辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）辽08民终425号上诉人（原审被告）：沟沿镇星宝幼儿园，住所地大石桥市。负责人陈晓齐，园长。上诉人（原审被告）：陈晓齐，女，1988年1月27日出生，汉族，星宝幼儿园园长，住大石桥市。委托诉讼代理人：吴香兰，系辽宁睿智（营口自贸区）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：姜某某，男，2013年5月11日出生，汉族，住大石桥市。法定监护人：姜某1（被上诉人父亲），男，1989年8月20日出生，汉族，司机，住大石桥市。法定监护人张某某（被上诉人母亲），女，1990年8月3日出生，汉族，服装厂工人，住大石桥市。委托诉讼代理人：苑晓旺，男，1979年8月15日出生，汉族，现住大石桥市，系大石桥市司法局沟沿法律服务所法律工作者。上诉人沟沿镇星宝幼儿园（以下简称幼儿园）、陈晓齐因与被上诉人姜某某生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服辽宁省大石桥市人民法院（2017）辽0882民初425号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人的委托诉讼代理人吴香兰、被上诉人的法定监护人姜某1和张某某及其委托诉讼代理人苑晓旺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人幼儿园、陈晓齐上诉请求：撤销大石桥市人民法院（2017）辽0882民初425号民事判决第一项，依法改判或发回重审，一、二审诉讼费由被上诉人姜稀元负担。事实与理由：一审判决认定上诉人未尽到管理、保护义务，属事实认定错误。在一审中，从上诉人提供的事故发生当天的视频资料上可以看出，星宝幼儿园已经在淘气堡的周围配备了三名教职工和保育人员，这完全符合教育部发布的幼儿园教职工配备标准，老师们也在各自的地点看护小孩玩耍，履行了相应的职责。同时该淘气堡适宜3岁以上的儿童玩耍且材质均为软包产品，不存在危险性。一审法院判决认定，被上诉人在1.5米高的滑梯摔伤，属认定事实错误，从监控视频中看出，被上诉人是在跨滑梯洞时摔了一跤，并不是在1.5米高的滑梯摔伤，对于该滑梯洞门槛，作为一名3岁小孩完全可以跨过去，根本不存在任何危险，而且滑梯洞里以及滑梯底端均有老师看护。一审判决书中认定事发时即被上诉人摔倒时幼儿园工作人员并未采取任何措施，是被上诉人自己爬起来的，以此说明幼儿园并未对被上诉人人身安全尽到安全保障义务，在管理上存在严重失职。而幼儿院管理中幼儿教师不是一对一地进行保育工作，且普通人不能预见儿童会摔倒，被上诉人摔倒是瞬间发生的，自行爬起也是人的本能反应，也是瞬间的。幼儿园管理中幼儿老师并没有擅离职守，幼儿玩耍没有脱离老师的管理视野，管理视野内无危险性，孩子摔伤是意外事件。因此，星宝幼儿园已经尽到完全的教育、管理、保护职责，根据《侵权责任法》第38条的规定不应承担赔偿责任；二、一审中，上诉人提出了重新鉴定申请，但一审法院置之不理，严重违反了法定程序。1、一审中，辽宁正大司法鉴定中心出具的鉴定意见书所针对的鉴定对象及取材存在严重错误。是否构成伤残，应当在治疗终结后且治疗效果稳定后（一般在出院3个月后），根据被鉴定人的组织器官缺失和/或功能障碍程度，科学分析损伤与残疾之间的因果关系，实事求是地进行鉴定。而在本案中，根据鉴定人员现场检验，均未发现伤及到骨骺，肘关节活动度良好，无明显畸形，均显示活动正常。但鉴定人员作出最终意见所依据的不是鉴定当时被鉴定人的身体状况，而是依据受伤当时即2016年6月20日以及2016年6月23日手术的照片进行推定被上诉人构成残疾。这明显属于由于取材错误导致错误的鉴定结论。因此，该鉴定意见不能真实地反映治疗终结后的被上诉人的伤后身体状况，明显失真，不具有客观性、公正性。2、鉴定意见缺乏法律依据。根据被上诉人的病志及DR片子以及鉴定人员对被上诉人经现场检验，均显示被上诉人曾右肱骨髁上骨折，但未伤及骨骺。而被上诉人在住院期间有保守治疗和手术治疗两种治疗方式的情况下，选择手术治疗，并进行右肱骨髁上骨折闭合复位、经皮克氏针内固定术。鉴定人员便依据《人体损伤致残程度分级》适用指南中有关四肢长骨与骨骺损伤鉴定要点认定：“四肢长骨骨折线虽未到达骨骺，但因治疗需要，手术使用的内固定物经过骺板，可视为四肢长骨骨折累及骨骺。”并进而推定被申请人符合《人体损伤致残程度分级》5.10.6（7）青少年四肢长骨骨折累及骨骺之规定，评定为10级伤残。那么按照上述规定，在选择手术治疗的情况下，必然会造成伤残，势必会扩大损失，进而增加上诉人赔偿金额，这显然对上诉人不公平。根据2016年4月18日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部发布的《人体损伤致残程度分级》中并未规定有关手术使用的内固定物经过骺板，可视为四肢长骨骨折累及骨骺的内容，鉴定机构依据所谓的《人体损伤致残程度分级》适用指南认定被申请人构成残疾，缺乏法律依据，伤残等级鉴定只能依据法定标准条款来确定，鉴定人员不得随意扩大评残的范围，并且《人体损伤致残程度分级》适用指南不具有法律效力。因此，该鉴定意见明显失真，不具有客观性、缺乏法律依据，不能作为本案证据使用；三、一审判决上诉人赔偿精神损害抚慰金无法律依据，不应当赔偿。在本案中，并未造成被上诉人精神损害，更没有造成严重后果，因此不应当支持上诉人赔偿精神抚慰金。同时根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条规定：“精神损害抚慰金包括以下方式：（一）致人残疾的，为残疾赔偿金；……”,因此，一审法院也不能另行单独判决上诉人承担精神损害抚慰金；四、一审判决上诉人承担交通费500元，数额认定错误。一审中，被上诉人仅提交314元的交通费票据，因此应当以该票据为凭，认定交通费数额；五、一审判决中针对被上诉人出院之后的护理费不应当支持。被上诉人本身为无民事行为能力人，即使不受伤，也应由监护人予以照顾，对于被上诉人出院之后的护理期限不应通过鉴定机构来鉴定，因此不应当将此部分强加于上诉人身上。被上诉人姜某某辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。被上诉人姜某某向一审法院起诉请求：1、要求被告赔偿各项经济损失人民币46274元，2、要求被告方承担本案诉讼费用。一审法院认定事实如下，被上诉人姜某某为上诉人沟沿镇星宝幼儿园孩子，2016年6月20日，被上诉人在老师的带领下，在幼儿园的淘气堡上玩耍，不慎从1.5米高的滑梯摔伤。被上诉人受伤后被其父母送至中国医科大学附属盛京医院住院治疗4天，诊断为右肱骨髁上骨折。2016年6月24日出院，出院后注意事项为：1、回家注意石膏护理，患肢避免负重，避免外伤；2、术后6周门诊拍片，决定是否拆除石膏外固定和骨针；3、病情变化随诊。经被上诉人申请法院委托辽宁正大司法中心做出辽正（法临）鉴字【2017】0166号司法鉴定意见书一份，鉴定被上诉人姜某某伤残为10级伤残，护理期为60日。被上诉人住院期间花销医疗费9115.42元，上诉人陈晓齐给付被上诉人姜稀元医药费等12,000.00元。被上诉人姜某某到中国医科大学附属盛京医院住院治疗期间由其父母自驾车辆前往，被上诉人姜某某复查期间花销动车费314.00元。一审法院认为，被上诉人姜某某在上诉人幼儿园老师的带领下，在淘气堡上玩耍，不慎从滑梯上摔伤的事实清楚。上诉人幼儿园对未成年人依法负有管理、保护义务，尤其是安全义务，其未尽职尽责使被上诉人姜某某遭受人身损害，故上诉人应对被上诉人的损失承担赔偿责任。被上诉人住院期间由其母亲张某某护理，庭审中张某某提供证据证明自己为大石桥市秀文服装厂工人，日工资为140.00元，超过个税起征点，但未能提交纳税证明，一审法院不予采信，护理工资应按2016年度辽宁省居民服务业平均工资37127每年予以计算。被上诉人住院4天，护理时长为60日，故被上诉人的护理期限应按64日进行计算，被上诉人为农村户口，被上诉人的伤残补助金应按农村户口标准进行计算。被上诉人要求的交通费500.00元，符合法律规定本院予以支持。被上诉人要求的精神抚慰金1万元过高，一审法院依法调整为5000.00元。判决：一、上诉人沟沿镇星宝幼儿园、陈晓齐赔偿被上诉人姜某某各项损失33,439.36元（叁万叁仟肆佰叁拾玖元叁角陆分），于本判决书发生法律效力后十日内履行完毕。二、逾期给付，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费363元、鉴定费2500元，由上诉人沟沿镇星宝幼儿园、陈晓齐负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点为：一、上诉人是否应当承担被上诉人的赔偿责任；二、是否应当支持上诉人要求重新鉴定的申请；三是否应当给付被上诉人精神损害抚慰金；四、上诉人负担被上诉人交通费是否合理；五、是否应当给付被上诉人护理费。被上诉人将其孩子交给上诉人看护，上诉人依法负有管理、保护的义务，确保被上诉人人身的安全义务，2016年6月20日被上诉人在上诉人幼儿园老师的带领下在淘气堡上玩耍，从滑梯上摔伤的事实清楚，本案在一、二审法院审理期间，上诉人未提供出其免除责任的相关证据，故上诉人应当对被上诉人的伤害承担赔偿责任；虽上诉人一审中提出重新鉴定，但一审法院经评议后认为该鉴定结论不存在重新鉴定的法定事由未予准许，二审法院亦不予支持；关于精神损害赔偿金问题，因上诉人确因受伤导致精神上受到损害，一审法院判其承担相应的精神抚慰金不违反法律规定；关于交通费、护理费问题，考虑到被上诉人因自驾到医院进行治疗等因素，一审法判决500元并无不当；护理费一审法院按照法定标准进行计算，符合法律规定。综上所述，幼儿园、陈晓齐的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费636.00元，由上诉人沟沿镇星宝幼儿园、陈晓齐负担。本判决为终审判决。审 判 长 盖国林审 判 员 姚 望审 判 员 关春秋二〇一八年二月十三日法官助理 陆云生书 记 员 李 琳