浙江省绍兴市柯桥区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）浙0603民初8057号 原告：杭州聚大房地产营销策划有限公司。住所地：杭州市萧山区北干街道金城路**置地大厦******。 法定代表人：黄军珍。 委托诉讼代理人：詹前进，浙江商祺律师事务所律师。 被告：绍兴柯桥夏履生态房地产开发有限公司。住所地。住所地：绍兴市柯桥区夏履镇越王峥村iv> 法定代表人：董云英。 委托诉讼代理人：马阳杨，浙江大公律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙孟强，浙江大公律师事务所律师。 原告杭州聚大房地产营销策划有限公司与被告绍兴柯桥夏履生态房地产开发有限公司委托合同纠纷一案，本院于2017年9月5日立案受理，根据原告申请，本院作出（2017）浙0603执保479号财产保全民事裁定并已执行。本案依法适用简易程序，由审判员范晟独任审判，于2017年11月14日第一次公开开庭进行了审理。后因案情复杂，依法转为普通程序，由审判员范晟担任审判长，与人民陪审员董松根、俞海清组成合议庭进行审理，并于2018年1月15日第二次公开开庭进行了审理。原告杭州聚大房地产营销策划有限公司的法定代表人黄军珍及其委托诉讼代理人詹前进到庭参加诉讼，被告绍兴柯桥夏履生态房地产开发有限公司的委托诉讼代理人马阳杨、孙孟强分别到庭参加第一、二次庭审。根据原、被告申请庭外和解一个月，后和解未果。本案现已审理终结。 原告诉称，2016年9月28日，原、被告签订商务纪要一份，洽谈翠谷庄园项目委托代理营销策划、销售。商务纪要签订后，因被告急于将房源销售回笼资金，故要求原告提前进入营销及销售。因此原告在签订商务纪要后就开始营销及代理售房。后原、被告于2016年12月13日签订委托代理协议一份，约定被告委托原告代理营销策划、销售位于绍兴市柯桥区夏履镇越王峥村翠谷庄园房屋，委托范围为翠颐苑、翠欣苑未售房源，代理费用为基价超出部分（溢价），并签订了翠谷庄园基价统计表。经原告努力，销售良好，被告看到原告销售溢价较高，提出调高基价的要求。原告在投入大量财力、物力基本拓展业务的情况下，无奈同意提高未销售部分的基价，并重新签订了基价附件。最终原告代理成交了76套房子，依据委托代理合同及补充合同共产生佣金39603630元，但被告仅支付22套房子佣金，计10355524元，剩余54套房子佣金29248106元未付，故起诉要求被告支付原告房屋销售委托代理费29248106元及该款自2017年9月4日起至实际支付之日止按日万分之五计算的违约损失，暂计算至2017年10月3日为438721.59元。诉讼过程中，原告陈述，未将翠筱苑代理费1351154元计入总金额，故变更诉讼请求为：判令被告支付原告房屋销售委托代理费30599260元及该款自2017年9月4日起至实际支付之日止按日万分之五计算的违约损失。其后，原告表示翠筱苑代理费另行主张，且违约金自2017年9月5日起算。 被告辩称：对已支付10355524元无异议，对原告主张的其余事实均有异议。且原告主张违约金过高，同时还应扣除10%佣金作为溢价部分税金。 原告向本院提交了下列证据材料： 1、商务纪要、委托代理协议、补充协议各一份，用以证明被告自愿委托原告代理翠颐苑、翠欣苑未售房源销售；基价超出部分作为原告营销策划、销售代理费用；双方同时对违约责任、管辖权进行了约定的事实； 被告质证认为：真实性无异议，可以证明被告也有权自行出售商品房，且原告授权范围不包括销售翠筱苑，以及被告在收到佣金发票后五个工作日内支付佣金。 2、基价统计表（附件）、基价统计表（附件一）各一份，用以证明双方就营销房产销售基价进行了约定，并作为支付原告代理费的计算依据；合同履行期间、双方对部分已销售房产的基价进行了调整的事实； 被告质证认为：真实性无异议。 3、认购协议七十六份、预订协议复印件七十六份、确认书六十七份、录音资料六份、翠谷庄园佣金结算表三份，用以证明原告已按约定派人员进驻营销现场，已销售涉案房产76套，被告应当按照合同的约定支付相关代理费用的事实； 被告质证认为：房号为翠欣苑B903的认购书系复印件，其余为原件，且根据委托代理协议，代理销售过程中不需要签订认购书，只需要签订预订协议及商品房买卖合同即可。该76份认购书中，有53份认购书签订时间与预定协议相同，与日常生活法则相悖；预订协议均系复印件，真实性有异议；确认书系原告为诉讼制作，起诉时确认书尚未制作完成，其中翠欣苑B05幢05室，B04幢05室不是本人签字；录音资料无法核实真实性，且反映出系原告为本次诉讼要求客户在确认书上签字，时间倒签，不予认可；佣金结算单系原告单方制作，不予认可。 4、《翠谷庄园翠筱苑基价表》手机截图二份，用以证明原、被告确认翠筱苑基价，以此作为翠筱苑代理费计算依据的事实； 被告质证认为：不能证明聊天双方身份，且原、被告合同已明确排除翠筱苑，也未对翠筱苑销售达成一致意见，该基价表未经确认一致，不予认可。 5、认购协议十四份、预订协议复印件十四份、确认书十四份、翠谷庄园成交表一份，用以证明原告已按双方的约定销售翠筱苑房源14套，上述购房均系通过原告的代理团队签订相应合同，由原告团队经手的事实； 被告质证认为：与证据3质证意见一致，不能证明被告应向原告支付佣金。 6、录音证据2份（2017年8月15日时间是34分，2017年5月27日时间分别是21分16秒和34分），录音双方分别是原告法定代表人和被告签约的委托代理人黄森良，用以证明被告认可原告应得的代理费为4184万元的事实。 被告质证认为：真实性、合法性、关联性均有异议，原告在特定范围内录音未经被告同意，且不能确定是否系黄森良，录音内容反映系79套房预算，而非出售房屋的结算，录音中也没有涉及翠筱苑销售。 被告未向本院提交相关证据材料。 本院认证认为，原告提供的证据1、2，其来源合法，内容真实，与本案事实相关联，可以作为认定本案事实的依据，并依法确认其证明力；证据3，根据合同约定，预定协议及买卖合同均由被告负责签订，被告未在本院指定的期限内提交由其保管持有的相关依据，原告所举证据可以作为认定本案事实的依据；证据4、5，原告对翠筱苑代理费已表示另行主张，该组证据不作为认定本案事实的依据；证据6，所涉人员为黄森良，系被告方签约人员，被告未在本院指定的期限内对录音人员身份提交书面质证意见，本院对该组证据真实性予以确认。 至于原告还向本院申请对被告银行账户及所涉76套房屋房产信息进行调查的申请，因本院已将该举证责任分配于被告，不再另行调取，在此一并说明。 综上，本院对本案事实作如下认定：2016年9月28日，原、被告签订商务纪要一份，约定由被告委托原告销售翠颐苑、翠欣苑未售房源，多层翠筱苑暂不代理。基价超出部分作为原告佣金。一次性付款及按揭首付购房人完成网签合同及备案，应付房款全额到账后半月结算一次，按揭款放贷到账后按每月底结算。被告方签约代表为黄森良。 2016年12月13日，原、被告签订委托代理协议一份，约定被告将翠颐苑、翠欣苑未售房源（详见基价附件）委托原告销售，委托期限自2016年10月1日起至2017年9月30日。代理费用为基价超出部分（溢价）。佣金结算、付款方式为：一次性付款及按揭首付款购房人完成网签合同及备案，房款全额到账后半月结算一次；购房人按揭款银行放贷全额到账后每月底结算一次；被告按档期结算的佣金在收到原告提供的佣金发票后五个工作日内支付；佣金发票税费原告自理；如被告未按期支付佣金，违约金按日万分之五计算。协议并附基价附件。协议还约定，因基价与基价溢价部分均应纳税，但溢价部分已作为原告佣金收取，故溢价部分税费原告负担，被告在扣除溢价部分应交税费后支付原告，溢价部分税费暂扣金额按10%计算，最终按绍兴市柯桥区税务部门的决定为准。协议同时约定，被告人员负责签订房屋预订协议、商品房买卖合同及收受款项，并协助原告办理买房人银行按揭相关手续。被告方签约代表为黄森良。 2017年4月14日，原、被告签订委托代理协议补充协议一份，对基价进行调整。补充协议约定，自2017年4月3日起按调整后的基价超过部分溢价计算原告佣金，并附基价附件一；2017年4月2日及之前由于各种原因引起的退房的房源次后出售均按调整后基价结算佣金。 原告共计销售翠欣苑、翠颐苑房屋76套，共计溢价39603630元。扣除协议约定的暂扣税金，原告已可结算佣金金额为35643267元。被告已支付10355524元，尚有25287743元未付。 本院认为，本案争议焦点在于：1.翠欣苑、翠颐苑佣金金额；2.佣金是否已届清偿期；3.是否应扣除10%税金；4.违约金标准是否应予调整。 针对第一个争议焦点。首先要确认原告代为销售房屋套数及价金。根据原、被告陈述及原告举证，本院确认为76套，理由如下：1.对于原告是否实际履行销售房屋之合同义务，原告已提交认购书、确认书等予以证明。认购书由原告持有，并有原告方销售人员及购买方签字。确认书及相关录音资料也能反映出购买方对原告代为销售的认可，虽部分确认书及录音资料制作过程中存在日期倒签等情形，但不论该确认书或录音资料形成时间，其内容均反映出购房人对原告销售房屋的事实进行了确认，故上述瑕疵不足以否认该组证据的真实性。上述证据已可初步反应出原告履行销售义务的事实。2.原告还提交了预订协议复印件，虽预订协议系复印件，但亦为证据形式的一种，其内容及签字的购买方与原告提交的认购书及确认书等相互印证。根据协议约定，被告人员负责签订房屋预订协议、商品房买卖合同及收受款项，并协助原告办理买房人银行按揭相关手续，且被告认可被告处保有房屋预订协议、买卖合同以及相关付款依据。故在原告已初步完成履约举证责任的情况下，应由实际持有相关证据的被告提供相反证据，但被告在本院指定的期限内，未能提交上述依据供本院核对房屋销售及付款情况。对于上述证据材料，被告应当提供而未提供，可以提供却不提供，应承担相应不利法律后果。3.经本院再三询问，被告均不能明确指出存有销售异议的房屋范围。4.根据2017年8月15日的录音资料，其中14分05秒左右,被告方人员黄森良确认平均溢价517000元;27分40秒确认79套房屋代理费为4084万元,上述金额，扣除原告自认的三套房屋溢价1452072元暂不计入佣金外为39387928元，与原告主张的39603630元相近。该组录音30分左右,原告法定代表人陈诉佣金4000万元需扣除10%,被告未提出异议。 据此，本院根据协议约定的基价确认原告销售翠欣苑、翠颐苑76套房屋的溢价金额共计39603630元。原告提交的佣金结算清单中溢价金额与结算佣金金额并不一致，其中翠颐苑21幢01室溢价金额按本院查明的金额561551元，但根据该清单，原告自愿按561550元计算，系对自身权利处分，且金额极小，本院不作调整，特予以说明。 针对第二个争议焦点。被告认为根据协议约定应由原告向其开具佣金发票后五日内支付，现原告未予开票，被告无需付款。本院认为，协议除约定开票后五日付款外，还约定“一次性付款及按揭首付款购房人完成网签合同及备案，房款全额到账后半月结算一次；购房人按揭款银行放贷全额到账后每月底结算一次”。显然，原告应根据已结算出的佣金金额开具发票。而可供结算佣金金额的相关依据，如商品房买卖合同、付款凭据等均由被告持有，首先应由被告与原告进行佣金结算，方可要求原告按结算金额开具发票。另需说明的是，根据原告提供的录音资料显示，原告曾要求向被告开具发票，被告未予同意。综上，本院认为，被告未能在诉讼中提交结算依据，本院推定76套房屋佣金均已届清偿期。根据协议约定，被告负有及时结算义务，但其未能按约履行，其违约在先，且根据2017年8月15日录音内容，在23分40秒左右，原告提示要求开票时，被告未要求履行，故本院对被告要求原告先行开票的辩称主张亦不予采纳。 针对第三个争议焦点。协议约定，因基价与基价溢价部分均应纳税，但溢价部分已作为原告佣金收取，故溢价部分税费原告负担，被告在扣除溢价部分应交税费后支付原告，溢价部分税费暂扣金额按10%计算，最终按绍兴市柯桥区税务部门的决定为准。对于该约定，原告认为上述税费系佣金税费，应由原告缴纳，由被告扣除后代为缴纳不符合税法规定，且被告存在不诚信行为，可能不为原告缴纳税费。本院认为，根据文义理解，该条款是对商品房销售税金承担的约定，即原告承担溢价部分销售税金，被告承担基价部分销售税金，原告应承担部分由被告暂扣予以支付，并不涉及原告佣金应缴纳的税金。至于该部分税金原应由被告承担，但基于协议约定最终由原告承担，事实上未侵害国家利益，其效力本院予以确认。另，根据原告自行提交的2017年5月27日录音资料，其中3分15秒左右，双方对10%税金扣除进行了陈诉，亦与上述文义理解一致。据此，被告支付原告佣金时可扣除10%金额。 针对第四个争议焦点。被告认为违约金计算标准过高，要求本院调整。本院认为，违约金兼具补偿性及惩罚性，该违约金计算标准系原、被告协商一致的条款，被告可以预见其违约时应承担何种违约责任。同时，日万分之五的标准，参照民间借贷中年利率24%的利率标准亦不为过，故本院不予调整。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第六十条、第一百零七条、第一百零八条、第一百一十四条、第三百九十六条、第四百零五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定，判决如下： 一、被告绍兴柯桥夏履生态房地产开发有限公司支付给原告杭州聚大房地产营销策划有限公司代理费25287743元，并支付该款自2017年9月5日起至款清之日止按日万分之五计算的违约金，款限于本判决生效后十日内付清； 二、驳回原告杭州聚大房地产营销策划有限公司的其他诉讼请求。 案件受理费190234元，财产保全申请费5000元，合计195234元，由原告杭州聚大房地产营销策划有限公司负担20226元，被告绍兴柯桥夏履生态房地产开发有限公司负担175008元，被告应负担部分限于本判决生效后七日内向本院缴纳。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。 审 判 长  范 晟 人民陪审员  俞海青 人民陪审员  董松根 二〇一八年二月十二日 书 记 员  赵梦盼 附：相关法律条文 第五条当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。 第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百零八条当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 第三百九十六条委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。 第四百零五条受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。当事人另有约定的，按照其约定。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第七十五条有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。 ??3? ??1?