上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）沪01民终12578号上诉人（原审被告）：朱辉东，男，1973年12月26日出生，汉族，住上海市浦东新区。上诉人（原审被告）：马立，女，1976年10月8日出生，汉族，住上海市浦东新区。两上诉人之委托诉讼代理人：何国平，上海嘉澜达律师事务所律师。两上诉人之委托诉讼代理人：蔡君宇，上海嘉澜达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：上海纽比医疗科技有限公司，住所地上海市闵行区金都路4299号5幢3楼3001室。法定代表人：来一峰,执行董事。委托诉讼代理人：周晚宁，浙江腾智律师事务所律师。委托诉讼代理人：王嫣，浙江腾智律师事务所律师。上诉人朱辉东、马立因与上海纽比医疗科技有限公司（以下简称纽比公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2015）浦民二（商）初字第5166号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，并于2017年11月1日公开开庭进行了审理，上诉人朱辉东、马立的共同委托诉讼代理人蔡君宇，被上诉人纽比公司的委托诉讼代理人周晚宁到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。朱辉东、马立上诉请求：撤销原审判决，改判驳回纽比公司的原审全部诉讼请求。事实和理由：一、原审判决适用法律错误，本案应适用2014年修正的公司法司法解释，原审判决适用的属于修正前的司法解释；二、原审判决认定朱辉东、马立抽逃出资构成公司利益缺乏法律依据，因为朱辉东、马立的转出资金是请第三方机构代出验资款，根据当时施行的“实缴制”，属于“虚假验资”，但在现行认缴制下，朱辉东、马立转出资金行为显然不构成抽逃出资行为，而是属于尚未实际出资情形；三、本案转出资金不属于未经法定程序将出资抽回的行为，在资金转出期间，朱辉东、马立是纽比公司的全体股东，其中朱辉东还担任公司执行董事及法定代表人，因此系争资金转出行为并不存在“未经法定程序”情形。纽比公司不同意朱辉东、马立的上诉请求并辩称：关于法律适用部分，原审判决适用法律并无错误，原审判决关于验资后转出资金是对本案事实的描述，朱辉东、马立转出系争资金无正当理由也无合同，明显属于抽逃资金行为，禁止抽逃出资是我国公司法基本原则，并未因法律修改而改变，朱辉东、马立的行为也违反了资本维持原则，故请求本院驳回上诉，维持原判。纽比公司在原审中提出诉讼请求：一、判令朱辉东、马立共同向纽比公司返还资金60,000,388元；二、判令朱辉东、马立支付纽比公司利息11,249,447.58元（自资金转出次日起算暂计至2016年7月23日，应计至偿还之日，按当时中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算）；三、本案诉讼费由朱辉东、马立承担；四、判令朱辉东、马立向纽比公司赔偿支付XX银行（以下简称XX银行）的利息损失1,473,354.59元。审理中，纽比公司变更第二项诉请为：判令朱辉东、马立支付利息，以法院核定的本金为基数，自资金转出之日起算至实际清偿之日止，按照当时中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算。原审法院认定事实：朱辉东、马立系夫妻关系，2013年4月16日，朱辉东、马立设立纽比公司，注册资本原为2,000万元，其中朱辉东占股90%，马立占股10%，朱辉东担任纽比公司的法定代表人兼执行董事，马立担任纽比公司监事。2013年7月，纽比公司的注册资本由朱辉东、马立按各自的持股比例增资至6,000万元。2014年6月10日，纽比公司注册资本增资至1亿元。同年6月8日，纽比公司与珠海市A有限公司（下简称A公司）签订《购销合同》一份，约定：纽比公司向A公司采购菌株，产品总价为2,000万元，最后付款期限为2013年7月11日。同年7月10日，纽比公司与上海闵行XX公司（下简称XX公司）签订了合同编号分别为32013063、32013064的《流动资金借款合同》各一份，合同金额共计2,000万元，均约定：纽比公司向XX公司借款1,000万元，借款期限自2013年7月10日至2014年7月10日，分次提款的，最后提款日不迟于2013年8月31日，借款用途限于采购货物；在本合同有效期内，执行固定利率，年利率为8.40%等。同年7月12日、19日，上银银行向纽比公司账户分两次发放借款各1,000万元，共计2,000万元。纽比公司分别于收到款项当日即将各1,000万元转账至A公司账户，A公司收到上述款项后，又分别向上海B有限公司（下简称B公司，该公司为A公司的股东之一，朱辉东是该公司的一人股东）转账5万元、100万元、984.96万元、145.60万元、131.80万元、500万元、222.60万元，合计2,089.96万元。针对上述贷款，纽比公司于2013年9月22日至2014年7月11日期间，向上银银行支付利息合计1,473,354.59元。原审另查明，2013年7月，朱辉东、马立对纽比公司的注册资本进行了增资，将纽比公司的注册资本由2,000万元增加至6,000万元。同年7月22日，朱辉东向纽比公司账户转账3,600万元，并在附言中注明为“朱辉东投资款”，马立向纽比公司账户转账400万元，并在附言中注明为“马立投资款”。同日，上海A事务所出具编号为信捷会师字（2013）第Y15265号验资报告，确认截至2013年7月22日止，纽比公司变更后的累计注册资本6,000万元，实收资本6,000万元。同年7月23日，纽比公司向上海C有限公司（下简称C公司）分别转账4,000万元及388元，并在摘要中备注为“往来”。朱辉东、马立完成增资后，纽比公司章程中显示，马立认缴出资额为600万元，实缴出资额为：第一期5万元，出资时间为2013年4月，第二期增资195万元，出资时间为2013年5月，第三期增资400万元，出资时间为2013年7月；朱辉东认缴出资额为5,400万元，实缴出资额为：第一期45万元，出资时间为2013年4月，第二期增资1,755万元，出资时间为2013年5月，第三期增资3,600万元，出资时间为2013年7月。2014年7月21日，朱辉东和马立与上海D有限公司（下简称D公司）签订《股权转让协议》，内容为：纽比公司注册资本10,000万元，朱辉东出资9,000万元，占90%，马立出资1,000万元，占10%；朱辉东将其所持有的纽比公司90%股权作价9,000万元转让给D公司，马立将其所持有的纽比公司10%股权作价1,000万元转让给D公司，D公司应于协议签订之日起160日内，向朱辉东、马立付清全部股权转让款；朱辉东、马立保证转让给D公司的股权为朱辉东、马立合法拥有，朱辉东、马立各自拥有完全、有效的处分权；朱辉东、马立保证其所转让的股权没有设置任何质押或其他担保权，不受任何第三人的追索。2014年8月15日，纽比公司股东变更为D公司。2014年7月21日的纽比公司章程显示，股东为D公司，注册资本为10,000万元，出资方式为货币，出资时间为2020年12月31日。原审审理中，经双方当事人的申请，该院依法委托上海B事务所有限公司对纽比公司自2013年4月16日至2014年10月期间与朱辉东、马立个人之间的往来账、2013年4月16日至2014年10月期间朱辉东转让所持纽比公司部分股权，相关受让人将应付朱辉东股权转让款付入纽比公司账户的资金数额进行司法会计鉴定。2017年6月28日，上海B事务所有限公司出具编号为复会【2017】司会鉴字第25号司法会计鉴定意见书，鉴定意见为：1、2013年4月16日至2014年10月期间，财务账册中的“其他应付款-马立”会计科目记录显示，“纽比医疗公司”收到马立划入资金共计25,724,896.46元，支付马立资金共计20,649,280元，至2014年10月31日，“纽比医疗公司”应支付马立共计5,075,616.46元；2、2013年4月16日至2014年10月期间，财务政策中的“其他应收款-朱辉东”会计科目记录显示，“纽比医疗公司”收到朱辉东划入资金共计16,606,743.62元，支付朱辉东资金共计3,523,354.59元。至2014年10月31日，“纽比医疗公司”应支付朱辉东共计13,083,389.03元；3、2013年4月16日至2014年10月期间，“纽比医疗公司”财务账册中的“其他应付款”会计科目记录显示，朱辉东转让所持“纽比医疗公司”部分股权，相关受让人将应付朱辉东股权转让款付入纽比医疗公司共计7,540,300元，其中经法院裁决的6,614,800元，未经法院裁决的925,500元。在该司法会计鉴定意见书中的“其他重要事项说明”中提到，纽比公司在2013年5、6月份，向杭州E有限公司（下简称E公司）投资了2,256万元。纽比公司预付了司法鉴定费15万元，朱辉东预付了司法鉴定费10万元。针对上述司法鉴定意见书涉及的金额，双方当事人均无异议，但纽比公司对钱款的法律定性提出如下异议：1、对于纽比公司收到朱辉东的款项中，有11笔钱款涉及金额97,242.40元，存在朱辉东私账公报的情况；2、对于朱辉东收到纽比公司的款项中，有8笔钱款涉及金额1,473,354.59元，该款项是朱辉东的抽逃行为直接导致的公司损失，不应被定性为往来款；3、朱辉东转让所持纽比公司部分股权，相关受让人将应付朱辉东股权转让款付入纽比公司账户的钱款中，其中未经法院裁决的金额为925,500元，因其法律属性不明确，相关债权是否确认也不明确，该部分钱款可能并不是相关人员支付给朱辉东、马立的股权转让款而是另外性质的款项，故该部分钱款不应被认定为朱辉东与马立的业务往来款。因纽比公司认为朱辉东、马立抽逃公司注册资金，故诉至原审法院，要求判如诉请。原审法院认为，公司成立后，股东不得抽逃出资。本案中，纽比公司要求朱辉东、马立返还资金的款项包括两个部分，一是通过银行贷款方式转出的2,000万元，二是验资后转出的4,000万元。关于通过银行贷款方式转出的2,000万元，朱辉东、马立认可该笔钱款由银行贷出后最终由朱辉东使用，但朱辉东、马立认为该款项系以纽比公司的名义向银行的贷款，所谓的购销合同是银行的需要，而纽比公司则认为朱辉东、马立的这一行为构成利用虚假交易、关联关系抽逃出资，对此，该院认为，朱辉东、马立据以获得银行贷款的纽比公司与A公司之间的购销合同并未实际履行，纽比公司与A公司之间签订购销合同的目的就是为了获得银行贷款，双方之间并未就该合同进行业务往来，朱辉东、马立的这一行为是利用关联关系损害公司利益，但并不构成抽逃出资，朱辉东、马立的出资实际已经用于向案外公司的投资。虽然朱辉东、马立的这一行为不构成抽逃出资，但已经实际损害了纽比公司的公司利益，故纽比公司要求朱辉东、马立返还该笔资金并无不当，该院予以支持。关于验资后转出的4,000万元，朱辉东、马立亦认可该笔钱款经验资后转出，但朱辉东、马立认为本案不存在抽逃的问题，在法律上只能说是出资不实，对此，该院认为，所谓出资不实是指股东在出资过程中，通过提供虚假验资报告或高估实物或权利出资的作价等方式实现虚假出资或虚假注册，而抽逃出资是指公司股东在公司设立后，将已缴付的出资通过某种形式从公司抽逃出资的行为，因此股东将出资款转入公司账户验资后又转出的，应当认定为抽逃出资。本案中，朱辉东、马立将纽比公司的注册资本由2,000万元增资至6,000万元，但在增资过程中，将增资款4,000万元汇入纽比公司第二天即将相应款项转入案外人公司账户，显然已经构成抽逃出资。至于朱辉东、马立所说的公司章程的问题，该院认为，朱辉东、马立将纽比公司注册资本增加至6,000万元后的纽比公司公司章程已经明确最后一期实缴出资时间为2013年7月，即截止至此时，朱辉东、马立的实缴注册资本应为6,000万元，而署期为2014年7月21日的纽比公司章程所载明的出资时间2020年12月31日所针对的注册资本为1亿元，即该认缴时间针对的是纽比公司注册资本由6,000万元增加至1亿元的中间差额4,000万元的认缴时间，而非朱辉东、马立所主张的其验资后转出的注册资本4,000万元的认缴时间。关于纽比公司对司法会计鉴定意见书提出的异议，该院认为：1、关于纽比公司列举的其认为朱辉东私账公报的款项，朱辉东作为纽比公司的原股东、法定代表人、执行董事，其因为纽比公司出差、采购而产生报销费用亦属正常，纽比公司如认为朱辉东存在私账公报，需对此承担相应的举证责任；2、关于纽比公司支付朱辉东的银行贷款利息1,473,354.59元，根据司法会计鉴定意见书的内容，纽比公司在向上海村镇银行支付利息后，已经将其支付的利息列为对朱辉东的付款，在此情况下，纽比公司再主张朱辉东、马立向其支付其向上银银行支付的利息的主张不能成立；3、关于相关受让人将应付朱辉东股权转让款付入纽比公司账户的钱款中未经法院裁决的部分，司法会计人员当庭表示该部分款项的认定是根据银行水单中列明了“股权转让款”或“股权款”，或纽比公司向汇款人出具的收据中载明是“股权转让款”，而司法会计鉴定所涉及的鉴定材料均由纽比公司提供，如纽比公司对于该部分钱款的性质有不同认定，需对此承担相应的举证责任。综上原审法院认为，纽比公司对司法会计鉴定意见书提出的异议不能成立，该院依法对司法会计鉴定意见书予以采纳。朱辉东、马立系夫妻关系，应当互相对对方在婚姻关系存续期间以个人名义所负债务承担共同还款责任。综上，纽比公司要求朱辉东、马立返还资金并支付利息的诉请并无不当，该院予以支持。关于朱辉东、马立应当返还的资金金额，虽然纽比公司认为朱辉东、马立和纽比公司之间的往来款不能等同于对被抽逃资金的返还，但该院认为，1、涉案的损害公司利益的2,000万元和抽逃出资的4,000万元的性质都是货币，而双方当事人之间的往来款的性质亦为货币，2、朱辉东、马立主张其已经将通过银行贷款的2,000万元返还纽比公司，并且在转走4,000万元后朱辉东、马立也都在4,000万元的范围内以自己的账户向纽比公司注入了很多资金，故双方当事人之间的往来款可以与纽比公司主张的返还资金进行抵销。据此，该院对朱辉东、马立应当返还的资金金额确认如下：根据司法会计鉴定意见书的内容，2013年4月16日至2014年10月期间，1、纽比公司收到马立划入资金共计25,724,896.46元，支付马立资金共计20,649,280元，至2014年10月31日，纽比公司应支付马立共计5,075,616.46元；2、纽比公司收到朱辉东划入资金共计16,606,743.62元，支付朱辉东资金共计3,523,354.59元，至2014年10月31日，纽比公司应支付朱辉东共计13,083,389.03元；3、朱辉东转让所持纽比公司部分股权，相关受让人将应付朱辉东股权转让款付入纽比公司账户共计7,540,300元。即纽比公司应支付朱辉东、马立的总金额为5,075,616.46元+13,083,389.03元+7,540,300元=25,699,305.49元，朱辉东、马立需要向纽比公司返还的资金为2,000万元+4,000万元+388元-25,699,305.49元=34,301,082.51元。关于朱辉东、马立应当支付的利息，鉴于纽比公司同意利息的计算以法院核定的本金为基数，自资金转出之日起算至实际清偿之日止，而朱辉东、马立分别将2,000万元和4,000万元转出的时间间隔不长，均发生在2013年7月，最后一次钱款转出时间在2013年7月23日，故该院确认朱辉东、马立应当向纽比公司支付的利息为以34,301,082.51元为本金，自2013年7月23日起按照银行同期贷款利率计算至实际清偿之日止。对于纽比公司要求朱辉东、马立向纽比公司赔偿支付上海村镇银行的利息损失1,473,354.59元的诉请，该院认为，根据司法会计鉴定意见书的内容，纽比公司在向上银银行支付利息后，已经将其支付的利息列为对朱辉东的付款，且司法会计鉴定中的相关财务账册及会计凭证均系纽比公司提供，故该院对纽比公司的该诉请不予支持。原审法院依据《中华人民共和国公司法》第二十一条、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条、第十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、朱辉东、马立应于判决生效之日起十日内向纽比公司返还资金34,301,082.51元；二、朱辉东、马立应于判决生效之日起十日内向纽比公司支付上述资金的利息损失（以34,301,082.51元为本金，按照中国人民银行计收同期贷款利率计算，自2013年7月23日起至实际清偿之日止）；三、驳回纽比公司的其他诉讼请求。案件受理费383,470元，由纽比公司负担135,864元，朱辉东、马立共同负担247,606元。司法鉴定费25万元，由纽比公司负担107,079.75元，朱辉东、马立共同负担142,920.25元。双方当事人在本院审理过程中均未提交新的证据材料。本院经审理查明，原审认定的事实无误，本院依法予以确认。本院认为，本案中纽比公司主张朱辉东、马立返还的资金分为最终汇入B公司的2,000万元及4,000万元验资款；对于前述2,000万元，原审法院作出了朱辉东、马立转出该部分款项属于侵害纽比公司利益的认定，鉴于该部分款项来源属于纽比公司对外借款，且朱辉东、马立转走该部分款项的行为在客观上损害了纽比公司的利益，并给纽比公司造成了实际损失；朱辉东、马立对其该部分主张也未能举证予以证明，在上诉过程中也未对此事实作出任何合理说明解释，故本院对原审判决就该部分2,000万元款项所作认定予以支持。基于朱辉东、马立的上诉主张，本案的争议焦点在于：朱辉东、马立从原验资账户转出的4,000万元是否属于抽逃出资行为，纽比公司是否有权主张朱辉东、马立向其返还该部分款项？对此，本院认为，在案事实表明，纽比公司在收到朱辉东和马立缴存至验资账户内的4,000万元后，该公司的实收资本变更为6,000万元，其后该部分款项又被以往来款名义支付给了案外人公司，且该部分款项至今未收回。因此，虽然《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》曾予以修正，且纽比公司的章程所规定的股东出资期限尚未届满，然在案事实表明，在朱辉东、马立缴纳系争出资款后，纽比公司的实收资本即被认定为6,000万元，因此公司资本一经确定，即不得随意改变，如需增减，必须严格按照法定程序进行，以此保护股东、债权人及投资人的合法权益，从而维护整个社会经济秩序的稳定与发展；但本案中朱辉东、马立未经法定程序将出资款予以抽回，也未能证明系争出资款抽回的行为经过正当合法的减资程序，显然属于法律所规定的抽逃出资行为。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十四条第一款的规定，股东抽逃出资，公司请求其向公司返还出资本息的，人民法院应予支持。鉴于此，本院认定纽比公司有权主张朱辉东、马立向该公司返还抽逃出资部分的本息，原审判决基于前述司法会计鉴定意见书所作认定于法无悖，本院对原审判决所作认定予以支持。综上所述，上诉人朱辉东、马立的上诉理由不能成立，原审判决并无不当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费213,305元，由上诉人朱辉东、马立共同负担。本判决为终审判决。审判长  顾克强审判员  刘丽园审判员  孙 歆二〇一八年二月十一日书记员  张 庆附：相关法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。