.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}山西省太原市中级人民法院民事裁定书（2018）晋01民终598号上诉人（原审原告）：李小利，女，1969年6月7日出生，汉族，无固定职业，住长治市沁源县。委托诉讼代理人：原超，北京德恒（太原）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张培义，北京德恒（太原）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贺艳，女，1972年10月9日出生，汉族，无固定职业，住太原市。委托诉讼代理人：任渊，山西晋杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：马丽亚，山西晋杰律师事务所律师。上诉人李小利因与被上诉人贺艳房屋租赁合同纠纷一案,不服太原市小店区人民法院(2017)晋0105民初2294号民事判决,向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人李小利的委托诉讼代理人原超及被上诉人贺艳的委托诉讼代理人任渊、马丽亚均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人李小利上诉请求：1、撤销太原市小店区人民法院（2017）晋0105民初2294号民事判决，依法认定《商铺租赁合同》合法有效，认定被上诉人至今仍实际占有房屋，被上诉人欠交物业费4万元属实，因而改判支持上诉人李小利在一审主张的腾房、恢复原状、支付物业费4万元的全部诉讼请求。2、诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定涉案《租赁合同无效》错误。本案中，上诉人与被上诉人与2016年4月7日签订《商铺租赁合同》，该合同是双方当事人真实意思的表达，上诉人将案涉商铺出租给被上诉人使用，被上诉人支付租金，并且双方均已完全或者部分履行合同的权利义务，依照《合同法》第四十四条之规定，该《商铺租赁合同》并没有违反公序良俗和侵害国家、社会和第三人利益的情况下，成立且有效。在本案案涉租赁合同开始之前，上诉人与被上诉人就同一房屋已经存续了近8年的租赁关系，这是上诉人与被上诉人均予认可的事实，也说明了上诉人与被上诉人对案涉合同的效力问题均无争议。建设工程许可证根本不可能是一个普通购房者所能够拥有和提供的证据，依照《民事诉讼证据若干规定》这属于法院调查取证的范围，一审法院在没有调查取证的基础上就贸然作出认定合同无效的判决，这与民事诉讼的证据规则是相违背的。二、被上诉人自行提前搬离案涉房产并不等同于租赁合同解除并交还房，一审法院认定被上诉人已腾出案涉房屋与事实不符。一审法院认定被上诉人已经履行了腾房义务，其依据仅是”被告已依据原告的指示将钥匙交付给了原告哥哥开设的正武堂茶社的工作人员手中”。第一，查阅一审判决及所有案卷材料，通篇找不到”按照原告的指示”的证据何在？一审中，证人赵某、史某的证言和本案没有任何关系。华某、王某的证人证言均证明他们是在被上诉人的指示下将案涉房产钥匙交给正武堂茶社吧台的一个小姑娘，何来”按照原告指示”一说，恰恰相反，华某和王某的证言”原告的电话没人接”却可以证明，被上诉人的上述行为并没有得到上诉人的认可和指示。退一步讲，即使认定被上诉人将钥匙交回，交还钥匙并不等同于交还房屋。所谓交还房屋或者腾房，是指在租赁合同解除或终止后，承租人将租赁房屋按照合同约定和法律规定交还出租人的一种法律行为，也就是说承租方交房或腾房也应当得到出租方的认可，即将案涉房屋完好无损地交还给出租人，才可以认定双方之间的租赁合同关系的终结，这既符合法律的规定，也符合社会公序良俗的原则。被上诉人在租赁合同尚未到期，更重要的是被上诉人在拖欠房屋租金、拖欠物业费、未将房屋恢复原状等事宜未解决的情况下，在并未得到上诉人认可的情况下，将其房屋内的财产部分搬走，仅通过短信告知上诉人”实在干不下去了”，就将案涉房产钥匙交给了隔壁商铺的人员，以此主张自己已经履行了交房的义务实为违约行为。三、一审判决认定被上诉人将案涉房产钥匙交给”上诉人的哥哥”即已经履行了交房义务，既无事实依据，也无法律依据。其一、被上诉人主张隔壁商户正武堂茶社的老板是上诉人的哥哥，并无证据予以支撑，一审法院却予以认定，这与民事证据规则不符。其二、退一步讲，即使隔壁商铺正武堂茶社的老板与上诉人之间存在亲属关系，这并不能成为被上诉人”已将钥匙交于隔壁商铺，出租人的哥哥”的依据，上诉人与隔壁商铺的老板系完全独立的两个民事法律主体，均能够独立进行民事法律行为，且二者之间并没有委托关系，被上诉人有何理由将本属于上诉人的权利自行转给他人接受。并且，在租赁合同成立生效时，被上诉人是从上诉人手中接收的房屋，拿到的钥匙，但合同”解除或终止”时却将房屋钥匙交与他人，不论是从社会交易习惯上讲，还是法律原则上讲均是错误的。因此，一审法院认定被告已实际腾出房屋与事实不符，被上诉人至今仍没有履行交还案涉房产的义务。四、一审法院认定上诉人同意被上诉人进行装修进而判决被上诉人不用将案涉房屋恢复原状，应当予以纠正。上诉人并不否认在事实上同意了被上诉人将案涉房产与隔壁相邻商铺打通并进行了装修，但是这并不代表就免除了被上诉人在合同终止或解除时将案涉房屋恢复原状的义务。第一、案涉房产与隔壁商铺本就是两个独立的产权单位，被上诉人也是分别从两个业主处租得两套商铺，只不过为了其饭店经营需要将两套商铺打通，进行装修，不论是从商业交易惯例还是社会民间习惯上来讲，在租赁合同终止或解除时，被上诉人均应将案涉房产恢复原状分别交房给不同的业主。第二、《合同法》二百三十五条、《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十条均明确规定了承租人在租赁合同终止或解除时”恢复原状”的法定义务。被上诉人以”该条法律仅规范的是将房屋的装修部分恢复原状，而不是房屋的结构部分恢复原状”为由免除自己的”恢复原状”的义务，属混淆事实、混淆法律。被上诉人私自改变案涉房产房屋结构本身就属于其装修行为的一部分，理应在租赁合同解除或终止时由被上诉人恢复原状。五、被上诉人拖欠物业费、水费、取暖费用共计六万余元是不争的客观事实，应由被上诉人承担。被上诉人在租赁期内及租赁合同到期后未及时归还房屋，逾期占有截止2017年年底，共拖欠物业费、水费、取暖费用共计60426.8元，这是不争的客观事实，上诉人当庭提交了被上诉人拖欠相关费用的凭证，请求二审法院判决被上诉人承担。被上诉人贺艳辩称：一审法院认定《商铺租赁合同》无效，事实清楚，适用法律正确。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款之规定，李小利作为主张《商铺租赁合同》成立且生效的一方，依法应当承担证明涉案房屋符合法定出租条件的举证责任，李小利未能提交涉案房屋取得建设工程规划许可证或房产证等相关证据，理应承担举证不能的法律后果。一审法院认定贺艳是经李小利同意打通涉案房屋隔墙，驳回李小利恢复原状的请求，与事实相符，于法有据。首先，一审法院结合答辩人租赁涉案房屋作为饭店经营使用的目的及李小利在租赁长达八年之久的时间均未提出异议的事实，认定答辩人将涉案房屋打通系经过李小利同意的行为，符合客观事实，适用法律正确。恢复原状义务产生的前提系未经房屋所有权人同意而擅自改变房屋结构的行为，但本案答辩人打通涉案房屋显然经过李小利同意，故李小利主张恢复原状，于法无据，不应予以支持。其次，李小利依据《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十条之规定，主张恢复原状的，显然属于适用法律错误。该法条适用的前提是在出租人同意装饰装修的情形下，承租人在拆除装饰装修物时，造成房屋毁损的，才应当承担恢复原状的义务。另一方面，李小利引用该条款的规定，再次印证了其同意答辩人打通涉案房屋隔墙的事实，答辩人依法不负有恢复原状的义务。一审法院依法驳回李小利要求支付水、电、暖、物业欠款约4万元的主张，认定事实清楚，适用法律正确。贺艳并未自认欠付李小利水、电、暖、物业费4万元，李小利理应举证证明答辩人欠付水、电、暖、物业费的事实。故一审法院依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，在李小利未能提供证据证明租赁期间产生水、电、暖、物业欠款4万元的情况下，驳回其该项主张，适用法律正确。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。原审法院审理查明,2007年7月17日，原告与山西陆达房地产开发有限责任公司签订《购房协议》两份，约定原告向该公司购买位于太原市体育西路省工商局长治小区2、3号商铺，建筑面积分别为214平方米和208平方米，原告支付相应的购房款。2008年4月6日，原告为出租方（甲方），被告为承租方（乙方），签订《商铺租赁合同》，约定甲方将其拥有上述两间房屋租赁给乙方使用，乙方租赁房屋为商业用房，在租赁期限内，未事先征得甲方书面同意，并按规定报经有关部门核准，乙方不得擅自改变房屋的原有结构和用途；租赁期限为三年，自2008年4月6日-2011年6月10日，4月6日-6月10日为装修期；乙方在不破坏房屋主体结构的基础上，经物业等有关部门的同意，有权根据营业需要，对所租赁房屋进行装修、装潢等。自此，原告将毛墙毛地的涉诉房屋交付给被告使用，被告将涉诉两间房屋之间及与案外人的房屋之间的隔墙打通，进行了装修，开设了阿瓦山寨饭店。2016年5月21日，双方再次签订《商铺租赁合同》，约定租赁期限为2016年4月8日至2017年4月7日，租金为120万元；租赁期满，乙方未续租的，甲方有权收回房屋，乙方不得破坏已装修部分及房屋架构，同时结清全部所欠费用；乙方承租期间产生的费用、税收、债务等均由乙方自行承担等。被告提供其与原告的短信截屏，显示：被告2月12日发送”李姐：我已于1月23日把店关门了，实在干不下去了”；原告3月25日回复”合同会替你说话，你把你的东西搬出去吧，一周内搬完”；原告3月31日回复”余款已逾期近一年，请尽快结清”；被告4月1日发送”李姐：饭店由于经营不下去关的门，我已经于2月12号通知过你”；原告4月18日发送”贺艳，你租赁的体育西路省工商局长治小区2、3号商铺于4月7日到期，请在5日内将租赁商铺内所有物品搬离，逾期未清理房内物品，若物品丢失毁损的，责任自负。”；被告4月20日回复”李姐：你处理吧”；原告4月20日发送”都不要了？总的给我商铺钥匙吧”；原告4月21日发送”店里的东西都不要了吗？”原告对上述短信的真实性予以认可。在审理过程中，原告申请变更诉讼请求为：1、请求判令被告立即腾出租赁原告的房租；2、请求判令被告支付在租赁期间产生的水、电、暖、物业欠款约4万元（以物业收款单据为准）；3、请求判令被告恢复商铺原租赁房屋的结构；4、本案所有诉讼费用由被告承担。原告进一步明确其要求恢复商铺原租赁房屋的结构是指将3、4号商铺之间的墙垒起来。另查明，被告抗辩其已于2017年2月22日前将房屋腾空，并按照原告的指示将钥匙交付给原告哥哥开设的正武堂茶社的工作人员手中。被告申请证人华某、史某、赵某出庭作证。证人华某到庭陈述，其为饭店的店长，2017年2月18日，他接到被告的电话，让他与王某去给房东朱秀萍和李小利送钥匙，朱秀萍就在现场，当时就收了钥匙，还让他买了一把锁，但是原告的电话没人接。2017年2月22日，被告给他打电话说联系上了原告，让把钥匙送到旁边被告哥哥开立的正武堂茶社，他把钥匙交给了吧台的一个小姑娘，他告诉小姑娘是给被告送阿瓦山寨的钥匙，小姑娘也说李姐告诉她了。当时屋内只有有八、九套破损的桌椅没有人收，就是放在朱秀萍房屋的区域，原告的房屋除了电缆等不能搬走的，什么都没有了。证人赵某到庭陈述，2017年1月24日十点左右，华某把阿瓦山寨的桌椅卖给了他，当天他就将桌椅搬走了，不能用的桌椅板凳就剩下了，当时商铺基本上已经搬空，就剩下不能动的桌椅了。证人史某到庭陈述，2017年1月24日晚上，华某让他拉货，他将肉和调料还有做好的肉用其×××号面包车送到丽景苑贺静的家，当时他还看到赵某在拉桌椅板凳。被告提供王某的书面证言，主要内容与证人华某的陈述一致。原告对证人证言均不予认可，且陈述未收到钥匙。原审法院认为，原告与被告签订《商铺租赁合同》，原告将诉争房屋出租给被告使用，被告向原告支付相应的租金，双方之间存在房屋租赁合同关系。原告仅提交诉争房屋的《购房协议》，未能提交诉争房屋的房屋所有权证书或者已取得建设工程规划许可证的证据，故双方签订的《商铺租赁合同》无效，被告应向原告返还诉争房屋。根据证人华某、赵某、史某到庭陈述的内容及原告与被告双方的短信记录，可以证明被告在2017年1月底就已经将饭店停止营业，并将房屋内有价值的物品搬走，剩余些破旧的桌椅。证人华某和证人王某的证言均证明向原告交付钥匙的过程，且证人华某出庭作证，可以证明被告于2017年2月22日向原告交付钥匙的事实。对于屋内剩余的桌椅，被告在向原告交付钥匙时，就已放弃对上述桌椅的所有权，被告可以自由处置，这符合一般的交易习惯，且双方的短信记录也印证了这一事实。结合以上事实，被告已实际腾出诉争房屋，现原告主张被告立即腾出租赁原告的房屋，无事实基础，本院不予支持。原告主张被告支付租赁期间产生的水电暖物业费欠款约4万元，未能提交证据予以证明，本院不予支持。被告自2008年开始租赁诉争房屋，将房屋间的隔墙打通，并对房屋进行了装修，未违反法律规定和双方的约定，再结合房屋的用途及原告在长达八年有余的租期期限内未对被告的装修行为提出异议的事实，可以证明被告的装修行为是征得原告允许的，现原告主张被告恢复商铺原租赁房屋的结构的请求，理由与依据不足，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：驳回原告李小利的诉讼请求。二审法院审理查明的事实与一审法院审理查明的事实基本一致。另查明，二审期间，上诉人李小利明确其上诉请求为:贺艳予以腾房并恢复房屋原装，变更支付物业费为6万余元。证人郑某当庭所作证言与一审时证人华某、王某证言并不完全一致，而且无法相互印证。本院认为，原审判决认定事实不清。本案在重审时应当查明下列问题：1、关于上诉人李小利与被上诉人贺艳于2016年5月21日签订《商铺租赁合同》的效力问题。双方自2008年起即签订涉案的《商铺租赁合同》，直至2017年4月7日,并无第三人向任何一方主张租赁物的所有权及使用权，承租人贺艳一直正常使用该租赁物，而且李小利出具了购买该涉案房屋的购房协议及付款票据，认定《商铺租赁合同》无效是否妥当？2、贺艳是否需要腾房的问题。李小利与贺艳签订的《商铺租赁合同》有效期为2016年4月8日至2017年4月7日。作为出租人的李小利在《商铺租赁合同》到期后，在没有续租的情况下，是否向承租人贺艳主张要求腾房？同时，结合2017年年初双方的电子微信，能否确定自2017年4月8日起贺艳已腾房？双方对腾房有无合同约定？如无合同约定，是否应按实际生活经验及公序良俗办理交接房屋手续？3、房屋是否应恢复原装的问题。贺艳在承租房屋时因经营需要改变了房屋的结构，李小利并没有明确提出异议，解除租赁合同或租期终止后，不恢复房屋原装（李小利与邻居的房屋因经营需要贺艳予以打通）是否妥当？4、物业费是否缴纳的问题。二审期间李小利出具缴纳6万余元的物业费票据，该费用如何产生？在什么时间产生？贺艳是否出具2016年4月8日至2017年4月7日租赁期间缴纳相关物业费、水费、电费、取暖费及其他费用的票据？为了查清案件事实，正确处理双方纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项的规定，裁定如下：一、撤销太原市小店区人民法院（2017）晋0105民初2294号民事判决。二、发回太原市小店区人民法院重审。上诉人李小利预交的二审案件受理费900元予以退回。审判长赵耀功审判员刘卫审判员成志刚二O一八年二月十四日书记员吴慧