山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2018）鲁01民终1185号上诉人（原审被告）：济南宏建伟业机械化施工有限公司，住所地济南市。法定代表人：王希良，总经理。委托诉讼代理人：王巧莲，北京大成（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：济南路政通建筑工程有限公司，住所地济南市。法定代表人：卢圣泉，总经理。委托诉讼代理人：王丽超，山东苏润律师事务所律师。委托诉讼代理人：秦伟，山东苏润律师事务所实习律师。上诉人济南宏建伟业机械化施工有限公司（以下简称宏建机械公司）因与被上诉人济南路政通建筑工程有限公司（以下简称路政通公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院（2016）鲁0191民初369号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宏建机械公司上诉请求：1.撤销一审判决并依法改判；2.判令路政通公司承担本案的一审、二审诉讼费用。事实与理由：一审法庭调查过程中已查明路x系路政通公司单位员工，宏建机械公司已举证证明路x从宏建机械公司处结算工程款20万元，并出具了收条。仅仅因为路政通公司质证时称“无法确认该两张收条的真实性”，此为路政通公司故意隐瞒路x收取宏建机械公司该20万元系职务行为的恶意行为，一审法院却未本着查明案件事实的原则责令路政通公司核实收条真实性，而是将该举证责任分配给宏建机械公司，并以宏建机械公司未申请对收条真实性进行鉴定为由对该20万元不予扣除。事实上，路x系路政通公司在涉案工程中的负责人，经由其本人收取的宏建机械公司款项不仅仅是涉案的20万元，路政通公司提供的工程结算定案表中所载明的诉讼前已收取的宏建机械公司4959855元也均由路x经手，其中不乏路x本人出具的收条。正是由于路政通公司提供给宏建机械公司的收款凭证不符合规定，给宏建机械公司工作造成困扰，双方在结算尾款上出现分歧。但路政通公司该项目负责人路x为宏建机械公司出具的收条显然应在宏建机械公司应付款中扣除。路政通公司辩称，宏建机械公司对其提交的20万收条（分别为2014年3月12日的10万和2014年3月28日的10万）的真实性存在证明责任，否则其应当承担举证不能的法律后果。首先，本案中，双方争议的焦点是宏建机械公司是否支付路政通公司工程款，即合同关系是否成立。宏建机械公司虽提供了收条，但路政通公司对宏建机械公司付款事实做出了否认抗辩，并对收条的真实性提出质疑，认为收条具有瑕疵，且该瑕疵影响了证据的证明力，因该收条的真实性和证明力存在瑕疵，在双方未申请作科学的笔迹鉴定的情况下，该证据不能作为认定宏建机械公司付款事实成立的依据，宏建机械公司为证明自己所主张的付款事实成立的举证责任未能完成，需进一步提供其他证据来佐证，故应当由宏建机械公司自己申请作笔迹鉴定，从而进一步完成自己的证明责任。其次，宏建机械公司提交的收条实际上属于合同的一种，本案应为合同纠纷，根据《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第五条规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；……”，根据《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第25条第二款的规定：对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。因此，宏建机械公司主张付款事实存在，就应对合同关系成立并生效的事实承担举证责任，收条在真伪不明的情况下，并不能证明付款事实成立，所以宏建机械公司还未完成举证责任，应由宏建机械公司申请进行笔迹鉴定，如果宏建机械公司不申请对笔迹进行鉴定，就应当承担举证不能的法律后果。综上，宏建机械公司的上诉请求没有任何事实及法律依据，明显不能成立，请求驳回上诉，维持原判。路政通公司向一审法院起诉请求：1.宏建机械公司支付工程款1238337.05元；2.宏建机械公司支付资金占用期间损失148600元；3.宏建机械公司承担本案全部的诉讼费、保全费。一审中路政通公司变更诉讼请求为：1.宏建机械公司支付工程款451583.63元；2.宏建机械公司以451583.63元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，自2014年1月29日起至付清之日止支付资金占用期间损失；3.宏建机械公司承担本案全部的诉讼费、保全费。一审法院认定事实：2010年9月30日，路政通公司（乙方）与宏建机械公司（甲方）就恒生半山土石挖运事宜签订《土方挖运施工合同》一份。该合同载明“工程完成后经甲方验收合格后，按基坑开挖图纸几何尺寸体积实方量确定最终挖土方量并作为结算依据，深度按原始测量平均高程减去基底设计高程，按实际发生的工程量结算。……工程定价：土方开挖外运：13元/立方米……付款方式：……单体工程竣工验收后，一个月内进行结算，结算经审计审核完成后15个工作日内该单体工程款一次付清……”。2013年9月22日，路政通公司与宏建机械公司就出口加工区土石方工程作出工程结算定案表，双方最终结算款为6011438.63元，已付款累计4959855元，余款1051583.63元。同日，宏建机械公司向路政通公司付款50万元整。宏建机械公司尚欠路政通公司551583.63元。2014年1月9日，宏建机械公司向路政通公司支付出口加工区工程款10万元整。2016年2月2日，路政通公司向宏建机械公司出具收款收据一份，载明“今收到济南宏建伟业机械化施工有限公司现金摘由创新创业A1地块工程款人民币10181.00”，该收据收款上加盖了济南路政通建筑工程有限公司财务专用章。一审法院认为，路政通公司与宏建机械公司签订的《土方挖运施工合同》是双方当事人的真实意思表示，不违反相关法律规定，依法受法律保护。路政通公司依照约定履行了土方挖运的义务，但宏建机械公司至今未按约定完全履行付款义务，对引起本案纠纷应负全部责任。路政通公司要求宏建机械公司支付451583.63元的诉讼请求，双方于2013年9月22日确定结算值及未付款后，宏建机械公司当日支付50万元，后于2014年1月29日支付10万元，2016年2月2日支付10181元，剩余441402.63元未付，依法支持宏建机械公司向路政通公司支付上述未付款项。宏建机械公司辩称其分别于2014年3月12日、2014年3月28日向宏建机械公司付款共计20万元，提交路政通公司的工作人员路x出具的两张收条为证，路政通公司对两张收条的真实性有异议，但宏建机械公司明确表示不申请司法鉴定，故无法确定两张收条的真实性，对上述两笔付款在本案中不予扣抵，宏建机械公司可另行处理。路政通公司主张宏建机械公司按照中国人民银行同期贷款利率，自2014年1月29日起计算至付清之日止支付资金占用期间损失的诉讼请求，其计算资金占用期间损失的起算日不违反双方合同及法律约定，依法支持路政通公司主张损失的诉讼请求，以441402.63元为基数，按照中国人民银行同期流动资金贷款利率，自2014年1月29日起计算至判决生效之日止。判决：一、济南宏建伟业机械化施工有限公司于判决生效之日起10日内支付济南路政通建筑工程有限公司工程款441402.63元；二、济南宏建伟业机械化施工有限公司于判决生效之日起10日内支付济南路政通建筑工程有限公司损失（以441402.63元为基数，按照中国人民银行同期流动资金贷款利率，自2014年1月29日起计算至判决生效之日止）；三、驳回济南路政通建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8074元，由济南宏建伟业机械化施工有限公司负担7892元，济南路政通建筑工程有限公司负担182元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。宏建伟业公司提交2013年9月22日之前路政通公司从宏建机械公司处收取工程款项的凭证共32份，拟证明路x作为路政通公司授权的工作人员多次收取宏建机械公司支付的工程款，因此2014年3月12日、2014年3月28日路x收取的宏建机械公司20万元工程款应在应付工程款中予以扣除。经质证，路政通公司对上述证据真实性不予认可。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，路政通公司与宏建机械公司签订的《土方挖运施工合同》是双方当事人的真实意思表示，不违反相关法律规定，合法有效。路政通公司依照约定完成施工后，与宏建机械公司于2013年9月22日确定了工程结算值及未付款。宏建机械公司主张于2014年3月12日、2014年3月28日向路政通公司付款20万元，并于一审中提交路x出具的两张收条；一审中经质证，路政通公司对两张收条的真实性有异议。经一审法院释明，宏建机械公司明确表示不申请司法鉴定。《中华人民共和国民事诉讼法》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”根据上述法律规定，宏建机械公司主张付款20万元，应对其主张负担举证责任。宏建机械公司未能就其提交的2014年3月12日、2014年3月28日收条真实性提交证据予以证明，故一审判决认定宏建机械公司承担举证不能的法律后果，并无不当，本院予以维持。综上所述，宏建机械公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8074元，由上诉人济南宏建伟业机械化施工有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  乔绪晓审判员  李 静审判员  刘 洋二〇一八年二月二十八日书记员  李宜濂