四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终16766号上诉人（原审原告）：伍洪军，男，1962年7月16日出生，汉族，住四川省遂宁市安居区。委托诉讼代理人：伍晓勇（系伍洪军之子），住四川省成都市新都区。委托诉讼代理人：李俊章，四川嘉世律师事务所律师。上诉人（原审被告）：成都睿恒物业管理有限责任公司，住所地：四川省成都市武侯区晋阳路晋平街26号。法定代表人：谢洪，总经理。委托诉讼代理人：谢鹏，男，系成都睿恒物业管理有限责任公司员工。委托诉讼代理人：李爱玲，四川达民律师事务所律师。上诉人伍洪军因与上诉人成都睿恒物业管理有限责任公司（以下简称睿恒物业公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服四川省成都市新都区人民法院(2017)川0114民初5993号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月30日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。伍洪军上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持伍洪军的诉讼请求;2.诉讼费由睿恒物业公司承担。事实和理由：睿恒物业公司没有给伍洪军购买社会保险，在伍洪军发生事故后又拒绝进行工伤认定，在伍洪军住院期间未按时向伍洪军发放工资，伍洪军依照劳动法有权解除劳动关系。一审判决的依据是《工伤保险条例》第三十五条的规定保留劳动关系，该条的前提是针对已办理工伤保险的职工，而睿恒物业公司并未给伍洪军购买工伤保险，根据人社部的规定伍洪军作为农民工可以选择一次性支付。同时，伍洪军经咨询社保部门，工伤等保险已不可补缴。一审认定事实和适用法律错误，请求依法改判。睿恒物业公司辩称，伍洪军的户籍在四川省，不享有一次性支付工伤待遇的条件，一审判决睿恒物业公司分期支付伍洪军相关工伤待遇正确。睿恒物业公司上诉请求：1.撤销一审判决第三项、第四项，改判睿恒物业公司不支付伍洪军2017年6月以后的伤残津贴及不支付伍洪军2017年6月1日之后的生活护理费；2.改判一审判决第二项中一次性伤残补助金为69768元。事实和理由：一、一审判决睿恒物业公司承担伍洪军自2017年6月1日开始每月支付伍洪军伤残津贴和生活护理费适用法律错误。《工伤保险条例》第六十三条第三款明确规定：“用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位依照本条例的规定支付新的费用。”人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见（二）（人社部发〔2016〕29号）第三条规定：“《工伤保险条例》第六十二条规定的‘新发生的费用’，是指用人单位参加工伤保险前发生工伤的职工，在参加工伤保险后新发生的费用。其中由工伤保险基金支付的费用，按不同情况予以处理：（一）因工受伤的，支付参保后新发生的工伤医疗费、工伤康复费、住院伙食补助费、统筹地区以外就医交通食宿费、辅助器具配置费、生活护理费、一级至四级伤残职工伤残津贴，以及参保后解除劳动合同时的一次性工伤医疗补助金；（二）因工死亡的，支付参保后新发生的符合条件的供养亲属抚恤金。”睿恒物业公司于2017年6月已为伍洪军补缴了工伤保险，2017年6月以后伍洪军的生活护理费、伤残津贴应由工伤保险基金支付而不应由睿恒物业公司支付，一审判决适用法律错误。二、一审判决伍洪军一次性伤残补助金计算错误。《工伤保险条例》第六十四条第二款规定：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”伍洪军于2015年5月1日受伤，应按2014年成都市统筹地区平均工资的60%为2584元/月计算，则睿恒物业公司应支付伍洪军一次性伤残补助金的费用为2584元/月×27个月=69768元，而一审法院按2015年的统筹地区职工社会平均工资4790元/月计算一次性伤残补助金属于适用法律错误。请求依法改判。伍洪军辩称，睿恒物业公司只缴纳了2017年6月、7月、8月的社会保险，伍洪军的工伤保险无法补缴，即使补缴了工伤保险，社保机构也不会向伍洪军支付伤残津贴和生活护理费。伍洪军定残的时间是在2017年4月，故一次性伤残补助金适用2015年的标准计算是正确的。请求驳回睿恒物业公司的上诉。伍洪军向一审法院起诉请求：1.判决解除睿恒物业公司和伍洪军之间的劳动关系；2.判决睿恒物业公司一次性支付伍洪军医疗费57537.86元（医疗费总计211116.85元，减去睿恒物业公司已支付的费用153578.99元）、住院伙食补助费3040元、住院期间营养费5527元、住院期间护理费36740元、停工留薪期待遇4790元/月×60%×12月=34488元、一次性伤残补助金4790元/月×60%×27月=77598元、一次性生活护理费4307元×0.7×（76岁-53岁）=69343元、伤残津贴4307元×3.3月×（76-53）年=326901元、医疗补助金4307元×0.3月×（76-53）年=29718元、劳动能力鉴定费用600元、交通费2399元、残疾器具费3320元（轮椅费800元及折叠床使用费2520元）、住院期间必用品费1529元（护垫、纸尿裤等）、后续治疗费用638000元（补颅手术费用80000元、康复费用504000元、褥疮二期治疗费用54000元）、精神损失费50000元。3.本案诉讼费用由睿恒物业公司承担。一审法院认定事实：伍洪军于2015年3月1日与睿恒物业公司建立劳动关系，从事保安工作。睿恒物业公司未为伍洪军购买社会保险，伍洪军受伤前的月平均工资为2057元。2015年5月1日上午7点30分，伍洪军因安排工作事宜与同事陈才贵发生口角，后被陈才贵推倒在地受伤。伍洪军受伤后先后被送至新都区第三人民医院以及成都军区总医院进行治疗，共住院152天，于2015年9月30日出院，共产生医疗费211116.85元（其中三次住院期间产生医疗费206048.76元，出院后复查花费检查费971元，伍洪军自己到药房购买中药花费4097.09元，共计211116.85元）。住院期间睿恒物业公司共计垫付医疗费用153578.99元。住院期间伍洪军聘请护工护理花费36740元，购买轮椅花费800元。成都市劳动能力鉴定委员会于2015年10月19日作出伍洪军工伤致残程度为贰级的结论。成都市劳动能力鉴定委员会于2015年11月4日作出鉴定结论认定伍洪军属于大部分生活自理障碍。四川省劳动能力鉴定委员会于2017年4月12日作出四川省劳鉴2017年再20号再次鉴定结论书，认定伍洪军的伤残等级为一级，该鉴定结论为最终结论。睿恒物业公司产生鉴定费600元。伍洪军于2015年7月2日申请成都市人力资源和社会保障局进行工伤认定，成都市人力资源和社会保障局于2015年8月25日作出[2015]04-513号决定书认定伍洪军所受伤为工伤。睿恒物业公司不服，于2015年10月19日向四川省人力资源和社会保障厅申请行政复议，请求撤销成都市人力资源和社会保障局[2015]04-513号《认定工伤决定书》。四川省人力资源和社会保障厅于2015年12月2日作出川人社复决[2015]155号决定书，维持成都市人力资源和社会保障局[2015]04-513号《认定工伤决定书》。睿恒物业公司于2015年12月15日向成都市高新区人民法院提起诉讼，请求撤销市人社局作出的[2015]04-513号《认定工伤决定书》及省人社厅作出的维持认定工伤决定的行政复议决定。后经报请四川省成都市中级人民法院依法指定由成都市武侯区人民法院管辖。成都市武侯区人民法院于2016年4月29日作出（2016）川0107行初20号行政判决，驳回睿恒物业公司的诉讼请求。伍洪军不服成都市武侯区人民法院作出的（2016）川0107行初20号行政判决向成都市中级人民法院提起上诉，成都市中级人民法院于2016年8月29日作出（2016）川01行终557号判决，判决驳回上诉，维持原判。伍洪军所受之伤最终被认定为工伤。伍洪军曾向成都市武侯区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为：1.请求判决解除伍洪军和睿恒物业公司之间的劳动关系；2.判令睿恒物业公司一次性支付伍洪军医疗费57537.86元（医疗费总计211116.85元，减去睿恒物业公司已支付的费用153578.99元）、住院生活补助费4590元、住院期间营养费5527元、住院期间护理费36740元、停工留薪期待遇4790元/月×60%×12月=24684元、一次性伤残补助金4790元/月×60%×27月=55539元、一次性生活护理费4307元×0.7×（76岁-53岁）=69343元、伤残津贴4307元×3.3月×（76-53）年=326901元、医疗补助金4307元×0.3月×（76-53）年=29718元、劳动能力鉴定费用600元、交通费2399元、残疾器具费3320元（轮椅费800元及折叠床使用费2520元）、住院期间必用品费1529元（护垫、纸尿裤等）、后续治疗费用638000元（补颅手术费用80000元、康复费用504000元、褥疮二期治疗费用54000元）。3、本案诉讼费用由睿恒物业公司承担。该仲裁委员会于2017年6月9日作出成武劳人仲裁字（2017）第161号仲裁裁决书，裁决：一、保留睿恒物业公司和伍洪军双方的劳动关系，伍洪军退出工作岗位；二、睿恒物业公司于裁决书生效之日起十日内支付伍洪军医疗费57537.86元、住院期间伙食补助费3040元、停工留薪期间护理费（实际为住院期间护理费）36740元、生活护理费27126.49元（2015年10月19日至2016年12月31日）、停工留薪期工资24684元、一次性伤残补助金55539元、伤残津贴50180.04元（2015年10月19日至2017年5月31日期间）、劳动能力鉴定费600元、交通费1000元、辅助器具费800元，以上费用合计257247.39元；三、睿恒物业公司自2017年6月1日开始按2874元/月（4790元/月×60%）的标准支付伍洪军伤残津贴直至伍洪军达到退休年龄并办理退休手续为止，具体支付标准按《工伤保险条例》第三十五条第一款第（二）项的规定予以支付；四、睿恒物业公司自2017年1月1日起按成都市上年度职工月平均工资的40%支付伍洪军生活护理费（生活护理费根据每年成都市上年度职工月平均工资标准进行调整）；五、睿恒物业公司自2015年11月起以伤残津贴为基数为伍洪军缴纳基本医疗保险直至其退休为止（伍洪军个人应缴纳部分由伍洪军自行承担）；六、驳回伍洪军其他仲裁请求。后伍洪军于2017年7月13日向成都市武侯区人民法院起诉，成都市武侯区人民法院于2017年7月25日作出（2017）川0107民初7030号民事裁定，裁定将案件移送至一审法院处理。一审法院另查明，2014年度成都市职工月平均工资为4306.75元，2015年度成都市职工月平均工资为4790元。一审法院认为，本案主要围绕伍洪军可否要求解除与睿恒物业公司劳动关系并一次性享受工伤保险长期待遇和伍洪军的赔偿责任支付主体为谁这两个问题进行论述，并对伍洪军应享受的各项待遇逐一确定。一、关于伍洪军可否要求解除劳动关系并一次性享受工伤保险长期待遇的问题。伍洪军主张其可以解除劳动合同并一次性享受工伤保险长期待遇主要有两点理由，一个是睿恒物业公司未为其购买社会保险，未及时足额支付其工资，其有权依据《劳动合同法》的相关规定解除劳动关系。第二个理由是，依据《劳动和社会保障部关于农民工参加工伤保险有关问题的通知》（劳社部发（2004）18号）以及《四川省劳动和社会保障厅转发劳动和社会保障部〈关于农民工参加工伤保险有关问题的通知〉的通知》（川劳社办（2004）76号）的规定，农民工遭受工伤后可以选择解除与用人单位的劳动合同并一次性享受工伤保险长期待遇。针对伍洪军的第一点理由，一审法院认为，工伤职工与用人单位之间形成的是两个法律关系，即劳动关系和工伤保险关系。伍洪军提起诉讼并要求睿恒物业公司支付各项费用，是依据与睿恒物业公司之间的工伤保险关系，要求睿恒物业公司承担因未依法为其购买工伤保险而产生的按照工伤保险待遇项目和标准支付费用的法律责任。故此案应当适用《工伤保险条例》及相关法规、规章的规定。依照《工伤保险条例》第三十五条第一款“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：……”之规定，伍洪军工伤致残一级，应保留与睿恒物业公司的劳动关系，退出工作岗位，并依法享受工伤保险待遇。故对伍洪军以睿恒物业公司未为其购买社会保险、未足额支付工资并依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定请求解除与睿恒物业公司之间劳动合同的诉讼主张，一审法院不予支持。针对伍洪军提出的第二点理由，《劳动和社会保障部关于农民工参加工伤保险有关问题的通知》（劳社部发（2004）18号）第四条规定，对跨省流动的农民工，即户籍不在参加工伤保险统筹地区（生产经营地）所在省（自治区、直辖市）的农民工，1-4级伤残长期待遇的支付，可试行一次性支付和长期支付两种方式，供农民工选择。一次性享受工伤保险长期待遇的，需由农民工本人提出，与用人单位解除或者终止劳动关系，与统筹地区社会保险经办机构签订协议，终止工伤保险关系。1-4级伤残农民工一次性享受工伤保险长期待遇的具体办法和标准由省级劳动保障行政部门制定，报省级人民政府批准。前述规定说明，1-4级伤残职工可试行一次性享受工伤保险长期待遇的范围仅限于跨省流动的农民工，可授权各省级劳动保障行政部门制定的仅限于具体办法和标准。而伍洪军户籍所在地为四川省，并非跨省流动的农民工，故其也不能适用《劳动和社会保障部关于农民工参加工伤保险有关问题的通知》（劳社部发（2004）18号）的规定请求解除与睿恒物业公司的劳动合同并一次性享受工伤保险长期待遇。综上，伍洪军要求解除劳动关系并一次性享受工伤保险长期待遇缺乏法律依据，一审法院不予支持。伍洪军依法应当与睿恒物业公司保留劳动关系，退出工作岗位，伤残津贴和生活护理费等工伤保险长期待遇按月享受。二、关于赔偿责任支付主体的问题。睿恒物业公司作为用人单位，依法应当为伍洪军办理并缴纳工伤保险。《工伤保险条例》第六十二条第二款规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”由于睿恒物业公司作为用人单位未依法为伍洪军办理工伤保险，应当由睿恒物业公司按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准向伍洪军支付费用。三、关于伍洪军主张医疗费57537.86元、住院伙食补助费3040元、住院期间护理费36740元、劳动能力鉴定费600元的问题。伍洪军对前述项目主张的金额与仲裁裁决结果一致，且睿恒物业公司在仲裁后未起诉视为认可仲裁裁决，因此一审法院确认睿恒物业公司应支付伍洪军医疗费57537.86元、住院伙食补助费3040元、住院期间护理费36740元、劳动能力鉴定费用600元。四、关于伍洪军主张住院期间营养费5527元的问题，因《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇并不包括营养费项目，一审法院对该项请求不予支持。五、关于伍洪军主张停工留薪期待遇34488元的问题。相较于仲裁阶段24684元的请求，伍洪军在本次诉讼中增加了该项诉讼请求的金额，但根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”之规定，伍洪军增加的诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，一审法院在案件中对伍洪军增加的诉讼请求合并审理。关于计算停工留薪期待遇具体数额的问题，伍洪军主张根据《工伤保险条例》第六十四条第二款“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”之规定，因其月工资2057元低于统筹地区职工平均工资60%即2874元（4790元/月×60%），故应以2874元为基数乘以月份来计算伍洪军停工留薪期待遇。但依据《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”之规定，停工留薪期发放的是原工资福利，而不是以“本人工资”为基数进行计算，一审法院对伍洪军针对此问题的主张不予采纳，因成都市武侯区劳动人事争议仲裁委员会以2057元/月为基数并按12个月计算确定伍洪军的停工留薪期待遇为24684元后，睿恒物业公司未起诉视为认可仲裁裁决，故一审法院确定睿恒物业公司应支付伍洪军的停工留薪期待遇为24684元。六、关于伍洪军主张辅助器具费3320元（其中折叠床使用费2520元、购买轮椅800元）的问题。根据《工伤保险条例》第三十二条“工伤职工因日常生活或者就业需要，经劳动能力鉴定委员会确认，可以安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅等辅助器具，所需费用按照国家规定的标准从工伤保险基金支付。”之规定，辅助器具费用支付的前提是经劳动能力鉴定委员会确认，伍洪军主张的住院期间折叠床使用费非经劳动能力鉴定委员会确认为日常生活或就业需要，一审法院对伍洪军针对该费用的主张不予支持。另，成都市武侯区劳动人事争议仲裁委员会确定睿恒物业公司应支付辅助器具费800元，睿恒物业公司在收到仲裁裁决后未提起诉讼，视为认可该项仲裁裁决，故一审法院确认睿恒物业公司应支付伍洪军辅助器具费800元。七、关于伍洪军主张交通费2399元的问题，根据《工伤保险条例》第三十条第四款“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。”之规定，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通费用才需由工伤保险基金或用人单位支付，伍洪军不存在此种情形。成都市武侯区劳动人事争议仲裁委员会确定睿恒物业公司应支付伍洪军交通费1000元，睿恒物业公司在收到仲裁裁决后未提起诉讼，视为认可该项仲裁裁决，故一审法院确认睿恒物业公司应支付伍洪军交通费1000元。八、关于伍洪军主张一次性伤残补助金77598元的问题。相较于仲裁阶段55539元的请求，伍洪军在一审中增加了该项诉讼请求的金额，但根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”之规定，伍洪军增加的诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，故一审法院在案件中对伍洪军增加的诉讼请求合并审理。根据《工伤保险条例》第三十五条第一款第一项“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为27个月的本人工资，二级伤残为25个月的本人工资，三级伤残为23个月的本人工资，四级伤残为21个月的本人工资；”以及该法第六十四条第二款“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”之规定，伍洪军受伤前12个月的平均工资为2057元，低于2015年度成都市职工月平均工资4790元的60%，故睿恒物业公司应支付伍洪军的一次性伤残补助金为4790元/月×60%×27个月=77598元。九、关于伍洪军主张的住院期间必用品费用1529元的问题，因伍洪军的该主张无法律依据，一审法院不予支持。十、关于伍洪军主张后续治疗费用638000元（补颅手术费用80000元、康复费用504000元、褥疮二期治疗费用54000元）的问题，因前述费用并未实际发生，伍洪军的该项请求无事实及法律依据，故一审法院对伍洪军的该项请求不予支持。十一、关于伍洪军主张医疗补助金29718元的问题，因伍洪军的该主张无法律依据，一审法院不予支持。十二、关于伍洪军主张精神损失费50000元的问题，因伍洪军的该主张无法律依据，一审法院不予支持。十三、关于伍洪军主张生活护理费的问题。伍洪军要求睿恒物业公司一次性支付生活护理费69343元，但如前已论述，伍洪军要求解除劳动关系并一次性享受工伤保险长期待遇缺乏法律依据，根据《工伤保险条例》第三十四条“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。”之规定，伍洪军应按月享受生活护理费。成都市武侯区劳动人事争议仲裁委员会认定2015年10月19日至2016年12月31日期间睿恒物业公司应支付伍洪军生活护理费为27126.49元（4306.75元/月×40%×2个月+4306.75元/月×40%÷30天×12天+4790元/月×40%×12个月），睿恒物业公司收到仲裁裁决后未提起诉讼，视为认可该仲裁裁决，故一审法院确定睿恒物业公司应支付伍洪军2015年10月19日至2016年12月31日期间的生活护理费27126.49元。从2017年1月1日起，睿恒物业公司应以成都市上年度职工月平均工资的40%按月向伍洪军支付生活护理费（生活护理费根据每年成都市上年度职工月平均工资标准进行调整）。十四、关于伤残津贴的问题，《工伤保险条例》第三十五条规定：“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为27个月的本人工资，二级伤残为25个月的本人工资，三级伤残为23个月的本人工资，四级伤残为21个月的本人工资；（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90%，二级伤残为本人工资的85%，三级伤残为本人工资的80%，四级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额；（三）工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额。职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，由用人单位和职工个人以伤残津贴为基数，缴纳基本医疗保险费。”《工伤保险条例》第六十四条第二款规定：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”伍洪军受伤前12个月的平均工资为2057元，低于2015年度成都市职工月平均工资4790元的60%，故伍洪军每月应享受的伤残津贴应为4790元×60%×90%=2586.6元。成都市武侯区劳动人事争议仲裁委员会认定睿恒物业公司应支付伍洪军2015年10月19日至2017年5月31日期间的伤残津贴50180.04元（2586.6元/月÷30天×12天+2586.6元/月×19个月），睿恒物业公司收到仲裁裁决后未起诉，视为认可该仲裁裁决，一审法院对此予以确认，认定睿恒物业公司应支付伍洪军2015年10月19日至2017年5月31日期间的伤残津贴50180.04元。另，睿恒物业公司应自2017年6月1日开始每月支付伍洪军伤残津贴2586.6元（伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由睿恒物业公司补足差额），直至伍洪军达到退休年龄并办理退休手续为止。十五、成都市武侯区劳动人事争议仲裁委员会作出“睿恒物业公司自2015年11月起以伤残津贴为基数为伍洪军缴纳基本医疗保险直至其退休为止（伍洪军个人应缴纳部分由伍洪军自行承担）”的裁决后，睿恒物业公司未起诉视为认可，睿恒物业公司应据此履行。但要求睿恒物业公司缴纳社会保险不属于法院受理范围，一审法院不在判决主文里载明，若睿恒物业公司未据此履行，伍洪军可依法向社会保险行政部门请求保障其相应权利。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《中华人民共和国社会保险法》第三十六条第一款、第四十一条第一款，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十五条、第四十条、第六十二条、第六十四条之规定，判决：一、伍洪军保留与睿恒物业公司的劳动关系，退出工作岗位；二、睿恒物业公司在判决发生法律效力之日起十五日内支付伍洪军医疗费57537.86元、住院期间伙食补助费3040元、住院期间护理费36740元、劳动能力鉴定费600元、停工留薪期工资24684元、辅助器具费800元、交通费1000元、一次性伤残补助金77598元、生活护理费27126.49元（2015年10月19日至2016年12月31日）、伤残津贴50180.04元（2015年10月19日至2017年5月31日期间）；三、睿恒物业公司自2017年6月1日开始每月支付伍洪军伤残津贴2586.6元（伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由睿恒物业公司补足差额），直至伍洪军达到退休年龄并办理退休手续为止；四、睿恒物业公司自2017年1月1日起按成都市上年度职工月平均工资的40%支付伍洪军生活护理费（生活护理费根据每年成都市上年度职工月平均工资标准进行调整）；五、驳回伍洪军的其他诉讼请求（不予处理的除外）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由睿恒物业公司负担（此款伍洪军已垫付，执行时一并执行）。本院二审期间，睿恒物业公司围绕上诉请求提交一份《成都市社会保险个人参保缴费证明》，拟证明睿恒物业公司于2017年6月开始为伍洪军缴纳了工伤保险费用，伍洪军2017年6月以后的伤残津贴和生活护理费应由工伤保险基金支付，而不应由睿恒物业公司负担。伍洪军质证认为，该证据系复印件，庭后核实后在七天内以书面意见回复。本院经审查认为，在伍洪军无证据反驳睿恒物业公司提交的上述证据的情况下，本院予以采信。二审另查明，睿恒物业公司于2017年6月开始为伍洪军缴纳社会保险。以上事实有成都市社会保险个人参保缴费证明证实。二审查明的基本事实与一审法院查明的事实一致，本院对此予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：1.伍洪军能否要求解除与睿恒物业公司的劳动关系并一次性享受工伤保险待遇；2.2017年6月1日后伍洪军的伤残津贴和生活护理费是否应当由睿恒物业公司承担；3.一审计算的伍洪军的一次性伤残补助金标准是否正确。针对焦点问题，本院评判如下：（一）关于伍洪军能否要求解除与睿恒物业公司的劳动关系并一次性享受工伤保险待遇问题。对此，本院认为，工伤保险关系是特殊的劳动权利义务关系，工伤保险关系不能独立于劳动关系之外单独成立。根据《工伤保险条例》第三十五条第一款的规定“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为27个月的本人工资，二级伤残为25个月的本人工资，三级伤残为23个月的本人工资，四级伤残为21个月的本人工资；（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90%，二级伤残为本人工资的85%，三级伤残为本人工资的80%，四级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额；（三）工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额。”伍洪军受伤后经鉴定为工伤致残一级，故应保留与睿恒物业公司的劳动关系，退出工作岗位，并享受工伤保险待遇，伍洪军要求解除与睿恒物业公司的劳动关系不符合上述规定，本院不予支持。《劳动和社会保障部关于农民工参加工伤保险有关问题的通知》劳社部发[2004]18号第四条规定，对跨省流动的农民工，即户籍不在参加工伤保险统筹地区（生产经营地）所在省（自治区、直辖市）的农民工，1至4级伤残长期待遇的支付，可试行一次性支付和长期支付两种方式，供农民工选择。由于伍洪军的户籍所在地为四川省，其不属于跨省流动的农民工，故对伍洪军要求一次性支付工伤保险待遇的主张本院不予采纳。综上，本院对伍洪军要求解除与睿恒物业公司的劳动关系并一次性享受工伤保险待遇的主张不予支持。（二）关于2017年6月后伍洪军的伤残津贴和生活护理费是否应当由睿恒物业公司承担的问题。《工伤保险条例》第六十二条第三款规定：“用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位依照本条例的规定支付新发生的费用。”四川省人力资源和社会保障厅关于进一步做好工伤保险工作若干意见的通知川人社发【2015】22号第六条规定：“未参保用人单位按照《工伤保险条例》第六十二条第三款规定补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位依照《工伤保险条例》规定支付新发生的各项费用。新发生的费用不包括：工伤职工的一次性伤残补助金，因工死亡职工的一次性伤残补助金，因工死亡职工的一次性工亡补助金、丧葬补助金，补缴到账前已实际发生的其他各项工伤保险待遇和费用。”由于本案中睿恒物业公司未提交证据证明已经补缴了伍洪军2017年6月之前的工伤保险费用，故其仅以2017年6月开始为伍洪军缴纳了工伤保险费为由提出2017年6月之后伍洪军的伤残津贴和护理费应由工伤保险基金支付，而不应由其支付的上诉主张不能成立，本院不予支持。（三）关于一审计算的伍洪军的一次性伤残补助金标准是否正确问题。根据《工伤保险条例》第三十五条“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为27个月的本人工资，二级伤残为25个月的本人工资，三级伤残为23个月的本人工资，四级伤残为21个月的本人工资；……”及第六十四条第二款：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”的规定，伍洪军于2015年5月11日受伤，其受伤前12个月的平均工资为2057元，低于2015年度成都市职工月平均工资4790元的60%，故伍洪军的一次性伤残补助金标准一审法院按照2015年成都市职工月平均工资4790元的60%计算并无不当，本院对一审判决睿恒物业公司应支付伍洪军的一次性伤残补助金77598元予以确认。对睿恒物业公司提出伍洪军的一次性伤残补助金应按2014年成都市平均工资4306.75元的60%计算的主张，本院不予采纳。综上所述，伍洪军、睿恒物业公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院均不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由成都睿恒物业管理有限责任公司、伍洪军各自负担10元。本判决为终审判决。审判长 周 文审判员 滕 洁审判员 崔俊安二〇一八年二月七日书记员 薛潇瑞