广东省高级人民法院民 事 裁 定 书（2017）粤民申3655号再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：广东新宏成建筑工程有限公司。住所地：广东省广州市天河区黄村大道****。法定代表人：王治中，该公司董事长。委托诉讼代理人：张梧桐、蔡晓勇，均为北京市北斗鼎铭（广州）律师事务所律师。被申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：惠来县南春实业有限公司。住所地：广东省。住所地：广东省惠来县惠城镇元春面前洋四横**div style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：方锡洪，该公司董事长。再审申请人广东新宏成建筑工程有限公司（以下简称新宏成公司）因与被申请人惠来县南春实业有限公司（以下简称南春公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省揭阳市中级人民法院（2016）粤52民终681号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。新宏成公司申请再审称，（一）一、二审判决认定我司与南春公司于2012年10月28日签订的《建筑安装工程总承包施工合同》合法有效有误。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、《中华人民共和国合同法》第五十二条及广东省高级人民法院关于印发《全省民事审判工作会议纪要》的通知第18条规定，南春公司取得规划许可在前，签订承包协议在后，主观上存在恶意，且其至今仍未取得超过规模的30004平方米的建设规划许可，应认定签订的超出规划许可部分的协议无效；（二）二审判决认定我司停止违法施工构成违约有误。根据《中华人民共和国建筑法》第七条、第八条规定，涉案工程规划许可为33层，南春公司没有取得34至37层的规划许可，我司可以停工至规划手续完善后再施工；（三）二审法院以我司未按规定预交鉴定费为由，要求我司承担不利法律后果有误。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第二十二条规定，双方对未收尾工程的工程量无异议，仅对价格有争议，无需鉴定涉案工程总造价，可按揭阳市建设行政主管部门发布的计价方法或计价标准计算未收尾工程项目造价；（四）二审法院否认客观事实，判决南春公司无需支付我司因台风、暴雨等不可抗力导致的损失，显示公平；（五）桩基础增加工程、因变更设计、修改图纸而增加工程量是客观事实，二审法院不予支持缺乏证据证明；（六）南春公司向我司开具的798万元支票至今无法兑现，该支票不能认定为支付款项依据，应认定为空头支票。请求立案再审。本院经审查认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据新宏成公司申请再审的理由，本案再审审查的焦点为：（一）双方签订的《建筑安装工程总承包施工合同》是否有效；（二）南春公司应否向新宏成公司支付收尾工程款、台风、暴雨造成的损失、桩基础增加工程费用、因变更设计、修改图纸而增加的工程款；（三）应否认定南春公司开具的798万元支票为空头支票；（四）南春公司是否拖欠新宏成公司工程款。关于双方签订的《建筑安装工程总承包施工合同》是否有效的问题。南春公司是经惠来县工建设局批准的具备从事房地产开发经营、资质等级为三级的企业，新宏成公司是经住房和城乡建设部批准的具备房屋建筑工程承包一级资质的企业，双方签订上述合同主体和程序均未违反法律规定，待建标的物已取得惠来县城镇建设管理局颁发的建设工程规划许可证，原审认定合同有效，处理正确。新宏成公司现主张南春公司拟建房屋的部分面积未经规划部门批准，故合同无效。对此本院认为，就本案待建标的物，南春公司已取得惠来县城镇建设管理局颁发的建设工程规划许可证，建设规模为二栋楼上三十三层、地下一层，《建、地下**，《建筑安装工程总承包施工合同》则约定建设规模为****（其中地下**，连体裙楼**，标准层**）总承包施工合同》约定的建设规模虽然超出建设管理部门的批准，但未经批准的部分占整体份额不高，且并非整个待建标的物没有取得建设工程规划许可证，故待建标的物不属于非法标的物，新宏成公司主张《建筑安装工程总承包施工合同》无效，并据此主张其停工不构成违约，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于南春公司应否向新宏成公司支付收尾工程款、台风、暴雨造成的损失、桩基础增加工程费用、因变更设计、修改图纸而增加的工程款的问题。双方当事人没有对工程造价进行结算，在一审过程中，新宏成公司申请对收尾工程的造价进行鉴定，但因其未交纳鉴定费，导致鉴定无法进行。根据新宏成公司编制并为南春公司认可的《凯悦国际广场施工总进度计划》，新宏成公司应当依照上述计划确定的节点完成施工任务。双方签订的《惠来凯悦国院广场补充协议书（一）》（以下简称《协议书一》）则约定南春公司应在新宏成公司完成相应节点工程后的一定时间内支付相应的工程款。从双方的履行情况看，双方均有违约行为。其中，新宏成公司在第1、2、3、4节点逾期完工，第5个节点提前15天完成，第6、7个节点则没有全部完成。南春公司则逾期支付第1、3、4、5个节点的工程款。经比对双方的履行情况，在新宏成公司未完成第6、7个节点时，依照《协议书一》的约定，南春公司无需支付此两个节点的工程款，而南春公司提前支付了进度款1711.4085万元。结合双方当事人的上述约定、双方的履行行为以及收尾工程造价鉴定无法进行的情况，原审认定新宏成公司提前支付的进度款1711.4085万元与第6、7个节点已完成的工程造价相当，亦属合理。新宏成公司请求南春公司支付收尾工程款，缺乏事实依据，本院不予支持。新宏成公司主张台风、暴雨天气造成的损失29.15万元。上述情形属于不可抗力，根据《建筑安装工程总承包施工合同》第26条、第66条的规定，承包人可就由此造成的费用提出索赔，造价工程师在收到承包人提供的索赔报告后予以核实或要求承包人补充索赔理由和证据，双方协商确定承包人有权获得的全部或部分索赔款额。从双方履行合同的情况看，对于新宏成公司主张的上述损失，在诉讼前双方没有协商确定索赔款额，在诉讼中南春公司没有确认损失数额，新宏成公司也不能提供证据证明该损失，故原审对此不予支持，处理并无不当。关于桩基础增加的工程费用、因变更设计、修改图纸而增加的工程款问题。双方签订的《建筑安装工程总承包施工合同》专用条款第59条约定，合同履行期间，发包人或承包人均可对合同工程进行变更，其中，发包人提出工程变更的，监理工程师应当以书面形式向承包人发出指令；承包人提出工程变更时，应以书面形式向监理工程师提出。第60条约定，承包人应在变更确认后14天内向造价工程师提出工程变更价款报告，造价工程师在核实后提出修改意见，双方对工程变更价款进行协商确定。新宏成公司主张工程变更而增加价款，但其没有依约向造价工程师提出工程变更价款报告，其提交的签证单没有经过南春公司确认，在本案诉讼中，新宏成公司亦不能举证证明上述增加的费用或价款，故新宏成公司的上述请求缺乏事实依据，原审不予支持，处理也无不当。关于应否认定南春公司开具的798万元支票为空头支票的问题。新宏成公司在一审答辩中认为南春公司开具了798万元的远期支票，可见南春公司自认应当向新宏城公司支付上述款项，但该支票无法兑现，导致新宏成公司无法正常发放工人工资。对此本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，二审判决已根据事实和法律对双方的权利义务作出裁判，南春公司无需向新宏成公司支付798万元，故即使南春公司开具的上述支票无法兑现，也不影响双方的合法权益。新宏城公司请求确认南春公司出具的支票为空头支票，缺乏诉讼利益，二审判决对此不予支持，处理恰当。关于南春公司是否拖欠新宏成公司工程款的问题。双方一直未对涉案工程的工程款进行结算。根据双方签订的合同，新宏成公司未完成涉案工程的第6个节点和第7个节点的，南春公司无需支付工程进度款。在合同实际履行过程中，南春公司提前支付了工程进度款1711.4085万元。新宏成公司提供的《工程结算汇总表》、《收尾工程费用表》、《收尾工程量计算表》和《被甲方霸占的现场材料设备价值表》均系其单方编制，既没有南春公司的认可，也没有得到监理单位的确认，故不能作为认定南春公司结欠新宏成公司工程款的依据。新宏成公司在一审时申请对收尾工程量进行鉴定，但因未按规定预交鉴定费而导致鉴定无法进行，应承担举证不能的法律后果。据此，新宏成公司不能证实南春公司仍拖欠工程款，二审判决确认南春公司提前支付的工程进度款1711.4085万元与涉案工程第6个节点和第7个节点工程量相当，南春公司并未拖欠工程款，处理恰当。新宏成公司没有完成全部工程的施工，收尾工程的造价涉及工程量、计价方法或相应标准，应由专业机构进行核算。新宏成公司认为收尾工程的造价无需鉴定即可确定，缺乏理据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回广东新宏成建筑工程有限公司的再审申请。审判长 强 弘审判员 孙桂宏审判员 洪望强二〇一八年二月十四日书记员 刘德荣