安徽省安庆市宜秀区人民法院民 事 判 决 书(2017)皖0811民初2634号原告：安庆市华建市政工程有限公司，住所地安徽省安庆市。法定代表人：谭亚鹏，该公司总经理。委托诉讼代理人：谭国顺，该公司员工。委托诉讼代理人：王群，安庆市宜秀区大龙山镇法律服务所法律工作者。被告：武穴市武军苗木种植专业合作社，住所地湖北省武穴市。法定代表人：李武军，该公司经理。委托诉讼代理人：董茂富，武穴市武穴法律服务所法律工作者。被告：汤红云、女，1975年2月26日出生，汉族，住湖北省武穴市，原告安庆市华建市政工程有限公司（以下简称华建市政工程公司）与被告武穴市武军苗木种植专业合作社（以下简称武军苗木种植合作社）、汤红云定作合同纠纷一案，本院于2017年11月2日���案后，依法适用简易程序于2017年12月6日公开开庭进行了审理。原告华建市政工程公司的委托诉讼代理人谭国顺、王群、被告武军苗木种植合作社的委托诉讼代理人董茂富、被告汤红云到庭参。本案现已审理终结。华建市政工程公司向本院提出诉讼请求：1、判令两被告赔偿原告花盆机械设备定制81000元；2、由两被告承担本案诉讼费用、律师费用。事实和理由：2016年9月25日，原告与两被告签订了《花盆加工承揽合同》一份，合同约定被告看样品订货，所定制的产品均按被告的要求外型尺寸、内部结构加工制作，原告代两被告定作了双人规格新型花盆成型机一台，总价为81000元整。约定交货时间为2016年11月25日，合同约定在规定的时间内两被告必须提货，因其他原因不能提货或拒提货，造成原告经济损失，两被告必须承担以上所规定货款价格的全部责任。时至今日，两被告未付原告花盆设备定制费。为维护自身合法权益，原告诉至法院。武军苗木种植合作社辩称，根据双方签订的合同第五条约定，定作人武军苗木种植合作社不应承担本案支付货款责任。合同第五条约定，武军苗木种植合作社提出2016年11月25日打全款提货，不打款不承担全部责任，该条款表明定作人武军苗木种植合作社可以选择打款和不提货不承担责任。尽管该合同第四条约定不能提货或拒不提货，造成原告损失，被告承担相当于货款价格的全部责任，第五条上述约定又否认第四条约定，在两条相互冲突的前提下，在法律上应以合同后条为准的原则，被告依约可以打款提货，并可以不打款、不提货、不承担不打款不提货的责任。原告承揽完成的设备不符合约定的定作要求，且不能完成按合同约定的定作要求标准，被告要求原告对不符合定作完成的设备进行更换重新定作，且原告不能按要求成。对此原告存在违约，故原告要求支付81000元货款不能成立。依据双方合同约定及口头约定，被告定作的新型花盆设备是要求原告定作能更换模具的设备，且原告实际完成定作的新型花盆设备是不能更换模具，亦完成定作的设备不符合定作人的要求，被告多次向原告法定代表人及实施定作的工作人员王志祥要求修理和重新定作，但原告仍不能按定作人要求完成定作设备成果，故原告请求给付定作设备款理由不能成立，原告应向定作人承担违约责任，赔偿损失。原告在诉状请求赔偿81000元，且又请求偿还原告花盆设备定制费81000元，其请求不明确。原告在诉讼请求要求赔偿81000元，在诉讼理由中又请求偿还原告定制费81000元，原告到底要求赔偿，还是要求偿还定制费81000元不明确。若原告请求偿还定制费，则属于合同履行���诉，原告要向被告将交付符合约定的定作物，才能请求履行偿还支付定作费，且原告并未将符合约定完成成果的定作物交付给第一被告，原告无权要求定作方支付定作费。若原告要求赔偿，则原告违约在先，且不能完成交付合同约定标准的定作物，在法律上无权要求赔偿。即使原告有权请求赔偿，其请求超过了法定上限，超过了实际损失，且该货物定作成本只需7000元，设备定作完成后，该货物仍可对外销售，仍然有价值和剩余价值，亦不存在有实际损失81000元。原告请求赔偿损失过高，超过了法定的上限和实际损失，请求法庭依法降低，驳回原告的起诉或诉讼请求。汤红云辩称，原告将汤红云列为被告的主体不适格。根据2016年9月25日双方签订的新型花盆设备定作合同的相对人甲方是原告，乙方是第一被告，不是汤红云。汤红云事实上是第一被告业务员��在合同上签字是代表第一被告的行为，是履行职务行为。本案合同相对人是原告及第一被告，汤红云不是合同相对人，请求法院驳回要求汤红云承担责任的诉讼请求。在举证期限内，华建市政工程公司为支持自己的诉求，举出如下证据：一、营业执照、法人代表证明书各一份，证明原告的诉讼主体适格。二、原、被告签订的合同、被告武军苗木种植合作社营业执照信息、被告汤红云身份证复印件各一份，证明两被告的诉讼主体适格及原、被告签署一份定作合同的事实。三、花盆成型机照片2张，证明原告完成了与两被告签订的定作合同义务的事实。四、现场制作照片3张，证明原告现场给被告演看制作花盆的过程的事实。经质证，武军苗木种植合作社发表如下质证意见：证据一无异议；证据二证明目的有���议，合同的真实性有异议，合同的第五条手写补充条款与原告提供的合同内容不一致，该条款明确了“不打款不承担责任”，是对该合同第四条约定中的变更。第二被告并非本案的适格主体，是代表公司在合同中签字，是履行职务行为。当时约定定作的机械设备，花盆能更换多种模具；证据三已超过了举证期限，且真实性及证明目的均有异议，不能证实是双方协议中定作的花盆，该设备能否更换花盆及模具被告不清楚；证据四已超过了举证期限，不能达到原告的证明目的，手机上的照片能否作为证据存疑，该照片不能证实设备就是合同中约定的定作设备样本，该设备是不能更换多种模具的。经质证，汤红云发表如下质证意见：同第一被告的质证意见。在举证期限内，武军苗木种植合作社为支持自己的主张，举出如下证据：一、花盆��备定作合同原件一份，证明：1、该合同相对人是原告与第一被告，汤红云并不是合同的相对人；2、合同的第五条手写补充条款与原告提供的合同证据内容不一致，被告提供合同第五条是乙方提出“2016年11月25日打全款提货，不打款不承担责任”，则也是该合同第四条约定中的变更。二、王志祥语音摘抄一份，证明原告与第一被告已口头约定要求原告定作设备能更换模具，但原告完成的设备不能更换模具，第一被告法定代表人李武军多次要求原告定作完成设备要达到能更换模具，但原告仍然不能完成修理、更换，原告存在违约，第一被告有权拒提该定作设备。经质证，华建市政工程公司发表如下质证意见：证据一真实性有异议，被告在合同中第五条下面加的一句话中添加了一个“不”字；证据二，三性均有异议，原告不认识王志祥，且该份证据���本案无关。经质证，汤红云发表如下质证意见：证据一、二均无异议。在举证期限内，汤红云为支持自己的主张，举出如下证据：证明一份，证明第二被告属第一被告的业务员，第二被告在2016年9月25日与原告签订新型花盆设备定制合同上的签字是履行公司职务的行为，并不是合同的相对人。经质证，华建市政工程公司发表如下质证意见：真实性无异议，达不到其证明目的，应当提供与第一被告的劳动合同书，且当时签订合同时第二被告未提供相关委托材料。经质证，武军苗木种植合作社发表如下质证意见：真实性无异议。本案经公开开庭审理，对当事人所举证据，经庭审质证后，现作如下归纳认证：一、对华建市政工程公司四组证据三性予以认定。二、对武军苗木种植合作社证据一定作合同第五条手写部分约定，“乙方（武军苗木种植合作社）提出2016年11月25日打全款提货，不打款不承担责任”与原告提供定作合同第五条手写部分约定，“乙方（武军苗木种植合作社）提出2016年11月25日打全款提货，不打款承担责任”不一致，原告认为系被告私自添加，并提出司法鉴定，被告认为系原告签订合同时添加的。根据原告提出笔迹鉴定申请，本院将涉案鉴材委托司法鉴定机构进行笔迹鉴定，鉴定机构认为受所提供鉴材的限制，不能作出确定性鉴定意见。结合合同上下条文意思，被告认为“不”系原告签订合同时添加的，而原告持有的合同未添加，有悖常理，故认定该“不”为被告擅自添加；证据二无其他证据相印证，不予认定。三、对汤红云一组证据三性予以认定。经对以上证据及质证意见的分析，本院确认如下案件事实：原告（甲方）与第一被告（乙方）于2016年9月25日签订一份《新型花盆设备定作合同》，第一被告在原告处购买花盆机械设备。合同约定，第一被告看货、看样品订货，所需产品按第一被告要求外型尺寸、内部结构加工制作。机械设计加工费81000元。机械定作配置为：双人花盆成型机一台，价格48000元；配备直径40公分、直径30公分、直径25公分模具各一个、直径30公分螺纹一个，价格30000元；打浆机一台，价格3000元，送二个脱模板。交货地点由第一被告指定，原告按第一被告提供的地点交货。第一被告看实物或样品订货，原告当场演示和操作，第一被告同意后签订定作合同，提货时必须全额付款。交货时间为2016年11月25日，第一被告在规定时间内必须提货，因其他原因不能提货或拒提货，造成原告经济损失，第一被告必须承担以上所规定货款价格的全部责任。售后服务���电机一年、机械半年。第一被告提出2016年11月25日打全款提货，不打款承担全部责任（该条系手写添加）。谭国顺在甲方处签名并加盖原告公章，汤红云在乙方处签名并加盖第一被告公章。合同签订后，原告按约定完成了定作工作任务，第一被告未按约提货，也未支付货款，故引起诉讼。本院认为，原告与第一被告签订《新型花盆设备定作合同》，系双方当事人的真实意思表示，应为合法有效，双方形成承揽合同关系。原告按约完成了花盆成型机、打浆机和花盆模具的制作任务，第一被告未按约提货，也未支付报酬，构成违约，应负全部责任。双方在合同中未约定定作的新型花盆系能更换模具的，且第一被告又未按约提货，其认为定作的新型花盆是能更换模具的设备，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。针对原告完成的定作物的现存价值，在庭审中法���已向当事人释明是否提出司法鉴定，双方均不申请司法鉴定。本案涉及定作物系原告按照第一被告的要求完成的，具有特定性，第一被告认为定作物有现存价值的辩解，未能举证证实，且双方在合同中约定第一被告在规定时间内必须提货，因其他原因不能提货或拒提货，造成原告经济损失，第一被告必须承担以上所规定货款价格的全部责任，故原告实际损失可按定制费即81000元认定。原告要求第一被告赔偿81000元的诉讼请求，本院予以支持。第二被告系第一被告工作人员，第二被告在定作合同中签名是履行第一被告职务行为，该行为对第一被告发生法律效力，相应的法律责任应由第一被告承担，原告要求第二被告承担相应的赔偿责任的诉讼请求，本院不予支持。原告要求被告支付律师费的诉讼请求，于法无据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八���、第一百一十三条第一款、第二百五十一条第一款、《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告武穴市武军苗木种植专业合作社于本判决生效后十日内向原告安庆市华建市政工程有限公司赔偿81000元；二、驳回原告安庆市华建市政工程有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1826元，减半收取913元，由被告武穴市武军苗木种植专业合作社负担。如不服本判决，可在判决书送达次日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省安庆市中级人民���院。审判员  曹拥军二〇一八年二月八日书记员  汪 君附相关法律条款：《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损害的，损失赔偿应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。《中华人民共和国民法通则》第���十三条企业法人对他的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。