湖南省娄底市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘13民终2217号上诉人（原审被告）：娄底市华阳房地产开发有限公司。住所地：娄底市娄星区新星中路（娄底八中对面）。法定代表人：曾湘彦，该公司董事长。上诉人（原审被告）：广州市第一市政工程有限公司。住所地：广州市越秀区环市东路***号*****楼。法定代表人：方维，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈流波，湖南真理律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：娄底市金刚混凝土有限公司。住所地：娄底市娄星区经济园区大石山路*号。法定代表人：谭志雄。委托诉讼代理人：刘静，湖南旷真律师事务所律师。上诉人娄底市华阳房地产开发有限公司（以下简称娄底华阳公司）、广州市第一市政工程有限公司（以下简称广州第一市政公司）因与被上诉人娄底市金刚混凝土有限公司（以下简称娄底金刚公司）买卖合同纠纷一案，不服湖南省娄底市娄星区人民法院（2016）湘1302民初1880号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年12月11日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人娄底华阳公司、广州第一市政公司上诉请求：1、撤销原审判决第一、二项，改判驳回被上诉人娄底金刚公司的全部诉讼请求，并支持上诉人娄底华阳公司、广州第一市政公司的并案处理要求。2、本案诉讼费用由被上诉人娄底金刚公司承担。事实和理由：一、原审判决对质量问题没有认定，属于认定事实不清。被上诉人娄底金刚公司提供的混凝土存在严重的质量问题，楼面大面积开裂。经多次通知，其仍然没有做出处理和整改，导致娄底华阳公司的房屋无法销售，给上诉方造成巨大经济损失，因此，上诉方可以就货款行使抗辩权，在有关质量问题没有整改的情况下，上诉方可以拒绝支付货款。二、广州第一市政公司没有与被上诉人娄底金刚公司签订买卖合同，被上诉人娄底金刚公司与曾新吾签订的预拌混凝土买卖合同，没有取得公司同意，也没有加盖公司印章，公司不予认可，被上诉人娄底金刚公司只能向曾新吾主张权利，故本案遗漏了应当参加诉讼的被告曾新吾。三、《预拌混凝土买卖合同》属于无效合同，且造成没有付款的原因是质量问题造成的，因此，被上诉人娄底金刚公司要求支付律师费和违约金的诉讼请求没有法律依据，应予驳回。原审判决认定为有效合同，明显适用法律错误。四、原审判决驳回反诉不符合法律规定，本案不支付货款，是因被上诉人娄底金刚公司的质量问题所致，上诉人娄底华阳公司、广州第一市政公司拥有抗辩权，质量纠纷应当与货款纠纷一并处理。五、娄底华阳公司的担保付款请求条件不成熟，况且，担保协议上被上诉人娄底金刚公司没有盖章，其放弃了担保权。因此，华阳公司不应当承担担保责任。综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律错误，程序违法。被上诉人娄底金刚公司答辩称：一、答辩人提供的预拌混凝土不存在任何质量问题。二、《预拌混凝土买卖合同》真实、合法、有效。三、上诉人娄底华阳公司对上诉人广州第一市政公司所欠被上诉人娄底金刚公司的货款应当承担连带清偿责任。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉人娄底华阳公司、广州第一市政公司的上诉请求。娄底金刚公司向一审法院起诉请求：1、判令两被告向原告支付混凝土货款788553元；2、判令两被告向原告支付截至2016年5月12日止的违约金共计93880元，并支付自2016年5月13日起至欠款全部付清之日止的后续违约金（合同约定每日千分之三，原告自愿调整为每日千分之一的标准计算）；3、判令两被告承担原告为实现债权支付的律师费40000元；4、判令两被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：被告广州第一市政公司承建了娄底“汇通国际建设项目”，成立了项目部，由曾新吾任五号栋项目经理。2014年8月，原告娄底金刚公司（卖方、乙方）与曾新吾（买方、甲方）签订了《预拌混凝土买卖合同》，约定原告为甲方的汇通苑5号栋提供混凝土，双方对混凝土的强度等级规格、数量、结算单价、质量要求等进行了约定。付款方式为按月结算，本月20日之前结清上月货款。如甲方未按本合同约定期限支付货款超出五日的，乙方有权收取甲方所欠乙方货款余额每日千分之三的违约金。因甲方原因致使乙方采取诉讼或仲裁方式实现债权的，甲方应承担乙方为此支付的诉讼费、执行费、律师代理费、差旅费及其他实现债权所产生的一切费用。被告广州第一市政公司加盖了“广州市第一市政工程有限公司汇通苑建设工程项目部”的公章。合同签订后，原告按约供货。2015年1月27日，原告娄底金刚公司（卖方、乙方）与被告娄底华阳公司（担保方、丙方）、曾新吾（买受方、甲方）签订《担保协议书》。担保协议书内容为：“甲方与乙方于2014年就汇通国际建设项目5#栋承包人曾新吾商品混凝土签订买卖合同。甲方为买卖合同的买受方，乙方为买卖合同中的出卖方，丙方为汇通国际项目的建设方，现因买卖合同生效后，因资金没到位导致停供商砼至2014年12月30日止，甲方共计拖欠乙方贷款壹佰叁拾多万元。为利于汇通国际项目的运作，保证乙方在买卖合同中的权益，经三方协商，达成以下协议：1、丙方承诺在甲方项目混凝土供应完工后两个月之内且市财政外包服务大楼回购资金部分到位后，若甲方未能支付结算货款给乙方，以甲方和乙方的未结算的供货结算单为依据（甲方签订认可），甲方所欠乙方货款由丙方直接支付给乙方。2、丙方以可支付工程款为甲方应付混凝土货款提供担保，并承诺：丙方必须通知乙方，若丙方不能按上述第一款执行，以甲方和乙方的未结算的供货结算单为依据（甲方和丙方签字认可），甲方所欠乙方货款由丙方在可支付工程款中直接支付给乙方。3、甲方跟乙方的具体货款结算，以乙方提供的《娄底市金刚混凝土结算单》，经甲方授权人员签字为准。丙方对乙方提供的结算单予以认可，并以此做为给乙方付款和担保的依据之一。4……5、丙方为甲方所应付给乙方的款项（包括甲乙方所签订的买卖合同下，甲方应承担的货款及违约金等）提供连带担保，担保期间为甲方付清所有货款为止。6……7、本协议一式叁份，各方各执一份，各方签字确认后生效。”甲、乙、丙方三方在担保协议书上签字、盖章。2015年5月16日，原告、被告广州第一市政公司汇通苑建设工程项目部进行对账，截止至2016年4月30日，项目部共计尚欠原告娄底金刚公司货款788553元。曾新吾在对账单上签上“核对无误、曾新吾、5.16”。因两被告未支付货款，故原告向本院提起诉讼，请求判如所请。另查明，在本案审理过程中，被告娄底华阳公司于2016年11月2日以原告娄底金刚公司、被告广州第一市政公司作为反诉被告向本院提出反诉。本院于2017年8月10日作出（2016）湘1302民初1880号之一民事裁定书，认为被告娄底华阳公司以原告娄底金刚公司、被告广州第一市政公司作为反诉被告提出反诉，不符合反诉条件，与本案的混凝土买卖合同关系不是同一法律关系，驳回了娄底华阳公司的反诉。被告娄底华阳公司未提出上诉。在原告起诉后，即2016年9月27日，被告广州第一市政公司向原告支付了货款20万元。原审法院审理认为，广州第一市政公司汇通苑建设工程项目部不具有独立法人资格，不能独立承担民事责任，故该项目部的责任应由设立该项目部的被告广州第一市政公司承担。原告娄底金刚公司与被告广州第一市政公司汇通苑建设工程项目部签订的《预拌混凝土买卖合同》，被告广州第一市政公司辩称该《预拌混凝土买卖合同》因未加盖被告广州第一市政公司的公章而无效，本院认为，该合同系双方真实意思表示，不违反法律规定，不存在《合同法》第五十二条规定的合同无效的情形，应属合法有效。曾新吾作为“汇通苑建设工程项目部”五号栋项目经理，代表项目部与原告签订混凝土买卖合同，合同在形式上虽未加盖被告广州第一市政公司的公章，但实质上不影响双方的权利义务关系，双方在合同履行过程中一直未对合同效力提出异议，现原告按该合同约定履行了混凝土交付义务，被告仅以合同未加盖公章为由，主张合同无效，本院不予采信。本案涉案合同合法有效，双方均应当按照约定全面履行自己的义务。截止至2016年4月30日，被告广州第一市政公司共欠原告混凝土款788553元，被告广州第一市政公司应当及时支付。被告广州第一市政公司在案件审理过程中支付了200000元，应予以抵扣。原告要求被告广州第一市政公司支付混凝土货款788553元的诉讼请求，本院予以支持588553元。关于原告主张违约金的问题。被告广州第一市政公司与原告在《预拌混凝土买卖合同》中约定了违约金的计算方式为货款余额每日千分之三，原告自愿调整为按每日千分之一的标准计算，即为月利率3%、年利率36%，本院经审查认为，被告逾期支付货款给原告造成的损失主要是利息损失，原告主张的违约金过高，本院对违约金酌情予以调整，按未付货款的年利率6%计算，支付时间从双方对账之后开始计算，即从2016年5月17日起开始计算。按未付货款788553元计算，算至2016年9月27日，违约金为17238元。原告另主张律师费40000元，因原告未提交正式发票，对此笔费用尚未支付，该费用尚未发生，故对原告此诉讼请求，本院不予支持。关于被告广州第一市政公司答辩认为原告提供的混凝土存在质量问题，混凝土是否存在质量问题属于专业性的问题，应当经具有专业资质的机构进行鉴定，被告广州第一市政公司提供的监理工程师通知单并不能证明原告提供的混凝土存在质量问题，又不申请质量鉴定，被告可在提供确切的证据后另行解决，故本院对被告的该辩称不予支持。被告娄底华阳公司作为汇通苑建设工程的建设单位，亦与原告娄底金刚公司签订了《担保协议书》，承诺对项目部应承担的货款及违约金提供连带担保，担保期间为项目部付清所有货款为止。故被告娄底华阳公司对被告广州第一市政公司所欠原告的货款承担连带清偿责任。被告娄底华阳公司辩称认为，付款条件未成就，原告公司提供的混凝土质量问题。本院认为，《担保协议书》第三条“甲方跟乙方的具体货款结算，以乙方提供的《娄底市金刚混凝土结算单》，经甲方授权人员签字为准。丙方对乙方提供的结算单予以认可，并以此做为乙方付款和担保的依据之一”。甲方曾新吾在娄底金刚公司对账单上签字确认，按担保协议书第三条的约定，被告娄底华阳公司对曾新吾签字确认的对账单予以认可。关于被告娄底华阳公司提出的原告提供的混凝土存在质量问题，理由同前所述，且与本案被告娄底华阳公司与原告之间的担保合同关系不是同一法律关系，被告娄底华阳公司可以另寻法律途径予以处理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条之规定，判决如下：一、被告广州市第一市政工程有限公司于本判决生效后十日内向原告娄底市金刚混凝土有限公司支付混凝土款588553元，违约金17238元（计算至2016年9月27日），并从2016年9月28日起按年利率6%支付违约金至本判决指定的履行期间止。二、被告娄底市华阳房地产开发有限公司对被告广州市第一市政工程有限公司的上述债务承担连带清偿责任。三、驳回原告娄底市金刚混凝土有限公司的其余诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13024元，财产保全费5000元，合计18024元，由被告广州市第一市政工程有限公司、娄底市华阳房地产开发有限公司承担。二审审理过程中，上诉人娄底华阳公司、广州第一市政公司与被上诉人娄底金刚公司均未向本院提交新的证据。经审理，二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为：一、娄底金刚公司与广州第一市政公司汇通苑建设工程项目部所签订的《预拌混凝土买卖合同》，系双方真实意思表示，且不违反法律规定，合法有效，双方均应当按照约定全面履行自己的义务。但因广州第一市政公司汇通苑建设工程项目部不具有独立法人资格，不能对外独立承担民事责任，故该项目部的责任应由设立该项目部的上诉人广州第一市政公司承担。因此，被上诉人娄底金刚公司要求上诉人广州第一市政公司支付混凝土货款的诉讼请求，本院应予支持。同时，原审对违约金酌情予以调整亦是正确的。上诉人娄底华阳公司作为汇通苑建设工程的建设单位，亦与娄底金刚公司签订了《担保协议书》，承诺对项目部应承担的货款及违约金提供连带担保，担保期间为项目部付清所有货款为止。故娄底华阳公司对广州第一市政公司所欠被上诉人娄底金刚公司的货款应当承担连带清偿责任。二、关于上诉人娄底华阳公司、广州第一市政公司所持被上诉人娄底金刚公司所提供的混凝土存在质量问题的主张，鉴于混凝土是否存在质量问题属于专业性的问题，应当经具有专业资质的机构进行鉴定，而上诉人娄底华阳公司、广州第一市政公司现所提交的证据并不能证明被上诉人娄底金刚公司提供的混凝土存在质量问题，同时又不申请质量鉴定，因此，上诉人娄底华阳公司、广州第一市政公司可另寻法律途径予以处理。综上所述，上诉人娄底华阳公司、广州第一市政公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9857元，由上诉人娄底市华阳房地产开发有限公司、广州市第一市政工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  万江国审判员  肖 勇审判员  周 怡二〇一八年二月七日书记员  刘珊珊