山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁04民终1922号上诉人（原审原告）：渠开华，男，1949年4月5日出生，汉族，居民，住滕州市。委托诉讼代理人：赵平，山东滕达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：滕州市中心人民医院。住所地：滕州市杏坛路***号。法定代表人：杨琼，院长。委托诉讼代理人：孙涛，山东荆河律师事务所律师。上诉人渠开华因与被上诉人滕州市中心人民医院医疗损害责任纠纷一案，不服山东省滕州市人民法院（2016）鲁0481民初6883号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。渠开华上诉请求：1.撤销原审判决第一至九项，依法改判或发回重审；2.一二诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院以上诉人××等病史，经手术治疗后易于发生感染，系被上诉人尽力避免而难以完全避免的病发症为由，认定被上诉人对上诉人的损失承担50%的责任没有事实及法律依据，被上诉人应承担80%以上的责任。西南政法大学司法鉴定中心的鉴定意见书评估认定被上诉人的医疗行为存在重大过错，在手术过程中严重不负责，消毒不严、责任心不强，导致上诉人的损害产生。二、一审认定护理期限有误，计算护理费错误。上诉人出院后不能完全自理，截止到2016年11月9日收到鉴定报告共计365天需一人护理，护理费应为101480元。三、一审认定餐饮费4716.50元过少。四、一审计算住院伙食补助费错误。上诉人住院天数共计585天，伙食补助费应为17550元。五、一审法院计算××赔偿金有误。依据2016年山东省城镇居民家庭人均可支配收入34012元计算，××赔偿金为176862.4元。六、一审法院没有认定上诉人的误工费没有依据。上诉人是滕州市金恒物资有限责任公司聘用的技术人员，在该单位工作多年。该单位也出具证明证实上诉人减少收入情况，因此，被上诉人应承担上诉人的损失。综上，请求支持上诉人的上诉请求。滕州市中心人民医院辩称：请求维持原判。渠开华向一审法院起诉请求：一、判令被告赔偿原告医疗费等各项损失共计518249元；其中1、医疗费203709.59元；2、××赔偿金：原告构成7级伤残，31545乘（80－64）乘40%＝201888元；3、护理费：从2014年3月30日至2014年11月15日期间由2人护理，230天乘2人乘86元＝39560元；从2014年11月16日至2016年11月9日共720天乘1人护理乘86元＝61920元；4、误工费：3000元/月乘24月＝72000元（2014年3月30日至2016年月17日）；5、伙食补助费：从2014年3月30日至2015年11月6日，30元/天乘585天＝17550元；6、交通费、住宿费：15228元；7、后续治疗费：每月500元乘16年乘12个月＝96000元；8、××器具费：5000乘（16/3）＝7500元；9、精神抚慰金20000元；10、营养费5000元，以上合计740355.59元，按照70%计算即518249元。二、诉讼费用由被告承担。庭审后，原告变更诉讼请求，要求对上述请求事项中的医疗费变更为80231.28元，总的赔偿数额变更为431814元。一审法院认定事实：2014年3月30日原告渠开华因腰痛、左下肢疼痛入被告处住院治疗，诊断为腰椎间盘突出症并腰椎管狭窄症；××；××。4月9日早晨原告空腹血糖为8.1，被告对其告知：患者手术切口感染等并发症发生率增高，并再次告知单纯性盘摘除与融合内固定的利蔽，患者坚决要求行单纯间盘摘除术。当日18：00被告对原告行腰椎后路减压髓核组织摘除手术。术后伤口感染于4月25日行腰椎后路病灶清除、扩创引流术。原告于2014年5月9日出院，共住院40天，支出医疗费111938.36元（其中原告自负26330.85元）。2014年5月8日原告渠开华被送往山东省立医院住院至同年6月26日，又住院49天，诊断为：腰椎间盘突出症术后感染、腰椎退行性变、××、脑血栓后遗症，支出医疗费159595.03元（其中个人负担45447.49元），出院情况：病人一般情况尚好，小便不能自解，持续导尿通畅，色清，大便干结，困难，双下肢肌力左侧Ⅲ级，右侧ⅵ-难，背部刀口愈合好。出院医嘱为：1、继续双下肢功能锻炼；2、继续口服抗生素治疗2周（头孢类）；3、一个月后当地医院复查血沉CRP；4、两个月后带腰围下床活动；4、6周后门诊复查，随诊。2014年6月26日至同年10月20日原告又在被告人民医院处住院治疗116天，共计支出医疗费46323.74元（原告自负8552.94）。2014年10月16日原告因神经源性膀胱至北京博爱医院住院，于同年11月15日出院，共住院30天。2015年1月29日至同年3月12日（42天）、2015年3月16日至同年4月14日（住院29天）、2015年4月20日至同年5月20日（住院30天）、2015年5月26日至同年6月22日（住院27天）、2015年6月29日至同年7月27日（住院28天）、2015年8月4日至同年9月1日（住院27天）、2015年9月15日至同年10月6日（住院21天）、2015年10月21日至同年11月6日（住院16天），原告又多次因腰椎术后感染住院治疗。康复治疗的费用均由被告负担。2014年10月23日被告与原告渠开华达成“渠开华纠纷初步处理协议”，达成协议如下：1、患者渠开华在院方治疗期间，院方已垫付30000元治疗费，患方所交付的18000元治疗费，由院方予以退回。2、为寻求最佳治疗方案，力争达到最佳治疗效果，经双方协商前往北京博爱医院治疗一个疗程。为此，院方已垫付20000元。再垫付30000元，总计50000元作为患者在北京博爱医院的治疗等相关费用。原告在滕州市中心人民医院住院到济南住院、到北京住院在此期间的交通、住宿费合计10511.50元。原、被告形成纠纷后，经滕州市医疗纠纷人民调解委员会进行调解。该医调委委托西南政法大学鉴定中心进行司法鉴定，该机构于2016年8月20日出具西政司法鉴定中心[2016]鉴字第0975号司法鉴定意见书，分析认为：滕州市中心人民医院对患者的诊断成立，手术指征明确，术前予患者告知同意并签字符合常规，术式合理。……（二）因果关系及过错责任分析1.本例医方术前准备不足，不能排除术中无菌操作不充分，应认为医方诊疗存在过错，其过错与患者术后伤口感染、肢体功能障碍等损害后果存在一定因果关系。2.患者系老年男性，××等病史，经手术治疗后易于发生感染，系医方尽力避免而难以完全避免的并发症，××的因素。综上所述，滕州市中心人民医院在对渠开华的诊疗过程中存在过错，其过错与渠开华肢体功能障碍、大小便困难等损害后果存在一定因果关系，××因素，综合医、患双方因素，认为以认定医、患双方因素是导致渠开华目前损害后果的共同参与因素较为适宜合理。(三)伤残等级、××人辅助器具和护理依赖程度。被鉴定人渠开华入院诊断“腰椎间盘突出症并椎管狭窄症”，经手术治疗后，现左侧肢体肌力IV级，伤残等级符合国家标准GB/18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》VII级4.7.1.f条之规定，属于VII(7)级残。被鉴定人渠开华入院诊断“腰椎间盘突出症并椎管狭窄症”，经手术治疗后，需配备拐杖，价格为150元(壹佰伍拾圆)，使用年限为5年(每5年更换一次);被鉴定人渠开华“腰椎间盘突出症并椎管狭窄症”经手术治疗后，现大小便困难，需定期复查和长期服用药物治疗，费用约200元/月。被鉴定人渠开华入院诊断“腰椎间盘突出症并椎管狭窄症”，经手术治疗后，护理依赖程度参照GB/T31147-2014《人身损害护理依赖程度评定》总则4.1.2之规定给予评分，其日常生活活动能力总评分为60分以上，目前无护理依赖。鉴定意见为：1.滕州市中心人民医院在渠开华的诊疗过程中存在过错;2.医、患双方因素是导致渠开华目前损害后果的共同参与因素。3.被鉴定人渠开华目前属于一个VII(7)级残。4.被鉴定人渠开华的××人辅助器具见分析说明。5.被鉴定人渠开华目前无护理依赖。因原、被告协商未果，原告诉来本院。要求被告承担70%赔偿责任，损失为518249元。庭审后，原告变更诉讼请求，要求对赔偿请求事项中的医疗费变更为80331.28元，总的赔偿数额变更为431814元。诉讼中，被告对西南政法大学鉴定中心作出的鉴定结论有异议，认为被告在手术前对原告的××高度重视并采取了符合规范的治疗措施，手术当日，原告空腹血糖已降到8.1，达到手术要求，术前准备是充分的，鉴定机构认为被告术前准备不足与事实不符等理由，申请重新鉴定。经本院委托，对被告医疗行为有无过错及参与度进行重新鉴定。2017年7月18日被告向本院递交申请，撤回了重新鉴定申请。本院技术室对此案予以终结委托。另查明，滕州市金恒物资有限公司于2016年11月6日出具证明：渠开华于2013年元月份被其公司聘为生产技术人员，聘期十年，月薪3000元，2016年12月30日该公司又出具证明：渠开华系其单位职工，月工资3000元，自2014年3月30日起至2016年3月20日止，因入住滕州市中心人民医院，接受治疗，未来上班，未上班期间工资扣发。一审法院认为：原告渠开华因腰痛、左下肢疼痛到被告人民医院住院后，被告对其实施了腰椎后路减压髓核组织摘除手术。原告渠开华术后因腰椎术后感染而多次住院治疗。经西南政法大学鉴定中心鉴定，滕州市中心人民医院在对渠开华的诊疗过程中存在过错;医、患双方因素是导致渠开华目前损害后果的共同参与因素。……。原告对此意见无异议，被告虽有异议，但又撤回重新鉴定申请，且该鉴定机构系由原、被告双方共同选择，具备鉴定资质，则本院对此鉴定意见予以采信。原告要求被告承担70%赔偿责任的问题，因原告××等病史，经手术治疗后易于发生感染，系被告尽力避免而难以完全避免的并发症。××的因素，故被告应承担50%的责任为宜。原告的各项损失为：1、医疗费，原告除去医疗保险统筹报销的部分共支出医疗费80331.28元，有支出的相关医疗费票据，对此本院予以认定。原告到北京博爱医院及从该医院出院后多次在被告处住院所支出的医疗费用，被告予以垫付，原告对该部分支出并未主张，本院不予处理。原、被告双方可自行清算。2、护理费，原告主张护理费142520元。原告认为从2014年3月30入院到同年11月15日（从博爱医院出院），在此期间原告处于生命危险期，应由2人护理，从2014年11月16日至2016年11月9日（原告收到鉴定意见书之日）是原告的康复期计720天，按一人护理主张，均按照2015年城镇人口年收入每日86元计算。被告对原告的主张的护理标准无异议，但对原告住院期间的护理只认可1人护理。本院认为，原告主张按照2015年城镇人口年收入每日86元计算护理费，被告对该标准无异议，本院予以准许。原告渠开华系老年男性，考虑其所做的手术系腰椎位置，结合原告的多次的住院病案记载的情况及日常生活经验，原告主张从2014年3月30入院至同年11月15日从博爱医院出院计230天，应由2人护理，本院予以支持。该期间的护理费为230天×2人×86元/天＝39560元；原告主张从博爱医院出院后至2016年11月9日其收到鉴定报告之日共720天的护理费，无法律依据。原告渠开华从博爱医院出院后又多次在被告处住院，住院天数共计为220天，对该住院期间的护理费，本院予以支持。此部分费用为220天×86元/天＝18920元；原告的护理费共计为39560元+18920元=58480元。3、误工费，原告主张该损失为72000元（按照每月3000元，从2014年3月30日至2016年3月17日鉴定前一日，共24个月）。原告向本院提交了其工作单位滕州市金恒物资有限责任公司出具的证明、该公司的营业执照及组织机构代码证。以证明其住院后不能参加工作，单位扣发工资、收入减少的情况。本院认为，随着生活水平的提高，人民的体质在不断增强。在现实生活中确定确实存在着退休人员重返社会，从事有偿服务的事实。在此案中，原告向法庭提交的滕州市金恒物资有限责任公司出具的证明有互相矛盾之处，且未向本院提交原告在其单位领取工资的相关凭据，故原告主张存在误工损失，证据并不充分，对原告该主张，本院不予支持。4、交通、住宿费，原告主张该费用为15228元，并提交了支出的相关票据。经本院审查，该部分票据中共支出餐饮费4716.50元、复印费20元，被告对此不予认可。对支出的餐饮费要求被告赔偿无法律依据，应予扣除。对复印病历支出20元，本院予以认定。原告的交通、住宿费、复印费损失共计为10511.50元。5、住院伙食补助费，原告主张该费用为17550元（从2014年3月30日至2015年11月6日是原告在人民医院住院期间共计585天，每天按照30元主张）。被告对住院天数有异议，根据原告的住院病案，原告共计住院458天，其伙食补助费为458天×30元/天＝13740元。6、营养费，原告主张5000元。原告虽未向本院提交支出的相关票据，考虑原告长期、多次住院以及其身体损伤的状况，对原告该请求，本院予以准许。7、××赔偿金，原告主张其构成7级伤残，该赔偿金为31545乘（80－64）乘40%＝201888元。经西南政法大学鉴定中心，原告构成7级伤残，原告主张按2015年度山东省城镇居民家庭人均可支配收入31545元计算，本院予以准许。但原告评定伤残时其已67岁，其××赔偿金应为31545元/年×（20年－7年）×40%=164034元；8、××辅助器具费，原告主张7500元（原告考虑将来其无法拄拐行走，为出行方便，主张5000元电动三轮，电瓶3年更换一次）。根据鉴定机构的分析意见：原告经手术治疗后，需配备拐杖，价格为150元，使用年限为5年(每5年更换一次)。原告主张电动三轮车没有相关依据。结合我国人均平均寿命76岁及更换次数，对该辅助器具费用本院认定为：150元×2=300元。9、对于后续治疗费，原告主张96000元（每月500元，计算16年乘12个月）。鉴定机构经分析认为：被鉴定人渠开华“腰椎间盘突出症并椎管狭窄症”经手术治疗后，现大小便困难，需定期复查和长期服用药物治疗，费用约200元/月。原告主张500元/月，被告不予认可，原告该主张无依据，对该主张不予支持。其后续治疗费为200元/月×（76岁－67岁）×12个月=21600元。对于原告以上损失，被告应按其责任予以赔偿。原告还主张精神损害赔偿金20000元，考虑被告在此纠纷中的过错程度、患者在治疗过程中所受的痛苦、伤残的后果、及当地生活水平等因素，本院对原告该请求予以准许。综上，判决：一、被告滕州市中心人民医院赔偿原告渠开华医疗费80331.28元×50%=40165.64元；二、被告滕州市中心人民医院赔偿原告渠开华护理费58480元×50%=29240元；三、被告滕州市中心人民医院赔偿原告渠开华交通、住宿费、复印费损失10511.50元×50%=5255.75元；四、被告滕州市中心人民医院赔偿原告渠开华住院伙食补助费13740元×50%=6870元；五、被告滕州市中心人民医院赔偿原告渠开华营养费5000元×50%=2500元；六、被告滕州市中心人民医院赔偿原告渠开华××赔偿金164034元×50%=82017元；七、被告滕州市中心人民医院赔偿原告渠开华××辅助器具费300元×50%=150元；八、被告滕州市中心人民医院赔偿原告渠开华后续治疗费21600元×50%=10800元；九、被告滕州市中心人民医院赔偿原告渠开华精神损害赔偿金20000元。十、驳回原告渠开华的其他诉讼请求。上列一至九项合计人民币196998.39元，于本判决生效后七日内履行完毕；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7776元减半收取3888元，由被告滕州市中心人民医院负担。本院二审查明，上诉人渠开华实际住院天数为585天。二审查明的其他事实与一审查明的一致，本院依法予以确认。本院认为，上诉人渠开华实际住院天数为585天，故其护理损失应为70090元（230天×86元/天×2＋355天×86元/天＝70090元），住院伙食补助损失应为17550元（585天×30元/天＝17550元）。上诉人渠开华主张其出院后仍需要1人护理及被上诉人滕州市中心人民医院应承担至上80%以上的责任，无证据证明，本院不予采纳。上诉人渠开华主张餐饮费4716.5元，因其在起诉时未提出该项诉讼请求，一审法院不予支持并无不当。上诉人渠开华在起诉时要求按照2015年山东省城镇居民家庭人均可支配收入标准计算××赔偿金，故一审按照2015年的标准予以认定并无不当，二审中其又要求按照2016年标准计算，本院不予支持。上诉人渠开华向一审法院提交的滕州市金恒物资有限责任公司出具的证明有互相矛盾之处，且未能提交领取工资的相关凭据，故一审法院对误工损失不予认定，并无不当。综上所述，上诉人渠开华上诉请求部分成立，予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山东省滕州市人民法院（2016）鲁0481民初6883号民事判决第一、三、五、六、七、八、九、十项；二、变更山东省滕州市人民法院（2016）鲁0481民初6883号民事判决第二项为：滕州市中心人民医院赔偿渠开华护理费70090元×50%=35045元；三、变更山东省滕州市人民法院（2016）鲁0481民初6883号民事判决第四项为：滕州市中心人民医院赔偿渠开华住院伙食补助费17550元×50%=8775元；本判决各项合计人民币204708.39元，于本判决生效后七日内履行完毕；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费4822元，由被上诉人滕州市中心人民医院负担。本判决为终审判决。审判长 杨 建审判员 朱东徽审判员 邵明伟二〇一八年二月二十六日书记员 吴 凡