安徽省巢湖市人民法院行 政 判 决 书（2017）皖0181行初203号原告：王德祥，男，1973年12月21日出生，汉族，巢湖市人，住南京市玄武区，委托代理人：孟雷，北京市京师律师事务所律师。委托代理人：刘云，同上。被告：巢湖市规划局，住所地巢湖市卧牛路**，统一社会信用代码：12340181781069210Y。法定代表人：丁敏生，该局局长。委托代理人：方钦，该局监督检查科副科长。委托代理人：王波，安徽权祯律师事务所律师。2017年12月22日，原告王德祥认为被告巢湖市规划局所作的行政行为违法，向本院提起行政诉讼，本院依法受理，并依法向被告送达了起诉状副本、应诉通知书等。2018年2月2日，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告及其委托代理人孟雷、刘云，被告的委托代理人方钦、王波到庭参加诉讼。被告单位党组成员、监察大队大队长郑基云出庭应诉。本案现已审理终结。被诉行政行为：2017年7月6日，被告巢湖市规划局作出巢限拆字（凤凰山2017）第（053）号限期拆除通知书（以下简称“053号限拆通知书”），告知原告王德祥，经查原告在东风社区塘院新村建设的房屋（约17.48㎡），未经规划许可系违法建设。根据《城乡规划法》第40条、第64条、第68条，《行政强制法》第44条，《安徽省城乡规划条例》第54条，《安徽省城市建设监察条例》的有关规定，责令原告在此收到本通知书之日起三日内自行拆除，逾期不拆除的，将依法强制拆除。同时告知原告依法享有陈述、申辩的权利和期限。原告王德祥诉称：一、被告作出的限拆通知书认定事实错误。原告的房屋并不存在违法建筑，原告所使用的土地是拆迁补偿安置的，所建造的房屋也是在其安置土地范围之内，建房时相关部门并没有给安置人员办理任何手续，而且原告所在的生活区所有拆迁安置人员建造房屋均没有办理任何手续。所以，原告的房屋未办理手续是历史原因，不是原告的原因导致的，而且是因为行政机关不作为造成的。故被告作出的限拆通知的行政行为认定事实错误。二、被告作出的限拆通知书剥夺了原告的救济权利。依据《行政强制法》第8、18条规定，行政机关实施行政措施应当告知当事人享有的权利及救济途径，并听取当事人的陈述和申辩。但是，被告作出限拆通知书并未告知原告救济的权利及途径，剥夺了原告的救济权利，损害了原告的合法权益。三、被告作出的涉案行政行为其行政目的具备不正当性。原告的房屋已建设多年，且原告是在自己的土地上建造房屋，并不违反规划要求，即便没有规划许可证，但原告实施的建设活动没有违背总体规划要求，不会给国家利益以及社会利益造成影响，属于尚可改正的行为。因此，被告应当先依据《城乡规划法》第64条的要求，责令原告改正，但被告不顾限期拆除造成的经济损失，故其肆意作出的限拆决定的行政行为违法、错误。而且，被告作出的涉案限拆通知书是在原告房屋被征收过程中作出的，被告有以“违法建筑”之名行“非法拆迁”之实的可能，是为了达到不给补偿、少给补偿的目的，被告的行政行为属典型的以行政强制权为某些单位或个人谋取利益，违反国家强制性法律规定，目的具有不正当性，严重侵害了原告的合法权益，应当予以撤销。综上，被告作出的该具体行政行为认定事实错误，故诉请：1、依法撤销被告于2017年7月6日作出的053号限拆通知书；2、诉讼费用由被告承担。被告巢湖市规划局辩称：一、被告作出的限拆通知书符合相关法律法规的规定。2017年4月，为改善城市环境，巢湖市政府决定对恒大帝景北侧地块进行房屋征收，经市认证办依据土地证等资料对原告王德祥户的合法房屋及违建房屋进行认证。期间，被告接到巢湖市凤凰山街道办事处要求查处原告违法建设的请求，经过现场勘察及调查，被告于2017年7月6日向原告送达了053号限拆通知书，明确原告在巢湖市××社区××院新村所建设的房屋约17.48㎡为违法建设，根据《城乡规划法》第40条、第64条、第68条，及《行政强制法》第44条等有关规定，责令原告在收到本通知书之日起3天内自行拆除所建违法建设，逾期不拆除的，将依法强制拆除。并告知原告陈述、申辩的权利。因此，被告作出的限拆决定完全符合法律法规的规定。二、原告的诉讼理由不成立。1、关于限拆通知书认定的事实《城乡规划法》第40条及住建部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第2条明确规定，违法建设行为，是指未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的行为。被告对违法建设的认定事实和法律基础是相关建设没有取得规划许可手续。规划许可权力依法是由规划部门行使，其他任何部门和个人都无权作出。本案中，原告所建房屋从未取得规划许可手续，这一事实是确定的。历史原由不能妨碍被告对违法建设进行认定和查处。2、有关限拆通知书的救济问题。如前所述，被告于2017年7月6日对原告户下达了限拆通知书，在通知书内，明确“按法律规定，你享有陈述、申辩的权利。请你在收到本通知书之日起3日内向巢湖市规划局进行陈述和申辩”。所以，不存在原告所称未告知救济权利及途径的情形。3、限拆通知书目的问题2012年全国人大法工委办公室作出《对关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的意见》（法工办发[2012]20号）。根据该意见，违法建设行为因其带来的建设工程质量安全隐患和违反城乡规划的事实始终存在，应当认定其行为有继续状态，行政处罚时效应当自行为终了之日起计算，即在违法事实存续期间和纠正违法行为之日起二年内发现的，应当对违法行为进行处罚。而本案所涉违法建设一直存续至今，现在是在征收房屋过程中发现的，依法必须处罚，且违法建设在任何时候都不存在补偿问题。原告所谓不补偿少补偿的目的说纯属主观臆断，没有任何法律和事实依据。另外，原告所建房屋也不属于《城乡规划法》第64条规定的“尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形”。住建部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第4条明确规定，“属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形：（一）取得建设工程规划许可证，但未按建设工程规划许可证的规定进行建设，在限期内采取局部拆除等整改措施，能够使建设工程符合建设工程规划许可证要求的。（二）未取得建设工程规划许可证即开工建设，但已取得城乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件，且建设内容符合或采取局部拆除等整改措施后能够符合审查文件要求的”。第7条同时规定上述第4条规定以外的违法建设行为，均为无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。本案中，原告建房既未取得被告核发的建设工程规划许可证，也未取得被告的建设工程设计方案审查文件，显然不属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形。综上，被告作出的053号限拆通知书，符合法律规定，未对原告的合法权益造成损害，请依法驳回原告的诉讼请求。被告巢湖市规划局在法定期限内举证如下：1、立案审批表。证明被告对违法建设的查处符合法律程序。2、询问调查笔录、现场勘查笔录、宗地图。证明被告作出限拆通知书的程序合法，案涉违法建设已建成，但未办理规划许可证。3、053号限拆通知书、送达回证及照片影印件。证明被告依法作出限拆通知书，并依法送达原告，且告知救济途径。4、法律依据。《城乡规划法》第40条、第64条、第68条；《行政强制法》第44条；《安徽省城乡规划条例》第54条，住建部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第2、4、7条。原告王德祥质证表示：1、对证据1的合法性及证明目的有异议。街道办事处审批立案，不符合《行政强制法》第18条的规定，应由行政机关负责人审批。2、对证据2中调查笔录、现场勘验笔录的合法性及证明目的有异议。被调查人是街道办事处的工作人员，并不了解规划情况，且与原告存在利害关系。本案发生在征收过程中，询问地点是征收办公室，可见该调查目的是为了征收，其执法目的具有不正当性。现场勘验是被告单方作出的，没有通知原告到场，仅有勘验人员签字，没有原告及被邀检查人员的签字，违背了《行政强制法》的规定。对宗地平面图的证明目的有异议，原告建造的房屋在规划范围内，不存在违建。3、证据3是被诉行政行为，没有告知原告复议、起诉权利，系违法行政行为，应当撤销。另外，限期拆除应为决定书，而不是通知书。对送达回证及照片的合法性及证明目的有异议，不符合留置送达的法定形式，且送达人不是被告方行政执法人员。4、对证据4的证明目的有异议，被告系违法行政。原告王德祥举证如下：1、原告的身份证复印件。证明原告主体资格。2、国有土地使用证复印件。证明原告依法享有涉案房屋使用权。3、053号限拆通知书复印件。证明被告作出的涉案行政行为不符合法律规定，且违反法定程序。4、巢政（2017）16号《巢湖市人民政府关于对恒大帝景北侧地块红线范围内房屋进行征收的决定》（当庭提供）。证明被告作出的限拆通知书程序违法，依据《国有土地上房屋征收补偿条例》第24条第2款之规定，限拆应在征收之前作出，所以其具有不当的执法目的。被告巢湖市规划局质证表示：1、证据1由法庭审查。2、证据2只能证明土地的使用权属，不能证明房屋合法，即使在自己使用的土地上，擅自搭建也是违法的，必须要取得规划许可。3、证据3是行政命令，是要求当事人自己纠正的命令，不是行政强制措施，行政强制措施是强制拆除。4、对证据4的真实性无异议，对原告的证明目的有异议。违法建设，不存在征收。征收决定作出后，需进行房屋认证，本案是在认证过程中发现的。本院认证：一、被告所举证据：1、证据1，对案涉违法建设的管理工作系被告的法定职责，但由街道办事处审批立案，不符合法律规定；庭审中，被告虽口头表示本行政区域内实行属地管理，但未举证证明，不足以采信；故对证据1的程序的合法性不予认定。2、证据2，房屋征收是地方政府的行政行为，与基层组织工作人员个人无关，且征收对象是征收范围内的合法建筑，原告的质证意见不成立，对证据2予以认定。3、证据3，原告认为限期拆除应作决定书而非通知书，无法律依据，不予采信。被告对案涉违法建设作出认定，只告知原告陈述、申辩权，却未告知原告复议、诉讼的权利，故对证据3的程序的合法性不予认定。4、证据4系被告所作行政行为的法律依据，原告的质证意见不成立，对证据4予以认定。二、原告所举证据。1、经本院核实，对证据1予以认定。2、证据2，国有土地使用权证只能证明原告享有案涉国有土地的使用权，不能证明其在该土地上建设的建筑物的合法性，故对证据2的证明目的不予认定。3、证据3，同被告证据3。4、证据4，案涉地块的行政征收行为不能证明被告所作限拆通知书违法，原告的举证意见不成立，对证据4的证明目的不予认定。根据认定证据，本院查明并确认以下事实：2017年4月17日，巢湖市政府作出巢政[2017]16号《巢湖市人民政府关于对恒大帝景北侧地块红线范围内房屋进行征收的决定》，决定对恒大帝景北侧地块红线范围内房屋进行征收。7月，巢湖市凤凰山街道办事处在接受巢湖市政府委托对东风社区塘院新村进行征收过程中，发现原告王德祥户存在违法建设，遂向被告巢湖市规划局反映。当日，被告立案，并进行调查和现场勘验。7月6日，被告作出053号限拆通知书，当日送达原告。告知原告其在东风社区塘院新村建设的房屋（约17.48㎡），未经规划许可系违法建设，根据《城乡规划法》第40条、第64条、第66条，《行政强制法》第44条，《安徽省城乡规划条例》第54条，《安徽省城市建设监察条例》的有关规定，责令原告在收到通知书之日起三日内自行拆除，逾期不拆除的，将依法强制拆除。同时告知原告在收到通知书之日起三日内有权向被告进行陈述和申辩。现原告不服，向本院提起行政诉讼。另查，2017年7月10日，被告作出巢强拆字（凤凰山2017）第（028）号强制拆除决定书，决定强制拆除原告所建案涉房屋（约17.48㎡）。7月13日，案涉房屋被强制拆除。7月24日，原告认为被告所作的强拆决定书违法，向本院提起行政诉讼。10月26日，本院作出（2017）皖0181行初167号行政判决书，原告不服，提出上诉。现该案在二审审理中。本院认为：《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定，“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证”；第六十四条规定“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”住建部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第二条第二款规定，“本意见所称违法建设行为，是指未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的行为”；第四条规定“违法建设行为有下列情形之一的，属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形：（一）取得建设工程规划许可证，但未按建设工程规划许可证的规定进行建设，在限期内采取局部拆除等整改措施，能够使建设工程符合建设工程规划许可证要求的。（二）未取得建设工程规划许可证即开工建设，但已取得城乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件，且建设内容符合或采取局部拆除等整改措施后能够符合审查文件要求的”；第七条规定“第四条规定以外的违法建设行为，均为无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形”。本案中，原告王德祥在巢湖市××社区××院新村建设的房屋（约17.48㎡），虽建设在其享有使用权的土地上，但未曾办理建设工程规划许可证。依据前述法律规定，被告巢湖市规划局认定其为违法建设，并无不当。但由违法建设所在地街道办事处审批立案，程序上存在瑕疵。案涉违法建设既未取得建设规划许可证，也未取得建设工程设计方案审查文件，故不存在应先予以责令改正的问题。至于原告所述其原有房屋因拆迁安置建设于此地，也未曾办理规划许可的问题，不是本案审查的范围。案涉地块虽涉及政府行政征收，但原告违法建设属实，被告依法行使行政职权，责令原告限期拆除并未违反法律规定，且拆除违法建设不存在补偿问题。所以，原告认为被告以拆代征，其行政目的具有不正当性的观点，无事实和法律依据。但是，被告在限拆通知书对原告的违法建设已作认定，仅告知原告陈述、申辩权，却未告知原告行政复议、诉讼权利，不符合法律规定。但本院现已受理本案，故对原告的实体权利未产生实际影响。综上，被告所作053号限拆通知书，认定事实清楚、证据确凿，适用法律、法规正确，程序轻微违法。原告所述无事实和法律依据，依法不予支持。据此，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）之规定，判决如下：一、确认被告巢湖市规划局于2017年7月6日作出的巢限拆字（凤凰山2017）第（053）号限期拆除通知书程序违法。二、驳回原告王德祥的诉讼请求。案件受理费五十元，由原告承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院。审 判 长 汪 琴代理审判员 刘 冰人民陪审员 张秀月二〇一八年二月二十六日代理书记员 曹小飞附：本案适用的法律依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；（二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；（三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。