江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏02民终4950号上诉人（原审原告）：江阴市联兴房产中介服务部，经营场所江阴市天鹤三村25幢201室自行车库。经营者：顾金惠，女，1979年10月28日生，汉族，住江阴市。委托诉讼代理人：陈忠法，该服务部员工。被上诉人（原审被告）：蔡菲，女，1986年2月28日生，汉族，住江阴市。上诉人江阴市联兴房产中介服务部（以下简称联兴公司）因与被上诉人蔡菲居间合同纠纷一案，不服江阴市人民法院（2017）苏0281民初9829号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。联兴中介上诉请求：撤销原审判决，依法改判支持联兴中介一审诉请，本案诉讼费用由蔡菲承担。事实和理由：1.《看房确认书》中联兴中介承诺给蔡菲提供信息并陪同看房，若房屋未成交，不收取任何费用。蔡菲看房后若认为佣金过高或房屋不满意，可以选择不买房，不付任何费用，房屋的价格系卖方确定，最终成交价由买卖双方确定。故《看房确认书》保证了蔡菲的自由选择权。一审判决并未指出联兴中介如何限制蔡菲的自由选择权，也未具体说明双方利益如何失衡，如何才能平衡。2.关于佣金和房屋价格，江阴市要塞友帮房产信息服务部（以下简称友帮中介）约定的佣金比例并不优惠；友帮中介发布的房屋价格为160.8万元，不含车库，联兴中介发布的房屋价格为161.8万元，未提及车库，两者价格并无较大差异。房屋成交价的决定权在房东，有些中介可能为吸引客户而把房价报低，但除非虚报价格，每个中介发布的价格应差不多，且蔡菲完全可以预先根据网上报价选择中介。3.最高法院指导案例1号与本案有本质区别，本案联兴中介系首家带蔡菲看房，而指导案例中的中介公司系第三家带买方看房；指导案例报价差价较大，可能存在虚报，而本案不存在这种情况。4.关于举证责任问题，根据谁主张谁举证原则，首先应当由蔡菲举证其没有利用联兴中介的信息。否则会出现信息不对称，即买方获得房源信息后，可随便以低价佣金找个“现成中介”，并协调房东形成利益共同体，或直接找房东成交，并通过造假，形成对首次带买方看房的中介不利的证据链。本案中，蔡菲提供的与友帮中介形成的看房确认书等证据可以后补，不应采纳；蔡菲和证人袁某在一审庭审中的陈述不合理，存在虚假陈述的情形，不应采纳；蔡菲、友帮中介及房东存在结成利益共同体的可能。5.本案房源信息是公开的，多家中介公司都有该房源信息，故有序竞争极为重要，一审法院随意否定联兴中介与蔡菲之间签订的合同，又未明确如何更正，导致联兴中介无法维护自身利益。蔡菲答辩称，联兴中介确实陪蔡菲看过房，当时因报价过高，需要时间考虑。后来，友帮中介也介绍案涉房屋，且价格较低，又与房东认识，故最终成交。联兴中介未积极与蔡菲联系，也未与房东谈价格，若联兴中介能将价格减下来也是会接受的。联兴中介向一审法院起诉请求：1.判令蔡菲支付联兴中介违约金（看房确认书约定佣金的双倍）33200元人民币；2.判令蔡菲承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2017年3月30日，联兴中介带领蔡菲看了江阴市香樟花园13幢1602室房屋，并与蔡菲签订《看房确认书》1份，载明：1、蔡菲承诺，联兴中介所提供的房源信息为蔡菲首次获得，并在联兴中介陪同下首次实地看房，如有成交，必须在联兴中介处签订合同并于签订成交合同之日按如下规定支付佣金。（1）签订租赁房屋合同，蔡菲按照一个月租金金额支付佣金；（2）签订买卖房屋合同，蔡菲按照成交总价格的1%支付佣金。2、联兴中介承诺免费给蔡菲提供信息并免费陪同看房，如房屋未成交，不收取任何费用。3、蔡菲（包括蔡菲家庭成员、亲戚朋友、同事等相关人员）不得在签订成交合约前与所看房屋的业主交换联系方式，同时不得就联兴中介所提供的房源信息在看房后18个月内以任何理由私自成交或告知他人成交，也不得就同一房屋在其他中介公司成交。4、如有违反本合约第3条规定之内容的，视作联兴中介完成蔡菲的委托事项，经济活动完成并成功，蔡菲当支付本合同第一条中约定佣金的双倍金额于联兴中介，并承担联兴中介由此而发生的律师费、申诉等相关费用。2017年4月6日，友帮中介在江阴市××房产网发布的涉案房屋价格为160.8万元，车库另算。2017年4月10日，联兴中介在江阴市××房产网上发布的涉案房屋价格为161.8万元。上述信息为友帮中介和联兴房产关于涉案房屋在江阴510房产网上最后更新发布的信息，之前双方公布的信息无法查实。2017年4月15日，友帮中介带领蔡菲看了香樟花园13幢1602室房屋以及御峰10幢1501室房屋，并与蔡菲签订《房产中介看房单》，约定：1.租房者不得私下与中介方曾介绍的出租房进行私下交易，如违约者必须支付二个月房租金额数作为违约金；2.购房者不得私下与中介方曾介绍的出售方进行私下交易，如违约者必须支付购房总价的2%的金额数作为违约金；3.租房者或购房者在签订租赁合同买卖时必须支付中介方佣金，收费标准按房产公司所规定收取；4.本看房单签字生效。2017年4月25日，中介方友帮中介、甲方夏承玉、乙方蔡菲签订关于香樟花园13幢1602室房屋的《房地产买卖合同》1份，约定：房屋成交价格为166.8万元（含车库）；友帮中介佣金由蔡菲承担，按国家建设部规定（苏价服【2003】第233号文件）物价局、房管局及上级有关部门规定按房地产成交总额的1.5%-2%收取，最低不少于1%的数额支付佣金，人民币16000元，过户时一次性付清并出具收据。夏承玉的代理人仲张萍、蔡菲、中介方友帮中介在合同上签字盖章。2017年5月31日，蔡菲与夏承玉签订关于香樟花园13幢1602室房屋的《江阴市二手房买卖合同》1份，并办理了房屋过户手续。当日，蔡菲与联兴中介发生纠纷并报警处理，蔡菲向联兴中介出具证明1份，载明：“今有蔡菲购买香樟花园13幢1602室的购房合同（E201705310012）已于滨江派出所归还于蔡菲，双方无法调解，决定由法院判定”。案件审理过程中，联兴中介陈述，本案涉案房屋系原房东夏承玉的母亲于2016年7月7日到店里来登记的，然后联兴中介就在江阴510房产网发布了房源，因为夏承玉在国外，委托弟媳仲张萍全权处理房屋买卖事宜，联兴中介带蔡菲看房后，蔡菲就一直不接电话了，联兴中介认为蔡菲在其处看房后，是利用了联兴中介的房源信息找友帮中介做的现成中介，依据《看房确认书》中第3条的约定，认为蔡菲违约，要求蔡菲支付违约金。蔡菲陈述，其是通过江阴510房产网看到房源信息并和联兴中介联系的，联兴中介当时发布的价格是168、169万元，车库另计，蔡菲和其母亲认为价格过高，所以没有通过联兴中介购买涉案房屋，后来蔡菲在友帮中介看房的时候，友帮中介也向其推荐了涉案房屋，并且价格较低，友帮中介与房东有直接联系，还帮蔡菲还价及谈银行贷款的事情，所以蔡菲就通过友帮中介买了涉案房屋，蔡菲认为《看房确认书》第三条是霸王条款是无效的，如果法院认定有效，也属于显失公平，是可撤销的。证人袁某（友帮中介的经营者）到庭陈述，2015年其就在江阴510房产网上看到了涉案房屋，并以友帮中介的名义在江阴510房产网上转发，一开始房屋价格较高，蔡菲一直在友帮中介看房的，袁某与原房东夏承玉之前就认识并有夏承玉的联系方式，夏承玉还曾经联系袁某就涉案房屋做现成媒人，要将涉案房屋卖给同小区的案外人，后来没有卖成，袁某知道房屋价格便宜下来之后就将该房屋推荐给了蔡菲，带蔡菲去看了房子，当时蔡菲并没有跟袁某说过已经看过房子，蔡菲一开始还不愿意买，觉得装修成本太高，袁某做了蔡菲的工作，蔡菲才决定买的。因为原房东在国外，让其弟媳仲张萍代为签订了《房地产买卖合同》，友帮中介的佣金是16000元，因为手续还没全部办完，蔡菲只支付了部分，并且还想协商便宜些。审理中，承办人与仲张萍联系，仲张萍在电话中陈述，涉案房屋是其小姑子夏承玉的，在夏承玉还没有出国之前，夏承玉就将该套房屋挂在江阴510房产网上出售，一开始挂的价格要200万左右，挂了两年多了一直没有人买，所以价格就慢慢降下来了。仲张萍及夏承玉的其他亲属都没有去联兴中介和友帮中介登记过涉案房屋，是中介公司在房产网上看到夏承玉登的信息后取得了该房屋信息，跟仲张萍及其他家人联系的。在这两年中，有几十家中介公司就涉案房屋跟仲张萍联系过，联兴中介属于比较晚的。友帮中介之前帮夏承玉卖过一套房子，所以跟夏承玉老早就认识的，她们之间是有联系的，蔡菲买这套房子也是袁某直接和夏承玉谈好价格等，谈的差不多了才找仲张萍办手续的。本案的争议焦点为，蔡菲的行为是否构成违约。一审法院认为，联兴中介与蔡菲签订的《看房确认书》属于居间合同性质，其中第3条的约定中“蔡菲（包括蔡菲家庭成员、亲戚朋友、同事等相关人员）不得在签订成交合约前与所看房屋的业主交换联系方式，同时不得就联兴中介所提供的房源信息在看房后18个月内以任何理由私自成交或告知他人成交”属于房屋买卖居间合同中常有的禁止“跳单”格式条款，其本意是为防止买方利用中介公司提供的房源信息却“跳”过中介公司购买房屋，从而使中介公司无法得到应得的佣金，该约定并不存在免除一方责任，加重对方责任、排除对方主要权利的情形，应认定有效。根据该约定，衡量是否“跳单”违约的关键，是看买房是否利用了该中介公司提供的房源信息、机会等条件。本案中，不能认定蔡菲利用了联兴中介的的房源信息而构成违约。首先，房源信息并非联兴中介独家掌握。本案的房源信息是公开的，包括友帮中介在内的多家中介公司都有该房源信息，买方可以通过多种途径了解到同一房源信息，从而选择价格低、服务好的中介公司，其行为并没有利用先前与之签约的中介公司的房源信息。其次，联兴中介主张蔡菲利用了其房源信息，而找了友帮中介作为现成中介促成涉案房屋交易，根据“谁主张，谁举证”的原则，联兴中介对蔡菲利用了联兴中介的房源信息这一事实负有举证责任，但联兴中介并没有提供相应的证据予以证明。《看房确认书》第3条同时约定“不得就同一房屋在其他中介公司成交”，该约定意味着中介公司带领买方看房后就能旱涝保收，而不论该中介公司报价是否偏高、服务质量如何，买方如果打算购买该套房屋，只能选择该中介公司进行交易，否则就构成跳单违约，要支付违约金。从中介公司的付出来看，带领买方看房只是简单劳动，其付出是有限的，在多家中介公司掌握同一房源信息的情况下，各家中介公司的报价和服务存在较大差异，而该约定限制了买方的自由选择权，双方的利益是明显失衡的，也不利于中介市场的公平竞争。因此，蔡菲认为该约定显失公平，要求撤销，应予以确认，联兴中介不得依据该约定主张蔡菲违约。综上所述，联兴中介在本案中的诉讼请求于法无据，依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十四条、第四百二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，该院判决：驳回联兴中的诉讼请求。案件受理费减半收取315元，由联兴中介负担。本院二审中，当事人未提交新证据。二审经审理，对一审查明的事实予以确认。本案二审的争议焦点仍为：蔡菲的行为是否构成违约。本院认为，蔡菲的行为并未构成违约，理由：本案的房源信息是公开的，蔡菲通过其他公众可以获知的正当途径能够获得相同房源信息。在此情形下，蔡菲有权选择报价低、服务好的中介公司促成房屋买卖合同成立，其行为并没有利用联兴中介的房源信息，故不构成违约，具体分析如下：第一、衡量买方是否“跳单”违约的关键，是看买方是否利用了该中介公司提供的房源信息、机会等条件。本案中，房源信息是公开的，对此，联兴中介亦认可。也就是说，蔡菲可以通过正当途径了解到案涉房源的信息，其并未利用联系中介提供的房源信息、机会，故不构成违约。关于联兴中介认为蔡菲应当举证自己没有利用联兴中介的信息的意见，本院认为，案涉房源信息是公开的，在联兴中介并未举证自己向蔡菲提供公开信息以外的相关资料的情况下，蔡菲不存在利用联兴中介信息的必要。第二、最高人民法院指导案例1号上海中原物业顾问有限公司诉陶德华居间合同纠纷案并未将中介公司带买方看房的顺序作为认定是否利用中介公司提供的房源信息、机会的要素。本案中，联兴中介虽是首家带蔡菲看房，但房源信息是公开的，不能简单地理解为只要中介公司提供了信息，买方就构成了“利用”。第三，联兴中介作为房产中介公司，为防止买方利用其提供的房源信息却“跳”过中介公司购买房屋，从而使中介公司无法得到应得的佣金，可以在合同中约定禁止“跳单”的条款，但该条款不能无限制地设置。本案中，《看房确认书》约定案涉房屋若成交，必须在联兴中介处成交并支付佣金。该条款实际上在联兴中介并未向蔡菲提供独家信息的情况下，永久限制了蔡菲选择更优价格、服务的权利，一审法院认定联兴中介不得依据该约定主张蔡菲违约并无不当，本院予以维持。联兴中介应当通过积极为买方提供更优质中介服务的方式与其他中介公司竞争，如积极与房东磋商确定双方都能接受的房屋买卖价格等，以最终促成房屋买卖成交获取相应佣金，而非以签订不公平的格式条款获取利益。第四、关于联兴中介认为蔡菲、房东、友帮中介形成利益共同体，存在现成中介的情形，为此蔡菲提供的证据都不应采信的意见。本院认为，联兴中介仅提出怀疑，并未举出足以证明蔡菲等人提供伪证的依据，不能仅以存在这种可能性而直接作出肯定的认定，本院对联兴中介的该项意见不予采纳。综上所述，联兴中介的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费630元，由联兴中介负担。本判决为终审判决。审判长 钱 菲审判员 胡 伟审判员 姜丽丽二〇一八年二月二十三日书记员 王久荣