辽宁省法库县人民法院	民 事 判 决 书	（2017）辽0124民初2411号	原告：本溪钢铁（集团）矿山建设工程有限公司，住所地辽宁省本溪市平山区。	法定代表人：周英汉，系该公司董事长。	委托诉讼代理人:王前，系辽宁煤都律师事务所律师。	委托诉讼代理人:李娜，系辽宁煤都律师事务所律师。	被告：法库县交通局，住所地沈阳市法库县法库镇团结街。	法定代表人：孙云峰，系该局局长。	委托诉讼代理人：刘健，系北京盈科（沈阳）律师事务所律师。	委托诉讼代理人：王高飞，男，1980年1月22日出生，住辽宁省法库县。	原告本溪钢铁（集团）矿山建设工程有限公司（以下简称“本钢矿建公司”）与被告法库县交通局（以下简称“交通局”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年9月20日立案后，依法适用简易程序，分别于2017年11月1日、12月8日公开开庭审理了本案，经审理发现有不适宜简易程序审理的情形，裁定转为普通程序，于2018年2月9日公开开庭审理了本案。原告本钢矿建公司的委托诉讼代理人王前、李娜第一次、第二次均到庭参加诉讼，2018年2月9日李娜到庭参加诉讼。被告交通局的委托诉讼代理人刘健、王高飞第一次、第二次均到庭参加诉讼，2018年2月9日刘健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。	原告本钢矿建公司向本院提出诉讼请求：1.请求法院判令被告交通局向原告支付违约赔偿金3,727,342.84元；2.本案诉讼费由被告交通局承担。事实和理由：2011年6月4日原告本钢矿建公司与被告交通局就法包公路改建工程第四合同段项目签订《法库县法包线道路基础设施项目协议书》（以下简称《协议书》）框架协议。原告本钢矿建公司经过法库县法包线道路基础设施项目（BT）公开招标活动中标，是该项目四标段的中标人。2011年7月26日原告本钢矿建公司与被告交通局签订《法包公路改扩建工程施工承包合同》（以下简称《承包合同》），就法包公路改建工程第四合同段项目达成施工协议。2011年6月28日原告本钢矿建公司正式开工建设。在施工过程中该项工程线路及工程量发生调整变化，原告本钢矿建公司与被告交通局就变更后的该工程达成协议并签订《法包公路改扩建工程施工承包补充合同》（以下简称《补充合同》），将原定2011年10月31日完工日期顺延至2012年9月30日。原告本钢矿建公司按照被告交通局的设计及要求如约完工。在实际施工中由于甲方资金不足，不能及时如期拨付工程款，致使该项工程工期拖延至2012年8月25日，拖延工期天数共计295天，2012年9月30日该工程合格竣工通车。	在成立且生效的《补充合同》中明确约定：“由于在施工过程中路线及工程量发生了调整变化，经甲乙双方协商，在原施工承包合同基础上进行修改补充此合同，并共同信守原合同各项条款。”生效的《协议书》第四条约定工程款支付方式为：“第一年付款50%，第二年付款30%，第三年付款20%。”第七条违约责任明确约定:“甲方（被告）未按时向乙方支付工程款，甲方每拖延一天按单项工程总价款的万分之二向乙方（原告）支付违约赔偿金。”原告本钢矿建公司已经按照合同约定如期保质地完成了合同义务，但是被告交通局却未按照合同约定的期限及比例向原告本钢矿建公司支付工程款，尚欠原告本钢矿建公司工程款1,514,477.29元。被告交通局应该支付违约赔偿金2,245,953.32元。	《协议书》第七条第3款明确约定：“若因甲方原因造成乙方延误工期，甲方同意按双方约定的合同工期，每拖延一天向乙方支付单项工程总价款的万分之二的违约赔偿金。”该工程因被告交通局原因拖延工期295天，依上述约定，被告交通局应向原告本钢矿建公司支付延期违约赔偿金1,481,389.52元。	综上，被告交通局应向原告本钢矿建公司支付违约赔偿金合计为3,727,342.84元。	被告交通局辩称，1.原、被告之间的招标活动在2011年7月13日开始进行的，但双方签订的第一份合同《协议书》是在2011年6月4日签订，即签订协议并未经过公开的招投标活动，而案涉工程依法属强制招标项目，故此份《协议书》无效。经招标程序后签订的《承包合同》并未约定违约条款，其引用了无效的《协议书》内约定的违约条款，因《协议书》无效，所以违约条款也无效；2.案涉工程是由刘开明实际施工，刘开明借用原告本钢矿建公司资质与我方签订相关合同，依法应属无效，相关合同条款对我方没有法律约束力。司法解释对于合同无效情况下无论是垫资款还是欠付的工程款，只能依照同期人民银行贷款利率计算占用资金的利息。因合同无效约定的工程款给付时间点的相应条款亦无效，给付工程款的时间点应以工程竣工验收的时间点即2013年11月28日为准；3.虽然刘开明以沈阳盛欣顺建筑工程有限公司（以下简称“盛欣顺公司”）名义与原告本钢矿建公司签订分包合同，但从合同约定的工程范围也可认定系转包工程，转包依法无效，即便是分包也未经我方同意，合同当属无效；4.因原告本钢矿建公司从未向我方主张过违约金，所以我方认为原告的相关诉请超出诉讼时效期间，我方也不同意给付。	综上请求法院驳回原告本钢矿建公司的诉讼请求。	当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，原告本钢矿建公司提供了11份证据，即中标通知书一份、法库县法包线道路基础设施项目协议书一份、施工承包合同一份、施工承包补充合同一份、开工报告一份、法库县重点公路建设项目管理办公室出具证明一份、财务对证函一份、工程款明细一份、违约金计算明细一份、法库县交通局证明材料一份、2011年6月10.16.22日及2012年4月12日《法包线公路建设工程调度会签到单》。被告交通局提供了4份证据，即（2017）辽0124民初1577号案件的第一次、第二次、第三次庭审笔录各一份、盛欣顺公司工商登记资料一份、工程分包合同、工程验收报告一份。本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。	根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院经审理认定事实如下：	2011年6月4日，被告交通局（甲方）与原告本钢矿建公司（乙方）签订《协议书》，载明涉本案的主要内容为：一、涉案工程为法库县法包线道路基础设施项目的第四标段，总长7.3公里，工程总投资28,418,111.00元，建设期从2011年6月5日至2011年10月31日；二、甲方项目由乙方总承包施工，乙方负责垫资50%；三、工程付款方式为第一年付50%，第二年付30%，第三年付20%，即在工程开工至全部工程竣工验收移交期间，甲方根据工程进度按月分3期向乙方支付工程总价款的50%，但第一年支付工程款累计不超过工程总造价的50%。全部工程竣工验收移交后1年内（2012年10月1日前），甲方向乙方支付工程总价款的30%。全部工程竣工验收移交后2年内（2013年10月1日前），甲方向乙方支付工程总价款的20%（全部结清）；四、乙方总承包，不得分包。如需分包，需经甲方同意；五、违约责任为若乙方非因不可抗力原因拖延工期，乙方同意按双方约定的合同工期，每拖延一天向甲方支付单项工程总价款的万分之二的违约赔偿金。若因甲方原因造成乙方延误工期，甲方同意按双方约定的合同工期，每拖延一天向乙方支付单项工程总价款的万分之二的违约赔偿金；若甲方未按时向乙方支付工程款，甲方每拖延一天按单项工程总价款的万分之二向乙方支付违约赔偿金。六、乙方于2011年6月5日开始进场筹备开工，2011年10月1日道路黑色路面通车。	2011年7月8日，原、被告双方及案外人施工监理单位（丹东诚达公路工程监理咨询有限公司）形成《开工报告》一份，载明涉本案的主要内容为：一、建议开工日期为2011年6月28日，计划完工日期为2011年9月31日。二、2011年6月28日施工技术人员及主要管理人员已全部进入施工现场，自卸车、压路机等机械设备已进场准备就绪。三、监理单位和法库县重点公路建设项目管理办公室审核、批复时间为2011年7月8日。	2011年7月20日的《中标通知书》载明涉本案的主要内容为：一、原告本钢矿建公司在2011年7月13日参加涉本案工程的招投标活动中，被确定为中标人。二、计划工期为2011年7月18日开工，2011年10月20日竣工，工期94天。三、中标金额28，418,111.00元。	2011年7月26日，原、被告双方签订了《承包合同》，载明涉本案的主要内容为：一、涉案工程为第四标段。二、《协议书》为构成合同文件的组成部分。三、签约合同价为28，418,111.00元。四、发包人承诺按合同约定的条件、时间和方式向承包人支付合同价款；五、承包人应按照监理人指示开工，工期为108日历天。六、补充协议是合同的组成部分。	2013年10月22日，法库县重点公路建设管理办公室出具证明一份，证明涉案工程于2012年9月30日按工程设计、施工等符合要求，合格竣工通车。	2013年11月28日，由法库县法包公路改扩建工程的建设单位（交通局）、设计单位（辽宁省公路勘测设计公司）、监理单位（丹东诚达公路工程监理咨询有限公司）共同形成《沈阳市普通公路工程验收报告》（以下简称《验收报告》），载明涉本案的主要内容为：一、工程名称：法库县法包公路改扩建工程。二、工程地点及主要控制点：起点位于法库县大泉眼村，里程桩号K0＋000，终点位于彰武交界，里程桩号K51＋603，支线—K0＋000—K2＋268，支线二K0＋000—K2＋993。三、建设规模及性质：全长56.804公里，改扩建工程。四、开工日期：2011年6月18日，交工日期2012年9月15日。五、工程建设完成情况：已全部完成。六、建设项目工程质量验收结论：合格品。	2014年4月18日，原、被告双方签订《补充合同》，载明涉本案的主要内容为：原合同金额28,418,111.00元，经调整减少合同金额509,814.00元，本项工程甲乙双方协商最终总价为27,908,297.00元，同时乙方据此与原合同共同作为工程结算的最终依据。	2014年8月6日，原告本钢矿建公司（甲方）与盛欣顺公司（乙方）签订《工程分包合同》一份，载明涉本案的主要内容为：一、工程名称：法包公路改扩建工程第四合同段。二、开工日期：2011年7月26日，竣工日期：2013年12月31日（最终以业主确定的节点工期为准）。三、合同价款暂估金额：1900万元。四、管理费：以竣工结算额为基数扣除2%（不含税）为甲方管理费，乙方承担该工程应上缴的各项税费。五、合同订立地点：本溪。	被告交通局提供的盛欣顺公司工商机打材料证明，该公司成立（核准）时间为2014年7月23日，登记状态为存续，类型为有限责任公司，法定代表人为刘开明。	被告交通局提供的本院另案（2017辽0124民初1577号）的三次庭审笔录以及本院调取的第四次庭审笔录，证明另案的被告（反诉原告）刘开明自认本案第四标段工程系其挂靠到本钢矿建公司名下施工，并向本钢矿建公司交纳2%管理费。另案被告本钢矿建公司在辩称中自认刘开明为涉案第四标段实际施工人。	2017年7月31日，原、被告双方签署涉案工程财务对证函，涉案工程决算额为27,908,297.00元，甲供主材6，024,364.50元，甲方代缴税款1,510,955.21元，尚欠工程款1,514,477.29元。具体付款时间、金额如下表：																											工程款支付明细表																															总工程款																							27908297																							甲供主材																							6024364.5																							代扣税款																							1510955.21																							应付工程款																							20372977.29																							年度																							付款时间（月.日）																							付款金额（元）																							未付工程款（元）																							年度小计（元）																															2011																							8.8																							1500000																							18872977.29																							9.22																							300000																							18572977.29																							10.21																							1000000																							17572977.29																							2800000																															2012																							4.2																							600000																							16972977.29																							6.25																							600000																							16372977.29																							7.9																							500000																							15872977.29																							7.18																							500000																							15372977.29																							2200000																															2013																							2.5																							400000																							14972977.29																							12.13																							350000																							14622977.29																							12.17																							2650000																							11972977.29																							3400000																															2014																							1.21																							300000																							11672977.29																							6.25																							300000																							11372977.29																							6.27																							200000																							11172977.29																							7.18																							400000																							10772977.29																							8.5																							700000																							10072977.29																							8.26																							600000																							9472977.29																							9.1																							100000																							9372977.29																							2600000																															2015																							2.13																							2980000																							6392977.29																							6.1																							100000																							6292977.29																							8.21																							1600000																							4692977.29																							11.9																							300000																							4392977.29																							4980000																															2016																							2.29																							100000																							4292977.29																							5.3																							100000																							4192977.29																							7.21																							300000																							3892977.29																							500000																															2017																							3.17																							450000																							3442977.29																							6.29																							300000																							3142977.29																							8.18																							428500																							2714477.29																							9.5																							1200000																							1514477.29																							2378500																原、被告双方对上表数据，以及被告交通局实际应付原告本钢矿建公司工程款数额应当在总工程造价中扣除甲供主材款和代扣税款，均表示无异议，本院对上表所载内容予以确认。	刘开明作为自然人，是本案四标段的实际施工人，原告本钢矿建公司和被告交通局在施工中关于工程量的核算和工程款的给付，均需要通过刘开明签字方可进行。在涉案工程开工前期也是由刘开明与被告交通局等有关部门沟通、协商，在法包线公路建设工程2011年6月10/16/22日、2012年4月12日调度会签到单上刘开明签署的内容为：四标段，经理。	综上，原、被告双方于2011年6月4日签订《协议书》，7月8日形成《开工报告》，7月20日原告本钢矿建公司中标，7月26日原、被告双方签订《承包合同》。2013年11月28日有关单位对法包线全部工程（含涉案第四标段）出具《验收报告》。2014年4月18日原、被告双方签订《补充合同》，2014年7月23日盛欣顺公司成立，同年8月6日原告本钢矿建公司与盛欣顺公司签订涉案工程的分包合同。2017年7月31日原、被告双方签署财务对证函。原、被告双方对工程名称为法库县法包线公路改扩建工程第四标段、工程最终结算价款、已付工程款的计算方式、数额及时间点等均无异议。	关于具体开工时间，《协议书》约定为2011年6月5日，《开工报告》确定为2011年6月28日，《中标通知书》写明2011年7月18日，《验收报告》中确定开工日期为2011年6月18日。《开工报告》中记载2011年6月28日相关人员和机械设备已经进场完毕，那么7月18日不符合实际，6月5日是约定时间，《验收报告》中是事后确定的时间，6月18日在相关人员和机械设备已经进场完毕之前10天，符合常理和施工实际要求，故本院确定具体开工时间为2011年6月18日。	关于工程竣工时间，《协议书》约定为2011年10月31日，《开工报告》确定为2011年9月31日，《中标通知书》写明2011年10月20日，《验收报告》中确定交工日期为2012年9月15日。法库县重点公路建设管理办公室证明涉案工程于2012年9月30日竣工通车。那么，2012年9月15日交工，30日通车，符合常理和施工实际。被告交通局辩称的2013年11月28日是出具《验收报告》的时间，不能作为实际交付通车的时间。故本院确定具体竣工并实际交付通车的时间为2012年9月30日。	本院认为,本案的争议焦点为：一、涉案工程是否属于必须经招投标的工程；二、实际施工人的确定，刘开明和原告本钢矿建公司是否存在挂靠关系；三、结合以上两点，涉案原、被告间施工合同是否有效；四、如何计算原告本钢矿建公司的经济损失。	一、涉案工程属于《中华人民共和国招标投标法》规定的必须经过招投标的项目，原、被告双方对此均无异议，本院予以确认。	二、原、被告双方对于实际施工人为刘开明均无异议，只是在刘开明或者盛欣顺公司与原告之间是挂靠、转包还是分包关系存在争议。首先盛欣顺公司成立于2014年7月23日，原告本钢矿建公司与盛欣顺公司之间于2014年8月6日签订《工程分包合同》，而涉案工程于2012年9月30日已经竣工通车。其次《工程分包合同》的具体内容也不符合工程分包的要件要求。所以从盛欣顺公司成立的时间、《工程分包合同》的内容可以得出结论，原告本钢矿建公司与盛欣顺公司不存在转包或者分包的法律关系。通过本院（2017）辽0124民初1577号案件庭审和本案庭审所查明的事实，可以确认涉案工程前期是被告交通局与刘开明具体协商有关事宜，具体施工时刘开明自筹资金，自行组织施工，未经刘开明签字原、被告之间无法结算工程量和资金，刘开明向原告本钢矿建公司交纳道路工程款2%的管理费等事实，加之施工期间的有关会议由刘开明出席并签到作为佐证，本院认定没有资质的刘开明借用原告本钢矿建公司资质与被告交通局签订合同，是涉案工程的具体施工人，刘开明和原告本钢矿建公司是挂靠的法律关系。	三、关于原、被告间签订的合同效力问题。本院认为，第一，涉案工程是《中华人民共和国招标投标法》第三条规定的必须进行招标的建设工程项目，但原、被告双方在招投标之前即签署《协议书》，原告本钢矿建公司于中标之前就已经进场施工，违反了《中华人民共和国招标投标法》第三十二条关于禁止串通投标的规定。根据该法第五十三条的规定，中标无效。第二，本案属于没有资质的实际施工人刘开明借用有资质的原告本钢矿建公司名义，与被告交通局签订了有关施工合同，综合以上两点，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，涉案的《协议书》《承包合同》《补充协议》均为无效合同。因涉案的《协议书》《承包合同》《补充协议》均无效，那么合同约定的违约条款亦为无效条款。故原告本钢矿建公司要求被告交通局给付违约金的主张不能成立，本院不予支持。被告交通局辩称原告本钢矿建公司关于违约金的诉请超出诉讼时效，因合同无效，原告本钢矿建公司违约金主张不能成立，故本院不予支持。	四、关于如何计算因合同无效而造成的损失问题。合同无效后，因该合同取得的财产应当予以返还，有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失。被告交通局作为涉道路管理和建设等职能的国家机关，更应该掌握并按照有关法律规定开展工作，相对于自然人或者企业来说，负有更多的谨慎注意和遵守法律法规的义务，信守承诺，为社会的信用建设作出榜样和贡献。在本案中，被告交通局未经招投标即与原告本钢矿建公司签署内容详尽具体的《协议书》，并允许原告本钢矿建公司进场施工，造成原、被告间签署的有关合同无效。被告交通局在合同签订以及施工过程中把关不严，造成没有资质的实际施工人借用原告本钢矿建公司的资质施工成为事实。被告交通局负有过错，应当赔偿原告本钢矿建公司因此造成的相应经济损失，即按照有关司法解释之规定，给付原告本钢矿建公司拖欠工程款的相应利息，被告交通局对此亦无异议。因原告本钢矿建公司放弃了对涉案工程尚未支付工程款的主张，故本院对尚欠工程款事宜不作处理。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“关于利息从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”的规定，由于涉案合同为无效，故被告交通局应于2012年9月30日涉案工程实际交付使用时开始，结合陆续支款形成的时间段，给付原告本钢矿建公司的利息损失，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，到付清全部工程款为止。	综上所述，本院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：	一、原告本溪钢铁（集团）矿山建设工程有限公司与被告法库县交通局之间签订的《法库县法包线道路基础设施项目协议书》《法包公路改扩建工程施工承包合同》《法包公路改扩建工程施工承包补充合同》无效。	二、被告法库县交通局于本判决生效后十日内给付原告本溪钢铁（集团）矿山建设工程有限公司拖欠工程款的利息（按照中国人民银行同期同类人民币贷款利率计算，自2012年9月30日起至给付完毕之日止）。拖欠工程款的具体数额（计息基数）、利息的计算时间段如下表：																											序号																							计息基数（元）																							开始时间（年.月.日）																							截止时间（年.月.日）																															1																							15372977.29																							2012.9.30																							2013.2.5																															2																							14972977.29																							2013.2.5																							2013.12.13																															3																							14622977.29																							2013.12.13																							2013.12.17																															4																							11972977.29																							2013.12.17																							2014.1.21																															5																							11672977.29																							2014.1.21																							2014.6.25																															6																							11372977.29																							2014.6.25																							2014.6.27																															7																							11172977.29																							2014.6.27																							2014.7.18																															8																							10772977.29																							2014.7.18																							2014.8.5																															9																							10072977.29																							2014.8.5																							2014.8.26																															10																							9472977.29																							2014.8.26																							2014.9.1																															11																							9372977.29																							2014.9.1																							2015.2.13																															12																							6392977.29																							2015.2.13																							2015.6.1																															13																							6292977.29																							2015.6.1																							2015.8.21																															14																							4692977.29																							2015.8.21																							2015.11.9																															15																							4392977.29																							2015.11.9																							2016.2.29																															16																							4292977.29																							2016.2.29																							2016.5.3																															17																							4192977.29																							2016.5.3																							2016.7.21																															18																							3892977.29																							2016.7.21																							2017.3.17																															19																							3442977.29																							2017.3.17																							2017.6.29																															20																							3142977.29																							2017.6.29																							2017.8.18																															21																							2714477.29																							2017.8.18																							2017.9.5																															22																							1514477.29																							2017.9.5																							全部付清之日																三、驳回原告本溪钢铁（集团）矿山建设工程有限公司的其他诉讼请求。	案件受理费36，618.00元，由被告法库县交通局负担。	如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。	如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。	审 判 长  郑喜东	人民陪审员  琚荣清	人民陪审员  王永才	二〇一八年二月十四日	法官助理任翠玲	书记员张驰	本判决所依据的相关法律	《中华人民共和国合同法》	第五十二条有下列情形之一的，合同无效：	（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；	（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；	（三）以合法形式掩盖非法目的；	（四）损害社会公共利益；	（五）违反法律、行政法规的强制性规定。	第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。	《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》	第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：	（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；	（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；	（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。	第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。	第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。	第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：	（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；	（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；	（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。	《中华人民共和国民事诉讼法》	第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文	书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。