江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)苏01民终222号上诉人(原审被告)：仲志军,男,1967年1月7日出生，汉族,职工，住常州市溧阳市，现住常州市溧阳市。委托诉讼代理人：陈剑波，江苏麒凯律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：丁敬红,男,1965年4月11日出生,汉族，建筑木工，住南京市溧水县。委托诉讼代理人：季大林，江苏宾至律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁婷婷，江苏宾至律师事务所实习律师。上诉人仲志军因与被上诉人丁敬红提供劳务者受害责任纠纷一案，不服南京市溧水区人民法院（2017）苏0117民初5042号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。仲志军上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人丁敬红一审诉讼��求；2.本案诉讼费用由被上诉人丁敬红承担。事实与理由：1.一审认定事实错误。一审认定上诉人与丁敬红之间系临时雇佣关系，该认定错误。首先，涉案工程有关有关高压电工程，须有专业资质的企业才能承接该类型工程，任何个人均不能承接。其次，上诉人亦是受雇于他人在工地现场负责，其履行的是职务行为。第三，上诉人并非接受劳务方，支付工资的行为亦是职务行为。因此，上诉人与丁敬红之间并非临时雇佣关系，一审法院适用个人之间劳务关系的相关规定，系适用法律错误；2.一审法院对护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等认定有误。首先，司法鉴定意见系丁敬红单方委托。其次，一审法院确认具体标准没有事实和法律依据。综上，请求二审法院查明本案事实，依法改判或发回重审。丁敬红辩称，其与其他工人包括丁某2、丁某3等人都是仲志军雇佣的，工资也是由仲志军发放的。其受伤后治疗的医疗费也是由仲志军支付的。仲志军和丁敬红之间存在雇佣关系。关于其各项损失的具体赔偿金额，一审法院认定是正确的。请求二审法院维持一审判决，驳回上诉。丁敬红向一审法院诉讼请求：1.要求仲志军赔偿其各项损失共计115434元；2.要求仲志军承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2017年1月3日8时30分左右，丁敬红在南京市××区××村维修高压线路塔基础时，不慎被工友丁某2用大锤砸伤左手，即送至南京市溧水区人民医院治疗、后转至中国人民解放军第454医院住院治疗，共院14天，花去医疗费若干（此款已由仲志军全部支付），出院诊断：左手开放性损伤：1、左拇指远节缺损伤；2、左拇指指间关节破裂并部分缺损；3、左拇指部分皮肤及软组织缺损伤。治疗终结，经南京东南司法鉴定中心鉴定，丁敬红左手指功能丧失分值大于10分构成人体损伤十伤残；同时鉴定其误工期限共计以120日为宜，护理期限共计以60日为宜，营养期限共计以60日为宜。庭审中，仲志军认为，该鉴定意见书系丁敬红单方委托，根据证据相关规定，鉴定必需双方委托或共同委托法院或其他机关进行鉴定，因此，我方对该鉴定书不认可，申请重新鉴定。同时查明，丁敬红系由仲志军雇用，事发时是在工作过程中。现双方为赔偿事宜协商未果，故诉至法院请求处理。以上事实有报警记录、病历、出院小结、证人证言、银行交易明细、鉴定意见书、当事人陈述等可以证实。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。根据法律规定，临时雇佣法律关系主要发生在自然人之间，其特征是：1.被雇佣人按照民事合同的约定提供劳务，与雇主没有人格上和组织上的从属性；2.临时雇佣关系中，雇工可以与多个雇主建立劳务关系；3.临时雇佣关系中的雇主一般为自然人；4.临时雇佣合同中的雇工一般不享受社会保险和休息休假等劳动待遇，劳动报酬中不包括奖金、津贴等；5.雇工一般为完成一定工作提供劳务，时间短，不固定。结合本案事实和证据情况，本案案由应为提供劳务者受害责任纠纷，法律关系应是雇主与临时务工人员之间的临时雇佣关系。是以劳务为标的的合同关系，丁敬红为提供劳务者，仲志军为接受劳务方，并向丁敬红支付劳动报酬，故本案为临时雇佣关系发生纠纷应适用侵权责任法过错责任原则，依照当事人过错大小承担相应的民事责任。就提供劳务者受害责任案件性质来说，是在个人之间存在劳务关系的前提下，提供劳务的一方因劳务活动自身受到伤害的，在提供劳务一方向接受劳务一方主张损害赔偿时，由双方根据各自的过错程度承担相应的民事责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：”个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追���。”仲志军作为雇主，应尽到对劳动现场的监督管理和安全注意义务，对丁敬红受伤应承担全部赔偿责任。对于庭审中，仲志军认为丁敬红鉴定系单方委托，申请重新鉴定的意见，一审法院认为，首先当事人反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。作为法定证据种类之一的鉴定结论，法律上允许其由当事人提供，并且作为举证负担由当事人来承受，仲志军称单方委托鉴定属程序违法，缺少法律依据。丁敬红提供的南京东南司法鉴定中心司法鉴定意见书是由有资质的鉴定机构和鉴定人员作出的，对伤者丁敬红左拇指远节缺损伤，左拇指指间关节破裂并部分缺损情况进行了检验及详细的分析说明，有明确的阅片所见、经测算左手功能丧失分值15分，鉴定程序合法，依据充分，法院予以采信。仲志军未能提供证据证明鉴定结论存在程序违法或鉴定结论依据明显依据不足的情况，对其提出的相应的抗辩意见不予采纳，对其重新申请鉴定不予准许。对丁敬红的各项损失，一审法院认定如下：1.住院伙食补助费280元（14天×20元/天）；2.营养费1200元（60天×20元/天）；3.护理费4800元（60天×80元/天）;4.误工费,丁敬红主张月平均工资4725元/月，提供事发前从事临时雇用的工资银行打卡，一审法院予以采信。结合南京东南司法鉴定中心司法鉴定意见，一审法院确认其误工时间为120日，故误工费为18900元（120日×4725元/30天）；5.残疾赔偿金80304元（40152元/年×20年×10%）；6.鉴定费2650元;7.精神抚慰金4000元；8.交通费300元。综上,丁敬红的合理损失确定为112434元。一审法院判决：一、仲志军赔偿丁敬红112434元；二、驳回丁敬红的其它诉讼请求。一审案件受理费减半收取1077元，由仲志军承担。二审经审查，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。二审中，双方当事人均未提交新证据。本案二审争议焦点为，1.丁敬红与仲志军之间是否存在劳务关系；2.一审法院依据南京东南司法鉴定中心的鉴定意见认定丁敬红的各项损失有无不妥，一审法院确定的误工费、残疾赔偿金等损失的具体数额是否正确。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供��据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于争议焦点1即丁敬红与仲志军是否存在劳务关系，本院认为，根据一审中证人丁某1、丁某2、丁某3的证言以及仲志军的陈述，丁敬红系丁某1介绍到仲志军工地干活，仲志军向丁敬红支付了相应的工资。一审法院据此认定丁敬红与仲志军之间系劳务合同关系，认定仲志军作为接受劳务一方对提供劳务一方即丁敬红的损害承担赔偿责任并无不当。仲志军虽抗辩丁敬红系案外人孙瑜所雇佣，其向丁敬红发放工资系履行职务行为，但其在本案审理期间未能提供证据予以证明，对此其应承担举证不能的不利后果。关于争议焦点2即一审法院依据南京东南司法鉴定中心的鉴定意见认定丁敬红的各项损失有无不妥，以及一审法院确定的误工费、残疾赔偿金等损失的具体数额是否正确的问题。本院认为，涉案鉴定意见虽系丁敬红自行委托南京东南司法鉴定中心作出的，但南京东南司法鉴定中心及其鉴定人员具备相应的鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定意见依据合理充分。仲志军虽对该鉴定意见有异议，但其未能提供证据予以反驳，一审法院据此确定丁敬红的各项损失并无不当。关于误工费以及残疾赔偿金的具体标准问题，鉴于丁敬红受伤前一直从事建筑工作，一审法院根据仲志军支付的工资数额，依据城镇居民人均可支配收入确定丁敬红的误工费以及残疾赔偿金亦无不当。综上所述，上诉人仲志军的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本���予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费962元，由上诉人仲志军负担。本判决为终审判决。审判长 洪 霞审判员 王剑飞审判员 王长春二〇一八年二月二十三日书记员 张可欣