云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）云01民终6344号上诉人（原审原告）：谭雁匀，女，汉族，1970年12月19日出生，住昆明市盘龙区，委托诉讼代理人：何萧，云南天志律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：云南神迪商贸有限公司，住所地：云南省昆明市高新区二环西路**高新科技信息中心主楼。法定代表人：吴凤瑞，总经理。委托诉讼代理人：浦同昕，云南万青律师事务所律师，特别授权代理。上诉人谭雁匀因与被上诉人云南神迪商贸有限公司劳动争议纠纷一案，不服昆明市五华区人民法院（2017）云0102民初3725号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人谭雁匀上诉请求：撤销一审判决第三项，依法改判支持上诉人一审第二、三、四项诉讼请求,即：被上诉人向上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金26000元、支付未签订劳动合同的二倍惩罚性工资22000元、支付原告任职期间的养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险共计51270.48元。二审审理过程中，上诉人明确表示放弃要求被上诉人支付上述工伤保险费用的主张。并且，上诉人当庭增加三项诉讼请求：1、由被上诉人支付上诉人二审上诉费；2、由被上诉人支付上诉人2017年1月至2017年6月12日止的工资12000元；3、由被上诉人代缴支付上诉人2017年1月至2017年6月12日的养老保险1800元、医疗保险2640元、失业保险63元，共计4503元。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。上诉人是在被被上诉人辞退后，出于无奈向法院提起诉讼，一审法院仅仅因为上诉人主动提起诉讼，就把解除劳动合同的责任归于上诉人显然与事实不符。因此，被上诉人应向上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金26000元。二、本案诉讼时效应从被上诉人辞退上诉人之日计算，解除劳动关系之日为上诉人权利受到侵害之日。上诉人的诉讼时效未过，应由被上诉人支付上诉人未签订劳动合同的二倍工资22000元。三、一审法院加重了上诉人的举证责任。既然一审判决认定双方存在劳动关系，那么被上诉人有义务为上诉人购买社会保险，因此，被上诉人应向上诉人支付在职期间应购买而未购买的养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险共计51270.48元。综上，请求二审法院依法改判，支持上诉人的诉讼请求。被上诉人云南神迪商贸有限公司辩称：请求撤销一审判决，驳回上诉人一审的全部诉讼请求。谭雁匀向一审法院起诉请求：一、判令被告向原告支付违法开除职工的劳动经济补偿金13000元；二、被告向原告支付违法解除劳动合同赔偿金26000元；三、被告向原告支付未签订劳动合同的二倍惩罚性工资22000元；四、被告向原告支付原告任职期间的养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险共计51270.48元；五、被告承担本案的诉讼费用。诉讼中，原告当庭放弃第一项诉讼请求，将其变更为请求人民法院依法判令解除原被告之间的事实劳动合同关系。一审法院认定事实：原告于2011年11月1日，进入云南汝金矿业有限公司处工作，原告与云南汝金矿业有限公司之间未签订书面劳动合同，云南汝金矿业有限公司也未为原告购买社会保险，而由原告自行购买。原告的工作岗位为出纳，月工资为1500元-3000元，2014年7月16日云南汝金矿业有限公司向昆明市工商行政管理局高新技术产业开发区分局申请变更登记为被告云南神迪商贸有限公司，2015年7月29日云南汝金矿业有限公司予以注销变更。2016年12月29日起，原告未向被告处提供劳动。一审法院认为，本案系劳动者因与用人单位发生劳动争议产生的纠纷。云南汝金矿业有限公司变更登记为被告云南神迪商贸有限公司，由被告法定承受云南汝金矿业有限公司的权利义务。本案争议的焦点在于，原被告之间是否具有劳动关系，参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系事项的通知》第二条，根据原告提供的云南汝金矿业有限公司基本账户对账单、工资表、借记卡账户历史明细清单证据，应肯定原、被告之间存在事实劳动关系。（1）在庭审中，原告当庭变更第1项诉讼请求为解除原被告之间的事实劳动关系。被告未依法为原告缴纳社会保险费，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定，原告作为劳动者享有单方解除权，一审法院确认原被告之间的劳动关系于2017年6月12日解除。（2）关于原告主张被告向其支付违法解除劳动合同的经济赔偿金。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条之规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，本案被告对解除劳动合同，承担举证不能的法律后果。被告未举证证明劳动合同已经解除，原、被告之间的劳动关系继续存在，原告也提出诉讼请求确认原、被告之间的劳动关系于2017年6月12日解除。故本案属于原告一方以诉讼的方式行使解除权的行为，不属于被告违反规定解除劳动合同的情形，原告的该项请求，不应支持。（3）关于原告主张被告支付未签订书面劳动合同的双倍工资。二倍工资属于惩罚性赔偿，不属于劳动报酬，适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，即一年的仲裁时效。因用人单位与劳动者未订立书面劳动合同的行为处于持续状态，劳动者主张二倍工资的时效从用人单位应当支付二倍工资的最后一个月届满之日起计算。2011年11月1日原告进入云南汝金矿业有限公司处工作，2011年12月1日开始计算，即2011年12月2日至2012年11月1日期间，被告应当向原告每月支付二倍的工资。时效从2012年11月1日起计算一年，为2012年11月2日至2013年11月1日。原告未提供证据证明仲裁时效中断、中止的相关证据，其请求被告支付二倍工资至仲裁、诉讼时已过时效，原告的该项请求，不应支持。（4）关于原告主张被告支付原告任职期间的养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险费用。原告认为被告应当支付未缴纳而由原告自己缴纳的社会保险费，原告对社会保险费的代付，被告应予返还。关于社会保险费代付返还争议，参照《云南省高级人民法院关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第六条之规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费，劳动者通过其他渠道自行缴纳社会保险费后，以用人单位未承担法定缴纳社会保险费义务导致自己损失为由，要求用人单位按照法定缴费标准向自己支付费用的，应予支持。根据原告提供的证据，其通过其他渠道自行缴纳社会保险费确定如下：第一、关于基本养老保险费的缴纳，原告提供基本养老保险申报核定表予以证明，但未提供相应缴费记录予以佐证，其养老保险费的实际缴纳数额不能确定，按照证明责任的一般分配原则，原告承担举证不能的法律后果。第二、经确定，原告缴纳的基本医疗保险费：2014年1月6日缴纳890.37元，2014年4月8日缴纳890.39元，2014年8月7日缴纳1055.91元，2014年10月9日缴纳1055.91元。2015年1月8日缴纳1055.91元，2015年4月7日1055.91元，2015年7月6日缴纳1150.38元，2015年10月9日缴纳1150.38元。2016年1月8日1150.38元，2016年4月6日1150.38元，2016年9月6日1323.48元，2016年11月10日1525.44元。基本医疗保险费共计13454.84元，单位缴费与个人缴费比例为8:2，故应由用人单位缴纳的部分为10763.88元。第三，关于失业保险费的缴纳，原告提供灵活就业人员参加失业保险代理委托书予以证明，但未提供相应缴但未提供相应缴费记录予以佐证，其失业保险费的实际缴纳数额不能确定，按照证明责任的一般分配原则，原告承担举证不能的法律后果。第四、原告未举证证明其代付的工伤保险费用，承担举证不能的法律后果。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第八十七条，《中华人民共和国社会保险法》第四条、第八条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，参照《云南省高级人民法院关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第六条、劳动和社会保障部关于确立劳动关系事项的通知》第二条之规定，判决：“一、原告谭雁匀与被告云南神迪商贸有限公司的劳动关系于2017年6月12日解除；二、被告云南神迪商贸有限公司于本判决生效后十五日内，支付原告任职期间代付的基本医疗保险费人民币10763.88元；三、驳回原告谭雁匀的其他诉讼请求。”二审中，上诉人向本院提交：1、2012年-2016年养老保险缴费证明，欲证明2012年-2016年上诉人自行缴纳养老保险费26553元；2、2012年、2013年医疗保险缴费证明，欲证明2012年、2013年上诉人自行缴纳医疗保险的事实，单位应承担的金额为5759.52元；3、失业保险金审批表、昆明市盘龙区劳动就业局失业职工管理科出具的失业保险金领取明细及银行流水，欲证明上诉人自行缴纳了失业保险费用3839.46元，以及现在领取失业保险金的事实。经质证，被上诉人对证据1、2、3的真实性认可，但认为证据1、2不属于新证据，不符合民事诉讼法关于证据的相关规定，证据3中失业保险领取明细中载明“2017年5月终止灵活就业”说明上诉人所谓的被解除劳动关系的事实并不存在。被上诉人向本院提交仲裁审理笔录、上诉人的仲裁申请书，欲证明被上诉人在仲裁审理中针对未签订劳动合同的二倍工资已经提出了时效抗辩。经质证，上诉人对证据的真实性予以认可，但对其证明目的不认可。对一审判决认定的法律事实，被上诉人认为双方之间不存在劳动关系，对上诉人所提诉讼请求均不予认可，并表示其为了息事宁人故未提起上诉。此外，当事人对一审判决认定的其余法律事实无异议，本院予以确认。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：针对上诉人提交的证据1、2、3，因被上诉人对其真实性均予以认可，并且能证明上诉人自行缴纳社会保险费的事实，故本院对其予以确认。针对被上诉人提交的证据，因该证据来源于昆明仲裁委，且上诉人对其真实性无异议，故本院对其予以确认。针对被上诉人所提事实异议，即被上诉人不认可双方之间存在劳动关系，因一审判决认定双方存在劳动关系，并判决双方之间的劳动关系于2017年6月12日解除，而被上诉人未对一审判决提起上诉，视为其服从一审判决，故对其事实异议本院不予确认。综上，二审查明的法律事实与一审判决认定的法律事实一致。另查明：上诉人2012年-2016年自行缴纳养老保险费26553元、失业保险费3839.46元。2012年和2013年自行缴纳的医疗保险费用中应由单位缴纳的金额为5759.52元。本院认为，针对上诉人增加的上诉请求，由被上诉人支付上诉人2017年1月至2017年6月12日止的工资12000元以及由被上诉人代缴支付上诉人2017年1月至2017年6月12日的养老保险1800元、医疗保险2640元、失业保险63元，共计4503元。因该两项请求均未经过劳动仲裁前置程序，且未在一审审理过程中提出，故不属于本案二审审理范围，本院对该两项请求不予审理及处理。针对上诉人主张的违法解除劳动合同赔偿金问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”本案中，上诉人未提交有效证据证明双方劳动关系的解除系由用人单位违法解除所致，故本院对上诉人主张的违法解除劳动合同赔偿金26000元不予支持。针对上诉人主张的未签订劳动合同的二倍惩罚性工资问题，因二倍工资属于惩罚性赔偿，不属于劳动报酬，适用《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，即一年的仲裁时效，劳动者主张二倍工资的时效从用人单位应当支付二倍工资的最后一个月届满之日起计算。被上诉人在仲裁及一审阶段均对二倍工资的支付进行了时效抗辩，一审法院认定上诉人主张的二倍工资已过仲裁时效，并未违反法律规定，且对此阐述充分，本院不再赘述。一审判决未支持上诉人主张的未签订劳动合同的二倍惩罚性工资并无不当，本院依法予以维持。针对上诉人主张的养老保险、医疗保险、失业保险损失问题，因一审判决第二项已经对上诉人2014年-2016年的医疗保险费用进行了处理，且双方当事人均未对此提起上诉，故本院对一审判决第二项予以维持。因被上诉人未依法为上诉人缴纳社会保险，上诉人自行缴纳了上述社会保险费用，故被上诉人应按照用人单位法定缴费标准向上诉人支付相应费用。根据上诉人提交的社会保险费完费证、参加失业保险代理委托书、失业保险金领取明细等证据，能够证实上诉人实际缴纳2012年-2016年养老保险费、2012年-2013年医疗保险费及2012年-2016年失业保险费的金额，上诉人已缴纳的2012年-2016年养老保险费用中应由被上诉人承担的部分为15931.8元；2012年-2013年医疗保险费中应由被上诉人承担的部分为5759.52元；2012年-2016年失业保险费中应由被上诉人承担的部分为2559.64元，上述费用合计24250.96元，应由被上诉人向上诉人予以支付。因双方当事人未对一审判决第一项提起上诉，故本院依法予以维持。综上，谭雁匀的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持昆明市五华区人民法院（2017）云0102民初3725号民事判决第一、二项，即：“一、原告谭雁匀与被告云南神迪商贸有限公司的劳动关系于2017年6月12日解除；二、被告云南神迪商贸有限公司于本判决生效后十五日内，支付原告任职期间代付的基本医疗保险费人民币10763.88元”；二、撤销昆明市五华区人民法院（2017）云0102民初3725号民事判决第三项，即：“三、驳回原告谭雁匀的其他诉讼请求”；三、云南神迪商贸有限公司于本判决生效后十五日内向谭雁匀支付其应承担的养老保险费15931.8元、医疗保险费5759.52元、失业保险费2559.64元，合计24250.96元；四、驳回谭雁匀的其他上诉请求。如果为按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由云南神迪商贸有限公司负担。本判决为终审判决。本判决发生法律效力后，若负有履行义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。申请执行的期间为二年。审判长  饶丽佳审判员  吴 娴审判员  白 皓二〇一八年二月二十三日书记员  张 辽