重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2018)渝05民终355号上诉人（原审原告）：重庆宗申实业发展有限公司，住所地重庆市巴南区南彭公路物流基地环道东路6号，统一社会信用代码9150011374286641X9。法定代表人：胡全胜，副总裁。委托代理人：钟传虹，系重庆宗申实业发展有限公司员工，特别授权。上诉人（原审被告）：杨光辉，男，汉族，1988年2月28日出生，住河南省上蔡县。委托代理人：孟冰，重庆泰洪瑞律师事务所律师，一般代理。上诉人重庆宗申实业发展有限公司（下称宗申实业）因与被上诉人杨光辉经济赔偿金纠纷一案，不服重庆市巴南区人民法院（2017）渝0113民初13634号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月16日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人宗申实业的委托诉讼代理人钟传虹，被上诉人杨光辉及其委托代理人孟冰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宗申实业上诉请求：撤销重庆市巴南区人民法院（2017）渝0113民初13634号，改判不予支付被上诉人解除劳动合同赔偿金。事实和理由：被上诉人于2016年11月1日入职，2017年5月25日至6月7日，在未请假或请假未获批准的情况下，以其妻子待产为由不到公司上班。上诉人通过员工多次催告被上诉人回公司上班，并告知其不回公司上班将按旷工处理，按规定旷工三天公司即有权解除劳动合同。被上诉人明知双方签订的《劳动合同书》关于旷工的相关公司规定的情况下，仍实际旷工14天。故公司解除与被上诉人的劳动关系属于合法有据，不属于违法解除，不应当支付违法解除劳动关系赔偿金。杨光辉辩称，一审法律适用正确，事实认定清楚，应当依法驳回上诉，维持原判。宗申实业向一审法院起诉请求：判决宗申实业不支付杨光辉经济赔偿金。一审法院认定事实：宗申实业系企业法人；杨光辉于2016年11月1日入职宗申实业，当日，双方签订劳动合同，约定固定期限自2016年11月1日起至2017年10月31日止，试用期1个月；乙方在人事行政部门任经理，属于中层管理或中级技术人员，薪酬随岗位或职务变化进行上下浮动；试用期月工资标准1万元，转正后月工资标准12500元，该月工资标准可随岗位变动而对应调整，并按管理制度考核计发，发薪日原则上为次月的10日前；每月发放工资中包括了基本工资、加班工资、绩效奖金、津贴等；若担任中高层管理职务，工资结构包括基本工资、年度绩效、岗位津贴、奖金等，其中年度绩效工资以乙方的年薪标准为基数，按甲方制度规定的比例每月分摊提留，在年末根据绩效考核结果计发；若中途离职导致年度绩效目标未完成的，甲方有权不计发年度绩效工资；脱岗或无故未到岗者，连续旷工两天或在自然年内累计旷工三天以上的，甲方可以解除本合同并不承担任何违约金和经济补偿金。宗申实业在劳动合同甲方盖章位置签章，杨光辉在劳动合同乙方签字并加盖手印位置签名。劳动合同履行中，宗申实业以银行代发方式已支付杨光辉2016年11月工资8867.03元（基本工资1万元、补贴110元，应发合计10110元，扣除社保费594.96元、个税648.01元）、2016年12月工资11090.6元（基本工资12500元、补贴110元，应发合计12610元，扣除社保费315.5元、个税1203.9元）；2017年1月应发工资12595元（基本工资12500元、补贴95元）、2017年2月应发工资12595元（基本工资12500元、补贴95元）、2017年3月应发工资12615元（基本工资12100元、午餐补贴115元、通讯补贴400元）、2017年4月应发工资12605元（基本工资12100元、午餐补贴105元、通讯补贴400元），合计2017年1月至4月应发工资50410元未支付（未扣除社保费、个税）。2017年5月24日杨光辉因妻子待产向宗申实业请假，在未获批准的情况下自2017年5月25日至2017年6月7日休护理假，其间杨光辉的妻子于2017年5月30日生产。2017年6月8日，宗申实业以杨光辉2017年5月25日至2017年6月7日拒不到公司上班，已连续旷工14天为由，决定从2017年6月8日起解除与杨光辉的劳动合同，当日通过微信通知杨光辉；此后，杨光辉还因此与宗申实业的职工发生纠纷；2017年6月26日宗申实业又向杨光辉书面送达解除劳动合同通知书，杨光辉当即提出异议并认为是违法解除劳动合同。2017年6月29日，杨光辉向重庆市巴南区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求支付违法解除劳动合同赔偿金2.5万元，该仲裁委于同年8月23日作出巴劳人仲案字〔2017〕第626号仲裁裁决书，裁决宗申实业支付杨光辉违法解除劳动合同赔偿金2.5万元；宗申实业收到此裁决书遂诉至本院。审理中，双方之间的劳动合同已不能继续履行；双方对工资标准、请假程序、是否违法解除劳动关系等存在争议；调解未果。一审法院认为，杨光辉是劳动者，宗申实业是用人单位，双方的权利义务受劳动法调整。《女职工劳动保护特别规定》第七条规定，女职工生育享受98天产假，其中产前可以休假15天；《重庆市人口与计划生育条例》第二十六条第四款规定，符合法律法规规定生育的女职工产假期间，男方所在单位应当给予护理假十五日，护理假期间享受在岗职工同等待遇。据此，杨光辉可以请护理假十五日，请假程序并不影响杨光辉休假，在此情况下未到岗工作，不是无故未到岗，也不能视为脱岗，宗申实业按旷工处理是不符合法律法规规定的，由此解除劳动合同系违法解除，应承担相应法律后果，现在此劳动合同已经不能继续履行，宗申实业应支付违法解除劳动合同赔偿金。宗申实业提交的应聘人员入职登记表意图证明杨光辉的工资标准为5000元/月，但这并非双方约定，而双方提交的劳动合同、工资表均证明杨光辉的工资并非5000元/月；工资是指用人单位依据劳动合同，以各种形式支付给劳动者的工资报酬，包括奖金、津贴、补贴等；杨光辉2016年11月至2017年4月工资表载明的应发工资分别是10110元、12610元、12595元、12595元、12615元、12605元，小计73130元；按劳动合同约定，杨光辉2017年5月工资应为12500元，2017年6月1日至2017年6月7日工资应为2916.67元（12500元×7÷30）；据此，在劳动合同解除前杨光辉的月平均工资为12247.12元{88546.67元（2016年11月至2017年4月工资合计73130元+2017年5月工资12500元+2017年6月1日至2017年6月7日工资2916.67元）÷〔2016年11月至2017年5月计7个月+2017年6月1日至2017年6月7日计0.23个月（7÷30）〕}。据此，宗申实业应依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条的规定，支付被告杨光辉违法解除劳动合同赔偿金24494.24元（12247.12元/月×1个月×2倍）。综上所述，宗申实业要求不支付杨光辉经济赔偿金，不符合法律规定，应不予支持。为此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条；参照参照《关于工资总额组成的规定》第四条，《工资支付暂行规定》第三条之规定，判决如下：重庆宗申实业发展有限公司支付杨光辉违法解除劳动合同赔偿金24494.24元。本案案件受理费5元予以免收。二审中，当事人没有提交新的证据。本院二审查明的事实与原审法院查明事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：宗申实业是否应当支付杨光辉违法解除劳动合同经济赔偿金24494.24元。现评判如下：《中华人民共和国劳动合同法》第四条第一款规定：“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。”本案上诉人宗申实业虽主张系因杨光辉违反双方劳动合同约定内容并实际旷工14天为由解除双方劳动合同，不应当支付被上诉人解除劳动合同赔偿金，但根据本案查清事实和相关法律规定，被上诉人依法享有相应护理假期。上诉人作为用人单位，应当依法维护劳动者的合法权益，而不得以有合同约定排斥法律规定，进而解除双方劳动合同，故上诉人的上诉请求依法无据，一审法院判决正确，应予维持。综上所述，宗申实业的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人重庆宗申实业发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王伯文审判员  叶 欢审判员  刘恋砚二〇一八年二月二十六日书记员  孙婧媛