.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}山西省长治市中级人民法院p t ; ” > 民 事 判 决 书（2018）晋04民终53号上诉人（原审被告）：沁源县沁河镇军伟陶瓷情景生活馆。负责人：郝某，职务：经理地址：沁源县沁河镇人民路（城东商贸拐角处）委托诉讼代理人：王某1，男，1970年9月5日出生，山西省沁源县交口乡三叉口*号。被上诉人（原审原告）：韩某，男，汉族，1978年2月27日出生，山西省沁源县人，现住沁源县。被上诉人（原审第三人）：王某2，男，汉族，1967年6月24日出生，系山西省沁源县人。上诉人沁源县沁河镇军伟陶瓷情景生活馆(以下简称军伟陶瓷)与被上诉人韩某、被上诉人王某2提供劳动者受害责任纠纷一案，不服山西省长治市沁源县人民法院（2017）晋0431民初284号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月15日立案后依法组成合议庭，于2018年1月23日公开开庭进行了审理。上诉人军伟陶瓷负责人郝苗凤及其委托诉讼代理人王某1、被上诉人韩某、被上诉人王某2到庭参加诉讼。本案现已审理终结。军伟陶瓷上诉请求：一、请求依法撤销山西省沁源县人民法院（2017）晋0431民初284号判决。判令王某2赔偿原审原告韩某的交通事故人身伤害赔偿。二、上诉人给原审原告垫付的12000元由原告韩某退还上诉人；并付上诉人垫付的山西长治淮海医院的鉴定费1641元。三、本案的诉讼费应由被上诉人王某2承担。事实与理由：一、原审法院在本案中适用法律不当。原审原告韩某与上诉人是存在雇佣关系，但原审原告韩某的人身损害是因被上诉人王某2违章驾驶造成的。有沁公交认字【2016】第161125号认定。认定当事人王某2的违法过错行为在本次事故中是独立的，王某2承担本次事故的全部责任。但原审法院规避了被上诉人王某2的赔偿责任，追究赔偿就更谈不上了。本案中原审法院适用了《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》显然不当。应适用《中华人民共和国侵权责任法》第二十八条”损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任”。全国人大的法律应优先于最高法院的司法解释。二、原审原告在一审中也提到交通事故主要责任人王某2，王某2也到庭参加了诉讼，沁源县人民法院却完全没有追究其责任，二显不公。三、造成事故的过错方不予追究，而出于人道主义的上诉方也是受害者，垫付原审原告韩某医药费用，却要承担全部责任，三显不公。综上所诉，原审判决显失公平。上诉人在本案中并无过错，不应当承担此次交通事故中对被上诉人韩某赔偿责任。原审原告在一审中起诉了王某2，被上诉人王某2在本案中应是全部责任。《中华人民共和国侵权责任法》第二十八条也有规定，应判王某2赔偿。不让被上诉人王某2赔偿实属不公。韩某辩称：我与军伟陶瓷是雇佣关系，是工作期间受的工伤，并不认识王某2。王某2辩称：一审关于韩某的损失由军伟陶瓷承担是正确的，从2004年至事故发生时，军伟陶瓷雇佣答辩人为其从事地板运输工作，按次计算，每跑一趟支付答辩人150元报酬，答辩人和军伟陶瓷之间也是雇佣关系，上诉人应该承担责任，答辩人不应承担责任。韩某向一审法院起诉请求：一、请求依法确认原告因为被告提供劳动造成的所有经济损失为医药费10705.29元、住院伙食补助费3300元、营养费3300元、误工费3300元、护理费3283元、鉴定费1500元、交通费2000元、精神抚慰金2000元、后续治疗费10000元，共计393388.29元，减去被告垫付12000元，还剩27388.29元；二、请求依法判令被告对原告造成的经济损失承担赔偿责任；三、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2015年7月，被告军伟陶瓷与原告韩某口头约定，在被告处从事搬运工工种，日工资为100元。2016年7月6日，被告军伟陶瓷负责人郝苗凤派原告韩某乘坐第三人王某2驾驶的×××号五菱牌货车到沁县加工地板砖，完成被告交办的工作后，王某2驾驶车辆于当天返回县城，13时40分许行驶至南沁线153公里+800米急弯路段时，货车发生侧翻，致原告及王某2受伤，造成伤人的道路交通事故。事故发生后原告被送往沁源县人民医院住院治疗，经诊断为右手食指近节指骨骨折、指伸肌腱断裂，住院治疗5天未见明显好转，在医生的建议下转院至介休市康和整骨专科医院住院治疗，治疗28天后办理出院手续，回家疗养至今。原告委托沁源县司法鉴定中心进行伤残鉴定，2016年11月30日作出沁司鉴（2016）鉴字第062号鉴定意见书，原告韩某构成十级伤残。2017年7月25日被告军伟陶瓷对该鉴定意见申请重新鉴定，2017年11月16日长治市淮海医院人身伤害司法鉴定中心作出淮海司鉴（2017）司鉴字第164号鉴定意见书，原告韩某的右手损伤不达伤残等级。又查明，在事故发生后被告军伟陶瓷已支付原告韩某12000元。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十一条的规定，”雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇佣人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”。本案中，原告韩某系被告军伟陶瓷的雇佣工人，被告军伟陶瓷负责人郝苗凤派原告到沁县加工地板砖，原告乘坐第三人王某2驾驶的货车，在返回沁源县途中发生交通事故而受伤，因此造成的损失应由被告军伟陶瓷赔偿。根据《侵权责任法》第十六条规定：”侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。”依据《解释》第十七条的规定：”受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿”。根据《解释》第十九条的规定：”医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。”原告韩某因受伤在沁源县人民医院、介休康和整骨专科医院治疗支出医疗费10705.29元，本院予以确认。根据《解释》第二十三条、第二十四条规定，原告共住院33天，本院认为住院伙食补助费计算为100元/天×33天＝3300元，营养费计算为50元/天×33天＝1650元。原告护理费根据《解释》第二十一条规定：”护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。......护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。”原告的护理人员系原告妻子窦惠琴一人，其主张护理费3283元，本院予以确认。根据《解释》第二十条规定：”误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算”。本案原告韩某误工期间从2016年7月6日至2016年8月8日，共33天，原告日工资为100元，故误工费计算为100元×33天=3300元。根据《解释》第二十二条规定，”交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。”原告韩某实际产生交通费296元。因原告不构成伤残等级，因此原告请求的其他费用本院不予支持。关于被告答辩意见，因雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，故本院不予采纳。综上，原告韩某在本次事故中产生医药费10705.29元、住院伙食补助费3300元、营养费1650元、护理费3283元、误工费3300元、交通费296元，以上共计22534.29元，减去被告已支付的12000元，被告还需赔偿原告10534.29元。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决如下：一、被告沁源县沁河镇军伟陶瓷情景生活馆赔偿原告10534.29元。（限判决生效后十日内付清）二、驳回原告韩某的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2126元，由原告承担1886元，被告沁源县沁河镇军伟陶瓷情景生活馆承担240元。本院二审期间，当事人没有提交新证据，对一审查明的事实本院予以确认。本院认为，韩某与军伟陶瓷之间存在雇佣关系，韩某是在从事雇佣活动中遭受的人身损害。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十一条的规定，韩某作为赔偿权利人可以选择单独或共同起诉雇主军伟陶瓷、车辆驾驶人王某2，本案韩某仅请求雇主承担责任的，应当予以支持。军伟陶瓷承担赔偿责任后，如认为应由第三人王某2承担赔偿责任，可以另行起诉。综上所述，沁源县沁河镇军伟陶瓷情景生活馆的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费364元，由上诉人沁源县沁河镇军伟陶瓷情景生活馆负担。本判决为终审判决。审判长魏晓莉审判员闫明先审判员郝志芳二〇一八年二月二十三日书记员赵敏