广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤06民终12195号上诉人[原审原告（原审被告）]：佛山市高明合水建筑工程公司，住所地广东省佛山市高明区。法定代表人：刘明江，董事长。委托诉讼代理人：杜新华，广东共明律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈雄柏，广东共明律师事务所律师助理。被上诉人[原审被告（原审原告）]：李隆芬，女，汉族，1973年8月2日出生，住四川省武胜县。委托诉讼代理人：何达文，广东沧江律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：彭志红，男，汉族，1976年12月14日出生，住四川省武胜县。原审第三人：刘华拾，男，汉族，1969年10月16日出生，住广东省阳春市。上诉人佛山市高明合水建筑工程公司（以下简称合水建筑公司）因与被上诉人李隆芬、彭志红及原审第三人刘华拾劳动争议纠纷一案，不服广东省佛山市高明区人民法院（2017）粤0608民初2677号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十二条、第三十三条、第三十七条，《广东省工伤保险条例》第二十五条、第二十六条、第三十四条、第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：“一、原告（被告）佛山市高明合水建筑工程公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付医疗费30368.14元给被告（原告）李隆芬；二、原告（被告）佛山市高明合水建筑工程公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付住院护理费5700元给被告（原告）李隆芬；三、原告（被告）佛山市高明合水建筑工程公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付住院伙食费3990元给被告（原告）李隆芬；四、原告（被告）佛山市高明合水建筑工程公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付一次性伤残补助金41751元、一次性工伤医疗补助金9278元、一次性伤残就业补助金37112元、停工留薪期工资18556元给被告（原告）李隆芬；四、驳回原告（被告）佛山市高明合水建筑工程公司的诉讼请求；五、驳回被告（原告）李隆芬的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。以李隆芬为原告的案件受理费10元，减半收取5元，本院同意当事人免交。以佛山市高明合水建筑工程公司为原告的案件受理费10元，减半收取5元（佛山市高明合水建筑工程公司已预交），由佛山市高明合水建筑工程公司负担。”上诉人合水建筑公司不服原审判决，向本院提起上诉，上诉理由：一、关于医疗费问题。李隆芬在治疗过程中，自己没有出过一分钱医疗费。事故发生后，合水建筑公司第一时间支付20000元交付医院作为医疗费，之后又提前转工程款60万元给刘华拾转付部分给彭志红，特别嘱咐优先用于支付李隆芬的医疗费。合水建筑公司肯定彭志红支付了李隆芬的全部医疗费。因此，从实事求是的角度出发，李隆芬主张的医疗费应予驳回。二、关于护理费、住院伙食补助及停工留薪期工资的问题。合水建筑公司与李隆芬不存在劳动关系，不直接承担用人单位的全部工伤赔偿责任，合水建筑公司是依相关法律规定承担工伤保险的责任。即合水建筑公司仅是承担一般用人单位为劳动者购买工伤保险，发生工伤事故后社会保险基金应承担的工伤保险责任，并不是用人单位应承担的全部工伤待遇赔偿责任。因此，本案李隆芬主张的护工费、住院伙食费和停工留薪期工资而应由直接雇主彭志红承担。三、关于李隆芬工资水平问题。（一）彭志红的施工队是负责捣水泥的，平时不用来工地上班，只有工地在楼层捣水泥的时候才开工。李隆芬是捣水泥班的小工，一个月平均开工不足15天，即使按其所称的每日160元，其每月平均所收工资绝对不超过3000元。（二）本案合水建筑公司与李隆芬不存在劳动关系，只是因法律规定而承担工伤保险责任。因此，本案在李隆芬无法举证自己工资水平的情况下，合水建筑公司认为应按佛山地区一般员工购买工伤保险的参保工资水平来承担的工伤保险责任，应参照2015年6月30日佛山市人力资源和社会保障局作出的《佛山市企业职工社保缴费基数7月起调整》一般员工购买社保的基准工资为2784元。（三）一审判决没有考虑李隆芬的特殊工种和实际工资收入水平，用正常上班的在岗职工平均工资水平去认定不定时上班的李隆芬的工资水平，没有事实和法律依据。合水建筑公司认为，工资水平应实事求是，该是多少就多少，如果提供劳务关系的劳动者方不能举证工资水平的，要么按平均工资的60％计算，要么按购买社会保险的工资标准来计算，这才符合举证规则。本案一审判决以远高于李隆芬的实际工资收入的社会平均工资计算工伤三金，确实有错，应予以纠正。上诉请求：1.撤销广东省佛山市高明区人民法院（2017）粤0608民初2677号民事判决第一、二、三项判决。改判由彭志红承担责任；2.变更广东省佛山市高明区人民法院（2017）粤0608民初2677号民事判决第四项为：合水建筑公司应于本判决发生法律效力之日起十日内一次性支付一次性伤残补助金75056元、一次性工伤医疗补助金5568元、一次性伤残就业补助金11136元给李隆芬。停工留薪期工资由彭志红承担；3.本案上诉费由李隆芬承担。针对合水建筑公司的上诉，被上诉人李隆芬答辩称：一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。二、关于医疗费，是李隆芬自行支付的，且合水建筑公司从仲裁阶段到现在，都没有任何证据证明合水建筑公司支付了医疗费。三、关于工伤保险待遇和社会保险基金应承担工伤保险责任是本质不同的概念。工伤保险待遇的范围比社会保险基金大。四、关于李隆芬的工资水平问题，捣水泥的工作有一次结构和二次结构，捣水泥的楼层为一次结构，厕所、夹板、空调板、窗户顶为二次结构，捣水泥后还要清洁卫生，因此在工程结束前，捣水泥的工作是需要每天进行的，且经常是两班倒，捣水泥后需加班清洁施工场所，每天加班4-8小时。合水建筑公司称李隆芬一个月最多工作15天是不符合事实的。李隆芬在合水建筑公司工作的工资每个月超过4800元。被上诉人彭志红未进行口头答辩，也未向本院提交书面答辩状。原审第三人刘华拾未进行口头答辩，也未向本院提交书面答辩状。二审诉讼期间，双方当事人均未提交新的证据材料。经审查，本院对原审判决查明的事实予以确认。本院认为：本案属于劳动争议纠纷案件。综合双方的诉辩，二审期间双方当事人的争议焦点为：一是李隆芬的月平均工资标准；二是合水建筑公司应否向李隆芬支付医疗费30368.14元、住院护理费5700元、住院伙食费3990元和一次性伤残补助金41751元、一次性工伤医疗补助金9278元、一次性伤残就业补助金37112元及停工留薪期工资18556元。一、关于李隆芬的月平均工资标准的问题。合水建筑公司上诉主张按照购买社会保险的工资标准或上一年度在岗职工平均工资的60%计算李隆芬的月平均工资。本案中，双方均确认无法提供证据证明各自主张的李隆芬受伤前的工资收入情况。《广东省工资支付条例》第四十八条规定，用人单位和劳动者都不能对工资数额进行举证的，人民法院参照本单位同岗位的平均工资或当地在岗职工的平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算。原审判决综合考量李隆芬在案涉公司从事捣水泥工作，双方均确认属于小工的情况，以李隆芬受伤当年（2015年）公布的佛山地区上一年度（2014年度）在岗职工社平工资4639元/月为标准作为李隆芬受伤前的月平均工资标准，原审判决这一认定正确，处理恰当，本院予以确认。合水建筑公司上诉主张按照社会保险的工资标准或上一年度在岗职工平均工资的60%计算李隆芬的月平均工资，缺乏理据，本院不予采纳。二、关于合水建筑公司应否向李隆芬支付医疗费30368.14元、住院护理费5700元、住院伙食费3990元和一次性伤残补助金41751元、一次性工伤医疗补助金9278元、一次性伤残就业补助金37112元及停工留薪期工资18556元的问题。合水建筑公司上诉称在事故发生后其第一时间支付20000元交付医院作为医疗费，之后又提前转工程款60万元给刘华拾转付部分给彭志红，特别嘱咐优先用于支付李隆芬的医疗费，因此，李隆芬主张的医疗费应予驳回，并称合水建筑公司与李隆芬不存在劳动关系，不直接承担用人单位的全部工伤赔偿责任，李隆芬主张的护工费、住院伙食费和停工留薪期工资应由直接雇主彭志红承担。经查，本案中，合水建筑公司作为发包单位系涉案工程的承建人，其将部分工程发包给不具有用工主体资格的实际施工人即原审第三人刘华拾，刘华拾将部分工程转包给彭志红，彭志红再自行招用李隆芬等进行劳动。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项规定：“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。”《广东省工伤保险条例》第四十二条规定：“用人单位实行承包经营，使用劳动者的承包方不具备用人单位资格的，由具备用人单位资格的发包方承担工伤保险责任。”因此，合水建筑公司作为具备用人单位资格的发包方，其应对李隆芬的工伤保险待遇承担责任。对于合水建筑公司应承担的李隆芬工伤保险待遇的项目和数额，本院分析如下：第一，关于医疗费，二审期间合水建筑公司对医疗费用为30368.14元无异议，但主张其已通过彭志红向李隆芬支付了医疗费，李隆芬主张的医疗费应予驳回。二审诉讼期间，合水建筑公司提供彭志红出具的《收款收据》一份，用以补证其提前向彭志红支付60万元的工程款，彭志红将其中的6万元优先支付李隆芬的医疗费。经查，该《收款收据》记载的用途为“预支生活费”，并不能证明该款项是用于支付李隆芬的医疗费；合水建筑公司在一审诉讼期间提供的证据亦不能证明合水建筑公司已经垫付过医疗费用，因此，对于合水建筑公司称其已支付李隆芬的医疗费的上诉主张，本院不予确认。第二，关于住院护理费、住院伙食费。合水建筑公司对该两项费用的数额无异议，但上诉主张应由直接雇主彭志红承担该两项费用。如上所述，合水建筑公司是本案工伤保险待遇责任的承担主体，住院护理费、住院伙食费是法律规定工伤保险待遇项目，因此，原审判决合水建筑公司承担李隆芬的住院护理费5700元、住院伙食费3990元正确，本院予以维持。第三，关于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金及停工留薪期工资。广东省佛山市高明区人力资源和社会保障局作出的《劳动能力鉴定结论书》认定李隆芬为工伤九级、停工留薪期为2015年8月16日至2015年12月15日，共4个月，原审判决根据上述的李隆芬的月平均工资标准，依据《广东省工伤条例》第三十四条的规定，计算出合水建筑公司应向李隆芬支付一次性伤残补助金41751元（4639元/月×9个月），一次性工伤医疗补助金9278元（4639元/月×2个月），一次性伤残就业补助金37112元（4639元/月×8个月），停工留薪期工资18556元（4639元/月×4个月）。原审判决适用法律正确，核算准确，本院予以维持。关于合水建筑公司上诉主张应由彭志红承担李隆芬的停工留薪期工资，如前所述，合水建筑公司是本案工伤保险责任的承担主体，故其应承担本案李隆芬的工伤保险待遇赔偿责任。综上所述，合水建筑公司上诉请求均缺乏理据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚、适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人佛山市高明合水建筑工程公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴行政审 判 员 黄雪鹄审 判 员 黄健晖二〇一八年二月二日法官助理 林敏莉书 记 员 欧阳莹