江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏01民终46号上诉人（原审被告）：上海超沅商务咨询有限公司，住所地在上海自由贸易试验区金湘路201弄15号1337室。法定代表人：刘海，该公司总经理。委托诉讼代理人：冯锦浩，江苏金三联律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张孝爱，女，1969年11月13日出生，汉族，住江苏省南京市建邺区。原审被告：南京丰源股权投资基金管理企业（有限合伙），住所地在江苏省南京市建邺区嘉陵江东街**号*幢*层。执行事务合伙人：上海超沅商务咨询有限公司。原审被告：刘江，男，1969年4月26日出生，汉族，住江苏省南京市建邺区。上诉人上海超沅商务咨询有限公司（以下简称超沅公司）因与被上诉人张孝爱、原审被告南京丰源股权投资基金管理企业（有限合伙）（以下简称丰源合伙企业）、刘江合伙协议纠纷一案，不服江苏省南京市建邺区人民法院（2017）苏0105民初1766号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。超沅公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回张孝爱全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由张孝爱负担。事实和理由：一、一审判决关于超沅公司在合伙企业财产净值触及0.8时是否已召集并召开合伙人会议、是否作出决议等重要事实未能查清。1.超沅公司于2015年7月31日在丰源合伙企业财产净值触及0.8时通过QQ群通知全体合伙人并于2015年8月3日在QQ群中召集全体合伙人大会对终止操作进行表决，绝大多数投票人确定继续操作，一小部分未表态，因投票赞同继续操作的人数未能超过实收资本80%以上而未作出有效决议。超沅公司应大多数人要求继续操作合情合理、合法合约。2.《南京丰源股权投资基金管理企业（有限合伙）有限合伙合同》（以下简称《合伙合同》）中所约定的警戒线并不是止损线，超沅公司的义务不是立刻终止操作而仅是在触及该警戒线时通知合伙人并由合伙人会议决定是否继续操作或终止。如没有作出继续操作或终止操作决定，如何处理没有书面约定。超沅公司在大多数合伙人要求继续操作的情况下，无理由也无权终止操作。3.QQ会议未形成决议后，各合伙人也未按照协议约定，提议召集合伙人会议，也未就促成有效决议作出任何努力，即使损失是因继续操作引起，责任也应由各位投资人自行承担。二、张孝爱主张赔偿损失的条件不具备。合伙企业目前并未解散、清算，其余合伙人权益也未明确，合伙人剩余出资数额无法确定，故张孝爱无权要求合伙企业退还剩余出资及利息。张孝爱取得的款项未经合伙人会议通过，也应退回合伙企业。三、一审判决对于违约行为、损失，二者之间因果和责任关系的判断不理性、不完整，没有相应法律依据和可信服的理由支撑。案涉股票类投资属高风险投资，双方基于信任而合作。只要操作人没有明显的恶意、谋私或明显违反其他授权人明确指示，所产生的权利和义务均应由授权人承担。本案发生的背景和系统性风险股灾，具有不可抗力的特性，操作人的责任更应减轻或免除。股票损失原因多种多样，与本案约定相关行为并不一一对应，如部分合伙人不配合表态、不关心合伙人权利等因素也均可能导致损失发生。张孝爱辩称，1.超沅公司超越了投资范围，购买了不属于投资范围内的基金，是造成基金损失的直接原因。2.在造成损失后未履行合伙人大会召开义务。2015年7月31日第一次触及0.8的时候，在QQ上召开合伙人会议，形式以及参会人数不符合约定，召开无效，视同未召开。8月21日再次触及0.8时未进行任何的通知召开会议，超沅公司的不作为导致有限合伙人不能及时止损，基金净值从0.8降至0.3003。3.超沅公司违反私募投资基金管理办法的合格投资者的规定，在张孝爱不符合合格投资者条件情况下，依然吸收了投资。4.超沅公司存在利用职务上的便利将应归属于合伙企业的利益据为已有或转让给股东刘江。综上，请求驳回上诉，维持原判。丰源合伙企业、刘江二审未到庭，亦未提交书面答辩意见。张孝爱向一审法院起诉请求：1.超沅公司、丰源合伙企业、刘江赔偿损失209910元及利息14250元（按银行同期贷款利率4.75%以该款为基数计算至实际支付之日止的利息）；2.本案诉讼费由超沅公司、丰源合伙企业、刘江承担。一审法院认定事实：2015年6月13日，张孝爱与超沅公司签订《合伙合同》，约定全体合伙人共同设立丰源合伙企业，合伙人包括普通合伙人和有限合伙人，普通合伙人即超沅公司，有限合伙人指向合伙企业实缴出资并被普通合伙人接受的投资者，超沅公司作为私募基金管理人，担任由其募集成立的合伙型私募股权基金产品即丰源合伙企业的执行事务合伙人，利用各合伙人的出资进行证券市场投资交易，谋求合伙企业的财产增值。合伙企业首轮投资期限为1年，合伙企业实收资本总额达到1500万元或者合伙人数量达到50人时开始首轮投资，提前或推迟首轮投资开始时间的，应当经过合伙人会议决议。执行事务合伙人对于合伙企业日常经营事务享有独占及排他的执行权和管理权，承担作为合伙人的最大利益处理合伙事务，恪尽职守、履行诚实、信用、谨慎、有效管理，妥善保管合伙企业业务的交易记录、原始凭证及资料，按照合伙企业文件的约定向合伙人分配合伙财产收益、履行信息披露等义务；有限合伙人以其实缴出资为限对合伙企业的债务承担责任，有权监督执行事务合伙人执行合伙事务并检查其执行情况，有权单独或共同召集或出席合伙人会议，参与投票、进行表决、作出决议等；合伙人会议是合伙企业的最高权力机构，合伙人会议由执行事务合伙人负责召集，或者由占合伙企业实收资本总额50%及以上合伙人向执行事务合伙人提出书面提议，执行事务合伙人决定不召集的，占合伙企业实收资本总额50%以上的合伙人有权自行或委托代表召集合伙人会议；合伙人会议由占合伙企业实收资本总额80%及以上的合伙人出席时方可召开，合伙人会议作出的决议，应当经过占出席合伙人会议的合伙人出资总额80%及以上的合伙人同意通过。《合伙合同》还约定：合伙企业投资于国内依法发行上市的股票、ETF、固定收益类工具（国债、金融债、央行票据、企业债、公司债、短期融资券、中期票据、债券回购）、货币市场基金和银行存款及无风险期现套利产品。合伙企业财产设置预警线，预警线为0.8，当合伙企业财产净值触及0.8时，执行事务合伙人需通知全体合伙人，召集合伙人大会，决定是否继续操作，如果全体合伙人大会决定终止，则执行事务合伙人需按全体合伙人大会的决议出售全部股票，并办理退伙手续；合伙企业的所有收益原则上按照各合伙人出资比例对应约定进行分配，合伙企业的亏损原则上由合伙人按实缴出资比例分担，执行事务合伙人违反合伙企业文件的规定处理合伙事务，致使合伙财产遭受损失的，由执行事务合伙人以其自有财产赔偿；合伙企业首轮投资期限届满或提前终止时，有限合伙人应当办理变更手续，变更为普通合伙人，不愿意变更的应依据合同约定办理退伙手续；执行事务合伙人按月披露合伙企业财产净值，信息披露方式可以采取电子邮件、电话、QQ群等方式；合伙人或其他各当事方应严格遵守合伙企业文件的约定，任何一方违反部分或全部约定的，均应向守约方承担违约责任并赔偿因违约给守约方造成的损失。上述合同尚有两份附件，附件一为《有限合伙人风险适合性调查问卷》，张孝爱对风险承受能力自选“既可能获取20%以上的收益，也可能有20%以上的亏损”；附件二为《入伙风险申明书》，其中载明了合伙企业不承诺保本和最低收益，合伙企业的投资具有一定的投资风险，适合风险识别、评估、承受能力较强的合格投资者等。2015年6月23日，张孝爱向丰源合伙企业账户共计汇入30万元。2015年9月14日，张孝爱等48人在工商部门登记为丰源合伙企业的有限合伙人。自2015年7月起，超沅公司作为执行事务合伙人对合伙企业财产进行投资操作，定期通过月报或QQ形式将投资情况向合伙人披露。2015年7月31日丰源企业基金净值跌破0.8的警戒线，超沅公司在QQ群中披露信息，并提议召开合伙人大会，就是否终止并解散进行表决，但未形成决议；2015年8月21日，基金净值再次跌破0.8警戒线，超沅公司没有通知召开合伙人全体会;至2016年7月14日，基金净值为0.3003。首轮投资期限到期后，张孝爱等48名有限合伙人于2016年7月20日办理了退伙手续。丰源企业结算后于2016年7月22日向张孝爱返还投资款90090元。另查明，超沅公司原名称为上海超沅股权投资基金管理有限公司，2017年7月20日，超沅公司名称变更为上海超沅商务咨询有限公司。一审法院认为，张孝爱与超沅公司签订的《合伙合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、法规的禁止性规定，应认定合法有效。双方均应按合伙合同的约定，履行各自义务。《中华人民共和国合伙企业法》第九十七条的规定：合伙人对本法规定或者合伙协议约定必须经全体合伙人一致同意始得执行的失误擅自处理，给合伙企业或其他合伙人造成损失的，依法承担赔偿责任。本案中，合伙合同明确约定对合伙企业财产设置的预警线为0.8，合伙企业财产净值触及0.8时，执行事务合伙人需通知全体合伙人，召集合伙人大会决定是否继续操作。但超沅公司作为执行事务合伙人，直接控制、管理、执行合伙企业的投资业务，未遵守合同约定，不仅投资了高风险的分级基金B，而且在基金净值触及0.8预警线后擅自决定继续操作，最终致使基金净值下跌为0.3003，其行为违反了合同约定和法律规定，依法应对其他合伙人因此受到的损失承担赔偿责任。超沅公司虽提出在基金净值触及0.8预警线时，尽到了通知及召开合伙人大会并表决的义务，但未提供充分证据予以证实，对该主张不予采纳。张孝爱主张超沅公司投资分级基金B违反合同约定，但合伙合同中对此并无禁止性规定，故该主张不成立。关于违约赔偿范围问题，合伙合同中约定的0.8预警线是张孝爱等有限合伙人对超沅公司执行合伙事务的授权范围，应视为同意在基金净值不低于0.8的范围内承担投资风险。现张孝爱已从丰源企业退伙，收到退还投资款90090元，其实际损失应为出资款30万元的80%与已收回投资款90090之间的差额，即149910元。因张孝爱所主张的损失在退伙结算之日才能确定，故利息应当从退伙结算之日（2016年7月22日）的次日起算，按年利率4.75%，计算至起诉之日（2017年3月20日）。张孝爱主张丰源企业、刘江与超沅公司共同承担赔偿责任，但丰源企业、刘江并非合伙合同的相对人，依法不应承担合同义务及违约责任，如张孝爱有证据证明丰源企业和刘江对其构成侵权，可另案诉讼解决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十二条，《中华人民共和国合伙企业法》第二条、第九十七条、第一百零三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条的规定，判决：一、上海超沅商务咨询有限公司于判决生效之日起十日内，赔偿张孝爱149910元及利息（自2016年7月23日起至2017年3月20日止，按年利率4.75%计算）；二、驳回张孝爱对南京丰源股权投资基金管理企业（有限合伙）、刘江的诉讼请求；三、驳回张孝爱的其他诉讼请求。一审案件受理费4662元，由张孝爱负担1500元，上海超沅商务咨询有限公司负担3162元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。超沅公司提交：1.2015年6月至2016年2月期间上证及深证大盘走势；2.投资品种自2015年8月21日至8月27日走线图。拟证明：受到股灾的影响，所投资品种处于跌停状态，跌停状态中是不能买卖的。在此情况下超沅公司无力阻止投资品种继续下跌，这个情况并不是超沅公司主观原因造成的。张孝爱的质证意见为：上述证据均为复印件，对真实性、关联性均不认可。不管外部投资环境如何变化，均不能免除超沅公司召集并召开合伙人会议并进行表决的义务。证据2仅是一支证券基金2015年8月21日至2015年8月27日的走线图，不能证明在上述日期之外，该基金无法交易。张孝爱提交下列证据：证据1.上证指数K线图，该K线图统计的结果表明在2015年全年上证指数涨跌比例是正的9.41%，拟证明：这一年中大部分人盈利。2.来自于同花顺财经网的两张图表，图表表示：2015年62%的人盈利，损失50%到90%的人只有4.1%，拟证明：超沅公司陈述的系统性风险损失与张孝爱遭受损失的程度不匹配，张孝爱的损失超出系统性风险范围。3.张伟彤与富国基金客服人员的录音整理稿，拟证明：丰源合伙企业投资的分级B类的基金，属于高风险投资产品。超沅公司的质证意见为：上述证据与本案无关联性。本院认证意见：1.超沅公司提交的相关证据涉及损失产生的客观因素，关联性及证明效力在裁判理由部分阐述。2.张孝爱提交的证据与本案无直接关联，本院不予采信。对一审查明的事实，张孝爱无异议。超沅公司认为2015年8月21日基金净值再次跌破0.8警戒线，超沅公司召开了合伙人全体会。对双方无异议的事实，本院依法予以确认。二审另查明：《合伙合同》约定：合伙人会议的召集人应当至少提前十个工作日公告会议通知，会议通知应至少载明以下内容：（1）会议召开的时间、地点和会议形式；（2）会议拟审议的主要事项、议事程序、表决方式；（3）会务联系人姓名、电话及其他联系方式；（4）出席会议者必须准备的文件和必须履行的手续；（5）召集人需要通知的其他事项。合伙人会议不得就未经公告的事项进行表决。上述事实有《合伙合同》等证据在卷为凭。经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：1.超沅公司是否存在合伙企业财产净值触及0.8时，未依约召集合伙人开会等违约行为；2.张孝爱主张的投资损失是否应当由超沅公司承担。本院认为，《合伙合同》系各方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，双方均应按照《合伙合同》的约定履行各自的义务。超沅公司认为合伙企业财产净值两次触及0.8时，其通过QQ群的方式召集会议，并分别通过QQ及现场形式举行了两次合伙人会议，会议未形成终止操作的决议，其不存在违约行为。本院认为，超沅公司的上述主张依据不足，理由为：1.根据《合伙合同》，合伙人会议的召集人应至少提前十个工作日公告会议通知，且会议通知应当载明会议召开时间、地点和会议形式、审议的主要事项、表决方式等，超沅公司提交的两次QQ聊天记录不能证明其履行了以上通知义务。2.《合伙合同》约定，占合伙企业实收资本总额80%及以上的合伙人出席时合伙人会议方可召开；合伙人会议作出的决议应当经过占出席合伙人会议的合伙人出资总额80%及以上的合伙人同意通过。根据已查明事实，2015年8月3日QQ聊天中同意继续操作的合伙人所持有的合计出资比例未达到《合伙合同》约定的80%，故该次表决未形成有效决议。超沅公司提交的2015年9月2日QQ聊天中，并无当晚会议召开情况的记录，9月5日公布的会议纪要所载议题不包括资产净值跌破0.8后是否继续操作的问题。现有证据仅表明QQ为披露信息的方式，并非召集会议的有效方式，故应认定上述QQ聊天并非依约召开合伙人会议，且并未形成有效决议。3.超沅公司称，占丰源合伙企业实收资本总额50%以上的合伙人也可以召集合伙人会议，对此，本院认为，《合伙合同》仅约定其他合伙人有权召集合伙人会议，但未约定在资产净值触及0.8预警线时，其他合伙人负有召集合伙人会议的义务，且本案涉及当合伙企业财产净值触及0.8时，超沅公司是否依约召集会议履行合同义务的纠纷，其他合伙人是否另行召集会议与本案无涉，亦不构成豁免超沅公司履行义务的理由。如前所述，合伙企业财产净值触及0.8时，超沅公司并未严格依据《合伙合同》召集、举行合伙人会议，形成有效决议，故应认定构成违约。《合伙合同》约定，执行事务合伙人违反合伙企业文件的规定处理合伙事务，致使合伙财产遭受损失的，由执行事务合伙人以其自有财产赔偿。超沅公司在合伙人会议未形成有效决议的情形下继续操作，上述行为与张孝爱的损失之间存在因果关系，故张孝爱有权依约就其损失及利息向超沅公司主张。超沅公司提交大盘走势图等证据，以证明合伙人的损失系因证券市场系统风险等因素所致。本院认为，超沅公司与案涉其他合伙人已形成有效合同关系，各方负有依约全面履行合同义务之责。如当事人未履行相应合同义务，即便存在股市走势下跌等客观因素，依照约定，违约一方仍应承担赔偿之责。故超沅公司提交上述证据以豁免其对其他合伙人的赔偿责任理由不能成立。丰源合伙企业于2016年7月21日退还剩余投资款，双方对该事实均无异议，且本案系基于《合伙合同》的违约赔偿纠纷，与合伙企业清算、合伙人退伙无涉，故该笔款项退还性质在本案中不予评价。综上，超沅公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3162元，由超沅公司负担。本判决为终审判决。审判长 夏 雷审判员 卞国栋审判员 陈宏军二〇一八年二月二十四日书记员 唐姮鑫