山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁02民终5879号上诉人(原审被告)：中交一航局第二工程有限公司。法定代表人：宋来中，总经理。委托诉讼代理人：王晔，女，该公司员工。委托诉讼代理人：陈鞭，男，该公司员工。被上诉人(原审原告)：青岛理工岩土工程有限公司。负责人：曲卫，董事长。委托诉讼代理人：王建平，北京市盈科（青岛）律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁亚非，北京市盈科（青岛）律师事务所律师。原审被告：青岛海沃置业有限公司。法定代表人：刘新军，董事长。上诉人中交一航局第二工程有限公司（以下简称中交一航局）因与被上诉人青岛理工岩土工程有限公司(以下简称理工岩土公司)、原审被告青岛海沃置业有限公司(以下简称海沃置业)建设工程施工合同纠纷一案，不服青岛市崂山区人民法院（2016）鲁0212民初1263号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人中交一航局的委托诉讼代理人王晔、陈鞭，被上诉人理工岩土公司的委托诉讼代理人王建平，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中交一航局上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回理工岩土公司的诉讼请求；2、一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审未将利害关系人纳入诉讼程序，程序违法。一审中，上诉人提出曾将部分工程施工项目分包给青岛天颐骋基础工程有限公司施工，并多次向其支付工程款，庭审中上诉人出示了财务付款凭证。作为前期施工单位，青岛天颐骋基础工程有限公司多次领取工程款并出具收据，被上诉人对此无异议。根据被上诉人在一审中的表述，其认可青岛天颐骋基础工程有限公司作为前期施工队伍实施了部分施工，且认可该公司收款行为，据此，一审应将该公司列为诉讼当事人。二、一审对工程量核定事实认定错误。依据建设工程分包结算惯例，施工结束后，承包方和分包方应结合工程签证、合同约定，共同进行最终结算或委托鉴定确认。被上诉人提交的工程签证等资料均属施工过程中的过程签认，即对被上诉人施工范围内的工程量所作的过程签证，并不是双方所作工程量最终结算，不能直接依据合同计算应付工程款数额，不能作为应付工程款计算依据。三、一审对应付工程款数额认定错误。上诉人已经向青岛天颐骋基础工程有限公司支付116万元，向被上诉人支付385000元，如依照一审法院认定，上诉人支付被上诉人工程款796106.81元，原审被告支付被上诉人431693.19元，则支付上诉人的工程款总计2772800元，远超上诉人与原审被告的结算值2176315.3元，说明上诉人承担了额外的工程款，造成经济损失，有失公平。理工岩土公司辩称，1、上诉人上诉理由不成立，一审中对相关证据及工程量的确认上诉人均无异议，笔录中有明确记载。2、上诉人根据被上诉人的工程量赂原审被告进行结算，上诉人不承认工程量结算单为实际工程量，前后矛盾。3、上诉人支付给第三方的款项与被上诉人无关，上诉人亦无任何证据予以证实。理工岩土公司向一审法院提起诉讼请求：1、判令中交一航局、海沃置业支付工程款122.78万元及自合同约定还款日至实际履行之日的利息；2、诉讼费由中交一航局、海沃公司负担。一审法院认定事实：2007年3月20日，海沃置业与中交一航局签订基坑支护承包施工合同，约定海沃置业将永新国际广场基坑支护工程发包给中交一航局，包工包料（综合单价承包），造价暂定2550000元，工期2007年3月20日至2007年7月底，付款方式为签约后，乙方设备进场三日内付15%，支护工程结束，地下土建工程垫层施工前付至结算值的95%，余款作为保修金等。2009年3月，中交一航局与海沃置业对永新国际广场基坑支护工程进行结算，结算值为2176315.3元。2007年3月底4月初，理工岩土公司与中交一航局签订建设工程施工分包合同，中交一航局将永新国际广场基坑支护工程转包给理工岩土公司，合同约定工期为2007年3月20日至12月31日，工程价款采用固定单价计算，合同附件约定了单价及预算造价；合同第17条约定工程款中间支付方式为，比照发包人向中交一航局支付工程款时间支付进度款，发包人支付工程款后7天内，中交一航局按照该笔工程款的80%支付进度款；合同第22条约定付款方式为全部工作完成，经中交一航局认可后14天内，理工岩土公司向中交一航局递交完整的决算资料，双方按照合同约定的计价方式，进行工程款的最终支付；中交一航局收到理工岩土公司递交的决算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见，中交一航局确认结算资料后，在发包人支付给甲方本合同所涉的工程尾款后的10天内，中交一航局向理工岩土公司支付工程尾款（不含质保金）；质保金为工程款的5%，保留期限为中交一航局所施工的全部工程竣工验收合格至法定保修期满。合同还对其他事项进行了约定。理工岩土公司与中交一航局签订分包合同前，理工岩土公司已进场施工。理工岩土公司施工前，案外人青岛天颐骋基础工程有限公司施工过该基坑支护工程，因青岛天颐骋基础工程有限公司资质问题无法签订合同，变更为由理工岩土公司施工并与中交一航局签订合同。对于理工岩土公司施工的工程量，理工岩土公司提交工程量确认单、工程签证单共14份，均加盖有中交一航局、海沃置业的印章，中交一航局对于理工岩土公司提交的工程量确认单、工程签证单的真实性认可。理工岩土公司根据工程量确认单、工程签证单以及理工岩土公司与中交一航局签订的建设工程施工分包合同附件载明的单价计算，主张理工岩土公司施工的工程量和工程造价为1654211.6元。理工岩土公司称青岛天颐骋基础工程有限公司前期施工的工程造价为490000元，系根据工程结算值2176315.3元与理工岩土公司施工的工程造价的差额得出。中交一航局主张理工岩土公司与青岛天颐骋基础工程有限公司实际是一家公司，没有对青岛天颐骋基础工程有限公司施工的工程量进行确认。中交一航局提交转账凭证及收据，主张已支付青岛天颐骋基础工程有限公司工程款1160000元。经查中交一航局提交的收据，付款时间自2007年6月28日至12月17日。理工岩土公司对中交一航局支付青岛天颐骋基础工程有限公司的工程款不予认可，认为理工岩土公司与青岛天颐骋基础工程有限公司系不同主体，不应从中交一航局应付理工岩土公司的工程款中扣除。一审还查明，海沃置业、中交一航局均认可就涉案项目，海沃公司已支付中交一航局工程款1690000元，尚余431693.19元未支付，海沃公司认可余款431693.19元应当支付。中交一航局确认涉案基坑支护工程全部转包给理工岩土公司和天颐骋公司施工，中交一航局未参与施工。理工岩土公司与中交一航局均认可中交一航局已支付工程款385000元。一审认为，结合当事人诉辩主张和提交的证据，本案的焦点问题有三个，一是本案的诉讼主体问题，案外人青岛天颐骋基础工程有限公司是否应参与诉讼；二是理工岩土公司与中交一航局签订的合同的效力及理工岩土公司施工的工程量和工程价款问题；三是海沃置业是否应承担支付理工岩土工程款责任的问题。第一个问题，本案的诉讼主体问题，案外人青岛天颐骋基础工程有限公司是否应参与诉讼。虽然青岛天颐骋基础工程有限公司参与了前期施工，但是根据理工岩土公司提交的工程量确认单、工程签证单等证据，中交一航局对工程量确认单、工程签证单的真实性认可，故可以据此确定理工岩土公司施工的工程量，并根据理工岩土公司与中交一航局签订的合同确定的价格确定工程造价，故本案不需要青岛天颐骋基础工程有限公司参与诉讼。中交一航局已支付青岛天颐骋基础工程有限公司的工程款，应由中交一航局与青岛天颐骋基础工程有限公司解决，与本案并无关联。第二个问题，理工岩土公司与中交一航局签订的合同的效力及理工岩土公司施工的工程量和工程价款问题，因中交一航局与海沃置业签订基坑支护承包施工合同承包永新国际广场基坑支护工程，中交一航局并未参与施工，将该工程整体转包给理工岩土公司，该转包系非法转包，故理工岩土公司与中交一航局签订的建设工程施工分包合同无效。因理工岩土公司已实际施工，且涉案工程已实际使用，故中交一航局应按照合同约定支付工程价款。关于结算方式，合同约定工程价款采用固定单价计算，合同附件约定了单价及预算造价，该单价系根据中交一航局、海沃置业签订的基坑支护承包施工合同约定的单价降低4%，理工岩土公司据此单价结合工程量计算出工程造价为1654211.6元，一审法院予以确认。中交一航局在2009年3月已与海沃置业就基坑支护工程结算完毕，至今仍抗辩称未与理工岩土公司结算，一审对该抗辩意见不予采纳。因中交一航局已支付理工岩土公司工程款385000元，还应支付理工岩土公司1269211.6元(1654211.6元-385000元)，理工岩土公司自愿主张1227800元，系对自己权利的自由处分，一审予以确认。但因理工岩土公司与中交一航局合同约定，中交一航局确认结算资料后，在发包人支付给中交一航局本合同所涉的工程尾款后的10天内，中交一航局向理工岩土公司支付工程尾款（不含质保金），因中交一航局、海沃置业确认海沃置业尚欠中交一航局工程款431693.19元未付，故中交一航局应支付理工岩土公司796106.81元（1227800元-431693.19元），于判决生效后十日内支付。第三个问题，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，中交一航局将涉案基坑支护工程非法转包给理工岩土公司施工，理工岩土公司系实际施工人，故其主张发包人海沃置业在欠付工程价款范围内承担责任，符合法律规定，应予支持。因海沃置业尚欠中交一航局工程款431693.19元应付而未付，故海沃置业应直接支付理工岩土公司工程款431693.19元，于判决生效后十日内支付。关于理工岩土公司主张的利息，因理工岩土公司与中交一航局签订的建设工程施工分包合同系无效合同，该合同中也没有约定逾期支付工程款的利息问题，故一审酌情确定中交一航局应自理工岩土公司起诉之日2016年3月31日起支付利息，至判决确定的履行期限届满之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。计算利息的本金数额，因海沃置业尚欠中交一航局工程款431693.19元未付，而理工岩土公司与中交一航局约定海沃置业付款后10天内，中交一航局向理工岩土公司支付工程尾款，故计算利息的本金数额应为未支付工程款796106.81元。海沃置业应支付中交一航局工程款431693.19元，但未按时支付，造成理工岩土公司利息损失，故海沃置业应支付理工岩土公司利息，自起诉之日2016年3月31日起计算至判决确定的履行期限届满之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条第二款，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条第二款之规定，判决：一、中交一航局于判决生效后十日内支付理工岩土公司工程款796106.81元，并支付该款的利息，自2016年3月31日起计算至判决确定的履行期限届满之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；二、海沃置业于判决生效后十日内支付理工岩土公司工程款431693.19元，并支付该款的利息，自2016年3月31日起计算至判决确定的履行期限届满之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。案件受理费15850元，由中交一航局负担10277元，海沃置业负担5573元。此款理工岩土公司已预交，中交一航局、海沃置业将其负担部分于本判决生效后十日内直接支付给理工岩土公司。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院查明事实与一审法院查明一致。本院认为，本案诉争焦点问题是：1、一审未追加青岛天颐骋基础工程有限公司是否违反法定程序；2、一审对工程量及应付工程款认定是否正确。关于诉讼主体问题，上诉人中交一航局认为本案应当追加案外人青岛天颐骋基础工程有限公司参加诉讼，该案外人虽系理工岩土公司的前期施工单位，但上诉人并无任何证据证明该公司与被上诉人理工岩土公司之间存在任何关联关系，更无法证实其支付给该案外人的工程款中包含了被上诉人理工岩土公司的工程款，故上诉人中交一航局是否向案外人青岛天颐骋基础工程有限公司支付或超付工程款均与被上诉人无关，一审法院未追加该公司作为当事人参加诉讼，不影响本案处理结果。上诉人该项上诉主张不成立，本院不予支持。关于对被上诉人理工岩土公司施工的工程量及工程价款的认定，上诉人中交一航局与被上诉人理工岩土公司签订的建设工程施工分包合同中约定了项目固定单价，且上诉人中交一航局、被上诉人理工岩土公司、第三人海沃置业三方对被上诉人施工的工程量进行了签证，现被上诉人理工岩土公司根据上述分包合同单价以及工程签证单中确认的工程量计算出工程价款，符合客观事实，一审对此予以认定并无不当，该价款可以作为计算应付工程款的依据。上诉人上诉主张工程量及工程款数额认定错误，依据不足，本院不予采信。综上，上诉人上诉主张不成立，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11761元，由上诉人中交一航局第二工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  綦晓声审判员  徐 明审判员  王化宿二〇一八年二月二十日书记员  王 繁