山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁02民终61号上诉人（原审原告）：山东首席广告传媒有限公司。法定代表人：陆磊，该公司总经理。委托诉讼代理人：宋金升，上海锦天城（青岛）律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘大伟，上海锦天城（青岛）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：青岛如来信息科技有限公司。法定代表人：董洪敏，该公司总经理。委托诉讼代理人：武益江，山东众成清泰（青岛）律师事务所律师。委托诉讼代理人：于洋，山东众成清泰（青岛）律师事务所律师。上诉人山东首席广告传媒有限公司（以下简称首席广告公司）因与被上诉人青岛如来信息科技有限公司（以下简称如来信息公司）合同纠纷一案，不服青岛市市北区人民法院（2016）鲁0203民初8725号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人首席广告公司的委托诉讼代理人宋金升、潘大伟，被上诉人如来信息公司的委托诉讼代理人武益江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人首席广告公司上诉请求：撤销一审判决并改判，诉讼费、保全费由被上诉人负担。事实与理由：1.上诉人与被上诉人之间之前就有过以口头协议形式达成合作的业务往来，在已建立相互信任的基础上再次以口头协议形式开展新的业务合作，符合双方交易习惯，并且上诉人已经证明该合作内容及履行情况，但一审法院仅以如来信息公司不认可、不符合商事行为的理由不予采信上诉人的证据，属于认定事实不清，证据不足。2.一审法院就上诉人要求返还27万元代理费的诉讼请求未进行实体审理，仅以如来信息公司不认可、不同意返还为由不予支持属于认定事实不清。被上诉人如来信息公司辩称，被上诉人认为上诉人的上诉请求无事实和法律依据。一审查明事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回上诉、维持原判。首席广告公司向一审法院起诉请求：1.解除首席广告公司与如来信息公司之间的口头协议；2.如来信息公司返还首席广告公司27万元并支付利息损失；3.本案诉讼费由如来信息公司承担。一审法院认定事实：首席广告公司与如来信息公司之间存在业务往来。2015年12月22日，首席广告公司支付如来信息公司10万元。2015年12月23日，首席广告公司支付如来信息公司10万元。2016年2月5日，首席广告公司支付如来信息公司3万元。2016年3月14日，首席广告公司支付如来信息公司4万元。上述付款共计27万元。2016年5月10日，首席广告公司法定代表人邢丽与如来信息公司员工冷某通话并录音，对话有“冷：新四板那个事你们咋想的来？之后还有新四板新三板，现在区域的企业也是给大家上市诉求…邢：不是一共有四个资源包吗？冷：哪四个资源包?邢：通的那个，不是一共有四个资源包吗？冷：没有呀。通的那个这几天会下一个视频的，日后会见到QQ音乐的…邢：就是呀，都进入六月份了，这三个资源包还不上。冷：我也没办法，腾讯内部在调整。邢：当时我们也是一腔热血，主要做通的，结果到现在资源包也没下，在通上我们也没做起来。冷：现在顺便开始包装其他的，新媒体打包策划…现在有些客户谈腾讯谈新浪有些不是很感冒，谈新媒体的整个运营策划，整体的媒体宣传推广，打包那么几个产品开始卖，可能单价定在10万20万或者100万几个档，然后里面分成产品的几个包，这实际上也是打包的过程，加工的过程。…邢：通的话你看看，按说我们计算成本是一年，是从1月份到12月份做这个产品，现在都进入到5月份以后了，你这个产品到现在都没下来，你说咱这1000万的任务怎么完成，对吧？冷：其实临沂那边我给你好好算算，真的挺好完成的。…邢：我们就想做通这个业务，是吧，一年1000万，董总说30万左右，要是完成1000万就700万的利润是不是，咱是觉得这个利润很可观，但是你看现在都6月份连业务都没下来，怎么做？…你跟董总商量商量把30万给我们吧，你当时说今年就是做通，你也没说又是组合又是做这做那，咱们今年就是到现在也没上智汇通的业务，是吧？…冷：腾讯的独家权给你了，这个最重要的…你周六来跟董总聊聊，这个事不是我能解决的…”。2016年5月13日，首席广告公司法定代表人邢丽与如来信息公司员工冷冷某话并录音，对话有“邢：你给董总说了吗？那个钱的事，退给我们呗，要不行我们就不做通了。冷：那我跟董总商量商量，当时也没说怎么着，你看看新资源嘛，新资源合适的话还是你确定。…邢：当时谈30万的代理费的时候主要是做通，以做通为主，但是现在通也做不了，都到6月份了，利润也没有像我们当时想的谈的那样，这30万就觉得不划算了，你给董总说一下，好，再见”。庭审中，1.首席广告公司称其法定代表人与如来信息公司渠道部经理冷冷某成口头协议，如来信息公司授权首席广告公司2016年1年临沂市的代理权。如来信息公司对此不认可。2.首席广告公司称本案27万元系根据上述口头协议支付如来信息公司的代理费。如来信息公司对此不认可。另查明，首席广告公司原名称为临沂首席广告传媒有限公司，于2016年4月7日变更为现名称。一审法院给首席广告公司与如来信息公司双方多次进行调解，双方始终未能达成一致意见。一审法院认为，本案的焦点问题为能否确认首席广告公司与如来信息公司之间存在如来信息公司授权首席广告公司2016年1年在临沂市代理向客户提供互联网营销数据与技术服务的口头协议。下面进行分析。根据法律规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果；在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。本案中，首席广告公司称其法定代表人与如来信息公司渠道部经理冷冷某成口头协议，如来信息公司授权首席广告公司2016年1年临沂市的代理权。如来信息公司对此不认可。根据上述法律规定，首席广告公司应对上述口头协议订立和生效的事实承担举证责任，首席广告公司虽提交其法定代表人与如来信息公司员工冷冷某通话录音，但双方在上述通话中未明确口头协议的具体内容，且根据商事行为的常规，代理权的获取或灭失，需以书面协议或合同来具体规定，为此，依据上述法律规定，首席广告公司应承担举证不能的法律后果，故，首席广告公司关于与如来信息公司达成上述口头协议的诉称，一审法院不予采信，即一审法院不宜确认首席广告公司与如来信息公司之间存在如来信息公司授权首席广告公司2016年1年在临沂市代理向客户提供互联网营销数据与技术服务的口头协议。关于首席广告公司要求解除首席广告公司与如来信息公司口头协议、如来信息公司返还27万元并支付利息损失的诉讼请求。1.关于解除口头协议。根据本案焦点，一审法院不宜确认首席广告公司与如来信息公司之间存在如来信息公司授权首席广告公司2016年1年在临沂市代理向客户提供互联网营销数据与技术服务的口头协议。为此，首席广告公司要求解除上述口头协议的诉讼请求，不符合法律规定，一审法院不予支持。2.关于返还款项。因首席广告公司称本案27万元系根据上述口头协议支付如来信息公司的代理费，如来信息公司对此不认可，如来信息公司亦不同意返还该款项，所以，首席广告公司要求如来信息公司返还27万元的诉讼请求，不符合法律规定，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条之规定，判决：驳回山东首席广告传媒有限公司的诉讼请求。案件受理费5350元、保全费2020元，均由山东首席广告传媒有限公司负担。二审审理期间，上诉人首席广告公司提交编号为RLJT/2016的2016年青岛如来集团合作协议两份，欲证明：协议的第一条第2款约定被上诉人与上诉人约定的独家代理产品是如来-腾讯智汇通，协议的第四条第1款约定的其交纳的代理费也仅是针对如来-腾讯智汇通产品，但被上诉人未按约定按时提供约定的如来-腾讯智汇通产品。被上诉人如来信息公司质证称，对协议的真实性没有异议，通过该证据可以证明上诉人与被上诉人之间是存在书面合作协议的，并不存在口头协议，两份协议中约定的授权范围为第一条第2项约定的内容，其中腾讯智汇通只是授权合作产品中的一种，上诉人支付的加盟费27万元系依据该协议支付的，授权范围内的所有产品的加盟费，并不单指向智汇通产品。且上诉人一审起诉依据的是所谓的口头合同，该证据与口头合同没有关联性。本院认证认为，该两份合作协议的第九条均约定双方因该合作协议发生争议在协商解决不能时提交青岛仲裁委员会仲裁，故本院对该两份协议的证明效力不予采信。上诉人首席广告公司申请证人冷冷某庭作证，欲证明：上诉人与被上诉人约定的腾讯智汇通产品具体的内容和形式及实际履行的情况，内容形式以证人所述董总陈述的“腾讯智汇通2016年广告位包括：1.奥运会频道的冠名的广告形式，但要等腾讯的具体通知；2.腾讯独播或热播的电视剧，是以省级还是地市级冠名跟广告投放也是要等腾讯通知；3.还有一个没有确定是腾讯的微信产品广告是以CPM方式计算，但具体价格要等腾讯通知，可能四折，这个没有明确；4.2016年第一季度或第二季度增加200-300个资源包。”但是被上诉人并没有按照上述陈述的内容及形式和时间提供产品，证人转述的董总陈述的内容都没有履行。被上诉人如来信息公司质证称,证人与被上诉人存在利害关系，其证言不应被法庭采信。上诉人在一审中称口头协议是通过上诉人与证人的电话录音确定的，而证人此次出庭作证说是由上诉人与被上诉人及证人当面达成的，前后不一致，且与事实不符。上诉人与被上诉人之间不存在口头协议，证人转述的董总陈述的内容与事实不符，上诉人与被上诉人之间有书面合同，且上诉人提交了该份书面合同，应以书面合同中确认的内容为准。被上诉人如来信息公司提交青岛市市南区劳动人事争议仲裁委员会的应诉通知书一份，证明证人冷冷某被上诉人之间存在劳动争议纠纷。证人与本案有利害关系，证人的证言不应当被法庭采信。上诉人首席广告公司质证称，对该证据的真实性无异议，对证明事项有异议。证人客观陈述了上诉人与被上诉人之间口头合同签订的过程以及约定的内容与履行情况，证人证言真实有效，具有法律效力。对于冷冷某证人证言以及被上诉人提交的证据，本院将结合查明的其他事实予以综合分析。二审庭审中上诉人主张其支付的27万元系基于双方书面合作协议第四条结算条款支付的加盟费。二审经审理查明，一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为上诉人与被上诉人之间是否存在口头协议、上诉人要求被上诉人返还27万代理费的主张能否成立。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。上诉人首席广告公司主张其与被上诉人如来信息公司之间存在合同关系，则需要对合同订立和生效的事实承担举证责任。上诉人在二审中申请证人冷冷某庭作证欲证明双方存在口头协议；而上诉人在一审提交的录音证据也是与冷冷某通话录音，该录音证据的内容并不能确认本案当事人之间存在上诉人所主张的口头协议。在上诉人并无有效证据证明其与被上诉人之间存在上诉人在本案中所主张的口头协议、且冷冷某被上诉人之间存在劳动争议纠纷的情况下，本院对冷冷某证言不予采信。上诉人并无有效证据证明其与被上诉人之间存在其所主张的口头协议，亦无证据证明被上诉人应当返还代理费27万元，故上诉人关于解除口头协议以及返还27万元代理费的主张本院不予支持。另，关于27万元，上诉人在一审中主张该27万元系上诉人基于与被上诉人的口头协议而向被上诉人支付的代理费27万元，但上诉人在二审中又主张该27万元系其依据书面《合作协议》而向被上诉人支付的加盟费。上诉人在二审中关于返还27万元加盟费的主张与其一审关于返还27万元代理费的主张不一致，本院不予处理。综上所述，上诉人山东首席广告传媒有限公司的上诉理由依法不能成立，其上诉请求本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5350元，由上诉人山东首席广告传媒有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  栾桂玲审判员  唐明光审判员  卞冬冬二〇一八年二月二十三日书记员  隋欣孜