江苏省无锡市锡山区人民法院刑 事 判 决 书（2017）苏0205刑初756号公诉机关无锡市锡山区人民检察院。被告人付树发，男，1977年11月28日生，福建省周宁县人，汉族，小学文化，无业，户籍地福建省周宁县。因犯聚众斗殴罪于2005年12月被江苏省昆山市人民法院判处有期徒刑三年六个月，2007年12月20日刑满释放。因犯销售伪劣产品罪于2012年11月被山东省泰安市泰山区人民法院判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币20万元，2014年9月1日刑满释放。因涉嫌犯挪用资金罪于2017年9月8日被无锡市公安局锡山分局刑事拘留，同月22日被逮捕。现羁押于无锡市第一看守所。辩护人吴仙逢、陈沛，江苏仁勤律师事务所律师。无锡市锡山区人民检察院以锡山检诉刑诉[2017]782号起诉书指控被告人付树发犯挪用资金罪,于2017年12月21日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，适用普通程序，于2018年2月8日公开开庭进行了审理。无锡市锡山区人民检察院指派检察员杨帅出庭支持公诉，被告人付树发及其辩护人吴仙逢、陈沛到庭参加诉讼。现已审理终结。无锡市锡山区人民检察院指控：2011年6月29日，哈尔滨乐华乳业品设备安装有限公司(以下简称乐华公司)的业务员赵锦华和江苏联烨不锈钢有限公司(以下简称联烨公司)的总经理戴某签订不锈钢购销合同，约定乐华公司向联烨公司购买价值3099000元的不锈钢。合同签订后，戴某又与乐华公司约定分批履行协议。2011年7月1日，乐华公司向联烨公司第一次汇款600000元，联烨公司发了价值590000余元的不锈钢。2011年7月27日，乐华公司第二次汇款761000元至联烨公司，但联烨公司实际经营人被告人付树发拒绝发货，并在钱款到账的当日，指令公司财务沈某将763000元转至其实际控制的无锡新区钢福建材经营部(以下简称钢福经营部)，并于当日转至付树发控制的私人卡上挪作他用，至今未履行购销合同，也未将货款退还至联烨公司。对指控的事实，公诉机关提供了相关证据证明。公诉机关认为，被告人付树发的行为已构成挪用资金罪，系累犯。提请依法惩处。被告人付树发对公诉机关指控的主要事实没有异议，并当庭自愿认罪。其辩护人提出如下主要辩护意见：1.被告人付树发主观恶性较小，社会危害性较低，联烨公司与付树发存在债务关系；付树发主观上只想暂借该笔资金，并未想挪用后拒不归还。2.付树发未利用该笔资金从事营利活动或其他非法活动。3.付树发当庭自愿认罪，具有悔罪表现，可酌情从轻处罚。经审理查明：联烨公司于2010年7月登记成立，实际经营人潘某才，2011年5月起由被告人付树发实际经营。2011年6月29日，乐华公司的业务员赵某与联烨公司的业务主管戴某签订了《销售合同》，约定乐华公司向联烨公司购买张浦产304/2B、规格型号为3.0*1219*C钢材90吨(每吨22100元)、304/2B、规格型号为2.0*1219*C钢材50吨(每吨22200元)，总价3099000元。合同签订后，戴某又与乐华公司约定分批履行协议。同年7月1日，乐华公司向联烨公司第一次汇款600000元，联烨公司先后两次共向乐华公司发货价值596119.2元。同年7月27日，乐华公司向联烨公司第二次汇款761109.9元，但被告人付树发拒绝发货，并在钱款到账的当日，指令公司财务将763000元转至其实际控制的钢福经营部，又于当日从钢福经营部转至他人银行卡上挪作他用，至今未履行销售合同，也未将货款退还至联烨公司。2011年11月，乐华公司向公安机关报案，公安机关于2012年1月立案。2017年9月8日，被告人付树发被抓获。上述事实，由公诉机关提交，并经法庭质证的下列证据证明：1.无锡市公安局锡山分局经济犯罪侦查大队、梁溪分局江海派出所分别出具的《刑事案件侦破经过》、《抓获经过》，证明本案案发及被告人付树发的归案经过。2.证人赵某、刘某的证言，证明2011年6月29日，经赵某与戴某业务洽谈，乐华公司与联烨公司签订了购销合同，约定由联烨公司销售给乐华公司张浦产304/2B、规格型号为3.0*1219*C不锈钢卷板90吨(每吨22100元)，304/2B、规格型号为2.0*1219*C不锈钢卷板50吨(每吨22200元)，总价3099000元。后乐华公司于同年7月1日支付了600000元货款，至同年7月26日，联烨公司分两次共发了价值596119元的货。因乐华公司需继续购货，戴某带赵某到东方钢材城一家仓库看货，后通过传真确定乐华公司第二批需购买的货物及需支付的货款761109元，约定款到发货。乐华公司于2011年7月27日支付了761109元货款，但联烨公司一直未发货，经与戴某等人多次交涉，但他们既不发货，也不同意退款。2011年8月，付树发、戴某说货款被他们挪用了，现在没钱退，也没钱购货给其公司，后就联系不上他们了。3.证人戴某的证言，证明联烨公司原来由潘某2经营，后由潘某2、付树发一起经营，2011年5月潘某2因虚开增值税专用发票被抓后，公司就由付树发一人负责，财务也由付掌握。其于2011年3月到联烨公司负责业务，但公司的资金往来其不清楚。联烨公司与乐华公司于2011年6月29日签订了销售合同，总货款3099000元，结算方式是款到发货。在合同履行中对方提出分批付款、分批发货，经其与付树发商量后，同意如此操作。2011年7月1日，乐华公司汇至联烨公司600000元货款，其分两次共发货596119.2元。同年7月27日乐华公司又汇款761109.9元，因当时不锈钢行情涨了很多，其提出乐华公司补差价，或联烨公司按当时的市场价发货，但乐华公司不同意，付树发表示不发货了。后乐华公司提出退款，付树发不同意，因为联烨公司的款到账后被付转走了，公司财务是付找来的，只有付才能动用公司资金，联烨公司至今没有发货或退款，还欠乐华公司价值764990.7元的货。其没有从中得到好处。4.证人潘某荣的证言，证明其是联烨公司名义上的法定代表人，是潘某才用其的身份证去办的，实际经营人是潘某才，公司的一切业务、资金往来其都不清楚。5.证人潘某才的证言，证明联烨公司的法定代表人是潘某荣，实际经营人是其。2010年5、6月，其与付树发发生的一笔业务有质量问题，付要退货，货退回来后，付提出要投资其公司，双方口头约定利润四六分成，其四成，付六成。后付树发就派沈某到其公司做财务管理，公司资金的进出由付掌管。2011年5月其因虚开增值税专用发票被抓后，公司就都由付树发运作了。戴某是付树发叫到公司来进行业务管理的。6.证人陈某的证言，证明付树发是其前夫，两人于2009年离婚。其听付树发讲过在一单业务上被联烨公司骗了，该公司老板潘某才把公司让给付经营，用来还欠付的钱。付树发让其找个会计，其把同学沈某介绍到公司做会计，联烨公司的具体经营情况其不清楚也没参与，其的一张农行卡是和钢福经营部绑在一起的。钢福经营部的老板是付树发，实际没有真实业务，只是一个资金中转站，所有的钱基本先到钢福经营部，然后再到其或何某的个人银行卡上再出去的。其和何某卡上的钱实际都是付树发控制的，资金都是付让何某操作的。7.证人沈某的证言，证明其于2010年11月由陈某介绍到联烨公司管理财务，当时该公司是潘某才与付树发合伙经营的，二三个月后就由付一人经营，戴某负责公司业务。乐华公司与联烨公司的具体业务其不清楚，但乐华公司有两笔货款汇到联烨公司的账上，其中2011年7月27日的一笔761109元，其按付树发的要求汇到钢福经营部的账上。当时联烨公司有货款汇入后，付树发一般都要求其将资金转汇到钢福经营部的账户，钢福经营部也是付经营的，财务是何某。联烨公司的经营方式一般是收了客户的货款，再拿货款去市场购买货物再发货给客户。8.证人彭某的证言，证明2009年9月左右其到无锡在付树发的公司工作，后付让其把身份证给他，到2010年初其才知道付拿其的身份证注册成立了钢福经营部和无锡兰格物资有限公司。2010年5月其离开公司时，让付树发把以其名义注册的公司去注销掉，他答应了，但实际没去注销。其没有通过福钢经营部进行经营活动，也不清楚资金往来情况。9.销售合同，证明联烨公司与乐华公司于2011年6月29日签订销售合同，约定由联烨公司向乐华公司购买3099000元的钢材，结算方式为款到发货。10.营业执照，证明乐华公司、联烨公司的工商登记信息。11.银行账户对账单、交易明细等，证明乐华公向联烨公司支付货款，联烨公司将款项转至钢福经营部，又从钢福经营部转至陈某、何某个人银行卡的情况。本院认为：被告人付树发利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，数额较大，超过三个月未归还，其行为已构成挪用资金罪。无锡市锡山区人民检察院起诉指控被告人付树发犯挪用资金罪，事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，本院予以支持。被告人付树发曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人付树发在庭审中能自愿认罪，可酌情从轻处罚。关于辩护人提出的辩护意见，本院认为，1.现虽未有证据证明被告人付树发挪用资金后从事营利活动或其他非法活动，但其挪用本单位资金760000余元多年，至今未归还，其主观恶性和社会危害性均较大。相关辩护意见，不予采纳。2.被告人付树发与联烨公司之间是否存在债务关系，并不影响对其行为性质的认定。3.辩护人提出“付树发当庭自愿认罪，具有悔罪表现，可酌情从轻处罚”的辩护意见，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十五条第一款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人付树发犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年九个月(刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年9月8日起至2019年6月7日止)。二、本案尚未追缴的赃款764990.7元，责令被告人付树发退赔给江苏联烨不锈钢有限公司。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省无锡市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本两份。审 判 长  赵晓燕人民陪审员  过建华人民陪审员  叶锡忠二〇一八年二月二十三日书 记 员  花锡蒙本案援引法律条款《中华人民共和国刑法》：第二百七十二条第一款公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚。但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。