广东省中山市第一人民法院民 事 判 决 书（2017）粤2071民初21583号原告：中山市盛强烟花燃放有限公司，住所地广东省中山市港口镇美景中路**美景市场**17卡**，组织机构代码68249965-3。法定代表人：梁开明，经理。委托诉讼代理人：李燕群，广东中元律师事务所律师。委托诉讼代理人：洪池池，广东中元（中山）律师事务所律师助理。被告：莫文姬，女，1971年8月5日出生，汉族，住广东省中山市**，委托诉讼代理人：薛加冰，广东厚弘律师事务所律师。委托诉讼代理人：林诗诗，广东厚弘律师事务所律师助理。第三人：梁开明，男，1962年10月10日出生，汉族，住广东省中山市石岐区，委托诉讼代理人：李燕群，广东中元律师事务所律师。委托诉讼代理人：洪池池，广东中元（中山）律师事务所律师助理。原告中山市盛强烟花燃放有限公司（以下简称盛强公司）诉被告莫文姬民间借贷纠纷一案,本院于2016年10月10日以（2016）粤2071民初21442号案立案后,依职权追加梁开明作为无独立请求权第三人参加诉讼。本院于2017年5月8日作出（2016）粤2071民初21442号民事判决书，判决“驳回原告中山市盛强烟花燃放有限公司要求莫文姬偿还借款200000元及利息的诉讼请求。”同日，作出（2016）粤2071民初21442号之一民事裁定书，裁定“驳回原告中山市盛强烟花燃放有限公司的诉讼请求中关于借款450000元及相应利息部分的起诉。”原告中山市盛强烟花燃放有限公司均不服提起上诉，中山市中级人民法院于2017年9月25日对不服判决上诉作出（2017）粤20民终3900号民事判决书，判决“驳回上诉，维持原判”。同日对不服裁定上诉作出（2017）粤20民终3900号之一民事裁定书，裁定“一、撤销广东省中山市第一人民法院（2016）粤2071民初21442号之一民事裁定书，二、本案指令广东省中山市第一人民法院审理”。本院遂于2017年11月14日立案后，依法适用普通程序，于2018年1月17日公开开庭进行了审理，原告盛强公司及第三人梁开明共同委托诉讼代理人李燕群，被告莫文姬及其委托诉讼代理人薛加冰、林诗诗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告盛强公司向本院提出诉讼请求：被告莫文姬即时清偿原告盛强公司借款650000元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率计付，从每笔借款发生之日起计至还款之日止，暂计至2016年10月10日止为251202.78元）。事实和理由：2011年12月之前，被告莫文姬在原告盛强公司处担任出纳职务。2011年12月后，被告莫文姬担任原告盛强公司的股东之一，兼任出纳职务。2016年年中，原告盛强公司办理结业清算时发现被告莫文姬在2012年前担任原告盛强公司出纳职务期间，曾利用职务之便，多次借用原告盛强公司款项，并至今未还。其中2010年1月起至2010年5月期间，被告莫文姬多次假冒原告盛强公司原实际控制人“梁开明”的签名签订借款借据，并私自借用原告盛强公司款项共计450000元；2011年5月24日，被告莫文姬未经原告盛强公司同意，私自以本人名义向原告盛强公司出具借据作为记账凭证，划款款项200000元。原告盛强公司发现被告莫文姬上述私自借款行为后曾多次向被告莫文姬追索，均未果。为维护自身合法权益，原告盛强公司特诉至法院。被告莫文姬辩称，第一，被告莫文姬与原告盛强公司之间不具有“借贷合意”以及借贷事实，不存在借贷关系。第二，被告莫文姬没有取得借款，双方不存在借贷关系。被告莫文姬作为原告盛强公司公司出纳人员，公司所需现金均由被告莫文姬提取。根据原告盛强公司提交的支票中可以得知支票的支出必须加盖公司财务章及法定代表人私章，而私章是由法定代表人梁开明直接保管。如果没有得到法定代表人梁开明的同意，被告莫文姬是无法从银行中提取现金的。支票存根所记载的事实与被告莫文姬的出纳记录以及法定代表人梁开明保管的会计账簿的记录相互印证，可核实该款项的去向，证明被告莫文姬并没有取得上述现金。第三，原告盛强公司实际控制人梁开明拒绝提交会计账簿正本予以查明事实，原告盛强公司持有的会计账簿正本能真实记录资金流向。本案中，原告盛强公司第三方会计所作的会计账簿正本一直由法定代表人梁开明代为保管。被告莫文姬在中山市港口东街派出所录口供时，已强烈要求法定代表人梁开明提供会计账簿正本与相关账单、被告莫文姬提供的账簿副本进行比对。法定代表人梁开明却屡次拒绝提供正本以查明事实。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。第四，法定代表人梁开明为借款的实际使用人，应由其承担还款责任。法定代表人梁开明利用其职位多次要求被告莫文姬提取公司资金供其个人周转使用。被告莫文姬已将每次借款明细清晰记载于出纳记录上，并每月将该出纳明细交由第三方会计进行审核汇总，后交由法定代表人梁开明审核签名，因此梁开明对公司账簿明细是十分清楚的。在被告莫文姬提供的录音证据中，原告盛强公司的第三方会计证实其将“梁开明借款”这一记录记为“梁开明应收款”，且每月会按照计划制作报表交给梁开明签名的事实。对于账簿上“梁开明应收款”的记录以及他人冒签其名字出具借据借款的事实，梁开明当时并未提出质疑，在六年内亦未提出任何异议，这并不符合日常生活经验法则以及常理。法定代表人梁开明在审核账簿后的签名是对账簿上其借款记录以及借款事实真实性的肯定。因此，法定代表人梁开明作为实际借款人，应当由其承担责任。第五，法定代表人梁开明违背公司的真实意思表示出借资金，其行为涉嫌挪用公款。本案中，若被告莫文姬确实存在向原告盛强公司借款450000元，法定代表人梁开明同意将该笔资金出借给被告莫文姬，则法定代表人梁开明的行为属于出借该资金给他人用于从事与企业经营无关的营业活动，其行为违背了公司的真实意思表示，已构成挪用公款。则本案不应为原告盛强公司与被告莫文姬之间的民间借贷纠纷，而是属于法定代表人梁开明挪用公司资金的刑事纠纷。第六，原告盛强公司起诉所依据的事实和理由明显不符合常理，人民法院应依法驳回其诉讼请求。理由如下：1.被告莫文姬作为原告盛强公司出纳期间，每月都会将出纳明细交由第三方会计审计作出汇总后再由该会计将账簿交给法定代表人梁开明进行审核，经其同意后再到税务局以及相关部门申报税款。公司会计账簿亦是一直由法定代表人梁开明保管。作为公司法定代表人以及实际控制人的梁开明对公司账目情况是充分了解的，若他人假借其名义出具借据借款数十万，其不可能不知情。2.原告盛强公司的经营范围主要为焰火燃放；庆典活动策划服务。作为年收入在一百万元左右的公司，若被告莫文姬在短短一年内私自向原告盛强公司借用400000余元，法定代表人梁开明却对此并不知情，亦没有要求被告莫文姬签订借款协议或要求被告莫文姬返还借款，这明显不符合常理。3.2011年12月，法定代表人梁开明以股权激励的形式赠予被告莫文姬10%的股权，邀请其成为原告盛强公司股东。公司在增加股东时，已对公司账目、财务状况进行审计。若确实存在被告莫文姬借用公司巨额资金的事实，法定代表人梁开明在核对账目时不可能没有发现并要求被告莫文姬偿还借款反而邀请被告莫文姬加入成为股东。第七，原告盛强公司法定代表人梁开明曾到派出所报案，公安机关以证据不足为由不予立案。在此需要特别强调的是，在法院受理立案前，原告盛强公司曾要求中山港口东街派出所立案调查被告莫文姬挪用公司财产的侵权行为，但该派出所在召集双方做笔录、听取双方意见后以证据不足为由不予立案。综上，被告莫文姬与原告盛强公司并不存在借贷关系，恳请法院依法查明事实，驳回原告盛强公司的诉讼请求。第三人梁开明述称，同意原告盛强公司的诉讼请求。本院经审理认定事实如下：盛强公司成立于2009年1月6日，企业类型为有限责任公司（自然人投资或控股），法定代表人为梁开明，股东为梁开明、莫文姬，经营范围为焰火燃放以及庆典活动策划服务。莫文姬在盛强公司担任出纳职务。盛强公司的委托诉讼代理人陈述本案借款的发生经过为：盛强公司是一个规模很小的公司，员工只有法定代表人梁开明以及出纳莫文姬，公司的用款制度并不完善，盛强公司的公章以及梁开明的私章、公司账册均由莫文姬保管。盛强公司提供的四份借款借据以及一份现金支出凭证显示，梁开明分别于2010年1月4日、2010年1月7日、2010年2月9日、2010年3月30日、2010年5月11日向盛强公司借款60000元、40000元、100000元、200000元、50000元，合共450000元。庭审中，莫文姬确认上述四份借款借据以及现金支出凭证的内容（包括借款人“梁开明”的签名）均由其本人所书写，并陈述称，其根据梁开明的指令从盛强公司账上提取现金450000元，然后交付给梁开明。第三人梁开明（同时又是盛强公司的法定代表人）陈述本案借款的发生经过为：盛强公司的财务章、梁开明的私章一直以来都由莫文姬保管；盛强公司只有梁开明与莫文姬两名员工，会计账一直都是委托外面的会计人员做，会计做账的依据都来自于莫文姬；会计出纳作出记账凭证后有时会给梁开明看，若其不看，就默认该记账凭证是没有问题的；梁开明在经营公司期间曾经让莫文姬替其取款，但基本上都是从盛强公司存放的现金中提取，梁开明让莫文姬拿钱的数额一般都是几千元，从未出现过其在外地办事急需用钱的情形，若公司没有这么多现金，其也不会让莫文姬从公司银行账户取款，即使是从公司的账户取钱，一般都是支付给客户的。梁开明于2010年6月份发现莫文姬冒用其签名从盛强公司提取450000元款项后，经与莫文姬协商，梁开明同意并追认了该种以梁开明名义向盛强公司借款的行为；虽然梁开明同意以其名义借款并制作账簿，但其认为实际借款人是莫文姬，且莫文姬以其名义向盛强公司借款后，并未将450000元款项交付给梁开明。梁开明于2011年12月赠与盛强公司部分股份给莫文姬，莫文姬成为盛强公司的股东。以上事实，有借款借据、支票、银行流水、支票存根一份、原告盛强公司银行账户流水账单、收款收据4份、银行流水、被告莫文姬日记账单一份、账薄日记账两份、盛强公司股东信息等及质证笔录、开庭笔录在卷佐证，足以认定。本院认为，盛强公司起诉主张莫文姬向其偿还借款450000元，认为其与莫文姬之间存在借款合同关系，故本案应定性为民间借贷纠纷。盛强公司为此提供的证据是四份借款借据以及一份现金支出凭证，这些证据显示，梁开明分别于2010年1月4日、2010年1月7日、2010年2月9日、2010年3月30日、2010年5月11日向盛强公司借款60000元、40000元、100000元、200000元、50000元，合共450000元。莫文姬确认上述四份借款借据以及现金支出凭证的内容（包括借款人“梁开明”的签名）均由其本人所书写，并陈述称，其根据梁开明的指令从盛强公司账上提取现金450000元，然后交付给梁开明。借据应当由借款人出具或签名确认，借款应当由借款人收取，莫文姬抗辩认为其受梁开明委托代开具借据及收取借款450000元，则其必须提供证据证明。梁开明陈述其于2010年6月份发现莫文姬冒用其签名从盛强公司提取450000元款项后，经与莫文姬协商，梁开明同意并追认了该种以梁开明名义向盛强公司借款的行为。这也就说，即使莫文姬没有证据证明其受梁开明委托代开具借据及收取借款450000元，但梁开明事后明确予以追认授权，确认梁开明向盛强公司借款450000元。由于梁开明同时又是盛强公司的实际经营者，则盛强公司同时也确认讼争债务的借款人是梁开明。另从以下事实也可相互佐证以上判断：1.盛强公司是二人小型公司，多年来公司的营业额及利润、债权等都不大，如果借款450000元给莫文姬或有450000元亏空，按常理盛强公司及其实际经营者应该很快发觉，不会多年对此不闻不问。2.既然梁开明在2010年10月己发觉莫文姬冒用梁开明名字挪用公司450000元巨款，按常理盛强公司及其实际经营者会要求莫文姬作出书面确认及处理方案，但盛强公司及其实际经营者仅要求莫文姬口头承诺还款，然后多年一直不予追讨，这有违常理。3.盛强公司及其实际经营者认为莫文姬挪用450000元不还，梁开明却在2011年12月赠予盛强公司部分股份给莫文姬，使莫文姬成为盛强公司的股东，这有违常理。综上，盛强公司要求莫文姬归还借款450000元及利息的诉讼请求，缺乏事实依据，本院予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款、第一百九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条第一款之规定，判决如下：驳回原告中山市盛强烟花燃放有限公司所有诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8870元，由原告中山市盛强烟花燃放有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。审 判 长  翟伟国审 判 员  林佩坚人民陪审员  刘淑珍二〇一八年二月八日书 记 员  孙 萌刘懿征