浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)浙01民终6379号上诉人（原审原告）：陶志勇，男，1981年10月5日出生，汉族，住杭州市西湖区,委托诉讼代理人：杨鹏淋、米双双，浙江金麟律师事务所律师。被上诉人：松研科技（杭州）有限公司，住所地杭州市萧山区经济技术开发区金一路79号,统一社会信用代码91330109782394445C。法定代表人：王杰良，董事长。委托诉讼代理人：苗振、曾成安，浙江五联律师事务所律师。上诉人陶志勇因与被上诉人松研科技（杭州）有限公司(以下简称松研公司)劳动争议一案，不服杭州市萧山区人民法院（2017）浙0109民初6900号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月29日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。原审法院经审理查明：2012年3月16日，陶志勇、松研公司签订劳动合同书，约定合同期限为2012年3月16日至2015年3月15日，岗位为副经理，实行月工资制，每月20日前支付。2015年3月4日，双方再次签订劳动合同书，约定合同期限为2015年3月16日至2018年3月15日，岗位为市场部经理，实行月工资制，每月20日前支付。2015年1月4日、2016年1月4日陶志勇均被任命为市场部经理，任命有效期为一年，2016年12月26日，陶志勇未被继续任命为市场部经理。2017年3月6日，陶志勇向松研公司送达解除劳动合同通知书，以松研公司未支付陶志勇加班费、基本工资、未给予年休假、未缴纳社会保险、无理由降职降薪为由，要求与其解除劳动关系。同年3月10日，陶志勇向杭州市萧山区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，后该委逾期未作出裁决。同年5月12日，陶志勇起诉至原审法院，请求判令：1、确认陶志勇、松研公司劳动合同已解除；2、松研公司支付陶志勇拖欠的2015年2月至2017年1月的工资113400元；3、松研公司支付陶志勇2015年至仲裁受理之日的年休假工资15172元；4、松研公司支付陶志勇解除劳动合同的经济补偿金69885元；5、松研公司支付陶志勇身股分红奖金100000元；6、松研公司支付陶志勇2017年1月26日至2017年3月7日未发工资17500元；7、松研公司支付陶志勇报销2017年1、2月的手机话费补贴340元；8、松研公司为陶志勇补缴2017年1月至3月的社保及公积金。原审法院认为：陶志勇、松研公司之间的劳动关系依法成立，双方均应按约履行合同。双方于2015年3月4日签订的劳动合同，约定合同期限为2015年3月16日至2018年3月15日，岗位为市场部经理，后松研公司无正当理由将陶志勇降职降薪，违反了双方约定，陶志勇以此为由与松研公司解除劳动合同，于法有据，故该院确认双方劳动合同解除，且松研公司应支付陶志勇相应经济补偿金。陶志勇、松研公司自2012年3月16日起至2017年3月6日止存在劳动关系，经计算，陶志勇解除劳动合同前十二个月的月平均工资为10912.27元，故松研公司应支付陶志勇经济补偿金54561.35元（10912.27元/月×5个月）。陶志勇主张松研公司报销2017年1月、2月手机话费补贴340元，松研公司无异议，该院予以支持。陶志勇要求松研公司补缴2017年1月至3月的社会保险，经查，截止至2017年5月31日，陶志勇的上述社保显示未到帐，松研公司未向该院提供证据证明其已完成缴费义务，故该院对陶志勇要求松研公司为其补缴2017年1月至3月的社会保险的诉讼请求予以支持，关于公积金，并非劳动争议案件的受理范围，故该院不予处理。陶志勇要求松研公司支付2015年2月至2017年1月工资113400元及2017年1月26日至同年3月7日工资17500元，该院认为陶志勇每月应发工资系松研公司按陶志勇考核计发，陶志勇无证据证明松研公司每月发放的工资均存在少发情形，故该院对陶志勇的上述诉讼请求不予支持。陶志勇要求松研公司支付身股分红100000元，然陶志勇未提供证据证明双方存在每年应发放身股分红的书面约定，故该院对陶志勇的上述诉讼请求不予支持。陶志勇要求松研公司支付2015年至仲裁受理之日的年休假工资15172元，该院认为陶志勇入职不满10年，故其每年应休年休假为5天，松研公司已为陶志勇安排年休假，故该院对陶志勇的上述诉讼请求不予支持。综上，该院对陶志勇合理部分的诉讼请求予以支持。据此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、确认陶志勇与松研公司劳动合同已解除；二、松研公司支付陶志勇经济补偿金54561.35元，此款于判决生效后十日内付清；三、松研公司支付陶志勇2017年1月、2月手机话费补贴340元，此款于判决生效后十日内付清；四、驳回陶志勇其余诉讼请求。如松研公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由松研公司负担，予以免交。2017年8月15日，原审法院（2017）浙0109民初6900号裁定书补正第四项为：松研公司为陶志勇补缴2017年1月至3月的社会保险，其中个人应缴部分由个人自行负担（具体补缴金额、时段等由社保经办机构依政策确定）。五、驳回陶志勇其与诉讼请求。宣判后，陶志勇不服，向本院提起上诉称：一、一审法院适用法律错误。（一）一审法院经济补偿金的判决金额错误。一审法院以银行实际打卡金额计算经济补偿金的月工资基数，没有按应得月工资计算，计算金额也没有包括年终奖、身股分红及被克扣的工资。该计算方式违反了《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定：“经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。”（二）一审法院认定“陶志勇每月应发工资系松研公司按考核计发，陶志勇无证据证明松研公司每月发放的工资存在少发情形”错误。1、一审法院认定陶志勇每月应发工资系松研公司按照考核计发错误。第一，一审法院对松研公司提交的工资明细不予认可，但同时又认为陶志勇的工资系松研公司按考核计发，这是矛盾的。第二、一审法院是怎么从考核看出松研公司按考核计发工资是正确的，并没有说明理由。在庭审中，松研公司既没有提出具体的每月是怎么考核的证据，从松研公司提供的所有证据中也无法看出具体的工资考核以及计算方式。综上，一审法院在没有查清楚陶志勇月工资、考核工资以及计算方式等事实的情况下，简单定案，无事实和法律依据。2、陶志勇对松研公司少发工资的情形提供了：入职通知书、银行明细、个人纳税信息证明、工资条、致函与EMS回单和松研公司提供的《员工手册》、《薪酬管理制度》等证据予以说明，一审法院对上述所有证据的三性均予以了认定。该组证据均能相互印证，且形成完整的证据链，足以证明陶志勇的诉讼请求，一审法院没有采纳是错误的。第一、在一审庭审中，一审法院要求松研公司在庭审后5个工作日提交工资条给法院，但松研公司未提交。第二、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任”、《工资支付暂行条例》第六条：“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查”以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条：“有证据证明一方当事人持有证据无理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”的相关规定，说明工资条及薪资考核方案是用人单位掌管的证据，且又与案件事实相关，应由用人单位提供，故松研公司应负举证责任。但松研公司在一审法院指定的期限内不提供相关证据，应当承担不利后果。请求二审法院依据陶志勇提交的事实证据，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬”的相关规定，查清事实真相，判令松研公司支付陶志勇拖欠的工资。（三）、一审法院认定“陶志勇入职不满10年，故其每年应休年休假为5天”错误。第一、根据《企业职工带薪年休假实施办法》第四条规定：“年休假天数根据职工累计工作时间确定。职工在同一或不同用人单位工作时间，以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间。”一审法院的认定违反了该办法的规定。第二、从陶志勇递交的离职证明、社保记录、劳动合同可以看出，从2005年5月至2017年3月期间陶志勇无工作间断，且一审法院对陶志勇提供的离职证明、社保记录、劳动合同、春节放假通知（含年休假天数）的证据三性均予以认定，足以证明陶志勇自2015年起累计工作已满10年，依法每年应享有10天的带薪年休假，但松研公司只给予了陶志勇5天的年休假。第三、根据《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第四条的相关规定，请求查实陶志勇所主张的松研公司未给予的11天年休假，以及根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十、十一、十二条的相关规定，结合陶志勇提供的银行明细、个人纳税证明、收入证明，判令松研公司支付陶志勇2015年至仲裁受理之日剩余未休的11天的休假工资15172元。二、一审法院认定事实错误。一审法院在陶志勇提交的收入证明、身股分红发放表没有采纳，驳回陶志勇要求松研公司支付身股分红奖金10万元的请求。该事实认定错误、适用法律错误。（一）关于身股分红发放表以及发放事实的认定。陶志勇提供了银行明细、身股分红发放表、收入证明等证据予以说明。一审法院认定了银行明细的三性，但否认了身股分红发放表的真实性，这是矛盾的。从陶志勇提交的身股分红发放表显示：2012—2014年度应发身股分红的金额分别为37000元、49000元、61000元，与中国银行明细统计的2012年度：2013年1月29日发放25900元+2013年7月23日发放11100元=37000元；2013年度：2014年1月23日发放34000元+2014年7月18日发放15000元=49000元；2014年度：2015年1月29日发放43000元+2015年7月9日发放18000元=61000元的身股分红的实发金额，完全一致，充分证明身股分行表内容的真实性、合法性以及关联性，也充分证明陶志勇主张的松研公司与陶志勇有约定支付身股分红且约定根据工龄每年递增12000元的事实。但2016年松研公司高层领导变动，开始逼中层领导离职，克扣并不再发放中层的身股分红。故2015年度：2016年1月28日发放41000元+2016年7月13日发放17600元=58600元，与约定的金额73000元少发14400元；2016年度：按约定的85000元至今也一分未发。一审法院否认身股分红发放表以及身股分红发放的事实，有失公正。（二）关于收入证明的认定。2015年3月4日由松研公司出具的职业及收入证明显示：“陶志勇税后月均收入为15000元（含工资、补贴、奖金和分红）”；且松研公司在收入证明中也声明：“该上述证明真实无误，松研公司对此承担相应的法律责任。”该证据系松研公司愿意承担法律责任的承诺下在证明上盖章，足以证明是双方当事人的真实意思表示，其内容再次证明陶志勇税后月均工资含有身股分红的事实。另外，陶志勇提供的中国银行明细证明：2014年3月至2015年2月（开证明前的12个月）的实发工资统计为190234.5元，税后月均工资为15853元，更加说明事实与松研公司庭审中辩称“收入证明的真实性予以认可，但收入证明上的金额偏高”的说法不符；也说明一审认定“收入证明系特定情况下松研公司出具给银行的，不能证明陶志勇真实收入”为由否定其关联性，缺乏事实和法律依据，有失公正。（三）根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第8条规定：“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。”因银行明细、收入证明与案件事实相关，既然一审法院与松研公司均认定了银行明细、收入证明的真实性，就等于承认了发放身股分红的事实及发放的金额，陶志勇也无需再举证，故一审法院对该项诉讼请求的判决理由是无法律依据的。请求判令松研公司支付陶志勇身股分红奖金10万元。三、一审法院程序错误。一审法院在判决书中认定“截止至2017年5条约31日，陶志勇的上述社保显示未到账，松研公司未向本院提供证据证明其完成缴费义务，故本院对陶志勇要求松研公司为其补缴2017年1月至3月的社保保险的诉讼请求予以支持。”但在判决内容中没有相关内容，属于漏判。综上，请求：一、撤销原审判决第二、三、四项判决；二、判决松研公司支付陶志勇拖欠的2015年2月至2017年1月份的工资113400元；三、判决松研公司支付陶志勇2015年至仲裁受理之日的年休假工资15172元；四、判决松研公司支付陶志勇解除劳动合同的经济补偿金69885元；五、判决松研公司向陶志勇支付身股分红奖10万元；六、松研公司支付陶志勇2017年1月26日至2017年3月7日未发工资17500元；七、松研公司为陶志勇补缴2017年1月至3月的社会保险及公积金；八、松研公司承担二审诉讼费。被上诉人松研公司答辩称：一、在双方存在合法的劳动关系期间，松研公司已经足额发放了陶志勇的工资，不存在拖欠工资的情况。应该支付的工资是试用期8000元，转正后10000元（含基本工资、考核工资和职务津贴等。）实发工资如果不足这个金额是因为在考核中扣除了。二、陶志勇2015年未休年休假工资已经超过仲裁时效，并且松研公司已经统一安排了年休假，2015年的年休假是2016年春节的时候，具体一共安排了16天，2016年1月30日到2月14日。2017年1月23日到2月3日，除了法定的假期以外，其他都是年休假，是通过公司发文的形式告知的。三、双方当事人解除劳动合同是符合法律规定和公司的相关规定，松研公司无需支付陶志勇经济补偿金。陶志勇是2017年3月8日开始旷工的，2017年3月14日公司做出了通报解除决定，3月15日陶志勇签收了。虽然陶志勇已经在我公司发出解除劳动关系之前就已经提出解除了，但是松研公司认为，双方解除劳动关系的原因应该是陶志勇旷工，违反公司的管理制度，解除的时间点应该是2017年3月14日。松研公司没有违法解除。四、陶志勇不享有人身股分红奖金，双方的合同中未就该方面进行约定。五、松研公司已经为陶志勇发放了2017年1月26日至2017年3月7日的工资，没有拖欠的情况。2月实发工资是9097.6元，3月实发工资是389.5元。六、陶志勇请求松研公司补缴2017年1月至3月的社会保险及公积金没有事实依据。该请求不属于法院的受理范围，如果属于的话，关于保险的问题，松研公司是可以补缴的，但是公积金部分没有强制性要求。综上，请求驳回上诉，维持原判。二审中，陶志勇向本院提交了李勤的银行流水一份，欲证明朱金荣是松研公司的高管。松研公司对该证据的真实性、合法性、关联性以及证明对象均有异议。认为该证据属于无原件核对的复印件，且朱金荣并不是松研公司员工，朱金荣是独立的个体经营户，李勤负责杭州市场基本上是在朱金荣店里上班，松研公司与朱金荣协商后，由朱金荣实际承担李勤的报酬，松研公司未授权朱金荣向陶志勇支付过任何款项。本院经审查认为，该银行流水虽为复印件，但是证据内容与（2017）浙0109民初6698号案件中李勤提供的证据一致，松研公司在该案中对银行流水的真实性无异议，并认可朱金荣是代松研公司发工资，本院对该证据的真实性、关联性予以确认。被上诉人松研公司未向本院提交新证据。本院经审理查明的事实与原审法院查明事实基本一致，本院另查明：一、关于陶志勇的工资标准。松研公司于2012年3月7日发送给陶志勇的《入职通知书》中记载“基本工资：试用期月薪8000元/月，试用期3个月，转正后的月薪1万/月，公司在日后的工作过程中将会根据业绩表现，重新核定转正工资待遇。”在陶志勇与松研公司签订的两份劳动合同中未就工资标准作明确约定，仅约定实行月工资。2015年3月4日，因陶志勇贷款需要，松研公司为其开具了《职业及收入证明》，证明中记载陶志勇的税后月均收入为15000整（含工资、补贴、奖金和分红）。二、关于陶志勇解除劳动合同前十二个月的工资收入情况。自2016年3月至2017年2月，案外人浙江清华长三角研究院代松研公司发放的工资数额分别是6155、5677.48、5677.48、5677.48、5677.48、5677.48、5677.48、5677.48、5677.48、5684.27、0、0。松研公司发放的工资数额分别是2186.31、3795.89、4647.57、4646.53、4527.25、4741.7、4667.67、5499.25、5440.5、2698.02、8293.17、9079.6。另外，在月工资以外，2017年1月19日，松研公司向陶志勇支付了11914.8元。三、关于陶志勇年休假事实。1、关于年休假天数。一审中陶志勇提交了社保记录、离职证明和历年参保证明，该三份证据足以证明陶志勇自2005年参加工作，至2015年其累计工作年限已经超过10年，故应享有年休假天数为10天；2、松研公司2016年度年休假安排情况是:2017年春节放假是1月23日至2月3日，共12天，其中法定假日3天，双休日2天，放假期间外的调休2天，公司通知除法定假日与双休日外，剩余假期统一作员工年休假使用，故实际安排年休假天数为5天；3、2015年度陶志勇的实际收入情况是:2015年7月至10月，案外人浙江清华长三角研究院每月代松研公司发放工资6155元。2015年1月至12月，松研公司实际发放工资分别为10176.9、9478.88、10337.9、10319.9、9658.6、9865.48、4164.54、4082.54、4222.54、1887、10681.4、10328.6。另外，2015年9月8日，松研公司工会向陶志勇发放了利润分配17209元。2016年1月27日，松研公司向陶志勇发放11591.5元，陶志勇明确该款项为2015年第13个月的月薪。2016年1月28日和2016年7月13日，朱金荣向陶志勇分别支付了41000元和17600元（注明1月身股发放和7月身股发放）,陶志勇明确该两笔款项为其2015年度的身股分红奖金。4、2016年度陶志勇的实际收入情况是:2016年1-12月，案外人浙江清华长三角研究院代松研公司发放的工资数额分别是6155、6155、6155、5677.48、5677.48、5677.48、5677.48、5677.48、5677.48、5677.48、5677.48、5684.27，松研公司发放的工资数额分别是3194.9、4004.31、2186.31、3795.89、4647.57、4646.53、4527.25、4741.7、4667.67、5499.25、5440.5、2698.02。另外，2017年1月19日，松研公司向陶志勇发放11914.8元，陶志勇明确该款项为2016年第13个月的月薪。四、关于身股分红的事实。双方劳动合同中没有关于身股分红的具体约定。松研公司给陶志勇出具的《职业及收入证明》中记载陶志勇的收入中包含分红。陶志勇提交了《松研2012年身股发放表》、《松研2013年银股、身股激励表（签订版）》、《松研2014年银股、身股发放表（签订版）》，该三份表格没有公司盖章，但是表格中记载的数据与陶志勇提供的银行流水入账金额相吻合，银行流水显示身股分红由朱金荣发放，2012年至2016年朱金荣的社会保险均系由松冈机电（中国）有限公司交纳（以下简称松冈公司），松冈公司与松研公司系关联公司，在（2017）浙0109民初6698号案件中松研公司认可朱金荣代松研公司向李勤发工资。本院认为：一、关于2015年2月至2017年1月的拖欠工资113400元以及2017年1月26日至2017年3月7日未发工资17500元的问题。陶志勇称2015年2月至2017年1月基本工资按照10000元计算，在2014年4月和2016年9月有过两次加薪，2017年基本工资按照13000元计算，上述拖欠工资和未发工资金额系应发和实发基本工资差额计算所得。本院认为，本案双方劳动合同中没有对工资待遇作具体约定，《职业及收入证明》不能证明应发工资数额，陶志勇提交的《入职通知书》中也仅陈述转正后月薪1万/月，而非基本工资1万/月，通知书中同时还表明工资待遇需要根据业绩表现具体核定，故陶志勇主张基本工资不低于1万/月或者13000元/月，依据不足，本院不予采纳。二、关于年休假工资。本案中陶志勇诉请支付2015年至仲裁受理之日的年休假工资。首先，根据松研公司关于年休假的安排，2015年的年休假是在2016年1、2月份休息，至2017年3月10日陶志勇申请仲裁时，2015年的年休假已经超过仲裁时效。其次，职工累计工作已满10年不满20年的，年休假10天。陶志勇自2005年参加工作，中间无间断至2016年其累计工作年限已经超过10年，故2016年应享受的年休假天数是10天，2017年经折算应享受的年休假天数是1天，扣除松研公司已经安排休假的5天，松研公司应该向陶志勇支付2016年度5天的应休未休年休假工资，2017年度1天的应休未休年休假工资。2016年度的5天年休假工资应该按照其2015年12个月剔除加班工资后的月均工资除以月计薪天数进行折算。根据陶志勇提供的银行明细，2015年度其总收入为207225元（其中包含了实际在2016年发放的身股分红），以此为基数计算所得2016年度5天的应休未休年休假工资数额为11909元。2016年度陶志勇的总收入为131534元，以此为基数计算所得2017年度1天的应休未休年休假工资数额为1512元。综上，松研公司应支付陶志勇2016和2017年应休未休年休假工资共计13421元，原审法院认定陶志勇每年应休年休假为5天，属于认定事实有误，本院予以纠正。三、关于解除合同经济补偿金问题。2017年3月6日，陶志勇以松研公司无理由降职、未给予年休假、未缴纳社会保险等为由要求与松研公司解除劳动合同，根据查明事实，松研公司确实存在上述情形，松研公司辩称陶志勇在发出解除通知后开始旷工，其无需支付经济补偿金，理由不成立，故松研公司应该向陶志勇支付经济补偿金。关于经济补偿金的具体数额，经计算陶志勇离职前12个月的平均工资为10783元，故松研公司应支付陶志勇经济补偿金为53915元，该数额低于一审判决的54561.35元，鉴于松研公司未就经济补偿金数额提起上诉，本院对一审判决的经济补偿金数额予以确认。陶志勇上诉主张经济补偿金的计算基数中应该包含松研公司应发未发的工资和身股分红。鉴于陶志勇并未举证证明应发工资具体数额，亦未举证证明在职期间其就工资数额提出过异议，更未举证证明双方有过关于应发身股分红的书面约定，故对陶志勇的该项主张，本院不予采纳。四、关于身股分红奖金的问题。陶志勇提交的《职业及收入证明》、《松研2012年身股发放表》、《松研2013年银股、身股激励表（签订版）》、《松研2014年银股、身股发放表（签订版）》、朱金荣向陶志勇实际发放身股分红奖金的银行明细等证据，结合松冈公司与松研公司系关联公司，松冈公司为朱金荣缴纳社会保险，松研公司在（2017）浙0109民初6698号案件中认可朱金荣代松研公司向员工李勤发工资等事实，本院认可朱金荣向陶志勇发放的身股分红奖金应该计入陶志勇在松研公司工作期间的工资总收入。但是，陶志勇与松研公司之间关于身股分红奖金并未做书面约定，松研公司曾经向陶志勇发放身股分红奖金的事实不能得出松研公司曾经承诺根据工龄每年递增12000元向其发放该奖金的结论，故陶志勇主张松研公司应该向其发放2015年度少发和2016年度未发的身股分红奖金10万元，依据不足，本院不予采纳。五、关于社会保险和公积金问题。社会保险的漏判问题，原审法院已经通过裁定书的形式予以补正。公积金问题并非劳动争议案件受理范围。综上，陶志勇的部分上诉理由成立，原审法院认定部分事实不清，实体处理结果不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持（2017）浙0109民初6900号民事判决第一、二、三、四项；二、撤销（2017）浙0109民初6900号民事判决第五项；三、松研科技（杭州）有限公司于本判决生效后十日内支付陶志勇应休未休年休假工资13421元。四、驳回陶志勇其他诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取5元，予以免交。二审案件受理费10元，由松研科技（杭州）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  金瑞芳审判员  胡 宇审判员  张一文二〇一八年二月五日书记员  赖雪珂