汉中市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)陕07民终8号上诉人（原审被告）：云阳县鑫生劳务有限公司，住所地：重庆市云阳县青。法定代表人：王春鹏，该公司经理。委托诉讼代理人：吕永鹏，陕西恒爱律师事务所律师。委托诉讼代理人：魏高峰，陕西恒爱律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：成朝明，男，生于1965年8月16日，住重庆市黔江区。委托诉讼代理人：张建华，重庆市西田律师事务所律师。原审被告：中交一公局厦门工程有限公司，住所地：福建省厦门市。法定代表人：谷世平，该公司总经理。委托诉讼代理人：周杰，男，系公司员工。上诉人云阳县鑫生劳务有限公司（以下简称鑫生公司）因与被上诉人成朝明、原审被告中交一公局厦门工程有限公司（以下简称厦门公司）劳动争议纠纷一案，不服陕西省留坝县人民法院(2017)陕0729民初6号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人鑫生公司委托代理人吕永鹏和魏高峰、被上诉人成朝明之委托代理人张建华、原审被告厦门公司委托代理人周杰到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。上诉人鑫生公司上诉请求：一审判决不公，请求依法改判。事实和理由：1、在被上诉人领取一次性工伤医疗补助金后，上诉人不应再承担被上诉人的后续治疗费；2、一审认定被上诉人的工资标准不客观，应按汉中市上年度职工月平均工资2800元计算。被上诉人成朝明辩称：后续治疗费是答辩人因涉案事故受伤治疗实际产生，这与一次性工伤医疗补助金并不冲突；一审认定答辩人的工资标准正确。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。原审被告厦门公司述称：上诉人没有对其提出上诉，在一审中厦门公司也没有承担任何责任，故对案件没有异议。原告成朝明向一审法院起诉请求：1.请求确认原告与被告鑫生公司的劳动关系于2016年8月31日依法解除，并由被告鑫生公司向原告支付解除劳动合同经济补偿金12150元；2.要求被告鑫生公司向原告支付工伤保险待遇共计647927.19元，具体为：一次性伤残补助金105300元、一次性医疗补助金71115元、一次性就业补助金71115元、停工留薪待遇102060元、护理费75600元、住院伙食补助费18400元、继续医疗费4337.19元、二次手术费和康复费19万元（医疗费134396.80元、护理费22320元、住院伙食补助费16700元、营养费16583.20元）、伤残鉴定和交通住宿费1万元；前两项请求合计660077.19元；3.要求被告厦门公司对上述赔偿款承担连带责任。一审法院认定事实：2015年2月3日，被告厦门公司下辖的宝汉高速公路坪坎至汉中（石门）段PH-11项目经理部与被告鑫生公司签订桥梁混泥土及钢筋工程合同，将宝汉高速公路PH-11标段部分桥梁钢筋制作、运输、安装等工程分包给被告鑫生公司施工。原告成朝明于2015年5月25日开始在被告鑫生公司承包的施工工地从事模板制作、混泥土浇筑工作，双方未签订劳动合同，被告鑫生公司未给原告办理工伤保险。2015年7月22日16时，原告成朝明在宝汉高速公路PH-11标段施工工地拆卸模板过程中，从桥墩坠落受伤，随后被送往留坝县医院检查，当日被送往汉中市中心医院住院治疗，经诊断为：创伤性休克、多发性盆骨骨折、右侧股骨颈骨折、右侧股骨近端粉碎性骨折、胸部损伤、双肺挫伤并胸腔积液、右侧多发肋骨骨折、右侧气胸、颅脑外伤、蛛网膜下腔出血、双侧额部硬膜下积液、右侧腰背部软组织钝挫伤、右足跖骨近端骨折、尾骨骨折、右侧胫腓骨陈旧性骨折、腰椎骨质增生、右肾周间隙积血、右侧腰大肌血肿、电解质紊乱、高钠高氯血症、2型糖尿病。被告鑫生公司支付了全部住院费用，并向原告支付16000元生活费，原告支付了门诊费用1725.90元。原告成朝明于2016年3月8日出院后回家休养，于2016年5月27日在黔江民族医院购药支付428元，于6月14日在黔江中心医院门诊支付231.99元。2016年9月3日至9月4日，原告成朝明在黔江民族医院住院治疗支付住院费1705.36元；9月5日，原告在黔江民族医院购药支付242.44元，10月28日购药支付224.43元，12月4日购药支付268.69元。原告成朝明从2015年5月25日至受伤之日的工资已由王朝东代发。原告成朝明之子成宇于2016年1月20日向留坝县人力资源和社会保障局申请工伤认定，该局于2016年1月26日作出认定工伤决定书（留人社工伤认决字[2016]04号），认定成朝明的事故伤害属工伤。2016年8月3日，陕西省劳动能力鉴定委员会鉴定成朝明为七级伤残。经原告成朝明申请，留坝县劳动人事争议仲裁委员会于2016年12月15日作出裁决书。2016年12月8日，原告为了取出内固定装置并缓解右侧髋部疼痛及跛行，在黔江民族医院住院治疗，经诊断为：右侧髋关节创伤性关节炎、右侧股骨颈骨折内固定术后并股骨头坏死、右侧髂骨骨折内固定术后并部分髂骨缺损、右侧耻骨上支骨折内固定术后、右侧髋臼骨折内固定术后、右侧下颌骨骨折内固定术后、右侧胫骨骨折畸形愈合、2型糖尿病，于2017年3月7日出院，原告支付住院费、检查费合计93223.22元。一审法院认为，劳动者的合法权益应受法律保护。原告成朝明在被告鑫生公司的工地工作，双方未签订劳动合同，被告未为原告办理工伤保险，但其存在事实劳动关系，在劳动争议仲裁和本案审理过程中，双方均认可，故依法确认双方存在劳动关系。原告成朝明受工伤致残后无法继续工作，在仲裁和法院审理中均提出于2016年8月31日与被告鑫生公司解除劳动关系，被告鑫生公司当庭认可，因此依法确认原告成朝明请求确认其与被告鑫生公司的劳动关系于2016年8月31日依法解除。原告成朝明主张劳动期间工资为270元/天，被告鑫生公司虽然不认可，但却当庭承认成朝明的工资是由王朝东代为计发的事实，因此，原告成朝明的工资应按每天270元计算，被告鑫生公司提出按汉中市上一年度职工平均月工资2800元计算的主张于法无据，不予支持。根据劳社部的规定和工作实际情况，原告平均每月工资为270元/天×21.75天=5872.50元。依据《劳动合同法》三十八条的规定，原告与被告鑫生公司解除劳动合同，被告应向原告支付经济补偿。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。原告成朝明与被告鑫生公司的劳动关系期间共计1年3个月零6天，因此，经济补偿金为5872.50元/月×1.5=8808.75元，原告诉请超出的部分不予支持。《劳动法》规定，劳动者因工伤残的，依法享受工伤保险待遇。原告成朝明受伤后经认定为工伤七级伤残，依法应享受相应的工伤保险待遇。被告鑫生公司作为用人单位，未依法为原告办理工伤保险，依据《工伤保险条例》第六十二条第二款的规定，应由被告鑫生公司按照规定的工伤保险待遇项目和标准向原告支付费用。原告成朝明主张由被告厦门公司对经济补偿金和工伤保险待遇承担连带责任，不符合法律规定，也无事实依据，不予支持。原告成朝明的工伤保险待遇为：1、一次性伤残补助金；原告主张为105300元，原告的工资为5872.50元/月，根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，计算为5872.50元/月×13月=76342.50元，原告诉请超出的部分不予支持。2、一次性工伤医疗补助金；原告主张为71115元，根据《工伤保险条例》第三十七条、《陕西省实施办法》第二十四条的规定，汉中市2015年度职工平均工资为4284.25元/月，故计算为4284.25元/月×15月=64263.75元，原告诉请超出的部分不予支持。3、一次性伤残就业补助金；原告主张为71115元，根据《工伤保险条例》第三十七条、《陕西省实施办法》第二十四条的规定，计算为4284.25元/月×15月=64263.75元，原告诉请超出的部分不予支持。4、停工留薪期待遇；原告主张102060元，庭审中原、被告一致确定停工留薪期为8个月，故停工留薪期待遇为5872.50元/月×8月=46980元，原告诉请超出的部分不予支持。5、工伤医疗待遇，包括医疗费、住院伙食补助费、康复费、辅助器具费、护理费；原告主张医疗费共计138733.99元（不包括被告鑫生公司已支付的部分）、住院伙食补助费35100元、护理费97920元、营养费16583.20元，均计算至本案开庭之日，被告鑫生公司提出，原告在仲裁裁决时寻求一次性解决，被告承担了一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金，那么仲裁裁决（2016年12月15日）之后产生的一切费用，均不应由被告承担。根据原告成朝明提交的证据证实，其于2016年12月8日即再次住院做取出内固定手术、治疗因受伤产生的疼痛、关节炎等遗留病情，在仲裁裁决作出时，原告已经在医院住院治疗，且该次住院与工伤伤情具有直接关系，因此，原告在仲裁裁决之后产生的住院治疗和相关费用，应由被告鑫生公司承担；对被告鑫生公司的抗辩意见不予采纳。原告成朝明的工伤医疗待遇具体为：医疗费，原告提交的证据证明实际产生医疗费共计98050.03元，予以支持，原告诉请超出的部分，不予支持；护理费，原告主张按120元/天计算，符合劳动和就医所在地实际情况，予以确认，护理天数按原告实际住院治疗的天数计算为321天，故护理费为120元/天×321天=38520元，原告诉请超出的部分不予支持；住院伙食补助费，根据原告实际住院天数按30元/天计算为9630元，原告诉请超出的部分不予支持；原告主张二次住院的营养费，无法律和事实依据，不予支持。6、鉴定、交通住宿费；原告成朝明主张伤残鉴定、交通住宿费用共计1万元，根据原告提交的票据，结合本案实际情况确定为1300元，对超出部分不予支持。综上，原告成朝明的损失合计408158.78元，应由被告鑫生公司承担。被告鑫生公司提出扣减已支付的16000元，予以支持。遂判决：一、被告云阳县鑫生劳务有限公司向原告成朝明支付经济补偿金和工伤保险待遇共计408158.78元，扣减16000元，还应支付392158.78元。以上款项限于本判决生效之日起十日内付清。二、驳回原告成朝明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人均没有新的证据提交，经审理，本院依法确认一审认定的事实。本院认为，上诉人、被上诉人对双方存在劳动关系，被上诉人在劳动中受伤属工伤、被上诉人治疗和费用及伤残鉴定的事实均无异议，对此，本院依法予以确认。双方当事人争议焦点是：（一）上诉人应否承担被上诉人后续治疗费。上诉人认为其不应承担被上诉人劳动仲裁后住院治疗产生的医疗费。在本案工伤事故中，被上诉人系七级伤残，伤情较重，治疗中有内固定，后续治疗即劳动仲裁后住院治疗是取出内固定和因受伤产生的疼痛、关节炎等遗留病情，与本案工伤具有直接的因果关系，是被上诉人伤情达到治愈的必须治疗过程，被上诉人为此治疗支付的费用理应由上诉人承担，故对上诉人不应承担后续治疗费的主张不予支持。（二）被上诉人的工资标准按每日270元，计算平均每月工资为270元/天×21.75天=5872.50元是否正确。被上诉人成朝明在上诉人工地实际劳动不足60天，期间由王朝东计发工资为270元/天，上诉人鑫生公司承认成朝明的工资是由王朝东代为计发的事实，因此，成朝明的工资应按每天270元计算；根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定“……劳动者工作不满12月的，按照实际工作的月数计算平均工资”，又劳社部规定职工月计薪工作时间为21.75天，结合成朝明的工作实际情况，原审对成朝明平均月工资计算为270元/天×21.75天=5872.50元并无不妥。上诉人鑫生公司提出按汉中市上一年度职工平均月工资2800元计算的主张于法无据，不予支持。综上所述，上诉人鑫生公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人负担。本判决为终审判决。审 判 长  熊稷藜代理审判员  李 涛代理审判员  康 馨二〇一八年二月六日书 记 员  郭菁怡