山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁04民终1556号上诉人（原审被告）：滕州市城郊建筑安装工程公司，住所地滕州市龙泉南路西侧张庄村东首（街道计生办院内）。法定代表人：程佑银，经理。委托诉讼代理人：尚可，山东圣义律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王昌龙，男，1963年2月21日出生，汉族，住滕州市。委托诉讼代理人：彭承涛，山东滕达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：尚幕启（曾用名尚幕啟），男，1965年11月18日出生，汉族，住滕州市。委托诉讼代理人：董琳，山东海扬律师事务所律师。上诉人滕州市城郊建筑安装工程公司（以下简称城郊建安）因与被上诉人王昌龙、尚幕启建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省滕州市人民法院（2017）鲁0481民初1425号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。城郊建安上诉请求：1.请求变更原判第一项为城郊建安支付王昌龙工程款827156.8元；2.请求撤销原判第二项；3.诉讼费用由王昌龙承担。事实和理由：1.原判对桩基部分事实认定错误。本案锅炉房桩基部分审定后结算值为346330.45元，原告在一审庭审中主张桩基部分造价为157872元，主要依据山东天泰恒信工程造价咨询有限公司出具的《审核报告》“建筑工程费用表”第35行“桩基费用金额为157872元”，该行属于第七项不取费项目合计。上诉人认为，桩基部分造价至少由两部分组成，一是直接费，二是不取费项。上诉人在一审中提交了山东天泰恒信工程造价咨询有限公司出具的《说明》、《工程预（结）算书》，对桩基部分进行说明，证明桩基部分审定后结算值为346330.45元。一审法院对上述证据不予采信错误。2.建筑业税种、税率作为“根据国家法律规定推定的事实”，本属于当事人无需举证证明的事项，原判却无视客观事实，以原审原告“予以否认”为由，导致对该事实认定错误。上诉人一审提交的系列证据，是为了证明5.42%税率是根据国家税收法律规定推定的事实，一审法院不予采信错误。原审查明（2016）鲁0481民初2950号民事调解书，系上诉人与案外人迪尔集团有限公司、滕州中盛化工有限公司就本案涉案工程达成的民事调解书，该调解书第一项即为“被告迪尔集团有限公司向原告滕州市城郊建筑安装工程公司支付工程款4500000元（税后）”。但原判却无视已经查明的事实，以上诉人“尚未实际缴纳”为由，对上诉人的主张不予采信。据此，上诉人主张的代扣代缴税金数额与原告主张的代扣代缴税金数额之间差额为46549.03元，应在原告诉讼请求中扣减。3.原判认定欠付工程款数额未参照合同约定进行工程价款的结算，认定的事实与计算方式之间存在明显错误，应依法予以变更。上诉人应按工程总价提取管理费，原判却按照税后工程款计算管理费，认定事实错误。上诉人主张管理费数额与原审原告主张的管理费数额之间差额为35551.21元，应在原告诉讼请求中予以扣减。4.原判对利息的认定属认定事实错误，适用法律错误。原判认定利息自原审原告起诉受理之日起计算无法律依据，本案并不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第18条第3项之规定，本案当事人对付款时间有明确约定，即“执行甲方与建设单位所签订施工承包合同约定的拨款方式，在建设单位工程拨款到位的情况下”，亦即上述两个时间点作为付款的前提需同时届满上诉人才负有付款义务。在建设单位工程款未拨付到位的情况下，上诉人无付款义务，不应计付利息。5.原审原告主张上诉人与被上诉人尚幕启之间存在挂靠（借用资质）的行为，未能提供证据证明，上诉人与尚幕启之间无劳动关系，法律并不禁止两个普通民事主体之间的民事代理行为，该代理行为是双方真实意思表示，合法有效。上诉人提交的付款凭证中，上诉人分别于2010年2月9日、4月16日、9月17日、9月20日用支票的形式从上诉人账户向原告累计付款1090185元，该证据足以推翻原判所谓“挂靠”事实的错误认定。原判在未经法庭调查的情况下，将上诉人与案外人迪尔集团公司、滕州中盛化工有限公司通过正规招投标程序签订的合法有效的建设工程施工合同均认定为无效合同，对上诉人及相关案外人合法权益严重侵害，应予纠正。王昌龙辩称，1.原审法院认定桩基部分的工程价款为157872元，事实清楚，证据充分，上诉人的主张缺乏证据支持，不能成立。2.关于工程结算中尚幕启应对被上诉人王昌龙代扣代缴的税金，原审法院依据工程建设单位委托鉴定机构作出的审计报告中确定的税率4.89%进行认定，事实清楚，符合公平原则，请求二审予以确认。3.原审认定工程欠款的数额及计算方式，符合内部合同约定，并未损害上诉人的利益，上诉人主张工程欠款的计算方法与内部合同约定不符，不能采信。4.原审对工程款利息的认定，事实清楚，适用法律正确。5.原审认定尚幕启借用上诉人施工资质承揽建设工程，二者属于典型的挂靠关系，事实清楚，证据充分，并因此判决上诉人承担连带责任，适用法律正确。综上，请求驳回上诉，维持原判。尚幕启辩称，1.其与上诉人之间是委托代理关系，并不是被上诉人王昌龙及一审法院认定的挂靠关系，一审法院运用高度盖然性认定尚幕启为挂靠关系没有事实依据，一审中，原审原告并未提供证据证实系挂靠关系，上诉人在一审中提交了相关证据可以证实尚幕启系委托代理关系，一审法院在挂靠关系的认定上属于偷换概念；2.同意上诉人支付工程款。王昌龙向一审法院起诉请求：1.判令被告尚幕启向原告支付工程欠款1097715.49元，并自工程实际交付之日2011年1月1日起至付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算向原告支付逾期付款利息；2.判令被告尚幕启支付审计所花费用30000元；3.判令被告城郊建安承担连带清偿责任；4.判令被告尚幕启、城郊建安负担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2009年1月19日，滕州中盛化工有限公司（××、以下简称滕州中盛）与迪尔集团有限公司（××、以下简称迪尔公司）签订合同1份，约定：滕州中盛将锅炉系统建筑、安装工程发包给迪尔公司施工，开工日期为2009年1月20日，竣工日期为2009年11月20日，工程合格率100%，优良率80%。工程总承包金额约为1500万元，最终以实际结算为准。工程款的支付方式为××审核确认后，按月工程进度款审定额（下浮后）的80%在次月20日前支付；竣工验收合格，××提供完整竣工资料，竣工结算经审计部门审计，承包方提供全额发票后，付至审计额的95%，余5%作为保修金。4月10日，迪尔公司（××、甲方）与被告城郊建安（××、乙方）签订合同书1份，约定：迪尔公司将锅炉系统建筑工程发包给被告城郊建安施工，合同价款约为1000万元。被告尚幕启以被告城郊建安委托代理人的身份在该合同书签名。7月22日，滕州中盛（××）与被告城郊建安（××）签订施工合同1份，约定：滕州中盛将10万吨醋酸乙烯建设项目的乙炔配电综合楼、冷冻站、辅料库、乙炔配电室、氯气瓶间、辅助用室××给城郊建安施工，竣工日期为2009年11月8日。合同价款暂定为500万元。工程进度款的支付方式为××审核确认后，按月工程进度款审定额（下浮后）的70%，在次月20日前支付；竣工验收合格，××提供完整的竣工资料，竣工结算经审计部门审计，承包方提供全额发票后，付至审计额的95%，余款审计额的5%作为保修款。工业建筑屋面防水的质量保修期为5年，安装工程保修期为1年。被告尚幕启亦以被告城郊建安委托代理人的身份予以签名。2009年7月1日，原告王昌龙（乙方）与被告尚幕启（甲方）签订建筑安装工程内部承包合同书2份，约定：甲方将承揽的滕州中盛综合装置楼、扩坡、室外管网地面工程、辰龙锅炉主体及主控楼（不包括桩基部分）承包给乙方施工。甲方分别按总价（含建设方垫付材料费及新增零星用工总额）的12%、9.5%提取乙方的管理费（不含各种税费）并按工程总造价代扣代交税金，建设单位代扣的，应由乙方向甲方提供税票。拨款方式为乙方向甲方支取工程款，执行甲方与建设单位所签订施工承包合同约定的拨款方式，在建设单位工程拨款到位情况下，扣除甲方收取乙方上交管理费和税费，以及乙方预支款项后，确定下拨款额。工程进度计划、工程监理、工程验收、决算执行甲方与本工程的建设方签订的合同。工程结算以业主鉴证、审计为准。按甲方同建设单位合同约定的保修期，从工程正式办理竣工验收之日起算起，保修期内保修范围乙方应无条件无偿保修，待保修期满建设单位将保修金返还给甲方后，再由甲方返还给乙方。2009年8月16日，原告王昌龙（乙方）又与被告尚幕启（甲方）签订内部承包合同书1份，约定：甲方将中盛化工10万吨醋酸乙烯工程的乙炔配电综合楼、冷冻站、辅料库发包给乙方施工，甲方按总价的6.5%提取乙方的管理费并按工程总造价代扣代交税金。合同工期为2009年8月1日至11月10日。工程进度计划、工程监理及工程验收、决算执行甲方与建设方签订的合同。之后，原告王昌龙投入资金、组织人员进行了施工。2011年1月26日，枣庄矿区工程质量监督站对上述综合配电楼、冷冻站、辅料库进行了验收，并出具单位工程质量等级认证书1份：竣工日期为2010年10月31日，工程质量为合格，同意交付使用。庭审中，原告王昌龙提出了其施工的办公楼配套工程、锅炉房主控楼工程已分别于2009年底、2010年底验收合格并交付使用、验收合格的手续在二被告处之主张，但二被告未能提交竣工验收报告。被告城郊建安则提出依合同约定应按原告王昌龙施工工程总造价的5.42%代扣代交税金之辩称，原告王昌龙不予认可，并提出了按审计报告确定的4.89%的税率计算之主张。另查：山东舜城工程造价咨询有限公司、北京中瑞恒信造价咨询有限公司山东分公司、山东天泰恒信工程造价咨询有限公司（以下简称天泰公司）根据滕州中盛的委托分别于2010年9月17日、2014年6月11日、12月30日出具工程造价咨询报告书、工程结算审计报告及工程造价审核报告5份，内容为：中央控制楼土建及室外配套工程审定值518146.12元。综合配电楼工程（含土建工程、装饰工程、安装工程、精装修工程）审定值2693590.05元。冷冻站工程（含土建工程、安装工程）审定值1068937.97元。辅料库工程（含土建工程、安装工程）审定值247620.34元。锅炉房工程审定值4254542.19元。桩基的施工费157872元。至2016年2月6日，原告王昌龙共收取被告尚幕启支付的工程款6406300元。庭审中，被告城郊建安主张桩基施工费并非157872元应为346330.45元，并提交了加盖天泰公司印章由原项目专业人员张庆坤签名的工程预（结）算书说明加以证明，但原告王昌龙予以否认，只是承认桩基并非由其施工应该在下欠工程款中予以扣除已经审计的157872元桩基费用。再查，被告尚幕启系财政供养的国家公职人员，并不具有建筑施工企业项目经理等资质证书。被告城郊建安与迪尔公司、滕州中盛建设工程施工合同纠纷一案，该院已于2017年3月12日以（2016）鲁0481民初2950号民事调解书审结。一审法院认为，原告王昌龙与被告尚幕启于2009年7月1日、8月16日签订的3份建筑安装工程内部承包合同书，虽然从形式上属于项目经理与工程××签订的内部承包合同，但实质上被告尚幕启并非被告城郊建安的职工而是财政供养的国家公职人员，二者不存在劳动关系，且案涉工程所需的资金、材料、技术等均由原告王昌龙自行负责，而被告尚幕启则不承担任何风险，只是收取原告王昌龙固定的工程管理费并掌控建设单位拨付的工程款。其只是借用被告城郊建安的资质承揽工程后再转包给原告王昌龙等人施工。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在”之规定，该院对被告城郊建安出借建筑资质给被告尚幕启挂靠使用、用以承揽案涉工程这一事实予以确认。作为资质出借人的被告城郊建安应当对这一违法行为所导致的民事责任承担连带责任。故被告尚幕启辩称其为被告城郊建安的委托代理人、原告王昌龙应与被告城郊建安进行工程款的结算，与事实不符，该院不予采信。上述3份合同，虽然双方出于自愿签订，意思表示真实、权利义务关系明确，但因双方均系自然人，不具有建筑企业的施工资质，违反了国家法律、行政法规的强制性规定，因而系无效合同。同理，被告尚幕启借用被告城郊建安的资质以委托代理人身份与迪尔公司于2009年4月10日签订的锅炉系统建筑工程施工合同书及与滕州中盛于7月22日签订的10万吨醋酸乙烯乙炔配电综合楼、冷冻站、辅料库、乙炔配电室、氯气瓶间、辅助用室施工合同，均违反了法律、行政法规的强制性规定，亦为无效合同。挂靠属于借名行为之一种，其与转包不同之处在于挂靠关系中必定存在资质出借的事实，转包关系中通常存在资质出借的事实。挂靠人从招投标开始到合同的签订、履行直至结算，实质性地主导了工程项目运作的全过程，但转包人在付出各项成本取得工程项目后转交他人施工。挂靠人因欠缺资质而借用了被挂靠人名义，被挂靠人与××签订建设工程施工合同的目的是为了挂靠人，二者存在较为清晰的内部借名约定以及外部借名行为。被挂靠人与××之间的建设工程施工合同，挂靠人是实际履行者和权利义务的最终承受者。因而判断挂靠与转包，不能单纯依靠施工阶段的行为特征，而是应当从项目实施的全过程（从业主招标开始），结合以下三个方面综合进行考量：①实际施工人有无借用资质之事实。②实际施工人介入项目的阶段。③实际施工人在项目实施中的地位和作用。因建设工程施工合同本身具有特殊性，即合同履行的过程就是将劳务和建筑材料物化在建筑产品的过程，因而合同被确认无效以后，已经履行的内容不能使用返还的方式使合同恢复到签约前的状态，而只能按照折价补偿的方式进行处理。鉴于原告王昌龙庭审时提出了施工的办公楼配套工程已于2009年底、锅炉房主控楼工程已于2010年底验收合格并交付使用、竣工验收报告在二被告处之主张，由于二被告未能提交竣工验收报告，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”之规定，故该院推定原告王昌龙施工的办公楼配套工程已于2009年底、锅炉房主控楼工程已于2010年底验收合格这一事实成立。原告王昌龙施工的配电楼、冷冻站、辅料库工程也已于2010年10月31日通过竣工验收并交付使用，故可以参照合同约定进行工程价款的结算。由于原告王昌龙施工的上述5个工程项目的竣工交付时间、保修期限均不相同，且原告王昌龙收取被告尚幕启支付的工程款时亦未明确为哪个具体工程，现上述施工工程合同约定的工程款的支付时间及质保期限均已超过，故该院对原告王昌龙诉求二被告支付的逾期付款利息，应以其向该院主张债权之日（起诉受理之日）即2017年3月2日起计算。由于二被告并未按合同约定向原告王昌龙支付工程款，故二被告应自2017年3月2日起至付清之日止就欠工程款部分向原告王昌龙支付逾期付款利息。庭审时，被告城郊建安辩称桩基施工费并非审计报告确认的157872元应为346330.45元，并提交了加盖天泰公司印章并由原项目专业人员张庆坤签名的工程预（结）算书说明加以证明。但该说明未有中华人民共和国注册造价工程师的签名及印章，亦未有建设单位滕州中盛、施工单位迪尔公司的印章，不具有证据的法定形式要件。因为注册造价工程师是由国家授予资格并准予注册（取得注册证书）后执业（取得执业印章），专门接受某个部门或某个单位的指定、委托或聘请，负责并协助进行工程造价的计价、定价及管理业务，以维护其合法权益的工程经济专业人员。国家在工程造价领域实施造价工程师执业资格制度，凡从事工程建设活动的建设、设计、施工、工程造价咨询、工程造价管理等单位和部门，必须在计价、评估、审查（核）、控制及管理等岗位配套有造价工程师执业资格的专业技术人员。国家也明文规定，一名造价工程师只能接受一个单位的聘请，只能在一个单位中为本单位或委托方提供工程造价专业服务。因而该说明不符合证据的真实性、合法性、关联性的特征，且原告王昌龙亦予以否认，因而该院不予采信。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证的当事人承担不利后果”之规定，被告城郊建安应当承担对其不利的诉讼后果，因而此项辩称不符合法律规定，该院不予采信。故该院对桩基施工费应为157872元这一事实予以确认。对被告城郊建安提出的应按原告王昌龙施工工程款的5.42%税率计算代扣代交税金之主张，由于其尚未实际缴纳且原告王昌龙亦予以否认，故可暂按审计报告确认的4.89%税率计算，待实际缴纳明确双方责任后，再依国家税收法律、法规予以确定。综上所述，作为工程××的原告王昌龙诉求作为工程××的被告尚幕启支付工程款1097715.49元及逾期付款利息，事实清楚，证据充分，于法有据，该院予以支持。由于被告尚幕启与被告城郊建安系资质出借关系，因而原告王昌龙诉求被告城郊建安承担连带责任，符合法律规定，该院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第十四条、第十六条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条、第九十条、第一百零四条、第一百零五条之规定，判决：一、被告尚幕启支付原告王昌龙工程款1097715.49元，并自2017年3月2日起至付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率向原告王昌龙支付逾期付款利息；二、被告滕州市城郊建筑安装工程公司对上列第一项负连带清偿责任；三、驳回原告王昌龙的其他诉讼请求。上列一、二项限被告尚幕启、滕州市城郊建筑安装工程公司于本判决生效后10日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19200元，减半收取计9600元，财产保全费5000元，由被告尚幕启、滕州市城郊建筑安装工程公司负担。本院查明的事实与一审一致，二审予以确认。本院认为，一、关于桩基费用问题。尚幕启与王昌龙于2009年7月1日签订的建筑安装工程内部承包合同书（锅炉主体及主控楼），记载工程内容不包含桩基部分。天泰公司出具的工程造价审核报告“建筑工程费用表”亦将桩基费用157872元，列入第七项“不取费项目”。一审法院对桩基施工费认定为157872元正确。城郊建安提交的加盖天泰公司印章并由原项目专业人员张庆坤签名的工程预（结）算书及说明，没有注册造价工程师的签章，没有建设单位滕州中盛、施工单位迪尔公司的印章，因不符合证据的真实性、合法性、关联性特征，一审法院不予采信亦无不当之处。城郊建安提出的调查取证申请，因不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十四条的规定，本院不予准许。二、关于税率问题。一审法院认定暂按审计报告确认的4.89%税率计算，待实际缴纳明确双方责任后，再依国家税收法律、法规予以确定，并无不当。三、关于管理费问题。尚幕启系财政供养的国家公职人员，非城郊建安的职工。尚幕启借用城郊建安的资质承揽工程后再转包给王昌龙施工。案涉工程所需的资金、材料、技术等均由王昌龙自行负责，尚幕启则不承担任何风险，只是收取王昌龙固定的工程管理费。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，××非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。但是王昌龙同意按照内部施工合同约定，缴纳管理费。上诉人关于应按税前工程总价提取管理费的主张，与内部承包合同约定不符，本院不予支持。四、关于利息问题。王昌龙对涉案工程进行了施工并竣工，其享有要求参照合同约定进行工程价款结算的权利。上诉人提出在建设单位拨款未到位的情况下，上诉人无支付工程款义务，亦无支付工程款利息义务的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人城郊建安的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19200元，由上诉人滕州市城郊建筑安装工程公司负担。本判决为终审判决。审判长  朱东徽审判员  杨 建审判员  邵明伟二〇一八年二月二十八日书记员  吴 凡