甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）甘01民终3005号上诉人（原审被告）：兰州院英杰纳工程服务有限公司，住所地兰州市西固区。法定代表人：赵伟东，公司总经理。委托诉讼代理人：刘怀卿，甘肃雷诺律师事务所律师。被上诉人（原审原告）鲁晓峰，男，1971年3月8日出生，汉族，住兰州市西固区。上诉人兰州院英杰纳工程服务有限公司（以下简称英杰纳公司）因与被上诉人鲁晓峰劳动争议纠纷一案，不服兰州市西固区人民法院（以下简称一审法院）（2017）甘0104民初863号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2017年10月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人英杰纳公司法定代表人赵伟东、委托诉讼代理人刘怀卿及被上诉人鲁晓峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。英杰纳公司上诉请求：1.撤销兰州市西固区人民法院（2017）甘0104民初863号民事判决，依法改判；2.一、二审案件受理费由鲁晓峰负担。事实和理由：1.一审判决违反劳动仲裁前置程序对未经劳动仲裁的诉讼请求进行裁判，程序违法。鲁晓峰在劳动仲裁请求中并未提出由英杰纳公司承担补发自10月份违法扣发工资的仲裁请求，一审判决对此予以判处，程序违法。2.一审判决认定事实不清，适用法律错误。英杰纳公司要求鲁晓峰劳动合同到期后回原单位上班符合法律和合同约定，合同到期后，鲁晓峰并未按时回公司上班，英杰纳公司先后多次以邮寄的方式向鲁晓峰发出通知，鲁晓峰接到通知后置之不理，也未到英杰纳公司履行请假手续。英杰纳公司先后召开董事会、全体职工大会及党、政、工、董事会、监事会联合会议，决定解除与鲁晓峰劳动合同。英杰纳公司解除劳动合同符合法律的规定，一审判决以并非一般意义的劳务派遣来否定法律规定的劳务派遣行为，适用法律错误。鲁晓峰辩称：1.英杰纳公司所说一审判决违反劳动仲裁前置程序与事实不符，在2016年12月26日开庭的劳动仲裁中，鲁晓峰已经就英杰纳公司违法扣发的工资提请劳动仲裁。2.一审判决认定英杰纳公司解除与鲁晓峰劳动合同程序违法，事实清楚证据确凿。另外，英杰纳公司解除与鲁晓峰劳动合同违反了公司章程第五十八条”公司员工有下列情形之一的，经股东会同意，公司有权与其直接解除劳动合同”，英杰纳公司解除劳动合同也不符合公司章程。鲁晓峰向一审法院起诉请求：1.英杰纳公司承担违法解除劳动合同应付鲁晓峰的经济赔偿12个月的双倍工资110400元；2.英杰纳公司承担未按期签订无固定期限劳动合同应付鲁晓峰的经济赔偿12个月的双倍工资110400元；3.英杰纳公司补发自2017年10月份扣发的工资17523.15元；4.本案诉讼费由英杰纳公司承担。一审法院认定事实：鲁晓峰1992年7月学校毕业分配至中石化兰州设计院后勤部门工作。2003年10月中石化兰州设计院与中石化第三建设公司重组为宁波工程公司，并设立兰州分公司，2004年6月兰州分公司后勤口剥离出兰州分公司，改制成立独立企业法人英杰纳公司，鲁晓峰作为兰州分公司后勤部门的职工也随改制成为英杰纳公司的股东和职工，鲁晓峰与英杰纳公司分别于2004年、2007年、2010年签订了期限为三年的固定期限劳动合同书，于此同时，英杰纳公司亦在相应时间内与兰州分公司签订《工程技术服务合同》将鲁晓峰及另11名英杰纳公司职工以劳务派遣方式安排在兰州分公司工作。英杰纳公司与兰州分公司2013年签订的《工程技术服务合同》服务期限自2013年8月1日至2016年7月31日。2016年3月11日英杰纳公司以《关于工程技术服务合同到期人员变动的函》通知兰州分公司：鲁晓峰劳务合同将于2016年7月31日到期，因工作需要工作将另有安排，不再派往兰州分公司。同年7月26日英杰纳公司书面通知鲁晓峰8月1日回英杰纳公司上班，鲁晓峰未回，向英杰纳公司递交休假及事假请假单，英杰纳公司同意其请假并计算假期至9月4日。9月9日、9月30日、10月17日英杰纳公司向鲁晓峰邮寄通知，催促鲁晓峰回公司上班，鲁晓峰未回，而是继续在兰州分公司上班至2017年2月中旬办理完资料移交离开。英杰纳公司2016年10月起停发鲁晓峰工资，12月27日作出《解除劳动合同通知书》。鲁晓峰不服，向兰州市西固区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，兰州市西固区劳动人事争议仲裁委员会作出西劳人仲案（2017）第06号仲裁裁决书，驳回鲁晓峰的仲裁请求事项，鲁晓峰向一审法院提起诉讼。另查明，鲁晓峰与英杰纳公司2010年7月1日签订的三年期固定期限劳动合同于2013年6月30日到期后，鲁晓峰、英杰纳公司未即时续签劳动合同，英杰纳公司陈述已通知鲁晓峰前来与公司签无固定期限劳动合同，鲁晓峰否认公司通知过。2016年12月26日，鲁晓峰、英杰纳公司在兰州市西固区劳动人事争议仲裁庭开庭时，鲁晓峰在无固定期限劳动合同续签表上补签字。一审法院认为，本案存在的争议焦点是：1、英杰纳公司是否违法解除与鲁晓峰的劳动合同；2、英杰纳公司是否应向鲁晓峰支付未签无固定期限劳动合同的二倍工资；3、英杰纳公司是否应补发扣发鲁晓峰的工资。一、关于英杰纳公司是否违法解除与鲁晓峰的劳动合同的问题。鲁晓峰1992年7月入职，工作单位为中石化兰州设计院、兰州分公司、英杰纳公司，工作单位的变化系因企业重组、改制而形成，但其工作岗位一直在兰州分公司资产管理岗位直至被解除劳动合同。英杰纳公司陈述鲁晓峰系本公司劳务派遣人员被公司派往兰州分公司工作，鲁晓峰则始终认为自己虽经改制身份发生变化，但工作岗位就是在兰州分公司，接受的是兰州分公司的工作指排。认知上的偏差，导致2016年7月31日英杰纳公司给予鲁晓峰岗位调整，召其回公司时，双方发生严重分歧。一审法院认为，因英杰纳公司与兰州分公司历史上的渊源,英杰纳公司将鲁晓峰等职工安排在兰州分公司工作，并非一般意义上的劳务派遣，鲁晓峰等人在兰州分公司的工作岗位，也是英杰纳公司工作岗位的组成部分。鲁晓峰与英杰纳公司之间的劳动合同，载明鲁晓峰的岗位是房产（资产管理岗位），鲁晓峰改制前、改制后一直在此岗位工作。《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容，并应当采用书面形式，因此，劳动合同变更的效力一般是以双方合意为基础，但这也并非排斥用人单位对劳动者的单方调岗权，用人单位单方调整劳动者的岗位必须具备正当性和合理性。本案中，英杰纳公司2016年3月11日、7月26日发函给兰州分公司和鲁晓峰，调整鲁晓峰的工作岗位，一没有证据表明双方达成合意；二没有证据表明出现《中华人民共和国劳动合同法》规定的”劳动者患病或者非因工伤负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作和劳动者不能胜任工作”之情形；三没有证据表明英杰纳公司对鲁晓峰有新的、具体的工作岗位安排。在此境况下，鲁晓峰拒绝接受英杰纳公司的召回通知，继续在原岗位工作至2017年2月，鲁晓峰之举并非解决对调整岗位不服的正确方式，但英杰纳公司就此认定鲁晓峰旷工、严重违反劳动合同法和公司规章制度，并于2016年12月27日作出《解除与鲁晓峰劳动合同的决定》，亦并不符合事实和违反法律规定。再者，《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定”用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会”，英杰纳公司庭审中提交的2016年11月11日会议纪要及会议签到表和2016年11月10日、12月19日董事会会议纪要，旨在证明公司解除鲁晓峰劳动合同通知了工会并经过了公司董事会，但之后于12月26日英杰纳公司又要求鲁晓峰在无固定期限劳动合同上签字，12月27日又即作出解除鲁晓峰劳动合同决定，英杰纳公司解除鲁晓峰劳动合同的程序混乱，相悖于劳动合同法要求的事先通知工会、工会审查、事后书面反馈工会的程序规范，业已构成程序违法。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条”用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”的规定，鲁晓峰诉请英杰纳公司支付赔偿金，一审法院予以支持。鲁晓峰2015年9月至2016年8月工资发放总额为49603.25元，计算其平均工资为4134元，根据《中华人民共和国劳动合同法》规定，支付赔偿金的标准以经济补偿标准二倍计算，经济补偿按劳动者在本单位工作年限，每满一年支付一个月工资，最长年限不超过十二年，据此，计算英杰纳公司支付鲁晓峰赔偿金为99216元。二、英杰纳公司是否应向鲁晓峰支付未签无固定期限劳动合同的二倍工资的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定”用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”。二倍工资是对用人单位不签订书面合同的惩罚措施。本案中，鲁晓峰与英杰纳公司的固定期限劳动合同，至2013年6月30日届满，之后，双方既未订立固定期限劳动合同，也未订立无固定期限劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款规定”用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”，鲁晓峰与英杰纳公司固定期限劳动合同届满后，虽未再签书面劳动合同，但双方一直继续履行劳动合同之内容，故自2014年7月1日起已视为双方签订无固定期限劳动合同，因此已不具有不签订书面合同之惩罚基础。再者，根据《中华人民共和国劳动法》第八十二条”提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起六十日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请”和《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款”劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”的规定，即便鲁晓峰坚持认为英杰纳公司应支付未按期签书面无固定期限劳动合同的二倍工资，亦应在法律规定仲裁时效内提出，故英杰纳公司提出鲁晓峰要求公司支付双倍工资的惩罚性赔偿金已超过时效之抗辩理由，一审法院予以采纳。因此，对鲁晓峰要求英杰纳公司承担未签书面无固定期限劳动合同支付二倍工资的诉请，不予支持。三、英杰纳公司是否应补发扣发鲁晓峰的工资问题。工资是劳动者应得的劳动报酬，用人单位不得克扣。本案中，英杰纳公司2016年12月27日解除鲁晓峰的劳动合同，自2016年10月便停发鲁晓峰工资的行为，违反劳动法的规定，应予补发。根据鲁晓峰月平均工资4134元计算其2016年10月至12月期间的工资为12402元。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第二十五条、第五十条、第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十三条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款之规定,判决：一、兰州院英杰纳工程服务有限公司支付鲁晓峰解除合同赔偿金90144元；二、兰州院英杰纳工程服务有限公司补发鲁晓峰工资12402元。三、驳回鲁晓峰的其他诉讼请求。案件受理费10元，由兰州院英杰纳工程服务有限公司负担。本院二审期间，英杰纳公司提交网页截图一份，拟证明鲁晓峰在劳动合同存续期间注册了三家公司，违反了劳动合同法的相关规定，并提交工会声明一份，拟证明工会同意英杰纳公司解除与鲁晓峰的劳动合同。本院组织当事人进行了质证，鲁晓峰发表质证意见对开办公司的事实予以认可，同时认为工会文件是单方面提供的，没有与其有过任何的协商。鲁晓峰提交医保证原件一份，拟证明其工龄应为25年6个月。本院组织当事人进行了质证，英杰纳公司发表质证意见对鲁晓峰的工龄表示认可。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：鲁晓峰1992年7月学校毕业分配至中石化兰州设计院后勤部门工作。2003年10月中石化兰州设计院与中石化第三建设公司重组为宁波工程公司，并设立兰州分公司。2004年6月兰州分公司后勤口剥离出兰州分公司，改制成立独立企业法人英杰纳公司，鲁晓峰作为兰州分公司后勤部门的职工也随改制成为英杰纳公司的股东和职工，鲁晓峰与英杰纳公司分别于2004年、2007年、2010年签订了期限为三年的固定期限劳动合同。英杰纳公司亦在相应时间内与兰州分公司签订《工程技术服务合同》将鲁晓峰及另11名英杰纳公司职工以劳务派遣方式安排在兰州分公司工作。英杰纳公司与兰州分公司2013年签订的《工程技术服务合同》服务期限自2013年8月1日至2016年7月31日。2016年3月11日英杰纳公司以《关于工程技术服务合同到期人员变动的函》通知兰州分公司，鲁晓峰本期合同将于2016年7月31日到期，因工作需要，他的工作在合同到期后将另有安排，不再派往兰州分公司工作。2016年7月5日，英杰纳公司董事会提请修订《兰州院英杰纳工程服务有限公司职工请假管理办法》，2016年7月8日，经工会召开职工代表大会提出修订意见并充分讨论，建议董事会研究决定实施。监事会俞颖华等三人、工会王宏伟等三人及职工代表何秀玲等十人在该《关于通过新修订职工请假管理办法的意见》上签字。2016年7月12日，英杰纳公司印发《关于职工请假管理办法的通知》（兰州院英杰纳[2016]8号），其中第二条第三项规定：职工无正当理由旷工，经批评教育无效，连续旷工时间超过15天，或者1年以内旷工时间超过30天，公司有权予以解除劳动合同关系，并办理退股手续。2016年7月12日，英杰纳公司召开经理办公会，学习和贯彻《关于职工请假管理办法的通知》，要求会后各班组主任传达到每位职工。2016年7月26日，英杰纳公司书面通知鲁晓峰8月1日回英杰纳公司上班，鲁晓峰向英杰纳公司递交休假及事假请假单，英杰纳公司同意其请假并计算假期至9月4日。2016年9月9日、9月30日、10月17日英杰纳公司向鲁晓峰邮寄通知，催促鲁晓峰回公司上班未果。英杰纳公司2016年10月起停发鲁晓峰工资。鲁晓峰向兰州市西固区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求终止英杰纳公司单方面变更劳动合同的行为，补发自2016年10月以来被扣的工资9200元，并裁决英杰纳公司与其签订无固定期限劳动合同。兰州市西固区劳动人事争议仲裁委员会于2017年1月17日作出西劳人仲案（2017）第01号仲裁裁决，驳回鲁晓峰的仲裁请求事项。鲁晓峰不服，向兰州市西固区人民法院提起诉讼。兰州市西固区人民法院于2017年1月25日立案，2017年3月23日鲁晓峰向兰州市西固区人民法院提出撤诉申请，兰州市西固区人民法院作出（2017）甘0104民初219号民事裁定，准许鲁晓峰撤诉。2016年11月11日，英杰纳公司召开职工大会，就因鲁晓峰旷工解除与其的劳动合同事宜向职工征求意见，公司共有四十一人参加会议。2016年12月19日，英杰纳公司召开董事会，以鲁晓峰连续旷工，严重违反公司规章制度及劳动合同法为由，解除与鲁晓峰的劳动合同。党支部何秀玲等三人、工会俞颖华等四人、监事会邹斌等三人及董事赵伟东等五人均在该会议纪要上签字。签字人员中，赵伟东、杨建春等六人为英杰纳公司股东，共持有公司53.83%股权。2016年12月27日，英杰纳公司作出《关于解除鲁晓峰劳动合同决定书》并通过邮政快递向鲁晓峰送达。鲁晓峰不服，向兰州市西固区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求英杰纳公司承担解除劳动合同对鲁晓峰的经济补偿12个月的双倍工资110400元及未按期签订无固定期限劳动合同的经济补偿12个月的双倍工资110400元。兰州市西固区劳动人事争议仲裁委员会作出西劳人仲案（2017）第06号仲裁裁决，驳回鲁晓峰的仲裁请求事项，鲁晓峰向一审法院提起诉讼。另查明，鲁晓峰与英杰纳公司2010年7月1日签订的三年期固定期限劳动合同于2013年6月30日到期后，鲁晓峰与英杰纳公司未及时续签劳动合同。英杰纳公司于2013年6月24日召开经理办公会，研究决定鲁晓峰等职工可签订无固定期限的劳动合同。2016年12月26日，鲁晓峰、英杰纳公司在兰州市西固区劳动人事争议仲裁庭就西劳人仲案（2017）第01号仲裁开庭时，鲁晓峰在无固定期限劳动合同续签表上补签字。本案二审中，双方当事人之间存在的主要争议焦点是:英杰纳公司解除与鲁晓峰的劳动合同是否违法，应否承担相应的赔偿金。本院认为，完善的劳动合同法律制度，将有利于明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系。我国的劳动合同法在赋予劳动者单方解除权的同时，在劳动者有严重违反用人单位的规章制度等情形的，用人单位可以解除劳动合同，以保证用人单位的用工自主权。对于英杰纳公司上诉称，一审判决违反劳动仲裁前置程序对未经劳动仲裁的诉讼请求进行裁判，程序违法的上诉理由。经审查，鲁晓峰先后向兰州市西固区劳动人事争议仲裁委员会提起两次仲裁申请。在西劳人仲案（2017）第01号仲裁裁决案中，鲁晓峰要求补发被扣工资9200元。在西劳人仲案（2017）第06号仲裁裁决案中，鲁晓峰并未提出补发被扣工资的请求。本案系鲁晓峰因不服兰州市西固区劳动人事争议仲裁委员会所作出的西劳人仲案（2017）第06号仲裁裁决而向人民法院提起的诉讼。故一审判决在本案中判令英杰纳公司补发鲁晓峰工资12402元不当。对于鲁晓峰补发自2017年10月份扣发的工资17523.15元的请求，因此前鲁晓峰要求补发9200元工资已经西劳人仲案（2017）第01号仲裁裁决处理并发生法律效力，鲁晓峰所诉请补发剩余部分工资未经劳动仲裁前置程序，且该诉讼请求与本案诉争的劳动争议不具有不可分性，故本案对此不予处理。英杰纳公司该上诉理由成立，本院予以支持。对于英杰纳公司上诉称，英杰纳公司解除劳动合同符合法律规定的上诉理由。本院认为，用人单位以劳动者严重违反单位规章制度为由而与劳动者解除劳动合同的，因解除劳动合同系消灭劳动权利义务关系的行为，将对劳动者个人及其家庭产生较为严重的后果和影响，故用人单位在作出解除劳动关系决定时，必须符合程序正当、内容合法并合乎管理规章的要件要求，且应对劳动者严重违规承担举证责任，否则不得单方解除劳动合同。本案中，《兰州院英杰纳工程服务有限公司职工请假管理办法》经公司董事会提请修订，监事会俞颖华等三人、工会王宏伟等三人及职工代表何秀玲等十人均在该《关于通过新修订职工请假管理办法的意见》上签字，该请假管理办法修订后，英杰纳公司经理办公室组织各班组主任学习，要求各班组主任转达到每位职工，并传阅红头文件。故该请假管理办法可以作为有效的单位规章制度。依据该请假管理办法的相关规定及英杰纳公司的考勤统计表，鲁晓峰旷工已达15天，故英杰纳公司有权按照其单位规章，按照法定程序单方解除与鲁晓峰的劳动合同。关于英杰纳公司解除劳动合同的程序是否合法。本院认为，英杰纳公司解除劳动合同的决定，实质上经过了工会及过持股比例半数的股东同意，虽然英杰纳公司并未召开股东会并形成股东会决议，公司治理存在不完善之处，但是这一程序瑕疵，不影响实体决定的效力，用人单位的处分决定有充分的事实依据，本院对此予以认可。公司章程制定的初衷是为了妥善保护劳动者权益，本案中，劳动者的实体权益并未因程序瑕疵而受到侵害。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条的规定，建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。本案中，英杰纳公司工会成员在董事会会议纪要上签字，应视为工会已经接到了通知，一审以此认定英杰纳公司解除与鲁晓峰的劳动合同程序违法不当，本院予以纠正。对英杰纳公司解除劳动合同符合法律规定的上诉理由，本院予以支持。综上所述，英杰纳公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销兰州市西固区人民法院（2017）甘0104民初863号民事判决；二、兰州院英杰纳工程服务有限公司不承担鲁晓峰诉请违法解除劳动合同应付的经济赔偿12个月的双倍工资110400元；三、兰州院英杰纳工程服务有限公司不承担鲁晓峰诉请未按期签订无固定期限劳动合同应付的经济赔偿12个月的双倍工资110400元；一审案件受理费10元，由鲁晓峰负担。二审案件受理费10元，由鲁晓峰负担。本判决为终审判决。审 判 长  李志勇审 判 员  张惠东代理审判员  李孔攀二〇一八年二月二十四日书 记 员  姚 明????????1