甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)甘01民终3225号上诉人（原审原告）岳某某，男，1970年2月18日出生，汉族，住甘肃省天祝藏族自治县。委托诉讼代理人：秦政文，甘肃为公律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒋玲娜，甘肃为公律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：兰州正兴热镀锌有限公司，住所地兰州市七里河区。法定代表人：陈某，该公司总经理委托诉讼代理人：王长龙，男，该公司职工。上诉人岳某某因与被上诉人兰州正兴热镀锌有限公司（以下简称正兴公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服兰州市七里河区人民法院（2017）甘0103民初135号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。岳某某上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；2.判令被上诉人给付上诉人工伤保险待遇480212.31元，其中包括：医疗费47193.01元、住院伙食补助费1280元、护理费81900元、一次性伤残补助金64000元、一次性工伤医疗补助金64000元、一次性就业补助金64000元、停工留薪工资105706.9元、交通费28950.5元、鉴定费1188元、住宿费3940元、复印费138元、其他费用15315.9元；3.判令被上诉人支付上诉人后续治疗费345000元；4.本案一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实和理由：一、关于事实部分。2014年10月15日，被上诉人聘用上诉人为公司员工从事电工工作，月工资为4000元/月，双方未签订书面劳动合同。在职期间，被上诉人未按照法律规定为上诉人办理社会保险。2015年1月12日，上诉人在新建车间接通卷闸门电源时，因龚小军扶脚手架操作失误致使上诉人从二层脚手架上摔下。被上诉人指派车辆和龚小军送上诉人到甘肃省中医院抢救，以本厂职工孙志忠的身份证给上诉人办理了住院手续，诊断为骨折病、气滞血瘀，西医诊断为L1椎体爆裂骨折脊髓圆锥损伤。上诉人在2015年1月15日接受手术，2015年1月28日出院，住院16天。因被上诉人不支付医疗费，上诉人只能出院，至今乘坐轮椅。二、一审判决认定上诉人工资错误。上诉人与被上诉人约定月工资为4000元，上诉人提供了证人证言予以证实。一审判决按照2014年度甘肃省职工平均月缴费工资3676元计算上诉人工资，违背《工伤保险条例》第64条第二款”......本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算”的规定。上诉人主张按照本人工资4000元/月计算工伤保险待遇，依法应予支持。三、一审判决对上诉人因工伤所产生的医疗费、护理费、交通费、住宿费等费用不予支持且计算标准错误。1.一审判决对一次性伤残补助金、伤残就业补助金、工伤医疗补助金、停工留薪期工资、伙食补助费用按照2014年度甘肃省职工平均月缴纳工资3676元计算错误。证人孙志红证实上诉人的月工资为4000元，被上诉人未能提供证据，应依法承担举证不能的法律后果。一审判决对以上各项费用计算标准错误，损害了上诉人的合法权益。2.一审判决将交通费包括在住院伙食补助费中不予支持错误。依据《甘肃省工伤事故赔偿项目及标准》的规定，上诉人因受工伤所产生的护理费、住宿费等费用依法应获得赔偿。一审法院根据《甘肃省实施办法》判决驳回上诉人的此项请求不合理。一是上诉人经中国人民解放军兰州军区总医院诊断大小便失禁23个月，肛门重度失禁，生活不能自理，平时坐轮椅，治疗、诉讼维权出行需要搀扶且只能靠交通工具，这是客观事实且有票据佐证。二是《甘肃省实施办法》中的伙食补助费包括当地交通费是从工伤保险基金支付，并不意味着上诉人合理支付的其他交通费就不应支持。四、上诉人因此次工伤事故后遗症严重，目前仍然大小便失禁、肛门重度失禁、腰椎骨折伴脊髓圆锥损害、阳痿、早泄、不能长时间站立、行动不便，时刻需要有人陪护，给上诉人造成了严重的心理障碍。为维护上诉人的合法权益，减轻上诉人的痛苦，尽快恢复上诉人身体健康，上诉人急需再次进行手术，后续治疗费用应预先支付或者由被上诉人联系医院让上诉人先行住院治疗，以防止上诉人伤情持续恶化。正兴公司辩称：1.2014年10月15日，上诉人承揽了正兴公司新建仓库卷闸门的电工活，双方口头约定工费2000元，上诉人可以吃、住在正兴公司。上诉人主张每月工资4000元无依据。2.事发之后，正兴公司支付上诉人住院期间的医疗费177289.55元，上诉人出院之后，正兴公司又另外借支上诉人18000元，并花费1300元送上诉人回家。3.上诉人对事故发生也有责任。4.上诉人工伤鉴定程序失当。5.关于赔付问题，《工伤保险条例》及《甘肃省实施办法》中有具体标准。综上，正兴公司认为，上诉人的上诉请求不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。岳某某向一审法院起诉请求：1.判令被告一次性支付原告工伤保险待遇共计471556.27元，其中:医疗费46896.97元、住院伙食补助费1280元、护理费81900元、一次性伤残补助金64000元、一次性工伤医疗补助金64000元、一次性就业补助金64000元、停工留薪期间的工资105706.9元、交通费23190.50元、鉴定费1188元、住宿费3940元、复印费138元、其他费用15315.90元；2.判令被告预先给付后续手术治疗费345000元；3.原告因维权产生的律师代理费59000元由被告承担；4.判令被告承担本案诉讼费用。审理中，岳某某诉请增加医疗费296.04元、交通费5760元及其他费用2600元。一审法院认定事实：2014年10月原告岳某某至被告正兴公司从事电工工作。2015年1月12日，岳某某在工作时受伤，当日，即被正兴公司送至甘肃省中医院住院治疗至28日出院，诊断为:L1椎体爆裂骨折，住院达16天。2015年7月，岳某某向兰州市七里河区劳动争议仲裁委员会提起确认劳动关系的仲裁申请，该委于9月16日作出七劳人仲裁字［2015］74号裁决书，裁决：”申请人（岳某某）与被申请人（正兴公司）之间劳动关系成立。”11月23日，岳某某向兰州市人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，该局于2016年7月20日作出兰人社工伤认字〔2016〕603号《兰州市职工工伤认定决定书》，认定岳某某为工伤。2016年10月10日，岳某某向兰州市劳动能力鉴定委员会提起了劳动能力鉴定申请，该委于同年12月9日，作出兰劳因工伤鉴字［2016］595号《职工因工伤残劳动能力鉴定结论通知书》，鉴定：”经兰州市劳动能力鉴定委员会根据医疗机构专家组的鉴定意见作出的工伤职工劳动能力鉴定结论为伤残八级。”岳某某不服该鉴定结论，即向甘肃省劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请，该委于2017年3月16日作出甘劳鉴再鉴通字［2017］2号《职工因工伤残劳动能力再次鉴定结论通知书》，鉴定：岳某某达到《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》六级;并依据《工伤保险条例》规定，此结论为最终结论。同年5月2日，岳某某以工伤保险待遇向兰州市七里河区劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁申请，该委于6月19日作出七劳人仲裁字［2017］52号裁决书，裁决：”1.被申请人（正兴公司）支付申请人（岳某某）一次性伤残补助金3676元／月×16个月＝58816元、一次性工伤医疗补助金3676元／月×16个月＝58816元、一次性伤残就业补助金3676元／月×16个月＝58816元、停工留薪期工资3676元／月×12个月＝44112元、住院伙食补助3676元／月×2%×16天＝1176.32元、劳动能力鉴定费1188元、交通住宿费23190.5元。合计246114.82元，应扣除被申请人已支付的18000元；2.申请人因工伤后续治疗费凭实际产生数额，由申请人支付；3.申请人的其他仲裁不予支持。”岳某某不服该裁决，诉讼法院要求处理。又查:1.岳某某入职正兴公司后，该公司未为岳某某办理和缴纳社会保险和工伤保险；2.审理中，岳某某虽主张其月工资为4000元，但正兴公司不予认可，并称其未向岳某某发放过工资，对此岳某某未提供其工资收入的相关证据。经查2014年甘肃省职工平均月缴费工资为3676元；3.庭审时，岳某某当庭要求解除与正兴公司之间的劳动关系，正兴公司亦表示同意解除。再查，2015年1月28日，岳某某向正兴公司出具《收条》，内容为：今收到正兴公司人民币18000元，用于出院后康复治疗费用，票据结算。叁个月。”另查，审理中，岳某某住院期间的医药费用由正兴公司结清。2016年10月10日和2017年2月17日，因检查产生票据2张金额共计为1188元；2016年12月15日，岳某某在中国人民解放军兰州军区总医院因腰椎骨折伴脊髓损伤门诊就诊，产生医药费票据5张金额共计1420.08元。对于岳某某提供的其他医药费票据无医院就诊病历。一审法院认为，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，应享受工伤待遇。本案岳某某在工作时遭受事故伤害，已经甘肃省劳动能力鉴定委员会鉴定伤残等级为六级。对于该鉴定结论，正兴公司认为其只收到岳某某八级伤残的鉴定结论，对六级伤残鉴定认为程序失当，针对正兴公司的上述抗辩主张，本院认为，根据《工伤保险条例》第二十六条规定：申请人鉴定的单位或个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。据此规定，岳某某就兰州市劳动能力鉴定委员会作出的兰劳因工伤鉴字［2016］595号《职工因工伤残劳动能力鉴定结论通知书》鉴定结论不服，再次向甘肃省劳动能力鉴定委员会提出鉴定申请的程序符合法律规定，故本院对正兴公司该项主张不予采纳。为此，根据《工伤保险条例》第三十六条规定，六级伤残补助金为16个月的本人工资的规定，正兴公司应按该项法律规定承担相应责任。同时该《条例》明确界定”本人工资”是指工伤职工在因工负伤前12个月内的平均月缴费工资。本案中，岳某某虽主张其月工资为4000元，但正兴公司不予认可，对此岳某某未提供其工资收入的相关证据，故，本院应以2014年甘肃省职工平均月缴费工资为3676元为计算依据。根据岳某某伤残程度为六级，故正兴公司应支付岳某某的一次性伤残补助金应为58816元（3676元／月×16个月）。本案庭审时，岳某某曾就其与正兴公司之间的劳动关系要求解除，虽该请求事项未经劳动仲裁的前置程序，但正兴公司表示同意解除，故本院对岳某某的该项主张予以采纳。因此，根据《工伤保险条例》第三十六条的规定：经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。综上，由于正兴公司未为岳某某办理或缴纳社会保险及工伤保险，故正兴公司除支付岳某某一次性伤残就业补助金58816元（3676元／月×16个月）外，还应支付岳某某一次性工伤医疗补助金58816元（3676元／月×16个月）。对于停工留薪期工资。根据《工伤保险条例》第三十三条规定”职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长时间不超过12个月”。本案中，岳某某主张停工留薪期（793天）工资为105706.9元，针对该项请求，本院认为，因岳某某所主张的停工留薪期实际已达26个月，对其超过12个月的停工留薪期因未经市级劳动能力鉴定委员会确认延长，故本院对该项主张应根据上述法律规定予以认定为12个月，即2015年1月至12月止，其停工留薪期间工资应为44112元（3676元／月×12月）。停工留薪期届满后岳某某的工资应如何计发，本院认为，岳某某自停工留薪期届满后实际未向正兴公司提供劳动，故正兴公司亦不再支付岳某某工资。对于食宿费用及其他费用。其一、住院期间伙食补助费，岳某某住院16天，根据甘肃省实施《工伤保险条例》办法规定”职工住院治疗工伤的伙食补助费（包括当地交通费），按上年度全省职工月平均工资为基数计算，省内每天为2%，省外每天为3%”正兴公司应当为岳某某支付工伤治疗期间的伙食补助费（包括交通费）1176.32元（3676元／月×2%×16天）。同时，《甘肃省实施办法》的规定，交通费已包括在住院伙食补助费中，故本院对岳某某交通费的诉请主张不再处理;其二、护理费，岳某某主张的护理费（23个月）系出院后的费用，因岳某某在出院后其生活自理程度未经劳动能力鉴定委员会确定需要生活护理，故本院对岳某某该项诉讼请求不予支持;第三、对于岳某某住院期间的医药费，在审理中，岳某某与正兴公司均认可已结清，故本院不再处理；对于岳某某出院后，于2016年12月15日，在中国人民解放军兰州军区总医院因腰椎骨折伴脊髓损伤门诊就诊，产生医药费票据5张金额共计1420.08元，该票据虽无医生处方，但当日就诊病历载明就诊系腰椎骨折伴脊髓损伤，故本院对以上费用应予支持；对于在中国人民解放军兰州军区总医院2016年10月10日和2017年2月17日2张检查票据共计金额1188元，因考虑到岳某某出院后进行复查，以及为作鉴定的相关检查，故本院对以上两笔费用应予支持；但对其他门诊和药店自行购药票据，因无医生处方，又无法证明该医药费为治疗岳某某工伤所用，故本院对其他证据不予认定;第四、对岳某某主张的复印费、其他费用、住宿费等，因无事实及法律依据本院不予支持;第五、对于后续治疗费用，因该项主张还未实际发生，故本院不宜处理;第六、就岳某某诉请因维权产生律师费的主张因未提供相关证据，故本院不予支持。对于预支费用。2015年1月28日，岳某某以康复为由向正兴公司预支18000元，应在正兴公司向岳某某支付的以上款项中冲减。综上所述，依照《工伤保险条例》第二十六条、三十三条、第三十六条规定，判决：一、原告岳某某与被告兰州正兴热镀锌有限公司的劳动关系双方自愿解除；二、被告兰州正兴热镀锌有限公司支付原告岳某某一次性伤残补助金58816元（3676元／月×16个月）；三、被告兰州正兴热镀锌有限公司支付原告岳某某一次性伤残就业补助金58816元（3676元／月×16个月）；四、被告兰州正兴热镀锌有限公司支付原告岳某某一次性工伤医疗补助金58816元（3676元／月×16个月）；五、被告兰州正兴热镀锌有限公司支付原告岳某某停工留薪期工资44112元（3676元／月×12月）；六、被告兰州正兴热镀锌有限公司支付原告岳某某伙食补助费1176.32及门诊费用2608.08元。以上各项共计224344.40元，除被告兰州正兴热镀锌有限公司预付的18000元外，剩余206344.40元兰州正兴热镀锌有限公司在本判决生效后10日内向原告岳某某一次性付清；七、驳回岳某某的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由兰州正兴热镀锌有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.上诉人因案涉工伤事故在甘肃省中医院住院治疗16天后出院，《出院记录》中载明”定期三月复查，不适随诊。”上诉人在本案一、二审中所主张的医疗费，除一审判决支持的门诊费用2608.08元外，均系上诉人自行检查、购药所产生，上诉人就此未提供相关病历及诊断证明加以印证。2.上诉人住院治疗期间，由正兴公司派员护理。上诉人以其出院之后仍需护理为由主张护理费，但未就劳动能力鉴定委员会确认其需要生活护理并确定护理等级的事实举证证明。3.上诉人主张支付超过12个月的停工留薪期工资，但未提供经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认的相关证据。4.上诉人主张支付出院之后的交通费28950.5元，对其中的6000元，上诉人提供了包车司机王佛强的证言及发票予以证明。王佛强证实，该6000元系上诉人因案涉工伤事故维权、诉讼等事宜雇车往返而发生。对其他费用的发生，上诉人未就其必要性与合理性举证证明。5.对上诉人申请伤残鉴定所支付的鉴定费1188元，正兴公司无异议。6.上诉人主张支付复印费138元，但仅提供收据加以证明。7.上诉人主张，其与正兴公司商定每月工资4000元，其上班期间仅领取了一个月的工资3000余元（扣除该月未上班天数），2014年12月及2015年1月12日期间的工资未领取。正兴公司对上诉人主张的月工资数额不予认可，其主张上诉人非正兴公司雇佣，上诉人非正兴公司在册人员，正兴公司亦未向上诉人发放过工资。除此之外，二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，本案的争议焦点是：正兴公司依法应向上诉人支付费用的认定问题。《工伤保险条例》第六十二条第二款规定：”依照本条例规定应当参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”本案查明，上诉人在劳动期间因工致残被鉴定为六级伤残，而正兴公司未为上诉人缴纳工伤保险费，故正兴公司应当依照《工伤保险条例》的相关规定向上诉人支付相应费用。从双方当事人的诉辩主张来看，对正兴公司依法应予支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金及12个月的停工留薪期工资，双方无异议，双方争议的焦点是关于上述费用计付标准即上诉人月工资的认定问题。经审查，上诉人就其所提与正兴公司商定月工资4000元的主张未提供充分证据加以证明，同时，上诉人自述，其工作期间曾领取过一个月的工资3000余元，上诉人虽主张该数额系扣除当月未上班天数后的实得工资，但亦未提供证据证明。故认定上诉人月工资为4000元的事实根据不足，一审法院以甘肃省2014年度职工平均月缴费工资3676元为计算依据并无不当。对一审判决正兴公司支付上诉人一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金及12个月停工留薪期工资的部分，二审予以维持。关于上诉人主张支付12个月之外停工留薪期工资的问题。《工伤保险条例》第三十三条第二款中规定：”停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。”本案中，上诉人未就其因伤情严重或者情况特殊且已经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认可以适当延长停工留薪期的事实举证证明，故对其该项主张，本院不予支持。关于上诉人主张支付医疗费及购买纸尿裤、护理垫等项费用的问题。经查，上诉人在本案一、二审中所主张的医疗费及购买纸尿裤、护理垫等项费用，除一审判决支持的门诊费用2608.08元外，均系上诉人在甘肃省中医院出院之后自行检查、购药等所产生，而甘肃省中医院《出院记录》中已载明”定期三月复查，不适随诊”，故该部分费用实为上诉人未遵医嘱而擅自发生的费用，且上诉人未就其必要性及合理性提供充分证据加以印证。故对上诉人的该项上诉请求，本院不予支持。关于护理费问题。《工伤保险条例》第三十四条第一款规定：”工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。”本案中，上诉人住院治疗期间由正兴公司派员护理，故不涉及住院期间护理费的问题。上诉人主张其出院之后仍需护理，但未就劳动能力鉴定委员会确认其需要生活护理并确定护理等级的事实举证证明，其应依法承担不利后果。故对上诉人关于支付护理费的上诉请求，本院不予支持。关于上诉人主张的交通费与住宿费。上诉人主张支付交通费28950.5元，对其中的6000元，上诉人提供的王佛强的证言及发票可证实，其系上诉人因工伤索赔、诉讼等事宜雇车往返而发生。该部分交通费发生于上诉人出院之后，一审法院以交通费已包括在住院伙食补助费中为由未予支持不当，二审予以纠正。对上诉人主张的其他交通费及住宿费，上诉人未就其必要性与合理性提供充分证据加以证明。上诉人的该项主张，事实及法律依据不足，本院不予支持。关于上诉人主张的复印费138元，上诉人仅提供收据证明，不能认定其真实性，本院不予支持。关于上诉人主张的鉴定费1188元，正兴公司无异议，二审予以支持。关于上诉人所提未付工资问题。正兴公司认可，其在2014年12月及2015年1月12日期间未向上诉人发放过工资，在已认定双方存在劳动关系的情形下，正兴公司应予支付。依照甘肃省2014年度职工平均月缴费工资3676元计算，正兴公司应向上诉人支付该期间的工资数额为5146元（即3676+1470）。一审法院对上诉人的该项请求未予支持不当，二审予以纠正。关于后续治疗费。上诉人未就其所提后续治疗费数额举证证明，亦未提供充分证据证明其属确定必然发生的费用，一审法院未予处理并无不妥。该部分费用，上诉人可依法另行主张。综上所述，岳某某的部分上诉请求成立。依照《工伤保险条例》第三十条第四款、第三十三条第二款、第三十四条第一款、第三十六条、第六十二条第二款、《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、维持兰州市七里河区人民法院（2017）甘0103民初135号民事判决第一、二、三、四、五、六项及案件受理费负担部分；二、撤销兰州市七里河区人民法院（2017）甘0103民初135号民事判决第七项；三、兰州正兴热镀锌有限公司于本判决生效之日起10日内向岳某某支付交通费6000元、鉴定费1188及2014年12月1日至2015年1月12日期间的工资5146元；四、驳回岳某某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由兰州正兴热镀锌有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张秉德代理审判员  王锡东代理审判员  王 博二〇一八年二月十二日书 记 员  魏廷庭????????1