江西省浮梁县人民法院刑 事 判 决 书（2017）赣0222刑初143号公诉机关浮梁县人民检察院。被告人汪有根，男，1963年9月17日出生于江西省乐平市，汉族，高中文化，中共党员，江西建工第二建筑有限责任公司景德镇分公司经理（下简称省二建景德镇分公司），户籍地：江西省，家住江西省，因涉嫌串通投标罪于2017年4月3日被浮梁县公安局指定居所监视居住，因涉嫌行贿罪经浮梁县人民检察院决定，于2017年5月24日由浮梁县公安局执行刑事拘留；2017年6月2日经景德镇市人民检察院批准，于同年6月3日被浮梁县公安局执行逮捕。现羁押于景德镇市看守所。辩护人李俊，江西泰方律师事务所律师。被告人汪有根被控行贿罪一案，浮梁县人民检察院于2017年10月23日以浮检公诉刑诉[2017]131号起诉书向本院提起公诉，本院于同日立案，2017年10月25日，景德镇市中级人民法院指定本院按第一审程序审理此案；2017年12月7日，浮梁县人民检察院以浮检公诉刑诉[2017]3号追加起诉决定书追加指控被告人汪有根犯串通投标罪。本院依法组成合议庭，于2017年12月26日公开开庭审理了本案。浮梁县人民检察院指派检察员鄢某出庭支持公诉，被告人汪有根及其辩护人李俊等到庭参加了诉讼。现已审理终结。法庭审理中，控、辩双方针对指控的事实、罪名及相关情节，当庭进行了举证、质证和辩论，被告人汪有根也作了最后陈述。控辩双方争议的焦点及理由如下：浮梁县人民检察院指控：（一）行贿罪1、2008年11月份，被告人汪有根在承建景德镇市第二人民医院手术大楼工程期间，伙同合伙人吴某、方某送给时任该院副院长吴新胜人民币20万元，并自2010年至2014年期间，每年春节送给吴新胜拜年红包2000元。对指控的这一事实，公诉人当庭宣读和出示了以下证据：（1）书证.①关于市第二人民医院手术住院综合大楼建设项目初步设计的批复（景发改设审字[2006]158号）、投标文件、中标通知书。景德镇市发改委批复市二院：原则同意手术住院综合大楼建设项目的初步设计，核定工程总预算为4506.78万元。招标人：景德镇市第二人民医院；法定代表人：吴凡；编制时间：2007.08；该工程工期要求为600天（2007.08.28-2009.04.19）；投标截止时间为2007.08.16；本工程系通过公开招标方式择优选定施工单位；投标人应提供人民币60万元作为投标保证金。景德镇市第二人民医院出具中标通知书：经2007年8月16日，采取公开招标，确定中标单位，依据招标文件的有关规定，景德镇市第二人民医院手术、住院部综合大楼工程施工，由省第二建公司中标，中标价4358.04万元。②建设工程施工合同、补充协议书、承诺书.发包人（市二院）与承包人（省二建）签订《建设工程施工合同》；合同价款为43580398.16元。其中专用条款第24条约定：该工程不预付工程款；第26条：工程款支付的方式和时间由双方另行约定。省第二建公司出具承诺书：因公司暂无资金满足二院手术住院部综合大楼施工进度的需求，为加快工程进度、尽早交付使用，特呈承诺书要求二院帮助贷款1500万元，贷款利息由省二建承担，货款交付公司使用时，由二院从贷款中一次性扣除1年利息；且所贷款项用于本工程建设，不挪他用。景德镇市第二人民医院与省二建景德镇分公司签订：根据专用条款第26条规定，为促进大楼工程施工顺利进展，双方就工程款支付协商达成协议：本工程不预付工程款；本工程基础、地下室、钢筋混凝土框架施工期间二院支付1500万元工程款，乙方承担壹年的银行贷款利息，以后不再承担银行利息；招标工程承包范围外新增工程项目的工程款二院酌情支付。景德镇市第二人民医院与省二建景德镇分公司签订协议：省二建承诺市二院手术住院综合大楼工程最迟在2009.09.25全面竣工；二院在2009.08.20前可自愿提前支付工程款200万、在2009.08.30再支付100万元、如工程在2009.09.25前完工，可再适当提前支付部分工程款。③账户交易流水、明细分类账.景德镇市第二人民医院专用账簿中与省第二建公司有关其他应收款的内容；2009年1-12月，预付工程款1100万元；2010年1-12月，预付工程款300万元；2011年1-12月，预付工程款500万元；2012年1-12月，预付工程款1908万元、123.6989万元；2013年1-12月，预付工程款1050万元；2014年1-12月，预付工程款950万元；合计支出5931.7万元。④工程量签证单.2008.04.03、2008.07.23，上有建设单位加盖二院印章，及吴新胜签名。⑤工程竣工验收报告.市二院手术、住院部综合大楼结构为地下2层、地上**，建筑面积28000平方米，开工日期2007.09.07.竣工验收内容：有关工程各类文件齐全、各种材料检测报告合格、、地基及基础主体结构等工程质量均符合设计及施工规范要求材料检测报告合格、质量均符合设计及施工规范要求。验收意见：2009.10.08，景德镇市建筑设计院在勘察单位和设计单位加盖工程验收专用章；2009.10.08，江西省第二建筑工程公司在施工单位加盖公章；2009.10.14，景德镇市环中建设监理有限公司在监理单位加盖公章；2009.10.16，景德镇市第二人民医院在建设单位加盖公章，上有吴新胜签字。⑥保修书.2009.10.28，省二建出具，联系人为汪有根；规定保修范围、期限等相关事宜。⑦工程结算通知书、工程造价设计核定书.中介机构景德镇市天平建设工程造价咨询公司，造价工程师为周丹虹，编制时间为2007.08.08.主要是包含以下三部分的各种项目工程量具体清单：二院手术、住院部综合大楼-4.80m以下土建工程；二院手术、住院部综合大楼-4.80m以上土建工程；建设单位：景德镇市第二人民医院手术；根据工程量清单进行编制，得出预算价：3822.269954万元；构筑物工程.2013.03.04，市二院内部审计科出具；经市审计局受理进行异地审计，市二院19层手术、住院综合大楼工程报审工程结算价款为77846016元，审定工程价款为67816989元，核减工程价款为10029027.00元，核减率为14.79%。根据医院相关规定，扣减该工程审计费用116930.72元，确认结算金额67700058.28元。⑧吴凡、吴新胜身份证明及任职情况材料.《关于调整院领导分工的通知》肆份，均加盖中共景德镇市第二人民医院委员会公章；2008.01.24，调整吴新胜协助分管后勤、包围、综合治理工作；2010.08.09，调整吴新胜（副院长）分管总务后勤、基建房改、保卫、综治维稳工作；2011.05.24，调整吴新胜（副院长）分管保卫、综治维稳工作；2013.12.18，调整吴新胜（副院长）分管总务后勤、基建房改、保卫、综治维稳工作。⑨协助查询存款通知书、客户信息查询、银行交易流水.2017.07.19，向工商银行景德镇分行调取吴某账号为15×××40自2008年以来的交易流水；其中，2008.06.29，从该卡上取出20万元。⑩会议记录.2007.07.31院长办公会议证明：江西昌南建筑公司、省二建公司、九江第一建筑公司、湖南常大建筑公司均于7月30日交了800万元保证金。2007.12.10院长办公会议：一致同意从银行贷款、预付大楼建设资金2000万，利息由建筑公司承担。⑾收据.2008年1月8日，二建九江分公司收到市二院工程款388万，单位主管处是吴某的签名；附件的审批领导签字中是吴新胜的签字（该笔钱为扣除112万元利息之后的付款）。2008年1月7日，省第二建公司收到市二院汇款500万元；2008年1月8日，市二院收到省二建公司112万元的贷款利息；2007年12月31日，市二院向交通银行贷款营运资金1500万元。（2）证人证言A、吴某的陈述.证明：2007年前后，其得知市二院要建手术大楼后，和汪有根、方某商量想一起做这个工程，便找到二院院长吴凡，希望吴凡在招标文件里设置1000万的投标保证金和1200万的履约保证金等特定条件，吴凡同意了。后市二院开始招标，保证金因市重点建设项目办公室提出太高，更改为800万，其三人便联系借资质报名，联系了九江市第一建筑公司、昌南建设集团景德镇分公司、另外还有一家企业，加上省二建公司四家企业报名，后省二建公司顺利中标二院手术住院大楼，省二建公司围标成功。2008春节前，其找到吴凡要表示感谢，吴凡称他们资金紧张以后再说。吴凡2009年去世，其与合伙人商量后带着8万元给了吴凡的女儿。2007年二院要招标时，吴凡就介绍二院分管基建的副院长吴新胜给其认识，其向吴新胜介绍了公司的情况，吴新胜在设置招标条件时各方面尽量接近吴某企业优势的条件，为他们量身定做，吴凡也安排吴新胜在招标申请中设定1000元保证金的条件。2008年初，其结算了部分工程款，因为在施工过程中，其与汪有根、方某觉得应该感谢吴新胜，商量决定送给他20万元，由其去办理，其就从个人工商银行账户上取了20万元人民币，用报纸包好，然后用茶叶袋装着送到吴新胜的办公室。送钱给吴新胜是因为在承建大楼时，吴新胜在前期投标中帮了忙，另外在工程计量、监理、工程款的支付方面他都能帮忙。针对三节送礼的金额之前陈述是6万元烟酒和购物卡，没有现金；后面称从2007年9月到2014年春节，吴某一共三节送礼给吴新胜19次，烟酒或购物卡价值1万元左右，后面十几次都是2000元现金红包，总计2.8万元。B、方某的陈述.证明：2007年，其与汪有根、吴某三人合伙承建景德镇市第二人民医院手术住院部综合大楼工程，是以省二建公司的名义中标的。其中，其管财务，汪有根管施工、吴某管外围关系。大约2008年的一天，吴某对其和汪有根说，二院主管基建的副院长吴新胜要20万好处费，因为工程中的拨款、验收、计量很多事都需要吴新胜签字，其三人合议后，决定由吴某送给吴新胜20万元。过了十多天，吴新胜说钱已经给了吴新胜，这笔钱记不清楚是吴某先垫付还是其先给钱给吴某，最后是三人从工程利润中分摊的。从2008年开始，每年端午节、中秋节、春节都会给二院领导送节，其中，吴新胜那里逢年过节2000元，2013年以后就没送了，共计约3.6万元，基建科江亚丽、丁长根那每次每人800元，2009年底就没送了，两年共计约9600元，财务科姓梁女的大概送了4次，共计4000元。该工程是垫资的，后与二院商量，二院贷款1500万元给其三人，利息由其支付。C、吴新胜的陈述.证明：2007年上半年经过职工大会投票决定，发布招标公告，通过招标程序等评出省二建公司为二院新住院大楼中标单位。吴某挂靠省二建公司，可能是和省二建公司景德镇分公司经理汪有根合伙，在一些公开场合和汪有根一起露面，指挥组织施工的主要是汪有根。2007年底，大楼开工后，可能是因为二院按照协议支付了第一笔工程款，吴某一天拿着一个袋子里面装了两大捆百元大钞到其办公室，说是公司的一点心意，其收下后于2010年用这20万付了其购买景富华城5栋608室的首付款。对于送钱一事其不知道汪有根是否知情。2010、2013、2014年春节前吴某每次都会拿2000元到他办公室说是拜年，共收了吴某6000元现金。（3）被告人汪有根的供述与辩解.证明：2001年其进入省二建公司驻景德镇办事处工作，任办事处主任；2006年省二建公司驻景德镇办事处改为江西省第二建筑公司景德镇分公司（无法人资质），其任公司经理至今。其与方某、吴某三人合伙以省二建公司的名义投标建设景德镇市第二人民医院内科大楼的。这个工程招标价是4600万元左右，决算价格初步确定为6500余万元，因为涉及和业主方决算争议，待最终仲裁结果方能确定。其当时和景德镇市第二人民医院原院长吴凡住一个地方，大约是在2007年8月份左右的某天，其在散步时遇到了他，二人聊天过程中，吴凡提到市第二人民医院要建设内科大楼，其告诉他说想做并请他在登报招标的时候告诉一声。大约在2007年9月份左右的一天，吴凡打电话说二院内科大楼项目招标公告已经登报，让其关注一下，其就打电话给省二建公司经营部，告诉景德镇市二院准备招标建设内科大楼的事，公司经营部的人称也看到了公告并同意报名参加投标，并让其备好钱准备投标。然后其就和方某、吴某商量，他们都表示同意合伙，同时三个人约定，将之前建设陶院宿舍楼工程余款480万元作为共同出资，另外其以景德镇分公司的名义到省二建公司借了400万元，利息按照当时的银行贷款利率计算。约定每人各占三分之一股份，在准备投标之前，三个人当时在陶院一起商量，必须保证中标，决定无论谁来参加报名投标，都把他们全部收购，约定给每家单位20万元收购费用，并且承担他们参加投标交纳的保证金和诚信金的利息（大概是月息2分）。景德镇市第二人民医院内科大楼项目招标实行的是现场报名，要求一级资质，报名单位一共是四家，除了省二建公司，另外报名的三家单位分别是九江一建、江西昌南建设公司，还有1、2家单位具体不记得名字。具体谈收购的事情是吴某和方某两个人，他们按照约定好的条件找九江一建、江西昌南建设公司等三家公司谈投标报名的事，其他三家报名参与投标的公司同意了开具的条件，并事先透露了他们公司投标报价，这样其三人最后根据合理低价原则顺利中标，最后加上陪标费总共付给了参加报名投标的九江一建、江西昌南建设公司等参加投标报名的公司各约25万元，这些钱全部在开标前付现金给了他们。这样省二建公司顺利中标。这些钱是由方某从项目部账上支付的，该账户是以方某的名字开户。具体的分工三人约定，其负责工程施工，吴某负责外围协调关系，办理相关报建手续等工作，方某负责财务、工程的预决算及相关建筑材料的进出场。其是省二建景德镇分公司的经理，中标后自己做工程，管理费一般是按照工程决算总价3%向二建公司交纳。其与吴某、方某曾送过20万元给二院副院长吴新胜。大约是2008年11月份的一天，在二院工程项目部办公室，吴某告诉其，他送了吴新胜20万元钱。其问送吴新胜20万元钱干什么？吴某说是为了办事方便。其问吴某跟方某说了没有，吴某说马上去跟方某说。他说这都是为了项目部好，因为办理各种付款、工程量测算等事情都需要吴新胜签字，其当时就默认了这件事，最后三个人分摊了这笔费用的，从工程开工的2007年10月份到2009年的10月份工程交付，为了工程款支付、工程量测算等事情，逢年过节的时候，都要送些钱或者烟酒给项目相关的人员总共大概5-6万元过节费，具体费用以方某的记账为准。大概标准是：从2007年到2009年给景德镇市二院财务上出纳和会计两个人过节费大概总计12000元，其中过年2000元每人、端午、中秋节每人各1000元；另外2010年到2014年每次付款会给1000-2000元每人，总共大概8000元左右，二院基建科两个人过节费大概总计14000元，其中一个是姓李的主任、一个姓江的科长，每人过年2000元、端午、中午每人每个节各1500元；两年间总共送给分管副院长吴新胜过节费14000元，其中过年3000元、端午和中秋各2000元；总共给院长吴凡(2008年11月过世）10000元，其中过年4000元、端午和中秋每个节3000元。这些钱都是以“杂用”名义做账的。针对该指控，被告人汪有根庭审中辩解，送给吴新胜20万元，印象中是吴某送了钱之后再告诉其的，但因时间太长记得不是很清楚，由法院最后认定。辩护人的辩护意见称，对指控向吴新胜行贿20万给的犯罪事实，不持异议。本院认为，证人方某、吴某均证实向吴新胜行贿20万元，是三人商议后，决定由吴某送给吴新胜，吴新胜的陈述亦印证20万元是由吴某送到吴新胜办公室的，被告人汪有根庭审辩解，因相隔时间太长记不清楚，综合分析，公诉机关指控的该起犯罪事实，证据充分，可予认定。2、2013年5、6月份，景德镇市地方税务局建安房地产组石元生、蒋云勇、胡明、梅芳对省二建景德镇分公司进行税务稽查。被告人汪有根得知税务稽查出现问题后，送给石元生人民币3万元，送给蒋云勇人民币5万元。对指控这一事实，公诉人当庭宣读和出示了以下证据：（1）书证.①蒋云勇身份证明.证明：2013.2，蒋云勇由珠山区地税局调入景德镇市地方税务局稽查局工作，在该局建安房地产检查组从事检查执行工作。②税务处理决定书.证明：经蒋云勇等人调查，景德镇市地税局核算，2012年度省二建公司在景德镇应补缴营业税31223.42元，滞纳金1686.06元，城市维护建设税2185.64元，滞纳金118.02元，印花税3278.10元，滞纳金177元，教育费附加收入936.70元，，地方教育附加62446元。共计人民币40229.4元。③江西省地方税务局关于加强建筑安装业个人所得税征管工作的通知[赣地税发（2013）93号，该通知自2013年8月16日起执行。④国家税务总局关于跨区域经营建筑企业所得税征收管理问题的通知。[国税函（2010）156号]。⑤江西省地方税务局关于建筑安装企业跨区域经营企业所得税征收管理问题的通知。[赣地税发（2010）62号]。⑥其他税收征管文件。⑦景德镇市地税局稽查局税务复查复审案卷。证明：持有外出经营活动税收管理证明的建筑安装企业跨区域施工，其在工程所在地设立的不符合二级分支机构条件的项目部、工程部、合同段等，其企业所得税一律回机构所在地缴纳，依据政策，省二建公司在景德镇部分的外经证过期后回机构所在地重开是可以的；省二建公司景德镇项目的企业所得税已由总部在南昌缴纳，蒋云勇等人对该公司于2012年1月1日至2012年12月31日在景德镇的经营进行检查，发现该公司在景德镇部分存在漏缴税费，该部分款项已由省二建公司补缴；依据当时的规定，对省二建公司在景德镇的部分不需征收个人所得税，应征税时间自2013-8-16开始。（2）证人证言.A、石元生的陈述.证明：2013年5月份左右的时候，根据当时地税稽查局的安排，其（当时是地税稽查局建安组组长）与梅芳对省二建公司景德镇分公司进行随机稽查，由梅芳根据该企业的纳税资料与其财务人员联系，后了解到该企业的财务资料在九江，其将这个情况向分管领导占士林进行了汇报，他说安排组里四个人都去，到达九江后按照相关规程进行了税务稽查，并按照规定要求他们提供相关财务资料，复印了部分资料，当天就回来跟领导报告了。对于建筑安装企业，管理不规范的问题比较多，普遍存在承包、挂靠经营的情况，按规定应准确核实经营性质（自营性质还是承包挂靠性质），如果属于承包、挂靠性质的，承包人（或者挂靠人）除了缴纳相关税款之外，还需要按照缴纳完成值收取1%的个人所得税。省二建公司景德镇分公司也存在这个疑点，但是由于该分公司的总公司省建工集团办公地在南昌，调查不便，所以没有核查是挂靠还是自营问题，蒋云勇就抓住这点去接汪有根的业务，让汪有根给其送钱，他自己也得了钱；其次在调查的时候，该公司财务负责人胡勇昌表示分公司属于自营性质，其实承包、挂靠性质的建工单位普遍存在，大部分没有按照规定进行查处，所以稽查也就没有深究。从九江对省二建景德镇分公司稽查回来之后大概一两个月，蒋云勇说省二建景德镇分公司经理汪有根请吃饭，安排在浙江路唐人街饭店，当时其和蒋云勇、汪有根，还有一个房地产公司的老板（姓名不记得了），吃饭期间，没聊什么，吃完晚饭其就提前走了。那次之后三四天左右一天晚上，汪有根给其打电话称有事，其看见他开了一辆黑色奥迪车，就上了他的车，汪有根拿了一个牛皮信封，其不肯收，就从他的车上下来了。过了几天，汪有根又开车来其家附近，他说要谢谢便拿出了一个信封，其就收下了，回家打开看，里面是三万人民币，全部是百元面额。第一次没收是因为这两次中间的一天，蒋云勇在办公室说，省二建景德镇分公司的稽查案件也快完成，这个事情都安排好了，他的意思是占士林那里也安排了。第二次汪有根送钱，其就收下了。B、蒋云勇的陈述.证明：大概是2013年6月份左右，根据单位统一安排，景德镇市地方税务局建安房地产组要对省二建景德镇分公司的税务情况进行稽查，发现该公司的财务资料在九江，当时由组长石元生带队、胡明、梅芳和其四个人一起去的，在对省二建景德镇分公司的检查过程中，其发现省二建景德镇分公司的企业所得税是回省直税务机关交纳的，但是他们提供的外出经营证明(以下简称外经证)资料不全且存在过期现象，根据有关政策规定过期的外出经营证明不能抵扣所得税，那就要在景德镇交纳2.5%的企业所得税。其将该问题跟汪有根说了，后来汪有根补交了税收、滞纳金和罚款总共几万元。半个月之后，汪有根打电话叫其去茶楼喝茶，在茶山路口汪有根车上，他拿了一个黄色的信封给其，说买点烟酒，算是心意，其推辞不掉就收下了，回家以后打开信封看，是5万元人民币，都是一百元一张的。另从九江回来之后，汪有根提出来请其和石元生吃饭，，地点在浙江路的唐人街酒店当时在场的有四个人，其、石元生、汪有根和吉马公司的王总，吃饭期间没有谈工作，只是互相认识了下。（3）被告人汪有根的供述与辩解.证明：2013年大概10月份左右，景德镇市地税局稽查局的石元生打电话说要来公司稽查，其答复公司的账都在省二建九江财务公司，必须去九江财务公司，其跟九江财务公司分管这一片的会计胡永昌联系后，就给石元生打了电话，确定了时间，并把胡永昌的电话，以及九江财务公司的地址都告诉了他。大概第二天，石元生他们就过去了，他们结束了之后，其打电话给胡永昌问检查情况怎么样，胡永昌说还好，其又给石元生打电话，问他检查情况还好不，他反问是否问了胡永昌检查的情况，其说问了，胡永昌说检查情况还好。石元生说：“还好啊？公司还是有问题，但是可大可小”，他的意思就是情况不好。听到这个情况，其感觉检查情况不妙，明白他是要钱。因为其和石元生不认识，于是给景德镇市地税局稽查局的蒋云勇打了电话，其和蒋云勇比较熟，问他是否认识石元生，他说认识，其要求蒋云勇帮忙约石元生见个面，后来蒋云勇回电话，说约好了石元生。当天晚上，其、石元生、蒋云勇和福建吉马公司的王总四人一起在唐人街酒店吃了晚饭，吃饭期间，没聊什么，吃完饭之后，石元生先走。第二天上午，其给石元生打了电话，说想和他约个地方见个面，他说就约在他家附近的十八渡见面，见面后其提出检查的事情叫他帮帮忙，给了他二万块钱，他说领导那里还要考虑，意思就是嫌少了。又过了一天，其又加了一万块钱，总共3万块钱，开车来到他家楼下，在车上把3万钱给了他，他收下了。在这件事的整个过程中，记得一共送出去了8-10万元，经过回忆，只给了石元生3万元，其余的钱应该是送给了蒋云勇，但是由于时间比较长，具体的时间和地点印象比较模糊。其送钱目的是想大事化小，小事化了，因为不懂财务，又怕公司税务这块出事，就拿了8-10万元出“摆平”这个事。被告人汪有根辩解，送给石元生3万元、蒋云勇5万元是他们索贿的。辩护人辩护意见：指控汪有根为谋取不正当利益，送给了时任景德镇市地方税务局干部石元生3万元、蒋云勇5万元，不能认定，理由如下：（1）从本案石元生、蒋云勇及汪有根的笔录材料来看，上述款项都是石元生、蒋云勇向汪有根索取的，并非汪有根主动送给石元生或蒋云勇的。（2）汪有根没有任何请托事项需要石元生或蒋云勇来办理，也没有从石元生或蒋云勇手中获得不正当利益。（3）在二建公司的财务人员数次声明经税务稽查审计没有问题的情况下，在税务稽查官三番五次说公司因《外出经营活动税收管理证明》过期，将要受到到严厉处罚的情况下，汪有根在迫不得已、且不懂法的情况下只能送钱给他们，两位税务人员收到钱之后，就再也没有找过汪有根及其分公司的麻烦。（4）石元生在其笔录（预审卷四第17页16页）当中自己承认蒋云勇就抓住挂靠还是自营去接汪有根的业务，然后让汪有根送钱给石元生，他自己也得了钱。从上可知，以上两笔8万元系汪有根被勒索给予以石元生和蒋云勇的，且汪有根从他们身上没有获得任何不正当利益的，不是行贿，所以这两笔行贿金额不应当予以认定。本院认为，石元生、蒋云勇的证言均分别证实石元生收受汪有根3万元、蒋云勇收受汪有根5万元是被告人汪有根主动送的；依被告人汪有根的供述分析，被告人汪有根分别向石元生、蒋云勇送钱的目的是担心公司在税务方面出问题，以送钱的方式“摆平”公司税务上的事，没有证据证明被告人汪有根系被勒索而给予的，故该两笔共计8万元应认定系被告人汪有根为了谋取不正当利益，主动给予国家工作人员的财物。公诉机关指控的事实及罪名予以支持；被告人及其辩护人提出的意见不予采纳。3、2014年10月，被告人汪有根通过围标取得景东大道二期市政道路工程。为感谢时任国信宏城投资公司法人代表丁百川在项目上的帮助，2015年被告人汪有根委托李某将30万元人民币送给丁百川，后李某将其中10万元人民币送给了丁百川。对指控的这一事实，公诉人当庭宣读和出示了以下证据：（1）书证.①景东大道二期建设工程中标通知书、招标文件.证实：景德镇市国信宏城建设开发有限公司（法定代表人：丁百川）景德镇市景东大道二次建设工程（第二次）投标，2014年10月1日发布招标文件，2014年10月27日由江西省安装工程有限公司中标，中标价126271580.08元，工期730日。②赣东北物流园（一期）基础设施工程项目中标通知书、工程建设项目招标代理合同.证实：景德镇市国有资产经营管理有限公司的赣东北物流园（一期）基础设施工程项目，2015年3月24日由江西建工第四建筑有限责任公司中标，中标价123619411.70元，工期730日。③丁百川的任职文件，证实2014年5月21日，丁百川担任景德镇市国信宏城建设开发有限公司执行董事、总经理。（2）证人证言.A、丁百川的陈述.证明：2014年6月至2015年3月，丁百川任景德镇国信宏城建设开发有限公司执行董事、总经理。主持公司全面行政工作，负责协调本公司与上级主管部门和相关业务部门（包括施工单位）工作。该公司隶属于景德镇市国有资产经营管理有限公司，属于国有单位。该公司主要负责城市建设，土地开发，项目投资、管理、运作等。其在该公司任职期间主要是做了二大块，一个是景东大道二期延伸工程，另一块是赣东北综合物流园建设开发（包括罗家滩收费站西迁工程）。其任职期间收受了以下财物：1、大约在2015年2月左右，收受省二建公司的李总送的10万元人民币。2、大约在2015年初，还是收受这个李总送给的30万元现金。3、收受景德镇市国资委下属一个分公司负责人胡波送的一台二手凯迪拉克轿车（估计价格8万元左右）。4、2014年7、8月份，收受省二建公司李总送的一个大师瓷瓶。2015春节前这个李总还送了一箱地窖酒，这些钱物其都收下了。2014年6、7月份，其在景东大道项目部开始认识这个李总的，他说是省二建景德镇分公司的，做道路排水业务，想让景东大道施工方买他的排水管道，因为施工方买这个管道要甲方（其公司）认可，其时任景德镇国信宏城建设开发有限公司负责人，其认可后，施工方购买了他的管道，为此他送给其10万元现金，时间大约是2015年初，，地点在昌江大道太平洋酒店旁边见面当时其坐在李总的黑色帕萨特车副驾驶的座位上，李总拿出一个黑色塑料袋子，并说这是10万元钱，感谢在景东大道排水管道事项中给予他的帮忙。其提出要不打个借条，算借的。他说“这是送给你的钱”。他这么说后，其就不说借条的事，回到家里后，其把钱点了－下，共计是10万元现金，这些钱都是百元面值的人民币，总共有10扎，1扎1万元，10扎捆成一捆，其将这10万元钱给了老婆李萍，让她把钱放起来了。2015年初，李总在原市医药公司宿舍区车库旁边给了其一个深色的袋子，说袋子里面是30万元，是汪有根感谢其帮他们中标景东大道二期延伸工程的，并请其今后在工程施工和付款方面多关照他们，其收下了，到家之后把袋子打开发现里面是30万元现金，这些钱都是百元面值的人民币，总共有3捆，一捆10万元，记得这些钱全部给了老婆。李总送30万元的事情，汪有根应该知道，因为这30万元钱是汪有根送的，至于李总送的10万元，没有其他人知道。其与李总、汪有根、胡波之间没有债权债务或共同投资等关系。B、李某的陈述.证明：2014年上半年其认识了景德镇市国资委下属物流园的经理丁百川，因为其开办的厂在物流园管辖范围内，当时物流园工地需要水泥管，于是其通过一个叫刑严（景德镇市国土局上班）朋友得到了丁百川的手机号码，并直接打电话联系了他，并约他在物流园工地上见了第一次面，就这么认识了。之后其和丁百川熟悉起来，平时没事其会到丁百川工地上坐坐，和他一起吃过几次饭。大概是在2014年底到2015年初一天，好像是上午10点钟左右，汪有根打电话，说丁百川向他借30万元，他说他和丁百川不太熟悉，让其转交给丁百川，在春天花园建行门口汪有根把30万元现金给了其，是用黑色塑料袋装的，其将钱放在车子的后备箱里，并打电话给丁百川，约他当天晚上在太平洋酒店旁边的一家茶楼里见面，其到了茶楼后，丁百川说他一个远房亲戚出了车祸，急需用钱，就向汪有根借30万，其告诉丁百川，汪有根只给了10万，还有20万如果还要，就直接找汪有根要，不要再经其转手了。因为其感觉这根本不是朋友之间的借款关系，而是丁百川以工程的名义向汪有根要钱，之后其用汪有根装钱的黑色袋子，装了10万元现金给丁百川，这10万元都是票面100元，1万元1匝，共10匝，丁百川收下了，聊了一个多小时就各自走了，其还付了100多块钱的茶费。其认为借钱就是一个借口，所以就没有提写借条的事，丁百川也没说。过了一段时间，丁百川还找过其两三次，问要剩下的20万元钱，其觉得景东大道二期工程还是刚刚开工，以后事情说不清楚，一次性把钱全部给丁百川风险比较大，所以一直没给，想等工程完工验收后，再把这20万元给丁百川。其和汪有根认识了十几年，到现在，其的水泥构件厂产品的销售是以汪有根的工地为主，每年业务上的经济往来有几百万。他平时工地上资金周转困难，也会向其借点资金周转，有时算点利息，大多时候没有，二人关系很好。当时汪有根说因为其和丁百川接触时间比较长，丁百川也是其介绍给汪有根认识的，所以叫其将钱交给丁百川。其觉得汪有根应该是在规避风险，据其了解，汪有根一般是不太喜欢直接给人送现金的。剩余20万元一直在其处，在家里放了一个多月后，被其用于做生意了。其和丁百川之间没有什么经济往来，其都是和施工方直接发生交易，从来都不和甲方发生关系，因为做这行的全市只有三家，业务量很大，当时厂里经常都来不及做。（3）被告人汪有根的供述与辩解.证明：大约是2014年12月份，景东大道二期市政道路工程开工后的一天，在工地上（建桥的位置），丁百川提出按照工程总造价0.5%给他好处费，大约70万元，当时其讲工程刚开工，考虑一下再答复，其担心丁百川刁难和拖欠工程款，也为了施工方与业主方之间的关系，最后决定送给他30万元。因在工地上其看李某跟丁百川很熟，讲话很随便，就跟李某讲丁百川要向其要好处费，其不愿直接和丁百川打交道，明天拿30万元叫他帮忙送给丁百川，第二天，其让李某到安宇项目工地上，将装30万元现金的黑色塑料袋给李某，让他帮忙转交给丁百川，后来李某打电话告诉钱已经给了丁百川。被告人汪有根辩解，丁百川30万元是他主动索要，于是其通过李某送给他的；辩护人辩护意见：指控汪有根为谋取不正当利益，送给了时任国信宏城投资公司总经理丁百川30万元人民币，不能认定，理由如下：（1）《刑法》第三百八十九条第三款规定：“因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。”（2）汪有根和李某的笔录完全能够证明丁百川曾多次向汪有根勒索，勒索金额高达70万元人民币（按照工程总造价1.2亿的0.5%），汪有根非常讨厌丁百川，多次予以拒绝，但是，丁百川又以家里有事为由，找汪有根借款30万元，汪有根迫于无奈和压力，不得不送30万元给丁百川，由于心生厌恶都不愿意亲眼见到丁百川，还特意委托李某代送；（3）从汪有根、李某和丁百川的笔录来分析研究，不难得出结论：汪有根既没有任何请托事项委托过丁百川，也没有从丁百川那里获得过任何不正当利益，更值得一提的是招标单位本应退还给投标人（实际施工人汪有根）的701931.79元招标代理费，至今为止都没有退还，汪有根从丁百川那里连正当权益都没有得到维护，根本就不存在感谢丁百川。因此，根据上述事实和法律规定，在证据比例达到3对1的情况下，完全可以认定汪有根因被丁百川勒索而被动给予丁百川30万元，且汪有根没有获得任何不正当利益，所以不是行贿。这30万元行贿数额也应当不予认定。（4）退一万步说即使是汪有根主动送30万元（其中既遂10万）给丁百川，同样也不构成行贿。辩护人认为依据有利于犯罪嫌疑人的原则，该起行贿罪同样不能认定。因此，即使人民法院认定汪有根送给了丁百川30万元（10万既遂），但是，并没有谋取不正当利益，所以这30万元同样不能认定。本院认为，被告人汪有根供述该30万元是丁百川主动索取，其担心丁百川刁难和拖欠工程款，也为了施工方与业主方之间的关系，最后决定送给他30万元；证人李某的证言证实该30万元系丁百川向被告人汪有根的“借款”，虽与被告人汪有根供述能相印证，但汪有根、李某的供述与丁百川的证言相互矛盾，综合考量被告人汪有根与李某二人的特殊身份及在本案中的利害关系、证言效力，不足以认定30万元系丁百川主动索取；辩护人提出汪有根没有谋取不正当利益，经查，《刑法》第三百八十九条第一款规定“为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿”，只要行贿人主观上有意图谋取不正当利益的故意，就应当予以认定为了谋取不正当利益，行贿人是否获得不正当利益不影响本罪的成立，被告人汪有根实际没有获得不正当利益是因丁百川在接手本案工程后不久的2015年3月被调离了国信宏城投资公司，工程相关事务不再由丁百川负责管理。故对被告人及其辩护人提出的意见不予采纳。（二）串通投标罪2014年，景德镇市景东大道二期建设工程进行投标，时任省二建景德镇分公司经理的被告人汪有根为了提高自己的中标概率，于2014年8-9月份的第二次招标中，通过省二建公司李晓玉分别与江西省安装工程有限公司（下简称省安装公司）、江西建工第三建筑有限责任公司（下简称省三建公司）、中国第四冶金建设有限责任公司（下简称四冶公司）、江西中煤建设集团有限公司（下简称中煤公司）相关负责人员联系，请求上述公司参与景东大道二期工程陪标。后二建公司因被取消投标资格，被告人汪有根又通过省二建公司商量由省安装公司中标。在被告人汪有根将相关投标保证金及陪标费交给四家公司后，通过串通投标报价方式，以省安装公司名义顺利中标，中标价为126271580.08元。后被告人汪有根与省安装公司签订内部承包协议，由其实际承建该工程并向省安装公司缴纳项目管理费。对指控该事实，公诉人当庭宣读和出示了以下证据：1.书证.⑴省二建公司证明及营业执照.证明：省二建公司于2010年1月8日注册成立，，住所地在南昌市青云谱区法定代表人：徐小勇；该公司于2017年10月20日出具证明“汪有根同志，自2010年4月至今，江西建工第二建筑有限责任公司聘任其为景德镇分公司经理”。⑵关于景东大道二期工程招投标的相关书证.①重点工程招标审批表、江西省房屋建筑和市政府基础设施工程施工招标情况告知书、江西省房屋建筑和市政府基础设施工程施工招标招标人（自行）招标备考表、江西省房屋建筑和市政府基础设施工程施工招标公告、江西省房屋建筑和市政府基础设施工程施工招标公告（变更）.证明：景东大道二期工程2014年2月24日申请招标，招标单位景德镇市国信宏城建设开发有限公司，2014年3月4日，景德镇市重点工程建设办公室批准进行自主招标，报名时间由2014.3.5-2014.3.9更改为2014.3.10-2014.3.14.②重点工程招标审批表、江西省房屋建筑和市政府基础设施工程施工招标公告、施工招标情况告知书、招标人（自行）招标备案表.证明：景东大道二期工程2014年8月29日第二次申请公告招标，招标单位景德镇市国信宏城建设开发有限公司，法定代表人为丁百川。③评标报告书、招投标保证金收取情况汇总表、招投标情况书面报告.证明：2014.8.29发出招标公告，2014.10.22对景东大道二期建设工程（第二次）招标进行评标，投标申请人有四家，分别为中煤公司（投标报价127155900.42元）、省安装公司（委托人注册建造师：周尔军，投标报价126271580.08元）、省三建公司（投标报价126503714.83元）、四冶公司（投标报价126647425.74元），四家投标申请人均已将80万元投标保证金打入指定账户，评标委员会推荐的第一中标顺序人为省安装公司。⑶情况说明.省二建筑公司于2017.10.27出具“我司参与了景东大道二期建设工程的投标，在投标过程中未收取其他单位或个人任何费用”。⑷省安装公司参与景东大道二期工程投标的投标书及相关资料.证明：省安装公司委托注册建造师周尔军参加景东大道二期工程投标，打入指定账户80万元投标保证金，投标总报价126271580.08元。⑸省安装公司内部承包协议书.证明：2015.6.29省安装公司将景德镇市大道二期工程承包给被告人汪有根实施施工。⑹建设银行单位用户专用回单等财务凭证.证明：2014.10.15汪有根将景东大道二期80万元投标保证金付给省安装公司，2014.10.17省安装公司将该款支付给景德镇市公共资源中心，2015.6.1景德镇市公共资源中心将80万元投标保证金退回省安装公司，2015.6.8省安装公司将该款退回被告人汪有根。⑺明细分类账、工程项目交款申请单等财务凭证.证明：由于承接景东大道二期工程，汪有根向省安装公司缴纳管理费2757601.03元。⑻省三建公司关于参加景东大道二期工程投标的情况说明、财务凭证。证明：省三建公司收取投标费用56883元，声明属正常实际发生的投标费用。80万投标保证金于2014.10.17转入省三建公司账户后汇入投标保证金指定账户，招标结束后于2014.10.28退回。⑼营业执照、分工文件、财务凭证.证明：中煤公司于2001年8月9日注册成立，，住所地南昌市青云谱区法定代表人：张明锋；2014.8.7调整分工后，渠慧博任公司副总经理，协助总经理分管国内市场处、审计预算处、中煤房建、中煤建安、建设成本控制考核及公司人力资源管理和培训中心。中煤公司账户于2014.9.2收到江彩娟（二建景德镇分公司财务人员）转来的60万元；2014.10.17中煤公司将80万元打入景东大道二期建设工程的投标保证金指定账户。2.证人证言.①李晓玉（省二建公司总经理助理）证言.证明：李晓玉于2013年7、8月份任二建公司经营管理部长，2014年3月任公司总经理助理（兼经营部部长至2014年底）至今。经营部主要是管理公司投标介绍信、登记项目投标信息、管理投标资质证书。具体来说，经营部有人专门负责查询省内项目投标信息，发现有可以投的项目就登记下来，同时筛选一下公司是否符合这个项目的报名条件，对于区域项目就和区域分公司联系，问他们是否有意愿参加投标，如果区域分公司自己先得到招标信息，他们就会和经营部联系。区域分公司确定要投这个项目，经营部就把投标权锁定给这个区域分公司，不再答应其他人用省二建的名义去投标，之后经营部就提供投标所需要证件给公司业务部或者区域分公司去制作标书，再办理项目投标报名、参与现场投标这些事情由公司业务部或者区域分公司负责，经营部负责把借出去的投标证件回收。省二建公司是国有建筑企业，省二建景德镇分公司是二建公司的区域分公司，景德镇分公司在经营活动中是完全独立的，它完全自负盈亏，只是在投标过程中是以省二建公司名义来投标，中标之后工程就由景德镇分公司自己来做，由景德镇分公司向二建公司交管理费，项目建设由公司监管。汪有根是省二建公司景德镇分公司经理。因为其担任过省二建公司经营部部长，所以和汪有根有过工作接触。景东大道二期工程大概是在2014年8月份发布的招标公告，那时其任省二建公司经营部部长，汪有根提出要以省二建公司的名义去投标，其同意了，汪有根还提出，为了让中标几率大点，请其帮忙多联系几家公司来陪标，其也答应了，于是其就与四冶公司、中煤公司、江西建工集团及其下属的省一建公司、省三建公司，省四建公司、省安装公司的经营部长们打电话，说明景德镇分公司要投景东大道二期工程的标，请这些公司把投标权给二建公司，这些公司都答应了，其就告诉汪有根这些公司答应把投标权给他，还把这些公司相关人员的联系方式告诉他，让汪有根自己去和这些公司联系，记得当天汪有根就回了电话，说他和中煤公司和四冶公司联系好了，他们会帮忙参加陪标，陪标就是把投标权给了景德镇分公司，如果这些公司中标就将这个工程给景德镇分公司来做，如果这些公司来没有中标，投标费用就由景德镇分公司来出。当时为了支持省属大型建筑企业的发展，省政府出台了一个12号文，这个文件规定市政工程类有八家公司享受政策支持，可以免资格预审直接进入正式投标。这八家企业就是二建公司和中煤公司、四冶公司、省建工集团、省一建公司、省三建公司、省四建公司、省安装公司，这些企业在投标过程中有很大的优势，所以其帮忙联系了这几家公司。记得当时省二建公司的投标资料有点问题，被取消了投标资格，结果是省安装公司中标，省安装公司也是江西建工集团下属的企业，最后省安装公司还是把这个工程给汪有根做了。因为汪有根是省二建景德镇分公司的负责人，如果省二建公司中标，他就按照合同约定向二建公司交纳管理费，但因省二建公司被取消了投标资格，所以汪有根只需要承担二建公司参加报名的一些基本费用，金额也不大，都是由汪有根拿现金支付的。汪有根联系中煤公司、四冶公司、省安装公司、省四建公司等企业参与景东大道二期工程的投标，是要付费用的。一般来说，建工集团内部的几家企业在投标的工作中，只按实际发生的费用收取，一般就是制作标书、人员出差等这些开支，不收取额外的费用。建工集团外的企业，他们通常会多收费用作为报酬，这个事情都是汪有根去跟中煤公司、四冶公司谈的，给了多少钱其不清楚。汪有根没有向其支付报酬，因为他的业务也是二建公司的业务，其是以公司经营部工作人员的身份帮他们协调这事，这是其的本职工作。②向洪江（省安装公司副总经理）证言.证明：江西建工建筑安装有限公司和江西省安装工程有限公司是同一家公司，原来叫江西省安装工程有限公司，后更名为江西建工建筑安装有限公司。2012年始其任省安装公司副总经理，主要分管公司经营部和法务部。其认识省二建景德镇分公司经理汪有根，大约在2014年的8、9月份的一天上午，省二建公司的经营部长李晓玉给其打电话，说省二建景德镇分公司的汪有根想中标景东大道工程，还说汪有根施工能力很强，如果把工程给汪有根做也有保障，如果省安装公司中标景东大道工程，能否把这个工程给汪有根做，其答复她说要请示领导再定。之后其向董事长汇报了这个事情，经过公司领导一起商讨，大家都认为可以把这个工程交给汪有根做，并将结果告诉李晓玉，过了不久，汪有根一个人到省安装公司办公室，希望安装公司中标后能够把这个工程交给他来做，其回答可以，叫他先去办手续。之后汪有根到经营部办理了投标登记手续，汪有根在安装公司交纳两千元的项目介绍信保证金，如果省安装公司中标了这个项目，就把这个项目交给汪有根来施工，不会再让别人去实施这个项目了。之后由安装公司经营部和投标中心编制标书，当时景东大道工程投标负责人是经营部的工作人员熊冰。2014年10月份的时候，景东大道工程开标，省安装公司中标了这个工程，就与汪有根签订了工程内部承包协议。参加景东大道工程的投标有省安装公司、省建工集团下属的省一建公司、省二建公司、省三建公司、省四建公司，其记得中煤公司也参加了投标，当时12号文规定的企业应该都会参加。省安装公司的投标中心根据招标文件的规定编制标书，封好标之后就把标书交给经营部的熊冰，由熊冰带着标书和建筑师一起到景德镇市公共资源交易中心去参加开标。汪有根到安装公司办了投标登记手续的时候，双方就协商好，工程的投标保证金80万由汪有根付，如果没有中标的话，安装公司会把这个投标保证金退还给汪有根的，经营部做好申请单，安排财务把这80万元投标保证金交到景德镇市公共资源交易中心指定的账户。安装公司中标后将80万元用于该项目的一些开支，主要有招标代理费用、交易中心的交易费用、人员差旅费和标书制作费等，另外按照汪有根和安装公司签订内部承包协议，他要向安装公司缴纳管理费。因省安装公司是实际中标单位，景东大道工程的工程款都由业主单位打到省安装公司的账上，公司就按照约定的比例把项目管理费直接从工程款中扣下来，再把剩余的工程款交给汪有根，具体多少其不清楚要到财务上去查。③熊冰（省安装公司经营部副部长）证言.证明：2008年，其在省安装公司经营部工作，2017年10月9日开始任公司经营部副部长。公司成立于1958年，名称为江西省工业设备安装公司，在2009年国企改制时，改名为江西省安装工程有限责任公司，后建工集团为了统一名称，改成江西建工建筑安装有限责任公司，这两个公司实际上都是同一家公司。大概是2014年3月份的时候，景东大道工程在网上招标，其发现公司符合报名条件，于是下载了景东大道的招标文件，报领导同意之后安排其去现场报名，记得报名的地点在景德镇的项目部，报名之后就是资格审查，安装公司通过了资格审查，大概是在2014年4月中旬的样子，招标代理说第一次投标的资格审查取消了。一直到2014年8月份的时候，景东大道工程重新出了招标公告，其下载了资格预审文件并报名，又去景德镇市公共资源交易中心参加了资格审查，资格审查通过后，下载招标文件，将招标文件交给公司的投标中心，让他们按照要求制作标书。2014年10月21日，其从投标中心刘洁主任那里拿到了密封好的标书，第二天其和项目经理周尔军一起到景德镇参加开标，省安装公司排名第一，过了公示期，其去景德镇取回了中标通知书，并把中标通知书交给经营部的涂海部长，其的工作就到这里为止。在这个项目开标之前，其要到财务上去沟通交投标保证金的事情，财务人员说已经有人把景东大道的投标保证金80万元交过来了，所以这个项目的投标保证金不是安装公司自己出的，之后公司财务就把投标保证金的转账凭证给了其，记得上面的汇款人是一个三个字的人名，具体情况不记得了，应该是公司把这个项目的投标权转让出去了，只有公司把投标权转让给别人，投标保证金才由别人出。工程投标权转让意思是如果有人要以省安装公司的名义去投标，他就要先到公司办理投标登记手续，公司就不会再同意其他人以公司的名义去投这个项目，如果公司中标了这个项目，公司就要将这个项目交给来办投标权登记的人做。按一般的情况，投标保证金都会退回给报名单位。后来从这个工程的项目经理周尔军那里听说，这个项目实际上是省二建公司景德镇分公司经理汪经理（叫不来名字）做。标书的制作是公司投标中心负责，这个费用由工程的实际承包人付给投标中心，参加投标的人员的差旅费，项目经理的出场费用都是其先垫付，景东大道工程开完标后，由工程的实际承包人把钱交给公司经营部，其到公司经营部去报销之前垫付的费用。省二建景德镇分公司的汪经理做景东大道工程，要向省安装公司缴纳费用，具体怎么交的其不清楚。④丁国老（省三建公司副总经理）证言.证明：2010年任省三建经营部部长，2012年开始担任总经理助理兼市场开发部（经营部与投标中心合并更名）部长，2014年4月份开始担任省三建副总经理，分管市场开发部、投标中心、预算造价部，2012年初省三建公司的经营部和投标中心合并为市场开发部，其担任市场开发部部长。大致到了2014年7、8月份，又把投标中心分出来单独成立了一个部门。省三建公司参与了景东大道工程的投标，当时其分管公司的市场开发部，记得景东大道工程进行过两次招标，这两次投标公司都参加了，2014年3月份左右，景东大道工程发布招标公告前，省二建公司的李晓玉给其打电话，说省二建景德镇分公司的汪有根想做这个项目，让其公司也报名参与投标，到时候配合省二建公司，尽量让省二建公司提高中标概率，其同意了，虽然其没和汪有根接触过，但他做工程的口碑还是很好的，建工系统都知道，其就跟公司市场开发部的占娟说了，让她跟进景东大道工程投标事情，之后占娟去报名参与投标和办理资格预审，但不知道什么原因取消了招标。到了2014年8月份的时候，省二建的李总（李晓玉）又打了电话说景东大道工程二次公告了，希望能继续支持汪有根，让他以省二建的名义中标，其也答应了，并安排占娟去报名并参与投标，但因省二建递交的资料出现了问题被取消了投标资格，李晓玉又打电话说省安装公司的法人代表是景德镇人，让其配合省安公司投标，这样还是在集团内部消化，其也理解，答应了帮忙，最终省安装公司中标景东大道工程。第一次李晓玉打电话，其提出投标保证金要汪有根出，李晓玉说没问题，到了工程交保证金的时候，占娟联系汪有根把80万元投标保证金打到三建公司的账上，公司再把这80万元交到交易中心去。后来三建公司没有中标，交易中心把这80万元退还给公司，公司又把这80万元投资保证金都退回到汪有根账户；帮忙参与投标的标书制作费、建造师出场费、人员差旅费等，也是汪有根来出的，因为建工系统内部都有默契，这个费用由对方出。公司标书做好之后，其将公司的报价区间告诉了李晓玉，她那边就知道怎么报价，这样他们的报价就更有竞争力，相对也容易中标。⑤占娟（省三公司职员）证言.证明：三建公司投标时，领导会按轮的办法把一些工程交给每个职员，并说明是自投还是陪标。2014年8月份，市场开发部部长胡根发按轮标的方式将景德镇市景东大道工程标交给其，并说这个标是配合省安装公司的，其就先下载招标文件，等于是报了名，然后准备公告要求的各种文件，主要是包括资质证书、营业执照、安全生产许可证、建造师证等，并前往景德镇市参加资格审查，三建公司通过了资格审查后，其就制作标书，技术标交给技术部做，商务标其和熊冰联系由省安装公司做，告诉他保证金80万及时打过来，还有开介绍信费、标书制作费、出席现场的开支、建造师的出场费，公司还会收预算费，大约这些费用5万元左右，这些投标费都是由熊冰给的。2014年10月份，在准备去参加开标的前一天，其让技术部和省安装公司把技术标书和商务标书送过来进行封标，第二天，和项目经理一同带着标书到景德镇市公共资源交易中心现场开标，开完标后，是省安装公司排序第一，省安装公司中标。⑥宣红春（四冶公司南昌分公司经理）证言.证明：中国四冶南昌分公司是中国四冶的分公司，对外开展业务都是以中国四冶名义来进行，但南昌分公司在经营上是完全独立的。其主要是对南昌分公司参与的招投标工作进行管理。2014年3、4月份，其在网上看到景东大道工程发布招标公告，省二建经营部的李晓玉打电话，说省二建景德镇分公司想做这个工程，二建公司会去投标，请其也报名参加投标，配合下他们，以提高他们的中标概率，其同意了，并安排经营部的魏丽跟踪这个事，参加了报名，后来不知道什么原因，这次招投标被取消了。2014年8月份，景东大道工程第二次发布了招标公告，省二建公司李晓玉又打电话，确认能不能继续帮忙参加投标，其说可以，但要支付投标费用，李晓玉答应了，过了不久，景德镇分公司的人就把约60万元投标费用送来了，魏丽收下，之后购买招标文件、制作标书参加投标，标书制作过程中，其和李晓玉商量景东大道投标报价的事情，之后其按商量好的报价制作标书，交到景德镇市公共资源交易中心。保证金80万元是其自己出的。⑦魏丽（四冶公司南昌分公司职员）证言.证明：四冶公司南昌分公司是以总公司的名义来接项目，分公司是宣总承包的，她向总公司交固定的费用，由宣总自负盈亏。景德镇市景东大道工程是2014年招的标，大约是2014年3月份，宣总让其报名投这个标，并说是配合省二建公司投标，于是其就去报名，但后来一直没有消息。2014年8月份，宣经理说，景东大道工程重新招标，其再次组织投标资料参加资格预审，只有四家公司通过了预审：中煤公司、省三建公司、中冶公司和省安装公司，最后是省安装公司中标。景东大道的投标保证金80万元是南昌分公司出的，开完标后，景德镇市公共资源交易中心再把投标保证金退回。记得投标费用大约是60万元左右，2014年8、9月份的时候一天，宣总说，省二建景德镇分公司的人会跟其联系，把景东大道工程投标的费用拿过来，让其去对接下，过了不久，有个男的给其打了电话，说明了来意，其就约他在南昌高新附近见面，然后其开自己的白色的JEEP越野车（车牌号是赣Ａ×××**）过去了，到了之后，见到一个五十岁左右的男的，那个人跟其确认了身份，就把一个装满现金的塑料袋交给了其说：“这是给你们的投标费用”，其把钱放到自己车子上就离开了，回到公司之后，打开袋子数了下，印象中有60万元左右，就把钱放在了公司的保险柜里面，并电话告诉宣总景德镇分公司把投标费用拿过来了。⑧胡丰雪（中煤公司市场开发处副处长）证言.证明：当时其任中煤公司市场开发部副部长，罗凌任部长，分管的公司领导是渠慧博。2014年2、3月份，公司市场开发部在招标信息发布平台上发现了景东大道工程的招标信息，部长罗凌决定去投这个项目，由其安排魏曼来具体经办这个项目投标的事情，当时就报名并进行了资格预审，资格预审的时候，其接到了省二建公司李晓玉的电话，她说有个景德镇的朋友想做这个工程，问中标后能不能把这个工程给她的那个朋友做，其说不能决定，后接到了李晓玉的那个朋友打来的电话，是个男的，他说想做景东大道工程，问中煤公司能否帮忙把这个工程交给他来做，我说我没这个权限，后来那个人跟公司领导联系了，公司领导答应把这个工程给他做，并和我说了这个事情（现在确定不了是副总经理渠慧博还是罗凌部长），后来这个工程投标不知什么原因取消了。2014年8、9月份，那个男的打电话要公司账号，说他要把投标费用付给中煤公司，其就把公司账号给了他，之后其到公司财务查看60万元投标费用已经进了账，公司财务上是以咨询费的名义来办理这笔投标费用入账的。景东大道工程二次公告，中煤公司参加了报名，还是由魏曼负责，标书是魏曼制作的，封标也是由魏曼来完成的。2014年国庆前后，工程开标，中煤公司没有中标，标书报价由其、预算员许响红和一个熟悉市政道路工程的技术员一起商量，定了这个工程投标的报价区间，并把这个报价区间报给部长同意。后来李晓玉的那个朋友打电话，要中煤公司的报价区间，其就把公司的报价区间在电话里告诉了他，并在报价区间里选择了一个价格，让魏曼按照确定的价格制作标书投标。投标保证金80万是公司自己出的，并交到景德镇市公共资源交易中心指定的账户。⑨渠汇博（江西省煤田地质局调研员）证言.证明：2012年2月到2017年8月，其任中煤公司副总经理，2017年8月回到江西省煤田地质局局机关调研员。2012年2月份分管中煤公司人力资源处、审计监察处和信息中心，2014年8月7日分管国内市场处，国内市场处有十个人左右，罗凌是国内市场处处长，胡丰雪是副处长，下面还有魏曼、董小非、李淑芳等人，这些人负责投标文件的编制和投标工作。2014年8月，景东大道工程已经开始招标，罗凌和胡丰雪向其汇报，说公司之前就定了配合省二建公司投这个标，其表示同意。之后其接到省二建公司李晓玉的电话，说希望中煤公司能够参与景东大道工程投标，帮忙让他们公司中标，其答复她说，反正之前已经定了，你们去办就是了。后面的事情是罗凌和胡丰雪安排，80万元的投标保证金是其签字同意的。当时省内投标市场也有行业的潜规则，公司参与景东大道工程的投标是为了帮助提高省二建公司的中标概率，尽量让他们中标，所以中煤公司要收取一定的费用，记得罗凌或者胡丰雪说要收60万元的费用，其告诉他们一定要走公司帐，后来这60万元费用打到中煤公司。市场处做这个工程的标书时，工作人员把自己做的报价区间跟对方沟通好，根据对方提出来的意见确定自己的最终报价，这样可以让对方容易中标。3.被告人汪有根供述与辩解.证明：景东大道工程是在景德镇市东三路到黄泥头的一条道路，总长度大约2.4公里，还包括一座桥，业主单位是景德镇市国信宏城建设开发有限公司。这个项目是2014年上半年的时候发布的招标信息，之后进行了公开报名和资格预审，但后来不知道什么原因把结果废除了，8月份又重新组织了招标。其是在2014年9月份左右参与了投标，最后借用省安装公司的名义中标，中标价大约是1.2亿元左右，2014年11月份开始进场施工的，目前整个工程已经完工了，但是还没有办理完审计结算。大概是在2014年9月份的一天上午，省二建公司经营部的负责人（记不到是朱盛霞还是李小玉）给其打电话说景东大道二期建设工程第二次招标开始了，问景德镇分公司愿不愿意去投这个标。其说景德镇公司肯定要去投这个标，并让她赶紧和中煤公司、四冶公司联系好，让这两个公司帮忙陪标，后朱盛霞或者李小玉回电话，说已经跟中煤公司、四冶公司谈好了，但这两个公司要其按标价5%的支付陪标费用，即每家65万元，其同意了，她还把这两个公司经营部负责对接人的手机号码给了其，于是其从公司的财务人员江彩娟处取了130万元现金，用大塑料袋把钱分好，每袋65万元放到车子后备箱，开着自己的奥迪车（车牌是赣Ｈ×××**）到南昌去联系陪标的事情。到了南昌瑶湖附近，其先电话联系四冶公司对接人，接电话的是个女的，约定在高新大道路边的一个地方见面，大概过了半个小时，那个女的就开了一部白色的越野车过来了，其确认了她是四冶公司经营部的联系人后，将一个装有65万元现金的塑料袋子放到她车子的后座上，说这是陪标费，她就开车走了。接着其又打电话给中煤公司的联系人，接电话的是个男的，二人约定南昌象湖边上的昌南路见面，二人通过电话确认了对方身份，其说明是省二建景德镇分公司的，现在给付陪标费，他说好的，于是其从后备箱把装有65万元陪标费的塑料袋子通过车窗递给了他，他接过钱就开车走了，之后其联系了朱盛霞或者李小玉，说陪标费的事情办好了，然后开车回景德镇市。景东大道二期工程报名投标的有省建工集团下属省一建、省二建、省三建、省四建、省安装公司，另外还有之前约来的中煤公司、四冶公司，共七家单位。资格预审的时候，省四建、省一建和省二建因资料问题也被取消了资格，最后正式参与投标的公司只有省安装公司、省三建公司和中煤公司、四冶公司。省二建被打掉了以后，其到南昌去找省二建公司的法人代表陶立新（他也是省建工集团的副总），陶总说这是集团内部调剂的事情，就争取让安装公司中标，再交由其来做，管理费由省安装公司和省二建分成，省安装公司得30%，省二建公司得70%。四家公司中，省安装公司、省三建公司都是省建工集团下属的企业，可以内部调剂的，因为之前联系好了中煤公司、四冶公司来陪标，所以最后省安装公司中标了，并派了项目经理和五大员过来监督施工安全和工程质量，其他的事情都是其负责，包括组织人员施工和购买材料等事情，这个工程是其实际承建的，做这个工程的盈亏也是其负责，跟省安装公司没有关系。邀请中煤公司、四冶公司来陪标是因为当时江西省政府发布了一个12号的文件，为了支持省属大型建筑企业的发展，规定有8家市政工程类企业参与投标可以免资格预审，其中江西建工集团及其下属就有6家，还有两家就是中煤公司、四冶公司，对于景东大道这种市政类工程，只要把这6家企业联系好，中标的概率就达到99%以上了。因为其本来就是省二建景德镇分公司的经理，这事应该是省建工集团统一协调的，其没有参与，他们本来就是关联企业，不需要其再单独去联系，其按工程总造价的三个多点向公司缴纳管理费，但中煤公司、四冶公司不属于建工集团内部企业，所以要单独跟他们沟通好，让他们报名陪标，这样才容易顺利中标。其付给中煤公司、四冶公司各65万元的费用是让他们报名参加景东大道工程的投标，如果他们两家公司没有中标，这65万元就算他们的陪标费用，这个钱也是市场的惯例，如果他们自己中标，就会把钱退还，所以这65万元就算其付给他们的陪标费。投标保证金是这些公司自己出钱交纳的，因为省建工集团下属企业中标的话，其会向中标单位交管理费，这个费用也不少，就包含了为投标所花费的钱。对于中煤公司、四冶公司来说，其已经付了65万元陪标费给他们，是包干的费用，包含了为投标所指出标书制作、人工差旅费、经济补偿等全部费用。被告人汪有根辩解，针对串通投标，其没有权利参加投标，是公司决定的，且其没有参与和联系那几家参与投标的公司，只是李晓玉叫其去交投标保证金。辩护人的辩护意见是：汪有根不构成串通投标罪，理由如下：（1）汪有根不具备串通投标罪的构成要件。第一、汪有根不具备串通投标罪的主体要件。串通投标罪的主体是特殊主体，只能是招标人或投标人，或招、投标单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员。汪有根既不是投标人，也不是投标单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，不具备串通投标罪的主体资格。第二、汪有根没有串通投标罪的主观故意。串通投标罪在主观方面必须是出于故意，即行为人明知自己串通投标的行为会损害招标人、其他投标人的利益，或者国家、集体、公民的合法利益，但仍任意为之，并希望或放任这种危害后果的发生。公诉人当庭出示的证据只能证明汪有根具有想承建景德镇市景东大道二期建设工程的主观故意。第三、汪有根不具备串通投标罪的客观要件。从本案来看，汪有根只做了三件事：一是请求省二建公司李晓玉（二建公司总经理助理系汪有根的领导）从江西省省属大型国有建筑企业中邀请有资质的大型公司参与投标，至于具体是邀请哪家、邀请多少家，均是由李晓玉决定的，这只是一种沟通宣传的手段；二是向被李晓玉联系的四家投标单位的账户各汇入80万元的投标保证金，三是分别向四家投标单位中的两家单位：四冶公司和中煤公司支付了65万元。《起诉书》关于汪有根通过四家公司串通投标报价方式，于2014年10月顺利以安装公司的名义中标景东二期工程建设工程的指控缺乏事实和法律依据。公诉机关当庭出示的证据只能证明汪有根与二建公司的李晓玉互通了几个电话，既没有证据证明汪有根参与了安装公司投标书的制作过程，也没有证据证明汪有根与四家投标单位的工作人员就投标具体事宜进行过沟通与交流，更没有证据证明汪有根代表安装公司与其它三家投标单位进行了暗箱操作相互串通投标报价，通过真实的招投标程序让安装公司中标，从而违背了招投标法保护的公开公正的招投标秩序。既然上述证据都没有，汪有根如何构成“串通”投标罪呢？最为关键的是，公诉机关没有任何证据能够证明汪有根已经得知安装公司究竟是如何报价的、标底是多少、如何制作投标书的，在这种情况下，汪有根拿什么资料或信息来与其它三家参与投标的单位进行相互串通报价呢，既然上述证据都没有，汪有根如何构成“串通”投标罪呢？串通证据的缺失是本案指控不可回避的焦点，恳请法庭对此充分注意。从上可知，既然公诉机关指控汪有根构成串通投标罪，则必须出具证明以下三个事实：1、谁在串？2、和谁串？3、串什么？而到法庭辩论阶段为止，现有证据只能证明1、省二建公司李晓玉在串；2、李晓玉和其它四家投标单位中与工程建设招投标有关的部门在串；3、串的内容目前只能证明要求四家投标公司参与投标，至于串的内容中是否包括景东二期工程投标如何报价、标底是多少、如何制作投标书等，没有任何证据能够证明。从上可知，现有证据无法证明省安装公司、省三建公司、四冶公司、和中煤公司构成串通投标罪，退一万步说即使上述四家单位构成串通投标罪，在汪有根不具备上述四家单位员工身份的情况下，汪有根依法同样不构成串通投标罪。参与景东二期工程投标的四家单位均有可能中标，并非越低越容易中标。因为经过规范化管理之后，招投标过程中单位中标具备不确定性、偶然性和不可控性。本工程的评标办法采用的“赣建字[2010]1号《江西省房屋建筑和市政基础设施工程施工招投标评标办法》中的《合理低价法》”。任何一个合理投标报价，都有机会中标，其中三个随机参数都是现场随机抽取的，任何人都无法左右。这四个参数中的任何一个数字的变化都直接影响中标结果。在合理报价范围内任何一家投标单位中标，都是合规、合法的，所以说安装公司能够中标，并非人为串通操作所致，而是随机产生。汪有根的行为并没有损害国家、集体、公民的合法利益。本罪属于情节犯，即只有情节严重的串通投标行为才构成犯罪。景东二期工程早已竣工通车，工程质量得到业主、行业以及社会的高度评价。从目前状况来看，在座的各位大多数人都应当驾车或乘车经过该路段，道路状况良好；从行为后果看，汪有根取得分包工程后，保质、保量、按期地完成了景东二期工程项目建设，既没有给招标人造成任何经济损失（招标人的招标价是1,31亿，而安装公司的投标价为1.26亿），也没有损害国家、集体、公民的合法权益，更没有造成恶劣的社会影响。并向安装公司上交了一定数额的管理费，不论从经济效益还是社会效果而言，汪有根的行为并没有损害国家、安装公司以及其它投标人的利益。公诉机关指控本案构成犯罪的逻辑，是汪有根通过李晓玉联系其它公司→汪有根替四家单位缴纳投标保证金、替两家公司缴纳陪标费→从而构成串通投标罪。本案汪有根通过李晓玉联系其它公司的事实不可否认，但是问题是没有任何证据指向安装公司中标和汪有根有任何关系，根本不能证明汪有根实施了串通行为。此外，公诉人当庭发表公诉意见时，说本案招投标金额为1.26亿元已经超过了200万元人民币因而属于情节严重，这是对法律的曲解，因为最高人民法院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（2010年5月17日公通字【2010】23号）第七十六条第（三）项规定中标项目金额在二百万元以上的只构成立案标准，并没有达到情节严重的标准。从上可知，罪刑法定原则是刑法不能撼动的基本原则，本案的定罪必须严格以串通投标罪的犯罪构成要件为标准，在不具备串通投标罪犯罪构成要件的前提下，汪有根当然不构成串通投标罪。本院认为，犯罪主体方面，虽然被告人汪有根不是景东大道二期工程名义上的投标人，但李晓玉和中煤公司、四冶公司及省一建、三建、四建、安装公司相互串通投标景东大道二期工程、相互串通投标报价均是受被告人汪有根所托，所有投标人的投标行为都是围绕被告人汪有根能最终承建该工程而实施的，最终亦由被告人汪有根实际承建，可认定被告人汪有根为该工程实际投标人；客体方面串通投标罪不仅侵犯了其他投标人、招标人，或者国家、集体、公民的合法权益外，又侵犯社会主义市场经济的自由交易和公平竞争秩序，被告人汪有根为达到特定投标人中标而串通投标报价，其行为扰乱了投标市场秩序；客观方面被告人汪有根委托李晓玉与其他投标人私下确定中标人，约定给予未中标的其他投标人以补偿费，并以向“中煤公司”、“四冶公司”各支付65万元“陪标费”及替江西建工集团下属四家投标公司缴纳80万元保证金及支付“陪标费用”，实施了串通投标行为；主观方面被告人汪有根为了使特定投标人中标以达到自己承建该工程的目的，而有意实施上述行为，意志因素属故意。综上，其行为符合串通投标罪的构成要件。辩护人提出中标项目金额达到200万元以上只是立案标准，并非情节严重标准，经查，被告人汪有根以支付“陪标费”、“保证金“及“陪标费用”的方式，私下与多家投标单位串通投标报价，最终使特定投标人中标项目金额1.26亿余元，在无最高人民法院相关司法解释明确“情节严重”标准情况下，应参照最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》之规定执行，应认定被告人汪有根的行为属情节严重，综上，被告人汪有根的行为已构成串通投标罪。对被告人及其辩护人的意见不予采纳。综合全案，公诉人还向法庭举证如下：①指定管辖决定书、立案决定书、监视居住决定书、指定居所监视居住通知书、取保候审决定书.证明：汪有根等人涉嫌串通投标案由景德镇市公安局于2017年4月2日指定浮梁县公安局管辖，浮梁县公安局于2017年4月3日立案侦查，被告人汪有根于2017年4月3日被指定居所监视居住（景德镇市昌江区人武部招待所）。②受案登记表、案件线索移送函.证明：2017年4月2日，浮梁县检察院反贪局在查办案件过程中，发现被告人汪有根、伙同吴某、方某三人在投标景德镇市二院内科大楼项目过程中存在围、串标行为，将案件线索移交浮梁县公安局。③移送案件函.证实：2017年9月14日，浮梁县公安局将该局立案侦查的汪有根涉嫌串通投标案移送浮梁县人民检察院反贪局与汪有根涉嫌行贿案并案侦查。（4）行贿线索交办函、案件线索移送函.证明：2017年3月31日，景德镇市人民检察院反贪局将吴新胜涉嫌受贿案中发现的汪有根行贿线索交由浮梁县人民检察院反贪局办理；浮梁县公安局刑警大队在侦办汪有根涉嫌串通投标案中发现汪有根涉嫌行贿罪，于2017年5月23日移交浮梁县人民检察院查处。（4）汪有根自述材料.证明：2017年4月20日，交代在景东二期工程投标过程中串通投标及向丁百川行贿事实；2017年4月30日，被告人汪有根主动自书交代向石元生行贿事实。（5）立案决定书.证实：汪有根涉嫌行贿罪一案，浮梁县人民检察院于2017年5月23日立案侦查。（6）归案经过.证明：景德镇市人民检察院在查处吴新胜受贿案中，发现汪有根涉嫌行贿犯罪，于2017年3月30日晚电话约汪有根询问，当晚，汪有根到达景德镇市人民检察院。后景德镇市人民检察院决定将该线索交由浮梁县人民检察院办理，并将汪有根带至浮梁县人民检察院。浮梁县人民检察院于2017年4月1日受理该线索，在询问中发现汪有根涉嫌串通投标犯罪，于次日将该线索移送浮梁县公安局，浮梁县公安局于2017年4月3日立案侦查并对汪有根采取监视居住措施。在监视居住期间，汪有根主动交代了其行贿犯罪事实，并检举他人犯罪事实。2017年5月23日，浮梁县公安局将汪有根涉嫌行贿线索移送浮梁县人民检察院侦查，浮梁县人民检察院于2017年5月23日对汪有根涉嫌行贿罪立案侦查。（7）常住人口信息及无犯罪记录证明.证明：被告人汪有根出生于1963年9月17日，身份证号码：。在景德镇市珠山区新村派出所辖区未发现违法犯罪行为。（8）扣押决定书、清单、票据.证实：侦查机关于2017年8月从李某处扣押赃款20万元。（9）社区调查评估意见书.景德镇市珠山区司法局经对被告人汪有根调查评估，意见：可以对被告人汪有根判处缓刑，实行社区矫正。综上，公诉机关认为，被告人汪有根为谋取不正当利益，伙同他人或单独给予国家工作人员财物58万余元（其中20万元未遂），其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十九条、第三百九十条之规定、第二十五条之规定，应以行贿罪追究其刑事责任；为了能够顺利中标，与其他投标人相互串通投标报价，中标项目金额1.26亿余元，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十三条之规定，应以串通投标罪追究其刑事责任。应予数罪并罚，鉴于归案后如实供述自己罪行，并主动交代办案机关没有掌握的几起行贿犯罪事实，可以从轻或减轻处罚。综合全案，辩护人提出以下量刑意见：第一、被告人有立功表现。景德镇市地方税务局干部石元生索贿3万元、蒋云勇索贿5万元以及时任国信宏城投资公司法人总经理丁百川索贿30万元的犯罪行为，均为汪有根主动揭发，且已经被人民检察院查证属实，依照《刑法》第六十八条之规定，汪有根具有立功表现可以对其从轻或减轻处罚。第二、在行贿20万元共同犯罪过程中，提议送钱的人不是汪有根，取钱的不是汪有根，实施送钱行为的不是汪有根，汪有根在共同犯罪中所起作用显著轻微，属于从犯，依法应当从轻处罚。第三、汪有根在案发前一贯表现良好、系初犯、偶犯，归案后能够如实供述自己的罪行，并认罪、悔罪，人身危险性较小。第四、汪有根和其他两位合伙人行贿20万元，从情节上来看，汪有根只是出于感激之心，主观恶性较轻；从行为后果来看，也没有给二院造成任何损失，社会危害性极低。说明汪有根主观恶性、犯罪情节和社会危害后果都较轻。综上所述，请求合议庭按照罪责刑相适应的原则，以行贿罪宣告汪有根缓刑。综合上述控辩双方的举证、质证，本院认定以下事实：（一）行贿事实.1、2008年11月份，被告人汪有根在承建景德镇市第二人民医院手术大楼工程期间，伙同合伙人吴某、方某送给时任该院副院长吴新胜人民币20万元，并自2010年至2014年期间，每年春节送给吴新胜拜年红包2000元。2、2013年5、6月份，景德镇市地方税务局建安房地产组石元生、蒋云勇、胡明、梅芳对省二建景德镇分公司进行税务稽查。被告人汪有根得知税务稽查出现问题后，送给石元生人民币3万元，送给蒋云勇人民币5万元。3、2014年10月，被告人汪有根通过围标取得景东大道二期市政道路工程。2015年在工程建设过程中，被告人汪有根将30万元现金委托朋友李某转交送给时任业主单位国信宏城投资公司法人代表丁百川，后李某将其中10万元人民币送给了丁百川。丁百川收受后不久被调离国信宏城投资公司。（二）串通投标事实.2014年，景德镇市景东大道二期建设工程进行投标，时任省二建景德镇分公司经理的被告人汪有根为了提高自己的中标概率，于2014年8-9月份的第二次招标中，通过省二建公司李晓玉分别与省安装公司、省三建公司、四冶公司、中煤公司等相关建筑公司负责人员联系，请求上述公司参与景东大道二期工程陪标。后二建公司因被取消投标资格，被告人汪有根又通过省二建公司商定由省安装公司中标。在被告人汪有根将相关投标保证金及陪标费交给四家公司后，通过串通投标报价方式，以省安装公司名义顺利中标，中标价为126271580.08元。后被告人汪有根与省安装公司签订内部承包协议，由其实际承建该工程并向省安装公司缴纳项目管理费。本院认为，被告人汪有根在承建景东大道二期工程中送给时任业主单位国信宏城投资公司法人代表丁百川人民币30万元（其中20万元未遂）；为谋取不正当利益，伙同他人给予国家工作人员人民币20余万元、单独给予国家工作人员人民币8万元，共计向三人以上行贿人民币58万余元，情节严重，其行为已构成行贿罪，其中20万元未遂，比照既遂犯，依法可予减轻处罚；公诉机关指控的事实与罪名成立。被告人汪有根委托他人与其他投标人相互串通投标报价，中标项目金额1.26亿余元，情节严重，其行为已构成串通投标罪，公诉机关指控的事实与罪名成立。一人犯二罪，依法应予数罪并罚。行贿罪中，归案后主动交代向丁百川、石元生、蒋云勇行贿行为，属坦白，依法可予从轻处罚。其辩护人提出：1、被告人汪有根具有立功表现，可以从轻或减轻处罚的意见，经查，被告人汪有根因涉嫌向吴新胜行贿一案归案后，主动交代石元生、蒋云勇、丁百川受贿的犯罪事实，依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条之规定，行贿人在被追诉前主动交代行贿行为而破获相关受贿案件的，对行贿人不适用刑法第六十八条关于立功的规定，依照刑法第三百九十条第二款的规定，可以从轻处罚，本案中被告人汪有根主动交代的并非与其行贿无关的其他犯罪行为，依法不能认定立功，故辩护人该意见不予采纳；2、提出向吴新胜行贿20万元共同犯罪过程中，被告人汪有根属于从犯的意见，经查，在该起行贿中，被告人汪有根与方某、吴某三人事先共同商定，共同平摊20万元贿赂款，作用相当，不宜区分主、从犯，故该意见不予采纳；3、提出被告人在案发前一贯表现良好、系初犯、偶犯且认罪、悔罪态度较好意见，与珠山区新村派出所出具证明及本案证据相符，予以采纳；4、提出送给吴新胜20万元是出于感激之心，社会危害性低的意见，可酌情予以采纳。结合本案犯罪情节、被告人汪有根的认罪、悔罪态度、一贯表现及社区调查评估意见，对被告人汪有根可予宣告缓刑。扣押未随案移送财物，由扣押机关依法处理。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条、第二百二十三条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第二十三条、第六十九条、第五十二条、第七十二条第一款、第七十二条第二、三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于（办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释）》第八条第一款第（二）项、第七条第二款第（一）项、第十九条第二款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条第一款、《最高人民法院关于适用（中华人民共和国刑事诉讼法）的解释》第三百六十五条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、被告人汪有根犯行贿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币50万元；犯串通投标罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币150万元；决定执行有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币200万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）.二、涉案扣押但未随案移送的人民币20万元，由扣押机关浮梁县人民检察院负责依法处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向江西省景德镇市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  方 俊人民陪审员  孙航宇人民陪审员  杨尚才二〇一八年二月十三日代书 记员  许 颖本案适用条文：一、《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款：为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿。第三百九十条：对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，或者使国家利益遭受特别重大损失的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。第二百二十三条：投标人相互窜通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。投标人与招标人窜通投标，损害国家、集体、公民的合法利益的，依照前款的规定处罚。第二十五条第一款：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第六十七条第三款：犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己的罪行，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第二十三条：已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第六十九条：判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下，数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期…。………….数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第五十二条：判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第七十二条第一款：对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻.（二）有悔罪表现.（三）没有再犯罪危险.（四）宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响.第七十三条第二款：有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年.第三款：缓刑考验期限，从判决确定之日起计算.二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条第一款：犯行贿罪，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十条第一款规定的“情节严重”。第（二）项：行贿数额在五十万元以上不满一佰万元，并具有本解释第七条第二款第一项至第五项规定的情形之一的。第七条第二款：行贿数额在一万元以上不满三万元，具有下列情形之一的，应当依照刑法第三百九十条规定以行贿罪追究刑事责任：第一项：向三人以上行贿的；第十九条第二款：对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪，应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金。三、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条第一款：因行贿人在被追诉前主动交待行贿行为二破获相关受贿案件的，对行贿人不适用刑法第六十八条关于立功的规定，依照刑法第三百九十条第二款的规定，可以减轻或者免除处罚。四、《最高人民法院关于适用（中华人民共和国刑事诉讼法）的解释》第三百六十五条：对查封、扣押、冻结的财物及其孳息，应当在判决书中写明名称、金额、数量、存放地点及其处理方式等。涉案财物较多，不宜在判决书主文中详细列明的，可以附清单。涉案财物未随案移送的，应当在判决书中写明，并写明由查封、扣押、冻结机关负责处理。