四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终15448号上诉人（原审被告、原告）：四川恒升钢构工程有限公司，住所地：四川省成都市武侯区武青西二路一号。法定代表人：田嘉，总经理。委托诉讼代理人：沈萍，四川华西律师事务所律师。被上诉人（原审原告、被告）：杨龙江，男，1982年10月17日出生，汉族，住重庆市合川市。委托诉讼代理人：李君，四川山皆律师事务所律师。上诉人四川恒升钢构工程有限公司（以下简称恒升公司）因与被上诉人杨龙江劳动争议纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2017）川0107民初4461号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。恒升公司上诉请求：请求二审法院撤销成都市武侯区人民法院（2017）川0107民初4461号民事判决第一项、第二项、第五项，改判恒升公司不支付杨龙江经济补偿金22357元。事实和理由：（一）一审认定杨龙江的入职时间错误。恒升公司与杨龙江的劳动合同于2013年11月5日到期终止，双方系于2014年11月20日重新建立劳动关系、签署劳动合同，因此杨龙江的入职时间应从2014年11月20日计算。（二）一审法院对双方劳动关系解除时间认定错误。解除劳动合同应当向用人单位提出。杨龙江未向恒升公司书面提出解除劳动合同，直接申请仲裁程序不合法。杨龙江称恒升公司未按照劳动合同约定提供劳动条件不成立。恒升公司工作场所有多处，并非仅在郫都区，杨龙江也知晓项目地点。郫都区的工作场所，恒升公司仅将主要生产经营管理权交给中建二局管理。这是一种经营合作模式的变化。同时，武侯区等也有工作场所。《劳动合同》中约定了恒升公司有调动权，杨龙江同意调动。一审法院称恒升公司业务不饱和造成了停工的理由不成立。恒升公司未发生停工事件。此外，未依法缴纳社会保险的理由不成立。恒升公司已依法购买了社会保险、双方劳动关系解除的时间是2016年11月21日，原因是杨龙江收到恒升公司通知，未到恒升公司上班。根据双方签订的《劳动合同》，约定旷工五天恒升公司有权解除劳动关系。恒升公司是一家从事钢构生产多年的企业，因行业整体形势及工程款未收回等原因，企业资金周转紧张，导致生产不饱和，生产极为困难。2016年10月，杨龙江等采取哄闹等极端形式，导致客户取消合作。（三）恒升公司未足额支付杨龙江工资不成立。杨龙江是计件工资制，多劳多得，恒升公司不存在不支付工资的情形。且一审计算2016年9月工资错误，工资应扣除个人缴纳的社会保险费。杨龙江辩称，关于双方劳动关系解除时间，仲裁委、一审法院认定正确。关于经济补偿金，恒升公司将工厂出售给中建二局后，所有工人均不得进入工作地点，恒升公司也未提供新的工作地点，导致工人不能上班。一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定判决恒升公司支付经济补偿金符合法律规定。恒升公司向一审法院起诉请求：判令恒升公司不向杨龙江支付解除劳动合同经济补偿金27500元。杨龙江向一审法院起诉请求：判令恒升公司向其支付拖欠工资17840元（工具费）、解除劳动合同的经济补偿金49500元。一审法院认定事实：一、入职时间：2011年11月5日。杨龙江主张及证据：2007年10月入职。提交了劳动合同。恒升公司主张及证据：2012年3月入职。提交了劳动合同。认定及理由：杨龙江提交的劳动合同显示，双方于2011年11月5日签订《劳动合同》，合同期限为2011年11月5日至2013年11月5日。恒升公司虽认为双方于2011年11月5日签订的《劳动合同》于2013年11月5日到期终止，双方于2012年2月重新建立劳动关系，但其未提交证据予以证明。一审法院认为，恒升公司并未就2011年11月5日签订的《劳动合同》到期后，双方劳动关系终止及办理离职交接等进行举证，因此，对杨龙江认为其于2011年11月5日入职恒升公司并工作至离职的主张，一审法院予以采信。二、签订书面劳动合同时间及期限：2011年11月5日签订《劳动合同》，合同期限为2011年11月5日至2013年11月5日；2014年11月20日签订《劳动合同》，该合同约定合同期限为2014年11月20日至2017年11月19日。三、离职时间及原因：因恒升公司生产业务不饱和，未为杨龙江提供劳动条件，杨龙江于2016年11月16日离职。杨龙江主张及证据：因恒升公司未足额支付杨龙江工资、恒升公司生产业务不饱和，未为杨龙江提供劳动条件、未依法足额缴纳社会保险，导致杨龙江于2016年11月16日申请仲裁而离职。提交了仲裁裁决书、照片、信访处理意见书。恒升公司主张及证据：因杨龙江旷工为由，于2016年12月2日向杨龙江出具《自动离职告知书》，告知其因旷工而视为自动离职，双方劳动合同终止。提交了自动离职告知书、照片。认定及理由：虽然杨龙江于2016年11月起未为恒升公司提供劳动，但系因恒升公司生产业务不饱和，而非因杨龙江本人原因造成停工，恒升公司提供照片不足以证明其向杨龙江安排了工作，杨龙江故意旷工的事实，因此，对杨龙江认为的因恒升公司未为杨龙江提供劳动条件而导致其离职的主张，一审法院予以采信。四、离职前十二个月平均工资：4065元。杨龙江主张及证据：5500元。未提交证据。恒升公司主张及证据：3905.83元。提交了工资表。认定及理由：恒升公司提交的工资表显示，恒升公司支付杨龙江2015年11月工资为4303元、2015年12月工资为4174元、2016年1月工资为2866元、2016年2月工资为1864元、2016年3月工资为6032元、2016年4月工资为6925元、2016年5月工资为6797元、2016年6月工资为5185元、2016年7月工资为4944元、2016年8月工资为2693元、2016年9月工资为967元、2016年10月工资为120元。依据《工资支付暂行条例》第十二条的规定，杨龙江月工资低于其所在地同期最低工资标准的部分，应当按照其最低工资标准补足，同时，杨龙江待岗期间，恒升公司应当按照其所在地同期最低工资标准的70%向杨龙江发放生活费，因此，在核算杨龙江离职前十二个月平均工资时，对杨龙江2016年9月、10月工资低于其所在地同期最低工资标准的，即按照成都市2016年最低工资即1500元/月计算，因此，杨龙江离职前十二个月平均工资为4065元[（4303元+4174元+2866元+1864元+6032元+6925元+6797元+5185元+4944元+2693元+1500元+1500元）÷12]。五、购买社会保险情况：2012年2月-2016年11月。六、申请仲裁时间：2016年11月16日。七、是否存在违法扣留工具费：杨龙江仅提交无恒升公司签章的工资表，不足以证明恒升公司违法扣留其工具费的事实。杨龙江主张及证据：主张恒升公司违法扣留杨龙江的工具费17820元。提交2001年林庆平等人的工资表。恒升公司主张及证据：不存在违法扣留杨龙江工具费的情况。未提交证据。认定及理由：提交的2001年林庆平等人的工资表上虽然有恒升公司出资人之一李开奇的签字，但无恒升公司签章，且该工资表并未载明对杨龙江工具费扣除的具体金额，因此，杨龙江仅提供该证据不足以证明恒升公司违法扣留其工具费的事实。八、仲裁请求及裁决结果：1、请求裁决恒升公司向杨龙江支付拖欠工资17820元（实际指违法扣留的工具费）；2、请求裁决杨龙江与恒升公司解除劳动合同，并要求恒升公司向杨龙江支付解除劳动合同的经济补偿金49500元；3、请求裁决恒升公司向杨龙江支付2013年11月至2016年10月期间未签订劳动合同的双倍工资60500元；裁决结果：一、申请人杨龙江与被申请人四川恒升钢构工程有限公司之间自2016年11月16日解除劳动关系。二、被申请人四川恒升钢构工程有限公司自仲裁裁决书生效之日起十日内一次性支付申请人杨龙江解除劳动合同经济补偿金27500元。三、驳回申请人杨龙江其他仲裁请求。十、杨龙江的诉讼请求：1、请求恒升公司向杨龙江支付拖欠的工资17840元（工具费）；2、因恒升公司未按照劳动合同约定提供劳动条件、未及时足额向杨龙江支付工资待遇，未依法为杨龙江缴纳社会保险费，请求恒升公司向杨龙江支付解除劳动合同的经济补偿金49500元。恒升公司的诉讼请求：请求依法判令恒升公司不向杨龙江支付解除劳动合同经济补偿金27500元。十一、其他：杨龙江工资收入实行计件工资制。以上事项中，双方有争议的为第一、三、四、七项，其他事项双方无争议。一审法院认为，关于解除劳动关系。因仲裁裁决已做出处理，虽然恒升公司认为劳动关系解除时间应当为2016年12月2日，但其并未对此提起诉讼，杨龙江亦未对此提起诉讼，视为对仲裁裁决结果的认可，予以确认。因此，恒升公司与杨龙江2016年11月16日解除劳动关系。关于解除劳动合同经济补偿金。因恒升公司生产业务不饱和，未为杨龙江安排工作，杨龙江于2016年11月起未为恒生公司提供劳动，导致杨龙江离职，杨龙江要求与恒升公司解除劳动关系并要求支付经济补偿金，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同……(一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的”及第四十六条第（一）项“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿……（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”之规定，恒升公司应当向杨龙江支付解除劳动合同的经济补偿金。关于经济补偿金额，以杨龙江工作期间每月工资4065元计算，结合杨龙江的工作年限，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定，恒升公司应当支付杨龙江解除劳动合同经济补偿金22357元（4065元/月×5.5）。关于违法扣留的工具费。因杨龙江提交的证据不足以证明恒升公司违法扣留其工具费的事实及扣留的具体数额。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，杨龙江应承担举证不能的后果，因此，恒升公司不支付杨龙江违法扣留的工具费17820元。关于2013年11月至2015年10月期间未签订劳动合同二倍工资差额，因仲裁裁决已做出处理，恒升公司及杨龙江双方均未对此提起诉讼，视为对仲裁裁决结果的认可，予以确认。因此，恒升公司不支付杨龙江2013年11月至2015年10月期间未签订劳动合同二倍工资差额60500元。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、《劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《工资支付暂行条例》第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、杨龙江与恒升公司于2016年11月16日解除劳动关系；二、恒升公司于判决生效之日起十日内支付杨龙江解除劳动合同经济补偿金22357元；三、恒升公司不支付杨龙江2013年11月至2015年10月期间未签订劳动合同二倍工资差额60500元及违法扣留的工具费17820元；四、驳回杨龙江的其他诉讼请求；五、驳回恒升公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依法加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由恒升公司承担。本院二审期间，当事人未向本院提交新的证据。本院二审依法对一审认定的事实予以确认。本院二审认定事实与一审认定事实一致。本院认为，（一）关于入职时间的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明……”的规定，用人单位与劳动者终止劳动合同时，应向劳动者出具终止劳动合同的证明。本案中，恒升公司虽主张与杨龙江的劳动合同于2013年11月5日到期终止后，于2014年11月20日重新建立劳动关系，因此杨龙江的入职时间应为2014年11月20日。但恒升公司并未提供其于2013年11月5日终止与杨龙江劳动合同的证明，故恒升公司该项主张无事实依据，本院不予采信。一审认定杨龙江的入职时间为2011年11月5日并无不当。（二）关于经济补偿金的问题。结合双方争议焦点，认定恒升公司是否应当支付杨龙江经济补偿金，重在认定杨龙江离职原因。本案中，杨龙江主张离职原因系恒升公司将工厂出售，生产业务不饱和，未为其提供劳动条件、未足额支付工资。结合恒升公司“郫都区的工作场所恒升公司仅将主要生产经营管理权交给中建二局管理”、“企业周转资金十分紧张，导致恒升公司经营业务不饱和，生产极为困难”等陈述，及除本案外，另有恒升公司二十余名工作人员均以相同事由向恒升公司主张权利的事实，杨龙江关于离职原因的陈述具有高度盖然性。恒升公司虽主张杨龙江离职原因系其旷工，恒升公司按其自动离职处理。但用人单位解除劳动合同的行为因关涉劳动者重大劳动权利，故《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”而本案中，恒升公司虽向法院提交了相关《自动离职告知书》、短信记录截图、考勤表，但上述证据均系恒升公司单方出具，且恒升公司未提交对杨龙江所作处理的规章制度依据及相关规章系经民主程序制定并告知杨龙江的相关证据。也即，恒升公司所提交证据不能证明系合法解除与杨龙江劳动关系的事实。恒升公司应承担举证不能的不利后果。一审法院在恒升公司所提交证据不能证明其主张的情况下，采纳杨龙江相关离职原因的主张，认定杨龙江要求恒升公司支付经济补偿金的请求符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条相关规定并予以支持并无不当。就离职时间而言，仲裁作出相关裁决后，双方均未就仲裁关于双方劳动关系解除及时间提起诉讼。一审法院认定恒升公司与杨龙江2016年11月16日解除劳动关系并以该时间点作为杨龙江离职时间并无不当。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资”的规定，计算经济补偿金的月工资标准应为劳动者每月应得工资，因此恒升公司关于计算经济补偿金时，工资计算标准应以实发工资即扣除个人缴纳社会保险费的主张与前述规定不符，本院不予采纳。故一审根据杨龙江的入职时间、离职时间及劳动合同解除前十二个月的平均工资，判决恒升公司向杨龙江支付经济补偿金22357元并无不当。综上所述，恒升公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人四川恒升钢构工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 冯 燕审判员 范艾玓审判员 夏旭东二〇一八年二月二十三日书记员 黄 洲