云南省勐海县人民法院民 事 判 决 书（2017）云2822民初959号原告（反诉被告）：勐海永平房地产开发有限公司。统一社会信用代码：915328225600561766。住所地：勐海县鑫海花园**幢*单元***号。法定代表人：金永平，董事长。委托诉讼代理人：李成勇，四川丘山律师事务所律师。特别授权代理。委托诉讼代理人：谢周明，四川丘山律师事务所律师。特别授权代理。被告（反诉原告）：勐海仁华建筑工程有限责任公司。统一社会信用代码：915328222186100203。住所地：勐海县勐海镇新民路**号。法定代表人：林文华，总经理。委托诉讼代理人：魏涛，云南律政律师事务所律师。特别授权代理。委托诉讼代理人：罗兵，男，1970年4月8日出生，汉族，系勐海仁华建筑工程有限责任公司项目经理，身份证住址四川省洪雅县，现住勐海县（浩宇售楼部旁），特别授权代理。原告（反诉被告）勐海永平房地产开发��限公司（以下简称永平房地产公司）与被告（反诉原告）勐海仁华建筑工程有限责任公司（以下简称仁华建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年8月8日立案，诉讼中，被告仁华建筑公司向本院提起反诉，本院受理后与本诉合并审理，依法适用普通程序，公开开庭审理了本案，原告（反诉被告）永平房地产公司的委托诉讼代理人李成勇、被告（反诉原告）仁华建筑公司的法定代表人林文华及其委托诉讼代理人魏涛、罗兵到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告永平房地产公司向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告给付原告预收新型墙体材料专项资金98,829元，预收散装水泥专项资金9,883元；2.判令被告赔偿原告违约金800,000元；3.以上两项诉请被告共计应给付原告908,712元，扣减根据2016年1月23日结算协议第五条约定，原告2017年至2019年应支付被告的工程质保金300,000元，被告现应给付原告608,712元。事实和理由：2013年3月20日，原告与被告签订《建设工程施工合同》，约定被告承包修建原告开发的勐海汉博商务综合楼，建筑面积9882.88平方米，承包范围为施工图纸范围内的建筑及水电安装，工程于2014年7月15日通过竣工验收，2015年7月14日，双方达成《汉博商务综合楼结算补充协议》，约定共同委托景洪市和信建设工程咨询有限责任公司进行工程造价竣工结算，并以其结算报告为原、被告工程款结算依据。2016年1月23日，原、被告达成《结算协议》，约定原告按景洪市和信建设工程咨询有限责任公司评估报价的工程价款，下浮8%确定为原告应给付被告的工程款，被告将汉博商务综合楼消防工程合格证、电柜、设备出厂合格证、施工验收合格资料等所有工程���料在2016年4月15日前交付原告，逾期移交则违约，赔偿原告违约金800,000元。2016年3月10日，景洪市和信建设工程咨询有限责任公司出具工程造价评估18,242,987.47元的报告，双方均在工程造价结算审查定案通知书上签字盖章认可。根据合同，被告承包工程的方式是包工包料，2013年5月3日，原告为被告支付了政府的预收散装水泥专项资金、预收新型墙体材料专项资金共计108,712元。原告按照上述协议全面履行了合同义务，被告至今没有按照约定交付散装水泥合格证、发票、新型墙体材料合格证、发票等施工资料，也未按照约定时间交付消防工程合格证，电柜、设备出厂合格证，施工验收合格资料等工程资料，至今没有按照约定将罗兵门市后面堆放物进行清理，被告的行为已构成违约，应承担给付违约金800,000元的违约责任。政府向原告收��的预收散装水泥专项资金、预售新型墙体材料专项资金108,712元，购买及使用责任主体均系被告，此款系原告为被告垫资，且因被告未能交付新型墙体材料及散装水泥合格证、发票，导致不能从政府部门退回，该款应由被告给付原告。根据《协议》第五条的约定，原告2017年至2019年每年9月30日前应退还被告质保金100,000元，因被告的行为已严重影响了合同履行，被告无诚意履约，原告特起诉主张不安抗辩权，请求人民法院对被告应承担的违约金，应给付的预收散装水泥资金、预收新型墙体材料专项资金作出判决确认，并将2017至2019年原告应给付被告的工程质保金300,000元从被告应付原告的款中扣除，确定被告尚应给付原告的款项余款，为此，特向人民法院提起诉讼，请依法支持原告的诉讼请求。被告仁华建筑公司辩称，原告的第一项��讼请求依法不能成立，应当判决驳回。按照双方签订的《建设工程施工合同》中约定，建筑面积为9,882.88平方米的勐海汉博商务楼工程的发包方是原告，为建设单位，被告是承包人，为承建方，根据《云南省新型墙体材料专项基金征收和使用管理实施细则》第六条、第七条、第八条、第九条的规定，凡新建、扩建、改建建筑工程的建设单位和个人，应当按照本实施细则的规定向征收机构预缴专项基金。建设单位应当在建筑工程墙体砌完但墙面未抹灰、粉刷前，向收取专项基金的墙体材料革新办公室申请对墙体进行验收。符合使用新型墙体材料和使用比例的，经清算，少缴的予以一次性补缴的，由收取专项基金的墙体材料革新办公室在30个工作日内予以清退或者补收。有下列情形之一的，建设单位预缴的专项基金不予清退：（一）使用新型墙体材料未达到本实施细则��八条规定最低比例的；（二）内外墙体己抹灰、粉刷而难以查验的；（三）主体工程竣工3个月或者主体工程开工5年内不申请清退，又未经预收专项基金的墙体材料革新办公室同意并报省墙体材料革新、财政行政主管部门备案的。《散装水泥专项资金征收和使用管理办法》第六条规定，对水泥生产企业销售袋装水泥按照最高不超过每吨1元标准征收散装水泥专项资金；对使用袋装水泥的单位按照最高不超过每吨3元征收散装水泥专项资金。其中，工程建设使用袋装水泥，由建设单位在工程开工前，按照工程建设概算预计袋装水泥使用量预缴散装水泥专项资金，并在工程竣工之日起30日内，凭有关部门批准的工程决算以及购进袋装水泥原始凭证等资料，经地方财政部门和原预收散装水泥专项资金机构核实无误后，办理散装水泥专项资金清算手续，实行多退少补。工程建设使用袋装水泥应当缴纳的散装水泥专项资金，不得向施工单位重复征收。禁止对使用本行政区域内和本行政区域外生产的袋装水泥征收不同标准的散装水泥专项资金。《云南省散装水泥专项资金征收和使用管理实施细则》第五条、第六条、第七条规定，全省所有从事袋装水泥生产的企业、使用袋装水泥的建设单位和其他使用单位均应按本细则规定缴纳散装水泥专项资金。散装水泥专项资金的征收标准：（一）水泥生产企业每销售1吨袋装水泥缴纳1元散装水泥专顼资金。（二）建设单位和其他使用单位，每使用1吨袋装水泥缴纳3元散装水泥专项资金。任何地方和部门不得擅自改变散装水泥专项资金征收对象、扩大征收范围、提高征收标准或减免散装水泥专项资金。根据上述法律法规的规定，向政府主管的征收机构预缴98,829元新型墙体材料专项资金和9,883元散装水泥专项���金是原告的法定义务，申请清退是原告的法定权利，而且退款附法定期限与法定条件，与被告无关，原告诉请被告给付这两笔款项，缺乏事实证据与法律依据；原告第二项诉讼请求依法不能成立，应当判决驳回。被告为原告办理消防合格证，牵涉到消防机构，涉及行政主管机构的行政行为，属于非被告可以主观控制的行政不可抗力因素，上述事项与理由都不是申请清退“预缴98,829元新型墙体材料专项资金和9,883元散装水泥专项资金”的法定条件，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款的规定，应当判决驳回该诉请；原告第三项诉讼请求依法不能成立，应当判决驳回。被告没有违约行为，原告无权就工程质保金主张不安抗辩权。工程质保金是附期限、附条件的专项资金，不能抵扣，也不能与被告毫无关联性的“新型墙体材料、散装水泥”专项资金抵扣，更不能与尚不确定的“合同违约金”抵扣，综上所述，原告的全部诉讼请求于法无据，应依法予以驳回。被告仁华建筑公司提出反诉请求：1.判令反诉被告赔偿反诉原告被行政处罚所遭受的经济损失15,000元；2.判令反诉被告承担不按约定日期支付工程欠款的违约责任，向反诉原告支付违约金1,460,000元；3.判令反诉被告承担本诉与反诉的全部诉讼费用。事实和理由：原告是勐海汉博商务楼（建筑面积9,882.88平方米）的建设单位，根据《中华人民共和国建筑法》第七条：“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证，但是，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。”的规定，原告理应依法为该商务楼的建设项目办理施工许可证而未办理，导致被告动工后被行政处罚罚款15,000元，虽然被处罚主体是原告，但是因为原告不履行法定办证义务的不作为导致被告遭受的经济损失，因此，原告应承担赔偿责任。被告为原告承建勐海汉博商务楼，被告按质量按进度履行承建义务，但原告迟延履行其应尽的先行义务，导致该建设项目完工后，竣工日期在2014年5月28日，验收日期拖延至2014年7月15日，结算日期拖延至2016年1月23日，2016年1月23日，双方结算并签订《结算协议》，基于此前原告多次拖欠工程进度款的事实，被告坚决要求：在《结算协议》中明确约定“支付工程欠款行为”的具体日期与“���约行为违约金”数额，按照甲方（原告）应付而未付的工程款4,890,000元×30%-1,467,000元人民币来支付”，《结算协议》第八条约定：“……．甲方应当于2016年4月15日支付乙方1,590,000元，……，”，第十条：“甲方如果不能按照本协议约定支付乙方工程款，甲方向乙方承担违约金1,460,000元人民币。”的约定，虽然2016年4月20日原告支付被告工款1,590,000元，但已经迟延了5天，仍构成违约，依约定应当向被告支付履约行为违约金1,460,000元,原告应当承担民事合同的法定义务与约定义务，承担违约的民事责任，恳请人民法院依法支持被告的全部反诉诉讼请求。原告（反诉被告）永平房地产公司辩称，根据《��算协议》，双方对各项费用已经进行结算，并签署了《结算协议》，被告起诉超过诉讼时效，原告于2016年4月18日支付工程款，不存在拖延及违约，被告未造成任何损失，其反诉请求不符合法律规定，应予以驳回。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，即原告提交的证据：证据1、《营业执照》、《法定代表人身份证明书》、《机构代码证》各1份；证据2、《建设工程合同》、《结算补充协议》4份；证据3、《工程竣工验收报告》1份；证据4、《工程造价咨询企业资质证书》、《工程造价结算审查定案通知书》、《汉博商务综合楼项目结算汇总明细表》各1份；证据5、《结算协议》、工程款发票5张、2016年1月23日后支付工程款银行清单3张、退还质保金银行清单1张；证据6、被告应移交资料清单；证据11、《西双版纳州勐海商品混凝土购销合同》；证据12、《消防部门竣工验收备案检查合格通知书》；证据13、罗兵门市后堆放现场照片3张；证据14、《钟先生身份复印件》及2017年11月16日钟先生《调查笔录》各1份；被告提交的证据《资料移交清单》；反诉被告提交的证据：1、《勐海永平房地产开发有限公司缴款书》；证据4、《勐海永平房地产开发有限公司建设用地规划许可证》；证据5、《勐海永平房地产开发有限公司建设工程规划许可证》；证据6、《勐海永平房地产开发有限公司商品预售许可证》；证据7、《勐海永平房地产开发有限公司建设工程施工许可证》本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告提交的证据：证据7、《新型墙体材料专项基金预交款通知书》、《散装水泥专项资金预交款通知书》、预收新型墙体材料专项资金票据、预收散装水泥专项资金票据，内容真实，来源合法，能证实西双版纳州工业和信息化委员会向原告发出《新型墙体材料专项基金预交款通知书》、《散装水泥专项资金预交款通知书》及原告缴纳新型墙体材料专项基金98,829元及散装水泥专项资金9,883元的事实,本院予以采信；证据8、《商品混凝土购销合同》,内容真实,来源合法,能证实被告与勐海云海混凝土有限公司签订《商品混凝土购销合同》的事实,本院予以采信；证据9中的《新型墙体材料基金退返须知》、《新型墙体材料基金及散装水泥资金退返须知》、《云南省散装水泥管理办法》、《西双版纳州散装水泥办公室预征散装水泥专项资金办事程序》、《云南省发展新型墙体材料条例》、《云南省新型墙体材料专项基金征收和使用管理实施细则》、《西双版纳州墙体材料革新管理办公室预征收新型墙体材料专项资金办事程序》，系有关机构出具的有效规定，本院予以采信；证据9中的《申请报告》，内容真实，来源合法，能证实原告向西双版纳州墙体材料改革办公室申请全额退返新型墙体材料专项基金108,712元的事实,本院予以采信;证据9中的《律师函》、《邮寄凭证》,内容真实,来源合法,能证实原告向被告发出函件的事实，本院予以采信。反诉原告提交的证据：证据1、《建设行政处罚决定书》，内容真实，来源合法，能证实被告在未取得施工许可证施工被行政部门给予责令改正，停止施工，处15,000元罚款的行政处罚的事实,本院予以采信；证据2、《结算协议》,内容真实,来源合法,能证实原、被告结算后签订《结算协议》的事实，本院予以采信；证据3、《发票》1份，内容真实，来源合法，能证实原告支付被告款项的事实，本院予以采信；反诉被告提交的证据：证据2、2016年《日历》，系众所周知的事实，本院予以采信；证据3、《景洪市政务信息网打印景洪市政府办公司关于2016年部分节假日安排的通知》，系众所周知的事实，本院予以采信；证据8、《勐海永平房地产开发有限公司历史分户明细账》（2016年4月18-2016年4月20日），内容真实，来��合法，能证实原告历史分户明细账情况，本院予以采信；证据9、2016年4月18日-19日钟先发中国建设银行进账单，内容真实，来源合法，能证实2016年4月18日-19日被告在中国建设银行进账情况，本院予以采信；证据10、勐海永平房地产开发有限公司2016年4月18-20日会计账簿，内容真实，来源合法，能证实2016年4月18-20日会计原告的会计账目情况，本院予以采信；证据11、2016年1月28日-29日钟先发中国建设银行进账单，内容真实，来源合法，能证实2016年1月28日-29日被告在中国建设银行进账情况，本院予以采信；；证据12、勐海永平房地产开发有限公司2016年1月28日-29日会计账簿，内容真实，来源合法，能证实2016年1月28日-29日原告的会计账目情况，本院予以采信；证据13中2017年11月16日钟先发的《调查笔录》，内容真实，来源合法，能证实案件的待证事实，本院予以采信。证据13中的《钟先发身份证》复印件，能证实钟先发身份证信息，本院予以采信。本院经审理认定事实如下：2013年3月20日，原告作为发包方与作为承包方的被告签订《建设工程施工合同》，约定被告承包修建原告开发的汉博商务综合楼项目，工程地点位于勐海县人民政府旁，总建筑面积9,882.88平方米，承包范围为施工图纸范围内的建筑及水电安装工程，总定价为12,890,706.40元，施工工期为从开工报告确定的开工日期起220天。2014年7月15日勐海汉博商务综合楼验收合格。2015年7月14日双方签订《汉博商务综合楼结算补充协议》，约定共同委托景洪市和信建设工程咨询���限责任公司进行工程造价竣工结算，并以结算报告作为原被告结算工程款依据。2016年1月23日双方达成《结算协议》，双方确认总决算价格为18,242,987.47元，下浮8%确定为原告应该给付被告的工程款为16,950,000元，经确认原告现应支付被告工程款为4,090,000元，于2016年1月29日前支付1,500,000元，2016年4月15日前支付1,590,000元，2016年12月31日前支付余款1,000,000元。被告应于2016年4月15日前将汉博商务商住办公楼工程消防、水电等工程施工资料、验收资料、设备出厂合格证等所有工程资料交给原告并完成退场义务。原告扣收被告工程质保金800,000元，2016年内原告退还被告质保金500,000元，2017年至2019年原告每年退还被告质保金100,000元，每年支付期限为当年的9月30日前，不计利息。原告不能按协议约定支付工程款则承担违约金1,460,000元，被告违约则承担违约金800,000元。被告仁华建筑公司在原告永平房地产公司未取得施工许可的情况下擅自组织施工，2013年3月25日勐海住房和城乡建设局对其作出行政处罚罚款15,000元。原被告双方约定在2016年4月15日前原告支付被告工程款1,590,000元，被告应移交7个配电柜合格证、消防验收合格证及完成电表箱整改、下水管整改、罗兵门市后面堆放物清理、大厅钢筋设备运走、后院搅拌机运走。2013年5月3日，原告向政府支付预收散装水泥专项资金、预收新型墙体材料专项资金108,712元。2016年4月20日原告向被告支付工程款1,590,000元。原告指定汉博商务综合楼出纳钟先发为资料清单收件人，2016年1月27日收到三套配电柜产品检验报告、合格证，2016年4月27日收到消防验收资料合格证，2016年3月29日确认电表箱已整改，2016年1月29日确认下水管已整改，2016���1月29日确认罗兵门市后面堆放物已清理，2016年4月28日确认大厅已运走设备，2016年3月29日确认后院搅拌机已搬走。根据双方举证、质证和本院查明的事实，本院评判如下：本案争议焦点一：被告是否给付原告未退回的预收新型墙体材料和预收散装水泥专项资金？原告诉请的专项资金是否扣减尚应支付被告的工程质保金300,000元？根据《云南省新型墙体材料专项基金征收和使用管理实施细则》的相关规定，凡新建、扩建、改建建筑工程的建设单位和个人，应当按照本实施细则的规定向征收机构预缴专项基金，原告作为汉博商务综合楼项目的建设单位，依实施细则所交的预收新型墙体材料专项资金98,829元是其义务，根据西双版纳州墙体材料革新办公室和散装水泥��广应用办公室出具的《新型墙体材料基金及散装水泥资金资金退返须知》的规定，其所交的预收新型墙体材料专项资金98,829元退返时由原告提交退返申请报告、建设单位法人委托函、专项基金缴款通知书等退返资料，根据《散装水泥专项资金征收和使用管理办法》第六条规定，工程建设使用袋装水泥，由建设单位在工程开工前，按照工程建设概算预计袋装水泥使用量预缴散装水泥专项资金，并在工程竣工之日起30日内，凭有关部门批准的工程决算以及购进袋装水泥原始凭证等资料，经地方财政部门和原预收散装水泥专项资金机构核实无误后，办理散装水泥专项资金清算手续，实行多退少补。工程建设使用袋装水泥应当缴纳的散装水泥专项资金，不得向施工单位重复征收，因此，向政府主管的征收机构预缴98,829元新型墙体材料专项资金及9,883元散装水泥专项资金，是原告的义务，申请清退是原告的合法权力，且原告也未向本院提交因被告的原因导致新型墙体材料专项资金未退回的证据，该款最终是否无法退还尚未定论，故对原告主张要求被告给付其已支付预收新型墙体材料专项资金98,829元和预收散装水泥专项资金9,883元的诉讼请求不予支持。工程质保金是指发包方与承包方在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期限内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金，缺陷责任期到后，若无证据证实工程存在质量问题，工程质保金应返还承包方，而原告主张的预收新型墙体材料专项资金98,829元，预收散装水泥专项资金9,883元属专项资金应由原告支付，而不能从该款中扣除应返还被告的工程质保金300,000元，故对原告诉请的专项资金扣减尚应支付被告的工程质保��300,000元的诉讼请求本院不予支持。本案争议焦点二：本案原告与被告何方违约？被告是否应当支付原告违约金800,000元及反诉被告是否应支付反诉原告违约金1,460,000元？被告承建的位于勐海汉博商务综合楼于2014年7月15日竣工验收合格，原、被告双方对后续结算资料移交清单无异议，清单有负责人和出纳的签字，被告已经履行了主要义务，至今虽有4套配电柜合格证、新型墙体材料、混凝土采购资料未移交且延迟清退，但原告与被告签订的《结算协议》中约定原告于2016年4月20日支付被告工程款1,590,000元，但支付迟延5天，双方均违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”的规定，由原、被告双各自承担相��的违约责任，对原告要求被告支付其违约金800,000元及反诉原告要求反诉被告支付其违约金1,460,000元的诉讼请求本院不予支持。争议焦点三：反诉原告被行政处罚罚款15,000元，反诉被告是否应当赔付反诉原告？根据《中华人民共和国建筑法》第六十四条：“违反本法规定，未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的，对不符合施工条件的责令停止施工，可以处予罚款”及《建设工程施工许可管理办法》第十二条：“对于未取得施工许可证或者规避办理施工许可证将工程项目分解后擅自施工的由有管辖权的发证机关责令停止施工，限期改正，对建设单位处合同价款1%以上2%以下的罚款；对施工单位处3万以下的罚款”的规定，建设工程开工前，建设单位应当按国家的有关规定申请领取施工许可证，只有取得施工许可证方能施工，未取得施工许可证擅自施工的，对建设单位及施工单位均给予处罚，被告在无施工许可证的情况下即开工被行政机关罚款15,000元，该罚款由其自行承担，故对反诉原告要求反诉被告赔偿其支付的罚款15,000元诉讼主张本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百二十条、《中华人民共和国建筑法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、驳回原告（反诉被告）勐海永平房地产开发有限公司的诉讼请求；二、驳回被告（反诉原告）���海仁华建筑工程有限责任公司的反诉请求。本诉案件受理费9,887元，由原告勐海永平房地产开发有限公司负担；反诉案件受理费9,038元，由被告勐海仁华建筑工程有限责任公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于西双版纳傣族自治州中级人民法院。双方当事人在上诉期限内均未提起上诉，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定期限内向本院申请强制执行。申请强制执行的期限为二年。审 判 长 李  格审 判 员 ���娅人民陪审员 孙 立 瑞二〇一八年二月二日书 记 员 杨 艳 红