湖南省常德市中级人民法院刑 事 判 决 书(2018)湘07刑终37号原公诉机关湖南省桃源县人民检察院。上诉人(原审被告人)戴立清，男，1973年10月22日出生于湖南省桃源县，汉族，初中文化，无业，住桃源县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年10月17日被湖南省石门县公安局楚江派出所抓获，并临时羁押于湖南省石门县看守所，同月20日被桃源县公安局刑事拘留，同年11月8日被桃源县公安局决定取保候审；因涉嫌犯赌博罪，于2017年12月21日被桃源县人民法院决定取保候审，2018年1月10日被桃源县人民法院决定逮捕。现押于常德市看守所。上诉人(原审被告人)颜泽勇，男，1982年6月20日出生于湖南省慈利县，汉族，小学文化，无业，户籍所在地湖南省慈利县，现住桃源县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年12月19日被桃源县公安局刑事拘留，同月27日被桃源县公安局决定取保候审；因涉嫌犯赌博罪，于2017年12月21日被桃源县人民法院决定取保候审，2018年1月10日经桃源县人民法院决定逮捕。现押于常德市看守所。原审被告人李勇，男，1992年5月3日出生于湖南省桃源县，汉族，初中文化，无业，住桃源县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年12月12日被桃源县公安局刑事拘留，同月19日被桃源县公安局决定取保候审；因涉嫌犯赌博罪，于2017年12月21日被桃源县人民法院决定取保候审。原审被告人邹飞刚，男，1986年8月19日出生于湖南省桃源县，汉族，小学文化，无业，住桃源县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年12月17日被桃源县公安局刑事拘留，同月27日被桃源县公安局决定取保候审；因涉嫌犯赌博罪，于2017年12月21日被桃源县人民法院决定取保候审。原审被告人杨彪，男，1990年7月10日出生于湖南省桃源县，汉族，高中文化，无业，住桃源县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年4月14日被绍兴市公安局柯桥区分局滨海派出所抓获，并临时羁押于绍兴市柯桥区看守所，同月22日被桃源县公安局刑事拘留，2017年5月5日被桃源县公安局决定取保候审；因涉嫌犯赌博罪，于2017年12月21日被桃源县人民法院决定取保候审。原审被告人丰志涛，曾用名丰志泉，男，1992年12月26日出生于湖南省桃源县，汉族，小学文化，无业，户籍所在地湖南省桃源县，现住桃源县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年12月12日被桃源县公安局刑事拘留，同月20日被桃源县公安局决定取保候审；因涉嫌犯赌博罪，于2017年12月21日被桃源县人民法院决定取保候审。原审被告人何蔓，男，1988年5月11日出生于湖南省桃源县，汉族，初中文化，无业，住桃源县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年6月11日被桃源县公安局刑事拘留，同月21日被桃源县公安局决定取保候审；因涉嫌犯赌博罪，于同年12月21日被桃源县人民法院决定取保候审。原审被告人王文春，男，1986年5月17日出生于湖南省桃源县，回族，小学文化，无业，住湖南省桃源县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年12月16日被桃源县公安局刑事拘留，同月20日被桃源县公安局决定取保候审；因涉嫌犯赌博罪，于2017年12月21日被桃源县人民法院决定取保候审。原审被告人杨航，男，1985年10月30日出生于湖南省桃源县，汉族，高中文化，无业，住桃源县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年4月25日被桃源县公安局刑事拘留，同年5月8日被桃源县公安局决定取保候审；因涉嫌犯赌博罪，于2017年12月21日被桃源县人民法院决定取保候审。原审被告人徐义新，男，1966年2月23日出生于湖南省桃源县，汉族，初中文化，无业，住桃源县；因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年12月12日被桃源县公安局刑事拘留，2017年1月10日被桃源县公安局决定取保候审；因涉嫌犯赌博罪，于2017年12月21日被桃源县人民法院决定取保候审。湖南省桃源县人民法院审理桃源县人民检察院指控原审被告人李勇、邹飞刚、杨彪、戴立清、颜泽勇、丰志涛、何蔓、王文春、杨航、徐义新犯赌博罪一案，于二0一八年一月十日作出(2017)湘0725刑初347号刑事判决。原审被告人戴立清、颜泽勇不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭进行审理，现已审理终结。原判认定，2016年11月下旬至12月11日，被告人李勇和丰某(另案处理)临时租用桃源县原兴隆街乡境内夷望溪景区、竹园水电站内及附近农房聚众赌博，邀集被告人戴立清、颜泽勇、杨彪、邹飞刚及文某(另案处理)等人在赌场坐正方，利用骨牌进行推牌九赌博；同时安排被告人丰志涛、王文春、杨航、何蔓在赌场内充当荷官，负责帮助参赌人员进钱赔钱，另负责抽取和管理水钱；安排被告人徐义新等人在赌场外围设置停车哨卡，负责甄别外来人员，并用对讲机互相联络。每天赌博结束后，李勇、丰某将抽取的水钱除去开支后，平均分成五股，一股为组织股，另四股为方水股。李勇还采取给每名参赌人员发放人民币(VN)200元的方式吸弘聚集他人参赌。2016年12月11日17时许，上述被告人在桃源县竹园水电站附近一栋农户家内聚众赌博时被桃源县公安局民警查获，现场抓获涉赌人员数名，扣押当日抽头水钱3400元及赌具骨牌1副。在上述聚众赌博期间，被告人李勇非法获利3万余元；被告人戴立清参与坐正方十几次，非法获利20000余元；被告人颜泽勇参与坐正方十几次，非法获利20000余元；被告人杨彪参与坐正方十余次，非法获利10000余元；被告人邹飞刚参与坐正方4次，非法获利8000余元；被告人丰志涛、王文春、何蔓、杨航、徐义新分别获利10000、6000、10000、9000、7000余元。被告人李勇、丰志涛、徐义新、邹飞刚、王文春、颜泽勇，杨彪、杨航、何蔓、戴立清先后被公安机关抓获归案，均如实供述上述事实。公安机关分别扣押李勇、丰志涛、颜泽勇、邹飞刚、王文春、杨航、杨彪、何蔓、戴立清违法所得16200、13400、28498、27800、10000、10000、15600、10000、12000元。经社区矫正机构审前社会调查，被告人李勇、邹飞刚、杨彪、丰志涛、王文春、杨航、何蔓、徐义新平时表现较好，再犯罪风险低，所在社区同意对其实行社区矫正。上述事实，被告人在开庭过程中亦无异议，并有证人邹某、廖某、罗某、江某的证言，辨认笔录，桃源县公安局现场笔录、现场照片，桃源县公安局扣押决定书、扣押物品文件清单、追缴决定书，湖南省非税收入一般缴款书，本案线索来源、抓获材料，湖南省适用社区矫正调查评估报告以及被告人的供述与辩解等证据证明。原审法院认为，被告人李勇、邹飞刚、杨彪、戴立清、颜泽勇、丰志涛、王文春、杨航、何蔓、徐义新无视国家法律，以盈利为目的，聚众赌博，其行为均已构成赌博罪。在共同犯罪中，李勇系组织者，邹飞刚、杨彪、颜泽勇、戴立清多次参与坐正方，行为积极主动，均系主犯；丰志涛、王文春、杨航、何蔓、徐义新系赌场雇请人员，起次要作用，系从犯，依法予以从轻处罚；十被告人均能如实供述其犯罪事实，当庭认罪，系坦白，均依法予以从轻处罚。李勇、邹飞刚、杨彪、丰志涛、王文春、杨航、何蔓、徐义新能认罪悔罪，适用缓刑对所居住社区无重大不良影响，可以宣告缓刑。公安机关扣押的违法所得应予追缴，上缴国库。综上，对被告人李勇、邹飞刚、杨彪适用《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第三款，第七十二条第一、三款；对被告人戴立清、颜泽勇适用《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第三款；对被告人丰志涛、王文春、杨航、何蔓、徐义新适用《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款，第二十七条，第六十七条第三款，第七十二条第一、三款，依照《中华人民共和国刑法》第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第(一)项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第(一)项之规定，作出判决：一、被告人李勇犯赌博罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币四万元；二、被告人戴立清犯赌博罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币三万元；三、被告人颜泽勇犯赌博罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币三万元；四、被告人杨彪犯赌博罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元；五、被告人邹飞刚犯赌博罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元；六、被告人丰志涛犯赌博罪，判处拘役五个月，缓刑六个月，并处罚金人民币一万五千元；七、被告人何蔓犯赌博罪，判处拘役五个月，缓刑六个月，并处罚金人民币一万五千元；八、被告人杨航犯赌博罪，判处拘役五个月，缓刑六个月，并处罚金人民币一万五千元；九、被告人王文春犯赌博罪，判处拘役五个月，缓刑六个月，并处罚金人民币一万元；十、被告人徐义新犯赌博罪，判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币八千元；十一、公安机关扣押的违法所得共计人民币143498元，予以追缴，上缴国库。宣判后，被告人戴立清、颜泽勇不服，向以“原判量刑过重”为由，向本院提出上诉，请求依法改判。经审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。本院认为，上诉人(原审被告人)戴立清、颜泽勇及原审被告人李勇、邹飞刚、杨彪、丰志涛、王文春、杨航、何蔓、徐义新，以盈利为目的，聚众赌博，其行为均已构成赌博罪。在共同犯罪中，原审被告人李勇系组织者，原审被告人戴立清、颜泽勇、邹飞刚、杨彪多次参与坐正方，行为积极主动，均系主犯；原审被告人丰志涛、王文春、杨航、何蔓、徐义新系赌场雇请人员，起次要作用，系从犯，依法予以从轻处罚；十被告人均能如实供述其犯罪事实，且当庭认罪，系坦白，均依法予以从轻处罚。上诉人戴立清、颜泽勇均上诉称：原判量刑过重。经查，两位上诉人以盈利为目的，聚众赌博，其行为依法应当处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。原审法院综合考虑其具有的量刑情节，以其犯赌博罪，分别判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币三万元并无不当。鉴于两位上诉人在二审期间，积极缴纳了部分罚金，且其犯罪情节较轻，有悔罪表现，经社区矫正调查评估，适用缓刑对所居住的社区无重大不良影响，可以宣告缓刑。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确、审判程序合法。根据《中华人民共和国刑法》第三百零三条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条；《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第(一)项；《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(二)项之规定，判决如下：一、维持湖南省桃源县人民法院(2017)湘0725刑初347号刑事判决的第一、四、五、六、七、八、九、十、十一项，即被告人李勇犯赌博罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币四万元；被告人杨彪犯赌博罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元；被告人邹飞刚犯赌博罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元；被告人丰志涛犯赌博罪，判处拘役五个月，缓刑六个月，并处罚金人民币一万五千元；被告人何蔓犯赌博罪，判处拘役五个月，缓刑六个月，并处罚金人民币一万五千元；被告人杨航犯赌博罪，判处拘役五个月，缓刑六个月，并处罚金人民币一万五千元；被告人王文春犯赌博罪，判处拘役五个月，缓刑六个月，并处罚金人民币一万元；被告人徐义新犯赌博罪，判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币八千元；公安机关扣押的违法所得共计人民币143498元，予以追缴，上缴国库；二、撤销湖南省桃源县人民法院(2017)湘0725刑初347号刑事判决的第二、三项，即被告人戴立清犯赌博罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币三万元；被告人颜泽勇犯赌博罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币三万元；三、上诉人(原审被告人)戴立清犯赌博罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币三万元；四、上诉人(原审被告人)颜泽勇犯赌博罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币三万元。(上述缓刑考验期从判决确定之日起计算；罚金从判决生效之日起三日内缴纳)。本判决为终审判决。审判长  詹仕萍审判员  吴 坤审判员  戴小军二〇一八年二月十一日书记员  何 丽附：本案适用的法律及司法解释条文一、《中华人民共和国刑法》第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻；(二)有悔罪表现；(三)没有再犯罪的危险；(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条以营利为目的，有下列情形之一的，属于《中华人民共和国刑法》第三百零三条规定的“聚众赌博”：(一)组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5000元以上的；(二)组织3人以上赌博，赌资数额累计达到5万元以上的；(三)组织3人以上赌博，参赌人数累计达到20人以上的；(四)组织中华人民共和国公民10人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的。三、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。