湖南省怀化市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)湘12民终1466号上诉人（原审原告）：湖南汇华置业发展有限公司，住所地长沙市开福区德雅路佳英综合楼502房。法定代表人：潘道平，该公司执行董事。委托诉讼代理人：罗继平，湖南银联律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：潘荣达，男，1967年7月9日出生，汉族，住湖南省中方县。委托诉讼代理人：杨丽群，湖南玉锋律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：谭而强，男，1947年4月15日出生，汉族，住湖南省娄底市。委托诉讼代理人：刘利军，湖南广维律师事务所律师。原审第三人：罗鸣宇，男，1958年12月21日出生，汉族，住湖南省长沙市开福区。原审第三人：丁一，男，1962年2月1日出生，汉族，住湖南省长沙市开福区。以上两原审第三人共同委托诉讼代理人：罗继平，湖南银联律师事务所律师。上诉人湖南汇华置业发展有限公司（以下简称汇华公司）因与被上诉人潘荣达、谭而强、原审第三人罗鸣宇、丁一案外人执行异议之诉纠纷一案，不服湖南省中方县人民法院（2017）湘1221民初281号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月28日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。汇华公司上诉请求：撤销原审判决，改判停止对(2015)方执字第68-1号执行裁定冻结的汇华公司应收第三方怀化市工业园投资开发有限公司的售楼款人民币60万元的强制执行。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，涉案60万元为上诉人合法财产。1、上诉人系合法成立的享有贰级房地产开发资质的有限责任公司。“舞水山城项目”为上诉人投入巨额资金（含融资借贷等）开发建设，承担项目最终经济和法律责任。上诉人基于与怀化工业园公司之间的合同关系应收取的售楼款全部是上诉人的合法财产。一审法院认定的“丁一、罗鸣宇两人借用上诉人资质与谭而强开发项目、谭而强履行了实际出资义务、谭而强应享有出售房款三分之一的权益及借款资金是用于项目建设”等内容，与事实不符，也不合逻辑。2、谭而强所借潘荣达的款项是谭而强的私人债务。一审法院认为“借款资金是用于项目建设”与前述生效判决矛盾，与事实不符。上诉人对谭而强所借30万元不知情，借款也没有用于项目建设，谭而强实际使用借款并自行向潘荣达偿还了部分利息。潘荣达向法院申请执行的60万元全部为谭而强的私人债务，依法应由谭而强个人承担。3、一审法院认定“三投资人又以上诉人名义对外借款融资”与事实不符。上诉人向法庭提交的银行转账凭证、税务发票等证据足以证明上诉人对项目高达三千万元的资金投入。一审法院以上诉人没有股东会议记录和执行董事不熟悉项目运营情况便认定为“三人合伙借用上诉人公司名义开发项目”，涉嫌司法强行干预企业内部运营管理，对上诉人两位股东及工作人员李造的《调查笔录》不应作为认定案件事实的依据。4、一审法院没有查明谭而强是否应获得投资分红/回报及具体金额的基本事实。截止目前，项目已经实际亏损1600万元以上，另外有数百万元工程款尚未支付，第三方怀化工业园公司根本没有一千万余元售楼尾款应支付给上诉人。谭而强对项目亏损应承担无限连带责任，已经不存在也不可能存在分红和投资回报权益。二、一审法院适用法律错误，严重损害上诉人合法权益。1、一审法院没有适用《公司法》、《合同法》和《城市房地产开发经营管理条例》等法律法规规定，本身适用法律错误。将上诉人所有的项目财产认定为三名自然人的合伙财产，并将谭而强的私人借款认定为合伙债务，属于对《民法通则》有关合伙法律规定的曲解，致使本案基本法律关系（属性）认定错误。因60万元的执行案突破了基本法理，排除了上诉人应有的一切权利，恶意偏袒被上诉人。2、本案不涉及建设工程施工合同争端，上诉人具有合法房地产开发资质，一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，明显适用法律错误。综上，涉案项目为上诉人开发并对全部售楼款项等财产享有合法所有权。一审法院只有在上诉人项目开发完毕，经查清核实项目如果确有利润，且谭而强根据其投资可以享有项目利润分配权，在此情况下，对于分配到谭而强名下的项目分红收益，一审法院依法也只能要求上诉人或第三方怀化工业园公司协助执行谭而强的投资分红收益。一审法院在没有查明谭而强在项目上是否享有并应实际获得投资权益的情况下，径直冻结上诉人应收售楼款项，没有任何事实和法律依据，明显执行错误，严重损害上诉人的合法权益和形象。潘荣达辩称：一、汇华公司提出（2015）方执字第68-1号执行裁定冻结的应收第三方怀化工业园公司的售楼款人民币50万元（后增加至60万元）为其所有，并要求解除对前述财产的冻结措施理由不能成立。1、从谭而强与罗鸣宇、丁一于2010年11月28日签订的合作开发协议书来看，三人的合伙关系成立。三人基于合伙关系并借用汇华公司名义开发的房产项目应属于三合伙人的共同财产，依据合伙协议的约定谭而强占有三分之一的份额，潘荣达作为谭而强的债权人，依据生效判决申请执行合伙财产中谭而强名下的财产份额合理合法。2、从汇华公司项目部分别于2011年7月12日、11月4日向谭而强出具的收款收据来看，这两笔款项均为汇华公司向谭而强的借款，总金额为680余万元。在谭而强怠于向汇华公司主张债权的情形下，依据合同法及民事诉讼法的有关规定，在符合一定条件下潘荣达作为谭而强的债权人可以行使代位求偿权。3、潘道平、李造作为汇华公司人员，法院为查明事实依法调查取证，不存在程序违法，更不存在偏袒。因此，无论谭而强与罗鸣宇、丁一系合伙关系或者谭而强与汇华公司系借款关系，谭而强享有的财产权益都远超本案冻结的财产权利。潘荣达依据法院生效判决申请法院强制执行该部分财产，既不妨碍项目的正常开发、也不会损害他人的合法权益情形，执行法院应对冻结的财产继续执行。二、一审法院适用法律正确，判决正确。本案系执行异议之诉，法院着重审理案外人就执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益，并不必然审理公司的债权债务纠纷。而建设工程施工合同的效力问题直接关系到工程项目的权利归属。因此，一审法院适用法律并无不当。综上，请求法院依法维持原判。谭而强辩称：一、汇华公司确实参与了舞水山城项目的土地审批、立项和开发，谭而强在项目实际投资600余万元，但是其中有200万元借款；二、舞水山城项目最终的核算暂时还没有做，从目前的预算来看这个项目是严重亏损的；三、谭而强向潘荣达借款是事实，谭而强也愿意偿还该笔借款，但是一审判决认定借款用于舞水山城项目与事实不符，借款实际是用于贵州的一个公路项目；四、一审法院的冻结和执行是违反法律规定的，不仅冻结金额远远超出了判决的金额，而且认定的代位求偿权也是不成立的，因为显然不能以执代审。罗鸣宇、丁一同意汇华公司的上诉意见。汇华公司向一审法院起诉请求：1、请判决确认中方县人民法院(2015)方执字第68-1号执行裁定冻结的应收第三方怀化市工业园投资开发有限公司的售楼款人民币60万元为汇华公司所有；2、请判决立即停止对汇华公司应收第三方怀化市工业园投资开发有限公司的售楼款的强制执行，并立即解除对前述财产的冻结措施；3、请判决被告方承担本案诉讼费用及维权合理所需费用。一审法院认定事实：2010年11月28日，谭而强与罗鸣宇、丁一签订《合作开发协议书》，借用汇华公司名义，共同开发位于怀化市工业园内一宗地号为GF-2010-154号的房地产项目，此项目命名为“舞水山城”。《合作开发协议书》约定主要内容为：“一、合作股份：每人各占三分之一的股份。二、出资：每人负责三分之一的土地资金和开发资金。风险共担。三、利益分配：项目开发完成后，三人平等享受利润分红，有利同享。四、责任：1.共同承担此项目开发过程中的一切法律和经济责任；2.充分准备土地款和开发资金个人应出资金的份额，如在开发过程中个人应出资金的份额不能到位时，应主动退让股份，否则应承担由此带来的经济损失；3.三人享有同等的表决权，都应不怀私心，同心同德搞好此项目开发。五、签字：此协议三人签字即生效。”协议签订后，谭而强于2011年7月12日、11月4日先后以汇华公司项目部借用资金名义完成了6811281元的实际出资义务。随着项目建设资金需求增加，三投资人又以汇华公司名义对外借款融资。怀化市工业园舞水山城B区房屋竣工后，因房屋滞销，2015年1月28日怀化市工业园投资开发有限公司为缓解汇华公司库存压力，回购其中148套房屋，总面积19236.77㎡，总房款32702509元，该院执行阶段在2015年6月19日以（2015）方执字第68-1号执行裁定冻结其中50万元房款（后增加10万元）时，怀化市工业园投资开发有限公司还有10702509元未支付。罗鸣宇、丁一为汇华公司股东。汇华公司与谭而强未另签有合作开发协议书，亦未向该院提交有关舞水山城房地产项目开发股东会议记录，但该项目对外活动均以汇华公司名义开展。一审法院认为，本案系案外人执行异议之诉，依法应由汇华公司承担举证证明责任，证据要足以阻止该院的执行行为。但从诉讼双方举证质证及该院调取证据来看，《合作开发协议书》充分证明舞水山城项目系罗鸣宇、丁一与谭而强借汇华公司名义开发。汇华公司主张该项目与谭而强合作开发，缺乏证据支持。汇华公司执行董事潘道平也证明舞水山城项目系该公司股东罗鸣宇、丁一与谭而强合作开发，汇华公司只在项目启动时借给股东丁一300万元，此后汇华公司没有向任何其他个人和企业借钱，对怀化市工业园投资开发有限公司回购舞水山城B区148套房屋一概不知情。丁一及舞水山城项目部管理人李超亦在该院执行调查时证明该项目为罗鸣宇、丁一、谭而强三人借汇华公司名义开发的。谭而强在怀化中院二审第一次庭审中也承认舞水山城项目系丁一、罗鸣宇与自己借汇华公司名义合伙开发的，三人共担风险共同受益。潘道平、丁一、李超、谭而强的证词与《合作开发协议书》内容相互印证，形成证据锁链，足以认定舞水山城房地产项目是罗鸣宇、丁一、谭而强三人借汇华公司名义开发。谭而强作为项目建设的实际出资人应享有出售房款三分之一份额的权益。在该院执行冻结时还有1000余万元房款余额，另有土地亦未处置，故冻结其中60万元不足以影响其他二位出资人利益。何况潘荣达30万元借款也是汇进了舞水山城项目部会计账户，借款资金是用于项目建设。汇华公司在庭审中以谭而强6811281元出资为汇华公司借款进行抗辩，潘荣达可以代位执行，亦不能阻止该院执行。汇华公司对外负债及项目亏损不属本案审查范围，汇华公司债权人亦均是普通债权人，不具优先受偿权。综上，对已经形成不利于汇华公司的证据，汇华公司没有提出相反充足证据来否定，提出的证据不足以阻止该院执行，其诉讼请求该院不予支持。判决：驳回汇华公司全部诉讼请求。本院二审期间，汇华公司向本院提交了以下新证据：1、国有建设用地使用权出让合同（2010年7月5日），2、建设工程规划许可证（2011年5月26日），3、建筑工程施工许可证（2011年8月15日），4、国有土地使用权证（2012年6月14日），拟证明汇华公司对舞水山城项目享有项目所有权。潘荣达对汇华公司提交证据的质证意见为：对真实性、合法性、关联性没有异议，对证明目的有异议，如果说是谭而强、罗鸣宇、丁一三人挂靠汇华公司的话，相关的证照肯定是以汇华公司的名义办的。谭而强、罗鸣宇、丁一对汇华公司提交的证据没有异议。本院的认证意见为：潘荣达对汇华公司所提交证据的真实性、合法性、关联性无异议，且该组证据与本案的其他证据相互佐证，能证明本案的相关事实，本院予以采信。原审法院查明的案件事实与本院查明的基本一致，本院依法予以确认。本院另查明，潘荣达与谭而强民间借贷纠纷一案，原审法院于2015年4月24日作出（2015）方民一初字第84号民事判决，判决：谭而强于本判决生效后偿还潘荣达借款本金30万元及利息（利率按月息2.5%自2014年1月10日起至借款还清之日止）。该判决生效后，因谭而强未能主动履行该判决确定的义务，潘荣达遂向原审法院申请强制执行，案号为（2015）方执字第68号。在执行过程中，原审法院于2015年8月5日作出（2015）方执字第68-1号执行裁定，裁定：冻结被执行人谭而强以汇华公司的名义在怀化市工业园投资开发有限公司的售楼款50万元（后又增加了10万元）。汇华公司不服，以原审法院冻结的售楼款应属于该公司为由向原审法院提出执行异议。原审法院经审查认为汇华公司的异议申请不成立，遂于2015年8月5日作出（2015）方执异字第6号执行裁定，驳回汇华公司的异议申请。汇华公司仍不服，遂提出了本案诉讼。本院认为，本案系案外人执行异议之诉。二审中，诉讼双方争议的焦点问题是：(2015)方执字第68-1号执行裁定所冻结的怀化市工业园投资开发有限公司应支付给汇华公司的60万元售楼款能否继续强制执行。根据原审法院查明的事实，本案所涉的“舞水山城”项目系谭而强与汇华公司的股东罗鸣宇、丁一三人以汇华公司的名义共同投资开发。那么，(2015)方执字第68-1号执行裁定所冻结的怀化市工业园投资开发有限公司应支付给汇华公司的60万元售楼款应属于谭而强、罗鸣宇、丁一三人所共有的财产。显然，在该共有财产未经析产前，也即在谭而强、罗鸣宇、丁一没有对“舞水山城”项目进行清算并对该项目的投资及盈余进行分配前，原审法院不能因谭而强的个人债务而直接执行汇华公司名下应属于谭而强、罗鸣宇、丁一三人共同所有的财产。因此，原审法院驳回汇华公司要求停止对怀化市工业园投资开发有限公司应支付给该公司的60万元售楼款的强制执行有误，应予以纠正。综上所述，汇华公司的上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖南省中方县人民法院（2017）湘1221民初281号民事判决；二、不得执行（2015）方执字第68-1号执行裁定所冻结的怀化市工业园投资开发有限公司应支付给湖南汇华置业发展有限公司的60万元售楼款；三、驳回上诉人湖南汇华置业发展有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费8800元，二审案件受理费8800元，共计17600元，由上诉人湖南汇华置业发展有限公司负担8800元，由被上诉人潘荣达负担8800元。本判决为终审判决。审 判 长 朱湘辉审 判 员 曹 阳审 判 员 胡海雄二〇一八年二月一日法官助理 田利文书 记 员 Ｘ Ｘ