浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙01民终7070号上诉人（原审原告）：张良毛，男，1972年10月14日出生，汉族，住江西省贵溪市，委托诉讼代理人：蔡爱珍，浙江君安世纪律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：世茂天成物业服务集团有限公司杭州第三分公司，住所地：杭州市滨江区江晖路1961号隆和国际大厦1702室。负责人：张华。委托诉讼代理人:向林林，女，1987年7月21日出生，土家族，住湖南省慈利县，系公司员工。上诉人张良毛因与被上诉人世茂天成物业服务集团有限公司杭州第三分公司（以下简称“世茂公司第三分公司”）劳动争议一案，不服杭州市滨江区人民法院(2017)浙0108民初3726号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月9日立案受理，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院查明：2015年7月21日张良毛进入世茂公司第三分公司工作，岗位为工程维修，双方签订劳动合同一份，约定合同期限自2015年7月21日至2018年10月20日止，试用期3个月，第二十条约定劳动报酬：“按甲方（即世茂公司第三分公司）现行工资制度确定乙方（即张良毛）转正后基本工资为1960元，考核工资840元，约定加班费计算基数为1960元；乙方试用期基本工资为1750元，考核工资750元，约定试用期间加班费计算基数为1750元，基本工资加考核工资加各类津贴补助的总额、加班费的计算基数不得低于本市当年度月最低工资，如有低于，自动调平，不再另行合同变更手续。考核工资随甲方效益情况、薪酬计发标准及乙方实际的绩效表现而调整，乙方对此予以理解与确认。”世茂公司第三分公司单位实行标准工时制度，并采取指纹考勤办法，张良毛在上班期间的加班费按合同约定基数，世茂公司第三分公司均按时发放。2016年3月2日世茂公司第三分公司与张良毛解除劳动关系。2017年3月2日张良毛要求补足加班费向杭州市高新开发区（滨江）劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于2017年6月21日作出杭滨劳人仲案字第[2017]0161号仲裁裁决书，驳回了张良毛的仲裁请求，张良毛不服,向该院提出诉讼请求：依法判令世茂公司第三分公司按照合同工资2800元一个月标准支付张良毛从2015年7月21日至2016年3月2日期间的加班工资共计10148.18元。原审法院认为，张良毛、世茂公司第三分公司之间的劳动关系合法有效，双方依法订立的劳动合同具有约束力，应当各自履行劳动合同约定的义务。张良毛在职期间加班时间的统计，世茂公司第三分公司均按公司规定流程予以确认，现张良毛认为2015年9月16日至10月15日、2016年2月16日至3月2日的加班时间有误，但所提供的证据不足以推翻世茂公司第三分公司举证的相关考勤、打卡记录，其意见本院不予采纳。世茂公司第三分公司已全额支付了张良毛在职期间的加班费，张良毛要求按2500元和2800元每月计算，不符合合同约定，而关于加班费的计算基数，相关法律并没有明确规定不能约定，且其约定基数也没有低于同期当地的最低工资标准，因此张良毛的诉讼请求，依据不足，该院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回张良毛的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由张良毛张良毛负担。宣判后，张良毛不服上述判决，向本院提起上诉。张良毛上诉称：上诉人张良毛因与被上诉人世茂天成物业服务集团有限公司杭州第三分公司劳动争议一案，诉请一审法院判决被上诉人支付2015年7月21日至2016年3月2日期间的加班工资共计10148.18元等。一审法院经审理认为，被上诉人已全额支付了张良毛在职期间的加班费，驳回上诉人的诉讼请求。上诉人认为，一审判决事实认定错误，适用法律错误。一、加班费应按2500元／月(试用期)、2800元，月(转正)为计算基数。根据最高人民法院2011年《全国民事审判工作会议纪要》(法办[2011]442号)，劳动者加班工资计算基数应为劳动者应得的工资，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴、补贴等货币性收入。用人单位与劳动者明确约定奖金、津贴、补贴等项自不作为加班工资计算基数的，从其约定，但约定的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外。根据该会议纪要，加班工资的计算基数系劳动者正常工作时间工资，用人单位与劳动者可约定不作为加班工资计算基数的项目为奖金、滓贴、补贴等，而试用期2500元／月、转正后2800元／月系由基本工资和考核工资两项组成，试用期750元、转正后840元的考核工资仍属劳动者正常工作时间工资，与奖金、津贴、补贴不同，用人单位与劳动者不得以约定方式予以扣减。二、一审判决认定的加班时间时数及加班费倍数计算错误。一审判决认为“张良毛在职期间加班时间的统计，世茂公司第三分公司均按公司规定流程予以确认”，并按被上诉人统计的加班时间全额支付，但事实是被上诉人提供的考勤表统计的加班时问与其指纹考勤记录并不一致。见列表。三、被上诉人长年强制劳动者每月加班远超出法定的36小时，已严重损害劳动者的身心健康，上诉人有权向相关劳动行政管理部门控告，依法追究被上诉人违法用工的法律责任。被上诉人存在长年延长劳动者工作时间、严重侵害劳动者合法权益的违法问题。根据《劳动法》第41条规定，“用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，但是每月不得超过36小时。”仅以被上诉人单方统计的工作时间来看(被上诉人向法庭提交的2015年7月16日至2016年3月15日的考勤表)，包括上诉人在内的共24名员工，其中曾被延长工作时间超过36小时的就有13人，且每月加班时长普遍在50小时左右，加班强度大的时候将近100个小时。根据《劳动法》第90条规定，用人单位违反本法规定，延长劳动者工作时间的，由劳动行政部门给予警告，责令改正，并可以处以罚款。《劳动保障监察条例》第25条规定，用人单位违反劳动保障法律、法规或者规章延长劳动者工作时间的，由劳动保障行政部门给予警告，责令限期改正，并可以按照受侵害的劳动者每人100元以上500元以下的标准计算，处以罚款。综上，一审判决事实认定错误，适用法律错误。上诉人恳请二审人民法院依法公正审判，请求撤销杭州市滨江区人民法院作出的(2017)浙0108民初3726号民事判决书；请求改判被上诉人按照合同工资2800元一个月标准支付上诉人从2015年7月21日至2016年3月2日期间的加班工资共计10148.18元。判令被上诉人承担一审、二审全部诉讼费用。被上诉人答辩：抗战日不是按照三倍工资计算的。夜班的问题，公司的加班是按照公司流程，加班需要提交加班申请，公司的指纹记录在外的，随便都可以点的；而且，公司还提供给员工睡觉的地方，同时会给予70元每天补贴，张良毛对加班流程是清楚的。“10月12日值班，夜班差异10.5小时。11月22、29日，12月6、13日，这里差了八小时。”这部分，公司根据张良毛的本休日，这个月他可以休息八天，因为他已经休息了5天，所以公司计算他加班三天。倒数第二个月休息日，这个月本休10天，张良毛休息了8天，其中有两天是年假，公司多给他算加班了。而且加班需要加班单子，没有加班单子公司不认可，延时加班需要本人签字的。对加班费计算基数2500与2800的意见，公司同意一审判决的意见一致，按照合同约定来计算。在二审期间，双方均未提交新的证据。本院依据当事人的陈述，经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，当事人对自己的主张负有举证责任。关于上诉人主张加班时间以及加班费倍数计算错误的问题，首先，上诉人在明知考勤制度的情况下，加班没有填写加班申请表；其次，上诉人没有证据证明抗战日加班费按3倍计算，同时其所提供的证据不足以推翻被上诉人举证的相关考勤、打卡记录，故本院对上诉人该主张不予认可。关于加班费计算基数的问题，上诉人主张应按2500元/月(试用期)、2800元/月(转正)为计算基数。根据合同约定，加班费计算基数分别为1750元/月(试用期)、1960元/月(转正)，且该约定基数没有低于同期当地的最低工资标准，同时相关法律并没有明确规定加班费计算基数不能约定，故上诉人的该项诉请，本院不予支持。关于上诉人称被上诉人存在长年延长劳动者工作时间、严重侵害劳动者合法权益的违法问题。上诉人主张其有权向相关劳动行政管理部门控告，且根据《劳动法》第90条规定，用人单位违反本法规定，延长劳动者工作时间的，由劳动行政部门给予警告，责令改正，并可以处以罚款。故该主张非本案二审审理范围，上诉人就该问题可以向相关劳动行政管理部门反映。综上，上诉人的诉请，没有事实以及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人张良毛负担。本判决为终审判决。审判长  张一文审判员  金瑞芳审判员  睢晓鹏二〇一八年二月十一日书记员  何英杰