广东省清远市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）粤18刑终60号原公诉机关清远市清新区人民检察院。上诉人（原审被告人）郑勤兴，男，1969年4月28日出生于广东省郁南县，汉族，文化程度高中，农民，户籍所在地广东省郁南县，现住广东省清远市清城区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年10月27日被清远市公安局清新分局刑事拘留，2017年11月20日被依法逮捕。现羁押于清远市清新区看守所。指定辩护人黄海翔，清远市公职律师事务所律师。原审被告人徐国飞，男，1961年10月10日出生于广东省清远市清新区，汉族，文化程度初中，农民，家住广东省清远市清新区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年10月27日被清远市公安局清新分局刑事拘留，同时被变更为取保候审，2017年12月5日由清远市清新区人民检察院决定继续取保候审，2017年12月7日由清远市清新区人民法院决定并被依法逮捕。现羁押于清远市清新区看守所。原审被告人陈镜通，男，1979年4月9日出生于广东省清远市清新区，汉族，文化程度初中，农民，家住广东省清远市清新区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年10月27日被清远市公安局清新分局刑事拘留，2017年11月20日被依法逮捕。现羁押于清远市清新区看守所。原审被告人邓桂强，男，1971年8月2日出生于广东省清远市清新区，汉族，文化程度小学，农民，家住广东省清远市清新区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年10月27日被清远市公安局清新分局刑事拘留，2017年11月20日被依法逮捕。现羁押于清远市清新区看守所。原审被告人叶火炎，曾用名：叶火然，男，1983年11月26日出生于广东省清远市清新区，汉族，文化程度初中，农民，户籍所在地：广东省清远市清新区，现住清远市清新区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年10月27日被清远市公安局清新分局刑事拘留，2017年11月20日被依法逮捕。现羁押于清远市清新区看守所。原审被告人何为志，男，1971年2月16日出生于广东省清远市清新区，汉族，文化程度小学，户籍所在地：广东省清远市清新区，现住广东省清远市清新区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年10月27日被清远市公安局清新分局刑事拘留，2017年11月20日被依法逮捕。现羁押于清远市清新区看守所。原审被告人潘少媚，女，1975年11月7日出生于广东省清远市清城区，汉族，文化程度小学，农民，户籍所在地：广东省清远市清城区，现住广东省清远市清新区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年10月27日被清远市公安局清新分局刑事拘留，2017年11月20日被依法逮捕。现羁押于清远市清新区看守所。原审被告人徐桂霞，女，1963年9月19日出生于广东省清远市清新区，汉族，文化程度初中，农民，家住广东省清远市清新区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年10月27日被清远市公安局清新分局刑事拘留，2017年11月20日被依法逮捕。现羁押于清远市清新区看守所。清远市清新区人民法院审理清远市清新区人民检察院指控原审被告人徐国飞、陈镜通、邓桂强、叶火炎、郑勤兴、何为志、潘少媚、徐桂霞犯开设赌场罪一案，于2017年12月22日作出（2017）粤1803刑初436号刑事判决。原审被告人郑勤兴不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷及讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2017年9月中旬至2017年10月22日，被告人徐国飞纠集被告人陈镜通、邓桂强、叶火炎、郑勤兴、何为志、潘少媚、徐桂霞、邓某、徐某（后两人另案处理）等人，在清远市清新区太和镇新围村丰味源餐厅楼上4楼的徐国飞空置出租屋开设赌场，组织参赌人员以扑克牌“三公大吃小”形式进行赌博，从中抽头渔利。2017年10月22日至2017年10月26日案发，被告人徐国飞租用被告人徐桂霞位于清新区太和镇新围村某单体楼8楼的天台作为场地继续开设赌场。其中徐国飞、陈镜通、邓桂强、叶火炎、邓某、徐某是赌场场主，徐国飞负责全面工作，并为赌场“放数”人提供担保；陈镜通、邓桂强、叶火炎负责亲自参赌吸引赌客“定关”；郑勤兴为赌场“放数”；何为志负责“打荷”；潘少媚现场“撕牌仔”对数；徐桂霞为赌场提供场地。每当“水钱”抽到8000元时，按照以下比例进行分配：徐国飞分成1500元、陈镜通分成1500元、邓桂强分成1000元、叶火炎分成1000元、邓某分成1000元、徐某分成1000元；剩余1000元用于支付郑勤兴、何为志、潘少媚等人的报酬，赌客的“利是”。2017年10月26日0时许，公安民警在被告人徐桂霞位于清新区太和镇新围村某单体楼**抓获包括徐国飞等八名被告人在内的赌客共计30人，当场起获赌资人民币（下同）10900元，扑克牌19副；在被告人徐国飞身上起获赌资11730元，在邓桂强身上起获赌资62元，在何为志身上起获赌资31元，在潘少媚身上起获赌资564.8元，在徐桂霞身上起获赌资13179元。上述事实，被告人徐国飞、陈镜通、邓桂强、叶火炎、郑勤兴、何为志、潘少媚、徐桂霞在法庭审理过程中亦无异议，并有书证到案经过、户籍证明、证据保全清单、收缴、追缴物品清单，证人曾某、廖某、郑某、李某、黄某1、陈某1、叶某、高某、卢某、黄某2、梁某、赖某、陈某2、屈某、邓某1、禤某、陈某3、郭某、钟某、陈某4、甘某的证言，行政处罚决定书，现场勘验检查笔录及现场照片等证据证实，足以认定。原审认为，被告人徐国飞、陈镜通、邓桂强、叶火炎、郑勤兴、何为志、潘少媚、徐桂霞以营利为目的，结伙开设赌场进行聚众赌博，其行为均已触犯刑律，构成了开设赌场罪，应依法追究其刑事责任。被告人徐国飞、陈镜通、邓桂强、叶火炎、郑勤兴、何为志、潘少媚、徐桂霞为实施开设赌场的犯罪活动，而组成较为固定的犯罪组织，是犯罪集团，其中被告人徐国飞在犯罪集团起组织、领导作用，系首要分子，应按照集团所犯的全部罪行处罚。被告人陈镜通、邓桂强、叶火炎为场主，参与固定的“水钱”分配，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人郑勤兴、何为志、潘少媚、徐桂霞在赌场中从事打荷、抽水、提供场地等辅助性工作，并领取相对固定的报酬；故上述四被告人对开设赌场起到帮助作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。但被告人潘少媚、徐桂霞在共同犯罪中所起的作用相对于郑勤兴、何为志较小，在量刑时候予以区别；八名被告人归案后坦白认罪，故依法均给予其从轻处罚。并决定给予被告人潘少媚、徐桂霞适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条，第二十七条，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，第四十七条；最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条第二款之规定，判决如下：一、被告人徐国飞犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金50000元；二、被告人陈镜通犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金40000元；三、被告人邓桂强犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金30000元；四、被告人叶火炎犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金30000元；五、被告人郑勤兴犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金20000元；六、被告人何为志犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金20000元；七、被告人潘少媚犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金8000元；八、被告人徐桂霞犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金5000元；九、公安机关扣押的赌资10900元，在被告人徐国飞身上起获赌资11730元，在邓桂强身上起获赌资62元，在何为志身上起获赌资31元，在潘少媚身上起获赌资564.8元，在徐桂霞身上起获赌资13179元，予以没收，上缴国库；扣押的扑克牌19副予以没收销毁。上诉人郑勤兴上诉提出：1、原审判决量刑过重；2、本案还有同案犯未到案，上诉人检举揭发其他同案犯的犯罪事实，依法构成立功，请求依法改判缓刑。上诉人郑勤兴的辩护人提出如下辩护意见：1、对认定上诉人开设赌场罪的定性无异议；2、上诉人属从犯，依法应当从轻或者减轻处罚；3、上诉人在本案中分赃最少，犯罪金额较小，应从轻处罚；4、上诉人认罪态度好，悔罪态度明显；5、上诉人属于初犯、偶犯，主观恶性和社会危害性较低。综上，请求二审法院对上诉人从轻处罚，给上诉人一个改过自新的机会。经审理查明：原判认定的事实清楚，所依据的证据来源合法，并经庭审出示，控辩双方辨认、质证，能够证明案件的事实情况，本院对原判认定的事实和证据予以确认。关于上诉人郑勤兴的量刑问题。经查，上诉人郑勤兴及原审被告人徐国飞、陈镜通、邓桂强、叶火炎、何为志、潘少媚、徐桂霞为实施开设赌场的犯罪活动，而组成较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。其中上诉人郑勤兴在赌场中从事打荷、抽水、提供场地等辅助性工作，并领取相对固定的报酬，其行为构成开设赌场罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条的规定，对上诉人的行为所适用的法定量刑幅度为三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。原判根据上诉人在犯罪集团中的地位和作用，考虑上诉人归案后坦白认罪的量刑情节，并据此对其从轻处罚，量刑恰当，二审不再重复减轻处罚。关于上诉人郑勤兴提出有立功情节的上诉意见。经查，本院在对上诉人郑勤兴提审时，上诉人郑勤兴检举本案还有其他同案犯参与了犯罪，尚未归案。本院将上述检举材料转给侦查机关，截止本案审理终结时，侦查机关尚未对上诉人提交的检举材料进行核实，不能认定上诉人有立功情节。上诉人提出有立功情节的上诉意见理据不足，不予采纳。本院认为，上诉人郑勤兴与原审被告人徐国飞、陈镜通、邓桂强、叶火炎、何为志、潘少媚、徐桂霞以营利为目的，结伙开设赌场进行聚众赌博，其行为均已触犯刑律，构成了开设赌场罪，应依法追究其刑事责任。上诉人郑勤兴及原审被告人徐国飞、陈镜通、邓桂强、叶火炎、何为志、潘少媚、徐桂霞为实施开设赌场的犯罪活动，而组成较为固定的犯罪组织，是犯罪集团，其中原审被告人徐国飞在犯罪集团起组织、领导作用，系首要分子，应按照集团所犯的全部罪行处罚。原审被告人陈镜通、邓桂强、叶火炎为场主，参与固定的“水钱”分配，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。上诉人郑勤兴及原审被告人何为志、潘少媚、徐桂霞在赌场中从事打荷、抽水、提供场地等辅助性工作，并领取相对固定的报酬，对开设赌场起到帮助作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。但原审被告人潘少媚、徐桂霞在共同犯罪中所起的作用相对于郑勤兴、何为志较小，在量刑时候予以区别；八名被告人归案后坦白认罪，故依法均给予其从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人郑勤兴的上诉理由及辩护人所提辩护意见不成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 王 瑶审判员 罗立兵审判员 何昭敏二〇一八年二月二十二日法官助理黄水妹书记员罗振发附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。