山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁02民终852号上诉人（原审被告）：刘希代。被上诉人（原审原告）：潘晓。委托诉讼代理人：张洪君，山东睿德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：青岛康盛达盛养老产业发展有限公司。法定代表人：冷延良，该公司总经理。上诉人刘希代因与被上诉人潘晓、被上诉人青岛康盛达盛养老产业发展有限公司（以下简称康盛达盛公司）合同纠纷一案，不服青岛市市北区人民法院（2017）鲁0203民初6664号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人刘希代，被上诉人潘晓的委托诉讼代理人张洪君到庭参加诉讼。原审被告康盛达盛公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人刘希代上诉请求：撤销一审判决，改判��发回重审，一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：1.上诉人签字的退资协议应属无效，被上诉人潘晓在诉状中自认多人共同商议成立被上诉人康盛达盛公司，在上诉人签字的协议中记载潘晓退出康盛达众筹贰万元，但合伙人退出合伙需全体合伙人一致同意，现潘晓的退出非经全体合伙人一致同意，故该协议因违反法律规定而无效。2.假设潘晓有权收回出资，负有向潘晓返还款项义务的也应是被上诉人康盛达盛公司，上诉人只是承担一般保证责任即补充责任。协议中备注“如每月领不到钱，由康盛达刘希代负责还款”，说明负责退回投资的主体系公司，刘希代是公司的内部人员承担的是一般保证责任。2016年12月31日是第一个还款日，款项系公司法定代表人冷延良的妻子实际支付，据此系公司实际承担的还款义务。原审法院判令上诉人��独向潘晓承担还款责任错误。上诉人还补充上诉意见如下：1.返还主体错误；2.协议无效；3.被上诉人对退出协议中上诉人无代理权明知；4.上诉人无代理权的行为未给被上诉人造成损失；5.一审判决适用法律不当。被上诉人潘晓辩称，请求法院依法驳回上诉，维持原判。1.根据一审查明事实被上诉人康盛达盛公司并非合伙组织而是有限责任公司，在有限公司成立前投资人退出只需要其他投资人同意，且上诉人在协议中签字认可,故不存在退资协议无效情况。2.上诉人承担共同返还责任不存在所谓一般保证或者连带责任保证。3.因上诉人在还款协议中承诺向被上诉人潘晓支付款项，故不存在返还主体错误一说。4.关于补充上诉意见的第三、四条，与一审中上诉人自述及法院查明的事实不符，不应作为本案定案的事实理由。一审上诉人自��是冷延良同意被上诉人潘晓退出公司。一审法院适用法律正确，并无不当。被上诉人康盛达盛公司未到庭，无答辩。潘晓向一审法院起诉请求：1.判令康盛达盛公司、刘希代共同返还潘晓投资款2万元及逾期付款利息（以2万元为基数自2016年11月15日起至实际给付之日止按银行同期贷款利率计算）；2.诉讼费用由康盛达盛公司、刘希代承担。一审法院认定事实：1、2015年12月26日，刘希代向潘晓出具收条一份，内容为：“今收到潘晓入股众筹款贰万元整，康盛达股份有限公司代收人刘希代2015.12.26。”2、2016年11月15日，潘晓与刘希代签订协议一份，内容为：“经双方协商同意，潘晓退出康盛达众筹资金贰万元整，从2016年12月份开始每月最后一天领取叁仟元整，7个月还完结束。注：如每月领不到钱，由康盛达刘希代负责还款。康盛达公司：刘希代，同意以上方案：潘晓。”3、刘希代提交银行客户交易回单两份，内容为：2016年12月31日16时26分，韩清通过其银行账户向赵某账户转账3000元；当日16时46分，赵某从上述收款账户向潘晓账户转款3000元。潘晓认可收到了该3000元退款，系冷延良安排韩清还款，不知何原因，韩清先打款给公司出纳赵某，赵某再打款3000元给潘晓。康盛达盛公司称其并未安排过此类转款行为，该证据与康盛达盛公司无关。刘希代称赵某系康盛达盛公司出纳，但无证据证明。4、康盛达盛公司注册成立于2017年1月5日，注册资本为人民币1000万元，登记股东为冷延良和韩清，冷延良为公司执行董事、总经理、法定代表人，韩清为公司监事。一审法院认为，本案刘希代代表所谓康盛达公司向潘晓出具2万元收款条，后又代表康盛达公司与潘晓签订协议，承诺退还潘晓“众筹”资金2万元，本案焦点为：1、刘希代是否可代理康盛达盛公司从事上述行为；2、如无代理权，刘希代的无权代理行为是否经康盛达盛公司予以追认。对于焦点一，刘希代从事上述收款及承诺退款行为时，康盛达盛公司尚未成立，在成立后的康盛达盛公司对其代理行为不认可的情况下，刘希代应举证证明其在康盛达盛公司筹备阶段从事的具体职务及该职务有权代表康盛达盛公司从事上述行为，或证明其上述行为获得了康盛达盛公司发起股东的明确授权，因刘��代未完成上述举证义务，一审法院不能认定刘希代有权代理康盛达盛公司从事上述收款及承诺退款行为。对于焦点二，被代理人的事后追认既可以以明示的方式作出，也可以以实际履行权利义务的行为作出。潘晓及刘希代均无证据证明康盛达盛公司作出过明示追认，焦点在于康盛达盛公司的股东之一韩清通过赵某间接向潘晓转账3000元的行为是否视为康盛达盛公司对协议的追认。韩清通过赵某账户向潘晓转款3000元系单一、孤立的证据，既无证据证明赵某的身份，赵某也未出庭作证证明款项往来缘由，其单独存在，不能证明康盛达盛公司对刘希代签署的协议予以了追认。综上，因刘希代无证据证明其有权代理康盛达盛公司收取款项并签署退资协议，也无有效证据证明康盛达盛公司在事后对刘希代���无权代理行为进行了追认，由此产生的债务应由行为人刘希代负责。潘晓确认已收到3000元退款，应在应退款总额中予以扣除，刘希代的应退款总额应为17000元。潘晓主张自2016年11月15日开始起算逾期利息，于法无据，一审法院调整为自协议约定的最后一笔付款日的次日即2017年7月1日开始起算。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条之规定，判决：一、刘希代于判决生效后十日内返还潘晓投资款17000元；二、刘希代于判决生效后十日内支付潘晓逾期利息（以17000元为基数自2017年7月1日起至实际给付之日止按银行同期贷款利率计算）；三、驳回潘晓的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履��期间的债务利息。案件受理费300元，由潘晓负担75元，由刘希代负担225元。二审中，上诉人申请证人赵某出庭作证，欲证明还款应是公司的行为，赵某是公司出纳。对于上诉人主张的应由康盛达盛公司来支付款项，证人赵某表示其不确定，赵某还陈述其只知道公司叫康盛达公司，其不是代表康盛达盛公司出具的条。上诉人还申请证人高某、张某出庭作证，欲证明四个人都是受害者，当时康盛达就是康盛达，打官司才知道康盛达盛公司，若要退出应一起退。被上诉人对三名证人证言质证称：赵某系康盛达盛公司出纳，康盛达是预起的名字，但没有成立，在2017年年初注册成立了康盛达盛养老产业发展有限公司，所以赵某系该公司的出纳，其向潘晓转款行为系公司行为。另对第二、三证人陈述事项不认可，潘晓与其不存在任何协议，潘晓退出不需要经其同意。本院认证认为，证人赵某陈述其并非代表康盛达盛公司出具的条，据此本院对上诉人申请赵某出庭证明应由康盛达盛公司承担还款责任的证明目的不予确认。关于高某、张某的证人证言，本院将结合其他查明事实予以综合分析。二审经审理查明，上诉人在上诉补充意见中认可其无代理权。一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不���以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案上诉人刘希代实际收取了潘晓的入股款，刘希代主张其系代表本案被上诉人康盛达盛公司收取，康盛达盛公司对此不予认可，而刘希代对于其主张的代理行为亦并无有效证据予以佐证,且刘希代二审中自认其无代理权，故本院对刘希代关于代理康盛达盛公司的主张不予支持。另，上诉人主张本案协议因其他合伙人不同意退伙而无效，首先潘晓不认可其与刘希代等人存在合伙关系，且依据查明的事实，潘晓与刘希代等人也不存在合伙关系，据此本院对高某、张某的证人证言的证明效力不予采信，上诉人关于协议无效的主张亦不成立，上诉人的该上诉理由本院不予支持。刘希代实际收取了潘晓的款项，且刘希代与潘晓签订了退款协议，刘希代应将款项退还潘晓，一审法院判令刘希代向潘晓退还剩���17000元款项并无不当，本院予以维持。综上，上诉人刘希代的上诉理由依法不能成立，其上诉请求本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费225元，由上诉人刘希代负担。本判决为终审判决。审判长  栾桂玲审判员  唐明光审判员  卞冬冬二〇一八年二月一日书记员  隋欣孜