浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙01民终6289号上诉人（原审原告）：杭州馥宁投资管理有限公司。住所地：浙江省杭州市江干区太平门直街***号三新银座***座。法定代表人：徐洁莹，该公司总经理。委托诉讼代理人（特别授权）：洪谷威，浙江古鼎律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杭州鹏爱医疗美容门诊部有限公司。住所地：浙江省杭州市江干区太平门直街***号三新银座*楼。法定代表人：徐洁莹。委托诉讼代理人（特别授权）：俞孔珂，浙江法君律师事务所律师原审第三人：深圳鹏爱医院投资管理有限公司。住所地：广东省深圳市南山区南油第四工业区**栋*楼南。法定代表人：周鹏武。委托诉讼代理人（特别授权）：李中立，上海汉盛律师事务所律师。上诉人杭州馥宁投资管理有限公司（以下简称馥宁公司）为与被上诉人杭州鹏爱医疗美容门诊部有限公司（以下简称杭州鹏爱公司）、原审第三人深圳鹏爱医院投资管理有限公司（以下简称深圳鹏爱公司）损害股东利益责任纠纷一案，不服杭州市江干区人民法院（2017）浙0104民初3035号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月28日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案依法延长审理期限三个月，现已审理终结。馥宁公司上诉请求：一、请求依法撤销（2017）浙0104民初3035号民事判决，改判撤销杭州鹏爱公司于2017年3月8日单独作出的《执行董事决定》；二、本案的一、二审诉讼费用均由杭州鹏爱公司承担。事实与理由：一审判决认定事实不清、适用法律错误。第一，杭州鹏爱公司的执行董事周毅涛于2017年3月8日单独作出的《执行董事决定》违反了行政法规，理应撤销。根据《中华人民共和国公司法》第二十二条第二款的规定，董事会决议可撤销的事由包括：一、召集程序违反法律、行政法规或公司章程；二、表决方式违反法律、行政法规或公司章程；三、决议内容违反公司章程。本案中2017年3月8日单独作出的《执行董事决定》决定法定代表人由周毅涛担任，然而根据《国家工商行政管理局对变更公司法定代表人有关问题的答复》：“一、有限责任公司变更法定代表人的议事方式和表决程序，应由公司章程依法作出规定。有限责任公司修改章程的决议，必须经代表三分之二以上表决权（按出资比例）的股东通过。二、不设董事会的有限责任公司更换法定代表人需要由股东会作出决议。原法定代表人（执行董事）不能或者不履行职责，致使股东会不能依照法定程序召开的，可以由该公司出资最多或者持有最大股份表决权的股东（指单个股东）或其委派的代表召集和主持会��，依法作出决议，否则，企业登记机关不予办理变更登记。”根据国家工商总局的规定，变更法定代表人需经两个必然条件：第一是必须召开股东会，其二是决议必须经代表三分之二以上表决权（按出资比例）的股东通过。然而本案中杭州鹏爱公司的执行董事周毅涛单独作出的《执行董事决定》既未召开股东会，又未经代表三分之二以上表决权（按出资比例）的股东通过，故《执行董事决定》中关于对法定代表人的决定违反了行政法规的规定，必须予以撤销。第二，从杭州鹏爱公司章程上来看，执行董事也无权单独决定法定代表人由谁担任。杭州鹏爱公司章程第18条规定，公司设经理，由执行董事聘任或者解聘；第26条规定，公司的法定代表人由经理担任。法定代表人是代表法人行使职权的负责人，对公司的发展起着至关重要的作用，也对本案中的小股东即馥宁公司利益的保护有着重要意义。变更法定代表人需要遵照相应的程序，但是，综合杭州鹏爱公司的章程第12条、第16条关于股东会及执行董事的职权以及第18条、第26条规定来看，杭州鹏爱公司章程虽未对其法定代表人的变更做出相应规定，但执行董事是公司的常设机构，可以根据法律和公司章程的规定，就公司经营的一般事项作出意思表示；而股东会则是由公司股东对公司重大事项做出意思表示的权力机关。鉴于杭州鹏爱公司章程对于变更公司法定代表人的机构与过程约定不明，又基于法定代表人地位的特殊性，变更法定代表人不属于执行董事的职权，而属于公司重大事项，应当由公司股东会决议通过。基于上述事实，杭州鹏爱公司执行董事周毅涛作出的包含其担任公司法定代表人并要求徐洁莹将杭州鹏爱公司的经营证照、印章等交由周毅涛的《执行董事��定》内容既违反了行政法规，又违反公司章程，损害了馥宁公司的利益，根据《中华人民共和国公司法》第二十二条第二款规定，理应予以撤销。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判。被上诉人杭州鹏爱公司辩称，一、执行董事周毅涛滥用执行董事权力，更换法定代表人的行为已经严重违反了双方签订的《投资合作协议书》，且损害了股东的合法权益。根据《投资合作协议书》第十五条第三款约定：乙方（徐洁莹，现公司法定代表人）担任公司法定代表人，并可委派会计人员一名。第十九条约定：目标公司不设董事会，设执行董事一名，由甲方（深圳鹏爱公司）指定。现在杭州鹏爱公司管理架构为，法定代表人为徐洁莹，执行董事为周毅涛；周毅涛为深圳鹏爱公司法定代表人周鹏武之子。既然双方已经通过《投资合作协议书》约定了徐洁莹为法定代表人，《投资合作协议书》又是经由双方合意达成的，那么必然不能由一方进行随意变更。执行董事作为另一股东深圳鹏爱公司法定代表人之子的情况下，要更换法定代表人，显然应当是通过股东会决议，然而，执行董事周毅涛自己做出决议，免除徐洁莹的法定代表人身份，违背了《投资合作协议书》的合意，也侵犯了徐洁莹作为公司49％股东的权益。根据《公司法》第一百五十二条之规定：董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。本案中，对于馥宁公司而言，其通过安排法定代表人、会计人员各一人，是对公司的经营状况进行了解并参加公司经营管理，行使股东权利的一种体现。深圳鹏爱公司作为大股东，联合执行董事周毅涛利用自己的权力随意剥夺馥宁公司担��法定代表人的权利，是一种滥用执行董事权力损害其他股东利益的行为。更何况涉案《执行董事决议》系执行董事滥用董事职权单独作出，因此，该决议内容因违反法律、行政法规无效。二、不设董事会的有限责任公司更换法定代表人需由股东会作出决议。《国家工商行政管理局对变更公司法定代表人有关问题的答复》第二条明确规定：不设董事会的有限责任公司更换法定代表人需要由股东会作出决议。也就是说：在公司不设董事会只有一名执行董事的情况下，法定代表人的变更法定依据只能是股东会决议，不能采取执行董事的个人意思表示形成的决议。综上，《执行董事决议》违反了《中华人民共和国公司法》第二十二条第一款规定，公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。原审第三人深圳鹏爱公司发表意见称：2017年3月8日《执行董事决定》不违反公司法及公司章程相关规定，也未损害馥宁公司利益。首先，公司章程第十八条规定，公司设经理、由执行董事聘任或解聘。经理对执行董事负责。章程第二十六条规定，公司的法定代表人由经理担任。又根据《公司法》第十三条之规定，公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或经理担任。综合以上法律规定得知，担任公司法定代表人之基础条件是该人担任公司董事长、执行董事或经理职务；在公司法定代表人被解除董事长、执行董事、或经理职务后，其随即丧失了作为公司法定代表人的前提条件或基础条件，因此执行董事决定更换为自己兼任经理职务，相应法定代表人也作出了更换，从公司内部而言其法定代表人已自动替换为执行董事周毅涛。所以，2017年3月8日作出的《执行董事决定》���内容不违反公司章程之规定，并且符合立法精神。其次，馥宁公司引用的《国家工商行政管理局对变更公司法定代表人有关问题的答复》，不属于法律、行政法规的范畴，并且该答复早已废止。再次，馥宁公司执行董事周毅涛有权作出《执行董事决定》，其执行董事会议召集程序不违反法律、行政法规或公司章程的规定。根据公司法第110条之规定“董事会每年度至少召开两次会议，每次会议应当于会议召开十日前通知全体董事和监事”，执行董事会议无需通知股东，馥宁公司所述没有通知其参加执行董事会议对其造成损害无法律依据支持。另外，公司章程通篇未对董事会（执行董事会议）召集程序和表决方式作出任何约定。执行董事周毅涛系杭州鹏爱公司的执行董事，其召开执行董事会议纯属杭州鹏爱公司内部治理范畴，股东深圳鹏爱公司不是公司董事也无参与执行董事会议之权。馥宁公司也无参与执行董事会议之权。综上，一审认定的事实清楚、适用法律正确，应维持原判。馥宁公司基于企业信息、公司章程、公司章程修正案、执行董事决定向一审法院起诉请求：1.判令撤销杭州鹏爱公司2017年3月8日作出的《执行董事决定》；2.本案诉讼费用由杭州鹏爱公司承担。一审法院认定事实：杭州鹏爱公司成立于2014年7月1日，馥宁公司与深圳鹏爱公司系杭州鹏爱公司股东。执行董事周毅涛，经理徐洁莹。杭州鹏爱公司章程约定：公司不设董事会，设执行董事一人，由股东会选举产生；公司设经理，由执行董事聘任或者解聘。经理对执行董事负责，依法行使公司法第四十九条规定的职权；公司的法定代表人由经理担任；等等。2017年3月8日，执行董事周毅涛作出《杭州鹏爱公司执行董事决定》，决定：解聘徐洁莹杭州鹏爱公司总经理职务，由执行董事周毅涛兼任杭州鹏爱公司总经理，并担任公司法定代表人；本决定作出后，徐洁莹将杭州鹏爱公司营业执照、公章、财务章、医疗结构执业许可证等所有公司证照交由周毅涛管理。同日，执行董事周毅涛将《杭州鹏爱公司执行董事决定》邮寄给徐洁莹。一审法院认为，股东、董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼；本案中，2017年3月8日作出的《杭州鹏爱公司执行董事决定》并不违反公司法及公司章程的相关规定，且亦无证据证明上述决定损害了股东的利益，馥宁公司主张撤销上述决定无相关法律依据和事实依据，对于馥宁公司的诉讼请求，不予���持。据此，依照《中华人民共和国公司法》第二十条、第一百五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：驳回馥宁公司的全部诉讼请求。案件受理费80元，减半收取40元，由馥宁公司负担。本院二审期间，馥宁公司、杭州鹏爱公司、深圳鹏爱公司均未提交新的证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为：《中华人民共和国公司法》第二十二条第二款规定：“股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。”本案争议焦点为案涉《执行董事决定》是否属于《公司法》该条款之情形。馥宁公司援引《国家工商行政管理局对变更公司法定代表人有关问题的答复》，主张该《执行董事决定》违反行政法规，本院认为，该答复属于部门规章范畴，且已经2006年6月23日《国家工商行政管理总局关于废止有关工商行政管理规章、规范性文件的决定》所废止，故馥宁公司的该上诉意见不能成立。结合杭州鹏爱公司章程约定“公司不设董事会，设执行董事一人，由股东会选举产生；公司设经理，由执行董事聘任或者解聘。经理对执行董事负责，依法行使公司法第四十九条规定的职权；公司的法定代表人由经理担任”等内容，案涉《执行董事决定》亦未违反公司章程之规定。综上，馥宁公司未充分举证证明《执行董事决定》属于《中华人民共和国公司法》第二十二条第二款之情形，对于馥宁公司的��诉请求，本院不予支持。至于馥宁公司、杭州鹏爱公司主张的，该《执行董事决定》违反了馥宁公司与深圳鹏爱公司签订的《投资合作协议书》，属于另一法律关系，馥宁公司可另行主张权益。综上，一审法院审判程序合法，适用法律正确，实体处理恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由上诉人杭州馥宁投资管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  袁正茂审判员  张 敏审判员  夏文杰二〇一八年���月二十四日法官助理陈典书记员周翔