山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2018）鲁01民终975号上诉人（原审原告）：济南帝华房地产开发有限公司，住所地济阳县。法定代表人：李在明，董事长。委托诉讼代理人：胡长义，山东元序律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：安静，女，1990年2月15日出生，汉族，住山东省临邑县。上诉人济南帝华房地产开发有限公司（以下简称帝华公司）因与被上诉人安静商品房预售合同纠纷一案，不服山东省济阳县人民法院（2017）鲁0125民初1459号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。帝华公司上诉请求：1.撤销一审判决并依法改判支持帝华公司的一审诉讼请求；2.判令安静承担本案的一审、二审诉讼费用。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律不当。1.双方签订的《商品房买卖合同》第六条付款方式及期限第5项商业银行贷款的附件五合同补充协议约定：3.办理按揭贷款的客户，在与银行签订《借款合同》之日起，如有造成还款违约的，甲方（帝华公司）有权单方面解除与乙方（安静）签订的《商品房买卖合同》，并对乙方所购帝华?北岸新城的房屋有处置权。一审审理过程中，帝华公司提供安静与中国建设银行济阳支行签订的《借款合同》，证实安静为购买涉案房产，从中国建设银行济阳支行办理按揭贷款427000元。借款期限为360个月，每月归还本息2805.80元，每月的15日为还款日。帝华公司提供安静从中国建设银行济阳支行按揭贷款的对账单，证实安静自2016年3月15日停止偿还中国建设银行济阳支行按揭贷款。从2016年3月30日起，中国建设银行济阳支行从帝华公司的银行担保金账户上开始扣划安静应该偿还的贷款。由于安静持续违约偿还银行贷款，2016年7月26日，中国建设银行济阳支行从帝华公司银行担保金账户上将安静应该偿还的全部贷款扣划。中国建设银行济阳支行从帝华公司银行担保金账户上扣划的、安静应该偿还的贷款本金总额为420561.99元，利息和罚息11217.17元。双方签订的《购房合同补充协议》第四条第（一）项约定：买受人向孙xx借款178029元，出卖人（帝华公司）为此笔借款担保，若买受人未能按借款协议内容履行义务，出卖人有权解除《商品房买卖合同》，并收回该房屋。《担保合同》第三条第1项约定，丙方（安静）应按照甲丙双方签订的编号为061借款合同之规定按期向甲方（孙xx）偿还本金。若丙方未能按期向甲方偿还本金，乙方（帝华公司）有权单方终止与丙方签订的位于济阳县帝华?北岸新城x区xx号楼x单元xxxx号房的购房合同，同时乙方有权另行处置此房产。一审已经查明，涉案房产的总购房款610029元，安静仅实际支付11438.01元（首付5000元+银行借款6438.01元）。一审判决认定“原告帝华公司与被告安静签订的商品房买卖合同（含补充协议）、地下车位使用权协议书，被告与出借人孙xx签订的借款合同，以及原、被告和出借人孙xx签订的担保合同，均系合同各方的真实意思表示，合法、有效，合同参与方均应遵循诚实信用原则行使各自的权利、全面、实际履行各自的义务，以实现合同目的。被告未能偿还孙xx借款，未能全面、实际履行与银行间的贷款合同，违背了诚实信用原则”。帝华公司签订上述合同的主要目的就是获取购房款；安静主要义务就是支付购房款。由于安静严重违约的行为，致使帝华公司98%的购房款没有获取到，合同目的无法实现。安静严重违反《商品房买卖合同》、《购房合同补充协议》、《担保合同》相关约定，已经构成根本性违约。依据《合同法》第94条规定，应该判决，解除帝华公司与安静签订的《商品房买卖合同》。2.由于安静的违约，给帝华公司造成经济损失，因此，安静应向帝华公司支付逾期付款违约金81101.55元。3.双方签订的《地下车位使用权协议书》是《商品房买卖合同》的附属合同、从合同。如果《商品房买卖合同》解除，《地下车位使用权协议书》也应该解除。一审已经查明，安静仅实际支付11438.01元购房款，并获取地下车位返利13125元。因此，《地下车位使用权协议书》解除后，安静向帝华公司退还车位返利13125元。安静未作答辩。帝华公司向一审法院起诉请求：1.解除帝华公司与安静签订的商品房买卖合同；2.安静向帝华公司支付逾期付款违约金81101.55元；3.安静向帝华公司退还返利13125元；4.诉讼费用、律师代理费由安静承担。一审法院认定事实：2014年8月28日，安静（即乙方）为购买帝华公司开发建设的帝华?北岸新城x区xx号楼x单元xxxx室，在帝华公司协助下，与出借人孙xx（即甲方）签订借款合同，欲向孙xx借款178029元用作首付款。该合同约定：“一、借款金额及利息甲方借给乙方的金额为178029元整，利息为12%，由担保方承担（详见担保合同）……四、还款事宜乙方须自2014年8月31日起至2015年2月28日止，还总借款的35%（签订合同后半年内），共计金额62310。自2015年3月1日起至2016年5月31日止，还总借款的65%，共计金额115719……五、违约责任1、出借方要求借款方用购买济南帝华房地产开发有限公司北岸新城项目的xx号楼x单元xxxx室的房屋为此笔借款做担保（详见担保合同）……3、乙方未按合同约定的还款日期足额偿还甲方借款本金的，乙方须按日向甲方支付应付款千分之三的滞纳金。4、乙方在第一期还款期限内未按时足额偿还甲方借款本金和滞纳金的，甲方有权终止本合同的履行，同时一次性提前收回剩余借款本金和相应的滞纳金。如不履约，出借方要求担保方履行担保责任（详见担保合同）。5、在本合同约定的最终还款日期未还款的，逾期在30日内的，乙方须按日向甲方支付应付款千分之三的滞纳金；超过30日的，甲方除加罚双倍滞纳金外，并采取法律手段依法收回此款项。当不履约，出借方要求担保方履行担保责任……六、其他事宜……2、本合同自双方签字盖章之日起生效……”。同日，孙xx（即甲方）与帝华公司（即乙方）、安静（即丙方）签订担保合同，约定：“一、担保金额乙方给丙方担保金额为人民币178029元整。该笔借款由乙方为丙方提供担保，且由乙方为丙方承担该笔借款年12%的利息。二、担保内容：1、担保范围：包括担保期限内借款本金、滞纳金及其它相关费用……三、三方约定：1、丙方应按照甲两双方签订的编号为061（应为“247”）借款合同之规定按期向甲方偿还本金。若丙方未能按期向甲方偿还本金，乙方有权单方终止与丙方签订的位于济阳县帝华?北岸小区A区19栋3单元1004号房的购房合同，同时乙方有权另行处置此房产。处置房产的收入应优先用于偿还丙方应付甲方的本金、滞纳金及乙方应付甲方的利息……四、其他约定……2、本合同自三方签字之日起生效，具有法律效力……”。2014年8月29日，孙xx按照约定将178029元借款作为安静的首付款直接交付给帝华公司。2014年9月15日，帝华公司就帝华?北岸新城x区xx号楼x单元xxxx室房产的销售，与安静签订商品房买卖合同，双方约定总价款610029元，安静应于2014年8月31日前支付首付款183029元，余款427000元办理银行按揭，交房日期为2016年6月30日前。其中商品房买卖合同约定：“第六条付款方式及期限……5、商业银行贷款买受人应于2014年8月31日前支付首付款人民币183029元，余款人民币427000元办理银行按揭……。第七条买受人逾期付款的违约责任买受人如未按本合同规定的时间付款，按下列第1种方式处理：1、按逾期时间，分别处理（不作累加）……（2）逾期超过30日后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的1%向出卖人支付违约金。买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之0.1（该比率应不小于第（1）项中的比率）的违约金。本条中的逾期应付款指依照本合同第六条规定的到期应付款与该期实际已付款的差额；采取分期付款的，按相应的分期应付款与该期的实际已付款的差额确定……第二十条本合同未尽事项，可由双方约定后签订补充协议（附件四）。”同日，安静向帝华公司交付首付款5000元，帝华公司就由其提供担保、安静向孙xx的借款178029元的偿还、担保问题与安静签订购房合同补充协议，约定：“……二、房屋价款该房屋、车位总价款610029元。三、付款方式1、首付款为183029元。买受人已付首付款5000元，剩余首付款178029元，由出卖人协助买受人向社会贷款公司或个人办理借款，出卖人作为该笔借款的担保人。……四、相关约定（一）关于担保的约定买受人向孙xx借款人民币178029元，出卖人为此笔借款做担保。若买受人未能按借款协议内容履行义务，出卖人有权解除《商品房买卖合同》，并收回该房屋……”。2014年9月16日，帝华公司（即甲方）与安静（即乙方）签订地下车位使用权协议书，约定：“……四费用及支付1、地下车位使用费乙方确认选择第2方式：……（2）全额计入地上房款贷款，享受返利方式：该地下车位的使用费为84000元。此费用已计入地上总房款中，甲方承诺：每月按该车位使用费总额的年12.5%给予乙方作为返利，返利期限为72个月，该费用为每月875元。返利自买受人付清全款后，次月开始执行，即2014年10月1日至2020年9月30日止。支付方式为直接汇入乙方指定的银行账号：中国工商银行，收款人安静，账号6212261xxx00573xxxx……”。2014年10月，安静在中国建设银行济阳支行取得按揭贷款427000元。安静在持续15个月偿还中国建设银行济阳支行房贷少量本金共计6438.01元及部分利息计37178.57元后，便不再偿还房贷，并依据地下车位使用权协议书从帝华公司处获得15个月的返利共计13125元。自2016年3月30日始至2016年7月26日止，中国建设银行济阳支行直接从帝华公司设在该行的质量保证金账户中扣划回贷款本金420561.99元、利息11217.17元、罚息50.3元，共计431829.46元。至此，涉案房产的银行按揭贷款已全部还清。安静至今未向孙xx偿还178029元借款。一审法院认为，帝华公司与安静签订的商品房买卖合同（含补充协议）、地下车位使用权协议书，安静与出借人孙xx签订的借款合同，以及帝华公司、安静和出借人孙xx签订的担保合同，均系合同各方的真实意思表示，合法、有效，合同参与方均应遵循诚实信用原则行使各自的权利、全面、实际履行各自的义务，以实现合同目的。安静未能偿还孙xx借款，未能全面、实际履行与银行间的贷款合同，违背了诚实信用原则。关于第一项诉讼请求，安静不但自己支付首付款5000元，而且还在帝华公司的协助下向孙xx借款178029元用作剩余首付款并交付给帝华公司，安静已按照双方签订的商品房买卖合同履行了自己交付首付款的义务，进而顺利取得银行按揭贷款427000元，并非帝华公司所述“安静仅支付首付款5000元，剩余首付款178029元至今没有支付”，因此帝华公司依据商品房买卖合同第七条第一款第二项约定诉请解除商品房买卖合同所依据的事实和理由不成立，不予支持。对于该178029元借款，可由孙xx另行主张。关于第二项诉讼请求，根据帝华公司当庭所述，其依据借款合同主张安静未能按期偿还孙xx借款178029元而产生的违约金，但该合同系由安静与孙xx自愿签订，帝华公司并非该借款合同的一方当事人。即便安静未按期偿还孙xx借款，逾期付款违约金也只能由孙xx主张，而非由帝华公司主张，且帝华公司无证据证实其代为偿还该笔借款及代为支付逾期付款违约金，因此对该项诉讼请求不予支持。关于第三项诉讼请求，帝华公司对安静返利是基于双方在地下车位使用权协议书中约定的付清全款，而该协议中对退还返利并无约定，且该地下车位的使用费84000元已全额计入总房款中，安静已按照双方约定付清全款，自然享有该地下车位的使用权，自然享有每月875元的返利，由此更可以看出返利是帝华公司的一种促销手段。帝华公司以解除商品房买卖合同，地下车位使用权协议书亦应一并解除为由，主张安静退还返利，无合同及法律依据，不予支持。关于第四项诉讼请求中的律师代理费，既无事实依据，又无合同及法律依据，不予支持。综上所述，帝华公司没有证据证明其事实主张，对其诉讼请求应予驳回。判决：驳回济南帝华房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费9900元，由济南帝华房地产开发有限公司负担。本院二审期间，双方当事人没有提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，一审中，帝华公司以安静仅支付首付款5000元、剩余首付款178029元至今没有支付为由，依据涉案商品房买卖合同第七条第一款第二项的约定诉请解除商品房买卖合同。针对帝华公司主张的事实和理由，一审法院查明安静已经自行支付首付款5000元，并且向案外人孙xx借款178029元用作剩余首付款支付给帝华公司，因此安静已按照双方签订的商品房买卖合同履行了交付首付款的义务，故一审法院认定帝华公司主张解除合同的事实和理由不能成立，并无不当。二审中，帝华公司主张因安静未能及时偿还银行贷款，导致银行自帝华公司账户扣划剩余全部贷款本息，依据涉案商品房买卖合同第六条的约定诉请解除商品房买卖合同。但帝华公司提交的中国建设银行个人贷款对账单记载系于户名为安静的银行账户中扣款，不能证明帝华公司主张；且帝华公司二审中主张的事实、理由及所依据的证据与一审完全不一致，故帝华公司二审主张与一审主张并非同一诉，亦不应作为同一案件予以审理。因此，帝华公司可就其二审主张，待证据充分后另行主张权利。综上所述，帝华公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9900元，由上诉人济南帝华房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  乔绪晓审判员  李 静审判员  刘 洋二〇一八年二月七日书记员  李宜濂