上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）沪01民终14634号上诉人（原审被告）：孙颖，女，1981年6月6日，汉族，户籍地上海市闵行区。委托诉讼代理人：金雅珮，上海律宏律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜佳华，上海律宏律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：庞盛之，男，1989年7月8日出生，汉族，户籍地黑龙江省北安市。委托诉讼代理人：龚爱国，上海市君悦律师事务所律师。委托诉讼代理人：王天乐，上海市君悦律师事务所律师。原审第三人：齐欣，女，1979年1月23日出生，满族，户籍地上海市浦东新区。原审第三人：汪节芬，女，1955年5月5日出生，汉族，户籍地上海市。上诉人孙颖因与被上诉人庞盛之、原审第三人齐欣、汪节芬合伙协议纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2016）沪0112民初15590号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月1日立案后，依法组成合议庭，并于2018年1月25日公开开庭进行审理。上诉人孙颖及其委托诉讼代理人金雅珮、杜佳华、被上诉人庞盛之的委托诉讼代理人王天乐到庭参加诉讼。原审第三人齐欣、汪节芬经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。孙颖上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回庞盛之的一审全部诉讼请求。事实和理由：一、庞盛之的实际出资分为两部分，即第一部分为280,000元、第二部分为136,250元；就第一部分实际出资的280,000元，与《餐厅合伙经营协议书》（以下简称系争合伙协议）约定的480,000元出资相比尚有200,000元未出资，一审法院认定庞盛之已足额履行出资义务缺乏依据，与事实不符。二、由谷某垫付的110,800元，庞盛之是通过当时餐厅经营的公共卡里的钱支付的，故不能独立计算在庞盛之的出资款内。三、鉴于庞盛之总共仅出资416,250元，并未达成系争合伙协议约定的480,000元，其行为已构成违约，正是由于庞盛之的原因才导致未变更法定代表人。一审法院认定事实错误，故请求依法支持其上诉请求。庞盛之辩称，出资不分先后顺序，应以整体出资来计算，庞盛之总共出资65万多元，已完成系争合伙协议约定的出资义务，孙颖未依约配合办理法定代表人变更登记，已构成违约，应承担相应的违约责任，故请求驳回上诉，维持原判。齐欣、汪节芬未到庭应诉，亦未提交书面答辩意见。庞盛之向一审法院起诉请求：1.孙颖退还庞盛之转让款653,336.70元；2.孙颖承担本案诉讼费用。一审法院认定事实，2016年1月5日，庞盛之为甲方、汪节芬为乙方、孙颖为丙方、齐欣为丁方共同签订系争系争合伙协议，四方约定筹备共同经营设立在XX路XX号、XX路XX号商铺，名称为XX的主营川菜菜品的餐厅（以下简称标的餐厅），就共同经营餐厅事宜达成系争合伙协议：一、合伙宗旨：四方利用合伙人各自自身具备的资金、管理、经验、人脉等优势和餐厅独特风味，使合伙人通过合法手段，创造劳动成果，分享经济利益；二、合伙名称、主要经营地：1、合伙经营的餐厅名为“上海XX（川菜）”，2、经营场所位于XX路XX号、XX路XX号商铺，3、基于经营场所出租方的要求，四方同意以指定公司的名义对外经营本标的餐厅，该指定公司将由丙方在标的餐厅运营2个月内将法人变更为甲方，其余三方入股为该公司股东（股权分配按标的餐厅投资比例分配），该指定公司仅对外签订与标的餐厅有关的协议，并支付款项，该公司对本协议约定的餐厅不承担义务并不享有收益的权利。若通过该指定公司因标的餐厅而获得收益应当按照本协议约定归甲乙丙丁四方所有，若该指定公司因标的餐厅对外承担赔偿或违约等法律责任的，可向甲乙丙丁四方追偿。该指定公司可经营与标的餐厅其他业务包括与标的餐厅相近业务，不得侵犯甲乙丙丁四方共同经营标的餐厅的合法权益。关于丙方凯乐文餐厅需无偿使用标的餐厅营业执照事宜详见《指定公司变更法人补充协议》，指定公司信息如下：（空白）；三、合伙经营项目和范围：标的餐厅经营项目为川菜（串串、小吃、冒菜）特色餐饮等；四、出资额、方式、期限：1、各方出资额及期限：甲方出资480,000元，占标的餐厅40%股份；乙方出资285,000元，占标的餐厅25%股份；丙方出资285,000元，占标的餐厅25%股份；丁方出资200,000元，占标的餐厅10%股份；2、基于需要以指定公司名义对外支付款项，因此四方出资应当开立银行账户，使用该指定账户对外收支；……十一、违约责任：1、合伙人未按期缴纳或未缴足出资的，应承担违约责任，若违约金不足以弥补其他合伙人的实际损失，该合伙人应当承担实际损失的赔偿责任，同时还应当对其未退资前的标的餐厅所有债务等按协议约定承担责任。……十四、丙方配合上海XX有限公司（以下简称XX公司）法人变更为甲方，若因丙方原因导致法人无法变更为甲方，在2016年4月20日前，丙方需将全额转让费退回出资方，本合同终止，甲乙两方有权决定标的餐厅存续或终止协议。该协议书另对盈余、工资分配与债务承担、入资、退资、出资的转让及合伙人其他权利义务作了约定。落款处甲、乙、丙、丁四方分别由庞盛之、汪节芬、孙颖、齐欣签名。2015年12月16日至2016年2月21日，庞盛之通过微信转账、支付宝转账、银行卡转账、财务取现等方式共支付孙颖416,250元。2016年5月19日，谷某向庞盛之出具一份收条，内容为：“本人谷某于2015年12月28日收到庞盛之装修款110,800元，特立此据。”落款处署名谷某。同日，李某向庞盛之出具两份收条，其中一份收条内容为：“今收到2015年12月厨房饮具货款14,450元，但是所有金额以收据为准，如果金额与收据不符，此收据无效。”另一份收条内容为：“今收到2015年12月垫付调料及路费各种杂费等款项23,900元现金，所有票据已交于庞盛之，特此说明。”两份收条落款处均署名李某。孙颖、汪节芬、齐欣均确认谷某、李某是合伙餐厅员工。诉讼中，孙颖、汪节芬、齐欣三人均同意庞盛之退伙。另查明，XX公司系孙颖、王某二人于2009年1月16日共同出资设立的有限责任公司，经营范围为餐饮企业管理（不含食品生产经营），中型饭店（限分支机构经营），小吃店（限分支机构经营），孙颖担任该公司法定代表人。该公司设立至今股东未变更。一审法院认为，庞盛之与孙颖、汪节芬、齐欣四人共同签订的系争合伙协议系各方真实意思表示，合法有效，对各方当事人均有约束力。该协议确立了各方的合伙关系，根据协议第十四条约定，孙颖应于2016年4月30日前将XX公司法定代表人变更为庞盛之。孙颖以庞盛之未足额出资为由未办理工商变更手续，根据现已查明事实，系争合伙协议签订后庞盛之陆续向孙颖直接支付出资款合计416,250元，又于2016年5月19日承担了由合伙餐厅员工谷某垫付装修款110,800元、李某垫付餐厅用具等费用38,350元，各方合伙人确认上述垫付款用于合伙餐厅事实，庞盛之垫付款也应视为庞盛之出资款项。至于孙颖庭后提出李某出具收条实际仅收到36,000余元，因未能提供依据推翻收条确认金额，一审法院不予采信。综上，庞盛之实际支出款项565,400元超过了约定应由庞盛之承担的出资款480,000元，庞盛之已经足额履行了出资义务，故孙颖拒绝变更法定代表人的理由不成立，未变更的责任在于孙颖，按约孙颖应当将全额转让费退回出资方。此处“转让费”应当理解为庞盛之的实际出资款，即孙颖应将庞盛之出资款565,400元退还庞盛之。至于庞盛之主张2016年2月19日财务取现15,000元及其余支出费用72,936.70元，因庞盛之未能提供直接支付孙颖或者实际用于餐厅经营的有效凭据，一审法院难以支持。第三人齐欣、汪节芬经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，系其放弃相应的诉讼权利，因此产生的法律后果由其自行承担。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：孙颖于一审判决生效之日起十日内向庞盛之退还565,400元。一审案件受理费10,350.94元，由庞盛之负担1,393.20元，由孙颖负担8,957.34元。二审中，各方当事人均未提交新的证据材料。本院经审理查明，一审法院查明的事实均属实，本院予以确认。本院认为，根据系争合伙协议的约定,庞盛之入伙的出资金额为480,000元，孙颖应配合将XX公司的法定代表人变更为庞盛之，否则，孙颖应全额向庞盛之退回所有款项。孙颖现主张庞盛之未足额按期出资构成违约，故其无需向庞盛之退款。但现有证据亦无法直接证明合伙各方对于庞盛之的出资期限作出过明确的约定。关于庞盛之向谷某支付的110,800元是否应计入庞盛之的出资款的问题，孙颖虽主张庞盛之是用当时餐厅经营的公共卡里的钱向谷某支付的，但其并未提供任何证据予以证明，故对孙颖的此项上诉理由，本院不予采纳。综上，本院认为，庞盛之的出资总金额为565,400元，已达到系争合伙协议约定的出资额，但孙颖未依约履行法定代表人变更义务，故孙颖应依约向庞盛之退回相应款项。孙颖的上诉请求不能成立，予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9,454元，由上诉人孙颖负担。本判决为终审判决。审判长  陆文芳审判员  成 阳审判员  何 玲二〇一八年二月二十八日书记员  杨琼芳附：相关法律条文1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条：被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……3、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十四条：第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。