重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝05民终8264号上诉人（原审被告）：董奇，男，1959年4月23日出生，汉族，住重庆市綦江区。委托诉讼代理人：李琳，重庆通安律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:高兵，男，1976年1月7日出生，汉族，住重庆市綦江区。委托诉讼代理人：谢勇，重庆言实律师事务所律师。原审被告:张吉波，男，1972年12月2日出生，汉族，住重庆市綦江区。上诉人董奇与被上诉人高兵，原审被告张吉波民间借贷纠纷一案，不服重庆市綦江区人民法院（2017）渝0110民初3957号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月27日立案后，依法组成合议庭进行审理。上诉人董奇及委托诉讼代理人李琳，被上诉人高兵及委托诉讼代理人谢勇到庭参加诉讼，原审被告张吉波经本院合法传唤，未到庭。本案现已审理终结。董奇上诉请求：1、撤销重庆市綦江区人民法院（2017）渝0110民初3957号民事判决，并依法作出公正判决；2、一、二审诉讼费用、保全费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1、一审判决认定上诉人董奇的保证期应当为还款之日（2015年8月1日）起计算两年，即2017年8月1日止是错误的。上诉人董奇在2017年5月2日与高兵的谈话中认可“全程担保”，所谓“全程担保”是对担保责任的进一步明确，董奇的谈话没有任何意思表示为担保期限，所谓“全程担保”不是对担保期限的约定。根据《担保法》第十三条、十五条的规定，保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同，保证合同的内容应当包括保证的期限。因此，假使所谓“全程担保”能够推导出担保期限，由于没有采用书面形式，应不具有法律效力。2015年7月1日，被上诉人张吉波向高兵出具的借条没有约定担保期限，根据《担保法》第二十六条的规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期限为：债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月。本案中董奇、陈亚娟的保证期限为2015年8月1日起计算6个月，即保证期限届满之日为2016年2月1日。2、一审判决认定2015年7月1日张吉波向高兵借款金额为人民币100万元也是错误的，实际借款金额应当是95万元。高兵辩称，张吉波明确借款金额100万元，因张吉波需要5万元现金，高兵当天一并给付现金5万元，应当由张吉波承担100万元的还款义务。高兵是董奇介绍给张吉波的，需要完善保证条款的时候，高兵在后面附加一句，符合担保法的规定，董奇的担保责任尚在担保期内，录音是还原案件真实和当初的约定。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉理由不能成立，应当依法驳回上诉，维持原判。张吉波未作答辩。高兵向一审法院起诉请求：1、判令张吉波、董奇偿还高兵本金100万元及利息；2、高兵为实现债权所产生的律师代理、执行费和其他相关费用全部由张吉波、董奇承担；3、诉讼费由张吉波、董奇承担。一审法院认定事实：2015年7月1日，被告张吉波向原告高兵借款1000000元，并出具借条1份。该借条载明：“今借到高兵现金人民币壹佰万圆整，小写￥1000000元，借期壹个月，月息3%，用于公司周转。注（担保人责任至本笔借款本息清，并负连带责任）。”被告张吉波在该份借条的右下方借款人处签名捺指印确认。被告董奇、陈亚娟分别在该份借条右下方担保人处签名捺印确认。2017年4月25日，原告以被告至今未偿还前述借款为由，诉至法院，请求如前。审理中，原告表示借款100万元，通过银行转账的方式交付了95万元，另外5万元是通过现金交付给被告张吉波的，并当庭提交了重庆高氏商贸有限公司营业执照（法定代表人高兵）、个人住房信息查询证明复印件（载明：高兵拥有住房14套）、重庆农村商业银行对私客户账单以证明其有经济实力能够交付5万元现金。同时，原告当庭表示：1、原告与被告董奇在借款时口头约定了担保期为全程担保，因此对于借条中的备注部分“注（担保人责任至本笔借款本息清，并负连带责任）”系其得到被告张吉波、董奇同意后，自行添加的；2、虽然被告分别于2015年8月、9月支付了5万元（共计10万元），但是其中6万元是按照月利率3%支付的前两个月的利息，另外4万元是支付的中介费，但未提交关于原告与被告张吉波存在中介关系的任何证据。被告张吉波则表示仅收到了借款95万元，并且支付了前两个月的利息10万元，但未提交任何证据。被告董奇则表示，保证期已过，并且原告与被告张吉波重新达成了还款协议，同时保证合同应当以书面方式订立，故应免除其保证责任。另查明，原告高兵在本案受理前申请诉前财产保全，要求对被告张吉波、董奇、陈亚娟价值100万元的财产进行查封或冻结，一审法院根据原告的申请作出了（2017）渝0110执保107号执行裁定书，裁定：冻结张吉波、董奇、陈亚娟银行存款100万元或查封、扣押相应价值的财产，并依法采取了相应的保全措施。一审法院认为，借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。本案中，被告张吉波向原告高兵借款并出具金额为1000000元的借条，同时约定按月利率3%计付利息，借款期1个月即于2015年8月1日前偿还，并由被告董奇作为担保人在该份借条上签名捺指印。因被告董奇作为担保人签名的借条中未约定保证方式，应视为提供承担连带保证。现还款期限届满，被告张吉波即应按约定向原告偿付借款本息（但超过月利率3%的部分不予保护）。对于原告实际交付的借款本金数额问题，由于原告提供了重庆高氏商贸有限公司营业执照（法定代表人高兵）、个人住房信息查询证明复印件（载明：高兵拥有住房14套）、重庆农村商业银行对私客户账单用以证明其有经济实力能够交付5万元现金，一审法院认为结合原告的经济实力、交易习惯等因素，可以认定原告履行了100万元的交付义务。对于被告张吉波是否按月利率5%计付了前两个月的利息问题，由于根据原告提供的中国建设银行个人活期明细结果显示，被告张吉波确实于2015年8月3日转账5万元给原告，又于2015年9月19日转账5万元给原告，同时，原告未提供证据证明其与张吉波存在另外的经济关系，结合双方陈述，一审法院认为对于超出月利率3%的部分应当用于抵扣本金，经核算，抵扣之后，被告实际尚欠原告借款本金为959400元。对于被告董奇是否应当承担保证责任，虽然在被告董奇作为保证人签名捺指印的借条上未约定保证期，但原告陈述当时实际上口头约定了全程担保，并且提供了录音光盘予以佐证，在录音中，被告认可系“全程担保”，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第二款“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年”，因此，被告董奇的保证期应当为还款之日（2015年8月1日）起计算两年，即2017年8月1日止。至于被告董奇提出的原告与张吉波就还款时间重新达成了协议，应当免除其保证责任，并举示了张吉波出具的承诺书（复印件），但因该承诺书系复印件，加之原告明确表示不认可该份承诺书的内容，且被告董奇又无其他证据予以佐证，故对被告董奇的前述抗辩意见，一审法院不予采纳。综上所述，为了维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条，《中华人民共和国担保法》第六条、第七条、第十八条、第十九条、第二十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第二款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零三条之规定，判决如下：一、被告张吉波在本判决生效后立即偿还原告高兵借款本金959400元，并从2015年9月2日起按月利率2%向原告高兵计付利息至借款还清时止；二、被告董奇对被告张吉波应偿付的前述借款本息承担连带清偿责任；三、驳回原告高兵的其余诉讼请求。一审案件诉讼费11900元（其中案件受理费6900元，申请诉前保全措施费5000元）由原告高兵负担281元，由被告张吉波、董奇共同负担11619元（此费用原告高兵已向本院预交，由被告张吉波、董奇所负担的部分费用在履行前述判决义务时一并支付给原告高兵）。本案二审期间，上诉人董奇向本院提交了重庆市綦江公证处出具的公证书、附三峡银行个人借款合同、补充协议、抵押合同，证明上诉人董奇用其名下的资产向三峡银行贷款用于公司经营，因其名下的资产被高兵申请查封而致使三峡银行未予放贷，因此才有高兵与董奇的协商内容。被上诉人高兵质证后认为，上诉人董奇举示的公证书和三峡银行个人借款合同等与本案没有关联性，不能达到其证明目的。董奇的公司已经被新疆等法院查封进入黑名单，与本案的查封无关。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，一、上诉人董奇是否应当承担保证责任。被上诉人高兵陈述借款时口头约定了“全程担保”。被上诉人高兵举示的其与上诉人董奇的谈话录音光盘中的高兵谈话：“奇哥，你晓得撒，这笔款不是你们夫妻来担保，鬼大爷才借给他，你不全程担保的话，绝对不借。”上诉人董奇谈话：“这个我也认，我没说不认撒，你也认了我的，我从没推过，……我承诺我该还一定还……”“老弟，我松了，张吉波逼不出来，我还给你，百万块钱，不是多大回事，主要是现在我卡起的，没有现金流……”，从双方的谈话中可以认定，被上诉人高兵找到上诉人董奇谈张吉波的借款时，上诉人董奇认可在张吉波不能还款时，愿意“全程担保”并承担其还款义务，故一审法院判决上诉人董奇承担连带清偿责任并无不当，本院予以维持。二、关于本案本金数额的认定。借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。张吉波向高兵出具借条载明：“今借到高兵现金人民币壹佰万圆整，小写￥1000000元，借期壹个月，月息3%，用于公司周转。注（担保人责任至本笔借款本息清，并负连带责任）。”张吉波在该份借条的右下方借款人处签名捺指印确认。据此可以认定，张吉波与高兵达成借款合意且已以债权凭证方式确认按照载明本金数额收到款项，具有推定借贷事实已经实际发生的初步证据效力。同时根据高兵向法院提交的财产状况等证据，并结合其交易习惯，可以认定高兵履行了100万元的交付义务。上诉人董奇称张吉波向高兵借款金额应当为95万元的上诉理由不能成立，本院不予采信。综上所述，上诉人董奇的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13800元，由上诉人董奇负担。本判决为终审判决。审判长  周海燕审判员  周 舟审判员  秦 敏二〇一八年二月十日书记员  陈园媛