云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）云01民终7318号上诉人（原审被告、反诉原告）：任家均，男，汉族，1971年12月11日生，住重庆市垫江县。委托诉讼代理人：马涛，云南凌云律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告、反诉被告）：云南鑫美金属建材有限公司。住所地：云南省昆明市嵩明县杨林经济开发区南环路。法定代表人：周民祥，系公司总经理。委托诉讼代理人:刘子凡，广东扶仓律师事务所律师,特别授权代理。上诉人任家均与被上诉人云南鑫美金属建材有限公司(以下简称鑫美公司)买卖合同纠纷一案不服嵩明县人民法院（2017）云0127民初704号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年11月17日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人任家均上诉请求：1、依法撤销（2017）云0127民初字第704号民事判决，改判为驳回被上诉人在一审诉讼请求，支持上诉人的反诉请求；2、依法判令被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由：原审判决认定事实不清、认定事实错误，存在以下问题：1、原审判决认定被上诉人是供货方是错误的，事实上，向上诉人实际供货的是案外人佛山市南海英吉威铝建材有限公司，这属于被上诉人违约行为之一，其理应承担违约责任。2、原审判决不同意上诉人提出的对被上诉人提供的铝单板质量进行司法鉴定的申请是错误的。第一，在2017年4月17日第一次开庭时上诉人就当庭口头提出要对被上诉人提供的铝单板质量进行司法鉴定，但一审法院不同意，认为该材料已经安装完毕，也不可能对该工程进行鉴定，我方已明确不是对整个工程进行质量鉴定，而是对被上诉人提供的铝单板进行质量鉴定。第二，对于铝单板的厚度买卖合同第2条明确约定为3mm，涂层为氟碳漆。对于这个约定被上诉人也未提供证据证明其提供的铝单板符合该约定。第三，因为被上诉人提供的铝单板不符合质量要求，导致红河州蒙自县第一中学至今未对该项目进行结算、也未出具工程竣工验收合格证明。如果被上诉人能提供发包方出具的工程竣工验收合格证明和结算依据，上诉人可以放弃对铝单板质量进行司法鉴定。3、一审认定铝单板的面积为6925.057㎡是错误的。《买卖合同》第2条第1款第4项明确约定：铝板计算面积按投影面积结算（指按照实际安装上去的面积计算）。2017年1月5日，上诉人与被上诉人签订的《证明》是被上诉人自己事先写好打印出来，要求上诉人签字，其目的是为了去找红河州蒙自一中要涉案材料款。在该《证明》第二段明确载明：“现工程已完工，项目核算铝单板面积为5271㎡、阳极氧化铝单板面积为1256㎡，共6527㎡，中间差异1612㎡待双方商议。”据此，可以看出双方当事人对于铝单板的面积是存在争议的。双方并未对安装好的铝单板面积进行实地测量，上诉人当时的想法是如果被上诉人能直接从红河州蒙自一中要到材料款更好，该《证明》并不能作为其直接向上诉人要求付款的凭据。4、认定上诉人只付了450000元的货款是错误的。从被上诉人提交的起诉状、《证明》等证据上均明确说明上诉人支付的货款是650000元。一审判决只认定上诉人在2016年9月12日向黄平转账90000元，但是又不在本案中进行抵扣是错误的，黄平在2016年6月18日和同年6月24日向案外人周建喜转账20万元均是基于上诉人的委托才支付的，先由黄平代上诉人支付后，上诉人再向黄平付款。而认定该款系案外人左传会与案外人佛山市南海英吉威铝建材有限公司（注：周建喜系该公司法定代表人）签订的另外一个合同的款项是没有证据印证的，被上诉人没有证据证明该款项是左传会委托黄平支付的款项；5、未认定被上诉人违约是错误的。第一，在签订买卖合同后，由于被上诉人自己没有履行合同的能力才请了案外人佛山市南海英吉威铝建材有限公司向上诉人供货，但是该公司提供的铝单板依然不符合合同约定的质量，以及时间上也存在不及时供货的情况，故上诉人不得不以更高的价格在2016年10月21日与云南纵然建材有限公司签订铝板采购合同。被上诉人鑫美公司答辩：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由没有事实依据和证据支持，请求驳回上诉人上诉，维持原判。鑫美公司向一审法院提出诉讼请求：1、任家均向鑫美公司支付拖欠的采购款1359676.83元；2、任家均向鑫美公司支付逾期付款违约金256978.94元（以1359676.83元为本金按日千分之一利率计算，从2016年8月19日起，暂计至2017年2月24日共189天，并计算至实际清偿之日止）；3、本案诉讼费由任家均承担。任家均一审反诉请求：1、确认鑫美公司违约，并支付任家均违约金313600元（以合同总价款1568000元按日千分之一计算违约金，自2016年4月1日起至2016年10月20日止，共计200天）；2、判令鑫美公司承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：任家均因云南省红河州蒙自县第一中学建设需要，于2016年3月21日与鑫美公司签订了《云南省红河州蒙自县第一中学铝单板采购合同》。双方在合同中约定：由鑫美公司向任家均供应铝单板，单价196元/平方米，以实际订货为准，按实际供货面积结算。需方（任家均）在合同签订后两天内向供方（鑫美公司）支付50000元订金。订金必须在最后一批货款中扣除，无订金供方可安排不生产。供方货到需方现场，需方应按当月所报进度支付供方所到货物的70％货款，余款30％供货完毕40天内付清。产品验收按需方确认的加工图、颜色样板以及供方的送货清单作为验收依据，每车货到工地，需方对此车货的数量、尺寸、颜色验收。如供方不能按合同要求交货，则视为违约；如需方不能按合同条款支付货款，则视需方违约，逾期每天按总货款的5％罚款给供方。鑫美公司自2016年4月10日起向任家均供货，至2016年7月10日共计向任家均供应铝单板共计6925.057平方米，供应阳极氧化板共计1214.4208平方米。在供货单上有任俊、刘勇、黄平等人的签字。任家均于2016年3月25日支付了订金50000元；于2016年6月1日支付了货款100000元；于2016年6月15日支付给案外人周建喜300000元。2017年元月5日，任家均与鑫美公司达成协议，双方签署证明一份，双方明确了鑫美公司向任家均的供应铝单板的面积为8139.4778平方米，供货总额为2009676.83元，任家均已付款650000元，尚欠铝单板货款1359676.83元。现该工程项目已完工。一审另查明：案外人周建喜系佛山市南海英吉威铝建材有限公司的总经理兼法定代表人，2016年6月19日，案外人左传会与佛山市南海英吉威铝建材有限公司签订了加工合同，由佛山市南海英吉威铝建材有限公司供应云南昆明红河蒙自一中工程项目2.5mm阳极氧化铝单板，订购数量1200平方米，单价530元/平方米，金额636000元。定金为合同金额的40％，款到发货。2016年6月18日，案外人黄平分别转账50000元（共计100000元）给案外人周建喜，2016年6月24日，案外人黄平转账100000元给案外人周建喜。2016年9月12日，任家均转账90000元给案外人黄平。在2017年元月5日的证明中，周民祥注明：“其中阳极氧化铝单板1256平方米与甲方（任家均）无关，最终铝单板面积以实际见光面积为准。”庭审中，鑫美公司当庭明确表示不在本案中主张对阳极氧化板的金额，以另案方式对该部分主张权利。之前主张的650000元中有200000元系阳极氧化板的部分金额，认可任家均支付的货款金额为450000元，其要求任家均向鑫美公司支付的货款为902589.52元，支付逾期付款违约金256335.42元（以902589.52元按日千分之一利率计算，从2016年8月15日暂计至2017年4月16日，共284天）并继续计至实际款项付清之日止。另外，任家均于2017年8月8日向一审法院提交司法鉴定申请书，要求对涉案铝单板的厚度、涂层氟碳漆进行质量鉴定，一审法院经审查，认为任家均的鉴定申请并未在举证期限内提交，并且从任家均反诉的事实和理由、举证的证据没有反映出鑫美公司所供铝板存在何种质量问题，现工程已经完工，所供铝板也已经安装，任家均作为买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或质量不符合约定的合理期间内通知鑫美公司，从2016年7月10日最后一批货物交付直至双方于2017年1月5日达成《证明》，任家均庭审中的举证并不能证实对质量提出过异议，且已实际收货并支付了货款，因此，一审法院对任家均的鉴定申请不予同意。一审法院认为：买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。鑫美公司与任家均签订的《云南省红河州蒙自县第一中学铝单板采购合同》系双方当事人的真实意思表示，双方对此均予以认可，双方应按照合同约定全面履行自己的义务。在本诉中，对鑫美公司要求任家均支付拖欠的采购款902589.52元的诉讼请求，虽然任家均庭审中辩称只认可任俊签字部分的供货单，刘勇并非公司员工，黄平只是请的一个管理员，2016年12月29日的对账单并无任家均的签字及印章，因此不应承担付款责任。但任家均并未对此进行举证，且合同中明确约定产品验收按需方确认的加工图、颜色样板以及供方的送货清单作为验收依据，每车货到工地，需方对此车货的数量、尺寸、颜色验收。双方的结算是以实际供货面积进行结算，任家均于合同达成后支付订金50000元及共计给付了400000元货款，其中300000元虽然是任家均通过转账转给了案外人周建喜，但鑫美公司当庭认可该笔款项，故一审法院对此予以确认；任家均辩称给付了650000元，其举证欲证实在2016年9月12日支付了200000元给黄平让黄平支付货款，但任家均的证据只能证实在2016年9月12日转账给了黄平90000元，并无其他证据证实有任家均指示黄平代为支付货款的意思表示，并且黄平支付给案外人周建喜200000元是2016年6月18日及2016年6月24日，该段时间系左传会与佛山市南海英吉威铝建材有限公司签订加工合同前后，鑫美公司对该情况也已当庭作出了说明，结合双方提供的证据及一审法院查明的事实，一审法院认定任家均实际支付的货款金额为450000元。任家均支付货款的行为应视为任家均按照合同的约定履行付款义务，该合同成立并实际履行，故一审法院对任家均的辩解主张不予采纳，任家均应当承担支付货款的责任。对账单虽无任家均的签字及印章，供货单记载的铝单板面积、大小以及单件尺寸宽度基本能够与对账单上的面积和金额一致，故一审法院认定的铝单板面积为6925.057平方米，共计货款1352589.524元，扣除任家均支付的450000元，尚有902589.52元货款未付，故一审法院对鑫美公司的该项诉请予以支持；对鑫美公司要求任家均支付逾期付款违约金256335.42元（以902589.52元按日千分之一利率计算，从2016年8月15日暂计至2017年4月16日，共284天）并继续计至实际款项付清之日止的诉讼请求，双方在合同中已经约定了违约责任及违约金的计算标准，根据《最高人民法院的解释》第二十四条的规定，一审法院支持以中国人民银行同期同类贷款基准利率计算。任家均于2016年3月25日交付了订金，鑫美公司于2016年4月10日供货，按合同约定：鑫美公司应于收到订金之日起八天内供货到现场，故鑫美公司也存在违约行为，另外，鑫美公司提交的证据不能证实任家均于何时停止向鑫美公司付款，双方对起诉前的违约行为各自承担责任，一审法院综合认定以鑫美公司向一审法院起诉之日视为违约金起算之日。综上所述，一审法院支持由任家均支付鑫美公司的违约金为：自2017年3月14日起至全部款项付清之日止，以902589.52元按中国人民银行同期同类贷款利率计算。对于反诉部分，任家均要求判令鑫美公司违约并支付违约金313600元（以合同总价款1568000元按日千分之一计算违约金，自2016年4月1日起至2016年10月20日止，共计200天）的诉讼请求，一审法院认为，按照鑫美公司和任家均签订的合同，已经明确约定产品验收按需方确认的加工图、颜色样板以及供方的送货清单作为验收依据，每车货到工地，需方对此车货的数量、尺寸、颜色验收。在供货单上有相关人员的签字，催货函发出的主体并非任家均且并未涉及鑫美公司供货存在何种质量问题导致工期延误；根据合同的相对性，其于2016年10月21日与云南纵然建材有限公司签订铝板采购合同系任家均的个人行为，任家均当庭的举证并不能充分证实与第三方签订合同系因鑫美公司供货迟延和质量缺陷所致，故鑫美公司不应对任家均与第三方签订合同高出部分承担损失，鑫美公司在第一次向任家均供货之后也不存在明显违约情形。因此，对任家均的该项诉请一审法院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十八条、第一百五十九条、《最高人民法院的解释》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由任家均于判决生效之日起三十日内支付鑫美公司铝单板货款902589.52元及自2017年3月14日起至全部款项付清之日止的违约金（按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。二、驳回鑫美公司的其他诉讼请求。三、驳回任家均的诉讼请求。本诉案件受理费19350元，由鑫美公司承担2350元，任家均承担17000元；反诉案件受理费6004元，由任家均承担。保全费5000元，由任家均承担。二审期间，上诉人、被上诉人均无新证据提交。对一审认定事实，任家均对铝单板面积有异议，认为根据证明铝单板的面积只是5271平米；认为一审根据庭审查明确认任家均转账了9万元给黄平，已经认定了转账的情况，又认定黄平支付的20万元是另一个项目属于认定事实错误。被上诉人对一审法院认定事实无异议。一审法院确认的案件事实，与本院二审查证事实一致，本院依法予以确认。关于铝单板面积和已付款数额如何采信的问题下文综合评述。本院另补充确认以下事实：双方签订的《铝单板购货合同》约定：厚度为3.0mm的铝单板单价为196元每平米，铝板采用“1400×4000mm”的标准规格铝板加工，宽度超过1400mm-1500mm的板每平方加收10元；宽度超过1500mm-1700mm的板每平方加收20元。合同签订、收到订金及确认不可更改的铝板加工图纸及颜色色板之日起8天内第一批货到工地现场，其余货物按施工方工程进度协商供货。在鑫美公司供货中，2016年4月16日供货中14.4245平米的规格为3.0超1.5-1.7弧形板；2016年5月25日供货中10.414平米的规格为3.0超1.5-1.6平板，61.443平米的规格为3.0超1.4-1.5平板。本案争议的焦点：供货面积如何确认？已付价款为多少？鑫美公司供货是否存在违约？本院认为，关于鑫美公司的供货面积以及已付款是45万还是65万，双方在2017年1月5日签署的《证明》中明确表示“乙方（鑫美公司）向任家均供应铝单板面积为8139.4778平方米（详见对账单），供货总金额2009676.83元。甲方已付款65万元，尚欠乙方铝单板货款1359676.83元”，而相应对账单记载的铝单板面积为6925.057，阳极氧化铝单板的面积为1214.4208，总计面积与《证明》中载明的铝单板总面积一致，因此可以证明该证明中的已付款65万元是包含了阳极氧化铝单板的价款在内的。鑫美公司明确表示阳极氧化铝单板部分的价款与任家均无关，由其和案外人另行结算，且一审中已提交了与案外人签订的相应合同，争议部分20万元的支付人黄平签收的货物是不在本案诉请范围的阳极氧化铝单板，且任家均不能举证证明黄平支付的20万元系受其委托支付，故一审认定本案中任家均对铝单板（不含阳极氧化铝单板）支付的价款总计为45万元并无不当。关于面积，虽然任家均主张根据《证明》中第二段载明的“现工程已完工，项目核算铝单板面积为5271平米、阳极氧化铝单板面积为1256平米，共6527平米，中间差异1612平米待双方商议”否认一审认定的铝单板面积6925.057平米，但其没有提交证据证实双方对于结算面积有其他的后续补充结算或约定，一审法院根据《证明》中第一段以及相印证的《对账单》，认定本案铝单板面积为6925.057平米并无不当。关于鑫美公司是否存在违约，任家均主张违约的事由包括：1、未按时供货；2、供货存在质量问题；3、供货主体不是鑫美公司，对此本院认为，对于供货时间，双方约定“合同签订、收到定金及确认不可更改的铝板加工图纸及颜色色板之日起8天内第一批货到工地现场”，双方合同2016年3月21日签订，但任家均未能举证证明双方何时确认了图纸及色板，故起算8天的时间不能确定，任家均主张鑫美公司2016年4月10日第一批供货存在延迟不能成立。对于后续供货时间，双方合同并无明确约定，故任家均主张鑫美公司存在其他延期交货的情形本院不予采信。关于供货是否存在质量问题，如一审法院所论述，本院不再赘述，且现工程已向总发包方交付，任家均对于其主张“发包方向其提出质量异议”并无证据予以证实。关于供货主体，鑫美公司对于其无法提供的货物部分向其他厂家采购以完成合同，并不违反双方的合同约定，亦未对任家均的合同权利造成损害，任家均据此主张违约不能成立。综上所述，一审法院认定事实部分清楚，适用法律正确，所作判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费19350元由任家均承担。本判决为终审判决。审判长  方云红审判员  陈 红审判员  罗增龙二〇一八年二月十三日书记员  甘丝琳