广东省惠州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）粤13刑终16号原公诉机关广东省惠州市惠城区人民检察院。上诉人（原审被告人）何志辉，男，1992年3月24日出生，汉族，户籍所在地广东省惠州市仲恺区,初中文化。因犯贩卖毒品罪于2015年7月29日被广东省惠州市惠城区人民法院判处有期徒刑九个月，同年12月18日刑满释放。又因涉嫌贩卖毒品于2017年8月8日被惠州市公安局仲恺区分局抓获，次日被刑事拘留，同年9月14日被执行逮捕。现羁押于惠州市看守所。指定辩护人刘福来，系广东百德律师事务所律师。由广东省惠州市法律援助处指派。广东省惠州市惠城区人民法院审理广东省惠州市惠城区人民检察院指控原审被告人何志辉犯贩卖毒品罪一案，于2017年12月7日作出（2017）粤1302刑初1484号刑事判决。原审被告人何志辉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省惠州市人民检察院指派检察员骆誉出庭履行职务，上诉人何志辉及其指定辩护人刘福来律师到庭参加诉讼。现已审理终结。原判决认定，2017年2月份开始，被告人何志辉在惠州市仲某高新区陈某一带贩卖毒品氯胺酮（K粉）给杨某1、冯某1等吸毒人员吸食。2017年8月7日22时许，在公安民警的指挥下，吸毒人员杨某1通过微信联系何志辉购买毒品K粉，并微信支付了毒资200元。当晚23时28分许，杨某1按照何志辉安排的交易地点，带领公安民警前往陈某何岗村路口交易，何志辉驾驶小车将疑似毒品一小包（净重1克）通过车窗扔到杨某1的车内后立即离开，公安民警随即沿着其逃跑路线进行追捕，并在沥林镇鑫世纪酒店旁发现何志辉交易毒品时驾驶的小车，后将其抓获归案。经鉴定，何志辉与杨某1此次交易的疑似毒品一小包检出氯胺酮成分。原判决认定上述事实的证据有：物证、书证、证人证言、被告人供述、鉴定意见等。原判决认为，被告人何志辉无视国家法律，贩卖毒品氯胺酮1克，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人何志辉曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后在五年以内再犯应当判处有期刑以上刑罚之罪，系累犯，且系毒品再犯，依法对其从重处罚。被告人何志辉归案后能如实供述自己罪行，依法对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第六十五条、第三百五十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人何志辉犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金一万元。二、缴获的毒品由公安机关依法予以销毁。上诉人何志辉及其辩护人提出，1、上诉人何志辉归案后如实供述犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。2、对指控何志辉贩卖氯胺酮的重量有异议，侦查机关的办案人员从吸毒人员杨某2身上缴获的氯胺酮为净重1克，但并没有附上称重的照片。因此无法确定该1克氯胺酮是净重还是毛重。3、何志辉贩卖的毒品氯胺酮数量较少，不是专职贩卖毒品，希望二审法院从轻处罚。检察员发表出庭意见：本案一审判决认定的事实清楚，证据确实充分，量刑准确。何志辉不是第一次贩卖毒品，其上次因贩卖毒品被判处有期徒刑九个月，刑满释放后又贩卖毒品，是具有累犯、毒品再犯的情节。何志辉的量刑是在法定的量刑幅度内，一审的量刑是适当的。建议驳回上诉，维持原判。经审理查明，2017年2月份开始，上诉人何志辉在惠州市仲某高新区陈某一带贩卖毒品氯胺酮（K粉）给杨某1、冯某1、曾某等吸毒人员吸食。同年8月7日22时许，在公安民警的指挥下，吸毒人员杨某1通过微信联系何志辉购买毒品K粉，并微信支付了毒资200元。当晚23时28分许，杨某1按照何志辉安排的交易地点，带领公安民警前往陈某何岗村路口交易，何志辉驾驶小车将1小包毒品通过车窗扔到杨某1的车内后立即离开。公安民警随即沿着其逃跑路线进行追捕并将其抓获。后民警在杨某1的小车内缴获何志辉贩卖给杨某1的氯胺酮1克。认定上述事实的证据有：1、现场勘验检查笔录及现场照片，证实现场位于惠州市仲恺高新技术开发区沥林镇沥背路一厂房，经细致的勘验及检验后，未发现更有价值的痕迹及物证。2、毒品称重笔录，证实民警对疑似“K粉”的白色粉末状物品进行称量，称重结果为净重1克。3、鉴定意见，证实样品中检出氯胺酮成分。4、微信聊天记录及微信转账截图，证实上诉人何志辉贩卖氯胺酮的交易过程。5、证人证言（1）证人杨某1的证言，我举报一个名叫何志辉的男子贩卖毒品，他的外号叫飞机，年约30岁，陈某何岗村人。他贩卖的是一种俗称K粉，呈白色半透明晶体状，研磨完之后就是白色的粉末状。因为我之前有吸过毒，所以我向他购买过K粉，而且我今天来举报的时候也向何志辉购买了K粉，而且也是带着公安人员去的，并且指认了何志辉。另外我于2017年8月7日向何志辉购买K粉是使用微信联系的，里面有我们联系购买K粉时双方的语音、文字聊天以及毒资的转账交易记录，另外，我还和他打过电话。证人杨某1经过混杂照片辨认，辨认出何志辉就是向其贩卖毒品的男子。指认了其向何志辉购买K粉的微信聊天记录及微信转账记录截图。指认了何志辉于2017年8月7日11时30分卖给其的K粉。（2）证人冯某1的证言，我是从何志辉处购买毒品的，一共买过四次。第一次是2017年8月1日21时许，购买了200元，0.6克；第二次事是同月3日晚上，购买了300元，1克；第三次是同月4日晚上，购买了200元，约0.6克；第四次是同月7日，购买了200元，约0.6克。我想要毒品的时候就会打电话或者用微信联系他，他就问我要多少，我告诉他我想要的数量，说好之后我就用微信转账给他，然后告诉他地址，他就会开车送毒品过来，到达我所在的位置附近之后就发定位给我，我就过去拿货。证人冯某1经过混杂照片辨认，辨认出何志辉就是2017年8月驾驶白色的现代小轿车来向其贩卖毒品的男子。指认了其向何志辉购买毒品的微信聊天记录及转账记录截图。（3）证人曾某的证言，我所吸食的毒品是从何志辉手上买的，第一次购买是2017年2月初。我都是通过微信和何志辉联系购买毒品的，他每次都驾着一辆白色北京现代小轿车，车牌号为粤Ｌ×××××,自己一个人过来。我跟何志辉购买毒品的次数及金额在我手机微信上都有转账记录的。我那几天没吸食“K粉”自己心烦，就用微信问何志辉有没有货，我就在微信跟何志辉约好在幻影酒吧后面叫他送货给我，约好后我就赶过去，我刚停下摩托车就被便衣警察抓获。证人曾某经过混杂照片辨认，辨认出何志辉就是2017年2月初至7月10日驾着粤Ｌ×××××白色现代小轿车向其贩卖毒品(K粉)外号叫“飞机”的男子。指认了何志辉向其贩卖毒品时微信转账记录截图。6、上诉人何志辉供述，我有贩卖毒品给杨某1，是在2017年8月8日凌晨在何岗村路口贩卖了约重1.09克的K粉给杨某1。7、广东省惠州市惠城区人民法院（2015）惠城法刑一初字第558号刑事判决书、惠州市看守所刑满释放证明书，证实上诉人何志辉因犯贩卖毒品罪，于2015年7月29日被广东省惠州市惠城区人民法院判处有期徒刑九个月，并于2015年12月18日刑满释放。8、户籍资料，证实何志辉的的出生日期等个人基本情况。9、到案经过，证实上诉人何志辉于2017年8月8日1时许被惠州市公安局陈某派出所民警在陈某沥林鑫世纪酒店旁边被抓获。以上证据均经原审庭审质证，可以作为定案的依据。针对上诉人何志辉及其辩护人提出的意见，经查，1、2017年8月7日22时许，在公安民警的指挥下，吸毒人员杨某1通过微信联系何志辉购买氯胺酮，并微信支付了毒资200元。何志辉驾驶小车在约定地点，通过车窗把1包约1克的毒品扔到杨某1的车内。此事实有证人杨某1的证言、到案经过、鉴定意见、毒品称重笔录、上诉人何志辉的供述等证据相互印证，本院对该事实予以认定。2、关于毒品的称重问题，经查，吸毒人员杨某1于2017年8月8日对何志辉贩卖给其的毒品进行了指认，称量笔录证实毒品净重为1克；何志辉在审查起诉阶段也交代其有贩卖毒品约1.09克“K粉”给杨某1，并在一审开庭审理时供认在案，因此对缴获毒品的净重是1克的事实予以确认。3、何志辉归案后如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚；何志辉曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，且系毒品再犯，应当从重处罚。原审对何志辉判处的刑罚适当。何志辉在二审期间没有法定从轻或减轻处罚的情节，对减轻处罚的要求，本院不予支持。综上，对何志辉及其辩护人提出的意见均不予采纳。本院认为，上诉人何志辉无视国法，贩卖少量毒品氯胺酮，其行为已构成贩卖毒品罪。何志辉曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，且系毒品再犯，应当从重处罚。何志辉归案后如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚。综上，原判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  邱志勇审判员  黄 静审判员  李汉加二〇一八年二月二十八日书记员  蒋 智附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。