重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝05民终8318号上诉人（原审原告）：谭旭，男，汉族，住重庆市。上诉人（原审原告）：张安文，男，汉族，住重庆市。上诉人（原审原告）：谭继平，男，汉族，住重庆市。三上诉人共同委托诉讼代理人：李银华，重庆索通律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:岳亿，女，汉族，住重庆市。委托诉讼代理人：曾玉龙，重庆道润律师事务所律师。委托诉讼代理人：周道敏，重庆道润律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:张安军，女，汉族，住重庆市。上诉人谭旭、谭继平、张安文因与被上诉人岳亿、张安军申请执行人执行异议之诉纠纷一案，不服重庆市江津区人民法院(2017)渝0116民初965号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月29日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人谭旭、谭继平、张安文及其委托诉讼代理人李银华，被上诉人岳亿的委托诉讼代理人曾玉龙到庭参加了诉讼。被上诉人张安军经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。谭旭、谭继平、张安文上诉请求：撤销原判，改判继续对被上诉人张安军名下重庆市某号商铺进行查封和执行。本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、本案诉争房产系预告登记在被上诉人张安军名下，被上诉人岳亿在明知张安军未获得产权情况下与之签订《商铺买卖合同》并支付房款，不符合日常交易习惯，具有过错，且该行为违反了未依法取得证书的房屋不得转让的规定。岳亿的行为属于因为买受人原因未能办理过户的情形，不应排除三上诉人对诉争房屋的查封和执行。2、即使《商铺买卖合同》有效，岳亿也仅能基于合同取得履行合同的期待权，不享有物权。在张安军获得产权前，案涉房屋本有被司法查封和执行的可能，岳亿在购买案涉房屋时应预测该风险，也应对该风险的发生承担不利后果。3、2016年3月7日案涉房屋已办理解押登记，岳亿迟迟不办理更名手续，具有怠于办理过户手续的过错。岳亿辩称，案涉房屋办理了预告登记，享有准物权效力。岳亿相信案涉房屋交易的安全性，不存在过错。一审认定符合法律规定，请求驳回上诉，维持原判。张安军未作答辩。谭旭、谭继平、张安文向一审法院起诉请求：继续对涉案房屋进行查封和执行。一审法院认定事实：2014年8月28日，万达公司与张安军签订商品房买卖合同，约定万达公司将某号商铺出售给张安军。2015年10月28日，岳亿与张安军签订租赁合同，岳亿承租上述商铺，当月31日岳亿支付张安军保证金5万元。同年12月22日，岳亿支付张安军租金118302元，张安军当日将商铺交付岳亿占有。2016年1月27日涉案房屋办理首次登记。张安军于2015年底付清购房首付款，于2016年1月办理房屋按揭贷款。2016年2月5日，岳亿与张安军签订《商铺买卖合同》，约定张安军将上述商铺以3200000元（包括此前已付的租金及保证金168302元）卖给岳亿，同日，岳亿通过银行转账支付张安军购房款1300000元。2016年3月1日，岳亿与张安军到万达公司提出购房更名申请，万达公司同意将该商铺的购买人由张安军变更为岳亿。2016年3月3日，岳亿通过银行转账方式代张安军还完按揭贷款本息。至此，岳亿已付清全部购房款，万达公司准备齐相关材料后，与岳亿和张安军到房重庆市不动产登记中心办理合同备案更名时，因该中心系统升级未果。2016年3月7日，涉案商铺的抵押登记被注销。2016年3月25日，张安军向万达公司出具承诺书，承诺将该商铺更名于岳亿，并承诺岳亿在万达广场工作人员通知其5日内对该房屋进行网签合同签约，否则承担违约金。岳亿于该日向物业管理服务中心交纳物业专项维修资金9858元。当万达公司和岳亿、张安军再次前往办理合同备案更名手续时，始知涉案房屋被一审法院查封。一审另查明，一审法院受理三原告与张安军民间借贷纠纷三案后，根据三原告的保全申请，于2016年3月18日作出（2016）渝0116民初3113号民事裁定查封了涉案房屋，查封时，岳亿占有该房屋，并转款给张安军交纳物业服务费。2016年3月31日，一审法院就前述三案调解结案，对当事人达成的以涉案房屋抵偿借款债务等协议予以确认。2016年6月17日，一审法院依法裁定对前述三案进行再审。2017年5月19日，一审法院再审判决撤销三案的民事调解书并相应改判，再审判决已生效。2016年9月27日，重庆市巴南区人民法院判决确认岳亿与张安军签订的《商铺买卖合同》有效，该判决已于2016年10月25日生效。一审法院认为，根据查明事实和相关法律规定，被告岳亿对涉案房屋享有足以排除执行的权利，理由如下：一、本案中，被告岳亿作为涉案房屋的买受人，就涉案房屋享有请求取得所有权的权利，该权利属于物权期待权。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”该条是金钱债权执行中，不动产买受人就该不动产享有的权利在何种情况下能够排除执行的规定，即如果符合该条规定的全部情形时，就不得执行该不动产。岳亿与张安军签订《商铺买卖合同》时，虽然涉案房屋未登记在作为被执行人的张安军名下，但该买卖与涉案房屋登记在张安军名下时出卖与岳亿的情形相类似，故被告岳亿对涉案房屋享有的权利是否足以排除执行，应当适用前述司法解释第二十八条的规定进行判断。二、本案事实与前述司法解释第二十八条规定对照来看：（一）针对涉案房屋，被告岳亿与张安军于2016年2月5日签订《商铺买卖合同》，一审法院于2016年3月18日进行查封，且《商铺买卖合同》已经生效判决确认合法有效，证明在人民法院查封之前被告岳亿与张安军就涉案房屋已签订合法有效的书面买卖合同。三原告认为被告岳亿与张安军买卖的涉案房屋为预售商品房，双方签订的《商铺买卖合同》违反了《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十七条及七部委《关于做好稳定住房价格工作的意见》第七条的规定而无效的观点不能成立，因为：其一、《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十七条为管理性规定而非效力性规定，即使违反了该规定也不当然导致房屋买卖合同无效；七部委的意见第七条规定“禁止商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让”，而涉案房屋在签订《商铺买卖合同》时已竣工验收合格并办理了首次登记，不属该意见禁止再行转让的对象；七部委的意见非法律或行政法规，依法不能作为认定合同效力的依据。其二、《商铺买卖合同》已经生效判决确认合法有效。（二）被告岳亿与张安军就涉案房屋签订《租赁合同》后，岳亿于2015年12月22日向张安军支付租金118，302元的当日，张安军即将涉案房屋交付岳亿占有至今，该事实有岳亿与张安军的微信联系记录内容、岳亿持有的转账给张安军交纳物业费的收据原件等为凭，证明在人民法院查封之前岳亿已合法占有涉案房屋。三原告主张涉案房屋未交付岳亿占有，既与查明事实不符，也与常理相悖，不予采信。（三）被告岳亿向张安军购买涉案房屋的总价款为3，200，000元，岳亿已按照《商铺买卖合同》约定支付给张安军房价款共计3，221，533.01元（含岳亿交纳的房屋租金和押金转为的购房款168，302元），该事实有银行转账凭证及张安军出具的收条等为据，证明岳亿已支付了购买涉案房屋的全部价款。㈣、被告岳亿与张安军于2016年2月5日签订《商铺买卖合同》，岳亿当日即按约支付张安军房价款1，300，000元；同年3月1日，岳亿与张安军共同到万达公司办理购房更名手续并经该公司同意；同年3月3日，岳亿代张安军偿还银行购房按揭贷款本息共计1，753，231.01元，当月7日，涉案房屋的抵押登记被注销；岳亿、张安军及万达公司销售人员曾共同到重庆市巴南区不动产登记中心办理合同备案变更登记手续，因该中心系统升级而未能办理；2016年3月25日，张安军向岳亿出具《承诺书》，主要内容为承诺将涉案房屋更名于岳亿，并将购房款转入岳亿名下等，岳亿向主管管理部门交纳了物业专项维修资金9858元；当三方再次前往办理合同备案变更登记手续时，因涉案房屋被一审法院于同年3月18日保全查封而未果。以上一系列在合理时间内相继发生的行为表明，岳亿积极行使和履行了《商铺买卖合同》中享有的权利和负担的义务，目的是想尽快取得涉案房屋的所有权，证明涉案房屋在一审法院查封前未办理过户登记非因岳亿自身原因所致。三原告诉称被告岳亿对涉案房屋在一审法院查封前未办理过户登记具有过错的理由不能成立，原因是：⑴从实践来看，未办理过户登记可归责于买受人的原因主要有以下几方面：①对他人权利障碍的忽略，如所购房屋上设定有他人的抵押权，买受人未尽合理的注意义务导致不能办理过户登记。②对政策限制的忽略，如买受人明知某地限制购房，在不符合条件的情况下仍然购房而导致无法办理过户登记。③怠于行使过户登记权利，如买受人为了某种非法目的等而故意拖延办理过户登记。本案中，涉案房屋交易时虽然设定有银行抵押权，但在一审法院查封前抵押登记已注销，办理过户登记的该障碍已消除；岳亿不是限制购买涉案房屋的对象，该过户登记障碍并不存在；如前所述，岳亿为了早日取得所购房屋的所有权，一直在积极行使和履行《商铺买卖合同》中相应的权利和义务，尽力配合张安军及万达公司办理涉案房屋的过户登记手续，也无证据证明其为了追求某种非法目的。可见，岳亿并未怠于行使过户登记权利。⑵三原告认为岳亿解押时间违约，以及岳亿、张安军及万达公司办理购房更名手续违反规定且为了避税应无效的问题。①涉案房屋抵押登记被注销（即解押）的时间2016年3月7日虽晚于《商铺买卖合同》第四条约定的时间2016年3月1日，但该条约定的内容为“张安军应于2016年3月1日之前，通知岳亿共同完成银行解押手续”，而三原告并未举证证明张安军在2016年3月1日前通知了岳亿，故不能认为实际解押时间晚于约定时间系岳亿违约导致。②根据办理房屋登记的相关规定，所谓的就涉案房屋为岳亿办理购房更名手续，实际操作步骤是：首先要解除万达公司与张安军的买卖合同、注销备案登记等，然后再由万达公司与岳亿签订买卖合同、办理备案登记等，并非买卖合同的权利义务直接发生概括转移，是否同意更名关键取决于万达公司的态度。事实上，该方式只是张安军和万达公司为了给岳亿办理涉案房屋过户登记的方式之一，因为涉案房屋的抵押登记被注销后，当事人本可按《商铺买卖合同》的约定由万达公司过户给张安军，再由张安军过户给岳亿，但岳亿作为一个普通的买受人，对房地产交易相关政策法律缺乏充分了解，在作为专业法人万达公司的主导下，完全有理由相信办理购房更名手续是办理过户登记的合法便捷方式，如果因此避了税，也是对张安军有利，岳亿并不能获利。而且，即使该方式无效，也不影响岳亿与张安军签订的《商铺买卖合同》的效力和岳亿对涉案房屋享有的权利。从以上分析可知，本案事实完全符合前述司法解释第二十八条规定的全部情形。被告张安军经传票传唤无正当理由逾期未到庭应诉，视为放弃抗辩。综上所述，三原告的诉讼请求理由不能成立，不予支持；被告岳亿的抗辩理由成立，予以采纳。为了保护当事人的合法权益，维护正常的市场交易秩序，依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：“驳回原告谭旭、谭继平、张安文的诉讼请求。案件受理费80元，由原告谭旭、谭继平、张安文负担。”本院二审审理期间，当事人未提交新的证据。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，二审中双方争议焦点与一审相同。对于上诉人二审强调的岳亿对购买案涉商铺存在过错、岳亿未及时过户存在过错以及岳亿应对未获得产权的房屋交易自担风险等问题，一审法院从事实和法律角度均进行了详细分析论述回应，一审法院所作论证事实和法律依据充分，本院予以采纳，不再赘述。谭旭、谭继平、张安文的上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由上诉人谭旭、谭继平、张安文负担。本判决为终审判决。审 判 长  倪洪杰审 判 员  夏兴芸代理审判员  陈 莹二〇一八年二月二十四日书 记 员  黄献丽