吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）吉02民终429号上诉人（原审原告）：张明丽，职业不详，住吉林省吉林市。被上诉人（原审被告）：吉林国贸商业流通集团有限公司，住所地吉林省吉林市昌邑区重庆街1188号。上诉人张明丽因与被上诉人吉林国贸商业流通集团有限公司（以下简称国贸公司）合同纠纷一案，不服吉林省吉林市昌邑区人民法院（2017）吉0202民初2992号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月26日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。张明丽上诉请求：一、改判贷款押金3.2万元由国贸公司给付；二、国贸公司出示的5张张明丽领款单据全部是假的,请求吉林省鉴定机构回避,到北京或上海鉴定机构作指纹鉴定;三、“市场价格”计算错误；四、不支持给付违约金,错误。事实和理由如下:一、贷款押金是国贸公司向张明丽要的,贷款下来时也是国贸公司的会计付给张明丽钱,所以张明丽向国贸公司要钱，正确。二、判决书(第4页13行)说:“国贸公司提供的证据能够证明2013年7月1日至12月31日期间的回报款已交付张明丽,张明丽虽然对该份证据有异议但未能提供反驳的充分证据。应承担举证不利的法律后果。”国贸公司付款时,让张明丽在大约4厘米×3厘米的小纸条上签个名,按个手印,国贸公司从不给任何凭证,故张明丽无法提供证据。而国贸公司造假的单据大约是12厘米×9厘米,纸张大小都不一样,又不是彩印放大版,指纹是印泥按上去的,所以只要做指纹鉴定就能说明一切，但吉林省的鉴定机构必须回避。三、“市场价格”计算是错误的。一审判决书中只引用了《中华人民共和国侵权责任法》第十九条的规定，但应该适用该法第二十条。一审判决书中(第3页5行)“国贸公司辩称……2、回报款原告在起诉状中已经承认被告在2013年通知原告将回报款确定为房屋总造价7%,”即国贸公司自认其通知张明丽将回报款确定为房屋总造价7%,这不符合法律规定。回报款不是国贸公司可以单方面说了算的。现在是国贸公司想给多少，张明丽就得接受多少,这不是合同，这是强制执行的公文，是霸权主义、强盗逻辑。合同必须在平等、自愿的基础上才能建立。国贸公司嫌贵,让张明丽来经营,为什么国贸公司不允许。张明丽不相信其他店主均已按7%签订了联营合同，国贸公司应当召开全体店主大会,统一签订合同。即使其他店主有签订7%联营合同的，张明丽也不愿意。一审判决书(第5页4行)说:“国贸公司给付张明丽占用店铺的费用,应当按照占用期间的同地段同类型商铺的回报收益计算,张明丽所有的商铺处于国贸公司的整体之中,该商场大部分业主的同时间段的回报收益均按照购店商铺总额的7%按年收取,故可以认定该回报率为当时的市场价格”。这7%是国贸公司自己制定的并通知张明丽等店主的,可国贸公司从张明丽的商铺仅保底一项,每年就挣15.5万元(含给张明丽的),这个利益才是真正的市场价格。因为侵权获得的利益是不受法律保护的,所以一审判决的计算是错误的,这样判决实际上保护了侵权者的利益,而没有保护被侵权者的利益。吉林国贸商业流通集团有限公司答辩称，一审判决正确。张明丽向一审法院起诉请求：1.返还1至4年多购店回报款和贷款时的押金共计29.2万元；2.追加因拖欠回报款和抵押金全款的30%为违约金；到2017年8月25日止；违约金金额22.29万元；3.两项合计金额是29.2万元+22.29万元=51.49万元；该51.49万元每天产生的违约金是51.4万元×30%/365天=423元，即从2017年8月25日起，每天计算423元，直到钱还完为止；4.判令张明丽来经营现在的精品店，但一切费用要降低30%；5.按国贸公司的惯例，都是每年1月1日签新的合同，所以判决2018年1月1日张明丽经营现在的店，也就是2018年1月1日前国贸公司必须将店清空。一审法院认定事实：2009年1月1日，张明丽与国贸公司签订《联营协议书》，约定张明丽所购吉林国贸购物中心三楼内环第29号精品店双方进行联合经营，并就具体事宜达成如下协议：双方确定以张明丽购店总额10%为联营定额回报；联营期限为2009年1月1日起至2013年12月31日止；联营的精品店面积为27.691平方米；国贸公司同意每年向张明丽支付联营定额回报65000元，每年分两次向张明丽支付，第一次付款日期为6月30日，第二次付款日期为12月31日，每次付款金额分别为32500元。合同同时约定了其他事项。另查明,吉林国贸购物中心三楼内环第29号精品店系张明丽购买，购买价格为650000元。再查明,2013年12月31日张明丽与国贸公司之间的《联营协议书》到期后，双方未再续签合同，国贸公司占有使用张明丽的商铺至今。一审法院认为，关于张明丽主张国贸公司给付贷款押金的诉讼请求。本案审理过程中，张明丽陈述该押金系向吉林市鸿基房地产开发公司交纳，根据合同相对性，其向国贸公司主张返还押金并无事实和法律依据，故对此项诉讼请求，不予支持，其应当另行救济解决。关于张明丽主张国贸公司给付拖欠的投资回报款的诉讼请求。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，张明丽明确其主张的欠付投资回报款所属期间为2013年7月1日至12月31日。本案审理过程中，国贸公司提供的证据能够证明2013年7月1日至12月31日期间的回报款已交付张明丽。张明丽虽然对该份证据有异议，但未能提供足以反驳的充分证据，应承担举证不利的法律后果；故对此项诉讼请求，不予支持。关于张明丽主张国贸公司给付自2014年至2017年的投资回报款的诉讼请求。根据本案审理过程中张明丽提供的证据及其与国贸公司的当庭陈述，双方均认同自2013年12月31日之后未再续签合同，张明丽亦未收到了国贸公司给付的投资回报款。因双方之间联营合同约定的期限已经届满，故双方之间的联营关系于2013年12月31日已经终止。依照《中华人民共和国物权法》第三十九条：“所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利”的规定，国贸公司在双方联营合同期限届满后，未与张明丽签订新的联营协议，而使用张明丽所有商铺的行为已经侵犯了张明丽的所有权，故国贸公司应给付自2014年1月1日起至今的商铺占用期间的费用。关于商铺占用的费用计算，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十九条之规定，侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。国贸公司占用张明丽所有的商铺，侵害了张明丽的所有权，国贸公司给付张明丽占用商铺的费用应当按照占用期间的同地段同类型商铺的回报收益计算。张明丽所有的商铺处于国贸公司整体之中，该商场大部分业主同时间段的回报收益均按照所购店铺总额的7%按年收取，故可以认定该回报收益率为当时的市场价格，截至本案结案之时，国贸公司仍占有使用张明丽的商铺，故国贸公司应自2014年1月1日起按照张明丽所购商铺总额的7%向张明丽给付占用商铺费用。涉案商铺的总价款为650000元，2014年1月1日至2017年12月31日的占用费用为182000元（650000元ⅹ7%/年ⅹ4年）。关于张明丽主张自行经营店铺的诉讼请求。张明丽与国贸公司的联营协议已于2013年12月31日终止，且该行为尚未发生，故对此项诉讼请求，不予支持。一审判决：一、吉林国贸商业流通集团有限公司于本判决生效之日起三日内给付张明丽商铺占用费用182000元；二、驳回张明丽的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于贷款押金的问题。国贸公司与吉林鸿基房地产开发有限公司是两个独立的法人，张明丽仅依据其持有的吉林鸿基房地产开发有限公司记账凭证即要求国贸公司返还贷款押金，没有事实依据及法律依据，故对张明丽要求国贸公司返还贷款押金的上诉主张，不予支持，其可另寻途径以求救济。关于张明丽要求对5张精品店委托租赁回报单进行鉴定的上诉主张，因其于一审诉讼期间对该5张精品店委托租赁回报单并无异议，可以认定张明丽已全额收到回报款，故对张明丽该主张，亦不予支持。关于张明丽主张的拖欠贷款押金及回报款的违约金问题。如前所述，因贷款押金张明丽可另寻途径以求救济，而且张明丽已全额收到回报款，故一审判决未予支持张明丽该项诉请，并无不当。关于张明丽要求国贸公司按照其请求的回报标准给付2014年至2017年期间占用费用的问题。本案中，双方当事人未就2014年至2017年期间联营协议达成合意，国贸公司于2014年至2017年期间占有使用案涉商铺，既无合同依据，亦无法律依据，其应给付占有使用期间张明丽的财产损失。关于收益给付标准，因双方当事人并未达成合意，一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第十九条的规定，参照该商场绝大部分业主同时间段的回报收益率，按照商铺总价款7%的标准计算张明丽每年的财产损失，符合法律规定，故对张明丽该上诉主张，本院不予支持。综上所述，张明丽的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6294元，由张明丽负担。本判决为终审判决。审 判 长  石 刚审 判 员  付 广审 判 员  郝 奇二〇一八年二月十一日代理书记员  徐俊茹