四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终15449号上诉人（原审被告、原告）：四川恒升钢构工程有限公司，住所地：四川省成都市武侯区武青西二路一号。法定代表人：田嘉，总经理。委托诉讼代理人：沈萍，四川华西律师事务所律师。被上诉人（原审原告、被告）：张开兵，男，1971年7月14日出生，汉族，住四川省内江市东兴区。委托诉讼代理人：李君，四川山皆律师事务所律师。上诉人四川恒升钢构工程有限公司（以下简称恒升公司）因与被上诉人张开兵劳动争议纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2017）川0107民初4476号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。恒升公司上诉请求：请求二审法院撤销成都市武侯区人民法院（2017）川0107民初4476民事判决第一项、第二项、第五项，改判恒升公司不支付张开兵2016年6月工资差额250元、2016年8月至10月工资差额3150元、经济补偿金13893元。事实和理由：（一）一审认定张开兵的入职时间错误。恒升公司与张开兵的劳动合同于2014年11月5日到期终止，双方系于2014年11月20日重新建立劳动关系、签署劳动合同，因此张开兵的入职时间应从2014年11月20日计算。（二）一审法院对双方劳动关系解除时间认定错误。恒升公司认为张开兵根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条提出解除劳动关系理由不成立。解除劳动合同应当向用人单位提出。张开兵未向恒升公司书面提出解除劳动合同，直接申请仲裁程序不合法。张开兵称恒升公司未按照劳动合同约定提供劳动条件不成立。恒升公司工作场所有多处，并非仅在郫都区，张开兵也知晓项目地点。郫都区的工作场所，恒升公司仅将主要生产经营管理权交给中建二局管理。这是一种经营合作模式的变化。同时，武侯区等也有工作场所。《劳动合同》中约定了恒升公司有调动权，张开兵同意调动。一审法院称恒升公司业务不饱和造成了停工的理由不成立。恒升公司未发生停工事件。再次，恒升公司未足额支付张开兵工资不成立。张开兵是计件工资制，多劳多得，恒升公司不存在不支付工资的情形。自2016年8月起，张开兵未向恒升公司提供劳动，不到恒升公司工作。并非恒升公司未给张开兵安排工作。恒升公司已向一审法院提交了证据。此外，未依法缴纳社会保险的理由不成立。恒升公司已依法购买了社会保险、双方劳动关系解除的时间是2016年11月21日，原因是张开兵收到恒升公司通知，未到恒升公司上班。根据双方签订的《劳动合同》，约定旷工五天恒升公司有权解除劳动关系。在一审中提交的视频资料等，能够证明张开兵不到恒升公司工作的真实原因。恒升公司是一家从事钢构生产多年的企业，因行业整体形势及工程款未收回等原因，企业资金周转紧张，导致生产不饱和，生产极为困难。2016年10月，张开兵等采取哄闹等极端形式，导致客户取消合作。（三）一审认定成都市月最低工资标准错误，2016年1月、6月成都市月最低工资标准为1400元，一审认定为1500元错误，且计算工资时应扣除个人缴纳社会保险费的金额。2016年6月虽实际向张开兵发放1250元，但应发工资为1527元，并不存在未足额发放的情形。张开兵辩称，关于双方劳动关系解除时间，仲裁委、一审法院认定正确。关于工资标准，一审法院认定符合事实和法律规定。关于经济补偿金，恒升公司将工厂出售给中建二局后，所有工人均不得进入工作地点，恒升公司也未提供新的工作地点，导致工人不能上班。一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定判决恒升公司支付经济补偿金符合法律规定。恒升公司向一审法院起诉请求：判令恒升公司不向张开兵支付2016年8月至2016年10月工资差额（实际为生活费）3150元、解除劳动合同经济补偿金24750元。张开兵向一审法院起诉请求：判令恒升公司向张开兵支付2016年5月至2016年10月的工资差额共计7500元、解除劳动合同的经济补偿金33750元、违法扣留的工具费16200元。一审法院认定事实：一、入职时间：2011年11月5日。张开兵主张及证据：2009年3月18日入职。提交了劳动合同。恒升公司主张及证据：2014年11月20日入职。提交劳动合同。认定及理由：恒升公司认为张开兵于2014年11月20日入职恒升公司，并提交双方于2014年11月20日签订《劳动合同》，该合同约定合同期限为2014年11月20日至2017年11月19日。张开兵提交的劳动合同显示，双方于2011年11月5日签订《劳动合同》，合同期限为2011年11月5日至2014年11月5日。恒升公司虽认为双方于2011年11月5日签订的《劳动合同》于2014年11月5日到期终止，双方于2014年11月20日重新建立劳动关系，但其未提交证据予以证明。一审法院认为，恒升公司并未就2011年11月5日签订的《劳动合同》到期后，双方劳动关系终止及办理离职交接等进行举证，因此，一审法院认定张开兵于2011年11月5日入职恒升公司。二、签订书面劳动合同时间及期限：2011年11月5日签订《劳动合同》，合同期限为2011年11月5日至2014年11月5日；2014年11月20日签订《劳动合同》，该合同约定合同期限为2014年11月20日至2017年11月19日。三、离职时间及原因：因恒升公司生产业务不饱和，未为张开兵安排工作，张开兵于2016年11月16日离职。张开兵主张及证据：因恒升公司未足额支付张开兵工资、恒升公司生产业务不饱和，未为张开兵提供劳动条件、未依法足额缴纳社会保险，导致张开兵于2016年11月16日申请仲裁而离职。提交了仲裁裁决书、照片、信访处理意见书。恒升公司主张及证据：因张开兵旷工为由，于2016年11月21日向张开兵出具《自动离职告知书》，告知其因旷工而视为自动离职，双方劳动合同终止。提交了自动离职告知书、照片。认定及理由：虽然张开兵于2016年8月起未为恒升公司提供劳动，但系因恒升公司生产业务不饱和，而非因张开兵本人原因造成停工，恒升公司提供照片不足以证明其向张开兵安排了工作，张开兵故意旷工的事实，因此，对张开兵认为的因恒升公司未为张开兵提供劳动条件而导致其离职的主张，一审法院予以采信。四、离职前十二个月平均工资：2526元。张开兵主张及证据：4500元。未提交证据。恒升公司主张及证据：2524.17元。提交了工资表。认定及理由：恒升公司提交的工资表显示，恒升公司支付张开兵2015年11月工资为1450元、2015年12月工资为3966元、2016年1月工资为946元、2016年2月工资为1760元、2016年3月工资为4417元、2016年4月工资为3281元、2016年5月工资为6590元、2016年6月工资为1250元、2016年7月工资为2699元、2016年8月至10月工资为0元。依据《工资支付暂行条例》第十二条的规定，张开兵月工资低于其所在地同期最低工资标准的部分，应当按照其最低工资标准补足，同时，张开兵待岗期间，恒升公司应当按照其所在地同期最低工资标准的70%向张开兵发放生活费，因此，在核算张开兵离职前十二个月平均工资时，对张开兵2016年1月、6月工资低于其所在地同期最低工资标准的，即按照成都市2016年最低工资即1500元/月计算，对恒升公司未支付张开兵工资的月份，按照成都市2016年最低工资70%即1050元/月计算，因此，张开兵离职前十二个月平均工资为2526元[（1450元+3966元+1500元+1760元+4417元+3281元+6590元+1500元+2699元+1050元+1050元+1050元）÷12]。五、2016年6月至10月工资支付情况：恒升公司未支付张开兵2016年8月至10月待岗期间生活费。张开兵主张及证据：恒升公司支付了张开兵2016年6月工资为1250元、2016年7月工资为2699元，未支付2016年8月至10月工资。未提交证据。恒升公司主张及证据：恒升公司支付了张开兵2016年5月工资为6590元、2016年6月工资为1250元、2016年7月工资为2699元。提交了工资表。法院认定及理由：张开兵认可收到了2016年5月工资为6590元、2016年6月工资为1250元、2016年7月工资为2699元。一审庭审中，恒升公司及张开兵对张开兵2016年8月至10月未提供劳动的事实予以认可，因此，恒升公司应当支付其待岗期间生活费，对2016年8月至10月待岗生活费的支付情况，恒升公司未提交证据予以证明，因此，一审法院认定恒升公司未支付张开兵2016年8月至10月期间的生活费。六、购买社会保险情况：2016年5月-2016年11月。七、申请仲裁时间：2016年11月16日。八、是否存在违法扣留工具费及质保金：张开兵仅提交无恒升公司签章的工资表，不足以证明恒升公司违法扣留其工具费的事实。张开兵主张及证据：恒升公司违法扣留张开兵的工具费16200元。提交2001年林庆平等人的工资表。恒升公司主张及证据：不存在违法扣留张开兵工具费及质保金的情况。未提交证据。认定及理由：张开兵提交的2001年林庆平等人的工资表上虽然有恒升公司出资人之一李开奇的签字，但无恒升公司签章，且该工资表并未载明对张开兵工具费扣除的具体金额，因此，张开兵仅提供该证据不足以证明恒升公司违法扣留其工具费的事实。九、仲裁请求及裁决结果：1.请求裁决张开兵与恒升公司解除劳动合同并要求恒升公司向张开兵支付2016年6月至2016年10月的工资差额共计7500元；2.恒升公司向张开兵支付解除劳动合同的经济补偿金33750元；3.恒升公司向张开兵支付2014年11月至2016年10月期间未签订劳动合同二倍工资差额49500元；4.恒升公司向张开兵支付支付违法扣留的工具费16200元。仲裁裁决结果：1.张开兵与恒升公司之间自2016年11月16日解除劳动关系；2.恒升公司自仲裁裁决书生效之日起十日内一次性支付张开兵解除劳动合同经济补偿金24750元；3.恒升公司自仲裁裁决书生效之日起十日内一次性支付申请人张开兵2016年8月至2016年10月的工资差额（实际为生活费）3150元。4.驳回张开兵其他仲裁请求。十、张开兵的诉讼请求：1.判令恒升公司向张开兵支付2016年5月至2016年10月的工资差额共计7500元；2.恒升公司向张开兵支付解除劳动合同的经济补偿金33750元；3.恒升公司向张开兵支付支付违法扣留的工具费16200元。恒升公司的诉讼请求：1.判令恒升公司不向张开兵支付2016年8月至2016年10月工资差额（实际为生活费）3150元；2.判令恒升公司不向张开兵支付解除劳动合同经济补偿金24750元。十一、其他：张开兵工资收入实行计件工资制。以上事项中，双方有争议的为第一、三、四、五、八项，其他事项双方无争议。一审法院认为，关于解除劳动关系。因仲裁裁决已做出处理，虽然恒升公司认为劳动关系解除时间应当为2016年11月21日，但其并未对此提起诉讼，张开兵亦未对此提起诉讼，视为对仲裁裁决结果的认可，予以确认。因此，恒升公司与张开兵2016年11月16日解除劳动关系。关于2016年6月至10月工资差额。因恒升公司已支付张开兵2016年6月至7月工资，2016年8月至10月恒升公司未给张开兵安排工作，故依据《工资支付暂行条例》第十二条“非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内，用人单位应当按照劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付劳动者报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理”及原成都市劳动局《关于深化企业工资改革中若干具体问题的处理意见》（成劳发〔1994〕196号）以及《四川省失业保险条例》第二十四条之规定，张开兵2016年6月的工资1250元低于成都市2016年最低工资1500元/月，因此，恒升公司应当补足张开兵2016年6月工资差额250元（1500元-1250元）。同时，自2016年8月起恒升公司应当按照其所在地同期最低工资标准的70%即1050元（1500元×70%）每月向张开兵发放生活费，因此，恒升公司应当支付张开兵2016年8月至10月期间的生活费3150元（1050元/月×3）。关于解除劳动合同经济补偿金。因恒升公司生产业务不饱和，未为张开兵安排工作，张开兵于2016年8月起未为恒升公司提供劳动，导致张开兵离职，张开兵要求与恒升公司解除劳动关系并要求支付经济补偿金，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同……(一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的”及第四十六条第（一）项“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿……（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”之规定，恒升公司应当向张开兵支付解除劳动合同的经济补偿金。关于经济补偿金额，以张开兵工作期间每月工资2526元计算，结合张开兵的工作年限，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定，恒升公司应当支付张开兵解除劳动合同经济补偿金13893元（2526元/月×5.5）。关于违法扣留的工具费。因张开兵提交的证据不足以证明恒升公司违法扣留其工具费的事实及扣留的具体数额。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，张开兵应承担举证不能的后果，因此，恒升公司不支付张开兵违法扣留的工具费16200元。关于2014年11月至2016年10月期间未签订劳动合同二倍工资差额，因仲裁裁决已做出处理，恒升公司及张开兵双方均未对此提起诉讼，视为对仲裁裁决结果的认可，予以确认。因此，恒升公司不支付张开兵2014年11月至2016年10月期间未签订劳动合同二倍工资差额49500元。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、《劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《工资支付暂行条例》第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、张开兵与恒升公司于2016年11月16日解除劳动关系；二、恒升公司于判决生效之日起十日内支付张开兵2016年6月工资差额250元及2016年8月至10月期间的工资（实际为生活费）3150元、解除劳动合同经济补偿金13893元；三、恒升公司不支付张开兵2014年11月至2016年10月期间未签订劳动合同二倍工资差额49500元及违法扣留的工具费16200元；四、驳回张开兵的其他诉讼请求；五、驳回恒升公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依法加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由恒升公司承担。本院二审期间，当事人未向本院提交新的证据材料。恒升公司对一审认定事实的意见是：劳动合同解除前十二个月的平均工资应按照实际发放工资数额计算，一审在计算2016年1月、2016年6月工资时应扣除个人应缴纳的社会保险费，且应按照最低月工资标准1400元/月计算。张开兵对一审认定的事实无异议。本院二审对一审认定的双方当事人无异议的事实部分予以确认。二审另查明，成都市人民政府于2015年6月30日发布的《成都市人民政府关于调整全市最低工资标准的通知》载明：“……三……（一）锦江区、青羊区、金牛区、武侯区、成华区、成都高新区、成都天府新区、龙泉驿区、青白江区、新都区、温江区、双流县、郫县、新津县的月最低工资标准为每月1500元……本通知自2015年7月1日起实施……”。本院认为，（一）关于入职时间的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明……”的规定，用人单位与劳动者终止劳动合同时，应向劳动者出具终止劳动合同的证明。本案中，恒升公司虽主张与张开兵的劳动合同于2014年11月5日到期终止后，于2014年11月20日重新建立劳动关系，因此张开兵的入职时间应为2014年11月20日。但恒升公司并未提供其于2014年11月5日终止与张开兵劳动合同的证明，故恒升公司该项主张无事实依据，本院不予采信。一审认定张开兵的入职时间为2011年11月5日并无不当。（二）关于最低工资标准问题。根据成都市人民政府于2015年6月30日发布的《成都市人民政府关于调整全市最低工资标准的通知》载明内容，成都市武侯区2015年7月1日起的月最低工资标准为1500元，因此恒升公司关于2016年1月、6月工资应按照最低工资标准1400元计算的主张与通知内容不符，本院不予采纳。故张开兵2015年11月工资应按照月最低工资标准1500元的70%计算，由此计算张开兵离职前十二个月平均工资为2530元[（1500元+3966元+1500元+1760元+4417元+3281元+6590元+1500元+2699元+1050元+1050元+1050元）÷12]。（三）关于经济补偿金的问题。结合双方争议焦点，认定恒升公司是否应当支付张开兵经济补偿金，重在认定张开兵离职原因。本案中，张开兵主张离职原因系恒升公司将工厂出售，生产业务不饱和，未为其提供劳动条件、未足额支付工资。结合恒升公司“郫都区的工作场所恒升公司仅将主要生产经营管理权交给中建二局管理”、“企业周转资金十分紧张，导致恒升公司经营业务不饱和，生产极为困难”等陈述，及除本案外，另有恒升公司二十余名工作人员均以相同事由向恒升公司主张权利的事实，张开兵关于离职原因的陈述具有高度盖然性。恒升公司虽主张张开兵离职原因系其旷工，恒升公司按其自动离职处理。但用人单位解除劳动合同的行为因关涉劳动者重大劳动权利，故《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”而本案中，恒升公司虽向法院提交了相关《自动离职告知书》、短信记录截图、考勤表，但上述证据均系恒升公司单方出具，且恒升公司未提交对张开兵所作处理的规章制度依据及相关规章系经民主程序制定并告知张开兵的相关证据。也即，恒升公司所提交证据不能证明系合法解除与张开兵劳动关系的事实。恒升公司应承担举证不能的不利后果。一审法院在恒升公司所提交证据不能证明其主张的情况下，采纳张开兵相关离职原因的主张，认定张开兵要求恒升公司支付经济补偿金的请求符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条相关规定并予以支持并无不当。就涉及恒升公司应支付张开兵经济补偿金具体金额及离职时间而言。仲裁作出相关裁决后，双方均未就仲裁关于双方劳动关系解除及时间提起诉讼。一审法院认定恒升公司与张开兵2016年11月16日解除劳动关系并以该时间点作为张开兵离职时间并无不当。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资”的规定，计算经济补偿金的月工资标准应为劳动者每月应得工资，故恒升公司关于计算经济补偿金时，工资计算标准应以实际发放工资、即扣除个人缴纳社会保险费后计算的主张与前述规定不符，本院不予采纳。根据张开兵的入职时间、离职时间及张开兵劳动合同解除前十二个月的平均工资，恒升公司应向张开兵支付解除劳动合同的经济补偿金13915元（2530元/月×5.5个月）。一审判决恒升公司向张开兵支付解除劳动合同经济补偿13893元，张开兵未提起上诉，视为其对一审判决的认可，本院予以确认。（四）关于补足2016年6月工资、发放2016年8月至10月期间工资的问题。如上所述，张开兵离职原因系恒升公司因生产不饱和未为其提供劳动条件。因此，即便张开兵在上述期间存在未向恒升公司提供劳动的情况，也非因张开兵原因所致。根据《工资支付暂行条例》第十二条“非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内，用人单位应当按照劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付劳动者报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理”及原成都市劳动局《关于深化企业工资改革中若干具体问题的处理意见》（成劳发〔1994〕196号）以及《四川省失业保险条例》第二十四条之规定，一审法院认定恒升公司应当补足张开兵2016年6月工资差额250元，同时按照其所在地同期最低工资标准的70%向张开兵支付2016年8月至10月期间的生活费3150元也无不当。综上所述，恒升公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人四川恒升钢构工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 冯 燕审判员 范艾玓审判员 夏旭东二〇一八年二月二十三日书记员 黄 洲