内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）内08民初916号上诉人（一审原告、反诉被告）：裴根林，男，1969年11月1日出生，汉族，农民，住内蒙古巴彦淖尔市磴口县。上诉人（一审��告、反诉被告）：张继娥，女，1969年4月4日出生，汉族，农民，住内蒙古巴彦淖尔市磴口县。系裴根林前妻。被上诉人（一审被告、反诉原告）：张有才，男，1936年4月8日出生，汉族，农民，住内蒙古巴彦淖尔市磴口县。委托诉讼代理人：王方树，内蒙古蒙宁律师事务所律师。被上诉人（一审被告、反诉原告）：张改，女，1968年2月13日出生，汉族，农民。系被告张有才之女。上诉人裴根林、张继娥因与被上诉人张有才、张改房屋买卖合同纠纷一案，不服内蒙古自治区磴口县人民法院（2016）内0822民初703号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2017年9月14日公开开庭进行了审理。上诉人裴根林、张继娥，被上诉人张有才的委托诉讼代理人王方树到庭参加诉讼。本案现已审理终结。裴根林、张继娥上诉���求：撤销磴口县人民法院（2016)内0822民初703号民事判决，改判门前屋西2.4亩土地经营权归上诉人。一、二审费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律不当，依法应予撤销改判。1、被上诉人卖房时将门前屋西2.4亩土地经营权一并转让给上诉人是其真实意思表示。2005年10月20日上诉人夫妇以2万元价格购买了被上诉人位于渡口镇城西村新建社房屋一处（包括凉房、院落、房周围的树木和争议的2.4亩土地）。同年11月20日双方又签订一份《土地承包合同》，双方约定被上诉人将耕种的土地流转给上诉人承包经营。其中第三条约定：如有政策改变，门前2亩4份地不包括在卖方之内，二轮合同期满后如果抽回门前地，可以从其他地中抽。随后又签订一份附加条款：如果政策无变动，房前屋后土地永久归乙方（买房主人）。上述合同充分证明是双方真实意思表示，是有效民事行为，受法律保护。2、双方转让土地承包经营权的行为符合法律规定。《农村土地承包法》第三十二条规定”通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法釆取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转”。土地承包经营权流转的主体是享有承包权的农户。被上诉人将自己承包经营的门前2.4亩土地在承包期内永久转让给上诉人，是被上诉人对自己承包经营权的处分并同时获得收益的行为完全符合法律规定。一审法院却判令上诉人返还3.15亩土地，是违反法律规定的，该判决是显失公平的，请求二审法院予以改判。3、一审判决有几处明显错误：①双方争议的门前屋西土地2.4亩，是由双方当事人约定的转让面积，后上诉人在此基础上又开垦1.6亩，现在实际为4亩土地，一审法院依职权认定转让的是3.15亩土地与实际情况和当��人合同约定明显不符。②被上诉人反诉时并没有请求承包费，而一审法院却判令上诉人支付被上诉人承包费343元，超出诉讼请求判决，违反了不告不理的原则。③双方于2005年11月20日签订一份《土地承包合同》约定的承包费是5500元/年，二审法院却查明的是5000元/年，案件事实并没有查明。综上，上诉人认为一审判决认定事实错误，程序违法，适用法律不当，请求二审法院依法纠正一审错误，维护上诉人的合法权益。张有才辩称：1、上诉人主张争议土地归其经营没有证据支持：案涉《买卖房屋协议书》和《附加条款》没有关于争议土地的约定；上诉人申请出庭的证人不能证明争议土地属上诉人所有；在一审庭审中，上诉人自认买房时并没有明确表明随房土地是哪块；《土地承包合同书》约定的46亩土地其中包含争议土地，上诉人只退还了38.903亩，争议土地���退回。2、《买卖房屋协议书》及其《附加条款》和《土地承包合同书》中关于买卖和转让土地的内容均无效。争议土地属张有才的自留地，该地属于集体所有，双方无权买卖。3、被上诉人未有将该土地转让给上诉人的意思表示。三份协议上没有张有才的签字和手印，张只是口头委托女儿张改卖房和转包土地，张改的行为属于无权处分他人财产权利的行为。4、原审判决上诉人支付承包费343元及合同约定年承包费5000元等事项并无不当，对上诉人一方有利，对本案并不重要。请求驳回上诉，维持原判。裴根林、张继娥向一审法院起诉请求：主张2.4亩土地经营权归原告；本案诉讼费及车旅费由被告张有才负担。一审法院认定事实：2005年10月20日原告裴根林与被告张有才签订《买卖房屋协议》，同时原告裴根林又与被告张有才女儿张改、张茹签订《买���房屋补充协议》：原告以20000元购买被告张有才房屋一处（包括凉房、院落、房子周围的树和土地），归原告所有。如政策无变动，房前屋后的土地永久归原告所有。同日，原告裴根林、张娥与被告张有才、张改、张茹又签订《土地承包合同》：被告张有才将自己承包的46亩土地转包给原告经营十年，承包费每年5000元。合同签订后，被告按照合同规定将房屋、土地移交给原告经营使用。2015年秋合同到期后，原告将其承包被告的土地交还了38.903亩，对房西小毛渠西的土地未予返还，导致双方发生纠纷。另查明：原告承包被告土地46亩，合同约定每年5000元。每亩平均109元。原、被告双方争议土地经丈量为3.15亩。一审法院认为，原告裴根林与被告张有才于2005年10月20日签订了《买卖房屋协议》，随后原告裴根林与被告张有才的女儿张改、张茹签订《买卖房屋补充协议》��虽然补充协议不是原告与房屋的所有人被告张有才签订的，但原、被告双方均认可。上述两份协议均为双方真实意思表示，合法有效，应受法律保护。原、被告双方签订了《买卖房屋补充协议》明确约定，买房随带土地是房前屋后土地永久归乙方（原告）所有。并不包括房屋西小渠西的土地。原告侵占、耕种不属于自己的土地是错误的，理应返还，造成损失的应予以赔偿。原告要求2.4亩土地经营权归其所有及由被告承担本案车旅费请求，证据不足，不予支持。被告答辩：原告诉讼主体不对，张改不是土地的所有者，驳回原告对张改的诉讼请求的理由成立，予以支持。被告反诉要求原告返还张有才承包土地8亩及赔偿8亩土地损失5000元的请求，因被告在给原告移交承包土地时，并未对承包土地进行丈量，加之2013年社里对土地进行了改造，且原告在给被告移交土地时，��告除了对房西小渠西的土地提出异议外，对其他土地并未提出异议，这就说明被告是认可的。对被告的该项请求，不予支持。原告耕种被告张有才3.15亩土地确实已受益。鉴于公平原则，应根据原被告签订的土地承包合同规定，平均每亩109元计算，由原告承担承包费。判决：驳回原告诉讼请求；驳回被告（反诉原告）要求原告（反诉被告）返还被告（反诉原告）张有才承包土地8亩及赔偿8亩土地损失5000元的请求；由原告（反诉被告）在本判决生效后十日内返还被告（反诉原告）土地3.15亩，支付承包费343元。二审认定的事实与一审一致。但应当表述为：2005年10月20日，上诉人裴根林与被上诉人张有才签订《买卖房屋协议》约定：张有才将房屋一处，凉房、院落和房周围树及土地，以20000元卖给裴根林。房款两次付清，付清后房地的产权归裴根林。2005年11月20��付10000元，2006年10月份内交清下欠的10000元。2005年11月20日，张有才的女儿张改、张茹与裴根林签订《附加条款》：如政策无变动，房前屋后土地永久归裴根林。同日，原告张改、张茹、张有才与裴根林、张娥又签订《土地承包合同书》：张有才的耕地（46亩）承包给（转包）裴根林后，土地的各项费用由裴根林承担，包括队里的内外工和各项摊派。各种补贴在承包期内归裴根林。承包期10年，每年交承包费5500元。原告经营十年。承包期内未经张有才同意，裴根林不得擅自转让张有才土地。如有政策改变，门前2亩4份地不包括卖房之内，二轮合同期满后，如抽回门前地，可从其它土地中抽。假如在承包期内土地稍有变动，如抽一亩，承包者少拿一亩承包费，以此类推。承包期满后，裴根林必须将张有才耕地浇完水后按地亩数交给张有才。双方不得违约，必须按合同执��。如有一方违约，承担违约金10000元。2015年秋合同到期后，裴根林将其承包张有才的土地返还了38.903亩，对房西小毛渠西的土地未予返还，双方因此而发生纠纷。2016年9月19日下午，当地法庭、镇政府和当事人对原张有才经营的13块土地用GPS进行了丈量，并形成了勘验笔录，合计亩数42.053亩，其中位于房西自留地3.15亩（张给裴移交时的面积）。另查明：该争议土地，既不在张有才所持的《农村土地承包经营权证》范围之内，也不在其交给裴根林的《宅基地证》范围之内。系张有才从集体经营时就延用至今的自留地。本院认为，原审法院将本案案由确定为房屋买卖合同纠纷与本案事实不符，但因未影响到本案的实体判决，故不作调整。本案争议的3.15亩土地（一审勘验结果，不包括裴根林经营期间展出的面积），系磴口县渡口镇城西村新建社村民张有才的自留地，位于该社张有才原住房西毛渠以西，面积大约四亩，四至界限为东至毛渠、南至聂建国地界、西至排水渠东渠背、北至丁金贵地界。该地自人民公社以来就由张有才耕种，至家庭联产承包责任制以来并未纳入张有才1998年12月《集体土地承包合同》和1999年6月《土地承包经营权证》之范围，亦未纳入张有才1988年9月《宅基地证》范围，其只有使用权，不得出租、转让或买卖，也不得擅自用于建房等非农业生产用途。其获得方式为依一定政策分配所得，可用作家庭副业经营，有别于承包地的商业性，偏重于自给自足，非盈利性，也不受承包期限的限制。依惯例和案涉合同约定，属上诉人应予返还的范围。就方位而言，该争议土地用方言表达为”门前地”。”门前”即门跟前，离家近的意思；”门前地”即”门跟前的土地”之意。2005年11月20日，继裴根林买了张有才的房子后，又转包了张有才经营的全部耕地46亩，包括门前这2亩4份地（原目测面积）。该《土地承包合同书》明确约定，该2.4亩不包括在卖房之内，即转包十年后，裴根林要按习惯全部秋浇后按亩数如期归还给张有才。事实上，2015年转包到期后裴根林归还了其它土地，但没有退还这块土地。双方发生纠纷后裴根林、张继娥诉请判决该2.4亩土地归其经营，理由是2005年10月20日其购买张有才房屋时所签《买卖房屋协议书》开头写明”张有才将自己的房屋一处，凉房、院落和房周围树及土地归本社社员裴根林。同年11月20日在给付首付款一万元时又附加约定：”如果政策无变动，房前屋后土地永久归买主裴根林”；其另一理由是2013年12月裴根林与张继娥离婚，磴口法院调解书将购买张有才的土房一套分割给了张继娥；房子周围的7亩地也归张继娥经营耕种。因该争议土地离裴根林购买张有才的院子很近，加之裴根林、张继娥利用买房时的不明确的约定说理，而回避和误导《土地承包合同书》的明确约定，导致一审出现案由确定错误等偏差。本案在本诉过程中，张有才于2016年9月28日在当庭答辩中提出反诉，请求判令裴根林返还少归还的8亩土地和5000元迟延返还土地的损失。而依合同和勘验结果裴根林在退还张有才土地时少了7.097亩，其中争议土地就占了4亩。另因该社靠南边的土地社里统一做过土地整理，各农户在这个方位的土地都有不同程度的缩减，故是否返还这4亩土地成为双方纠纷的焦点。总之，本案争议土地的所有权归集体，且系张有才的自留地，未登记在承包经营权证和宅基证之内，张有才无权出卖，裴根林与前妻张继娥离婚亦��权分割，离婚调解书的内容亦不能对抗案外第三人，故上诉人的原审诉讼请求和理由及上诉请求和理由均不成立，不应支持。即使按转让对待，既无合同依据又无村委会批准，故一审判决结果正确。一审判决虽在认定事实、适用法律、判决结果上存在瑕疵，但未影响到案件的实体公正。综上所述，本案争议土地属于被上诉人张有才转包给本村村民上诉人裴根林的46亩耕地的范围，合同履行完毕后应当归还。上诉人裴根林、张继娥不予归还的上诉请求和事实理由均不成立，应予驳回。为了避免返还时再次发生争议，本判决特别明确：上诉人应当按照争议土地的四至界限和实际亩数归还争议土地。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由裴根林、张继娥负担。本判决为终审判决。审判长  姜志刚审判员  王飞林审判员  王瑞玲二〇一八年二月九日书记员  王力清