浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙03民终6036号上诉人（原审原告）：蔡管雨，男，1942年1月3日出生，汉族，住福建省福鼎市。上诉人（原审第三人）：林仕明，男，1949年4月8日出生，汉族，住福建省福鼎市。被上诉人（原审被告）：温州建峰矿山工程有限公司，统一社会信用代码91330327145779764X，住所地浙江省苍南县南宋镇宋阳路256号。法定代表人：欧阳亦渺。委托诉讼代理人：刘子钦，浙江瓯南律师事务所律师。委托诉讼代理人：林贤秀，浙江瓯南律师事务所律师。上诉人蔡管雨、林仕明为与被上诉人温州建峰矿山工程有限公司（以下简称建峰公司）民间借贷纠纷一案，不服苍南县人民法院（2017）浙0327民初786号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月4日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。蔡管雨上诉请求：撤销一审判决、诉讼费用全部由建峰公司承担。事实和理由：一、一审法院认定建峰公司委任林仕明的时间是2015年2月25日错误。林仕明代表建峰公司签合同的时间是2015年1月18日，林仕明与宜宾珙县观斗乡人民政府的承诺书及欠薪表可以证明林仕明负责项目部的时间是2014年11月到2016年9月。二、一审法院认定建峰公司没有授权林仕明对外借款且本案借款是项目部成立之前的事情错误。林仕明从2014年11月开始经营复兴煤矿，2015年12月15日的会议纪要确认林仕明对复兴煤矿投资近2000万元（包括本案借款在内），一审法院擅自否认错误。三、一审法院认定建峰公司直至2016年9月26日解除合同时才知晓林仕明对外借款1400万元，故林仕明借款不构成职务行为错误。涉案委任书、代理书和申请书等足以证明林仕明是职务行为表见代理，否则建峰公司凭什么将林仕明负责的复兴煤矿占为己有并擅自处置给他人经营，建峰公司委任林仕明负责复兴煤矿期间向蔡管雨借款147000元，借条上加盖项目部印章，该借条合法有效应受法律保护，原审法院认定蔡管雨可向林仕明另行主张权利也是错误的。林仕明上诉请求撤销一审判决。事实和理由：一、林仕明提供的温建字委任书022号、026号，温建工委字023号、温建工介字申请书016号、028号等，足以证明林仕明是建峰公司的职工及代理建峰公司职务项目负责。所以项目部的借款属职务行为，是表见代理，否则建峰公司凭什么将煤矿工程占为己有擅自送人。二、上诉人职务代理项目负责期间，工程总投入近2000万元，于2015年12月9日经，复兴煤炭生产有限公司业主李宗平结算核准后，在2015年12月15日由，李宗平确立会议纪要为凭认定林仕明2000万元的总投资，事后林仕明将会议纪要的复印件报送给建峰公司。三、林仕明经营的宜宾珙县复兴煤矿工程施工顺利，工程在各方面运转正常，工程质量经专家组验收合格后。正当煤矿产煤见效时，当时煤价翻倍上涨，建峰公司眼红想坐收现利，就强霸豪夺，将复兴煤矿占为已有。于2016年9月27日微信发送“意向书”及2016年10月10日微信发送“珙复司发19号”给林仕明，作为强占煤矿及承诺自愿承担项目部所有垫付款的依据，此前建峰公司复兴项目部产生的合理所有应付款项亦由建峰公司承担（项目部的款项中包括蔡管雨的借款）。四、根据意向书之约定，李宗平于2016年9月27日接管复兴煤矿工程，强行拆散项目部全体管理人员，同时取消了林仕明的项目部负责人资格及经营权、代理权，导致林仕明失去履行债权债务的能力。五、建峰公司与宜宾川鼎公司签订的意向书和“珙复司发”是双方真实意愿的表达，是对温州建峰公司驻宜宾川鼎公司复兴煤矿项目部从2014年11月到2016年9月止所发生合理的一切款项的承认，并承诺自愿承担项目部产生的合理所有应付款项，不存在有任何的争议。六、本案的焦点是建峰公司出尔反尔不履行自愿承诺确立的意向书和“洪复司发”内容之约定。一审判决无视事实，判决书中对建峰公司强占煤矿，侵吞巨款的不法行径及知情不报只字不提，反判让一个被取消项目负责人资格，又失去代理权和经营权已无法承担任何责任的受害者来承担债务责任，请求二审予以撤销。建峰公司答辩称：一审法院判决事实清楚、程序合法、适用法律正确，请求维持原判。2015年2月25日起建峰公司与林仕明是内部承包关系，林仕明作为承包者和项目部负责人由其自负盈亏，由于林仕明负债累累为逃避债务，因此与蔡管雨等人串通恶意提起诉讼。林仕明向蔡管雨等人借款是属实的，但这是其个人行为，不能够构成表见代理，具体理由同一审判决书。蔡管雨等人借款应由林仕明个人承担，建峰公司不承担还款责任。蔡管雨向一审法院起诉请求：一、建峰公司偿还蔡管雨借款147000元及利息（以60000元为基数，自2014年11月17日起至2015年1月4日止；以100000元为基数，自2015年1月5日起至2015年3月30日止；以130000元为基数，自2015年4月1日起至2015年7月29日止；以140000元为基数，自2015年7月30日起至2015年10月14日止；以147000元为基数，自2015年10月15日起至判决确定履行之日止，均按月利率2%计算）；二、本案诉讼受理费由建峰公司承担。一审法院认定事实：2015年1月18日，建峰公司作为乙方与作为甲方的宜宾川鼎矿业有限公司、珙县复兴煤炭生产有限责任公司签订宜宾川鼎公司珙县复兴煤矿9万吨技改工程承包合同一份，约定甲方将复兴煤矿9万吨技改工程和后续采煤全部承包给乙方。2015年2月25日，建峰公司成立建峰公司驻宜宾川鼎矿业有限公司（复兴煤矿）项目部，并委任林仕明为项目部负责人，主持全面工作；委任期限自2015年2月25日至2016年2月24日止，如未完工，必须续签，否则自动作废。2015年6月25日，建峰公司出具温建工介字No02015028号申请书，委托林仕明向苍南县公安局申请刻制项目部业务专用章（限期2016年2月24日止）和项目部财务专用章（限期2016年2月24日止，仅限工程款结算使用）。林仕明在落款时间为2015年10月15日以项目部名义向蔡管雨出具的借条中，确认向蔡管雨借款147000元，未约定还款期限，其中2014年11月17日借款60000元，约定月利率3%；2015年1月5日借款40000元，约定月利率5%；2015年4月1日借款30000元，约定月利率5%；2015年7月30日借款10000元，约定月利率5%；2015年10月15日借款7000元，约定月利率5%。该借条加盖了项目部业务专用章，章上载明该章使用期限截至2016年2月24日；林仕明在该借条项目部下方签字。借条注明借款用于复兴煤矿工程，此前的借条全部收回作废。蔡管雨分别于上述借款日期向林仕明转账交付款项。之后，建峰公司、林仕明至今未还本付息。一审法院认为，本案的争议焦点为建峰公司是否应承担涉案借款的还款责任，即林仕明的借款行为是否构成职务行为或表见代理。一、关于本案借款是否构成林仕明的职务行为。建峰公司主张公司资金充裕，无需也从未授权林仕明向外借款，事后也未追认，涉案借款不属于林仕明的职务行为。蔡管雨、林仕明则主张对外借款属于林仕明的职务行为。本院认为，项目部系公司为了履行某一具体建设工程合同而组建的临时性办事机构，自有其职责和权限范围，并非所有以项目部名义从事的行为法律后果均应由公司承担。民间借贷等对外融资行为，既不符合设立项目部的初衷，通常也非项目部负责人岗位职责。如果对外融资行为亦属于项目部负责人职务范围，则易导致道德风险，将导致公司经营的无限风险。故项目部负责人的工作职责一般不包括融资行为，除非有公司的明确授权。本案中，林仕明未能证明建峰公司授权其对外进行民间借贷或事后予以追认；2014年11月17日、2015年1月5日所借的60000元、40000元发生在建峰公司签订复兴煤矿9万吨技改工程承包合同及成立项目部并委任林仕明为项目部负责人之前，无从谈及建峰公司授权林仕明或林仕明可以项目部名义代表建峰公司对外进行民间借贷，且涉案借条上所盖的项目部业务专用章直至2015年6月25日才申请刻制。林仕明自认向社会融资1400多万元，其于2015年年底出具涉案借条后并未向建峰公司汇报，建峰公司直至2016年9月26日解除与其合同关系时才知晓该情况。故林仕明向蔡管雨借款的行为不构成职务行为。二、关于本案借款是否构成对建峰公司的表见代理。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，构成表见代理最主要的条件是相对人有理由相信行为人有代理权，且相对人在主观上出于善意并无过失地相信行为人有代理权。最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13条、第14条对表见代理的认定确立了综合分析判断原则。合同相对人主张构成表见代理的，应举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，还应证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断其是否尽到合理注意义务，还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。结合上述司法解释规定的判断标准：（1）本案中，林仕明于2014年11月17日、2015年1月5日向蔡管雨所借的60000元、40000元发生在建峰公司签订复兴煤矿9万吨技改工程承包合同及成立项目部并委任林仕明为项目部负责人之前，涉案借条上所盖的项目部业务专用章直至2015年6月25日才申请刻制，不存在合同书、公章、印章等有权代理的客观表象形式要素，也无证据证明借款时林仕明表明其系建峰公司委托代理人或工作人员等身份，这与表见代理要求行为人以被代理人名义进行代理行为的要求相悖，蔡管雨也不能证明其属于善意无过失且已尽到合理注意义务。林仕明庭审时自认2015年1月18日之前与建峰公司不存在任何关系；其利用与浙江省温州市通业建设工程有限公司合作水利工程持有“公章”的便利，于2014年11月13日以该公司名义与川鼎矿业公司签订珙县复兴煤矿9万吨技改工程承包合同。故发生在2015年2月25日建峰公司成立项目部并委任林仕明为项目部负责人之前的两笔合计100000元借款对建峰公司不构成表见代理。（2）林仕明于2015年4月1日、7月30日、10月15日向蔡管雨所借的30000元、10000元、7000元，虽以项目部名义出具涉案借条，但其加盖的是项目部业务专用章。蔡管雨作为完全民事行为能力人，理应知晓项目部是为了承建具体工程而设置的临时性办事机构，不能对外独立从事民事行为，加盖项目部业务专用章的后果并非一定由建峰公司承担，其未能审慎审查该印章的专用属性。蔡管雨作为林仕明的朋友，如认为林仕明代表建峰公司借款，完全有条件与建峰公司核实，但没有证据证明原告出借款项时，曾向建峰公司作过书面或口头的询问，其既未审慎审查林仕明是否有权代表建峰公司向外借款，也未将借款汇入公司或项目部账户，而是汇至林仕明个人账户。事实上，林仕明庭审时自认利用与浙江省温州市通业建设工程有限公司合作水利工程持有“公章”的便利，于2014年11月13日以该公司名义与川鼎矿业公司签订珙县复兴煤矿9万吨技改工程承包合同；涉案借条是2015年年底在其家里出具，当时就林仕明和蔡管雨在场，印章可能是过几天后加盖，认为盖章时间不重要；此前的借条已由林仕明收回并烧毁，有无盖章记不清了。蔡管雨庭审时自认林仕明有了“公章”后才开始在借条上加盖，以前的借条借款人写的是“复兴煤矿林仕明”，未加盖“公章”。可见，涉案借条并非在借款时就出具，落款时间与实际出具时间不符，且之前的借条是否加盖项目部的印章，林仕明自己都记不清，其陈述与蔡管雨的陈述并不一致；也无证据证明林仕明在借款时向蔡管雨披露其以项目部名义或代表建峰公司进行借款。林仕明主张其以项目部名义代表建峰公司借款，理应提交正规的财务账册供核实，其却将之前的借条收回后烧毁，明显与常理不符。蔡管雨在建峰公司成立项目部并委任林仕明为项目部负责人之前已两次借给林仕明款项合计100000元，在本息均未受偿的情况下，后续三次合计出借47000元款项时仍未有警觉，其作为相对人未尽到合理谨慎的注意义务，存有过失。现也无证据证明款项实际用于涉案项目部工程，林仕明提交项目部出纳所出具的收款收据及附件列明的款项与涉案借款在时间、金额、交易对象方面难以一一对应，更与其陈述的向社会融资1400多万元难以对应，其提供的财务报表等并非正规财务账册，无法核实其真实性。故林仕明的上述借款行为亦不能构成对建峰公司的表见代理。综上，林仕明的涉案借款行为既不是职务行为，也不构成对建峰公司的表见代理，蔡管雨要求建峰公司承担偿还借款本息的责任，依据不足，本院不予支持，其可向林仕明另行主张权利。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第12条、第13条、第14条的规定，判决如下：驳回蔡管雨的诉讼请求。案件受理费3640元，由蔡管雨负担。二审中，各方当事人在本院指定的举证期限内未提供新的证据。经审理本院对原审法院认定的事实予以确认。另查明，苍南县人民法院于2017年4月受理建峰公司诉林仕明等合同纠纷案，审理中林仕明提出反诉，要求建峰公司支付垫付的工程价款10874081.55元，苍南法院已受理反诉，目前该案尚在审理之中。本院认为，项目部系企业法人针对具体工程项目而专门设立的临时性内部职能机构，并非独立的民事法律主体，项目部对外从事与具体职能以外（包括对外借款）的行为，应有公司的明确授权。林仕明作为案涉工程的项目部负责人，在建峰公司未明确授权其可对外融资的情况下，不当然享有代表建峰公司就案涉工程对外融资的职权。林仕明在涉案借据上加盖项目部印章的行为事先未得建峰公司授权，事后亦未经建峰公司追认，故涉案借据上加盖建峰公司项目部印章的事实不能作为建峰公司承担民事责任的依据，原审认为林仕明的行为不构成职务行为并无不当。根据最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的规定，合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。本案中，林仕明并未向蔡管雨出示其具有代表建峰公司向外融资的授权依据，蔡管雨在交付款项时是直接向林仕明交付而未向建峰交付，蔡管雨出借款项是基于对林仕明的信任，且本案部分借款发生于项目部成立之前，故不能认定蔡管雨善意且无过失地相信林仕明具有代理权，原审判定林仕明出具借条的行为不构成表见代理亦无不当。此外，蔡管雨、林仕明均未举出充分证据证明建峰公司从本案借款中获得直接利益，故以建峰公司作为借款实际受益人来承担项目部对外借款亦欠缺事实依据。鉴于林仕明已另案主张建峰公司偿付其负责复兴煤矿期间垫付的工程款，若林仕明在负责复兴煤矿期间确有融资垫款且权益已由建峰公司承继，可在该案审理中中通过举证另行厘直。综上，蔡管雨、林仕明在本案中提出的上诉请求均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3640元，由蔡管雨负担。本判决为终审判决。审判长  许良岳审判员  何士锋审判员  曾庆建二〇一八年二月二十六日书记员  蔡卓伊