上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）沪01民终14600号上诉人（原审原告）：上海锦顺建筑装饰工程有限公司，住所地上海市普陀区曹杨路540号中联大厦304-306室。法定代表人：贾琛，董事长。委托诉讼代理人：ＸＸ挺，上海欧博律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海中凯置业有限公司，住所地上海市松江区佘山镇佘天昆公路333弄2000号。法定代表人：王建新，董事长。委托诉讼代理人：庄国菁，女，该公司工作人员。上诉人上海锦顺建筑装饰工程有限公司（以下简称锦顺公司）因与被上诉人上海中凯置业有限公司（以下简称中凯公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市松江区人民法院（2017）沪0117民初11816号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月30日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人锦顺公司的委托诉讼代理人ＸＸ挺，被上诉人中凯公司的委托诉讼代理人庄国菁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人锦顺公司上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：上诉人按约履行了施工义务，而被上诉人仅支付部分工程款，故双方于2015年12月7日签订协议书，明确工程结算余款以及支付时间，双方约定最晚于2016年8月31日前付清，如逾期将支付相应违约金。关于违约金，双方约定从双方签字认可的审计报告第八天起算，每天支付逾期金额万分之二。该项约定对比银行借款利息并没有任何过高，故一审没有遵从上述协议约定，对违约金予以调整不当。关于逾期付款，虽然被上诉人陆续支付工程款，但仍存在逾期支付的行为，故上诉人要求从2015年9月26日即双方在审价报告上签字的第八天开始起算违约金，具有依据，而被上诉人在一审审理中不认可该份审价报告，又没有提出正当理由，故不应得到支持。据此，请求二审法院对违约金重新作出认定。被上诉人中凯公司辩称，被上诉人从未签字认可任何一份审价报告，被上诉人认为违约金起算应该从付款期限到达之日开始起算，不应该从2015年9月26日起算。被上诉人在收到上诉人的起诉状之前已经支付了大部分本金，仅剩2万余元（人民币，下同）没有按时支付，双方对违约金的约定实际上是不明确的。一审法院根据被上诉人的实际履行情况对违约金作出适当调低，被上诉人没有提出上诉。请求二审法院驳回上诉，维持原判。锦顺公司向一审法院起诉请求：1、判令中凯公司支付锦顺公司工程款2,855,972元；2、判令中凯公司支付锦顺公司违约金839,828元（其中，以2,820,000元为本金，自2015年9月26日起计算至2017年1月13日，共计266,208元；以1,400,000元为本金，自2015年9月26日起计算至2017年6月15日，共计180,320元；以2,855,972元为本金，自2015年9月26日起计算至实际支付之日止，暂计382,700元）。庭审中，锦顺公司将其第1项诉请变更为：判令中凯公司支付锦顺公司工程款22,240元。一审法院认定事实：2009年12月22日，案外人上海A有限公司（以下简称A公司，发包人、甲方）、锦顺公司（承包人、乙方）与中凯公司（开发商、丙方）签订《中凯曼荼园装饰零星工程施工合同》一份，约定将位于上海市佘山国家旅游度假区XX公路XX号的中凯曼荼园装饰零星工程（以下简称系争工程）交由乙方包工、包料、包工期、包质量、包验收、包安全文明施工。合同另对其他相关事项进行了约定。2010年1月5日，案外人B公司（以下简称B公司，发包人、甲方）、锦顺公司（承包人、乙方）、中凯公司（开发商、丙方）签订《中凯曼荼园装饰零星工程施工合同》一份，约定系争工程交由乙方包工、包料、包工期、包质量、包验收、包安全文明施工。合同另对其他相关事项进行了约定。2010年5月8日、2010年8月18日，案外人B公司及锦顺公司、中凯公司又签订《中凯曼荼园装饰零星工程施工合同备忘录》、《中凯曼荼园装饰零星工程施工合同备忘录2》。另查明：2014年7月24日，锦顺公司、中凯公司签订《中凯曼荼园庭院门锁维修更换合同》一份，约定中凯公司委托锦顺公司对所有单体庭院门电控锁具进行检查、维修和更换。合同另对其他相关事项进行了约定。再查明：2015年8月18日、9月18日，案外人C公司就系争工程先后出具《工程结算审价报告》两份，审定预（结）算总造价分别为31,482,489元以及9,815,772元。2015年12月17日，锦顺公司（乙方）与中凯公司（甲方）签订《协议书》一份，载明双方签订的《中凯曼荼园装饰零星工程施工合同》（A标段）、《中凯曼荼园装饰零星工程施工合同》（CD标段）、《中凯曼荼园庭院门锁维修更换合同》所涉的工程项目现已完工并结算完成，结算金额合计41,743,070元，甲方已累计向乙方支付27,567,097.55元，工程结算款余额为14,175,972.45元。双方就该工程结算款余额的支付达成以下协议：一、工程结算款余额14,175,972.45元为甲方就上述三份合同应支付乙方的全部价款，除本协议另有约定外，甲方无需支付乙方其他任何费用，甲乙双方就《中凯曼荼园装饰零星工程施工合同》（A标段）、《中凯曼荼园装饰零星工程施工合同》（CD标段）、《中凯曼荼园庭院门锁维修更换合同》不再存在任何争议。前述工程结算款余额支付时间如下：1、2016年1月31日前，甲方向乙方支付7,100,000元；2、2016年5月30日前，甲方向乙方支付3,540,000元；3、2016年8月31日前，甲方向乙方支付3,535,972.55元；二、如甲方未按上述约定的期限支付，逾期30天内（含），应按逾期金额的12%（年利率）向乙方支付违约金（按天收取）。若逾期超过30天仍未支付，违约金从双方签字认可的审价报告第8天起算，每延误一天支付当期逾期金额的万分之二的违约金。甲方未按上述约定任一期履行支付义务，乙方可向工程所在地的人民法院提起诉讼。协议另对其他相关事项进行了约定。2016年1月29日，中凯公司通过银行转账方式向锦顺公司付款2,100,000元。2016年2月1日，中凯公司通过银行转账方式向锦顺公司付款5,000,000元。2017年1月13日，中凯公司通过银行转账方式向锦顺公司付款2,820,000元。2017年6月15日，中凯公司通过银行转账方式向锦顺公司付款1,400,000元。2017年8月9日，中凯公司通过银行转账方式向锦顺公司付款1,899,794元。2017年8月28日，中凯公司通过银行转账方式向锦顺公司付款933,938元。另查明，2016年8月2日，锦顺公司就本案所涉纠纷向法院提起（2016）沪0117民初13827号案件诉讼，后因锦顺公司未在指定期限内预交上述案件受理费，该案按撤诉处理。庭审中，中凯公司表示虽对《工程结算审价报告》两份真实性无异议，但认为上述审价报告只有鉴定公司盖章的，而中凯公司仅仅是在审定单上盖章，故违约金的起算时间不应以审价报告的出具时间为准。一审法院认为，锦顺公司、中凯公司于2015年12月17日签订的《协议书》系当事人真实意思表示，协议合法有效。中凯公司应当按《协议书》约定履行付款义务，中凯公司未按《协议书》约定履行付款义务，应承担相应的违约责任。故中凯公司应当将剩余工程款22,240元支付给锦顺公司。关于锦顺公司主张的违约金，中凯公司对违约金的起算时间提出了异议，并认为违约金的计算标准过高。因此，根据本案的实际情况，兼顾《协议书》履行情况及中凯公司的过错程度，以及预期利益等因素，并根据公平原则和诚实信用原则，法院依法酌情确定违约金自2015年9月26日起算,均按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，分段计算。一审法院审理后作出判决：一、上海中凯置业有限公司于判决生效之日起十日内支付上海锦顺建筑装饰工程有限公司剩余工程款22,240元；二、上海中凯置业有限公司于判决生效之日起十日内支付上海锦顺建筑装饰工程有限公司违约金（以2,820,000元为本金,自2015年9月26日起至2017年1月13日止；以1,400,000元为本金，自2015年9月26日起至2017年6月15日止；以1,899,794元为本金，自2015年9月26日起至2017年8月9日止；以933,938元为本金，自2015年9月26日起至2017年8月28日止；以22,240元为本金，自2015年9月26日起至实际清偿日止，均按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。如果负有金钱给付义务的当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12,315元，减半收取6,157.50元，财产保全费5,000元，合计诉讼费11,157.5元，由上海锦顺建筑装饰工程有限公司负担1,480元，由上海中凯置业有限公司负担9,677.5元。本院二审期间，当事人未提交证据。经本院审理查明，一审法院认定事实无误，本院依法予以确认。本院认为，上诉人锦顺公司作为承包人对被上诉人开发的中凯曼荼园进行了装饰零星工程及庭院门锁维修更换等施工，在上诉人锦顺公司施工完成后，被上诉人有义务对上诉人施工款项进行结算。根据案外人C公司于2015年8月18日及9月18日出具的审价审定预（结）算总造价，包含上诉人锦顺公司的施工工程项目，故双方于2015年12月17日签订协议书，对上诉人锦顺公司的工程总价予以确认，同时约定了被上诉人对欠付工程余款的支付时间及逾期违约金等，应系双方当事人的真实意思表示，双方当事人应予遵守。本案双方二审中的争议焦点在于：一审法院对违约金予以调整是否合理有据。对此，本院认为，根据合同法及司法解释的相关规定，当事人主张违约金过高，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人的过错程度，以及预期利益等因素，根据公平原则、诚实信用原则予以衡量。考虑到被上诉人在协议签订后一直在履行付款义务，至上诉人起诉本案后仅剩22,240元未付清，也未造成上诉人的损失，故一审法院基于被上诉人的请求，综合本案实际情况，对违约金作出调整减少的认定，尚属合理，本院予以维持。上诉人对此提出的异议，本院不予采信。综上所述，锦顺公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币11,800元，由上诉人上海锦顺建筑装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  郑卫青代理审判员  吴 丹审 判 员  杨斯空二〇一八年二月二十三日书 记 员  赵 樱附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……