江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏05民终10613号上诉人（原审原告）：江苏鸿宇机械有限公司,住所地张家港市乐余镇乐丰路。法定代表人:姚卫平,总经理。委托诉讼代理人:朱永明，张家港市乐余法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）:杭跃，男，1988年10月28日出生，汉族，住张家港市。被上诉人（原审被告）：张家港米球国际贸易有限公司，住所地张家港市锦丰镇合兴书院二村38幢001号。法定代表人：季文洁，总经理。委托诉讼代理人：陶静娟，江苏国瑞律师事务所律师，共同代理两被上诉人。上诉人江苏鸿宇机械有限公司（以下简称鸿宇公司）因与被上诉人杭跃、张家港米球国际贸易有限公司（以下简称米球公司）劳动争议纠纷一案，不服江苏省张家港市人民法院（2017）苏0582民初8450号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鸿宇公司上诉请求：撤销原判��依法改判。事实和理由：杭跃及其妻子季文洁、卫佳云在劳动合同存续期间注册了米球公司，销售鸿宇公司同类产品，违反了竞业限制及保密义务，其已提供了充分证据予以证明。鸿宇公司向一审法院起诉请求：要求杭跃、米球公司支付违反竞业限制、《保密合同》违约金200000元。一审法院认定事实：鸿宇公司经营范围为：饮料机械、塑料机械、化工技术、五金、精密模具制造、加工、销售；自营和代理各类商品及技术的进出口业务（国家限定公司经营或禁止进出口的商品及技术除外）。杭跃原为鸿宇公司职员。2011年1月1日双方签订《保密合同》，约定：1、杭跃在鸿宇公司任职期间，鸿宇公司为其付出了大量财力、物力，对其进行了培养，并使其掌握了许多业务信息及商业秘密（有关信息均属于鸿宇公司享有），杭跃承诺未经鸿宇��司同意，不得以任何形式告知、泄露给经营同类产品的企业，一经发现，鸿宇公司将对杭跃处以10-30万元的罚金；2、杭跃因故离职后，在五年内，不得到与鸿宇公司生产同类产品的企业上班、不准建立与鸿宇公司同类产品的贸易公司及生产企业、不准把商业秘密泄露给同类企业，如果杭跃违约，鸿宇公司将对其处以20-40万元的罚金；3、杭跃在鸿宇公司任职期间，鸿宇公司除工资外，每年另行支付杭跃保密费3000元（该费用由鸿宇公司每年一次性给付）；4、该合同期限为无限期，杭跃离职五年后自动解除。杭跃在职期间，鸿宇公司按约向杭跃支付保密费。2016年3月25日杭跃的配偶季文洁与卫佳云（另案被告）共同出资设立米球公司，季文洁为该公司法定代表人。米球公司经营范围为：五金交电、机电设备及零部件、不锈钢制品、金属材料及制品、桥架及配件���燃料油、润滑油、轴承、矿产品、石材、医疗器械、汽车零部件、纺织原料及产品、服装服饰及面辅料、化工原料及产品（危险品除外）、仪器仪表、电器、消防器材、电线电缆、钢材、电子产品、建筑材料、劳保用品、办公用品、橡塑制品购销以及相关的技术服务；机电设备及电气设备维修；自营和代理各类商品及技术的进出口业务（国家限定公司经营或禁止进出口的商品及技术除外）。2017年1月5日杭跃辞职。鸿宇公司未在杭跃离职后向其支付过竞业限制补偿金。鸿宇公司向张家港市劳动人事争议仲裁委员会申诉，要求杭跃支付违反保密义务违约金200000元、违反竞业限制约定违约金400000元。2017年7月5日仲裁委员会裁决驳回鸿宇公司的仲裁请求。鸿宇公司向一审法院提起诉讼。一审审理中，鸿宇公司放弃对米球公司的诉讼请求。鸿宇公司主张杭跃无违反竞业限制义务的行为，但违反保密义务。其提交了（2017）苏张证经内字第314号、315号《公证书》（以下简称314号公证书与315号公证书）各一份。两份公证书均有以下内容：两位公证员与鸿宇公司法定代表人姚卫平于2017年3月20日在张家港市公证处使用公证处的电脑及网络进行证据保全工作。公证员对用于证据保全的电脑及网络进行了清洁性检查，对清洁性检查的过程进行截屏打印共取得打印件三页（见附件一，内容为材料打印时间）。314号公证书其余内容为：在公证员现场监督下，姚卫平使用上述电脑及网络登录网址为××的网站，对部分页面进行了浏览截屏及打印，上述操作过程共取得网页打印件共33页（见附件二，内容为米球公司网络宣传图册）。兹证明与本公证书相粘连的上述打印件的复印件与原件内容相符，原件为证据保全现场操作过程中实时打印所得。与操作当时的实际情况相符。公证书附件部分文本右下角时间显示为2017年4月3日。315号公证书其余内容为：在两位公证员的现场监督下，姚卫平登录www.163.com网站上账号为“ｊｏｅ×××＠163.ｃｏｍ”电子邮箱，对该电子邮箱内的部分邮件内容进行了浏览截图下载及打印，上述操作过程共取得网页打印件共计六十四页（见附件二）。庭后鸿宇公司提交了315号公证文书附件的中文译本及翻译社营业执照等。315号公证书附件二内容为张家港市硕果进出口有限公司与境外某公司的购销合同、海运提单、张家港市鑫美源机械有限公司与张家港市硕果进出口贸易有限公司的产品购销合同等。鸿宇公司称该电子邮箱是杭跃在鸿宇公司工作期间使用的邮箱，但认可135号公证文书所涉电子邮箱注册时使用的是姚卫平的电话号码，姚卫平也掌握该邮箱的登录���码。鸿宇公司据此主张杭跃、季文洁在劳动合同期间内以米球公司的名义经营与鸿宇公司同类产品，违反保密义务；杭跃通过前述邮箱以非鸿宇公司及米球公司的名义经营与鸿宇公司同类的产品，或者向其他公司提供中介服务。关于经济损失的数额，鸿宇公司起诉季文洁、卫佳云案件中提交了2015年、2016年利润表。利润表显示鸿宇公司2015年利润16万余元，2016年亏损50万余元。杭跃质证后认为：公证书文本打印时间显示为2017年4月3日，该日期属实，公证书描述取证日期为2017年3月20日。公证书的取证程序存在瑕疵，没有法律效力。米球公司宣传资料的确使用了部分鸿宇公司的图片样本，但鸿宇公司的图片也是从其他公司引过来的。公证书采取证据保全的邮箱号码为鸿宇公司与员工共用的，不仅仅是杭跃一人使用，邮箱内容也并非杭跃一人所为。鸿宇公司也有其他业务员离职，并非只有杭跃、季文洁等离职；且2015年与2016年大的经济形势有变化，利润的增加与减少不可能是单纯某一方面的原因。鸿宇公司提交的利润表不能证实其主张。一审法院认为，鸿宇公司放弃对米球公司的诉讼请求，并无不当，一审法院予以采纳。依照《中华人民共和国劳动合同法》的规定，竞业限制期限自劳动合同解除或终止之日起计算，最长不得超过二年。依照《江苏省劳动合同条例》的规定，鸿宇公司未在杭跃离职后向其支付竞业限制补偿费，杭跃可以不履行竞业限制义务。鸿宇公司要求杭跃支付违反竞业限制约定的违约金，于法无据，一审法院不予支持。首先，所谓商业秘密，是指不为公众所知悉能为权利人带来经济利益,具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。商业秘密不能从公开渠道���接获取。鸿宇公司的经营范围、宣传图册均非商业秘密；其次鸿宇公司认可公证文书所涉电子邮箱并非杭跃专有，其他人包括鸿宇公司法定代表人亦可登录使用。故该证据不能证实杭跃存在违反保密义务的行为；第三，鸿宇公司提供的证据不足以证实杭跃的行为造成鸿宇公司的经济损失。鸿宇公司要求杭跃赔偿损失，证据不足，一审法院无法支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条、第二十五条、《江苏省劳动合同条例》第二十八条的规定，判决：驳回江苏鸿宇机械有限公司的诉讼请求。案件受理费10元，一审法院予以免交。二审中，当事人没有提交新证据。鸿宇公司明确杭跃违反保密义务是指其侵犯鸿宇公司商业秘密。本院认定事实与原审判决查明事实一致。本院认为，第一，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。商业秘密是不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息。在劳动合同中约定保密义务本身是采取保密措施的一种方式，但在本案中，鸿宇公司认为杭跃使用了其公司的宣传图册而侵害其商业秘密，由于对该宣传图册可以从公开渠道获取，故该宣传图册所载信息不符合“不为公众所知悉”的特征，不属于商业秘密保护范畴；鸿宇公司还认为杭跃使用了公司的销售渠道即经营信息，鸿宇公司不能明确指出杭跃使用的销售渠道具体哪一个为其公司所有，即鸿宇公司不能明确其经营信息的构成及秘密点，且公证文书所涉电子邮箱并非杭跃专有，其他人包括鸿宇公司法定代表人也可登录使用，故该证据也不能证明杭跃有侵害鸿宇公司商业秘密的行为。现鸿宇公司认为���跃存在违反保密义务的行为而要求其赔偿损失，事实依据不足，本院不予支持。第二，用人单位与劳动者约定了竞业限制条款但未约定经济补偿，或者约定了经济补偿但未按约支付的，该竞业限制条款对劳动者不具有法律约束力。本案中，鸿宇公司虽与杭跃约定了竞业限制条款但未约定经济补偿，鸿宇公司实际上也未向杭跃支付经济补偿，故双方签订的《保密合同》中的竞业限制条款对杭跃不具有法律约束力，鸿宇公司要求杭跃支付违反竞业限制违约金无法律依据，本院不予支持。综上所述，鸿宇公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由江���鸿宇机械有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 游冰峰审 判 员 蔡燕芳审 判 员 王小丰二〇一八年二月二十四日法官助理 俞 渊书 记 员 王 贞