四川省凉山彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2018)川34民终44号上诉人（原审被告）：四川省阿尔文建设有限公司。住所地：四川省大竹县白塔街道新生街***号。法定代表人：刘运中，系该公司董事长。委托诉讼代理人（特别授权）：张晓斌，大竹县乌木法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人（特别授权）：范勤木，男，该公司工作人员。被上诉人（原审原告）：唐勇，男，1972年9月出生，汉族，四川省石棉县人，居民，住四川省石棉县。被上诉人（原审被告）：江西省大唐明建设有限公司。住所地：江西省抚州市临川区东馆干线路**号。法定代表人：钱晓毛，系该公司总经理。委托诉讼代理人（特别授权）：刘尚华，男，该公司工作人员。上诉人四川省阿尔文建设有限公司（以下简称阿尔文公司）因与被上诉人唐勇、江西省大唐明建设有限公司（以下简称大唐明公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省西昌市人民法院(2017)川3401民初1987号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。阿尔文公司上诉请求：1.依法撤销四川省西昌市人民法院(2017)川3401民初1987号民事判决第一项；2.改判上诉人不承担民事责任，驳回唐勇在一审中提出的全部诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一是大唐明公司仍在承建诉争工程。大唐明公司于2015年3月25日与五洲四海公司签订了《西昌市尤家屯村五组商业中心建筑工程施工合同》（以下简称《商业中心施工合同》）。之后，大唐明公司收取本案唐勇200万元、案外人唐勇100万元保证金。大唐明公司（乙方）根据《商业中心施工合同》约定，向五洲四海公司缴纳200万元信誉保证金。故该诉争合同为有效合同。同时在该《商业中心施工合同》中还约定：如在履行过程中发生争议，由双方协商解决，协商不成进入司法程序。一审中并未有因大唐明公司无入川备案手续而引发争议处理的相关材料；加之一审庭审也查明：黄俊仍是该在建工程的施工代表人，故该《商业中心施工合同》至今还在履行中，大唐明公司仍是诉争工程的承包单位。《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款的规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位，禁止分包单位将其工程再分包，建设工程主体结构的施工工程必须由承包人自行完成。据此规定，大唐明公司作为承包单位与阿尔文公司德阳分公司、黄俊三方于2015年5月8日签订的《工程移交协议》及其《财务移交协议》中约定“将此工程整体移交给阿尔文公司德阳分公司”，故当属无效。况且，唐勇与大唐明公司于2015年3月31日签署的《建设工程施工劳务承包合同》双方至今还在履行。德阳分公司与五洲四海公司所签的《西昌市尤家村五组商业中心建筑工程施工合同》实属生拉硬拽，后唐勇与阿尔文公司德阳分公司于2016年7月8日签署《建筑工程劳务分包施工合同协议》应以手工书写时间2016年7月8日为准；后又于2016年7月8日唐勇与阿尔文公司德阳分公司签署《关于终止尤家村五组商业综合楼劳务承包合同协议》，此终止合同书中约定：资金利息自2015年3月18日结算至2016年7月18日，计16个月。唐勇2015年3月18日也没有打200万元给大唐明公司。另外，2016年7月18日才与唐勇与阿尔文公司德阳分公司当日签订合同，当日解除，利息怎么又暂计至2016年7月18日呢，更何况计息也是无效的。黄俊既代表大唐明公司又代表阿尔文公司德阳分公司，出具《保证金支付说明》。这些足以说明本案实质根本与阿尔文公司无关。二是认定有利息是错误的。一审法院认定唐勇不管是与大唐明公司四川分公司，还是与阿尔文公司德阳分公司所签的《建设工程劳务分包施工合同协议》都被认定为无效协议，此认定是正确。无效合同，自始无效。既然《建设工程劳务分包施工合同协议》被认定无效，那么终止协议约定月利2分也应该被认定无效。况且，唐勇明知自己无建筑资质，还签署合同，属故意为之；同时，大唐明公司明知自己无备川手续，而故意导致如此局面，也属故意为之。《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。据此规定，就不应该认定利息，已付15万元也就不作利息对待，应作15万元保证金处理。三是仍应认定大唐明公司为受益人，应当履行返还185万元义务。江西大唐明公司与五洲四海签订合同，唐勇将200万元通过银行转账的方式将该款打到了江西大唐明公司的账上，因种种原因造致合同根本不能履行的主要原因不在四川阿尔文公司。因此，已付15万元、下欠185万元的返还保证金义务应由江西大唐明公司负担。四是上诉人并未设立分公司。四川省阿尔文建设有限公司德阳分公司（以下简称德阳分公司）外观上于2014年7月11日成立，但实属非法成立。四川国金律师事务所委托鉴定的《司法鉴定意见书—笔记意见》（川求实鉴[2017]文鉴4191号）、《司法鉴定意见书—文印意见》（川求实鉴[2017]文鉴4192号）、大竹县公安局出具的《证明》综合证明德阳分公司系伪刻公司印章非法成立。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》“第七十七条人民法院就数个证据对同一个事实的证明力可以依照下列原则认定：（一）国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证……”之规定。是一般原则，但也有例外，德阳分公司恰属此例。德阳分公司成立前的设立人伪造印章，骗取德阳市工商行政管理局公权力，进而让该局制作的营业执照。其来源不合法，分公司成立也不合法。按照《中华人民共和国公司法》第十四条规定公司设立分公司才承担责任，没有设立分公司就不承担责任。而上诉人提交的证据材料足以证明没有设立分公司就不应该承担责任，让阿尔文公司承担责任实属不该，应予以纠正。五是《民法总则》已于2017年10月1日施行，一审判决中仍还在引用《民法通则》等相关条款，应予纠正。唐勇辩称，钱是交给了大唐明公司的，但是后来大唐明公司、阿尔文公司和我又签订了合同，应该由阿尔文公司支付我保证金，所以才起诉阿尔文公司的。大唐明公司辩称，因大唐明公司已将案涉工程的项目全部移交给了阿尔文公司，阿尔文公司在移交材料上签字盖章进行确认。因此一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。唐勇向一审法院起诉请求：1.判令四川省阿尔文建设有限公司向唐勇退还保证金200万元；2.判令四川省阿尔文建设有限公司向唐勇支付保证金占用期间约定利息，该利息分为两个阶段，第一阶段自2015年3月18日至2016年7月18日止，该阶段利息为49万元；第二阶段自2016年7月19日起至付清之日止，该阶段利息的计算利率为月息2%；3.判令四川省阿尔文建设有限公司向唐勇支付居间服务费20万元、黄俊个人费用10万元以及一次性退场费用50万元，合计80万元；4.判令四川省阿尔文建设有限公司在限定时间内与唐勇完成前期支出部分的结算事宜；5.判令四川省阿尔文建设有限公司向唐勇支付违约金20万元；6.本案的诉讼费由四川省阿尔文建设有限公司承担。一审法院认定事实：2015年1月31日，西昌市西郊乡尤家屯村五组与五洲四海公司签订《西昌市西郊乡尤家屯村五组自用地建设合作协议》，该协议约定：“西昌市西郊乡尤家屯村五组用自用地一块（土地证号为：西市国用第29**号），以土地使用证为准，以土地投资入股，由五洲四海公司投资建设，按投资分配房屋……。”2015年3月25日五洲四海公司与原江西省大唐明建筑装饰工程有限公司（现为大唐明公司）签订了《西昌市尤家屯村五组商业中心建筑工程承包合同》，由被告大唐明公司承建西昌市尤家屯村五组商业中心综合楼工程。该协议第九条工程款结算第三条信誉保证金约定：“大唐明公司在签订本协议之日起五日内，付贰佰万给五洲四海公司，作为合同履行保证金，待大唐明公司进场后一个月内退还给大唐明公司。”该协议第十二条合同生效与终止、争议的处理第一条约定：“本协议自双方签订之日起5日内，大唐明公司向五洲四海公司足额支付信誉保证金后生效。”2015年3月26日，大唐明公司四川分公司与案外人黄俊签订了《西昌市尤家屯村五组商业中心综合楼工程内部承包合同》，将西昌市尤家屯村五组商业中心综合楼工程承包给黄俊，由大唐明公司与黄俊共同组建项目经理部进行施工，大唐明公司按工程实际结算审核为准造价的1.5%收取管理费，所有税费由黄俊负责。同日，大唐明公司向黄俊出具内容为：“兹授权黄俊同志（职务：项目负责人）为我方江西省大唐明建筑装饰工程有限公司的授权委托人。前往你处洽谈西昌市尤家屯村五组商业中心综合楼工程合同事宜。该委托人在我公司资质等级核准经营权限范围内与贵公司所达成协议，由我公司负责履行。营业执照注册号：361000110002515。经营范围：港口、码头、机场、航道、水利水电、风力发电、土石方、公路运输；市政设施、公路、桥梁、隧道、园林古建筑；爆破、拆迁；铁路路基、钢结构、打桩；天然气管道、污水处理；机电设备安装。特此授权。被授权人（签字）黄俊，身份证号：511011197702185057。有效期限：2015年3月26日至2017年5月26日。”的授权委托书。2015年3月31日，案外人黄俊代表大唐明四川分公司（甲方）与原告唐勇（乙方）签订《建设工程施工劳务承包合同》，该合同第一条工程概况约定：“1、工程名称：西昌市尤家屯村五组商业中心综合楼；2、工程地点：一环路东五段；3、建筑面积：约180000平方米；4、结构类型：框架结构、地上19-20层、地下室2层；5、设计单位：西昌市设计院；6、承包方式：劳务总承包”；该合同第十一条合同履约保证金及合同价款支付约定：“1、合同履约保证金；2、（1）履约保证金缴纳方式：本工程履约保证金200万元，本工程乙方和甲方签订合同一次性交200万元到甲方指定账户（合同中备注：中国工商银行股份有限公司成都东城根街支行，账号：4402207009100053351），次日进场……。”同日，唐勇的妻子李敏通过网上银行将案涉履约保证金200万元转入大唐明公司四川分公司在中国工商银行股份有限公司成都东城根街支行，账号为4402207009100053351的账户上，大唐明公司四川分公司在收到此款后向唐勇出具了收据。因大唐明四川分公司入川备案手续不齐全，无法办理案涉工程的相关建筑手续，大唐明公司于是退出了西昌市尤家屯村五组商业中心综合楼建设工程。之后，案外人黄俊代表阿尔文公司德阳分公司（乙方）与五洲四海公司（甲方）签订《西昌市尤家屯村五组商业中心建筑工程承包合同》，由阿尔文公司德阳分公司承建西昌市尤家屯村五组商业中心综合楼工程。该合同第九条工程款结算第三条信誉保证金约定：“乙方在签订本协议之日起五日内，付贰佰万给甲方，作为合同履行保证金，待乙方进场后一个月内退还给乙方。”该协议第十二条合同生效与终止、争议的处理第一条约定：“本协议自双方签订之日起5日内，乙方向甲方足额支付信誉保证金后生效。”2015年5月6日，阿尔文公司德阳分公司与案外人黄俊签订了《工程施工内部承包协议》，将西昌市尤家屯村五组商业中心1#、2#、3#、4#楼、地下室及总平以项目承包责任制形式交由承包人黄俊负责进行施工建设。同日，阿尔文公司德阳分公司向案外人黄俊出具内容为：“兹授权我单位黄俊同志（职务工程负责人）为我方签订施工合同代表人，该代表就西昌市尤家屯村五组商业中心综合楼全权负责权限范围与你方达成的协议，由我单位负责履行，承担责任。附我方情况：营业执照：510600000104123，发证机关：德阳市工商行政管理局，经营性质：有限责任公司，注册资金：60600万元，核准经营：（生产范围）：主营（产）房屋建筑、市政、道路、道路施工总承包一级；土地管理、煤气管道安装、垃圾处理场……，兼营：（产），开户行：工商德阳东汽支行，账号：2305373109100035376。”的法人授权证明书后，案外人黄俊代表阿尔文公司德阳分公司（甲方）与唐勇（乙方）于2015年5月6日签订《建设工程施工劳务承包合同协议书》，该协议书第一条工程概况约定：“1.工程名称：西昌市尤家屯村五组商业中心综合楼；2.工程地点：一环路东五段；3.建筑面积：约180000平方米；4.结构类型：框架结构、地上19-20层、地下室2层；5.设计单位：西昌市设计院；6.承包方式：劳务总承包”；该协议第六条履约担保约定：“1.经协商，乙方需以现金方式向甲方缴纳200万元的履约保证金，履约保证金须在乙方和甲方签订合同时一次性缴纳至甲方基本账户或指定账户内……。”阿尔文公司德阳分公司还向唐勇出具了内容为“今收到唐勇履约保证金200万元正（西昌市尤家屯村五组劳务履约金）收款人黄俊”的收条。阿尔文公司德阳分公司在收条上加盖了阿尔文公司德阳分公司的印章。之后，大唐明四川分公司、阿尔文公司德阳分公司、唐勇三方共同在内容为“西昌市尤家屯村五组商业中心综合楼工程，原计划由大唐明公司四川分公司承建施工，2015年3月31日大唐明四川分公司与劳务承包人唐勇签订了《建设工程施工劳务承包合同》，劳务承包人唐勇于2015年3月31日按合同约定以现金转账方式向大唐明四川分公司支付了200万元的履约保证金，同时，大唐明四川分公司向劳务承包人唐勇出具了该保证金收据。现因其他原因，大唐明四川分公司不能完成备案工作，无法履行该工程的合同，该工程改为由阿尔文公司德阳分公司承建施工。经协商，该工程的劳务仍由唐勇负责。2015年5月6日阿尔文公司德阳分公司与劳务承包人唐勇另外签订了一份《建设工程施工劳务分包施工合同书》，并出具了履约保证金收据。原2015年3月31日大唐明四川分公司与劳务承包人唐勇签订的《建设工程施工劳务承包合同》及保证金收据同时作废，由阿尔文公司德阳分公司履行合同并承担保证金的退还义务。”的《保证金支付说明》上签字、捺印并盖章。2015年5月8日大唐明四川分公司（甲方）与阿尔文公司德阳分公司（乙方）和黄俊（丙方）共同签订了《工程移交协议》，该协议约定：“为切实搞好西昌市尤家屯村五组商业中心综合楼项目工程工作，求真务实、友好协作，乙方自愿全权承接[原由甲方与建设单位（五洲四海公司）2015年3月25日签订的西昌市尤家屯村五组商业中心建筑工程承包协议]工程名称：西昌市尤家屯村五组商业中心综合楼的项目。就相关事宜共同协商，达成一致认识，特订立以下各条：一条、甲方同意全权移交该工程项目给乙方和丙方；二条、甲方从签订合同之日起与丙方发生的业务终止和移交;1.甲方于2015年3月26日与丙方签订内部承包协议作废（并由甲方收回丙方的内部承包合同）；2.甲方发给丙方的一切相关资料作废（并由甲方收回丙方一切相关资料）；3.甲方发给丙方的项目印章作废。从发给丙方印章之日起至收回印章之日止，该项目印章发生的一切合同及相关经济关系由丙方全权承担经济责任和法律责任（并由甲方收回丙方执有的项目印章当面销毁，印章销毁见附件1）；4.用甲方公司印章和项目部印章于4月2日签订的水电安装承包合同作废（丙方收回并交甲方）；5.用甲方印章和项目部印章于3月31号签订的劳务施工承包合同作废（丙方收回并交甲方）；6.甲方在西昌为丙方设立的专用账户进行注销；7.甲方与丙方按以上1-6项目完善手续后，与甲方再无任何关系和关联，一切责任由丙方自行承担；三条、甲方同丙方按二条办完后移交给乙方全权负责该项目工程建设和施工管理。从本协议签订之日起，与甲方无任何关系；四条、本协议一共六份，甲、乙、丙各执两份从签字之日起生效，并享有同等法律效力。”大唐明公司四川分公司、阿尔文公司德阳分公司、黄俊三方均在《工程移交协议》上签名、捺印并加盖了各自公司的印章。2015年5月8日大唐明公司四川分公司（甲方）与阿尔文公司德阳分公司（乙方）和黄俊（丙方）共同签订了《西昌市尤家屯村五组商业中心综合楼项目工程财会（账务）移交协议》，该协议约定：为切实搞好西昌市尤家屯村五组商业中心综合楼项目工程工作，求真务实、友好协作，乙方自愿全权承接[原由甲方与建设单位（五洲四海公司）2015年3月25日签订的西昌市尤家屯村五组商业中心建筑工程承包协议]工程名称：西昌市尤家屯村五组商业中心综合楼的项目。就该合同签订后，产生的相关财会（账务）事宜共同协商，达成一致认识，特订立以下各条：一、主合同签订后，于2015年3月31日与劳务公司签订了该项目劳务总承包合同，按合同约定劳务公司交合同履约保证金200万元。劳务公司以转账方式转入甲方基本账户，由甲方向劳务公司开具200万元的收据给劳务公司。甲方收到200万元履约保证金后，于2015年4月1日将200万元直接转入建设单位（五洲四海）由该公司开具200万元的收据给甲方。该项目移交给乙方，由乙方重新开200万元收据给劳务公司，由甲方收回已开给劳务公司收据；二、主合同签订后，用甲方公司印章和项目部印章于4月2日签订的水电安装承包（系双包、包工包料），按合同约定水电安装公司交合同履约保证金200万元分两次交纳，该公司于2015年4月2日至2015年4月3日分两笔以转账方式转入（100万元整）甲方基本账户。甲方于2015年分批作为工地材料款转给丙方（100万元整）。该笔履约保证金（100万元整）由乙方和丙方向水电安装施工单位完善相关经济手续；三、该财会（账务）移交后，一切经济责任及法律责任全部终结，与甲方无关。”大唐明四川分公司、阿尔文公司德阳分公司、黄俊三方均在《工程移交协议》上签名、捺印并加盖了各自公司的印章。2015年5月18日黄俊向大唐明四川分公司出具了内容为：“今收到江西大唐明建筑装饰有限公司四川分公司财务收据1张（200万元正），由西昌五洲四海房地产开发有限公司出据。”的收条1张。2016年7月8日，唐勇（乙方）与阿尔文公司德阳分公司（甲方）签订《关于终止“尤家村五组商业综合楼劳务承包合同”的协议书》，该协议书约定：“甲、乙双方于2015年5月6日签订了关于“西昌市尤家村五组商业综合楼工程”的劳务承包合同，因种种原因，直至本协议签订之前，工程均未能开工建设，现经甲、乙双方友好协商，乙方自动退出该项目施工，为了明确双方的权利、义务和经济责任，特签订如下协议：一、甲方黄俊、刘光明已于2016年4月10日向乙方出具承诺书（详见该附件）经双方再次协商后约定，乙方原则上同意有条件退出本工程的劳务分包工作，乙方缴纳的200万元保证金及资金利息、乙方在该工程前期其他支出等按以下方式结算和支付：1.资金利息部分：暂自2015年3月18日结算至2016年7月18日，共计16个月，每月利息4万元，共计64万元，甲方黄俊已支付15万元，还欠49万元尚未支付。经协商，该款项在本协议签订之日起先付30万元，剩余19万元2016年7月15日前一次性付清；2.保证金本金部分：200万元保证金本金，自新的劳务班组进场之日内一次性付清，新的班组才能进场施工；3.零星支出部分（1）.乙方已实际支付中介人陈本豪居间服务费10万元及黄俊10万元（含乙方酒店费用）共计20万元，由甲方在新的劳务进场之日一次性付清；（2）.工程支出部分：施工现场临边防护、临时设施、守工地人员支出及其他工程前期支出部分，在本月底前双方完成结算，款项在进场时一次性支付，机械设备、周转材料等与新的劳务队伍达成使用或转让协议则由新的劳务队伍支付费用，不能达成协议，由甲方负责支付进、出场费用，双方另行协商解决；（3）.支付乙方退场费用部分：经协商，甲方固定一次性支付乙方50万元退场费用，支付方式为新的劳务队伍进场时支付10万元，剩余部分在建设单位第一次付款时一次性付清。二、其他：1.乙方在收到上述款项、资金并出具相关收款收据后，双方收回签订的所有合同、相关文书原件进行销毁，原双方签订的劳务承包合同自动终止，乙方必须无条件按本协议约定退场、不得反悔、不得无故阻碍新的劳务队伍进场（甲方未按上述协议约定执行除外），否则，承担违约责任……6.资金利息已结算至2016年7月18日止，如延期退还保证金，资金利息甲方应结算并支付至实际支付之日止……。”唐勇在该协议书上签名、捺印，阿尔文公司德阳分公司的项目负责人黄俊、刘光明在该协议书上签名、捺印并加盖了阿尔文公司德阳分公司项目部的印章。阿尔文公司至今未按该协议履行义务。另查明，阿尔文公司德阳分公司经四川省德阳市工商行政管理局注册登记、颁发营业执照后于2014年7月11日成立。一审法院认为，本案争议的焦点为：1.关于涉案合同的效力问题；、2.关于履约保证金200万元应否返还及保证金资金占用利息应否支付的问题。对于焦点1，本案中五洲四海公司与大唐明公司签订《西昌市尤家屯村五组商业中心建筑工程承包合同》后，大唐明四川分公司将西昌市尤家屯村五组商业中心综合楼建筑工程又承包给案外人黄俊双方签订了《西昌市尤家屯村五组商业中心综合楼工程内部承包合同》，之后案外人黄俊根据大唐明公司的授权，代表大唐明四川分公司与唐勇签订了《建设工程施工劳务承包合同》，后因大唐明公司入川备案手续不完善，大唐明公司退出了西昌市尤家屯村五组商业中心建设工程。之后，西昌市尤家屯村五组商业中心建设工程由阿尔文公司德阳分公司承建，阿尔文公司德阳分公司遂与五洲四海公司重新签订了1份《西昌市尤家屯村五组商业中心建筑工程承包合同》，合同签订后阿尔文公司德阳分公司将西昌市尤家屯村五组商业中心综合楼建筑工程又承包给案外人黄俊，并与案外人黄俊签订了《工程施工内部承包协议》，之后案外人黄俊根据阿尔文公司德阳分公司的授权，代表阿尔文公司德阳分公司与唐勇又签订了《建设工程施工劳务承包合同协议书》，大唐明公司在与阿尔文公司德阳分公司、黄俊及唐勇办理案涉工程的交接手续时，已对其与黄俊、唐勇之间签订的合同进行了废止。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”、第二十九条第三款关于“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位”以及《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款、第三款关于“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解后以分包的名义分别转包给不具备相应资质条件的单位”的强制性规定及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”因此，上述合同中除五洲四海公司与大唐明公司签订的《西昌市尤家屯村五组商业中心建筑工程承包合同》及阿尔文公司德阳分公司与五洲四海公司签订的《西昌市尤家屯村五组商业中心建筑工程承包合同》为有效合同外，大唐明四川分公司与案外人黄俊签订的《西昌市尤家屯村五组商业中心综合楼工程内部承包合同》、大唐明四川分公司与唐勇签订的《建设工程施工劳务承包合同》、阿尔文公司德阳分公司与案外人黄俊签订的《工程施工内部承包协议》、阿尔文德阳分公司与唐勇签订的《建设工程施工劳务承包合同协议书》均属无效合同，虽然五洲四海公司与大唐明公司签订的《西昌市尤家屯村五组商业中心建筑工程承包合同》有效，但是因大唐明公司退出案涉工程的建设，该合同已终止履行。焦点2，本案中唐勇向大唐明四川分公司缴纳履约保证金200万元，大唐明四川分公司收到款后向唐勇出具了收据，并且将该200万元履约保证金转到五洲四海公司是不争的事实，大唐明四川分公司退出案涉工程建设后，大唐明四川分公司、阿尔文公司德阳分公司及唐勇于2015年5月6日在《保证金支付说明》上签字认可了唐勇向大唐明四川分公司所缴纳的保证金200万元，由阿尔文公司德阳分公司退还，阿尔文公司德阳分公司的项目负责人黄俊还向原告唐勇出具了“今收到唐勇履约保证金200万元正（西昌市尤家屯村五组劳务履约金）收款人黄俊”的收条交唐勇收执；2016年7月8日，唐勇与阿尔文公司德阳分公司签订《关于终止“尤家村五组商业综合楼劳务承包合同”的协议书》时,也对保证金的退还及保证金资金利息作了约定，一审法院认为该协议中关于保证金的退还及资金利息的给付，实际上是终止合同时，双方达成的解决纠纷的方法；虽然唐勇与阿尔文公司德阳分公司签订的《建设工程施工劳务承包合同协议书》系无效合同，但是唐勇所缴纳的保证金，阿尔文公司德阳分公司重新向原告唐勇出具了收据，且阿尔文公司德阳分公司同意该保证金由其退还，并且阿尔文公司德阳分公司在与唐勇终止《建设工程施工劳务承包合同协议书》时，阿尔文公司德阳分公司同意给付保证金及资金利息，故唐勇要求被告阿尔文公司退还保证金及资金利息的诉讼请求成立，但是资金占用利息本院仅支持49万元，因《关于终止“尤家村五组商业综合楼劳务承包合同”的协议书》中未对保证金的退还时间作出具体约定，故唐勇主张保证金200万元自2016年7月19日起起按月利息2%计算至款项付清之日期间的资金占用利息，一审法院不予支持。唐勇的其他诉讼请求，因缺乏证据及法律依据，一审法院不予支持。本案中，阿尔文公司德阳分公司系经四川省德阳市工商行政管理局依法核准成立的分公司，阿尔文公司德阳分公司的营业执照现仍在存续期间，虽然阿尔文公司提交了四川求实司法鉴定所的司法鉴定书及大竹县公安局的证明，但是阿尔文公司提交的这些证据的证明低于四川省德阳市工商行政管理局颁发的营业证照的证明力，故阿尔文公司关于阿尔文公司德阳分公司系非法成立的辩解理由不成立，一审法院不予支持。《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”《中华人民共和国公司法》第十四条规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。”根据阿尔文公司德阳分公司在2015年5月6日向案外人黄俊出具的法人授权委托书可以看出案外人黄俊系阿尔文公司德阳分公司的工作人员，职务为工程负责人。而大唐明在与唐勇所签订的合同废止后，就与唐勇、阿尔文公司德阳分公司协商一致，由阿尔文公司德阳分公司退还唐勇保证金，阿尔文公司德阳分公司在终止与唐勇签订的劳务合同时，也认可保证金200万元由其退还唐勇，因此大唐明的辩解理由成立，一审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十七条、第五十八条、第二百七十二条第二款和第三款，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决如下：一、四川省阿尔文建设有限公司于本判决生效之日起10日内，退还唐勇履约保证金200万元及资金占用利息49万元，合计249万元。二、驳回唐勇的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费34720.00元，减半收取计17360.00元，由唐勇负担4000.00元，由四川省阿尔文建设有限公司负担13360.00元，（此款唐勇已垫付，四川省阿尔文建设有限公司在履行以上义务时径直给付唐勇）。二审期间，上诉人阿尔文公司围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人阿尔文公司提交的证据如下：德阳市旌阳区人民法院受理案件通知书。用以证明四川省阿尔文建设有限公司德阳分公司冒用四川省阿尔文建设有限公司公章。被上诉人唐勇对该证据证明目的有异议，认为阿尔文公司推卸责任。大唐明公司对该证据证明目的有异议，认为该案已审理终结，且都应由阿尔文公司承担支付200万元的责任。本院对上述证据认定如下：因被上诉人对该证据真实性无异议，本院对该证据真实性予以确认，并依据查明的其他事实确认是否采信。二审审理中，上诉人阿尔文公司以“四川省阿尔文建设有限公司德阳分公司系非法成立，四川省阿尔文建设有限公司已提起行政诉讼，请求德阳市工商行政管理局撤销四川省阿尔文建设有限公司德阳分公司登记行为，本案审理结果必须以上述行政案件审理结果为依据”为由，申请中止本案的审理。本院经审查认为，审理中上诉人提交的德阳市旌阳区人民法院受理案件通知书不能证明其提起的诉讼为请求德阳市工商行政管理局撤销四川省阿尔文建设有限公司德阳分公司登记行为，也不能证明其诉请的相应事实及理由，且本案也非必须以该案的审理结果为依据，故对上诉人要求中止本案审理的请求，无相关证据证明，也不符合上述法律规定，本院不予准许。上诉人、被上诉人对一审判决查明事实均无异议。二审审理查明的事实与一审判决查明的事实一致，对一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，审理中，各方当事人对唐勇缴纳200万元保证金的事实无异议。被上诉人唐勇缴纳的200万元保证金是否应由上诉人阿尔文公司支付，是否应支付利息，是当事人争议的焦点。审理中，上诉人阿尔文公司对阿尔文公司德阳分公司与大唐明四川分公司、唐勇签订《保证金支付说明》并向唐勇出具收条、与唐勇签订《关于终止“尤家村五组商业综合楼劳务承包合同”的协议书》的事实无异议，仅认为黄俊既代理大唐明公司又代理阿尔文公司，其代理行为无效，其代表阿尔文公司签订的合同、协议等为无效合同，故唐勇缴纳的200万元保证金不应由阿尔文公司给付。审理中查明，阿尔文公司德阳分公司于2014年7月11日经四川省德阳市工商行政管理局登记成立，虽然上诉人称阿尔文公司德阳分公司系非法成立，但审理中并未提交充分的证据证明。依据《中华人民共和国公司法》第十四条规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。”的规定，公司设立的分公司不具备法人资格，其民事责任应由公司承担，故阿尔文公司德阳分公司的民事责任应由阿尔文公司承担。因阿尔文公司德阳分公司向黄俊出具委托书，故黄俊为该公司的代理人，其行为系代表该公司的行为，其民事责任应由阿尔文公司承担。依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条：“……禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”、第二十八条：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包经他人。”《中华人民共和国合同法》第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”的规定，因唐勇不具备建筑施工资质，大唐明四川分公司与唐勇签订的《建设工程施工劳务承包合同》、阿尔文德阳分公司与唐勇签订的《建设工程施工劳务承包合同协议书》均为无效合同。但因唐勇确实缴纳了200万元保证金，且阿尔文公司德阳分公司同意该保证金由其退还并向唐勇出具了收条，后又与唐勇签订《关于终止“尤家村五组商业综合楼劳务承包合同”的协议书》，就终止劳务承包合同后的相关事宜进行了约定，同意退还该保证金并支付利息。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，当事人对其诉讼主张，应提供证据予以证明，无充分证据证明其主张，应承担不利的法律后果。因唐勇提交的证据证明案涉保证金由阿尔文公司支付，故唐勇要求阿尔文公司退还200万元保证金及利息的诉请，有事实依据，应予支持；上诉人“不该承担200万元保证金退还责任”的上诉请求，无充分的证据证明，故本院不予支持。因本案被上诉人唐勇的诉讼请求是要求退还200万元保证金，且五洲四海公司、黄俊非本案当事人，故五洲四海公司与大唐明公司签订的《西昌市尤家屯村五组商业中心建筑工程承包合同》及阿尔文公司德阳分公司与五洲四海公司签订的《西昌市尤家屯村五组商业中心建筑工程承包合同》、大唐明四川分公司与案外人黄俊签订的《西昌市尤家屯村五组商业中心综合楼工程内部承包合同》、阿尔文公司德阳分公司与案外人黄俊签订的《工程施工内部承包协议》的效力不属本案审查范围，在本案诉讼中不予认定，一审法院认定上述合同效力不当。综上所述，阿尔文公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费34720.00元，由上诉人阿尔文公司负担。本判决为终审判决。审判长  叶庆华审判员  陈慧玲审判员  马 俊二〇一八年二月二十八日书记员  叶枝玲附本判决书适用的法律条文如下：《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护。有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审