浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙01民终1号上诉人（原审被告）杭州蓝宇五金标准件有限公司，住所地浙江省杭州市滨江区浦沿街道东冠社区工业区5号12幢。法定代表人虞文兴，总经理。委托代理人王戡，浙江幕仁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）何晓朋，男，1979年11月8日出生，汉族，住河南省淅川县。委托代理人肖永红，浙江泰杭律师事务所律师。上诉人杭州蓝宇五金标准件有限公司（以下简称蓝宇公司）因与被上诉人何晓朋提供劳务者受害责任纠纷一案，不服杭州市滨江区人民法院（2017）浙0108民初4885号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年1月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院认定：2016年8月7日，何晓朋经人介绍至蓝宇公司处从事模具制作冲床工作。当天，何晓朋在操作冲床时造成右手手指受伤，遂当即被送至武警浙江总队医院救治，因“右手2-5指离断伤”于当日住院治疗，直至同月26日出院。2017年1月3日，何晓朋又因“示指骨不连”第二次住院治疗，直至同月13日出院。2017年3月24日，经浙江法会司法鉴定所鉴定，认定何晓朋的残疾程度为九级，其伤后误工期限自受伤之日起至定残前一日止、护理期限为30日、营养期限为30日。何晓朋因鉴定花费鉴定费2100元。事故发生后，蓝宇公司除了已垫付了何晓朋所有的医药费之外，另外还支付给何晓朋9528.1元。另查明，何晓朋办理了有效期为2016年5月28日至2017年5月28日的居住在杭州市滨江区潘家里23号的临时居住证。何晓朋的父亲何花平（1951年12月27日出生）、母亲黄占荣（1954年5月12日出生）均在老家，其父母共生育了三个子女。何晓朋生育两女一子，分别是何冰博（2001年11月21日出生）、何家文（2004年11月15日出生）、何泽康（2006年2月3日出生）。何晓朋于2017年8月28日诉至原审法院，请求判令：1、蓝宇公司赔偿何晓朋误工费35020.8元（153.6元/天×228天）、护理费4608元（153.6元/天×30天）、营养费1500元（50元/天×30天）、住院伙食补助费1450元（50元/天×29天）、交通费3000元、残疾赔偿金188948元（47237××20年×0.2）、鉴定费2100元、被抚养人生活费60177.8元（父亲：17539×〔20-（66-60）×20%〕÷3=16201.7；母亲：17539×〔20-（63-60）×20%〕÷3=19673.5；长女：17539×（18-16）×20%÷2=3471.8；次女：17539×（18-13）×20%÷2=8679.5；儿子：17539×（18-11）×20%÷2=12151.3）、精神损害抚慰金15000元，扣除蓝宇公司已垫付的8000元，共计303804.6元；2、本案的全部诉讼费用由蓝宇公司承担。原审法院认为：何晓朋系蓝宇公司的员工，为蓝宇公司提供了劳务，双方形成了劳务关系。蓝宇公司作为接受劳务者，在劳务关系中对提供劳务者的活动应负有安全注意和劳动保护的义务。本案中，何晓朋系在为蓝宇公司提供劳务的过程中遭受的伤害，蓝宇公司应承担赔偿责任。蓝宇公司主张其系合法的用工主体，其与何晓朋之间存在隶属关系，双方应构成劳动合同关系。原审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，但蓝宇公司并未能提供有效的证据予以证明，故对蓝宇公司的该主张不予支持。但何晓朋作为完全民事行为能力人，在明知自己没有操作冲床经验，且对操作流程尚未熟悉的情况下，便开始工作，其对自身伤害后果的发生也有一定的过错。综合本案事实情况，原审法院酌情确定何晓朋的各项损失由蓝宇公司承担80%，何晓朋自行负担20%。关于何晓朋主张的各项损失：1、何晓朋根据鉴定结论主张误工费35020.8元（153.6×228天）、护理费4608元（153.6×30天）、营养费1500元（50×30天），应属合理，本院予以支持；2、何晓朋根据50元/天的标准计算29天的住院伙食补助费共计1450元，应属合理，原审法院予以支持；3、因何晓朋生活、工作均在杭州，故何晓朋主张按2016年度浙江省城镇居民人均可支配收入47237元计算残疾赔偿金合计188948元，应属合理，原审法院予以支持；4、交通费，何晓朋虽未能提供相应的凭证，但根据其就医的情况，原审法院酌情确定为900元；5、何晓朋主张按照2016年度浙江省农村居民人均可支配收入17359元计算被扶养人生活费共计60177.8元，应属合理，原审法院予以支持；6、精神损害抚慰金，原审法院确定为10000元；7、鉴定费2100元，为何晓朋诉前自行委托产生，原审法院对该费用不予支持。综上，原审法院确认何晓朋人身损害的合理损失共计302604.6元，蓝宇公司应承担242083.68元，扣除蓝宇公司已垫付的9528.1元，蓝宇公司还应承担232555.58元。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一、二款、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、蓝宇公司于判决生效之日其十日内赔偿何晓朋因本案造成的各项损失共计232555.58元。二、驳回何晓朋的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5858元，减半收取2929元，由何晓朋负担535元，由蓝宇公司负担2394元。宣判后，蓝宇公司不服，向本院提起上诉称：一、本案法律关系不正确，被上诉人以劳务合同关系起诉蓝宇公司缺乏事实和法律依据。1、并无证据证明双方是劳务合同关系。一审法院确直接认定被上诉人为上诉人提供劳务，形成劳务关系没有事实和法律依据。2、上诉人具有合法的用工主体，其与被上诉人之间是属于上下级关系，其从事核准岗位也是受到蓝宇公司的分配。之所以没有签订劳动合同是因为被上诉人工作第一天就出现事故这一客观原因所导致的。3、上诉人一审提供的两份证据相互印证，在劳动合同第七条和第八条关于规章制度的遵守一节中都有体现，印证了上诉人具有规章制度和管理制度，与其招聘的员工是管理者和被管理者的关系。4、被上诉人与上诉人约定的劳动报酬虽是按天计算，但系按月发放，被上诉人也当庭承认有加班工资，之所以约定按天计算报酬是由于上诉人招聘的工人需要长期加班，按天计算报酬更符合职工的期望，这在加工企业是常有的情况，并不违背常理。上述对于报酬的约定明显与劳务合同关系中按完成一定的工作量来计算有明显的区别，更符合劳动合同中按劳分配报酬，且加班工资的给予也是员工福利待遇的一种体现。5、事实上，根据（2005）12号劳社部发《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。《中华人民共和国劳动合同法》于2008年1月1日起施行，进一步明确了劳动合同的法律地位，更加明确企业和员工之间的关系。二、退一步说即使一审法院认定法律关系正确，但其对于被扶养人生活费中被上诉人父母的生活费，上诉人不予认可，根据《最高人民法院院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属，其父母是否不具备劳动能力又无其他生活来源，被上诉人并无证据证明，故一审法院不应认定。对于事故的发生，上诉人在被上诉人从事工作时由其法定代表人亲身演示操作过程，并讲解注意点，这在一审庭审时被上诉人当庭认可，说明上诉人已经尽到其职责，发生事故的原因是被上诉人操作不当所致，故根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定被上诉人应承担主要过错责任。综上，一审判决认定的法律关系和适用法律条文错误根据工伤保险条例相关条款，应经过劳动仲裁前置程序，请求二审法院：1、撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人何晓朋答辩称：一审法院认定事实清楚，证据确实充分，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，依法应予驳回。一、被上诉人和上诉人建立了劳务关系，存在相应的事实和证据予以支持。被上诉人有正当的工作，上诉人因用工紧缺，临时找人过来帮工，被上诉人周末在老乡的介绍下来被上诉人处帮工，该帮工具有临时性和短暂性，不符合劳动关系的稳定性和长期性要求。法律并不禁止企业和个人之间建立劳务关系，况且被上诉人并不知晓上诉人的各种管理规章制度的存在，同时相关规章制度中也存在多处违反法律规定的内容，不能因为上诉人有规章制度就认为双方是劳动关系。二、对于被上诉人受损的责任分担问题，一审法院认定正确，划分公平，并没有不当，应予以维持。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。本院认为：本案中，蓝宇公司并未与何晓朋签订劳动合同，亦未为何晓朋缴纳社会保险，且在案涉事故发生后未向社会保险行政部门提出工伤认定申请，又考虑到何晓朋起诉时距离其受伤已逾一年，故何晓朋基于劳务关系向蓝宇公司主张权利应属合理，蓝宇公司认为其与何晓朋之间属于劳动关系、应进行仲裁前置程序依据不足，本院不予采信。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。本案中，蓝宇公司作为接受劳务一方未对何晓朋进行安全操作规范的培训存在主要过错，何晓朋在明知自己没有操作冲床经验且对操作流程尚未熟悉的情况下便开始工作，亦存在一定的过错，故综合考虑双方的过错程度，原审法院酌定由蓝宇公司对何晓朋的损失承担80%的责任，何晓朋自行承担20%的责任尚属合理。另，何晓朋的父母均为年满六十周岁的农民，系需子女扶养生活的被扶养人，原审法院对被扶养人生活费的计算符合法律规定，本院予以确认。综上，上诉人蓝宇公司的上诉理由依据不足，对其上诉请求本院不予支持，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4788元，由杭州蓝宇五金标准件有限公司负担。杭州蓝宇五金标准件有限公司于本判决生效之日起十五日内来本院办理退费。本判决为终审判决。审判长  傅东红审判员  石清荣审判员  韩圣超二〇一八年二月二十八日书记员  朱 江