河南省三门峡市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫12民终167号上诉人（原审被告）：东方希望（三门峡）铝业有限公司，住所地河南省渑池县天坛工业园区。法定代表人：刘衍顺，该公司执行董事。委托诉讼代理人：任波，该公司法务部员工，代理权限为一般代理。委托诉讼代理人：周青梅，河南蓝剑律师事务所律师，代理权限为一般代理。被上诉人（原审原告）：洛阳朗力表面技术有限公司，住所地洛阳市高新开发区东马沟工业园区8号。法定代表人：候应黎，该公司总经理。委托诉讼代理人：田慧卿，河南企顾律师事务所律师，代理权限为特别授权。上诉人东方希望（三门峡）铝业有限公司（以下简称东方希望）因与被上诉人洛阳朗力表面技术有限公司（以下简称朗力公司）承揽合同纠纷一案，不服河南省渑池县人民法院（2017）豫1221民初第1744号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭开庭审理了本案，上诉人东方希望的委托诉讼代理人任波、被上诉人朗力公司的委托诉讼代理人田慧卿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。东方希望上诉请求：依法撤销一审（2017）豫1221民初第1744号民事判决，改判驳回朗力公司的诉讼请求或发回重审。事实和理由：1、朗力公司至今未向我公司提供增值税专用发票，不具备付款条件，一审法院判令支付利息更无依据。2、一审法院认定在施工量变更后，按照约定工程价格确定结算价格，却不能按照合同约定确定施工工期相互矛盾。一审认定了双方签订的合同合法有效，但在合同约定的工程量有所增加时，对于增加的部分，双方对工期、价格均没有进行约定。一审仅对价格依照原约定计算工程价款，而对工期不能参照原约定进行认定。3、朗力公司履行合同延误，应向我公司支付违约金，且我公司有权直接从未付款项中予以扣除。朗力公司履行合同过程中分十一次完成，均构成违约，虽然工程量变更双方也未对工期进行变更。双方约定工期为48小时，按照双方合同的约定，每逾期一天完成施工，应按合同总金额的千分之五向我公司支付违约金。综上，案涉合同中即使双方约定的工程量变更，但对工期没有进行变更，朗力公司施工工期违反合同约定，剩余工程款我公司直接扣除作为违约金。朗力公司答辩称：1、东方希望称我公司未向其提供增值税专用发票，不具备支付完工验收付款条件，与事实不符。我公司在4次防磨喷涂完工后，经东方希望的锅炉车间、技术部和我公司施工负责人共同检查验收合格后，我公司依约两次向其开具增值税专用发票并交给东方希望。但东方希望又以付款须待总公司批准为由，将两次开具的4次施工的增值税专用发票退回我公司，这有东方希望退回发票的签字。之后，又分7次喷涂完工后，经东方希望检查验收合格后，我公司已向其开具增值税专用发票，且东方希望已签收，我公司在一审时已提交相关证据证明该事实。另外，提交增值税专用发票，仅是主合同的附随义务，东方希望以此抗辩不支付工程款，不应受到法律的支持。2、2015年2月4日，我公司与东方希望之间签订《锅炉超音速电弧喷涂服务合同》，明确约定了超音速电弧喷涂单价为930元/㎡，且《锅炉超音速电弧喷涂服务合同》第十条第4项明确约定“本合同产品单价为最终价，不因任何因素调整和变更”。所以，东方希望称施工量增加，对价格没有进行约定的理由，不能成立。3、我公司履行合同不存在工期延误，不应支付违约金。我公司有7次是对锅炉炉膛水冷壁进行了喷涂防磨处理，4次是对锅炉大修的二级、一级省煤器进行了防磨喷涂，施工均涉及多个施工单位和施工程序的相互协作配合。锅炉炉膛水冷壁喷涂防磨处理，是以我公司的施工为主，其他工序为辅。对锅炉大修的二级、一级省煤器进行的防磨喷涂，是以我公司的施工为辅，其他工序的施工为主。在前一工序未完成的情况下，我公司无法进行施工。《喷涂完工验收证明》载明的施工期限，不能证明我公司工期延误。如果严格以“小时”为单位计算工期，东方希望主张工期延误，应举证证明自己的主张，同时应以我公司到达施工现场的确切时间“某日某时”为工期起算点，以施工结束的确切时间“某日某时”为截止点。事实上，双方笼统以天计算工期。每次都是工程主管方面（锅炉车间）提前告知答辩人，由双方事实求是约定完工时间，因为每次工程的工作量和工作内容以及锅炉检修时间都不相同。再则，我公司完成施工后，存在有时是下午或半夜，有时东方希望负责验收人员因开会、私事或下班时间或其他工序没有完工等种种原因不能及时组织验收，最终推迟到第二天上班或其他时间验收，各种情形客观存在。且验收是由车间，生产技术部和生产厂家共同验收，缺一不可，所以验收时间不是真正的施工时间，要远远晚于施工时间。《喷涂完工验收证明》已客观反映我公司施工完成后，几个月后才验收情形。故东方希望依据《喷涂完工验收证明》载明的日期简单推论出施工工期延误，是不公平不客观的。从《喷涂完工验收证明》上看从未注明我公司工期延误，且部分单项工程款项已付至90%，说明其对我公司施工中遇到的客观复杂情况是认可的，并不存在工期延误。最后一次施工是2015年12月27日—12月31日，我公司对东方希望2#锅炉炉膛水冷壁进行喷涂防磨处理，直到2017年9月我公司起诉追索工程款，庭审时其称工期延误应承担违约责任，而此前东方希望从未提出我公司工期延误应承担违约责任。因此，我公司认为，东方希望称工期延误应承担违约责任的主张已超过诉讼时效。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求贵院依法驳回东方希望的上诉，维持原判。朗力公司向原审法院起诉请求：1、依法判决东方希望支付所欠工程款1569570.29元及同期银行利息（按同期银行贷款利率计算，自2015年6月29日起至本金付清之日止）。2、本案诉讼费由东方希望负担。一审法院认定事实：2015年2月4日，东方希望作为甲方与朗力公司作为乙方签订《锅炉超意速电弧喷涂服务合同》，约定：超意速电弧喷涂数量为1000平方米，单价每平方米930元，总价为930000元，最终以实际喷涂面积为准核算总价；施工标准以双方2015年1月20日所签订的电厂锅炉超音速喷涂技术协议约定标准，如质量要求与技术指标的约定标准存在相互抵触或异议的事项，应按甲方质量要求和技术指标比较优胜的原则确定该项的约定标准；乙方完成甲方所指定的施工项目内容经甲方验收合格并向甲方开具全额增值税发票（发票税率为17%），甲方向乙方支付合同总金额的60%的款项（以最终实际喷涂面积核算价款），施工内容经验收合格后，运行三个月内如无质量问题，甲方向乙方支付合同总金额的30%的款项（以最终实际面积核算价款），自施工项目内容质量验收合格之日起算两年内，无质量问题，期满后一次性无息付清，否则拒付；乙方进入甲方指定现场48小时内完成施工内容，达到技术协议约定标准；并对工程验收、违约责任等相关事项进行了约定。合同签订后，朗力公司组织工人进行施工，施工结束后，东方希望的相关工作人员对朗力公司完成的施工项目进行验收并出具了验收证明。依照东方希望方出具的验收证明，朗力公司共完成喷涂工程量为2246.743平方米，按照合同约定的单价每平方930元计算，工程总价款为2089470.99元。东方希望已支付519900.7元，尚欠1569570.29元，东方希望未予支付。双方协商未果，朗力公司诉至法院。一审法院认为：依法成立的合同受法律保护。朗力公司与东方希望签订的《锅炉超意速电弧喷涂服务合同》，系当合同双方事人的真实意表示，且双方均无异议，为有效合同，当事人应按照合同约定全面履行自己的义务。施工结束后，经结算，东方希望下欠朗力公司工程款1569570.29元，有东方希望方出具的验收证明为据，予以认定。东方希望认为，其没有下发建设施工通知书，朗力公司没有向东方希望提交工程量结算报告，也没有按照相关规定对工程验收结算；朗力公司违反48小时工期的约定，应向东方希望支付违约金；该施工价格处于下降态势，朗力公司利用合同约定的不完整寻找不当收益。请求驳回朗力公司的诉讼请求。朗力公司依照双方签订的施工合同进行施工，东方希望方的工作人员已对朗力公司承揽的工程进行了完工验收，并且该工程已经交付；该工程的验收人员均系东方希望的工作人或其委派的技术人员，朗力公司完全有理由相信该工程的验收意见是代表东方希望的意见；朗力公司的实际施工量超出了合同约定的工程量，且东方希望已验收认可，现依原施工量下约定的工期，认定朗力公司违约的理由不能成立；双方对超出工程量的价格没有约定，依照相关规定，可以参照合同内工程量的价格结算。故东方希望的上述抗辩意见理由不足，依法不予采纳。东方希望应依照合同约定支付朗力公司工程总价款的90%即1880523.89元，扣除东方希望已支付的519900.7元，应再支付朗力公司1360623.19元。剩余工程价款10%的质保金，待工程质保期满后，朗力公司可另行主张。综上，东方希望应支付所欠朗力公司工程款1360623.19元，并自2016年4月1日起，按照中国人民银行同期贷款基准利率支付利息。依照《中华民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十三条之规定，判决：一、东方希望（三门峡）铝业有限公司于本判决生效后十日内支付洛阳朗力表面技术有限公司工程款1360623.19元及利息（自2016年4月1日起按照中国人民银行同期贷款基准利率支付利息至款项付清之日止）；二、驳回洛阳朗力表面技术有限公司的其他诉讼请求。若未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18926元，减半收取9463元，洛阳朗力表面技术有限公司负担2217元，东方希望（三门峡）铝业有限公司负担7246元。本院二审查明的事实与原审相同。本院认为：关于朗力公司提供增值税专用发票的问题，朗力公司施工四次在完工后开具相应的增值税专用发票，东方希望给予支付。之后七次的施工，在东方希望验收合格后，同样开具相应的增值税专用发票，用特快专递的形式邮寄东方希望，但被其退回，故东方希望上诉称朗力公司没有开具增值税专用发票，违反双方的约定，不具备付款条件的上诉理由不能成立。关于工程量变更，工程结算价格是否依照合同约定价格计算的问题。按照双方的《锅炉超音速电弧喷涂服务合同》约定施工面积为1000㎡，而实际完成施工量为2246.743㎡，根据双方签订的合同“最终以实际喷涂面积为准核算总价”和“本合同已充分考虑市场变化因素，双方不再做任何调整”的约定，原审据此以双方约定每平方米930元的单价计算工程价款并无不当。关于朗力公司履行合同是否延误的问题，东方公司以朗力公司履行合同延误交工已构成违约为由，上诉要求朗力公司支付违约金，但东方公司不能提供证据证明朗力公司在双方约定的48小时是每一次施工的时间约定，还是全部施工过程的起至时间约定，亦没有提供证据证明每一次通知朗力公司进入工地进行喷涂施工的起至时间，并且，东方公司在本案诉讼前，从未就此违约问题向朗力公司主张违约金，故东方公司的此项上诉理由没有证据支持，本院不予采信。综上所述，东方公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18926元，由上诉人东方希望（三门峡）铝业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李占通审 判 员  乔建刚代理审判员  辛喜艳二〇一八年二月二十三日书 记 员  马志光