山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)鲁06民终56号上诉人（原审被告）：邱京香，女，1947年6月27日出生，汉族，城镇居民，住莱州市。被上诉人（原审原告）：修发尧，男，1958年7月7日出生，汉族，农民，住莱州市。上诉人邱京香因与被上诉人修发尧民间借贷纠纷一案，不服山东省莱州市人民法院（2017）鲁0683民初164号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。邱京香上诉请求：请二审法院依法撤销原审判决,发回重审或径行改判；上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。原审判决对被上诉人虚构借款的事实和理由进行认定借款事实的存在是错误的。其一,被上诉人在原审诉状事实和理由部分称借款是上诉人因无钱购买保健仓向被上诉人借款,并且其兜里正好有这个钱是虚假陈述。事实真相是被上诉人长期从事所谓拉人头而进行非法投资和传销,本案借条形成的过程是被上诉人多次以电话利诱上诉人,称“盛大华天”项目奖励多、并可为其办理退休等虚假事实,让上诉人作为他的下线。因当时上诉人无钱,被上诉人便引诱为其出具借5000元的借条,并承诺等他从项目中兑出钱后,该借款就不要了。借条上明确的载明了是“报单用”,而非是购买保健仓所借。其二,被上诉人称“兜里正好有这个钱”纯粹是捏造事实。上诉人与被上诉人根本不存在一手给钱一手出具借条的过程,是被上诉人利用上诉人对网络知识缺乏和对现实生活中存在的利益陷阱毫无防范的意识,而进行的非法套现。其三,所谓“盛大华天”项目已被认定为非法,其相关人员已被追究刑事责任。二、原审判决适用法律不当,有偏袒被上诉人之嫌。原审判决以“经质证,原告对证人证言不认可,二位证人与原告均存有不同程度的矛盾”而削弱二位证人证言的证明力明显存在不当之处。首先,原审庭审中,虽证人胡某曾起诉过被上诉人,但证人徐某与被上诉人没有任何矛盾,并且徐某也是被上诉人的下线,但两位证人证明的借条形成的过程和被上诉人对上诉人所作的“涉案借款不用还了”的承诺的事实是一致的。其次,适用法律应以事实为根据,以法律为准绳,事实胜于雄辩。在原审中被上诉人在原审的所做的虚假陈述,原审对此没有认真审查,只是以书证的证明力大于证人证言,而对本案做出错误判决,明显存在不当之处,应予以纠正。第三,原审判决中没有审查和提及被上诉人所进行的非法投资,也有不当之处。再次,被上诉人严重违反诚实信用原则,对其行为应予否定,而非支持。修发尧辩称，诉前上诉人用借款5000元购买了保健仓，诉后想用3000元予以调解，上诉人欲利用诉讼经验玩文字游戏，混淆是非，不认可上诉人的上诉理由及对事实的陈述，请求二审法院维持原判。修发尧向一审法院起诉请求：依法判令被告偿还原告借款5000元及自借款之日起至还款之日止以本金5000元按月息1%计算的利息，诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：2014年10月29日，被告邱京香为原告修发尧出具借条一份，载明：“今借到修发绕人民币伍仟元正（报单用）。借款人：邱京香2014年10月29号。”审理中，原告提交上述借条，经质证，被告无异议，但对出具借条的事实和理由均有异议。原告主张：2014年10月29日，我到于凯在千佛阁的店里玩。当时被告也在，被告跟我讲有一个好事，花5000元就能买到一个用于洗澡的健身仓。被告说她有关系能买到一个，如果用的好让我也买一个。被告说她没有钱，让我借给她，我兜里正好有这个钱，我就借给了被告，被告给我出具了借条。我一直向被告催要借款。去年腊月，被告说要把这个健身仓给我，后又说健身仓坏了，等修好再给我。后来我再给被告打电话她就不接了。被告称：2014年秋天，原告成天给我打电话让我到千佛阁于凯处了解“盛大华天”的项目。后来我到了于凯的店里，我本想拒绝原告，原告的领导于凯、王占元就给我介绍“盛大华天”这个公司，说报一个单10000元，介绍2个人，就给5000元的奖金和少量产品，还给办理退休，我觉得挺好。后来秦红美又领我到聊城盛大华天公司考察了一下，我觉得这个项目挺好，我回来就找人借钱，借钱那天我到千佛阁于凯店里，原告就催我报单，我跟原告说我没有钱，且秦红美让我报在她的名下，原告不同意。我跟原告说谁借给我钱，我报在谁名下。后来原告跟我说他借给我5000元，我自己再去借5000元，这样就能报上10000元的单，原告还承诺给我找2个人。原告让我给他出具5000元的借条，如果兑出5000元奖金，这5000元就不用我还了。然后我从徐有进处借了4700元、王占元处借了300元，我报了10000元的单。被告不认可用健身仓抵顶借款一事。原告对借条中载明的“报单用”主张就是买保健仓，报单就成为会员。被告对其主张提交证人徐某、胡某的证人证言，二位证人亦出庭作证。证人徐某证明：2014年10月，被告叫我到千佛阁于凯和王占元的店里听“盛大华天”项目，原告让被告赶紧下单，原告借给被告5000元，被告自己再借5000元，原告让被告先写个借条，等被告报上单后，原告就能兑出5000元奖金，原告借给被告的5000元就不用还了，借条也还给被告。后被告给原告写了5000元的借条，又向王占元借了300元，凑了5000元交给于凯报上单，成为盛大华天的会员。同时证人又证实原告为了获得多项奖金，成天给证人打电话，催证人报单，承诺给证人找两个人，证人报上10000元的单后，也没有给证人找两个人。证人胡某证明：2014年秋天被告给我打电话说有个“盛大华天”项目相当好，奖励也多，还有退休，她准备报单，让我看看。一天上午我到千佛阁于凯店里了解“盛大华天”的项目。这时原告催被告报单，原告让被告凑5000元，原告再借给被告5000元，原告让被告写个借条，原告跟被告说被告报上单后，能兑出5000元的奖金，借给被告的5000元就不用还了，再把借条还给被告，后被告就向于凯报单。经质证，原告对证人证言不认可，原告主张2013年原告和证人胡某一块搞过项目，原告也曾起诉过胡某。被告无异议。被告主张徐某是被告的下线，原告也承诺给徐某找两个人，也没有给徐某找。原告对其主张利息按月利率1%计算，未提供证据。被告对其主张报“盛大华天”的单，未提供证据。一审法院认为，原告为证实其主张提交被告出具的借条一份，经质证，被告对真实性无异议，亦认可向原告借款5000元用于报单，但辩解原告承诺待兑出5000元奖金后，该借款5000元不用被告偿还。原告对被告辩解不认可，被告提供证人徐某、胡某的证人证言，二位证人证实听原告亲口承诺兑出5000元奖金后，该借款5000元不用被告偿还。原告对二位证人证言不认可。二位证人与原告均有不同程度的矛盾。综合原、被告各自提供证据证明力的大小，原告提供借条的证明力明显大于被告提供的证人证言的证明力，故二位证人证言不足以推翻原告提供借条的证明效力。原告要求被告给付借款5000元，理由正当，一审法院予以支持。原、被告之间未就借款约定还款时间及利息，被告应自原告起诉之日起按年利率6%向原告支付利息。原告要求自借款之日起按月利率1%支付利息，理由不当，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第二款之规定，判决：一、被告邱京香偿还原告修发尧借款5000元，限于判决生效后十日内付清。二、被告邱京香付款的同时，给付原告修发尧自2017年1月4日起至判决生效确定给付之日止，以本金5000元按年利率6%计算的利息。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元减半收取25元，由被告邱京香负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人于庭审提供了徐某、韩增春、姜丽花、徐福国的书面证词，欲证明盛大华天项目及被上诉人介绍上诉人参加该项目并成为会员的资格条件情况，还欲证明报单后被上诉人兑出5000元则不需上诉人还款的情形。被上诉人质证认为，对上诉人所提供的四份证词不予认可，也与本案无关。二审审理查明的其他案件事实同一审。本院认为，2014年10月29日上诉人邱京香为被上诉人修发尧出具借条载明：今借到修发绕人民币伍仟元正（报单用）；借款人邱京香。庭审中，涉案借条经上诉人质证，对借条本身并不持有异议，但对出具借条的事实和理由持有异议。以上事实，本院予以确认。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款规定：被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。本案依庭审查明的事实及当事人所提供的证据分析，首先，从涉案借条的性质看，该借条形式要件完备，权利义务明确，被上诉人系债权凭证的合法债权人，表明了被上诉人作为出借人、上诉人作为借款人之间的借贷法律关系。其次，从当事人双方的举证情况看，被上诉人主张涉案的借款系上诉人用于购买保健仓；上诉人不予认可，并称系被上诉人介绍上诉人参加盛大华天项目而成为会员报单的资格所用，被上诉人并未履行交付义务，还称报单后被上诉人兑出5000元则不需要上诉人还款；现上诉人不能提供确实充分的反证加以证明，而上诉人于一审提供的证人证言及二审的书面证词仅能证明上诉人参加盛大华天项目报单事实及所需的资金与过程情况，并证明上诉人成为下线的事实，据此，应认定涉案借款被上诉人已经履行了交付义务。另，上诉人无直接证据证明涉案的款项涉嫌非法集资犯罪，上诉人对其上诉主张，应承担举证不能的后果。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人邱京香负担。本判决为终审判决。审判长 郑 勇审判员 曹红岩审判员 付景波二〇一八年二月二十三日书记员 田欣琦