江苏省如皋市人民法院 民 事 判 决 书 (2017)苏0682民初2680号 原告：苏州吴林园林发展有限公司，住所地：苏州市高新区塔园路**。 法定代表人：吴晓可，董事长。 委托诉讼代理人：管蔚蔚，江苏如一律师事务所律师。特别授权。 被告：徐彬，男，1982年8月28日生，住如皋市。 委托诉讼代理人：周健华，江苏绘园律师事务所律师。特别授权。 被告：南通景泰园林绿化有限公司，住，住所地：如皋市如城街道方庄村****/div> 法定代表人：薛蓓，总经理。 被告：薛蓓，女，1970年10月15日生，汉族，住如皋市。 被告：许凌，男，1971年7月26日生，汉族，住址。 以上三被告共同委托诉讼代理人：黄永峰，江苏苏骏律师事务所律师。特别授权。 被告：司福明，男，1968年7月9日生，汉族，住如皋市。 第三人：陈蓓，女，1975年11月12日生，汉族，住如皋市。 委托诉讼代理人：水瑞林，北京汉卓（上海）律师事务所律师。特别授权。 原告苏州吴林园林发展有限公司(以下简称吴林公司)与被告徐彬、南通景泰园林绿化有限公司（以下简称景泰公司）、薛蓓、许凌、司福明、第三人陈蓓执行异议之诉纠纷一案，本院于2017年2月22日立案受理后，适用普通程序依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告吴林公司的特别授权委托代理人管蔚蔚，被告徐彬及其特别授权委托代理人周健华，被告景泰公司、薛蓓、许凌的特别授权委托代理人黄永峰，被告司福明，第三人陈蓓的特别授权委托代理人水瑞林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：解除如皋市人民法院所冻结的原告在如东县交通运输局工程款115万元。事实与理由：2015年10月27日被告徐彬向你院起诉景泰公司、薛蓓、许凌、司福明民间借贷纠纷一案，本案被告徐彬向你院提出诉讼保全申请，保全原告在如东县交通运输局工程款115万元。为此，原告向你院提出书面异议，你院作出（2017）苏0682执异6号执行裁定书，裁定驳回。原告认为该裁定认定事实错误，裁定书中在本院查明部分认定原告作为甲方与薛蓓作为乙方签订工程管理及相关责任书。事实上，原告从未与薛蓓签订任何协议，裁定书中所称工程管理及相关责任书系伪造。为维护原告的合法权益，现依法提起诉讼，请求支持原告的诉求。 原告为证明其主张，向本院提交如下证据： 证据1、原告与如东县交通运输局签订的协议一份，证明案涉工程系以原告的名义与如东交通运输局签订合同。 证据2、如东法院（2016）苏0623执复字94号执行裁定书，该裁定书以相同的事实撤销了保全申请人的保全措施。 证据3、2013年6月8日由陈蓓、许凌签订的绿化工程委托施工协议，证明许凌是陈蓓雇佣的项目负责人，并非实际施工人。原告已提供原件，可进行鉴定，若是虚假的，原告愿意承担责任。 证据4、陈蓓银行交易流水，在上次庭审时，被告申请的证人张某作证时自认收到2万元工资，证明该工资系陈蓓发放。陈蓓向许凌卡中打入的工程款，在工程施工过程中，需要垫付款项，这些款项均是由陈蓓垫付。 证据5、仲蕾名下的银行流水6份，证明在工程施工期间，陈蓓通过仲蕾的银行账户向许凌账户付款，用于支付工程开支，汇款日期及金额见清单。 证据6、户籍证明，证明陈蓓与仲蕾系嫡亲姐弟，两人是分别跟父母姓的。 证据4、5、6，证明该工程的实际施工人不是薛蓓、许凌。 被告徐彬发表质证意见如下： 证据1、对合同的真实性无异议，合法性、关联性有异议。根据该工程的实际情况，是原告违规出借资质，由被告二、三、四实际施工，是不合法的。从关联性讲，并不能证明合同项下的工程实际施工人即为原告。对合同项下的工程的真实性无异议，但对实际施工的承包主体有异议。 证据2、真实性无异议，合法性、关联性有异议，虽然被申请人戴彩丽向如东法院申请保全的案由和陈述的事实类似或相同，但如东法院接收申请保全，对证据材料及查实的涉案工程的实际施工人的审核情况，并不相同，故以此执行裁定书证明或类推本案执行异议，不客观公正，也无法律依据。 证据3、三性均不予认可，同时乙方签名及其落款时间明显是刚刚形成，若有必要，申请对“许凌”及“2013年6月8日”笔迹的形成时间进行鉴定。若原告故意提供虚假证据，应当在查证后依法处理。若是真实的，被告二、三、四手中也应有一份，因此原告与被告二、三、四有恶意串通的嫌疑，损害被告一的权益。 证据4、真实性无异议，对证明目的和关联性有异议。结合上次庭审证人张某的证言，其在如东涉案工程进行劳务务工，系受雇于薛蓓、许凌，之前张某的相关劳务费用也由许凌、薛蓓及其所在景泰公司发放，而陈蓓的流水证明只能证明陈蓓向张某给付2万元，应当是薛蓓及其所在公司给付的行为，并不能证明原告对涉案执行异议的标的享有实体权利。 证据5、真实性、合法性无异议，对证明目的和关联性有异议。据了解，仲蕾与陈蓓是姐弟关系，仲蕾并不是专业从事花木工程，更没有设立有资质和能力从事花木园林工程的单位，仲蕾近两年在如皋法院形成诉讼的有关民间借贷纠纷案件近50余起，可判断无论是陈蓓还是仲蕾，这些现金流水很有可能为仲蕾与薛蓓、许凌及景泰公司的借款往来。同时根据上次庭审原告出示的绿化工程委托施工协议的内容，我方认为是以涉案工程的工程款作为担保签订的，故本案原告要有证据证明其提出执行异议应当对法院执行的标的享有实体权利，而两次庭审的证据未能证明原告对涉案工程款享有实体权利，反而提供了大量的证据证明案外人陈蓓享有实体权利，而陈蓓并不具有原告的主体身份，也不是本案的当事人，根据省高院关于执行异议之诉的指导意见，案外人没有提供有效法律文书或证据证明其享有实体权利，也没有参与诉讼的情况下，法院应驳回原告的诉求。 证据6、三性无异议。 被告景泰公司、薛蓓、许凌质证如下： 证据1、无异议。 证据2、三性无异议。 证据3、三性无异议，确实是许凌所签。 证据4、5、6，三性无异议。 被告司福明质证如下： 证据1、对合同中的公章有异议，该公章要么是专用章要么是行政章，但该行政章没有经过工商部门的备案、编号，即这个公章是否是对外的正式公章有异议。反之说明原告可能自己刻制了一些章，用于给小老板对外签订合同，以逃避责任。 证据3、绿化工程委托施工协议明显是虚假的，协议生效的条件是经双方签字后生效，而甲方的签字一栏是加盖的私章，私章有可能是伪造的。从签订日期看，双方签订的日期明显是一个人的笔迹签出来的，且是近期形成的，若有必要，可申请笔迹鉴定。 证据4、陈蓓汇款时工程已结束，无法证明该款的性质，也无法证明陈蓓的身份。张某的工资并非陈蓓发放，而是薛蓓发放，且工地上其他工人在东陈信用社的存单均是开具的薛蓓的名单。 证据5、交易发生时间从2014年4月8日开始，当时工程已结束，工程签订时间是2013年5月23日，工期是67天，薛蓓第一笔付款244万，时间是2014年1月22日，仲蕾打款给薛蓓不能证明是用于工程，只能说明双方有往来。 证据6、只能证明陈蓓与仲蕾的关系，无法证明他们的经济往来。 第三人发表质证意见如下：对原告的证据无异议，能够证明原告是合同当事人一方，第三人是合同中的实际施工人，如东县法院的裁定书能够证明被告一无权查封冻结案涉工程款。 被告徐彬辩称：一、原告对法院冻结的工程款115万元不享有实体上的权利，对该工程款的所有权问题，经过法院多部门多次审查进行了认定，实际施工人为被告二、三、四，工程款的所有权人为被告二、三、四，法院财产保全措施是合法的。二、根据江苏省高院2015年7月2日，执行异议之诉案件审理指南29个问题解答第8、28条的规定，原告在两年的时间里对涉及千万元的工程款没有行使确认之诉的诉权，更没有向公安机关报案追究相关责任人伪造合同及公司和法人印鉴章的刑事责任，显然不符合常理，原告有责任举证证明涉案工程由其实际施工的全部资料和对冻结的工程款享有实体权利的证据。根据省高院文件第8、28条的规定，执行过程中，案外人对其以执行标的享有实体权利为由提出执行异议，法院裁定驳回其异议后，案外人仍不服的，既可提起执行异议之诉，并可在执行异议之诉案件中同时提出确认其实体权利的诉讼请求，也可单独提起确认之诉。案外人向有管辖权的法院单独提起确认之诉，不能产生阻却执行的法律效果，如果案外人既要单独提起确认之诉，又要对执行产生影响，就应当向执行法院提起确认之诉。法院在审理确认之诉案件的过程中，应当注意对诉讼标的物是否被法院采取强制执行措施进行审查，以防止案外人通过确认之诉恶意串通规避执行、侵害债权人利益。在诉讼标的已被法院查封、扣押的情况下，当事人在确认之诉案件审理中自愿达成调解协议，要求法院出具调解书的，原则上不予准许，法院应当在审理后依法作出判决。原告首先要行使确认之诉，同时要举证证明对保全的工程款享有实体权利的证据。综上，原告涉嫌虚假诉讼，严重损害债权人徐彬的合法权益，请法院驳回原告的诉求，将犯罪线索移送公安机关依法处理。 被告徐彬为证明其主张，向本院提交如下证据： 证据1、如皋法院（2015）皋商初字第1676-1号民事裁定书，依法对被告二、三、四在如东县交通局115万元工程款采取诉讼财产保全措施。 证据2、如皋法院（2016）苏0682执异16号执行裁定书，依法驳回原告要求撤销保全的裁定。 证据3、如皋法院（2016）苏0682民初3754号民事裁定，依法驳回原告的起诉。 证据4、如皋法院（2017）苏0682执异6号民事裁定，依法驳回原告的暂缓执行和解封的异议请求。 上述证据证明法院对涉案工程款保全程序合法，经法院多部门进行多次审查并以职权对涉案工程款的实际所有权人充分审核和认定，包括已付工程款380余万元的领款人、绿化工程实际施工的负责人、工程资料的报审负责人等进行了查证，足以认定被告二、三、四挂靠原告名义承接的如东交通局的绿化工程，原告对涉案保全的工程款不享有实体的权利，原告滥用诉权，严重损害债权人徐彬的权益并造成重大经济损失。 证据5、工程合同、工程管理及相关责任书、被告三公司营业执照、组织机构代码证、税务登记证、房屋租赁合同、固定资产清单、身份证复印件、房屋产权证、结婚证、户口簿、机动车行驶证，均为复印件，该组证据来源于被告二、三、四在向徐彬借款过程中向徐彬提供，没有看到原件。证明涉案的工程实际施工人为被告二、三、四，工程款的所有权人为被告二、三、四，法院财产保全措施是合法的。 证据6、申请证人张某、李某到庭作证，证人证言能够佐证涉案工程实际施工人为被告二、三、四，并非原告实际施工，同时结合法院多次向交通局，包括在诉讼保全后向原告相关工人调查的资料，案涉工程款的支付的相关资料、负责人员的签名等，形成证据链，足以认定实际施工人为被告二、三、四。原告认为被告花钱买证人作证，事实上证人陈述是真实的，因为欠他的工资没有着落，徐彬找到他后称在起诉薛蓓、许凌，一并维权，也是人之常情。 证据7、从如东县交通局调取的三次付款凭证，计383万元，分别于2014年1月22日薛蓓收取244万元，2015年2月13日薛蓓收取695802.68元，2015年7月1日许凌收取695802.68元。与此相对应的是结算业务申请书三份、发票三份、交通局工程款结算账单、如东建设项目工程报账单、如东县交通项目工程计量进度等，证明案涉工程至今，通过相关的审批，已付工程款383万元，均由被告三、四收取，进一步佐证项目的实际施工人为被告二、三、四。上述材料在执行卷宗中。 证据8、证人张某于庭审后调取的银行交易记录，证明张某受雇于被告三、四，支付的工资虽然是其他人打卡的，但打款的指令是被告三、四发出的。照片在手机中，打印出来看不清楚。原告刚才也陈述有相关的证据。 证据9、谈话笔录一份，系在执行阶段于2016年11月2日由执行局汤雪飞、陈俊与原告的总经理助理尤桂英形成的，根据尤桂英的反映，案涉工程没有挂靠任何单位，也没有让第三人挂靠。执行人员对案涉相关协议是否伪造向原告告知了相关权利，并指定10日内依法向有权部门举报，而至今均没有司法机关立案的手续。 原告发表质证意见如下： 证据1、对真实性无异议，但该份裁定是针对各被告所作出的，原告并不知晓。在该裁定书中仅说明要求保全被告的等额财产，对原告的权利不发生影响，与本案无关联。 证据2、真实性无异议，但对其认定原告将该工程交给薛蓓负责施工的这一事实的认定是错误的。 证据3、该裁定书仅是告知原告程序问题，而非对原告诉求的驳回。 证据4、真实性无异议，但对查明的事实有异议，我公司并未将工程交给薛蓓负责施工。 证据5、对该组证据中我公司与如东交通局签订的协议书三性无异议，对我公司与薛蓓签订的工程管理及相关责任书的三性均不予认可。我公司没有与薛蓓或景泰公司签订过这份协议，该份协议的甲方和乙方都列为薛蓓，而到协议最后落款中又变成景泰公司，所以需要说明一下，因该份证据是徐彬提供的，且在答辩时，徐彬及司福明均多次提出异议，认为我公司并未就伪造印章追究相关行为人的责任不符合常理，事实上我公司提起本起诉讼，就是为了就相关追责问题作出准备。因为从开始发生争议至今，我公司都没有能看到责任书的原件，既然是徐彬提供的，且该证据存在重大争议，我公司请求法庭要求徐彬对证据来源作出阐述。对其他的证据复印件，与我公司无关，无法核实。 证据6、两位证人证言中对原告不利的部分，不予认可。因为被告有欺骗或收买证人出庭作证的嫌疑。根据第一位证人的陈述，被告承诺为他一并主张15000元的债权，事实上，被告在本案中并未主张，且被告也无权代证人主张，故原告认为证人证言对原告不利的部分不能作为认定事实的依据。针对第一位证人，证人当庭表述他不识字，也不知道老板是谁，所以被告试图以该证人证言证明实际施工人是谁，无法达到其证明目的。第一位证人当庭承认他最后一次拿工资是3万元，其中1万元拿的现金，2万元是打卡的，原告认可证人的这一陈述，且需说明，向这位证人卡上打的2万元是由实际施工人陈蓓打的，原告可提供相关的打卡证明。且陈蓓不仅向该证人打过工资，还向其他多位工人支付过工资，该证据稍后提供。第二位证人没有说出实际施工人是谁，其所作的证言充其量只能说明许凌是现场负责人之一，现场责任人不等同于实际施工人，事实上，许凌是受雇于陈蓓作为项目负责人，稍后提供相关的证据。综上，两位证人证言并不能证明薛蓓、许凌是项目的实际施工人，反而根据证人陈述，再结合相关证据，足以证明许凌、薛蓓并非项目的实际施工人。 证据7、真实性无异议，这笔钱是直接给原告公司的，被告三、四仅是去拿汇票的经办人。原告收到工程款后，全额给了陈蓓指定的单位，至于是哪个单位需要与当事人核实。 证据8、真实性无异议，尤桂英对本案事实不清楚，故陈述没有挂靠的说法。尤桂英的陈述证明了原告与被告二没有任何挂靠关系是事实。 被告景泰公司、薛蓓、许凌发表质证意见： 证据1-4的真实性无异议，但就相关的事实未能查清，对相关的裁定不予认可。 证据5、关于被告一出示的工程项目管理书等，经与被告二、三、四核实，其未向徐彬提供过相关的材料，与原告之间也不存在工程项目管理书。 证据6、对第一位证人证言的效力由法庭依法核实查明，关于发工资的陈述是事实，不是许凌所发，只有1万元现金是许凌当时拿去发的，2万元是出资人直接打卡的。第二位证人能够反映被告三、四是在如东工地具体负责施工，但不能达到证明目的，被告二、三、四不能享受该工程的实体权利。 证据7、真实性无异议，被告三、四是该工程的现场负责人，所有的结账资料由被告三、四所做，所有的付款是由被告三、四代为与交通局进行结算、预付部分款项。该款项没有进景泰公司。 证据8、我公司与原告确实不存在挂靠关系。 被告司福明发表质证意见如下： 证据1-4、无异议。 证据5、无异议，但从网上可查到相关资料。就责任书，我认为有两种可能，一是原告确实与薛蓓签订了责任书，但为了逃避责任，拿走工程款，双方串通。二是建筑行业的普遍现象，是薛蓓借原告的资质，双方没有书面协议，仅是口头协议，交纳2%的管理费。因薛蓓向银行或其他机构借款，为证明其是工程的施工人，需要相关的证明，拟的工程责任书。 证据6、无异议。 证据8、没有意见。 第三人发表质证意见如下：证据1-7同原告的质证意见。该组证据不能证明被告三、四为实际施工人，与被告一、三、四之间的民间借贷关系无关联性。 证据8、该份笔录反映被告一主张的被告二、三、四与原告存在挂靠关系是不存在的，该笔录提出若10日内公司不维权，就默认公司处理，默认处理什么？没有明确，并没有认为10日不维权，公司就默认被告二、三、四挂靠在原告处。该份笔录没有涉及到第三人与其挂靠的事实。该笔录中所说的10日不维权就默认处理，原告没有采取其他措施，就应当认为该协议没有侵害公司权利。 被告景泰公司、薛蓓、许凌辩称：被告二、三、四并非该工程的实际施工人，对案涉工程款没有实体权利。请求法院查明该工程的款项，进行确认，依法处理。 被景泰公司、薛蓓、许凌未有证据提交。 被告司福明辩称：应驳回原告的异议申请。许凌、薛蓓向徐彬借款时，出具了工程资料，证明其在做工程，我也是做绿化工程的，知道其二人在做工程，否则不可能借钱给他们。据了解，施工人员、苗木供应商等都是薛蓓自己组建的，是薛蓓挂靠在原告公司。案涉工程款是薛蓓以原告的名义开具转账支票或汇票，再背书给薛蓓，以支付工人工资等，足以证明薛蓓是工程承包的老板。若原告是自己施工，请原告提供项目施工的管理人员名单、考勤表、工资发放表、管理人员的社保证明、进账单。若称薛蓓私刻公章，原告早应追究薛蓓的责任。若说薛蓓仅是工地负责人，那工资待遇如何确定，有无劳动合同、考勤表等。据我了解，同期薛蓓还挂靠南京中天园林建筑公司承包另外一个工程，若薛蓓是打工者，不可能同时进行两个工程。建筑行业这种模式比比皆是，案涉工程项目就是薛蓓挂靠在原告公司。本起诉讼是原告与薛蓓、许凌恶意串通，逃避债务。我们也有证人作证，也联系上了苗木供应商，法庭可以核实。 被告司福明为证明其主张，向本院提交如下证据： 证据1、如东县交通局出具的三份薛蓓、许凌付款的发票、收据，并有本人签名，分别是2014年1月22日薛蓓付款244万，2015年2月13日薛蓓付款69.58万，2015年7月1日许凌付款69.58万，均有业务申请书和发票，同时附有交通局记账凭证。证明案涉工程是薛蓓承包的。 证据2、申请证人徐某、缪某作证，证明项目是薛蓓承包的。 原告发表质证意见如下： 证据1、对真实性、合法性无异议，薛蓓、许凌作为陈蓓雇佣的人员，代陈蓓办理相关结算手续是正常的，且申请书及转账上，都明确收款人是原告公司，不是薛蓓、许凌。这份证明恰恰证明徐彬申请保全是错误的。 证据2、徐某的证言可以证明施工期是到2016年，通过被告申请的证人证言，可以反驳被告在原告举证质证阶段发表的认为仲蕾向许凌付款的时间工程施工已经结束的观点。徐某的证言也说明许凌、薛蓓有明确的意思表示，否认系该工程的实际施工人。徐某提供的判决书中仅确认以个人名义的民间借贷关系，而判决书中记载的薛蓓、许凌是实际施工人的说法仅是徐某的主张，而非法院查明的事实，故该判决书与本案无关联性。徐某与本案有利害关系，在其作证陈述中，明确他也是想保全薛蓓、许凌在交通局的工程款，故本案的审理结果与徐某有利害关系，他的证言对原告不利的部分不能作为认定案件事实的依据，对被告不利的部分应当作为认定案件事实的依据。缪某的证言不能证明许凌、薛蓓为实际施工人，反而证明徐某与本案有利害关系，徐某作为证人之一，主动出面联系其他人帮被告作证，再结合其陈述，足以证明该事实。 被告徐彬发表质证意见： 证据1、这三份证据在法院处理涉案执行异议之诉前的历次案件中，均有备案，也进行了相应的审查，对三性无异议，与本案的关联性补充一下，薛蓓、许凌系夫妻关系，二人设立有景泰公司，案外人陈蓓、仲蕾从身份上均没有显示其专业从事绿化工程承包、施工的证据，从日常常理可得出，涉案工程真正的承包人、实际施工人、享有工程款的实体权利人是薛蓓、许凌及景泰公司。再次请合议庭对本案工程款实体权利的审查，综合各方提供的证据及如皋法院历次对涉案的形式审查核实的材料，进行综合认定。 证据2、证人证言结合其他证据能够证明执行异议之诉保全标的实体权利人是薛蓓、许凌及景泰公司，原告及案外人不享有被法院保全的工程款的实体权利。 第三人发表质证意见如下：同原告的质证意见，不能证明被告三、四有权获取案涉工程款，不能证明被告一有权跳过被告三、四和原告直接冻结原告在交通局的工程款。 第三人述称：原告与五被告执行异议之诉，陈蓓向法院申请追加为第三人参加诉讼，第三人认为原、被告讼争的工程款应当由第三人所有，但原告请求解除法院冻结在如东县交通局的工程款115万，第三人予以认可。就本案法律关系，被告一是否有权申请法院冻结原告在交通局的案涉工程款，不是交通局与原告签订的案涉工程施工合同是否有效，原告是否有权取得案涉工程款的纠纷。原告作为签订合同协议的一方当事人，无论是其本身施工还是被告二、三、四或第三人挂靠原告与交通局签订案涉合同，合同有效与否，原告均有取得案涉工程款的权利。若合同被判无效，根据有关司法解释的规定，案涉工程施工经竣工验收合格，原告同样有权向交通局要求支付工程款。关于实际施工人，原告称其在工程施工过程中，没有与被告三、四签订过任何关于工程管理的协议书及责任书等是客观事实，案涉工程是由第三人在网上获取到公开招标的信息，与原告公司相关人员联系，挂靠在原告公司，与交通局签订了施工合同，工程款全部由第三人提供，工程施工、验收、决算、支付工人工资等均由第三人实施，被告四不是合同当事人一方，2013年5月29日原告与交通局签订合同后，6月8日第三人与许凌签订了绿化工程委托施工协议书，该协议书约定第三人支付许凌工资及酬金8万元，因此许凌是第三人委托其在案涉工程中具体组织工程实施的人员，许凌再让薛蓓到工地上工作，许凌在工地上所需资金是由第三人指示他人通过银行打给许凌，许凌再帮助发放工人工资等，有些工人工资是许凌计算后由第三人直接发放的。因此被告三、四是第三人承包的工地上的工作人员。在工地上的施工行为是接受第三人委托的履行职务行为，不具有实际施工人的地位，对工程款不享有实际施工人的权利。被告一向法院申请冻结原告在交通局的工程款无事实依据。工程合同相对方及施工方，四方当事人对第三人实际施工人无争议，而被告一为实现自己的债权，仅凭一份2013年6月5日被告二、四与原告的协议书复印件，被告三在几份单据上的签字及三位证人证言，帮助被告三、四主张其在案涉工程中为实际施工人的法律地位，以上包括被告三、四在内的四方当事人均不予认可，因此被告一对其与被告三、四的民间借贷的判决书向法院申请冻结原告在交通局的工程款无事实依据。就被告五的推测不具有真实性，被告五称被告一向被告三、四借款时出具了工程资料，证明其在做工程，被告五也知道其二人在做工程，否则不可能借钱给其二人。被告四接受第三人委托在工地上做工程是客观事实，但不能认为其二人就具有法律意义上的实际施工人的法律地位，所有在工地上工作人员都是在做工程，但不能都说是实际施工人。案涉工程所有的资金均是由第三人所出，至于许凌向被告一借款时出具的工程资料的真伪，许凌是否为实际施工人，被告一从事民间借贷，被告五称其也做绿化工程，在向被告三、四贷款时未尽到审查工程资料的真伪，未核实许凌是否为工程的实际施工人，轻信被告三、四的陈述，将款项借给二人，导致借款不能收回的法律后果应当由被告一、五自行承担。就两份协议书，原告向法院提供的第三人与被告四的委托施工协议书，被告一提供的被告二、四与原告的协议书，该两份协议书是本案重要证据。原告的证据系原件，形成于2013年6月8日，协议双方对该协议的三性均予以认可，且实际履行。被告一的证据是复印件，形成于2013年6月5日，协议双方对其三性均不予认可，被告五也认为该协议所盖原告的印章有怀疑，从而推测许凌伪造公司印章，按常理原告应报案追究其法律责任，否则原告就认可该印章的真实性，要对被告一承担责任的推测无事实依据。被告一提供的协议书复印件仅其一人所有，无法通过鉴定证明其形成时间、来源、印章的真实性，如果是许凌伪造原告的印章，欺骗被告一向其借款，骗取被告五提供担保，损害的是被告一、五的利益，被告一、五应当报案，该印章没有损害公司利益，原告无必要向公安机关报案。 关于证据，第三人当庭表示：与原告提供的证据一致，不另行提供，证明第三人是实际施工人，第三人认可原告在本案中的诉讼主体及其诉讼权利，第三人不另行提起诉讼，原告的诉讼能够代表第三人。 本院经审理认定如下事实：2015年10月27日，徐彬向本院起诉景泰公司、薛蓓、许凌、司福明民间借贷纠纷一案。2015年11月10日，徐斌向本院提出诉讼保全申请，要求保全四被告115万元银行存款或等值财产，并提供了保全担保。同月11日，本院作出（2015）皋商初字第1676-1号民事裁定书，裁定冻结被告景泰公司、薛蓓、许凌、司福明115万元银行存款或查封其等值财产。2015年11月18日，本院根据原告提供的财产线索，向如东县交通运输局发出民事裁定书及协助执行通知书，限制如东县交通运输局向吴林公司（景泰公司、薛蓓）支付LHLH-3标段施工工程款115万元，限制期限一年，自2015年11月18日至2016年11月17日止。2015年12月21日，吴林公司向本院提出书面异议书，要求解除该财产保全。2016年1月6日，吴林公司以准备提起异议之诉为由撤回异议申请。同月27日，吴林公司以本院保全在如东县交通运输局的115万元债权属其所有为由向本院申请复议，要求撤销（2015）皋商初字第1676-1号民事裁定书。本院于2016年3月16日作出(2016)苏0682执异16号执行裁定书，驳回其申请。后吴林公司提出执行异议之诉，本院于2016年7月11日作出(2016)苏0682民初3754号民事裁定书驳回其起诉。2016年6月14日，本院作出（2015）皋商初字第1676号民事判决书，查明：2015年5月11日，景泰公司、薛蓓、许凌向徐彬出具借据，借款100万元，由司福明担保。借期三个月，到期未还。判决如下：景泰公司、薛蓓、许凌偿还徐彬借款本金100万元及利息。司福明承担连带责任。2016年11月14日，本院对冻结款项进行续冻，吴林公司再次提出异议。请求：对(2016)苏0682执4023号案暂缓执行并解除查封吴林公司在如东县交通运输局债权115万元。本院于2017年1月22日作出(2017)苏0682执异6号执行裁定书，认为：如东县交通运输局虽然将LHLH-3标段的工程发包给吴林公司，但该公司又将该工程交由薛蓓负责施工，且约定吴林公司收取相关管理费，工程的施工、验收、结账全过程全部由薛蓓负责。因此，可以认定该工程实际是作为景泰公司法定代表人的薛蓓以吴林公司的名义所承建，其工程款实际应属于薛蓓所有，本院裁定冻结上述工程款依法有据，并无不当。裁定如下：驳回异议人苏州吴林园林发展有限公司要求对(2016)苏0682执4023号案件暂缓执行并解除查封在如东县交通运输局债权115万元的异议请求。 原告不服裁定，于2017年2月22日诉至本院，要求判如所请。 另查，2013年5月29日，如东县交通运输局作为发包人，吴林公司作为承包人，签订《临海高等级公路如东段、长兵线绿化工程LHLH-3标合同协议书》一份，合同约定：如东县交通运输局为实施临海高等级公路如东段、长兵线绿化工程，已接受吴林公司对该项目LHLH-3标段施工的投标。其中：第1条、第LHLH-3标段由临海高等级公路K17＋800至K39＋333，工作内容为北侧绿化带、路肩及中央分隔带（K17＋800－K28＋500）全段地形平整、苗木栽植及养护，约30万㎡。第4条、根据工程量清单所列的预计数量和单价或总额价计算的签约合同价（含3％暂定金）：人民币（大写）玖佰叁拾肆万陆仟肆佰伍拾捌元（￥9346458元）。第5条、支付方式：本项目分四年支付。即交工验收合格后第1个月末支付项目计量总价的50％；交工验收合格后第13月末支付项目计量总价的20％，交工验收合格后第25个月末支付项目计量总价的20％，交工验收合格后第37个月末工程竣工验收且审计结束后结清余款（以上付款均不计利息）。 合同签订后，承包人按约进行了施工。原告陈述：案涉工程实际施工人是陈蓓，与如东县交通局直接结帐的是原告，被告二、三、四无权与如东县交通局结算，被告三、四系陈蓓雇佣的项目负责人，并非实际施工人。被告徐彬主张被告二、三、四是实际施工人，系挂靠吴林公司名义承接工程。被告薛蓓、许凌陈述：其在案涉工程中仅为现场负责，不是实际施工人。被告司福明的主张与徐彬的主张一致。 关于工程付款情况，被告徐彬和司福明提交了“江苏银行结算业务申请书”三份，汇款人：如东县兴路交通建设投资有限公司（临海专户），收款人：苏州市吴林园林绿化工程有限公司，申请日期分别为2014年1月22日、2015年2月13日、2015年7月1日，金额分别为244万元、695802.68元、695802.68元，附加信息及用途分别为薛蓓、薛蓓、许凌签名。合计383万元。附建筑业统一发票、建设项目工程报帐单、如东县交通项目工程计量进度验收单等。原告质证认为：真实性无异议，这三笔钱是直接给原告公司的，被告三、四仅是去拿汇票的经办人。被告景泰公司、薛蓓、许凌质证认为：真实性无异议，被告三、四是该工程的现场负责人，所有的结账资料由被告三、四所做，所有的付款是由被告三、四代为与交通局进行结算、预付部分款项。该款项没有进景泰公司。 原告提交了一份《绿化工程委托施工协议》原件，甲方陈蓓，乙方许凌，内容为：经公开招标，甲方以苏州市吴林园林绿化工程有限公司的资质，中标临海高等级公路如东段、长兵线绿化工程LHLH-3标段，中标价934.6458万元，工期67天，由于甲方近期承接工程较多，对如东海边气候、环境不了解，现将该项目的施工技术交由经验丰富的乙方负责，并待该项目实施结束，甲方支付乙方工资及酬金8万元人民币，乙方只需按照甲方提供的图纸、清单的技术要求实施，工程资金全部由甲方提供，工程决算与工程款支付均由甲方负责，乙方无权无理由向业主提出支付工程款项。签订日期：2013年6月8日。 被告徐彬提交了一份《工程管理及相关责任书》复印件，签订日期为2013年6月5日，吴林公司作为甲方，薛蓓作为乙方，约定：就乙方以甲方的名义参与临海高等级公路如东段、长兵线绿化工程LHLH-3标施工等相关事宜，签订本责任书；责任期限从该工程计划投标起至工程竣工验收结束，工程款结清为止；责任范围乙方负责该工程筹划、组织、施工、验收、结账的全过程；甲方向乙方收取工程管理费用为合同价的2％。被告徐彬陈述：该《责任书》是被告二、三、四在向徐彬借款过程中向徐彬提供，没有看到原件。原告对该《责任书》不予认可。被告二、三、四陈述：未向徐彬提供过责任书，与原告之间也不存在工程管理及相关责任书。司福明陈述该复印件是被告二、三、四向徐彬借款时提供的，但没有原件。被告徐彬同时还提交了下列复印件：景泰公司企业法人营业执照、组织机构代码证、税务登记证、景泰公司与南通佳弘置业有限公司房屋租赁合同、固定资产清单、薛蓓身份证、薛蓓房产证、许凌与薛蓓的结婚证、薛蓓户口本、薛蓓机动车行驶证等。 被告徐彬申请证人张某、李某出庭作证，张某反映：薛蓓、许凌在如东做绿化工程，我负责浇水，工资80元/天，薛蓓请我去的，工资向她要。去年拿了3万元，其中现金1万元，腊月28汇款2万元。李某反映：我的工作是开货车，我帮薛蓓、许凌拉树苗，带车浇水，是许凌请我去，连人带车400元/天，我是2013年上半年去的，工资是薛蓓和我结的，2014年3月25日，薛蓓出具了5万元的借条给我，说借到工地去用。 原告提交的客户姓名为陈蓓的“中国银行交易流水明细清单”载明，交易日期2017年1月26日，金额2万元，收款人张某。 原告提交了陈蓓及其弟仲蕾的银行交易明细。从2014年4月8日至2015年4月7日共向许凌帐户付款1855000元。原告陈述系用于案涉工程。 原告还提交了江苏省如东县人民法院（2016）苏0623执复字94号执行裁定书，该裁定书载明：复议人申请人（案外人）吴林公司，被申请人戴彩丽。本院审理的原告戴彩丽与被告许凌、薛蓓、瞿加锋、张春民间借贷纠纷一案中，原告戴彩丽向本院申请财产保全，要求保全被告许凌、薛蓓价值113万元的财产。本院作出（2016）苏0623民初94号民事裁定书，冻结了吴林公司在如东县交通运输局账户上的债权113万元，案外人吴林公司对本院的查封行为提出保全复议。吴林公司复议称：案外人与许凌、薛蓓、瞿加锋、张春从未发生任何合同、买卖及债权债务等关系，特提出保全复议，请求法院解除保全。原告称，被告许凌、薛蓓借用吴林公司资质承接临海高等级公路如东段“长兵”线LHLH-3标段的绿化工程，该工程款债权人名义上是吴林公司，实际所有人是被告许凌、薛蓓。法院采取保全措施是正确的。原告提供了瞿加锋、蔡平、沈加芳、缪素良等人的证人证言，予以证实被告许凌、薛蓓借用吴林公司资质承接该绿化工程如东县交通运输局账户上的债权实际债权人为本案被告许凌、薛蓓。经审查，本院对原告提供的证人证言的关联性不予认定。本院认为：案外人吴林公司提出的复议，争议焦点在于其在如东县交通局账户上临海高等级公司如东段绿化工程款113万元的归属问题。原告戴彩丽虽然提供了相关证人证言，但难以证实该工程款系本案被告许凌、薛蓓所有，或系其合法债权。故复议申请人的复议请求，本院予以支持。裁定如下：撤销本院对吴林公司在如东县交通运输局账户上临海高等级公路如东段绿化工程款113万元暂停支付的保全措施。 被告司福明申请证人徐某、缪某出庭作证，徐某反映：我是开农用车拉土，帮薛蓓拉土做绿化，200元/车，我认为工程是薛蓓夫妻二人做的。他们向我借款10万元已判决并申请执行，案号是（2016）苏0682民初2250号，另外还欠我挖土的75000元。缪某反映：我只认识薛蓓，她租的我家的房子，她说她是如皋人，在如东搞绿化，我与她有协议，租了两间房，800元/月，每月交清，她只交了一个月的租金，后来就没有给钱，共欠我5万多元。 本院与许凌谈话，其反映：我不是实际施工人。我是受雇于陈蓓，帮她打工，负责施工，她开我工资。我少徐彬的钱。司福明是我向徐彬借款时，他做的担保。仲蕾和陈蓓是姐弟关系。我与吴林公司没有关系。景泰公司的法定代表人薛蓓是我老婆。我向徐彬借款，司福明担保时，没有提供过合同之类的材料给他们。我不清楚为什么会有这些复印件提供给法院。如东的工程是陈蓓请我帮忙，陈蓓是实际施工人，我是帮她打工的，她开我工资。如东县交通局与吴林公司签订的合同，我是在陈蓓那里看到的，是陈蓓借用吴林公司的资质承接的这个工程，吴林公司中途派人来工地检查过两次。由陈蓓出资的，设备一部分是租的，一部分是买的，人员是我帮她组织，大部分材料也是我帮她组织，人工工资是我帮她代发。资金来源，一部分是从如东付的工程款，一部分是她筹集的。问：在工程施工过程中的资料都是由你或薛蓓办理的，三次付款也是由你或薛蓓签字的？答：陈蓓是老板，具体都交待我去做的，她不可能去做这些具体的事情。问：目前到庭的证人中有出租房屋的人，有养护工人，有开农用车的，有拉树苗的，都反映你是实际施工人？答：他们看的都是表面现象，实际上我是帮陈蓓打工的，工人每天的工资多少、树苗价格、运费等都要向陈蓓汇报，这些东西我也不好向工人说。我与陈蓓签订了一份《绿化工程委托施工协议》，肯定是真实的。问：陈蓓与你之间是否还有其他的工程聘请过你？答：以前有过类似的，在张黄港的绿化工程。问：你平时从事什么职业？答：帮人家做绿化工程。问：你向徐彬借款用途？答：借100万元，给了75000元利息。我向徐彬借款时如东的工程已结束了好长时间，与该工程没有关系。 原告发表质证意见：三性无异议，证明许凌确实不是实际施工人。被徐彬发表质证意见：该份笔录不能作为证据使用，本案存在重大争议，许凌及相关当事人应当到庭接受法庭的询问、质证。从其陈述看，与相关证据、事实严重不符，许凌与原告及第三人在长达两年中的诉讼中，为了侵害债权人的合法权益，导致多次诉讼，其目的是来阻止债权人依法实现债权。至于保全的工程款项的实际施工人，根据相关司法解释，案外人应提起确认之诉，以生效判决为准，而不是通过恶意串通的情形阻止法院依法强制执行。被告景泰公司、薛蓓、许凌发表质证意见：无异议。被告司福明发表质证意见：法院多次开庭许凌不参加开庭，却私自到法院形成谈话笔录，这种行为就很不正常，故该份笔录不能作为证据使用。种种情况证明许凌、陈蓓、原告形成了利益共同体，故意混淆项目实际施工人，造成法院无法执行，尤其是第三人在前几次开庭都未到庭，却突然申请追加，这种行为也不符合常理，他们提供的证据也无法说明项目由其施工。其陈述陈蓓是实际施工人，项目结算、管理、进苗木都是他们实施的，与事实不符，可查阅业主单位、监理单位的施工记录。第三人发表质证意见：三性无异议，证明第三人是实际施工人，具有第三人的诉讼主体资格，被告三、四不是实际施工人，其在工程上的行为是受第三人的委托。 审理中，陈蓓向本院提出申请，要求作为第三人参加诉讼。理由为：我作为挂靠吴林公司的实际施工人，我同意我的权利义务由吴林公司一并主张，我与吴林公司另行结算。为便于查明事实，申请作为第三人参加诉讼。本院已通知陈蓓为第三人参加诉讼。庭审中，第三人明确其诉讼地位为无独立请求权的第三人，目的是为了查明案件事实，所有的诉讼权利由原告行使。第三人当庭陈述：与原告系挂靠关系，无书面协议，有口头协议，约定第三人挂靠在原告，与交通局签订案涉合同协议。原告从交通局取得工程款后，交给第三人，由第三人用于工程项目。挂靠费未约定。施工合同签订后第9天，第三人就与被告四签订了“委托施工协议书”，在工地上的具体事项由许凌负责，工程施工过程中，第三人给予付款、检查工程进度，与被挂靠单位洽谈协商。关于是否与原告签订书面挂靠协议，该工程是政府工程，根据有关规定，不可以转包，故原告不可能与任何人签订书面的挂靠协议，故被告一提供的挂靠协议是不真实的。 上述事实，有当事人陈述及相关证据，并经庭审质证在卷佐证。 本院认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第311条规定：案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。执行异议之诉案件实质审理原则包括:1、要基于执行标的权属变化及其争议赖以产生的基础性的实体法律关系予以判断，不能简单地根据权利外观及程序或司法解释对权利归属加以审查。2、要坚持实体审理，无论当事人是否提出确认其权利的诉讼请求，都要作为基础法律关系查明相关实体权利的性质及其归属。3、要合理分配举证责任。4、要慎用自认规则。 本案中，原告的诉讼请求为解除如皋市人民法院所冻结的原告在如东县交通运输局工程款115万元。原告虽未提出确认实体权利的诉讼请求，但本院依据上列规定仍需查明其作为基础法律关系的实体权利的性质及其归属。原告为此提交的证据有：原告与如东县交通局签订的施工合同、《绿化工程委托施工协议》、如东法院（2016）苏0623执复字94号执行裁定书、陈蓓银行交易流水、仲蕾名下的银行流水等证据。该组证据中，原告作为承包方与如东县交通运输局签订了案涉绿化工程施工合同，能够证明原告作为合同相对人与发包人签订了绿化工程施工合同。根据相关法律规定，原告作为合同相对人，其有权按合同约定享有权利，同时承担相应义务。故原告有权向本院主张权利。 被告徐彬及司福明在本案中主张被告二、三、四系实际施工人，对案涉工程款享有权利，该主张是否成立？作为建设工程施工合同纠纷，被认定为实际施工人应具备一定条件。实际施工人指转承包人、违法分包的承包人和挂靠人。对实际施工人的认定主要考察以下几个方面：一是审查是否存在实际施工行为，包括在施工过程中是否存在组织人员施工、购买材料、支付工人工资等行为。二是审查是否存在参与转包合同或分包合同的签订与履行。三是审查是否存在投资或收款行为。符合前述情形的，可以认定为实际施工人。被告徐彬、司福明提交的证据有：《工程管理及相关责任书》、景泰公司企业法人营业执照、组织机构代码证、税务登记证、景泰公司与南通佳弘置业有限公司房屋租赁合同、固定资产清单、薛蓓身份证、薛蓓房产证、许凌与薛蓓的结婚证、薛蓓户口本、薛蓓机动车行驶证等复印件，薛蓓、许凌三次向发包方付款时在银行结算业务申请书中“附加信息及用途”栏签名，申请多位证人到庭作证，执行谈话笔录等证据。但作为关键证据的《工程管理及相关责任书》等证据是复印件，原告及被告二、三、四对真实性均不认可，本院无法确认其真实性。徐彬陈述该复印件是薛蓓、许凌借款时提交的，施工合同签订日期为2013年6月5日，借款日期为2015年5月11日，通常情况下在借款时应当对所涉工程是否系挂靠？其是否系实际施工人及结算情况进行核实，以免今后产生争议时无法达到证明目的。关于付款凭证及证人证言等证据能证明被告三、四参与了工程的管理，其虽作为经办人在结算业务申请书上签名，但该结算业务申请书中收款人系原告，而非被告二、三、四。审理中，被告二、三、四一直否认自己系实际施工人。故对被告徐彬、司福明主张被告二、三、四系实际施工人，本院难以支持。 关于第三人，其在审理中明确为无独立请求权的第三人，因其诉讼主张不影响本案实体处理，故对第三人是否系实际施工人无需作出审理。 综上，原告作为建设工程施工合同相对人有权对所涉工程款主张权利，被告徐彬、司福明所举证所不足以证明案涉工程款的实际施工人系被告景泰公司、薛蓓、许凌，故对原告的诉讼请求本院应予支持。 据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十二条之规定，判决如下： 不得执行苏州吴林园林发展有限公司在如东县交通运输局工程款115万元。 案件受理费15150元，由原告吴林公司负担7575元，由被告徐彬负担7575元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费15150元（户名：江苏省南通市中级人民法院；账号：46×××65；开户行：中国银行南通市濠南路支行）。 审 判 长  宗卫明 人民陪审员  章瑞祥 人民陪审员  单祝友 二〇一八年二月九日 书 记 员  常蓉蓉