辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)辽01民终13077号上诉人（原审被告）：沈阳中达建筑工程有限公司，住所地新民市。法定代表人：刘兴岩，该公司总经理。委托诉讼代理人：洪伟，辽宁潢南律师事务所律师。委托诉讼代理人：张卓，男，该公司法务。被上诉人（原审原告）：辽宁九盈混凝土有限公司，住所地沈阳市东陵区。法定代表人：张春雷，该公司总经理。委托诉讼代理人：吕海山，辽宁楷格律师事务所律师。原审第三人：叶春方，满族，1969年12月23日出生，男，住沈阳市沈河区。委托诉讼代理人：葛长胜，辽宁宁大律师事务所律师。原审第三人：朱兴龙，男，汉族，1977年11月17日出生，住辽宁省新民市。上诉人沈阳中达建筑工程有限公司与被上诉人辽宁九盈混凝土有限公司，原审第三人叶春方、朱兴龙买卖合同纠纷一案，不服新民市人民法院(2016)辽0181民初143号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月21日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人沈阳中达建筑工程有限公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判上诉人不承担责任；2.被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由:一、原审第三人叶春方已向法庭提供了叶春方本人与朱兴龙之间的相关证据《协议书》，该证据证明了实际施工人与朱兴龙之间形成了买卖合同关系，朱兴龙经合法传唤未到庭且被上诉人承认事实朱兴龙将合同拿去后盖章又送了回来，这些证据足以证明是实际施工人与朱兴龙形成了买卖合同，与上诉人无关。二、原审已认定上诉人与被上诉人未形成买卖合同关系，却依据送货单来认定双方形成了买卖合同关系，前后矛盾。且叶春方已承认收到货，即使被上诉人确实未与朱兴龙形成合同关系那么也是与叶春方形成的合同关系，如其不追究叶春方的责任就无法追究上诉人的民事责任。被上诉人辽宁九盈混凝土有限公司答辩称，一审认定事实清楚，被上诉人与上诉人之间存在商品混凝土买卖合同关系，且一审中上诉人提交的答辩状已经自认叶春方是其公司人员，被上诉人已经将商品混凝土合格证提供给上诉人，相关证据足以证明一审判决认定的事实符合实际情况。原审第三人叶春方述称，被上诉人既没有与上诉人签订合同也没有跟叶春方签订合同，所谓的混凝土供货都必须向工程建设单位出具混凝土抗压合格证，这个常识不是被上诉人向上诉人、实际施工人主张权利的证据。叶春方是用商品房和现金预先支付朱兴龙，朱兴龙从被上诉人手中买来或者其他东西置换来影响不了叶春方已经把款给了朱兴龙。本案属于虚假诉讼，是被上诉人找朱兴龙追索债款，找不到朱兴龙，然后就制作了这样一份假证据，提起了虚假诉讼。民事诉讼中发现有刑事犯罪法律关系应当移送公安机关查处，终止民事案件的审理。朱兴龙是必须到庭的当事人，法庭应向其询问相关案件事实，如其拒绝，法庭有权采取强制措施。原审第三人朱兴龙未到庭陈述意见。辽宁九盈混凝土有限公司向一审法院起诉请求：1.被告给付货款1,545,272元；2.给付所欠货款利息215,291.82元（从2013年6月20日起至2015年6月19日止，按照人民银行同期同种贷款利率计算，从2015年6月20日起至被告实际给付之日止的利息按上述标准继续计算）；3.请求判令被告支付从2013年6月20日起至2015年6月19日的违约金861,167.28元，从2015年6月20日起至被告实际给付之日的违约金另行计算；4.诉讼费用由被告承当。一审法院经审理查明：2012年10月29日，原告作为卖方（乙方），签订《沈阳市预拌混凝土买卖合同》一份，该合同买方（甲方）标注为“沈阳市中达建筑工程有限公司”，合同中加盖“沈阳中达建筑工程有限公司合同专用章”。原告称其依据该合同向被告供应价值1,750,340元的混凝土。被告则称本公司并无合同专用章，该买卖合同虚假，中达公司所使用的混凝土确实可能包含原告九盈公司为供货单位的混凝土，但买卖双方实为被告中达公司与第三人朱兴龙，货款已经向第三人朱兴龙支付完毕。经一审法院询问原告签订上述合同的具体过程，原告表示该合同系由第三人朱兴龙将合同拿走加盖被告公章后送回原告处。经一审法院向新民市公安局治安管理大队对被告中达公司刻制防伪网络印章的备案情况进行查询，并无合同专用章的备案情况记录。另查明，原告处现持有“九盈公司商品砼供货单”1张，发货数量为8m³，收货人为“刘洪宇”；持有“泰丰公司商品砼供货单”68张，其中有叶春明签字66张，共719m³，赵建等他人签字2张，共15m³。叶春明为被告工程工地管材料的工作人员。案外人沈阳泰丰特种混凝土有限公司出具《情况说明》一份，记载：“辽宁九盈混凝土有限公司于2012年10月21日至2012年11月14日向沈阳中达建筑工程有限公司施工的唐轩温莎官邸项目输送混凝土时使用了我公司名头的送货单，配送混凝土共计734立，总价值为248,070元，但实际上是辽宁九盈混凝土有限公司向工地输送。我公司就此项目，此时间段所发生的账务及收款事项的权利归属于辽宁九盈混凝土有限公司。特此说明。”在从新民市建筑工程质量检测中心调取的《混凝土抗压强度试验报告》中备注处有“九盈”“九赢”“九阳”等字样，在《预拌混凝土出厂（交货）质量合格证》、《预拌混凝土首次报告》等材料中供货单位处加盖有“辽宁九盈混凝土有限公司试验专用章”。再查明，被告中达公司承建唐轩温莎官邸小区的工程，第三人叶春方挂靠在被告中达公司名下进行实际施工。在一审法院经被告中达公司申请追加朱兴龙及叶春方为本案第三人后，原告坚持要求混凝土款的给付主体为被告中达公司。上述事实，有当事人陈述、《沈阳市预拌混凝土买卖合同》、混凝土抗压强度试验报告、预拌混凝土出厂（交货）质量合格证、情况说明、沈阳中达建筑工程有限公司印章启用保管登记簿、协议、借条、收条、供货单、《关于沈阳中达建筑工程有限公司刻印防伪网络印章的情况说明》等证据经庭审举证、质证，予以确认，并开庭笔录在卷佐证。一审法院认为，本案的争议焦点为原审原告提供的《沈阳市预拌混凝土买卖合同》能否作为给付混凝土款的依据。此合同落款处加盖了“沈阳市中达建筑工程有限公司合同专用章”并签有“叶春芳”字样。原审被告中达公司抗辩称其公司并无合同专用章并提供了其公司的印章情况，原审第三人叶春方出具了身份证件且表示该签字并非其本人签写。一审法院到相关部门调取了原审被告中达公司刻制防伪印章的相关情况，确无合同专用章的相关记录，且原审原告也未提供原审被告确实曾经使用过该印章的相关证据，经一审法院向原审原告释明其对于“叶春芳”的签字也表示不申请鉴定。结合原审原告所陈述的签订该合同的相关过程，对于原审原告依据其提供的《沈阳市预拌混凝土买卖合同》作为要求给付混凝土款的诉请，一审法院无法支持。但是，供应混凝土的一般交易习惯为：供货方将混凝土送至收货方，由收货方人员在收货单等单据上签字确认，最后依据单据标注的数据及型号进行结算，结算后将单据销毁或收回。本案中，原审原告提供的供货单原件，其中有“叶春明”的签字字样的有66张，而据原审被告及原审第三人所述，原审第三人叶春方挂靠在原审被告中达公司名下对唐轩温莎观邸工程进行实际施工，“叶春明”为现场负责管材料的人员，结合从质监部门调取的相关材料，可以认定原审被告中达公司承建的唐轩温莎观邸工程确实使用了原审原告供应的混凝土，根据交易习惯，原审被告中达公司作为唐轩温莎观邸的承建单位，应当按照供货单（有“叶春明”签字字样）标注的数额及型号进行结算并支付混凝土款。对于原审原告提供的另三张有他人签字的供货单，因原审原告无法证明签字人与原审被告或原审第三人之间存在关系，且原审被告及原审第三人均表示不认识，故不能作为原审原告供货给原审被告的证据。关于供货单名头为“泰丰公司商品砼供货单”的问题，因沈阳泰丰特种混凝土有限公司已经出具《情况说明》说明了供货单（共计734立，总价值为248,070元）的权利归属于辽宁九盈混凝土有限公司，且供货单原件也由原审原告持有，原审原告据此主张权利，并不违反相关规定。关于原审第三人朱兴龙与叶春方是否承担给付责任的问题。因经一审法院释明后，原审原告仅向原审被告中达公司主张权利，故对于原审第三人叶春方与原审被告中达公司之间的挂靠关系及权利义务关系，一审法院不予处理。关于原审被告中达公司及原审第三人叶春方主张的原审第三人叶春方混凝土是从原审第三人朱兴龙处购买且已经结清钱款的主张，因原审第三人叶春方提供的收条或欠条等证据中并无关于是否为混凝土货款的表示，其提供的《协议》中虽有“若山场未能经营，朱兴龙将为叶春芳打商品混凝土还款”的表述，但原审第三人叶春方并未提供其他证据证明是否以本案案涉的混凝土款项抵顶还款及具体抵顶的数额，结合原审原告尚还保留供货单原件的事实，对此项主张，一审法院不予采信。关于计算标准问题。根据一审法院查询辽宁省建设工程造价管理总站中2012年10月和11月的商品混凝土的价格，原审原告主张的价格低于该站价格，故一审法院按照原审原告主张的单价进行计算。即C30及C30砂浆按照330元/m³计算，货款总价为187,440元（568m³×330元）；C25及C25砂浆按照320元/m³计算，货款总价为20,480元（64m³×320元）；C30(防冻-5℃)按照360元/m³计算，货款总价为29,880元（83m³×360元）；C30(防冻-10℃)按照380元/m³计算，货款总价为1520元（4m³×380元）；以上总计为239,320元。关于原审原告主张的违约金及利息。因原审原告未提供有效证据证明双方约定了货款的给付时间，故对于原审原告要求原审被告给付违约金及要求原审被告给付原审原告在要求原审被告给付货款之前的利息的诉请一审法院不予支持，但对于原审原告起诉后的相应利息损失，一审法院予以支持。综上，依据中华人民共和合同法》第十条、第四十四条、第六十条、第六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：一、原审被告沈阳中达建筑工程有限公司于本判决生效之日起7日内给付原审原告辽宁九盈混凝土有限公司商品混凝土货款239,320元；二、原审被告沈阳中达建筑工程有限公司于本判决生效之日起7日内给付原审原告辽宁九盈混凝土有限公司商品混凝土货款239,320元的利息（按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2015年6月19日起计算至实际给付之日止）；三、驳回原审原告的其他诉讼请求。案件受理费29,414元，由原审原告辽宁九盈混凝土有限公司承担24,064元，由原审被告沈阳中达建筑工程有限公司承担5350元。二审审理期间，本案各方当事人均未提交新证据，本院依法对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为上诉人与被上诉人之间是否形成了事实买卖合同关系。综合本案证据情况可以认定，被上诉人将其生产的商品混凝土送至上诉人承建的唐轩温莎观邸工程工地，并由上诉人认可为实际施工人的叶春方的工作人员签收。本院认为，依据该事实情况已经可以认定被上诉人有理由相信其与上诉人之间形成了事实买卖合同关系。至于上诉人与原审第三人叶春方抗辩主张，系叶春方与朱兴龙就本案所涉商品混凝土形成了买卖合同关系且叶春方已经给付完毕货款的问题。上诉人与原审第三人叶春方应就此承担举证责任证明该事实存在，且在合同履行过程中已经向被上诉人披露相关事实情况并取得被上诉人同意。现上诉人与原审第三人叶春方提供的叶春方与朱兴龙签订的《协议书》等证据只能认定，叶春方与朱兴龙之间可能签订过书面买卖合同，既无法证明该合同得到了实际履行，也无法证明被上诉人与朱兴龙之间存在供应混凝土的关系，更无法证明被上诉人向上诉人供货系按朱兴龙的指示交付要求履行朱兴龙与叶春方之间的买卖合同。故，上诉人与原审第三人叶春方的主张缺乏充分证据支持，本院不予采信。综上所述，上诉人沈阳中达建筑工程有限公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5350元，由上诉人沈阳中达建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 关长春审 判 员 赵 卫审 判 员 张 伟二〇一八年二月二十三日法官助理 谢日恒书 记 员 吴晓彤