吉林省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2018）吉民终47号 上诉人（原审原告）:安信证券股份有限公司。住所:深圳市福田区金田路**安联大厦****单元,**。 法定代表人:王连志，该公司总经理。 委托诉讼代理人:杨映川,北京市嘉源律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:广州证券股份有限公司。住所：广州市珠江。住所：广州市珠江西路**广州国际金融中心主塔**div style="margin: 0.5pt 0cm; line-height: 25pt; text-indent: 30pt; font-family: 宋体; font-size: 15pt;"> 法定代表人:胡伏云,该公司总裁。 委托诉讼代理人:吴伟,北京金杜律师事务所律师。 原审被告：吉林粮食集团收储经销有限公司。住所:长春市绿园区春城大。住所:长春市绿园区春城大街**吉粮康郡**楼**style="margin: 0.5pt 0cm; line-height: 25pt; text-indent: 30pt; font-family: 宋体; font-size: 15pt;"> 法定代表人:邱三发，该公司董事长。 原审被告:吉林粮食集团有限公司。住所:长春市绿园区春城大街1515号。住所:长春市绿园区春城大街**"margin: 0.5pt 0cm; line-height: 25pt; text-indent: 30pt; font-family: 宋体; font-size: 15pt;"> 法定代表人:孟祥久，该公司董事长。 委托诉讼代理人：于凤学，吉林钟言宇德律师事务所律师。 上诉人安信证券股份有限公司(以下简称安信证券)因与被上诉人广州证券股份有限公司(以下简称广州证券)、原审被告吉林粮食集团收储经销有限公司(以下简称吉粮收储公司)、原审被告吉林粮食集团有限公司(以下简称吉粮集团)证券虚假陈述责任纠纷一案，不服吉林省长春市中级人民法院(2017)吉01民初250号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案公开进行了审理。 安信证券原审诉称:吉粮收储公司非公开发行2014年中小企业私募债券(以下简称“14吉粮债”)为根据《中华人民共和国证券法》、《上海证券交易所中小企业私募债券业务试点办法》的规定发行的中小企业私募债券,债券发行人为吉粮收储、债券担保人为吉粮集团、承销商及转让服务推荐人为广州证券。根据“14吉粮债”的《募集说明书》、《发行结果公告》、《非公开转让告知书》，2014年2月10日,发行人唯一的股东吉粮集团作出决定,同意吉粮收储以非公开发行方式发行不超过人民币3亿元的中小企业私募债券,授权发行人董事会全权办理发行有关事宜;2014年3月21日,发行人取得上海证券交易所《接受中小企业私募债券备案通知书》(上证债备字〔2014〕57号);2014年7月30日至8月20日,“14吉粮债”向合格投资者发行,最终发行总额人民币3亿元,并自2014年9月30日开始可通过上海证券交易所固定收益证券综合电子平台在合格投资者之间转让,债券起息日为2014年7月31日,债券存续期3年,若投资者行使回售选择权,回售部分的兑付日为2O16年7月31日,债券按年付息、到期一次还本,票面利率为10.5%/年,利息支付日为2015年至2017年每年的7月31日。 由于“14吉粮债”《募集说明书》、《非公开转让告知书》存在虚假记载、误导性陈述、重大遗漏,导致安信证券所投资8000万元“14吉粮债”遭受本金人民币8000万元及未获清偿利息的全部损失,特依据《中华人民共和国证券法》、《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》(法释[2003]2号)、最高人民法院《关于人民法院推行立案登记制改革的意见》、《最高人民法院关于当前商事审判工作中的若干具体问题》之规定,对本案吉粮收储公司、吉粮集团、广州证券提起侵权之诉,请求判令吉粮收储赔偿安信证券全部损失,判令吉粮集团、广州证券承担连带赔偿责任。 一、安信证券投资“14吉粮债”的损失。安信证券为“14吉粮债”的投资人,于2014年7月31日“14吉粮债”初始发行时买入8000万元“14吉粮债”。2016年7月,安信证券行使“14吉粮债”项下规定的回售选择权(即要求债券发行人吉粮收储按2016年7月31日的债券本息余额回购债券),但由于吉粮收储无力兑付债券本息而未能收回投资,对此吉粮收储发布的《吉林粮食集团收储经销有限公司2014年中小企业私募债延期支付利息及回售债券本金第八次公告》披露如下:本期债券付息日为存续期内的每年7月31日,按照有关规定,公司需在2016年7月31日全额支付第二期利息3150万元,此外,按照募集说明书约定,安信证券和东兴证券已于2016年7月31日前行使了投资者回售选择权,回售金额分别为8000万元和3000万元,按照《募集说明书》规定应于2016年7月31日支付回售债券本金及利息。但因母公司吉粮集团尚未完成重组,也无法从其他渠道获取偿债资金,导致第一期债券利息仍未付清,第二期债券利息和回售债券本金也未支付,所欠债券本金及利息待吉粮集团重组获得吉林省政府批复及重组方注入资金后偿付,剩余利息支付时间有不确定性。本公司就债券利息及回售债券本金无法及时足额支付事宜向“14吉粮债”的全体债券持有人致以最诚挚的歉意!由于本公司不能于2016年7月31日按期支付利息和回售债券本金,本期债券已构成违约。吉粮集团拟通过引入湖北省大型国有企业湖北长江产业投资集团有限公司(以下简称湖北长投)进行重组获得偿还债务及开展经营活动所需资金,目前,湖北长投对吉粮集团的重组尚未完成,导致湖北长投未能对吉粮集团注入资金,吉粮集团及本公司也未能获得其他途径资金用于偿还债券利息及回售债券本金,导致支付债券利息及回售债券本金再次延期。目前,本公司和吉粮集团自身已无偿还债券利息能力,只能依靠外部重组注入资金,偿还利息及开展生产经营活动,吉粮集团及本公司将及时与吉林省政府、吉林省国资委和湖北长投沟通,争取尽快完成重组,尽快获得湖北长投资金注入;我们对于重组进展情况将保持紧密跟踪,并及时向交易所汇报,向债券受托管理人和购买本期私募债的投资者通报。 上述吉粮收储的公告表明,该8000万元“14吉粮债”已于2016年7月31日到期并处于违约不能兑付的状态，“14吉粮债”的发行人吉粮收储和担保人吉粮集团自身已无偿还能力,只能依靠外部重组注入资金。此外,吉粮集团、吉粮收储深陷债务危机,其可用于偿债的资产已被查封、执行殆尽,债权银行对吉粮集团、吉粮收储的判决也因其暂无可供执行的财产而停止执行。因此，上述8000万元“14吉粮债”违约不能兑付造成安信证券在该债券项下本金及利息全部损失。 二、“14吉粮债”《募集说明书》、《非公开转让告知书》信息披露的虚假陈述。“14吉粮债”《募集说明书》、《非公开转让告知书》存在如下信息披露的虚假记载、误导性陈述和重大遗漏,导致投资人未能获知“14吉粮债”存在的重大风险。其中,《募集说明书》签署日为2014年7月28日,《非公开转让告知书》签署日为2014年9月29日。具体的虚假陈述事项如下:1.在吉粮集团、吉粮收储国有企业的身份问题上误导投资人。按照《募集说明书》第21页“发行人实际控制人”一节的描述,发行人的实际控制人为吉林省国资委,吉林省国资委持有吉粮集团42.1035%的股权,是发行人的实际控制人。按照《募集说明书》第17页“发行人在行业中的竞争优势”一节的描述,发行人为吉粮集团全资子公司,吉粮集团为吉林省人民政府发起设立的大型粮油综合性企业,承担着保障国家粮食安全、服务国家粮食宏观调控与实现国有资产保值增值的职能。 经查证,《募集说明书》关于吉粮集团股权结构的披露不实。根据吉粮集团本身编制的2014年财务报告(大信会计师事务所大信吉审字〔2015]第OO235号《审计报告》),吉粮集团的股权结构变化情况如下:2013年7月31日中信信托有限责任公司及中信资本农业产业投资有限公司将持有本公司35.79%的股权转让给四川中恒信实业有限公司,工商变更已于2013年9月13日办理完毕;2013年11月30日连运港中科黄海创业投资有限公司及烟台正大农林发展有限公司将持有本公司14.74%的股权转让给四川中恒信实业有限公司,工商变更于2014年1月23日办理完毕;2013年12月四川中恒信实业有限公司向本公司增资911950600元,是以持有全资子公司张家界新大新置业有限公司和张家界刘达房地产经营有限公司股权对本公司进行增资,全体股东确认的股权出资价值为1304089300元。两家全资子公司股权评估价值合计是1128897900元，其余175191400元四川中恒信实业公司是以承担两家全资子公司的债务进行增资,对该项承担的债务四川中恒信实业公司尚未履行。本次增资于2014年2月23日办理完毕。即在2014年1月23日,吉粮集团的股权结构变更为四川中恒信实业有限公司(以下简称中恒信)持股50.53%、吉林省国资委持股42.10%、大连港集团持股7.37%；在2014年2月23日,吉粮集团的股权结构进一步变更为中恒信持股74.124%、吉林省国资委持股22.O22%、大连港集团持股3.854%。上述股权结构与全国企业信息公示系统上吉粮集团的股权结构信息可相互印证。 综上，中恒信早在2014年1月23日已成为吉粮集团持股50.53%的控股股东，吉粮集团在当时即已经成为一家民营控股企业而不是国有控股企业,在《募集说明书》签署日2014年7月28日5个月之前,吉林省国资委在吉粮集团的持股比例已减少至22.022%，并非《募集说明书》所披露的42.1035%;直至2016年7月31日“14吉粮债”发生实质性违约长达两年多的时间内,中恒信控股吉粮集团的状况并无任何变化,但发行人未进行任何信息披露上的更正。根据《募集说明书》记载,中恒信注册资本仅为人民币9300万元,由自然人刘野钊持有中恒信91.40%的股权;吉粮集团被民营企业控股之后也不可能再继续作为为吉林省人民政府发起设立的大型粮油综合性企业承担“保障国家粮食安全、服务国家粮食宏观调控与实现国有资产保值增值的职能”。因此,《募集说明书》关于吉粮集团、吉粮收储是国有控股企业的信息披露属于虚假记载和误导性陈述。2.隐瞒发行人对外巨额担保欺骗和误导投资人。按照《募集说明书》第108页“一、发行人对内、外担保情况”一节及《非公开转让告知书》第18页“(一)公司对外担保事项”一节的描述,截至2014年2月21日,发行人不存在尚在履行中的保证合同。《募集说明书》、《非公开转让告知书》于该部分还披露了发行人2014年2月21日的《企业信用报告》记载发行人存在为中恒信向中信银行成都分行(2013)信银蓉新都贷字第336002号《人民币流动资金贷款合同》项下贷款人民币30000万元提供的保证担保,但发行人确认其并未与中信银行成都分行实际签订保证合同,该《企业信用报告》所记载情况与实际情况不符,发行人没有实际提供该笔担保。《募集说明书》签署于2014年7月28日,《非公开转让告知书》签署于2014年9月29日,距2014年2月21日已经接近及超过6个月,如果在2014年2月21日至2014年7月28日期间有新发生的对外担保,发行人应该修改《募集说明书》予以披露;如果在2014年2月21日至2014年9月29日期间有新发生的对外担保,发行人应该在《非公开转让告知书》中予以补充披露。按照一般交易惯例,《募集说明书》、《非公开转让告知书》作上述披露可理解为截至其签署日并无新的担保发生。经查证,《募集说明书》、《非公开转让告知书》披露的发行人对外担保情况严重不符合事实,吉粮收储存在巨额的对外担保。具体如下:(1)2014年2月21日实际存在的担保。安信证券目前已发现截至2014年2月21日吉粮收储存在3笔担保,担保金额共计人民币5.5亿元,《募集说明书》、《非公开转让告知书》所称“截至2014年2月21日发行人不存在尚在履行中的保证合同、不存在资产抵押的情况”属于虚假记载。2013年1月9日发行人为中恒信向中信银行成都分行贷款3亿元提供的担保。 四川省高级人民法院(2014)川民初字第44号判决书显示,(2013)信银蓉新都贷字第336002号《人民币流动资金贷款合同》项下中信银行成都分行对中恒信的贷款3亿元,由吉粮收储于2013年1月9日签署(2013)信银蓉新都保字3360002-2号《保证合同》予以担保,该笔贷款已于2013年12月23日出现违约,并在2013年12月27日追加质押中恒信持有的吉粮集团股权且在长春市工商局进行了登记;经多次催收,中信银行于2014年5月19日向债务人中恒信和担保人吉粮收储发出《通知函》,要求还贷及承担担保责任;此后中信银行向四川省高级人民法院起诉债务人及担保人,并于2014年6月11日获得受理,2014年7月31日开庭审理,吉粮收储经依法传唤未到庭；四川省高级人民法院于2014年8月14日最终判决吉粮收储对中恒信拖欠的贷款本金2.92亿元及利息承担保证责任,发行人在其2014年2月21日的《企业信用报告》已记录该笔担保存在的情况下谎称其未与中信银行成都分行签订保证合同,在信息披露上公然造假。广州证券作为“14吉粮债”的承销商丧失独立、审慎、公正的立场,未进行必要的查证和询问,对《募集说明书》、《非公开转让告知书》的此项虚假记载负有不可推卸的责任。 此外,发行人2014年1月10日的《企业信用报告》显示,发行人共计存在3笔对外担保,分别为中恒信提供的一笔人民币30000万元的单人担保、为中恒信提供的一笔人民币10000万元的多人联保,为四川北良实业有限公司提供的一笔人民币9000万元的多人联保。如发行人2014年2月21日的《企业信用报告》也同时存在这三笔担保,则发行人与广州证券属于串通造假。2014年2月21日发行人为中恒信向招商银行成都金沙支行融资1亿元提供的担保。根据四川省高级人民法院(2015)川民初字第79号判决书,2014年2月21日招行金沙支行与中恒信签署《授信协议》,授信额度1亿元,同日吉粮收储向招行金沙支行出具《最高额不可撤销担保书》,为中恒信在《授信协议》项下的融资提供连带责任担保;最终判决吉粮收储对中恒信拖欠的融资本金99334703.85元及利息承担连带责任。 2014年2月21日发行人为四川北良实业有限公司向招商银行成都金沙支行融资1.5亿元提供的担保。根据四川省高级人民法院(2015)川民初字第80号判决书,2014年2月21日招行金沙支行与四川北良实业有限公司签署《授信协议》(编号:2014年金字第0114170002号),授信额度1.5亿元,同日吉粮收储向招行金沙支行出具《最高额不可撤销担保书》,为中恒信在该《授信协议》项下的融资提供连带责任担保;2014年3月18日招行金沙支行与四川北良实业有限公司签署《授信协议》(编号:2014年金字第0414170001号),授信额度2000万元,2014年9月19日吉粮收储向招行金沙支行出具《最高额不可撤销担保书》,为四川北良实业有限公司在该《授信协议》项下的融资提供连带责任担保;最终判决吉粮收储对四川北良实业有限公司拖欠的本金109168351.54元及利息、本金19867006.6元及利息承担连带责任。 (2)在2014年2月21日之后至《募集说明书》签署日2014年7月28日期间新增对外担保。安信证券证据12显示在此期间发行人新增对外担保8笔(包括为吉粮集团及其关联方向瑞信小贷公司贷款7笔合计3500万元、向中国进出口银行贷款6900万美元提供担保1笔),该等担保对投资人决定是否认购“14吉粮债”有重大影响,吉粮收储为骗取投资人的资金隐瞒该8笔担保,《募集说明书》、《非公开转让告知书》存在误导性陈述和重大遗漏。综上,截至《募集说明书》签署日2014年7月28日,吉粮收储已经累计作出的上述担保总金额高达5.85亿元人民币与6900万美元(所担保的全部贷款目前借款人均无力偿还,最终给发行人造成的担保履约金额是发行人2013年底净资产的4倍以上),发行人至今在《募集说明书》、《非公开转让告知书》及“14吉粮债”后续的信息披露文件中均未对此进行任何披露,如果投资人了解到这一情况,是绝对不可能认购或购买吉粮收储所发行的该笔债券的。 3.隐瞒发行人涉诉情况欺骗和误导投资人。按照《募集说明书》第108页“三、发行人涉及的未决诉讼或仲裁事项”一节的描述,除长春市诚隆投资咨询有限公司申请执行发行人账户内存款1300万元一案之外,截至《募集说明书》签署日2014年7月28日,发行人不存在其他重大未决诉讼或仲裁事项。但上述四川省高级人民法院(2014)川民初字第44号判决书显示,(2013)信银蓉新都贷字第336002号《人民币流动资金贷款合同》项下中信银行成都分行对中恒信的贷款3亿元,由吉粮收储于2013年1月9日签署(2013)信银蓉新都保字3360002-2号《保证合同》予以担保,该笔贷款已于2013年12月23日出现违约,并在2013年12月27日追加质押中恒信持有的吉粮集团股权且在长春市工商局进行了登记;经多次催收,中信银行于2014年5月19日向债务人中恒信和担保人吉粮收储发出《通知函》,要求还贷及承担担保责任;此后中信银行向四川省高级人民法院起诉债务人及担保人,并于2014年6月17日获得受理,2014年7月31日开庭审理,吉粮收储经依法传唤未到庭;四川省高级人民法院于2014年8月14日最终判决吉粮收储对中恒信拖欠的贷款本金2.92亿元及利息承担保证责任。 综上可知:在发行人2014年7月28日签署《募集说明书》之时,发行人明知中信银行成都分行已向四川省高级人民法院起诉发行人,且案件将于3日后(2014年7月31日)开庭审理,涉及金额高达人民币3亿元,仍然在《募集说明书》中谎称不存在其他重大未决诉讼或仲裁事项对投资人进行欺骗。在发行人、广州证券2014年9月29日签署《非公开转让告知书》之时,该两名被告一改文件起草的惯例,特意在《非公开转让告知书》“八、其他重要事项”一节不按照《募集说明书》“第十六节、其他重要事项”的口径进行披露,保留“对外担保事项”、“资产抵质押事项”,删除“发行人未决诉讼或仲裁事项”、“发行人重大资产重组事项”、“发行人及其董事、监事、高级管理人员处罚及整改事项”,广州证券作为《非公开转让告知书》的文件起草人与发行人串通,企图通过文字游戏回避发行人明知四川省高级人民法院已于20l4年8月14日对该案作出判决的事实,发行人与广州证券应对《非公开转让告知书》的该项重大遗漏及误导性陈述共同对投资人承担责任。 4.隐瞒发行人的不良信用记录。按照《募集说明书》第40页“2.债务履约记录”一节的描述,截至募集说明书签署之日吉粮收储无任何贷款逾期、欠息等情况。但根据吉粮收储2014年1月10日的《企业信用报告》,截至2014年1月10日,发行人历史上的贷款中有19笔存在拖欠本息的记录,其中贷款17笔、票据贴现2笔,反映出募集说明书“债务履约记录”的说法属于虚假记载,承销商对《企业信用记录》也是知情的。 5.隐瞒发行人控股股东吉粮集团陷入债务危机的情况。按照《募集说明书》第78页“3.雄厚的股东背景”(指吉粮集团作为发行人股东)一节的描述,吉粮集团是国家认定的农业产业化重点龙头企业,已连续多年位列中国500强企业,是全国2家拥有粮食进出口经营权的企业之一,中国最大的玉米贸易商;自2005年7月二次创业、打造新吉粮以来,吉粮集团克服了经营形势、政策调整、金融危机以及其他不利因素等重重困难,不仅扭转巨额亏损,实现了四年四大步,经济效益四年翻三番的新跨越,国有资产持续保值增值,企业文化有效创建,吉粮品牌和形象迅速提升。按照《募集说明书》第88页“(六)担保人偿债能力”一节的描述,吉粮集团作为国家和吉林省认定的农业产业化重点龙头企业,同时也是吉林省政府重点打造和支持的十大企业集团之一,主要从事粮食收储、加工及贸易业务,处于区域性行业垄断地位,行业和市场影响力较大;以吉粮集团截至2013年底的总资产实力及营业收入规模来看,吉粮集团为本期债券提供的全额无条件不可撤销连带责任保证担保可为本期债券的偿付提供强有利的保障。但实际情况与《募集说明书》完全相反,吉粮集团在“14吉粮债”发行之前已陷入债务危机,《募集说明书》故意隐瞒吉粮集团的债务危机,是对投资者赤裸裸的欺骗。 根据大信会计师事务所大信吉审字[2015]第OO235号《审计报告》第51页披露的截至2014年12月31日吉粮集团及下属公司已到期未偿还的短期借款情况,吉林粮食集团大连收储经销有限公司存在11笔未偿还的短期借款共计3亿元,贷款月利率高达15%,逾期天数从235天到177天不等;吉粮集团本身存在2笔未偿还的短期借款,1笔2941万元、年利率6.6%、逾期309天,1笔9000万元、年利率17.5%、逾期278天。《审计报告》第2页审计师意见特别强调,“我们提醒财务报表使用者关注,贵公司2014年末小额贷款本息账面余额4.97亿元,贷款利率较高,日利率多为0.20%,贵公司偿还的压力较大”。根据吉林省吉林市中级人民法院(2014)吉中民二初字第109号《民事判决书》(原告证据10),2014年6月吉粮集团通过其下属公司向瑞信小贷公司借入500万元/笔的小额贷款7笔时,为了规避法律对于贷款利率不得超过同期银行贷款利率4倍的限制,吉粮集团相关下属公司以咨询费的名义支付部分利息。上述两项证据证实,在《募集说明书》签署日2014年7月28日吉粮集团已经陷入债务危机,对号称百亿资产的吉粮集团而言,居然无法偿还1笔2941万元、年利率6.6%、在2014年2月25日到期的短期借款,而且要通过下属企业借高利贷度日,甚至贷款月利率高达15%都在所不惜。 综上,吉粮集团的债务问题并非本期“14吉粮债”发行后经营情况的突然变化所致,在2014年本期“14吉粮债”发行之前,吉粮集团已陷入债务危机,包括发行人在内的吉粮集团众多下属企业均已沦为其进行融资的工具,甚至到了向小额贷款公司、个人高利贷放款人拆借小额高息资金的地步,财务状况濒临破产。《募集说明书》美化吉粮集团的财务状况、未对吉粮集团的债务风险进行任何揭示,属于信息披露的误导性陈述和重大遗漏。 6.隐瞒中恒信通过关联往来和担保占用发行人和吉粮集团资金、套取发行人和吉粮集团信用的情况。根据大信会计师事务所大信吉审字[2015l第OO235号《审计报告》，2013年12月31日中恒信占用吉粮集团资金人民币2.54亿元(记入其他应收款),2014年12月31日中恒信占用吉粮集团资金人民币增至人民币7.82亿元(其他应收款2.54亿元、其他应收款0.34亿元、应收账款4.94亿元)；根据大信会计师事务所大信吉审字〔2015l第OO224号《审计报告》(原告证据8)，2013年12月31日中恒信占用吉粮收储资金人民币5.37亿元(应收账款2.83亿元、其他应收款2.54亿元),2014年12月31日中恒信占用吉粮收储资金人民币增至人民币7.48亿元(其他应收款2.54亿元、应收账款4.94亿元)。根据大信会计师事务所大信吉审字【2015】第OO235号《审计报告》,截至2014年12月31日,吉粮集团为中恒信提供担保2笔共计4亿元（太原民生银行贷款3.5亿元、0.5亿元);根据前述吉粮收储的担保情况,吉粮收储为中恒信及其关联企业四川北良实业有限公司提供担保3笔共计5.5亿元。《募集说明书》和《非公开转让告知书》均未对上述中恒信利用其吉粮集团控股股东身份占用资金和套取担保的情况进行充分披露,相反,《募集说明书》第93页“(六)担保风险”一节及《非公开转让告知书》第4页“（6）担保风险”一节均表述为“截至2014年2月21日,吉粮集团累计对外担保金额为420040万元,占其归属于母公司所有者权益的比例为237.48%,虽然被担保人均为吉粮集团的下属公司,均纳入合并报表范围,但担保人的担保金额较其净资产偏大”。综上,《募集说明书》和《非公开转让告知书》未披露中恒信通过关联往来和担保占用发行人和吉粮集团资金、套取发行人和吉粮集团信用的情况,构成虚假记载和重大遗漏。 7.发行人、担保人财务造假。发行人吉粮收储于2014年2月27日向上交所提交《募集说明书》及其他申报文件,刻意赶在3月1日之前进行申报,避免提交发行人2013年经审计的财务数据。巧合的是,本期债券的发行人和担保人实际的财务状况都与《募集说明书》所披露的情况存在重大差异。(1)发行人2013年末财务数据差异。《募集说明书》披露了吉粮收储2013年12月31日未经审计的财务数据,根据大信会计师事务所大信吉审字[2015]第00224号《审计报告》,《募集说明书》的数据存在会计差错。(2)担保人2013年末财务数据差异。《募集说明书》披露了吉粮集团20l3年12月31日未经审计的财务数据,根据大信会计师事务所大信吉审字〔2015〕第OO235号《审计报告》,《募集说明书》的数据存在会计差错,吉粮集团合并报表口径数据存在差异。综上,《募集说明书》关于发行人、担保人的财务数据均存在人为造假。 三、“14吉粮债”其他信息披露资料的虚假陈述。根据《募集说明书》第57页规定的“14吉粮债”信息披露要求第9项,在债券存续期内发生可能影响发行人偿债能力的重大事项时应进行临时信息披露,包括:(1)发行人发生未能清偿到期债务的违约情况;(2)发行人新增借款或对外提供担保超过上年末净资产20%;(3)发行人发生超过上年末净资产10%以上的重大损失;(4)发生人占同类资产总额20%以上资产的抵押、质押、出售、转让或报废;(5)发行人做出减资、合并、分立、解散及申请破产的决定;(6)发行人涉及重大诉讼、仲裁事项或受到重大行政处罚;(7)发行人高级管理人员涉及重大民事或刑事诉讼,或已就重大经济事件接受有关部门调查;(8)发行人涉及需要澄清的市场传闻;(9)发行人经营方针、经营范围或经营外部条件发生重大变化;(10)发行人涉及可能对其资产、负债、权益和经营成果产生重要影响的重大合同;(11)其他对投资者做出投资决策有重大影响的事项。发行人吉粮收储始终没有对吉粮收储发生的对外担保、诉讼作出任何披露。“14吉粮债”在上海证券交易所挂牌交易期间,发行人发布的信息披露文件均声称吉粮收储不存在任何对外担保。 2016年6月30日广州证券发布的“14吉粮债”《受托管理事务报告》(2015年度)第12页对发行人的对外担保情况的披露令人费解,原文如下:根据审计报告显示,截至2015年12月31日,发行人不存在应披露的未决诉讼、对外担保等有关事项。 上述广州证券“14吉粮债”《受托管理事务报告))(2015年度)的披露似乎可理解为,虽然发行人吉粮收储声称其截至2015年12月31日并没有任何应披露的对外担保,但广州证券已经独立发现发行人存在上述9笔担保。其中中信银行3亿、招商银行1亿和1.1亿这3笔为前述在2014年2月21日已经存在的担保,其余6笔担保为前述担保之外的新出现的担保。 四、吉粮收储公司、吉粮集团、广州证券应对安信证券损失承担的赔偿责任。根据《上海证券交易所中小企业私募债券业务试点办法》,“14吉粮债”作为按该办法发行的中小企业私募债券,属于《中华人民共和国证券法》所规定的证券;根据《中华人民共和国证券法》第69条规定,发行人,上市公司公告的招股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告以及其他信息披露资料,有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏,致使投资者在证券交易中遭受损失的,发行人、上市公司应当承担赔偿责任;发行人、上市公司的董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员以及保荐人、承销的证券公司,应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任,但是能够证明自己没有过错的除外;发行人、上市公司的控股股东、实际控制人有过错的,应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任。吉粮收储在《募集说明书》、《非公开转让告知书》中,在发行人国有控股企业身份问题上故意误导投资人、隐瞒发行人为关联方提供巨额担保的情况、隐瞒发行人涉及重大诉讼的情况、隐瞒发行人的不良信用记录、隐瞒担保人及发行人控股股东吉粮集团陷入债务危机的情况、隐瞒中恒信通过关联往来和担保占用发行人和吉粮集团资金、套取发行人和吉粮集团信用的情况、编制虚假的发行人财务数据和担保人财务数据,骗取投资人投资“14吉粮债”;在“14吉粮债”存续期内,发行人未履行《募集说明书》规定的信息披露义务,隐瞒发行人存在巨额对外担保的情况,继续欺骗投资人。因此,发行人吉粮收储应对投资人损失承担赔偿责任。吉粮集团作为吉粮收储唯一的股东,操纵吉粮收储通过欺骗方式发行“14吉粮债”募集资金,挪用“14吉粮债”募集资金及吉粮收储的其他资金,通过吉粮收储为关联方担保的方式套取银行资金,应与吉粮收储承担连带赔偿责任。广州证券作为“14吉粮债”的承销商及转让服务推荐人,对“14吉粮债”《募集说明书》及临时信息披露发生虚假陈述负有不可推卸的责任;广州证券作为“14吉粮债”在上海证券交易所固定收益证券综合电子平台挂牌交易的转让服务推荐人,与吉粮收储共同作出“14吉粮债”《非公开转让告知书》的信息披露虚假陈述。因此,广州证券应与吉粮收储承担连带赔偿责任。请求:1.吉粮收储向安信证券赔偿投资“14吉粮债”所导致的损失,包括:(1)未获清偿的本金人民币8000万元及利息(利息自2014年7月31日起按10.5%/年的利率计算,扣除已支付的第一期利息人民币661.8182万元截至2017年2月28日未获清偿的利息共计1506.0722万元);(2)延期支付第一期利息对应的罚息32.5897万元;（3)安信证券律师费支出人民币36.3636万元。2.吉粮集团对第1项诉讼请求中吉粮收储的赔偿承担连带赔偿责任。3.广州证券对第1项诉讼请求中吉粮收储作出的赔偿承担连带赔偿责任。4.吉粮收储公司、吉粮集团、广州证券承担本案诉讼费用。 原审法院经审查认为:《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第九条规定:“投资人对多个被告提起证券民事赔偿诉讼的,按下列原则确定管辖:(一)由发行人或者上市公司所在地有管辖权的中级人民法院管辖。但有本规定第十条第二款规定的情形除外。(二)对发行人或者上市公司以外的虚假陈述行为人提起的诉讼,由被告所在地有管辖权的中级人民法院管辖。（三)仅以自然人为被告提起的诉讼,由被告所在地有管辖权的中级人民法院管辖。”以上规定说明虚假陈述案件中各被告并非必要共同诉讼当事人,原告既可以同时起诉本案各被告,也可以分别起诉,那么,就不同被告之间的管辖问题也应当分别审查确定。 依据安信证券与吉粮收储公司签订的《吉林粮食集团收储经销有限公司2014年中小企业私募债券认购协议》第五条第六款“乙方签署本协议视为已认真阅读《募集说明书》并同意《募集说明书》中有关本期债券及债券持有人的所有约定”及募集说明书绪言中“凡认购、受让并持有本次债券的投资者,均视同自愿接受本募集说明书对本次债券各项权利义务的约定”的约定,安信证券作为认购方受募集说明书中相关条款的约束。募集说明书第十五节有关当事人中包含发行人吉粮收储公司,承销商广州证券及担保人吉粮集团。以上说明本案各方当事人均受募集说明书中相关条款的约束。依据募集说明书第十一节约定:“因本期债券的募集、认购、转让、兑付等事项引起的或与本期债券有关的任何争议均应由各方友好协商解决。如果当事人协商不能解决,应当向上海国际经济贸易仲裁委员会提起仲裁,根据申请仲裁时该会实施的仲裁规则进行仲裁,仲裁地点在上海,仲裁裁决是终局的,对各方均具有约束力。”但同时,《吉林粮食集团收储经销有限公司2014年中小企业私募债券认购协议》第九条约定:“对本协议有争议时,甲、乙双方应通过友好协商解决,协商不成的均应提交中国国际经济贸易仲裁委员会华南分会,按照申请仲裁时该会实施的仲裁规则进行仲裁。仲裁裁决是终局的,对各方均有约束力。”说明安信证券与吉粮收储公司之间虽达成了仲裁协议,但在两个不同的协议中同时约定了两个仲裁机构,故依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第五条“仲裁协议约定两个以上仲裁机构的,当事人可以协议选择其中的一个仲裁机构申请仲裁;当事人不能就仲裁机构选择达成一致的,仲裁协议无效”的规定,在双方不能就仲裁机构的选择达成一致的情况下,仲裁协议无效,应由法院管辖。又因吉粮集团2014年2月11日出具的担保函,第十二条约定:“本担保函适用中华人民共和国法律。因本担保函发生争议协商解决不成时,应向担保人所在地有管辖权的人民法院提起诉讼。”所以,依据《最高人民法院关于适用中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》第七条“当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的,仲裁协议无效。但一方向仲裁机构申请仲裁,另一方未在仲裁法第二十条第二款规定期间内提出异议的除外”的规定,安信证券与吉粮集团之间既约定了仲裁,又约定了管辖,二者之间的纠纷亦应由法院管辖。但由于安信证券与广州证券之间并不存在单独的其他约定,故就双方之间争议的管辖问题应适用对各方均有约束力的募集说明书中关于仲裁的约定。依据《中华人民共和国仲裁法》第五条“当事人达成仲裁协议,一方向人民法院起诉的,人民法院不予受理,但仲裁协议无效的除外”的规定,安信证券向本院起诉广州证券,应予驳回。综上,依照《中华人民共和国仲裁法》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百二十七条之规定,裁定如下:驳回原告安信证券股份有限公司对被告广州证券股份有限的起诉。案件受理费100元，由原告安信证券股份有限公司负担。 宣判后，安信证券不服，向本院提起上诉。上诉请求：1.请求撤销吉林省长春市中级人民法院(2017)吉01民初25O号《民事裁定书》；2.请求驳回一审被告广州证券对本案提出的管辖权异议。事实和理由:一、错误认定上诉人与广州证券之间存在仲裁协议。上诉人认为,一审法院错误认定《募集说明书》的法律地位,混淆债券发行的当事人和合同当事人,具体如下:1.《募集说明书》不属于投资者和广州证券之间的协议。根据我国《合同法》第十五条规定《募集说明书》的法律地位属于要约邀请,准确说《募集说明书》是“14吉粮债”的发行人吉粮收储向潜在投资者发出的要约邀请,投资者根据该要约邀请与吉粮收储签署投资债券的《认购协议》,从“14吉粮债”发行的缔约过程和文件来看,合同当事人只有两方,一方是作为债券发行人的吉粮收储,另一方是作为债券投资人的上诉人。《募集说明书》第十五节规定的“14吉粮债”的当事人,是基于其为本期债券发行提供服务的合同关系或法律规定的职权而成为本期债券发行活动的当事人,并不是《募集说明书》这份法律文件的当事人,《募集说明书》对这些当事人并没有当然的约束力,一审法院裁定认为广州证券属于《募集说明书》的当事人适用《募集说明书》规定的仲裁条款,显然是将《募集说明书》约束的当事人和《募集说明书》规定的本期债券发行的当事人混为一谈。2.与广州证券相关的管辖条款。广州证券在“14吉粮债”中的角色为“14吉粮债”的承销商和受托管理人。根据广州证券与吉粮收储所签署《承销协议》第二十条规定,“因履行本协议而产生的或与本协议有关的任何争议、分歧或索赔”应提交广州仲裁委员会仲裁。根据广州证券与吉粮收储所签署《债券受托管理协议》第九条规定,“凡因本协议引起的或者与本协议有关的一切争议”应提交发行人吉粮收储所在地人民法院管辖。按照一审法院的逻辑,也应该按照上述《承销协议》、《债券受托管理协议》来确定,一审法院仍然对广州证券有管辖权。二、错误认定本案属于非必要共同诉讼。本案属于三名被告共同侵权行为导致的共同诉讼。我国最高人民法院近年来的裁判案例表明,共同侵权的部分被告与原告存在仲裁协议、部分被告与原告不存在仲裁协议的情况下,人民法院有权受理案件并行使管辖权。上诉人在一审中己列举最高人民法院在“吉林化学工业股份有限公司与美国wp国际发展公司(w.p.int'lgROupinc.)侵权损害赔偿纠纷管辖权异议纠纷上诉案”、“荣成市西霞口船业有限公司与瓦锡兰发动机(上海)有限公司、瓦锡兰芬兰有限公司等船舶设备买卖侵权纠纷案”就管辖问题所作裁决作为依据。上诉人认为,1.一审裁定是对司法解释的曲解。《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第十条规定:(1)“人民法院受理以发行人或者上市公司以外的虚假陈述行为人为被告提起的诉讼后,经当事人申请或者征得所有原告同意后,可以追加发行人或者上市公司为共同被告。人民法院追加后,应当将案件移送发行人或者上市公司所在地有管辖权的中级人民法院管辖”。(2)“当事人不申请或者原告不同意追加,人民法院认为确有必要追加的,应当通知发行人或者上市公司作为共同被告参加诉讼,但不得移送案件”。从该条规定看,最高法院明明认为证券虚假陈述案件属于有必要合并审理的案件,怎么能将《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第九条规定的对于最初受理案件管辖的规定曲解为可以分开诉讼呢?2.合并审理的必要性。根据《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第六部分“共同侵权责任”第二十七条规定:证券承销商、证券上市推荐人或者专业中介服务机构,知道或者应当知道发行人或者上市公司虚假陈述,而不予纠正或者不出具保留意见的,构成共同侵权,对投资人的损失承担连带责任。故属于必要的共同诉讼应一并审理,以避免对同一侵权行为产生相互矛盾的判决裁决的可能性。 本院认为：意合是形成仲裁协议的基础，需各方对仲裁相关问题表意一致，方能产生仲裁协议。本案中，广州证券在《募集说明书》上盖章，且《募集说明书》中有“因本期债券的募集、认购、转让、兑付等事项引起的或与本期债券有关的任何争议均应由各方友好协商解决。如果当事人协商不能解决，应当向上海国际经济贸易仲裁委员会提起仲裁，根据申请仲裁时该会实施的仲裁规则进行仲裁。仲裁地点在上海，仲裁裁决是终局的，对各方均具有约束力”的约定，故应当认定广州证券做出了其愿意接受上述仲裁约定的表意。但安信证券未在《募集说明书》上签章，故不能凭此认定安信证券接受了该仲裁约定。 安信证券与吉粮收储公司签订的《吉林粮食集团收储经销有限公司2014年中小企业私募债券认购协议》中有“乙方签署本协议视为已认真阅读《募集说明书》并同意《募集说明书》中有关本期债券及债券持有人的所有约定”的表述，也有“对本协议有争议时，甲、乙双方应通过友好协商解决，协商不成的均应提交中国国际经济贸易仲裁委员会华南分会，按照申请仲裁时该会实施的仲裁规则进行仲裁。仲裁裁决是终局的，对各方均有约束力”的表述。该协议对相同事项作了矛盾的约定，应认定该事项约定不明。故亦不能据此认定安信证券接受了《募集说明书》中的仲裁约定。 综上，安信证券与广州证券在本案中未就仲裁相关事项达成一致，广州证券关于双方有仲裁协议的抗辩不成立。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条之规定，裁定如下： 一、撤销吉林省长春市中级人民法院（2017）吉01民初250号民事裁定； 二、本案指令吉林省长春市中级人民法院审理。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  王丹秋 审 判 员  芮海宏 代理审判员  王 亮 二〇一八年二月七日 书 记 员  罗生智