广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤01民终477号上诉人(原审被告）：广东新邦物流有限公司，住所地广东省广州市白云区。法定代表人：石浩文，该公司董事长。委托代理人：肖洁，广东安国律师事务所律师。委托代理人：吉岩松，该公司员工。被上诉人(原审原告）：艾雪风，男，1969年11月19日出生，汉族，住江西省。上诉人广东新邦物流有限公司（以下简称新邦公司）因与被上诉人艾雪风合同纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2017）粤0111民初10328号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人新邦公司上诉请求：1.撤销原审判决，改判新邦公司退还艾雪风股金45129元；2.一、二审诉讼费由艾雪风承担。事实与理由：（一）原审判决没有合同和法律依据，是对《运输合作协议》第三条内容的歪曲，也是对该协议属于合伙协议性质没有正确理解的表现。1.《运输合作协议》不属于运输合同，运输合同是由托运人与承运人共同签订的关于运输业务的权利义务关系的合同，而该合同不是。该合同是属于合伙性质的协议，各方当事人为合伙关系，且该协议对合伙实体的投资、合伙事务的执行与管理、退伙以及共担盈亏等都进行了约定。当无法合伙从事运输业务时，解散合伙才能避免承担更大的损失，且艾雪风解散合伙所受的损失比新邦公司小。占投资比例97.121％的四位合伙人均同意解散合伙，合伙显然名存实亡、合伙业务无法开展。新邦公司作为同意解散合伙四方中的一方，不应独自向艾雪风承担违约责任。2.除艾雪风之外的其他四位合伙人均同意解散合伙，占投资比为2.879％的艾雪风不能维持合伙的存在与运营。3.《运输合作协议》第三条约定的违约行为是任何一方违反了该约定的行为。该条的违约并不指退伙，而是指合伙过程中，新邦公司不能放弃对合伙投资车辆的管理，各方不能违背“共担风险，共负盈亏，盈余、亏损按照各自投资的比例分配”的约定，只有违反了这些约定，才需承担违约责任。新邦公司仅是想与另外四位合伙人共同解散合伙，没有违反该约定，不应承担违约责任。新邦公司与另三方合伙人都同意且要求艾雪风也同意解除合伙，不属于违反该约定的行为。若新邦公司违反了该约定，另三位合伙人也应与新邦公司一起承担违约责任。4.导致合伙解散的原因是对外无业务开展，继续合伙已不现实。在此情况下，要求新邦公司承担合伙协议义务或违约责任于法无据。《运输合作协议》中，新邦公司不仅是合伙的当事人，也是与合伙实体发生运输交易中的运输合同的托运方当事人，其具有双重属性。这五方合伙实体与作为运输关系中的新邦公司并未签订固定的运输合同，故运输关系中的新邦公司没有一直与合伙实体保持运输合同的义务。当作为托运人的新邦公司已无托运物交给合伙实体运输的时候，合伙实体无业务可操作，出现解散事由。作为运输合作关系中的托运人的新邦公司解除与合伙实体之间的运输关系的行为，不能视为《运输合作协议》的违约责任，而原审法院混淆了这两关系，将两个法律关系并在一起处理，出现了错误的判决。（二）新邦公司同意解散合伙后按照《运输合作协议》第十三条退还股金，即新邦公司同意退还45129元股金(计算公式为110000+110000×0.15×2.7年-109421=45129元)。被上诉人艾雪风辩称：不同意新邦公司的上诉请求，同意原审判决。（一）新邦公司单方面违约，不履行合同，属严重违反合伙协议，应赔偿违约金50万。自2017年1月份起至今，艾雪风没有收到应得分红。新邦公司一直以来没有财务报表，没有任何运营数据，2017年前每月的分红都是凭感觉随意支付，违反协议第七条约定。（二）协议中各乙方均是新邦公司的员工。集资购买车辆的原因是公司资金紧缺，另一方面是艾雪风作为当时在华北任总经理职务的一种责任，要求入股，才有动力和责任把这个项目做起来。但车辆正常运营后在利润很稳定的情况下，新邦公司强行中止合约，期间艾雪风多次和新邦公司联系，但新邦公司一直没有给出明确说法，也不分红，这属于恶意集资诈骗，也是严重违约行为，不属于合伙项目无法经营。目前购买的车辆都正常运营，可调查这几辆车的行驶纪录和公里数。（三）购买的车辆均为进口沃尔沃。行业内所有进口车辆的回报率大约在年百分之四十左右，正常的情况下二年收回所有的成本，按合伙协议约定时间为五年，艾雪风投资11万最终的收益应为：11万本金+5年*4.8万/年+40％(4.4万元)的残值=40万元，这是行业内最基本的进口车收益情况，新邦公司恶意侵占股东利益，不履行合约、不分红、不公布数据，强行违约。（四）本案原审判决明确且认定事实清楚，新邦公司恶意拖延支付时间，恶意支配艾雪风由北京多次往返广州，属不道德的行为。艾雪风二次开庭，从北京到广州的机票、住宿费8000元应由新邦公司承担。艾雪风向原审法院起诉请求：新邦公司全额退回投资款11万元，赔偿违约金50万元，共计61万元。原审法院认定事实：2014年3月18日，艾雪风（乙方一）及案外人廖碧玉（乙方二）、危慧（乙方三）、李菊根（乙方四）与新邦公司（甲方）签订《运输合作协议》约定：“第一条、甲乙各方自愿合资购买4台沃尔沃品牌车辆，车牌号为沪Ｄ×××××，粤Ａ×××××，粤Ａ×××××、粤Ａ×××××，总投资额未3821319元，甲方出资3411319元，甲占投资总额的89.271%。艾雪风投资金额110000元，占比2.879%；廖碧玉投资金额50000元，占比1.308%；危慧投资金额50000元，占比1.308%；李菊根投资金额200000元，占比5.234%。乙方向甲方一次性支付所投资的金额，其余购车款由甲方负责向银行贷款，贷款的担保费及贷款利息由甲方负责。各方共同投资营运的车辆，以甲方名字登记备案，车辆的实际所有权按各方所占比例分配。第三条、此合同中的车辆由甲方负责管理，甲乙各方对投资的车辆共担风险、共负盈亏，盈余、亏损按照各自的投资比例分配；甲乙各方任何一方违约，违约方需向守约方赔偿违约金50万元。第六条、甲方独立建立账套、定期（按月）出具利润表，财务每月10日前核算上月合资车辆运行数据，盈余按出资比例在每月30号前付给合资车主利润分红，乙方各投资人应得红利由甲方直接汇入《附表》中乙方各投资人账号。第十三条、乙方在合同期限内需要中途退出的，经甲方同意后，按以下方式由甲方退还股金给乙方，乙方收到甲方退还的股金之日起，甲乙双方的合同自动终止，乙方不再在本合同标的项目中占有股份；乙方应该得股金=（乙方投资金额+乙方投资金额×15%×甲方双方合同已存续时间）-乙方已分红利。第十七条、本合同有效期自2014年3月18日起至2019年3月17日止”。艾雪风及案外人廖碧玉、危慧、李菊根在《运输合作协议》上签名捺印。新邦公司在《运输合作协议》上盖章确认。协议签订后艾雪风向新邦公司出资11万元。2014年3月至2016年12月期间新邦公司向艾雪风分红109421元。2017年1月以后新邦公司未向艾雪风分红。2017年2月16日，新邦公司向艾雪风发出《解约通知》载明：“艾雪风：为适应市场需要，我司经营环境和经营方针现已发生重大变化，以致于我们双方于2014年3月18日签订的协议有效期自2014年3月18日起至2019年3月17日止的《运输合作协议》已无法履行。现我司决定发此通知，与你开始合意解除以上协议的谈判，请你在接到此通知三日内与我司就解除以上协议进行协商。如你不愿及时参与协商，则表明你同意以我司提出的解约条件解约”。新邦公司庭审中提交与案外人刘亦文、李国安、谢光明、廖碧玉、李菊根签订的《解约协议》，该《解约协议》中艾雪风未签名。起诉之前艾雪风表示不同意与新邦公司解除《运输合作协议》。庭审中，原审法院释明艾雪风的诉讼请求是建立在解除《运输合作协议》的基础上的。艾雪风庭审中表示同意解除运输协议，新邦公司方庭审中也表示同意解除运输协议。上述事实有《运输合作协议》、收据、《解约通知》、《解约协议》及当事人陈述等证据证实。原审法院认为：艾雪风与新邦公司签订的《运输合作协议》是双方的真实意思表示，原审法院予以确认。双方均应按照《运输合作协议》的约定履行各自的权利义务。新邦公司向艾雪风发出《解约通知》试图与艾雪风解除《运输合作协议》，艾雪风明确表示不同意与新邦公司解除《运输合作协议》。新邦公司从2017年1月后未能按照《运输合作协议》的约定向艾雪风发放利润分红。新邦公司上述行为违反了《运输合作协议》的约定。《运输合作协议》中约定：“各方任何一方违约，违约方需向守约方赔偿违约金50万元”。双方对该违约金50万元的约定超过了艾雪风的实际损失，约定违约金过高，原审法院予以调整。《运输合作协议》有效期自2014年3月18日起至2019年3月17日止。2017年1月之后新邦公司未向艾雪风支付分红，原审法院参考2014年3月至2016年12月期间（共计34个月）新邦公司向艾雪风分红109421元来计算2017年1月至2019年3月的分红为83645元（109421元÷34个月×26个月）。原审法院认定艾雪风的实际损失为83645元。新邦公司应向艾雪风支付的违约金以其实际损失83645元为准。庭审中双方明确表示要求解除《运输合作协议》，故原审法院认定双方签订的《运输合作协议》在判决生效之日时解除。协议解除后新邦公司应当返还艾雪风投资款11万元。新邦公司抗辩应按照《运输合作协议》第十三条计算退还艾雪风的股金。因该条的适用条件是“乙方在合同期限内需要中途退出”。本案是新邦公司在合同期限内提出要求艾雪风退出，故投资款的退出计算方式不适用该条约定的计算方式。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，判决如下：一、新邦公司于判决生效后十日内返还艾雪风投资金额110000元并支付违约金83645元。二、驳回艾雪风其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件一审受理费9900元。由艾雪风负担5727元，由新邦公司负担4173元（艾雪风同意该费用由新邦公司向其直接支付，原审法院不再退还，由新邦公司在判决生效之日起十日内向艾雪风支付4173元）。经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。二审期间，艾雪风明确表示其在收回投资金额后不再向新邦公司主张车辆残值。本院认为，新邦公司与艾雪风等人签订的《运输合作协议》合法有效。现本案二审争议焦点为新邦公司向艾雪风发出《解约通知》是否构成违约及其应承担的法律责任认定。首先，关于新邦公司向艾雪风发出《解约通知》是否构成违约的问题。根据新邦公司发出的《解约通知》内容，已明确提出因其公司“经营环境和经营方针发生重大变化，以致于双方签订的《运输合作协议》已无法履行”，并通知艾雪风就新邦公司提出的解约条件进行协商。结合新邦公司提交的由李菊根、廖碧玉签署的《解约协议》，该《解约通知》实质正是新邦公司向艾雪风发出的解除合同通知书。而案涉《运输合作协议》已明确约定合作期限为2014年3月18日至2019年3月17日，新邦公司在合作期限尚未届至时因其自身原因提出解除合同，显然已构成违约。故本院对原审法院的该项认定予以确认。至于新邦公司提出其他合伙人均已同意解约、合伙事项已无法继续履行的问题，如前所述，该合同解除系基于新邦公司自身经营方针变化而导致，并非由各方协商一致解除，且《运输合作协议》已明确约定各合伙人的投资比例及合伙份额，同时对各投资方主动退出的股金返还方式作出确定，由此反映部分合伙人的退出并不必然导致原协议无法继续履行。因此新邦公司上诉提出其对该协议的解除不应承担违约责任，理由均不成立，本院不予确认。其次，关于新邦公司应向艾雪风承担的法律责任认定问题。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”现艾雪风要求新邦公司返还其投资本金11万元，符合上述法律规定。而新邦公司上诉主张应适用协议第十三条的约定计算退还股金金额，但该条款已订明仅适用于“乙方在合同期限内需要中途退出”的情形，且从该条款确定的15%年度固定收益率显著低于协议期内合伙各方实际获得的分红收益比例，以及该条款不考虑对退出方的车辆残值分配等情况，均可反映在“乙方”主动退出的情况下实际需承担相应不利的后果。因此新邦公司在本案中主张适用该条款计算应返还的退股金，显然不符合合同约定亦有违公平合理原则，本院对此不予采纳。另关于违约金的支付，《运输合作协议》第三条有关“甲乙各方任何一方违约，需向守约方赔偿违约金”的约定，实际包含协议履行过程中任意一项违约行为的违约责任，新邦公司上诉提出本案不适用该违约金条款，理由亦不成立，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。新邦公司的上诉请求，理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3270元，由上诉人广东新邦物流有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 莫 芳审判员 汤 瑞审判员 杨 凡二〇一八年二月八日书记员 李泳筠华章玮