浙江省丽水市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙11民终204号上诉人（原审原告）：汪卫东，男，1970年1月8日出生，汉族，住遂昌县。委托诉讼代理人：蓝大鹏，浙江开弘律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：遂昌绿源木业有限公司，住所地遂昌县金岸工业园区。统一社会信用代码：91331100753018694B。法定代表人：吴强。委托诉讼代理人：郑俊伟、华之芬，浙江君豪律师事务所律师。上诉人汪卫东与被上诉人遂昌绿源木业有限公司劳动争议一案，不服浙江省遂昌县人民法院（2017）浙1123民初3587号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人汪卫东上诉请求：撤销浙江省遂昌县人民法院（2017）浙1123民初3587号民事判决，并发回重审；由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、原审认定事实不清。上诉人在一审庭审中当庭提交了被上诉人于2017年6月9日发布的《关于5、6月份工资发放答复》。但一审判决书并未将该证据予以记载，也无任何评议。故原判决遗漏相关事实，属认定事实不清。二、一审判决适用法律错误。1、《劳动争议调解仲裁法》的法律层级效力高于《浙江省劳动争议仲裁委员会（浙仲[2009]2号）指导意见》，本案应优先适用《劳动争议调解仲裁法》第27条第4款规定，不适用《浙江省劳动争议仲裁委员会（浙仲[2009]2号）指导意见》第16条二年仲裁时效的规定。2、上诉人工资明细项难以区分的原因是被上诉人减税故意拆分引起，由此产生的不利后果，不应由上诉人承担，未纳入计算的30%应由被上诉人补足。原判依据《浙江省劳动争议仲裁委员会（浙仲[2009]2号）指导意见》第38条作出判决，未考虑被上诉人的过错，属于适用法律错误。3、上诉人2017年6月末未上班和2016年除正常休息外均额外休息，均是被上诉人的原因引起，被上诉人按一定的工资标准发放了工资，即表示被上诉人默认上诉人留薪待岗。原判将留薪待岗和带薪年休假予以抵扣的做法于法无据。上诉人的带薪年休假应按带薪年休假标准另行支付。被上诉人遂昌绿源木业有限公司辩称：一、上诉人应视作已享受带薪年休假。《关于5、6月份工资发放答复》不能说明上诉人2017年未享受带薪年休假的事实。2017年春节放假时间为生产车间从1月17日至2月28日，科室人员从1月18日至2月19日，除此之外，各上诉人上班至2017年5月18日，答辩人发放了全月的工资。2017年休假天数远超过法定年休假天数，视作已享受带薪年休假待遇。2016年也是如此。各上诉人对除正常休息外存在额外休息无异议，该额外休息系答辩人安排的休假，而非留薪待岗。二、本案加班工资的仲裁时效应为二年。上诉人所主张的加班工资不属于《劳动合同法》规定的劳动报酬，不适用《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款规定。浙江省劳动争议仲裁委员会《关于劳动争议案件处理若干问题的指导意见（试行）》（浙仲[2009]2号）以及浙江省高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的意见》均规定，劳动者与用人单位之间因加班工资发生争议，其申请仲裁的时效期间为二年，从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。该规定仅是对加班工资仲裁时效作出更加明确的规定，并未与《劳动争议调解仲裁法》第二十七条相冲突。三、根据浙江省劳动争议仲裁委员会《关于劳动争议案件处理若干问题的指导意见（试行）》（浙仲[2009]2号）第三十八条之规定，加班工资计算基数按照各上诉人上月实得工资的70%为基数。本案上诉人的工资由岗位工资+奖金等组成，上诉人对其岗位所对应的标准工资是清楚的，但对答辩人所保存的工资清单中的项目组成存在异议，故难以区分工资、奖金等具体项目，在此情况下，一审按照上诉人上月实得工资的70%为基数计算加班工资正确。答辩人对此没有过错。且按照该方式处理对上诉人最有利。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。汪卫东向一审法院提出诉讼请求：1、被告支付原告2008年开始的年休假加班工资135000元（300元/天×15天×300%×10年）；2、被告支付原告1998年开始的节假日加班工资176000元（300元/天×300%-100元）×11天×20年]。一审法院审理查明：原告于1998年公司改制前进入被告前身原纤维板厂工作，被告近年来未向原告发放工资条，法定节假日加班按每日100元标准发放加班费。近年来，被告公司放假时间较长，但未明确为带薪年假，工资发放增加了停产补贴项目，其他发放项目与正常工作月份相同，但停产月份奖金有所降低，月份整体收入较正常工作月份有所降低。2017年5月18日得知被告决定解散公司时，原告次日即与其他员工采取信访等形式维权。2017年6月份后原告未上班，但被告按2017年5月标准发放了工资。原告等人曾就节假日加班工资、年休假工资等于2017年7月18日向遂昌县劳动人事争议仲裁委员会请求仲裁，仲裁委于2017年9月18日作出遂劳人仲裁字﹙2017﹚第193号仲裁裁决书。另，被告于2017年5月成立了清算组，并制订了职工解散处置方案，确定2017年6月30日为终止劳动合同基准日，但原告并不认可。一审法院认为：原、被告对于劳动关系是否终止存在争议，原告主张的加班工资时效应为二年。原告等人于2017年5月19日向被告提出维权主张，诉讼时效存在中断，故应从该日期前二年起计算加班费诉讼时效。因双方是否于2017年6月30日终止劳动关系存在争议，对劳动关系终止的额外工资支付需另行处理。因双方对工资表上的明细项目存在争议，应按上月除加班费后的实得工资的70%作为计算加班工资基数。根据劳动法的规定，结合原告2015年5月19日至2017年6月30日的上班情况，本院确定原告法定节假日加班工资为2241.66元，扣除已发加班费1100元后，还应支付1141.66元。关于带薪年休假，因双方未约定跨年度安排休假，故2015年12月31日前的请求已过诉讼时效。2017年6月份原告未上班，但被告按同年5月份标准发放了工资，可视为安排了带薪年休假。2016年原告正常休息外的额外休息时间超过了带薪年休假时间，其超过的休假应视作带薪年休假，但在休息期间工资有所减少，应当补足与正常工作期间工资收入差额，可按2015年平均工资作为正常工作时间工资标准，为此，确定原告应休年休假15日，被告应再补发年带薪休假期间工资1126.4元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第四十五条、第七十九条、《职工带薪年休假条例》第二条、第五条之规定，判决如下：一、被告遂昌绿源木业有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告汪卫东法定节假日加班工资、年休假工资共计2268.06元。二、驳回原告汪卫东的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案减半收取案件受理费5元，由被告遂昌绿源木业有限公司负担。二审程序中，双方当事人均未提供新的证据。经审理，本院认定的事实与一审认定的一致。本院认为：本案上诉人要求被上诉人支付加班工资，不属于追索劳动报酬纠纷，不适用《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款的规定，故本案适用二年仲裁时效。对于加班工资的计算基数问题，加班工资计算以职工所在的岗位相对应的标准工资为基数，应扣除绩效、奖金和物价补贴等项目，本案中双方对上诉人实得工资的组成项目产生争议，无法确定上诉人实得工资中包含的绩效、奖金和物价补贴的数额，故原审按照上诉人上月实得工资的70%为基数计算加班工资正确。对于年休假加班工资问题，上诉人在2016年及2017年6月份均在正常休息外进行了额外休息，并超过了年休假的时间，均领取了工资，原审将额外休息时间视作2016年度和2017年度的带薪年休假并判决补足年休假的工资并无不当。对于上诉人庭审中提出2015年度年休假加班工资是否应支付的问题，因已计算2016年度及2017年度带薪年休假，且双方未约定2015年度跨年安排休假，故2015年度年休假加班工资已过仲裁时效。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人汪卫东负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 洋审 判 员  李伟峰审 判 员  项伟杰二〇一八年二月五日代书记员  陈若愚-??1?-