四川省攀枝花市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）川04刑终24号原公诉机关四川省攀枝花市西区人民检察院。上诉人（原审被告人）卢海琼，绰号海其，男，1987年10月8日出生于四川省宁南县，彝族，小学二年级文化，无业，农民，捕前住四川省宁南县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年3月31日被四川省攀枝花市公安局西区分局刑事拘留，同年5月5日被执行逮捕，同年9月29日四川省攀枝花市西区人民检察院决定变更强制措施为取保候审，经四川省攀枝花市西区人民法院决定，于2017年12月26日执行逮捕。现羁押于攀枝花市看守所。辩护人李晓丹，四川互益律师事务所律师，执业证号：15104200811668719。上诉人（原审被告人）肖子哈，男，1976年2月21日出生于四川省西昌市，彝族，小学二年级文化，无业，农民，捕前住四川省西昌市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年5月3日被攀枝花市公安局西区分局刑事拘留，同年6月9日被执行逮捕。现羁押于攀枝花市看守所。指定辩护人李时春，四川民慷律师事务所律师，执业证号：15104201511315824。四川省攀枝花市西区人民法院审理四川省攀枝花市西区人民检察院指控原审被告人卢海琼、肖子哈犯开设赌场罪一案，于2017年12月29日作出（2017）川0403刑初113号刑事判决。原审被告人卢海琼、肖子哈不服，提出上诉。本院于2018年1月15日受理后，依法组成合议庭，于2018年2月7日公开开庭审理本案。四川省攀枝花市人民检察院指派检察员朱红兵出庭履行职务，上诉人（原审被告人）卢海琼、肖子哈及辩护人李晓丹、李时春到庭参加诉讼。现已审理终结。原判查明，2017年3月25日，惹某（另案处理，下同）与被告人卢海琼、肖子哈等人在攀枝花市西区攀煤总医院门口商量共同在攀枝花市西区花山矿原水泥厂后山坝子开设赌场，卢海琼、肖子哈等人作为赌场股东轮流坐庄，并在赌博过程中抽取渔利后平分。后卢海琼找来人放哨。当日卢海琼、肖子哈等人便到西区花山矿原水泥厂后山坝子处以“押纵队”轮流坐庄的方式组织他人进行赌博，招揽其他人参赌。2017年3月25日至2017年3月30日，卢海琼、肖子哈等人在赌博期间共抽头渔利40余万元，除去雇佣人员的费用及日常开支，所抽头渔利当日平均分给赌场各个股东。另查明，2017年3月30日14时许，攀枝花市公安局西区分局民警在攀枝花市西区花山矿原水泥厂后山一平台处将被告人卢海琼抓获，并当场查获赌资260852.5元。2017年5月3日17时许，西昌市公安局刑侦大队民警在侦办聚众扰乱公共秩序案件过程中将被告人肖子哈抓获，经查询，发现其系攀枝花市公安局西区分局上网追逃的在逃人员。原判认定上述事实，有经法庭质证、认证的受案登记表、立案决定书、抓获经过、在逃人员信息表、前科情况说明、情况说明、扣押清单、扣押决定书、移送物品清单、检查笔录、人口信息表；辨认笔录、现场辨认笔录；现场勘验笔录；刑事照相、现场抓捕视频、现场检查视频；证人张某、李某、邵某、彭某、徐某、李某1、海某、海某1、沙某、王某、陈某、卢某、吉某、田某、夏某、张某1、李某2、杜某、李某3、严某、吉某2、雷某的证言；同案犯惹某的供述；被告人卢海琼、肖子哈的供述等证据证实。原判认为，被告人卢海琼、肖子哈伙同他人开设赌场，其行为构成开设赌场罪。被告人卢海琼、肖子哈开设赌场期间抽头渔利40余万元，当场查获赌资260852.5元，属情节严重，应当判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金的刑罚。在共同犯罪中，被告人卢海琼、肖子哈参与全部犯罪过程，所起地位作用相当，本案不宜划分主从犯。被告人卢海琼、肖子哈到案后如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚。根据本案犯罪事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十一条之规定，判决：1.被告人卢海琼犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金20000元；2.被告人肖子哈犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金20000元；3.随案移送的赌资人民币35876元，依法没收，上缴国库。宣判后，原审被告人卢海琼、肖子哈不服，其中原审被告人卢海琼与辩护人提出“1.一审认定抽头渔利40余万元错误，应该是抽头渔利20余万元；2.卢海琼系本案从犯；3.本案认定情节严重不应适用《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》，本案参赌人员系特定人员，属适用法律错误；4.家庭困难”的诉、辩意见；原审被告人肖子哈与辩护人提出“1.一审认定抽头渔利40余万元错误；2.肖子哈系本案从犯；3.本案认定情节严重不应适用《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》，本案参赌人员系特定人员，属适用法律错误”的诉、辩意见。四川省攀枝花市人民检察院指派出庭履行职务的检察员认为，原判认定原审被告人卢海琼、肖子哈犯开设赌场罪的事实清楚，证据充分，定性准确，量刑适当。建议二审法院驳回上诉，维持原判。经审理查明，上诉人（原审被告人）卢海琼、肖子哈犯开设赌场罪的事实和证据与原判认定的事实和证据一致。本院予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）卢海琼、肖子哈以营利为目的，伙同他人开设赌场，二人的行为均构成开设赌场罪。在共同犯罪中，上诉人（原审被告人）卢海琼、肖子哈与他人预谋后按照各自的分工，积极参与犯罪，所起地位作用相当，应按照各自的行为承担罪责，本案不宜划分主从犯。故上诉人（原审被告人）卢海琼、肖子哈及辩护人提出“卢海琼、肖子哈系本案从犯”的诉、辩意见不能成立，不予采纳。上诉人（原审被告人）卢海琼、肖子哈及辩护人提出“本案认定情节严重不应适用《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》，本案参赌人员系特定人员，属适用法律错误”的诉、辩意见，本院认为，现有法律、司法解释虽未对一般开设赌场“情节严重”的情形作出明确规定，但《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第二款、《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第二条第二款规定，开设赌场抽头渔利或非法所得3万元以上的属“情节严重”，卢海琼、肖子哈伙同他人开设赌场抽头渔利40余万元，可以参照以上司法解释认定卢海琼、肖子哈开设赌场情节严重。故此诉、辩意见不予采纳。上诉人（原审被告人）卢海琼、肖子哈及辩护人提出“一审认定抽头渔利40余万元错误”的诉、辩意见，经查，上诉人卢海琼、肖子哈在公安机关供述与同案犯惹某、海某、海某1等人证言等证据相互印证证实“在3月25日至3月30日，卢海琼、肖子哈、惹某等人共抽头渔利在40余万元以上”，故该诉、辩意见不能成立，不予采纳。上诉人（原审被告人）卢海琼提出“家庭困难”的上诉意见与本案事实无关联，也不能成为对其从轻处罚的正当理由，该上诉意见不予采纳。原判认定事实和适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 文仁寿审 判 员 曹 宇审 判 员 李仕强二〇一八年二月二十三日法官助理 肖秋帆书 记 员 李洁铧附本案适用法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。