江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏04民终3983号上诉人(原审被告)：张培，男，1965年9月2日生，汉族，住通州市。上诉人（原审被告）：李红，女，1968年9月13日生，汉族，住通州市。委托诉讼代理人：张培（李红之丈夫），男，1965年9月2日生，汉族，住通州市。被上诉人（原审原告）：何为民，男，1973年6月8日生，汉族，住常州市钟楼区。委托诉讼代理人：韩勤丰，江苏森鸿律师事务所律师。上诉人张培、李红因与被上诉人何为民民间借贷纠纷一案，不服常州市钟楼区人民法院（2017）苏0404民初1588号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张培、李红上诉请求：请求撤销原判，依法改判。事实与理由：原审法院认定的已偿还借款本金、利息的情况与实际不符。何为民辩称，原审法院认定韩伟有权代何为民收款，韩伟截留部分也由何为民承担。对此，其虽不服，但未提起上诉。请求维持原判。何为民向一审法院起诉请求：1、要求张培、李红归还借款本金171000元及利息、逾期利息、违约金等（以171000元为基数按年息24%从2015年11月25日起计算至实际还清之日，扣除已支付利息）；2、要求张培、李红支付律师代理费13000元；3、上述债权，何为民有权以张培、李红提供抵押的金沙镇建工新村6幢103室房产折价、变卖、拍卖后优先受偿。一审法院认定事实：2015年11月25日，何为民作为乙方（出借人、抵押权人）与张培、李红作为甲方（借款人、抵押人）签订一份《房屋抵押借款合同》，其中约定：甲方因资金周转需要向乙方借款180000元，借款期限为2015年11月25日至2016年5月24日，借款年利率为20%；甲方应在收到借款之日支付首期利息，首期利息自甲方收到借款之日起计算至下月20日。之后利息的支付，甲乙双方一致同意按天计算，按月支付，甲方在每月20日16：00前向乙方支付当月21日至下一个月20日的利息，同时本借款合同到期日在该月20日后的10天内（含10天），则该期间的利息在合同到期日的上个月20日一并支付。若甲方未按约支付足额利息，乙方有权提前收回借款本息，并要求甲方承担相应的违约责任；甲方应在借款合同到期之日16：00前一次性偿还本金；若甲方未按照合同约定偿还本金、利息,乙方可要求甲方提前偿还本合同约定借款本金及利息；自甲方未按本合同约定或者乙方提前还款要求全额偿还借款本金、利息之日起，乙方有权直接没收保证金；乙方有权要求甲方按借款金额的百分之二十支付违约金；逾期超过5日的，乙方有权要求甲方按未偿还借款金额的日千分之三支付逾期利息；为保证甲方能如期履行合同义务，甲方在签订合同时应向乙方交纳履行保证金9000元，若甲方未违反本合同约定，乙方在甲方按约还本付息后退还该履约保证金；甲方以其位于金沙镇建工新村6幢103室（房屋所有权证号：通州房权证金沙字第××号）作为抵押，抵押担保的范围为借款本金、利息、逾期利息、违约金，在本合同履行期间产生的有关抵押物的评估、鉴定、保险、保管、维修、保养等费用，以及乙方为实现债权和质押权而支出的一切费用，包括但不限于诉讼费、财产保全费、公证费、差旅费、律师费、执行费、评估费、拍卖费等；甲方保证抵押房屋空置未租赁且不是抵押人名下唯一居所。2015年11月25日，何为民通过银行转账的方式向张培、李红交付180000元。同日，张培、李红向何为民交付9000元履约保证金。2017年2月16日，何为民与江苏森鸿律师事务所签订《委托代理合同》一份，约定由江苏森鸿律师事务所指派韩勤丰律师代理涉案诉讼，并支出代理费13000元。2015年11月25日，何为民与张培、李红在办理抵押房屋手续时，向南通市通州区房屋产权管理所又递交了四份抵押借款合同，向何为民借款230000元、340000元、250000元及180000元。2016年3月30日，在办理抵押房屋手续时，向南通市通州区房屋产权管理所递交了一份抵押借款合同，向金国华借款150000元。上述五笔借款共计1150000元，并相应办理了五份抵押登记（房屋他项权证号：通州房他证金沙字第156879**号、房屋他项权证号：通州房他证金沙字第156877**号、房屋他项权证号：通州房他证金沙字第156876**号、通州房他证金沙字第156878**号（涉案抵押物）、通州房他证金沙字第161396**号）。就该上述五笔借款，张培于2016年4月1日向第三人韩伟支付18446元，2016年5月20日支付2589元，2016年5月27日支付15000元，2016年6月4日支付20000元，2016年6月8日支付5000元，2016年6月12日支付10000元，2016年6月21日支付18294元，2016年7月2日支付6700元，2016年7月10日支付6500元，2016年7月11日支付3500元，2016年8月1日支付6000元，2016年8月8日支付6000元，2016年8月26日支付9850元，2016年9月10日支付5000元，2016年10月9日支付900元，2016年10月17日支付5700元，2016年10月27日支付6000元，2016年11月2日支付5000元，2017年1月11日支付5000元，以上支付给第三人韩伟共计155479元；张培于2015年12月15日向何为民支付15500元，2016年1月15日支付15500元，2016年2月15日支付14500元，2016年3月15日支付15500元，2016年4月18日支付17000元，以上支付给何为民共计78000元。以上，张培共计归还233479元，分别用于归还五笔借款（其中在借款本金230000元中本息一审法院认定归还42464.5元；在借款本金340000元中一审法院认定归还96582.8元；在借款本金250000元中一审法院认定归还46066.3元；在借款本金180000元中一审法院认定归还33168.4元，在借款本金150000元中一审法院认定归还15197元）。涉案借款，张培在借期内按月还款共计18236.4元，但未依约归还借款本金。借款到期后，张培于2016年6月20日支付2706元，2016年7月20日支付3006元。2016年8月15日支付3107元，2016年9月20日支付3107元，2016年10月31日支付3006元。截止2016年10月31日，张培累计归还借款逾期利息14932元，此后未再偿还任何本息。张培在一审中还称：2016年12月20日委托韩晓梅通过中国工商银行转账给韩伟1000元。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护；债务应当清偿。张培、李红向何为民借款的事实有《房屋抵押借款合同》、银行交易明细等证据证实，予以认定。在借款期限届满后，张培、李红应及时向何为民履行清偿义务。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条规定，借据、收据、欠条等债权凭证载明的金额，一般认定为本金；预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。何为民虽然通过银行向张培、李红转账交付180000元，但是又在当日以履约保证金的形式扣除了9000元，实际当日出借171000元。据此，认定双方之间出借款项时的借贷金额为171000元。按本金171000元计算，张培已支付的期内利息18236.4元，超出了按合同约定利率应付的利息数额17053.15元，对超出部分1183.25元应视为归还的借款本金，故截止借款期满日即2016年5月24日，共结欠借款本金数为169816.75元。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定，出借人与借款人既约定了逾期利率又约定了违约金或其他费用的，当事人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。出借人与借款人约定的逾期利率、违约金和其他费用总计超过了24%，但何为民主张逾期利息、违约金和其他费用三项违约责任按总计年利率24%计算不违反法律规定，予以支持。何为民主张逾期利息自2015年11月25日起算并无相应事实和法律依据，逾期利息应自张培、李红未按合同约定还款之次日起算。张培、李红依约偿付了期内借款利息，仅未依约归还借款本金，故逾期利息的起算时间应为双方约定的借款到期之次日即2016年5月25日。张培、李红已支付的逾期利息应自判决支付的逾期利息中扣除。因双方约定何为民为实现债权而产生的律师费由张培、李红承担，何为民要求承担涉诉的律师费13000元过高，按江苏省标准计算，最低收费为8500元，最高为13600元，酌情采纳律师费11050元。张培、李红认为已支付233479元，有银行转账汇款为证，予以认可。何为民认可总共收到208049.7元，差额25429.3元应由何为民向第三人韩伟另行起诉。韩晓梅通过中国工商银行转账给第三人韩伟1000元，不予认可。张培、李红抗辩承认借款抵押合同，不承认房屋抵押借款合同，又承认履约保证金的存在，而借款抵押合同未涉及履约保证金，故不予采纳。根据《中华人民共和国物权法》第一百九十五条、《中华人民共和国担保法》第三十三条、第五十三条规定:债务人不履行债务时，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十二条第一款规定:当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。张培、李红未在确定期限内履行债务，何为民作为借款抵押物金沙镇建工新村6幢103室房产的房屋的抵押权人可以与作为抵押人的张培、李红协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条、第三十条、《中华人民共和国物权法》第一百九十五条、《中华人民共和国担保法》第三十三条、第五十三条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十二条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第六十四条第一款、第一百三十四条第一款之规定，判决：一、张培、李红于本判决生效之日起十日内归还何为民借款169816.75元及利息（以本金169816.75元为基数自2016年5月25日起按照年利率24%计算至实际支付之日止并扣除已支付的14932元）；二、张培、李红于本判决生效之日起十日内支付何为民律师费11050元；三、如张培、李红未履行上述债务，何为民有权依法对坐落于金沙镇建工新村6幢103室的房屋与张培、李红协议折价或者以拍卖、变卖该抵押财产的价款优先受偿；四、驳回何为民的其他诉讼请求。案件受理费4180元，由何为民承担1180元，由张培、李红承担3000元。二审中，针对原审判决确认事实部分，张培、李红认为：一审判决遗漏了9笔还款，分别是2016年8月12日支付给韩伟7900元，2017年1月6日支付给韩伟2000元，2017年1月8日支付给韩伟2000元，2017年1月20日支付给韩伟2000元，2017年4月14日支付给韩伟5000元，2017年4月16日支付给韩伟5000元，2017年4月18日支付给韩伟5000元；2017年4月25日支付给何为民3500元；另外，陈晓梅支付给韩伟1000元。各方当事人对原审确认的其余事实均无异议，本院依法对原审判决确认事实部分中双方当事人均无异议部分的事实予以确认。二审另查明，张培于2015年12月15日向何为民支付15500元，于2016年1月15日向何为民支付15500元，于2016年2月15日向何为民支付14500元，于2016年3月15日向何为民支付15500元，于2016年4月18日向何为民支付17000元，于2017年4月25日向何为民支付3500元；张培于2016年4月1日向第三人韩伟支付18446元，于2016年5月20日向第三人韩伟支付2589元，于2016年5月27日向第三人韩伟支付15000元，于2016年6月4日向第三人韩伟支付20000元，于2016年6月8日向第三人韩伟支付5000元，于2016年6月12日向第三人韩伟支付10000元，于2016年6月21日向第三人韩伟支付18294元，于2016年7月2日向第三人韩伟支付6700元，于2016年7月10日向第三人韩伟支付6500元，于2016年7月11日向第三人韩伟支付3500元，于2016年8月1日向第三人韩伟支付6000元，于2016年8月8日向第三人韩伟支付6000元，于2016年8月12日向第三人韩伟支付7900元，于2016年8月26日向第三人韩伟支付9850元，于2016年9月10日向第三人韩伟支付5000元，于2016年10月9日向第三人韩伟支付900元，于2016年10月17日向第三人韩伟支付5700元，于2016年10月27日向第三人韩伟支付6000元，于2016年11月2日向第三人韩伟支付5000元，于2017年1月6日向第三人韩伟支付2000元，于2017年1月8日向第三人韩伟支付2000元，于2017年1月11日向第三人韩伟支付5000元，于2017年1月20日向第三人韩伟支付2000元，于2017年4月14日向第三人韩伟支付5000元，于2017年4月16日向第三人韩伟支付5000元，于2017年4月18日向第三人韩伟支付5000元。二审中，张培、李红还提出：2015年11月25日支付给黄君118033.3元；陈晓梅还支付给韩伟1000元。何为民则认为：2015年11月25日共收到第三人韩伟代张培、李红支付的79813.2元；陈晓梅支付给韩伟的1000元与本案无关。另外，何为民还陈述：何为民与金国华间是合伙关系，一起出借款项给张培、李红。本院认为，借款的利息不得预先在本金中扣除。对于借据中约定的借款金额与出借人实际交付的金额不一致的情形，应当按照实际交付数额认定借款本金并计算利息。本案中，借款人主张收到借款当日（即2015年11月25日）支付给出借人118033.3元，出借人仅承认收到79813.2元，借款人对此负举证义务。而借款人未能提供充分证据证明当日实际支付给出借人118033.3，故应由借款人承担对其不利的法律后果，即借款人当日出借的借款本金应在借据所载金额基础上扣除79813.2元。需要说明的是，2016年4月1日，借款人也于借款当日返还给出借人18446元，也应在借款本金中予以扣除。借款人归还借款的，应先依法归还到期的借款利息，剩余部分方可抵扣借款本金。又由于同时期存在诸多借款，且借款人在归还借款时均未与出借人就具体归还何笔借款达成合意，故只能按比例分摊。借款人还主张陈晓梅支付给韩伟的1000元也应计入已归还的范畴，出借人并不认可，借款人也未能就此进一步举证，应承担对其不利的后果。综上所述，上诉人张培、李红的上诉请求部分成立，部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持常州市钟楼区人民法院（2017）苏0404民初1588号民事判决第二项、第三项及诉讼费负担部分；二、撤销常州市钟楼区人民法院（2017）苏0404民初1588号民事判决第一项、第四项；三、张培、李红应于本判决生效之日起十日内向何为民支付借款157356.39元及截止2017年4月25日的利息17116.83元（并应自2017年4月26日起至实际支付之日止，以157356.39元为本金，按照年利率24%计算利息）；四、驳回何为民的其他诉讼请求。二审案件受理费4180元（张培、李红已预交），由何为民负担334元，由张培、李红负担3846元。本判决为终审判决。审判长  许轲审判员  董维审判员  丁飞二〇一八年二月七日书记员  沈晁