河南省鲁山县人民法院民 事 判 决 书（2017）豫0423民初1297号原告（反诉被告）：李军营，男，汉族，1963年8月21日生，住鲁山县。委托诉讼代理人：任俊杰，河南黎民律师事务所律师。被告（反诉原告）：鲁山县画眉谷旅游开发有限公司，住所地鲁山县尧山镇四道河村，统一社会信用代码：914104237583820491。法定代表人：李亚民，董事长。委托诉讼代理人：张春峰（系被告公司办公室主任），男，1958年5月4日生，汉族，住河南省鲁山县。委托诉讼代理人：张从民，河南成胜律师事务所律师。原告李军营与被告鲁山县画眉谷旅游开发有限公司（以下简称画眉谷公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2017年3月22日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告起诉时将陈德海一并列为被告，诉讼中原告撤回对陈德海的起诉。原告李军营及其委托诉讼代理人任俊杰、被告画眉谷公司的委托诉讼代理人张春峰、张从民均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告李军营提起诉讼，请求：1、依法判决被告向原告支付拖欠的工程款953211.30元及利息（利息按照人民银行同期同类贷款自2012年1月22日起计算利息）；2案件受理费由被告承担。诉讼中原告增加诉讼请求为，工程款由953211.30元增加为1150313.08元，鉴定费40000元由被告承担。事实与理由：2010年4月1日，原、被告双方签订了画眉谷漂流水坝施工合同书，约定原告为被告施工承建位于尧山××南河的水坝。合同约定工程造价双方议定，工程数量按照实际施工数量计算，付款方式为乙方实际完成工作量的50%并经甲方验收合格后，支付所完成工程款的70%，剩余部分待全部水坝施工任务完成后付清。合同签订后，原告进行了工程施工，工程完工后，被告公司的漂流即投入运营，而截止起诉时原告仅支付被告300000元的工程款，其余工程款一直未支付，为维护原告的合法权益，提起诉讼。被告画眉谷公司辩称，1、原告施工的水坝存在严重的质量问题和安全隐患。原告施工的水坝建成后，一经蓄水便发现坝体背水坡出现严重渗水、漏水，大坝外部两岸坡下部出现名流。原因就是因为原告施工时混凝土防渗心墙振捣不密实产生孔隙，迎水面浆砌石勾缝砂浆不饱满，孔隙贯通库内外，坝基坝肩未进行防渗灌浆所致。被告发现大坝出现上述质量问题后，多次电话联系原告，要求其尽快返工修理，原告才组织施工人员用水泥对坝体粉了一遍，但由于没有从根本上返工修理，问题没有得到解决。由于坝体的质量问题，2015年7月的漂流高峰期，鲁山县政府及有关部门将漂流大坝予以查封，强制防水，造成空库运行，漂流被迫停业，造成直接经济损失300余万元。2015年汛期之后至2016年12月，被告公司多次组织施工队对大坝进行除险加固，不但影响漂流正常运行，又花费巨资维修加固大坝，给被告造成了经济损失。2、原告所诉工程总价款及被告已支付的工程款数额均不属实。水坝建成后存在严重质量问题，因原告一直不返工修理，一直未进行竣工验收，且本案中对工程造价的鉴定结论，出现多处错误，对于工程造价被告也不予认可、原告诉称被告仅支付其300000元的工程款不属实，被告实际已经支付原告580000元的工程款。3、原告的诉讼请求已经超过诉讼时效。截止2012年1月20日被告向原告支付的一笔工程款，至今已5年时间，原告再没有向被告催要过工程款，根据法律规定，原告的起诉已经超过诉讼时效。综上，请求依法驳回原告的诉讼请求。被告画眉谷公司提出反诉，请求：判令被告对施工大坝存在的漏水、渗水、明流等质量问题进行返工修理。事实与理由：2010年4月1日，反诉原告与反诉被告签订了《漂流水坝施工合同》，由反诉被告为反诉原告施工漂流拦水大坝。但水坝建成后，存在严重的质量问题，主要为坝体背水坡出现渗水、漏水。究其原因，是反诉被告施工时混凝土防渗心墙（防水墙）振捣不密实产生孔隙，迎水面浆砌石勾缝砂浆不饱满。裂（孔）隙贯通库内外所致；大坝下游两岸坡下部出现明流。究其原因，是反诉被告施工时坝基、坝肩未进行防渗灌浆所致。上述主要质量问题存在安全隐患，为确保工程运行安全及下游防洪安全，必须尽快除险加固。根据法律规定及双方合同的约定，上述质量问题应由反诉被告返工修理。原告针对被告的反诉辩称，被告不能证明大坝漏水渗水明流等问题是原告施工所引起的，因为被告已使用大坝近6年，问题是什么时候形成的无法得知，且原告有证据证实该工程属于合格工程，被告所反诉的问题也不属于质量问题，因此被告的反诉理由不能成立，不承认被告的反诉请求。本院依据有效证据和庭审调查，可以确认以下案件事实：2010年4月1日，李军营以个人名义同画眉谷公司签订了“画眉谷漂流水坝劳务承包合同书”，合同载明：“甲方：画眉谷旅游开发有限公司……乙方：李军营……一、工程地点及工程内容：1、工程地点：碾盘村南河2、工程内容：水坝二、承包方式、工程造价及数量1、承包方式：包工、料及包机具。其中水坝基础由甲方机械开挖，由乙方人工协助完成。2、工程造价：以双方议定价格M7.5浆砌石单价：135元/m3C15砼单价：210元/m3C20砼单价：255元/m，3、工程数量：按照实际施工数量计算三、工期要求：工期2010年4月3日开始，到2010年5月15日完工，工期为40天。根据甲方施工要求，乙方配足机具人员，按甲方要求完成。三、乙方责任与义务：1、乙方负责坝内墙的全粉，坝外墙的勾缝工作。2、乙方在施工中应严格按水利施工技术规范及甲方要求进行施工。3、乙方在施工中必须服从甲方施工技术人员的管理，安全生产，文明施工……。4、乙方各工班必须配备足够数量的工人、设备满足施工需求，不得无故拖延而延误工期，造成的损失由乙方承担。5、乙方施工中应保证施工质量，如因砂浆不密实渗水、砌筑出现通缝等现象的返工由乙方承担。6、乙方为甲方工作期间不得擅自中途解除合同，如未经甲方允许中途撤场，乙方将补偿由此给甲方造成的经济损失。7、乙方在施工过程中，所造成的工程安全、人身安全等一切事故，均由乙方自行承担解决。8、乙方的施工人员，应处处为甲方着想，对外维护甲方形象，对内团结，时时刻刻把工程安全和质量放在首位。五、甲方责任与义务：1、甲方负责协助乙方协调地方关系，保证乙方正常施工。2、甲方严格按各项制度办事，工作面前人人平等，讲调查，重事实。为乙方创造良好的工作环境及生活环境。六、付款方式：乙方完成实际工作量的50%并经甲方验收合格后，支付乙方所完成工程量工程款的70%，剩余部分待全部水坝施工任务完成后付清……。七、其他事项：1、本合同在履行过程中，甲方所有付款只对乙方代表人结算。八、本协议一式二份，甲乙双方各一份，自签字之日起生效。双方不得违约，如有一方违约，由违约方赔偿因违约而造成的一切损失。工程完成并结清工程款后本协议自动失效。甲方代表：陈德海……乙方代表：李军营。”合同签订后，原告进行了工程施工。工程施工完毕后，至今被告没有对该工程进行竣工验收。原告不断找被告讨要工程款，被告迟迟不予清偿，引起诉讼。另查明1、原告自行垫支按照被告指示（无提供图纸）于2010年10月施工完毕，被告画眉谷公司于2011年将该工程投入经营使用，2011年-2014年期间，一直运营做漂流使用。画眉谷公司陆续于2010年8月9日支付原告工程款20000元，于2010年9月20日支付原告50000元，于2010年10月12日支付原告30000元，于2011年1月27日支付原告100000元，于2012年1月18日支付原告100000元，共计支付300000元。2、本案在审理中，因工程款数量双方发生争议，原告李军营在庭审中向本院申请对工程量进行鉴定，本院将案件移交技术科后，被技术科以缺少施工图纸等必要的检材予以终结鉴定程序。后原告李军营又向本院申请对工程造价进行鉴定，平顶山市浦信工程造价咨询有限公司于2017年1月12日作出鉴定意见书，鉴定意见为：“鲁山县画眉谷峡谷漂流1号坝工程的工程造价为1450313.08元。”本院在组织双方对鉴定意见书进行质证过程中，画眉谷公司对鉴定机构和鉴定人的资质，鉴定依据的检材，鉴定意见书中显示的绘制图纸，计算单位等提出了异议。本院依法向鉴定机构出具了要求其对被告以上异议进行答复的函。平顶山市浦信工程造价咨询有限公司向本庭作出的答复，本院依法组织双方进行了质证，因该鉴定意见符合证据的法律属性，本院予以采信。本院认为，被告明知李军营没有取得建筑施工企业资质，而与李军营签订画眉谷漂流水坝劳务承包合同，由李军营垫资组织建设工程施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，“有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”。故原、被告之间签订的施工合同因不符合法律规定，当属无效。对该无效合同的发生，双方均有过错，根据过错程度，双方应承担缔约过失责任。同时该水坝已实际建成，被告已投入使用多年，因被告迟迟不予竣工验收，导致本纠纷的发生，过错明显，根据上述司法解释第十三条的规定，“建设工程未竣工验收，发包擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体架构质量承担民事责任”。故被告以工程质量问题为由拒付工程款的理由不成立，本院不予采纳。关于工程款的数额，因双方签订的合同没有约定明确的工程价款，故原告申请工程造价理由正当，关于被告对鉴定机构及鉴定报告有异议，由于鉴定机构是双方选定，法院依照法律程序进行的，且针对被告对鉴定报告的异议本院也要求鉴定机构以函件的形式予以答复，并组织双方进行了质证。故该鉴定意见并无不当，本院予以采信。在庭审中查明，被告实际已向原告支付了300000元的工程款，被告称另支付原告280000元，李军营不予认可，因被告举证不力，对其所述本院不予认定。本案原告诉请的工程款应该以鉴定结论中的工程造价1450313.08元减去被告已支付的300000元，即1150313.08元。原告请求利息，因对该无效合同的产生，原告也具有过错，故对利息部分不予支持。被告辩解原告起诉超过诉讼时效，与事实不符，本院不予认可。关于被告反诉请求，因该工程于2010年施工完毕，被告2011年未经竣工验收就投入使用，对于该工程没有及时验收被告具有重大过错，被告庭审中出具的证据显示水坝的渗水漏水情况的报告均系2016年之后做出的，该报告形成于何时被告无法证明，且根据法律规定建设施工未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。同时被告也没有充分证据证明原告施工工程地基基础工程和主体结构质量存在问题，诉讼过程中放弃提出工程质量鉴定，因此被告反诉称工程质量存在问题，要求原告返工修理，证据不充分，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十条之规定，判决如下：一、原告李军营与被告鲁山县画眉谷旅游开发有限公司于2010年4月1日签订的“画眉谷漂流水坝劳务承包合同书”无效。二、被告鲁山县画眉谷旅游开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告李军营工程款1150313.08元。二、驳回原告李军营的其他诉讼请求。三、驳回被告（反诉原告）鲁山县画眉谷旅游开发有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15513元，由原告李军营承担承担1100元，由被告鲁山县画眉谷旅游开发有限公司承担14413元；反诉费50元，由被告鲁山县画眉谷旅游开发有限公司承担。鉴定费40000元，由被告鲁山县画眉谷旅游开发有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省平顶山市中级人民法院。审 判 长  李红军代理审判员  崔玉超代理审判员  孙菁华二〇一八年二月一日书 记 员  钮梓梅