云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）云04民终40号上诉人（原审原告）：赵云辉，男，1977年11月18日生，汉族。住云南省玉溪市澄江县。委托诉讼代理人：许永斌，云南亮剑律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：董文青，男，1982年3月3日生，汉族。住云南省昆明市宜良县阳宗风景区。上诉人赵云辉与被上诉人董文青合同纠纷一案，不服云南省澄江县人民法院（2017）云0422民初411号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人赵云辉及其委托诉讼代理人许永斌，被上诉人董文青到庭参加诉讼，本案现已审理终结。赵云辉上诉请求：撤销澄江县人民法院（2017）云0422民初411号民事判决；判令被上诉人赔偿上诉人损失333500元。事实与理由：原审判决认定事实有误。2014年11月19日，其与被上诉人签订了《澄江县抚仙湖面山核桃苗栽植管理施工合同书》，被上诉人没有按合同约定履行义务，没有尽到相应的管护义务，致使3415株核桃苗死亡，给上诉人造成直接经济损失1415393元，而一审法院按上诉人与被上诉人在（2017）云0422民初44号承揽合同纠纷一案来确定合同总价款为377096元计算违约金为75419.20元明显错误；该案已经查明被上诉人应当按合同完成14700株核桃树的种植，这是被上诉人应当先履行的义务；而被上诉人没有履行合同义务，导致不能通过修理、重做方式弥补，致上诉人产生损失1454331元，上诉人在庭审中提出要求被上诉人赔偿损失是履行抗辩权，虽然上诉人没有提出反诉，赔偿请求得不到支持，但其足以对抗被上诉人的诉讼请求，该案事实清楚，损失应确定为1454331元。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律错误。董文青答辩称，上诉人的上诉请求无法律和事实依据。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。赵云辉向一审法院起诉请求：确认其与董文青于2014年11月19日签订的《澄江县抚仙湖面山核桃苗栽植管理施工合同书》有效，并判令董文青按合同约定即合同总价的50%支付其违约金333500元。一审法院认定的事实：2014年11月19日，赵云辉作为甲方、董文青作为乙方签订了《澄江县抚仙湖核桃苗栽植管理施工合同书》，合同中约定了以下主要内容：“一、工程建设内容包括：本工程位于海口镇篙芝箐、右所镇，营造漾濞泡核桃大苗1470亩，共计14700株，项目营造林方式是植苗造林……三、栽植及养护：乙方自2014年12月1日至2015年1月31日，共计62天完成甲方指定树型的移栽，并通过甲方验收，乙方必须严格按照作业涉及执行，造林成活率要求达100%……要求工程在2015年1月31日前完成主体造林，至2016年6月30日完成抚育管护。栽植后2年为管护期，即2015年1月31日至2017年1月31日止，由乙方负责对新造林地实行管护，同时负责造林第二年的补植、补造工作，费用由乙方承担。造林质量要求：造林当年成活率达100%，为保证造林成活率及保存率，施工方须实时对新造林进行浇水，确保第二年保存率达100%……四、双方责任。1、甲方责任：甲方负责提供核桃苗，达到施工场地后由乙方负责搬运……2、乙方责任：负责按初步涉及的技术要求以及现场技术人员的安排要求施工（包括挖塘、施肥、地膜、管护等），按时、按质、按量组织完成合同规定的造林任务……无论是甲方提供的材料和项目设备，还是乙方提供的材料和项目设备，均由乙方负责检验和交货验收……六、结算标准和方式。1、综合包干单价：46元/株。2、暂定合同数量：14500株。3、暂定金额（大写）：陆拾陆万柒仟元整。4、结算标准：已验收合格的株数（面积）进行结算……八、违约责任。甲乙双方应严格遵守以上合同条款，因乙方原因工程未达到合同标准，视为违约，乙方应向甲方支付合同总价50%的违约金……”。2017年1月10日，董文青作为原告，以赵云辉、森源公司为被告，澄江县林业局为第三人向本院提起了合同纠纷诉讼，本院作出（2017）云0422民初44号民事判决书，现该判决已生效。该生效判决确认了以下主要内容：1、本案涉诉核桃苗栽植工程已于2016年7月4日至7月12日经过全面检查验收，验收结果为：核实面积1229亩，核实种植株数12287株，其中成活8872株，死亡3415株。2、赵云辉已向董文青支付过工程款149000元，董文青种植核桃苗的工程款以验收合格株数（面积）进行结算的总价为377096元，扣除已经支付149000元、赵云辉支出的补栽工时费及材料费38938元，实际赵云辉还应支付给董文青工程款189158元。3、赵云辉与董文青之间成立的合同关系为承揽合同关系。且赵云辉与董文青之间签订的《澄江县抚仙湖面山核桃苗栽植管理施工合同书》系双方的真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，合同成立并生效，对双方均具有法律约束力。一审法院认为，本案中，已生效的（2017）云0422民初44号民事判决书已经确认赵云辉与董文青之间签订的《澄江县抚仙湖面山核桃苗栽植管理施工合同书》成立并生效，双方之间是承揽合同关系。董文青在履行合同过程中未尽到合同约定的管护义务，确保造林成活率达到100%，致使已种植的树苗中死亡3415株，成活的树苗中未达标准的有1329株，已属违约，应当承担相应的违约责任。关于违约金的计算，一审法院认为，虽然合同约定的总价为667000元，但在签订合同时，还无法准确得出工程范围内应当种植的树苗的精确总数，以该总价为基础让董文青承担违约责任有失公平，（2017）云0422民初44号民事判决书已确定合同的总价款为377096元，考虑董文青的违约行为给赵云辉造成的实际损失，酌情将违约金的比例调整为20%，经计算违约金为377096元×20%=75419.2元。对赵云辉要求董文青承担违约责任的诉讼请求，仅支持合理部分。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条第五项、第二百三十二条，判决：“一、原告赵云辉与被告董文青于2014年11月19日签订的《澄江县抚仙湖面山核桃苗栽植管理施工合同书》有效；二、由被告董文青于本判决生效之日起十五日内向原告赵云辉支付违约金75419.2元；三、驳回原告赵云辉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15662元（原告赵云辉已预交7831元），根据《人民法院诉讼费交纳办法》第二十一条第二项，当事人提出减少诉讼请求数额的，按照减少后的诉讼请求额计算退还。根据原告减少的诉讼请求额，减少后的案件受理费6302元，减半收取3151元，由被告董文青负担，剩余4680元退还原告赵云辉。”本院二审期间，双方当事人均无新证据提交。经审理，双方当事人对原审认定的案件事实均无异议，本院依法予以确认。二审中，赵云辉认为，一审法院依据（2017）云0422民初44号承揽合同纠纷一案中确定合同总价款为377096元计算违约金为75419.20元错误；应按合同约定即合同总价的50%支付其违约金333500元。本院认为，本案二审争议焦点为：赵云辉上诉主张应由董文青按合同约定总价的50%支付其违约金333500元的请求是否成立。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。经审查，本案双方当事人签订的《澄江县抚仙湖面山核桃苗栽植管理施工合同书》第六条明确约定结算标准和方式为：1、综合包干单价每株46元；2、暂定合同数量14500元株；3、暂定金额667000元；4、结算标准以验收合格的株数（面积）进行结算……，故原审根据双方合同的履行情况及约定的内容按照已生效的澄江县人民法院（2017）云0422民初44号民事判决中确定的双方实际合同总价款为377096元计算违约金的标准正确。董文青应得工程款仅为377096元，赵云辉主张由董文青支付其约定的违约金333500元过高，一审法院综合考虑董文青的违约行为给赵云辉造成的实际损失，酌情将违约金的比例调整为20%计算并无不当。赵云辉主张应按签订合同总价比例的50%支付违约金333500元的主张不成立，不予支持。综上所述，赵云辉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6302元，由上诉人赵云辉负担。本判决为终审判决。审判长 曹 燕审判员 韩顺平审判员 刘 惠二〇一八年二月二十八日书记员 耿柏芸