陕西省高级人民法院民 事 判 决 书(2017)陕民再156号再审申请人(一审被告、反诉原告，二审上诉人）电子工业岩土基础工程公司。法定代表人：李曦涛，该公司总经理。委托诉讼代理人：曹振龙，陕西永嘉信（榆林）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘建军，陕西永嘉信（榆林）律师事务所实习律师。被申请人(一审原告、反诉被告，二审上诉人）：陕西德泉环境工程有限公司。法定代表人：朱龙海，该公司董事长。委托诉讼代理人：韩江，陕西至正律师事务所律师。委托诉讼代理人：董晨，陕西至正律师事务所律师。再审申请人电子工业岩土基础工程公司（以下简称岩土公司）因与被申请人陕西德泉环境工程有限公司（以下简称德泉公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服榆林市中级人民法院(2016)陕08民终字第1874号民事判决，向本院申请再审。本院作出(2017)陕民申1329号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人岩土公司委托诉讼代理人曹振龙、被申请人德泉公司法定代表人朱海龙及其委托诉讼代理人韩江、董晨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。岩土公司申请再审称：一、原审适用法律错误，岩土公司与德泉公司签订了《桩基工程施工合同》，双方的纠纷也基于合同关系产生，审理应当就是否有违约行为认定，不应按照侵权过错划分责任，况且岩土公司在本案中无过错，原审认定岩土公司有过错并承担部分过错责任，适用法律错误。二、原审认定事实错误：1、岩土公司在履行合同中无违约行为，《桩基工程施工合同》约定了岩土公司的义务和违约责任，岩土公司报送38460.5延米工程量的行为不违反合同约定；岩土公司现场代表报送38460.5延米工程量是应德泉公司要求报送的，此前，岩土公司在完成工程的基础上向业主神木县惠宝煤业有限公司（以下简称惠宝公司）报送过桩基工程实际使用水泥量1175吨，水泥由业主提供，岩土公司没有必要提供与工程量相矛盾的数据；施工单位报送工程量后要经过监理部门和建设单位（德泉公司）审核确认，因此不能将多报工程款量的行为就认定为违约行为和过错。2、原判认定“实际工程款与德泉公司主张的工程款差距巨大，是导致德泉公司与惠宝公司合同解除的主要原因”，该认定事实缺乏证据证明。合同解除原因主要有以下几点：德泉公司与惠宝公司因桩基工程是否为增量工程发生争议，导致惠宝公司不按进度付款，德泉公司单方退场；德泉公司只有丙级资质，无承接惠宝公司工程能力；德泉公司虚报注册资本，惠宝公司对其履约能力产生质疑；德泉公司为获取工程进度款，伪造虚假合同和银行凭证，惠宝公司因此报案并对其失去信任。3、判决认定“岩土公司向德泉公司虚报工程量，对德泉公司后面的虚报行为起了误导作用，因此岩土公司对合同解除给德泉公司造成的损失承担一定的责任”，该认定缺乏事实及法律依据。德泉公司与惠宝公司因合同价款争议而停工，在签订补充协议后又不按约定履行施工义务，单方撤走施工队伍迫使工程停工，是合同解除的主要原因，与虚报工程量无关。惠宝公司知道虚报工程量是在停工之后。4、判决认定德泉公司因解除合同造成损失233万元并判处岩土公司承担40%责任没有事实和法律依据。德泉公司被惠宝公司举报其涉嫌虚报注册资本、伪造金融票据罪并被公安机关立案侦查，其法定代表人为免受刑事追究，与惠宝公司达成和解自愿赔款233万元并解除合同，其损失与岩土公司行为并无因果关系，亦不应由岩土公司分担。德泉公司实际收到惠宝公司工程款624万，应当支付的工程款是255.3万元（以评估报告甩项工程评估价推算），其有盈利无损失。请求：撤销二审判决第二项，改判驳回德泉公司诉讼请求。一、二审诉讼费由被申请人承担。德泉公司辩称，1、导致惠宝公司与其解除合同的直接原因是岩土公司虚报工程量。从德泉公司与惠宝公司达成的《赔偿协议》及惠宝公司出具的《情况说明》，均可以印证。2、因岩土公司虚报工程量，导致德泉公司向惠宝公司违约，总承包合同被解除及合同利益受损，并向惠宝公司赔偿233万元的直接损失。3、岩土公司虚报工程量的行为，违反了如实告知的合同附随义务，构成违约，应承担损害赔偿责任；其为谋取更多工程款实施了虚报工程量的行为，给德泉公司造成巨大经济损失，应承担侵权责任；德泉公司主张其承担违约责任的请求权。岩土公司虚报工程量行为已涉嫌合同诈骗犯罪，应裁定驳回其起诉，将案件移送公安机关侦查。4、桩基工程于2012年8月检测完成，此时具备结算条件，但是由于双方因虚报工程量问题发生争议，导致应付款在本案判决后才能确定，未能支付工程款并非德泉公司违约所致，故原审关于未付工程款计算利息的判项错误，应予改判。德泉公司向一审法院起诉请求：判令被告岩土公司返还已付工程款106万元，并赔偿原告德泉公司经济损失325.32万元，合计431.32万元，诉讼费由被告承担。岩土公司向一审法院提起反诉请求：判令原告（反诉被告）德泉公司支付被告（反诉原告）岩土公司工程款64.9090万元，并承担逾期付款利息。一审法院认定事实:2012年4月15日，原告德泉公司承包了惠宝公司的矿井废水及生活污水处理设计、采购及施工总承包合同，合同总价款为1560万元。2012年6月21日，原、被告签订了神木县惠宝公司《矿井废水及生活污水处理工程》桩基工程施工合同。合同约定，原告将神木县惠宝公司矿井废水及生活污水处理桩基工程发包给被告，预计工程量25000延长米，开工时间为2012年6月25日，计划工期为25天，合同价款为80元/延长米，具体工程量以完工后实际核算的工程量为准。承包方式为按综合单价包干，付款方式为进场后支付10万元，工程完成至合同总工程量的50%时，支付已完成合同工程量总造价的60%的进度款，当工程全部结束时支付至合同工程量总造价的80%，剩余工程款待桩基工程完工检测合格结算完成后2个月内全部付清。合同签订后，被告按约开始施工，原告按约于2012年6月29日支付被告工程款10万元，于2012年7月29日支付工程款96万元。剩余工程款649090元未付。2012年8月份被告将上述工程完工，并由原告委托陕西正杰工程检测有限公司对单项工程进行验收，验收合格，已于2013年1月20日投入使用。2012年12月10日，原、被告的现场负责人经计算确认已完成工程的桩基长度为38460.5延长米，并将该数字上报。2013年1月8日，业主惠宝煤业委托陕西雄鹰科技项目管理有限公司再次计算完成工程的桩基长度，最终确认桩基总长度为21363.63延长米，合计价款为170.90904万元。另查明，业主惠宝煤业因为原告隐瞒公司的设计资质及用伪造变造的票证骗取设备款解除了与原告之间签订的合同，原告因此向惠宝煤业支付了233万元的赔偿款。一审法院判决：一、由被告岩土公司于本判决生效后三日内赔偿原告德泉公司损失23万元；二、由原告（反诉被告）德泉公司于本判决生效后十日内支付被告（反诉原告）岩土公司工程款64.9090万元及利息（其中30.727192万元工程款的利息从2012年8月1日起至该款给付完毕之日止，34.181808万元工程款的利息从2013年3月21日起至该款给付完毕之日止，以上利息均按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；三、驳回原告德泉公司的其他诉讼请求；案件受理费41310元，由被告负担2202元，由原告负担39108元；反诉费5150元，由原告（反诉被告）负担。德泉公司、岩土公司均不服一审判决，德泉公司上诉称：导致其与惠宝公司之间合同解除的直接原因是岩土公司虚报工程量，岩土公司虚报工程量高达80%，具有主观故意，对于德泉公司因合同解除所造成的损失应予赔偿。涉案工程没有验收合格的报告，德泉公司不存在支付工程款的违约行为，岩土公司请求支付工程款逾期利息没有依据。涉案工程完工交付的时间是2012年8月，因此岩土公司从2014年12月底提起反诉请求支付工程款的请求超过了2年的诉讼时效。岩土公司上诉称:38460.5延米长工程量是应德泉公司的要求、根据图纸计算得出的，并不是双方结算的依据，岩土公司不存在虚报的事实。德泉公司与惠宝公司合同解除的原因与岩土公司无关，岩土公司不应承担责任。德泉公司实际收到的工程款是624万，应当支付的工程款是255.3万元，合同解除后，其当然应当退还发包人工程款，不存在损失。二审认定，一审关于双方签订合同完成施工及已付工程款等事实属实。另查明，岩土公司在2012年7月14日向德泉公司申请支付完工工程款2461472元（80%的进度款，总价为3076840元），工程量为38460.5延米（单价为80元）。德泉公司在2012年7月25日向惠宝公司公司报告的工程量为41000延米，价格为150元每延米，工程总价为6150000元。2012年9月17日德泉公司向惠宝公司公司发出停工报告。2012年10月15日德泉公司与惠宝公司公司对双方在10月9日达成的共识进行确认，形成补充协议：惠宝公司公司对桩基工程予以认可，双方约定委托第三方机构对桩基工程的单价评估，确定工程单价和总造价，并支付工程款。德泉公司全力以赴组织水处理后续工程施工，于2013年1月20日完成水处理系统通水条件。2012年10月份，德泉公司未按照补充协议实施，并逐步将施工力量撤走，工程处于停滞状态，2012年11月初惠宝公司公司向西安市公安局高新分局报案，称德泉公司涉嫌伪造金融票据。2012年12月5日高新分局对德泉公司涉嫌虚报注册资本、伪造金融票据的行为立案侦查，于2013年7月8日做出移送检察院审查起诉意见书。2012年12月10日，原、被告的现场负责人确认已完成工程的桩基工程量合计38460.5米。2013年1月8日，第三方机构陕西雄鹰科技项目管理有限公司确认桩基总长度为21363.63延长米，合计价款为170.90904万元。2014年6月10日德泉公司提出赔偿协议：由其向惠宝公司公司支付233万元，双方不再进行工程结算，德泉不用退款，惠宝公司公司不再付工程款。惠宝公司公司同意。还查明：德泉公司与惠宝公司公司合同总价为1560万元，甩项造价经第三方机构评估为1304.7万元。德泉公司从惠宝公司公司收款624万元，合同解除后向惠宝公司公司赔偿233万元。二审认为，第三方机构陕西雄鹰科技项目管理有限公司确认桩基总长度为21363.63延长米，合计价款为170.90904万元。而德泉公司向惠宝公司公司报告的工程量为41000延米，价格为150元每延米，总价为615万。实际工程款与德泉公司主张的工程款差距巨大，这是导致德泉公司与惠宝公司公司合同解除的主要原因。在德泉公司向惠宝公司虚报工程量以及工程单价之前，岩土公司向德泉公司将工程量虚报为38460.5延米，对于德泉公司后面的虚高报行为起到了误导作用，因此岩土公司对于合同解除给德泉公司所造成的损失应当承担一定的责任。德泉公司在岩土公司虚报工程量的基础上，又虚长工程量且虚报工程单价，因此对于其合同解除所造成的损失承担主要责任。结合本案案情，二审酌情认定由岩土公司承担损失的40%的责任，即233万元×40%=93.2万元。对于岩土公司反诉请求德泉公司支付剩余工程款的理由，因工程已经完工并经检测合格后投入使用，且使用人对工程予以认可，故对于该请求应于支持。德泉公司称岩土公司主张工程款超过诉讼时效的理由，因工程造价确定的时间是2013年1月18日，因此岩土公司于2014年12月16日提起诉请，并未超过2年诉讼时效。因此对于德泉公司的时效抗辩的理由不予支持。二审判决：一、维持神木县人民法院(2015)神民初字第07170号民事判决第二项、第三项；二、变更神木县人民法院(2015)神民初字第07170号民事判决第一项为：由岩土公司于本判决生效后十日内赔偿德泉公司损失93.2万元。一审案件受理费46460元，二审案件受理费50488元，共计96948元，由德泉公司负担88568元，岩土公司负担8380元。围绕当事人的再审请求，本院对案件事实认定如下：2012年4月15日，德泉公司与惠宝公司签订了矿井废水及生活污水工程总承包合同，合同总价款为1560万元。2012年6月21日，德泉公司与岩土公司签订工程施工合同，将惠宝公司矿井废水及生活污水处理桩基工程发包给岩土公司，合同约定：预计工程量25000延长米，开工时间为2012年6月25日，计划工期为25天，合同价款为80元/延长米，具体工程量以完工后实际核算的工程量为准。承包方式为按综合单价包干，付款方式为进场后支付10万元，工程完成至合同总工程量的50%时，支付已完成合同工程量总造价的60%的进度款，当工程全部结束时支付至合同工程量总造价的80%，剩余工程款待桩基工程完工检测合格结算完成后2个月内全部付清。合同签订后，被告按约开始施工，原告已支付工程款106万元。2012年8月份桩基工程完工，经验收合格，于2013年1月20日投入使用。德泉公司在总包工程施工期间，与惠宝公司就桩基工程是否为增量工程发生争议。2012年7月14日，岩土公司向德泉公司报告工程量总计38460.5延米，已全部完工。2012年7月25日德泉公司向惠宝公司报告的工程量为41000延米，价格为150元每延米。2012年9月17日德泉公司向惠宝公司公司发出停工报告（停工理由为特殊处理桩基础工程需要增加费用以及顺延工期，工程费用拖欠严重）。2012年10月15日德泉公司与惠宝公司达成补充协议：惠宝公司公司对桩基工程予以认可，双方约定委托第三方机构对桩基工程的单价评估，确定工程单价和总造价，并支付工程款。德泉公司组织水处理后续工程施工，于2013年1月20日完成水处理系统通水条件。协议签订后，德泉公司未进行后续施工。总包合同履行期间，惠宝公司共计支付德泉公司624万元。2012年11月惠宝公司公司以德泉公司涉嫌伪造金融票据为由向公安机关报案，公安机关立案侦查。2012年12月10日，德泉公司、岩土公司工程负责人书面确认已完成工程的桩基长度为38460.5延长米，其中1200米护坡桩存在争议。二审及再审庭审中，德泉公司承认其公司项目负责人与岩土公司串通，知晓数据不实的情况，未向其报告。2013年1月8日，业主惠宝公司委托陕西雄鹰科技项目管理有限公司检测确认桩基总长度为21363.63延长米，按单价80元/延长米合计价款为170.90904万元。2013年12月24日，惠宝公司、德泉公司委托托陕西雄鹰科技项目管理有限公司对总承包合同甩项部分造价审核，结论为工程甩项部分造价为1304.7万元。2014年6月10日德泉公司与惠宝公司达成赔偿协议：由德泉公司向惠宝公司公司支付233万元，双方不再进行工程结算，德泉不用退款，惠宝公司公司不再付工程款。协议达成后，德泉公司向惠宝公司支付233万元，双方合同解除。上述事实有一、二审卷宗材料及再审庭审笔录予以佐证。本院再审认为，本案争议焦点为：一、德泉公司在本案中是否存在损失及损失如何确定的问题；二、岩土公司在履行与德泉公司的《桩基施工合同》中有无违约行为、应否向德泉公司承担赔偿责任问题。关于德泉公司在本案中的损失问题，德泉公司与惠宝公司签订了工程总承包合同，并部分履行。此后，双方协商解除合同，并达成赔偿协议，由德泉公司向惠宝公司公司支付233万元，双方不再进行工程结算，德泉不用退款，惠宝公司公司不再付工程款。结合以上事实，因双方未进行工程结算，德泉公司在解除总承包合同时，其已收工程款624万元与应收款的差额并不明确。德泉公司自愿向惠宝公司支付233万元以解除合同，系对其民事权利的自行处分。德泉公司主张该233万元系其在本案中与惠宝公司解除合同受到的损失，证据不足。关于岩土公司是否违约及承担赔偿责任的问题。德泉公司与岩土公司签订的《桩基施工合同》合法有效，双方均应依约履行。岩土公司就完成的工作量向德泉公司上报，德泉公司应予以审核。双方合同约定具体工程量以完工后实际核算的工程量为准，并未约定超报工程量的违约条款。关于工程量的争议完全可以通过实际测量检测解决，在双方没有约定的情况下，不必然导致合同违约和解除。德泉公司明知岩土公司所报工程量（38460.5延米）超出双方合同约定的预计工程量（25000延米）数额较大，德泉公司法定代表人朱海龙亦承认其公司工程项目负责人对岩土公司所报数据不实的情况知情，德泉公司仍以高于岩土公司所报的工程量及单价向惠宝公司上报。故德泉公司关于岩土公司违约的主张不能成立，其要求岩土公司承担违约赔偿责任没有事实和法律依据依据。岩土公司实际完成工程量21363.63延长米，德泉公司未支付全部工程款，岩土公司反诉请求按照合同约定价格支付剩余工程款64.9090万元及利息，应予支持。关于未付工程款利息计算问题，因涉案工程于2012年8月完工交付，并于2013年1月20日投入使用，故德泉公司应按照合同约定的进度付款，并承担逾期付款的利息。原审判决利息起算时间正确，并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销榆林市中级人民法院(2016)陕08民终字第1874号民事判决及神木县人民法院法院(2015)神民初字第07170号民事判决；二、陕西德泉环境工程有限公司于本判决生效后十日内支付电子工业岩土基础工程公司工程款64.9090万元及利息（其中30.727192万元工程款的利息从2012年8月1日起至该款给付完毕之日止，34.181808万元工程款的利息从2013年3月21日起至该款给付完毕之日止，以上利息均按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；三、驳回德泉公司的诉讼请求。一审案件受理费46460元，二审案件受理费50488元，共计96948元，由陕西德泉环境工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  董 琪审 判 员  黄海鹰代理审判员  周晓雯二〇一八年二月十一日书 记 员  赵 磊