安徽省滁州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）皖11民终33号上诉人（原审被告）：广州市第三建筑工程有限公司，住所地广东省广州市越秀区东风东路510号。法定代表人：刘付亚福，该公司总经理。委托诉讼代理人：高凤立，安徽众豪律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘华，广东广信君达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄文权，男，1965年5月16日出生，汉族，住安徽省全椒县，被上诉人（原审原告）：杨锦，男，1964年4月18日出生，汉族，住安徽省全椒县，上述两位被上诉人共同的委托诉讼代理人：刘爱法，安徽衡远律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:张秀才,男,1967年6月20日出生,汉族，住安徽省六安市裕安区，被上诉人（原审被告）:张秀祥,男,1963年2月11日出生,汉族，住安徽省淮南市田家庵区，原审原告黄文权、杨锦与原审被告广州市第三建筑工程有限公司（以下简称广州三建公司）、张秀才、张秀祥民间借贷纠纷一案，前由安徽省全椒县人民法院审理，于2017年10月27日作出（2016）皖1124民初2749号民事判决。宣判后，广州三建公司、张秀才、张秀祥不服，向本院提起上诉。因张秀才、张秀祥在规定期限内未交纳上诉费用，依法按自动撤回上诉处理。本院于2018年1月3日立案后，依法组成合议庭，于2018年1月23日公开开庭审理了本案。上诉人广州三建公司的委托诉讼代理人高凤立、刘华现，被上诉人黄文权、杨锦共同的委托诉讼代理人刘家法到庭参加了诉讼。被上诉人张秀才、张秀祥经本院传票合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。广州三建公司上诉请求：撤销原判，改判驳回对其公司的诉讼请求。事实和理由：一、张秀才、张秀祥系涉案工程的实际施工人，涉案借款行为是实际施工人张秀才、张秀祥的个人借款行为，原判认定该行为属于张秀才等人的职务行为系认定错误。第一，张秀才、张秀祥是案涉项目实际施工人，该两人与其公司之间既不存在雇佣关系或劳务关系，其公司也未曾就借款进行过授权委托。从王进益提交的《合作协议》内容来看，其公司不是协议当事人，也无证据显示其公司存在加入该债权债务关系的意思表示，该协议不能反映张秀才、张秀祥代表其公司履行职务行为。且黄文权等人提交的付款凭证亦能反映，案涉款项系直接付给张秀才、张秀祥等人的个人账户，并未汇到其公司账户。此外，黄文权等人提交的《收据》也仅是由张秀才、张秀祥个人聘请的财务会计刘某出具的，该《收据》中并未加盖其公司公章。第二，生效的（2017）皖11民终921号判决已认定《合作协议》系为了解决张秀才、张秀祥的经营资金困难达成的协议，该协议书实质为融资借款协议，根据该判决可以认定涉案借款系发生在张秀才、张秀祥与黄文权等人之间，与其公司无关。第三，涉案工程系通过公开招投标方式进行的，该工程相关信息均可在政府公开网站上查询到，但黄文权等人仍与张秀才、张秀祥个人签订《合作协议》，并将款项汇入个人账户，足以证明黄文权等人明知借款系张秀才、张秀祥个人借款。同时，虽然黄文权等人与张秀才、张秀祥被认定为借贷关系，但不能推翻最初黄文权等人作为合伙人的身份，且黄文权还实际参与案涉项目经营管理，其应当明知张秀才、张秀祥系实际施工人。第四，一审庭审中，张秀才、张秀祥自认私刻了工程项目管理部印章，故张秀才、张秀祥应当对该印章使用行为承担责任。同时，其公司与发包方签订的《建设工程施工合同》中附页明确规定了工程项目管理部印章的使用范围，故可进一步证明该项目部印章不能用于签订合同、借货款项。二、对外借款的性质不同于因工程所需购买建筑材料、租赁机械设备等，对外借款与建设项目没有直接关联性，故（2016）皖1124民初2119号判决和（2017）皖11民终570号判决不能作为本案定性的依据。三、如前所述，黄文权等人未能提供充分证据证明张秀才、张秀祥系代表其公司向其借款，所借款项是否用于其公司承建的项目并不能改变本案借款主体为张秀才、张秀祥与黄文权等人的事实。所谓的管理部账目和回款一览表只能用于张秀才、张秀祥之间算账之用，不能证明借款的用途，也不能证明该借款与其公司有关联性，且钱是种类物，无法证明它的具体去处。四、黄文权等人诉请为判决其公司连带偿还投资款等，一审法院却直接判决其公司承担借款还款责任，该判决无事实和法律依据，且程序严重违法。五、原判程序存在诸多违法、有违程序公正之处。第一，在黄文权等人未申请证人出庭的情况下，一审法院自行认定刘某为证人，且在证人未出庭作证前先行制作调查笔录，并作诱导性询问，有失公正，且不符合法定程序。同时，以询问笔录代替法庭调查，亦剥夺了其公司的陈述权和申辩权等诉讼权利。第二，一审法院承办法官在庭审中多次打压、阻断其公司与另一被告陈述，暗示黄文权等人按其想法作出陈述，庭审时篡改证人质询回答内容，其公司提出质疑后拒绝修正。第三，一审承办法官开庭收取当事人证据原件，拒不出具收件回执。六、原判认定借款本金、借款利息和已偿还借款数额均存在严重错误。其公司不是本案借款方且借款未其公司账户，一审法院也不允许其公司参与张秀才、张秀祥与黄文权等人之间对借款的对账确认，严重剥夺了其公司的应用权益。张秀才、张秀祥与黄文权、杨锦各方最初是投资合伙关系，各方在2014年9月17日签订的《合作协议》中，明确为投资并约定每月4%的投资回报，各方真实意思表示为合伙经营，不存在借款利息约定只存在投资回报约定。（2017）皖11民终921号判决根据2016年3月30日签订的“借款及回款一日览表”才认定为融资借款关系，因此，其公司与黄文权等人的借款关系自2016年3月30日才成立，且2016年4月18日又签订《承诺书》，双方约定补偿合法利息（利息另行协商）。根据《最高人民法院关于审理民间借货案件适用法律若干问题的规定》第二十五条的规定，涉案借款无需支付利息，其公司已偿还的全部款项应先冲抵本金，而非原判认定的将该款项用于支付利息。同时，原判认定借款本金非常草率，严重侵害了其公司权益。此外，即便本案借款存在利息，则该借款利息应从2016年4月1日开始按银行同期同类贷款利率计算。综上所述，原判认定事实错误，适用法律不当，程序违法，判决结果错误，请求二审法院依法予以改判。黄文权、杨锦辩称：一、张秀才、张秀祥在全椒县三里安置房项目中的行为属于职务行为，所产生的法律责任应当由广州三建公司承担。理由：1、广州三建公司与张秀才、张秀祥没有签订任何承包合同，张秀才、张秀祥在一审庭审中明确其在施工中的工作是听广州三建公司项目部经理安排，所有事情项目部经理均知道，因此张秀才、张秀祥应是广州三建公司委派的项目施工负责人；2、一审庭审查明广州三建公司在涉案工程中没有投入资金，而且政府所有工程款均拔到广州三建公司账户，《建设工程施工合同》又是该公司签订的，客观上该公司是允许张秀才、张秀祥筹措工程建设资金；3、刘某是全椒县三里安置房项目部聘用的会计（一审中张秀才、张秀祥均已认可），刘某开出的所有收据均是以项目部名义，且加盖了项目部章，根据张秀才、张秀祥的陈述，“项目部章”是广州三建公司雕刻的，由项目经理保管，后期已被该公司收回；4、根据张秀才、张秀祥的陈述及会计刘某、李兵的证词及账面记载，均能够证明本案借款均用于涉案项目工程；5、本案借款之所以要汇到张秀才、张秀祥个人账户，主要是广州三建公司没有开设全椒县三里安置房项目部账户，但根据张秀才、张秀祥陈述，本案借款均用于该项目工程，而且已入项目部财务账；6、全椒县人民法院（2016）皖1124民初字2119号及滁州市中级人民法院（2017）皖11民终570号判决所涉案件，均认定张秀才、张秀祥在工程中的民事行为属于职务行为，根据相关规定，经过人民法院判决书认定的事实无需其他证据；7、案涉工程中资料、行政处罚、签订合同、会审图纸、验收资料等有项目经理签名，也有张秀才、张秀祥签名或两人共同签名，所处理的均是全椒县三里安置房项目的事务；8、广州三建公司从工程一开始就派项目经理，有委托书且项目经理均是与张秀才、张秀祥共同开展工作，所有事项项目经理均是明知的，正如张秀才、张秀祥在一审庭审中陈述称，一切工作均听从项目经理安排。二、广州三建公司的其他上诉理由不能成立，理由：1、《合作协议》的性质已经一、二审法院判决认定黄文权等人与张秀才、张秀祥不是合伙关系，自然也就不存在广州三建公司诉称的最初合伙关系；2、“项目部印章”是广州三建公司雕刻的，也是全椒县三里安置房项目部唯一正常使用的章，并且是代表广州三建公司的，该事实已经一审的证据、庭审调查得以证实；3、广州三建公司已经认可张秀才、张秀祥在施工中所签订的材料、租赁等合同是职务行为，而本案借款均是用于工程材料、保证金、税收及其他工程上支出，该借款均是因工程建设需要而借的，这与借款买材料、支付材料款等没有区别；4、广州三建公司认为非要明确授权，但即便有授权书，该公司及张秀才、张秀祥还愿意出示吗？5、一审程序合法。首先，证人刘某是项目部聘用的，由于碍于广州三建公司一直欠其工资，所以第一次开庭没有出庭作证，故黄文权等人申请法院调查符合法律规定的。此次，对与借款数额及回款数额等事实，由于庭审中张秀才、张秀祥所举的银行对账单存在许多无法解释情况，法院组织几方、项目部会计、广州三建项目部经理到场对账是为了查清事实，没有违法法律规定。再次，一审庭审中已经充分让广州三建公司的代理人发表意见，至于是否存在该代理人陈述与案件无关的问题，而受到法庭纠正，并不属于违反法定程序。三、关于借款利息计算问题：1、双方借款关系已经人民法院生效判决认定，即汇款之日即为借款行为发生之日；2、2014年9月17日的《合作协议书》明确约定了按照每笔款到账之日起计算回报率；3、双方约定的回报率就是对出借人收益的约定，而且明确约定是每月4%，显然就是利息的一种计算方法；4、一审法院根据双方银行汇款凭证及对账时候各方认可的汇款时间，并且结合借款人所举的银行汇款凭证，确定每笔借款的利息计算时间符合事实，判决月息2%符合法律规定。据此，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。张秀才、张秀祥辩称：1、案涉工程实际是由其与李学、黄文权、杨锦、王进益投资共同施工完成。2015年底工程施工完成后，因发包方拖欠工程款，黄文权、杨锦、王进益预估因发包方未能按合同及时付款，导致合伙人垫资严重，会使该工程面临亏损。2016年上述三人为了保证自己的利益，哄骗其将共同经营的投资款改为借款。2、其与李学、黄文权等人共同筹集了1000万元，并将该1000万元支付给广州三建公司，再由广州三建公司支付给发包方作为履约保证金。3、其支付给李学、黄文权、杨锦、王进益四人的款项，除特别注明外，均为融资本金。根据其承受风险的能力和行规，利率应当按银行同期贷款利率确定，或通过另行协商低于银行贷款利率。4、李学、黄文权、杨锦、王进益一直知道其不是广州三建公司的员工或聘任人员，而是案涉工程的承包人之一。其与李学、黄文权合伙经营案涉工程，应该共担风险，或者只能从改变为借款之日起计算利息并在全过程承担合伙经营的风险。黄文权、杨锦向一审法院起诉请求：1、判决几被告偿还其投资款本金1136万元，并给付下欠利益回报约700万元；2、2016年1月1日之后的利益回报按照欠款总额的月4%支付至款项付清之日止。一审法院认定事实：2013年10月，广州三建公司中标全椒县三里安置小区工程项目，骆庆生任工程项目经理，张秀才、张秀祥在全椒县三里安置小区工程项目处具体负责工程建设施工。因该工程建设资金需要,黄文权、杨锦自2013年11月至2014年4月期间及2014年7月31日，陆续筹款交给张秀才、张秀祥或广州三建公司全椒县三里安置小区工程项目部会计刘某，所有款项由项目部会计刘某统一开据收据交黄文权、杨锦收执,收据上注明收款事由为投资三里安置小区股金款或广州三建公司全椒县三里安置小区工程项目部借款等,所有收据上由刘某签名并加盖广州三建公司安徽全椒县三里安置小区工程项目管理部专用章。其中2014年7月31日100万元的收据中注明此款为三里安置小区项目部借款，利息3分/月，当第一笔工程款来时，首先还清此笔借款本息。张秀才、张秀祥认可且一审法院(2017)皖1124民初247号案件和滁州市中级人民法院（2017）皖11民终921号判决书认定上述款项全部用于三里安置小区工程项目建设。2014年9月17日，张秀才、张秀祥作为甲方，李学作为乙方，黄文权、杨锦、王进益作为丙方签订一份合作协议，协议约定：“乙、丙双方为了支持全椒县三里安置小区工程建设，解决甲方经营资金困难，甲、乙、丙三方经协商，就有关事项达成如下协议条款：一、根据乙方、丙方投资金额及每笔投资实际到账时间，甲方按实际占用时间，按每月4%给乙方、丙方计算投资回报。二、甲方按下列办法返还给乙方、丙方本金和利润；1、主体结束第一批拨款，工程款全部到账，甲方确保返还给乙方、丙方本金至少各伍佰万元以上。2、工程竣工验收合格第二批拨款，工程款全部到账，甲方确保返还乙方、丙方本金至少80%以上。3、工程审计结束第三批拨款，工程款全部到账，甲方必须付清乙方、丙方本金和利润。三、本协议甲、乙、丙三方共同协商，如有异议，甲、乙、丙三方解决不了，可诉讼全椒县人民法院解决。”2016年3月30日，张秀才、张秀祥与三里安置小区工程项目部会计刘某共同签字确认关于“广州三建公司全椒县三里安置小区项目部与黄文权、杨锦、王进益三人借款、回款资金往来情况一览表”。该表中注明“借款：黄文权660万元、杨锦376万元、王进益495万元，回款：黄文权90万元、杨锦84万元、王进益160万元。备注：黄文权、杨锦、王进益三人借款、回款以附件时间为准（见附件）。特注：黄文权、杨锦两人前期借款资金日期为：2013年11月11日，贰佰万元整；2013年12月26日，贰佰玖拾伍万元整。并且张秀才签字注明，此款由张秀祥、刘某收进用于三里小区工程。张秀祥签名并注明情况属实,刘某签名并注明三里安置小区项目部财务”。另查明，2014年3月17日，全椒县房产和重点工程建设管理局（发包人）与广州三建公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，合同载明：工程名称为全椒县三里安置小区，工程内容：59栋楼房及土方工程、配套道路等全部附属设施。合同同时对承包方的收款开户银行及账号等作出明确约定。该《建设工程施工合同》在全椒县建筑工程管理站的备案合同中无附页部分内容，无工程项目管理部公章适用范围的约定。一审法院(2016)皖1124民初2119号生效判决中查明全椒县建筑工程管理站存档的广州三建公司管理人员名单记载张秀才系项目负责人。广州三建公司全椒县三里安置小区工程招标控制价备案单、第一次图纸会审签到表均由张秀才代表广州三建公司签订。广州三建公司全椒县三里安置小区工程项目部施工组织管理架构图、广州三建公司全椒县三里安置小区工程项目部向全椒县城北新城指挥部及全椒县房产和重点工程建设管理局所提交的关于扬尘污染防治费是否计取的报告中均记载三里安置小区工程的项目负责人是张秀才，并且加盖广州三建公司全椒县三里安置小区工程项目管理部专用章确认。全椒深福新型建筑材料有限公司产品购销合同和全椒县安全生产监督管理局行政处罚听证告知文书及送达回执七份、工伤事故赔偿协议，均由张秀才和张秀祥代表广州三建公司所签订或签收。广州三建公司全椒县三里安置小区工程项目竣工验收备案表复印件，三里安置小区项目工程于2015年11月16日竣工验收，在竣工验收组成员名单上，张秀才、张秀祥、朱守鼎均以工作单位系广州三建公司的组员身份签名。全椒县三里安置小区工程项目管理组织机构公示栏中显示，张秀才是三里安置小区工程计划生育小组和流动人口计划生育管理领导小组的组长。再查明，刘某和李兵系广州三建公司全椒县三里安置小区工程项目部财务会计。黄文权和杨锦系合伙关系，两人通过银行汇款、现金或代付材料款等共计出借金额1136万元的款项交至广州三建公司全椒县三里安置小区工程项目部，由三里安置小区工程项目部财务会计刘某开出十张收据交原告收执，十张收据开出的时间分别为：2014年1月21日金额351万元收据一张、2014年1月21日金额351万元收据一张、2014年2月25日金额15万元收据一张、2014年3月9日金额190万元收据一张、2014年3月27日金额50万元收据一张、2014年4月1日金额25万元收据一张、2014年4月1日金额10万元收据一张、2014年4月25日金额35万元收据一张、2014年4月25日金额14万元收据一张、2014年7月31日金额100万元收据一张。黄文权和杨锦提供汇款给被告张秀祥和会计刘某的银行账户各期交易明细时间分别是：2013年11月11日汇款145万元和55万元、2013年12月26日汇款200万元和95万元、2014年1月20日汇款180万元、2014年3月11日汇款150万元、2014年3月12日汇款40万元、2014年3月27日汇款50万元、2014年4月1日汇款25万元、2014年4月25日汇款50万元、2014年8月4日汇款70万元。上述款项全部由该项目部会计记录在全椒县三里安置小区工程项目部财务账目中。上述款项出借后，2014年12月15日，杨锦收到三里安置小区项目部还款20万元；2015年1月19日，黄文权收到三里安置小区项目部借款100万元利息18万元（利息支付时间段为2014年7月31日至2015年1月30日）；2015年1月23日，杨锦收到三里安置小区项目部会计刘某银行汇款10万元；2015年2月12日，黄文权收到张秀才人民币60万元，但收条的内容与收条上注明的‘退本金’几个字笔迹不一样，明显不是一人所写，黄文权亦否认‘退本金’三个字是其本人所写；2015年9月28日，黄文权收到三里安置小区付利息款10万元；2015年9月29日，杨锦收到三里安置小区项目部会计刘某银行汇款2万元；2015年10月16日，杨锦收到张秀才银行汇款12万元，2015年10月20日，张秀才在该笔汇款交易单上注明：资料费，原资料费转入杨锦本金；2016年2月7日，黄文权和杨锦分别收到张秀才银行汇款30万元和40万元；2016年9月1日，黄文权和杨锦分别收到张秀祥委托湖南合一建设有限公司委托付款120万元和67万元。上述黄文权和杨锦合计收回款项361万元、100万元借款付利息18万元（三里安置小区项目部借款100万元自2014年7月31日至2015年1月30日的利息）和2015年9月28日付利息10万元。2016年5月31日，杨锦、张秀才与案外人全椒县教育建筑安装工程有限公司三方达成债务转移协议，将全椒县教育建筑安装工程有限公司尚欠被告张秀才的100万元债权转让给杨锦，杨锦签字表示愿意接受，张秀才及全椒县教育建筑安装工程有限公司负责人张晓东均在承诺书上签名确认。2016年10月2日，黄文权和杨锦各收到张秀才给付4万元。至一审庭审法庭辩论终结前，黄文权和杨锦总计收到被告给付款项497万元。一审法院认为：根据双方当事人的诉辩意见及查明的事实，本案争议焦点是：一、广州三建公司对本案借款是否承担还款责任。黄文权、杨锦提供的十张收据，均系广州三建公司全椒县三里安置小区工程项目部会计刘某所开据，并且加盖广州三建公司全椒县三里安置小区工程项目管理部公章。该收据的款项系黄文权、杨锦通过银行汇款或交现金、支付材料款等给张秀祥或刘某，所有款项均由会计刘某记录在广州三建公司全椒县三里安置小区工程项目部财务会计账目中，款项全部用于全椒县三里安置小区工程项目中。广州三建公司全椒县三里安置小区工程项目部系广州三建公司在中标全椒县三里安置小区工程项目后为对该工程项目进行施工管理而设立的机构，是承包方广州三建公司在工地现场的代表机构，代理承包方广州三建公司履行建设工程施工合同，该机构在履行合同中产生的民事责任由广州三建公司承担。且在广州三建公司全椒县三里安置小区工程项目中，被告张秀才系项目负责人。该工程招标控制价备案单、第一次图纸会审签到表、全椒县安全生产监督管理局行政处罚听证告知文书等均由张秀才代表广州三建公司签订。广州三建公司全椒县三里安置小区工程项目图纸会审、竣工验收备案表，张秀才、张秀祥及广州三建公司任命的该工程驻现场项目经理骆庆生共同以工作单位系广州三建公司的组员身份出席并签名，共同在履行合同中实施民事法律行为，且项目经理骆庆生对项目负责人张秀才及张秀祥的上述相关行为均持默认态度。一审法院（2016）皖1124民初2119号案件生效判决书和滁州市中级人民法院（2017）皖11民终570号判决书均认定张秀才在该工程施工中相关行为属有权代理，故张秀才等人在为该工程项目合同履行中的融资借款行为属有权代理的职务行为，其代理行为的民事责任应由广州三建公司承担。故黄文权、杨锦主张广州三建公司对本案融资借款承担清偿责任予以支持。广州三建公司辩称：对涉案借款，其公司不知情，从黄文权、杨锦提交的合作协议看，广州三建公司不是合同相对方；广州三建公司从未收取黄文权、杨锦任何款项且从未授权张秀才、张秀祥对外借款或融资，张秀才、张秀祥借款行为是个人行为；黄文权、杨锦提交的证据无法证明借款实际用于涉案工程，即便该借款用于涉案工程，但实际施工人对外借款不是对涉案工程的履行，两者没有必然的联系；张秀才、张秀祥不是广州三建公司员工，其借款行为，不是职务行为，也不构成表见代理。且《建设工程施工合同》中附页部分内容对工程项目管理部公章适用范围已作出明确的约定，工程项目管理部公章不能用于借款；据此，涉案款项应由张秀才、张秀祥偿还，黄文权、杨锦要求广州三建公司承担连带偿还责任没有事实和法律依据。由于张秀才、张秀祥为涉案工程建设进行融资，向黄文权、杨锦所借款项已全部记载在三里安置小区工程项目管理部财务账目上，所借款项全部用于涉案工程，三里安置小区工程项目管理部会计刘某所开据的借款收据中均加盖了广州三建公司全椒县三里安置小区工程项目管理部公章，此借款并非张秀才、张秀祥的个人借款行为，且黄文权、杨锦提供的备案《建设工程施工合同》中无附页部分对工程项目管理部公章适用范围作出明确的约定的内容。在三里安置小区工程项目中，广州三建公司又不能提供任何证据证明其公司为该工程实际投资过款项情况。故对广州三建公司的上述抗辩理由不予支持。二、本案借款利息如何计算。本案借款中，张秀才、张秀祥已与黄文权、杨锦及王进益等几人就投资回报达成合作协议，该协议约定按投资金额及每笔投资实际到账时间及占用时间，按每月4%计算支付投资回报。由于滁州市中级人民法院（2017）皖11民终921号判决书认定上述款项系融资借款，故双方签订的协议中约定的按每月4%计算支付投资回报应认定为双方对融资借款的利息约定，但该利息约定明显过高，可调整为从借款到账之日或项目部开据条据之日起按月利息2%计算。三、本案已回款项397万元和全椒县教育建筑安装工程有限公司等三方债务转移100万元如何认定问题。由于本案双方对给付款项未作明确约定，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释二第二十一条之规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。本案双方就本案已付款不足以清偿全部债务时，因当事人没有约定，故本案已付款应按实现债权的有关费用、利息、主债务的顺序来清偿。庭审中，张秀才主张2015年2月12日给付黄文权的60万元系支付本金，黄文权予以否认。经查，2015年2月12日黄文权收到张秀才给付的60万元时出具了收条，但收条上注明的‘退本金’几个字笔迹与收条书写人笔迹不一样，明显不是一人所写，现黄文权否认还款是本金且‘退本金’几个字也不是其书写，故张秀才在不能提供其他相关证据补强的情况下，主张此还款是偿还本金，一审法院对此抗辩不予支持。一审法院查明双方无争议的被告分十一次给付原告款项369万元、2015年1月19日付利息18万元、2015年9月28日付利息10万元和2016年5月31日杨锦、张秀才与案外人全椒县教育建筑安装工程有限公司三方达成的债务转移100万元，合计497万元。上述合计借款1136万元本金按月利息2%无论从银行分期汇款或从开据收据之日分次计算利息至各期付款时，合计497万元尚不足以支付每期付款时到期的利息（卷宗中附利息推算表），故被告已付款497万元应认定为被告支付的借款利息。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百一十九条，《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百九十六条、二百零六条、二百零七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、广州市第三建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付黄文权、杨锦借款本金1136万元及利息，其中本金200万元自2013年11月11日起按月利率2%计算利息、本金295万元自2013年12月26日起按月利率2%计算利息、本金207万元自2014年1月21日起按月利率2%计算利息、本金15万元自2014年2月25日起按月利率2%计算利息、本金190万元自2014年3月12日起按月利率2%计算利息、本金50万元自2014年3月27日起按月利率2%计算利息、本金35万元自2014年4月1日起按月利率2%计算利息、本金44万元自2014年4月25日起按月利率2%计算利息、本金100万元自2015年1月31日起按月利率2%计算利息（已扣除100万元借款自2014年7月31日至2015年1月30日的给付的利息款18万元），直至上述款项付清止，付款时扣除被告已给付利息款项497万元；二、驳回黄文权、杨锦的其他诉讼请求。案件受理费131960元，财产保全费5000元，合计136960元，由黄文权、杨锦负担37960元，广州市第三建筑工程有限公司负担99000元。二审中，广州三建公司举证了下列证据。证据一，（2017）皖民申1579号民事申请再审案件受理通知书，以证明其公司对于认定张秀才、张秀祥系职务行为的民事判决已向安徽省高级人民法院申请再审，该院已经立案，故该民事判决不能作为认定张秀才、张秀祥是职务行为的定案依据。证据二，全椒县三里安置小区工程项目部施工组织管理架构图一份，来源于全椒县建筑工程质量监督站；证据三，其公司关于骆庆生等通知任职的通知一份，上述两份证据共同证明张秀才、张秀祥均不是其公司的项目经理，不存在职务行为，张氏兄弟的行为仅是代表其个人行为。证据四，涉案工程建设工程施工合同一份，以证明项目专用章的适用范围。黄文权、杨锦对上述证据的质证意见：证据一，与本案无关，仅是省高院申请再审案件受理通知书，无法否定生效判决的效力。证据二、三，不是新证据，不能作为二审定案依据，该两份证据均是广州三建公司中标后向相关部门报的备案，后期对相关的施工负责人进行了变更，也就是其一审提交的广州三建公司在施工现场醒目位置及房产重点工程局报备案的框架图。证据四不是新证据，广州三建公司在一审中已经举证，该合同与其在一审中从全椒县质量监管站调取的备案合同不一致，同时该份合同附页系被撕下重新装上去的；依据法律规定建设施工合同应当以在政府部门备案的合同为准，备案合同中没有对项目专用章的限制使用，实际上项目专用章是广州三建公司在案涉工程中对外从事民事行为的唯一印章。本院对上述证据的认证意见：证据一仅为再审立案审查通书，不能以此否定已生效的民事判决的法律效力，故对该份证据的证明目的不予确认。证据二与黄文权、杨锦一审中举证的案涉工程施工现场悬挂的项目部施工组织管理架构图不一致，根据黄文权、杨锦一审中所举证据以及各方当事人的陈述，能够确认案涉工程由张秀才、张秀祥具有负责组织施工，证据二、证据三不能达成证明张秀才、张秀祥的行为仅是代表其个人行为的证明目的，故对该两份证据的证明目的不予确认。对证据四的证明效力本院将结合其他证据予以综合认定。二审查明的事实与一审一致，对一审法院认定的事实本院予以确认。本院认为：根据双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、广州三建公司是否应承担案涉借款的还款责任；二、案涉借款的数额及利息如何确定；三、一审程序是否违法。关于焦点一，本案中，广州三建公司为案涉工程承建单位，张秀才、张秀祥虽不是该工程的项目经理，但根据双方当事人的陈述和所举证据，能够确定该工程由张秀才、张秀祥具体负责组织施工。广州三建公司称张秀才、张秀祥不是其公司员工，与其公司无任何关系，但对于为何由张秀才、张秀祥具体负责组织施工不能作出合理解释，该公司不能出示其公司与张秀才、张秀祥签订的任何合同协议等材料，同时亦否认与张秀才、张秀祥之间存在挂靠以及其他分包、转包等关系，按生活常理和正常的逻辑判断，可推定张秀才、张秀祥系代表广州三建公司负责组织案涉工程施工和管理工作。同时，根据案涉工程招标控制价备案单、第一次图纸会审签到表、全椒县安全生产监督管理局行政处罚听证告知文书等均由张秀才代表广州三建公司履行职责的行为，亦可证实张秀才、张秀祥代表广州三建公司履行职责的行为受到广州三建公司、案涉工程发包方和相关行政管理部门的认可和确认。此外，安徽省全椒县人民法院（2016）皖1124民初2119号案件和滁州市中级人民法院（2017）皖11民终570号案件民事判决均认定张秀才在案涉工程施工中相关行为属有权代理。基于上述分析，能够确定张秀才、张秀祥在案涉工程中的相关行为系代表广州三建公司的职务行为。本院认为，张秀才、张秀祥向黄文权等人的融资借款行为属于其履行工作职责的范畴，应属于职务行为。首先，从案涉工程项目部会计刘某出具给黄文权等人的收据均加盖广州三建公司安徽全椒县三里安置小区工程项目部专用章的事实来看，张秀才、张秀祥系以广州三建公司的名义对外进行筹集工程建设款项即融资借款，且该款项均实际用于案涉工程中。此次，根据广州三建公司与全椒县房产和重点工程建设管理局签订的案涉工程建设工程施工合同约定，主体结构全部完成并经验收合格后七个工作日内付至相应合格工程量的70%工程款，由此可见，案涉工程发包方并不预付工程款，需待主体工程全部完成并经验收全格后发包方才支付相应的工程款。案涉工程合同价款达两亿多元，为建设施工该工程作为承建方的广州三建公司需投入和垫付大量的建设资金，但根据广州三建公司的委托代理人在一审中的陈述，该公司并未直接投入和垫付建设资金，因此为保障该工程的顺利施工，必然要对外筹集资金，据此反映，作为该工程的具体组织施工负责人的张秀才、张秀祥为建设施工的需要而外进行筹集资金即融资借款的行为，应当获得了广州三建公司的认可或默许，故该融资借款的行为可视为广州三建公司对张秀才、张秀祥履行工作职责的授权范围，属于张秀才、张秀祥代表广州三建公司履行涉工程建设施工合同中进行的民事法律行为，依法应当属于职务行为。再次，张秀才、张秀祥向黄文权等人融资借款行为是以为履行该建设工程施工合同为目的，系为了实现广州三建公司的生产经营需求，该融资借款行为与广州三建公司的生产经营以及张秀才、张秀祥的工作职责存在内在联系，故该融资借款行为属于张秀才、张秀祥代表广州三建公司履行案涉工程建设施工合同的职责范畴，而非其个人行为。故张秀才、张秀祥向黄文权等人融资借款行为属于职务行为，该借款依法应当由广州三建公司承担清偿责任。广州三建公司上诉称张秀才、张秀祥向黄文权等人的融资借款行为是其个人行为，该借款不应由其公司承担的主张不能成立，本院依法不予支持。黄文权、杨锦一审诉讼请求是要求几位被告共同承担还款责任，一审法院判决广州三建公司承担还款责任，未超出黄文权、杨锦诉讼请求范围，符合法律规定。关于焦点二，根据案涉工程项目部会计刘某出具的收据、刘某制作的财务报表、银行汇款凭证等证据材料，以及双方当事人的陈述、证人证言、一审法院所作调查笔录和询问笔录等，能够确定本案借款本金数额为1136万元。广州三建公司对借款数额虽提出异议，但未能提供相应的反驳证据，故对其异议不予采信。鉴于张秀才、张秀祥系代表广州三建公司向黄文权等人进行融资借款，故张秀才、张秀祥与黄文权等人签订的“合作协议”应对广州三建公司产生法律约束力，该“合作协议”质实系融资借款协议，广州三建公司应当按该协议的约定支付黄文权等人相应的借款利息。因该“合作协议”约定借款利息按每笔借款实际到账时间和月利率4%的标准计息，故一审判决广州三建公司从每笔借款到账之日或项目部开据条据之日起按月利率2%的标准计算利息，符合法律规定和协议约定，本院予以确认。广州三建公司上诉称本案借款无利息，即便存在利息，该借款利息也应从2016年4月1日开始按银行同期同类贷款利率计算，该主张无事实依据，且有违上述“合作协议”的约定，故不予支持。关于焦点三，刘某为案涉工程项目部会计，本案借款的相关收据均由刘某经手出具，刘某对本案借款的相关事实较为了解，一审法院为查明案件事实，向刘某进行调查询问，符合法律规定。广州三建公司提出一审法院在向刘某进行调查询问时作诱导性询问，有失公正，且不符合法定程序的主张，无事实和法律依据，本院不予支持。上述调查询问笔录在一审第二次开庭时进行了举证质，广州三建公司称一审法院剥夺了其公司的陈述权和申辩权等诉讼权利，亦无事实和法律依据，故不予支持。广州三建公司称一审法院承办法官在庭审中多次打压、阻断其公司与另一被告陈述，暗示黄文权等人按其想法作出陈述，庭审时篡改证人质询回答内容，其公司提出质疑后拒绝修正等主张，经本院审查未发现上述情形，且该公司亦未能提供相应证据予以证明，故不予采信。关于一审承办法官开庭收取当事人证据原件，拒不出具收件回执的问题，因情形并不影响广州三建公司的实体权益和诉讼权益，该公司以此为由主张一审程序违法，于法无据，本院不予支持。据此，广州三建公司关于一审程序违法的理由均不成立，故对其该项主张不予支持。综上，广州三建公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持。原判认定事实清楚，判决结果正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费131960元，由上诉人广州市第三建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  周海燕审判员  谭庆龙审判员  张明勇二〇一八年二月十一日书记员  余 梦附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。