.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}呼和浩特市中级人民法院p t ” > 民 事 判 决 书（2017）内01民终4778号上诉人（原审原告）：内蒙古舜珑石材有限公司。法定代表人：雷爱平，总经理。委托诉讼代理人：曲德洋，内蒙古启伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：王喆，内蒙古启伦律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中扶建设有限责任公司。法定代表人：庄清良，董事长。委托诉讼代理人：甄豫峰，北京市元坤律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中扶建设有限责任公司北京一分公司。负责人：肖丽娜，经理。委托诉讼代理人：甄豫峰，北京市元坤律师事务所律师。被上诉人：陈兵，住江苏省通州市。委托诉讼代理人：陆珺，内蒙古慧灵律师事务所律师。委托诉讼代理人：苏和，内蒙古慧灵律师事务所律师。上诉人内蒙古舜珑石材有限公司（以下简称舜珑公司）、中扶建设有限责任公司（以下称中扶公司）、中扶建设有限责任公司北京一分公司（以下称中扶一分公司）因与被上诉人陈兵买卖合同纠纷一案，不服呼和浩特市赛罕区人民法院（2016）内0105民初2141号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人舜珑公司的委托诉讼代理人曲德洋、上诉人中扶公司、中扶一分公司的委托诉讼代理人甄豫峰、被上诉人的委托诉讼代理人陆珺���苏和到庭参加诉讼。本案现已审理终结。舜珑公司上诉请求：1、撤销一审法院判决，改判或发回重审。2、由中扶一分公司、中扶公司承担全部诉讼费用。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一审判决中认定陈兵是中扶一分公司的员工，其行为是职务行为，一审法院对该事实的认定是错误的。事实上陈兵与中扶一分公司是挂靠关系，而非其公司员工，因此，陈兵应与中扶公司承担连带责任，一审判决免除陈兵的连带责任是错误的。陈兵辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。2015年5月5日，中扶公司给陈兵出具授权委托书，授权陈兵签订合同。陈兵是在中扶公司授权范围内代为履行职责，陈兵在本案中只是代理行为，整个过程不是权利义务的承载者，应该由中扶公司承担责任。中扶公司、中扶一分公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回舜珑公司的全部诉讼请求；2、判令舜珑公司、陈兵承担全部诉讼费用。事实与理由：一、中扶一分公司从未授权陈兵以中扶一分公司名义与舜珑公司签订任何合同文件。经北天司鉴[2017]文鉴字第056号文书鉴定意见书认定，2015年11月12日《石材购销合同》中加盖印章与中扶一分公司工商备案的印章不是同一枚印章盖印形成。一审过程中，舜珑公司及陈兵均未能举证否定该鉴定结论的真实性。一审法院认定中扶一分公司与舜珑公司签订了《石材购销合同》属事实认定错误。一审法院认定陈兵与中扶一分公司签署《石材购销合同》是职务行为没有任何证据予以支持。二、一审法院适用法律错误。1、一审法院突破合同相对性原则判决中扶公司承担责任系严重的适用法律错误。2、一审法院举证责任分配存在严重错误。舜珑公司认为陈兵系中扶一分公司的委托代理人，但未能举证予以证明。现有的鉴定结论明确认定合同中加盖的印鉴并非中扶一分公司印鉴，舜珑公司也没有就该伪造的印章系由中扶一分公司制作使用进行举证。舜珑公司负有举证责任，理应承担举证不能的后果。陈兵辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。2015年5月5日，中扶公司给陈兵出具授权委托书，授权陈兵签订合同。陈兵是在中扶公司授权范围内代为履行职责，陈兵在本案中只是代理行为，整个过程不是权利义务的承载者，应该由中扶公司承担责任。舜珑公司向一审法院起诉请求：1、判令中扶公司、中扶一分公司、陈兵向舜珑公司支付货款53万元；2、判令中扶公司、中扶一分公司、陈兵向舜珑公司支付到实际支付之日止的违约金；3、中扶公司、中扶一分公司、陈兵承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2015年11月12日，甲方（购买方）中扶一分公司与乙方（出卖方）舜珑公司签订《石材购销合同》，约定甲方因建���工程需要，向乙方购买石材。合同约定了供货期限、交货方式与交货地点、石材验收、合同价款与支付方式、违约责任等，甲方处加盖了中扶一分公司的印章，陈兵在委托代理人处签名。送货清单上有陈兵签名的共计价值855982.7元。舜珑公司自认收到货款计327880元。2015年5月5日，中扶一分公司出具中扶建设一分委字（2015）第0312号授权委托书，内容为：兹授权陈兵代表我公司负责内蒙古禺人房地产开发有限公司东方君座项目精装修工程项目签订合同、工程施工管理、竣工结算、账务往来、工程预结算一切事宜都由陈兵负责，陈兵所签署的一切文件我公司均认可并愿意为此承担责任。陈兵持有中扶一分公司的营业执照、税务登记证、肖丽娜身份证及中扶公司与中扶一分公司签订的《安全生产文明施工合同》、中扶一分公司给周俊英的授权委托书等材料复印件（均加盖���中扶一分公司的印章）。2015年5月8日，中扶一分公司与内蒙古禺人房地产开发有限责任公司签订《建设工程施工合同》，陈兵在承包人委托代理人处签名。2015年5月10日，双方签订一份《建设工程施工合同》，陈兵仍在委托代理人处签名。陈兵提供的发票及完税证明复印件中收款人及纳税人均为中扶一分公司。2016年9月12日一审庭审中，中扶公司申请对舜珑公司提交的《石材购销合同》中加盖的”中扶建设有限责任公司北京一分公司”印章是否与该公司在北京市工商局房山分局备案的印章一致进行鉴定。一审法院委托北京天平司法鉴定中心进行鉴定，该所出具北天司鉴[2017]文鉴字第056号文书鉴定意见书，鉴定意见为：内蒙古舜珑石材有限公司提交的2015年11月12日《石材购销合同》中加盖的”中扶建设有限责任公司北京一分公司”印章，与中扶建设有限责任公司北京一分公司在北京市工商局房山分局备案的印章不是同一枚公章盖印的。中扶一分公司是中扶公司设立的分公司，成立于2009年6月15日，领取了营业执照，其经营范围为：在隶属企业授权范围内从事建筑活动。一审法院认为，本案争议的焦点如下：1.陈兵是否为本案责任主体；2.舜珑公司的主张有无事实及法律依据，应否得到支持。针对第一个争议焦点，首先，舜珑公司提供的《石材购销合同》中甲方（购买方）为中扶建设有限责任公司北京一分公司，乙方（出卖方）为内蒙古舜珑石材有限公司，陈兵在甲方委托代理人处签名，且合同中约定甲方指定验收人为施辉。但甲方的法定代表人和签订本合同的代理人视为当然的验收人。其次，陈兵提供了中扶一分公司营业执照、负责人身份证复印件、《建设施工合同》、税务登记证、完税证明等及给陈兵出具的授权委托书。最后，中扶一分公司与内蒙古禺人房地产开发有限公司存在建筑工程承包合同关系，中扶一分公司是本案所涉工程的承包方，而陈兵是中扶一分公司授权的该工程的委托代理人。由此可见，陈兵是根据中扶一分公司的授权，与舜珑公司形成买卖石材的合同关系，履行的是其职务行为，由此产生的法律后果应由中扶一分公司承担。针对第二个争议焦点，因双方合同约定货款以送货清单为准，单价以报价清单约定报价为准。购货结束后，按实际送货结算。故陈兵签字确认的送货单应作为结算依据，陈���对数额提出抗辩，但未提供相应的证据予以证实，故应以舜珑公司提供的送货单进行确认，共计送货价值855982.7元，舜珑公司自认共收到货款327880元，因陈兵未提供付款凭证，对舜珑公司自认部分予以确认。现尚欠货款528102.7元予以支持。中扶公司及中扶一分公司称未与舜珑公司签订过石材购销合同，该合同上加盖的中扶建设有限责任公司北京一分公司的印章系伪造。根据合同相对性原则，该合同纠纷系陈兵与舜珑公司之间的纠纷，公司与分公司既未收到货物，也没有支付过货款，该纠纷与公司无关的抗辩理由，虽然鉴定结论合同印章与备案印章不是同一枚印章，但现实中企业存在两枚以上印章的情况客观存在。舜珑公司不便区分合同中加盖的印章是否为中扶一分公司备案的印章。且陈兵提供的多处加盖中扶一分公司印章的证据可以证明中扶一分公司对外使用该印章。故其抗辩理由不予支持。关于中扶公司与中扶一分公司如何承担责任的问题，依据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款之规定，公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。故舜珑公司主张的货款应由中扶公司偿还。舜珑公司主张陈兵系挂靠中扶一分公司承揽工程，但未提供相应的证据证实，故不予支持。综上所述，舜珑公司与中扶一分公司的合同关系成立，是双方真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，是合法有效的合同。中扶公司应按合同约定履行支付货款的义务。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：”当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”双方约定甲方迟延付款，应按迟延支付货款的日万分之一向乙方支付违约金，合同约定的付款方式为：第一次送300平方米，甲方支付20万元，以此类推方式支付，货送完结束后支付到90%。其余10%，4个月内付清。舜珑公司提供的供货单证实最后一次送货时间为2015年12月30日，此时应付到90%即770384.43元，扣除支付的327880元，余442504.43元自2015年12月30日至起诉之日（2016年3月16日）的违约金为3407.28元，至2016年4月30日的违约金为5310.05元；剩余10%货款85598.27元应于2016年4月30日前付清，则该部分货款的违约金应自2016年5月1日起计算。舜珑公司主张违约金支付至实际支付之日，予以支持。综上，依照《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第��十四条规定，判决如下：一、中扶公司于本判决生效之日起十五日内支付舜珑公司货款528102.7元，并支付以442504.43元为基数，自2015年12月30日至2016年4月30日止的违约金5310.05元及以528102.7元为基数，自2016年5月1日起至实际支付之日止的违约金（按日万分之一计算）；二、驳回舜珑公司的其他诉讼请求。案件受理费9153元，由中扶公司负担。二审期间,中扶公司、中扶一公司提交新的证据，即赛罕区劳动监察大队的劳动保障监察调查询问笔录（复印件）、司法鉴定申请书（复印件）、提取调查取证申请书（复印件），拟证明陈兵是冒用中扶公司的名义进行施工，陈兵的行为是个人行为，一审未将陈兵在本案中的身份予以查明。本院认定：中扶公司、中扶一公司提交的新证据不能认定为陈兵的行为是个人行为，与中扶公司、中扶一公司无关。本院认为，本案的争议焦点是：一、陈兵的行为是职务行为还是个人行为，中扶公司、中扶一公司是否应当承担给付舜珑公司货款的义务；二、陈兵是否应承担连带责任。针对第一个争议焦点：中扶一公司给陈兵出具的授权委托书能够证明陈兵与中扶一公司之间是委托关系。陈兵在与舜珑公司之间的行为属于代理中扶一公司的代理行为，所产生的后果应由中扶公司和中扶一公司承担。中扶公司、中扶一公司应当承担给付舜珑公司货款的义务。中扶公司虽提出陈兵自认其与中扶一公司之间是挂靠关系及《石材购销合同》、授权委托书上的印章与备案的印章不是同一枚印章，但陈兵提供的发票及税收完税证明能够证明陈兵是中扶一公司的代理人。中扶公司、中扶一公司也未能提供证据证明该公司只使用备案的印章，未有其他印章使用。中扶公司、中扶一公司主张的《石材购销合同》、授权委托书上的印章与备案的印章不是同一枚印章不能排除《石材购销合同》、授权委托书上���印章不是中扶公司、中扶一公司的印章。故中扶公司、中扶一公司主张不应承担给付舜珑公司货款的义务的上诉理由不成立。针对第二个争议焦点：中扶一公司给陈兵出具的授权委托书的内容是”......一切事宜均由陈兵负责，陈兵所签署的一切文件我公司均认可并愿意为此承担责任”。依照该内容，陈兵是代理行为，不应承担连带责任。舜珑公司主张陈兵应承担连带责任的上诉理由不成立。综上所述，中扶公司、中扶一公司、舜珑公司的上诉理由不成立，上诉请求本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18306元由中扶建设有限责任公司、中扶建设有限责任公司北京一分公司负担9153元，由内蒙古舜珑石材有限公司负担9153元。本判决为终审判决。审判长于晓华审判员苏毅审判员韩慧媛二〇一八年二月二十八日书记员王嘉兴附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原��决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。