湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2017)湘31民终1100号上诉人（原审被告）：张世涛，男，1966年2月8日出生，苗族。委托诉讼代理人：杨涛，湖南四维律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张世喜，男，1957年8月2日出生，苗族。委托诉讼代理人：曾令龙，湖南喳嘻呔律师事务所律师。上诉人张世涛因与被上诉人张世喜追偿权纠纷一案，不服湖南省龙山县人民法院(2017)湘3130民初187号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月7日立案后，依法组成合议庭，于2018年3月1日公开开庭审理了本案。上诉人张世涛及其委托诉讼代理人杨涛、被上诉人张世喜及其委托诉讼代理人曾令龙到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人张世涛的上诉请求：撤销原审判决，依法改判或发回重审。事实与理由：上诉人与被上诉人系合伙关系，有双方与肖世勇签订的承接吉恩高速公路龙山段附属工程协议书为据，一审未予认定错误。上诉人之所以在借据上签署担保人，是因为被上诉人有房屋可以做抵押，且根据2015年7月10日签订的还款协议书，双方已经对债务的承担份额进行了明确，上诉人不应再承担担保责任。被上诉人张世喜答辩称，被上诉人与上诉人不是合伙关系，仅仅是担保人。被上诉人向上诉人行使担保追偿权有事实和法律依据。原审认定事实清楚，适用法律正确，判决公正。请求二审驳回上诉，维持原判。被上诉人张世喜的一审诉求：判令被告张世涛偿还原告已履行担保责任的借款15.5万元。一审法院认定事实：2012年3月26日，张世涛向晏友爱借入股高速公路工程资金30万元，并出具了借条一份。借条上注明：张世涛是借款人，张世喜是担保人，李世超是见证人。张世喜将自己的房屋所有权证和国有土地使用权证交给晏友爱保管作为担保。晏友爱按借条上的约定给张世涛借款30万元。同日，张世涛、张世喜作为甲方，晏友爱、李世超作为乙方，双方共同签订了一份承接工程入股协议书。该工程入股协议书中约定：一、甲方（张世涛、张世喜）与晏友爱、李世超同志达成协议，承接吉恩高速龙山段附属工程量1000万元，并且于2012年3月26日支付前期活动经费30万元整；二、甲方（张世涛、张世喜）根据晏友爱、李世超同志的要求，现在与乙方（晏友爱、李世超）达成协议，由乙方入股30万元共同承接工程，并由甲方出具借条给乙方，同时甲方房产证抵押给乙方；四、甲方与肖世勇同志工程未承接到位，而且没有工程给乙方做，乙方的入股经费30万元由甲方金额退回，甲方不承担运作期间的乙方所有利息及其他一切费用。庭审中张世涛陈述，将所借30万元款项中的9万元于2012年3月29日通过银行转账形式汇给张世喜账户上，张世喜也认可收到了9万元转款。原、被告双方均认可该9万元是张世涛给张世喜偿还的另外一笔债务。后来因张世涛未承包得龙永高速公路工程，又未返还晏友爱的借款，遂由三方于2015年7月10日签订还款协议书。其中协议书中甲方为被告张世涛；乙方为原告张世喜；丙方为被告晏友爱、李世超二人。该协议规定：一、丙方（晏友爱、李世超）入股的30万元，由乙方（张世喜）偿还12万元本金及利息，甲方（张世涛）偿还18万元本金及利息；二、2013年4月1日至2015年4月1日的利息经三方协商计7万元，甲方（张世涛）承担承担3.5万元，乙方（张世喜）承担3.5万元；八、乙方（张世喜）在履行本协议，有权作为担保人身份向甲方（张世涛）追偿。协议签订后，张世喜于2015年7月15日给丙方李世超还款35000元，李世超给张世喜出具了收条一份，并在收条上注明：今收到张世喜利息现金3.5万元，经当事人同意抵借条的3.5万元。2016年4月6日，张世喜又给丙方晏友爱还款123550元，晏友爱出具的收条上载明：今收到担保人张世喜还借款人张世涛工程入股现金123550元。一审法院认为，本案的焦点共有两个方面：一是原被告双方是共同借款人还是张世喜只是担保人，双方是否构成合伙关系；二是原告张世喜在本案中是否有权利向张世涛进行追偿。原被告双方于2015年7月10日签订的还款协议书系双方真实的意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，没有损害国家、集体及他人的合法权益，且该合同已经实际部分履行，故依法成立的合同应受法律保护，双方当事人应按照合同的约定各自履行自己的义务。关于焦点一。原、被告双方是共同借款人还是张世喜只是担保人，双方是否构成合伙关系。原告张世喜提供的2012年3月26日签订的借条上约定借款人为张世涛，担保人为张世喜，该借条上借款人、担保人后面分别有被告张世涛及原告张世喜的签名，系双方真实意思表示；原、被告提供的于2015年7月10日签订的还款协议书上写明“以上协议由乙方张世喜提供担保责任”，该协议后有原告张世喜、被告张世涛的签名，经过原被告的认可。原告张世喜与被告张世涛之间为借款人与担保人的关系。被告张世涛主张其和原告张世喜系合伙关系，双方是共同借款人，原告张世喜承担还款义务后，不能找其进行追偿，其理由不能成立：一是从本案现有的证据显示原告张世喜是担保人，不是共同借款人，原告张世喜提供的证据优于被告张世涛的证据，已达到高度盖然性；二是被告张世涛提供的证据不足以证明双方构成合伙关系，没有提供书面的合伙协议，被告方仅提供了2012年3月26日承接工程入股协议书一份，该份协议书上原告张世喜虽然和被告张世涛共同作为甲方在协议书上签字，但该份协议从其内容上分析，实质是一份附条件的借款协议，不能单凭该份协议就认定为双方系合伙关系。个人合伙，是指两个以上的公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动的民事主体。故合伙关系认定要合伙人双方共同出资、共同经营、共同承担风险。该份协议中缺乏上述内容，不能单凭该份入股协议就认定双方构成了合伙关系；三是被告张世涛用30万元借款中的9万元归还给原告张世喜的行为，不能认定为双方已构成合伙关系。30万元借款是晏友爱支付给被告张世涛的，原告张世喜从30万元中获得9万元还款，是被告张世涛处置、使用30万元借款的民事权利处分结果，是被告张世涛偿还原告张世喜另一债务的行为，该民事权利处分的行为，不能等同于原、被告双方已构成了合伙关系。所以，被告张世涛主张双方系合伙关系的抗辩理由不能成立。关于焦点二。原告张世喜在本案中是有否有权利向张世涛进行追偿。本案系原告张世喜承担了保证责任后，按照法律规定及三方合同约定向被告张世涛进行追偿的诉讼行为，故本案定为追偿权纠纷为宜。原、被告提供的还款协议书中“以上协议由乙方张世喜提供担保责任。”首先写明了原告张世喜为担保人，与原告提供的证据借条一份中写明原告张世喜为担保人相印证；该协议第八条“乙方在履行本协议，有权作担保人身份向甲方追偿”，该条协议直接约定原告张世喜为担保人，且在履行协议第一条、第二条、第三条约定的代为偿还部分金额后，有权向被告张世涛追偿。该协议系原被告及晏友爱、李世超真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应当受到法律的保护。原告张世喜在本案中有权按协议上约定向被告张世涛进行追偿。原告张世喜依据三方协议分别向李世超、晏友爱偿还了3.5万元利息及123550元入股现金，但其在本案中只主张155000元，是其民事权利处分的结果，本院予以准许。据此，原告张世喜代为被告张世涛偿还了借款，依据三方签订的还款协议书约定及法律规定，原告张世喜有权向被告张世涛追偿该笔债务，原告张世喜的诉讼请求符合法律规定，应予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国担保法》第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：被告张世涛于本判决生效之日起十日内偿还原告张世喜已履行担保责任的借款155000元。案件受理费3400元，由被告张世涛承担。二审中，双方当事人对于原审认定的案件事实均无异议，且未提交新证据，本院对原审认定的案件事实予以确认。本院认为：本案争议的主要焦点是综上，上诉人王桂珍、石琳的上诉理由成立，本院对其上诉请求予以支持。原审审判程序合法，认定事实基本清楚，但适用法律部分不当，本院予以纠正。依据《中华人民共和国合同法》第七十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、撤销湖南省花垣县人民法院（2016）湘3124民再2号民事判决书；二、驳回被上诉人钟莉的一审诉讼请求。一审案件受理费1000元，二审案件受理费1000元，均由被上诉人钟莉承担。本判决为终审判决。审判长  杨光福审判员  彭志友审判员  向才文二〇一八年二月八日书记员  廖 晶附：适用法律条款：《中华人民共和国合同法》第七十四条因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；