江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏08民终3861号上诉人(原审被告）：天安财产保险股份有限公司宿迁中心支公司，住所地宿迁市城区发展大道西侧金陵名府34幢合77841铺、34幢南合77482铺。主要负责人：郁庆光，该支公司总经理。委托诉讼代理人：左长青，该支公司员工。委托诉讼代理人：徐秋圆，该支公司员工。被上诉人(原审原告）：赵锦成，男，汉族，1968年9月27日出生，住淮安市淮阴区。委托诉讼代理人：赵松，男，汉族，1990年6月21日出生，住淮安市淮阴区，系被上诉人赵锦成儿子。委托诉讼代理人：吴萌萌，江苏冠誉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：唐永，男，汉族，1981年4月1日出生，住沭阳县。被上诉人（原审被告）：沭阳远大物流有限公司，住所地沭阳县悦来镇悦来街。法定代表人：薛志香，职务不详。上诉人天安财产保险股份有限公司宿迁中心支公司（以下除判决主文外简称保险公司）因与被上诉人赵锦成、唐永、沭阳远大物流有限公司（以下除判决主文外简称物流公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服淮安市清江浦区人民法院（2017）苏0812民初2029号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人保险公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、医疗费应扣除上诉人已垫付的1万元，超出交强险部分应扣除10%的非医保用药；二、上诉人对鉴定意见书有异议，具体为：1、以“四肢瘫”评定的四级伤残不予认���，根据被上诉人出院情况记载“四肢肌力正常”，鉴定机构评定四级伤残无依据，即使被上诉人存在四肢瘫的情况与交通事故亦无因果关系。2、盱眙县中医院无司法××鉴定资质，邀请淮安市第三人民医院会诊后仍不具备司法××鉴定资质，以中度智能减退评残，未作智商测定，鉴定程序不合法。据此，上诉人一审中申请重新评残，一审法院未予准许错误；三、护理费偏高，且不应判决一次性给付。鉴定意见书并未明确载明被上诉人护理依赖程度为50%、护理期限为20年，一审判决上诉人一次性赔偿20年护理费有失公平。被上诉人赵锦成辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。被上诉人唐永、物流公司未作答辩。赵锦成向一审法院起诉请求：判决原审被告赔偿各项损失合计841963.6元，本案诉讼费由原审被告承担。一审法院认定事实：一、事故经过：2016年7月20日赵锦成驾驶宏帆富士达牌电动自行车从淮安市淮阴区南陈集镇蚕桑村家中出发，前往淮安区。11时50分许，赵锦成驾车沿西安南路机动车道内的慢速车道由南向北摇摆不定行驶至西安南路新奥燃气门前路段时突然驶入快速车道，其车辆左侧与同方向正常行驶的唐永驾驶的苏Ｎ×××××号重型半挂牵引车牵引苏Ｎ×××××号重型普通半挂车车头右侧发生碰撞，造成电动自行车损坏、赵锦成受伤。该事故经交警部门认定，赵锦成负事故主要责任，唐永负事故次要责任。二、事故后果：事故发生后，赵锦成当即被送到淮安市第二人民医院住院治疗，同年9月19日出院，出院诊断伤情为：右侧额颞顶急性硬膜下血肿，侧额颞脑挫伤，蛛网膜下腔出血，右侧枕骨骨折，右肺挫伤，右肩部皮肤擦伤。赵锦成住院治疗共计61天。2017年6月19日，淮安市盱眙县人民医院司法鉴定所对赵锦成伤情出具鉴定意见：1、赵锦成此次交通事故致颅脑外伤遗留四肢瘫（二肢以上肌力4级以下）构成四级伤残；遗留中度智能减退，日常活动能力明显受限，需要指导，构成五级伤残；颅骨缺损6平方厘米以上构成十级伤残；余伤不构成伤残等级。2、误工期限、营养期限至伤残评定前一日，部分护理依赖，护理期限为终身，护理人数为1人。苏Ｎ×××××号重型半挂牵引车/苏Ｎ×××××号重型普通半挂车实际车主是唐永，挂靠在物流公司处营运，该车在保险公司投保交强险和不计免赔商业三者险105万元。三、医疗费201336.53元（其中道路求助基金垫付63125.07元，赵锦成支付2047.14元，尚欠淮安市第二人民医院住院医疗费136164.32元），有出院记录、欠费单��医疗费票据复印件、用药清单等在卷佐证，经审查，符合法律规定，予以支持。四、住院伙食补助费2440元（61天*40元/天），经审查，符合法律规定，予以支持。五、营养费。根据赵锦成伤情及住院期间，确定为9960元（332天*30元/天）。六、误工费。事故发生前，赵锦成从事货物搬运工作，因交通事故受伤不能从事劳动导致收入减少，原审被告应予赔偿。根据鉴定意见记载的误工期限及2016年度城镇常住居民人均可支配收入标准赵锦成主张赔偿误工损失36521.8元（40152元/年÷365天*332天）符合法律规定，予以支持。七、护理费。根据鉴定意见记载的护理期限、护理程度及本地护工平均收入水平确定为365000元（100元/天*365天*20年*50%）。八、伤残赔偿金。自2015年赵锦成租住在淮安市××××东园小区，应按城镇居民标准计���赔偿费用。根据伤残等级及2016年度城镇常住居民人均可支配收入标准，赵锦成主张赔偿伤残赔偿金618340.8元［40152元/年*20年*（70%+6%+1%）］符合法律规定，予以支持。赵锦成父亲赵玉才1942年6月1日生、母亲陈桂方1943年7月24日生，已超过退休年龄，需要扶养，应当给予被扶养人生活补助。赵玉才夫妇共育有三个子女，分别是赵锦成、赵锦波、赵素平。赵锦成妻子靳华连出生于1968年9月27日，具有劳动能力，故对赵锦成主张该项被扶养人生活补助不予支持。赵锦成依据2016年度农村常住居民人均生活消费支出标准计算被扶养人生活补助费用，不违反法律规定，予以支持。综上，确定赵玉才、陈桂方被扶养人生活补助费用44438.24元（14428元/年*5年*77%÷3人+14428元/年*7年*77%÷3人）。九、精神损害抚慰金。根据赵锦成损害后果及原审被告过���程度酌定为20000元。十、交通费。根据赵锦成就医需要确定为800元。十一、电动自行车损失。原审原、被告一致认可860元，予以确认。十二、鉴定检查费2967元，该费用系司法鉴定支出，属于合理费用，予以支持。上述损失合计1302664.37元。一审法院认为，根据事故发生经过及责任认定，确定赵锦成和唐永按6：4比例分担民事责任。根据法律规定，对赵锦成损失应先由保险公司在交强险和商业三者险限额内予以赔偿；不足部分，由唐永按40%比例予以赔偿，物流公司负连带赔偿责任。保险公司主张扣除10%非医保用药费用，但未能提供证据证明非医保用药的范围、数额及替代用药等事项，故不予支持。保险公司对鉴定结论有异议，但未能提供充分证据证明，故对其抗辩不予支持。保险公司主张鉴定机构不具有××��定资质，故对智力伤残不认可。江苏省司法厅司鉴函(2010)18号《关于下发＜江苏省第二届法医临床鉴定业务研讨会会议综述＞的函》第三条规定，只有法医临床鉴定资质的机构受理涉及颅脑损伤伤残评定时，涉及涉及精神障碍或智力缺损者，初次鉴定可聘请外部司法××专家会诊。司鉴函(2011)3号《关于道路交通事故颅脑损伤涉及精神伤残鉴定应遵循的几个原则的函》第一条第(一)项规定，损伤后智力缺损或者精神障碍伤残鉴定属于法医临床鉴定，法医临床鉴定机构可以受理。据此，一审法院对鉴定机构出具的智力伤残评定予以采信。赵锦成上述损失合计1302664.37元。先由保险公司在交强险医疗费用限额内赔偿赵锦成1万元，伤残赔偿限额内赔偿赵锦成11万元（含精神损害抚慰金），财产损失限额内赔偿赵锦成860元，合计120860元。超出交强险限额部分1181804.37元��由保险公司在商业三者险限额内赔偿赵锦成472721.75元（1181804.37元*40%）。保险公司共应赔偿赵锦成593581.75元。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六第一款第（二）项，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，作出一审判决：一、天安财产保险股份有限公司宿迁中心支公司于判决生效之日起十五日内一次性赔偿赵锦成593581.75元。二、驳回赵锦成其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12220元，由赵锦成负担3605元，唐永负担8615元。二审经审理确认一审法院查明的事实。上诉人保险公司在二审中提交电子回单一份，证明其已为被上诉人垫付治疗费用1万元，被上诉人对证据真实性无异议，但认为该笔款项并未实际用于被上诉人的治疗。上诉人保险公司二审中不要求该笔款项在本案中一并处理。本院认为，一、关于医疗费应否扣除上诉人已垫付的1万元以及超出交强险部分应否扣除10%的非医保用药的问题。上诉人二审中要求垫付的1万元款项不在本案中一并处理系其对自身权利的处分，本院予以准许；上诉人在一审中并未就医疗费用中是否存在非医保费用以及费用的具体数额、是否存在可替代用药以及具体的数额等提供证据，一审以其举证不能依法应承担不利后果为由，驳回其这一抗辩请求，并无不当。二、关于涉案鉴定意见书能否作为定案依据的问题。上诉人对鉴定意见书以“四肢瘫”评定被上诉人构成四级伤残不予认可，但并未举证证明鉴定意见存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，现上诉人仅以被上诉人出院情况记载“四肢肌力正常”否认鉴定意见书评定的伤残等级无事实依据。鉴定意见明确被鉴定人赵锦成此次交通事故致颅脑外伤遗留四肢瘫（二肢以上肌力4级以下）构成四级伤残，保险公司认为即使被上诉人存在四肢瘫的情况与交通事故无因果关系应当举证，其无证据推翻涉案鉴定意见书应承担不利后果。根据司法部2016年5月1日颁布实施的《司法鉴定程序通则》第三十三条的规定，鉴定过程中，涉及复杂、疑难、特殊技术问题的，可以向本机构以外的相关专业领域的专家进行咨询，但最终的鉴定意见应当由本机构的司法鉴定人员出具。本案中，鉴定机构在鉴定过程中就被上诉人所受智力损害问题，请求淮安市第三人民医院司法鉴定所进行会诊，该行为并不违反法律法规的规定。上诉人认为鉴定程序不合法无事实和法律依据。故一审法院对上诉人要求重新评残的申请未予准许并无不当。三、一审判决认定护理费是否正确的问题。鉴定意见书评定被上诉人为部分护理依赖，护理期限为终身，一审法院据此并结合本地护工平均收入水平认定护理费并无不当，判决一次性给付护理费亦不违反法律规定，故上诉人该项上诉理由不成立，本院不予采纳。综上，一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12220元，由上诉人天安财产保险股份有限公司宿迁中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  蒋其文审判员  季明丽审判员  宋慧林二〇一八年二月七日书记员  王 倩