江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏02民终5357号上诉人（原审原告）：李旋。委托诉讼代理人：余建明。委托诉讼代理人：朱建培。被上诉人（原审被告）：孙梦超。被上诉人（原审被告）：毕佳慧。上诉人李旋因与被上诉人孙梦超、毕佳慧民间借贷纠纷一案，不服江苏省无锡市梁溪区人民法院（2017）苏0213民初3120号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月15日立案后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。李旋上诉请求：撤销一审判决，发回重审或予以改判。事实与理由：1、借款25.8万元是事实，有借款合同、借条和承诺书为证，孙梦超在庭审中也多次承认借款25.8万元的事实；2、李旋家中开店，经济较宽裕，于2016年上半年分批陆续借给孙梦超现金，其中一笔八万元有证人证言佐证，梁溪法院整理的无锡市公安局梁溪分局扬名派出所（以下简称扬名派出所）录像文字版中也有“李：是不是25.8万元，孙：是的”的记录；3、关于25.8万元是借款还是赌资双方存在争议，孙梦超借款时提出是去买车。孙梦超认为25.8万元是赌债是不成立的，孙梦超始终未向法院陈述具体赌资形成的经过及在什么场合交接、参与人员及围观人员，也没有报警记录，不如实向法院陈述事实。孙梦超、毕佳慧辩称：孙梦超没有拿到过上诉人所称的借款，孙梦超欠李旋的是赌债，其购买汽车的钱是父母赞助和贷款的。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。李旋向一审法院起诉请求：1.孙梦超、毕佳慧向李旋归还借款25.8万元，并支付逾期还款利息（以25.8万元为基数，自起诉之日起至实际履行之日止，按照年利率6%计算）；2.本案诉讼费、保全费由孙梦超、毕佳慧承担。事实与理由：李旋陆续通过现金方式借给孙梦超25.8万元，孙梦超一直闪烁其词不肯偿还。2017年1月6日，双方因借款纠纷闹至扬名派出所，后在扬名派出所调解室内，孙梦超向李旋出具欠款25.8万元的《借条》，并写下《承诺书》，承诺于2017年1月25日前先向李旋归还1万元。但孙梦超后来未归还任何款项。2017年2月21日、2月22日，双方因上述借款纠纷又闹至无锡市公安局阳光派出所（以下简称阳光派出所），并在阳光派出所的调解室内进行协商。截至起诉之日，孙梦超依旧没有归还任何款项。由于孙梦超和毕佳慧系夫妻关系，根据法律规定，债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理，因此，毕佳慧应对孙梦超的债务承担共同还款责任。一审法院认定事实：2017年1月6日，孙梦超在扬名派出所调解室内向李旋出具借条1张，载明：“本人孙梦超今借到李旋现金人民币贰拾伍万元捌仟元正（￥258000）”。同时，孙梦超向李旋出具承诺书１份，载明：“本人孙梦超承诺于2017年1月25日之前归还李旋现金人民币壹万元正（￥10000），逾期后果自负”。另查明，孙梦超与毕佳慧系夫妻关系。2017年1月6日，孙梦超因与多人（含李旋）有债务纠纷，各方至扬名派出所处理。法院应双方当事人的申请，调取了孙梦超与李旋，以及他人在扬名派出所调解室内进行协商的监控录像。上述监控录像反映双方协商时，孙梦超、李旋，以及他人有如下述说：李旋称“我的钱是不是我诈你”，孙梦超称“不是”，李旋称“那你怎么跟别人说是搞花头搞掉的，几个人跟我说，我拿那么多现金给你的，最后在大厅你欠几万块钱，我是帮你擦屁股的，我借给他钱，他跟我说我是搞花头搞掉的，你说我听了难不难受”、“你说是被我搞花头搞掉的，我一分钱都不要你的”。他人称“你说人家搞花头，那你可以不赌的”、李旋称“这钱是我帮他擦屁股的，欠一万、二万的”、“跟你说，你知道他那个钱欠我多久了，五年前，欠我二十几万，他欠我那么久的钱，我都没有去找他，因为从小认识。然而，我帮他担保的这个一万块钱，他竟然跟我说，这是你担保的，你自己想办法。我自己都卖车了，我都没有去逼他”、“我现在也是自己输了好多钱，没办法了才去找他的。五年前了，我都没去找过他，他家在哪里，我都不知道。我只知道在一个小区但不知道在哪里，我从来没有去过，你说我们做事情还要怎么样，你欠我那么多钱，我也没有逼你，也没有怎么样。结果现在这样子。”他人称“他说的一万块怎么办？”孙梦超称“只要他不闹，家里还是会想办法的。”李旋称“我11年借给他的。”他人称“都5年了啊？”李旋称“我吃官司之前，现在都已经出来了嘛，出来是13年出来的”、“哪怕你卖房子，就是（他人）说的，你也要有时间的，关键是时间啊，关键你拖啊，你五年前跟我说卖房子的，现在又是五年后了，还是卖房子，我要等多久呢，说难听，几万块钱，一个月利息都要付几千，你拿我那么多钱，我没有一毛钱的利息，也没有一分钱利息，我只要本金。这23万是以前的，还有几万是，小木条，不知道你们知不知道小木条，前几天他赌钱输掉的，我帮他擦屁股擦掉的，我拿几万块钱给他，他说第二天给，拿了一万现金。”孙梦超称“这事要商量的才有时间，不是我拖，是你天天到我家去闹，我怎么叫拖。”李旋称“你说他现在欠我这么多钱，出去还是赌，我跟他说了，你出去赢了，就还我一点。我也不急，你最多慢慢还。你现在一分都没有，不是唬我吗？从10月份到现在，我一毛都没有看到。这次帮他担保的，说是要办酒，结果酒又不办了，他老婆让我去法院告他，去法院也要时间，也需要钱的，对不对？”孙梦超称“我跟他说的，卖房子。”李旋称“我的都是五年了，五年前的了，人家都说了，说我太心软了，太好说话了。五年他欠我这个钱，我又没逼他，主要是我现在自己输多了，输的卖车、卖房，逼的没有办法了，如果我情况好，我也不会逼着他要钱的”、“我的方案是过年前要还个10万、8万的，我跟你说我现在是什么情况，几个月前还可以，现在输了6、7百万，卖车卖房。我跟你说是什么情况，10月份我拿给他几万现金，一开始他说在11月、12月份给我，还有是最近的前段时间说给我，1月9号还我8万，我说不搭界的，结果现在就搞成这样，这个新借给他的钱，老帐不算，新借给他的钱，就拖成这样。”他人称“新借了几万”，李旋称“3万，反正这个帐是死的，25.8万”、“你说你没有办法，新账不算，老账都已经五年了啊，又有新账，你说怎么弄。”孙梦超称“年前1、2万吧”、“我父亲不愿意给我这个钱的。我父亲帮我还的钱太多了。”李旋称“小的时候，最多还我几千的，几千块，1万块，那个能算是钱吗，当时那个钱，是我以前开场子时候借给他的，在场子里两、三万，两三万的借给他的，后来我进去吃官司了，出来之后，我又借给他几万，总共26万，是这个钱，你说我辛辛苦苦的，以前的水钱都是我，现在都是我一个一个来面对处理，他现在来给这样，再说他欠我这个钱，大家都知道的，又不是说这个钱我敲诈勒索他什么的，事实是我拿这么多钱给他，我有没有跟他对赌，如果是，哪怕少一万二万，那都不搭噶”、“再说了，即使你说诈你的，你也没有证据的，况且我也没有诈你钱，以前我都是开场子的，你说要诈你的话，早诈你了，5、6年前的了，你说是不是？”“那还多少，因为你听我说，我跟他关系是有的，但是他做事情太恶劣，欠我这个钱二十几万都五年了，如果关系不到位的话，不可能拖到五年的，是不是，就是因为他做事情做的太过分了，没有意思了，太让我失望了。他还说我们开奥迪A5的，怎么会欠你钱，我听了差点吐血，说这个钱是杀猪杀的，你自己心里没有数吗？是不是，我们又不是不好说话，而且找他这个人我们已经找了一个星期了，都找累了，都没有心情再去烦这个事情了，你欠我钱，到最后搞得我自己人不人，鬼不鬼的，你说是不是啊，几万块钱都这么麻烦，别说我的钱了，我的钱又不是敲诈他什么的，动不动就让我去打官司，打官司又要半年一年，到时候又说我不欠你钱，你说怎么搞呢，不是我不体谅你，我是自己输得被逼的不像样子了，才会找他的，我现在也是自己情况不好，我不输那么多钱，不会去找他的，他可以慢慢还，但还是不行，你说我能不能相信他，别人还骂我，说我怎么能那么相信他的，我说没办法，借了那么多现金，他现在跟我扯皮，说是杀猪的。”他人称“他赌的事情我还是知道的。”李旋称“五年我都等了，那为什么现在不等了”、“他欠我26万，但年前总归要还我一点的”、“我们又不是抢你的，我们也不是逼你，但是你要还1、2万元是不现实的”、“但是要写个合同说清楚啊”、“为什么呢，因为到他家，他老婆说不欠我钱，我怎么说？”孙梦超称“欠条是有的，有几十张的”、李旋称“有几十张，我不会问你要几百万吗？”“他要重新给我打一张25.8万元的欠条。”他人称“那也可以，你把原件全部还给他”，李旋称“几年前的事了，我都找不到了”。李旋对扬名派出所监控录像的真实性没有异议，但认为，１、李旋说的话，孙梦超没有应答。2、即使是第三人的回答，证人也没有到庭作证。3、关于李旋称“当时那个钱是我开场子借给他的”等内容，孙梦超在提供该监控录像的文字资料时断章取义。４、监控录像中是李旋本人说的，但不是跟孙梦超说的，是和孙梦超的朋友在聊天。当时，孙梦超叫了几个朋友过来，李旋就和他们聊天。2011年，李旋借给孙梦超的钱，孙梦超已经还得差不多了，李旋是在2016年年初到年尾总共借给了孙梦超25.8万元。孙梦超、毕佳慧对于扬名派出所监控录像真实性、合法性、关联性均无异议，并认为，１、扬名派出所监控录像足以证明孙梦超与李旋之间的债务系赌债。2、涉案债务的形成系在五年前，视频中的孙梦超及多人有赌博的习惯，李旋也知道孙梦超有赌博的习惯。关于涉案借款25.8万元如何形成。审理中，李旋陈述，李旋与孙梦超从十几岁开始就一起玩到大的。涉案借款，李旋是用现金出借给孙梦超的，出借了好多笔，具体多少笔记不清楚了，大笔的数目大概有三次，小笔的记不清了，有时候出借1、2万元，孙梦超也有还款。涉案借款是发生在2016年上半年（具体几月份记不清了）到2016年的8、9月份。之前，除孙梦超出具的涉案借条之外，都没有写借条给李旋。2016年6月25日，在李旋的家门口，在孙梦超的汽车里其出具过一份借款合同。李旋是开超市的，超市在盛新桥，是租的别人的私房开的，没有领取营业执照。孙梦超称其要花钱以及买车，而向李旋借款的，其买车还是李旋带去的。李旋向孙梦超出借时都是交付的现金。双方平时都是现金来往，出借时有双方的朋友在现场。李旋有时在其店里，有时在其或者孙梦超的车里，向孙梦超交付现金。2016年的借款除了涉案的借条外，没有其他借款凭证。当时，在扬名派出所调解时并不是单独处理李旋与孙梦超的纠纷，总共有三个人在处理经济纠纷。孙梦超在修理车时被他人扣住，报警后才在扬名派出所处理。李旋的朋友通知其说发现孙梦超在汽修厂处理经济纠纷，其也想与孙梦超处理经济纠纷，就过去了。在扬名派出所时，李旋没有强迫孙梦超去写借条，是其自愿写的。在扬名派出所，以及阳光派出所处理时，孙梦超从未提过赌博的钱，李旋当时只是在和他人吹牛2011年发生的事情。孙梦超陈述：孙梦超在2016年没有向李旋借过现金，赌债是有的，2016年其在李旋开设的赌场里赌过。二次庭审时，李旋所称的借款次数及金额有明显的出入。涉案的债务是2009年到2011年期间，孙梦超在李旋开设的赌场所欠下的，金额为23.8万元，另外的2万元是其在2016年10月份在小木桥赌钱新欠的。当时，在派出所时，李旋不让孙梦超走，让其补写借条，而派出所称因是经济纠纷，所以不管。一审法院认为，民间借贷合同属于实践性合同，即该合同仅有双方当事人的合意不能成立，必须要有实际交付行为。在举证责任分配上，出借人对存在借贷关系、借贷内容以及已将款项交付给借款人等事实承担举证责任，借款人对已偿还借款承担举证责任。本案中，李旋基于借贷关系向孙梦超主张归还借款，应当对借贷合意及款项交付等事实承担举证责任。李旋虽然提供了孙梦超于2017年1月6日的借条、承诺书，证明双方之间存在借贷法律关系，但李旋并未提供证据证明涉案借条所载明的借款来源、支付方式，而且，李旋在扬名派出所协商时的陈述与本案的陈述相互矛盾，孙梦超对涉案借款交付的事实也不予认可。因此，李旋虽有借条、承诺书证实双方借款的合意，但李旋没有证据证明其将涉案25.8万元交付给孙梦超的事实，应承担举证不能的不利后果。综上所述，法院对于李旋要求孙梦超、毕佳慧归还借款25.8万元并支付利息的诉讼请求不予支持。一审法院判决如下：驳回李旋的诉讼请求。案件受理费5170元、财产保全申请费1810元，二项合计6980元(李旋已预交)，由李旋负担。二审查明事实与一审查明事实相同，本院对一审认定的事实予以确认。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。上诉人李旋向本院提供：证据1、2016年6月25日借款合同一份，一审时未找到，证明孙梦超买车之前向其借款24万元，买车当天在孙梦超汽车里签订合同。证据2、银行交易明细一份，证明其2016年4、5月共取出八万现金借给孙梦超的，当时有两个证人看见的。证据3、李某、郭某的证人证言，证明2016年上半年某天晚上，李某、郭某和李旋坐在车里，孙梦超到了后李旋从包里拿了8万元给了孙梦超。对此，孙梦超、毕佳慧质证称：对三组证据的真实性均不认可，孙梦超的车是6月19日购买的。被上诉人孙梦超、毕佳慧向本院提供：证据1、毕佳慧银行流水及银行转账凭证各一份，证明买车钱系卡上原有及孙梦超父亲转账。证据2、2016年6月20日个人贷款担保合同，证明买车贷款十万元。证据3、平安银行二手车常规贷款材料，证明车子价值32.5万元。对此，李旋质证称孙梦超说要借钱去买车，至于购车款是哪里出的李旋不知道。二审谈话中，李旋举证时称8万元系从银行卡中取出后借给孙梦超，后又称从银行取的钱和借给孙梦超的不是同一笔，借给孙梦超的8万元是问其母亲拿的。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2016年6月25日李旋与孙梦超签订借款合同一份，借款金额24万元。李旋对8万元陈述前后不一、证人李某、郭某与李旋系朋友关系，本院不认可李旋交付8万元现金给孙梦超的主张。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。民间借贷合同属于实践性合同，出借人基于借贷关系诉讼主张借款人返还借款的，不仅需对双方形成借贷合意承担举证责任，还应对款项交付的事实承担举证责任。本案中，李旋提供的借款合同及借条仅能证明双方存在借款合意，李旋陈述其2016年将出借款项以现金方式交付给孙梦超，但提供银行交易明细及证人证言不能证明其主张，本院不予采纳。而且，李旋在扬名派出所录像中的陈述与本案的陈述相互矛盾，孙梦超对涉案借款交付的事实也不予认可，故李旋应承担举证不能的不利后果，一审法院的认定并无不当。综上所述，李旋的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5170元，由李旋负担。本判决为终审判决。审 判 长 孙晓敏审 判 员 俞 彤审 判 员 秦小兵二〇一八年二月七日法官助理 杨 曦书 记 员 张 萍