广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤01民终18310号上诉人（原审被告）：周煌，男，1992年8月19日出生，汉族，住广东省深圳市宝安区。委托诉讼代理人：黄俐娜，广东广和律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭国豪，广东广和律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：广州立根小额再贷款股份有限公司，住所地：广州市越秀区。法定代表人：游炳俊，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘文彬，该公司职员。委托诉讼代理人：庄郑芳，该公司职员。原审被告：广州市源通小额贷款有限公司，住所地：广州市越秀区。法定代表人：曾文彬。原审被告：广东东方屹控股集团有限公司，住所地：深圳市前海深港合作区。法定代表人：曾炎强。原审被告：梅州市东方屹实业发展有限公司，住所地：广东省五华县。法定代表人：曾文彬。原审被告：曾文彬，男，1981年2月15日出生，汉族，住广东省五华县。委托诉讼代理人：古少栋，广东安国律师事务所律师。原审被告：曾源金，男，1992年2月26日出生，汉族，住广东省五华县。原审被告：郭楚城，男，1981年4月20日出生，汉族，住广东省汕头市潮阳区。原审被告：胡志军，男，1971年8月24日出生，汉族，住广州市天河区。原审被告：李展鹏，男，1988年7月24日出生，汉族，住广州市白云区。上诉人周煌因与被上诉人广州立根小额再贷款股份有限公司（以下简称立根公司）及原审被告广州市源通小额贷款有限公司（以下简称源通公司）、广东东方屹控股集团有限公司（以下简称广东东方屹公司）、梅州市东方屹实业发展有限公司（以下简称梅州东方屹公司）、曾文彬、曾源金、郭楚城、胡志军、李展鹏借款合同纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2016）粤0104民初12077号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。周煌上诉状上的上诉请求为：1.改判周煌无需对源通公司就立根公司的借款本金、罚息及律师费承担连带清偿责任或发回重审；2.一审、二审诉讼费均由立根公司承担。二审庭审时，周煌明确其上诉请求为：1.撤销一审判决，发回一审法院重审；2.诉讼费用由立根公司承担。并明确事实和理由为：一、一审法院认定事实不清，没有对源通公司与立根公司款项往来进行查明，判决源通公司尚未清偿的本金和利息的金额不明确。二、一审法院适用法律错误，对于贷款合同中还款顺序的适用方面有错误，贷款合同中对还款顺序有两条不同的约定，分别是第1条还款优先支付费用、罚息、利息、本金。第2条区分合同约定的还款方式，在到期一次还本的情况下，还款优先清偿本金。一审法院认定这两条约定是一般约定和特殊约定的关系，但是周煌认为涉案的贷款合同是格式合同，存在两种解释时，应当作出不利于格式条款提供者一方的解释，源通公司的还款应当优先清偿本金。三、一审法院在审理过程中严重违反法律程序，没有向周煌告知合议庭成员的变更，也没有将立根公司在举证期之后提交的证据发给周煌，违法剥夺了周煌的辩论权利。立根公司辩称，一审中立根公司与源通公司对款项的还款金额进行了核对，款项金额无误。在对涉案合同还款顺序的适用上，合同中已经明确约定了清偿的顺序，不存在难以解释的情况，涉案合同并非格式合同，而是双方协商一致所订立的合同。关于一审合议庭成员变更的问题，请法院根据相关法律规定进行处理，而立根公司在举证期限后提交的证据，一审法院没有予以采纳，故不存在违反法律的情况，同意并且认可一审判决。曾文彬述称，同意周煌的上诉意见，一审判决有误，请求法院予以纠正。源通公司、广东东方屹公司、梅州东方屹公司、曾源金、郭楚城、胡志军、李展鹏未到庭亦未陈述意见。立根公司向一审法院起诉请求：1、源通公司向立根公司偿还借款本金2000万元及罚息536万元（以2000万元为基数从2015年7月15日起按年利率24%计至款项清偿之日止，暂计至2016年8月1日）；2、源通公司向立根公司支付因实现本案债权所支付的律师费20万元和诉讼保全担保费5.8528万元；3、广东东方屹公司、梅州东方屹公司、曾源金、曾文彬、郭楚城、周煌、胡志军、李展鹏对源通公司的上述债务承担连带清偿责任；4、一审诉讼费由源通公司、广东东方屹公司、梅州东方屹公司、曾文彬、曾源金、郭楚城、周煌、胡志军、李展鹏承担。一审法院认定事实：立根公司与源通公司于2015年1月4日签订了合同编号为D20150102的《贷款合同》，约定由立根公司向源通公司发放贷款人民币2000万元，期限为2015年1月5日至2015年2月5日，月利率为1.3%。该贷款合同第十四条第三款约定，源通公司逾期偿还贷款的罚息按每日千分之一计算至实际还款日：第五款约定，源通公司承担立根公司为实现债权而支付的催收费、诉讼费（或仲裁费）、保全费、公告费、执行费、律师费、差旅费和其他费用。该合同第六条第一款约定：源通公司不能按期归还合同项下贷款本息和偿付应付费用的情况下，立根公司为实现债权而支付的律师费、诉讼费、仲裁费、执行费、公告费、送达费和差旅费等所有费用，均由源通公司承担。该合同第七条第二款约定，当乙方的还款不足时，债务清偿顺序为：（一）若逾期两期及以上的，首先冲减首次逾期期间的金额，再依次冲减后逾期期间的金额。（二）同一期内部的冲减顺序依次为：费用、违约金、复息、罚息、滞纳金、利息、本金。（三）拖欠本金或利息达90天以上的，且还款方式为到期还本的贷款，还款顺序依次为贷款本金、费用、违约金、复息、罚息、滞纳金和利息。2015年1月4日立根公司与曾文彬、胡志军、李展鹏、郭楚城、曾源金、周煌签订《保证合同》，对上述贷款的本金余额、利息（包括法定利息、约定利息、复利、罚息等）、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、公告费、执行费、律师费、差旅费等）提供连带责任保证，保证期间为贷款合同下最后一期（笔）债务履行期间届满之日起两年期间。2015年2月1日立根公司分别与梅州东方屹公司、广东东方屹公司签订《保证合同》，对上述贷款的本金余额、利息（包括法定利息、约定利息、复利、罚息等）、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、公告费、执行费、律师费、差旅费等）提供连带责任保证，保证期间为贷款合同下最后一期（笔）债务履行期间届满之日起两年期间。立根公司于2015年1月5日按照合同约定发放了贷款。2015年1月20日，源通公司向立根公司偿付利息138666.67元。为证明上述事实，立根公司向一审法院提交了贷款合同（编号D20150102）、保证合同（编号DB20150102、DB20150102-1、DB20150102-2）3份、借款凭证、付款回单等证据。一审另查明，2015年1月4日立根公司与源通公司签订《融资顾问协议》（合同编号R201411041），约定甲方（立根公司）为乙方（源通公司）提供融资顾问服务：（一）为乙方提供公司治理结构、公司经营发展和公司资本经营方面的咨询服务；让乙方及时了解国家金融政策和法规的最新信息，维护乙方的合同权益，规范乙方公司的行为。（二）为乙方提供财务、法律咨询服务：为乙方在经营过程中出现的财务及法律方面的问题，提供咨询意见。（三）为乙方提供融资服务：向乙方推介甲方金融产品服务，接受乙方对融资方面的咨询，并提供相关培训。（四）尽职调查：在项目前期，甲方经过调查评估，在符合甲方相关规定的情况下，优先为乙方项目出具贷款意见，解决乙方资金需求。（五）项目融资方案设计：根据乙方的资金规划，为乙方设计个性化的融资方案，并在条件允许的情况下，优先为乙方提供融资。协议期限为2015年1月5日至2015年3月20日。约定乙方应向甲方支付的融资咨询费明细为：2015年1月20日支付18.1333万元，2015年2月20日支付35.1333万元，2015年3月20日支付31.7333万元，合计84.9999万元。2015年2月28日，源通公司向立根公司3次付款，分别为50万元、78.8万元和50万元，备注为“源通小额费用”；2015年3月20日，源通公司向立根公司付款164.4万元，摘要为“2015.02.21-2015.03.20”；2015年5月21日，源通公司向立根公司付款30万元，摘要为“付息”；2015年6月18日，梅州东方屹公司向立根公司付款100万元；2015年6月30日，源通公司向立根公司付款300.2万元，摘要为“归还利息”；2015年7月20日，五华县百丽达实业发展有限公司向立根公司付款500万元，摘要为“代东方屹还款广州立根小额再贷款公司”；2015年8月13日，梅州东方屹公司向立根公司付款130万元；2015年8月19日，梅州东方屹公司向立根公司付款44万元。合计1447.4万元。为催收涉案借款，立根公司于2014年8月8日与广东华科律师事务所签订《民事案件委托代理合同》（【2016】华科律民字第2749号），委托广东华科律师事务所委派律师在本案中担任委托代理人，立根公司为此支付律师费20万元，广东华科律师事务所已向立根公司开具了相应款项的法律服务费发票。立根公司与广州凯得融资担保有限公司签订《诉讼保全担保服务合同》（编号：凯得诉担字【2016】第06号），约定立根公司委托广州凯得融资担保有限公司在本案中提供诉讼保全担保，为此支付诉讼保全费5.8528万元。上述事实，有立根公司提供的融资服务协议（编号R20150102）、银行电子回单、收款回单、民事委托代理合同、诉讼保全担保服务合同、发票等证据，以及和曾文彬提供的银行付款凭证等证据证实。关于存在争议的证据与事实问题，一审法院评判如下：一、关于源通公司已支付的1447.4万元是否应包含融资服务费的问题。立根公司主张与源通公司之间存在融资服务合同关系，融资服务费系依据该合同关系立根公司提供服务收取的费用，但曾文彬、胡志军、李展鹏提出融资服务合同系原告签订借款合同前要求被告签订的，立根公司并未真实履行合同，实质上是立根公司变相提高利息。根据协议中立根公司的义务条款内容，以及融资服务协议与借款合同之间的关联性，结合日常生活经验，一审法院采信曾文彬、胡志军、李展鹏意见，认为融资服务费系双方关于借款利息的补充约定。鉴于双方约定的利息月息1.3%与融资服务费总额之和按借款期限计算，已超出年利率24%标准，一审法院对超出部分的融资服务费不予支持。二、关于源通公司和梅州东方屹公司向立根公司付款的款项的还款顺序问题。《贷款合同》第六条约定，立根公司有权将源通公司的还款首先用于偿还本合同约定的应由乙方承担而由甲方垫付的各项费用，以及甲方实现债权的费用，剩余款项按照违约金、复息、罚息、滞纳金、利息、本金的顺序偿还。同时，该合同第七条约定，当乙方的还款不足时，债务清偿顺序为：（一）若逾期两期及以上的，首先冲减首次逾期期间的金额，再依次冲减后逾期期间的金额。（二）同一期内部的冲减顺序依次为：费用、违约金、复息、罚息、滞纳金、利息、本金。（三）拖欠本金或利息达90天以上的，且还款方式为到期还本的贷款，还款顺序依次为贷款本金、费用、违约金、复息、罚息、滞纳金和利息。结合合同上下文理解，该第七条约定应为特别规定，优先于普通约定。因此，源通公司于2015年5月6日起至2015年8月19日期间所支付的不足额还款应依该合同约定，先还贷款本金，再按本金余额计算罚息。2015年5月6日前的还款，仍应先抵扣罚息，如有剩余再抵扣本金。三、关于源通公司已支付的1447.4万元与本案借款之间的对应问题。立根公司主张与源通公司之间还存在另三笔本金分别为3000万元、3000万元和6000万元的借贷合同关系，故1447.4万元中，仅有部分款项系本案的还款利息和罚息。曾文彬、胡志军、李展鹏则主张源通公司之间曾于2014年11月27日、2014年12月1日向立根公司共借款6000万元，用于偿还2014年1月22日向立根公司所借6000万元剩余款项，2015年5月21日之后还款均应认定为用于偿还旧借款本金，与本案无关。一审法院认为，借款人对同一出借人存在多笔借款，借款人还款时未明确归还何笔款项的，事后亦无法明确的，可按每次还款时各笔借款债权本息（含融资服务费，与利息之和控制在年利率24%的标准之内）总额的比例平均分配计算。立根公司提供的《广州市源通小额贷款有限公司所欠款项支付和罚息计算明细表（自2015年1月20日起暂计至2016年8月1日）》计算逾期罚息的标准为双方的约定，即每日千分之一，换算为年利率为36%。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”因此，立根公司主张源通公司已还的1447.4万元按年利率36%抵扣罚息于法有据，但立根公司不得超出已还款项范围，继续向源通公司主张超出年利率24%标准的利息、罚息或融资服务费。即2015年5月6日以后源通公司的不足额还款，抵扣本金后按剩余本金额计算罚息，罚息按不超过年利率24%计算。经计算，源通公司于2015年8月19日前向立根公司偿付的1447.4万元中，按每次还款时各笔借款本息之总和的比例计算，用于本案的还款数额为322.3466万元。其中，源通公司于2015年5月6日前支付的343.2万元中，本案分得还款数额89.3896万元，用于抵扣立根公司按照年利率36%标准计算的罚息。2015年5月6日后，源通公司偿付的1104.2万元中，本案分得232.957万元，扣减本金后，待偿还本金余款为1767.043万元。按年利率24%标准计算，计至2016年8月1日，源通公司逾期罚息总额应为409.954万元。一审法院认为，立根公司具有小额再贷款经营资质，其与源通公司签订的《贷款合同》、《保证合同》均是当事人真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合同依法成立、生效，应受法律保护。立根公司在合同签订后，依约发放贷款给源通公司，履行了合同约定的放贷义务，依法享有按时收回贷款和利息收益的权利，源通公司没有按照合同的约定足额偿还借款本金并支付罚息，已构成违约，应承担相应的违约责任。立根公司要求源通公司偿还全部贷款本金和支付逾期还款罚息的诉讼请求，符合法律规定和合同约定，一审法院予以支持。根据立根公司与源通公司的贷款合同约定，源通公司不能按期归还合同项下贷款本息和偿付应付费用的情况下，立根公司为实现债权而支付的律师费、诉讼费、仲裁费、执行费、公告费、送达费和差旅费等所有费用，均由源通公司承担，因此，立根公司主张源通公司承担律师服务费的主张，符合合同约定，一审法院予以支持。曾文彬、胡志军、李展鹏称源通公司曾委托他人另向立根公司还款100万元，未提供相应证据，一审法院不予认定。关于立根公司主张由源通公司承担诉讼保全担保费的请求，因《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”，立根公司与源通公司未明确约定因诉讼而引起的诉讼保全担保费承担问题，难以认定该项费用属于违约方在订立合同时预见或者应当预见到因违反合同可能造成的损失，故该请求依据不足，一审法院不予支持。曾文彬、胡志军、李展鹏、曾源金、郭楚城、周煌、广东东方屹公司、梅州东方屹公司自愿为源通公司的借款提供连带责任保证，应依约定对源通公司的上述债务承担连带清偿责任，并在承担保证责任后有权依照《中华人民共和国担保法》第三十一条的规定向源通公司追偿。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百九十八条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十三条、第一百七十九条、第一百八十条第一款第（一）项、第一百八十七条、第一百九十五条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十二条、第十八条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条、第二十三条、第四十二条的规定，判决：一、在判决发生法律效力之日起十日内，广州市源通小额贷款有限公司向广州立根小额再贷款股份有限公司偿还借款本金1767.043万元及罚息（罚息于2015年5月6日起至2015年5月21日以2000万元为基数，于2015年5月22日起至2015年6月18日以1993.7794万元为基数，于2015年6月19日起至2015年6月30日以1973.0194万元为基数，于2015年7月1日起至2015年7月20日以1911.3085万元为基数，于2015年7月21日起至2015年8月13日以1802.3192万元为基数，于2015年8月13日起至2015年8月19日以1775.9535万元为基数，于2015年8月20日起以1767.043万元为基数，按年利率24%计至款项清偿之日止）。二、广州市源通小额贷款有限公司向广州立根小额再贷款股份有限公司支付因实现本案债权所支付的律师费20万元。三、广东东方屹控股集团有限公司、梅州市东方屹实业发展有限公司、曾源金、曾文彬、郭楚城、周煌、胡志军、李展鹏对广州市源通小额贷款有限公司的上述债务承担连带清偿责任。保证人在承担保证责任后，有权依照《中华人民共和国担保法》第三十一条的规定向广州市源通小额贷款有限公司追偿。四、驳回广州立根小额再贷款股份有限公司的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费159149元，保全费5000元，由广州立根小额再贷款股份有限公司负担23238元，由广州市源通小额贷款有限公司负担140911元，广东东方屹控股集团有限公司、梅州市东方屹实业发展有限公司、曾源金、曾文彬、郭楚城、周煌、胡志军、李展鹏对广州市源通小额贷款有限公司负担的上述费用承担连带清偿责任。经审查，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院二审期间，周煌围绕上诉请求提交了以下证据：证据1.一审法院传票、送达回证及三份民事裁定书，拟证明一审程序违法，变更合议庭成员没有通知周煌。证据2.2014年1月20日至2015年6月30日源通公司向立根公司转款回单复印件，拟证明源通公司向立根公司转款金额合计为12740万元，加上一审法院认定的第三方代源通公司还款的总额1004.2万元，源通公司累计向立根公司支付了13780.2万元，明显高于一审法院认定的还款总额，一审认定有误。证据3.一审时立根公司证据清单，未包括《融资顾问协议》和《广州市源通小额贷款有限公司所欠款项支付和罚息计算明细表》，拟证明一审判决采纳的证据没有全部送达周煌。其中证据1、证据3与原件核对无异，证据2无原件予以核对。立根公司质证称，周煌一审时未提交证据，其现所提交证据材料不能认定为新证据。对证据1的真实性、合法性没有异议，但对证据对象有异议，其不能证明一审程序违法；对于证据2，一审法院开庭已就双方的往来款项支付进行了核对并确认无误，源通公司与立根公司的借款往来有多份借款合同，款项都有相应的合同依据，一审认定源通公司欠付立根公司的款项是正确无误的，且周煌并未提交原件以供核对，无法确认真实性；对于证据3的真实性无异议，但其与本案无关联，一审提供的《融资顾问协议》以及《广州市源通小额贷款有限公司所欠款项支付和罚息计算明细表》是一审法院要求立根公司补充提交的。曾文彬质证称，对周煌所提交证据的真实性、合法性、关联性均没有异议。经核查，周煌提交的证据2已由曾文彬在一审期间提交，一审法院就该部分证据已组织庭询质证，立根公司对该证据中涉及款项所对应的具体合同及款项性质作出了书面说明。本院另查明：一审法院于2016年12月28日对本案开庭审理，主审法官当庭宣布“原由审判员潘锋担任审判长，因工作安排，现变更由审判员王飞担任审判长，与审判员杨婷、人民陪审员陶茂娟依法组成合议庭公开开庭进行审理”，并询问当事人是否申请回避。到庭的双方代理人表示“同意审理，不用回避”。一审法院于2017年4月27日进行庭询，组织本案当事人对补充证据进行了质证。周煌经一审法院合法传唤未到庭参加诉讼。又查明：立根公司主张其与源通公司之间除了(2017)粤01民终18308-18310号三案所涉借款之外，还存在其他借款关系。曾文彬对此予以确认。从周煌二审期间提交的《一审法院未查明的源通公司向立根公司付款明细》书面说明，也反映出源通公司与立根公司之间除了上述三案之外还存在“2013年11月借款”。故对立根公司的上述主张，本院予以采信。本院认为，本案二审的主要争议焦点为：源通公司尚欠立根公司借款本息的金额。首先，周煌对于立根公司已向源通公司支付的借款本金无异议，其认为一审法院认定的源通公司的还款金额少于实际还款金额，应当提交充分的证据予以证实。周煌二审期间提交的2014年1月20日至2015年6月30日源通公司向立根公司转款回单，并非二审期间形成的新证据，该证据曾文彬已在一审期间提交，一审法院对该证据进行了质证和审查之后，已对源通公司已还款金额作出了认定，周煌并未提交充分证据证实一审法院对上述证据的采信及认定存在错误，故对一审法院认定的源通公司已向立根公司还款的金额，本院予以确认。因立根公司与源通公司之间除了上述三案所涉借款之外，还存在其他借款关系，故周煌以2014年1月20日至2015年6月30日源通公司向立根公司还款金额为12740万元为由，主张一审法院认定的还款金额有误，理据不足，本院不予支持。其次，《贷款合同》第六条约定，立根公司有权将源通公司的还款首先用于偿还本合同约定的应由乙方承担而由甲方垫付的各项费用，以及甲方实现债权的费用，剩余款项按照违约金、复息、罚息、利息、本金的顺序偿还。同时，该合同第七条约定，当乙方的还款不足时，债务清偿顺序为：（一）若逾期两期及以上的，首先冲减首次逾期期间的金额，再依次冲减后逾期期间的金额。（二）同一期内部的冲减顺序依次为：费用、违约金、复息、罚息、滞纳金、利息、本金。（三）拖欠本金或利息达90天以上的，且还款方式为到期还本的贷款，还款顺序依次为贷款本金、费用、违约金、复息、罚息、滞纳金和利息。上述合同条款约定明确，并不存在两种解释，周煌主张上述合同是格式合同，应当作出不利于格式条款提供者一方的解释，理由不成立，本院不予支持。一审法院结合合同上下文理解，认定该第七条约定应为特别规定，优先于普通约定，并据此认定源通公司尚欠借款本息的金额，并无不当，本院予以维持。至于周煌主张一审法院存在程序违法问题。经核查，一审法院已在开庭时告知了合议庭成员变更情况，并在庭询时对补充证据进行了质证，周煌经一审法院合法传唤，拒不到庭参加诉讼，其不利后果应由周煌自行承担，一审法院并未剥夺周煌的辩论权利。周煌主张一审法院严重违反法定程序，要求将本案发回重审，理由不成立，本院不予支持。综上所述，周煌的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费140911元，由上诉人周煌负担。本判决为终审判决。审判长  邹迎晖审判员  吴 湛审判员  马 莉二〇一八年二月九日书记员  刘丽娜陆艳婷