广东省佛山市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2018)粤06刑终31号原公诉机关广东省佛山市顺德区人民检察院。上诉人（原审被告人）罗为，男，1997年6月7日出生，汉族，大专文化，无业，户籍地湖南省郴州市北湖区。因本案于2017年8月3日被羁押，同日被刑事拘留，同年8月18日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。辩护人欧泳麟，广东派力律师事务所律师。原审被告人张梦成，男，1997年12月16日出生，汉族，中专文化，无业，户籍地湖南省耒阳市。因本案于2017年5月29日被羁押，同日被刑事拘留，同年6月23日被逮捕，同年7月13日经佛山市顺德区公安局决定对其监视居住,同年11月16日经佛山市顺德区人民检察院决定继续对其监视居住，同年11月24日经佛山市顺德区人民法院决定继续对其监视居住。原审被告人张杰，男，1996年8月25日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地湖南省耒阳市。因本案于2017年5月28日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月23日被逮捕。现已被取保候审。原审被告人肖广平，男，1995年6月29日出生，汉族，中专文化，无业，户籍地湖南省耒阳市。因本案于2017年5月29日被羁押，同日被刑事拘留，同年7月3日被逮捕，同年7月13日经佛山市顺德区公安局决定对其监视居住,同年11月16日经佛山市顺德区人民检察院决定继续对其监视居住，同年11月24日经佛山市顺德区人民法院决定继续对其监视居住。广东省佛山市顺德区人民法院审理广东省佛山市顺德区人民检察院指控原审被告人罗为、张梦成、张杰、肖广平犯诈骗罪一案，于2017年12月4日作出（2017）粤0606刑初4190号刑事判决。原审被告人罗为不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理本案。现已审理终结。原审判决认定，从2017年3月份开始，被告人罗为、张梦成先后租用位于湖南省郴州市北湖区XXX路XXX小区X栋X单元XXX房、郴州市XX花园X栋X单元XXX房的出租屋作为作案场所，先后招揽了被告人张杰、肖广平和段某（另案处理）等多人，配置了电脑、网络等设备，通过在网络上发布虚假低价出售手机的广告，后以缴纳手机购置费、税金凭证等费用为由对被害人实施诈骗。张杰、肖广平等人各自负责对被害人实施诈骗行为，其中，张杰于2017年3月下旬开始加入上述诈骗团伙，到2017年5月上旬离开；肖广平于2017年5月18日开始加入上述诈骗团伙。2017年5月29日，上述诈骗团伙被查获。该诈骗团伙实施的具体犯罪事实如下：1.2017年5月7日，张梦成使用QQ号码83×××60在网络上发布虚假的低价出售手机信息，被害人孙某通过QQ软件联系到张梦成表示想要购买手机，张梦成先后以支付手机购置费、税金凭证、登记退款信息费用为由，共诈骗了孙某人民币2988元。2.2017年5月9日，张杰使用QQ号码56×××35在网络上发布虚假的低价出售手机信息，被害人梁某在佛山市顺德区伦教街道XXXX大道XX号通过QQ软件联系到张杰表示想要购买手机，张杰先后以支付手机购置费、税金凭证、登记退款信息费用为由，共诈骗了梁某人民币3188元。3.2017年5月23日，被告人张梦成使用QQ号码31×××06在网络上发布虚假的低价出售手机信息，被害人杨某通过QQ软件联系到张梦成表示想要购买手机，张梦成先后以支付手机购置费、税金凭证、登记退款信息费用为由，共诈骗了杨某人民币8288元。综上，罗为、张梦成组织并管理上述诈骗团伙期间，该诈骗团伙的犯罪数额合计人民币14464元；张杰参与上述诈骗团伙期间，该诈骗团伙的犯罪数额为人民币6176元；肖广平参与上述诈骗团伙期间，该诈骗团伙的犯罪数额为人民币8288元。破案后，张梦成的家属已代为退还给上述三名被害人的全部被诈骗款项。原审判决认定上述事实的证据有：被害人孙某、梁某、杨某的陈述及指认笔录；证人段某、倪某的证言及辨认、指认笔录；涉案财产价格鉴定意见书；搜查笔录；扣押、处理物品清单；涉案QQ账号信息、聊天记录、转账记录、二维码收款截图；涉案银行开户信息、交易明细；腾讯公司提供的涉案财付通账号流水信息；支票、银行结算业务委托书、银行卡、身份证、收款证明、情况说明；房屋租赁协议；河南省平顶山市公安局姚孟分局出具的侦查证明；抓获经过；被告人罗为、张梦成、张杰、肖广平的户籍证明；腾讯公司提供的相关电子数据；公安机关对被告人张梦成、张杰、肖广平进行讯问的同步录音录像，被告人罗为、张梦成、张杰、肖广平的供述及辨认、指认笔录等。根据以上事实和证据，原审法院认为，被告人罗为、张梦成、张杰、肖广平无视国家法律，以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，利用通讯工具、互联网等技术手段，骗取他人财物，数额较大，其行为均已构成诈骗罪。四被告人是共同犯罪，被告人罗为、张梦成是诈骗团伙的组织者、管理者，在共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应当按照所参与的全部犯罪处罚；被告人张杰、肖广平接受他人指使参与犯罪，在共同犯罪中起次要或者辅助作用，是从犯，依法予以从轻处罚。被告人张梦成、张杰、肖广平归案后能如实供述其犯罪事实，依法均予以从轻处罚。被告人罗为能当庭自愿认罪，酌情予以从轻处罚。鉴于被告人张梦成案发后通过家属向各被害人退还了所得赃款，对四被告人均酌情予以从轻处罚。综合考虑被告人罗为、张梦成、张杰、肖广平的犯罪事实、情节、认罪态度和对社会的危害程度，分别依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款和第三款、第七十三条第二款和第三款的规定，作出如下判决：一、被告人罗为犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元；二、被告人张梦成犯诈骗罪，判处有期徒刑十一个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元；三、被告人张杰犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币三千元；四、被告人肖广平犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币三千元。宣判后，原审被告人罗为及其辩护人上诉、辩护提出：罗为没有直接对被害人实施诈骗，所起作用不大，且取得被害人的谅解，认罪、悔罪，原判量刑过重，请求本院对罗为予以减轻处罚并适用缓刑。另原审被告人罗为的辩护人提出原判认定罗为是主犯的证据不足。经审理查明，原审判决认定上诉人罗为，原审被告人张梦成、张杰、肖广平犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。另查明，二审审理期间，被害人杨某对上诉人罗为表示谅解。该事实有被害人杨某提交的《谅解书》予以证实。对于上诉人罗为的辩护人所提原判认定罗为是主犯的证据不足的意见，经查，上诉人罗为在审查起诉阶段供述其和原审被告人张梦成是诈骗团伙的负责人，而原审被告人张梦成、张杰、肖广平在侦查阶段均指证上诉人罗为是诈骗团伙的负责人之一，且上诉人罗为在原审庭审中对原公诉机关指控其与原审被告人张梦成组织并管理诈骗团伙的犯罪事实亦予以确认，足以认定上诉人罗为是诈骗团伙的组织者、管理者，在共同犯罪中起主要作用，是主犯。故上诉人罗为的辩护人所提的该辩护意见与事实不符，本院不予采纳。本院认为，上诉人罗为，原审被告人张梦成、张杰、肖广平以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，利用通讯工具、互联网等技术手段，骗取他人财物，数额较大，其行为均已构成诈骗罪。在本案共同犯罪中，上诉人罗为、原审被告人张梦成是诈骗团伙的组织者、管理者，在共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应当按照所参与的全部犯罪处罚；原审被告人张杰、肖广平接受他人指使参与犯罪，在共同犯罪中起次要或者辅助作用，是从犯，依法予以从轻处罚。原审被告人张梦成、张杰、肖广平归案后能如实供述其犯罪事实，依法均予以从轻处罚。上诉人罗为当庭自愿认罪，酌情予以从轻处罚。鉴于原审被告人张梦成案发后通过家属向各被害人退还了所得赃款，对四原审被告人均酌情予以从轻处罚。对于罗为及其辩护人所提原判量刑过重，请求本院对罗为予以减轻处罚并适用缓刑的意见，经查，上诉人罗为在二审审理期间取得被害人杨某的谅解并非法定从轻处罚情节，且原审判决已根据罗为的犯罪事实、性质和对于社会的危害程度，并充分考虑了其认罪态度及原审被告人张梦成家属已向各被害人退还了所得赃款等情节对其予以从轻处罚，量刑适当。上诉人罗为及其辩护人所提该上诉和辩护意见理由不充分，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。（此页无正文）审 判 长 路红青审 判 员 吴文波审 判 员 刘辉华二〇一八年二月七日法官助理 刘 培书 记 员 陈凤仪