河北省沧州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）冀09民终6610号上诉人（原审被告）：张福禄，男，1979年9月11日生，住河北省沧县。委托诉讼代理人：杨朔之，河北东方伟业律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李茂祥，男，1956年7月8日生，住河北省沧州市运河区。委托诉讼代理人：肖忠发、郭文清，河北雪松律师事务所律师。原审被告：河北迪诺石油装备制造有限公司，住所地河北省沧县张官屯乡田庄子村。法定代表人：陈雪，经理。上诉人张福禄因与被上诉人李茂祥及原审被告河北迪诺石油装备制造有限公司民间借贷纠纷一案，不服河北省沧县人民法院（2017）冀0921民初918号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张福禄及委托诉讼代理人杨朔之，被上诉人李茂祥及委托诉讼代理人肖忠发、郭文清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张福禄上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人李茂祥对张福禄的诉讼请求；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：第一、本案所涉及的100万元是投资款，在未经清算之前不应予以返还。上诉人张福禄岳父陈德贵与他人共同经营沧州迪诺激光机械加工有限公司(以下简称：沧州迪诺公司)，上诉人张福禄是该公司业务经理，本案被上诉人李茂祥及另案被上诉人王中华与陈德贵是多年关系良好的朋友。2011年的8、9月份，李茂祥经陈德贵了解到投资激光切割设备经营能够获得较高盈利，决定与沧州迪诺公司合伙购买激光切割设备，进行共同经营。经协商议定：李茂祥和王中华共投资150万元，其余购买设备款项由沧州迪诺公司投资，且有关配套设施、生产场地、市场资源等均由沧州迪诺公司提供。李茂祥、王中华与沧州迪诺公司各占50％的份额。当时，由张福禄代表沧州迪诺公司拟定书面协议一份，交给李茂祥和王中华签字。后经张福禄联系，以沧州迪诺公司名义向苏州领创激光科技有限公司购买了LEAD3015激光切割设备一台，生产日期为2011年11月17日买进后，在沧州迪诺公司车间进行生产运营，李茂祥所出资的100万元己经用于向苏州领创激光科技有限公司支付设备款。之后，李茂祥和王中华三番五次到沧州迪诺公司要求提前分红，理由是投资款来源于银行贷款，需要支付利息。截止2014年12月份，李茂祥在沧州迪诺公司分得红利35万元。2014年底以后，因市场原因，激光切割设备停止生产运营，现仍在原车间存放。对于上述事实，一审诉讼中上诉人申请有关证人出庭作证的证言，提供的有关激光切割设备的照片，支付设备款的书面明细的传真件，被上诉人分得红利的客观情况，其所提供的当时上诉人向其交付签字的书面协议等证据均可证实，一审判决对此不予认定，是完全错误的。上述事实表明：李茂祥转账给张福禄的100万元，是激光切割设备的投资款，并且在经营中已经分得红利35万元，在合伙各方未对经营中的有关财产、债权债务等进行清算，确定盈亏的情况下，不应当予以返还。一审判决书直接判决返还合伙投资款100万元，违背法律规定，适用法律错误，应当依法予以纠正。第二、上诉人张福禄接收被上诉人李茂祥投资款100万元的行为是职务行为，一审判决书判定其个人承担返还责任，违背法律规定。《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）》第58条规定：“企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。”本案中，沧州迪诺公司是企业法人，李茂祥投资时，张福禄是该公司业务经理，张福禄接收李茂祥投资款，是代表沧州迪诺公司与李茂祥办理合伙事宜属于职务行为，不是其个人行为，本案中的投资款100万元依法固然不应返还，退一步讲，即使予以返还，按照上述司法解释的规定，也不应由张福禄个人承担返还责任。一审判决书不顾张福禄行为的客观性质，判决其个人承担返还责任，在认定事实和适用法律方面均是错误的。请上级人民法院查明事实，依法改判。李茂祥辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，裁判合理，上诉人上诉状陈述不是事实，其上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。李茂祥向一审法院起诉请求：1、判决被告偿还原告借款100万元;利息39万元。2、案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：原告向被告张福禄分三次通过银行转账，于2011年9月19日转账20万元；2011年10月9日转账50万元、30万元，共计100万元。被告张福禄在2012年5月16日给原告现金5万元；2012年10月9日给原告转账15万元；2013年9月24给原告转账4万元；2014年1月24日给原告转账10万元；2014年12月3日给原告转账1万元，共计35万元。以上由原、被告的当庭陈述、原告提供的中国银行账户交易明细清单、转账回单、账户流水单五份和沧州银行查询单两份等证据予以证实。庭审中原告称，原告与二被告之间系民间借款法律关系，原告的以上转账系给付借款本金，被告的以上转款系给付借款利息，在2015年2月19日由于原告方向被告索要借款，被告张福禄拿出一个投资协议，上面有被告签字，原告未同意并未签字，对此原告提供合作协议书一份予以证明。被告张福禄质证称，原告和我方系合伙关系，关于该协议书的交付给原告时间我方不认可原告所述，实际是该协议书产生于双方合作之初2011年11月份，被告张福禄在当时将协议书打印完毕后，签字交给二原告进行签字，当时要求签字后拿回来保存，作为确定双方合伙关系的依据，二原告取得协议书后并未签字交给被告张福禄，一是因为被告张福禄岳父和原告是亲戚关系，二是因为工作繁忙被告张福禄未能及时的向原告催要该协议，导致其今天出示的证据，并任意陈述时间，对此证据不认可二原告举证的关联性，此证据内容上真正体现合伙关系的事实，此外原告保留该协议书，更应认定合伙关系的成立。关于原告李茂祥接收所分取红利的证据认为从打款时间及数额分析，其所取得的是收益不是利息，按照原告提交的还款明细利率最低0.095%，最高是3.1%，这不可能是民间借贷利率，而是原告进行的反向推算，同时原告诉状中有提前收到利息的表述，与客观实际不符，从内容上看原告收取的不可能是利息。被告张福禄并称,从2011年的8、9月份开始,被告张福禄因岳父陈德贵与原告特殊朋友关系向双方进行接触，原告和王忠华得知投资激光切割设备能够盈利情况下便决定与被告张福禄所在的沧州迪诺公司合伙进行共同经营，经协商原告和王忠华共投资150万元，其余购买设备款项由沧州迪诺公司投资且有关配套设施比如变压器及生产场地生产经营资源市场均由沧州迪诺公司承担，原告和王忠华与沧州迪诺公司各占50%比例，协议拟定后由被告张福禄代表沧州迪诺公司拟定协议一份交给原告和王忠华，后被告张福禄向苏州邻创公司购买了LEAD3015激光切割设备一台，生产日2011年11月17日，设备引进安装调试后由沧州迪诺公司进行经营，同时被告张福禄也参加经营，截止到2013年3月1日已付设备款200万元，尚有部分未付清，原告和王忠华出资的150万元已支付给苏州邻创公司。双方经营过程中，原告和王忠华三番五次到沧州迪诺公司要求提前分红，理由是投资款来源于银行贷款，要付利息，原告和王忠华在沧州迪诺公司领取分红款65万元，从2013年开始因市场原因导致合伙购置的激光设备在厂房存放。以上被告张福禄提供证据照片4张、苏州邻创公司关于沧州迪诺公司付款的情况传真件一份、及其申请证人陈某出庭证言为：“我给沧州迪诺公司与河北迪诺公司做兼职会计，原告方与被告方为投资关系，投资情况听原、被告他们都说过,入股的帐上没有记录，有现场的投资,原告和李茂祥参与投资后给过红利，给的钱不是利息是分红或者撤股钱。”；证人李某出庭证言为：“当时建厂子时我去厂子要账时，听原告说入股投资了。”；证人谢某出庭证言为：“我系沧州迪诺公司法定代表人，原告和王忠华与陈德贵是盟兄弟，我和原告及王忠华关系不错，购买激光设备股东以我和陈德贵、被告张福禄是一方，原告和王忠华是另一方。购买设备，原告和王忠华没有参加经营，股东登记上仅我自己，后来与原告和王忠华有一份协议，原告和王忠华没有签字。刚开始厂子盈利后2013年不盈利。原告和王忠华来了说钱紧张，给了原告和王忠华共计65万。河北迪诺公司与沧州迪诺公司是两个公司，股东不一样，原告投资在沧州迪诺公司。”的证据予以证明。原告提出质证意见：证人陈某与被告有亲戚关系，系利害关系人，单位会计也证明了原告和王忠华不是股东,还证明了拨给原告款项不能确定是分红。一审法院认为，合法的民事法律行为受法律保护。原告向被告张福禄分三次通过银行转账共计100万元；被告张福禄向原告通过银行转账共计35万元。对以上款项往来的事实原、被告并无争议，本案争议的焦点为款项往来基于的法律关系，原告主张与二被告系民间借贷法律关系，100万元为本金，35万元为被告支付给原告的利息；二被告主张原告与沧州迪诺激光机械加工有限公司系合伙投资法律关系，其提供的证人证言、照片等证据不足以证明原、被告之间存在合伙关系，而被告张福禄及证人的陈述：“2013年开始不盈利”与被告称2013年给原告通过银行转款15万元是合伙盈利分红的主张相矛盾，此外，被告提供的证人证言证实原告通过银行转账给被告张福禄的100万元并未转入沧州迪诺激光机械加工有限公司的账内，且原告提供的合伙协议书中，并没有原告签字，亦不能证实存在合伙关系。综上所述，原、被告双方在原告向被告张福禄分三次通过银行转账共计100万元的前后就该笔款项是借款或投资应进行明确约定，但原、被告双方未进行明确约定，导致双方就该笔款项的用途各执一词，双方提供的证据均不足以证实其主张。对于被告张福禄给原告转款35万元，原告主张为利息，被告张福禄主张为合伙投资收益，但双方均未提供充分证据予以证实，故对此给付双方各自承担一半的过错责任为宜，原告应返还被告张福禄35万元/2=17.5万元；原告通过银行转账给被告100万元，双方对此事实均认可，被告张福禄应将此款返还原告。被告张福禄称，其为沧州迪诺激光机械加工有限公司的工作人员，其行为为职务行为，应由沧州迪诺激光机械加工有限公司承担责任，经查，原告通过银行转账的100万元，转入被告张福禄名下，并无其它证据证实被告张福禄系代表沧州迪诺激光机械加工有限公司的职务行为，且该款项并未转入沧州迪诺激光机械加工有限公司账目中，故应由被告张福禄对该款项承担偿还责任。原告主张被告承担利息39万元，理据不足，本院不予支持。被告河北迪诺石油装备制造有限公司与沧州迪诺激光机械加工有限公司系两个独立的法人，原告提供的证据不足以证实河北迪诺石油装备制造有限公司负有还款义务，其主张河北迪诺石油装备制造有限公司承担还款责任，理据不足，本院亦不予支持。遂判决：一、被告张福禄偿还原告李茂祥借款100万元。二、原告返还被告张福禄17.5万元。三、河北迪诺石油装备制造有限公司不承担责任。四、驳回原告的其它诉讼请求。以上一、二项待判决生效后十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8655元，由原告承担2428元、被告张福禄承担6227元。本院二审期间，上诉人张福禄当庭提交2011年9月28日沧州迪诺激光机械加工有限公司与苏州领创激光科技有限公司签订的数控激光切割机销售合同及验收纪要、张福禄代表沧州迪诺激光机械加工有限公司办理工商保险手续的凭证、向税务机关申请开票限额申请表及营业执照。被上诉人李茂祥质证称与本案没有关联性。庭审后，张福禄又提交沧州迪诺激光机械加工有限公司流水账一部，被上诉人质证认为不是新证据，怀疑是伪造的，与本案没有关联性。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，被上诉人李茂祥分三次通过银行给上诉人张福禄转账共计100万元，事实清楚，证据充分，本院予以认定。上诉人张福禄主张该100万元系李茂祥与沧州迪诺激光机械加工有限公司合伙购买激光切割设备共同经营的投资款，李茂祥予以否认，张福禄提供的证据不足以证明其主张，故对张福禄该100万元系投资款的主张，本院不予采信。李茂祥将100万元转入张福禄个人账户，张福禄应承担偿还责任。上诉人张福禄的上诉理由，证据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13800元，由上诉人负担。本判决为终审判决。审判长  赵文甲审判员  常秀良审判员  王济长二〇一八年二月六日书记员  米 兰