江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏02民终4879号上诉人（原审被告）：中国建筑第八工程局有限公司，住所地上海自由贸易试验区世纪大道1568号27层。法定代表人：黄克斯，该公司董事长。委托诉讼代理人：张檬予，该公司员工。委托诉讼代理人：孙秀红，江苏漫修律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：福建点室建筑安装工程有限公司，住所地福建省福州市晋安区洋下北新村9座505单元。法定代表人：张小芬，该公司总经理。委托诉讼代理人：武广有，江苏上隆律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：无锡灵山元一投资发展有限公司，住所地江苏省无锡太湖国家旅游度假区七里风光缇99号。诉讼代表人：张伟，该公司管理人负责人。委托诉讼代理人：谢曦朦，上海君澜（无锡）律师事务所律师。上诉人中国建筑第八工程局有限公司(以下简称中建八局)因与被上诉人福建点室建筑安装工程有限公司（以下简称点室公司）、无锡灵山元一投资发展有限公司（以下简称灵山公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服无锡市滨湖区人民法院(2016)苏0211民初3570号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年11月21日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中建八局向本院提出上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回点室公司对中建八局的全部诉请；2、一、二审诉讼费用由灵山公司、点室公司承担。事实与理由：1、中建八局、点室公司、灵山公司之间签订的两份合同合法有效，合同8.6条约定，灵山公司应按合同约定及时支付空调安装工程的专项工程款，同时合同也约定了支付方式为灵山公司通过中建八局支付给点室公司，在结算方式上，亦是由点室公司与灵山公司先行结算，在此基础上中建八局扣除相应费用后进行与点室公司结算。一审认定中建八局将工程分包给点室公司，严重背离了合同约定，付款义务人应为灵山公司。2、根据合同约定的付款顺序，中建八局收到灵山公司的工程款后，未转付给点室公司，中建八局才构成违约，才应承担逾期付款利息，现付款义务人非中建八局，不应承担利息。3、三方合同关系中不存在转包、挂靠等违法情形，点室公司不是实际施工人，灵山公司对点室公司有付款义务，不应仅作为发包人在欠付工程范围内承担连带责任。4、根据（2016）苏0211民初2603号民事调解书，灵山公司欠付中建八局工程款为6910359.89元，非一审认定的3309112元，且一审认定调解书中灵山公司对中建八局的欠付金额包含本案中灵山公司欠付点室公司工程款是错误的。5、灵山公司违反合同约定，未经过中建八局而直接支付给点室公司工程款1191521.29元，灵山公司、点室公司均未按照约定将该部分工程款的配合管理费、税金支付给中建八局。空调安装合同中灵山公司尚欠中建八局配合管理费等93434元，中建八局曾向一审法院多次提出该费用的结算问题，但一审法院未予考虑。关于诉讼时效，一审笔录中可以看出，点室公司从未向中建八局主张过工程款，一直是向灵山公司主张工程款，所以点室公司向中建八局主张工程款早已超过诉讼时效。点室公司二审辩称：1、涉案工程是无锡佛教论坛接待中心项目的土建、安装工程，按当时中建八局的施工进度很难如期竣工，故中建八局将其总包范围内的部分安装工程分包给点室公司。灵山公司为保证施工进度，故介入到点室公司与中建八局的合同中，其目的是加强对施工进度及支付工程款的督促。根据合同约定由灵山公司向中建八局付款，中建八局向点室公司付款，不能以灵山公司的介入而免除中建八局的付款义务。2、合同8.6条强调的不是付款的先后顺序问题，而是中建八局向点室公司付款时间的限定问题，该条约定恰恰遵守了合同的相对性原则。合同虽然是三方签订，但从付款流程、开票流程等约定可以看出，该合同实质是将两个合同合并在一起，彼此仍然保持合同的相对性。即使是中建八局的观点成立，点室公司起诉前，就曾请求中建八局向灵山公司主张工程款，但中建八局置之不理，直至点室公司欲起诉时，中建八局才向灵山公司主张工程款，经核实中建八局主张的工程款中竟然不包括点室公司的工程款，可以证明中建八局怠于主张权利。3、虽然点室公司不是无效合同的实际施工人，但是如果中建八局不能支付工程，灵山公司有限度的承担补充付款责任也不违反法律规定，适度适用实际施工人的相关法律规定并没错误。4、点室公司是工程分包人，可以向中建八局主张工程款，也可由中建八局一并代为主张工程款，只要中建八局向灵山公司主张工程款，就代表点室公司主张了工程款，所以不存在诉讼时效届满的问题。灵山公司二审辩称：本案类似于指定分包合同法律关系，即发包、总包、分包签订分包合同，而分包方和发包方没有直接的权利义务关系，且分包合同约定的付款方式也明确是由发包方向总包方支付工程款，再由总包方向分包方支付，所以根据合同相对性原则，点室公司的工程款应当直接向中建八局主张。而本案中因为涉及点室公司没有资质的情况，所以视为实际施工人突破了合同相对性，根据司法解释的规定，由灵山公司在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，如果中建八局认为点室公司具有相应资质不是实际施工人，那么灵山公司无需承担付款责任。点室公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令中建八局立即支付工程款2024156.71元并承担相应利息（以1635948.31元为基数，自2012年2月18日起至实际支付之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2、判令灵山公司在欠付工程款范围内承担连带付款责任；3、判令点室公司有权拍卖、变卖无锡太湖国家旅游度假区七里风光堤99号“灵山元一”项目中五星级酒店、会议中心房屋，并对拍卖、变卖价款享有优先受偿权。事实与理由：2008年、2010年点室公司与灵山公司、中建八局签订《中央空调系统安装施工合同》以及补充施工合同，由点室公司分包灵山三期工程配套接待中心Ⅰ标段的五星级酒店、会议中心、酒店公寓、健康中心等建筑的中央空调系统、通风管道系统施工工程，施工完毕后经过审计，扣除点室公司应向中建八局承担的管理费、税金等费用后，工程总造价为7764168元。上述工程款中建八局已付4548490元，灵山公司代付1191521.29元，未付款为2024156.71元，欠付工程款应由中建八局支付，并由灵山公司在欠付中建八局工程款范围内承担连带付款责任。另外，点室公司系涉案工程分包人，应享有优先受偿权。中建八局一审辩称：1、点室公司起诉超过诉讼时效，其诉请不应支持。2、根据施工合同约定，其在收到灵山公司工程款项后才负有付款给点室公司的义务，本案工程灵山公司尚结欠其3309112元工程款未付，因此在灵山公司结欠其工程款的情形下其没有义务先行付款给点室公司。3、根据施工合同约定，点室公司应开具足额工程发票给其，7764168元工程款中未开具工程发票的金额为2902494元，故即便判决其支付欠付工程款，点室公司应足额开具上述工程发票。4、所涉工程早已通过竣工验收，点室公司未在六个月内主张优先受偿权，该项主张应予驳回。综上，请求驳回点室公司的诉请。灵山公司一审辩称：同意中建八局第1、4项答辩意见，请求驳回点室公司的诉请。一审法院查明：2008年7月8日，灵山公司（发包方，甲方）、中建八局（总包方，乙方）以及点室公司（分包方，丙方）签订《中央空调系统安装施工合同》（下称“7.8合同”），主要约定如下：1、由中建八局将其总包的灵山三期工程配套接待中心Ⅰ标段土建、水电安装工程中的五星级酒店、会议中心、酒店公寓、健康中心等建筑的中央空调系统、通风管道系统施工安装工程分包给点室公司，开工日期2008年5月5日，竣工日期9月15日（配合装饰工程同时竣工），工程造价暂定500万元；2、承包方式：丙方包工包料，主要材料实行甲定丙供的方式；3、工程款支付与结算：每月进度款按完成量的80%支付，施工结束后一周内付至完成量的85%，工程经质检部门验收并经甲方职能部门结算审核认定后，十五天内支付总价的95%，同时丙方应提供乙方含质保金在内的全额建安发票。留5%作为工程质量保证金，二年后十五天内无安装质量问题一次付清；4、每次付款（进度款及结算款）时，在发包方拨付工程款及结算款给总包方后5个工作日内，总包方支付给分包方，同时扣除6%配合管理费和1%水电管理费，另扣除需分摊的工程报建费用，政府行政收费及其他相关费用。2010年11月10日，上述三方又签订《中央空调系统安装施工合同（补充）》（下称“11.10合同”），约定由点室公司承建灵山三期工程配套接待中心Ⅰ标段土建、水电安装工程中的五星级酒店、会议中心、酒店公寓、健康中心等建筑的后续中央空调系统、通风管道系统安装工程，工程造价为80万元，其余权利义务的约定与“7.8合同”内容一致。上述施工合同签订后，点室公司进场施工，所涉全部工程于2011年7月前竣工。2010年10月27日，经过审计，确定“7.8合同”工程造价为7993480元。2011年7月7日，经过审计，确定“11.10合同”工程造价为763426元。2012年2月18日，中建八局与点室公司经过核算，扣除点室公司应承担的配合管理费、税金、水电管理费、政府行政性收费等费用后，点室公司应收总工程价款为7764168元。诉讼中，三方确认：1、点室公司从2008年11月起至2010年2月止共计从中建八局收取工程款4548490元，从灵山公司直接收取工程款1191521.29元，中建八局尚有2024156.71元工程款未付；2、点室公司自愿放弃5%质保金（即388208.4元）部分的利息主张，仅主张1635948.31元未付工程款的逾期付款利息，逾期付款利息从2012年2月18日之后开始计算。另外，点室公司确认，7764168元的工程款中确有2902494元未向中建八局开具发票，其同意在本案判决时一并判决由其向中建八局开具上述金额的工程款发票。又查明，2016年5月，中建八局诉至法院，要求灵山公司支付包括本案所涉工程在内的未付工程价款，双方于2016年6月达成调解协议，目前，该案尚在执行过程中。诉讼中，灵山公司、中建八局确认，就本案所涉工程灵山公司尚结欠中建八局3309112元工程款未付。诉讼中，点室公司为证明其积极履行催讨工程款，申请证人林某出庭作证，林某陈述，其在2008年至2014年12月期间系灵山公司分管工程的副总，本案所涉工程目前中建八局向点室公司支付了400多万元工程款，由灵山公司直接支付了100多万元工程款。当时由于本案工程项目回笼资金慢，其公司未能及时付款，但点室公司一直催讨工程款，其公司每年审计时会向点室公司发送询证函确认未付工程款金额，直至2014年12月其离职时点室公司项目负责人李恭金仍一直找其催要工程款。2016年5月中建八局起诉灵山公司前，中建八局的律师还找其咨询是否将点室公司的工程款一并列入该案诉请，点室公司为此将起诉资料发送给了中建八局，表明点室公司一直在积极主张工程款。另外，林某提交李恭金通过其转给中建八局授权委托书以及起诉资料的微信聊天记录、中建八局经办人员提供中建八局联系方式的短信记录以及李恭金将诉讼资料邮寄给中建八局的邮递凭证，表明中建八局曾通过其协调准备将点室公司的工程款债权合并到中建八局对灵山公司的诉讼中一并主张的事实。对于证人证言以及证人提交的证据，点室公司与灵山公司无异议；中建八局对于林某身份无异议，对于证人证言以及证人提交的相关证据质证称不清楚。上述事实，由施工合同、审定单、结算会签表、证人证言、当事人陈述等在卷佐证，法院予以确认。一审法院认为：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。本案中，灵山公司、中建八局与点室公司签订的“7.8合同”以及“11.10合同”，符合法律规定，应为有效。关于点室公司主张的工程价款，现三方对点室公司主张的未付工程款的金额以及逾期付款利息的计算方式均无异议，法院予以确认。关于灵山公司、中建八局提出的诉讼时效抗辩意见，就此点室公司申请灵山公司原工程负责人林某出庭作证，林某还提交了相关证据证明中建八局承认点室公司的债权并准备诉至法院一并主张。对于该证人证言灵山公司无异议，中建八局仅质证称不清楚，但未提交证据予以反证。因此，应当采信林某的证人证言。结合证人证言以及林某提交的相关证据，表明点室公司一直积极向灵山公司、中建八局主张工程款债权，相应诉讼时效也因点室公司催款行为而中断，故灵山公司、中建八局的该项抗辩意见，缺乏事实依据，法院不予采纳。关于中建八局提出的顺序付款的抗辩意见，点室公司系中建八局的分包人，中建八局对点室公司负有支付工程款的义务。“7.8合同”以及“11.10合同”的约定，目的在于约束总包人在发包人支付工程款的情形下及时向分包人支付工程款，并不表明在发包人未支付工程款的情况下，总包人对分包人不负有支付工程款的义务。因此，该项抗辩意见，缺乏事实依据，法院不予采纳。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。关于点室公司的第2项诉请，点室公司系所涉工程的实际施工人，就所涉工程灵山公司结欠中建八局3309112元工程款未付，灵山公司应在该欠付工程款范围内对点室公司承担连带付款责任。建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。关于点室公司的第3项诉请，本案所涉工程于2011年7月前完成竣工验收。根据施工合同约定，所涉工程价款连同质保金在内应在2013年7月前付清。但直至本案诉讼中点室公司才主张优先受偿权，超过法律规定的行使期限，因此，点室公司的该项主张，法院不予支持。另外，诉讼中，点室公司确认尚有2902494元工程款未向中建八局开具发票，并同意在本案判决时一并判决由其开具上述金额的发票，为了减少当事人诉累，法院采纳点室公司意见予以一并解决。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》之规定，判决如下：一、中建八局于判决发生法律效力后立即支付点室公司工程款2024156.71元并承担相应逾期付款利息（以1635948.31元为基数，自2012年2月19日起至实际支付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；点室公司工程款在受领上述工程款时应一并向中建八局开具2902494元工程款发票；二、灵山公司在欠付的工程款3309112元范围内，对中建八局的上述付款义务承担连带责任；三、驳回点室公司的其他诉讼请求。如果中建八局、灵山公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23532元，由中建八局、灵山公司承担。二审中，各方当事人均未提出新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本案二审的争议焦点为：一、灵山公司、中建八局及点室公司三方之间的关系应当如何认定；二、点室公司主张工程款是否已经超过诉讼时效。本院认为：灵山公司与中建八局、点室公司签订的三方合同系当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，应为有效，各方应当按约履行各自的义务。中建八局作为工程总包方，在履行施工合同过程中，因工期问题将部分安装工程分包给点室公司施工，并由灵山公司参与签订三方合同，根据合同约定的内容及实际履行情况，本院认定灵山公司与中建八局之间系发包与总包关系，中建八局与点室公司之间系总包与分包关系，理由如下：首先，根据合同约定的付款流程，由灵山公司向中建八局付款，再由中建八局向灵山公司付款，而实际履行中也是如此操作，符合中建八局与点室公司之间存在总包与分包关系的特征。其次，根据合同约定的开票纳税义务，也是由点室公司提前将税金支付给中建八局，再由中建八局向灵山公司开具工程款发票，也具有典型的总包与分包关系的特征。按照建筑行业惯例，如果发包人直接分包工程，一般由发包人直接与分包人签订合同，发包人直接向分包人付款，分包人负有向发包人纳税开票的义务，无需总包人代为开票。再次，两份合同的工程造价分别为7993480元、763427元，中建八局扣除费用后与点室公司结算价为7764168元，扣除费用合计992738元，其中包括配合费、水电管理费及其他税费，收费比例超出10%。按照建筑行业交易习惯，如果工程由发包人直接分包，分包人一般只需向总包单位支付配合费，通常比例在1%－3%，而无需承担其他额外的费用，相关的水电费、税费均应直接与发包人结算。根据该结算情况，也可证明中建八局与点室公司之间系总包与分包关系。因此，灵山公司虽然参与三方合同的签订，但根据合同约定及实际履行情况，可以反映其目的是为保障工期及各方按约履行，并不因此改变各方之间的法律关系。合同约定的付款条件也是基于总包与分包关系而设立，主要目的是为督促中建八局在收到工程款后及时向点室公司付款，而不能以此免除中建八局基于分包关系所产生的付款义务。综上，中建八局应向点室公司支付欠付的工程款，并应承担逾期付款利息。关于诉讼时效，一审中，灵山公司的工程负责人林某出庭作证，证明点室公司一直在催讨工程款，而且其他证据也能证明中建八局曾将点室公司的工程款列入其向灵山公司诉讼范围，表明中建八局在当时也认可点室公司的工程款债权。综上，本院确认点室公司提起本案诉讼主张工程款未超过诉讼时效。关于灵山公司是否应在欠付工程款范围承担责任的问题，一审所作的该项判决涉及灵山公司的权益，而未损害中建八局的利益，灵山公司对此并未提出上诉，因此，本院对中建公司提出的该项意见不予审查。综上，中建八局的上诉意见缺乏事实与法律依据，本院不予支持；原审判决正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23532元，由上诉人中建八局负担。本判决为终审判决。审判长  吕杰明审判员  王静静审判员  景 鑫二〇一八年二月七日书记员  陆焱琳