广东省广州市海珠区人民法院刑 事 判 决 书（2017）粤0105刑初598号公诉机关广州市海珠区人民检察院。被告人李某某，男，1989年2月18日出生，汉族，广东省廉江市人，文化程度初中，户籍地广东省廉江市。因本案于2016年9月22日被羁押，同日被刑事拘留，同年10月26日被逮捕。现被羁押于广州市海珠区看守所。辩护人陈桥木，广东理然律师事务所律师。广州市海珠区人民检察院以穗海检诉刑诉[2017]719号起诉书指控被告人李某某犯诈骗罪，于2017年6月6日向本院提起公诉，本院依法适用普通程序并组成合议庭，公开开庭审理了本案。广州市海珠区人民检察院指派检察员叶唯伟出庭支持公诉，被告人李某某及其辩护人陈桥木到庭参加了诉讼，现已审理终结。广州市海珠区人民检察院指控：2015年7月至10月，被害人钟某通过被告人李某某向山东省临沂市商务局的李某1购买某会展位，由被害人钟某负责出资，共向被告人李某某指定的账户转账人民币108.5万元。期间，被告人李某某以买展位为由，骗得被害人钟某向其转账，并隐瞒李某1无法提供展位及退回展位费的事实，共骗得被害人钟某的人民币53.5万元。2016年9月22日，被告人李某某被抓获。公诉机关认为，被告人李某某无视国家法律，以非法占有为目的，诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，犯罪事实清楚，证据实充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。被告人李某某对其行为构成诈骗罪不持异议，辩称其犯罪金额没有指控的那么多。其辩护人对被告人李某某构成诈骗罪和被害人将15万转被告人信用卡以及陈某某账户代被告人收款5.5万为涉案诈骗数额无异议，提出以下辩护意见：一、公诉机关指控被告人李某某诈骗53.5万元，其中33万元认定为诈骗依据不足，理由如下：1、指控2015年8月28日孙某某退款5万元为诈骗数额，但该笔款项在被告人李某某银行交易流水中并无显示，故被告人李某某实际上没有收到该笔退款。2、本案并没有证据证实2015年7月11日杨某某转账给被告人李某某的8万元是拿不到展位的退款。3、2015年10月11日杨某某分两次转账给被告人李某某的20万元也没有证据证实是拿不到展位的退款。4、上述款项均不是被害人转账给被告人李某某，被告人李某某获得款项并非来源于被害人的处分行为，且被告人李某某2015年10月11日明确知道山东展位无法拿到后即告知被害人，并没有虚构事实或者隐瞒真相获得被害人财物，故不构成诈骗。二、被告人李某某还有以下酌情从轻情节：1、被告人李某某已拿到2个价值为11万元的自行车展位交付被害人使用，故该11万费用应当在涉案金额中扣除。2、被告人李某某的犯罪行为是因为家庭生活困难，急需用钱才临时产生犯意。3、被告人李某某主动认罪，如实交代全案事实经过并真诚悔罪。4、被告人李某某家属代为向被害人退赔，得到被害人谅解。5、被告人李某某是初犯偶犯。6、被告人李某某具有检举揭发李某1涉嫌违纪犯罪的线索，有可能构成立功情节。综上，��议对被告人李某某判处缓刑。经审理查明：2015年7月至10月，被害人钟某通过被告人李某某向山东省临沂市商务局的李某1购买某些展位，由被害人钟某负责出资，共向被告人李某某指定的账户转账人民币108.5万元。期间，被告人李某某以买展位为由，骗得被害人钟某向其转账，并隐瞒李某1无法提供展位及退回展位费的事实，共骗得被害人钟某的人民币48.5万元。2016年9月22日，被告人李某某被抓获。在本案审理过程中，被告人李某某家属代为退赔被害人钟某人民币7万元，被害人钟某表示对被告人李某某予以谅解，放弃追究被告人李某某的全部民事责任。上述事实，有下列由公诉人在法庭上出示和宣读，并经控辩双方质证，本院予以确认的证据证实：1、受案登记表、立案决定书、到案经过、侦查报告，证实：2015年10月13日19时许，被害人钟某报案称被李某某以购买某会展位为由诈骗，公安机关于2016年6月16日对被告人李某某网上追逃，2016年9月22日被告人李某某在广东省廉江市被抓获。2、银行开户资料及交易明细，证实：①建行账户62×××55，户主为杨某某2015年7月8日，杨某某收到莫某账户转账40万元；同年9月22日、29日，杨某某分别收到钟某尾号为8205账户转账10万元、30万元；同年7月11日、14日，杨某某共向李某某尾号为6576的账户转账8万元；同年10月11日，杨某某共向李某某尾号为6879、2805的账户转账20万元。②招商银行账户62×××88、62×××05，以及农业银行账户62×××12，户主均为钟某2015年8月26日，钟某尾号为1788招行账户向孙某转账20万元。同月28日，孙某某账户向钟某尾号为6912农行账户共转账15万元，同日钟某尾号为6912农行账户转账15万��到其尾号为1788招行账户；同日，钟某尾号为1788招行账户为李某某尾号为5998、3656账户共还款127688元。2015年9月21日、28日，钟某尾号为8205账户共向杨某某转账40万元；同年10月8日，钟某8205账户向陈某某转账5.5万元，转账事由注明为118届展位费。同年9月25日，钟某8205账户向李某某转账3万元。③农业银行62×××75账户，户主为陈某某2015年10月8日，陈某某收到钟某8205账户转账5.5万元，随后于同月10日支取5万元。④平安银行62×××05账户，户主为李某某2015年11月2日，李某某收到临沂分行转账29950元；同月27日收到临沂市兰山区金雀山路支行ATM存款5万元。3、被害人钟某提供的银行汇款凭证，证实：被害人钟某通过本人及莫景账户共向杨某某、孙某某及陈某某多次转账展位费，其签认该书证为同李某某交易展位转账的对账单。4、被害人钟某提供的与被告人李某某短信记录截图（经被害人钟某签认是其同李某某的短信聊天记录及李某某通过手机微信发的展位信息），证实：李某某于2015年10月12日发短信告知钟某山东佬跑路了，之后其逃匿，一直不接钟某电话，直至2016年3月钟某通过短信联系上李某某，并劝李某某出来面对、协商还款事宜，李某某称其无能力还款，不敢回广州，无法处理该事。5、被告人李某某户籍材料，证实：被告人李某某的身份情况，其无前科劣迹。6、现场检测报告书，证实：被告人李某某无吸毒。7、手机通话记录，证实：（1）李某某139××××3989的号码于2015年10月3日、10月8、9日与陈某某159××××9920的号码有通话记录，其通话时所在地分别为广州、沈阳、海拉尔。（2）李某某于2015年10月10日、11日与李某1135××××3140的号码有多次通话记录。8、瑞宝派出所出具的电话记录证实：民警于2016年10月15日致电陈某某（159××××9920），陈某某称与李某某多年前是男女朋友关系，2015年年底，李某某打电话给其称朋友转账5.5万元到其账户，后其将钱转回李某某账户，具体情况其记不清楚。9、广州市公安局海珠区分局出具的情况说明一份，证实：民警出差向山东当地纪委了解情况，因纪委和监察部门机构调整合并的缘故，所有干部违纪违法查处情况的档案暂时封存，故暂未能获知李某某对李某1涉嫌违法违纪案件是否如实向山东纪委提供了相关线索及是否查证属实。10、证人李某1的证言，证实：其是两三年前认识李某某的，听说他是某会炒卖展位的，当时其在某商务局外贸科工作，每年都带临沂的参展企业到某会参展，其是某会山东交易团临沂分团的负责人，���要负责临沂交易团展位的巡查及展位管理。其一直带团参展负责到116届即2014年底，其就调入外资科，不再负责某会工作，所以没有去某会带团参展了。每年山东省商务厅都有分配给临沂约290个展位，很多参展企业申请了展位但临开展时又不要，造成展位的浪费。而其局里又要向省里交展位费，为了弥补展位缺席参展的浪费，也为了保持临沂交易团的参展规模，所以会在广交会前将空出来的展位转让出去。李某某就是做这方面交易的，他有客户需展位参展，所以就和其要展位。之前和李某某是有转让展位的交易，其是代表临沂商务局处理这些空的展位卖给李某某，之前合作一直是顺利的。其有让李某某将购买展位的费用打到其指定的账户，是杨某某的建设银行账户。具体打了多少钱其记不清楚，但其交代过杨某某，如果是李某某将钱打多了到她账户上，就退回去。某会其记得帮李某某弄了两、三个展位，每个展位是三万五千元左右，应该收了十八万元，钱都交给局里了，不是其个人收的。其从头到尾都是让李某某将钱打到杨某某账户上的，没有打到其他人账户，其不知道孙某某这个人，更没有提供孙某某的账号给李某某。118届展位其实已经不是其负责的业务了，但其还是知道局里分配给企业参展的还有空展位，所以其就将那些空的展位转卖给李某某，他把钱打到杨某某账户上。其不清楚李某某到底打了多少钱，其只是交代杨某某收取留下展位费每个三万五左右要交给局里上交，多余的钱全部退回给李某某账户。杨某某是一个企业老板，有次她来商务局办事，局里不知道谁叫她借一个账号，临沂那些展位转让的钱都打到杨某某的账号上，上交省里拿展位的钱也从这个账户上扣。其局里就借用这个账号来用，其个人不负责展位费、钱进出的问题。杨某某收到李某某的钱及李某某转账给杨某某都没有告诉其的。其没有介绍李某某和杨某某认识，不知道他们是否认识。杨某某的电话经常变，其也联系不上她，她原来的电话其也记不住，不知道她住哪里。其和李某某之间没有经济纠纷，也没有经济往来。其不认识一个叫钟某的人。李某某之前和其联系临沂交易团展位的事宜，所以后来还是找其，其也帮他要了二三个空位，多余的钱都让杨某某退回给他了。其不是临沂分团的负责人，而是随团工作人员，其和李某某联系转让空展位都是代表局里，不是个人行为。11、被害人钟某的陈述及辨认笔录，证实：其和李某某是老乡。好多年前李某某就开始做某会展位的工作，因为他没有资金，就找其合伙，由李某某来联系拿展位的事情，资金由其来出���其听李某某说是向山东一个叫李某1的男子拿展位，李某1具体如何拿展位其不清楚，反正他说要钱拿展位就会跟李某某说，李某某告诉其账户和金额后，其转账到对方账户，拿到展位后，其将展位租出去从而赚取差价。某会，其将钱转到李某某指定账户后，李某某没有跟其说对方退钱，只是说李某1那边出了问题，拿不到展位，而李某1说没那么多钱退回来。但在拿展位的时候，李某某说有人转了15万元到其账户，让其用这笔钱帮他还两张信用卡，共约12万元，剩下的约3万元，李某某让其转到他自己的卡里。2015年9月25日，其将该3万元转到李某某的平安银行账户里。15万元转入的是其的招商银行账户，但该账户已被其注销了。当时李某某说拿展位需要5.5万元，让其转到陈某某账户，账户为62×××75，前几年都只是转入杨某某的账号。其开始不知道陈某某是谁，���来才知道是李某某的前女友。李某某说拿不到展位后就不敢见其了，后来他也承认了李某1退了部分钱，但退了多少他没有说，只说李某1还有40多万元没退，其问他退回来的钱去向，他也不说。2015年7月至10月8日，根据李某某的要求其共转到他指定账户的钱是108.5万。其中转给杨某某80万，转给孙某某20万，转给陈某某5.5万，转给李某某3万。这些款项都是李某某以帮其购买第某会展位为由，骗其转给他指定账户的。李某某承诺帮其购买的二三十个展位一直没有兑现，直到2015年10月12日交易会开幕前夕，李某某才短信告诉其没法拿到展位。其马上打他电话已关机。他给其拿到的两个自行车展位也就是11万元左右，其余钱被他骗光。其一直想找他一起去找山东交易团李某1那边把钱追回来，但李某某一直逃避其，不接电话也不见其，最后其只能报警。其只知道李某1是山东临沂交易团负责人，李某某一直通过他去倒卖某会展位。杨某某其虽不认识，但之前买展位一直是转到这个人建行账户。孙某某和陈某某是第一次转账。其一点也不知道李某1那边有退钱，李某某从来没有和其提及。其记得2015年8月28日，李某某说他向朋友借了15万元还信用卡，他叫朋友打到其招商银行账户，要其帮他还信用卡。于是其收到钱就帮他还了信用卡，大约有12万多元。剩余的2万多元，他说家里有事，打到他亲戚和朋友账户。那15万元其全部给了他，其一直以为是他借来的钱。他从没给其说山东那边退钱的事，至今一分钱没有还给其。其不清楚李某1后来是否退钱给李某某。其与李某某多年合作买展位，都是拿钱给他，账目清楚的。这次都是他以购买展位为由让其转钱的，其一直以为他搞的定展位。12、被告人李某某的供述及辩解��：2012年开始其向山东临沂交易团的李大哥拿广交会展位，之后2013年、2014年、2015年4月其都有向他拿广交会展位，都是由钟某出钱，钟某转租出去，他从中赚取差价，再将赚到的四分之一的钱分给其。2015年7月，其和钟某想从山东交易团拿多点展位，就联系李大哥，李大哥让其先转点钱过去给他，其和他之前都是这么操作的。他没有说具体多少钱。其就叫钟某将40万元转到李大哥指定账户。到8月底，李大哥说已经拿到展位，让其转20万元。其又让钟某转钱。但后来李大哥说之前转账20万元的那些展位拿不下来，其就让他将钱给退回，李大哥也同意了。但其让他转15万到钟某账户，转5万到其农业银行账户，李大哥转账后，其就骗钟某说有朋友转了15万元到他的账号，让钟某从那15万元中帮其还信用卡。后钟某帮其还了12万元信用卡（平安银行5万、交通银行7万），剩下的3���元其后来让钟某转账到其的平安银行账户。那时钟某让抓紧时间拿展位，但李大哥的电话打不通，其就让钟某继续转钱给李大哥，这样李大哥就知道是其找他，就会联系其。后钟某分别转了10万和30万到李大哥之前提供账号，转钱后，李大哥真的给其打电话，说尽量落实展位的事。到了10月初，其因为在外赌钱急需钱，于是骗钟某说展位需要钱，让他转5.5万元到其前女友陈某某的农行账户，再让陈某某将钱转给其。到10月11日，李大哥打电话给其说展位只能拿到两个，因为其让钟某转账了那么多钱给对方，其当时就害怕了，打李大哥的电话又打不通，12日其就将消息告诉钟某并坐飞机去山东找李大哥，但找不到。之后其就去沈阳朋友家。过几天李大哥打电话给其，其让他退钱，他说没那么多钱，后他分6次将钱转到其的平安银行和农行账户。之后钟某也多次��电话给其，但其觉得没脸见他就不接电话。后来他一直发信息，其和他就通过信息联系了。2016年5月其约了李大哥在山东临沂见面，他说股票输了很多钱现在没钱还给其，看到时广交会能否拿到展位再用来抵回欠其的钱。其觉得没脸见钟某于是回老家做收荔枝生意，想赚到钱再还给钟某，但是亏钱了，直到9月22日在老家被抓。后来其听钟某说李大哥的名字叫李某1。李某1一共退给其48万，除了一开始退给其5万和退到钟某账户15万，后来陆续退给其28万。但其认为这28万是其向李大哥借的钱，所以没有还给钟某。之前转回的20万其是由于要急着还信用卡所以骗了钟某。后来李某1不是一次性还款28万给其，而是3、5万这样还其，其就用于赌博，指望赌钱赢回来一次性还给钟某。其认为那28万是其向李某借的钱。让钟某转5.5万给陈某某是因为其赌钱输了急用，只能骗钟某拿展位需要钱。陈某某不知道其和钟某之间的事。其无法拿到展位后，钟某让其追李大哥还钱，追的太急其办不到，所以他给电话和信息沟通其没有回复，他也叫其一点点还，其也没管，反正其也没钱还不起。其有以拿交易会展位为由让钟某转100多万给李某1买展位，后李搞不定。2015年8月26日其让钟某转了20万到李某1提供到孙某某临沂农行账户，8月28日李某1告诉其这部分搞不定。当天其将其的农行账户和钟某的农行账户发给李某1提供给其的一个手机号码，对方其不认识。那个人退回给其20万，其中15万退到钟某农行账户上，5万退到其的农行账户。因为对方不肯将20万全部打给其账户，说是从钟某账户打过来的钱要退回给钟某，所以其就叫对方退15万到钟某，5万给其。当时其信用卡急着还，所以叫钟某将15万给其还款先。其现在讲不清楚为什么跟钟某说���朋友给其的钱了。2015年10月8日让钟某转给陈某的5.5万是其向钟某借的，其无法解释为什么不让他打到其账户，因为其当时在中山。2015年7月11日、14日杨某某转到其账户的8万元以及2015年10月11日杨某某转到其账户的20万元，是李某借给其的钱。2015年11月2日、27日从临沂分行营业部转到其平安银行账户共79950元应该也是李某1借给其的钱。这约56万的钱其用来做荔枝生意和其儿子住院，全部花光了。其向李某1借钱没有借据，但每笔钱他都会打电话给其确认。杨某某转给其的28万元也是李某1告诉其的。后来11月份转的钱都是他通知其的，但其不知道对方从什么人账户转过来。大约在2015年10月11日118届交易会开幕前几天，李某1正式通知其这届搞不定，只能弄到2个自行车展位。其就叫他退回钟某转账的展位费。李某1之前退回的20万和之后退回的36万元其没��告诉钟某实情。杨某某建行账户是李某1提供，买展位一直是转给这个账户。孙某某的账户也是李某1提供，但他们其都不认识。除了公诉机关出示的上述证据外，被告人李某某的辩护人陈桥木在庭审中出示了以下证据：1、被害人钟某出示的谅解书，证实：在本案审理过程中，被告人李某某家属分两次代为退赔被害人钟某的共计人民币7万元，被害人钟某表示对被告人李某某予以谅解，放弃追究被告人李某某的全部民事责任。被害人钟某当庭予以确认。2、户口本以及被告人儿子的疾病诊断书，证实：被告人李某某的家庭情况及其儿子患病的事实。本院认为，被告人李某某无视国家法律，以非法占有为目的，诈骗公民财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人李某某的罪名成立，本院予以支持��惟对于本案指控的犯罪数额问题，经查，公诉机关指控的其中一笔孙某某退款5万元为诈骗数额，但本案仅有被告人李某某庭审前供述山东方面有5万退到其的农行账户，而被告人李某某庭审中否认收到该笔退款，孙某某的账户以及被告人李某某的农行账户交易明细均没有显示有该笔退款，故该笔退款是否存在存疑，本院不予认定，据此本案指控的诈骗数额有误，本院予以纠正。关于辩护人提出本案证据不足以证实杨某某转账给被告人李某某的28万元是拿不到展位的退款，不应认定为诈骗款的辩护意见，经查，证人李某1证实其交代杨某某收取留下展位费交给局里，多余的钱全部退回给李某某账户，被害人钟某证实其将购买展位的款项打到被告人李某某从李某1处指定的杨某某账户，其一点也不知道李某1那边有退钱，李某某从来没有和其提及，结合相关的银行账户交易��细足以证实被告人李某某隐瞒了上述款项退款的事实，被告人李某某在侦查阶段后期开始辩称该28万元是李某1借给其的钱，但证人李某1证实其和李某某之间并没有经济往来，并且如此大笔金额的借贷没有借条亦不符合常理，故被告人李某某的该项辩解不足以采信，现有证据足以认定该28万元退款为诈骗款。关于辩护人提出被告人李某某有可能构成立功表现的辩护意见，经查，根据广州市公安局海珠区分局出具的情况说明，被告人李某某向山东纪委反映的情况尚未查证属实，故认定其具有立功表现依据不足，依法不予认定。被告人李某某当庭自愿认罪，退赔了被害人的经济损失并取得谅解，酌情从轻处罚。公诉机关建议对被告人李某某判处有期徒刑十二年以下的量刑建议合理，本院予以采纳。综合被告人李某某犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度等情况，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：被告人李某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月22日起至2020年3月21日止），并处罚金人民币五万元（罚金在本判决发生法律效力之次日起三十日内一次性缴纳）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。审 判 长  韦晓明人民陪审员  梁艳梅人民陪审员  祝得云二〇一八年二月九日书 记 员  陈磊程冯志焕