湖南省常德市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)湘07民终2081号上诉人（原审原告）：谢闽湘，男，1965年8月10日出生，汉族，住湖南省汉寿县。委托诉讼代理人：杨开文，湖南龙阳律师事务所律师。上诉人（原审被告）：湖南力山置业有限公司，住所地湖南省常德市武陵区城南办事处四眼井社区金钻广场E组团11栋605室。法定代表人：李冬云，该公司董事长。委托诉讼代理人：彭岗珊，汉寿县求是法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：孟德明，湖南南天门律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘克海，男，1965年9月3日出生，汉族，住湖南省汉寿县。委托诉讼代理人：孟德明，湖南南天门律师事务所律师。上诉人谢闽湘因与上诉人湖南力山置业有限公司（以下简称力山置业）、被上诉人刘克海建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省汉寿县人民法院（2016）湘0722民初554号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年12月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人谢闽湘及其委托诉讼代理人杨开文、上诉人力山置业的委托诉讼代理人彭岗珊、孟德明、被上诉人刘克海及其委托诉讼代理人孟德明均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。谢闽湘上诉请求：撤销一审判决第二项，改判刘克海与力山置业对123.034895万元工程款承担连带责任；2、撤销一审判决第三项，改判刘克海与力山置业承担合同外工程款7420元；3、改判谢闽湘只承担鉴定费6000元。事实和理由：1、刘克海与力山置业人格混同，刘克海对工程款及债务应当承担连带责任。已付给谢闽湘的工程款全部是由刘克海及其子刘宇轩个人银行帐户或者以部分现金支付，没有一笔工程款是由力山置业给付。力山置业销售房屋收入与刘克海个人财产混同，无论是利用债权债务抵扣还是结算，谢闽湘均是与刘克海个人进行，力山置业没有参与。谢闽湘只与力山置业签订5、7号楼的书面合同，后来增补承包的1号楼则是谢闽湘与刘克海个人口头议定，是刘克海个人行为，但1号楼本质上是力山置业工程的一部分。力山置业法定代表人李冬云系刘克海之妻，从未过问和参与工程及公司经营管理，力山置业完全由刘克海一人管理。2、双方只对合同内工程进行结算，合同外工程款7420元未计算至合同总价中，刘克海和力山置业应对合同外工程款7420元承担连带责任。3、鉴定费2万元全部由谢闽湘承担不合理。本案中的房屋已销售，在房屋主体没有质量的前提下，应当视为房屋已经竣工验收，不应当支持鉴定。鉴定项目繁多，合理性不强，所交鉴定费2万元系预交，并不是应当收取的鉴定费用。谢闽湘只应承担6000元的鉴定费用，对其超额的14000元鉴定费应由刘克海和力山置业承担。力山置业辩称，力山置业是本案合同的主体，谢闽湘的上诉理由均不能成立。力山置业只欠谢闽湘工程款58.06754万元。请求驳回谢闽湘的上诉，支持力山置业的上诉请求。刘克海辩称，1、谢闽湘要求作为公司股东的刘克海承担给付工程款的连带责任无事实和法律依据。2、力山置业与谢闽湘对整个工程价款进行了决算，确定了总金额，决算的价款就已经包括合同内工程和经双方确定的增补工程，谢闽湘要求增补工程款7420元与事实不符。3、谢闽湘应当全额承担本案所涉工程的鉴定费用。请求驳回谢闽湘的上诉请求。力山置业上诉请求：撤销一审判决第一项，改判力山置业支付谢闽湘工程款58.06754万元。事实和理由：1、一审判决认定2014年2月20日至2015年11月1日止，力山置业只偿还163万元错误，实际已给付工程款174.35万元，少判11.35万元。2、谢闽湘自认收取10万元没有出具收条不属实。3、力山置业通过银行转账向谢闽湘支付73.8万元，一审判决认定73.8万元包含在285万元的收条中错误。4、力山置业已向谢闽湘支付工程款686.52936元，只欠谢闽湘工程款58.06754万元。谢闽湘辩称，1、一审判决认定力山置业共支付谢闽湘工程款593.55万元正确。2、力山置业上诉提出的给付10万元现金和转帐73.8万元，谢闽湘均出具了收条，系力山置业重复计算。3、谢闽湘与力山置业于2015年11月1日进行了结算，该结算单由刘克海执笔，力山置业的会计刘克美及谢闽湘认可后共同签名形成，通过结算力山置业及刘克海欠谢闽湘工程款171万元。结算后，力山置业共给付工程款20万元。双方就结算之前的工程款不存在争议。4、刘克海在本案中应与力山置业承担连带责任。刘克海辩称，同意力山置业的上诉意见。谢闽湘向一审法院起诉请求：1、确认谢闽湘与力山置业签订的《建房施工工程承包合同》无效；2、刘克海、力山置业共同给付工程款151万元、合同外工程款7420元、保险费用的50%为11673.6元，并从2015年11月1日起至清偿之日止按银行同期同类贷款利率支付迟延履行期间的利息。一审法院认定事实：2012年12月18日，谢闽湘与力山置业签订《建房施工工程承包合同》，约定力山置业将位于蒋家嘴镇枇杷坳机港建设蒋家嘴湿地旅游商业街的建筑施工工程，以包工包料的方式发包给谢闽湘承建，承建价格为每平米700元，同时还约定双方各自承担50%的民工意外伤害保险费。自2013年4月23日起至2014年2月20日止，谢闵湘通过转账、收取现金、抵款等方式收取力山置业工程款395万元，并向力山置业出具了收条。2014年2月20日后至2015年11月1日止，力山置业通过农业银行、农村商业银行转账的方式及现金支付谢闵湘工程款163万元（农行118万元：2014年3月12日、2014年4月8日、2014年5月31日、2014年7月7日、2014年8月30日、2014年10月7日、2014年10月26日、2014年12月29日、2015年1月5日、2015年2月9日、2015年2月20日、2015年5月20日、2015年7月17日、2015年8月29日、2015年9月7日、2015年9月26日、2015年10月25日分别转账15万元、5万元、20万元、5万元、9万元、5万元、2万元、10万元、4万元、5万元、10万元、10万元、8万元、2万元、2万元、4万元、2万元，合计118万元；农商行15万元：2014年6月21日、2014年11月9日、2014年11月18日、2014年12月10日、2014年12月18日分别转款3万元、2万元、4万元、3万元、3万元，合计15万元；现金30万元:含谢闵湘认可力山置业已给付但谢闵湘未出具收条的10万元）及代为给付胡为新借支1.5万元、贺建新借支2.55万元、贺建军借支11.5万元。2015年11月1日经决算，双方认可该工程的总价款为744.5969万元，之后力山置业通过转账和现金支付工程款20万元，综上，力山置业共支付工程款593.55万元。谢闽湘支付保险费用23347.2元。力山置业对谢闵湘所建房屋工程质量申请鉴定。经湖南宏源中柱工程项目管理有限公司鉴定：应扣减谢闽湘结算工程款29.179365万元，力山置业支付鉴定费2万元。一审法院认为，本案双方当事人的争议焦点为：㈠本案所涉合同的性质和效力？㈡刘克海是否为本案的适格被告？㈢力山置业是否应支付工程款？㈠本案所涉合同的效力问题。力山置业将工程发包给谢闽湘，但谢闽湘不具备相应的施工资质，违反了法律禁止性规定，应认定为无效合同。㈡刘克海是否为本案的适格被告问题。与谢闽湘签订《建房施工过程承包合同》的主体为力山置业。刘克海作为力山置业法定代表人的配偶同时作为力山置业股东身份，其与谢闽湘洽谈蒋家嘴湿地旅游商业街修建及结算的行为属表见代理行为，所产生的法律后果应归属于力山置业，且谢闽湘未提交证据证实刘克海与力山置业公司人格混同，故刘克海不应承担给付工程款义务。㈢力山置业应支付多少工程款问题。1、涉案工程的造价。本案双方对谢闽湘所完成的工程总量无异议，经谢闽湘与刘克海于2015年11月1日结算，工程的总工程价款为744.5969万元。2、力山置业应支付的工程款。《中华人民共和国合同法》规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。双方签订的施工合同虽无效，且未经验收，但力山置业在工程竣工后已接收该工程并已销售部分房屋，应认定该工程验收合格，力山置业应依法支付工程价款。庭审中，谢闵湘认为力山置业仅支付593.55万元，力山置业重复计算了2013年9月7日至2014年2月20日期间的部分转账款，因该期间所有的银行转账款谢闵湘均向刘克海出具了收条，该期间的已付工程款应以收条为准，其他时间段的付款情况属实；力山置业则认为其已支付工程款657.35万元，2013年9月7日至2014年2月20日期间银行转账及是谢闵湘出具的收条没有重复计算，因谢闵湘收到转账小票和现金后才出具收条，现刘克海手中的转账小票，谢闵湘并未出具收据，故不属重复计算。依据双方所举证据及当庭陈述，刘克海及力山置业不能举证证明2013年9月7日至2014年2月20日期间谢闵湘出具收条的资金来源，且双方均认可力山置业给付现金有限，绝大部分为银行转账和欠条，如果刘克海手中小票没有出具收条，则收条所对应的金额数量巨大，与双方一致陈述的现金限量的事实相违背，故宜认定相应小票金额应包含在285万元收条载明的金额中，故该期间的工程款，应认定为285万元。加上双方无异议的部分：2013年4月至9月期间的110万元、2014年2月20日后至2015年11月1日期间的178.55万元及2015年11月1日之后的20万元，力山置业共支付谢闵湘5**.55万元。扣减已支付工程款593.55万元及司法鉴定应当扣除的费用29.179365万元，涉案工程款尚余121.867535万元和保险费用的50%即11673.6元未予清偿，故力山置业应支付谢闽湘工程余款123.034895万元。谢闽湘要求力山置业支付合同外工程款7420元，因该费用发生在双方结算前，应认定为该费用已计算至合同总价款中，故不予支持。3、力山置业是否应支付利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案涉案工程于2015年11月1日结算，力山置业在谢闽湘要求对工程款进行结算并要求力山置业支付全部工程款后至今未全部支付，故对谢闽湘要求力山置业按银行同期同类贷款利率支付逾期付款利息的诉讼请求予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息计算的起始日为2015年11月1日，至于利息的核算方式以拖欠的工程款123.034895万元为总额，按银行同期同类贷款利率计算至清偿之日。由于鉴定结论支持了刘克海的主张，鉴定费应由谢闽湘负担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百六十九条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、湖南力山置业有限公司支付谢闽湘工程款123.034895万元及利息（以拖欠的工程款123.034895万元为总额，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2015年11月1日起计算至债务清偿之日止），此款限本判决生效后5日内付清；二、驳回谢闽湘要求刘克海承担连带给付责任的诉讼请求；三、驳回谢闽湘的其他诉讼请求。案件受理费18562元，由湖南力山置业有限公司负担15873元，谢闽湘负担2689元；鉴定费20000元，由谢闽湘负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2015年11月1日，谢闽湘与刘克海对本案涉案工程进行了结算，由刘克海书写的结算清单上载明：总合计739.5669元，增加壹号楼5万元，总金额744.5969元。付573.55万元，欠171万元。谢闽湘、刘克海及力山置业会计刘克美均在结算清单上签名。结算后，力山置业向谢闽湘支付工程款20万元。力山置业是由股东刘克海、李冬云投资设立的有限责任公司，公司法定代表人为李冬云，李冬云系刘克海之妻。在一审中，力山置业申请对谢闽湘所建工程应扣减的工程造价进行鉴定，具体委托事项为：1、依据施工合同和图纸对谢闽湘未完成的施工项目及按合同约定的结算方式应扣减的工程造价；2、已完成的施工项目中不符合质量标准和图纸要求的项目的工程造价减值或整改工程造价进行鉴定。经湖南宏源中柱工程项目管理有限公司鉴定：汉寿县蒋家嘴湿地旅游商业街工程应扣减谢闽湘结算工程造价为29.179365万元，力山置业支付鉴定费2万元。对一审法院查明的其他事实予以确认。二审中，谢闽湘提交了如下证据：1、民事调解书、欠条、协议书，拟证明力山置业财物收支均以刘克海个人名义作出；2、房产、门面销售及银行流水汇总，拟证明力山置业房产销售收入入了刘克海个人帐户。力山置业、刘克海对证据1的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，认为刘克海只是代表公司或受公司委托执行公司的事务，不能证明刘克海占有公司资产。力山置业、刘克海对证据2的真实性、合法性不予认可，认为证据2是由谢闽湘个人所写，力山置业、刘克海没有签名和盖章。刘克海通过个人帐户收取和支付工程款，是履行公司职务的行为，不能认定刘克海个人财产与公司财物混同。本院认为，证据1系谢闽湘与力山置业、刘克海之间的民间借贷纠纷，与本案没有关联，对其证明目的不予认可。证据2不能证明刘克海滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益，对其证明目的不予认可。力山置业提交了如下证据：1、汉寿县发展和改革局关于蒋家嘴湿地旅游商业街建设项目备案的通知，拟证明本案所涉建设工程由政府立项，由力山置业开发建设。2、购房协议书、房屋买卖合同，拟证明本案所涉项目建成后是由力山置业对外销售。谢闽湘对证据1没有异议，对该份证据予以认可。谢闽湘对证据2的真实性没有异议，对其证明目的有异议，认为不能证明房产销售的收入进入了公司帐户。刘克海对力山置业提交的证据均予以认可。本院认为，证据1双方均无异议，本院予以认定。证据2证明了涉案房屋由力山置业进行销售，本院予以认定。刘克海提交了如下证据：力山置业的证明一份，拟证明刘克海处理本案涉案项目系受力山置业委托履行职务的行为，力山置业现有2000多万元的资产。谢闽湘对该份证据的合法性、关联性均有异议，认为不能达到力山置业的证明目的。刘克海对该份证据予以认可。本院认为，该份证据证明了刘克海系力山置业的股东，刘克海处理汉寿县蒋家嘴湿地旅游商业街的项目系受力山置业的委托，本院对该证明目的予以认定。本院认为，本案的争议焦点为：1、力山置业还应向谢闽湘支付多少工程款？2、力山置业是否应当向谢闽湘支付合同外工程款7420元；3、谢闽湘应当承担多少工程造价鉴定费？4、刘克海对上述款项是否应当承担连带责任？关于争议焦点1，2015年11月1日，谢闽湘与刘克海对本案涉案工程进行了结算，结算清单上载明：总合计739.5669元，增加壹号楼5万元，总金额744.5969元。付573.55万元，欠171万元（尾数469元未记入）。该结算清单系刘克海本人书写，谢闽湘与刘克海签字确认，力山置业会计刘克美在见证人处签名。结算清单系当事人真实意思表示，应作为认定力山置业已付工程款的依据。经过结算，双方均认可力山置业已向谢闽湘支付工程款573.55万元，与一审法院通过核对双方转账、收取现金、抵款后认定的谢闽湘已收取力山置业工程款的金额一致。故力山置业认为2014年2月20日至2015年11月1日，力山置业实际已给付工程款174.35万元，谢闽湘自认收取10万元没有出具收条不属实，力山置业通过银行转账向谢闽湘支付73.8万元未包含在285万元收条中的上诉理由与本院查明的事实不符，依法不能成立。结算后力山置业向谢闽湘支付工程款20万元，扣减司法鉴定应当扣除的费用29.179365万元，加上力山置业应支付的保险费用的50%即1.16736万元，力山置业还应向谢闽湘支付工程款123.034895万元（744.5969元-573.55万元-20万元-29.179365万元+1.16736万元=123.034895万元）。力山置业请求改判支付谢闽湘工程款58.06754万元的上诉请求，本院不予支持。关于争议焦点2，2015年11月1日，谢闽湘与刘克海对本案涉案工程进行了结算。在结算中，双方对工程量、工程总价款、增加工程价款等均已签字确认。合同外工程款7420元系双方结算前的增补工程款，故该增补工程款应认定已计算至结算的合同总价款中。谢闽湘认为力山置业应当支付合同外工程款7420元的上诉请求，本院不予支持。关于争议焦点3，在一审中，力山置业申请对谢闽湘所建工程应扣减的工程造价进行鉴定，具体委托事项为：1、依据施工合同和图纸对谢闽湘未完成的施工项目及按合同约定的结算方式应扣减的工程造价；2、已完成的施工项目中不符合质量标准和图纸要求的项目的工程造价减值或整改工程造价进行鉴定。经湖南宏源中柱工程项目管理有限公司鉴定：汉寿县蒋家嘴湿地旅游商业街工程应扣减谢闽湘结算工程造价为29.179365万元，力山置业支付鉴定费2万元。本案所涉工程完成情况及工程质量是本案应当查明的事实，工程造价鉴定报告书作出的鉴定结论支持了力山置业的主张，故本案鉴定费2万元应由谢闽湘承担。谢闽湘认为只承担鉴定费6000元的上诉请求，本院不予支持。关于争议焦点4，《中华人民共和国公司法》第六十三条规定：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。”本案中的力山置业为股东刘克海、李冬云投资设立的有限责任公司，并非一人有限责任公司，谢闽湘认为刘克海与力山置业人格混同，刘克海作为股东在本案中应承担连带责任不符合上述股东承担连带责任的情形。《中华人民共和国公司法》第二十条规定：“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”本案中，刘克海并未滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益。且本案中的《建房施工工程承包合同》系谢闽湘与力山置业签订，合同的主体为力山置业。刘克海系力山置业的股东，代表力山置业履行合同的行为，应认定为受公司委托履行职务的行为，由此产生的法律责任应由力山置业承担。故谢闽湘认为刘克海与力山置业人格混同，请求刘克海承担连带责任的上诉请求，本院不予支持。综上所述，上诉人谢闽湘、力山置业的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16066元，由谢闽湘负担10946元，由力山置业负担5120元。本判决为终审判决。审判长  金春明审判员  彭 炜审判员  杨 炎二〇一八年二月二十四日书记员  赵丹丹附本案引用法律条文第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。