云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）云03民终112号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司曲靖中心支公司。住所地：曲靖市南片区文笔路南侧锦湘南郡P-33秦景治私宅**。法定代表人：刘云丰，该公司经理。委托诉讼代理人：何昊，云南精茂律师事务所律师。（一般授权代理）被上诉人（原审原告）：金林，男，汉族，1969年12月12日生，陆良县人，农民，住陆良县。原审被告：袁齐红，男，汉族，1978年1月30日生，陆良县人，农民，住陆良县。原审被告：袁树洪，男，汉族，1977年11月12日生，陆良县人，农民，住。原审被告：陆良县宏翔出租汽车运营有限公司。住。住所地：陆良县城吉祥南街**/div>法定代表人：郑宇均，该公司经理。上诉人中国平安财产保险股份有限公司曲靖中心支公司因与被上诉人金林、原审被告袁齐红、袁树洪、陆良县宏翔出租汽车运营有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服陆良县人民法院（2017）云0322民初1819号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人中国平安财产保险股份有限公司曲靖中心支公司的上诉请求：1、撤销陆良县人民法院（2017）云0322民初1819号《民事判决书》第三项判决；2、驳回被上诉人要求上诉人在第三者商业保险范围内承担责任的诉讼请求；3、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原审判决理由存在两点错误：一是本案法律关系确为损害赔偿关系，但在涉及到商业第三者险赔偿时，按照司法解释的规定保险公司是否需要赔偿的依据就是《保险合同》，即上诉人是否具有赔付的义务，是本案上诉人是否需要承担损害赔偿责任的前提，两者并不矛盾；二是商业第三者险有别于交强险，其投保的保险标的是被保险人因交通事故导致的损失，其保障的利益是被保险人的财产利益，合同相对人也仅只是被保险人与第三人（受害人）无关。受害人之所以能向保险公司主张商业第三者责任险是因为便于当事人诉讼、减少诉累而给予受害人的程序权利，但并不意味着其对保险公司享有任何超越商业第三者责任险保险合同以外的实体权利，受害人向保险公司主张商业第三者责任险的依据仅只能依照《保险合同》条款。该《保险合同》条款依照司法解释规定恰恰是可以对抗第三人即受害人的。被上诉人金林答辩称，上诉人与宏翔公司虽在商业第三者险合同中约定了关于机动车驶离现场的责任免除条款，但该合同约定不能对抗第三人，因而一审判决认定的事实清楚，程序合法，适用法规正确，实体判决公正，上诉人的上诉理由不成立，要求驳回上诉，维持原判。原审被告袁齐红陈述称，一审法院认定事实清楚，证据充分，请求驳回上诉，维持原判。原审被告袁树洪未作陈述。金林一审诉讼请求：1、依法调解或判决保险公司在保险范围内赔偿原告医疗费等138947.9元。除被告袁齐红预付30130.27元外，尚应赔偿108797.63元；2、不足部分由一、二、三被告连带赔偿；3、诉讼费用由四被告承担。一审法院认定的事实：2017年1月27日，被告袁齐红驾驶车牌号为云Ｄ×××**的出租车由陆良马街镇驶往陆良城。00时47分沿曲靖市陆良陆水线2公里300米处时，其所驾车车头与前方同向静止的原告金林驾驶的无牌照正三轮摩托车车尾相撞，致使无号牌正三轮摩托车又与道路左侧的杨海清家牛肉馆的卷帘门相撞，造成原告金林受伤、云Ｄ×××**号出租车、无号牌正三轮摩托车及杨海清家卷帘门受损的交通事故。事故发生后，被告袁齐红驾车逃离事故现场。经交警部门认定，被告袁齐红负事故的全部责任。原告金林受伤后，在陆良县人民医院住院治疗31天，共支付医疗费28948.67元，其中被告袁齐红垫付28830.27元。原告病情经诊断为左股骨下段开放性粉碎性骨折、左腓骨近端骨折、右大腿远端软组织伤、右侧股骨风侧髁后缘骨折。后原告金林伤情经鉴定为拾级伤残，需后期手术费及治疗费12800元。被告袁齐红垫付鉴定费1300元。原告金林遂于2017年8月16日诉至本院，要求被告赔偿各类费用共计138947.5元。另查明，云Ｄ×××**出租车所有人为袁树洪，该车挂靠于宏翔公司，于2016年5月30日在平安财保投保了交强险和50万不计免赔第三责任险。本次事故发生在保险期间内。原审法院认为，被告袁齐红未安全驾驶车辆，导致其所驾车辆与原告车辆相撞造成本次事故，且事故发生后被告袁齐红有逃逸行为，此事故经交警部门认定被告袁齐红承担事故的全部责任。故根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”的规定，被告袁齐红对原告金林的损失应当承担全部赔偿责任。原告金林主张的交通费过高，酌情确定为600元。原告所主张的精神抚慰金10000元，根据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条“因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持”的规定，不予支持。原告实际住院31天，对其护理天数、住院伙食补助天数应按31天计算。原告支出的法医鉴定费应为1300元。原告所主张的伤残补助费，只能按农村常住居民人均可支配收入标准计算。原告其他符合法律规定的诉求，予以支持。被告袁齐红已先行垫付的医疗费用，应予以扣减。被告袁齐红主张垫付的交通费用，证据不足，不予支持。被告袁齐红主张的财产损失，不在原告诉请之列，本院不予支持。根据原告的诉请及《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应该赔偿残疾生活辅助器具费和残疾赔偿金。”和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接收治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算，受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业的上一年度职工平均工资计算。”、第二十一条第一款、第二款、第三款“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止，受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。”、第二十二条“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”、第二十三条第一款“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”、第二十五条“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均收入标准，自定残之日起二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年，七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整”的规定，原告的损失范围及数额为：1、医疗费28948.67元，2、住院伙食补助费31天×100元/天=3100元,3、误工费157天×120.6元/天=18934.2元，4、护理费31天×120.6元/天=3738.6元，5、交通费600元，6、后续治疗费12800元，7、残疾赔偿金9020×20年×10%=18040元，8、鉴定费1300元。以上共计87461.47元。被告袁齐红驾驶的云Ｄ×××**出租车在平安财保投保了交强险和不计免赔50万元的商业第三者责任险，且事故发生在保险期间内，所以根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条“机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。”、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担责任，双方都有过错的，按照各自过错比例分担责任。”及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额内范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持”的规定，对原告的损失，应由被告平安财保在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。本案法律关系为损害赔偿关系而非保险合同关系，被告平安财保与被告宏翔公司虽在商业三者险合同中约定了关于机动车驶离现场的责任免除条款，但该合同约定不能对抗受害第三人，对超出机动车交通事故责任强制保险责任限额范围外的赔偿，依法应由被告平安财保在商业第三者责任险内赔偿，对原告要求被告袁树洪、被告宏翔公司承担赔偿责任的诉请不予支持。原告开支的鉴定费不在交强险及商业第三者责任险法定或者约定的赔偿范围内，故该鉴定费按照本次交通事故全部责任比例由被告袁齐红承担。被告袁齐红已垫付了1300元的鉴定费，对原告要求被告支付该鉴定费的诉请不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条，第二十条，第二十一条第一款、第二款、第三款，第二十二条，第二十三条第一款，第二十五条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条之规定，判决：一、由被告中国平安财产保险股份有限公司曲靖中心支公司在机动车交通事故责任强制保险责任医疗费用赔偿限额范围内一次性赔偿原告金林医疗费、住院伙食补助费、后续治疗费等共计10000元。二、由被告中国平安财产保险股份有限公司曲靖中心支公司在机动车交通事故责任强制保险责任死亡伤残赔偿限额范围内一次性赔偿原告金林残疾赔偿金、误工费、护理费、交通费等共计41312.8元。三、扣除被告袁齐红先行垫付的28830.27元，再由被告中国平安财产保险股份有限公司曲靖中心支公司在机动车第三者商业责任保险赔偿限额内赔偿原告金林医疗费、住院伙食补助费、后续治疗费等共计6018.4元。四、驳回原告金林的其余诉讼请求。案件受理费1043元，减半收取521.5元，由被告袁齐红负担。二审中，双方当事人均未提交新证据；双方对一审认定的事实亦无争议，本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，第三者商业责任险是指被保险人或其允许的合法驾驶人员在使用被保险车辆过程中发生的意外事故，致使第三者遭受人身伤亡或财产的直接损失，依法应当由被保险人承担经济责任，保险人给予赔偿。第三者商业责任险保障的是交通事故中，因被保险人的责任而受到损失的第三人。《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条规定“机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。”、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额内范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。”及《中华人民共和国保险法》第六十五条规定：“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人未向该第三者赔偿的，保险人不得向被保险人赔偿保险金。责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。”上述法律规定显示，由于第三者商业责任险合同系当事人自愿订立，基于合同的相对性原则，具有直接提起诉讼赔偿主张的主体为第三者商业责任险的被保险人，只有在被保险人怠于请求赔偿的情况下，第三者才有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿，即第三者行使的实质是合同法中的代位权，因此，保险人对被保险人享有的抗辩权可依法向第三者（被侵权人）行使。本案原审被告陆良宏翔出租汽车运营有限公司与上诉人中国平安财产保险股份有限公司曲靖中心支公司签订了《保险合同》，中国平安财产保险股份有限公司曲靖中心支公司为被上诉人袁齐红驾驶的云Ｄ×××**出租车投保了交强险和不计免赔50万元的商业第三者责任险，且事故发生在保险期间内，《保险合同》对于“免责条款”有明确约定，并给予了提示与说明。交通事故发生后，袁齐红“驾车逃离事故现场。”负全部责任。依据保险合同的明确约定及上述法律的规定，上诉人中国平安财产保险股份有限公司曲靖中心支公司在机动车商业第三者险赔偿限额内“不负责赔偿”，该抗辩权依法可向被侵权人即本案被上诉人金林行使。《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条规定：“因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任：机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。”《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条规定:“机动车发生交通事故造成损害，机动车所有人或者管理人有下列情形之一，人民法院应当认定其对损害的发生有过错，并适用侵权责任法第四十九条的规定确定其相应的赔偿责任：（一）知道或者应当知道机动车存在缺陷，且该缺陷是交通事故发生原因之一的；（二）知道或者应当知道驾驶人无驾驶资格或者未取得相应驾驶资格的；（三）知道或者应当知道驾驶人因饮酒、服用国家管制的精神药品或者麻醉药品，或者患有妨碍安全驾驶机动车的疾病等依法不能驾驶机动车的；（四）其它应当认定机动车所有人或者管理人有过错的。”本案无证据证实云Ｄ×××**出租车的所有人或管理人具有过错，故应由原审被告袁齐红依法对不足部分承担赔偿责任。综上所述，上诉人中国平安财产保险股份有限公司曲靖中心支公司的上诉理由成立，予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条、第四十九条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：（2018）维持陆良县人民法院（2017）云0322民初1819号民事判决第一、二项即：“一、由被告中国平安财产保险股份有限公司曲靖中心支公司在机动车交通事故责任强制保险责任医疗费用赔偿限额范围内一次性赔偿原告金林医疗费、住院伙食补助费、后续治疗费等共计10000元。二、由被告中国平安财产保险股份有限公司曲靖中心支公司在机动车交通事故责任强制保险责任死亡伤残赔偿限额范围内一次性赔偿原告金林残疾赔偿金、误工费、护理费、交通费等共计41312.8元。（2018）撤销陆良县人民法院（2017）云0322民初1819号民事判决第三项即：“扣除被告袁齐红先行垫付的28830.27元，再由被告中国平安财产保险股份有限公司曲靖中心支公司在机动车第三者商业责任保险赔偿限额内赔偿原告金林医疗费、住院伙食补助费、后续治疗费等共计6018.4元。”（2018）扣除被上诉人袁齐红先行垫付的28830.27元，再由袁齐红于本判决生效之日起三十日内赔偿被上诉人金林医疗费、住院伙食补助费、后续治疗费等共计6018.4元。（2018）驳回金林的其余诉讼请求。一审案件受理费521.5元，由中国平安财产保险股份有限公司曲靖中心支公司负担466.5元，袁齐红负担55元；二审案件受理费1043元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司曲靖中心支公司负担933.5元，被上诉人袁齐红负担109.5元。本判决为终审判决。审判长 ： 余 瑾审判员 ：刁云霞审判员 ： 廖 锐二〇一八年二月二十四日书记员 ： 者 莉