江苏省高级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏民终1539号上诉人（原审被告）：南通中友食品有限公司，住所地江苏省启东市汇龙镇合兴村7组，组织机构代码：91320681560326578d。法定代表人：杨建涛，该公司董事长。委托诉讼代理人：李垚，北京大成（南通）律师事务所律师。委托诉讼代理人：方兴，北京大成（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：上海皓峰建筑工程有限公司，住所地上海市崇明县宏海公路681号，组织机构代码：91310230763955198W。法定代表人：孙辉，该公司董事长。委托诉讼代理人：史为乐，江苏通衡律师事务所律师。原审第三人：启东豪威船舶重工有限公司，住所地江苏省启东市惠萍镇益成村9组。破产管理人：江苏新希望清算事务所有限公司。管理人负责人：倪建东，江苏新希望清算事务所有限公司执行董事兼总经理。原审第三人：仇卫东，男，1971年10月2日出生，汉族，住江苏省启东市。上诉人南通中友食品有限公司（以下简称中友公司）因与被上诉人上海皓峰建筑工程有限公司（以下简称皓峰公司）、原审第三人启东豪威船舶重工有限公司（以下简称豪威公司）、原审第三人仇卫东建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省南通市中级人民法院(2013)通中民初字第0098号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2017年9月21日公开开庭审理了本案。上诉人中友公司的委托诉讼代理人李垚、方兴，被上诉人皓峰公司的委托诉讼代理人史为乐，原审第三人仇卫东到庭参加诉讼。原审第三人豪威公司委托倪健作为诉讼代理人出庭，但因不能向本院提交《最高人民法院关于适用》第八十八条规定的相关材料，故本院未准倪健作为诉讼代理人出庭，仅旁听二审庭审。本案现已审理终结。中友公司上诉请求撤销原审判决，依法改判驳回皓峰公司对中友公司的诉讼请求，或发回重审。事实和理由：一、原审判决错误认定中友公司行使了发包人的权利，并由此认定中友公司与豪威公司存在发承包关系。从三方协议及原审庭审查明的事实分析，中友公司无论是从合同关系还是实际权利，均不是发包人，且中友公司、豪威公司、皓峰公司均无发包、转包的意思表示。二、原审判决对2010年2月9日三方协议中抵销及皓峰公司和豪威公司结算条款并未否认，皓峰公司也未提出任何上述条款存在无效或可撤销的情形，故依法应予支持。三、原审判决对案涉司法鉴定报告书应当扣减部分认定错误,在工程造价司法鉴定报告书中已经明确各方存在争议性的工程造价，故应当由施工方提供相应的证据证明案涉工程造价不存在争议，但原审判决却将举证责任错误分配给中友公司。在2010年2月9日的协议中，各方已经确认工程造价下浮8%，但原审判决对此并未认定。原审判决确认的工程款利息起算点也存在错误，应当从原审判决之日起计算或者从案涉工程造价鉴定意见出具之日起计算。四、原审判决认定皓峰公司系实际施工人显属错误。五、原审判决认定本案未超过诉讼时效，也是完全错误的。皓峰公司辩称，一、中友公司与豪威公司之间不存在委托代建的关系。在2010年2月9日的协议形成之前，仇卫东已经与中友公司达成口头协议并进场为中友公司的冷库工程进行施工。工程完工后，中友公司以虚假材料办理了冷库的产权证，目的是企图否认中友公司作为发包人的事实。豪威公司作为造船企业，不是专业的项目建设或管理企业，也不是建筑企业，不具有委托代建的理由。二、原审判决认定中友公司与豪威公司存在工程承包关系、豪威公司与皓峰公司之间存在转包关系的观点是正确的。中友公司已经办理了案涉工程的产权登记并实际使用，原审判决认定其为案涉工程所有人是正确的。根据2010年2月9日的协议约定，中友公司将案涉工程交由豪威公司完成并约定结算事项，且可直接向作为实际施工方的皓峰公司主张权利，实际就是行使发包人的权利。且中友公司与豪威公司的相关约定，符合施工合同的法律特征。豪威公司承接案涉工程后，又全部转包给皓峰公司施工，虽然案涉合同被认定为无效，但中友公司已办理产权登记，故应折价补偿。中友公司、豪威公司、皓峰公司之间均未有款项交付，且仇卫东对皓峰公司主张权利不持异议，故皓峰公司有权向中友公司主张全部工程款。三、2010年2月9日的协议已被认定为无效，故对各方当事人均不具有约束力。该协议系中友公司与豪威公司恶意串通，虚构两公司存在债权债务关系，骗取了施工方的信任而签订的，损害了施工方的利益。该协议所涉的427万元债权债务根本不存在，中友公司未提供充分证据证明该债权债务真实存在，目的是为使具备支付能力的发包人中友公司逃避责任，让已濒临破产的豪威公司承担责任，最终使施工方的利益完全落空。四、原审判决对案涉工程造价鉴定报告应当扣减部分认定无误，皓峰公司不持异议。中友公司仅概括性认为扣减有误，但未指出具体错误项目，故中友公司该项理由不应支持。五、原审判决适用法律正确。案涉工程由皓峰公司承接后安排仇卫东具体施工，不论皓峰公司与仇卫东属于何种法律关系，现仇卫东对皓峰公司作为施工方主张权利不持异议，故皓峰公司有权要求中友公司支付工程欠款。六、案涉工程于2010年12月底完工，双方并未进行结算确定工程造价。皓峰公司于2012年12月向中友公司主张工程款，并于2013年10月起诉至法院，并未超过诉讼时效。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。原审第三人豪威公司提交书面意见述称，关于中友公司与皓峰公司之间的讼争，请二审法院查明事实，依法公平公正裁判。原审第三人仇卫东述称，认可皓峰公司的答辩意见、原审判决理由及结果。一、案涉各方对仇卫东及皓峰公司的实际施工人的地位一致认可，只是对发包人是中友公司还是豪威公司，存在争议。原审判决认定中友公司为发包人的理由是正确的，还原了事实的本来面目。如果认定豪威公司是本案工程的发包人，则该工程应属于豪威公司所有，即使中友公司与豪威公司之间存在以物抵债的行为，也应谨慎审核该债权债务的真实性，以免豪威公司恶意转移公司债务，损害债权人利益。如无法查实两公司确实存在债权债务关系，则该冷库应纳入豪威公司破产财产，由债权人参与分配，中友公司无权拥有该冷库的产权。二、2010年2月9日的协议是中友公司与豪威公司恶意串通、虚构债务，骗取了施工方的信任而签订的，应属于无效。在该协议签订时，中友公司尚未成立，不具备债权主体身份，故该协议中的427万元债权债务不具有真实性。中友公司拒不支付工程欠款，在其自知理亏，无法向皓峰公司索要施工资料的情况下，采用违法手段办理了案涉工程的产权证，致使该工程至今未通过竣工验收。因此，本案工程欠款，应当由中友公司支付给皓峰公司，再由皓峰公司与仇卫东结算。三、不论仇卫东与皓峰公司之间属于何种法律关系，仇卫东都同意皓峰公司主张案涉工程欠款，仇卫东也不再向中友公司重复主张权利。至于皓峰公司与仇卫东之间的结算，由两者自行处理。综上，请求驳回上诉，维持原判。皓峰公司向一审法院起诉请求：1、中友公司支付工程款700万元（暂估）及该款自2011年1月1日起至实际付款日止按照同期银行贷款利率赔偿利息损失（暂计算10万元）。2、本案的诉讼费用由中友公司负担。在诉讼过程中，皓峰公司变更其诉讼请求为：1、中友公司给付皓峰公司工程款7508445.08元，并以此为基数赔偿自2011年1月1日起至实际付款日止按同期银行贷款利率计算的利息损失（暂估200万元）；2、本案受理费、保全费、鉴定费由中友公司负担。中友公司原审辩称，皓峰公司称与中友公司口头约定建立施工关系不是事实，中友公司冷库是在与豪威公司、仇卫东（代表皓峰公司）经过多次协商签订了三方协议以及豪威公司与皓峰公司签订了施工协议基础上建造，中友公司与豪威公司之间是委托代建关系，与施工单位皓峰公司不发生结算关系。中友公司已经按照约定与豪威公司进行了结算，皓峰公司应当按照协议的约定向豪威公司主张权利。皓峰公司的主张已经超过了诉讼时效，请求法院依法驳回皓峰公司的诉讼请求。中友公司申请追加豪威公司为当事人。第三人豪威公司原审述称，根据三方协议，皓峰公司与中友公司之间不存在施工合同关系，皓峰公司应当向豪威公司申报相应的债权，中友公司也应当就尚未支付的工程款向豪威公司进行支付。第三人仇卫东原审述称，三方协议系中友公司与豪威公司恶意串通、虚构427万元债务以及骗取仇卫东的信任而签订，属于无效协议。中友公司作为工程发包人，已经办理了产权登记，工程合格，其负有支付全部工程款的责任。一审法院认定事实：2009年11月，仇卫东即组织开展案涉工程的实际施工工作。2010年1月15日，豪威公司作为发包人与承包人皓峰公司签订《建设工程施工合同》一份。合同约定的工程名称为中友公司冷库，工程地点为启东市汇龙镇十六大队，工程内容为冷库土建、安装及附属配套工程，资金来源自筹。约定的开工日期为2010年1月15日（以实际开工时间为准），竣工日期为2010年6月25日，合同工期总日历天数160天，约定的工程质量标准为合格。合同价款暂估500万元（根据图纸，由双方认可有资质的部门出具的结算价格）。合同专用条款中约定，监理单位委派的工程师为杨卫，项目经理为宋杰。合同价款采用固定价格合同方式确定，双方约定合同价款的其他调整因素：1、本工程图纸规定的暂定工程量、暂定价格材料、暂定费用。2、本工程图纸规定以外的变更（包括设计变更、图纸会审纪要、发包人与监理工程师施工现场签证）。补充条款中，工程结算办法：工程结算时，按《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2003）、《江苏省建设工程工程量清单计价项目指引》、《江苏省建筑与装饰工程计价表》（2004）、《江苏省安装工程计价表》（2004），《启东工程造价信息》（第六期）。双方还对其他内容进行了约定。2010年2月9日，杨建涛、王信懿、仇卫东分别代表一鼎轩公司（甲方）、豪威公司（乙方）、皓峰公司（丙方）签订《协议书》一份，其基本内容为：甲、乙、丙三方就甲方的冷库建造经协商达成如下条款，各方应当按照本协议严格履行。一、工程名称、地点、工程内容。冷库名称为中友公司冷库，地点位于启东市，工程内容土建、安装及附属配套工程。二、甲方的冷库由乙方代为建造，所有权属甲方，经乙方与丙方洽谈，由乙、丙建立施工关系，丙方与甲方之间不发生施工合同的权利和义务关系。三、工程造价。以乙、丙方签订的施工合同为准，但任何一方在竣工结算时持有异议的，共同委托具有资质的机构审计为准（备注：甲方与乙方工程计算方式以《江苏省安装工程计算表》（2004），《启东工程造价信息》（第五期），下浮8个点）。四、工程款支付方式。根据乙、丙签订的施工合同执行，丙方与甲方之间不发生结算关系，即使乙方与丙方之间因支付工程款发生争议，丙方承诺无需甲方承担支付工程款责任和包括不就建造的冷库主张任何权利，均由乙方独立承担支付工程款的责任；工程竣工结算数额超过乙方原欠甲方427万元人民币的，超过部分由甲方在竣工结算后一周内支付给乙方。五、施工合同中丙方承担的义务应当全面履行，乙方有义务根据施工合同的约定催促丙方履行，但就施工工程的质量、保修等问题甲方有权向丙方直接主张权利。合同签订后，仇卫东继续组织工程施工，至2010年年底工程施工结束。自2009年11月至2010年8月施工过程中，对钢筋重量偏差、混凝土抗压强度、烧结普通砖强度等多项内容检测过程中，检测报告载明的工程名称均为一鼎轩办公楼、车间，委托单位、建设单位均为一鼎轩公司，施工单位为金得利公司。金得利公司于2013年10月10日出具情况说明一份，其内容为：关于在中友公司冷库工程施工资料中，检测机构误将施工单位登记为我公司一事，经调查了解，我公司未参加中友公司冷库工程的施工，该冷库工程由皓峰公司实际施工，我公司不会依据检测机构的登记资料向中友公司主张施工方权利。2011年7月23日，中友公司（甲方）与豪威公司（乙方）签订“南通中友食品冷库及办公楼（含零星附属工程）结算单”一份，其基本内容为：“本工程于2010年年底完工，经双方决算认定共计完成产值4762835.41元（不含税造价，税票甲方自理），已付工程款4270000.00元，质量保修金4762835.41×5%＝238141.77元（按国家规定完工后两年内付清），共计结余额为4762835.41-4270000-238141.77＝254693.64元（贰拾伍万元肆仟陆佰玖拾叁元陆角肆分）。如乙方发现现场实际施工的项目而决算书中未算入，甲方同意乙方可以再行结算。”同日，豪威公司向中友公司出具收条一份，其内容为：兹收到中友公司工程款人民币肆佰贰拾柒万元整（￥4270000）。备注：2009.11.24号，拿取壹佰捌拾万元；2009.12.1号拿取贰万元整；2009.12.1号拿取壹拾万元整；2009.12.13号拿取贰佰叁拾伍万元整。以上所收取肆佰贰拾柒万元由以上数据组成。2012年12月25日，皓峰公司向中友公司邮寄催款通知书，要求中友公司支付工程款。根据启东市房地产交易监理所的档案资料记载，2010年10月，中友公司与江苏中信建设集团有限公司（以下简称中信公司）签订建设工程施工合同，工程名称为中友公司车间、综合楼，工程地点在。同月，中友公司通过出让方式取得位于.50平方米的工业用地使用权。2010年11月19日，中友公司取得《建设用地规划许可证》。2012年1月11日，中友公司取得《建筑工程施工许可证》，该许可证载明的施工单位为中信公司。2012年3月26日，启东市住房和城乡建设局同意中友公司综合楼及车间竣工验收备案。2012年3月27日，中友公司取得案涉房屋办公楼及车间的产权登记。中友公司陈述，因仇卫东不提供资料，部分档案资料系为领取产权登记的需要而形成，中信公司没有实际施工。原审诉讼过程中，经皓峰公司申请并提供担保，原审法院对中友公司的财产采取了诉讼保全措施。为确定案涉工程的工程造价，经皓峰公司申请，原审法院委托江苏省江豪工程项目管理有限公司（以下简称江豪公司）于2016年11月3日作出“江豪【2016】第281号”工程造价司法鉴定报告书，认定案涉项目合同内土建造价为8534384.59元（其中，车间（土建大型土石方工程）121757.92元，商办楼（土建）1204385.77元，车间（土建）4469771.01元，门卫（土建）56829.55元，签证变更、室外零星项目（土建）1836400.83元，桩基工程845239.51元），并附相关说明如下：1）材料价根据启东2009年第六期指导价。2）因缺安全文明施工评定单，安全文明施工基本费单列，能否计算由法院裁决，此项造价为151577.05元。3）因提供了两份施工合同，一份要求下浮8%，另外一份没有提及如何下浮，本鉴定成果未计算下浮。4）为便于法院办案，把征求意见稿中双方存在争议的造价单独列出，列出的造价未下浮；室外、签证变更项目也全部列入争议性造价，因为无法区分哪些是中友公司认可（有些签证单没有任何人签字，但现场是有的，有些为隐蔽工程无法确认，所以无法区分）。5）鉴定过程中，针对资料中出现的疑问，曾发函要求双方提供工程的分包项目及认质认价项目的资料及其他资料，但对所提供的资料含糊不清、不明确的、要求进一步提供补充材料的部分，至今没有提供，为此，江豪公司进行了独立的判断；另外，工程提供的签证、变更图纸模糊，看不清楚、变更部位不明确，并且同一部位有多次变更资料等等问题，为此，鉴定时根据现有资料，鉴定人员自己独立判断，如与实际施工时的情况有误差，一切后果由中友公司和皓峰公司承担。6）其他说明，甲方供应材料和甲方提供施工用水、电费用由建设单位财务结算时扣除。因豪威公司不能清偿到期债务，经申请人申请，江苏省启东市人民法院于2012年6月1日作出（2012）启商破字第0001—1号民事裁定书，认为豪威公司不能清偿到期债务事实存在，且明显缺乏清偿能力，遂裁定受理启东市胜博建筑劳务有限公司、吴海燕、卞云美对豪威公司的破产清算申请。2012年6月7日，启东市人民法院作出（2012）启商破字第0001—1号决定书，指定江苏新希望清算事务所有限公司（以下简称新希望公司）担任豪威公司破产清算管理人。原审审理中，皓峰公司与仇卫东均确认双方没有签订劳动合同，仇卫东自行组织资金施工，按照工程造价的0.8%向皓峰公司支付管理费。皓峰公司认为其与仇卫东之间是内部承包关系，仇卫东及中友公司认为仇卫东与皓峰公司之间是挂靠与被挂靠的关系。仇卫东另对皓峰公司向中友公司主张工程款不持异议。另查明，皓峰公司具有房屋建筑工程总承包三级资质等级，豪威公司无建筑工程承包资质。中友公司于2010年8月25日设立，一鼎轩公司系中友公司设立前的拟用名称。本案原审主要争议焦点为：1、皓峰公司与豪威公司、中友公司之间法律关系该如何认定？2、皓峰公司的工程款该如何确认？3、皓峰公司主张的滞纳金是否应当支持？4、皓峰公司的主张是否已经超过诉讼时效？关于皓峰公司与豪威公司、中友公司之间法律关系如何认定的问题。原审法院认为，就案涉中友冷库的建造事项，中友公司、豪威公司、皓峰公司签订了三方协议，豪威公司亦与皓峰公司签订有建设工程施工合同。根据合同内容及中友公司就案涉建筑物领取了产权登记并实际使用的事实，可以认定中友公司系案涉工程的建设单位和已完工程的所有权人。三方协议主要载明中友公司将冷库工程交由豪威公司完成并约定结算事项，豪威公司与皓峰公司之间的权利义务按照其签订的施工合同执行，协议还约定就工程的质量、保修等问题，中友公司可以直接向施工方皓峰公司主张权利。根据三方协议的内容及中友公司与豪威公司结算单载明的事项，可以认定中友公司虽然在名义上将其冷库工程交豪威公司代为建造，但中友公司实际上是行使了发包方的权利，且其与豪威公司之间有关费用结算的约定及实际结算的内容均符合建设工程施工合同法律关系的特征，故中友公司与豪威公司之间就冷库建造的约定系建设工程承包合同关系，而非合同法中的委托合同关系。豪威公司将其承接的冷库工程全部交由皓峰公司施工完成，其与皓峰公司之间系工程的转包关系。本案工程施工合同虽由皓峰公司与豪威公司签订，但工程实际系与皓峰公司无劳动合同关系的仇卫东自行组织资金及人员施工完成，并向皓峰公司交纳一定比例的费用，皓峰公司对案涉工程并未履行管理及具体的施工职责，该施工合同实际上是仇卫东挂靠皓峰公司与豪威公司签订，仇卫东与皓峰公司之间系挂靠与被挂靠关系。本案中，中友公司将工程发包给无建筑施工企业资质的豪威公司施工，豪威公司又将其承包的工程全部转包给挂靠皓峰公司经营的仇卫东实际施工，故案涉三方协议及建设工程施工合同均因违反法律强制性规定而无效。案涉工程虽由仇卫东挂靠皓峰公司承接施工，但仇卫东对皓峰公司作为施工方主张权利不持异议，故皓峰公司可以以实际施工人的身份主张权利，并可要求发包人中友公司对工程欠款承担给付责任。案涉工程相关协议签订后，中友公司与豪威公司、皓峰公司之间均未有款项交付。虽然中友公司认为已用豪威公司在协议之前的债务抵算了其应当支付的工程款，但该债务的真实性及债权债务的主体均无法查核，且2010年2月三方协议签订时中友公司尚未设立，尚不具备债权主体的身份，故不能认定中友公司在工程协议之后向皓峰公司支付了工程款，其负有向皓峰公司支付工程款的责任。如中友公司认为其与豪威公司之间存在427万元债权债务关系的，可依法另行主张。关于皓峰公司主张的工程款该如何确认的问题。本案中，虽然当事人之间的承包及转包合同无效，但案涉工程已经领取了产权登记，不能返还，应当采用折价补偿的方式，即应由相关义务主体给付皓峰公司相应的工程价款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。本案中，双方约定合同价款采用固定价格合同方式确定，同时约定了合同价款的其他调整因素，并明确“根据图纸，由双方认可有资质的部门出具的结算价格”确定合同价款。鉴于中友公司、豪威公司均未与皓峰公司进行工程结算，且相关当事人亦有由第三方确定工程款的约定，故本案工程造价由有资质的第三方进行评估为宜。江豪公司根据委托对案涉工程造价进行了鉴定，在无相反证据予以否定的情况下，该鉴定意见应当予以采纳。结合当事人的质证意见及所举证据，原审法院对该鉴定意见审查认为，因未有证据证明施工单位存在违反安全文明施工的行为，故安全文明施工基本费不应当从造价鉴定中扣除。关于工程造价下浮的问题，中友公司与豪威公司约定下浮8%，但豪威公司与皓峰公司之间未有下浮的约定，皓峰公司的权益不应当受到下浮的限制。对于皓峰公司实际施工的范围问题，皓峰公司认可桩基工程并非其施工，该部分工程造价应当予以剔除；皓峰公司对中友公司主张的垫付混凝土款项163400元及水电费17300元不持异议，予以确认，该费用应当从造价鉴定中予以扣除。关于室外、签证变更项目等，虽无相应的签证确认资料，但因该项目客观存在或属无法确认的隐蔽工程，鉴定部门依照其专业知识作出的判断应当予以认定。中友公司虽认为鉴定意见中的部分工程非仇卫东施工，但其未能提供该工程确系第三方完成的证据，且与其在庭审中的陈述矛盾，故中友公司的该部分主张不予采纳；中友公司虽提供证据以证明现存外墙涂料系其施工，但其并不能证明案涉工程此前不存在外墙涂料，故其要求将该部分费用剔除没有依据。根据鉴定意见，以现存的复合门为基础进行造价鉴定，而该复合门非仇卫东所称施工时安装的铝合金门，仇卫东亦无证据证明其已经将铝合金门安装到位、现存复合门系中友公司更换而来，故该部分造价35196.90元应予扣除。至于中友公司所称其他需要扣除的事项，均未提供相应证据，不予采纳。综上，皓峰公司应得工程款为7473248.18元（8534384.59-845239.51-163400-17300-35196.9）。关于皓峰公司主张的滞纳金是否应当予以支持的问题。根据本案查明的事实，豪威公司与皓峰公司对工程款的支付进行了约定，相关款项于2011年6月30日前全部付清。但因双方没有确定相关的时间节点且合同无效，故不应当按照合同约定的时间确定工程款的支付时间。案涉工程虽系2010年年底完工交付，但皓峰公司于2012年12月25日才向中友公司提出付款主张，故中友公司支付利息损失的起始时间应当自皓峰公司主张付款之日起起算。皓峰公司要求按照同期同类贷款利率计算的依据符合法律规定，予以采纳。关于皓峰公司的主张是否超过诉讼时效的问题。因案涉工程系2010年年底完工，未有当事人与皓峰公司对该工程进行结算确定工程造价，且皓峰公司在2012年12月已经向中友公司进行主张，并在2013年起诉，其主张未超过诉讼时效的相关规定。综上所述，皓峰公司的部分诉讼请求有事实和法律依据，应予支持。中友公司主要抗辩依据不足，不予采纳。据此，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、南通中友食品有限公司于本判决生效后十日内给付上海皓峰建筑工程有限公司工程款7473248.18元及相应的利息（自2012年12月25日起至确定的给付之日，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）。二、驳回上海皓峰建筑工程有限公司的其他诉讼请求。二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院对原审法院经审理查明的事实予以确认。经各方当事人确认，本案二审争议焦点为：一、皓峰公司与豪威公司、中友公司之间法律关系如何认定；二、皓峰公司的工程欠款如何确定；三、欠付工程款的利息起算点如何认定；四、本案诉讼是否超过诉讼时效。关于争议焦点一。本院认为，中友公司设立于2010年8月25日，其在设立过程中，公司发起人杨建涛于2010年2月9日以设立中公司名义作为甲方，与豪威公司（乙方）、皓峰公司（丙方）就案涉冷库工程签订的《协议书》（以下简称三方协议），其法律后果应由中友公司承受。仇卫东挂靠皓峰公司，以皓峰公司名义签订该三方协议，对外法律后果由皓峰公司承受。关于三方协议的效力，中友公司主张有效；皓峰公司、仇卫东则认为三方协议是中友公司与豪威公司恶意串通、虚构427万元债务，损害皓峰公司利益，协议属于无效。本院认为，虽然三方协议关于427万元抵豪威公司欠中友公司的债务、皓峰公司不向中友公司就冷库主张工程款任何权利等约定对皓峰公司是不利的，但该协议签订于豪威公司进入破产前两年，本案目前并无充分证据证明缔约时中友公司与豪威公司恶意串通，损害皓峰公司利益，且法律也不禁止施工合同的承包方处分自己的权利，故皓峰公司、仇卫东主张三方协议无效的意见因证据不足而难以成立。《中华人民共和国合同法》第四百零二条规定，受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。本案三方协议主要约定，中友公司委托豪威公司代建冷库工程，结算款中427万元抵偿豪威公司欠中友公司的债务，双方之间是委托代建关系；豪威公司根据中友公司的委托与皓峰公司签订建设工程施工合同，将该工程发包给皓峰公司施工，豪威公司与皓峰公司之间的建设工程施工合同不是转包关系；中友公司与皓峰公司之间不发生施工合同的权利和义务关系、不发生结算关系，由豪威公司独立承担支付工程款的责任，但就施工工程的质量、保修等问题中友公司有权向皓峰公司直接主张权利。皓峰公司知道中友公司与豪威公司之间的委托代建关系，三方协议中明确约定皓峰公司与豪威公司的施工合同只约束其与豪威公司（工程质量、保修除外），皓峰公司承诺不向中友公司就所建造的冷库主张任何权利。因此，根据三方协议以及上述法律规定，皓峰公司作为施工合同的承包方，直接向委托代建方中友公司主张涉案冷库等项目工程款，缺乏合同依据。综上，2010年2月9日三方协议未违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定为有效。仇卫东挂靠皓峰公司，借用皓峰公司资质与豪威公司签订《建设工程施工合同》，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款的规定，应当认定为无效。涉案工程已经竣工验收合格，根据该司法解释第二条规定，承包方皓峰公司可以参照施工合同约定向豪威公司主张工程款。皓峰公司一审起诉向中友公司主张案涉工程款，缺乏依据，不能成立。因本案皓峰公司并未向豪威公司主张案涉工程款，故本院对案涉工程欠款的数额、利息起算点、是否超过诉讼时效的问题，均不予审查，可由皓峰公司另行主张。综上所述，原审判决认定事实及适用法律均有错误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江苏省南通市中级人民法院（2013）通中民初字第0098号民事判决；二、驳回上海皓峰建筑工程有限公司的诉讼请求。一审案件受理费78360元，诉讼保全费5000元，鉴定费50000元，二审案件受理费78360元，由上海皓峰建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 蔚审判员 邰虓颖审判员 丁 益二〇一八年二月六日书记员 白金凤