河南省鹤壁市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫06民终131号上诉人（原审被告、互为原告）：鹤壁市宝瑞德化工有限公司，住所地：鹤壁市淇滨区宝山循环经济产业聚集区宝园路西段。法定代表人：范战峰，总经理。委托诉讼代理人：王海军，河南道平律师事务所律师，代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书。被上诉人（原审原告、互为被告）：付衍莉，女，1988年6月30日出生，汉族，住鹤壁市鹤山区。委托诉讼代理人：徐志军，鹤壁市法律援助中心援助律师，代理权限为一般代理。上诉人鹤壁市宝瑞德化工有限公司（以下简称：宝瑞德公司）因与被上诉人付衍莉劳动争议一案,不服鹤壁市山城区人民法院（2017）豫0603民初1273号民事判决，向本院提起上诉。本院2018年1月19日受理后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人宝瑞德公司的委托诉讼代理人王海军,被上诉人付衍莉的委托诉讼代理人徐志军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宝瑞德公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判，诉讼费用由付衍莉承担。事实与理由：一审认定事实和适用法律错误，程序违法。付衍莉系因违纪被单位辞退，其擅自离岗时，利用职务便利私自将公司的2200元现金带走，未告知财务部门和相关领导，有职务侵占性质的违纪行为。法定节假日和年休假，付衍莉通过调休均已享受。一审判决失业保险损失程序违法，付衍莉该项诉求未经劳动仲裁程序裁决。付衍莉擅自离岗的原因是其到另一公司上岗任职，根本就不存在失业保险损失。付衍莉答辩称：一审法院认定事实、适用法律正确。宝瑞德公司提出的付衍莉被单位辞退一事不存在，宝瑞德公司擅自调整岗位，让付衍莉回家待岗，在这种情况下，付衍莉提出解除劳动合同并提起劳动仲裁。失业保险损失的诉求经过了劳动仲裁程序，劳动仲裁对该诉求不予受理，付衍莉起诉要求失业保险损失经过了仲裁的前置程序。不存在付衍莉带走2200元备用金的事实，并且宝瑞德公司上诉提出该主张不属于劳动仲裁的范围，与本案没有关联性，对该请求不应审理。一审法院已经认定了付衍莉的出勤事实。请求驳回上诉，维持原判。付衍莉向一审法院起诉请求：判令解除付衍莉与宝瑞德公司之间的劳动合同关系；宝瑞德公司向付衍莉支付2016年11月、2016年12月期间的工资1346元；2015年6月至2016年12月期间的双休日加班工资43704.96元、法定节假日加班工资6933.96元；2015年6月至2017年2月期间的带薪年休假工资3151.8元；经济补偿金4570元（2285元／月×2个月）；2017年1月、2017年2月未安排工作岗位的生活费2560元；补缴2015年6月至2017年2月期间的养老保险费；赔偿养老保险金损失5027元（2285元／月×11%×20个月）、失业保险金损失27420元（2285元／月×12个月）。宝瑞德公司向一审法院起诉请求：判令宝瑞德公司不向付衍莉支付经济补偿金4570元；不应为付衍莉缴纳2015年6月至2017年2月期间的养老保险费及滞纳金或利息；不应向付衍莉支付带薪年休假工资1051元、生活费2560元、2016年11月至2016年12月期间的工资1346元。山城区法院一审认定：2015年6月15日，付衍莉入宝瑞德公司工作。当日，宝瑞德公司（甲方）与付衍莉（乙方）签订书面劳动合同1份，约定：1.劳动合同履行期间为2015年6月15日至2018年6月14日；2.乙方应甲方要求，经过协商，从事统计员工作，甲方安排乙方从事的工作内容及要求应当符合国家法律法规规定的劳动基准和甲方依法制定的并已公示的规章制度；3.甲方实行每天8小时工作制，具体作息时间为，每周一至周六工作，上午8:00—12:00，下午13:00—17:00，每周日为休息日。劳动合同中明确载明了付衍莉的住址及联系电话。该劳动合同虽约定试用期（实习期）为60天，但双方当事人实际履行的试用期（实习期）为58.5天，并于2015年8月25日转正。付衍莉的试用期（实习期）日工资标准为50元／天。2016年11月17日至2016年12月9日，付衍莉请假未向宝瑞德公司提供劳动，2016年11月1日至2016年11月16日、2016年12月10日至2016年12月12日，付衍莉向宝瑞德公司提供了劳动，2016年12月13日之后，付衍莉因故未再向宝瑞德公司提供劳动。2017年2月7日，付衍莉以宝瑞德公司为被申请人向鹤壁市山城区劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请，其主张：1.被申请人宝瑞德公司向其支付经济补偿金；2.被申请人宝瑞德公司为其补缴各项社会保险费若不能补缴则被申请人宝瑞德公司应向其赔偿各项社会保险费；3.被申请人宝瑞德公司向其支付2017年1月、2017年2月未安排工作岗位的生活费；4.被申请人宝瑞德公司向其支付2015年6月至2016年12月期间的双休日加班工资、法定节假日加班工资；5.被申请人宝瑞德公司向其支付2015年6月至2017年2月期间的带薪年休假工资；6.被申请人宝瑞德公司向其支付2016年11月、2016年12月期间的工资。该仲裁委员会于2017年2月16日受理该劳动仲裁申请后于同日将仲裁申请书副本送达于被申请人宝瑞德公司，2017年2月20日，付衍莉向鹤壁市山城区劳动人事争议仲裁委员会补充提交了增加仲裁申请书，主张解除申请人付衍莉与被申请人宝瑞德公司之间的劳动合同，该仲裁委员会于2017年2月23日将增加仲裁申请书副本送达于被申请人宝瑞德公司。经鹤壁市山城区劳动人事争议仲裁委员会于2017年3月20日、2017年7月27日开庭审理，该仲裁委员会于2017年7月28日作出山劳人仲裁字[2017]第49号仲裁裁决：1.请人付衍莉与被申请人宝瑞德公司之间于2017年2月20日解除终止劳动关系；2.被申请人宝瑞德公司支付申请人付衍莉经济补偿金；3.被申请人宝瑞德公司为申请人付衍莉缴纳2015年6月至2017年2月的养老保险费，欠费所产生的滞纳金或利息由被申请人宝瑞德公司负担；4.被申请人宝瑞德公司支付申请人付衍莉带薪年休假工资、生活费、工资。庭审中，双方当事人对如下事实均予以认可：1.宝瑞德公司未向付衍莉支付2016年11月份工资826元、2016年12月份工资520元，合计为1346元；2.付衍莉每月工资总额=（基本工资+岗位工资）÷标准出勤天数×实际出勤天数+绩效工资（若当月存在绩效分数，则绩效工资需乘以绩效分数比例）+全勤奖+各类补贴；3.付衍莉每月的日工资标准=（基本工资+岗位工资）÷标准出勤天数。2016年1月至2016年10月，宝瑞德公司共支付付衍莉工资24305元（2764元+1725元+2700元+2555元+2538元+2619元+2415元+2810元+2830元+1349元）。根据工资表及考勤表显示，宝瑞德公司安排付衍莉于2016年9月8日下午、9月25日、9月30日（以上2.5日未出勤）、2016年10月7日、10月22日（以上2日均出勤）、2016年11月8日下午（未出勤）享受带薪年休假，并于2016年9月、2016年10月、2016年11月分别向付衍莉支付了带薪年休假补助212元、169元、42元。在双方劳动关系存续期间，宝瑞德公司未为付衍莉缴纳养老保险费及失业保险费。付衍莉认可其于2017年4月已去其他单位工作。山城区法院一审认为：用人单位和劳动者的合法权益受法律保护。一、关于解除劳动合同关系。法院认为，首先，付衍莉主张的因宝瑞德公司岗位调整让其待岗回家的事实，本案现有证据不足以认定，宝瑞德公司主张的付衍莉存在主动辞职，并在办理自动离职手续的过程中未办理请假手续擅自离岗的事实现有证据不足以认定，且宝瑞德公司的管理制度已经民主程序制定并向劳动者公示以及其依据该管理制度单方制作的开除处理决定在付衍莉住址及联系方式已在劳动合同中明确载明的情况下实施了有效送达，本案现有证据对上述内容均无法认定，故对付衍莉及宝瑞德公司的上述主张及抗辩内容均不予认可；其次，在付衍莉与宝瑞德公司劳动关系存续期间，作为用人单位的宝瑞德公司存在未依法为劳动者付衍莉缴纳养老保险费、失业保险费的情形，故付衍莉有权提出解除劳动合同关系，且付衍莉在劳动仲裁及诉讼阶段均以宝瑞德公司未为其缴纳社会保险费而主张解除劳动合同关系，因此，付衍莉主张解除劳动合同关系符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项规定的情形，即劳动者将解除劳动合同关系的意思表示告知用人单位，劳动合同关系即宣告解除。付衍莉于2017年2月20日向鹤壁市山城区劳动人事争议仲裁委员会补充提交的增加仲裁申请书中包含了解除劳动合同关系的相关内容，且该增加仲裁申请书副本于2017年2月23日送达用人单位宝瑞德公司，故法院认定付衍莉与宝瑞德公司之间的劳动关系于2017年2月23日解除。二、关于2015年6月至2016年12月期间的双休日、法定节假日加班工资。法院认为，首先，结合付衍莉提供的劳动合同书中载明的作息时间以及宝瑞德公司提交的工资表及考勤表，法院认定付衍莉在宝瑞德公司工作期间存在双休日、法定节假日加班的情形；其次，因付衍莉于2015年6月、2016年2月、2016年11月、2016年12月出勤天数均不足满勤天数（且2015年6月的工资表及2016年2月的考勤表记载，付衍莉均无法定节假日出勤），故上述月份是否存在未足额支付双休日、法定节假日加班工资，法院不予审查,因此，依据《全国年节及纪念日放假办法》（国务院令第644号）《工资支付暂行规定》第十三条第一款第二项、第三项的规定并结合考勤表、工资表及自然月月历，来计算宝瑞德公司是否足额支付付衍莉双休日、法定节假日加班工资；再次，双方当事人均认可付衍莉每月的日工资标准=（基本工资+岗位工资）÷标准出勤天数，付衍莉虽对每月出勤为26天不予认可，但因双方在劳动合同履行过程中均已此为计算标准，付衍莉并未提出异议，应视为此系协商一致的结果，故结合考勤表、工资表，认定付衍莉在宝瑞德公司工作期间的各月份的日工资标准为：（1）2015年7月、2015年8月1日至2015年8月24日，50元／天；（2）2015年8月25日至2015年8月31日，61.10元／天；（3）2015年9月—2015年10月，73.08元／天；（4）2015年11月—2016年3月，76.92元／天；（5）2016年4月—2016年8月，80.77元／天；（6）2016年9月—2016年11月，84.62元／天。（一）双休日加班工资。法院认为，结合考勤表、工资表及自然月月历可知，付衍莉在2015年7月至2015年8月24日、2015年8月25日至2015年8月31日、2015年9月—2015年10月、2015年11月—2016年3月、2016年4月—2016年8月、2016年9月—2016年11月各期间内分别存在13个、1个、12个、19个、14个、5.5个双休加班，故宝瑞德公司应向付衍莉补足的双休日加班工资应为4645.73元（50元／天×13天+61.10元／天×1天+73.08元／天×12天+76.92元／天×19天+80.77元／天×14天+84.62元／天×5.5天）。（二）法定节假日加班。法院认为，结合考勤表、工资表及自然月月历可知，付衍莉在2015年10月、2016年1月、2016年4月、2016年9月、2016年10月期间分别有3个、1个、1个、1个、3个法定节假日出勤，且宝瑞德公司除正常向付衍莉支付工资外，又另外向其支付了法定节假日加班工资共计1100元（438元+154元+508元），故宝瑞德公司应向付衍莉补足的法定节假日加班工资应为（73.08元／天×3天+76.92元／天×1天+80.77元／天×1天+84.62元／天×4天）×200%-1100元=1430.82元-1100元=330.82元。三、关于带薪年休假工资。法院认为，首先，带薪年休假属于福利待遇，应受仲裁时效限制，本案中，付衍莉于2017年2月7日向鹤壁市山城区劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请，其于2017年1月之后未再向宝瑞德公司提供劳动，故本院审查的带薪年休假的范围以2016年1月至2016年12月为限，超出部分，不予审查；且现有证据不能认定付衍莉已连续工作满10年，故付衍莉应享受的带薪年休假为5天；其次，因带薪年休假可以分段安排，结合考勤表、工资表及自然月月历可知，宝瑞德公司安排付衍莉于2016年9月8日下午、2016年9月25日、2016年9月30日、2016年10月7日、2016年10月22日、2016年11月8日下午享受带薪年休假，但2016年9月25日为星期日，2016年10月7日为休息日、2016年10月22日为星期六，此三日均不应视为付衍莉享受了带薪年休假，故由此法院认定付衍莉于2016年1月至2016年12月内已享受的带薪年休假为2天；再次，如前所述，2016年1月至2016年10月期间宝瑞德公司共支付付衍莉工资24305元，且2016年11月、12月宝瑞德公司未向付衍莉支付的工资合计为1346元，即2016年1月至2016年12月期间的工资合计25651元（24305元+1346元），另剔除宝瑞德公司向付衍莉支付的法定节假日加班工资1100元（438元+154元+508元）以及已支付的带薪年休假补助169.2元（212元÷2.5天×1.5天+42元），故计算付衍莉的带薪年休假的日工资标准应为（25651元-1100元-169.2元）÷12个月÷21.75天=93.42元／天。综上，宝瑞德公司应向付衍莉支付的带薪年休假工资应为93.42元／天×3天×200%+93.42元／天×2天-169.2元=560.52元+17.64元=578.16元。四、关于经济补偿金。法院认为，首先，付衍莉在劳动仲裁及诉讼阶段均以宝瑞德公司未为其缴纳社会保险费而主张解除劳动合同关系，其符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项规定的用人单位应当支付经济补偿金的法定情形；其次，双方之间的劳动关系建立于2015年6月15日，故经济补偿金的起算点应为2015年6月15日，如前所述，付衍莉与宝瑞德公司之间的劳动关系于2017年2月23日解除，但2017年1月之后，付衍莉未再向宝瑞德公司提供劳动，宝瑞德公司亦未向其支付工资，故计算经济补偿金的截止时间应为2016年12月；再次，因2016年11月至2016年12月，付衍莉未正常出勤，故确定以2016年1月至2016年10月期间的月平均工资作为经济补偿金的计算标准。即为（2764元+1725元+2700元+2555元+2538元+2619元+2415元+2810元+2830元+1349元）÷10个月=2430.5元。付衍莉主张每月2285元／月，不违反法律规定，予以认可。综上，宝瑞德公司应向付衍莉支付的经济补偿金应为2285元／月×2个月=4570元，法院予以支持。五、关于补缴养老保险费、赔偿养老保险金损失及失业保险金损失。（一）关于补缴养老保险费、赔偿养老保险金损失。法院认为，补缴养老保险费的请求不属于人民法院受案范围，法院对此不予审查，且现有证据不能证明付衍莉存在养老保险金损失，故对付衍莉主张的赔偿养老保险金损失的请求不予支持。（二）关于失业保险金损失。法院认为，劳动者、用人单位按规定缴纳失业保险费，当劳动者非因本人意愿失业后，劳动者有权利享受失业保险待遇，若用人单位未履行缴费义务，而导致劳动者在非本人意愿失业后无法享受失业保险待遇，其必然产生相应的损失。本案中，付衍莉与宝瑞德公司之间的劳动关系于2015年6月15日—2017年2月23日存续，作为用人单位的宝瑞德公司未为付衍莉缴纳失业保险费，导致付衍莉不能享受失业保险待遇、领取失业保险金，故该部分损失应由宝瑞德公司负责赔偿，又因在此期间内，付衍莉于2016年12月13日之后未再向宝瑞德公司提供劳动，故法院酌定付衍莉应享受4.5个月的失业保险待遇，依照《河南省失业保险条例》第二十一条、第二十三条、第四十六条，并结合鹤壁市山城区最低工资1600元／月（2015年7月至2017年9月）的标准，宝瑞德公司应向付衍莉支付的失业保险金损失为：1600元／月×4.5个月×80%=5760元，超出部分，不予支持。六、关于未安排工作岗位的生活费。法院认为，从生活费的性质上看，生活费系基于非归咎于劳动者的原因，使劳动者在一定期间内未向用人单位提供劳动，故由用人单位向劳动者支付该期间内的维持劳动者必要性支出的基本生活保障，并非是劳动者付出劳动的对价。本案中，2016年12月13日之后，付衍莉因故未再向宝瑞德公司提供劳动直至2017年2月23日双方劳动关系解除，其未再向用人单位提供劳动。法院认为，现有证据不能认定在此期间内付衍莉未向宝瑞德公司提供劳动的原因应归咎于用人单位，且其应当知道由此所产生的相应后果，故其主张生活费的请求于法无据，不予支持。劳动仲裁及诉讼阶段，付衍莉、双方当事人均认可宝瑞德公司未向付衍莉支付2016年11月份工资826元、2016年12月份工资520元，合计1346元。故宝瑞德公司有义务向付衍莉支付上述工资。山城区法院一审判决：一、付衍莉与宝瑞德公司之间的劳动关系于2017年2月23日解除；二、宝瑞德公司于判决生效之日起十日内支付付衍莉双休日加班工资4645.73元；三、宝瑞德公司于判决生效之日起十日内支付付衍莉法定节假日加班工资330.82元；四、宝瑞德公司于判决生效之日起十日内支付付衍莉带薪年休假工资578.16元；五、宝瑞德公司于判决生效之日起十日内支付付衍莉经济补偿金4570元；六、宝瑞德公司于判决生效之日起十日内支付付衍莉失业保险金损失5760元；七、宝瑞德公司于判决生效之日起十日内支付付衍莉工资1346元；八、驳回付衍莉的其他诉讼请求；九、驳回宝瑞德公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，减半收取10元，由宝瑞德公司负担。二审庭审时宝瑞德公司申请证人司某、赵某出庭作证。司某证言：司某是宝瑞德公司一车间的操作工，在一车间试生产时，公司给一车间1万元的试生产奖金，要求发放给员工。当时只发放了7000元，3000元留到车间做备用，开运动会期间，又拿出来500元吃饭，另外300元购买了西瓜及冷饮做降温用，剩余大概2200元在车间存放。当时车间主任是李建中，统计员是付衍莉，听说这3000元的备用金是付衍莉存到银行了，李建中掌握密码，付衍莉拿着银行卡。李建中离职后来单位要工资的时候说银行卡在付衍莉手里，李建中没有动用这笔钱。付衍莉离职时也没有说明剩余2200元款项的去向。赵某证言：2016年年初，宝瑞德公司奖励一车间奖金1万元，当时车间主任李建中实发7000元，后来因为天气热买西瓜等花费二三百元，厂里边组织了一次运动会，一车间得了第二名，大家去外面吃饭，又从剩余款项中拿出来500元，剩下的款项就再也没见到。车间主任李建中说让付衍莉去银行开个户，李建中持卡，付衍莉掌握密码，以付衍莉的的名义开的卡。后来李建中离职了，在李建中离职前付衍莉给李建中打电话，让李建中把卡里的钱取出来，李建中让采购员去取，发现卡被冻结了，之后卡一直在李建中手里，就没有再动用过。宝瑞德公司质证：两证人证言相互印证，证明剩余款项2200元应该在付衍莉的名下，付衍莉理应归还。付衍莉质证：两证人的证言相互矛盾，都明确陈述所说都是听说，只是在多名工人围住李建中，李建中出于胁迫状态中说的话不真实，是否有2200元存款无法查清。吃饭的500元是付衍莉个人垫付的，后李建中将500元还给了付衍莉。因此，不能证明2200元钱在付衍莉手中。本院认为，证人司某、赵某关于2200元存款的证言均是听说，并且李建中、付衍莉何人掌控银行卡、密码陈述不一致，不能证明2200元款项在付衍莉手中，因此，对证人证言不予采信。付衍莉没有提交新证据。本院经认真审查当事人所举证据，充分听取当事人诉辩意见，确认一审判决认定案件事实成立。本院认为：宝瑞德公司称付衍莉系因违纪被单位辞退，付衍莉擅自离岗时，利用职务便利私自将公司的2200元现金带走，要求付衍莉归还。对此，付衍莉不予认可，宝瑞德公司也未提交充分证据予以证明，因此本院对该事实不予确认，对宝瑞德公司的主张不予支持。宝瑞德公司另称法定节假日和年休假，付衍莉通过调休均已享受。该主张与法院查明的事实不一致，宝瑞德公司也未能具体说明是如何调休的，也就是没有提交充分证据证明自己主张成立，因此，对该上诉主张本院也不予支持。付衍莉提起劳动仲裁的项目中包含失业保险损失，该项诉求已经劳动仲裁前置程序，一审对此判决不存在程序违法问题。宝瑞德公司上诉主张付衍莉擅自离岗的原因是到另一公司上岗任职，但未提交付衍莉擅自离岗的证据，也未能证明是付衍莉何时到另一单位工作，并且付衍莉对此也不予承认。结合付衍莉在2016年12月13日之后就没有再为宝瑞德公司提供劳动，2017年4月付衍莉已去其他单位工作的事实，一审判决酌定付衍莉享受4.5个月的失业保险待遇并无不当。综上，宝瑞德公司的上诉主张不能成立，本院不予支持。一审判决认定案件基本事实清楚，判决适当。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人鹤壁市宝瑞德化工有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 杨 波审判员 骆慧杰审判员 甄瑛歌二〇一八年二月六日书记员 闫 婷本案引用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。