安徽省淮北市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）皖06民终37号上诉人（原审被告）：宿州市中安建筑工程有限公司，住所地安徽省宿州市汴河西路林泉苑A栋1304室。法定代表人：黄岩，该公司董事长。委托诉讼代理人：纵瑞龙，安徽亚星律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐钦佩，安徽亚星律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：章广信，男，1970年8月25日出生，汉族，住安徽省宿州市萧县。原审被告：尤宾，男，1976年1月12日��生，汉族，住安徽省淮北市杜集区。上诉人宿州市中安建筑工程有限公司（以下简称中安公司）因与被上诉人章广信、原审被告尤宾建设工程合同纠纷一案，不服安徽省淮北市杜集区人民法院（2017）皖0602民初1190号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中安公司的委托诉讼代理人纵瑞龙、徐钦佩，被上诉人章广信到庭参加诉讼。原审被告尤宾经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中安公司上诉请求：依法撤销一审判决并改判；一、二审诉讼费用由章广信负担。事实和理由：1.一审法院认定中安公司将淮北市杜集区中小学校危墙改造工程转包给章广信与事实不符，中安公司是工程的实际施工单位。2.一审法院认为“干多少活给多少钱”是指全部工程款都支付给���广信，系对这句话的错误理解，中安公司将不能获得利润，还需进行大量前期投入，与生活常理和经济规律不符。3.一审法院对于收条的认定有误。章广信知道审计工程款是22万余元，其应当认识到“已结清”的含义，与“下欠质保金11000元”能够相互印证，其出具收条表明除质保金外，工程款已支付完毕。4.章广信仅参与了部分工程，其以清包工为主，一审法院仅查明了审计局核定的工程总造价，而非章广信的工程量及工程价款。5.一审法院遗漏章广信原欠中安公司、尤宾5000元已从工程款予以扣除及章广信施工质量不合格产生大量维修费用的事实。6.一审法院认定证据严重违法。一审时出具《证明》的证人与本案有利害关系，未出庭接受质询，证言不应采信；十所学校的证明仅有六所学校加盖印章，内容虚假、不合逻辑；章广信提供的工人工资结算表等，系其自书���容，不具有真实性。章广信辩称，十所学校工程都是其施工，未签章的四所学校可由法院调查核实；关于收条，是其向尤宾要18万元工程款，尤宾说“给你64000元，不要一分都没有”，已结清意思仅指64000元已结清，其施工的工程款未全部给付。尤宾未出庭，亦未提交书面答辩意见。章广信向一审法院起诉请求：1.判令中安公司、尤宾支付其工程款156624.19元及自2016年4月12日起按同期银行贷款利率计算至付清工程款期间的利息；2.诉讼费用由中安公司、尤宾承担。一审法院认定事实：2015年10月，中安公司与淮北市杜集区教育局签订工程承包合同，承建工程为淮北市杜集区中小学校危墙改造工程。中安公司淮北分公司负责人尤宾将该工程转包给章广信，并口头约定干多少活给多少钱。章广信作为实际施工人于2015年10月16日开始施��，对杜集区石台镇初级中学、石台实验小学、童台小学、刘庄小学、三姓庄小学、王圩小学、张庄幼儿园、梧南小学、程村小学、白顶山小学进行危墙改造，于2015年11月28日施工完毕并竣工验收。2016年4月14日，淮北市杜集区审计局出具审计报告（杜审决报[2016]209号），载明核定工程造价为220624.19元。2016年5月28日，尤宾支付章广信工程款64000元，章广信向尤宾出具收条，载明“收条，今收到尤宾石台危墙改造工程款64000元（陆万肆仟元），已结清，下欠质保金11000元（壹万壹仟元），章广信，2016.5.28”。另查明：因工程质量问题，建设单位尚未退还质保金11000元。根据企业登记机关信息公示系统显示，中安淮北分公司于2015年4月30日成立，尤宾曾系淮北分公司负责人，后变更为纪向阳。一审法院认为，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，章广信作为自然人，不具备建设工程施工资质，与中安公司达成的口头协议无效。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。尤宾担任中安淮北分公司负责人期间，与章广信达成淮北市杜集区中小学校危墙改造工程的口头转包协议，由章广信具体负责施工，发放工人工资。中安公司辩称不是转包，没有足够证据证明。尤宾转包的行为是职务行为，淮北分公司系中安公司成立的不具有法人资格的分公司，其民事责任应由中安公司承担。章广信施工的十所学校危墙改造项目已竣工验收并经过审计，发包方已支付相应的工程款，中安公司亦应支付相应的工程款。该学校维修改造工程价款经审计后造价为220624.19元，发包方除按审计结果扣除质保金11000元外，其余工程款已全部支付给中安公司。因双方均认可口头约定干多少活给多少钱，章广信所施工工程已经竣工验收并使用，且已经过审计部门审计，中安公司认为64000元是扣除相关费用以后的工程款，但未能提供有效证据证明，应视为中安公司举证不能。经两次质证和调解，双方当事人认可以下费用：审计费1463元、税费17600元、管理费4400元;对投标所产生的费用，双方当事人未达成一致意见，酌定1万元。因工程质量问题，发包方尚未退还11000元质保金。如发包方以后退还质保金，章广信可另行起诉要求中安公司、尤宾给付质保金。���广信起诉要求中安公司、尤宾给付利息自2016年4月12日起算不妥，工程价款于2016年4月13日经杜集区审计局审计，双方于2016年5月28日进行结算，利息应自2016年5月29日起算为准，故中安公司应继续支付章广信工程款112161.19元及自2016年5月29日起按中国人民银行同期贷款利率计算利息至工程款付清之日止。判决：一、中安公司于判决生效之日起十日内支付章广信工程款112161.19元及自2016年5月29日起按中国人民银行同期贷款利率计算利息至工程款付清之日止；二、驳回章广信的其他诉讼请求。案件受理费3432元，由章广信负担432元，中安公司负担3000元。二审中，中安公司申请证人张某出庭作证，拟证明除章广信外，还有其他人施工，工程款是中安公司支付。章广信质证认为，证人的施工不属于本案工程范围。本院经审查认为，中安公司的上述证据不能达到证明目的���不予采信。本院二审查明的事实与一审一致。庭审中，双方均认可中安公司就涉案工程交纳审计费1463元，税款17600元，管理费4400元。本院认为，本案二审争议焦点是：1.涉案工程的实际施工人如何确定；2.涉案工程量及应支付工程价款如何确定。关于涉案工程的实际施工人如何确定的问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。章广信为支持其诉讼请求，在一审提供了淮北市石台初级中学等六所学校出具的证明及雷胜喜等八位证人的证言，拟证明涉案十所学校的危墙改造工程均是章广信实际施工，原审被告尤宾亦在一审庭审中予以认可。���安公司上诉称其是实际施工单位，但未能提供充分证据证明，应当承担举证不能的不利后果，应当认定章广信是涉案工程的实际施工人。关于涉案工程量及应支付工程价款如何确定的问题。涉案工程于2015年11月28日施工完毕并竣工验收，2016年4月14日，淮北市杜集区审计局出具审计报告，载明核定工程造价为220624.19元。双方对该工程造价均未表示异议，应当以该审计报告作为认定涉案工程量的依据。根据审理查明的事实，尤宾已支付章广信工程款64000元，扣除双方认可中安公司已支付的审计费1463元、税款17600元及管理费4400元，因中安公司对其前期投入及投标产生的费用未提供证据，一审法院酌定中安公司投标产生的费用1万元，并从工程造价中予以扣除，并无不当，中安公司还应支付章广信工程款112161.19元（220624.19元-64000元-1463元-17600元-4400元-10000元-11000元���。综上所述，中安公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3432元，由宿州市中安建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘 静审 判 员  李祥昆审 判 员  王冬宁二〇一八年二月二十二日法官助理  周文锦书 记 员  俞浩成附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。