北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2018）京01民终65号上诉人（原审原告）：北京和平幕墙工程有限公司，住所地北京市丰台区西三环南路丰管路南侧。法定代表人：王有青，总经理。委托诉讼代理人：杨立国，公司职员，住公司宿舍。被上诉人（原审被告）：湖南省第六工程有限公司，住所地长沙市天心区劳动西路296号7楼。法定代表人：陈光乐，董事长。委托诉讼代理人：杜果，北京市中创律师事务所律师。上诉人北京和平幕墙工程有限公司（以下简称和平幕墙公司）因与被上诉人湖南省第六工程有限公司（以下简称湖南第六工程公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2017）京0108民初25273号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月2日立案后依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。和平幕墙公司上诉请求：撤销原审法院的判决，支持我方原审全部诉讼请求。和平幕墙公司的上诉理由:蓝某的行为构成表见代理，原审法院对此未予认定。1.和平幕墙公司在原审中提交了专业分包协议书、转账支票、蓝某出具的湖南第六工程公司项目内部承包合同等证据，已经形成完整的证据链，能够证明蓝某的行为构成表见代理。2.湖南第六工程公司承认北京某图书馆工程为蓝某介绍，与蓝某签订过内部承包合同。该情节能够证明蓝某的行为构成表见代理。湖南第六工程公司辩称，同意原审法院的判决，不同意和平幕墙公司的上诉请求和理由。和平幕墙公司向一审法院起诉请求：1.湖南第六工程公司返还工程保证金30万元，并按月息4分支付违约赔偿金；2.本案诉讼费由湖南第六工程公司负担。一审法院认定事实：北京某图书馆工程由湖南第六工程公司承包，其另将其中门窗工程分包北京某世纪门窗幕墙工程有限责任公司施工。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1.和平幕墙公司持《专业分包协议（工程项目施工承包意向协议）》（以下简称分包意向协议）及转帐支票收条，主张与湖南第六工程公司存在工程分包关系及交纳保证金30万元的事实。该分包意向协议显示甲方为“湖南省第六工程有限公司北京某项目部”，乙方为“北京和平幕墙工程有限公司第二十五事业部”，落款甲方处加盖有“湖南省第六工程有限公司北京某图书馆项目经理部”印章，签署日期为“2014年7月6日”，主要内容为：“项目名称：北京某图书馆教学楼铝合金门窗及幕墙工程。承包方式：乙方包工包料。承包工程价格：暂定300万元。乙方在签订意向协议之日起2个工作日内向甲方交纳工程保证金叁拾万元（协议合同额10%），逾期该协议自动失效。工程保证金以支票或转账方式支付到甲方指定账户（北京某建筑工程有限公司或湖南省第六工程有限公司）。甲、乙双方签订意向性协议与正式合同具有同等法律效益，自双方签订意向协议生效之日起，甲方不能再将该工程承包给其他工程队或公司，否则可视为甲方违约应退还工程保证金，并承担月息四分的违约赔偿金。乙方不得分包或以其他方式转包给其他工程队或公司，否则甲方将不退还乙方工程保证金并终止协议。本协议为意向协议，以甲、乙双方签定正式合同为准。”转账支票收条显示有“蓝某”署名，日期为“2014.7.7”，转帐支票金额为30万元，收款人为北京某建筑工程有限公司。湖南第六工程公司对上述分包意向协议中加盖印章的真实性不予认可，并以该公司“湖南省第六工程有限公司北京某图书馆项目经理部”印章刻制、备案及启用文件、公告为据，证明该公司印章于2013年10-11月间刻制、备案并公告启用，该公司印章中另刻制有“对外借贷担保结算证明及签约无效”文字，与上述分包意向协议中相应印章内容明显不同。和平幕墙公司未能就该争议印章的真实性、关联性向法院充分举证。湖南第六工程公司对收条真实性亦未确认，否认公司收到该笔保证金，和平幕墙公司未能证明该款去向。2.和平幕墙公司主张蓝某以湖南第六工程公司工程负责人身份签订上述分包意向协议，该公司向法院提供由蓝某出具的《湖南省第六工程有限公司项目内部承包合同》（以下简称内部承包合同）复印件为据，证明蓝某有权代表湖南第六工程公司。经法院询问，湖南第六工程公司确认上述其北京某图书馆工程由蓝某介绍，且曾与蓝某签订过此内部承包合同，但称不多日即将原件收回并作废。该内部承包合同中约定：“项目经理部印章由甲方（湖南第六工程公司）刻制，必须在公安部门办理备案，由甲方委派主要负责人员按规定掌管使用，原则上只用于本项目部的技术资料管理工作，印章在工程竣工3个月后及时上交甲方。乙方不得以甲方及项目部名义从事本项目以外的其他业务活动。在本项目的施工过程中未经甲方书面许可，乙方不得：（2）将中标项目的全部或任何部分分割、转让、转包或分包给任何第三方；（3）私刻、伪造甲方及项目相关印章等；（4）擅用印章或以项目部名义对外提供担保、借款和采购、劳务、租赁、签订工程承包合同、收取保证金等经济活动。本合同不得作为乙方以甲方或者相关项目部名义对外进行担保、借款和融资、租赁、工程分包收取保证金（或管理费）等经济活动的授权依据。”湖南第六工程公司以上述权限内容否认蓝某有权代理公司签订分包合同并收取相应工程保证金，和平幕墙公司认可当时已注意到该相关条款内容，但仍然相信蓝某有代表公司的权利。3.另经法院询问，湖南第六工程公司称蓝某后曾在施工工地上出现过，但从未任用其在北京某图书馆工程中担任任何职务或从事任何工作。为证明蓝某与湖南第六工程公司存在承包或其他关系，和平幕墙公司另主要向法院提供公司代理人杨立国分别与湖南第六工程公司项目经理黄某、北京分公司负责人袁某及蓝某本人的电话通话录音、遂宁市某建筑劳务有限公司与湖南第六工程公司《建设工程分包合同》、《协议书》及赵某、郭某的证人证言等为据。其中，赵某、郭某均出庭接受质询。赵某述称系上述蓝某指定收取保证金单位即北京某建筑工程有限公司的法定代表人，证明曾参与北京某图书馆工程的预算及投标工作，蓝某系该工程项目负责人，其妻子的妹妹周某任湖南第六工程公司财务，及保证金支票经其背书由蓝某取走，但不知该款去向。郭某则主要证明周某系湖南第六工程公司财务。湖南第六工程公司主要以证人与和平幕墙公司及案件存在利害关系为由，对该证人证言效力不予认可。《建设工程分包合同》、《协议书》证明，湖南第六工程公司曾与遂宁市某建筑劳务有限公司就北京某图书馆教学楼二次结构及装修签订过分包合同，并协议代替蓝某偿还遂宁市某建筑劳务有限公司保证金100万元，但相应《协议书》明确：“现该项目合法承包主体湖南省第六工程有限公司发现甲方（蓝某）涉嫌私刻丙方（湖南省第六工程有限公司）公章、合同章、项目部印章，故此对甲方代理权限及违法行为提出异议，甲方无权代表湖南省第六工程有限公司协商及订立分包协议，故乙方（遂宁市某建筑劳务有限公司）退出该项目。…本协议不视为丙方认可甲方私刻印章的行为合法，丙方保留追究甲方私刻印章法律责任的权利。”湖南第六工程公司亦否认在此协议中认可蓝某有代表公司的权限。电话通话录音中虽有提及蓝某及30万元，但并未具体涉及湖南第六工程公司与蓝某关系或公司对蓝某的授权。一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，和平幕墙公司主张与湖南第六工程公司存在工程分包关系及交纳保证金的事实，湖南第六工程公司对此不予认可。根据双方当事人陈述及现有其他证据，虽可证实涉案工程与蓝某有关，但就蓝某是否有权代表湖南第六工程公司对外分包工程并收取保证金而言，在湖南第六工程公司未确认的情形下，和平幕墙公司负有进一步举证证明的责任。现湖南第六工程公司提供的备案项目经理部印章与分包意向协议中印章明显不符，蓝某署名的真实性亦未经确认，支票款的去向亦未得到证明，上述分包意向协议及收条无法独立证明和平幕墙公司所主张的分包及付款事实。和平幕墙公司提供的内部承包合同经湖南第六工程公司确认存在，但其中明确对蓝某的权利及合同效力作出限定，即未经许可不得分包工程及收取保证金，且该合同亦不得作为对外分包收取保证金的授权依据。就本案而言，蓝某没有分包工程及收取保证金的权利，和平幕墙公司明知该权利限制仍签订协议并支付保证金，其自身存在未尽注意义务的明显过错，该内部承包合同不具有证明蓝某有权代表湖南第六工程公司的效力。和平幕墙公司提供的其他证据，就证明上述争议事实而言，亦均尚欠确实、充分。综上所述，现和平幕墙公司未提供充分证据证明与湖南第六工程公司存在分包关系，其要求湖南第六工程公司返还保证金，法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第四十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回北京和平幕墙工程有限公司的诉讼请求。原审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点在于蓝某与湖南第六工程公司是否构成表见代理。行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。此处“相对人有理由相信行为人有代理权”应理解为第三人对自己不知行为人无代理权一事在主观上善意且没有过错。本院认为，和平幕墙公司对其不知道蓝某无权代理一事存在过错。1.内部承包合同复印件载明，蓝某不得将中标项目的全部或任何部分分割、转让、转包或分包给任何第三方。和平幕墙公司认可其签订合同时已经注意到相关约定。和平幕墙公司已经注意到该约定但仍相信蓝某有代理权时，难言对其不知道蓝某无权代理一事不存在过错。2.内部承包合同复印件载明，蓝某不得以项目部名义对外收取保证金。和平幕墙公司签订合同时已经注意到相关约定，但仍将30万元保证金支付给北京某建筑工程有限公司而非湖南第六工程公司。上述情节亦可认定和平幕墙公司对其不知道蓝某无权代理一事存在过错。和平幕墙公司提交的其他证据亦不能否认其对不知道蓝某无权代理一事存在过错，本院对和平幕墙公司主张蓝某构成表见代理一事不予采信。和平幕墙公司主张湖南第六工程公司返还其30万元工程保证金之主张于法无据，应不予支持。原审法院对此处理正确，本院予以确认。综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由北京和平幕墙工程有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  徐 冰审 判 员  刘新泉审 判 员  范 磊二〇一八年二月二十三日法官助理  张 超书 记 员  马子萌