新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2018)新23民终1号上诉人（原审被告）：兰家金，男，1974年4月6日出生，现住四川省内江市市。委托诉讼代理人：李近，北京大成（乌鲁木齐）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李秀清，女，1965年7月25日出生，现住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州。原审被告：昌吉市华宇建筑安装工程有限责任公司，住所地：新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市。法定代表人：郑金云，系该公司总经理。原审被告：新疆佳弘工程建设有限公司，住所地：新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市长宁南路121号14-15层（69区3丘17栋5层）。法定代表人：冯俊国，系该公司总经理。原审被告：李建，男，1975年11月22日出生，汉族，现住四川省南部县。原审被告：新疆佳弘房地产开发有限公司，住所地：新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市。法定代表人：陈学荣，系该公司总经理。原审第三人：兰家冬，男，1971年8月24日出生，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区。上诉人兰家金因与被上诉人李秀清、原审被告昌吉市华宇建筑安装工程有限责任公司（以下简称华宇公司）、新疆佳弘工程建设有限公司（以下简称佳弘建设公司）、李建、新疆佳弘房地产开发有限公司（以下简称佳弘房产公司）及原审第三人兰家冬劳务合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2017）新2301民初455号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人兰家金上诉请求：一、撤销（2017）新2301民初455号民事判决书，改判上诉人兰家金不向被上诉人李秀清支付劳务费107023.92元；二、判令被上诉人李秀清承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、上诉人兰家金与被上诉人李秀清之间不存在劳务分包合同关系，《工程劳务合同协议》原审第三人兰家冬与被上诉人李秀清签订的，上诉人兰家金既不是合同签订方，也从未授权兰家冬与被上诉人李秀清签订《工程劳务合同协议》。该工程实际施工人的施工及结算事宜均是原审被告李建负责，被上诉人李秀清与被上诉人李建之间存在劳务分包关系。二、上诉人兰家金及被上诉人李秀清是涉案工程的实际施工人，依法可以适用《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，上诉人兰家金与被上诉人李秀清属于自行组织人力、物力和财力完成工程的承包商，属于实际施工人，应判决受益人昌吉市华宇建筑安装工程有限责任公司、新疆佳弘工程建设有限公司及新疆佳弘房地产开发有限公司承担责任，一审法院适用法律错误。三、上诉人兰家金是本案的实际施工人，本案的分包人即原审李建已经下落不明，上诉人兰家金至今未取得工程款，施工过程中，上诉人兰家金从未与被上诉人李秀清进行过结算，一审法院判决上诉人承担107023.92元劳务费并无事实及法律依据。被上诉人李秀清、原审被告华宇公司、原审被告佳弘建设公司、原审被告李建、原审被告佳弘房产公司、原审第三人兰家冬均未提交书面答辩意见。李秀清向一审法院起诉请求：1、依法判令被告华宇公司支付原告劳务费117000元以及返还押金89000元、被告佳弘建设公司支付原告劳务费59640元；2、依法判令被告华宇公司支付拖欠原告款项的利息损失22016.25元、被告佳弘建设公司支付拖欠原告款项的利息损失6374.03元；3、依法判令被告李建、被告兰家金对欠付劳务费及利息承担连带给付责任；4、依法判令被告佳弘房产公司在欠付工程款范围内，对上述债务承担连带给付责任。5、依法判令被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：原告李秀清与第三人兰家冬于2014年7月22日签订一份《工程劳务合同协议书》，协议书中约定：“1、工程项目：昌吉市佳弘融锦城12#楼地下车库与高层。2、工程地址为塔城路与世纪大道交汇处。承包内容：劳务土建单项承包。具体承包范围：1、人工清基、砼工程、二次结构砼工程、砌体工程、屋面土建工程、预留洞口的留设计清补、文明施工，各种的使用机械。原告并按照要求配备足够的管理人员，配合抄平放线、质量检查工作至工程竣工验收合格的全部内容。2、各部分、分项的工作内容以定额解释和操作规程为准，并满足施工图及规范要求。合同中还约定：如原告自身原因工程未一次通过有关部门验收或造成工程质量问题，原告必须无条件及免费修复或返工，并承担由此造成的工期和经济损失。原告每完成一道工序，应经有关人员验收方可进行下一道工序，若未验收或验收没有合格，而擅自进行下一道工序而引起的一切损失由原告自行承担。施工验收过程中，原告应接受被告、业主方、监理公司及政府相关部门的质量管理及工作协商，如发现三次违规施工，被告有权要求和调换施工班组及管理人员。付款方式：按照公司的付款方式支付。协议第八条结算方式约定：主体完工后验收后按90%支付，余款竣工验收后30个工作日付清。劳务承包单价每平方米为53元。”合同签订后，原告即开始施工，佳弘·融锦城12#楼主体工程土建部分截止2016年10月10日仍未施工完毕。原告在12号楼未施工部分有：1、阳台落地门窗下槛补砖72个；2、厨房烟道安装后、烟道边口浇混泥土72个；3、卫生间排气孔安装后、排气孔边口浇混泥土72个；4、电梯门洞口补砖、补过梁36个洞口；5、地下室电缆沟砌砖9米1200块砖；6、地下室积水坑强排2个未完成；7、单元进户门平台、踏步、残疾人坡道；8、地下室一、二层、地上一至十八层及屋面、加气块、混泥土垃圾未清理清运。9、建筑物四周回填土、回填夯实不到位。上述未施工工程在本案诉讼过程中已由被告华宇公司施工完毕，并产生人工费用13650元。12号楼土建部分剩余10%劳务费，即43000元未支付；地下车库的土建工程现已施工完毕，地下车库的面积为1880.64平米，原告认可已支付40000元。本案涉案工程昌吉市佳弘融融锦城12#楼主体工程由被告华宇公司承建，华宇公司于2014年12月1日与被告李建签订一份《建设工程项目内部承包合同》，将昌吉市佳弘融锦城一期五标段建设项目12#楼的工程承包给李建施工。工程实行包工包料方式。被告佳弘建设公司承建了佳弘融锦城一期12#楼地下车库工程，其中12#楼地下车库由项目经理王军与佳弘建设公司签订施工合同，王军又将工程委托给其堂兄李建施工。2014年7月，被告李建与兰家金签订一份《工程劳务合同协议》，协议书中指派兰家金为劳务队长。由兰家金为李建在昌吉市佳弘融锦城12#楼地下车库与高层提供劳务大包及辅材。被告兰家金雇佣第三人兰家冬（其哥哥）在其昌吉市佳弘融锦城12#楼地下车库与高层工地负责租赁材料及现场。被告佳弘房产公司系上述工程的发包人。第三人兰家冬于2015年10月13日为原告出具了18000元的欠条，欠条内容为：兰家冬欠李秀清做塔吊基础和去腐枝钱18000元，欠款人：兰家冬，2015年10月13日。在庭审中第三人认可欠原告18000元未支付。被告李建于2014年11月5日向原告出具证明，证明原告为12号楼高层筑路、修地坪、建厕所人工费为36000元；2015年9月10日李建向原告出具证明，证明原告为12#、13#楼地下实验室回填土及浇地坪劳务费为20000元。2014年6月30日李建向原告出具收条，证实李建收到原告交来保证金89000元。一审法院认为：原告与第三人兰家冬签订的《工程劳务合同协议书》属于建设工程合同中的劳务分包合同，根据《建筑业企业资质管理规定》第6条规定：取得劳务分包资质的企业，可以承接施工总承包企业或专业承包企业分包的劳务作业。但原告李秀清无相应建筑资质，被告兰家金、第三人兰家冬亦无相应建筑资质。故原告与第三人兰家冬之间的合同为无效合同。原告依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，要求被告华宇公司、佳弘建设公司承担支付工程欠款及利息的责任，被告李建、兰家金承担连带责任，被告佳弘房产公司在欠付工程款范围内承担付款责任。本案被告均对原告该主张不予认可。涉案工程中的12号楼主体工程由有资质的华宇公司承包后，与无相应资质的被告李建签订内部承包合同，被告李建将承包的12号楼工程及自己施工的12号楼地下车库工程分包给无资质的被告兰家金，本案中被告李建作为违法转承包人与违法发包人与被告华宇公司之间的权利义务并未履行完毕。被告李建未与华宇公司进行结算，与被告兰家金之间的工程款亦未结清，亦未与佳弘建设公司有合同关系。本案中原告并非农民工，且其与被告华宇公司、佳弘建设公司、佳弘房产公司在事前均未有任何接触、协商、联系，也从未签订过任何协议、声明或告知书等，双方不存在债之关系；其是与李建、兰家金（兰家冬）存在协议或债权债务关系，合同相对性原则不宜突破，故本案不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定。对于原告要求被告华宇公司、佳弘建设公司、佳弘房产公司承担责任的诉讼请求应不予支持。第三人兰家冬系被告兰家金哥哥并受被告兰家金雇佣，在兰家金负责的昌吉市佳弘融锦城12#楼地下车库与高层提供劳务大包的工地负责管理现场，第三人兰家冬并没有承包本案诉争涉及的任何工程，其在所管理工地或涉及相关工程作出的行为代表被告兰家金，被告兰家金虽未明确授权兰家冬与原告签订工程劳务合同，但本案中第三人与原告签订《工程劳务合同协议书》构成表见代理，原告虽是与第三人兰家冬签订的《工程劳务合同协议书》，实际上是为兰家金分包的工程提供劳务，且原告提供的劳务属于被告兰家金与李建签订的《工程劳务合同协议》约定的施工范围内，第三人兰家冬的行为代表被告兰家金，因此产生的后果及责任应由被告兰家金承担。协议书约定原告提供劳务土建单项承包，双方在协议中明确约定了每平方米的单价。虽然双方所签订的《工程劳务合同协议书》无效，但原告作为实际施工人，其投入至建设工程中的劳务，在性质上无法返还，在此种情形下应偿付相应的价额。应偿付的价额为取得该项劳务的相当报酬。对于第三人兰家冬向原告出具的欠原告做塔吊基础、去腐枝钱18000元，该笔劳务费也系被告兰家金分包的12号楼工程中所涉及的项目，故也应由被告兰家金负担。根据合同相对性原则，参照原告与第三人兰家冬合同的约定，扣除原告未施工的工程项目，被告兰家金应向原告支付劳务费107023.92元[（43000元-13650元）+（1880.64平方米×53元-40000元）+18000]。因双方之间的合同无效，双方也未进行明确结算，付款方式及付款时间尚不能明确确定，故对于原告要求被告支付利息的诉讼请求不予支持。关于李建向原告出具的证明欠原告12号楼高层筑路、修地坪、建厕所人工费为36000元，原告为12#、13#楼地下实验室回填土及浇地坪劳务费为20000元，以上款项合计56000元被告李建均予以认可。该部分工程在被告兰家金所承包的工程内，本应由被告兰家金或其委托人员对相应工程量进行协商、确认，但李建却越权作出认定或是确实由其（李建）自行安排指使原告施工，李建对此部分工程劳务费数额也无异议，故应承担相应后果即支付此部分工程劳务费。至于被告李建与兰家金如何结算，双方另行解决。关于李建向原告出具收到原告89000元保证金收条，李建认可收到原告交来的89000元保证金，但未提供证据证实已将原告所交的保证金交给华宇公司，故应由李建向原告返还89000元保证金。关于原告要求被告支付利息损失的请求，因付款方式及付款时间不能明确确定，一审法院不予支持。根据合同相对性原则，被告华宇公司、佳弘建设公司、佳弘房产公司均未与原告形成合同关系，故上述被告在本案中不承担责任。遂判决：一、被告兰家金于判决生效后十五日内支付原告李秀清劳务费107023.92元；二、被告李建于判决生效后十五日内支付原告李秀清劳务费56000元；三、被告李建于判决生效后十五日内向原告返还工程保证金89000元。四、驳回原告李秀清的其他诉讼请求。二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，上诉人兰家金与原审被告李建签订的《工程劳务合同协议》约定兰家金为劳务队长，由兰家金为李建在昌吉市佳弘融锦城12#楼地下车库与高层提供劳务大包及辅材。被上诉人李秀清提供的单项土建部分劳务属于上诉人兰家金与原审被告李建签订的《工程劳务合同协议》约定的施工范围，即被上诉人李秀清是为上诉人兰家金分包的工程提供土建部分的劳务，上诉人兰家金与被上诉人李秀清已经实际形成劳务合同关系。被上诉人李秀清已向上诉人兰家金分包的工程投入劳务，根据合同相对性原理，上诉人兰家金应支付与被上诉人李秀清投入劳务相当的劳动报酬。第三人兰家冬系上诉人兰家金哥哥并受兰家金雇佣，在兰家金提供劳务大包的昌吉市佳弘融锦城12#楼地下车库与高层工地负责管理现场，第三人兰家冬针对上诉人兰家金分包工程中所涉及的项目出具欠条产生的后果及责任应由上诉人兰家金承担，一审计算劳务费的数额正确。至于原审被告李建与上诉人兰家金的结算问题属另一个法律关系，双方可另行解决。因本案是被上诉人李秀清索要劳务费产生的纠纷，不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，且被上诉人李秀清并未提起上诉，视为认可一审判决。上诉人兰家金的上诉理由无事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人兰家金的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2440元，由上诉人兰家金负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘秀春审 判 员 赵明捷审 判 员 赵丽丽二〇一八年二月九日法官助理 雷 鸣书 记 员 李梦莹