新疆维吾尔自治区乌鲁木齐水磨沟区人民法院民 事 判 决 书(2017)新0105民初2045号原告：呼图壁县绿城苗圃，住所地新疆维吾尔自治区呼图壁县。法定代表人：李长城，该公司经理。委托诉讼代理人：李长亮，男，呼图壁县绿城苗圃副经理。委托诉讼代理人：潘建军，新疆星河律师事务所律师。被告：乌鲁木齐市红大地建材有限公司，住所地新疆乌鲁木齐市水磨沟区南湖南路绿苑十一巷61号。法定代表人：张建梅，该公司经理。委托诉讼代理人：李黎，新疆旭光律师事务所律师。第三人：赵保桢，男，1968年5月16日出生，汉族，无固定工作，住乌鲁木齐市水磨沟区。原告呼图壁县绿城苗圃与被告乌鲁木齐市红大地建材有限公司合同纠纷一案，本院于2017年7月10日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告呼图壁县绿城苗圃委托代理人李长亮、潘建军，被告乌鲁木齐市红大地建材有限公司委托代理人李黎及第三人赵保桢到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告呼图壁县绿城苗圃向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付欠款515290元；2.判令终结原、被告之间《乌鲁木齐市红大地建材有限公司荒山绿化树木种植、养护合同》；3.判令被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2012年10月8日，被告乌鲁木齐市红大地建材有限公司(甲方)与原告呼图壁县绿城苗圃(乙方)签订了《乌鲁木齐市红大地建材有限公司荒山绿化树木种植、养护合同》书，工程造价暂定184万元，施工面积1000亩。双方约定：甲方保证施工和养护期间水、电、路的开通，按时供应滴灌管线材料；按施工进度支付乙方施工费用。乙方提供树木8万株，苗木每株单价17元，共计136万元；挖树坑8万个，每坑3元，共计24万元；2013年12月树木养护结束，荒山绿化工程竣工；工程结算、支付以实际发生施工量进行结算，树木栽种完毕，乙方对栽种树木进行养护。合同履行中，原告经被告同意将部分卸树、挖坑及栽树任务承包给第三人赵保桢，并要求树木的成活率要达到大合同的规定。2014年1月，原告与第三人赵保桢结算了账务。2015年9月11日，乌鲁木齐市水磨沟人民政府、市城乡规划管理局、市国土资源局、市绿化委员会办公室四家单位，对乙方负责施工的荒山绿化树木种植进行了验收，并提出了书面整改要求，乙方按照整改要求改进了属于自己的问题。截止2016年5月24日，甲乙双方签订了《承包种植树木清点协议》，按照协议，双方组织相关人员清点树木。清点中，乙方发现甲方人员将已栽种的成活树木拔掉，乙方提醒了甲方的违约行为。之后，甲方的拔树行为仍然存在，乙方无奈，只有指派树木验收及栽种人赵保桢与甲方做树木清点工作。乙方根据为甲方提供各类树木验收单核算：各类树木63500株，每株(含种植费)单价23元，合计1460500元；向甲方供应种子价款4610元，共计1465110元。甲方陆续向乙方付款949820元，还欠树木款515290元。为维护原告的合法权益不受侵害，现依法将被告诉至法院，请求依法判令被告快速向原告支付欠款515290元，终结原被告双方之间的《乌鲁木齐市红大地建材有限公司荒山绿化树木种植、养护合同》，诉讼费用由被告承担。被告乌鲁木齐市红大地建材有限公司（以下简称红大地建材公司）辩称，不同意原告的诉讼请求。原告请求我方还欠款的事实不存在，原告没有配合我方对树木进行复核，经我方清点，原告仅植树4.3万株，我方已经超付款，我在本案中不提出反诉，将另案起诉。合同法中没有终结的说法，请求驳回原告的诉讼请求。第三人赵保桢辩称，我同意被告的答辩意见。围绕本案的争议焦点,原告呼图壁县绿城苗圃出示了以下证据：证据1、树木种植养护合同一份，以证实双方约定苗木的价格每株23元。被告保证施工和养护期间水、电路的开通，按时供应滴灌管线材料，保证绿化施工。我方完成绿化，由被告配合验收，验收费用由被告承担。证据2、李爱臣书写的证明、结算单、收据各一份，以证实2012年我方种植树木为32000株。2013年第三人为被告种植树木31500株。第三人书写的我方给的种子价格为4610元。以上合计1465110元（63500株*23元+4610元）-949820元=515290元）。证据3、绿化工程验收报告，以证实我方已按照合同约定履行完合同，并且验收合格。证据4、十张照片，以证实被告未按照合同履行合同保证施工和养护期间水、电、路的开通，未按时供应滴灌管线。在清点树苗时被告将栽好的树苗拔出或者砍断，我方认为过错方为被告。证据5、证人马某、王某的证言，以证实2012年秋季所栽树木中死亡1.2万株系被告未按时供应滴灌管线导致。证据6、出示新农林牧鉴字【2017】第1064号鉴定意见书及异议回函，以证实现有的52215株树木（55895-3680）是我方种植的，另外还有12000株树是前期树木死亡后重新种植的。证据7、出示苗木验收单六张，一诊室2014年10月被告自行种植的树木是由我方提供的，数目为3680株，另外我方还给第三人提供了5000株紫穗槐，紫穗槐是灌木，紫穗槐是没有包含在这次清点中。证据8、出示鉴定费票据，以证实鉴定费40000元。被告红大地建材公司质证认为，1.认可证据1的真实性、合法性、关联性，不认可原告所要证明的验收费用应由被告承担。2.认可证据2李爱臣书写的结算单的真实性、合法性、关联性，我方认可李爱臣书写成活20000株，但是死亡的12000株根据合同要求原告补种。认可原告与第三人结算单的真实性，合法性、不认可关联性均，第三人与原告是劳务关系，这是他们双方结算的依据。不认可2014年4月17日收据的真实性、合法性、关联性。3.不认可证据3的真实性，原件不在我处，我方没有收到绿化工程验收报告。4.证据4照片拍摄的都是细节，不能确定是否是我方的荒山上照的。5.证据5关联性均不认可，原告和马某之间是有利益关系的，原告支付马某劳务费。6.对于证据6鉴定报告中存活的42335株树数目认可，对于鉴定异议答复不认可。法庭委托的种植株树的鉴定，而在鉴定结论中鉴定人是估算了一个存活率计算出的存活株树数目。原告的陈述与鉴定结论相互矛盾，原告陈述自己种植株树为52215株。我方认可的树木中还有自己种植的5000株树木。鉴定人没有客观的反应事实，对于答复函不认可。7.不认可证据7真实性、关联性，在原、被告双方清点株树的清单中明确载明补种的树木为5000株。8.认可证据8的真实性，对于鉴定费的标准不认可，鉴定费过高。第三人质证认为，1.认可证据1的真实性、合法性、关联性。2.我无法确认李爱臣书写的结算单，我认可我原告进行结算的结算单的真实性、合法性、关联性，收据的真实性不认可，紫穗槐的种子我收到了，花的种子我没有收到，收据上的字不是我签的。3.我不知道证据3反映的事情。4.滴管无法浇树的地方我们是用水管浇灌的。5.同意被告对证据5的质证意见。6.鉴定意见不符合客观事实，2014年1月我与原告进行结算时，绿化面积中有7000个空坑未种植，结合鉴定报告第三页原先的空坑是连片的，坐落在左右两测，后来因绿化设计发生变化，2014年5月至11期间我将新规划成建设用地之上的7000株树苗移植到了之前空坑之内，又形成新的7000个空坑，即是现在鉴定报告中所载明的连片树坑。7.不认可证据7的真实性、关联性。在原、被告双方清点株树的清单中明确载明补种的树木为5000株。8.认可证据8的真实性，对于鉴定费的标准不认可，鉴定费过高。被告红大地建材公司出示了以下证据：第一组证据：已付款明细表、支票存根三份、账户明细单、清点协议一份、授权书及情况说明，以证实我方已付原告款项为1229820元，原告签字确认的为949820元。其余250000元有支票存根证明并且汇入李长亮的个人账户。1229820元已付款中有30000元为我方交给原告的税款，与本案无关，应从已付款中扣除。2015年被告自行种植5600株树木。第二组证据2013年9月20日、10月10日、10月24日收款记录，以证实原告收到了30万元的现金。原告质证认为：第一组证据中，不认可已付款明细表一份及支票存根三份，10月8日收到的10万元实际上是9月20日领取的支票。10月12日收到的10万元实际为10月10日记载的10万元，10月29日的支票5万元实际为10月24日的现金。支票头上的日期不是我填写的。明细上的签名是在2014年与被告对账时有我出具收据的款项我签字确认了。双方签订清点协议时约定只要是我种植的树立着就算，但是被告在清点时故意破坏树木，所以没有清点下去，约定清点完后可以去除被告种植的树，但是我不认可被告所说的种植了5600株树。账户明细单是我提供给被告的。双方对账不能以被告出具的已付款明细为准，我收到款项会想被告出具收据，应该以我签字确认的收据为准。对第二组证据中收条的真实性不认可，对于收付款，有的支票是当时没有兑现后面又开的，不能断章取义，不能以此证明被告支付了现金，不能真实反映付款情况。我们要求看财务凭证，才能完整反映收支情况。当时给我支票的时候让我写一份收据，但收据不是当天承兑，之后他们重复计算。第三人质证认为与我无关。对于原告出示的证据1、证据3、证据4、证据6、证据8的真实性、有效性、关联性均予以确认，对于证据2中的两张结算单的真实性、关联性予以确认，对于证据2中收据的真实性不予确认，对于证据5、证据7的真实性、有效性、关联性均不予采纳。对于被告出具的第一组证据的已付款明细表、支票存根三份、账户明细单、清点协议一份、授权书及情况说明的真实性均予以采纳，对于第二组证据的三张收款收据的真实性予以采纳。经审理查明，2012年10月，原告呼图壁县绿城苗圃作为乙方与被告红大地建材公司作为甲方签订《荒山绿化树木种植、养护合同》，合同约定被告将位于水磨沟区八道湾乌鲁木齐市红大地建材有限公司荒山绿化工程承包给原告，工程以现场种植苗木、养护、树穴挖掘、苗木运输及供应为预算，工程总价款暂定为184万元。由原告提供白榆8万株（具体数量以实际供应数量为准），苗木单价为17元，挖掘8万个树穴（具体数量以实际种挖掘数量为准），挖掘树穴单价为每个树穴3元，种植树木8万株（具体数量以实际种植数量为准），种植每株树木单价为3元。在合同履行中，被告应保证施工（养护）期间水电符合施工需要，按时供应施工期间所需的滴灌管线材料。原告应确保树木成活率达到验收标准，如在保活期死亡必须及时更换，达到被告满意。乔木养护质保期暂定为2013年12月止，具体时间以通过市区两级绿化管理部门验收时间为准。合同约定开工日期为2012年10月8日，竣工日期为2013年12月。合同签订后，原告依约开始种植树木。2015年9月11日，被告荒山绿化工程通过验收。2013年9月30日，被告法定代表人李爱臣出具2012年原告种植树木结算单，记载“2012年秋季，呼图壁县绿城苗圃给红大地荒山绿化植树叁万仟株。注明：成活弐万株，死了一万弐仟株，由李长亮在2013年秋季负责补植，并且植活”。2013年原告将种植树木的劳务分包给第三人赵保桢。原告运输的苗木由第三人接收并负责挖坑种植。第三人在原告提供的苗木接收单上记载数量并签字。2014年1月，原告与第三人根据签字的苗木接收单及第三人的工作日志进行结算，结算单记载“2013年秋季，赵保桢为乌市红大地建材栽树及挖坑共计31500株，另有7000个树坑因八道湾村民原因至今无法种植。其中有3000株树种2遍，有2000株树种4遍，合计197000元。”2016年5月24日，原、被告双方签订承包种植树木清点协议，约定清点时应除去甲方付现金自种的部分树木5000株。协议签订后，原、被告因清点树木发生分歧，未完成清点。审理过程中，原告申请法院委托农林牧司法鉴定中心对树木进行清点，结果为种植的榆树41925株（包含少量死树），6789个树坑（在中树地块内的坑、均匀分布在榆树行间各处），同时有多处连片坑，坑内死树410株，连片坑6771个。总计榆树42335株，空坑13560个。合同履行过程中，被告支付原告949820元苗木种植款及3万元的贷款发票税款。本院认为，本案的争议焦点有两个。本案第一个争议焦点为原告为被告种植树木的数量是多少。本院认为，第一，对于被告辩称现有种植范围内有5000株树木系其自行种植，本院予以采纳，其理由，2016年原、被告签订的清点协议中，双方确认清点树木中应减去被告自行种植的5000株树木，此系原、被告自愿签订的协议，对于双方均有约束力，原告在本案中以向被告提供苗木的收据证明被告仅自行种植3680株，证据不足，且未在法定除斥期间内就其主张违背其真实意思签订的协议进行撤销，协议已经生效。本院依法认定被告自行种植5000株树木，应从清点树木中予以扣除。第二，本院依法采纳鉴定结论的树木数量，其理由，按照2013年9月20日被告法定代表人出具的结算单，被告认为2012年秋季原告栽树的数目为3.2万株，按照2014年1月原告与第三人结算单，2013年秋季第三人为原告在被告荒山上所栽树木数量为31500株，两张结算单合计树木数量为63500株，减去其中因死亡后补植的1.2万株，现种植范围内树木计算为5.15万株。按照鉴定公司的鉴定结论种植范围内榆树42335株及空坑13560个，合计55895株，减去被告自行种植的5000株，应为50895株，结算单及鉴定结论比较种植数量相差605株，两个结果非常接近。第一张结算单系被告自行书写，代表被告真实意思表示，第二张结算单形成于原、被告清点发生争议之前，原告无预见性发生此次纠纷，且结算单为原告为第三人结算劳务的依据，其结果对原告利益影响更大，其结果具有相当客观性。现鉴定机构出具的结论将榆树及空坑合计的数量减去5000株后与两张结算单结果相差微小，进一步印证两张结算单具有相当的客观性，因此，本院依法采纳鉴定结论的依据。第三，对于鉴定公司清点的均匀分布在榆树行间各处的树坑及连片坑共计13560个，本院认为都是被告曾经种植过树木的，理由为：一、推定种植过树木与两份结算清单能够相互印证，二、第三人赵保桢庭审中亦陈述连片的树坑系原先栽种树木，后期将树木拔出移栽至别处，说明连片坑处栽种了树木，三、连片的树坑中有410株死树仍然树立在坑中，说明曾经全部种植树木的可能性很大，四均匀分布在榆树行间各处的树坑系按照原、被告约定的行间距所挖，原告仅挖坑不栽树的可能性几乎为零，且原告提供了照片显示在2015年有树木被拔并堆放在树坑的情况。第三、对于现有种植范围内树木存在少量死树的情况，本院认为，2015年涉案绿化工程已经通过验收，达到合同约定的保活率标准，现少量死树死亡的原因不明，不应从原告种植树木中予以扣减。第四，对于原告主张重复栽种的1.2万珠树木死亡的原因系被告未及时供水造成，本院对此主张不予采纳，其理由：一、原告的证人证言不足以证实被告未及时安装供水设施，二、原告提供的2013年9月20日被告法人书写的2012年结算单中记载死树由原告补植且植活，虽未记载死亡的原因，但从结算单整体语境分析，“负责补植”的含义隐含因原告自身的原因栽种未成活而应承担的责任。综上，本院认定现种植范围内原告栽树50895株，对于1.2万珠树木重复栽种的后果应由原告自行承担。第五，对于原告出示的2014年4月17日4610元的收款收据，因收款单位为乌鲁木齐市康泽西实业有限公司，不能反映出与原、被告的关联性，本院对于原告主张的4610元种子款不予支持。因此涉案工程中被告应支付原告苗木种植款项为1170585元（50895株*23元/株）。本案的第二个争议焦点是被告已付原告款项是多少。原告主张合同履行过程中被告所付款项为949820元，被告主张已付1229820元，其中3万元经庭审中原、被告确认为原告为被告代开发票的税款，因此被告主张已付款项为1199820元，原、被告自认已付款金额相差25万元，庭审中，被告未出具全部款项支付的财务凭证，对于其主张的现金支付部分除收据外未提交资金来源的证据，且从收据形式来看，系从财务凭证中单独撕下此页作为证据，不能反映财务凭证的完整性，恰巧在25万元的三笔收据出具之后不久都存在以支票转账方式给付原告苗木款的行为，而给付支票又未提供原告书写的收款收据，因此，本院认定2013年9月20日的10万元支票与2013年10月8日砖厂出账10万元为同一笔款项，2013年10月10日现金10万元于2013年10月12日公司出账10万元为同一笔款项，2013年10月24日现金5万元于2013年10月29日支票5万元为同一笔款项。被告重复计算25万元，本院不予采纳其辩解意见，认定被告共给付原告工程款949820元。对于原告请求“判令终结原被告之间《乌鲁木齐市红大地建材有限公司黄山绿化树木种植、养护合同》”的诉讼请求，因法律无合同终结的规定，原告诉求无依据，本院不予支持。综上，被告应付原告苗木种植工程款1170585元，已经支付949820元，应当支付剩余220765元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款之规定，判决如下：一、被告乌鲁木齐市红大地建材有限公司支付原告呼图壁县绿城苗圃苗木种植工程款220765元；二、驳回原告呼图壁县绿城苗圃要求被告乌鲁木齐市红大地建材有限公司给付种子款4610元的诉讼请求；三、驳回原告请求判令终结原、被告之间《乌鲁木齐市红大地建材有限公司黄山绿化树木种植、养护合同》的诉讼请求。以上应付款项220765元，被告乌鲁木齐市红大地建材有限公司应于本判决生效之日起十日内付清，逾期则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。双方争议标的515290元，判决给付金额220765元占到争议标的的42.8%，一审案件受理8952.9元（原告已预交），由原告负担5121.9元，由被告负担3831元（由被告于判决生效后十日内给付原告）。鉴定费40000元（原告已预交），由被告负担（由被告于判决生效后十日内给付原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院。审 判 长  张 熠人民陪审员  曹林霞人民陪审员  李惠敏二〇一八年二月十一日书 记 员  魏亚冰