广西壮族自治区贺州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)桂11民终1164号上诉人（原审被告）：廖福建，男，1975年5月22日出生，瑶族，住富川瑶族自治县。委托诉讼代理人：何天红，广西众望（富川）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：文星生，男，1963年9月24日出生，瑶族，住富川瑶族自治县。原审被告：杨秀春，女，1948年1月6日出生，瑶族，住富川瑶族自治县。上诉人廖福建因与被上诉人文星生、原审被告杨秀春民间借贷纠纷一案，不服广西壮族自治区富川瑶族自治县人民法院（2017）桂1123民初487号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。廖福建上诉请求：1.撤销富川瑶族自治县人民法院（2017）桂1123民初487号民事判决，将本案发回重审，或在查清事实的基础上改判；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决漏列当事人，程序违法。1.本案涉及到借款的另一证明人和保证人杨俊强，他和借款过程、书面承诺书、使用涉案的借款资金均有关联，实际上，杨俊强是保证人，钱是一起借的，他们承诺还不了钱时用共有的挖机还钱，一审没有追加杨俊强为被告，程序有问题。一审原告也将相关资���提交给法庭，一审法院对此不予审查并追加当事人，导致事实无法查清，程序违法。2.一审程序中上诉人因客观原因无法到庭，一审判决仅凭原告单方自述就认定借款20万元显然错误。二、一审判决认定上诉人向被上诉人借款20万元及利息错误。1.借条和欠款单虽然写的是借现金266000元和278000元，实质上只向被上诉人借款146000元，有54000元未实际给付，被上诉人是给了案外人杨俊强（证明人和保证人)。2.一审判决认定被上诉人将150000元借款以银行转账的方式给上诉人错误。被上诉人根本没有通过转账方式转款15万元给上诉人，对此也没有证据予以证实。上诉人只拿了154000元现金，本案上诉人实际借款本金应当依法认定为154000元而不是20万元。3.2013年10月24日上诉人借款并出具借条时未约定任何利息，一审认定书写的66000是利息属错误。4.本案上诉人于2015年5月31日书面的《欠款单》是虚假的，不能作为被上诉人主张借款本金20万元及主张利息的依据。理由如前述，该欠款单是上诉人在走投无路被高利贷追讨之下写的，并不是真实借款数额。5.上诉人在借款期间已偿还被上诉人至少3万元以上的借款,这一事实被上诉人向法庭隐瞒，应当依法查清并在借款本金中作相应扣减。三、一审判决适用法律错误。本案借款本金应当认定为15.4万元，利息应从被上诉人主张开始，按同期贷款利率计算。根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条规定“借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持。自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持”。第二十七条规定“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金”。第二十九条规定“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：(一)既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；(二)约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”。基于上述规定，被上诉人未实际给付借款本金20万元，实际只给付15.4万元，一审判决支持借款本金20万元及期间利息78000元（即月息3分）错误，本案未约定利息，不应当支持被上诉人的利息���求。一审判决对本案的本金、利息的数额、计算方式的认定均错误，请求二审依法予以改判。文星生辩称，一、一审认定事实清楚，程序不违法，结果由中院认定。上诉人不到庭参加诉讼无正当理由、无证据。20万元的借款有上诉人出具的借据以及上诉人在借据、欠款单的签名证实，是由上诉人反复核对过的，并不是被上诉人单方自述，现有杨俊强的证明证实上诉人向被上诉人借钱20万元。二、上诉人未能提供5.4万元是被上诉人给付杨俊强的证明，该陈述是虚假的。上诉人一会说借15.4万元，一会说借14.6万元，陈述前后自相矛盾。借据、欠款单证明借款为20万元，利息写入借据单中，是双方约定，方便计本金和利息，并签名。上诉人认为欠款单是虚假的，其上面有上诉人签名、盖手印。年息不高于36%受法律认可，已还的钱是一���分利息，欠款本息双方核实，欠款单有签字。三、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条还规定了“除自然人之间借贷的外，借贷双方对借贷利息约定不明，出借人主张利息的，人民法院应当结合民间借贷合同的内容，并根据当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息。”，故一审法院判决上诉人给付被上诉人的利息是正确合法的。被上诉人实际出借本金20万元，应按上述二十五条的规定维持一审判决。综上，一审根据实情，依法判决上诉人应付的本金和利息是合法正确的，二审应予维持该项判决。上诉人一审拒不出庭参加诉讼，又不提供不出庭的理由和证明，待判决后就上诉，属恶意制造虚假民事诉讼，应依法追究其违法责任。本案发生源于上诉人拒不还钱，恶意诉讼造成，故一审、二审诉讼费全部应由上诉人承担。文星生向一审法院起诉请求：1.被告向原告偿还借款本金200000元和利息174000元（该利息包括计算至2015年5月31日的78000元和从2015年6月1日至2017年5月31日期间的96000元）；2.被告并从2017年6月1日起以本金200000元为基数按每月2%支付利息直至还清本金；3.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2013年10月24日，被告廖福建因买挖机做工程向原告文星生借款人民币200000元，借期十二个月，2014年10月24日到期，并约定以两被告共同财产及被告杨秀春名下的富川瑶族自治县富阳镇瑞光路211号房产及集体土地富集用（99）字第0213144000号作为抵押，被告杨秀春为担保人，被告廖福建出具借条给原告文星生收执，并将集体土地使用证（证号：富集用（99）字第0213144000��）交给原告文星生，借条中载明借款本金266000元，实为200000元，其中66000元为11个月利息，当日被告廖福建给付了一个月利息给原告文星生，原告文星生将借款200000元中的150000元以银行转账的方式给付被告廖福建，50000元以现金方式给付被告廖福建。借款到期后，被告廖福建未能偿还借款本息，2015年5月31日经双方结算，被告尚欠本金200000元，利息78000元，利率按月息3分计算，双方写下欠款单一张，被告廖福建签字确认。之后，被告廖福建也未偿还借款本息。2015年10月12日，原告文星生以特快专递向被告廖福建、杨秀春发出归还借款通知书，被告廖福建于2015年10月13日签收。2016年10月14日，原告文星生以特快专递向被告廖福建发出催促借款结算通知书，被告廖福建于2016年10月15日签收。一审法院认为，借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。本案被告廖福建向原告文星生借款，原告文星生将借款给付被告廖福建，借款合同生效，被告廖福建应按照约定履行还款义务。被告廖福建逾期未还款，已违约，应承担赔偿损失及继续履行的违约责任。原告文星生请求被告廖福建归还借款本金200000元的诉讼请求，该院予以支持。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”的规定，本案债务于2014年10月24日到期，原告文星生未提供充分证据予以证实其在债务履行期届满之日起6个月内要求保证人即被告杨秀春承担保证责任，��对原告文星生要求被告杨秀春偿还借款本金及利息的诉讼请求，该院不予支持。原、被告约定的借款利率为月息3分，该约定未违反法律规定。2015年5月31日，原告文星生与被告廖福建结算，被告廖福建确认尚欠利息78000元，该利息为被告廖福建自愿给付，故对原告文星生要求被告廖福建偿还利息78000元的诉讼请求，该院予以支持。原告文星生要求被告廖福建按月息2分即年利率24%计算偿还2015年6月1日至2017年5月31日的利息96000元及此后按年利率24%计算至还清本金日止的利息的诉讼请求，该院予以支持。综上所述，原告文星生的诉讼请求部分有理，部分无理，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第二十六条，《最高人民法院》第二十六条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、被告廖福建于本案判决生效之日起十日内偿还原告文星生借款本金人民币200000元、利息174000元，本息合计374000元及逾期利息（此利息以200000元为基数，从2017年6月1日起按年利率24%计至本生效判决规定的履行期限最后一日止）；二、驳回原告文星生其他诉讼请求。案件受理费6910元，依法减半收取3455元（原告已预交），由被告廖福建负担。本院二审期间，上诉人廖福建向本院提交证据：金额均为6千元还款凭证五张，拟证实这些款项是用于归还本金。被上诉人文星生对上诉人提交证据的质证意见：被上诉人收到过这些钱，借款单是本金和利息写在一起，这五张都是还利息。在后面双方��对账都反映欠款20万元本金和利息。被上诉人文星生向本院提交证据：杨俊强在2017年9月13日出具的《证明》一份，拟证实被上诉人于2013年10月24日将20万借款分两笔支付给廖福建的事实。上诉人廖福建对被上诉人提交证据的质证意见：证词是不真实的，借现金的说法和被上诉人关于转账的说法矛盾，我们认为是没有利息的。杨俊强应该是本案当事人，其也没有出庭作证，没有接受双方当事人质证是不能作为定案依据的。本院对双方当事人所提交证据的分析、认定：被上诉人对上诉人提交证据的真实性无异议，对该证据本院予以采信。但被上诉人对上诉人主张的归还借款本金有异议，认为是给付借款利息。本院结合一审时被上诉人提交的2013年10月24日借条及2015��5月30日的欠款单看，虽然借条没有明确约定借款利息，但从借款的期间及欠款的数额约定看，上诉人应向被上诉人支付利息，年利率为36%。因此，从五笔款给付的时间及金额看也符合被上诉人主张的利息的约定。因此，本院确定上诉人支付被上诉人利息30000元。对被上诉人提交的证人证言，因证人未到庭参加诉讼，无法判断其真实性，对该证据本院不予采信。上诉人廖福建对一审认定事实提出的异议：1.对一审认定“借条中载明借款本金266000元，实为200000元，其中66000元为11个月利息，当日被告廖福建给付了一个月利息给原告文星生，原告文星生将借款200000元中的150000元以银行转账的方式给付被告廖福建，50000元以现金方式给付被告廖福建。”有异议，认为实际上诉人只拿到15.4万元，当天扣了6千元，差额4万元上诉人没有收到，据了解，被上诉人是给了杨俊强。对于银行转账，我们不认可，被上诉人也没有提供证据证实。2.一审遗漏认定上诉人分五次，每次给6千元共归还了3万元。被上诉人文星生对一审认定事实无异议。本院对被上诉人廖福建提出事实异议的分析、认定：1.上诉人对借款本金及归还利息的具体数额为本案争议焦点所在，本院将在以下的判决再予分析、认定。2.如前证据分析所述，被上诉人对上诉人给付的30000元无异议，结合全案证据分析，本院确认上诉人支付的30000元为支付借款利息。经审理查明，一审判决认定的其他事实清楚，本院予以确认。本院另查明，上诉人于2013年12月至2014年4月间，支付被上诉人利息共30000元。本院认为，综合诉辩双方的意见，归纳本案的争议焦点为：1.本案是否遗漏必须参加诉讼的当事人。2.本案的借款本金数额是多少。一、关于本案是否遗漏必须参加诉讼的当事人。本案属民间借贷纠纷，借款人为上诉人廖福建，虽然案外人杨俊强承诺愿意将其与上诉人廖福建共有的挖掘机提供担保，在借款未能按时归还时，优先偿还被上诉人文星生的借款。但本案诉讼时，被上诉人文星生并未主张该担保物权，系其对自己民事权利的自由处分。杨俊强不是必须参加本案诉讼的当事人，上诉人主张一审判决程序违法、遗漏必须参加诉讼的当事人的理由不成立。二、关于本案的借款本金数额是多少的问题。上诉人主张其实际收到的借款金额为154000元���借款当时就扣除第一个月的利息6000元，另外40000元被上诉人实际支付给了案外人杨俊强，上诉人只认可借款本金为154000元。被上诉人文星生认可借款当月已扣除第一个的利息，实际借款为194000元的事实，不认可上诉人主张借款中的40000元是支付给杨俊强的事实。本院分析认为，从2013年10月24日的借条看，200000元的借款人只有上诉人廖福建本人，上诉人未能提供证据证实双方约定其中的40000元是案外人杨俊强所借，由杨俊强归还。借款到期后，上诉人出具给被上诉人的欠款单中，其对借款本金及利息也没有提出过异议。对其主张200000元借款中的40000元实际借款人为杨俊强的意见，本院不予采信。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条：“借款、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金���扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。”的规定。本院确定上诉人廖福建所借借款本金为194000元。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按约定利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予以支持。”的规定，上诉人与被上诉人原借款约定的年利率为36%，上诉人每月应向被上诉人支付利息5820元。上诉人于2013年12月至2014年4月间，支付被上诉人利息共30000元，本院确认其已支付利息至2014年3月24日。从2014年3月24日起至2017年5月24日止，上诉人廖福建应按年利率24%支付借款利息，共计146540元[194000元×2%（月息）×38（个月）-（30000元-29100元）]。故上诉人应归还被上诉人借款本金为194000元并支付至2017年5月31日止的利息146540元，本息合计340540元。另从2017年6月1日起以194000元为基数，按年利率24%计算利息至生效判决规定的履行期限最后一日止。综上所述，上诉人廖福建的上诉请求部分成立，本院予以支持，上诉人请求部分不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销（2017）桂1123民初487号民事判决；二、上诉人于本案判决生效之日起十日内偿还被上诉人文星生借款本金194000元及利息146540元（利息按月利率2%，暂计至2017年5月31日），从2017���6月1日起的利息以194000元为基数按年利率24%计至本案生效判决规定的履行期限最后一日止）。三、驳回被上诉人文星生的其它诉讼请求。一审案件受理费6910元，减半收取3455元；二审案件受理费6910元，合计10365元。由上诉人廖福建负担。上述金钱给付义务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决生效规定的履行期限的最后一日起二年内，向一审法院申请执行。本判决为终审判决。审判长 陈 立 峰审判员 吕小��审判员 陈 小 坤二〇一八年二月二十四日书记员 黄 德 幹