山东省淄博市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁03民终255号上诉人（原审被告）：山东圣达船舶配套有限公司。住所地：荣成市龙雨北路。统一社会信用代码：913710825716934537。法定代表人：王一晴，总经理。委托诉讼代理人：安玉滨，山东华夏明德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东灵岩重工机械有限公司。住所地：桓台县开发区中心路东首。统一社会信用代码：913703217275784017。法定代表人：张秀岩，经理。委托诉讼代理人：宋文照，山东法德利律师事务所律师。上诉人山东圣达船舶配套有限公司（以下简称圣达公司）因与被上诉人山东灵岩重工机械有限公司（以下简称灵岩公司）承揽合同纠纷一案，不服山东省桓台县人民法院（2016）鲁0321民初2334号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人圣达公司的委托诉讼代理人安玉滨、被上诉人灵岩公司的委托诉讼代理人宋文照到庭参加诉讼。本案现已审理终结。圣达公司上诉请求：请求依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、适用法律错误，被上诉人提供安装的起重机，经一审法院委托鉴定，认定：存在起重机的轨道截面尺寸偏小，不符合国家标准要求；存在接地线未上车；存在减速机螺丝松动等质量问题。而在检验后的不长时间，更是出现减速机从几十米高空的起重机横梁掉落地上而报废的严重事故。足以证明被上诉人没有按照合同约定全面适当的履行自己的义务。依照《合同法》第六十七条的规定，被上诉人交付的起重机不符合合同要求，无权主张合同价款，上诉人也有权拒绝其支付货款的履行要求。一审法院将一个合同中被上诉人的权利和义务割裂开来，认为上诉人的质量抗辩是完全独立的请求，应另案起诉，实属适用法律错误。既然存在质量问题，独立于被上诉人的货款请求之外，那么一审法院为什么还要委托司法鉴定呢？二、一审判决存在漏判，上诉人一审申请法院委托鉴定花费鉴定费5万元，一审判决未作处理。上诉人要求被上诉人在收取货款的同时开具增值税发票一审判决也只字未提。三、一审判决确定的诉讼费负担不当。灵岩公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。灵岩公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告货款276000.00元，定金20000.00元不予返还；2、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2015年10月13日，原、被告签订加工合同一份，约定由原告为被告加工电动单梁起重机三台，合同总价款278300.00元，最终优惠价276000.00元。合同对规格、型号、轨道、附件及安装等均作了约定。承揽人对定作物质量负责的期限及条件：安装调试合格之日起，质保期一年；加工物的技术标准、质量要求：按标准制作加工，达到验收合格标准；加工物的检验标准、方法、地点及期限：由威海特检院验收合格；工期：2015年11月5日前安装调试合格；报酬的结算方式及期限：首付定金贰万元，余款2016年6月30日前一次性结清……2015年10月14日被告支付定金20000.00元。后原告将涉案三台起重机交付被告，并附2016年3月15日山东省特种设备检验研究院威海分院出具的三份桥式起重机安装改造重大维修监督检验报告。被告至今尚未付清余款。2016年12月9日，被告向一审法院提出申请，要求对涉案三台起重机进行质量鉴定，一审法院依法委托山东省特种设备检验研究院进行鉴定，该院于2017年3月3日书面告知一审法院无法鉴定，后一审法院依法委托浙江省机电产品质量检测所对涉案三台起重机进行鉴定，2017年8月16日该所出具鉴定报告，鉴定结果为：1、三台起重机的轨道截面尺寸偏小，不符合国家标准GB/T2585-2007《铁路用热轧钢轨》、国家标准GB/T11264-2012《热轧轻轨》标准要求。部分轨道存在质量瑕疵，该问题是引起起重机运行有噪声的原因之一。2、主梁强度符合特种设备安全技术规范TSGQ7016-2008《起重机械安装改造重大维修监督检验规则》3、轨道安装基本符合国家标准GB/T10183-2005《桥式和门式起重机制造及轨道安装公差》，局部有瑕疵，其中有用户方轨道梁的原因，也有供货方的安装的原因，但是可以调整消除。4、LD20T-22.5电动单梁起重机所用电动葫芦符合合同要求。5、LD20T-22.5电动单梁起重机所用电动葫芦钢丝绳安装方式合格。6、电缆布置符合国家标准GB5226.2-2002《机械安全机械电气设备第32部分：起重机械技术条件》。一审法院认为：原、被告所签订的承揽合同，系双方当事人的真实意思表示，没有违反法律强制性规定，合法有效。双方均应恪守履约。原告主张被告未按约定付清余款构成违约，适用定金罚则后应支付货款276000.00元，一审法院认为涉案承揽合同约定的定金并非违约定金，而是成约定金，该合同已经签订并生效，不应再适用定金罚则，故被告应支付货款256000.00元。被告辩称涉案合同由第三人履行且延期交付定做物，但无证据予以证实，一审法院不予采信。被告主张涉案起重机存在质量问题，按合同约定，被告应在原告更换合格的轨道并加装接电线上车后7个月25天付清余款，同时因原告制造的产品不合格，构成违约，应按同期银行贷款利率计算赔偿延期履行违约金。一审法院认为，被告要求原告维修并承担违约责任的主张是独立于原告货款请求之外的具有完全独立性的请求，是新的实体请求，应另案主张，因此对被告的该项主张，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百一十五条，判决：一、被告山东圣达船舶配套有限公司支付原告山东灵岩重工机械有限公司货款256000.00元，于本判决生效后十日内付清；二、驳回原告山东灵岩重工机械有限公司其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5440.00元，财产保全费2120.00元，由被告山东圣达船舶配套有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。圣达公司提交2017年9月26日起重机中的减速机脱落并且摔坏的照片一份，进一步证明对方交付的产品有质量问题。灵岩公司质证认为，灵岩公司所提供的起重机经过了特检院的检验和鉴定部门的鉴定，质量是合格的，上诉人说的减速机脱落是发生在检验和鉴定以后，是他们没有对起重机进行保养所造成的，后果应由上诉人自行承担，不属于产品质量问题。本院认为，上述照片不能确认拍摄自涉案起重机，也不能证明脱落系因使用不当或者起重机自身质量问题所造成，故对于上诉人所提交的照片的证明效力，本院不予采信。另查明，2016年3月29日，灵岩公司将起重机三台手续包括验收报告3份、质量证明书3份、使用说明书3份、葫芦合格证3份、告知书3份及维修保养合同1份移交给圣达公司，并通知圣达公司携带以上手续7日内到威海市质量技术监督局特检科办理登记。其中，2016年3月15日山东省特种设备检验研究院威海分院出具的三份桥式起重机安装改造重大维修监督检验报告中，检验结论均为合格。圣达公司（甲方）与灵岩公司（乙方）之间的维修保养合同约定：1、乙方对所供起重机一年内因质量问题出现的故障，进行免费维修；2、对甲方使用不当造成的损坏，乙方负责维修，但由甲方负担费用；3、乙方负责指导甲方熟悉设备的日常维护、保养，并提供操作使用说明书，甲方操作人员必须严格按照操作规程进行维护和保养；4、乙方有义务给甲方必要的技术支持和技术咨询；5、维保周期为4周/次，要求对各润滑及安全部维护并整车检修；其他未经事宜双方协商解决；7、协议有效期为一年（自2016年3月15日至2017年3月15日止）。本院二审查明的其他事实与一审法院认定一致。本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百六十一条规定：“定作人应当验收该工作成果。”涉案加工合同约定“由威海特检院验收合格”。本案中，灵岩公司交付了相应的设备及安装并经山东省特种设备检验研究院威海分院检验合格，应当视为灵岩公司已履行完毕加工合同约定的承揽加工及安装义务并经过验收，则圣达公司应当按照合同约定的期限和价款支付相应的报酬。并且，虽经一审法院委托鉴定涉案起重机存在导轨截面尺寸不符合国家标准、接地线未上车、螺丝松动等问题，但接地线未上车、螺丝松动的问题不排除系因使用不当所致，且上述问题均可以通过维修予以处理，并不导致圣达公司的合同目的不能实现，也不能以此认定灵岩公司构成根本违约，上述问题不能成为圣达公司拒绝付款的理由。圣达公司所提质量抗辩作为拒绝付款的理由不能成立，但不影响其就相关损失主张权利，因圣达公司在本案中未提出反诉，一审判决认为圣达公司要求原告维修并承担违约责任的主张应另案主张，处理并无不当。关于圣达公司上诉主张的鉴定费及开具增值税发票问题，因鉴定费用属于当事人举证范畴并应包含在诉讼请求之中；考察双方加工合同其中并未约定开具增值税发票作为付款条件，且圣达公司也未就鉴定费用及开具增值税发票问题提出反诉，故一审判决对鉴定费及开具增值税发票问题未作处理正确，不属于漏判。综上所述，山东圣达船舶配套有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5440.00元，由山东圣达船舶配套有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  宋欣欣审判员  苏晓宇审判员  郑 炬二〇一八年二月二十八日书记员  孙丰芝