陕西省西安市中级人民法院民 事 裁 定 书（2018）陕01民特34号申请人（仲裁被申请人）江苏威龙钢结构有限公司西安分公司，住所地西安市灞桥区108国道豁口十字路北。负责人王春明，该公司总经理。委托代理人应海峰，陕西本康律师事务所律师。被申请人（仲裁申请人）司法兴,男，汉族，1988年10月9日出生，住河南省辉县。委托代理人程文倩，陕西睿群律师事务所律师。委托代理人张瑾，陕西睿群律师事务所律师。仲裁被申请人江苏威龙钢结构有限公司，住所地张家港经济开发区（杨舍镇塘市新泾中路）。法定代表人席德洪，该公司董事长。委托代理人应海峰，陕西本康律师事务所律师。申请人江苏威龙钢结构有限公司西安分公司（以下简称威龙西安分公司）因不服西安市未央区劳动人事争议仲裁委员会未劳人仲裁字（2017）811-2号仲裁裁决，向本院提出撤销该仲裁裁决之申请。本院依法组成合议庭，对本案进行了审查。现已审查终结。司法兴仲裁诉称，陕西建工第六建设集团有限公司将长安大学渭水校区风雨操场与游泳馆项目钢结构工程分包给威龙西安分公司，朱桂兵在该项目担任钢结构安装组分包班组长。其于2017年2月9日由朱桂兵招用至该项目从事焊工一职。其日工资为240元，工作至2017年8月15日。请求：1、威龙西安分公司、江苏威龙钢结构有限公司（以下简称威龙公司）支付未签订劳动合同双倍工资差额26100元；2、威龙西安分公司、威龙公司支付2017年2月9日至2017年8月15日期间的工资27740元；3、威龙西安分公司、威龙公司支付因拖欠工资的赔偿金27740元；4、威龙西安分公司、威龙公司补办补缴2017年2月至2017年8月期间的各项社会保险。威龙西安分公司仲裁辩称，1、双方之间不存在劳动关系。其与承包人朱桂兵之间属于个人劳务承包关系，司法兴是由朱桂兵所雇佣。根据陕西省住房城乡建设厅、人力资源社会保障厅联合下发的《关于开展建筑业劳务用工制度改革试点的通知》(陕建发[2016]120号)的精神，劳务承包已经不需要劳务资质及安全生产许可证，因此其与朱桂兵之间的劳务承包合同合法有效，依法应当予以保护，朱桂兵应当对其经营承包行为承担全部责任。2、朱桂兵与司法兴之间也只是提供个人劳务的雇佣关系，司法兴受雇于朱桂兵，在工地干活并不受朱桂兵的日常上下级管理。3、司法兴只是依据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)，认为双方之间存在劳动关系。但该基于违法分包行为而应承担工资清欠及工伤赔偿的替代责任。根据住房城乡建设部《关于批准浙江、安徽、陕西3省开展建筑劳务用工制度改革试点工作的函》(建市函[2016]75号)及陕西省住房城乡建设厅、人力资源社会保障厅联合下发的《关于开展建筑业劳务用工制度改革试点的通知》(陕建发[2016]120号)，其与朱桂兵之间的劳务承包合同依据是最新文件，应当合法有效。4、即使依据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)，建筑企业对包工头招用的农民工承担仅限于工资、工伤赔偿责任，且应是一种替代赔偿责任、而非基于劳动关系承担责任。5、司法兴要求支付劳务款金额没有任何依据，其已经向朱桂兵支付承包费488110元，另通过西安市劳动保障监察大队调查后的决定，根据西安市人力资源和社会保障局的限期改正指令书，其又已经支付拖欠的50000元费用，其已经代付完毕，不再拖欠司法兴的任何劳务费。根据其发包方提供的施工日志，朱桂兵班组实际出工量仅为634人次，按每人240元，总计152160元。因此司法兴提供的朱桂兵签字的劳务欠款金额不属实。司法兴与朱桂兵之间的欠款纠纷应当以民事纠纷直接起诉至法院审理。综上，其与司法兴之间不属于劳动争议纠纷，双方也已经不存在拖欠代付劳务费纠纷，依法应予驳回。威龙公司在仲裁期间，经合法通知无故未到庭，亦未提供答辩材料。西安市未央区劳动人事争议仲裁委员会查明，威龙西安分公司于2017年2月28日与朱桂兵签订了一份《钢结构制作安装合同》，双方约定：甲方(威龙西安分公司)将“长安大学渭水校区-风雨操场与游泳馆”工程管桁架制作、安装委托给乙方(朱桂兵)。司法兴由朱桂兵招用至该项目从事焊工。2017年8月l5日朱桂兵以长安大学渭水校区-风雨操场与游泳馆项目钢结构安装组分包班组长名义向司法兴出具了一份欠条，欠条中载明拖欠司法兴工资27740元。2017年8月24日西安市劳动保障监察向威龙西安分公司出具了一份关于发放拖欠工人工资50000元的限期改正指令书。威龙西安分公司依据《西安市劳动保障监察限期改正指令书》向司法兴发放工资4785元。以上有仲裁庭审笔录、欠条、《西安市劳动保障监察限期改正指令书》、长安大学渭水校区工人工资发放表等相关材料在卷佐证。西安市未央区劳动人事争议仲裁委员会认为，威龙西安分公司辩称其与朱桂兵之间属于个人劳务承包关系，司法兴是由朱桂兵所雇佣，故否认其与司法兴之间存在劳动关系。依据《陕西省建设工程招投标管理办公室关于明确全省房屋建筑和市政基础设施工程施工分包有关问题的通知》（陕建招发[2016]27号）第二条“按照弱化劳务企业资质的改革要求，在本省范围内，劳务企业只要获取工商营业执照即可参加劳务作业分包活动，不再要求提供资质证书和安全生产许可证”及《陕西省建筑业劳务用工制度改革试点实施方案》第二条第(四)项“引导建筑企业拥有自有技术工人，鼓励有一定技术特长和管理能力的班组长组建小微专业技能企业，在工商部门申请工商营业执照。专业小微技能企业不需要劳务资质和安全生产许可证，直接和总包及专业分包企业签订建筑用工合同”之规定，虽然威龙西安分公司与朱桂兵签有《钢结构制作安装合同》，但在规定时效内威龙公司、威龙西安分公司未能提供有效证据证明朱桂兵已在工商部门申请过工商营业执照，故朱桂兵不具有用工主体资格，朱桂兵以长安大学渭水校区-风雨操场与游泳馆项目钢结构安装组分包班组长名义向司法兴出具的欠条中工资数额应由威龙西安分公司承担。因威龙西安分公司已向司法兴支付工资4785元，故还应向司法兴支付工资22955元。因在规定时效内威龙西安分公司未能提供有效证据证明司法兴工作期间，双方有无签订劳动合同、有无为司法兴办理社会保险及司法兴月工资数额，故采信司法兴诉称的其工作期间为2017年2月9日至2017年8月15日、双方未签订劳动合同、未给其办理社会保险、日工资为240元(即月工资为240元／日×21.75天=5220元)。司法兴要求威龙西安分公司支付因拖欠工资赔偿金的请求，因不属劳动争议仲裁受理范围，不予支持。司法兴所提其他请求，合理合法，予以维护。经调解，双方未能达成一致。依据《中华人民共和国劳动法》第72条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第47条、第48条、第49条之规定，依法裁决：威龙西安分公司应于本裁决书生效之日起30日内为司法兴补办补缴2017年2月至2017年8月期间的养老、医疗、失业、工伤、生育保险(具体补办补缴应以社保经办机构核定核算为准)。威龙西安分公司不服，向本院提出撤销申请称，西安市未央区劳动人事争议仲裁委员会未劳人仲裁字（2017）811-2号裁决书认定事实适用法律、法规确有错误，违反法定程序。首先，司法兴受雇于朱桂兵，与其之间没有管理与被管理劳动关系的基本属性，(2017)811-2号裁决书认定双方之间的劳动关系没有任何法律依据。根据最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》法办（[2011]442号）59条的内容，双方之间不能认定为劳动关系，而且2014年最高人民法院再次以答复的形式对此予以确认。其次，在本案件法律关系不清，不存在《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》规定的先行裁决案件的情形下，仲裁委毫无根据的将司法兴的诉求分开裁判，属于程序违法，剥夺了威龙西安分公司的合法权益。综上，请求撤销西安市未央区劳动人事争议仲裁委员会未劳人仲裁字（2017）811-2号仲裁裁决。司法兴辩称，双方之间存在劳动关系。本案裁决内容同时涉及终局裁决和非终局裁决，仲裁委按照裁决内容作出两份裁决，符合法律、法规的规定。仲裁裁决认定事实清楚，威龙西安分公司要求撤销仲裁裁决没有依据。请求驳回威龙西安分公司的申请。威龙公司表示同意威龙西安分公司的意见。本院认为，西安市未央区劳动人事争议仲裁委员会已经查明，威龙西安分公司于2017年2月28日与朱桂兵签订了一份《钢结构制作安装合同》，双方约定：甲方(威龙西安分公司)将“长安大学渭水校区-风雨操场与游泳馆”工程桁架制作、安装委托给乙方(朱桂兵)。司法兴由朱桂兵招用至该项目从事焊工。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”及《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；”之规定，威龙西安分公司在本案中仅为用工主体，而非用人主体，故该仲裁委员认定威龙西安分公司与司法兴之间存在劳动关系，并适用劳动法相关规定，裁决威龙西安分公司承担劳动关系项下的相关义务，适用法律错误。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下：撤销西安市未央区劳动人事争议仲裁委员会未劳人仲裁字（2017）811-2号仲裁裁决。案件受理费400元，由申请人江苏威龙钢结构有限公司西安分公司承担。审 判 长  王 峰审 判 员  张 静代理审判员  冯旭鹏二〇一八年二月二日书 记 员  黄艳玉