河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫03民终364号上诉人（原审原告、反诉被告）：沙青，女，1973年4月11日出生，回族，住河南省洛阳市西工区。委托诉讼代理人:彭乃虎，河南航星律师事务所律师。委托诉讼代理人:许鹏，河南航星律师事务所实习律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：河南东方置地有限公司。住所地河南省洛阳市经济技术开发区镇北路*号管委会办公楼***号。法定代表人：王莉萍，该公司董事长。委托诉讼代理人：陆东芳，河南广文律师事务所律师。上诉人沙青因与上诉人河南东方置地有限公司（以下简称东方置地公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服河南省洛阳市洛龙区人民法院（2017）豫0311民初501号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人沙青及其委托诉讼代理人彭乃虎、许鹏，上诉人东方置地公司的委托诉讼代理人陆东芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。沙青上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判支持上诉人一审的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、《专项审计报告》不具有真实性、合法性和关联性。1、审计报告不属于法定证据；2、审计程序违法。未经过上诉人事先委托或者拿后认可，未履行法定程序；3、审计结论事实依据明显不足；4、审计作出的房屋成本价违背生活常理、商业常识，且与招标文件、土地出让金等资料明显不一致，存在捏造事实、提供虛假证据等违法行为。二、可以参照洛阳市发改委核准的经济适用房标准认定建造成本，然后考虑土地出让金等因素确定房价。三、应当根据被上诉的招标文件、土地出让金等资料确定房价。综上，应认定上诉人守约、认定被上诉人违约，上诉人一审的诉讼请求依法应支持。东方置地公司辩称，1、《专项审计报告》合法有效。审计报告属于鉴定意见，在法定证据范畴。审计程序合法，本案商品房项目成本决算在委托审计前是经过团购人业主代表研究同意，审计机构也是投票决定。审计机构是根据三方签订的定向开发建设商品房相关协议的约定和建设过程中共同签字认可的实际发生额为依据，遵循审计程序进行据实决算做出的审计结论。2、本案不应按照经济适用房来确定房价。本案是定向开发建设团购商品房，和上诉人沙青所称经济适用房不具有可比性。3、上诉人沙青对房价确定依据认识不正确。本案住宅楼项目在开发建设之初，在2010年的《商品房定向开发协议》、《商品房委托建设管理服务协议书》就明确约定，团购人负责人提供其建设范围内商品房开发建设的全部资金，并按约定付款进度付款。在具备交房状态后，由团购人一方组织，康华公司参加，对本项目进行成本决算，团购人根据核定的实际开发建设成本，加上支付给康华公司的项目管理费，作为团购商品房及配套的总价，由团购人一方按总价分摊的方式制定每户的最终团购价格。本案商品房房价确定依据有明确约定，项目实际投资总承办决定委托专业审计机构完成，上诉人沙青称确定房价应依据的资料系个人单方面认识没有依据。东方置地公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项，改判支持东方置地公司的一审反诉请求；2、诉讼费由沙青负担。事实与理由：1、东方置地公司与沙青之间签订的《商品房预售合同》中的房屋价格，是由沙青等购房业主在暂定均价每平方米4500元的基础上，结合楼层、户型等因素共同制定的，全体购房业主依据合同已充分行使了定价权。涉案审计报告是三方共同委托作出，审计报告作出后，沙青怠于向东方置地公司补交剩余的购房款，故东方置地公司有权向沙青主张剩余购房款。根据东方置地公司提交的审计报告结论，截止2016年4月30日，涉案住宅楼项目共产生成本608978899.75元，实测建筑面积为127174.57平方米，单价成本为4788.53元/㎡，最终购房成本较暂定单价上浮约6.41%。一审审理中，对于东方置地公司关于应补交房款的计算方法和分摊数额，沙青没有举证证明上述计算方法是错误的，也没有提出新的计算方法，故应支持东方置地公司的反诉请求。2、沙青等购房业主未按照合同约定按期支付购房款，应向东方置地公司支付逾期付款的违约金。3、康华公司是本案的必要共同诉讼当事人，一审法院未追加其参加诉讼，程序违法。沙青辩称，1、东方置地公司认可合同中的价格是根据楼层户型确定的。2、双方已经以补充协议的形式对房屋总价进行了明确约定，双方没有将审计结论作为认定房屋价格的依据，根据补充协议约定，上诉人已经履行了义务，不存在任何违约行为，东方置地公司的上诉理由与事实不符。3、关于康华公司不属于本案当事人问题，沙青不予认可，双方签订商品房买卖合同就价格问题已经约定，该合同对于双方均发生效力，双方签订的补充协议对东方置地公司有约束力。沙青向一审法院起诉请求：1、判令被告无条件向原告交钥匙并履行合同约定的其他交房义务；2、判令被告因逾期交房向原告支付实际损失44448元（按银行同期贷款利率计算至实际交房之日，暂计至2016年8月1日）；3、诉讼费由被告承担。东方置地公司向一审法院反诉请求：1、依法判令反诉被告向反诉原告支付房屋价款38774元；2、依法判令反诉被告向反诉原告支付逾期付款违约金17871元；3、本案诉讼费用由反诉被告承担。一审法院认定事实：2010年11月19日，被告东方置地公司和案外人康华公司签订《商品房定向开发协议》，双方约定合作开发东方今典5#地块的商品房住宅区项目，住宅均价暂定为4500元/㎡。康华公司负责项目建设的监管工作，并负责购房户购房款的收集，并在指定的银行专门开设账户，按照合作项目进程，向东方置地公司支付购房款，东方置地公司负责项目开发建设及管理工作。庭审中，被告提交的证据显示，东方今典博雅项目共建成住宅房屋897套，其中，613所业主所购房屋727套，其余为康华公司所购。2010年12月23日，王富华（甲方）代表613所购房职工与康华公司（乙方）签订《商品房委托建设管理服务协议书》，约定甲方受购房职工委托，就“洛阳东方今典5#地”的商品房定向开发并团购事宜，委托乙方以“建设管理”的模式提供服务。乙方就甲方的团购意向于2010年11月19日与东方置地公司签订了《商品房定向开发协议》及补充协议，乙方承诺甲方有权优先选择拟开发地块商品房。合作模式为甲方负责提供其建设范围内商品房开发建设的全部资金，并按约定的付款进度付款，该项目开发建设的组织与管理由乙方主导，甲方全面参与配合，并行使监督权利。项目开发在具备交房状态后，由甲方组织、乙方参加，对本项目进行成本决算，甲方根据决算核定的实际开发建设总成本，加上支付乙方的项目管理费，作为甲方团购商品房及配套的总价，由甲方按总价分摊的方式，制定每户的最终购买价格，乙方协助甲方组织其职工购买。协议另对双方其他权利义务进行了约定。2014年10月16日，原告向王富华出具《授权委托书》，载明，兹委托洛阳市国家税务稽查局工会、王富华为我参与团购东方今典5#地块博雅商品房项目的委托代理人，权限为特别授权，即除有相反的明文书面约定外，其有权代理本人处理团购商品房项目的一切事宜，包括但不限于签订与团购事项有关的团购协议、补充协议……本委托书的效力溯及本团购项目开始洽谈之日起，至本团购项目权利义务终结之日止。王富华的代理行为对本人具有法律约束力。本授权委托书不可撤销。上述合同签订后，涉案定向团购商品房项目即进行了招标施工，原告的委托代理人王富华、被告东方置地公司及康华公司均按照上述合同约定履行了各自义务。项目于2013年8月9日封顶，2015年6月竣工，2016年1月进行了五大责任主体竣工验收。2016年5月，作为业主总代表的王富华和被告东方置地公司及康华公司三方作为甲方和作为乙方的河南凯桥会计师事务所有限公司签订《专项审计业务约定书》，约定乙方接受甲方委托，对涉案商品房项目工程的相关资料进行专项审计，在执行审计工作的基础上，对涉案商品房项目工程总投资额做出审计结论。2017年6月26日，河南凯桥会计师事务所有限公司作出豫凯会审字[2017]第0386号“东方今典﹒博雅”项目工程总投资额专项审计报告，审计结论为，截止2016年4月30日，“东方今典﹒博雅”住宅楼项目共计产生成本608978899.75元，实测住宅建筑面积127174.57㎡，单位成本为4788.53元/㎡。2014年12月6日，原告与被告东方置地公司签订《商品房预售合同》一份，合同约定了购买的具体房号、面积及总价款等内容。第八条约定出卖人（即被告东方置地公司）应当在2015年1月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定将经验收合格并符合本合同约定的商品房交付原告。合同第九条约定逾期交房超过90日后，买受人有权解除合同，…买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之0.2的违约金。合同第二十一条约定，合同附件与本合同具有同等法律效力。合同附件四合同补充协议第三条约定，由于本预售商品房为单位定向团购项目，双方负有履行协议的义务。房价是以综合成本加项目管理费为定价依据，待最终综合成本决算后价格如有偏差，按多退少补原则调整并十日内结清房款，按有关规定完善相关税费。第四条第3项约定，采取按揭付款方式…或者据实结算并按确定房价补交房款未完成的，房屋暂不交付，此种暂不交付，出卖人不承担责任，交付日期相应顺延至付款完成之日后七日内办理。合同载明的房屋款项原告已交清。2016年1月，被告东方置地公司通知原告办理交房手续，并要求原告和其共同签署《交接房共同承诺书》一份，主要内容为：认可业主委员会和东方置地公司、康华公司共同依据有关协议委托的专业机构（如会计师事务所）对项目进行的成本决算确定最终房价，并依据最终确定的房价，进行多退少补，此外约定了房价多退少补的具体时间和违约责任。因原告未予签字，并要求被告交房及承担逾期交房违约责任，故诉至本院。本案审理过程中，因双方意见差距过大，致调解不能。庭审中，原告将其诉讼请求第一项明确为要求被告履行交房义务。一审法院认为：原、被告及案外人康华公司之间签订的《商品房定向开发协议》、《商品房委托建设管理服务协议书》、《商品房预售合同》等均是各方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，原、被告应按合同约定履行各自的义务。庭审中，原被告双方对于涉案商品房系单位定向团购项目的事实均无异议。王富华作为613所购房职工代表与案外人康华公司签订《商品房委托建设管理服务协议书》，原、被告对该协议书均无异议。该协议明确约定项目开发在具备交房状态后，由甲方（即以王富华为代理人的团购职工）组织、康华公司（乙方）参加，对该项目进行成本决算，甲方根据决算核定的实际开发建设总成本，加上支付乙方的项目管理费，作为甲方团购商品房及配套的总价，由甲方按总价分摊的方式，制定每户的最终购买价格，乙方协助甲方组织其职工购买。依据该约定，原告所购房屋的最终购买价格需在成本决算后确定。原告与被告东方置地公司签订的《商品房预售合同》虽约定了交房日期，但该合同附件四补充协议第四条第3项约定：“采取按揭付款方式…或者据实结算并按确定房价补交房款未完成的，房屋暂不交付，此种暂不交付，出卖人不承担责任，交付日期相应顺延至付款完成之日后七日内办理”，说明《商品房预售合同》中约定的交房日期，已被附件四补充协议第四条第3项附加了条件。《商品房定向开发协议》约定的住宅均价暂定为4500元/㎡，河南凯桥会计师事务所有限公司作出的专项审计报告中显示，截止2016年4月30日，单位成本为4788.53元/㎡。依照合同附件四补充协议第三条及补充协议第四条第3项的约定，被告在按确定房价补交房款未完成前，可暂不交付房屋，依约对此不应承担责任，故对原告的诉讼请求本院不予支持。关于被告东方置地公司庭审中提出要求追加案外人康华公司为本案当事人的申请，因本案原告系依据与被告东方置地公司签订的《商品房预售合同》起诉，且根据被告东方置地公司提交的《商品房定向开发协议》、《商品房委托建设管理服务协议书》及《授权委托书》等证据，本案事实已予查明，无追加案外人康华公司参加诉讼的必要，故对其追加申请不予准许。对于反诉原告东方置地公司要求反诉被告支付房屋价款及逾期付款违约金的诉求，一审法院认为，依据《商品房委托建设管理服务协议书》、《商品房预售合同》附件四补充协议第三条的约定及河南凯桥会计师事务所有限公司作出的审计结论，反诉被告确需按多退少补原则向反诉原告支付房价款，但《商品房委托建设管理服务协议书》、《商品房预售合同》中均未对每户房产价款的具体计算方法进行约定。《商品房委托建设管理服务协议书》约定，甲方（即以王富华为代理人的团购职工）根据决算核定的实际开发建设总成本，加上支付乙方（康华公司）的项目管理费，作为甲方团购商品房及配套的总价，由甲方按总价分摊的方式，制定每户的最终购买价格，乙方协助甲方组织其职工购买。庭审中，反诉原告亦称核定每户单价是反诉被告的义务，因为反诉被告怠于履行所以反诉原告才根据决算报告进行了核算，并称若反诉被告认为分摊数额有误，需要其确认分摊的数额。反诉原告要求反诉被告支付房屋价款及逾期付款违约金的反诉请求缺乏确实充分的证据予以支持，反诉原告可待补充证据后另行主张。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，经合议庭评议，判决：一、驳回原告沙青的诉讼请求。二、驳回反诉原告东方置地公司的反诉请求。本案本诉受理费911元，由原告沙青承担；反诉费608元，由反诉原告东方置地公司承担。二审审理中，双方当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。沙青提交证据为：解除对王富华的授权书，证明：沙青已经解除对王富华的委托授权书，并签字送达王富华。东方置地公司发表质证意见为：1、对真实性有异议，该证据对是否解除和如何解除、如何通知均未体现；2、每位团购人和东方置地公司签订商品房买卖合同时均提交有和王富华的授权书，授权委托书上明确载明本授权委托书不可撤销。东方置地公司提交证据为：1、东方今典博雅项目会议签到表1份；2、投票现场照片3张；证明：选择河南凯桥会计师事务所对东方今典-博雅项目委托进行成本决算的程序合法，该事务所作出的决算报告具有合法性和有效性，应作为确定房屋最终价款的证据使用。沙青发表质证意见为：对签到表真实性无法核实，这只是签到表，并不是表决事项表，签到不等于表决，签到表第一行显示内容应当是东方置地公司事后添加的，签到人员并没有表示支持与否，照片无法看出业主是否支持。在团购阶段结束，房屋已经分别通过预售合同形式分给业主个人，解除对王富华的授权后，王富华无权代表业主，审计报告对业主没有约束力，东方置地公司所说的委托没有任何证据可证明。经审理查明：沙青购买的涉案房屋总成本核算前单价系在本案所涉项目平均单价基础上结合每户情况调整后的暂定价，每平方米4355元、房价为604735元。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为：关于东方置地公司诉求的剩余购房款和逾期违约金是否应支持的问题。涉案商品房系单位定向团购项目，在项目进行过程中，双方当事人及案外人康华公司之间签订了《商品房定向开发协议》、《商品房委托建设管理服务协议书》、《商品房预售合同》及补充协议等一系列协议，上述合同均是双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应为合法有效，双方均应遵照执行。上述《商品房定向开发协议》中约定涉案项目住宅均价为4500元/㎡。在此基础上，业主方根据每户的楼层差异进行单价调整并组织沙青等业主进行了购买。上述《商品房委托建设管理服务协议书》、《商品房预售合同》补充协议中均约定了涉案房屋总价由综合成本加项目管理费构成，故沙青需待最终核算后按照多退少补的原则向东方置地公司支付房价款。经业主方、东方置地公司和康华公司三方共同委托，河南凯桥会计师事务所有限公司出具的审计报告载明：涉案项目的总成本是608978899.75元，单位成本为4788.53元/㎡。根据双方合同的约定，应由业主方在成本决算作出后，分摊确定每户的最终房价，但沙青等业主至今既不履行核算最终房价的义务，也不认可东方置地公司依据审计报告核算的最终房价，故沙青的行为违背诚实信用原则。鉴于沙青对于东方置地公司核算最终房价的计算方式并未否认，也没有提出新的计算方式，基于诚实信用原则，对于东方置地公司依据审计报告和《商品房预售合同》等协议计算得出的剩余房屋价款，本院予以确认。经计算，涉案房屋剩余价款为：604735元×（4788.53/4500-1）=38774元，上述款项应由沙青补交给东方置地公司。关于逾期违约金，由于东方置地公司并未提供证据证明沙青个人存在逾期支付购房款项的行为，故其该项诉求，本院不予支持。关于东方置地公司要求追加案外人康华公司参加诉讼的上诉请求，本院认为，康华公司并非本案的必要共同诉讼当事人，依据合同的相对性原理，一审法院不予追加，程序并无不当。关于沙青上诉主张要求东方置地公司交房和支付实际损失的诉求是否应支持的问题。沙青和东方置地公司签订的《商品房预售合同》补充协议第四条第三款约定：“……在合同约定交房日期到来时，采取一次性付款或分期付款而房款未全部到账的，或者据实结算并按确定房价补交房款未完成的，房屋暂不交付，此种暂不交付，出卖人不承担责任，交付日期相应顺延至付款完成之日后七日内办理。”根据上述合同约定，沙青将剩余购房款38774元补交给东方置地公司后，东方置地公司应于七日内将涉案房屋即东方今典博雅项目第19幢1单元1-2504号房屋交付给沙青。关于逾期违约金，由于至今沙青并未向东方置地公司交付全部购房款项，故其该项诉求，本院不予支持。综上，沙青和东方置地公司的部分上诉主张能够成立，本院予以支持。沙青、东方置地公司的其他上诉请求不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省洛阳市洛龙区人民法院（2017）豫0311民初501号民事判决；二、沙青于本判决生效之日起十日内向河南东方置地有限公司支付剩余房屋价款38774元，河南东方置地有限公司于收到上述款项七日内将东方今典博雅项目第19幢1单元1-2504号房屋交付给沙青；三、驳回沙青的其他诉讼请求；四、驳回河南东方置地有限公司的其他反诉请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉受理费911元，由沙青负担318元，由河南东方置地有限公司负担593元；反诉费608元，由沙青负担351元，由河南东方置地有限公司负担257元。二审案件受理费1216元，由沙青负担514元，由河南东方置地有限公司负担702元。本判决为终审判决。审判长  刘龙杰审判员  杨元卿审判员  李 慧二〇一八年二月二十三日书记员  单晓玉