重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝01民终8594号上诉人（原审原告）：蒋小玲，女，1977年1月17日出生，汉族，住重庆市渝北区。委托诉讼代理人：冉小平，重庆天亿（涪陵）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张垒，男，1987年6月14日出生，汉族，住重庆市江北区。上诉人蒋小玲因与被上诉人张垒居间合同纠纷一案，不服重庆市江北区人民法院（2017）渝0105民初14364号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月20日立案后，依法组成合议庭，于2018年1月9日进行了调查审理。上诉人蒋小玲及其委托诉讼代理人冉小平、被上诉人张垒到庭参加诉讼。本案现已审理终结。蒋小玲上诉请求：1.撤销原判，依法改判支持其原诉讼请求；2.由张垒承担本案全部诉讼费。事实和理由：1.虽其曾在庭审中表示起初张垒不同意以60万元转让酒店，但并不意味着张垒最终未同意；2.无论李明是否系张垒的合伙人，既然张垒一再强调戴维申酒店只是他一个人所有，那么戴维申酒店的公章就只有张垒或者他授权管理人员才能控制和使用，在张垒本人不在场的情况下，《酒店转让委托合同书附件》上加盖的戴维申酒店的公章应当认定为系经张垒同意使用的，即张垒对此是认可的；3.如果李明系张垒合伙人，鉴于李明一直参与双方的谈判，那么李明在前述合同附件上加盖印章的行为足以使其有充分的理由相信李明的行为是所有股东的意见。张垒辩称，其未与蒋小玲签订过《酒店转让委托合同书附件》，也未授权其他人签订该份合同附件，其并不清楚上面的印章是如何加盖上去的，故不应承担给付责任。据此，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。蒋小玲向一审法院起诉请求：判令张垒向其支付佣金6万元及滞纳金（以6万元为基数，从2017年5月2日起至付清之日止，按照每日0.5%计算）。一审法院认定事实：2017年4月7日，张垒与蒋小玲签订《酒店转让委托合同书》，主要约定：张垒委托蒋小玲将位于重庆市江北区戴维申酒店进行转让，转让面积1145.81平方米，转让金额75万元（含商铺租赁保证金15万元），蒋小玲为张垒的酒店转让提供中介服务；转让价为75万元（含商铺租赁保证金15万元），提超出部分的全部作为蒋小玲的佣金，张垒与第三方签合同当日将佣金支付给蒋小玲，超过五日按转让合同金额每日0.5%支付给蒋小玲滞纳金，低于或等于转让价，按转让合同价格的5%作为蒋小玲的广告宣传和推广费；如一方要求变更合同条款，需提前15个工作日书面通知对方，经另一方同意，并签署补充变更协议，方可生效。2017年4月24日，蒋小玲与江北区戴维申酒店签订《酒店转让委托合同书附件》，主要约定：双方就江北区戴维申酒店委托蒋小玲进行酒店转让有关事宜达成补充协议；江北区戴维申酒店在此委托蒋小玲将位于重庆市江北区进行转让，转让面积1145.81平方米，转让金额45万元，商铺租赁保证金15万元，共计60万元；蒋小玲为江北区戴维申酒店转让提供中介服务，提超出60万元的全部作为蒋小玲的佣金。蒋小玲、江北区戴维申酒店在该合同书附件末尾签字并加盖印章。2017年4月26日，经蒋小玲居间介绍，张垒与案外人邬伟豪签订《酒店转让合同》，主要约定：张垒将自己所有的位于重庆市江北区戴维申酒店的经营权转让给邬伟豪；一次性整体转让费56万元，不包含房屋押金15万元；邬伟豪于2017年4月25日首付酒店转让定金10万元，于2017年4月26日签合同再付40万元、房屋押金15万元，留余款6万元于所有手续过户完并拿到工商执照当日付清。2017年4月25日，邬伟豪将定金10万元支付给蒋小玲。同日，蒋小玲在扣除5万元服务费后将剩余5万元定金支付给张垒。庭审中，蒋小玲陈述该合同书附件中江北区戴维申酒店的印章并非由张垒加盖；张垒最初并不同意以60万元的价格（含商铺租赁保证金15万元）转让酒店，但后来张垒与该酒店隐名合伙人李明商量后同意以该价格转让，因当时张垒在长寿区无法前来签署该合同书附件，故让李明加盖酒店印章予以确认。张垒陈述江北区戴维申酒店系自己个体经营，李明确曾陪同自己与蒋小玲商谈酒店转让事宜，但李明并非隐名股东，自己也并未授权李明办理此事，该合同书附件不能作为双方变更合同的依据。庭审中，蒋小玲还举示了其合伙人陈某与张垒的短信聊天记录并申请证人陈某出庭作证，拟证明张垒清楚并认可该合同书附件的内容，在李明与张垒电话确认后由李明加盖江北区戴维申酒店印章。短信聊天记录显示，陈某：张总，刚给你电话都没接听，酒店转让手续的变更搞的怎么样了，剩余的六万元什么时候支付给我呢？张垒：你给李明打电话，你联系他就是，也不晓得你们开始是怎么谈的……张垒对该短信聊天记录的真实性予以确认，但认为并不代表自己认可应当支付剩余的6万元，蒋小玲向其主张剩余的6万元是基于李明同意所以才让蒋小玲给李明打电话。张垒对证人陈某关于李明与其电话联系确认后在该合同书附件中加盖戴维申酒店印章的陈述不予认可。一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护，对双方当事人均具有法律约束力。双方签订的《酒店转让委托合同书》系双方当事人的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方均应按照合同约定履行各自义务。蒋小玲作为居间人已促成张垒与第三方邬伟豪就江北区戴维申酒店转让合同关系之成立，有权依照合同约定收取居间服务报酬。《酒店转让委托合同书附件》中虽然加盖有江北区戴维申酒店的印章，但双方当事人共同确认该印章并非由张垒亲自加盖，且蒋小玲也陈述张垒最初并不同意以60万元的价格（含商铺租赁保证金15万元）转让酒店，蒋小玲亦未举示其他充足证据证明之后张垒同意并授权他人在《酒店转让委托合同书附件》加盖印章，该合同书附件并非蒋小玲与张垒的共同真实意思表示，不能达到蒋小玲认为其与张垒就江北区戴维申酒店以60万元的价格转让及提超出60万元的全部作为蒋小玲的佣金协商一致的证明目的。双方在《酒店转让委托合同书》已明确约定江北区戴维申酒店的转让价为75万元（含商铺租赁保证金15万元），提超出部分的全部作为蒋小玲的佣金，低于或等于该转让价的，按转让合同价格的5%作为蒋小玲的广告宣传和推广费，然张垒与第三方邬伟豪达成的酒店转让价款为71万元（含房屋押金15万元），蒋小玲应收取的居间服务报酬应当为35500元（71万元乘以5%）。现蒋小玲已实际收取张垒居间服务报酬5万元，故该院对蒋小玲要求张垒支付剩余佣金6万元及滞纳金的诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第四百二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回蒋小玲的全部诉讼请求。本院二审期间，当事人均没有提交新证据。二审审理查明：江北区戴维申酒店为个体工商户，经营者为张垒。庭审中，张垒陈述，江北区戴维申酒店一直由其一个人负责经营管理；其未向李明核实过是否曾在《酒店转让委托合同书附件》上加盖江北区戴维申酒店的公章。本院二审查明的其他法律事实与一审查明的一致。经当事人确认，本案的争议焦点在于：《酒店转让委托合同书附件》是否张垒的意思表示。本院认为，《中华人民共和国民法总则》第五十四条规定，自然人从事工商业经营，经依法登记，为个体工商户。本案中，根据审理查明的事实，江北区戴维申酒店为个体工商户，且张垒陈述，该酒店一直由其独自经营管理。既然张垒认可《酒店转让委托合同书附件》上所加盖的江北区戴维申酒店公章的真实性，那么不论该印章是否为张垒本人或其授权人员加盖，只要在无证据显示系由蒋小玲擅自偷盖的情况下，该印章可以视为经营管理者张垒的意思表示。此外，张垒在一审中认可李明曾陪同其一起与蒋小玲商谈居间事宜，结合短信记录中张垒在蒋小玲请求其给付居间费时要求蒋小玲与李明联系的内容，而张垒在二审中称其未向李明核实过前述印章的形成情况，明显与常理不符。据此，张垒抗辩认为印章非其加盖故不予认可、不应承担责任的意见与前述法律规定和在案事实不符，不能成立，不予采纳。综上所述，因当事人在二审中出现新陈述导致本院查明了新的事实，故对一审判决予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销重庆市江北区人民法院（2017）渝0105民初14364号民事判决；二、被上诉人张垒于收到本判决之日起七日内支付上诉人蒋小玲居间报酬6万元及资金占用损失（以6万元为基数，从2017年5月2日起按照每日0.5%计算至付清之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费650元，二审案件受理费2760元，由上诉人蒋小玲负担。本判决为终审判决。审判长  彭海波审判员  颜 菲审判员  张 薇二〇一八年二月二日书记员  李明霞