河南省南阳市宛城区人民法院民 事 判 决 书(2016)豫1302民初3217号原告张彤辉，男，汉族，1969年10月27日出生，住南阳市卧龙区。委托代理人张永，河南昊宏律师事务所律师。代理权限：特别授权。被告包双鑫，男，1983年2月1日出生，汉族，住河南省方城县。被告刘九军，男，1979年6月20日出生，汉族，住河南省方城县。被告南阳市坤奥实业有限责任公司，住所地南阳市伏牛路中段溧河物流园。法定代表人范险峰，任执行董事。以上三被告委托代理人张艳，河南言莹律师事务所律师。代理权限：一般代理。被告河南省合立建筑工程有限公司，住所地河南省商丘市梁园区团结路南10号归德路东民安嘉苑1号楼401铺。法定代表人赵辉，任董事长。委托代理人胡建博，男，公司工作人员。代理权限：特别授权。被告河南省合立建筑工程有限公司南阳分公司，住所地南阳市宛城区陈鹏(三杰安居新村)13幢2楼。法定代表人李德光，任经理。委托代理人胡建博，男，公司工作人员。代理权限：特别授权。原告张彤辉与被告包双鑫、刘九军劳务合同纠纷一案，于2016年8月4日诉至本院。在审理中，原告申请追加南阳市坤奥实业有限责任公司、河南省合立建筑工程有限公司、河南省合立建筑工程有限公司南阳分公司为被告参加诉讼。本院受理后，依法向五被告送达了民事起诉状副本、应诉通知书、举证通知书及开庭传票。本院依法组成合议庭，分三次公开开庭对本案进行了审理。原告张彤辉及其委托代理人张永，被告刘九军以及被告包双鑫和刘九军的委托代理人张艳，被告南阳市坤奥实业有限责任公司的委托代理人张艳，以及被告河南省合立建筑工程有限公司和河南省合立建筑工程有限公司南阳分公司的委托代理人胡建博到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告张彤辉诉称：南阳市坤奥实业有限公司开发位于南阳市伏牛路中段溧河物流园对面〖忆江南溧河公寓〗项目,该项目的8号楼由河南省合立建筑工程有限公司南阳分公司负责承建，包双鑫刘九军是项目负责人。2012年原告张彤辉经人介绍与河南省合立建筑工程有限公司项目负责人包双鑫刘九军认识，双方约定由原告张彤辉负责该项目8号楼的建筑工程清包部分。原告张彤辉随后带领工程技术人员及数十名农民工进场施工。在施工期间，双方技术员陈某和贾涛于2014年元月3号就该项目施工量进行了书面核算，项目负责人刘九军签字确认。最后，原告张彤辉按约保质完工，但是，被告仅支付部分劳务工程款一直拖欠，至今仍有130万元工程劳务费本息未付。无奈之下，原告张彤辉带领农民工多次用协商信访举报等等方式向被告讨要，但被告一直以种种理由推诿。被告的行为严重违反法律规定和双方约定，严重侵害原告及农民工的合法权益和感情底线。请求：1、依法判令被告包双鑫、刘九军向原告支付工程劳务费130万元及滞纳金，且二被告之间承担连带责任。2、依法判令南阳市坤奥实业有限责任公司、河南省合立建筑工程有限公司、河南省合立建筑工程有限公司南阳分公司对被告包双鑫、刘九军向原告支付工程劳务款130万元及滞纳金承担连带责任。3、本案诉讼费由被告承担。被告包双鑫和刘九军辩称：对工程量14369平方米认可，双方未签订劳务合同，当时约定价格是320元/平方米，总劳务款是4598080元，被告已经支付了385万元。原告诉称下欠130万元是不存在的。工程应先扣除4%的质保金(以4598080元为基数计算)是1839232元。当时口头约定每平方米320元是含税价，税率是5.39%，税款是247836.51元。另外还有工程罚款78000元。由于原告做的工程质量不合格，导致维修费用太高，没有干完工程，被告就让原告撤场了。被告又找人做，花费536795元。根据以上计算，被告已经足额支付原告应得的工程款，下余的一部分748080元，含的保修金、税费、罚款和维修费用，由于原告提前撤场，导致被告二次又找人干活，支付费用536795元，相当于前期多支付了费用。一共多支付298475元。被告对超出款项提出反诉。被告南阳市坤奥实业有限责任公司辩称：坤奥实业公司与原告没有事实上和法律上的任何关系，坤奥实业公司作为发包人，把溧河物流园溧河公寓项目8号楼发包给河南省合立建筑工程有限公司，原告把坤奥实业公司追加上是为了管辖权的问题。被告河南省合立建筑工程有限公司辩称：合立公司承包属实，该公司并未与原告签订任何劳务合同，原告起诉合立公司劳务合同不能得到法院支持。应依法驳回对合立建筑工程有限公司的起诉。被告河南省合立建筑工程有限公司南阳分公司辩称：工程系合立建筑工程有限公司承建，而非南阳分公司，该工程与南阳分公司没有任何关系。原告起诉合立公司南阳分公司属主体错误，应依法驳回原告对合立建筑工程有限公司南阳分公司的起诉。原告为支持自己的诉讼请求，向法庭提交证据如下：第1组8号楼工程清单。主要证明工程量，基础是地平，一共是14369.2平方米。第2组(1)贾涛公证的证言一份。证明：①双方算过账。②地下室应多算一层，474.24平方米。③每平方米应按335元计算。(2)焦春苗公证的证言一份。证明：①贾涛说的属实。②今年向刘九军、包双鑫多次要账，焦春苗也去了。第3组溧河公寓项目3＃、7＃楼《建筑工程清包合同》复印件一份（系案外人郑州弘业建筑有限公司与河南启航建筑劳务有限公司签订），双方虽然未签字，但是坤奥实业公司制式合同，合同约定工程单价是每平方米335元不含税，还有面积有地下室了加一层。主体封顶，质量保证金应全部退还。这个工地其他的楼都是按这个合同来签的（该合同第六项承包价格约定“按实际建筑面积335元／㎡计算，此单价不包括一切税金及管理费”）。第4组照片9张，证明8号楼已经交付入住了。第5组律师函。证明原告方向包双鑫、刘九军发的有催收律师函。希望协商解决，及时支付欠款。第6组坤奥实业公司和合立建筑公司工商登记基础信息（包含发布日期为2014年7月2日的“忆江南”溧河公寓项目通过质量检测新闻宣传网页一份）。第7组录音材料两份，内容为2016年3月3日劳务承包人张彤辉向建筑公司负责人刘九军索要拖欠的劳务费。被告包双鑫和刘九军对原告的证据发表质证意见如下：对第1组工程量清单没有异议。对第2组公证书贾涛的证言，第一，属于证人证言，根据证据规则，证人应出庭作证，接受质证，证人未出庭，不符合证据规则的规定。贾涛的证言证明14369平方米没有异议，第二，贾涛证明每平方米335元劳务费属于单方陈述，没有出庭作证，不予认可。对焦春苗证言，属于证人证言，证人应出庭作证。对证明工程量已核算没有异议，没有证明工程单价。对第3组建筑工程清包合同，一是复印件，不符合证据的真实性、关联性和合法性，二是该合同与本案没有任何关系，说明不了本案的劳务合同单价应为335元。对第4组照片没有异议。对第5组律师函没有异议。对第6组工商登记信息没有异议。对第7组录音没有意义，断断续续，谈价钱是包双鑫谈的价钱。他录我的音没有依据，我只是起到协调作用。被告南阳市坤奥实业有限公司对原告的证据发表质证意见称：这些证据与坤奥实业没有关系。被告河南省合立建筑工程有限公司和河南省合立建筑工程有限公司南阳分公司对原告的证据发表质证意见称：同意包双鑫和刘九军的质证意见。被告包双鑫和刘九军为支持自己的辩解意见，向法庭提交证据如下：第1组收条9份。证明被告已经支付原告劳务款385万元。第2组南阳市坤奥公司工程部工程罚款单，有监理单位的签字盖章，8份，总罚款是38000元，证明由于原告施工过程中的过错，导致甲方坤奥公司及监理公司对被告的罚款。第3组监理通知单5份，证明由于原告施工质量问题，导致对被告罚款30000元。第4组项目部对劳务班组的罚款1万元。证明原告施工过程中存在问题导致项目部对劳务班组的罚款。第5组(1)地板粘贴协议书一份，附工程结算清单及收据；(2)外粉施工合同书一份，附工程结算清单及收据；(3)维修合同书两份，附工程结算清单及收据。证明由于原告提前离场，外粉、地砖未作，这些未做的工程，被告又找人做，又支付工程款536795元。第6组工程结算清单及3份收条。第7组收条4份，处理垃圾费、维修电梯底座等费用。第8组工程施工合同书一份。证明：1、合同主体是南阳市坤奥实业有限责任公司和河南省合立建筑工程有限公司。2、结算完成后，余下的4%作为质保金。第9组证人证言1份。证人刘某出庭证明：证明溧河公寓8号楼劳务价格是每平方米320元。第10组南阳市坤奥实业有限责任公司《通知》一份、《溧河公寓8＃楼建筑面积计算清单》一份和8＃楼施工图纸一套。证明没有按照原图纸施工，实际建筑面积与图纸不符。实际面积13686.15平方米，图纸面积为13979.02平方米。第11组短信沟通记录。证明实际面积与图纸面积不符，对方说我这几天忙，让我把东西算一下，包括后期维修需要扣的写个清单，证明原告知道并且认可这个面积。第12组证人陈某和出庭证言一份，证人出庭证明：8号楼施工面积当时是以图纸尺寸进行计算的，没有实测实量。被告以此证明：原告施工实际面积与图纸面积不符，要求实测实量，并追究原告责任与经济赔偿。原告对被告包双鑫和刘九军的证据发表质证意见如下：对第1组没有异议。对第2组坤奥置业前身是坤奥实业，后来改成坤置业。上面加盖的是坤奥置业的章，不真实，对第3组通知单，应是甲方派出的监理，不认可，张彤辉从来没有收到这些通知单。对第4组罚单，主体身份是不真实的，没有原告签字认可，盖的章不是行使行政事务的章。对第5组，首先做的工程量不真实，对外粉、地砖不是张彤辉干的。对书写时间有异议。签订时间不真实，有可能是后来补的。对第6组意见同第5组。对第7组收条不认可。对第8组4%质保金与原告无关。对第9组证人证言不认可，证言内容虚假，活是2012年7月干的，当时是经过方城一个同学介绍的，刘九军、包双鑫都是方城的，单价大致的面积在2012年7月之前已经说过了，到2014年后期由于被告给不了钱，才产生这个争议。第二，被告说320元含税，证人到庭说只是听说，并没有说320元含税。对第10组不认可，在2015年住户就已经入住，但是两份证据的日期为2017年，与原告无关，应当以双方2015年签字的为准。对第11组原告发的短信不是针对这个事情说的，对短信没有认可。对第12组陈某和证言，证人对签字清单没有异议，证人陈述清单的事情是真实的，应当以清单为准。被告南阳市坤奥实业有限公司、河南省合立建筑工程有限公司和河南省合立建筑工程有限公司南阳分公司对被告包双鑫和刘九军的证据均没有异议。经庭审质证，被告包双鑫和刘九军对原告提交的第1、4、5、6、7组证据真实性没有异议，原告张彤辉对被告包双鑫和刘九军提交的第1、8组真实性无异议，本院对上述证据所证明的基本事实予以认定。经审理查明：南阳市伏牛路中段溧河物流园对面“忆江南溧河公寓”8＃楼项目系由南阳市坤奥实业有限公司开发、由河南省合立建筑工程有限公司于2012年8月前后开始承建的工程项目，该工程项目经理为包双鑫，现场执行经理为刘九军，被告河南省合立建筑工程有限公司与被告包双鑫和刘九军系内部承包关系（挂靠关系）。2012年被告包双鑫和刘九军又将该项目的劳务清包部分转包给原告张彤辉施工，双方未签订劳务清包合同。原告张彤辉带领工人施工过程中，在2013年2月8日至2015年2月16日期间，从溧河公寓8#楼项目部陆续领取了385万元工程劳务款。2014年1月3日，原告方技术员贾涛与被告包双鑫和刘九军一方技术员陈某合对原告施工的工程量进行了核算，确认原告施工的工程量为：基础：474.24㎡，地下室474.24㎡，一层507.8㎡，标准层476.582㎡×27层＝12867.714㎡，机房45.27㎡，合计14369.264㎡，双方技术员贾涛、陈某合及被告刘九军均对该工程量予以签字确认。但双方未就该工程劳务费单价作出明确约定。后在原告向被告包双鑫和刘九军索要劳务费过程中，发生纠纷，原告遂诉至本院。在2016年3月3日原告张彤辉向被告刘九军索要劳务工程款的对话中，双方对工程量是否加算一层地下室面积以及工程单价存在争议，且被告刘九军要求扣除原告未做屋面保温层的工程款，但被告刘九军未提到工程质量问题。另查明，溧河公寓8#楼于2016年6月份开始部分交付业主使用。在本案审理中，原告认为工程量在14369.264㎡基础上应当按照惯例加一层地下室面积474.24㎡，总工程量应当按照14843.504㎡计算，劳务价格应当按照335元／㎡；被告包双鑫和刘九军认为劳务价格应当按照320元／㎡计算，并且是含税价。经本院主持调解，原告同意在原先要求的劳务价格335元／㎡基础上适当降低，按330元／㎡计算，施工面积按14369.264㎡计算；被告包双鑫和刘九军则同意在原来价格320元／㎡基础上适当提高，按325元／㎡计算，但被告包双鑫和刘九军在第三次开庭中又举证证明原来双方签字的工程量14369.264㎡是根据图纸面积计算来的，并没有实际测量，原告实际施工面积是13686.15㎡；同时，被告包双鑫和刘九军认为原告施工工程质量不合格，工程未干完，导致被告找人维修，产生的维修费用和工程罚款应当由原告承担。双方不能达成一致意见。根据原、被告的诉辩意见和举证、质证，本院归纳本案的争议焦点为：1、本案的工程量应当按多少计算？2、本案的劳务价格应当按多少计算？是否为含税价？3、被告包双鑫和刘九军主张的质量保证金、维修费和工程罚款是否成立？是否应当由原告承担？本院现评析如下：1、关于第1个焦点，原告举证的第1组证据证明原告完成的工程量为14369.264㎡，被告包双鑫和刘九军在首次开庭庭审中对该工程量并无异议，故应当作为双方核算工程量的依据。原告认为应当按照惯例在此基础上加算一层地下室面积474.24㎡，但因双方在核算工程量并未对加算一层地下室面积作出确认，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认”的规定，原告要求工程量加算一层地下室面积理由不足，本院不予支持。被告在首次开庭庭审后又举证证明原告实际工程量为13686.15㎡，因该数额并未经双方签证核对确认，也非本案案外第三方权威机构作出的认定结果，同样根据建设工程施工合同纠纷司法解释第十九条的规定，本院不予采纳。2、关于第二个焦点，本案的劳务价格问题。虽然原告举证的第3组证据郑州弘业建筑有限公司与河南启航建筑劳务有限公司签订的关于溧河公寓3#、7#楼项目《建筑工程清包合同》复印件显示劳务清包价格为335元／㎡，但该价格仅为参考价，并非原、被告约定的劳务价格。无论原告要求按335元／㎡，还是按330元／㎡计算，均无合同依据。现被告包双鑫和刘九军同意在原先价格320元／㎡基础上增加5元，按325元／㎡计算，系对原告劳务价格的承诺，该承诺价格与参考价格335元／㎡相差不大，在原告没有对工程劳务成本价作出鉴定以证明被告的承诺价格显失公平的情况下，应当以被告的承诺价格作为计算劳务价格的标准。因原告提供的郑州弘业建筑有限公司与河南启航建筑劳务有限公司签订的《建筑工程清包合同》复印件显示的清包价格335元／㎡明确约定“此单价不包括一切税金和管理费”，被告包双鑫和刘九军辩称320元／㎡或325元／㎡为含税价，显然没有证据支持，本院不予采纳。结合以上第1个焦点和第2个焦点的分析，被告包双鑫和刘九军作为河南省合立建筑工程有限公司的溧河公寓8#楼项目的负责人，下欠原告张彤辉的劳务款数额为：被告承诺的劳务价格325元／㎡×14369.264㎡－已付劳务款3850000元＝820010.80元。3、关于第3个焦点，被告辩称的质量保证金、工程罚款、维修费用问题。（1）关于质量保证金，因双方未签订清包合同,对质量保证金未作出明确约定，被告在原告完成工程量并且业主已经入住后再要求扣除质量保证金，没有法律依据，本院不予采纳。（2）关于工程罚款和工程维修费问题，因该工程罚款并不是在原告施工过程中对原告的罚款，被告在核对原告的工程量时也未提及工程不合格要求原告维修，且原告提交的第7组证据显示在双方确认工程量两年后的2016年3月3日原告张彤辉与被告刘九军的谈话录音中，被告刘九军仍未提到工程罚款以及工程不合格维修费用问题，被告包双鑫和刘九军在原告起诉后要求扣除工程罚款以及维修费用，与之前的陈述不一致，故本院不予采纳。综上所述，本院认为：本案系劳务合同纠纷。（1）被告河南省合立建筑工程有限公司作为溧河公寓8#楼项目的承包人，将该项目以内部承包的形式转包给包双鑫和刘九军，而包双鑫和刘九军又将该项目的劳务工程再次转包给了原告张彤辉，均违反了合同法第二百七十二条的禁止性规定，上述转包行为均属无效行为。但因原告所施工的劳务工程项目已经由被告交付业主使用，应当视为原告所施工的劳务清包工程为合格工程。虽然原告作为个人，并无承包工程的资质条件，但原告作为溧河公寓8#楼项目劳务工程的实际施工人，享有要求发包人及违法转包人支付劳务费的权利。被告包双鑫和刘九军作为本案劳务工程的直接发包人，应当承担向原告支付下余劳务工程款820010.80元的责任；同时，被告河南省合立建筑工程有限公司作为溧河公寓8#楼项目的转包人，应当对上述劳务工程款承担连带清偿责任。（2）关于滞纳金。原告要求被告支付滞纳金，其本意是要求支付劳务款利息，因双方未约定利息，且原、被告双方均未提交工程价款已经决算的证据，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，可从原告起诉之日2016年8月4日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息。（3）被告南阳市坤奥实业有限公司作为溧河公寓8#楼项目的发包人，因其未举证证明不欠被告河南省合立建筑工程有限公司涉案工程款，根据建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二十六条第二款的规定，其应在欠付被告河南省合立建筑工程有限公司工程款范围内对被告河南省合立建筑工程有限公司拖欠原告的劳务工程款承担连带清偿责任。（4）因被告河南省合立建筑工程有限公司南阳分公司不具备法人资格，且无证据证明被告河南省合立建筑工程有限公司南阳分公司与本案原告之间存在法律关系，故原告诉请河南省合立建筑工程有限公司南阳分公司承担连带责任于法无据，本院不予支持。（5）虽然被告包双鑫和刘九军对原告提起了反诉，但被告的反诉在原告的本诉中已经予以处理，故对被告的反诉不再重复处理。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十条，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十三条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十六条之规定，判决如下：一、限本判决生效后十日内，被告包双鑫和刘九军共同支付原告张彤辉劳务工程款820010.80元，并从2016年8月4日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息，至欠款付清为止。二、被告河南省合立建筑工程有限公司对上述劳务工程款本息承担连带清偿责任。三、被告南阳市坤奥实业有限责任公司在欠付被告河南省合立建筑工程有限公司工程款范围内对上述劳务工程款本息承担连带清偿责任。四、驳回原告张彤辉的其他诉讼请求。案件受理费16500元，由原告张彤辉负担6092元，被告包双鑫和刘九军、河南省合立建筑工程有限公司、南阳市坤奥实业有限责任公司承担10408元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省南阳市中级人民法院。审 判 长  曹 青审 判 员  沈宗善人民陪审员  杜学兰二〇一八年二月二十三日书 记 员  苏格瑶