四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终12701号上诉人（原审原告）：李小燕，女，1985年3月28日出生，汉族，住四川省阆中市。委托诉讼代理人：沈萍，四川华西律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：四川奥鑫佳建筑工程服务有限公司，住所地：四川省成都市武侯区双丰路27号二楼。法定代表人：汪云，董事长。委托诉讼代理人：廖勇，四川亚峰律师事务所律师。上诉人李小燕因与被上诉人四川奥鑫佳建筑工程服务有限公司（以下简称奥鑫佳公司）劳动争议纠纷一案，不服成都高新技术产业开发区人民法院（2016）川0191民初2885号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李小燕上诉请求：撤销一审判决，改判奥鑫佳公司支付民工工资13097元。事实和理由：2013年3月，李小燕由张忠海招入到自贡市英祥建筑安装工程有限公司（以下简称英祥公司）承建的英祥商业广场工程一标段工地做工，打混凝土，18元/小时，工资按月核算，现金发放。奥鑫佳公司是工程分包方，工程于2014年4月完工。奥鑫佳公司将案涉的混凝土工程部分分包给高天明，张忠海实际现场负责工地，管理人员。奥鑫佳公司拖欠工资未付。2015年2月12日，包括李小燕、唐光中等在内的混凝土工人到高新区清欠办申诉，要求奥鑫佳公司支付民工工资共计330000元，奥鑫佳公司及英祥公司项目经理表述与李小燕等民工协商解决。之后经多方协商无果，李小燕于2017年1月申请仲裁。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条以及《国务院办公厅》的规定，施工总承包企业对所承包工程项目的农民工工资支付负总责，分包企业对所招用农民工的工资支付负直接责任。案涉工程完工后，因未拿到工资，李小燕等一直在项目上追讨，本案仲裁时效并未超过。奥鑫佳公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持一审判决。（一）奥鑫佳公司与李小燕没有任何关系，其是与张忠海之间发生的劳动关系。（二）案涉工程款已与高天明进行结算，高天明已将案涉款项转给了张忠海，张忠海是否与民工进行结算，奥鑫佳公司不清楚。李小燕向一审法院起诉请求：奥鑫佳公司支付李小燕民工工资13097元。一审法院认定事实：一、2012年9月28日，奥鑫佳公司与英祥公司签订了《英祥商业广场工程(一标段)土建劳务分包合同》，约定英祥公司将位于成都高新区站华路18号旁的英祥·商业广场的住宅、酒店、公寓式办公楼及商业工程（一标段2、3号楼及地下室和人防工程）土建工程项目的内容分包给奥鑫佳公司。二、2012年10月12日，奥鑫佳公司作为甲方与作为乙方的“高天明”签订了《分承包工程合同》，约定将前述工程中的“地下室及框架主体的砼浇筑及养护；商品砼，所有砼管的连接、搭拆及清洗；拆除的砼管按指定地点堆码整齐；砂、石，使用搅拌机，砂、石运输，搅拌机的清洗养护；楼地面砼原浆找平、清理（冲洗）楼层内的散落砼（砼浆）等”等劳务分包给“高天明”。三、包括李小燕、唐光中等在内的工人均系由案外人“张忠海”招用到案涉工程工地工作。四、2015年9月15日，“张忠海”以奥鑫佳公司为被告向一审法院提起“建设工程分包合同纠纷”的诉讼，要求奥鑫佳公司支付其劳务款229290元。后“张忠海”申请撤诉。该案中，与李小燕一起起诉的另案原告之一的“唐光中”作为证人出庭作证，“唐光中”陈述：“其系“张忠海”叫到案涉工地工作的”、“我们的工资都是由张忠海支付的，每个月做下来了之后签字，到了年底基本上就要算清”、“我们班组的都是在张忠海那里拿的工资”。五、2016年2月2日，“张忠海”以高天明、奥鑫佳公司、英祥公司、成都名川房地产有限责任公司为被告向一审法院提起“建设工程分包合同纠纷”的诉讼，要求四被告连带支付其劳务款229290元。该案中，“张忠海”陈述“工程款是按照高天明跟奥鑫佳公司签订的合同结算，因为每次他拿到工程款马上就给我，我再发给我的工人，我才是这个项目实际组织施工的人，所有的工人是我在组织，包括项目的管理人员和劳务人员”。2016年9月29日，一审法院作出（2016）川0191民初2885号民事判决书，驳回张忠海的全部诉讼请求。六、2014年4月，诉涉工程完工。2014年6月27日，奥鑫佳公司被吊销(吊销未注销)营业执照。一审另查明，李小燕作为申请人于2017年1月23日向成都市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，成都市劳动人事争议仲裁委员会于2017年1月23日做出成劳人仲委不字(2017)第25号《不予受理通知书》，李小燕向法院提起诉讼，诉请如前。一审法院认定上述事实，采信了当事人陈述及《英祥商业广场工程(一标段)土建劳务分包合同》、工商登记信息、照片、《工资表》、民事判决书等证据。一审法院认为，首先，从查明的事实来看，案涉工地系由奥鑫佳公司从英祥公司承建，后又发包给自然人“高天明”，至于“高天明”是否再行分包给自然人“张忠海”，李小燕并未举证证明。李小燕系受“张忠海”招用到案涉工地工作，“张忠海”以及与李小燕一起起诉的唐光中，均陈述包括李小燕在内的工人均是由“张忠海”招用，由“张忠海”进行管理，并由“张忠海”发放工资。由此可见，李小燕与奥鑫佳公司之间并无劳动关系。其次，基于双方之间不存劳动关系，对于是否拖欠工资的事实，并不适用举证倒置，即应由李小燕举证证明奥鑫佳公司拖欠其工资，但由于李小燕方陈述其劳务工资系由“张忠海”发放，“张忠海”则陈述其系由高天明向其支付劳务款，其再向工人发放劳务费。一审法院注意到，“张忠海”于2016年2月2日以“高天明”、奥鑫佳公司、英祥公司、成都名川房地产有限责任公司为被告向一审法院提起过“建设工程分包合同纠纷”的诉讼，要求四被告连带支付其劳务款229290元，一审法院驳回了“张忠海”的全部诉讼请求。张忠海并未提出上诉，现该判决已生效，由此可见，本案奥鑫佳公司以及分承包人“高天明”并未拖欠“张忠海”的劳务费用。第三，由于李小燕系“张忠海”雇佣，与“张忠海”建立了雇佣关系，即应由“张忠海”向其支付劳务费。即使李小燕以违法分包为由要求奥鑫佳公司对“张忠海”欠付的劳务费承担连带责任，其前提亦是应由李小燕举证证明“张忠海”或“高天明”有拖欠其劳务费用的事实，但本案中，李小燕并无证据证明“张忠海”、“高天明”拖欠其劳务费的事实，故一审法院对李小燕的主张不予支持。第四，奥鑫佳公司于一审庭审中提起了时效抗辩。李小燕在《起诉状》中陈述，其工程于2014年4月完工，却于2017年1月23日向成都市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，其申请仲裁的时间以及其之后于诉讼过程中又于2017年7月26日向高新区信访局进行投诉的时间，均系超过仲裁时效的期间，故李小燕的起诉已超过仲裁时效。综上，一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条之规定，判决：驳回李小燕的全部诉讼请求。一审案件受理费减半收取5元，由李小燕负担。本院二审期间，李小燕提交《成都市建筑领域个人申诉表》（复印件），拟证明李小燕等13名民工于2015年2月12日向清欠办反映拖欠工资的事情。奥鑫佳公司质证认为，1.该证据无相关部门盖章，不能证明唐光中实际进行过投诉；2.即便唐光中进行投诉，也仅代表个人行为，不能代表李小燕。经审查，该证据系复印件，亦无相关部门的签章，不能实现其证明目的。二审查明的事实与原审查明的事实基本一致。本院认为，本案二审的争议焦点为：奥鑫佳公司是否应向李小燕支付工资。对此，本院评述如下：本案中，李小燕受张忠海招用到案涉工地工作，由张忠海管理并发放工资。奥鑫佳公司与高天明签订并履行了《分承包工程合同》，而张忠海以何种方式从高天明手中取得案涉工程无证据证明。从上述事实看来，在案证据不能证明李小燕与奥鑫佳公司之间存在劳动或雇佣关系。二审中，李小燕以用工主体责任为由主张奥鑫佳公司向其支付工资，但未提交证据证明张忠海存在拖欠其劳动报酬的事实。对此，一审法院不予支持，并无不当，本院予以确认。综上所述，李小燕的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人李小燕负担。本判决为终审判决。审判长  毛宇健审判员  罗健文审判员  郑小茂二〇一八年二月五日书记员  罗爱妮