福建省厦门市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)闽02民终194号上诉人（原审被告）：厦门金阳幕墙工程有限公司，住所地福建省厦门市湖里区禾山路368号6层C单元。法定代表人：黄正彬，总经理。委托诉讼代理人：凯祥鸿，福建志远律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：厦门永富达贸易有限公司，住所地福建省厦门市湖里区后坑前社33号。法定代表人：康曹峰，总经理。委托诉讼代理人：施翔宇，福建如浩律师事务所律师。上诉人厦门金阳幕墙工程有限公司（以下简称金阳幕墙公司）因与被上诉人厦门永富达贸易有限公司（以下简称永富达公司）买卖合同纠纷一案，不服福建省厦门市湖里区人民法院（2017）闽0206民初3478号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金阳幕墙公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判金阳幕墙公司向永富达公司支付货款93658.34元及按照中国人民银行同期同类贷款利率支付违约金。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，未从欠款中扣除永富达公司应退还给金阳幕墙公司的3万元定金。金阳幕墙公司在一审中提交的证据《厦门永富达贸易有限公司对账单》以及证人证言都可以证明，永富达公司曾经收到金阳幕墙公司支付的3万元定金，且永富达公司在一审庭审中也未予以否认。对于该已查明的事实，一审法院却未在一审判决中予以确认，属认定事实不清。金阳幕墙公司与永富达公司在2014年7月9日签署的对账单中，明确注明:“定金3万（因金阳防护门窗公司自身原因，导致材料报废我司损失9万余元，后果由贵公司承担，有待协商）”。该3万元定金明显不是2013年7月3日签订的购销合同约定的定金（该合同约定的定金是5万元），但双方在对账时仍一并提出解决，证明双方当时所核对的账目并不限于2013年7月3日签订的购销合同所涉及的账目，还包括双方在签订该购销合同之前交易遗留的定金等账目。此为双方对账的真实意思表示，应一并在本案中审理解决。一审判决以“该3万元定金并非本案货款的定金”为由，不予支持金阳幕墙公司将该3万元定金应从货款中扣除的主张缺乏事实根据。二、一审判决金阳幕墙公司支付的违约金过高，显失公平。本案中永富达公司的损失主要为应收货款的资金占用损失。在扣除金阳幕墙公司已付货款和定金后，金阳幕墙公司实际欠款为93658元，但一审判决却以2014年7月对账时所欠的251750元为基数计算违约金数额，完全没有考虑金阳幕墙公司之后陆续还款以及本该扣除的定金等因素，判决金阳幕墙公司支付75525元违约金明显不公。根据法律规定，违约金的确定应以永富达公司实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。因此，本案应根据上述法律规定，综合考虑金阳幕墙公司所欠货款的实际数额，衡平双方利益，酌情认定永富达公司的损失数额，从而确定违约金数额。永富达公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、永富达公司在账单中明确注明有待协商，该定金与本案无关，永富达公司也不同意在本案中扣除，因金阳幕墙公司的原因造成永富达公司这笔订单产生9万多元的损失，损失已经超过定金数额，永富达公司将另案提起诉讼。二、一审法院已经将永富达公司原本诉求的按总货款349523.34元30%计付的违约金调低为按2014年7月份对账时的251750.34元的30%支付，已经充分考量了实际损失以合同履行情况等因素，一审关于违约金的认定合法合理。若按购销合同第三条第2款逾期付款按每日0.3%计算，至2017年4月20日起诉时，金阳幕墙公司的违约金也已经高达581297.28元，金阳幕墙公司从2014年7月1日应付货款至今已经三年6个月有余，至今尚欠12万多元未支付，明显存在过错，给永富达公司造成损失。一审法院限定本应计至实际付款之日的违约金数额也已经考虑到了公平原则和诚实信用原则。三、因永富达公司未注意保留证据，导致本应是金阳幕墙公司用于购买零散单的44460元被认定为用于支付本案货款，虽然从金阳幕墙公司付款的金额大小对比之前的大额整数付款以及每次付款后金阳幕墙公司暂付的余额都可以推定出是本案之外的零散单，但永富达公司服从尊重一审的判决，永富达公司不注意保存证据已经造成44460元的损失，倘若再次调降违约金数额，明显会造成事实上的不公平。永富达公司向一审法院起诉，请求判令：1、金阳幕墙公司立即支付永富达公司货款171750.34元及违约金104857元；2、金阳幕墙公司赔偿永富达公司因本案诉讼支出的律师费5000元。一审法院认定事实：1.2013年7月3日，永富达公司与金阳门窗公司签订一份《购销合同》，约定金阳门窗公司向永富达公司购买伟业和闽威铝材门窗系列，总数量合计90吨；合同签订后，金阳门窗公司应预付5万元作为合同定金，此款项在最后一批货款中抵扣；永富达公司同意金阳门窗公司迟延支付30万元的材料款，该笔迟延支付款项金阳幕墙公司应在永富达公司提供铝合金型材之日起45天内付清，逾期未付款永富达公司有权单方终止合同，并按欠款总额每日3‰支付违约金；如遇纠纷，无法协商则交由永富达公司所在地法院诉讼解决，违约金除承担违约责任外还应承担对方的一切损失（包括但不限于律师费、差旅费）；此合同自双方签订盖章生效之日起，双方必须共同遵守，如有违约者将承担总货款30%的违约金，并赔偿由此给对方造成的一切损失。合同签订后，金阳门窗公司向永富达公司支付了5万元定金。2.2014年7月9日，永富达公司向金阳门窗公司出具一份《对账单》，载明截至2014年5月16日，金阳门窗公司在永富达公司账面欠款251750.34元，定金3万（因金阳门窗公司自身原因，导致材料报废永富达公司损失9万余元，后果由金阳门窗公司承担，有待协商）；定金5万没扣；金阳门窗公司在该《对账单》上加盖公章予以确认。金阳门窗公司于2016年2月5日向永富达公司支付3万元用于归还本案货款。3.金阳门窗公司于2016年6月22日经厦门市市场监督管理局批准由“厦门市金阳防护门窗工程有限公司”变更为“厦门金阳幕墙工程有限公司”。4.除本案之外，永富达公司与金阳幕墙公司之间还存在多笔买卖合同关系。金阳幕墙公司分别于2014年8月30日、2015年1月24日、2015年2月16日、2016年8月24日、2017年1月25日通过其员工唐晓琼向永富达公司的法定代表人康曹峰转账7300元、2500元、14120元、540元、20000元，合计44460元。金阳幕墙公司称上述款项均用于支付讼争货款，永富达公司称上述款项用于支付本案之外的其他零散货款。5.金阳幕墙公司曾向永富达公司购买隔热材料，货款总计91368元，金阳幕墙公司分别于2016年8月2日、8月22日向永富达公司支付20000元、75000元货款，永富达公司和金阳幕墙公司均同意金阳幕墙公司多支付的3632元用于抵扣本案货款。6.永富达公司为本案支出律师费5000元。一审法院认为：永富达公司所提交的证据足以证明永富达公司与金阳幕墙公司之间存在买卖合同关系，金阳幕墙公司尚欠永富达公司货款的事实。1.本案的货款是否应扣除3万元定金。一审法院认为，该3万元定金并非本案货款的定金，且《对账单》中明确载明定金3万元有待协商，故金阳幕墙公司要求本案货款应扣除该3万元定金，没有依据，不予支持。2.2014年7月9日出具《对账单》之后，金阳幕墙公司向永富达公司转账的44460元款项是否用于支付本案货款。永富达公司称该款项系用于支付本案之外的其他货款，金阳幕墙公司称除本案外双方之间的货款已经结算清楚，一审法院认为，永富达公司未提交证据证明双方之间还有其他未结算的款项往来，故对永富达公司的上述主张，不予采信，并认定上述44460元系用于支付本案货款。故金阳幕墙公司尚欠永富达公司货款为127290.34元（251750.34-50000-30000-44460）。3.本案违约金是否应当予以调整。截至金阳幕墙公司最后一次提货时间2014年5月16日，金阳幕墙公司尚欠永富达公司货款251750.34元，根据合同约定，该货款应在45天内付清，金阳幕墙公司未依约还款，已构成违约，双方在《购销合同》中约定违约方应承担总货款的30%的违约金，该约定过高，酌情认定金阳幕墙公司应按对账时的欠款金额的30%支付违约金，即75525.1元。4.永富达公司要求金阳幕墙公司承担其为本案支出的律师费5000元，有《购销合同》的约定、诉讼代理合约、发票为证，予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、金阳幕墙公司于判决生效之日起十日内，向永富达公司支付货款127290.34元及违约金75525.1元；二、金阳幕墙公司于判决生效之日起十日内，向永富达公司支付律师费5000元；三、驳回金阳幕墙公司的其他诉讼请求。本院二审期间，双方当事人对一审法院认定的事实没有异议，本院对无异议的事实予以确认。二审中当事人没有提交新证据。本院认为，金阳幕墙公司向永富达公司采购货物，永富达公司已经供货，经双方对账金阳幕墙公司确认尚欠永富达公司货款，金阳幕墙公司应该依约及时支付相应的款项。双方已在对账单中约定，对于另外业务中金阳幕墙公司支付给永富达公司的定金3万元另行协商处理，且永富达公司也不同意在本案中抵扣，故金阳幕墙公司主张该3万元应在本案所欠永富达公司的货款中予以抵扣，缺乏依据，本院不予支持。因双方合同约定按总供货金额的30%支付违约金过高，一审法院根据本案实际情况已经予以调整，不违反法律规定，并无不当。综上，金阳幕墙公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费2410元，由上诉人厦门金阳幕墙工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 郑光辉审 判 员 林 勤审 判 员 师 光二〇一八年二月二十二日代书记员 崔新建附：本案所适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。