江苏省镇江市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏11民终4013号上诉人（原审被告）：扬中市新坝镇兴城浴室，住所地扬中市新坝镇新中中路*号。业主陈万红，男，1968年12月31日生，汉族，住扬中市新坝镇港西南路**号，系扬中市新坝镇兴城浴室负责人。委托诉讼代理人：朱剑，江苏求尚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴小龙，男，1964年7月18日生，汉族，住扬中市。委托诉讼代理人：何维剑，江苏江洲律师事务所律师。委托诉讼代理人：张松，江苏江洲律师事务所律师。原审第三人：朱建平，男，1976年4月29日生，汉族，住扬中市。原审第三人：泰州市立福地源���泵机组制造厂，住所地泰州市姜堰区罗塘街道新世纪市民广场*号楼**号店面。法定代表人：邱德立，该公司董事长。上诉人扬中市新坝镇兴城浴室与被上诉人吴小龙、原审第三人朱建平、泰州市立福地源热泵机组制造厂人身损害赔偿纠纷一案，不服江苏省扬中市人民法院（2017）苏1182民初256号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月12日受理后依法组成合议庭，公开进行审理。本案现已审理终结。扬中市新坝镇兴城浴室上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人诉讼请求。事实和理由：一审认定事实错误，陈万红与吴小龙间并非雇佣关系，而是承揽关系，一审法院适用法律错误。吴小龙辩称，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。吴小龙向一审法院起诉请求：1、判令扬中市新��镇兴城浴室、朱建平、泰州市立福地源热泵机组制造厂赔偿其各项损失合计452666.02元；2、本案诉讼费由扬中市新坝镇兴城浴室、朱建平、泰州市立福地源热泵机组制造厂负担。一审法院认定的事实：陈万红系扬中市新坝镇兴城浴室的业主（性质为个体工商户），因经营需要，2015年9月20日，陈万红与泰州市立福地源热泵机组制造厂签订购销合同一份，约定：陈万红向该厂购买P135-48匹机组一台，价格为76000元、P135-24匹取暖、制冷、烧水机器设备价格为38000元，此外还有桑拿、池子内设备、风机盘管、设备安装人员的食宿、工资、10吨水箱等，总价共计24.5万元,交货时间为2015年9月24日，其中报价单注明：井口至风机管件、机组到电房主电缆线配电箱由甲方即泰州市立福地源热泵机组制造厂负责。协议签订后，泰州市立福地源热泵机组制造厂交付了设备，并派员进行安装，因人员紧张，遂雇请了朱建平等人协助安装，报酬为每台机器安装费400元，共计18台。2015年12月17日，朱建平向泰州市立福地源热泵机组制造厂出具收条一份，载明：“今收到邱德立于兴城浴室室内设备安装工资合计7200元，工资全部结清”。2016年9月，陈万红因工程需要，联系朱建平进行户外管道施工，朱建平又联系了吴小龙及案外人孙显财，三人报酬均为260元/天，期间由朱建平统计施工人员的出勤情况，最后根据出勤天数由陈万红支付报酬，朱建平领取报酬后支付给吴小龙等人。2016年9月11日上午，吴小龙在安装室外管道，切割水管时，被切割飞出的切割片割伤左眼。吴小龙受伤当日在扬中市人民医院治疗，并于当晚转至江苏省人民医院南京医科大学第一附属医院住院治疗至9月16日，经诊断为：“1．左眼眼球破裂；2．糖尿病”，期间产生医疗费17137.62元，事故发生后扬中市新坝镇兴城浴室的业主陈万红共计分四次给付吴小龙19200元。吴小龙的伤情经鉴定为左眼球萎缩构成七级伤残，面部遗留线条状瘢痕长度10.0cm以上构成十级伤残，并建议误工期计算至定残日前一日、营养期60天、护理期60天，为此产生鉴定费2360元。一审法院另查明，吴小龙事故发生前从事水电工工作，但未取得水电工资格证书。事故发生时，吴小龙未采取佩戴防护眼镜等任何防护措施。吴小龙的父亲吴学成（男，1940年8月28日生）共育有三子女即吴小明、吴素珍及吴小龙，吴学成丧失劳动能力亦无其他生活来源，平时由三子抚养。一审法院认为：本案的争议焦点一：吴小龙与扬中市新坝镇兴城浴室及朱建平、泰州市立福地源热泵机组制造厂分别为何种法律关系？首先，扬中市新坝镇兴城浴室将室外管道安装工程交由朱建平施工，施工人员由朱建平召集，施工期间由朱建平负责考勤，并根据考勤天数与扬中市新坝镇兴城浴室的业主陈万红结算工资报酬，工资由陈万红支付。朱建平与吴小龙及案外人孙显才一同为扬中市新坝镇兴城浴室提供劳务，同工同酬，因此陈万红系劳务接收方，吴小龙系劳务提供方，朱建平既是劳务提供方也是工程的召集人。根据《侵权责任法》第三十五条之规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据各自的过错承担相应的责任。陈万红作为劳务接受方，未采取相应的安全防护措施以保障施工现场的施工安全，对吴小龙的损伤存在过错，应承担相应的赔偿责任。吴小龙作为劳务提供方，长期从事水电工工作，其应明知该工作需取得水电工资质证书，且应对工作过程中存在的风险有明确的认知，但其工作过程中未采取佩戴防护���镜等任何防护措施，导致损伤的发生，自身对损伤的发生具有重大过错。朱建平作为召集人，应当对被召集人员的资质等进行严格审查，其长期与吴小龙等进行合作，应当对吴小龙的资质、安全防护措施等有明确的认知，但其选择不具有资质证书且在工作过程中无任何安全防护措施的吴小龙到场施工，亦存在一定的选任过失，亦应对吴小龙的损伤承担部分责任。扬中市新坝镇兴城浴室虽辩称涉案工程应当由泰州市立福地源热泵机组制造厂派员施工，但并未举证证明对室外管道的安装其与泰州市立福地源热泵机组制造厂进行过约定，且朱建平陈述，泰州市立福地源热泵机组制造厂雇请其安装的工程部分2015年已施工完毕，且工程款已经付清。即使涉案工程属于泰州市立福地源热泵机组制造厂的扫尾工程，扬中市新坝镇兴城浴室亦应当与泰州市立福地源热泵��组制造厂联系，由泰州市立福地源热泵机组制造厂派员前来施工，工资由泰州市立福地源热泵机组制造厂支付。但根据扬中市新坝镇兴城浴室自身提交的证据，涉案工程的工资款由陈万红支付，且朱建平陈述，涉案工程系陈万红与其联系，并与其洽谈工资报酬，故现有证据不足以证明泰州市立福地源热泵机组制造厂对损伤的发生存在过错，故陈万红辩称泰州市立福地源热泵机组制造厂应当对吴小龙的损伤承担赔偿责任的辩称意见一审法院不予采信。综上，结合双方的过错程度、原因力大小，一审法院酌定对吴小龙的损伤由吴小龙自行负担40%、朱建平负担10%、扬中市新坝镇兴城浴室负担50%的赔偿责任。争议焦点二：吴小龙因本次损伤产生的合理损失是多少？双方当事人对吴小龙的医疗费17137.62元、残疾赔偿金329246.4元、司法鉴定费均无异议，一审法院予以确认。对护理费，吴小龙未举证证明护理人员的具体收入标准，一审法院结合当地同级别护工一般收入水平及吴小龙的受伤程度，酌定为80元/天。对误工费，吴小龙事故发生前从事水电工行业，但未举证证明事故发生前一年的实际收入，参照上一年度近似行业在岗职工平均工资，结合吴小龙受伤时的年龄等，酌定为140元/天。对被扶养人生活费，吴小龙的父亲吴学成年事已高，扬中市新坝镇兴城浴室无证据证明吴学成存在其他收入来源，吴小龙因本次损伤对劳动能力势必产生一定的影响，故其主张被扶养人生活费并无不当，但该项目应当并入残疾赔偿金项下一并计算，吴小龙主张的金额并无不当，一审法院予以支持。对精神损害抚慰金，结合吴小龙的侵权程度、过错大小本院酌定为20000元。对交通费结合吴小龙提供的有效票据及就诊时间就诊地点、就诊次数���事实一审法院酌定为1000元。综上，吴小龙因本次损伤产生的合理损失为：医疗费17137.62元、住院伙食补助费150元（30元/天×5天）、营养费1200元（20元/天×60天）、护理费4800元（80元/天×60天）、误工费33740元（241天×140元/天）、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）346868.4元、精神损害抚慰金20000元、交通费1000元、司法鉴定费2360元，以上合计427256.02元。对上述损失，由吴小龙自行负担其中的40%计170902.41元、由朱建平负担10%即42725.60元，由扬中市新坝镇兴城浴室负担其中的50%计213628.01元，在实际履行中因扬中市新坝镇兴城浴室实际垫付19200元，故尚需赔付吴小龙194428.01元。一审法院判决：一、扬中市新坝镇兴城浴室赔付吴小龙各项损失共计人民币194428.01元；二、朱建平赔付吴小龙各项损失共计人民币42725.60元；三、驳回吴小龙的其他诉讼请求。双方在二审期间均未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据各自的过错承担相应的责任。吴小龙为扬中市新坝镇兴城浴室室外管道安装工程进行施工，并根据考勤天数与扬中市新坝镇兴城浴室的业主陈万红结算工资报酬，吴小龙系劳务提供方，陈万红系劳务接收方，对该事实各方当事人均无异议，本院予以采信。吴小龙在安装室外管道切割水管时，被切割飞出的切割片割伤左眼，并致左眼球萎缩构成七级伤残。扬中市新坝镇兴城浴室业主陈万红作为劳务接受方，未采取相应的安全防护措施以保障施工现场的施工安全，对吴小龙的损伤存在过错，应承担相应的赔偿责任。吴小龙作为劳务提供方，长期从事水电工工作，其应明知该工作需取得水电��资质证书，且应对工作过程中存在的风险有明确的认知，但其工作过程中未采取佩戴防护眼镜等任何防护措施，导致损伤的发生，自身对损伤的发生具有重大过错。一审法院结合双方的过错程度、原因力大小，酌情确定吴小龙自行负担40%、朱建平负担10%、扬中市新坝镇兴城浴室负担50%的赔偿责任，符合法律规定，并无不当。扬中市新坝镇兴城浴室主张陈万红与吴小龙间并非雇佣关系，而是承揽关系，未提供相应证据予以证明，对该主张本院不予支持。综上，上诉人扬中市新坝镇兴城浴室的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2563元，由扬中市新坝镇兴城浴室��担。本判决为终审判决。审判长  殷建平审判员  程 刚审判员  杜 静二〇一八年二月二十四日书记员  王 伟