辽宁省葫芦岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）辽14民终1947号上诉人（原审被告）:国网辽宁省电力有限公司兴城市供电分公司。法定代表人:王志宏。委托诉讼代理人:刘子柱。委托诉讼代理人:张丽艳。被上诉人（原审原告）:辽宁建设实业集团有限公司。法定代表人：张志国。委托诉讼代理人：杨磊。委托诉讼代理人：卢晓阳。原审被告：国网辽宁省电力有限公司葫芦岛供电公司.法定代表人胡博。委托诉讼代理人刘子柱。上诉人国网辽宁省电力有限公司兴城市供电分公司（以下简称兴城供电公司）因与被上诉人辽宁建设实业集团有限公司（以下简称实业公司）、原审被告国网辽宁省电力有限公司葫芦岛供电公司（以下简称葫芦岛供电公司）建设施工合同纠纷一案，不服兴城市人民法院（2017）辽1481民初1795号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年12月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人兴城供电公司的委托诉讼代理人刘子柱、张丽艳，被上诉人实业公司的委托诉讼代理人杨磊、卢晓阳，一审被告葫芦岛供电公司委托诉讼代理人刘子柱到庭参加诉讼，本案现已审理终结。兴城供电公司上诉称：请求撤销一审判决，依法改判或发回重审。一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：第一，诉争建设工程应为无效合同。卢晓阳是本案的实际施工人，借用被上诉人资质与上诉人签订的合同应为无效合同。第二，被上诉人的诉请超过诉讼时效。第三，一审判决认定金额存在不当。被上诉人请求的院北侧回填砂款及2号楼外墙涂料室内大白款，虽有上诉人原局长孙宝武签字确认，但孙宝武个人无权对工程进行结算，未经结算工程款具体金额无法确定，原审判决径行认定，存在不当。同时被上诉人提交的是复印件，不能作为认定事实的依据。其次，在施工过程中，锦州市中级人民法院已经在该部分工程款中扣划12万元用于偿还被上诉人债务，此款应从上诉人的应付工程款中扣除。实业公司答辩称：一审判决正确，应予维持。实业公司向一审法院起诉请求：1：判决被告向原告支付拖欠工程款400545元；2：请求被告向原告支付违约金373842元；3：被告承担本案诉讼费用。一审法院认定的事实：2002年11月15日，实业公司与兴城市供电公司签订＜＜施工合同＞＞，合同规定：1、工期为2002年11月15日至2003年5月1日，工程造价为圆弧全隐中空玻璃幕墙104189元，铝塑板幕墙183411.20元，脚手架5210.63元，顶部造型钢骨52691.07元，铝型板幕墙饰面175223.20元，其他拆、改工程为11448元，总计工程款532173.1元。工程款由实业公司垫资，每完成一项工程后，结清一项工程，全部完工后，结清全部工程款。2002年8月15日，实业公司与兴城市供电公司签订＜＜补充条款＞＞，该补充条款第二条规定，将部分土建装饰工程暂时不做，与整个装饰工程统一考虑，本合同价款不包括塑钢窗制作；室外花岗岩墙面、台阶；室内花岗岩地面、楼面；木门扇、铝合金门制作安装；天棚抹灰及刮大白；室内墙面刮大白；楼梯踏歨；卫生间墙面瓷砖及地面砖；卫生洁具，共计108万元。第三条明确工程价款为3564320元。2004年4月15日，实业公司与兴城电业公司就兴城市电业局办公楼土建工程进行结算，总计工程价款426094元。结算书加盖了两锦供电公司建筑工程管理部、两锦供电公司兴城供电分公司、两锦供电公司概预算管理中心公章。上述三项工程款，实业公司自认已给付一部分，尚欠27.5万元未付。2002年7月16日到18日，实业公司为兴城市供电局垫基础运沙石，兴城市供电局应当给付实业公司56970元。2017年10月23日，兴城市供电局原局长孙宝武签字，写明工程属实。2003年8月5日，实业公司为兴城市供电局完成2号楼外墙涂料室内大白工程，兴城市供电局应当给付实业公司工程款68575元，2017年10月23日，兴城市供电局原局长孙宝武签字，写明工程属实。两锦供电公司现分为国网辽宁省电力有限公司锦州供电公司和国网辽宁省电力有限公司葫芦岛供电公司，兴城市供电局现更名为国网辽宁省电力有限公司兴城市供电分公司。本案在审理过程中，兴城供电公司、葫芦岛供电公司二次主张延期审理，认为涉及本案的工程账目本部门没有保存，需要去保存单位调取，但经过一审法院二次准许，在第三次庭审时，依旧未能提供涉及本案的工程账目。一审法院认为：2002年11月15日，实业公司与兴城市供电局签订＜＜施工合同＞＞，2002年8月15日，实业公司与兴城市供电局签订＜＜补充条款＞＞，是当事人真实的意思表示，且实业公司已完成上述工程，二份合同合法有效，兴城市供电局应当按照合同的规定，给付实业公司工程款4096493.1元。2004年4月15日，实业公司与兴城市电业局就兴城市电业局办公楼土建工程进行结算，总计工程价款426094元，虽然没有合同，但实业公司与两锦供电公司建筑工程管理部、两锦供电公司兴城供电分公司、两锦供电公司概预算管理中心均认可实业公司在完成此工程时所发生的费用，因此，此款也应当给付原告。上述二笔工程款4522587.1元（4096493.1元+426094元），实业公司承认已给付一部分，尚欠275000元，依照＜＜最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释＞＞第九十二条规定：“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于已不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明”，因此，对实业公司自认的收到给付的工程款无需举证，但应当对实业公司主张未付的工程款275000元承担举证责任，由于兴城供电公司不能提供实业公司主张兴城供电公司尚欠的工程款275000元已给付实业公司的证据，应当承担举证不能的责任，此款应当给付实业公司。2002年7月16日到18日，2003年8月5日二笔工程款，共计125545元，实业公司虽然提供的是复印件，但兴城市供电局原法定代表人签字，承认工程属实，因此，此二笔工程款也应当给付实业公司。关于给付义务的主体，因上述工程均为兴城市供电公司工程，此款应当由兴城供电公司给付。关于实业公司主张从2004年4月15日开始按照中国人民银行同期贷款利率计算利息，不违反法律规定，予以支持。兴城供电公司、葫芦岛供电公司提出的实业公司起诉已超过诉讼时效的诉讼主张，因证人卢晓明和霍铁军证实，他们受实业公司委托一直主张权利，因此，对此项诉讼主张，一审法院不予以支持。关于本案的证据，因兴城供电公司、葫芦岛供电公司无法提交涉及本案工程及工程款结算材料，在申请延期举证期限届满时，仍无法提交涉及本案工程及工程款结算材料，因此，此案目前只能以实业公司提交且通过庭审质证的证据作为判决的依据。综上所述，一审法院依照＜＜中华人民共和国合同法＞＞第四十四条、第六十条、第二百六十九条、＜＜最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释＞＞第十七条、第十八条规定，判决：国网辽宁省电力有限公司兴城市供电分公司于本判决发生法律效力之日起十日内，给付辽宁建设实业集团有限公司工程款400545元及利息（利息以400545元为基数，从2004年4月15日开始按照中国人民银行同期贷款利率计算至本判决确定给付之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照＜＜中华人民共和国民事诉讼法＞＞第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5775元（已减半收取），由国网辽宁省电力有限公司兴城市供电分公司负担。本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：涉案工程办公楼及办公楼附属工程共三项，工程总结算价4,522,300.00元。实业公司自认已给付4,280,000.00元，尚欠242,300.00元未给付。兴城供电公司抗辩已给付4,406,000.00元，尚欠116,300.00元未给付。双方争议的共有两笔款项，其中一笔是2012年7月2日招投标过程中兴城市收费办收取的公证费，金额是6,000.00元。另一笔是锦州市中级人民法院（2003）锦执二监字第33号民事裁定书中涉及的120,000.00元，该裁定书中被执行人是锦州市建筑安装装饰装璜公司，第三人是两锦电业局兴城供电局，该裁定书裁定：对被执行人锦州市建筑安装装饰装璜公司在第三人两锦电业局兴城供电局到期债权中的人民币壹拾贰万元予以强制执行。其它事实同一审法院查明的事实。本院认为，本案争议的焦点问题是兴城供电公司应给付实业公司欠付工程款数额是多少？对此，结合双方诉辩主张及本案的相关事实，本院作如下分析认定：首先，关于涉案办公楼及办公楼附属工程共三项欠付工程款的数额。双方对上述三项工程总结算价为4,522,300.00元不持异议。争议的款项有两笔，一笔是招投标过程中收取的6,000.00元公证费。此款由谁支付在合同中没有约定，兴城供电公司主张应由实业公司支付此款无事实及法律依据。第二笔是因锦州市建筑安装装饰装璜公司欠案外人债务，锦州市中级人民法院裁定执行了被执行人锦州市建筑安装装饰装璜公司对两锦电业局兴城供电局享有的到期债权120,000.00元。兴城供电公司主张此款应从欠付实业公司的工程款中扣除。该裁定书仅能证明两锦电业局兴城供电局代锦州市建筑安装装饰装璜公司向案外人履行了债务120,000.00元。兴城供电公司还需进一步举证证明其替锦州市建筑安装装饰装璜公司履行债务即为替实业公司履行债务且该笔代为履行的债务包含在涉案工程款范围内。对此，兴城市供电公司未能举证证明，应承担举证不能之不利后果。其次，关于垫基础工程和2号楼外墙涂料室内大白两项工程。兴城市供电公司抗辩称上述两项工程并非由实业公司施工完成。对此，实业公司提交了有兴城市供电公司原法定代表人签字确认工程属实的结算单，用以支撑其诉讼主张。兴城市供电公司提交了其与案外人签订的合同及支付凭证。通过当事人双方提交的两组证据对比可知，实业公司提交的证据能够清晰直接的证实涉案工程由实业公司施工完成。而兴城市供电公司提交的证据，不能证实其与案外人所签订的合同中涉及的工程与实业公司主张完成的上述两项工程为相同工程，亦不足以证实实业公司对上述两项工程未实际施工完成。综合上述分析，本院认定兴城供电公司尚欠实业公司工程款数额为367,745.00（4,522,300.00－4,280,000.00+125,545.00）元。综上，因二审期间兴城供电公司提交了新的证据，致案件事实发生变化，故参照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销兴城市人民法院的（2017）辽1481民初1795号民事判决；二、国网辽宁省电力有限公司兴城市供电分公司于本判决生效后七日内给付辽宁建设实业集团有限公司工程款人民币367,745.00元及相应利息（利息以367,745.00元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2004年4月15日起至本判决确定给付之日止）；三、驳回辽宁建设实业集团有限公司的其它诉讼请求。如果未按本判决指定期限履行支付金钱义务,根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5,775.00元，二审案件受理费7,310.00元，共计13,085.00元，由国网辽宁省电力有限公司兴城市供电分公司承担12,085.00元，由辽宁建设实业集团有限公司承担1,000.00元。本判决为终审判决。审判长  康永杰审判员  王嘉莉审判员  郭逸群二〇一八年二月五日书记员  贾 霄本判决书援引的相关法律条款:《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。”