北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2018）京03民终2609号上诉人（原审被告）：泓华国际医疗控股有限公司，住所地北京市朝阳区北辰东路8号5号楼19层B1915。法定代表人：曾人熊，董事长。委托诉讼代理人：黎学宁，北京市中伦文德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏省建工集团有限公司北京分公司，营业场所北京市怀柔区滨湖南街10号楼西侧。负责人：戴汉忠，总经理。委托诉讼代理人：丁钊，北京市中同律师事务所律师。原审被告：曾人雄，男，1973年11月17日出生。委托诉讼代理人：黎学宁，北京市中伦文德律师事务所律师。上诉人泓华国际医疗控股有限公司（以下简称泓华医疗公司）因与被上诉人江苏省建工集团有限公司北京分公司（以下简称江苏建工北京分公司）装饰装修合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2016）京0105民初66532号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人泓华医疗公司及原审被告曾人雄之委托诉讼代理人黎学宁，被上诉人江苏建工北京分公司之委托诉讼代理人丁钊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。泓华医疗公司上诉请求：撤销一审判决书，发回重审或直接驳回江苏建工北京分公司全部诉讼请求。事实与理由：一、本案江苏建工北京分公司并非适格原告主体，适格原告应当是江苏省建工集团。本案泓华医疗公司一共有3处地址装修，其中本案涉及的装修���址，施工方并非江苏建工北京分公司，而是由江苏省建工集团施工完成。从工程保险费专用发票、消防技术服务费、《北京市建筑消防设施检测报告》、《北京市电气防火检测报告》、《技术服务费发票》等材料均可以证实，该工程与江苏建工北京分公司无关，而是由江苏省建工集团有限公司施工并报相关主管部门备案。二、本案可能存在非法转包的情况，一审法院并未查明。江苏建工北京分公司通过找民工围堵泓华医疗公司总部办公地址，逼迫泓华医疗公司于2016年2月2日签署《双方协议》，其中围堵的民工大部分属于北京博晟装饰设计工程有限公司。因江苏建工北京分公司将工程非法转包给江苏建工集团和博晟装饰，故《双方协议》1.4条中江苏建工北京分公司要求将20万元工程款直接打给博晟装饰，作为向乙方即江苏建工北京分公司支付的部分装修工程款。三、本案程序不合法。江苏建工北京分公司所有关键证据均指向江苏省建工集团，故法院应当追加江苏省建工集团作为第三人参加诉讼，以便查明究竟工程施工方是谁、是否存在非法转包情况、究竟应当由谁收取工程款、工程款支付方式应当是谁等等。同时，法院应当追加北京博晟装饰设计工程有限公司作为第三人参加诉讼，博晟装饰法定代表人吴旭东，也就是实际负责涉案装修项目的工长，整个装修过程完全有吴旭东带领博盛装饰的工人在干活。如果不追加博晟装饰作为第三人，就无法查实是否存在非法转包情况。四、江苏建工北京分公司违约在先，泓华医疗公司享有先履行抗辩权。双方协议2.10条明确载明乙方应当在本协议签订之日2日内向甲方提交全部已付工程款金额的相应发票。一审审理过程中给过江苏建工北京分公司一次机会，重新回去向财务核实提交发票的��据，但江苏建工北京分公司称未向泓华医疗公司提交发票。江苏建工北京分公司违约在先，泓华医疗公司不应当承担责任。江苏建工北京分公司辩称：不同意泓华医疗公司的上诉请求，一审判决认定事实清楚，程序合法，泓华医疗公司的上诉理由不能成立。曾人雄述称：同意泓华医疗公司的上诉请求。江苏建工北京分公司向一审法院起诉请求：判令泓华医疗公司、曾人雄支付611780元并支付自2015年6月29日至实际付款之日，按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。一审法院认定事实：2013年，泓华医疗公司作为甲方与江苏建工北京分公司作为乙方签订《泓华医疗集团办公室装修施工合同》，约定乙方承包位于北京市汇滨大厦三层泓华医疗集团办公室装修工程，承包范围包括但不限于装饰工程、电气工程及合同范围内的因本工��需要其他临时工程，承包方式为包工包料，图纸范围内一次性包干合同。开工日期为2013年11月25日，竣工日期为2013年12月9日。工程总价18万元。合同签订后7个工作日内甲方向乙方支付合同额的50%即9万元，工程完工并经甲方验收完毕后3个工作日内甲方向乙方支付工程总价的50%即9万元。江苏建工北京分公司、泓华医疗公司均确认就该工程已支付9万元，尚欠9万元。就该工程，江苏建工北京分公司称于2013年年底交付，泓华医疗公司称应该是2014年交付。2016年2月2日，泓华医疗公司作为甲方与江苏建工北京分公司作为乙方签订《双方协议》，约定：“一、鉴于，1.1、乙方承揽甲方汇宾大厦B座316集团办公室、朝阳公园诊所（朝阳公园南路6号4幢1层107-1）、及金融街诊所（丰盛胡同22号丰铭国际大厦A座101）内部装修工程，上述三项工程甲方均已投入运营；1.2��就集团办公室工程甲、乙双方签有装修合同（合同总价18万元），就朝阳公园诊所、金融街诊所未签署装修工程合同；1.3、就集团办公室工程甲方已向乙方支付9万元；1.4、甲方就金融街诊所装修工程，根据乙方请求，委托其子公司北京泓华诊所有限公司已向北京博晟装饰设计工程有限公司支付人民币20万元工程款，作为向乙方支付的部分装修工程款；二、就集团办公室、朝阳公园诊所、金融街诊所三项装修工程的结算及工程款支付等相关问题，各方经友好协商，达成协议如下：2.1、乙方尽快向甲方提交（最迟在2016年3月1日前）符合装修工程竣工现状的，能够为甲方据以进行核算的详细竣工图纸；2.2、就集团办公室装修工程，甲方已于2013年12月2日向乙方支付工程款人民币9万元。2.3、双方同意在2016年3月31日前，甲方就三项工程另行无条件向乙方支付工程款人民币40万��整。2.4、甲乙双方应积极配合，在2016年3月31日开始就集团办公室、朝阳公园诊所、金融街诊所装修工程进行结算，在一个月内（截至4月30日）完成结算，以当时双方协商一致结算价格为准。甲方结算人为曾宪平，乙方结算人为张兴华，甲乙双方结算人如有调整，须提前7天通知对方。2.5、乙方认可甲方向北京博晟装饰设计工程有限公司已支付的20万元工程款属甲方已向乙方支付的工程款。2.6、甲方于本协议签署之日，向乙方支付工程款人民币10万元，用以协助乙方向相关工人支付部分工资。2.7、甲方应在结算完成双方签署结算协议之日起十个工作日内，向乙方一次性支付工程款未付款项。2.8、曾人雄（身份证号：×××）为本协议的履行提供个人连带责任担保。2.9、如发生甲方延期付款，承担每日千分之一违约金；2.10、甲方在本协议签订之日起2日内向乙方退还已提交的1530000元整的工程款发票；乙方应当在本协议签订之日起2日内向甲方提交全部已支付工程款金额相应发票。2.11、本协议自各方签署之日起生效。非经各方另行签署书面协议，本协议不得进行任何修订与补充。2.12、因履行本协议产生的争议，双方应友好协商解决，协商不成的，任何一方有权向甲方、乙方所在地人民法院提起诉讼。”曾人雄作为保证人在该协议上签字。就前述《双方协议》，泓华医疗公司及曾人雄称系被胁迫签订，经法院释明是否起诉要求撤销该协议，泓华医疗公司及曾人雄表示另行起诉，但未起诉。江苏建工北京分公司与泓华医疗公司均认可就朝阳公园诊所工程双方未签订书面合同，且该工程造价双方未达成一致意见，江苏建工北京分公司申请鉴定。我院委托北京泛华国金工程咨询有限公司进行鉴定，2017年9月18日，该公司作���工程造价鉴定意见书，鉴定结果为鉴定金额为511021元，争议鉴定金额为10759元。争议鉴定金额为：全部拆除工程共计10074元，建筑工程中的大门门框翻新工程（玻璃面层贴膜）436元，装饰工程中的大门门框翻新工程（银粉漆）249元。为鉴定，江苏建工北京分公司支出鉴定费43000元。就争议项，江苏建工北京分公司称朝阳公园诊所工程所在地原为餐厅，并提交施工前的照片，证明其实施了拆除工程。泓华医疗公司认可朝阳公园诊所工程所在地原确为餐厅，但表示照片不能证明江苏建工北京分公司实施了拆除工程。审理中，江苏建工北京分公司提交2016年2月29日的竣工图移交单两份，该两份移交单载明的移交主体为江苏省建工集团有限公司，泓华医疗公司认可移交单的真实性，但提出移交单位与江苏建工北京分公司并未同一主体，故本案原告不适格。江苏建工北京分公司提交朝阳公园诊所工程的《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》，验收记录载明施工单位为江苏省建工集团有限公司，开工日期为2014年1月2日，竣工日期为2014年6月20日，泓华医疗公司在建设单位处盖章，并有潘劲松签字。泓华医疗公司称该验收记录确实是朝阳公园诊所的验收记录，但提起主体为江苏省建工集团有限公司，并非江苏建工北京分公司。江苏建工北京分公司称其为江苏省建工集团有限公司的分支机构，外地企业进京需建立分支机构。江苏建工北京分公司提交集团办公室工程、朝阳诊所工程结算书以及快递单及查询记录，证明其向泓华医疗公司、曾人雄提交了结算报告，泓华医疗公司、曾人雄否认收到结算报告。江苏建工北京分公司称泓华医疗公司就朝阳公园诊所工程未付款，泓华医疗公司称其替江苏建工北��分公司垫付了1万元消防改造款，其余款项未支付，并提交了2015年6月11日的案外人冯金辉出具的收条以及付款回单。江苏建工北京分公司提出该证据与本案无关。经询，江苏建工北京分公司称朝阳公园诊所工程于2015年6月12日交付，泓华医疗公司称于2015年6月底交付并已使用。另查，就《双方协议》涉及的金融街诊所，江苏建工北京分公司已向北京市西城区人民法院提起诉讼。一审法院认为：泓华医疗公司与江苏建工北京分公司签订《泓华医疗集团办公室装修施工合同》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行义务。现双方均确认集团办公室工程尚欠9万元工程款未支付，法院不持异议。本案中，虽然江苏建工北京分公司与泓华医疗公司就朝阳公园诊所工程未签订书面的装修���同，但根据双方于2016年2月2日签订的《双方协议》，可以确认江苏建工北京分公司与泓华医疗公司就朝阳公园诊所工程存在事实上的装饰装修合同关系，泓华医疗公司主张本案原告主体不适格，缺乏依据，法院不予采纳。江苏建工北京分公司履行了装修义务，泓华医疗公司应当支付工程款。由于双方未能办理结算，工程款应以鉴定意见为准。对于鉴定报告中的无异议部分，泓华医疗公司应当支付。对于鉴定报告中的争议项，泓华医疗公司认可朝阳公园诊所所在场地原为餐厅，且泓华医疗公司未能提供证据证明由其他主体实施了拆除过程，故法院在计算工程款时将拆除工程的相关款项予以计入。就其他争议项，江苏建工北京分公司未提交证据证明系其施工，故法院不予支持。泓华医疗公司虽主张垫付了消防验收款1万元，但江苏建工北京分公司对此不予认��，泓华医疗公司所提供证据也不足以证明系替江苏建工北京分公司垫付，故法院在计算应付工程款时不予考虑。江苏建工北京分公司要求曾人雄就拖欠的工程款承担连带责任的诉讼请求，符合合同约定，法院予以支持。对江苏建工北京分公司主张的利息，根据《双方协议》约定，泓华医疗公司应在双方签署结算协议之日起十个工作日内支付工程款，但本案双方并未实际签署结算协议，故法院对江苏建工北京分公司主张的利息不予支持。关于泓华医疗公司所提江苏建工北京分公司未开具发票，其行使先履行抗辩权的意见，因《双方协议》所约定的出具发票与工程款支付并非对待给付义务，故泓华医疗公司所称行使先履行抗辩权缺乏依据，法院不予采纳。据此，一审法院于2017年11月判决：一、泓华国际医疗控股有限公司、曾人雄于判决生效后七日内支付江苏省建工集团有限公司北京分公司工程款611095元；二、驳回江苏省建工集团有限公司北京分公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人均没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：本案争议的焦点是本案的合同主体以及泓华医疗公司是否享有不安抗辩权。分述如下：关于本案的合同主体问题，本院认为，江苏建工北京分公司作为本案的合同主体适格。理由如下：1、装饰装修合同一般为要式合同，采用书面形式，故以书面形式表现出来的装饰装修合同一般都是当事人的真实意思表示，因此基于合同相对性，可以从案涉合同本身直接确定装饰装修合同关系的主体。2、本案泓华医疗公司主张合��相对方为江苏省建工集团有限公司，虽然竣工图移交单以及验收记录中记载移交单位以及施工单位为江苏省建工集团有限公司，但鉴于江苏建工北京分公司系江苏省建工集团有限公司的分支机构，不具有企业法人资格，因此仅依据上述材料中的内容无法确定合同实际履行主体，且在签订的《双方协议》中明确约定系由江苏建工北京分公司承揽泓华医疗公司汇宾大厦B座316集团办公室、朝阳公园诊所（朝阳公园南路6号4幢1层107-1）及金融街诊所（丰盛胡同22号丰铭国际大厦A座101）内部装修工程，现泓华医疗公司未提供证据证明案涉工程由江苏省建工集团有限公司组织人员进行施工，故基于现有证据尚不足以证明本案的合同主体及实际履行主体系江苏省建工集团有限公司。对于泓华医疗公司的该项上诉主张以及应将江苏建工集团、博晟装饰公司列为本案当事人的上诉主张，缺乏法律依据，本院不予采信。对于先履行抗辩权一节，本院认为，承揽合同中对价关系的债务应当是承揽人的成果交付义务、定作人受领承揽人所完成的工程成果并支付报酬的义务。承揽人向定作人开具发票是附随义务，合同附随义务不构成行使先履行抗辩权的先决条件，定作人不能以承揽人单纯违反出具发票这一合同附随义务为由行使先履行抗辩权，从而拒绝支付相应款项。对于泓华医疗公司的该项上诉主张，缺乏法律依据，本院不予采信。关于泓华医疗公司提出可能存在非法转包的情况，未能提供确实、充分的证据予以证实，且江苏建工北京分公司对此予以否认，故本院不予采信。综上，泓华医疗公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第���百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9918元，由泓华国际医疗控股有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  王 黎代理审判员  申峻屹代理审判员  赵 纳二〇一八年二月十二日法官 助理  张 立书 记 员  高 媛