福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽01民终7078号上诉人（原审被告）：上海托鑫特种涂装有限公司，住所地上海市浦东新区南汇新城镇环湖西一路333号C座412室。法定代表人：赖大伟，经理。委托诉讼代理人：刘付成，福建富柏律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：朱朝红，男，1967年2月5日出生，土家族，住湖北省宣恩县。委托诉讼代理人：何秋芬，福建瑞权律师事务所律师。上诉人上海托鑫特种涂装有限公司因与被上诉人朱朝红劳动争议一案，不服福建省福州市马尾区人民法院(2017)闽0105民初923号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。上海托鑫特种涂装有限公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或裁定发回重审。事实和理由：一、一审法院判决上海托鑫特种涂装有限公司向朱朝红支付经济补偿金是错误的。1.上海托鑫特种涂装有限公司于2017年3月17日发布的《关于近期几个月船厂工作量不大暂定工作人员调整轮休通知》是为了更好地保障劳动者权利而拟实施的方案，并未实际实施，且上述通知并未载明轮休的具体名单、未载明朱朝红就是轮休人员，并未实际侵害朱朝红的权利。朱朝红基于自身原因的考虑，自行提出解除劳动关系，与上海托鑫特种涂装有限公司发布的通知无关。2.上海托鑫特种涂装有限公司发布的上述通知仅仅是在公司工作量不大期间临时节约成本的经营性决策，不属于规章制度，一审法院认定上述通知属于规章制度且违法侵害劳动者权益，是错误的。二、上海托鑫特种涂装有限公司在朱朝红主动离职时已向其支付了全部工资，朱朝红认为还有工资未支付，但无任何证据证明其主张，一审法院仅依据朱朝红及其配偶王梁平共同署名的项目结算单即认定上海托鑫特种涂装有限公司拖欠朱朝红工资，缺乏事实和法律依据。朱朝红辩称，1.上海托鑫特种涂装有限公司发布的轮休方案已经公司主管部门认可并实施，导致部分员工无法维持生计而被迫离职，实际侵害了劳动者的合法权益，上海托鑫特种涂装有限公司上诉主张轮休通知尚未执行，缺乏证据证明。2.上海托鑫特种涂装有限公司发布的轮休通知系公司管理规章制度的一部分。3.上海托鑫特种涂装有限公司作为用人单位，无法提供工资发放记录等证据证明双方劳动报酬已经结清，应承担举证不能的不利后果。朱朝红向一审法院起诉请求：1.确认上海托鑫特种涂装有限公司系非法解除与朱朝红的劳动关系；2.解除朱朝红与上海托鑫特种涂装有限公司之间的劳动关系；3.上海托鑫特种涂装有限公司支付拖欠朱朝红工资3000元；4.上海托鑫特种涂装有限公司支付朱朝红解除劳动关系经济赔偿金10000元；5.本案全部诉讼费用由上海托鑫特种涂装有限公司承担。一审法院认定事实：朱朝红于2016年7月入职上海托鑫特种涂装有限公司，2017年3月18日双方续签订劳动合同，约定期限一年。合同第八条第四项约定，无论何原因解除或终止本合同······在前述交接手续完成之后，甲方（上海托鑫特种涂装有限公司）才开始进行余下工资待遇结算······。同年3月17日，上海托鑫特种涂装有限公司发布《关于近期几个月船厂工作量不大暂定人员调整轮休通知》，要求：调整轮休期间按各工种的职务来发放基本轮休工资，工资按以前的方式往后压一个月，轮休人员需留下个人的电话联系方式，在公司有需要的时候必须在五天之内（含五天）回到公司上班，通知回公司上班的而不能在规定的时间赶到，则压的一个月工资按其本人擅自离职并补回公司的损失处理不给予发放。轮休时间暂定半个月一轮休，在职人员暂定还是按原定的制度工薪不变。留司人员及轮休人员如下：······2.油漆工预留10人（其余人员轮休）。另查，在仲裁阶段庭审中，朱朝红陈述其工资在2017年3月28日有结算但未结算清楚。朱朝红与另案原告王梁平系夫妻关系，双方同为上海托鑫特种涂装有限公司的油漆工，工资发放系同时转入朱朝红账户，项目结算单中数额为3571元。朱朝红在上海托鑫特种涂装有限公司工作期间月平均工资为5000元。一审法院认为，《中华人民共和国劳动法》第十七条第一款规定，订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。上海托鑫特种涂装有限公司作为用人单位依法享有一定的用工自主权，但是涉及职工切身利益的重大决定和制度应当与职工平等协商确定。上海托鑫特种涂装有限公司因船厂工作量减少作出轮休决定，对职工的休息休假及工资收入产生重大影响，但上海托鑫特种涂装有限公司未与职工平等协商，严重侵害了职工的合法权益。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第四项的规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：······（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的。因此，朱朝红有权解除与上海托鑫特种涂装有限公司的劳动合同关系。在轮休通知发布后，朱朝红确认与上海托鑫特种涂装有限公司在2017年3月28日进行工资结算（但未结算完毕），根据双方签订的《劳动合同书》第八条第四款的约定，依法可以确认朱朝红在2017年3月28日与上海托鑫特种涂装有限公司解除了劳动关系。对上海托鑫特种涂装有限公司提出轮休决定尚未执行，朱朝红是基于自己的假想提出辞职的意见，一审法院认为，上海托鑫特种涂装有限公司一方面表示轮休决定尚未执行，但另一方面又向一审法院提供证据证明在2017年3月28日因轮休方案经公司主管讨论认可，并通知各主管组织班组人员自行协商轮休事宜，其中部分人员不同意轮休提出离职。这说明上海托鑫特种涂装有限公司的陈述前后矛盾，上海托鑫特种涂装有限公司关于轮休决定尚未执行的意见一审法院不予采纳。《劳动合同法》第三十条第一款规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。朱朝红提供了项目结算单可以证明上海托鑫特种涂装有限公司尚未付清工资余款3000元，但该项目结算单系朱朝红与另案原告王梁平共同署名结算，该笔费用应当认定为两人的累计工资。因无法确认各自份额，考虑双方夫妻关系，酌情认定本案中上海托鑫特种涂装有限公司拖欠朱朝红的工资为1785.5元。因此，上海托鑫特种涂装有限公司应当支付朱朝红1785.5元。上海托鑫特种涂装有限公司辩称双方工资已经结算完毕，但上海托鑫特种涂装有限公司作为用人单位，职工的工作完成情况及相应工资发放记录的证据由其掌握，但上海托鑫特种涂装有限公司未能提供相应证据证明已经与朱朝红完成工资结算，上海托鑫特种涂装有限公司应承担举证不能的法律后果。《劳动合同法》第四十六条第一款第一项规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。第四十七条第一款规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。在上海托鑫特种涂装有限公司违规发布轮休决定侵害朱朝红合法权益情况下，朱朝红依法解除与上海托鑫特种涂装有限公司劳动合同关系，上海托鑫特种涂装有限公司应当支付朱朝红经济补偿金。朱朝红在上海托鑫特种涂装有限公司处工作期间月平均工资为5000元且工作年限不满一年，因此上海托鑫特种涂装有限公司应支付朱朝红经济补偿金5000元。对朱朝红主张确认上海托鑫特种涂装有限公司违法解除与朱朝红劳动关系的主张，朱朝红并无证据证明上海托鑫特种涂装有限公司违法解除与朱朝红劳动关系，一审法院依法不予采纳，上海托鑫特种涂装有限公司亦无需支付朱朝红经济赔偿金。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条规定，判决：一、确认朱朝红与上海托鑫特种涂装有限公司的劳动关系已于2017年3月28日解除；二、上海托鑫特种涂装有限公司应于本判决生效之日起五日内支付朱朝红工资1785.5元；三、上海托鑫特种涂装有限公司应于本判决生效之日起五日内支付朱朝红经济补偿金5000元；四、驳回朱朝红其他的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由上海托鑫特种涂装有限公司负担。本案当事人在一审诉讼中提交的证据均已随一审案卷移送至本院。二审中，双方当事人均未提交新证据。根据在案证据，本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，上海托鑫特种涂装有限公司于2017年3月17日发布的《关于近期几个月船厂工作量不大暂定工作人员调整轮休通知》规定，调整轮休期间按各工种的职务来发放基本轮休工资，工资按以前的方式往后压一个月，轮休人员在公司有需要的时候必须在五天内（含五天）回到公司上班，否则压的一个月工资按其本人擅自离职并补回公司的损失处理不给予发放。从内容上看，该通知系对劳动报酬及工作时间的重大变动，直接涉及劳动者的切身利益，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款规定，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或职工代表平等协商确定，但本案并无证据证明上海托鑫特种涂装有限公司在发布上述通知前有就通知内容与职工达成一致或与工会、职工代表平等协商，故该轮休通知系上海托鑫特种涂装有限公司单方作出的变更劳动者工作时间及劳动报酬的决定。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第四项规定，用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的，劳动者可以解除劳动合同，因此，针对上海托鑫特种涂装有限公司发布的轮休通知，朱朝红依法可以解除劳动合同，上海托鑫特种涂装有限公司应当向朱朝红支付经济补偿。上海托鑫特种涂装有限公司上诉主张轮休通知不属于规章制度且未实际实施，故其不应向朱朝红支付经济补偿。本院认为，用人单位的规章制度是用人单位制定的组织劳动过程和进行劳动管理的规则和制度的总和，上海托鑫特种涂装有限公司发布的轮休通知在内容上涉及工作时间、劳动报酬、轮休人员未按规定到岗的处理等，属于用人单位的规章制度范畴；上海托鑫特种涂装有限公司在一、二审期间对朱朝红确系因不同意轮休而离职的事实均不持异议，一审法院关于其主张轮休通知未实际实施与事实不符的认定并无不当，上海托鑫特种涂装有限公司关于其不应向朱朝红支付经济补偿的主张缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。一审法院认定朱朝红入职时间为2016年7月，双方于2017年3月28日解除劳动关系，朱朝红在上海托鑫特种涂装有限公司工作期间月工资5000元，双方对此均无异议，故上海托鑫特种涂装有限公司应向朱朝红支付经济补偿金5000元（5000元/月×1个月）。关于上海托鑫特种涂装有限公司是否拖欠朱朝红工资的问题。上海托鑫特种涂装有限公司上诉主张已向朱朝红支付全部工资，不存在拖欠工资的情况。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”，故上海托鑫特种涂装有限公司应就其已向朱朝红支付全部工资进行举证。本案中，朱朝红提交了《上海托鑫公司油漆施工项目结算单》用以证明上海托鑫特种涂装有限公司未与其结算效益工资，而上海托鑫特种涂装有限公司一审提交的《3月份东南工地员工离职工资结算单》上并无朱朝红的签字确认，不能以此证明其已向朱朝红发放全部工资，其应承担举证不能的不利后果，应向朱朝红支付拖欠的工资。一审法院依据朱朝红提交的《上海托鑫公司油漆施工项目结算单》，并结合结算单系由朱朝红与其配偶王梁平共同署名的情况，认定上海托鑫特种涂装有限公司拖欠朱朝红的效益工资为1785.5元，已臻合理，本院予以维持。综上所述，上海托鑫特种涂装有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上海托鑫特种涂装有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  林 薇审 判 员  黄 锋审 判 员  陈碧珍二〇一八年二月五日法官助理  龚 蓉书 记 员  赵 坤