甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）甘01民终3638号上诉人（原审被告）张学良，男，1971年10月26日出生，汉族，住甘肃省兰州市七里河区。被上诉人（原审原告）刘子新，男，1966年5月27日出生，汉族，住甘肃省白银市白银区。委托诉讼代理人：孔德平，甘肃现代发展律师事务所律师。上诉人张学良因与被上诉人刘子新合伙协议纠纷一案，不服兰州市七里河区人民法院(2017)甘0103民初2485号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张学良上诉请求：1、请求二审法院撤销一审判决，改判或者发回重审；2、本案诉讼费由刘子新承担。事实与理由：1、一审法院以工程款全部结清判令张学良向刘子新给付220000元，是事实认定错误。一审庭审中刘子新出具的《证明》是不真实的。证明人与上诉人有利害关系，证明人还欠上诉人的工程款，出具这样的证明，有逃避支付剩余工程款的嫌疑。双方核算的账目不能作为结算凭证，账目仅根据工程完工情况确认了刘子新的工程投资款和工程利润，并没有核算实际的现金情况和债权情况。临夏工地和岷县工程的工程款，发包人现在均未全款给付。2、一审法院在不查明工程款是否全部领取的情况下，强行判令张学良给付刘子新款项，属于法律适用错误。既然双方是合伙关系，双方核算的账目只是双方对投入和利润简单的记账，不能作为财产分配依据。双方的财产有现金、债权和其他财产，既然是合伙，债券也应共同分配，不应分配给张学良一人。刘子新辩称，第一，一审中提交的《证明》真实有效，该证明是由与张学良签订《防水分项工程施工合同》的发包人马春海提供的。第二，双方核算的账目可以作为结算凭证。张学良作为完全民事行为能力人，若没有对现金情况和债权情况进行核算，不可能向刘子新出具”核算账目”。第三，向发包方索要工程款是张学良的权利和义务，因为本案涉及的工程师张学良与发包方签订的合同，发包方只认可张学良的身份，刘子新不是合同相对方，无法向发包方索要工程款。刘子新向一审法院起诉请求：1、请求依法判令被告向原告支付工程投资款22万元，并按银行同期贷款利率支付相应的利息；2、请求判令被告向原告支付因催要欠款发生的交通费、住宿费、误工工资等共计5万元；3、本案案件受理费由被告承担。一审法院认定的事实：2015年3月31日，张学良与马春海签订防水分项工程施工合同，张学良承接了临夏中天健广场棚户区改造项目下沉式广场防水工程。合同约定，2015年3月31日开工，2015年9月30日完工。2015年6月20日，刘子新与张学良签订合伙协议。协议约定，张学良利用其公司资质对外承揽临夏中天健下沉式广场和岷县防水工程，由刘子新负责全部出资建设完成，所得利润双方平分。2016年11月18日，张学良书面确认，刘子新岷县工地出资69520元，应得利润28834元，合计应向刘子新付款100000元。同日，张学良书面确认，刘子新临夏工地出资571900元，新区工地出资11500元，出资车费3万元，应得利润10万元，合计应向刘子新付款713400元。两处工地，张学良应向刘子新支付813400元。2016年11月18之前张学良已经向刘子新支付15万元，2017年1月18日通过张惠萍向刘子新支付44万元，合计已付59万元，剩余223400元未支付。因余款的支付未能解决，故引起纷争诉至本院。一审法院认为，经庭审，当事人争议的焦点可归纳为：1、本案涉及的合伙人是否为三人，是否因第三合伙人没有交账及原告不出具资料，致使合伙期间的账目无法核算；2、被告是否应当继续向原告付款。关于本案涉及的合伙人是否为三人，是否因第三合伙人没有交账及原告不出具资料，致使合伙期间的账目无法核算的问题。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”合伙协议除原、被告签字外，无任何其他人签字，也无其他证据证明有第三合伙人的存在。被告认为合伙为三人的抗辩意见，本院不予采信。被告于2016年11月18日以书面形式，确认了原告的出资额、应得利润额。若工程款未结算、原告未提供出资依据等资料，是无法确认出资额及应得利润额。被告认为因第三合伙人没有交账及原告不出具资料，致使无法进行合伙账目核算的抗辩意见，本院不予采信。关于被告是否应当继续向原告付款的问题。本院认为，2016年11月18日，被告书面确认应向原告付款813400元。被告应当遵循诚信，秉持诚实，恪守承诺。结合被告已向原告支付工程款59万元的事实，余款223400元被告应当继续向原告给付。但原告诉请被告支付220000元，本院予以支持。被告与发包方签订施工合同，权利义务关系存在于被告与发包方之间。原告不是施工合同相对方，未与发包方发生直接法律关系，无法向发包方主张权利。被告认为不应向原告付款的抗辩，本院不予采信。庭审中，被告抗辩通过中天银都房地产公司向原告转让8万元债权，但并未向本院提交相关证据，对该抗辩本院不予采信。关于保修责任不明确、农民工工资未结清、材料款未算清、合伙工程总量为80万元、原告违约等问题，仅有被告的陈述而无其他证据佐证。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，本院均不予采信。原告主张的利息，应从何时计算利息无据可依，对该主张本院不予支持。原告主张的因催要欠款发生的交通费、住宿费、误工费等共计5万元，因未提交证据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告张学良于本判决生效后十日内向原告刘子新给付人民币220000元；二、驳回原告刘子新的其他诉讼请求。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。张学良提交了杨苏华、孙红伟和张忠良的书面证言，证明材料款和农民工工资还未结算清楚，而且还有其他合伙人，故不应向刘子新进行结算。刘子新认为三个证人均未到庭，对以上证言不予认可。因以上三个证人均未出庭接受法庭的质询，故本院对以上三份证人证言均不予采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审查明的基本事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是：1、本案合伙人数问题；2、刘子新能否按照清算数额向张学良主张款项。关于本案合伙人数问题。在刘子新与张学良于2015年6月20日签订的关于临夏工程的《合伙协议》中可以看出，甲方为刘子新，乙方为张中良和张学良，由刘子新和张学良二人签字落款。2016年11月18日出具的关于临夏工地的清算中，也有”忠良出、忠良利润”等表述，经询问，各方当事人均认可张忠良即为张中良。故本案中，在临夏工地，刘子新作为甲方，与张学良、张中良共同成立的乙方合伙承建工程。关于刘子新能否按照清算数额向张学良主张款项的问题。在本案临夏工程中，合伙人虽为三人，但对外均以张学良一个人的名义承揽工程、签订施工合同，由发包人向承包人张学良结算工程款，且张学良与张玉梅（张学良之妻）于2016年11月18日单独向刘子新个人结算岷县工程”合计刘伟（刘子新别名）本利分10万元”、临夏工程”刘伟本571900元、新区11500元、车费3万、利润10万，合计713400元”，张学良与刘子新均对以上两份结算签字认可，故刘子新依据该结算向张学良主张款项并未侵害张中良利益，符合法律规定。两个工地合计813400元，扣除双方均认可的已付款项15万元和44万元，还剩余223400元未付，现刘子新向张学良主张22万元，应予以支持。因双方对款项支付时间无约定，也未提交交通费、住宿费、误工费的证据，一审驳回刘子新关于利息、交通费、住宿费、误工费的诉请，并无不当。张学良虽上诉称发包方未向自己结清全部工程款、农民工工资未结清、材料款未结清等，应让刘子新承担债权责任，现在不应向刘子新付款。经审查，施工合同是张学良对外签订，刘子新无权向发包方主张工程款；农民工工资和材料款未结清的问题，因证人未出庭，证人证言不予采信，张学良也未提交其他证据，且张学良作为完全民事行为能力人，若以上款项未到位，其向刘子新出具成本和利润清算的行为,不符合常理。故本院对张学良的以上上诉理由，均不予支持。综上所述，张学良的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4600元，由张学良负担。本判决为终审判决。审 判 长  石 浩代理审判员  刘桂刚代理审判员  王 晖二〇一八年一月二十九日书 记 员  汪冰花????????1