江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏06民终4420号上诉人（原审被告）：顾洪兵，男，1970年8月19日生，汉族，住南通市开发区。委托诉讼代理人：陈品德，江苏苏通律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：南通邦豪购物中心管理有限公司，住所地南通市崇川区。法定代表人：缪新华，执行董事。委托诉讼代理人：胡杰，江苏山水律师事务所律师。上诉人顾洪兵因与被上诉人南通邦豪购物中心管理有限公司（以下简称邦豪公司）租赁合同纠纷一案，不服南通市崇川区人民法院(2017)苏0602民初3759号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月28日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人顾洪兵及委托诉讼代理人陈品德、被上诉人委托诉讼代理人胡杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。顾洪兵上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误。1、一审遗漏诉讼主体，因为收取装修补贴的款项系南通煌杰广告装饰有限公司，并非上诉人个人收取，现被上诉人仅将上诉人列为一审被告显然主观具有恶意。2、被上诉人主张上诉人违约无任何依据，相反被上诉人未能在上诉人开业后5个工作日内支付剩余装修补贴存在违约，在上诉人一再催促下，被上诉人仍未能履行给付义务。3、被上诉人给付的是装修补贴款，上诉人根据被上诉人的要求进行的装修，该装修款已转化成附着于被上诉人的房屋上，属于不可分离更不能独立存在的价值，更何况被上诉人也从装修中获得整体感观享受，现被上诉人在自己违约的情况下，再主张返还既不公平更不诚信。4、鉴于被上诉人拒不支付装修尾款，达不到上诉人所经营品牌应有的效果，在上诉人与被上诉人协商一致后，解除合同并退租行为，并不构成违约。被上诉人要求返还装修款，于法、于合同无据，特别是上诉人所花装修费用远远超过补贴的金额。5、鉴于被上诉人拒不支付装修余款构成违约，上诉人保留主张装修余款，并追究被上诉人违约等法律责任的权利。邦豪公司辨称，1、上诉人违约事实清楚，双方之间合同已经解除。上诉人擅自中断经营，被上诉人已于2017年5月2日向上诉人发出解除租赁合同告知函；2、上诉人无权解除合同。根据装修合作协议，即使被上诉人未能按约支付装修余款，合同也没有约定上诉人享有租赁合同解除权，且被上诉人之所以未付剩余装修款，是因为上诉人在经营过程中也未满足出样率，对巡查整改要求置若罔闻。上诉人享有解除权的条件有三，但是其中任何一个条件均未满足，上诉人并不享有单方解除权。上诉人认为被上诉人方未提出异议的行为即是认可，明显不符合法律之规定；3、装修补助应当予以返还。合同明确说明甲方违约的，乙方解除合同时无需返还装修补贴等费用，该条即已明确了乙方违约时甲方解除合同的，有权要求返还装修补贴。上诉人违约，擅自中断经营并且撤柜，造成被上诉人损失，上诉人应予以赔偿。关于数额，虽然被上诉人对于原审判决的数额有异议，但为了减少纠纷而未提起上诉；4、上诉人应当将租赁物返还，并恢复至可租赁状态，不存在上诉人撤柜后装修由被上诉人继续利用的约定；5、关于主体的问题，根据装修合作协议，被上诉人汇款给装修公司系上诉人指定，其后果由上诉人承担，因此并不存在遗漏主体的问题。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律准确。应驳回上诉，维持原判。邦豪公司向一审法院起诉请求：1.确认双方之间的《租赁合同书》已经解除；2.判令顾洪兵返还邦豪公司支付的装修补贴34万元及利息损失（自每笔付款之日起按银行同期贷款利率计算至实际返还之日止，暂计算至起诉之日为17366.53元）；3.判令顾洪兵立即返还案涉租赁物业并恢复至可租赁状态；4.本案诉讼费由顾洪兵承担。一审法院认定事实：2016年4月19日，邦豪公司（甲方、出租方）与顾洪兵（乙方、承租方）签订租赁合同书。合同约定，乙方承租物业位于南通市××号“邦豪服饰商厦”二层F226号商铺，乙方在该物业内经营品牌为阿迪达斯。租赁期限自2016年6月10日起至2019年6月9日止（36个月）。租赁费用采用营业额提成式。乙方有90天的营运免租期，自2016年6月10日起至2016年9月9日止。合同第十七条第3款第3项约定，双方确认，甲方保证商场整体开业率必须达到75%以上，如甲方商场整体开业率未达到75%,则甲方给予乙方延长经营免租期直至达到75%的商户开业标准。如甲方商场正式开业后12个月，空铺面积达到商场面积20%以上且年销售额低于100万时，则乙方有权解除合同并不承担任何违约责任，而且乙方无需返还甲方支付的相关装修补贴等等费用。合同第十五条第1款约定，因为解约，期限届满等原因本合同终止时起，乙方应当在甲方规定的期间内（没有规定的情况，以10日为限）将乙方所有之物品全部撤离，费用由乙方负担。对于装修改建部分，乙方应将铺位恢复至可租赁状态，并在甲方的检查后进行交还。合同第十八条第3款第3项约定，在租赁期内，乙方有下列行为之一的，甲方有权单方面解除本合同，收回物业，由此而造成甲方损失的，乙方应予赔偿：18.3.6未经甲方书面同意，乙方中断、停止其经营活动连续30天以上的。……合同还对其他事项进行了约定。合同签订的当日，邦豪公司（甲方）、顾洪兵（乙方）还与南通煌杰广告装饰有限公司（丙方，以下简称煌杰公司）签订装修合作协议。协议约定，丙方将根据甲方、乙方的要求，根据租赁合同约定的乙方店铺级次标准及本协议的约定对乙方专区进行装修。协议1.3条约定，甲方同意乙方所提出的铺位F226装修补贴要求，共计40万元，作为对乙方专区装修投入的装修费用。但乙方对乙方专区的装修投入不以该约定装修费用为限，且超出部分由乙方自行承担。同时，乙方授权丙方作为本协议项下约定装修费用的收款方，根据乙、丙双方签订的装修合同及甲乙双方的要求等相关约定对乙方专区进行装修。丙方收到甲方根据本协议第4.1条向其支付的约定装修费用即视为甲方完全履行了付款义务。协议4.1条约定，约定装修费用的具体支付方式及支付要求如下：4.1.1……租赁合同签订并生效的前提下，在乙方进场前完成图纸报审后，甲方在5个工作日内，甲方向丙方支付16万元；4.1.2乙方专区进行装修完毕，甲方进行验收合格5个工作日内，甲方向丙方支付12万元；4.1.3乙方专区开业经营后5个工作日内，甲方向丙方支付12万元。乙方承诺根据本协议的约定由丙方向甲方开具发票不改变本协议项下乙方应承担的义务和责任。丙方如约提供发票后，甲方未按时付款的，乙方有权根据需要相应推迟装修完成时间即开业时间相应迟延，同时甲方未付的装修费用则构成对乙方的债务，乙方可以选择任何合法的方式追讨。上述合同及协议签订后，煌杰公司对专区进行了装修。邦豪服饰商厦于2016年5月28日整体开业。2016年6月10日，顾洪兵利用专区经营阿迪达斯品牌专卖。2016年5月10日，邦豪公司向煌杰公司汇款16万元；2016年6月23日，邦豪公司向煌杰公司汇款12万元；2016年8月22日，邦豪公司向煌杰公司汇款6万元。2016年11月23日，顾洪兵致函邦豪公司催要6万元装修补贴尾款。2016年12月27日，顾洪兵致函邦豪公司，再次催要66（6）万元，并以邦豪公司拖欠煌杰公司装修款6万元，邦豪公司没有达到整体开业率75%以上的商户开业标准为由提出解除合同。2017年2月24日，顾洪兵致函邦豪公司，通知于2017年2月28日拆除“阿迪达斯”专柜。2017年2月28日，专柜撤场。2017年5月2日，邦豪公司致函顾洪兵，以“阿迪达斯”专卖店擅自中断、停止经营活动越过30天为由，提出解除双方的租赁合同，要求顾洪兵返还装修补贴。2017年5月6日，顾洪兵对邦豪公司的告知函予以回复。一审法院认为，邦豪公司与顾洪兵签订的租赁合同书，以及双方与煌杰公司签订的装修合作协议系各方真实意思，应为有效。顾洪兵提出解除租赁合同的理由不能成立，理由如下：1.关于邦豪公司未能按约支付装修余款6万元的解除理由，根据装修合作协议第4.1条的约定，邦豪公司未支付装修费，顾洪兵可向甲方追讨6万元的债务，而并没有约定其就该行为享有解除租赁合同的权利。2.关于顾洪兵实际销售额9个月来远远达不到销售额不低于100万元的情形，根据租赁合同第17.3.3条，顾洪兵有权单方解除租赁合同的条件为商场正式开业后12个月，空铺面积达到商场面积20%以上且年销售额低于100万的解除理由。上述3个条件中，商场正式开业12个月并未成就，空铺面积达到20%未能提供证据，年销售额低于100万元系指商场销售额还是专区销售额尚存争议。因此，依据该条约定，顾洪兵并未享有单方合同解除权。3.关于顾洪兵于2017年2月24日将解除通知书当面交给邦豪公司总经理时，其没有提出异议的理由。解除合同的合意一般以明示的形式作出，沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。顾洪兵认为其提交解除通知书而邦豪公司未提出异议视为同意解除合同，缺乏法律依据。综上，顾洪兵提出的解除租赁合同的理由不能成立，其向邦豪公司发出的解除合同通知不具有法律效力。邦豪公司提出的解除租赁合同的理由成立，根据租赁合同的约定，顾洪兵中断、停止其经营活动连续30天以上的，邦豪公司有权单方面解除合同。2017年5月2日，邦豪公司向顾洪兵发出关于解除《租赁合同书》的告知函，合同已解除。关于合同解除后装修补贴如何处理，租赁合同未作明确约定。一审法院认为，装修补贴系出租方为引进承租品牌在承租期内正常经营所提供的优惠，出租方通过承租期内收取租金及其他获益摊销补贴成本。因此，合同解除后，尚未摊销的补贴成本可以视为出租方的损失，承租方作为违约方应予赔偿。根据本案合同约定的租赁期为3年，顾洪兵实际经营期为2016年6月10日至2017年2月28日，通过比例计算出邦豪公司的装修补贴损失为34×（36-9）÷36＝25.5万元。关于租赁物业的返还，因合同解除顾洪兵应返还租赁的商铺。根据合同的约定，返还时应恢复至可租赁状态。关于顾洪兵提出的遗漏主体问题，根据装修合作协议，煌杰公司系装修公司，邦豪公司向煌杰公司汇款系根据顾洪兵的指定，其后果应由顾洪兵承担，煌杰公司并非本案租赁合同纠纷的主体。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十六条、第一百一十三条的规定，判决如下：一、确认南通邦豪购物中心管理有限公司与顾洪兵签订的《租赁合同书》已经解除。二、顾洪兵于本判决生效之日起十日内一次性返还南通邦豪购物中心管理有限公司装修补贴25.5万元。三、顾洪兵于本判决生效之日起十日内向南通邦豪购物中心管理有限公司返还案涉租赁物业并恢复至可租赁状态。四、驳回南通邦豪购物中心管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3330.5元(减半收取)，由南通邦豪购物中心管理有限公司负担768元，顾洪兵负担2562.5元。二审中，上诉人为支持其主张提交了两份证据：一是煌杰公司出具的情况说明，用以证明被上诉人没有按照装修合同的约定及时给付装修款，违约方应当是被上诉人；二是煌杰公司出具的发票，用以证明被上诉人在没有全额支付装修补贴款的情况下，装修公司已经全额将相关的增值税发票出具给被上诉人。被上诉人质证后认为：对第一份证据不予以认可，煌杰公司法定代表人也是顾洪兵，因此其出具的情况说明是否真实，被上诉人方存在异议，该份情况说明也不能达到上诉人方的证明目的，即使该份情况说明的有关内容真实，也不构成上诉人方存在单方解除租赁合同的事由；对第二份证据的真实性需要回公司核对，其他同证据一的质证意见。本院对上述两份证据的真实性、合法性和关联性予以确认。本院经审理查明，原审查明的邦豪公司与顾洪兵签订租赁合同书就租赁“邦豪服饰商厦”二层F226号商铺相关事宜进行约定，合同具体条款的约定内容，合同履行及专柜撤场、邦豪公司发函解除租赁合同情况等基本事实属实，本院予以确认。本案在二审中的争议焦点为：1、煌杰公司是否应当列为本案被告？2、上诉人和被上诉人都指认对方违约，究竟谁是本案的违约方？3、装修补贴费用是否应当返还？如何返还？本院认为，关于煌杰公司是否应当列为本案被告的问题，根据装修合作协议，顾洪兵授权煌杰公司为40万元约定装修费用收款方，并对煌杰公司装修工作的质量、进度、安全、环保等向邦豪公司承担全部责任，可见，煌杰公司系根据顾洪兵指定作为装修补贴款的收款方，并非本案租赁合同纠纷的主体，一审关于诉讼主体的认定并无不当。顾洪兵、邦豪公司在签订租赁合同书的同时，与南通煌杰广告装饰有限公司另外签订了一份装修合作协议，对租赁商铺的装修事宜进行约定，并不能因此认定煌杰公司加入租赁合同成为合同一方，且如承认煌杰公司为租赁合同方，顾洪兵、邦豪公司亦无需另外与煌杰公司签订一份协议专门就具体装修事宜进行约定，订立装修协议的行为恰恰表明了煌杰公司不是租赁合同主体。上诉人主张在其发出撤场工作联系函后，邦豪公司未以任何书面通知提出异议，即应视为同意解除合同，该理由不能成立，并不能因邦豪公司未予回应或未以书面方式提出异议即认定其确认解除合同，上诉人对此未能举出足够证据以证明双方就解除合同达成合意，故对上诉人而言，无论是法定的合同解除条件还是双方合同约定的单方解除合同的条件均未成就。相反邦豪公司在顾洪兵专柜撤场30天后发出关于解除《租赁合同书》的告知函，符合合同约定的被上诉人单方解除条件，具有解除合同效力，依法应予确认。本案的关键在于对合同解除与否的评判并不完全等同于对违约责任及责任大小的评判，对违约责任的判定还是应当依据合同法的规定以及双方当事人的实际履约情况综合考虑。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条的规定，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。故在确认合同业已解除的情形下亦应结合合同性质对合同解除前的双方的履约状况综合进行违约责任判定。本案中邦豪公司在顾洪兵所租商铺尚未开业阶段就存在逾期支付装修补贴款的行为，其本应于顾洪兵所租商铺开业经营后5个工作日内付清所有装修补贴费用，但经顾洪兵多次催要至今仍有6万元未付，邦豪公司的最后付款期限处于商铺刚刚开业阶段，且该款项的支付并未设定符合某种经营状况的前提条件，故其所谓因顾洪兵在经营过程中的未满足柜台出样率故而拒付装修补贴的理由不能成立，应确认邦豪公司违约在先。此后，顾洪兵因经营状况不佳在未达到合同解除条件的情况下多次提出解除合同的要求乃至撤柜停止经营的行为直接导致了本案租赁合同的履行不能，更是构成对合同的根本违约，依法应当承担该合同的主要违约责任。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。按照合同约定，邦豪公司应在顾洪兵租赁店铺开业经营后5个工作日内付清约定装修费用，尾款6万元应付而实际未付。顾洪兵租赁店铺已完成装修并实际营业近9个月，该6万元虽未支付，但在考虑装修补贴摊销时仍应一并计算，故本案中因租赁合同解除造成的邦豪公司实际装修补贴费用损失范围应为40-6-40×（9÷36）=24万元。综合考虑邦豪公司和顾洪兵在租赁合同履行过程中各自应承担的违约责任大小，以及本案租赁合同解除后作为租赁合同组成部分的装修合同相应条款亦将终止履行的实际情况，本院酌定邦豪公司的装修补贴费用损失由顾洪兵、邦豪公司按照75%：25%的比例承担，即由顾洪兵向邦豪公司返还装修补贴费用损失24×75%=18万元，邦豪公司自己承担24×25%=6万元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持南通市崇川区人民法院（2017）苏0602民初3759号民事判决第一、三、四项；二、撤销南通市崇川区人民法院（2017）苏0602民初3759号民事判决第二项，即“被告顾洪兵于本判决生效之日起十日内一次性返还原告南通邦豪购物中心管理有限公司装修补贴25.5万元”。三、顾洪兵于本判决生效之日起十日内一次性返还南通邦豪购物中心管理有限公司装修补贴18万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3330.5元（减半收取），由南通邦豪购物中心管理有限公司负担1653元，顾洪兵负担1677.5元。二审案件受理费6661元，由上诉人顾洪兵负担3355元，被上诉人南通邦豪购物中心管理有限公司负担3306元。本判决为终审判决。审判长 沈 杨审判员 符东杰审判员 陆炜炜二〇一八年二月二十六日书记员 邢彦华附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。第一百二十条当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。