河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫11民终644号上诉人(原审被告):漯河苹乐豫鑫冶金设备有限公司，住所地：漯河市郾城区孟庙工业区纬八路。法定代表人：李卫民，该公司总经理。委托诉讼代理人：王艳丽，河南智言律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吕喜林，男，1968年9月19日出生，汉族，住漯河市源汇区。委托诉讼代理人：张营超，河南强正律师事务所律师。委托诉讼代理人：李钦宝，河南强正律师事务所实习律师。上诉人漯河苹乐豫鑫冶金设备有限公司因与被上诉人吕喜林劳动争议纠纷一案，不服郾城区人民法院（2017）豫1103民初3539号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月31日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人漯河苹乐豫鑫冶金设备有限公司的委托诉讼代理人王艳丽、被上诉人吕喜林的委托诉讼代理人张营超、李钦宝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。漯河苹乐豫鑫冶金设备有限公司上诉请求：1、请求二审法院撤销一审判决或依法改判；2、请求二审法院判决被上诉人承担一、二审诉讼费。事实和理由：1、一审法院认定双方劳动关系始自2004年属认定事实错误且适用法律不当。上诉人公司与被上诉人劳动关系成立时间为2007年，上诉人公司成立于2007年；根据法律规定，劳动者应当就劳动关系存在承担举证责任；2、原审法院判决上诉人支付待岗工资没有依据。上诉人单位效益不好，但并未让被上诉人待岗在家，因我公司效益欠佳，被上诉人认为单位工资待遇较低，以自己的行动主动不来公司上班，因未向我公司履行其劳动义务，根据权利义务相对等原则，要求上诉人向其支付报酬没有依据。关于待岗工资的劳动争议，被上诉人未申请过劳动仲裁，未经仲裁前置，原审法院对此项内容不能做出审理。3、原审法院判决我公司承担经济补偿金错误。被上诉人擅自不向公司履行劳动者义务，因拖欠工资解除劳动合同要求我公司支付经济补偿金理由不成立。原审法院计算年限错误。庭审中，被上诉人认可其已到其他单位就业，劳动关系解除是被上诉人造成的，原审法院判决支付经济补偿金且计算至2017年8月不符合客观事实。吕喜林辩称，一、原审判决认定双方劳动关系始自2004年事实清楚,适用法律正确。在原审庭审中,答辩人吕喜林诉称,其自2004年12月份到被答辩人漯河苹乐豫鑫冶金设备有限公司上班,且距申请仲裁日将近13年。而被答辩人对此事实没有当庭反驳,也未提供相反证据证明答辩人吕喜林诉称与事实不符,在法庭告知被答辩人漯河苹乐豫鑫冶金设备有限公司在庭下核实吕喜林上班时间及工资后,七日内书面回复本院,逾期承担不利后果,被答辩人一直未回复。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，答辩人吕喜林与被答辩人漯河苹乐豫鑫冶金设备有限公司存在劳动关系,通过被答辩人所缴纳的社会保险和漯河市中级人民法院作出的(2017)豫11民终1501号足以证明。对于答辩人吕喜林工作年限,被答辩人已构成自认,因此原审法院认定双方劳动关系始自2004年属认定事实清楚，适用法律正确。二、原审法院判决被答辩人支付答辩人待岗工资认定事实清楚,适用法律正确。2016年2月份起,由于被答辩人工厂经营不善,导致工厂生产量颇低,因此,被答辩人要求答辩人和单位其他大部分职工在指定的时间上班，直到2016年7月14日工伤后，入院治疗，之后被答辩人以没活为由要求答辩人回家等通知，待岗期间，被答辩人指派答辩人出差两次。根据《工资支付暂行规定》第十二条规定，由于答辩人未去上班,非答辩人原因造成的,且对于被答辩人称答辩人存在无故擅自脱岗,并没有提供证据证明,也未向原审法院回复核实结果,双方劳动关系仍然存在,故被答辩人有义务按照相关法律规定向答辩人支付待岗期间的工资。因此原审法院判决被答辩人支付答辩人待岗工资认定事实清楚,适用法律正确。三、原审法院判决被答辩人向答辩人支付经济补偿金认定事实清楚,适用法律正确。根据河南省漯河市中级人民法院作出的(2017)豫11民终1501号民事判决,足以认定被答辩人存在拖欠答辩人工资的行为。在答辩人待岗在家期间,并未到其他单位就业,但为了日常生活开支需要,干一些零工,且并未影响答辩人的本职工作。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条规定，在原审庭审中，答辩人称其2007年3月份到被答辩人处上班，被答辩人未提供相反证据证明，也未将核实的结果告知原审法院。根据上述法律规定，被答辩人应向答辩人支付经济补偿金。因此原审法院判决被答辩人向答辩人支付经济补偿金认定事实清楚，适用法律正确等。吕喜林向一审法院诉讼请求，1、解除原被告的劳动关系；2、被告按每月1600元标准向原告支付自2016年7月以来待岗期间的工资；3、被告向原告支付解除合同的经济补偿金39000元(每月按3000元，支付13个月)；4、被告按照失业保险规定向原告支付失业保险金（月标准1720元，支付24个月）；5、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告系被告的职工，原告称2004年12月到被告处上班，2016年7月发生工伤，2016年10月、11月出过差，之后就让回家休息，每月3000元。被告称原告系无故擅自脱岗，双方已不存在劳动关系。庭审中，本院问及被告原告上班时间及月工资，被告委托诉讼代理人称回去核实，本院告知被告七日内书面回复，逾期承担不利后果，被告一直未回复。吕喜林2017年7月25日向漯河市郾城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会以超过仲裁时效作出不予受理案件通知书。另查明，吕喜林2017年3月29日以漯河苹乐豫鑫冶金设备有限公司为被告向本院提起诉讼，要求漯河苹乐豫鑫冶金设备有限公司缴纳2014年8月以来的社会保险费、支付所欠工资11717.37元等。本院及漯河市中级人民法院均判决漯河苹乐豫鑫冶金设备有限公司支付拖欠吕喜林的工资11717.37元，为吕喜林缴纳2014年8月以来的社会保险费等。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的······。由于被告未足额支付劳动报酬，未依法为劳动者缴纳社会保险，故原告要求与被告解除劳动合同应予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的······。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”由于劳动者依法解除劳动合同，故被告应支付经济补偿金。原告称其2004年12月到被告处上班，每月3000元，因被告未按规定时间回复原告的上班时间及工资数额，故本院按原告所称予以确认。原告2004年12月到被告处上班，到申请仲裁日2017年7月25日，被告应支付原告经济补偿金39000元（3000元/月×13月）。《工资支付暂行规定》第十二条规定：“非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理。”由于2016年7月之后，原告未去被告处上班，且非原告原因造成，故被告应支付原告2016年7月至2017年8月的待岗工资，每月按1280元（1600元×80%），总计16640元（1280元/月×13个月）。由于解除劳动合同是原告提出，故原告要求支付失业保险金的诉讼请求不予支持。由于被告不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日，故对被告辩称超过时效不予采信。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条、参照《工资支付暂行规定》第十二条规定，判决：一、解除原告吕喜林与被告漯河苹乐豫鑫冶金设备有限公司的劳动关系。二、被告漯河苹乐豫鑫冶金设备有限公司于本判决生效后十日内支付原告吕喜林经济补偿金39000元。三、被告漯河苹乐豫鑫冶金设备有限公司于本判决生效后十日内支付原告吕喜林待岗工资16640元。四、驳回原告吕喜林的其它诉讼请求。本案诉讼费10元，由被告漯河苹乐豫鑫冶金设备有限公司负担。二审审理查明的事实与一审查明的事实相同，本院予以确认。本院认为：本案中，吕喜林在漯河苹乐豫鑫冶金设备有限公司工作至2016年2月，双方由于工资报酬纠纷提起诉讼的事实有生效的漯河市中级人民法院（2017）豫11民终1501号民事判决为证，本院予以确认。根据生效的判决，漯河苹乐豫鑫冶金设备有限公司应支付吕喜林拖欠工资，同时，漯河苹乐豫鑫冶金设备有限公司认可自2016年7月后，吕喜林未向漯河苹乐豫鑫冶金设备有限公司提供劳动，而吕喜林未提供证据证明2016年7月后向公司提供劳动，因此，本院认为，2016年7月后吕喜林未向公司提供劳动。关于是否应支付待岗工资问题：根据劳动法的相关规定，劳动者在正常工作期间，用人单位应当向其支付相应的劳动报酬。本案中，吕喜林自2016年7月后即未向用人单位提供劳动，在劳动者未向用人单位提供劳动的情况下，漯河苹乐豫鑫冶金设备有限公司不应支付吕喜林劳动报酬。关于原审法院依据《工资支付暂行规定》第十二条规定判决应适用待岗工资是否妥当问题：从该条规定看“非因劳动者原因造成单位停工、停产”，虽然双方均认可漯河苹乐豫鑫冶金设备有限公司效益不好，但本案中并无证据证明漯河苹乐豫鑫冶金设备有限公司停工停产；同时上述规定“超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理”，而在吕喜林未提供正常劳动情况下，原审法院并未引用“应按国家有关规定办理”中的具体规定，因此原审对待岗工资的认定无事实和法律依据，本院不予支持。上诉人漯河苹乐豫鑫冶金设备有限公司上诉称“原审法院判决上诉人支付待岗工资没有依据”的上诉理由，具有事实和法律依据，本院予以支持。关于经济补偿金问题：根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条有关用人单位未及时足额支付劳动报酬、未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同的规定，漯河苹乐豫鑫冶金设备有限公司拖欠工资且需要为吕喜林缴纳社会保险费已为生效的判决书认定，因此，漯河苹乐豫鑫冶金设备有限公司应向吕喜林支付经济补偿金。上诉人漯河苹乐豫鑫冶金设备有限公司上诉称“原审判决单位承担经济补偿金是错误”的上诉理由，由于未提供充分的证据证明，本院不予支持。吕喜林称其2004年12月到漯河苹乐豫鑫冶金设备有限公司处上班，每月3000元，漯河苹乐豫鑫冶金设备有限公司上诉称“上诉人公司成立于2007年，被上诉人诉称的2004年上诉人公司尚不存在”，并提供了该公司营业执照，明确显示上诉人公司成立时间为：2007年1月4日，因此，在刘炎生无其他证据证明其于2004年4月在上诉人公司上班情况下，原审法院认为双方劳动关系于2004年12月建立实属不当，本院予以纠正。同时，吕喜林已经起诉过用人单位，应知道在漯河苹乐豫鑫冶金设备有限公司未支付劳动报酬的情况下，自己的权利已受到侵害，但其怠于行使自己的权利，直到2017年10月18日再次诉讼，请求经济补偿金等，对其怠于行使自己权利的损失应由自己负担。因此，吕喜林2007年1月到漯河苹乐豫鑫冶金设备有限公司处上班，到2016年7月，吕喜林不再向漯河苹乐豫鑫冶金设备有限公司提供劳动，漯河苹乐豫鑫冶金设备有限公司应支付经济补偿金30000元（3000元/月×10月）。上诉人漯河苹乐豫鑫冶金设备有限公司上诉称“原审计算13个月工资错误”的上诉理由，部分具有事实和法律依据，本院予以部分支持。综上所述，上诉人漯河苹乐豫鑫冶金设备有限公司的上诉请求部分成立，合理部分予以支持；一审判决认定适用法律有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）、（三）项规定，判决如下：一、维持郾城区人民法院（2017）豫1103民初3539号民事判决第一项、第四项及诉讼费负担部分。二、撤销郾城区人民法院（2017）豫1103民初3539号民事判决第二项、第三项；三、漯河苹乐豫鑫冶金设备有限公司与本判决生效后十日内支付吕喜林经济补偿金30000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由上诉人漯河苹乐豫鑫冶金设备有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 强审判员 马甲恒审判员 曹光辉二〇一八年二月八日书记员 张 鹏