.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}山西省吕梁市中级人民法院民事判决书（2018）晋11民终46号上诉人（原审被告）：拜城县峰峰煤焦化有限公司，住所地新疆阿克苏地区拜城县金晖路001号。法定代表人：高晓峰，董事长。委托诉讼代理人：李永庆，新疆赛天律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山西兴隆机械制造有限公司，住所地山西省文水县西城乡东石候村。法定代表人：张效静，总经理。委托诉讼代理人：郭真君，山西东奥律师事务所律师。上诉人拜城县峰峰煤焦化有限公司因与被上诉人山西兴隆机械制造有限公司定作合同纠纷一案，不服山西省文水县人民法院（2015）文民二初字第695号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月2日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、公开询问审理了本案。本案现已审理终结。拜城县峰峰煤焦化有限公司上诉请求：（一）撤销山西省文水县人民法院（2015）文民二初字第695号民事判决，并在查清事实的基础上改判；（二）被上诉人承担本案一、二审诉讼费用、送达费用和邮寄送达费用。事实和理由：原审认定事实不清。1.关于案涉合同是否履行。按照合同约定，加工制造的图纸、收到总货款50%的预付款属于被上诉人的举证责任，被上诉人应该证明合同签订并且履行，只有证明该合同已经履行才能确定上诉人和被上诉人的合同义务以及违约、管辖等法律责任。民事主体合同有签订、成立生效、履行等不同阶段，本案所涉合同属于签订未履行的情形。被上诉人提供的证据不能证明该合同已经履行，而合同中也未约定违约责任条款，故应当撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求。2.关于本案诉讼时效。案涉合同发生争议使用普通的诉讼时效制度，合同签订时间为2012年3月12日，合同签订被上诉人起诉立案受理时间为2015年12月7日，已超过法律规定的诉讼时效期间。一审查明被上诉人没有诉讼时效中断情形，故应当驳回其诉讼请求。3.原审认定事实证据不足。①被上诉人陈述已经制造完成的货物不是诉争合同标的物。诉争合同第二条约定，被上诉人应按规格提供产品质量合格证书和检验报告。截止开庭日，被上诉人未向上诉人提供过任何产品质量合格证书和检验报告。即使被上诉人诉称的标的物真实存在，也不一定符合质量和检验要求。②鉴定意见不能作为认定案件事实的依据。委托鉴定程序违法，鉴定意见是被上诉人单方面委托鉴定机构或者单方面申请法院委托鉴定机构作出的，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条规定的鉴定程序。评估报告只能对被上诉人所称货物进行残值评估，不能对当事人所签订的诉争的合同标的进行鉴定，也不能确定鉴定的样材就是诉争的标的物。综上，原审判决认定事实不清，证据不足，应予撤销。山西兴隆机械制造有限公司辩称，1.双方于2012年3月12日签订合同之后被上诉人按照合同约定加工制作了上炉门，但是上诉人没有如期支付款项，构成违约。本案纠纷在诉讼之前，被上诉人多次口头电话与上诉人方李平进行沟通，2014年6月28日向上诉人发出书面催款函，2015年4月3日通过电子邮件以及书面形式发出合同及欠款函，2015年4月14日向一审法院提起诉讼，故本案未超过诉讼时效。2.鉴定报告可以作为本案定案的依据，本案审理过程中，上诉人未就该鉴定意见向法院提出重新鉴定申请，应由其承担不利后果。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。山西兴隆机械制造有限公司向一审法院起诉请求：1.解除2012年3月12日原、被告签订的产品采购合同；2.判令被告赔偿原告经济损失178495元，仓库保管费200000元，律师费14000元；3.本案诉讼费用、保全费用由被告承担。一审法院认定事实：2012年7月26日，新疆国际煤焦化有限公司变更名称为拜城县峰峰煤焦化有限公司。2012年3月12日原告山西兴隆机械有限公司与被告拜城县峰峰煤焦化有限公司签订了一份产品采购合同，合同约定：（一）原告为被告按图加工制造上炉门，件数20，单重1.45吨，单价为每吨8500元，合计246500元，29吨运费，每吨1200元，合计34800元，共计281300元；（二）质量要求技术标准；原告所供产品应按被告图纸加工制造，并符合被告的使用要求。原告提供产品质量合格证书、检验报告；（三）交货地点、时间及方式；交货在新疆拜城县焦化厂内，由被告支付运费，原告应在合同签订后90日内制作加工完毕后按照被告生产要求交货，在规定的期限内原告负责送货至交货地点，经被告对数量、规格、型号验收合格后付款；（四）验收标准、地点、方法和质保期；（五）运输及包装标准；（六）结算方式及期限；合同签订后一周内，被告支付合同总价款的50%的预付款及140650元，全部产品交付完毕后，出具增值税发票，被告验收无异后支付合同总价款的45%计126585元，余5%作为质保金，十个月后付清；（七）解决合同纠纷的方式；执行本合同发生争议由当事人双方协商解决，协商不成，双方同意提交合同签订地有管辖的人民法院审理；（八）合同有效期；本合同自双方签字盖章之日起生效，合同执行完毕后双方无异议，本合同自行终止；（九）本合同一式一份，传真有效，未尽事宜双方书面确定。合同签订后，原告按照合同约定如期为被告加工完毕上炉门20件，被告在合同签订一周内未按合同约定支付原告预付款；原告加工完毕后，被告不予收取货物。2015年4月14日，原告起诉原审，要求被告继续履行2012年3月12日签订的产品采购合同并支付上炉门款，被告进行了应诉答辩，2015年7月6日原告向原审提出撤诉申请。2015年12月4日，山西大正资产评估有限责任公司对原告封存的上炉门进行了现场分析和鉴定，认为该上炉门为非标准铸件，规格尺寸按照新疆国际煤焦化有限公司的生产需要进行专门定制的，属非通用设备设施。现存放于山西兴隆机械制造有限公司的库房内，自2012年6月封存至今，由于搁置时间较长，整体锈蚀严重，长期无人看管，无人维护和保养，已无法按照原有设计用途使用，本次评估按废金属可回收价值评估，实物资产评估价值为26100元。一审法院认为，原告山西兴隆机械制造有限公司与被告拜城县峰峰煤焦化有限公司2012年3月12日签订的产品采购合同，是双方真实意思表示，合法有效，原、被告均应该按照合同约定履行各自义务，合同签订后，原告按照被告的要求加工完毕上炉门产品，被告一直不予收取货物，使加工完毕的上炉门产品闲置于原告库房中，根据山西大正资产评估有限责任公司的分析鉴定，认为该上炉门为非标准铸件，规格尺寸按照新疆国际煤焦化有限公司的生产需要进行专门定制，属于非通用设备设施。所以该上炉门属于特定物，不能作为一般商品出售，原、被告虽然签订的合同名称是产品采购合同，实际上他们之间存在的是承揽合同中的定作合同关系。依据本合同原告应当收取价款281300元，但由于被告不履行合同致使合同目的不能实现，对原告的损失被告应当承担赔偿责任，原告的损失依法认定为：货物总价款281300元-246500元乘以17%的税款41905元-运输费34800元-产品现在市场价值评估值26100元=178495元。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》（以下简称民事诉讼时效制度规定）第十二条：“当事人一方向人民法院提交起诉状或者口头起诉的，诉讼时效从提交起诉状或者口头起诉之日起中断。”之规定，原告于2015年4月14日向原审就2012年3月12日的《产品采购合同》提起诉讼，依法产生诉讼时效中断的情形，故原审对被告主张的时效抗辩，不予支持。关于原告主张的库存费及本案诉讼支出的律师费，因未提供实际支出凭证，证据不足，不予支持。综上所述，原告要求解除2012年3月12日与被告签订的产品采购合同，并要求被告赔偿经济损失178495元的诉讼请求，予以支持，原告诉求被告承担货物的保管费、诉讼律师费用，不予支持。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十二条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：（一）解除原告山西兴隆机械制造有限公司与被告拜城县峰峰煤焦化有限公司2012年3月12日签订的产品采购合同；（二）被告拜城县峰峰煤焦化有限公司于本判决生效后十五日内赔偿原告山西兴隆机械制造有限公司经济损失178495元；（三）驳回原告山西兴隆机械制造有限公司的其他诉讼请求。案件受理费7195元，由被告拜城县峰峰煤焦化有限公司负担3870元，原告山西兴隆机械制造有限公司负担3325元。保全申请费2485元，由被告拜城县峰峰煤焦化有限公司负担1412元，原告山西兴隆机械制造有限公司负担1073元。二审审理期间，被上诉人山西兴隆机械制造有限公司当庭提供：与本案纠纷有关的（2015）文民二初字第332号案件审理中拜城县峰峰煤焦化有限公司2015年4月14日答辩状复印件一份，拟证明上诉人因其旧焦炉已经停用，要求与被上诉人解除合同。上诉人拜城县峰峰煤焦化有限公司的委托诉讼代理人质证称，对该证据的真实性不清楚。本院经审查，被上诉人提供的上述证据来源合法，内容真实，能够证明其证明目的，应予采信。二审经审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。另查明，本案双方当事人自2010年起开始炉门定作长期合作关系，2010年第一笔订单时上诉人向被上诉人提供了加工图纸，之后的订单一直沿用该加工图纸。2015年4月14日，上诉人在与本案纠纷有关的（2015）文民二初字第332号案答辩状中，自称其旧焦炉已经停用，要求与被上诉人解除合同。本院认为，本案争议焦点为:1.案涉合同的性质应如何认定，是买卖合同还是定作合同；2.被上诉人主张解除案涉合同，并由上诉人赔偿其损失，应否支持；3.本案是否超过诉讼时效。关于第一个争议焦点，案涉合同的性质问题。案涉合同虽名为产品采购合同，但合同约定的是被上诉人按照上诉人提供的图纸加工制造上炉门，并符合上诉人的使用要求。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定，承揽额合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，被上诉人给付报酬的合同。一审认定本案案由为定作合同（承揽合同）纠纷，能够准确反映双方当事人诉争的法律关系，应予维持。关于第二个争议焦点，被上诉人主张解除案涉合同，并由上诉人赔偿其损失，应否支持。案涉合同系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合同依法成立并有效，双方当事人均应按照合同约定全面履行自己的义务。按照合同约定，被上诉人应当在合同签订后90日内向上诉人交货，上诉人应当在合同签订后一周内支付合同总价款的50%的预付款140650元，收到货物并验收合格后支付剩余货款。合同签订后，被上诉人按照合同约定如期加工完成上诉人定作的货物，但上诉人未能依约支付预付款，并拒绝接收货物，构成违约。上诉人以其尚未向被上诉人提供图纸、支付预付款为由，主张案涉合同虽已签订但尚未开始履行。因双方当事人自2010年起便开始炉门定作合作关系，上诉人2010年第一笔订单提供图纸后，被上诉人一直沿用该图纸进行加工，基于双方的交易习惯，上诉人该项抗辩理由不能成立。关于预付款，因合同约定的是被上诉人在合同签订后90日内加工完成货物并交货，合同并未约定被上诉人须在上诉人的预付款支付后才开始加工货物，故上诉人该项抗辩理由亦不能成立。另，上诉人在与本案纠纷有关的（2015）文民二初字第332号案答辩状中，自称其旧焦炉已经停用，要求与被上诉人解除合同。综上，上诉人未按合同约定履行支付预付款、接收货物的义务，被上诉人要求解除合同并由被上诉人赔偿其损失，依法应予支持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定，被上诉人自行委托山西大正资产评估有限责任公司对案涉合同标的作出的评估报告可以作为定案依据，一审据此认定被上诉人的损失并无不当，应予维持。关于第三个争议焦点，本案是否超过诉讼时效。合同签订时间为2012年3月12号，合同约定的交货时间为合同签订后90日内（2012年6月12日）。被上诉人称其在加工完成货物后多次联系上诉人付款提货，并提供了2014年6月28日催款函、2015年4月3日关于《合同及欠款核对》回复函、2015年6月3日通话录音等证据，被上诉人向上诉人主张权利的行为依法可产生诉讼时效中断的效力，一审未支持上诉人提出的诉讼时效抗辩并无不当，应予维持。综上所述，拜城县峰峰煤焦化有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3870元，由上诉人拜城县峰峰煤焦化有限公司负担。本判决为终审判决。审判长闫红珍审判员王晓瑜审判员张晓艳二〇一八年二月二十八日书记员张亚楠