山东省菏泽市中级人民法院刑 事 判 决 书(2017)鲁17刑终522号原公诉机关山东省菏泽市牡丹区人民检察院。上诉人（原审被告人）郜建，男，1972年11月13日出生于山东省菏泽市牡丹区，中专文化，中共党员，原菏泽市牡丹区都司镇政府经管站副站长、会计，住菏泽市。因涉嫌犯挪用公款罪于2017年6月9日被牡丹区人民检察院取保候审，同年10月16日被牡丹区人民法院取保候审。山东省菏泽市牡丹区人民法院审理山东省菏泽市牡丹区人民检察院指控原审被告人郜建犯挪用公款罪一案，于二〇一七年十一月二十四日作出（2017）鲁1702刑初849号刑事判决。宣判后，被告人郜建不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过审阅本案卷宗材料，审查上诉人郜建的上诉状，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了上诉人郜建，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。原审判决认定，被告人郜建先后担任菏泽市牡丹区都司镇政府财政所预算外会计、牡丹区镇政府经管站副站长、会计，于2011年至2014年期间，利用保管单位公款的职务之便，多次擅自挪用公款购买股票和期货理财，进行营利活动，共计人民币226000元，后将挪用的公款归还。具体事实如下：被告人郜建于2011年8月2日，将手中保管的6.1万元公款转入齐鲁证券购买股票。被告人郜建于2013年10月14日，将手中保管的1万元公款用于个人理财。被告人郜建于2013年10月18日，将手中保管的1万元公款用于个人理财。被告人郜建于2013年10月21日，将手中保管的1万元公款用于个人理财。被告人郜建于2013年11月7日，将手中保管的1万元公款用于个人理财。被告人郜建于2013年11月12日，将手中保管的1万元公款用于个人理财。被告人郜建于2013年11月13日，将手中保管的1万元公款用于个人理财。被告人郜建于2013年11月19日，将手中保管的2万元公款用于个人理财。被告人郜建于2013年11月21日，将手中保管的1万元公款用于个人理财。被告人郜建于2013年11月25日，将手中保管的1万元公款用于个人理财。被告人郜建于2013年12月3日，将手中保管的2万元公款用于个人理财。被告人郜建于2013年12月4日，将手中保管的1万元公款用于个人理财。被告人郜建于2013年12月6日，将手中保管的2万元公款用于个人理财。被告人郜建于2014年1月9日，将手中保管的1.5万元公款用于个人理财。另查明，2017年6月9日，被告人郜建到检察机关投案。上述事实，被告人郜建在开庭审理过程中亦无异议，并有证人侯某1等人的证言，身份证明，银行账户明细，牡丹区都司镇政府相关账目，中国农业银行股份有限公司菏泽花城支行说明，户籍证明，抓获经过等证据证实，足以认定。原审法院认为，被告人郜建身为国家工作人员，利用职务之便，擅自挪用公款归个人使用，进行营利活动，数额较大，其行为已构成挪用公款罪。被告人郜建辩护人关于公诉机关指控的第一起犯罪事实已过追诉期限的辩护意见，经查,根据《中华人民共和国刑法》第八十七条（二）项的规定，该起犯罪法定最高刑为五年，需经过十年不再追诉，故该辩护意见不予采纳。被告人郜建辩护人关于公诉机关指控的第一、二、三、六起犯罪数额的认定应扣除郜建银行账户内的自有存款、第十五起挪用的1.5万元系郜建自有存款的辩护意见，经查，卡号为52×××20的郜建建设银行账户和卡号为52×××20的郜建农业银行账户，系郜建公私合用的账户，对于认定系公款或自有存款，当庭郜建及其辩护人没有提供相关证据予以佐证，而郜建的原始供述能够证实挪用的都是其单位公款，故对该组辩护意见不予采纳。被告人郜建辩护人关于公诉机关指控的第十四、十六、十七、十八起犯罪事实系郜建重复挪用，不应计入犯罪数额的辩护意见，经查，公款属于种类物，郜建连续挪用同一公款中不同数额的公款，实际被其占用的公款数额是单次挪用的最高数额，故这四起犯罪数额不应累计计算，该辩护意见予以采纳。被告人郜建案发后自动投案，并如实供述了自己主要的犯罪事实，属自首，可对其从轻处罚，被告人郜建的辩护人关于该辩护意见，予以采纳。被告人郜建归案后确有悔罪表现，适用缓刑对其居住的社区没有重大不良影响，依法可适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第六十七条第一款、第八十七条、最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条（二）项第一款、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条之规定判决：被告人郜建犯挪用公款罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年。宣判后，被告人郜建不服，提出如下上诉理由：1、原判认定上诉人挪用公款的数额中有个人资金未予扣除：其中，原判认定的第一起犯罪事实，上诉人挪用公款的数额应认定为5.3万余元；第二起犯罪事实，上诉人自有存款1389.25元，挪用公款数额应认定为8610.75元；第三起犯罪事实，上诉人自有存款3385.74元，挪用公款数额应认定为6614.26元；第十四起犯罪事实中的1.5万元为上诉人个人存款，不是公款。2、上诉人主观恶性小，犯罪情节轻微，且有自首情节，希望免予刑事处罚。经二审审理查明，上诉人郜建自1992年12月在菏泽市牡丹区都司镇人民政府工作，先后担任该镇政府财政所预算外会计、经管站副站长、会计，系事业编制人员。2011年8月3日至2014年1月9日，上诉人郜建利用其经手、保管单位公款的职务之便，多次挪用公款购买股票、期货理财，进行营利活动，共计挪用公款人民币196980.39元，后将挪用的公款归还。具体犯罪事实如下：（一）将公款用于购买齐鲁证券股票的犯罪事实1、2011年8月3日上诉人郜建将100000元从其建设银行账户转入齐鲁证劵有限公司用于购买股票。其中13000.38元为上诉人保管的公款。2、2011年8月4日上诉人郜建将其保管的公款40000元从其建设银行账户转入齐鲁证劵有限公司用于购买股票。上述事实，有经原审庭审举证质证，原审法院予以确认的下列证据证实：1、书证（1）郜建建设银行账户交易明细。证实郜建卡号为52×××20的建设银行账户2011年7月29日余额为2999.62元；2011年8月1日、2日分别存入现金30000元、54000元；8月2日菏泽市牡丹区会计管理中心转账存入61000元；2011年8月3日转入齐鲁证券有限公司100000元；8月4日转入齐鲁证券有限公司40000元。（2）中泰证券股份有限公司菏泽中华路证券营股票明细对账单。证实2011年8月3日、4日，银行转证券总发生金额分别为100000元和40000元。（3）中国建设银行转账支票。证实2011年7月29日牡丹区都司镇财政所收解三难经费人民币61000元，被背书人为郜建。（4）中国建设银行进账单。证实2011年8月2日郜建将61000元从菏泽市牡丹区会计管理中心转入其建设银行账户。（5）菏泽市牡丹区都司镇人民政府财政所账目。证实2011年7月26日牡丹区都司镇财政所收到牡丹区民政局优抚对象解三难经费61000元。其余显示为租地款项收入。（6）牡丹区民政局菏区民字（2011）第11号文件《关于下达对特困优抚对象解“三难”经费的通知》。证实解“三难”补助经费重点解决“三老”优抚对象治病难、生活难等问题，需专款专用，不得挪用、挤占、截留。2、证人证言（1）证人黄某1证言。证实黄某1于2008年10月至2011年12月任都司镇财所所长。期间，郜建担任财所预算外会计。2011年7月份牡丹区民政府拨付给都司镇6.1万元优抚款，其没有安排郜建转存到郜建个人名下，郜建用此优抚款购买股票的事也没有向其汇报过。（2）证人武某证言。证实武某自2010年至今在牡丹区都司镇民政办工作。2011年7月份，武某到牡丹区民政局领取都司镇的61000元优抚款，民政局给开的转账支票，领回后其将支票交给镇财政所的工作人员，之后就没再过问此事，具体如何发放的其不清楚。（3）证人侯某1证言。证实侯某1自1997年至今在牡丹区都司镇财政所工作，主要负责民政优抚资金的发放等工作。2011年7月底，武某到牡丹区民政局办理了民政局拨付给都司镇的优抚款手续，领回6.1万元转账支票交给了侯某1，侯某1将该转账支票交给了郜建，郜建于2011年7月底给其的现金，其已发放到优抚对象手中。3、上诉人郜建供述。证实郜建自1995年至2014年担任牡丹区都司镇政府财政所预算外会计。其在建设银行开设了卡号为52×××20的账户，账户中的交易有个人的钱，也有公家的钱。2011年8月2日菏泽市牡丹区会计管理中心转入该账户的6.1万元是牡丹区民政局拨付给都司镇的优抚款，是公家的钱。2011年8月1日、2日分别存入该账户的3万元、5.4万元是其个人的钱。8月3日、8月4日由该账户分别转入齐鲁证券的10万元、4万元被郜建用于购买证券股票。6.1万元公款用于购买14万元的证券股票了，该6.1万元从齐鲁证券公司转出后，用于了公务支出。（二）将公款用于期货理财的犯罪事实1、2013年10月14日，上诉人郜建将其农业银行账户中的10000元用于期货理财。其中8610.75元为上诉人保管的公款。2、2013年10月18日，上诉人郜建将其农业银行账户中的10000元用于期货理财。其中6614.26元为上诉人保管的公款。3、2013年10月21日，上诉人郜建将其保管于农业银行账户中的公款10000元用于期货理财。4、2013年11月7日，上诉人郜建将其保管于农业银行账户中的公款10000元用于期货理财。5、2013年11月12日，上诉人郜建将其保管于农业银行账户中的公款10000元用于期货理财。6、2013年11月13日，上诉人郜建将其保管于农业银行账户中的公款10000元用于期货理财。7、2013年11月19日，上诉人郜建将其农业银行账户中的20000元用于期货理财。其中18755元为上诉人保管的公款。8、2013年11月21日，上诉人郜建将其保管于农业银行账户中的公款10000元用于期货理财。9、2013年11月25日，上诉人郜建将其保管于农业银行账户中的公款10000元用于期货理财。10、2013年12月3日，上诉人郜建将其保管于农业银行账户中的公款20000元用于期货理财。11、2013年12月4日，上诉人郜建将其保管于农业银行账户中的公款10000元用于期货理财。12、2013年12月6日，上诉人郜建将其保管于农业银行账户中的公款20000元用于期货理财。上述事实，有经原审庭审举证质证，原审法院予以确认的下列证据证实：1、书证（1）郜建农业银行账户交易明细。证实郜建账号为91×××40的农业银行自2013年10月14日至2014年1月9日先后12次开展银期转账业务的情况。（2）2017年9月20日中国农业银行股份有限公司菏泽花城支行说明。证实银期转账业务是其行作为投资者银行结算账户和期货公司客户保证金账户的开户行，通过与期货公司的系统对接，建立投资者银行结算账户与期货资金账户的一一对应关系后，投资者通过其行或期货公司提供的渠道发出资金划转指令，实现资金在投资者银行结算账户和期货公司期货保证金账户之间实时划转的一种金融服务。（3）都司镇人民政府对公账户。证实被郜建挪用的公款的来源。（4）2017年6月10日郜建自书材料。证实郜建对其农业银行账户交易明细进行辨认，并自书存入公款及用公款购买银期清单。（5）都司镇人民政府记账凭证。证实郜建所挪用公款的入账凭证。2、证人证言（1）证人侯某2证言。证实侯军峰系都司镇政府办公室工作人员，因行政村到镇政府来交新农合款，经与财所人员联系后其先将款收下存到其个人卡上，后将该款转至郜建提供的一个农业银行卡上。经辨认农业银行交易明细，账号91×××40，户名郜建，2013年10月18日转存10万元的交易记录，就是其收取行政村新农合款后转给郜建的。（2）证人张某1证言。证实张某1自2005年至今在牡丹区都司镇财所工作。经辨认户名为郜建，账号尾号为9540的农业银行交易明细，2013年10月8日由张某1转存至该账户的10万元是其收取行政村的新农合款后先存到了个人卡上再转给郜建的。（3）证人刘某证言。证实刘某自2008年至今在都司镇政府财所工作。经辨认户名为郜建，账号尾号为9540的农业银行交易明细，2013年11月29日由刘某转存至该账户的99960元、2014年1月29日由刘某转存至该账户的26000元，是其收取新农合款后先存到其个人卡上然后再转给郜建的。（4）证人范某证言。证实范某于2011年7月至2016年12月在牡丹区都司镇政府工作。经辨认户名为郜建，账号尾号为9540的农业银行交易明细，2013年11月22日由范某转存至该账户的143800元是其收取行政村的新农合款后转给郜建的。3、上诉人郜建供述。证实郜建在建设银行开设过个人账户，当做镇政府的经费户使用，账户中有个人的钱也有公款。他用公款购买过期货等理财产品。经辨认户名为郜建，账号尾号为9540的农业银行交易明细，2013年10月8日张某1转给其的10万元新农合款，其于10月14日购买了1万元期货；10月18日侯军峰转给其的10万元新农合款，其于当日购买了1万元期货、10月21日购买了1万元期货。11月5日其从都司镇政府公户提取10万元备用金，正常支出后将剩余的49900元存到该账户中，于11月7日购买1万元期货、11月12日购买1万元期货、11月13日购买1万元期货。11月14日其从都司镇政府公户提取5万元备用金，正常支出后将剩余的4万元存到该账户，于11月19日购买了2万元期货、11月21日购买了1万元期货、11月25日购买1万元期货。11月29日刘某转给其的99600元新农合款，其于12月3日购买2万元期货、12月4日购买1万元期货。12月6日现存42万元新农合款，其于12月6日购买了2万元期货。2014年1月6日其从都司镇政府公户提取15万备用金，正常支出后将剩余4万元存到该账户，于1月9日购买了1.5万元期货。期货赎回后又用于了镇政府正常经费支出。购买这些期货没有盈利，反倒赔了1万多元，其又用个人的钱把赔的钱还给公家，用于公务支出了。另查明，2017年6月9日，上诉人郜建到检察机关投案。上述事实，有经原审庭审举证质证，原审法院予以确认的下列证据证实：书证2017年9月7日菏泽市牡丹区人民检察院反贪污贿赂局破案经过。证实2017年6月5日，牡丹区人民检察院对郜建涉嫌挪用公款案线索开展调查，6月7日对郜建进行询问，郜建未到案。同年6月9日郜建在其亲属的陪同下到案，陆续交代了检察机关已掌握的挪用公款的犯罪事实。本案还有经原审庭审举证质证，原审法院予以确认的下列综合证据证实：1、书证（1）郜建身份证明。证实郜建于1992年12月起在牡丹区都司镇政府工作，1995年1月至2013年12月任都司镇财政预算外会计，2014年1月其任都司镇经管站副站长、经管站会计，系都司镇人民政府事业编制人员。（2）郜建户籍证明。证实郜建出生于1972年11月13日。2、证人证言证人晁某、田某、李某、侯某3、马某、桑某、黄某2、张某2证言。证实郜建是都司镇政府工作人员担任过财所预算外会计，现任经管站会计，副站长，没有向他们汇报过其挪用公款的事实。关于上诉人郜建提出原判未将其个人款项从犯罪数额中扣除的上诉理由，经查，上诉人郜建在农业银行和建设银行开设的个人账户也当做镇政府的经费户使用，账户中有上诉人个人的钱，也有公款，存在公款与郜建个人款项混合情况。上述事实有书证银行交易明细、相关证人证言、上诉人郜建供述等证据予以证实，足以认定。关于原判认定的第一起犯罪事实，上诉人郜建于2011年8月3日、4日购买股票之前，其建设银行账户内有余额147999.62元，其中包括61000元公款及86999.62元郜建个人款项。故上诉人在8月3日使用其账户资金100000元购买股票的行为中，应认定其优先使用个人资金86999.62元，使用公款13000.38元。8月4日购买股票所使用的4万元全部为公款。即郜建挪用公款人民币53000.38元。原判认定上诉人郜建使用61000元公款购买股票的部分事实错误，应予纠正。上诉人郜建提出其挪用公款53000.38元的上诉理由成立。关于原判认定的第二起犯罪事实，上诉人郜建于2013年10月14日购买10000元理财产品前，其农业银行账户有1389.25元个人款项，后又转入194000元公款，经多次支出后购买理财产品前尚剩余85485.75元，因无相关证据证实该多次支出款项的性质，不排除该余额中仍有个人款项1389.25元。上诉人使用此85485.75元中的10000元购买理财产品的行为中，应认定其优先使用个人资金1389.25元，使用公款8610.75元。原判认定上诉人郜建于2013年10月14日使用10000元公款购买理财产品的部分事实错误，应予纠正。上诉人郜建提出其挪用公款8610.75元的上诉理由成立。关于原判认定的第三起犯罪事实，自2013年10月14日上诉人郜建购买10000元理财产品后，其卡内剩余资金全部为公款。后其账户又收到50000元个人款项与99999.99元公款，经过多次支出后于2013年10月16日剩余3385.74元。因无相关证据证实该多次支出款项的性质，现有证据不能认定该3385.74元为公款。2013年10月18日该账户又存入公款100000元。故上诉人郜建于2013年10月18日购买10000元理财产品所使用的103385.74元资金中，应认定其优先使用个人资金3385.74元，使用公款6614.26元。原判认定上诉人郜建于2013年10月18日使用10000元公款购买理财产品的部分事实错误，应予纠正。上诉人郜建提出其挪用公款6614.26元的上诉理由成立。关于原判认定的第八起犯罪事实，自2013年10月18日上诉人郜建购买10000元理财产品后，至2013年11月14日上诉人账户内的剩余资金均为公款。2013年11月19日该农业银行账户转入1245元个人款项，当日上诉人购买了20000元理财产品，应认定其优先使用个人资金1245元，使用公款18755元。原判认定上诉人郜建于2013年11月19日使用20000元公款购买理财产品的部分事实错误，应予纠正。关于原判认定的第十四起犯罪事实，经查，2014年1月3日上诉人账户存入个人资金21000元；同年1月6日存入公款40000元，经过多次支出后至2014年1月9日该账户余额15846.25元。因无相关证据证实该多次支出款项的性质，不能认定该15846.25元为公款。认定上诉人郜建使用该款项中的15000元购买理财产品系使用公款事实不清，证据不足。上诉人郜建提出该15000元应为个人款项的上诉理由成立。本院认为，上诉人郜建身为国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行营利活动，数额较大，其行为已构成挪用公款罪。原判定罪准确。原判认定上诉人郜建挪用公款226000元部分事实错误，应予纠正。案发后上诉人郜建自动投案，如实供述自己的犯罪事实并认罪、悔罪，其行为符合自首的法律规定，鉴于二审期间上诉人郜建的部分犯罪事实发生变化并综合其犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，其犯罪较轻，可以免除处罚。上诉人郜建提出希望免除刑事处罚的上诉理由成立。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（三）项、《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第六十七条第一款、最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决如下：一、维持山东省菏泽市牡丹区人民法院（2017）鲁1702刑初849号刑事判决对上诉人郜建的定罪部分，即被告人郜建犯挪用公款罪。二、撤销山东省菏泽市牡丹区人民法院（2017）鲁1702刑初849号刑事判决对上诉人郜建的量刑部分，即判处有期徒刑十个月，缓刑一年。三、对上诉人（原审被告人）郜建免予刑事处罚。本判决为终审判决。审 判 长  于 博审 判 员  王力争审 判 员  张 浩二〇一八年二月一日法官助理  孟久皓书 记 员  徐晓威