陕西省汉中市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)陕07民终197号上诉人（原审原告）：刘天德，男，1953年11月14日出生，户籍地城固县。现租住城固县。被上诉人（原审被告）：张丽，女，1975年6月15日出生，汉族，住城固县。系小型轿车驾驶员、车主。被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司城固支公司，住所地城固县西环二路中段。负责人樊宏，该公司经理。委托诉讼代理人：高洁，该公司理赔科员工。上诉人刘天德因与被上诉人张丽、中国人民财产保险股份有限公司城固支公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服陕西省城固县人民法院(2017)陕0722民初2724号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘天德、被上诉人张丽、被上诉人中国人民财产保险股份有限公司城固支公司的委托诉讼代理人高洁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘天德上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人一审全部诉讼请求；二审案件受理费由二被上诉人承担。主要事实与理由：1、一审未支持上诉人的误工费属于适用法律错误。上诉人租住在县城，晚上照看孙子，白天到劳务市场打零工，每天收入多则二三百元，少则一百五六十元，没有固定的标准，也无法提供每天的收入证明，上诉人提出按每天155.88元的标准计算误工费是符合客观实际的。就算上诉人不能举证证明自己近三年的平均收入，一审法院也应当依照法律、司法解释的相关规定，按照当地同行业上年度职工平均工资计算上诉人的误工费；2、一审按每天30元的标准计算住院伙食补助费错误。根据《最高人民法院审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条之规定，住院伙食补助费参照当地国家机关一般工作人员的出差或是补助标准予以确定。城固县国家机关一般工作人员出差伙食补助为每天60元，一审法院以每天30元的标准确定上诉人的住院伙食补助费不当。3、一审未支持上诉人后续治疗期间的护理费、营养费、住院伙食补助费属于适用法律错误。上诉人后续需要进行二次手术，取出内固定物，由此产生的费用被上诉人应当予以赔偿。对于后续治疗天数、护理天数、营养天数上诉人无法提供证据证明，只能进行合理的预估。上诉人根据身体状况和第一次手术治疗的情况，推断二次住院治疗天数为31天，护理期为60天、营养期为90天是合理合法的，一审驳回上诉人的相应请求不符合法律规定。张丽辩称，对一审判决无异议，请求依法予以维持。中国人民财产保险股份有限公司城固支公司辩称，刘天德的残疾赔偿金本应按照农村居民计算，但考虑到刘天德生活困难，保险公司才未对此提出异议。刘天德没有提供证据证明其存在误工损失，误工费不应当支持。综上，请求维持一审判决。刘天德向一审法院起诉请求：1、依法判令二被告共同赔偿其医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、伤残赔偿金、后续治疗费、后续治疗期间伙食补助费、营养费、护理费、鉴定费、精神损害抚慰金、电动车损失费共计122693.2元，除被告张丽垫付外，还应赔偿107016.4元；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2017年6月6日20时30分许,被告张丽驾驶小型轿车，沿城固县董小路由莫爷庙向董家营方向行驶，行至董小路10KM处左转弯进入村口时，与刘天德由董家营向莫爷庙方向驾驶的两轮电动车发生碰撞，致刘天德受伤，两车受损。事故发生当日，刘天德被送往城固县医院治疗，经诊断为：右桡骨上段骨折；右尺骨粉碎性骨折；右侧颜面部皮肤挫裂伤；右膝部皮肤挫裂伤。共住院治疗31天，花医疗费14783.1元。该起交通事故经城固县公安局交通警察大队认定：张丽应负本起事故的全部责任；刘天德无事故责任。2017年9月18日，经陕西汉中市中心医院法医司法鉴定所鉴定：刘天德右桡骨上段骨折、右尺骨粉碎性骨折为十级伤残；取出内固定物医疗费用共需7500元左右。另查明，张丽驾驶的小型轿车在中国人民财产保险股份有限公司城固支公司投保了机动车交通事故责任强制险和商业第三者责任险，事故发生在保险期内。一审法院认为，对于原告刘天德主张的事实，双方没有争议，予以确认。交警部门认定张丽应负本起事故的全部责任,刘天德无事故责任，因原、被告双方对此认定均无异议，故予以采信。对原告刘天德误工费的诉求，被告中国人民财产保险股份有限公司城固支公司认为原告未提供收入及误工的证据，不予认可的意见，予以采纳。对原告刘天德住院期间伙食补助费的诉求，予以支持，但标准应按30元/天计算31天。营养费按20元/天计算90天。护理费参照当地从事同等级别护工的劳务报酬标准按90元/天计算60天。对原告刘天德要求按照城镇居民标准赔偿其残疾赔偿金的主张，因刘天德于2014年3月至今租房居住在县城，照顾孙子上学，符合城镇居民赔偿的规定，予以支持。本起交通事故致原告刘天德伤残，给其本人及其亲属造成了一定的精神损失，故对原告刘天德要求二被告赔偿精神损害抚慰金的主张予以支持，确定其精神损害抚慰金为2000元。对原告刘天德要求赔偿其后续治疗期间的护理费、伙食补助费、营养费的诉求，被告中国人民财产保险股份有限公司城固支公司认为原告无证据证明，不予认可的意见，予以采纳。原告主张赔偿医疗费、电动车损失的诉讼请求，被告无异议，予以确认。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决：一、原告刘天德的医疗费22283.1元（住院费13214.4元、门诊费1568.7元、二次手术费7500元）、护理费5400元【60天×90元】、住院期间伙食补助费930元【31天×30元】、营养费1800元【90天×20元】、残疾赔偿金48348元【28440元×17年×10%】、精神损害抚慰金2000元、电动车损失费985元，以上共计81746.1元。由被告中国人民财产保险股份有限公司城固支公司在陕FBC9**号小型轿车交强险理赔限额范围内直接赔偿给原告刘天德66733元（其中医疗费项下赔偿10000元、伤残项下赔偿55748元、财物项下985元）。剩余15013.1元，由被告中国人民财产保险股份有限公司城固支公司在陕FBC9**号小型轿车商业险理赔限额范围内直接赔偿给原告刘天德；二、驳回原告刘天德的其他诉讼请求；三、被告张丽垫付原告刘天德的医疗费14691.8元、电动车修理费985元，共计15676.8元，由原告刘天德予以返还。限判决生效后三十日内履行完毕。本案受理费1035元，减半收取518元，鉴定费1900元，由被告张丽承担。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，围绕刘天德的上诉请求及理由，本案的争议焦点是：1、一审按照每天30元的标准计算刘天德的住院伙食补助费是否适当；2、一审未支持刘天德的误工费、后续治疗期间的护理费、住院伙食补助费、营养费是否正确。关于住院伙食补助费。刘天德受伤后在城固县医院住院治疗，一审法院结合当地生活水平和本地处理交通事故案件的普遍标准，按每天30元的标准计算刘天德的住院伙食补助费并无不当。关于误工费。刘天德在事故发生时已年满63周岁，其未能提交证据证明在交通事故发生前有固定收入，以及因交通事故造成其实际收入减少，因此一审未支持刘天德的误工费并无不当。关于后续治疗期间的护理费、住院伙食补助费、营养费。鉴于上述费用尚未实际发生，且无相应证据证明其具体数额，故刘天德可待实际发生后另行主张。综上，上诉人刘天德的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费765元，由上诉人刘天德负担。本判决为终审判决.审 判 长  刘际勇代理审判员  张菊红代理审判员  岳 媛二〇一八年二月十一日书 记 员  王 蓓