福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）闽01民终397号上诉人（原审原告）：何志忠，男，1974年8月1日出生，汉族，住福建省闽侯县。委托诉讼代理人：洪序耿，福州市法律援助中心指派律师。委托诉讼代理人：林燕秋，福州市法律援助中心指派律师。上诉人（原审被告）：福建建工混凝土有限公司，住所地福建省闽侯县竹岐乡山兜工业区。法定代表人：杨乃建，董事长。委托诉讼代理人：郑永榕，男，该公司员工。委托诉讼代理人：柳辉，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：福州市劳务派遣有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区古田路128号劳动大厦东侧二楼。法定代表人：唐钟鹏，董事长。委托诉讼代理人：黄清枝，福建景行律师事务所律师。委托诉讼代理人：游晓芳，福建景行律师事务所律师。上诉人何志忠、福建建工混凝土有限公司因与被上诉人福州市劳务派遣有限公司劳动争议一案，均不服福建省福州市鼓楼区人民法院（2017）闽0102民初982号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。何志忠上诉请求：撤销一审判决第二项、第五项，改判福建建工混凝土有限公司、福州市劳务派遣有限公司连带支付何志忠解除劳动关系的经济补偿金85861.04元及2015年12月31日至2016年5月31日未签订书面劳动合同期间的二倍工资差额20296.46元。事实和理由：一、何志忠1997年4月1日开始在福建建工混凝土有限公司上班，经济补偿金的年限应从1997年4月1日起算。1.何志忠1997年4月1日至2008年1月1日期间一直在福建建工混凝土有限公司从事驾驶员工作，2008年1月1日至2016年5月31日期间虽由福建建工混凝土有限公司安排与福州市劳务派遣有限公司签订《派遣员工劳动合同》，但福建建工混凝土有限公司未支付任何经济补偿金，何志忠亦仍在福建建工混凝土有限公司从事驾驶员工作，只是劳动合同主体由福建建工混凝土有限公司变更为福州市劳务派遣有限公司。2.福建建工混凝土有限公司在仲裁阶段已经自认何志忠2008年以前曾在其公司上班。3.何志忠已提交了2008年1月1日前福建建工混凝土有限公司向何志忠发放工资的银行流水。二、何志忠已与福州市劳务派遣有限公司签订过两次固定期限劳动合同，依法福州市劳务派遣有限公司应与何志忠签订无固定期限劳动合同，但劳动合同期限届满后，福州市劳务派遣有限公司迟迟未与何志忠签订无固定期限劳动合同，其应向何志忠支付未签订无固定期限劳动合同期间的双倍工资差额。福建建工混凝土有限公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回何志忠的全部劳动争议仲裁申请事项。事实和理由：一、何志忠系与福州市劳务派遣有限公司之间形成劳动雇佣关系，福建建工混凝土有限公司仅接受福州市劳务派遣有限公司指派的劳动者，何志忠、福州市劳务派遣有限公司之间的劳动争议与福建建工混凝土有限公司无关。二、福州市劳务派遣有限公司在仲裁时已明确系何志忠不签订书面合同，解除劳动关系亦是何志忠主动提出的，福建建工混凝土有限公司依法不应承担所谓的经济补偿金。福建建工混凝土有限公司针对何志忠的上诉辩称，何志忠的上诉请求缺乏事实和法律依据，请求予以驳回。何志忠针对福建建工混凝土有限公司的上诉辩称，福州市劳务派遣有限公司未及时足额发放工资导致何志忠无奈之下提出解除劳动关系，本案劳动争议产生于何志忠被福州市劳务派遣有限公司派遣至福建建工混凝土有限公司的过程中，福州市劳务派遣有限公司、福建建工混凝土有限公司的行为均对何志忠的权益造成损害，均有义务对何志忠主张的各项费用承担赔偿责任。一审判决福建建工混凝土有限公司向何志忠支付解除劳动合同经济补偿金和未及时支付工资经济补偿金，并由福州市劳务派遣有限公司对此承担连带责任，符合法律规定。福州市劳务派遣有限公司针对何志忠、福建建工混凝土有限公司的上诉辩称，一、福州市劳务派遣有限公司并非本案适格被告，不应承担连带责任。1.福建建工混凝土有限公司主要从事混凝土工作，其最主要的工作内容包括加工生产和运输。何志忠自2008年起至福建建工混凝土有限公司从事驾驶员岗位，其工作岗位一直未变，其从事的工作不具有临时性、辅助性或替代性，不符合派遣用工的特征。本案用人单位为福建建工混凝土有限公司，福州市劳务派遣有限公司发放工资、缴纳社会保险费的行为系代理福建建工混凝土有限公司所为，福州市劳务派遣有限公司并非本案适格被告。2.福州市劳务派遣有限公司与福建建工混凝土有限公司签订的《劳务派遣协议》已明确福州市劳务派遣有限公司与劳动者不存在劳动关系，产生的责任由福建建工混凝土有限公司承担。二、本案系何志忠主动提出解除劳动关系，一审判决支付解除劳动合同经济补偿金缺乏事实和法律依据。三、2016年3、4月工资已经发放，不存在拖欠工资的情形，一审法院依据原劳动部《违反有关劳动合同规定的赔偿办法》的规定判决支付拖欠工资的经济补偿金缺乏事实和法律依据。何志忠向一审法院起诉请求：1.确认福州市劳务派遣有限公司与何志忠于2016年5月31日解除劳动关系；2.福州市劳务派遣有限公司支付何志忠拖欠工资的经济补偿金3138.65元（按拖欠工资金额的25%计算）；3.福州市劳务派遣有限公司支付何志忠2014年6月1日至2016年5月31日加班费180376.5元，未休年休假工资12146.57元；4.福州市劳务派遣有限公司支付何志忠解除劳动关系的经济补偿金85861.04元；5.福州市劳务派遣有限公司向何志忠支付未签订书面劳动合同期间的双倍工资差额20296.46元；6.福建建工混凝土有限公司与福州市劳务派遣有限公司对上述一至五项诉讼请求承担共同支付责任。一审法院认定事实：2008年1月1日起，原告经被告福州市劳务派遣有限公司派遣在被告福建建工混凝土有限公司工作，从事驾驶员岗位。期间原告与福州市劳务派遣有限公司签订《派遣员工劳动合同》（两年一签），其中最后一份合同期限至2015年12月31日。2016年5月25日，被告福建建工混凝土有限公司结束生产，5月26日起所有员工不再作业。2016年5月31日，原告向被告福建建工混凝土有限公司发出《解除劳动关系通知书》，载明：因被告福建建工混凝土有限公司从2016年3月起拖欠工资至今未付，根据法律规定与贵单位解除劳动关系。两被告于2016年5月31日收到该通知。2016年7月15日，被告福州市劳务派遣有限公司代为向原告发放2016年3月、4月工资；2016年7月21日，被告福州市劳务派遣有限公司代为向原告发放2016年5月工资。原告离职前12个月实发工资为4206.98元。另查，被告福建建工混凝土有限公司春节放假时间为2015年2月16日至3月2日；2016年春节放假时间为2016年2月5日至2月16日。后原、被告因故发生争议，原告向福州市劳动人事争议仲裁委员会递交仲裁申请书，该仲裁委员会作出《裁决书》。一审法院认为，解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议双方当事人的合法权益。根据法律规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同，且用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。本案中，原告以被告未及时支付2016年3月、4月工资为由，向被告送达解除劳动合同通知书，符合上述规定，双方劳动合同解除。被告并应支付解除劳动合同经济补偿金37426.61元。原告另诉请拖欠工资25%的经济补偿金，符合原劳动部《违反有关劳动合同规定的赔偿办法》的规定，一审法院予以准许，具体金额为3138.65元。关于加班工资。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条的规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中原告未提供证据证明原告存在加班事实，亦未提供证据证明用人单位掌握有加班事实存在的证据。故原告该诉请一审法院不予支持。关于未休年休假工资，原告诉请两年的未休年休假工资，一审法院认为，依法职工累计工作已满一年不满十年的，年休假为5天，本案中，被告福建建工混凝土有限公司主张2015年春节放假15天，其中春节法定假日3天，调休4天，其余8天属于职工带薪年休假假期，2016年春节放假12天，其中春节法定假日3天，调休4天，其余5天属于职工带薪年休假假期，该主张合理，一审法院予以支持，原告该诉请缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。关于未订立劳动合同双倍工资。一审法院认为，因原、被告最后一份劳动合同期限至2015年12月31日，仅在该合同期限届满后未继续订立新的劳动合同，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，应认定为双方以原劳动合同确定双方的权利义务关系，不能认定为未签订劳动合同，故被告诉请支付未订立劳动合同双倍工资，一审法院不予支持。被告福州市劳务派遣有限公司作为派遣方，依法需对被告福建建工混凝土有限公司上述赔偿责任，承担连带赔偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、原告何志忠与被告福州市劳务派遣有限公司劳动关系解除；二、被告福建建工混凝土有限公司于本判决生效之日起十日内向支付原告解除劳动合同经济补偿金37426.61元；三、被告福建建工混凝土有限公司于本判决生效之日起十日内向支付原告未及时支付工资经济补偿金3135.65元；四、被告福州市劳务派遣有限公司对上述债务承担连带责任；五、驳回原告的其他诉讼请求。本案诉讼费10元，因适用简易程序减半收取5元，由两被告共同负担。二审中，当事人没有提交新证据。根据在案证据，本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，首先，关于福建建工混凝土有限公司在本案中是否应承担责任的问题。一审法院认定福建建工混凝土有限公司与何志忠等人之间形成事实劳动关系，福建建工混凝土有限公司上诉称福州市劳务派遣有限公司与何志忠等人之间形成劳务派遣关系，福建建工混凝土有限公司与何志忠等人并不形成劳动关系。对此，本院认为，认定双方之间的法律关系应从双方的主体资格、合同性质、合同履行特征等方面进行分析。依照《中华人民共和国劳动合同法》第六十六条的规定，劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。本案中，何志忠在与福州市劳务派遣有限公司签订《派遣员工劳动合同》后即至福建建工混凝土有限公司工作，至提出解除劳动关系之日止已连续在同一用工单位、同一岗位上工作多年。福建建工混凝土有限公司与福州市劳务派遣有限公司签订的《劳务派遣协议书》约定福州市劳务派遣有限公司派遣包括何志忠在内的203名员工到福建建工混凝土有限公司从事驾驶员工作，而福建建工混凝土有限公司主要从事混凝土生产，运输是其重要的工作环节，何志忠作为驾驶员，其付出的驾驶劳动正是福建建工混凝土有限公司主营业务的重要组成部分。因此，何志忠在福建建工混凝土有限公司的工作岗位不符合《中华人民共和国劳动合同法》中对劳务派遣工作岗位的规定，即在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上方可实施劳务派遣。综上，福建建工混凝土有限公司将其长期、固定的驾驶员岗位设置成劳务派遣岗位，并通过福州市劳务派遣有限公司向该工作岗位派遣何志忠，何志忠在福建建工混凝土有限公司担任驾驶员期间，福建建工混凝土有限公司对何志忠的工作内容和情况进行全面管理，何志忠向福建建工混凝土有限公司提供驾驶劳动并获得报酬，其驾驶亦是福建建工混凝土有限公司业务的组成部分。一审法院认定何志忠与福建建工混凝土有限公司成立事实劳动关系，具有确定的法律依据。福建建工混凝土有限公司对其延付工资的事实没有异议，故福建建工混凝土有限公司的行为已构成未及时足额支付劳动报酬，何志忠以此为由提出解除双方之间的劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，福建建工混凝土有限公司理应按照何志忠的工作年限及工资标准支付解除劳动合同经济补偿金。关于何志忠要求福建建工混凝土有限公司支付拖欠工资25%的经济补偿金的请求，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，何志忠应先向劳动行政部门投诉，由劳动行政部门责令用人单位限期支付劳动报酬、加班费、经济补偿金，何志忠直接向人民法院主张拖欠工资25%的经济补偿金，应不予支持。一审法院按照原劳动部《违反有关劳动合同规定的赔偿办法》判决福建建工混凝土有限公司支付拖欠工资25%的经济补偿金，属适用法律错误，应予纠正。其次，关于福建建工混凝土有限公司是否应支付未签订劳动合同的二倍工资差额问题。本院认为，在本案二审诉讼期间，何志忠以福建建工混凝土有限公司未与其签订无固定期限劳动合同为由，主张福建建工混凝土有限公司应向其支付未签订劳动合同的二倍工资差额，依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十一条规定，除劳动者与用人单位协商一致的情形外，劳动者依照劳动合同法第十四条第二款的规定，提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同，何志忠应对其主张签订无固定期限劳动合同的事实举证，现何志忠并未举证证明其在劳动合同期满后要求福建建工混凝土有限公司与其签订无固定期限劳动合同，故其以福建建工混凝土有限公司未与其签订无固定期限劳动合同为由主张福建建工混凝土有限公司应向其支付未签订劳动合同的二倍工资差额，不应予以支持。但依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”用人单位违反规定，不与劳动者签订书面劳动合同的情形，既包括自用工之日起满一个月未签订劳动合同的情形，也包括劳动合同期满后继续工作而未续签劳动合同的情形,劳动者均有权要求支付双倍工资。本案中，何志忠与福建建工混凝土有限公司存在事实劳动关系，在福州市劳务派遣有限公司与何志忠的劳动合同期满后，何志忠仍在福建建工混凝土有限公司处提供劳动，但福建建工混凝土有限公司未在一个月内续订劳动合同，属于违反规定不与劳动者签订书面劳动合同的情形，何志忠有权主张支付二倍工资，福建建工混凝土有限公司应当支付何志忠2016年2月1日至2016年5月31日期间未签订书面劳动合同双倍工资差额16827.92元（4206.98元/月×4个月）。何志忠主张福州市劳务派遣有限公司与福建建工混凝土有限公司对其承担未支付双倍工资的连带责任于法无据，不予支持。再次，何志忠主张其1997年4月1日就职于福建建工混凝土有限公司，故应以1997年4月1日之后的工作年限作为计算其解除劳动关系经济补偿金的年限。本院认为，何志忠提供的证据不足以证明其自1997年4月1日即在福建建工混凝土有限公司工作，其主张1997年4月1日后即持续与福建建工混凝土有限公司存在劳动关系，要求以1997年4月1日之后的工作年限作为计算其解除劳动关系经济补偿金的年限证据不足，依法亦不予支持。因福州市劳务派遣有限公司对福建建工混凝土有限公司支付解除劳动合同经济补偿金的债务承担连带责任未提出上诉，本院依法对该判项予以维持。综上所述，福建建工混凝土有限公司的上诉请求不能成立，何志忠的上诉请求部分成立，且原审判决适用法律错误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持福建省福州市鼓楼区人民法院（2017）闽0102民初982号民事判决第一、二项；二、撤销福建省福州市鼓楼区人民法院（2017）闽0102民初982号民事判决第三、四、五项；三、福建建工混凝土有限公司于本判决生效之日起十日内支付何志忠未签订书面劳动合同双倍工资差额16827.92元；四、福州市劳务派遣有限公司对福建建工混凝土有限公司支付解除劳动合同经济补偿金的债务承担连带责任；五、驳回何志忠的一审其他诉讼请求；六、驳回福建建工混凝土有限公司的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由福建建工混凝土有限公司、福州市劳务派遣有限公司共同负担；二审案件受理费10元，由福建建工混凝土有限公司负担5元、何志忠负担5元。本判决为终审判决。审 判 长  林 薇审 判 员  黄 锋审 判 员  陈碧珍二〇一八年二月二十八日法官助理  刘玲玲书 记 员  张华真