山东省泰安市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁09民终201号上诉人（原审原告）：许士东。委托诉讼代理人：李新安，山东舜翔（泰安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：孟燕，山东舜翔（泰安）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：吴传喜。委托诉讼代理人：李伟刚，山东华林律师事务所律师。委托诉讼代理人：许晓，山东华林律师事务所律师。原审被告：泰安市泰山区省庄镇北河西村村民委员会，住所地泰安市泰山区省庄镇北河西村。法定代表人：张兴文，该村主任。上诉人许士东、吴传喜因与原审被告泰安市泰山区省庄镇北河西村村民委员会（以下简称北河西村村委）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省泰安市泰山区人民法院（2016）鲁0902民初3600号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月17日立案后，依法组成合议庭对进行了审理。上诉人许士东及其委托诉讼代理人李新安、孟燕，上诉人吴传喜的委托诉讼代理人李伟刚、许晓到庭参加诉讼，原审被告北河西村村委经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。许士东上诉请求：1.请求二审法院撤销泰安市泰山区人民法院（2016）鲁0902民初3600号民事判决第一项，改判由吴传喜支付工程款347932.40元及利息（以本金347932.40元，中国人民银行同期贷款利率计算，自2016年6月19日起至2016年11月1日止）；2.一审案件受理费、保全费，二审案件受理费由吴传喜承担。事实和理由：一、属于认定事实错误。吴传喜仅提交了其与吴刚的协议书，不代表已经实际履行，且其也未提交对方已实际履行的相关证据。如果张刚认为部分工程是其施工，应另外和吴传喜单独结算，而非在许士东的结算单上签字，和逻辑不符；二、一审保全费用2620元应由吴传喜承担。吴传喜辩称，一、一审法院对涉案工程中的室外地面、安全通道的施工认定为由案外人张刚施工是正确的。结算清单是对涉案工程总工程量及工程价款的书面确认，张刚签字代表其同意其施工的工程量及工程价款，如果其没有实际施工，吴传喜也不会允许其签字；二、许士东申请诉讼保全是滥用诉讼权利的行为，因此产生的保全费不应由吴传喜承担。吴传喜上诉请求：1.请求二审法院撤销一审判决，依法改判驳回许士东的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由许士东承担。事实和理由：一、一审判决认定的许士东施工的工程范围及工程价款错误，案外人张刚施工的范围包括院内机房、地面、砌砖粉、抹光、零工、安全通道等，而不仅限于协议中的室外地面及安全通道；二、许士东施工的工程存在质量问题，由此产生的维修费用应由其承担；三、许士东施工过程中租赁了吴传喜的设备及工具，且至今未归还，租赁费用应在工程款中扣除。许士东辩称，一、吴传喜仅凭与张刚之间的协议书认定其施工了部分工程，但该协议书的效力不能及于许士东，如果张刚施工了争议工程，其应当单独与吴传喜结算，而在许士东的结算清单上签字与事实和逻辑不符；二、吴传喜主张许士东施工的工程存在质量问题，纯属拖欠工程款的理由，从工程交付至今许士东从未收到关于质量问题的材料或通知等，吴传喜也未举证证明；三、关于吴传喜要求许士东支付租赁费其已在岱岳区人民法院另案起诉，不应进行处理。许士东向一审法院起诉请求：1.判令被告吴传喜向原告支付工程款414244.45元，并支付利息损失52000元（自2014年9月1日起至2016年11月1日止，按照同期银行贷款利率计算），被告北河西村村委在未支付工程款范围内承担连带清偿责任；2.案件受理费、财产保全费由两被告负担。事实与理由：原告与被告吴传喜于2014年3月10日签订建筑工程土建清工承包协议，约定吴传喜将位于省庄镇北河西村老年公寓楼工程承包给原告，工程款共计1114244.45元。后原告依约对该工程进行施工并交付使用。但被告吴传喜仅支付给原告工程款700000元，剩余414244.45元未支付，由于被告吴传喜承包的系北河西村村委发包的工程，根据相关法律规定，被告北河西村村委应在未付工程款范围内对欠付工程款承担连带责任。现经原告多次催促被告，被告拒不支付。一审法院认定事实：2014年3月10日，原告许士东与被告吴传喜签订《建筑工程土建清工承包协议》一份，协议主要内容为，吴传喜将省庄镇北河西村老年公寓楼工程转包给许士东施工，施工范围包括：清工承包土建部分工程（包括所用机械设备、模板材、脚手架及其他辅助施工工具，主体施工、内外墙施工，外墙为水泥抹光，内墙为混合砂浆抹光，地面为压光地面及卫生间、墙面、墙面砖镶贴）。不包括土石方工程、门窗工程、内外墙涂料、楼梯扶手、水电、防水及给排水工程。工程设计建筑面积2691平方米，竣工时按实际建筑面积结算，正负零以上320元/㎡，基础部分160元/㎡。主体之外所发生工程量另行结算，工程土建清包总价约计98万元，同时约定总价以实际结算为准。现该工程已交付北河西村使用，但对于具体交付时间，双方均未举证证实。庭审中，被告吴传喜称该协议是原告购买车辆，应车辆经销商要求为证实原告职业才签订的，是不真实的，但对于上述主张，被告未提交证据证实。2016年6月19日，被告吴传喜与原告许士东共同出具“北河西村委人工费结算清单”一份，清单载明：主楼：2180.2㎡×320元/㎡=697664元；副楼：562.7㎡×260元/㎡=146302元；基础：主楼502㎡×160元/㎡=80320元，副楼536㎡×130元/㎡=69680元；院内机房：60.67㎡×200元/㎡=12134元；地面：833.44㎡×10元/㎡=8334.4元；砌砖步台：11.78m3×125元/m3=1767元；抹光：154.28㎡×25元/㎡=3857元；零工：75个×130元/个=9750元；植筋挂网：1687.85＋1750=3437.85元；安全通道：架管4500米×0.013元/天×78天=4563元，扣件2400个×0.006元/天×78天=1123.32元，人工费：9000元。合计1047932.4元。原告许士东在该清单上标注“同意”并签名，被告吴传喜亦在该清单上标注“同意此工程量及单价”并签名。另外，该清单空白处还有“张刚”、“王建伟”的签名。原、被告对该结算清单真实性无异议，均认可在清单上签名的“王建伟”系被告吴传喜的会计。原告认为，该清单能够证实原、被告就涉案工程已经进行了结算，并一致认可工程价款为1047932.43元，被告则称，涉案的北河西村老年公寓工程中原告仅施工了其中的主楼、副楼、基础等项目，除此以外的工程是由案外人张刚施工完成的，该结算清单不仅包含原告的施工量和施工价款，还包括张刚的施工量和施工价款，并提交被告吴传喜与张刚签订的协议书一份，该协议中约定吴传喜将北河西村老年公寓室外项目承包给乙方，协议中载明的施工项目为室外地面、安全通道及安全通道所用的架管、扣件等。另外，被告还认为，原告提交的上述结算清单中应当扣除因工程质量问题导致的花费、对施工方的罚款、原告使用被告设备产生的租赁费、原告的借款以及已经支付给原告的工程款等费用。原告认为，在结算清单上签字的“张刚”与被告吴传喜共同承包了涉案工程，是被告吴传喜的合伙人，被告吴传喜与张刚签订的协议书为事后签订，结算清单中不包括张刚的工程款，对于己方上述主张，原被告均未提交证据证实。庭审中，原告还提交了“省庄镇北河西村老年公寓楼工程量人工费计算明细”一份，该明细中的工程款共计1114244.45元，数据系原告单方测算得出，原告称被告已经支付给原告工程款70万元，剩余资金被告并未支付，原告诉讼请求中要求被告支付的未付工程款数额系依据该计算明细计算得出。被告认可已支付工程款数额，但认为工程款明细系原告单方计算，不应作为定案依据。另查明，原告许士东主张涉案工程系被告北河西村村委发包给被告吴传喜，北河西村村委应在未付工程款范围内与吴传喜承担连带责任，但原告未就两被告之间的发包关系、未付工程款数额等事实提交证据证实，被告吴传喜承认涉案工程承接自被告北河西村村委，但亦未就其承接涉案工程的经过、与北河西村村委的合同关系、有无进行工程结算、有无未付工程款等事实提交证据证实，亦未在一审法院指定期间内对上述问题回复一审法院。案件审理过程中，原告曾提出鉴定申请，申请对本案涉案工程量及价款进行鉴定，但后又撤回了鉴定申请。一审法院认为，2014年3月10日，原告许士东与被告吴传喜签订《建筑工程土建清工承包协议》，约定吴传喜将其承接的省庄镇北河西村老年公寓楼工程承包给原告许士东，原告许士东作为自然人显然不具备承包建筑工程的资质，因此，吴传喜与许士东之间的上述转包合同无效。虽然该合同无效，但因原告施工的工程已竣工且已交付使用，根据有关法律规定，原告可依据其与被告吴传喜的相关约定及法律规定要求支付工程价款。本案中，原告许士东提交“北河西村委人工费结算清单”一份，该清单对涉案工程各具体施工项目进行了核算并确认总工程款数额为1047932.4元，并由许士东、吴传喜、张刚、王建伟签字确认，一审法院认为，该结算清单经原、被告签字确认后即具有结算合同的性质，应对当事人产生约束力，原告主张的欠付工程款数额应当以该结算清单为计算依据。值得注意的是，被告认为该结算清单上的工程中仅有主楼、副楼、基础等由原告施工，在该清单上签名的张刚也是施工人之一，除原告的上述施工外的其他施工及其相应的工程款均应属于案外人张刚，原告则认为，该结算清单上所记载的工程均是由原告施工，所有工程款均应支付给原告。一审法院认为，虽然原告称“北河西村委人工费结算清单”中记载的工程均为自己施工，但该“结算清单”并不能证实其上述主张，另外，原告称张刚与被告吴传喜系共同承包涉案工程，二人系合伙关系的主张，因其未提交证据证实，一审法院不予采信。另外，被告吴传喜主张的除主楼、副楼、基础以外工程均由张刚施工，但其提交与案外人张刚签订的“协议书”中约定，张刚对涉案工程的承包范围仅限于“室外地面”、“安全通道（其中安全通道包括架管、扣件）”，因此，被告吴传喜的上述主张，无事实依据，一审法院不予采信，案外人张刚的施工范围应当仅限于“协议书”约定的“室外地面”、“安全通道（含架管、扣件、人工费）”。综上所述，在“北河西村委人工费结算清单”中的“地面：833.44㎡×10元/㎡=8334.4元”、“安全通道：架管4500米×0.013元/天×78天=4563元，扣件2400个×0.006元/天×78天=1123.32元，人工费：9000元”应系案外人张刚施工，对于该部分工程相应的工程款应当予以扣除。即被告吴传喜欠付原告的工程款为1047932.4元-700000元（已支付原告工程款）-8334.4元（地面）-4563元（安全通道架管）-1123.32元（安全通道扣件）-9000元（安全通道人工费）=333911.68元，原告主张的欠付工程款数额为414244.45元，与一审法院查明的事实不一致，一审法院对于超出部分不予支持。关于被告吴传喜所称，原告还欠其设备租赁费、借款、因工程存在质量问题的维修费等费用应当自工程款中扣除的主张，因被告未提交证据证实，且与本案属于不同的法律关系，一审法院在本案中不予处理。关于欠付工程款利息，根据相关法律规定，当事人未就欠付工程款利息计算标准做出约定的，应当按照中国人民银行发布的同期贷款利率计息，利息从应付工程款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，按照以下时间计算：工程已实际交付的，为交付之日；没有交付的，为提交竣工结算文件之日；工程未交付且工程价款未结算的，为当事人起诉之日。本案中，原、被告并未约定欠付工程款利息计算标准，亦未举证证实工程交付日期，但双方签字确认的“结算清单”签订日期为2016年6月19日，据此，一审法院认为，被告欠付工程款的利息应自2016年6月19日计算，计息标准应为按照中国人民银行同期贷款利率计算。现原告主张被告应以本金414244.45元，按照银行同期贷款利率计算，支付自2014年9月1日起至2016年11月1日止的利息52000元，本金数额及起算时间无事实及法律依据，一审法院不予采纳，原告主张欠付工程款计算至2016年11月1日，系对自身权利的处分，符合相关法律规定，一审法院予以支持。综上，被告吴传喜应支付原告的欠付工程款利息应为以本金333911.68元，按照中国人民银行发布的同期贷款利率计算，自2016年6月19日起至2016年11月1日止。另根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”现原告作为实际施工人，要求作为工程发包人的被告北河西村村委承担付款责任，但其并未举证证实北河西村村委与被告许士东之间的关系及欠付工程款数额，被告吴传喜亦未就其与北河西村村委之间的发包及结算等事实举证，一审法院认为，根据现有证据不能证明被告北河西村村委与被告吴传喜之间的关系，更无法证明两被告是否结算工程款及是否存在欠付工程款的事实，依法应当驳回原告对被告北河西村村委的诉讼请求。为此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决：一、被告吴传喜于本判决生效之日起十日内支付原告许士东工程款333911.68元及利息（以本金333911.68元，中国人民银行同期贷款利率计算，自2016年6月19日起至2016年11月1日止）；二、驳回原告许士东对被告泰安市泰山区省庄镇北河西村村民委员会的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4480元，由被告吴传喜承担。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。许士东提交其与杨某、郑某签订的清工承包协议书各一份，并申请该两证人出庭作证，证实涉案工程中的室外地面和安全通道是许士东承包给杨某和郑某施工的，吴传喜对协议书和证人证言均有异议，协议书中的施工范围有的在吴传喜与许士东的施工合同中，有的没有，许士东超出自己签订合同的范围承包给他人施工是错误的，且两证人与许士东有利害关系，其证言可信度低，该两证人也不清楚许士东自己承包工程的施工范围。许士东提交租赁架管及扣件的出库凭单22分，证实在施工过程中，涉案工程包括室外地面、安全通道中所用的架管及扣件均是由许士东租用的，安全通道是由许士东一方施工的，吴传喜对该证据有异议，该组证据没有注明出库单位，且不能证明许士东工地上实际施工。经审理查明的其他事实与原审法院审理查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点问题是：一、涉案结算单中除许士东和吴传喜协议约定由许士东施工的工程外的其他工程实际由谁施工，该部分工程款项应如何支付；二、吴传喜主张因质量问题产生的维修、修复等费用应否从工程款项中扣除；三、吴传喜主张其支付的施工所需租赁设备的费用应否从工程款项中扣除；四、一审保全费用应如何处理。关于第一个焦点问题，吴传喜主张案涉结算单是对许士东施工工程量和案外人张刚施工工程量的结算，张刚手中也有一份原件，其与张刚进行了部分工程款的结算，且其表示能联系张刚并让其提供该结算单原件给本院，但其未向本院提供另一份结算单，也未提供张刚实际施工及其支付工程款的相关证据，仅有一审时向法庭提交的其与张刚签订的施工协议一份证实其主张。许士东主张案涉结算单仅有一份原件在其手中，说明该结算单是对其施工工程量结算的依据，并提供了租赁施工工程所需工具的出库单，以及为案涉工程进行施工的协议及证人证言，以证实该结算单上的工程均是由其施工完成的。综上，许士东提供证据的效力高于吴传喜提供证据的效力，因此，本院认定案涉结算单为许士东施工工程量结算的依据，吴传喜应当支付相应的工程款，因吴传喜已经支付工程款700000元，其尚欠工程款应为1047932.4元-700000元=347932.4元。关于第二个焦点问题，吴传喜认可该部分费用尚未实际发生，本院不予支持，其可待实际发生后另行主张。关于第三个焦点问题，吴传喜认可其已就该项请求另行起诉，本院不予处理。关于第四个焦点问题，经本院核实，许士东向一审法院申请保全并缴纳了2470元保全费，一审法院未予处理有所不当，本院一并予以处理。综上所述，许士东的上诉请求成立，应予支持。吴传喜的上诉请求不能成立，应予驳回。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山东省泰安市泰山区人民法院（2016）鲁0902民初3600号民事判决第二项；二、变更山东省泰安市泰山区人民法院（2016）鲁0902民初3600号民事判决第一项为：吴传喜于本判决生效之日起十日内支付许士东工程款347932.40元及利息（以本金347932.40元，中国人民银行同期贷款利率计算，自2016年6月19日起至2016年11月1日止）；如果未按本判决规定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4480元，保全费2470元，共6950元，由许士东负担1100元，吴传喜负担5840元。二审案件受理费8960元，由吴传喜负担。本判决为终审判决。审判长  张广乾审判员  宋许科审判员  于永刚二〇一八年二月二十八日书记员  许安冉