江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏01民终9874号上诉人（原审被告）：叶小康，男，1975年6月20日出生，汉族，住南京市六合区。委托诉讼代理人：叶乔，男，系叶小康父亲。委托诉讼代理人：张太勇，江苏金大律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孙成宝，男，1962年3月29日出生，汉族，户籍地南京市玄武区，现住南京市雨花台区。原审被告：叶乔，男，1944年9月6日出生，汉族，系叶小康父亲，住南京市六合区。上诉人叶小康因与被上诉人孙成宝、原审被告叶乔民间借贷纠纷一案，不服江苏省南京市六合区人民法院（2017）苏0116民初1831号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。叶小康上诉请求：1.撤销原判，改判驳回孙成宝对叶小康的诉请或发回重审；2.一、二审诉讼费用由孙成宝承担。事实与理由：民间借贷合同属于实践性合同，应自贷款人提供借款时生效。本案中孙成宝未能提供有效证据证明所谓借款己经实际交付或具体交付款项数额。1.对案涉条据及所谓“45万元”数额，叶小康一直不认可。案涉条据落款日期为2006年4月1日，但当日根本没有所谓45万元款项出借交付情形。且在叶小康涉嫌刑事犯罪公安机关侦查阶段期间及江苏省南京市鼓楼区人民法院刑事案件审理期间，叶小康多次表示不存在“45万元”借款情形并提出异议。2.孙成宝就案涉借款并未就具体形成过程、款项具体交付情形等事项进行举证，且就债务形成的时间以及案涉款项出借款项的来源陈述也不一。3.根据孙成宝以叶小康涉嫌诈骗报案时的相关陈述，孙成宝并无大额款项出借能力，且对款项出借过程陈述存在矛盾。4.在2009年叶小康刑事案件判决作出后，孙成宝即知晓江苏省南京市鼓楼区人民法院对所谓“诈骗45万元”未予认定，其完全可以通过民事诉讼方式主张权利，却一直未向叶小康主张权利，显然与常理不符。3.叶小康在一审审理期间明确提出请求一审法院调取孙成宝及其妻子、外甥的银行账户，以便查明相关款项数额，一审法院对此并未调取或予以说明，仅对叶小康提供的部分凭据进行了认证、处理，存在程序不当，二审对相关款项应予查明。4.一审法院遗漏部分还款事实未予认定。第一笔是2006年3月23日汇款1.2万元给孙成宝；第二笔是2006年3月29日汇款给孙成宝妻子贡寅1.2万元；第三笔是2008年4月7日孙成宝在南京市公安局鼓楼分局自认的7500元；第四笔是2006年7月21日，孙成宝收取叶乔给付现金2万元以及其他叶小康申请人民法院调取的相关银行汇款凭证；还有最后一笔是孙成宝强行掳走了叶小康公司的所有财务82.28万元，有收条为证。5.孙成宝的诉讼请求已经超过诉讼时效，法律应当不予保护。孙成宝辩称，叶小康所述不实。1.其与贡寅1998年已经离婚，贡寅与叶小康之间的债权债务与孙成宝没有任何关系。2.关于叶小康所称孙成宝拿走了叶小康所有的债权凭证并写了收条，该收条是一式两份，孙成宝和叶小康各持有一份，后债权凭证原件叶小康已经全部收回，且有叶小康签字确认。3.叶小康所述的问题，都有叶小康签名的承诺书等凭证。叶乔述称，案涉45万元债务不真实，叶小康自始至终没有承认欠孙成宝45万元，实际也不欠孙成宝45万元。1.孙成宝的陈述前后矛盾，案涉45万元没有借贷过程及交付过程的证据。2.在一审中，孙成宝提交的叶小康的承诺书、保证书，是叶小康在被威胁之下写的，不是叶小康的本意。3.孙成宝在要债期间，非法占有叶小康公司的财产，叶小康的钱和章都被孙成宝全部拿走，现在想去银行调取相关材料，请求人民法院帮助调取。4.关于叶小康的单据，孙成宝陈述叶小康已经将原件拿回，其实该单据是孙成宝伪造的，其伪造的单据与实际的单据不相符。5.孙成宝在2008年以诈骗罪向江苏省南京市鼓楼区人民法院起诉叶小康，法院已经判决叶小康诈骗罪不成立，双方没有真实的借贷关系。孙成宝应当在该刑事案件判决以后维护自己的权利，但其并没有行使，十多年来都没有向人民法院起诉，而是一直通过非法手段进行逼债。孙成宝向一审法院起诉请求：1.叶小康归还借款391200元；2.叶乔承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2006年4月1日，叶小康出具一份借条，借条载明：今借到孙成宝45万元，于2006年7月1日前归还；如到期不能归还，本人愿以房产及所有财产抵押归还，并愿意承担一切法律责任及因此产生的一切费用。叶小康以借款人签名捺手印；叶乔也签名，叶乔并于2006年12月28日，2007年6月8日先后签名。关于案涉借款的支付方式，孙成宝称以现金分次给付，钱款是家里和父亲的；年代较长，银行凭证难找到，借条是由多次借款合并出具的；口头约定月利率2%，2008年间叶小康还过5万元，当时作利息还款，现可抵作还本金。2007年8月20日，叶小康出具一份还款计划，还款计划载明：叶小康因欠孙成宝、董来柱、董键三人合计156万元，到期没有归还，现计划从现在起一个月内归还15万元；如到期不能归还，债主任何一方可以报案、起诉或者采取措施。叶乔也签名，其签名旁写了担保人。2007年11月20日，叶小康签写还款条据，条据载明：2006年4月1日，我在六合开康杰投资公司，因需要资金采取高双向我借钱，用房产、土地证、户口本抵押为名，骗取孙成宝的信任，实为自己做假证，骗取孙成宝45万元；现求孙成宝谅解，暂不要报警，我在1个月内，不管采取什么方法把骗取45万元如数归还，另外补偿孙成宝45000元；如不能兑现，我认罪伏法。2007年11月30日，叶小康签写一份承诺，称本人承诺于2007年12月20日各付给孙成宝、董键两人各5万元；如违约按每月5%收取违约金。2007年12月14日,叶小康又签写一份承诺，称本人承诺每月支付孙成宝7万元，于每月25日支付。2013年11月26日，南京市公安局六合分局给叶乔出具立案告知单，叶乔住宅被非法侵入案已立案。2014年8月6日，江苏省南京市六合区人民法院判决孙成宝犯非法侵入住宅罪，判处有期徒刑六个月。2016年7月12日，六合雄州派出所接处警工作登记表记载：一男子称星河枫园（泰山路239号）14幢一单元101室家叶小康欠其款，敲门时房内无人应答。民警核实该男子是孙成宝，遂建议其通过司法途径追要欠款。在一审庭审中，叶小康提供证据如下：1.2006年12月28日，叶乔签名一份条据，称经商定此款等借款人叶小康刑满之后解决，本人担保至叶小康出狱止。该条据另笔迹添写本人永久为叶小康担保，我自愿为叶小康担保，系孙成宝添写（孙成宝认可其添写）。2.孙成宝在一张2007年8月19日金陵晚报上写了字条，以其想法要求借款方还款内容，孙成宝要款手段不正当（孙成宝认可写该字条）。3.2008年1月29日，孙成宝出具收条收到叶小康应收款多份条据，应收款条据价值近70万元，孙成宝要款手段不正当（孙成宝认可收条其签名，称只是拿应收款条据复印件，没有拿原件，更没有从叶小康债务人处拿过款）。4、叶小康给孙成宝5笔汇款凭证，2006年3月23日汇款12000元，2007年10月12日汇款2000元，2007年10月26日汇款1000元，2007年11月5日汇款5000元，2007年12月20日汇款800元，合计20800元（孙成宝认可其中四笔汇款计8800元，第一笔汇款是2006年4月1日借条之前汇款的,不认可）。5.叶小康汇款给贡寅几笔款，2006年3月29日汇款12000元，2007年9月22日两次汇款计1万元（各汇款5000元），2007年10月20日汇款1000元，汇款凭证能看清字几笔合计23000元，有的凭证看不清字（孙成宝对几笔汇款不认可，贡寅是前妻，已离婚）。6.视频光盘一张，2011年前孙成宝要款行为不正当。在一审庭审质证中，叶小康对孙成宝提供的借条、还款计划、还款条据、还款承诺叶小康方签名是认可的，条据是真实的，但有的签名是强迫签字的。在一审审理中，孙成宝撤回对程晓燕的起诉，一审法院予以准许。一审法院认为，当事人进行民事活动应当遵守诚实信用原则，秉持诚实，恪守承诺。对待他人诚信不欺，对待自己的承诺要信守不怠。孙成宝起诉叶小康、叶乔，要求叶小康归还借款391200元，并要求叶乔承担连带清偿责任。孙成宝提供了借条、还款计划等证据，案涉借款人为叶小康，借款人在借条中清楚写明了借款金额，还款期限及不还款的后果（不还款承担一切法律责任）。借条虽确定还款期限，但还款期限届满后叶小康在2007年间先后出具了还款计划、还款条据（又确认借款45万元），多次承诺还款。事实上，叶小康已举证2007年间有几次还款凭证，孙成宝并自认叶小康还款5万元抵作本金，故孙成宝与叶小康之间借贷事实应予认定。六合雄州派出所2016年7月12日接警登记表记载孙成宝至叶小康家要款，反映多年来孙成宝多次向叶小康追要借款。叶小康抗辩理由并不否认双方存在借贷关系，对欠条等条据签名也认可，辩称借款本金不实，没有45万元，已归还部分款。叶小康应当对其主张提供证据，证明已经偿还借款。叶小康称还过部分款，举证的几次银行汇款包括2006年仅有4万多元，孙成宝已自认还款5万元；叶小康又以孙成宝出具收条（收到叶小康应收款多份条据，价值近70万元）以求抵销债务或要求赔偿，该收条仅是应收款单据数额的记载，与本案借款不是同一法律事实，与本案没有关联，叶小康可另行主张。另外，借款人在出具借条等条据后，如不认可借款45万元，应当在当时报警或通过有关部门处理，但叶小康对借款数额并没有书面异议或要求相关部门处理。借条等条据确认借款45万元，都是手写内容，并非一方打印让一方签字，故借条等证据证明效力应予确认。双方借贷发生多年，为借款以及追要借款等事宜，双方均被刑事判决而服刑，孙成宝因要款行为不当触犯刑法，被判决犯非法侵入住宅罪而获刑。孙成宝应当汲取教训，依法行使权利。孙成宝自认收取叶小康5万元本金，扣除孙成宝2007年间四笔汇款8800元，剩余借款391200元。叶小康举证给贡寅几笔汇款23000元，应确认其中2007年三笔汇款计11000元，应在借款中扣除（孙成宝与贡寅原系夫妻关系，该汇款应予确认），2006年3月29日汇款12000元因在借条日期之前，不予确认。对于孙成宝的诉讼请求，一审法院确认借款为380200元。关于孙成宝要求叶乔承担担保还款责任，在借条、还款计划等条据有叶乔几次签名，都是2006年至2007年期间，债权人未能依照法定期限要求担保人承担担保责任，保证人免除保证责任。故叶乔不承担担保还款责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第一百四十二条规定，一审法院判决：一、叶小康在判决生效之日起三十日内归还孙成宝借款380200元；二、驳回孙成宝其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7200元，由孙成宝负担200元，叶小康负担7000元。二审中，叶小康提交如下新的证据：1.孙成宝在公安机关所做的询问笔录共计3份，日期分别为2008年2月18日、4月7日、4月10日，拟证明孙成宝对款项情况的陈述相互矛盾，且在2008年4月7日笔录中，孙成宝自认收到7500元，该款应当认定；2.还款计划草稿一张，拟证明2007年7月20日的还款计划是孙成宝事先起草好，强迫要求叶小康抄写的，违背了叶小康的真实意思表示。孙成宝发表质证意见称：对询问笔录的真实性认可，还款计划的草稿也确实是孙成宝写的；孙成宝和叶小康有口头协议，月息是2%，年利息24%，该7500元是叶小康给孙成宝的利息；其不存在胁迫叶小康的情形，是叶小康不会写，让孙成宝代写的。叶乔发表质证意见称，对叶小康所提交证据的真实性认可，没有意见。孙成宝向本院提交新的证据：1.2008年1月29日收条一张，拟证明孙成宝当时收取了其他人欠叶小康的债权凭证单据，但后来由叶小康本人在2008年1月29日晚收回并签字确认，而一审中叶小康所提交的收条上没有这一段签字。2.2007年4月22日叶小康书写的说明一份，拟证明叶小康当时在外欠了很多钱，让孙成宝陪其一起去要钱。叶小康发表质证意见称，对收条及说明上叶小康的签字没有异议，但不能达到孙成宝的证明目的；收条并非2008年1月29日形成，叶小康也确实没有收到退回的债权凭证；说明是受孙成宝、董键非法拘禁时胁迫所写，数额等内容都是随意写，与公安机关起诉意见书中载明的数额也不一致。叶乔发表质证意见称，收条的内容与事实不符，说明与本案不具关联性。本院认证意见：对叶小康与孙成宝所提交证据形式上的真实性均予以确认。公安机关询问笔录所载孙成宝的陈述内容，不能达到叶小康所称可以否认借贷事实发生的证明目的，本院不予认可；孙成宝自认收到7500元的事实，可以确认。还款计划草稿虽可表明案涉还款计划系孙成宝起草，叶小康抄写，孙成宝亦予以确认，但不能当然推论该还款计划系受胁迫所写，本院对其证明目的不予确认。孙成宝提交的2008年1月29日收条与叶小康一审提交的2008年1月29日收条的内容一致，但孙成宝提交的收条上写有“原件已收回”，后附有叶小康签名及落款日期2008年1月29日晚。叶小康对该签名的真实性予以认可，但否认收回原件，在无其他证据能够佐证的情况下，叶小康的该项否认有违常理，本院不予采信，孙成宝提交的该收条可以反映相关事实。对于孙成宝提交的说明，虽叶小康也确认该说明上其签名的真实性，但该说明的内容，不能印证双方在本案诉讼中实质争议的借款及还款数额问题，故本院对该份证据的关联性不予认可。二审中，叶小康向本院申请调取如下证据：1.2005年12月1日—2007年12月31日期间叶小康向孙成宝的工商银行、农业银行汇款的银行明细以及叶小康汇给贡寅的银行明细；2007年10月—11月叶小康按照孙成宝的要求打款给孙成宝的侄子伏文军5万元的银行记录等。2.南京市公安局六合分局城中派出所自2007年8月1日起涉及叶小康、叶乔报警登记及相关笔录资料。3.江苏省南京市鼓楼区人民法院（2009）鼓刑初字第55号刑事判决案件卷宗材料。对于叶小康上述申请，本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。对当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。本案自2017年3月21日一审立案至今已历多月，叶小康申请调取的证据中，其本人向孙成宝等人汇款的银行明细以及其本人或家人向公安机关的报警信息等资料，完全可以自行收集；对相关刑事案件卷宗材料，叶小康未说明具体指向的内容与证明目的，且叶小康在本案二审期间亦提交了该刑事案件中公安机关的询问笔录。综上，本院对叶小康关于调取证据的申请不予准许。本院审理查明，一审判决认定的案件事实属实，本院依法予以确认。另查明，一审中，未见有叶小康提出关于本案已过诉讼时效的抗辩意见。二审中，叶小康确认，确实于2008年和董键两人一起陪叶小康去要钱，后来取得15000元，其和董健各取一半获得7500元，认可该7500元自案涉借款本金中予以扣除。本院认为，本案二审的争议焦点在于孙成宝主张的借贷数额是否属实。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，叶小康于2006年4月1日向孙成宝出具载明借到45万元的借条，其后叶小康的父亲叶乔两次分别于2006年12月28日、2007年6月8日在借条上签名，叶小康并于2007年8月20日、2007年11月20日等多次出具还款计划、承诺等表达还款意愿，对双方之间的借贷关系应予确认。叶小康辩称上述借条、还款计划、承诺等全部都是在孙成宝胁迫下出具，对此应提交证据予以证明，但叶小康未能就此充分举证。首先，相关刑事案件中，人民法院未认定叶小康对孙成宝构成诈骗罪，并非是否定了双方之间的民间借贷关系。其次，孙成宝向叶小康主张还款，其行使的手段有不正当之处，并因此受到刑事处罚，但并不能仅以此就说明叶小康及叶乔多次确认债权债务关系的行为均系受孙成宝胁迫所为。孙成宝屡次向叶小康追讨钱款，叶小康及其家人屡次报警，在此过程中公安机关并未就叶小康及叶乔系受孙成宝胁迫这一事实作出认定。从本案中当事人所称的报警时间看，案涉借条形成于2006年4月1日，叶小康所称要调取的报警记录为2007年8月1日以后，间隔有一年之久，且亦无其他证据可以显示叶小康及叶乔在案涉借条等凭证出具后有及时采取相应的救济措施。故叶小康关于案涉借条等凭据均系在孙成宝胁迫下所出具的上诉意见，未有充分证据证实，本院不予采信。再次，关于叶小康上诉主张应认定为向孙成宝还款的几笔款项问题，对其所称2006年3月23日及2006年3月29日汇款，因发生于案涉借条出具日期2006年4月1日之前，本院不予确认；对其所称2006年7月21日叶乔给付现金2万元以及其他付款事实，无任何证据予以佐证，本院不予认定；对于孙成宝拿走叶小康公司财物一事，同样未有证据证明，且对于叶小康所有的债权凭证，孙成宝二审提交的收条上有叶小康签字确认原件已收回，故本院对叶小康的该项上诉意见所反映的法律关系在本案中不予理涉，双方如对此存在纠纷，可另行处理；孙成宝对于2008年收取叶小康钱款7500元这一事实予以认可，并确认在借款本金中扣除，本院对此予以认定，即案涉借款本金应为372700元。最后，叶小康一审中并未提出关于诉讼时效的抗辩，且本案证据及叶小康、叶乔自己的陈述均表明孙成宝一直在追索债务，故本院对叶小康关于本案已过诉讼时效的上诉意见不予采纳。综上所述，叶小康的上诉请求部分成立。因二审中叶小康提交了新的证据，孙成宝对收取还款7500元的事实予以认可，本院据此对一审判决的借款本金数额予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江苏省南京市六合区人民法院（2017）苏0116民初1831号民事判决；二、叶小康在本判决生效之日起三十日内归还孙成宝借款372700元；三、驳回孙成宝的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7200元，由孙成宝负担340元，由叶小康负担6860元；二审案件受理费7200元，由孙成宝负担340元，由叶小康负担6860元。本判决为终审判决。审判长  黄德清审判员  罗正华审判员  陈 戎二〇一八年二月八日书记员  顾 欢