江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏07民终4507号上诉人（原审被告）：连云港东方建设工程集团有限公司，住所地连云港市连云区。法定代表人：关永龙，该公司总经理。委托诉讼代理人：董鸿兵，该公司员工。被上诉人(原审原告)：连云港连丰建筑工程有限公司，住所地连云港市。法定代表人：李成军，该公司总经理。上诉人连云港东方建设工程集团有限公司（以下简称东方公司）因与被上诉人连云港连丰建筑工程有限公司（以下简称连丰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2017）苏0706民初3607号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人东方公司上诉称，一、涉案的粘贴地砖工程并不存在“找平层”，因为涉案工程下面就是混凝土板面，混凝土板面并不需要找平，被上诉人只需要有混凝土板面上面做个简单的粘贴层就可将地板砖铺上。二、原审法院根据被上诉人的申请，委托江苏建恒工程咨询有限公司进行工程价格鉴定，当时该咨询公司对2733.83平方米的工程现场，只取两个点进行鉴定，没有法律依据，而原审法院明知不科学，而予以采信。三、根据上诉人与被上诉人签订的地板砖合同第二条的约定，被上诉人包供货、包施工、包验收合格，施工费用及其他材料费，按甲方审计结束，总价下浮10%结算。说明施工费是包死的，同时上诉人与被上诉人之间的结算单第四条也明确了施工费及其他费用，被上诉人也进行了认可，不应再次主张。四、上诉人与被上诉人之间的结算单，已明确本次结算为上诉人与被上诉人之间的最终结算，故被上诉人没有权利再向上诉人主张任何权利，请求撤销原判，驳回被上诉人一审时的诉讼请求。被上诉人连丰公司辩称，1、涉案工程存在“找平层”是事实，在一审判决书第四页已经明确说明此问题。“经本院现场勘察能够确认连丰公司为东方公司施工了找平层”，具体理由一审判决说的很清楚，且都是我们双方当事人及第三方建恒监理公司两名工作人员和一审两名法官一名书记员亲眼目睹了工程原貌，充分说明存在找平层的事实。2、建恒公司在原审开庭中已经答复原审被告，原审被告也对建恒公司的鉴定结论进行了质证，两名鉴定人员也出庭接受原审被告的质询。3、我方主张的是施工合同外的工程款。4、我们双方并没有最终决算，决算的只是供货与粘贴，不包括合同外的“找平层”。综上所述，“找平层”的事实是存在的，一审法院认定事实清楚，请求二审依法判决，支持我方的观点，为我方主持公正。另，一审判决的诉讼费分担不均，我方承担太多了。连丰公司向一审法院起诉请求：1、东方公司给付工程款106062.48元；2、东方公司承担本案诉讼费用。一审法院经审理查明如下事实：一、2011年10月8日，连丰公司、东方公司签订地板砖供货合同，主要内容为：（一）采购方甲方（东方公司），供货方乙方（连丰公司），工程名称为连云港杰瑞电子有限公司（210建筑物），乙方包供货、包施工、包验收合格。（二）合同价：每平方米153.9元。（三）工程价款暂定446310元，结算按实际发生量计算等。二、2016年9月1日，连丰公司、东方公司签订“连云港杰瑞电子有限公司210建筑物地板砖供货合同工程现场结算费用确认单”，其主要内容为：根据双方合同及审计单位的认价单（附后），现对连云港连丰建筑工程有限公司（李成军）防静电地砖供货及粘贴结算如下：1、审计后静电地砖供货及粘贴总价款为597536.83元。2、按合同应付连云港连丰建筑工程有限公司（李成军）货款为429491.81元。3、按审计单位认价单建设单位支付给连云港东方建设工程集团有限公司防静电地砖款为477213.12元。4、按合同连云港连丰建筑工程有限公司（李成军）除去防静电地板砖后施工及其他费用为120323.71元（597536.83元-477213.12元）。5、按合同连云港东方建设工程集团有限公司收取审计结束施工费用及其他材料量10%进行结算，连云港连丰建筑工程有限公司（李成军）应得费用108291.34元。6、经双方协商，连云港东方建设工程集团有限公司不收连云港连丰建筑工程有限公司（李成军）踢脚线施工及其他材料费用的10%，即323.42元。7、该防静电地砖供货合同总价款为538106元。本次结算为连云港东方建设工程集团有限公司与连云港连丰建筑工程有限公司（李成军）的最终结算，双方不再因连云港杰瑞电子有限公司210建筑物地板砖供货与粘贴互相主张权利。三、东方公司已经付清“合同总价款”538106元。四、在连丰公司提交的“分部分项工程量清单与计价表”中，序号为10的项目名称：防静电地砖块料地面。其项目特征描述：地砖地面参05J909楼L2A，8-10厚800×800地砖，20厚1：3干硬性水泥砂浆结合层，表面撒水泥粉。工程量：2733.82平方米。综合单价：213.83元。东方公司对此没有异议。五、根据连丰公司申请，一审法院委托江苏建恒工程咨询有限公司进行工程价格鉴定。因双方对是否有另外施工的厚5厘米水泥沙浆有争议，一审法院于2017年7月13日下午到施工现场勘察，测得两处水泥砂浆实际厚度分别为5CM和2CM。因为现场勘测时，被测地点的水泥砂浆表面离地板砖尚有一段高度，经目测，分别约为8.5CM和2.1CM，平均值为5.3CM。经与连丰公司释明，因两点取样不科学，建议连丰公司降低厚度，连丰公司最终同意按3.8CM计算水泥砂浆厚度。东方公司对按照3.8CM厚度计算不予认可。2017年8月8日，江苏建恒工程咨询有限公司根据一审法院的要求（水泥砂浆厚度为3.8CM），作出苏建恒鉴[2017]005号工程价格鉴定意见书，其主要内容为：1、工程名称为找平层工程，工程地点716研究所内，工程内容为1：3水泥砂浆找平层。2、工程量为2733.82平方米。3、砂浆厚度为3.8CM。4、按土建工程造价为60860.42元。5、按装饰工程造价为82318.17元。连丰公司、东方公司对上述鉴定意见书进行了质证，并当庭对鉴定人进行了质询。六、连丰公司还曾在法院就案涉工程提起过诉讼，要求东方公司给付工程款30760元（诉讼标的与本案无关），2017年5月15日，一审法院作出（2017）苏0706民初2654号民事判决书，判决驳回了连丰公司诉讼请求，连丰公司对此不服依法上诉，连云港市中级人民法院二审维持了一审判决。一审法院认为，连丰公司、东方公司双方签订的供货及工程施工合同，是双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方应当按照合同约定履行各自义务。根据连丰公司、东方公司的举证和质证，经一审法院现场勘察，能够确认连丰公司为东方公司供货及粘贴地砖时，施工现场除有“粘贴层”外，还有所谓的“找平层”。具体理由如下：1、现场勘察，从肉眼能够看到除了2CM的“粘贴层”外，还有水泥砂桨性质的“找平层”。2、东方公司认可的，连丰公司举证的“分部分项工程量清单与计价表”中，也明确写明“20厚1：3干硬性水泥砂浆结合层”，此表明东方公司与七一六公司结算的也是2CM（20厚）的“结合层”，该“结合层”只能是“粘贴层”，不包括“找平层”。对于东方公司“我公司已经与连丰公司结算完毕，连丰公司承诺不再相互主张权利”的辩称，一审法院认为，查明的事实表明，连丰公司、东方公司双方的结算，没有包括“找平层”的结算，根据鉴定结论，“找平层”的价格至少数万元。东方公司否认“找平层”的存在，可以证明东方公司与连丰公司也没有就“找平层”进行了结算。综上，一审法院对东方公司的上述辩称不予支持。因现场勘察的条件所限，现场测量只测得两处“找平层”厚度，以3.8CM厚度计算“找平层”价格，在一定程度上缺少科学性。苏建恒鉴[2017]005号工程价格鉴定意见书能否作为本案证据使用，是本案争议焦点。对此一审法院认为：1、当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信该待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定事实存在。2、一审法院于2017年7月13日下午到施工现场勘察，测得两处水泥砂浆实际厚度分别为5CM和2CM。因为现场勘测时，被测地点的水泥砂浆表面离地板砖尚有一段高度，经目测，分别约为8.5CM和2.1CM，平均值为5.3CM。3、因为从两处取平均值，在一定程度上缺少科学性，故一审法院向连丰公司释明，要求其作出让步，连丰公司最终同意降低1.5CM，以3.8CM计算“粘贴层”厚度。一审法院认为，在勘察条件有限的情况下，连丰公司的让步，使得“粘贴层”的厚度取值具备了一定的科学性。4、连丰公司的证据以及一审法院的勘察，使得一审法院确信该待证事的存在具有高度的可能性。5、东方公司施工时的日常施工日志，也应当记载施工的详细情况，但东方公司没有提供。6、事实上存在“找平层”，如果不支持“找平层”的价格，也不符合公平原则。综上，一审法院依法将苏建恒鉴[2017]005号工程价格鉴定意见书作为定案证据。根据鉴定结论，一审法院认为应当以“土建工程造价为60860.42元”作为工程总价格为宜。因为该造价是双方合同外工程，对是否收取10%管理费没有约定，故一审法院认为此费用不用支付管理费。综上所述，因东方公司没有履行付款义务，应当承担继续履行的民事责任。依据《中华人民共和国合同法》一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条第一款的规定，一审法院遂判决：一、东方公司于判决生效后十日内给付连丰公司60860.42元。二、驳回连丰公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2421元、司法鉴定费3000元，共计5421元，由连丰公司负担2221元，东方公司负担3200元（此款连丰公司已预交，东方公司在履行判决义务时一并给付连丰公司）。二审中，上诉人东方公司提交以下证据：1，竣工验收说明一份，证明该工程符合合同及相关验收规范要求。2，（2017）苏0706民初3607号民事判决书一份，证明上诉人与被上诉人之间的合同及双方签字认可的工程结算单的法律效力。被上诉人连丰公司质证意见：对证据1的合法性、关联性及真实性均不认可，其没看过这个证明。且这份证明和其没关系。这个只是东方公司与杰瑞公司之间的关系。对证据2判决书的真实性没有异议，这个只证明了双方供货与粘贴的结算，与其主张的“找平层”事实不矛盾。且这份判决书表述很清楚，双方只对供货与粘贴进行了结算。与合同外其做的“找平层”没有任何冲突，是两码事。本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，关于涉案的粘贴地砖工程是否存在“找平层”的问题。一审法院审理期间，一审法院办案人员、工程咨询公司的鉴定人员、上诉人东方公司和被上诉人连丰公司工作人员以及七一六研究所的相关人员到现场勘察、测量能够确认连丰公司为东方公司施工了“找平层”。故本院对上诉人称涉案工程不存在“找平层”的上诉理由，不予采纳。而上诉人与被上诉人双方均认可的分部分项工程量清单与计价表中载明水泥砂浆是两厘米厚，经现场测量的水泥砂浆厚度明显超过了两厘米，超过的部分就是“找平层”，且没有进行过结算。“找平层”并不属于复杂难以鉴定的标的物，经一审法院办案人员及江苏建恒工程咨询有限公司鉴定人员的现场勘察和测量得出数据，且被上诉人连丰公司对测量平均厚度同意降低1.5CM，对上诉人权利没有损害，鉴定结论是客观的。上诉人与被上诉人在结算工程款时，没有计算该部分工程量，一审法院认为存在“找平层”工程并根据江苏建恒工程咨询有限公司出具的“找平层”工程价格鉴定意见报告计算应给付工程款是合适的。另，关于被上诉人连丰公司认为一审判决其承担诉讼费用偏多的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。被上诉人连丰公司并没有对一审判决提起上诉，现单独提出诉讼费用的分担问题，本院不予理涉。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人的上诉请求因依据不足，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2421元，由上诉人东方公司负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长 卢 澄审判员 王学明审判员 程 艳二〇一八年二月五日书记员 武 圣法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。