广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤01民终22530号上诉人（原审被告）：史晓云，女，1968年出生，汉族，住江苏省南京市栖霞区。被上诉人（原审原告）：谭洁，女，1981年出生，汉族，住广东省广州市花都区。委托诉讼代理人:高均科，广东金桥百信律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：江虹香，女，1972年出生，汉族，住广东省韶关市浈江区。原审第三人：广州市明仁房地产经纪有限公司，住所地广东省广州市花都区玉棠路西苑小区12号楼04商铺。法定代表人：赵明，该司总经理。上诉人史晓云因与被上诉人谭洁、江虹香及原审第三人广州市明仁房地产经纪有限公司(以下简称明仁公司)房屋买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市花都区人民法院（2017）粤0114民初6997号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案，上诉人史晓云、被上诉人谭洁的委托诉讼代理人高均科、原审第三人江虹香、明仁公司的法定代表人赵明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人史晓云上诉请求：1.撤销一审判决第二项；2.判令由江虹香承担连带违约责任；3.判令史晓云无需支付中介费用；4.本案一、二审受理费由谭洁承担。事实与理由：（一）一审法院未将江虹香列为被告错误，且适用法律不当。首先本案史晓云并未授权江虹香与谭洁签订《房屋买卖合同》及《补充协议》，史晓云对江虹香与谭洁的房屋买卖毫不知情，也没有收取任何相关费用。根据《中华人民共和国合同法》第四十八条的规定，前述《房屋买卖合同》、《补充协议》对史晓云不发生法律效力，依法应由江虹香承担相应责任。其次，史晓云已在2017年4月6日作出撤销委托公证，对江虹香与谭洁签订房屋买卖合同作出否认的意思表示。而一审法院认为史晓云没有对撤销公证进行公示，但《中华人民共和国公证法》并没具体明确规定公示条款。因此，一审法院判决显失公平。（二）江虹香无权或越权代理，依法应承担连带赔偿责任。首先，史晓云与江虹香在花都公证处办理委托公证时，明确要求其与曹某办理过户事宜，并未授权其与其他人办理房屋买卖事项。该事实从史晓云和曹某签订《房屋买卖合同》及时间和公证书作出时间一致可予证实，且江虹香在一审时也确认涉案房屋是史晓云与其姐曹某进行交易。在2017年3月27日史晓云与江虹香的微信联系中，史晓云也明确提出不可以转卖其房产牟利。由于与曹美秀签订合同时，其女儿尚未具备购房资格，故于当日办理了委托公证手续以日后过户。以上事实，江虹香是明知的，却利用委托公证的漏洞，违背史晓云的真实意思，与谭洁签订《房屋买卖合同》。对此，史晓云认为江虹香与谭洁签订《房屋买卖合同》未经史晓云追认是不具法律效力的，所产生的民事责任应当由江虹香承担。另，居间人明仁公司在明知涉案房屋存在查封无法完成交易的情况下，依然促成江虹香、谭洁签订《房屋买卖合同》，明显存在过错，故其也应当承担相应的责任。（四）谭洁明知查册资料上已写明房屋被查封，仍然与江虹香交易并支付房款，自身存在一定的过错。而事后，谭洁亦已得到全额退还房款，并未产生实际损失，故请二审法院降低违约责任。（五）若法院认定史晓云与谭洁之间的买卖合同成立，也应当以在房管部门备案的合同为准，备案合同的交易价格为35万元，违约金的上限也应依该价格而定。被上诉人谭洁辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。史晓云上诉提出的理由在一审中并未提出，涉案房屋交易价格应以一审认定的合同为准。被上诉人江虹香辩称，不同意史晓云的上诉请求，具体理由如下：（一）史晓云的行为构成欺诈。1.史晓云明知涉案房屋被查封，却与江虹香签订全权代理《委托书》，并向公证处提供不真实的材料，骗取委托《公证书》【（2016）粤广花都第21537号】。2.史晓云以同样的手段与曹某签订涉案房屋的买卖合同后，在要求曹某基本付清房款32万元的情况下，私下到房产局注销涉案房屋的产权证。为此曹某曾以涉嫌诈骗到花都区分局秀全派出所报案，有报警回执为证（回执号：440114560000201705000577）。因此，本案纠纷产生的根本原因是史晓云隐瞒查封事实，应当依法追究史晓云的民事赔偿责任。（二）史晓云的行为构成侵权、违约。史晓云向江虹香出具《委托书》并办理公证后，在江虹香毫不知情的情况下，于2017年4月6日到花都公证处出具《声明书》单方面撤销委托行为。而其单方撤销委托的行为没有告知江虹香，也没有登报声明公告，更没有收回委托《公证书》，属于侵权、违约。（三）江虹香作为卖方代理人与谭洁及明仁公司签订的《房地产买卖合同》符合《委托书》的内容，也是双方当事人的真实意思表示，内容也没有违反法律法规的强制性规定，因而江虹香代理是正当代理行为。谭洁向一审法院提出诉讼请求:1.判令解除谭洁、史晓云签订的《房地产买卖合同》；2.判令史晓云依合同约定赔偿违约金72200元、中介服务费9000元，并返还定金5万元；3.判令由史晓云承担本案的诉讼费；4.江虹香对上述三项诉讼请求承担连带清偿责任。一审法院认定事实：涉案房屋位于广州市花都区某街6号楼601房，权属人为史晓云，2017年5月8日的不动产登记簿查册表显示该房屋于2001年2月15日被广东省茂名市公安局以〔茂公查封字（2000）74号〕查封决定书查封。2016年10月13日，史晓云签订《委托书》，载明：委托人：史晓云，受托人：江虹香，委托人是花都区某街6号楼601房产权人，现委托江虹香作为其合法代理人，代理：1.办理上述房产的出具房地产登记簿查册表、复印档案资料、测绘、错误更正手续；2.出售上述房屋并签订房屋买卖合同，前往房管部门办理交易的网签手续，代为收取售房款，办理上述房屋买卖的转移登记手续；3.如买受人需要办理银行按揭，受托人有权协助买受人办理与上述房屋买卖有关的按揭贷款手续，签署相关文件；4.如买家需要，有权协助买受人办理同担保公司签署为银行按揭放款提供担保的担保函手续；5.缴纳交易过程中必须支付的税收和费用；6.如交易不成，有权向房管部门办理退案手续……受托人在执行和处理上述事项的过程中，依法签署的有关文件，委托人均予以承认。此委托书有效期自签署之日起至二o一七年十月十三日止。同日，史晓云就该委托书在广州市花都公证处进行公证。2017年5月5日，江虹香作为史晓云（卖方）代理人与谭洁（买方）及明仁公司（经纪方）签订《房地产买卖合同》，约定卖方将涉案房屋出售给买方。卖方须于签署本合同后30天内提供齐全资料并配合买方与经纪方到房管部门办理递件手续。二、物业成交价为722000元。三、房款支付方式：1.定金100000元，此定金为首期楼款的一部分。在签署本合同时买方直接支付50000元予卖方；2.定金余款50000元，买方须在2017年5月7日前交予卖方。3.部分首期楼款（不含定金）622000元，买方在房管部门成功受理本次交易递件当天交予卖方。4.楼价余款622000元，买方须在本次交易完税过户当天直接交付予卖方。本合同三方必须于接到交税通知3天内到有关部门交税及过户。七、买卖双方税费及交易手续费由买方支付。八、买卖双方同意交付该物业给买方之日期为过户当天。十、基于买卖双方独家委托经纪方代理本次交易服务，且经纪方在买卖该物业时提供的中介服务，买卖双方同意在签署本合同时向经纪方支付中介服务费，买方支付中介服务费9000元。十一、卖方在收取定金后不依合同条款将该物业售予买方，则视卖方违约。买方有权解除本合同，卖方除须退还所收买方定金及其他款项外，并须赔偿该套物业本合同总房价的百分之十的金额予买方作为违约金，且赔偿买方必须缴交的与本次交易有关的所有费用《如中介服务费，按揭费用及查册费用等》。卖方须在支付违约金与赔偿金同时向经纪方结清应付中介服务费。十二、买方不履行本合同条款则视买方违约。卖方有权解除本合同，卖方有权没收定金，并有权将该物业出售予任何人，且买方须向卖方支付该物业本合同成交价的百分之十（含定金）作为违约金，赔偿卖方必须缴交的与本次交易有关的所有费用（如中介服务费及公证费等）且买方并仍然按合同约定向经纪方结清应付中介服务费，但卖方须退回买方已经支付的除定金外的所有款项。合同还就各方权利义务进行约定。谭洁及明仁公司确认江虹香在签订合同当日持有史晓云的委托书及公证书的原件前来签订合同，当日谭洁向江虹香支付定金50000元并向明仁公司支付中介服务费4500元。2017年5月22日，江虹香作为史晓云（卖方）代理人与谭洁（买方）签订《补充协议》，约定：1.买卖双方同意于2017年5月22日过户当天由买方现支付购房款不含定金450000元。剩余房款买方需于接到房管局通知领证3日内领取新不动产证，并于领证当日支付272000元。2.如有违约，双方按此前于2017年5月5日双方同经纪方共同签署的《房地产买卖合同》承担各自的违约责任。签订补充协议当日，江虹香与明仁公司及谭洁一起到地税局缴税并到房管局办理过户递件手续，当日谭洁向江虹香转账支付首期房款450000元。2017年5月23日，谭洁接到房管部门电话告知史晓云撤销了对江虹香的委托，因此涉案房屋无法办理过户登记手续。此时，江虹香表示史晓云撤销委托并未向其告知，因此在2017年5月23日当日向谭洁退还450000元购房款。谭洁表示当时打算要求史晓云承担责任，因此未让江虹香将50000元定金退还。谭洁于2017年5月23日当天向明仁公司支付剩余中介服务费4500元。一审诉讼中，江虹香将50000元定金退还给谭洁，谭洁撤回要求史晓云及江虹香返还50000元定金的诉讼请求。关于上述合同的签订及履行情况，史晓云表示其并不知情。史晓云表示其在2016年10月13日出具的《委托书》的真实意思是委托江虹香将涉案房屋出售给曹某，并非全权委托江虹香出售房屋。之后史晓云在2017年3月无意中发现江虹香将其房屋出售给其他人，遂在2017年4月6日到广州市花都公证处出具《声明书》将2016年10月13日出具的《委托书》撤销，载明：“史晓云于2016年10月13日在广州市花都公证处办理了《委托书》，现我声明撤销上述委托行为，原签领的《委托书》因故无法退交给广州市花都公证处，我愿意承担由原《委托书》所产生的一切经济责任和法律责任。自撤销之日起，受托人不得以委托人的名义行使上述委托权限。”史晓云称当时广州市花都公证处表示其会将该撤销的声明书通知相关部门，因此当时史晓云未将该撤销的事宜告知其他人。之后，史晓云打算将涉案房屋的房地产权证换成不动产登记簿，当时在房管部门咨询该房屋能否过户，房管部门表示因该房屋存在2001年的广东省茂名市公安局的查封不能过户，并向史晓云出具《茂名市公安局查封决定书》，当时江虹香及曹某均表示想办法解决该查封实现房屋过户，最终还是无法解决，因此房屋无法过户，遂史晓云与曹某在2017年5月25日签订协议，解除史晓云与曹某于2016年10月13日签订的《房屋买卖合同》，并退还曹某购房款并赔偿150000元的损失。一审法院认为：江虹香持有史晓云出具的出售房屋的委托书及公证书原件，其作为卖方代理人与谭洁及明仁公司签订的《房地产买卖合同》是各方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方应履行各自的义务。该合同包含了买卖双方分别与经纪方之间的居间合同关系及买方与卖方之间的房屋买卖合同关系，本案主要审查史晓云与谭洁之间的房屋买卖合同关系。本案的争议焦点为应由何方承担合同无法履行的违约责任。对此，一审法院分析如下，史晓云在2017年4月6日单方撤销对江虹香的委托，在该代理关系终止后，史晓云作为被代理人未采取合理措施公示代理关系终止的事实并收回委托授权书，导致谭洁不知道代理关系终止而仍与代理人江虹香签订《房地产买卖合同》并实施支付购房款、缴税、递件等民事法律行为，因此江虹香持有委托书及公证书的行为构成表见代理，江虹香签订《房地产买卖合同》的行为后果应由史晓云承担。因此，现史晓云撤销委托书的行为及涉案房屋存在查封情形导致涉案合同无法继续履行，史晓云的行为构成违约，依约应承担相应的违约责任，谭洁依据《房地产买卖合同》的约定要求解除合同并要求史晓云承担赔偿总房价722000元的10%即72200元及中介费9000元的责任，合理有据，一审法院均予以支持。根据前述分析，谭洁要求江虹香承担连带责任，依据不足，一审法院不予支持。至于史晓云抗辩其出具的委托书仅授权江虹香将涉案房屋出售给曹某，涉案合同的签订是江虹香恶意造成，对此史晓云未能举证证明，江虹香亦不予确认，史晓云应自行承担举证不能的后果，一审法院对其该抗辩意见不予采纳。若史晓云认为其承担了上述表见代理后果后遭受相关损失，其可另行向江虹香主张损害赔偿责任，一审法院不予调处。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条第二款、第一百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，于2017年10月12日作出如下判决：一、解除谭洁与史晓云及广州市明仁房地产经纪有限公司签订的《房地产买卖合同》中谭洁与史晓云的房屋买卖合同关系；二、史晓云于本判决生效之日起十日内向谭洁赔偿违约金72200元及中介费损失9000元；三、驳回谭洁的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费5010元，由史晓云负担。本院二审期间，史晓云提交《广州市存量房买卖合同》，拟证明涉案房屋交易备案合同的交易价格为35万元。史晓云称：该合同是房管房管部门无法办理过户手续后通知其办理撤销递件手续时取得的，即使法院认定史晓云应当承担违约责任，也应以此合同为依据。谭洁质证称：该合同没有房管部门的证明，对其真实性不予确认。江虹香质证称：备案合同的交易价格是35万元，但实际交易价是72.2万元。明仁公司质证称：涉案房屋网签价格为人民币三十五万元整。二审另查明：一审中，谭洁及明仁公司均提交了涉案房屋不动产查册表，显示：限制权利状态正常。二审中，史晓云称：在出售房屋之前，其已经出示了查册表，该表显示涉案房屋的状态是正常的，因此是可以过户的。明仁公司称：对于房屋被查封的情况，其向房管部门的过户专员询问，该专员明确答复是可以过户的，导致无法过户的原因是因为撤销了授权委托书。经二审审查，一审法院查明事实无误，本院予以确认。本院认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”。针对史晓云的上诉请求和理由，本院分析如下：关于史晓云上诉认为应当由江虹香承担连带责任问题。根据本案查明的事实，首先，史晓云于2016年10月13日向江虹香出具经公证的委托书，授权江虹香出售涉案房屋并签订房屋买卖合同、代为收取房款等事项。该委托书并没有明确出售的具体对象，史晓云主张该委托书只是办理与曹某办理过户事宜，但未能举证证明，故该上诉理由缺乏依据，本院不予采纳。其次，虽然史晓云于2017年4月6日单方撤销对江虹香的委托，但其未向江虹香收回该委托书，也未采取合理措施公示双方代理关系已终止的事实。在江虹香持有该公证委托书的情况下，谭洁有理由相信江虹香具有代理权，故一审法院认为江虹香的行为构成表见代理，涉案合同对史晓云具有约束力，江虹香签订合同的行为后果由史晓云承担，因而不予支持谭洁要求江虹香承担连带责任的请求，并无不当。至于史晓云与江虹香之间的代理合同关系，不属于本案审理的范围，一审不予调处，并无不当。关于史晓云上诉认为谭洁明知涉案房产被查封仍然与江虹香交易存在一定过错的问题。经查，据房管部门的不动产查册表显示，涉案房屋于2001年2月15日被广东省茂名市公安局查封，但限制权利状态为正常。明仁公司称其在居间服务过程中向房管部门了解，涉案房屋是可以办理过户手续的，导致无法过户的原因是因为史晓云撤销了授权委托书。史晓云也认为查册表中显示涉案房屋的状态是正常的，因此是可以过户的。而事实上，谭洁、江虹香也已向房管部门办理了递件手续。由此可见，各方在交易过程中均已知悉该查封的事实且已对该查封是否限制交易过户进行充分了解，史晓云认为谭洁单方具有过错，缺乏依据，本院不予支持。关于史晓云认为涉案违约金应当以备案合同交易价格35万元为计算依据的问题。本案谭洁、江虹香以及明仁公司对于双方合同实际交易价格为722000元均无异议，且事实上，在合同履行过程中，谭洁已向江虹香支付了500000元房款，超过了350000元，故备案合同约定的交易价格并非双方真实履行的交易价格，史晓云该上诉理由缺乏依据，本院不予采纳。至于史晓云二审提交的证据，未能证明其主张，本院不予采信。综上所述，史晓云的上诉理由不成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费1830元，由史晓云负担。本判决为终审判决。审判长  黄春成审判员  蔡培娟审判员  闫 娜二〇一八年二月一日书记员  林漫榆彭诗敏