江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏01民终10320号上诉人（原审被告、反诉原告）：南京蜀百香餐饮有限公司，住所地南京市浦口区永宁街道侯冲村街南组358号。法定代表人：朱爱东，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨帆，江苏君泊律师事务所律师。委托诉讼代理人：周芳，江苏君泊律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：南京骏驰铂泓装饰工程有限公司，住所地南京市建邺区江东中路186-1号1201室。法定代表人：马骏，该公司执行董事。委托诉讼代理人：潘超，江苏蔚蓝律师事务所律师。上诉人南京蜀百香餐饮有限公司（以下简称蜀百香公司）与被上诉人南京骏驰铂泓装饰工程有限公司（以下简称骏驰公司）装饰装修合同纠纷一案,不服南京市秦淮区人民法院（2017）苏0104民初3443号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月24日立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。蜀百香公司上诉请求：1、撤销原审判决，发回重审或依法改判驳回被上诉人诉请，支持上诉人反诉请求。2、被上诉人承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：一审判决认定事实错误。1、案涉装饰装修工程不存在重大设计变更，且该设计调整不足以导致被上诉人的工期延误，被上诉人延误工期是其自身原因所致，应承担逾期违约责任。双方签署的《施工合同》第三条约定“如遇下列情况，工期相应顺延……②因甲方提出增、减项目而造成重大设计变更，因而影响进度”。根据双方的工作联系单及一审查明的事实，双方于2015年7月20日、8月22日对设计进行变更，但此变更仅为局部调整，并非重大设计变更，并不符合双方约定的可以顺延工��的情形。被上诉人作为专业的装饰装修工程公司，在工程承接、工程量、工期测算等方面均应具备相当的经验，装修工程进程中的局部调整和更改应该在被上诉人的工期考量范围之内。2、上诉人在工程进行过程中不存在逾期付款的情况，即便延期1-2日，也不至于影响施工进度构成根本违约。双方签署的案涉火锅店《施工合同》第三条约定“如遇下列情况，工期相应顺延……⑤未按合同规定支付预付款、工程款而影响施工”。一审审理查明2017年7月3日被上诉人入场施工，上诉人在一审反诉时提交的被上诉人于2015年10月13日签收的《工程联系单》中显示“蜀百香火锅长乐渡店工程竣工日期为2015年9月26日，现己延期”，均表示案涉工程的实际开工日期和竣工日期均迟延了几日，因此，其在2015年7月7日、8月10日、9月9日三次支付工程款并未逾期以致影响施工。3、被上诉人��一审中提及的消防、厨房设备、中央空调、监控系统安装并没有在双方约定的工期之内，与本案争议无关，且以上项目可以同装修项目同时、交叉进行，被上诉人作为专业装饰装修公司应该合理分配施工项目和施工时间。4、上诉人于2015年11月28日试营业不应视同工程验收合格。2015年10月13日，上诉人通过《工程联系单》向被上诉人发出通知，表明工程己延期，希望被上诉人拿出后期施工方案，被上诉人于2015年10月14日出具《蜀百香一店施工计划表》，但并没有在计划表的期限内完成施工，上诉人为了防止损失的进一步扩大不得己将火锅店投入试营业，并非对工程竣工验收合格的认可，而是为了防止损失扩大。5、双方就河西分店签署的《施工合同》与本案无关。双方于2015年10月1日签署河西分店的装修合同时，长乐渡店的装修工程还在进行过程中，上诉人无法预见后续的工程会严重逾期，上诉人从设计和施工的同一性角度考虑，将河西分店也交由被上诉人统一施工符合常理。且河西分店的合作与本案中被上诉人的工期拖延、合同违约没有关联性。骏驰公司辩称，案涉装修合同存在十多处的设计变更，依据双方的合同约定，工期可以顺延，故被上诉人不存在延误工期的违约行为。被上诉人仅负责涉案火锅店基础土建部分的装修，消防及厨房等专门部分并非被上诉人施工，由于其他项目施工的问题，导致上诉人火锅店开业时间的推迟，并非被上诉人的原因，故延期开业的损失不应由被上诉人承担。被上诉人完成施工任务后，上诉人一直拒绝配合进行验收，而是直接开业使用，依据双方的合同约定，上诉人擅自使用的，就应视为验收合格。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。骏驰公司一审诉讼请求：蜀百香公司向骏驰公司支付工程款147000元及违约金（以147000元为基数按照年利率24%标准自2016年5月28日至实际支付之日止）。蜀百香公司一审反诉请求：骏驰公司承担因工期延误产生的违约金323400元。一审法院认定事实：2015年7月2日，蜀百香公司（甲方）与骏驰公司（乙方）签订《施工合同》，约定，甲方将蜀百香火锅店装修工程交由乙方承包，工程地址在南京市××马××街雅居乐长乐渡6幢2号；工程施工范围，按图施工，图纸上有的项目，单位工程费汇总表没有体现或体现不够完整的，乙方按图施工，费用由乙方承担，单位工程费汇总表列出的项目，在实际施工中减少或未做的，在竣工验收付款时扣除减少或未做项目的费用；工程造价980000元；工程总施工期为80天，（以本工程所在处的物业或相关部门核发的进场施工许可证为起始时间）自2015年7月1日开工至2015年9月20日，9月21日竣工验收；因甲方提出增、减项目而造成重大设计变更因而影响进度的，未按合同规定支付预付款、工程款而影响施工的，工期相应顺延；乙方进场前一天甲方支付给乙方第一批计合同总价30%预付款计294000元，施工30天内甲方支付给乙方第二批计合同总价25%工程款计245000元，施工60天内甲方支付给乙方第三批计合同总价30%工程款计294000元，工程竣工验收合格后7天内甲方支付给乙方第四批计合同总价10%工程款计98000元；剩余5%作为工程质量保修金，于验收合格半年后，无质量问题，于7日内一次性付清；如甲方拖欠工程款，应向乙方支付合同总价日千分之五的违约金；如乙方拖延工期，应向甲方支付合同总价日千分之五的违约金；工程竣工验收后，甲方方可使用，如工程未经甲乙双���验收，甲方提前使用或擅自动用，则视为验收合格，乙方验收通知书送达甲方3日内，不进行验收，则视为验收合格；工程竣工后，乙方按规定对工程实行保修，保修时间自通过竣工验收之日算起，保修期为1年；合同双方签字认可后，任何一方不得以任何理由单方面终止合同，否则违约方应向守约方支付合同总造价30%的违约金。合同还附施工图及单位工程费汇总表作为合同附件。2015年7月3日，骏驰公司入场装修。蜀百香公司于2015年7月7日支付294000元，于2015年8月10日支付245000元，于2015年9月9日支付294000元，此后再未向骏驰公司支付工程款。2015年7月20日，因2F阳台外排烟管影响地面造型，地铺图有变更，变更E1-03、E16-33面造型，并增加石材挡水。8月22日，卫生间地面抬高并集中下水增加三个地漏，卫生间地面石材变更为酸洗面处理；应消防需求在厨房增加过道；1F顶部钢管造型在风管的基础上降低或抬高，局部区域由两级踏步变更为一级踏步，地面下降120mm。10月13日，蜀百香公司发出工程联系单，因工程延期，要求骏驰公司就目前现状于2015年10月14日18时前务必作出后期施工方案，未完成项目包括但不限于混凝土造型灯、餐桌、卫生间装饰及设备安装、墙面肌理画、地面装饰及喷字、顶面造型字、门头造型、灯具插座开关安装、楼梯做旧及灯带。次日，骏驰公司做出《蜀百香一店施工计划表》：1、14-18木工，服务台、调料台完工；2、14-25瓦工，卫生间、外立面完工；3、18-25屋面、防水板完工；4、25-30安装结束；5、28-11.5电工配合甲方调试结束；6、14-16乳胶漆结束；7、17-20油漆结束；8、21-22低中灰粉墙结束；9、地板10月28日油漆结束；10、门头10月26日完工。2015年11月19日设计单位的工作联系单（二次验收报告-硬装）载明，2F地面踏步底口处灯带需往上提至挡板上方；3F空调离钢架太近，需上移并做好防冷凝水处理；所有石材侧边需抛光；厨房入口处布帘未安装；厨房防火门需美化处理，门周圈边缘15mm及门套亚光黑色不燃油漆处理，中间防火板；增加400mm左右高铁板踢脚；厕纸架未安装，由艺术品方提供安装；由于入户自来水管径小，水压不足造成蹲坑冲水不畅，需增加加压设备；抽纸盒及垃圾桶未安装，变更为托盘，台面中心靠里侧开垃圾口。2015年11月28日，在未经双方竣工验收的情况下，蜀百香火锅店营业。一审庭审中，蜀百香公司陈述工期延迟系骏驰公司工程项目多，跟不上进度；工程确有设计变更，但未提交变更项目和变更设计图；认可厨房施工部分、空调及消防、监控、厨房厨具部分的安装均不是骏驰公司施工。骏驰公司陈述，涉案工程的内容仅包��基础土建、水电施工，不包括布帘安装、厨房设施及烟道施工、中央空调系统、消防系统、监控系统等专业的施工项目，于2015年11月26日完工；不存在未按进度施工的情况，工程延期系设计变更所致，且蜀百香公司还按期支付了工程款，并将河西店的装修也交由骏驰公司承包继续合作，如是因为骏驰公司自身的原因导致工程延期，蜀百香公司不可能按约支付工程款，也不可能再将其他工程交由骏驰公司施工。双方一致确认，2015年10月1日，双方还签订了蜀百香河西火锅店的装饰装修工程施工合同。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，双方签订的《施工协议》系双方真实意思表示，合法有效，双方应按约全面履行自己的义务。涉案工程已于2015年11月28日投入使用，虽未作竣工验收，但应当视为已通过竣工验收，蜀百香公司应当��剩余工程款147000元支付给骏驰公司。骏驰公司关于支付工程款147000元的诉请，于法有据，一审法院予以支持。关于蜀百香公司主张的工期延迟违约金323400元的反诉诉请，一审法院认为，该项主张证据不足，不予支持，理由如下：1、从合同的履行、双方的陈述及骏驰公司提供的工作联系单看，确实存在工程设计变更项目，相应的证据掌握在蜀百香公司自己手中却未向法庭提供，应当认定骏驰公司主张的相应设计变更项目确实存在，从而施工期限发生变化也是必然的，这种发生并非基于骏驰公司的原因；2、双方的施工项目还需与消防、厨房设备安装、中央空调、监控系统等相配套，蜀百香公司未提供任何证据以证明与上述合作对象包括开工时间、履约情况、竣工验收时间等正常按约履行的状态，在此前提下，蜀百香公司主张工程延期系由骏驰公司所致本身��缺乏可信度；3、从蜀百香公司自己提供的2015年11月19日设计单位的工作联系单来看，设计单位只是出于对完工后美观的角度提出了验收意见，与工程质量及施工进度无关，对蜀百香公司主张骏驰公司于2015年11月28日还未完工的事实，不予采信；4、蜀百香公司前三批工程款的支付均是按合同的约定履行，双方亦于2015年11月1日再签订协议进行合作，其主张本案因骏驰公司延迟施工给其造成大量经济损失有违常理。因此，在不能认定工程延期完工系因骏驰公司自身原因所致，对骏驰公司同时主张的远低于合同约定的违约金的诉请，一审法院亦予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百六十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、南京蜀百香餐饮有限公司于本判决生效之日起��日内向南京骏驰铂泓装饰工程有限公司支付工程款147000元及违约金（以147000元为基数按照年利率24%标准自2016年5月28日起计算至实际支付之日止）。二、驳回南京蜀百香餐饮有限公司的反诉诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费3946元、诉讼保全费1470元，反诉案件受理费3075.5元，共计8491.5元，由南京蜀百香餐饮有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。双方对一审查明的事实没有异议，本院依法予以确认。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。双方签订的《施工协议》系双方真实意思表示，合法有效，双方应按约全面履行自己的义务。上诉人虽主张案涉工程不存在重大设���变更，但案涉工程确有地铺图、E1-03、E16-33面造型、卫生间地面抬高及地面石材、厨房增加过道、1F顶部钢管造型降低或抬高、局部区域由两级踏步变为一级踏步、地面下降120mm等多处变更，必然导致工期发生变化。且施工项目还需与消防、厨房设备安装、中央空调、监控等系统配合协调，上诉人亦未能提供证据证明上述配套项目的施工及竣工验收情况，故上诉人主张工程延期系由骏驰公司所致依据不足，一审法院驳回其要求被上诉人承担工期延误违约金的反诉请求并无不当。关于工程进度款的支付问题，一审法院并未认定上诉人构成违约。关于上诉人2015年11月28日试营业不应视同工程验收合格的主张，因双方当事人在案涉合同中约定如工程未经甲乙双方验收，甲方提前使用或擅自动用，则视为验收合格，故上诉人应按约支付工程款及逾期付款违约金，上诉人的上诉主张，没有事实与法律依据，本院不予支持。综上，蜀百香公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7021元，由南京蜀百香餐饮有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李飞鸽审判员  郑 慧审判员  徐聪萍二〇一八年二月二十二日书记员  朱亚芳