上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2017）沪0115民初81261号原告：上海花轩房地产咨询有限公司，住所地上海市奉贤区。法定代表人：花军刚，经理。委托诉讼代理人：何荣飞，上海奇楠竞律师事务所律师。被告：上海小马过河投资管理有限公司，住所地上海市浦东新区。法定代表人：赵承霞，执行董事。委托诉讼代理人：王忆湘，男。原告上海花轩房地产咨询有限公司诉被告上海小马过河投资管理有限公司居间合同纠纷一案，本院于2017年10月16日立案后，依法适用简易程序，于2017年11月15日、2018年2月5日公开开庭进行审理。原告委托诉讼代理人何荣飞、被告委托诉讼代理人王忆湘到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告上海花轩房地产咨询有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付中介佣金人民币(以下币种同)20万元(按《上海市商品房买卖合同》房款总额的7%计算)；2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2017年3月18日，原、被告签订《中南·锦庭销售代理分销协议》，约定原告代理销售中南·锦庭的商铺，分销期限自2017年3月8日起至12月31日止；代理成功的标志为客户签署该项目的《上海市商品房预售/出售合同》；中介佣金为每套房屋销售总价的7%。协议第六条第2款约定，如果是原告的客户，被告应按照电子报备、案场客户带看确认书及电话通话记录三种依据依次判定。2017年4月14日，原告员工顾春燕联系了客户宋晓宇去看中南·锦庭的商铺，并向原告徐经理进行微信报备，徐经理又向被告吴经理微信报备，故原告完成了电子报备。当日，原告还拿到了《带看确认书》，并保存了与客户的通话记录。之后，宋晓宇购买了位于上海市奉贤区贤浦路XXX号的涉案商铺，签订了购销合同并办理了预告登记。原告认为，其已按分销协议履行了合同义务，目前宋晓宇已成功购房，被告理应支付相应的中介佣金。因被告拒绝支付，故原告起诉来院。审理中，原告根据客户签订的《上海市商品房预售合同》第3条记载的房屋总价3,805,471元，调整诉请1的金额为266,382元。被告上海小马过河投资管理有限公司辩称：被告与原告、其他中介公司之间均存在居间合同关系。当时，包括原告在内的几家中介公司均提交了带宋晓宇及其亲属分别看房的《带看确认书》。原告签《带看确认书》时已知悉该客户存在撞客情况。而案外人上海昶隆房地产经纪事务所(以下简称“昶隆事务所”)提交的《带看确认书》记载的带看日期早于原告，且昶隆事务所也曾向被告微信报备过，但因相关人员已离职，被告无法就此举证。之后，涉案房屋成功销售，客户也已支付了首期房款，佣金支付条件成就，但原告与昶隆事务所就该起撞单的佣金归属产生了争议，二者未在一个月内协商一致。根据分销协议第六条第2款第4项，被告有权在此情况下单方处置该争议。被告认为，虽然该款第1-3项记载了撞客情形下的判断标准，但根据行业惯例，其适用前提是带看于同一日发生，如果不同日，则一律应判定发生在前的有效性最高。被告据此判定本案居间活动是由昶隆事务所完成的，并已向其支付佣金266,382元，故不同意再向原告支付佣金。对被告上述辩称，原告补充诉称：原告起诉前不知晓昶隆事务所与被告有居间合同关系。被告称应按行业惯例以带看时间先后判断居间活动的有效性，缺乏合同依据，原告不予认可。分销协议第六条第2款第4项是被告制定的排除原告主要权利的格式条款，应属无效。为证明其诉称，原告提交以下证据：证据1、原、被告签订的《中南·锦庭销售代理分销协议》，证明被告委托原告代理销售中南·锦庭房屋；协议第四条第1款载明了代理成功标志，第五条第1款载明了佣金计算标准，第六条约定了客户归属的认定依据与判断标准；证据2、2017年4月14日、6月7日的微信聊天截屏四组，共计4页，对话人分别为原告员工顾春燕与客户宋晓宇、顾春燕与原告处的徐经理、徐经理与被告处的吴经理、顾春燕与吴经理，证明原告在带看涉案房屋时已向被告电子报备；证据3、《带看确认单》，证明顾春燕带宋晓宇看了涉案房屋；证据4、《上海市商品房预售合同》，系原告从上海市奉贤区房地产交易中心调取的复印件，证明宋晓宇与其丈夫张雁涛已经购买了中南·锦庭房屋，原告完成了居间活动。经质证，被告对原告提供的证据1的真实性无异议，但强调了第六条第2款第4项授予了被告单方处置权。对证据2的第1、2页的真实性无法确认，对第3、4页的真实性及原告陈述的对话人身份无异议，第4页恰证明原告至少在2017年6月7日已知晓存在昶隆事务所存在的事实。对证据3的真实性无异议，认可该《带看确认单》上记载的“宋女士”就是宋晓宇，但该证据仅能证明原告签署了确认书，不能证明原告完成了居间活动。证据4无原件，被告对其真实性不清楚，即使其为真，也只能证明房屋买卖关系，不能证明居间活动系由原告完成，该交易可能是案外人通过张雁涛及其亲属促成的。为证明其辩称，被告提交以下证据：证据1、编号为XXXXXXX的《带看确认书》，证明昶隆事务所业务员带杨小姐(电话尾号7268)看房，该杨小姐是张雁涛的母亲；证据2、编号为XXXXXXX的《带看确认书》，证明案外人上海拙硕房地产经纪有限公司业务员带张先生(电话尾号1658)看房;证据3、编号为XXXXXXX的《带看确认书》，证据1-3的制式相同，均是被告印制，该份证据与原告证据3系同一份确认书的不同联，证明原告业务员带宋女士(电话尾号5784)看房，但案场销售人员陈娟在“渠道公司”栏边上手写“撞客”，故原告当时已知晓该房屋存在其他中介公司带看在先的情况；证据4、被告业务员郑文君于2017年11月3日致电张雁涛的电话录音光盘1张、文字整理稿及公用电话照片1张，证明被告以物业公司名义向张雁涛核实其身份信息、购房情况，张雁涛确认被告证据2《带看确认书》上的客户张先生(电话尾号1658)系其父亲；证据5、2017年6月21日中国银行付款凭证1张，“用途”载明“中南锦庭7-117分销结佣”，证明被告支付给昶隆事务所332,962元，该款包括两笔佣金：一笔为本案佣金266,382元，另一笔为案外951,125元房款的佣金；证据6、被告与昶隆事务所签订的《中南·锦庭销售代理分销协议》彩色打印件，证明被告与昶隆事务所之间的居间合同关系，佣金计算方式亦为房屋总价的7%。经质证，原告对被告提供的证据1、2的真实性、关联性均不确认，杨小姐与张先生非实际购房人；对证据3的真实性无异议；对证据4的真实性不认可，不能证明亲属关系；对证据5的真实性无异议，但不能证明系本案房屋项下的佣金；对证据6的真实性有异议，协议第二条未载明分销期限。审理中，对原告证据4，本院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款的规定，向上海市奉贤区房地产交易中心调查取证，取得了编号为XXXXXXXXXXXX的《上海市商品房预售合同》，经核对，该文件与原告证据4一致。对该证据的真实性，原、被告均予认可。经审查原、被告提供的证据，并结合双方的质证意见，本院对双方均无异议的证据予以确认，对于其能否证明当事人的主张，本院将综合判断。对于当事人有异议的证据，本院认证如下：一、原告证据2中第1、2页为未经公证的电子证据，被告对其真实性未予认可。根据《中华人民共和国电子签名法》第四条、第五条、第八条的规定，对数据电文书面形式及原件形式的法律要求是能够有效表现所载内容并可供随时调取查用且能保证内容保持完整、未被更改，而上述证据不能视为满足法律规定的原件形式要求，故本院对该部分证据的真实性不予确认。二、被告证据4为录音资料，该录音内容本身仅能反映被告曾与一名自称为“张雁涛”的人进行过对话，在缺乏佐证的情况下，无法确定对话人的真实身份及其对话中所述事实是否属实，该证据与本案缺乏关联性，本院不予采纳。三、被告证据1、2系案外人形某的文件，被告已提供原件，且其制式与双方无异议的被告证据3一致，被告证据1记载的渠道公司也能与被告证据5中记载的收款方相互印证，故本院对被告证据1、2的《带看确认书》真实性均予确认，但该两份《带看确认书》上记载的客户并不具体明确，也不能体现被告欲证明的与本案房屋买受人宋晓宇、张雁涛间的亲属关系，故本院对被告证据1、2与本案的关联性不予认可。四、被告证据6的合同为无法与原件核对的复印件，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条的规定，其不能单独作为认定案件事实的依据。但结合被告证据1、5的昶隆事务所《带看确认书》、被告对昶隆事务所的佣金付款凭证，本院认为，三者能够证明被告与昶隆事务所之间确实存在居间合同关系，但本院不确认该合同关系中的双方权利义务是否如被告证据6的合同记载。五、被告称证据5付款凭证中的数额中包括本案房屋佣金，但在现有证据尚不能证明被告与昶隆事务所的佣金约定，故该证据仅能证明被告曾向昶隆事务所支付佣金，但其记载内容尚不能体现该笔佣金与本案房屋佣金的关联性，即，仅凭该证据不能证明被告已向昶隆事务所支付了本案房屋佣金。经审理查明，2017年3月18日，原、被告签订了编号为XM-XS-FXXY-XXXXXXXXXX的《中南·锦庭销售代理分销协议》，约定被告委托原告代理销售位于上海市奉贤区南奉公路的中南·锦庭项目的可销售商铺，原告应在分销期限即2017年3月8日至12月31日内尽力向被告推荐有意向购买该项目的客户。协议第三条第3款约定，被告须积极开拓客户资源，组织客户实地踏勘该房地产，并与客户谈判议价，尽快促成交易；第9款约定，被告应在协议生效后15个自然日内启动“该项目”，产生有效踩盘、培训、带看都被认定为启动“该项目”。第四条约定了支付条件，即凡被告推荐的客户签署该项目的《上海市商品房预售/出售合同》并支付首期房款视为代理成功；若客户退房的，佣金不予计付，已支付的佣金被告应予返还。第五条约定佣金的计算及支付方式，即佣金为每套房屋销售总价的7%，被告应于客户签订完正式的《上海市商品房买卖合同》且原告提供与佣金对应的增值税发票后15个工作日内结算。第六条第1款约定，被告安排专人进行客户确认，原告须予以配合；所有客户备案确认须由详细的客户信息、意向协议书等，上述资料双方共同执有，以作备案；本项目安排专门确认人，每天对客户的归属进行确认，凡原告带领客户前往被告该项目现场了解项目相关情形或实地查看该项目的，确认人应及时填写《到看确认书》；微信报备有效期为24小时，案场客户确认单有效期为30天。第六条第2款第1-3项约定，如被告所介绍客户与其他渠道公司客户有争议的，该客户的归属由被告协商安排，认定依据为下列三种方式依次判定：电子报备、案场客户带看确认书、电话通话记录；如争议的各方的电子报备均有效的，则依据案场客户带看确认书，如一方没有电子报备则没有的这一方无效即此案将判给有的一方；如争议的各方的案场客户带看确认书均有效则依据电话通话记录，如一方没有案场客户带看确认书则没有的这一方无效即此案将判给有的一方；如争议的各方的通话记录都有效，则此案各方平分。第六条第2款第4项约定，被告处理争议案子一个月内必须解决，各方需主动配合，如一个月内由于争议方导致不能如期解决的，被告有权处置此案。2017年4月14日，原告处的徐经理通过微信向被告处的吴经理发送带看项目信息，具体内容包括带看项目名称(中南锦庭商铺)、客户姓名(宋小姐)、联系电话(尾号5784)，业务员名称(顾春燕)，公司名称(原告)及预计时间(2017年4月14日10点)，吴经理回复收到。同日，原告员工顾春燕带客户宋晓宇看了涉案房屋，并提供了《带看确认书》，内容与上述电子报备信息一致，案场销售陈娟签字确认。5月24日，宋晓宇、张雁涛与案外人上海锦冠房地产开发有限公司签订《上海市商品房预售合同》，购买了位于上海市奉贤区贤浦路中南锦庭的商铺，房屋总价为3,805,471元。6月7日，顾春燕通过微信告知被告处的吴经理：“关于我带看宋晓宇已经购买的中南7-117商铺，因中介佣金存在争议，请你们暂停结佣，我司与你们协商多次无果，故我司已走法律程序。”吴经理回复“没问题，我也没有办法”。本院认为：原、被告签订的《中南·锦庭销售代理分销协议》约定由被告向原告提供订立房屋买卖合同的媒介服务，被告为此向原告支付报酬，符合《中华人民共和国合同法》第四百二十四条规定的居间合同的特征，故原、被告之间成立居间合同关系。上述协议系原、被告的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，当事人理应恪守。原告提供的证据及双方的在案陈述能够证明原告已带领客户实地踏勘了涉案房屋，且按合同约定向被告进行了电子报备、提供了《带看确认书》。该客户已签订购房合同，表明合同已被促成订立，根据合同法第四百二十六条第一款的规定，委托人应当按照约定支付报酬。被告亦认可居间报酬的支付条件已成就。但被告辩称居间人不止原告一家，实际促成本案购房合同订立的是案外人昶隆事务所，故佣金应支付给昶隆事务所而非原告。对此，本院认为：首先，如本院前述认证部分所阐述的，被告提供的证据尚不足以证明昶隆事务所带看了本案客户，即，无证据证明昶隆事务所确实为本案购房合同的订立提供了媒介服务。其次，实践中，在委托人进行非独家委托的情况下，多家中介公司就同一客户或同一房产提供居间服务并不罕见，也即被告所称“撞客”。本案居间合同第六条第2款第1-3项已对该种情形下如何认定居间人已详细约定了依据和规则。故退一步说，即使昶隆事务所亦从事了居间活动，究竟其和原告哪方才有权获取居间报酬，亦应按该约定判断。根据该约定，电子报备、《带看确认书》、通话记录三项依据中，电子报备的效力级别最高，如一方无电子报备，则报酬应判定给有电子报备的一方。既原告已进行电子报备并经被告认可，而无证据证明昶隆事务所曾进行电子报备，故被告应依约将居间报酬支付给原告。被告又辩称，前述依据和规则的适用前提是同日带看，非同日带看的，按惯例应以带看时间先后判定效力。但合同未对上述适用前提明确有“同日带看”的限制，被告该辩称缺乏合同依据；而被告亦未提供证据证明其所述的行业惯例存在，且即便该惯例存在，根据合同法第六十一条的规定，适用惯例的前提是无约定或约定不明，而本案显无适用惯例的余地。被告还辩称，本案居间合同第六条第2款第4项赋予了被告单方处置权，故其有权决定报酬的归属。本院认为，根据合同法第一百二十五条的规定，对合同条款的解释应依据其文义和相关条款、合同目的等。被告所引该项列于第六条第2款之下，自然应与该款做整体解释。第2款开头表述“如……有争议的，该客户的归属由被告协商安排，被告的认定依据为：……”，之后第1-3项列明了认定依据，第4项约定因争议方未主动配合导致争议一个月内未解决的，由被告处置。则纵观该款表述，应理解为：各居间人应根据该款所列标准和规则积极举证，以配合委托人安排报酬归属，如各居间人不予配合，逾期委托人有权自行根据前述标准和规则决定报酬归属。若按被告对第4项的解释，其有权在争议未决时无视合同约定的标准和规则随意决定报酬归属，显然割裂了该款各项间的联系，架空了合同约定的标准和规则，相当于令自身置于合同约束力之外，故而违背了合同的订立目的和宗旨。故本院对被告该辩称亦不予采纳。综上，本院认为，原告作为居间人，已促成合同成立，被告应当按约支付报酬。根据居间合同第五条，报酬按涉案房屋总价3,805,471元的7%计算为266,382元。现原告要求被告支付该金额，具有事实和合同依据，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条第一款、第一百二十五条第一款、第四百二十四条、第四百二十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：被告上海小马过河投资管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告上海花轩房地产咨询有限公司佣金266,382元；负有金钱给付义务的当事人如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5,295元、减半收取计2,647.50元，由被告上海小马过河投资管理有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。(此页以下无正文)审判员  张炜二〇一八年二月六日书记员  梁洁附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。……第一百二十五条当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。……第四百二十四条居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。第四百二十六条居间人促成合同成立后，委托人应当按照约定支付报酬。对居间人的报酬没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，根据居间人的劳务合理确定。因居间人提供订立合同的媒介服务而促成合同成立的，由该合同的当事人平均负担居间人的报酬。……二、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条……当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。三《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。