辽宁省阜新市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）辽09民终20号上诉人（原审被告）：阜新志成机械有限责任公司。法定代表人：冯志江，系该公司经理。委托诉讼代理人：赵玉天，辽宁阜诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：高清林。原审第三人：李宝福。上诉人阜新志成机械有限责任公司因与被上诉人高清林、原审第三人李宝福建设工程施工合同纠纷一案，不服阜新市细河区人民法院（2017）辽0911民初547号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月4日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人阜新志成机械有限责任公司的委托诉讼代理人赵玉天、被上诉人高清林到庭参加诉讼,原审第三人李宝福经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。阜新志成机械有限责任公司上诉请求：原审判决认定事实证据不足，事实不清，请求撤销原审判决。事实及理由：1.原审判决错误。2.原审认定依据不足。车间厂房电气照明工程、车间厂房给排水工程、车间装修用架子工及车间拆除塑钢窗用工项目不是被上诉人干的，双方合同未予约定，不予认可。高清林辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。原审第三人李宝福未答辩。高清林向一审法院起诉请求：1.判决被告支付拖欠的工程款182535元；2.判决被告给付违约金（自应付款之日起按银行同期贷款利率计算）。诉讼过程中，原告变更第1项诉讼请求为：请求被告给付拖欠的工程款118521.31元；原告放弃第2项诉讼请求。事实和理由：2012年10月1日，原、被告签订《建筑工程劳务合同》，约定原告安排人员负责施工被告办公楼的水、电、消防、装修部分的工程，面积为2650平方米，厂房的水、照明部分的工程，面积为5350平方米。合同签订后，原告依约进行了施工，完成了除厂房灯具安装外的全部工程，并做了架工和拆窗的工作。被告仅在2012年至2013年陆续向原告支付142000元的工程款。一审法院认定事实:一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对有争议的证据和事实，认定如下：一、原告提供《建筑工程劳务合同》一份，证明原、被告于2012年10月1日签订劳务合同，双方间存在建设工程施工合同关系。被告对合同的真实性提出异议，认为被告在2012年已经吊销营业执照，公章已经作废，且合同上有后填写的内容。一审法院认为，第三人承认该施工合同为其代表被告与原告签订，合同上加盖被告的公章，且被告承认工程真实存在，根据本院调取的《企业机读档案登记资料》，被告被吊销营业执照的日期为2013年1月29日。故本院对该份证据予以确认（对合同中第六条后添加的第七项不予确认），认定：2012年10月1日，原告高清林与被告志成机械签订《建筑工程劳务合同》一份，主要内容为：工程名称为阜新志诚泵业车间（一）；工程地点阜新市开发区新秀街147号；按分包工程项目，第层按浇筑完成后，两日内支付90%人工费，余款工程竣工后，经甲乙双方共同验收合格后，一次性结清；甲方根据国家质量验收规范和评定标准进行技术交底和组织验收，乙方按照施工图纸和说明书要求施工，保证工程质量，如质量不合标准，必须返工修理，其工料费损失，由乙方承担；如工程低劣又无法挽救的，应由乙方负责赔偿全部工料损失；消防人工费实行建筑平方米包干，每平方米13元；电工人工费实行建筑平方米包干，每平方米26元；水暖工人工费实行建筑平方米包干，每平方米16元；甲乙双方不得借故拖欠各种应付款项，如拖欠不付，按银行短期贷款利率，偿付给对方逾期付款违约金；如因各班组人员无正当原因未经甲方同意停工，由乙方承担一切损失；各班组上报工程量结算单，由工长签字，甲方审核后付款。二、原告提供劳动监察大队出具的《情况说明》一份，证明原告向被告追要人工费。被告认为该份证据不能证明被告拖欠原告人工费。一审法院认定，2015年9月15日，原告高清林向阜新高新技术产业开发区劳动监察大队投诉，称被告志成机械拖欠其人工费162445元。三、原告提供《便笺》一份，证明架工、拆窗工程量。被告认为该证据不能作为原告主张权利的依据。一审法院认为，根据法律规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。原告提供的该份证据记载的项目为《建筑工程劳务合同》外增加的工程量，证据材料未署制作人姓名，也无被告方或利害关系人签字，但因第三人李宝福为被告方的工程参与人，其认可原告施工的工程中包括架工及拆窗项目，同时《建筑工程劳务合同》约定“甲方现场负责人统一领导组织施工”，而被告方未向法庭提供现场施工记录，未提供任何证据证明原告实际施工的工程量。故本院对该份证据中记载的架工工程量予以确认，“拆窗共计7.5天”为原告后添加部分，对记载的拆窗工程量不予确认。四、第三人李宝福于庭前提交其自行制作的《明细分类账》一份，证明已向原告支付工程款142700元。原告对该份证据的真实性没有意见，认可第三人已付款额，但认为不包括厂房及装修的人工费。被告认为，根据该份证据及第三人的《询问笔录》，被告已经付清了全部款项。一审法院对该份证据予以确认，认定被告已为原告结算工程款142700元。五、原告提供《工程造价鉴定意见书》一份，证明被告应向原告支付的工程价款总额为261221.31元，扣除被告已付的142700元，被告尚欠原告工程款118521.31元。被告认为，《建筑工程劳务合同》中并不包含“车间厂房电气照明工程、车间厂房给排水工程、车间装修用架子工及车间拆除塑钢窗用工”项目，鉴定结论中上述项目工程款与原告无关，被告不予认可。一审法院认为，经原告高清林申请，中国建设银行股份有限公司阜新分行于2017年10月12日作出《工程造价鉴定意见书》。鉴定机构及鉴定人员具备相应的鉴定资格、鉴定程序合法、鉴定结论依据充分。故本院对《工程造价鉴定意见书》予以确认，认定原告高清林完成被告志成机械车间及办公楼安装工程施工人工费工程造价为261221.31元。扣除被告已付工程款142700元，被告尚欠原告工程款118521.31元。一审法院认为，原告高清林不具备劳务作业法定资质，与被告志成机械签订的《建筑工程劳务合同》无效。根据“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”及“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款”的法律规定，本院认定工程总造价为261221.31元；原、被告双方签订合同的时间为2012年10月1日，因被告方原因，原告于2013年9月下旬停工，工程停工至今已逾四年。故本院对原告要求被告支付拖欠的工程款的主张，予以支持。被告的辩解主张依据不足，本院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十六条第一款、第二款、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：被告阜新志成机械有限责任公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告高清林拖欠的工程款118521.31元。案件受理费人民币3951元，由被告负担。（原告已预交）鉴定费7000元，由被告负担。（原告已预交）。二审中，双方当事人未提交新证据。本院二审审理查明：一审判决认定的事实属实。本院认为，上诉人与被上诉人之间签订的《建筑工程劳务合同》是无效的。一审法院根据《最高人法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关法律规定和证据，因上诉人原因，被上诉人于2013年9月停工，判决上诉人给付被上诉人拖欠的工程款并无不当，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，不予支持。综上所述，上诉人阜新志成机械有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3951元，由上诉人阜新志成机械有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  万孝全审判员  金树密审判员  张行慧二〇一八年二月二十八日书记员  应 石