云南省普洱市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）云08民终809号上诉人（一审被告）：云南开源茶业有限公司。住所地景东彝族自治县太忠镇王家村徐家坝。法定代表人：黄进传，系公司总经理。委托诉讼代理人：杨桥富，云南新南疆律师事务所执业律师，代理权限为特别授权代理。被上诉人（一审原告）：徐安省，男，1978年8月12日生，住景东彝族自治县。委托诉讼代理人：苏力，云南平展律师事务所执业律师，代理权限为特别授权代理。上诉人云南开源茶业有限公司（以下简称开源茶业公司）因与被上诉人徐安省建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省景东彝族自治县人民法院（2017）云0823民初414号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月17日受理后，依法组成合议庭，依法对本案行了审理。本案现已审理终结。开源茶业公司上诉请求：一、请求二审法院依法撤销（2017）云0823民初414号民事判决，查明事实后依法改判；二、本案一审、二审的案件受理费合理分担。事实与理由：一、（2017）云0823民初414号民事判决所作认定即“……一审法院认为，开源茶业公司虽然提交张帮富的收条，但并未有其他证据佐证该批建筑材料用于诉争的厂房及住房中，因开源茶业公司除请徐安省建盖开源公司茶厂外，同时还建盖有本案之外的苍蒲塘普洱茶厂，不排除材料可能用于其他建设的可能，故该收条及证人证言不予采信，一审法院采信徐安省自认的材料款35000元……”明显错误；理由：（一）本案诉争的厂房及住房和苍蒲塘普洱茶厂都由徐安省施工，在本案中是不存在争议的能够依法确认的法律事实。对于在张帮富处所拿价值56000元的材料，徐安省在本案原审一审、二审和重审一审中所作抗辩是二楼住房原约定是贴地板砖，后变更为地板条，地板条与地板砖存在差价，故只认可35000元；徐安省从未抗辩张帮富处所拿价值56000元的材料存在用于其他建设。因此，（2017）云0823民初414号民事判决前述所作认定即“……不排除材料可能用于其他建设的可能……”，撇开开源茶业公司和徐安省都认可的客观事实而无根无据另行认定，明显错误。（二）开源茶业公司提供书证《销货清单》中明确记载地板条涉及款项仅是21112.8元，根据开源茶业公司与徐安省2013年9月29日签订《哀牢山开源公司茶厂协议（补充协议）》二．7“二楼住房贴地板条，……如地板条每平米的单价超过地板砖单位时甲方应将差价补给乙方”的约定，在张帮富处所拿价值56000元的材料，存在争议的仅仅是地板条涉及款项21112.8元相关的建筑部分的每平米的单价是否超过地板砖单价。在徐安省向法院起诉前，徐安省并未向开源茶业公司主张过贴地板条的单价超过贴地板砖的单价，故双方之间并未就此事项进行过协商；在本案原审一审、二审、重审一审中，徐安省主张贴地板条的单价超过贴地板砖的单价，也只有徐安省本人陈述，并没有提供相关证据，因此（2017）云0823民初414号民事判决前述所作认定即“……一审法院采信徐安省自认的材料款35000元……”明显错误。另，按照（2017）云0823民初414号民事判决的认定，贴地板砖的价款都应也由开源茶业公司全额负担，但贴地板砖的价款包含在总价款中，这在本案中也是不存在争议的能够依法确认的法律事实，故开源茶业公司代付该部分材料款毫无疑问地应当扣减合同总价款。（三）对于在张帮富处所拿价值56000元的材料，开源茶业公司提供书证和证人证言等证据，而徐安省除本人陈述外并没有提供相关证据；因此，（2017）云0823民初414号民事判决前述所作认定明显违反现行法律、司法解释中有关证据采信的法律规则。（2017）云0823民初414号民事判决所作对开源茶业公司提交的《收条》和证人证言不予采信的认定，开源茶业公司不知道是开源茶业公司提供的证据不具有真实性？还是不具有合法性？还是与本案不具有关联性？希望法院给予释明。二、（2017）云0823民初414号民事判决所作认定即“……根据一审法院查明，大棚倒塌时当地确下了雪，而开源茶业公司并未就大棚质量提出司法鉴定就自作主张进行了重建。一审法院对开源茶业公司提交的景东中盛广告装饰有限公司的大棚制作清单及收据，不予采信”明显错误；理由：（一）大棚倒塌时间是2015年1月6日，大棚倒塌后开源茶业公司无数次要求徐安省处理，但到2015年3月下旬徐安省都不作处理，徐安省的行为能够推定徐安省拒绝重建，履行法定义务；开源茶业公司为了减少损失，才采取自救措施，才将该玻璃纤维瓦大棚重建发包给景东中盛广告装饰有限公司承建。开源茶业公司认为，开源茶业公司为了减少损失采取自救措施的行为，符合《中华人民共和国合同法》第一百一十一条、第一百一十二条、第一百一十九条等相关规定。（二）大棚倒塌的原因，徐安省主张系自然灾害造成，故大棚倒塌的原因，查证的重点是是否系自然灾害造成？如果系自然灾害造成，徐安省免责；如果不是自然灾害造成，徐安省应该承担全责。大棚倒塌的当晚，当地确实下雪和刮风，但方圆一公里范围内尤其是相邻自然保护站的大棚并未倒塌。几滴雪、一点风就倒塌的大棚，质量如何，根据日常生活经验法则都能够作出判断属于豆腐渣工程。徐安省主张大棚倒塌系自然灾害造成，只有其本人陈述，并未提供相关证据。（2017）云0823民初414号民事判决也未明确认定大棚倒塌原因系几滴雪、一点风等自然灾害造成。（三）《中华人民共和国合同法》第二百六十九条明确规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。《中华人民共和国建筑法》第五十八条明确规定，建筑施工企业对工程的施工质量负责人开源茶业公司与徐安省2013年9月29日签订《哀牢山开源公司茶厂协议（补充协议）》四也明确约定“乙方经甲方工程验收后，保修期为2年，保修金为总造价3％（百分之三），但事后如因工程质量、技术缺陷问题等造成险情，则所有责任由乙方负责全责。除自然灾害和人为因素除外”。在本案中，开源茶业公司已承担大棚倒塌客观法律事实的初始举证责任，徐安省也认可其为开源茶业公司承建的大棚于2015年1月6日倒塌；因此，根据前述法律规定和开源茶业公司与徐安省之间的约定，大棚倒塌的原因不是工程质量、技术缺陷问题等造成的举证责任应当由徐安省承担，对大棚质量是否需要提出司法鉴定的申请主体也应当是徐安省，而不是开源茶业公司，大棚于2015年1月6日倒塌，开源茶业公司是到2015年3月下旬在徐安省拒绝履行重建的法定义务的情况下才将该玻璃纤维瓦大棚重建发包给景东中盛广告装饰有限公司承建；再说，根据本案大棚倒塌争议焦点是是否系自然灾害造成，故需要鉴定的事项也只是大棚不存在工程质量、技术缺陷问题的情况下是否能被几滴雪压倒塌、一点风吹倒塌的问题。按照（2017）云0823民初414号民事判决无根无据所作前述认定即“……根据一审法院查明，大棚倒塌时当地确下了雪，而开源茶业公司并未就大棚质量提出司法鉴定就自作主张进行了重建……”，建设工程质量的所有风险都应由建设方承担，而不是由施工方承担，明显违背国家有关建设工程质量管理的所有相关规定。徐安省也未抗辩对大棚倒塌，开源茶业公司存在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条规定的应当承担责任的情形。（三）大棚倒塌所涉及重建费用是本案争议焦点问题，虽然（2017）云0823民初414号民事判决未予载明和评判。开源茶业公司认为，关于大棚倒塌所涉及重建费用，开源茶业公司所支付的款项是实际支付给景东中盛广告装饰有限公司的价款，开源茶业公司提供证据是能够单独认定案件事实的书证，既然徐安省提出异议，法院就应当向徐安省释明是否需要进行工程造价司法鉴定，进行释明后，若徐安省申请司法鉴定，毫无疑问地应以司法鉴定确认造价为准；若徐安省不同意鉴定，毫无疑问地应以开源茶业公司提供的证据为准。（2017）云0823民初414号民事判决所作对开源茶业公司提交的景东中盛广告装饰有限公司的大棚制作清单及收据不予采信的认定，开源茶业公司不知道是开源茶业公司提供的证据不具有真实性？还是不具有合法性？还是与本案不具有关联性？希望法院给予释明。（四）倒塌的大棚属于徐安省包工包料承包范围内，合同总价款包括倒塌的大棚的造价，徐安省为开源茶业公司承建的大棚于2015年1月6日倒塌，（2017）云0823民初414号民事判决书判决开源茶业公司支付徐安省倒塌的大棚的工程价款，不知公平何在？不知诚实守信何在？三、对（2017）云0823民初414号民事判决所作认定即“……根据建设工程进场和出场惯例，承包方对施工过程中产生的废弃物进行相应处理后方可离场……”，开源茶业公司没有异议；对（2017）云0823民初414号民事判决所作认定即“……且（该字应该为笔误）开源茶业公司提交的证据系孤证，一审法院对开源茶业公司提交的证据不予采信……”，开源茶业公司认为明显错误，理由：自某于2014年7月25日出具给开源茶业公司清理开源茶厂建厂工程遗留废弃物垃圾及工棚拆除等小工费清单，是能够单独认定案件事实的根据；另外，开源茶业公司和徐安省原审一审中都提供书证《哀牢山开源公司茶厂建厂协议及（补充协议）验收单》25项明确确认“废弃物清理否扣工资”。为了进一步查证相关案件事实，二审中开源茶业公司将申请法院通知自某出庭作证；如果法院认为有必要，可以将所有小工通知到法庭上询问，查证此案件事实。四、2013年4月23日，开源茶业公司与徐安省签订《哀牢山开源公司茶厂建厂协议》对工程款的支付进行约定，根据该约定，开源茶业公司在2013年9月29日前应付徐安省的工程款是500000元，截止2013年9月29日止，开源茶业公司已累计支付徐安省55万元；2013年9月29日开源茶业公司与徐安省签订《哀牢山开源公司茶厂协议（补充协议）》明确认定徐安省仍需完成的工程及徐安省应于2013年l0月13日前必须完工交房。因此，（2017）云0823民初414号民事判决书评判开源茶业公司未按协议支付工程款，明显与客观事实不符。五、（2017）云0823民初414号民事判决书判决由开源茶业公司承担本案的全部案件受理费，明显违反公平原则。另，徐安省预交的案件受理费，还涉及苍蒲塘普洱茶厂。综上所述，请求二审法院对台资企业和台湾同胞予以同等保护，查明事实后，根据大陆现行法律、司法解释作出公平、公正的判决。徐安省未向法院提交书面答辩意见。二审中口头答辩称一审认定事实清楚，判决得当，请求驳回上诉，维持原判。徐安省向一审法院起诉请求：1、请求人民法院判令开源茶业公司支付拖欠工程款251280元；2、由开源茶业公司承担本案案件受理费。一审法院确认如下法律事实：1、关于开源茶业公司法定代表人黄进传是否代徐安省支付工程材料款问题。开源茶业公司于第一次开庭审理时提交张帮富的收条一份及通知张帮富出庭作证，欲证明开源茶业公司代徐安省垫付工程材料款56000元。一审法院认为，开源茶业公司虽然提交张帮富的收条，但并未有其他证据佐证该批建筑材料用于诉争的厂房及住房中，因开源茶业公司除请徐安省建盖开源公司茶厂外，同时还建盖有本案之外的仓蒲塘普洱茶厂，不排除材料可能用于其他建设的可能，故该收条及证人证言不予采信，一审法院采信徐安省自认的材料款35000元；2、关于玻璃纤维大棚倒塌原因及重新制作大棚的费用问题。通过两次开庭审理，当事人双方各执一词。徐安省认为大棚倒塌原因与自然灾害有关，而开源茶业公司认为是质量原因导致。因时隔两年多，无法查明大棚倒塌原因。根据一审查明，大棚倒塌时当地的确下了大雪，而开源茶业公司并未就大棚质量提出司法鉴定就自作主张进行了重建。一审法院对开源茶业公司提交的景东中盛广告装饰有限公司的大棚制作清单及收据，不予采信；3、垃圾清理费用问题。开源茶业公司提交收款人为自某的条子复印件一份，欲证明该人带班对建厂遗留工程废弃物垃圾及工棚拆除清理产生6370元的费用。根据建设工程进场和出场惯例，承包方对施工过程中产生的废弃物进行相应处理后方可离场，且开源茶业公司提交的证据系孤证，一审法院对开源茶业公司提交该证据不予采信；4、天窗渗漏水扣工程款50000元及扣保修金总价款3%问题。民事主体从事民事活动，应当遵循自愿的原则，双方当事人对共同签订《开源公司茶厂建厂协议（补充协议）》无异议，根据《补充协议》第二条第3项、第四条的协议约定，开源茶业公司主张因建设工程存在瑕疵应依据协议约定扣减相应的工程款。一审法院认为，开源茶业公司的主张有理有据，一审法院予以支持。一审法院认为，开源茶业公司与徐安省双方于2013年4月23日签订《开源公司茶厂建厂协议》是对开源茶厂厂房和住房主体结构和附属工程的要求，同时也约定了双方的权利义务及发包方的付款方式、期限，而同年9月29日签订《开源公司茶厂建厂协议（补充协议）》是确定双方的合同总造价为1117280元，细化在建造过程中出现瑕疵应作出相应的补救和完善措施，同时再次约定双方的权利义务及违约责任。本案中，徐安省因开源茶业公司未按协议支付工程款而怠于履行义务，开源茶业公司因徐安省未对建设工程的瑕疵进行妥善处理也怠于履行义务，双方当事人均违反行使权利、履行义务应当遵循的诚实信用原则，应当各自承担相应的责任。综上所述，徐安省要求开源茶业公司支付剩余工程款的诉讼请求一审法院予以部分支持；对开源茶业公司要求徐安省承担违约责任的请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、由开源茶业公司于本判决生效十日内支付徐安省工程款167762元；二、驳回徐安省的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6750元，由开源茶业公司负担。二审期间，开源茶业公司围绕其上诉请求向本院提交了证人自某、罗某1、罗某2的证言，欲证明厂房内外及周边所有废弃物由证人自某等人清理，由开源茶业公司支付的清理费用6370元的事实。徐安省质证认为证人自某、罗某1、罗某2的证言不真实，不予认可。综合双方的举质证意见，本院认为，证人自某、罗某1、罗某2的证言能相互印证，证明的内容与本案有关联。故对证人自某、罗某1、罗某2的证言本院予以采信。本案经二审审理，查明的案件事实与一审判决确认的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案焦点为1、大棚倒塌责任应由谁承担？2、当事人争议的材料款具体数额是多少？3、工程废弃物清理费用应当由谁承担？本院认为，关于焦点一大棚倒塌责任应由谁承担的问题，开源茶业公司与徐安省于2013年4月23日签订《开源公司茶厂建厂协议》，后于同年9月29日签订《开源公司茶厂建厂协议（补充协议）》作为对主合同的补充与完善。该两份协议根据双方当事人自行协商约定，协议内容未违反法律规定，为有效合同。本案诉争的大棚，徐安省建好后，2015年1月5日大棚倒塌。但由于没有具体的设计图纸，加之大棚倒塌当时当地天气有大风及降雪，大棚倒塌后开源茶业公司未申请专业机构对大棚倒塌的原因进行鉴定，在与徐安省联系重建未果后另行找人进行清理及重建，导致本案大棚倒塌的原因无法确定。本院认为开源茶业公司应对此承担责任。故开源茶业公司主张徐安省应承担大棚倒塌责任的上诉理不能成立。关于焦点二当事人争议的材料款具体数额是多少的问题，开源茶业公司主张其为徐安省支付了56000元材料款，该款应由徐安省承担。本院认为，本案中徐安省虽然自认了35000元的材料款。但鉴于56000元的材料款系由开源茶业公司实际支付，且徐安省不能提交相关的证据予以证明其在本案所涉工程中使用材料的具体用量。加之双方协议对此的约定又欠明确具体。故开源茶业公司要求徐安省承担56000元材料款的上诉请求，本院予以支持。关于焦点三开源茶业公司要求徐安省承担6370元的废弃物清理费用的上诉主张，本院认为证人自某、罗某1、罗某2的证言能相互印证，能够形成完整的证据锁链，证明了开源茶业公司请人将建厂遗留的工程废弃物进行了清理，支付清理费用6370元的事实。故本院认为开源茶业公司关于清理费用应由徐安省承担的上诉理由成立。综上所述，一审审判程序合法，认定事实清楚，但判决部分不当，应予纠正。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持云南省景东彝族自治县人民法院（2017）云0823民初414号民事判决第二项。即“驳回原告徐安省的其他诉讼请求”；二、撤销云南省景东彝族自治县人民法院（2017）云0823民初414号民事判决第一项。即“由被告云南开源茶业有限公司于本判决生效十日内支付原告徐安省工程款167762元”；三、由上诉人云南开源茶业有限公司于本判决生效十日内支付被上诉人徐安省工程款140392元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6750元，由上诉人云南开源茶业有限公司负担3375元，被上诉人徐安省负担3375元；二审案件受理费6750元，由上诉人云南开源茶业有限公司负担3375元，被上诉人徐安省负担3375元。本判决为终审判决。审判长  张劲松审判员  赵 键审判员  邱继娇二〇一八年二月六日书记员  李如楠