吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）吉01民终661号上诉人（原审被告）：田树龙，男，汉族，1985年8月22日出生，住吉林省德惠市中央公馆C区**栋*单元***室。被上诉人（原审原告）：于兴强，男，汉族，1992年9月10日出生，住吉林省德惠市建设办事处十四区***栋1—*层*号。委托诉讼代理人：刘继国，德惠市胜利街法律服务所法律工作者。上诉人田树龙因与被上诉人于兴强健康权纠纷一案，不服吉林省德惠市人民法院（2017）吉0183民初7116号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月29日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。田树龙上诉请求：1.请求依法撤销原审判决，依法改判田树龙按30%承担赔偿责任或发回重审；2.要求对于兴强的伤残等级、后续治疗费给予重新鉴定。事实与理由：一、原审认定田树龙负有主要责任，按70%的责任比例赔偿过高，田树龙只能接受按30%的责任比例赔偿。因于兴强过错责任较大，拖欠田树龙工资款，经田树龙多次催要不给的情况下，先动手打田树龙，田树龙在正当防卫时与于兴强有身体接触行为，但于兴强手上的伤并不是田树龙直接造成，所以田树龙认为，原审判决赔偿比例过高。二、于兴强的伤被派出所评定为轻微伤，但在审理过程中，于兴强提供司法鉴定书，田树龙对该鉴定有异议，于兴强的损伤为轻微伤，不可能达到九级伤残，并且从原审认定的诊断中看于兴强的伤也不构成九级伤残。于兴强鉴定后续治疗费2万元，如果2万元后续治疗费能治好于兴强的伤，那于兴强的伤就自然不构成九级伤残。因为司法鉴定是于兴强自行委托鉴定，所以存在诸多疑点，故申请重新鉴定。综上，请求二审法院依法判决。于兴强辩称，田树龙认为应负次要责任的上诉请求不能成立。于兴强欠田树龙劳务费是不对，但因手头紧，只是请求宽限一天，田树龙却不依不饶，随后辱骂、用嘴咬伤于兴强手指，双方撕扯在一起，造成于兴强右手受伤，打伤于兴强的主要过错在于田树龙。公安机关对田树龙作出行政处罚，相对于兴强轻，田树龙对治安卷宗于兴强笔录材料无异议，说明于兴强陈述的案情属实，应予采信。因此，原审判决田树龙负主要责任并无不当。田树龙要求重新鉴定的申请应在一审提交，而在原审时田树龙没提交申请，应视为放弃权利，二审重新申请不应支持。综上，田树龙的上诉请求及理由均不成立，请求二审法院查明事实真相，依法驳回田树龙的上诉请求。于兴强向一审法院起诉请求：1、依法判令田树龙赔偿我经济损失182721.96元（其中医疗费17789.30元；住院伙食补助费1300元；护理费3769.80元；营养费3000元；后续治疗费20000元；误工费15506.10元；伤残赔偿金106121.68元；鉴定费4756.00元；交通费300元；被抚养人于丛溪生活费28749.57元；代理费2000元）；以上共计203402.45元，要求田树龙按照80%的比例予以赔偿；2、依法判令田树龙赔偿精神抚慰金20000元。一审法院认定事实：于兴强系德惠市洗乐汇刷车行业主，田树龙曾系于兴强的雇员。2016年11月15日18时30分许，在洗乐汇刷车行内，因田树龙向于兴强催要劳务费一事双方发生口角，进而相互辱骂并撕打至一起，致使于兴强右手损伤。当日于兴强入住德惠市人民医院医治13天（即2016年11月15日至2016年11月28日），经诊断为：“右手开放性损伤、右手拇短展肌断裂、右手拇指固有神经断裂、右手食指人咬伤、右手食指末节皮肤撕脱伤”，发生医疗费用17899.30元。住院期间护理级别为一级护理和二级护理。于兴强人身损害经其诉前单方委托吉林信达司法鉴定中心于2017年7月31日出具的《司法鉴定意见书》，鉴定意见为“于兴强的损害后果已构成九级伤残；误工期90日为宜；护理期30日为宜；营养期30日为宜，其费用约人民币3000.00元；后续治疗费约需人民币2万元。”，该次鉴定发生鉴定费3980.00元。另：于兴强与田树龙之间的人身损害纠纷经德惠市公安局建设派出所治安处理，该所于2017年9月30日给予于兴强行政拘留五日，并处罚款贰佰元的行政处罚决定；给予田树龙行政拘留七日，并处罚款贰佰元的行政处罚决定。一审法院认为，于兴强与田树龙曾系雇主和雇员关系，本就熟识，却因劳务费给付时间发生分歧，彼此不能冷静理智处理，继而演变升级为相互发生人身撕打行为，致使于兴强右手受伤致残，因此双方间成立人身侵权法律关系。综合考虑德惠市公安局的卷宗材料和德惠市人民医院的诊断意见，在该起人身侵权事件中，田树龙应负有主要过错，故对于兴强人身损害产生的各项合理经济损失应按照70%的责任比例给予赔偿。于兴强自身亦负有一定的过错，可以相应减轻侵权人的民事责任。关于于兴强主张的误工费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。依据法定鉴定机构出具的鉴定意见，误工时间为90日，而于兴强提供的身份证明显示其为农民身份，其虽依据建筑业标准主张赔偿，但却未能提供从事建筑行业的工作证明，显然并无法律根据。因此可依据农民误工费标准（即126.60元/日）予以计算为宜；关于于兴强主张的残疾赔偿金，亦因其未能提供在城镇居住和收入来源于城镇的相关证明手续，其计算标准亦应以上一年度吉林省农民居民人均纯收入标准，即12122.94元为计算依据为宜。关于于兴强主张的被抚养人生活费，根据其提供的婚生子于丛溪的户籍证明，显示其为农业家庭户口，出生时间为2014年4月9日，因此可按照上一年度吉林省农村居民人均年生活消费支出标准，即9521.40元予以计算。关于于兴强精神损害抚慰金2万元的主张，因鉴于于兴强因伤致残九级，确实给其身心和精神带来一定痛苦，并综合考虑受诉法院所在地实际生活水平，可适当给付1万元精神损害抚慰金予以精神慰藉为宜。关于交通费的主张，因鉴于于兴强并无相关交通票据提供，故该项诉求，原审法院依法不予支持。至于田树龙的抗辩主张，因其并未提供相反证据予以佐证，因此其反驳观点无法成立，原审法院依法不予支持。综上所述，于兴强的合理经济损失共计：98545.07元[（其中医疗费17899.30元，住院伙食补助费1300.00元=13天×100.00元、护理费3769.8元=30天×125.66元/天、营养费3000.00元、后续治疗费20000元、误工费11394.00元=90天×126.6元/天、残疾赔偿金48491.76元=12122.94元/年×20年×20%、被抚养人生活费（儿子于丛溪，3周岁）14282.1元=9521.4元×15年×20%/2人、鉴定费4356.00元、代理费2000.00元；共计126492.96元的70%，即88545.07元）和精神损害抚慰金10000.00元]。据此，原审依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条规定，判决如下：一、被告田树龙于本判决生效之日起一次性给付原告于兴强人身损害各项经济损失98545.07元；二、驳回原告于兴强其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1290.00元，减半收取645.00元和特快专递费112.00元，计757.00元，由田树龙负担529.9元。本院经二审审理查明的事实与原审认定的事实一致。本院认为，根据德惠市公安局的卷宗材料,可知田树龙与于兴强发生了撕打，田树龙因撕打被德惠市公安局作出行政处罚。后于兴强经德惠市人民医院住院治疗，被诊断为右手开放性损伤，右手拇对掌肌断裂，右手食指咬伤等病症。田树龙认为于兴强手上的伤非其直接造成，认为原审判决责任比例过高，其只接受按30%的责任比例赔偿，但现有证据不足以证明田树龙的该项主张。因此，原审判决综合本案情况，酌定责任比例适当。关于鉴定问题。于兴强诉前经吉林信达司法鉴定中心作出鉴定意见，该鉴定意见系经鉴定机构依据病案及医学影像客观分析作出。田树龙上诉请求对伤残等级、后续治疗费重新鉴定，认为于兴强不能达到九级伤残，但公安机关的伤害鉴定不同于民事侵权中的伤残等级鉴定，且一审庭审中田树龙未要求重新鉴定，二审审理过程中其亦未提交充分证据证明该鉴定存在重新鉴定的法定理由。故对其该项上诉主张亦不予支持。综上所述，田树龙的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1525元，由上诉人田树龙负担。本判决为终审判决。审 判 长  郭 宇代理审判员  曾范军代理审判员  高云燕二〇一八年二月二十二日书 记 员  庞 娟