江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏05民终10780号上诉人（原审被告）：李功生，男，1983年3月10日生，汉族，住河南省扶沟县。被上诉人（原审原告）：朱换换，女，1987年1月10生，汉族，住江苏省沛县。被上诉人（原审被告）：上海山雨装饰设计工程有限公司，住所地上海市宝山区市一路200号A-4101。法定代表人李功生，总经理。上诉人李功生因与被上诉人朱换换、上海山雨装饰设计工程有限公司装饰装修合同纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院（2017）苏0583民初8998号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月29日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李功生的上诉请求：请求撤销原判，将本案发回重审或者依法改判。事实与理由：1、我方并未收到原审法院第二次的开庭传票,原审法院适用缺席判决程序违法。2、被上诉人朱换换在一审中曾经申请鉴定,但是其在未征得法院同意的情况下单方委托鉴定,且鉴定报告的内容与现场实际情况大相径庭,不应当采信。原审法院以我方未申请重新鉴定为由，对苏州新一造价师价格事务所有限公司的鉴定报告予以认定不当。3、原审法院已经查明现场遗留有未施工的建材，这些建材质量合格且是为涉案房屋量身定做，只是由于被上诉人朱换换收回房屋钥匙导致我方无法进场安装，故原审法院判决我方自行取回属于扩大损失。被上诉人朱换换存在逾期付款以及更换主材等行为，且其收回钥匙导致我方无法正常施工，因此所主张的租金损失不应当得到支持。朱换换辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。我方在起诉的同时即提交了鉴定申请，只是由于对方故意拖延及审理流程等原因未启动鉴定。涉案房屋一直空关无法装修，且我方租房居住导致损失持续扩大，出于止损的需要我方才委托了有资质的鉴定机构进行评估。对方在一审中未提起反诉，且我方已经另找他人完成了装修，故原审法院对于未施工建材不作处理正确，对方可以自行取回。我方按照合同约定支付进度款，不存在违约行为，对方工期延误构成违约，应当承担违约责任。请求驳回上诉，维持原判。上海山雨装饰设计工程有限公司辩称：同意李功生的上诉意见。朱换换向一审法院起诉请求：1、解除双方当事人于2016年9月29日签订的《昆山市室内装饰工程委托合同》；2、判令上海山雨装饰设计工程有限公司退还装修费37459.01元；3、判令上海山雨装饰设计工程有限公司赔偿租金损失16800元（按每月2100元算租金损失，暂从2017年1月1日计算至2017年8月31日止，要求计算至合同终止之日）；4、判令上海山雨装饰设计工程有限公司赔偿其因评估造价产生的咨询费3000元；5、判令李功生对上海山雨装饰设计工程有限公司的上述债务承连带责任。本案诉讼费用由原审被告承担。原审法院经审理查明：2016年9月29日，朱换换与上海山雨装饰设计工程有限公司签订《昆山市室内装饰工程委托合同》，约定由上海山雨装饰设计工程有限公司对朱换换所有的位于裕花园22-1802的房屋采用半包的方式进行装修，开工时间为2016年10月8日，竣工时间为2016年12月30日；工程款为83000元，付款方式为合同签订当时付款22000元，工程进度进入木制作阶段前付款30000元，工程进度进入油漆安装阶段前付款21000元，工程全部竣工验收合格后付款10000元；同时合同还约定：乙方不能按合同工期竣工，施工质量达不到设计要求，或发生其他使合同无法履行的行为，乙方应承担违约责任。按约定向甲方支付违约金，赔偿因违约给甲方造成的损失。合同签订当日，朱换换向李功生支付22000元，后在施工过程中朱换换又于2016年11月25日、2016年12月26日分别向李功生支付30000元、21000元。另查明：上海山雨装饰设计工程有限公司系李功生投资设立的一人有限责任，两原审被告未提供证据证明上海山雨装饰设计工程有限公司的财产独立于李功生自己的财产。还查明：涉案房屋经原审法院汇同双方到达现场查看，且经多次组织双方确认涉案房屋已施工工程的工程量及工程款，但双方均未给达成一致意见。2017月7月25日，苏州新一造价师价格事务所有限公司受朱换换委托作出《关于昆山裕花园22-1802室内装饰工程造价的咨询报告》,该报告按照现场实际工程量予以计量，价格按照施工合同价格计入，合同中未有的按照施工期间的信息价、市场价计入，最终认字涉案房屋内的已施工工程量的工程造价为35540.99元。朱换换为委托工程造成咨询发生咨询费3000元。再查明：原审被告庭审陈述涉案房屋钥匙朱换换于2017年2月11日前收回，此后原审被告无法正常进入施工现场进行后续施工内容。朱换换庭审陈述其在装修过程中只向原审被告交付了装修钥匙，后双方于2017年3月9日发生纠纷并报警处理，民警协调后双方未能有效处理双方间的纠纷，后警方告知双方通过司法途径解决。后朱换换于2017年3月10日左右将原装修钥匙作废，之后原审被告无法进入涉案房屋，但原审被告在这之后从未向朱换换要求开门让其继续进行装修。又查明：涉案房屋现场经现场勘验存有朱换换方的相关财产，也存有上海山雨装饰设计工程有限公司为装饰、装修涉案房屋的部分建材。上述事实，有昆山市室内装饰工程委托合同、银行转账记录、档案机读材料、情况说明、照片、工程造价咨询报告、现场照片、微信短信记录、租房合同及租金支付记录、咨询费发票、报价单及当事人庭审陈述等证据在案佐证，原审法院予以确认。原审法院认为：朱换换与上海山雨装饰设计工程有限公司签订的《昆山市室内装饰工程委托合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违反我国法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的，双方当事人均应当依法、依约行使各自的权利和履行各自的义务。根据合同约定，涉案房屋应于2016年12月30日前竣工，但两原审被告未能提供有效证据证明涉案房屋未能按期竣工的原因系朱换换造成的，故上海山雨装饰设计工程有限公司应当承担不利的法律后果，即应当承担相应的违约责任。朱换换因上海山雨装饰设计工程有限公司延期竣工并经多次催促，原审被告仍然未能竣工，朱换换据此向原审法院要求判决解除双方签订的《昆山市室内装饰工程委托合同》具有事实和法律依据，原审法院予以支持。现涉案房屋上海山雨装饰设计工程有限公司已施工的工程量经朱换换对外委托咨询，工程造价为35540.99元，原审被告对该已施工的工程造成虽存有异议，但未向原审法院申请进行重新鉴定，故对于朱换换委托咨询的工程造价予以认定。朱换换与上海山雨装饰设计工程有限公司的装饰合同解除后，朱换换已向原审被告支付的工程款73000元，扣除上海山雨装饰设计工程有限公司已施工的工程造价35540.99元后剩余37459.01元,上海山雨装饰设计工程有限公司应当返还。上海山雨装饰设计工程有限公司为进行装饰装修而遗留在涉案房屋的未施工的建材，朱换换应让上海山雨装饰设计工程有限公司予以取回。本案装饰装修合同因上海山雨装饰设计工程有限公司违约解除，上海山雨装饰设计工程有限公司应当承担违约责任赔偿朱换换的损失。现朱换换诉请判令上海山雨装饰设计工程有限公司赔偿租金损失16800元（按每月2100元算租金损失，暂从2017年1月1日计算至2017年8月31日止）。原审法院认为涉案房屋装饰装修合同约定于2016年12月30日竣工，现上海山雨装饰设计工程有限公司未能按约竣工，且未能提供证据证明其未能按约竣工系因朱换换原因造成的，故上海山雨装饰设计工程有限公司应当承担赔偿租金损失的违约责任，但根据原审法院已经查明的事实涉案房屋截止2017年3月10日，朱换换将交付给原审被告的装修钥匙报废，造成原审被告无法正常进入房屋进行施工，故原审法院对于朱换换诉请的2017年3月10日之后的租金损失不予支持。综上，上海山雨装饰设计工程有限公司应向朱换换承担租金损失为4900元（按涉案房屋所在地类似房屋租金的行情酌情订定租金标准为每月2100元，自2017年1月1日起计算至2017年3月10日止）。对于朱换换诉请的关于工程造成咨询费3000元，原审法院认为这系朱换换为完成其自身的举证责任而发生的费用，但费用要求原审被告承担原审法院不予支持。上海山雨装饰设计工程有限公司系李功生投资设立的一人有限责任公司，且两原审被告未提供证据证明上海山雨装饰设计工程有限公司的财产独立于李功生自己的财产,故朱换换诉请李功生对于上海山雨装饰设计工程有限公司在本案的债务承担连带责任，原审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百八十二条、《中华人民共和国公司法》第六十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、解除朱换换与上海山雨装饰设计工程有限公司于2016年9月29日所签《昆山市室内装饰工程委托合同》；二、判令上海山雨装饰设计工程有限公司于本判决生效后十日内向朱换换退还装修费37459.01元；三、判令被告上海山雨装饰设计工程有限公司于本判决生效后十日内赔偿朱换换租金损失4900元；四、李功生对上海山雨装饰设计工程有限公司的上述判决给付义务承接承连带责任；五、驳回朱换换的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2378元，由两原审被告负担。前述费用朱换换已预交，原审法院不再退回，该款由两原审被告在履行上述判决给付义务时一并支付。二审查明事实与原审查明的事实一致。本院认为：本案中上海山雨装饰设计工程有限公司系一人有限责任公司，李功生是其法定代表人，且一审中上海山雨装饰设计工程有限公司及李功生曾经共同委托江苏沉浮律师事务所杨羊律师作为诉讼代理人，故原审法院向杨羊律师送达开庭传票，送达方式及审理程序上并无明显不当。苏州新一造价师价格事务所有限公司作出的鉴定报告书虽然是被上诉人朱换换单方委托，程序上确有不妥，但是鉴定机构及鉴定人员均具备相应资质，鉴定意见中工程量的计取是按照现场实际施工情况确定的，价格也是参考施工合同的约定或者施工期间的信息价、市场价计入，其鉴定结论具备一定的客观合理性，而且目前涉案房屋已经由他人另行完成装修，重新委托鉴定具有现实的障碍，上海山雨装饰设计工程有限公司和李功生在一审中也未申请重新鉴定，综合考虑案件实际情况，本院认为苏州新一造价师价格事务所有限公司的鉴定报告可予以采信。上海山雨装饰设计工程有限公司遗留在现场的施工材料，被上诉人朱换换同意由其自行取回，且其在一审中并未提起反诉，故本院二审不予理涉。上海山雨装饰设计工程有限公司经朱换换多次催促，存在延误工期的行为，上海山雨装饰设计工程有限公司及李功生在诉讼中未能举证证明工期延误是因朱换换的行为所导致，故原审法院认定其存在违约行为，并判令其赔偿朱换换的租金损失符合法律规定。李功生的上诉请求依据尚不充分，二审碍难支持。综上，原审判决实体处理正确，二审依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2378元，由上诉人李功生负担。本判决为终审判决。审判长  赵东审判员  顾平审判员  陈斌二〇一八年二月二十八日书记员  孙贞