广西壮族自治区贺州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)桂11民终1026号上诉人（原审原告）：广西城建建设集团有限公司。住所地：北流市北流镇一环北路****号。法定代表人：周伟，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄奕林，广西公力律师事务所律师。委托诉讼代理人：覃艺林,该公司贺州市教师公寓项目现场管理员。被上诉人（原审被告）：贺州市华建混凝土有限公司。住所地：贺州市八步区莲塘镇新燕村大排山脚下。法定代表人：陈仕合，该公司总经理。委托诉讼代理人：覃华刚，广西覃华刚律师事务所律师。委托诉讼代理人：贝学志，广西覃华刚律师事务所实习律师。上诉人广西城建建设集团有限公司（以下简称城建公司）因与被上诉人贺州市华建混凝土有限公司（以下简称华建公司）买卖合同纠纷一案，不服广西壮族自治区贺州市八步区人民法院（2017）桂1102民初2630号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人城建公司的委托诉讼代理人黄奕林、被上诉人华建公司的委托诉讼代理人覃华刚、贝学志到庭参加诉讼。本案现已审理终结。城建公司上诉请求：撤销（2017）桂1102民初2630号民事判决，改判被上诉人华建公司向上诉人支付差价损失135616元及违约金715642.25元，两项合计851258.25元。事实和理由：一审法院认为，合同中止后恢复合同履行，上诉人应当履行向被上诉人发出通知要求被上诉人继续供应混凝土的通知义务，被上诉人没有收到通知当然就没有形成向上诉人供货义务。上诉人认为，一审判决认定上诉人没有履行通知义务，显然与事实不符。首先，从上诉人与被上诉人签订《贺州市华建混凝土有限公司预拌商品混凝土买卖合同》形成合同关系后，上诉人要求被上诉人供应的商品砼的数量、规格及供货时间均是以电话通知的形式，以及其后的合同中止履行都从来没有使用过书面通知形式,因此根据合同法第61条、第62条规定，上诉人履行通知被上诉人供货使用“电话通知”形式合乎法律规定。其次，上诉人以行为证明上诉人已经履行了以“电话通知”被上诉人恢复供应商品砼的义务。上诉人于2016年10月19日根据被上诉人提出的如果恢复供应商品砼必须预付20万元货款的先决条件，向被上诉人的法定代表人陈仕合账户付款20万元，且要求上诉人在付款单批注“混凝土利息款”。上诉人的付款行为，当然是上诉人与被上诉人履行合同的行为。由于工地停工，双方已于2015年7月中止了买卖合同的履行，上诉人于2016年10月19日的付款行为，当然可以认定是双方为了恢复履行合同而协商；同时也证明上诉人为了达到被上诉人能恢复供应商品砼的目的，满足了被上诉人要求预付货款20万元并按其要求在付款单上批注“混凝土利息款”的不合理要求。可见上诉人的付款行为就是通知了被上诉人恢复供应商品砼。上诉人认为，一审判决认定上诉人没有履行通知被上诉人恢复供应商品砼的义务，被上诉人就没有恢复供应商品砼的义务显然与事实不符，是错误的，请求二审法院审查并纠正，作出公正合法的判决，支持上诉人的上诉请求。华建公司辩称，一审认定事实清楚、程序合法，请求维持原判。上诉人上诉理由和事实不符，首先，根据双方当事人2013年9月11日签订的合同第八条第一项规定，甲方没有按时支付货款，一方有权停止供货直到支付完货款。从这条规定可以看出，华建公司在没有收到货款的情况下，是可以停止供应货物的；第二，华建公司以及法定代表人没有收到上诉人请求继续履行合同的通知；第三，实际上2016年8月4日开始，上诉人已经向广厦公司购货，他们之间的买卖和被上诉人无关；第四，按照双方2016年10月19日说的理由，被上诉人方不认可上诉人主张的事实，双方当事人是就利息结算，但是不代表就继续供货。综上，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审驳回上诉，维持原判。城建公司向一审法院起诉请求：1.被告向原告支付混凝土买卖合同违约金及经济损失共计851258.25元；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2013年9月11日，原告城建公司（甲方）与被告华建公司（乙方）签订《贺州市华建混凝土有限公司预拌商品混凝土买卖合同》，约定甲方施工工程（贺州市职教中心教师公寓楼）所用的预拌商品混凝土约5万立方全部由乙方提供，结算按实际供应量结算；结算单价：混凝土强度等级C30，单价290元/立方米；付款方式：办理完结算后5个工作日内，甲方按当次结算货款的80%支付乙方货款，剩余20%混凝土款到楼层封顶检验报告合格后一次性付清。第七条约定各方责任：1、本工程在合同未解除前不能使用其他混凝土厂家的预拌混凝土。2、保证按合同及时支付货款，如违约，甲方按应付货款额支付每日万分之三的违约金。第八条约定违约责任：1、甲方保证按约定的付款期限及时支付每笔应付货款。如甲方未按时支付货款，乙方有权停止供应混凝土，直至甲方支付完应付货款，由此引起的一切损失由甲方承担。2、在双方合同未履行完毕或未解除合同前，乙方正常供应的商砼没有质量问题，且不存在价格纠纷因素，甲方如使用其他混凝土厂家的预拌混凝土，则应立即付清欠款，并按合同总额的5%向乙方支付违约金。合同签订后，截止至2015年6月，华建公司依约向城建公司供应混凝土。2015年7月，原告承建的贺州市职业教育中心教师公寓项目停工，混凝土买卖合同中止履行。2016年7月14日，原、被告双方对账，截止至2015年6月，华建公司共供应32726.3方量的混凝土给城建公司，总金额9368129.2元，已支付8360000元，累计欠款1008129.2元。由于原告欠付被告货款，华建公司于2016年9月30日向该院起诉要求城建公司支付混凝土款1008129.2元及利息。2016年10月19日，城建公司工作人员覃艺林向被告华建公司法定代表人陈仕合的银行账户转入200000元，转账用途“混凝土利息款”，一二审判决认定为货款。2016年12月23日，该院作出（2016）桂1102民初3396号民事判决书，判决城建公司支付华建公司混凝土款808129.2元及相应利息。2016年10月11日，涉案项目工程的代建单位广西五鸿建设集团有限公司向贺州市质量安全监督站、贺州市职业教育中心管理委员会、广西建柳工程咨询有限公司发出《关于贺州市职业教育中心教师公寓复工申请报告》，载明“我单位代建组织施工的贺州市职业教育中心教师公寓项目工程，由于贺州市职业教育中心管理委员会未能按合同支付工程款，拖欠了我公司巨额的工程款，致使市职教中心教师公寓项目从2015年7月6日起被迫停工至2016年10月10日止。经协调，我司已积极组织力量做好复工准备……能达到复工条件，现正式申请复工，请各单位予以确认。”该报告抄送贺州市教育局、广西建柳咨询有限公司、广西城建建设集团有限公司。2016年11月10日，监理单位广西建柳工程咨询有限公司出具《证明》，证明涉案工程项目于2016年10月21日正式复工，10月26日开始浇筑8至11号楼基础承台混凝土。复工后，项目使用的混凝土由贺州广夏混凝土有限公司（以下简称广厦公司）供应。2017年7月10日，广厦公司向城建公司发出《催款通知书》，2016年8月4日至2017年1月17日期间广厦公司共供应了混凝土5216立方米，总金额1629071元，尚欠款579291元。原告认为复工后被告华建公司没有继续向其供应混凝土，导致其向广厦公司购买混凝土，差价26元/立方，多支付135616元，华建公司应承担差价损失135616元和违约金715642.25元，共851258.25元。为此，原告诉至法院。一审法院认为，原、被告签订的《贺州市华建混凝土有限公司预拌商品混凝土买卖合同》，为各自真实意思表示，内容合法，当属有效，各方应按约定履行合同义务。本案中：一是合同签订后被告已依约向原告供应了混凝土，原告与建设方因工程款纠纷而停止施工，导致被告的混凝土供应不能即双方的合同处于中止履行状态，被告对合同的中止履行并无过错；二是原告复工后，应当履行向被告发出通知要求被告继续供应混凝土的通知义务，被告没有收到通知当然就没有形成向原告供货的义务；复工申请报告虽然取得了建设单位、监理单位的同意，但没有证据证实原告告知被告项目复工；同时，由于买卖合同的标的物是混凝土，供应的强度等级、时间均应有明确的要求，原告要求恢复供应应有明确指示，原告庭审中主张已电话通知被告发货，被告对此并不认可；三是原告认为其于2016年10月19日向被告转入货款200000元是基于要求被告恢复混凝土供应而支付，但转账用途标注是“混凝土利息款”，而生效的（2016）桂1102民初3396号民事判决认定原告对货款的支付存在违约，在此情形下，被告有理由相信该款是支付逾期付款利息的结果。综上，原告提交证据不能证实其在复工后履行了要求被告恢复混凝土供应的通知义务，原告认为被告应支付其损失及违约金的诉讼请求，不能成立，该院予以驳回。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告广西城建建设集团有限公司的诉讼请求。案件受理费12313元，减半收取6156元（原告已预交），由原告广西城建建设集团有限公司承担。本院二审期间，上诉人城建公司围绕上诉请求依法提交证据：1.（2017）桂11民终218号民事判决书，拟证实上诉人没有违约，该判决书对一审判决理由是否定的，按照合同约定，上诉人支付给被上诉人的货款是总价款的80%，剩余货款在楼顶封顶时一次性付清；2.覃艺林转给陈仕合转款用途为混凝土款20万元的交易凭证(流水账号为1XXXXX8)微信截图一份，拟证实上诉人要求被上诉人在复工后供应混凝土，并根据对方要求汇款20万，并且对方要求备注是利息。被上诉人华建公司对上诉人提交证据的质证意见：对于证据1，该判决书与本案没有关联性，该判决书是被上诉人起诉上诉人要求支付货款和利息，与上诉人主张被上诉人违约没有联系。对于证据2，微信截图的内容是因为刚开始打的是混凝土款，被上诉人方不同意，要求备注是混凝土利息款。被上诉人没有要继续供货的意思表示，因为上诉人支付货款的能力很弱，这份证据不能证实被上诉人收到钱就继续供货。被上诉人华建公司未向本院提交有符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定的新证据。本院对上诉人城建公司所提证据的分析、认定：被上诉人对上诉人所提交的证据1的真实性无异议，对该判决所认定的事实及判决内容本院予以采信，但该证据不能证实上诉人在履行本案涉案合同中是否存在违约的问题，对上诉人以此证据主张的其不存在违约的意见本院不予采信。上诉人提交的证据2不能证实上诉人主张的要求被上诉人在复工后供应混凝土的事实，不能证实上诉人所主张的相关事实，对该证据本院不予采信。上诉人对一审认定事实的异议意见：认为一审认定“2017年7月10日，广厦公司向城建公司发出《催款通知书》，2016年8月4日至2017年1月17日期间广厦公司共供应了混凝土5216立方米……”中，2016年8月4日和8月6日，这个时间广厦仅仅供应了两、三车C15混凝土，是用于倒路的，属于其他项目，并不是供应给涉案的贺州市职业教育中心教师公寓项目。在2016年10月26日之后，广厦公司才开始正常供应使用于涉案项目的混凝土。被上诉人对一审认定的事实无异议。本院对上诉人提出事实异议的分析、认定：上诉人对于2016年8月4日和8月6日期间，广厦公司供应了C15混凝土的事实予以承认，该事实是否构成了上诉人方违约，也是本案的争议焦点所在，本院将在以下的判决中结合全案的证据再予分析、认定。本院经审理查明，一审认定的其他事实正确，本院予以确认。本院认为，综合诉辩各方的意见，归纳本案的争议焦点为：被上诉人是否存在违约行为，上诉人主张的违约金及差价损失是否合理有据。首先，上诉人主张其已电话通知被上诉人恢复供货，并按被上诉人的要求预付200000货款作为先决条件，对其主张的事实上诉人二审时提供了转帐的微信截图予以证实。被上诉人对上诉人主张的上述事实予以否认，并主张该200000转款是给付之前欠款的利息。本院分析认为，200000元转款经（2016）桂1102民初3396号及（2017）桂11民终218号判决，已作为抵扣之前所欠的货款，且转帐的用途明确为混凝土款，不是上诉人所主张的预付款及被上诉人主张的欠款利息。且从《贺州市华建混凝土有限公司预拌商品混凝土买卖合同》第七条所规定的被上诉人的责任第2点约定：“应按上诉人所报使用计划按时按量供应混凝土，若经上诉人书面通知后不能按合同款项下正常供应商砼，发文48小时后甲方有权终止本合同，一切违约责任由乙方承担”看，上诉人有书面通知被上诉人的义务，故上诉人主张其已履行了恢复供货通知的义务，因未能提供证据予以证实，本院不予采信。其次，从双方签订的《贺州市华建混凝土有限公司预拌商品混凝土买卖合同》第七条上诉人的责任看，本工程在合同未解除前上诉人不能使用其他混凝土厂家的预拌混凝土。从一审时上诉人提交的催款通知书可见，广厦混凝土公司已于2016年8月4日始向上诉人供应混凝土，虽然上诉人认为广厦混凝土公司供应的只有C15型号的混凝土，该型号的混凝土只用于道路的建设，不在本案工程的范围内。但从双方的买卖合同约定看，有C15型号混凝土的供应的约定，且合同约定的预拌商品混凝土供应为贺州市教师公寓项目，也应包括该项目内的道路建设，并没有特别约定道路建设的预拌商品混凝土不列入该项目的预拌商品混凝土范围内。因此，上诉人方有违反合同第七条第1点不能使用其他混凝土厂家的预拌混凝土的约定。因此，上诉人主张被上诉人未按合同约定向其供应预拌商品混凝土，构成违约，并要求被上诉人支付差价损失135616元及违约金715642.25元理据不充分，本院不予支持。综上所述，上诉人城建公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12313元，由上诉人广西城建建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈立峰审判员  吕小莉审判员  陈小坤二〇一八年二月九日书记员  黄德幹