湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂05民终288号上诉人（原审被告）：湖北夜明珠钢球轴承股份有限公司，住所地：宜都市红花套镇荆门山大道307号。统一社会信用代码：91420500790570867Y。法定代表人：周晓华，该公司董事长。委托诉讼代理人：杜运武，公司总经理。委托诉讼代理人：范亮亮，湖北今天（宜昌）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：湖北金瑞建筑工程有限公司宜昌分公司，住所地宜昌市石子岭路11-2号。统一社会信用代码：91420500676450116J。负责人：周继东，该公司经理。委托诉讼代理人：王晋，湖北诚业律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈欢，湖北诚业律师事务所实习律师。上诉人湖北夜明珠钢球轴承股份有限公司（简称夜明珠公司）因与被上诉人湖北金瑞建筑工程有限公司宜昌分公司（简称金瑞公司宜昌分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宜都市人民法院（2017）鄂0581民初1252号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月19日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。夜明珠公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回金瑞公司宜昌分公司的全部诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由金瑞公司宜昌分公司负担。事实和理由：1、一审判决依照《建设工程合同》第19.2条对工程质量不达标的处理有明确约定为由，认为发包人不能以工程质量问题抗辩不支付工程款，属于法律适用错误。夜明珠公司就案涉建设工程质量纠纷已在法院先受理，提出中止本案审理符合法律规定。2、在案外人王晋诉夜明珠公司、第三人湖北金瑞建筑工程有限公司（以下简称金瑞公司）建设工程施工合同纠纷一案中，各方共同委托对本案所涉工程造价进行鉴定，并对鉴定结果不持异议。本案一审判决以上述案件终审判决未支持王晋的诉请为由，不采纳该鉴定意见于法无据。一审判决适用最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的规定处理本案，法律适用错误。3、双方当事人约定对涉案工程中钢构部分有预付款且竣工验收合格支付80%，土建部分无预付款且竣工验收合格支付95%，一审判决对此未作区分处理。一审按年利率6%计算工程进度款违约金错误。金瑞公司宜昌分公司在诉讼请求中未主张，该标准违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，夜明珠公司存在超付工程款的情况。因此，一审判决认定事实不清，适用法律错误。金瑞公司宜昌分公司答辩称：1、夜明珠公司以工程质量瑕疵问题来抗辩不支付工程款，缺乏事实和法律依据，金瑞公司宜昌分公司在本案诉请的工程结算价款中不包括5%的工程质保金。双方当事人因工程质量问题所涉的纠纷在另案处理，对本案的处理结果无影响。2、在案外人王晋诉夜明珠公司、第三人金瑞公司建设工程施工合同纠纷一案中所作的《工程造价鉴定意见》具有时效性（有效期2014年12月19日至2015年12月19日）在本案中未作证据提交，且由于两个案件的法律关系不同，权利义务的主体也不同，该鉴定意见不能适用于本案。3、本案付款方式依据合同第28条履行，本工程无预付款，未区分土建结构和钢构部分的付款方式。4、金瑞公司宜昌分公司请求夜明珠公司按年利率6%的标准支付工程进度款违约金6204元，违约金从2011年7月9日起算，此时，夜明珠公司并未按合同约定支付至合同价款95%。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审人民法院依法驳回上诉，维持原判。金瑞公司宜昌分公司向一审法院请求：1、判令夜明珠公司立即支付拖欠的工程结算价款1406388元（不含5%的工程质保金299982元）；2、判令夜明珠公司承担自2011年7月9日起至2011年10月19日止逾期支付工程进度款的违约金6204元；3、判令夜明珠公司承担自2011年10月20日起至金瑞公司宜昌分公司起诉之日（2017年3月4日）止违约金1379667元；并判令夜明珠公司自2017年3月5日继续以1406388元为基数，按照日万分之五为标准向金瑞公司宜昌分公司承担逾期支付工程结算价款违约金至本判决确定的给付之日止；4、本案诉讼费由夜明珠公司承担。一审法院认定事实：2010年10月16日，金瑞公司宜昌分公司与原湖北夜明珠钢球轴承制造有限公司即现在的夜明珠公司签订《建设工程施工合同》二份，约定夜明珠公司将位于宜都市红花套镇杨家畈村的轴承生产基地工程2＃厂房的土建及钢结构工程发包给金瑞公司宜昌分公司承建。2010年10月8日，二者签订《工程合同》一份，约定夜明珠公司将门房工程发包给金瑞公司宜昌分公司施工。2＃车间合同包干价共计人民币400万元，门房包干价30万元，同时对工程款支付进度、工程增加量结算、以及竣工验收结算等做了详细约定。《建设工程施工合同》28条工程价款支付约定：“本工程无预付款，按工程施工进度支付工程进度款，工程施工进度报发包人审查确认，并在确认后7日内支付。具体为基础工程完工支付50%，主体工程完毕支付20%，竣工验收合格支付25%，其余按结算程序办理。”29.2条核实结算文件及其限制约定：“发包人在收到承包人按29.1条款约定递交的文件和资料后的28天内进行核实，并向承包人提出核实意见”，“发包人在收到文件和资料后的28天内未提出核实意见的，视为发包人对承包人递交的竣工工程价款报告、竣工支付申请和竣工结算文件已核实”。29.3条竣工结算款支付约定：“发包人应在竣工结算文件生效后的28天内向承包人支付竣工结算款，逾期支付的承担延付金额日万分之五的违约金。”30.4条约定质量保证金约定：“质量保证金为工程价款结算总额的5%。”19.2条质量达不到标准的处理和责任约定：“发现工程质量达不到约定标准，承包人应进行处理，直到符合约定标准为止。因承包人原因达不到约定标准的，由承包人承担处理的费用和工程结算价款总额5%的违约金。”2010年10月15日，金瑞公司宜昌分公司开始进场施工，合同履行中夜明珠公司于2010年11月11日签证增加工程量对钢结构进行了设计变更。2011年4月10日全部工程完工并提交验收，夜明珠公司成立验收组于2011年7月9日办理了竣工验收手续，出具验收报告验收结果为工程合格，此时夜明珠公司实际付工程款343万元。随后金瑞公司宜昌分公司向夜明珠公司提交了结算资料，2011年8月15日夜明珠公司出具收据，收到金瑞公司宜昌分公司提交的《湖北夜明珠钢球轴承制造有限公司钢球轴承生产基地工程结算书》及相关资料，但至今没有对结算书提出任何意见。经结算，该工程总造价款5999654元，截至本案受理日止，夜明珠公司支付4293283元，扣减工程结算总价款5%的质保金299983元后，夜明珠公司尚欠工程余款1406388元未付。金瑞公司宜昌分公司曾于2011年11月2日、2016年11月15日分别向夜明珠公司发函催收工程款，但夜明珠公司未付款。同时查明，2014年6月，夜明珠公司向宜都市人民法院提起诉讼，要求：1、金瑞公司宜昌分公司向夜明珠公司支付工程误期赔偿费80万元，2、金瑞公司宜昌分公司向夜明珠公司赔偿因建设工程质量不合格造成的修复费用损失、停产损失。宜都市人民法院于2014年6月11日立案受理，该案目前尚正在审理之中。2017年3月4日金瑞公司宜昌分公司向宜都市人民法院起诉湖北夜明珠钢球轴承制造有限公司建设工程施工合同纠纷，2017年3月7日宜都市人民法院立案受理，后发现湖北夜明珠钢球轴承制造有限公司已于立案前变更名称为湖北夜明珠钢球轴承股份有限公司，金瑞公司宜昌分公司撤诉后重新起诉本案。一审法院认为：金瑞公司宜昌分公司、夜明珠公司所签三份建设工程合同均为有效合同，双方应按合同约定全面履行自己的合同义务。夜明珠公司对金瑞公司宜昌分公司交付的全部工程组织了验收并认定合格，在收到金瑞公司宜昌分公司结算文件后逾期未予答复，视为同意金瑞公司宜昌分公司的结算意见，应当依约按照5999654元支付工程款。夜明珠公司抗辩称其已经在先起诉金瑞公司宜昌分公司工程质量纠纷，本案应当中止审理，夜明珠公司并可拒付工程款，因工程质量纠纷系夜明珠公司另案起诉，另案主张了权利，双方在《建设工程施工合同》第19.2条中对质量不达标的处理有承担处理费用和赔付违约金的单独约定，并无不付工程款的约束；同时合同法第二百八十一条规定因施工人的原因致使建设工程不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建，但是该条并没有规定发包人可以借此来抗辩不予以支付相应的工程价款，也没有规定在此情形下施工人请求支付工程价款的，应不予以支持。因此质量案件另案可以独立裁判，本案不符合民诉法第一百五十条第（五）项关于中止审理的规定，夜明珠公司关于中止本案审理和拒付工程款的意见，不应予以采纳。2011年7月9日2#车间竣工验收，依照合同约定夜明珠公司应当付款95%，因此时尚未办理结算，按照发包总价400万元计费95%为380万元，此时夜明珠公司付款343万元（实为340.3万元，金瑞公司宜昌分公司以343万元计算对夜明珠公司有利，一审法院认可），欠付37万元。至2011年10月19日夜明珠公司付款额达到380万元（实际为379.3283万元，金瑞公司宜昌分公司以380万元计算有利于夜明珠公司，一审法院认可），迟付102天，为此金瑞公司宜昌分公司以37万元为基数按银行同期贷款年利率6%主张进度款违约金6204元应予支持。夜明珠公司2011年8月15日收到结算材料，依照合同29.1条、29.2条约定有28天异议期，异议期满，夜明珠公司未表态，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定，视为夜明珠公司认可竣工结算文件，金瑞公司宜昌分公司请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。本案竣工结算文件自2011年9月13日生效，合同29.3条约定竣工结算文件生效后28天内支付竣工结算款，逾期支付的承担延付金额日万分之五的违约金。金瑞公司宜昌分公司据此主张2011年10月20日起的违约金既有法律依据也有合同依据，应予支持。遂依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百八十七条、第二百六十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条之规定，判决：一、夜明珠公司于判决生效之日起3日内支付拖欠金瑞公司宜昌分公司的工程结算价款1406388元（不含5%的工程质保金299982元）。二、夜明珠公司于判决生效之日起3日内支付给金瑞公司宜昌分公司自2011年7月9日起至2011年10月19日止逾期支付工程进度款的违约金6204元。三、夜明珠公司于判决生效之日起3日内支付给金瑞公司宜昌分公司自2011年10月20日起至金瑞公司宜昌分公司起诉之日（2017年3月4日）止违约金1379667元；并自2017年3月5日起继续以欠付工程款本金额为基数，按照日万分之五为标准向金瑞公司宜昌分公司承担逾期支付工程结算价款违约金至判决确定的给付之日止。上述款项均汇入一审法院指定的以下银行专户。收款单位：宜都市人民法院；账号：18×××65；开户行：工行湖北三峡分行宜都支行。一审案件受理29138元，减半收取14569元（金瑞公司宜昌分公司已预交），由夜明珠公司负担，在给付上述赔付款时一并付给金瑞公司宜昌分公司。二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。经审理查明，一审判决认定的事实属实。本院认为：1、金瑞公司宜昌分公司与夜明珠公司签订的建设工程合同系双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方应按合同约定履行合同义务。夜明珠公司对金瑞公司宜昌分公司交付的全部工程组织了竣工验收并认定合格，2011年8月15日在收到金瑞公司宜昌分公司结算文件后未依照合同约定在28天异议期内提出核实意见，根据双方合同约定和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持”的规定，应视为夜明珠公司同意金瑞公司宜昌分公司的结算意见，双方当事人视同办理了结算。夜明珠公司主张案涉工程的结算应以鉴定意见为准，但在双方已经办理结算（视同办理亦在此列)的情况下，除非双方当事人协商一致以鉴定意见代替结算结果，否则应以结算文件确定的数额作为最终结算依据。虽然金瑞公司宜昌分公司在另案中同意鉴定，并已经形成鉴定意见，但其在本案中并未据此主张权利，而是直接引述合同条款，由此可证实，金瑞公司宜昌分公司同意鉴定的行为并不表示其就工程价款的结算与夜明珠公司重新达成了与原合同不相一致的合意，夜明珠公司要求案涉工程的结算应以鉴定意见为准的主张不符合双方当事人的合同约定，本院不应予以支持。2、双方当事人在合同中对土建部分和钢结构工程的工程价款支付方式均约定按工程施工进度支付工程进度款，在竣工验收合格后共计支付工程款95%，夜明珠公司存在逾期支付工程进度款的事实，一审判决夜明珠公司按银行同期贷款年利率6%支付进度款违约金6204元，并无不当。3、根据双方当事人的合同约定及相关的法律规定，本案的处理不必须以另一案的审理结果为依据，因此，不构成中止诉讼的条件，一审审理程序并无不当。对于夜明珠公司二审的上诉主张，本院不予支持。综上所述，夜明珠公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费29138元（夜明珠公司已预交），由夜明珠公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  高见成审 判 员  胡建华代理审判员  胡晓静二〇一八年二月二十八日书 记 员  张鹏炜