四川省成都市中级人民法院民 事 裁 定 书(2018)川01民终857号上诉人（原审原告）：盛克明，男，1955年4月27日出生，汉族，户籍地四川省乐山市市中区，现住成都市金牛区。被上诉人（原审被告）：成都市中医药大学附属医院。住所地：四川省成都市金牛区十二桥路**号。法定代表人：陆华，院长。委托诉讼代理人：陈骏，成都市中医药大学附属医院工作人员。委托诉讼代理人：张蓉，四川天府律师事务所律师。上诉人盛克明因与被上诉人成都市中医药大学附属医院（以下简称中医附院）医疗服务合同纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2017）川0106民初6153号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2018年1月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人盛克明，被上诉人中医附院委托诉讼代理人张蓉、陈骏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人盛克明上诉请求：撤销一审裁定，发回一审法院重审。事实和理由：1、一审法院裁定上诉人提起违约之诉属重复起诉系认定事实错误、适用法律错误。盛克明起诉材料经法院审查后决定立案受理证明盛克明的起诉系合法起诉，且本案系违约之诉，与前诉侵权之诉为两个不同法律关系的独立诉讼，两个诉讼的当事人、案由、诉讼请求及诉讼标的均不相同，不构成重复起诉的条件；2、一审法院程序违法，存在庭审人员组成不合法、书记员缺席庭审、案件受理费收取不合理等问题，且侵犯了盛克明的合法举证权、辩论权等。综上，请求支持盛克明的上诉请求。被上诉人中医附院辩称，一审法院立案时仅进行形式审查，盛克明基于相同事实和理由，提起侵权之诉被驳回诉讼请求后再提起本案违约之诉，应认定为重复起诉；一审程序符合法律规定，不存在程序违法情形。请求驳回上诉，维持原裁定。盛克明向一审法院起诉请求：1、判决中医附院承担患者钟国华医疗服务合同欺诈赔偿责任。2、判决中医附院赔偿盛克明医疗费用直接损失741301.68元、丧葬费死亡赔偿金229146.80元、赔偿精神抚慰金215550元、外地亲属参加葬礼费用5852元。3、判令中医附院赔偿给盛克明造成的其他损失67187元。以上合计1140802.6元。4、本案诉讼费由中医附院共同承担。一审法院认定事实：盛克明系患者钟国华之子。患者钟国华于2013年4月11日因摔伤前往中医附院处急诊入院，4月16日行“右股骨粗隆间粉碎性骨折切开复位内固定术”，其后转入ICU监护治疗。4月17日，钟国华的胸部CT提示肺气肿伴双肺感染。中医附院在治疗中给予钟国华容量复苏、机械通气、抗感染、中药活血化瘀及通腑泻下等治疗，但钟国华逐渐出现急性心力衰竭和抗生素相关性腹泻等预后情况，病情好转不明显等症状。中医附院及时与患者家属沟通了钟国华的病情及预后情况。6月13日，经盛克明等人要求，钟国华被转至四川省人民医院急诊ICU治疗。中医附院对钟国华的出院诊断为：1、右股骨初隆间粉碎性骨折切开复位内固定术后，多脏器功能障碍综合征（急性肺损伤、急性肝功能障碍、急性循环功能障碍）；2、鳞癌；3、呼吸机相关性××；4、急性心力衰竭、急性肺水肿；5、抗生素相关性腹泻；6、心房纤颤；7、2型糖尿病；8、高血压病2级极高危组；9、冠心病？；10电解质紊乱；11、低蛋白血症；12、左下肢深静脉置管溶栓术后；13、胆囊结石；14、凝血功能异常；15、尿路感染。钟国华后于2013年6月24日以中医附院的医疗行为给其造成医疗损害为由，向一审法院提起医疗损害赔偿的民事诉讼。同年7月30日，钟国华经抢救无效死亡。钟国华的子女盛克彬、盛克成、盛克奇以及盛克明被列为上述医疗损害赔偿纠纷的原告参加诉讼。在该案诉讼期间，一审法院多次委托四川西南司法鉴定中心、四川协和司法鉴定中心、西南政法大学司法鉴定中心进行司法鉴定，均被退案。后一审法院作出（2013）金牛民初字第5081号民事判决书，判决驳回盛克彬、盛克成、盛克奇、盛克明的诉讼请求。盛克彬、盛克成、盛克奇、盛克明不服，向成都市中级人民法院提起上诉。成都市中级人民法院作出（2015）成民终字第3424号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。后盛克彬、盛克成、盛克奇、盛克明作为申请人向四川省高级人民法院申请再审，四川省高级人民法院作出（2016）川民申2666号民事裁定书，裁定驳回了申请人的再审申请。本案一审诉讼期间，盛克彬、盛克成、盛克奇向一审法院提交了放弃诉讼和实体权利的说明，书面表明放弃参加本案的实体和诉讼权利。一审法院认定上述事实所依据的证据有：民事判决书、民事裁定书、放弃诉讼和实体权利书、庭审笔录等。一审法院认为，依据《最高人民法院关于适用的解释》第七十四条的规定，盛克彬、盛克成、盛克奇书面表示放弃诉讼权利和实体权利，故不列为本案共同原告。患者钟国华在中医附院处就诊，双方之间形成医疗服务合同关系。当患方因医方的诊疗行为发生损害时，则存在违约责任和侵权责任的竞合，患方可以选择其中一种民事责任的承担方式行使请求权，法院根据当事人选择的请求权进行审理。依照《中华人民共和国合同法》第一百二十二条：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者按照其他法律要求其承担侵权责任”的规定，盛克彬、盛克成、盛克奇、盛克明只能就违约之诉和侵权之诉择一行使权利。由于盛克彬、盛克成、盛克奇以及盛克明作为患者钟国华的继承人已经以医疗损害赔偿纠纷提起诉讼，能够证明盛克明一方已经选择了侵权之诉，其对于违约之诉的请求权已经灭失，其不得再行提起违约之诉。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（三）项、《最高人民法院关于适用的解释》第七十四条的规定，裁定驳回盛克明的起诉。案件受理费13056元，退还盛克明。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。盛克明提交（2013）金牛民初字第5081号案件受理案件通知书、传票、民事判决书，（2015）成民终字第3424号民事判决书、（2016）川民申2666号民事裁定书、（2017）川0106民初6153号案件受理案件通知书、转递材料收据、案件受理费票据、庭审笔录等。中医附院质证认为前述证据并非二审新证据，（2013）金牛民初字第5081号案件受理案件通知书、传票、民事判决书，（2015）成民终字第3424号民事判决书、（2016）川民申2666号民事裁定书能够证明盛克明已对同一事实就侵权提起诉讼，本案属重复起诉，且对其他证据的关联性均持异议。中医附院未提交证据。本院认为，盛克明提交的材料并非二审新证据，本院不予采信。本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实本院予以确认。另查明，（2013）金牛民初字第5081号医疗损害赔偿纠纷一案中盛克明诉讼请求为：1、判令中医附院赔偿钟国华医疗赔偿金1139032.88元；2、判令中医附院承担欺诈医疗侵权服务费3倍赔偿，医疗服务费724407.16×3倍＝21173221.78元；3、诉讼费由中医附院承担。该案起诉所依据的事实与本案起诉的事实一致。本院认为，本案二审的争议焦点问题有两个：一是本案是否构成重复起诉；二是一审程序是否违法以及应否发回重审。对此，本院分别评析如下：一、关于本案是否构成重复起诉的问题。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条第一款：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：(一)后诉与前诉的当事人相同；(二)后诉与前诉的诉讼标的相同；(三)后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果”的规定，构成重复起诉，须同时符合三个条件：首先，从后诉与前诉的当事人情况看，前诉系钟国华与中医附院发生医疗损害赔偿纠纷提起诉讼，后因钟国华死亡，其子女盛克彬、盛克成、盛克奇、盛克明作为继承人被列为前诉原告参加诉讼；本案系钟国华与中医附院医疗服务合同纠纷，按照法律规定钟国华的继承人盛克彬、盛克成、盛克奇、盛克明均应参加诉讼，现盛克彬、盛克成、盛克奇自愿放弃参加诉讼，但并不影响前诉与后诉当事人相同的实质认定。其次，从后诉与前诉的诉讼标的来看，两案基于同一医疗事实，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者按照其他法律要求其承担侵权责任”。此规定即我国法律对侵权责任与违约责任的竞合规定，是指行为人实施某一行为，具有侵权行为和违约行为的双重特征，从而产生两个请求权，即违约损害赔偿请求权和侵权损害赔偿请求权，当事人可择一进行选择，一旦当事人选定某个请求权后，根据诉的选择性合并理论，就不能再行使另一请求权。在本案中，由于盛克明在前诉中已选择侵权损害赔偿法律关系主张权利，故其基于同一医疗事实行使权利的法律关系已经恒定，即在后诉中也只能依据侵权损害赔偿法律关系主张权利。现盛克明虽按违约损害赔偿法律关系主张权利，但并不能改变其行使权利仍为侵权损害赔偿法律关系的实质；因此，盛克明前诉与后诉的诉讼标的实质同一。再次，从后诉与前诉的诉讼请求来看，前诉盛克明要求中医附院赔偿钟国华医疗赔偿金、承担欺诈医疗侵权服务费等；在本案中，盛克明诉请中医附院承担钟国华医疗服务合同欺诈赔偿责任、医疗费用直接损失等费用。可见，盛克明两案所主张损失本质上均属于合同履行利益损失，系同一内容的财产损失，两项请求权所针对的给付是同一的，故前诉与后诉的诉讼请求实质相同。至于前后两案诉请的具体损失数额不同，仅涉及就损失内容如何提出具体救济请求的问题，即按何种方法、标准确定、提出具体诉请损失数额的问题，取决于当事人对自身诉讼、实体权利的判断、取舍，与当事人诉讼策略亦存一定关联，但不影响损失内容本身的性质。二、关于一审程序是否违法以及应否发回重审的问题。本院认为，首先，盛克明关于一审法院审判设置不当、审判及辅助人员没有相应资格、审判程序严重违法等问题，从二审查明的情况看，并不存在；同时，本院在审理过程中也未发现一审存在剥夺当事人举证、辩论等诉讼权利的情况；因此，盛克明该主张没有事实依据。其次，一审法院裁定驳回起诉，作出的是程序性审查，并未对实体权利进行处分，即便一审程序存在瑕疵，盛克明也不能请求发回重审，因为发回重审针对的是判决而非裁定。综上所述，盛克明基于同一事由提起前诉与本案诉讼，两诉当事人相同、诉讼标的相同，诉讼请求相同，已构成重复起诉。根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条第二款“当事人重复起诉的，裁定不予受理;已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外”的规定，应当驳回盛克明的起诉。盛克明关于本案不构成重复起诉的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，裁判结果正确，但适用法律存在瑕疵，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条：“原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持”的规定，本院纠正瑕疵后，依法予以维持。据此，依照《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  陈良谷审判员  王晓川审判员  刘冠男二〇一八年二月十二日书记员  梁莹莹