北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2018）京01民终281号上诉人（原审被告、反诉原告）：北京泰世达装饰工程有限责任公司，住所地北京市大兴区黄村中里36号楼1至2层3单元36-5。法定代表人：袁党新，总经理。委托诉讼代理人：张国，北京市国乐律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：薛涛，男，1968年11月19日出生,住北京市昌平区。委托诉讼代理人：张焱峰，北京市法鸿律师事务所律师。上诉人北京泰世达装饰工程有限责任公司（以下简称泰世达公司）因与被上诉人薛涛挂靠经营合同纠纷一案，不服北京市昌平区人民法院（2016）京0114民初6951号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。泰世达公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回薛涛的全部诉讼请求；薛涛支付泰世达公司经济损失245000元；本案诉讼费用由薛涛承担。事实和理由：一、一审判决程序违法，承办法官指导当事人取证，充当一方当事人角色，审判不公。二、一审判决认定事实错误，证据不足。首先，泰世达公司认可结算单的效力，结算单证明工程完工后，泰世达公司对应支付薛涛的款项全部支付完毕，双方不再有债权债务关系；其次，泰世达公司在庭审中从未认可双方存在挂靠关系；第三，一审判决认定薛涛提供充分证据证明涉案工程由其购买材料并实际施工，存在错误；第四，一审中薛涛已经承认双方之间存在管理费，但一审判决却因我方主张的15％的管理费没有证据而不予支持，存在错误。三、一审判决对于泰世达公司的反诉请求不予支持，与事实不符。四、薛涛的诉讼请求已经超过诉讼时效。五、一审判决认定双方存在挂靠关系证据严重不足，适用法律错误。薛涛辩称：同意一审判决，不同意泰世达公司的上诉请求，二审法院应驳回上诉，维持原判。具体而言：第一，一审法官根据审理案件的需要，指导双方取证并无不当，况且一审法官不仅指导我方，也指导了对方。第二，双方存在挂靠关系。薛涛系实际施工方，泰世达公司代扣代缴了税费，同时收取了管理费，也将工程费支付给了薛涛。双方结算单也已载明挂靠关系。第三，薛涛已经提供证据证明泰世达公司已经收取管理费。第四，薛涛没有给泰世达公司造成245000元的损失，对方的反诉不成立。第五，本案没有超过诉讼时效。薛涛向一审法院起诉请求：1.泰世达公司给付薛涛工程款739500元；2.该案诉讼费用由泰世达公司承担。泰世达公司向一审法院提起反诉，请求法院判令：1.薛涛支付泰世达公司经济损失245000元及支出的诉讼费4828元；2.反诉费用由薛涛负担。一审法院认定事实：2011年6月30日，昌平一建公司（发包方）与泰世达公司（承包方）签订《内外墙装饰施工合同》，约定涉案工程名称为兴昌佳苑东区4-7号住宅楼，地点为兴昌佳苑，范围为外墙保温及外墙装饰面层，合同总价款暂估为4040339.48元，工程量以施工完毕双方实际共同测量为准。工期自2011年7月10日起，于2011年8月31日竣工。泰世达公司的驻工地代表为薛涛。若因泰世达公司的问题，工程质量未能按照合同约定达到验收标准，需返工的，泰世达公司应负责返工并承担因此发生的费用。在合同的落款处，薛涛在泰世达公司的委托代理人处签字。另查，薛涛为北京日新嘉赁机械租赁有限公司的法定代表人，曾为北京赐福佳业装饰有限公司的出资人。2011年7月28日，泰世达公司向北京日新嘉赁机械租赁有限公司支付39万元；2012年1月18日，泰世达公司向北京日新嘉赁机械租赁有限公司支付1080924.52元。2011年8月4日，泰世达公司向北京赐福佳业装饰有限公司支付1.5万元。2012年1月18日，昌平一建向北京赐福佳业装饰有限公司支付45万元。合同履行过程中，昌平一建公司与泰世达公司就涉案工程发生纠纷，昌平一建公司起诉至该院，泰世达公司则提起反诉，一审法院做出（2013）昌民初字第6915号民事判决书。泰世达公司不服一审判决提起上诉，北京市第一中级人民法院于2015年11月30日做出（2015）一中民终字第7642号终审判决书，该判决书最终查明的事实和确定的判项内容包括：1、涉案工程的总工程款为4922500元，扣除昌平一建已经支付的工程款393.8万元，还需支付的剩余工程款为984500元；2、诉争工程曾出现外墙保温层局部脱落的施工质量问题，后昌平一建公司曾向泰世达公司发函，泰世达公司认可以上情形出现，同意由昌平一建组织维修，但对于维修费用双方无法达成一致意见，二审法院最终予以酌情确定；3、终审判决判项内容为：（1）昌平一建公司支付泰世达公司工程款984500元，（2）泰世达公司赔偿昌平一建经济损失245000元，（3）驳回其他诉讼请求。4、泰世达公司因一审、二审诉讼共支出诉讼费4828元。2014年1月24日，泰世达公司曾出具结算单说明，载明：薛涛南邵工地挂靠泰世达公司，总共收取营业税加所得税为267196元（3988000元*6.7％=267196元）。泰世达公司的法定代表人袁党新在证明上签字并加盖公章。对此结算单中载明的双方法律关系的性质，薛涛主张为挂靠合同，泰世达公司曾表示为企业承包合同，后又解释称，薛涛受泰世达公司指派与昌平一建签订合同及组织施工，施工中认可是挂靠，结算单中也载明是挂靠，当时约定承包费按合同价款的15％收取，营业税和所得税另行收取，开多少票结多少，故请求法院对法律关系的性质依法予以认定；对于267196元的数字，泰世达公司解释为昌平一建支付给泰世达的工程款398.8万元*税费比例（建筑业营业税比率+泰世达公司所得税比率）6.7％=267196元。2016年2月15日，薛涛与泰世达公司法定代表人袁党新谈话（方言），内容包括：“薛：我给你交管理费没有，挂靠管理费你扣我没有？袁：我扣，我正常缴税。我没有扣，我没有说…..（争吵）薛：管理费你扣我没有，你扣我没有？袁：扣了，我都缴税了。我心里有数。薛：你还想耍赖，你什么玩意儿。袁：我啥都没见过，你啥玩意儿。我到现在什么都不知道，你跟我扯半天。薛：判决书下来了吗？你瞒我呢？袁：判了，我没拿判决书。薛：你把判决书传给武律师了。袁：谁说我传给武律师了？你找证人都行，我什么都没见过。薛：你不接我电话。袁：我为什么要跟你通电话。（争吵）”。一审庭审中，薛涛陈述称，涉案工程由其所接洽，因不具备施工资质，所以挂靠泰世达公司，施工方式为包工包料，由其购买材料、组织人员、负责施工，并为此提交北京日新嘉赁公司向北京北鹏新型建材有限公司、北京明大创建贸易有限公司支付货款的付款凭证原件，并提交北京北鹏新型建材有限公司向南邵工地送外墙轧花面板和北京明大创建贸易有限公司向南邵工地送多乐士面漆的送货单原件若干。泰世达公司虽主张由其组织和管理，但表示不清楚实际施工人是谁，后又表示由其指派薛涛组织的施工队施工，其又主张也曾出资购买材料，但未能就此提交任何证据，也无法对为何以薛涛账户支付购买款项及为何购买凭证的原件在薛涛手中做出合理解释；关于217196元税款的问题，薛涛解释为217196元既包括税费，也包括管理费，泰世达公司认为结算单上注明的营业税加所得税就是6.7％，所以217196元不包括管理费在内；关于管理费的问题，泰世达公司主张双方存在口头的15％管理费的约定，薛涛称双方从来没有过这个约定，并解释称在实际中其向泰世达公司以每吨1200元的高价购买实际价格为每吨900元的砂浆，并且薛涛将支票交给泰世达公司入账的总金额为238万元，泰世达公司在收取支票后共支付薛涛款项1792880元，差额就是已经扣了的管理费，并为此提交并2011年8-10月份的抗裂砂浆、粘结砂浆、抹面砂浆的出库单和日新嘉赁公司的银行流水予以证明。泰世达公司认为是否购买砂浆与支付管理费并无关联，但在该院的明确要求和释明告知下以找不到为由未提交其与薛涛之间的账目往来；泰世达公司自认其与薛涛之间不存在劳动合同关系，生效判决中载明的昌平一建与泰世达公司的款项已经执行完毕，泰世达公司实际获得执行款为745000元。一审法院认为，合法的民事权利应当受到法律保护。泰世达公司虽不认可结算单（复印件）的效力，但其在一审庭审中认可挂靠行为及收取过薛涛的税费，故该院对结算单的真实性予以确认。本案中，结算单上明确载明“薛涛南邵工地挂靠泰世达公司”，薛涛也提供充足证据证明涉案工程由其购买材料并实际施工，且泰世达公司、昌平一建公司也曾将款项支付给薛涛，综合以上可以认定薛涛和泰世达公司之间存在挂靠合同的法律关系，薛涛为涉案工程的实际施工人。现泰世达公司与昌平一建公司之间建设工程合同纠纷的诉讼已经完结，且泰世达公司已经获得申请执行的74.5万元的款项，薛涛作为实际施工人，要求泰世达公司支付其应得工程款的诉讼请求，具有事实和法律依据，该院应予支持。关于应支付工程款数额的问题。薛涛与泰世达公司的结算说明中写明已收取营业税和所得税，故薛涛关于管理费已经在该267196元中包含的主张，与约定不符，该院不予采信。泰世达公司虽主张双方存在15％管理费的约定，但并未提交证据予以证明，且薛涛对此不予认可，该院对该主张亦不予采信，故泰世达公司要求扣除总工程款15％管理费的主张，没有依据，该院无法支持，且薛涛陈述的高价向泰世达公司购买砂浆抵付管理费、泰世达公司在往来账目中扣除部分款项的主张，有薛涛所提交的向泰世达公司购买砂浆的票据、泰世达公司未将薛涛领取的支票的款项足额支付给薛涛的账目往来、薛涛与泰世达公司法定代表人袁党新之间的录音证据材料予以佐证，泰世达公司虽不认可账目明细和票据，但经该院明确要求和询问无合理解释未提交其所持有的账目往来，应当负担举证不能的法律后果。泰世达公司要求薛涛支付经济损失245000元的反诉请求，因其实际执行获得案款为739500元（984500-245000），且薛涛已明确表示自愿承担245000元的经济损失，并将245000元扣除在外，故泰世达公司并未实际支出该部分经济损失，该反诉请求，没有事实依据，该院不予支持。泰世达公司要求薛涛支付诉讼费损失4828元的诉讼请求，因泰世达公司负担诉讼费的原因为薛涛施工出现部分质量问题引发诉讼，薛涛虽抗辩诉讼费由其所交纳后将票据遗失，但并未就此主张提交证据，故薛涛已经负担该部分诉讼费用，对该项反诉请求，该院予以支持。泰世达公司关于诉讼时效已过的抗辩意见，因泰世达公司与昌平一建的诉讼持续至2015年11月30日，之前期间的权利义务尚处于未决状态，故泰世达公司于2016年4月8日提起诉讼，并未超过诉讼时效，该抗辩意见，该院不予采信。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、泰世达公司支付薛涛工程款项739500元，于该判决生效之日起十日内付清；二、薛涛支付泰世达公司诉讼费损失4828元，于该判决生效之日起十日内付清；三、驳回泰世达公司的其他诉讼请求。二审中，双方当事人没有提交新证据。二审中，本院依法补充查明以下事实：薛涛、泰世达公司均认可，一审判决书第五页最后一段关于税款的数额记载有误，应当为267196元。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、薛涛追索工程款项的诉讼请求是否已过诉讼时效；二、薛涛与泰世达公司之间是否系挂靠关系；三、是否存在薛涛应当支付泰世达公司挂靠管理费的情形；四、是否存在泰世达公司经济损失应予抵扣的情形。关于第一个争议焦点。泰世达公司上诉主张，双方工程早已完工，也进行了结算，如果薛涛认为泰世达公司拖欠其工程款，应当在完工后就进行主张。对此，本院认为，据已查明的事实可知，涉案工程名称为兴昌佳苑东区4-7号住宅楼，范围为外墙保温及外墙装饰面层，发包方系昌平一建公司，承包方系泰世达公司。该工程合同履行期间，昌平一建公司与泰世达公司就涉案工程发生纠纷。2015年11月30日，本院以昌平一建支付工程尾款、泰世达公司赔偿经济损失为主要内容作出终审判决，此后，薛涛作为工程实际施工方向泰世达公司追索工程尾款。也即是说，虽然涉案工程早已完工，但由于诉讼纠纷的存在，使其尾款的支付与否、支付数额在2015年11月30日前处于不确定状态，因此，薛涛于2016年4月8日提起本案诉讼，并未超过诉讼时效。一审法院的该项认定正确。关于第二个争议焦点。泰世达公司上诉主张，其与薛涛之间系内部承包关系而非挂靠关系。对此，本院认为，首先，泰世达公司明确表明其与薛涛之间并无劳动合同关系；其次，泰世达公司未就自己实际参与施工予以举证；再次，2014年1月24日，泰世达公司出具的结算单中已明确载明薛涛南邵工地挂靠泰世达公司。因此，本院认为，一审法院认定双方当事人之间系挂靠经营合同关系正确。关于第三个争议焦点。泰世达公司上诉主张，双方以口头形式约定挂靠管理费为15％，且薛涛在一审中已经承认存在管理费约定，由此，对于尾款亦应当按照15％的比例扣除相应的管理费。对此，本院注意到，薛涛确实认可双方存在挂靠管理费事宜，但其同时主张，泰世达公司已经收取了相应的管理费，自己不再具有额外支付费用的义务。具体而言：第一，薛涛以1200元每吨的高价向泰世达公司购买实际价格为900元每吨的砂浆，薛涛主张该差价即管理费；第二，薛涛交给泰世达公司入账的支票总金额为238万元，但泰世达公司在收取支票后共支付薛涛的款项为1792880元，薛涛亦主张该差额也即扣除的管理费。因此，在泰世达公司并未提供证据证明上述差价系基于管理费以外事项产生的情况下，一审法院认定泰世达公司应当承担举证不能的法律后果，并无不当。关于第四个争议焦点。泰世达公司上诉主张，基于薛涛在施工中的质量问题，导致泰世达公司向昌平一建赔偿245000元经济损失，该费用应当由薛涛承担。对此，本院注意到，薛涛认可应当由自己承担该项赔偿责任，因此，对于另案终审判决确认的昌平一建支付给泰世达公司的尾款984500元，薛涛并未全额主张，而是仅主张了扣除245000元以后的739500元。因此，一审法院的该项认定亦正确。最后，泰世达公司虽上诉主张一审承办法官违法指导举证，但其并未提供相应的证据予以证明。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集”以及第六十五条“人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据及其期限”的规定，本院认为，泰世达公司的该项上诉主张不能成立。综上所述，泰世达公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实有误，但适用法律正确，处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11195元，由北京泰世达装饰工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 黄占山审 判 员 王 晴审 判 员 杨 力二〇一八年二月二十三日法官助理 苑 珊书 记 员 杜明洋