山西省运城市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）晋08民终3100号上诉人（原审原告）：郭孝堂，男，1963年8月18日出生，汉族，住址山西省河津市。委托诉讼代理人：胡建堂，男，1962年11月15日出生，汉族，住址山西省河津市。被上诉人（原审被告）：河津市小梁建筑工程有限公司。住所地：河津市小梁乡小梁街*号。法定代表人：张敬珉，该公司经理。委托诉讼代理人：柴淑萍，山西古耿律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张永江，男，1968年3月18日出生，汉族，住址山西省河津市。被上诉人（原审被告）：薛丽萍，女，1968年1月17日出生，汉族，住址山西省河津市，系张永江之妻。被上诉人（原审被告）：张栋智，男，1988年4月18日出生，汉族，住址山西省河津市，系张永江之子。上诉人郭孝堂因与被上诉人河津市小梁建筑工程有限公司（以下简称河津小梁建筑公司）、张永江、薛丽萍、张栋智民间借贷纠纷一案，不服山西省河津市人民法院（2017）晋0882民初989号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。郭孝堂上诉请求：一、请求依法撤销山西省河津市人民法院（2017）晋0882民初989号判决书；二、请求发回重审或依法改判被上诉人河津市小梁建筑工程有限公司与被上诉人张永江偿还上诉人借款67万元及利息；三、请求被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、原审法院程序违法。（一）原审法院调查取证程序违法。民事诉讼法规定，人民法院只能对当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为涉及程序或国家、社会公共利益的证据进行调查取证。但原审却在当事人未提交调查取证申请的情况下，擅自对胡增祥、张永江进行了调查取证，且胡增祥系河津小梁建筑公司的工作人员，不存在河津小梁建筑公司因客观原因不能取证的情形，不存在胡增祥无法出庭的情形；张永江不属于证人，亦不存在不能出庭的情形。故原审法院违反程序擅自取证，且对不属于证人张永江取证，程序违法。（二）民事诉讼法规定，证据应当在法庭上出示，由当事人互相质证，未经当事人质证的证据，不得作为认定案件事实的依据。原审法院在庭审结束后对胡增样、张永江作了问话笔录，且未经其他当事人质证就予以采信，并据之认定了相关的案件事实，明显程序违法。（三）民事诉讼法规定，人民法院应当公平公正审理案件。原审法院在原审被告张永江无故未到庭的情况下，在庭审结束后却又传唤张永江到法院接受询问，并且在询问时，有选择性的只询问对原审被告河津小梁建筑公司有利的问题，而对本案所涉借款的用途这一至关重要的问题只字不提，明显未能作到公平公正的居中原则。（四）民事诉讼法规定，人民法院认为有必要的，可以要求当事人本人到庭，就有关事实接受询问。原审被告张永江就本案所涉借款的用途分别向原审原告及原审被告河津小梁建筑公司出具内容截然相反的书面证据，而借款用途是本案的关键。从庭审结束后原审法院对张永江进行了传唤、张永江到法院并配合作了问话笔录这一事实可以看出，原审法院清楚张永江为必须到庭当事人，且有能力传唤张永江到庭，却坚持缺席审理，程序违法。二、原审判决认定事实不清。关于借条中署名的借款人即本案被上诉人张永江的身份问题，原审判决认定自相矛盾，导致案件审理结果与事实不符，侵害上诉人合法权益，属案件事实认定不清，原审判决应撤销并发回重新审理。原审判决查明“张永江作为承包单位即本案第二被告河津市小梁建筑工程有限公司委托代理人”与其查明的“张永江作为承包人”不仅仅是文字表述的矛盾，更显然是事实的不相符。既是承包人又怎么能是委托代理人？若仅是委托代理人又何故持有承包人河津市小梁建筑工程有限公司签订的《山西省建筑工程施工合同》原件至今？一审中，上诉人一再陈述，被上诉人张永江持合同称工程资金紧缺向上诉人借款的事实，且提交了一系列证据予以证明，而一审法院不顾事实与证据，执意偏袒公司，对借款原因、借款用途不予核实，对张永江与公司的关系不予核实，对书面内容互相矛盾的证据材料不予审查追究，造成本案基本事实不清，严重影响案件审理结果，从而不能切实维护上诉人权利，不能如实还原案件事实，反而歪曲事实，损害了司法维护公平正义的公信力。三、原审判决法律适用错误。（一）原审判决刻意回避本案借款产生的原因与借款用途，仅仅凭借“借条”系张永江署名便轻易认定为张永江个人借款，实有刻意偏袒公司之嫌。张永江持有河津小梁建筑公司承包工程并加盖公章的合同，张永江又作为承包人，且凭合同借款的行为，善意的上诉人有理由相信张永江的借款陈述，更是对河津小梁建筑公司的信任，而原审判决几句简单的不构成表见代理的认定，不仅仅是对已发生事实的否定，法律适用的错误，更是对河津小梁建筑公司诚信的抹杀，对其公章公信力的抹杀。（二）本案基于错误的事实认定，使得原本是张永江为了公司承包的工程施工筹资的借款变成了个人借款，从而导致原审判决适用法律错误。原审判决既然已经查明张永江作为承包人与发包方就工程款进行了拨付申请，那么张永江作为承包人且用于工程施工的借款为何不适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款？（三）物权法第176条规定，被告担保的债权既有物的担保，又有人的担保的，如果是债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。本案所涉2014年3月8日的借款既有担保人薛丽萍提供的物的担保，又有保证人张栋智提供的人的担保，原审法院却只判决张栋智在担保物外承担保证责任，明显错误解释法律条文，违法判决。综上所述，原审判决事实不清，法律适用错误，侵害了上诉人的合法权益，损害了司法公平正义，应依法撤销。河津小梁建筑公司辩称，一、一审程序合法。（一）上诉人在其上诉状中称一审法院在庭后擅自调取证据且未经质证予以采信，与事实不符。纵观一审判决认定的证据均是双方当事人提交的证据，且均是经过法庭调查双方当事人进行质证的证据，并非上诉人诉称的庭后取证，更不存在未经质证予以采信的违法情形。（二）本案被上诉人张永江在一审中经合法传唤，无正当理由不参加诉讼，一审予以缺席审理并作出缺席判决，根据民诉法144条规定，一审作出缺席判决程序合法。二、一审判决认定事实清楚，证据确凿，判令被上诉人张永江承担还款责任，于法相符。上诉人在一审中向法庭出具张永江的67万元借据，只能证明该借款系张永江个人所借，但无法证明该借款用于答辩人的工程。被上诉人张永江既不是答辩人的负责人更非答辩人的法定代理人，且上诉人在一审中也未能出具合法性的证据证明该借款用于答辩人的工程，其借款同答辩人没有任何关系，故一审判决认定事实清楚，证据确凿，判令被上诉人张永江归还上诉人借款于法相符。综上所述，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。张永江、薛丽萍、张栋智经合法传唤未到庭，亦未递交书面答辩意见。郭孝堂向一审法院起诉请求：一、判令被告归还原告借款67万元及利息；二、被告承担诉讼费用。一审法院认定事实：2014年3月8日被告张永江从原告郭孝堂处借款20万元，并出具借条，同年6月8日被告薛丽萍、张栋智在该借条上签字，薛丽萍同意将万荣房产201抵押，但未办理抵押登记，张栋智愿意承担一切经济责任和法律责任。2014年12月26日，被告张永江从原告郭孝堂处借款25万元，并出具借条，被告张栋智在该借条上签字，表示愿意承担一切经济责任。2016年2月6日被告张永江从原告郭孝堂处借款22万元，并出具借条。另查明，2013年11月20日，2014年4月20日，本案被告张永江作为承包单位即本案第二被告河津市小梁建筑工程有限公司的委托代理人与发包单位山西荣博农业科技有限公司分别签订《山西省建筑工程施工合同》，该两份合同均加盖河津市小梁建筑工程有限公司合同专用章和法定代表人私章，在落款处加盖印章，载明“工程款必须转入公司账户”。2014年8月15日，本案被告张永江作为承包人与山西荣博农业科技有限公司之间出具资金拨付表，请求拨付工程资金。同时查明，张永江并非是河津市小梁建筑工程有限公司的工作人员。一审法院认为，（一）关于本案张永江借款行为是否属于职务行为和表见代理行为问题。《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义签订合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”本案中被告张永江并非是河津市小梁建筑工程有限公司员工，其以个人名义向原告郭孝堂借款，不符合法律关于职务行为和表见代理行为的规定，且职务作为和表见代理行为的法律后果只能由企业法人和被代理人的公司承担，故原告依据该规定要求被告张永江和被告河津市小梁建筑工程有限公司共同承担归还借款及利息的主张，一审不予采纳。（二）关于张永江借款是否适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款规定的认定问题。该《规定》第二十三条第二款规定：“企业法定代表人或者负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予以支持。”本案被告张永江并非是河津市小梁建筑工程有限公司的法定代表人或者负责人，其以个人名义向出借人借款事实清楚，故原告要求被告张永江和被告河津市小梁建筑工程有限公司共同归还借款及利息的主张，一审不予采纳。（三）被告薛丽萍和张栋智如何承担责任。被告张栋智在被告张永江于2014年3月8日、2014年12月26日出具的两份借据上签名并注明愿意承担一切经济责任，具有对该两笔借据提供担保的意思表示，由于对保证方式没有约定，应按照连带责任保证承担保证责任。被告薛丽萍在被告张永江于2014年3月8日出具的借据上签名并同意将万荣房产201抵押，该抵押合同成立，因未办理抵押登记，故被告薛丽萍和张永江就其抵押房产对出借人即本案原告承担担保责任。本案当事人对保证范围和抵押范围未作约定，故二担保人应对该担保的全部债务承担责任。由于被告张永江2014年3月8日出具的借据上约定了不同的担保方式，既有其房产抵押又有张栋智连带责任保证，故该担保债权应先就其抵押房产实现担保责任，张栋智对房产抵押担保以外的债权承担连带责任保证。（四）利息如何认定。原告郭孝堂要求支付利息，由于案涉三张借据均未对利息支付和还款日期作出约定，原告主张按口头约定月利率2.5%计算利息，缺乏证据，一审不予支持。根据法律规定，当事人未约定具体的还款期限，出借人可随时要求借款人归还借款，故本案利息应从原告起诉之日，按中国人民银行同期同类贷款利率计算。综上所述，本案被告张永江分三次从原告郭孝堂处借款并出具借条，其债权债务关系清楚，证据充分，现原告主张债权，被告张永江理应归还借款及利息。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十一条第一款、《中华人民共和国担保法》第十八条第二款、第十九条、第二十一条第二款、第四十六条、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告张永江自本判决生效之日起十日内偿还原告郭孝堂借款本金67万元及利息（利息计算办法：自2017年5月17日起至借款本息付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、被告薛丽萍对上述第一项债务范围内的20万元及利息，就抵押的万荣房产201对原告郭孝堂承担担保责任，被告张栋智对该房产抵押担保以外的债权承担连带责任；三、被告张栋智对上述第一项债务范围内的25万元及利息承担连带责任；四、驳回原告郭孝堂其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费5250元，由被告张永江负担。被告薛丽萍、张栋智对被告张永江负担3526元部分承担连带责任。二审经审理查明的事实与一审查明的事实基本一致。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。本案从一审查明情况看，上诉人郭孝堂持有的三张借据，借款人均是被上诉人张永江，并非被上诉人河津小梁建筑公司。关于借款的用途，被上诉人张永江分别给郭孝堂和河津小梁建筑公司出具了内容截然相反的证明材料，故上诉人郭孝堂不能证明出借的款项用于河津小梁建筑公司承包的工程。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款规定，“企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。”因被上诉人张永江并非河津小梁建筑公司的法定代表人，上诉人郭孝堂也未能证明出借款项用于河津小梁建筑公司承包的工程，根据上述规定，上诉人郭孝堂要求被上诉人河津小梁建筑公司承担还款责任，没有法律依据，本院不予支持。被上诉人薛丽萍同意用万荣房产201对2014年3月8号的20万借款作抵押，因未办理抵押登记，抵押权未设立，故被上诉人张智栋作为该笔借款的连带责任保证人应当承担连带保证责任。关于一审程序问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款规定，人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。因此，一审法院为查明案件事实，在庭后对胡增祥、张永江进行问话，程序合法。一审判决并未采信胡增祥、张永江的陈述，故上诉人郭孝堂认为胡增祥、张永江的问话笔录未经其质证，程序违法的理由不能成立。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以缺席判决。因此，被上诉人张永江一审经传唤未到庭，一审缺席审理，亦符合法律规定。综上所述，郭孝堂的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：一、维持山西省河津市人民法院（2017）晋0882民初989号民事判决第一项；二、撤销山西省河津市人民法院（2017）晋0882民初989号民事判决第二、三、四项；三、被上诉人薛丽萍对被上诉人张永江于2014年3月8日向上诉人郭孝堂的20万元借款及利息，就抵押的万荣房产201对上诉人郭孝堂承担担保责任；被上诉人张智栋对该笔借款承担连带保证责任；四、被上诉人张智栋对被上诉人张永江于2014年12月26日向上诉人郭孝堂的25万元借款及利息承担连带保证责任；五、驳回上诉人郭孝堂其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费5250元，由被上诉人张永江负担1724元，被上诉人张永江、薛丽萍、张栋智共同负担3526元；二审案件受理费10570元，由上诉人郭孝堂负担。本判决为终审判决。审判长  胡东革审判员  高军武审判员  王文霞二〇一八年二月五日书记员  陈 瑶