福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽01民终7051号上诉人（原审被告）：吴辉辉，男，1989年11月29日出生，汉族，住福建省平潭县。上诉人（原审被告）：陈静，女，1988年10月10日出生，汉族，住福建省平潭县。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：孙添坚，福建瑞权律师事务所律师。上述两上诉人共同委托诉讼代理人：翁培基，福建瑞权律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周梦兰，女，1992年1月28日出生，汉族，住福建省屏南县。委托诉讼代理人：��新星，福建合立律师事务所律师。委托诉讼代理人：王兴，福建合立律师事务所律师。原审第三人：福州安顺居房产代理有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区五一北路1号力宝天马广场第七层02、03、04单元。法定代表人：侯宗燊，总经理。上诉人吴辉辉、陈静因与被上诉人周梦兰、原审第三人福州安顺居房产代理有限公司（以下简称“安顺居公司”）房屋买卖合同纠纷一案，不服福建省福州市仓山区人民法院（2016）闽0104民初4921号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吴辉辉、陈静共同上诉请求：1．撤销一审判决；2．改判驳回周梦兰的一审诉讼请求或将本案发回重审；3．本案一、二审的全部诉讼费用由周梦兰承担。事实与理由：一、周梦兰未按《房地产经纪合同》及补充协议的约定对房产进行评估、支付首付款，违约在先。吴辉辉、陈静依据双方签订的合同及法律规定向周梦兰发出解除合同的通知，周梦兰亦已收到解除合同的通知，因此双方签订的《房地产经纪合同》已于2016年10月14日解除。周梦兰如对合同解除有异议，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同通知书的效力，但一审判决未审查，径行判决继续履行合同，认定事实错误、程序违法。二、吴辉辉、陈静未收到任何定金，周梦兰向中介支付的20万元款项，仅是预付购房款，不属于定金，不适用定金罚则。根据我国法律相关规定，只有在合同目的不能实现的情况下，才可以适用定金罚则。一审判决继续履行合同，同时又适用定金罚则，适用法律错误。综上，一审认定事实错误，程序违法，适用法律错误，恳请二审法院依法改判驳回周梦兰的一审诉讼请求或将本案发回重审。周梦兰辩称，一、吴辉辉、陈静不具备行使解除权的条件，2016年10月14日的解除合同通知书不发生解除合同的法律效力。1．根据合同第八条的约定，吴辉辉、陈静应当在合同签订后10日内办理《房屋所有权证》，并在取得《房屋所有权证》后三个工作日内将出售讼争房屋及收取售房款等权利以公证形式委托给担保公司指定人员并配合办理讼争房屋解押手续。但吴辉辉、陈静始终未按该条款履行义务，已构成违约。2．由于吴辉辉、陈静未将讼争房屋的产权证等材料交给中介，导致讼争合同无法顺利履行，包括讼争房屋的评估手续。3．吴辉辉、陈静解除合同的理由不符合讼争合同的约定以及《中华人民共和国合同法》的规定，不能发生解除合同的法律效力。二、吴辉辉、陈静不仅违反了合同约定，还向周梦兰发出解除讼争合同的律师函，明确表明其不愿履行讼争合同，该行为已经构成根本违约，周梦兰有权要求吴辉辉、陈静承担违约责任，一审法院判决吴辉辉、陈静向周梦兰支付违约金15万元，认定事实清楚，适用法律正确。综上所述，恳请二审法院依法驳回吴辉辉、陈静的上诉请求。安顺居公司未作陈述。周梦兰向一审法院起诉请求：1．判令吴辉辉、陈静继续履行2016年7月26日签订的《房地产经纪合同》（编号：20160726001）；2．判令吴辉辉、陈静立即涤除坐落于福州市仓山区房屋上设定的抵押权，并于涤除后立即按房屋总价款人民币190万元（预留保证金2��元）协助周梦兰办理将上述房屋产权及其配套设施过户至周梦兰名下的手续，并将上述房屋及其配套设施交付周梦兰；3．判令吴辉辉、陈静双倍返还周梦兰定金人民币40万元（其中20万元由第三人返还）；4．本案全部诉讼费用由吴辉辉、陈静承担。一审法院认定事实：2016年7月26日，周梦兰（乙方）与吴辉辉、陈静（甲方）及第三人安顺居公司（丙方）签订《房地产经纪合同》及补充协议约定：吴辉辉、陈静将坐落于福州市仓山区房屋（下称讼争房屋）出售给周梦兰，建筑面积为129.68平方米，成交价格为吴辉辉、陈静实收人民币190万元。因上述房产暂未办理吴辉辉、陈静名下的《房屋所有权证》及《国有土地使用权证》，吴辉辉、陈静同意于签订本合同壹拾日内办理其名下《房屋所有权证》收件受理手续，所产生的费用由周梦兰��担。因上述房产尚处于抵押状态，鉴于吴辉辉、陈静无法自行出资解除上述房产现存的银行抵押权，周梦兰与吴辉辉、陈静约定解除上述房产存在的银行抵押权的资金来源为：周梦兰向相关担保公司申请贷款担保，以向担保公司指定的银行申请按揭贷款，该贷款用于解除上述房产现存的银行抵押权。具体操作步骤为：吴辉辉、陈静取得上述房产《房屋所有权证》后叁个工作日内，将出售上述房产以及收取售房款等权利以公证形式委托给担保公司指定人员并按担保公司要求提供相关材料及配合办理相关手续。在取得该公证书原件后，吴辉辉、陈静应将公证书原件提交给相关担保公司。交易程序补充协议还约定，吴辉辉、陈静同意周梦兰以按揭方式购房上述房产。签订本合同后，周梦兰应在壹拾伍日内委托评估事务所对上述房产进行评估，在《评估报告》做出后叁个工作日内周梦兰将首付款一次性存入贷款银行的监管账户。另查明，周梦兰于2016年7月26日向安顺居公司支付了20万元的定金。吴辉辉、陈静于2016年8月11日办理其名下《房屋所有权证》收件受理手续，该笔办证费用从定金中抵扣。吴辉辉、陈静取得上述房产《房屋所有权证》后叁个工作日内，未将出售上述房产以及收取售房款等权利以公证形式委托给担保公司指定人员并按担保公司要求提供相关材料及配合办理相关手续。2016年9月7日、10月9日，第三人安顺居公司向吴辉辉、陈静发出催告函，内容为“……，按合同条款约定，您应在取得《房屋所有权证》后叁个工作日内，将出售上述房产及收取售房款等权利以公证形式委托给担保公司指定人员并配合办理上述房产解押手续，经本公司多次电话催���，您至今未配合办理相关手续。现本公司催促您于本催促函发出后柒日内至本公司与周梦兰女士配合办理上述房产公证解押手续……”。2016年10月14日，吴辉辉、陈静委托福建大佳（平潭）律师事务所向周梦兰及安顺居公司发出《解除合同通知书》。一审法院认为，周梦兰与吴辉辉、陈静及第三人福州安顺居房产代理有限公司签订的《房地产经纪合同》及其补充协议系三方真实意思表示，合法有效，各方均应按照合同的约定履行合同义务。吴辉辉、陈静未按合同条款约定，在取得《房屋所有权证》后叁个工作日内，将出售上述房产及收取售房款等权利以公证形式委托给担保公司指定人员并配合办理上述房产解押手续，履行合同义务不符合约定，构成瑕疵履行。吴辉辉、陈静辩称周梦兰未按���合同规定的时间办理房产评估及支付首付款等手续，单方解除合同，不符合约定及法定的条件，一审法院不予采纳。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。故周梦兰诉请判令吴辉辉、陈静继续履行《房地产经纪合同》，以总价款人民币190万元协助周梦兰办理将讼争房屋产权及其配套设施过户至周梦兰名下的手续，并将上述房屋及其配套设施交付周梦兰的诉讼请求，一审法院予以支持。周梦兰诉请判令吴辉辉、陈静双倍返还周梦兰定金人民币40万元，《房地产经纪合同》第十五条，“……本合同签订后，甲、乙、丙三方应按照约定履行，否则属违约行为，乙方违约的其定金不予返还，甲方违约的双���返还定金，……”。本案中，由于吴辉辉、陈静履行合同义务不符合约定，根据合同约定，应双倍返还定金。但周梦兰在合同履行初期未按照补充协议约定承担吴辉辉、陈静办理房屋所有权证的费用，而从定金中抵扣，是对合同非主要义务的不履行。一审法院认为应适当减少吴辉辉、陈静的违约责任，周梦兰的定金可抵作购房款，吴辉辉、陈静另行支付违约金15万元。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条的规定，判决：一、吴辉辉、陈静继续履行2016年7月26日与周梦兰签订的《房地产经纪合同》（编号：20160726001），并于本判决生效之日起十五日内协助周梦兰办理上述房屋产权及其配套设施过户至周梦兰名下的手续，并将上述房屋及其配套设施交付周梦兰，同时周梦兰向吴辉辉、陈静支付购房款190万元；二、吴辉辉、陈静于本判决生效之日起十五日向周梦兰支付违约金15万元；三、驳回周梦兰的其他诉讼请求。案件受理费7300元，财产保全费5000元，共计12300元，由吴辉辉、陈静负担。本院二审期间，各方当事人没有提交新证据。对于双方当事人争议的周梦兰是否支付定金的问题，本院认定如下：《房地产经纪合同》第十二条约定，合同签订时周梦兰支付定金20万元给吴辉辉、陈静，双方选择暂时将全部定金在交易过程中交安顺居公司代管，安顺居公司出具加盖企业公章的收据。安顺居公司确认2016年7月26日合同签订当天收到周梦兰转账的20万元定金，同日安顺居公司出具加盖公章的收款收据。结合安顺居公司从定金中支付办理讼争房屋至吴辉辉、陈静名下的产权证费用，应认定周梦兰已支付定金20万元。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《房地产经纪合同》及补充协议约定，吴辉辉、陈静应在签订合同壹拾日内办理其名下《房屋所有权证》收件受理手续，所产生的费用由周梦兰承担。周梦兰应在签订合同壹拾伍日内委托评估事务所对上述房产进行评估，在《评估报告》做出后叁个工作日内周梦兰将首付款一次性存入贷款银行的监管账户。合同签订后，吴辉辉、陈静于2016年8月11日办理《房屋所有权证》收件受理手续，于同月底领取《房屋所有权证》。合同虽约定吴辉辉、陈静应在取得《房屋所有权证》后叁个工作日内办理公证委托手续，但该义务的履行期限晚于合同约定的周梦兰应当委托评估的期限。周梦兰主张因《房屋所有权证》未办理导致无法评估，但本院经审查认为，评估房产虽需要产权证，但这属于评估过程中所需材料，而启动评估程序应先委托评估公司，本案周梦兰并未提交证据证明其已经委托评估公司，对该抗辩理由不予采纳。周梦兰未履行前述评估义务，且未按合同约定支付办理《房屋所有权证》的费用，而从定金中支付该费用，实际上减少了定金数额，已构成违约。吴辉辉、陈静在领取《房屋所有权证》后未依约办理出售讼争房屋及收取售房款的公证委托及解押手续，亦构成违约。虽然双方均未严格按照合同约定履行义务，但均未构成根本违约达到合同可解除的情形，因此双方应继续履行《房地产经纪合同》及补充协议。且根据合同约定，即便吴辉辉、陈静认为周梦兰迟延履行主要债务，其亦应先予催告，经催告后在合理期限内仍未履行的方可解除合同。故吴辉辉、陈静主张周梦兰已构成根本违约，合同已经其通知并送达���梦兰后解除的上诉理由没有事实和法律依据，不予支持。《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”周梦兰未履行在先义务，却要求吴辉辉、陈静承担未履行在后义务的违约责任，于法无据，对其请求判令吴辉辉、陈静支付违约金的诉讼请求，应不予支持，一审判令吴辉辉、陈静支付违约金不当，本院依法予以纠正。综上，吴辉辉、陈静的上诉理由部分成立，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持福建省福州市仓山区人民法院（2016）闽0104民初4921号民事判决第一项；二、撤销福建省福州市仓山区人民���院（2016）闽0104民初4921号民事判决第二项、第三项；三、驳回周梦兰的其他诉讼请求；四、驳回吴辉辉、陈静的其他上诉请求。一审案件受理费7300元，财产保全费5000元，共计12300元由周梦兰负担3300元，由吴辉辉、陈静负担9000元。二审案件受理费7300元，由周梦兰负担3300元，由吴辉辉、陈静负担4000元。本判决为终审判决。审 判 长 余秋萍审 判 员 张 敏审 判 员 李文颖二〇一八年二月六日法官助理 江丽丽书 记 员 肖 晶