福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽01民终7097号上诉人（原审被告）：上海托鑫特种涂装有限公司，住所地上海市浦东新区南汇新城镇环湖西一路333号C座412室。法定代表人：赖大伟，经理。委托诉讼代理人：刘付成，福建富柏律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王梁平，女，1978年4月1日出生，苗族，住湖北省咸丰县。委托诉讼代理人：何秋芬，福建瑞权律师事务所律师。上诉人上海托鑫特种涂装有限公司因与被上诉人王梁平劳动争议一案，不服福建省福州市马尾区人民法院(2017)闽0105民初924号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。上海托鑫特种涂装有限公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或裁定发回重审。事实和理由：一、一审法院判决上海托鑫特种涂装有限公司向王梁平支付经济补偿金是错误的。1.上海托鑫特种涂装有限公司于2017年3月17日发布的《关于近期几个月船厂工作量不大暂定工作人员调整轮休通知》是为了更好地保障劳动者权利而拟实施的方案，并未实际实施，且上述通知并未载明轮休的具体名单、未载明王梁平就是轮休人员，并未实际侵害王梁平的权利。王梁平基于自身原因的考虑，自行提出解除劳动关系，与上海托鑫特种涂装有限公司发布的通知无关。2.上海托鑫特种涂装有限公司发布的上述通知仅仅是在公司工作量不大期间临时节约成本的经营性决策，不属于规章制度，一审法院认定上述通知属于规章制度且违法侵害劳动者权益，是错误的。二、上海托鑫特种涂装有限公司在王梁平主动离职时已向其支付了全部工资，王梁平认为还有工资未支付，但无任何证据证明其主张，一审法院仅依据王梁平及其配偶朱朝红共同署名的项目结算单即认定上海托鑫特种涂装有限公司拖欠王梁平工资，缺乏事实和法律依据。王梁平辩称，1.上海托鑫特种涂装有限公司发布的轮休方案已经公司主管部门认可并实施，导致部分员工无法维持生计而被迫离职，实际侵害了劳动者的合法权益，上海托鑫特种涂装有限公司上诉主张轮休通知尚未执行，缺乏证据证明。2.上海托鑫特种涂装有限公司发布的轮休通知系公司管理规章制度的一部分。3.上海托鑫特种涂装有限公司作为用人单位，无法提供工资发放记录等证据证明双方劳动报酬已经结清，应承担举证不能的不利后果。王梁平向一审法院起诉请求：1.解除王梁平与上海托鑫特种涂装有限公司之间的劳动关系；2.上海托鑫特种涂装有限公司支付拖欠王梁平工资3000元；3.上海托鑫特种涂装有限公司支付王梁平解除劳动关系经济赔偿金10000元；4.上海托鑫特种涂装有限公司承担本案诉讼费用。在庭审中，王梁平将上述第3项诉讼请求变更为上海托鑫特种涂装有限公司支付王梁平解除劳动关系经济赔偿金5000元。一审法院认定事实：2016年7月王梁平入职上海托鑫特种涂装有限公司，与上海托鑫特种涂装有限公司签订了劳动合同，从事油漆工作岗位。上海托鑫特种涂装有限公司向王梁平发放了工作卡牌和工作服，王梁平开始在马尾东南船厂工作。王梁平称其月工资为5000元左右，其中基本工资1500元，其余是按完成工作量计算的效益工资，对此上海托鑫特种涂装有限公司并未提出异议。根据王梁平陈述，其丈夫朱朝红亦在上海托鑫特种涂装有限公司工作，工资均由上海托鑫特种涂装有限公司职员杨万贵一并打入其丈夫朱朝红的账户，因此银行进账中的款项包括王梁平与其丈夫朱朝红二人的工资。2017年3月17日，上海托鑫特种涂装有限公司发布《通知》，由于船厂工作量不大，暂定人员进行调整轮休，具体内容如下：轮休期间按各工种的职务来发放基本工资，工资按以前的方式往后压一个月，轮休人员需留下个人的电话联系方式，在公司需要的时候必须在五天之内（含五天）回到公司上班，通知回司上班的而不能在规定的时间赶到，则压一个月工资按其本人擅自离职并补回公司的损失处理不给予发放。轮休时间暂定半个月一轮休，在职人员暂定还是按原定的制度工薪不变。此外，该《通知》还发布了轮休的人数安排，其中油漆工预留10人，其余人员轮休。据了解，当时上海托鑫特种涂装有限公司尚有油漆工15人，上海托鑫特种涂装有限公司通知王梁平开始轮休。王梁平不同意轮休的情况下，向上海托鑫特种涂装有限公司提出异议，并表示按此条件无法继续工作后，上海托鑫特种涂装有限公司于2017年3月30日与王梁平结清了2017年1月至3月的工资。王梁平称上海托鑫特种涂装有限公司尚有3000元效益工资未支付，并提供了《上海托鑫公司油漆工施工项目结算单》，根据该结算单完成情况计算，金额合计为3571元，显示班组人员为朱朝红、王梁平。另查明，王梁平向福州经济技术开发区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求解除其与上海托鑫特种涂装有限公司之间的劳动关系，要求上海托鑫特种涂装有限公司支付2017年3月份的效益工资3000元，并支付解除劳动关系的经济赔偿金10000元。2017年6月23日，福州经济技术开发区劳动争议仲裁委员会作出榕开劳仲裁[2017]589号《裁决书》，裁决上海托鑫特种涂装有限公司应支付王梁平工资3000元，驳回其他仲裁请求事项。王梁平于2017年6月27日收到《裁决书》后不服，于2017年7月10日向一审法院提起诉讼。本案审理过程中，上海托鑫特种涂装有限公司表示同意与王梁平解除劳动关系，王梁平表示其已于2017年4月17日与其他单位签订了劳动合同。一审法院认为，上海托鑫特种涂装有限公司认可与王梁平之间存在劳动关系，但未举证证明其与王梁平签订的书面劳动合同，则一审法院认定王梁平、上海托鑫特种涂装有限公司双方之间构成劳动关系，应受相关劳动法律法规的调整与约束。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。上海托鑫特种涂装有限公司作为用人单位依法享有一定的用工自主权，但是涉及职工切身利益的重大决定和制度应当与职工平等协商确定。本案中，上海托鑫特种涂装有限公司作出应减少工作量轮休的决定，并通知王梁平进行轮休，不仅大幅降低了轮休期间的工资，还对轮休中通知到岗提出要求，实际上对职工的休息休假和工资收入产生重大影响，在王梁平不同意轮休的情况下，上海托鑫特种涂装有限公司未与职工平等协商，就表示接受王梁平离职，并与王梁平结清了工资，严重侵害了职工的合法权益。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第四项规定：用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的，劳动者可以解除合同。因此一审法院认为，王梁平有权据此解除劳动合同，其与上海托鑫特种涂装有限公司结算工资可以视为提出解除劳动关系，上海托鑫特种涂装有限公司于2017年3月30日结清了王梁平的工资，一审法院就此确认2017年3月30日为双方解除劳动关系的时间。关于王梁平要求上海托鑫特种涂装有限公司支付拖欠工资3000元的诉讼请求，王梁平提供了《上海托鑫公司油漆施工项目结算单》，认为这些结算单涉及的效益工资上海托鑫特种涂装有限公司并未结算。对此上海托鑫特种涂装有限公司未举证证明王梁平提供的结算单已经结清，而是辩解在效益工资中会扣除王梁平在工作中未达标准的部分，但上海托鑫特种涂装有限公司也没有提供王梁平工作完成情况以及未达标扣除效益工资的证据。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款规定“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，上海托鑫特种涂装有限公司的辩解并无证据予以证明，应承担举证不能的后果。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬”规定，上海托鑫特种涂装有限公司应向王梁平支付尚欠的效益工资。由于结算单由王梁平及另案原告朱朝红共同署名结算，应认定为班组二人共同的效益工资，结算单并未确认各自份额，考虑到班组二人系夫妻关系，一审法院认定上海托鑫特种涂装有限公司拖欠王梁平的效益工资为1785.50元（3571÷2=1785.5）。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第一项规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案上海托鑫特种涂装有限公司违规发布轮休决定侵害王梁平合法权益情况下，王梁平依法解除与上海托鑫特种涂装有限公司劳动合同关系，上海托鑫特种涂装有限公司应当向王梁平支付经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付；六个月以上不满一年的，按一年计算；月工资是劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资。根据王梁平陈述，其入职时间为2016年7月，因上海托鑫特种涂装有限公司未举证证明王梁平的入职时间，一审法院采纳王梁平的陈述。由于王梁平在上海托鑫特种涂装有限公司工作不满一年，上海托鑫特种涂装有限公司并未举证王梁平的月基本工资，根据王梁平陈述其月工资为5000元，上海托鑫特种涂装有限公司对此未提出异议，则一审法院认定经济补偿金为5000元。对于王梁平认为上海托鑫特种涂装有限公司违法解除劳动关系，要求支付经济赔偿金的主张，一审法院认为王梁平的证据尚不足以证明上海托鑫特种涂装有限公司违法解除劳动关系，故上海托鑫特种涂装有限公司无需支付经济赔偿金。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款、第三十条第一款、第三十八条第一款第四项、第四十六条第一款第一项、第四十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、确认王梁平与上海托鑫特种涂装有限公司的劳动关系已于2017年3月30日解除；二、上海托鑫特种涂装有限公司应于本判决生效后五日内支付拖欠王梁平的效益工资1785.50元；三、上海托鑫特种涂装有限公司应于本判决生效后五日内支付王梁平经济补偿金5000元；四、驳回王梁平其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由上海托鑫特种涂装有限公司负担。本案当事人在一审诉讼中提交的证据均已随一审案卷移送至本院。二审中，双方当事人均未提交新证据。根据在案证据，本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，上海托鑫特种涂装有限公司于2017年3月17日发布的《关于近期几个月船厂工作量不大暂定工作人员调整轮休通知》规定，调整轮休期间按各工种的职务来发放基本轮休工资，工资按以前的方式往后压一个月，轮休人员在公司有需要的时候必须在五天内（含五天）回到公司上班，否则压的一个月工资按其本人擅自离职并补回公司的损失处理不给予发放。从内容上看，该通知系对劳动报酬及工作时间的重大变动，直接涉及劳动者的切身利益，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款规定，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或职工代表平等协商确定，但本案并无证据证明上海托鑫特种涂装有限公司在发布上述通知前有就通知内容与职工达成一致或与工会、职工代表平等协商，故该轮休通知系上海托鑫特种涂装有限公司单方作出的变更劳动者工作时间及劳动报酬的决定。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第四项规定，用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的，劳动者可以解除劳动合同，因此，针对上海托鑫特种涂装有限公司发布的轮休通知，王梁平依法可以解除劳动合同，上海托鑫特种涂装有限公司应当向王梁平支付经济补偿。上海托鑫特种涂装有限公司上诉主张轮休通知不属于规章制度且未实际实施，故其不应向王梁平支付经济补偿。本院认为，用人单位的规章制度是用人单位制定的组织劳动过程和进行劳动管理的规则和制度的总和，上海托鑫特种涂装有限公司发布的轮休通知在内容上涉及工作时间、劳动报酬、轮休人员未按规定到岗的处理等，属于用人单位的规章制度范畴；上海托鑫特种涂装有限公司在一、二审期间对王梁平确系因不同意轮休而离职的事实均不持异议，一审法院关于其主张轮休通知未实际实施与事实不符的认定并无不当，上海托鑫特种涂装有限公司关于其不应向王梁平支付经济补偿的主张缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。一审法院认定王梁平入职时间为2016年7月，双方于2017年3月30日解除劳动关系，王梁平在上海托鑫特种涂装有限公司工作期间月工资5000元，双方对此均无异议，故上海托鑫特种涂装有限公司应向王梁平支付经济补偿金5000元（5000元/月×1个月）。关于上海托鑫特种涂装有限公司是否拖欠王梁平工资的问题。上海托鑫特种涂装有限公司上诉主张已向王梁平支付全部工资，不存在拖欠工资的情况。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”，故上海托鑫特种涂装有限公司应就其已向王梁平支付全部工资进行举证。本案中，王梁平提交了《上海托鑫公司油漆施工项目结算单》用以证明上海托鑫特种涂装有限公司未与其结算效益工资，而上海托鑫特种涂装有限公司一审提交的工资表上并无王梁平，其提交的《3月份东南工地员工离职工资结算单》上亦无王梁平的签字确认，不能以此证明其已向王梁平发放全部工资，其应承担举证不能的不利后果，应向王梁平支付拖欠的工资。一审法院依据王梁平提交的《上海托鑫公司油漆施工项目结算单》，并结合结算单系由王梁平与其配偶朱朝红共同署名的情况，认定上海托鑫特种涂装有限公司拖欠王梁平的效益工资为1785.5元，已臻合理，本院予以维持。综上所述，上海托鑫特种涂装有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上海托鑫特种涂装有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  林 薇审 判 员  黄 锋审 判 员  陈碧珍二〇一八年二月五日法官助理  龚 蓉书 记 员  赵 坤