云南省昭通市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）云06民终2758号上诉人（原审被告）彝良县许家院煤矿有限公司。住所地：彝良县洛泽河镇许家院社。组织机构代码：78167356—5。法定代表人柏吉东，总经理助理。委托代理人黄忠春，彝良县许家院煤矿有限公司法务人员。委托权限，特别授权代理。被上诉人（原审原告）卢云丛，男，生于1983年4月2日，汉族，云南省彝良县人，住彝良县。上诉人彝良县许家院煤矿有限公司（以下简称许家院煤矿）因与被上诉人卢云丛劳动争议纠纷一案，不服云南省彝良县人民法院（2017）云0628民初754号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。原审人民法院经审理确认的法律事实是：2010年3月，卢云丛到许家院煤矿从事采煤工、运输工工作，劳动关系期限为2010年3月至2015年3月8日。劳动关系存续期间，许家院煤矿未为卢云丛缴纳社会保险费，许家院煤矿支付卢云丛工资至2015年12月底。2014年4月16日，许家院煤矿停工关闭，卢云丛与许家院煤矿之间的劳动合同至今未解除。卢云丛向昭通市劳动人事争议仲裁院申请劳动仲裁，2016年11月17日，昭通市劳动人事争议仲裁院作出裁决，卢云丛不服该仲裁裁决，在法定期限内提起诉讼。原审人民法院经审理认为，卢云丛与许家院煤矿之间的劳动合同期限为2010年3月至2015年3月8日，此期间卢云丛与许家院煤矿形成劳动关系，该劳动关系依法应受国家相关劳动法律法规及规章调整。卢云丛在许家院煤矿工作期间，许家院煤矿未为其缴纳社会保险费，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项“未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同”的规定，卢云丛主张解除劳动关系的请求，应予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的”及第四十四条第（五）项“用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的”的规定，许家院煤矿应当向卢云丛支付解除劳动合同的经济补偿。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”的规定，卢云丛与许家院煤矿之间的劳动关系存续时间为4年零1个月，卢云丛的经济补偿应按4.5个月的工资计算，卢云丛主张3个月，属对民事权利的处分，应予支持。因卢云丛未提供在煤矿工作的月工资标准，应依据昭通市2016年社会平均工资59674元之标准计算卢云丛的经济补偿金，但卢云丛主张按昭通市2015年社会平均工资53071元之标准计算，此系对其民事权利的处分，予以支持。故卢云丛的经济补偿金，计算为13269元。卢云丛在许家院煤矿工作期间，许家院煤矿未为其缴纳社会保险，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”及《中华人民共和国社会保险法》第十条“职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费”的规定，及《云南省失业保险条例》第十五条“失业人员同时具备下列条件可以领取失业保险金：(一)按照规定参加失业保险，所在用人单位和本人已履行缴费义务累计满1年的；(二)非因本人意愿中断就业的；(三)已办理失业登记，并有求职要求的。失业人员在领取失业保险金期间，按照规定同时享受其他失业保险待遇”，第二十条“领取失业保险金的期限，依据失业人员失业前累计足额缴费时间计算。累计足额缴费时间满1年的，领取2个月的失业保险金；满2年的，领取4个月的失业保险金；满3年的，领取7个月的失业保险金；满4年的，领取10个月的失业保险金；满5年的，领取13个月的失业保险金；满6年的，领取15个月的失业保险金；以后每满1年的，增加领取1个月的失业保险金，但领取期限最长不得超过24个月”的规定，因卢云丛与许家院煤矿的劳动关系存续时间为4年零1个月，卢云丛应领取失业保险金的期限为10个月，但卢云丛只主张4个月的失业保险金，属于对自己民事权利的处分，应予支持。依照《云南省失业保险条例》第三十八条“用人单位不依法参加失业保险，造成失业人员未能享受失业保险待遇的，由劳动保障行政部门责令用人单位按照失业人员应当领取的失业保险金给予其一次性经济赔偿”及《云南省财政厅关于调整我省失业保险金标准的通知》“2015年1月1日起各县按三类执行，失业保险金标准为每月709元”的规定，卢云丛应按每月709元领取4个月的失业保险金，但卢云丛主张按每月696元领取失业保险金，属于对自己民事权利的处分，应予支持。卢云丛应领取的失业保险金为696元每月乘以4个月，即2748元。依照《中华人民共和国劳动法》第四十六条第一款“工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬”之规定，工资系劳动者的劳动报酬，应按同工同酬方式支付。许家院煤矿支付卢云丛工资至2015年12月底，但2014年4月16日许家院煤矿停工关闭后，卢云丛至今未在煤矿工作，故2014年4月后许家院煤矿无义务向其支付工资，对卢云丛要求许家院煤矿支付自2014年4月至判决生效之日工资的主张，不予支持。卢云丛主张许家院煤矿返还其体检费350元，但卢云丛未能提供证据证明许家院煤矿曾向其收取体检费350元，卢云丛对此应承担举证不能的法律后果，对卢云丛主张许家院煤矿返还其体检费350元的诉讼请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十六条第一款、第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第四十四条第（五）项、第四十六条第（六）项、第四十七条、《中华人民共和国社会保险法》第十条、《云南省失业保险条例》第十五条、第二十条、第三十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、解除卢云丛与彝良县许家院煤矿有限公司之间的劳动关系；二、彝良县许家院煤矿有限公司一次性支付卢云丛解除劳动合同经济补偿金13269元、失业保险损失2748元，合计16053元，于判决生效之日起10日内履行；三、驳回卢云丛的其他诉讼请求。案件受理费10元，由彝良县许家院煤矿有限公司负担。宣判后，许家院煤矿不服一审判决，向本院提起上诉。请求:撤销原判，改判许家院煤矿不支付卢云丛解除合同经济补偿金及失业保险损失。主要上诉理由：一、原审判决认定本案劳动关系期间为4年零1个月，系认定事实错误。其一，卢云丛提交的《劳动用工花名册》只能证明许家院煤矿为卢云丛进行了劳动用工登记，不能证明卢云丛实际为许家院煤矿提供了劳动。同时，两份《劳动用工花名册》欲证明的事实是其间进行了用工登记，不是证明劳动关系连续存在。并且，2011年3月30日后，卢云丛没有在许家院煤矿处上班，再次进行劳动用工登记的时间为2014年3月23日。2011年9月1日至2012年2月29日期间，其是与彝良县昌盛煤矿建立劳动关系。但原审判决却认为许家院煤矿提交的《劳动用工花名册》不能证明卢云丛在许家院煤矿处工作期间同时在其它煤矿工作，对许家院煤矿提交的《劳动用工花名册》不予采信。另外，卢云丛与许家院煤矿之间的劳动合同起始时间为2010年3月30日，原审判决认定为2010年3月，也存在认定事实错误。其二，根据（2014）19号《云南省人民政府办公厅关于全省9万吨／年及以下煤矿立即停产整顿的通知》，煤矿于2014年4月16日停产，自此以后，卢云丛没有再提供劳动，双方的劳动关系存续期间实际为2013年3月30日至2014年4月16日。原审判决认定双方之间的劳动关系期间为4年零1个月，计算4.5个月的经济补偿金，系认定事实错误。二、许家院煤矿停产系政策原因导致，非属企业自身原因造成，同时卢云丛的工资系按计件计算。因此，经济补偿的标准应按最低工资计算较为合理，原审判决按照正常生产情况下昭通市在岗职工年平均工资计算经济补偿金，有失公允。三、2014年4月16日，许家院煤矿因政策原因停产，劳动关系即终止，此时应视为劳动争议发生之日。原审判决认定卢云丛申请仲裁之日为劳动争议发生之日并认为未超过仲裁时效，明显系适用法律错误。被上诉人卢云丛未作二审答辩。本案在二审审理中，除上诉人许家院煤矿对原判认定的劳动关系存续期间及存在劳动关系有异议外，各方当事人对其余法律事实无异议，对各方无异议的事实，本院予以确认。二审另查明：根据卢云丛的起诉状载明的内容，许家院煤矿支付卢云丛的工资算至2014年4月，并非原审判决认定的许家院煤矿支付卢云丛工资至2015年12月底。综合双方诉辩主张，归纳本案的争议焦点是：一、本案是否已超仲裁时效；二、原判确认许家院煤矿与卢云丛之间劳动关系期间从2010年3月起至2015年3月8日止是否恰当；三、原判计算经济补偿金所适用的标准是否恰当；四、原判支持失业保险损失是否恰当。针对争议问题，本院评判如下：焦点一，关于本案是否超过仲裁时效的问题。本案许家院煤矿因政策性原因于2014年4月16日关闭，双方劳动关系自2014年4月后终止。但是，在一审庭审过程中，许家院煤矿庭审主张：双方的劳动争议经过昭通市仲裁院裁决的结果是客观公正的，请求依法支持昭通市仲裁院的仲裁裁决。对此，应视为仲裁时效在此中断。故现许家院煤矿上诉主张本案已过仲裁时效的理由，本院不予采信。焦点二，关于原判确认许家院煤矿与卢云丛之间的劳动关系期间从2010年3月起至2015年3月8日止是否恰当的问题。从卢云丛提交的劳动用工花名册来看，卢云丛于2010年3月在许家院煤矿工作，许家院煤矿所述2010年3月30日是劳动合同的起算时间。并且劳动合同约定的期间分别为2010年3月30日至2011年3月30日（工作时间为2010年3月）、2014年3月23日至2015年3月8日（工作时间为2014年3月23日）。2011年3月31日至2014年3月22日期间，卢云丛与许家院煤矿不存在劳动合同关系。又因许家院煤矿在2014年4月16日因政策性原因停产，双方劳动关系在煤矿停产时终止。根据劳动合同约定的期限、各时段的工作时间及许家院煤矿在二审中提出的间隔时间在5个月以内予以连续计算劳动期间的主张具有合理性，本案计算经济补偿金的劳动关系期间以2014年3月23日至2014年4月16日为宜。因此，本案计算经济补偿金的劳动关系期间为2014年3月23日至2014年4月16日为宜。另外，关于是否提供劳动的问题，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”本案中，许家院煤矿没有提交职工工资花名册等证据证实上述期间卢云丛未实际为许家院煤矿提供劳动，应承担举证不利的后果。故应予认定上述期间卢云丛为许家院煤矿提供了劳动，双方建立了劳动关系。焦点三，关于原判计算经济补偿金所适用的标准是否恰当的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”。该条第三款规定：“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”本案中，因当事人双方均未提交终止劳动关系前十二个月卢云丛的月平均工资，劳动关系终止时间是2014年4月，上一年度即2013年，即应参照2013年昭通市在岗职工年平均工资计算经济补偿金。原审判决参照2015年度昭通市社会平均工资53071元不当，应予纠正。本案终止劳动关系前十二个月的月平均工资为3499.28元［（2013年的月平均工资3406.67元×8个月＋2014年的月平均工资3684.50元×4个月）÷12个月］，卢云丛工作近1个月，按照劳动合同法的上述规定，计算0.5个月的经济补偿金，即1749.64元（3499.28元×0.5个月）。焦点四，关于原审判决支持失业保险损失是否恰当的问题。《云南省失业保险条例》第十五条规定：“失业人员同时具备下列条件可以领取失业保险金：(一)按照规定参加失业保险，所在用人单位和本人已履行缴费义务累计满1年的；(二)非因本人意愿中断就业的；(三)已办理失业登记，并有求职要求的。失业人员在领取失业保险金期间，按照规定同时享受其他失业保险待遇。”第二十条规定：“领取失业保险金的期限，依据失业人员失业前累计足额缴费时间计算。累计足额缴费时间满1年的，领取2个月的失业保险金；满2年的，领取4个月的失业保险金；满3年的，领取7个月的失业保险金；满4年的，领取10个月的失业保险金；满5年的，领取13个月的失业保险金……”本案中，卢云丛工作未满1年，许家院煤矿无需支付失业保险金，原审判决支持失业保险损失不当，应予纠正。综上所述，本院认为，原判认定事实及适用法律均有不当之处，应予改判。上诉人许家院煤矿的上诉理由部分成立，对其上诉请求，予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销云南省彝良县人民法院（2017）云0628民初754号民事判决；二、彝良县许家院煤矿有限公司与卢云丛之间的劳动合同已于2014年4月16日终止；三、由彝良县许家院煤矿有限公司支付卢云丛解除劳动合同经济补偿金1749.64元。限本判决生效后10日一次性付清；四、驳回卢云丛的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由彝良县许家院煤矿有限公司负担；二审案件受理费10元，由彝良县许家院煤矿有限公司负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。本判决自送达之日起生效。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。本案当事人申请强制执行的期限为二年。审判长 马 春审判员 马 娜审判员 杨胜洪二〇一八年二月二十七日书记员 马殿豪