山东省菏泽市牡丹区人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁1702民初4265号原告：菏泽汇思人力资源服务有限公司。住所地：菏泽市中华西路**号桑盾大厦***室。法定代表人：吴同美，该公司执行董事。委托诉讼代理人：杜卫东，男，1972年8月2日出生，汉族，该公司员工，住菏泽市牡丹区。委托诉讼代理人：李园园，女，1989年10月10日出生，汉族，该公司员工，住菏泽市开发区。被告：康静，女，1976年2月2日出生，汉族，住安徽省太和县。被告：北京金钱豹餐饮有限公司。住所地：北京市东城区东安门大街**号***层。法定代表人：李飞，该公司经理。原告菏泽汇思人力资源服务有限公司与被告康静、北京金钱豹餐饮有限公司劳动争议纠纷一案。本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告菏泽汇思人力资源服务有限公司的委托诉讼代理人杜卫东、李园园到庭参加诉讼;被告康静、北京金钱豹餐饮有限公司经传票传唤，无正当理由，拒不到庭。本案现已审理终结。菏泽汇思人力资源服务有限公司向本院提出诉讼请求：1、确认原告与被告康静之间的劳动关系无效。2、确认康静与北京金钱豹餐饮有限公司存在劳动关系。3、判决原告无需向被告康静支付经济补偿金27300元，经济补偿金的支付义务由北京金钱豹餐饮有限公司承担。诉讼过程中原告变更诉讼请求撤销1、2项请求。事实和理由：本案经北京市东城区劳动人事争议仲裁委员会【以下简称东城仲裁委】受理并开庭审理，现已审理终结，并作出京东劳人仲字[2017]第2745号裁决书。本案东城仲裁委，认定事实错误，适用法律错误，应当依法改判。首先，从实体法角度，原告在仲裁阶段已经就本案相应事实部分予以补充说明。第一、原告与被告一签订劳动合同之前，被告一与被告二之间虽未签订书面劳动合同，但已形成事实劳动关系，被告一于2011年3月16日就与被告二建立劳动关系，并且至始至终被告一作为厨师在被告二处进行工作。原告与被告一之间虽然签订了所谓的劳动合同，但是被告一在2017年5月10日之前，一直在被告二处进行工作，工作岗位、工资待遇没有发生任何变化。第二、被告一与原告签订劳动合同之时，被告一与被告二之间的劳动关系并未解除，被告一至始至终接受被告二的管理。第三、被告二与原告及案外人上海帝星公司所签订的劳务派遣协议明确约定，原告仅根据被告二的要求为所谓的劳务派遣员工在山东省菏泽市进行社会保险的缴纳，在营改增之前社保费用由被告二直接转帐给案外人上海帝星公司，再由上海帝星转账给原告，原告代为缴纳山东社保；在营改增之后，由被告二直接转帐给原告，原告代为缴纳山东社保。所涉派遣员工的工资，由被告二直接转账给案外人上海帝星公司，由其对员工进行发放。有交通银行出具的代收代付回单进行佐证。第四、《全国人民代表大会常务委员会关于修改《中华人民共和国劳动合同法》的决定》第66条规定：劳务派遣用工，只能在临时性、辅助性、替代性的工作岗位上实施。同时2014年3月1日起实施的《劳务派遣暂行规定》第3条对劳务派遣中的临时性、辅助性、替代性做出了进一步的规定。被告二指定被告一与原告所签订的合同时长远远超过6个月，被告一作为厨师也不属于非主营业务岗位，并且有关被告一的用工，被告二未经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，并在用工单位内公示。基于上述事实，原告认为：被告二在与被告一具有劳动关系并且未进行解除的前提下，又让被告一与原告签订劳务派遣协议后派遣回被告二处继续工作，被告二的行为属于借用劳务派遣名义，逃避法律责任的行为，上述行为应当属于“逆向劳务派遣”。同时，根据《劳动合同法》第67条规定：用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或所属单位派遣劳动者。结合本案之实际情况而言，被告二与被告一之间存在劳动关系的前提下，被告二安排被告一与原告签订劳务派遣协议，并将被告一仍然派遣回被告二处从事相同岗位相同工作，被告二的做法实际上是由其指定劳务派遣公司，将与其形成事实劳动关系的劳动者成为劳务派遣人员，目的在于降低其用工成本的情况下又以此规避其作为用人单位的法律责任和逃避作为大型餐饮企业所应当承担的社会义务，被告二在用工方面的做法与《劳动合同法》第67条的立法本意相冲突，严重违反了劳动法的立法精神，无异于自行设立劳务派遣单位向本单位或所属单位派遣劳动者。与此同时，由于被告一所涉岗位为厨师，对于作为餐饮企业的被告二来说，该岗位不属于法律规定的“临时性、辅助性、替代性”的要求。因此，原告虽与被告一签订了劳务派遣协议，但原告认为该份协议应当认定为无效协议。再次，根据《山东省人力资源和社会保障厅关于规范劳务派遣用工若干问题的通知》第六条的规定：劳务派遣协议应当明确约定劳动合同解除或者终止时经济补偿金的支付责任。劳务派遣协议未就被派遣劳动者的经济补偿作出约定或约定不明确，如果出现新修订的《劳动合同法》中应当支付经济补偿的情形，劳务派遣单位应当依照新修订的《劳动合同法》先行向被派遣劳动者支付经济补偿，劳务派遣单位支付经济补偿后，可以与用工单位就补偿问题进行协商或者通过法律途径解决。另外，原告与被告二及案外人上海帝星公司所签订的劳务派遣协议中第三款第5条及第四款第4条都清楚约定了关于工资、社保费、经济补偿金、赔偿金由第二被告支付的条款以及在2014年11月12日签署的相关补充协议中更进一步明确约定了相应经济补偿金的支付由被告二进行履行。最后，为维护原告之合法权益，特诉至贵院，烦请贵院在查明事实的基础上，依法支持原告之诉请。康静未答辩。北京金钱豹餐饮有限公司未答辩。原告为支持其请求，提交以下证据：证据一：劳务派遣协议。证明：原告与金钱豹公司有协议约定，发生本案情况由金钱豹公司承担经济补偿金支付责任。证据二：补充说明，证明目的同上。证据三：京东劳人仲字（2017）第2745号裁决书一份。证明目的：该裁决书适用法律错误，认定事实不清；同时证明被告康静在原告成立之前已入职金钱豹公司处工作，属于逆向劳务派遣。证据四：银行往来支付凭证。证明目的：被告金钱豹公司未向原告直接打款，原告并没有向被告康静发放工资。证据五：（2017）鲁1702民初1707号民事判决书一份。证明：贵院已有对本案同样情况的判例。证据六：协商解除协议两份。证明目的：在本案发生前后，被告金钱豹公司发生类似情况真实的处理意见与本案完全相悖。证据七：最高院判例一份。证明目的：盖章真实不等于合同真实;证据八：人民法院立案收据一份。证明：我司以“被告金钱豹公司严重违背双方合作协议并存在有欺诈内容的协商解除协议”为由提起诉讼。证据九：《山东省人力资源和社会保障》杂志（2017年第五期）第50页指导性文章一篇。证明目的：根据省劳动人事争议仲裁委员会已有明确意见：不能仅凭社会保险缴费记录凭证简单认定存在劳动关系”。证据十：《山东省人力资源和社会保障厅关于规范劳务派遣用工若干问题的通知》第五条。证明目的：关于解除劳动合同或者终止时经济补偿金的支付责任应在劳务派遣协议中明确约定，没有约定或约定不明确的才由劳务派遣单位承担连带责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述，本院确认以下事实：2011年3月16日康静入职金钱豹公司，2014年3月入职菏泽汇思公司，同日派遣至金钱豹公司工作，2017年5月10日，原、被告签订协商解除协议，原告菏泽汇思人力资源服务有限公司和被告北京金钱豹餐饮有限公司均未协议约定支付解除劳动合同经济补偿金。康静于2017年6月28日向北京市东城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。本院认为：1、山东省人力资源和社会保障厅《关于规范劳务派遣用工若干问题的通知》（鲁人社办法﹝2015﹞28号）第五条规定：“关于被派遣劳动者经济补偿支付问题劳务派遣协议应当明确约定劳动合同解除或者终止时经济补偿金的支付责任。劳务派遣协议未就被派遣劳动者的经济补偿作出约定或约定不明，如果出现新修订的《劳动合同法》中应当支付经济补偿的情形，劳务派遣单位应当依照新修订的《劳动合同法》先行向被派遣劳动者支付经济补偿，劳务派遣单位支付经济补偿后，可以与用工单位就补偿进行协商或者通过法律途径解决”。结合本案，原告同被告北京金钱豹餐饮有限公司签订的“劳务派遣协议”中，明确约定解除劳动关系的经济补偿金由被告北京金钱豹餐饮有限公司承担，由此，被告北京金钱豹餐饮有限公司应当支付被告康静经济补偿金，原告请求应予支持。2、因原告及被告北京金钱豹餐饮有限公司、均没有提交证据证明被告康静的工资情况，应以仲裁裁决书认定的为依据，被告北京金钱豹餐饮有限公司应当支付被告康静解除劳动关系经济补偿金27300元，3、被告康静、北京金钱豹餐饮有限公司没有到庭参加诉讼，是对其诉讼权利的放弃。综上所述，被告北京金钱豹餐饮有限公司应当支付被告康静解除劳动关系经济补偿金27300元。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条、山东省人力资源和社会保障厅《关于规范劳务派遣用工若干问题的通知》（鲁人社办法﹝2015﹞28号）第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：被告北京金钱豹餐饮有限公司支付被告康静解除劳动关系经济补偿金27300元，于判决书生效后十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告北京金钱豹餐饮有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于山东省菏泽市中级人民法院。审判员  王新建二〇一八年二月十三日书记员  张卫芳