云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）云04民终987号上诉人（原审原告）澄江县梓澄饭店。住所地：云南省玉溪市澄江县九村镇龙潭村委会龙潭丫口。经营者：张美凤，女，1968年7月12日生，汉族，住云南省玉溪市澄江县。委托诉讼代理人：李浏贵，云南抚仙湖律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）金坤，男，1971年1月27日生，汉族，住云南省玉溪市澄江县。委托诉讼代理人：蒋斌，云南澄清律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：袁黎斌，云南澄清律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人澄江县梓澄饭店因与被上诉人金坤劳动争议纠纷一案，不服云南省澄江县人民法院（2017）云0422民初459号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。澄江县梓澄饭店上诉请求：请求撤销原判，改判确认上诉人与被上诉人不存在事实劳动关系。事实和理由：一、一审认定事实错误，被上诉人与上诉人是合伙关系，双方不存在事实劳动关系。2016年5月，因澄江华荣水泥有限责任公司改制，公司为了规避风险，与原公司食堂职工解除劳动关系，要将食堂承包，被上诉人与张美凤等五人为了保住工作共同协商管理公司食堂，食堂盈亏均由公司承担，由公司按月拨费，该费用由被上诉人等五人再按商定的金额分配。上诉人与被上诉人之间是合伙关系，不存在劳动关系。上诉人为被上诉人出具证明的目的是配合被上诉人报保险，不能以此来证明双方是劳动关系。二、上诉人与被上诉人不存在管理和被管理的关系。被上诉人领取的是经营分配款，不是工资。食堂员工的聘用和辞退是由澄江华荣水泥有限责任公司决定，上诉人并没有用工的决定权。要说劳动关系，被上诉人也是与澄江华荣水泥有限责任公司存在劳动关系，澄江华荣水泥有限责任公司表面上解除了与被上诉人等几人的劳动合同，但实际上被上诉人等几人仍然是公司的员工，否则公司在支付的费用中就不会含有社会保险，在分配时除分配工资外，还对社会保险费用也进行了分配。金坤辩称，请求驳回上诉，维持原判。事实和理由：答辩人于2016年5月11日与澄江华荣水泥有限责任公司解除劳动关系后，张美凤注册成立澄江县梓澄饭店后与水泥厂签订《食堂承包协议》，承包期限自2016年5月11日至2017年5月10日，承包费用每月17000元。协议签订后，答辩人继续留在原食堂工作，原食堂职工的工资由张美凤从承包费中按分工情况予以支付，剩余费用由张美凤自行支配。2017年1月24日，答辩人在清洗油烟机时从梯子上摔下受伤被送往澄江县人民医院治疗，期间张美凤先后支付医疗费等7000元，且出具证明证实答辩人系被答辩人的员工因意外受伤。答辩人提交的营业执照、税务登记证证实被答辩人具有合法的用工主体资格，同时还提交了证明、证人证言、工资领取情况、保险情况等证明，证实答辩人与被答辩人之间建立了劳动关系，按被答辩人要求完成工作，被答辩人按月支付劳动报酬。因此，双方之间存在劳动关系。澄江县梓澄饭店向一审法院起诉请求：判令其与金坤之间不存在事实劳动关系。一审法院认定事实：张美凤与金坤原系云南澄江华荣水泥有限责任公司员工。2016年5月11日，云南澄江华荣水泥有限责任公司与张美凤、金坤、徐从莲、陈启花等食堂员工解除了劳动关系。同日，张美凤在澄江县市场监督管理局注册成立了澄江县梓澄饭店，类型为个体工商户，经营者为张美凤，组成形式为个人经营，经营范围为正餐服务。之后，澄江县梓澄饭店与云南澄江华荣水泥有限责任公司签订《食堂承包协议》，协议约定：云南澄江华荣水泥有限责任公司将食堂劳务外包，包含劳务工作的调派管理、食堂环境卫生的清扫、劳务费用、税费均由澄江县梓澄饭店承担。合同承包期为一年，承包期限自2016年5月11日至2017年5月10日。岗位承包费用每月17000元，每月结算一次，由云南澄江华荣水泥有限责任公司以转账的方式将结算款转到澄江县梓澄饭店指定的账户。澄江县梓澄饭店应当根据云南澄江华荣水泥有限责任公司的工作要求和意见，办理员工聘用和辞退手续，且必须与其从业人员建立合法有效的劳动关系，并建立有关劳动、安全等方面的管理制度和机构网络，加强对其劳动者在承包业务过程中的劳动管理。合同签订后，原食堂员工大部分仍留在澄江县梓澄饭店工作，员工工资由张美凤从云南澄江华荣水泥有限责任公司支付给澄江县梓澄饭店的承包费中按员工的分工等情况予以支付，剩余的承包费用由张美凤根据澄江县梓澄饭店的运行情况自行管理支配。2016年10月11日，澄江县梓澄饭店在中国太平洋人寿保险股份有限公司为金坤等人投保了“祥宁幸福保意外伤害保障计划”险。2017年1月24日，金坤在澄江县梓澄饭店清洗抽油烟机的过程中从梯子上摔下致伤，之后被送往澄江县人民医院治疗，张美凤在知道情况后于当天赶到澄江县人民医院为金坤垫付医疗费2000元，事后又向金坤支付现金5000元。2017年2月20日，澄江县梓澄饭店向金坤出具证明一份，证明内容如下：“兹有我饭店员工金坤（身份证号码：5324231971********）因遇外受伤，请给予办理相关手续为谢！”2017年3月27日，金坤向澄江县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认其与澄江县梓澄饭店之间存在事实劳动关系。同年5月8日，澄江县劳动人事争议仲裁委员会作出澄劳人仲裁字（2017）第7号事实劳动关系裁决书，裁决认定金坤与澄江县梓澄饭店之间存在事实上的劳动关系。同年5月10日，澄江县劳动人事争议仲裁委员会向澄江县梓澄饭店送达了仲裁裁决书，2017年5月23日，澄江县梓澄饭店对仲裁裁决不服提起诉讼，要求确认其与金坤之间不存在事实劳动关系。一审法院认为，事实劳动关系是指用人单位与劳动者未签订劳动合同，事实上劳动者在用人单位的管理下从事劳动，用人单位为其提供劳动报酬而形成的关系。劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第2条规定：“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法。”根据法律规定以及金坤提交的营业执照、税务登记证、个体工商户登记信息表，可以看出澄江县梓澄饭店系张美凤个人经营的个体工商户，具有合法的用工主体资格，再结合澄江县梓澄饭店出具的证明、双方当事人及证人当庭陈述的工作情况、工资领取情况、购买保险的情况，能够综合认定金坤自与云南澄江华荣水泥有限责任公司解除劳动合同后即到澄江县梓澄饭店工作，并按澄江县梓澄饭店的要求付出劳动完成相关工作内容，并每月从澄江县梓澄饭店领取相应的劳动报酬，因此，澄江县梓澄饭店与金坤之间已经形成事实劳动关系。庭审中，澄江县梓澄饭店提出其与金坤系合伙关系，针对该主张提供了陈启花、吕春秀、徐从莲出具的证明书以及合伙协议，因该证明书中的三位证人未出庭作证，且该证明书中的内容与金坤提交的陈启花、吕春秀的电话录音中陈述的内容相互矛盾，不应予以采信。而澄江县梓澄饭店所提交的合伙协议，从签订协议的当事人情况来看，金坤并不属于该合伙协议的当事人，该合伙协议签订时间为2017年7月30日，也就是在本案发生之后，协议中约定的合伙期限为“自本协议签订之日起计算合伙起始时间，合伙至云南澄江华荣水泥有限责任公司不承包食堂给各方经营时止。”因此，该合伙协议与金坤不具有任何法律约束力。澄江县梓澄饭店所提交的上述证据均不能证实其主张，故对澄江县梓澄饭店的该项主张不予采信。遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条之规定，判决：“确认原告澄江县梓澄饭店与被告金坤存在事实劳动关系。”二审中，当事人没有提供新证据。经二审审理，查明的案件事实与一审认定的一致，本院依法予以确认。本院认为，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》﹝劳社部发（2005）12号﹞第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。本案中，澄江县梓澄饭店和金坤均符合法律、法规规定的主体资格，金坤作为劳动者在该饭店中从事厨师工作，按月领取劳动报酬，接受相应的管理安排，且其提供的劳动是澄江县梓澄饭店业务组成部分，故双方之间符合劳动关系成立的法律特征，原审根据查明的案件事实及法律规定认定双方存在劳动关系正确，应予维持。综上所述，澄江县梓澄饭店的上诉请求不能成立，不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由澄江县梓澄饭店承担。本判决为终审判决。审判长 卢 伟审判员 方明慧审判员 吴晓琳二〇一八年二月八日书记员 曾玮钰