湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2017)湘31民终1028号上诉人（原审原告）：湘西自治州润丰经贸有限公司。法定代表人：郭沂民。委托诉讼代理人：郭湘民（系该公司员工），男，1963年7月19日出生，汉族。委托诉讼代理人：彭永华，湖南湘西经济开发区崇法法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：保靖县堂朗美达晟辉绿岩砂石厂。经营者：吴垣傧。委托诉讼代理人：赵明星，张家界市永定区中新法律服务所法律工作者。上诉人湘西自治州润丰经贸有限公司（以下简称润丰公司）与被上诉人保靖县堂朗美达晟辉绿岩砂石厂（以下简称美达晟砂石厂）财产损害赔偿纠纷一案，不服湖南省保靖县人民法院(2017)湘3125民初420号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月14日立案后，依法组成合议庭，于2018年1月31日公开开庭审理了本案。上诉人润丰公司的委托诉讼代理人郭湘民，被上诉人美达晟砂石厂的委托诉讼代理人赵明星到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人润丰公司的上诉请求：撤销原审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求。事实与理由：上诉人现有的证据足以证明被上诉人侵权行为造成上诉人财产损失的事实，一审法院也已确认上诉人财产损失与被上诉人违法行为有因果关系，上诉人无须再就被上诉人之外是否还有其他侵权原因区分及程度进行证明，同时，当事人双方及法院均无法满足鉴定中心要求提供鉴定所需的相关气象、水文、地质方面的资料及建筑物材料、施工、设备购置发票、产品合格证等资格，故上诉人在一审当即表示不同意做鉴定。但一审判决由此认为上诉人放弃举证责任并承担不利法律后果，显然不公正。上诉人认为该举证责任应由被上诉人承担，且上诉人已变更诉求为责令被上诉人修复被损毁的财产或按市场价格赔偿，并不需要进行损失价值鉴定。一审判决认为上诉人变更后的诉求不明确具体是错误的，根据物权法第三十六条和侵权责任法第十五条、第十九条规定，造成不动产或者动产毁损的，权利人可以请求修理、重作、更换或者恢复原状。承担侵权责任的方式主要有停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失等。侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。故上诉人变更后的诉讼请求是符合法律规定的，也是明确具体的。一审判决认定上诉人受损的保管室、值班室是违法建筑，从而将其视为违法财产而不予保护是错误的。首先，上诉人厂房、库房、厂区道路建筑设施是否属于修建在河道范围内的违法建筑认定，应该是法律授权的行政机关按照法定程序依法作出，除此之外的任何单位或个人都无权认定，人民法院也不能认定。其次，上诉人受损的建筑物场地系从农户自留地征租而来，其建设、使用始于2005年，已有十二年之久，是经过国土部门按照开发利用方案行政审批许可的工业场地的一部分，当然是合法建筑物。其三，保靖县水利局作出的关于人民法院（2017）湘3125民初勘验回复函并未认定涉案受损建筑物属于违法建筑。其四，既使认定受损建筑物属于违法建筑，也不能否认上诉人对该建筑物的占有利益，物权法第二百四十五条规定，因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿。其五，被上诉人垮塌的尾砂库是一个无建设许可、无安全许可的违法建筑，根据法律规定，无论其属于合法建筑还是违法建筑，只要造成他人损害的，其所有人或者管理人就应承担民事责任。被上诉人美达晟砂石厂答辩称，上诉人在上诉状中诉称“一审已确信上诉人财产被损害事实与被上诉人违法行为有因果关系”这一定论是毫无根据的虚构定论，是对一审判决书的错误解读。上诉人应当对自己在诉讼中的主张提供确实充分的证据予以证明，即对所主张的受损财产的合法性、受损财产的市场价值、受损财产的损坏程度、以及被上诉人流入河中的渣土石与上诉人的财产损害是否存在因果关系等问题承担举证责任。然而上诉人均未提交上述证据，故对于上诉人违法建造和堆放在河道内滩涂土地上的财产遭受特大暴雨被冲毁和淹没的事件，被上诉人没有过错和侵权行为，不负有法律上的赔偿责任。原审认定事实清楚，适用法律正确，判决公正。请求二审驳回上诉，维持原判。被上诉人润丰公司的一审诉求：1、被告修复因其排土场尾矿库垮塌致原告损害的设备或按市场价格赔偿；2、被告恢复因其排土场尾矿库垮塌致原告厂房、库房、厂区道路建筑设施或按市场建筑造价赔偿；3、被告赔偿本诉讼1、2项请求自损毁之日起至判决修复完成或赔偿给付之日按银行贷款同期利率计算的资金占用费。一审法院认定事实：2016年7月17日，被告美达晟砂石厂所在地降特大暴雨，导致被告美达晟砂石厂附近山体滑坡，引发其排土场尾矿库部分垮塌，部分废土、废渣石经过通乡公路，流入保靖县葫芦镇阿着河内，原告润丰公司部分建筑设施及设备受损和毁灭。一审法院认为，本案的焦点有二：一是原告财产受损是否由被告造成；被告应否赔偿；赔偿金额是多少；二是原告厂房、库房、厂区道路建筑设施是否属于修建在河道范围内的违法建筑。关于焦点一，原、被告双方在本院主持下共同选定湖南海通司法鉴定中心对原告遭受的财产损失的致损原因及致损价值进行鉴定，因申请方（原告）未缴纳鉴定费用而放弃鉴定，现原告提交的证据不能证明被告存在过错行为导致原告财产损失，且损失价值未经相关机构鉴定而无法确定，同时，原告的诉讼请求变更后不具体。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，原告应承担不利的法律后果。关于焦点二，经保靖县水利局水政监察大队现场勘验，原告被冲毁的建筑物、进厂通道与公路交汇段属涉水构筑物，且在河道上修建构筑物未经河道主管机关批准。根据《中华人民共和国防洪法》第二十二条第二款、《中华人民共和国河道管理条例》第十一条、第二十条第二款、第三款、《湘西土家族苗族自治州河道管理条例》第八条第（二）项之规定，该冲毁的建筑物、进厂通道与公路交汇段属违法建筑。综上，原告润丰公司的诉讼请求，于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国防洪法》第二十二条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国河道管理条例》第十一条、第二十条第二款、第三款、《湘西土家族苗族自治州河道管理条例》第八条第（二）项之规定，判决如下：驳回原告湘西自治州润丰经贸有限公司的诉讼请求。本案案件受理费4882元，由原告湘西自治州润丰经贸有限公司负担。二审中，上诉人当庭提交了两份证据，一是润丰公司受损设备市场（淘宝网）价格报价表12页，拟证明润丰公司受损财产的市场价值；二是湘西州安全生产监督管理局现场检查记录1页，拟证明被上诉人尾砂库垮塌的事实及原因。被上诉人质证认为，网上报价表不能作为财产价值依据，必须是鉴定机构的意见或者是双方当事人协商一致的意见才能作为定案依据。对检查记录的真实性无异议，但该检查记录是在洪灾之前，与本案不具关联性。本院认为，网上报价表只能证实相关机械设备的销售价格，而不能证实润丰公司机构设备受损时的市场价值，故该证据与本案不具关联性，本院不予采信。现场检查记录因检查时间与检查内容相矛盾，不能证实被上诉人的尾砂库在洪灾之前存在安全隐患，故本院对该证据的证明效力也不予采信。对于原审认定的其他案件事实，双方当事人均无异议，本院对原审认定的案件事实予以确认。本院认为：本案争议的主要焦点为润丰公司的财产损失与美达晟砂石厂的尾砂库垮塌有无因果关系；润丰公司受损的库房等设施是否属于违章建筑，应否予以恢复。根据湘西州专业气象台的证明、湘西州安监局的责令限期整改指令书以及现场照片等证据，可以证实2016年7月17日在古丈默戎降下特大暴雨，导致美达晟砂石厂的排土场被洪水冲毁，同时润丰公司的厂房、库房、厂区道路、机械设备等也被洪水冲毁。美达晟砂石厂垮塌的排土场与润丰公司的受损的库房等设备隔河相望，且美达晟砂石厂的排土场处于润丰公司的上方约50米，但在特大暴雨导致的洪灾面前，美达晟砂石厂排土场的垮塌对润丰公司的财产损失是否具有因果关系，须经专业机构鉴定才能得出。而润丰公司放弃了因果关系的专业鉴定，应承担举证不能的法律后果。违章建筑是指违反相关法律、法规，在未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、施工许可证或者未经相关主管部门审批同意而修建的建筑。润丰公司受损的厂房、库房、道路等设施修建在河道上，未经河道主管部门审批同意，显然属于违章建筑。如果允许对违章建筑恢复原状，实质上是通过诉讼使违章建筑合法化。因此，一审对润丰公司要求恢复原状的诉求不予支持正确。但违章建筑的实际占有人，仍然有权要求侵权人赔偿损失。而本案润丰公司由于不能举证证明美达晟砂石厂的尾砂库垮塌与其损害后果具有因果关系，也不能举证证明其损失金额的大小，故一审对其赔偿损失的诉求不予支持正确。综上，上诉人润丰公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。原审审判程序合法，认定事实基本清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4882元，由上诉人润丰公司承担。本判决为终审判决。审判长  彭志友审判员  向才文审判员  龙少松二〇一八年二月六日书记员  廖 晶