.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}辽宁省大连市中级人民法院民事判决书(2018)辽02民终449号上诉人（原审原告）：周婧。委托诉讼代理人：潘昱竹，辽宁华夏律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘彦东，辽宁华夏律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大连链家房地产经纪有限公司，住所地大连市沙河口区星河二街5号绿城深蓝国际大厦八层01、02、03、04单元。法定代表人：李峰岩，该公司执行董事兼经理。委托诉讼代理人：侯建文，辽宁祥远律师事务所律师。原审第三人：大连金色阳光劳务派遣有限公司，住所地大连市西岗区工五街9号楼中3层3号。法定代表人：谢双，该公司董事长。上诉人周婧因与被上诉人大连链家房地产经纪有限公司、原审第三人大连金色阳光劳务派遣有限公司劳动争议纠纷一案，不服大连市沙河口区人民法院(2017)辽0204民初3525号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人周婧及其委托诉讼代理人潘昱竹，被上诉人大连链家房地产经纪有限公司的委托诉讼代理人侯建文，原审第三人大连金色阳光劳务派遣有限公司的法定代表人谢双参加诉讼。本案现已审理终结。周婧上诉请求：一、依法撤销原审民事判决书；二、依法改判或发回重审。事实与理由：一、原审按照最低工资计算被上诉人应支付给上诉人工资错误，上诉人的工资标准为3000元/月。二、原审法院认定2016年6月1日双方解除劳动关系错误。上诉人与被上诉人签订《劳动合同书》至2017年8月28日，即使上诉人自2016年6月1日不在被上诉人处工作，也是未向被上诉人提供劳动，但是双方的劳动关系存续并未解除。三、上诉人与被上诉人劳动合同解除时间为上诉人第一次向被上诉人明确表示解除劳动合同之日，即本案第一次开庭之时，时间为2017年8月29日。上诉人在工作期间被上诉人未按约定缴纳保险，请求予以支持。大连链家房地产经纪有限公司辩称：不同意上诉人的上诉请求。上诉人没有举证证明其工资标准是3千元，被上诉人提供了本单位的工资绩效管理规定和相关的证人出庭证明了其工资的计算方式，上诉人实际上没有最低工资保障。上诉人工作到5月末之后就离开了本单位，被上诉人把人员退回到了劳务派遣公司，一审认定双方劳动合同解除没有不当。原审第三人大连金色阳光劳务派遣有限公司辩称：不同意上诉人的上诉请求。我们公司有规章制度，员工到对方单位没有任何理由旷工3日视为自动终止劳动合同。周婧向一审法院起诉请求：1.确认第三人与原告于2017年8月29日解除劳动关系；2.被告、第三人连带支付截止2017年8月29日有效劳动关系期间内工资95358.75元及25%的赔偿金23839.69元。3.被告及第三人连带支付原告劳动关系内个人保险26863.38元。一审法院认定事实：2016年3月11日，原告周婧（乙方）与第三人大连金色阳光劳务派遣有限公司（甲方）签订《劳动合同书》，约定：合同期限自2016年3月11日至2018年3月10日。在劳动合同期限内，甲方派遣乙方工作。派遣期限自2016年3月11日至2018年3月10日，甲方应当与用工单位订立劳务派遣协议。用工单位安排乙方在置业顾问岗位从事房地产居间服务相关工作。甲方按照用工单位依法制定的工资分配制度支付乙方工资。被告大连链家房地产经纪有限公司与第三人签订《劳务派遣协议书》，约定：委派人员到被告运营地区初级经纪人及其他岗位工作。第三人以货币形式按时足额支付派遣人员工资。工作期间，被告及第三人未给原告交纳社会保险。另查，原告到被告处的锦泉源店工作，工作时间自2016年3月14日至2016年5月31日，原告的职级为M4级别。工作期间原告无业绩，无提成工资。原告自认自2016年6月1日起，离职到其他单位工作。被告及第三人认可未向原告支付工资。又查，庭审中原告提供证人张某1（锦泉源店店长，系原告的领导）及证人张某2（锦泉源店职员，系原告同事）均证实，原告在工作期间职级为M4级别，工资构成为45%的售房提成，但没有底薪。二证人均认可被告当庭出具的《大连链家经纪人、店经理绩效管理规定》的真实性，其中载明：M4的收入为以当期业绩为基数，提佣比例45%，无底薪。原告于2017年6月9日向大连市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、被告与原告解除劳动关系；2、被告支付原告有效劳动关系内工资，因为存在拖欠所以要求支付双倍；3、被告经济补偿劳动关系内个人保险。该仲裁委员会于2017年6月14日作出大劳人仲不字（2017）第339号不予受理通知书，以原告的仲裁请求不属于劳动人事争议受理范围为由，不予受理。原告于2017年6月16日收到该份不予受理通知书。一审法院认为：劳务派遣单位第三人系用人单位，与被派遣劳动者原告在平等自愿基础上签订《劳动合同书》，符合相关法律的规定，合法有效，双方形成劳动合同关系。本案原告自认其自2016年6月1日起离职到其他单位工作，第三人对此并未提出异议，即本院确认自2016年6月1日双方劳动关系解除。关于原告诉请的工资及25%赔偿金一节，庭审中原告主张其工资标准为底薪3000元加上佣金提成45%，原告仅提供借记卡账户明细历史清单，该份证据中载明”2016年4月15日*伟通过账号为6217921*****0940向原告的卡号×××跨行汇款2700元”的内容，拟证明被告委托宋伟向原告支付2016年3月工资2700元。但该份证据中载明的内容系个人间的银行转账汇款，而并非单位行为，且被告与第三人均不认可上述记载的内容系单位向原告支付工资行为，另原告在本案的第一次庭审中陈述被告从未向其支付工资，而第二次庭审中原告又自认被告向其支付过2016年3月工资2700元，相互矛盾。结合原告提供的证据及原告当庭的自述来看，均未能形成有效证据链条证明其主张，原告应承担举证不能的法律后果，故对于原告提供的该份证据，本院不予采信，对于原告该项主张，本院不予采纳。本案中，原告自2016年3月14日至2016年5月31日期间受第三人的劳务派遣至被告处工作，被告及第三人均认可从未向原告支付过工资，尽管原告在被告处工作期间并无工作业绩，但为保障劳动者个人及其家庭成员的基本生活，第三人应当按照最低工资标准向原告支付2016年3月14日至2016年5月31日期间工资3825元（2016年大连市最低工资标准1530元/月*2.5个月）及25%经济补偿金956.25元。另因被告亦未能按照最低工资标准向原告支付工资，故被告应当对上述给付义务承担连带责任。关于原告诉请被告及第三人连带支付原告劳动关系内个人保险26863.38元一节，因原告自收到大连市劳动人事争议仲裁委员会作出的《不予受理通知书》之日起十五日内并未向本院提起该项诉请，且原告该项诉请也并非劳动争议的受案范围，故对原告该项诉请，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第一百条、《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条、第五十九条、第九十二条第二款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第五十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条、《最低工资规定》第三条之规定，判决如下：一、原告周婧与第三人大连金色阳光劳务派遣有限公司于2016年6月1日解除劳动合同关系。二、第三人大连金色阳光劳务派遣有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告周婧工资3825元及25%经济补偿金956.25元；三、被告大连链家房地产经纪有限公司对上述给付义务承担连带责任；四、驳回原告周婧其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告负担，给付时间同上。二审中，当事人没有提交新证据。对二审争议的事实，本院认定如下：一审判决认定的事实属实。本院认为，本案的争议焦点问题是双方当事人解除劳动合同的时间、上诉人的工资标准问题。上诉人自认自2016年6月1日起离职到其他单位工作，因此原审法院确认上诉人与原审第三人大连金色阳光劳务派遣有限公司于该日劳动关系解除并无不当。关于上诉人的工资标准问题。双方当事人均认可上诉人的职级为M4级别，按照被上诉人的工资分配制度，上诉人没有底薪，没有业绩即没有工资。上诉人主张底薪为3000元应承担举证责任，其现有证据不足以证明其主张，应承担举证不能的法律后果。原审法院认为为保障劳动者个人及其家庭成员的基本生活，原审第三人应当按照最低工资标准支付上诉人工资适用法律正确。关于上诉人的被上诉人未按约定缴纳保险的请求不属于法院受理劳动争议案件的范围，本院不予审理。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判；二审案件受理费10元，由上诉人周婧承担。本判决为终审判决。审判长车兆东审判员曾国救审判员梁爽二〇一八年二月八日书记员郑颖