江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏12民终2931号上诉人（原审原告）：何余龙,男,1968年1月6日生,汉族，住靖江市江阴经济开发区。委托诉讼代理人：曹小云，女，1969年2月27日生，汉族，住江苏省靖江市江阴经济开发区。系上诉人之妻。委托诉讼代理人：李梦亮，江苏苏博律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沙龙,男,1964年11月4日生,汉族，住靖江市。委托诉讼代理人：陈君，靖江市马桥法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：靖江市兴隆置业有限公司,统一社会信用代码91321282314033622K，住所地靖江市城南园区前进村14组（居安公寓）1幢109。法定代表人：严承栋，董事长。原审被告：何彬，男，1963年7月23日生，汉族，住靖江市江阴经济开发区。上诉人何余龙因与被上诉人沙龙、靖江市兴隆置业有限公司（以下简称兴隆置业）、原审被告何彬提供劳务者受害责任纠纷一案，不服靖江市人民法院（2017）苏1282民初246号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年11月29日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人何余龙上诉请求：1、撤销原判，依法改判支持上诉人的原审诉讼请求，判令两被上诉人赔偿上诉人各项损失2086047.22元，其中沙龙赔偿90%，兴隆置业赔偿10%；2、全部诉讼费由两被上诉人负担。事实与理由：一、原审认定责任比例不当。上诉人没有明显过错，一审判决上诉人承担40%责任明显不当。从各方当事人及证人陈述可见，被上诉人安排上诉人的工作并非单一木工，水电工及杂工也需要处理，这也符合正常的建筑工程施工规则。上诉人受伤并非在水电工施工时受伤，而是脚手架打滑及被上诉人未提供安全有效的建筑工具导致的，上诉人尽到了合理的审慎义务。二、一审判决何彬承担10%的责任于法无据，与事实不符，应由沙龙承担责任。何彬不是接受劳务方，不是获利方，本案中工作安排和组织形式是由沙龙决定，应由沙龙承担责任。三、一审对上诉人伤残赔偿标准适用不当，应适用城镇标准。上诉人虽是农村户籍，但常年在城镇从事建筑装饰工程，收入来源于城镇，一审认定误工费时适用的建筑装饰行业收入标准亦是城镇标准，上诉人的常住地在城镇，一审以房屋用地为办公否认上诉人常住城镇，明显不当。四、一审法院对护理费及护理期限认定错误。何余龙截瘫，无法行动，该症状难以恢复是司法鉴定机构的结论意见，一审判决6年没有依据，按照司法解释的规定，本案护理期限应计算20年，具体赔偿为125元/天*365天*20年*80%=730000元。被上诉人沙龙答辩称：一、事故发生原因是上诉人在征得何彬同意改换工种违规操作导致，沙龙并不知情。上诉人所称脚手架打滑不是事实。二、何余龙与何彬并无直接劳务关系。沙龙的整个田园广场装饰工程木工是由何彬负责组织、安排、指挥，沙龙从未到现场安排、分工和指挥。事故发生时沙龙不在现场。三、上诉人要求适用城镇标准计算伤残赔偿金不符合法律规定。上诉人是农村户口，常住农村，农村土地流转承包不属于失地农民。上诉人虽购房但产权证注明是办公用房。四、关于护理期限，如护理期满，上诉人需要继续护理，可重新诉讼主张。综上，请求驳回上诉人的上诉请求。被上诉人兴隆置业未答辩。被上诉人何彬答辩称：工地上的工作内容是沙龙统一安排，我和其他人一样都是听沙龙指派。我没有额外报酬，不存在负责某一工种的情况。何余龙向一审法院提出诉讼请求：1.判令沙龙、兴隆置业赔偿各项损失计2086047.22元，其中沙龙赔偿90%，兴隆置业赔偿10%，不要何彬承担赔偿责任；2.沙龙、兴隆置业承担本案诉讼费用。一审认定事实如下：2016年2月28日，沙龙以拟开办的靖江市沙龙农庄的名义与兴隆置业签订租赁合同1份，约定：兴隆置业将坐落于靖江市西来镇土桥泥桥村田园生活广场部分房屋出租给沙龙，沙龙自行装修经营酒店、洗浴等业务，租赁期限自2016年6月1日至2019年5月30日。后沙龙雇请何彬、杨立新、陶玉和分别负责木工、水电工和瓦工对租赁的房屋进行装修。后何彬组织其兄弟何余龙、侄儿何某1、堂兄弟何某2等木工进行施工，沙龙以点工和工价250元／天给付报酬，由何彬按所记点工与沙龙结算，分别给付施工人员。2016年9月25日，何余龙、何某1经何彬同意帮助水电工负责人杨立新安装水管。同日下午四时左右，何余龙在爬钢管脚手架时跌落受伤。当日，何余龙被送至靖江市人民医院进行治疗，后又先后转至上海市长征医院、上海安泰医院、靖江市人民医院等处住院治疗、康复。被诊断为颈前路减压植骨融合内固定术后、肺部感染、颈椎骨折伴截瘫、胸椎骨折。何余龙共住院248天，住院期间出院后治疗共计支出医疗费504578.62元（含膳食费360.5元），支付住宿费5106元。期间沙龙支付何余龙20000元。后双方为赔偿事宜协商未果，致起讼争。另查明，何余龙系农村居民，何余龙之父出生于1938年5月15日，无生活来源，生有何余龙等二子一女，何余龙之母已去世。审理中，一审法院根据何余龙申请传唤了证人何某1、何某2到庭作证。证人何某1反映：其与何彬、何余龙是叔侄关系，其是侄儿，一直从事个体木工工作。其通常与何彬、何余龙、何某2四人一起做生活，一般是谁接到生活就跟谁做。点工、包工都做，做点工的机械费一般由主家给，也没有标准，做包工时机械费从总价中提10%，其余大家平分。其到沙龙农庄做木工是何彬叫的，做的是点工250元／天。结算一般都是何彬造好表，把账结好了，向沙老板拿钱。有时是由何彬代拿。2016年9月25日，因为水电只有杨立新一个人来不及做，是何余龙约其一起去做水电的，至于何余龙是谁喊他去的，我就不知道了。大约在当天下午三四点钟，其和杨立新在一起做水电时想喝水，就准备到三楼去喝水，这时，杨立新就问其何余龙到哪里去了，其说不知道。其去三楼时看到何余龙搬了20根水管过来了，其倒完水回来时。何余龙也到了出事的地方，其去喝水时看到何余龙爬到脚手上去，还叫其去帮推一下脚手，当时其说水还没喝，等喝了水再去，其喝完水正准备去推时，他就从脚手上摔下来了。脚手架未动，也没有滑动的现象，也未听到什么声音。其在工地上与何彬他们也做过瓦工的小工等其他工作。证人何某2反映：其与何彬、何余龙系堂兄弟，与沙龙也认识十几年，一直从事木工工作。其经常与何彬、何余龙、何某1一起做木工生活，一般情况下哪个接到生活，都喊其他人一起去做。点工的工具一般情况下是谁包的就用谁的，点工的机械费也很少，以前一般给10%，现在给二三百。包工的机械费现在是没有。在田园农贸市场做，是何彬喊其去做的，机械是何彬的，按点工做是250元一天，饭也是在这里吃。由何彬记工时，钱有时在沙老板那里直接给，有时是何彬代给。何余龙出事时其在三楼，对何余龙摔伤的过程不清楚，是何彬打电话的，其到场时何余龙说脚不能走，就送人民医院了，到医院十几分钟后沙老板就到了。在工地上其木工做好了，也去其他地方帮忙，做其他工作也是何彬叫去做的。何余龙对证人证言无异议，认为证人所述可以证明何余龙确实是在沙龙工地上安装水电过程中从脚手架上掉下来摔伤的，工地上所有的工人都是与沙龙形成雇佣关系，其从事的并不是单一的工种，沙龙给每人250元一天，各类活都必须要做，且工资最终的结算是与沙龙结算，何余龙与沙龙确实存在雇佣关系。沙龙对证人证言质证认为其平时一般不去工地，具体分工也不安排，瓦工是陶玉和负责的。因其没有在现场，对何余龙如何受伤的事实不清楚。证人所说工钱都是和其结算不是事实，具体的结算都是何彬去结算的，有很多人，其都不认识。何彬对证人证言无异议，认为其在沙老板这里做没有机械费，在其他工地上都是有机械费的，证人所说的是事实。每人做多少工，都是其记录后由工地上专门考勤的人核对，再报沙老板，报上去后，把钱给其，再发给大家。审理中，一审法院根据何余龙申请，依法委托兴化市第三人民医院司法鉴定所对何余龙的伤情进行鉴定，该所于2017年5月31日出具司法鉴定意见书，结论为：1、何余龙因2016年9月25日外伤致颈椎骨折、脊髓压迫症，经手术治疗，目前遗留截瘫（双下肢肌力0级），构成（二）级伤残。2、何余龙颈椎骨折伴截瘫、脊髓压迫症、胸椎骨折。其伤后误工期限至评残前一日为宜；护理期限至评残前一日为宜；营养期限为90日为宜。同年6月16日，该鉴定机构出具司法鉴定情况说明书，对何余龙护理依赖程度作补充说明如下：何余龙目前截瘫（双下肢肌力0级），自我移动及翻身不能，穿衣、洗漱及大小便均无法自主完成，需要他人帮助，该症状难以恢复，存在护理依赖。根据江苏省高级人民法院《人体损伤致残程度鉴定标准（试行）》第3.1.1条之规定，何余龙以后的生活大部分不能自理，构成二级护理依赖。何余龙为此支付鉴定费1570元。一审法院认为，沙龙雇请何彬进行装修施工，何彬又组织何余龙、何某1、何某2等人并与之一起施工，沙龙按点工和250元／天的工价支付报酬，无论沙龙主张报酬是与何彬结算，何彬再发给施工人员，还是何彬主张报酬由沙龙按各施工人员实际工时直接支付给具体施工人员，双方间的法律关系实质均为一方提供劳务，另一方接受劳务，并支付对价，根本区别在于劳务报酬支付方式不同而已。故一审法院认定何彬、何某1、何余龙、何某2等人与沙龙之间存在劳务关系，何彬与何余龙等人之间不存在雇佣关系。沙龙作为接受劳务一方，应当为务工人员提供安全生产条件、配备安全的生产设施，并进行必要的安全生产教育，其怠于履行以上义务，显然存在过错；何余龙系长期从事木工职业人员，其在施工过程中明知自己不具备从事水电安装工作的资格，仍去进行水电安装操作，且作为装修从业人员在爬高作业时没有采取安全防护措施，不够小心谨慎，自身存在过错，依法应减轻沙龙的责任；何彬虽与何余龙不存在雇佣关系，但其在为沙龙提供劳务时兼职负责安排木工施工人员工作、记录木工工时、代发木工工资等管理工作，在何余龙去做水电安装操作时，非但未加以阻止，反而同意何余龙从事水电安装操作，客观上对损害后果的发生也存在一定过错，故何彬也应承担相应的过错责任。一审法院根据过错大小原因力比例确定何余龙、沙龙、何彬各自承担相应的责任，责任比例分别为40%、50%和10%。鉴于何余龙不要求何彬承担赔偿责任，故对何彬应承担的责任不予审处。兴隆置业不是案涉装修工程的责任主体，且与何余龙之间不存在劳务关系，故何余龙要求兴隆置业承担赔偿责任无事实和法律依据，不予支持。关于何余龙主张的各项损失，应依照法律规定结合所举证据确定。何余龙的医疗费，应根据治疗医院诊断证明、处方和出院记录、医药费、检查费、住院费的发票等确认，膳食费360.5元应予扣除，金额确认为504218.12元。沙龙等对主张的住院伙食补助费、营养费无异议，应予认定。何余龙没有证据证明每日有固定收入250元，其误工收入可参照上年度建筑装饰和其他建筑业在岗职工平均工资58674元，计算245天计39930.9元。何余龙居住在农村，虽然购买了靖江市莲沁苑安置区沁园公寓2号楼2-601，但该房屋规划用途为办公用房，且无其他证据证明何余龙经常居住地和主要收入来源地为城镇，故应按农村居民标准计算残疾赔偿金，计316908元。交通费和住宿费根据何余龙及其必要的陪护人员因就医或转院治疗及鉴定等实际需要酌定为5500元。何余龙对其父何尔付有扶养义务，现其因伤致残，已丧失劳动能力，故被扶养人生活费应列为实际损失。具体应根据何余龙的伤残等级、本地上一年度农村居民人均消费性支出额和扶养人的人数及何尔付的年龄确定。何余龙主张的被扶养人生活费数额24046.6元，符合法律规定，应予支持。何余龙因伤致残，确实给其造成较大精神痛苦，根据本地平均生活水平、何余龙的伤残等级等因素综合确定精神损害抚慰金为35000元。现何余龙生活大部分不能自理，需人长期护理，今后的护理费应根据何余龙的年龄、健康状况、护理依赖程度等因素、参照当地护工报酬标准确定，一审确定何余龙受伤至评残前一日的护理费为24500元，确定6年的护理费用计175200元，合计199700元。一审法院认定何余龙的损失为：医疗费504218.12元、住院伙食补助费4960元、营养费1800元、护理费199700元、误工费39930.9元、残疾赔偿金340954.6元（含被扶养人生活）、精神损害抚慰金35000元、交通费（含住宿费）5500元，合计1132063.62元。上述损失由沙龙赔偿50%即566031.81元，扣除沙龙已支付的20000元，尚需赔偿546031.81元。综上所述，为保护当事人的合法权益，一审依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十二条、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、沙龙于判决发生法律效力之日起十五日内赔偿何余龙损失546031.81元。二、驳回何余龙的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11030元、财产保全费2520元、鉴定费1570元，合计15120元，由何余龙负担6428元，沙龙负担8692元（沙龙负担部分由沙龙于判决生效后7日内直接缴至原审法院）。二审中，上诉人何余龙提供：1、上诉人户籍地江阴-靖江工业园区办事处五圩村村民委员会出具的证明及户籍所在地农村土地流转合同，证明上诉人虽是农村户籍，但其承包的责任田已经流转，上诉人工作生活于城镇，收入来源于城镇，与本案装修工程的事实相互一致。2、上诉人现居住地的物业公司江苏永明资产管理有限公司与江苏江阴-靖江工业园区办事处莲沁苑社区居民委员会共同出具的证明、沁园广场物业服务合同及物业费交付收据，证明上诉人何余龙经常居住地在城镇，收入来源于城镇，其残疾赔偿金应适用城镇标准。被上诉人对证据的真实性、关联性均有异议。原审被告何彬对证据无异议。二审审理查明的事实与原审一致，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点在于：1、各方当事人的责任比例应如何确定；2、何余龙的残疾赔偿金适用标准；3、何余龙的护理费标准及护理期限应如何确定？关于争议焦点一，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。沙龙雇请何余龙、何彬等人进行装修施工，双方形成雇佣关系。施工过程中何余龙在更换施工位置过程中，未从脚手架下来，导致在移动脚手架过程中跌落，其过错明显。沙龙作为雇主，未能为雇员提供安全的生产条件和生产设施，其亦存在过错。根据原审查明的事实，沙龙与兴隆置业之间属于租赁关系，上诉人何余龙主张兴隆置业承担10%的赔偿责任，无任何法律依据，本院不予支持。何彬在施工现场虽负责记工时，代发工资等，但其与沙龙之间亦属于雇佣关系，且无证据证明沙龙授权何彬进行现场管理，何彬亦未获取其他收益，原审以何彬的上述行为认定其属于现场管理者，要求其承担10%的责任，依据不充分。综上，根据双方的过错程度，本院酌定何余龙承担30%的赔偿责任，沙龙承担70%的赔偿责任。原审法院判决何余龙自行承担40%的责任，何彬承担10%的责任，比例不当，本院予以调整。关于争议焦点二，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，残疾赔偿金应根据受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准计算。户籍登记为农村户口的受害人，在侵权行为发生前在城镇居住、生活、工作满一年以上，可根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地、收入等因素，参照上一年度城镇居民人均可支配收入计算残疾赔偿金。上诉人何余龙系农村户口，从其二审提供的证据看尚有承包地用于流转，其提供的房产证亦登记为办公用房，无法证明其经常居住地及收入来源地均为城镇，原审综合以上因素，对其残疾赔偿金适用农村标准，符合法律规定。关于争议焦点三，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。原审审理过程中，经兴化市第三人民医院司法鉴定所鉴定何余龙构成二级护理依赖，原审根据本地区经济发展水平、参照当地护理人员的收入状况，酌情确定护理费标准，同时考虑到何余龙的年龄及身体状况，酌情支持6年的护理费，上诉人何余龙如6年后仍存在护理依赖，可另行主张权利，故原审判决暂计算6年护理费并不影响何余龙方的权利，上诉人何余龙要求一次性计算20年护理费，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持靖江市人民法院（2017）苏1282民初246号民事判决第二项；二、被上诉人沙龙于本判决发生法律效力之日起十五日内赔偿何余龙损失772444.5元。一审案件受理费11030元，财产保全费2520元，鉴定费1570元，合计15120元，由何余龙负担4536元，沙龙负担10584元；二审案件受理费11030元，由何余龙负担3309元，沙龙负担7721元（何余龙均已预交，沙龙于判决生效后十五日内一并给付何余龙18305元）。本判决为终审判决。审判长 赵 旭审判员 刘艳生审判员 缪翠玲二〇一八年二月二十六日书记员 刘 非