山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁13民终7124号上诉人（原审原告、另案被告）：临沂绿地物业服务有限公司。住所地：临沂市兰山区柳青街道沂蒙路**环球国际商务中心**。法定代表人：龚平，总经理。委托诉讼代理人：杨金照，男，1985年12月9日出生，该公司法务人员，住山东省临沂市兰山区半程镇西哨村**。上诉人（原审被告、另案原告）：徐远志，男，1972年11月2日生，汉族，住临沂市兰山区祝丘路****楼****。委托诉讼代理人:王晓梅，临沂兰山开阳法律服务所法律工作者。上诉人临沂绿地物业服务有限公司（以下简称绿地物业公司）因与上诉人徐远志劳动争议纠纷一案，不服临沂市兰山区人民法院（2017）鲁1302民初8534号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。绿地物业公司上诉请求：1、撤销原审判决中第二、第三项判决，发回重审或依法改判；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人于2016年5月16日进入我公司工作，2017年4月5日休班一天后，便不来公司上班，手机也联系不上，根据上诉人公司《员工手册》的相关规定，上诉人于2017年4月19日作出决定，扣罚被上诉人当月工资，并给予开除处分。根据《劳动合同法》第三十九条、第四十六条的规定，徐远志无故连续旷工15天，严重违反了我公司的规章制度，我公司与其解除劳动关系的合法的，徐远志要求我公司向其支付经济补偿金没有依据。上诉人的求职简历表和答辩人的员工入职申请单，应当认定为劳动合同，徐远志要求支付未签订劳动合同双倍工资是不成立的。徐远志辩称，1、上诉人与被上诉人未签订书面劳动合同，求职履历表、入职审批单不能作为劳动合同使用，上诉人应支付未签订劳动合同的二倍工资。2、徐远志多次与绿地物业公司协商社会保险，上诉人未予缴纳，导致徐远志与绿地物业公司解除劳动关系，绿地物业公司应当支付徐远志经济补偿金。徐远志上诉请求：1、撤销原审判决第五项，依法改判被上诉人支付上诉人2016年11月至2017年3月休息目加班费5665.75元、法定休假日加班费1448.27元。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人一审中已向一审法院提交上诉人在被上诉人处工作时加班的证据，上诉人在被上诉人处工作期间存在加班事实，被上诉人应当支付上诉人加班费。2、一审法院认定上诉人从事的保安工作是特殊岗位，工作带有值班性质，不易认定为加班，无事和法律依据。上诉人每天工作8小时，有固定的工作时间段，上诉人严格遵守公司制度按时上下班，并不存在岗位的特殊性，一审法院不认定上诉人为加班，显失公平。被上诉人在休息日、法定节假日安排上诉人加班又未安排补休，应当向上诉人支付加班费。绿地物业公司辩称，1、徐远志在公司从事保安工作，月工资试用期2800元，转正后2940元，每月休息3天，当时应聘时告知此工资包含加班费。2、徐远志到公司应聘后与公司签订了求职简历表、入职审批单，我们认为是签订劳动合同。3、2017年4月5日徐远志休班后无故旷工，公司多次电话联系，徐远志拒接，我公司依据员工手册规定作出开除决定。绿地物业公司向一审法院起诉请求：1、请求法院判决原告无须向被告支付未签订书面劳动合同二倍工资差额24175元;2、诉讼费由被告承担。徐远志向一审法院起诉请求：1判决确认双方解除劳动关系；2、判决被告支付2017年3月份工资3150元；3、判决被告支付因拖欠劳动报酬和未依法缴纳社会保险解除劳动关系的经济补偿金3150元；4、判决被告支付自2016年6月份至2017年3月份10个月的二倍工资29763元；5、判决被告支付自2016年11月至2017年3月休息日加班费5665.75元、法定休假日加班费1448.27元；6、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2016年5月16日，徐远志应聘到绿地物业公司从事保安工作，绿地物业公司未与徐远志签订书面劳动合同，也未为其缴纳社会保险，2017年4月2日，徐远志因公司拖欠工资和未办理社保手续为由离职，离职时，徐远志2016年3月份的工资3150元未发放。后徐远志申诉至兰山区劳动人事争议仲裁委员会，要求绿地物业公司支付拖欠工资、经济补偿、未签订书面劳动合同二倍工资差额和加班费等，该委于2017年5月26日作出兰劳人仲裁字[2017]第70号裁决书，裁决绿地物业公司支付徐远志拖欠工资3150元、解除劳动关系经济补偿金2822元、未签订书面劳动合同二倍工资差额24175元。绿地物业公司与徐远志对上述裁决结果均不服，并先后起诉至本院，本院对两案进行了合并审理。庭审中，绿地物业公司提交了入职申请单、求职简历表、开除说明等，主张公司双方已签订了劳动合同，且公司开除徐远志理由正当。徐远志提交了银行账户明细查询、秩序部交接班记录表、考勤记录、招聘简章等，主张公司除应支付拖欠的工资、双倍工资差额、经济补偿金等，还应当支付加班费。一审法院认为，徐远志应聘到绿地物业公司从事保安工作，绿地物业公司向徐远志发放劳动报酬，双方建立了劳动关系。用人单位应当向劳动者及时足额支付劳动报酬，本案双方对2016年3月份工资3150元未发放的事实均无异议，一审法院对此予以确认。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条与第八十二条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。绿地物业公司主张入职申请单与求职简历表可以视同书面劳动合同，但该两份文件中并未约定合同期限、工资报酬等劳动合同必备的条款，对绿地物业公司的该项辩论意见不予采信，结合徐远志的工资银行流水明细，绿地物业公司应当支付徐远志未签订书面劳动合同双倍工资差额28498元（2530元÷2+2940元+2940元+2940元+2940元+2940元+3083元+3150元+3150元+3150元）。绿地物业公司未与徐远志签订书面劳动合同，未为其办理社保缴纳手续，徐远志因此离职并要求支付经济补偿金，徐远志的该项请求符合法律规定，徐远志在绿地物业公司工作了11.5个月，结合其工资发放情况，其离职前的月平均工资为2956元，绿地物业公司应支付经济补偿金2956元（2956元/月×1个月）。对于徐远志主张的加班费等，因保安的工作岗位特殊，保安的工作时间相对而言一般较长，这是保安的工作性质决定的，保安的工作强度并不大，除了处理一些突发情况外，保安的工作更多的带有值班性质，因此不宜认定为加班，因此对徐远志主张的加班费等不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十条，第四十六条、第四十七条、第八十二条之规定，判决：一、原告（另案被告）临沂绿地物业服务有限公司支付被告（另案原告）徐远志2016年3月工资3150元；二、原告（另案被告）临沂绿地物业服务有限公司支付被告（另案原告）徐远志未签订书面劳动合同的二倍工资差额28498元；三、原告（另案被告）临沂绿地物业服务有限公司支付被告（另案原告）徐远志解除劳动关系经济补偿金2956元；四、驳回原告（另案被告）临沂绿地物业服务有限公司的诉讼请求；五、驳回被告（另案原告）徐远志的其他诉讼请求。上述一至三项，应于本判决生效后十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费共计20元，减半收取10元，由原告（另案被告）临沂绿地物业服务有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点是：一、绿地物业公司是否应向徐远志支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额；二、绿地物业公司是否应向徐远志支付解除劳动关系经济补偿金；三、绿地物业公司是否应向徐远志支付加班费。关于焦点一，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，绿地物业公司未与徐远志签订书面劳动合同，应当向徐远志支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额。关于焦点二、绿地物业公司未与徐远志签订书面劳动合同，未为其办理社会保险缴纳手续，徐远志据此提出解除劳动合同并要求绿地物业公司支付经济补偿金，符合法律规定。原审法院结合徐远志的工作期限及月平均工资，判决绿地物业公司支付徐远志解除劳动关系经济补偿金2956元，并无不当。关于焦点三、本院认为，加班并非单纯的时间经过，而是需要以特定的工作作为内容支撑，至于在该时间内劳动者是否从事用人单位的工作以及该工作的进行是否为用人单位分配工作任务所致，应当综合劳动者岗位工作的情况、用人单位的业务特点以及报酬的给付标准来认定。本案中，徐远志从事的是保安工作，保安的工作时间相对较长，且工作强度不大，其在正常工作日之外用人单位安排的工作通常是值班，不宜认定为加班。故对于徐远志主张加班费的上诉请求，本院不予支持。综上，二上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人临沂绿地物业服务有限公司负担5元，由上诉人徐远志负担5元。本判决为终审判决。审判长  韩振华审判员  张晓燕审判员  王信峰二〇一八年二月二十六日书记员  谢 圆