安徽省马鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）皖05民终52号上诉人（原审被告）：何坚平，男，1970年3月8日出生，汉族，住安徽省芜湖市镜湖区。上诉人（原审被告）：唐华，女，1970年9月23日出生，汉族，住安徽省芜湖市镜湖区。上诉人共同委托诉讼代理人:朱梦，安徽徽仁律师事务所律师。上诉人共同委托诉讼代理人:戴国庆，安徽徽仁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中国工商银行股份有限公司和县支行，住所地安徽省马鞍山市和县和城南大街86号。负责人：李林，该行行长。委托诉讼代理人：宋娟，安徽峭正律师事务所律师。委托诉讼代理人：产兵华，安徽峭正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：安徽香泉温泉度假村有限公司，住所地和县香泉镇山庄路。法定代表人：周剑峰，董事长。上诉人何坚平、唐华因与被上诉人中国工商银行股份有限公司和县支行（以下简称和县工行）、安徽香泉温泉度假村有限公司（以下简称香泉度假村）金融借款合同纠纷一案，不服安徽省和县人民法院（2017）皖0523民初567号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。何坚平、唐华上诉请求：依法撤销安徽省和县人民法院（2017）皖0523民初567号民事判决第二项，改判驳回和县工行要求何坚平、唐华支付律师费20000元的诉讼请求。事实与理由：一、被上诉人和县工行所主张因追索该款产生的律师代理费20000元，非必要产生的费用。根据我国《民事诉讼法》第58条的规定，当事人可以委托一至二名律师担任诉讼代理人参与诉讼。因此，委托律师代理民事诉讼并非法定的必要程序，因此而产生的律师代理费也非必要产生的费用。委托律师提供法律服务而支出的律师代理费应由和县工行自行承担。二、一审法院判决上诉人何坚平、唐华承担律师代理费20000元，显然过高。由于银行所涉及的金融借款合同纠纷案情较为简单，案件处理均有统一模式，律师代理的工作量相对较小。因此，法院在判决律师代理费，不仅要参照案件的标的，更要考虑案件的难易程度、工作量等综合因素。一审法院判决上诉人何坚平、唐华承担律师代理费20000元，显然过高。综上所述，和县工行主张因追索该款产生的律师代理费20000元，非必要产生的费用且律师费明显过高。和县工行辩称:上诉人的上诉理由没有事实和法律依据，双方所签订的合同中明确约定了诉讼费、保全费、律师费均由上诉人承担，被上诉人与代理律师之间签订了法律服务合同，且该合同已履行。和县工行一审诉求：1、判令解除与何坚平、唐华签订的《个人购房借款/担保合同》（2012年版）2、判令香泉度假村、何坚平、唐华立即归还借款本金332,360.89元；3、判令香泉度假村、何坚平、唐华支付利息27,013.68元（此利息暂计算至2016年3月21日止，之后的利息按中国人民银行同期同档贷款利率的1.3倍为标准计算到实际支付之日）；4、判令香泉度假村、何坚平、唐华支付和县工行因索款产生的律师代理费20,000元；5、判决确认和县工行对何坚平、唐华抵押的和县香泉镇香泉文化旅游商业中心5幢1单元110、104、105、109室房屋享有抵押权，并对以上房屋及土地使用权的拍卖、变卖款享有优先受偿权；6、判令香泉度假村承担其担保责任；7、判令香泉度假村、何坚平、唐华负担本案诉讼费。一审法院认定事实如下：2013年1月23日，和县工行与香泉度假村就其开发并销（预）售的香泉温泉文化旅游商业中心项目的按揭贷款合作事宜签订了一份《按揭贷款业务合作协议》，该合作协议第四条约定，在借款人办妥正式抵押登记手续（不含抵押预告登记），并将《房屋他项权证》交和县工行收押之前，香泉度假村同意为借款人（购房人）提供偿还贷款本息的阶段性连带责任保证，并在和县工行指定账户上存入相对于全部按揭贷款余额10%的款项，作为履约保证金，未经和县工行同意，香泉度假村不得动用该款项。如借款人在香泉度假村提供阶段性连带责任保证期间未按合同约定履行还款义务，香泉度假村保证在接到和县工行书面催款通知后10日内履行还款义务。如香泉度假村未主动履行上述还款义务，即表示香泉度假村授权和县工行从其开立的账户中扣收。2013年6月17日，何坚平与香泉度假村签订了一份《商品房买卖合同》（购房合同编号为HX13001681），何坚平购买香泉度假村开发的坐落于和县香泉镇山庄路香泉温泉文化旅游商业中心5幢1单元110、1单元104、1单元105、1单元109号房，价款是755,111元，何坚平首付房款385,111元，购房余款370,000元采取银行按揭的方式支付。何坚平、唐华系夫妻关系，于1998年1月14日登记结婚。2013年7月1日，何坚平、唐华以其共同共有的位于和县香泉文化旅游度假商业中心5幢1单元110、104、105、109室的房屋作为抵押物向和县工行递交了个人商品房贷款申请表，并签订了《抵押人声明》。2013年7月1日，香泉度假村向和县工行出具了一份《担保函》（适用于阶段性担保），该担保函第四条的内容是“我公司自愿向贵行提供阶段性连带责任保证担保，本公司还对借款人的个人住房按揭贷款承担保证金担保责任，并在贵行开立保证金专户，保证金金额为：叁万柒仟元整”；该担保函第五条的内容是“如借款人未按借款合同有关约定履行还款义务时，贵行可从我司保证金账户和我司在中国工商银行其它分支机构开立的所有账户中扣收全部贷款本息，如账户中存款不足，我司将继续负责偿还借款人应偿还贷款人本息及费用”。2013年7月1日，唐华向和县工行出具了《共同还款承诺书》，承诺“借款人何坚平在贵行申请贷款370,000元个人商用房贷款，并与贵行签订2013商房贷0000133号《借款合同》，本人已完全知悉该合同文本的内容，愿意承担共同还款责任，保证在贷款本息未还清之前，不以任何理由拒绝履行”。2013年7月30日，何坚平、唐华、香泉度假村与和县工行签订了一份《个人购房借款/担保合同》，何坚平向和县工行贷款370,000元，用于购买坐落于香泉镇××文化旅游商业中心××单元××、××、××、××室的房产，贷款的担保方式为抵押，抵押物为坐落于香泉镇××文化旅游商业中心××单元××、××、××、××室的房产；贷款期限为120个月，还款方式为按月等额本息还款法（按月计息），贷款利率以贷款发放时适用的中国人民银行公布的同期同档次贷款利率为基准利率，上浮30%确定，罚息利率在此基础上加收50%；该合同第十条第二款约定了阶段性连带责任保证：保证人对本合同项下全部贷款本金、履行、罚息、复息、违约金、补偿金、贷款人实现债权的费用和借款人所有其他应付费用承担连带保证责任，但满足包括但不限于本合同第20.2条约定的正式抵押登记手续已办理完毕，且贷款人收到记载有上述正式抵押登记信息的房屋他项权证书，保证人对该条件满足之日后到期的借款人的债务免除保证责任。该合同第十四条约定借款人连续三个月或累计六次未按时足额偿还贷款本息的，贷款人有权宣布本合同立即到期，要求借款人立即清偿未偿还款项以及所产生的利息、罚息及其他费用以及解除本合同；第十七条约定贷款人为实现债权及担保权利而产生的费用，包括但不限于律师费、评估费、拍卖费等由借款人承担，贷款人为保障自身利益先行垫付的费用，贷款人有权随时向借款人追偿，并从贷款人垫付之日起计收活期存款利息。何坚平作为借款人及抵押人、唐华作为共同借款人及抵押物共有人在该合同上签名予以确认，香泉度假村作为保证人在该合同上加盖了法定代表人周剑峰的个人印鉴及公司公章予以确认，并于2013年8月2日办理了预购商品房抵押权预告登记，该抵押物至今未办理房地产权属证书，未办理房产抵押登记手续。2013年7月30日，和县工行向何坚平发放个人商用房贷款370,000元，到期日为2023年7月30日，约定年利率为8.515%。何坚平还款至2015年2月28日，之后一直由和县工行从香泉度假村的保证金账户中扣收代为偿还，至2016年3月21日，何坚平、唐华仍欠贷款本金306,358.58元及利息3334.01元未付。一审法院认为，和县工行与香泉度假村签订的《按揭贷款业务合作协议》及和县工行与何坚平、唐华、香泉度假村签订的《个人购房借款/担保合同》系双方真实意思表示，且符合法律规定，是合法有效的。和县工行按约定发放贷款后，何坚平、唐华未能按约归还借款本金和利息，已构成违约，应承担违约责任，和县工行诉请解除《个人购房借款/担保合同》，并要求何坚平、唐华立即归还借款本金及利息的诉讼请求，符合合同约定，依法予以支持；《中华人民共和国物权法》第二十条规定:“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效”。由此可见，该条规定的预告登记制度，旨在保障当事人将来物权的实现，按照约定向登记机构申请办理的登记。预告登记后，并不导致不动产物权的设立或变动，只是在法律上对预告登记权利人将来实现请求物权变动的权利赋予一定的保障性。预告登记是为保全一项以将来发生不动产物权变动为目的的请求权的不动产登记，是相对于本登记而言的登记。根据《中华人民共和国物权法》第九条的规定，本登记是对不动产物权的设立、变更、转让以及消灭等法律后果进行的登记。故预告登记并不等同于物权登记。本案中，何坚平虽然以其所购商品房为银行设定抵押权，和县工行对此项请求权进行了预告登记，但由于何坚平对用于抵押的房产尚未取得产权证并完成实现物权的本登记，和县工行作为该房产抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权登记之前，其享有的是对何坚平抵押房产办理抵押登记的请求权，并可排他性地对抗他人对该房产的处分，但并非对该房产已享有现实的抵押权。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”的规定，不动产抵押不登记不发生物权效力，故本案抵押权并未设立。和县工行主张对何坚平、唐华抵押的和县香泉镇香泉文化旅游商业中心5幢1单元110、104、105、109室房屋享有抵押权，并对以上房屋及土地使用权的拍卖、变卖款享有优先受偿权没有法律依据，依法不予支持；由于借款人何坚平未取得所购房屋的房地产权属证书，且该房产也并未办妥以原告为抵押权人的抵押登记手续，依据和县工行与香泉度假村签订的《按揭贷款业务合作协议》及《个人购房借款/担保合同》中关于保证人保证责任的约定，香泉度假村作为该笔借款的连带责任保证人，依法应承担连带责任保证；和县工行因索款产生律师代理费20,000元的诉讼请求，符合合同约定，且不违反法律规定，依法予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十七条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、解除中国工商银行股份有限公司和县支行与何坚平、唐华、安徽香泉温泉度假村有限公司于2013年7月30日签订的《个人购房借款/担保合同》；二、何坚平、唐华于判决生效之日起三日内给付中国工商银行股份有限公司和县支行借款本金306,358.58元及利息（计算至2016年3月21日,利息为3334.01元，自2016年3月22日起，以借款本金306,358.58元为基础按中国人民银行同期同档贷款利率的1.3倍为标准计算至实际给付之日）；并支付中国工商银行股份有限公司和县支行因追索该款产生的律师费20,000元；三、安徽香泉温泉度假村有限公司对上述款项负连带清偿责任；四、驳回中国工商银行股份有限公司和县支行的其他诉讼请求。一审案件受理费6245元，由何坚平、唐华、安徽香泉温泉度假村有限公司负担。各方当事人二审中均未提交新的证据，本院对当事人一审中所举证据的质证意见同一审。本院对一审查明的基本事实予以确认。本院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，何坚平、唐华与和县工行签订的《个人购房借款/担保合同》第十七条明确约定了贷款人为实现本合同项下债权及担保权利而产生费用，包括但不限于律师费、评估费、拍卖费等由借款人承担。由于何坚平、唐华作为借款人未能按照合同约定向和县工行归还借款本金和利息，构成违约，和县工行通过诉讼的方式向何坚平、唐华主张债权，并要求何坚平、唐华支付因主张债权而实际支出的律师费用，符合双方的合同约定。根据和县工行和安徽峭正律师事务所签订的委托代理合同，其代理律师为和县工行所提供的法律服务包括案件的诉讼期间和执行期间，根据安徽省律师收费标准，其20000元的律师费用应当属于合理的收费。综上，何坚平、唐华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由上诉人何坚平、唐华负担。本判决为终审判决。审 判 长  汪振兴代理审判员  韦少兵代理审判员  彭 立二〇一八年二月五日书 记 员  王 慧附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，进过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。