浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)浙01民终8905号上诉人（原审原告）杭州德亩健康咨询有限公司，住所地浙江省杭州市滨江区浦沿街道浦联村畈里虞172号。法定代表人韩佳玲，执行董事。委托代理人徐驰，浙江圣港律师事务所律师。被上诉人（原审被告）刘英飞，女，汉族，1982年9月27日出生，住浙江省杭州市拱墅区。被上诉人（原审被告）霍俊涛，男，汉族，1982年2月28日出生，住北京市朝阳区（化工人才）。被上诉人（原审被告）霍俊英，女，汉族，1974年9月10日出生，住河北省邯郸市复兴区。三被上诉人共同委托代理人瞿国伟，浙江海浩律师事务所律师。上诉人杭州德亩健康咨询有限公司（以下简称德亩公司）因与被上诉人刘英飞、霍俊涛、霍俊英侵权责任纠纷一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2016）浙0105民初7756号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月11日受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。原审判决认定：2013年10月31日，德亩公司（甲方）与张苏娟（乙方）签订《入市交易协议》一份，约定，乙方自愿参与天津稀有金属交易市场相关交易品种的电子交易；甲方为乙方提供天津稀有金属交易市场的交易席位及其他有关交易设施；乙方使用甲方提供的交易席位，席位号57270001等。同日，德亩公司向天津稀有金属交易市场出具《授权委托书》，授权张苏娟使用其5727交易账户代表其进行稀有金属交易，并全权处理其在天津稀有金属交易市场57270001账户下所发生的相关交易品种交易、交收、结算、仓储等相关业务事宜。2016年11月9日，德亩公司持《共同投资合作协议书》、《投诉处理及声明》等证据向原审法院提起诉讼，请求判令：1、刘英飞赔偿投资损失6516540元，杭州轩泽投资管理有限公司（以下简称轩泽公司）承担连带责任；2、本案诉讼费由刘英飞、轩泽公司承担。诉讼过程中，德亩公司变更其诉讼请求为：1、刘英飞赔偿投资损失6516540元；2、霍俊涛、霍俊英承担连带责任；3、本案诉讼费由刘英飞、霍俊涛、霍俊英承担。诉讼过程中，刘英飞申请对《共同投资合作协议书》中轩泽公司的公章的真实性以及《投诉处理及声明》中天津稀有金属交易市场有限公司的公章的真实性进行鉴定，原审法院依法予以准许，并委托杭州明皓司法鉴定所进行鉴定，该所出具杭州明皓〔2017〕文鉴字第78号《文书司法鉴定意见书》，鉴定意见为：标称日期为“2013年10月30日”的《共同投资合作协议书》中落款甲方处“杭州轩泽投资管理有限公司”印文与样本1-3中“杭州轩泽投资管理有限公司”印文，不是同一枚印章盖印形成；出具杭州明皓〔2017〕文鉴字第79号《文书司法鉴定意见书》，鉴定意见为：标称日期为“2016年3月22日”的《投诉处理及声明》中落款及骑缝处两枚“天津稀有金属交易市场有限公司”印文与样本1-8中“天津稀有金属交易市场有限公司”印文，不是同一枚印章盖印形成；样本9中三份《危险化学品经营许可证》中“天津稀有金属交易市场有限公司”印文为复制形成，不具备比对条件。因德亩公司对杭州明皓〔2017〕文鉴字第79号《文书司法鉴定意见书》提出异议，杭州明皓司法鉴定所向原审法院出具《函》，对比对样本、鉴定方法、依据等进行了说明。刘英飞原系轩泽公司股东，于2013年12月将其在该公司的股权转让给霍俊英。诉讼过程中，因轩泽公司于2017年3月14日被注销登记，原审法院依法通知该公司股东霍俊涛、霍俊英参加诉讼。另，刘英飞支出鉴定费49000元。原审法院认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第二项规定，主张权利受到妨害的当事人，应当对权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。德亩公司主张刘英飞操纵其在天津稀有金属交易市场开立的账户高买低卖，造成其投资亏损，侵害了其财产权益。对此德亩公司负有举证证明责任，但因其提交的《共同投资合作协议书》中落款甲方处“杭州轩泽投资管理有限公司”的印章，以及《投诉处理及声明》中落款及骑缝处两枚“天津稀有金属交易市场有限公司”的印章，真实性均尚不能认定，其前述主张并无有效证据可以证实，应承担举证不能的不利后果，对其前述刘英飞侵害其财产权益的主张，原审法院不予采信，对其诉讼请求，依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回杭州德亩健康咨询有限公司的诉讼请求。案件受理费57416元、财产保全费5000元，由杭州德亩健康咨询有限公司负担。鉴定费49000元，由杭州德亩健康咨询有限公司负担，于判决生效之日起支付给刘英飞。宣判后，德亩公司不服，向本院提起上诉称：一、原审法院未查明本案的基础事实。主要体现在：1、上诉人与天津稀有金属交易市场有限公司之间的法律关系；2、上诉人汇给天津稀有金属交易市场有限公司的款项是否系期货交易的款项；3、刘英飞与天津稀有金属交易市场有限公司的关系；4、刘英飞有无进行违规操作期货账户资金的事实；5、上诉人转账到天津稀有金属交易市场有限公司的资金流向及亏损原因；6、天津稀有金属交易市场有限公司出具的声明内容的真实性有无审查；7、天津稀有金属交易市场有限公司是否具备期货交易的资质；8、刘英飞对天津稀有金属交易市场有限公司期货交易资质问题是否主观上是明知的；9、上诉人所转账的资金，是否按照天津贵金属交易所的交易规则进行交易；10、案涉款项所对应的期货交易的具体清单。本案中，确有涉案资金参与期货交易，从这个事实出发，法院依职权不难查明本案的基础事实。但是，原审法院从未试图去查明事实，反而在举证责任分配上对上诉人加重举证义务。投资者有时候难以获取相关证据，需要法院加以引导和释明。原审法院忽视了此类案件的特性，导致案件事实未能查明。二、一审程序违法。1、未追加天津稀有金属交易市场有限公司为第三人，程序违法。针对本案的投资去向和上诉人的陈述，款项是源源不断打入天津稀有金属交易市场有限公司账户进行期货交易。因此，法院应依职权追加天津稀有金属交易市场有限公司为第三人，才能查明款项的去向以及本案真实的情形，原审法院甚至应当调查天津贵金属交易所对此事的说明。如果款项根本没有进入交易所进行交易，天津稀有金属交易市场有限公司及居间方被上诉人的侵权责任是难以避免的。2、鉴定程序违法。本案中，对同一鉴定事项出现了截然不同的鉴定意见，充分证明了样本选取的重要性。本案中样本的可靠性难以排除合理怀疑。原审法院采纳样本选择存在疑问的鉴定意见，显然难以达到高度盖然性的证明标准。三、一审判决中有几份证据的认定存在问题：一审中的《情况证明》原审认定具有真实性，上诉人认为是错误的。2013年11月1日霍俊涛委托妻子舒梅云与轩泽公司的股东刘英飞、刘爽签订的股权转让合同，2013年12月19日霍俊涛与刘爽签订正式的股权转让协议，受让其51%的股权，但根据轩泽公司的年报披露，霍俊涛实缴出资额的时间在2011年11月4日，签订股权转让协议的时间与其实缴出资的时间相差2年，这不符合正常的交易习惯。因此霍俊涛的情况证明与实际情况存在重大错误，一审认定该份情况证明的真实性是错误的。股权转让协议是虚假的，刘英飞与霍俊英的股权转让协议是在2013年签订，但霍俊英实际出资时间是在2011年11月4日，该时刘英飞在轩泽公司已经没有股份，其代表轩泽公司与德亩公司签订共同投资协议书存在欺诈，法院应把本案移送司法机关，本案建议终止审理。四、司法鉴定意见认为2013年11月23日的共同投资合作协议书中的“轩泽公司的印文与样本—3轩泽公司的印文，不是同一枚章盖印形成”，上诉人认为正是因为在2011年11月4日霍俊英、霍俊涛已经实缴出资额，刘英飞此时已经不是实际意义上的股东，完全有可能存在两个公章的事实，而且都可能是真实的，其中一个是刘英飞使用，另一个是霍俊涛保管。另一方面，鉴定意见书也认为印泥不一样，但并不能认定共同投资合作协议书上的盖章是假的。因为在其他领域诸如建设工程领域，一个企业存在两个公章的情形也不少，企业都是为了方便经营对外都有使用。退一步讲，即使一审法院认定协议书上的公章与鉴定的样本不一致，在实践中，很多企业刻了假章，但企业在经营过程中多次使用，在多个部门也多次使用该公章，根据目前法院实务中，包括最高人民法院的判例中，也要求企业要对相应的盖章行为承担法律责任。综上，请求二审法院依法撤销原审判决，发回重审或依法改判。上诉人德亩公司在二审中未提交新的证据。被上诉人刘英飞、霍俊涛、霍俊英辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。一、上诉人在一审中提供了六组证据，但提供的关键性两组证据也就是合作协议书的公章经鉴定是虚假的。第二组是天津稀有金属交易市场有限公司的投诉处理及声明的公章是虚假的。上诉人诉讼最基础、最关键的证据是虚假的。一审判决上诉人败诉是符合法律规定的，也是符合事实的。上诉人与被上诉人刘英飞之间诉讼的背景情况是：德亩公司原来的股东成涵和被上诉人刘英飞曾经是朋友，刘英飞借给成涵500万元人民币，成涵不愿意归还，所以产生了诉讼，在执行过程中成涵又穷尽一切手段来拖延执行。因为当时成涵的房屋已经进行了拍卖，但上诉人利用本案查封了民间借贷案件的执行款项，以及刘英飞名下的汽车和房产，到目前为止还没有解封。二、一审法院的程序合法，上诉人要求依职权追加天津稀有金属交易市场有限公司为第三人，没有法律依据，天津稀有金属交易市场有限公司与本案没有关系，也不应该成为本案的第三人。是否追加第三人应由上诉人在一审中提出申请。三、一审法院委托了杭州明皓司法鉴定所对两个公章进行了鉴定，杭州明皓司法鉴定所具有相应的资质，鉴定的程序合法，鉴定结果合法有效。四、上诉人提到轩泽公司可能有两个公章，一个是刘英飞的，一个是霍俊英的，但上诉人并没有证据，而且在鉴定中上诉人也可以提出相应的样本。五、上诉人认为霍俊涛和刘爽签订的股权转让协议，刘英飞和霍俊英签订的股权转让协议是虚假的，股权转让协议实际上在签订之前已经把相应的公章、证照交给了霍俊英，具体是由他们在经营管理，后期再签了股权转让协议，股权转让协议是真实意思表示，而且也办理了工商变更手续，这完全是符合法律规定的，不存在违法性。本案恰恰是上诉人私刻公章，提供了虚假证据，而且存在违法犯罪，被上诉人要求将该违法事实提供给公安处理。被上诉人刘英飞、霍俊涛、霍俊英在二审中未提交新的证据。本院依据有效证据，经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，均予以确认。本院认为：本案系侵权之诉，德亩公司主张刘英飞、轩泽公司（已注销）操纵其在天津稀有金属交易市场开立的账户高买低卖，造成其投资亏损，侵害了其财产权益，德亩公司应当对其主张的事实承担举证责任。德亩公司提交《共同投资合作协议书》，用以证明德亩公司与刘英飞、轩泽公司存在投资合作关系。德亩公司提交的《投诉处理及声明》，用以证明刘英飞、轩泽公司在双方投资合作过程中存在侵权行为。但《共同投资合作协议书》中落款甲方处“杭州轩泽投资管理有限公司”的印章，以及《投诉处理及声明》中落款及骑缝处两枚“天津稀有金属交易市场有限公司”的印章，经鉴定真实性均不能认定，也即德亩公司就其与刘英飞、轩泽公司之间就是否存在期货投资合作关系这一基础事实上，不能提交充足、有效证据加以证明，在此情况下，德亩公司认为原审法院未依职权查明其二审上诉所罗列的本案基础法律事实以及未依职权追加天津稀有金属交易市场有限公司为本案第三人的上诉理由，本院不予采纳。德亩公司上诉提出鉴定程序违法。经审查，杭州明皓司法鉴定所具有相应的鉴定资质，鉴定所选取的样本也经双方当事人质证，双方当事人均表示无异议，鉴定程序也未见违法情形，故鉴定结论可以作为本案的定案依据，德亩公司的该上诉异议，本院不予采纳。德亩公司上诉认为轩泽公司可能存在两枚公章，但缺乏相应证据加以证明，故本院不予采信。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理和适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费57416元，由杭州德亩健康咨询有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 韩 昱审判员 周志军审判员 韦 薇二〇一八年二月二十八日书记员 徐亚萍??