河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫01民终17679号上诉人（原审被告）：周金凤，女，1981年2月2日出生，汉族，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：李巧利，江苏天之权律师事务所郑州分所律师。被上诉人（原审原告）：杜国红，女，1966年10月1日出生，汉族，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：黄彪，河南扬善律师事务所律师。原审被告：张军启，男，1979年6月27日出生，汉族，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：李巧利，江苏天之权律师事务所郑州分所律师。上诉人周金凤因与被上诉人杜国红、原审被告张军启民间借贷纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2017）豫0105民初2543号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。周金凤上诉请求：1.依法撤销郑州市金水区人民法院（2017）豫0105民初2543号民事判决第一项，改判周金凤不承担偿还杜国红借款本金50万元及利息的责任；2.本案一、二审诉讼费用由杜国红承担。事实和理由：1.一审法院认定事实错误。首先，重新出具的欠条，是对借款关系的重新确认，重新出具欠条时，周金凤与张军启已经离婚。其次，无论是原借贷关系，还是新借贷关系，张军启均没有将借款用于家庭共同生活，都是张军启的个人债务，不应该作为家庭共同债务由周金凤与其一起承担。离婚协议明确约定离婚后共同债权由张军启享有，婚后所有债务由张军启承担，均与周金凤无关。夫妻对财产、债务的约定对内具有法律效力，对外也应该有效。该协议经过婚姻登记机关确定的，其效力应该及于第三人，具有对抗第三人的效力。2.适用法律错误。合同法规定自然人之间的借款合同对利息没有约定或约定不明的，视为不支付利息，而一审法院支持利息于法无据。一审法院采信的录音证据取得手段不合法，不能作为认定案件事实的证据。综上，请求二审法院查明事实，依法改判。杜国红辩称：1.张军启重新出具欠条，是对原旧账下欠数额的确认，而不是新债务的产生，周金凤在离婚后仍应对下欠的数额承担还款责任。2.周金凤以张军启借款没有用于家庭共同生活为由，主张该债务不是夫妻共同债务，这是对法律的误解。张军启成立河南世纪金海投资发展有限公司，注册资金3000万元，而张军启是该公司的股东和法定代表人，依据婚姻法第十七条规定，张军启从该公司所得的收益应归周金凤夫妻二人共同所有，根据权责相统一的原则，因张军启投资经营该公司所产生的债务也应当由周金凤夫妻共同承担。双方的离婚协议，具有明显逃避夫妻共同债务的意思，该约定对外无效。3.本案适用法律正确。杜国红提交的通话录音是原始载体，没有经过剪切拼接，且经过当庭质证，取得该录音并没有侵害他人的合法权益，也没有违反法律的禁止性规定，通话录音作为证据应受法院支持。杜国红向一审法院起诉请求：1.二被告归还原告借款本金50万元及16万元的利息（以月息2分计算，从2015年8月份计算至起诉之日利息为16万元，以后仍按2分计息至二被告实际清偿之日止）。2.二被告承担原告的律师费用1.5万元。3.本案的诉讼费及保全相关费用由二被告承担。一审法院认定事实:2014年3月20日及2014年6月16日，原告通过银行转账的方式，分两次共借给被告张军启300万元。张军启从2014年12月27日至2015年8月5日通过银行转账的方式归还原告借款本金250万元。2016年8月9日，张军启给杜国红出具《欠条》一份，明确记载：截止今天2016年8月9号共欠杜国红伍拾万元整；从2016年9月份，每一个月还壹拾万元整，五月还清，以前借条、欠条全部作废。后原告多次打电话向被告张军启催要借款，被告张军启在电话中承认按月息2分计息。原告多次催要款项未果，遂原告起诉至该院。另查明，被告张军启与周金凤原系夫妻，2016年3月14日，双方在金水区民政局婚姻登记处登记离婚。一审法院认为，合法的借贷关系应受法律保护。婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务，应当按夫妻共同债务处理。本案借款发生在被告张军启与周金凤夫妻关系存续期间，故应由被告张军启、周金凤共同承担还款责任。原告主张被告张军启、周金凤偿还借款本金50万元，因被告张军启、周金凤未举证证明其还款情况，故该院予以支持。原告主张被告张军启、周金凤自2015年8月按照月息2分计算利息至二被告实际清偿之日止，原告与被告张军启在欠条中虽未明确约定利息，但在双方的通话中口头约定按月息2分计算利息，因被告张军启、周金凤未举证证明其偿还利息的情况，故该院予以支持。原告还主张二被告拒不承担还款义务，原告聘请律师起诉所花的费用1.5万由二被告承担，因原告与被告张军启在欠条中及通话中均未约定律师费如何承担，且二被告未还款未造成原告直接损失律师费1.5万，故该院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告张军启、周金凤于本判决生效之日起十日内向原告杜国红偿还借款本金50万元及利息（自2015年8月1日起按照月息2分计算利息至被告张军启、周金凤实际清偿之日止）。二、驳回原告杜国红的其他诉讼请求。本案诉讼费10550元，保全费3895元，公告费240元，由原告杜国红负担175元，被告张军启、周金凤负担14510元。二审期间周金凤提交以下证据：民权县公安局的立案决定书原件、张军启的拘留通知书原件。拟证明：1.本案因张军启涉嫌刑事犯罪，并且借款与该刑事案件有关，应将本案移交公安机关处理。本案名为借贷，实为非法吸收公众存款。2014年3月20日及2014年6月16日，张军启与杜国红签订的《借款》协议，不是真正意义上的借款协议，是张军启涉嫌非法吸收公众存款案件中的一笔款项，2017年3月31日，张军启已经被民权县公安局立案侦查，确定张军启涉嫌“非法吸收公众存款”犯罪，并将该案予以立案。2017年5月1日，张军启被刑事拘留，周金凤收到了张军启被刑事拘留的通知书。张军启现处于取保候审期间。因此，杜国红应该到民权县公安局报案，将本案归入刑事案件，一并审理，以维护其合法权益。请法院将本案移送到民权县公安局处理。2.周金凤不应该与张军启共同偿还上述借款及利息。张军启以其名义向原告出具借条时与周金凤虽然存在婚姻关系，但该笔借款均用于了河南庄诚置业有限公司的正常经营，并没有用于张军启与周金凤的个人消费，也没有用于张军启和周金凤的个人生活和家庭生活。因此，周金凤不应该与张军启承担共同偿还上述借款本息的义务。更何况该借款因涉嫌刑事犯罪，应该尽快将该案移交公安机关处理。杜国红质证称：对立案决定书和拘留决定书的真实性无异议，但与本案无关。该借款是用于河南金海岸公司的经营。借款并非是民权置业公司的非法集资。二审期间杜国红提交河南世纪金海投资发展有限公司的企业法人营业执照一份，称该证据是张军启向杜国红借款的时候交给杜国红的，拟证明张军启当时向杜国红借款时明确表述该款项用于该公司经营，而非周金凤所述是非法吸收存款。周金凤质证称：对营业执照的复印件真实性没有异议，但对证明目的有异议。该份证据上没有张军启的签名也没有河南世纪金海投资发展有限公司的盖章,更没有杜国红陈述的张军启借款用于该公司经营，该份证据不能证明杜国红的主张。原审被告张军启二审期间的举证以及对杜国红提交证据的质证意见均同周金凤一致。本院经审查，对周金凤提交的民权县公安局的立案决定书、拘留通知书及杜国红提交的河南世纪金海投资发展有限公司的企业法人营业执照的真实性予以认定。本院经审理查明的事实除与一审法院查明事实一致外，另查明：1.2017年3月31日，民权县公安局作出公（经）立字（2017）10169号立案决定书，决定对20140628民权县河南省庄诚置业有限公司张军启等人非法吸收公众存款案立案侦查。2.二审期间，周金凤与张军启的委托代理人向法院申请调查令，到民权县公安局调取20140628民权县河南庄诚置业有限公司张军启等人非法吸收公众存款案中张军启的全部讯问笔录和会计审计报告。周金凤与张军启的委托代理人回复称民权县公安局20140628民权县河南省庄诚置业有限公司张军启等人非法吸收公众存款案材料中无与本案借款相关的询问笔录和会计审计报告。3.河南世纪金海投资发展有限公司成立于2010年7月6日，张军启系法定代表人，股东（出资比例60%）。4.2016年3月14日，张军启与周金凤登记离婚。离婚协议约定，婚生二子一女均归周金凤抚养，张军启每人每月支付抚养费3600元到每个孩子25周岁；两套房产归周金凤所有；婚后共同债权由张军启享有，婚后所有债务由张军启承担等。本院认为，一、关于张军启涉嫌非法吸收公众存款罪，本案民事案件如何处理的问题。非法吸收公众存款罪的犯罪行为是扰乱国家金融秩序的犯罪，多笔借款行为作为整体评价才可能构成非法吸收公众存款犯罪。本案的300万元借款是否构成张军启涉嫌非法吸收公众存款的刑事法律事实，是否已经列入非法吸收公众存款案件处理范围，周金凤并未提交证据予以证明。本案中，杜国红与张军启之间的借贷关系、杜国红出借300万元、张军启偿还250万元及张军启出具欠条的行为均是基于杜国红与张军启真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。周金凤上诉称张军启涉嫌非法吸收公众存款罪，要求驳回杜国红的起诉并将本案移送公安机关的请求，本院认为，张军启涉嫌非法吸收公众存款罪与本案民间借贷纠纷属于两个法律关系，张军启涉案犯罪并不影响人民法院依据民事诉讼法审理本案当事人间的民事合同纠纷。综上，周金凤的该项上诉理由不成立，不予支持。二、关于涉案借款是否属于夫妻共同债务的问题。本案借款实际发生于张军启和周金凤婚姻存续期间，杜国红提供了初步证据说明张军启借款时称该借款用于河南世纪金海投资发展有限公司经营所需。《中华人民共和国婚姻法》第十七条规定，夫妻在婚姻关系存续期间所得生产经营的收益属于夫妻共同所有，河南世纪金海投资发展有限公司成立于婚姻期间，张军启任法定代表人，其占有的股份及公司经营收益均为夫妻共同财产。根据权利、义务、责任相统一原则，因投资经营产生的负债应由夫妻共同承担。故该笔债务应视为张军启和周金凤夫妻共同债务。三、关于利息问题。周金凤上诉称，一审法院采信录音证据不合法，该录音证据系“偷录”，获取手段不合法，不能作为定案依据。经查，该录音证据系杜国红与张军启的两次电话录音，杜国红采取通话录音的方式获取证据并未违反法律禁止性规定，也未侵犯他人的合法权益，故该录音证据并非非法证据，一审法院予以采信并以此支持杜国红利息的请求，并无不当。综上所述，周金凤的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10550元，由上诉人周金凤负担。本判决为终审判决。审判长  王燕燕审判员  李继军审判员  陈 涛二〇一八年二月二十七日书记员  王佳佳