四川省绵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）川07民终633号上诉人（原审原告）：邱波，男，汉族，生于1963年5月26日，户籍登记住址为绵阳市涪城区，现住绵阳市涪城区。委托诉讼代理人：刘承忠，四川联衡律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：罗先国，男，汉族，生于1975年12月1日，住梓潼县。委托诉讼代理人：曹晓东，四川翠云律师事务所律师。上诉人邱波因与被上诉人罗先国合同纠纷一案，不服梓潼县人民法院（2017）川0725民初1621号民事判决书，向本院提起上诉人。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人邱波及其委托诉讼代理人刘承忠，被上诉人罗先国的委托诉讼代理人曹晓东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。邱波上诉请求：撤销原判并依法改判全部支持上诉人的一审诉讼请求。主要事实和理由：一、原判认定事实错误。1.被上诉人不履行或不完全履行本案合作合同的义务应当承担违约责任。本案双方于2017年7月21日下午发生争执，因被上诉人在这场争执中明确表示要解除《药店经营管理合作合同》，并告知上诉人自己不主动辞职将要求药店员工不接受上诉人的管理，走访药店的店员可以查清该事实。2.被上诉人所称的药店在2017年4月1日至2017年6月30日期间少交了19308.27元税款及滞纳金，系被上诉人经营管理的其他药店销售的药品在“梓潼县文昌槐仁康乃馨药店”划卡发生的税款和滞纳金。如果该部分税款应计入，则该部分划卡产生的销售收入应计入。二、原判适用法律错误。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定，上诉人请求被上诉人赔偿可得利益损失既有事实依据，又有法律依据，理应得到支持。罗先国辩称：1.双方在2017年7月份的时候发生争议，从销售量总量来看，是在减少的，毛利率虽然增加，但是客流量减少，这是因为上诉方提高药价的原因，发生矛盾后，对方就没有在梓潼县文昌槐仁康乃馨药店进行管理。2.少缴税款是税务部门发出的通知，税款少交的期间也是上诉方在管理，故应该从成本中扣除。3.上诉人销售成功后的可得利率，因其已经没有进行管理，那么这部分的利率是不能得到支持的。原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。邱波一审请求：1.认定原、被告签订的《药店经营管理合作合同》有效，认定被告单方终止履行《药店经营管理合作合同》的行为违约；2.判令被告支付经营管理费和违约赔偿金187636.50元，同时判令被告按月0.5%的标准向原告支付自欠付应得利润之日起至付清之日止的资金占用费（计算至2017年9月6日的资金占用费为3232.81元）；3.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定：对于当事人双方没有争议的原、被告2016年4月27日签订《药店经营管理合作合同》，约定被告于2016年5月1日至2018年5月1日期间将其位于梓潼县中和街西段的“梓潼县文昌槐仁康乃馨加盟药店”交由原告经营管理，被告则应在药店月销售纯利润达20000元时按纯利润的25%向原告结算并支付当月经营管理费的事实，以及原告2017年7月21日离开药店之前只从被告处领取了30000元的经营管理费的事实，予以确认。双方有争议的事实的质证和认定：1.被告是否存在单方终止《药店经营管理合作合同》的行为。根据双方的当庭陈述，原、被告确于2017年7月21日下午发生争执。但原告称自己于争执当天离开后至今未再参与药店经营管理，是因为被告已在这场争执中明确表示要解除《药店经营管理合作合同》，只是其单方陈述，并无其他证据佐证。因此，仅凭原告的这一陈述，不足以认定被告单方实施了终止《药店经营管理合作合同》的行为。2.原告未领取的经营管理费是否就是原告所主张的93011.95元。庭审中，被告称原告要求支付的经营管理费金额系根据电脑自动生成的数据结算得来，不予否认，但又认为其并不能反应出被告实际应向原告支付的经营管理费，因为药店在2017年4月1日至2017年6月30日期间向税务部门少申报了销售收入，导致被告在原告2017年7月21日离开药店后还补交了19308.27元的税款及滞纳金。据此，被告认为还应从原告所主张支付的93011.95元中扣除相应税金。为证明自己主张的税金补交事实成立，被告当庭提交了《纳税评估税务事项通知书》及税收完税证明等证据。经审查，被告提交的证据能证明其主张的补交2017年4月1日至2017年6月30日税金共计19308.27元的事实成立。因所补交的19308.27元税金为原告参与药店经营管理期间的销售成本，故应在原告按补税前数据计算出的93011.95元未领取经营管理费中，按照19308.27元补交税金的25%进行扣除。所以，根据前述情况认定原告还未领取的经营管理费应为88184.88元。另查明：原、被告未就逾期支付经营管理费应如何承担违约责任作出约定。一审法院认为：原、被告签订的《药店经营管理合作合同》合法有效，应受法律保护。因不足以认定被告存在单方终止《药店经营管理合作合同》的行为，故被告因此而违约也就无从谈起。被告不按合同约定向原告支付其参与药店经营管理期间所应得的经营管理费，有违诚实信用原则。原告据此提起诉讼，是对自己权利的依法维护。在本案中，被告还应向原告支付的经营管理费为88184.88元。原、被告虽无逾期支付经营管理费应如何承担违约责任的约定，但被告长期不向原告支付其应得的经营管理费，必定会给原告造成相应的资金利息损失，故根据本案实际确定被告从原告提起本案诉讼之日也就是2017年9月14日起按中国人民银行公布的人民币同期同类贷款基准利率向原告承担利息，该利息也就是原告所指的资金占用费。因不能认定原告自2017年7月21日离开后未再参与药店经营管理，系被告行为所致，故原告要求被告承担其在这期间的违约赔偿金，缺乏事实依据。综上所述，原、被告签订的《药店经营管理合作合同》有效，被告应根据该合同向原告支付88184.88元经营管理费，并承担相应的资金占用费，资金占用费从2017年9月14日起按中国人民银行公布的人民币同期同类贷款基准利率计算至被告实际付清时止。对原告的其他诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十九条、《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、原告邱波与被告罗先国签订的《药店经营管理合作合同》有效；二、限被告罗先国于本判决生效后十五日内向原告邱波支付88184.88元的经营管理费及相应资金占用费，资金占用费从2017年9月14日起按中国人民银行公布的人民币同期同类贷款基准利率计算至被告罗先国实际付清时止；三、驳回原告邱波的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行上述金钱给付义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费2059元，原告邱波负担900元，被告罗先国负担1159元。本案二审期间，上诉人邱波提交与被上诉人罗先国的微信聊天记录截屏，以证明案涉《药店经营管理合作合同》系被上诉人罗先国单方解除。被上诉人罗先国质证认为：不属于新证据，不是在一审后发现的新证据，从内容上看并没有表明要解除合同的意图，仅仅是让对方拿上合同。本院就双方争议事实认定如下：一、案涉经营管理费应否扣除税金19308.27元中25%的问题。首先，税金19308.27元产生于2017年4月1日到2017年6月30日，而该期间段在本案双方合作时间段内；其次，上诉人邱波主张该部分税金系被上诉人经营管理的其他药店销售的药品在“梓潼县文昌槐仁康乃馨药店”划卡发生的税款和滞纳金，但其并未对此事实成立举证予以证实。再根据四川省梓潼县国家税务稽查局所出具《纳税评估税务事项通知书》载明“现决定对以上问题由你单位进行自查补正，请在自查的基础上自行补正申报、补缴税款、调整账目……”的内容来看，上诉人邱波所经营管理期间的梓潼县文昌槐仁康乃馨药店账目并不包含该部分税金账目，否则不存在调整账目的问题。故上诉人邱波所提交的《梓潼文昌槐仁康乃馨药店毛利率毛利汇总》不能完全客观反映计算经营管理费用的基数。本案原判根据《药店经营管理合作合同》的约定在计算上诉人邱波应收经营管理费中扣除税金19308.27元的25%并无不当。上诉人邱波于此的上诉理由不能成立，对其相应上诉请求不予支持。二、被上诉人罗先国是否存在不履行或不完全履行案涉合作合同义务的事实。首先，被上诉人罗先国是否存在单方终止履行案涉合作合同义务的事实。上诉人邱波对此主张是被上诉人罗先国明确表示要解除《药店经营管理合作合同》，告知上诉人自己不主动辞职将要求药店员工不接受上诉人的管理，并举证店员罗静的录音和被上诉人罗先国的微信截屏。对此，本院认为，录音通话对象并非是上诉人邱波与被上诉人罗先国之间，该录音通话的性质实际是证人证言，只是以录音方式表现出来。既然是证人证言，则店员罗静应当出庭予以证实；微信截屏仅有“后天上来顺便把合同拿上”一句话，而该句话并不能作出就是单方要解除合同的唯一解读。故罗静的录音和被上诉人罗先国的微信截屏因不能达到其证明目的，本院不予采信。另外，案涉《药店经营管理合作合同》最终被实际终止履行是因为上诉人邱波于2017年7月21日离开梓潼县文昌槐仁康乃馨药店后，不再前往该药店进行实际经营管理行为的事实，并不是被上诉人罗先国尚待证实的一句话。若上诉人邱波在2017年7月21日后仍然前往案涉药店进行经营管理，则在被上诉人罗先国出具正式的解除合同通知之前，上诉人邱波都有权以实际行为继续履行合同，而被上诉人罗先国并不能制约上诉人邱波的实际行为。怎样做，做什么，都是上诉人邱波自己的决定。故被上诉人罗先国一句尚待证实的话并不能认定能够达到单方终止履行案涉合同的法律后果，而是上诉人邱波自身以实际行为达到了该法律后果。本案不能认定是被上诉人罗先国单方终止履行案涉合作合同的事实。其次，被上诉人罗先国是否存在不完全履行案涉合作合同的事实。案涉《药店经营管理合作合同》中仅约定甲、乙双方当月结算，并未约定当月支付或经营管理费的具体支付时间，故尽管被上诉人罗先国尚欠部分经营管理费没有足额向上诉人邱波支付，但因为缺乏合同所约定的支付时间节点，则本案认定被上诉人存在不完全履行案涉合作合同的事实缺乏合同依据。上诉人邱波于此的上诉理由不能成立，对其相应上诉请求不予支持。本案二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为：根据双方诉辩理由，本案二审的争议焦点是上诉人邱波所主张的违约赔偿金应否支持。本案并不能认定被上诉人罗先国存在不履行或不完全履行案涉合作合同义务的事实，则上诉人邱波所主张的违约赔偿金缺少认定被上诉人罗先国构成违约赔偿的事实基础。故上诉人邱波所主张的违约赔偿金，本院不予支持。上诉人邱波于此的上诉理由不能成立，对其相应上诉请求不予支持。综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2287元，由上诉人邱波负担。本判决为终审判决。审 判 长 周琳堤审 判 员 李华峰审 判 员 李 维二〇一八年二月十三日法官助理 欧泳如书 记 员 顾鸿飞