四川省达州市中级人民法院民 事 裁 定 书(2018)川17民终78号上诉人（原审原告）：赵光翠，女，汉族，住四川省宣汉县白马乡。委托诉讼代理人：冉茂建，四川聚鑫律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:王友才，女，汉族，住四川省宣汉县白马乡。被上诉人（原审被告）：王英才，女，住四川省宣汉县东乡镇。被上诉人（原审被告）：王其才，女，汉族，住四川省宣汉县东乡镇。被上诉人（原审被告）：王述林，女，汉族，住四川省宣汉县土黄镇。四被上诉人共同委托诉讼代理人沈建红，宣汉县法律援助中心律师。上诉人赵光翠因与被上诉人王友才、王英才、王其才、王述林赡养费纠纷一案，不服四川省宣汉县人民法院（2016）川1722民初2694号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月11日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人赵光翠及其委托诉讼代理人冉茂建，被上诉人王友才、王英才、王其才、王述林及其委托诉讼代理人沈建红到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。赵光翠上诉请求：一、撤销一审判决；二、改判支持上诉人一审诉讼请求。事实及理由：一审事实未查清，其事实认定错误。对张体珍的陈述、冉启林的证实材料及白马乡双龙社区居委会意见未作认定，对上诉人一审有异议的证据予以采信，偏袒被上诉人。被上诉人没有向法院提交继承赡养的书面协议，一审法院以被上诉人提供的与客观事实不相符的言词证据作出上诉人是被赡养人张体珍的法律义务人错误。2016年4月9日社区居委会调解是对张体珍2016年4月9日后的赡养进行责任落实，是案外人冉启林提出的调解而不是被上诉人。调解对之前的赡养费没作落实。案外人冉启林与上诉人的关系与本案没有关联，一审法院对其所作的证实不予采信，对调解协议记录又进行了采信是自相矛盾。一审庭审中，上诉人提出诉讼请求第一项金额数据的变更提供了具体计算标准、金额及其法律依据的意见，而一审判决书没有表述。本案诉讼请求不是继承纠纷，一审判决适用《继承法》适用法律错误。被上诉人王友才、王英才、王其才、王述林辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。赵光翠向一审法院提出诉讼请求：一、依法判令四被告一次性给付原告代为赡养被告母亲张体珍17年的赡养费（含护理费）各102000元（每人每年6000元）；二、判令四被告限期接收张体珍，履行法定赡养义务；三、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：案外人张体珍与王家贤系夫妻关系，居住在宣汉县白马乡街道，有一楼一底砖木结构房屋一幢、猪圈一间，药铺一个，经营药品生意。婚后生育了长子王先才、次子王洪、长女王友才、次女王英才、三女王其才、幺女王述林等六个子女，长子王先才与任登碧结婚，次子王洪与本案原告赵光翠结婚。子女相继结婚成家后，张体珍与王家贤夫妇继续经营药铺。至王家贤晚年时，召开家庭会，所有子女包括儿媳均在场并同意两个儿子谁继承房产和药铺，谁就负责老人的生养死葬。后王家贤将药铺转交给长子王先才、任登碧夫妇经营，每月给付王家贤夫妇60元。1991年农历2月，王家贤因病去世。1993年农历3月，原告之夫即次子王洪病故，后赵光翠与山东籍男子宋万奎同居生活。1998年5月，长子王先才因病去世，因其妻任登碧没有文化，药铺停止经营。原告赵光翠得知后，从山东赶回老家，要求经营药铺。经家庭会协商，四被告及张体珍、任登碧均同意父母的财产及药铺归原告，原告负责对母亲张体珍养老送终。家庭会口头协议后，张体珍从1999年农历7月15日起随原告生活，一直没有争议。2007年5月15日，原告与本街居民冉启林同居生活。2015年5月，四被告对原告赡养母亲张体珍的行为不满意，双方发生纠纷。同月，张体珍起诉四被告，要求四被告给付赡养费。在审理中，张体珍于2016年6月25日申请撤回了起诉。2016年4月9日，经宣汉县白马乡双龙社区居民委员会调解，原告及其同居男友冉启林与四被告代表王其才、王述林达成赡养张体珍的赡养协议:“一、目前张体珍仍由冉启林、赵光翠照顾，并一起居住；二、张体珍老人与冉启林、赵光翠生活期间，其余姐妹每人每月付50元的生活费，其余姐妹不能说长说短；三、张体珍老人若患病，小病由冉启林、赵光翠负责，若需住院治疗，除医疗保险报销部分，其余由王其才、王友才、王述林、王英才、任登碧负责，包括共同护理，且相互之间不能说长说短；四、张体珍老人去逝(世)后，丧事由赵光翠、冉启林负责，并按一定的风俗进行安排，其他姐妹不能参予(与)；五、张体珍老人去逝（世)后修山买地，现张体珍老人有9000元现金，作为买地、修山，若不够，则其余姐妹平摊，注:9000元，赵光翠手里有5000元，王素(述)林手里有4000元；六、原家庭财产归赵光翠所有，其余姐妹不能再有争议；七、此方案定后，各姐妹签字，且相互尊重，团结互助……。”，原告及冉启林和被告王其才、王述林并代表王友才、王英才均在协议记录上捺印。协议后，原、被告均无异议，四被告按协议每月给付了张体珍生活费50元，至2016年12月。2016年11月2日，原告赵光翠起诉来院，提出如上诉讼请求。同时查明，原告已接受了王家贤、张体珍夫妇的财产，并将原房屋、猪圈拆除后进行了改建，并变卖了部分房屋，药铺现由其同居男友冉启林在经营。审理中，案外人张体珍于2017年1月摔倒受伤住院，由四被告在护理，并从2017年1月23日起由四被告在履行赡养义务。原告当庭口头申请撤回了第二条“判令四被告限期接收张体珍，履行法定赡养义务”的诉讼请求。一审法院认为，案外人张体珍夫妇生育了原告之夫及四被告等共六个子女，在丈夫王家贤、子王洪、王先才相继因病去世后，于1999年农历7月15日起随丧偶儿媳即原告居住生活，并由原告承担了主要赡养义务；原告赵光翠接受了张体珍夫妇房屋及药铺等财产，并将该房屋拆除改建及处分属实。本案争议的焦点:一、原、被告双方均没有提供家庭会的书面证据，那么是否存在谁继承房屋及药铺等财产、谁就负责老人的生养死葬的约定呢?1、从客观事实来看，一是从1999年农历7月起，原告承担了张体珍主要的赡养义务，原告从未有任何异议，甚至在审理中原告都表示如果不是被告方去闹也不存在打官司这事；二是原告接受了张体珍夫妇的房屋及药铺，并在原告将房屋拆除改建以及买卖房屋过程中，四被告及任登碧等均没有主张权利；2、从证据来看，一是证人任登碧证明开家庭会口头协商同意原告继承房屋及药铺等财产，由原告负责老人的生养死葬；二是证人牟炳泉、帅思平、王远金等证实王家贤说过两个老人去世一个，活着的人就继承房屋和药房(铺)，将来子女谁得谁就赡养活着的人，就要送老归山；三是2016年4月9日，原告及其同居男友与被告在社区调解达成的协议亦载明张体珍去世后，丧事由赵光翠负责，原家庭财产归赵光翠所有，上述事实及证据，证明王家贤在世时和王先才去世后开家庭会，明确谁继承房屋及药铺等财产，谁就负责老人的生养死葬的事实客观存在，故本院予以认定。谁继承房屋及药铺等财产、谁就负责老人的生养死葬的约定，符合遗赠扶养协议的构成要件，该约定应认定属遗赠扶养协议。二、原告是否有赡养张体珍的义务?虽然王家贤、张体珍及四被告与原告没有签订书面协议，但事实上原告继承和接受了王家贤、张体珍的房屋及药铺等财产，并从1999年农历7月起至本案诉讼前承担了赡养张体珍的义务，事实上就是对该遗赠扶养协议的认可。该遗赠扶养协议不违反国家法律规定、不损害公共利益、不违反社会主义道德准则，从双方协议成立之日起开始即具有法律约束力，双方均必须遵守，切实履行，任何一方都不能随意变更或解除。遗赠扶养协议是有偿的，是附有条件的，它体现了权利与义务相一致的原则，即原告赵光翠继承和接受了张体珍房屋、药铺等财产，就应当履行对张体珍老人生养死葬的赡养义务，不得随意变更或拒绝履行义务。四被告是张体珍的子女，对张体珍具有赡养法定义务，而原告依据遗赠扶养协议确定的履行赡养义务是法律义务，依照《中华人民共和国继承法》第五条“继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理；有遗赠扶养协议的，按照协议办理”的规定，分割遗产时遗赠扶养协议的效力高于法定继承，同理证明遗赠扶养义务高于法定赡养义务，因此对张体珍尽赡养义务是原告应当承担履行的法律义务。综上所述，原告要求四被告给付其赡养张体珍17年赡养费及护理费的诉讼请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国继承法》第五条之规定，判决如下：驳回原告赵光翠的诉讼请求。案件受理费100元，由原告赵光翠负担。二审中，上诉人赵光翠提供了王先才、王洪国土地使用权证各一份、条据一份，拟证明王洪分家析产得到房屋，王洪从王先才处购得房屋，上诉人不存在遗赠扶养继承。被上诉人质证认为，对上诉人二审提交的证据真实性没有异议，证明目的不予认可。房屋不是分家所得，是按家庭会议精神，老年人把财产给他们是附赡养条件的，并且财产不仅是房屋还包括药铺也是由上诉人取得。被上诉人二审中无新证据向本院提交。本院对上诉人二审提交的证据认证如下：双方当事人对证据的真实性无异议，本院予以确认，对其拟达到的证明目的将结合全案证据予以认定。二审查明的案件事实与一审认定一致，本院予以确认。二审另查明，2017年1月23日起张体珍由四被上诉人王友才、王英才、王其才、王述林在履行赡养义务，张体珍于2017年10月14日因病死亡，张体珍丧事由四被上诉人负责办理并承担了相关费用。本院认为，上诉人赵光翠起诉主张被上诉人王友才、王英才、王其才、王述林给付代为赡养被上诉人母亲张体珍17年的赡养费，本案法律关系为追索赡养费纠纷。追索赡养费的权利是基于身份权所产生的专属权，此种权利因其具有专属性，是一种不可让与的权利，其行使的主体是特定的，本案应由被赡养人张体珍主张行使，张体珍已于2017年10月14日因病逝世，该权利随着权利人张体珍的死亡归于消灭。张体珍长时间随上诉人赵光翠生活，被上诉人王友才、王英才、王其才、王述林亦在日常生活中对张体珍进行了看望、照顾、护理以及按协议每月给付了生活费50元。2017年1月23日后张体珍由四被上诉人赡养，在张体珍因病死亡后亦由四被上诉人操办了张体珍的丧事并负担了相关费用，由此可见，四被上诉人对张体珍尽到了一定赡养义务，上诉人赵光翠虽对张体珍尽到了主要赡养义务，但其继承和接受了张体珍房屋、药铺等财产，客观上是对遗赠扶养协议的认同和履行，无权再向四被上诉人追索赡养费。综上所述，上诉人赵光翠向四被上诉人追索赡养费，其不享有追偿赡养费的主体资格。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（二）项的规定，裁定如下：一、撤销四川省宣汉县人民法院（2016）川1722民初2694号民事判决；二、驳回上诉人赵光翠的起诉。一审案件受理费100元，退还（一审原告）赵光翠；上诉人赵光翠预交的二审案件受理费100元予以退还。本裁定为终审裁定。审判长  牟春艳审判员  古 霞审判员  钟 伟二〇一八年二月二十三日书记员  张治鹏