黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黑01民终3109号上诉人（原审第三人）：金成江，男，1977年12月3日出生，汉族，无固定职业，住黑龙江省哈尔滨市南岗区。委托诉讼代理人：李嘉伟，黑龙江思普瑞律师事务所执业律师。被上诉人（原审原告）：金成海，男，1975年8月6日出生，汉族，无固定职业，住黑龙江省哈尔滨市南岗区。委托诉讼代理人：聂鑫，黑龙江佳鹏律师事务所执业律师。被上诉人（原审被告）：张国忠，男，1964年5月31日出生，汉族，无固定职业，住黑龙江省哈尔滨市南岗区银行街72号地下室。委托诉讼代理人：赵立岩，黑龙江朗信银龙律师事务所执业律师。被上诉人（原审被告）：内蒙古根河市第一中学，住所地内蒙古自治区呼伦贝尔市根河市兴安路。法定代表人：贾守一，该中学校长。委托诉讼代理人：周华夫，内蒙古环通律师事务所执业律师。上诉人金成江因与被上诉人金成海、张国忠、内蒙古根河市第一中学（以下简称根河一中）生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院（2016）黑0103民初9891号民事判决,向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人金成江及其委托诉讼代理人李嘉伟、被上诉人金成海及其委托诉讼代理人聂鑫、被上诉人张国忠的委托诉讼代理人赵立岩、被上诉人根河一中的委托诉讼代理人周华夫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金成江上诉请求：撤销一审判决，判令张国忠承担全部赔偿责任的80%即243,769.67元，金成江不承担赔偿责任。事实和理由：一、一审认定事实不清，金成海是在帮张国忠挂面光灯杆时摔落受伤的，金成江未雇佣金成海进行挂面光灯杆工作，金成江与金成海之间不存在雇佣法律关系。本案中，金成海是在挂面光灯杆时从脚手架上摔落致其大腿粉碎性骨折、腰椎骨折，而非一审认定的在安装幕布时摔落受伤的。事故发生时约定的行架和幕布以及一个蓄电箱的工作已经基本完成，因幕布未到，等幕布到了挂上幕布后工作就结束了，但张国忠明确指示让金成海和李某去帮他挂面光灯杆，之后因脚手架不稳且张国忠未提供任何安全防护措施，导致金成海和李某摔落受伤。一审中金成海举示的证据七证明了金成海是在根河一中小礼堂安装面光灯杆时从高处摔落导致其左股骨近端骨折、腰椎骨折，并且导致金成海受伤的工作不是当初金成江与张国忠双方约定的工作内容。一审中金成海的自述与证人李某的证言都陈述了金成海与李某同时在现场替张国忠干活，在挂面光灯杆时二人摔落受伤，但李某伤势没有金成海严重。李某在庭审中也陈述，张国忠说：“前面有一个灯杆，你们去给他挂上”，然后金成海和李某在挂面光灯杆的时候脚手架倒了摔落受伤。李某陈述当时是张国忠在现场带着金成海和李某在干活，去挂面光灯杆也是张国忠让其二人去干的。金成海的陈述和李某的证言也证明了金成海是在根河一中小礼堂安装面光灯杆时从高处摔落受伤且导致金成海受伤的工作是张国忠指派的。一审中张国忠举示的证据内容有电动对开大幕、电动对开底幕、电源控制箱、阻燃前檐幕、阻燃大幕、阻燃大幕衬里、阻燃底幕、阻燃侧条幕、阻燃横条幕、阻燃横条幕、阻燃白天幕、安装人工费，合计价款29,106元。该证据内容只是体现行架和幕布及蓄电箱的安装材料并没有体现面光灯杆的任何材料。该证据恰恰证明了金成江与张国忠之间约定的工作内容仅为行架和幕布及蓄电箱的安装，并不包括导致金成海受伤的面光灯杆的安装。另外，一审中金成海递交的证据七是金成江与张国忠的聊天记录，记录显示了是张国忠替金成海和李某买的去根河市的火车票，显示了张国忠让金成江发货（幕布材料）金成江不在施工现场等信息。该组证据恰恰证明了张国忠是施工现场的指挥者。正是其要求金成海和李某去帮其挂面光灯杆才导致了这起事故的发生。本案的事实为，金成江与张国忠之间仅仅约定了行架和幕布及蓄电箱的安装，金成海挂面光灯杆受伤是张国忠要求金成海帮忙且未提供任何防护措施摔落导致的。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条，帮工人因帮工活动遭受人身损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。所以应当由张国忠对金成海的人身损害承担赔偿责任。二、一审审判程序违法，一审未向案件双方释明可以追加沧州鑫龙教学设备制造有限公司（以下简称鑫龙公司）进行诉讼。鑫龙公司作为发包方将工程发包给无相应资质的张国忠，存在过错应当与张国忠承担连带赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十三条，法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接收发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。一审法院在庭审中没有向双方当事人释明鑫龙公司作为发包人违法分包需要承担连带赔偿责任，没有提示双方是否追加鑫龙公司为被告或第三人，程序违法。三、一审适用法律错误，本案中金成海是帮助张国忠挂面光灯杆受伤的，因此应当适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条，帮工人因帮工活动遭受人身损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。因此，金成江依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条上诉至市法院，应依法查清事实，公正审理。金成海辩称，同意金成江的上诉请求。张国忠辩称，一、面光灯杆施工属于舞台机械、幕布施工中的一部分，属于金成海、李某施工范围内工作，张国忠与金成海、李某间不存在帮工关系。1.金成江与张国忠双方约定的施工工作内容包括舞台机械及幕布安装，面光灯杆、顶光灯杆、侧光灯杆的安装均属于舞台机械工程的一部分，面光灯杆材质与悬挂幕布的行杆完全一致，施工时也均采取焊接固定的方式进行施工操作，施工现场进行焊接作业的仅有金成海、李某二人，焊机器械也由其自行准备，因此面光灯杆的施工安装属于金成江承揽工程范围内的工作，金成海、李某受雇于金成江，接受雇主金成江的指派完成面光灯杆的施工是其完成自身劳务工作的行为，并不属于金成江声称的帮工，张国忠与金成海、李某间也没有直接的法律关系。2.张国忠已经向金成江支付了舞台机械及幕布施工安装的全部费用共计29,000余元，金成江作为金成海、李某的雇主，负有向二人支付报酬的法定义务，因此，金成海、李某完成施工工作属为金成江提供有偿劳务，不属于帮工。二、金成江作为金成海、李某的雇主，对雇员工作过程中受到人身损害应承担赔偿责任。根据一审庭审中金成海提供证据七及一审查明的案件事实可以确认，舞台机械及幕布安装工作系由金成江与张国忠实际负责洽谈，金成江在拿到该项工程后又找到金成海、李某负责实际施工，其本人并不参与施工，工程款项也由其负责与张国忠结算，结算完成后，再经由金成江向金成海、李某支付，张国忠与金成海、李某并不发生经济往来。由此可以清晰地看出，金成海、李某受金成江指派实际负责根河一中小剧场舞台机械及幕布施工工作，符合雇佣关系的法律特征，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，金成江作为雇主，应对金成海、李某在劳务过程中受到的人身损害承担全部赔偿责任。三、金成海放弃对鑫龙公司的权利主张，是在法律规定范围内处分自己的民事权利和诉讼权利，一审法院审理程序并无不当。《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款规定，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。本案一审中，金成海放弃对鑫龙公司的权利主张，是在法律规定的范围内处分自己民事权利和诉讼权利的表现，人民法院对此无权加以干涉，本案也非必要共同诉讼，鑫龙公司并非本案必要诉讼参与人，一审法院审理程序并无不当。根河一中辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，更为主要的是在上诉理由中没有要求根河一中承担责任的诉请，请求维持原判。金成海向一审法院起诉请求：判令张国忠支付金成海医疗费86,898.90元、误工费30,550.65元、护理费24,242.19元、交通费11,141元、住院伙食补助费2600元、营养费12,000元、伤残赔偿金145,218元、二次手术费12,000元、精神抚慰金15,000元、鉴定费3320元、辅助器械费1480元，以上费用合计为344,450.74元；判令根河一中对以上费用承担连带责任。一审法院认定事实：2016年2月22日根河一中与鑫龙公司签订《购销合同》约定，根河一中从鑫龙公司购买其中学剧场的相关设施，并由鑫龙公司负责安装。鑫龙公司雇佣张国忠进行该工程音响部分的安装。张国忠又雇佣金成江从事该工程音响安装工作的部分工作。金成江接受张国忠的雇佣后，雇佣金成海、李某与其一起工作。2016年3月13日，在从事幕布等的安装时，金成海、李某在未有防护措施的情况下登高作业，不慎从高处跌落，导致二人受伤。现金成海与张国忠、根河一中不能就赔偿事宜达成一致，形成诉讼。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。提供劳务的因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中根河一中与鑫龙公司签订《购销合同》，其从鑫龙公司处购买剧场的相关设施，并由鑫龙公司负责安装调试，鑫龙公司将其中的音响部分的安装调试工作发包给张国忠，张国忠又将其承包的该工程部分分包给金成江，金成江又雇佣金成海、李某与其一起施工，故金成海、李某所从事的工作发包人为鑫龙公司，分包人为张国忠，雇主为金成江。根河一中作为剧场相关设施的购买人与金成海、李某所受事故伤害无法律责任，故金成海要求根河一中承担责任无法律依据，不予支持。金成海、李某在从事高空安装作业时没有安全防护措施，导致其二人受到伤害，故金成江、张国忠、鑫龙公司都应当对二人的损害承担赔偿责任。金成海从事涉案作业时，在未有安全防护措施的情况下，贸然登高，故对其所受到的损害也存有一定的过错，酌定金成海对其所受到的损害承担20%的过错责任。金成海在本案中起诉的被告为张国忠、根河一中，后张国忠又申请追加金成江为第三人，金成海未将鑫龙公司作为被告提起诉讼，且本案非为必要共同诉讼，无权追加鑫龙公司作为被告，亦应尊重原告对被告选择的权利，故在本案中应当由金成江、张国忠向金成海承担赔偿责任。金成海因伤于2016年3月13日至2016年3月15日在根河市中医院住院治疗，花费医疗费25,706.64元（24,896.64元＋810元）；2016年3月15日至2016年4月7日在哈尔滨医科大学附属第二医院住院治疗23天，花费医疗费58,282.26元；金成海举示的扎兰屯市张德兆正骨诊所出具的收据及两张药费收据，并非正规发票，且用药并无医嘱，无法证明真实花销，对该部分费用不予支持。故因此次事故金成海共计花费医疗费83,988.90元，由金成海自行承担16,797.78元（83,988.90元×20%）；事故发生后，张国忠为金成海支付了医疗费17,000元，金成海对此亦予以认可，该部分应予以扣除，故由金成江、张国忠承担医疗费50,191.12元（83,988.90元×80%-17,000元）。依据哈尔滨市第一医院司法鉴定中心司法鉴定意见书：1.医疗终结7个月另15天，含二次手术；2.护理住院期间为2人26天，出院后1人124天，含二次手术取出固定物追加的30天；3.营养期为120天，含二次手术追加的30天；4.二次手术取出固定物需人民币12,000元或以实际合理支出计算；5.金成海外伤属于八级残。住院期间伙食补助费2600元(26天×100元)，由金成江、张国忠承担2080元（2600元×80%）；营养费12,000元（120天×100元)，由金成江、张国忠承担9600元（12,000元×80%）；护理费24,242.19元（50,275元/365天×2人×26天＋50,275元/365天×1人×124天），由金成江、张国忠承担19,393.75元(24,242.19元×80%)；二次手术费12,000元，由金成江、张国忠承担9600元（12,000元×80%)；精神抚慰金15,000元，由金成江、张国忠承担12,000元（15,000元×80%)。误工费部分，金成海并未提供证据证明其实际减少的收入及近三年的平均收入情况，其请求不合理，依法予以调整，支持误工费15,113元（24,203元/12个月×7个月＋24,203元/365天×15天），由金成江、张国忠承担12,090.40元（15,113元×80%)。残疾赔偿金145,218元（24,203元×20年×30%）,由金成江、张国忠承担116,174.40元（145,218元×80%)。鉴定费3320元（3300元＋20元），由金成江、张国忠承担2656元（3320元×80%)。辅助器械费1480元，由金成江、张国忠承担1184元（1480元×80%)。交通费部分，金成海请求不合理，依法予以调整，支持交通费11,000元，由金成江、张国忠承担8800元（11,000元×80%)。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条规定，判决：一、第三人金成江于本判决生效之日起十日内赔偿原告金成海医疗费50,191.12元、住院期间伙食补助费2080元、营养费9600元、护理费19,393.75元、误工费12,090.40元、交通费8800元、鉴定费2656元、辅助器械费1184元、二次手术费9600元、残疾赔偿金116,174.40元、精神抚慰金12,000元；二、被告张国忠对以上判决承担连带赔偿责任；三、驳回金成海的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6467元，由原告金成海负担1510元，由第三人金成江、被告张国忠负担4957元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根河一中从鑫龙公司购买相关设施后，约定由鑫龙公司负责安装，鑫龙公司雇佣张国忠进行该工程音响部分的安装，张国忠雇佣金成江从事该工程音响安装工作的部分工作，并约定安装费等事宜。金成江上诉主张金成海是在帮张国忠挂面光灯杆时受伤，金成江未雇佣金成海挂面光灯杆工作。张国忠雇佣金成江后，金成江雇佣金成海及李某一起工作。在张国忠、金成江的监督控制下，金成海及李某在根河一中剧场进行安装工作，安装费由金成江、金成海、李某共同分得，且金成江自认其获得的报酬高于金成海、李某。张国忠、金成江、金成海三方存在一定的控制、支配和从属关系，符合雇佣关系的基本法律特征，故金成江作为雇主，对金成海从事雇佣活动中受到的人身损害依法应承担赔偿责任。金成江的该项上诉主张证据不足，本院不予支持。关于金成江上诉主张一审未向双方释明可以追加鑫龙公司进行诉讼，鑫龙公司作为发包方将工程发包给无相应资质的张国忠，存在过错应当与张国忠承担连带责任的问题。金成海系一审原告，其一审宣判后，未在法定期限内提起上诉，视为金成海服判，同意一审判决的判项，金成海并无要求鑫龙公司承担赔偿责任的诉求。故金成江作为赔偿义务人，要求鑫龙公司承担连带赔偿责任，无法律依据。由于金成海对其受到的损害存在一定的过错，一审判决金成海承担20%过错责任，金成江承担80%的赔偿责任，张国忠承担连带赔偿责任并无不当。综上所述，金成江的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4957元，由上诉人金成江负担。本判决为终审判决。审判长  李庆军审判员  金 玲审判员  贾延春二〇一八年二月五日书记员  孙瑛喆