山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2018）鲁01民终1163号上诉人（原审被告）：济南市槐荫区房产经济信息综合服务中心，住所地济南市。法定代表人：张x，总经理。委托诉讼代理人：冯艳，山东蕴达律师事务所律师。委托诉讼代理人：邵秀红，山东蕴达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李应玺，男，1954年10月28日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：乔智，山东科创律师事务所律师。上诉人济南市槐荫区房产经济信息综合服务中心（以下简称房产服务中��）因与被上诉人李应玺民间借贷纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（2017）鲁0104民初730号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。房产服务中心上诉请求：1.撤销一审判决并依法改判或发回重审；2.判令李应玺承担本案的一审、二审诉讼费用。事实与理由：1.一审法院在未查清事实及缺少必要的第三人的情况下作出判决，二审法院应予以纠正。根据法律规定，债权人转让合同权利后，债务人与受让人之间因履行合同发生纠纷诉至人民法院，债务人对债权人的权利提出抗辩的，可以将债权人列为第三人。结合本案，房产服务中心在答辩过程中已经明确了案外人牛xx、孙xx对房产服务中心享有的债权已超过了诉讼时效且根本不认可此次的债权转让行为。因此为了查清案外人牛xx、孙xx的债权是��超过了诉讼时效及上诉案外人是否真的将自己的债权全部转让给了李应玺等一系列问题，一审法院应当追加案外人牛xx、孙xx作为第三人参加诉讼以便查清事实。退一步讲，即使一审法院未追加第三人，李应玺也应申请案外人牛xx、孙xx作为证人出庭作证，以此来查明案件的真实真相。但以上事实一审法院均未查明，因此所作出的判决是片面的。2.一审法院采纳的证据有误，所作判决证据不足。一审庭审时，李应玺申请证人孙x甲出庭作证。根据其证言主要想证明两个问题：第一，案外人牛xx、孙xx的债权转让给了李应玺，第二，案外人牛xx、孙xx及李应玺的债权没有超过诉讼时效。首先房产服务中心认为涉案的债权人为牛xx和孙xx，如果要证明债权转让的真实性应该由牛xx和孙xx出庭作证，虽然证人孙x甲是案外人牛xx的丈夫、孙xx的父亲，但其毕竟不是债权人本人也未在作���时获得相关授权，其无权代表案外人承认任何事项。另外根据证人孙x甲与案外人牛xx、孙xx的直系亲属关系，可以认定其本身也与本案有利害关系，因此其在一审庭审时所作出的“每年都追要一两次债权等”的证言，房产服务中心认为上述证言更像是当事人陈述（自己证明自己没有超过诉讼时效），因此根本不具备证明力。另外，根据李应玺所称：涉案的债权是由证人孙x甲的配偶及女儿转让给李应玺的，则很明显证人孙x甲与李应玺有利害关系，按照《关于民事诉讼证据的若干规定》第69条：下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：（二）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言。而一审法院在未有其它证据互相印证的情况下即认定了涉案债权未超过诉讼时效是错误的。另外，一审法院认为房产服务中心应承担举证不能及怠于举证的不利法律后��，因此判决房产服务中心败诉。首先没有任何一部法律有“一方当事人不质证的证据都应当直接采纳”的相关规定。其次房产服务中心认为：当事人是否对证人证言进行质证，都不影响一审法院的审判人员独立对该证言是否具有真实性、关联性、证明力及是否能够作为定案依据的认定，因此，一审法院不能因为房产服务中心可能未对证言等质证而直接认定了其证明力。再次房产服务中心在答辩状中已经明确答辩在诉讼时效期间内案外人并未主张权利，诉讼时效已经超过，该答辩意见已经是对证言最好的质证，因此一审法院不应认定房产服务中心存在不能举证和怠于举证的行为。3.本案诉讼时效确已超过，因此应驳回李应玺的上诉请求。本案案外人牛xx、孙xx对房产服务中心所享有债权的诉讼时效应从2010年3月21日开始计算，至2012年2月20日截止。在此期间内，案外人并���主张自己的权利，因此已超过诉讼时效。又根据《合同法》第八十二条之规定：债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。因此李应玺的诉讼请求不应被支持。4.本案案由应为保证合同纠纷，一审法院将案由定为民间借贷纠纷错误。李应玺提交的《借款协议》中李应玺是担保人，借款人是房产服务中心。房产服务中心与李应玺之间不存在借贷，双方之间的法律关系并非借贷，李应玺向房产服务中心主张权利，按照《最高人民法院》第四部分第十条第90项，本案案由依法应为“保证合同纠纷”。本案依据李应玺诉请及一审庭审中的陈述，李应玺主张的法律关系是债权转让。依据《最高人民法院》第四部分第十条第70项，应当为“债权转让合同纠纷”。因此，无论是从法律规定，还是从李应玺的诉请，本案案由均非借贷纠纷。5.首先，李应玺主张的债权转让关系不成立。李应玺在借贷关系中，系担保人，如果承担责任，其承担的应当是担保责任。在一审法院审理过程中，证人孙x甲陈述“2011年2、3月份，我急需用钱，李作为担保人就将钱还给我了。”，李应玺陈述“上次开庭后，提交的2011年7月20日收据，我找被告单位会计计算过利息，算完利息把借款都还了。”证人孙x甲的陈述与李应玺关于还款的时间相互矛盾，且在一审庭审中之中也未提交李应玺还款的证据。从证人孙x甲与李应玺相互矛盾的陈述中，其陈述的还款时间是2011年，也就说在2011年，出借人牛xx、孙xx出借给房产服务中心的款项已得到偿还，出借人牛xx、孙xx对房产服务中心已经不再不存在债权关系，既然不存在债权关系，债权转让关系自然不成立。李应玺与出借人之间的债权转让不真实。其次，关于债权转让时间，李应玺在一审庭审中陈述，“是在2015年之前，具体���间记不清了。”，证人孙x甲陈述“是去年转让的”，一审法院开庭时间是2017年，也就是说其认为是在2016年。第三，证人孙x甲与李应玺之间存在利害关系，依据证据规则，其陈述不能作为定案依据。李应玺代理人在一审庭审中陈述“孙x甲和我父亲一起搞房地产开发，关系很好”。房产服务中心在一审判决后，根据李应玺的陈述，找到2012年3月21日李应玺李玉玺为证人孙x甲出具的委托书“本人李应玺委托孙x甲全权处理由本人投资，城中城房地产开发公司开发的舜承大厦相关事宜。”。证人孙x甲与李应玺之间存在显而易见的利益关系。其证言不具有真实性。第四，房产服务中心从未收到出借人的债权转让协议书。其提交的顺丰速运单据不具有真实性。也不能证明与本案存在关联性。一审法院也未查明顺丰速运单的邮寄时间。5.一审法院基本事实认定不清，适用法律错误。退一步讲，即使在2011年李应玺向房产服务中心清偿100万元是真实的，出借人在借款到期后，因种种原因从未向房产服务中心主张过权利。被担保人在未告知房产服务中心的情况下，擅自还款，严重侵害了房产服务中心的合法权益，使房产服务中心丧失对出借人的抗辩权，李应玺无权向房产服务中心主张100万元的还款。再退一步讲，李应玺并未陈述其向出借人支付的款项金额，本金是否全额支付、利息是否支付，支付金额的多少，其支付不具有真实性，其支付侵害了房产服务中心合法权益，使房产服务中心丧失对出借人的抗辩、和解、调解的权利。在一审案件审理过程中，有出借人牛xx、证人孙x甲的结婚证，有李应玺代理人关于“孙x甲和我父亲（李应玺）一起搞房地产开发，关系很好”的陈述，从情理上，李应玺也不可能全额偿还出借人本金100万元及利息，如��出借人在李应玺偿还时放弃利息，一审法院判令李应玺支付自2009年9月21日起以100万元为基数的利息，一审法院认定基本事实错误。6.一审法院判令李应玺按月利率1.5%支付借款利息错误，支付起始时间亦错误。月利率1.5%，是《借款协议》中约定的借款利率，房产服务中心与李应玺之间并未约定利率，房产服务中心依法不应当支付李应玺利息。李应玺之前未向房产服务中心主张过权利，也未向法庭提交其主张权利的合法证据，即使判令房产服务中心支付利息，也应当自李应玺起诉之日起算，且应以查明其偿还出借人本金的金额为依据。李应玺辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。李应玺向一审法院起诉请求：1.判令房产服务中心偿还李应玺借款本金100万元；2.判令房产服务中心向李应玺支付自借款之日起���判决生效之日止，以100万元为基数，按月息1.5%计算的利息；3.本案诉讼费由房产服务中心承担。一审法院认定事实：2009年9月21日房产服务中心向牛xx、孙xx借款100万元，双方签订借款协议一份，约定：借款金额100万元，借款期限六个月，自2009年9月21日至2010年3月20日；借款利率月息1.5%，李应玺为担保人。同日，房产服务中心向牛xx、孙xx出具100万元收据一份。李应玺提交邮寄单据一份及牛xx、孙xx出具的证明一份，称李应玺已将该笔债务代房产服务中心偿还给牛xx、孙xx，故其二人已将该笔债权转让于李应玺，李应玺遂向房产服务中心发出债权转让通知书，通知房产服务中心。房产服务中心认为，李应玺起诉已超出诉讼时效，应依法驳回李应玺诉讼请求。李应玺申请证人孙x甲出庭，证人孙x甲陈述牛xx系其妻子，孙xx系其女儿，2009年7、8月份房产服务中心负责人张x通过李应玺向牛xx借款100万，借期半年，到期后房产服务中心也未偿还，2011年2、3月份我急用钱，李应玺作为担保人就把钱还给我了。后来我一直和李应玺去找张x要款，每年都向张x追要一两次，去年时我还给张x打过电话催要借款。第一次庭审时，因房产服务中心代理人称对是否收到李应玺邮寄的债权转让协议书不知情，故一审法院要求其于庭后十日内将上述问题落实清楚，房产服务中心未于指定的期限内回复上述问题。第二次庭审中仅有房产服务中心委托诉讼代理人赵x出庭，但其称对证人陈述及案件事实不清楚，一审法院告知房产服务中心庭后两日内派相关人员到庭陈述案件事实，对证人证言进行质证，房产服务中心未在指定的期间内到庭陈述。李应玺提交房产服务中心于2011年7月20日出具的24万元收据一张，拟证明牛xx、孙xx曾向房产服务中心主张债��，双方核算过利息，并有房产服务中心出具收据。一审法院认为，房产服务中心对向牛xx、孙xx借款100万元及双方签订的借款协议书无异议，可以认定双方之间存在借贷关系。牛xx、孙xx将该笔债权转让给李应玺，并现已通知房产服务中心，该债权转让合法有效，予以确认。双方争议的焦点为该笔债权是否已超过诉讼时效。为此李应玺申请证人孙x甲出庭，证人陈述其每年多次与李应玺向房产服务中心主张该笔债权。房产服务中心对证人的陈述不置可否，且在一审法院释明后，仍以不清楚、不了解为由拒绝对证人证言发表意见，在指定期间内，未派相关人员或委托诉讼代理人到庭对相关案件事实予以陈述，对李应玺自2011年后曾每年向房产服务中心多次主张债权的陈述，亦未明确否认，对此，房产服务中心应承担举证不能及怠于举证的不利法律后果。综上所述，结合李应玺陈述及证人证言，李应玺可以证明其向房产服务中心多次主张过债权，诉讼时效出现多次中断，至李应玺诉至一审法院时，李应玺的主张未超出诉讼时效，故对房产服务中心诉讼时效的抗辩理由，不予采纳。牛xx、孙xx与房产服务中心之间有明确的利息约定，该约定不违反法律规定，现李应玺主张的利息，于法有据，予以支持。判决：一、济南市槐荫区房产经济信息综合服务中心于判决生效之日起10日内偿还李应玺借款本金100万元；二、济南市槐荫区房产经济信息综合服务中心于判决生效之日起10日内支付李应玺100万元借款自2009年9月21日起至本判决生效之日止，按月利率1.5%计算的借款利息。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13900元，减半收取6950元，由济南市槐荫区房产经济信息综合服务中心负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。房产服务中心提交2012年3月21日李应玺给孙x甲出具的委托书一份，拟证明李应玺和孙x甲之间存在紧密的经济利害关系，孙x甲在一审中的证言不能作为定案依据。经质证，李玉玺对上述证据真实性予以认可，但认为不能证明房产服务中心主张。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，房产服务中心对向牛xx、孙xx借款100万元，签订了借款协议书并出具了收据。牛xx、孙xx将该笔债权转让给李应玺，并出具了相应证明，亦已通知房产服务中心，故一审判决认定债权转让合法有效，并无不当，本院亦予以认定。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的��定》第二十九条规定：“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”涉案借款协议书约定了借期内利息为月息1.5%，因此一审判决认定参照借期内利率标准确定借款逾期利率，符合上诉司法解释的规定，本院予以维持。李应玺于一审中提交房产服务中心于2011年7月20日出具的24万元收据，结合证人陈述的证言，可以认定李应玺多次主张权利，诉讼时效亦相应中断，故一审判决认定李应玺主张权利未超出诉讼时效期间，并无不当，本院亦予以认定。房产服务中心自认并未清偿借款本息，应依法承担向李应玺清偿借款本息的违约责任。综上所述，房产服务中心的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13900元，由上诉人济南市槐荫区房产经济信息综合服务中心负担。本判决为终审判决。审判长  乔绪晓审判员  李 静审判员  刘 洋二〇一八年二月二十六日书记员  姚 敏