广东省茂名市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤09民终202号上诉人（一审被告）:茂名市明恒房地产开发有限公司，住所地茂名市荔红四街8号。法定代表人：宋土明，经理。诉讼代表人：李太贤，茂名市明恒房地产开发有限公司管理人的负责人。委托诉讼代理人：梁小云，广东大贤东宇律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：陈亚荡，男，汉族，1970年11月29日出生，住茂名市。委托诉讼代理人：吕雪世，广东海日律师事务所律师。一审被告：宋土明，男，汉族，1969年12月27日出生，住茂名市茂南区。上诉人茂名市明恒房地产开发有限公司(以下简称明恒公司)因与被上诉人陈亚荡及一审被告宋土明民间借贷纠纷一案，不服茂名市茂南区人民法院（2016）粤0902民初1237号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。明恒公司上诉请求：1.依法撤销茂名市茂南区人民法院作出的(2016)粤0902民初1237号民事判决第一、二、三项;2.依法驳回陈亚荡对明恒公司的诉讼请求;3.本案全部诉讼费用由陈亚荡承担。事实与理由：1.一审判决未依法追加莫雪樱为第三人，程序错误。根据宋土明的银行转账凭证及宋土明的反映，宋土明曾根据陈亚荡的指示将1850000元还款划入莫雪樱的银行账户，但陈亚荡对此予以否认。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条的规定，为保障明恒公司众多债权人的合法权益，应当追加莫雪樱为本案第三人参与诉讼。2.一审法院依据宋土明与陈亚荡的《借款协议》及《对账单及还款承诺书》认定宋土明尚欠陈亚荡借款本金4000000元及利息2390000元，属认定事实不清。根据宋土明提交的银行流水凭证，其自2010年开始已经偿还了8235000元给陈亚荡，其中2014年至2015年偿还的金额为3600000元。即便按照本金5440000元，月利率3%计算，2014年1月25日至2015年10月18日共21个月，利息约为3420000元，在已经偿还3600000元的情况下，不可能还存在尚欠本金4000000元，利息2390000元的情况。且每月3%的利息约定明显超出了法律保护的范围，属于无效约定。因此，该《对账单及还款承诺书》与实际严重不符，严重损害了明恒公司及众多债权人的合法权益。一审判决对该事实认定不清，恳请二审法院予以纠正。3.本案《借款协议》上并无书面的利息约定，且《承担保证责任承诺书》上没有承诺对于借款本金4000000元的利息及实现债权费用进行担保，一审判决认定本案借款有利息并要求明恒公司承担连带清偿责任没有事实依据。4.一审法院判决明恒公司承担连带清偿责任没有事实和法律依据。明恒公司重整案，已经茂名市中级人民法院依法摇珠选定茂名市盈恒信会计师事务所担任审计机构，对公司财务账册进行审计。目前，审计尚未出结果。根据《中华人民共和国公司法》第十六条的规定，宋土明作为公司股东，其以公司资产为其个人借款提供担保，该股东会决议违反了公司法的强制性规定，故陈亚荡所提交的2015年10月18日的《股东会决议》是无效的。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第4条规定“董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第六十条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效”，一审判决要求明恒公司承担连带担保责任没有法律依据。陈亚荡辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本案无需追加莫雪樱为第三人，因为莫雪樱另有债权在明恒公司，莫雪樱的债权与本案无关。一审认定本金和利息清楚，有借款协议和对账单及还款承诺书，也有律师函，且从明恒公司提交的证据也可以证实双方存在真实的借贷关系。明恒公司对本案债务承担连带保证责任是有事实和法律依据的，明恒公司为宋土明借款提供担保，是其真实意思表示，但是明恒公司认为依照《中华人民共和国公司法》第16条规定，本担保无效，是对法律条文的理解错误，该条文是约束公司内部和法律行为的法律规范，并不影响对外担保的效力，且该条规定并非效力性的规定。宋土明述称：向陈亚荡借款4000000元是事实，利息承认按当时的承诺，但是最终以明恒公司管理人和审计事务所核准的为准。陈亚荡向一审法院起诉请求：1.判令宋土明立即偿还陈亚荡的借款本金4000000元及借款利息2390000元，利息暂计至2015年10月15日止，之后的利息按约定的月利率3%计至借款本息实际清偿日止；2.判令明恒公司对上述借款本息承担连带清偿责任；3.本案的诉讼费用（含保全费5000元，保全担保费18000元）全部由宋土明承担。一审法院查明：自2008年起，宋土明多次向陈亚荡借款。2014年1月25日，经陈亚荡与宋土明结算，陈亚荡作为甲方与宋土明作为乙方重新签订《借款协议书》，约定：“一、乙方向甲方借款人民币：伍佰肆拾肆万元整（￥5440000.00元）。二、借款期限壹年：即从2014年1月17日起至2015年1月17日前全部还清，双方签字时甲方同时借款给乙方（人民币现金）。三、还款方式：乙方按12个月还款给甲方，即前11个月的每月的15号前还款壹拾贰万元整（￥120000.00元）人民币。剩余的款项于2015年1月17日前全部以现金（人民币）的方式还清给甲方。四、如果乙方不按时还清上述款项，除还清借款外，每延期一天按借款总额的5%计付违约金给甲方，由此所造成甲方的一切损失由乙方负责。五、本协议自甲、乙双方签字之日起生效。本协议一式两份，甲、乙双方各执一份。”陈亚荡、宋土明在《借款协议书》上签名并按捺指纹。在该《借款协议书》背面，写有“以上2013年前所有借据一切作废”，有陈亚荡签名及按捺指纹、宋土明签名及按捺指纹。2015年10月18日，宋土明向陈亚荡出具《对账单及还款承诺书》，内容为：“因经营资金周转困难，本人自2009年起陆续向陈亚荡借款（现金支付），截止2015年10月15日尚欠陈亚荡借款本金肆佰万元整（4000000.00元），借款利息贰佰叁拾玖万元整（本承诺书签订之前的借款利率双方口头约定为月利率3%，月息3分）。现本人郑重作出如下承诺：一、以上借款本金和利息均经本人认真核对无误。二、以上借款本金和借款利息贰佰叁拾玖万元从签订本承诺书之日起30日内全部结清，无法结清的，从逾期之日起借款利息贰佰叁拾玖万元计入本金，即欠陈亚荡借款本金为陆佰叁拾玖万元整，借款利率按原约定为月利率3%。如本人不按上述承诺的期限还款的，债权人陈亚荡可在本人逾期之日起行使诉讼权利（实现债权的全部费用由本人承担，包括律师费等），查封本人名下的所有财产，包括但不限于本人的房屋、本人在茂名市明恒房地产开发有限公司所占有的股份。”宋土明在该承诺书上签名并按捺指纹。2015年10月18日，经明恒公司股东会决议通过：股东会同意本公司为股东宋土明（债务人）所欠陈亚荡的借款本金肆佰万元整（小写：4000000.00元）、利息等债务提供连带责任保证担保。同日，明恒公司向陈亚荡出具《承担保证责任承诺书》，内容为：“现我公司郑重承诺：我公司愿意为股东宋土明（债务人）所欠陈亚荡的借款本金肆佰万元整（小写：4000000.00元）、利息等债务提供连带责任保证担保，以确保你债权的完整性。保证期间为本承诺书盖章生效之日起二年，特此承诺。本公司已就此担保事项召开股东会议并形成决议，决议程序和内容符合法律和公司章程的规定。”明恒公司在《承担保证责任承诺书》落款保证人（承诺人）处加盖公章。陈亚荡因向一审法院申请财产保全，保全费5000元，需中国人民财产保险股份有限公司开具保函担保，购买诉讼财产保全责任保险，保险费18000元。一审法院认为，自2008年起，宋土明多次向陈亚荡借款，经双方于2015年10月15日最后一次对账核算，宋土明尚欠陈亚荡借款本金4000000元，利息2390000元。有《借款协议》、《对账单及还款承诺书》在案佐证，且宋土明经一审法院合法传唤未出庭应诉或答辩，故一审法院对以上借款事实予以确认。根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条：“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还”的规定，陈亚荡请求宋土明归还上述欠款本金4000000元及利息2390000元，理由成立，一审法院予以支持。关于陈亚荡请求计付利息的问题。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持”的规定，2015年10月15日，宋土明向陈亚荡出具《对账单及还款承诺书》，约定利息为每月3%。因此该笔借款的利息应按月利率2%计算，从2015年10月15日起计算至还清欠款之日止。关于陈亚荡请求承担保全费5000元、诉讼财产保全责任保险费18000元的问题。宋土明在《对账单及还款承诺书》中承诺，若逾期还款，实现债权的全部费用由其本人承担，包括律师费等。陈亚荡的请求符合法律规定，一审法院予以支持。关于承担保证责任的问题，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十四条规定“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”，在合同法基础上进一步明确缩小了合同因违反法律、行政法规的强制性规定而无效的情形，即只有在违反法律、行政法规的效力性强制性规定的情形下，合同才无效。公司法第十六条虽规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议”，但该条款并非效力性强制性规定，并未明确规定公司违反上述规定对外提供担保导致担保合同无效，该条款是对公司内部决议程序的规定，对第三人并无约束力，若依据该条款即认定担保行为无效，不利于市场经济中合同稳定及交易安全的维护。即明恒公司加盖公章为宋土明提供担保未按公司章程规定股东会并形成股东会决议或形成的股东会决议有瑕疵的，这也仅是明恒公司内部管理事宜，又根据《中华人民共和国担保法》第十八条：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”的规定，明恒公司在《承担保证责任承诺书》落款保证人（承诺人）处加盖公章，并承诺对宋土明所欠陈亚荡的借款本金4000000元、利息等债务提供连带责任保证担保，故明恒公司应对宋土明向陈亚荡的借款本金及利息承担连带清偿责任。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”的规定，宋土明经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，宋土明在规定时间内亦未向一审法院提交相应的证据以及提交书面答辩意见、质证意见和辩论意见，视为放弃诉讼权利，自行承担举证不能和放弃诉讼权利的不利后果，本案依法适用缺席判决。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国担保法》第十八条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、限宋土明于判决发生法律效力之日起十日内偿还借款本金4000000元及利息2390000元（从2015年10月15日起，借款4000000元的利息按月利率2%计算至还清欠款之日止）给陈亚荡；二、限宋土明于判决发生法律效力之日起十日内支付诉讼财产保全责任保险费18000元给陈亚荡；三、茂名市明恒房地产开发有限公司对上述还款义务承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费56530元，保全费5000元，由宋土明、茂名市明恒房地产开发有限公司负担。二审中，明恒公司为证明其主张向本院提交《公证书》及《债权申报表》各一份，拟证明陈亚荡要求宋土明还款至莫雪樱的银行账户，陈亚荡以莫雪樱的名义出借款项，莫雪樱对明恒公司享有的债权实为陈亚荡的债权。本院依法组织各方当事人进行证据交换及质证。陈亚荡对《公证书》的三性均有异议，对《债权申报表》的三性无异议，但认为莫雪樱申报的2000000元债权与陈亚荡无关。宋土明对《公证书》无异议，至于莫雪樱的借款与陈亚荡的借款是否具有关联性不清楚。对《债权申报表》的三性无异议，莫雪樱的借款用于明恒公司的开发项目使用，至于偿还给莫雪樱的1850000元是偿还本金还是利息由法院认定。经审理查明，一审判决查明的事实清楚，本院予以确认。本院认为：本案争议焦点问题为：1.一审判决程序是否合法；2.一审判决认定宋土明尚欠的本金和利息是否正确；3.明恒公司应否承担连带清偿责任。一、关于一审判决程序是否合法的问题。明恒公司上诉称宋土明应陈亚荡的要求将1850000元的还款划至莫雪樱的银行账户，一审法院未追加莫雪樱参与诉讼，程序违法。本院认为，一审判决程序合法，理由：1.明恒公司并没有提供证据证明陈亚荡委托莫雪樱接收还款，陈亚荡也否认委托莫雪樱代为收取还款；2.宋土明确认其与莫雪樱之间存在经济往来，确认其也向莫雪樱借款；3.宋土明也不能明确其转账至莫雪樱银行账户的款项是否属于偿还本案的借款；4.从《公证书》中所载明的信息来看，并不能明确陈亚荡要求宋土明将本案借款偿还至莫雪樱的银行账户。因此，一审法院未追加莫雪樱为本案的当事人，程序并无不当。二、关于一审判决认定宋土明尚欠的本金和利息是否正确的问题。本院认为，一审判决认定宋土明尚欠陈亚荡借款本金4000000元及利息2390000元正确。理由：1.宋土明尚欠陈亚荡借款本金4000000元及利息2390000元，有《对账单及还款承诺书》予以佐证，宋土明确认该承诺书是其真实意思表示；2.宋土明与陈亚荡均确认借款本金4000000元及利息2390000元是多笔借款按月利率3%计算利息所结算得出的，根据《最高人民法院关于人民法院审理民间借贷案件若干规定》第二十六条第二款“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”的规定，宋土明同意按照月利率3%计算此前利息给陈亚荡，并通过承诺书确定利息的金额为2390000元，并未违反上述司法解释的规定，本院予以支持。至于明恒公司主张宋土明划至莫雪樱银行账户的1850000元是偿还本案借款的问题，明恒公司未能提供充分的证据予以证明，故本院对其该主张不予支持。三、关于明恒公司应否承担连带清偿责任的问题。本院认为，明恒公司应承担连带清偿责任。理由：1.明恒公司已经出具《承担保证责任承诺书》给陈亚荡，承诺为本案债务提供连带责任保证担保，并在承诺书中注明已经就担保事宜召开股东会并形成决议；2.虽然宋土明在2015年10月18日股东会决议上表决违反了《中华人民共和国公司法》第十六条“……公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过”的规定，但该规定是管理性规定，对外并不影响《承担保证责任承诺书》的效力；3.明恒公司的股东仅有宋土明与宋俊霖二人，即便宋土明在股东会决议中的表决无效，但宋俊霖已经在股东会决议中表决同意提供担保，其所持有的表决权已经占出席会议的其他股东所持表决权的100%，故本院认为《承担保证责任承诺书》是明恒公司的真实意思表示，明恒公司应承担连带保证责任。综上所述，一审判决正确，本院予以维持。明恒公司的上诉请求理据不足，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费56530元，由上诉人茂名市明恒房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  江剑兵代理审判员  巫 钊代理审判员  赖慧嫦二〇一八年二月二十七日书 记 员  梁 哲速 录 员  林海金