.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}青海省海东市中级人民法院民事判决书（2018）青02民终字14号上诉人（原审原告）：吕后沛，男，1982年11月26日出生，汉族，住江苏省沛县，粮农。委托诉讼代理人：周肖杰，青海辩理律师事务所律师。被上诉��（原审被告）：安徽三建工程有限公司，住所地安徽省合肥市。法定代表人：左登宏，董事长。委托诉讼代理人：徐团结，该公司职员。委托诉讼代理人：刘彬，青海辉湟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：青海蜀信文化旅游投资开发有限公司，住所地互助县。法定代表人：刘宗友，该公司副总经理。原审被告：杨应生，男，1985年7月11日出生，汉族，住西宁市城北区，粮农。原审被告：高建华，男，1979年10月10日出生，汉族，住甘肃省康��县，粮农。原审被告：吕高敏，男，1969年2月1日出生，汉族，住江苏省沛县，粮农。原审被告：李士武，男，1977年1月15日出生，汉族，住山东省徽山县，粮农。原审被告：赵全义，男，1958年9月23日出生，汉族，住安徽省宿州市萧县，粮农。原审被告：左泮，男，1989年2月2日出生，汉族，住江苏省沛县，粮农。原审被告：吕本廷，男，1963年8月10日出生，汉族，住江苏省沛，粮农。上诉人吕后沛因与被上诉人安徽三建工程有限公司（以下简称三建公司）、青海蜀信文化旅游投资开发有限公司（以下简称蜀信公司）、原审被告吕高敏、杨应生、李士武、赵全义、左泮、吕本廷建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省互助土族自治县人民法院（2017）青0223民初1654号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月3日立��后，依法组成合议庭，于2018年1月26日公开开庭进行了审理。上诉人吕后沛的委托诉讼代理人周小杰，被上诉人三建公司的委托诉讼代理人徐团结、刘彬，原审被告杨应生、高建华到庭参加诉讼，被上诉人蜀信公司、原审被告吕高敏、李士武、赵全义、左泮、吕本廷经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吕后沛上诉请求：1、撤销互助土族自治县人民法院（2017）青0223民初1654号民事判决,发回重审或查明事实后支持上诉人一审的诉讼请求;2、一、二审案件受理费由二被上诉人承担。事实与理由:1、一审判决故意隐瞒左泮和徐团结出具的承诺书，错误认定双方之间不存在合同关系及”原告主张由三建公司和蜀信公司承担支付工程款的诉求无相应证据证实”;2、一审判决未查明上诉人出具《结算单》所载签字人与被上诉人三建公司之间关系等事实的情况下，肆意分配举证责任,不顾增加鉴定诉讼成本，按照合同相对性机械地确定鉴定义务主体，纯属颠倒黑白，包庇工程违规操作主体;3、一审判决适用法律错误。一审判决忽视案由的特殊性和被上诉人三建公司违规允许自然人挂靠及向自然人转包的事实，判决中适用合同相对性划分责任，未采用《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条，属适用法律错误。三建公司辩称，1、上诉人吕后沛提交的证据不能证明与被上诉人三建公司间存在合同权利义务关系，也不能证明原审被告吕本庭与上诉人吕后沛之间的转包或承包关系。首先涉案合同的真实性及是否实际履行、各方是否享有对涉案工程的处分权利等均无法查实。其次，上诉人吕后沛在一审中提交的合同并非与被上诉人三建公司签订，依据合同相对性三建公司不应当对上诉人的诉讼请求承担任何责任；上诉人吕后沛无权依据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条，要求被上诉人三建公司承担责任。2、上诉人吕后沛出示的《结算单》等内容并不是本案涉案��际施工量及施工内容，《结算单》不具备法定的证据要件，其要求三建公司承担责任的诉讼请求没有事实和法律依据。3、上诉人吕后沛在没有证据证明三建公司应当对其诉讼请求承担责任的情况下，其诉讼请求应当由合同的相对方承担，但是，吕后沛明确表示不要求合同相对方吕本庭等承担责任。故，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决驳回上诉人诉讼请求正确。请求驳回上诉，维持原判。被上诉人蜀信公司未到庭，亦未向本院提交书面的答辩意见。原审被告杨应生述称，同意一审判决，意见与一审一致。原审被告高建华述称，案涉工程2013年7月开工时我是现场管理员，老板是张某某，主要负责1号3单元和2号楼的现场施工，2015年在干外墙保温工程时张某某与吕后沛将外墙保温和防水、屋面保温等单价商量好，张某某口头要我与吕后沛就我们负责项目签订外墙保温、防水和屋面保温合同，最后我与李士武签订了合同，但一直由吕后沛进行外墙保温施工，具体李士武和吕后沛是怎么分工的我不清楚，对于施工面积我和吕后沛确认后我出具了结算单。大概在2015年9月到10月，将合同上李士武的名字划掉，改为吕后沛，但赵全义不知道。到2015年底，因三建和蜀信公司一直未付款，我们通过政府要求他们付款。蜀信公司就将工程款打给互助劳动局，后吕本廷给张某某的项目给了30万解决农民工工资，给吕后沛外保温墙工程分了10万，这10万支付了农民工工资。我只知道这10万元，但是张某某是否给钱我不清楚。到2016年工地就停工了。上诉人在我们负责工程上确实干了，张某某应该出面解决工程款问题，我只是在工地上签订合同和负责具体工程。原审被告吕高敏、李士武、赵全义、左泮、吕本廷未到庭，亦未向本院提交书面意见。吕后沛向一审法院起诉请求：要求被告三建公司支付工程款2358320元，被告蜀信公司承担连带责任，被告三建公司迟延支付原告工程款利息247623.6元，以上合计为2605943.6元，并承担案件受理费。一审法院认定事实：2013年5月10日，发包方蜀信公司将涉案梦幻谷国际养生度假区商业房2期（北区）工程发包给三建公司；同年6月15日，发包方蜀信公司将涉案梦幻谷国际养生度假区商业房3期（示范区分体式酒店及大门）工程发包给三建公司，上述合同对工程量确认及工程款支付等内容作了明确约定。同年三建公司青海分公司将上述工程以内部承包方式转包给吕本庭，双方签订了《项目内部承包合同》和《建设工程施工安全生产协议》，吕本庭出具《承诺书》，承诺不将工程另行转包他人。一审法院认定事实：一审法院���定事实：2013年5月10日，发包方蜀信公司将涉案梦幻谷国际养生度假区商业房2期（北区）工程发包给三建公司；同年6月15日，发包方蜀信公司将涉案梦幻谷国际养生度假区商业房3期（示范区分体式酒店及大门）工程发包给三建公司，上述合同对工程量确认及工程款支付等内容作了明确约定。同年三建公司青海分公司将上述工程以内部承包方式转包给吕本庭，双方签订了《项目内部承包合同》和《建设工程施工安全生产协议》，吕本庭出具《承诺书》，承诺不将工程另行转包他人。一审法院认为，本案处理的关键是要查明以下两个问题：一是被告三建公司和蜀信公司对原告的主张是否承担法律责任的问题。本案原告对被告三建公司和蜀信公司支付工程款的请求，通过审理查明原告与上述公司无直接合同关系，原告主张的依据即工程结算单，结算出具人无权代表二被告，且事后也未得到二被告的认可，加之审理中经法庭释明，原告亦放弃了对工程量及工程价款的鉴定，所以原告主张由三建公司和蜀信公司承担支付工程款的诉求无相应证据证实，其主张由三建公司和蜀信公司支付工程款的诉讼请求无法支持。二是被告三建公司申请追加的吕高敏等其他被告对原告的诉讼请求是否承担法律责任的问题。因为原告主张的诉讼请求和审理时均明确只要求三建公司和蜀信公司支付工程款，而对上述追加的被告不主张权利，故被告吕高敏、杨应生、李士武、赵全义、左泮、高建华、吕本廷对原告诉求不承担法律责任。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决：驳回原告的诉讼请求；案件受理费29064元减半收取14532元，由原告吕后沛负担。二审中各方当事人均未提交新证据。经审理二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。根据上诉人的上诉请求及事实与理由、被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点为：上诉人主张由被上诉人三建公司支付工程款2358320元，被上诉人蜀信公司承担连带责任及被上诉人三建公司迟延支付上诉人工程款利息247623.6元的事实和法律依据。关于上诉人提出一审判决故意隐瞒证据，从而导致认定事实错误的上诉理由。经查，第一，一审判决第六页第四组证据《承诺书》系上诉人出示，故，不存在故意隐瞒证据；第二，该《承诺书》系复印件且徐团结当庭否认原件由其收回，三建公司也否认给上诉人支付过工程款；第三，该承诺书只有左泮和徐团结的���名，而没有被承诺人署名，故，无法认定该《承诺书》的真实性及被承诺人就是吕后沛。关于一审未查明事实而肆意分配举证责任的上诉理由。经查，上诉人在被上诉人三建公司不认可其出具的结算单的情况下，向一审法院提出对工程量鉴定的申请，后又提交撤回鉴定申请，即本案未进入司法鉴定程序。故，一审法院不顾增加诉讼成本将鉴定义务主体强加于上诉人的理由不能成立，不予支持。关于涉案合同效力问题。经查，被上诉人蜀信公司将涉案工程发包给被上诉人三建公司，合同对工程量确认及工程款支付等内容作了明确约定。同年三建公司青海分公司将上述工程以内部承包方式转包给吕本庭，并签订了《项目内部承包合同》，但吕本庭作为自然人，不具备建设施工企业资质，同时吕本庭也不是三建公司的内部人员，从该《项目内部承包合同》看，三建公司对吕本庭的施工合同没有在资金、技术、人员和设备等方面的实际支持，并且还约定了百分之一的管理费。因此，该《内部承包合同》名为内部承包实为非法转包，故，吕本庭与三建公司签订的《内部承包合同》无效。关于一审判决适用法律错误即上诉人吕后沛系涉案工程的实际施工人的上诉理由。经查，上诉人吕后沛主张权利的依据是高建华与其签署的《外墙保温工程承包施工合同》和出具的《结算单》。上诉人吕后沛的代理人当庭陈述：吕本廷、张学珍、杨应生是分别挂靠在三建公司名下，承包了案涉工程不同的项目工程。上诉人吕后沛从张某某处承包的工程，与张某某并无承包合同，但与张某某工地负责人高建华签了防水和外墙保温合同，实际是从李士武手里转让过来的，李士武只是将合同的主体进行了变更。对此，虽然高建华当���陈述称其受老板张某某的口头授意后和李世武签订了《外墙保温工程承包施工合同》，又将李士武名字更换为上诉人吕后沛。但其二人既没有提供证据证实张学珍和杨应生与三建或蜀信有合同关系，也无证据证实本案的原审被告高建华等人是三建公司承包项目的负责人、及高建华受张学珍的委托和吕后沛签订的《外墙保温工程承包施工合同》，且这与一审中左泮称李士武签订合同后他于2017年将李士武的名字划掉的相矛盾。司法实践中”实际施工人”是指在施工合同无效情况下实际履行施工义务的主体，即转包、违法分包和借用资质挂靠合同项下的承包方。实践中主要是缺乏建筑资质的建筑企业和施工队，不能简单从字面理解将所有参与建设工程施工主体都界定为实际施工人，不能把实际施工人简单理解为实际干工程的人。实际施工人并非��直接从事劳务的农民工或其他建筑工人，因为其所涉及的是雇佣、劳务、承揽等法律关系，而非建设工程施工合同关系。建设工程经过数次转包的，实际施工人是最终投入资金、材料、劳力的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。本案中蜀信公司将涉案工程发包给三建公司；三建公司青海分公司将上述工程以内部承包方式转包给吕本庭，即三建公司仅与吕本庭间存在工程承包关系，但无证据证实吕本庭将涉案工程承包给吕后沛，三建公司也认可吕本庭对涉案工程实际进行负责施工。故，吕本庭为本案的实际施工人。而吕后沛和高建华签订的《外墙保温工程承包施工合同》只能证明吕后沛分包了涉案工程中的外墙保温，且是包工包料，但其除提供了购买真石漆的购销合同及租赁清单复印件外，没有提供外保温主材购销合同，也无法证明真石漆等用于涉案项目中。对于高建华出具的《结算单》因未经三建公司或监理及发包方蜀信公司的确认及三建公司不予认可，故对其效力不予采信。。综上，上诉人吕后沛和二被上诉人既没有形成合同上权利义务关系，也无证据证实形成事实上的权利义务关系，其不应以实际施工人身份向发包人蜀信公司和总承包人三建公司主张工程款。故一审法院适用法律并无不当。本院认为，被上诉人三建公司承包被上诉人蜀信公司涉案梦幻谷国际养生度假区商业房2期（北区）、3期（示范区分体式酒店及大门）工程后，又以内部��包的方式将工程整体转包给无施工资质的自然人吕本庭，该《项目内部承包协议》因违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，属非法转包，应属无效。上诉人吕后沛在一、二审均未提供充分有效证据证实其与二被上诉人有合同和事实上的权利义务关系及系涉案工程项目实际施工人。但高建华和杨应生证实吕后沛确实干了外墙保温和防水工程，且由高建华出具了主张工程款依据的《结算单》，应该由合同相对方高建华承担相应的付款义务，但上诉人明确不向其主张权利，根据《中华人民共和国民事诉讼法》不告不理的原则，一审法院判决驳回其诉讼请求并无不当。故，原判认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费29064元，由上诉人吕后沛负担。本判决为终审判决。审判长祁生奎审��员刘静审判员田亚萍{文书日期}法官助理李强书记员祁娟娟