河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫01民终11610号上诉人（原审被告）：孙启军，男，汉族，1964年10月16日出生，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：王国华，河南千益律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐全玲，河南千益律师事务所律师。上诉人（原审被告）：孙其安，男，汉族，1954年2月24日出生，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：王国华，河南千益律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐全玲，河南千益律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郑州银行股份有限公司纬二路支行，营业场所郑州市金水区纬二路8号。负责人：杨亚琳，行长。委托诉讼代理人：赵慧，国浩律师（郑州）事务所律师。委托诉讼代理人：王玉琦，国浩律师（郑州）事务所律师。被上诉人（原审被告）：郑州嘉之美商贸有限公司，住所地郑州市金水区勤工路8号5号楼2单元5层503号。法定代表人：李俊辉。被上诉人（原审被告）：河南商联投资担保有限公司，住所地郑州市金水区金水路8号六号楼。法定代表人：马红军。原审被告：李俊辉，男，汉族，1979年11月25日出生，住陕西省旬邑县。原审被告：胡丽娜，女，汉族，1977年4月30日出生，住郑州市金水区。上诉人孙启军、孙其安因与被上诉人郑州银行股份有限公司纬二路支行（以下简称郑州银行）、被上诉人郑州嘉之美商贸有限公司（以下简称嘉之美公司）、被上诉人河南商联投资担保有限公司（以下简称商联公司）及原审被告李俊辉、胡丽娜金融借款合同纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2016）豫0105民初23212号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年8月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人孙启军、孙其安的共同委托诉讼代理人徐全玲，被上诉人郑州银行的委托诉讼代理人王玉琦到庭参加诉讼。被上诉人嘉之美公司、商联公司、原审被告李俊辉、胡丽娜经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人孙启军、孙其安上诉请求：一、撤销河南省郑州市金水区人民法院（2016）豫0105民初23212号民事判决，改判上诉人孙启军、孙其安不承担责任或发回重审；二、判令被上诉人承担本案的诉讼费。事实与理由：一审认定事实不清，适用法律错误，程序违法，依法应当撤销原判。首先，上诉人与被上诉人郑州银行签订的《最高额保证合同》约定，由该合同产生的争议应当由郑州仲裁委员会进行仲裁。一审法院同时受理郑州银行与河南商联投资担保有限公司关于担保纠纷案件数起，该案就依据此约定驳回了郑州银行对其的起诉；其次，上诉人依法不应当承担担保责任。上诉人是基于商联公司股东身份与郑州银行签订《最高额保证合同》，从商联公司退股后，基于该《最高额保证合同》的担保责任也归于消灭，而由新股东自愿承担；第三，一审送达程序存在问题，一审法院未经向上诉人送达而采用公告送达的形式，导致上诉人举证不能而承担责任，程序违法。被上诉人郑州银行辩称：一、一审法院适用法律正确。《仲裁法》第二十六规定：“……另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。”本案上诉人未在一审法院开庭前提出异议，一审法院继续审理符合法律规定，并无不当；二、一审法院认定事实正确。上诉人在《最高额保证合同》上签字，并自愿承担连带保证责任，这与其是否为股东、是否股权转让无关。被上诉人郑州银行并未放弃要求上诉人承担连带保证责任；三、一审程序正当，一审法院在公告送达前，已通过邮件、现场等方式送达。综上，上诉人孙启军、孙其安的上诉请求无事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。被上诉人郑州银行向一审法院起诉请求：1、判令被告嘉之美公司向原告偿还借款本金400万元、利息（含罚息、复利）211429.71元（该利息暂时计算至2016年7月31日，自2016年8月1日至借款实际清偿之日的利息仍按《小企业借款合同》的约定计算），并支付律师代理费71000元；2、被告商联投资公司以其保证金账户（户名：商联投资公司；账号：93×××80；开户行：郑州银行股份有限公司纬五路支行）中的保证金对被告嘉之美公司的上述债务承担质押担保责任，原告对该保证金账户中的保证金享有优先受偿权；3、被告商联投资公司、李俊辉、胡丽娜、孙启军、孙其安对被告嘉之美公司所欠原告的上述债务承担连带保证责任；4、七被告共同承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2014年7月31日，被告商联投资公司与郑州银行签订了《合作协议书》，主要约定：凡原告开展的需要客户提供担保的业务，均为原告与被告商联投资公司双方合作的业务范围；被告商联投资公司拟为某客户向原告提供担保时，应首先向原告下属支行出具《担保意向书》，原告下属支行调查、审查、审议后，拟同意给予客户授信的，在收到被告商联投资公司出具的《自愿担保确认函》后，与借款人签订借款合同并将复印件交予被告商联投资公司；郑州银行给予被告商联投资公司担保额度叁亿元，对单一企业法人客户担保限额为壹仟万元；在本协议有效期内，被告商联投资公司可以在郑州银行下属分支机构分别使用郑州银行给予被告商联投资公司的担保额度，但在郑州银行下属各分支机构所使用的担保额度累计计算，总额不得超过担保额度；担保方式为保证金质押担保和连带责任保证；连带责任保证的保证期间为3年；担保的范围包括郑州银行或郑州银行下属分支机构与债务人签订的主合同所约定的主债务本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、手续费和甲方为实现债权而发生的全部费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、财产保全担保费、执行费、公告费、邮寄费、律师代理费、差旅费等）；同日，被告商联投资公司与郑州银行签订了《最高额保证金质押合同》，主要约定：被告商联投资公司以其保证金账户（商联投资公司；账号：93×××80；开户行：郑州银行股份有限公司纬五路支行）中的保证金所担保的主合同为郑州银行下属分支机构与《合作协议书》项下的所有债务人在《合作协议书》有效期内签订的授信合同，包括但不限于《流动资金贷款合同》、《个人借款合同》、《银行承兑担保协议书》及其展期协议、补充协议等；本合同所担保债权之最高本金余额为人民币叁亿元等。同日，被告胡丽娜、孙启军、孙其安与郑州银行分别签订了《最高额保证合同》，合同分别约定：被告胡丽娜、孙启军、孙其安分别担保的主合同为郑州银行下属分支机构与《合作协议书》项下的所有债务人在《合作协议书》有效期内签订的授信合同，包括但不限于《流动资金贷款合同》、《个人借款合同》、《银行承兑担保协议书》及其展期协议、补充协议等；保证方式为连带责任保证；保证担保的范围包括主债权本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、手续费和郑州银行为实现债权而发生的全部费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、财产保全担保费、执行费、公告费、邮寄费、律师代理费、差旅费等）；保证期间为自主合同债务人履行债务期限届满之日起三年；被告胡丽娜、孙启军、孙其安确认，当债务人不履行到期债务或者郑州银行根据合同约定或法律规定要求债务人提前清偿债务时，无论郑州银行对主合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押等），郑州银行均有权直接要求被告胡丽娜、孙启军、孙其安在其保证范围内承担连带保证责任，无需先行使其他担保权利；若被告胡丽娜、孙启军、孙其安违约，郑州银行有权要求被告胡丽娜、孙启军、孙其安赔偿因其违约而给郑州银行带来的损失等。2015年7月21日，被告商联投资公司向原告出具了一份《担保意向书》，主要载明：被告商联投资公司拟为被告嘉之美公司向原告申请的银行借款提供担保；被告商联投资公司承担的担保责任以被告商联投资公司与郑州银行于2014年7月31日签订的《合作协议书》、《最高额保证担保合同》及与贵行签订的《保证金质押合同》的约定为准等。2015年7月29日，被告商联投资公司向原告出具了一份《自愿担保确认函》，主要载明：被告商联投资公司自愿为被告嘉之美公司向原告申请的400万元借款向原告提供连带责任保证等。同日，原告与被告嘉之美公司签订了《小企业借款合同》，主要约定：被告嘉之美公司向原告借款400万元用于借新还旧，借款期限自2015年7月29日起至2016年7月28日；实际放款日和约定还款日以借据为准，约定利率与借据不符的，以借据为准，借据是本合同的组成部分，与本合同具有同等的法律效力；本合同的贷款利率按照人民银行公布的基准利率上浮60%执行，本合同项下的执行贷款利率为7.76%；还款方式为按期付息一次还本；结息方法为按月计息，每月20日为收息日；本合同有效期内，被告嘉之美公司未按时支付利息的，自逾期支付利息之日起按本合同约定的逾期罚息率计收复利；若借款发生逾期，被告嘉之美公司应自借款本息逾期之日起向原告支付罚息，罚息率本合同执行利率乘壹点五计算；担保方式为保证，担保人为被告商联投资公司、李俊辉；被告嘉之美公司向原告承诺按时偿还贷款本息，按时承担并支付本合同项下订立、履行及争议解决发生的有关费用，包括但不限于公证费、评估费、律师费及原告实现债权的诉讼费、仲裁费、执行费、保全费、律师代理费、差旅费、邮寄费等；被告嘉之美公司违反本合同的约定时，构成违约，原告可以要求被告嘉之美公司提前还本付息并赔偿因违约而给原告造成的其他损失等。同日，原告与被告商联投资公司、李俊辉签订了《保证合同》，主要约定：为确保上述借款合同项下债务的履行，保证人商联投资公司、李俊辉自愿向原告提供连带责任保证；担保的范围包括主债权本金、利息（含复利和罚息）、手续费、违约金、损害赔偿金及实现债权而产生的全部费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、律师费、差旅费、执行费、保全费、公告费等）；保证期间为自主合同债务人履行债务期限届满之日起三年；保证人确认，当债务人不履行到期债务或原告根据法律规定或合同约定提前实现债权时，无论原告对主合同项下的债权是否拥有其他担保，原告均有权直接要求保证人在其保证范围内承担连带保证责任，保证人不得以原告未行使担保物权为由予以抗辩等。同日，原告向被告嘉之美公司发放了贷款400万元，被告嘉之美公司向在相应的借据上加盖印章予以确认。截至2016年7月31日，被告嘉之美公司欠原告借款本金400万元、利息（含罚息、复利）211429.71元。另查明，原告为实现本案债权共支付了律师代理费用71000元。一审法院认为：被告嘉之美公司、李俊辉、胡丽娜、孙启军、孙其安经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃了答辩和质证的权利，不影响该院根据现有证据及查明的事实依法作出裁判。原告与被告嘉之美公司所签订的《小企业借款合同》，被告商联投资公司、李俊辉与原告签订的《保证合同》，被告商联投资公司与郑州银行签订的《最高额保证金质押合同》以及被告胡丽娜、孙启军、孙其安分别与郑州银行签订的《最高额保证合同》，均系各方真实意思表示，原告与被告嘉之美公司之间成立借款合同关系，并分别与商联投资公司、李俊辉、胡丽娜、孙启军、孙其安之间成立担保合同关系。原告依约向被告嘉之美公司发放了贷款，被告嘉之美公司未依约按时还款，已构成违约，应承担违约责任；被告商联投资公司、李俊辉、胡丽娜、孙启军、孙其安未依约承担担保责任，应当分别承担担保责任。因此，原告要求被告嘉之美公司偿还原告借款本金400万元、利息（含罚息、复利）211429.71元（利息计算至2016年7月31日，以后利息按合同约定继续计算）及律师费71000元，并要求被告商联投资公司、李俊辉、胡丽娜、孙启军、孙其安对被告嘉之美公司的上述债务对原告承担保证责任的诉讼请求，事实清楚、证据充分，予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告郑州嘉之美商贸有限公司于判决生效后十日内偿还原告郑州银行股份有限公司纬二路支行贷款本金400万元、利息（含罚息、复利）211429.71元（利息计算至2016年7月31日，以后利息按合同约定继续计算至借款本息还清之日）及律师费71000元；二、被告河南商联投资担保有限公司、李俊辉、胡丽娜、孙启军、孙其安对本判决第一项确定的原告对被告郑州嘉之美商贸有限公司的债权承担连带清偿责任，其在承担保证责任后有权向被告郑州嘉之美商贸有限公司追偿。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费41059元、公告费260元，由被告郑州嘉之美商贸有限公司、河南商联投资担保有限公司、李俊辉、胡丽娜、孙启军、孙其安共同负担。本院二审期间，上诉人提交如下证据：1、2011年8月17日河南商联投资担保有限公司股权转让协议书，证明吴刚、孙其安、孙启军已将股权全部转让给河南商联投资担保有限公司实际控制人石军。孙启军、孙其安不再享有任何股东权利、承担股东义务；2、2014年5月15日河南商联投资担保有限公司股权转让协议，证明孙其安、孙启军将股权转让给石军指定的股权受让人，对外签订的担保协议并非基于股东身份的真实意思表示；3、2016年9月1日河南商联投资担保有限公司工商变更信息，2016年7月6日才进行了股权变更登记；4、2016年8月5日石军、马红军、河南丰美源农业科技有限公司、河南光泰实业有限公司《承诺书》，证明股权实际已经变更，“原股东不再参与公司人的任何经营，不再享有任何股东权利”。但由于政策原告导致无法办理工商登记手续。5、2016年10月21日《协议》，证明河南商联投资担保有限公司与郑州银行股份有限公司签订《合作协议》对郑州银行以及其分支机构的存量担保合同业务中，河南商联投资担保有限公司的股东均需与郑州银行股份有限公司签订《最高额保证合同》，那么，实际退出的股东并不应当承担担保责任。被上诉人郑州银行对对上诉人提交的证据1、2、3、4质证意见为：该股权转让协议及股权转让行为系本案上诉人与案外人吴刚、石军之间的转让行为，被上诉人并未参与，根据合同相对性原理，该股权转让协议及股权转让行为不能对抗第三人。对证据5的质证意见为：根据该协议的约定被上诉人并未免除上诉人的保证责任。依据有效证据，本院二审经审理确认的事实同一审法院确认的事实。本院认为：各方当事人之间签订的《小企业借款合同》、《保证合同》、《最高额保证金质押合同》、《最高额保证合同》意思表示真实，内容不违反相关法律规定，合法有效，当事人均应依约履行。郑州银行依约向嘉之美公司发放了贷款，嘉之美公司未依约按时还款，已构成违约，应承担违约责任。根据《最高额保证金质押合同》、《最高额保证合同》约定，商联公司、李俊辉、胡丽娜、孙启军、孙其安应当分别承担保证责任。孙启军、孙其安上诉称其是基于商联公司股东身份与郑州银行签订《最高额保证合同》，从商联公司退股后，基于该《最高额保证合同》的担保责任也归于消灭，而由新股东自愿承担责任。本院认为，孙启军、孙其安在《最高额保证合同》签字系其真实意思表示，孙启军、孙其安主张案外人愿意承担其转让股权后最高额保证合同所有存量业务的保证责任，但郑州银行并未明确表示放弃孙启军、孙其安承担保证责任，且孙启军、孙其安也未提交有效证据证明其主张，故孙启军、孙其安的该项上诉理由缺乏事实根据和法律依据，故本院不予采信。孙启军、孙其安与郑州银行签订的《最高额保证合同》第十六条附则2约定：“甲乙双方指定本合同载明的住所地为通讯及联系地址，并承诺在通讯及联系地址发生变更时，以书面形式及时通知对方，否则，一方以合同载明的通讯及联系地址发送的所有文书，视为送达。”孙启军、孙其安在《最高额保证合同》附件中明确载明其住址、电话、身份证号，一审法院按照该合同中双方约定地址通过邮寄送达无果的情况下，采取公告送达方式向上诉人送达，送达程序并无不妥，故孙启军、孙其安称一审程序违法的上诉理由不能成立，本院不予采纳。《中华人民共和国仲裁法》第二十六条之规定，当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外，另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续受理。本案中，主合同即《小企业借款合同》约定双方发生争议在该合同签订地人民法院以诉讼方式解决，从合同即《最高额保证合同》约定双方发生争议向郑州仲裁委员会申请仲裁，但在一审中，孙启军、孙其安经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃了答辩和质证的权利，亦视为其在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议，即放弃仲裁协议，故一审法院继续受理并无不当。综上所述，孙启军、孙其安的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序并无不当，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费41059元，由上诉人孙启军、孙其安共同负担。本判决为终审判决。审判长 周 金审判员 扈孝勇审判员 黄跃敏二〇一八年二月六日书记员 陈秀娟