江西省萍乡市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)赣03民终791号上诉人（原审原告）：邓萍，女，1962年7月28日出生，汉族，住萍乡市。上诉人（原审原告）：王艺戈，男，1956年2月15日出生，汉族，住萍乡市。两上诉人委托诉讼代理人：李建辉，江西建辉律师事务所律师。两上诉人委托诉讼代理人：喻鹏，江西建辉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈和兴，男，1962年10月21日出生，汉族，住萍乡市，现因犯非法吸收公众存款罪在赣西监狱服刑。被上诉人（原审被告）：施小宁，女，1965年10月1日出生，汉族，住萍乡市。被上诉人（原审被告）：高海斌，男，1971年3月2日出生，汉族，户籍所在地萍乡市，现住萍乡市。委托诉讼代理人：胡鸣菊，江西金鳌律师事务所律师。上诉人邓萍、王艺戈因与被上诉人陈和兴、施小宁、高海斌民间借贷纠纷一案，不服萍乡市安源区人民法院（2016）赣0302民初372号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。邓萍、王艺戈上诉请求：1.撤销原判，依法改判陈和兴、施小宁偿还借款本金191万元；2.判令高海斌承担连带清偿责任；3.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审认定借款合同和担保合同无效，属于认定事实错误，适用法律不当。虽然陈和兴因非法吸收公众存款罪被追究刑事责任，但并不必然导致案涉借款合同无效。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条：“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。”判断借款合同是否有效的标准是依据民事法律规范进行评判。最高人民法院作出该司法解释的精神和目的，就是为了解决出现民刑交叉的司法问题，正确认定民事合同的效力。借款合同本身并不存在违法性，是一个正常的民间借贷法律行为，借款合同并没有违反合同法第五十二条以及民间借贷司法解释第十四条的规定。案涉借款合同的借贷行为既不是刑法所禁止的对象，也不是非法吸收公众存款的必然构成要件。2.即使借款合同无效，担保人高海斌也应承担连带保证责任。高海斌对陈和兴、施小宁的四笔借款本金和利息均提供了保证担保，在陈和兴因涉嫌非法吸收公众存款罪被萍乡市公安局安源分局刑事拘留、逮捕后，上诉人与高海斌就担保责任进行了补充约定，签订了《还款承诺书》，明确了高海斌作为担保人的还款责任，并对借款利息部分进行了调整。该补充还款承诺书是在双方明知借款合同可能无效的情况下签订的，是对陈和兴无法履行还款义务时的一种补救措施。根据担保法第五条关于担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定的规定，主合同无效，并不必然导致担保合同无效，合同双方可以就担保合同的效力及担保人的责任另行约定。被上诉人陈和兴、施小宁未予辩称。被上诉人高海斌辩称，一审认定是事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉人的上诉请求。还款承诺书是陈和兴借款合同行为的延伸，在高海斌不知情以及上诉人的威逼下做出的还款承诺书，一审认定担保行为无效是正确的。高海斌不应承担任何责任，无任何过错。邓萍、王艺戈向一审法院起诉请求：1.判令陈和兴、施小宁偿还借款本金191万元；2.判令高海斌承担连带清偿责任；3.诉讼费由陈和兴、施小宁、高海斌负担。一审法院认定事实：邓萍、王艺戈系夫妻关系，2013年，其二人通过高海斌与陈和兴相识。2014年3月14日，陈和兴、施小宁向王艺戈借款50万元，并出具借条一份，约定借期半年，月息3分，到期还本。高海斌签字同意为该款项担保。2014年9月25日，陈和兴在该借条上注明延期三个月，高海斌签字同意延期三个月。2015年1月14日，陈和兴在该借条上注明延期至2015年3月15日前，高海斌在此注明后签字。签订借条后，陈和兴除自2014年4月至11月每月支付利息15000元外，未偿还本金及后续利息。2014年8月6日，陈和兴、施小宁向邓萍借款40万元，并出具借条一份，约定借期7个月，月息3分，到期还本，月头付利。高海斌签字同意为该款担保。签订借条后，陈和兴除自2014年9月至12月每月支付利息12000元外，未偿还本金及后续利息。2014年8月8日，陈和兴、施小宁向邓萍借款60万元，并出具借条一份，约定借期4个月，月息3分，到期还本，月头付利。高海斌签字同意为该款担保。2015年1月4日，陈和兴在该借条上注明延期到2015年4月30日，高海斌于同日在该注明后签字。陈和兴除自2014年9月至12月起每月支付了18000元利息外，未偿还本金及后续利息。上述三笔借款，陈和兴均在借条上注明了账号为62×××65的中国农业银行账户。邓萍、王艺戈均在借条落款日期的当日以转账方式将三笔借款转至陈和兴指定的上述账户内。2014年11月3日，陈和兴、施小宁向邓萍借款50万元，约定借期四个月，月息3分，到期归还，月头付息，与其按4分息计算。高海斌于同年11月9日签字同意为该款担保。陈和兴在该借条上注明将该款转入其中国农业银行萍乡楚萍支行62×××88的账户内。邓萍、王艺戈于同日将该借款转至陈和兴指定的上述账户内。陈和兴除2014年12月支付了15000元利息外，未再偿还本金及利息。2015年4月30日，高海斌在邓萍起草的还款承诺书上签字捺印，其中高海斌对上述四笔借款承诺一如既往承担连带保证责任。签订该还款承诺书后，高海斌分两次偿还了9万元。2015年11月24日，萍乡市安源区人民检察院指控被告陈和兴犯非法吸收公众存款罪。邓萍、王艺戈系该刑事案件第55号被害人。一审法院于2016年11月14日作出（2016）赣0302刑初230号刑事判决书，判决陈和兴犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年四个月，并处罚金人民币四十万元；对陈和兴非法吸收公众存款的非法所得予以追缴，返还给被害人。陈和兴只对上述刑事判决提出上诉，2017年1月16日，江西省萍乡市中级人民法院作出（2016）赣03刑终183号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原判。一审法院认为：本案的争议焦点为本案担保合同是否有效，高海斌是否需要承担保证责任。刑事犯罪行为与民事行为是由刑民两个不同法律体系调整的，民法旨在对个人权利进行救济，民事责任主要是赔偿责任。刑法是制裁犯罪行为的法律，旨在预防和抑止犯罪，故刑事责任是惩罚的承担，而不是损失的赔偿。故本案借贷合同及担保合同是否具有效力，应当用民法来衡量。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条之规定，“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。”而《中华人民共和国合同法》第五十二条规定其中符合违反法律、法规的强制性规定，以合法形式掩盖非法目的的两种情形的合同无效。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十四条又对合同法第五十二条中的“强制性规定”作出了效力性强制性规定的解释。所谓效力性强制性规定是指所规制的是合同行为本身，违反效力性强制性规定的合同必然无效的原因，是因为这种合同行为危害了国家利益和社会公共利益。而非法吸收公众存款罪是指违反国家金融管理法规非法吸收公众存款或变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。本案陈和兴的借款行为虽表面上是正常的民间借贷行为，但其实质上是陈和兴犯罪构成中的一部分，则该签订的合同行为也不再是普通的民事行为。刑事法律是最强烈的强制性规范，违反刑事法律的规定，损害的不仅是当事人的利益，还必然同时损害国家利益，现陈和兴借款的行为已被生效的刑事判决认定为非法吸收公众存款罪，故陈和兴借款的合同应为无效合同。该院在（2016）赣0302刑初230号刑事判决书中判令对陈和兴非法吸收公众存款的非法所得予以追缴，返还给被害人，即对陈和兴的退赔责任已在刑事案件中予以确认，在民事纠纷中不再处理其还款责任。但施小宁作为该借款纠纷中的共同借款人，仍应当承担剩余借款本金191万元的返还责任。此外，根据《中华人民共和国担保法》第五条之规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条之规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。在本案中，邓萍、王艺戈与陈和兴系经高海斌介绍认识，其之间的民间借贷合同也是在高海斌作为保证人的情况下成立的，高海斌在陈和兴已被公安机关立案侦查时，还于2015年4月30日向邓萍、王艺戈出具了还款承诺书，即高海斌作为借款担保人明知本案借款合同可能存在无效的情况下，仍然再次出具承诺书提供担保，积极促成了陈和兴非法吸收公众存款的行为，故高海斌在本案中存在过错。关于高海斌主张其在还款承诺书上签字系被迫的抗辩意见，并未提供证据予以佐证，故不予支持。综上，高海斌应该承担的民事责任部分不应超过债务人不能清偿部分（191万元）的三分之一即63.7万。邓萍、王艺戈及陈和兴均认可邓萍、王艺戈在刑事案件中未得到相应退赔，若邓萍、王艺戈在刑事案件中获得了退赔，应在本案还款责任中予以品除。若在本案中得到了相应还款，亦应在陈和兴该刑事案件中予以品除。一审法院根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国担保法》第五条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十四条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、限施小宁于判决生效之日起十五日内偿还邓萍、王艺戈借款本金191万元[若邓萍、王艺戈在（2016）赣0302刑初230号刑事判决书中获得了退赔，应在本案还款责任中予以品除；若在本案中得到了相应还款，亦应在陈和兴该刑事案件中予以品除]；二、高海斌对上述借款中的63.7万元承担连带还款责任；三、驳回邓萍、王艺戈的其他诉讼请求。案件受理费21990元，财产保全费5000元，共计26990元，由施小宁负担，高海斌对其中的15170元承担连带责任。二审中，当事人未提交新证据。二审经开庭审理及审查一审案卷材料，查明的事实与一审查明的事实基本一致。本院认为,本案的争议焦点是：1.借款合同是否有效；2.高海斌应否承担连带清偿责任。关于借款合同是否有效的问题。陈和兴因向不特定多数人借款的行为，被萍乡市中级人民法院（2016）赣03刑终183号刑事判决书认定为构成非法吸收公众存款罪，该刑事判决书对本案借款认定为非法吸收公众存款行为之一，判决予以追缴并返还。在此情况下，案涉借贷合同的效力应当如何认定，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条对此有明确规定，即“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。”根据该条规定，借贷行为构成刑事犯罪并不当然导致借贷合同无效，不能简单的将刑事判决结果作为认定借贷合同效力的唯一、绝对依据。本案中，单个借贷行为并非是吸收公众存款罪的构成要件，非法吸收公众存款罪的构成要件是行为人向不特定多数人借款，且借款金额达到一定数量，该数量的总和已达到破坏市场金融秩序的程度。则本案中的单个借贷行为引起的是民间借贷民事法律事实，属于民事法律行为，根据前述法律规定应从民事法律规范的角度，对该行为的效力进行评价。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定了合同无效的五种情形，即（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三者利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规强制性规定。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定了五种民间借贷合同无效的情形，即（一）套取金融机构信贷资金又高丽转贷给借款人，且借款人实现知道或者应当知道的；（二）以向其他企业借贷或者本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利，且借款人事先知道或者应当知道的；（三）出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的；（四）违背社会公序良俗的；（五）其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的。本案中，四份借条和还款承诺书能够证明双方成立借贷关系和保证合同关系系出于自愿，陈和兴、施小宁是出于借钱的真实意思向邓萍、王艺戈出具借条，邓萍、王艺戈是出于真实意思向陈和兴、施小宁提供借款，高海斌也是出于真实意思提供连带担保，从单个借贷行为本身而言，双方在主观上没有损害他人合法利益的故意和过错，客观上也未造成损害对方和他人利益的可能和结果，并未损害国家、集体和第三人的利益，亦未违法法律、法规效力性强制性规定，也不存在以合法形式掩盖非法目的的情况。案涉借款合同不属于《中华人民共和国合同法》第五十二条和《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定的无效情形。本案中，借款人陈和兴向不特定多数人借款的行为构成犯罪，但没有法律规定借贷行为涉嫌构成犯罪便违反了法律、法规效力性强制性规定，否则《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条失去了立法意义和目的。一审认为案涉借贷合同行为违反刑事法律规定，借贷行为违反效力性强制性规定，作出借贷合同无效的认定不当，应予纠正。对于单个民事法律行为的效力应结合民事法律规范予以认定，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条关于依法成立的合同，自成立时生效的规定，因案涉借贷行为不符合法律规定的无效情形，则借贷合同自邓萍、王艺戈按照陈和兴的要求支付了借款后成立并生效。因此，借款合同合法有效。上诉人邓萍、王艺戈提出借款合同应认定为有效的上诉理由成立，本院予以支持。邓萍、王艺戈提出要求陈和兴、施小宁偿还借款191万元的诉讼请求于法有据，应予支持。但因萍乡市安源区人民法院作出的（2016）赣0302刑初230号刑事判决书作出了对陈和兴非法所得予以追缴，返还给被害人，若邓萍、王艺戈在刑事案件获得退赔，应在本案还款责任中予以品除，若在本案中获得还款，也应在刑事案件中予以品除。关于高海斌应否承担连带清偿责任的问题。借款人陈和兴、施小宁与出借人邓萍、王艺戈是经高海斌介绍认识，高海斌在陈和兴、施小宁出具的四张借条上，均以担保人的身份签名，并注明“同意为此款项担保”，在陈和兴变更借款期限后，高海斌亦签字确认，且于2015年4月30日向邓萍、王艺戈出具了还款承诺书，承诺将一如既往承担连带保证责任。高海斌出于真实意思表示为陈和兴对邓萍、王艺戈的借款承担连带责任保证，邓萍、王艺戈同意高海斌作为借款担保人，高海斌与邓萍、王艺戈之间形成连带责任保证合同关系，担保合同不违反法律、法规强制性规定，属于合法有效的合同，对双方具有约束力。上诉人邓萍、王艺戈提出担保合同有效的上诉理由成立，本院予以支持。因借款到期，高海斌未按约定承担保证责任，故邓萍、王艺戈提出要求高海斌承担连带保证责任的诉讼请求符合法律规定，应予支持。高海斌承担担保责任后，有权向陈和兴、施小宁追偿。综上所述，上诉人邓萍、王艺戈的上诉请求成立，应予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第一百九十六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条、《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第三十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销萍乡市安源区人民法院（2016）赣0302民初372号民事判决；二、陈和兴、施小宁于本判决生效之日起十日内向邓萍、王艺戈偿还借款本金191万元；三、高海斌对本判决第二项确定的债务承担连带清偿责任；四、高海斌承担保证责任后，有权向陈和兴、施小宁追偿。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费21990元、财产保全费5000元，二审案件受理费16257元,共计43247元，由被上诉人陈和兴、施小宁、高海斌共同负担。本判决为终审判决。审判长 张 健审判员 王 娟审判员 刘 敏二〇一八年二月八日书记员 朱郭萍