江西省南昌市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）赣01刑终94号原公诉机关南昌市青山湖区人民检察院。上诉人（原审被告人）陈探，男，1990年7月14日出生于湖北省江陵县，汉族，初中文化，无业，家住湖北省荆州市荆州区。因涉嫌诈骗于2016年4月12日被湖北省荆州市公安局沙市区分局临时羁押，同月14日被刑事拘留，同年5月16日被逮捕。现押于南昌市第一看守所。辩护人赖敏智，江西盛宏律师事务所律师。辩护人刘成星，江西盛宏律师事务所律师。上诉人（原审被告人）曹文静，女，1991年8月27日出生于湖北省洪湖市，汉族，初中文化，无业，家住湖北省洪湖市。因涉嫌诈骗于2016年4月6日被湖北省荆州市公安局沙市区分局临时羁押，同月10日被刑事拘留，同年5月16被逮捕。现押于南昌市第一看守所。辩护人唐军，江西林涛律师事务所律师。南昌市青山湖区人民法院审理南昌市青山湖区人民检察院指控原审被告人陈探、曹文静犯诈骗罪一案，于2017年12月18日作出（2017）赣0111刑初5号刑事判决。宣判后，原审被告人陈探、曹文静不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认为，被告人陈探、曹文静共同以非法占有为目的，采取隐瞒真相、虚构事实的手段，骗取他人钱财，其中陈探骗取他人人民币共计787938元，数额特别巨大，曹文静骗取他人人民币785938元，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第五十五条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人陈探犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年七个月，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币七十万元；二、被告人曹文静犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年七个月，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币七十万元；三、责令被告人陈探退赔人民币二千元给被害人叶某，被告人陈探、曹文静共同退赔人民币七十八万五千九百三十八元给被害人叶某。上诉人陈探及其辩护人提出陈探叫曹文静参与，并不是为了继续诈骗叶某，而是出于自身安全考虑，但后来曹文静继续诈骗叶某已经超出了陈探的本意，故陈探对曹文静继续诈骗行为不应承担责任；陈探与曹文静分手后，也没有从曹文静处获取继续诈骗得来的钱款；被害人具有重大过错，请求二审法院查明事实，从轻判处。上诉人曹文静及其辩护人提出陈探是主犯，且有犯罪前科，主观恶性大于曹文静，应认定曹文静是从犯，请求二审法院从轻判处。经审理查明，2012年7月21日，上诉人陈探虚拟女大学生“姚某”的身份将被害人叶某添加为QQ联系人，通过播放事先准备的裸聊视频录像与叶某裸聊，诱骗叶某与其交往以骗取钱款。2012年7月23日，为方便与叶某进行语音交流，陈探纠集上诉人曹文静参与。此后，二人假扮“姚某”及又虚拟的“薛某”、“周某”、“刘某佳”、“李某1”等女性，通过QQ和电话等联络方式，以“姚某”本人及其父母生病住院、父母死亡、交纳学费、房屋拆迁等为幌子，骗取叶某在农业银行青山湖支行向二人提供的银行卡内转款。至2016年3月，二人先后骗得叶某人民币共计787938元。2016年4月5日，曹文静被抓获归案；同月11日，陈探被抓获归案。上述事实，有如下证据予以证明：1、抓获经过及证明材料，证实陈探于2016年4月11日19时许在湖北省荆州市沙市区楚天明珠广场附近被荆州市公安局沙市区分局民警抓获，次日被拘留，临时羁押于荆州市沙市区看守所，同月14日被南昌市公安局青山湖分局民警提走出所；曹文静于2016年4月5日17时许在湖北省荆州区曲江路172号九龙站鞋店内被荆州市公安局沙市区分局民警抓获，次日被拘留，临时羁押于荆州市沙市区看守所，同月10日被南昌市公安局青山湖分局民警提走出所。2、扣押清单，证实南昌市公安局青山湖分局刑侦大队依法扣押曹文静苹果6S手机一部、陈探苹果手机一部及银行卡三张。3、刑事照片，证实自称“李某1”的女子以号码138××××5829的手机给被害人叶某发送多条短信。4、调取证据材料通知书、调取证据材料清单、银行账户明细、农业银行存单，证实①曹文静尾号0002的银行卡2015年4月10日至2016年3月25日期间共用ATM存款177900元，其中大部分钱被ATM取现或消费用掉；②陈探尾号7858的工商银行卡2014年3月17日至2014年9月26日由马书丽（支付宝账号）转账14099元；③陈探尾号2167的银行卡在2015年3月20日至2016年1月19日有多笔ATM存款（17700元），尾号9061的银行卡曹文静通过ATM转账二次，2013年10月4日转入1000元，12月20日转入500元；④马书丽的62×××10农业银行卡内共有叶某转账及ATM存款787938元；⑤陈探尾号2312的农业银行卡内有多笔存现（共存入约22000元）；⑥曹文静尾号3221的中国银行卡内从2015年7月29日至2016年2月28日共存入18800元。5、江西中正司法鉴定中心司法会计鉴定意见书，证实叶某于2012年7月21日至2016年4月2日通过网银、ATM机向中国农业银行卡62×××10（户名马某）共计有388笔存款记录，共计人民币787938元，其中2012年7月21日有2笔分别为100元、700元，2012年7月23日有2笔分别为200元、1000元。6、视听资料、电子数据，证实曹文静于2016年3月5、7、11、13日在湖北省荆州市农村商业银行、建行荆州分行、工行荆州分行使用ATM取钱的事实。7、被害人叶某陈述，证实2012年7月中旬的一天，网上有个陌生女子的QQ10×××41加其为好友，当时直接通过了对方的申请，然后那个QQ号第一句就问其需要服务吗，其问她是谁，她刚开始没有说她是谁，只说她那里可以提供各种服务，保证让人满意，当时说打100元可以和女孩子裸聊一个小时，其通过网银转了100元钱给对方指定的农行卡62×××10账号里。后来，对方就跟其视频，看到对方是一个女的，只有视频，不说话，在电脑旁边，慢慢脱衣服，偶尔在视频里的电脑上打会字，并告诉其她叫姚某，大概聊了15到20分钟，对方就关掉了视频聊天，其就问对方为什么这么短，对方说太累了，下次聊。后来，对方要其办会员，说办了会员下次看可以打折优惠，当天（21日）就又转了700元到那农行卡里。过了几天，姚某又通过QQ联系，说再加100元可以和她开房，又说可不可以打点手机话费给她，其就又转了200元钱到那农行卡里。其看后觉得她挺清纯，然后又问她服务有什么要求，她说地点随便选，费用是800元一晚，选好地点后，要先打钱到她卡里，并多打点钱作为路费，其就先给她打了1000元钱。等到约定见面的那天，她的好友却在她的QQ上说她因为做裸聊被派出所抓了，需要交5000元赎金，不然就要拘留15天，她们只凑了1000元，还差4000元，于是其就又给她的帐号转了4000元钱。过了两天，她又和其联系，说她已经被释放了，并且说她是长江大学的学生，叫姚某，是想在暑假打工赚点钱。后又说到再约见面，但是到了再次约定见面的那天晚上，她说她父亲在家里摔到了头，正在武汉住院，需要立刻赶回家里，其无奈同意了。她回去后说她在医院照顾她父亲，因为病情严重，需要一大笔钱，她只能再向其求助，就在网银先给她转帐7000元钱，之后连续几天又分几笔陆续给她转了3万多元钱。之后她又说由于费用不足，她父亲只好离院回家，在家里她母亲因为身体不好，父亲又病重，伤心之下她母亲去世了，随后她父亲也去世了，她无法料理父母的后事，希望再给她打点钱料理父母后事，其出于同情就分几次在网银上给她转了8000余元，后来她又以父亲住院欠别人钱，自己生病，表妹刘某佳缺生活费，薛某和周某（姚某同学）生病，房屋拆迁需要办理手续，中奖手续费以及她老师、刘某佳因为生病死了需要钱，薛某因为被车撞死需要钱等种种原因，在四年里陆续骗了其大概70多万元钱。其和姚某、薛某、周某QQ视频通话过，和刘某佳音频过，但是和她们都没有真正见过面，直到2016年3月初，李某1和其说姚某因为生病也去世了，并说她有一笔遗产转赠给其，她和一个律师正在处理相关事情。前几天，有一个人突然在QQ31×××18联系其，说他在火葬厂捡到一个叫姚某的人，问认不认识，认识的话需要给他打15000元才能放她，姚某也用一个新QQ号和其说这个事，叫给那个人打钱。已经死了的人又活过来的这个事情让其感觉不对劲，就意识到自己应该是被骗了，于是就打电话报警了。所有被骗的钱都汇到对方指定的农行帐号为62×××10的账户，开户人马某。网银转账用的是交通银行卡，卡号62×××64，开户人叶某。2012年12月之后，都是在北京西路师大对面的农业银行的ATM机上给对方打钱，有大部分的存款小票，每笔的金额，汇款时间小票上都有。一般和她们都是通过QQ联系，和姚某通过电话（其中有一个159的号码在2012年、2013年、2014年都用过，2015年就没用过了，有一个170的号码是去年10月跟其联系过），电话号码不记得。李某1用手机号138××××5829给其打了电话并发了短信。其QQ号12×××92；姚某QQ号有三个，最早用10×××41，后用393710882，前几天用2167634368；小洁QQ号31×××18，周某QQ号27×××64，刘某佳QQ号28×××30，姚某辅导员QQ号26×××11。姚某、薛某、周某和其视频过，记录提供不了。一开始通过视频看到姚某长相清纯，比较喜欢她，后来因为她的那些悲惨经历而同情她。8、证人王某1证言，证实其与老婆曹文静于2014年1、2月通过微信认识的，3月份打的结婚证，6月办的酒席。在打结婚证前，有一次其过生日，曹文静让其帮她取钱，就问取什么钱，她说江西的一位网友给她打的钱，其说为什么人家会给你打钱，她说不要管，去取就行了，其就取了300元。曹文静每次都是用手机上网与网友聊天，她上网聊天的QQ不记得了，但只要其知道她与江西给她打钱的网友聊天，就会与她吵架。结婚后，曹文静没有固定工作和收入，但她花钱比较大方，就有过怀疑是不是她还在与江西的网友聊天并打钱给她。但每次问她都说没有与江西网友聊天了，钱是妈给的。在吵架时还与文静说过，不要再让那网友打钱了，搞不好这是诈骗，是犯罪。第一次是2014年初，江西那网友打的钱是其去取的300元，第二次是2014年5月份左右，用其建行尾号8823的卡取了1000元给曹文静，还陪她取钱有4次左右，都是她在柜员机上操作的。9、证人朱某1证言，证实其跟陈探、曹文静是普通朋友关系。2012年上半年在荆州市通过朋友李昌豪先认识曹文静，再通过曹文静认识陈探。其知道陈探、曹文静是在网上发布色情信息，介绍他人进行色情服务的。陈探、曹文静在荆州市新风小区租了一间房子，买了二台台式电脑，专门使用了一种软件，可以自动加QQ好友，然后在自己的QQ空间里面有一些女人的照片和联系电话（老板的），如果有人需要就会在QQ上问具体的地址、价钱等。2012年5、6月，曹文静请其帮她发了一个月的信息，专门负责盯着二台电脑发信息，有人问就回复一下对方，告诉对方的具体地址和电话。曹文静还跟其说过她想做裸聊。2012年7、8月，跟曹文静、陈探、刘某四个人在去新风小区旁边的一家小餐馆吃饭的路上听曹文静跟刘某说过做裸聊很赚钱，还说有一个裸聊的男的跟曹文静打了很多钱。辨认笔录，证实在ＸＸ洋的见证下，朱某1辨认出8号照片中的男子、7号照片中的女子就是其所说的陈探、曹文静。10、上诉人陈探供述，供认2012年下半年（具体时间不记得了），其用QQ号（号码不记得了）在网上随便加了一个南昌人的号码（记不清楚了），当时问那个南昌人要不要裸聊服务，南昌人就问多少钱，就说一个小时100元。南昌人就打了100元钱到其一张户主叫马某的农行卡（尾数为4310）上，其就把事先在网上下载好的一个叫9158的播放视频软件和其朋友何某给的一段女性脱衣视频放给那南昌人看（大概时长半个小时），并告诉那南昌人视频中的女的就是其本人，叫姚某，刚才是其本人在表演，中途视频中的女的会不时敲键盘，并以姚某的口气跟那南昌人聊天，让那南昌人以为是真人一边在表演一边在跟他聊天。看完后，就叫那南昌人办会员，后来南昌人打了700元钱到马某的农行卡里，办了会员卡，在一个月内，每天可以看一次裸聊视频，每次可以不同的人。那南昌人除了姚某的还看过几个女人的视频，记得其中有一个叫薜燕的（也是其编出来的）。但那南昌人会在QQ上经常跟姚某聊天，其就以姚某的身份跟那南昌人聊天，那南昌人看完姚某的裸体视频后，觉得姚某很漂亮，对姚某有想法，一直想跟姚某见面发生性关系，其就利用他这种心理跟那南昌人说姚某是大学生，还有一个弟弟，家庭条件很困难。后来，就以姚某弟弟上大学没有钱需要钱，父母亲生病，需要钱治病等理由找那南昌人要钱。记得在那南昌人第一次打1000元钱时，因为那南昌人要跟其语音聊天，其是男的，通话会被发现，就让前女友曹文静帮忙跟那南昌人聊天。直到说姚某的父母亲生病，需要钱治病，那南昌人打完钱后，就不聊了，大概就一个月。最开始裸聊100元，会员700元，压金200元、警察抓了罚款1000元、弟弟上学大概2000元、父亲生病大概3000元，其它的就没有了。之后，曹文静继续在骗南昌人的钱，因为其发现曹文静天天在玩手机，就问她在和谁聊，她说是那南昌人，其就叫曹文静不要聊了，骗的钱太多人家报警就麻烦了。但曹文静说如果不聊了怕南昌人报警，就继续跟那南昌人聊天。不知道此后那南昌人有没有再汇过钱到马某的农行卡，也没有再通过支付宝用马某农行卡里的钱。其和曹文静是男女朋友关系，2011年下半年开始同居，2013年底才分开。以租房子的形式在一起居住，在荆州区长江大学附近新风村、沙市区塔桥路、沙市区沙棉生活区三个地方都租过。两人都没有工作，都是靠在网上用QQ诈骗过日子，也不向家里要钱，绝大部分的经济来源是来自骗叶某的钱。当时就是专门在网上用一个叫“小林”的软件在QQ里群发裸聊信息出去，以找他人裸聊的名义，然后，就有人会用QQ跟其联系。其用事先准备好的女人脱衣服的视频去骗他人的钱。马某是曹文静的妈妈，当时告诉曹文静其在做裸聊需要一个女的身份开一张银行卡，曹文静就拿她妈妈的身份证开户后给其使用。一、两个月后，就放在曹文静身上。大部分是曹文静去取钱，其取钱的次数比较少，有几次是陪曹文静去取的，其在外面等。其支付宝帐号（有几个帐号都是QQ号，只记得最近使用的是71×××78）关联了马某的那张农行卡，可以通过支付宝把钱从马某的农行卡转出来。一共转走一万多元钱，都被用于其和曹文静日常生活开销了。和曹文静从分手到现在，见面不超过五次，一、二个月打一次电话，QQ和微信也很少聊，都是相互问候一下。其一共有三张银行卡，建行卡62×××35，工行卡62×××58，农行卡6228480791543232312。辨认笔录，证实在赵青的见证下，陈探辨认出8号照片中的女子就是其所说的曹文静。11、上诉人曹文静供述，供认2011年11月份左右，通过QQ认识陈探（QQ号71×××78），聊了一段时间就成了好朋友，得知他是做网聊的，很赚钱，就问陈探可不可以介绍其做。陈探就说他刚坐牢出来，也是别人带他做的，现在带其他人一起做不像话。后来，陈探要其帮他办一张银行卡给他用，当时其身份证掉了，就叫妈妈用身份证去农业银行办了一张银行卡（卡号不记得了，密码为821821），办了以后就拿给了陈探，还叫他别忘了带其一起做网聊赚钱。过了半个月左右，陈探叫其帮他用妈妈身份证办的农业银行卡取了几次钱。2012年2、3月份，陈探叫其帮他用QQ跟他人（男性）聊天，陈探做的是跟对方裸聊，当对方需要证明陈探这边是女性的时候，其就跟对方语音聊天一下，证明是女性在跟他聊天，当对方同意后，陈探就会把QQ帐号和密码发给另外的女性，让另外的女性跟对方裸聊（大概是50元半小时的收费标准）。跟陈探一起做裸聊的还有叫李某2和王某2的人。当时其只帮了陈某、五天左右，陈探不在荆州，李某2还请其吃了几顿饭。后来其跟陈探谈上了恋爱，也经常帮陈探用妈妈身份证办的农业银行卡取钱，因为银行卡里面经常会有钱，其就怀疑陈探在做坏事，就问陈探银行卡里面的钱是怎么回事？陈探就说不管是不是违法，都不会找到他，而只会找到其和妈妈，因为银行卡是妈妈的身份证办的，取钱的是其，警察只会找其和妈妈，其已经回不了头了。之后，陈探还是经常叫其去帮他取钱，事后会帮其买衣服、买手机，每次给一、二百的零用钱等。2013年底，其提出跟陈探分手，陈探就一直威胁其，说一直帮他取钱，做了很多违法的事情，让其帮他继续去取钱，不然的话就去警察局举报。在陈探的威胁下，就以姚某的身份跟叶某用QQ（叶某QQ号12×××92）聊天，陈探当时说之前的那个姚某没有跟他合作了，如果叶某跟其视频的话，就不要接，尽量用文字跟叶某聊。在聊天过程中叶某就一直要求其去南昌找他，又害怕叶某看到人，因为其不是跟叶某QQ视频的人，就找各种理由来不见叶某。说过其得病了，需要买药、看病、住院等，还说过其房子要拆迁没地方住，后来叶某就打过一些钱给其看病，和买房子等。2014年3、4月份，其快要结婚了，需要用钱，就用姚某的身份骗叶某说其生病了，当时叶某分三次打了一万元钱给其看病，那一万元钱当时陈探是不知道的，其一个人把一万元钱取了出来花掉了。后来，陈探问这段时间叶某有没有打钱过来，就说没有，陈探就去银行查，发现了这一万元钱被其取掉了。就说，你现在翅膀长硬了，都自己开始单干了，并威胁要把这事告诉其老公，让结不成婚，为了让陈探不找其老公，就对陈探说再继续帮他跟叶某聊天并去银行取钱，并说好陈探得七成，其得三成，陈探就不再追究那一万元钱的事了。之后，其就不断地帮陈探去骗叶某并帮陈探去银行取钱，取完钱后就会留下该得的那部分钱，其余的钱给陈探，但有时陈探又会把其该得的部分要走，说以后再给。其跟老公王某1结完婚不久，其老公发现了其跟叶某及陈探的聊天记录，他知道了叶某打钱的事，刚开始其老公以为其骗叶某的钱全部被其一个人拿走了，其就说是帮别人聊天，只得部分钱。其老公还以为其跟叶某发生过性关系，要不然叶某怎么会打钱，就骗他说叶某跟其一个嫂子发生关系，那个嫂子现在不跟叶某聊了，现在是其帮她聊，其老公就没有再太在意过。从2013年底至今，在这几年期间大概分了十万元钱的好处，都被用来补贴家用了。2013年5月份左右开始同叶某QQ聊天的，主要以姚某的身份，比较高、比较漂亮、家里很穷、学护理专业的、父母死亡，也只用语音聊过天。还用过张某（是其编出来的人物，姚某死后出现的，也就是姚某死后在火葬场捡了姚某的人，用的QQ21×××38）、李某1（姚某朋友，用的QQ31×××18，并用其手机138××××5829发过一个信息给叶某手机138××××0809）的身份跟叶某聊天。主要目的是不要叶某到荆州来，也不要跟叶某见面；还有就是骗叶某的钱。第一次使用姚某是跟叶某聊天，具体内容记不清楚了，只记得跟叶某用QQ电话聊过姚某刚从派出所放出来。叶某强烈要求见姚某时，陈探就让其再申请一个QQ号，利用薛某的身份跟叶某说姚某生病了，去不了南昌。用姚某等人的身份跟叶某要钱，是以看病（心脏病），买东西，还债，没地方住，赠送遗产（五千多万元），朋友生病，姚某死亡等等理由，基本上都是假话。这几年一共骗了叶某50万至60万元左右，其只得了13万到15万，其它的都被陈探拿走了。叶某是将现金存在其用妈妈（马某）身份证办的一张农业银行卡上。基本上是其去银行ATM机上取的，但陈探也取过四、五次，其老公取过一次（2014年9月份，8月27日过生日那天，取了5、6千元钱，其得了三千多，其它的给了陈探）。在没有结婚前，有时候是和陈探去取的，后来直接给陈探；在结完婚后，其取完钱，大部分会把钱存到自己的一张建行卡里面，然后，再取现出来给陈探（给现金或存银行卡）。最后一次取钱是2016年4月2日23时多，取了1100元。那张农业银行卡被其丢掉了。辨认笔录，证实在周杨的见证下，曹文静辨认出4号照片中的男子就是其所说的陈探。上述证据，经一审庭审质证，能相互印证，足以证实本案事实，且证据来源合法，本院予以确认。本院认为，上诉人陈探、曹文静共同以非法占有为目的，采取隐瞒真相、虚构事实的手段，骗取他人钱财，其中陈探骗取他人人民币共计787938元，数额特别巨大，曹文静骗取他人人民币785938元，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。经查，上诉人陈探、曹文静的供述均证实本案系由陈探提起犯意、构建诈骗模式并纠集曹文静参与诈骗被害人，二人共同生活期间没有收入来源，共同使用赃款，即使在二人分居后虽只有曹文静的供述证实陈探授意其继续诈骗被害人并分得赃款，但本案系建立在陈探所构建模式下的持续性诈骗，陈探应当有效的阻止后期犯罪结果的发生才能切断其先前行为与被害人被骗的因果联系，陈探应对被害人因被骗的所有金额承担刑事责任，故上诉人陈探及其辩护人提出陈探叫曹文静参与，并不是为了继续诈骗叶某，而是出于自身安全考虑，但后来曹文静继续诈骗叶某已经超出了陈探的本意，故陈探对曹文静继续诈骗行为不应承担责任；陈探与曹文静分手后，也没有从曹文静处获取继续诈骗得来的钱款的上诉理由与事实、证据、法律不符，不予采纳。关于上诉人陈探及其辩护人提出被害人具有重大过错，其目的是希望裸聊、发生不正当的两性关系的上诉理由，本案中被害人的目的是否正当并不是二上诉人违法犯罪的阻却性事由，故该上诉理由与法律不符，不予采纳。关于上诉人曹文静及其辩护人提出曹文静是从犯的上诉理由，经查，虽然陈探是本案的发起者、组织者，但曹文静是积极的实行犯，其作用与陈探相当，不宜区分主从犯，故该上诉理由与事实、证据、法律不符，不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 王 波审判员 李 成审判员 李俊文二〇一八年二月二十六日书记员 廖 强