新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)新01民终23号上诉人（原审被告）：乌鲁木齐众惠房地产开发有限公司，住所地新疆乌鲁木齐市水磨沟区西虹东路751号众惠大厦9层。法定代表人：支天文，该公司董事长。委托诉讼代理人：贾贤，女，1970年10月18日出生，汉族，该公司总经理。委托诉讼代理人：康明远，新疆法爱律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：新疆光华电力工程有限公司，住所地新疆乌鲁木齐市新市区阿勒泰路258号嘉和综合楼502室。法定代表人：范贵兵，该公司总经理。委托诉讼代理人：李萍，女，1971年4月27日出生，回族，该公司职员。上诉人乌鲁木齐众惠房地产开发有限公司（以下简称众惠公司）因与被上诉人新疆光华电力工程有限公司（以下简称光华电力）建设工程施工合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市水磨沟区人民法院(2016)新0105民初350号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年1月4日受理后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人众惠公司的委托诉讼代理人康明远、贾贤，被上诉人光华电力的委托诉讼代理人李萍到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。众惠公司提出上诉请求：撤销一审判决第一、二项，驳回光华电力的诉讼请求并由光华电力承担本案的诉讼费用。事实及理由，一审法院认定事实不清，证据不足。一审法院认定光华电力完成了10KV针棉线改迁工程不实，真实情况是光华电力未按合同约定施工，2016年9月18日经一审法院委托，鉴定机构对10KV针棉线改迁工程是否进行铺设进行鉴定，结论是地下线缆未进行铺设，则光华电力无向我公司主张工程款的事实依据。光华电力未对其履行了合同义务出示证据，其提供的新疆光源电力有限责任公司的证明也不符合民事诉讼法解释的证据形式，不具有证明效力，即使光华电力己履行了合同义务，但根据其向我公司提交的承诺书，我公司也不应当支付其主张的工程款。综上，请求二审法院判如所请。光华电力辩称，我公司已经按照合同约定保质保量完工，2014年因市政工程改造，将我公司完工工程在原址上迁移，本案一审认定事实清楚，判决正确，请求二审维持原判。光华电力向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令众惠公司给付工程款25万元；2.支付利息23,205元；3.由从惠公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2013年5月，光华电力（承包方）与众惠公司（发包方）签订《供电工程施工合同》，约定，工程范围：乌鲁木齐众惠房产10KV针棉线路迁移工程。1.拆除砼杆4基。2.敷设铜芯电缆3×300210米。3.电缆保护管敷设840米。4.电缆井6口。5.其它辅材及调试。承包方式：包工包料，包设计，包协调。开工日期为：2013年5月17日。工程质量标准：工程施工质量均应满足电气装置安装工程施工验收规范及建筑工程施工验收规范，原电力部及国家颁布的现行的各种有关施工及验收规范、质量评定标准，《电力建设安全健康与环境管理工作规范》，满足施工图纸设计，工程质量达到合格等级及达标投产考核要求。合同价款：43万元。工程付款：工程无预付款：本合同生效后承包人进入工地施工7天内，发包方向承包方预付合同价款，计23万元。剩余工程款待临时施工用电验收送电后付20万元。合同签订后，2013年6月7日，众惠公司给付光华电力工程款23万元。2013年6月中旬光华电力完成10KV针棉线改迁工程。2013年8月20日，光华电力与众惠公司又签订《供电工程施工合同》，约定，工程承包范围：乌鲁木齐众惠房产250KVA临时用电工程。1.拆除砼杆2基、240平方毫米绝缘导线600米、95平方毫米绝缘导线600米。2.组立砼杆12米2基、安装户外真空开关1台。3.架设绝缘导线240平方毫米660、95平方毫米660米。4.敷设铜芯电缆，铜芯3×240＋1×120的8米，3×95的200米、（国网公司认可品牌）新峰电缆。5.安装油变250KVA1台、铜芯配置低压柜4面（必须是国标，并提供产品3C认证及合格证）。6.其它辅材及调试。承包方式：包工包料、包设计、包所有资料备案、包协调（电业局验收等相关手续）。合同价款：30万元。工程付款：工程无预付款：本合同生效后承包人及材料进入工地施工7天内，发包人向承包人预付合同价款的40%，计12万元。剩余工程款待临时施工用电验收合格送电后付合同价款的45%，计135,000元。剩余15%待临时用电转正式用电后付45,000元。合同签订后，光华电力依约对2013年8月20日的合同进行了施工。众惠公司于2013年10月28日给付光华电力工程款12万元。工程竣工后，2014年7月7日该工程通过竣工验收。2015年2月13日众惠公司给付光华电力工程款10万元。2015年12月16日众惠公司给付光华电力电缆费用3万元。余款25万元未能给付，其中2013年8月20日签订的合同中余款45,000元待临时用电转为正式用电后再付。该合同中约定的临时用电转为正式用电的条件至今尚未成就。另查，2014年因政府在克拉玛依修建高架桥，由新疆光源电力有限责任公司在光华电力施工的10KV针棉线改迁工程上又再次进行了改迁工程。一审法院认为，光华电力与众惠公司之间的争议焦点一是：光华电力是否履行了2013年5月与众惠公司签订的《供电施工合同》义务。一、按光华电力与众惠公司签订的《供电施工合同》第六条约定，工程无预付款，本合同生效后承包人进入工地施工7天内，发包人向承包人预付合同价款23万元，按此条款约定是在光华电力进入工地施工后的7日内，众惠公司向光华电力付款23万元，本案众惠公司向光华电力付款的时间是2013年6月7日，该付款是发生在双方签订后，如光华电力不进入工地施工，众惠公司不可能在双方签订合同后按合同约定给付工程款；二、2013年5月光华电力与众惠公司签订《供电施工合同》后，2013年8月20日原、众惠公司双方又签订的《供电施工合同》，在光华电力未能按合同约定履行2013年5月双方签订合同的基础上，众惠公司又与光华电力签订合同有悖交易习惯；三、通过光华电力举证2014年乌鲁木齐市克拉玛依路新建高架桥道路工程10千伏及110千伏电力线路入地改造工程的施工单位新疆光源电力有限公司的施工资料以及本庭调查询问新疆光源电力有限公司该工程负责人证实其单位在2014年在温泉疗养院地段施工时是在光华电力施工的基础上又对线路进行了改迁。综上，对众惠公司辩称，光华电力未能履行2013年5月双方签订的《供电施工合同》约定的义务的辩称理由，本院不予采信。本案光华电力与众惠公司的焦点二是：光华电力要求众惠公司给付工程款25万元的诉讼请求能否成立。本案光华电力与众惠公司分别在2013年5月和2013年8月20日签订的《供电施工合同》的总标的额为73万元，在合同履行中，众惠公司已付款48万元，尚欠25万元未能给付是事实，按光华电力与众惠公司2013年8月20日签订《供电施工合同》约定，剩余15%待临时用电转正式用电后付45,000元，而2013年8月20日的合同至今尚未转正式用电，因此，光华电力要求众惠公司给付2013年8月20日合同中未付款45,000元的条件尚未成就。故对光华电力要求众惠公司给付工程款205,000元的诉讼请求，应当予以支持。对光华电力要求众惠公司偿付利息的诉讼请求，因光华电力不能提供证据证明其2013年5月签订合同的具体竣工时间，因此，对其主张偿付利息的诉讼请求，应从其主张权利之日计算至判决之日的诉讼请求，应当予以支持。关于鉴定费用以及因鉴定产生的公证费用的负担，本案中，由于光华电力举证不能，在众惠公司申请鉴定后，在鉴定部门进行鉴定时，光华电力又不能积极配合鉴定部门，因此，本案因鉴定所产生的费用，应当由光华电力负担。遂判决：一、乌鲁木齐众惠房地产开发有限公司给付新疆光华电力工程有限公司工程款205,000元。二、乌鲁木齐众惠房地产开发有限公司偿付新疆光华电力工程有限公司利息18,332元（自2016年1月4日至2017年11月16日，按年息4.85%计算）。二审中，当事人未提交新的证据。本院对一审法院认定的事实及证据予以确认。本院认为，众惠公司与光华电力于2013年5月签订的《供电工程施工合同》（以下简称合同一）、2013年8月20日签订的《供电工程施工合同》（以下简称合同二），为双方当事人真实意思表示，合法有效，本院予以确认。合同一签订后，众惠公司依约向光华电力公司支付工程款23万元，现有20万元未支付，众惠公司认为，光华电力未按合同约定履行合同义务，不符合合同约定的付款条件，对此本院认为，双方签订的合同一中约定的付款条件为“剩余工程款待临时施工用电验收送电后付20万元”，现光华公司认为其已履行了合同义务，众惠公司认可其使用的为临时用电，但认为其使用的临时用电是本市水磨沟区温泉东路水塘二线水磨沟村支线，不是光华电力的施工电路，对此本院查询双方签订合同内容及由一审法院核对确认的2014年7月7日的竣工报告的内容认为，现众惠公司认可的其使用的水塘二线，即为双方当事人诉争合同涉及的应由光华电力施工的供电线路，则双方合同一约定的剩余20万元的工程款的付款条件已经达成，光华电力公司提出要求众惠公司向其支付20万元工程的诉讼请求，合法有据应当予以支持。根据合同二的约定，合同价款：30万元，工程付款条件为，合同生效后光华电力及材料进入工地施工7天内，发包人向承包人预付合同价款的40%，计12万元，剩余工程款待临时施工用电验收合格送电后付合同价款的45%，计135,000元，剩余15%待临时用电转正式用电后付45,000元。现双方认为合同签订后，众惠公司已向光华电力支付工程款25万元，仍有5万元未支付，现2014年7月7日涉案工程竣工验收，且众惠公司认可其目前使用的临时用电为水塘二线，系为双方合同约定的光华电力施工的内容，则合同二也己符合合同约定的支付255,000元的付款条件，现众惠公司仍有5,000元未支付，应予支付。众惠公司提出：1.涉诉合同中的电力工程经一审法院委托鉴定后，确认不存在，则光华电力未依合同施工的问题，本院认为，根据一审法院当庭对新疆光源电力有限责任公司施工人员杨柏虎的质询，涉案工程10KV针棉线改迁工程因市政工程需要，己改迁。故众惠公司提出不应当支付工程款的上诉理由，本院不予采纳；2.光华电力出具的二份承诺书即“2013年5月17日的承诺书，内容为因工程为光华电力包工包料包设计，若影响后期整体施工或重复投资，我公司将无偿改造并承担所有费用，众惠公司有权不支付该工程的余款”；“2014年1月16日的承诺书，内容由于市政建设改造观园路，所影响贵公司投资建设的施工用电工程范围内的工程发生变更的一切费用由我公司承担”则其认为，目前涉案的地下线缆不存在，工程余款不应当支付，对此本院认为，自承诺书的文字内容来看，光华电力于2013年5月17日的承诺书中承诺众惠公司不支付工程余款的条件为由于市政建设改造影响众惠公司施工的工程施工用电的，对此众惠公司在一、二审中均未举证证实条件达成；于2014年1月16日的承诺书中承诺是承担改造费用，与本院双方诉争的工程款无关，综上，众惠公司提出依据光华电力出具有承诺书而不支付欠付工程的上诉理由，本院不予采纳。综上所述，众惠公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4,649.98元，由上诉人乌鲁木齐众惠房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈 琛审判员 冯 宁审判员 卫 扬二〇一八年二月九日书记员 马恒雯