湖南省衡阳市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2017）湘04刑终425号 原公诉机关湖南省衡阳市雁峰区人民检察院。 上诉人（原审被告人）肖功正，男，1962年9月11日出生于湖南省衡阳市，汉族，大学文化，无业，住衡阳市珠晖区。因涉嫌犯非法经营罪于2015年10月23日被刑事拘留，同年11月27日被取保候审。 辩护人马辉军，衡阳市珠晖区法律援助中心律师。 原审被告人陆自力，男，1969年1月8日出生于湖南省衡南县，汉族，小学文化，个体工商户，住衡阳市蒸湘区。因涉嫌犯非法经营罪于2015年11月6日被取保候审。 原审被告人汤培云，男，1959年1月18日出生于湖南省衡阳县，汉族，高中文化，个体工商户，住衡阳市雁峰区。因涉嫌犯非法经营罪于2015年11月4日被取保候审。 原审被告人陈诗国，男，1966年10月18日出生于湖南省衡阳市，汉族，文盲，个体工商户，住衡阳市石鼓区。因涉嫌犯非法经营罪于2015年11月4日被取保候审。 原审被告人王一功，男，1959年2月6日出生于湖南省衡南县，汉族，高中文化，个体工商户，户籍地衡阳市南岳区，住衡阳市雁峰区。因涉嫌犯非法经营罪于2015年10月24日被监视居住。 原审被告人伍大清，男，1967年9月23日出生于湖南省衡阳县，汉族，小学文化，个体工商户，住衡阳市石鼓区。因涉嫌犯非法经营罪于2015年10月23日被刑事拘留，同年11月27日被取保候审。 原审被告人左才梅，女，1968年10月27日出生于湖南省衡南县，汉族，高中文化，个体工商户，住衡阳市蒸湘区。因涉嫌犯非法经营罪于2015年10月23日被刑事拘留，同年11月27日被取保候审。 原审被告人刘谋，男，1964年5月13日出生于湖南省衡南县，汉族，初中文化，个体工商户，户籍地衡阳市蒸湘区，住衡阳市蒸湘区。因涉嫌犯非法经营罪于2015年10月23日被刑事拘留，同年11月27日被取保候审。 原审被告人范应初，男，1964年4月16日出生于湖南省衡阳县，汉族，初中文化，个体工商户，户籍地衡阳县，住衡阳市雁峰区。因涉嫌犯非法经营罪于2015年10月24日被监视居住。 湖南省衡阳市雁峰区人民法院审理湖南省衡阳市雁峰区人民检察院指控的原审被告人陆自力、汤培云、陈诗国、王一功、肖功正、伍大清、左才梅、刘谋、范应初犯非法经营罪一案，于二Ο一七年十月九日作出（2016）湘0406刑初121号刑事判决。宣判后，原审被告人肖功正不服，提起上诉。本院于2017年12月4日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，依法讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定：2009年，德润公司在衡阳市雁峰区黄茶岭正街30号的黄茶岭机械化屠宰厂取得了生猪定点屠宰证书。后因城市整体规划需要，黄茶岭机械化屠宰厂土地被列入本市黄巢公园建设用地。2013年1月，经衡阳市商务、畜牧水产、环保等部门初步审查并书面征求湖南省商务厅意见后，衡阳市人民政府同意德润公司在衡南县三塘镇三元村异地新建机械化屠宰厂。同年9月底，德润公司在衡南县建成新的屠宰厂（即“德润屠宰厂”），并启动试生产，衡阳市动物卫生监督所向德润屠宰厂派驻检疫人员对生猪进行检疫。 被告人陆自力、汤培云、陈诗国分别系雁峰区鲜肉批发分会的会长、秘书长、监事，被告人王一功、刘谋、伍大清、范应初系该协会的理事。2015年1月26日，德润公司与雁峰区鲜肉批发分会签订生猪屠宰经营目标协议，将德润屠宰厂经营权交由雁峰区鲜肉批发分会实行经营目标管理。因德润屠宰厂一直未获得规划许可证和施工许可证，该项目无法竣工验收，故未取得生猪定点屠宰证和生猪定点屠宰标志牌，试生产到期后，继续生产不符合有关规定。同年5月3日，衡阳市动物卫生监督所依法撤出驻场检疫人员，德润屠宰厂被衡南县商务局责令停止屠宰生产。同年10月8日，陆自力、汤培云、陈诗国、范应初等雁峰区鲜肉批发分会成员在衡阳市动物卫生监督所，与本市另一生猪定点屠宰厂动物庄园负责人就生猪屠宰进行协商，但未达成协议。同月12日，陆自力、汤培云、陈诗国、王一功、刘谋、伍大清、范应初组织协会会员各自收购生猪，擅自进入德润屠宰厂屠宰生猪并销售，收取每头生猪67元的屠宰费。陆自力、汤培云、陈诗国主管全面工作，伍大清、刘谋负责管理屠宰费，王一功负责登记生猪屠宰、存栏数，范应初参与管理并联系相关部门，陆自力等人还聘请被告人肖功正对屠宰厂进行生产管理、被告人左才梅卖猪小货及收取屠宰费。当日凌晨始，衡阳市动物卫生监督所工作人员每天到德润屠宰厂进行现场调查，登记屠宰和存栏数量，并告知陆自力、汤培云、肖功正、陈诗国等人屠宰厂没有生猪定点屠宰证。同月14日，衡阳市畜牧水产局向衡阳市人民政府报告，并于同月19日将本案移送衡阳市公安局雁峰区分局处理。2015年10月23日，公安机关来到德润屠宰厂，将刘谋、伍大清、王一功、范应初、左才梅、肖功正等人抓获，并查获已屠宰生猪肉230边和未屠宰生猪56头。经鉴定，至10月22日止，陆自力等人共非法屠宰生猪73696公斤，价值1，768，704元；公安机关查获已屠宰和未屠宰的生猪18755.4公斤，共计价值392，305.6元。经检疫，被扣押的56头未屠宰的生猪为合格生猪，未含瘦肉精。 同年11月3日和5日，汤培云、陈诗国、陆自力分别到衡阳市公安局雁峰分局治安大队投案，并如实供述了犯罪事实。 上述事实，原审法院有以下经庭审查证属实的证据予以证实：1、衡阳市畜牧水产局的证明；2、查获生猪的现场照片、扣押决定书；3、证人陈某、董某、阳某等人的证言；4、日报表、账本、屠宰单据、会计事务所专项审理报告；5、九被告人的供述。 原审法院认为，被告人陆自力、汤培云、陈诗国、王一功、肖功正、伍大清、左才梅、刘谋、范应初违反国家生猪定点屠宰管理规定，擅自进入未取得生猪定点屠宰证并被责令停止屠宰生产的屠宰厂，从事生猪屠宰、销售等经营活动，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。在共同犯罪中，陆自力、汤培云、陈诗国系主犯，另几名被告人系从犯。陆自力、汤培云、陈诗国主动向公安机关投案，归案后如实供述犯罪事实，属自首，庭审中虽辩称其行为不构成犯罪，但系对其行为性质的辩解，不影响自首的成立。另六名被告人归案后，如实供述自己的主要犯罪事实，庭审中虽辩称其行为不构成犯罪，但对擅自进入德润屠宰厂屠宰生猪的事实予以供认，应认定为坦白。九被告人非法经营有一定的外因，且屠宰的均为合格生猪，没有造成其他不良后果，犯罪情节轻微。综合九被告人犯罪的事实、犯罪的情节和对社会的危害程度，对九被告人依法免予刑事处罚。对九被告人适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第六十一条、第三十七条，《最高人民法院最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款的规定，对陆自力、汤培云、陈诗国还适用《中华人民共和国刑法》第二十六条第一、四款、第六十七条第一款，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条的规定，对王一功、肖功正、伍大清、左才梅、刘谋、范应初还适用《中华人民共和国刑法》第二十七条、第六十七条第三款的规定，遂判决：一、被告人陆自力犯非法经营罪，免予刑事处罚；二、被告人汤培云犯非法经营罪，免予刑事处罚；三、被告人陈诗国犯非法经营罪，免予刑事处罚；四、被告人王一功犯非法经营罪，免予刑事处罚；五、被告人肖功正犯非法经营罪，免予刑事处罚；六、被告人伍大清犯非法经营罪，免予刑事处罚；七、被告人左才梅犯非法经营罪，免予刑事处罚；八、被告人刘谋犯非法经营罪，免予刑事处罚；九、被告人范应初犯非法经营罪，免予刑事处罚。 上诉人肖功正上诉认为，其行为不构成犯罪。理由是：1、上诉人系被聘任到该处工作的，且该处近50人和他一样，亦没有处理；2、上诉人不是协会成员，主观上没有非法经营盈利目的，且本案中没有上诉人宰杀生猪、销售的证据，没有构成非法经营罪的客观要件；3、没有证据证明上诉人在本案中行使了生产管理权力。 辩护人马辉军提交书面的辩护意见辩护认为上诉人肖功正的行为不构成非法经营罪。理由是：1、上诉人肖功正系被聘请在屠宰厂从事接待工作，没有进行生产管理，肖功正的第一次供述系公安机关诱骗取得的；2、上诉人肖功正主观上没有以牟利为目的，客观上没有参与经营活动，拿固定工资，事实上也没有领到工资，更不存在情节严重的行为；3、上诉人肖功正并非会员，也没有入股，不构成共同犯罪。 经本院审理查明，原判认定事实清楚，证据确实、充分，本院依法予以确认。 本院认为，上诉人肖功正、原审被告人陆自力、汤培云、陈诗国、王一功、伍大清、左才梅、刘谋、范应初违反国家生猪定点屠宰管理规定，擅自进入未取得生猪定点屠宰证并被责令停止屠宰生产的屠宰厂，从事生猪屠宰、销售等经营活动，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。在共同犯罪中，原审被告人陆自力、汤培云、陈诗国系主犯，依法应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；上诉人肖功正、原审被告人王一功、伍大清、左才梅、刘谋、范应初系从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。原审被告人陆自力、汤培云、陈诗国主动向公安机关投案，到案后如实供述犯罪事实，系自首，依法可以从轻、减轻或免除处罚。上诉人肖功正、原审被告人王一功、伍大清、左才梅、刘谋、范应初到案后，如实供述自己的主要犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。 上诉人肖功正上诉认为其系被聘任到屠宰厂工作的，且没有其屠宰和销售的证据，其行为不构成犯罪；辩护人辩护认为上诉人系被聘任到屠宰厂从事接待工作，没有进行生产管理，仅是拿固定工资，且不是协会成员，没有以营利为目的，上诉人的行为不构成犯罪。经查，原审被告人陆自力、汤培云、陈诗国、范应初等人在侦查阶段的供述及陆自力、汤培云在一审庭审阶段的供述，同上诉人在侦查阶段第一次供述相互印证，均证实上诉人肖功正受雇在屠宰厂负责生产管理及协调接待，上诉人之后几次供述也是辩解称其在屠宰厂负责接待协调工作，故现有证据足以证实上诉人肖功正在屠宰厂整个非法经营的过程中负责现场接待协调的生产管理工作，对非法经营活动起辅助作用，且上诉人肖功正明知该屠宰厂曾被关停过而受雇在该屠宰厂内进行管理活动，并获取报酬，肖功正的行为符合非法经营罪的构成要件，应当以非法经营罪追究其刑事责任。故上诉人的上诉理由和辩护人的辩护理由均不能成立，本院不予采纳。 综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  李来清 审判员  李星耀 审判员  朱 瑶 二〇一八年二月三日 书记员  王晓冬                            打印质量责任人：王晓冬  校对质量责任人：李来清                附相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： (一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应该改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应该依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。