广东省清远市中级人民法院刑 事 判 决 书（2017）粤18刑终310号原公诉机关清远市清新区人民检察院。上诉人（原审被告人）被告人杨宁，男，1963年7月20日出生于广东省廉江市，汉族，本科文化，中共党员，2008年7月至案发，历任清远市代建项目管理局副局长（其间兼任清远市医疗卫生工程、全民健身广场、体育学校工程指挥部副总指挥，站前公园、人民东路、洲心片区改造工程指挥部副总指挥）、中共清远市委副秘书长、清远市档案局局长（正处级）。户籍所在地：清远市清城区，住清远市清城区。因涉嫌犯受贿罪，于2016年2月26日由清远市人民检察院决定并被依法刑事拘留，2016年3月11日经广东省人民检察院决定并被依法逮捕。现羁押于清远市清新区看守所。辩护人黄洁梅，广东盈辉律师事务所律师。清远市清新区人民法院审理清远市清新区人民检察院指控原审被告人杨宁犯受贿罪一案，于2017年9月29日作出（2017）粤1803刑初404号刑事判决，一审宣判后，原审被告人杨宁不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。清远市人民检察院指派检察员黄海峰出庭履行职务。上诉人杨宁及其辩护人黄洁梅到庭参与诉讼。现已审理终结。原判认定:一、单独收受杨某某贿赂款277万元及帮助他人收受杨某某贿赂款600万元的事实2008年时任清远市气象局副局长的被告人杨宁想继续留在清远工作，便找到时任清远市市委书记的陈某1（另案处理）帮忙，后在陈某1的帮助下于2008年7月调任清远市代建项目管理局任副局长。2009年至2012年期间，陈某1要求时任其清远市代建局副局长兼清远市医疗卫生工程、全民健身广场、体育学校工程指挥部副总指挥的被告人杨宁介绍其主管的工程项目给其儿子陈某2（另案处理）。于是，被告人杨宁介绍了个人承建商杨某某给陈某2认识，并让陈某2与杨某某合作做工程。后被告人杨宁利用职务便利，使杨某某通过分别挂靠广东景源建设工程有限公司、广东华坤建设工程有限公司、广东五华一建工程有限公司、裕达工程实业有限公司实际承揽了清远市人民医院院内道路及园林绿化景观工程、清远市人民医院中心院区住院部大堂及中医科装修工程、清远市体育学校综合训练大楼工程、清远市体育学校扩建改造工程、清远市中医院门（急）诊住院大楼等五个工程。事后，被告人杨宁单独先后收受了杨某某给予的贿赂款277万元，并帮助陈某2、陈某1等人收受了杨某某给予的贿赂款600万元。具体事实如下：（一）单独收受杨某某贿赂款277万元的事实1、2011年年底，被告人杨宁在清远市东方巴黎小区收受杨某某给予的贿赂现金20万元。2、2011年年底，被告人杨宁在清远市紫金阁小区收受杨某某给予的贿赂现金15万元。3、2012年7月，被告人杨宁利用回家探望父亲之机，在湛江市廉江市收受杨某某给予的贿赂现金2万元。上述事实，被告人杨宁在开庭审理过程中亦无异议，并有行贿人杨某某的供述，二人的供述能相互印证，足以认定。4、2011年12月至2012年年初，被告人杨宁帮助杨某某顺利收到了清远市人民医院的工程款后，其认为直接收受杨某某的钱物或合作办厂系受贿较容易被查。所以，被告人杨宁便提议由杨某某全额投资200万元与其好友陈某3（另案处理）合伙开办了中山市雅奇奥玻璃制品有限公司。公司成立后，被告人杨宁授意杨某某完全不参与公司的经营管理，陈某3全面负责公司的经营管理，实质上对被告人杨宁负责，事后被告人杨宁以各种方式从该公司至少拿走了111万元的利润，杨某某未拿取任何利润。在被告人杨宁被清远市纪委调查后，陈某3与杨某某签订了虚假的合作协议书和利润分红收据，以掩盖被告人杨宁收受200万元的事实。另查明，中山市雅奇奥玻璃制品有限公司的机器设备、车辆及该公司在杨某某、陈某3名下的股份等资产已由侦查机关在查处陈某3涉嫌犯罪案件时予以查封。经评估，所扣押的机器设备及车辆等资产价值1445707元。该部分资产已由本院在处理陈某3案件时作出了没收处理。5、2012年2月至3月期间，因冼某某向被告人杨宁催收欠款，被告人杨宁便要杨某某帮忙还款。于是，杨某某要求陈某3先垫支40万元给冼某某，陈某3即按冼某某的要求将40万元转入冼某某的弟弟冼春华的账户内作为杨宁偿还冼某某的欠款。事后，杨某某将40万元通过银行转账还给了陈某3。被告人杨宁并未与杨某某签订任何手续，亦未归还此款。（二）帮助他人收受杨某某贿赂款600万元的事实2008年，被告人杨宁在陈某1的帮助下调任清远市代建项目管理局副局长。2009年至2011年期间，陈某1要求被告人杨宁介绍其主管的工程项目给其儿子陈某2。后陈某2找到被告人杨宁，被告人杨宁介绍了个人承建商杨某某给陈某2认识，并提议陈某2与杨某某合作，由陈某2负责协调关系确保杨某某挂靠的公司中标工程项目，杨某某负责承建施工和全部出资费用，陈某2收取工程款总额的10%作为分成。后被告人杨宁利用职务便利，使杨某某实际承揽了上述五个工程。事后，被告人杨宁将陈某2与杨某某合作做工程的事情告知了陈某1。见杨某某顺利收到部分工程款后，被告人杨宁又催促杨某某向陈某2按约定支付款项。2011年初，在被告人杨宁帮助下，杨某某将600万元送给了陈某2，陈某2将上述款项交给了其母龙某处置并将此事告知了陈某1和龙某。二、收受庞某贿赂款2万元的事实2009年至2010年期间，被告人杨宁利用其担任清远市代建局副局长兼站前公园、人民东路及洲心片区改造工程指挥部副总指挥的职务便利，为承建商庞某获得新清远站站前广场及周边道路工程提供帮助，并于2010年春节前在清远市广源酒庄收受庞某给予的贿赂现金2万元。原判认定上述事实，有被告人杨宁的供述及辩解、证人杨某某、陈某3、张某、冼某某、陈某1、陈某2、龙某等人的证言、银行流水、抓获经过、视听资料、户籍证明等证据证实。原判认为，被告人杨宁身为国家工作人员，利用职务之便，为他人谋取利益，非法单独收受他人财物或帮助他人非法收受财物，数额特别巨大，其行为已构成了受贿罪，应依法追究其刑事责任。故公诉机关指控被告人杨宁犯受贿罪的事实及罪名成立，本院予以采纳。在共同受贿犯罪中，被告人杨宁起帮助作用，且未分取钱款，是从犯，可依法予以从轻处罚。由于被告人杨宁单独受贿279万元分文未退，因其受贿款中有200万元用于建雅奇奥玻璃厂，而雅奇奥玻璃厂的机器设备等资产已在其他案件中作出了追缴处理，故对该200万元不再向杨宁追赃，但其未退的79万元赃款，属违法所得，应继续予以追缴，上缴国库；而被告人杨宁在雅奇奥玻璃厂拿走的111万元利润亦属违法所得，亦应依法予以追缴，上缴国库。综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第（三）项，第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条，第五十三条、第六十四条、第四十七条及《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款、第十九条第一款之规定，判决如下：一、被告人杨宁犯受贿罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金800000元。二、继续追缴被告人杨宁的违法所得1900000元，予以没收，上缴国库。上诉人杨宁提出：原判认定事实错误，适用法律错误，量刑及罚金过重。一、原判认定上诉人收受杨某某的200万元没有事实依据。上诉人杨宁在玻璃厂没有股份、没有参与经营及管理、没有发出指示和意见，也没有收受杨某某给付的200万元，且杨某某与陈某3开厂与上诉人的职权无关，原判认定的事实不符合《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第三条关于“合作”及“利用职务上的便利为请托人谋取利益”的规定。二、原判将杨某某出借给冼某某的40万元认定为上诉人杨宁的受贿款没有事实根据。根据上诉人杨宁的供述，当冼某某提出让杨某某代上诉人归还40万元借款时，上诉人仅是同意帮其向某庚讲情，但明确不愿意帮其承担债务。杨某某也没有供述上诉人曾要求其归还该40万元。陈某3支付40万元给冼某某不能认定是上诉人授意杨某某代为归还借款。三、原判认定上诉人杨宁是陈某2收取杨某某的600万元的共犯是错误的。虽然上诉人杨宁曾帮助过陈某2承接工程项目，但事实是陈某2利用其父亲的影响力协调各部门为杨某某取得工程项目，陈某2收取600万元是正常收取分配的工程款，上诉人没有与陈某2共同收取施工方的工程款及行贿款的主观犯意，也没有指使将款项给指定的人，不符合《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》关于“在共同犯罪的认定中，国家工作人员利用职权的便利为他人谋取利益，并指定他人将财物送给其他人，构成犯罪的，应以受贿罪定罪处罚”的规定。四、原判认定上诉人杨宁向陈某3的46万元借款是违法所得是错误的。上诉人与陈某3都认为是借款，且有借据，双方的口供完全一致，原判认定该借款是上诉人向陈某3收受的违法所得，属认定事实错误。综上，请求二审法院撤销原判，对上诉人杨宁予以改判，并降低罚金。上诉人杨宁的辩护人除提出上述辩护意见外，还提出：一、上诉人杨宁仅是介绍杨某某与时任清远市委书记陈某1的儿子陈某2合作做工程，帮助双方沟通联系，起一个桥梁作用，其行为应构成介绍贿赂罪。二、上诉人杨宁在2015年10月16日经纪委电话通知接收谈话调查，17日主动交待收受杨某某好处费的事实，其行为应该构成自首。三、上诉人杨宁于2016年2月25日向公诉机关陈述公诉机关尚未掌握的600万元的事实，并非是同年7月19日才供述，是检举、揭发杨某某、陈某1、陈某2的行贿、受贿行为，且经查证属实，属立功。四、上诉人杨宁属初犯、当庭认罪，可从轻处罚。综上，原判认定事实错误，定罪不当，请求二审法院予以改判，并减轻罚金。清远市人民检察院认为：一、杨某某出资200万元建玻璃厂是杨宁的受贿行为。杨某某出资200万元建玻璃厂是为感谢上诉人杨宁帮助其取得多个市政工程，而杨宁自己供述要杨某某出资陈某3建厂是方便自己从厂中取钱和规避被查处的风险，且杨某某不参与该厂的经营运作，期间也没有收取分红，大部分利润由杨宁拿走，在杨宁被双规后，陈某3与杨某某签订虚假合作协议与分红协议，企图掩盖杨某某送200万元给杨宁建厂真实目的。二、杨宁以指示杨某某还款给冼某某的方式收受杨某某贿赂款40万元。陈某3于2012年2月15日将40万元转账给冼某某的弟弟冼春华，同年3月1日杨某某将40万元转账给陈某3，杨宁也交代了叫杨某某以借钱的方式帮其还款给冼某某，事后也没有归还40万元给杨某某的意思，实际上该40万元是杨某某行贿杨宁的其中一部分款项。三、杨宁帮助陈某1、陈某2收受杨某某贿赂款的行为构成受贿罪的共犯，而非介绍贿赂或行贿。杨宁主观上是为感谢陈某1才将工程给陈某2做，目的是为讨好陈某1，由杨宁与陈某2商量好接什么工程以及工程分成比例后，再介绍杨某某与陈某2合作。期间，杨宁利用职务的便利为杨某某公司在投标工程的过程中创造有利条件，后由杨宁向某庚催要工程分红款给陈某2、陈某1，其行为符合受贿罪的构成要件，是受贿罪的共犯。经二审审理查明的事实及定案证据与原审一致。二审经全面审查，对一审判决所列证据予以采信，对一审判决认定的事实予以确认。另查明，上诉人杨宁的家属在二审期间代其退赃30万元。对于上诉人杨宁及其辩护人提出的上诉理由，分别评析如下：关于上诉人杨宁没有收受杨某某的200万元的上诉理由。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题意见》第三条第二款“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以合作开办公司或者其他合作投资的名义获取'利润'，没有实际出资和参与管理、经营的，以受贿论处”的规定，结合证人杨某某、陈某3的证言，杨宁明知杨某某是为感谢其在工程招标方面的关照，指使杨某某出资200万元给陈某3投资建设玻璃厂，期间以各种理由获取利益，其行为符合上述的规定，应以受贿论处。故上诉人杨宁及其辩护人提出的该项上诉理由理据不足，本院不予采纳。关于原判将杨某某出借给冼某某的40万元认定为上诉人杨宁的受贿款没有事实根据的上诉理由。经查，上诉人杨宁告知杨某某其欠冼某某40万元，由陈某3以向冼某某账户转账的方式代杨宁归还欠冼某某的40万元后，杨某某通过转账给陈某3。鉴于陈某3、杨某某与冼某某之间不存在债权债务关系，而杨某某通过陈某3向冼某某支付的40万元实际上是受上诉人杨宁的指使代杨宁还钱，且至案发杨某某没有要求杨宁归还该40万元的意思表示，杨宁也没有要向某庚归还借款的意图，据此，上诉人杨宁及其辩护人提出的该项上诉理由理据不足，本院不予采纳。关于上诉人杨宁向陈某3借款46万元是否是违法所得的问题。经查，虽然上诉人杨宁和陈某3均供述该46万元是借款，但缺失原始借款凭证，即便存在借据，鉴于直至案发杨宁仍未归还该46万元，且该笔款项是来源于杨某某用行贿杨宁的200万元成立并由陈某3经营的玻璃厂的盈利款，是杨宁受贿后产生的孳息，属违法所得。关于上诉人杨宁的辩护人提出杨宁构成自首的辩护意见。经查，上诉人杨宁在纪委供述办案机关掌握的线索针对其收受杨某某37万元的事实，后供述了大部分受贿事实，但在审判阶段其又否认重要受贿事实，因而不符合投案自首的规定，故辩护人提出的该项辩护意见，本院不予采纳。关于上诉人杨宁的辩护人提出杨宁有立功情节的辩护意见。经查，上诉人杨宁虽然在2016年2月25日曾供述陈某2与杨某某合作做工程，但并未涉及陈某2收受杨某某600万元的事实，同时，根据江门市新会区人民检察院《关于协助核查杨宁检举、揭发有关问题的回复函》显示，杨某某早于2016年5月10日如实交待向陈某2行贿600万元的事实，杨宁于同年7月19日才交待陈某2受贿案的部分犯罪事实。据此，辩护人提出的该项辩护意见理据不足，本院不予采纳。关于上诉人杨宁提出不构成受贿罪的上诉理由及其辩护人提出杨宁构成介绍贿赂罪的辩护意见。经查，介绍贿赂罪是指向国家工作人员介绍贿赂，情节严重的行为，行为人一般起引见、沟通、撮合，促使行、受贿的以实现。本案中，上诉人杨宁为感谢时任清远市市委书记陈某1，在得知时任清远市市委书记陈某1儿子陈某2想做工程后，提供工程给陈某2选择，确定分成比例及介绍杨某某与陈某2合作，期间利用职权为杨某某、陈某2取得相关工程提供便利，其后为陈某2向某庚催收工程的分成款。可见，杨宁有为陈某1、陈某2谋取利益的主观故意，客观上亦利用了职权帮助陈某2取得工程，并实际主动为陈某1、陈某2获取利益，并非仅仅起引见、沟通、撮合的作用，杨宁的行为应构成受贿罪，鉴于杨宁的行为在与陈某1、陈某2的受贿的共同犯罪中起帮助作用，属从犯，可对其从轻处罚。故上诉人杨宁提出不构成受贿罪的上诉理由及其辩护人提出上诉人杨宁构成介绍贿赂罪的辩护意见理据不足，本院均不予采纳。关于上诉人杨宁的辩护人提出杨宁是初犯、当庭认罪的辩护意见，经查，上诉人杨宁虽然归案后如实供述其犯罪事实，但当庭否认其主要的犯罪事实，不属于当庭认罪，杨宁多次受贿，虽属初次被追究刑事责任，但非法定从轻量刑情节，故对辩护人提出的该辩护意见不予采纳。本院认为，上诉人杨宁身为国家工作人员，利用职务之便，为他人谋取利益，单独非法收受他人财物及帮助他人非法收受财物，数额特别巨大，其行为已构成受贿罪。鉴于在与陈某1、陈某2的共同受贿犯罪中，上诉人杨宁起帮助作用，且上诉人本人未实际分取受贿款，属从犯，依法可从轻处罚。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，定罪准确，鉴于上诉人杨宁家属在二审期间代其退出部分赃款，可酌情从轻处罚。本院根据上诉人杨宁的犯罪情节、认罪态度等对其重新量刑。上诉人杨宁及其辩护人该部分上诉请求理据充分，本院予以采纳。综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第（三）项，第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条，第五十三条、第六十四条、第四十七条，《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款、第十九条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持清远市清新区人民法院（2016）粤1803刑初404号刑事判决第一项中对上诉人杨宁犯受贿罪的定罪及附加刑部分。二、撤销清远市清新区人民法院（2016）粤1803刑初404号刑事判决第一项中对上诉人杨宁犯受贿罪的量刑部分及第二项中对违法所得追缴的数额部分。三、上诉人杨宁犯受贿罪，判处有期徒刑十年九个月，并处罚金人民币八十万元。（判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2016年2月26日起至2026年11月25日止。其罚金限于本判决生效后十日内缴纳。）四、继续追缴上诉人杨宁的违法所得一百六十万元，予以没收，上缴国库。本判决为终审判决。审 判 长  王 瑶审 判 员  罗立兵审 判 员  何昭敏二〇一八年二月十二日法官助理  黄水妹书 记 员  罗振发附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：《中华人民共和国刑法》：第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》：第三条贪污或者受贿数额在三百万元以上的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额特别巨大”，依法判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。贪污数额在一百五十万元以上不满三百万元，具有本解释第一条第二款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他特别严重情节”，依法判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。受贿数额在一百五十万元以上不满三百万元，具有本解释第一条第三款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他特别严重情节”，依法判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。第十九条对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪，应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。