内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）内25民终2011号 上诉人(原审被告)：锡林浩特市金川燃气有限公司，住所地：内蒙古自治区锡林郭勒盟锡林浩特市希办白音街。 法定代表人：牧林，该公司总经理。 委托诉讼代理人：边鼎，该公司法律顾问。 被上诉人(原审原告)：乌力吉，男，1973年2月24日生，蒙古族，住内蒙古自治区锡林郭勒盟锡林浩特市。 委托诉讼代理人：斯琴巴特尔，内蒙古经远律师事务所律师。 委托诉讼代理人：苏伦嘎，内蒙古经远律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：马计兵，男，1948年10月4日出生，汉族，现住内蒙古自治区锡林郭勒盟锡林浩特市。 被上诉人(原审被告)：马东华，男，1972年1月15日出生，汉族，现住内蒙古自治区锡林郭勒盟锡林浩特市。 上诉人锡林浩特市金川燃气有限公司（以下简称金川公司）因与被上诉人乌力吉、马计兵、马东华商品房预售合同纠纷一案，不服锡林浩特市人民法院（2018）内2502民初1334号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人金川公司的委托诉讼代理人边鼎，被上诉人乌力吉的委托诉讼代理人斯琴巴特尔、被上诉人马计兵、被上诉人马东华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 金川公司上诉请求：1、撤销锡林浩特市人民法院（2018）内2502民初1334号民事判决，驳回被上诉人一审针对上诉人的诉讼请求。2、本案一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人马东华、马计兵涉嫌诈骗罪一案锡市公安机关处于侦查阶段。根据先刑后民原则，本案在一审中应终止审查。二、在一审中，为了便于法庭查明本案详情，上诉人提出要求调取（2015）锡刑初字第273号案卷证据申请，一审法院却并未调取，并径直出具判决，显然程序错误。三、本案诉争的房屋系由上诉人开发，马东华和马计兵仅是涉案工程的施工人。上诉人并未向马东华和马计兵出具书面或口头授权其出售涉案房屋。故上诉人不应对被上诉人马东华和马计兵诈骗行为买单。四、被上诉人之间的行为并非真实房屋买卖行为，而是马东华和马计兵借款后无法还款，马东华和马计兵借机将上诉人开发的房屋进行的抵顶。故上诉人不应对马东华和马计兵的借款承担还款义务。五、上诉人是否授意马东华和马计兵出售涉案房屋暂且不谈。上诉人开发的住宅项目共计34套，而马东华和马计兵出售的房屋高达50余套。多余的套数存在一房多卖。马东华和马计兵理应对该行为承担相应的刑事责任。六、本案系发回重审案件，在上诉人申请再审阶段，本案的被上诉人已向锡林浩特市人民法院申请强制执行，并将判决中确定的购房款执行完毕，在一审庭审当中，被上诉人均认可该事实。而本案再次判决上诉人给付已付的购房款，显然属于重复判决。 被上诉人乌力吉辩称，一、一审判决结果公正，上诉人锡林浩特市金川燃气有限公司与本案被上诉人马计兵、马东华父子于2003年达成建设工程施工合同关系，上诉人金川公司将其开发建设的位于原锡林浩特市希办院内的住宅楼工程发包给被上诉人马计兵、马东华父子施工，并授权其二人进行预售，以出售抵充其部分工程款的事实属实。二、上诉人锡林浩特市金川燃气有限公司施工中悬挂“金川燃气公司办公综合楼、住宅商品楼”条幅，购房者看到此条幅后与被上诉人马东华、马计兵签订了房屋买卖协议，并交付了部分房款，所以购房者向上诉人金川公司主张其合同权利。三、上诉人金川公司所述的被上诉人马计兵、马东华涉嫌诈骗罪的事实不成立，该案一审法院开庭后以证据不足被退回，之后锡林浩特市人民检察院撤回公诉，至今未重新起诉。 被上诉人马计兵、马东华辩称，一、上诉人金川公司所述被上诉人马计兵、马东华涉嫌诈骗罪的事实不成立，2006年的锡林浩特市公安局对金川公司副经理赵维明的询问笔录中证实金川公司允许马计兵、马东华卖房屋。二、工程从开始到完工，甲方私自拆迁，房钱也被私自拿走，没有跟我们结算。请求维持一审判决。 乌力吉向一审法院起诉请求：1.判令三被告交付住宅楼或退还楼款35000元（诉讼中数额更正为4万元）及利息19600元（2005年1月29日至2009年2月25日共计49个月×400元）；2.诉讼费由三被告承担。 一审法院认定事实：被告金川公司与被告马计兵、马东华父子于2003年达成建设工程施工合同关系，被告金川公司将其开发建设的位于原锡市希办院内的住宅楼工程发包给被告马计兵、马东华施工。施工期间，2005年1月29日，被告马东华（甲方）与原告乌力吉（乙方）签订一份《购房协议》，主要约定：“售方将在锡市燃气公司（原希日塔拉办事处院）的家属楼一单元三楼西侧98㎡以每平方米900元价格预售给乙方。......”签订该协议当日，原告乌力吉即交付购房款合计4万元。工程竣工前，2009年10月23日，被告金川公司（甲方）与案外人锡林浩特市维多利置业有限责任公司（乙方）签订一份《转让协议》，主要内容为：“1.甲方将其坐落于锡林浩特市希办赛汉街在建且未完工的办公楼、住宅楼（即包括涉案房屋在内的建设工程）连同项目用地土地使用权及所有附属物一同转让给乙方。......3.本协议转让标的总价款为人民币柒佰叁拾万元整（?7300000.00元）......4.3在该标的土地上为拆迁完毕由甲方负责拆迁，若未处理完毕，乙方不给予付款。......8.对甲方已售出房屋的应退款项和未支付款项约260万元，双方商定由乙方在上述600万元余款中代为支付，支付依据为甲方出具的售房协议和所购材料欠条。乙方对上述支付必须积极配合。以上条款必须经甲方证明并开有效票据后，乙方给予付款。......”签订该《转让协议》后，案外人锡林浩特市维多利置业有限责任公司遂将涉案建设工程予以拆迁开发，原告乌力吉因此未能取得所购商品房。 一审法院认为，当事人从事民事法律行为应遵循诚实信用原则。根据双方当事人陈述及其它证据相佐证，被告金川公司将包括涉案商品房在内的建设工程发包给被告马计兵、马东华，并授权其二人进行预售，以售房款抵充其部分工程款的事实属实，本院予以认定。由于被告金川公司无商品房预售许可证明，故被告马东华与原告乌力吉签订的涉案《房屋买卖协议》，违反了法律的强制性规定，属无效协议。原告乌力吉称，其系在看到施工地悬挂的“金川燃气公司办公综合楼、住宅商品楼”条幅，以及闻听被告马计兵、马东华于工程竣工后再由金川公司补签合同（马计兵、马东华亦持此说）的说辞后方与被告马东华签订的协议，故应认为，其在签约当时对被告马计兵、马东华并非涉案商品房开发单位而系受托售房之情形是认知的，由此，该房屋买卖协议依法直接约束作为委托人的被告金川公司，原告乌力吉应向被告金川公司主张其合同权利；但同时要求被告马计兵、马东华承担连带责任，则于法无据。由于涉案房屋已因被告金川公司转让他人且已拆迁而归于灭失，事实上丧失了继续交付的可能性，故原告乌力吉要求返还已付购房款，并支付自2005年1月29日（交款日）至2009年2月25日（起诉日）期间的利息，具有事实法律依据，应予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第四百零二条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第九条之规定，判决：一、被告锡林浩特市金川燃气有限公司返还原告乌力吉购房款4万元，并支付利息（自2005年1月29日至2009年2月25日，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，总额不超过19600元），于本判决生效后15日内付清；二、驳回原告乌力吉其他诉讼请求。案件受理费645元，由被告锡林浩特市金川燃气有限公司负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院审理查明事实与一审法院认定事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：一、马计兵、马东华出售房屋的行为是否应属于上诉人金川公司授权；二、被上诉人马计兵、马东华与被上诉人乌力吉之间是否是真实的买卖行为；三、一审判决是否是重复判决。 关于争议焦点之一马计兵、马东华出售房屋的行为是否应属于上诉人金川公司授权的问题。金川公司与马计兵、马东华父子于2003年达成建设工程施工合同关系，金川公司将原锡市希办院内的住宅楼工程发包给马计兵、马东华父子，金川公司又口头授权其二人进行预售，所得房款用于抵充其部分工程款，以上事实有双方庭审陈述及公安机关对金川公司员工赵维明询问笔录可以佐证。本系列案多名购房者均认可售楼期间施工地悬挂有“金川燃气公司办公综合楼、住宅商品楼”条幅，且马计兵、马东华父子在工程建设期间销售房屋行为时间长达近三年，该工程房屋全部由马计兵、马东华父子与购房者签订售房协议售出，在此期间金川公司并无任何公告或声明禁止其售房行为，可视为金川公司默认许可马计兵、马东华父子代理售房行为，其行为的法律后果应由金川公司承担。金川公司主张其未授权马计兵、马东华父子出售涉案房屋，与情理不符，本院不予采信。金川公司上诉主张马计兵、马东华父子行为涉嫌诈骗罪，并申请调取公安局案卷，本院查证马计兵、马东华涉嫌诈骗罪一案已被锡林浩特市人民检察院撤回起诉，锡林浩特市人民法院（2015）锡刑初字第273号刑事裁定书已准许撤回起诉，且本案卷宗已有调取公安笔录在卷，上诉人本次申请调取材料指向不明，证明目的不明，故对于上诉人金川公司的该项主张，本院不予支持。关于争议焦点之二被上诉人马计兵、马东华与被上诉人乌力吉之间是否是真实的买卖行为的问题。上诉人金川公司主张二被上诉人马计兵、马东华与被上诉人乌力吉之间是借贷关系，但对其主张的事实未提交证据予以证实，故本院对其该项上诉主张不予支持。关于争议焦点之三一审判决是否是重复判决的问题。本案经内蒙古自治区高级人民法院（2013）内民提一字第130号民事裁定已撤销锡林郭勒盟中级人民法院（2010）锡民一终字第230号民事判决和锡林浩特市人民法院（2009）锡巡民初字第107号民事判决，发回锡林浩特市人民法院重审，根据民事诉讼法相关规定，锡林浩特市人民法院对本案重新组成合议庭进行审理，并依据乌力吉诉讼请求裁判，不属于重复判决。上诉人金川公司该项上诉理由，不能成立，本院不予支持。 综上所述，锡林浩特市金川燃气有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费645元，由上诉人锡林浩特市金川燃气有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  胡丽莉 审判员  王建强 审判员  吴春林 二〇一九年二月十九日 书记员  娜木贡 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。