湖南省衡阳市蒸湘区人民法院民 事 判 决 书（2017)湘0408民初103号原告：衡阳市宏宇建筑工程有限公司，住所地：衡阳市石鼓区中山北路112号。法定代表人：全中意，该公司总经理。委托代理人：秦家湘，湖南秦湘律师事务所律师。委托代理人：廖勇，湖南秦湘律师事务所律师。被告：湖南银海置业有限公司，住所地：衡阳市蒸湘区衡州大道28号。法定代表人：徐胜华，该公司董事长。委托代理人：蔡熙中，湖南天戈律师事务所律师。委托代理人：刘千义，湖南天戈律师事务所律师。原告衡阳市宏宇建筑工程有限公司（以下简称宏宇公司）与被告湖南银海置业有限公司（以下简称银海公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年1月12日立案受理后，依法适用普通程序，对本案公开开庭进行了审理。原告宏宇公司委托代理人秦家湘、廖勇，被告银海公司委托代理人蔡熙中、刘千义均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告宏宇公司向本院提出诉讼请求：1、被告支付原告工程款9584743元及利息损失500000元；2、本案诉讼费、保全费、律师费由被告承担。事实与理由：2013年10月6日，为开发位于衡阳市华新开发区长丰大道的东方明珠项目，原、被告签订了该项目二期工程1、2、9号楼的《湖南省建设工程施工合同》，并约定：开工日期定为2014年2月10日，竣工日期定为2015年9月1日，承包价款为57128837元，承包范围为基础、主体工程、装修工程、水电安装、排水设施。合同签订后，原告完全按照合同约定期限保质完成了施工任务。东方明珠项目1、2、9号楼竣工后，经初验合格。原告向被告交付了所有钥匙，现大部分业主已入住。按照约定，原告向被告提出竣工结算并报送了相关结算资料。根据双方签订的《湖南省建设工程施工合同》约定的价款，被告陆续向原告支付了一部分工程款，截止2017年1月11日，被告尚欠原告东方明珠项目1、2、9号楼工程尾款8212513元。此外，东方明珠项目一期工程6、7号楼也由原告承包建设，且早已全部竣工并取得验收合格证书，所有资料及钥匙也全部交付被告。截止2017年1月11日，被告尚欠原告东方明珠项目一期工程6、7号楼工程尾款1372230元。原告多次要求被告支付工程尾款，但被告均推诿。为维护其合法权益，故诉至法院，希望判如所请。被告银海公司辩称，1、涉及本案诉争工程所签订的《东方明珠项目工程施工补充协议》（2011年10月18日）、《东方明珠项目建筑工程施工补充协议书附加合同》（2011年11月18日）、《建设工程施工合同》（2012年9月28日）、《湖南省建设工程施工合同》（2013年10月6日）、《补充附加合同》（2013年10月18日）因违反法律的禁止性、效力性规定，均属无效；2、《东方明珠项目工程施工补充协议》（2011年10月18日）、《东方明珠项目建筑工程施工补充协议书附加合同》（2011年11月18日）、《补充附加合同》（2013年10月18日）系本案诉争工程双方实际履行的合同，且为最终结算的依据；3、案外人陈少琼先后挂靠衡阳市楚材城乡建筑工程有限公司、宏宇公司对本案诉争工程进行承包并施工，为本案涉案工程的实际施工人，应追加为本案第三人。案外人唐度军在本案所涉工程的工程款结算过程中，领取了部分工程款，其与本案存在利害关系，亦应追加为本案第三人；4、被告已经按时支付了工程款项，不存在逾期付款的情形。根据双方合同约定：整体工程验收并取得合格证，所有工程竣工验收资料交付给被告后10天内再付工程总价的16%，最后留总造价的4%作为工程质保金，在国家规定期限内再返还给原告。本案涉案工程未经竣工验收合格，相关施工技术资料未移交被告，且双方针对本案涉案工程的结算亦未签章确认并达成一致意见，故原告要求支付总造价96%的工程价款的付款条件尚未成就；5、原告提出的工程造价金额与合同约定的费用计算标准不符，且被告已经支付了总造价93%的工程款，不存在逾期付款情形。综上所述，被告不存在违约情形，希望法院判决驳回原告的全部诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院作如下认定：原告提供的《湖南省建设工程施工合同》、《中标通知书》及《建设工程施工合同》（2012年9月28日）虽来源、形式合法，内容客观真实，可以证实被告就本案涉案部分工程在招投标程序前后与原告签订了建设工程合同的事实，对于上述事实，本院予以确认，但双方当事人在合同中标之前，已就相关工程项目进行了实质性的磋商，并已实际施工建设，且双方未实际履行上述合同，亦未作为工程价款结算的依据，故对于原告相应部分证明目的，本院不予确认；原告提供的东方明珠6、7号楼单位工程质量竣工验收记录（2份）及1、2、9号楼工程施工质量验收申请报告、工程质量评估报告、竣工初验签到表、工程设计文件及质量检查报告（3份）及分部（子分部）、屋面、装饰装修、给排水、电气、建筑节能分部工程质量验收记录（21份）来源、形式合法，内容客观真实，与本案待证事实相关联，可以证实东方明珠6、7号楼已于2015年4月30日通过工程质量竣工验收，1、2、9号楼相关验收分部已于2015年9月20日前分项通过工程质量验收，被告方虽提出异议，但未提供反证，对于上述证据，本院予以采信；原告提交的《收条》两份及照片来源、形式合法，内容客观真实，可以证实原告将本案涉案工程建设完成后，已经实际交付被告使用，被告方虽提出异议，但未提供反证，对于上述证据，本院予以采信；原告提供的银海公司付款明细与被告提供的付款汇单及凭证能够相互印证，可以证实被告已向原告支付54652070元（46380000元+8272070元），其中6、7号楼工程款8272070元，1、2、9号楼工程款45580000元，文明施工费800000元；对于上述证据，本院予以采信；原告提供的《拖欠农民工工资的报告》不能达到其证明目的，对于上述证据，本院不予采信；原告及被告提供的《东方明珠项目工程施工补充协议》（2011年10月18日）、《东方明珠项目建筑工程施工补充协议书附加合同》（2011年11月18日）、《补充附加合同》（2013年10月18日）、《投标函》、《中标通知书》、《东方明珠1、2、9号楼工程结算书》及《东方明珠1、2、9号楼及6、7号楼结算定案汇总书》可以证实1、被告在本案涉案工程招投标之前，就与原告公司代理人陈少琼签订了上述施工合同及补充协议，且工程已于招投标之前开工建设；2、《东方明珠1、2、9号楼及6、7号楼结算定案汇总书》中本案涉案工程造价的计价标准与《东方明珠项目工程施工补充协议》、《东方明珠项目建筑工程施工补充协议书附加合同》、《补充附加合同》的约定相符，上述合同及补充协议属实际履行的合同，且双方已就本案涉案工程进行了结算，相关工程总造价及相关计价标准已经双方审核并确认，对于上述事实，本院予以确认；被告提供的《关于东方明珠项目二期不能按期验收备案办证的情况报告》、照片及询问笔录两份均不能证实本案涉案东方明珠项目1、2、9号楼未经竣工验收并取得合格证系原告所致，不能达到被告的证明目的，对于上述证据，本院不予采信。本院经审查认定事实如下：2011年10月18日，衡阳市楚材城乡建筑工程有限公司（乙方，以下简称楚材公司）与银海公司（甲方）签订《东方明珠项目工程施工补充协议》，约定由楚材公司承包东方明珠项目第1、2、6、7号楼的建设施工工程，并明确案外人陈少琼为该项目第1、2、6、7栋号负责人。对于承包方式，双方在合同第六条约定：“采用包工、包料、包竣工验收合格（含所有工程全过程资料，工程竣工验收备案资料及经济技术资料和竣工图）的方式，实行固定单价包干的方式进行承包。乙方必须协调好政府管理部门和周边村民的关系，费用由乙方自理，各种建筑材料运输优先照顾当地村民承运，单价按市场价格由各栋号负责人和运输方面议（注：本合同不得转包给他人，否则甲方有权终止本合同，另请施工队伍）”。关于承包价款，双方在合同第七条约定：“承包总单价一次性定准为：第1、2号楼为1290元/㎡，第6、7号楼为820元/㎡。建筑面积计算方式依照国家规定按实际建筑面积竣工验收为准进行结算，坡屋面不计算面积。（本承包总价含基础部分造价在内、水电安装工料费52元/㎡）。关于工程付款方式，双方在合同第十一条第3款约定：“工程付款方式：（1）1、2号楼转换层以上主体工程以每建三层付款一次，按该三层总造价50%付给；6、7号楼转换层以上主体工程每建一层付款一次，按该层总造价的50%付给，其余付款参照12号楼；（2）没完成三层主体内外墙砌好后付总造价每平方米价格的5%，内外墙装修好付总造价每平方米价格的10%，工程下架全部到位付总造价每平方米价格的10%，全部下架清场7天内付总造价每平方米价格的5%；（3）整体工程验收，并取得合格证，所有工程验收竣工资料交付给甲方后10天内再付工程总价的16%，最后留总造价的4%作工程质量保证金（合同第十六条约定，质保金留存期间为两年），按国家规定期限返还乙方………”。上述合同签订后，楚材公司并未实际对本案涉案工程项目进行建设。2011年11月8日，原告公司法定代表人全中意向陈少琼出具《授权委托书》并加盖公司公章，内容如下：“本授权委托书声明：我全中意系衡阳市宏宇建筑工程有限公司的法定代表人，现授权委托陈少琼为我公司代理人。以我方名义办理湖南银海置业有限公司的东方明珠6、7、1、2、9栋楼工程业务、验收、结算等一切事宜………”。2011年11月18日，原告公司代理人陈少琼（乙方）与被告银海公司（甲方）签订《东方明珠项目建筑工程施工补充协议书附加合同》，约定：“一、变更原《东方明珠项目建筑工程施工补充协议书》中第七条内容的承包价款：（一）第12号楼承包总单价在原协议的基础上增加30元/㎡，即变更后12号楼承包总单价为1320元/㎡；（二）第67号楼在原协议的基础上增加60元/㎡，即变更后的67号楼承包总单价为880元/㎡；（三）在今后的施工过程中，不管市场材料价格涨跌及任何原因引起的人工费及其他费用调整等，本工程总承包价均不再作调整……；三、本《附加合同》的全部条款内容与原《东方明珠项目建筑工程施工补充协议书》一并使用，作为结算依据”。2012年9月28日，原告宏宇公司（承包人）与被告银海公司（发包方）签订《建设工程施工合同》，约定由原告公司承包被告开发的东方明珠3、4、5、6、7、8号商住楼的基础、土建及装修工程项目，合同价款为71467818.65元。2013年10月18日，原告公司代理人陈少琼（乙方）与被告银海公司（甲方）签订《补充附加合同》，内容如下：“根据双方在2011年10月18日签订的《东方明珠项目建筑工程施工补充协议书》，由于该工程开工日期不同，导致原材料、人工工资等方面变动，经双方协商同意，在原协议的基础上，增加本附加合同条款：一、变更原《东方明珠项目建筑工程施工补充协议书》中的总承包价款及相关内容：（一）总承包价款的组成：1、于2011年10月18日签订的1、2号楼工程承包单价为1290元/㎡；2、经双方协商补助增加人工费、材料费、乙方为甲方解决本开发项目周边村组矛盾纠纷及周边关系协调合计费用为148元/㎡；3、经双方充分友好协商最后确定1、2号楼工程每平方米总承包价为1438元；（二）9号楼工程总承包价参照12号楼总承包价为1438元/㎡；（三）在今后的施工过程至项目完工，双方应诚实互信、履行双方签订的本合同，不管市场材料涨跌及人工费调整等任何因素，双方都不得提出对总承包价款的增减异议；（四）其他有关条款按2011年10月18日所签订的协议执行”。2013年9月份，银海公司就本案涉案的东方明珠1、2、9号楼及地下室工程施工发布招标文件，后原告公司参与竞标。同月22日，原告宏宇公司中标，相关《中标通知书》中明确：1、工程概况1、2号楼建筑面积19404.23㎡，地上21层，地下1层；9号楼建筑面积9877.7㎡，地上18层，地下2层；地下室建筑面积8996.77㎡，地下2层；2、中标总价款为57128837.23元。原告中标后，于2013年10月6日与被告签订了《湖南省建设工程施工合同》并进行了备案。上述诸合同签订前后，原告宏宇公司已对本案涉案东方明珠项目6、7号楼及1、2、9号楼进行了实际建设，并施工完成。2014年9月30日，原告向被告交付6、7号楼钥匙，被告工作人员向原告出具《收条》，载明：“今收到施工单位交来东方明珠6号楼住房钥匙36套，7号楼36套是实”。根据原告提供的东方明珠6、7号楼单位工程质量竣工验收记录显示，上述部分工程已于2015年4月30日通过工程质量竣工验收。2016年1月25日，原告向被告方交付1、2、9号楼钥匙，被告东方明珠工程部工作人员向原告出具《收条》，载明：“今收到东方明珠施工队伍1、2、9栋楼钥匙共计222套是实，其中301为样板房在本公司；203业主已领走；1702少一片装修钥匙；404业主已领走一片装修钥匙；302业主已领走一片装修钥匙”。根据原告提供的1、2、9号楼工程施工质量验收申请报告、工程质量评估报告、竣工初验签到表、工程设计文件及质量检查报告（3份）及分部（子分部）、屋面、装饰装修、给排水、电气、建筑节能分部工程质量验收记录（21份）显示，上述1、2、9号楼相关验收分部已于2015年9月20日前分项通过工程质量验收。2016年6月27日，原告宏宇公司向被告银海公司递送《东方明珠1号楼、2号楼、9号楼及6号楼、7号楼结算定案汇总书》。被告银海公司在收到上述结算书后虽未在结算书上盖章并签字确认，但其已将上述结算书作为证据向本院提交。另查明，被告银海公司已共计向原告宏宇公司支付54652070元（46380000元+8272070元），其中6、7号楼工程款8272070元，1、2、9号楼工程款45580000元，文明施工费800000元（根据被告提供的2016年1月23日领款凭单可知，上述文明施工费800000元属1、2、9号楼工程款外返补款项）。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第（一）项：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理及工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”、第四十三条：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”之规定，本案中，“东方明珠”作为大型商住建设工程项目依法应进行招标，原、被告在招投标前已就工程范围、价款等实质性内容进行谈判，提前取得工程承包权并实际施工，已构成虚假招投标。综上所述，涉及诉争工程所签订的《东方明珠项目工程施工补充协议》（2011年10月18日）、《东方明珠项目建筑工程施工补充协议书附加合同》（2011年11月18日）、《建设工程施工合同》（2012年9月28日）、《湖南省建设工程施工合同》（2013年10月6日）、《补充附加合同》（2013年10月18日）均因违反法律的禁止性、效力性规定，而归于无效。其中《东方明珠项目工程施工补充协议》（2011年10月18日）、《东方明珠项目建筑工程施工补充协议书附加合同》（2011年11月18日）、《补充附加合同》（2013年10月18日）属实际履行的合同，且作为双方的结算依据，本院认为上述合同虽均归于无效，但不影响双方当事人依据合同的约定对本案涉案工程进行结算。根据原、被告提供的证据及庭审查明的事实，本案涉案东方明珠项目1、2、6、7、9号楼虽涉及到多份建设工程施工合同，签订的形式也各有不同，但对于上述工程项目系由原告宏宇公司实际建设完成这一事实，被告银海公司已经以支付工程款的形式予以认可，案外人陈少琼、唐度军亦未提出异议，对于上述事实，本院予以确认；对于被告要求追加案外人陈少琼、唐度军为本案第三人的抗辩主张，本院不予支持。被告银海公司虽辩称，本案涉案工程未经竣工验收合格，相关施工技术资料未移交被告，故原告要求支付总造价96%的工程价款的付款条件尚未成就，但根据庭审查明的事实，东方明珠项目6、7号楼已于2015年4月30日通过工程质量竣工验收；1、2、9号楼相关验收分部已于2015年9月20日前分项通过工程质量验收，且被告未向本案举证证明相关施工技术资料未移交系原告因素所致，应承担举证不能的不利后果，故对于被告上述抗辩主张，本院不予支持。本案中，原告将本案涉案工程建设完成后，已分别于2014年9月30日、2016年1月25日将东方明珠项目6、7号楼和1、2、9号楼交付被告银海公司使用，至今已超过约定的工程质保金留存期间（约定两年），故对于被告要求留存工程总造价4%质保金的抗辩主张，本院不予支持。被告银海公司在收到原告向其送达的《东方明珠1号楼、2号楼、9号楼及6号楼、7号楼结算定案汇总书》虽未签章确认，但亦未提出异议，且在庭审过程中将上述结算书作为证据向本院提交，应当视为被告方对原告方出具的结算定案汇总书予以认可。根据《东方明珠1号楼、2号楼、9号楼及6号楼、7号楼结算定案汇总书》可知，1、东方明珠1、2、9号楼总造价为54944563.36元，扣除税金3170301.3元和工程管理费384611.94元后（工程质保金4%不作扣留），应付工程款为51389650.12元，扣除已经支付的工程款45580000元（不包括文明施工费800000元，上述款项属1、2、9号楼工程款外返补款项），被告还需向原告支付工程款5809650.12元；2、东方明珠6号楼总造价为5472962.44元，扣除税金315789.93元和工程管理费38310.73元后（工程质保金4%不作扣留），应付工程款为5118861.78元；东方明珠7号楼总造价为4779646.93元，扣除税金275785.63元和工程管理费33457.53元后（工程质保金4%不作扣留），应付工程款为4470403.8元，6、7号楼合计9589265.58元，扣除已经支付的工程款8272070元，被告还需向原告支付工程款1317195.58元。鉴于本案涉案工程1、2、6、7、9号楼的相关税费已在上述工程款中予以扣除，故相关税、费应由被告方负责缴纳。综上所述，被告银海公司还需向原告宏宇公司支付工程款共计7126845.7元（5809650.12元+1317195.58元）。被告银海公司未及时向原告支付工程款，客观上导致原告的资金占用损失，鉴于双方在合同履行过程中均存在过错，本院认为，由被告银海公司向原告支付工程款7126845.7元并以上述款项为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率标准，向原告支付2016年1月25日起至上述款项实际付清之日止期间的资金占用利息较为适宜。原告要求被告支付其律师费，缺乏法律及合同依据，对于上述诉请，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项、《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第（一）项、第四十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十六条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：被告湖南银海置业有限公司在本判决生效后10日内支付原告衡阳市宏宇建筑工程有限公司东方明珠1、2、6、7、9号楼工程款共计7126845.7元;被告湖南银海置业有限公司在本判决生效后10日内以7126845.7为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率标准向原告衡阳市宏宇建筑工程有限公司支付2016年1月25日起至上述第一项工程款实际付清之日止期间的资金占用利息；驳回原告衡阳市宏宇建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费82308元，财产保全费5000元，共计87308元，由被告湖南银海置业有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省衡阳市中级人民法院。审 判 长  陈彬彬审 判 员  罗振宇人民陪审员  李会仁二〇一八年二月一日书 记 员  廖盈君《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规强制性规定。《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第（一）项在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理及工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目。第四十三条在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。第一款当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间为应付款时间：建设工程已实际交付的，为交付之日。第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。第二十条当事人约定，发包人收到竣工结算文书后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文书结算工程款的应予支持。第二十二条当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。