浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)浙01民终8610号上诉人（原审被告）宋有生，男，1968年4月30日出生，汉族，住浙江省杭州市富阳区。委托代理人施金文，杭州银湖法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）王廷荣，男，1983年6月14日出生，苗族，住贵州省惠水县。委托代理人方燕红，浙江好阳光律师事务所律师。被上诉人（原审被告）孙建华，男，1960年12月2日出生，汉族，住浙江省杭州市富阳区。委托代理人俞平光，浙江德名律师事务所律师。原审被告浙江中德钢结构制造有限公司，住所地浙江省杭州市富阳区富春街道东兴路652号。法定代表人杨福林，董事长。委托代理人华湘君，浙江天和天律师事务所律师。委托代理人胡国豪，浙江天和天律师事务所实习律师。上诉人宋有生因与被上诉人王廷荣、孙建华，原审被告浙江中德钢结构制造有限公司（以下简称中德公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服杭州市富阳区人民法院（2017）浙0111民初1646号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月27日受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。原审判决认定：2015年9月19日，中德公司与孙建华签订《工程分包责任协议书》一份，约定中德公司将黄山市豪越汽车有限公司1#、3#车间钢结构工程分包给孙建华。2015年10月12日，孙建华与宋有生签订《钢结构工程安装分包协议》一份，约定孙建华将黄山市豪越汽车有限公司钢结构工程的安装工程分包给宋有生，安装单价为（机械费在内）31元/平方米，安装总价186930元。工作日：60个工作日，进场日期：2015年10月12日至2015年12月12日。应到安装工/天：8人。该合同还对安装费支付方式、工程施工责任、违约责任等进行约定。2016年1月19日开始，王廷荣在黄山市豪越汽车有限公司的钢结构工程上从事安装钢结构工作。2016年1月25日，王廷荣在安装工作中不慎从高空坠落，后被送到黄山市人民医院，入院诊断为：1、多发性骨折：左跟骨粉碎性骨折、右桡骨远端骨折、右股骨转子间粉碎性骨折；2、右上眼睑钝挫伤。后经手术治疗。2016年2月2日，王廷荣办理出院手续，期间住院8天，出院诊断为：1、多发性骨折：左跟骨粉碎性骨折、右桡骨远端骨折、右股骨转子间粉碎性骨折；2、右上眼睑钝挫伤。2016年2月2日王廷荣又至杭州市富阳中医骨伤医院住院治疗，后于2016年3月5日出院，期间住院32天，出院诊断为：1、左跟骨骨折；2、右股骨近端右桡骨远端骨折术后；3、右尺骨冠突骨折。因本次事故，王廷荣共计住院40天，花去医疗费共计94485.12元。之后，王廷荣曾委托杭州求正司法鉴定所对其伤残等级及三期进行鉴定。该所出具的《司法鉴定意见书》载明：被鉴定人王廷荣右上眼睑钝挫伤、右桡骨远端骨折、右尺骨冠突骨折、左跟骨粉碎性骨折、右股骨转子间粉碎性骨折等与2016年1月25日外伤有直接因果关系，现遗留右腕、左踝、右髋关节功能受限，综合评定其伤残等级为人体损伤九级伤残。评定误工时间为300日左右，护理时间为150日左右，营养时间为150日左右。王廷荣因此支付鉴定机构鉴定费2040元。2017年3月6日，王廷荣诉至原审法院，请求判令：1、孙建华赔偿王廷荣损失共计人民币345703元［医疗费93792.70元；伙食费2000元；误工费60000元=300天×200元/天；护理费21255元=150天×141.70元/天；营养费4500元=150天×30元/天；残疾赔偿金174856元=43714元/年×20年×20％；抚养费37259.3元=28661元/年×13年×20％÷2；精神抚慰金10000元；鉴定费2040元，扣除垫付的60000元］；2、中德公司对上述款项承担连带赔偿责任。庭审中，王廷荣将诉讼请求变更为：1、孙建华、宋有生赔偿王廷荣损失共计人民币357469.10元［医疗费93792.70元；伙食费2000元；误工费54000元=270天×200元/天；护理费23100元=150天×154元/天；营养费4500元=150天×30元/天；残疾赔偿金188948元=47237元/年×20年×20％；抚养费39088.40元=30068元/年×13年×20％÷2；精神抚慰金10000元；鉴定费2040元，扣除垫付的60000元］；2、中德公司对上述款项承担连带赔偿责任。审理中，原审法院根据孙建华的申请，委托浙江法会司法鉴定所对王廷荣的伤残等级及误工、护理、营养期限进行重新鉴定。经鉴定，王廷荣因外伤致右桡骨远端粉碎性骨折（骨折累及关节面），右股骨粗隆粉碎性骨折，左跟骨、距骨骨折（关节面塌陷）等，伤后经多次手术治疗，目前遗留右腕、右髋及座踝关节功能障碍，综合评定为人体损伤九级残疾。综合评定其伤后的误工期限为270日、护理期限为150日、营养期限为150日。庭审中，宋有生陈述其自己有相应的工程安装队但无相应的资质，王廷荣不是其叫的，但是认可王廷荣的安装工作是包含在其与孙建华签订的《钢结构工程安装分包协议》范围内，同时表示其施工队的人工工资为250元/天/人。孙建华陈述其没有相应的资质。王廷荣陈述其已经从事钢结构安装工作三年，没有相应的施工资质，事故发生当天其没有佩戴安全帽、系安全绳等；事故发生当天，钢结构的架子上还有冰块没有融化。王廷荣受伤后，孙建华共垫付王廷荣医药费60000元。王廷荣有一个被扶养人，即儿子王登宁，出生于2011年8月14日，从2013年9月份开始至今一直在杭州市富阳区泗洲育苗幼儿园上学。原审法院认为：本案争议焦点为：一、孙建华、中德公司、宋有生是否应对王廷荣承担侵权责任及各自的责任程度；二、王廷荣主张的合理损失的认定。一、孙建华、中德公司、宋有生是否应对王廷荣承担侵权责任及各自的责任程度。从孙建华提交的《钢结构工程安装分包协议》来看，案涉钢结构安装工程系孙建华分包给宋有生，虽宋有生庭审中辩称其自己有相应的安装工程队，王廷荣不是其叫来施工，相应的工资也不是其发放，但其在庭审中认可王廷荣进行的钢结构安装工作包括在其承接的钢结构工程安装工作内，宋有生作为王廷荣提供劳务的直接受益人，原审法院认定王廷荣的雇主为宋有生。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，宋有生作为接受劳务的雇主，其无相应资质，不具备安全生产条件却将具有一定危险性的安装钢结构工程组织施工，且未对王廷荣尽到提供安全防范措施的义务，应承担主要过错责任。同时，王廷荣作为从事钢结构安装工作3年之久的人员，其在明知钢结构架子上还存有冰块的情况下，未采取任何安全措施的情况下进行安装工作，其对自己损害结构的发生亦存在过错。中德公司将其承包的黄山市豪越汽车有限公司1#、3#车间钢结构工程分包给没有相应资质及安全生产条件的孙建华个人施工，未对施工过程进行管理及对施工人员采取相应的安全防范措施，故中德公司对王廷荣损害结果的发生存在过错，应当承担相应的赔偿责任。孙建华承包案涉工程后又将安装钢结构工程分包给没有相应质证及安全生产条件的宋有生，未对施工过程进行管理及对施工人员采取相应的安全防范措施，故其对王廷荣损害结果的发生亦存在过错，应当承担相应的赔偿责任。综上，原审法院根据王廷荣及孙建华、中德公司、宋有生各自的过错程度，认定各自承担责任的比例如下：宋有生承担王廷荣合理损失的40%；中德公司承担王廷荣合理损失20%；孙建华承担王廷荣合理损失20%；其余20%的损失由王廷荣自行承担。二、王廷荣主张的合理损失的认定。1、王廷荣主张的医疗费93792.70元，低于王廷荣实际产生的医疗费且有相应的票据予以证明，原审法院予以认定。2、王廷荣主张的误工费54000元（200元/天×270天），因宋有生庭审中确认其发放支付工资标准为250元/天，现因王廷荣主张的标准为200元/天，低于宋有生主张的标准，故原审法院予以确认。3、护理费23100元（154元/天×150天）、营养费4500元（30元/天×150天）、住院伙食补助费2000元（50元/天×40天），原审法院经审查认为，王廷荣主张的上述费用未超过法律规定的标准，原审法院予以认定。4、王廷荣主张的残疾赔偿金188948元（47237元/年×20年×20%），王廷荣虽为农村居民，但根据庭审查明的事实，以及王廷荣提供的证据，王廷荣系从事钢结构安装工作，王廷荣是以非农业收入为其主要收入来源，故王廷荣主张参照城镇居民的标准计算残疾赔偿金并无不当，故对王廷荣主张的残疾赔偿金原审法院予以认定。王廷荣主张的被扶养人生活费39088.40元（30068元/年×13年×20%÷2）。因《中华人民共和国侵权责任法》已取消被扶养人生活费这一赔偿项目，根据相关法律规定，应将被扶养人生活费计入残疾赔偿金，故原审法院最终认定王廷荣的赔偿金为228036.40元。5、鉴定费，系王廷荣为主张其自身权利举证所支出，原审法院不予认定。王廷荣主张的上述合理损失共计405429.10元。对王廷荣的上述合理损失，原审法院根据王廷荣及宋有生、孙建华、中德公司各自的过错程度，认定各自承担具体数额如下：宋有生承担40%即162171.64元；孙建华承担20%即81085.82元；中德公司承担20%即81085.82元；其余20%的责任由王廷荣自行承担。同时，由于此次事故造成王廷荣九级残疾的后果，给王廷荣精神上造成了伤害，故王廷荣要求孙建华、宋有生、中德公司赔偿精神损害抚慰金的诉讼请求，原审法院结合王廷荣的残疾后果、王廷荣及宋有生、孙建华、中德公司的过错程度及本地的生活水平，酌情支持8000元，由宋有生承担4000元，孙建华承担2000元，中德公司承担2000元。上述各项损失合计，宋有生应赔偿王廷荣166171.64元；孙建华应当赔偿王廷荣83085.82元，扣除已支付王廷荣的60000元，尚应赔偿王廷荣23085.82元；中德公司应赔偿王廷荣83085.82元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、宋有生赔偿王廷荣医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金等各项损失共计166171.64元，于判决生效之日起十日内付清；二、孙建华赔偿王廷荣医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金等各项损失共计23085.82元，于判决生效之日起十日内付清；三、浙江中德钢结构制造有限公司赔偿王廷荣医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金等各项损失共计83085.82元，于判决生效之日起十日内付清；四、驳回王廷荣的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6662元，减半收取3331元，由王廷荣负担392.50元，宋有生负担1811.50元，孙建华负担188.50元，浙江中德钢结构制造有限公司负担938.50元。宣判后，宋有生不服，向本院提起上诉称：一、原审法院认定事实不清。1、王廷荣不是上诉人的雇员，其工作安排及工资发放全部由孙建华负责。2015年10月12日上诉人与孙建华签订了钢结构安装分包协议书，约定工作日为60天。由于孙建华的原因工程部件不能按时运到工地，工程期限往后拖延，为赶工期孙建华叫了王廷荣等四人临时来工地做工，归孙建华指挥，工资由孙建华发放。2016年1月25日王廷荣不慎坠落受伤。上述事实有证明人证明。2、原审法院认定上诉人是王廷荣的雇主，但从实际情况分析，案涉工程是孙建华承接，挂靠在中德公司，并由中德公司加工部件。孙建华再将安装工程分包给上诉人。本次工程的受益人是孙建华。孙建华未及时组织资金到中德公司提取工程部件，造成工期延误。孙建华为了赶工期叫了几个人来作安装，事前没有和上诉人商议。原审判决认定王廷荣为上诉人的雇员是错误的。3、从本案的全过程来说，王廷荣、上诉人都是给孙建华打工的，孙建华是雇主，应对王廷荣的损害承担责任。二、由于原审法院认定事实不清，导致判决不公。综上，请求二审法院依法撤销原审判决，改判孙建华承担责任。上诉人宋有生在二审中申请徐青松、金立应作证的证言，欲证明王廷荣与上诉人之间没有直接雇佣关系。被上诉人王廷荣辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，原审法院认定王廷荣受雇于上诉人是正确的，且认定被上诉人中德公司将涉案工程分包给没有相应资质及安全生产条件的孙建华、以及孙建华又将安装工程分包给没有相应资质及安全生产条件的上诉人，这一事实认定是正确的。且原审法院根据双方提供的证据以及庭审认定各方承担的责任比例也是合理的。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人王廷荣在二审中未提交新的证据。被上诉人孙建华辩称：一、一审判决事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确，责任明晰，应当予以维持。二、至于上诉人上诉称：1、“有证人证明：伤者为孙建华指挥、工资由孙建华发放。”对此，孙建华认为作为证人证言（1）按照法律规定应当出庭接受当事人的质询；（2）该证人证言也非“新的证据”，上诉人应当在一审提供却未提供而在二审提供也属举证不能；（3）该证人证言也根本达不到上诉人所要证明的目的即孙建华指挥并发放工资这样的结论；2、“王廷荣诉状中认定：王廷荣受雇于孙建华。”对此孙建华认为，王廷荣这一说法来源于仲裁裁决书，而该仲裁孙建华并未参与，也就未能提出相应的答辩观点。所以这一认定，孙建华是不认可的。3、“孙建华挂靠浙江中德公司，并由中德公司加工部件”，对此孙建华认为，一审判决以中德公司与孙建华订立《工程分包责任协议书》，予以认定中德公司将黄山市豪越汽车有限公司1、3号车间钢结构工程分包给孙建华这是分包，而非挂靠。4、“王廷荣、宋有生都是给孙建华打工。”对此孙建华认为，这种说法无任何根据，宋有生与孙建华明明有《钢结构工程安装分包协议》，怎么能说是给孙建华打工呢？再说，宋有生在协议后已经收到10万元的安装款项。综上，孙建华认为，上诉人的上诉既无事实依据，也无法律依据，应当予以依法驳回。被上诉人孙建华在二审中未提交新的证据。原审被告中德公司辩称：一、王廷荣系上诉人的雇员而非孙建华的雇员。王廷荣所做的工程系孙建华与上诉人《钢结构安装分包协议》范围内，故王廷荣是为上诉人提供劳务，并不因为王廷荣不是由上诉人直接叫来工地而导致上诉人不是王廷荣的雇主。二、上诉人与孙建华之间系承包合同关系。宋有生与孙建华签订《钢结构工程安装分包协议》，约定孙建华以轻包工的形式将安装钢结构工程分包给上诉人。综合以上两点，恳请二审依法驳回上诉人的诉讼请求，维持原判。原审被告中德公司在二审中未提交新的证据。宋有生申请三个证人的证言，王廷荣对两个证人证言的真实性、合法性、关某也有异议，不能达到上诉人的证明目的。孙建华、中德公司对徐青松的证人证言真实性、合法性、关某和证明目的均有异议，对金立应的证言的真实性、合法性、关某没有异议，但对证明目的有异议，金立应认为有两个班组干活，他也承认是一个共同的工程量，这和上诉人当然是有关系的，上诉人提供的证据不属于新证据。本院认为，证人证言不能证明宋有生所要证明的内容，故本院不予确认。本院依据有效证据，经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，均予以确认。本院认为：从孙建华提交的《钢结构工程安装分包协议》来看，案涉钢结构安装工程系孙建华分包给宋有生，而宋有生也认可王廷荣所从事的钢结构安装工作包括在其承接的钢结构安装工程内，对于王廷荣的工作成果，宋有生是直接受益人，在无其他有效证据可以证明王廷荣系接受其他人雇佣的情况下，原审法院认定宋有生与王廷荣之间存在雇佣关系，并无不当之处。宋有生认为王廷荣与孙建华之间系雇佣关系的上诉理由，缺乏有效证据加以证明，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理和适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3623元，由宋有生负担。本判决为终审判决。审判长 韩 昱审判员 周志军审判员 韦 薇二〇一八年二月十一日书记员 徐亚萍??