新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)新01民终260号上诉人(原审原告)：周旭东，男，1974年11月22日出生，汉族，新疆优利系统（中国）有限公司职员，住新疆乌鲁木齐市沙依巴克区。委托诉讼代理人：顾薛琴，新疆巨臣律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：中国建设银行股份有限公司新疆维吾尔自治区分行营业部，住所地新疆乌鲁木齐市天山区人民路1号。负责人：傅卫峰，该分行营业部总经理。委托诉讼代理人：张开发，新疆世源律师事务所律师。上诉人周旭东因与被上诉人中国建设银行股份有限公司新疆维吾尔自治区分行营业部(以下简称建行新疆区分行营业部)借记卡纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院(2017)新0103民初6986号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人周旭东及委托诉讼代理人顾薛琴、被上诉人建行新疆区分行营业部的委托诉讼代理人张开发到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周旭东上诉请求：撤销原判，改判建行新疆区分行营业部返还全部盗刷款项411220.31元，并偿付利息损失8018.80元。事实和理由：一、一审法院已经查明，当我发现一直持有的借记卡在泰国被盗刷后，立即在银行柜台办理了挂失手续，并向警方报案。我已尽到注意和救济义务，而一审法院却判令我承担10%的责任没有事实依据。二、建行新疆区分行营业部对其主张因我的原因导致银行卡信息和密码泄露的事实负有举证责任。一审法院推定我有银行卡信息和密码泄露的可能性违反了证据规则的规定。我已经证明一直持有该借记卡，在借记卡被盗刷后，建行新疆区分行营业部主张银行卡被盗刷是因我泄露密码所致，其应对该主张负有举证证明责任，如不能举证应承担不利后果。建行新疆区分行营业部辩称，一、周旭东所持的银行卡是借记卡且带有银联标志，使用该卡刷卡支付时需凭密码才能支付。银行卡的密码是由持卡人持有和保管，并非银行保管。二、目前，造成银行卡密码泄露具有多样性，不只是通过银行柜员机可以造成密码泄露，故周旭东持有的银行卡密码泄露应由其自行承担责任，我行已经尽到了相应的安全保障义务。三、使用银联卡在东南亚国家消费支付时，需凭密码，VISA卡、万事达卡支付时不需要密码，只需签字支付。一审法院的判决实际加重了银行的责任，本案与传统的银行卡盗刷是有区别的。周旭东向一审法院起诉请求：1.判令建行新疆区分行营业部偿还被盗刷的款项411220.31元；2.判令建行新疆区分行营业部赔偿利息损失8018.80元（本金411220.31元，自2017年4月3日至2017年8月3日，月利率4.875‰）。一审法院认定事实：周旭东于2014年11月6日在建行新疆区分行营业部所属的乌鲁木齐哈密路支行申请开户,办理了一张卡号为62×××**的“红山一卡通”借记卡。该卡是银联标准双界面IC复合卡，属于“银联IC龙卡通”，具有存取现金、消费结算、转账支付、理财签约和账户管理等金融IC卡功能。该卡必须凭密码进行查询、取款、转账、消费以及相应交易的撤销交易。周旭东在开卡时申请开通了网上银行、手机银行、电话银行、ATM转账（未设限额）等业务，未申请开通短信金融服务。另查明,2017年4月4日9时30分,周旭东乘飞机从乌鲁木齐市前往上海，又从上海前往南京,于当日18时08分入住如家酒店南京夫子庙地铁站太平南路店。2017年4月6日12时许，周旭东在中国建设银行股份有限公司南京大行宫支行查询62×××**“红山一卡通”卡内余额时，发现余额异常，遂在该行柜台提供了其本人的身份证及借记卡，申请挂失并打印了《银行卡客户交易查询／打印》清单。经查询得知，2017年4月3日19时17分至19时38分，该借记卡在泰国被他人消费刷卡两笔，每笔202439.11元，之后通过ATM机支付查询费4元后取款4087.32元，支付手续费52.87元，又通过ATM机支付查询费4元后取款2160.30元，支付手续费33.60元，共计411220.31元。周旭东当即拨打110向南京警方报案，之后按照南京警方要求,拨打乌鲁木齐市公安局沙依巴克区分局友好南路派出所的电话报案。2017年4月14日，乌鲁木齐市公安局沙依巴克区分局友好南路派出所决定立案，该案至今未侦破。又查，2017年4月3日19时38分之后从泰国飞往乌鲁木齐的航班，均不能在2017年4月4日9时30分之前到达乌鲁木齐机场。一审法院认为，依法成立的合同,受法律保护。周旭东在建行新疆区分行营业部办理银行借记卡，其与建行新疆区分行营业部之间形成储蓄存款合同关系。该合同关系依法成立,对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。一、关于本案是否应当遵循“先刑后民”原则的问题。《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定:人民法院作为经济纠纷受理的案件,经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的,应当裁定驳回起诉,将有关材料移送公安机关或检察机关。第十条规定：人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理。可见，区分民刑交叉案件处理方式的标准是是否“同一法律事实”、“同一法律关系”，也就是说，如果案件本身涉及犯罪，则不应进入民事诉讼程序，若案件本身不涉及犯罪，但与案件相关联的法律关系涉及犯罪行为，只要该法律关系与本案不属于同一法律关系，则案件应当继续审理。本案中，周旭东与建行新疆分行营业部是基于储蓄合同关系而产生的民事纠纷,与案外人涉嫌的刑事犯罪不属于“同一法律事实”、“同一法律关系”，周旭东要求追究的是建行新疆分行营业部在履行储蓄合同过程中的违约责任，该民事责任不必等到相关刑事案件结案后才能确认，刑事案件是否被公安机关侦破,案外人是否被追究刑事责任,均不影响本案的审理。另，《最高人民法院关于银行储蓄卡密码被泄露导致存款被他人骗取引起的储蓄合同纠纷应否作为民事案件受理问题的批复》称：“因银行储蓄卡密码被泄露，他人伪造银行储蓄卡骗取存款人银行存款，存款人依其与银行订立的储蓄合同提起民事诉讼的，人民法院应当依法受理”。依据上述规定及批复意见，建行新疆分行营业部主张“先刑后民”的意见不能成立。二、关于涉案交易是否周旭东本人所为或其委托他人所为的问题。依据周旭东提供的证据，结合本案讼争交易行为地与持卡人所在地、交易时间和报案时间判断，能够证实涉案银行卡在泰国发生交易时，周旭东本人并不在泰国，且人卡并未分离。周旭东或其委托人无法使用同一张银行卡在两地操作。涉案银行卡发生的八笔境外交易并非周旭东所为，且建行新疆分行营业部应当对涉案交易系周旭东所为或者是周旭东委托他人所为承担举证责任。现建行新疆分行营业部所提交的证据不能证实上述事实，故一审法院认定涉案交易并非周旭东本人或委托他人所为，涉案交易应为伪卡盗刷。三、关于涉案银行卡在泰国被盗刷后，周旭东是否尽到相关的注意及救济义务的问题。周旭东在南京通过查询发现卡内存款在境外被盗刷后，立即在银行柜台办理了挂失手续，向南京警方报案，并根据南京警方的要求，通过电话向乌鲁木齐市警方报案，回到乌鲁木齐市之后，立即前往派出所书面报案。周旭东作为借记卡持有人，基本穷尽了事发后能够采取的救济手段，基本尽到了相关的注意及救济义务。四、周旭东是否存在未能妥善保管银行卡密码，导致密码泄露的事实，以及周旭东与建行新疆分行营业部之间责任如何承担的问题。借记卡及支付密码是金融机构确认持卡人身份及支付存款的主要依据，在消费、取款时二者缺一不可。本案中，周旭东持有的是银联卡,该卡在境外消费或者取现均需要提供密码。庭审中，周旭东与建行新疆分行营业部均未能举证证实对方对于银行卡信息和密码泄露负有全部过错责任，故一审法院认为，银行卡信息和密码泄露的原因可能存在于银行或持卡人。也就是说，周旭东与建行新疆分行营业部均存在泄露银行卡信息和密码的可能性。《中华人民共和国商业银行法》第六条规定：商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯。发卡行作为银行卡业务的推出方，拥有强大资金和技术优势，应当比持卡人承担更重的防范伪卡交易的责任。一审法院确认建行新疆分行营业部对于周旭东银行卡内资金被盗的损失负有主要责任；周旭东在使用银行卡时，亦负有对银行卡密码的保密、预防木马病毒，防止密码泄露等义务。对于密码泄露周旭东亦无法完全免除其自身责任。据此，周旭东要求建行新疆分行营业部赔偿银行卡损失411220.31元的诉讼请求，根据双方当事人的过错，由建行新疆分行营业部承担90%，由周旭东自行负担10%。据此，一审法院遂判决：一、中国建设银行股份有限公司新疆维吾尔自治区分行营业部赔偿周旭东借记卡存款损失411220.31元的90%计370098.28元；二、中国建设银行股份有限公司新疆维吾尔自治区分行营业部赔偿周旭东借记卡存款利息损失8018.80元（本金411220.31元，自2017年4月3日至2017年8月3日，月息4.875‰）的90%计7216.92元。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，围绕周旭东的上诉请求和建行新疆分行营业部的答辩意见，本案的焦点问题是：建行新疆分行营业部对周旭东银行卡内存款被盗刷的损失是否应当承担全部责任。结合案件中的现有证据，本院作如下认定：本案是一起因借记卡内存款在境外被盗刷而引发的纠纷。所谓借记卡是指先存款后消费(或取现)，没有透支功能的银行卡。是一种具有转账结算、存取现金、购物消费等功能的信用工具。周旭东在建行新疆分行营业部开设借记卡后存入储蓄资金，双方间即形成合法有效的储蓄合同关系。建行新疆分行营业部在为周旭东提供借记卡储蓄存款过程中，负有防止储户信息被盗用，确保储户存款资金安全的保障义务。同时，对银行提供的系统设备、交易工具等设施安全也应负保障义务，这是维护银行信用基础的基本要求。本案中，周旭东经查询发现其借记卡内存款被刷后，即申请挂失并报案。在此过程中，周旭东已经尽到谨慎注意和及时通知义务，不存在过错。而建行新疆分行营业部自事发至今都未能查明该借记卡被盗刷的具体原因，而将被盗刷的原因推断为周旭东对存款信息及密码的泄露，显然是对储户存款安全的一种漠视，这是其一。其二，建行新疆分行营业部虽辩称，当前银行卡密码泄露具有多样性，周旭东对借记卡信息及密码的泄露应承担责任，但建行新疆分行营业部在本案一、二审诉讼中既未能举证证实周旭东存在泄露银行卡信息及密码的行为，也未能举证证明周旭东对银行卡信息及密码泄露存在过错。鉴于此，本院认为，建行新疆分行营业部对周旭东银行卡内存款被盗刷所受到的损失应当承担全部责任。综上所述，周旭东的上诉请求成立，应予以支持。一审法院认定本案民事责任承担欠妥，本院对此予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、变更乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院(2017)新0103民初6986号民事判决第一项为：中国建设银行股份有限公司新疆维吾尔自治区分行营业部赔偿周旭东借记卡存款损失411220.31元；二、变更乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院(2017)新0103民初6986号民事判决第二项为：中国建设银行股份有限公司新疆维吾尔自治区分行营业部赔偿周旭东借记卡存款利息损失8018.80元（按本金411220.31元，月利率4.875‰，自2017年4月3日计算至2017年8月3日止）。以上给付款项，应当在本判决发生法律效力后十日内付清，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3794.30元，由建行新疆分行营业部负担。二审案件受理费848.1元，由建行新疆分行营业部负担。本判决为终审判决。审 判 长  丁勇审 判 员  何新代理审判员  田姝二〇一八年二月二十二日书 记 员  唐龙