西安市莲湖区人民法院 刑 事 判 决 书 （2017）陕0104刑初703号 公诉机关西安市莲湖区人民检察院。 被害人李某，男，1975年5月12日出生，汉族，大学文化，户籍地×。 委托代理人石磊、乔宝莉，陕西瑞森律师事务所律师。 被告人王晓建，男，汉族，1983年1月20日出生，中专文化，户籍地河南省唐河县，住西安市高新区。2015年6月27日因涉嫌犯诈骗罪被西安市公安局莲湖分局刑事拘留，同年7月24日被依法逮捕。现羁押于西安市莲湖区看守所。 辩护人骆裕德，陕西金镝律师事务所律师。 西安市莲湖区人民检察院以莲检诉刑诉（2015）587号起诉书指控被告人王晓建犯诈骗罪，向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，于2016年5月30日做出（2015）莲刑初字第00598号刑事判决，以犯诈骗罪判处王晓建有期徒刑七年，并处罚金人民币20万元。宣判后，被告人王晓建不服，上诉于西安市中级人民法院。2016年10月25日，西安市中级人民法院以案件事实不清、证据不足，裁定撤销原判，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案，于2017年6月12日作出（2017）陕0104刑初113号刑事判决，以侵占罪判处被告人王晓建有期徒刑三年，并处罚金人民币10万元。宣判后，被告人王晓建仍不服，上诉于西安市中级人民法院。2017年8月9日，西安市中级人民法院以案件违反诉讼程序为由，再次裁定撤销原判，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。西安市莲湖区人民检察院指派检察员郭胜利出庭支持公诉，被害人李某的委托代理人乔宝莉、被告人王晓建及其辩护人骆裕德到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 西安市莲湖区人民检察院起诉书指控，被告人王晓建于2014年6月至2015年2月在陕西崇源机电成套设备有限公司（以下简称崇源公司）工作。2014年8月，崇源公司一业务员得知咸阳市秦都花苑小区有立体车库项目（以下简称秦都花苑项目）要进行招投标，王晓建以其认识咸阳市某领导为由分两次从崇源公司负责人、经理李某处拿走95万元现金作公关费用，将其中90万元交给咸阳市一名叫李政委的人员用于疏通关系。 2014年12月底，秦都花苑项目进行公开招标，崇源公司以河南施克塞斯自动化系统有限公司陕西分公司的名义报名，但该公司未进入招标单位考察名单。2月17日该项目在网上进行中标公示，该公司未中标。因工程未中标，应王晓建要求，李政委用其曾用名李团刚名下的银行卡于2015年2月13日、2月15日、4月10日、5月20日、5月28日分五次给王晓建名下尾号为×的建行账户转入共计90万元。其中，李政委在2月份共计给王晓建转款60万元，王晓建将其中45万元转入其妻子王莉莉名下尾号为×的建行账户，10万元转入房地产营销策划公司账户，2万元转入汽车销售公司账户。4月份，王晓建将李政委退还的10万元中的5万元转入王莉莉名下尾号为×的建行账户。5月份，李政委共退还20万元，王晓建将其中的13.5万元转入王莉莉尾号为×的账户，余款用于个人消费和取现。 经对王莉莉名下的账户进行查询，其中尾号为×的银行账户内有18万元用于与购买汽车有关的费用支出，有28万余元用于与购买住房有关的费用支出，余款基本用于消费和取现。尾号为×的建行账户内资金基本用于支付宝消费。 在此期间，李某多次要求王晓建退还95万元，王晓建向李某隐瞒李政委已退还该款项和退款已用于自己花销的情况，谎称对方领导一直未退款。李某于2015年6月14日向公安机关报案，6月26日王晓建向公安机关投案。6月29日、8月4日，王晓建家属向李某退还现金共计70万元。 为证实指控的事实成立，公诉人当庭宣读、出示了报案材料及抓获经过证明，被害人李某的陈述，证人崔某某、李某某等人证言，被告人王晓建的供述与辩解，工程招标材料，银行交易明细，户籍证明等证据材料，据此认为，被告人王晓建的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪，提请本院依法判决。 被害人李某的委托代理人当庭宣读、出示了李某请求追究被告人王晓建侵占罪刑事责任的申请书，并认可公诉机关当庭出示的证据材料作为证明被告人犯侵占罪的证据。被告人及其家属至今尚有25万元未退还被害人，因此，坚持要求追究王晓建侵占罪的刑事责任。 庭审中，被告人王晓建及其辩护人对起诉书认定的王晓建在联系项目收支95万元的事实不持异议，唯辩称被告人的行为不构成起诉书指控的诈骗罪，亦不构成被害人指控的侵占罪，应属于被告人与李某之间的债权债务民事纠纷。即使被告人构成侵占罪，也应由自诉人自诉，犯罪数额也应认定25万元。 经审理查明：被告人王晓建于2014年6月至2015年2月期间在崇源公司工作。2014年8月，崇源公司总经理李某得知秦都花苑立体车库项目要进行招投标，王晓建以给该项目疏通关系为由，分两次从李某处拿走95万元现金用作公关费用，后将其中90万元交给咸阳市一名叫李政委的人用于疏通关系。 2014年12月底，秦都花苑项目进行公开招标，崇源公司以河南施克塞斯自动化系统有限公司陕西分公司的名义报名竞标，但未能进入招标单位的考察名单，最终未中标。因工程未中标，应王晓建要求，李政委用其曾用名李团刚名下的账户于2015年2月13日、2月15日、4月10日、5月20日、5月28日分五次给王晓建名下尾号为×的建行账户转入共计90万元。其中，李政委在2月份共计给王晓建转款60万元，王晓建将其中的45万元转入妻子王莉莉名下尾号为×的建行账户，10万元转入房地产营销策划公司账户，2万元转入汽车销售公司账户。4月份，王晓建将李政委退还的10万元中的5万元转入王莉莉名下尾号为×的建行账户。5月份，李政委共退还20万元，王晓建将其中的13.5万元转入王莉莉尾号为×的建行账户，余款用于个人消费和取现。 经对王莉莉名下的账户进行查询，其中尾号为×的建行账户内有18万元用于与购买汽车有关的费用支出，有28万余元用于与购买住房有关的费用支出，余款基本用于消费和取现。尾号为×的建行账户内资金基本用于支付宝消费。 在此期间，李某多次要求王晓建退还95万元，王晓建向李某隐瞒李政委已退还该款项和退款已用于自己花销的情况，谎称对方一直未退款。李某于2015年6月14日向公安机关报案，6月26日王晓建向公安机关投案。2015年6月29日、8月4日，王晓建家属向李某退还现金共计70万元。 认定上述犯罪事实的证据有： 1、公安机关受案登记表、报案材料证明：2015年6月14日，被害人李某报案称，2014年6月份，听说咸阳市秦都区建设局建设的秦都花苑小区要建设一个立体停车库，自己的公司准备参与投标，为了方便开展业务，就和厂家河南施克塞斯自动化系统有限公司成立了陕西分公司。王晓建说他有关系可以找咸阳市主管城建的陈副市长帮忙取得这个项目的供货权，但需要一定的经费，自己就给了王晓建95万元人民币。三个月后，秦都区建设局委托了一家名为陕西信恒项目管理公司进行公开报名工作。一周后，发现本公司没有进入招投标程序。经询问，王晓建说马上找陈副市长落实，后王晓建说陈副市长已经给秦都区韩区长说了，韩区长又给城建局刘局长说了，现在只是初期考察阶段，让自己等消息。过了一段时间，中标单位已经公示，没有自己的公司，就找王晓建退款，王晓建说再去找领导，争取其它几个项目。经再三催促退钱，王晓建以各种理由推托，后来也不见面，自己就报案了。 2、被害人李某陈述称，其给王晓建的95万元费用是其私人的钱。 3、公安机关出具的抓获经过证明：2015年6月26日，被告人王晓建在家人的陪同下到公安机关投案。 4、证人崔某某、吕某某、岳某证言证明：王晓建从李某处拿了95万元作为公关费用，运作秦都花苑小区立体车库项目，后公司没有中标。 5、证人李某某证言证明：2014年9、10月份，通过朋友认识王晓建，王晓建说想做秦都花苑的立体车库项目，当时自己告诉他，回头问问同学看能否办成。后来，王晓建为表示诚意，分两次给了自己90万元，自己的同学始终没有接受，只是说打听好后，项目能办成，就拿钱去找相关的人。后来项目没办成，自己就把90万元转账退给王晓建了。 6、证人韩某某（咸阳市秦都区副区长）、刘某某（咸阳市秦都区住建局局长）、陈某某（咸阳市副市长）证言均证明：不认识王晓建，也从未接受过该王的馈赠，在秦都花苑立体车库项目上也未给任何人打招呼或帮忙。 7、招投标材料证明：河南施克塞斯自动化系统有限公司陕西分公司于2014年12月22日就秦都花苑立体车库设备采购及安装项目进行了投标登记，2015年2月17日经公示未中标。 8、银行转账凭证、证人王某某证言证明：李政委用李团刚名下银行卡通过建行分五次退还王晓建90万元；王晓建将部分款项转入妻子王莉莉银行卡，用于购车、购房等消费。 9、被害人李某申请书证实其明确要求追究被告人王晓建侵占罪的刑事责任。 10、被告人王晓建的供述与辩解。被告人王晓建多次供述，并当庭承认从李某手中拿到95万元作为秦都花苑项目的公关费用，也承认将90万元交给李政委，后未中标，李政委将90万元退还自己，自己没有退还给李某，将款项用于购车、购房等消费。 11、辨认笔录及照片证明：李某指认被告人王晓建就是拿走自己95万元的人。 12、和解协议及收条证明：2015年6月29日、8月4日，王晓建亲属代其退还李某70万元，并承诺下余25万元一个月内一次支付；李某对王晓建的行为表示谅解。 13、户籍信息证明：被告人王晓建具有完全刑事责任能力。 上述证据均经当庭举证、质证，并能相互印证，足以定案。 本院认为，被告人王晓建从被害人李某处拿走人民币95万元，其中90万元交一名叫李政委的人用作秦都花苑立体车库项目疏通关系的费用，后因项目未中标，李政委将90万元如数退还王晓建，王晓建将该款用于购车购房等消费，现有证据不能证明被告人王晓建有虚构事实的情节，且被告人王晓建从李某处拿钱时并无全部非法占有的目的，故被告人王晓建的行为不构成诈骗罪。西安市莲湖区人民检察院起诉书指控被告人王晓建犯诈骗罪罪名不能成立，本院不予支持。但是，该案事实和证据并无变化。被告人王晓建在工程未中标，李政委已将90万元退还自己后，将代为保管李某的95万元，本应及时归还李某，其不但没有归还该款，反而将款项用于购房购车等消费，具有非法占有之故意，且在李某多次追要下拒不退还，其行为构成侵占罪。 被害人的委托代理人乔宝莉当庭宣读了李某要求追究被告人王晓建侵占罪刑事责任的申请，并认同公诉人所举证据，且至今尚有25万元未退还，坚持追究被告人王晓建侵占罪刑事责任。本院当庭引导双方进行了充分辩论，被告人王晓建及辩护人对本案基本事实不持异议，并充分行使了辩护权。被告人王晓建及辩护人关于本案被告人之行为不构成诈骗罪的辩护意见成立，本院予以采纳。关于王晓建的行为不构成侵占罪，认为属于民事债权债务法律关系的辩护意见不能成立，不予采纳。唯被告人王晓建辩护人提出即使认定侵占罪，也应以25万元认定犯罪数额之辩护意见，经查，被告人亲属代为退还的70万元是在认定自诉侵占罪之前已经退还，不应当计入侵占罪的犯罪数额，故该辩护意见予以采纳。对于被告人王晓建的辩护人提出的程序问题，本院在审理程序中对王晓建的行为改变定性为侵占罪，既符合诉讼效率的要求，亦不违背相关程序设置的初衷，不影响各方权利的行使。 综上，本院认为，被告人王晓建将基于特定事由代为保管的他人财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成侵占罪，依法应予惩处。唯被告人王晓建能主动投案，如实供述基本犯罪事实，构成自首，本院依法对其从轻处罚。为保护公民财产权利不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十条第一款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人王晓建犯侵占罪，判处有期徒刑二年又八个月，并处罚金人民币10万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前羁押一日折抵刑期一日，即自2015年6月26日起至2018年2月25日止，所处罚金应于本判决生效后三十日内交至本院）。 二、未追回之赃款25万元继续追缴，追回后发还被害人李某。 如不服本判决，可自接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向陕西省西安市中级人民法院提起上诉，书面上诉的应提交上诉状正本一份，副本三份。 审 判 长  段治安 审 判 员  李旭旭 人民陪审员  刘嫦娥 二〇一八年二月二十三日 书 记 员  戴艳铃