江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏05民终10702号上诉人（原审原告）：施则春,男,1976年1月25日出生,汉族，住江苏省滨海县。委托诉讼代理人：杨鸥，江苏杨鸥律师事务所律师。委托诉讼代理人：封雨婷，江苏杨鸥律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：苏州新太阳置业有限公司，住所地江苏省苏州市吴江区黎里镇芦墟开发区。法定代表人：李晓东，总经理。委托诉讼代理人：蒋昌顺，江苏剑桥人律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈旭东，江苏剑桥人律师事务所律师。上诉人施则春因与被上诉人苏州新太阳置业有限公司（以下简称新太阳公司）侵权责任纠纷一案，不服苏州市吴江区人民法院(2017)苏0509民初3076号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月20日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。施则春上诉请求：1、撤销一审判决第二项，发回重审。2、一、二审诉讼费用由新太阳公司承担。事实和理由：一、一审判决认定基本事实不清。1、一审判决认为“现业主及物业公司均不同意原告继续经营”是错误的。新太阳公司从未提交证据证明业主不同意施则春继续经营。事实上，在施则春经营期间，前来钓鱼的业主不在少数，一审判决不应采信新太阳公司关于业主不同意施则春继续经营的一家之言。2、一审判决认为施则春可以将鱼取回，故而对施则春主张的赔偿不予支持是错误的。施则春一直主张要求新太阳公司赔偿鱼、隔网、渔船的损失，在一审法院询问是否要求取回情况下，施则春才回答要求取回。并且涉案鱼系施则春用于经营的，该物虽可取回，但新太阳公司仍应赔偿施则春的损失，二者并不矛盾。3、一审判决对于施则春损失认定错误。首先关于活动板房，虽活动板房合同价款确为44262元，但最终结算价款为45500元，施则春认为最终价格应以实际结算为准。且此价款系证人吴某出庭作证时予以认可。并且即使一审法院未按照证人吴某作证的价款结算，一审法院适用的他案评估报告中对集装箱房及活动板房的价格认定本案活动板房的价格时，亦存在计算错误。本案东边集装箱式活动房两间，按一审法院9000元每间，即18000元；西边活动板房六间，每间（6.16米+0.75米）*3.64米，按180元每平方米计算，西边活动板房价值27165元。故东西两边活动板房应共计455165元。与一审法院酌定的26000元数额相差悬殊。另外，一审法院在认定彩钢板房的价值时，使用它案中评估报告作为依据时，是否有注意过评估报告的期限。其次，一审法院对施则春的土地租赁合同、现金8万元、首饰价值约5000元的主张，因施则春无证据而不予支持。事实上施则春在发现上述损失立即报警处理。上述物品已经不在施则春掌控之下。施则春如何能就上述物品进行举证。二、一审法院严重违反法定程序。由于新太阳公司存在侵权行为系不争的事实，施则春多次明确提出请求一审法院对施则春的损失依法进行评估。但一审判决屡次以“为减少双方损失”为由，对施则春的评估请求不予支持，违反法定程序。施则春还认为，本案二审案件受理费应为7000元。新太阳公司辩称，一审法院查明事实清楚、适用法律正确。请求驳回上诉、维持原判。1、之所以拆除彩钢板房，是因为业主的投诉，而且新太阳公司也没有权利将小区的河道出租。同时新太阳公司也从未收到过施则春缴纳的租金。因此合同并没有继续履行的事实基础。施则春的一审诉请以及在一审庭审中的表态也是不要求继续履行。2、施则春主张侵权责任而受到损害的财产仅仅是彩钢板房，没有涉及其他财产，又不存在财产无法取回的障碍，所以就不存在赔偿的问题。3、施则春的彩钢板房存在折旧的问题，同时施则春通过经营也获得了收入，却没有缴纳任何租金和分成。因此，原审判决对于受损财产的酌定是有事实依据的。施则春向一审法院提出诉讼请求：请求判令新太阳公司赔偿施则春成品鱼、活动板房、道路、隔网、监控、空调、钓鱼船等损失价值50万元，以及租赁合同原件一份、现金80000元、金银首饰约5000元，合计585000元。现施则春主张50万元；本案诉讼费由新太阳公司承担。一审法院认定事实：新太阳公司作为甲方，施则春作为乙方，签订《新太阳开发经营垂钓协议》，约定甲乙双方沟通在太阳湖三期河道及西南绿地垂钓点进行生态开发垂钓经营及农家乐等经营项目，达成以下内容：乙方根据现场河道情况进行规划，在不影响甲方和业主利益下实施，乙方也根据甲方要求进行卫生、漂浮物、水下垃圾清理，严禁脏、乱、差，否则甲方予以清场。甲方提供河道，乙方自行负责围网、放鱼、鱼料、人员管理、收银一条龙服务，甲方提供乙方用房一幢，用于乙方经营农家乐，费用乙方按月支付甲方4000元每月。乙方租用房内水、电费自理，管理费按甲方物业规定按期缴纳。甲方派人对垂钓上的鱼进行过磅，并按重量综合费用收取10%，试行三个月后再调整。乙方在经营中因客源等因素造成亏损，乙方自行承担。甲乙双方在经营管理等事项协商不好的情况下，可自行退出，如乙方在经营中不听或影响甲方整个小区，甲方有权对乙方进行清场。合同期限三年。对太阳湖业主应有适当优惠，优惠尺度另行商议，不能有业主投诉。定于2015年3月1日运营。2016年1月13日，顾敏强在汾湖派出所作笔录称，其在太阳湖大花园物业做保安领班。1月12日下午接到物业领导的通知，要其配合公司工程部将施则春搭在太阳湖里面河边的一个活动板房移走，但当时活动板房里有两个老人在，领导担心出事，只是把电停掉了。1月13日上午十点左右，物业总监通知其再去配合工程部将活动板房移走，其就和其他几个保安一起过去了。到了那里之后看到工程部外面叫的吊机过来了，准备用吊车移走活动板房时，施则春的老婆就要爬到板房屋顶上去，夏总监命令保安阻止她上去，于是其就和其他几个保安把施则春的老婆从板房边上抬了下来，把她控制住，防止她的头撞地。工程部就用吊车去吊板房了。准备吊的时候，板房里还有人，后来吊起来后人就出来了。先把板房吊到拱桥上，但不知道怎么板房掉到河里去了。后来施则春就过来了，和领导吵起来，并从衣服里摸出两把菜刀，其和另一个保安把菜刀夺下来扔到河里去了。当时在场的有夏道进、肖磊、陶长会、严进、李冰五个领导。板房为箱式，长5米，宽3米，高2米左右，隔成了两间。2016年1月13日，李卫强在汾湖派出所作笔录称，当日上午十点多，夏道进经理、肖经理带领六个保安至太阳湖大花园三期湖边拆除鱼塘旁边的彩钢板房，有两间，长5米，宽3米，高2米。2016年1月14日，梁青兰在汾湖派出所做笔录称，1月13日下午，新太阳公司的物业和保安把其和施则春搭建的6间彩钢板房拆掉了，房子里有80000元现金，系梁青兰的私房钱，施则春并不知情，还有价值5500元的金首饰，均丢失了。2016年1月14日，夏道进在汾湖派出所做笔录称，其系苏州新太阳物业管理有限公司员工。2016年1月13日上午，其接到开发公司负责人肖总电话，要求其带几个保安到太阳湖三期680米桥处维持拆房秩序。其和顾敏强及其他三个保安到了现场，看到肖总在现场指挥，一个吊机正在拆吊一个彩钢板房，面积30平方米左右，里面有人居住，还有空调等物品。当时小施的老婆不让拆，她爬到了房顶上，肖总即要求保安把她拉下来，并把她的手脚按在地上。后吊机就把彩钢板房吊到河里了。当日下午两点左右，其又接到肖总电话，称太阳湖三期外西南绿地上在拆房子，有一对老夫妇在房子旁边，要求其带几个保安过去把两个老人拉走。其到现场看到挖机正在拆北面一间临时彩钢板房，旁边还有两间临时彩钢板房已经拆好了。那对老夫妇站在正在拆的房子边上，于是保安就过去把两个老人拉开并用观光车将他们带走了。这三个彩钢板房有50平方米左右。2016年1月13日，施则春在汾湖派出所作笔录称，当日上午被吊到河里的活动板房系2015年5月与他人签订合同搭建的，是雇人用来看鱼的，面积约18平方米。2016年1月14日，其在汾湖派出所作笔录称，13日下午被拆掉的彩钢板房占地面积130余平方米，被分隔成六间，五间卧室，一间厨房，系其一家五口和两个工人住的。庭审中，施则春申请证人吴某出庭作证，证人吴某称，其系吴江市震泽宏锦彩钢板活动房厂的法定代表人，2015年与施则春签订合同，提供材料和人工为施则春搭建彩钢板房。四个工人用了4-5天就搭好了。一共七间，其中一间是集装箱房，大小是6米*3米多，在厂里做好后直接用卡车运过来，安装在地上就可以使用，现场不用施工，造价7000元左右。另外几间是现场施工的，房子大小均是（6.16米+0.75米）*3.64米，造价220元每平方米，合同总价款44264元。2016年1月14日，汾湖派出所接警，出警后经了解系施则春因与太阳湖三期开发商有承包钓鱼场的合同，现太阳湖三期开发商不让其继续承包，双方纠纷存在已久。太阳湖三期开发商于2016年1月13日强行将施则春建在太阳湖三期内的鱼塘边的简易彩钢板棚拆除。2017年7月11日，一审法院组织施则春、新太阳公司双方至现场勘查，确认施则春承租后添附的设备、设施现存有：水泥地坪、河道中现有渔船一只、河道中现有鱼若干、箱式彩钢板房一间、隔网若干、监控设施部分。2017年7月18日，新太阳公司出具工程造价表，核定现场地坪造价合计42232.56元。以上事实，有施则春提供的垂钓协议、接处警工作登记表、询问笔录，新太阳公司提交的建筑工程费用表、一审法院拍摄的现场照片及当事人的庭审陈述等证据证实，一审法院予以确认。本案争议焦点：一、关于侵权人如何确定的问题。施则春认为，从汾湖派出所对施则春、梁青兰、顾敏强、夏道进的询问笔录中可以看出，侵权人是新太阳公司。新太阳公司认为，对施则春提交的顾敏强的询问笔录真实性无异议，但吊车是物业公司叫去的，该笔录中所称的严进是新太阳公司的工程部经理，肖磊是新太阳公司的副总经理。肖磊、严进、陶长会即使当时在现场也是巧合，并不能证明新太阳公司拆除了施则春的彩钢板房。夏道进的询问笔录与施则春及梁青兰等的笔录内容相矛盾，故实际侵权人系物业公司。一审法院认为，夏道进在笔录中陈述，其系物业公司工作人员，受开发公司肖总的指示，带领顾敏强等几个保安维持拆房秩序，肖总负责在现场指挥。顾敏强在笔录中称，当日物业总监通知其配合公司工程部将活动板房移走，肖磊、严进、陶长会、夏道进均在现场。另外，汾湖派出所于2016年1月14日的接处警工作记录中载明，2016年1月13日，太阳湖三期开发商强行将施则春建在三期内鱼塘边的彩钢板房拆除。上述询问笔录与接处警工作记录可证实新太阳公司指示物业公司拆除了彩钢板房等设施。因新太阳公司称其交付施则春的系自然河道，未进行其他投资，现场亦遗留有损坏的监控、彩钢板房，河道里现存渔船及隔网，河道两旁及旁边空地上留存部分地坪，夏道进在笔录中称彩钢板房里有空调等物品，故一审法院认为，施则春为经营及生活所需，其诉讼请求中主张的财产为其投资建设。综上，一审法院认定新太阳公司拆除了施则春搭建的彩钢板房，侵犯了施则春的财产权，对施则春要求追加物业公司的请求不予支持。二、关于施则春的损失数额问题。施则春认为，其投资了成品鱼价值323000余元，东边活动房两间、西边活动房六间价值44264元，浇筑地面50174.06元、钢管护栏2880元、挡墙砌砖16055元、渔网安装27500元、河道清理及修树6800元、飞利浦监控两套15000元、三台格力挂机空调10032元，合计495000余元。另投资了钓鱼渔船两只、隔网十几条。现施则春主张新太阳公司赔偿成品鱼、活动房（东边活动房二间、西边活动房六间）、道路浇筑七八百平方米、格力空调挂机三台、飞利浦监控两套、钓鱼船只两只、隔网十几条，价值合计50万元；另损失土地租赁合同原件一份，金银首饰若干价值5000余元，现金80000元，上述共计585000余元，施则春主张50万元。因新太阳公司不允许施则春继续经营，且强行拆除了施则春搭建的彩钢板房，故施则春不要求继续经营。因新太阳公司的侵权行为，现在施则春的钓鱼场的现状是监控已被换掉，东边的活动板房还剩一间在河对面，西边的活动板房被拆除，空调还有一台，渔船还有一只，隔网还在河里。鱼也在河里，但已不具备评估条件，施则春要求取回。地坪还在现场，虽然新太阳公司对地坪的造价进行了核算，但施则春认为该造价表的估价过低。综上，施则春申请对其损失进行评估。新太阳公司认为，河道及小区公共场地为业主共有，现业主及物业公司均不同意施则春继续经营。对于河道里现在还有没有鱼，新太阳公司不清楚，但同意由施则春取回时予以配合。河边上的活动板房还在现场，隔网还在河里，地坪经新太阳公司核算造价为42232.56元，渔船不能确定是不是施则春所有。一审法院认为，新太阳公司自认其无权出租小区内的河道，现业主及物业公司均不同意施则春继续经营，且施则春也不同意继续经营，故本案所涉合同不宜继续履行。对于施则春主张的损失，一审法院结合现场实际情况处理如下：1、对于河道里的鱼，现施则春要求取回，新太阳公司亦同意配合，故应由施则春予以取回。2、对于施则春主张的隔网，因双方确认隔网仍在河道里，故亦应由施则春予以取回。3、对于施则春主张的渔船，因一审法院现场勘查时发现河道里只有一只渔船，施则春未举证证明其投资了两只渔船，故对河道里现存的一只渔船由施则春予以取回。因上述1、2、3项财产并未损坏，故对施则春要求赔偿损失的主张不予支持。施则春应于本判决生效之日起十日内自行取回，新太阳公司应当予以配合。4、对施则春主张的彩钢板房，庭审中其主张东边钓鱼场两间箱式活动房为18平方米左右；西边六间活动房每间为6米*3米，即18平方米，6间面积合计108平方米。施则春申请出庭作证的证人吴某称，集装箱房造价7000元左右。另外几间大小均是（6.16米+0.75米）*3.64米，造价为220元每平方米，合同总价款44264元。对于河道旁边空地上的彩钢板房，夏道进在询问笔录中称该部分彩钢板房确实存在，一审法院予以确认。对于彩钢板房的面积，施则春的陈述与证人的陈述不一致，因大部分彩钢板房已灭失，为缩短案件审理周期，减少双方损失，又因该彩钢板房建设无批建手续，一审法院综合现场勘查的实际情况，结合他案中对集装箱房及活动板房造价的评估报告（集装箱房综合单价9000元每个、活动板房综合单价180元每平方米），酌情确定该部分彩钢板房价值为26000元，对施则春申请评估的请求不予支持。5、对于施则春主张的道路浇筑，施则春认为道路浇筑面积为七八百平方米，价值50174.06元。一审法院组织双方现场勘查时，新太阳公司对于施则春主张的道路浇筑的造价进行核算，结果为42232.56元。施则春认为该造价过低，要求进行评估。一审法院认为，施则春主张的造价与新太阳公司核算的造价差距不大，在施则春主张的部分财产已灭失，无法就全部财产进行准确评估的前提下，为减少双方损失，一审法院对道路浇筑价值酌定为46000元，对施则春申请评估的请求不予支持。因道路与河岸、地面已形成附合，本案所涉钓鱼场于2015年3月1日开始运营，经营期限为三年，2016年1月13日因新太阳公司的侵权行为致合同无法继续履行，故道路浇筑租赁期限内残值损失一审法院酌定为34000元。6、对于施则春主张的空调及监控，施则春主张空调为三台挂机，监控为两套。一审法院认为，夏道进的询问笔录中称，彩钢板房中有空调等生活用品，一审法院现场勘查时发现河道边尚有损坏的监控，故对施则春主张其投资了空调及监控予以确认。但施则春只提交了情况说明，证明空调及监控的价值，且现场勘查发现空调已灭失，监控尚存部分，不宜进行评估，故一审法院酌情确定空调价值为9000元，监控价值为11000元，合计20000元。7、对于施则春主张的土地租赁合同一份、现金80000元，金首饰价值约5000元，因施则春未举证上述财产存在于彩钢板房中，故对施则春该项主张不予支持。综上，一审法院认定施则春损失合计80000元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十九条，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告苏州新太阳置业有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告施则春80000元。二、驳回原告施则春其他诉讼请求。案件受理费8800元，由被告苏州新太阳置业有限公司负担1800元，由原告施则春负担7000元。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以认定。本院认为，因新太阳公司不同意施则春继续经营钓鱼场，新太阳公司于2016年1月13日强行将施则春在太阳湖三期内的鱼塘边的简易彩钢板棚拆除，引发本案纠纷。涉案钓鱼场承包合同根据本案情况，已不宜履行，且双方均同意不再履行。新太阳公司未经法定程序，自行拆除施则春搭建的简易彩钢板棚，造成施则春财产损失，应承担赔偿责任。从现有证据看，新太阳公司并未对施则春投放在河道中的鱼、隔网、渔船造成损坏，上述财产系动产，一审判决上述财产由施则春自行取回并无不当。彩钢板房建设无批建手续，大部分已经灭失，一审法院综合现场勘查的实际情况，结合近期他案中对集装箱房及活动板房造价的评估报告，酌情确定彩钢板房价值26000元，并无不当。关于道路浇筑，施则春主张道路浇筑价值50174.06元，新太阳公司主张道路浇筑造价42232.56元，差距不大，一审判决对道路浇筑价值酌定为46000元，并无不当。因道路与河岸、地面形成附合，承包合同已无法继续履行，一审法院对租赁期间道路浇筑残值损失酌定为34000元，在本案中一并处理，并无不当。施则春主张的土地租赁合同原件、现金8万元、金首饰的损失，其并未先行证明上述财产存在于彩钢板房内，一审判决不予支持并无不当。在施则春主张的部分财产已经灭失，无法就全部财产进行准确评估情况下，一审法院综合现场勘查实际情况，酌定的施则春各项损失均在合理范围内，施则春主张一审判决违反法定程序的上诉理由不能成立。施则春的上诉理由系对全案上诉，案件受理费应按全案标的收取。综上，施则春的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决审判程序合法，认定事实清楚，适用法律并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由上诉人施则春负担。本判决为终审判决。审判长  王稚群审判员  杨 兵审判员  沈维佳二〇一八年二月二十二日书记员  姜 瑛