吉林省松原市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）吉07民终1218号上诉人（原审原告）：新华信托股份有限公司，住所地重庆市江北区北城一路。法定代表人：李桂林，董事长。委托诉讼代理人：王元利，系吉林升园律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：乔东辉，住吉林省松原市。委托诉讼代理人：朱海多，吉林上维律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩菁，吉林上维律师事务所律师。上诉人新华信托股份有限公司（简称新华信托）因与被上诉人乔东辉执行异议之诉纠纷一案，不服吉林省松原市宁江区人民法院（2017）吉0702民初1318号民事判决，向本院提出上诉。本院依法受理后，组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人新华信托的委托诉讼代理人王元利、被上诉人乔东辉的委托诉讼代理人朱海多、韩菁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新华信托上诉请求：撤销原审判决，改判撤销(2017)吉0702执恢字第29号《执行裁定书》，驳回乔东辉要求追加新华信托为被执行人的申请，或发回重审。事实和理由：1.一审判决在乔东辉没有提供反驳证据的情况下，错误认定新华信托以让与担保的方式对博翔公司进行股权投资，该认定明显依据不足，且自相矛盾，也有悖于客观事实。（1）按照该信托项目一揽子协议的内容看，足以认定上诉人是向博翔房地产提供的融资借款，合同中所涉及的“股权信托”、“股权转让”均是为提供担保增信措施而约定，而非一审判决认定的股权投资款。一审判决认定该协议属“股权投资性质”的协议，既与合同约定的真实的基础法律关系相悖，也自相矛盾。（2）该认定规避了双方约定的零对价转让股权而用于融资担保的事实。在新华信托与博翔房地产三位股东签订的三份《股权信托合同》的第三条均约定，“信托目的”是为“新华信托·松原博翔百年城建设项目股权投资集合资金信托计划”提供信用增级，而非将股权转让给新华信托。（3）原博翔公司的三位股东在所谓的股权“转让”后并未退出公司经营，仍然以董事身份行使公司的实际控制权，而上诉人直到该2亿元资金退出，一直没有向该公司派驻董事。上诉人向该公司委派董事是2013年1月在华惠89号项目中，为3000万元新的融资项目提供股权让与担保时（代持谢树镍51%股份），才向博翔公司委派田罡和肖磊作为董事，之前在2010年10月为百年城项目所作股权让与担保（代持谢树镍谢树峰、谢柳妹三人100%股份）的工商登记当中，并没有记载向博翔公司委派田罡和肖磊作为董事。同时，结合上诉人与三位股东所签订的《股权转让协议》第二条“本协议项下目标股权的转让为无偿转让，金额为人民币零元；目标股权转让的费用，如印花税、变更登记费等，由甲方支付（转让方谢树镍、谢树峰、谢柳妹三人）”的约定，足以证明，双方是以“委托人”和“受托人”的身份签署股权信托合同，而非以转让人和受让人的身份实施股权转让的民事行为。博翔公司的董事均由博翔公司的股东担任，谢树镍为博翔公司董事长兼总经理，仍然为法定代表人，博翔公司的实际控制权仍然掌握在该公司原股东手中。（4）博翔公司的印鉴并非是由上诉人指定的委托人监管，而是双方共同约定、共同委托建设银行保管。为保障借贷资金安全，双方在《信托计划合作协议》第三条第一款第四项中明确约定了由建行吉林省分行代理资金的保管和收付，由松原分行对资金进行监管；在第三条第二款第二项第3目明确约定“乙方（博翔公司）的印信由建行松原分行保管”。基于上述约定，新华信托、建行松原分行及博翔公司三方于2010年12月30日签订《监管协议》，其中，第三条第一款、第二款约定：“乙方（建行）对丙方（博翔）印信的监管期限自本协议签订之日起至本信托项下信托资金返还完毕之日止”；“丙方（博翔）公章及销售/合同专用章由乙方（建行）保管（开立保险箱的费用由丙方承担）；财务专用章和法人名章由丙方（博翔）保管。”按照上述约定，是双方共同委托第三方建设银行保管印鉴，而不是上诉人单方指定所谓“委托人”保管。2.在《新华信托·松原博翔百年城建设项目股权投资集合资金信托计划合作协议》履行完毕后，新华信托与博翔房地产另行订立《新华信托·华惠89号特定资产收益权投资集合资金信托计划合作协议》，订立的协议在一审判决中被认定为向博翔房地产发放贷款。同样性质的《协议》，在一审判决中的性质却不一致，该判决自相矛盾。《新华信托·松原博翔百年城建设项目股权投资集合资金信托计划合作协议》履行完毕后，新华信托将公司的股权以零对价转回给博翔公司三位股东。因博翔大酒店装饰装修项目需要资金，新华信托再次以集合资金信托计划方式募集资金3,000万元，向博翔公司发放贷款。双方另行订立《新华信托·华惠89号特定资产收益权投资集合资金信托计划合作协议》，上诉人与谢树镍签订了《松原市博翔房地产开发有限公司股权信托合同》和《股权转让协议》（除资金数额及持股比例外，其余内容与之前一揽子协议的内容完全一致）。为此，在工商部门办理股权变更登记时，原谢树镍持有的51%股权仍继续由新华信托持有，其余49%的股权转还给谢树峰、谢柳妹二人持有。一审判决将另行订立的项目协议认定为贷款协议，却将之前性质完全一致的协议认定为股权投资协议，该认定自相矛盾。3.一审判决认定新华信托通过松原市博凯建设工程有限责任公司收回对博翔公司的融资款22939.4805万元为抽逃出资，毫无事实依据。4.新华信托收回债权的行为是否合法，并不能改变本案基础法律关系的实质，一审判决以新华信托收回25711.31945万元不具备合法性为由认定抽逃出资，适用法律错误。本案争议的是新华信托的行为是否构成抽逃出资，而非因博翔公司的股权而产生争议，博翔公司的实际股东和名义股东之间对公司股权并没有产生任何争议，也没有第三人主张对博翔公司享有股权，故《公司法》第三十二条第三款的规定对本案并不适用。同时，该条款只是登记对抗主义的规定，法院将其作为依据确保债权人的信赖利益是一种误读。为保护一个债权人的利益而不惜损害另一个债权人的利益，该判决也是显失公平的。此外，是否构成抽逃出资，最高法院在公司法解释中已经明确列举了相关情形和构成要件，在不确定存在相关情形的情况下，仅凭没有证据证明所谓的合法性就认定为抽逃出资，明显与司法解释相悖。乔东辉二审辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确。1.公开的工商登记资料信息显示，上诉人为博翔公司股东，其在股权转让方式成为博翔公司唯一股东之后又以增资扩股的方式对博翔公司增资两亿元，但新华信托未经法定程序将出资收回，以构成抽逃出资，应在抽逃出资的范围内对博翔公司的债务承担清偿责任，在执行程序中将其追加为被执行人并无不当。工商资料显示，新华信托对博翔公司增资2亿元，并实际缴纳完毕。原审庭审时，新华信托已经自认在作为公司股东期间，收到款项25711.31945万元，但新华信托未提供其与博翔公司处增资事宜外的其他证据，证明其从博翔公司收款的合法性。其行为符合《公司法司法解释（三）》第十二条的规定，构成抽逃出资。一审法院依据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条将其追加为被执行人并无不当。2.新华信托与博翔公司及公司原股东之间的内部约定对乔东辉不发生法律效力。根据《中华人民共和国公司法》第三十二条第2款“公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记，不得对抗第三人”。乔东辉作为博翔公司的债权人只能依据该公司对外公示信息对公司的情况进行判断，本案乔东辉与博翔公司发生借款的时间均系新华信托对博翔公司进行增资之后，乔东辉基于对新华信托合法履行出资义务及公司登记机关所公示的公司基本情况的合理信赖与博翔公司发生债权债务关系，根据公司法的外观主义原则，乔东辉的合理信赖依法应当保护，新华信托与博翔公司及其原股东的内部约定不能产生对抗第三方的效力。同时，新华信托作为有资质的信托机构，较一般人而言应当有更高的注意义务，应严格按照法律规定从事相关行为。其设立的信托形式即为股权投资集合资金信托计划，新华信托明知对外进行的是股权投资，由此，应严格按照股权投资方式的程序进行资金投入和退出，新华信托作为专业的信托机构其应按照法定程序退出是明知的，但其却选择了严重损害债权人利益的抽逃出资方式，其主张任何理由均不能成为其选择违法方式抽回出资、损害债权人利益的事由，其应对违反法律规定的行为承担全部责任。新华信托向一审法院提起诉讼请求：1.撤销（2017）吉0702执恢字第29号《执行裁定书》，驳回被告追加原告为被执行人的申请。一审法院认定事实：新华信托系经中国人民银行批准获得信托业务的具有金融许可证、受银监会监管的中外合资企业。博翔公司系以房地产开发为主营的企业。原告于2010年10月19日与博翔公司、谢树镍、谢树峰、谢柳梅签订《新华信托·松原博翔百年城建设项目股权投资集合资金信托计划合作协议》，约定原告以股权投资方式将博翔百年城信托计划募集的信托资金20000万元向博翔公司融资（增资），该款项全部用于“博翔·百年城”项目开发建设。协议签订后，新华信托向博翔公司注入资金20000万元，办理了验资及公司注册资本增加手续。根据协议的约定，谢树镍、谢树峰、谢柳梅将持有的博翔公司的股权转让给新华信托，并办理了股权转让登记。新华信托指派田罡、肖磊、谢树镍、谢树峰、谢柳梅担任博翔公司董事，谢树镍为博翔公司董事长兼总经理。协议签订后，博翔公司的印鉴交由新华信托指定的委托人监管。新华信托于2013年2月5日与博翔公司签订《新华信托·华惠89号特定资产收益权投资集合资金信托计划合作协议》（合同编号：新华信托合同第T2170032号，以下简称《华惠89号合作协议》）、《松原博翔大酒店项目收益权信托融资合同》（合同编号：新华信托合同第T2170033号，以下简称《收益权信托融资合同》）。新华信托以集合资金信托计划方式募集资金3,000万元，向博翔公司发放贷款，贷款用途为松原博翔大酒店项目的设计及装饰装修。根据该合同，新华信托与谢树镍签订了《松原市博翔房地产开发有限公司股权信托合同》（合同编号：新华信托合同第T2170035号，以下简称《股权信托合同》）、《股权转让协议》（合同编号：新华信托合同第T2170036号）。李方学、山东盟诚电气有限公司、山东万宝鑫金属材料有限公司向原告新华信托出具了《担保函》及《确认函》。2014年2月21日，新华信托与吉林省同晟投资集团有限公司签订《信托贷款合同》（合同编号：新华信托合同第F9010178号），新华信托按照同晟公司要求，将贷款资金1450万元汇到原告新华信托账户。乔东辉提供的建设银行转账凭证及松原市博凯建设工程有限责任公司出具证明、博凯公司法定代表人孙延刚的证言等证据，证明新华信托通过博凯公司收回了对博翔公司的融资款22939.4805万元。庭审中自认共收到博翔公司支付的款项合计25711.31945万元。另查明，因乔东辉对博翔公司享有合同债权，乔东辉在一审法院起诉博翔公司并胜诉，一审法院依法作出了（2015）宁民初字第4065号民事判决、（2015）宁民初字第4066号民事判决。判决生效后申请强制执行，执行期间申请追加本案原告新华信托为被执行人。一审法院认为，新华信托于2010年10月19日与博翔公司、谢树镍、谢树峰、谢柳梅签订《新华信托·松原博翔百年城建设项目股权投资集合资金信托计划合作协议》，应当认为属于股权投资性质的协议。首先该协议系各方真实意思表示，协议签订后各方均已按约履行，新华信托作为股东已在公司登记机关办理了登记，对外具有公示效力。其次，新华信托发行的《新华信托·松原博翔百年城建设项目股权投资集合资金信托计划》，在起诉状中承认该信托计划经过主管部门审查、批准后才得成立，符合法律、法规对营业信托的要求。据此可以认定主管部门批准原告本案所涉股权投资集合资金信托。《信托公司集合资金信托计划管理办法》第二十六条规定：信托公司可以运用债权、股权、物权及其他可行方式运用信托资金。根据该规定，具体采取债权、股权、物权及其他可行方式中的哪种方式运用信托资金，是存在不同的。新华信托作为信托行业的从业机构，主管部门作为监管机关，对采取债权还是股权方式运用信托资金是能够分清法律效果的，因此新华信托以股权投资集合资金信托形式向主管部门报批本案案涉信托产品，主管部门批准新华信托运用股权投资集合资金信托方式运用信托资金后，应当根据报、批的结果即股权投资集合资金信托确认本案所涉信托资金的运用方式。第三，股权让与担保等增信措施在股权投资方式下也可以采取，不能根据信托关系当事人间的从合同关系——股权让与担保增信措施来确认主合同关系——信托关系的法律属性。第四，新华信托提出的其系以股权形式作为增信措施，实际与博翔公司之间系借贷关系在本案中不应考虑。首先在名实股东的问题上要区分内部关系和外部关系，对内部关系产生的信托投资纠纷，可以以当事人之间的约定为依据，或是真实的股权投资，或是名股实债；而对外部关系上不适用内部约定。按照《中华人民共和国公司法》第32条第3款“公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记，登记事项发生变更的，应当办理变更登记，未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人”之规定，第三人不受当事人之间的内部约定约束，而是以当事人之间对外的公示为信赖依据。本案不是一般的借款合同纠纷或信托投资纠纷，而是因善意债权人行使债权衍生的执行异议诉讼，本案的处理结果涉及博翔公司的所有债权人的利益，应适用公司的外观主义原则。即博翔公司所有债权人实际均系信托关系的第三人，对公司管理机关登记所公示的内容，即新华信托对博翔公司增资20000万元并成为博翔公司的股东，博翔公司之外的第三人有合理信赖的理由。新华信托作为一个有资质的信托投资机构，应对此所产生的法律后果有清晰的认识，故新华信托提出的其系以股权形式作为增信措施，实际与博翔公司之间系借贷关系的主张，系属于新华信托与博翔公司之间的内部关系，不能产生对抗第三方的效力，其要求按照债权关系处理本案纠纷既违反了公司法的规定，又在现行法律上无法律基础，故本院对其主张依法不予采纳。第五，本案新华信托承认收取博翔公司25711.31945万元，鉴于新华信托在取得该款项时对博翔公司的经营行为有控制权，应该对收取25711.31945万元的合法性提供证据。新华信托认为其从博翔公司获得的25711.31945万元系收回借款及利息，但其与博翔公司之间的内部关系因已进行登记对外表现的是股权投资，不能否认该股权登记的公示公信效力，对新华信托主张的实系借贷关系不予认定。现新华信托提供的证据不能证明收取25711.31945万元的合法性，应当认定属于抽逃出资。据此，执行过程中追加新华信托为被执行人并无不当。一审法院依照《中华人民共和国公司法》第三十二条第三款、第三十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第三十三条第一款第（二）项之规定，判决：驳回新华信托股份有限公司的诉讼请求。二审期间，当事人提交了证据，本院组织了举证、质证。对二审争议事实，本院认定如下：1.新华信托与博翔公司及其原股东谢树镍、谢树峰、谢柳妹之间就20000万元资金存在信托融资关系。（1）双方在诉讼中均提供了新华信托（甲方）、博翔公司（乙方）、谢树镍、谢树峰、谢柳妹（丙方）于2010年10月19日签订的《新华信托·松原博翔百年城建设项目股权投资集合资金信托计划合作协议》（简称百年城信托计划），该信托计划协议约定：信托资金募集额度为20000万元，期限为2年，新华信托采取增资的方式投资，并以丙方持有的100%股权过户至新华信托并增资生效后为生效条件；募集资金用于乙方增资，增资后注册资本变更为25000万元，增资款项用于百年城项目的建设，为确保该信托计划项下受益人利益的实现，乙方将其所有土地使用权为抵押担保，并可办理抵押登记，乙方、丙方拒不配合办理登记的，甲方有权提前收回信托本金，并一次性收取信托收益及费用；甲方通过委派董事、实行印信和资金监管的方式对乙方的日常运营进行监管，并开立信托监管账户作为项目运营账户；项目资金的退出采取分红或者转让股权、减资、转让信托收益权、处置资产等方式实现；聘请建行吉林省分行作为信托财产保管人；信托计划主要费用为：信托报酬和其他费用按照募集或者存续的信托资金总额的2%/年计算，银行保管费用按募集或者存续信托资金总额的0.3%计算，代理收付费用按募集的信托资金总额的3%计算，以上费用由信托财产承担，若受托人（新华信托）因项目产生风险采取措施提前收回资金，前述费用按二年计算，费用均由乙方支付至信托专户；信托收益为信托收入减去信托费用，年收益利为10%，由乙方向信托专户支付；丙方承诺与甲方签订《股权信托合同》，将其持有的乙方100%的股权信托给新华信托，信托计划受益人本金及预期收益不能足额退出，受托人有权处置股权信托项下信托财产。各方另对信托计划实施前提、其他权利义务进行了明确。（2）2010年11月26日，谢树峰、谢树镍、谢柳妹分别与新华信托签订《股权信托合同》，明确约定三人将各自持有的博翔公司股权委托给新华信托，为百年城信托计划的股权投资提供信用增级。当日，三人与新华信托共同签署《股权转让协议》，以0股价将三人享有的原注册资本为5000万元的股权转让给新华信托。新华信托、博翔公司、建行松原分行于2010年12月30日签订《监管协议》，建行松原分行对增资扩股资金（信托资金）的用途、以及博翔公司销售和其他方式取得资金、博翔公司相关印信及其他方面进行监管进行了约定。新华信托与乔东辉对于上述合同的真实性无实质争议，相关内容本院予以确认，足以证明上述事实。2.新华信托与博翔公司、谢树镍、谢树峰、谢柳妹之间的20000万元信托投资关系已经履行完毕并终止。（1）百年城信托计划签订后，新华信托经推介募集资金20000万元，并于2010年11月5日将资金划付博翔公司，信托计划到期日为2012年11月4日。2010年11月4日，新华信托以增资的方式经工商注册变更为博翔公司唯一股东，但谢树镍仍为博翔公司法定代表人、执行董事、经理，谢树峰、谢柳妹为监事，新华信托并未派出董事变更注册备案。（2）百年城信托计划实施过程中，博翔公司按照信托计划约定的比例，分别于2010年10月26日支付信托费用400万元（2%），2011年3月30日支付银行保管费（0.3%）、代理收付费用（3%）、银行资金监管费用（0.2%）等共计700万元，2011年11月7日支付投资人收益2000万元（10%），2012年5月3日支付收益费1000万元（10%，半年）；博翔公司又以还款的形式于2012年11月22日300万元、11月25日2200万元、11月27日3000万元、11月28日610万元、031389万元、12月6日1.05555万元支付给新华信托；另有2012年11月22日新华信托自行向信托计划约定专户打款两笔12000万元、3000万元，2013年1月5日，吉林省同晟投资集团有限公司向信托专户打款500万元；上述款项合计25711.31945万元。银行凭证中对于合同约定及其相关费用有明确记载。（3）2012年11月新华信托与吉林同晟投资集团有限公司（简称同晟公司，谢树峰为法定代表人、控股股东）签订短期贷款合同，贷款金额为15000万元，期限为20日，自2012年11月21日至2012年12月10日；2012年12月18日建行松原分行向博翔公司发放贷款21000万元；2012年12月25日松原市博凯建设工程有限责任公司（简称博凯公司，同晟公司为该公司股东）以还款名义向新华信托公司电汇15000万元、329.1667万元两笔款项。博凯公司出具说明其自身与新华信托并无债权债务关系。（4）新华信托（甲方）与博翔公司（乙方）、谢树镍、谢柳妹、谢树峰（丙方）于2013年2月5日成立新的信托融资关系，各方签订了《新华信托·华惠89号特定资产收益权投资集合信托计划合作协议》（简称华惠信托计划），约定：新华信托募集3000万元向博翔公司融资，另行签订《松原博翔大酒店项目收益权转让合同》、《松原博翔大酒店项目收益权信托融资合同》、《股权信托合同》、《股权转让协议》、《抵押合同》、《保证合同》等，并以资产抵押、股权信托、保证担保等形式为信用增级措施，资金用途为博翔大酒店的设计及装饰装修；特别约定：因发行百年城信托计划，为乙方信托融资20000万元的需要，现持有乙方100%股权合计对应注册资本25000万元。现20000万元信托融资已经退出，根据上述信托计划的约定，甲方需将持有的乙方100%的股权转让给丙方，其中向谢树镍转让乙方95.72%股权，对应注册资本23930万元；向谢树峰转让乙方4.08%股权，对应注册资本1020万元，向谢柳妹转让乙方0.2%股权，对应注册资本50万元，丙方同意上述股权转让事宜。现乙方拟向甲方信托融资2900-3000万元，根据本信托计划约定，丙方中谢树镍同意其持有的乙方51%的股权可不办理股权工商变更登记手续，由甲方继续持有乙方51%的股权，作为信托计划信用增级措施。另对于该笔信托资金的费用及退出、各方承诺事项等作出了约定。同日，新华信托与博翔公司签订《松原博翔大酒店项目收益权信托融资合同》、新华信托与谢树镍签订了《股权信托合同》、《股权转让协议》等合同，对信托事宜及相关信用增级措施明确约定。并依据上述协议，于2013年2月17日完成博翔公司股东出资变更登记为：新华信托出资12750万元、谢柳妹出资50万元、谢树镍出资11180万元、谢树峰出资1020万元。新华信托基于华惠信托计划于2013年2月8日向博翔公司转账支付3000万元。以上事实，新华信托提供的募集资金相关证据能够证实20000资金募集来源，有银行转账等书证证实，能够确认；对于增资注册、博翔公司法定代表人及董事、监事等事实有工商资料等予以证实，亦能够确认；对于博翔公司给付款项数额及记载的用途有相关银行凭证予以证实，20000万资金及相关费用的退出过程，另有博翔公司贷款合同、同晟公司贷款合同、博凯公司转账凭证予以证实，本院对此予以确认。而后签订、实施的华惠信托计划对各方百年城信托计划实施后股权处理作出的约定、3000万元支付及相关信用增级措施的落实等事实均有相关合同和书证予以证实，本院予以确认。对于工商登记的变更情况亦有工商资料予以证实。相关事实本院予以确认。本院认为，二审期间，双方当事人的本案双方主要的争议焦点在于新华信托是否构成公司法意义上的抽逃出资，应否追加为被执行人。《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》（法释〔2016〕21号，以下称《变更、追加规定》）第十八条规定“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持”。应从该条的构成要件来实质审查是否应当追加新华信托为被执行人。本条司法解释作出追加抽逃出资股东为被执行人系最高人民法院根据抽逃出资股东对于公司债权人负有责任为基础而制定的。但应当明确，能够追加为被执行人，是以被追加人为实际股东并存在公司法意义上的抽逃出资为前提的。针对争议焦点结合双方的诉辩主张及本案的涉及到的事实和法律问题，本院评析如下：1.关于新华信托是否构成抽逃出资的问题。抽逃出资属于《中华人民共和国公司法》（以下称《公司法》）规定的概念，是否构成抽逃出资，应当依据公司法及其司法解释的规定进行判断，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》(2014年修正，以下称《公司法解释三》第十二条规定：“公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）利用关联交易将出资转出；（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为”。就本条规定而言，能够得出股东抽逃出资的认定不仅要审查形式要件，即该条规定的几项条件，同时要实质审查是否损害公司利益。而无论是该条的规定还是《变更、追加规定》第十八条均是以能够确认公司股东身份为前提。就本案而言应在确定股东身份的前提下进行审查相关规定的实质要件。具体涉及如下问题：（1）关于百年城信托计划的性质。百年城信托计划对双方融资款项的数额、用途、退出方式作出了明确约定，并采取了土地使用权抵押、股权信托、转让、增资等信用增级措施。谢树镍、谢树峰、谢柳妹等以注册资本为5000万元的股权0股价转让给新华信托，能够表明双方就此真实意思表示是为信托投资行为进行的担保，且协议亦明确为信用增级措施。进而采取增资的方式进行项目投资，该增资方式注入资金的目的系进行信托投资而非实质意义上的获取博翔公司股东资格。该交易的实质内容是新华信托基于受益人的利益以增资、受让股权方式并采取分红、减资、转让股权、转让信托收益权、处置资产（包括处分100%股权）的退出方式，向博翔公司投资20000万元，用于百年城开发建设，到期收取固定资金收益，属于一种信托融资关系。新华信托与博翔公司、谢树镍、谢树峰、谢柳妹等签订的百年城信托计划一系列协议均属于各方的真实意思表示，并无违反法律强制性规定的情形，合法有效。而就该信托计划约定来看，虽然采取了增资入股的方式，也明确的约定了可以采取分红、减资、处置资产（包括处分100%股权）等方式退出资金，但亦采取了抵押担保、股权信托等担保方式保障信托资金的安全退出，且从合同约定的权利义务来看，新华信托并不能按照其已经登记为博翔公司唯一股东的身份而全部获取公司利益，也即该投资行为并非《公司法》意义上典型的股权投资，新华信托与博翔公司、谢树镍、谢树峰、谢柳妹等均应依照信托计划约定及各方真实意思表示履行，新华信托并不能因此而实质获得博翔公司100%的股权，即使百年城项目获得重大利益，新华信托公司也不能依据其工商注册行为而完全自己享有。该交易的实质内容是新华信托为到期收取固定资金收益，而为博翔公司及其股东所为的一种融资借款行为，属于信托公司的正常经营活动。该信托投资关系的实质是新华信托与博翔公司及其股东谢树镍、谢树峰、谢柳妹之间形成债权债务关系，各方均应依约履行。所作增资注册为股东、股权转让等形式只能是法律并无明确规定的让与担保，就让与担保相关问题，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定：“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或者补偿”。司法解释采取了不支持履行买卖合同，而就借款与买卖标的物强制清算的处理原则。就本案而言，如果百年城项目盈利可观，新华信托提出享有100%的股权，并请求实际确认其股东资格的，仍应按照双方实际法律关系即债权债务关系审理，如按照工商登记确定其享有100%的股权，并独自获取利益的，不仅违背当事人的真实意思表示约定，亦有违公平原则，且无相关法律依据。应当按照司法解释确定的原则就基础法律关系进行认定，也就是说本案双方签订百年城信托计划的真实交易目的为融资借款，属于基础法律关系，增资注册为股东及股权转让等形式系采取的一种让与担保措施，属于从法律关系。应当按照基础法律关系即融资借款关系认定处理。新华信托并不能因此计划而成为博翔公司的实质股东，其注册登记为股东只能是名义上股东，并不能因此而取得博翔公司股权。（2）关于百年城信托计划的履行问题。就百年城信托计划的实施，新华信托履行了自己的合同义务募集资金20000万元，并于2010年11月5日将款项给付博翔公司；博翔公司及其原股东等人在第一年度、第二年度的上半年按照计划的约定的方式及比例给付相关费用及收益，信托计划约定的到期日为2012年11月4日。到期日后，博翔公司、谢树镍、谢树峰、谢柳妹并未能如期将信托资金本金及收益和相关费用退出。新华信托与谢树峰为法定代表人兼股东的同晟公司签订短期贷款合同，金额为15000万元，并将资金注入百年城信托计划项下的信托专户，以保障信托受益人（募集资金的投资人）收回本金及获取利益。之后，在博翔公司贷款21000万元后，通过同晟公司为股东的博凯公司支付给新华信托15000万元及其利息。另外，百年城信托计划到期后，博翔公司、同晟公司以还款等形式向信托专户转款6000余万元，难以认定乔东辉所称的新华信托利用其一人股东的控制地位抽回出资。上述通过百年城信托计划当事人谢树峰为股东的同晟公司短期贷款、同晟公司为股东的博凯公司代为还款等行为，表面上确实存在关联交易之嫌。但并无证据证明上述行为系新华信托依托其工商注册为博翔公司唯一股东的身份而恶意进行关联交易转出注册资本。系在各方百年城计划实施后，作为合同当事人的博翔公司及其原股东谢树镍、谢树峰、谢柳妹实际上履行到期债务的一种偿债行为。另外，百年城信托计划实施不久的2013年2月5日，新华信托与博翔公司、谢树镍、谢树峰、谢柳妹等签订了华惠信托计划一系列协议，博翔公司再次融资3000万元，用于博翔大酒店的建设。协议中特别约定：因发行百年城信托计划，为乙方（博翔公司）信托融资20000万元的需要，现持有乙方（博翔公司）100%股权合计对应注册资本25000万元。现20000万元信托融资已经退出，根据上述信托计划的约定，甲方（新华信托）需将持有的乙方（博翔公司）100%的股权转让给丙方（谢树镍、谢树峰、谢柳妹），其中向谢树镍转让乙方95.72%股权，对应注册资本23930万元；向谢树峰转让乙方4.08%股权，对应注册资本1020万元，向谢柳妹转让乙方0.2%股权，对应注册资本50万元，丙方（谢树镍、谢树峰、谢柳妹）同意上述股权转让事宜。现乙方（博翔公司）拟向甲方（新华信托）信托融资2900-3000万元，根据本信托计划约定，丙方（谢树镍、谢树峰、谢柳妹）中谢树镍同意其持有的乙方（博翔公司）51%的股权可不办理股权工商变更登记手续，由甲方（新华信托）继续持有乙方（博翔公司）51%的股权，作为信托计划信用增级措施。华惠信托计划是各方在百年城信托计划实施完毕之后为另行建立融资3000万元借款关系而拟定。该计划书系当时签订，能够佐证各方认可百年城信托计划项下相关款项作为信托融资的性质，亦能够反映出各方的真实意思表示及实际履行情况。从该约定情况来看，各方对于百年城计划实施完毕已无异议。新华信托公司按照工商注册登记持有的51%股权系属于为3000万信托融资的信用增级措施，亦不能依据工商登记认定新华信托为实质持有博翔公司51%股权的股东。据此，百年城信托计划各方实际采取了由合同相对方博翔公司、谢树镍、谢树峰、谢柳妹等人按照各方真实意思表示偿还20000万元信托融资款及其费用和收益的方式履行完毕，且该履行方式与百年城信托计划项下信托资金退出方式中处置资产方式中的采取处置100%股权的方式退出亦不相悖，各方已通过华惠信托计划中确认了将新华信托名义持有的100%股权转让给谢树镍、谢树峰、谢柳妹等人，是合同各方自由选择的结果。故能够认定新华信托与博翔公司及其原股东谢树镍、谢树峰、谢柳妹之间就20000万元资金系信托融资关系，且已经履行完毕并终止。也即新华信托基于百年城一系列协议，仅仅系按照合同约定对博翔公司及其原股东享有收益的债权人，新华信托与博翔公司之间的法律性质的实质为债权债务关系，其并不属于博翔公司法律意义上的股东。（3）关于抽逃出资的形式及实质审查。本案部分信托资金的退出系采取了临时借款并通过博翔公司原股东等人的关联公司进行还款的方式，但上述已经论及，实际上系合同各方依据真实意思表示进行的偿债行为，该行为并不违反法律的强制性规定，且新华信托系基于其与博翔公司之间的基础法律关系信托融资关系而退出资金，本案中，20000万融资款由博翔公司使用于缴纳土地使用权及相关费用，并完成百年城项目建设，按照信托计划约定将资金退出是双方的真实意思表示，没有损害博翔公司的利益。故认定新华信托退出资金的行为属于《公司法》意义上的抽逃出资行为事实和法律依据不足。2.关于应否适用商事外观主义原则追加新华信托为被执行人的问题。商事外观主义作为商法的一项原则，通常系从保护交易安全，维护善意第三人利益的角度为出发点的。商事外观主义原则，是特定场合下的一种利益权衡规则，其基本目的在于降低交易成本，维护交易安全，但其适用可能损害实际权利人的利益。就本案，能够认定新华信托与博翔公司、谢树镍、谢树峰、谢柳妹之间的真实意思表示为信托融资债权债务关系，且就20000万元融资事项已经履行完毕。仅以经登记注册为该公司股东的外观公示行为作为追加其为被执行人的依据法律依据不足。（1）债权人请求抽逃出资股东承担补充责任相关问题。债权人请求抽逃出资股东承担补充责任法律依据为《公司法解释三》第十四条，该条规定：“股东抽逃出资，公司或者其他股东请求其向公司返还出资本息、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；抽逃出资的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持”。该规定是以股东构成抽逃出资为前提的。就本案，乔东辉作为博翔公司的债权人，不仅博翔公司尚无请求新华信托返还相应款项的权利，且根据本案事实，乔东辉与博翔公司之间的债权债务产生及确定均为新华信托与博翔公司及其原股东之间已经就20000万资金的退出履行完毕之后。新华信托与博翔公司及其原股东之间系基于各方协议及自由选择而为履行合同的行为，本身各方即存在实质的债权债务关系，新华信托为维护自身即信托受益人（投资人）利益而为的行为，且已经现实履行完毕多年，难以认定存在侵权故意或过失，即便存在乔东辉债权不能完全实现的可能，但与新华信托公司依约收回融资款之间并不存在法律上的因果关系。在新华信托公司并不构成公司法意义上的抽逃出资的情况下，以此规定要求承担股东责任法律依据不足。（2）商事外观主义的直接法律规定及其适用问题。《公司法》第三十二条第三款规定：“公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人”；《公司法解释三》第二十五条第一款规定：“股权转让后尚未向公司登记机关办理变更登记，原股东将仍登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，受让股东以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定处理”。乔东辉基于《公司法》的规定要求适用商事外观主义对其进行保护。然而，就本案实际情况而言，新华信托与博翔公司等基于信托合同约定及各方真实意思表示的自由选择，已经就百年城信托计划实际履行完毕。且在2013年2月份各方又重新实施华惠信托计划，就登记股权转让给谢树镍等人作出了确认，并根据华惠信托计划又进行了3000万元的信托融资，如其确实存在恶意仍继续签订另外的计划标的达3000万元，亦与常理不符。而按照华惠计划的事实及相关信用增级措施，仍采取了股权信托及股权转让的方式持有博翔公司51%的股权，作为3000万元信托融资的担保措施，并按照华惠计划约定办理了股权变更登记。而此时，乔东辉的债权尚未确定。而且，因百年城信托计划实施完毕，就20000万元信托本金及费用、收益的相关信用担保措施如股权信托、土地使用权抵押等措施均已经解除，适用商事外观主义，必将实际上严重损害新华信托作为博翔公司债权人的实际利益。而且，虽然新华信托经登记注册为博翔公司股东，但其实际上系博翔公司债权人，而乔东辉并非系就该登记股权而直接进行交易的相对人，而仅仅是普通债权人，在新华信托债权已经实现并履行完毕的情况下，乔东辉主张其为《公司法》第三十二条第三款规定的“第三人”要求追加实质上作为债权人并已实现债权的新华信托为被执行人法律依据不足。在二者之间利益平等，而一方利益已经得以实现的情况下，简单依据商事外观主义优先对另一方债权人进行保护将会导致利益严重失衡，有失公允。据此，乔东辉提出的适用商事外观主义对其进行保护的法律及事实依据不足，本院不予支持。综上，考虑到百年城信托计划实施完毕，各方系基于信托计划约定而成立实质上的由博翔公司及其原股东给付固定利益的信托融资关系，新华信托基于工商登记仅为名义股东，并非《公司法》意义上的实质股东，并无实质享有博翔公司股权，且各方实际履行百年城信托计划是在各方真实意思表示之下的自由选择行为，乔东辉亦无证据证明新华信托存在主观恶意，新华信托就20000万元信托本金及其费用、收益依约退出并不违反法律的强制性规定，其属于合法收回债权，乔东辉主张其构成抽逃出资应当追加为被执行人的事实和法律依据不足。且乔东辉并非经登记注册的股权交易直接相对人，在新华信托与博翔公司已就双方债权债务履行完毕多年的情况下，无商事外观主义原则适用之余地。一审法院认定事实和适用法律存在错误，本院予以纠正。经本院2018年第1次审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第三十三条第一款第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销吉林省松原市宁江区人民法院（2017）吉0702民初1318号民事判决；二、不得追加新华信托股份有限公司为被执行人。一、二审案件受理费各100元，均由乔东辉负担。本判决为终审判决。审 判 长  牟凤桐审 判 员  迟鹏宇代理审判员  乔文彬二〇一八年二月八日书 记 员  张 丽