云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)云01民终7241号上诉人（原审原告）：吴永武，女，1969年10月21日生，汉族，身份证住址：广东省深圳市福田区现住云南省昆明市。委托诉讼代理人：吴志鸿，云南有成律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：云南恒东经贸有限公司。住所地：云南省昆明市官渡区天城园林居四期都市坐标*幢*****号。法定代表人：罗金华，董事长。委托诉讼代理人：赵中华，男，系公司员工，特别授权代理。上诉人吴永武因与被上诉人云南恒东经贸有限公司劳动争议纠纷一案，不服云南省昆明市官渡区人民法院（2017）云0111民初2173号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年11月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。吴永武上诉请求：一、撤销一审判决第三、四项，改判被上诉人向上诉人支付拒签书面劳动合同的二倍工资差额85333.33元及违法解除劳动关系的赔偿金20000元；二、判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费。事实和理由为：一、一审对于上诉人工资标准的认定事实错误，适用法律错误。事实上，上诉人的月工资是20000元。根据上诉人提交的信用社账户交易明细及网上银行交易能够反映出被上诉人通过信用社支付给上诉人的月工资为8000元，通过其关系人杜兰英的网银账户向上诉人支付的月工资为12000元，总计20000元。上诉人提交聘用审批表上约定月工资亦是20000元。上诉人在一审中提交的上述证据已形成完成的证据链，足以证实上诉人的主张。被上诉人虽不认可网银交易明细及聘用审批表，但其未能提交相应反驳证据，而上述证据原件属于用人单位掌握的证据，被上诉人不提供应由其承担不利后果。二、上诉人在被上诉人处任职期间曾多次口头提出了签订书面劳动合同的要求，但被上诉人拒绝签订，应当向上诉人支付未签订书面劳动合同的二倍工资。对于上诉人向被上诉人要求签订合同的事实，因上诉人口头方式提出很难提供相应佐证，且因被上诉人处于强势地位及不配合法庭调查而无法得到证实，故上诉人只能申请一审法院调取被上诉人部分职员签订合同及履行合同的资料，以证实被上诉人在招聘高管职员时拒签合同的情形普通存在，进而间接说明被上主人拒绝上诉人关于要求签订书面劳动合同的事实。一审法院不予准许上诉人调证申请的决定违反了法律的相关规定，损害了上诉人的合法权益。请求二审法院查清事实，依法改判。云南恒东经贸有限公司辩称：不认可上诉人的上诉主张，请求驳回上诉，维持原判。吴永武向一审法院起诉请求：1、确认原告与被告自2016年5月5日至2016年10月12日期间存在事实劳动关系；2、确认被告属违法解除与原告之间的事实劳动关系；3、被告支付原告自2016年5月5日至2016年10月12日存在事实劳动关系期间因被告拒签劳动合同的双倍工资差额85333.33元［4个月×20000元／月＋（8天÷30天／月）×20000元／月］；4、被告支付原告违法解除劳动关系的赔偿金20000元；5、被告支付原告基本养老保险等基本社保中断而需补缴的费用10004元（原告吴永武的代理人吴志鸿当庭签字放弃该项诉请）。一审法院认定事实：原告吴永武于2016年5月5日进入被告恒东经贸工作，担任行政人力资源部部长，负责公司行政和人事管理工作。2016年10月12日，被告恒东经贸以原告吴永武工作表现不合格为由解除了与原告吴永武之间的劳动关系。原告吴永武2016年6月至10月期间月平均工资为7213.6元。后原告吴永武申请仲裁，云南省劳动人事争议仲裁院于2017年2月20日作出云劳人仲字（2017）第5号《仲裁裁决书》，原告不服该裁决，向本院提起诉讼，主张上述诉讼请求。另查明，涉案员工通讯录中行政人力资源部部长吴田为原告吴永武本人。被告恒东经贸认可原告吴永武月工资为8000元。一审法院认为：一、关于第一项诉请。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”原告主张双方自2016年5月5日至2016年10月12日期间存在事实劳动关系，其提交了离职交接表予以证实，被告对该表无异议。离职交接表中记载原告入职时间为2016年5月5日，离职时间为2016年10月12日，能够证实双方自2016年5月5日至2016年10月12日期间存在事实劳动关系，故对该项诉请予以支持。二、关于第二项诉请。离职交接表中显示原告因工作表现不合格，被被告辞退，但被告解除与原告之间劳动关系的行为并不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条之规定，属违法解除。对原告的该项诉请，予以支持。三、关于第三项诉请。根据云南省高级人民法院、云南省人力资源和社会保障厅《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会议纪要》第八条:“用人单位未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依法向劳动者订立书面劳动合同的，应当依法向劳动者支付二倍工资，但有下列情形之一的除外：……5、用人单位的人事管理部门负责人或主管人员向用人单位主张二倍工资，用人单位能够证明订立劳动合同属于该人事管理部负责人或主管人员工作职责的，但有证据证明人事管理部门负责人或主管人员向用人单位提出订立书面劳动合同而被拒绝的除外；……”原告在被告处担任行政人力资源部部长，负责公司行政和人事管理工作，被告提交的在案证据能够证明签订劳动合同属原告所在行政人力资源部的职责。原告作为人事管理部门的负责人，并无证据证明向公司提出订立书面劳动合同而被拒绝，故对原告的该项诉请，不予支持。被告抗辩称与原告签订过书面劳动合同，合同在原告离职时被其利用职务之便带走，但无证据证实，故对该抗辩意见不予采纳。四、关于第四项诉请。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”已认定被告违法解除与原告之间的劳动关系，故被告应依照上述法律规定支付原告赔偿金。原告主���其月工资为20000元，但无切实有效证据予以证实，对该主张，不予采纳。被告认可原告月工资为8000元，故被告应支付原告解除劳动合同赔偿金8000元。五、关于第五项诉请。原告吴永武的代理人吴志鸿已当庭签字放弃该项诉请，系其对诉权的自行处理，故对此不作评判。六、关于被告恒东经贸的调证请求。通过本案在案证据及双方陈述能查清案件事实，无需调取仲裁案卷，对被告恒东经贸的该项请求，故不予准许。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决如下：一、原告吴永武与被告云南恒东经贸有限公司之间自2016年5月5日至2016年10月12日期间存在事实劳动关系；二、被告恒东经贸有限公司解除与原告吴永武之间的事实劳动关系属违法解除；三、被告云南恒东经贸有限公司于��判决书生效之日起十日内支付原告吴永武违法解除劳动合同的赔偿金8000元；四、原告吴永武的其他诉讼请求不予支持。案件受理费10元，被告云南恒东经贸有限公司承担。二审中，双方当事人均未提交新证据，经审查，本院对一审审理确认的案件事实依法予以确认。综合诉辩主张，本案双方当事人争议的焦点为：一、上诉人的月工资标准应如何确定；二、被上诉人是否应当向上诉人支付未签订书面劳动合同的二倍工资？本院认为：针对争议焦点一，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”本案中，与争议事项相关的支付工资的凭证及上诉人的入职登记材料，均属于被上诉人应当掌握的证据。现上诉人主张其工资标准为20000元/月，提交了其工资银行流水、网银流水及聘用审批表，从上诉人的工资流水及网银流水能够反映出在被上诉人向上诉人账户转入每月工资的当天或前一天，都有户名为“杜兰英”的账户向上诉人的同一账户转入一定金额(通常为12000元)，该金额的转入时间与上诉人的工资发放周期规律相仿，与上诉人主张的通过两个账户发放工资的事实能够相互吻合，与上诉人提交的聘用审批表记载的工资20000元亦能相互吻合。被上诉人虽不认可网银流水，亦不认可聘用审批表的真实性，但其未能提交相应工资支付凭据及入职登记材料以反驳上述证据，故应由被上诉人承担举证不能的不利后果。据此，本院确认上诉人的月工资为20000元。一审对此认定有误，本院予以纠正。针对争议焦点二，根据查明的事��反映，上诉人在被上诉人处工作期间并非普通劳动者，其被聘担任行政人力资源部部长，负责公司行政和人事管理工作，签订书面劳动合同属其职责范围，故对于未签订书面劳动合同上诉人自身存在一定过错。上诉人主张其曾多次口头向被上诉人提出签订书面劳动合同的要求但均遭拒绝，但无相应证据证实，且被上诉人公司的其他员工签订合同及履行合同情况亦不能当然推定上诉人主张的事实成立，故一审法院未采信其主张亦未同意其调证申请并无不妥，未支持其主张的二倍工资亦无不妥，本院予以维持。综上所述，一审判决对于上诉人的月工资标准认定有误，导致赔偿金金额计算有误，本院予以纠正。除此之外，一审认定其余案件事实清楚，适用法律正确。本院对有误之处予以纠正，无误之处予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一���七十条第一款第（二）项、《诉讼费用交纳办法》第二十九条、第三十条之规定，判决如下：一、维持云南省昆明市官渡区人民法院(2017)云0111民初2173号民事判决第一项、第二项，即：“一、原告吴永武与被告云南恒东经贸有限公司之间自2016年5月5日至2016年10月12日期间存在事实劳动关系；二、被告恒东经贸有限公司解除与原告吴永武之间的事实劳动关系属违法解除”；二、撤销云南省昆明市官渡区人民法院(2017)云0111民初2173号民事判决第三项、第四项，即：“三、被告云南恒东经贸有限公司于本判决书生效之日起十日内支付原告吴永武违法解除劳动合同的赔偿金8000元；四、原告吴永武的其他诉讼请求不予支持”；三、由被上诉人云南恒东经贸有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人吴永武违法解除劳动合同的赔偿金20000元；四、驳回上诉人吴永武其他诉讼请求及其他上诉请求。一审案件受理费人民币10元，由被上诉人云南恒东经贸有限公司承担；二审案件受理费人民币10元，由上诉人吴永武承担。审判长 杨 艳审判员 朱 欢审判员 熊金华二〇一八年二月二十四日书记员 陈俊宇