重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝01民终5571号上诉人（原审原告）：宋和民，男，1962年12月6日出生，汉族，住重庆市渝中区。委托诉讼代理人：向兵，重庆愙之律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黄建，男，1975年1月19日出生，汉族，住重庆市渝北区。委托诉讼代理人：ＸＸ，重庆市渝北区双凤桥法律服务所法律工作者。第三人张华定，男，1970年5月10日出生，汉族，住重庆市江津区。委托诉讼代理人：向兵，重庆愙之律师事务所律师。上诉人宋和民因与被上诉人黄建委托合同纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2017）渝0112民初5898号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月9日立案后，因上诉人申请追加张华定作为本案第三人参加诉讼，本院经电话联系张华定，其同意并申请作为本案第三人参加诉讼，本院依据《最高人民法院关于适用的解释》第八十一条第二款之规定准许追加。本院依法组成合议庭，于2018年1月22日和1月30日进行了调查审理。上诉人宋和民、第三人张华定的共同委托诉讼代理人向兵，被上诉人黄建及其委托诉讼代理人ＸＸ到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人宋和民上诉请求：1、依法撤销重庆市渝北区人民法院（2017）渝0112民初5898号民事判决；2、判令被上诉人返还投标保证金200万元；3、本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、被上诉人接受并完成了委托内容，应当承担返还投标保证金的义务；2、一审分配举证责任不当，作出了多项不符合基本的日常生活经验的判决。一审中被上诉人一直否认向重庆城建控股（集团）有限责任公司转款的事实，隐瞒接受上诉人委托的事实，后又承认有转款事实但辩称是其他法律关系；同时，被上诉人辩称张华定向其转款是偿还借款90万元，但借款90万元与转款金额不对应，并且，如张华定偿还了借款，借条原件为何仍在被上诉人手里？故被上诉人的全部陈述都是虚假的，一审未予审查，作出了错误的事实认定。被上诉人黄建答辩称：一审认定事实清楚，判决正确。请求二审法院维持原审判决。此外，上诉人及第三人的委托诉讼代理人为同一人，请求法院查明和确认本案是否存在因利益冲突而不能同时代理的情况。第三人张华定未到庭参加诉讼，其提交了书面答辩状，主要载明：重庆坤祥建筑劳务有限公司成立于2010年，2014年8月以前，我和前妻徐某是公司股东，徐某任法定代表人，我是实际控制人。2012年前后，宋和民挂靠重庆坤祥建筑劳务有限公司承包了一个项目。按照公司惯例，收到工程款以后都是先打进我的银行账户，再由我向宋和民支付，其中包括宋和民起诉黄建的这笔200万元。当时，宋和民安排我转200万元给重庆城建控股（集团）有限责任公司，为其另外的项目投标支付保证金。当时黄建在我身边，他知道宋和民的安排后，要求把钱打到他卡上“过账”，他以后贷款时银行流水看起来好些。我得到宋和民的同意以后才安排徐某把钱转给黄建。我记得宋和民当时是去“围标”，觉得这样操作更加隐蔽。黄建把钱转给城建公司后还专门给宋和民打了电话。招投标完成后，黄建以与我有经济纠纷为由不还给宋和民200万元。我对徐恩云、骆某等朋友都说得很清楚，不欠黄建那么多钱，这笔200万元是宋和民的。我这几年生意失败，拖欠了一些债务，但每一笔钱都是清楚的。现在不能亲自参与庭审，只好委托律师递交书面文件说明情况。宋和民向一审法院诉讼请求：黄建返还工程投标款200万元。事实和理由：2012年12月17日，重庆坤祥建筑劳务有限公司分包了重庆长安建设工程有限公司承建的“重庆长安福特马自达汽车有限公司C490乘用车生产线建设项目焊接车间”项目的劳务，宋和民是该项目的实际施工人。重庆坤祥建筑劳务有限公司收到了该项目的劳务款后，代为支付给张华定（张华定为该公司的股东和实际控制人）。宋和民委托张华定向重庆城建控股（集团）有限责任公司支付200万元投标保证金，在张华定办理支付投标保证金的过程中，宋和民又委托黄建具体办理该事宜。之后重庆城建控股（集团）有限责任公司将该200万元投标保证金返还到黄建的个人账户。此后，黄建以张华定拖欠其工程款为由，拒不将该200万元返还给宋和民。一审法院审理查明：2014年5月8日，重庆坤祥建筑劳务有限公司向张华定账户转入200万元。2014年5月8日，张华定通过手机银行向黄建转款6笔，金额共计为300万元，其中90万元的备注为“劳务工资”、110万元的备注为“工资”、另100万元无备注。宋和民陈述该200万元是其挂靠重庆坤祥建筑劳务有限公司承包“长安福特马自达汽车有限公司C490乘用车生产线建设项目焊接车间”劳务应得工程款，其口头委托黄建将该200万元作为投标保证金转入重庆城建控股（集团）有限责任公司，后该公司将200万元返还给黄建，黄建拒不返还。一审庭审中黄建陈述有向重庆城建控股（集团）有限责任公司转账200万元，但与该案无关。一审另查明，2015年6月4日，吴玲向重庆市渝北区法院提起诉讼，要求宋和民归还200万元借款。在该案中，宋和民的辩解意见与上述陈述意见一致，并称其找黄建退还200万元，黄建以张华定欠其借款为由扣押该款，经协商，黄建答应退还，但要求宋和民督促张华定还款，要求宋和民向特定人即吴玲出具借条作为担保。该案终审判决宋和民归还吴玲借款200万元及利息。一审中，证人张某出庭作证。其证实内容：证人从2011年至2014年10月在重庆坤祥建筑劳务有限公司做会计，张华定是该公司的股东，徐某系法定代表人，张华定和徐某系夫妻关系。宋和民以重庆坤祥建筑劳务有限公司的名义承包了《劳务承包合同》中的工程。2013年，有笔进度款200万元到账，但这笔款不能直接支付给宋和民，所以证人将这笔款转款给张华定账户，再由张华定转款给宋和民，一直都是这样操作的。之后，宋和民要去交投标保证金，很急，要求张华定将该笔款项直接转给招标公司，张华定称黄建要求把这笔钱从他的账户上“过流水”，张华定就将该笔钱转入了黄建账户，黄建再将这笔款转给招标公司，黄建还将其转账200万元给招标公司的截图发给了证人。一审中，证人骆某出庭作证。其证实内容：证人和张华定、黄建、宋和民都是朋友关系，大概2015年，几人在黄建开的茶楼商量200万元保证金如何处理，因张华定欠黄建的钱，黄建不愿意将该笔保证金退还给宋和民，要求宋和民写东西，但当场没有写，后面的事情不清楚；证人在当天参与协商中了解到这200万元是宋和民拿给黄建代交的保证金。一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，应承担举证不能的不利后果。本案宋和民称与黄建存在委托合同关系并要求黄建返还投标保证金200万元，但宋和民举示的证据不足以证明双方委托合同关系成立。宋和民也未直接转款给黄建，故其要求黄建基于委托合同关系返还投标保证金的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回宋和民的诉讼请求。案件受理费22800元，减半收取11400元，由宋和民负担。二审中，上诉人提交了如下新证据：1、申请证人徐某出庭作证。证人陈述：其是张华定前妻，2010年结婚，2013年离婚。其夫妻二人与黄建是很好的朋友，结为亲家关系。宋和民挂靠重庆坤祥建筑劳务有限公司做工程，当时有一笔200万款项由我打到了张华定账上，是宋和民的工程款。后张华定让其转到黄建账上说是过个账，之后会立即转回来，宋和民也知道和同意这样操作，于是徐某就按此操作。至于款项备注，有时候有备注，有时候没有备注，一般系张华定让怎样备注就怎样备注。此外，其知晓张华定向黄建借过几十万元钱，应该还了一部分，具体情况记不清了。2、《说明》一份，载明“2018年1月23日，我司接到宋和民发出的征询函，查询以黄建名义向我司投保保证金，是谁实际以我司名义对外参与招投标¨¨¨通过内部职工的核实，我们查明：1、黄建、张华定没有与我司有任何合作项目；2、我司员工与宋和民有过项目合作，并参与具体的招投标活动。”该《说明》加盖重庆城建控股（集团）有限责任公司财务专用章，并附经办人签名和电话。3、张华定视频资料（光盘）一份。上诉人称该视频资料系本案诉讼中，上诉人联系张华定，张华定称因债务缠身不便出庭，为证明其作为本案第三人参与诉讼的真实意愿以及向本院出具的律师委托书、答辩状等材料的内容为其本人意思，由张华定录制后微信传输给上诉人，再由上诉人刻录为光盘提交。在该视频中，张华定出示了其本人的身份证原件，并宣读了其提交法庭的书面答辩状等书面材料，以证明其真实意思。二审中，被上诉人提交了如下新证据：1、2013年1月21日宋和民、张华定与河北工程建设有限公司签订的《联合经营协议书》以及渝北区人民法院（2015）渝北法民初字第00787号《民事判决书》，拟证明张华定、宋和民合伙，挂靠河北工程建设有限公司承建了渝北西区泽科港城国际33号地铁住宅项目；2、2013年3月至11月黄建防水班组的工程量计量单据（复印件），拟证明黄建在港城国际项目分包了部分防水工程。被上诉人质证：对于上诉人的证据1即证人徐某的证言，对证人身份无异议，但仅认可证人陈述张华定向黄建借款的事实，其余事实均不予认可；证据2《说明》印章模糊，不确定是否为重庆城建控股（集团）有限责任公司出具，且无双方合作的基础证据，故对证据三性均不认可；对于证据3的视频资料，认可视频中为第三人张华定本人，但对其在视频中的陈述以及其书面答辩状的陈述均不予认可，认为张华定系受到胁迫作出相关说明，要求张华定本人到庭接受质询。上诉人质证：对被上诉人二审提交的新证据1的真实性无异议，但认为与本案无关，且港城国际项目实际由张华定投资经营，宋和民未参与经营；证据2系复印件，真实性不予认可，且与本案无关。被上诉人解释证据2中的工程款已由张华定付清，故相关工程量计量单据仅保留了复印件。上诉人进一步认为，按照被上诉人的解释，其与张华定之间的欠款在付清相关款项后应收回原件，故对于上诉人一审中举示的借条原件，进一步证明张华定并未向上诉人归还借条所载的借款。本院根据双方二审中的举证质证情况，作出如下认证意见：上诉人提交的证据1徐某证言，因被上诉人对证人身份及与各方当事人关系等均未提出异议，其证言应予采信；证据2《说明》，被上诉人认为印章模糊，本院经审查根据印章可以确定为重庆城建控股（集团）有限责任公司出具，被上诉人亦未就真实性提出其他异议，本院予以采信；证据3视频资料，因被上诉人对证据本身的客观真实性未提出异议，亦认可视频中为第三人张华定本人，结合张华定在视频中的陈述，以及其向本院提交书面答辩状并附有身份证复印件等情况，本院确认证据3以及张华定答辩状的真实性，应当作为本案证据采信。被上诉人提交的证据1，因上诉人对真实性无异议，且与本案有一定关联性，应予采信；证据2系复印件，上诉人对真实性不予认可，且无其他证据印证，本院不予采信。至于上述证据的证明力，即证明内容是否属实，是否能够据以认定当事人各自所主张的事实，本院将综合全案证据于后评判。本院二审查明事实与一审相同。本院二审还查明：根据二审中第三人张华定、证人徐某的陈述，张华定确认本案200万元款项系宋和民挂靠重庆坤祥建筑劳务有限公司所应得的工程款，当时宋和民委托张华定付给重庆城建控股（集团）有限责任公司作为投标保证金，经黄建要求、宋和民同意，三方达成一致意见转委托黄建，由黄建的账户过账后再向重庆城建控股（集团）有限责任公司支付。根据各方当事人庭审陈述确认，张华定与徐某曾系夫妻关系，黄建与张华定、徐某夫妻系好朋友、干亲家关系，宋和民与张华定存在生意合作关系，同时黄建与张华定亦有生意上的合作关系。黄建二审陈述：其与重庆城建控股（集团）有限责任公司无业务关系，是张华定还清了其工程款和借款共300万元后，又委托其帮忙打款给重庆城建控股（集团）有限责任公司作投标保证金。此外，本院查阅一审卷宗注意到，一审庭审中黄建到庭应诉。法庭询问2014年5月8日张华定向其转款的款项性质，其回答“是还款，总共300万元，还款200万元，帮别人付款100万元”；问：“帮谁付的？付的什么款？”，答：“记不清了”；问：“在此之后，有无向其他公司缴纳200万元保证金？”，答：“从来都没有交过所谓的投标保证金”；问：“有无向重庆城建控股（集团）有限责任公司打款的事实？”，答：“无”；问：“到底有没有？”，答：“有，与本案无关”；问:“现在张华定还差你多少钱？”，答：“借款是100万元，工程款（港城国际）还没有结算”。本院认为，本案存在如下几个焦点问题。一、本案中是否存在相关利益冲突导致上诉人宋和民的委托诉讼代理人与第三人张华定的委托诉讼代理人不能同为一人。本院认为，根据民事诉讼法第五十六条，第三人参加诉讼，其与案件原、被告双方之间的关系通常区分为两种情形，其一，认为其对双方的诉讼标的有独立请求权，既不站在原告一方立场也不站在被告一方立场，对案件标的提出独立的诉讼请求；其二，对双方的诉讼标的无独立请求权，仅因案件处理结果与其有法律上的利害关系而参与到诉讼中，此时，该第三人或者站在原告一方立场或者站在被告一方立场。就本案而言，根据第三人张华定在视频资料中、答辩状中的陈述，其系无独立请求权的第三人，故其在本案中必然支持某一方的立场，现其陈述的意见表明其认可宋和民一方对事实的陈述，站在宋和民一方，故其同时选择宋和民委托的律师作为本案中的委托诉讼代理人，本身是事实立场一致的结果，并不存在利益冲突。此外，因张华定的意思表示可以在视频资料及答辩状中予以确认，其选择的委托诉讼代理人在本案中实际并未陈述或主张其他事实，均以张华定在视频资料及答辩状中的陈述为准，故其委托诉讼代理人的选择在事实上也不对本案产生实质影响。至于黄建主张张华定的陈述系收到胁迫作出，非张华定真实意思表示，但其并未举证证明，本院对该事实不予确认。二、宋和民转委托黄建的事实是否存在、黄建是否应当将退回的投标保证金归还宋和民。本院审查本案证据及当事人庭审陈述认为，宋和民所陈述的基本事实经过，无论在吴玲诉宋和民一案中，还是本案一、二审中均前后表述一致。本案一审中，因张华定未作为案件第三人或者证人参与诉讼而款项系由张华定账户转至黄建账户，故一审驳回了宋和民的诉请。二审中，有张华定的陈述、徐某的陈述，其二人的陈述基本一致，亦与一审中证人张某、骆某的陈述能够相互印证，均证明转委托的事实经过是宋和民、张华定、黄建相互商量和确认的。尤其各方当事人均认可张华定与黄建的关系比之于其与宋和民的关系更为亲近，故现有证据未表明张华定存在捏造不利于黄建的事实的动机。同时，考察黄建的事实陈述，其一审、二审陈述的300万元款项性质、用途等均前后不一，故其陈述本院不予确认。其一审举示的向张华定陆续借款的借条共计90万元，如本案中张华定转款300万元中偿还了该借款90万元，而借条原件仍在黄建手中，与常情不符，亦与其一审陈述不符。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第一款，本院依据本案现有证据、根据民事诉讼高度盖然性规则，确认宋和民、张华定所述属实，就本案200万元转款，系宋和民委托张华定转给重庆城建控股（集团）有限责任公司作投标保证金，经黄建要求、宋和民同意，转委托黄建，故经黄建账户过账，转给重庆城建控股（集团）有限责任公司，故在宋和民、黄建之间成立委托关系。委托事项完成后，因投标未成，重庆城建控股（集团）有限责任公司向黄建原路返还保证金，黄建以与张华定之间存在其他经济纠纷为由拒绝归还，不符合合同相对性原则，其理应将保证金归还宋和民。综上，因本案中出现新证据，本院对事实予以重新认定并依法改判。依照《中华人民共和国合同法》第四百条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销重庆市渝北区人民法院（2017）渝0112民初5898号民事判决；二、黄建于本判决生效之日起5日内返还宋和民投标保证金200万元；本案一审案件受理费11400元，由宋和民负担；二审案件受理费22800元，由黄建负担。本判决为终审判决。审判长 钟 拯审判员 章兴东审判员 向 川二〇一八年二月一日书记员 韩 秦