河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫05民终1144号上诉人(原审被告)：汤阴平安重机有限公司，住所地汤阴县城北绕城公路东段路北。法定代表人：张佳良，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨华，男，汉族，住河南省汤阴县，该公司工作人员。被上诉人（原审原告）：李军堂，男，1957年8月3日出生，汉族，住河北省邯郸市峰峰矿区，现居住汤阴县。委托诉讼代理人：冯贺军，汤阴县鹏举法律服务所法律工作者。上诉人汤阴平安重机有限公司（以下简称“平安重机公司”）因与被上诉人李军堂提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省汤阴县人民法院（2017）豫0523民初1625号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月1日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，因当事人没有提出新的事实、证据，不开庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人平安重机公司不服原审判决，上诉请求：请二审法院改判，上诉人垫付的医疗费应划分责任；被上诉人误工费不应支持。事实和理由：一审法院应依法对被上诉人垫付的医疗费30839元划分责任后，确定了数额后充抵赔偿款；被上诉人是退休职工，误工费不应支持。被上诉人李军堂辩称,医疗费是双方约定的，就该上诉人全部承担，而且我们起诉的医疗费数额也不包括上诉人支付的医疗费，关于误工费，因受伤产生了误工损失，故应支持。原告李军堂向原审法院诉讼请求：1.判令被告赔偿原告医疗费2600元、住院伙食补助费870元、营养费870元、交通费300元，误工费、护理费、残疾赔偿金、精神抚慰金、后续治疗费等费用数额待司法鉴定后确定；2.判令被告承担本案的诉讼费用。诉讼中原告变更其第一项诉讼请求为：判令被告赔偿原告医疗费12843.90元、住院伙食补助费1860元、营养费1860元、交通费300元、误工费24122.25元、护理费11409.48元、后续治疗费5800元，共计60145.63元。原审法院认定事实：原告李军堂退休后，于2016年5月31日到被告平安重机公司提供劳务，在被告公司车间内从事电动三轮车车架去锈工作，双方未签订劳务合同。2016年10月21日上午8时许，原告在被告车间内堆放电动三轮车车架处（约堆放有三、四层车架），拿走其中一个车架去进行除锈时，堆放的车架翻到，将原告砸伤。当日，原告被送到汤阴县人民医院救治，经该院诊断，原告的伤情为“1、左侧胫腓骨骨折；2、右足第五趾骨骨折”，为此原告住院治疗，后于2016年11月19日原告出院，出院医嘱载明“继续治疗，一月后复查X线片，床上无负重行膝关节功能锻炼，定期复查X线片，不适随诊”，原告在该院住院治疗期间支出住院治疗费共计33438.98元，其中由原告实际支付2600元，其余费用由被告予以支付。2017年8月8日，原告因左侧胫腓骨术后切口感染到汤阴县人民医院住院治疗，后于2017年9月10日出院，出院医嘱载明“继续治疗，不适随诊”，原告在该院住院治疗期间支出住院治疗费共计10243.90元。原告住院治疗期间，其日常生活由其妻子赵素芹予以护理。另查明，原告受伤后因医疗费支付问题与被告发生矛盾纠纷。2016年11月10日，经汤阴县韩庄镇人民调解委员会调解，原、被告达成了调解协议，该协议内容为“当事人李军堂于2016年6月开始在平安重机有限公司务工，于2016年10月21日下午正常工作时受伤，导致左小腿骨折。现经镇信访办、派出所、司法所共同调解，双方自愿达成如下协议：一、汤阴平安重机有限公司于2016年11月10日将李军堂在汤阴县人民医院的医疗费用一次性结清；二、李军堂本人及其亲属不得再有堵门等妨碍公司正常生产运行的行为，否则将承担相应的经济和法律责任；三、李军堂后续治疗费用将以县医院以上医疗机构的票据金额为准，由平安重机有限公司进行结算；四、未尽事宜，双方协商解决。协商不成，依法解决。五、双方代理人及其亲属对本协议内容予以认可”。另查明，本案诉讼过程中，经原告申请，法院依法委托安阳民众法医临床司法鉴定所对原告伤残等级、护理人数及护理期限、后续治疗费数额等事项进行了司法鉴定。2017年7月6日，该所作出豫安民众司鉴所[2017]临鉴字第092号司法鉴定意见书，鉴定意见为“被鉴定人李军堂左侧胫腓骨骨折、右足第五跖骨骨折，损伤导致的后果不构成伤残”；当日该所还作出豫安民众司鉴所[2017]临评字第085号评估意见书，意见为“被评估人李军堂护理期限为90日，治疗康复期间应有1人护理；对被评估人李军堂实施后续治疗的费用为人民币5800元左右”。原告因进行司法鉴定支出鉴定费共计1900元。另查明，原告到被告公司提供劳务上岗前，被告未对原告进行过岗位操作知识培训及安全教育培训。原告主张其营养费为1860元（30元/天×62天），对此被告有异议，认为应按15元/天计算。原告主张应按照上年度制造业平均工资标准计算其误工费，误工期限应按213天计算，其误工费为24122.25元，对此被告有异议，认为原告已经退休，标志着其没有了劳动能力，且原告领取有退休工资，故原告主张的误工费不应予以支持。原告主张其护理费为11409.48元（123天×92.76元/天），对此被告认为，原告的护理人员赵素芹是农村居民，应按照上年度农村居民人均纯收入标准计算其护理费。原告主张其交通费为300元，未向法院提供交通费票据予以证明，对此被告认为原告实际居住地汤阴县白营镇西兰村离汤阴县人民医院较近，不需要支出交通费用。原告主张其鉴定费共计为1950元（含鉴定检查费50元），但对鉴定检查费50元，原告未向法院提供证据予以证明。对此被告认为，原告的鉴定事项有三项，其中伤残一项原告不构成伤残，故原告的鉴定费1900元中应去除1/3的费用。原审法院认为，原告在退休后到被告公司提供劳务，双方之间形成了劳务关系。原告在为被告提供劳务过程中遭受人身损害，被告作为原告的雇主依法应对原告承担赔偿责任；原告在提供劳务过程中未谨慎操作未预防安全生产事故发生，对造成其自身损害也负有一定过错，依法应减轻被告的赔偿责任。因此，法院对原告要求被告赔偿其医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、后续治疗费、鉴定费、交通费的诉讼请求予以支持。对原告因受伤造成的各项损失，医疗费，根据原告提供的有效票据及原告主张的被告已支付其部分医疗费用情况，其本案主张的实际医疗费损失应为2600元＋10243.90元＝12843.90元；住院伙食补助费，应为30元/天×（29天＋33天）＝1860元；营养费，应为20元/天×（29天＋33天）＝1240元；误工费，对误工期限根据原告伤情，应按180日计算为宜，因原、被告均认可原告受伤后被告按照70元/天标准向原告结算了原告受伤前的工资，故应按照70元/天标准计算原告实际误工损失，应为70元/天×180天＝12600元；护理费，根据司法鉴定意见，原告的护理期限应为90天，护理人数为1人，参照上年度居民服务业平均工资标准，应为92.76元/天×90天×1人＝8348.40元；后续治疗费，根据司法鉴定意见，应为5800元；鉴定费，原告提供的鉴定费票据所载金额虽为1900元，但该鉴定费包括伤残等级、护理期限及护理人数、后续治疗费三项鉴定内容的鉴定费，因原告经鉴定不构成伤残，该伤残鉴定事项的鉴定费600元与本案赔偿问题无关，应予去除，剩余费用1300元，应认定为本案的鉴定费；交通费，原告虽未提供交通费票据，但原告因就医治疗、进行司法鉴定，客观上存在交通费损失，法院根据原告就医治疗、进行鉴定等情况，酌情确定其交通费为200元为宜；上述各项费用共计44192.30元，根据原、被告的过错责任等情况，应由被告赔偿原告80%即35353.84元为宜，法院对原告诉讼请求超额主张部分不予支持。对原告称其进行鉴定时还支出鉴定检查费50元的主张，因被告不予认可，原告亦未提供证据予以证实，法院对其此主张不予采纳。对被告称原告已经退休，标志着其没有了劳动能力，且原告领取有退休工资，故原告主张的误工费不应予以支持的主张，因原告虽已退休，但原告实际并未丧失劳动能力，且原告实际在被告处提供劳务，其实际因受伤存在误工损失，被告上述抗辩主张理由不足，法院不予采纳。对被告称对其已为原告垫付过的费用，也应各自承担50%的过错责任的主张，因原告本案并未请求该费用，故本案中法院不予处理。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款、第十九条第二款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、限被告汤阴平安重机有限公司于本判决生效之日起10日内给付原告李军堂赔偿金共计35353.84元；二、驳回原告李军堂的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1304元，由原告李军堂负担620元，被告汤阴平安重机有限公司负担684元。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明事实与一审认定事实一致。本院认为，原告李军堂在退休后到被告平安重机公司提供劳务，双方之间形成了劳务关系。关于被告公司已支付的医疗费问题，因双方对此存在争议，平安重机公司可另行主张。关于误工费，李军堂虽然已在其他单位退休，但其在事故发生时57周岁，仍具备劳动能力，在平安重机公司务工获得收入，因事故确实导致了其误工费，故误工费仍应支持。综上所述，上诉人平安重机公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费206元，由上诉人汤阴平安重机有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  徐红伟审判员  苗 飞审判员  杨 晓二〇一八年二月二十七日书记员  王志云