上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）沪01民终14710号上诉人（原审被告）：上海电信设备配件厂，住所地上海市松江区沪松公路***号。法定代表人：陆慧申，厂长。委托诉讼代理人：奚海麟，上海市浩信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：上海宽岱电讯科技发展有限公司，住所地上海市金山区枫泾镇嘉枫公路2号。法定代表人：夏峰，董事长。委托诉讼代理人：郭琳，上海九州丰泽律师事务所律师。委托诉讼代理人：程苏，上海九州丰泽（合肥）律师事务所律师。上诉人上海电信设备配件厂（以下简称电信配件厂）因与被上诉人上海宽岱电讯科技发展有限公司（以下简称宽岱公司）企业承包经营合同纠纷一案，不服上海市松江区人民法院（2017）沪0117民初6680号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月4日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人电信配件厂法定代表人陆慧申及委托诉讼代理人奚海麟，被上诉人宽岱公司委托诉讼代理人郭琳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。电信配件厂上诉请求：撤销一审判决，改判驳回宽岱公司一审全部诉讼请求。事实和理由：一、双方之间从协议约定到实际履行始终是承包经营关系，应由承包经营方宽岱公司承担经营、销售、回款的风险。电信配件厂的证据表明宽岱公司使用电信配件厂为其开立的专用账户开展经营活动，包括员工工资、社保、水电费及经营支出，这些证据足以证明电信配件厂为宽岱公司提供了独立可用账户，一审认为这些证据与本案缺乏关联性是错误的，导致一审判决错误认定双方为简单的买卖关系。二、双方协议中多处强调宽岱公司在承包经营期间的经营活动及后果均由宽岱公司独立承担，一审判决忽视了这一约定。三、电信配件厂一审中已解释过，因原有客户均是通过招投标签约的国企，客户认可的相对方只有电信配件厂，确定的收款账户也只能是电信配件厂的基本户，宽岱公司从电信配件厂处最终取回承包经营收益只能以双方“应收——应付”的方式进行，征询函上的签章也只是基于这一技术性操作带来的应付金额确认，而非付款责任。一审判决电信配件厂承担付款责任没有依据。四、2016年10月29日电信配件厂法定代表人及销售副总陪同宽岱公司财务总监到长沙终端客户处催讨货款，表明宽岱公司对销售尾款是参与并掌握情况的。如果终端客户支付货款，电信配件厂应扣除税金及运费后全额支付给宽岱公司，但目前电信配件厂未从终端客户处收到涉案货款。宽岱公司辩称，电信配件厂提供的账户实际是租赁期间支付杂费的，不是独立的经营账户，对账单中只有宽岱公司向其中打款的记录，没有取款记录。宽岱公司认可双方之间是承包经营关系，只是后续履行过程中变更了结算方式，不是宽岱公司自行独立结算，而是电信配件厂以购买材料的方式与宽岱公司结算，承包经营协议没有实际履行。电信配件厂确认了相应货款并支付。电信设备厂理应承担付款责任。一审认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。宽岱公司向一审法院起诉请求判令：1.电信配件厂偿付货款2,752,819.33元（人民币，下同）；2.电信配件厂支付逾期付款利息损失（以2,752,819.33元为基数，自2016年8月1日起算至判决生效之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）。一审法院认定事实：2011年12月31日，电信配件厂作为甲方、发包人与宽岱公司作为乙方、承包人签订承包经营协议1份，其中第一条约定甲方将坐落于上海市松江区XX路XX号的厂区（以下简称甲方厂区）承包给乙方经营（食堂二楼除外），乙方愿意承包经营甲方的上述厂区，并保证合法经营；第二条约定乙方承包经营期间，乙方应持续维持对甲方原有客户的供销关系，由乙方负责承包经营，在甲方账面独立核算；第四条约定承包经营期间，如果甲方独立核算的账面有盈余的，将作为承包金奖励由乙方享有，如果甲方独立核算的账面有亏损的，乙方应予以补偿；第五条约定甲方于本协议签字之日为乙方提供独立可使用的账户和相关经营证照，用于对甲方客户的持续维护；第八条约定承包经营后，甲方不再自行开展生产业务；第九条约定2012年1月1日起，甲方将原有销售网络（甲方客户）移交乙方负责管理，乙方负责帮助甲方自乙方处采购产成品并向甲方客户销售，甲方客户的销售业绩在甲方入账，甲方应协助支持；第十条约定甲方为乙方提供独立可操作的经营账户，乙方应合法使用，2012年1月1日前甲方与用户签订的合同（含已完成的合同和未完成的合同）及往来款项由甲方自行处理，2012年1月1日起甲方应终止经营活动（原有客户所使用的往来账户仍可保留使用），由乙方全权负责上海电信设备配件厂的经营，期间所有相关的经营活动及后果由乙方独立承担等。协议签订后，宽岱公司于2012年1月1日搬至电信配件厂处进行生产经营。2014年12月15日，宽岱公司向电信配件厂发出退租申请1份，记载“因我公司业务发展需要，需搬至新的办公场地，为此特向贵司提出退租申请（位于上海市松江区九亭镇XX路XX号），我司将于2015年1月1日前撤出”。后，宽岱公司于2014年12月31日前搬离上述场地。在2012年1月1日至2014年12月31日间，与电信配件厂原有客户的交易模式为：由电信配件厂与原有客户签订书面买卖合同，电信配件厂指示宽岱公司将相关货物交付至相关客户，并由电信配件厂向原有客户开具发票，由宽岱公司向电信配件厂开具发票，原有客户直接将货款支付至电信配件厂账户，且该账户在电信配件厂控制之下，宽岱公司并不清楚该账户的信息及银行流水情况，宽岱公司亦未参与上述期间电信配件厂与原有客户的合同签订。2014年，宽岱公司曾向电信配件厂出具企业往来询证函1份，记载截止2014年6月30日电信配件厂尚欠宽岱公司3,158,254.33元，电信配件厂在该份询证函上盖章确认。2014年6月30日后，电信配件厂曾向宽岱公司支付部分货款。2016年，宽岱公司再次向电信配件厂出具企业往来询证函1份，记载截止2016年6月30日，电信配件厂应付宽岱公司货款2,520,966.33元，未开票合同金额331,853元，合计2,852,819.33元，电信配件厂的法定代表人于2016年8月1日在数据不符（说明事项）处手写记载“确认应付款金额相符”，并加盖电信配件厂印章。2016年6月30日后，宽岱公司未再向电信配件厂开具发票，且双方均确认2016年6月30日后电信配件厂又支付宽岱公司货款100,000元。一审法院认为，虽然双方签订的承包经营协议第二条、第四条、第五条、第九条、第十条等条款中约定在宽岱公司承包经营期间针对电信配件厂的原客户的相关交易电信配件厂为宽岱公司提供独立核算的账户，并由宽岱公司自负盈亏，但在实际履行过程中，双方并未按照上述约定完全履行，且针对宽岱公司承包经营期间涉及电信配件厂原客户的交易款项的收款账号系由电信配件厂控制，宽岱公司对于该账户信息及资金状况并不清楚，结合双方及电信配件厂客户间的实际交易模式，且宽岱公司曾于2014年、2016年分别向电信配件厂出具企业往来询证函，电信配件厂亦在收到上述询证函后支付部分货款，加之宽岱公司于2014年12月15日向电信配件厂发出退租申请并于2014年12月31日前搬离了承包经营场地，故一审法院认为，2016年企业往来询证函系双方对于宽岱公司承包经营期间（即2012年1月1日至2014年12月31日）所涉电信配件厂原客户交易的结算，结合2016年企业往来询证函的内容来看，电信配件厂已确认截止至2016年6月30日尚欠宽岱公司应付款2,520,966.33元，扣除电信配件厂随后支付宽岱公司的款项100,000元后，电信配件厂尚欠宽岱公司应付款2,420,966.33元未予支付，电信配件厂于2016年8月1日在宽岱公司出具的询证函上加盖印章，电信配件厂应在合理期间内偿付相关款项，综合考虑本案所涉实际情况，一审法院酌定该合理期间至2016年8月8日止，故一审法院认定，电信配件厂应偿付宽岱公司货款2,420,966.33元。对于宽岱公司基于2016年询证函中记载的未开票金额331,853元而主张的相应诉请部分，因电信配件厂对此不予认可，且依据该份询证函上电信配件厂法定代表人在数据不符（说明事项）处手写内容的文义亦无法表明电信配件厂对于双方存在331,853元未开票交易的认可，加之宽岱公司未举证证明存在该交易，故举证不能的后果应由宽岱公司承担。对于电信配件厂辩称在承包经营期间所有的经营活动及后果均由宽岱公司独立承担的意见，正如前文所述，在宽岱公司承包经营期间，针对电信配件厂原客户的交易，电信配件厂未按约向宽岱公司提供可独立使用核算的账户等，且宽岱公司已于2014年12月提出退租并搬离承包经营场地，2016年企业往来询证函系双方之间的结算，且该份询证函中电信配件厂亦确认了向宽岱公司的应付款金额并随后支付了部分货款，故对于电信配件厂的该节辩称意见，缺乏事实和法律依据，一审法院不予采信。电信配件厂未在收到询证函后的合理期间内付款，宽岱公司有权要求电信配件厂赔偿逾期付款利息损失，正如前文所述，一审法院酌定该合理期间至2016年8月8日止，故一审法院酌定，电信配件厂赔偿宽岱公司逾期付款的利息损失（以2,420,966.33元为基数，自2016年8月9日起算至判决生效之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）。。一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、电信配件厂于判决生效之日起十日内偿付宽岱公司货款2,420,966.33元；二、电信配件厂于判决生效之日起十日内赔偿宽岱公司逾期付款利息损失（以2,420,966.33元为基数，自2016年8月9日起算至判决生效之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）。如果电信配件厂未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费29,460元，减半收取14,730元，财产保全申请费5,000元，合计诉讼费19,730元，由宽岱公司负担1,327元，由电信配件厂负担18,403元。本院二审期间，电信配件厂提供以下证据：1.一审法院判决书一份，欲证明承包经营协议签订后二年内电信配件厂的员工交由宽岱公司管理，员工工伤由宽岱公司承担，双方是承包经营关系；2.情况说明、行程单、中标通知书、微信记录，欲证明案外人湖南XX有限公司与电信配件厂存在合作关系，宽岱公司财务总监参与去湖南追讨货款。宽岱公司质证认为，对证据1真实性无异议，认可双方是承包经营关系；对证据2中的微信记录真实性不认可，其他证据真实性认可，但与本案无关，宽岱公司财务总监并未见到终端客户，只见到了电信配件厂的代理商。电信配件厂还申请宽岱公司原员工陈某作为证人出庭作证。该证人陈述，其在宽岱公司工作期间负责接收电信配件厂生产人员，工资、社保都由宽岱公司承担，生产方面只接收销售部门订单负责生产，不清楚销售部门、商务部门的业务，曾派人进行售后服务。电信配件厂认为该证人证言可以证明该厂从生产中退出，完全由宽岱公司经营，售后也是宽岱公司进行，双方实实在在履行了承包经营协议，履行中没有发生变更。宽岱公司质证认为不认可该证人证言，证人与宽岱公司存在利害关系，售后即使有也是电信配件厂要求才陪同的，不表明售后责任在宽岱公司。本院认证认为，电信配件厂提供的证据1、2、证人证言与本案争议事实无直接关联，本院均不予采信。宽岱公司未提交新证据。经审理，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点在于电信配件厂是否有义务向宽岱公司支付货款2,420,966.23元及利息。双方当事人均确认双方之间系承包经营关系，但实践中承包经营关系有多种经营方式，且对应不同的法律关系。从涉案的《承包经营协议》来看，在宽岱公司承包经营期间，宽岱公司在电信配件厂为宽岱公司提供的账面上独立核算，由宽岱公司自负盈亏。经营主体是否有独立自主经营的权利，关键在于是否享有定价权以及是否独立核算。然而承包协议履行过程中，电信设备厂只向宽岱公司提供了支付员工工资、社保等费用的账户，其接收客户货款的账户并未交由宽岱公司控制，且对外均由电信配件厂与客户签订协议，宽岱公司并无定价自主权。故本院认为，双方的承包关系在实际履行中宽岱公司并无独立对外经营的权利，宽岱公司与终端客户之间无直接的买卖合同关系，则不应由宽岱公司承担客户未回款等经营风险。结合宽岱公司向电信配件厂开具发票以及电信配件厂在询证函上确认应付款金额的事实，电信配件厂认可应向宽岱公司支付的款项金额，则应承担相应付款责任，一审认定正确。综上所述，电信配件厂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费29,460元，由上诉人上海电信设备配件厂负担。本判决为终审判决。审判长 施 杨审判员 庞建新审判员 刘丽园二〇一八年二月二十七日书记员 李 点附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……