江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏12民终2826号上诉人（原审原告）：霍立强，男，1969年9月15日生，汉族，住泰州市姜堰区。委托诉讼代理人：许卫华，江苏德善律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：泰州之星汽车销售服务有限公司，统一社会信用代码9132129105523885XC，住所地泰州市泰州大道323号。法定代表人：丁锋，该公司董事长。委托诉讼代理人：ＸＸ华，江苏ＸＸ华律师事务所律师。霍立强与泰州之星汽车销售服务有限公司（以下简称泰州之星公司）及刘建、中太建设集团股份有限公司（以下简称中太公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年11月29日作出（2016）苏12民再47号民事裁定书，裁定撤销原调解书并发回江苏省泰州医药高新技术产业开发区人民法院重审，重审中霍立强撤回对刘建及中太公司的起诉，江苏省泰州医药高新技术产业开发区人民法院裁定予以准许，并就该案重审后作出（2016）苏1291民初2523号民事判决，霍立强不服该判决向本院提起上诉。本院于2017年11月14日立案受理后，依法组织合议庭审理，现已审理终结。霍立强的上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实与理由：1、泰州之星公司与中太公司无建设工程施工合同关系，该合同中所用的中太公司印章为刘建伪造；2、上诉人直接与泰州之星公司构成承建关系，泰州之星公司已经向上诉人付款1182000元，上诉人与中太公司及刘建无任何关系；3、一审认定上诉人未能举证证明泰州之星公司存在欠付刘建或中太公司工程款的情形系举证责任分配错误，该举证责任应由泰州之星公司承担；4、刘建与泰州之星公司合谋欺诈上诉人和中太公司。被上诉人泰州之星公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，故请求驳回上诉人的上诉。一审法院起诉请求：1、判令泰州之星公司支付钢结构工程款6893819.3元，并从2015年4月1日起按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算利息至实际给付之日止；2、泰州之星公司承担本案诉讼费用。一审法一审法院查明：2013年4月8日，泰州之星公司（甲方）与中太公司（乙方）签订《泰州奔驰4S店工程项目施工合同书》，约定甲方将泰州奔驰4S店项目工程发包给乙方施工，工程地点为泰州国际汽车城3期，工程内容为：两层框架结构、房面防水、内、外门、窗及外墙装饰、外墙外保温及弹性涂料、钢结构过道、水电工程配电箱、柜、水电安装到位、消防工程、室内消防箱、栓、室内、室外给水、排水、排污、窨井、化粪池工程及管网（并接入市政管网）、室外消防延红线范围内一圈消防管网及消防设备、消防电源、车间设备基坑、图纸所含所有内容及技术交底文件的全部内容；乙方负责办理施工许可证前期所有开工手续，甲方全力配合乙方及完成，提供所有工程竣工验收资料；门卫，标识、图腾基础。合同还约定承包方式为包工包料，工程总造价为14000000元（工程固定价），乙方进场日期为2013年4月8日，施工工期为135个日历天。合同中同时注明乙方的施工现场项目经理为被告刘建，且合同尾部“承包人”处除加盖中太公司印章外，还有刘建签名。对该合同中的上述中太公司印章，该公司认为与其经合法备案的印章不一致，故对真实性不认可，该项目实为刘建挂靠中太公司承建，刘建系项目实际施工人。2013年9月26日，刘建（甲方）与霍立强（乙方）签订《钢结构合同》，约定甲方将新建奔驰4S店钢结构工程包工包料承包给乙方，固定工程造价为4600000元（不含税，不需出具任何发票和其他费用），工期按奔驰4S店工程进度计划，乙方配合甲方用中太公司资质完成资料，乙方按照甲方提供图纸施工范围主钢构部位（如变更、增加不含在此工程款内）对照图纸施工。合同还约定：付款方式为2013年10月1日前付1000000元，2013年10月20日前付1000000元，顶板结束付1000000元，钢结构验收结束付至总工程款75%，余款验收合格结束后付至总工程款95%，余款5%一年后付清，与建设单位同步（合同签订前乙方已于2013年4月3日向甲方支付工程保证金300000元，保证金退还按甲方与建设单位签定的合同退还）。工程款和保证金未付清前，泰州之星奔驰4S店钢结构材料不完全属于甲方。2014年6月13日，刘建出具委托书一份，载明委托奔驰4S店将钢结构余款约2600000元直接汇给霍立强，泰州之星公司总经理朱健清在委托书下方证明人处签名。上述钢结构合同及委托书均系霍立强在原审中作为证据向一审法院提交，但其在本案庭审中又称对真实性不能确认，系虚拟协议，之所以在原审中提交该证据是因刘建讲按照他的做法可以跟中太公司要到钱，且可以帮刘建应对其债权人，故霍立强在原审中是按照刘建交代作出陈述的。对霍立强上述说法，刘建在本案庭审中予以否认。2015年7月17日，刘建向中太公司出具承诺书一份，载明其承诺挂靠中太公司承包的所有工程包括但不限于泰州奔驰4S店工程等，引发的所有债务及损失均由刘建承担。另查明，泰州市兴和造价工程师事务所有限公司受泰州经济开发区委托，于2014年7月24日作出兴和建价（2014）第92号工程造价咨询报告书，载明泰州奔驰4S店工程初审工程造价及费用总计23652057.93元，其中钢结构8075819.3元。2015年8月7日，一审法院立案受理中太公司诉泰州之星公司建设工程施工合同纠纷一案，案号为（2015）泰开民初字第01122号，在该案中中太公司主张泰州之星公司履行合同、给付工程款。一审法院依中太公司申请，委托江苏华为项目管理有限公司于2017年7月5日作出苏华为泰鉴（2016）第23号《泰州之星奔驰4S店工程造价鉴定报告书》，载明经鉴定该工程造价为14876998.49元。后原告就该案申请撤回起诉，并经一审法院裁定予以准许。又查明，泰州之星公司于2013年12月4日、2014年1月14日、2015年2月17日分别向霍立强转账500000元、250000元、432000元，以上合计1182000元。庭审中，关于案涉工程竣工验收及交付使用问题，霍立强及刘建称已于2014年4月完成竣工验收，泰州之星公司于2014年6月起强行使用；中太公司对此未发表明确意见；泰州之星公司则称至今未通过竣工验收，因霍立强、刘建、中太公司不配合，泰州之星公司在政府及警方支持下将未完工程发包给别人做完，并完成相关环评、消防、规划等手续，为避免损失进一步扩大，于2014年10月起实际使用案涉工程。关于工程款支付问题，霍立强在第一次庭审中称泰州之星公司已向其支付钢结构工程款2280000元，其中一部分是该公司直接支付，其它是委托刘建帮忙领取的现金，对此未能提供付款明细，但在第二次庭审中又称已付工程款为1182000元，至于中太公司与泰州之星公司之间工程款结算及是否欠付情况霍立强不清楚；刘建称其自己或代表中太公司向霍立强支付工程款2850000元，其中2050000元是霍立强在原审中自认的，2013年11月27日通过刘建之妻丁玲打给霍立强300000元，原审达成调解协议后，经霍立强申请及开发区政府协调，法院将中太公司在经济开发区交纳的农民工工资保证金500000元也已给付霍立强；中太公司对此未发表明确意见；泰州之星公司称其目前为止已就案涉工程向中太公司、刘建或其指定的相关公司、人员支付工程款合计13870492.06元，按照合同已足额支付，至于刘建给付霍立强多少工程款其不清楚。一审法院认为：泰州之星公司与刘建签订的《泰州奔驰4S店工程项目施工合同书》中，承包人处加盖了中太公司印章，中太公司虽对该印章真实性不认可，但在本案中未提供充分证据予以推翻，且其以此为由对原审调解书提出再审申请，后又主动撤回申请，加之中太公司在庭审中未到庭，未充分履行配合一审法院审理查明案件事实的义务，故对该印章真实性难以确认。中太公司认为该项目系刘建挂靠其所承建，并提供刘建出具的承诺书为证，刘建则认为其系中太公司工作人员及施工现场项目经理，签订上述合同系职务行为。综上，应认定刘建系基于中太公司工作人员身份，代表中太公司与泰州之星公司签订合同，或基于与中太公司的挂靠关系，借用中太公司资质，以中太公司名义与泰州之星公司签订合同。无论是上述何种情形，刘建与霍立强签订《钢结构合同》的行为，均构成将案涉泰州奔驰4S店工程中的钢结构工程违法分包、非法转包给无施工资质的霍立强施工，故该《钢结构合同》依法应为无效合同。霍立强在原审中认可该合同并作为证据提交，在本案中又不予认可，称系与刘建达成的虚拟协议，对此未能提供证据证明，且刘建予以否认，故对霍立强该意见无法采信。据此，霍立强作为实际施工人，可基于合同相对性原则，依《钢结构合同》约定向刘建或中太公司主张工程款。泰州之星公司作为案涉工程发包人，与霍立强之间并无直接施工合同关系，依法也仅应在欠付工程价款范围内承担连带给付责任。霍立强未能举证证明泰州之星公司存在欠付刘建或中太公司工程款的情形，且中太公司起诉泰州之星公司建设工程施工合同纠纷一案又以中太公司撤诉结案。霍立强在本案中先后两次申请撤回对刘建及中太公司的起诉，坚持不向该刘建、中太公司主张权利，一审法院出于对当事人意思自治的尊重及诉讼权利的保障，予以准许。因此，霍立强主张泰州之星公司给付工程款，缺乏事实及法律依据，实难支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，作出如下判决：驳回霍立强的诉讼请求。案件受理费60057元，保全费5000元，合计65057元，由霍立强负担。本院二审中，双方当事人均未提供新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为：本案二审中霍立强明确表示其向泰州之星公司主张工程款的依据为其是施工人，其与泰州之星公司之间存在口头施工合同，但泰州之星公司否认双方有口头合同，霍立强也未能提供其他证据予以证明，故不能认定霍立强与泰州之星公司之间存在合同关系，霍立强只是实际施工人。关于霍立强就案涉工程与刘建之间的关系，霍立强与刘建签订了《钢结构合同》，且霍立强在本案发回重审之前的审理中认可该合同并作为证据提交，现其在本案中又不予认可，称系其与刘建达成的虚拟协议，与刘建之间没有关系，对此未能提供证据证明，且刘建予以否认，故对霍立强该意见无法采信。关于中太公司与泰州之星公司签订的《泰州奔驰4S店工程项目施工合同书》，霍立强上诉认为中太公司与泰州之星公司之间没有合同关系，合同上的中太公司印章系伪造的，对此霍立强未能举证证明，且中太公司曾以该合同为依据起诉泰州之星公司要求给付工程款并申请对工程造价进行了鉴定，中太公司亦认为奔驰4S店工程系刘建挂靠其单位所建，故霍立强的该上诉理由不能成立。霍立强还上诉称泰州之星公司与刘建合谋欺诈，但未能举证证明，故本院不予采信。霍立强作为实际施工人，可基于合同相对性原则，依《钢结构合同》约定向刘建或中太公司主张工程款。泰州之星公司作为案涉工程发包人，与霍立强之间并无直接施工合同关系，依法只应在欠付工程价款范围内承担连带给付责任。因霍立强不对刘建、中太公司主张权利，致本案中无法确认刘建、中太公司是否欠付霍立强工程款以及欠付数额，故一审判决驳回霍立强诉讼请求并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人上诉所称事实和理由不能成立，其上诉请求均应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定,判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费60057元，由上诉人霍立强负担。本判决为终审判决。审判长  王军强审判员  顾连凤审判员  潘贻杰二〇一八年二月十二日书记员  陆超凡