山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁04民终1699号上诉人（原审原告）：华煤集团有限公司。住所地：吉林省长春市高新区创誉街***号。法定代表人：安钢，董事长。委托诉讼代理人：石瑞清，山东银河星律师事务所律师。上诉人（原审被告）：山东省武所屯生建煤矿。住所地：山东省枣庄滕州市姜屯镇。法定代表人：王清悦，董事长。委托诉讼代理人：马云涛，男，1958年4月1日出生，该煤矿法律顾问。上诉人华煤集团有限公司（以下简称华煤公司）与上诉人山东省武所屯生建煤矿（以下简称生建煤矿）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服山东省滕州市人民法院（2017）鲁0481民初705号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，因当事人在二审举证期限内没有提出新的事实、证据，本院依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。华煤公司上诉请求：请求撤销原判，依法改判。事实和理由：一审法院以上诉人和工程监理单位未对不适用《煤矿井巷工程质量检验评定标准》的原因给出合理解释，且2016年1月尚有类似工程被依据该标准认定为质量等级为优良为由，认定涉案工程质量未达到合同约定的优良标准，判决扣减工程总价款5%即873259.47元是错误的。一、《煤矿井巷工程质量验收规范》属国家强制性标准，《中华人民共和国标准化法》第14条规定“强制性标准，必须执行，不符合强制性标准的产品，禁止生产、销售和进口。推荐性标准，国家鼓励企业自愿采用”。而对同一项单项工程不应当同时适用两个不同的标准，既然强制性标准必须执行，那自然就排除了其它标准的适用，不需要由上诉人或者工程监理单位来对不适用《煤矿井巷工程质量检验评定标准》的原因进行合理解释。二、在本案所涉及的武所屯生建煤矿新增主井井筒掘砌工程和该矿提升系统改造工程验收和质量认证过程中，不仅仅是监理单位与上诉人，同时还有工程建设单位、工程设计单位，以及工程质量认证单位都一致适用必须执行的《煤矿井巷工程质量检验评定标准》。武所屯生建煤矿质量监督站作为被上诉人的内部单位，也是本案工程质量的认证单位，其在工程质量认证时也是适用的《煤矿井巷工程质量检验评定标准》。被上诉人在工程验收和质量认证过程中主动排除了约定的《煤矿井巷工程质量检验评定标准》的适用，依法执行国家强制标准固然没有错，以此为由扣减工程价款不应得到法院支持。三、被上诉人在一审中举证在2016年1月尚有类似工程被依据《煤矿井巷工程质量检验评定标准》认证质量等级为优良，也只能说明该类似工程自愿采用了《煤矿井巷工程质量检验评定标准》，但并不能证明上诉人施工的工程各参与方不适用就是错误的，更不能证明由此应当扣减上诉人的工程价款。四、被上诉人提供的证据《煤矿井巷工程质量检验评定标准》认证的所谓优良工程，其综合评分仅88分，而上诉人施工的两个单项工程根据被上诉人所属武所屯生建煤矿质量监督站质量认证书其综合评分达到88.5和98.5分，远高于其所谓的优良工程。如果依据《煤矿井巷工程质量检验评定标准》，上诉人施工的两个单项工程均应当认证为优良工程。综上，上诉人施工的两个单项工程，适用《煤矿井巷工程质量验收规范》，符合《中华人民共和国标准化法》规定；而没有适用《煤矿井巷工程质量检验评定标准》首先不违反法规规定，而且也不仅是上诉人和监理单位的原因，而是包括被上诉人、被上诉人的内部机构武所屯煤矿质量监督站、工程设计单位在内的所有工程参与各方一致的选择。上诉人施工工程质量状况远高于依据《煤矿井巷工程质量检验评定标准》认证的所谓优良工程。五、双方合同约定适用《煤矿井巷工程质量检验评定标准》，施工单位在施工中适用该标准是上诉人的义务；在工程验收和质量认证过程中，适用该标准是被上诉人的义务。武所屯生建煤矿建设工程质量监督站作为被上诉人的内部机构，在质量认证过程中，未适用《煤矿井巷工程质量检验评定标准》，属被上诉人违反合同义务。综上，一审判决扣减上诉人工程价款没有法律依据，应予改判。生建煤矿辩称：一、华煤公司称《煤矿井巷工程质量检验评定标准》属国家强制性标准必须执行，这是对国家标准的错误解释，该标准第3.0.4等条为强制性条款，其他条文并非强制性。二、根据《质量验收规范》总则第1.0.3“煤矿井巷工程承包合同和工程技术文件对施工质量的要求不得低于本规范的规定”，本规范规定的是最低标准，是验收的最低标准，但并不禁止合同要求的工程质量比该规范更高；以第8.4混凝土支护工程为例，国标的规定是立井工程施工允许偏差0-50毫米，不得超出这个范围，但可以约定更高的标准，比如偏差在0-20毫米范围内。三、合同双方在合同第4条质量标准中第1项双方明确约定，“建设单位对质量等级的要求适用本合同第2项所列的评定标准”，这个标准包括《煤矿井巷工程质量检验评定标准》在内的国家及部颁现行质量评定标准；专项条款第3.2.1中双方约定本项目工程严格执行以下工程质量标准，第1项特别标明标准为《煤矿井巷工程质量检验评定标准》，在合同中专列第3项明确约定，工程质量等级为优良。华煤公司上诉认为“被上诉人在工程质量验收和质量认证过程中排除了合同中约定的《煤矿井巷工程质量检验评定标准》的适用”，是其单方臆测，没有依据；对工程质量适用标准的变更是重要变更，建设单位主动排除质量要求更高的标准在逻辑上不成立。四、华煤公司称“本工程质量认证证书上综合评分为88.5分和98.5分，而认证为优良的工程得分为88分”。这两个得分不具有可比性，这是依据两个规范性文件，前者依据《煤矿井巷工程质量检验规范》，后者依据《煤矿井巷工程质量检验评定标准》，是对工程质量等级的评定依据，因此，依据不同标准所得的分不能在一起比较。五、该工程的验收参与者为建设单位、施工单位、工程监理单位、工程设计单位，联合于2014年7月11日验收时评定为合格工程，这是验收结果。六、2014.7.11和2014.12.30经生建煤矿质量监督站对该工程质量等级认证为合格，这是评定质量等级权利部门依据双方选择的《煤矿井巷工程质量检验评定标准》作出的权威工程质量等级认证。七、2016.4.5工程结算审核报告是华煤公司作为工程结算的依据，华煤公司依据该报告确认工程价款，向生建煤矿主张的权利，该报告明确指出上诉人质量违约；“5%的质量扣款由发包人生建煤矿在付款时予以扣除”，华煤公司不能选择性适用对自己有利的部分，抛弃对自己不利的部分。综上，双方在合同中约定依据《煤矿井巷工程质量检验评定标准》，工程质量明确约定等级为优良，而上诉人完成的工程质量经过华煤公司参与的四方验收中评定为合格等级；2014.7.11和2014.12.30由质量监督站认证为工程质量为合格，即该工程在验收过程中依据《煤矿井巷工程质量验收规范》和在工程质量等级权威部门工程质量监督站的等级认证中都认定为工程质量为合格。因此，上诉人质量违约应依据合同约定扣除5%的违约金，质量验收规范是工程验收的规范性文件，工程质量不合格不能验收；质量验收主体是建设单位、施工单位、监理单位、设计单位共同参与；工程质量认证权威主体是一个机构，即工程质量监督站，验收单位和质量认证单位是两个不同主体。综上，请求驳回华煤公司的上诉请求。生建煤矿上诉请求：1.撤销原判第一、第二项判决；2.上诉费由及其他诉讼费由华煤公司承担。事实和理由：一、上诉人委托中平建公司对工程造价进行审核，虽然该审核报告写明，审核的开始时间为2015.7.10日，结束时间为2016.4.5日，但建设单位经营主体滕州监狱在2015年初就已经知道该煤矿资产要整体划转给临矿集团。因此，原经营主体做出了“情况属实”的证明，而不是“同意延期”的批复。这种情况属实在文件性质上只是证明，而非同意延期的批复，并且原经营主体作这种证明歪曲了客观事实，损害了承继经营主体的利益。因系弄虚作假而心虚，故没有留下制作证明的时间，因此该证明存在重大瑕疵，首先该文件内容不是同意延期的批复。第二，该证明取得时间不明，一审法院据此认定建设单位同意延期，缺少有说明力的证明支持。二、该证明显然是工程竣工后制作的，该工程耗时一年，但“证明属实”的时间是“同意延期至2014年12月10日”，居然与实际竣工时间一天不差。显然该所谓的审批表是事后为恶意逃避工期违约而双方串通为损害他人利益而制作的。三、从该《工程最终延期审批表》的用语上，很明显该表是由被上诉人制作完成后由建设单位填写的。《工程最终延期审批表》在建设单位的意见处记载的内容是“情况属实”，而非“同意延期”的意思表示，因此应认定为证明，而非批复。根据双方所签合同，工期延误是重大内容变更应由双方协商一致，而不应由一方在事后补上一个说明。四、双方在施工合同第3条中对合同工期有明确约定为350天，变更该特殊约定应有书面的变更合同，因此，该证明不能作为变更工期的依据。综上，一审法院作出上诉人同意工期延长的认定是错误的，请求二审法院依法撤销一审判决第一、二项判决。华煤公司辩称：一、生建煤矿称工程最终延期审批表系相互串通损害他人利益，没有任何证据。如是事实，生建煤矿作为国有企业，被某些人恶意串通损害了国家利益，会涉及到刑事犯罪，但生建煤矿至今没有要求公安机关追究任何人的刑事责任，在民事诉讼中进行不负责任的推测，此理由不应得到法院支持。二、工程最终延期审批表明确表明经过审核评估，“最终同意延长工期71天……”，有武所屯生建煤矿当时负责人的签字，也有盖章，有监理单位总工程师的签字，监理单位的盖章。在委托审计时，这份证据装在委托审计的资料中，一审法院已经查明事实。华煤公司向一审法院起诉请求：1.请求判令被告立即支付所欠原告工程款人民币1398083.91元，并支付逾期付款违约金（按合同约定最后付款之日起，即质保金873259.47元自2016年6月10日起，其余款项自2014年12月10日起，至实际付款之日止，以人民币1398083.91元为基数，按商业银行同期贷款利率2倍计算）；2.诉讼费用由被告负担。诉讼过程中，原告表示将第一项诉请中利息的起算点变更为审计报告的终结日期（质保金自质保期满开始计算），按商业银行同期贷款利率计算。一审法院认定事实：山东省武所屯生建煤矿新增主井井巷工程，经委托招标代理机构山东省鲁成招标有限公司公开招标，原告以人民币28040800元中标。2013年5月，原、被告根据中标通知在滕州市姜屯镇签署《山东省武所屯生建煤矿新增主井井巷工程施工合同》。双方在合同中就工程承包范围、合同工期、质量标准、安全生产、合同价款的调整及支付方式、工程质量保修等内容进行了约定。其中，在协议书部分约定：……三、合同工期350日历天（含冻结施工）。四、质量标准。1、国家及部颁与本工程有关的各种现行有效版本的技术规范、规程，设计和建设单位的质量要求适用于本工程。2、本工程有关的国家及部颁现行的施工及验收技术规范如：《煤矿井巷工程质量检验评定标准》、《矿山井巷工程施工及验收规范》、《煤炭工业建设工程质量技术革新资料管理规定》、《煤炭工业煤矿井巷工程、建筑安装工程单位工程质量保证资料评级办法》等。3、质量等级：优良。五、合同价款为2754.0846万元……。在专用条款部分约定：……3.2适用标准、规范，本项目工程施工须严格执行以下工程质量标准：3.2.1国家和行业颁布与本工程有关的各种现行有效版本的技术规范、规程、标准等。如：《煤矿井巷工程质量检验评定标准》、《煤炭建设工程质量技术资料管理规定与评级办法》、《矿山井巷工程施工及验收规范》、《煤矿安全质量标准化标准及考核评级办法》等。……16、工程款的支付双方约定工程款支付的方式和时间：（1）根据工程形象进度，每月末发包人按承包人报送的监理工程师和发包人共同签字认可的形象进度和质量合格文件支付工程款，支付金额为月度工程款的80%，为工程竣工验收一月内，支付到合同总价的90%，经审计并出具审计报告后付至审计总价的95%，留审计总价的5%作为质保金，待18个月质保期满后无问题付清。（2）承包人达不到质量要求，将全部扣除质量保证金。如造成井筒质量事故，扣除的质量保证金将作为承包人向发包人支付的质量赔偿费，用于支付质量事故的处理费用，不足部分，仍有承包人支付。……20.2本合同关于承包人违约具体责任：（1）本合同通用条款14.2款约定承包人违约责任：每延误工期一天处违约金为合同总价的1‰，违约金累计计算，最高限额为合同总价的5%。……（3）双方约定承包人达不到合同规定的单位工程优良标准的，发包人扣留该单位工程价款的5%。……。在工程质量保修书（附件1）中约定：“……四、质量保证金的支付，本工程双方约定的工程质量保证金金额为本工程合同总价款的5%。质量保证金银行利率为零。五、质量保证金的返还经验收合格18个月后，无质量问题，28日内一次性返还质量保证金。若有质量问题，承包人应无偿修复，并承担相关费用。……”2013年10月16日，原告向煤炭工业济南设计研究院有限公司武所屯监理部（以下简称监理部）提交工程开工报审表及开工报告，申请于2013年10月16日开工，监理部于同日同意于2013年10月16日开工，被告亦于同日确认同意监理部意见。2014年3月20日，子工程新增主井井筒掘砌工程竣工。2014年7月11日，经施工单位（原告公司武所屯项目部）、建设单位（被告）、监理单位（监理部）、设计单位（中煤科工集团南京设计研究院）验收，验收意见为：经验收，该单位工程达到规范要求，工程质量评定为合格。同日，该工程的质量等级被山东省武所屯生建煤矿工程质量监督站（下称生建煤矿质量监督站）认证为合格。2014年12月10日，子工程主提升系统改造工程竣工（全部工程竣工）。2014年12月29日，施工单位（原告公司武所屯项目部）、建设单位（被告）、监理单位（监理部）、设计单位（中煤科工集团南京设计研究院）对全部工程进行验收，工程质量评定为合格。2014年12月30日，该工程质量等级被生建煤矿质量监督站认证为合格。被告委托中平建公司对工程造价进行审核，并向中平建公司提供了新增主井井巷工程施工合同、竣工结算书、隐蔽检查验收签证记录、工程变更审批单、工程开工报审表、开工报告、竣工验收证书、单位工程质量认证书、工程最终延期审批表、工程延期申请表等材料。2016年4月5日，中平建公司出具《关于对山东省武所屯生建煤矿新增主井井巷工程结算的审核报告》（下称审核报告），该审核报告写明，审核开始时间为2015年7月10日、结束期为2016年4月5日，核定工程造价为17465189.40元。扣除被告以电子划汇方式向原告支付的工程款12530705.20元、2015年2月以承兑汇票方式支付的工程款600000元、施工过程中被告应扣减的电费2201824.00元、材料（火工品）款169858.00元、被告代扣代缴税金564718.39元，尚余工程款1398083.81元。诉讼过程中，原告提交工程最终延期审批表一份，证明经被告及监理单位审核评估，同意工期延迟至2014年12月10日。被告主张该审批表系原告于2016年3月至9月期间，乘被告的交接空白期不正当获得用章，不具有真实的效力。一审法院认为，被告委托中平建公司对工程造价进行审核时，即将该审批表复印件提供给中平建公司，结合审核报告中注明的审核开始时间及结束期，可以确认该审批表非系被告主张的时间段用章，且被告对该审批表亦应是持认可态度的，故本院对被告关于该审批表的质证意见不予采信，对该审批表予以采信。一审法院认为,本案的焦点问题有三个，一、原告是否存在工期违约；二、原告是否存在质量违约；三、发票的开具是否系付款的前提条件。关于第一个焦点问题，本案所涉工程于2013年10月16日开工，于2014年12月10日竣工，历时421天，比合同约定的350日超出71日。原告就该超出的71日，向监理单位提出工程延期申请，该申请获得监理单位及被告审核同意。故对于被告关于原告存在工期违约，要求按合同约定扣除5%的违约金这一辩称依法不予支持。二、原告是否存在质量违约。原、被告签订合同时约定质量等级为优良，且还约定如达不到合同规定的单位工程优良标准的，发包人扣留该单位工程价款的5%。本案中，原告主张工程系依据的国家强制性标准即《煤矿井巷工程质量验收规范》进行的验收和质量等级评定，因该验收规范不存在优良标准，故质量等级只能评定为合格；如依据《煤矿井巷工程质量检验评定标准》，本案所涉工程应为优良工程，为此，原告提供了监理单位出具的证明一份。但该原告及监理单位出具的证明中均未对不适用合同约定适用的《煤矿井巷工程质量检验评定标准》——从被告所举证据可以看出，在2016年1月尚有类似工程被依据该评定标准认证质量等级为优良——的原因给出合理解释，故对原告该主张及所举证明均不予采信。综上所述，原告所举证据无法证明本案所涉工程达到原、被告约定的优良标准，故对原告要求被告支付该相应的工程款的诉请依法不予支持。三、发票的开具是否系付款的前提条件。原、被告在签订合同时，明确约定了工程款的付款方式和时间，并未明确约定原告必须先开具发票，被告才支付工程款，在此种情况下，被告不能以原告未开具发票为由主张同时履行抗辩权拒付工程款。故对被告关于因原告未开具发票不具备付款条件这一辩称依法不予采信。综上所述，原告要求被告支付剩余工程款1398083.81元，依法予以部分支持。被告迟延付款的行为，违反了合同约定，也给被告造成了经济上的损失，原告要求被告支付逾期付款违约金，于法有据，依法予以支持。综上，判决：一、被告山东省武所屯生建煤矿支付原告华煤集团有限公司工程款524824.34元；二、被告山东省武所屯生建煤矿支付原告华煤集团有限公司逾期付款违约金（以524824.34元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2016年7月27日起计算至判决确定履行之日止）；三、驳回原告华煤集团有限公司其他诉讼请求。上述第一、二项，于判决生效后十日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17380元，由原告华煤集团有限公司负担10860元，由被告山东省武所屯生建煤矿负担6520元。二审中，各方当事人未提交新证据。二审查明的事实与一审查明的一致，本院依法予以确认。本院认为，《煤矿井巷工程质量验收规范》和《煤矿井巷工程质量检验评定标准》，是两个不同性质的管理规范，在适用对象、评定标准、评定主体和评定结论等均有所不同；其中，《煤矿井巷工程质量验收规范》适用于煤矿井巷工程质量的验收，验收结论分合格与不合格；《煤矿井巷工程质量检验评定标准》适用于煤矿工业生产、建设矿井的井巷工程质量检验评定，评定等级分合格和优良两个等级。本案双方当事人签订的《山东省武所屯生建煤矿新增主井井巷工程施工合同》约定的质量标准涉及技术规范有《煤矿井巷工程质量检验评定标准》、《矿山井巷工程施工及验收规范》、《煤矿工业建设工程质量技术革新资料管理规定》等，质量等级为优良。合同专用条款第13.1条约定发包人对工程质量的要求：按现行煤炭工业井巷工程质量评定标准执行。因此，本案合同约定的“优良”等级，依据当事人的约定应当是指《煤矿井巷工程质量检验评定标准》规定的优良等级。因上诉人华煤公司未能提供涉案工程获得优良认证的证据，且上诉人生建煤矿提供了涉案工程仅获得合格等级及同时期类似工程被评为优良等级的证据，故本院对上诉人华煤公司关于本案工程若按《煤矿井巷工程质量检验评定标准》应认定为优良工程的意见，无证据支持，本院不予采纳。一审法院按照合同约定，对未达优良质量等级所对应工程价款5%部分，不予认定，并无不当。上诉人华煤公司主张本案工程不应当同时适用《煤矿井巷工程质量验收规范》和《煤矿井巷工程质量检验评定标准》两个规范，本院认为该两个标准适用范围、评定主体并不相同，并不存在相互抵触问题，故对上诉人华煤公司的该项主张不予采纳。因上诉人生建煤矿在《工程最终延期审批表》上签署“情况属实”，并加盖公章，故上诉人生建煤矿主张其并未同意华煤公司延长工期，应扣除华煤公司一定数额的工程款，无充分证据证明，一审法院不予支持，并无不当。综上所述，上诉人华煤公司、生建煤矿上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17380元，由上诉人华煤集团有限公司、山东省武所屯生建煤矿各负担8690元。本判决为终审判决。审判长 邹 枫审判员 杨 建审判员 邵明伟二〇一八年二月八日书记员 吴 凡