江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏09民终5241号上诉人（原审被告，反诉原告）：河南德隆重工科技有限公司，住所地在河南省长垣县恼里镇西辛庄工业区6号。法定代表人：徐好宁，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨波田，河南弘治律师事务所律师。被上诉人（原审原告，反诉被告）：江苏斯泰威工业有限公司，住所地在江苏省建湖县石油装备产业园君实路88号。法定代表人：陈长才，该公司董事长。委托诉讼代理人：涂正隆，江苏展旺律师事务所律师。上诉人河南德隆重工科技有限公司（下称德隆公司）因与被上诉人江苏斯泰威工业有限公司（下称斯泰威公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省建湖县人民法院(2017)苏0925民初2771号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。德隆公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的本诉请求，支持上诉人的反诉请求。一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1.上诉人不存在违约行为。造成合同标的物未能在合同约定时间即2016年11月30日交货的根本原因在于被上诉人，上诉人在全部制作完成后，及时催促被上诉人支付发货款及液压油缸，并对箱体是否喷字及喷字内容予以协商，且直到2017年1月14日被诉人才将发货地址发给上诉人。因被上诉人拒不支付发货款及液压油缸，导致上诉人未能发货后双方仍在协商交货地址，说明对于合同的履行期限进行了事实的变更，不能再以合同约定的2016年11月30日作为交货最后期限。2.合同约定交货期超过合同规定的期限10天仍未交货，有权取消合同。然而12月7日，上诉人在与被上诉人的聊天中就显示上诉人早就准备发货，只是因被上诉人对于喷字内容和交货地址未告知上诉人，才导致未能发货。被上诉人不享有解除权。且被上诉人在本诉中也未提出解除合同的诉讼请求。3.上诉人已经完成标的物的制作，只是因为被上诉人单方的原因迟迟未能交货，责任应由被上诉人承担。上诉人要求继续履行合同应当予以支持。4.一审程序违法。被上诉人未在举证期限内提交证人出庭申请书，而当庭申请证人作证不符合法律规定，证人所提供的证据也不符合法律规定。斯泰威公司辩称：1.上诉人认为造成延期交货的根本原因在于被上诉人的说法不能成立，2016年11月7日，双方签订了产品采购合同，双方就相关产品名称、规格、型号、数量、单价、金额、交付期限、付款办法及违约责任等作了约定，合同签订后，被上诉人按照合同约定支付了相应的预付款，同时，也履行了合同约定的其他相关义务，但上诉人在接收了被上诉人的预付款之后，并未在合同约定期限之内将案涉标的物生产完毕，上诉人所谓的双方变更了合同中约定的箱子颜色等没有依据，同时上诉人认为2017年1月14日双方再行联系，是合同期限的变更，也是违背客观事实的。因为被上诉人在2016年12月11日已经明确函告上诉人合同解除，因此，不可能在此之后就合同的相关事项再有内容，之所以出现相关内容，是为了避免上诉人的损失，属于合同之外，是帮助解决问题，该行为与双方合同行为没有关联性。既然上诉人违约，导致货物不能交付，因此，被上诉人解除合同符合相关规定，但是基于同样的原因，上诉人的反诉请求不应当得到支持。2.上诉人认为一审程序违法是不能成立的，所谓证人出庭程序违法，没有法律依据。斯泰威公司向一审法院起诉请求：1.判决德隆返还预付款257400元，并承担违约金4290元；诉讼费由德隆公司负担。德隆公司一审反诉请求：判令斯泰威公司继续履行合同，给付货款380600元及价值220000元的液压油缸，承担反诉费用。一审法院认定事实：2016年11月7日，斯泰威公司（甲方）与德隆公司（乙方）签订《产品采购合同》一份，合同主要内容为：“产品名称不锈钢垃圾箱、型号规格3㎡、数量110、单价7800、金额858000、备注含材料、设计、加工、检验验收、运输保险费、税费等。箱体喷涂颜色及字样：油漆选用品牌及颜色由甲方指定，箱体一面喷涂‘东海县覆盖拉网式农村环境综合整治项目’、另一面喷涂‘东海是我家环卫靠大家’。付款方式：合同签字盖章生效后甲方支付给乙方合同总价的30%即人民币257400元作为合同预付款；产品制造完毕具备发货条件，甲方支付给乙方380600元发货款，乙方按甲方指定地址发货。余款220000元整由乙方从甲方母公司购进一批液压油缸作为抵消，液压油缸数量及型号由甲方母公司江苏恒才液压机械制造有限公司与乙方具体协商确认，液压油缸发货日期为2016年11月30日前。交货时间：2016年11月30日前。责任条款1、若因乙方原因，乙方未按本合同约定保质保量完成，乙方必须每天按货款总额的万分之五比例向甲方支付违约金，对违约金的支付不免除乙方按照合同规定应该继续履行的义务。若乙方交货期超出合同规定期限10天内仍未能发货，甲方有权取消合同，期间造成的一切损失均由乙方自行承担。”合同签订后，斯泰威公司按约定于2016年11月8日向德隆公司支付预付款257400元，并派遣技术员到德隆公司做技术跟踪工作。后经斯泰威公司多次催促加工进度，德隆公司仍未按约定的交货时间完成产品的生产加工，未履行交付义务，斯泰威公司认为德隆公司违约行为造成的损失，应承担违约责任,德隆公司认为是由于斯泰威公司未能确定喷字内容及交货地址造成未能及时履行，斯泰威公司应继续履行合同交付款项及液压油缸。双方因此产生纠纷，遂起诉至法院。一审法院认为，斯泰威公司与德隆公司双方签订的买卖合同系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应确认合法有效。双方均应按照合同约定享有权利和履行义务，斯泰威公司提出德隆公司截止交货日期尚未完成产品的生产，有微信聊天记录、证人证言为证，予以认可。德隆公司未按合同约定履行交付义务应承担违约责任，故对斯泰威公司要求德隆公司返还257400的诉讼请求予以支持。斯泰威公司提出德隆公司应按合同约定承担违约金4290元，不违反法律规定，予以支持。关于德隆公司提出因斯泰威公司未确定喷字内容及交货地址造成德隆公司未能及时履行，因德隆公司在交货日期前尚未完成产品的生产，故对德隆公司的辩称不予支持。根据合同约定，产品制造完毕具备发货条件后，由斯泰威公司支付发货款并交付液压，本案中，德隆公司未能按合同约定完成产品制造，应承担违约责任，故对德隆公司提出斯泰威公司应继续履行合同的反诉请求，一审不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条、第一百零七条、第二百六十三条的规定，一审法院遂判决如下：一、德隆公司返还斯泰威公司预付款257400元，并承担违约金4290元，于判决发生法律效力后十五日内付清。二、驳回德隆公司的反诉请求。本诉案件受理费5225元，减半收取2612.5元，反诉案件受理费9886元，减半收取4943元，合计7555.5元，由德隆公司负担。二审中，双方当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审查明的事实无异，对一审查明的事实本院予以确认。本院认为,双方在《产品采购合同》中对涉案110台垃圾箱的发货时间进行了明确约定，即于2016年11月30日前发货，上诉人德隆公司未能在上述期限内发货。对未能按期发货的原因，上诉人德隆公司称系因其一直与斯泰威公司在协商变更喷字内容且斯泰威公司未能提供收货地址，但对此斯泰威公司予以否认。本院认为，双方在合同中已对垃圾箱体的喷字内容进行了明确约定，现上诉人德隆公司上诉称其与斯泰威公司一直在协商变更垃圾箱体的喷字内容，但德隆公司提供的微信聊天记录虽显示德隆公司人员要求确认喷字体内容，但对此斯泰威公司并未回应，故不能认定双方在对垃圾箱体的喷字内容协商变更，德隆公司称由于双方协商变更箱体喷字内容而导致未能发货的上诉理由不能成立。双方在合同中约定若德隆公司“交货期超出合同规定期限10天内仍未能发货，甲方有权取消合同”，本案由于上诉人德隆公司并不能证明其在合同交货规定期限届满后10日内完成了110台垃圾箱的制作，双方约定的合同解除条件成立。斯泰威公司是否向德隆公司提供收货地址并不影响合同解除权的成立，斯泰威公司有权解除案涉买卖合同，且在斯泰威公司于2016年12月11日行使合同解除权后，德隆公司并未提出异议，故案涉《产品采购合同》于2016年12月11日解除。由于案涉合同已被解除，在此之后斯泰威公司虽与德隆公司协商交货地址等，只能认为双方是在协商以达成新的合同，不能据此认定为双方对案涉买卖合同交货期限的变更。由于《产品采购合同》已由斯泰威公司依法解除，上诉人德隆公司再要求继续履行合同已没有法律依据，故一审不予支持并无不当。关于一审审理程序是否违法的问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》一百一十七条规定，“当事人申请证人出庭作证的，应当在举证期限届满提出。……未经人民法院通知，证人不得出庭作证，但双方当事人同意并经人民法院准许的除外。”本案一审斯泰威公司未经申请当场要求证人作证，德隆公司提出异议后，一审法院作出了相关的决定。但由于德隆公司要求继续开庭，且在后续的庭审中，德隆公司也对斯泰威公司的证人进行了询问，对证人证言发表了质证意见，故一审审理程序并不存在严重违法法定程序的情形。综上所述，德隆公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15111元，由德隆公司负担。本判决为终审判决。审判长  李晓平审判员  陈素娟审判员  张 雷二〇一八年二月十二日书记员  唐 飞