上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2018）沪02民终173号上诉人(原审被告)：上海尚岚贸易有限公司，住所地上海市静安区。法定代表人：夏骏，总经理。委托诉讼代理人：孙元，上海管博律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐永强。被上诉人(原审原告)：苏丽，女，1980年6月24日出生，汉族，户籍地安徽省淮北市。委托诉讼代理人：许博，上海尚域律师事务所律师。上诉人上海尚岚贸易有限公司(以下简称“尚岚公司”)因与被上诉人苏丽劳动合同纠纷一案，不服上海市静安区人民法院(2017)沪0106民初33609号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。尚岚公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回苏丽的一审全部诉讼请求。事实与理由：本案双方争议在于苏丽与尚岚公司之间是否存在劳动关系。确认劳动关系是独立的诉讼请求，苏丽要求尚岚公司支付经济补偿，应当以确认双方存在劳动关系为前提。然本案并未经过确认劳动关系的仲裁程序，故程序违法。苏丽与夏骏签订了《投资合作协议》而成为尚岚公司的股东，苏丽到尚岚公司去视察，是行使股东权利的表现；考虑到苏丽是公司股东，出于人道主义，尚岚公司才为苏丽代缴社会保险；一审中苏丽提供的服装并不能证明是尚岚公司的工作服，工作标牌名字是苏丽丽，并非苏丽，故上述证据并不能证明双方存在劳动关系。2016年3月苏丽违背与夏骏的合作约定，先是以生病为由向夏骏请假，同年4月30日又不辞而别，夏骏数次致电苏丽无果，遂于2016年8月通知苏丽双方合作协议自行解除。一审判决认定事实不清，程序违法，请求二审法院查明事实后依法改判。苏丽答辩称，本案一审程序正当，不存在需要先确认劳动关系才能再提起本案诉讼的问题。现有证据足以证明尚岚公司与苏丽建立劳动关系，2016年5月1日尚岚公司开具退工单，夏骏口头通知苏丽解除劳动关系，没有说明理由应当承担违反解除劳动合同的法律责任。不同意尚岚公司的上诉请求，请求驳回上诉，维持原判。苏丽向一审法院提出诉讼请求：1、尚岚公司支付苏丽违法解除劳动合同的赔偿金人民币(以下币种均为人民币)77,375元(7,737.50元×5个月×2倍)；2、尚岚公司支付苏丽2016年3月1日至3月31日的工资差额5,153元(基本工资6,000元-847元)、2016年4月1日至4月30日的工资6,000元。一审法院经审理查明，上海永萍美容美发有限公司于2000年5月29日注册成立，股东是夏骏和徐云飞，法定代表人是袁霓萍，住所地上海市长宁区玉屏南路XXX号。尚岚公司于2010年6月24日注册成立，股东及法定代表人均是夏骏，住所地上海市静安区共和新路XXX号XXX、XXX、XXX室。上海尚岚贸易有限公司第二分公司于2012年4月26日注册成立，负责人是夏骏，营业场所在上海市静安区闻喜路XXX号XXX室。2012年8月6日，苏丽与夏骏签订投资合作协议。一、双方确认，夏骏作为上海尚岚贸易有限公司第二分公司的投资主体，为创办上海尚岚贸易有限公司第二分公司的投资总金额为745,427元，工商部门的注册资金为100,000元。二、苏丽自愿以参股的形式与夏骏进行合作，苏丽参股的总额为14,908元，占夏骏投资总额的2%股份。三、分红期限：双方约定，每两月分红一次。若在此期间没有盈利，则本期停止分红一次。四、苏丽以所投资的份额向公司承担有限责任。五、双方同意，公司的余卡总额达到投资总额时，夏骏将提取余卡总额的35%作为保证金，存入公司账户。该款不作为公红，只作为顾客利益保证之用。六、合作期限：双方约定，双方的合作期限为5年，自2012年4月28日至2017年4月27日止。七、股份退出机制：1、合作期间，原则上不允许提前退股。2、合作期满，如需退股，则需提前三个月申请。3、合作期满后，如公司继续经营，则期满后，夏骏按苏丽投资款本金退还。4、如在经营期间，公司遇到不可抗力须提前结束经营的，则按停止营业时的清算结果，按股份比例享受和承担公司的资产和负债。5、苏丽在合作期间必须为公司提供服务，否则，按自动退出公司股份处理，投资款不予退还。6、苏丽在合作期间不允许经营和投资除雅业之外的美容美发行业，如经发现，则按自动退出公司股份处理，投资款不予退还。八、本协议经双方签字立即生效。九、苏丽在本协议生效后三日内，须实缴所认购的公司股份。十、股东负有保护公司机密的责任，如股东本身的股份、商业分红、培训技术与模式等。如经发现则按事件的大小，影响的轻重予以重罚，并弥补一切造成的损失。十一、本协议未尽事宜，另行协商处理。十二、本协议一式二份，苏丽、夏骏各持一份同样有效。同时，尚岚公司在该协议上盖章。2017年6月27日，苏丽向上海市静安区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求尚岚公司：一、支付违法解除劳动合同的赔偿金77,375元；二、支付2016年4月1日至30日的工资6,000元；三、支付2016年3月1日至31日的工资差额5,153元。2017年8月10日，上海市静安区劳动人事争议仲裁委员会作出静劳人仲(2017)办字第1455号裁决书，裁决苏丽的所有请求事项均不予支持。苏丽不服，起诉至一审法院。本案争议焦点为苏丽与尚岚公司是否存在劳动关系。一审法院认为，首先，上海市静安区就业促进中心的系统显示苏丽在尚岚公司的用工时间是2014年3月1日。而且，尚岚公司为苏丽缴纳了2015年3月至2016年4月的社会保险。其次，上海永萍美容美发有限公司与尚岚公司的股东均为夏骏，上海永萍美容美发有限公司与尚岚公司存在关联性，属于关联企业。2015年6月至2016年4月期间，上海永萍美容美发有限公司向苏丽每月支付工资，苏丽称上海永萍美容美发有限公司代尚岚公司支付，一审法院予以采信。再次，苏丽提供的工作服装、工作标牌、工资单照片、考勤(星星统计明细)等均能证实苏丽为尚岚公司提供劳动，并接受尚岚公司的管理。尚岚公司认为，双方签订过协议，苏丽与尚岚公司系股东关系。一审法院认为，由劳动者投资或以技术入股的用人单位与劳动者发生争议的，如果争议内容属于与劳动权利义务有关的，应认为属于劳动争议，由劳动争议仲裁委员会受理；如果争议内容属于因入股、退股、盈余分配、责任承担等非劳动权利义务纷争，劳动争议仲裁委员会不予受理。因此，作为劳动者在持有用人单位股份后并不禁止其同时再与用人单位建立劳动关系。本案中，双方签订的协议也没有关于苏丽与尚岚公司不建立劳动关系等禁止性约定或明确的提示。综上所述，一审法院对尚岚公司的辩称意见不予采纳，一审法院认定苏丽与尚岚公司间存在劳动关系。关于劳动关系建立的时间，苏丽认为自2011年7月5日入职尚岚公司担任店员时建立了劳动关系，但苏丽未提供足够的证据予以证明，一审法院不予采信。从在案证据来看，2012年8月6日，苏丽与夏骏签订了投资合作协议，尚岚公司也在该协议上盖章，该协议明确苏丽在合作期间必须为公司提供服务。鉴于此，一审法院确认苏丽与尚岚公司建立劳动关系的时间为2012年8月6日。关于劳动关系的解除，从上海市静安区就业促进中心的系统显示，尚岚公司于2016年5月1日为苏丽办理了退工，与苏丽自述最后工作至2016年4月30日相吻合。因此，一审法院确认双方劳动关系存续至2016年4月30日止。关于工资标准，苏丽认为，其每月基本工资为6,000元，虽然苏丽未能提供双方关于工资标准的约定，从上海永萍美容美发有限公司每月支付的工资情况来看，苏丽每月实际获得的工资均不等同于6,000元，一审法院对苏丽的主张难以采信。而从苏丽提供的9月工资单照片上显示苏丽的工资包括最低底薪4,000元、递增1,000元、增减209元、业绩2,250元、下单业绩497元、加班工资164元，扣除三金294元，总计7,826元，该金额在苏丽提供的银行交易明细中2015年10月20日的到账金额一致。在尚岚公司未能对7,826元的组成提供相佐证据证明的情况下，一审法院确认9月工资单照片的真实性。从常理来看，增减、业绩、下单业绩均具有不确定的因素，不能作为判断苏丽正常出勤所应获得的工资，而最低底薪和递增具有相对的稳定性，综合上述因素考虑，一审法院酌情确定苏丽每月的基本工资为5,000元(最低底薪4,000元+递增1,000元)。据此，一审法院在结合扣除三金294元的情况下，认定尚岚公司应支付苏丽2016年3月1日至3月31日的工资差额3,859元(基本工资5,000元-847元-294元)、2016年4月1日至4月30日的工资4,706元(基本工资5,000元-294元)。关于违法解除劳动关系的赔偿金，一审法院认为，因用人单位作出的解除劳动合同等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，尚岚公司于2016年5月1日为苏丽办理了退工，但对于解除的理由未提供证据并作出抗辩，一审法院确认尚岚公司违法解除了苏丽的劳动关系。用人单位违反法律规定解除劳动合同的，应当依照法律规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。关于苏丽在劳动关系解除前十二个月的平均工资，根据苏丽提供的银行交易明细，经核算，一审法院确认为7,570.83元[(6,198元+6,236元+5,039元+709元+6,688元+5,094元+7,826元+5,791元+4,681元+8,594元+6,852元+871元+8,139元+2,839元+5,293元+5,000元+5,000元)÷12个月]。结合上述一审法院确定2012年8月6日至2016年4月30日期间苏丽与尚岚公司存在劳动关系的情况，一审法院认定尚岚公司应支付苏丽违法解除劳动关系的赔偿金60,566.64元(7,570.83元×4个月×2倍)。一审法院判决：一、上海尚岚贸易有限公司应于本判决生效之日起十日内支付苏丽违法解除劳动合同的赔偿金60,566.64元；二、上海尚岚贸易有限公司应于本判决生效之日起十日内支付苏丽2016年3月1日至3月31日的工资差额3,859元；三、上海尚岚贸易有限公司应于本判决生效之日起十日内支付苏丽2016年4月1日至4月30日的工资4,706元。本院经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。二审期间，尚岚公司为证明其主张，向本院提交以下证据材料：1、夏骏与苏丽于2013年8月7日签订的《投资合作协议》，证明苏丽除了是尚岚公司的股东外，还是上海永萍美容美发有限公司的股东；2、夏骏出具的通知函及挂号信的收据，证明苏丽当时不辞而别，擅自终止了与夏骏的合作关系。苏丽对证据1真实性无异议，对证据的关联性不认可，认为合同上未加盖上海永萍美容美发有限公司公章，夏骏并非该公司的法定代表人，其签署该合同对该公司不具有约束力，且从工商登记情况来看，苏丽并非上海永萍美容美发有限公司的股东；苏丽对证据2的真实性不认可，认为通知函的落款时间与挂号信寄出时间相差太远，无法证明通知的内容。本院认为，根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任当事人承担举证不能的诉讼后果。本案中，双方主要争议在于苏丽是否与尚岚公司建立劳动关系。根据现已查明的事实，尚岚公司为苏丽缴纳社会保险，苏丽向尚岚公司提供劳动，工资则由上海永萍美容美发有限公司支付。同时，夏骏系尚岚公司的法定代表人，还是上海永萍美容美发有限公司的股东，可以认定两公司系关联企业。根据双方举证能力分析，劳动者对存在劳动关系的举证能力明显弱于用人单位，苏丽提交证据可以相互印证，已经形成完整的证据链，尚岚公司否认双方建立劳动关系，应当提供充分确凿的证据予以反驳。现尚岚公司仅凭苏丽与夏骏就上海永萍美容美发有限公司签订的《投资合作协议》及通知函等证据，尚不足以反驳苏丽之主张。一审法院根据本案现有证据及双方当事人的举证能力分析，认定苏丽与尚岚公司于2012年8月6日至2016年4月30日期间建立劳动关系，并无不当。至于工资标准及解除劳动合同一节，一审法院之处理意见于法有据，核算正确，本院认同，不再赘述。综上所述，一审认定事实清楚，判决并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人上海尚岚贸易有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 安审判员 郭征海审判员 易苏苏二〇一八年二月二十七日书记员 陈 艳附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……