河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫01民终1407号上诉人（原审被告）：福州星诚建筑工程劳务有限公司，住所地福建省福州市台江区江滨西大道233号半岛国际4#楼第5层。法定代表人：林先武，该公司总经理。委托诉讼代理人：汪静涛，河南经东律师事务所律师。委托诉讼代理人：李新华，河南经东律师事务所律师。被上诉人（原审被告)：罗刚，男，1981年8月14日出生，藏族，住四川省平武县。委托诉讼代理人：樊良启，河南振豫律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘玉赏，河南振豫律师事务所律师。原审原告：福建六建集团有限公司，住所地福州市鼓楼区水部龙庭路10号。法定代表人：潘俊钢。上诉人福州星诚建筑工程劳务有限公司（以下简称星诚劳务）因与被上诉人罗刚、原审原告福建六建集团有限公司（以下简称福建六建）确认劳动关系纠纷一案，不服河南省郑州市中原区人民法院（2017）豫0102民初6585号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人星诚劳务上诉请求：1、撤销郑州市中原区人民法院（2017）豫0102民初6585号民事判决并依法改判；2、本案诉讼费由罗刚承担。事实与理由：一、一审程序严重违法，星诚劳务并非本案仲裁案件的当事人也即未对星诚劳务与罗刚之间劳动争议纠纷进行仲裁前置直接进行诉讼处理违法。二、一审认定罗刚与星诚劳务之间在2016年9月3日至2017年3月21日存在劳动关系错误。罗刚于2017年3月11日至2017年3月21日在星诚劳务务工。一审法院认定该事实主要依据李美德向罗刚付款，但李美德与星诚劳务无任何关系。综上，一审程序违法，认定事实错误，应予以撤销原判。被上诉人罗刚辩称：星诚劳务纯属滥用诉权，无理缠诉，以达到逃避或拖欠支付罗刚工伤待遇而采取的上诉伎俩。一审程序合法，星诚劳务关于一审程序违法的理由不能成立。依据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第七十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第六条，一审法院追加星诚劳务为本案的共同被告并依法作出判决，不存在程序违法。一审认定事实正确，且认定事实的证据确实充分。罗刚向一审法庭提交了罗刚来郑州打工的火车票、提交了星诚劳务支付罗刚工资的银行明细单、还提交了受伤后达成的书面协议、提交了三名工友的证人证言和证人身份证复印件。罗刚提交法庭的证据相互印证、环环相扣，形成了一个完整的证明链条。而星诚劳务作为用工单位有义务向法庭提交：职工名册、劳动合同、支付工资凭证、考勤记录、施工记录等证据材料，但星诚劳务拒不向法庭提供。一审判决程序合法、认定事实正确，恳请二审法院依法驳回上诉、维持原判。原审原告福建六建未到庭陈述。福建六建的一审诉讼请求：1、确认福建六建与罗刚之间不存在劳动关系；2、本案诉讼费由罗刚承担。一审法院认定的事实：郑州市中原区桐树王村庄改造项目（即郑州市汇泉西悦城）E-04-3项目施工单位为福建六建。经人介绍，罗刚到该工地的5#楼从事外墙涂料施工。2017年3月21日，罗刚在该工地从事外墙涂料施工时不慎从钢管架上坠落，当即被送往医院住院治疗，被诊断为腰椎骨折。2017年4月1日，罗刚出具保证书一份，承诺各方协商以15000元一次性包干解决，解决之后罗刚保证今后如有身体不适不再找工地项目部、郑斌现、黄锡文、李美德等人，解决完今后有问题一切责任由罗刚自己承担。郑斌现与黄锡文在该保证书中签字，并承诺15000元在2017年4月5日打到位。罗刚名下的尾号为4965的中国建设银行卡交易明细显示，2016年10月25日3000元、2016年11月29日2000元、2017年1月11日10124元、2017年1月25日10000元、2017年2月27日3000元、2017年4月5日15000元均是李美德转账支付。罗刚受伤住院治疗出院后，未回涉案工地劳动。2017年7月18日，罗刚向郑州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认其与福建六建存在事实劳动关系。2017年8月30日，该仲裁委作出裁决书，裁决确认罗刚与福建六建自2017年3月11日至今存在劳动关系。福建六建不服该裁决，在十五日内提起本案诉讼。诉讼中，该院根据福建六建和罗刚的申请，追加星诚劳务为本案共同被告。对有争议的证据和事实，该院认定如下：1.涉案工地5#楼外墙涂料施工作业是否由福建六建依法分包给具有建筑工程劳务作业分包资质的星诚劳务。在该问题上，福建六建举出了证据。该院分析认为，福建六建提交的《外墙真石漆涂料工程施工合同》系原件且加盖“郑州市中原区地方税务局印花税收讫专用章……”，虽是福建六建下属的项目部与星诚劳务签订合同，但作为合同双方的福建六建和星诚劳务均对其真实性没有异议，福建六建对其下属项目部的签约行为予以追认，罗刚虽有异议，但未举出反证予以推翻，故该院对该证据予以采信，认定涉案工地5#楼外墙涂料施工作业由福建六建依法分包给具有建筑工程劳务作业分包资质的星诚劳务。2.罗刚到涉案工地劳动的起算时间是2016年9月3日还是2017年3月11日。在该问题上，罗刚举出了证据。该院认为，关于罗刚提交的三份证人证言，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第五项的规定，无正当理由未出庭作证的证人证言不能单独作为认定案件事实的依据，故该三份证言不予采信。关于罗刚到涉案工地劳动的起算时间，《劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，用人单位应当建立职工名册备查，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任，因作为用人单位的星诚劳务未完成该举证责任，依法应承担不利后果，该院采信劳动者罗刚的主张，按2016年9月3日起算。一审法院认为：福建六建作为建筑企业，其将部分工程分包给具有建筑工程劳务作业分包资质的星诚劳务，对非本公司招用且在星诚劳务承包工程范围内从事具体施工作业的劳动者，福建六建依法不应承担用工主体责任，故福建六建与罗刚之间不存在事实劳动关系。罗刚在涉案工地上从事的劳动内容系星诚劳务承包工程范围内的作业内容，且星诚劳务认可其与罗刚存在劳动关系，故应认定星诚劳务和罗刚之间存在事实劳动关系。因罗刚在2017年3月21日受伤后住院治疗，出院后未再向星诚劳务提供劳动，故双方存在事实劳动关系的期间是2016年9月3日至2017年3月21日。综上所述，福建六建有关其与罗刚之间不存在劳动关系的诉讼请求，予以支持，确认2016年9月3日至2017年3月21日罗刚与星诚劳务之间存在事实劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款、第七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：确认2016年9月3日至2017年3月21日罗刚与福州星诚建筑工程劳务有限公司存在事实劳动关系。案件受理费10元，由福州星诚建筑工程劳务有限公司负担。二审审理中，星诚劳务申请证人李某出庭作证并向本院提交以下证据：一、涉案工地花名册一份及相关工人的身份证复印件；二、考勤表三份；三、证人证言一份，证明罗刚于2017年3月11日才到星诚劳务所承包的郑州汇泉西悦城1#、5#、7#楼外墙真石漆工地。本院经审理查明事实与原审查明事实相一致。本院认为：星诚劳务上诉称一审法院确认其与罗刚之间在2016年9月3日至2017年3月21日存在劳动关系属于事实认定错误。关于罗刚到涉案工地劳动的起算时间问题，用人单位自用工之日起，应当建立职工名册备查，该问题的争议应由星诚劳务负举证责任，综合分析星诚劳务的举证及证人陈述，星诚劳务举证不能充分的、有效的证明其主张，故一审法院判决并无不当。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第六条规定：“当事人不服劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，依法向人民法院提起诉讼，人民法院审查认为仲裁裁决遗漏了必须共同参加仲裁的当事人的，应当依法追加遗漏的人为诉讼当事人。被追加的当事人应当承担责任的，人民法院应当一并处理”，一审法院追加星诚劳务为本案被告，并确认劳动关系，符合法律规定。综上，上诉人星诚劳务的上诉理由不成立，其上诉请求本院不予支持。原判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，实体处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人福州星诚建筑工程劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 石红振审 判 员 马常有审 判 员 李文兵二〇一八年二月五日法官助理 高 镭书 记 员 朱 娆