广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤20民终7148号上诉人（原审原告）：董晓剑，男，1976年4月9日出生，汉族，住广东省深圳市。上诉人（原审被告）：中山佳维电子有限公司，住所地广东省中山市东区起湾道东侧白沙湾工业园区。法定代表人：刘焕光。委托诉讼代理人：方海江，广东德元律师事务所律师。上诉人董晓剑因与上诉人中山佳维电子有限公司（��下简称佳维公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院作出的（2017）粤2071民初10659号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月11日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。董晓剑上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实与理由：1.一审判决认定事实不清。董晓剑是项目经理，董晓剑不清楚佳维公司的开发软件管理规范；2.在证据认定方面,一审法院严重偏袒佳维公司；3.证人与佳维公司存在利害关系，且证人在陈述证言时使用了推测语气，两证人的证言也自相矛盾，故证人证言不能作为认定事实的依据；4.对工资条董晓剑已向主管提出过异议。鉴于双方提交的工资条与劳动合同约定的工资不一致，董晓剑认为应以劳动合同约定的工资标准为准；5.董晓剑一审起诉前佳维公司未提供通知工会的复函，董晓剑��为复函是在一审立案后补做的，所以复函不应采信。董晓剑现在向二审法院提出鉴定申请；6.董晓剑已连续工作满12年以上，即使董晓剑在佳维公司工作未满一年，因董晓剑一直在上班，也依法享有带薪年休假；7.董晓剑的加班工资应按22000元的标准计算，董晓剑有证据证明加班均在试用期内。佳维公司辩称，1.按照劳动合同的约定，董晓剑是研发部项目经理；2.证人是中山电子科技大学的老师，不是佳维公司的员工，与佳维公司没有利害关系，且证人证言并不冲突；3.劳动合同约定董晓剑的工资是22000元，双方提交的工资条显示董晓剑的应发工资也是22000元，故工资条与劳动合同相对应。至于部分月份有所偏差是因考勤和绩效等问题所致；4.工会复函证明佳维公司在解除董晓剑的劳动关系时依法通知了工会。佳维公司在一审之前没有聘请专业代理人员，对相��证据的提交不清楚，在本代理人代理案件后才将相应的证据交至一审法院；5.按照佳维公司的规定，董晓剑不享有带薪年休假。佳维公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回董晓剑的一审诉讼请求。事实与理由：1.一审法院认定佳维公司并未违法解除与董晓剑的劳动关系，却以佳维公司未依法申请撤销仲裁裁决为由，判决佳维公司按仲裁裁决结果向董晓剑支付赔偿金，没有法律依据。即使佳维公司依法申请撤销仲裁裁决，但因董晓剑已向法院起诉，法院也不会受理佳维公司的申请。佳维公司为了节约司法资源没有申请撤销仲裁裁决，但并不意味着佳维公司认可仲裁裁决内容。况且仲裁裁决结果因董晓剑起诉而不发生法律效力，一审法院判决佳维公司按照不发生法律效力的仲裁裁决向董晓剑支付赔偿金没有法理基础；2.董晓剑的加班属工作日加班，应按���常工作时间工资标准的1.5倍支付加班费，且佳维公司已足额支付了董晓晓加班费，一审判决对此认定与事实不符。董晓剑辩称，1.佳维公司在收到仲裁裁决书后并未在法定期限向法院申请撤销，其称节约司法资源的理由不成立；2.董晓剑的考勤为指纹打卡，佳维公司如果认为董晓剑不是休息日加班，应由佳维公司承担举证责任。董晓剑向一审法院起诉请求：1.确认双方于2016年2月17日签订的《劳动合同》合法有效；2.佳维公司向董晓剑支付单方解除劳动合同的赔偿金44000元；3.佳维公司向董晓剑支付未提前三十日书面通知的一个月工资22000元；4.佳维公司向董晓剑支付2016年2月17日至2017年1月18日期间加班费（共计70小时）17701.14元；5.佳维公司向董晓剑支付9天法定带薪年假工资27310.34元。一审法院查明事实：2016年2月17日，佳维公司作为甲方与董晓剑作为乙方签订“劳动合同”，约定乙方职位为技术研发中心商用产品研发部经理，合同期限自2016年2月17日至2019年3月16日，其中前六个月为试用期；乙方在试用期内定薪22000元/月，转正后套经理级，以实际出勤时间计算，缺勤扣除相应工资；乙方在任职期间主持或参与的技术研究、软件设计、产品研发的全部知识产权属甲方所有，并且需将软件程序、技术资料交由甲方统一保存、保管；合同还约定了其他事项。董晓剑于当日入职并参加入职培训，“新员工入职培训确认表”显示培训内容包含“员工劳动纪律与退出机制管理办法”，该管理办法第5.8.4条载明“严重失职、营私舞弊，给公司造成重大损害的，公司给予红牌辞退”。2017年1月18日，佳维公司向董晓剑发出“终止劳动合同通知书”，以董晓剑符合“员工劳动纪律与退出机制管理办法”5.8.4条规定，工作严重失职，给公司造成重大损失红牌辞退而终止双方劳动合同。同年3月，董晓剑向中山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁令佳维公司支付其：1.单方面非法解除劳动合同经济赔偿金44000元；2.未提前三十日书面通知而产生的代通知金22000元；3.2016年2月17日至2017年1月18日公休日70小时加班费17701.14元；4.法定带薪年休假9天折算工资27310.34元。经审理，该仲裁委员会作出中劳人仲案字[2017]998号仲裁裁决，裁令：1.佳维公司支付董晓剑休息日加班工资差额905.17元、违法解除劳动合同的赔偿金15720元；2.驳回董晓剑其余仲裁请求。董晓剑不服该裁决，于法定期限内诉至一审法院，提出上述一审诉求。关于解除劳动合同的原因。佳维公司提交“软件开发管理规范”、“职工代表大会决议”、“入职培训确认表”、“调查笔录”3份、“鉴定意见”主张董晓剑未按要求提交软件源代码，故其司按照相关规章制度解除与董晓剑的劳动合同。董晓剑以其不知情“软件开发管理规范”，以及“职工代表大会决议”存在不合法情况、入职培训内容笼统为由不确认该三组证据，并称其不清楚佳维公司处规定开发过程中须把源代码保存到指定服务器、开发完成后需上传源代码的规定；另因“调查笔录”中的被调查人均在佳维公司处身居要职，与佳维公司有利害关系，甚至部分人员与其有竞争关系，其亦不确认佳维公司提交的“调查笔录”3份；董晓剑另提交网页截图称李某承接过佳维公司母公司的企业项目、与佳维公司存在利益关系为由不确认李某、吕某1作出的“鉴定意见”。董晓剑向一审法院提交“微信聊天记录”、“会话系统照片”拟证明系佳维公司蓄谋陷害将其开除。佳维公司以无法核实人员身份、对话可随意更改为由不确认“微��聊天记录”，并以无原件为由不确认“会话系统照片”。经查，“鉴定意见”由鉴定人李某、吕某2鉴定工程师董晓剑提交归档的程序文件是否为研发的源程序文件进行鉴定，鉴定意见为委托方广东香山衡器集团有限公司提供的溯源电子秤嵌入式软件汇编程序文件不是开发过程人工便携的源程序文件，而是根据源程序文件采用编译工具编译生成的中间代码文件。关于工资情况。佳维公司提交了董晓剑2016年2月至2017年1月期间的工资台账以证明董晓剑的工资情况。董晓剑确认佳维公司提交的2016年2月、3月、4月、6月、8月、9月、10月、11月工资条与其曾领取的工资条一致，但表示不认可工资条上的内容，因担心提出异议佳维公司会对其不利，故未就工资构成提出异议。经查，工资条显示董晓剑的工资由正常工作时间工资+能力工资+综合绩效奖金+个人绩效奖金+津贴组成，应发工资为20947元至22000元不等，其中2016年2月至7月期间的正常工作时间工资为3200元/月，2016年8月至2017年1月期间正常工作时间工资为4500元/月；2017年1月工资条显示佳维公司支付董晓剑70小时加班工资2715.52元。佳维公司提交“2017年1月考勤统计表”、“入职培训确认表”、“企管人员薪资和奖金管理办法”、“公示截图”以证明董晓剑的加班情况、加班工资计算方法。董晓剑确认考勤统计表上离职前结存加班78.5小时，当月补休8.5小时，尚余70小时加班时数，但主张该70小时均为休息日加班，并非考勤统计表反映的工作日加班。董晓剑亦确认“入职培训确认表”上的签名，但认为该培训过于笼统，并表示对“企管人员薪资和奖金管理办法”不知情，主张应按22000元的标准计算加班工资。经查，考勤统计表反映佳维公司对员工当月的工作日加班时数及休息日加班时数分别进行统计，但未区分“上月结存加班”属延长工作时间加班或休息日加班，亦未反映加班时间的具体月份；“入职培训确认表”反映培训内容包括员工薪酬福利、加班计算等，该表的“员工确认”部分载明“通过培训，本人已经清楚了公司概况、考勤制度、薪资福利及劳动纪律与退出机制管理办法等各项规章制度”；“企管人员薪资和奖金管理办法”反映该规范自2016年1月1日生效，其中企管人员加班工资计算公式为：加班工资=基本工资÷21.75天÷8小时×（平时加班工时×1.5+休息日加班工资×2+节假日加班工时×3）；“公示截图”反映佳维公司OA系统平台的“规章制度”栏目已公示上述薪资管理规范。佳维公司未提交董晓剑具体的考勤记录予以佐证其方上述主张。庭审中，佳维公司申请证人李某、吕某1出庭作证，一审法��予以准许。李某称其从事计算机嵌入式软件的开发，曾与佳维公司合作项目，其看过董晓剑提交的代码，虽佳维公司需开发的应用模块并无硬性的行业规定或指定的开发工具，但董晓剑提交的是经过工具生成的中间代码而非源代码，没有任何注释，无法进行后期维护，即董晓剑移交的工作成果并不完整。吕某1称其与李某系同事，与佳维公司没有业务合作关系，其经佳维公司邀请作技术评判，看过董晓剑提交的代码；以其开发软件的经验，董晓剑提交的不是源代码，而是没有注释、无法辨识、无法修改、无法接手的中间代码；虽行业内未指定开发工具，但通常不用汇编代码，其认为董晓剑提交的代码是把真正的源代码通过汇编技术得到的中间结果，虽然该结果可以直接应用，但不能维护。董晓剑以李某、吕某1与佳维公司存在利益关系为由不确认该二人的证人证言，���称佳维公司研发的产品分三部分：商用、家用和智能产品，家用产品使用汇编语言，其负责开发商用软件，因其前任负责人使用汇编语言，故其亦使用汇编语言，其曾对其工作、代码进行讲解，如搭建好编译环境，虽是汇编语言亦可修改，但佳维公司不给其机会解释。一审法院认为，本案为劳动合同纠纷。鉴于董晓剑的第一项诉讼请求未经仲裁前置程序，一审法院不作审查。关于第二项诉讼请求。双方签订的劳动合同约定董晓剑在任职期间主持或参与的技术研究、软件设计、产品研发的全部知识产权属佳维公司所有，并且需将软件程序、技术资料交由甲方统一保存、保管。董晓剑作为软件开发人员有义务按照公司的技术规范要求将符合公司要求的软件源代码提交给公司归档保存，在用人单位邀请行业专家对董晓剑提交的代码是否为源代码提出质疑时，董晓剑应对其提交的代码予以合理解释。鉴于董晓剑拒绝上传其履行劳动合同义务期间所开发的软件的源代码的行为，违反劳动合同的约定以及佳维公司的劳动纪律，佳维公司依照经民主程序制定且已向董晓剑培训告知的“劳动纪律与退出机制管理办法”解除与董晓剑的劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款的规定，佳维公司不构成违法解除与董晓剑的劳动合同。但鉴于佳维公司未在法定期限内向人民法院申请撤销中劳人仲案字[2017]998号仲裁裁决，应视为佳维公司认可仲裁裁决结果，佳维公司应按仲裁裁决结果向董晓剑支付解除劳动合同赔偿金15720元。关于第三项诉讼请求。鉴于董晓剑不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的用人单位应支付劳动者代通知金的情形，一审法院对于董晓剑该项诉讼请求不予支持。关于第四项诉讼请求。鉴于考勤统计表未能明确反映“上月结存加班”属于何种加班，佳维公司亦未能提交董晓剑具体的考勤记录证实其主张，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，佳维公司应承担举证不足的不利后果，故一审法院对其主张不予采纳，并采信董晓剑的主张，认定该加班时数属于休息日加班。另，虽董晓剑不确认工资条上显示的工资结构、薪资管理规范，但鉴于其确认“入职培训确认表”上的签名，亦未于签收工资表时对工资结构提出异议以及佳维公司已在其司系统上公示该薪资管理规范，故一审法院对其主张不予采纳，并以工资台账/工资条上反映的正常工作时间工资4500元/月作为计算基数，佳维公司应支付董晓剑加班工资905.17元（4500元÷21.75天÷8小时×70小时×200%-2715.52元）。关于第五项诉��请求。董晓剑于2016年2月17日入职佳维公司处，至双方2017年1月18日解除劳动合同时尚未满一年，依据《职工带薪年休假条例》第二条、《企业职工带薪年休假事实办法》第三条的规定，董晓剑不符合在佳维公司处享受带薪年休假的条件，故其要求佳维公司支付带薪年休假缺乏事实、法律依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条，《职工带薪年休假条例》第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、佳维公司须于判决生效之日起七日内向董晓剑支付解除劳动合同赔偿金15720元、加班工资905.17元，合计16625.17元；二、驳回董晓剑其余诉讼请求。若佳维公司未按判决书指定的期间履行付款义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟���履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取为5元，由佳维公司负担。本院二审期间，董晓剑提交了其2005年-2007年的劳动合同，2006年-2009年的工资存折流水、2014年1月-2015年1月的完税证明以及佳维公司的岗位说明，拟证明其一直在工作。佳维公司对完税证明的三性不予确认，对上述其它证据的真实性、合法性确认，关联性不确认。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。另查明，佳维公司未成立工会，其于一审时提交了其母公司广东香山衡器集团股份有限公司工会就解除董晓剑劳动关系的意见函，广东香山衡器集团股份有限公司工会同意佳维公司解除与董晓剑的劳动关系。本院向董晓剑询问其向佳维公司所提交的代码具体情况时，董晓剑拒绝作出合理解释。董晓剑未提供证据证明其对工资条上的工���构成向佳维公司提出过异议，亦未提供充分有效的证据证明其与佳维公司解除劳动关系时连续工作满一年。佳维公司未在法定期限内向本院申请撤销中劳人仲案字[2017]998号仲裁裁决。本院认为，结合双方的上诉及答辩意见，围绕本案争议焦点，分析如下：一、关于董晓剑诉请的解除劳动关系赔偿金及代通知金问题。董晓剑主张其已按佳维公司的要求提交了源代码，但其拒绝就其所提交的代码向本院作出合理解释，且佳维公司提交的调查笔录、证人证言等证据足以证明董晓剑并未按照劳动合同的要求将软件程序、技术资料交给佳维公司，为此，本院认定董晓剑严重违反了劳动合同的约定。佳维公司依照经民主程序制定且已向董晓剑培训告知的规章制度解除与董晓剑的劳动关系，理据充足，属合法解除。至于解除劳动关系事先通知工会��问题，因佳维公司并未成立工会，故其解除与董晓剑的劳动关系不存在通知工会的情形。广东香山衡器集团股份有限公司工会出具的意见函与本案不具有关联性，董晓剑申请对该意见函进行鉴定，本院不予准许。鉴于佳维公司未在法定期限内向本院申请撤销中劳人仲案字[2017]998号仲裁裁决，应视为佳维公司认可仲裁裁决结果，故佳维公司应按仲裁裁决结果向董晓剑支付解除劳动关系赔偿金15720元。另，基于以上分析，董晓剑诉请的代通知金，没有事实与法律依据，本院不予支持。二、关于董晓剑诉请的加班费问题。鉴于考勤统计表未能明确反映“上月结存加班”属于何种加班，且佳维公司未提供董晓剑具体的考勤记录证明董晓剑的加班情况，一审法院采信董晓剑的主张，认定该加班时数属于休息日加班并无不当。至于董晓剑加班工资的计算标准，佳维公司经民主程序制定且已向董晓剑告知的薪资制度对董晓剑具有约束力，且董晓剑未提供证据证明其就工资条上的工资构成提出过异议，一审法院采信工资条上反映的正常工作时间工资4500元/月作为董晓剑加班工资的计算标准并无不当。三、关于董晓剑诉请的带薪年休假工资问题。董晓剑于2016年2月17日入职佳维公司，其未提供充分有效的证据证明其与佳维公司解除劳动关系时连续工作满一年，故其不符合在佳维公司处享受带薪年休假的条件，其要求佳维公司支付带薪年休假工资没有依据，本院不予支持。综上所述，佳维公司、董晓剑的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持��判。二审案件受理费10元，由中山佳维电子有限公司负担5元，董晓剑负担5元。本判决为终审判决。审判长 刘 莉审判员 梁艳凤审判员 卢俊辉二〇一八年二月二十七日书记员 李秀连