重庆市铜梁区人民法院民 事 判 决 书(2017)渝0151民初5822号原告：何增禄，男，1960年3月29日出生，汉族，重庆市铜梁区人。委托诉讼代理人：刘仕平，重庆龙都律师事务所律师。被告：重庆市梦湖度假酒店有限公司，住所地重庆市南城街道办事处桐梓社区，统一社会信用代码91500224663571832C。委托诉讼代理人：魏巧辉，女，该公司职工，住湖南省隆回县。原告何增禄与被告重庆市梦湖度假酒店有限公司（以下简称梦湖酒店公司）劳动争议纠纷一案，本院于2017年12月21日立案受理。依法由审判员蒋玉君适用简易程序于2018年1月30日、2月9日公开开庭进行了审理。原告何增禄及委托诉讼代理人刘仕平，梦湖酒店的委托诉讼代理人魏巧辉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告何增禄向本院提出诉讼请求：一、解除与梦湖酒店公司的劳动合同；二、梦湖酒店公司支付2017年9月工资2050元，2008年至2017年上班9年的经济补偿和未满合同期的3年劳动报酬共计98400元（2050元／月×12月+2015元／月×12月／年×3年），2008年至2017年的加班工资12470元（2050元÷21.7×11×12），共计110870元。事实和理由：何增禄在2008年被浙商公司招聘为食堂厨师，2012年1月1日到梦湖酒店员工食堂当厨师，2015年6月7日调整为梦湖酒店公司早餐厨师。2017年8月31日梦湖酒店公司老员工开会宣布所有签订了劳动合同的员工必须无条件解除，并在解除劳动合同协议书上签字，如果谁不签字，梦湖酒店公司会想尽一切办法迫使何增禄等员工自动离辞或用各种方式对员工罚款，从而使员工自动离辞为止。何增禄对如此恐吓和威胁，已无心正常上班。根据法律规定，特起诉。诉讼中，何增禄明确其提出解除劳动合同的理由为：梦湖酒店公司在会议中以威胁、恐吓等手段，要求何增禄自动离职，何增禄不愿意自动离职，从而提出解除劳动合同。其解除劳动合同依据的是《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条第一款（一）项和第三十八条第一款（五）项，且系梦湖酒店公司以胁迫手段变更劳动合同，即解除双方劳动合同。梦湖酒店公司辩称：何增禄2017年9月工资为1049元，且已支付。何增禄要求支付未满合同三年报酬，没有事实和法律依据。何增禄以梦湖酒启公司威胁恐吓为由解除劳动关系不成立，不应支付经济补偿。梦湖酒店公司未持有何增禄加班事实的依据，何增禄主张加班工资，应举示存在加班的证据。本院经审理认定事实如下：2012年1月1日，何增禄到梦湖酒店公司工作，双方最后一次签订了自2016年1月1日起的无固定期限书面劳动合同。2017年9月7日，何增禄以梦湖酒店公司于2017年8月31日开会要老员工无条件废除与梦湖酒店公司签订的劳动合同。如果不签解除劳动合同协议，便会想尽办法让老员工自动离职，还会想办法罚款直至工资扣完。对梦湖酒店公司的恐吓和威胁已无心上班为由，向重庆市铜梁区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动争议仲裁，要求与梦湖酒店公司解除劳动合同；梦湖酒店公司支付2017年9月工资2050元，2008年至2017年的经济补偿和未满合同期的3年劳动报酬共计98400元，2008年至2017年的加班工资12470元。该委经审理后于2017年12月4日作出并于2017年12月14日向何增禄送达仲裁裁决书，裁决：一、何增禄与梦湖酒店公司于2017年9月12日解除劳动关系；二、梦湖酒店公司支付何增禄2017年9月工资1049元；三、驳回何增禄的其他仲裁请求。何增禄不服仲裁裁决，遂向本院提起诉讼。何增禄2017年1月至8月实发工资分别为1734.50元、1734.50元、1734.50元、1734.50元、1734.50元、1549.00元、1708.00元、1708.00元，合计13637.50元，2017年1月至8月平均工资为1704.69元／月。何增禄的工资以每月1日至该月最后一日为一月结算周期。何增禄工作至2017年9月25日止未再到梦湖酒店公司工作。2017年12月15日，梦湖酒店公司支付了何增禄2017年9月工资1049元。何增禄为证明其加班的事实，向法庭举示了2017年部分月份的排班表，员工考勤表予以证明，梦湖酒店公司认为没有负责人签字和公司印章，真实性无法确认。何增禄为证明其受恐吓和威胁，向法庭举示了2017年8月31日、2017年9月1日、2017年9月2日、2017年9月3日的录音和申请了证人刘洋、卓定秀出庭作证，梦湖酒店公司认为录音听不清，不完整，录音的内容也不能确定梦湖酒店公司有恐吓、威胁情形，证人证言也没有证明梦湖酒店有威胁的事实。上述事实，有双方当事人的陈述，何增禄举示的仲裁裁决书，工资账户银行流水，排班表，员工考勤表，录音资料，出庭证人刘洋、卓定秀的出庭证言，劳动合同书，梦湖酒店公司举示的中国工商银行网上银行电子回单，劳动合同书等证据证明，且经当庭质证，本院足以认定。本院认为，依法建立的劳动关系受法律保护。本案中，何增禄在庭审中明确其解除要求解除劳动合同的理由为：梦湖酒店公司在会议中以威胁、恐吓等手段，要求何增禄自动离职，何增禄不愿意自动离职，从而提出解除劳动合同。其解除劳动合同依据的是《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条第一款（一）项和第三十八条第一款（五）项，且系梦湖酒店公司以胁迫手段变更劳动合同，即解除双方劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条规定，下列劳动合同无效或者部分无效：（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的……。第三十八条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；……本院认为，第二十六条第一款（一）项规定的劳动合同无效或者部分无效是指劳动者与用人单位已经签订的劳动合同或已经变更的劳动合同。本案中，何增禄认为梦湖酒店公司以胁迫（威胁、恐吓）手段要求其自动离职，属梦湖店公司变更劳动合同，即解除双方劳动合同，但何增禄举示的证据不能证明梦湖酒店公司有威胁、恐吓行为存在的事实，更不能证明梦湖酒店公司以胁迫手段，违背何增禄真实意思对双方的劳动合同已经进行了变更即解除了双方劳动合同的事实。因此，何增禄提出解除劳动关系的理由不能成立，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款（五）项的规定。因此，何增禄要求解除与梦湖酒店公司劳动合同的诉讼请求本院不予支持。为此，何增禄要求梦湖酒店公司支付解除劳动合同的经济补偿本院也不予支持。何增禄工作至2017年9月25日，双方对2017年9月工资发生争议。何增禄认为是2050元，梦湖酒店公司认为是1049元。本院认为，双方均未举示证据证明各自主张的2017年9月工资核算的依据，本院确认按何增禄2017年1月至8月的平均工资计算何增禄2017年9月1日至25日工资。何增禄2017年1月至8月的实发平均工资为1704.69元／月，经折算其2017年9月1日至25日工资为1420.58元（1704.69元／月÷30天／月×25天）。因梦湖酒店公司已支付何增禄2017年9月工资1049元，还应支付371.58元。梦湖酒店公司应及时将该371.58元工资支付给何增禄。何增禄要求梦湖酒店公司支付未满合同期的3年劳动报酬共计98400元。何增禄在2017年9月25日后未向梦湖酒公司提供劳动，何增禄也未举示证据证明双方约定了应支付3年劳动报酬的事实依据，何增禄的该请求无事实和法律依据，本院不予支持。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。何增禄要求梦湖酒店公司支付2014年至2016年法定假上班的加班工资，但举示的排班表，员工考勤表，既未有梦湖酒店公司的印章，也未有相关负责人的签名确认，且有部分还系复印件，梦湖酒店公司也不予认可，本院也不能确认其真实性，何增禄举示的证据不能证明其存在加班的事实，何增禄也未举示证据证明梦湖酒店公司掌握其加班事实存在的证据，何增禄应承担举证不能的法律后果，因此何增禄要求梦湖酒店公司支付2008年至2017年的加班工资12470元，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第二十六条第一款（一）项、第三十八条第一款（五）项，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，判决如下：一、重庆市梦湖度假酒店有限公司在本判决生效之日起十日内支付何增禄2017年9月工资371.58元；二、驳回何增禄的其他诉讼请求。重庆市梦湖度假酒店有限公司如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由重庆市梦湖度假酒店有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。审判员  蒋玉君二〇一八年二月二十三日书记员  周小意