浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙03民终173号上诉人（原审原告）：朱锡余，男，1971年6月19日出生，汉族，住浙江省瑞安市。委托诉讼代理人：钱明，浙江九州大众律师事务所律师。上诉人（原审被告）：金钱，男，1983年2月12日出生，汉族，住浙江省平阳县。被上诉人（原审被告）：温州永立建筑工程有限公司，住所地浙江省平阳县鳌江镇曙光南路65号。法定代表人：叶茂训，董事长。委托诉讼代理人：金冶杰，浙江昆敖律师事务所律师。原审第三人：李善卯，男，1969年8月13日出生，汉族，住浙江省平阳县。原审第三人：甘儒朋，男，1965年9月12日出生，汉族，住江西省上饶市鄱阳县油墩街镇下脑村***号，现住浙江省平阳县。上诉人朱锡余、金钱因与被上诉人温州永立建筑工程有限公司（以下简称永立建筑公司）、原审第三人李善卯、原审第三人甘儒朋建设工程施工合同纠纷一案，不服平阳县人民法院（2017）浙0326民初4111号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。朱锡余上诉请求：撤销原判，改判被上诉人支付上诉人工程款234763.11元及利息（利息从2017年5月31日起按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率1.5倍计算至还清工程款之日止）；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人只是雇佣李善卯管理工地，从未授权李善卯向金钱追讨工程款。如果对上诉人雇佣的人付款可以视为向上诉人付款，那么《平阳县万全镇宋埠下陈片区旧房拆建工程施工合同协议条款》还有什么意义？金钱向李善卯付款，是金钱付款对象错误，法律后果也应由金钱承担，不能视为向上诉人付款。李善卯陈述“金钱已付给李善卯155000元，转账也有，微信也有”，然而截至一审判决作出前没有任何证据证明。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条的规定，应认定金钱没有付款给李善卯。金钱应当支付上诉人工程款234763.11元及利息（利息从2017年5月31日起按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率1.5倍计算至还清工程款之日止）。二、依照《最高人民法院关于审理建设工程谢谢施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的规定，永立建筑公司作为涉案工程转包人应对支付上诉人工程款234763.11元及利息承担责任。综上，一审认定事实不清，证据不足，适用法律错误。被上诉人永立建筑公司辩称：上诉人朱锡余要求永立建筑公司给付工程款，没有事实依据。首先，答辩人与金钱之间没有任何法律上的关系。其次，涉案项目内容系外墙涂料工程，不属答辩人的承包范围。再次，答辩人没有授权金钱与上诉人朱锡余签订相关协议。因此，本案与答辩人没有任何关系，答辩人不承担责任。一审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法。请求驳回上诉，维持原判。原审第三人甘儒朋辩称：刚开始是李善卯叫甘儒朋去做事的，李善卯给了甘儒朋6万元去买材料，没有给过工资。甘儒朋工资是13元/平方米。上诉人金钱未到庭。原审第三人李善卯未到庭，亦未提供书面答辩意见。朱锡余向一审法院起诉请求：依法判令被告金钱、永立建筑公司支付原告工程款210000元及利息（从2017年5月31日起按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率1.5倍计算至还清工程款之日止）；本案诉讼费由被告承担。一审法院认定案件事实如下：案涉工程的建筑工程施工许可证载明的建设单位为陈贤松等31户，施工单位为被告永立建筑公司，备案的建设工程施工合同载明的承包人亦为永立建筑公司。2016年3月22日，原告朱锡余与被告金钱签订《平阳县万全镇宋埠下陈片旧房拆建工程施工合同协议条款》（以下简称外墙涂料工程合同），约定：金钱将外墙涂料单项工程以包工包料的方式按单价27元／平方米（不包括配合费、管理费、税金、发票）发包给朱锡余；工程量按完工测量结算；工程施工达到腻子完成后付给工程总价款的50%，计10万元；工程完工后再付总价30%，余下20%待竣工后付清。之后，原告找了第三人李善卯，李善卯又找了第三人甘儒朋，由甘儒朋招工人进行外墙涂料工程施工。外墙涂料于2016年底完工，案涉工程尚未竣工验收。2017年上半年，部分业主已入住案涉工程的联建房。一审法院认为，本案的主要争议焦点为：1、原告朱锡余是否有权要求被告金钱支付工程款；2、被告金钱应付工程款的金额；3、被告永立建筑公司是否负有支付工程款的责任。（一）关于原告是否有权要求被告金钱支付工程款。原告与被告金钱签订了外墙涂料工程合同。原告主张其雇佣第三人李善卯负责工程施工管理。被告金钱主张因原告并未实际履行双方签订的外墙涂料工程合同，其另与第三人李善卯就外墙涂料施工形成承揽关系。第三人李善卯主张原告将外墙涂料工程转包给李善卯，原告按4元／平方米提成。第三人甘儒朋主张原告承包了外墙涂料工程派李善卯负责现场管理，李善卯将工程劳务按13元／平方米包给甘儒朋施工，甘儒朋招了工人施工并垫付了部分工资和涂料款，原告应向甘儒朋承担付款责任。该院认为，被告金钱与原告签订了外墙涂料工程合同，从原告、被告金钱、第三人李善卯、甘儒朋四人的陈述可以反映同一个事实，即甘儒朋根据其与李善卯之间的约定，招工人施工完成本案的外墙涂料工程。原告和甘儒朋均主张李善卯系受雇于原告，李善卯主张原告将外墙涂料工程转包给李善卯。被告金钱主张其与李善卯另行约定形成承揽关系，但未能举证予以证明，且又与原告及第三人李善卯、甘儒朋的陈述不一致。综上，该院认为，不管第三人李善卯是受雇于原告还是从原告处转包了本案外墙涂料工程，原告与被告金钱仍存在外墙涂料施工工程承包合同关系。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程；禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程；禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。原告系自然人，不具有建设施工企业资质，故其与被告金钱签订的外墙涂料工程合同无效。案涉工程的联建房已交付给部分业主并入住使用，现无证据证明原告承包施工的外墙涂料工程存在质量问题而导致案涉工程未能竣工验收，故被告以未竣工验收为由拒付外墙涂料工程的剩余工程款，依据不足，不予支持。（二）关于被告金钱应付工程款的金额。原告和第三人甘儒朋均主张原告指派第三人李善卯负责管理外墙涂料工程，从原告和甘儒朋的陈述可以反映原告很少到工程现场，也未亲自结算工程款。因此，金钱付给李善卯的工程款可以视为向原告付款。虽然第三人李善卯未到庭参加诉讼，但是原告和被告金钱均认可，诉讼过程中李善卯本人在电话中向该院审判人员陈述，其已收到被告金钱支付工程款155000元。原告主张李善卯陈述的内容不属实，被告金钱主张其已向李善卯支付工程款165000元。该院认为，第三人李善卯需对其认可的已收工程款负责，其陈述的已收工程款金额可信度较高，该院在本案中予以确认。第三人李善卯称155000元工程款的支付方式，是由金钱或金钱父亲、妻子用银行转帐、微信等方式支付，现原告以金钱未能提供支付凭证为由，否认金钱已付给李善卯155000元，依据不足，不予采信。被告金钱未能举证证明其支付的工程款已超过李善卯认可的155000元，对其主张的已付工程款165000元不予支持。原告与被告金钱均同意外墙涂料工程款按200000元计算，故被告金钱还应支付原告工程款45000元（200000元-155000元）。对于原告主张的利息，该院确定利息损失从原告起诉之次日即2017年6月3日起按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算至实际清偿之日止。对于原告、第三人李善卯、甘儒朋三人间的权利义务，由三人另行处理。（三）关于被告永立建筑公司是否负有支付工程款的责任。虽然案涉工程的建筑工程施工许可证载明的施工单位为被告永立建筑公司，备案的建设工程施工合同载明的承包人亦为永立建筑公司，但是现无证据证明被告金钱与被告永立建筑公司存在何种法律关系。原告亦陈述，其只知道工程是被告金钱的，并不知道永立建筑公司与工程有关。因此，原告与被告金钱签订外墙涂料工程合同，系基于对被告金钱的信赖，并未考虑被告永立建筑公司与案涉工程是否有关。原告要求被告永立建筑公司向其承担支付工程款的责任依据不足，不予支持。第三人李善卯经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，按缺席处理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、被告金钱于本判决生效之日起十日内支付原告朱锡余工程款45000元并赔偿利息损失（按中国人民银行公布的同期贷款基准利率，从2017年6月3日起计算至实际清偿之日止）；二、驳回原告朱锡余的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4450元，由朱锡余负担3495元，由金钱负担955元。当事人在二审审理期间均未提供新的证据。本院经审理查明的事实与原判认定的事实一致。本院认为，上诉人金钱经合法通知，未交纳二审案件受理费，且经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，应按其自动撤回上诉处理。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条的规定，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。朱锡余与金钱双方在原审已经就涉案工程的工程款按照20万元结算，有原审庭审笔录证实，原审予以认可，处理妥当，本院予以维持。上诉人朱锡余上诉称涉案工程款为234763.11元，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条的规定，诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认。原审第三人李善卯在原审承认已经收到金钱给付的工程款155000元，原审法院予以确认，于法有据，本院予以维持。根据《平阳县万全镇宋埠下陈片旧房拆建工程施工合同协议条款》，金钱将外墙涂料单项工程以包工包料的方式按单价27元／平方米发包给朱锡余。根据朱锡余的陈述内容（其与原审第三人李善卯之间按照23元/平方米结算工程款）、原审第三人李善卯的陈述内容（其与朱锡余按照23元/平方米结算工程款）等，上诉人朱锡余与原审第三人李善卯之间为转包法律关系。上诉人朱锡余上诉称其与原审第三人李善卯之间系雇佣关系，朱锡余仅系雇佣李善卯管理工地，与事实不符，本院不予采纳。综上，根据金钱与朱锡余双方之间的确认的工程款金额，结合朱锡余与原审第三人李善卯双方之间系转包法律关系、朱锡余与李善卯之间具体工程款结算约定内容等，上诉人朱锡余上诉称上述155000元款项不能视为向上诉人付款，原审未予支持，处理妥当，本院予以维持。至于上诉人请求永利建筑公司承担支付工程和利息的责任，缺乏事实和法律依据，不予支持。上诉人朱锡余的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4450元，由上诉人朱锡余负担。本判决为终审判决。审 判 长 邓习军审 判 员 刘伟达审 判 员 白海玲二〇一八年二月十一日代书记员 叶冰夫