浙江省宁波市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙02民终4250号上诉人（原审被告）：宁波合生锦城房地产有限公司。住所地：宁波杭州湾新区中兴一路****号。法定代表人：夏雩川，该公司董事长。委托代理人：钱宏伟，浙江煜华律师事务所律师。委托代理人：周钦，浙江煜华律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：慈溪市易龙建设有限公司。住所地：慈溪市白沙路街道友谊商厦**楼。法定代表人：谢炜敏，该公司董事长。委托代理人：徐飘静，浙江慈中律师事务所律师。上诉人宁波合生锦城房地产有限公司（以下简称合生公司）因与被上诉人慈溪市易龙建设有限公司（以下简称易龙公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省慈溪市人民法院（2017）浙0282民初280号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月12日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理认定：2011年7月11日被告委托其集团公司上海招标中心对涉案合生杭州湾国际新城河道整治工程进行招标，最终原告中标该项目。招标图纸的出图时间为2011年6月，原告同月编制了施工组织设计，后因设计变更，原告于同年10月编制施工组织设计补充方案，根据补充方案的记载，设计单位根据工程现场情况，现场土质为砂质土壤，水土流失严重，护岸效果差，因此进行了设计变更，在变更前原告已经完成部分工程的施工，根据设计变更要求部分工程需要重新施工。原、被告双方于2011年12月3日签订《合生杭州湾国际新城市政河道工程施工承包合同》，工程内容为新区横河、景观河及支流等河道施工工程。合同工期为180日历天，开工日期以被告书面通知为准、竣工日期以竣工验收报告标示的最后日期为准。合同暂定总价为20755077.33元。合同对工程量的确定、综合单价的计取等作了约定。同时约定，原告报送的结算金额必须真实准确，若原告报送的结算金额或结算单项金额超过最终审定金额的3%（不含3%），则被告除扣回超过部分金额外，按照报送金额与最终审定结算金额之差的10%在结算金额中扣罚。工程进度款约定：当工程形象进度达到60%，经被告确认后三十个工作日内，被告向原告支付至合同价款的50%，当原告完成全部工程后，原告应向监理、被告提供验收文件，双方办理完工验收手续后的三十个工作日内，被告向原告支付至合同价款的90%，被告每次支付进度款时均预留该期工程进度款的15%作为工人工资发放保证金，待原告提供工人工资已发放证明文件后，被告于下一期工程进度款支付时返还给原告，工程竣工并移交，原告向被告提供齐备完善的竣工验收资料、结算资料且双方办妥结算手续后，被告在30天内向原告支付至工程结算总价的98%，余款按《合同条款》附录B“工程质量保修书”约定的有关条款执行。上述条款未明确事项，按第二部分合同条款第14条约定。合同条款14.4条约定，工程竣工并移交，双方办妥验收结算手续并由原告向被告移交全部资料后，被告在20天内向原告支付至结算总价的98%，余款2%作为质量保修金。14.5条结算约定，原告应在竣工完成后28天内向被告报送工程竣工结算书及所依据的所有结算资料，在被告审核过程中如需原告配合，原告应在收到被告通知之日起三日内与被告核对。被告应在竣工验收合格且收到原告提交的完整资料最后日期起四个月内完成结算工作。合同附录B工程质量保修书约定，质保期从工程实际竣工验收合格并移交之日算起，质保期为24个月，竣工验收完成后24个月，被告为原告办理同期保修项目的保修终结手续后28个工作日，被告将剩余保修金无息返还给原告。双方约定违约责任计算方式为如被告未按第14.4款约定支付工程款，则原告有权获得未付款额自应付之日起至实际支付日止的利息补偿，除非合同另有规定，用于计算该利息的利率应按中国人民银行发布的同期存款利率计算。合同签订后，原被告及监理单位签发开工报告，开工日期为2011年12月5日。2012年6月1日被告组织涉案工程的竣工验收，经被告审查原告提供的竣工资料基本齐全、符合要求，原、被告及设计单位、监理单位出具的竣工验收证明单中载明的验收结论为合格，竣工日期为2012年6月2日，实际工期为180天。2014年7月6日原告将其编制的工程结算书提交给被告公司，被告公司工程部人员签字并加盖项目印章，同时在骑缝处加盖了被告公章，结算资料中附有施工现场签证单原件三份，由原、被告及监理单位相关人员签字、盖章，签证单中同时记载“此表可作为现场签证的依据”。被告已经实际向原告支付工程款合计19172687.91元，具体付款明细如下：2011年12月27日900000元、2012年1月10日4950000元、同月17日2000000元、同月18日3000000元、同年3月30日1000000元、同年4月20日2000000元、同年5月30日1000000元、2013年11月8日2000000元、2014年1月17日1000000元、同月24日1322687.91元。宁波威远工程造价咨询有限公司出具的鉴定意见为：涉案工程施工范围无争议的鉴定造价为25309164元、有争议造价为780571元。特别说明：因为施工合同条款约定施工技术措施费一次性包干，原告所提需做井点降水技术措施部分施工内容为设计变更，原则上设计变更增加部分施工内容技术措施费可在合同造价基础上按实增加，但补充方案审批手续未完备，故将该部分造价列为争议造价。其中无争议造价部分的组成为：合同部分鉴定造价21217946.1元与联系单部分鉴定造价4299975.82元合计25517921.92元基础上扣减应当根据合同约定罚款208757.88元。罚款部分的计算分别为：需按合同约定扣罚金额的单项工程的核减金额为15053.11元（挖沟槽土方）、758052.11元（余方弃置），联系单部分核减1314473.53元，上述三项核减金额的10%作为罚款，在造价中予以扣减，共计208757.88元。原审原告易龙公司于2017年1月5日诉至原审法院，请求判令：原审被告支付剩余工程款8288609.22元，并支付延迟付款利息1764584.76元（暂计至2016年6月2日，之后按银行同期贷款利率计算至清偿日止），合计10053193.98元。原审法院认为：1.涉案工程的造价如何认定；2.原告主张的逾期付款利息如何计算。1.关于工程造价问题。首先，关于双方是否已经自行完成结算。原告诉讼中主张依照其提供的证据A2工程结算书，双方已经完成结算，结算金额为结算书载明的27461297.13元，原告认为被告在结算书骑缝位置加盖公章系对结算金额的认可。被告认为虽然原告向被告提交了结算书，但未完成最终的结算，被告项目部盖章及加盖骑缝章的行为仅仅是接收结算资料的凭证。该院经审查认为，原告提供的结算书中仅有被告公司项目工程部人员的签字并加盖了工程部印章，但结算书所列被告地区招标审核中心、后台工程结算中心以及被告等位置均无相应的签字盖章，而原告在诉状中也明确陈述原告在向被告提交结算资料后，被告一直拖延不予结算，庭审中原告对诉状中表述也未能作出合理解释，且结算书系由原告编制并提交给被告，原告在编制结算书时除列明被告公司外，还列明了被告的地区招标中心、后台结算中心等，结合原告庭审陈述，可以认定原告对被告的结算审核程序是知情的，且根据一般交易经验加盖在骑缝位置的印章系为确认资料完整性，而不能认定为系对工程造价的确认，据此可以认定虽然原告向被告提供了结算资料，但双方并未最终完成结算。同时双方协议中并未约定被告拖延结算的情况下应当视为原告报送的结算金额被认可的法律后果，故原告主张以其报送金额作为结算金额缺乏相应依据。其次，关于结算金额的确认。该院审查认为，鉴定机构出具的鉴定意见中的金额真实可信，应当予以采信。其中合同部分的审定价21217946.1元应作为造价予以确认，同时根据合同约定的罚金部分，其中挖沟槽土方部分核减金额15053.11元的10%计1505.31元及余方弃置核减金额758052.11元的10%计75805.21元，应当予以扣减。联系单部分审定造价4299975.82元应当予以确认。关于鉴定机构给出的联系单变更部分的争议造价780571元，被告不同意计取的理由认为设计变更发生在合同订立之前，且变更手续不完备，该院经审查认为，虽然双方订立合同时间为2011年12月3日，但根据查明事实，被告提供的施工图在2011年6月，委托招标时间为同年7月，在2011年10月份原告编制施工组织设计补充方案前原告方已经进行了部分工程施工，后因施工中发现工程现场土质问题，而进行了设计变更，且对设计变更导致增加的措施费用等原、被告及监理单位出具了现场签证单予以确认，且签证单也载明同时作为现场签证的依据，因此虽然双方的招投标文件及合同中约定措施费总价包干，但上述变更是因施工过程中由于土质原因导致设计变更而增加的工程造价，超出了招投标文件及合同约定的范围，该院认可鉴定机构的倾向性意见，应在合同价款的基础上增加争议造价780571元。同时由于争议部分应当计算为工程价款，因此鉴定意见中关于变更部分的核减金额应当作相应调整，实际核减金额应当认定为533902.53元[1314473.53元-780571元]，因此扣罚的金额应当调整为53390.25元。综上，该院最终确认的涉案工程的总造价为26167792.15元[21217946.1元+4299975.82元+780571元-1505.31元-75805.21元-53390.25元]。原告对鉴定意见提出对应建筑垃圾的土方量扣除过多，但未能提供证据推翻鉴定机构的意见，该院不予采信。关于被告提出的补充方案审批未完善的意见，该院认为原告编制补充方案报送给被告以后，被告公司及地区工程中心已经进行了确认并要求原告按照补充方案施工并做好签证工作，而实际施工过程中已经由被告及监理单位予以现场签证，故对被告此项抗辩意见不予采信。此外对于被告提出的挖运建筑垃圾签证单为无效签证单的意见，虽然双方合同中约定了变更签证的程序，但在实施相应变更过程中被告本身也无证据证明其已经按照合同约定的程序提前下达了变更通知，且工程签证单也需要由被告发出，现原告已经实际实施了相应的工程施工内容，且被告及监理均予以签证确认，因此被告仅仅以签证单的形式未被其集团公司认可，而主张该部分工程价款不应计算的意见不能成立。此外，对于被告提出淤泥工程量、回填土方差异等意见，因被告未能提供充足的证据推翻鉴定机构的鉴定意见，故对被告的意见不予采信。此外关于淤泥倾倒距离及取土距离问题，由于倾倒位置和取土位置均由被告确认，鉴定机构据此计算相应运距并无不当。2.关于逾期付款的利息问题。原告主张计算的逾期付款利息自2012年7月3日开始分段计算。该院认为，首先，根据合同协议书第九条约定，当工程形象进度达到60%，经被告确认后30个工作日内，被告向原告支付至合同价款的50%，当双方办理完工验收手续后的30个工作日内支付至合同价款的90%，同时又约定每期进度款中扣留15%作为工人工资发放保证金，保证金于下一期进度款支付时一并返还，涉案工程于2012年6月2日竣工验收合格，根据合同约定的工程款支付节点，在竣工验收合格后30个工作日内即2012年7月16日前应支付的总进度款为17434265元[20755077.33元×90%-20755077.33×40%×15%]，根据双方确认的付款明细，在2012年7月16日前已经支付14850000元，逾期支付金额为2584265元，被告于2013年11月8日再次支付2000000元，2014年1月17日支付1000000元，故该逾期款项中的2000000元的逾期期限自2012年7月17日至2013年11月8日，其中584265元的逾期期限自2012年7月17日至2014年1月17日，按照合同约定的同期存款利率计算的逾期利息为133473.52元（因逾期支付天数超过一年，故按照中国人民银行公布同期二年期存款利率3.75%计算）。其次，双方协议书约定结算完成后30天内支付至结算总价款的98%，由于双方在起诉前未能完成结算，但原告于2014年7月6日向被告提供了结算资料，被告理应根据合同约定在四个月内完成结算，在被告无证据证明未能完成结算系由于原告提供资料不全等原因导致的情况下，逾期未完成结算应当视为被告原因导致，故应在合同约定的合理结算期满后开始计算逾期利息，根据合同约定被告本应在2014年11月6日前完成结算，并于同年12月6日前支付至结算价的98%计25644436.31元。在此时间节点之前，被告已经实际支付的工程款为19172687.91元，未支付的金额为6471748.40元，该部分工程款自2014年12月7日起逾期至今未能支付，应当计算相应利息损失。此外，关于该期工程款的支付时间，双方“协议书”约定的付款时间为结算完成后30天内支付，而“合同条款”约定的是在结算完成后20天内支付，根据双方对合同文件解释顺序的约定，应当适用协议书中30天的约定计算付款期限。第三，合同约定的保修金返还时间为竣工验收后24个月，并办理保修终结手续后28个工作日内返还。被告未提供证据证明保修期内出现过保修事项及需扣款的事实，故被告应在保修期满后28个工作日内即2014年7月10日前返还剩余2%保修金计523355.84元，由于双方在该时间点尚未完成结算，不能确定保修金的金额，故该院确定保修金的逾期利息的计算时间与结算工程款的逾期利息计算时间点一致，故自2014年12月7日起计算逾期利息。此外，对于原告主张的逾期利息的计算标准按照同期贷款利率标准计算及其他逾期利息主张与双方合同约定不符，应不予采信，逾期付款利息计算标准按双方约定的同期存款利率计算。该院认为，原、被告订立的合同系双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。合同签订后，原告依约履行了施工义务，且已过保修期，因此被告应当承担支付工程款及返还保修金的义务，该院认定的工程结算总价为26167792.15元，扣除被告已经实际支付的工程款19172687.91元，剩余未付款项金额为6995104.24元（已包括保修金在内）。故对于原告诉请被告支付工程款的诉请，在前述金额内予以支持。关于原告主张的逾期付款利息，被告应当支付原告逾期利息133473.52元及自2014年12月7日起至实际清偿日止，以欠付款项为基数，按中国人民银行公布的同期存款利率计算的利息。此外，被告主张其除了已经支付原告认可的工程款之外，另通过抵偿购房款的方式向原告支付了1000000元工程款，但其提供的证据难以支持其此项主张，故对被告此项意见难以采信。据此，该院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，作出如下判决：一、被告宁波合生锦城房地产有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告慈溪市易龙建设有限公司工程款6995104.24元及利息133473.52元，并支付自2014年12月7日起至实际清偿日止，以欠付工程款为基数，按中国人民银行公布的同期存款利率计算的利息；二、驳回原告慈溪市易龙建设有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费82119元，由原告负担20000元，被告负担62119元；财产保全费5000元，由被告负担，鉴定费76566元，由原告负担2000元，被告负担74566元。宣判后，原审被告合生公司不服，向本院提起上诉，称：一、上诉人认为工程造价为20291172.11元，扣除已经支付的20172687.91元，仅需支付118484.2元。二、原审判决认定的工程造价26167792.15元与上诉人认可的造价20291172.11元之间的差额5876620.04元（包括挖运建筑垃圾、河道水力冲挖淤泥、回填土方等项目）应予扣除。三、1000000元的抵房款应予认定，在被上诉人对1000000元工程款作为上海合生高尔夫16#1101室房款说明的真实性没有异议的情况下，应认定该证据的证明力。四、被上诉人主张的逾期付款利息不符合合同约定，也不应支持。综上，请求二审法院撤销原判，改判上诉人支付被上诉人工程款118484.2元。被上诉人易龙公司答辩称：挖运建筑垃圾有施工现场的签证单及上诉人工作人员、监理单位予以确认，应为有效的签证单，原审判决正确。河道水力冲挖淤泥的结算价格应按照147号报告中所确认的金额来计算。鉴定机构对争议部分造价780571元的款项进行了特别事项说明，该780571元应属于增加部分，应结算给被上诉人。1000000元发生在案外人之间（系杨一帆与上海合生锦城房地产公司之间的房地产买卖关系），不应该在被上诉人所得款项中予以扣除。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。双方当事人在二审期间均未提供新的证据。本院对原审法院认定的事实予以确认。本院认为：上诉人与被上诉人签订的《合生杭州湾国际新城市政河道工程施工承包合同》系双方当事人的真实意思表示，双方均应按约履行。被上诉人已依约履行了施工义务，且已过保修期，上诉人应支付给被上诉人欠付的工程款并返还保修金。原审法院根据鉴定机构的鉴定意见及相关证据认定诉争工程结算总价为26167792.15元，并无不当。上诉人认为挖运建筑垃圾、河道水力冲挖淤泥、回填土方等项目共计5876620.04元应予扣除，但未提供充分证据，本院不予支持。上诉人应支付给被上诉人欠款金额6995104.24元，并支付相应的利息。上诉人另主张的上海合生高尔夫16#1101室1000000元购房款，因购房者为杨一帆，上诉人未能提供证据证明杨一帆与被上诉人的关系，该主张也不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，判决得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费60871元，由上诉人宁波合生锦城房地产有限公司负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长  俞灵波审判员  朱亚君审判员  赵保法二〇一八年二月二十七日书记员  陆 琼