浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙03民终4862号上诉人（原审原告）：曹永红，女，1979年3月6日出生，汉族，住安徽省宣城市宣州区。委托诉讼代理人：陈红芳，北京盈科（温州）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：刘良征，男，1988年4月16日出生，汉族，住瑞安市。委托诉讼代理人：陈正博，浙江攀远律师事务所律师。上诉人曹永红因与上诉人刘良征合同纠纷一案，不服浙江省瑞安市人民法院作出的（2017）浙0381民初9125号民事判决，分别向本院提出上诉。本院于2017年11月8日立案，并依法组成合议庭。经审查，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。上诉人曹永红上诉请求：撤销原判，发回重审或者查清事实后改判。事实与理由：一、原审部分事实认定不清或错误。1.与刘良征系委托关系，一审法院未予认定，应予以纠正。曹永红是“洛兰蒂”网店的所有人，刘良征主张双方为合伙关系，应该由刘良征承担举证责任，现刘良征无法举证，那么其与曹永红之间只能是劳务关系，委托关系也是劳务关系中的一种，两者的表现符合委托关系的定义和构成要件，应该认定为委托关系。2.原审计算归还金额的方法错误。①刘良征应该返还的金额是“洛兰蒂”网店的销售收入减去成本支出，如果要减去刘征良举证的费用支出，应该以网店绑定的支付定账号的销售收入为基数。“洛兰蒂”网店的盈利为曹永红支付宝交易成功的收入350615.93元-790件×162.5元/件-5.5万元运营费=167240.93元，这个数字不一定精确，但是基本能反应实际盈利状况，实际盈利可能比这个还多，因为曹永红在原审中陈述自己还投入现金6万元，这部分金额还未减掉。②曹永红要求刘良征归还被转走的145000元为自己的合法权益。因“洛兰蒂”网店的支付宝账号都是刘良征在管理，双方从未结算过，刘良征应该按照账号交易所得减去转给曹永红的金额或者费用支出，剩余款项都应归还给曹永红。曹永红无法计算出实际被转移的金额，单以转移到刘良征支付宝或银行卡的145000元为诉求是无柰之举，法院应视曹永红对自己权益的合法处置。③原审法院予以扣减的项目缺乏依据，特别是面料款、快递费、工作生活支出。如前所述，“洛兰蒂”网店在2012年12月1日至2013年4月26日的盈利预估在22万元左右，而曹永红只要求归还其中的部分盈利金额，刘良征不能再以店铺运营需要支付款项来抵扣，原审法院予以抵扣缺乏相应的依据。二、原审法院分配举证责任不公，导致错误的判决。首先，从法律上来看，曹永红就是“洛兰蒂”网店的所有人，如果刘良征主张合伙，应该由刘良征承担举证责任。现刘良征无法举证，那么就要承担不利的法律后果，两者只能是劳务关系，委托关系符合劳务关系的认定。其次，原审既然认定刘良征管理曹永红支付宝账号有结算的义务，那么就应该以支付宝的营收来核定应返还金额，如刘良征无法核定，则对其要求扣减的项目不予支持。刘良征至今都没有根据“洛兰蒂”网店的支付账号的营收来核定移交金额，故无权要求扣除其他款项。综上，曹永红认为，原审法院认定的部分事实不清或错误，举证责任分配不公，导致错误的判决，请求二审法院发回重审或者查清事实以后，依法改判。刘良征答辩称，与曹永红之间不存在委托关系，双方系合伙关系。曹永红仅凭支付宝的转账记录，网店挂着曹永红的名字也并不能当然认定系曹永红所有，其提供的证据不能证明双方存在委托关系。刘良征对店铺有实际出资，也参与合伙经营，双方系合伙关系。二、原审法院的计算没有实际根据，但部分符合事实。三、曹永红的证据不能证明刘良征尚欠款项，需要承担举证不能的不利后果，一审法院无故加重刘良征的举证责任。综上，曹永红的上诉没有事实与法律依据，应当驳回其上诉请求。上诉人刘良征上诉请求：1.依法撤销瑞安市人民法院（2016）浙0381民初9125号民事判决，依法改判，驳回曹永红一审的全部诉讼请求；2.一、二审相应诉讼费用由曹永红承担。事实与理由：一、一审事实认定不清。1.刘良征与曹永红系情侣关系，在共同经营期间，一直共同生活，生活支出高度混同。两人共同使用同一个淘宝账户共同购置生活用品、同在掌据及使用同一个支付宝账户，共同居住生活，经营网店的行为，且结合原不当得利案件中的证人证言及其他证据，足以证明系情侣关系，共同居住的事实。2.一审法院在未查明曹永红出资的情况下，就认为涉案淘宝支付宝账户属于曹永红所有，属于认定事实错误。3.一审法院仅仅依照支付宝流水、银行卡流水，无法查明事实。双方共同经营名为“洛兰蒂”的网店，刘良征主要负责经营网店及财务等，曹永红负责购买材料及材料商沟通等，分工明确，刘良征支出部分大部分为现金，之后双方因感情纠葛，在未清算的情况下，终止了合伙，产生纠纷。双方存在着大量及频繁的经济往来，其中大部分为现金支付，加上时间久远，之间的账目无法仅仅通过支付宝流水及银行卡流水来反映真实情况，曹永红仅仅依据经营过程中零碎的支付宝支付凭证要求刘良征归还，事实及法律依据不足，而双方的合伙未进行结算，因此原审认定事实错误。请求依法改判，驳回曹永红一审全部诉讼请求。曹永红答辩称，与刘良征之间不是男女朋友关系及合伙关系，因对刘良征的信任才会放心把网店交给刘良征经营，刘良征诉称房屋是共同租赁及共同居住的事实没有相应的证据支持，两人有各自的住房；刘良征把店铺的营收当做自己的收入，所以至今没有提供详细的店铺费用清单，其把账户上的钱转到自己的支付宝、银行卡，用支付宝账户购买了2万多元的私人物品，并用支付宝账户支付店铺经营的日常开销。综上，刘良征的上诉理由不能成立。曹永红向一审法院提起诉讼请求：1、刘良征向曹永红返还人民币145000元及利息（自2013年4月28日起至实际履行完毕之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2、本案诉讼费用由刘良征承担。一审认定事实如下：“洛兰蒂”系以曹永红名义注册的淘宝网店，经营项目为服装销售，于2012年12月2日注册，于同年12月8日缴纳保证金并投入运营，并绑定了曹永红卡别名为ｃｙｈ×××＠163.ｃｏｍ的支付宝账户。该淘宝网店由曹永红、刘良征共同运营，曹永红负责服装设计、面料购买、加工、照片拍摄等线下业务，刘良征负责网店的运营、客服、发货、售后等线上业务，两人均租住在杭州。2013年4月中旬，双方因发生纠纷终止合作，刘良征离开杭州，双方未对共同运营期间的账目进行清算。在共同运营网店期间，曹永红的支付宝账户共向刘良征转账147000元，本案中曹永红对其中的145000元主张返还。1.该145000元中，转入刘良征中国农业银行账户（账号：61×××13）的金额为62500元，转入刘良征支付宝账户（卡别名：965×××＠ｑｑ.ｃｏｍ）的金额为82500元。2.刘良征中国农业银行账户（账号：61×××13）在2012年12月28日（开户日）至2013年4月22日期间，从曹永红支付宝账户中转入62500元，从刘良征姐夫王声淼银行账户中转入10000元，为曹永红购买iphone5手机支出5288元，向吴某支付面料款6946元，支付顺丰快递费5000元+手续费5.5元，其余支出大部分为现金支取，刘良征不能证明其用途。另外，刘良征于2013年6月14日用该账户向曹永红转账4000元。3.刘良征的支付宝账户（卡别名：965×××＠ｑｑ.ｃｏｍ）在2012年12月2日至2013年4月15日期间，成功收入27笔，共计86752元，其中：从曹永红支付宝账户成功转入25笔计84500元；从袁红菲支付宝账户成功转入2笔计2252元。成功支出101032.25元，包括：代付成功11笔计2474.26元（其中为曹永红代付5笔计706元）；为刘良征信用卡还款8笔计6300元；交易成功支出67笔计12047.99元（包括手机充值、淘宝充值、好评返现、摄影器材、PS图片处理、刷单、发货单打印机、生活用品等项目）；向吴某转账支出11210元；转账到刘良征中国邮政银行账户（账号：62×××99）20笔计69000元。4.刘良征的中国邮政银行账户（账号：62×××99）在2012年12月2日至2013年4月1日期间，从刘良征的支付宝账户转入20笔计69000元，从林某的银行账户转入11000元。向周小余支付1笔计4664元+手续费2.5元，向戴卫宁支付2笔计5365元+手续费5元，向吴某支付6笔计27718元+手续费6元，向邹贤龙支付1笔计4500元+手续费1元，向张科学支付4笔共计10520元+手续费4元，向邓峰支付1笔计957元+手续费2.5元，向张栋超支付1笔计1145元+手续费2.5元，向夏运输支付1笔计1870元+手续费1元，向曹永红支付1笔计2000元+手续费1元，向梁阿桃支付1笔计1100元，向林某支付1笔计21000元，其余收入及支出未能查明交易对方信息。曹永红对于涉及吴某和张科学的支出认为和“洛兰蒂”有关，对于其他支出均认为与其无关。另认定，2017年5月8日，中国人民银行发布的三至五年（含）贷款基准年利率为6.4%。一审法院认为，曹永红与刘良征各司其职，共同运营淘宝网店“洛兰蒂”，存在设立民事权利义务关系的目的，故双方成立合同关系。至于双方之间具体成立何种合同关系，曹永红主张委托合同关系，刘良征主张合伙协议关系，但双方均未提供足以证明其主张的证据，在案证据亦无法证明双方对此有明确的约定，故本院将本案案由确定为双方主张的法律关系的共同上级案由，即合同纠纷。“洛兰蒂”淘宝店以曹永红的名义进行注册，并绑定其支付宝账户，名义上曹永红即为“洛兰蒂”网店的所有人，名义所有人对其所有的资产进行持有，属于应然之状态，故“洛兰蒂”网店的资产应该由曹永红持有。诚然，刘良征作为“洛兰蒂”网店的运营者，对该网店的资金进行运转属于双方的合意，并未越权。但是，基于曹永红系资产的应然持有人，对于曹永红在本案中主张的145000元，扣除合理支出后，刘良征应将结余部分先行返还曹永红持有。届时刘良征如能够证明双方确实存在合伙关系，可另行主张对“洛兰蒂”网店的财产进行清算，并主张盈余分配。根据前述已经查明的案件事实，在刘良征中国农业银行账户支出的款项中，为曹永红购买手机支出的5288元、向吴某支付的面料款6946元、向曹永红支付4000元均应予扣除，对于顺丰快递费，曹永红陈述成功卖出衣服800余件，并有少量退换，刘良征在前案中陈述快递寄出1100余件，酌情将快递件数确定为1000件，按每件15元，快递费共计15000元，双方一致陈述快递事务由刘良征负责，刘良征农行账户亦有快递费支出可予以佐证，一审将快递费作为刘良征的合理支出予以扣除。在刘良征支付宝账户支出的款项中，为曹永红代付的706元、向吴某支付的面料款11210元均应予扣除，对于交易成功支出的12047.99元，包含淘宝充值、好评返现、摄影器材、PS图片处理、刷单、发货单打印机等支出，与网店日常支出契合，而刘良征运营的另外一间网店“一衣居”仅有寥寥数笔交易，并未实际投入运营，可以排除系“一衣居”网店费用支出，应为“洛兰蒂”网店运营支出，还有手机充值、生活用品等支出，由于双方日常生活支出高度混同，且曹永红并未向刘良征支付任何报酬，故也应作为双方的共同支出，因此，交易成功支出的12047.99元也应予以扣除。在刘良征中国邮政银行账户支出的款项中，向吴某支付的面料款27724元、向张科学在支付的10524元、向曹永红支付2000元均应予以扣除。综上，经计算，刘良征应返还的金额为49554元（145000元-苹果手机5288元-吴某45880元-曹永红6706元-顺丰快递15000元-支付宝用于工作、生活支出12047.99元-张科学10524元）。刘良征在曹永红于2013年4月28日向其催讨时，未及时履行返还义务，应赔偿由此造成的利息损失。曹永红主张按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息损失，符合法律规定，予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二条、第八条、第一百零七条之规定，判决如下：一、刘良征于本判决生效之日起十日内返还曹永红49554元并赔偿利息损失（从2013年4月28日起按年利率6.4%计算至实际履行完毕之日止），款交一审法院转付；二、驳回曹永红的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3200元，由曹永红负担2161元，由刘良征负担1039元。本院二审期间，曹永红申请证人吴某出庭，证明曹永红与吴某之间的面料货款金额为38925.25元。刘良征质证认为自己都是是根据曹永红的指示向吴某汇款的，至于曹永红与吴某如何沟通自己并不知情。对证人吴某的证言，本院认为，吴某对收到曹永红38925.25元面料款没有异议，但是对刘良征通过农行账号转账给她的6946元的货款是否包括在38925.25元内表示需要庭后核实，但庭后一直未向本院反馈，吴某的证言与刘良征支付给吴某的面料款不符，因此对吴某的证言本院不予采信。刘良征二审期间提供电脑截图一份，证明刘良征于2013年1月27日1点21分，由刘良征为曹永红代付90元支付宝转账款项，证明双方存在男女朋友关系，并申请林某、出庭，证明刘良征与曹永红为男女朋友关系；证人王某出庭作证，证明刘良征与曹永红为男女朋友关系，自己在刘良征与曹永红的工作室工作一个月，刘良征向其支付5000元工资。对刘良征提供的证据曹永红质证认为，对电脑截图三性均有异议，该截图不能证明双方为男女朋友关系。证人林某及王某的证言也不能证明双方为男女朋友关系，不能证明待证事实。对刘良征二审提供的证据，本院认为，截图仅能证明刘良征为曹永红代付90元；证人林某的证言不能证明曹永红与刘良征之间为男女朋友关系；证人王某的证言仅能证明其应刘良征的邀请到刘良征与曹永红的工作室工作过一个月，刘良征向其支付5000元工资。本院二审查明的事实与一审认定一致。本院认为，双方当事人对2012年12月2日注册在曹永红名下的“洛兰蒂”淘宝网店由曹永红负责服装设计、面料购买、加工、照片拍摄等线下业务，刘良征负责网店的运营、客服、发货、售后等线上业务，该店绑定了曹永红卡别名为ｃｙｈ×××＠163.ｃｏｍ支付宝账户，至2013年4月期间，刘良征管理、使用该支付宝账户，对上述事实双方当事人没有异议。本案中曹永红与刘良征提供的证据均不足以证明双方存在委托关系或合伙关系，因此原审将本案案由确定为双方主张的法律关系的共同上级案由，即合同纠纷并无不当。曹永红上诉认为刘良征应该返还的金额为“洛兰蒂”淘宝网店销售收入减去成本支出，在2012年12月1日至2013年4月26日的盈利预计在22万左右，现只要求归还其中的部分盈利金额145000元，不应再扣除店铺运营需要支付的款项。本院认为，曹永红没有证据证明“洛兰蒂”淘宝网店在双方共同营运期间的盈利情况，所以其主张145000元为部分盈利金额，并要求刘良征全额归还，本院不予采纳。证人吴某的证言与刘良征支付给吴某的款项并不相符，对其证明内容本院不予采纳。刘良征一审期间提供的相应证据能够证明其在运营“洛兰蒂”淘宝网店期间，支付了相应的店铺运营费用以及在此期间双方在工作、生活上支出的相应款项，据此，一审在曹永红主张归还的145000元中予以扣除，处理并无不当。刘良征一、二审期间提供的证据不足双方为男女朋友关系并合伙经营“洛兰蒂”淘宝网店，上诉主张双方合伙未进行结果，不需要返还全部款项，本院不予支持。综上所述，曹永红与刘良征的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费3200元，由曹永红负担1600元，刘良征负担1600元。本判决为终审判决。审判长 谢 斌审判员 周林环审判员 黄丽君二〇一八年二月七日书记员 沈敏怡