甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）甘01民终3183号上诉人（原审被告）黄俪，女，汉族，1985年11月28日出生，住兰州市城关区。委托诉讼代理人:张铮，甘肃金城律师事务所律师。委托诉讼代理人:陈燕，甘肃金城律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）李武，男，汉族，1985年12月13日出生，住址甘肃省民乐县。委托诉讼代理人:杨发军，甘肃德言盛律师事务所律师。上诉人黄俪因与被上诉人李武民间借贷纠纷一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院（2017）甘0102民初2658号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。黄俪上诉请求：依法撤销一审判决；依法改判驳回李武的诉讼请求或将本案发回重审；本案一、二审诉讼费用由李武承担。事实和理由：1、一审判决认定事实不清。双方成立的是平等主体间的赠与合同关系，符合合同法的相关规定，赠与成立并生效。一审认定被上诉人按月向银行贷款账户转款的行为系主动履行保证人义务的事实错误，基于双方间赠与合同关系，被上诉人在支付房屋首付款后，主动向银行贷款账户还款仍然是赠与行为并非承担保证责任。一审将上诉人支付房屋租金的84000元认定为被上诉人向银行支付的还贷款数额错误，一审也未就该费用组织当事人进行举证质证。2、一审判决适用法律错误。双方间的赠与符合合同法的相关规定，一审判决适用婚姻法司法解释的规定作为判决依据错误。向银行还款的行为是赠与行为并非承担保证责任，适用担保法及民法通则的规定错误。双方之间是已经履行完毕的赠与合同关系，一审认定事实不清，适用法律错误，请求依法支持上诉请求。李武答辩称，一审认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，判决内容符合法律规定，应依法予以维持。主张赠与不成立。双方存在担保合同关系，打款也是基于履行担保义务。主张84000元的转款是支付房屋租金不成立。请求驳回上诉，维持原判。李武向一审法院起诉请求：请求依法判令黄俪返还943167.44元及利息，并承担全部诉讼费用。一审法院对案件事实的认定：2014年10月李武与黄俪相识，后确立恋爱关系。2015年9月14日，黄俪与兰州天庆房地产开发有限公司签订《商品房买卖合同》，购买位于兰州市城关区格林小镇第13幢1单元504号，建筑面积143.51平方米住房一套，房屋总价款1936037.44元。同日，李武向天庆公司支付首付款536037.44元。2015年10月12日，黄俪与招商银行股份有限公司兰州分行签订了《个人购房及借款担保合同》，贷款1350000元。李武作为保证人与招商银行股份有限公司兰州分行签订《个人贷款不可撤销担保书》，为黄俪的上述借款承担连带保证责任。黄俪购房后，自2015年12月15日起至2017年1月10日止，李武通过兰州银行股份有限公司张掖分行向黄俪用以偿还银行借款的指定专用银行卡（卡号为）汇款共计407130元。后由于黄俪提出与李武分手，注销了其名下尾号2078的工商银行卡，李武打入该卡的5笔款项未发生，实际发生的转款为168270元。另查，李武与黄俪恋爱期间已成家。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二条规定本法所称的合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。本案争议的焦点为李武为黄俪购房出资的行为是否属赠与，该赠与行为是否符合合同法规定的赠与，黄俪应否向李武返还涉诉款项。庭审查明，本案李武作为有配偶者与黄俪恋爱同居，其行为违反了社会普遍遵循的公序良俗。但李武为黄俪出资购房时双方正处在恋爱期间，李武为黄俪购房的这种赠与行为是有目的性的，这种赠与行为有别于《中华人民共和国合同法》规定的平等主体之间的赠与，应适用婚姻法的相关规定。李武与黄俪从相识到分手仅一年多的时间，黄俪主动提出分手，双方未能缔结婚姻，黄俪对大额的款项应予返还，故对李武要求黄俪返还其支付款项的请求，法院应予支持。追偿权是指保证人在履行保证债务后，得请求主债务人偿还的权利，本案李武在黄俪购房时为黄俪购房在银行的贷款提供保证，后主动履行了保证人义务向黄俪贷款的还款账户转款。《中华人民共和国担保法》第三十一条规定”保证人承担保证责任后有权向债务人追偿。”《中华人民共和国民法通则》第八十九条也规定”保证人履行债务后，有权向债务人追偿。”现李武对其支付的款项主张追偿，符合上述法律规定，应予支持。关于李武支付款项的数额，现双方对支付的款项数额无异议，但黄俪提出李武后期支付的168270元，其中84000元用于支付与李武共同开办的培训学校的房租，对此，李武不予认可，黄俪也未提供双方共同开办学校及关于缴纳学校房租的约定，故对黄俪的该辩称不予支持，黄俪应按李武支付的首付款及转款数额予以返还。依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第八十九条第一款第三项、第一百一十七条第一款、《中华人民共和国担保法》第三十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十条第一款第一项规定，判决：黄俪在本判决生效后10日内向李武返还704307.44元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13232元，李武承担3232元，黄俪承担10000元。本院二审期间，上诉人黄俪围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。黄俪提交的证据为房屋租赁契约一份、承诺书一份、招商银行户口交易明细表一份、招商银行转账汇款业务回单一份，证明一审认定李武通过银行转账代其偿还银行借款的数额168270元有误，其中的84000元用于支付与李武开办经营的培训学校的房租。经质证，李武对招商银行交易明细表、转账汇款业务回单的真实性没有异议，对房屋租赁契约、承诺书的真实性不予认可，对四份证据与本案的关联性不予认可，认为提交的四份证据不能证明黄俪的上诉主张。为核实案件事实，本院告知李武的委托诉讼代理人通知李武本人到庭核实案件相关情况，李武在规定的时间未到庭也未向本院书面说明不能到庭的正当理由。本院经审核认为，上诉人黄俪二审期间提交的四份证据与其上诉请求所依据的事实具有关联系，能够与其他在卷证据相印证，因李武拒绝到庭又无正当理由，视为其对自己权利的放弃，本院对四份证据的真实性、合法性、关联性予以确认，作为二审认定案件事实的在卷证据。并据此认定李武转账给黄俪的两笔款项共计84000元，系用于支付房屋租金的费用，该笔费用不包含在李武向黄俪转账偿还银行贷款的数额中，一审认定李武转款偿还银行贷款的数额有误，予以纠正。另，上诉人黄俪在二审期间向本院申请对李武是否离婚及离婚时间进行核实调查，本院经审核予以准许，根据申请调取了李武离婚档案并复制相关材料。甘肃省民乐县民政局离婚档案材料记载，李武与其妻子于2015年5月8日在民乐县民政局登记离婚，领取离婚证。本院组织当事人对调取的证据进行了证据交换和质证，李武对调取的离婚档案材料的真实性和在民政部门登记离婚的事实、时间没有异议，黄俪对此亦无异议。本院对李武于2015年5月8日与其妻子在民乐县民政局登记离婚的事实予以确认。二审经审理查明认定的案件事实如下：2015年9月14日，黄俪与兰州天庆房地产开发有限公司签订《商品房买卖合同》，购买位于兰州市城关区格林小镇第13幢1单元504号，建筑面积143.51平方米住房一套，房屋总价款1936037.44元。同日，李武向兰州天庆房地产开发有限公司支付首付款536037.44元。2015年10月12日，黄俪与招商银行股份有限公司兰州分行签订了《个人购房及借款担保合同》，贷款1350000元。李武作为保证人与招商银行股份有限公司兰州分行签订《个人贷款不可撤销担保书》，为黄俪的上述贷款承担连带保证责任。黄俪购房后，自2015年12月15日起至2017年1月10日止，李武通过其兰州银行股份有限公司张掖分行账户（尾号1626）向黄俪名下的银行账户（尾号2078工商银行、尾号3016招商银行）共计汇款18笔，金额共计407130元。其中打入工商银行尾号2078账户中的5笔金额为238860元的资金未实际发生，实际发生转款收到13笔资金金额为168270元，13笔资金中金额分别为35000元、49000元（2015.12.30）的两笔资金，共计84000元为缴纳与李武开办经营的培训学校的房租，实际用以偿还黄俪银行贷款的资金为84270元。另查明，2014年10月李武与黄俪相识。2015年5月8日李武在民政部门登记离婚。双方曾系恋爱关系并曾同居生活。本院认为，追偿权纠纷包含担保责任追偿权纠纷。担保责任追偿权，又称为代为求偿权，是指为债务人提供担保的第三人，在承担了担保责任后，享有的向债务人追偿的权利。根据李武诉讼请求及其所依据的事实和理由，李武要求黄俪返还的款项一是因黄俪购房向其借款支付的首付款；二是黄俪向银行贷款后其主动向黄俪归还银行贷款的银行卡汇款的款项。通过对本案的审理，李武虽是黄俪向银行贷款的连带保证人，但李武并未提交证据证明是因黄俪未能向银行偿还贷款，银行向其主张权利后，其向银行承担保证责任而偿还贷款的事实，本案存在担保责任追偿权法律关系的基本事实没有证据证明。在黄俪贷款后，李武主动向黄俪名下银行账户汇款，用于银行贷款的偿还，按其陈述仍应是一种借贷行为。因此，一审法院将本案案由确定为追偿权纠纷有误，根据李武的诉请主张，本案应定性为民间借贷纠纷。李武主张给付黄俪的资金系黄俪向其借款，李武应对借贷法律关系存在的事实承担举证证明责任。李武提交的证据仅证明存在给付资金的事实，但对于是基于借贷的合意给付资金的事实没有举证证明，且黄俪对于李武给付的资金系其向李武借款的事实也不予认可，结合本案查明的双方之间的身份关系，李武认为支付给黄俪的资金系黄俪向其借款的主张缺乏事实依据，其提交的证据不足以证明双方存在借贷法律关系，不能认定基于借贷给付的事实，李武应对借贷关系成立承担举证不能的不利后果。李武在离婚后与黄俪存在同居生活的情况下，在黄俪购买房屋时自愿给付资金的行为应视为赠与行为，且赠与的资金已经实际给付，赠与行为已完成。李武以借贷为由提起本案诉讼，要求黄俪返还给付资金的实质是撤销赠与。故李武的诉讼请求缺乏事实和法律依据，依法应不予支持。一审法院对本案定性有误，基本事实认定不清，适用法律错误，判处失当，应予纠正。综上，上诉人黄俪的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第一百八十六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第三项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条规定，判决如下：一、撤销甘肃省兰州市城关区人民法院（2017）甘0102民初2658号民事判决；二、驳回李武的诉讼请求。一审案件受理费13232元，二审案件受理费10000元，均由李武负担。本判决为终审判决。审 判 长  张海军代理审判员  刘宝成代理审判员  杨 清二〇一八年一月十一日书 记 员  李世俊????????1