辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）辽02民终1091号上诉人(原审原告)：李德娥，女，1975年6月15日生，汉族，住大连市中山区。委托代理人：王圣文、李娜，辽宁社和律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：李巧，女，1980年7月23日生，汉族，个体，住大连市甘井子区。被上诉人(原审被告)：韩丹，女，1989年10月5日生，汉族，个体，住大连市甘井子区。二被上诉人共同委托代理人：李岩松，辽宁亚太律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：刘新凯，男，1979年4月8日生，汉族，住大连市甘井子区。委托代理人：尹革，辽宁亚太律师事务所律师。上诉人李德娥因与被上诉人刘新凯、韩丹、李巧生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服大连市西岗区人民法院（2017）辽0203民初2846号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年01月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李德娥的委托代理人王圣文、李娜，被上诉人李巧、韩丹的共同委托代理人李岩松，被上诉人刘新凯的委托代理人尹革到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李德娥上诉请求：1、撤销大连市西岗区人民法院（2017）辽0203民初2846号民事判决，依法改判或者发回重审；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人在本次事件中没有过错，一审判决上诉人承担40%责任过高；2、一审鉴定意见多处存疑，鉴定人员无法做出合理解释，不应被认定为定案依据；3、交通费发生在上诉人住院期间，应予认定；4、上诉人已提供收入方面的证据，一审未予采信并参照零售业职工平均工资计算上诉人误工损失错误。李巧、韩丹辩称，不同意上诉人的上诉请求，一审适用法律正确，上诉人上诉请求没有事实及法律依据，请求依法驳回。刘新凯辩称，不同意上诉人上诉请求，认可一审判决。李德娥向一审法院起诉请求：原告李德娥、被告李巧、刘新凯均在大连市西岗区双兴综合批发市场时尚购物中心二楼经营针织服装产品，被告李巧与刘新凯系夫妻关系，被告韩丹系李巧店铺的服务员。2017年5月7日，原告李德娥与被告李巧发生口角，李巧告诉保安，保安让原告到管理办公室了解情况，原告因生意忙没有去，楼层经理找原告询问过程中，被告等人来到原告摊位，故意找原告争执，被告李巧指着鼻子辱骂原告，紧接着抓住原告头发，被告刘新凯摁住原告的头部并用拳头殴打原告头部，李巧、韩丹一边抓挠原告的脸部，一边踢打原告的左腿、胳膊，刘兴凯边骂边打，打了原告脸部数巴掌以后，原告感觉头晕呕吐，晕倒在地，不醒人事。后原告被送往大连医科大学附属第二医院诊断治疗，该院诊断为脑震荡、颜面部擦皮伤，全身多处软组织挫伤，上唇裂伤等伤情。原告住院治疗32天，出院后遵医嘱休息30天，住院期间花费医疗费累计44986元；从2017年6月8日至7月7日期间一直由丈夫王连钢护理，其日工资548元，耽误工作护理原告，护理费共17536元；住院伙食补助费3200元；原告在住院期间受伤严重，身体康复需要加强营养，购买营养品5000元；发生交通费2000元；原告被打伤住院后，不能继续经营商铺，误工60天，造成原告每日需要支付租金、水电费等费用损失500元，产生误工费用30000元；原告在正常经营期间，每日的营业利润是600元左右，预期营业收益36000元；原告受伤后，伤口至今没愈合，日后还需要随诊治疗，被告的行为给原告造成了深入刻骨的心里创伤，精神受到巨大损害，故要求三被告支付精神损害抚慰金20000元。综上所述，原告因无辜受到三被告的殴打，身体受到巨大伤害，支出了大额的医疗费用，现诉至贵院，请求判令三被告共同赔偿原告李德娥医疗费44986元、护理费17536元、误工费30000元、营业预期利益36000元、住院伙食补助费3200元、营养费5000元、交通费2000元、精神损害抚慰金20000元，合计158722元。一审法院认定事实：2017年5月7日14时左右，原告李德娥与被告李巧、韩丹因琐事在大连市西岗区大菜市韩国服装城2楼10号摊位附近发生争吵，继而双方互相抓头发、发生厮打，双方均有不同程度损伤，大连市公安局西岗分局于2017年6月13日作出大公西（治）行罚决字［2017］451、452、453号行政处罚决定书，决定分别给予原告李德娥罚款300元，被告韩丹拘留5日、罚款200元，被告李巧拘留7日、罚款200元的行政处罚。原告于2017年5月7日到大连医科大学附属第二医院检查治疗，并于5月7至6月8日期间在该院住院治疗，共发生医疗费44985.75元，其中包括入院救护车费用120元。经原告李德娥及被告李巧、韩丹申请，大连顺德法医司法鉴定所于2017年9月7日作出大顺鉴［2017］医鉴字第201号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人伤后住院32天为合理休治时间，伤后无需护理、伤后无需营养补偿，伤后应用奥拉西坦注射液、醒脑静注射液、单唾液酸四己糖注射液为不合理，共计承担以上药物的17014.75元。鉴定人员当庭表示其他费用27971元合理。原告支付鉴定费800元，鉴定人员出庭费1500元，被告李巧、韩丹支付鉴定费1600元。另查，原告系���体业主，经营服装零售，大连市人力资源和社会保障局公布的《关于发布2017年大连市人力资源市场部分职业（工种）工资指导价位的通知》中零售业职工平均工资为56888元／年。一审法院认为行为人因过错侵害他人身体健康权，应当承担侵权责任，造成他人人身损害的，应当赔偿为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，原告李德娥与被告李巧、韩丹因琐事发生争吵，继而双方互相抓头发、发生厮打，均有不同程度损伤，公安机关对双方均作出行政处罚决定，原告李德娥受伤入院治疗，其损害系因与被告李巧、韩丹争吵，双方互相厮打造成，原告对损害的发生存在过错，应当减轻侵权人责任，故本院认定被告李巧、韩丹应对原告李德娥的损害承担60％的赔偿责任。原告主张被告刘新凯对其进行殴打，应共同赔偿其损失，但未提供证据，且根据公安机关行政处罚决定书及卷宗材料均表明被告刘新凯并非原告损害的侵权人，无需承担责任，故原告该项主张本院不予认定。关于原告主张赔偿医疗费44986元，并提供医药费等收款凭证，经鉴定治疗期间部分用药不合理，共承担费用17014.75元，故对合理部分费用27971元，本院予以认定；关于原告请求被告支付护理费17536元，营养费5000元，经鉴定原告无需陪护，无需加强营养，本院不予支持；关于原告主张住院伙食补助费3200元，原告实际住院32天，故住院伙食补助费应为3200元（100元×32天）；关于交通费2000元，根据法律规定，交通费应为受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，以正式收据为凭。原告入院救护车费用已经包含在医疗费内，未能提供2017年6月8日出院的交通费票据，���鉴定不需要护理，原告提供的交通费票据均不能证明系其治疗期间实际发生费用，故本院不予支持；关于精神损害赔偿金，原告未能提供相应证据，没有事实和法律依据，本院不予支持；关于原告主张误工费30000元，为此原告提供了”租赁合同、发票、银行流水”一份，上述证据不能必然得出其误工费为30000元的结论，原告无固定收入，且无法提供其他证据证明近三年的平均收入，故对原告提交证据的证明力本院不予确认，因原告从事服装零售业，2017年大连市人力资源市场部分职业（工种）工资指导价位中零售业职工平均工资为56888元／年，日平均工资为156元，应参照该行业平均工资计算误工费，经鉴定原告合理休治时间为32天，故误工费共计4992元（156元×32天）；原告提供自制账单一份，主张营业预期利益36000元，缺乏事实依据及法律依据��本院不予支持。原、被告均对鉴定意见提出异议，经鉴定人员出庭接受询问，本院认为鉴定意见的出具符合法律程序，且双方均未提供相反证据加以证明，对鉴定意见本院予以采纳。上述原告合理损失共计36163元（27971．25元＋3200元＋4992元），故被告李巧、韩丹应赔偿原告损失21698元（36163元×60％，取整数）。判决：一、被告李巧、韩丹于本判决生效之日起十日内共同赔偿原告李德娥医疗费、住院伙食补助费、误工费合计21698元。二、驳回原告李德娥的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3475元、鉴定费800元、鉴定人员出庭费1500元鉴定费1600元合计7375元，由原告李德娥负担6367元，被告李巧、韩丹负担1008元。二审中，当���人没有提交新证据。本院二审查明，上诉人李德娥与大连双兴商品城有限公司签订有《租赁合同书》，租期为2016年12月26日至2017年12月25日，租金为78000元。其他事实与一审认定事实相一致。本院认定上述事实，有一、二审卷宗及庭审笔录在案为凭，经过开庭质证及本院审查，可以采信。本院认为，大连市公安局西岗分局于2017年6月13日分别作出大公西（治）行罚决字〔2017〕451、452和453号行政处罚决定书，认定上诉人李德娥与被上诉人李巧、韩丹因琐事争吵，继而互相抓头发、撕打，并对上诉人李德娥、被上诉人李巧、韩丹分别处以罚款300元，行政拘留7日罚款200元和行政拘留5日罚款200元的行政处罚。故一审法院认定上诉人与被上诉人李巧、韩丹均存在过错，承担相应责任，刘新凯不承担责任正确，本院对上诉人”上诉人在本次事件��没有过错，一审判决上诉人承担40%责任过高”的上诉理由，不予支持。对于上诉人”一审鉴定意见多出处存疑，鉴定人员无法做出合理解释，不应被认定为定案依据”的上诉理由，本院认为，上诉人未提供证据证明案涉鉴定意见存在法律意义上的瑕疵，不应被采信，故本院对上诉人该上诉理由，不予采纳。对于上诉人”交通费发生在上诉人住院期间，应予认定”的上诉理由，本院认为，法律规定交通费应以正式票据为凭，而本案中，上诉人提供的票据多为连号，且鉴定意见中上诉人不需要护理，故一审法院未予采信合理，本院对上诉人该上诉理由，不予支持。对于误工费，本院认为，上诉人庭审中并未提供完税凭证或者财务账目等证据证明其收入情况，故一审法院参照大连市零售业职工平均工资计算上诉人的误工损失合理，但上诉人作为个体业主，其承租的摊位每月租金就达6500元（78000元÷12），因此，在计算上诉人误工费时应参考上诉人的租金成本，故上诉人的误工损失应为11492元（6500元+4992元）。综上，李德娥的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销大连市西岗区人民法院（2017）辽0203民初2846号民事判决；二、被上诉人李巧、韩丹自本判决发生法律效力之日起十日内共同赔偿上诉人李德娥医疗费、住院伙食补助费、误工费合计25598元〔（27971.25元＋3200元＋4992元+6500元）×60％〕；三、驳回上诉人李德娥的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支���迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3475元、鉴定费800元、鉴定人员出庭费1500元（李德娥预交），鉴定费1600元（李巧、韩丹预交），合计7375元，由上诉人李德娥负担6367元，被上诉人李巧、韩丹负担1008元；二审案件受理费3040.48元，由上诉人李德娥负担2540.48元，被上诉人李巧、韩丹负担500元。本判决为终审判决。审判长 王 彬审判员 郑福一审判员 刘婷娜二〇一八年二月二十八日书记员 陈彩虹