四川省巴中市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)川19民终20号上诉人（原审原告）：何心春,女,1963年11月19日出生,汉族，农民，高中文化，住四川省通江县。委托诉讼代理人：谢洪泽，南江县贵民法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：何心全，男，1952年1月15日出生，汉族，初中文化，居民，住四川省通江县。被上诉人（原审被告）：张存秀，女，1949年5月10日出生，汉族，小学文化，居民，住四川省通江县，系被上诉人何心全之妻。委托诉讼代理人：陈学，巴中市通江县诺水河法律服务所法律工作者。上诉人何心春因与被上诉人何心全、张存秀财产损害赔偿纠纷一案，不服四川省通江县人民法院(2017)川1921民初1237号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人何心春及其委托诉讼代理人谢洪泽，被上诉人何心全、张存秀共同委托的诉讼代理人陈学到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人何心春的上诉请求：1.撤销原判，重审本案；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.诉争房屋归上诉人所有。1952年，上诉人父母在通江县人民政府对面修建了五口面转角瓦屋及圈舍。1992年，被上诉人改建房屋，将转角三间房屋拆除，原正两开间瓦屋保留，且由上诉人和父母居住使用。同年6月，上诉人父亲在生母王治清、姨妈王治兰和叔父杨启贵见证下，确定由上诉人侍奉生母并享有该房屋的所有权。1997年7月，上诉人与被上诉人正式分户，生母王治清随上诉人生活，且一直居住在老屋。2004年3月，上诉人外出务工直到2015年12月。2014年，上诉人母亲去世，上诉人返回家后才知晓被上诉人将上诉人的房屋拆除并重建。2.上诉人请求被上诉人赔偿因其拆除上诉人的房屋及附属设施等财产并无不当。一是上诉人所诉争房屋客观存在。上诉人原居住、使用的房屋、圈舍和院坝，均系父母赠予，虽原物不存，但客观事实确在。原审认为上诉人外出务工11年没有回家看管或者指定管理人员不符合常理的观点错误，这种现象在农村普遍存在，且房屋属于私产，不得肆意拆除占有。二是上诉人诉争房屋及附属设施折价合乎当地市场标准。被上诉人何心全、张存秀辩称，诉争房屋归被上诉人所有，上诉人没有证据证明诉争房屋及其附属设施价值及租金损失。一审法院认定事实清楚，判决公正，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审原告何心春向一审法院起诉请求：1.被告何心全、张存秀赔偿原告住房二间、猪圈三间及室内部分生活用具的损失费用300000元（住房二间按当时行情作价60000元、猪圈三间作价15000元、家具及生活用品作价8000元、晒坝作价17000元、自2005年被告拆房后至2016年房租损失200000元）；2.被告何心全、张存秀承担诉讼费。一审法院认定的事实：原告何心春与被告何心全系同胞兄妹。二人的父母何天阳、王治清共同生育五个子女，从大到小依次为：长女何心兰、次子何心全、三女何心春、四女何华英、幺女何丽。何心兰、何华英与何丽分别于1966年、1996年、1997年出嫁外地。何心全于1969年与张存秀结婚。何心春于1994年10月1日与肖远云结婚，于1995年5月离婚。离婚后，原告何心春在娘家生活。原、被告的父母在世时于1952年在通江县人民政府对面修建了五口面瓦木结构住房及猪牛圈。住房正面为两个口面(包括一间堂屋)，转角为三个口面。1992年，被告何心全拆除了转角的三个口面房屋，在原地基上新建了房屋，仍为瓦木结构，剩余一间正房与堂屋未予拆除。何天阳于1986年2月患重病瘫痪，于1997去世。何天阳去世后，原告与其母亲王治清一起生活，原告同时抚养其儿子何红杰。原告的母亲王治清于2014年去世，其姨妈王治兰于1998年去世。因原告曾当过代课教师，学校为支付工资向其抵偿了一间保管室，此保管室与原、被告父母修建的房屋相邻。原告在获得保管室后，于2004年将其卖给了被告，被告支付了价款27000元。被告在获得保管室后又卖与了其他人，现保管室已被房主拆除，新建了砖混结构房屋。2004年，原告的母亲随被告生活，原告带上其子何红杰外出务工。原告离家后，被告何心全于2005年拆除了原告及其母亲居住过的正房及堂屋，并在原址上新建了砖混结构住房。原告于2004年离家外出后，一直未回过娘家，直到2015年12月才第一次返回娘家。其回来后，获悉自己居住过的两口面房屋已被何心全拆除，遂与被告何心全夫妇发生纠纷。原告何心春于2017年4月20日起诉至一审法院，要求实现诉请。一审法院认为，本案争议焦点一是诉争房屋是否属于原告所有；二是被拆除的房屋及附属设施等财产的价值如何确定。关于诉争房屋是否属于原告所有的问题。被告何心全认可其于2005年拆除了两口面房屋，对被告何心全认可的事实，一审依法予以确认。同时，根据查明的事实，被告所拆除的两口面房屋系由原、被告的父母在1952年修建。从权利来源看，诉争房屋最初应属于原、被告父母何天阳、王治清的夫妻共同财产，其子女在其父母在世时并不享有所有权。但按农村习俗，特别是针对子女多的情况，父母往往会在子女成年或成家后对房屋进行分配、分割，俗称“分家”。“分家”在法律意义上属于赠与。父母将其修建的或拥有的房屋在子女之间进行分配，实质是将其享有所有权的房屋按一定比例、规则或条件分别赠与给子女。子女在获得所分房屋后，便对房屋享有了所有权，并可以自己决定房屋的使用和处分。子女获得房屋的内在法理基础与依据是家庭成员之间订立的分家协议或者父母的单方赠与意思表示与行为；而在外在表现形式上，子女获得所分房屋的所有权往往以实际开始独立使用、居住房屋及另起炉灶为标志。本案中，原告诉称1992年其父亲何天阳当着母亲王治清及姨妈王治兰的面将正房及堂屋分配给了自己，并将母亲的养老托付给自己，并提交了蔡新华与何心兰的证言予以证明。蔡新华陈述其1999年至2001年间租住何心春的房屋做生意时，何心春与其生母还有何心春的一个小儿子住在三口面的房屋内，并在与原告的母亲闲谈中得知何天阳1992年将这三口面房屋捐给了何心春。无疑，此处的“捐”应理解为赠与，那么按原告举出的蔡新华的证言欲达到的目的，其在1992年便取得了三口面(实为两口面)房屋的所有权。但按何心兰的证言,1992年何心全改建房屋时何心春并未另开锅灶，直到1997年6、7月份何心春才与何心全分家，何心春与其母亲在两间正房与堂屋内一起居住、生活。显然，原告举出的两份证人证言在同一待证事实上出现了矛盾。如1992年何天阳便将诉争房屋赠与了何心春，那么在1997年何天阳去世后，原、被告之间便没有再将两口面房屋分给何心春所有的必要。此外，原告还举出了邓建华的证言，邓建华陈述何心全与何心春分家属实，其1997年到场见证。但关于原被告是如何分家的，尤其是诉争两口面房屋是否分给了原告何心春所有，邓建华并未证实。因此，从证据上看，原告并未举出1992年或1997年关于分家的书面协议，而其举出的证人证言又存在相互矛盾的地方，或者存在致命缺陷，而被告何心全也举出了其妹妹何华英的证言，否认了何心春的主张。故原告的证据并未形成证据优势，一审不能认定1992年或是1997年原告取得了诉争两口面房屋及附属设施的所有权，依法应由原告承担不利的法律后果。再从情理上看,1992年何心春尚未结婚，其妹妹何华英、何丽均未出嫁，而何心春的母亲也尚健在，在此情况下其父亲将剩余的两口面房屋分配给何心春一人所有，与常理不符；2004年原告离家后至2015年12月长达11年的时间里，原告并未回家看管房屋，也无证据证明临走时对房屋指定了管理人，如房屋真属于原告所有，其不可能在长达11年的时间里置房屋于不顾。因此，要认定诉争房屋属原告所有也与常理不符，撇开蔡新华的证言不谈，按原告的陈述，其父亲1992年当着其母亲王治清及姨妈王治兰的面将两口面房屋分配给了她，并将其母亲的养老托付给她，如原告的陈述属实，则其父亲的行为只能理解为口头遗嘱。而口头遗嘱需要有两个以上无法律利害关系的人见证方能认可其效力，且见证人不能为继承人。但原告提及的两位在场人均已去世，原告也未提供两位在场人生前的书面证言，同时其母亲相对于其父亲来说，当时也是继承人。因此，原告提到的口头遗嘱并无证据支持，更无从认可其效力。故从遗嘱的角度，一审也不能认定1992年其父亲将诉争的两口面房屋分配给了原告关于被拆除的房屋及附属设施等财产的价值如何确定的问题。原告要求被告赔偿房屋及附属设施损失及租金损失共计300000元，但关于各项财产的损失数额均系原告估算并无相关评估、鉴定机构的评估报告或鉴定意见予以证实，也无反映同时期同地段同类别房屋及财产价值的证据可以参考，原告也无证据证明被告的拆房行为导致其不得不租房居住，因此，原告要求被告赔偿房屋及附属设施及租金损失共计300000元缺乏证据，对其请求，一审不予支持。关于诉讼时效，原告于2015年12月知晓被告的拆房行为，且此后一直在主张权利，故其于2017年4月20日起诉并未超过诉讼时效。被告辩称原告起诉超过诉讼时效的理由不成立，其意见不予采纳。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告何心春的诉讼请求。一审案件受理费563元，由原告何心春负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。上诉人何心春提交了刘某证明一份，证明案涉房屋是分给上诉人何心春的。被上诉人的质证意见：对证明的真实性持有异议，证人刘某应当出庭作证。本院的采证意见：上诉人何心春向本院提交的刘某证明系复印件，且刘某本人亦未出庭作证，故本院对该证据不予采信。二审经审理查明的事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”本案中，上诉人何心春要求被上诉人何心全、张存秀赔偿案涉房屋及其附属设施及租金损失30万元，但其提供的证据不足以证明案涉房屋及其附属设施归其所有，也不足以证明案涉房屋及其附属设施的价值及租金损失，故上诉人何心春的上诉理由不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费563元，由上诉人何新春负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 立审 判 员  赖 敏审 判 员  吴 全二〇一八年二月二十三日法官助理  苟华林书 记 员  杨相国