浙江省宁波市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙02民终32号上诉人（原审被告、反诉原告）：宁波恒明置业有限公司。住所地：宁波市鄞州区姜山镇科技园区环镇路西。法定代表人：张文阳，该公司执行董事。委托代理人：毕秀娟，北京大成（宁波）律师事务所律师。委托代理人：徐丹阳，北京大成（宁波）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：宁波市鄞州建筑有限公司。住所地：宁波市鄞州区瞻岐镇东街*号。法定代表人：方珠华，该公司董事长。委托代理人：沈渊，浙江红邦律师事务所律师。上诉人宁波恒明置业有限公司（以下简称恒明公司）因与被上诉人宁波市鄞州建筑有限公司（以下简称鄞州建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省鄞州区人民法院（2016）浙0212民初10925号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月2日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理认定：2013年3月，原告等四家单位应邀参加了被告因建设姜山镇镇中学西侧地块建设项目组织的招投标活动。2013年6月7日，经宁波市鄞州区建设工程招标投标管理办公室评审，确定原告为中标人，中标造价为141389385元。根据中标通知书，原、被告于2013年6月13日订立《姜山镇镇中学西侧地块建设项目建设施工合同》，合同约定：合同价款为固定总价，一次性包干价，金额为141389385元，并约定了相应的权利义务等内容。该合同经过备案登记。2013年6月6日，原、被告签订《姜山镇镇中学西侧地块建设项目建设施工合同》，约定工程名称：姜山镇镇中学西侧地块建设项目；工程内容：本工程图纸所示1-9号住宅楼（含地下室）的土建与安装以及室外附属工程；承包范围：本工程施工图纸范围内基坑开挖及围护、土建（含桩基）、水电安装、人防、市政、外立面装修及附属工程等工程施工总承包及保修期服务，同时负责电梯、公共部位精装修、园林景观、泛光亮光、弱电智能化、变配电及高低压驳接、燃气、电视、广播、网络通讯、自来水等专业工程的总包配合及总包管理。合同工期：开工日期2013年6月10日（暂定，正式开工日期以开工报告为准），竣工日期2015年5月9日（实际竣工日期以竣工验收合格之日为准），合同工期总日历天数700日历天；合同价款：固定总价，一次性包干价，金额为135500000元。附件4：发包人直接分包或指定分包项目内容清单分包项目名称为电梯、暖通空调、消防工程、公共部位精装修、园林景观、泛光亮光、弱电智能化、变配电及高低压驳接、燃气、电视、广播、网络通讯、自来水等专业工程，并约定相应的总承包管理费费率。专用条款9承包人工作9.7配合协调发包人进行的工程分包和材料设备采购，对分包工程的总包管理和配合服务，分包配合费用相见附件4，工作内容包括但不限于以下内容：9.7.1将分包工程的进度、资料纳入承包人管理。总包方将明确分项工程的完成时间并提交各专业分包单位进行工期安排（需经共同认可），并按时为分包单位提供工作面。总包方应在分包单位提交工程资料后10天内审核、盖章完毕。并做好各分包单位技术上、交叉施工中的管理和配合协调工作。10.2.1进度控制计划如下：控制节点为竣工验收，完成日期为2015年5月9日，延期违约金为5000元/天。10.2.2以上日期均为最晚完成时间，并且已经考虑了春节、冬雨施工、台风等所有不利因素影响。10.2.6违约金在履约保证金中扣除，如履约保证金不足以支付违约金，则剩余违约金在结算款中扣除。如结算款仍不足扣除的，则由承包人另行支付。10.2.9承包人已周详考虑停水、停电、扰民和民俗、法定节假日及天气、农忙等各种可能的影响因素，事先详细的调节安排，不可影响进度，或事后应全力补回。13.1.3.2承包人没有组织和协调好承包范围内相关施工队伍进行施工而造成工期延误，由承包人承担责任。23合同价款与支付23.2本合同价款采用固定总价方式确定。23.3.1在合同期内发生下列情况的合同价款可以调整：（1）设计变更（由设计院出图并盖章），并由监理、发包人签证；（2）发包人及监理签证确认工程变更联系单、审图意见书。26工程款（进度款）支付（1）双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：1.1本工程预付款为合同价款的5%，在承包人提交了规定数额的履约担保金、签订施工合同后一周内支付。1.2桩基完成（含桩基测试）支付已完工程量的70%。1.3地下室底板完成后支付已完工程量的70%；1.4地下室顶板完成后支付已完工程量的70%；1.5所有单体每完成四层后支付已完工程量的70%；1.6所有单体全部结顶后支付已完工程量的70%；1.7装饰工程每二个月支付已完工程量的70%；1.8竣工验收合格后一个月内支付至已完工程量的70%（含5%工程预付款），同时履约保证金（按本合同约定扣除的除外）无息退还；1.9综合验收合格并完成竣工验收资料备案后支付至合同价款的80%，该合同价款指本合同确定的固定总价，不包括工程造价可调整部分。2.0结算审计完成后支付至结算价款的95%，三个月内付清，留5%作为质量保修金。（2）工程达到以上付款节点，承包人在申请付款时应提交按发包人规定格式及要求填写的付款申请单、进度价款计价表、工程量计算书等，发包人在收到承包人提交的请款报告后7天内审核完毕，并在审核完毕后10天内支付审定的工程进度款。（3）承包人每次结款时需提供当地税务部门认可合法的工程发票，否则发包人可拒付相应工程款。（4）工程款拨付累计达本合同确定的固定总价的80%时，发包人暂停付款，可调整造价部分在工程决算时统一调整。（5）工程保修金的返还方式：在工程保修期内，按竣工验收合格之日起，满一年无息退还２％，满二年后再无息退还２％，满三年后无息退还余款（如有质量缺陷，扣除相应保修金）。（6）总包管理配合费在工程竣工结算完成后支付。47补充条款47.1发包人指定分包工程（3）总包管理配合服务费率为包干费率，不再另计管理费、税金、劳保费等一切费用；总承包人必须对整个工程项目负责，对工期、质量、现场管理、安全防护全面负责，统一协调并对分包的成品协助保护。总包配合服务费在各指定分包工程合同签订后，在工程竣工结算后支付。48保修（一）保修期从工程实际竣工验收合格之日起计算。（二）保修期、保修范围、内容、责任详见《房屋建筑工程质量保修书》。（三）保修担保的金额为合同价格的5%。在工程保修期内，按竣工验收合格之日起，满一年无息退还2%，满二年后再无息退还２％，满三年后无息退还余款（如有质量缺陷，扣除相应保修金）。上述合同签订后，原告于2013年6月19日向被告交付了履约保证金12550000元，加上原告于2013年3月12日向被告交付的1000000元，共计13550000元。该款项，被告至今未退还给原告。涉案工程原告于2013年6月27日开工，于2016年5月23日竣工验收合格，2016年6月3日竣工验收备案。截止原告起诉时，被告支付给原告工程款共计91300900元。庭审中，原告以增项工程暂无证据，坚持要求以固定总价结算工程款。原审原告鄞州建筑公司于2016年11月17日诉至原审法院，请求判令：1.原审被告支付工程款43019015.8元；2.原审被告返还保证金13550000元；3.原审被告支付逾期利息925638元；4.原审原告就涉案工程拍卖变卖所得价款在工程价款43019015.8元的范围内享有优先受偿权。恒明公司反诉诉讼请求：原审原告支付原审被告工期延误违约金18450000元。原审法院认为：2013年6月7日，经招标投标管理部门评审，才确定原告为中标人，中标造价为141389385元，原、被告于2013年6月13日订立了经备案登记的固定包干总价为141389385元的《姜山镇镇中学西侧地块建设项目建设施工合同》。而原告于2013年5月24日向被告作出的《承诺书》中，已明确自己为涉案项目的中标人，承诺实际执行时“不执行”上报备案文件中的有关约定内容。且原、被告已于2013年6月6日签订了固定包干总价为135500000元的《姜山镇镇中学西侧地块建设项目建设施工合同》，故原、被告之间存在违法进行招投标行为，双方分别于2013年6月6日、2013年6月13日签订的《姜山镇镇中学西侧地块建设项目建设施工合同》，均为无效。但双方于2013年6月6日签订的《姜山镇镇中学西侧地块建设项目建设施工合同》，系双方在施工中具体履行的合同，符合双方当事人的真实意思，故可以作为工程价款的结算依据。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。根据原、被告于2013年6月6日签订的《姜山镇镇中学西侧地块建设项目建设施工合同》约定的付款条件，结算审计完成后支付至结算价款的95%。庭审中，原告以增项工程暂无证据，坚持要求以固定总价的95%在本案中结算工程款的主张，予以准许。经核算，涉案工程固定总价135500000元的95%工程款计128725000元，被告已经支付91300900元，尚应支付给原告37424100元。根据双方的约定，被告应于2016年6月23日退还原告保证金13550000元，故对于原告要求返还保证金13550000元的诉讼请求，理由正当，予以支持。根据约定，被告应于竣工验收合格后一个月内即2016年6月23日退还给原告履约保证金及于2016年6月3日支付合同价款的80%，逾期未履行，原告要求按中国人民银行同期贷款月利率3.85‰计算5个月利息的诉讼请求，理由正当，予以支持，经计算，履约保证金逾期履行5个月利息为260837.5元，合同价款的80%逾期履行5个月利息为329157.7元，上述利息合计589995.2元。对于原告要求支付合同价款的95%的逾期利息，因约定不明，不予支持。对于原告要求在可得工程款范围内对姜山镇镇中学西侧地块建设项目工程就工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权的诉讼请求，符合法律规定，予以准许。被告要求原告支付工期延误违约金18450000元的反诉请求，该院认为，涉案合同无效，约定的违约金条款亦无效，经该院释明，被告要求赔偿损失，但未提供相应的证据，故对被告的反诉请求，不予支持。据此，该院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八之规定，作出如下判决：一、被告宁波恒明置业有限公司支付原告宁波市鄞州建筑有限公司工程款37424100元，限在本判决生效后十日内履行完毕；二、被告宁波恒明置业有限公司返还原告宁波市鄞州建筑有限公司保证金13550000元，限在本判决生效后十日内履行完毕；三、被告宁波恒明置业有限公司支付原告宁波市鄞州建筑有限公司逾期利息589995.2元，限在本判决生效后十日内履行完毕；四、原告宁波市鄞州建筑有限公司在可得工程款37424100元范围内有权以涉案工程折价或者以拍卖、变卖该涉案工程的价款优先受偿；五、驳回原告宁波市鄞州建筑有限公司的其他诉讼请求；六、驳回被告宁波恒明置业有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确认的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。本诉案件受理费329273元，财产保全费5000元，合计334273元，由原告宁波市鄞州建筑有限公司负担34653元，被告宁波恒明置业有限公司负担299620元；反诉案件受理费减半收取66250元，由被告宁波恒明置业有限公司负担。宣判后，原审被告、反诉原告恒明公司不服，向本院提起上诉，称：一、原审判决未查明事实，仅以2013年6月6日签订的施工合同系“固定总价”合同，而径行判决上诉人支付剩余工程款，未考虑诉争工程量及工程价款调整的因素，属事实认定错误。诉争工程存在大量变更联系单，且因施工范围及工艺的变更，导致部分工程范围改变，部分投标价为暂定价，建设周期内的材料及人工价格需进行调差。二、2013年6月6日签订的《姜山镇镇中学西侧地块建设项目建设施工合同》合法有效，原审判决将黑白合同的规定错误适用于两次招投标情形，属于适用法律错误。三、上诉人与被上诉人未就诉争工程进行结算，也未经审计，被上诉人也未向上诉人提供足额发票，付款条件未成就，原审判决按固定价的95%付款，无法律及合同依据。四、被上诉人存在严重的工期逾期，工期延误379天，应按约承担违约责任。五、因被上诉人工期逾期，上诉人有权在工期履约保证金中直接扣除违约金。六、上诉人不存在违约付款，无须承担逾期利息。综上，原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求二审法院撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求，支持上诉人的反诉诉讼请求。被上诉人鄞州建筑公司答辩称：1.上诉人认为本案系二次招投标的说法不成立。从订立合同过程中看，上诉人于2013年4月8日内定被上诉人为中标单位，同年5月24日又让被上诉人作出承诺，6月6日订立一份合同，6月7日发出中标通知书，6月13日订立第二份合同，本案招投标活动违法，二份合同无效。2.上诉人经原审法院释明如诉争合同无效，是否变更诉讼请求，上诉人已经变更了诉讼请求，二审中上诉人仍以违约金为依据进行上诉，已超出了审理范围，应依法驳回。本案合同均为无效，相关违约金条款无效，上诉人依据无效的条款主张权利缺乏法律基础。3.原审中上诉人没有提供任何证据证明诉争工程存在调整的事实，属举证不能。4.本案付款条件已成就，上诉人制作的本诉证据明确认可双方已就工程造价结算完毕，上诉人以双方未结算完毕为由否认付款条件未成就的理由不成立。关于税务发票不属于司法调整的范畴，且未开票的责任在上诉人。综上，原审判决认定事实清楚，程序合法，法律适用正确，请求二审法院予以驳回。双方当事人在二审期间均未提供新的证据。本院对原审法院认定的事实予以确认。本院认为：经宁波市鄞州区建设工程招标投标管理办公室评审，上诉人于2013年6月7日确定被上诉人为诉争工程中标人，双方当事人于同年6月13日签订了经备案登记的固定包干总价为141389385元的《姜山镇镇中学西侧地块建设项目建设施工合同》。但被上诉人于同年5月24日向上诉人承诺实际执行时“不执行”备案文件中的有关约定内容，双方并于同年6月6日签订了固定包干总价为135500000元的《姜山镇镇中学西侧地块建设项目建设施工合同》。故双方行为属违法招投标，双方签订的上述合同均无效。但2013年6月6日合同系双方在施工中实际履行的合同，符合双方的真实意思，可作为工程价款的结算依据。上诉人认为存在两次招投标，理由不足。诉争工程已竣工验收合格，上诉人应支付给被上诉人欠付的工程款，并支付相应的利息。原审中双方均未提供工程量增、减的证据，被上诉人要求以固定总价结算工程款，上诉人在质证中也明确双方已就工程造价结算完毕、被上诉人自认合同总价为135500000元的事实，原审法院按照2013年6月6日合同约定的固定总价作为结算依据，并无不当。上诉人在二审举证期限后提供了关于工程量扣减的“新证据”，但该证据并未经监理单位签证。因主合同无效，合同中的违约金条款也无效，经原审法院释明，上诉人变更诉请要求被上诉人赔偿损失，但上诉人未提供相应的证据，原审法院据此判决驳回上诉人的反诉请求，也无不当。上诉人的上诉理由不足，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，判决得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费365870元，由上诉人宁波恒明置业有限公司负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长  俞灵波审判员  朱亚君审判员  赵保法二〇一八年二月二十七日书记员  陆 琼