四川省绵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）川07民终3122号 上诉人（原审被告）：张建国，男，1963年3月16日出生，汉族，住湖南省岳阳市岳阳楼区。 委托诉讼代理人：唐恒，湖南惟明律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：唐伟杰，男，1976年6月27日出生，汉族，住四川省江油市。 委托诉讼代理人：任国兵，四川太白律师事务所律师。 原审被告：姚永泉，男，1974年2月24日出生，汉族，住湖南省株洲市芦淞区。 委托诉讼代理人：唐恒，湖南惟明律师事务所律师。 原审被告：易文伏，男，1959年2月14日出生，汉族，住湖南省湘潭市雨湖区。 原审被告：王田生，男，1954年2月4日出生，汉族，住湖南省湘潭市雨湖区。 原审被告：黄小春，男，1971年8月1日出生，汉族，住湖南省长沙市雨花区。 上诉人张建国因与被上诉人唐伟杰、原审被告姚永泉、易文伏、王田生、黄小春加工合同纠纷一案，不服江油市人民法院(2016)川0781民初3734号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张建国上诉请求：请求撤销原判中的第二项，依法改判驳回唐伟杰的诉讼请求。事实及理由：一、一审将本案定性为加工合同不当，本案应属合伙协议纠纷范畴。张建国与唐伟杰于2015年12月10日签订的《河道砂石开采合作协议》约定双方共同开采的责、权、利。同时对合作期限、合作方式、利润分配、结算方式及入伙、退伙等作了明确约定，符合合伙合同形式。根据唐伟杰与苍溪县焦岩子砂石经营有限公司（简称苍溪焦岩子公司）于2015年11月4日签订的《嘉陵江河道砂石合作开采协议》及阆中市河溪法律服务所于2016年5月11日向唐伟杰发出解除合同的函能证实张建国只是以唐伟杰的名义向苍溪焦岩子公司从事砂石开采业务，张建国与唐伟杰共同作为合同一方当事人，双方系合伙关系而非加工承揽关系。二、唐伟杰提供的虚假证据不应当采信，并承担伪造证据的责任。1.唐伟杰提供的“收款确认凭证”不真实，张建国收取的17万元是2015年的沙款而非前期费用，唐伟杰前期投入款只是43万元；2.唐伟杰虚构了2016年5月14日“关于限期提高产量否则追究相关责任的通知”。三、本案属多层法律关系，唐伟杰主张第三人承担连带责任不当，第三人与唐伟杰之间的债务纠纷及担保责任与张建国无关联，唐伟杰起诉张建国主体不当。四、本案的纠纷是由唐伟杰造成的，张建国按照合同约定履行了自己的义务。由于唐伟杰与发包人焦岩子公司发生纠纷导致其承揽的开采协议解除，以至于张建国与唐伟杰合伙开采无履行基础，故张建国不存在违约行为，不应当承担违约责任。一审判决由张建国承担违约金50万元违反法律规定，且违约金过高，因唐伟杰起诉的赔偿金额为33.6万元，按照法律规定，违约金超过损失的30%就属于过分高于造成的损失，本案违约金应在10万元内判定。五、一审程序错误，未按照法律规定进行缺席审理。因张建国涉嫌行贿罪被刑事拘留无法到庭应诉，虽然委托了律师，但对于本案事实应由张建国本人到庭说明，律师无权代表。综上，本案事实不清，证据不足，主体不适格，适用法律错误，二审法院应当发回重审或依法改判。 唐伟杰辩称，一审查明事实清楚，适用法律正确，张建国的上诉无事实及法律依据，请求驳回上诉，维持原判。 姚永泉述称，一、一审判决姚永泉承担连带责任并支付违约金不当。1.姚永泉与唐伟杰无任何合同关系，姚永泉既非案涉《河道砂石开采合作协议》的当事人也非担保人，该合同当事人是唐伟杰与张建国，担保人是易文伏；2.唐伟杰与张建国签订的《河道砂石开采合作协议》是合作合同并非加工合同；3.姚永泉收取的前期费用是43万元而非60万元，且姚永泉只是代收人而非担保人，此款已用于砂石开采项目；4.黄小春自己书写的证明不具有效力，因其中的17万元是2015年9月的沙款而非前期费用，黄小春作为唐伟杰的代表隐瞒了17万元的支付情况，是引起和产生合作人相互不信任不配合的前因，其不当行为应当由唐伟杰承担；5.姚永泉与张建国、易文伏之间有内部合伙协议，属于内部管理和分配问题，与唐伟杰无关，如有纠纷也是按比例承担，而非承担无限连带责任；6.姚永泉、张建国、易文伏与王田生签订了一份《股东授权委托书》，姚永泉将所持有的53%股份转让给王田生，至此姚永泉退出该项目，对之后王田生与唐伟杰之间的债务往来与签署承诺均不知情，更不负任何还款或担保责任。二、一审缺席审理并宣判明显不公，且程序违法。三、姚永泉支持和赞同张建国的上诉观点和请求。四、本案纠纷的形成是唐伟杰造成的，应由唐伟杰承担全部违约和过错责任。 易文伏、王田生、黄小春未作陈述。 唐伟杰向一审法院起诉请求：一、判令唐伟杰与张建国解除砂石开采合作协议合法有效。二、判令张建国、姚永泉、王田生连带向唐伟杰返还60万元前期投入款，赔偿唐伟杰损失33.6万元并承担违约金50万元。三、判令易文伏在其担保的50万元违约金范围内、黄小春在其担保的返还60万元前期费用范围内承担连带担保责任。 一审法院认定事实：2015年11月4日，苍溪县焦岩子砂石经营有限公司（以下简称焦岩子公司）与唐伟杰签订《嘉陵江河道砂石合作开采协议》（以下简称《开采协议》），约定唐伟杰于2015年11月至2017年12月在苍溪县嘉陵江赵公坝为焦岩子公司开采砂石，开采期限从船只开进采砂地开始计算，每月采挖砂石不少于6万m3，圆石单价（运距3公里内的）8元/m3等合同内容;河砂（运距3公里内的）40元/m3等合同内容。2015年12月10日，以唐伟杰为甲方与张建国为乙方签订《河道砂石开采合作协议》（以下简称《协议》）。《协议》约定：第一条开采地址：苍溪县境内嘉陵江河道。第二条合作开采期限：开采期限暂定二年（2015年12月至2017年12月30日），实际开采期限以船只到达时间为准。乙方的采砂船应在合同签订后15天内开进长江三峡大坝船闸（不可抗力除外）。第三条合作方式及利润与亏损的承担1.合同签订二日内甲方先向乙方支付10万元，船舶起航当日再付乙方20万元，船舶到达长江三峡大坝船闸，再向乙方支付30万元。以上费用由黄小春转付。2.乙方的船舶到达苍溪县每月生产所需的柴油由甲方垫付，次月双方结算时扣除向乙方所垫付的柴油费用。3.乙方负责组织采石生产、运输等配套船只，负责采砂的具体事宜。甲方负责与焦岩子公司联系及相关权利的主张、协调开采与相关部门的社会关系，同时负责乙方开采的砂石的销售。4.甲方负责销售后向乙方结算砂、石的价格为，运往砂厂圆石单价5.6元/m3,河砂单价36元/m3。甲方销售单价超出以上价格，利润归甲方享有，低于以上价格，亏损由甲方承担，与乙方无关，双方不再另行计算“合伙”利润与亏损。5.略。四、开采计量及结算方式。1.甲乙双方代表签字确认当日产量，满30日汇总并作为结算依据。2.甲方按在焦岩子公司上月销量结算的60%金额给乙方结算。3.所采附属物（砂金）甲方得80%，乙方得20%，每日分配实物一次。4.乙方组织的船只每月采挖砂石不少于10万立方米，采挖不足10万立方米部分，乙方支付甲方损失2元/m3,如遇河道汛期及国家政策原因导致乙方开采量不足的除外。如因甲方的原因造成乙方不能生产，甲方向乙方每天支付误工费1万元，所耽误的时间影响的产量不作为乙方向甲赔付损失的依据。五、略。六、任何一方违约，应赔偿守约方违约金50万元。《协议》还对其他事项进行了约定。2016年1月21日，唐伟杰与张建国及易文伏作为担保人签订《河道砂石开采合作补充协议》（以下简称《补充协议》）。《补充协议》约定：一、因乙方无法满足《协议》第二条约定的乙方的采砂船在合同签订15天内将其开进长江三峡大坝船闸（不可抗力除外），乙方因违约应承担的违约金50万元，在《补充协议》生效之日至2016年2月18日前，乙方的生产船只到达四川省苍溪县双方合作指定地点，甲方就不再追究乙方的违约责任。二、《协议》第三条第一小条付款方式变更为：乙方的生产船在湖南切割完毕，黄小春确认后付乙方30万元，切割完毕的船舶装上车运往四川，黄小春确认后再付30万元。三、《协议》第四条第四小条补充修改为：乙方每月采挖砂石不少于9万立方米，采挖不足9万立方米部分，乙方支付唐伟杰损失2元/m3,如遇河道汛期及国家政策原因导致乙方开采量不足的除外。如因甲方的原因造成乙方不能生产，甲方向乙方每天支付误工费1万元，所耽误的时间影响的产量不作为乙方向甲方赔付损失的依据。四、《协议》第四条第二小条补充为：甲方按焦岩子公司上月销售结算的70%金额给乙方结算，剩余金额累计次月结算。五、《协议》第六条第六小条补充为：乙方负责开采及将砂石运往甲方指定的码头（运输距离3公里内），运输距离超过3公里，单价双方协商。六、补充协议签订二日内乙方向担保人交纳50万元现金作为保证金，该保证金在乙方生产船舶按约定到达四川省苍溪县当日退还乙方。七、乙方在本次补充协议签订后船舶还无法按约定到达四川省苍溪县，乙方须向甲方支付违约金50万元。八、如乙方无法再次履行协议，担保人须承担相应的违约金给甲方。另约定船只长55.80米，宽9米，高12米，可挖深度水下30米，吃水深度1.5米，挖斗长1.2米，深0.8米，宽0.6米。张建国提供的湘株洲挖1359号工程船，总长为49.16米，最大船宽10.00米，最大船高10.08米，满载吃水1.000米。另查明，张建国给唐伟杰出具“收款确认凭证”一份，载明“现收到与唐伟杰合作开挖苍溪县嘉陵江砂石，前期费用共计60万元（大写陆拾万元）。注：该费用是按协议约定由湖南黄小春分次以转账或现金的方式支付给张建国及张建国认可的合伙人姚永泉。”（以上为打印机打印，以下为手书）本人收到黄小春2015年9月份沙款壹拾柒万元整170000元张建国（加盖指印）。自2016年2月17日至2016年3月18日共四次收到黄小春银行转账共计人民币肆拾叁万元整（￥430000.00），该款全部用于四川苍溪赵公坝嘉陵江河道开挖砂石挖沙船从湖南到现场费用。（以前通过微信所开条子作废）。姚永泉（加盖指印）2016年5月21日。还查明，王田生和黄小春出具“关于退还合作开挖四川省苍溪县嘉陵江河道前期费用计划”一份。内容为：“现本人承诺分二次退还唐伟杰与张建国合作协议中涉及的60万元前期费用，第一次支付时间于2016年6月15日前以银行转账的方式支付30万元，第二次30万元支付时间从2016年11月起，按每日生产的黄金本人享有的50%按当日市场价格的90%抵扣给唐伟杰至付清，同时唐伟杰向本人打领款收据，以上费用付清完毕唐伟杰退还本人之前写的借条。唐伟杰银行账户号码：62×××72（农业银行）承诺人：（以上为打印以下为手书）王田生（加盖指印）本承诺以合同生效而有效”（以下为打印）身份证号码：（以下为手书）43030219540204055（以下为打印）担保人：（以下为手书）黄小春（加盖指印）（以下为打印）身份证号码：（以下为手书）4304051971××××××××。2016年3月初，张建国将船只分割后运至苍溪县嘉陵江赵公坝河段，4月上旬，组装后开始采砂挖石，当月10日开始向焦岩子公司交付砂石。因张建国运来的船只，经调试产量达不到合同约定的产量等原因，双方发生纠纷，2016年5月11日后，张建国在向唐伟杰指定的焦岩子公司交付最后一船砂石后，便未再向唐伟杰（焦岩子公司）交付砂石。在开采期间，唐伟杰共收到河砂1078m3、混合料11465m3。2016年5月14日，唐伟杰制作《关于限期提高产量否则追究相关责任的通知》，并于当日通过圆通快递公司按合同上张建国提供的地址邮寄送达了该通知，按合同上张建国提供的（所留）电话号码填写的通讯号码。主要内容为“张建国等违反约定，从5月10日起，停止生产多日，长期下去会给多方造成重大损失。现正式通知你方，如果你方在收到通知3日内不能将采挖砂石量提高到约定的每天4500m3，或者有一个合理的解决方案。3日后我们的合作协议因你方严重违约不能达到合同目的，我将随时解除与你方签订的合作协议，并且追究你们的相关责任”。2016年5月26日，焦岩子公司以唐伟杰为被告，在四川省苍溪县人民法院提起民事诉讼，请求解除唐伟杰与焦岩子公司于2015年11月4日签订的《嘉陵江河道砂石合作开采协议》，唐伟杰赔偿焦岩子公司损失20万元，诉讼费由唐伟杰承担。苍溪县人民法院就该案已作出（2016）川0824民初1759号民事判决，判决解除了双方的加工合同，驳回了焦岩子公司的其他诉讼请求。焦岩子公司不服提起上诉，广元市中级人民法院已于2017年6月26日作出（2017）川08民终337号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。2016年8月16日，唐伟杰向原审法院提起民事诉讼，请求判决确认唐伟杰与张建国解除《协议》合法有效，张建国、姚永泉、王田生连带返还前期投入款60万元，赔偿损失54万元并承担违约金50万元，易文伏在担保的50万元违约金内、黄小春在担保的前期垫付款60万元内承担连带担保责任。因唐伟杰未预交该案案件受理费，原审法院裁定该案按自动撤诉处理。2016年4月16日，姚永泉借到唐伟杰方在采砂现场的人员李昌溢采砂副产物砂金39.1克。 一审法院认为，唐伟杰与张建国所签《协议》及《补充协议》，双方当事人意思表示真实，内容不违反法律、行政法规效力性禁止规范，属合法有效的民事合同。依据《协议》及《补充协议》约定的主要内容，张建国需用采挖船将在苍溪县嘉陵江河道内的河砂和圆石等采挖上船，经筛选分类后运送至焦岩子公司，符合加工合同的特征，唐伟杰与张建国形成的是加工合同的民事法律关系，因此，本案的案由确定为加工合同纠纷较合适。2016年8月16日，唐伟杰向本院提起民事诉讼，请求判决唐伟杰与张建国解除《协议》合法有效，该民事诉状已合法送达张建国，本案的民事诉状也合法送达张建国，唐伟杰虽然没有举证证明其何时通知了张建国解除《协议》，但唐伟杰解除《协议》的意思表示是明确的，而协议的主要内容已经被《补充协议》取代，因而解除《协议》，也即是要求对《补充协议》的解除。《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”第一百一十二条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。”张建国应于2016年2月18日前将采砂船运至苍溪县唐伟杰与被告张建国指定的地点，张建国没有证明按时运到，张建国提供的船舶与合同约定不符，且达不到合同约定的采砂石的量，差额巨大，经唐伟杰催告无结果，合同目的无法实现，张建国构成对合同的根本违约，唐伟杰解除合同的主张，依法可以支持。且2016年5月10日后，已经停止采挖砂石，以实际行为表示不再继续履行合同。张建国的上述行为已构成违约，应承担违约责任，除返还垫付款60万元外，还应承担支付违约金的责任。唐伟杰主张张建国支付违约金50万元，依法可以支持。在收款确认凭证上被告张建国认可了姚永泉与其的合伙关系，整个合同的前期履行主要也是姚永泉在经办，姚永泉与张建国系合伙关系，可以认定，姚永泉依法应承担连带责任。王田生作为该笔债务的承诺人依据约定应承担偿还责任（债务的承担或者加入）。黄小春作为该笔款项的担保人，未约定担保方式，依法应承担连带的担保责任。根据《补充协议》第七条的约定，因张建国不履行，易文伏应对违约金承担给付责任（连带责任）。唐伟杰主张赔偿损失33.6万元，没有提供合法有效、确实的依据予以印证，依法不予支持。至于姚永泉应返还唐伟杰的砂金，以及唐伟杰应支付张建国的砂石款等，双方均未主张，本案中不做认定和处理，双方可自行结算或另作主张。 遂判决：一、解除原告唐伟杰与被告张建国于2015年12月10日签订的《河道砂石开采合作协议》和2016年1月21日签订的《河道砂石开采合作补充协议》。二、被告张建国在本判决生效后十日内返还唐伟杰支付的前期投入款60万元，支付违约金50万元。三、被告姚永泉对第二项给付义务承担连带责任。四、被告易文伏对第二项支付违约金50万元承担连带责任。五、被告王田生对第二项返还60万元承担连带责任。六、被告黄小春对第二项返还60万元承担连带责任。七、驳回原告唐伟杰的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。本院认定的事实与一审一致。 本院认为，本案争议焦点之一，案涉《河道砂石开采合作协议》的性质。经查，该合同对合作方式进行了约定，即由张建国负责组织采石生产、运输等配套船只及采砂，唐伟杰负责与苍溪焦岩子公司联系、协调开采与相关政府部门的社会关系，同时负责销售张建国开采的砂石。并约定了唐伟杰向张建国结算的砂、石的价格，同时约定唐伟杰销售砂石价格如超出双方约定的价格，利润由唐伟杰享有，与张建国无关，反之则亏损由唐伟杰承担。本院认为，唐伟杰与张建国约定的合作及利润、亏损承担方式符合加工合同的法律特征。张建国主张其与唐伟杰系合伙关系，但双方签订的合作协议并未约定共享收益、共担风险等内容，即该协议不符合合伙的法律特征，故其该项主张理由不能成立，本院不予支持。案涉《河道砂石开采合作协议》应为加工合同。 争议焦点之二，唐伟杰主张由张建国向其返还前期费用60万元的理由是否成立。按照双方合同约定，张建国应于2016年2月18日前将采砂船运至双方指定地点，但张建国未按照约定的时间运到，其提供的船舶亦与合同约定不符，在之后采砂过程中未达到合同约定的采砂量，且差额巨大，经唐伟杰催告无果，致合同目的无法实现，唐伟杰主张解除合同的理由成立。合同解除后，张建国应当向唐伟杰返还前期费用。张建国称虽然合同约定前期费用为60万元，但黄小春实际仅向其支付了43万元，另17万元为黄小春应支付的2015年9月沙款，故应返还的前期费用应为43万元，同时称王田生承诺了由其向唐伟杰退还前期费用，该项费用已经与其无关。经查，张建国向王田生出具了委托书，委托王田生作为苍溪县赵公坝嘉陵江河道砂石项目即案涉项目的代表开展生产经营管理工作，处理一切事务，同日，王田生承诺退还案涉合作协议中涉及的前期费用60万元，上述委托书及承诺原件均由唐伟杰持有。本院认为，虽然张建国在收款确认凭证上书立了黄小春支付的17万元系2015年9月沙款，但由于王田生在张建国授权范围内确认了张建国收取的前期费用为60万元，故能够认定张建国收取的前期费用为60万元，张建国主张其收取的前期费用为43万元与本案所查明事实不符，本院不予支持。另王田生书立的承诺并不能证明唐伟杰、张建国及王田生之间形成了债务转移，张建国称退还前期费用与其无关的理由不能成立，本院不予支持。综上，张建国应向唐伟杰返还前期费用60万元。 争议焦点之三，张建国主张违约金50万元过高的理由是否成立。如前所述，由于张建国未按照合同约定将采砂船运至双方指定地点，其提供的船舶亦与合同约定不符，且在之后采砂过程中未达到合同约定的采砂量，致合同目的无法实现，其行为已构成根本违约，应当承担相应的违约责任，一审法院依据合同约定的标准确定违约金并无不当，本院予以确认。张建国的该项主张理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，张建国的上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14700元，由上诉人张建国负担。 本判决为终审判决。 审判长 左 迪 审判员 严 炎 审判员 冯安石 二〇一八年二月九日 法官助理欧泳如 书记员龚泾羽