江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏10民终2776号上诉人（原审被告）：扬州市信和物业服务有限公司，住所地在高邮市康花园小区。法定代表人：李军，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴春雨,江苏中杜律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐鹰，女，汉族，1974年7月20日出生，住江苏省高邮市，该公司副总经理。被上诉人（原审原告）：高邮市水韵星城业主委员会，住所地在高邮市水韵星城。负责人：李明阳，该委员会主任。委托诉讼代理人：柏文荣，高邮市新城法律服务所法律工作者。上诉人扬州市信和物业服务有限公司（信和公司）因与被上诉人高邮市水韵星城业主委员会（星城业委会）物业服务合同纠纷一案，不服江苏省高邮市人民法院(2016)苏1084民初5054号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月14日受理后，依法组成合议庭，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。信和公司上诉请求：撤销原审民事判决，请求在查明事实的基础上依法改判或发回重审。事实和理由：1、星城业委会应当举证证明其解除物业服务合同是符合法律程序的，但星城业委会在一审中已经撤回给法庭的委托书和选票，不再作为证据使用，即没有证据能够证明一审法院认定的“323户业主表决同意解除水韵星城业主委员会与扬州市信和物业服务有限公司的物业服务合同”；2、一审认定事实中所称的业主大会会议，只有三十多人参加，未经业委会授权，未经合法程序；3、星城业委会主任李明阳利用保管公章的便利，对部分证据私自加盖公章，其中还有其伪造签字，不能代表业委会，其提供私自盖章的业委会决议不能作为证据使用。星城业委会辩称，1、上诉人没有按照物业服务合同约定，对小区进行有效管理，已经构成违约，依照合同法规定，由于上诉人与被上诉人间服务期限未约定，可以解除合同，无需通过业主大会的相关流程；2、业主委员会相关人员依照相关法律规定，并经书面征求意见的形式，征求全体业主的意见，为了对信和公司负责，诉讼以后又经20%以上业主提议才召开业主大会，所有程序在原审法院中被上诉人已经提交了相关证据，程序合法。因此，被上诉人认为原审法院审理本案所有程序合法，解除和上诉人的物业服务合同也是全体业主的心声，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。星城业委会向一审法院起诉请求：1、要求法院判令原、被告双方解除物业合同；2、要求扬州市信和物业服务有限公司立即撤出高邮市水韵星城小区的物业服务；3、诉讼费用由本案被告承担。一审法院认定事实如下：信和公司为高邮市水韵星城小区提供物业服务，近年来，小区监控系统及消防设备年久失修，对业主的生活产生了一定的影响。原告星城业委会遂于2016年5月27日召开会议，一致同意解除与被告信和公司的物业服务合同，同时征求该小区417户业主意见（小区总户数为589户，417户签字占小区总户数的71.3%，小区总面积约46549平方米，签字业主的建筑物面积为33179.35平米，占小区总面积的71.28%），均同意更换物业服务企业。在第一次庭审后，星城业委会于2016年11月3日张贴召开业主大会公告，于2016年11月20日在双语学校召开业主大会，所在高邮镇月塘社区派工作人员道书华、潘继红到场，经业主本人或者委托投票，323户业主表决同意解除星城业委会与信和公司的物业服务合同（小区总户数为589户，323户同意占小区总户数的54.84%，小区总面积约46549平方米，同意解除合同业主的建筑物面积为27521.5平米，占小区总面积的59.12%），进而由星城业委会会形成解除与信和公司物业服务合同的决议。庭审中星城业委会为证明诉请提供了417户书面业主意见，业主大会会议记录、决议、业主大会说明以及社区居委会证明。信和公司对业主书面意见及业主大会真实性提出异议，认为业主大会公章在业主委员会主任李明阳处，对社区居委会证明关联性不予认可。信和公司为证明其诉请向法院提交了三个业委会成员向高邮市房管局以及月塘小区的辞职信、消防维修申请、消防设计方案、监控以及招标文件，被告证明有关消防及监控维修需要动用维修基金，业主委员会在接到物业公司申请后未能及时与房管局沟通，致使监控及消防设施未能得到及时维修。星城业委会认为信和公司应该向业主大会申请，而不是向业主委员会申请，被告提供的证据证明其存在违约行为，此外暂停启动维修基金及开大会其他三个业委会成员开始都是同意的，后来到过年前他们害怕就退出了。另外，星城业委会还提供了向被告所发函件，要求信和物业公司撤出并移交手续、解除合同公告、物业服务合同及房管局住宅管理科限期整改通知。信和公司认为小区的整体状况由业主素质决定，信和公司不存在违约行为，与消防及监控维修资金不能到位无关，另外函告信和公司的主体不应是业主委员会，星城业委会只有通过业主大会才能解除物业服务合同。星城业委会提供了证人丁某、温某、陆某证人证言，信和公司提供证人汪某、戚某、孙某，邹正美证人证言，证人证言都说明了小区存在消防、监控设备维修没有到位的问题，证人丁某、陆某在第二次出庭作证时说明了业主大会召开并形成决议过程，业主大会过程中业主进进出出人数不固定，到现场的投票的业主约有100多户，且信和物业公司派人阻拦水韵星城小区业主参加业主大会，存在威胁恐吓行为。一审法院认为：业主大会经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意，做出解聘物业服务企业的决定后，业主委员会方可解除物业服务合同。本案中原告向一审法院提交了水韵星城业主大会决议、社区情况说明以及业主大会会议记录证明水韵星城小区业主已召开业主大会，并且形成决议解除与被告之间的物业服务合同，被告对该次业主大会的真实性及合法性提出异议，认为仅有30户居民到会参加，并提供了照片、摄像视频，一审法院认为，水韵星城业主召开业主大会就物业公司聘用系小区内部管理事宜，一旦形成决议即发生法律效力，从形式上看水韵星城业主大会已召开、决议已形成，并且所在月塘社区亦派员参加，被告虽认为业主大会召开程序不合法，但其所提供的证据不能全面客观、全时段地展现业主大会召开情况，更不足以证明水韵星城业主大会决议违反法定程序；高邮市水韵星城小区的业主已按照法定程序召开了业主大会，该小区业主通过直接表决与代理表决相结合的方式，形成了与被告解除物业服务合同的决议，符合了法定1/2的人数及建筑面积比要求，并由该小区业主委员会（虽然部分业委会委员因故辞职，但业主委员会并未经相关部门撤销丧失主体资格）代业主大会行使物业服务合同解除权，故一审法院对原告要求解除与被告的物业服务合同及要求被告撤出水韵星城小区的诉求予以支持。另外，解除合同的意思表示自到达合同相对方始生效力，庭审中，原告主张其在2017年春节前房管局协调会上向对方口头告知业主大会解除合同的决议，被告对此不予认可，鉴于原告未能就此提供证据，故一审法院视同原告在诉讼中向被告直接送达了业主大会解除合同的意思表示。为促进物业服务行业提升服务质量，维护广大业主的合法权益，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国物权法》第七十六条、《国务院物业管理条例》第十三条、第十四条、《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第八条之规定，判决如下：1、解除原告高邮市水韵星城业主委员会与被告扬州市信和物业服务有限公司于2014年6月30日所签订的物业服务合同；2、被告扬州市信和物业服务有限公司应于本判决生效后十日内撤出高邮市水韵星城小区物业服务区域（移交物业服务用房、相关设施及物业服务所需相关资料）。案件受理费80元由被告扬州市信和物业服务有限公司承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据以及证人证言。上诉人为证明星城业委会委员没有一致同意替换物业公司以及星城业委会解除物业公司不符合法定程序，提交了业主大会现场情况核实表、水韵星城业主意见征求表、业委会副主任张军、业委会委员李权、业委会委员沈恒岐、业主黄龙祥、业主朱达峰、业主章玉宝、业主黄呈祥、业主王凤楠、业主成铭、业主成钟、业主管江波的证人证言；被上诉人为证明其解除物业合同符合法定程序，提交了业主李某的证人证言和一审经庭审质证后撤回的选票、委托书。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人认为，1、其提供的证人证言集中反映业主大会从召开到过程完全不符合法定程序，可以证实业主委员会没有达成一致替换物业公司的决议，业主大会现场只有40多人参加，业主选票被伪造签字，无法得出决议所说的３０３户业主选票；2、其提供业主大会现场情况核实表、水韵星城业主意见征求表能够证明多数业主没有参加业主大会，没有同意更换物业公司，业主委员会一审提供的417户书面业主意见多数系伪造，不是业主的真实意思表示；3、证人李某与被上诉人代理律师柏文荣同属于高邮市新城法律服务所，两人系同事关系，其证人证言不能采信；4、被上诉人在一审中已经撤回了选票和委托书，选票和委托书不能作为一审法院认定事实的证据使用。被上诉人认为，1、对上诉人提供的证人证言不予认可，按照江苏省物业管理条例的相关规定，业主大会只要有二分之一以上投票，大会的议事程序符合行政法规的规定，最后决议的形成是符合法定人数，业主大会未到现场的业主，可以通过事后填写选票的形式来参加业务大会和形成业务大会决议；2、对上诉人提供的现场情况核实表，被上诉人不认可，该证据不符合证据规则的相关规定，证人必须要到庭作证；3、李某的证词应该被法庭采信，因为开业主大会时他是在场的，客观反映了相关事实，证明业主大会符合相关法定程序。二审期间，法院对相关的部分选票进行了核实，核实的方式为根据选票中载明的电话号码进行电话核实，核实的主要范围为上诉人提供相关材料认为有异议的征求意见表的相关业主，仅有异议中的少部分选票核实就有14户电话告知没有填写过相关选票。被上诉人对选票核实情况质证称，法庭对14户的调查说没有填过选票实属正常，因为可能是时间太长，业主记不住，也可能是业主的亲属签字，业主不知晓，业委会是公益机构，如果没有投票，业委会不会知晓业主的名称和电话号码。另查明，星城业委会（甲方）与信和公司（乙方）签订的《水韵星城小区物业服务合同》第七章物业服务合同期限及解除第十三条约定，“有以下情形之一的，可以提前解除本合同：1、物业项目因拆迁等原因灭失的；2、因不可抗力因素，致使物业服务合同无法正常履行的；3、乙方严重违反本合同约定，不按合同履行义务的，经业主大会决定解除合同的；4、二分之一业主不履行本合同约定，致使物业管理活动无法正常开展，乙方要求提前解除合同的。”本案的二审争议焦点为：1、星城业委会是否可以不经法定程序而直接解除与信和公司的物业合同；2、星城业委会解除信和公司物业合同是否符合法定程序。本院认为，关于争议焦点一，星城业委会解除与信和公司的物业合同必须经过法定程序。《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第八条规定，“业主大会依照物权法第七十六条规定的程序作出解聘物业服务企业的决定后，业主委员会请求解除物业服务合同的，人民法院应予支持”。《中华人民共和国物权法》第七十六条规定，“选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。”双方签订的《水韵星城小区物业服务合同》第七章物业服务合同期限及解除的第十三条约定，“星城业委会提前解除合同应经业主大会决定”。因此，根据法律规定、司法解释以及当事人的合同约定，星城业委会解除与信和公司的物业合同必须经过经水韵星城小区专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。关于争议焦点二，现有证据不能证明星城业委会解除信和公司物业合同符合法定程序。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”星城业委会请求解除与信和公司的物业合同，就应当提供证据证明其解聘物业公司经过了小区专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。二审期间，被上诉人为证明其解除物业合同符合法定程序，提交了业主李某和一审经庭审质证后撤回的选票和委托书。上诉人为证明星城业委会委员没有一致同意替换物业公司和星城业委会解除物业公司不符合法定程序，提交了业主大会现场情况核实表、水韵星城业主意见征求表、业委会副主任张军、业委会委员李权、业委会委员沈恒岐、业主黄龙祥、业主朱达峰、业主章玉宝、业主黄呈祥、业主王凤楠、业主成铭、业主成钟、业主管江波的证人证言。经本院的证据审查和选票核实，部分选票和书面业主意见不是业主的真实签字，其中仅少部分业主选票的核实就有14户业主反馈其没有在相关选票上签字，即待证事实“解除物业合同是否经过小区专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意”，处于真伪不明的状态。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第二款规定，“对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”因此，现有证据不能证明星城业委会解除信和公司物业合同符合法定程序，星城业委会关于解除与信和公司物业合同的请求，无事实与法律依据，本院不予支持。综上，信和公司的上诉请求成立，应予以支持。依照《中华人民共和国物权法》第七十六条、《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条第二款之规定，判决如下：一、撤销江苏省高邮市人民法院(2016)苏1084民初5054号民事判决；二、驳回高邮市水韵星城业主委员会的诉讼请求一审案例受理费80元，由高邮市水韵星城业主委员会承担。二审案件受理费80元，由高邮市水韵星城业主委员会负担。（二审案件受理费扬州市信和物业服务有限公司已预交，高邮市水韵星城业主委员会应负担的二审案件受理费于本判决生效之日起十日内给付扬州市信和物业服务有限公司）本判决为终审判决。审 判 长 陈明霞审 判 员 陈少君审 判 员 陈建志二〇一八年二月八日法官助理 姜金良书 记 员 孙皎皎