四川省达州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川17民终1445号上诉人（原审被告、反诉原告）：渠县长德商贸物流开发有限公司，住所地：四川省渠县渠江镇山星村火工仓库。法定代表人：陈锡藩，该公司董事长。委托诉讼代理人：李国鹏，北京炜衡（成都）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：蒲松根,男,生于1972年10月18日,汉族，住四川省渠县。委托诉讼代理人：刘建涌，四川宕渠律师事务所律师。委托诉讼代理人：张前胜，四川天地大律师事务所律师。上诉人渠县长德商贸物流开发有限公司因与被上诉人蒲松根建设工程合同纠纷一案，不服四川省渠县人民法院（2016）川1725民初1016号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月19日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。渠县长德商贸物流开发有限公司上诉请求：1、撤销四川省渠县人民法院（2016）川1725民初1016号民事判决；2、依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，并判令被上诉人返还上诉人多支付的工程款2714016.6元；3、判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费和鉴定费。事实和理由：一、一审法院的判决超出被上诉人的诉讼请求范围。二、一审认定事实不清，工程造价认定不清，工程质量认定不清，无直接证据，不当推定双方合意变更施工材料。三、一审判决漏判鉴定费承担主体及金额。蒲松根辩称，一审认定事实及适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。1、一审法院在查明事实后作出判决，一审法院判决未超出原告的诉讼请求范围。2、上诉人所称的被上诉人虚报工程量、擅自改变施工材料、虚报单价等没有任何证据支持，被上诉人的施工是在上诉人监管下完成的，该工程早就进行了验收并交付使用，该工程验收后双方作了结算，上诉人也支付了大量款项。3、一审期间法院曾准许了上诉人的重新鉴定请求，我方罗列出这个鉴定有十多条不合法的理由，一审法院经审查确定这个鉴定是不能采信的，法院也依职权请求鉴定人员出庭，而鉴定人员未到庭，安排不知情的人出庭。后法院要求鉴定机构补充鉴定，而鉴定机构以资料不齐为由拒绝鉴定。一审法院不单单是对乳胶漆的价格不予认定，而是对整个鉴定不予认可。4、被上诉人是按照双方约定进行施工，并交付了使用。尽管被上诉人没有施工资格，但已经完成工程施工，并经过验收交付使用，上诉人不能再以质量不合格为由拒绝支付工程款。即使上诉人认为质量有问题，也应另案解决。另外材料的变更是双方真实意思的反映，而非被上诉人擅自变更。5、人民法院是不告不理，上诉人在反诉请求中根本未涉及到鉴定费的主张，一审法院是驳回了上诉人的全部反诉请求，一审判决不存在漏判情形。蒲松根向一审法院起诉请求：1、依法判令渠县长德商贸物流开发有限公司立即支付蒲松根工程款142万元并从2015年10月27日按银行同类贷款利率支付利息至付清工程款之日止；2、诉讼费由渠县长德商贸物流开发有限公司承担。渠县长德商贸物流开发有限公司向一审法院提出反诉请求：请求法院依法判令蒲松根退还渠县长德商贸物流开发有限公司已支付的工程款3214016.60元，并从2016年2月29日按银行同期同类贷款利率支付利息至付清工程款之日止（暂计至反诉日为43496.36元），判令蒲松根承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：蒲松根与渠县长德商贸物流开发有限公司于2013年8月5日签订了《渠县长德商贸物流城外墙（真石漆）涂料施工合同》、2014年7月25日签订了《文化街汉阕望楼施工合同》。《渠县长德商贸物流城外墙（真石漆）涂料施工合同》主要约定：合同为固定单价合同，除非涂料种类、施工工艺发生变化，否则结算单价均不予调整，蒲松根在渠县长德商贸物流开发有限公司购买商铺则以工程款抵购房款，具备竣工验收条件后，蒲松根在竣工验收前15个工作日内向渠县长德商贸物流开发有限公司提交竣工验收报告及完整的工程技术资料进行初验，初验合格后，蒲松根向渠县长德商贸物流开发有限公司提交满足渠县长德商贸物流开发有限公司归档要求的工程技术资料。该合同结算价3398092.78元，渠县长德商贸物流开发有限公司核减93735.50元，实际价款3304357.28元。《文化街汉阕望楼施工合同》约定合同为固定单价130万元合同。双方对导示牌工程未签订书面合同，双方根据实际工程量进行了结算，导示牌结算价116461.35元。其间，2014年1月12日，双方以渠县长德商贸物流开发有限公司在蒲松根提出的报告上签署意见的方式达成补充协议，增加人工及脚手架施工费基数按9.00元/㎡计算。合同签订后，蒲松根按照实际采用的大白涂料、真石漆、乳胶漆、线条完成了自己的施工义务，于2014年6月20日报请对外墙乳胶漆、真石漆、线条等交付竣工验收，双方均签字确认。蒲松根分别于2014年6月28日、9月15日向渠县长德商贸物流开发有限公司申请工程进度款3825271.95元，渠县长德商贸物流开发有限公司支付部分款项。2015年10月27日报请渠县长德商贸物流开发有限公司结算，同年11月27日渠县长德商贸物流开发有限公司审定该工程总造价为4814554元、扣除保证金100000元。渠县长德商贸物流开发有限公司相关部门负责人和单位负责人均在结算书上签字确认。渠县长德商贸物流开发有限公司己支付3940260元，其中蒲松根施工期间向渠县长德商贸物流开发有限公司借支款520260元、抵扣购房款500000元、收取工程（借支）款2920000元。审理中，渠县长德商贸物流开发有限公司提出司法鉴定申请，2016年10月10日，经现场勘验，双方共同确定真石漆价格为每平方45元、白涂料每平方10元，乳胶漆按综合单价确定，对上述面积分别丈量，确定实际工程量。同年12月15日，四川天成工程造价咨询有限公司（以下简称天成公司）作出川天成工鉴报字（2016）第594号鉴定意见书，蒲松根工程款应为3094523元。鉴定意见书副本分别送达双方当事人，并经开庭质证，充分听取当事人意见，合议庭进行认真合议后认为，乳胶漆的价格确定不当，应以市场均价核定，要求作出补充鉴定，天成公司以资料不齐为由拒绝。一审法院认为：虽有天成公司的工作人员现场丈量，到庭作鉴定报告说明，但鉴定意见书上署名鉴定人未出席工程现场，不按勘验时确定的规则办理，署名鉴定人未按法院通知要求到庭接受当事人质询，不采纳合议庭和当事人的正确意见，不据实确定脚手架工程量，天成公司收到当事人自行提供用作鉴定的证据材料未交由法庭查证，而且，在法院要求天成公司补充鉴定时称鉴定的资料不齐，无法确定乳胶漆市场价，而又在鉴定报告中确定了乳胶漆的下浮比例和价格，相互矛盾。为此，对四川天成工程造价咨询有限公司作出的川天成工鉴报字（2016）第594号鉴定意见书依法不予采信。虽然本案当事人双方在合同中约定用真石漆，但在双方共同签署的《工程竣工验收报告单》、《施工单位工程进度款申请书》除真石漆外，载明有大白涂料、乳胶漆，正式材料变更是双方合意变更，并非渠县长德商贸物流开发有限公司所称蒲松根擅自改变材料。材料变更后，双方的结算虽不精确，结算工程量与实际工程量缺少明确、具体的资料、数据，客观上脚手架面积明显要大于涂料面积。蒲松根称结算时以涂料面积计算脚手架面积，显然是以减少计算脚手架面积的工程价款平衡变更后材料价格的下降，不是渠县长德商贸物流开发有限公司所称的材料变更后仍按变更前的材料结算，该诉称理由符合客观实际，具有合理性，予以支持。因此，本案当事人双方的结算是双方的合意行为，系双方当事人的真实意思表示，相对而言也符合客观实际，相对公平，予以采信。但蒲松根主张在渠县长德商贸物流开发有限公司处的借款520260元不应纳入工程款结算的理由不当，依法不予支持，双方在合同中明确约定：“如乙方（蒲松根）在本公司（渠县长德商贸物流开发有限公司）购买商铺则以工程款抵扣房款”，蒲松根主张下欠购房款50万元不应抵扣工程款的理由也不能成立。渠县长德商贸物流开发有限公司陈述蒲松根已收取50万元现金，又以该50万元抵扣房款50万元，重复计算不当。《中华人民共和国建筑法》第十二条规定：“从事建筑活动的建筑企业、勘察单位、设计单位、和工程监理单位，应具备下列条件：（一）有符合国家规定的注册资本；（二）有与其从事的建筑活动相适应的具有法定职业资格的专业技术人员；（三）有从事相关建筑活动所应有的技术装备；（四）法律、行政法规规定的其他条件。”进行建筑施工应当确定建筑施工企业并具备相应资质，蒲松根既不是建筑施工企业，也不具备相应资质，因此，双方签订的《渠县长德商贸物流城外墙（真石漆）涂料施工合同》、《文化街汉阙望楼施工合同》无效。渠县长德商贸物流开发有限公司在蒲松根提交《工程竣工验收报告单》签字认可，应视为工程竣工验收合格，事实上渠县长德商贸物流开发有限公司已实际使用。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”本案双方当事人签订的合同虽载明乙方渠县川环建材厂，也同时注明蒲松根字样，且没有渠县川环建材厂签章，蒲松根以自己的名义起诉并无不当。因渠县长德商贸物流开发有限公司方时任负责人结算签字时间为2015年11月27日，又未明确支付时间，参照财政部财建【2004】369号《建设工程价款结算暂行办法》关于15日内支付的规定，渠县长德商贸物流开发有限公司应在2015年12月12日起支付资金占用利息。综上所述，蒲松根要求渠县长德商贸物流开发有限公司给付下欠工程款及利息的诉讼请求，符合法律规定的部分予以支持，不合法的部分不予支持；渠县长德商贸物流开发有限公司的反诉主张缺乏事实依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国建筑法》第十二条、《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，判决：一、渠县长德商贸物流开发有限公司在判决生效后十日内给付蒲松根工程款774294元，并自2015年12月12日起按照中国人民银行公布的人民币贷款基准利率支付利息至工程款付清时止；二、驳回蒲松根的其他诉讼请求；三、驳回渠县长德商贸物流开发有限公司的反诉诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费17580元，由渠县长德商贸物流开发有限公司负担11000元，蒲松根负担6580元；反诉案件受理费32860元，由渠县长德商贸物流开发有限公司负担。二审中，上诉人渠县长德商贸物流开发有限公司提供了一份从国家企业信息网站下载下来的信息表，证明与上诉人签订外墙施工的主体是渠县川环建材厂，而不是蒲松根，其中有一份合同应该由渠县川环建材厂来主张权利。被上诉人蒲松根质证认为：这一份企业工程信息的来源，上诉人未说明其合法来源，即使这个信息是真实的，但本案所涉工程都是蒲松根以个人名义签订的，不存在有以川环建材厂名义签订合同的情形。一审期间上诉人也是针对蒲松根提起的反诉，也就说明上诉人认可蒲松根是适格原告。蒲松根二审中未提交新证据。二审中查明：上诉人与被上诉人签订的《渠县长德商贸物流城外墙（真石漆）涂料施工合同》约定，质量保修期从通过竣工验收之日起计算，保修期为贰年。此合同于2014年6月20日经上诉人、被上诉人双方签字确认通过验收。二审查明的其余案件事实与一审查明的案件事实一致，本院予以确认。本院认为，2013年8月5日，上诉人、被上诉人签订《渠县长德商贸物流城外墙（真石漆）涂料施工合同》，该合同结算价为3398092.78元。2014年7月25日，签订《文化街汉阙望楼施工合同》，该合同约定为固定单价130万元。上诉人、被上诉人对导示牌工程虽未签订书面合同，但双方根据实际工程量进行了结算，导示牌结算116461.35元，上述三份合同工程款合计为：4814554.13元。2015年10月27日，上诉人、被上诉人以及上诉人单位上的相关工作人员签字确认的工程预（结）算书上确认的工程造价4814554.00元的事实清楚，证据充分，本院予以认定。上诉人渠县长德商贸物流开发有限公司上诉称，一审认定工程造价、推定双方合意变更施工材料以及工程价款结算的事实不清的上诉理由，经审查，《渠县长德商贸物流城外墙（真石漆）涂料施工合同》在履行过程中，经双方同意，对涂料种类进行了变更，由真石漆变更为真石漆、乳胶漆、大白漆的事实客观存在，其间，2014年1月12日，双方以上诉人在被上诉人提出的报告签署意见的方式达成补充协议，增加人工及脚手架施工费基数按9.00元/㎡计算，该合同结算价为3398092.78元。虽然上诉人以漆的种类变更为由申请工程造价鉴定，但工程鉴定书对乳胶漆不以市场均价作依据，不据实计算脚手架施工量，且有违双方合意变更漆的种类这一基本事实，双方明知漆的种类发生改变，其他辅助材料、面积相应增加的情况下，双方仍按原约定进行了结算，上诉人单位的工作人员也在结算单上签字认可，系双方的合意行为，并不损害他人利益也不违反法律规定，一审判决予以认可并无不当。因此，上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。渠县长德商贸物流开发有限公司上诉称，一审认定工程质量认定不清的上诉理由，经审查，2014年6月20日，上诉人在被上诉人提交的《工程竣工验收报告单》上签字认可，应视为工程竣工验收合格，事实上也已交付上诉人实际使用。在合同约定的保修期满2年之后，被上诉人提出工程质量问题，并要求对工程质量进行鉴定，不符合合同约定，因此，上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于鉴定问题，虽有天成公司的工作人员现场丈量，到庭作鉴定报告说明，但鉴定意见书上署名的鉴定人未到工程现场，不按勘验时确定的规则办理，署名鉴定人又未按法院通知要求到庭接受当事人质询，而且，在法院要求天成公司补充鉴定时又称鉴定资料不齐，无法确定乳胶漆市场价，但又在鉴定报告中确定了乳胶漆的下浮比例和价格，因此，一审法院对四川天成工程造价咨询有限公司作出的川天成工鉴报字（2016）第594号鉴定意见书依法不予采信并无不当。综上所述，上诉人渠县长德商贸物流有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉；维持原判。二审案件受理费50440元，由上诉人渠县长德商贸物流开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 郭 彤审判员 胡光俊审判员 程 瑜二〇一八年二月一日书记员 高 兰