北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2018)京01民终1794号上诉人（原审原告）：北京佳惠美和咨询服务有限公司，住所地北京市海淀区建材城西二里1号楼3层甲5单元302（住宅）。法定代表人：王莉珍，经理。委托诉讼代理人：吴京菁，北京诚英律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：武翠芳，女，1973年10月18日出生，住山西省平顺县。委托诉讼代理人：陈磊，北京市兰台律师事务所律师。上诉人北京佳惠美和咨询服务有限公司（以下简称佳惠美和公司）因与被上诉人武翠芳劳动争议一案，不服北京市海淀区人民法院(2017)京0108民初54493号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月5日立案后，依法组成合议庭，因当事人没有提出新的事实、证据和理由，不开庭进行了审理。上诉人佳惠美和公司法定代表人王莉珍及其委托诉讼代理人吴京菁、被上诉人武翠芳及其委托诉讼代理人陈磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。佳惠美和公司上诉请求：撤销一审判决，改判佳惠美和公司无需支付武翠芳违法解除劳动关系赔偿金69453元；本案全部诉讼费用由武翠芳承担。事实和理由：一审判决认定事实错误。2012年至2015年12月以前，佳惠美和公司与武翠芳是中介合作关系，不固定时间、不固定金额的结算合作费用。2015年12月至2016年11月期间，双方亦不构成劳动关系。武翠芳除了从佳惠美和公司处获得合作分成外，还自行接活，给别人介绍工作等方式从不同渠道获取收入及分成。佳惠美和公司仅提供了产妇、月嫂、通乳师双方信息交流的平台，对在公司登记信息的月嫂和通乳师并不进行管理和培训，公司未对武翠芳安排工作，未规定上下班时间。武翠芳工作是根据其获取的产妇中介信息，自行安排。武翠芳可以通过佳惠美和公司提供的中介信息、可以自己在医院联系产妇、通过熟悉的月嫂或护士介绍，其不受公司的管理约束。佳惠美和公司向产妇提供中介服务，武翠芳向产妇提供通乳师服务，其提供的服务不属于公司业务组成部分，双方不构成劳动关系。武翠芳因接私活等违规行为，佳惠美和公司与其解除合作关系。武翠芳辩称，同意原判。双方成立劳动关系。佳惠美和公司对武翠芳存在实质管理，武翠芳的工牌为公司法定代表人王莉珍本人所写，根据武翠芳提供的派出所报案证明及微信记录均可证明佳惠美和公司对武翠芳存在管理，双方系劳动关系。佳惠美和公司向一审法院起诉请求：确认佳惠美和公司无需支付武翠芳违法解除劳动合同赔偿金72000元。一审法院认定事实：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，法院组织当事人进行了证据交换和质证。就双方是否建立劳动关系一节，武翠芳主张，其于2012年8月30日入职佳惠美和公司建立劳动关系，担任通乳师和月嫂主管，月工资标准8000元，正常提供劳动至2016年11月30日，双方于当日解除劳动关系。为此提交如下证据予以证明：1、银行对账单。户名为武翠芳的交通银行对账单显示，2015年12月15日至2016年12月20日期间，存在数笔对方户名为“王莉珍”的转账交易，其中每月15日左右均存在一笔8000元左右的交易金额，武翠芳主张此笔交易系佳惠美和公司法定代表人王莉珍向其支付的工资。佳惠美和公司认可银行对账单的真实性，主张其中王莉珍转账的款项并非工资，而是该公司给予武翠芳的佣金。其中包括通乳的费用和提供信息的费用。给产妇通乳一次收费三百元，月嫂、通乳师和该公司三方口头约定各按三分之一比例进行分成。武翠芳若向公司提供了业务信息，亦会对其进行分成。佣金大概是每个月算一次。2、工牌。其上载有：“姓名：武翠芳，职务：月嫂主管，单位：月嫂中心”，武翠芳主张上述内容为王莉珍手写。佳惠美和公司认可其上所载内容确为王莉珍所写，但称该证据并非工牌，而是应医院要求制作的，并不能证明双方存在劳动关系。3、电话录音。系武翠芳与王莉珍之间的电话录音，其中载有如下内容：“武：我是武翠芳……我给你干了这么多年了，四年多了……从11月30号你就把我开除了，到现在快半年了……工作服钱应该退给我吧。王：工作服你不是有一件没交嘛……长袖的。武：长袖的都烂了，别人都不交把钱退了，我怎么不退呢。……王：那没法弄，那种工作服不一样。武：12月1号我就把工作服给交上去了。王：……那不一样，不行……你不是都仲裁了吗，我们等着仲裁说吧……”佳惠美和公司认可录音的真实性，但主张系武翠芳仲裁后录制的，带有误导性言语，并不体现双方真实的法律关系。4、报案证明及诊断、休假证明。报案证明上写明武翠芳身份为“北京佳惠美和咨询服务有限公司月嫂主管”。佳惠美和公司认为此为武翠芳个人在派出所的陈述，与该公司无关。5、微信、通信记录。包括武翠芳与王莉珍之间于2016年12月1日关于交接工服、钥匙的微信文字对话，以及“月嫂群”里的信息截屏。佳惠美和公司认可前者，认为后者均为截屏，不认可其真实性。佳惠美和公司主张，该公司与武翠芳口头约定于2012年8月30日建立合作关系，武翠芳负责通乳工作，双方未约定固定薪资标准，薪酬按实际情况计提，因武翠芳私自揽活，双方丧失合作基础，佳惠美和公司于2016年11月30日终止与其的合作。该公司对于月嫂和通乳师并没有实质管理，无需培训和考勤，该公司在医院设置服务台，当产妇有月嫂、通乳需要时会通过医院找到该公司，该公司再询问与其合作的月嫂或通乳师时间是否匹配，系中介性质的服务，是否雇佣月嫂或通乳师由产妇决定，服务费公司会按照比例进行分配。为此提交高某、赵某、成某、王某等证人证言予以证明，上述证人均出庭接受法庭询问，其中高某、赵某、王某均陈述其为佳惠美和公司的月嫂、成某为佳惠美和公司的通乳师。上述证人均陈述受王莉珍领导，工作时间不固定、管理较为松散、有事需要提前请假、无工作时无薪资；成某另陈述其做通乳师的薪资是一单一结。武翠芳主张上述证人均系佳惠美和公司的在职员工，对佳惠美和公司向其询问的内容的真实性不予认可，对己方询问的内容的真实性予以认可，且可以看出证人均在佳惠美和一家公司供职、接受王莉珍管理、工作中有事需要请假，故双方为劳动关系。武翠芳主张，2016年11月30日下午六点佳惠美和公司法定代表人王莉珍告诉其明天开始不用上班了，并没有说明理由或原因，当天晚上将其从工作微信群里删除了。次日其向王莉珍索要工资和押金，2016年12月1日其把工作服和钥匙交回佳惠美和公司，2016年12月2日王莉珍与其结算了工资，工资均已经足额支付完毕。武翠芳主张佳惠美和公司系违法解除劳动关系，应支付违法解除劳动关系赔偿金。佳惠美和公司则主张因武翠芳私自揽活，双方丧失合作基础，佳惠美和公司于2016年11月30日终止与其的合作。主张武翠芳提交的银行对账单中多笔300元、400元、1200元等的进账金额即为武翠芳私自接活所得佣金，武翠芳对此不予认可，主张上述金额为其做微商的收入。武翠芳以要求佳惠美和公司支付违法解除劳动关系赔偿金为由向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，该委作出京海劳人仲字[2017]第7803号裁决书，裁决：1、佳惠美和公司向武翠芳支付违法解除劳动关系赔偿金72000元；2、驳回武翠芳其他仲裁请求。佳惠美和公司不服该仲裁裁决，于法定期限内向法院起诉。一审法院认定上述事实，有双方当事人陈述、银行对账单、工牌、电话录音、证人证言、裁决书等证据材料在案佐证。一审法院认为，关于月嫂或通乳师等与家政服务公司之间属于劳动关系还是中介关系，不应一概而论，应根据二者之间是否存在管理与被管理的关系、劳动者是否接受用人单位的工作安排、劳动者提供的劳动是否属于用人单位业务的组成部分等因素全面进行考量、判定。具体到本案中，根据双方当事人的陈述及相关证据可以看出，武翠芳接受佳惠美和公司的工作任务指派，从事通乳师的工作，服务收费标准由佳惠美和公司制定，服务费用由佳惠美和公司收取，并按月支付武翠芳数额相对稳定的劳动报酬。佳惠美和公司在医院设定服务点，专门经营月嫂、通乳师等服务项目。因此，武翠芳提供的劳动属于佳惠美和公司的业务组成部分，并接受佳惠美和公司的管理；并且，从佳惠美和公司提供工牌、工作服、不允许接“私活”等具体情节来看，二者亦属于劳动关系。综上，法院确认武翠芳与佳惠美和公司自2012年8月30日至2016年11月30日期间存在劳动关系。关于佳惠美和公司与武翠芳解除“合作关系”是否属于违法解除劳动关系，法院认为，佳惠美和公司主张武翠芳私自揽活，但并未提交确定证据予以证明；证人证言并未证明此事；相关银行对账单也未能证明该行为。因此，法院对佳惠美和公司的理由无法支持，佳惠美和公司应承担举证不能的法律后果，支付武翠芳违法解除劳动关系赔偿金。关于武翠芳的工资标准，从银行对账单明细来看，每月15日左右佳惠美和公司支付武翠芳工资，金额自6000余元至8000余元不等，武翠芳主张其月工资标准8000元，佳惠美和公司主张是按个人劳动的实际情况提成，现结合证人证言等证据，法院认可佳惠美和公司的陈述，对于违法解除劳动合同的赔偿金，以武翠芳离职前十二个月平均工资为标准，乘以工作年限的两倍予以确认，佳惠美和公司应支付武翠芳违法解除劳动关系赔偿金69453元。一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条规定，判决：佳惠美和公司于判决生效后七日内向武翠芳支付违法解除劳动关系赔偿金六万九千四百五十三元。本院二审期间，佳惠美和公司、武翠芳均未提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，首先，佳惠美和公司、武翠芳符合法律、法规规定的主体资格。其次，根据双方当事人的陈述及提交的证据可以看出，武翠芳接受佳惠美和公司的指派，从事通乳师工作，服务收费标准由佳惠美和公司制定并收取，佳惠美和公司按月支付武翠芳数额相对稳定的劳动报酬。从工牌、工作服及佳惠美和公司称不允许接“私活”等情节，可以看出武翠芳接受佳惠美和公司的管理。最后，佳惠美和公司在医院设定服务点，专门经营月嫂、通乳师等服务项目，可见武翠芳提供的劳动属于佳惠美和公司的业务组成部分。故本院认为，双方成立劳动关系。至于入职时间，佳惠美和公司对入职时间在二审期间所作陈述与一审期间所作陈述并不一致，作为负有管理责任的用人单位应当对此承担举证责任，现其未能提供证据予以证明。故本院认为，一审法院根据双方在一审期间所作陈述及证据认定入职时间为2012年8月30日并无不当，进而一审法院认定双方自2012年8月30日至2016年11月30日期间存在劳动关系亦无不当。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。关于解除原因，佳惠美和公司主张解除原因为武翠芳私自揽活等违规行为，但其提供的证人证言及相关银行对账单均未能证明其该项主张，在无其他证据进一步佐证的情形下，本院不予采信。根据《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，用人单位违法解除劳动合同的，应当支付劳动者赔偿金。至于违法解除劳动合同赔偿金的数额应以武翠芳离职前十二个月平均工资为准。一审法院根据双方提供的证据及所作陈述，采信佳惠美和公司所持按个人劳动的实际情况提成的主张，并据此核算出武翠芳离职前十二个月平均工资并无不当。按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，一审法院核算佳惠美和公司应支付武翠芳违法解除劳动关系赔偿金的数额为69453元符合法定标准。综上所述，佳惠美和公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费十元，由北京佳惠美和咨询服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张建清审判员  秦顾萍审判员  吴博文二〇一八年二月二十二日书记员  王晓逊