山东省日照市中级人民法院民 事 裁 定 书(2018)鲁11民终209号上诉人（一审原告）：秦绪华，男，1962年5月17日出生，汉族，居民，住。上诉人（一审原告）：徐善芬，女，1959年1月5日出生，汉族，居民，住。被上诉人（一审被告）：李泽涛，男，1975年1月12日出生，汉族，居民，住冠县。上诉人秦绪华、徐善芬因与被上诉人李泽涛运输合同纠纷一案，不服五莲县人民法院（2017）鲁1121民初1299号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2018年1月11日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。秦绪华、徐善芬上诉请求：1、撤销一审裁定，指令一审法院对本案进行审理；2、诉讼费由李泽涛承担。事实和理由：1.一审法院程序违法。一审法院立案后未安排开庭审理，未听取两上诉人意见，未安排证据质证，剥夺上诉人的诉讼权利。一审法院虽然曾对上诉人秦绪华做过一次调查笔录，但并未向上诉人秦绪华释明法律后果，上诉人不清楚一审法院制作调查笔录的目的。一审中上诉人已经委托诉讼代理人并等待开庭，一审法院以上述调查为由直接裁定驳回上诉人起诉属程序违法。2.一审法院认定事实错误。一审法院作出的（2016）鲁1121执1094号执行裁定书记载无财产可供执行，足以认定上诉人申请执行的五莲花火烧板已经灭失，根据（2014）莲商初字第598号民事判决，上诉人可以起诉要求被上诉人按照运输合同约定货物价值赔偿财产损失。一审法院认为上诉人未提供证据证实涉案板材不能返还的原因是错误的，上诉人秦绪华已经向一审法院提供了生效判决书、执行裁定书等证据，且上诉人已经申请强制执行，应由一审法院执行局对执行标的进行调查核实，一审法院以上诉人无证据证明涉案板材无法返还为由驳回上诉人的起诉，损害上诉人利益。3.一审法院对法律的理解和适用错误。首先，本案不属于重复起诉。本案与（2014）莲商初字第598号案件当事人及诉讼请求均不相同。其次，一审法院以未发生新事实为由做出重复起诉的认定是错误的，本案中涉案板材已经灭失，无财产可供执行属新事实。最后，（2014）莲商初字第598号判决认定若被上诉人不能返还上诉人五莲火烧板312方，被上诉人应按照运输合同约定货物价值40000元赔偿上诉人损失。根据该认定，上诉人有权提出诉讼要求被上诉人赔偿财产损失。秦绪华、徐善芬向一审法院提出诉讼请求：1.判决李泽涛赔偿秦绪华、徐善芬损失40000元；2.诉讼费、邮寄费由李泽涛承担。事实和理由：2014年6月7日，秦绪华、徐善芬通过物流公司找到李泽涛运输五莲花板材到宁夏银川，约定李泽涛于2014年6月10日前将货物送至目的地。货物装车后，李泽涛未将货物送至目的地，导致工地无法施工。秦绪华诉至一审法院，一审法院作出（2014）莲商初字第598号民事判决，判决李泽涛返还秦绪华五莲花火烧板312方（规格400mm×600mm×50mm）。若李泽涛不能返还秦绪华五莲花火烧板312方，李泽涛应当按照运输合同约定的货物价值40000元赔偿秦绪华财产损失。该判决生效后，秦绪华提出强制执行的申请，李泽涛未能返还秦绪华五莲花火烧板，法院已经终结执行。一审法院经审查认为：秦绪华于2014年7月30日向一审法院起诉山东冠县兴通汽运有限公司、王立印、李泽涛返还原物纠纷一案，请求判令山东冠县兴通汽运有限公司、王立印、李泽涛返还板材312平方，并赔偿损失55000元。2015年6月29日，一审法院作出（2014）莲商初字第598号判决，认为“案件审理中，原告坚持要求李泽涛返还原物，故本案案由应为返还原物纠纷。本案中，被告王立印作为雇员受李泽涛指示，将原告货物扣留，侵害了原告的财产所有权，但被告王立印系履行职务行为，其侵权责任应当由被告李泽涛负担。现原告要求被告李泽涛返还五莲花火烧板312方（规格400mm×600mm×50mm），符合法律规定，一审法院予以支持。若被告李泽涛不能返还五莲花火烧板312方（规格400mm×600mm×50mm），应当按照运输合同约定货物价值40000元，赔偿财产损失。被告山东冠县兴通汽运有限公司系鲁Ｐ×××××号牌货车的登记车主，但其与本案侵权行为无关，故不应当承担侵权责任”，判决李泽涛返还秦绪华五莲花火烧板312方（规格400mm×600mm×50mm），驳回秦绪华其他诉讼请求。（2014）莲商初字第598号判决书生效后，秦绪华于2016年7月11日向一审法院申请强制执行，2016年9月12日一审法院作出执行裁定书[（2016）鲁1121执1094号]，裁定书载明案件暂不具备执行条件，故裁定终结本次执行程序。2017年6月7日，一审法院依法对秦绪华进行调查，其在调查笔录中表示“当时板材是拉了聊城去了，现在板材有没有不清楚”，一审法院要求其在指定期限内提交证据证实板材不能返还的原因，但秦绪华并未提供。对比前后两次诉讼，本案中诉讼当事人虽为秦绪华和徐善芬，但其起诉依据的事由与（2014）莲商初字第598号案件是同一事由，且（2014）莲商初字第598号判决书已经查明是秦绪华与李泽涛的雇员王立印签订的运输协议，因此，诉讼主体方面应理解为当事人相同；后诉与前诉的诉讼标的亦相同，均为运输合同法律关系。在违约责任和侵权责任竞合的情形下，在（2014）莲商初字第598号案件中，秦绪华选择的是侵权责任；本案中秦绪华要求李泽涛以运输合同价值赔偿损失40000元，因此，在没有发生新的事实的情况下，该诉讼请求实质上否定了前诉的裁判结果。综上，（2014）莲商初字第598号民事判决书已经发生法律效力，在秦绪华不能提供证据证实涉案板材确因客观原因发生不能返还的事实时，秦绪华再次提起诉讼，构成重复诉讼，应予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款、第二百四十七条的规定，一审裁定：驳回秦绪华、徐善芬的起诉。案件受理费800元，退还秦绪华。本院认为，本案争议焦点问题是：1.一审审判程序是否合法；2.本案是否构成重复起诉，应否继续审理。《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款规定,立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉。本案中,一审法院经初步审查,认为本案属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形,未开庭审理即裁定驳回起诉,符合法律规定。上诉人关于本案一审法院程序违法的上诉理由不成立。《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复诉讼：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。（2014）莲商初字第598号秦绪华起诉山东冠县兴通汽运有限公司、王立印、李泽涛一案中，请求判令山东冠县兴通汽运有限公司、王立印、李泽涛返还板材312平方，赔偿损失55000元。第一，本案一审原告即上诉人秦绪华、徐善芬互为同住成年家属，徐善芬应当知道秦绪华在前述案件提起诉讼的事实和审理结果，故前后两案的原告实质相同，而且，前述案件法院已经查明与被上诉人李泽涛成立运输协议的是上诉人秦绪华，上诉人徐善芬并非本案利害关系人，其是否与秦绪华共同提起诉讼不影响本案当事人权利义务的承担。本案被告即被上诉人李泽涛，为前述案件被告之一，本案的被告当然与前述案件被告当事人相同。第二，本案秦绪华、徐善芬向一审法院提出诉讼请求判决李泽涛赔偿损失40000元，已被前述案件请求判令山东冠县兴通汽运有限公司、王立印、李泽涛返还板材312平方、赔偿损失55000元所包含，诉讼请求当然被前述案件覆盖。第三，本案与前述案件的诉讼请求均是基于同一的运输合同法律关系、同一事实和理由提起的诉讼，诉讼标的是同一的。本案与前述案件秦绪华均是基于与李泽涛之间的运输合同法律关系，李泽涛是否违约、应否承担责任提起的运输合同纠纷，符合民事诉讼法第一百二十四条第一款（五）项“对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告申请再审，但人民法院准许撤诉的裁定除外”的情形，本案已经构成重复诉讼，依法应不予受理，已经受理的，应当驳回起诉。综上所述，上诉人的上诉理由不成立，其上诉请求本院不予支持。一审认定及处分正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  唐玉国审判员  韩文卓审判员  李晓艳二〇一八年二月二日书记员  吴 丹