吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）吉02民终377号上诉人（原审原告）：吉林大龙饲料有限公司，住所地吉林市船营区。法定代表人：李文玉，总经理。委托诉讼代理人：张柏林，男，办公室主任。委托诉讼代理人：曹忠华，吉林曹忠华律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘清波，女，1973年2月22日出生，汉族，农民，住吉林市船营区。委托诉讼代理人：刘伟光（系刘清波丈夫），住吉林市船营区搜登站镇德胜村*组。委托诉讼代理人：贾志，吉林市船营区正德法律服务所法律工作者。原审第三人：吉林市一鸣企业咨询服务有限公司，住所地吉林市。法定代表人：杨希哲，董事长。委托诉讼代理人：周颖，女，职员。上诉人吉林大龙饲料有限公司（以下简称大龙公司）因与被上诉人刘清波及原审第三人吉林市一鸣企业咨询服务有限公司（以下简称一鸣公司）劳动争议一案，不服吉林市船营区人民法院(2017）吉0204民初3010号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。大龙公司上诉请求：撤销一审判决，改判大龙公司给付刘清波经济补偿金9708.80元，支付医疗期间工资176元，退还保证金9500元。一、二审诉讼费由刘清波承担。事实和理由：刘清波于2013年4月1日到大龙公司工作，一审判决认定刘清波于2011年5月16日起与大龙公司存在劳动关系无事实依据。请二审法院查清事实，支持大龙公司的上诉请求。刘清波辩称，刘清波与大龙公司形成劳动关系自2011年5月16日起，有大龙公司的经理的录音及证人，且大龙公司为我方开具了保证金收据。我方应享有6个月的医疗待遇，大龙公司未满六个月病假期就与我方解除劳动关系，属于违法解除劳动关系，一审判决正确，应予维持。一鸣公司述称，对大龙公司的上诉无答辩意见。大龙公司向一审法院起诉请求：一、大龙公司对吉市劳人仲字（2017）第101-1号裁决不服；二、大龙公司对吉市劳人仲字（2017）第101-2号裁决不服；三、请求法院确认双方之间自2013年4月1日至2016年11月8日为劳动关系存在期间，大龙公司给付刘清波四个月的解除劳动合同经济补偿金9708.80元，确认三个月的医疗期，支付医疗期间工资176元（已支付3376元）、退还刘清波保证金9500元；四、诉讼费由刘清波承担。一审法院认定事实：刘清波自2011年起在大龙公司生产车间从事打包工工作。双方形成了劳动关系。2011年5月16日、2011年6月24日、2013年3月30日，大龙公司向刘清波收取押金共计1万元。2013年4月至2017年4月，大龙公司为刘清波缴纳了养老保险和失业保险，缴纳基数为2427.20元。2016年11月8日，刘清波因右侧大脑中动脉分叉处动脉瘤、蛛网膜下腔出血及肺炎，被送到吉林市中心医院住院治疗，此后一直没有上班。2017年4月30日，大龙公司以刘清波患病不能工作为由，通过公告形式单方解除与刘清波劳动合同关系。其间，大龙公司仅于2016年12月16日、2017年1月16日、2017年3月6日先后支付刘清波工资共计3376元。为此，刘清波依法申请劳动仲裁，仲裁请求：1.确认申请人（刘清波）和被申请人（大龙公司）的劳动合同关系；2.被申请人向申请人补发六个月医疗期工资中少支付的11187.20元；3.被申请人向申请人给付解除合同应支付的一个月工资2427.20元；4.被申请人向申请人给付经济赔偿金31553.60元；5.被申请人向申请人即时返还收取的1万元押金并给付相应利息。吉林市劳动人事争议调解仲裁委员会分别于2017年8月16日、2017年8月22日作出吉市劳人仲字【2017】第101-1号、吉市劳人仲字【2017】第101-2号仲裁裁决书，裁定：1.确认刘清波与大龙公司自2011年5月16日起至2017年5月8日存在事实劳动关系；2.大龙公司于仲裁裁决书生效之日起十五日内以现金形式支付刘清波经济赔偿金29126.40元，返还押金1万元，并按银行定期存款利率赔偿刘清波利息损失；3.大龙公司于裁决生效之日起十五日内以现金形式支付刘清波病假工资11187.20元；4.驳回刘清波的其他仲裁请求。一审法院认为，关于大龙公司提出对吉市劳人仲字（2017）第101-1号、101-2号裁决不服的请求，该诉请不具有明确的诉请内容，不予裁判；关于刘清波请求确认其与大龙公司存在劳动合同关系的仲裁申请，经审查，大龙公司与刘清波双方的争议焦点为劳动合同关系的存续期间的合理确认。就本案，大龙公司自认2013年4月1日至2016年11月8日期间双方存在劳动关系，并提举了2013年4月5日、2016年8月31日签订的劳动合同、证人白春平、孙零立的当庭证言及2013年4月至2016年12月工资表佐证其主张成立，经庭审查明，合同文本中刘清波的签名系孙零立代签，且该证据无法证明大龙公司与刘清波之间在2013年以前不存在劳动关系。证人白春平与孙零立均系大龙公司在职职员，与大龙公司存在利益关系，其证言的真实性无法确认。2013年4月至2016年12月工资表亦没有刘清波的签名确认，不能证明大龙公司的上述主张。刘清波所提举押金票据、袁丽萍的当庭证言及电话录音资料相互佐证，能够证明刘清波自2011年5月即与大龙公司存在了事实劳动关系。截至2017年4月30日，大龙公司在刘清波尚未结束医疗期期间，单方解除与刘清波的劳动关系，违反劳动法的相关规定，故吉林市劳动人事争议调解仲裁委员会认定大龙公司与刘清波自2011年5月16日起至2017年5月8日（刘清波医疗期届满）止，其间存在劳动关系，具有事实及法律依据，应予支持；关于刘清波要求大龙公司应补发其六个月医疗期工资中少支付11187.20元的诉请，吉林市劳动人事争议调解仲裁委员会依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十七条、第四十八条之规定，作出吉市劳人仲字【2017】第101-2号仲裁裁决书，裁决；大龙公司于裁决生效之日起十五日内以现金形式支付刘清波病假工资11187.20元。该裁决作出后，吉林市劳动人事争议调解仲裁委员会于2017年9月6日分别向大龙公司及刘清波送达了上述文书。刘清波在法定期限内没有向人民法院提起诉讼，该仲裁裁决已发生了法律效力。故本院对该项诉请不予另行裁判；关于刘清波要求大龙公司给付解除合同应支付的一个月工资2427.20元的诉请，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十八条的规定，只有具备了法定情形，用人单位依据劳动合同法第四十八条的规定，合法解除劳动合同且没有提前1个月书面通知劳动者的情况下，用人单位才应当承担以额外支付劳动者1个月工资来替代提前1个月通知解除劳动合同的法定程序的责任；而在用人单位违法解除劳动合同的情况下，用人单位应承担的是根据劳动者的要求继续履行劳动合同或支付赔偿金的责任。用人单位合法解除劳动合同和违法解除劳动合同产生的法律后果并不相同，劳动者不能既主张合法解除劳动合同的权益，又同时主张违法解除劳动合同的权益。故对刘清波的该项请求，不予支持；关于刘清波要求大龙公司给付经济赔偿金31553.60元的诉请，《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条明确规定：劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的，用人单位不得以劳动者因病不能从事工作为由解除劳动合同。根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》【劳部发（1994）479号】第三条的规定，企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期，实际工作年限十年以下、在本单位工作年限五年以上的，医疗期为六个月。刘清波于2016年11月休病假时，在大龙公司的工作年限已超过五年，医疗期应为六个月。大龙公司于2017年4月30日在报纸上发布单方解除劳动合同公告时，申请人尚处于医疗期内，因此，大龙公司单方解除劳动合同因违反劳动合同法的规定而无效，双方劳动关系应延续至申请人医疗期满，即延至2017年5月8日。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，大龙公司应依照劳动合同第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿标准为：按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算：不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。刘清波在大龙饲料公司工作可确认的工作年限是自2011年5月16日至2017年5月8日，将近六年，故大龙公司依法应向刘清波支付六个月经济补偿金的二倍。因大龙公司未提供刘清波解除劳动合同前十二个月平均工资的有效证据，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，应当承担举证责任，故按照刘清波认可的社保缴费基数认定刘清波解除劳动合同前十二个月平均工资为2427.20元。综上，大龙公司应向刘清波支付的经济赔偿金为2427.20元×6（个月）×2=29126.40元；关于刘清波要求大龙公司返还收取的1万元押金并给付相应利息的诉请，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第八十四条的规定，用人单位招用劳动者，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。用人单位违反该规定，以担保或者其他名义向劳动者收取财物的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。故大龙公司应向刘清波如数返还1万元押金并按银行定期存款利率赔偿刘清波利息损失。综上，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同》第九条、第四十条、第四十二条、第四十七条、第四十八条、第八十四条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定作出判决。一审法院判决：一、确认刘清波与大龙公司自2011年5月16日起至2017年5月8日存在事实劳动关系；二、大龙公司于判决生效之日起七日内支付刘清波经济赔偿金29126.40元；三、大龙公司于判决生效之日起七日内返还刘清波押金1万元，并按中国人民银行定期存款利率赔偿刘清波利息损失；四、驳回大龙公司其他诉讼请求；五、驳回刘清波其他诉讼请求。案件受理费10元由大龙公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。刘清波提供证据如下：证据一、吉林市船营区人民法院执行局《举证通知书》以及刘清波收到的法院发送的两条信息，证明吉市劳人仲字【2017】第101-2号仲裁裁决已经进入执行阶段。证据二，刘清波在吉林市冯家屯心脑血管病医院住院病案一份，证明刘清波自2017年3月8日至2017年4月8日在进行康复治疗。大龙公司质证称，对证据一真实性有异议，没有案号，此外，大龙公司对两份裁决都不服，在法定期间内都进行了起诉，不应该进入执行阶段。对证据二不予质证，不属于新证据。本院经审查认为，刘清波提供的证据一《吉林市船营区人民法院执行举证通知书》中未书写案号，且无法认定是执行吉市劳人仲字【2017】第101-2号仲裁裁决的案件，短信内容复印件无法证实是吉林市船营区人民法院发出的。故本院对该份证据不予采信。刘清波提供的证据二系刘清波住院病案，仅能证明刘清波曾住院治疗，与本案不具有关联性，故本院对该份证据不予采信。大龙公司、一鸣公司未提供新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点是大龙公司与刘清波何时建立的劳动关系。大龙公司主张与刘清波于2013年4月份签订的劳动合同，双方之间是于2013年4月份形成的劳动关系，但其自认签订劳动合同前大龙公司需对劳动者进行试用，该试用期并未在合同中进行约定。刘清波一审时提供大龙公司于2011年5月和2011年6月出具的收取其保证金的收据，可以辅助证明刘清波于2011年就已在大龙公司工作，结合工友袁丽萍的证人证言及电话录音资料，可以相互佐证刘清波自2011年起即在大龙公司工作的事实，一审判决认定刘清波自2011年5月起已与大龙公司形成劳动关系并无不当，故大龙公司关于刘清波系2013年4月与大龙公司建立劳动关系的主张，本院不予支持。综上所述，大龙公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人吉林大龙饲料有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 张 英审 判 员 孙 伟代理审判员 陈 卓二〇一八年二月九日书 记 员 王可人