重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝01民终7023号上诉人(原审被告)：王均，男,1964年4月26日出生，汉族，住重庆市北碚区。委托诉讼代理人：廖成双，重庆市北碚区天生法律服务所法律工作者。上诉人(原审被告)：刘成义，男，1970年3月14日出生，汉族，住重庆市北碚区。委托诉讼代理人：廖成双，重庆市北碚区天生法律服务所法律工作者。上诉人(原审被告)：胡平，男，1969年4月14日，汉族，住重庆市渝北区。委托诉讼代理人：廖成双，重庆市北碚区天生法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：谭代国，男，1964年8月13日出生，汉族，住重庆市北碚区。委托诉讼代理人：ＸＸ,重庆兼善律师事务所律师。委托诉讼代理人：王成伟，重庆兼善律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谭鑫泉，男，1986年5月16日出生，汉族，住重庆市北碚区。委托诉讼代理人：ＸＸ,重庆兼善律师事务所律师。委托诉讼代理人：王成伟，重庆兼善律师事务所律师。上诉人王均、刘成义、胡平因其与被上诉人谭代国、谭鑫泉建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市北碚区人民法院（2016）渝0109民初3107号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月18日立案后，依法组成合议庭，于2017年11月28日进行了调查审理，王均、刘成义、胡平共同的委托诉讼代理人廖成双，谭代国，谭代国、谭鑫泉共同的委托诉讼代理人ＸＸ、王成伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王均、刘成义、胡平上诉请求：撤销一审判决，驳回谭代国、谭鑫泉的诉讼请求。事实和理由：第一，《危房联合建房协议》无效，争议房屋是城市房屋，其建设需要有资质的房屋开发企业和有资质的施工企业。第二，争议房屋不能按期修建的原因不是上诉人不履行《危房联合建房协议》，而是无法办理施工许可证。《危房联合建房协议》签订后，上诉人履行了部分合同义务，而上诉人多次要求被上诉人配合办理施工许可证未果，导致不能按期修建房屋。根据《建筑工程施工许可管理办法》规定，工程建设投资额在30万元以下或建筑面积在300平米以下的建筑工程，可以不申请办理施工许可证。本案争议工程总投资超过30万元，建筑面积达到1000多平方米，应当办理施工许可证。此外，双方的合同内容不一致，上诉人的合同内容没有确定工程完成和交付时间。第三，双方继续履行《危房联合建房协议》已无可能。双方争议明显无法解决，工程建设必须要有资质的房屋开发企业、有资质的施工企业以及施工许可证，必须重新办理建设工程规划许可证、建设用地批准书、建设项目规划管理报建审查复函等。第四，一审认定上诉人需要支付违约金65万元不当。《危房联合建房协议》应属无效，不应支付违约金。即使合同有效，不能按时建设的责任在于双方，且违约金数额明显超过损失金额的30％。被拆除的房屋属于危房，没有房屋价值，帮助其拆除危房反倒节约拆除费用，没有给被上诉人造成损失。250万元的价值包括土地价值，且上诉人已经交付价值75万元的门市、50万元的现金，即使以此作为计算依据，损失也只能是32.5万元。在合同有效的情况下，被上诉人只存在没有按时交付300平米房屋和90平米门市的租金损失，以及应付50万元的利息损失。谭代国、谭鑫泉辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。第一，双方签订的《危房联合建房协议》系被上诉人出地，上诉人出资联合建房的合同，并非建设工程施工合同，因此，不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，内容真实有效。第二，上诉人称房屋不能按期修建的原因是无法办理施工许可证，《危房联合建房协议》明确约定：“涉及涉案房屋建设中办理的相关手续、证照（包括施工许可证）由王均、刘成义、胡平全权负责办理。”而上诉人为扩建房屋，在与涉案房屋周边村民协商用地无果后，认为仅建造涉案房屋无太大利益可得，遂不愿再办理施工许可证，这充分说明涉案房屋不能按时建造系上诉人的全部责任。第三，一审法院认定违约金为65万元并无不当。被上诉人的损失不仅包括被拆除房屋的价值，还包括不能继续出租房屋及经营企业产生的损失。在涉案房屋未拆除前，被上诉人将涉案房屋作为经营场所用于生产、销售农副产品，经营北碚区顺祥物资回收公司，而剩余房屋出租给了16家租户；房屋拆除后，无法继续经营公司、收取租金。截止日前，上诉人就建成房屋的约定时间已逾期2年之久，期间不能使用或出租已建成的房屋，给被上诉人造成巨大的损失。谭代国、谭鑫泉向一审法院起诉请求：1.王均、刘成义、胡平连带赔偿谭代国、谭鑫泉违约金250万元；2.王均、刘成义、胡平连带赔偿谭代国、谭鑫泉复建费用（经济损失最终以鉴定结论为准）；3.该案全部诉讼、保全、鉴定等费用由王均、刘成义、胡平承担。一审庭审中谭代国、谭鑫泉变更第二项诉讼请求为：判决王均、刘成义、胡平继续履行2012年9月11日签订的《危房联合建房协议》。一审法院认定事实：对当事人无异议的证据：房产证复印件，建设用地批准书，建设工程规划许可证，建筑物放线，基础竣工测量及竣工验收测量合同，重庆市规划局建设项目规划管理报建审查复函，2012年9月6日谭代国向刘成借款17万元的借条，2012年10月20日谭代国收到王均、刘成义、胡平支付50万元的收条，2012年10月21日谭代国收到胡平交付门市120平米的收条，2013年4月9日王均、刘成义、胡平缴纳电费的收据，2013年4月9日王均、刘成义、胡平缴纳低压新装费的发票，2013年4月9日王均、刘成义、胡平缴纳的安全保证金收条，一审法院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1.关于谭代国、谭鑫泉举示的《危房联合建房协议》真实性问题。双方均认可2012年9月11日签订了《危房联合建房协议》，但王均、刘成义、胡平认为谭代国、谭鑫泉持有并举示的《危房联合建房协议》中第3页“乙方必须在2014年6月30日前将该房屋建成”处的时间是谭代国、谭鑫泉自己所写，该处所按捺手印不是王均、刘成义、胡平所为，王均、刘成义、胡平所持有的《危房联合建房协议》中该处并没有填写时间，也没有按捺手印。谭代国、谭鑫泉对合同条款进行了篡改，因此对谭代国、谭鑫泉举示的《危房联合建房协议》有关条款真实性不予认可。一审法院经谭代国、谭鑫泉申请，委托西南政法大学司法鉴定中心进行鉴定。西南政法大学司法鉴定中心司法鉴定意见书（西政司法鉴定中心[2017]鉴字第0773号）的鉴定意见为“落款日期为‘2012年9月11日’的《危房联合建房协议》第3页第七项‘乙方必须在2014年6月30日’处三枚红色指印从左到右依次是胡平、刘成义、王均的右手拇指指纹捺印形成”。经双方质证，双方均认可该鉴定意见。根据鉴定意见和双方的质证意见，一审法院对谭代国、谭鑫泉举示的2012年9月11日的《危房联合建房协议》该条款的真实性予以认可。2.关于谭代国、谭鑫泉举示的照片六张，证明涉案房屋已经被王均、刘成义、胡平拆除，截止日前未按合同约定重新建房，给谭代国、谭鑫泉造成相应损失的问题。王均、刘成义、胡平认为照片并不能反映整个地貌，不能证明是被拆除房屋所在地，照片是否是该房屋不予认可。一审法院认为，双方一致认可涉案房屋已经被拆除的事实，谭代国、谭鑫泉所举示的照片并不影响该案事实的认定，对该证据不予采纳。3.关于谭代国、谭鑫泉举示的16份房屋租赁合同，拟证明谭代国、谭鑫泉已产生的损失。王均、刘成义、胡平对房屋租赁合同的形成时间提出异议，对其真实性不予认可。一审法院认为，第一，按照房屋租赁合同第二条“租赁期限自2009年10月X日起至国家政策还建乙方房屋为止”的约定，国家政策还建房屋的时间是不确定的。谭代国、谭鑫泉分别与16个不同的自然人签订16份租赁合同，签订的时间集中在2009年10月8、9、10、11、12日五天时间。因此可以看出谭代国、谭鑫泉举示的16份租赁合同约定的租赁期限和签订时间明显不符合常理。第二，按照房屋租赁合同第三条“该房屋租金为每个月XX元整，大写XX元整，由乙方每半年支付一次租金给甲方，先付款后租用”，谭代国、谭鑫泉亦未举示租房付款凭证予以佐证。因此一审法院对谭代国、谭鑫泉举示的16份房屋租赁合同不予采信，对谭代国、谭鑫泉由租赁房屋造成的损失不予认可。4.关于谭代国、谭鑫泉举示的重庆市物资回收公司北碚区分公司的租房协议。王均、刘成义、胡平对该租房协议真实性无异议，但认为不能证明在拆除过程中还在使用场地。一审法院认为，根据重庆市物资回收公司北碚区分公司的租房协议第二条的约定，“租用的时间从2005年11月24日起至2007年11月23日止，共计二年”，因此该证据不能证明2007年后重庆市物资回收公司北碚区分公司仍租赁使用，一审法院依法对该证据不予采信。5.关于谭代国、谭鑫泉举示的重庆市北碚区静观镇人民政府出具的证明。王均、刘成义、胡平对其真实性无异议，但认为证明上载明该地块全部用于养猪，与谭代国、谭鑫泉提交的16份租赁合同相矛盾。一审法院认为该证据于2011年10月18日形成，并不能证明谭代国、谭鑫泉在2012年房屋被拆除时有养猪经营行为，因此不予采信。6.关于谭代国、谭鑫泉举示的《重庆市北碚区人民政府关于公开征求重庆市渝北至四川广安高速公路重庆段项目国有土地上房屋征收补偿安置方案的意见的通知》的关联性问题。王均、刘成义、胡平认为谭代国、谭鑫泉被拆除的房屋为危房，不具有使用价值。危房和政府拆迁征收房屋是不同的价值标准，并且谭代国、谭鑫泉的房屋是划拨地，不应包含征收的土地价值。一审法院认为，谭代国、谭鑫泉被拆迁的房屋与该证据指向的征收房屋处于同一地区，该证据可以综合平衡谭代国、谭鑫泉的损失问题，可以作为计算谭代国、谭鑫泉损失的参考因素之一。7.关于王均、刘成义、胡平举示“2012年7月31日”的通风补偿费收条真实性问题。谭代国、谭鑫泉辩称虽然其知晓王均、刘成义、胡平向谭代国、谭鑫泉相邻的邓维支付5万元通风补偿费的事实，但该收条并不是谭代国、谭鑫泉出具，收条真实性不能确定。一审法院认为，王均、刘成义、胡平举示的“2012年7月31日”的通风补偿费收条与该案并无关联，因此对该证据的真实性不予审查。8.关于一审法院依职权调取的《北碚区贯彻的实施办法》的关联性问题。经质证，双方对其真实性和合法性予以认可，但对关联性提出异议。一审法院认为，该证据可以综合平衡谭代国、谭鑫泉的损失问题，可以作为计算谭代国、谭鑫泉损失的参考因素之一。一审法院认为，该案有以下争议焦点：1.《危房联合建房协议》是否继续履行的问题。《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”双方签订《危房联合建房协议》系双方当事人的意思表示真实，也没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。王均、刘成义、胡平认为谭代国、谭鑫泉不配合办理建设施工许可证致使《危房联合建房协议》已无履行的可能。但是根据建设用地批准书、建设工程规划许可证、建筑物放线、基础竣工测量及竣工验收测量合同、重庆市规划局原则同意补办工程规划许可证的复函，可以看出并不存在办理相关行政审批手续的障碍，王均、刘成义、胡平亦未举示相关行政机关不予办理审批手续的证据。虽然王均、刘成义、胡平在协议约定的时间未将房屋建成，但双方没有协商一致解除协议。因此一审法院认为，本着诚信原则，合作互利，相互配合办理相关行政审批手续，仍能继续将《危房联合建房协议》履行完毕。对谭代国、谭鑫泉主张的继续履行《危房联合建房协议》的诉讼请求，一审法院予以支持。2.王均、刘成义、胡平方是否违约，是否需要支付违约金的问题。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定违约产生的损失赔偿额的计算方法。”双方签订的《危房联合建房协议》中第七条约定：“乙方在2014年6月30日前将该房屋建成；不得拖延，更不得将此房屋拆除后转让第三方进行修建，否则视为乙方违约；且甲方有权不退还柳荫门市以及乙方所缴纳项款，另由乙方赔偿甲方违约金贰佰伍拾万元整。”一审法院认为，双方签订的《危房联合建房协议》合法有效，双方应按照协议约定各自履行义务，但王均、刘成义、胡平未按照协议的约定履行建房义务。截止谭代国、谭鑫泉起诉之日，该房屋仍未建成，因此客观现实表明王均、刘成义、胡平已经构成违约。同时《危房联合建房协议》第七条中亦对违约金进行了约定，王均、刘成义、胡平违约后应当向谭代国、谭鑫泉支付违约金。3.协议中约定的违约金是否过高，应当予以减少的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。《危房联合建房协议》第七条对违约的情形和违约金的适用进行了约定，谭代国、谭鑫泉据此向王均、刘成义、胡平主张250万元的违约金。其中对“甲方有权不退还柳荫门市以及乙方所缴纳项款”的认定，双方在一审庭审中均确认不作为违约金的内容，一审法院予以认可。一审法院认为，谭代国、谭鑫泉的实际损失即为房屋被拆后不能恢复而造成的房屋灭失的本身价值，同时被拆除的房屋因被行政机关鉴定为危房，其本身价值和使用价值受到一定影响，因此250万元的违约金明显过分高于造成的损失，应当予以减少，一审庭审中谭代国、谭鑫泉亦认可主张的违约金可以调减。至于违约金减少标准，一审法院认为从以下四方面综合考量。（一）谭代国、谭鑫泉被拆除房屋的价值，因拆除房屋不能恢复，鉴定机构亦不能对拆除房屋的价值进行鉴定，按照谭代国、谭鑫泉提出的参考《重庆市北碚区人民政府关于公开征求重庆市渝北至四川广安高速公路重庆段项目国有土地上房屋征收补偿安置方案的意见的通知》，按照同地区同类房屋的征收标准，扣除10%的划拨土地价值，以3411元每平方米计算的房屋损失的30%确定违约金数额，即1049.22平米*3411元/平米*30%=1073666.83元。（二）参考《北碚区贯彻的实施办法》，考虑谭代国、谭鑫泉的房屋为砖混结构并被行政机关鉴定为危房的情况，以砖混结构中较低的补偿标准540元/平方米计算房屋的价值，即1049.22平米*540元/平方米=566578.8元。（三）谭代国、谭鑫泉自愿提出的按照2500000元的30%计算违约金，即2500000元*30%=750000元。（四）王均、刘成义、胡平提出的预期利益，依据《危房联合建房协议》第四条第1款的约定，谭代国、谭鑫泉在房屋建成后将取得套内面积300平米的住房和套内面积90平米的门市，按照300平米的住房每月租金1500元和90平米的门市每月租金1800元的价格计算谭代国、谭鑫泉的损失。从2014年9月1日起算至起诉之日止共计20.6个月，损失即为（1500元﹢1800元）*20.6个月=67980元。综合以上四方面的因素，同时考虑王均、刘成义、胡平方已经为协议的履行初步办理了相关行政审批手续、缴纳电力保证金等前期准备工作，并将协议约定的门市及50万元交予、支付给谭代国、谭鑫泉。因此，一审法院酌情认定王均、刘成义、胡平支付违约金为650000元。综上所述，对谭代国、谭鑫泉的部分诉讼请求予以支持。谭代国、谭鑫泉与王均、刘成义、胡平自愿签订《危房联合建房协议》，该协议的内容不违反法律及行政法规强制性规定，合法有效。王均、刘成义、胡平未能按照协议约定履行建房义务，应当承担违约责任。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》一百四十二条的规定，判决：一、被告王均、刘成义、胡平继续履行与原告谭代国、谭鑫泉于2012年9月11日签订的《危房联合建房协议》；二、被告王均、刘成义、胡平在本判决生效之日起十日内支付原告谭代国、谭鑫泉违约金650000元；三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26800元，保全费5000元，共计31800元，由原告谭代国、谭鑫泉负担17730元，由被告王均、刘成义、胡平负担14070元。公告费300元、鉴定费10400元，共计10700元，由被告王均、刘成义、胡平负担。本院二审查明以下事实：《危房联合建房协议》第二条约定，由上诉人全额出资对被上诉人房屋进行改造，新建房屋面积、楼层、规模由上诉人设计、施工，凡涉及该房屋建设中办理的相关手续、证照等由上诉人全权负责办理，并应对检查，所产生的税费和各种费用由上诉人自行承担；第三条约定，被上诉人向上诉人提供该房屋的相关证件，建房时双方共同协调周边相邻关系，协助上诉人处理邻里、村社纠纷，在上诉人建设施工中，若造成任何损害后果，概由上诉人承担负责，与被上诉人无关；第五条第1项约定，由上诉人自主投资，自主设计、施工、建设，并由上诉人自主承担经济、安全、责任、风险等一切事宜；第七条约定，上诉人在2014年6月30日前将该房屋建成，不得拖延，更不得将此房屋拆除后转让第三方进行修建，否则视为上诉人违约，且被上诉人有权不退还柳荫门市以及上诉人所缴纳项款，另由上诉人赔偿被上诉人违约金贰佰伍拾万元整。本院二审期间，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，首先，从《危房联合建房协议》约定的内容来看，虽然涉及了出资、用一定面积的房产抵充工程款等事项，但主要约定的是关于修建房屋的内容，双方本质上应属于建设工程施工合同纠纷，民事案由中并不存在一审认定的联合建房合同纠纷，本院予以纠正。其次，根据《危房联合建房协议》第二条、第三条、第五条、第七条的约定，由上诉人负责修建房屋，而上诉人作为自然人当然不具有建筑施工企业资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同应当认定无效，因此，《危房联合建房协议》属无效合同。第三，《危房联合建房协议》被确认无效之后，自始没有法律约束力，协议约定的违约责任条款也同样不具有法律约束力，被上诉人要求继续履行《危房联合建房协议》及上诉人支付违约金的诉讼请求缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述，王均、刘成义、胡平的上诉请求成立，予以支持，一审判决应予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、第二百九十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销重庆市北碚区人民法院（2016）渝0109民初3107号民事判决；二、驳回谭代国、谭鑫泉的全部诉讼请求。一审案件受理费26800元，保全费5000元，公告费300元，鉴定费10400元，共计42500元，由谭代国、谭鑫泉负担。二审案件受理费10300元，由谭代国、谭鑫泉负担。本判决为终审判决。审判长  乔小勇审判员  赵 青审判员  黄春燕二〇一八年二月二十三日书记员  刘威言