江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏05民终10622号上诉人（原审被告）：徐建兴，男，1966年5月25日生，汉族，住江苏省南通市通州区。委托诉讼代理人：冯建强，江苏启星律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：蒋祝平，男，1948年3月8日生，汉族，住江苏省海门市。委托诉讼代理人：徐炳达，北京炜衡（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：周永健，北京炜衡（上海）律师事务所律师。上诉人徐建兴因与被上诉人蒋祝平仓储合同纠纷一案，不服江苏省张家港市人民法院(2016)苏0582初12966号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月22日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐建兴上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或改判徐建兴返还蒋祝平木材21.79吨，不足部分按照30000元/吨折价赔偿；2、一、二审案件受理费由蒋祝平承担。事实和理由：一、一审判决认定应由徐建兴就蒋祝平自认之外的出库情况承担举证责任是错误的。1、本案的案由虽然是仓储合同纠纷，但是双方之间并不符合仓储合同的法律关系，双方为了经营木材，徐建兴才将仓库的一部分交由蒋祝平使用，但是徐建兴对蒋祝平的木材并不负有保管管理的义务。案涉仓库是开放性仓库，徐建兴方没有人在仓库看守，蒋祝平方有工人在仓库看管，其木材进出库是由自己的工人负责的。因仓库是徐建兴向中联木业城租赁，所以进出中联木业城需要徐建兴形式上的同意，但徐建兴对蒋祝平进出木材的数量并不知情。故徐建兴只是为蒋祝平提供了存放木材的场地，木材的保管和进出都是蒋祝平自己负责，即使存在看管义务也是中联木业城或蒋祝平自己。2、蒋祝平提供的2015年2月9日中联木业城作业单（编号0012565）右下角有蒋祝平签字，可说明这批货是由蒋祝平出售运出，且由蒋祝平办理的出库手续，这一证据印证了徐建兴的陈述。再结合蒋祝平提供的出库单，可以得知出库都是蒋祝平办理的，可以证明其出库数量，一审判决认定由徐建兴承担出库的举证责任是违背事实和法律依据的。3、中联木业城经理邵迅陈述进出库均需要徐建兴签字与事实不符，因该回答与中联木业城存在利害关系，其证言不应采信。二、蒋祝平自认的木材出库数量与事实不符，且前后几次自认数量也不一致，故一审判决认定剩余木材数量为28.1吨是错误的。1、蒋祝平就本案事实和诉请曾起诉过一次，案号为（2016）苏0582民初11101号，但无故撤诉，当时的诉请为要求徐建兴交付木材27.7吨，包括尼加拉瓜微凹黄檀22.6吨、哥斯达黎加进口微凹黄檀5.1吨。本案诉请却变更为28.1吨木材，包括尼加拉瓜微凹和墨西哥微凹两种，且在证据11中蒋祝平明确要求徐建兴返还的木材数量是27.7吨，可证明蒋祝平在说谎，这一行为违背诚实信用原则，蒋祝平应当承担不利的后果。2、蒋祝平自认的木材出库情况与从中联木业城调取的出库数据对比，出库的时间和数量都对应不上且没有认可证据佐证其陈述，所以蒋祝平存在明显的虚假陈述，其陈述的数量是错误的。应当以从中联木业城调取的进出库数据中的数量和日期为准。3、蒋祝平陈述一审法院查封的木材就是其起诉的28.1吨木材，但是该28.1吨木材中除了5捆墨西哥微凹、19捆尼加拉瓜微凹外，至少还有3捆马拉马微凹，从中联木业城的出库单中也可看出最后一批木材中还有白酸枝，由此可看出蒋祝平的陈述相互矛盾。4、中联木业城中存在翻桩的情况，会使木材数量减少，最后的28.1吨只是理论上的数据，应当扣除翻桩的损耗。故一审法院对于木材数量的认定是错误的。二审中徐建兴明确，要求改判徐建兴返还蒋祝平木材21.79吨的计算依据是总数81.8吨减去60.01吨（中联木业城网上平台数据显示的2014年11月9日出库1.9吨、2015年1月29日出库2.82吨、2015年2月4日5.64吨，一审第一次庭审中蒋祝平自认的2014年12月6日出库24.37吨及2015年2月5日出库25.28吨）。蒋祝平辩称，一审法院查明事实清楚、适用法律正确。同意一审判决，请求驳回上诉、维持原判。一、一审判决认定案涉仓库进出库情况由徐建兴承担举证责任并无不妥。1、徐建兴向中联木业城租赁仓位，蒋祝平又向徐建兴租赁该仓位的一半用于存放木材并向其支付仓储费。根据公安局及一审法院对邵迅所做的笔录，邵迅在此之前并不认识蒋祝平且仓库进出库木材都是需要徐建兴签字同意的，所以蒋祝平进出库木材都要提前通知徐建兴，由徐建兴出面办理相关手续，故对于蒋祝平来说徐建兴就是保管人，一审判决认定由徐建兴承担木材进出库情况的举证责任没有问题。2、2015年2月9日的中联木业城作业单中有蒋祝平的签字并不能证明该次出库的手续就是蒋祝平办理的。该作业单有涂改痕迹，签名是否为蒋祝平所签存疑；中联木业城办理出库的手续时是有租赁人签名的出门证，作业单只是为结算费用使用；蒋祝平在自己木材出库时协助办理一些次要手续时符合常理的；在本案之前蒋祝平与徐建兴间仍有业务往来，不能排除是在无关业务中徐建兴让蒋祝平签字的可能；若出库手续是蒋祝平自己办理，该作业单也不应出现在徐建兴手中。二、一审判决对于木材数量的认定也是正确的。1、（2016）苏0582民初11101号案件撤诉的原因是徐建兴在该案件立案后次日晚上，在未通知蒋祝平的情况下将蒋祝平的木材全部拉走，蒋祝平多次联系徐建兴未果，决定撤诉并向公安机关报警，但公安机关审查后认为不符合立案标准，蒋祝平才重新起诉并对诉请做了调整，不能因两次诉请不一致就认定蒋祝平违反禁止反言原则。2、对于中联木业城取得的四次入库记录双方均无异议，蒋祝平自认出库过三次木材，分别为24.37吨、4.04吨、25.28吨，还有28.1吨木材在徐建兴处。3、徐建兴作为仓库保管人，对仓库内的木材情况最为了解，且对进出库情况负有举证责任，蒋祝平对出库木材数量的自认是蒋祝平的权利。徐建兴负有举证责任，且应该存有该仓位在其租赁期间的所有出入库单据，但却未提供任何单据证明出入库情况，应当承担举证不能的不利后果。4、中联木业城的网上数据实际上是不精确的，只是一个大概，因此与我方自认的出库数量会有一些出入。蒋祝平向一审法院起诉请求：1、徐建兴返还蒋祝平位于复兴木业的微凹黄檀木28.1吨，不足部分按照30000元/吨折价赔偿；2、徐建兴赔偿蒋祝平损失103000元；3、诉讼费用由徐建兴承担。蒋祝平为支持其诉讼请求，向一审法院提供以下证据，其证明目的如下：1、微信截图及语音翻译一组、转账凭证一张，证明蒋祝平向徐建兴租赁仓库，徐建兴向蒋祝平催要仓库租金，蒋祝平及时汇款。2、上海进津国际贸易有限公司证明、代理进口委托协议一份，证明进津公司为蒋祝平进口微凹黄檀的集装箱（提单号：NZ1260150,柜号：ECMU4361272）代理清关。3、上海承君货运代理有限公司证明一份，证明承君公司受进津公司委托装运微凹黄檀的集装箱（提单号：NZ1260150,柜号：ECMU4361272）至中联木业城。4、提单及翻译，证明装有进口木材的集装箱号为ECMU4361272的集装箱由进津公司清关。5、中联木业城作业单（2014年12月13日）、过磅单一份（车号99932），证明集装箱号ECMU4361272的集装箱进入中联木业城C24仓位，净重22.6吨。6、司机邓学俊笔录、中联木业城作业单一份（2014年11月8日）、中联木业城过磅单（车号55596），证明蒋祝平的33.92吨木材从其公司运送至中联木业城C24仓位。7、中联木业城工作人员邵迅笔录，证明只有徐建兴签字出示身份证方可将蒋祝平的木材提走，涉案木材进库、出库记录。8、司机邓学俊的笔录、中联木业城过磅单一份（车号8783），证明徐建兴雇佣司机将C24仓位木材全部运走，共28.16吨。9、调解书一份、责令交付通知书一份，证明蒋祝平因徐建兴原因不能交货，造成损失10.3万元。10、徐建兴的笔录一份，证明徐建兴承认中联木业城C24仓位堆放的微凹黄檀属于蒋祝平。11、通知函一份，证明蒋祝平于10月24日要求徐建兴归还存放于C24仓位的微凹黄檀。12、接处警工作登记表，证明2015年12月15日蒋祝平在提货时与徐建兴发生冲突，从这一点可以看出徐建兴不配合交货，应当赔偿蒋祝平的损失。13、中谷公司电脑内信息截图一份，证明2015年1月5日由佛山市华昊化工有限公司电化厂托运两个集装箱，从广州新港始发，在太仓中转，最终到达目的地张家港，其中一个集装箱箱号为zgxu6104254，收货人为蒋祝平，电话号码为137××××0166。14、中谷新良实业有限公司内贸集装箱设备交接单一份，证明显示由中谷新良公司（以下简称中谷公司）运输的箱号为zgxu6104254的集装箱到港日期为2015年1月14日。15、无锡永强国际货运代理有限公司运货单一份，证明无锡永强国际货运代理有限公司接受代理人中谷新良的委托，于1月15日将箱号为zgxu6104254的集装箱运送给蒋祝平，签收人为薛国安（蒋祝平雇佣的工人）。16、协议书一份，证明双方曾合作经营尼加拉瓜黄檀，约定的价格为36000元徐建兴对蒋祝平所举证据质证意见为：对证据1的真实性由法院依法认定。但是对于蒋祝平向徐建兴支付了30195元徐建兴是认可的，但该笔钱是蒋祝平支付的2015年10月份之前的费用，并且语音翻译中提到的3900元至今未给付。对证据2的真实性无法确认，因为系蒋祝平与第三方达成的。退一步讲，即使该证明是真实的也只能证明2014年12月13日运往中联木业城，在木业城里有许多家的仓库，到底这批货是不是在案涉的C24仓库中，无法得知。对证据3的真实性无法确认，系蒋祝平与第三方达成。退一步讲，即使该证明是真实的，也只能证明2014年12月13日运往中联木业城，在木业城里有许多家的仓库，到底这批货是不是在案涉的C24仓库中，无法得知。对证据4的真实性不予认可，系第三方提供。对证据5中的称量计量单的真实性没有异议，对张家港中联木业作业单，对真实性无法确认。在称量计量单中并不能显示该批货物存放在徐建兴C24的仓库里面。对证据6中称量计量单的真实性没有异议，但中联木业作业单因系复印件，对真实性无法确认，通过称量计量单也不能显示已经存放到C24的仓库中。对于笔录，与本案无关，系第三人单方面的说法。对证据7，笔录陈述中并没有陈述需要出具徐建兴身份证才能够进出中联木业城，所以不能达到蒋祝平的证明目的。对证据8中称量计量单的真实性没有异议，但与本案没有关联性，从该计量单上反映的数据根本无法确认是从徐建兴C24仓库中将木材拉走。笔录与本案无关，系第三人单方面的说法。对证据9的真实性不予认可，不能达到蒋祝平的证明目的，该证据仅是蒋祝平与案外人的纠纷，与蒋祝平没有关联性。对证据10的真实性没有异议。但不能达到蒋祝平的证明目的，徐建兴并没有认可C24仓库中的木头全部都是蒋祝平的，而是称木头进进出出一直在流动，具体有多少不清楚，并且在仓库里最后一批木材中，也有徐建兴自己的木材，该份证据也可以证明徐建兴在拉走最后一批木材的时候也对蒋祝平的工人说过，因为与中联木业的租赁到期，要清场。对证据11真实性无法确认，徐建兴没有看到过该通知函。对证据12的真实性、合法性、关联性不予认可，该份证明是电脑的截图，也是系蒋祝平单方面提供的，虽然右下角盖有中谷物流公司的专用章，但是在该截图中并未发现与中谷物流公司相关联的信息，该公司是否存在以及是否实际承办了该业务，都不清楚。而且该截图上写明的收货人的地址是在张家港保税区金港物流中心有限公司，并非徐建兴的仓库中联木业城。对证据13的真实性、合法性、关联性不予认可，该证据的抬头是中谷新良实业有限公司，但下方却加盖上海中谷物流股份有限公司，从法律形式上看并非同一公司，而且对该证据的内容及信息无法确认是否真实，与本案没有关联性。对证据14的真实性、合法性、关联性不予认可，该证据也系蒋祝平单方提供，虽然右下角盖有无锡永强国际货运代理有限公司的印章，但发货人中谷新良与无锡永强公司之间是否具有货运代理关系，无法得知，而且我们注意到收货人单位地址一栏写的是金港物流中心有限公司，该地址是蒋祝平自己的仓库，并非徐建兴的中联木业城仓库，虽然该信息被涂改，之后写了中联木业四个字，但在上面并没有加盖印章确认，该涂改是否有效，很有可能该涂改只是蒋祝平的单方行为，以及最后的日期是1月15日，该笔迹是用红色圆珠笔书写的，与送货单上其他黑色笔迹是不一致的，所以我方认为日期不一定是真实的，与本案也没有关联性。证据12、13、14并不能达到蒋祝平的证明目的，即2015年1月15日入库的25.28吨木材为蒋祝平所有，因为蒋祝平其他两次入库都提供了地榜单，而且还持有原件，但该笔蒋祝平并没有提供，而且在第二次的庭审笔录第五页正数第四行，蒋祝平承认2015年1月15日入库的25.28吨的伯利兹是徐建兴所有，现蒋祝平又提出系蒋祝平所有，违反了禁止反言的原则，通过蒋祝平的陈述，可以确认的是蒋祝平也承认了他是专门雇佣了工人在仓库里负责进出货，蒋祝平的木材是有专人进行管理的。对证据15的真实性无异议。徐建兴为支持其答辩观点，向一审法院提交以下证据，证明目的如下：1、中联木业城在2014年8月20日的称重计量单以及中联木业作业单复印件，原件在中联木业处，证明2014年8月20日即蒋祝平将木材放进徐建兴的C24仓库之前，蒋祝平也存放了木材，而且这只是其中的一笔，在这一笔之前，仓库中还存有一定数量的木材。2、南通市通州区人民法院（2015）通仁民初字第00615号民事判决书，证明徐建兴有一定数量的木材在蒋祝平处，蒋祝平也没有将其交付给徐建兴。双方两个案件中争议的木材不是同一批木材。3、中联木业城作业单两份，该单的日期是2014年11月2日，证明在2014年11月2日，徐建兴在中联木业城C24仓库进行了翻桩作业和装车作业。在装车作业中，货主确认一栏没有签字。要说明的是，在木业城中，除了进库和出库以外，还存在木业城内老板之间的交易行为，而这种交易行为体现在木业城的作业单翻桩，通过翻桩也是可以使仓库内木材数量减少。而最终货主确认一栏没有签字的作业单，说明将木材运出中联木业城，并不一定需要徐建兴的签字确认。4、2015年2月9日的中联木业城作业单，在该作业单的右下角有蒋祝平的签字，说明蒋祝平陈述的从来没有在进出库单中签字的内容是不真实的。至少在2015年2月9日蒋祝平就将木材运出过中联木业城。并且该次运输与法院在中联木业城所调查的材料是可以相互印证。蒋祝平对徐建兴所举的证据综合质证意见为：对证据1真实性不予认可，因为系复印件。2、在南通法院的案件中，蒋祝平是要求徐建兴付钱拿货，判决生效后，蒋祝平通过快递要求对方付款并拿走货物。翻桩是指木材减少，徐建兴没有证据证明。对证据3，翻桩是指木材减少，没有证据证明。对证据4，因为日期上有改动，无法确认其真实性，根据该作业单上，应该是户主留底，但是现在由徐建兴出具。蒋祝平认为，应该关注的是入库单和过磅单能够证明本案的案件事实。根据蒋祝平申请，一审法院在中联木业城调取了相关材料并就木材的进出库管理等问题进行了调查。蒋祝平质证意见，对入库记录的真实性没有异议。入库记录因为仓库要过磅，所以数据是真实的。而出库有误差，不能作为真实的数量依据。是指中联木业城网上平台记录，上次去调查时仓库负责人邵迅陈述的。对邵迅的调查笔录，笔录反映的内容与蒋祝平庭审中关于进出库的陈述一致，对于笔录中关于损耗的陈述不予认可。徐建兴质证意见，对于四次入库的记录，没有异议，对于出库的9次，除了2016年10月15日的，其他的记录没有异议。2016年10月15日，中联木业城网上平台显示的是39.48吨，但事实上，2016年10月15日的数量应当为28.16吨，从蒋祝平提供的证据地磅计量单可以证明，最后出货的数量是28.16吨。之所以最后有这个差距，是因为有些木材的出售不一定要出中联木业城的大门，例如徐建兴所举证的翻桩作业，这是木业城内部的交易，但是在平台当中却并没有体现翻桩的交易，库存的木材也并没有减少。后来向中联木业城的邵总进行了询问，邵总解释说，最后一笔出库的数字是根据平台中的数字得到的，与实际是不一致的，为了不出现木材已经全部出清了，但平台上还存在木材的情形，所以一般情况下最后一笔的出货数量与实际出货数量是不一致的。在木业城的出库证据中，2015年2月9日的作业单中，与徐建兴提供的证据2是一致的，虽然徐建兴提供的证据2有其他笔迹的数字，但仔细将两者相比较，从名称以及作业内容、货种、数量都可以看出，系一致的。并且对照木业城的网上平台的信息2015年2月9日出货数量是25.28吨，结合徐建兴提供的证据2该笔木材是由蒋祝平出库的。所以并非蒋祝平所述的，该笔木材是由我们出库的。根据木业城提供的材料，与蒋祝平上一次庭审中所陈述的两次出库记录，时间和数量上是有出入的，所以徐建兴认为蒋祝平陈述的不一定是事实。一审法院认定事实：徐建兴因从事木材业务于2014年租赁了中联木业城C24仓位。蒋祝平因堆放木材需要向徐建兴租赁用于堆放蒋祝平进口的木材。嗣后，蒋祝平多次向中联木业城C24仓位存入微凹黄檀等木材并将部分木材运出。蒋祝平认为，尚有微凹黄檀28.1吨，经发律师函催告，徐建兴至今未能交付，为此，引起本案诉讼。一审法院归纳本案争议焦点为：蒋祝平存放于徐建兴仓库的木材的数量及出库的数量。蒋祝平认为，蒋祝平共计向徐建兴存入木材三次，分别是2014年11月8日存入伯利兹24.37吨、微凹9.55吨，共计33.92吨，该批木材系蒋祝平从海门美天家纺公司厂房中运至中联木业城C24仓位的，司机郑学俊的笔录可以体现，并有中联木业城的入库单、过磅单可以证明。2014年12月13日，存入22.6吨微凹，该批木材系蒋祝平从国外进口而来，有贸易代理公司和物流公司可以证明该批木材系蒋祝平所有，并存放于中联木业城。2015年1月15日，存入伯利兹25.28吨，该批木材是从深圳运输至中联木业城的，有中谷货代公司和无锡永强运输公司的运输单据为证。关于出库，蒋祝平已经出售了全部的伯利兹24.37吨、25.28吨以及微凹中的4.04吨，还剩28.1吨微凹存放在仓库中。蒋祝平主张的28.1吨木材与徐建兴最后清库从仓库中全部运走的28.16吨木材也是基本吻合的。所有证据最终可以证明徐建兴尚有28.1吨微凹黄檀未返还蒋祝平。徐建兴认为，一、双方之间不符合仓储合同的法律关系，徐建兴对于蒋祝平木材不负有保管、管理义务。徐建兴从中联木业租赁位于中联木业的C24仓库再部分转让给蒋祝平使用，该仓库系开放性仓库。徐建兴无人在仓库看守，蒋祝平将木材存放后由蒋祝平派人看管，每次木材运进或者运出均由其工人负责，仅需要徐建兴形式上的同意即可。徐建兴只是提供场地供蒋祝平堆放木材，至于木材的保管、进出管理都是其自身负责与徐建兴无关。二、对所剩木材数量应由蒋祝平承担举证责任。1、蒋祝平木材由其自身看守保管，徐建兴不清楚蒋祝平进了多少和出了多少，且进出木材的过磅单在蒋祝平处。2、蒋祝平提供入库过磅单却不拿出出库过磅单，系故意编造木材数量，应由蒋祝平就出库数量承担举证责任。3、蒋祝平的陈述存在虚假，前后矛盾。4、双方之间除除了运出中联木业城会导致木材数量减少，还存在木材城之间的买卖，即“翻桩”。3、徐建兴提供的2015年2月9日的作业单合法有效，可以证明蒋祝平于2015年2月9日出库数量为25.28吨。4、徐建兴并未在笔录中承认所有木材都是蒋祝平的。综上，蒋祝平总共还有2.83吨木材位于徐建兴处。关于一审法院依法查封的位于南通复兴木业的木材，案件审理过程中，蒋祝平陈述其中19捆尼加拉瓜微凹黄檀（涂有蓝色标记）和5捆哥斯达黎加微凹黄檀为蒋祝平所有，对于上述木材现在的具体重量不清楚。徐建兴陈述，查封的木材既有蒋祝平的也有徐建兴的，具体有多少属于徐建兴不清楚了。2016年10月，因合同到期，最后一车木材从中联木业城拉走后全部存放于南通复兴木材厂里面，一直没有动。一审法院认为，根据“谁主张，谁举证”的原则，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担举证不能的后果。首先，关于蒋祝平存放于徐建兴处的木材数量。蒋祝平主张共计存入木材81.8吨，为此提供了入库单、过磅单、货运等相关凭证。另，蒋祝平提供的其提交的证据材料与一审法院调取的保存于中联木业城的木材出入凭证记载的内容相吻合，可以认定蒋祝平累计向徐建兴租赁的中联木业城C24仓位存入木材81.8吨。其次，关于出库数量。案件审理中蒋祝平陈述，蒋祝平已经出售了全部的伯利兹24.37吨、25.28吨以及微凹中的4.04吨，共计53.7吨。蒋祝平自认的上述出库情况，在中联木业城调取的均有记载。从本案中双方举证、质证情况看，徐建兴于2016年11月16日在港区派出所的笔录中陈述：“因为是我和中联木业城租的仓库，所以蒋祝平的木头进出门都是要我签字的，如果没有我的签字木头是进不来的，也出不去的。中联木业城只认我一个人的。案件审理过程中，一审法院就中联木业城的出库制度等情况进行调查，被调查人邵迅陈述，与蒋祝平并不认识，出库单需由徐建兴签字方可放行，该内容与蒋祝平的陈述意见相一致。由此可见，徐建兴在审理过程中就该内容的陈述明显与事实不符，有违诚实信用原则。根据上述证据材料，结合中联木业城出库制度，故应由徐建兴就蒋祝平自认之外的出库情况承担举证责任。从庭审情况看，徐建兴对于其提出的蒋祝平内部交易（翻桩）亦未能提供充分证据佐证。徐建兴的抗辩意见缺乏证据支持，徐建兴对此举证不能，依法应承担由此产生的不利后果。综上，蒋祝平依据涉案木材入库凭证等证据材料要求徐建兴返还28.1吨微凹黄檀木的诉讼请求，有事实和法律依据，蒋祝平的诉讼请求成立，一审法院予以支持。关于涉案微凹黄檀的价格，结合蒋祝平提供的《协议书》双方约定的价格，蒋祝平主张不足部分按照30000元/吨折价赔偿应视为合理。关于蒋祝平主张的徐建兴赔偿蒋祝平因无法交货产生的损失103000元，蒋祝平的该项主张仅凭现有证据，证据尚不充分，一审法院不予支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第三百八十一条、第三百九十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款、《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》第二条的规定，判决：一、徐建兴于判决生效后10日内返还蒋祝平微凹黄檀木28.1吨，不足部分按照30000元/吨折价赔偿。二、驳回蒋祝平其他诉讼请求。案件受理费13260元，保全费5000元，合计18260元，由蒋祝平负担1030元，徐建兴负担17230元。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。二审中，徐建兴提交（2016）苏0582民初11101号案件民事诉状及应诉通知书复印件各一份，证明蒋祝平在2016年10月14日向张家港市人民法院就本案进行过起诉，起诉时间是在本案之前，诉讼请求是要求交付27.7吨的木材，木材的种类是尼加拉瓜微凹22.6吨和哥斯达黎加进口微凹5.1吨，与本案是不相符的。所以蒋祝平并没有证据证明自己的实际木材数量，事实上蒋祝平本案当中要求的木材数量就是2015年10月15日最后一次出库的数量。蒋祝平质证称，真实性无异议，确实起诉过这个案件，但当时是在材料不全的情况下起诉，起诉次日晚上徐建兴在未通知蒋祝平的情况下将蒋祝平的木材全部拉走，蒋祝平多次联系徐建兴未果，决定撤诉并向公安机关报警，但公安机关审查后认为不符合立案标准，蒋祝平才重新起诉并对诉请做了调整。二审中另查明，中联木业城网上平台的数据记录记载，2014年8月1日至2017年1月11日之间货主为徐建兴的出库记录共有9批次，分别为2014年9月2日3.64吨、2014年10月11日1.8吨、2014年11月9日1.9吨、2014年12月6日22.64吨、2015年1月29日2.82吨、2015年2月4日5.64吨、2015年2月9日25.28吨、2015年4月25日13.18吨、2016年10月15日39.48吨。本院认为：本案的争议焦点为蒋祝平存放于徐建兴仓库的木材的数量及出库的数量。关于蒋祝平存放于徐建兴仓库的木材的数量，二审中双方均认可木材入库的数量为81.8吨，分别为2014年11月8日33.92吨伯利兹及微凹、2014年12月13日22.6吨微凹、2015年1月15日25.28吨伯利兹，且有相关入库单等凭证及中联木业城网上平台记载数据予以佐证，本院予以确认。关于出库的数量。徐建兴二审中认为应当以中联木业城网上平台的数据记录为准来认定每一次木材出库的时间和数量，其认可记载的9批次出库记录中2014年9月2日、2014年10月11日、2015年4月25日是己方出库的木材，2016年10月15日的39.48吨是案涉的最后一批出库的木材，之所以与最后一批出库的实际数量28.16吨存在出入是因为木材存在翻桩和损耗的情况，其余5批次共计58.28吨的木材均为蒋祝平木材的出库记录。蒋祝平认为，根据自己制作的销售明细，2014年12月6日出售24.37吨墨西哥伯利兹、2015年2月4日出售4.04吨墨西哥微凹、2015年2月9日出售25.28吨伯利兹，共计销售即出库数量为53.7吨，故尚余28.1吨微凹黄檀在仓库中。因蒋祝平自认已经出库的木材为53.7吨，本院对该数量予以认可。对于双方认可的出库木材数量之间的差额，其举证责任应由谁承担，本院分析如下：根据2016年10月21日张家港公安局对中联木业城副总经理邵迅的询问笔录、2017年7月12日一审法院对邵迅的调查笔录，邵迅自述在本案发生之前与蒋祝平并不认识，中联木业城入库需租户也就是徐建兴在作业单上签字确认，出库需要徐建兴在出门证上签字，出库单也需要徐建兴签字，出库单为一式三份，分别给中联木业城、出库人、门卫；根据2016年11月16日张家港市公安局对徐建兴的询问笔录，徐建兴自述“蒋祝平的木头进出门都是要我签字的，如果没有我的签字木头是进不来的，也出不去的。中联木业只认我一个人的”。所以根据中联木业城的出库制度，蒋祝平作为其木材的所有权人，提货出库仍需徐建兴签字许可才能放行，徐建兴对蒋祝平出库木材的数量应清楚明知，但蒋祝平并无条件了解清楚徐建兴仓库中所有出库木材的情况。故对于超出蒋祝平自认数额之外的出库木材情况，应由徐建兴承担举证责任。但徐建兴对于翻桩以及超出蒋祝平自认数额之外的出库木材情况未能提供充分证据予以佐证，故依法应承担举证不能的不利后果，一审法院认定徐建兴应返还蒋祝平28.1吨微凹黄檀木的认定并无不当，本院予以确认。对于徐建兴认为其与蒋祝平之间并未形成仓储合同关系，而是租赁关系的主张，本院认为即便本案中双方之间为租赁关系，也并不影响本案事实的认定。综上所述，徐建兴的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4086元，由上诉人徐建兴负担。本判决为终审判决。审 判 长  包 刚审 判 员  沈军芳审 判 员  郭 锐二〇一八年二月十一日法官助理  孟 桢书 记 员  郭 玮