江西省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）赣民终437号上诉人（原审原告）：江西赣县农村商业银行股份有限公司。住所地：江西省赣州市赣县城南大道西路*号。法定代表人：黄敬东，该行董事长。委托诉讼代理人：李建，江西凯莱律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赣州经济技术开发区财政局。住所地：赣州市经济技术开发区华坚南路。法定代表人：吴小梅，该局局长。委托诉讼代理人：刘勤力，广东华商（赣州）律师事务所律师。上诉人江西赣县农村商业银行股份有限公司（以下简称赣县农商行）因与被上诉人赣州经济技术开发区财政局（以下简称开发区财政局）合同纠纷一案，不服江西省赣州市中级人民法院（2016）赣07民初301号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月7日受理后，依法组成合议庭，于10月17日公开开庭审理了本案。上诉人赣县农商行委托诉讼代理人李建、被上诉人开发区财政局委托诉讼代理人刘勤力到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赣县农商行上诉请求：一、撤销赣州市中级人民法院（2016）赣07民初301号判决，改判被上诉人赔偿上诉人损失2,284万元；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清、适用法律错误，损害了上诉人的合法权益。1.一审法院认为：“上诉人未提交充分的证据证明被上诉人未将应支付给云天公司的工程款以不低于三分之二的金额汇入约定的工程结算专户”，属于举证责任分配错误。上诉人与被上诉人、赣州云天实业有限公司（以下简称云天公司）签订的《工程款专户结算监管协议书》明确约定：“1、由云天公司在上诉人处开设工程结算专户（开户单位名称：赣州云天实业有限公司；账号：13×××14）；2、该账户作为云天公司18个项目的工程款结算专户，项目完工验收审计后，被上诉人必须将应支付给云天公司的工程款以不低于三分之二的金额通过银行转账的方式转入工程结算专户，并有义务协助上诉人加强工程款的管理，且不得将工程款转入其他账户。”在一审诉讼过程中，上诉人已经举证证明被上诉人负有上述协助义务，但未履行；被上诉人抗辩其履行了上述义务。根据举证规则，持否定态度一方不负有举证责任；持肯定态度一方负有举证责任。上诉人主张被上诉人没有转，被上诉人如主张其转了，则应当对其履行义务的情况进行举证。一审法院将被上诉人的举证责任强加给上诉人，明显不符合法律规定，适用法律错误。更何况，一审过程中，被上诉人既未主张已按约定转款，也未举证证明其完全履行协议义务，应当承担举证不能的后果,可以认定被上诉人没有履行向专户转款的义务。2.一审法院认为“上诉人的损失尚不能确定”，认定事实错误，上诉人的损失已经基本确定，且损失巨大。（1）上诉人与云天公司借款担保案件的抵押物第三次拍卖已经流拍，而第三次拍卖的评估价格仅为5,315.26万元；本来上诉人准备再次申请降价拍卖，以最终拍卖价确定损失金额，但一审已作判决。即使按流拍价折算，上诉人凭抵押物优先权也仅能实现债权5,315.26万元，到上诉时止云天实业欠上诉人本利7,599万元，上诉人仍有损失2,284万元。（2）上诉人与云天公司借款担保案件执行过程中，除抵押物外，发现该案的其他担保人均无任何清偿能力。因此，因被上诉人未履行向指定账户转款义务，导致上诉人无法从中扣取贷款，而造成的损失金额可以确定为2,284万元。被上诉人开发区财政局答辩称：一审判决事实清楚，适用法律正确，应予维持。主要理由是：一、上诉人无法回收云天公司贷款并非由答辩人造成，不应当由答辩人承担赔偿责任。云天公司的大量工程款是依照各法院下达的裁定支付或直接划扣，这部分资金不属于答辩人违约所造成的损失。上诉人向答辩人主张赔偿责任，应当举证答辩人存在违约行为并且该违约行为导致了上诉人的损失，即上诉人应当举证答辩人改变了支付方式或者将工程款支付至其他账户。二、上诉人要求答辩人承担2,284万元的赔偿责任缺少事实和法律依据。1.上诉人的损失只能以本金56,720,200元计算，利息及罚息均属于可期待利润，上诉人将利息及罚息认定为损失，明显无法律依据。2.抵押物只是暂时未成交，依法应以不低于5,315.26元的价格抵债或变现，上诉人极有可能以远高于债权本金总额的价格获得巨额收益。3.云天公司与上诉人签订借款合同时，提供了商场做抵押，该商场租金每年超过600万元，但上诉人未对租金采取保全措施，上诉人怠于行使权利造成的租金损失不应由答辩人承担。4.依照《担保法》解释第二十六条之规定，答辩人对资金的流失承担补充赔偿责任，依法只有在主债权、抵押物、担保人无法清偿后的剩余金额承担补充赔偿责任，结合前述抵押物的价值及上诉人自行放弃抵押物租金的行为，上诉人主张的2,284万元的损失，明显没有事实和法律依据。三、本案上诉人起诉的时间已经超过诉讼时效。云天公司与上诉人签订的借款合同约定最后一次还款日期为2014年9月17日，因云天公司违约，上诉人提前向云天公司起诉，该诉讼判决的日期为2014年9月2日。上诉人提起本案诉讼，起诉状标明的日期为2016年9月29日。本案中，答辩人与上诉人签订的合同是典型的从合同，诉讼时效依法按照主合同确定。上诉人提起诉讼的时间从借款合同约定的最后一次还款日期计算，已超过2年的诉讼时效，在此期限内没有诉讼中止、中断的情形，上诉人应承担由此导致的不利后果。赣县农商行一审诉讼请求：1.判令开发区财政局赔偿赣县农商行3,450万元；2.本案诉讼费由开发区财政局负担。一审法院认定的事实：2012年9月24日，赣县农商行与云天公司签订《固定资产借款合同》，云天公司向赣县农商行借款6,200万元。之后，云天公司未按合同约定偿还借款。2014年9月2日，赣州中院作出（2014）赣中民二初字第100号民事判决书，判决云天公司向赣县农商行偿还借款本金5,700万元及支付利息；赣县农商行有权对坐落在于都县贡江镇红旗大道的抵押房产（房产证号：于房权证（房）字第××号、于房权证（房）字第××号、于房权证（房）字第××号、于房权证（房）字第××号、于房权证（房）字第××号）依法折价或拍卖、变卖的价款优先受偿；谢华勇、王建飞、肖贵红、王菊香在上述抵押物价款不足以清偿上述债务的范围内承担连带清偿责任；袁羲、袁政、袁承彩、蔡月英在继承袁平遗产的范围内就上述抵押物价款不足以清偿上述债务的范围内承担连带清偿责任。在上述案件执行中，上述抵押物经三次拍卖均流拍。赣县农商行与开发区财政局、云天公司签订《工程款专户结算监管协议书》，主要约定：云天公司在赣县农商行开设工程结算专户（开户单位名称：赣州云天实业有限公司：账号:13×××14)；该账户作为云天公司18个项目项下的工程款结算专户，项目完工验收审计后，开发区财政局必须将应支付给云天公司的工程款以不低于三分之二的金额通过银行转账的方式转入该工程结算专户，并有义务协助赣县农商行加强工程款的管理，且不得将工程款转入其他账户；任何一方违约造成的损失由违约方承担。赣县农商行以开发区财政局未按《工程款专户结算监管协议书》约定将应支付给云天公司的工程款以不低于三分之二的金额汇入约定的工程结算专户，导致赣县农商行无法收回贷款为由提起诉讼，要求开发区财政局对云天公司未能偿还的6,900万元贷款本息中的3,450万元承担赔偿责任。一审法院认为：赣县农商行未提交充分的证据证明开发区财政局未将应支付给云天公司的工程款以不低于三分之二的金额汇入约定的工程结算专户，即不能证明云天公司未能向赣县农商行偿还借款系因开发区财政局违约所致。而且，云天公司拖欠赣县农商行的借款，已由法院判决云天公司向赣县农商行偿还，且赣县农商行有权行使抵押权及要求保证人承担保证责任。虽然抵押物曾经流拍，但并不等于赣县农商行的债权就无法实现，其仍然可以通过折价、变卖或再次拍卖抵押物，以及要求保证人承担保证责任等方式实现债权，故赣县农商行的损失尚不能确定。综合上述情况，赣县农商行要求开发区财政局赔偿其未能收回的贷款损失，缺乏充分的证据和理由，不予支持。一审法院判决：驳回原告江西赣县农村商业银行股份有限公司的诉讼请求。案件受理费214,300元，由江西赣县农村商业银行股份有限公司负担。当事人对一审判决认定的事实无异议，本院予以确认。赣县农商行在二审庭审中提供赣州市赣县区人民法院《证明》（落款日期为2017年9月28日），内容是该院在执行云天公司借款合同纠纷的案件中，抵押物第三次拍卖的起拍价为5,316.93万元，9名被执行人无其他可供执行的财产。证明对象是本案除了抵押物外无其他财产可供执行。开发区财政局对该证据的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，认为该证据与本案没有关系。本院对该证据的真实性、合法性予以确认，因其内容涉及到对云天公司借款合同纠纷中被执行人以及相关财产的执行情况，与确定本案损失存在关联，对其关联性亦予以确认。能否达到上诉人的证明目的，需综合其他证据进行审查判断。庭审后，赣县农商行提供了以下证据：一是《云天公司结欠我行贷款说明》、银行流水4份，证明截止2017年11月13日，云天公司尚欠贷款本金56,720,200元、利息21,718,808.68元；二是赣州市赣县区人民法院《证明》，证明该院在执行申请执行人赣县农村信用合作联社与被执行人云天公司、谢华勇、肖贵红、王建飞、王菊香、袁承彩、蔡月英、袁羲、袁政借款合同纠纷一案中，对被执行人相关财产执行的经过以及结果，赣县农商行已领取标的款（抵押物租金）307,724元；三是江西省赣州市中级人民法院（2016）赣07执复3号执行裁定书，证明赣县区人民法院在扣划赣州开发区建设投资（集团）有限公司账户存款2,100万元，被赣州中院撤销。对赣县农商行的证据，开发区财政局质证认为：对第一组证据，是赣县农商行自行出具的，对其真实性无法确认，不具有证据的合法性，无法证明上诉人的损失；对第二组证据，真实性、合法性无异议，《证明》第二条已明确上诉人执行云天公司的案件中有其他被执行人的财产可供执行，第五条已明确抵押物的租金可供执行，只是因纠纷暂时无法提取，因此本证据同样可证明上诉人的损失无法确定；对第三组证据的真实性、合法性无异议，该证据与本案无关。本院认为，第一组证据是赣县农商行对云天公司欠付本金、利息的计算，经核实可以确认其真实性，来源与形式均合法，与本案损失的确定具有关联性；第二、三组证据的真实性、合法性开发区财政局无异议，本院予以确认，其内容与本案事实有关，对其关联性予以确认。上述证据能否达到赣县农商行的证明目的，需结合本案其他证据综合进行判断。在二审庭审中，本院责令开发区财政局限期提供以下证据：一是云天公司涉案18个项目工程款结算金额并附结算材料；二是截止一审起诉前已付云天公司款项金额及相关支付凭证；三是在已付工程款当中有多少工程款被法院冻结、扣划并附相关法律文书。开发区财政局提供了以下证据：一是云天公司工程结算统计表，载明结算项目共97项，合计确定金额483,043,705.93元；二是被法院裁定冻结、扣划共21笔，合计金额36,756.3877万元。对开发区财政局提供的证据，赣县农商行质证认为：法庭要求开发区财政局提供三个方面的证据，与本案最密切的证据是该局已经付给云天公司多少工程款，对此，该局没有按法庭要求提供证据，视为举证不能，应当采信上诉人的主张，开发区财政局没有履行合同义务；该局提供的其他两类清单，是其单方制作，虽估计大部分属实，但没有提供相关文书，准确性无法确认。本院认为，对两类清单的数据，是开发区财政局制作，表明其对相关内容的认可，可以作为认定本案相关事实的证据。二审查明的事实：为加快赣州经济技术开发区（曾用名赣州开发区）基础设施建设，开发区管委会通过招标方式选定云天公司作为大坪二期返迁房等农民返迁房项目的投资管理人，并与该公司签订了18个项目投资建设管理合同书，总价额为60,150万元。云天公司向赣县农商行借款，用于承接赣州经济开发区返迁房、截污干管、道路建设项目、购建筑材料（《固定资产借款合同》一审正卷P31）。为确保云天公司工程款及时归还赣县农商行借款，云天公司作为项目投资人、借款人，开发区财政局作为项目审查验收及工程款支付部门、赣县农商行作为贷款人签订了《工程款专户结算监管协议书》。自2010年7月27日至2015年1月21日，云天公司结算工程款97笔，确定结算金额483,043,705元。对已付云天公司工程款，本院责令开发区财政局限期提供证据，但其没有提供。开发区财政局没有将云天公司工程款转入三方约定的工程结算专户。开发区财政局陈述，工程款经审批后划入赣州开发区建设投资（集团）有限公司（以下简称建投公司）账户，由该公司支付工程款。云天公司在建投公司账户的工程款被多个法院冻结、划拨，涉及金额32,506.3877万元，其中11,898.0312万元被划拨。因云天公司没有偿还赣县农商行借款及利息，赣县农商行提起诉讼，一审法院作出判决。判决生效后，案件进入执行程序。一审法院于2014年12月30日将该案指定由赣州市赣县区人民法院执行。该案被执行人有云天公司、谢华勇、肖贵红、王建飞、王菊香、袁承彩、蔡月英、袁羲、袁政。经法院执行，上述被执行人银行账户均无存款；袁羲、袁政所有的房屋因另案被强制过户给他人，王建飞、谢华勇虽有9套房屋，但均抵押给其他银行债权人，执行法院依法轮候查封；该案抵押物经三次拍卖均流拍，第三次拍卖的起拍价为5,316.92万元；抵押物租赁存在纠纷，提取租金受阻，仅提取抵押物租金307,724元，已给付赣县农商行。截止2017年11月13日，云天公司尚欠赣县农商行贷款本金56,720,200元、利息21,718,808.68元。本案的争议焦点是：一是开发区财政局是否履行了合同约定的义务，其中涉及应由谁承担举证责任；二是本案的损失如何认定，包括是否存在损失以及损失的范围、大小；三是赣县农商行是否怠于行使权利造成损失；四是开发区财政局是否应当承担赔偿责任，包括承担责任的条件是否成就、赣县农商行起诉是否超过诉讼时效。一、关于开发区财政局是否履行了合同义务的问题赣县农商行提供《工程款专户结算监管协议书》，证明开发区财政局负有将结算工程款转入约定的专户的义务，并且主张开发区财政局没有履行其义务。开发区财政局主张赣县农商行需要承担其将工程款转入其他账户的举证责任。本院认为，赣县农商行已经举证开发区财政局负有履行合同的义务，现对是否履行合同义务存在争议，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”的规定，对开发区财政局是否依照约定全面履行义务，应当由开发区财政局承担举证责任。赣县农商行提出一审法院举证责任分配错误的上诉理由成立。《工程款专户结算监管协议书》约定，云天公司项目完工验收审计后，开发区财政局必须将应支付给云天公司的工程结算款不低于三分之二转入专户，不得改变约定的支付方式，也不得转入约定以外的其他账户。在庭审中，本院已明确由开发区财政局承担是否履行合同义务的举证责任，责令开发区财政局限期提供相关证据，以证明其履行了合同的义务。从开发区财政局提供的证据来看，其已经提供了工程款结算的数据、有关工程款被法院冻结划拨款项的明细，没有提供其将云天公司工程款转入约定专户的证据。一方面，自监管协议生效后，云天公司超过2.4亿工程款已经结算确定，说明开发区财政局具备履行合同的客观条件，另一方面，其没有提供将工程款转入约定专户的证据，结合其在庭审中“将工程款划入建投公司账户”的陈述以及云天公司大量工程款在建投公司账户被冻结划拨的事实，可以认定开发区财政局具备履行客观条件而没有履行义务，已经构成违约，应当承担违约责任。二、关于本案损失的认定问题《工程款专户结算监管协议书》约定“任何一方违约造成的损失由违约方承担”，但对因违约造成损失的范围、计算方法没有约定。法律意义上的损失，包括主体已有合法权益减少和应有合法权益未得到实现两种情况。本案中，如果开发区财政局不违约，则赣县农商行向云天公司收取借款及利息的权益则能得到及时实现。现开发区财政局违约，就使赣县农商行应有的合法权益没有得到实现，显然已经存在损失。关于损失范围的认定。对云天公司向赣县农商行借款的事实，开发区财政局是明知的，也列入了《工程款专户结算监管协议书》的内容。赣县农商行的损失范围，在当事人没有特别约定的情况下，应当包括借款本金、利息以及罚息。关于损失数额的认定。本案所涉借款合同纠纷尚在执行过程中，尽管赣县农商行存在损失，但还有实现债权的可能。因此，本案损失的具体数额难以确定。在存在损失但具体数额不易确定的情形下，应由法院综合本案情形酌定赔偿数额。三、关于赣县农商行是否怠于行使权利造成损失的问题开发区财政局认为，借款合同有商场抵押，每年租金超过600万元，赣县农商行未对租金采取保全措施，由此造成的损失不应由开发区财政局承担。本院认为，赣县农商行在云天公司违约未还借款及利息的情况下，及时提起诉讼、申请执行，在执行过程中，执行法院依法提取了抵押物租金，赣县农商行不存在怠于行使权利的情形，其行为与本案损失没有因果关系。四、关于开发区财政局是否应当承担赔偿责任的问题双方当事人均认可本案应当参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十六条“第三人向债权人保证监督支付专款专用的，在履行了监督支付专款专用的义务后，不再承担责任。未尽监督义务造成资金流失的，应当对流失的资金承担补充赔偿责任”的规定，以确定本案的民事责任。本院尊重双方当事人的选择，确定由开发区财政局承担补充赔偿责任。虽然现行法律、司法解释有关条文对“相应的补充责任”“补充赔偿责任”有明文表述，但对补充赔偿责任的内涵、外延没有作出具体的界定。通行的理论认为，补充赔偿责任有以下特点：一是责任主体为二人以上；二是承担责任有先后顺序；三是后位责任人承担责任的条件是先位责任人不能清偿债务。本案中，双方争议的焦点在于承担补充赔偿责任的条件是否成就。由于法律没有具体规定，当事人也没有作出约定，本案承担补充赔偿责任的条件可以比照最相类似的一般保证的保证人承担保证责任的条件。《中华人民共和国担保法》第十七条第二款规定：“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任”，明确一般保证人承担保证责任的条件是主债务人不能清偿债务。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百三十一条对“不能清偿”规定为：“指对债务人的存款、现金、有价证券、成品、半成品、原材料、交通工具等可以执行的动产和其他方便执行的财产执行完毕后，债务仍未能得到清偿的状态。”即“不能清偿”的判定是以“方便执行财产”执行完毕为前提，而不是以对债务人所有财产执行完毕为必要，更不是以穷尽被执行人所有财产的执行可能性为必要。本案中，赣县农商行申请执行云天公司借款合同纠纷一案，经法院采取查询存款、提取租金收入、拍卖不动产等强制执行手段，依然不能清偿全部债务，完全符合“不能清偿”的情形。因此，开发区财政局承担补充赔偿责任的条件已经成就。由于本案适用补充赔偿责任，赣县农商行只有在借款合同纠纷经审判、执行仍不能清偿债务时才能向开发区财政局主张赔偿责任。赣县农商行申请执行云天公司借款合同纠纷一案，赣州市赣县区人民法院于2015年1月27日立案执行。本案诉讼时效的起算点应为上述执行案件方便执行财产执行完毕之时，赣县农商行于2016年11月11日起诉，显然在诉讼时效期间内。开发区认为本案诉讼时效应以借款合同约定的最后一次还款日期计算，其主张既与其自认本案应当适用补充赔偿责任相冲突，也与法律规定不符，本院不予采信。综上，鉴于本案损失的具体数额不确定，本院酌情确定开发区财政局赔偿赣县农商行损失200万元。赣县农商行在得到开发区财政局的赔偿后，应当扣减其在申请执行云天公司借款合同纠纷一案中相应的受偿数额。上诉人赣县农商行的上诉理由部分成立，其上诉请求部分予以支持。一审法院适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销江西省赣州市中级人民法院（2016）赣07民初301号民事判决；二、被上诉人赣州经济技术开发区财政局于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人江西赣县农村商业银行股份有限公司损失200万元；三、驳回上诉人江西赣县农村商业银行股份有限公司的其他上诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费214,300元，二审案件受理费156,000元，合计370,300元，由被上诉人赣州经济技术开发区财政局承担。本判决为终审判决。审 判 长 黎章辉审 判 员 赵建艳审 判 员 周 辉二〇一八年二月二日代书记员 蔡 静附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。