内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）内08民终87号上诉人（原审原告）：陈琴，女，1978年11月18日出生，汉族，现住巴彦淖尔市。公民身份号码×××。委托诉讼代理人：刘倩，爱德律师事务所巴彦淖尔分所律师。被上诉人（原审被告）：巴彦淖尔市广原热力有限公司。法定代表人：鲁学文，董事长。委托诉讼代理人：鲁子荣，公司法律顾问。委托诉讼代理人：邬美玲，公司职员。原审第三人：巴彦淖尔市宏鹏房地产开发有限公司（以下简称宏鹏公司）。法定代表人：李彦明，董事长。委托诉讼代理人：付占军，内蒙古蒙宁律师事务所律师。上诉人陈琴因与被上诉人巴彦淖尔市广原热力有限公司（以下简称广原公司）、原审第三人巴彦淖尔市宏鹏房地产开发有限公司（以下简称宏鹏公司）执行异议之诉纠纷一案，不服内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区人民法院（2017）内0802民初5844号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年1月9日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人陈琴的委托诉讼代理人刘倩，被上诉人广原公司的委托代理人鲁子荣、邬美玲，原审第三人宏鹏的委托代理人付占军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈琴上诉请求：1、依法撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审的全部诉讼请求；2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。一、一审法院认定被上诉人巴彦淖尔市广原热力有限公司与一审第三人巴彦淖尔市宏鹏房地产开发有限公司系挂靠关系属认定事实不清，证据不足。1、一审法院认为第三人宏鹏公司只收取管理费，其经营均由广原公司独立核算，自负盈亏，一切利润归广原公司所有的该事实无证据支撑。一审法院在广原公司未提供任何证据可以证明该事实的情况下，仅凭挂靠协议内容即认定广原公司独立核算、自负盈亏存在错误。2、仅依据挂靠协议及会议纪要不能证明广原公司与宏鹏公司系挂靠关系。从国有土地使用权证及其他许可证可以证实广原公司与宏鹏公司为共同开发关系。二、一审法院认定广原公司为案涉房地产实际所有人，上诉人申请查封无事实和法律依据，属适用法律错误。不论广原公司与宏鹏公司是否存在真实的挂靠关系，广原公司是否为案涉房产的实际所有人，广原公司也不享有足以排除强制执行的权利。1、《物权法》第九条规定不动产权属证书是法律规定的权利人享有物权的证明，本案中根据土地使有权证可知宏鹏公司与广原公司为案涉房产土地的共有权人，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十四条规定，上诉人依据不动产物权公示效力有权申请查封案涉房产。2、根据合同相对性原则，广原公司与宏鹏公司签订的《房产挂靠合同》约定的案涉房产所有权条款，仅能约束其与宏鹏公司之间，不能约束上诉人。3、根据《建筑法》、《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定，广原公司采用借用宏鹏公司企业资质挂靠手段开发房地产是法律、行政法规所禁止的行为，即使广原公司挂靠宏鹏公司开发属实，也应自行承担由此导致的法律风险。4、根据《物权法》及《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》广原公司不能排除强制执行。广原公司辩称，广原公司开发A27#楼既有上级政府解决问题的批文，更有广原公司单独开发的证据。A27#楼开发的整个过程从办理手续、工程管理、税金交纳、银行房贷等全是广原公司承建、承担、承受、承办，只是挂靠了宏鹏公司的一纸资质证书，合作开发的条件对方应有管理，有投资，有股份，而宏鹏公司并未有上述合作开发的任何行为，仅以资质证书认定A27#楼属合作开发无任何法律依据。双方所签订的合同是否无效与本案无关，请求二审法院维护广原公司的合法权益。宏鹏公司陈述，一审判决事实清楚、证据充分、适用法律正确，应予维持。首先，本案所涉及法院查封的五套房屋是被上诉人广原热力公司的，与宏鹏公司无关，在一审中我公司对此已作出详细的说明。其次，被上诉人所提供的证据已经充分证实了本案所涉及的A27号楼项目从规划、审批、建设等都是由被上诉人进行的，我公司既没有参与，也没有投资。我公司只收取了被上诉人一定的挂靠费，所以上诉人才是涉案房屋真实的权利人。上诉人在与我公司另一民事案件中申请保全查封该房屋是错误的。最后，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国物权法》若干问题的解释（一）第二条的规定，当事人有证据证明不动产登记簿的记载与真实权利状态不符，其为该不动产物权的真实权利人，请求确认其享有物权的，应予支持。只要有证据能够证明不动产记载的状态与真实权利状态不符，就应当按照真实权利状态来确定物权，而不是看记载的情况，被上诉人以真实权利人的身份排除执行符合法律规定。请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。陈琴向一审法院起诉请求：1、依法判令准许对临河区住宅小区A27#-2-1601、A27#-3-1701、A27#-4-1001、A27#-4-1502、A27#-3-1402室5套房屋的执行；2、本案诉讼费用由广原公司承担。一审法院认定事实：2017年7月4日，根据陈琴的保全申请，本院依法作出（2017）内0802民初2928号民事裁定书，对宏鹏公司所有的位于巴彦淖尔市临河区领袖小区（二期）27套房屋及临河区住宅小区5套房屋共计34套予以查封。2017年7月6日，广原公司向本院提出复议申请，认为查封的临河区住宅小区4套房屋属其所有，要求予以解封。本院于2017年8月12日作出（2017）内0802执异2928号之一民事裁定书，裁定中止对临河区住宅小区A27#-2-1601、A27#-3-1701、A27#-4-1001、A27#-4-1502、A27#-3-1402室5套房屋的执行。陈琴认为该裁定认定事实不清、适用法律错误而提起诉讼。另查明，2013年9月30日，巴彦淖尔市城乡规划建设委员会下发了巴规委办发（2013）2号文件，研究广原热力公司地段单独开发有关事宜，主要内容为：为了解决广原公司供热站供热管网并入市阳光能源集团有限公司管网的资金问题，临河区政府提出从内蒙古鸿臣房地产开发有限公司用地范围中划出部分用地，由广原公司自行开发A27号楼，所得利润用于解决管网入网费。在协商一致的基础上，会议决定，广原公司尽快完成临时供热锅炉的改造，不得影响今年现有供热建筑的供热。由广原公司委托具有房地产开发资质的公司，自行开发其用地范围内的规划建筑，并负责按规划要求征收和拆除相邻地段的土地和现状建筑。今后，由此所产生的一切费用全部由广原公司承担。广原公司及其委托的房地产开发公司与内蒙古鸿臣房地产开发有限公司就单独开发建设的楼房纳入”欧洲假日”住宅小区统一管理。广原公司地段单独开发的收益，要首先缴纳并入市阳光能源集团有限公司供热管网的入网费。2014年4月24日，广原公司与宏鹏公司签订了一份《房地产挂靠合同》，约定广原公司挂靠宏鹏公司以宏鹏公司的资质证开发建设鸿臣房地产A27号楼项目。宏鹏公司向广原公司一次性收取管理费100000元，并随时向广原公司提供所需手续及资质证等。广原公司在经营上实行内部独立核算，自负盈亏，一切利润归广原公司所有。合同签订后，广原公司和宏鹏公司办理了《建设用地规划许可证》和《建设用地批准书》、《土地证》、《建设规划许可证》、《建筑工程施工许可证》，证件中载明的用地单位、土地使用权人、建设单位均为广原公司和宏鹏公司。但是，《商品房预销售许可证》是由宏鹏公司办理。一审法院认为，本案陈琴申请查封的临河区住宅小区A27号楼，系临河区政府为了解决广原公司供热站供热管网并入市阳光能源集团有限公司管网的资金问题，提出从内蒙古鸿臣房地产开发有限公司用地范围中划出部分用地，由广原公司委托具有房地产开发资质的企业自行单独开发临河区住宅小区A27号楼，所得利润用于解决管网入网费，并经巴彦淖尔市城乡规划建设委员会以会议纪要的形式发文。虽然广原公司与宏鹏公司签订了《房地产挂靠合同》，约定挂靠宏鹏公司开发建设鸿臣房地产A27号楼项目，且土地及规划部门的批建手续均为广原公司与宏鹏公司，但是，宏鹏公司只收取管理费，其经营均由广原公司独立核算，自负盈亏，一切利润归广原公司所有，故开发建设鸿臣房地产A27号楼项目，并非广原公司与宏鹏公司共同开发，应属于广原公司自行单独开发，其为该项目的实际所有人，宏鹏公司对该项目并不享有所有权。陈琴申请查封临河区住宅小区A27号楼的五套住房无事实和法律依据，广原公司享有足以排除强制执行的民事权益，应依法中止对查封房屋的执行，故对陈琴的诉讼请求不予支持。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条，第三百一十三条（二）项之规定，判决：驳回陈琴的诉讼请求。案件受理费100元，由陈琴负担。二审中当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织各方对证据进行了质证，对各方有争议的证据及事实认定如下：广原公司提交临河区人民政府《关于广原热力公司办理锅炉房移位相关手续的函》、巴彦淖尔市宏鹏房地产开发公司证明，拟证明A27#楼10.9亩土地属于广原热力公司，与宏鹏没有关系，A27#楼属于广原公司独立开发，与宏鹏公司不是共同开发。经审查，上述两份证据与本案具有关联性，能够与一审证据相对应，进一步证实广原公司的主张，但因宏鹏公司是本案的当事人，其出具的证明属于当事人自己的陈述，故对证明不予采信，对《关于广原热力公司办理锅炉房移位相关手续的函》予以采信。二审经审理查明事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案系申请执行人陈琴提起的异议之诉，要求继续执行诉争房屋。广原公司作为案外人应当就其对执行标的享有足以排除执行的民事权益承担举证证明责任。本案广原公司对诉争房产属于与宏鹏公司合作开发还是独立开发应根据实际情况进行判断，符合权利的真实状态。虽从权利形式上反映，诉争房产土地及规划部门的审批手续均为广原公司与宏鹏公司，但双方之间权利状态形成的原因是临河区政府为了解决广原公司供热站供热管网并入阳光能源集团有限公司管网的资金问题，而提出的解决方案，并经巴彦淖尔市城乡建设管理委员会以巴规委办发（2013）2号文件确认，由广原公司委托具有房地产开发资质的公司自行开发由临河政府从内蒙古鸿臣房地产开发有限公司划出的部分用地，也即本案诉争的A27#楼用地。后广原公司挂靠宏鹏公司对诉争房产进行了开发，在开发过程中，宏鹏公司既未投资也未实际参与建设、经营，案外人广原公司所提供的证据能够证实宏鹏公司并非诉争房屋开发建设的共同开发方，诉争的A27#楼属于广原公司独立开发，其是诉争房产真实的权利人，故一审认定广原公司对诉争的房产享有足以排除强制执行的民事权益，具有事实和法律依据，应予维持，对上诉人陈琴要求继续执行的请求不予支持。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人陈琴负担。本判决为终审判决。审判长 蔡 勇审判员 李智平审判员 仲佳才二〇一八年二月五日书记员 尹 航附：所适用法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；