山东省临沂市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2018)鲁13刑终14号原公诉机关山东省平邑县人民检察院。上诉人（原审被告人）夏文强，曾用名夏强，男，1970年5月5日出生于山东省平邑县，汉族，小学文化，平邑县白彦镇食品站下岗职工，住平邑县。因犯交通肇事罪于2007年2月7日被判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2017年3月31日被刑事拘留，同年5月6日被逮捕。现羁押于蒙阴县看守所。辩护人李新振，山东邦源律师事务所律师。原审被告人冯楠楠，男，1997年1月18日出生于黑龙江省大庆市，汉族，小学文化，农民，住平邑县。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2017年1月18日被刑事拘留，同年2月24日被逮捕。现羁押于平邑县看守所。原审被告人卜凡豹，男，1987年10月3日出生于山东省平邑县，汉族，初中文化，无业，住平邑县。因犯故意伤害罪、寻衅滋事罪于2008年5月20日被判处有期徒刑六年，2011年7月29日刑满释放。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2017年4月15日被刑事拘留，同年5月6日被逮捕。现羁押于平邑县看守所。原审被告人华康，乳名康康，男，1991年5月6日出生于山东省平邑县，汉族，初中文化，农民，住平邑县。因犯故意伤害罪于2013年6月17日被判处有期徒刑一年,缓刑一年六个月。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2017年1月18日被刑事拘留，同年2月24日被逮捕。现羁押于平邑县看守所。原审被告人丁明，曾用名丁鹏，男，1995年10月6日出生于山东省平邑县，汉族，小学文化，农民，住平邑县。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2017年1月18日被刑事拘留，同年2月24日被逮捕。现羁押于平邑县看守所。原审被告人金光，曾用名金刚，男，1983年1月24日出生于山东省平邑县，回族，初中文化，无业，住平邑县。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2017年1月18日被刑事拘留，同年2月24日被逮捕。现羁押于平邑县看守所。原审被告人王俞淇，曾用名王传龙，男，1995年1月16日出生于山东省平邑县，汉族，中专文化，无业，住平邑县。因犯寻衅滋事罪于2011年8月19日被判处有期徒刑一年,缓刑二年。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2017年1月18日被刑事拘留，同年2月24日被逮捕。现羁押于平邑县看守所。原审被告人李忠明，乳名海明，男，1987年1月22日出生于山东省平邑县，汉族，高中文化，中共党员，农民，住平邑县。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2017年1月18日被刑事拘留，同年2月24日被逮捕。现羁押于平邑县看守所。原审被告人赵伟，男，1994年5月26日出生于山东省平邑县，汉族，小学文化，农民，住平邑县。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2017年1月18日被刑事拘留，同年2月24日被逮捕。现羁押于平邑县看守所。原审被告人冯成龙，男，1994年9月6日出生于山东省平邑县，汉族，中专文化，农民，住平邑县。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2017年1月18日被刑事拘留，同年2月24日被逮捕。现羁押于平邑县看守所。山东省平邑县人民法院审理平邑县人民检察院指控原审被告人夏文强、金光、王俞淇、李忠明、赵伟、冯成龙犯寻衅滋事罪、原审被告人卜凡豹、华康、丁明犯寻衅滋事罪、非法持有枪支罪、原审被告人冯楠楠犯寻衅滋事罪、交通肇事罪一案，于二〇一七年十二月十五日作出（2017）鲁1326刑初294号刑事判决，原审被告人夏文强不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取了辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，一、寻衅滋事的事实2016年，刘某2向被告人夏文强借款560万元。到期后，刘某2未能按时归还借款，夏文强多次索要未果。2016年6月15日，二人签订租赁协议，约定刘某2将其经营的位于铜石镇的公司厂房租赁给夏文强，夏文强用租赁费折抵借款。后刘某2一直未归还借款，亦未将厂房交付夏文强。2016年11月份左右，刘某2又与王某3协商合作经营，王某3即安排人员到刘某2的厂子当保安。2017年1月初，被告人卜凡豹找到夏文强，主动要求帮忙索要该笔借款，并提议将该笔债务委托被告人金光处理，夏文强同意后与金光签订了委托协议。并电话告知刘某2，该账已委托金光处理。卜凡豹随即安排被告人华康找人协助准备索要该笔债务，并于2017年1月15日从别人处借来猎枪一支，交给华康带上备用。2017年1月16日上午，刘某2电话联系金光后到夏文强经营的典当公司协商还款事宜，未果。金光电话通知华康，由华康纠集被告人赵伟、丁明、王俞淇、冯楠楠、冯成龙等十余人在夏文强的典当公司门口集合，夏文强安排其司机李忠明带着租赁协议随着去找刘某2要账。被告人金光、李忠明、华康、赵伟、丁明、冯楠楠、冯成龙、王俞淇到达刘某2的工厂后，欲接管工厂，与王某3安排的保安郑某2、田某、焦某、张某1发生争执，四名保安手持菜刀、钢筋与华康等人对峙，后双方发生打斗。被告人金光、冯楠楠开车冲撞保安，其他人拿镐把与保安发生殴斗，在殴打过程中，被告人丁明从车上拿来事先准备的猎枪，朝天放了两枪，被告人华康还拿猎枪指着保安的头威胁保安。殴打过程中，致郑某1、田某、焦某、张某1轻微伤。案发后，被告人金光、李忠明、华康、赵伟、丁明、冯楠楠、冯成龙、王俞淇于2017年1月18日主动到公安机关投案；被告人卜凡豹于2017年4月15日主动到公安机关投案。上述事实，有原审开庭审理中经质证确认的被害人郑某2、田某、焦某、张某1的陈述，证人刘某2、许某、陈某、王某1、张某2、孔某的证言，现场勘查笔录及照片，鉴定意见，物证照片，土地厂房租赁合同、授权委托书、抓获经过、户籍信息、前科材料、视听资料及被告人夏文强、卜凡豹、金光、华康、丁明、李忠明、赵伟、冯楠楠、冯成龙、王俞淇的供述等证据予以证实。二、交通肇事的事实2015年5月17日20时45分，被告人冯楠楠驾驶苏Ｂ×××**号小型轿车，没省道240线由北向南行驶至平邑县仲村镇南屯村路段时，与步行的刘某1发生碰撞，致刘某1受伤经抢救无效死亡。案发后，冯楠楠联系刘某3（已判决），让刘某3谎称是肇事司机，包庇冯楠楠的犯罪行为。临沂市公安局交通警察支队平邑大队道路交通事故认定书认定，冯楠楠未取得机动车驾驶资格驾驶机动车、驾驶机动车未确保安全行驶、发生交通事故后弃车逃逸，承担事故全部责任。事故发生后，冯楠楠与被害人近亲属达成了调解协议，赔偿被害人近亲属现金14万元，被害人的近亲属对冯楠楠的犯罪行为表示谅解。上述事实，有原审开庭审理中经质证确认的证人刘某3、刘某4、王某2、徐某、刘某5的证言，现场勘查笔录及照片，辨认笔录及照片，道路交通事故认定书及被告人冯楠楠的供述等证据予以证实。原审法院认为，被告人金光、李忠明、华康、丁明、赵伟、冯成龙、冯楠楠、王俞淇在为被告人夏文强索要债务过程中，与债务方保安人员发生争执，进而引发斗殴，随意殴打他人，致四人轻微伤，情节恶劣；期间华康、丁明还持枪威胁对方；被告人卜凡豹分别与夏文强、金光协商，由金光代夏文强索要债务，并安排华康带人帮忙，还借来猎枪与子弹以备用；被告人夏文强明知卜凡豹、金光等人索要债务可能会与债务方发生冲突，仍委托金光带人前去索要，致使发生殴斗。十被告人行为均构成寻衅滋事罪，应依法予以处罚。冯楠楠违反道路交通运输管理法规，发生事故致一人死亡，负事故全部责任，且肇事后找人顶替，意图逃脱法律追究，其行为又构成交通肇事罪。冯楠楠犯数罪，应依照法律规定并罚。对于公诉机关就被告人卜凡豹、华康、丁明犯非法持有枪支罪的指控，经审理认为，卜凡豹借枪的目的就是准备在索要债务过程中使用；华康、丁明在索债过程中，鸣枪威胁对方。三人非法持有枪支的目的，就是为了实施其他犯罪，应按牵连犯从一重罪处断。对公诉机关指控的该罪名，不予确认。被告人卜凡豹、金光、李忠明、华康、丁明、赵伟、冯成龙、冯楠楠、王俞淇均系主动投案自首。李忠明、赵伟、冯成龙、冯楠楠、王俞淇系受他人邀约参与犯罪，所起作用较小，系从犯。应当对李忠明、赵伟、冯成龙、冯楠楠、王俞淇从轻处罚。可对卜凡豹、金光、华康、丁明从轻处罚。卜凡豹曾因故意犯罪受过刑事处罚，又在本罪中起组织策划作用，且借来枪支，以备犯罪使用，在犯罪中，起主要作用，系主犯，对其应酌情从重处罚；夏文强接受卜凡豹的建议，委托他人索要债务，引发犯罪，但未直接参与实施犯罪行为，情节较轻，系从犯，应对其从轻处罚；华康、丁明在犯罪过程中鸣枪威胁对方，华康曾因故意犯罪受过刑事处罚，应酌情对二人从重处罚；王俞淇曾因故意犯罪受过刑事处罚，应酌情从重处罚。综合上述情节，应对卜凡豹、华康、丁明从重处罚，对夏文强、金光、李忠明、赵伟、冯成龙、冯楠楠、王俞淇从轻处罚。被告人冯楠楠已与被害人近亲属达成协议，赔偿了被害人近亲属的损失，并取得谅解，对其交通肇事罪可以从轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款、第一百三十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十九条第一款、第四十七条之规定，以被告人冯楠楠犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十一个月，犯交通肇事罪，判处有期徒刑三年，决定执行有期徒刑三年零三个月；以被告人卜凡豹犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年零六个月；以被告人华康犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年零四个月；以被告人丁明犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年零三个月；以被告人夏文强犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年；以被告人金光犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年；以被告人王俞淇犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年；以被告人李忠明犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十一个月；以被告人赵伟犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十一个月；以被告人冯成龙犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十一个月。宣判后，被告人夏文强以“只是委托金光等人收回被拖欠的巨额账款，金光等人接管厂房时殴打保安的行为超出上诉人的主观意志，没有寻衅滋事的故意，不构成寻衅滋事罪；被害人对矛盾激化造成双方打架负有主要责任，对本案发生有严重过错；劝说其他被告人投案自首，有重大立功表现；量刑重”为由，提出上诉。其辩护人的辩护意见与其上诉理由相同。经二审审理查明的事实及认定的证据与一审相同。本院认为，原审判决认定上诉人夏文强、原审被告人卜凡豹、华康、丁明、金光、王俞淇、李忠明、赵伟、冯成龙犯寻衅滋事罪、原审被告人冯楠楠犯寻衅滋事罪、交通肇事罪事实清楚，证据确实充分。关于上诉人夏文强及其辩护人所提“只是委托金光等人收回被拖欠的巨额账款，金光等人接管厂房时殴打保安的行为超出上诉人的主观意志，没有寻衅滋事的故意，不构成寻衅滋事罪”的上诉理由和辩护意见，经审理认为，上诉人夏文强明知债务人刘某2的厂房有他人看守，强行接管极有可能发生冲突，仍同意原审被告人金光等人前往强行接管，并安排司机李忠明携带租赁协议随同前往，金光、李忠明等人在强行接管过程中与看守保安发生激烈冲突并打伤多人，应当认定其主观上具有概括的共同犯罪故意，与原审被告人金光等人构成共同犯罪。该上诉理由及辩护意见与审理查明的事实不符，不予采纳。关于其所提“被害人对矛盾激化造成双方打架负有主要责任，对本案发生有严重过错”的上诉理由和辩护意见，经审理认为，被害人作为保安，在被告人等因债务原因欲接管厂房时，没有采取合法手段处理，而是持械对抗，处置方法确有不当之处，但本案系各被告人欲强行接管厂房引发，不宜认定被害人存在严重过错。该上诉理由和辩护意见不成立，不予采纳。关于其所提“劝说其他被告人投案自首，有重大立功表现”的上诉理由和辩护意见，经审理认为，规劝同案犯投案自首的行为，不属于“揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件”等立功表现，不能认定为立功。该上诉理由和辩护意见于法无据，不予采纳。关于其所提“量刑重”的上诉理由和辩护意见，经审理认为，原审判决已充分考虑本案的起因及事实、情节，对上诉人作出了从轻处罚的判决，量刑并无不当。该上诉理由和辩护意见不成立，不予采纳。综上，原审判决定性准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  孙叶梅审判员  李增伟审判员  夏桂方二〇一八年二月十三日书记员  李 红