辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）辽08民终459号上诉人（原审被告，简称第二被告）：中国人民财产保险股份有限公司大石桥支公司，住所地：大石桥市。法定代表人：许洪志，总经理委托诉讼代理人：班新，辽宁中允律师事务所律师。上诉人（原审被告，简称第五被告）：中国人民财产保险股份有限公司盘锦市分公司，住所地：盘锦市兴隆台区。法定代表人：张小明，总经理委托诉讼代理人：班新，辽宁中允律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：曲劲衡，男，1991年7月5日出生，汉族，住大石桥市。委托诉讼代理人：王辉，大石桥市司法局沟沿法律服务所法律工作者被上诉人（原审被告，简称第一被告）：大石桥市公安局交通警察大队，住所地：大石桥市。法定代表人：李治本，大队长委托诉讼代理人：潘起公，系中队长。被上诉人（原审被告，简称第三被告）:易忠良，男，1975年1月25日出生，汉族，住盘锦市。被上诉人（原审被告，简称第四被告）:秦涛，男，车主，1977年3月12日出生，汉族，住盘锦市。上诉人中国人民财产保险股份有限公司大石桥支公司、上诉人中国人民财产保险股份有限公司盘锦市分公司因机动车交通事故责任纠纷一案，均不服辽宁省大石桥市人民法院（2017）辽0882民初5790号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中国人民财产保险股份有限公司大石桥支公司及上诉人中国人民财产保险股份有限公司盘锦市分公司的委托诉讼代理人班新、被上诉人曲劲衡的委托诉讼代理人王辉、被上诉人易忠良、被上诉人秦涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人中国人民财产保险股份有限公司大石桥支公司上诉请求：一、请求二审法院撤销一审民事判决，依法发回重审或改判我公司承担赔偿责任为321498.09元。二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：辽HXXX**警车辆在我公司投保了交强险、三者险100万元，保险车辆在事故中负次要责任。一审法院判决部分事实不清、证据不足，应当依法改判。一、一审判决假肢费用过高。首次安装假肢费88000元明显高于市场价格，我公司多方询价获悉假肢价格应当在30000-50000元左右，而被上诉人提供的首次安装假肢价格数额过高，且未经物价评估部门评估，不能作为定案依据。同时法院在计算后续假肢更换费用以此价格为基础计算明显不合理。我公司认为，假肢计算年限最长不应超过20年，若超过20年仍需进行更换可以提出另诉，一审法院计算年限48年明显过长，且维护费基础价格及更换年限也不合理。二、因被上诉人已经安装假肢，不应当产生护理依赖。护理依赖的鉴定发生于安装假肢之前，若被上诉人安装假肢，其活动能力已经得到改善，护理依赖评分已经超过标准分数，不构成护理依赖程度。一审法院在支持安装假肢费用的同时不应当再计算护理依赖费用。三、精神损害40000元过高，超过本地区平均水平。交通费12114元过高且没有任何证据。一审法院判决误工费3600元不合理，被上诉人属于财政开支，误工费中不应当计算奖金绩效部分。四、保险车辆在事故中负次要责任，根据保险条款规定应当承担30%的赔偿责任，一审法院判决我公司承担40%的赔偿责任明显不合理。综上，我公司认为误工费3600应当予以扣除、精神损害扣除20000元、交通费扣除7000元、护理依赖扣除392610元，护理人误工费38721.6扣除，假肢费用以40000元合理价格计算20年，首次假肢费40000元，以后更换200000元，维护费20000元。被上诉人合理的损失应当为911660.3元。我公司应当承担的数额为交强险120000元、商业险（911660.3-240000)×30%=201498.09元。我公司合理赔偿金额为321498.09元。上诉人中国人民财产保险股份有限公司盘锦市分公司辩称，同意上诉内容。被上诉人曲劲衡辩称，针对保险公司提出事故认定是主次责任，人民法院按照四六划分，主次责任包含三七、二八、一九。本起事故由于交警的车辆停放在桥上，人民法院调取了交警的事故认定的相关材料，依法予以确认，虽然是主次责任，交警的责任要承担多一些，是符合法律规定的。另外，保险公司辩称按照三七责任赔偿，就其合同中的三七赔偿条款属于一种免除责任的行为，属于免责条款。对该条款，没有对投保人作明确说明。该免责条款无效，所谓第三者责任险，概念是依法承担的损失由保险人来承担，这是订立合同时投保人或被保险人的目的。既然事故认定合法，一审按照四六判决符合法律规定。上诉人的上诉理由不应予以支持。被上诉人大石桥市公安局交通警察大队辩称，同意一审判决。被上诉人易忠良辩称，同意保险公司意见。被上诉人秦涛辩称，对于交警队责任划分有意见，我不应承担主要责任。交警队超区域查超，肇事地点属于盘锦，不属于营口市。当时肇事地点左侧封闭，是单行道通行。原告所在的交警将由东向西通行的车辆由警车封闭，不予后续车辆通行，肇事地点是桥上，不是检测站地点。当时桥梁是维修最窄处。据我了解，原告属于辅警，当天没有正规警务人员带队。按照相关法律规定，辅警不能单独上路执勤。我不同意盘锦交通警察大队作出的主次责任划分，我不应该承担主要责任，我应该承担次要责任。上诉人中国人民财产保险股份有限公司盘锦市分公司上诉请求：一、请求二审法院撤销一审民事判决，依法发回重审或改判我公司承担赔偿责任为362696.56元。二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：辽LXXX**自卸汽车在我公司投保了三者险100万元，保险车辆在事故中负主要责任。一审法院判决部分事实不清、证据不足，应当依法改判。一、一审判决承担交强险赔偿责任有误。此车辆发生事故时，交强险未在我公司承保。因此，我公司不应承担交强险，应在判决金额中剔除交强险部分。二、一审判决假肢费用过高。首次安装假肢费88000元明显高于市场价格，我公司多方询价获悉假肢价格应当在30000-50000元左右，而被上诉人提供的首次安装假肢价格数额过高，且未经物价评估部门评估，不能作为定案依据。同时法院在计算后续假肢更换费用以此价格为基础计算明显不合理。我公司认为，假肢计算年限最长不应超过20年，若超过20年仍需进行更换可以提出另诉，一审法院计算年限48年明显过长，且维护费基础价格及更换年限也不合理。三、因被上诉人已经安装假肢，不应当产生护理依赖。护理依赖的鉴定发生于安装假肢之前，若被上诉人安装假肢，其活动能力已经得到改善，护理依赖评分已经超过标准分数，不构成护理依赖程度。一审法院在支持安装假肢费用的同时不应当再计算护理依赖费用。四、精神损害40000元过高，超过本地区平均水平。交通费12114元过高且没有任何证据。一审法院判决误工费3600元不合理，被上诉人属于财政开支，误工费中不应当计算奖金绩效部分。五、依据三者险条件以及保险单特别约定超载驾驶我公司有权加大免赔率10%。综上，我公司认为误工费3600应当予以扣除、精神损害扣除20000元、交通费扣除7000元、护理依赖扣除392610元，护理人误工费38721.6扣除，假肢费用以40000元合理价格计算20年，首次假肢费40000元，以后更换200000元，维护费20000元。被上诉人合理的损失应当为911660.3元。我公司应当承担的数额为商业险(911660.3-240000)*60%×(l-10%)=362696.56元。我公司合理赔偿金额为362696.56元。上诉人中国人民财产保险股份有限公司大石桥支公司辩称，同意上诉内容。被上诉人曲劲衡辩称，1,关于假肢安装费是否过高，未经物价评估可否为依据，计算年限是否不应超过20年等问题。上诉理由意见；答辩人认为根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第26条“残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。本案受害人安装假肢是国产普通适用型，是辅助器具配制机构根据受害者体重及另腿的伤情确定适用安装型号。而且辅助器具配制机构及假肢制作师具有相关资质。所以受害人假肢安装费用符合法律规定。上诉人的需要物价评估及赔偿20年的上诉理由没有法律依据。另我地区所有残疾辅助器具的赔偿年限均为平均寿命。2，已经安装假肢不应当产生后期护理费用的上诉理由意见；答辩人认为根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第21条第3款“受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。”说明了安装残疾辅助器具后仍可确定护理依赖程度，本案经营口中级人民法院委托由司法鉴定机构作出护理依赖的鉴定结论于法有据。二上诉人的该项上诉理由于法无据。3，关于精神抚慰金40000元是否过高？答辩人一腿没了安装了假肢，另一腿损伤十级伤残，这对于一个26岁未婚人的精神打击可想而知。根据辽宁省高院的精神可以参照城镇人均收入的三倍（32876×3×62%=61149.36元)40000元精神抚慰金远远未达到上述标准，所以并不高。4，关于误工费不应计算奖金绩效部分的上诉理由？答辩人认为根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》误工费的计算应以实际减少的收入计算，300元是因受伤而实际减少的收入符合法律规定。故一审支持正确。5，关于超载免赔10%属于保险合同的免责条款，一审上诉人未提供证据证明对免责条款向投保人及被保险人作出明确说明，故该免责条款无效。6，关于辽LXXX**号重型自卸车未投保交强险的问题。由于一审上诉人没有提出并答辩自认的事实。属于新情况应由辽LXXXX**号重型自卸车车主来承担该交强险赔偿数额。被上诉人大石桥市公安局交通警察大队辩称，同意一审判决。被上诉人易忠良辩称，不同意一审判决。对保险公司上诉没意见。被上诉人秦涛辩称，对保险公司上诉没意见。被上诉人曲劲衡向一审法院起诉主张：要求五被告赔偿经济损失2440240元，并承担本案诉讼费用。一审法院认定的事实：2016年10月5日21时20分许，易忠良驾驶辽LXXX**号重型自卸货车，沿305国道由东向西行驶至盘锦辽东湾新区田庄台大桥中段时，与同方向停在大桥中段陈薪宇驾驶的辽HXX**警号小型轿车尾部相撞后，又与行人曲劲衡相撞，造成曲劲衡受伤，两车受损的交通事故。此事故经盘锦市公安局交通警察支队辽东湾交警大队分析结果如下：当事人易忠良驾驶严重超载的辽LXXX**号重型自卸货车通过正在施工的窄路时超速行驶，遇陈薪宇驾驶停靠在窄路路旁的辽HXX**警号小型汽车，因瞭望不周，操作不当，与辽HXX**警号汽车相撞，致辽HXX**警号汽车变向后，将站在辽HXX**警号汽车左前侧的行人曲劲衡撞倒后，易忠良驾驶的辽LXXX**重型货车又将曲劲衡碾压，致曲劲衡左腿截肢的严重后果，其实施的行为是造成该事故主要原因，当事人陈薪宇驾车在施工的窄路路段临时停车，其实施行为是造成该事故的次要原因。并于2016年12月1日作出盘公交认字[2016]第XXX号道路交通事故认定书认定：易忠良负此事故的主要责任；陈薪宇负此事故的次要责任；曲劲衡无责任。原告曲劲衡受伤后入住营口市中心医院进行了抢救治疗，诊断为：左腓骨远端骨质断裂，断端成角、右腓骨中段骨质断裂，见游离骨碎片等症，住院3天，花销医药费3897.33元；并于2016年12月8日转入中国医科大学附属第一医院治疗，诊断为：多发创伤，皮肤碾挫伤、胸椎骨折（T12），左腓总神经损伤，左小腿肌肉皮肤坏死，双侧踝关节骨折，右腓骨骨折。住院81天，花销医药费152486.83元。期间产生住宿费9114元。后转入大石桥陆合医院治疗，诊断为：1、胸12椎体骨折2、右腓骨骨折3、双侧踝关节骨折4、左下肢截肢术后5、右下肢植皮术后6、踝关节强直。出院医嘱：院外继续对症治疗，功能锻炼，加强营养，病情变化随诊。住院159天，花销医药费23029.5元。原告共住院243天，其中有一级护理11天，护理人为闫秀荣，曲文。原告的伤情经盘锦市交通警察支队辽东湾大队委托，由大石桥陆合医院法医司法鉴定所于2017年7月17日作出大司鉴字[2017]第201号鉴定意见书：1、左膝上截肢为五级伤残2、右踝关节运动功能基本完全丧失为十级伤残。鉴定费为1200元。并由营口市中级人民人民法院技术处委托，由营口市中医院司法鉴定所作出[2017]临鉴字第231号护理依赖程度的司法鉴定意见书：被鉴定人曲劲衡护理依赖评分为60分，为部分护理赖。鉴定费为720元。原告于2017年7月26日在德林义肢矫型器（北京）有限公司鞍山分公司经装配并购置国产普通适用型AK99B2，七连杆安全膝关节大腿假肢一个，该假肢的价格为88000元，因患者曲劲衡体重120公斤，体重太大，结合健侧腿伤势严重，肌力差，踝关节活动受限，适合安装该型号假肢。该假肢的使用寿命为肆年，每年的维修费约为假肢总额的10%，初装康复训练时间为30天，并需陪护一名，食宿费为50元/人/天。并有该公司出具上述情况装配证明二份并附营业执照、资格认定证书、假肢制作师执业证书、年检记录等。同时查明，原告于1991年7月5日出生，居住在大石桥市钢都管理区，系城市户籍，受伤前为大石桥市交通警察大队辅警，每月加班费为300元，受伤后停发此项工资。另查，辽HXX**警号车其所有人为第一被告，在第二被告处投保了交强险和第三者责任险限额为100万元，不计免赔。辽LXXX**号货车其所有人为第四被告，第三被告系第四被告雇佣司机，该车辆在第五被告处投保了交强险和第三者责任险限额100万元，不计免赔。此事故发生在保险期间内。一审法院认为，该起道路交通事故，由盘锦市公安局交通警察支队辽东湾大队作出的道路交通事故认定书，易忠良负主要责任，陈薪宇负次要责任，曲劲衡无责任。原告及第三、第四被告均存在异议。本院结合本起道路交通事故具体情况及双方当事人的具体意见，经综合考量认为，肇事司机陈薪宇在次要责任基础上，应承担40%责任比例；货车司机易忠良在主要责任基础上，应承担60%责任比例为适宜。因此对于原告主张的合理经济损失，依法首先应由第二、第五被告在交强险中分项限额赔偿。超出部分，仍由第二、第五被告在第三者责任险中分别按责任比例40%和60%限额赔偿；若有超出由侵权人予以赔偿。现原告主张的交通住宿费（20000+9114）元偏高，且证据欠缺，根据案情酌定（3000+9114）元为宜，主张的精神抚慰金61149.36元偏高，根据伤残等级、户籍年龄等因素考量下调至40000元为宜，原告主张的残疾肢具费一节，因原告提供了相关配制机构出具的相关证明等证据，其主张符合相关法律规定，应予支持，但应按实际价格88000元、并按12次更换次数计算为准。原告的其他主张于法有据应予支持。另第五被告以辽L623**号货车超载为由，应加大免赔率10%一节。由于超载属于工商管理范畴，故对第五被告的此项辩解不予支持。综上，本院为保护当事人的合法权益。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十六条和最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，判决：一、第二被告中国人民财产保险股份有限公司大石桥支公司赔偿原告曲劲衡经济损失934076.76元。二、第五被告中国人民财产保险股份有限公司盘锦市分公司赔偿原告曲劲衡经济损失1120000元。三、第四被告秦涛赔偿原告曲劲衡经济损失221115.14元，第三被告易忠良负连带赔偿责任。上述赔偿款项限第二、第三、第四、第五被告于本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。案件受理费13060元，鉴定费1200+720=1920元，合计14980元，第一被告负担5992元，第三、第四被告共同负担8988元。本院经审理查明，辽LXXX**自卸汽车在事故发生时没有投保交强险。本院经审理查明的其他事实与一审认定的基本事实一致。本院认为，秦涛所有的辽LXXX**自卸汽车在事故发生时未投保交强险，违反了法律规定，对于法律规定的义务应自行承担。上诉人中国人民财产保险股份有限公司盘锦市分公司未承保该车交强险，不应承担交强险赔偿责任。原审判决有误，本院予以纠正。关于假肢费用。《最高人民法院》第二十六条规定，残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配置机构的意见确定相应的合理费用标准。辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配置机构的意见确定。原审依此确定残疾器具的配置及费用并无不当。二上诉人上诉称认为假肢计算年限不应超过20年、20年后应另诉，没有法律依据。关于被上诉人已经安装假肢，是否产生护理依赖。残疾辅助器具的安装使用对身体残疾者的生活自理具有改善的作用。但是，安装残疾辅助器具后，仍需要护理依赖的需给付护理费用。营口市中医院司法鉴定所在对被上诉人曲劲衡护理依赖程度进行司法鉴定时，已充分考虑到其借助残疾辅助器具的情况，所以，被上诉人曲劲衡借助残疾辅助器具的情况下，其护理依赖为部分护理依赖。原审法院据此裁判护理依赖费用，并无不当。关于精神抚慰金的问题。原审法院根据被上诉人曲劲衡的伤情、年龄等因素，酌定精神抚慰金40000元，并无不当。关于误工工资的问题。绩效工资是被上诉人曲劲衡工资的组成部分，故应计入误工工资。关于上诉人中国人民财产保险股份有限公司盘锦市分公司主张应加大免赔率10%的上诉主张，因上诉人中国人民财产保险股份有限公司盘锦市分公司并未提供证据证明保险合同中有超载加大免赔率10%并履行特别告知义务，故对此上诉理由不予支持。关于上诉人中国人民财产保险股份有限公司大石桥市支公司上诉称保险车辆在事故中负次要责任应付30%赔偿责任的上诉请求，本院认为，原审法院综合事故成因、责任等因素，确定辽H14**警承担40%的赔偿责任并无不当。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持辽宁省大石桥市人民法院（2017）辽0882民初5790号民事判决第一项；二、撤销辽宁省大石桥市人民法院（2017）辽0882民初5790号民事判决第二项、第三项；三、上诉人中国人民财产保险股份有限公司盘锦市分公司赔偿被上诉人曲劲衡经济损失1000000元；四、被上诉人秦涛赔偿被上诉人曲劲衡经济损失341115.14元。被上诉人易忠良负连带赔偿责任。上述给付义务，限上诉人中国人民财产保险股份有限公司大石桥市支公司、上诉人中国人民财产保险股份有限公司盘锦市分公司、被上诉人秦涛、被上诉人易忠良于本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。一审案件受理费13060元，鉴定费1920元，合计14980元，被上诉人大石桥市公安局交通警察大队负担5992元，被上诉人易忠良、秦涛共同负担8988元。二审案件受理费12862元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司大石桥市支公司负担6122元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司盘锦市分公司负担5662元，被上诉人秦涛、被上诉人易忠良1078元。本判决为终审判决。审 判 长 盖世非审 判 员 赵 群审 判 员 姚 望二〇一八年二月十二日法官助理 张文生书 记 员 孙奥博