四川省南充市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)川13民终145号上诉人（原审被告）：巫小秋，男，汉族，1967年8月14日出生，住四川省营山县。委托诉讼代理人：饶磊，四川品贤律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吕均祥，男，汉族，1982年9月19日出生，住四川省蓬安县。被上诉人（原审原告）：兰平，男，汉族，1983年2月5日出生，住四川省蓬安县。被上诉人（原审原告）：曹洪，男，汉族，1986年10月5日出生，住四川省蓬安县。三被上诉人共同委托诉讼代理人：李钢，四川展宇律师事务所律师。上诉人巫小秋因与被上诉人吕均祥、兰平、曹洪合伙协议纠纷一案，不服四川省营山县人民法院（2017）川1322民初2523号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。巫小秋上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉方的诉讼请求。事实与理由：1.被上诉方没有提供双方结算的依据，一审在缺乏相关证据佐证的情况下认定南燕乡大一湾村文化室院坝硬化、围墙建设工程（以下简称南燕乡工程）的利润为26,500元且已进行分配是错误的；上诉人在南燕乡工程中应分得的利润是7万元。2.被上诉方向上诉人转款16万元，扣除上诉人的利润7万元，余款9万元用于共同承包蓬安县徐家镇高速公路出口项目工程（以下简称徐家镇工程），上诉人为争取徐家镇工程产生了费用约38,000元是合理的，虽未能向法院提供相关票据，但被上诉方参与了此过程，并且有知情人，但一审法院没有准许知情人出庭作证，导致法院未能查清案件事实；38000元的费用是合伙事务中的支出，应在退还被上诉方款项时予以扣减。吕均祥、兰平、曹洪辩称，1.巫小秋与被上诉方合作的南燕乡工程总价款仅110,800元，已领取工程款100,000元，总利润共计37,000元是合理的，上诉人称应分得70,000的利润不合情理。2.上诉人没有出具38,000元费用的相关发票，也没有出具任何相关资料，一审法院要求上诉人提供证据，但上诉人未提供，也无证人出庭作证。一审认定事实清楚，请求维持原判。吕均祥、兰平、曹洪向一审法院起诉请求：巫小秋返还人民币117,000元并支付资金利息及承担本案诉讼费用。庭审中吕均祥、兰平、曹洪明确按年利率6%计算从2016年11月13日至2017年8月14日的利息共计6,555元。一审法院认定事实：2016年11月，巫小秋邀约吕均祥、兰平、曹洪协议共同投资承包徐家镇工程，由巫小秋负责联系争取该项目，后巫小秋告知吕均祥、兰平、曹洪需要先投入资金，兰平遂于2016年11月11日通过银行向巫小秋的账户汇款4万元，吕均祥于2016年11月12日通过银行向巫小秋账户汇入12万元。后该工程未承包成功，吕均祥、兰平、曹洪多次与巫小秋联系，要求其退还16万元，巫小秋于2017年5月26日通过银行向吕均祥的账户存入23,000元，于2017年6月11日通过银行向曹洪的账户存入2万元，此后吕均祥、兰平、曹洪再次要求巫小秋退还剩余款项117,000元，巫小秋未予退还。另查明，吕均祥、兰平、曹洪和巫小秋于2016年10月合伙共同承建南燕乡工程，工程总造价110,800元，已收到工程款10万元，下余10,800元南燕乡村委会尚未支付。吕均祥、兰平、曹洪称双方已对10万元工程款进行了分配，除支付材料、人工费用等支出外，利润为26,500元，吕均祥、兰平、曹洪每人分配利润6,500元，巫小秋分配利润7,000元，该款已兑付。一审法院认为，吕均祥、兰平、曹洪与巫小秋口头协商合伙共同投资承包工程，应巫小秋要求，向巫小秋转款16万元进行前期周转，但转款后，工程未能实际承包，双方合伙承包工程的目的不能实现，对吕均祥、兰平、曹洪投入的用于承包工程的费用应当予以返还。对巫小秋已退还的43,000元，应予扣除，吕均祥、兰平、曹洪请求巫小秋返还117,000元的理由成立，予以支持。巫小秋辩称在联系承包工程的过程中产生了一些费用，认为应当进行结算后对剩余部分进行退还，但其未提供证据证明其支出费用，辩称理由不能成立，对该辩称意见不予采纳；巫小秋辩称吕均祥、兰平、曹洪向其转款的16万元中，包含了巫小秋在南燕乡工程中应分得的利润7万元，但其亦未提供充分证据证明其主张，辩称理由不能成立，对该辩称意见不予采纳。吕均祥、兰平、曹洪请求巫小秋承担资金占用期间的利息，从吕均祥、兰平、曹洪提供的双方的短信记录截屏中可以看出，双方于2017年5月12日已确定合伙承包工程的目的不能实现，吕均祥、兰平、曹洪开始向巫小秋主张返还投资款，考虑到巫小秋返还需要一定的合理期限，并且双方协商合伙共同投资承包工程，对共同投资期间的风险损失等应当共同负担，根据本案实际情况，将履行期间酌定为一个月，即利息以尚未返还的投资款117,000元为基数，从2017年6月12日开始计算，计算标准可参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项“既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”的规定，按照年利率6%计算资金占用期间的利息，吕均祥、兰平、曹洪请求利息计算至2017年8月14日，符合法律规定，应予支持，即巫小秋应向吕均祥、兰平、曹洪承担利息1,209元。遂判决：巫小秋于判决发生法律效力之日起十五日内返还吕均祥、兰平、曹洪共同投资款117,000元，并支付利息1,209元，巫小秋返还后由吕均祥、兰平、曹洪自行确认分割投资款。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1,320元，由巫小秋负担。二审中，巫小秋提交了证人冯某的证言、巫小秋与黄刚文签署的《合作协议》复印件和《阆中至营山高速公路项目推介》等三份证据，拟证实其在争取徐家镇工程项目的过程中产生了费用约38,000元。被上诉人均不予认可，并发表质证意见认为，证人冯某未到庭作证，其证言和《阆中至营山高速公路项目推介》均不具有真实性；《合作协议》不具有关联性和真实性。本院经审查认为，证人冯某未到庭作证、《合作协议》未提供原件、《阆中至营山高速公路项目推介》无制作单位和签章，且三份证据均未证明巫小秋为争取徐家镇工程支出了多少费用，故三份证据均不具有真实性和关联性，均不应采信。本院经审理，对巫小秋主张的事实不予采信，对一审认定的事实予以确认。本院认为。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”之规定，应围绕上诉人的上诉请求进行审查。围绕上诉请求和双方意见，本案争议的焦点为兰平、吕均祥向巫小秋转款的16万元中，是否包括巫小秋应分得的南燕乡工程利润及巫小秋是否为承包徐家镇工程支出38,000元。一、关于巫小秋认为一审认定南燕乡工程的利润为26,500元且已进行分配是错误的，巫小秋在南燕乡工程中应分得的利润是7万元，包含在兰平、吕均祥转款16万元中的问题。首先，巫小秋未提交证据证明其应取得南燕乡工程利润7万元；其次，蓬安县南燕乡大一湾村文化室院坝硬化、围墙建设工程由双方四人合伙承包，工程总造价110,800元，已收到工程款10万元，上诉人称自己应分得的利润应为7万元，这显然不合情理；其次，收到工程款10万元的时间是2016年12月10日，兰平、吕均祥向巫小秋转款的时间为2016年11月11日和12日，兰平、吕均祥在未收到工程款的情况下就向巫小秋预付利润款，亦不合情理。再者，上诉人提出了一审认定该事实错误的意见，但未提交任何证据证实自己的主张，故本院不予采纳。二、关于巫小秋是否为承包徐家镇工程支出38,000元的问题。经审查，上诉人提交的证据无法证实其为承包徐家镇工程支付了38,000元的费用，故应当承担举证不能的后果。一审法院对巫小秋的该辩称意见未予采纳正确，本院应予维持。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2660元，由巫小秋负担。本判决为终审判决。审判长  吕元华审判员  江春虹审判员  刘大轩二〇一八年二月二十八日书记员  汤 彬