.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}内蒙古自治区兴安盟中级人民法院民事判决书（2018）内22民终36号上诉人（一审原告）：潘宁，男，1967年9月20日出生，汉族，个体工商户，住内蒙古自治区乌兰浩特市。委托诉讼代理人：���春荣（与潘宁系夫妻关系），女，44岁，个体工商户，住内蒙古自治区乌兰浩特市。上诉人（一审被告）：乌兰浩特市天元房地产开发有限责任公司，住所地：内蒙古自治区乌兰浩特市老百汇商城四楼。法定代表人:苏玉杰，经理。上诉人（一审被告）：赵会林，男，1969年2月20日出,满族,个体工商户，住内蒙古自治区。委托诉讼代理人：孙晓光，内蒙古光信律师事务所律师。上诉人（一审被告）：柳金香，女，1966年3月8日出生，汉族，个体工商户，住内蒙古自治区。被上诉人（一审被告）：河南省建筑安装有限公司，住所地：河南省郑州市金水区黄河路96号。法定代表人：李强，经理。委托诉讼代理人：侯建根，该公司职工。上诉人潘宁因与上诉人乌兰浩特市天元房地产开发有限责任公司（以下简称”天元公司”）、赵会林、柳金香、被上诉人河南省建筑安装有限公司（以下简称”河南公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区科尔沁右翼前旗人民法院（2017）内2221民初4625号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月5日立案受理，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人潘宁及其委托诉讼代理人王春荣，上诉人赵会林及其委托诉讼代理人孙晓光，上诉人柳金香，被上诉人河南公司委托诉讼代理人侯建根到庭参加诉讼。天元公司经本院依法传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。潘宁上诉请求：一、请求对本案依法进行改判，支持潘宁一审诉请；二、案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：各被上诉人欠付潘宁工程施工款698000元事实清楚，证据确实充分，有欠据可证实上述事实，各被上诉人主张应扣除税款，但税款在双方结算后形成欠据前即已形成，不应在结算后仍扣除此税款。且一审法院对此部分进行审理超出了潘宁的一审诉请。本案中的施工单位河南公司不承担欠款的连带给付责任违反了法律的强制性规定。一审法院忽视本案事实，将简单的案件复杂化并得出错误的判决，故请求二审法院依法改判。赵会林、柳金香、天元公司上诉请求并答辩称：一、请求二审法院依法撤销内蒙古自治区科尔沁右翼前旗人民法院（2017）内2221民初4625号民事判决并重新判决；二、驳回潘宁的诉请或将此案发回重审；三、一二审案件受理费由潘宁承担。事实和理由：一、关于诉讼主体，本案合同双方主体是天元公司与河南公司，工程款给付与结算应以公司名义进行；赵会林、柳金香出具的欠据，主张权利的主体应是河南公司；一审法院已经发现河南公司不应作为一审被告参加诉讼，而应以一审原告参加诉讼，对此未予纠正，故此案程序上存在错误。二、关于管理费，潘宁应向河南公司交纳管理费，但已由赵会林、柳金香、天元公司代为交纳，此款应予以扣减，一审法院未予支持，��审中应予纠正；天元公司作为付款方交纳的税款票据，收款方为河南公司，税款由一审法院予以扣减，故一审判决在程序、实体上均存在错误。对潘宁上诉请求，天元公司未到庭未答辩。赵会林、柳金香对潘宁上诉请求均辩称，不同意潘宁上诉请求。双方的结算虽由赵会林出具欠据，但税款依约应由潘宁交纳，赵会林现代交了税款，故税款应从工程价款中扣除。潘宁是以河南公司名义施工，因此根据合同的相对性原则，主体是错误的。事实上，潘宁与河南公司是合同一方，赵会林、柳金香、天元公司是合同的另一方。潘宁对赵会林、柳金香、天元公司上诉请求辩称，根据法律规定，税款应由施工单位缴纳，与开发商无关；税款应依法在合同交工之日起交纳，赵会林与潘宁签订的合同应是2011年7月交纳税款，但实际是2016年3月25日交纳，2016年1月8日开发商给其出具的欠据。2011年至2016年间一直没有交税。在2016年双方结算后才交的税款。对方对交纳税款的事实是知情的，故主张未扣除税款是不成立的；开发商无权交纳税款；验收责任依法应由开发商组织相关机构进行验收，但对方并没有组织实施，对方接管工程后开始使用依法应视为验收合格；其与河南公司是挂靠关系，河南公司负有连带责任；潘宁是实际施工人，签订合同的也是潘宁，故结算也应与潘宁结算，其有权主张权利；对方主张没有扣除税款，应提供证据加以证明，对方不能提供证据，应承担举证不能的后���。河南公司辩称，坚持一审的答辩意见，潘宁是挂靠该公司，结算应由潘宁和赵会林结算，该公司与本案无关。潘宁向一审法院起诉请求：一、请求判令四被告连带给付拖欠工程款共计698000元；并从起诉之日起按银行同期贷款利率支付拖��工程款利息至付清之日止；二、案件受理费由四被告负担。一审法院认定事实：赵会林与柳金香系夫妻关系。2010年赵会林与潘宁商议开发《科右前旗大石寨镇天元商住楼》小区并签订了《大石寨镇天元商住楼建设工程协议书》，因双方均无施工资质，赵会林挂靠天元公司，潘宁挂靠河南公司签订了《建设工程施工合同》。潘宁作为实际施工人将工程完工后，赵会林支付潘宁部分工程款，尚欠680000元，共欠工程款698000元，因无力给付，给潘宁前后出具了欠据两枚。后潘宁要求天元公司、赵会林、柳金香、河南公司连带给付尚欠工程款680000元，天元公司、赵会林、柳金香连带给付欠款18000元，并从诉讼之日起按银行同期贷款利率支付拖欠工程款利息至付清之日止；案件受理费由四被告承担。一审法院认为，赵会林与潘宁签订的《大石寨镇天元商住楼建设工程协议书》，因合同双方均无施工资质，该合同应属无效合同。后赵会林挂靠天元公司与潘宁挂靠的河南公司签订的《建设工程施工合同》，因双方均认可挂靠关系，该合同亦属无效合同。但潘宁作为实际施工人将工程施工完毕，赵会林也为其出具了��据，因此赵会林尚欠潘宁工程款698000元的事实清楚、证据确实。赵会林应给付潘宁尚欠工程款698000元。但赵会林提出抗辩认为应由潘宁缴纳的税款368324元，因潘宁未缴纳，由赵会林替缴，因该款缴纳时间在赵会林出具欠据后缴纳，因此应从尚欠工程款中扣除。潘宁认为赵会林为其出具欠据之前已经扣除该税款，但未提交证据予以佐证，因此赵会林的抗辩理由成立，该税款368324元应从其尚欠工程款698000元中扣除,即赵会林给付潘宁工程款329676元。另赵会林认为用其开发的房产替潘宁支付河南公司管理费的抗辩，潘宁不认可，赵会林提交的证据无法证明其支付管理费的事实，且用房顶管理费的手续在出具欠据之前，因此赵会林的抗辩理由不能成立，该院不予支持。柳金香与赵会林系夫妻关系，并共同开发该小区工程，因此对尚欠工程款应承担连带给付责任。天元公司认��与赵会林系挂靠关系，因此亦应对赵会林因该工程而欠付的工程款承担连带给付责任。潘宁要求河南公司在其欠付的工程款范围内应承担连带责任，但河南公司与潘宁虽签订了《工程项目承包经营管理协议书》，但双方均认可系挂靠关系，河南公司应与潘宁作为共同原告，不应作为被告承担给付责任，因此该院不予支持。潘宁要求从起诉之日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息至此款还清止的诉请，符合法律规定，该院予以支持。依照《最高人民法院关于审理〈建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题〉的解释》第一条第﹙二﹚项、第十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告赵会林、柳金香于本判决生效后30日内给付原告潘宁尚欠工程款329676元，利息自起诉之日起按照中国人民银行���布的同期同类贷款利率计算至此款还清为止；二、被告乌兰浩特市天元房地产开发有限责任公司对上款负连带给付责任；三、驳回原告潘宁的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10780元，减半收取5390元，由原告潘宁负担2268元，被告赵会林、柳金香、乌兰浩特市天元房地产开发有限责任公司负担3122元。二审中，双方当事人均没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。二审另查明，天元公司于2016年3月25日交纳涉案工程税款368324元。本院认为，依据双方的诉辩主张，本案争议焦点为：河南公司应否作为本案被告参加诉讼；应否在698000元工程款中扣除税款368324元。关于河南公司应否作为本案被告参加诉讼的问题。河南公司作为涉案工程一方主体，就涉案工程所产生的纠纷，其本身并未提出诉请。潘宁作为一审原告，其对涉案工程其余主体是否行使请求权以及向谁行使请求权，潘宁具有选择权。潘宁挂靠河南公司并不必然导致河南公司必须作为原告一方参加诉讼。潘宁作为实际施工人主张权利符合相关法律及司法解释规定。一审法院对本案诉讼主体的诉讼地位不予调整并无不当，且河南公司不作为本案原告亦不符合案件发回重审的法定理由。赵会林、柳金香、天元���司关于本案诉讼主体有误的请求及辩称无事实及法律依据，本院不予支持。关于税款应否扣除的问题。潘宁与赵会林、柳金香均系挂靠经营，双方所签订的建设工程施工合同因双方均无资质，且违反法律的强制性规定，应属无效。潘宁作为施工方，由其交纳税款属双方约定，其应依约履行。现赵会林、柳金香、天元公司代其交纳了税款，且该交纳行为发生在形成工程款欠据之后，故税款应在余欠工程款中扣除。潘宁主张欠据记载的数额为已扣除税款后的数额，但其并未提交相关证据证实，对其主张，��院不予支持。另，关于是否应扣除管理费的问题，赵会林、柳金香及天元公司并未提交潘宁与河南公司之间关于管理费约定及履行的证据，其向河南公司是否交付房屋、交付房屋是否是代潘宁交纳管理费均未得到河南公司及潘宁的认可，故对其主张本院不予支持。综上所述，上诉人潘宁、上诉人赵会林、柳金香、天元公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15316元，由上诉人潘宁负担4536元，由上诉人赵会林、柳金香、天元公司负担10780元。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长倪宝林审判员罗延红审判员曲威二○一八年二月五日书记员金龙