云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）云01民终7682号上诉人（原审原告）：念长金，男，1956年5月13日生，汉族，住曲靖市陆良县。上诉人（原审原告）：念赛琴，女，1980年10月20日生，住昆明市官渡区。上诉人（原审原告）：念赛林，男，1991年8月6日生，汉族，住曲靖市陆良县。三上诉人共同委托诉讼代理人：赵池云、孔繁成，磊山法律服务所法律工作者，特别授权代理。上诉人（原审被告）：昆明腾特物业管理有限公司，住所地昆明市青年路448号华尔顿大厦2602室。法定代表人：黄性云，总经理。委托诉讼代理人：吕超，云南硕欣律师事务所律师，特别授权代理。上诉人念长金、念赛琴、念赛林与上诉人昆明腾特物业管理有限公司（以下简称腾特公司）劳动争议纠纷一案，双方不服昆明市五华区人民法院（2017）云0102民初6623号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人念长金、念赛琴、念赛林上诉请求：1、请求维持一审判决第一项；2、请求撤销一审判决第二项，改判支持念长金、念赛琴、念赛林的全部诉讼请求；3、由腾特公司承担一、二审案件受理费。事实和理由：腾特公司应当支付李某的法定节假日加班工资。我方提供的《工资条》载明“基本工资1006元”，而《个人账户闽西查询》中记载2015年10月21日的代发工资为2290元，该两份证据能够证明李某每月的工资不是1006元，具体每月上班时间及实际工资的组成，应当由腾特公司提供考勤及工资表予以证明，否则其应当承担法定节假日加班工资的责任；二、腾特公司应当支付李某用工单位未与劳动者签订书面劳动合同二倍工资差额。一审法院适用法律错误，二倍工资应当属于劳动报酬，应适用《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款关于“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”所以，我方主张二倍工资的仲裁时效并未超过；三、腾特公司应当支付李某经济补偿金，一审法院认定错误，经济补偿金是在劳动合同解除或终止后，用人单位依法一次性支付给劳动者的经济上的补助；四、腾特公司应当支付李某丧葬费、一次性工亡补助金，一审法院认定事实错误，按相关规定，腾特公司未在规定的时限内提交工伤认定申请，在此期间发生符合《工伤保险条例》规定的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担；五、腾特公司应当支付李某意外伤害的保险赔偿款，我方已证实工资中有“代扣保险费10元”，具体什么保险，怎么交纳的，应由腾特公司举证。腾特公司答辩：1、本案全案已经过了诉讼时效。2、李某已经达到了退休的年龄，不是适格的劳动者并且领取了新型农村社会养老保险，双方之间不存在劳动关系。腾特公司上诉请求：1、撤回一审判决第一项；2、改判李某与腾特公司不存在劳动关系；3、本案诉讼费由念长金、念赛琴、念赛林承担。念长金、念赛琴、念赛林答辩：双方存在事实劳动关系，应按劳动关系处理。1、虽然用人单位未与劳动者签订劳动合同，但参照工资支付凭证和记录等可以认定双方存在劳动关系。2、用人单位向劳动者发放的工作证、劳动者填写的用人单位招工招聘报名表、工作牌、工资卡、银行交易清单等证据证明李某在腾特管理指挥监督下从事保洁工作。李某符合劳动法律法规规定的主体资格。因此，李某在腾特公司从事保洁工作期间，已经形成事实劳动关系。李某为农民所以无关乎什么时候退休的问题。3、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定的养老保险待遇不包括城乡居民社会养老保险。李某虽然工作的时候已经超过了60岁，但其原系农民，未享受职工养老保险，也未领取退休金，其按月领取的新型农村社会保险金55元，属于地方政府政策性补贴，并不同于国家法律法规规定的审核养老保险，也不属于上述司法解释第七条所指的养老保险待遇范畴，应按劳动关系处理。请求二审法院依法驳回上诉人腾特公司的上诉请求。念长金、念赛琴、念赛林向一审法院起诉请求：1、确认李某与被告存在劳动关系；2、判决被告支付李某的法定节假日加班工资56167.74元、用人单位未与劳动者签订书面劳动合同双倍工资差额计29700元、经济补偿金12420元、丧葬费27184元、一次性工亡补助金166880元；3、判决被告支付李某意外伤害险的保险赔偿款。一审法院认定事实：念长金系李某的丈夫，念赛琴、念赛林系李某的子女。李某（身份证号：）生于1952年10月27日。2015年10月26日20时13分，李某发生交通事故，该事故致李某死亡。庭审中三原告主张李某与腾特公司自2011年4月10日至2015年10月26日存在劳动关系，月工资2700元（正常工资1600元+加班工资1100元），腾特公司认可李某向公司提供劳务，腾特公司每月支付其1006元的劳务费，但其表示不清楚李某进入公司的时间。后三原告向昆明市官渡区劳动人事争议仲裁院申请仲裁，昆明市官渡区劳动人事争议仲裁院于2017年4月10日作出官劳人仲不字[2017]第7号《不予受理案件通知书》，三原告不服提起本案诉讼。一审法院认为，本案中李某生前并未享受养老保险待遇或领取退休金，不符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条有关按劳务关系处理的条件；其次，参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条之规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”李某与腾特公司均具有合法的主体资格，腾特公司认可李某向其提供工作，且腾特公司按月向李某支付工资，结合原、被告双方关于李某进入腾特公司时间的陈述，确认李某与腾特公司之间自2011年4月10日至2015年10月26日止存在事实劳动关系。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”审查本案所有在案证据，并无证据证明李某在2011年4月至2015年10日存在加班之情形，对此应由原告承担举证不能的证明责任，故对于原告要求被告支付李某法定节假日加班工资56167.74元的诉讼请求，不予支持；李某因交通事故死亡后，腾特公司及李某的近亲属均未依法向社会保险行政部门提出工伤认定申请，本案在案证据亦无法证明李某系工伤，现三原告依据《工伤保险条例》第三十九条主张丧葬费27184元、一次性工亡补助金166880元，于法无据，不予支持；另外，三原告亦无证据证明李某购买了意外伤害险，故对于三原告要求被告支付李某意外伤害险的保险赔偿款的诉讼请求，不予支持。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款之规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为1年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”用人单位支付劳动者未签订书面劳动合同双倍工资系基于法律规定而产生，具有整体性及连续性，劳动者主张未签订书面劳动合同双倍工资的仲裁时效应自用人单位应当支付双倍工资最后一个月届满之日起计算。本案中李某与腾特公司于2011年4月10日形成事实劳动关系，主张双倍工资的仲裁时效于2013年4月9日届满，故对于三原告要求被告支付双倍工资差额29700元的诉讼请求不予支持；另外，李某与腾特公司之间的事实劳动关系因李某的死亡而终止，不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的应当支付经济补偿的情形，故对于三原告要求被告支付经济补偿12420元的诉讼请求，亦不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条、《工伤保险条例》第十七条、第三十九条、参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条之规定，判决：一、确认李某与被告昆明腾特物业管理有限公司之间自2011年4月10日至2015年10月26日止存在事实劳动关系；二、驳回原告念长金、念赛琴、念赛林的其他诉讼请求。本案一审免收案件受理费。二审中，各方当事人均未提交新证据。念长金、念赛琴、念赛林对于一审认定事实无异议；腾特公司对念长金与李某系夫妻关系有异议，还认为一审法院遗漏认定昆明市官渡区劳动人事争议仲裁院不予受理的理由。对于一审认定的事实本院予以确认。本院另补充确认以下案件事实：李某自2013年2月17日起领取新型农村社会养老保险。本案争议的焦点是：李某与腾特公司是否存在劳动关系？本院认为，本案中，李某于2011年4月10日起进入腾特公司工作，2013年2月17日其开始领取新型农村社会养老保险，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，2011年4月10日起至2013年2月16日期间，腾特公司和李某之间符合上述劳动关系的规定，本院确认腾特公司和李某在此期间存在劳动关系。关于2013年2月17日之后双方是否存在劳动关系，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”《中华人民共和国社会保险法》第二十条、第二十一条已明确对新型农村社会养老保险作出了规定，其与职工养老保险、城镇居民社会养老保险均是社会基本养老保险的组成部分，李某已符合《中华人民共和国社会保险法》第二十一条规定，并按月领取新型农村社会养老保险待遇，故李某自2013年2月17日起属于已享受养老保险待遇，其自2013年2月17日起至2015年10月26日期间系劳务关系而非劳动关系。关于念长金、念赛琴、念赛林主张的加班工资，其没有证据证明李某自2011年4月起至2015年10月26日存在法定节假日加班的情况，一审法院对此不予支持并无不当。关于念长金、念赛琴、念赛林主张的未签订劳动合同双倍工资差额是否超过仲裁时效，二倍工资属于用人单位未依法与劳动者订立书面劳动合同而应向劳动者支付的惩罚性赔偿，不属于劳动报酬，故二倍工资应适用《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定的一年仲裁时效。因为订立书面劳动合同的行为处于持续的状态，故二倍工资的仲裁时效应从用人单位应当支付劳动者二倍工资的最后一个月届满之日即2012年4月10日起计算一年，至2013年4月10日，本案中，念长金、念赛琴、念赛林于2017年4月7日向劳动争议仲裁机构申请劳动仲裁主张二倍工资，已超过仲裁时效，故对其二倍工资差额的主张，本院不予支持。关于念长金、念赛琴、念赛林主张的经济补偿金，因双方劳动关系是因李某自2013年2月17日起不再具有成立劳动关系的法律条件而转为劳务关系，故其主张的经济补偿金不能成立，并且已经超过仲裁时效，一审对其不予支持并无不当。关于念长金、念赛琴、念赛林主张的丧葬费、一次性工亡补助金，因李某2015年10月26日发生交通事故死亡时与腾特公司系劳务关系，双方并非劳动关系，其主张的上述赔偿依法不能成立。关于念长金、念赛琴、念赛林主张的意外伤害保险赔偿款，其诉讼请求不明确，且无相应的证据予以证实，亦无法律上的依据，一审法院不予支持并无不当。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律不正确，所作判决不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国社会保险法》第二十条、第二十一条，《劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持昆明市五华区人民法院（2017）云0102民初6623号民事判决第二项，即“二、驳回告念长金、念赛琴、念赛林的其他诉讼请求”；二、撤销昆明市五华区人民法院（2017）云0102民初6623号民事判决第一项，即“一、确认李关美与被告昆明腾特物业管理有限公司之间自2011年4月10日至2015年10月26日止存在事实劳动关系”；三、确认李关美与昆明腾特物业管理有限公司之间自2011年4月10日至2013年2月16日止存在劳动关系。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审免收案件受理费；二审案件受理费10元由念长金、念赛琴、念赛林承担。本判决为终审判决。审判长  方云红审判员  陈 红审判员  罗增龙二〇一八年二月七日书记员  甘丝琳