内蒙古自治区兴安盟中级人民法院民事判决书（2017）内22民终1420号上诉人(一审被告):乌兰浩特市沈兴房地产开发有限公司，住所地乌兰浩特市盛世家园**楼。法定代表人:张民全，董事长。委托诉讼代理人:王金艳，该公司行政经理。委托诉讼代理人:李艳华，内蒙古奥斯律师事务所律师。被上诉人(一审原告):王强，男，1978年4月4日出生，蒙古族，农民，住赤峰市。委托诉讼代理人:曹洪峰，内蒙古兴特律师事务所律师。一审被告:兴安盟鑫开元建筑安装工程有限公司，住所地乌兰浩特市。法定代表人:杨红，董事长。一审被告:李明兴，男，1959年9月23日出生，汉族，农民。上诉人乌兰浩特市沈兴房地产开发有限公司(以下简称沈兴公司)因与被上诉人王强、一审被告鑫开元建筑安装工程有限公司（以下简称鑫开元公司）、李明兴建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区扎赉特旗人民法院（2016）内2223民初3509号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月08日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人沈兴公司的委托诉讼代理人王金艳、李艳华，被上诉人王强到庭参加诉讼。一审被告鑫开元公司、李明兴经合法传唤未到庭。本案现已审理终结。沈兴公司上诉请求：请求撤销一审判决第二、三项，改判上诉人和鑫开元公司不承担连带责任。事实和理由：一审认定李明兴与王强之间建立的债权债务关系,与项目验收或李明兴是否与上诉人结算无关。且上诉人已结清工程款,就免除了连带责任。请二审法院查清事实后依法改判。王强辩称：被上诉人是实际施工人，有权向沈兴公司、李明兴、鑫开元公司主张权利。此案在2015年审理时，沈兴公司并不否认尚欠李明兴工程款150多万元，目前为止尚欠李明兴工程款。李明兴作为违法发包人，没有资质，产生的后果应该由沈兴公司承担连带责任。鑫开元公司未提交答辩意见。李明兴未提交答辩意见。王强向一审法院起诉请求：1、要求被告立即给付劳务费285713.33元。2、要求被告给付从2015年10月8日起至给付完毕止逾期付款利息，利率按同期同类贷款利率计算。一审法院认定事实：沈兴公司于2014年开发扎赉特旗阿尔本格勒鑫园（金缘）小区。2014年9月8日，沈兴公司与李明兴签订“劳务合同”，约定李明兴为沈兴公司开发的扎赉特旗阿尔本格勒鑫园小区1号商住楼建筑工程提供劳务，劳务费总价为2651840．20元；施工期为2014年9月10日至2015年6月30日。李明兴挂靠鑫开元公司。2014年9月16日，李明兴与王强签订“劳务施工合同”，约定王强为阿尔本格勒鑫园小区商住楼的主体工程提供劳务，承包费总价为98万元，同时约定了付款方式。王强履行了该建筑施工合同。在施工过程中因拖欠施工人员（农民工）工资，导致施工人员罢工。2015年9月1日，经劳动部门调解，沈兴公司作为甲方，李明兴为乙方，王强为丙方在劳动部门的协调下达成协议，即拖欠在阿尔本格勒（鑫园）工地施工人员工资，由开发公司（即沈兴公司）于9月3日前代李明兴支付，王强认可。在9月3日前必须允许开发商（沈兴公司）施工。9月6日王强向沈兴公司出具一份保证书，内容为王强在扎赉特旗阿尔本格勒镇金缘小区施工时所雇用的工人工资由开发公司（沈兴公司）已全部垫付。如有因未领到工资或遗漏前来讨要工资的，由王强一人负全责。沈兴公司与王强达成协议，由沈兴公司向王强支付施工人员工资计304200元。王强收到该款后即同他的施工人员撤离该工地，不再为李明兴提供劳务。另在施工期间，李明兴先后向王强支付劳务费305000元。上述两笔王强收到劳务费为609200元。此外王强欠沈兴公司5980元，王强以2014年10月24日李明兴向沈兴公司出具的收据结算时，李明兴实际向王强支付现款为86730元，只结算8万元，尚有6730元应属被告已给付。王强于2015年8月23日以借款的方式在李明兴处预支工人工资5万元至今未予结算。沈兴公司于2015年8月4日向李明兴、王强付款20万元，王强实际收到170000元（此款包含在609200元之内），李明兴留取30000元。双方对以上往来账目均认可。所以尚有32710元应属王强已经收到的劳务费。另查明，因三被告拖欠施工人员工资，导致罢工，致使“劳务施工合同”无法履行。兴安盟中级人民法院司法鉴定技术中心委托内蒙古中诚项目管理有限公司对兴安盟扎赉特旗阿尔本格勒镇鑫园小区未完成工程进行鉴定，鉴定意见为：未完成工程所需工程费用共计79106．67元。综上，李明兴尚欠王强劳务费应为258983元，即合同劳务费总价980000元-（已付劳务费609200元＋未完工工程劳务费79106．67元-王强欠沈兴公司5980元，王强经庭审与李明兴对账，王强收到李明兴付款合计26730元）。沈兴公司为该项目的开发人，对该项目至今未验收，没有与李明兴结算。庭审中，李明兴提举2016年2月1日郎金树、董加明收条二份。2016年4月20日李明兴收据一份，李明兴无日期欠据一份，经质证王强不认可。李明兴无其他证据证明该款应由王强承担。一审法院认为：沈兴公司与李明兴之间签订的“劳务合同”，李明兴与王强签订的“劳务施工合同”均为沈兴公司开发的扎赉特旗阿尔本格勒镇鑫园小区商住楼建筑工程提供劳务。所签订的“劳务合同”与“劳务施工合同”是当事人的真实意思表示。合同签订后，王强按“劳务施工合同”的内容，实际履行并提供了劳务。在施工期间，由于拖欠施工人员工资，导致王强与李明兴签订的“劳务施工合同”于2015年9月1日解除。合同解除后，三被告应向王强履行给付工程劳务费的责任。李明兴、沈兴公司称劳务费已结清，从其提交的证据上看，所反映出来的只是拖欠工人工资已结清，不能证明欠王强的劳务费已全部结清，因此李明兴应按合同约定向王强支付工程劳务费尾欠款258993元；沈兴公司作为该工程的开发单位，至今未与李明兴结算工程款，依照相关法律规定其应承担偿还尾欠王强工程款的责任；李明兴在建筑施工上挂靠鑫开元公司，鑫开元公司应对李明兴在对外经营过程中所产生的纠纷承担法律责任。依据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告李明兴在本判决生效后给付原告王强尾欠劳务费258993元。二、被告乌兰浩特市沈兴房地产开发有限公司对判决第一项承担连带责任。三、被告兴安盟鑫开元建筑安装工程有限公司对判决第一项承担连带责任。四、驳回原告王强其他诉讼请求。二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。二审庭审中，沈兴公司提供李明兴出具的“声明”一份，用以证明沈兴公司与李明兴之间工程款已全部结清。经质证，王强认为该证据是李明兴单方面声明，沈兴公司与李明兴是否结清工程款应有结算证明，不认可其证明效力。本院认为，因李明兴为本案当事人，二审未参加庭审，沈兴公司亦未提供双方结算证明，故对李明兴出具的“声明”的真实性及关联性不予确认。另查，沈兴公司与李明兴签订的“劳务合同”中工程承包价格为2651840元，在2015年11月25日一审庭审中，其自认支付工程款1125199元，故可确认沈兴公司尚欠付工程款。本院认为：本案的争议焦点是：1、沈兴公司对李明兴欠付王强工程款是否应承担连带责任；2、鑫开元公司是否应承担连带责任。一、关于沈兴公司对李明兴欠付王强工程款是否应承担连带责任问题。因沈兴公司尚欠付工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，沈兴公司作为发包人，应在其欠付工程款的范围内承担给付责任，一审判决沈兴公司承担连带责任不当，应予纠正。沈兴公司虽不承担连带责任，但不能免除给付责任。二、关于鑫开元公司是否应承担连带责任问题。李明兴系挂靠鑫开元公司承包工程，且鑫开元公司未提出上诉，故一审判决其承担连带责任并无不当。综上，沈兴公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，但判决内容有误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、维持内蒙古自治区扎赉特旗人民法院（2016）内2223民初3509号民事判决第一、三项；二、变更内蒙古自治区扎赉特旗人民法院（2016）内2223民初3509号民事判决第二项“被告乌兰浩特市沈兴房地产开发有限公司对判决第一项承担连带责任。”为：上诉人乌兰浩特市沈兴房地产开发有限公司在其欠付工程款范围内对一审判决第一项承担给付责任；三、驳回沈兴公司的上诉请求。一、二审案件受理费11858元由乌兰浩特市沈兴房地产开发有限公司、兴安盟鑫开元建筑安装工程有限公司、李明兴共同负担5929元，由乌兰浩特市沈兴房地产开发有限公司负担5929元。本判决为终审判决。审判长 倪宝林审判员 罗延红审判员 曲 威 二〇一八年二月二日书记员 宋嘉钰