安徽省马鞍山市中级人民法院行 政 赔 偿 判 决 书（2018）皖05行赔终2号上诉人（一审被告）和县住房和城乡建设局，住所地安徽省和县历阳中路7号楼，组织机构代码00327832-3。法定代表人朱国庆，该局局长。委托代理人徐雪，安徽天行剑律师事务所律师。委托代理人李有超，安徽天行剑律师事务所律师。被上诉人(一审原告)王平，男，1966年1月10日出生，汉族，农民，住安徽省和县。委托代理人王逸飞，安徽华冶律师事务所律师。委托代理人宋家峰，安徽华冶律师事务所律师。上诉人和县住房和城乡建设局因与被上诉人王平行政赔偿纠纷，不服安徽省和县人民法院（2017）皖0523行赔初7号行政判决，向本院提出上诉。本院于2018年1月2日立案受理后，依法组成合议庭，于2018年2月7日依法公开开庭进行了审理。上诉人和县住房和城乡建设局的委托代理人李有超，被上诉人王平的委托代理人宋家峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院认定以下事实，2016年元月1日，和县历阳镇城北村委会二里半自然村作为甲方，与乙方王平、王友兰签订《下货塘口承包合同》，王平、王友兰承包经营该村委会所属下货（河）塘水面（面积为62.06亩），承包期限为5年，每年承包费6700元。2016年7月1号，为泄洪所需，和县住房和城乡建设局将位于塘口上游的污水管道闸口打开排水，流水排放至王平所承包的鱼塘，该排水口属和城市政公用设施。2016年7月4日，王平申请安徽省和县公证处对位于和县历阳镇巢宁路北下货塘处的涵闸排水现状进行证据保全，不久，其承包的鱼塘开始有大量死鱼浮出水面。2016年8月27日，王平在向一审法院提起行政诉讼前申请对其承包的下货塘口鱼塘损失进行价格评估，一审法院于同年11月7日委托马鞍山长平价格评估有限公司进行评估。12月8日，马鞍山长平价格评估有限公司出具了鱼塘总损失为165082元的评估报告。案件审理过程中，经王平申请，一审法院依法通知马鞍山长平价格评估有限公司评估人员出庭，就作出的评估意见或者专业问题提出意见，该公司评估人员袁培出庭，对评估报告中人工费的计算方法以及涉及计算各项损失的系数和比例，袁培解释为向有关部门咨询所得，但未能提供任何依据。庭审还查明，由于评估人员的笔误及审核原因，造成评估报告出现几处计算错误。8月16日，该评估公司向一审法院邮寄了上述评估报告的修正说明，修正评估价格为180629元。庭审中，评估公司陈述，计算渔业总损失采用的是《水域污染事故渔业损失计算方法规定》方法中的调查估算法和专家评估法相结合的方法。同时查明，王平手中持有的承包合同与和县住房和城乡建设局提供的承包合同为同一合同，二份合同乙方签名均为王平和王友兰二人，但王平自行将其手中持有的合同中王友兰的名字擦掉。一审法院在审理过程中对王平和王友兰分别进行了询问，王平和王友兰均称合同的实际承包人为王平，在签订承包合同时，因王平不在家，其受王平委托与发包方签订承包合同，王平回来后在二份合同上补签名并将其持有的合同中王友兰名字删除。另查明，王平与王友兰系兄妹关系。2004年10月1日，王平姐夫张悠斌与和县历阳镇城北村民委员会二里半自然村签订一份为期5年的《承包鱼塘水面合同》，承包经营案涉水面，合同到期后双方又续包5年承包期，至2014年11月14日期满，每年承包费6700元。在张悠斌承包期内，为泄洪排水，和县住房和城乡建设局也曾将下货塘南侧排水口污水管道闸口打开，排放的污水流入案涉水面，并对水体造成一定污染。张悠斌曾数次起诉至法院，一审法院、原巢湖市中级人民法院以及本院生效判决均确认和县住房和城乡建设局的排污行为违法，并判决赔偿了张悠斌的经济损失。2014年5月5日，张悠斌和和县住房和城乡建设局达成如下和解协议：1、和县住房和城乡建设局赔偿张悠斌户2013年鱼虾损失及2014年以后所有损失3.3万元；2、张悠斌保证不在下货塘从事养殖业，若有养殖损失由张悠斌自己承担。再查明，因和城建设项目建设的需要，和县土地和房屋征收管理局与和县历阳镇城北村委会二里半自然村于2017年8月7日签订《征地补偿安置协议》，案涉水面在此次征收范围内。一审法院认为，本案的争议焦点为王平的赔偿请求有无事实根据和法律依据。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。和县住房和城乡建设局作为市政公用事业的建设和管理者，对城市下水道管网、污水治理负有规划、设计、建设、治理和监管的法定职责。本案王平提供的现场照片、公证书等证据材料，能够证明和县住房和城乡建设局未尽到应尽的污水治理和监管的法定职责，致使污水通过巢宁路北排水口直接排入原告承包的鱼塘，导致塘内水体造成一定污染，和县住房和城乡建设局又不能证明污水排放与损害结果之间不存在因果关系，故和县住房和城乡建设局不履行管理职责显属违法，对该违法行为造成的损失其应予赔偿。关于王平承包鱼塘的损失大小问题。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条规定：“在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。”王平依据马鞍山长平价格评估有限公司的评估报告，要求和县住房和城乡建设局赔偿其全部损失165081.83元，该评估报告采用的是调查估算法和专家评估法相结合的方法。农业部1996年10月8日颁发的《水域污染事故渔业损失计算方法规定》对水域污染事故渔业损失量的计算规定了四种计算方法，即围捕统计法、调查估算法、统计推算法和专家评估法。调查估算法和专家评估法均要求有渔政监督管理机构对污染水域渔业总损失量进行审核，但该评估报告仅依据评估人员个人推算，无渔政监督管理机构的核定，不符合《水域污染事故渔业损失计算方法规定》的相关规定，故不予采信。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条规定：“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。”王平主张的当年利润损失，不属于直接损失范围，依法应予驳回。考虑到和县住房和城乡建设局存在违法情形，且该违法情形会造成王平渔业经营损失，结合王平的承包费数额以及参照前期案外人的判例，将损失数额确定为63950元（鱼苗投放损失47350元＋承包费6700元＋评估费9900元）。案经审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项、第三十六条、《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条的规定，一审法院判决如下：被告和县住房和城乡建设局于本判决生效之日起10日内赔偿原告王平各项损失计人民币63950元。和县住房和城乡建设局上诉称，请求二审法院撤销一审判决，改判驳回王平在一审的诉讼请求。事实与理由是：1、和县住房和城乡建设局已尽到法定职责，没有违法。和县住房和城乡建设局的职责是负责全县市政公用事业的建设和管理工作，指导全县排水、道路、燃气、供热、公共客运交通、园林、雕塑工作，并没有对城市下水管网、污水治理负有规划、设计、建设、治理和监管的法定职责。2016年7月，和城洪水很大，漫进了鱼塘，是不可抗力的原因。王平明知案涉鱼塘在汛期有被洪水污染的风险，也知晓前期其他承包人已多次因此获得补偿且不再承包鱼塘的事实，其仍然承包鱼塘，主观上存在恶意，目的是以此为借口向和县住房和城乡建设局主张赔偿。2、一审判决认定事实不清，证据不足。王平自称其投放了价值47350元的鱼苗，但提供的证据只有杨秋年出具的收条，真实性无法确定。一审参照案外人的判例，但没有明确是什么案例，况且与本案也没有可比性。一审法院否定了马鞍山长平价格评估有限公司的评估报告，故评估费9900元应当由王平承担，一审判决由和县住房和城乡建设局承担评估费，于法无据。王平在庭审中答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。具体理由是：1、2016年7月之前，就有洪水污染鱼塘的先例，表明和县住房和城乡建设局的排水行为给鱼塘造成损失，印证了此次排水与鱼塘中的鱼死亡有因果关系。2、和县住房和城乡建设局称排水系泄洪需要，但其应当举证证明，即便系泄洪需要，也应采取相关措施，但本案中并没有。3、根据水污染防治的规定，和县住房和城乡建设局负有污水处理的法定职责。4、另案判决已经确认和县住房和城乡建设局的排污行为违法，可以作为认定本案事实的依据。5、王平在年初投放鱼苗是正常的养殖方法，符合正常的养殖生产习惯，一审对赔偿数额的认定有法律依据。一审被告和县住房和城乡建设局向一审法院提交的证据有：1、下货塘养殖户赔偿款领取凭证及和解协议，证明该区域水塘养殖户（其中有王平姐夫张悠斌）在2014年与被告达成赔偿协议，协议第2项约定张悠斌保证不在下货塘水域从事养殖业，若有养殖业损失由张悠斌自己承担；2、和县历阳镇城北社区居民委员会盖章的《下货塘口承包合同》１份，证明该鱼塘承包人是王平和其姐姐王友兰二人，王友兰与张悠斌是夫妻关系，张悠斌曾因承包该水域鱼塘并达成过调解协议，承诺不再承包该鱼塘。一审原告王平向一审法院提交的证据有：1、原告身份证复印件，证明其自然情况及主体资格；2、马鞍山长平价格评估有限公司出具的评估报告及承包费收据、购买鱼苗收据、承包合同、村委会书证、和县公证处公证书，证明以下事实：⑴原告具有诉讼主体资格；（2）原告购买鱼苗共支付47350元；（3）涉案污水排放口位于巢宁路北，该排放口排放的污水流入原告承包的鱼塘，造成鱼塘水面受污染以及水面浮游死鱼；（4）原告的实际损失经评估为165082元；3、评估费发票一张，证明原告支出评估费9900元；4、光盘1张，证明因被告泄洪排放污水导致原告承包鱼塘鱼苗死亡以及评估公司所作出的评估报告客观真实、程序合法。以上证据随案移送本院。二审中，上诉人和县住房和城乡建设局提交收据一份，证明鱼塘承包人系王友兰和王平，费用由王友兰交给村委会，村委会出具收据。被上诉人王平质证认为，对收据的真实性没有异议，但一审已查明鱼塘实际承包人为王平，故该证据不能达到上诉人的证明目的。被上诉人王平提交一审法院（2017）皖0523行初26号行政判决书一份，证明上诉人的案涉行政行为违法。上诉人和县住房和城乡建设局质证认为，对判决书的真实性、合法性无异议，虽然行政行为违法，但与赔偿没有关联，不构成必然性。经庭审质证，双方当事人对彼此向一审法院提交的证据质证意见与一审一致。对双方当事人在一审中提交的证据，本院认证意见与一审法院相同。对上诉人和县住房和城乡建设局在二审中提交的收据，不符合《中华人民共和国行政诉讼法》及相关司法解释关于二审新证据的规定，依法不予采纳；对被上诉人王平在二审中提交的判决书，本院结合其他证据，对其证明效力予以综合认定。对一审法院查明的事实，本院予以确认。二审另查明，2017年4月21日，王平向一审法院提起诉讼，要求确认案涉和县住房和城乡建设局的污水排放行为违法。2017年11月7日，一审法院经审理判决，确认和县住房和城乡建设局不履行管理和城污水职责，造成王平承包经营的下货塘水面受到污染的行为违法。宣判后，双方在法定上诉期限内均未提起上诉，该判决已发生法律效力。围绕上诉人和县住房和城乡建设局的上诉请求范围，综合被上诉人王平的答辩意见，归纳本案二审的争议焦点为：一、和县住房和城乡建设局是否应当赔偿王平损失；二、一审法院对损失数额的认定是否适当。本院认为，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款之规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。根据《中华人民共和国水污染防治法》第四十九条第三款之规定，县级以上地方人民政府建设主管部门应当按照城镇污水处理设施建设规划，组织建设城镇污水集中处理设施及配套管网，并加强对城镇污水集中处理设施运营的监督管理。和县住房和城乡建设局对和城的下水道管网和污水治理负有设计、建设、治理和监管等法定职责，是本案适格的被告。本案中，和县住房和城乡建设局不履行管理和城污水职责，造成王平承包经营的下货塘水面受到污染的行为违法，已经由生效判决确认，对违法行为造成的财产损失，王平有获得赔偿的权利，和县住房和城乡建设局应当予以赔偿。关于损失数额的认定问题。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条规定，在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。《国家赔偿法》第三十六条规定，侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：(八)对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。本案中，因和县住房和城乡建设局的违法行为造成鱼的死亡以及王平当年无法再实际经营，鱼苗投放费用47350及当年的承包费6700元应作为直接损失予以赔偿，且该两项费用均有相应证据加以证明，一审对此认定符合法律规定。王平遭受损失后，为确定损失数额的大小，申请评估机构对损失进行评估，产生评估费用9900元，该费用系因和县住房和城乡建设局的违法行为引发的，一审确定由其承担，并无不妥。故，一审对赔偿数额的认定有事实和法律依据。综上，和县住房和城乡建设局的上诉理由不能成立，依法不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。依照《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十八条、《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审 判 长  赵庆飞审 判 员  焦明君代理审判员  司家佳二〇一八年二月二十二日书 记 员  毕亮亮附：相关法律条文一、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十八条人民法院审理行政赔偿案件，除依照国家赔偿法行政赔偿程序的规定外，对本规定没有规定的，在不与国家赔偿法相抵触的情况下，可以适用行政诉讼的有关规定。二、《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；