河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫16民终533号上诉人（原审被告）：中州万基城市建设有限公司（原许昌市万基城市建设有限公司）。住所地：许昌市许继大道原商校院内*楼。法定代表人：杨俊峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：董帆，河南汉风律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴新生，男，汉族，1971年12月4日出生，住河南省光山县。被上诉人（原审原告）：刘冰，男，汉族，1972年7月15日出生，住郑州市惠济区。二被上诉人委托诉讼代理人：杨四侠，河南五色石律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：梁献华，又名梁华，男，汉族，1972年10月11日出生，住河南省西华县。委托诉讼代理人：张建强，西华县广源法律服务所法律工作者。上诉人中州万基城市建设有限公司因与被上诉人吴新生、刘冰、梁献华建设工程合同纠纷一案，不服河南省西华县人民法院（2017）豫1622民初3475号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了此案。上诉人中州万基城市建设有限公司的委托诉讼代理人董帆，被上诉人吴新生及其委托诉讼代理人杨四侠、被上诉人梁献华及其委托诉讼代理人张建强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人中州万基城市建设有限公司上诉请求：依法撤销原审判决，改判上诉人不承担责任，一二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院对同一纠纷作出完全相反的判决结果。吴新生在2017年7月起诉上诉人要求支付工程款，后因证据不足被驳回起诉。本案涉及工程款纠纷和借款纠纷，二者性质不同，不能混在一个案件中处理。一审法院将两种纠纷混在一起审理，目的是把梁献华个人借款归责到上诉人头上。二、上诉人只欠被上诉人工程款60多万，已支付187万。一审法院认定该187万元包含公司借款、保证金和工程欠款证据不足。三、上诉人不认识原告刘冰，判决向刘冰支付工程款不当。一审法院认定陈富华是上诉人的代表证据不足。庭审中补充上诉理由如下：1、工程价款应按合同约定下浮16%。2、西华县法院在2018年1月22日给上诉人下了补正裁定一份，该裁定增加了利息部分的判决，补正裁定不能处分实体权利，上诉人对此有异议。被上诉人吴新生、刘冰答辩称，原审认定事实清楚，证据充分，判决结果正确，上诉人上诉理由不成立，应当驳回上诉，维持原判。被上诉人梁献华答辩称，上诉人应承担责任，梁献华不应承担责任。原审认定事实清楚，判决结果正确，应当驳回上诉，维持原判。吴新生、刘冰向一审法院起诉请求：1、依法判令中州万基城市建设有限公司、梁献华支付拖欠吴新生、刘冰工程款338991.81元及利息；2、本案诉讼费用由中州万基城市建设有限公司、梁献华承担。一审法院认定事实：2011年10月25日，西华县新地房地产开发有限公司与中州万基公司（原许昌市万基城市建设有限公司）签订合同补充协议一份，约定由许昌市万基城市建设有限公司承建西华县新地房地产开发有限公司的新地世纪城4#、7#住宅楼。合同签订后，许昌市万基城市建设有限公司成立许昌市万基城市建设有限公司西华县新地世纪城4#、7#项目部组织施工，并派驻梁献华为项目经理，负责工程相关事宜。许昌市万基城市建设有限公司与梁献华、陈福华又签订内部承包合同。2012年4月1日，甲方许昌市万基城市建设有限公司西华县新地世纪城4#、7#项目部（发包方）与乙方吴新生、刘冰（承包方）签订水电工程承包合同一份。合同约定吴新生、刘冰承包甲方的水电安装工程，承包方式为包工、包料、包工期、包质量。合同第五项约定了工程价款的支付及结算，并约定乙方应向甲方交纳履约保证金30万元，以及甲方向乙方支付工程款及返还该30万元的时间节点。甲方代表陈福华、梁献华签字捺印，并加盖了许昌市万基城市建设有限公司西华县新地世纪城4#、7#项目部印章；乙方吴新生、刘冰签字捺印。于合同签订当日，吴新生、刘冰交纳履约保证金30万元，甲方代表陈福华向吴新生、刘冰出具了收到条一份。在收到条中，陈福华将履约保证金写成了“压金”。吴新生、刘冰在施工过程中，梁献华、陈福华因西华县新地世纪城4#、7#楼建设工程需要资金为由陆续向吴新生借款128.5万元。自2013年元月份至2015年2月17日，梁献华、许昌市万基城市建设有限公司向吴新生、刘冰支付包括工程款、借款、履约保证金在内的款项共计187万元。在许昌市万基城市建设有限公司与西华县新地房地产开发有限公司的诉讼纠纷中，经周口市中级人民法院委托，河南申鑫工程管理有限公司于2015年5月11日出具鉴定报告，对西华县新地世纪城住宅小区4#、7#楼已施工部分的工程鉴定造价总计为22820958.11元，其中吴新生、刘冰已完成水电安装工程（鉴定报告上记载的内容为西华新地世纪城4#、7#楼电施预埋配管）的鉴定造价为603991.81元。因开发商西华县新地房地产开发有限公司和许昌市万基城市建设有限公司之间的工程承包合同通过诉讼已经解除，现吴新生、刘冰与许昌市万基城市建设有限公司西华县新地世纪城4#、7#项目部的水电安装工程承包合同也已终止履行。2014年4月2日，许昌市万基城市建设有限公司变更为中州万基公司。一审法院认为，本案中，吴新生、刘冰、中州万基城市建设有限公司、梁献华对吴新生、刘冰实际施工的水电安装工程经鉴定造价为603991.81元均无异议，对经梁献华手借吴新生现金128.5万元均无异议，对已给付吴新生、刘冰包括借款、质保金及工程款在内的款项共计187万元也均无异议。双方当事人争议的焦点主要是：经梁献华手借吴新生的现金128.5万元是否用于西华县新地世纪城住宅小区4#、7#楼的建筑工程，梁献华的借款行为是否系职务行为，中州万基城市建设有限公司、梁献华是否已足额支付了吴新生、刘冰工程款603991.81元。对于上述争议焦点，一审法院认为，在梁献华、陈福华代表许昌市万基城市建设有限公司与吴新生、刘冰签订的水电工程承包合同中，发包方的签字盖章栏加盖有许昌市万基城市建设有限公司西华县新地世纪城4#、7#项目部印章，梁献华系中州万基公司派驻西华县新地世纪城4#、7#楼建筑工程的项目经理，根据建设部《建筑施工企业项目经理资质管理办法》第二条的规定，建筑施工企业项目经理，是指受企业法定代表人委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者，是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人。因此，梁献华在该工程施工过程中实施的与工程建设项目有关的行为应认定系受公司法定代表人委托实施的职务行为，所产生的法律后果应由其法人承担。本案中，经梁献华手借吴新生的现金128.5万元，其中一张75万元的借条上记载的借款用途系用于新地世纪城工地，依法应认定为职务行为，由中州万基公司承担。另外53.5万元的借款虽没有记载借款用途，但根据庭审中吴新生的陈述，梁献华借款时的用途均为新地世纪城4#、7#楼建筑工程所需，所有借条上均有梁献华、陈福华的签字认可，现均已还清，梁献华又系中州万基公司的项目经理，吴新生、刘冰完全有理由相信梁献华行使的系职务行为，即构成表见代理，所产生的法律后果仍应由中州万基公司承担。根据双方的陈述，梁献华、中州万基公司共计支付给吴新生、刘冰包括借款、质保金、工程款在内的款项共计187万元，其中借款128.5万元及质保金（压金）30万元均陈述已清结，因此，中州万基城市建设有限公司、梁献华实际支付给吴新生、刘冰的工程款应为28.5万元。吴新生、刘冰施工部分的工程款经鉴定造价为603991.81元，现实际拖欠吴新生、刘冰工程款318991.81元。故中州万基公司还应支付吴新生、刘冰工程款318991.81元及迟延支付工程款的利息，利息按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，从吴新生、刘冰起诉之日即2017年9月4日起计算至实际履行完毕之日止。对于吴新生庭审中陈述的在中州万基城市建设有限公司、梁献华给付其的187万元款项中，其中2万元已在本院（2016）豫1622民初1276号民事案件中扣除，吴新生、刘冰提供的（2016）豫1622民初1276号民事判决书不足以证明该案中的借贷关系与本案有关联，因此，吴新生、刘冰主张本案中中州万基城市建设有限公司、梁献华已支付的款项187万元中应再扣除2万元，不予支持。综上，中州万基公司还应支付吴新生、刘冰工程款318991.81元及利息，对吴新生、刘冰的其余诉请予以驳回。梁献华在本案不承担民事责任。依照《中华人民共和国民法总则》第六十一条、第一百六十一条、第一百六十二条、第一百七十二条，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条之规定，判决：一、中州万基城市建设有限公司于本判决生效后十日内支付吴新生、刘冰工程款318991.81元。二、梁献华不承担本案的民事责任。三、驳回吴新生、刘冰的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行上述给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6385元，由中州万基城市建设有限公司负担。二审中，被上诉人吴新生、刘冰提交（2014）周民初46号民事判决书，证明梁献华系中州万基公司的项目经理，梁献华的行为代表万基公司。结算单一份，证明30万的质保金已经交给上诉人了。梁献华对吴新生、刘冰提交的证据无异议。中州万基公司对判决书无异议。对结算单，认为没有被上诉人名字，一审开庭时，证人也陈述钱交给陈富华了，没有交给上诉人。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：经二审查明的事实与一审查明的事实相一致。另查明，2018年元月22日，西华县人民法院下发民事裁定书，对该院（2017）豫1622民初3475号民事判决进行补正，在判项一后增加“及利息，利息按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，从二原告起诉之日即2017年9月4日起计算至实际履行完毕之日止。”本案的争议焦点是：一、梁献华的借款行为能否认定为职务行为；二、刘冰是否具备本案原告主体资格；三、工程价款是否应按合同约定下浮16%；四、西华县人民法院补正裁定书是否正确。关于焦点一，在梁献华与吴新生、刘冰签订的水电工程承包合同中，发包方的签字盖章栏加盖有许昌市万基城市建设有限公司西华县新地世纪城4#、7#项目部印章，法院生效判决认定梁献华的身份是项目经理，对此事实吴新生、刘冰是知情的，且梁献华借款时间发生在吴新生、刘冰水电工程承包合同施工期间。一审法院结合法院生效判决、借款形成时间、借条内容、借款用途、庭审中当事人陈述，认定梁献华的行为构成表见代理，其借款行为属于职务行为，并判决相应的法律后果由上诉人承担并无不当。在本案诉讼前，原告吴新生、刘冰就本案纠纷已起诉过中州万基城市建设有限公司、梁献华一次，中州万基城市建设有限公司也提起了反诉。后西华县人民法院以原告的起诉不符合民事案件受理条件为由驳回了二原告的起诉。二原告在补充证据后，明确了诉讼请求，重新提起了本案诉讼，一审法院予以受理符合法律规定。二原告认为中州万基城市建设有限公司给付的187万元扣除部分已给付的工程欠款、公司借款和保证金外，还下欠工程款318991.81元。中州万基城市建设有限公司抗辩称吴新生的工程款只有603991.81元，已经超额支付了工程款。为了查明该187万元所包含的内容，需要对梁献华出具借条进行认定，如梁献华出具借条视为职务行为，则对借款予以抵消扣除，反之不予扣除。一审法院经审理认定187万元款项其中借款128.5万元及质保金30万元已结清，并认定上诉人还拖欠吴新生、刘冰工程款318991.81元并无不当。上诉人该项上诉理由不能成立。关于焦点二，在涉案水电工程承包合同中，甲方（发包方）的签字盖章栏加盖有许昌市万基城市建设有限公司西华县新地世纪城4#、7#项目部的印章，乙方（承包方）有吴新生、刘冰的签字按印，刘冰的身份属于承包方，刘冰作为承包合同一方当事人，可以作为原告进行起诉。甲方有陈福华签字，一审法院认定陈福华签字代表许昌市万基城市建设有限公司并无不当。关于焦点三，双方在水电工程承包合同中乙方向甲方缴纳决算价百分之壹拾陆（16%）作为总承包管理费，上诉人据此要求工程款应下浮16%，该项上诉理由不能成立。因该条款属于对管理费收取标准的约定，不属于工程价款支付条款，属于一项独立的诉讼请求，其可以通过其他途径解决。关于焦点四，吴新生、刘冰在一审诉讼请求中主张了利息，一审经过审理予以支持，并在裁判理由部分对支付利息的基数、标准、起始期限进行了表述，只是在判项中未予体现，在发现该瑕疵后予以补正，并未影响到上诉人的权益。综上所述，上诉人中州万基城市建设有限公司的上诉理由不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6385元，由上诉人中州万基城市建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李水安审判员  李保利审判员  秦天鹏二〇一八年二月六日书记员  位小燚