北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2018）京02民终423号上诉人（原审原告）：安诚财产保险股份有限公司北京分公司，住所地北京市东城区白桥大街22号主楼2层。负责人：刘龙朝，总经理。委托诉讼代理人：王洪川，男，1960年8月21日出生，安诚财产保险股份有限公司北京分公司员工，住北京市西城区三里河二区1号楼1607号。被上诉人（原审被告）：靳松，男，1976年8月22日出生，住北京市丰台区。委托诉讼代理人：苏建友，北京市中闻律师事务所律师，系北京市法律援助中心指派法律援助。上诉人安诚财产保险股份有限公司北京分公司（以下简称安诚财险公司）因与被上诉人靳松劳动争议一案，不服北京市东城区人民法院（2017）京0101民初13394号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。安诚财险公司上诉请求：撤销一审判决，改判无需支付靳松违法解除劳动合同的赔偿金及2014年1月1日至2016年6月30日期间延时加班工资。安诚财险公司主张一审认定靳松与其公司的劳动关系起始于2007年9月缺乏事实依据，计算经济补偿金错误；其公司不存在违法解除劳动关系的行为，无需支付违法解除劳动关系赔偿金；靳松主张加班的证据不足，其公司不同意支付加班费。靳松辩称，同意一审判决，不同意安诚财险公司的上述请求。安诚财险公司向一审法院起诉请求判决：无需支付靳松解除劳动合同的赔偿金89200元及2014年1月1日至2016年6月30日期间延时加班工��5131.59元。一审法院认定事实：2007年9月7日，靳松填写应聘人员登记表。2007年9月12日，安诚财险公司市场发展部、人事行政部、分管领导和总经理等人同意试用靳松。自2008年1月起，安诚财险公司开始为靳松缴纳养老保险。靳松入职担任业务员，后调岗至综合管理室后援。双方签订最后一份劳动合同为2013年1月1日生效的无固定期限劳动合同，约定靳松适用标准工时制。2015年10月9日，经公司部门负责人韩彬彬、财会管理室负责人李广杰以及总经理季某某同意，靳松作为经办人与易佰畅联公司签订《CHINANET互联网接入服务合同书》。该合同有效期为2015年10月9日至2016年10月8日。2016年7月6日到10月31日期间，靳松因脑梗死（脑血栓）以及混合痔术后在家休病假。2016年10月31日，安诚财险公司做出《解除劳动合同通知书》，上载“靳松：公司与你于2012年12月5日签署的劳动合同，因你非善意的主观行为、滥用职权，给公司造成重大损害及经济损失，根据《劳动合同书》第十条第二款第三项和《员工奖惩管理办法》（安保人[2014]8号）第三章第十条第二款，公司决定于2016年10月31日与你解除劳动合同，请你于2016年11月9日前到公司综合管理室办理工作交接及解除劳动合同手续。”靳松于2016年11月初签收上述通知。靳松离职前12个月平均工资为5557.58元。一审中，靳松提交了2007年8月4日双方签订的《劳动合同书》一份，证明靳松的入职时间为2007年8月4日。安诚财险公司对劳动合同书上公章的真实性予以认可，但认为该公章启用时间晚于劳动合同的签订日期，且现在无法找到该公章。且经过核对原件，该《劳动合同书》为散页，并非公司的制式合同，故对该份合同的真实性不予认可。安诚财险公司为证明其主张提交了《用章领用���记表》，其上显示该章的启用时间为2007年10月16日。靳松对该《用章领用登记表》的真实性无异议，但不认可证明目的，且其认为该登记表上“乔璐”的签字与其提供的2007年8月的合同中乔璐的签字一致，能印证其提交的《劳动合同书》的真实性。靳松提交其中国建设银行2007年银行流水明细，用以证明其入职时间。该银行流水明细上显示，自2007年10月23日起，有代发工资618.52元入账，但无法显示对手信息。靳松提交申请查询对手信息。经一审法院查询后，相关部门答复无法查询。一审法院认为综合上述两份证据，虽然银行对账无法显示对手信息，但结合靳松填写的《入职登记表》，可以确认双方自2007年9月建立劳动关系。安诚财险公司提交QQ群截图，证明在该公司的日常办公中大量使用外网。靳松认为，公司有内外网两套系统，公司运行、上传��载文件都用内网OA系统，且QQ群并非公司正式办公系统。为证明其主张，靳松提交了安诚财险公司的网络拓扑图，证明安诚财险公司有内外网两条，所有的生产环节都在内网进行。与保险中介公司的联系是在外网，但是联系方式不限于QQ群，安诚财险公司所谓的断网引发的外网损失纯属虚构。安诚财险公司对该网络拓扑图的真实性无异议。一审法院对安诚财险公司的网络拓扑图的真实性予以确认。安诚财险公司提交易佰畅联公司刘某的证人证言、保险中介代理公司出具的三份证明及员工张川的证言，证明由于靳松称安诚财险公司要搬迁不需要续签，导致公司断网，严重影响办公秩序并造成经济损失。靳松对上述证据的真实性、关联性、证明目的均不予认可。靳松称，其从未与刘某说过公司要搬到通州，且证人刘某应当出庭接受法庭质询，其未出庭，其证言���能得到法庭的采信。一审法院认为由于证人刘某未能出庭作证，故对刘某的证人证言不予采信；靳松工作的主要内容为综合管理室的后援的岗位，IT岗位仅为兼任，三家保险中介代理公司提供证明材料不符合法定形式，且中介代理公司并非专门的测算机构，断网是否给安诚财险公司造成损失以及损失数额均与靳松无关；故法院对三家保险中介代理公司出具的证明的真实性不予确认。靳松提交个人行车记录、短信记录、《原始行车日志记录》以及2012年7月至2016年6月期间的工资条，用以证明其存在延时加班情况，安诚财险公司并未支付其加班费。安诚财险公司对工资条的真实性无异议，但对上述其他三份证据的真实性不予认可，认为短信记录并不完整，且个人行车记录以及《原始行车日志记录》均系靳松单方制作，公司虽然为其报销了相应出车的费用，但是并不能证明靳松存在加班情况。安诚财险公司提交了该公司的《考勤管理办法》和《加班管理办法》以及2016年3月的考勤表，用以证明该公司有严格的考勤制度，靳松在执行公出接待任务时可以不执行考勤制度，其自主工作时的签到、签退，可以随时倒休，且公司员工如果加班应该经过审批，靳松2016年3月并不存在加班情况。靳松对上述两份管理办法的真实性均不予认可，其对上述两份管理办法并不知情；对考勤表中本人确认一栏中的签字的真实性予以认可，靳松称每月考勤均需要签考勤表，且需要室主任签字，但2016年3月的考勤表中并没有室主任确认签字，其在执行公出接待任务时确实存在延时加班情况。综合第5、6两组证据，一审法院认定，用人单位结合生产经营状况制定考勤管理制度、加班审批制度系管理自主权的体现，上述两制度不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效。安诚财险公司提供的考勤表亦可说明，该公司在对靳松的日常劳动管理中确实实行指纹考勤，但由于靳松执行外出公出任务时可以不执行考勤制度，法院认定该公司的《加班管理制度》有效但并未正常执行；结合靳松提供的短信记录、报销票据记载时间，确实可以印证靳松在正常工作时间之外有加班情况，但安诚财险公司并未提供为靳松安排倒休或者支付加班费的证据。一审法院认为，劳动者、用人单位的合法权益受法律保护。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以��明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于是否支付解除劳动赔偿金，因用人单位做出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。靳松的岗位为安诚财险公司的后援，兼任IT岗，在负责公出接待任务的同时兼顾公司的信息管理工作。靳松仅是作为《CHINANET互联网接入服务合同书》的经办人，对于该合同的相关履行情况，其上级领导更应负督查之责；靳松自2016年7月6日开始处于病假状态，安诚财险公司亦安排了其他员工临时替代靳松网管工作，直至2016年10月8日断网事件发生之日已有三个月；至于由于外网断网给安诚财险公司造成损失一节，安诚财险公司有内外网两条系统，所有的生产环节都在内网进行。虽然中断外网影响了安诚财险公司与保险中介公司的联系���但是安诚财险公司仍然可以通过内网进行生产、上传下达文件。当今社会网络信息发达，在断网情况下，安诚财险公司可以通过其他方式告知保险中介公司其公司所处特殊情况，并与保险中介公司保持联系，且其所主张的保费损失并未实际发生；现安诚财险公司未能提供充分证据证明靳松在断网事件中有非善意的主观行为、滥用职权，故法院对安诚财险公司将断网原因归结于病假期内员工的主张不予采信。综上，法院认为，安诚财险公司以靳松“非善意的主观行为、滥用职权，给公司造成重大损害及经济损失”为由解除与靳松的劳动关系缺乏事实依据，故安诚财险公司应支付靳松违法解除劳动合同的赔偿金。关于是否支付靳松延时加班费一项，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。庭审中，靳松已举证证明确有加班情况，但安诚财险公司并未举证已支付加班费或者安排被告倒休，故应支付靳松加班费。据此，一审法院于2017年12月判决：一、安诚财产保险股份有限公司北京分公司于本判决生效之日起七日内支付靳松违法解除劳动合同的赔偿金89200元；二、安诚财产保险股份有限公司北京分公司于本判决生效之日起七日内支付靳松二○一四年一月一日至二○一六年六月三十日期间延时加班工资5131.59元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供相应的证据加以���明，没有证据或者证据不足以证明其事实主张的应当承担不利后果。本案中，靳松于2016年7月起开始休病假，安诚财险公司作为用人单位有义务在员工病假期间妥善安排工作交接确保正常工作秩序不因个别岗位员工不在岗而受到影响，安诚财险公司主张靳松未履行职责导致其公司出现断网造成严重损失，但其公司的举证不足以直接证明靳松对其公司所主张的断网及损失存在单方过失，安诚财险公司在未善尽管理义务的情况下将其公司经营过程中发生的断网事件直接归咎于病假中的员工并据此做出解除劳动关系的行为，确实有失妥当。一审法院认定其公司存在违法解除劳动关系的行为并判决其公司支付违法解除劳动关系补偿金，并无不当。关于靳松的实际入职时间问题，靳松提供了《入职登记表》及银行明细进行佐证，一审法院综合考虑双方陈述及举证情况，采信劳动者的主张，亦属合理。劳动者主张加班费的应当对加班的事实进行举证。靳松要求安诚财险公司支付加班费，已经提供了相应证据，并对加班的内容及原因进行了说明，一审法院根据双方陈述的靳松所在岗位的工作内容特点，酌情采信劳动者的主张，公平合理。综上所述，安诚财险公司的上诉请求不能成立，本院不予支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由安诚财产保险股份有限公司北京分公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  刘 洁审 判 员  王丰伦审 判 员  庞 妍二〇一八年二月二十六日法官助理  马卫丰书 记 员  沈茜雯