甘肃省定西市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)甘11民终133号上诉人(原审被告)：通渭正泰建筑安装工程有限责任公司。法定代表人：孙守延，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙子智，甘肃陇达律师事务所律师。上诉人(原审被告)：宋沛峰，男，1992年2月25日生。委托诉讼代理人：张茜茜，甘肃襄武律师事务所律师。委托诉讼代理人：柴陇伟，甘肃襄武律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：唐学义，男，1971年7月8日生。被上诉人(原审被告)：梁永乾，男，1965年5月18日生。委托诉讼代理人：梁红，女，1990年8月27日生。上诉人通渭正泰建筑安装工程有限责任公司（以下简称正泰公司）、宋沛峰因与被上诉人唐学义、梁永乾买卖合同纠纷一案，不服渭源县人民法院（2017）甘1123民初1310号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月18日立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定，经过阅卷及询问当事人不开庭进行了审理。本案现已审理终结。通渭正泰建筑安装工程有限责任公司上诉请求：1、原判适用法律错误，请求撤销原判第二项；2、改判上诉人对原审被告梁永亁应付给被上诉人王小军的运费及利息不承担连带责任；3、二审案件受理费由被上诉人王小军负担。事实与理由：一、原审法院认定本案属承揽合同纠纷，不应判决与被上诉人王小军不存在合同关系的上诉人承担责任。本案中，被上诉人梁永亁就拉运混凝土的方式、费用的标准是与被上诉人王小军协商的，费用也由梁永亁支付。上诉人从未与被上诉人王小军协商过与此相关的有关事项，甚至不知王小军其人。2015年4月2日，宋沛峰与梁永亁签订的转包合同上诉人完全不知情，合同上加盖的“通渭正泰建筑安装工程有限责任公司渭源县2015年建制村通沥青（水泥）路第三、八合同项目部”的印章，上诉人从没有刻制过。原审法院判决上诉人对上诉人从来不认识的当事人双方缔结的合同承担责任，违背了合同相对性原则。本案庭审中，上诉人当庭向法庭提交了甘肃省高级人民法院（2017）甘民申429号民事裁定书，并提出，依据该裁定的裁判意见，本案应由与王小军存在合同关系的梁永亁承担责任，上诉人不应承担连带责任。鉴于省高院（2017）甘民申429号民事裁定书涉及的案件尚未审结，遂建议中止本案审理，但原审法院未同意而执意下判，给当事人造成诉累，也不利于纠纷解决。二、原审法院突破合同相对性裁判案件有可能纵容、助长当事人双方串通虚构债务的违法行为。本案中，王小军只出示了由梁永亁出具的欠条，证实梁永亁欠其水泥款及运费330000元。该运费没有其他记录诸如拉运的次数、方量、天数等证据证实，不排除二被上诉人互相串通欺骗上诉人和原审被告宋沛峰的可能。梁永亁债权由其本人与宋沛峰结算，也无损于其本人的利益。三、建筑法的规定属于行政法律范畴，原审法院在合同纠纷案件中适用行政法律规范判决案件无法律依据。宋沛峰上诉请求：1、请求依法撤销原判第二项中由上诉人宋沛峰承担连带责任部分，改判宋沛峰不承担责任。2、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：一、一审法院认定“正泰公司通过招标承包了渭源县建制村通沥青路建设项目第三合同段工程后，将工程以内部承包的形式转包给无资质的宋沛峰，宋沛峰对外以正泰公司的名义施工，实为挂靠”错误。（一）正泰公司中标渭源县2015年建制村通沥青路建设项目第三合同段、第八合同段工程并与渭源县交通局签定工程施工合同，并非一审认定的中标第三合同段并与渭源县交通局签订合同。正泰公司与渭源县交通局签订案涉工程施工合同后，明确出具授权委托书委托宋沛峰为案涉工程的施工负责人并将工程项目章交由其管理，负责参与工程相关的会议、完善项目资料及工程的具体施工等。（二）正泰公司承包该工程后，将承包工程中的第三合同段工程以内部承包的形式交给以宋沛峰为班组负责人的杨家桥－荫家山班组施工，并签订《第三合同段工程劳务合同书》，工程价款是在其与渭源县交通局施工合同工程价款基础上扣除前期费用14万余元后，再按合同约定5.36%和2%收取税金和管理费。同时约定甲方正泰公司负责工程建设的建设管理、技术指导、质量监督、奖金拨付等，乙方杨家桥－荫家山班组（宋沛峰）维护公司利益和信誉，遵守甲方的规章制度，接受甲方的宏观领导和监督检查，接受表彰奖励等，同时乙方向甲方缴纳保证金。据建设部《关于若干违法违规行为的判定》第四条规定，凡转让、出借资质证书或以其他方式允许他人以本单位名义承接工程任务的，均属挂靠承接工程。从本案正泰公司与宋沛峰签订的协议内容看，宋沛峰与正泰公司存在隶属管理关系，同时正泰公司对承包工程的施工过程及质量进行管理，并在资金、技术等方面给予支持，对外承担施工合同的权利义务，符合内部承包关系的基本特征，并非只收取管理费，不在资金、技术等方面提供支持，不承担技术、质量监管和经济责任的挂靠。（三）内部承包作为一种管理模式并不为法律所禁止，作为内部承包并不要求承包人具备相应资质，也不能简单地因承包人无资质而将其认定为挂靠。二、一审认定“2015年4月24日宋沛峰以正泰公司2015年建制村通沥青（水泥）路建设项目第三合同段项目部负责人名义将以上工程整体转包杨家桥－荫家山班组（梁永亁）”，同时认定“宋沛峰将工程转包梁永亁后，工程实际由宋沛峰结算，现工程款尚未结算，故宋沛峰应承担连带给付责任”缺乏事实与法律依据。宋沛峰以项目部名义与梁永亁签订工程劳务合同、安全责任书，该合同一方主体是项目部，并非宋沛峰个人，其行为构成表见代理行为，应由正泰公司承担民事责任。原审法院仅以“转包后工程款实际由宋沛峰结算，现工程款尚未结算”为由判令宋沛峰承担连带给付责任缺乏法律依据。三、本案为实际施工人梁永亁与材料供应商唐学义之间的买卖合同纠纷，一审将本案的买卖合同关系认定为承揽合同纠纷明显属认定事实错误和法律适用错误。四、一审判令“梁永乾支付原告2017年6月22日至还款之日利息（按照年利率6%计付）”超出唐学义的一审诉请，属法律适用错误。五、退一步讲，即便认定宋沛峰、梁永亁负责案涉工程的行为构成挂靠，根据合同相对性原则及司法实践，挂靠人宋沛峰以被挂靠单位正泰公司的名义将工程转包梁永亁的，应由被挂靠单位承担合同责任；同时，挂靠人梁永亁以自己的名义与唐学义达成买卖合同，承运人起诉要求被挂靠单位承担合同责任的，人民法院不予支持。唐学义、梁永亁服判未答辩。唐学义向一审法院起诉请求：1、依法判令三被告立即给付拖欠水泥款及运费330000元，逾期付款违约利息10000元；2、承担本案诉讼费用。一审法院认定事实，正泰公司中标渭源县2015年建制村通沥青路建设项目第三合同段工程并与渭源县交通局签订合同，2015年4月18日将该工程整体转包给杨家桥-荫家山班组（宋沛峰），双方签订了渭源县2015年建制村通沥青（水泥）路建设项目第三合同段劳务合同书一份，合同约定，本工程为秦祁乡杨家桥-荫家山四级公路，根据中标工程量清单所列数量和单价计算合同价款为6960613.31元，正泰公司按月计量支付，正泰公司只收取合同总价5.36%税金和2%管理费，工程价款由正泰公司拨付班组。2015年4月24日宋沛峰以正泰公司2015年建制村通沥青（水泥）路建设项目第三合同段项目部负责人名义将以上工程整体转包杨家桥-荫家山班组（梁永乾），合同约定，梁永乾按照工程总价5.36%税金、管理费及后期费用后，工程价款根据施工进度阶段性验收报账，拨付梁永乾班组。施工过程中，梁永乾与唐学义口头商定由唐学义向该工地运送水泥。2016年12月19日梁永乾女儿梁红向唐学义出具拖欠水泥款及运费330000元欠条一份。认定上述事实的证据有合同、欠条、当事人陈述等。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，唐学义按照梁永乾的要求向工地运送水泥，梁永乾给付水泥款及运费，双方之间形成承揽关系，本案案由应变更为承揽合同纠纷，梁永乾未按约支付水泥款及运费，由于其违约行为给对方造成的经济损失应予赔偿，因欠条中约定给付期限，唐学义要求逾期利息应从起诉之日计算。现唐学义要求支付水泥款、运费及逾期利息，符合法律规定，本院予以支持。根据建筑法第二十六条第二款的规定：“禁止建筑地施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑地施工企业的名义承揽工程。禁止建筑地企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”正泰公司将中标的建设工程转包给宋沛峰，宋沛峰又将工程转包给梁永乾，宋沛峰、梁永乾均以正泰公司的名义（杨家桥-荫家山班组）进行施工，正泰公司作为建筑施工企业，违反法律禁止性规定，允许没有建筑施工资质的个人使用本企业的资质证书和营业执照，以本企业的名义承揽工程，正泰公司存在明显过错，应承担责任。民事诉讼法解释第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”。现唐学义起诉正泰公司和梁永乾，正泰公司作为被挂靠人应承担连带责任。宋沛峰将工程转包梁永乾后，工程款实际由宋沛峰结算，现工程款尚未结算，故宋沛峰亦应承担连带给付责任。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十七、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百五十一条第一款、第二百六十三条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第五十四条的规定，判决如下：一、由被告梁永乾于判决发生法律效力后立即给付原告唐学义水泥款及运费330000元及2017年6月22日至还款之日利息（按照年利率6%计付）；二、被告通渭正泰建筑安装工程有限责任公司、宋沛峰承担连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6400元，减半收取3200元，由被告梁永乾负担。二审查明，唐学义一审请求判令通渭正泰建筑安装工程有限责任公司、宋沛峰、梁永乾给付其拖欠水泥款及运费330000元及从2017年6月22日起的逾期付款违约利息10000元。认定上述事实的证据有当事人陈述等。二审查明的其他事实及认定事实的证据与一审致，本院予以确认。本院认为，正泰公司中标承建渭源县交通局发包的村村通水泥硬化路面的工程，将工程违法转包给没有建设资质的个人宋沛峰，宋沛峰又将工程转包给梁永乾，故正泰公司与宋沛峰、宋沛峰与梁永乾间签订的合同协议书、劳务合同应认定无效。从工程款的支付情况看，渭源县交通局拔付工程款给正泰公司，正泰公司扣除管理费后支付给宋沛峰，宋沛峰又转付给梁永乾，故宋沛峰主张是内部承包关系的理由不能成立，本院不予采纳。梁永乾在施工过程中，与唐学义口头商定由唐学义向该工地运送水泥，梁永乾已给付唐学义部分款项，2016年12月19日梁永乾之女梁红经其父同意向唐学义出具拖欠水泥款及运费330000元的欠条，且唐学义所供水泥用于案涉工程建设，尚欠水泥款及运费与案涉工程具有关联性，且上诉人无证据证实层层转包的工程款相互结清，故原判由转包人正泰公司、宋沛峰对拖欠水泥款及运费承担连带责任并无不当，本院予以确认。一审中唐学义诉请的利息为10000元，按年利率6%计付，但应以10000元为限，一审将利息判决至还款之日不当，本院予以纠正。综上，正泰公司、宋沛峰的部分上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持渭源县人民法院（2017）甘1123民初1310号民事判决第二项及案件受理费部分；二、变更渭源县人民法院（2017）甘1123民初1310号民事判决第一项为“由被告梁永乾于判决发生法律效力后立即给付原告唐学义水泥款及运费330000元及自2017年6月22日至还款之日的利息10000元”。二审案件受理费6400元，由通渭正泰建筑安装工程有限责任公司、宋沛峰各负担3200元，对通渭正泰建筑安装工程有限责任公司、宋沛峰各自多交纳的3200元，予以退还。本判决为终审判决。审判长  王瑞芳审判员  张亚玲审判员  南鹏飞二〇一八年二月七日书记员  蔡 洁