四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终12477号上诉人（原审原告）：王琴，女，汉族，1974年5月11日出生，住浙江省宁波市海曙区。委托诉讼代理人��向俊蓉，四川中沛律师事务所律师。委托诉讼代理人：王玉有，四川中沛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：温希，男，汉族，1983年2月16日出生，住四川省成都市青羊区。委托诉讼代理人：王建捷，四川蜀西律师事务所律师。上诉人王琴与被上诉人温希民间借贷纠纷一案，因不服成都市青羊区人民法院（2016）川0105民初1521号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王琴上诉请求：撤销一审判决，改判温希除归还一审认定的241.25万元以外，还需向王琴归还借款本金3116695元及利息（以5529195元为基数，按年利率24%计算，从2014年8月29日起，至实际支付完毕之日止）。主要理由是：一、一审判决认定事实错误。1.关于本金的事实认定，第二部分304.5万元随借随还部分，尚有本金1691695元未还；第三部分142.5万元借款本金，分文未还。该部分借款先行签订了第一份《借款合同》约定借款150万元，期限为一个月，在去掉本次借款砍头息5.25万元及其他部分利息后，实际支付了142.5万元，2014年5月8日正好借款期限一个月届满，因温希逾期，温希承诺同月底可以归还其中的95万元，95万元的借款合同就暂时不再签订，剩余的55万元一时无法归还，当日先就55万元续签了《房产抵押借款合同》及备注条款；同月26日，因温希仍然无法归还95万元借款，双方就95万元进行了续签合同。后两份合同是在第一份合同逾期当月签订，是第一份合同的拆分、延续，借款金额、时间、主体、抵押物都是对应的，原审法院认定三份合同没有关联性，该笔借款已经归还认定错误。2.关于利息的事实认定。双方每一笔借款均约定了月息3.5%，第一笔借款合同备注条款的主体、时间、事项均指向明确，且砍头息8.75万元，也能印证双方约定的利息为月息3.5%。关于第二笔借款304.5万元月利息3.5%的约定，该部分借款双方约定为随借随还，利息约定在落款时间为2013年1月28日的《备注条款》中，仍然与以往一样为月息3.5%按月支付，因不确定将来随借随还的金额及借款时间，所以备注条款将借款时间部分空着。通过温希提交的银行还款凭证及数额可以合理推断，温希一直在向王琴归还利息，如果认定无息，会出现温希还的钱已经超过借款40余万，明显不合常理。关于第三笔借款142.5万元月利息3.5%的约定，该笔借款也是因为砍头息的原因，导致王琴转账的金额与《借款合同》约定的借款150万元金额不一致，该处7.5万元的利息扣除包含了本次借款月息5.25万元及随借随还部分利息2.25万元，落款时间为2014年5月8日、26日的2份《房产抵押借款合同》是落款时间为2014年4月8日《借款合同》的延续、拆分。3.关于银行贷借的事实认定。农商银行90万元：在王琴与付佳的短信聊天记录中，收款人付佳自认为温希借款，根据温希给王琴的承诺，该笔贷款，由温希自己按月归还银行利息，到期归还本金，该笔贷款每月还款时间为21日，温希本人在每月20日左右向王琴还款账户还款6500元或7500元，还了整整12个月，银行于当日或第二日扣除利息，同时在该笔贷款到期日当天，直接由温希归还了90万元本金。王琴为温希贷款后，该卡王琴除为本笔借款之外从未使用，只有温希及其母亲还银行贷款的记录，再无其他。成都银行100万元：该笔贷款每月还款时间为20���，温希本人每月20日左右向王琴还款账户还款7500元，还了整整9个月，贷款到期前一日，温希直接归还了100万元本金，王琴仍是专卡专用。二、一审判决适用法律错误。关于第一笔借款241.25万元双方约定有利息，一审调整利息为年6%属于适用法律错误。温希辩称，1.双方对争议的两个合同均没有约定利息，王琴虽然提供了2013年1月28日的备注条款，但该备注条款的时间约定不明，以及借款的抵押合同的指向也是不明确的，双方均认可是温希在空白合同上签字，王琴后来自行添加的3.5%，且并不是温希的真实意思表示，而且从整个案件的转款记录来看，也无支付利息迹象；2.针对2014年5月8日及2014年5月6日的两份抵押借款合同及备注条款，王琴至今也未提交证据证明这两个时间段有相应的借款支���发生；3.王琴与银行之间的借款与温希没有任何关系，温希向王琴还款均是还借的王琴的款。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。王琴向一审法院起诉请求，判令：1.温希立即归还借款本金710万元；2.温希支付借款利息397.6万元（以710万元为基数，按年利率24%从2014年6月起计算至实际清偿之日止，暂计算至2016年9月30日）；3.判令王琴对温希名下位于利宅院.白云渡68栋-1-2层1号的房屋处置所得价款享有优先受偿权；4.温希承担本案的诉讼费用。一审法院认定的事实：2013年1月20日，王琴与温希签订《房产抵押借款合同》，约定温希向王琴借款200万元，借款期限1年，自收到借款次日起计算。王琴向温希提供所借款项采用银行转账方式。《房产抵押借款合同》同时约定关于上述借款利息甲、乙双方约定备注条款。温希用其名下位于利宅院白云渡68栋-1-2层1号的房屋（权0341541）为该笔借款提供抵押担保。王琴与温希在合同落款处签名并按捺手印。2013年1月28日，王琴与温希签订《房产抵押借款合同》，约定温希向王琴借款50万元，借款期限1年，自收到借款次日起计算。王琴向温希提供所借款项采用银行转账方式。《房产抵押借款合同》同时约定关于上述借款利息甲、乙双方约定备注条款。温希用其名下位于利宅院白云渡68栋-1-2层1号的房屋（权0341541）提供抵押担保。王琴与温希在合同落款处签名并按捺手印。王琴分别于2013年1月21日、2013年1月28日共计向温希转账200万元、41.25万元，共计241.25万元。2013年2月1日，王琴与温希办理了上述抵押物的抵押登记，该次抵押为第二顺位抵押。2016年2月6日，温希向王琴出���《还款承诺书》，载明：“2013年1月本人向王琴借款人民币250万元，并且签订一份房产抵押借款合同……，王琴2014、2015年多次要求还款，本人因资金紧张一直未还，现在郑重承诺还钱计划如下：2016年2月26日还人民币70万元，王琴收款后解除他项，另外人民币180万元分1次还，最晚2017年6月30日还清（利息另议）,……”。2014年4月8日，王琴与温希签订《借款合同》，约定温希向王琴借款150万元，借款期限为2014年4月8日至2014年5月7日止，温希以其名下位于的房产作为抵押为本次借款提供抵押担保。同日，王琴向温希转账142.5万元。除上述签订有书面借款合同的借款外，王琴通过银行转账分别于2013年2月27日向温希出借163万元，于2013年4月13日向温希出借18万元，于2013年5月28日向温希出借34.5万元，于2013年11月26日向温希出借12万元，于2014年3月6日向温希出借77万元。以上共计304.5万元。从2013年2月19日至2014年10月22日，温希共计向王琴转账4027400元，其中，2013年2月19日转账7万元、2013年3月19日转账49000元、2013年3月19日转账11000元、2013年3月19日转账1万元、2013年4月17日转账63500元、2013年4月17日转账6500元、2013年4月18日转账5000元、2013年6月18日转账6500元、2013年6月26日转账200500元、2013年7月17日转账6500元、2013年7月26日转账30万元、2013年8月19日转账6800元、2013年8月19日转账8500元、2013年9月19日转账7000元、2013年10月20日转账7500元、2013年11月19日转账7500元、2013年11月26日转账25000元、2013年11月26日转账12万元、2013年12月20日转账7500元、2013年12月20日转账7500元、2013年12月25日转账125000元、2014年1月21日转账7500元、2014年1月21日转账7500元、2014年1月25日转账138800元、2014年2月19日转账7500元、2014年2月19日转账7500元、2014年3月20日转账7500元、2014年3月20日转账7500元、2014年4月25日转账14万元、2014年5月21日转账8100元、2014年5月26日转账131900元、2014年5月28日转账100万元、2014年6月20日转账7500元、2014年7月15日转账72万元、2014年7月15日转账284000元、2014年7月17日转账1300元、2014年10月21日转账20万元、2014年10月21日转账10万元、2014年10月22日转账20万元。从2013年3月28日至2013年10月12日，张萍熙代温希向王琴还款共计920800元。一审审理中，（一）王琴提交温希于2013年1月28日签署的备注条款，该备注条款载有“折合月息为3.5%”，其余处均为空白。王琴自认备注条款���“折合月息为3.5%”为王琴书写，并称是在征得温希同意情况下添加的。对此温希不予认可，温希称该所谓的利息“3.5%”系王琴自行添加，且该备注条款指向不明，无法认定与2013年1月20日、2013年1月28日的《房屋抵押借款合同》具有同一性。（二）王琴在第一次庭审中陈述2013年1月20日、2013年1月28日签订的两份《房屋抵押借款合同》约定借款金额为250万元，实际转账为2412500元，是扣除了第一个月的砍头息。王琴在第二次庭审中陈述，出借本金为250万元，转款金额为2412500元，其余为现金给付，并提交部分取现凭证佐证。温希对此均不予认可，明确以实际转账的金额2412500元为借款本金。（三）王琴提交分别于2014年5月8日、2014年5月26日与温希、张萍熙签订的两份《房产抵押借款合同》约定借款金额分别为55万、95万。借款期限为三年，自温希、张萍熙收到王琴借款次日起计算。王琴同时提交两份备注条款，约定上述两份房产抵押借款合同的月息为3.5%。温希、张萍熙在上述两份房地产抵押借款合同及备注条款上均签名并按捺手印，王琴陈述王琴与温希原本于2014年4月8日签订了150万元的借款，因温希未能按期还款，故分别于2014年5月8日、2014年5月26日重新签订了上述两份房产抵押借款合同，该两份借款合同是对2014年4月8日签订了150万元的借款合同的延续。温希对此不予认可，认为2014年5月8日、2014年5月26日签订的两份房产抵押借款合同与2014年4月8日的150万元借款没有关联性，上述两份房产抵押借款合同虽然签订，但并未实际履行。（四）王琴陈述2014年4月8日的150万元借款，其中以转账方式出借142.5万元，另7.5万元系现金方式出借，并提交案外人王兴滨于2016年9月1日出具的情况说明拟证明王兴滨曾于2014年4月1日出借8万元现金给王琴予以佐证。温希对此均不予认可，明确该笔借款以实际转账的金额1425000元为借款本金。（五）温希陈述2013年2月19日向王琴转账的7万元与本案无关。（六）王琴陈述温希从2013年2月19日至2014年10月22日期间，向王琴转账4027400元中有1066900元系归还王琴（名义贷款人）代温希（实际贷款人）名义向成都银行锦江支行的贷款。其中：2013年8月19日8500元、2013年11月19日7500元、2013年12月20日7500元、2014年1月21日7500元、2014年2月19日7500元、2014年3月20日7500元、2014年5月21日8100元、2014年6月20日7500元、2014年7月15日72万元、2014年7月15日284000元、2014年7月17日1300元，以上共计1066900元，上述款项均由温希转入王琴的成都银行卡账户（账号：62×××70）。王琴同时提交成都银行个人借款合同（编号：06120013100181290131）），合同约定王琴、MICHAELJEESHIU向成都银行锦江支行借款100万元，借款期限1年，从2013年7月12日起至2014年7月12日止，借款用途生产经营，指定收款账户为62×××92（户名：闫曼莉），还款账户为62×××70（户名：王琴）。王琴陈述闫曼莉系王琴丈夫的秘书，另提交一份闫曼莉出具情况说明，该情况说明载明闫曼莉收到成都银行锦江支行放款后，将该笔款项转入了温希指定的青羊区鑫峰贸易部的银行账户。温希对此不予认可，表示不清楚王琴陈述的转贷事宜，上述1066900元转入王琴的银行账户系归还本案案涉的借款。（七）王琴陈述温希从2013年2月19日至2014年10月22日期间，向王琴转账4027400元中有70800元系归还王琴（名义贷款人）代温希（实际贷款人）名义向成都农村商业银行股份有限公司肖家河分理处的贷款。其中：2013年4月17日6500元、2013年6月18日6500元、2013年7月17日6500元、2013年8月19日6800元、2013年9月19日7000元、2013年10月20日7500元、2013年11月19日7500元、2013年12月20日7500元、2014年1月21日7500元、2014年2月19日7500元、2014年3月20日7500元，以上共计70800元，上述款项均由温希转入王琴的成都农商行账户（账号：62×××80）。王琴同时提交个人借款合同（编号：成农商武肖个借20130017）及放款通知书，合同约定王琴向成都农村商业银行肖家河分理处借款90万元，借款期限1年，从2013年3月27日至2014年3月26日，借款用途装修住房。62×××80为还款账户。放款通知书载明收款人为付佳（王琴称付佳为温希的驾驶员）、收款账户为62×××72，用途为用于装修其位于极地海洋世界住宅板块2栋1单元19层1903号住宅。温希对此不予认可，表示不清楚王琴陈述的转贷事宜，上述70800元转入王琴的银行账户系归还本案案涉的借款。极地海洋世界住宅板块2栋1单元19层1903号是其名下房屋，但不知��王琴向农商行贷款合同中的用途要备注温希名下房屋。（八）温希提交2013年10月17日至2015年10月17日期间的张萍熙的银行交易流水，拟证明张萍熙在此期间代温希向王琴还款2304935元。王琴对转账的金额不持异议，但认为上述金额系归还王琴与张萍熙之间的债权债务关系及2013年3月27日王琴代温希转贷的借款本金90万元。王琴另提交王琴与张萍熙之间的交易流水予以佐证（从2013年10月17日至2015年10月17日期间，王琴向张萍熙转账1615973元），温希对该转账金额不持异议。（九）温希陈述张萍熙向王琴的弟弟王纯转入150万元系归还本案的借款，对此王琴不予认可。（十）温希陈述与王琴除案涉借款关系外还存在多笔经济往来，温希的还款均系偿还借款本金，未偿还过利息及逾期利息。一审法院认为，根据已查明的案件事实和双方的诉辩主��，本案的争议焦点为：（一）关于借款本金的认定。1.关于2013年1月20日及1月28日的两笔借款王琴第一次庭审中先陈述出借时扣除了砍头息，之后的庭审中又称有部分系以现金方式出借，前后陈述不一致，令人生疑。同时，双方签订的房产抵押借款合同明确约定了所借款项采用银行转账方式，故对王琴的该项主张，不予支持，该两笔款项的出借本金应认定为实际转账的金额2412500元。2.关于从2013年2月27日至2014年3月6日期间，王琴向温希转入共计304.5万元，双方没有签订书面合同，且对金额无异议，故对该期间的五笔借款本金认定为304.5万元。3.关于2014年4月8日的借款，合同中虽约定借款金额为150万元，但王琴并未提交证据证明温希实际收取150万元，故应当以实际转款金额142.5万元认定借款本金。（二）关于是否约定利息的认定。1.关于2013年1月20日及1月28日的两笔借款。王琴虽提交2013年1月28日载有温希签名的备注条款，但该备注条款指向不明，且在约定的月息利率部分系采用圆珠笔添入。关于添入的“3.5%”王琴在一审庭审中自认系其书写，并称是征得温希同意情况下添入的。但纵观本案的其他证据材料（包括2013年1月20日及1月28日的房产抵押借款合同、2014年4月8日的借款合同、2014年5月8日的房产抵押借款合同等），双方均会在合同的关键信息处按捺手印，而对于该份备注条款的该处却并未按捺手印。再结合温希的还款情况，也未能发现有归还利息的规律性。经综合评判，对该项证据不予采信，应当认定双方对利息约定不明，对王琴主张该笔借款有利率为月息3.5%的约定，不予支持。2.关于王琴主张2013年2月27日至2014年3月6日期间的借款按年利率36%计算，因双方对该期间的借款期限及利率均未有约定��故对王琴主张支付借款利率的要求，不予支持。3.关于王琴主张2014年4月8日的150万元的借款在之后被拆分成了两笔借款并约定了借款利率为月息3.5%。王琴提交的2014年5月8日及2014年5月26日签订的两份房产抵押借款合同均未载明与2014年4月8日签订的借款合同的关联性，且三份合同对借款主体、抵押物的约定也互不相同。故对王琴的上述主张，不予支持。（三）关于还款金额的认定。1.关于温希向王琴部分转款是否与转贷相关的认定。王琴虽分别提交了与成都银行、农商银行签订的借款合同，同时提交了温希向王琴的银行贷款还款账号汇款的交易流水予以印证转贷的事实，但银行发放贷款的收取方均不是温希。依据合同相对性原则，不宜认定转贷事实的成立，故对于王琴辩称的温希归还的1066900元系归还成都银行转贷部分）、70800元系归还农商银行转贷部分的主张，不���支持，上述款项应当认定为归还的案涉借款。2.关于张萍熙的代偿部分。温希陈述张萍熙从2013年至2015年10月17日期间代温希向王琴共偿还3233235元。王琴陈述王琴与张萍熙另有债权债务关系，仅认可其中920800元系归还的案涉借款。双方虽均确认张萍熙系温希的母亲，但王琴已经提交证据证明与张萍熙另有债权债务关系，故对温希的上述主张不予支持，应当认定从2013年3月28日至2013年10月12日期间，王琴确认的金额920800元视为温希归还的案涉的借款。3.关于温希陈述张萍熙转入王纯的150万元系归还的案涉借款，因还款主体、收款主体均不是本案当事人，且王琴对此不予认可，故对温希的该项主张不予支持。综上，对于温希的还款金额共计4878200元，计算方式为3957400元（4027400元-70000元）+920800元=4878200元。（五）关于尚欠本金的确定。除去2013年1月20日及2013年1月28日的两��借款241.25万元，案涉的多笔借款出借本金共计447万元，温希的还款金额4878200元金额已经超过出借本金（除去2013年1月的241.25万元）。但温希于2016年2月6日出具的还款承诺书表明2013年1月的250万元借款并未偿还。温希在审理中虽辩称该承诺书的内容不真实，不能作为认定债权债务的依据，应以双方的银行交易流水来核实认定。但该还款承诺书所载内容明确，指代清楚，且温希也同时认可除案涉的多笔借款关系外，双方之间还存在多笔经济交易往来，在因此对该份还款承诺书应当予以采信。同时，温希出示的还款情况均发生于温希出具还款承诺书之前，对于上述超出的金额不排除有与其他经济往来的存在关联的可能性。经综合评判本案的全部证据，对于案涉的多笔债务，一审法院认定尚欠的借款本金为2013年1月两份《房地产抵押借款合同》项下的实际出借金额241.25万元��同时因双方对上述两份合同项下的借款利率约定不明，且温希陈述其从未向王琴偿还过逾期利息，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题》第二十九条之规定，一审法院调整王琴主张利息的计算标准为分别以200万元为基数，从逾期之日起即2014年2月21日起按年利率6%计算至实际清偿之日止；以41.25万元为基数，从逾期之日起即2014年2月28日起按年利率6%计算至实际清偿之日止）。（六）关于抵押物的优先受偿权。温希自愿以其名下位于利宅院.白云渡68栋-1-2层1号的房屋（权0341541）设置抵押。因双方未对抵押的范围有明确约定，依据《中华人民共和国物权法》第一百七十三条的规定，担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。故王琴就上述借款在借款本金及逾期利息等范围内对该抵押物享有顺位优先受偿权，予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、第三十条，《中华人民共和国物权法》第一百七十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、温希于判决发生法律效力之日起十日内偿还王琴借款本金241.25万元及利息（分别以200万元为基数，从逾期之日起即2014年2月21日起按年利率6%计算至实际清偿之日止；以41.25万元为基数，从逾期之日起即2014年2月28日起按年利率6%计算至实际清偿之日止）；二、王琴对温希名下位于利宅院.白云渡68栋-1-2层1号的房屋（权0341541）享有第二顺位抵押权。若温希未按时足额履行上述第一项支付义务，王琴有���就抵押物折价或就拍卖、变卖所得价款在上述第一项债权范围内享有第二顺位优先受偿权；三、驳回王琴的其他诉讼请求。案件受理费88256元，减半收取44128元，保全费5000元，由温希负担25000元，由王琴负担24128元。二审中，当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点有三个，现分别评析如下：一、关于尚欠借款本金的问题。根据已查明事实，本案中，王琴与温希之间存在有多笔借款，除了2013年1月20日、2013年1月28日签订的《房产抵押借款合同》外，还包括多笔随借随还款项，双方也未约定温希的还款具体归还哪一笔借款，一审法院依据温希的还款情况以及温希于2016年2月6日出具的《还款承诺书》，确认尚欠借款本金241.25万元并无不当。二、关于双方借款是否约定有利息的问题。王琴上诉主张与温希之间的借款均约定月息3.5%。1.关于2013年1月借款，王琴主张通过2013年1月28日的备注条款约定月息3.5%，本院认为，该备注条款上虽有温希的签名，但王琴认可温希当时签的是空白备注条款，“月息3.5%”系王琴自行添加上去，温希也对此利率持否认态度，结合温希于2016年2月6日向王琴出具的《还款承诺书》中，温希承诺还钱但“利息另议”，由此也可以说明温希并未确认按“月息3.5%”计算利息，并且从温希的还款情况看，也无规律可循，故不能确认2013年1月的两笔借款约定的月息为3.5%；2.关于随借���还部分以及2014年4月8日借款，王琴均主张系按月息3.5%计算利息，但王琴提交的证据不足以证明其主张。综上，一审判决确认双方利息约定不明并无不当。三、关于银行贷借的问题。王琴主张其向成都银行锦江支行贷款100万元，以及其向成都农村商业银行股份有限公司肖家河分理处的贷款90万元，均系温希借用王琴的名义贷款，该款项也由温希在实际支付利息并归还贷款，故温希的还款中包括温希归还银行的款项。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有���证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，王琴应对其主张承担证明责任，温希对王琴的主张持否认态度，且其也非银行贷款的实际收款人，王琴也未举证证明其转款给案外人系受温希之托，故王琴应承担举证不能的不利后果。综上，王琴的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费31734元，由王琴负担。本判决为终审判决。审判长 龙 小 丽审判员 ���云霞审判员 马   雯二〇一八年二月五日书记员 杜 俊 衡