山西省平遥县人民法院刑 事 判 决 书（2018）晋0728刑初11号公诉机关山西省平遥县人民检察院。被告人郑学锋，男，山西省平遥县人。1990年8月29日因犯盗窃罪被晋中地区中级人民法院判处无期徒刑；2010年7月29日因犯抢劫罪被文水县人民法院判处有期徒刑七年，2016年3月23日减刑释放。2017年5月8日因涉嫌犯诈骗罪被平遥县公安局刑事拘留，同年6月14日因涉嫌犯盗窃罪被依法逮捕。现羁押于平遥县看守所。被告人温某某，男，山西省平遥县人。1983年10月20日被山西省人民政府劳动教养管理委员会劳教三年；1987年7月14日因犯盗窃罪被本院判处有期徒刑三年；1992年3月11日因犯抢劫罪被本院判处有期徒刑八年。2017年5月8日因涉嫌犯诈骗罪被平遥县公安局刑事拘留，同年6月14日因涉嫌犯盗窃罪被依法逮捕。现羁押于平遥县看守所。被告人雷某某，山西省平遥县人。2017年5月8日因涉嫌犯诈骗罪被平遥县公安局刑事拘留，同年6月14日因涉嫌犯盗窃罪被依法逮捕。现羁押于平遥县看守所。辩护人郭晓东，山西晋陶律师事务所律师。平遥县人民检察院以平检刑刑诉（2018）4号起诉书指控被告人郑学锋、温某某、雷某某犯盗窃罪，于2018年1月4日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。平遥县人民检察院指派检察员武照明出庭支持公诉，被告人郑学锋、温某某、雷某某及其辩护人郭晓东到庭参加诉讼。现已审理终结。平遥县人民检察院指控：一、2017年4月20日，被告人郑学锋伙同被告人温某某、雷某某乘车去到平遥县东泉镇东泉村，使用“掉包”的手段盗窃被害人张某某现金15000元。二、2017年5月2日，被告人郑学锋伙同被告人温某某乘车去到平遥县宁固镇宁固村，使用“掉包”的手段盗窃被害人张某德现金10000元。三、2017年4月12日上午10时许，被告人郑学锋伙同被告人温某某乘车窜至平遥县卜宜乡南石渠村村南面，使用“掉包”的手段盗窃被害人侯某某钱财，盗窃未遂。就指控事实，公诉机关向法庭提供了被告人供述、被害人陈述、证人证言、辨认笔录、书证、物证等证据。公诉机关认为，被告人郑学锋、温某某、雷某某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为均构成了盗窃罪，被告人郑学锋在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人郑学锋、温某某在实施第三起盗窃犯罪时，因其意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。提请依据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十三条、第六十五条之规定，依法惩处。被告人郑学锋、温某某、雷某某对公诉机关指控其基本事实供认不讳。被告人郑学锋、温某某辩称其是诈骗，不是盗窃；被告人雷某某辩护人的意见是，被告人雷某某的行为构成诈骗，而不是盗窃。经审理查明，被告人郑学锋、温某某、雷某某为非法占有他人财物，经过预谋，事先准备了多个相同的黑色钱包、信封、假币、冥币等作案工具，采用掉包的形式，获得被害人的信任，然后采取调包的手段，秘密窃取他人钱财。其中：一、2017年4月20日，被告人郑学锋、温某某、雷某某乘坐雇佣的刘某某的蓝色五菱宏光汽车窜至平遥县东泉镇东泉村，路遇被害人张某某，被告人雷某某在车上未下去，被告人郑学锋下车与张某某搭讪，期间被告人温某某下车假装向被告人郑学锋与被害人张某某问路，故意将装有假币和冥币的信封掉下离去，被告人郑学锋将信封捡起后向被害人张某某示意里面有钱并将信封装入一黑色钱包，一会儿被告人温某某再次返回谎称其丢失一信封里面装有钱，被告人郑学锋假意拿出自己身上的钱让被告人温某某查看，证明其没有捡到丢失的钱，同时让被害人张某某也掏出身上的钱让查看，被告人郑学锋接过被害人张某某掏出的15000元人民币让被告人温某某查看后随即装入事先准备好的黑色钱包里，后被告人郑学锋将事先准备好的另一个相同的黑色钱包乘机秘密调换，交给被害人张某某装有废纸的黑色钱包，然后被告人郑学锋、温某某、雷某某乘车迅速离开现场。被告人郑学锋将窃取的15000元支付刘某某车费后，被告人温某某分得3000元，被告人雷某某分得200元，剩余的由被告人郑学锋占有。二、2017年5月2日，被告人郑学锋伙同被告人温某某乘坐雇佣的刘某某的蓝色五菱宏光汽车窜至平遥县宁固镇宁固村，使用同样掉包的手段盗窃被害人张某德现金10000元。被告人郑学锋将窃取的10000元支付刘某某车费后，分给被告人温某某3000元，剩余的由被告人郑学锋占有。三、2017年4月12日上午10时许，被告人郑学锋伙同被告人温某某乘坐雇佣的刘某某的蓝色五菱宏光汽车窜至平遥县卜宜乡南石渠村村南面，使用同样手段盗窃被害人侯某某钱财，盗窃未遂。上述事实，有经控辩双方当庭举证、质证，认定的下列证据:1.被害人张某某的陈述，证明2017年4月20日上午9点左右，我在东泉村的山西农商银行柜台取了15013.8元，并将15000元放到了上衣内侧口袋里，从农商行出来准备回村，骑着红色摩托车走到东泉村南口一家烟酒店附近时，路边的一个小个子男子叫住了我，说的平遥话，走过来一副认识我的样子跟我拉家常，聊了几句从北面走过来一个高个子男人，说着外地口音，他向我们两人不知道推销什么东西，说了几句后他转身朝北离开了，突然叫住我的小个子男人说：“他掉了一个信封。”我看到他从地上捡起一个牛皮纸信封，他当着我的面打开信封，里面装着都是钱，小个子男人说：“这里有8000块钱。”然后他就将钱和信封装进了他的一个黑色拉链小钱包里，并将钱包装到了他衣裤兜里。那个高个子男人走了三四十步远就突然转身往回走，小个子男人说：“他发现钱不见了，他一个外地人，你不要告诉他我捡到他的钱了。”我答应了，这时高个子男人走来了问我们：有没有捡到他的钱，小个子男人说：“没有。”高个子男人又问我：有没有捡到他的钱，还要看我身上的钱，有没有他的信封和钱，我就掏出我的15000元给他看，小个子男人突然从我手里夺走了我的15000元也装进一个同样的黑色拉链小钱包里，并装到他的裤兜里，这时高个子男人要求小个子男人跟他去他同伴那里做个证明，两人准备离开时，小个子男人突然掏出一个同样的黑色拉链小钱包塞到了我的衣服里，然后两人就朝北步行走了，我也就骑摩托车朝南走了，走了没多远，反应过来可能是被掉包了，就立马拿出那个黑色钱包查看，里面有一叠纸，才知道被骗了。2.被害人张某德的陈述，证明2017年5月2日上午11点多，我一个人骑着自行车从南堡村我家到农商银行宁固支行在柜台上取款9500元，之后我从自己身上拿出500元凑成10000元扎成了捆，然后装进我的裤兜里出了银行，骑上自行车向东走了五六十米远拐入通往南部村的小路上，看到路边站着一个男人，他招手拦下我，跟我聊天说认识我，说着平遥话，这时从南面来了一个男人问我路，我没听清他说的那里口音，只是对他说“我不是这里人，不知道。”骑自行车的男人朝北走了，拦住我的男人突然从地上捡起一个牛皮纸信封，打开后里面是一沓人民币百元钞，平遥男人就掏出一个黑色皮革质的小钱包，将捡到的钱和信封装进去收了起来，这时那男人又返回来问我们有没有捡了他的钱，平遥男人从口袋里掏出另外一些钱说：“我没有。”那男人又问我，我就从我布袋里拿出我的钱给他们看，平遥男人看到后就伸手将我的10000元钱拿了装进了从他身上掏出的一个黑色皮革质小钱包里，和他之前装牛皮纸信封的小钱包一模一样，那男人对平遥男人说：“不是大爷拿的，肯定是你拿了我的钱了，跟我走吧。”平遥男人将手里的一个和之前一模一样的黑色皮革质小钱包塞到我的自行车前筐里，并对我说：“你去你们村大队盖个章。”两个男人就相跟着朝北离开了，我继续骑自行车朝南走回南堡村，走了没多远，我感觉不对劲，就在路边一个商铺里借了一把剪刀将平遥男人塞到我车筐的小钱包剪开了（拉链拉不开），发现里面没有钱，只有一些废纸，我发现被骗了就立刻返身朝北追，追到路边牛四饭店时，看到一个男人领着两个人准备开一辆白色小轿车离开，我看这个男人像是骗我钱的平遥口音男人，就拦住他，逼他和我一起来了宁固派出所。3.被害人侯某某的陈述，证明2017年4月12日上午十点左右，我骑电瓶车去卜宜信用社取钱，我取了一万元，将钱装到上衣口袋里，就骑电瓶车回家，走到南石渠村的南面路上时，突然有一辆蓝色的汽车停在我前面，下来两个人，有一个四十多岁的瘦男人问我：“大爷你是哪儿的？”我说偏城的，他就直接用手掏我的上衣口袋，把我的钱就拿出来，我就用一只手抓住他的领口，另一只手抓住钱，他就反身用劲跑了，就赶紧上车跑了，另一个胖的大概五十来岁，下车后看见那个瘦的掏我的钱，就上车把车调过头，然后那个瘦的就赶紧跑上车了，那辆车就朝卜宜方向跑了，然后我就回家里了，我的钱没有被他们抢走，我的身份证被抢走了。4.刘某某的证言，证明2017年5月2日，我开着车牌号为晋KYD6**的蓝色五菱宏光汽车拉上郑学锋和温某某去了介休张兰镇，后又去了宁固，郑学锋下了车，温某某提着那个袋子也下了车，过了十来分钟，郑学锋和温某某相跟的出现在宁固的大路上了，他们招手我就开车过去接上他们两个，之后回了平遥城里，在吃饭的时候，郑学锋说今天凑合，多给你几个吧，给了我400元。我开车拉上郑学锋和温某某去卜宜这次，当天先去的东泉村，从东泉绕偏城去了卜宜，在卜宜转了一会儿，又绕着段村回了城里。这次郑学锋在卜宜下车了，郑学锋先下车，温某某提着包再下去，我记得他们和一个老头拐进巷子里，但具体他们做什么不清楚，这次他们给了我200元。我拉着郑学锋、温某某、雷某某一起出去过一次，是去东泉。我和郑学锋等人主要是去过平遥的村里，东泉、卜宜、洪善、段村、宁固、还有祁县的东观、文水胡兰镇。没有驾驶车辆拉着郑学锋等人到过介休、灵石等地。我和郑学锋他们一共出去了十来次，有一次给了300元，又一次给了400元，剩下的都是200元。2018年5月8日早上8点多我开车拉着郑学锋和雷某某沿108国道去了祁县朝乔家大院方向走，从108国道转到208国道的时候，郑学锋让跟着前面的那辆摩托车，我开车跟着前面的那个摩托车沿208国道向南行驶，后就超过那个骑摩托车的老年人，郑学锋就先下了车，我开车继续往前走，走了没多远雷某某让我掉了头，雷某某就下车了，我在车里等着。当时郑学锋已经和那个骑摩托车的老头在一起了。郑学锋、雷某某和那个骑摩托车的老头聊了一会儿后就陆续离开了，我去接上他们两个又到了108国道上，紧接着就被公安机关抓了。5.蔚某某和杨某某的证言，证明2017年5月2日11时20分许，蔚某某、杨某某夫妻开车到平遥县宁固镇接人，有个老头就到了该等的车跟前，用手拦住车不让走，称其被骗一万元钱，疑似是蔚某某所为，后随同派出所民警一起到派出所理论。6.辨认笔录及照片，证明被告人郑学锋、温某某指认其伙同他人在宁固村、卜宜乡南石渠村村南、东泉村村东采用掉包和调包方式进行作案的具体地点。7.辨认笔录及照片，证明张某某从12名不同男性照片中指认郑学锋系与其搭讪，直接实施调包的男子。被告人温某某、雷某某以及刘某某分别从12名不同男性照片中指认郑学锋、温某某、雷某某、刘某某系伙同作案的人。8.扣押决定书和扣押清单及照片，证明侦查机关向郑学锋扣押黑色钱包3个（内装有切割好的作业本，钱包密封）、黑色钱包1个（内装有长子县融汇银行卡1张）、银行卡1张、信封3个、白色手提袋1个、眼镜1副。侦查机关向雷某某扣押信封1个、冥币60张、假币1张、皮筋1根、帽子1顶。9.图侦报告，证明经对2017年4月12日上午10时许，被害人侯某某被盗未遂一起事实的现场监控以及刘某某所驾驶的晋KYD6**车辆进行比对及分析，确认刘某某有作案嫌疑。10.晋中地区中级人民法院刑事判决书、文水县人民法院刑事判决书和释放证明书，证明1990年8月29日，郑学锋因犯盗窃罪被晋中地区中级人民法院判处无期徒刑；2010年7月29日因犯抢劫罪被文水县人民法院判处有期徒刑七年，2016年3月23日减刑释放。11.劳动教养决定书、平遥县人民法院刑事判决书，证明1983年10月20日，温某某因盗窃被山西省人民政府劳动教养管理委员会劳教三年；1987年7月14日因犯盗窃罪被本院判处有期徒刑三年；1992年3月11日因犯抢劫罪被本院判处有期徒刑八年。13.被告人郑学锋、温某某、雷某某的常住人口基本信息，证明三被告人的身份情况。14.归案情况说明，证实2017年5月2日16时许，侦查机关接到报警称：在平遥县宁固镇南堡村附近发生一起诈骗案，后依法展开调查，查明郑学锋、温某某、雷某某、刘某某有重大作案嫌疑。同年5月8日，侦查机关将郑学锋、温某某、雷某某、刘某某依法传唤至平遥县公安局接受调查，经审讯，该四人对其结伙流窜于平遥县实施犯罪行为的事实供认不讳。15.被告人郑学锋、温某某、雷某某的供述证实被告人郑学锋、温某某、雷某某为非法占有他人财物，经过预谋，事先准备了多个相同的黑色钱包、信封、假币、冥币等作案工具，窜至平遥县东泉村、宁固村、卜宜乡南石渠村村南等地，采用掉包的形式，获得被害人的信任，然后采取调包的手段，秘密窃取他人钱财，并进行分赃的事实。上述证据，经当庭举证、质证，被告人郑学锋、温某某、雷某某及其辩护人均没有提出实质性异议，本院予以确认。综上，被告人郑学锋、温某某盗窃作案三次，其中一次未遂，盗窃价值人民币共计25000元；被告人雷某某参与盗窃作案一次，盗窃价值人民币15000元。本院认为，被告人郑学锋、温某某曾因盗窃被刑事处罚仍不思悔改，伙同被告人雷某某以非法占有为目的，多次秘密窃取他人财物，数额较大，其行为均构成了盗窃罪，均应予惩处。被告人郑学锋在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人温某某具有前科，应酌情从重处罚。被告人郑学锋、温某某在实施第三起盗窃犯罪时，因其意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人雷某某在共同犯罪中作用相对较小，可以酌情从轻处罚。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以支持。关于被告人及其辩护人认为其行为是诈骗而不是盗窃的辩护意见，本院不予采纳。因为，被告人犯罪开始虽然采取了虚构事实，隐瞒真相的手段，使被害人陷入错误认识，相信了被告人捡到钱包和各人将身上财物拿出来检查的虚假事实，但被害人“自愿”交出财物并的目的是让被告人检查，即临时保管，并不具有将财物转移给他人支配与控制、处分的意思和行为。被告人为了达到非法占有他人财物的目的，乘财物的支配力一时驰缓，在被害人不知晓的情况下，而采用“调包”的手段秘密窃取被害人的财物，最终取得财物的控制和处分权，被告人的行为符合盗窃罪秘密窃取的行为特征，故应以盗窃罪对三被告人定罪处罚。为维护社会治安秩序，保护公民的合法财产不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十三条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十五条第一款之规定，判决如下：一、被告人郑学锋犯盗窃罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币10000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2017年5月8日起至2019年7月7日止。罚金在本判决生效后十日内缴纳，逾期不缴纳，强制缴纳。）二、被告人温某某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币10000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2017年5月8日起至2019年5月7日止。罚金在本判决生效后十日内缴纳，逾期不缴纳，强制缴纳。）三、被告人雷某某犯盗窃罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币5000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2017年5月8日起至2018年4月7日止。罚金在本判决生效后十日内缴纳，逾期不缴纳，强制缴纳。）四、随案移送的作案工具黑色钱包4个、信封4个、银行卡1张、白色手提袋1个、眼镜1副、帽子1个予以没收。五、责令被告人郑学锋、温某某、雷某某共同退赔被害人张某某人民币15000元；责令被告人郑学锋、温某某共同退赔被害人张某德人民币10000元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向晋中市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  张生贵人民陪审员  梁永安人民陪审员  张坚玉二〇一八年二月八日书 记 员  董琼瑶