.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}山西省原平市人民法院民事判决书(2017)晋0981民初1255号原告：山西省忻州市电力建设有限责任公司。住所地：忻州市经济技术开发区。法定代表人：崔国华，该公司经理。委托诉讼代理人：刘建昌，山西天秀律师事务所律师。被告：山西忻州神达安茂煤业有限责任公司。住所地：原平市轩岗镇北梁村。法定代表人：苏文飞，该公司董事长。委托诉讼代理人：王少敏，山西九原律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵晋龙，山西汾河律师事务所律师。原告山西省忻州市电力建设有限责任公司（以下简称忻州电建公司）与被告山西忻州神达安茂煤业有限责任公司（以下简称安茂煤业）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年8月22日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告忻州电建公司委托诉讼代理人刘建昌、被告安茂煤业及其委托诉讼代理人赵晋龙、王少敏到庭参加诉讼。本案现己审理终结。忻州电建公司向本院提出诉讼请求：1.判决解除原、被告之间的《输变电工程施工合同》；2.判令被告支付所欠的工程款9162200元，并按中国人民银行同期贷款利率支付从2013年6月21日至2017年6月20日的迟延付款利息24万元，及至还清款之日止的相应利息。事实和理由：2012年8月31日，原、被告双方签订《输变电工程施工合同》，合同约定：本合同为总承包合同，工程内容为山西忻州神达安茂煤业有限责任公司10KV输变电工程施工招标文件所列工程全部施工内容；建设工期为2012年9月1日至2012年12月30日，合同价款为1702万元，甲方（被告）向乙方（原告）支付合同总价的30%作为预付款，剩余款项根据工程形象进度，甲方（被告）及时拨付乙方（原告）。合同签订后，原告依约按期组织施工，并完成大部分的施工作业，但被告仅于2012年9月、2013年2月分2次共向原告支付工程款690万元，剩余工程款一直未能按照约定及时支付，导致工程于2013年6月20日被迫停工。为此，原告曾多次向被告催要工程款，均未果。原告认为，被告作为建设工程施工合同的发包人，其主要合同义务为支付工程款。现涉案工程因被告的迟延付款行为导致工程无法继续施工，经原告多次催告，被告仍无法给付剩余工程款，现工程已停工超过4年，合同目的已无法实现，应依法解除。安茂煤业辩称，2012年7月7日，忻州电建公司中标安茂煤业10KV输变电工程，2012年8月31日双方签订了《输变电工程施工合同》，合同价款为1702万元，除二十二条外，一次包死，不再调整，青苗赔偿费，占地补偿费用根据实际情况，超出招投标预算部分由双方协商共同处理，乙方负责办理施工许可证并负责沿线杆塔施工临时占地及零星树木砍伐及费用补偿。如乙方不能按合同期竣工由乙方承担违约责任，并向甲方支付违约金，每延长一个日历应支付违约金1万元。合同签订后，原告于2012年9月1日开工，但未在约定的工期内竣工，2013年6月20日，原告在未完工情况下，擅自停工至今，原告已经构成违约，依合同约定，应支付违约金，现违约金数额已大于工程价款，被告无需再向原告支付工程款。且双方签订合同约定的是固定总价，预付不适用司法鉴定方式确定工程价款，原告主张已完成工程款证据不足，应驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有异议的证据和事实，本院认定如下：被告安茂煤业对原告委托山西嘉信司法鉴定中心出具的鉴定报告提出异议，认为：首先依据司法解释二十二条鉴定书不具有法律效力和证据效力，违背了法律规定；其次鉴定过程不符合法律规定，依据不合法，其依据的是投标报价书，而不是以合同为基础；第三鉴定方法不合法，应以合同的固定价为基础，所完成工程量占总工程定额单价的比率确定，该鉴定书不具有证据效力和法律效力。并就上述异议，被告提出如下问题：1.原、被告签订的《输变电工程施工合同》工程结算使用何种方式？2.本鉴定书鉴定的合同约定的范围和工程变更或者发生签证的范围，是全部还是部分？3.已完成的工程量是如何确定的？4.《山西忻州神达安茂有限公司10KV供电工程形象进度》是否有神达安茂有限公司的签字？5.是否有工程形象进度书？6.鉴定人可否向法庭提交原、被告现场勘验的工程进度确认书？7.原告向鉴定机构提供的订货价款为156万，而我们鉴定的订货价款为179.17万，这个差异是如何产生的？8.订货价款有无发票、合同或者实物？9.设计变更通知单是否需要发包方同意？10.合同约定必须由发包方同意，鉴定究竟是以合同还是其他情况？11.如果合同上存在的施工内容，是否需要变更？12.法律规定，在固定总价合同下，设计变更导致工程量增加及工程的签证是可以鉴定的，但在约定范围内的固定价不予鉴定，该鉴定结论与法律是否相符？13.未完工程量，当事人对已完工程造价产生争议的，可将争议部分的工程造价委托鉴定，但应以建设工程施工合同约定的固定价为基础，根据已完工程量占合同约定施工范围的比例计算工程款，本鉴定书是否以上述鉴定方法进行鉴定？就上述问题山西嘉信司法鉴定中心鉴定人员出庭接受了质询。本院于2018年1月15日向山西嘉信司法鉴定中心出具书面函告要求就被告提出的问题予以书面答复。2018年1月29日，山西嘉信司法鉴定中心作出书面答复函，该答复函内容为：一、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(下称《解释》)第二十二条规定当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。l、这里"请求对建设工程造价进行鉴定"是指一方对已约定的固定价有异议，申请进行鉴定，这种情形应该不予支持。换言之，如工程范围或工程量发生变化也不能进行鉴定吗?2、本案中，工程存在设计变更，工程量发生变化而且工程尚未全部完工，按照约定的工程总价无法决算。根据解释第十六条"因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。"二、本次鉴定中合同约定范围内的工程价款就是按照合同约定进行鉴定的，没有违背法律规定和合同原意。合同中约定工程内容就是以招标文件为依据的(合同第一条第九款、第二条），固定总价也是以投标报价为依据(合同第六条)，而投标报价有具体的分项报价，这两个文件都是合同的组成文件(《招标文件》第三章合同文件及解释顺序》)，只不过一个是框架，一个是框架下的具体内容，这两个文件经法庭质证原、被告均无异议。根据《解释》第二十一条及《建设工程司法鉴定程序规范》7.1.9"法律、行政法规规定必须招标投标的建设工程，发包人和承包人就同一受鉴项目另行订立的工程施工合同与中标合同实质性内容不一致的，不论该中标合同是否经过备案登记，司法鉴定人应以中标合同作为工程造价鉴定的依据。"案涉工程经过招投标程序并经备案，是鉴定的重要依据。不知为何被告人非要将同属于合同文件的《施工合同》和《招标文件》拆开对待与理解；三、所谓按工程量比率确定工程价款是指仅有固定总价无分项单价情况下一种无奈的办法，其精确度远低于按实际工程量和约定单价进行计算。如前所述，本案中实际是有具体工程分项报价的且经双方认可的。所以鉴定方法是合法科学的。四、关于安茂煤业所提第1、2点问题，施工合同及相关案卷材料有明确记载。五、关于安茂煤业所提第3、4、5、6点关于形象进度暨工程量的问题；1、施工合同第十三条第2款"乙方必须按照甲方批准的施工组织设计和进度计划组织施工，并接受甲方代表或监理工程师对施工安全、质量和进度等事项的检查和监督。......"第十九条第1-4款也规定了隐蔽工程和中间验收由监理工程师进行。说明合同授予了监理对工程进度的监督包括确认；2、工程监理是指具有相关资质的监理单位受建设单位的委托，依据国家批准的工程项目建设文件、有关工程建设的法律、法规和工程建设监理合同及其他工程建设合同，代表甲方对乙方的工程建设实施监控的一种专业化服务活动，在施工阶段对建设工程质量、造价、进度进行控制，对合同、信息进行管理，对工程建设相关方的关系进行协调，并履行建设工程安全生产管理法定职责的服务活动。说明对工程质量、造价、进度等进行控制是监理单位的职责所在；3、我中心于2010年11月23日在原平市人民法院及原、被告见证下进行了现场勘查，现场勘查结束后因被告代表提前退场未能签字确认；在建设工程中，监理单位受聘于建设单位(甲方)，代表建设单位行使专业权利，其出具的关于工程施工范围内的文件原则上可代表甲方意见。另本案无任何一方当事人提供过能否定前述工程进度的证明材料。本次鉴定依据监理单位和施工单位签章确认的工程形象进度并结合现场勘查进行鉴定即符合合同约定亦符合法律法规。六、关于订货价款为156万元，鉴定价款为179.17万元，这个差异是如何产生的。原、被告签订的输变电工程施工合同第六条合同价款以投标报价为依据，我中心鉴定依据投标报价书中设备价款为179.17万元，而设备价款包含采购、保管、运输等费用，并不是单一的设备订货价款。因现场勘查条件制约，我中心未能见到山西省忻州市电力建设有限公司所称已订货未安装设备，建议法庭调查是否存在实物。七、关于安茂煤业所提第9、10、11、12点关于设计变更问题。根据施工合同第九款第二十二条约定，合同价款因设计变更和甲方确认的工程量变动引起的费用增减;合同中约定的其它增、减或调整情况为价款允许调整范围。设计变更通知单虽无发包方签字，但有设计单位、监理单位、施工单位签字盖章，根据合同设计单位、监理单位均是受发包人委托对合同项行使相关职责的当事人(《招标文件》第三章)。而且委托方向我中心提交的质证材料中包含工程招、投标文件(含甲供材料、设备明细表)、建设工程施工合同、施工图纸、设计变更通知单、工程签证单，质证材料是经原、被告签字认可的。我中心据此作为计算设计变更与工程签证单的鉴定依据。八、第13点问题见本答复第一、二条。综上，本案鉴定焦点并不是单方对已约定的固定合同价款提出异议，而是对合同范围内已完成的工程量及相应价款进行鉴定，为法庭提供技术依据。鉴定中严格按照国家法律、法规进行，采用证据符合规定，计价依据系按照合同规定。本院认为被告没有提供充分证据证实其异议的合理性，其对鉴定异议本院不予采信。且在庭审过程中，被告表示不申请重新鉴定，故本院认为该鉴定报告系鉴定机构就本案所涉专门问题依法独立、客观、公正的鉴定结论，是具有证明力的合法证据，故对此报告本院依法予以确认。其中关于订货价款为156万元，鉴定价款为179.17万元，这个差异经本庭核实，原告方的相关订货合同中签订的货款金额156万元系招、投标文件上记载，没有相关合同及实物，对鉴定报告中关于该部分价款179.17万元的认定应予以核减。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年8月31日，被告山西忻州神达安茂煤业有限责任公司为甲方与原告山西省忻州市电力建设有限责任公司为乙方，签订了《输变电工程施工合同》，合同约定：一、工程概况：1.工程名称：山西忻州神达安茂煤业有限责任公司10KV输变电工程......。6.工程地点：山西原平。二、工程承包范围：山西神达安茂煤业有限责任公司10KV输变电工程施工招标文件所列工程全部施工、材料设备购置、调试、送电工程总承包。三、工期与质量要求：本合同为总承包合同，工程内容为山西忻州神达安茂煤业有限责任公司10KV输变电工程施工招标文件所列工程全部施工内容；建设工期为2012年9月1日开工，2012年12月30日竣工。合同总日历天数120天。四、承包方式及合同条款：本合同为总承包合同，即为包工、包料、包投运的交钥匙工程，严禁乙方将所包工程进行转包或分包；合同价款以投标报价为依据，金额为1702万元......九、合同价款的变更与支付：工程付款，合同生效以后，甲方向乙方支付合同总价的30%作为预付款，剩余款项（包括青苗赔偿、地方关系协调、设备材料采购）根据工程形象进度，甲方及时拨付给乙方......。合同最后甲方山西忻州神达安茂煤业有限责任公司加盖单位公章，法定代表人苏文飞签字，乙方山西省忻州市电力建设有限责任公司合同加盖单位公章，法定代表人侯计宏签字。签订后，原告忻州电建公司依约按期组织相关施工人员进行施工作业。2012年9月5日，被告安茂煤业向原告忻州电建公司支付工程款500万元，2013年2月6日支付工程款190万元，合计690万元，之后再未支付工程款。被告2017年12月5日，山西嘉信司法鉴定中心出具许可证号为140707110号的工程造价司法鉴定意见书，鉴定意见为：山西省忻州市电力建设有限责任公司诉山西忻州神达安茂煤业有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案中所涉山西忻州神达安茂煤业有限责任公司10KV供电工程造价为人民币壹仟陆佰零陆万贰仟贰佰（￥16062200）元。鉴定费为299000元。另查明，山西省忻州市电力建设有限责任公司的法定代表人变更为崔国华。本院认为，本案争议焦点为：1.原、被告之间签订的《输变电工程施工合同》是否应予解除；2.原告完成的工程量及应付工程款的具体数额是多少。围绕上述争议焦点，首先合同是否予以解除，本院认为原、被告签订的《输变电工程施工合同》不违反法律法规规定，系当事人双方真实意思表示为有效合同，现该合同已无法继续履行，合同目的无法实现，原告请求解除合同的诉讼请求应予支持。其次1.该合同虽约定了固定价款，但合同未完工，原告已完成的工程量被告应支付相应的工程款；2.原告方已完工的工程经鉴定机构对其工程量的鉴定，确认原告已完工的工程量造价为16062200元，被告应按已完工的实际工程款支付原告，但被告已经支付的工程款690万元应予以核减。另鉴定报告中就变电部分订货价款已完工工程179.17万元应予以核减，被告实应支付原告工程款7370500元。鉴定费用系原告为查明事实支出的必要费用，被告对该费用应按比例予以合理分担，其负担金额为265647元。原告要求被告支付工程款利息的诉讼请求，没有相应证据予以佐证，对该诉讼请求本院不予支持。被告辩称原告擅自停工造成违约要求原告支付违约金的辩称理由不足，本院不予支持。综上所述，原告关于解除合同及支付工程款的诉讼请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条之规定，判决如下：一、解除原告山西省忻州市电力建设有限责任公司与被告山西忻州神达安茂煤业有限责任公司于2012年8月31日签订的《输变电工程施工合同》。二、被告山西忻州神达安茂煤业有限责任公司于本判决生效后10日内支付原告山西省忻州市电力建设有限责任公司的工程款7370500元。三、被告山西忻州神达安茂煤业有限责任公司于本判决生效后10日内给付原告山西省忻州市电力建设有限责任公司鉴定费265647元。四、驳回原告山西省忻州市电力建设有限责任公司其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费75935元，由原告山西省忻州市电力建设有限责任公司负担12541元，被告山西忻州神达安茂煤业有限责任公司负担63394元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山西省忻州市中级人民法院。审判长 聂惠军审判员 张 丽审判员 丁 毅 二0一八年二月九日书记员 魏建平