.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}辽宁省大连市中级人民法院民事判决书（2018）辽02民终456号上诉人（原审被告）：大连家乐福商业有限公司中山店，住所地辽宁省大连市中山区鲁迅路29-5号。负责人：包松，该单位董事长。委托诉讼代理人：陈浩然，辽宁恒信律师事务所律师。委托诉讼代理人：于思雨，辽宁恒信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：潘洪军，男，1977年12月3日生，满族，住辽宁省庄河市。委托诉讼代理人：李丰海，辽宁圣邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：王力，辽宁圣邦律师事务所律师。原审被告：大连家乐福商业有限公司，住所地辽宁省大连市沙河口区黄河路665号。法定代表人：邹国发，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈浩然，辽宁恒信律师事务所律师。委托诉讼代理人：于思雨，辽宁恒信律师事务所律师。上诉人大连家乐福商业有限公司中山店（以下简称”家乐福中山店”）���与被上诉人潘洪军、原审被告大连家乐福商业有限公司（以下简称”家乐福”）劳动合同纠纷一案，不服大连市中山区人民法院（2017）辽0202民初2678号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人大连家乐福商业有限公司中山店和原审被告大连家乐福商业有限公司的共同委托诉讼代理人陈浩然、被上诉人潘洪军的委托诉讼代理人王力和李丰海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。大连家乐福商业有限公司中山店上诉请求：请求法院改判上诉人无需向被上诉人支付劳动合同赔偿金或者发回重审。事实和理由：被上诉人违反生产经营规定，擅自进行顶码销售，以通过减少纳税额的方式增加门店利润，使得上诉人面临严重的税务风险，属欺诈行为，严重违反了上诉人制订的《员工手册》的规定，上诉人对被上诉人作出立即辞退的处罚，并且不予以经济补偿的行为合理合法。潘洪军辩称，不同意上诉人的上诉请求，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。被上诉人负责采购工作，并没有职权和职责安排门���进行销售的管理工作，中山门店的销售工作由店长进行管理。大连家乐福商业有限公司述称，同意上诉人的上诉请求。潘洪军向一审法院起诉请求：1、请求二被告向原告支付违法解除劳动合同赔偿金418990元；2、请求二被告向原告支付未休年休假工资16599元及25%经济补偿金共计20749元；3、请求二被告向原告支付2010年4月至2017年3月采暖费共计人民币10829元，上述合计450568元。在本案审理过程中，原告变更第一项诉讼请求，请求二被告向原告支付违法解除劳动合同赔偿金463077元，上述三项合计494655元。一审法院认定事实：2000年4月1日，被告大连家乐福商业有限公司招聘原告至公司工作，后被安排到大连家乐福商业有限公司中山店、新华绿洲店、北京街店等分店工作。2010年4月26日，原告与大连家乐福商业有限公司北京街店签订劳动合同。��同的甲方为大连家乐福商业有限公司北京街店，乙方为潘洪军。合同约定：本合同为无固定期限合同，自2010年4月26日起。并约定乙方在甲方及其他家乐福关联企业的连续工作年限应合并计算。合同约定了原告的工作性质为营运管理工作。劳动报酬中约定：乙方月度工资总额按6634元人民币为标准进行考核发放；基本工资为上述标准的60%即3980元人民币；考勤奖金为上述标准的10%，根据甲方考勤奖励制度发放；绩效资金为上述标准的10%，根据甲方绩效考核情况发放。2011年10月12日，原告与大连家乐福商业有限公司中山店签订劳动合同。合同的甲方为大连家乐福商业有限公司中山店，乙方为潘洪军。合同约定：本合同为无固定期限合同，自2011年10月12日起。并约定乙方在甲方及其他家乐福关联企业的连续工作年限应合并计算。合同约定了原告的工作性质为营运管理工作。劳动报酬中约定：乙方月度工资总额按7160元人民币为标准进行考核发放；基本工资为上述标准的60%即4296元人民币；考勤奖金为上述标准的10%，根据甲方考勤奖励制度发放；绩效资金为上述标准的10%，根据甲方绩效考核情况发放。该合同附件：附件一：保密协议、附件二：家乐福中国关联企业、附件三：《员工手册》确认书、附件四：《职业道德准则》确认书。2015年9月1日，大连家乐福商业有限公司中山店、家乐福（中国）管理咨询服务有限公司沈阳分公司、潘红军三方签订《借调协议》。协议中的甲方（调出公司）为大连家乐福商业有限公司中山店、乙方（调入公司）为家乐福（中国）管理咨询服务有限公司沈阳分公司、丙方（借调员工）为潘洪军。《借调协议》约定：原告到家乐福（中国）管理咨询服务有限公司沈阳分公司担任生鲜处长��位。在借调期间，丙方工时制度按乙方同类岗位工时制度执行。在借调期间，丙方月度工资总额以9200元人民币为标准进行考勤考核发放。在该协议中：丙方应当按照乙方规章制度，在乙方工作期间乙方内部的福利待遇，借调期间停止享受甲方的福利待遇。丙方应当遵守乙方的任何规章制度，接受乙方的管理。丙方违反乙方任何规章制度匮乏更替定的，视为违反甲方规章制度或管理规定。丙方在借调期间仍应遵守甲方的规章制度和甲丙双方的约定。乙方有权代甲方行使甲方在其规章制度或管理规定项下的任何权力。包括但不限于奖励、警告和惩处。乙方有权代表甲方根据相关法律法规行使有关续签、变更、终止或解除劳动合同的权利。乙方承担丙方借调期间所发生的所有劳动报酬，含工资、奖金、津贴、社会保险等。甲方不再向丙方支付劳动报酬。2015年9月20日，原���潘洪军到家乐福（中国）管理咨询服务有限公司沈阳分公司签署《采购食品安全承诺函》。2016年7月20日，原告在沈阳北站防损办公室所作的”面谈记录”中作出本人自述。2015年11月24日，家乐福（中国）管理咨询服务有限公司沈阳分公司讨论并通过《员工手册》第六版（草案）事宜。2016年2月5日，潘洪军签收《员工手册》第六版确认书。该《员工手册》第八章”假期”中约定了法定年休假的规定。第十四章”违纪及失职中”约定了违纪行为的种类及处罚规定。原告自2000年5月起大连家乐福商业有限公司及相关门店为原告缴纳保险。2017年3月3日，大连家乐福商业有限公司中山店对员工潘洪军作出《违章违纪单》，作出立即辞退的处罚。同日向大连家乐福商业有限公司工会委员会作出《解除合同通知书（致工会）》。同日，被告大连家乐福商业有限公司中山店以原告严重违反公司规章制度及严重失职造成公司重大损失为由，向原告下发《解除劳动合同通知书》，原告收到解除劳动合同通知书，但对解除合同不予认可。另查，原告于2017年3月27日向大连市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，被申请人为二被告，请求为：支付违法解除劳动合同赔偿金418990元以及要求被申请人支付未休年休假工资16599元及25%经济补偿金共计20749元，以及要求被申请人支付2010年4月至2017年3月采暖费共计人民币10829元，上述款项合计450568元，后大连市劳动人事争议仲裁委员会作出大劳人仲不字【2017】第162号不予受理通知书。以上述请求不属于《劳动人事争议仲裁办案规则》第2条规定的劳动人事争议受理范围为由，不予受理。原告不服，诉至本院。再查，潘洪军于2017年2月3日至2017年2月7日休年假，休假天数4天，潘洪军全年应休天数为15天。因原告未用完法定年休假，被告认可未休假应支付原告6035.86元。原告每月应发工资为10940元，其每年按13个月发薪。故其月平均工资应为10940×13÷12=11852元。一审法院认为，原告同大连家乐福商业有限公司中山店签订了劳动合同，其系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规禁止性规定，属合法有效。双方建立了劳动合同关系。大连家乐福商业有限公司虽作为原告原招聘单位，但现双方并无劳动合同。双方不具有权利义务关系。故其不应就原告劳动合同诉争的相关权利义务承担责任。2015年由原告、被告大连家乐福商业有限公司中山店及家乐福（中国）管理咨询服务有限公司沈阳分公司三方签订的《借调协议》，系三方真实意思的表示，三方均应遵守执行。根���《借调协议》的约定，原告到家乐福（中国）管理咨询服务有限公司沈阳分公司担任生鲜处长职位。根据《借调协议》的约定，大连家乐福商业有限公司中山店及家乐福（中国）管理咨询服务有限公司沈阳分公司的规章制度，原告均应遵守。原告作为员工，其签收《员工手册》第六版确认书，即表示其接受被告规章制度的约束。关于原告所述该《员工手册》未经法定程序，非为合法有效。关于此节，因该《员工手册》系被告东北区普遍适用的规章制度，且该规章制度经过了相关的民主程序，业经原告签字确认。故对原告的此节抗辩，本院不予采信。本案争议的焦点是被告是否构成违法解除合同。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：”因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、���算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”本案中，大连家乐福商业有限公司中山店以”原告严重违反公司规章制度及严重失职造成公司重大损失”为由与潘洪军解除了劳动合同，但大连家乐福商业有限公司中山店提交的相关原告违纪的证据材料并不足以认定原告存在上述违纪的事实及给单位造成重大损失。未能证明原告潘洪军存在上述可以解除劳动合同的情形，故应承担举证不能的法律后果。被告作出的《解除劳动合同通知书》，系其单方违法解除。其应就违法解除劳动合同的法律后果承担相应的责任和后果。应向潘洪军支付违法解除劳动合同的赔偿金。故原告要求支付违法解除劳动合同赔偿金的请求，本院予以支持。但其数额，应以原告的月平均工资11852元为基数，以原告2000年入职起算，共计17年予以计算赔偿数额，即11852×17×2=402968元。关于原告主张的要求被告支付未休年休假工资16599元及25%经济补偿金共计20749元的请求。因原告已休部分年假，未休部分被告认可未休假应支付原告6035.86元。故对该主张，本院不予支持。关于原告主张的采暖费一节，因该请求不属于劳动争议处理事项的范围，故对该节，本院不予处理。判决：被告大连家乐福商业有限公司中山店给付原告违法解除劳动合同赔偿金人民币402968元；驳回原告其他诉讼请求。本案诉讼费10元，由被告大连家乐福商业有限公司中山店负担。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决认定事实属实。本院认为，本案的争议焦点为上诉人解除与被上诉人的劳动合同是否合法。上诉人在销售环节发生顶码销售事件，上诉人认为身为家乐福（中国）管理咨询服务有限公司沈阳分公司生鲜采购处处长的被上诉人应对此事负责，应当举证证明被上诉人对此具有监管职责并已告知被上诉人，上诉人提交的证据不足以认定被上诉人对销售环节的顶码销售事件负有管理责任，因此，上诉人以此为由认定被上诉���严重违反单位的规章制度并解除劳动合同，缺乏事实和法律依据，属违法解除，应当向被上诉人给付违法解除劳动合同赔偿金，上诉人的上诉理由没有事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，大连家乐福商业有限公司中山店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由大连家乐福商业有限公司中山店负担。本判决为终审判决。审判长付丽审判员范瑞瑶审判员王迎春二〇一八年二月一日书记员王澜