广西壮族自治区百色市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）桂10民终2129号 上诉人(原审原告)：广西德保翔龙实业有限公司，住所地：广西壮族自治区德保县马隘镇马牌矿山路。 法定代表人：韦子乐，总经理。 委托诉讼代理人：覃福溢，广西金中大律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：陆焕磊，男，1970年5月20日出生，壮族，农民，住广西壮族自治区德保县。 委托诉讼代理人：梁智华，德保县法律服务所法律工作者。 上诉人广西德保翔龙实业有限公司因与被上诉人陆焕磊劳动争议一案，不服德保县人民法院（2017）桂1024民初531号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月11日立案后，于2018年3月7日通知当事人到庭进行举证、质证、调查辩论。上诉人的委托诉讼代理人覃福溢，被上诉人的委托诉讼代理人梁智华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 广西德保翔龙实业有限公司上诉请求：一、撤销德保县人民法院(2017)桂1024民初531号民事判决；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定上诉人与被上诉人的劳动合同于2016年1月10日解除，与事实不符。根据一审中证人冯某1、冯某2的证言及德保县劳动保障监察大队出具的《证明》，可以证实上诉人并未解除与被上诉人的劳动合同，仍然要求被上诉人正常上班。但被上诉人没有回到上诉人处上班，迫于无奈，上诉人于2017年5月才通过报纸刊登公告的方式解除了与被上诉人的劳动关系。二、原审判决适用法律错误。上诉人在2017年5月份之前并未与被上诉人解除劳动合同，被上诉人也从未提出解除双方劳动合同，一审判决适用以“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同”作为条件的第四十八条、第八十七条，显然属于适用法律错误，应当依法予以纠正。综上，请求二审法院依法作出公正判决，维护上诉人的合法权益。 陆焕磊辩称，上诉人自用工之日起到劳动合同解除，都未与其签订劳动合同，属于违法用工。从2016年1月11日起，因上诉人拖欠被上诉人几个月的工资，被上诉人就不再到上诉人处上班，视为被上诉人不要求继续履行劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条的规定，一审法院判决上诉人向被上诉人支付二倍的工资赔偿和二倍的经济补偿金，有法可依，适用准确。请二审法院维持一审判决，依法驳回上诉人的上诉请求。 广西德保翔龙实业有限公司向一审法院起诉请求：一、判决广西德保翔龙实业有限公司不承担支付陆焕磊经济赔偿金17521元及未签订劳动合同的二倍工资差额60072元；二、诉讼费用由陆焕磊承担。 一审法院认定事实：从2012年11月至2016年1月，被告在原告广西德保翔龙实业有限公司劳动，但双方未签订书面劳动合同。2016年1月10日，由于原告拖欠被告工资，引起被告不满而罢工。2016年1月11日，被告等十名员工向德保县劳动保障监察大队投诉，经德保县劳动保障监察大队调查处理，口头责令原告向被告等十名员工支付拖欠工资。被告领取工资后也未回原告处上班，原告也未书面通知解除双方劳动关系。2016年1月26日，被告向德保县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，经德保县劳动人事争议仲裁委员会审理，2016年4月20日，德保县劳动人事争议仲裁委员会裁决如下：“一、被申请人应当自裁决生效之日起三十日内一次性支付申请人违法解除劳动合同的经济赔偿金18474.89元；二、被申请人应当自裁决书生效之日起三十日内一次性支付给申请人未签订劳动合同应付二倍工资差额29031.97元。原告广西德保翔龙实业有限公司收到裁决书后不服德保县劳动人事争议仲裁委员会的仲裁，在法定期限内向本院提起诉讼。 一审法院认为，关于原告是否应当支付给被告二倍经济补偿金的问题。被告陆焕磊从2012年11月起至2016年1月在原告处工作，因原告拖欠被告工资，引起被告不满而罢工，2016年1月10日双方解除劳动合同。原告提出以口头的方式要求被告回来上班，并未与被告解除劳动合同的主张，因原告没有提供证据证实，且未依法向劳动者支付解除劳动合同的经济补偿金，视为原告违法解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条的规定，原告应当按经济补偿标准的二倍向被告支付赔偿金。依据被告被解除劳动合同前十二个月的平均工资为2639.27元/月，即经济赔偿金为18474.89元（2639.27元/月×3.5个月×2倍）。关于原告是否应当支付二倍工资差额的问题。被告到原告处工作，双方已经建立了劳动关系，应当订立书面劳动合同，但至双方解除劳动关系止，原告未与被告签订书面劳动合同，属于用人单位存在违法用工，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款的规定：“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”。2016年1月10日，原告解除劳动合同时，已经全部支付拖欠被告的工资，因此，原告只需向被告支付未签订劳动合同应付工资差额的部分。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定：“劳动争议仲裁的时效期间为一年”。被告于2016年1月26日向德保县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。经德保县劳动人事争议仲裁委员会审查认为原告应当支付给被告未签订劳动合同二倍工资差额为29031.97元（2639.27元/月×11个月），本院予以确认。综上所述，德保县劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决事实清楚，适用法律正确。原告广西德保翔龙实业有限公司提出不应支付被告经济赔偿金及二倍工资赔偿金的主张，本院不予采纳。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款、第四十六条、第四十七条、第四十八条、第八十二条、第八十七条之规定，判决如下：一、驳回原告广西德保翔龙实业有限公司的诉讼请求；二、由原告广西德保翔龙实业有限公司支付给被告陆焕磊经济赔偿金18474.89元，二倍工资差额29031.97元，共计47506.86元。本案受理费10元，由原告广西德保翔龙实业有限公司负担。 二审中，上诉人提交了一份证据，是上诉人于2017年5月18日通过《右江日报》公告其与包括被上诉人在内的10名当事人解除劳动关系的函。拟证明上诉人与被上诉人于2017年5月18日解除劳动关系。被上诉人对该证据的三性无异议，但认为不应作为二审新证据使用。本院认为，双方当事人皆认可被上诉人自2016年1月10日之后已不去上诉人处工作、不受上诉人的上班制度约束、上诉人亦没有再支付工资的事实，足以认定被上诉人通过自身行为表示与上诉人解除了劳动合同。上诉人于2017年5月18日公告与被上诉人解除劳动合同已无实质意义，该证据不影响本案基本事实的确认。因此本院对该证据不予认定。本院查明的案件事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，对劳动合同双方当事人的利益应予以平等保护。上诉人与被上诉人于2012年11月建立劳动关系，虽然双方未订立书面劳动合同，但是根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”的规定，自2013年11月始上诉人与被上诉人之间已经形成无固定期限的劳动合同关系。2016年1月10日，因上诉人未及时足额支付劳动报酬，被上诉人做出罢工行为并向德保县劳动保障监察大队投诉，经调处，被上诉人领到了被拖欠的工资，但上诉人并未解除与被上诉人的劳动合同关系，但此后被上诉人一直未到上诉人处工作。在劳动仲裁和第一审诉讼中，被上诉人都坚持“上诉人违反劳动合同法规定解除劳动合同”的主张，但无证据证明上诉人明确通知被上诉人解除劳动合同或存在未按照劳动合同约定提供劳动保护及劳动条件等行为，才导致被上诉人无法继续履行劳动合同，故一审认定上诉人解除与被上诉人的劳动合同，证据不足。而被上诉人领到拖欠的工资后，在劳动合同并未解除的情况下应回归用人单位履行劳动合同，但被上诉人始终未归工作岗位，应视为以默示行为解除劳动合同，即依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定通过不接受工作的行为解除劳动合同。一审判决认定上诉人先行违法解除劳动合同，进而适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条的规定判决上诉人支付赔偿金，不符合证据规则中的举证责任分配原则，认定事实和适用均发生法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第（一）项“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”、第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”的规定，由上诉人向被上诉人支付经济补偿9237.445元（月工资2639.27元×3.5个月）。 关于未订立书面劳动合同支付两倍工资的问题，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”上诉人应当向被上诉人支付自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日共计11个月的两倍工资差额29031.97元（月工资2639.27元×11个月），且根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款的规定，被上诉人就该项权益申请仲裁不受一年仲裁时效期间的限制。一审法院的该项处理结果正确，本院予以维持。 综上所述，广西德保翔龙实业有限公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。一审判决认定部分事实有误，适用法律和判决部分不当，应予纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款、第四十六条第一款第（一）项、第四十七条、第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下： 一、撤销德保县人民法院（2017）桂1024民初531号民事判决； 二、由上诉人广西德保翔龙实业有限公司于本判决生效之日起15日内向被上诉人陆焕磊支付经济补偿9237.445元，两倍工资差额29031.97元，共计38269.415元； 三、驳回上诉人广西德保翔龙实业有限公司的其他诉讼请求。 一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，共计20元，由上诉人广西德保翔龙实业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  盘宏权 审判员  罗 敏 审判员  许彩乐 二〇一八年二月二十八日 书记员  汪 雪