广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤13民终4101号上诉人（原审原告、反诉被告）：陈永力，男，1960年7月23日出生，汉族，住址：广东省深圳市龙华新区。委托诉讼代理人：谭展龙，广东卓凡律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨满娣，广东卓凡律师事务所律师。被上诉人一（原审被告、反诉原告）：惠州市华富兄弟投资管理有限公司，住所：广东省惠东县碧桂园十里银滩一期交通中心临街5号铺。法定代表人：肖晓华。委托诉讼代理人：陈美霞，广东东舟律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢建新，广东东舟律师事务所律师。被上诉人二（原审第三人）：许屹，女，1973年11月5日出生，汉族，住址：广东省惠州市惠城区大岭路。上诉人陈永力与被上诉人惠州市华富兄弟投资管理有限公司（以下简称华富公司）、许屹买卖合同纠纷一案，广东省惠东县人民法院于2016年8月18日立案后，被上诉人一华富公司提起反诉，两诉合并公开开庭进行了审理，并于2016年11月9日作出（2016）粤1323民初2645号民事判决书，陈永力不服上述判决，向本院提起上诉，本院于2017年3月27日作出（2017）粤13民终205号民事裁定书，裁定撤销上述判决，将该案发回广东省惠东县人民法院重审。广东省惠东县人民法院于2017年4月21日就该案依法组成合议庭，并应陈永力申请追加许屹为第三人参加诉讼，于2017年8月29日作出（2017）粤1323民初1476号民事判决。陈永力不服该判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陈永力的委托诉讼代理人谭展龙、杨满娣以及被上诉人华富公司的委托诉讼代理人陈美霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈永力上诉请求：一、一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，依法改判。二、一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：上诉人陈永力诉惠州市华富兄弟投资管理有限公司居间合同纠纷一案，2016年11月9日由惠东县人民法院做出（2016）粤1323民初2645号民事判决，上诉人不服该判决，上诉至贵院，贵院于2017年3月27日作出((2017)粤13民终205号民事裁定，裁定撤销（2016）粤1323民初2645号民事判决，发回重审。2017年8月29日，惠东县人民法院作出（2017）粤1323民初1476号民事判决，判决驳回上诉人全部诉讼请求．上诉人认为一审法院认定事实错误，适用法律错误，导致作出错误判决，依法应当改判。事实与理由如下：一、一审法院认为上诉人要求将资金支付至资金监管账户不符合交易习惯和生活逻辑，判决驳回上诉人全部诉讼请求，显然违背常理有失公平。（一）所谓资金监管又称为第三方监管。主要用于房地产交易，是指买卖双方的交易资金不直接通过经纪公司，而是由房地产行政主管部门会同银行、具有担保资质的机构在银行开立的资金监管“专用账户”进行划转，该账户属于银行。当规定期限内限购者过户后，该资金将划转到原业主的账户下，否则将划转到购房者账产下，因此资金监管需要买卖双方都在监管银行开有账户，银行是资金的监管主体，从而保障了买卖双方的交易资金安全，维护了买卖双方的权益，类似于淘宝支付宝的功能，是二手房交易普遍选择的交易支付方式。（二）二手房买卖交易过程中，房产交易中存在“先付款还是先过户”的问题，如果对交易资金没有任何监管措施，很容易出现不必要的纠纷。只有采取资金监管和资金托管这两种方式才是真正确保二手房交易资金安全。这两种模式都是通过银行的专用账产进行资金的冻结，在没有买卖双方约定授权的情况下，其他人员均动用不了资金。而除此之外的其他房款交割模式，都会让资金划转存在一定的风险。正是由于意识到这种风险，上诉人才要求资金监管的支付方式。（三）一审法院认为上诉人要求将资金支付至资金监管账户不符合交易习惯和生活逻辑，无法让人信服。（2017）粤1323民初1476号民事判决第11页：“因涉及资金托管银行的选择、申请托管事由、托管资金金额及支付期限等一系列事项需要明确，原告既然陈述在签订《认购书（买方）》前已和被告提出并得到同意，却未见其与被告签订的《认购书（买方）》中进行过相关约定，显然不符合交易习惯及生活逻辑”，显然在偏袒被上诉人。理由如下：l、资金监管账户是房地产行政主管部门会同银行、具有担保资质的机构在银行开立的资金监管“专用账户”。而本案中《认购书(买方)》只是上诉人与被告(中介)签订初步购房意愿书，对于详细的资金监管细节肯定不可能在该认购书中明确，如果要明确，也要在买卖双方正式购房合同中明确或者在双方签订的资金监管协议中明确。2、资金监管账户的细节是与出卖方即被上诉人二商定后确定，而当时上诉人签订《认购书(买方)》时根本没有见到被上诉人二,不可能在《认购书(买方)》中约定资金监管的细节。3、本案交易的数目巨大，上诉人提出要求使用资金监管账户支付合同款项符合常理。涉案房屋成交价是128万元，并且是一次性付清，128万元对于惠东目前的生活水平，不是一个小数目。谁会愿意将128万一次性支付至尚未谋面的所谓卖方账户？4、众所周知，签订房屋购买合同不等于产权过户，只有经过房地产登记机关的转移登记，产权过户才算完成。合同签订到产权过户，有一个时间过程，期间可能会出现产权被查封等特殊情况，故上诉人要求资金监管也是担心出现这种情况，防患于未然，完全符合交易习惯。(四)资金监管模式支付并不会损害被上诉人二的利益。购房款打进双方监管的资金监管账户，只要达到双方约定的条件，银行就会将钱转入被上诉人二的账户。比过户完再付钱更能保障被上诉人二的权益。既然被上诉人二同意先过产后付钱，却又不同意资金监管，完全是有背常理。(五)一审法院滥用自由裁量权，主观臆断。“判决书第11页，对于购房款付款方式不一致，首先，第三人已在签订《承诺书（业主）》前已将付款方式明确告知被告，被告亦表示已经第三人上述付款方式告知原告。原告虽提出购房款项系理解为一次性付至资金托管账户，未提供证据证实其已向被告明确提出该项要求”。一审法院对此认定无事实依据，理由如下：首先，两被上诉人存在利害关系，虽然一致口径，但是不排除为了利益而作出不利于上诉人的陈述。从《承诺书(业主)》第三条可见，如果没收定金，将支付10000元劳务费。承诺书中约定居间服务费为成交价1.5％，也就是如果成交是19200元。但是如果不成交，被上诉人一竟然能分到10000元的劳务费，完全有背常理，导致被上诉人一根本不想促成交易的完成。其次，上诉人于2016年6月7日签订《认购书(买方)》在先，而被上诉人于二2016年月8日签订《承诺书(业主)》在后。既然被上诉人二签订承诺书时已经知道上诉人签订了认购书，为何不通知上诉人过来面谈，如果上诉人达不到要求，被上诉人二完全可以不签订承诺书。再次，被上诉人一无任何证据证实其在上诉人签订认购书时告知上诉人是一次性支付至被上诉人二的账户。既然要一次性付款至被上诉人二账户，为何不注明账户名称、开户行、账号等等详细信息?一审法院在被上诉人未能提供证据的情况下采信被上诉人的意见，而不采信上诉人意见，属于主观臆断判案。二、被上诉人违背诚信原则，见到房价飙升有利可图，故意不想出卖涉案房屋，一审法院支持了被上诉人的观点，无疑是在助长不讲诚信的歪风邪气。（一）从2016年至2017年间，惠州市房价飙升，被上诉人是因为房价飙升而不想继续交易，但是又不愿意退还到手的4万元购房诚意金。上诉人由此至终都非常有诚意购买涉案房屋，多次舟车劳顿往返与惠州深圳之间，就是想顺利购买涉案房屋，如果当时能够促成，现在房屋已经涨价，可得利益可能是几十万甚至上百万，远远超过4万元。包括在开庭当天，上诉人的代理人问被上诉人二涉案房屋是否还能按原来价格继续交易，被上诉人二以现在的房价已上涨为由一口回绝，可见，就是被上诉人看到房屋价格上涨故意不想促成交易。涉案房屋在诉讼期间，被上诉人二将房屋抵押给平安普惠融资担保有限公司，该情况被上诉人在一审开庭时也当庭认可，被上诉人二借了高利贷，所以将房屋抵押给担保公司，出现了上诉人之前要求将资金支付至监管账户时的风险，进一步印证，上诉人确实在签订认购书时就要求付款方式是支付至资金监管账户。（二）被上诉人二说法前后矛盾，“判决书第10页，去办理房产过户手续时原告才提出资金监管，我还提出可以再房产办理过户手续结束即时付款给我，但原告不同意”，一审法院却在认定事实部分予以确认，属于认定事实不清。理由如下：1、正常的二手房买卖交易中，有哪位卖家愿意先将房屋过户至买方名下再付款?这样的做法和说法不符合常理。2、一般二手房交易可能要数个月才能过户完毕，既然被上诉人二自己认为可以等过户完毕在付款，也就是愿意等待几十月才付款，为何不同意资金监管？3、被上诉人声称不同意资金监管是因为急用钱买学位房，本案诉讼至今一年多，涉案房屋仍然没有卖，如果不急用钱买二手房，那么为何又不同意使用资金监管账户，等过户手续办妥后，银行再将资金监管账户的款项转至被上诉人二呢?4、一审庭审中，被上诉人称因急用钱买学位房所以办理了抵押贷款，但是办理抵押登记的时间是2016年12月6日，房屋认购时间是2016年6月7日，既然急用钱为何等了将近半年才去抵押贷款?期间有将近半年的时间，就算是通过资金监管账户交易时间也足够，被上诉人这样的行为也是不符合情理。5、上诉人有理由怀疑当时被上诉人二不同意资金监管是因为借了高利贷，所以急用钱。正是上诉人有这样的怀疑和顾虑，才强烈要求资金监管，刚好印证上诉人一开始就已经提出资金监管建议。6、诉讼期间被上诉人二将涉案房屋抵押贷款，进一步印证如果上诉人不要求资金监管可能导致钱房两空的风险。正是由于被上诉人二借了高利贷，出现资金周转困难，不难看出被上诉人二既想继续观望房价上涨走势，又想侵吞已经到手4万元的购房诚意金的意图。由此可以推断，被上诉人二看到房屋价格飙升，为了眼前的利益不惜毁约。三、退一步讲，如果出现不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将购房诚意金返还买受人。被上诉人一作为一个专业的中介机构，为客户提供专业的服务是其基本要求，以其专业丰富的经验足以预见到仅在《认购书(买方)》中仅写一次性付款存在着巨大法律风险。如果被上诉人事先明确要求将款项一次性支付至其个人账户，为何在《认购书（买方）》中未明确注明是转至个人账户？如果认购书注明是个人账户，上诉人不会签订认购书并且支付4万元购房诚意金，也不会有本案的诉累。退一步讲，即使法院认定无可归责于被告的事由，那么更加无可归责于原告的事由，根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条规定：“出卖人通过订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理：因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”四、一审法院支持被上诉人的反诉请求，无事实和法律依据。一审法院在判决书(第12页第一段)认定“居间人未促成合同成立的……可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用”无事实依据。五、被上诉人因房价上涨怠于履行合同义务违背诚实信用原则。六、从始至终上诉人与被上诉人二就签订买卖合同了，是没有直接接触以及签署相关的意向性协议。被上诉人在发回重审案件的二审庭审中是直接承认先办理了房产的过户然后再付款的。这跟被上诉人二在一审的庭审中所表述的观点先一次性付款再办理过户是完全颠倒，更加证明不能签订买卖合同没有上诉人任何责任。综上所述，一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求二审法院查明事实，依法改判，维护上诉人的合法权益，彰显法律的权威。华富公司辩称，一、一审判决事实清楚，依据法律明确，一审判决正确，请二审法院予以维持。二、上诉人在2016年7月4日表示不购买涉案房产，构成违约，为达成上诉人与被上诉人二之间的交易，于7月6日之前多次与上诉人沟通，上诉人拒绝。三、其他意见与一审意见一致。许屹未到庭，亦未答辩。陈永力向一审法院起诉请求：一、被告惠州市华富兄弟投资管理有限公司返还原告陈永力的购房诚意金人民币40000元，并自起诉之日起至付清款日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息；二、本案诉讼费用由被告惠州市华富兄弟投资管理有限公司承担。华富公司向一审法院反诉请求：1.反诉被告陈永力向反诉原告惠州市华富兄弟投资管理有限公司支付居间服务费损失19200元；2.本案的诉讼费用由反诉被告陈永力负担。一审法院认定事实：一、2016年6月8日，被告惠州市华富兄弟投资管理有限公司与第三人许屹就本案涉案房产出售事宜达成协议，第三人向被告出具一份《承诺书（业主）》，内容为第三人同意将涉案房产出售，第三人确认出售条件及承诺内容：1、建筑面积103.74平方米，2、售价人民币128万元，交房日期收齐所有楼款当天，4、交房状况全屋家私家电，5、付款方式为买方一次性付款，6、税费……第三人承诺于2016年7月6日前与买方陈永力签署《房地产买卖合同及居间合同》并办理过户手续。如第三人因买方违约不买而没收定金的，同意支付1万元作为被告的劳务费用……原告对《承诺书（业主）》不予认可但未对其反驳予以举证，一审法院根据举证规则，对原告的反驳不予采信，对《承诺书（业主）》的真实性予以确认，即确认第三人许屹同意按照原告与被告签署的《认购书（买方）》第一条的约定出售房屋。二、被告法定代表人肖晓华于2016年6月8日通过中国建设银行账户向第三人许屹转账40000元，第三人于当日出具的收据确认收取被告交付4万元，原告对该银行交易明细及收据均不予认可但未对其反驳予以举证，第三人亦庭审中确认已收取上述款项，一审法院根据举证规则，对原告的反驳不予采信，对银行流水、收据的真实性予以确认，即对被告已经向许屹支付定金40000元的事实予以确认。三、原告主张《认购书（买方）》第三条为格式条款，未提交证据证明该条款具有不可更改性，且该条款约定在卖方同意以《认购书（买方）》第一条约定的条件出售房屋的情形下，被告可直接将原告的40000元交付给卖方作为定金，可见该条款系在双方协商之后进行签署，原告主张该条款系格式条款，理据不足，一审法院不予采信，对该条款的效力予以确认。四、对认购书（买方）》第一条第5点付款方式和《承诺书（业主）》第一条第5点付款方式，原告表示：要求是要进行资金共同监管，认购书没有写明，确认系一次性付款至资金监管账户，不同意一次性支付给第三人账户，被告当时是同意原告才签订的认购书。被告惠州市华富兄弟投资管理有限公司表示：付款方式已明确约定为一次性将购房款支付至被告的账户，是根据当事人的卖房条件与原告约定付款方式，原告是清楚并同意的，没有约定一次性支付原告与第三人的资金共同托管账户，后面发生原告所称资金共同监管后一直撮合双方但原告不愿意购买房产，且从“收齐楼款当天交楼”的条款可印证是约定一次性支付给第三人。第三人许屹表示：当时因急需资金，一直都是要求一次性付款，不接受包含资金监管在内的其他付款方式，被告是按照我的条件找的客户。去办理房产过户手续时原告才提出资金监管，我还提出可以在房管局办理过户手续结束后即时付款给我，但原告不同意，最后称不再购买。五、对被告反诉请求居间服务费损失，主张按照《认购书（买方）》的约定即以成交价1.5%计付损失，对在居间期间产生费用，被告提出发生交通费、通讯费及员工的劳动服务，但未有提交相关证据。一审法院认为，本案案由原为居间合同纠纷，因原告申请追加出卖人许屹为第三人参加诉讼并要求其对返还购房诚意金承担连带责任，综合原告变更后的本诉诉请，故本诉的案由应变更为房屋买卖合同纠纷。本案中，原告陈永力因购房需要与被告惠州市华富兄弟投资管理有限公司于2016年6月7日签订的《认购书（买方）》，系双方的真实意思表示，依法成立并生效，在得到第三人许屹确认并与被告签订《承诺书（业主）》后，各方均应按约定履行各自义务。本案中，原告已交付4万元购房定金，被告根据约定亦将该款项转支付给第三人，第三人亦出具收据确认收取上述4万元定金。最终，被告未能促成原告与第三人之间的房产转让成功交易，系因原告与被告及第三人之间对《认购书（买方）》第一条约定的“一次性”付款方式理解不一致导致。原告的理解系将购房款项一次性付至资金托管账户，而第三人已在庭审中明确在交易前已向被告提出购房款项应一次性支付至其本人账户，被告亦表示购房款系一次性付至第三人许屹的账户。对于购房款付款方式不一致，首先第三人已在签订《承诺书（业主）》前已将付款方式明确告知被告，被告亦表示已将第三人上述付款方式告知原告。原告虽提出购房款项系理解为一次性付至资金托管账户，未提供证据证实其在签订前已向被告明确提出该项要求，且在与被告签订的《认购书（买方）》中却没有对资金托管账户的相关事项进行过相关约定。对于资金托管账户，因涉及资金托管银行的选择、申请托管事由、托管资金金额及支付期限等一系列事项需要明确，原告既然陈述在签订《认购书（买方）》前已和被告提出并得到同意，却未见其与被告签订的《认购书（买方）》中进行过相关约定，显然不符合交易习惯及生活逻辑，故对其辩称已在签订《认购书（买方）》前提出过购房款项一次性付至资金托管账户的辩解不予采信。由于原告不同意原先约定的购房款项支付方式导致未能与第三人在约定期限前签订房屋买卖合同，构成违约。被告作为居间人，并无证据证实其存在故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况的事实，故不可归责于被告，根据上述查明事实，第三人在交易过程中亦不存在过错。本案中，原告已支付给第三人的40000元为购房定金，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金……”的规定，第三人适用定金罚则没收上述40000元定金，并无不妥，被告亦在居间过程中不存在过错行为，故原告诉请被告及第三人连带返还上述40000元，理据不足，一审法院不予支持。关于被告请求原告支付居间服务费损失，因居间未能促成交易成立，根据《中华人民共和国合同法》第四百二十七条：“居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用。”的规定，被告有权请求被告支付从事居间活动支出的必要费用，因被告未举证证明该费用的支出数额，鉴于被告在居间期间确实提供了劳务服务，一审法院结合实际情况，酌定该费用为500元。综上所述，当事人有理部分予以支持，无理部分予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十五条、第四百二十四条、第四百二十七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决：一、驳回原告陈永力的全部诉讼请求。二、原告陈永力于本判决发生法律效力之日起10天内支付居间费用500元给被告惠州市华富兄弟投资管理有限公司。三、驳回被告惠州市华富兄弟投资管理有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费800元，由原告陈永力负担；反诉案件受理费147元，由原告陈永力负担47元，被告惠州市华富兄弟投资管理有限公司负担100元。本院经审理查明，一审查明事实基本属实，本院予以确认。本院认为，本案应系房屋买卖合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案二审争议焦点是：（一）在履行过程中陈永力是否存在违约的情形？（二）陈永力已支付的4万元是否应予返还？关于在履行过程中陈永力是否存在违约的问题。陈永力与华富公司签订的《认购书（买方）》系商品房买卖合同的预约合同，与商品房买卖合同之间是预约与本约的关系。首先，认购书系平等主体间为设立商品房买卖权利义务订立的协议，符合《中华人民共和国合同法》第二条关于“合同”的定义，为独立合同。其次，认购书是对签订正式买卖合同的相关事宜进行约定。认购书签订后，陈永力与华富公司对《认购书（买方）》第一条约定的“付款方式：一次性付款”意思表示的理解不一致，需双方进一步明确。再次，根据《认购书（买方）》第六条约定“若华富公司在上述期间内取得符合条件的买方承诺，陈永力将在2016年7月6日前签署《房地产买卖及居间合同》……”，陈永力负有在约定时间内与卖方许屹协商的义务。根据一审法庭审理笔录可知陈永力已在2016年7月4日前往中介华富公司处与卖方许屹协商，由于“认购书”对购房款的收款方式约定不明，致双方产生分歧，华富公司未能促成双方房屋交易成功。故未能达成合意并签订《房地产买卖及居间合同》的责任不能归于陈永力。关于陈永力已付的4万元是否应予返还的问题。根据《认购书（买方）》约定，陈永力支付的4万元款项应为定金性质，在履行《认购书（买方）》过程中，陈永力并未违约。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定“……因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人”，许屹基于《承诺书（买方）》继续占有陈永力已支付的4万元定金无法律依据，应予返还。综上所述，陈永力的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省惠东县人民法院（2017）粤1323民初1476号民事判决；二、许屹应于本判决发生法律效力之日起10日内返还40000元给陈永力。一审案件受理费800元，由惠州市华富兄弟投资管理有限公司负担，此款在执行过程中由惠州市华富兄弟投资管理有限公司径行向陈永力支付；反诉案件受理费147元，由惠州市华富兄弟投资管理有限公司负担。二审案件受理费800元，由许屹负担，此款在执行过程中由许屹径行向陈永力支付。本判决为终审判决。审 判 长 岳淑敏审 判 员 沈 巍审 判 员 刘艳妹二〇一八年二月六日法官助理 吴晓露书 记 员 徐静华