云南省丽江市古城区人民法院民 事 判 决 书(2017)云0702民初478号原告：陈志祥，男，1983年11月26日生，汉族，高中文化，工程承包人，身份证住址：江苏省句容市。委托代理人（特别授权）：周翘、齐芬，湖北重友律师事务所律师。被告：余宏宇，男，1972年3月22日生，汉族，大学文化，北京北晨泰电子技术有限公司法定代表人，身份证住址：北京市海淀区。委托代理人（特别授权）：杨凤琪，云南康滇律师事务所律师。被告：莫志祥，男，1983年8月8日生，汉族，大专文化，个体，身份证住址：江苏省句容市开发区，现住丽江市古城区。原告陈志祥诉被告余宏宇、莫志祥侵权责任纠纷一案，本院于2017年5月23日受理后，原告陈志祥向本院提出对被告余宏宇进行财产保全申请，本院依法进行了保全。本院依法适用普通程序于2017年8月15日公开开庭进行了审理，原告陈志祥的委托代理人周翘、齐芬、被告余宏宇的委托代理人杨凤琪、被告莫志祥到庭参加了诉讼，2017年10月26日至2018年1月26日期间，当事人申请调解扣除审限一次。本案现已审理终结。原告提出如下诉讼请求：1.判令两被告腾退位于丽江市古城区五一街兴仁中段49号房屋（贰·公馆客栈）并交还原告；2.判令两被告承担从占用房屋起至房屋交还原告期间产生的水、电、煤气、电话、网络、员工工资及劳动补偿等50000元；3.判令两被告将房屋私自拆改部分恢复原状并承担恢复费用50000元；4.判令两被告赔偿因强占房屋给原告造成的承租费损失暂计200000元（从2017年4月7日至2017年5月23日，其后以每月130000元的标准，计算至两被告将房屋腾退并交付至原告之日止）；5.本案诉讼费及相关费用由两被告承担。事实与理由：原告系位于丽江市古城区五一街兴仁中段49号贰·公馆客栈的合法经营人。原告与被告余宏宇因工程合同引起纠纷，2017年4月7日，被告余宏宇指使被告陈志祥等十余人，强占原告经营的贰·公馆客栈，限制原告人身自由，赶走原告所聘人员。原告无奈找机会脱身。被告即强占贰·公馆客栈经营至今。原告曾多次向被告主张权利，要求其腾退房屋、交还公馆经营权并赔偿损失，但被告一直不予理睬。原告认为，被告违法抢占并经营贰·公馆客栈，严重侵害了原告的合法经营权，给原告造成巨大的经济损失，故诉至法院，提出如上所请。被告余宏宇辩称：我方认为被告余宏宇经营贰·公馆客栈是合法的，起因是工程建设问题，2016年11月22日原告与被告余宏宇协商签订工程施工合同，由原告承建被告位于丽江古城的自建房，当日，原被告还签订了借款协议，协议约定：被告余宏宇先垫付给原告人民币1700000元，这1700000元在2017年2月28日之前用于支付工程款，2017年3月1日之后，按照约定月利率1%支付利息，被告余宏宇将人民币1700000元转给了原告，2017年4月6日，原被告签订了补充协议，协议约定：即日起原告陈志祥将位于丽江古城的贰·公馆客栈15年的经营权押给了本案被告余宏宇，并约定借款归还完毕之后再将贰·公馆客栈返还给原告，基于以上事实，被告余宏宇接受经营原告陈志祥的贰·公馆客栈是基于双方当事人意思自治的结果，因此，被告余宏宇经营贰·公馆客栈是合理的也是合法的，至于贰·公馆客栈该不该返还给原告，我方认为主要要考虑的标准是本案原告陈志祥有没有将借款完全归还给被告余宏宇，截止目前原告陈志祥没有归还完所有借款，所以贰·公馆客栈的经营权理应由被告余宏宇享有。目前贰·公馆客栈是余宏宇委托莫志祥在管理。被告莫志祥的答辩意见与被告余宏宇的答辩意见一致。原告为证明自己的诉讼主张，向本院提交了如下证据材料：1.客栈承包合同，拟证明原告与案外人刘思汗签订客栈承包合同，原告享有贰·公馆客栈的合法经营权；2.经营权转让协议，拟证明原告与案外人李永静签订经营权转让协议，原告享有贰·公馆客栈的合法经营权，双方约定承包期限自2016年9月7日至2032年10月14日；3.原贰·公馆客栈员工刘汝迎证言，拟证明2017年4月7日被告余宏宇指使被告莫志祥等十余人，强占原告经营的贰·公馆客栈，限制原告人身自由，原告无奈找机会脱身。被告余宏宇的委托代理人对原告第1组证据的三性均不予认可，因为从这个合同来看我们无法确认真实性，承包合同签订的时间是2015年9月30日，承包期限是2015年9月30日至2016年10月10日，因此对于本案的关联性不予认可，对第2组、第3组证据据民事诉讼法及证据规则的相关规定，原告无法出示证据原件，我们对这两组证据的三性均不予认可。被告莫志祥的质证意见与被告余宏宇委托代理人的意见一致。被告余宏宇向本院提交了如下证据材料：1.工程施工合同及附件，拟证明2016年11月22日，原被告约定，由原告承建被告位于丽江古城文庙街76、126号自建房，同时约定了工程施工质量与进度；2.借款协议、补充协议、转账汇款电子回单及交易明细，拟证明被告依约预先借付给原告1700000元，在2017年2月28日前用以抵消应收工程款，2017年3月1日起按照月息1%支付利息，2017年4月6日，原被告约定兴仁中段49号贰公馆客栈的15+年经营权质押给被告，原告完成还款后归还；3.结算书及照片，拟证明经鉴定，原告完成的工程量为519739.16元；4·质量检测报告，拟证明由原告施工的工程内容存在重大质量问题；5.预算价，拟证明被告支出工程基础加固费用515088.56元；6.转账汇款电子回单，拟证明土方工程由原告进行施工。原告代理人对被告余宏宇的第1组证据的真实性没有异议，在本案中同意被告的证明目的，但其证明内容不完整，原告的开工是需要收到被告提供的开工令并在开工前七天提供施工图纸，被告没有提供相关的开工令及施工图纸；对第2组证据中借款协议的真实性没有异议，补充协议我需要跟原告本人核对以后再发表质证意见，对电子回单及交易明细均没有意见，我们确实收到了170万元，但对证明内容有异议，只有在原告方不能到期履行债务的情况下，才能实现经营权抵押，最后的还款期是2017年7月1日；对第3组证据结算书的真实性不予认可，因为这是被告单方作出的结算，且该结算书没有包括土方工程的工程量，同时该结算书也不包括由于被告提供图纸不符合法律规定，图纸设计错误所造成塌方的工程量及对塌陷部分加固的工程量，因此对真实性及关联性我方不予认可；对照片的意见核对以后发表质证意见。对第4组证据的真实性不予认可，原告是按照被告提交的图纸进行的施工，对第5组证据的三性均不予认可，因为这是被告单方作出的，同时被告也没有提供证据证明该加固是否必须完成及该加固所需的费用，被告也没有提出相应的证据证明其设计的勘测工作，才造成的本案工程的塌方；原告代理人对被告第2组中的补充协议、第3组的照片、第6组证据均发表意见，提出庭后由原告核对后提交书面质证意见。庭审后，经本院多次向原告代理人电话催交需与原告核对证据的书面质证意见及代理词，但至判决前均未提交。被告莫志祥对被告余宏宇提交的证据均无异议。被告余宏宇委托代理人申请证人余某出庭作证，庭审中，因原告认可借款1700000元，当庭撤回证人余某出庭作证的申请。被告莫志祥未向本院提交相关证据材料。本院对本案的证据作如下认证：对原告提交的第1、2组证据，被告虽提出异议，但该两组证据能与被告认可从原告手中接管了贰·公馆客栈的事实能相互印证，证明了原告从他人手中转租而取得该客栈的经营权，故本院依法确认上述证据合法有效；对原告的第3组证据，属于证人证言，在本案中无其它证据相佐证，故本院依法不予确认。对被告余宏宇的证据，本院对第1组证据依法予以确认；对第2组证据中的借款协议依法予以确认，原告代理人对补充协议未发表质证意见，该补充协议能与借款协议及被告实际管理客栈的事实相互印证，故本院依法予以确认，对第2组证据中的银行交易明细依法予以确认；对第3-6组证据，经本院审查，这些证据与本案无关，故本院依法不作为本案的证据采信。根据当事人陈述及经审查确认的证据，本院确认如下法律事实：2016年11月22日，原告陈志祥与被告余宏宇签订了一份《工程施工合同》，约定由被告余宏宇将古城区北门街文庙巷76号、126号自建房承包给原告陈志祥施工，开工日期约定为2016年11月23日，竣工日期约定为2017年3月1日，合同工期为60天，工程预算价约计为2700000元。2016年11月，原告陈志祥与被告余宏宇签订了一份《借款协议》，约定原告陈志祥向被告余宏宇借款1700000元，约定于2017年2月28日全额还款，在此期间不计算利息。双方约定在2017年2月28日前，借款人可以用上述应收工程款还款；届时应收工程款少于借款额，则借款人须还清欠款，若未能还清，2017年3月1日起支付利息，利息率为月息1%；但最迟还款日不得超过2017年7月1日；借款人将丽江市古城区五一街兴仁中段49号贰·公馆客栈的15年经营权作为本借款的抵押。双方还约定将于签约后2日内汇款500000元，2016年12月2日前汇款500000元，余额700000元将于12月22日前陆续汇款到借款账号。之后被告余宏宇通过招商银行转账分以下三次支付给原告陈志祥1700000元，其中2016年11月24日支付500000元，2016年12月5日支付500000元，2016年12月26日支付700000元。2017年4月6日，原告陈志祥与被告余宏宇签订了一份《补充协议》，载明：1、陈志祥于2016年11月向余宏宇借款170万元，通过银行转账，陈志祥已经收到全部款项人民币壹佰柒拾万元整；2、双方曾约定由陈志祥为余宏宇的土建工程款偿还，土建工程项目地点是丽江市古城区文庙巷76号和126号，该条后手写注：双方于2017年5月10日作工程结算，以确定修改借贷关系；3、……6、陈志祥即日起将丽江市古城区五一街兴仁中段49号贰·公馆客栈（工商登记为纳里那里客栈）的15+经营权抵押给余宏宇，作为其承诺的保证；（手写加注：经结算后，双方认定的差额为依据，多退少补）借款人完成还款后返还给借款人。2017年4月7日，被告余宏宇从原告陈志祥手中接管了丽江市古城区五一街兴仁中段49号贰·公馆客栈。之后被告余宏宇委托由被告莫志祥管理该客栈。至今该客栈仍由被告余宏宇管理。庭审中查明，上述客栈系原告陈志祥从他人手中转租并取得该客栈的经营权。在审理过程中，经原告陈志祥申请，本院依法对被告余宏宇在招商银行卡号为52×××34账户进行财产保全，冻结了该账户内的存款余额。本院认为，本案中，原告基于承租房屋而对贰·公馆客栈拥有经营权，在原告向被告余宏宇借款时以该客栈的经营权进行抵押。法律规定的抵押权并不转移抵押物。本案中原、被告双方均确认该客栈于2017年4月7日起由被告余宏宇实际经营控制。该转移行为并非实现抵押权的行为，所以不属于被告主张履行借款协议中抵押权的行为。原告主张被告强占贰·公馆客栈的观点，因其未能提供相关证据佐证，故本院依法不予采纳上述观点；原告基于租赁关系取得贰·公馆客栈的经营权，在原告向被告提出腾退房屋主张之前，被告经营贰·公馆客栈是基于原、被告之间处分自己权利的行为。现原告要求被告余宏宇腾退房屋，而被告继续占有、使用该客栈的行为并无合法根据，故原告提出要求被告余宏宇腾退该客栈的诉讼请求，本院依法应当支持。对原告提出的第2项诉讼请求，原告未能提交相关证据证明已产生了50000元的费用，但从公平原则考虑，被告余宏宇应承担占用房屋起至房屋交还原告期间产生的水、电、煤气、电话、网络的费用，对员工工资及劳动补偿费，因本案中无法确定，原告也无证据佐证明确费用，故本案中不作处理。对原告提出二被告将房屋私自拆改部分恢复原状并承担恢复费用50000元的诉讼请求，原告未能向本院提交相关证据佐证，故本院依法不予支持。对原告提出由二被告赔偿因强占房屋给原告造成承租费损失的诉讼请求，原告亦未能向本院提交二被告强占房屋的充分证据，故本院亦依法不予支持。本案中，被告莫志祥的行为是基于受到被告余宏宇的委托而对贰·公馆客栈进行管理，故莫志祥在履行代理行为过程实施的民事法律行为，对被代理人发生效力，被告莫志祥在本案中不应承担责任，本院应驳回原告对被告莫志祥提出的诉讼请求。综上，本院依照《中华人民共和国民法总则》第六条、第一百二十九条、第一百三十条、第一百六十一条、第一百六十二条、第一百七十六条、第一百七十九第一款第（四）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决如下：一、限被告余宏宇在本判决生效之日起十五日内腾退位于丽江市古城区五一街兴仁中段49号房屋（贰·公馆客栈）给原告陈志祥；二、由被告余宏宇承担占用房屋期间即自2017年4月7日至实际腾退房屋期间产生的水、电、煤气、电话、网络费用。三、驳回原告陈志祥的其它诉讼请求。诉讼保全费2020元，由原告陈志祥承担。案件受理费5800元，由原告陈志祥承担2900元，由被告余宏宇承担2900元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省丽江市中级人民法院。审 判 长  和灿英审 判 员  赵俊梅人民陪审员  李建友二〇一八年二月七日书 记 员  和 琼【本判决生效后，若负有履行义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定的履行期限届满后两年内向本院申请强制执行】。