江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏03民终8234号上诉人（原审被告）：江苏省徐州市贾汪区公路管理站，住所地江苏省徐州市贾汪区老矿派出所东隔壁。法定代表人：杨运超，该站站长。委托诉讼代理人：李世亚，男，1967年8月3日生，汉族，该公司法律顾问，住江苏省徐州市贾汪区。被上诉人（原审原告）：鹿桂芬，女，1967年5月16日生，汉族，住江苏省徐州市贾汪区。委托诉讼代理人：张海蓉，江苏瀛苏律师事务所律师。上诉人江苏省徐州市贾汪区公路管理站（以下简称贾汪公路站）因与被上诉人鹿桂芬经济补偿金纠纷一案，不服徐州市贾汪区人民法院（2017）苏0305民初4846号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月1日立案受理后，依法组成合议庭对案件进行了审理。上诉人贾汪公路站的委托诉讼代理人李世亚，被上诉人鹿桂芬及其委托诉讼代理人张海蓉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。贾汪公路站上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：1、被上诉人于2004年下半年到上诉人处工作，工作岗位是保洁，四小时内完成保洁工作量，可以自由支配时间，单位不考勤，因单位有空调其干完活后不想离开。其在单位食堂吃饭上诉人也未反对，其自述2008年1月在他处做兼职。十年来，上诉人按照钟点工给其发放工资，其是认可的，其自愿以个人名义购买养老保险亦能证明其不属于全日制用工。一审法院认定事实错误。同时，《劳动合同法》实施前国家机关事业单位所用工勤人员是政策性调整，经济赔偿金及最低工资没有法律依据。2008年《劳动合同法》实施后，以每月1370元的标准判决也没有事实依据。2、一审法院判决上诉人补工资差额22600元违反法律规定。首先，即使按照全日制用工对待，申请仲裁的时效也是一年，只应当支持被上诉人2014年5月至2015年4月的工资差额3040元。其次，根据《劳动合同法》第85条规定，劳动报酬低于当地最低工资标准的应先向劳动行政部门投诉，劳动行政部门责令限期支付，故没有先经过劳动行政部门来进行处理不能直接通过诉讼或仲裁渠道解决。被上诉人鹿桂芬答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。1、一审法院认定被上诉人是全日制职工，是正确的。根据被上诉人一审提供的若干证据，能够证明被上诉人自2004年3月进入上诉人单位工作以来，接受单位规章制度的管理和约束，日工作时间超过8小时，按月计发工资、享受单位职工的各项福利待遇，符合全日制劳动法律关系的特征。2、一审法院关于经济补偿金及补足工资差额的判决正确。根据《劳动合同法》第96条、97条，以及《违反和解除劳动合同对劳动者的经济补偿标准》的相关规定，上诉人应当向被上诉人支付经济补偿金。同时，上诉人关于工资差额超出时效的主张亦不符合法律规定。鹿桂芬向一审法院提出诉讼请求：1、贾汪公路站支付经济赔偿金31510元；2、贾汪公路站支付工资差额22600元。一审法院认定事实：2004年3月，鹿桂芬到贾汪交通局院内的贾汪公路站处工作，从事保洁工作。当时工资约定是每月300元。工作范围是打扫站长办公室、会议室、楼梯、楼道和厕所公共场所卫生。鹿桂芬工资由贾汪公路站支付。2012年1月1日至2013年2月，鹿桂芬与贾汪公路站签订了的卫生保洁承包协议，该协议约定贾汪区公路管理站（甲方）将公路站办公楼及楼外卫生区的卫生保洁交由鹿桂芬（乙方）承包，全年保洁承包费19920元，甲方按月支付乙方保洁费1660元，承包时间为每年年初签订，实行一年一签。甲方有权对乙方按照甲方有关规定和制度进行考核管理。双方已实际履行该协议。2013年1月后，贾汪区公路管理站搬到贾汪鹿庄办公，鹿桂芬在鹿庄公路站继续从事保洁工作，月工资为1200元。2015年4月23日公路站搬迁到新办公楼办公，因新楼有物业打扫卫生，贾汪公路站处张俊通知鹿桂芬从5月以后不用上班。2015年5月，鹿桂芬离开贾汪公路站。2007年3月至2011年底，贾汪公路站为鹿桂芬报销了个人缴纳的养老保险费用。鹿桂芬向徐州市贾汪区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。徐州市贾汪区劳动人事争议仲裁委员会于2015年11月27日做出贾劳人仲案字[2015]第247号仲裁决定书。鹿桂芬不服该仲裁裁决，遂向一审法院提起诉讼。一审法院又查明，2007年7月至2009年12月，鹿桂芬每月从贾汪公路站领取工资400元；2010年1月至2010年12月，鹿桂芬每月从贾汪公路站领取工资450元；2011年1月至2011年12月，鹿桂芬每月从贾汪公路站领取工资600元；2012年1月至2013年2月，鹿桂芬每月从贾汪公路站领取工资1660元；2013年3月至2014年7月，鹿桂芬每月从贾汪公路站领取工资1000元；2014年9月至2015年4月，鹿桂芬除了2015年1月和2月领取1000元外均每月从贾汪公路站领取工资1200元。一审法院另查明，2007年7月徐州市最低工资标准为620元，20,10年3月徐州市最低工资标准为790元，2011年3月徐州市最低工资标准为930元，2013年3月徐州市最低工资标准为1100元，2013年7月徐州市最低工资标准为1280元，2014年11月徐州市最低工资标准为1460元。一审法院判决：关于鹿桂芬与贾汪区公路管理站劳动关系的问题。鹿桂芬于2004年3月进入贾汪区公路管理站后，一直从事保洁工作，有具体、明确的工作岗位，为贾汪公路站提供劳动。同时，贾汪公路站要求鹿桂芬按照其有关规定和制度进行考核管理，鹿桂芬受贾汪公路站的劳动管理，从事贾汪公路站安排的有报酬的劳动，贾汪公路站按月向鹿桂芬发放工资，双方之间的关系符合劳动关系特征，双方已形成事实劳动关系。双方间劳动合同关系，不符合劳动合同法法定的可单方解除的情形，应认定为违法解除。贾汪区公路管理站应支付经济赔偿金。鹿桂芬离职前12个月即从2014年6月到2015年5月份的平均工资低于徐州市最低工资标准，应按徐州市最低工资标准计算其平均工资为1370元，工龄为11年半（从2004年3月到2015年5月），经济赔偿金数额应为31510元是（1370元×3个月×2）；鹿桂芬主张从2007年7月2015年4月原告工资差额22600元，符合法律规定，一审法院予以支持。遂依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十八条之规定，判决：一、徐州市贾汪区公路管理站于判决书生效之日起十日内支付鹿桂芬经济赔偿金数额31510元；二、徐州市贾汪区公路管理站于判决书生效之日起十日内支付鹿桂芬工资差额22600元。案件受理费10元，由徐州市贾汪区公路管理站负担。二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审中本院查明的事实和一审法院认定的事实相一致。本院认为，一、关于上诉人是否应当向被上诉人支付赔偿金及其金额如何确定的问题。被上诉人鹿桂芬于2004年至上诉人贾汪公路站工作，为贾汪公路站提供保洁工作，接受贾汪公路站的考核管理，由贾汪公路站按月向其发放工资，结合鹿桂芬在一审中提供证据来看，应当认定双方成立事实劳动关系。虽然贾汪公路站主张鹿桂芬系钟点工，但因其并未提供充分的证据加以证明，故本院对贾汪公路站的该主张不予采信。双方于2012年签订的《卫生保洁承包协议》实质是对于鹿桂芬的管理规制，不能据此否认双方之间存在的事实劳动关系。因本案不符合用人单位可单方解除劳动合同的情形，故鹿桂芬主张贾汪公路站向其支付违法解除劳动合同的赔偿金于法有据，本院予以确认。根据《中华人民共和国劳动合同法》及其颁布之前的法律法规来看，对于赔偿金的计算都应当对其工龄予以连续计算，故在贾汪公路站对于鹿桂芬工作时间在一、二审的陈述差异较大的情况下，本院认定一审法院采纳鹿桂芬一审诉请的主张，从2004年3月到2015年5月计算其赔偿金并无不当。由于鹿桂芬离职前12个月平均工资低于徐州市最低工资标准，故一审法院以徐州市最低工资标准计算鹿桂芬的平均工资从而计算赔偿金并无不当，本院予以确认。二、关于上诉人是否应当向被上诉人支付工资差额的问题。因鹿桂芬一直在贾汪区公路管理站工作，其主张贾汪区公路管理站自2007年7月起对于其工资与最低工资标准之间的差额予以补足于法有据，本院予以确认。虽然贾汪区公路管理站主张鹿桂芬的部分申请超出了一年的仲裁时效，但因鹿桂芬系在离职后的一年内对此申请仲裁，不应认定其超出仲裁时效，故贾汪区公路管理站的该上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，上诉人贾汪区公路管理站的上诉理由和请求不能成立，本院不予支持。原审判决事实认定清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长  廖伟巍审判员  宋新河审判员  孟 娟二〇一八年二月二十三日书记员  汤璐菲