江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏05民终10954号上诉人（原审被告）：陈圣洁，女，汉族，1987年12月28日生，住所地苏州市吴江区。委托诉讼代理人：晁梦茹，江苏拙正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：劳飞强，男，汉族，1986年5月26日生，住所地苏州市吴江区。委托诉讼代理人：吴仲敏，江苏震宇震律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：倪正卫，男，汉族，1986年3月30日生，住所地苏州市吴江区。被上诉人（原审被告）：张俊，男，汉族，1985年9月30日生，住所地苏州市吴江区。被上诉人（原审被告）：钮敏，女，汉族，1986年2月14日生，住所地苏州市吴江区。上诉人陈圣洁因民间借贷纠纷一案，不服苏州市吴江区人民法院(2017)苏05民终10954号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。陈圣洁的上诉请求：请求二审依法改判或发回重审。事实和理由：一、一审程序违法，上诉人陈圣洁并未收到开庭传票，一审法院在未送达的情况下，进行了审理并缺席判决，损害了上诉人的合法权益。二、一审判决书中要求上诉人承担的债务，不是夫妻共同债务，该债务发生期间，上诉人与倪正卫没有共同举债合意。三、该债务没有用于夫妻共同生活。四、劳飞强并未尽到善意和必要的注意的义务，主观上存在过失。被上诉人劳飞强辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。劳飞强向一审法院起诉请求：1、倪正卫、陈圣洁共同归还借款本金500000元及借款利息（按银行同期贷款利率的四倍，自2015年5月22日起计算至实际归还日止）。2、张俊、钮敏对上述本金、利息承担连带责任。3、四被告承担本案律师费用20000元。4、四被告承担本案诉讼费用。审理中，劳飞强放弃对钮敏的主张。一审法院认定事实：2015年5月20日，劳飞强与倪正卫签订借款合同一份，合同约定，借款金额50万元，未约定借款期限，借款利息为中国银行同期同档贷款基准利率的四倍，如逾期还款，需承担劳飞强追索借款支出的包括诉讼费、律师费在内的全部费用。张俊在担保栏处签字担保，担保期限为主债务履行期满两年，为连带责任担保，担保范围为上述借款本息、违约金及诉讼费、律师费用。合同第一条同时写明，倪正卫确认已在2015年5月20日收取了劳飞强全部借款。2015年5月21日，劳飞强向倪正卫分两次转账交付借款计465000元。劳飞强为催讨该笔借款，聘请江苏震宇震律师事务所律师为其诉讼代理人并支付代理费20000元，江苏震宇震律师事务所开具相应的发票。另查，倪正卫、陈圣洁于2012年2月14日登记结婚。以上事实，有劳飞强提交的借款合同、银行转帐单、结婚登记材料、委托代理协议、代理费发票及劳飞强的当庭陈述等证据予以证明。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明当事人的主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。劳飞强提供的证据及所作的陈述，因被告方未到庭质证，应视为被告方对劳飞强提供的证据与所作的陈述，放弃质证的权利，由此产生的法律后果理应由被告方承担，一审法院审核后予以确认。因此，劳飞强与倪正卫之间的借款合同关系依法成立，受法律保护。双方在合同第一条载明，倪正卫确认已在2015年5月20日收取了劳飞强全部借款，但事实上劳飞强是于2015年5月21日通过两次转账，才交付借款，且合计金额仅为465000元，余款35000元，劳飞强认为系按倪正卫要求，在签订借款合同时交付了现金，劳飞强对此并未提供证据证明，且在2015年5月21日之后，也未得到被告方的追认，劳飞强也未提供相应收据。据此，一审法院确认，劳飞强实际交付倪正卫的借款本金应为465000元。劳飞强主张的利息损失，符合双方约定，也在法律规定范围之内，一审法院予以支持。因借款发生在倪正卫、陈圣洁夫妻关系存续期间内，在没有其他证据证明该笔债务属个人债务的情况下，应认定为倪正卫、陈圣洁的夫妻共同债务，应共同承担还款责任。张俊在合同担保人栏处签名，合同中明确约定了保证方式及担保范围，因此，张俊应对倪正卫的还款责任，承担连带清偿责任。劳飞强放弃对钮敏的主张，是其对权利的处分，也符合法律规定，应予准许。现根据《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条、第九条第一项、第二项、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，原审判决：一、倪正卫、陈圣洁应于判决生效后十日内归还劳飞强借款本金465000元及利息损失。（以465000元为本金，自2015年5月22日起，按中国人民银行同期同档贷款基准利率的四倍计算至实际给付之日止）。二、倪正卫、陈圣洁应于判决生效后十日内赔偿劳飞强支付的律师费损失20000元。三、张俊对倪正卫的上述还款义务承担连带清偿责任。保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。如果被告方未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回劳飞强其他的诉讼请求。案件受理费减半收取为5390元，诉讼保全费4020元，合计9410元，由倪正卫、陈圣洁、张俊负担。二审期间，上诉人陈圣洁提供证据一，全日制劳动合同书，个人参保证明，税收完税证明证明上诉人有稳定的工作，每月工资收入足以满足其日常开销。借款协议中载明的借款用途是资金周转需要，上诉人不存在资金短缺的情况，没有大额举债的必要，与倪正卫没有共同举债的合意。证据二，倪正卫的刑事判决书，证明倪正卫因犯赌博罪被吴江区人民法院判处拘役，倪正卫没有正当工作，并没有偿还能力，所借款项就是用于赌博。出借人劳飞强未尽到善意和必要的注意义务，主观上存在过失，证据三，上诉人的家人为倪正卫还款的部分银行流水，证明因倪正卫赌博没有正当工作，欠下大量外债，根本没有经济能力，给上诉人及家人带来了严重的损失。上诉人及家人曾多次为倪正卫还款。证据四，离婚证，证明倪正卫与陈圣洁于2017年7月31日离婚，2015年10月起感情已经破裂。被上诉人劳飞强质证认为：对于第一组证据也就是全日制合同个人参保证明和税收完税证明，那么我们对于劳动合同的真实性无法确认，对于个人参保证明和完税证明的真实性和合法性予以确认。但是该组证据和待证事实之间没有关联性，且无法达到上诉人的证明目的。即使上诉人有正当收入与借款并不矛盾。对于第二组证据倪正卫的刑事判决书，首先对于判决书的真实性和合法性没有异议，但是该组证据和待证事实之间没有关联性。且无法达到上诉人的证明目的。无法证明倪正卫该笔借款是用于赌博，另指出倪正卫向劳飞强借款日期是2015年5月20日，刑事入狱时间是2016年2月。对第三组证据上诉人的家人为倪正卫还款的银行流水，这些银行流水都是2016年度的流水，对于真实性和合法性我们是不持异议，但是该组证据和待证事实间还是没有关联性，且无法达到证明目的。对于最后一组证据离婚证，真实性合法性没有异议。但该组证据和待证事实之间没有关联性。反而证明了上诉人和倪正伟是2017年7月31日协议离婚。借款事实是发生于夫妻关系存续期间，属于共同债务。被上诉人倪正卫认为：我这段时间没有买多什么东西，也没有转过钱到我前妻陈圣洁银行账户，或者她的父母家人，只有她转钱给我，因为她要帮我还债，钱都是我赌博输掉的。被上诉人倪正卫提供了多笔银行转账记录，用于归还劳飞强借款的本息，并主张超过四倍利息的还款，应抵扣当期本金。被上诉人劳飞强质证认为：关于倪正卫转帐给陈琪的记录真实性无异议，但是无法证明是本案的还款。关于倪正卫向劳飞强的转款的真实性合法性无异议，鉴于劳飞强和倪正卫之间一直有资金往来，劳飞强不止一次借钱给倪正卫用于生意周转，倪正卫提交的转帐记录不能证明是归还本案所涉借款。本院查明的其余事实与原审法院查明的相一致。本院认为，劳飞强与倪正卫对实际借款金额为465000元均无异议，本院对此事实予以确认。倪正卫二审期间提供了银行转帐记录，并认为还款金额超过四倍利息部分应当抵扣相应本金。鉴于劳飞强与倪正卫还有其他资金往来，本案不宜一并理涉。本案借款虽发生在倪正卫与陈圣洁夫妻关系存续期间，但根据现有证据分析，倪正卫因犯赌博罪被判刑，涉案款项进入倪正卫银行账户后，也无证据显示用于家庭生活，且倪正卫举债金额及笔数较多，显然已超出家庭日常生活的合理开支，在劳飞强也未能提供证据证明借款是用于家庭共同生活、经营所需的情形下，本院无法认定本案借款为夫妻共同债务。因此，劳飞强要求陈圣洁承担共同还款责任缺乏事实依据，本院不予支持。据此，本院依照《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条、第九条第一项、第二项、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之的规定，判决如下：一、撤销苏州市吴江区人民法院（2017）苏0509民初8145号民事判决。二、倪正卫应于判决生效后十日内归还劳飞强借款本金465000元及利息损失。（以465000元为本金，自2015年5月22日起，按中国人民银行同期同档贷款基准利率的四倍计算至实际给付之日止）。三、倪正卫应于判决生效后十日内赔偿劳飞强支付的律师费损失20000元。四、张俊对倪正卫的上述还款义务承担连带清偿责任。保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。如果债务人未按生效判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。五、驳回劳飞强其他的诉讼请求。一审案件受理费减半收取为5390元，诉讼保全费4020元，合计9410元，由倪正卫、张俊负担。二审案件受理费5390元，由劳飞强负担。本判决为终审判决。审判长 朱 立审判员 朱婉清审判员 沈莉菁二〇一八年二月二十三日书记员 芮 园