甘肃省定西市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)甘11民终1148号上诉人（原审被告）：通渭正泰建筑安装工程有限责任公司。法定代表人：孙守延，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙子智，甘肃陇达律师事务所律师。上诉人（原审被告）：宋沛峰，男，1992年2月25日生。委托诉讼代理人：张茜茜，甘肃襄武律师事务所律师。委托诉讼代理人：柴龙伟，甘肃襄武律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张响新，男，1982年12月15日生。被上诉人（原审被告）：梁永乾，男，1965年5月18日生。委托诉讼代理人：梁红（梁永乾之女），1990年8月27日生。上诉人通渭正泰建筑安装工程有限责任公司(以下简称正泰公司)、宋沛峰因与被上诉人张响新、梁永乾公路货物运输合同纠纷一案，不服渭源县人民法院（2017）甘1123民初1548号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月29日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人不开庭进行了审理。本案现已审理终结。正泰公司上诉请求：1、原判适用法律错误，请求撤销原判第二项；2、改判上诉人对原审被告梁永乾应付给被上诉人张响新的运费及利息不承担连带责任；3、二审案件受理费由被上诉人张响新负担。事实与理由：一、原审法院认定本案属承揽合同纠纷，不应判决与被上诉人张响新不存在合同关系的上诉人承担责任。本案合同关系存在于被上诉人张响新和梁永乾之间，对合同当事人以外的人没有法律约束力。本案中，被上诉人梁永乾就拉运混凝土的方式、费用的标准是与被上诉人张响新协商的，费用也由梁永乾支付。上诉人从未与被上诉人张响新协商过与此相关的有关事项，甚至不知张响新其人。2015年4月2日，宋沛峰与梁永乾签订的转包合同上诉人不知情，合同上加盖的“通渭正泰建筑安装工程有限责任公司渭源县2015年建制村通沥青（水泥）路第三、八合同项目部”的印章，上诉人从没有刻制。原审法院判决上诉人对不认识的当事人双方缔结的合同承担责任，违背合同相对性原则。本案庭审中，上诉人提交了甘肃省高级人民法院（2017）甘民申429号民事裁定书，并依据该裁定的裁判意见，本案应由与张响新存在合同关系的梁永乾承担责任，上诉人不应承担连带责任。鉴于省高院（2017）甘民申429号民事裁定书涉及的案件尚未审结，遂建议原审法院对本案中止审理，但原审法院未同意而执意下判，给当事人造成诉累，也不利于纠纷解决。二、原审法院突破合同相对性裁判案件有可能纵容、助长当事人双方串通虚构债务的违法行为。本案庭审中，被上诉人张响新只出示了由被上诉人梁永乾出具的欠条，证实梁永乾欠其运费54200元。该运费无其他记录诸如拉运的次数、方量、天数等证据证实，不排除二被上诉人互相串通欺骗上诉人和原审被告宋沛峰的可能。梁永乾债权由其本人与宋沛峰结算，也无损于其本人的利益。三、建筑法的规定属于行政法律范畴，原审法院在合同纠纷案件中适用行政法律规范判决案件无法律依据。宋沛峰上诉请求：1、请求依法撤销原判第二项中上诉人宋沛峰承担连带责任，改判宋沛峰不承担责任。2、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：一、一审法院认定“正泰公司通过招标承包了渭源县建制村通沥青路建设项目第三合同段工程后，将工程以内部承包的形式转包给无资质的宋沛峰，宋沛峰对外以正泰公司的名义施工，实为挂靠”是错误的。1、正泰公司中标渭源县2015年建制村通沥青路建设项目第三合同段、第八合同段工程并与渭源县交通局签定工程施工合同，并非一审法院认定的中标第三合同段并与渭源县交通局签订合同。正泰公司与渭源县交通局签订案涉工程施工合同后，明确出具授权委托书委托宋沛峰为案涉工程的施工负责人并将工程项目章交由其管理，负责参与工程相关的会议、完善项目资料及工程的具体施工等。2、正泰公司承包该工程后，将承包工程中的第三合同段工程以内部承包的形式交给以宋沛峰为班组负责人的杨家桥－荫家山班组施工，并签订《第三合同段工程劳务合同书》，工程价款是在其与渭源县交通局施工合同工程价款基础上扣除前期费用14万余元后，再按合同约定5.36%和2%收取税金和管理费。同时约定甲方正泰公司负责工程建设的建设管理、技术指导、质量监督、奖金拨付等，乙方杨家桥－荫家山班组（宋沛峰）维护公司利益和信誉，遵守甲方的规章制度，接受甲方的宏观领导和监督检查，接受表彰奖励等，同时乙方向甲方缴纳保证金。根据建设部《关于若干违法违规行为的判定》第四条规定，凡转让、出借资质证书或以其他方式允许他人以本单位名义承接工程任务的，均属挂靠承接工程。从本案正泰公司与宋沛峰签订的协议内容看，宋沛峰与正泰公司存在隶属管理关系，同时正泰公司对承包工程的施工过程及质量进行管理，并在资金、技术等方面给予支持，对外承担施工合同的权利义务，符合内部承包关系的基本特征，并非只收取管理费，不在资金、技术等方面提供支持，不承担技术、质量监管和经济责任的挂靠。3、内部承包作为一种管理模式并不为法律所禁止，作为内部承包并不要求承包人具备相应资质，也不能简单地因承包人无资质而将其认定为挂靠。二、一审法院认定“2015年4月24日宋沛峰以正泰公司2015年建制村通沥青（水泥）路建设项目第三合同段项目部负责人名义将以上工程整体转包杨家桥－荫家山班组（梁永乾）”，同时认定“宋沛峰将工程转包梁永乾后，工程实际由宋沛峰结算，现工程款尚未结算，故宋沛峰应承担连带给付责任”缺乏事实与法律依据。宋沛峰以项目部名义与梁永乾签订工程劳务合同、健全责任书，该合同一方主体是项目部，并非宋沛峰个人，宋沛峰以项目部名义与梁永乾签订合同的行为构成表见代理行为，表见代理应由被代理人承担相应权利义务，项目部不具有法人资格，其民事责任应由其设立单位正泰公司承担。原审法院仅以“转包后工程款实际由宋沛峰结算，现工程款尚未结算”为由判令宋沛峰承担连带给付责任缺乏法律依据。三、本案为实际施工人梁永乾与张响新之间的运输合同纠纷，一审法院将“张响新按照梁永乾的要求向工地运送混凝土，梁永乾给付运费”的运输合同关系认定为“双方之间形成承揽关系，本案案由变更为承揽合同纠纷”明显属事实认定错误和法律适用错误。本案中，张响新运送的混凝土并非特定物而是种类物。张响新将混凝土运送到工地是其作为承运人履行的主要义务，并非完成特定工作成果之后履行交付的附随义务。同时，梁永乾女儿梁红向张响新出具的欠条中明确载明欠款为运费，故本案案由实际为运输合同纠纷。根据合同相对性原则，本案中张响新与梁永乾存在运输合同关系，产生合同权利义务的法律后果应当由合同当事人承担。四、一审过程中，张响新请求原审被告“承担逾期付款违约利息2000元”，而一审法院判令“梁永乾支付2017年7月26日至还款之日（按照年利率6%计付）”超出张响新的一审诉请，属法律适用错误。五、退一步讲，即便认定宋沛峰、梁永乾负责案涉工程的行为构成挂靠，应由被挂靠单位承担合同责任；同时，挂靠人梁永乾以自己的名义与张响新达成运输合同，承运人起诉要求被挂靠单位承担合同责任的，人民法院不予支持。综上所述，上诉人认为，一审法院有意偏袒被上诉人张响新、梁永乾，认定事实错误、歪曲法律本意，作出错误判决，侵害了上诉人的合法权益，助长了别有用心之人的嚣张气焰，增加了当事人的讼累，浪费了司法资源。张响新、梁永乾服判未答辩。张响新向一审法院起诉请求：要求三被告给付拖欠原告运费54200元及逾期利息2000元。一审法院认定的事实：正泰公司中标渭源县2015年建制村通沥青路建设项目第三合同段工程并与渭源县交通局签订合同，2015年4月18日将该工程整体转包给杨家桥-荫家山班组（宋沛峰），双方签订了渭源县2015年建制村通沥青（水泥）路建设项目第三合同段劳务合同书一份，合同约定，本工程为秦祁乡杨家桥-荫家山四级公路，根据中标工程量清单所列数量和单价计算合同价款为6960613.31元，正泰公司按月计量支付，正泰公司只收取合同总价5.36%税金和2%管理费，工程价款由正泰公司拨付班组。2015年4月24日宋沛峰以正泰公司2015年建制村通沥青（水泥）路建设项目第三合同段项目部负责人名义将以上工程整体转包杨家桥-荫家山班组（梁永乾），合同约定，梁永乾按照工程总价5.36%交纳税金、管理费及后期费用后，工程价款根据施工进度阶段性验收报账，拨付梁永乾班组。施工过程中，梁永乾与张响新口头商定由张响新甘Ｊ×××××号车辆及铲车向该工地运送混泥土，2016年12月19日梁永乾女儿梁红向张响新出具拖欠运费54200元欠条一份。认定上述事实的证据有当事人陈述、欠条、劳务合同书、合同协议书等。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，张响新按照梁永乾的要求向工地运送混泥土，梁永乾给付运费，双方之间形成承揽关系，本案案由应变更为承揽合同纠纷，梁永乾未按约支付运费，由于其违约行为给对方造成的经济损失应予赔偿，因欠条中未约定给付期限，张响新要求逾期利息应从起诉之日计算。现张响新要求支付运费及逾期利息的请求，符合法律规定，本院予以支持。根据建筑法第二十六条第二款的规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”正泰公司将中标的建设工程转包给宋沛峰，宋沛峰又将工程转包给梁永乾，宋沛峰、梁永乾均以正泰公司的名义（杨家桥-荫家山班组）进行施工，正泰公司作为建筑施工企业，违反法律禁止性规定，允许没有建筑施工资质的个人使用本企业的资质证书和营业执照，以本企业的名义承揽工程，正泰公司存在明显过错，应承担责任。民事诉讼法解释第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”。现张响新起诉正泰公司和梁永乾，正泰公司作为被挂靠人应承担连带责任。宋沛峰将工程转包梁永乾后，工程款实际由宋沛峰结算，现工程款尚未结算，故宋沛峰亦应承担连带给付责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款、第二百六十三条、第一百零七条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款、《中华人民共和国民法通则》第八十七条及《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第五十四条的规定，判决：一、由被告梁永乾于判决发生法律效力后立即给付原告张响新运费54200元及2017年7月26日至还款之日利息（按照年利率6%计付）。二、被告通渭正泰建筑安装工程有限责任公司、宋沛峰承担连带责任。如果当事人未按本判决指定的期间履行义务，应依照《中华人民共和国民事讼诉法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1205元，减半收取602.5元，由被告梁永乾负担。二审中，当事人未提交新证据。二审查明的事实及认定事实的证据与一审一致，本院予以确认。本院认为，正泰公司中标承建渭源县交通局发包的村村通水泥硬化路面的工程，将工程违法转包给没有建设资质的个人宋沛峰，宋沛峰又将工程转包给梁永乾，各自签订的《劳务合同书》均为无效。从工程款的支付情况看，渭源县交通局拔付工程款给正泰公司，正泰公司扣除管理费后支付给宋沛峰，宋沛峰又转付给梁永乾，故宋沛峰主张是内部承包关系的理由不能成立，本院不予采纳。梁永乾在施工期间，与张响新协商拉运混凝土、上料，张响新按梁永乾的要求完成了一定的工作量，双方建立了运输合同关系，且梁永乾已给付张响新部分运费，张响新所完工作量包含于案涉工程建设量当中，尚欠运费与案涉工程具有关联性，但无证据证实层层转包的工程款相互结清，故一审判处转包人正泰公司、宋沛峰就欠付运费承担连带责任并无不当，本院应予确认。一审判决由梁永乾给付张响新20**年7月26日至还款之日利息（按照年利率6%计付），超出了张响新的诉请，于法无据，故对宋沛峰的此项上诉主张，本院予以采纳。综上所述，正泰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；宋沛峰的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：维持渭源县人民法院（2017）甘1123民初1548号民事判决第二项及案件受理费的负担；二、变更渭源县人民法院（2017）甘1123民初1548号民事判决第一项为：由梁永乾于本判决生效后立即给付张响新运费54200元及逾期利息2000元。二审案件受理费1205元，由通渭正泰建筑安装工程有限责任公司负担900元，宋沛峰负担305元。本判决为终审判决。审判长  王瑞芳审判员  张亚玲审判员  南鹏飞二〇一八年二月七日书记员  赵雯萱