广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤02民终1983号上诉人（原审原告）：黄鹰，男，1952年7月28日出生，汉族，住广东省韶关市浈江区。被上诉人（原审被告）：广东盈通网络投资有限公司韶关分公司。住所地：广东省韶关市武江区新华北路**号轻工大厦*栋514-517。负责人：黄晨海，总经理。被上诉人（原审被告）：广东盈通网络投资有限公司。住所地：广东省广州市天河区华景路*****号*楼。法定代表人：陈敏，总裁。上述两被上诉人的共同委托诉讼代理人：钟倩，广东盈通网络投资有限公司法务专员上述两被上诉人的共同委托诉讼代理人：钱皓，广东纵横天正律师事务所律师。上诉人黄鹰因与被上诉人广东盈通网络投资有限公司韶关分公司（以下简称盈通韶关分公司）、广东盈通网络投资有限公司（以下简称盈通公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服韶关市武江区人民法院（2017）粤0203民初194号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月29日立案受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人黄鹰、被上诉人盈通韶关分公司及盈通公司的共同委托诉讼代理人钟倩、钱皓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黄鹰上诉请求：1.对本案工程进行评估鉴定，判令盈通公司与盈通韶关分公司按评估鉴定的工程价款支付给黄鹰。2.本案所有诉讼费和评估鉴定费用由盈通韶关分公司和盈通公司负担。事实和理由：一、一审法院曲解“发包方只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的法律规定，适用法律不当。本案两项遗漏的117182.73元工程款，发包人仅在2005年2月23日付给黄鹰施工队1万元，其余拖欠的107182.73元没有支付。二、黄鹰已经向一审法院提供了大量的证据，但一审法院在查明的事实和最后的认定上自相矛盾。本案的竣工文件盈通韶关分公司和盈通公司在2003年前就已经收到了完整的一式三份，可以从盈通公司各个部门负责人的批示和盈通韶关分公司负责人的签字中证明。黄鹰提供的证据虽不完整，但可证明黄鹰一直都在向盈通公司及盈通韶关分公司追讨拖欠的107182.73元工程款。按照国家建设部《建筑工程施工发包与承包计价管理方法》第十六条规定，发包人应当在收到竣工结算文件后约定期限内予以答复，逾期未答复的，竣工结算文件视为已被认可。从韶关市市政建设工程有限公司在2004年10月23日要求盈通公司及盈通韶关分公司尽快解决的批示，到2017年6月21日提供的转账票据，足以证明盈通公司及盈通韶关分公司在收到本案的竣工结算文件后，只是在2005年2月23日支付给黄鹰1万元，其余拖欠的107182.73元至今还没有支付。本案两项工程，除了黄鹰之外再没有其他实际施工方，尤其是G323线665号井到669号井管线迁移工程，全线总长338米，工程款仅为37182.73元，根本不需要多个施工队伍来施工。三、依法对本案工程进行评估鉴定，确认本案工程造价，是解决本案最好的方法。黄鹰承建的韶关至南雄k356至k365段光缆建设，盈通公司及盈通韶关分公司只是按照原来设计的线路工程支付了工程款，后来由于线路变更和实际施工增加的工程量双方没能协商一致。对于2000年12月19日向韶关市公路局路政科提出的线路变更申请和在2005年2月23日支付给黄鹰1万元的事实，盈通公司及盈通韶关分公司一直在否认。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定，因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。因此在双方对该部分工程价款不能协商一致的情况下，依法对本案工程进行评估鉴定确认工程造价是必要的。盈通韶关分公司和盈通公司辩称，盈通韶关分公司、盈通公司与黄鹰之间不存在法律关系，盈通韶关分公司、盈通公司没有将任何工程发包给黄鹰施工，黄鹰也没有任何证据证明是盈通韶关分公司、盈通公司的相关工程实际施工人。黄鹰的上诉理由不成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回黄鹰的上诉，维持原判。黄鹰向一审法院起诉请求：1.判令盈通韶关分公司、盈通公司支付拖欠黄鹰的工程款107182.73元及利息；2.诉讼费由盈通韶关分公司、盈通公司负担。一审法院认定事实：黄鹰在本案中主张两笔工程款，情况如下：1、2000年，黄鹰承建韶关至南雄K356至K365段光缆建设工程项目，并于2001年6月完工。黄鹰主张该工程的发包方为盈通韶关分公司，承包方为丰顺县韩江建筑安装工程公司，刘兆威从该公司承包该工程后，又转包给了黄鹰，黄鹰与盈通公司及盈通韶关分公司未签订施工合同。由于在工程施工过程中，增加工程量，导致86542元工程款未结算。黄鹰称与盈通公司及盈通韶关分公司协商后，盈通公司及盈通韶关分公司付款10000元，尚欠70000元未付清。黄鹰为证明是该工程的实际施工人，提交了《特殊工程、综合包干价外增加工程签证单》、《遗留工程结算表》及刘兆威的《补充说明》等予以证实。其中签证单上的施工班组为黄鹰，但未有盈通公司及盈通韶关分公司的盖章确认，盈通公司及盈通韶关分公司也否认签证单上的工区负责人是该单位的员工。2、2002年底，黄鹰承建G323线盈通665#-669#管道整改工程，工程完工移交后，至今尚有工程款37182.73元未支付。黄鹰仍主张该工程的发包方为盈通韶关分公司，其以韶关市市政建设工程有限公司的名义施工。根据黄鹰提交的《施工竣工技术文件》显示，该工程的建设单位为盈通粤西北分公司，施工单位为韶关市市政建设工程有限公司，黄鹰在施工单位代表处签字，工程竣工时间为2002年1月。而盈通韶关分公司在该份文件中开工报告单、已完成工程量总表、工程结算材料表、验收报告单上加盖公章予以确认。黄鹰为证明工程量及费用，还提交了韶关市市政建设工程有限公司盖章的《结算总表》，但该表也没有发包单位的签字确认。另外，黄鹰还提交了一份与韶关市市政工程公司在2001年11月3日签订的合同，由黄鹰以韶关市市政工程公司的名义施工并向公司交纳管理费。黄鹰提交的《收款收据》及银行汇款单显示，盈通韶关分公司曾在2003年2月25日汇款10000元给韶关市市政建设工程有限公司，黄鹰从该公司领取了此笔款项。盈通公司及盈通韶关分公司在庭审中表示并没有与黄鹰及韶关市市政建设工程有限公司签订建设工程施工合同，对于黄鹰的实际施工人资格不予确认。另查明，韶关市市政工程公司成立于1980年12月26日，在2000年7月18日注销了工商登记。韶关市市政建设工程有限公司于2002年3月8日成立，原投资人包括韶关市市政工程公司，现有股东为韶关市自来水公司、韶关市自来水安装公司。诉讼期间，一审法院向韶关市市政建设工程有限公司的法定代表人汤进进行了询问，其表示黄鹰与韶关市市政工程公司签订了挂靠合同，该公司注销之后，韶关市市政建设工程有限公司承接了该公司的所有管理业务，但韶关市市政建设工程有限公司没有与黄鹰签订任何承包或挂靠合同。案涉的G323线盈通665#-669#管道整改工程，施工单位为韶关市市政建设工程有限公司，公司把部分工程分包给了黄鹰，但对于黄鹰所做的工程项目及工程量，该公司无法确认。一审法院认为，本案为建设工程合同纠纷。黄鹰在本案中主张的工程款实际上包含了韶关至南雄K356至K365段光缆建设工程及G323线盈通665#-669#管道整改工程两个项目，虽然上述工程的发包方均为盈通韶关分公司及盈通公司，但两个工程的承包人、分包人并不相同，故一审法院对黄鹰主张作为工程实际施工人并要求盈通韶关分公司及盈通公司支付工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条的规定，分别认定如下：一、关于韶关至南雄K356至K365段光缆建设工程。黄鹰与盈通韶关分公司及盈通公司之间并无合同关系，其提交的签证单、结算单并没有经过双方确认，也没有提交与上一手签订的转包或分包合同，盈通韶关公司及盈通公司作为该工程的发包方，只是在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任，而本案现有证据无法确认盈通韶关分公司及盈通公司尚欠承包人工程款及工程款数额，黄鹰为此应承担举证不能的法律后果，因此，一审法院对于黄鹰要求盈通韶关分公司及盈通公司支付该工程拖欠的工程款70000元及利息，不予支持。二、关于G323线盈通665#-669#管道整改工程。从黄鹰提供的《施工竣工技术文件》、《收款收据》及一审法院对韶关市市政建设工程有限公司所作的询问笔录，可以确认工程的承包人为韶关市市政建设工程有限公司，黄鹰为该工程的实际施工人。但因韶关市市政建设工程有限公司无法确认《施工竣工技术文件》中所有的工程量均为黄鹰所施工，在黄鹰与韶关市市政建设工程有限公司对此未签订相应分包或挂靠合同的情况下，一审法院亦无法径行确认案涉工程均由黄鹰所做。另外，同上所述，盈通韶关分公司及盈通公司亦只是在欠付工程款的范围内承担支付责任，在无法证明韶关市市政建设工程有限公司与盈通韶关分公司及盈通公司就此工程已经结算的情况下，黄鹰要求盈通韶关分公司及盈通公司支付工程款37182.73元，亦无法律和合同依据，一审法院在本案中不予支持。黄鹰可在取得相关证据后另行主张权利。至于黄鹰的主张有无超过诉讼时效的问题。从现有的证据反映，黄鹰曾在2015年2月向盈通韶关分公司要求支付工程款，盈通韶关分公司的负责人在该函件上亦签字表示“该遗留问题请总部相关部门查证。”因此，可以证实黄鹰一直向盈通公司及盈通韶关分公司主张权利，黄鹰的起诉并未超过两年的诉讼时效。一审法院根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十九条、第二十六条的规定，于2017年7月20日作出（2017）粤0203民初194号民事判决：驳回黄鹰的全部诉讼请求。案件受理费2443.65元，由黄鹰负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。黄鹰提交了：1.张育才于2018年1月9日出具的《证明》一份，内容为黄鹰曾挂靠韶关市市政建设工程有限公司向盈通公司承建了一些网络通讯工程，经结算盈通公司还有遗漏的117182.73元工程款没有支付，经过追讨，盈通公司只在2005年2月汇来1万元到市政公司，公司财务按规定扣除了税金和管理费643元后，代盈通公司支付了9357元给黄鹰，拟证明韶关市市政建设工程有限公司原负责人张育才对盈通韶关分公司和盈通公司拖欠黄鹰工程款一事知情。2.广东省建设厅于2002年9月23日发放的营业执照建设资质证书（复印件）一份，载明法定代表人为张育才，拟证明张育才的身份。3.盈通韶关分公司工程运维部经理郑吉昌的名片复印件一份，拟证明郑吉昌的身份；4.涉案的韶关至南雄K356至K365段光缆建设工程部分结算单复印件一份，结算单上有郑吉昌的签名，拟证明黄鹰承包了韶关至南雄K356至K365段光缆建设工程。盈通韶关分公司及盈通公司认为上述证据均已超过举证期限：1.出具《证明》的证明人姓名写得太潦草看不清楚，无法确认真实性，个人不可能在没有相关合同结算资料的情况下直接确认相关的欠款金额，并且一审法院也查明黄鹰挂靠的韶关市市政工程公司在2000年已注销。2.对营业执照建设资质证书（复印件）的真实性无法确认。3.郑吉昌是韶关分公司的员工，2002年有无到盈通上班还需要核实，并且材料不是原件，真实性不能确定。4.对结算单复印件的真实性不能确认。盈通韶关分公司和盈通公司提交了：1.广东盈通网络投资有限公司肇庆市粤西北分公司于2018年1月11日出具的《情况说明》，内容为：该分公司未曾向韶关分公司发过《关于处理遗留工程问题的复函》（盈通粤西北函[2004]102号）。2.盈通韶关分公司和盈通公司的委托诉讼代理人钱皓于2018年1月15日对郑吉昌所作的调查笔录，郑吉昌称：其于2002年在刘兆威施工队工作，刘兆威把部分工程分包给了黄鹰及相关人员。《黄英班韶关段结算单》中郑吉昌和另外两个人都是代表刘兆威和黄鹰结算的，且因为黄鹰施工不合格，刘兆威又找人整改花了不少钱。据郑吉昌所知，结算单中所显示的工程款项，刘兆威和黄鹰已经结清了。黄鹰认为：1.《情况说明》所述内容虚假。2.郑吉昌的陈述与部分事实不相符，且与本案无关，《黄英班韶关段结算单》不包含黄鹰所主张的增加的特殊工程。对上述材料，本院分析认为：黄鹰提交的《证明》仅是以个人名义出具，无法据此认定黄鹰所主张的工程款；《黄英班韶关段结算单》无法反映黄鹰主张的涉案工程的工程款。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案是建设工程施工合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，本院仅对黄鹰上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。根据黄鹰和盈通韶关分公司、盈通公司的上诉意见和答辩，本案争议焦点是：黄鹰要求盈通韶关分公司和盈通公司支付其所主张的工程款应否予以支持。黄鹰主张的工程款包括两个工程，分别为韶关至南雄K356至K365段光缆建设工程增加的特殊工程及G323线盈通665#-669#管道整改工程。一、关于韶关至南雄K356至K365段光缆建设工程增加的特殊工程。首先，黄鹰与盈通韶关分公司、盈通公司之间没有合同关系，其提交的签证单、结算单没有经过双方确认，也没有提交与上一手承包人签订的转包或分包合同，因此，现有材料无法证明黄鹰主张的增加的特殊工程包含在盈通公司发包的工程项目中及相关工程款尚未结算。其次，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“……发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，盈通公司作为韶关至南雄K356至K365段光缆建设工程的发包方，只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任，而本案现有证据无法确认盈通公司及盈通韶关分公司尚欠承包人工程款及工程款数额，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，黄鹰应承担举证不能的法律后果。因此，一审法院对黄鹰要求盈通韶关分公司、盈通公司支付涉案工程拖欠的工程款70000元及利息不予支持并无不当。关于G323线盈通665#-669#管道整改工程。根据一审法院查明的事实，该工程的承包人为韶关市市政建设工程有限公司，黄鹰为实际施工人。韶关市市政建设工程有限公司称把部分工程分包给了黄鹰，黄鹰则称与该公司存在挂靠关系，在双方有争议的情况下，现有材料无法确认黄鹰与韶关市市政建设工程有限公司之间的关系以及黄鹰所做的工程量。黄鹰根据现有材料要求盈通韶关分公司及盈通公司支付工程款37182.73元无事实依据。黄鹰可在取得相关证据后另循合法途径主张权利。黄鹰上诉请求对涉案工程进行鉴定及申请本院向韶关市公路局调取涉案工程的资料，本院认为，在无法确认黄鹰与韶关市市政建设工程有限公司之间的关系以及黄鹰所做工程的情况下进行鉴定及调取涉案工程的资料意义不大，故不予准许。综上所述，黄鹰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2443.65元，由黄鹰负担。本判决为终审判决。审判长 刘 茜审判员 李 罡审判员 黄颖红二〇一八年二月二十八日书记员 李 娟