广东省博罗县人民法院刑 事 判 决 书（2018）粤1322刑初98号公诉机关博罗县人民检察院。被告人肖强，男，1988年11月6日出生，汉族，初中文化，户籍所在地：湖北省谷城县。因涉嫌生产、销售伪劣产品罪，于2017年7月30日被博罗县公安局刑事拘留，经博罗县人民检察院批准，同年8月30日由博罗县公安局执行逮捕。现羁押于博罗县看守所。辩护人卢海兰，广东泰伦律师事务所律师。博罗县人民检察院以博检公诉刑诉〔2018〕76号起诉书指控被告人肖强犯生产、销售伪劣产品罪，于2018年1月26日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。博罗县人民检察院指派检察员李军伟出庭支持公诉，被告人肖强到庭参加了诉讼。现已审理终结。公诉机关指控，2017年7月30日9时许，被告人肖强受一男子（另案处理）指使，由肖强驾驶一辆号牌为粤Ｂ×××××轻型厢式货车，将一批假烟从汕头市运至广州市。当日13时50分许，肖强驾驶上述货车行驶至广惠高速龙华镇路段沙河服务区被博罗县烟草专卖局查获，当场缴获共计15个品牌的4300条卷烟（经检验，均为假冒注册商标且伪劣卷烟，估价为人民币565740元）。公诉机关就上述指控的事实提供了相关证据，认为被告人肖强的行为已构成生产、销售伪劣产品罪。不出具书面量刑建议，请法庭依法判处。被告人肖强对公诉机关指控的犯罪事实、罪名以及提出的量刑建议均无异议。辩称，其犯罪未遂，且属从犯，主观恶性不深，社会危害性较小。请求对其减轻处罚并判处缓刑。辩护人卢海兰的辩护意见是:一、对公诉机关指控被告人肖强构成生产、销售伪劣产品罪（未遂）不持异议，但在本案中，被告人系从犯，应当减轻处罚。二、被告人肖强庭审后能主动认罪，并如实供述其犯罪事实，认罪态度好，具有悔罪表现，又系初犯、偶犯，社会危害性小。因此，可对其从轻处罚。三、庭审后，被告人肖强已经清楚认识到自己的犯罪行为，积极筹借款项并向贵院缴交了相应的罚金。综上，请求对被告人肖强判处缓刑。经审理查明，2017年7月30日9时许，被告人肖强受到一名男子（另案处理）指使，由肖强驾驶一辆号牌为粤Ｂ×××××轻型厢式货车（所有人为深圳市同城货的运输有限公司），将一批假烟从汕头市运至广州市。当日13时50分许，肖强驾驶上述货车行驶至广惠高速龙华镇路段沙河服务区被博罗县烟草专卖局查获，当场缴获“芙蓉王”、“双喜”、“利某”等共计15个品牌的4300条卷烟（经检验，均为假冒注册商标且伪劣卷烟，估价为人民币565740元）。上述事实，有公诉机关提交，且经法庭质证、认证的下列证据予以证实：1、书证（1）受案登记表、立案决定书，证实公安机关依法对本案立案侦查。（2）常住人口基本信息，证实被告人肖强在作案时已达到完全刑事责任年龄。（3）到案经过，证实公安机关与博罗县烟草专卖局，于2017年7月30日在博罗县广惠高速公路龙华镇段沙河服务区内查获一辆无烟草专卖品烟草准运输证运输烟草专卖品的粤Ｂ×××××车辆，并抓获被告人肖强。（4）指认现场照片一张，被告人肖强指认出其驾驶的号牌为粤Ｂ×××××的货车上有用纸皮箱包装的香烟。（5）货物单、行驶证、运输证、驾驶证复印件，证实被告人肖强的7月29日运输货单及粤Ｂ×××××轻型厢式货车所有人为深圳市同城货的运输有限公司。（6）扣押决定书、扣押清单，证实公安机关依法扣押被告人肖强的江淮牌粤Ｂ×××××小货车一辆，车上共计有15个品牌的4300条卷烟。（7）通话记录，证实被告人肖强于2017年7月27日4时03分至9时13分与接车人(手机号码153××××4421，下同)存在8次通话记录；2017年7月28日4时21分、7时25分与接车人存在两次通话记录，与肖强供述时间大致吻合；2017年7月29曰23时25分至23时26分与接车人存在两次通话记录。（8）鉴定意见通知书，证实公安机关将涉案卷烟的鉴定意见依法送达给被告人肖强。（9）检查（勘验）笔录、证据先行登记保存通知书，证实广东省博罗县烟草专卖局于2017年7月30日对在B1U92T车辆上查获的“芙蓉王”、“双喜”、“利某”等15个品牌总计4300条的卷烟进行检查并登记保存。（10）关于对肖强无烟草专卖品准运证运输烟草专卖品案的情况说明、关于肖强无证运输卷烟案的情况报告，证实被告人肖强运输的涉案卷烟并没有取得该批卷烟相关的烟草专卖品准运证等能够合法从事烟草专卖品经营活动的证件材料，故依法移送公安机关处理。2、被告人供述与辩解被告人肖强在侦查阶段供称，其共运输三次，每次运输100多箱，共获利5600元，包括过路费、油费等相关费用。其所运输的都是用黄色纸皮箱打包好，然后有些纸箱外面贴了一张标签，上面写着电子配件。其是在被交警拦停后被打开货车尾箱拆开货物包装后才知道自己运输的是香烟。第一次是2017年7月25日～26日凌晨(具体时间忘记了)，经同事雷某介绍后，其在深圳市龙华新区驾驶自己的江淮牌粤Ｂ×××××绿色轻型厢式货车（行驶证上所有人深圳市同城货的运输有限公司，其车挂靠在该公司便于办理道路运输证）前往汕头惠来服务区加满油，后根据雷某提供的接车人手机号153××××4421联系接车人，按照接车人的要求在田心高速路口下高速，下高速后的一个路段等待并与接车人见面，等了一会儿就有两名驾驶摩托车的接车人过来，其中一名接车人驾驶其货车去装货，另外一名接车人则驾驶摩托车载其去到另一个地方休息。等那名接车人装好货后就打电话联系我俩，然后再用摩托车搭载其过去与驾驶其货车的接车人会合，接着对方付给其500元，并要求其按照货单上的地址（广州市白云区、荔湾区和东莞市万江区、中堂镇、大朗镇等）去送货。总运费是2800元，剩余的2300元由每个点的接货人支付，他们都会开车过来接货，在路边卸货后每个点的接货人会给其300元现金，不给的话则由接货人补给其。每次运输一趟运费2800元是固定的。第二次是2017年7月28日凌晨，与第一次一样以同样的方式见面及装货、收钱以及送货到达指定的地点。第三次是2017年7月30日早上9时许，以前两次一样都是以同样的方式见面及装货、收钱以及送货到达指定的地点，但这次接车人没有付钱，要其送完货后再付钱。其没有运输烟草专卖行政主管部门或授权的机构签发的准运证，也没有在当地购买烟草专卖品的有效证明。当其驾驶货车来到博罗县沙河服务区时就被烟草专卖局稽查支队查获并带回派出所。被告人肖强在审查起诉阶段供称，其在运输前不知道这些货物是烟草，因其没有打开箱子查看，而用黄色纸皮箱打包好的货物表面写的是电子配件。其驾驶车辆是走国道上高速的正常路线。虽然装货接货时间是在凌晨，其当时也有过怀疑，但因介绍这活的人是同事介绍的，所以就答应做了。被告人肖强庭审时供称，其对指控的犯罪事实没有异议，认罪，但其犯罪未遂，且属从犯。3、鉴定意见（1）卷烟、雪茄烟鉴别检验报告，证实涉案卷烟经鉴定为假冒注册商标且伪劣卷烟。（2）涉案烟草专卖品价格证明，证实广东烟草惠州市有限责任公司涉案卷烟价格管理小组对肖强案涉案假烟价格鉴定为人民币565740元。4、现场勘验笔录，证实案发现场位于博罗县广惠高速公路龙华辖区段沙河服务区内。5、行车轨迹，证实公安机关调取被告人肖强驾驶的粤Ｂ×××××于2017年7月23日至30日的行车轨迹，但未显示异常行车轨迹情况。本院认为，被告人肖强明知他人生产、销售伪劣产品，仍驾驶车辆为其运输，香烟货值金额为565740元，由于意志以外的原因而未销售得逞，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪（未遂）。据此，公诉机关指控被告人所犯的罪名成立，本院予以支持。被告人肖强所运输的伪劣烟草尚在运输过程中而未销售，属犯罪未遂，且在共同犯罪中起次要作用，是从犯，并具有悔罪表现，依法应当减轻处罚，故对辩护人提出的辩护意见，本院予以采纳。本院根据被告人具有的上述从轻或减轻处罚的量刑事实和量刑情节，结合在案证据所证明的事实和被告人悔罪态度等情况予以量刑并适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十三条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第六条之规定，判决如下：一、被告人肖强犯生产、销售伪劣产品罪（未遂），判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币40000元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限在本判决发生法律效力后30日内向本院交纳，上缴国库）。二、公安机关扣押被告人肖强运输假冒注册商标且伪劣卷烟4300条，依法予以没收，由扣押机关在本判决发生法律效力后依法处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向惠州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  袁小东审 判 员  邓明聪人民陪审员  陈 涛二〇一八年二月十二日法官 助理  张楚佳书 记 员  邓耀辉附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第一百四十条生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻;(二)有悔罪表现;(三)没有再犯罪的危险;(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。当从最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。第二条伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额定罪起点数额标准的三倍以上的，或者销售金额未达到五万元，但与未销售货值金额合计达到十五万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑幅度内酌情从重处罚。查获的未销售的伪劣卷烟、雪茄烟，能够查清销售价格的，按照实际销售价格计算。无法查清实际销售价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。第六条明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。