山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁15民终3065号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司聊城市分公司，住所地聊城市柳园南路**。负责人：孙传鲲，总经理。委托诉讼代理人：赵世平，山东众星为民律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：刘法朋，男，1965年10月14日出生，汉族，住临清市。委托诉讼代理人：王保军，临清奋斗法律服务所法律工作者。原审被告：臧艳红，女，1976年5月28日出生，汉族，住临清市。原审被告：临清市通达汽车出租有限责任公司，，住所地临清市东环路南首法定代表人：李跃兴，经理。上诉人中国人民财产保险股份有限公司聊城市分公司因与被上诉人刘法朋及原审被告臧艳红、临清市通达汽车出租有限责任公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省临清市人民法院（2017）鲁1581民初1291号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。中国人民财产保险股份有限公司聊城市分公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项和第二项，依法改判或发回重审。2.由被上诉人承担二审诉讼费用。事实与理由：一审判决认定事实和适用法律错误。第一，一审判决按照被上诉人主张的在职职工身份计算误工费系认定事实错误。1.营业执照系复印件，没有加盖公章，不符合《最高人民法院关于民事诉讼若干证据规定》的要求。2.企业出具的证明没有企业法定代表人的亲笔签名，不符合规定。3.劳动合同书写的部分（包括签名），存在均系一人书写的嫌疑。根据劳动合同的记载，合同期限为8年，但被上诉人未提交缴纳社保费用的记录和证据。4.工资表没有工资发放科室的签字和印鉴，也没有工资领取人的手印。同时，根据所得税法的规定，工资超过3500元的部分应缴纳个人所得税，并由发放单位予以扣除。但被上诉人未提交相关的扣税记录和税务机关出具的缴费凭证。第二，一审判决直接采信被上诉人自行委托作出的鉴定结论并判决上诉人承担鉴定费用没有法律依据。1.该鉴定意见书是被上诉人在起诉之前自行委托鉴定作出的，不是由人民法院在诉讼过程中依法委托作出，不具法律效力。2.该鉴定意见书属于被上诉人提供的书证，同时鉴于该鉴定是被上诉人自行委托的事实，被上诉人申请鉴定是在履行举证责任，鉴定费依法应由被上诉人自行承担。综上所述，一审判决对于被上诉人自行委托的鉴定结论直接予以认定属于适用法律错误，判决上诉人承担鉴定费于法无据；一审判决对于误工费数额按照在职职工工资标准计算没有事实依据，属认定事实和适用法律错误，应依法纠正。据此，请二审法院依法查明事实，撤销一审判决，依法改判或发回重审。刘法朋辩称，一审判决证据确凿，认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法维持原判。上诉人的主张不成立。1.通过法院审理和被上诉人提交的相应证据，能够证实营业执照属实；2.法律并未要求企业出具的证明需有法定代表人的签名。3.劳动合同手写部分，上诉人虽然存疑，但未申请鉴定。4.上诉人关于未提交缴纳社保费用的记录和证据的异议不成立，法律对此无强制性要求。5.工资表盖有单位公章和工资领取人的签名。6.鉴定意见书是临清市人民法院技术科委托的。综上所述，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，其主张不成立。请二审法院驳回上诉人的上诉请求。臧艳红述称，没有意见。临清市通达汽车出租有限责任公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状。刘法朋向一审法院起诉请求：1.要求三被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、伤残赔偿金等共计70793.08元；2.要求被告人民财险聊城分公司在保险限额内赔偿；3.要求被告承担本案全部费用。一审法院认定事实:2017年1月1日17时00分许，被告臧艳红驾驶鲁Ｐ×××**号轿车沿省道260临冠路由北向南行驶至6KM+300M处时，与原告刘法朋驾驶的自北向东转弯的电动自行车发生碰撞，造成原告受伤、两车损坏的道路交通事故。该事故经聊城市公安局交通巡逻警察支队临清大队认定，于2017年1月13日作出道路交通事故认定书，认定被告臧艳红驾驶车辆操作不当，未保持安全车速的行为承担事故主要责任，原告驾驶非机动车疏忽大意的行为承担事故次要责任。原告受伤后，被送至聊城市第二人民医院救治，住院25天，经诊断为，左胫腓骨粉碎性骨折、头面部外伤等。住院期间，被告臧艳红垫付医疗费16300元。同时查明，鲁Ｐ×××**号轿车登记车主为被告通达汽车出租公司，实际车主为被告臧艳红，双方签订了经营合同书，被告臧艳红具有C1准驾证、从业资格证，车辆在被告人民财险聊城支公司投保交强险、50万元商业三者险及不计免赔，本案事故发生在保险期内。原、被告双方争议的焦点问题关于原告要求赔偿的数额问题。审理中，原告申请对误工、护理时限及人数、二次手术费、伤残等级进行鉴定，经聊城临清市人民医院司法鉴定所鉴定，于2017年7月24日作出鉴定意见，原告刘法朋误工期限为180天，护理期限90天，护理人数为住院期间2人，出院后1人。内固定物取出的二次手术费用13000-15000元；二次手术期间误工30天，护理时限20天，住院期间15天为2人护理，出院后1人护理。原告刘法朋因交通事故致颅脑损伤，遗留脑内多发软化灶形成并伴神经系统症状和体征，评定为十级伤残，其他损伤不构成伤残。庭审中，原告要求赔偿的项目、数额及标准为：1.医疗费71599.60元，提交单据10张，计款71060.6元；2.鉴定费及鉴定检查费3139元，提交单据3张，其中鉴定检查费539元，单据1张，鉴定费2600元，单据2张；3.误工费38489.4元（32999.4元+二次手术期间的误工费5490元）〔（5500÷30）×（180天+30天）〕，提交济南展风花岗石机械构件有限公司的营业执照副本复印件、劳动合同、2016年10、11、12月份工资表，10月份实领工资4170元、11月实领6706元、12月份实领5564元，收入证明，误工证明，证明月平均收入为5500元，自2017年1月1日请假6个月，没有发工资，根据司法鉴定意见，第一次住院后误工180天，第二次住院误工30天；4.护理费25683元（171.22元×25天×2人+171.22元×65天+171.22元×15天×2人+171.22元×5天），原告称由其妻子戴某某和女儿刘某某两人护理，两人无固定工作，按2016年度的服务业标准计算，按每天171.22元计算，第一次住院期间25天两人护理，二次手术住院15天2人护理，第一出院后1人护理65天，二次手术出院后一人护理5天，根据鉴定意见，提交身份证、户口本；5.营养费1000元，根据诊断证明；6.住院伙食补助费3750元（3人×25天×50元/天）；7.交通费500元，无证据；8.残疾赔偿金68024元（34012元×20年×10%），按2016年度城镇居民人均可支配收入计算；9.二次手术费用15000元，根据鉴定报告；10.精神抚慰金1000元；11.被扶养人生活费1164.31元（21495÷12×13×10%÷2），原告的儿子刘某某，2000年2月14日出生，要求抚养13个月，按2016年度城镇居民人均可支配收入计算，提交户口本；12.财产损失2500元，提交购车单据1张，以上共计236299.13元。以上首先由保险公司在交强险限额内承担，商业三者险限额内按照80%承担，不足部分按80%由另二被告承担。被告通达汽车出租公司、臧艳红对原告以上要求无异议。被告人民财险聊城分公司提出部分异议，其中医疗费，认为原告治疗了与交通事故无关的疾病，医疗费门诊单据应提供门诊病历相互印证，并且医疗费、住院伙食补助费、营养费三项在交强险医疗费用10000元限额内；对于误工时限，其认为180天应包括两次住院的；护理时限60天也应包括两次住院的；原告的收入证明应有法定代表人签字，且均应提供原件，还应提交纳税凭证，否则应按照城镇居民身份计算误工费；护理费应按照城镇居民身份计算；二次手术费用同意13000元计算；营养费没有提供相关证据，不应支持；住院伙食补助费应按照每天30元计算；交通费没有计算依据；精神损害抚慰金请法院酌情；被扶养人生活费应按2017年8月-2018年2月计算抚养时间；财产损失原告没有鉴定和定损，没有赔偿依据；鉴定费，不属于保险公司赔偿范围；对残疾赔偿金没有异议。对于被告人民财险聊城分公司对医疗费提出异议，但在规定的期限内没有申请相应鉴定。另，2016年山东省城镇居民人均可支配收入34012元，城镇居民人均消费支出21495元。一审法院认为，依照《中华人民共和国道路交通安全法》的相关规定及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍不足的部分，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本案中，被告臧艳红承担事故主要责任，其具有相应驾驶资格及从业资格，其驾驶的车辆在被告人民财险聊城分公司投保了交强险及商业三者险，原告的合理损失应首先由该公司在交强险限额内赔偿，不足部分，在商业三者险合同限额内按照责任比例予以赔偿，被告臧艳红承担事故主要责任，原告驾驶电动自行车为非机动车一方，应减轻机动车一方的责任，故此，由被告人民财险聊城分公司按照80%的责任比例予以赔偿；再不足部分，由被告臧艳红按照80%的责任比例予以赔偿，被告通达汽车出租公司作为挂靠单位，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任，当事人请求由挂靠和被挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持。故此，对于被告臧艳红应承担的部分，由被告通达汽车出租公司承担连带赔偿责任。针对双方存在争议的问题，对于原告的医疗费用，根据原告提交的单据，共计款71060.6元，被告人民财险聊城分公司提出异议，但没有申请相应鉴定，对其辩称理由不予采纳，对于门诊单据，根据原告提交的住院病历，需定期复查，因此，对其出院后的门诊收费单据，予以确认；对于二次手术费，酌情按14000元计算；对于误工费，从原告受伤至定残之日共计205天，对于原告提交的工资表、误工证明，收入证明，劳动合同、营业执照副本，予以确认，对于原告月平均工资，根据其提交的事故前三个月的工资表，计款为5480元〔（4170元+6706元+5564元）÷3〕，其误工费共计37446.66元（5480元/月÷30天×205天）；对于护理费，原告要求按照服务业标准计算，没有依据，按照城镇居民人均可支配收入，每天93.18元计算，护理时限根据鉴定，第一次住院护理90天，住院期间2人护理，出院后1人护理，二次手术期间，护理20天，住院期间2人护理，出院后1人护理，护理费共计本院予以确认，其护理费共计13977元（93.18元×25天×2人+93.18元×65天+93.18元×15天×2人+93.18元×5天）；对于交通费，原告没有提交单据，酌情按200元计算；对于住院伙食补助费，原告入住县级医院，应每天按30元计算，共计1200元〔30元/天×（25天+15天）〕，对于营养费，酌情按500元计算；被扶养人生活费，原告的儿子刘如帅，2000年2月14日出生，原告定残之日为2017年7月24日，按照7个月计算，共计626.94元（21495÷12×7×10%÷2）；对于财产损失，原告仅提供购买电动车发票，没有证据证明车辆具体损失的数额，对其要求车辆损失2500元，没有依据，不予支持。对于鉴定检查费539元，鉴定费2600元，原告提交单据，予以确认。对于残疾赔偿金68024元，精神损害抚慰金1000元，被告无异议，予以确认。综上，原告的损失包括：1.医疗费71060.6元；2.二次手术费14000元；3.误工费37446.66元；4.护理费13977元；5.交通费200元；6.住院伙食补助费1200元；7.营养费500元；8.鉴定费2600元；9.鉴定检查费539元，10.残疾赔偿金68650.94元（残疾赔偿金68024元+被扶养人生活费626.94元），11.精神损害抚慰金1000元，以上合计211174.2元，首先由被告人民财险聊城分公司在交强险医疗费责任限额内赔偿医疗费10000元、死亡伤残限额内赔偿误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等共计110000元，不足部分91174.2元，在商业三者险限额内赔偿72939.36元（91174.2元×80%）。被告臧艳红已垫付16300元，待保险公司赔偿后，扣除其应承担的诉讼费外，由原告予以返还。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、二十五条、第二十六之规定。判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司聊城分公司在机动车交强险限额内赔偿原告刘法朋医疗费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金等共计120000元。二、被告中国人民财产保险股份有限公司聊城分公司在机动车商业三者险合同限额内赔偿原告刘法朋医疗费、二次手术费、住院伙食补助费、鉴定费等共计72939.36元。三、被告臧艳红已垫付医疗费16300元，待保险公司赔付后，由原告刘法朋予以返还。四、驳回原告刘法朋其他诉讼请求。第一、二、三项于判决生效后十日内付清。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原告申请执行的期间为本判决生效后自动履行期限届满之日起二年。案件受理费减半收取2288元，由被告臧艳红负担2079元，由原告负担209元。二审中，当事人没有提交新证据。本院认为，关于误工费。一审时，被上诉人刘法朋提交了加盖其单位公章的收入证明、误工证明、工资表及劳动合同，以上证据足以证明被上诉人因该次事故导致收入减少的事实以及减少的数额，上诉人认为被上诉人提交的证据有瑕疵，但不能提供相反证据予以反驳，一审法院采信被上诉人提交的证据，并据此认定被上诉人的误工费并无不当。关于鉴定意见书及鉴定费。聊城临清市人民医院司法鉴定所出具的司法鉴定意见书是经被上诉人申请，由临清市人民法院技术科委托具有相应资质的鉴定机构作出的，上诉人认为该鉴定为被上诉人自行委托，不应作为定案依据，与事实不符，因此，一审法院采信鉴定结论并据此认定被上诉人刘法朋的相关损失并无不当。上诉人认为其不应承担鉴定费，但未提交相关证据予以证明，本院对其该项主张不予支持。综上所述，中国人民财产保险股份有限公司聊城市分公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费400元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司聊城市分公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘育颖审判员  李曙霞审判员  王玉东二〇一八年二月二日法官助理潘盼盼书记员丁立