广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤02民终1962号上诉人(原审原告)：林东霞（曾用名林冬霞），女，1969年12月10日出生，汉族，住广东省韶关市浈江区。委托诉讼代理人：林晓春，广东至简律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶伟强（林东霞的丈夫），男，1968年10月3日出生，汉族，住广东省韶关市武江区。被上诉人(原审被告)：韶关市第二技师学院（韶关市第二高级技工学校、韶关市职工大学），住所地：广东省韶关市十里亭。法定代表人：邓优胜。委托诉讼代理人：陈智斌，广东宜方律师事务所律师。上诉人林东霞因与被上诉人韶关市第二技师学院（韶关市第二高级技工学校、韶关市职工大学，以下简称韶关市第二技师学院）劳动争议纠纷一案,不服广东省韶关市浈江区人民法院（2017）粤0204民初1526号民事判决,向本院提起上诉。本院于2017年11月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人林东霞的委托诉讼代理人林晓春和叶伟强，被上诉人韶关市第二技师学院的委托诉讼代理人陈智斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。林东霞的上诉请求：撤销一审判决第二项，改判确认韶关市技师学院与林东霞于2001年8月至2007年7月31日存在劳动关系。事实和理由：一审法院认定事实和适用法律错误，审判程序违法。一、韶关市技师学院提交的《联合办学协议》违法无效，且与本案无关，不应采信。1、依据《联合办学协议》设立的韶关市第二技师学院北教区没有依据教育法的规定办理审核、批准、注册或者备案手续；2、油泵油咀厂明显不具备教育资质，将学校的教育岗位（班主任）交由无资质的单位委派明显违反教育法；3、油泵油咀厂明显不具备劳务派遣资质，相关委派约定违反劳动合同法；4、韶关市技师学院利用《联合办学协议》，规避自己应当承担的劳动法律责任，规避法律的行为无效；5、《联合办学协议》是韶关市技师学院与油泵油咀厂之间的协议，林东霞不知情，对林东霞不具有约束力。二、油泵油咀厂没有委派林东霞到韶关市技师学院处工作，也没有给林东霞发过工资买过社保，且油泵油咀厂也出具《证明》否认其与林东霞存在劳动关系。林东霞提交了韶关市技师学院副校长梁永深的《证明》、《招聘人员审批表》、《工作证》、《荣誉证书》以及油泵油咀厂的《证明》，上述材料形成了证据链，足以证明林东霞的主张。而《联合办学协议》关于委派班主任的约定并没有严格执行，有约定不等于实际发生。三、一审法院没有追加油泵油咀厂作为本案被告或第三人参加诉讼，程序违法。韶关市技师学院答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持，驳回林东霞的上诉请求。韶关市技师学院（甲方）与广东省韶关油泵油咀厂（乙方，以下简称油泵油咀厂）于2001年1月6日签订《加强合作改善办学条件的协议》，后又于2001年5月至2009年5月共签订七份《联合办学协议书》约定双方联合办学，甲方负责招生、全部教学工作等；乙方负责教学课室配套设施、宿舍等生活配套设施、负责聘用及委派教学区行政管理人员和班主任等；办学经费按国家重点技校标准收费，学生入学后在乙方就读期间，甲方按每学期每人一定数额的管理费付给乙方。根据上述协议的约定，林东霞是油泵油咀厂负责聘用及委派的班主任，林东霞的日常工作安排、工作考核等均由油泵油咀厂负责，林东霞的劳动报酬也由油泵油咀厂发放。韶关市技师学院未与林东霞签订劳动合同，未对林东霞进行工作考核，也没有向林东霞支付过工资。2007年6月21日，林东霞向韶关市技师学院申请工作，经韶关市技师学院审批后同意对林东霞进行试用，并于2007年8月1日起试工。韶关市技师学院向林东霞颁发《荣誉证书》，是因林东霞在联合办学工作中作为班主任表现突出，由油泵油咀厂评定优秀后，再由韶关市技师学院代表油泵油咀厂给予林东霞优秀班主任奖励。不能因为韶关市技师学院向林东霞颁发荣誉证书，就认定韶关市技师学院与林东霞存在劳动关系。是否存在劳动关系，应根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第一条规定进行认定。林东霞向一审法院起诉请求：确认林东霞与韶关市技师学院于2001年8月1日至2017年6月12日期间存在劳动关系。一审法院认定事实：韶关市技师学院和案外人油泵油咀厂于2000年起以联合办学模式在市二技北园教学区联办秋季技工学历班。在历年签订的《联合办学协议书》中约定了双方的职责及联办经费的分配，其中，油泵油咀厂负责委派教学区行政管理人员和班主任。林东霞诉称于2001年8月进入市二技北校区担任班主任工作，后在2007年8月起签订书面劳动合同。林东霞因在校工龄问题与××第二技师学院发生争议，于2017年6月28日向韶关市劳动人事争议仲裁院申请仲裁，请求确认其与韶关市技师学院在2001年8月1日起双方存在劳动关系。该院于2017年7月18日作出韶劳人仲案非终字[2017]35号仲裁裁决：林东霞与韶关市技师学院从2001年8月起至2007年7月不存在劳动关系；林东霞与韶关市技师学院自2007年8月起至2017年6月12日（林东霞主张时间）的劳动关系确立。林东霞不服，遂向一审法院提起诉讼。查明，林东霞自1988年8月在韶关市仪表厂工作，该厂破产后，林东霞下岗并领取了经济补偿金。另查明，韶关市技师学院对林东霞主张的“从2007年8月1日起至2017年6月12日与韶关市技师学院存在劳动关系”的事实无异议，双方争议事实为从2001年8月1日起至2007年7月31日林东霞与韶关市技师学院是否存在劳动关系。林东霞提交了梁永深和韶关市技师学院出具的《证明》、工作证、《荣誉证书》及油泵油咀厂出具的《证明》、社保缴费清单，用以证明韶关市技师学院聘用林东霞到韶关市第二技师学院北教区工作，林东霞与韶关市技师学院存在劳动关系。韶关市技师学院认为林东霞提供的证据不能证明待证事实；韶关市技师学院则提交了《加强合作改善办学条件的协议》、《联合办学协议书》、《收款收据》、《进账单》、《转账凭证》、《韶关市高级技工学校招聘人员审批表》、《韶关市用工审批表》、《个人就业或终止就业备案登记表》、《年度考核登记表》、《韶关市技师学院聘用人员期满考核表》、《工资汇总表》、《工资发放表》，用以证明韶关市技师学院与油泵油咀厂联合办学，林东霞从2007年8月起才与韶关市技师学院建立劳动关系。林东霞对《加强合作改善办学条件的协议》、《联合办学协议书》的三性有异议，认为协议违反法律规定，是无效的，对林东霞不产生约束力，并认为韶关市技师学院提交的工资表有遗漏，并没有把北教区人员的工资表提交。原审法院对双方提供的证据认证如下：林东霞提交的证据反映出林东霞经梁永深介绍去韶关市第二技师学院北教区担任班主任，工作地点在韶关市第二技师学院北教区；油泵油咀厂出具的《证明》虽载明林东霞与油泵油咀厂不存在劳动关系，但由于油泵油咀厂是《联合办学协议书》的合同相对方，与韶关市技师学院具有利害关系，油泵油咀厂自证与林东霞不存在劳动关系，证明力不足，该院不予采信；由于林东霞的工作地点在韶关市第二技师学院北教区，韶关市技师学院以自己的名义向林东霞颁发《荣誉证书》并无不妥，不能作为双方存在劳动关系的依据。而韶关市技师学院提交的证据能形成完整的证据链，证明韶关市技师学院与油泵油咀厂于2000年起以联合办学模式在韶关市技师学院北园教学区联办秋季技工学历班，油泵油咀厂负责委派教学区行政管理人员和班主任；林东霞填写的《韶关市用工审批表》、《个人就业或终止就业备案登记表》、《年度考核登记表》均显示林东霞从2007年8月起才与韶关市技师学院建立劳动关系，在没有相反证据足以推翻林东霞填写上述证据的情况下，该院对韶关市技师学院提供的证据予以认定。一审法院认为：韶关市技师学院对林东霞主张“从2007年8月1日起至2017年6月12日与韶关市技师学院存在劳动关系”无异议，该院予以确认。本案争议焦点为2001年8月1日至2007年7月31日期间双方是否存在劳动关系。一审法院围绕上述焦点问题，结合双方陈述及提交的证据，作如下分析：根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第一条：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”的规定，劳动关系成立，必须同时具备上述三种情形。具体到本案：首先，根据韶关市技师学院与油泵油咀厂从2001年至2007年分别签订的《联合办学协议书》约定，甲方（韶关市技师学院）职责：为统一管理制度和标准，向乙方（油泵油咀厂）提供有关的管理制度和标准；乙方（油泵油咀厂）职责：委派教学区行政管理人员和班主任。林东霞在2001年8月1日至2007年7月31日期间是基于该《联合办学协议书》的上述约定被聘用在韶关市技师学院北校区的秋季学历班担任班主任，且接受的是油泵油咀厂的劳动管理。其次，关于劳动报酬的来源，林东霞未能举证证明韶关市技师学院存在故意不提交其管理的北教区工资表的情况，则根据《联合办学协议书》约定，韶关市技师学院每学期按约定标准向油泵油咀厂支付联办经费，再由油泵油咀厂从联办经费中支付给行政管理人员和班主任的劳动报酬，林东霞此期间的劳动报酬并不属韶关市技师学院支付。因此，虽然韶关市技师学院、林东霞符合法律、法规规定的主体资格，林东霞所从事的劳动（管理学生、思想工作）属于韶关市技师学院的业务范围内，但林东霞所从事的工作属于油泵油咀厂按《联合办学协议》安排的劳动，油泵油咀厂按照韶关市技师学院提供的管理制度和标准对林东霞进行管理，且劳动报酬并非韶关市技师学院发放。因此林东霞、韶关市技师学院之间没有同时具备上述规定中确立劳动关系的三要素。林东霞主张其对韶关市技师学院与油泵油咀厂签订的《联合办学协议》不知情，该协议对其不产生约束力，不影响林东霞是基于韶关市技师学院与油泵油咀厂开展联合办学项目才被聘用担任秋季学历班班主任的事实，而根据协议约定，班主任职位的设立和人员的安排是由油泵油咀厂负责。林东霞对韶关市技师学院提交的《韶关市用工审批表》、《个人就业或终止就业备案登记表》、《年度考核登记表》、《韶关市技师学院聘用人员期满考核表》的真实性无异议，林东霞在上述证据中均自认其是从2007年8月1日起与韶关市技师学院建立劳动关系。因此，林东霞主张从2001年8月1日起至2007年7月31日期间与韶关市技师学院存在劳动关系，该院不予支持。该院认定林东霞与韶关市技师学院从2007年8月1日起至2017年6月12日存在劳动关系。一审法院判决：一、确认林东霞与韶关市技师学院从2007年8月1日起至2017年6月12日存在劳动关系；二、驳回林东霞的其他诉讼请求。二审审理过程中，双方当事人均没有提交新证据。二审补充查明：2001年至2007年，韶关市技师学院与油泵油咀厂分别签订《联合办学协议书》，均约定：油泵油咀厂的职责为“负责委派教学区行政管理人员和班主任”；韶关市技师学院的职责为“负责全部教学工作（包括制订教学计划，实施理论教学、考试等全过程的教学工作），向油泵油咀厂提供有关的管理制度和标准”。林东霞为了证明其从2001年8月1日至2007年7月31日入职韶关市技师学院，提交如下材料：1、2017年6月23日的《证明》。内容为：2001年7月，韶关市技师学院副校长梁永深介绍当时正待岗的林东霞到该学院北教区做专职班主任。该《证明》有韶关市技师学院原副校长梁永深的签名和韶关市技师学院于2017年8月24日的公章及在盖章处手写的“情况属实，盖章人郑韶诗”意见；2、林冬霞的工作证。该工作证记载林冬霞的单位为韶关市高级技工学校、韶关市高级技术培训学院，部门为北教学区，职务为班主任；3、韶关市高级技工学校颁发给林东霞2001年-2002年学年度第二学期、2002学年度第二学期、2002年-2003年学年度第一学期、2003学年度第一学期、2003学年度第二学期、2004学年度第一学期、2005-2006学年度、2006-2007学年度“先进班主任”荣誉称号的的8张《荣誉证书》和1张2003学年度第二学期班主任论文获三等奖的《荣誉证书》。此外，林东霞还认为韶关市技师学院提供的2007年6月21日林东霞的《韶关市高级技工学校招聘人员审批表》（该表填写林东霞1988年8月在韶关市仪表厂工作，2001年8月-2007年7月在市二技北区工作）亦可以反证林东霞从2001年8月1日至2007年7月31日入职韶关市技师学院。2017年7月18日韶关市劳动人事争议仲裁院作出的韶劳人仲案非终字[2017]35号仲裁裁决认为：根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第一条：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”的规定，劳动关系成立，必须同时具备以上三要素。首先，林东霞诉称时间段其从事班主任工作的前提是韶关市技师学院和油泵油咀厂开展联合办学项目，而该项目根据双方的约定，由油泵油咀厂负责委派行政管理人员和班主任，即：班主任职位的设立和人员的安排系由油泵油咀厂负责；其次关于劳动报酬的来源，在林东霞不能提供证据证明韶关市技师学院存在故意不提交其管理的北教区的工资表的情况下，根据现有证据判断，林东霞在该段时间的劳动报酬并不属韶关市技师学院支付，而由联合办学项目按协议分给油泵油咀厂，再由油泵油咀厂从分成收益支付给林东霞劳动报酬。虽然林东霞、韶关市技师学院在主体上符合法律、法规规定的资格，林东霞所从事的劳动（管理学生、细想教育等）的业务属于韶关市技师学院的业务范围内，韶关市技师学院基于教学工作的性质和联合办学职责分工对林东霞按学校的模式进行管理，但林东霞所从事的工作属于油泵油咀厂按《联合办学协议》安排劳动，且劳动报酬不属于韶关市技师学院发放，因此，林东霞和韶关市技师学院之间不完全符合《通知》中确立双方存在劳动关系的要素。据此，该仲裁院认定林东霞2001年8月起至2007年7月与韶关市技师学院不存在劳动关系。对于一审判决查明的事实，除与本院查明的不一致之外，其余事实本院予以确认。本院认为，本案系劳动争议纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，针对林东霞的上诉意见，本案二审争议焦点为：2001年8月1日至2007年7月31日期间韶关市技师学院与林东霞是否存在劳动关系。关于2001年8月1日至2007年7月31日期间韶关市技师学院与林东霞是否存在劳动关系的问题。对于林东霞2001至2007年7月31日在韶关市第二技师学院北教区任班主任一职，林东霞与韶关市技师学院均不持异议，只是对这期间林东霞是与油泵油咀厂还是与韶关市技师学院存在劳动关系有争议。首先，尽管韶关市技师学院与油泵油咀厂从2001年至2007年分别签订的《联合办学协议书》均约定油泵油咀厂的职责为“负责委派教学区行政管理人员和班主任”，但从林东霞提交2017年6月23日的《证明》（证明内容为：2001年7月，韶关市技师学院副校长梁永深介绍当时正待岗的林东霞到该学院北教区做专职班主任。该《证明》有韶关市技师学院原副校长梁永深的签名和韶关市技师学院于2017年8月24日的公章及在盖章处手写的“情况属实，盖章人郑韶诗”意见）、林冬霞的工作证（该工作证记载的单位为韶关市高级技工学校、韶关市高级技术培训学院，部门为北教学区，职务为班主任）、韶关市高级技工学校颁发给林东霞2001年-2002年学年度第二学期、2002学年度第二学期、2002年-2003年学年度第一学期、2003学年度第一学期、2003学年度第二学期、2004学年度第一学期、2005-2006学年度、2006-2007学年度“先进班主任”荣誉称号的的8张《荣誉证书》和1张2003学年度第二学期班主任论文获三等奖的《荣誉证书》及韶关市技师学院提供的2007年6月21日林东霞的《韶关市高级技工学校招聘人员审批表》（该表填写林东霞1988年8月在韶关市仪表厂工作，2001年8月-2007年7月在市二技北区工作）来看，在合同履行过程中发生了变更，现有证据显示林东霞任北教区班主任不是油泵油咀厂委派，而是韶关市技师学院直接招用。韶关市技师学院对上述证据的真实性均没有异议，只是对证明目的或关联性有异议，因此，对于上述证明的真实性本院予以确认。对于2017年6月23日的《证明》，韶关市技师学院辩称梁永深“只是介绍林东霞到北校区工作，并不能证明林东霞是由其招聘到其学院工作的”，由此可见，韶关市技师学院该辩称不能推翻林东霞从2001年8月1日入职韶关市第二技师学院北教区任专职班主任的事实，也未提供相反的证据，即提供林东霞是由油泵油咀厂招聘的证据予以推翻林东霞提供上述证据所证明的内容，因此，本院对林东霞提供上述证据所证明的内容予以采信，确认林东霞从2001年8月1日入职韶关市技师学院一直到2007年7月31日。之后至2017年6月12日林东霞与韶关市技师学院存在劳动关系因双方一致认同，本院予以确认。其次，油泵油咀厂没有招聘教育岗位即班主任的资质，而韶关市技师学院具备招聘教师的资质，且林东霞从事的教师工作属于韶关市技师学院业务的组成部分，从2001年至2007年韶关市技师学院与油泵油咀厂分别签订的《联合办学协议书》中“韶关市技师学院的职责为负责全部教学工作（包括制订教学计划，实施理论教学、考试等全过程的教学工作），向油泵油咀厂提供有关的管理制度和标准”的约定（未有证据显示履行时实际发生变更）来看，林东霞遵守的是韶关市技师学院制订的规章制度，林东霞的日常工作安排（包括教学和写论文）、工作考核（评为先进班主任）由韶关市技师学院负责，这从韶关市技师学院向林东霞颁发的9张《荣誉证书》亦得到进一步佐证。韶关市技师学院否认林东霞的工资报酬由其支付并主张林东霞由油泵油咀厂负责聘用及委派，林东霞的工资报酬由油泵油咀厂发放，但从油泵油咀厂出具的2017年7月24日《证明》中“林东霞同志是由韶关市技师学院安排到韶关市技师学院北校区任专职班主任工作。经查厂劳资科档案，该同志与韶关油泵油咀厂不存在劳动关系，非韶关油泵油咀厂员工，2001年8月至2017年6月期间韶关油泵油咀厂没有对其发放过工资待遇。”的内容来看，油泵油咀厂否认林东霞是该厂员工及否认对林东霞发放过工资待遇，因此，韶关市技师学院需举证证明林东霞由油泵油咀厂负责聘用及委派及林东霞的工资报酬由油泵油咀厂发放，但韶关市技师学院对此并不能提供相应的证据予以佐证，故本院对韶关市技师学院该主张因缺乏证据支持，不予采信。综上所述，韶关市技师学院与林东霞虽没有订立书面劳动合同，但韶关市技师学院与林东霞均符合法律、法规规定的主体资格，且韶关市技师学院制定的各项劳动规章制度适用于林东霞，林东霞受韶关市技师学院的劳动管理并从事韶关市技师学院安排的有报酬的劳动，林东霞提供的劳动是韶关市技师学院业务的组成部分，林东霞持有韶关市技师学院发放的工作证及填写韶关市技师学院的《韶关市高级技工学校招聘人员审批表》，韶关市技师学院原副校长梁永深的证言证明其于2001年7月带林东霞入职韶关市第二技师学院北教区任班主任，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第一条：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”及第二条第一款第二项、第三项、第五项：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：……（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；……（五）其他劳动者的证言等。”的规定，结合至今没有任何证据显示林东霞原在油泵油咀厂工作及被油泵油咀厂委派至韶关市第二技师学院北教区工作并由油泵油咀厂发放劳动报酬的事实，本院确认2001年8月1日至2007年7月31日期间韶关市技师学院与林东霞存在劳动关系。综上所述，上诉人林东霞的上诉理由成立，本院予以支持。原审法院认定事实不清，适用法律错误，本院予以纠正。依照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第一条、第二条第一款第二项、第三项、第五项及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持广东省韶关市浈江区人民法院（2017）粤0204民初1526号民事判决第一项；二、撤销广东省韶关市浈江区人民法院（2017）粤0204民初1526号民事判决第二项；三、确认林东霞与韶关市第二技师学院（韶关市第二高级技工学校、韶关市职工大学）从2001年8月1日至2007年7月31日存在劳动关系。一审案件受理费5元，由韶关市第二技师学院（韶关市第二高级技工学校、韶关市职工大学）负担。林东霞向一审法院预交的一审案件受理费10元，由一审法院予以退回。韶关市第二技师学院（韶关市第二高级技工学校、韶关市职工大学）应向一审法院缴纳一审案件受理费5元。二审案件受理费10元，由韶关市第二技师学院（韶关市第二高级技工学校、韶关市职工大学）负担。林东霞向本院预交的二审案件受理费10元，由本院予以退回。韶关市第二技师学院（韶关市第二高级技工学校、韶关市职工大学）应向本院缴纳二审案件受理费10元。本判决为终审判决。审 判 长 韩文锋审 判 员 赖凯文审 判 员 庄少山二〇一八年二月七日法官助理 张 燕书 记 员 刘韵雯