浙江省杭州市江干区人民法院刑 事 判 决 书(2017)浙0104刑初828号公诉机关浙江省杭州市江干区人民检察院。被告人沈建明，男，1967年9月23日出生于浙江省杭州市，汉族，小学文化，无业，户籍所在地杭州市上城区。现住杭州市江干区。2016年12月9日因吸毒被处行政拘留十三日。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年11月18日被刑事拘留，同年12月23日被逮捕。现押于杭州市江干区看守所。辩护人陈可为、王媛媛，浙江南方中辰律师事务所律师。被告人斯百刚，男，1972年12月17日出生于浙江省杭州市，汉族，小学文化，无业，户籍所在地杭州市富阳区。现住杭州市上城区。2014年2月11日因非法携带管制刀具被处行政拘留十日；2014年12月8日犯故意伤害罪被判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月。2016年12月9日因吸毒被处行政拘留十三日。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年11月18日被刑事拘留，同年12月23日被逮捕。现押于杭州市江干区看守所。辩护人陈刚，浙江四海方圆律师事务所律师。浙江省杭州市江干区人民检察院以江检公诉刑诉[2017]824号起诉书分别指控被告人沈建明犯贩卖毒品罪、被告人斯百刚犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，于2017年8月24日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省杭州市江干区人民检察院指派检察员王某1出庭支持公诉。被告人沈建明、斯百刚及辩护人陈可为、王媛媛、陈刚到庭参加诉讼。本案经浙江省杭州市中级人民法院批准，依法延长审理期限三个月。现已审理终结。浙江省杭州市江干区人民检察院指控：（1）贩卖毒品罪：被告人沈建明于2016年9月以人民币260元的价格贩卖1小包冰毒给杨某；同年11月4日沈建明将3小包冰毒及2颗麻古贩卖给斯百刚；11月16日沈建明将3小包冰毒及1颗麻古贩卖给斯百刚；同日下午经杨某电话联系后沈建明将2小包冰毒贩卖给杨某，并由斯百刚代收毒资及交付毒品。2016年11月17日被告人沈建明被抓获并在其车内查获甲基苯丙胺共78.53克。（2）容留他人吸毒罪：被告人斯百刚于2015年起至案发，在杭州市上城区莫邪塘西村其家中，容留被告人沈建明及杨某吸食毒品至少两次。公诉机关为证明上述事实，当庭提供了证人证言，相关的书证等证据，据此认为被告人沈建明的行为已构成贩卖毒品罪，被告人斯百刚的行为已构成贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，应予两罪并罚，应依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第四款、第三百五十四条、第六十九条之规定，予以惩处。庭审中变更指控认为根据现有在案证据被告人斯百刚的行为不构成容留他人吸毒罪。被告人沈建明辩称：其没有实施指控的第3节、第4节贩卖毒品的行为。其辩护人认为：（1）指控的第3节事实中认定被告人沈建明贩卖毒品证据不足；第4节事实中沈建明所起的作用较小；从沈建明车上查获的毒品数量应以非法持有毒品罪认定。（2）本案所涉毒品尚未流入社会，沈建明本人有吸毒情节，希从轻处罚。被告人斯百刚辩称：指控的第4节事实中其系受杨某的委托而非沈建明；沈建明等人的吸毒场所系在棋牌室，其没有容留沈建明等人吸毒。其辩护人认为：（1）同意公诉机关当庭变更指控认为被告人斯百刚的行为不构成容留他人吸毒罪的意见。（2）斯百刚系受毒品买家杨某所托代收毒品，没有伙同沈建明共同贩卖毒品的故意及行为，其行为不构成贩卖毒品罪。经审理查明：(一)贩卖毒品事实被告人沈建明于2016年9月的一天晚上，在杭州市江干区采荷夕照新村30幢楼下，以人民币260元左右的价格将1个冰毒贩卖给杨某。认定上述事实，经庭审质证的证据有：1、证人杨某的证言证明：其平时吸毒都是向某百刚买的，斯百刚平时都是向沈建明拿冰毒的，其直接向沈建明买毒品只有一次，是在2016年9月中旬的一天晚上，其联系被告人沈建明想买1克冰毒，沈建明说价格是260元，当晚21时许其赶到约定的采荷夕照新村30幢楼下进行了交易，260元是付现金的，毒品是用透明塑料袋包装的，后毒品被其吸食了。2、技术协助书及附件证明：从被告人沈建明的手机内提取的短信显示，2016年9月8日杨某使用的手机与沈建明的手机第一次有了短信联系，系由杨某主动发给沈建明。3、被告人沈建明的供述证明：杨某只玩冰毒，向其买东西一般都是通过斯百刚向其拿货的，直接向其拿货只有一次，是在2016年9月份时杨某直接找到其以250元买了1克冰毒，是在其位于夕照新村30幢的住处楼下交易的，杨某付的是250元现金，其卖给斯百刚也是这价格。其使用的电话是136××××7448，杨某的电话是137××××6892。上述证据均系依法取得，证据之间能相互印证，能够证明本节事实，本院予以确认。被告人沈建明于2016年11月4日晚，在杭州市江干区采荷夕照新村30幢楼下，以人民币950元左右的价格将3个冰毒及2颗麻古贩卖给斯百刚。认定上述事实，经庭审质证的证据有：1、技术协助书及附件证明：被告人沈建明与斯百刚于2016年11月4日晚有短信联系，当晚19：33：43斯百刚发送信息给沈建明，内容为“我现在在龙门，等会到杭州去你那里拿五个加二红”，19：33：19斯百刚短信内容“六个的拿一半给我”。2、证人斯百刚的证言证明：2016年11月4日晚其联系沈建明购买了3个冰毒和2个麻果，谈好的价格是冰毒260元一个，麻果100元一个，共980元，当晚约定在沈建明住的夕照新村楼下交易，其给了1000元现金，沈建明要找其20元，其说算了，这些毒品后来自己玩掉了。3、被告人沈建明的供述证明：其每次从王某2处购买毒品后都会再卖给斯百刚一些，地点一般在位于夕照新村的楼下或斯百刚位于莫邪塘西村的家中，基本是现金交易。最近一次是2016年11月4日晚，斯百刚联系其要3个冰毒2个麻果，冰毒是250元一个，麻果是100元一个，总价950元，后在夕照新村楼下斯百刚付现金交易了。上述证据均系依法取得，证据之间能相互印证，能够证明本节事实，本院予以确认。被告人沈建明于2016年11月16日下午14时40分许，以人民币1000元的价格向某百刚贩卖冰毒3个及麻古1颗；同日下午15时20分许杨某通过斯百刚与沈建明联系购买冰毒2个，沈建明指示杨某去斯百刚家取货但未约定价格，后某在未与沈建明商议的情况下自行与杨某确定冰毒交易价格为300元一个共计人民币600元。当晚沈建明将上述毒品送至斯百刚住处，斯百刚将当日下午16时许帮沈建明从杨某处代收的毒资人民币600元转账至沈建明处。次日凌晨杨某从斯百刚处取回冰毒2个。2016年11月17日被告人沈建明被公安机关抓获，并在其车内另查获甲基苯丙胺78.53克。案发后，从被告人沈建明处扣押华为手机1部等物。认定上述事实，经庭审质证的证据有：1、证人杨某的证言证明：其平时吸毒都是向某百刚买的，2016年11月16日下午，其先联系斯百刚要2克冰毒，斯百刚说不在杭州要晚上回来，让其先联系沈建明，其就联系沈建明说想要2克冰毒，沈建明同意了但并没有和其谈价格和具体怎么交易，只是让其当天晚上问斯百刚拿货，当晚斯百刚联系其去斯百刚位于莫邪塘西村的住处拿2个冰毒，斯百刚和其谈好的价格是300元一个共600元，2016年11月17日0时许，其赶到斯百刚家中，斯百刚交给其2包用透明塑料袋装好的冰毒，每包1克。其是直接从斯百刚处买到东西，钱也是转给斯百刚的，具体斯百刚和沈建明之间是怎么回事其不清楚。2、证人李某的证言证明：2016年11月15日其开着王某2的银色奥迪A6轿车，王某2和沈建明坐在后排两人签订了一个协议，王某2把奥迪轿车抵押给沈建明借5万元钱，沈建明到银行取了5万元现金交给其，王某2叫其把钱存到郑东升的银行卡里。3、搜查笔录、照片附视频证明：2016年11月17日6时40分至7时，公安机关对被告人沈建明位于夕照新村30幢的住处进行搜查，现场查获白色oppo手机1只、金色华为手机1只，后予以扣押；2016年11月18日00:05分至00：50分对被告人沈建明使用的福特轿车进行搜查，查获涉案毒品、借条等物后予以扣押。4、扣押清单证明：从被告人沈建明处扣押金色华为手机、白色oppo手机各1只及涉案相关毒品、借条、收条等物，其中借条的主要内容是沈建明借给王某2现金人民币5万元，王某2以自己的奥迪车作为借款抵押物。5、称量、取样笔录附视频证明：2016年11月18日公安机关对从被告人沈建明车上查获的可疑晶体进行拆封称重，上述毒品净重78.53克。6、毒品检验报告证明：从被告人沈建明处查获的涉案毒品经鉴定，均检出甲基苯丙胺。7、现场检测报告书证明：2016年11月17日经对被告人沈建明、斯百刚进行现场检测后，结果均呈阳性（冰毒）。8、调取证据清单证明：公安机关从支付宝（中国）网络技术有限公司调取涉案手机关联的支付宝账户的相关注册、交易记录等信息。9、技术协助书及光盘证明：经对被告人沈建明的手机进行数据恢复，其中从华为手机中提取部分短信内容，（1）沈建明于2016年11月16日14：24分发送短信给杨某“小杨你有事吗，说吧”；杨某于15：18回复“东西有没有”；15：20分沈建明回复“你要几个”；杨某回复“现在方不方便拿2个给我”；沈建明回复“好的，等会去百钢家拿好了”；15：24分杨某回复“大概几点钟的样子，你现在没时间，两个多少钱，我支付宝转给你”，后沈建明未予回复。（2）2016年11月16日16：57分沈建明发送短信给斯百刚“百钢小杨说要两个，我说叫他过会到你那里拿，他说问我多少钱打在我支付宝上，你说我该说多少钱的呢！所以我要问你一下看不然不是你说呢？”17：06分斯百钢回复“他已经打我支付宝了，六百，晚上你过来”，“你记住以后他们都三百的”；17：35分沈建明回复“所以我是要问你的话价格要对得起来的啦！不然我是说那个价格不是招高（糟糕）了吗？”。10、支付宝交易记录（光盘）证明：2016年11月16日下午14时42分斯百刚支付宝账户向被告人沈建明支付宝账户转账人民币1000元；杨某于2016年11月16日16：09分向某百刚转账人民币600元；斯百刚在当晚20：58分起分三次先后转账300元、200元、100元共计600元给沈建明。11、手机照片证明：被告人沈建明联系斯百刚所使用的华为手机及另一部手机的外观特征。12、毒品及车辆照片证明：从被告人沈建明的车内查获的涉案毒品及车辆的外观特征。13、毒品上交清单证明：涉案毒品均已上交至杭州市公安局禁局支队。14、前科、劣迹材料证明：被告人沈建明、斯百刚的前科劣迹情况。15、户籍证明证实：被告人沈建明、斯百刚的身份情况。16、抓获经过证明：被告人沈建明、斯百刚均系抓捕归案。17、被告人斯百刚的供述证明：2016年11月16日下午，其想吸毒了就联系沈建明购买3个冰和一个麻果，冰毒300元一克，麻果100元一个，当天下午在汽车南站花鸟市场的马路边交易，当时沈建明只给了其2个冰毒和1个麻果，并说杨某也问他拿2个冰毒，晚上会一起拿到其家中来，其在现场用支付宝转给沈建明1000元，当晚19时许，沈建明联系其后到了其在莫邪塘的住处，现场交给其用透明塑料袋分装好的3克冰毒，其把杨某转给其的钱转给了沈建明，钱是300、200、100元分三次共转了600元。11月17日凌晨杨某到其家中把2克冰毒拿走了。18、被告人沈建明的供述证明：在吸毒圈里其和斯百刚、杨某关系比较好，所以其每次购买毒品后除了自己吸食一部分，另外也会带给斯百刚和杨某，斯百刚问其要的多一些，杨某只玩冰毒，向其买东西一般都是通过斯百刚向其拿货的。其在审查起诉阶段供认2016年11月16日斯百刚向其要了三个冰毒2个麻古，其把毒品送到斯百刚位于上城区莫邪塘西村的家中，钱是付现金的，这个过程中斯百刚还说有一个冰毒是给杨某的。2016年11月18日凌晨民警对其的车辆进行搜查，查获的毒品中除了车后排香烟盒里的4包毒品是其买的，其他都是其借王某2五万元钱后王某2抵押在其处的。上述证据均系依法取得，证据之间能相互印证，能够证明本节事实，本院予以确认。关于被告人沈建明、斯百刚及辩护人对指控的第3、4节事实所提之异议，经查：根据购毒者杨某的证言、被告人沈建明的供述能够证实，杨某为自吸所购的冰毒基本都通过斯百刚向沈建明购买，本节事实中杨某也系向某百刚联系购买毒品在先，斯百刚因外在原因而让其直接联系沈建明，上述关系中杨某作为毒品买家，从其的主观认知上视斯百刚、沈建明为毒品卖家，且在案的支付宝转账记录、短信记录均能印证斯百刚在此次交易过程中积极实施了自行与杨某确定毒品交易价格，并代为交付毒品、代收毒资等行为，现有证据足以证实斯百刚在此次交易过程中系与被告人沈建明具有共同贩毒的主观故意与行为，成立贩卖毒品的共犯，沈建明系本次毒品交易的货源提供者及毒资收受者，二人均应以贩卖毒品罪定罪处罚，被告人斯百刚及辩护人关于不构成贩卖毒品罪的意见，本院不予采纳；另被告人斯百刚对2016年11月16日下午向沈建明购买毒品的事实供认不讳，被告人沈建明在审查起诉阶段对2016年11月16日贩卖毒品给斯百刚事实予以供认，该供述中虽对交易的地点及毒资的支付方式与斯百刚的供述有异，但二人对毒品的种类、数量等主要情节表述一致，且斯百刚另有相关毒资的支付记录予以佐证，故现有证据足以认定被告人沈建明向某百刚贩卖冰毒3个麻古1颗的事实；根据现有法律规定，被告人沈建明因实施贩卖毒品行为被查获后，从其处另查获的毒品均应计入贩卖毒品的数量，沈建明虽辩解车上查获的大部分毒品系他人为借款所押，但同时查获的借条明确借款属实，但借款人系以车辆为押并非毒品，且沈建明也未能提供其他证据证实涉案毒品为他人所有，故被告人沈建明对该部分事实提出“没有贩卖、车上查获毒品非其所有”及辩护人提出“向某百刚贩卖毒品证据不足及车内查获毒品应以非法持有毒品罪认定”的意见，本院不予采纳。（二）容留他人吸毒事实被告人斯百刚于2015年底起在位于杭州市上城区莫邪塘西村2幢2单元的家中单独或同时容留杨某、斯百刚吸食毒品。认定上述事实，经庭审质证的证据有：1、证人杨某的证言证明：2015年年底的一天晚上，其去斯百刚家玩，在他家看到斯百刚与另二人在一起“玩冰”，其出于好奇也吸了几口。从那次以后其一共玩了6次冰，2016年11月时其去斯百刚家中，利用斯百刚的冰壶和工具当场吸毒，斯百刚当时也是一起吸的。其在斯百刚家中吸毒时也有几次碰到沈建明在斯百刚家中吸毒，具体时间记不清了。2、证人沈建明的证言证明：2016年11月16日21时许其到斯百刚位于莫邪塘西村2幢2单元的住处，在斯百刚的房间里，用烫吸的方式二人一起吸毒。3、搜查笔录、扣押清单证明：2016年11月17日公安机关对被告人斯百刚位于莫邪塘西村的住处进行搜查，在衣柜内发现冰壶一个后予以扣押。4、吸毒工具照片证明：从被告人斯百刚处查获的吸毒工具的外观特征。5、被告人斯百刚的供述证明：其和杨某一起吸过一次毒品，具体哪里其不记得了，时间有点长了。上述证据均系依法取得，证据之间能相互印证，能够证明本节事实，本院予以确认。公诉机关指控被告人斯百刚容留他人吸毒的事实中，现有在案证据能够证实被告人斯百刚有容留他人吸毒的行为，但指控其构成容留他人吸毒罪证据尚不充分，对该项指控本院不予支持。本院认为，被告人沈建明明知是毒品仍多次单独或结伙贩卖甲基苯丙胺五十克以上，被告人斯百刚明知是毒品仍帮助他人贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。公诉机关对该罪名指控成立，另对被告人斯百刚的行为构成容留他人吸毒罪的指控不成立，本院予以纠正。根据被告人沈建明、斯百刚的犯罪事实、情节、在共同犯罪中所起的作用及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第四款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第六十四条及最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款之规定，判决如下：一、被告人沈建明犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币二万元，剥夺政治权利三年(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年11月18日起至2031年11月17日止；罚金在判决生效后十日内缴纳)。二、被告人斯百刚犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币二千元(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年11月18日起至2018年2月17日止；罚金在判决生效后十日内缴纳)。三、现暂扣于本院的被告人沈建明的华为手机1部，予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  沈亚青人民陪审员  戎 颖人民陪审员  周福来二〇一八年二月九日书 记 员  曹圆圆