广西壮族自治区河池市中级人民法院民事判��书（2017）桂12民终2037号上诉人（原审原告）：莫连荣，女，1956年4月16日生，壮族，住广西罗城仫佬族自治县。委托诉讼代理人：覃谟伦，广西瑞顺律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广西罗城永康食业有限公司东门家畜定点屠宰厂，住所地：罗城仫佬族自治县东门镇永安村，统一社会信用代码：451225200000071。法定代表人：彭韦新，该厂厂长。上诉人莫连荣与被上诉人广西罗城永康食业有限公司东门家畜定点屠宰厂（以下简称“东门屠宰厂”）提供劳务者受害责任纠纷一案,不服罗城仫佬族自治县人民法院（2016）桂1225民初833号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月20日立案后,依法组成合议庭进行了公开开庭审理。上诉人莫连荣及其委托诉讼代理人覃谟伦到庭参加诉讼。被上诉人东门屠宰厂经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人莫连荣上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持上诉人的全部诉讼请求，即被上诉人赔偿上诉人的经济损失122863.8元（其中包括误工费9486元、护理费1116元、住院伙食补助费1200元、营养费1000元、鉴定费1500元、伤残赔偿金105664元、交通费717.80元、精神损害抚慰金2000元；2、一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决对本案事实没有查清，依法应当查清本案双方存在雇佣关系而没有查明。1、被上诉人在一审诉讼期间自行出资要求对上诉人的残废申请重新鉴定。一审时��诉人的伤情经司法鉴定为十级伤残，被上诉人应诉后提出重新鉴定，经重新鉴定结果为九级伤残。被上诉人自行承担鉴定费1800元以及去南宁鉴定来回的车费。被上诉人的管理人蒙开军从未否认双方之间存在的雇佣关系。被上诉人的上述行为表明双方存在雇佣关系，被上诉人对此构成法律上的“自认”，不需要上诉人举证证明。2、一审开庭期间针对被上诉人的法定代表人不到庭、证人不到庭的情况，法庭要求被上诉人的代理律师开庭后要通知法定代表人到法庭接受询问，并发出《传票》，然而被上诉人的法定代表人及证人拒不到庭接受询问，由此可依法推定被上诉人已经放弃抗辩权利，上诉人主张双方存在雇佣关系成立。3、被上诉人曾经为上诉人付了医疗费5222.70元。上诉人在县人民医院住院期间，被上诉人的管理人员廖启伦垫付了原告的���疗费5222.70元。被上诉人过后否认垫付医疗费与事实不符。4、上诉人一审提供了廖启伦、彭海生等五人的书面证据证明双方存在雇佣关系。虽然《证明》系上诉人事先打印好，但是经过五人的核实无误后签字并盖手印，是五人的真实意思表示。该证据与被上诉人垫付医疗费、出资申请重新鉴定的事实相互印证，足以认定上诉人与被上诉人存在雇佣关系。五人与被上诉人有利害关系，不可能出庭作证，一审以五人未出庭作证为由不予采信五人的《证明》，违反法律适用规则。二、一审审理程序严重违法。一审接收上诉人提交的《调查取证申请书》后拒不去调查取证。上诉人一审时请求法院依职权调查被上诉人的管理人员廖启伦、彭海生所出具的书面《证明》的真实性，一审未依法调查违反了法律规定。三、一审认定事实错误。一审以《出院记录》记载上诉人在入院治疗时自诉“步行时不慎滑倒跌伤腰部”为理由认定双方没有雇佣关系系错误认定。事实是上诉人受伤当天，被上诉人工作人员护送去医院，并告诉上诉人说不要讲在公司上班受伤而是自行跌伤，这样才能到新农合报销，如果说在单位因工受伤就不得新农合报销。因此，出于报销的需要，上诉人以及被上诉人的工作人员向医师陈述时称“步行时跌伤”情有可原，符合一般常理。综上，特提起上诉，请求二审依法法院支持上诉人的上诉请求。被上诉人东门屠宰厂书面答辩称：一、关于被上诉人在一审应诉时，就莫连荣的伤残提出重新鉴定问题。被上诉人对莫连荣提交到原审法院的一舟司法鉴定所做出的鉴定意见，提出申请重新鉴定，是行使法院告知被上诉人所享有的诉讼权利中的正��权利，但这并不等于被上诉人认可与上诉人存在劳务关系。上诉人将被上诉人的该行为推定为认可双方之间存在劳务关系无事实及法律依据。根据“谁主张谁举证”的原则，上诉人莫连荣未能提供确实充分的证据来证明自己的主张，则要承担举证不能的不利后果。二、关于莫连荣在原审时提交到法庭的廖启伦等证人证言的问题。廖启伦等证人证言的形式不合法，内容也不真实，签名是否为证人真实签名还是其他人的签名，也有待查证核实。在原审法院开庭审理时，法庭问起廖启伦等那几份证人证言的内容是由谁人书写的时，莫连荣的代理人覃律师的回答非常清楚，是覃律师先用电脑把证言的内容打字好，然后打印出来，最后再拿给证人签名。由此可知，廖启伦等证人证言的真实性、合法性不符合法律规定的证人证言形式。根据《最高人民��院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十四条、第五十五条之规定，证人应当出庭作证，接受当事人的质询。而在本案中，莫连荣在原审时没有申请证人出庭作证接受当事人及法庭的询问。因此，证人证言依法不能作为定案依据。综上，一审判决认定事实清楚，程序合法、处理结果适当。请求二审依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。上诉人莫连荣向一审法院起诉请求：一、判令被告赔偿原告经济损失共计122863.80元，其中包括：1、误工费：102天×93元/天=9486元；2、护理费：12天×93元/天=1116元；3、住院伙食补助费：住院12天×100元/天=1200元；4、营养费：1000元；5、鉴定费：1500元；6、伤残赔偿金：26416元×20年×20%=105664元；7、交通费：717.80元；8、精神损害抚慰金：2000元；二、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2015年8月28日14时许，原告莫连荣因“腰部外伤疼痛2小时”到罗城县人民医院住院，经诊断：1、胸12椎体骨折；2、胸腰椎退变，并于该院住院至2015年9月8日出院，《出院记录》记载有“患者诉约于2015年8月28日12时左右，在步行时不慎滑倒跌伤腰部，致腰部疼痛，活动时明显，无法站立，为治疗到我院就诊，门诊行相关检查后，拟‘T12椎体骨折’收入我科住院……。出院医嘱：1、继续卧床休息3-6个月，适量步行，避免久卧。2、出院带药，巩固治疗。3、如有不适，及时来诊。”2016年8月23日，原告向罗城县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁确认其与被告东门屠宰厂存在事实劳动关系，同日，该委以原告已达到退休年龄为由作出罗劳人仲字���2016）第42号《不予受理案件通知书》。原告即于2016年8月23日向河池市一舟司法鉴定所申请进行伤残程度鉴定，2016年8月25日，该鉴定所作出结论为：被鉴定人莫连荣本次损伤致胸12椎体骨折伤残程度评定为Ⅹ（十）级伤残。原告遂于2016年8月30日诉至该院，请求如诉称。2016年10月21日，被告向该院申请对原告的伤残等级重新鉴定。2017年4月17日，广西公众司法鉴定中心作出《司法鉴定意见书》评定，莫连荣造成脊柱损伤致胸12椎体压缩性粉碎性骨折的伤残程度为Ⅸ（九）级。2016年10月12日，该院向原告制作询问笔录向其释明：根据《工伤保险条例》第二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十二条的规定，劳动者在获得工伤保险待遇权利的同时也获得民事赔偿权利，两种权利发生竞合时，应当贯彻工伤保险优先的原则，原告应当首先按照《工伤保险条例》的规定处理，优先请求工伤保险赔偿。原告明确表示：因为劳动仲裁部门不予受理原告的仲裁申请，导致原告无法确认与被告之间的劳动关系，这直接导致原告无法申请工伤保险赔偿。原告在本案中也不是按照工伤保险赔偿计算标准请求赔偿损失，而是直接按照一般人身损害赔偿项目请求经济损失。原告自愿选择按一般人身损害赔偿纠纷提起诉讼，并且也是按一般人身损害赔偿计算各项赔偿项目。一审法院认为：原告自愿选择按一般人身损害赔偿纠纷提起诉讼，并在诉讼中主张其受被告雇佣工作，故本案案由确定为提供劳务者受害责任纠纷。罗城县人民医院《出院记录》记载原告在入院治疗时自诉在步行时不慎滑倒跌伤腰部，致腰部疼痛，而原告提供的证人���言因证人未到庭接受质询，无法核实其真实性，故综合本案证据不能确认原告与被告之间存在雇佣关系，也不能确认原告与被告之间存在其他的劳务关系。因原告是以普通民事案件而不是劳动争议案件提起诉讼，本案适用《中华人民共和国民事诉讼法》第九十一条规定的举证责任分配，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任.在本案中，原告未能提供证据证实其主张的法律关系，应自行承担举证不能的不利后果。综上，原告要求被告赔偿其经济损失的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第九十一条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第九条之规定，判决如下：驳回原告莫连荣的诉讼请求。一审案件受理费2757元，由原告莫连荣负担。本院二审期间，莫连荣提交了如下证据：1、东门屠宰厂的《职工考勤表》，证明莫连荣在东门屠宰厂工作期间的考勤情况，莫连荣与东门屠宰厂存在劳务关系；2、发放工资的信封，证明东门屠宰厂给莫连荣发放工资；3、通话录音，证明东门屠宰厂的管理人员在与莫连荣的代理人通话时陈述莫连荣在东门屠宰厂工作的事实。东门屠宰厂经本院传票传唤未到庭参加诉讼，亦未向本院说明未到庭的正当理由，视为其自愿放弃举证质证的诉讼权利。本院认为证据1、证据2与案件事实有关联性，可以作为审理案件的依据；证据3无法核实其真实性，不予采信。二审经审理查明，一审认定的事实属实，本院予以确认。综合双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：莫连���与东门屠宰厂是否存在劳务关系，莫连荣提起的各项诉讼请求是否有事实及法律依据。本院认为，本案莫连荣主张在东门屠宰厂工作期间受伤住院治疗并造成伤残十级，其一审提交了同事的书面证词、住院病历、医疗费清单及伤残等级鉴定意见书证明其主张。东门屠宰厂一审最初应诉时未否认与莫连荣存在劳务关系，而是申请对莫连荣的伤残等级进行重新鉴定，并预先支付了鉴定费，可认定东门屠宰厂对莫连荣的主张进行了实质性的抗辩。二审开庭时莫连荣继续提交了东门屠宰厂的《职工考勤表》及发放工资的信封证明其主张。而东门屠宰厂经本院传票传唤未到庭参加诉讼，亦未向本院说明未到庭的正当理由，视为其自愿放弃举证质证的诉讼权利。本院认为上述证据与案件事实有关联性，予以采信。综合莫连荣的举证情况，结��东门屠宰厂一审时申请重新鉴定的事实，可认定莫连荣的举证达到了高度盖然性的证明标准，对其与东门屠宰厂存在劳务关系的主张本院予以支持。对于莫连荣入院治疗时向医院“自诉在步行时不慎滑倒跌伤腰部”的问题，莫连荣对此进行了合理说明，结合新农合报销制度及社会现实情况，可认定其说法符合一般常理，不能因此推翻其与东门屠宰厂存在劳务关系的事实。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。……”的规定，东门屠宰厂应赔偿莫连荣因工作受伤所造成的各项损失。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条至第二十六条对医疗���等赔偿项目及标准作了明确的规定，依据法律规定，本院对莫连荣受伤所产生的各项费用认定如下：1、误工费，医疗机构疾病证明书证实住院期间自2015年8月28日至2015年9月8日，医嘱全休三个月，依法计算误工时间应是102天，误工费应是9486元（93元／天×102天）；2、护理费，有医疗机构证明住院期间需一人陪护，该项费用应是1116元（93元／天×12天）；3、住院伙食补助费，医疗机构疾病证明书证实住院期间自2015年8月28日至2015年9月8日共12天，该项费用应是1200元（100元／天×12天）；4、营养费1000元，无医疗机构证明及票据证明存在营养费，不予支持；5、鉴定费1500元，鉴定机构出具票据证明支出鉴定费1500元，予以支持；6、残疾赔偿金，鉴定机构出具司法鉴定意见书证明伤残等级是九级，莫连荣是农村居民户籍。莫连荣虽提交廖启伦、彭海生出具的书面证词证明在东��屠宰厂宿舍居住超过一年时间，但该两位证人未依法出庭作证，在未有其他证据佐证的情况下无法认定莫连荣在城镇生活或者工作达到一年以上时间，故应以农村居民标准计算其残疾赔偿金，应是37868元（9467元／年×20年×20％）。7、交通费，莫连荣提交车票证明支出交通费717.8元，予以支持。8、精神损害抚慰金，无证据证明莫连荣因工作原因受伤致残可归责于东门屠宰厂，故对该项请求不予支持。上述各项共计51887.8元。综上，莫连荣的上诉理由部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实基本清楚,但适用法律部分错误,处理结果不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定,判决如下：一、撤销罗城仫佬族自治县人民法院（2016）桂1225民初833号民事判决；二、由被上诉人广西罗城永康食业有限公司东门家畜定点屠宰厂支付误工费9486元、护理费1116元、住院伙食补助费1200元、鉴定费1500元、残疾赔偿金37868元及交通费717.8元共计51887.8元给上诉人莫连荣；三、驳回上诉人莫连荣的其他诉讼请求。上述金钱给付义务，义务人应于本案判决生效之日起10日内履行完毕，逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定履行期限的最后一日起两年内向一审法院申请执行或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。一审案件受理费2757元（莫连荣已预交），由上诉人莫连荣负担1654元，被上诉人广西罗城永康食业有限公司东门家畜定点屠宰厂负担1103元；二审案件受理费2757元（莫连荣已预交），由上诉人莫连荣负担1654元，被上诉人广西罗城永康食业有限公司东门家畜定点屠宰厂负担1103元。本判决为终审判决。审判长 韦 媛审判员 覃 阳审判员 黄美秀二〇一八年二月十二日书记员 杨添华