江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏民终2074号上诉人（原审原告、反诉被告）：苏州苏盛热电有限公司，住所地在江苏省苏州市吴江区盛泽镇坛丘村。法定代表人：陈建华，该公司董事长。委托诉讼代理人：李琳，北京市浩天信和律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）:江苏苏能电力燃料有限公司，住所地在江苏省南京市雨花台区大江路10号。法定代表人：郑志发，该公司董事。委托诉讼代理人：刘玲，江苏瑞信律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯璐，上海市锦天城（苏州）律师事务所律师。上诉人苏州苏盛热电有限公司（以下简称苏盛公司）因与被上诉人江苏苏能电力燃料有限公司（以下简称苏能公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省苏州市中级人民法院（2013）苏中商初字第0154号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人苏盛公司的委托诉讼代理人李琳，被上诉人苏能公司的委托诉讼代理人刘玲、冯璐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。苏盛公司上诉请求：1.撤销江苏省苏州市中级人民法院（2013）苏中商初字第0154号民事判决第一项，改判支持苏盛公司的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由苏能公司承担。理由是：（一）一审判决认定事实错误并导致案件判决不当。1.一审判决认定苏能公司不是刑事案件的涉案主体，行贿行为晚于双方交易时间，且寿水明在受贿之前即篡改检验数据，进而认定苏能公司违约的证据不足，属于认定事实错误。苏能公司实际控制人吉银娄行贿的时间为2008年至2013年初，在案涉合同的履行期间内，且为苏能公司谋取了不正当利益。2.一审判决认定寿水明虽然接受贿赂但并未给苏能公司带来不正当利益，继而认定相关刑事案件的证据不足以证明苏能公司违反合同约定也存在错误。一审判决将苏能公司提交的证据认定为苏盛公司提交的证据，存在明显错误。相关刑事卷宗中吉银娄等人向苏盛公司相关人员行贿、调换煤样的证据，足以证明苏能公司存在以次充好的事实，寿水明案件中反映的情况并不能推翻上述事实。3.一审判决认定刑事案件不能证明苏能公司在哪份合同下存在违约，认识片面，也是错误的。只要有证据能够证明苏能公司以次充好且质量不符合约定，即可以认定其违约。（二）上海赛孚燃料检测有限公司（以下简称上海赛孚公司）、南通赛孚燃料检验有限公司（以下简称南通赛孚公司）出具的检测报告（以下简称赛孚报告）可以印证苏能公司提供的煤炭质量不合格。相关批次煤炭的结算单、赛孚报告中存在的细微误差并不影响其一一对应关系，不影响煤炭质量的认定。一审判决仅列举部分检测报告，在未经对比、论证的情况下得出了错误的结论。（三）苏盛公司在履行合同过程中并未发现苏能公司调换煤样、以次充好的行为，接收煤炭后未拒收，实际使用且未提出质量问题，并不影响苏盛公司在发现煤炭质量问题后主张权利。综上，请求二审法院支持苏盛公司上诉请求。苏能公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回苏盛公司上诉，维持原判。苏盛公司向一审法院起诉请求：判令苏能公司向苏盛公司支付违约金88106537.607元，并承担本案诉讼费用。苏能公司向一审法院提出反诉请求：1、苏盛公司赔偿苏能公司经济损失1万元；2、苏盛公司赔偿苏能公司侵权损失1000元；3、反诉诉讼费用由苏盛公司承担。一审法院经审理查明：苏盛公司（需方）与苏能公司（供方）自2006年12月31日至2009年1月19日期间存在煤炭买卖合同关系，由苏盛公司向苏能公司采购煤炭。双方共签订67份《煤炭买卖合同》和1份《购煤协议》，《购煤协议》中对数量、具体质量指标、单价、付款方式等进行了约定，67份《煤炭买卖合同》（苏盛公司清单中编号1-60、62-68）均约定了以下内容：（一）关于交货数量、交货时间、运输方式、交货地点、煤种、质量标准、煤炭结算价与考核。（二）以苏盛公司采样化验、抽验结果作为结算依据，以苏盛公司皮带秤计量结果作为结算依据。如供需双方对化验结果有较大争议，可由双方均认可的，有资质的商检机构对留存样进行复检，水分以原检结果为准（商检费用由提出方承担）。复检与原检发热量偏差小于150大卡/千克（含150大卡/千克），则以原检结果为质量验收计价依据；发热量偏差大于150大卡/千克，则以复检结果为质量验收计价依据。（三）付款方式约定：1、需方在煤炭卸完后3天内出具燃煤结算单，采用一票制结算，供方在收到燃煤结算单无异议的情况下，3个工作日内开具煤炭增值税专用发票。2、需方收到发票后7个工作日内付清煤款。（30%承兑汇票）。【编号为38-60号的合同中约定15%承兑汇票】（四）违约责任约定：供方必须按时保质保量将煤炭送至本合同约定的交货地点，供方不按合同执行即为违约，供方承担须向需方赔偿违约金（金额为本合约总值的15%违约金）。……如供方煤炭的质量达不到本合同约定的煤质要求，双方可协商解决，如双方无法达成协议，需方有权拒收煤炭；对煤质达到拒收条件而已经卸下的煤炭，在结算煤款时按拒收指标最高扣款标准的2倍逐项计算扣款，需方并同意保留获得其他赔偿的权利。编号为5-37、39-68号的合同中还约定：供方应确保供应煤炭质量的一致，如抽样化验结果发热量上下相差400大卡/千克以上，则按化验结果低者结算。在实际履行上述67份《煤炭买卖合同》和1份《购煤协议》过程中，苏能公司向苏盛公司交付煤炭后，苏盛公司向苏能公司出具《燃煤结算单》，结合双方庭审陈述及相关证据来看，双方实际履行合同的基本过程如下：苏能公司向第三人采购煤炭，由海轮将所购煤炭运至上海港或上海港的场地进行堆放，其委托上海、南通赛孚公司对煤炭进行检验，上海、南通赛孚公司在海轮或场地上采样进行化验，形成赛孚报告。然后，苏能公司将煤炭驳至小船，将苏盛公司所购煤炭通过河道运至苏盛公司码头；同时还存在苏能公司用“拖队到厂”的方式运送煤炭到苏盛公司码头的情形。卸货过程中由苏盛公司人员采样交由苏盛公司化验室进行化验，得出化验结果，最终以苏盛公司的皮带秤计量结果及化验结果作为结算依据，形成《燃煤结算单》。该结算单记录供货单位、合同编号、煤种、船名、到港日期、计量吨位、入库吨位等，以及确定煤炭质量指标的化验结果、结算单价及应付价款。苏能公司开具煤炭增值税专用发票后，苏盛公司再进行付款。合同中存在对发热量值的部分区间没有明确约定的情形，在实际操作中实际发热量以就高原则确定标准进行计算。上述67份《煤炭买卖合同》和1份《购煤协议》双方确认已全部履行完毕，所涉煤炭交易金额587376917.38元，最后一次交易的交货时间为2009年1月20日。苏盛公司还确认因苏能公司当时供应的煤炭已被生产消耗，根据苏盛公司质检化验的操作规定，因煤样存放过久会发生水分挥发、氧化等变化，煤样最长存放时间为三个月，故其已未留存苏能公司供应的煤炭及煤样。对于上述67份《煤炭买卖合同》和《购煤协议》，现以其中5份合同（协议）为例，其订立及履行情况分别如下：1、2006年12月31日，需方苏盛公司与供方苏能公司签订了编号为JC(SS)-07-01-03-HL(MT)的《煤炭买卖合同》（苏盛公司清单中编号为1），约定：交货数量14000吨（以实际过秤数为准）；交货时间2007年1月25日前，完成供货数量；煤种为张优烟煤；质量标准中要求Qnet,ar为5000kcal/kg；煤炭基准单价：苏能公司煤质达到苏盛公司的煤炭接收标准，送到交货地点的煤炭基准单价为含税540元/吨，其中发热量结算方法（计价标准为Qnet,ar=5000kcal/kg）:发热量4800≤Qnet,ar＜5000kcal/kg的燃煤，每大卡扣0.108元/吨，发热量高于5000kcal/kg的，每高1kcal/kg加0.108元/吨，发热量4600≤Qnet,ar＜4800kcal/kg每大卡扣0.21元/吨，Qnet,ar＜4600kcal/kg的燃煤，拒收。对于挥发份、水份、含硫结算等均有约定。2007年1月9日，苏盛公司向苏能公司出具《燃煤结算单》，载明：合同编号JC(SS)-07-01-03-HL(MT)，煤种为山西优混煤，到港日期1月5日，船名为“拖队到厂”，合同单价540元/吨，计量吨位、入库吨位均为13484吨，化验结果发热量为6055kcal/kg，发热量加扣（6055-5000）×0.108＝113.94，加扣合计+113.94元/吨，应付单价为540+113.94＝653.94元/吨，应付金额为8817726.96元，实付金额为8817726.96元。2、2007年1月8日，需方苏盛公司与供方苏能公司签订了编号为JC(SS)-07-01-06-HL(MT)的《煤炭买卖合同》（苏盛公司清单中编号为2），约定：交货数量15000吨（以实际过秤数为准）；交货时间2006年1月30日（应为2007年1月30日）前，完成供货数量；煤种为山西烟煤；质量标准中要求Qnet,ar为5000kcal/kg；煤炭基准单价：苏能公司煤质达到苏盛公司的煤炭接收标准，送到交货地点的煤炭基准单价为含税540元/吨，其中发热量结算方法（计价标准为Qnet,ar=5000kcal/kg）:发热量4800≤Qnet,ar＜5000kcal/kg的燃煤，每大卡扣0.108元/吨，发热量高于5000kcal/kg的，每高1kcal/kg加0.108元/吨，加至5800kcal/kg；高于5800kcal/kg的，每高1kcal/kg加0.07元/吨，加至6000kcal/kg止；发热量4600≤Qnet,ar＜4800kcal/kg每大卡扣0.20元/吨，Qnet,ar＜4600kcal/kg的燃煤，拒收。对于挥发份、水份、含硫结算等均有约定。2007年2月16日，苏盛公司向苏能公司出具《燃煤结算单》，载明：合同编号JC(SS)-07-01-06-HL(MT)，煤种为山西优混煤，到港日期1月29日，船名为云鹤1号，合同单价540元/吨，计量吨位为14644吨、入库吨位为14812吨，化验结果发热量为5543kcal/kg，发热量加扣（5543-5000）×0.108＝58.64，加扣合计+58.64元/吨，应付单价为540+58.64＝598.64元/吨，应付金额为598.64×14812＝8867055.68元，实付金额为8867055.68元。3、2007年8月9日，需方苏盛公司与供方苏能公司签订了编号为JC(SS)-07-08-04-HL(MT)的《煤炭买卖合同》（苏盛公司清单中编号为18），约定：交货数量25000吨（以实际过秤数为准）；交货时间2007年8月18日前，完成供货数量；煤种为平朔烟煤；质量标准中要求Qnet,ar为5000kcal/kg；煤炭基准单价：苏能公司煤质达到苏盛公司的煤炭接收标准，送到交货地点的煤炭基准单价为含税510元/吨，其中发热量结算方法（计价标准为Qnet,ar=5000kcal/kg）:发热量4800≤Qnet,ar＜5000kcal/kg的燃煤，每大卡扣0.102元/吨，发热量高于5000kcal/kg的，每高1kcal/kg加0.102元/吨，加至5400kcal/kg；高于5400kcal/kg的，每高1kcal/kg加0.07元/吨，加至5700kcal/kg止；发热量4600≤Qnet,ar＜4800kcal/kg每大卡扣0.20元/吨，Qnet,ar＜4600kcal/kg的燃煤，拒收。对于挥发份、水份、含硫结算等均有约定。2007年8月30日，苏盛公司向苏能公司出具《燃煤结算单》，载明：合同编号JC(SS)-07-08-04-HL(MT)，煤种为平朔煤，到港日期8月20日，船名为万岭，合同单价510元/吨，计量吨位为23083吨、入库吨位为23014吨，化验结果发热量为5258kcal/kg，含硫加扣（1-1.19）×30＝-5.7，扣水分吨位（10.6%-10%）÷2×23083＝69，发热量加扣（5258-5000）×0.102＝26.32，加扣合计+20.62元/吨，应付单价为510+20.62＝530.62元/吨，应付金额530.62×23014＝12211688.68元，实付金额为12211688.68元。4、2008年10月16日，需方苏盛公司与供方苏能公司签订了编号为JC(SS)-08-10-04-HL(MT)的《煤炭买卖合同》（苏盛公司清单中编号为60），约定：交货数量16000吨（以实际过秤数为准）；交货时间2008年10月22日前，完成供货数量；煤种为准格尔煤；质量标准中要求Qnet,ar为5000kcal/kg；煤炭基准单价：苏能公司煤质达到苏盛公司的煤炭接收标准，送到交货地点的煤炭基准单价为含税840元/吨，其中发热量结算方法（计价标准为Qnet,ar=5000kcal/kg）:发热量4800≤Qnet,ar＜5000kcal/kg的燃煤，每大卡扣0.168元/吨，发热量高于5000kcal/kg的，每高1kcal/kg加0.168元/吨，加至5400kcal/kg；高于5400kcal/kg的，每高1kcal/kg加0.07元/吨，加至5600kcal/kg止；发热量4600≤Qnet,ar＜4800kcal/kg每大卡扣0.3元/吨，Qnet,ar＜4600kcal/kg的燃煤，拒收。对于挥发份、水份、含硫结算等均有约定。2008年10月31日，苏盛公司与苏能公司签订《补充协议》，约定《编号JC(SS)-08-10-04-HL(MT)》煤炭买卖合同，因煤炭质量与合同有差异，根据合同第六项第五条煤炭质量达不到合同约定的煤质要求，双方可协商解决。现经双方友好协商，双方达成如下协议：发热量4800≤Qnet,ar＜5000kcal/kg的燃煤，每大卡扣0.25元/吨，发热量4589≤Qnet,ar＜4800kcal/kg每大卡扣0.3元/吨；其他标准不变，按原合同结算。2008年10月，苏盛公司向苏能公司出具《燃煤结算单》，载明：合同编号JC(SS)-08-10-04-HL(MT)，煤种为准格尔煤，到港日期10月20日，船名为宁安2号，合同单价840元/吨，计量吨位、入库吨位均为18385吨，化验结果发热量为4589kcal/kg，挥发份加扣（23.67-24）×3＝-0.99，发热量加扣（4589-4800）×0.3+（4800-5000）×0.25＝-113.3，加扣合计-114.29元/吨，应付单价为840-114.29＝725.71元/吨，应付金额13342178.35元，实付金额为13342178.35元。5、2008年11月4日，需方苏盛公司与供方苏能公司签订了编号为JC(SS)-08-11-01-HL(MT)的《购煤协议》（苏盛公司清单中编号为61），约定：苏盛公司向苏能公司购置准格尔煤16826吨（苏盛公司电子秤过秤数），具体质量指标：收到基低位发热量4589（Kcal/kg），收到基挥发分23%以上，全水分12.53%，灰分22.74%，全硫0.6%。含税单价645.71元/吨，一票结算。苏盛公司收到货和发票后付清全款。（15%承兑汇票）2008年11月10日，苏盛公司向苏能公司出具《燃煤结算单》，载明：合同编号JC(SS)-08-11-01-HL(MT)，煤种为准格尔煤，到港日期10月20日，船名为宁安2号，合同单价645.71元/吨，计量吨位、入库吨位均为16826吨，化验结果发热量为4589kcal/kg，应付单价为645.71元/吨，应付金额10864716.46元，实付金额为10864716.46元。另查明：2013年8月6日，吉银娄因涉嫌对非国家工作人员行贿罪被刑事拘留，同年9月11日被逮捕。苏州市吴江区人民检察院指控江苏华江海运有限公司（以下简称华江海运）、江苏长江能源有限公司（以下简称长江公司）、吉银娄犯对非国家工作人员行贿罪一案，苏州市吴江区人民法院于2014年7月17日作出（2014）吴江刑二初字第0126号刑事判决，该判决认定：2009年2月至2010年7月期间，华江海运、该公司投资股东江苏大吉投资管理有限公司的法定代表人吉银娄为在煤炭检测过程中谋取不正当利益，在苏州市××区盛泽镇，先后多次给予苏盛公司经营策划部工作人员朱惠强共计现金人民币67万余元。2010年7月至2013年6月期间，长江公司、该公司股东吉银娄为在煤炭检测过程中谋取不正当利益，在苏州市××区盛泽镇，先后多次给予苏盛公司经营策划部工作人员朱惠强计人民币180余万元、码头输出专工李荣明计人民币10万余元、煤炭采样员姚盛青计人民币165万余元，合计人民币355万余元。……遂判决：一、华江海运犯对非国家工作人员行贿罪，判处罚金人民币五万元（自判决生效之日起五日内缴纳）。二、长江公司犯对非国家工作人员行贿罪，判处罚金人民币二十万元（罚金自判决生效之日起五日内缴纳）。三、吉银娄犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑一年三个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年8月6日起至2014年11月5日止）。因苏州市吴江区人民检察院提出抗诉、华江海运与长江公司提出上诉，一审法院于2014年10月31日作出（2014）苏中刑二终字第00226号刑事裁定书认定，来建生、罗伟杰负责煤炭采购、确定供货商的份额；寿水明凭感觉增加煤炭检测的全水分，从而降低煤炭发热量，华江海运、长江公司送钱给来建生、罗伟杰、寿水明，不属于“谋取不正当利益”的情形。姚盛青负责采样和制样，李荣明参与采样和制样，朱惠强负责监督采样和检测，华江海运、长江公司为了多结算货款，调换煤炭样品，在煤炭检测过程中作假，朱惠强、李荣明、姚盛青明知华江海运、长江公司有调换煤炭检测样品的情况，但出于个人利益，在采样、制样过程中帮助隐瞒真相，提供帮助或者方便条件，应认定华江海运、长江公司送钱给上述三人的行为系为了谋取不正当利益。……裁定：驳回抗诉和上诉，维持原判。因寿水明犯非国家工作人员受贿罪一案，苏州市吴江区人民法院（2014）吴江刑二初字第0133号刑事判决书中认定：寿水明供述其在化验结果出来之后，如果化验出来的含水量较低，其会让化验员在化验报告中提高含水量0.5到2个点左右，2个点的时候比较少。每批煤到了之后就开始使用的，而化验需要一天出报告，如果感觉化验出来的含水量和实际燃烧效果有差距，其也会让化验员提高含水量的。其从2009年开始凭个人感觉提高化验报告上的水分。后来到2012年10月的时候，李友红副总对化验形式进行修改……，其就不提高水分了。法院认为：“关于被告人寿水明是否为吉银娄的公司与李仁权谋利不正当利益，经查，被告人寿水明虽然有煤炭检测、化验的职权，但其仅凭感觉增加煤炭检测的全水分，从而降低煤炭发热量，在收取吉银娄、李仁权贿送后也只是少加水分，故被告人寿水明虽收取了吉银娄、李仁权贿赂，但没有为吉银娄的公司及李仁权谋取不正当利益，故对公诉机关的相关指控，本院不予采纳，对被告人及辩护人的相关辩解意见，本院予以采纳。”……遂判决：“一、被告人寿水明犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年（缓刑考验期限自判决确定之日起计算）。一、暂扣于本院的受贿款人民币三十万元，予以没收，上缴国库。三、暂扣于本院的人民币十八万元，发还被告人寿水明。”在寿水明案件刑事侦查阶段，相关当事人陈述如下：1、2013年8月15、22日，在苏州市吴江区公安局向寿水明所作的二份讯问笔录中，寿水明供述主要内容如下：其于2005年到苏盛公司担任发电部经理一职，负责公司的生产、计划、任务完成、煤场的管理和化水等工作。煤场管理包括热电厂购买来的煤的接货、卸货、堆放以及取煤使用等工作。在接货过程中，会对每批煤进行取样、制样、化验，均由其负责。公司对煤炭制样会制出四份分析样品，一份全水样，分析样分别给经营策划部、供应商、化验室各一份并留底一份（仲裁样）。全水样只给化验室用于化验，所以只有一份。大约在2008年或2009年的时候，其就开始提高化验数据中的水份了，从0.3至2、3点不等。对于化验及加水分的具体过程为，化验室里有两名化验员，分别是严彩英和陈艳，她们对姚盛青制好的分析样进行化验，主要化验煤水分、含硫量、发热量等主要指标，其中水分含量越高，发热量越低，煤的单价也越低。化验结果出来之后，寿水明会至化验室看数据或由化验员打电话给他，如果化验出来的含水量较低，其会让化验员在化验报告提高含水量，是0.3到2、3个点不等，有时是其感觉化验出的含水量和实际燃烧效果有差距，也会让化验员提高含水量。然后化验员按其要求修改全水份后，形成化验报告交给公司相关领导审核。每批煤到达后，就开始使用的，而化验需要一天才出报告，其会根据实际烧煤的效果凭个人感觉考虑提高含水量。其从2009年开始提高化验结果的含水量，直至2012年9、10月化验过程、方式修改后，才不再提高水份。寿水明还明确水份高相对发热量就低，一个水份相对65左右大卡数，此两个数据成反比关系，发热量的高低会影响到煤的单价。寿水明还称因为全水份的样品只有一份，掌握在苏盛公司，苏盛公司出具的全水份数据就是标准，煤炭供应商没法对该全水份数据进行申诉或仲裁。煤炭供应商送钱的原因是知道寿水明主管化验室，其在提高煤样的水份，送钱是让其关照不要提高水份点数或少提高点数。张文俊是南京公司的，老板姓吉，早已是苏盛公司的煤炭供应商，张文俊开始送钱前，寿水明已对该供应商的煤样化验报告上的水份进行了提高。寿水明还陈述收钱后，有时还会提高化验数据中的水份，但不会提得太高。2、2013年8月20日，在苏州市吴江区公安局向严彩英所作的询问笔录中，严彩英确认其2005年就在热电厂工作，在苏盛公司化验室从事煤、油化验工作。其与陈艳是化验员，寿水明是发电部经理，化验室是发电部下的一个部门，由寿水明直接管理领导严彩英和陈艳。化验室主要工作是化验进厂煤、入炉煤、煤灰、煤渣等指标。进厂煤、入炉煤的化验主要是针对煤炭供应商供应煤的质量。进厂煤的化验流程为：公司的煤制样员姚盛青即时制好煤全水样一份、分析样一份，备查样一份（封存在化验室三个月）给严彩英或陈艳，由她们拿到化验室进行化验，得出全水份、分析样的数据。（全水份指煤所含的水份，分析样指煤的灰分、挥发分、含硫量、内水份。）化验时由两个人同时进行相互配合，一个人取样，烘干，磨成粉状，然后交给另一个人进行化验，两个人轮流换班进行。2012年10月份开始，李友红要求两个人同时对每个样进行化验，如果两份数据相差不超过50大卡，就取低值，如超过50大卡就再进行化验。煤发热量的数据是根据煤化验出来的全水份、内在水份、灰份、挥发份，含硫量、弹射热量这些数据，根据公式算出最终煤的发热量，即大卡量。严彩英认为全水份是主要影响大卡量的数据，且全水份是以苏盛公司的化验数据作为依据的，煤炭供应商没有全水样的样品，因为全水份高相对大卡量就低，两者成反比关系，且全水份除影响煤的发热量外，还影响煤的数量，即水份高，煤的吨位会相应扣减。化验数据出来后，严彩英与陈艳会先告诉寿水明，寿水明了解数据后会要求她们对煤的全水份进行修改，即要求她们将全水份提高0.3、0.5、1、1.5、2、3等点数，她们根据寿水明的要求将全水份数据修改好后，算出发热量形成化验报告给袁雪峰进行初审，再给李友红、罗伟杰进行审核。严彩英认为寿水明是凭感觉修改全水份的，不知寿水明凭什么进行修改。同时，严彩英认为全水份的一个点数应对应60到65大卡。严彩英陈述一开始是不加水份的，后来寿水明自己提出要加，已加了好几年了（后陈述有四、五年了），2012年9月份李友红对化验室的报告有疑问，修改化验程序后，寿水明就开始少加水份。严彩英认为应是寿水明担心热电厂的发电量与入炉烧的煤量有出入，也担心化验室化验出来的数据太高，出于对自己位置的考虑而要求降低水份。3、2013年9月6日，在苏州市吴江区公安局向陈艳所作的询问笔录中，陈艳确认其2005年就在热电厂工作，在苏盛公司化验室从事煤、油化验工作。化验室有化学专工袁雪峰，化验员严彩英和陈艳，化验室的主管领导是寿水明，因为化验室是发电部下的一个部门，寿水明是发电部经理。化验室的主要化验内容、化验过程与严彩英陈述基本相同。化验室对全水样、分析样一份进行化验，得出全水份及分析样的数据。陈艳明确化验的各项数据对大卡值都有影响，但主要是全水份。因为煤全水份数据是以苏盛公司的化验数据作为依据，煤炭供应商没有全水样样品，全水份低相对大卡量就高，两者成反比关系。按照流程，其和严彩英制定燃煤化验报告，由袁雪峰审核签字，报送李友红和罗伟杰，自己化验室留下一份。但袁雪峰只是对各项数据计算结果进行复核，不对化验数据进行复检。实际上化验真实数据出来后，不是直接制定报告，而是将煤样化验数据告诉寿水明，寿水明在收到数据后，会要求陈艳、严彩英将煤样的全水份数值提高0.3、0.5、1等点数，由她们根据寿水明的要求修改全水份数值，计算出新的煤样发热量即大卡值，形成报告给袁雪峰进行审核，再报送相关部门。陈艳表示不知寿水明修改全水份数据的原因和依据，化验员反正是根据寿水明的要求加水份点数，并认为寿水明没有相关依据来修改全水份数据。因为化验出来的全水份是根据国家煤炭化验方法进行的，有科学依据。同时陈艳认为全水份的一个点数相对应60到65大卡。陈艳亦陈述寿水明一开始是不加水份的，后来寿水明自己提出要加水份，已加了好几年了，直至2012年9月修改化验程序后，寿水明才不再修改化验数据。另外，2013年8月14日，在苏州市吴江区公安局向朱惠强所作的讯问笔录中，朱惠强供述在2008年10月左右，其与吉银娄见面，其告知吉银娄，其公司的副总仇庆胜及另一人员瞒着他私自与苏盛公司做煤生意，吉银娄相信后让其注意他公司人员的情况，防止再发生他公司员工私自与苏盛公司做生意的事，并答应给其好处，谈好后，朱惠强就以母亲名义开了银行卡用于收取好处。再查明：2014年11月14日，一审法院向上海国际港务（集团）股份有限公司煤炭分公司生产业务部部长赵国荣进行调查，陈述内容如下：其系该公司生产业务部部长，对内负责生产作业安排，对外负责业务联系，公司主要负责中转业务，即装卸和中转服务。煤炭装卸流程有“水水中转”，即如果小船已到港，则从海轮上直接接驳到小船上；如小船未及时到港，则煤炭先运至场地上，待小船到港后再从场地将煤炭运至小船。一旦进入场地，出于环保要求，其会采取一些防尘措施，即为了防止煤尘飞扬会上喷淋洒水措施。在“水水中转”时，在风大或粉尘大的情况下也会用喷淋措施，一是为客户减少损失，二是其所处区域为二级水源保护地区，附近还有上海市自来水取水口。喷淋设施洒水后对煤炭的发热量有影响，之后小般驳进去的路途上会有蒸发，从而导致发热量有所上升，重量也会有所减少。长江公司等公司在其单位会长期堆放煤炭，在一般情况下场地堆放煤炭的出货原则为先进的货先出，由其公司统一调配，客户单位配合。对于赛孚公司的检测过程，该公司在出货时取样或在场地上取样，如为“水水中转”则只能在小船上取样，不能在喷淋口取样。如果船在装卸过程中，该公司只能在喷淋设施的另一端取样。赛孚报告比苏盛公司检测数值低是正常的。如果检测时洒过水，发热量会低，含水量会大，重量相应增加；小船隔几天驳运装卸的话，热量会因为水分蒸发而增加，重量则相应减少。另外，赵国荣对长江公司提供的上海国际港务（集团）股份有限公司煤炭分公司客户服务手册的规范操作材料予以确认，明确此系其实际工作规范操作的标准。上海国际港务（集团）股份有限公司煤炭分公司客户服务手册中载明：煤炭堆场有良好的防尘喷洒系统，合理规范有序的布局，智能化的操作，为18万平方米的煤炭堆场起到了又好又快的良性循环的作业体系。堆场管理规范中要求“加强堆场巡视管理，落实防尘、喷水措施，对发热煤堆及时采取措施，尽量减少自然损耗”。本案审理过程中，根据苏盛公司的申请，一审法院向上海赛孚公司、南通赛孚公司调取了赛孚报告，并在吉银娄对非国家工作人员行贿罪的刑事案卷中调取了赛孚报告。本案一审争议焦点为：1、苏能公司履行《煤炭买卖合同》、《购煤协议》中是否存在违反合同约定的情形。2、苏盛公司在履行《煤炭买卖合同》、《购煤协议》中是否存在违反合同约定的情形。3、苏能公司反诉主张1000元侵权赔偿的请求是否在本案中一并处理。关于第一个争议焦点，苏盛公司认为，苏能公司及其实际控制人在交付煤炭时以次充好，从2008年开始向苏盛公司员工行贿，提高了其所供煤炭的发热量，未按煤炭买卖合同及燃煤结算单约定的质量供应煤炭，构成违约，应承担违约责任。苏能公司认为,苏能公司已按约全面履行了合同义务，苏盛公司的证据不能证明苏能公司存在以次充好，所供煤炭未达到合同约定的质量标准。苏盛公司均已接收苏能公司的供煤，从未拒收，也未提出质量异议。虽然长江公司涉及刑事指控，但系因正常交易环境被苏盛公司先行破坏所致，不得已而采取措施以争取恢复正常的交易环境，并未获益。寿水明、严彩英、陈艳的笔录可以证明苏盛公司先在化验数据中添加水分指标，导致苏能公司利益受损。另外，苏能公司的货源不与上海港海轮煤炭对应，且港口的防尘措施及运输过程中受环境影响较大，所以不能以赛孚报告作为依据。而且本案还应适用合同法第158条及相关司法解释的规定，苏盛公司从未提出质量异议，应视为标的物质量符合合同约定。此外，本案诉讼请求已超过诉讼时效。一审法院认为,苏盛公司主张的违约情形为以次充好、提高发热量等，其实质是认为苏能公司交付的煤炭不符合合同的约定。关于合同标的物的质量标准，案涉合同明确约定以苏盛公司采样化验、抽验结果作为结算依据，并根据不同的发热量确定不同的价格区间，发热量低于一定标准，苏盛公司有权拒收。因此，双方合同明确约定了苏盛公司的及时检验义务，并约定有关煤炭质量情况及价格结算，均是以苏盛公司检验形成后的化验结果作为依据，如双方对苏盛化验结果有较大争议，则由第三方机构对留存样进行复检确定。目前本案所涉合同项下的煤炭留存样已不复存在，客观上已无法进行复检。苏盛公司作为买受人已经履行了及时检验义务，形成苏盛化验结果，并出具结算单，结算单载明的化验结果反映，苏能公司交付的煤炭，不存在以次充好，违反合同约定的情形。苏盛公司结算单反映的化验结果应当是认定苏能公司交付煤炭质量状况的证据，苏盛公司的证据并不足以证明苏能公司存在违约情形，理由如下：（一）一审法院（2014）苏中刑二终字第00226号刑事裁定所涉被告人为华江海运、长江公司、吉银娄，苏能公司并不是该案的被告人，没有证据证明苏能公司有对非国家工作人员行贿的行为，该案法律文书中认定的行贿事实发生在2009年2月至2013年6月期间，晚于本案双方当事人的最后交易时间，故该刑事案件与苏能公司无关。结合寿水明、严彩英、陈艳等人的笔录来看，苏盛公司化验室的主管人员寿水明从2008年或2009年即已开始提高化验结果中的含水量，即寿水明是在收受贿赂前，已在检验数据上添加水分，其结果是导致发热量减少，受贿后也只是少加水分。化验员严彩英、陈艳的陈述也能印证上述情况。上述刑事案件的二审裁定书中亦认定“寿水明凭感觉增加煤炭检测的全水分，从而降低煤炭发热量，华江海运、长江公司送钱给来建生、罗伟杰、寿水明，不属于‘谋取不正当利益’的情形”。同样，刑事判决书亦不能证明苏能公司在哪份具体合同项下存在违约情形。综上，苏盛公司提供的刑事案件法律文书不足以证明其主张。（二）苏盛公司申请调取赛孚报告亦不足以证明其主张。1、一审法院已根据苏盛公司的申请从刑事案卷及上海赛孚公司、南通赛孚公司调取了相关赛孚报告，但未调取到与合同相对应的赛孚报告。在没有证据证明上海赛孚公司、南通赛孚公司隐匿证据的情况下，苏盛公司要求法院继续调取证据的申请，一审法院不予支持。2、首先，从赛孚报告形成的过程来看，赛孚报告系苏能公司从上家采购煤炭后，在港口委托上海赛孚公司、南通赛孚公司进行检验而形成。该报告煤样的采集并非是本案双方当事人在履行交付煤炭时进行的检测，而是苏能公司对其上家交付煤炭时在港口采样化验形成的检测数据。此后苏能公司组织好煤炭再通过小船运至苏盛公司码头进行交付，苏盛公司进行检验，形成苏盛化验结果。在该过程中，存在许多不确定性，均可能导致苏盛化验结果的发热量与赛孚报告不一致。其次，本案所涉合同中存在“拖队到厂”方式，说明存在由海轮驳至小船再运至苏盛公司码头以外的其他供货方式，故无法证明苏盛公司主张的相关赛孚报告对应的煤炭与本案所涉合同形成对应关系。再次，根据案外人的证言及生活常识，煤炭从海轮接驳至小船或堆放港口时有喷淋防尘处理，煤炭处于露天存放状态，煤炭中的水分含量受降雨或日晒等环境因素影响很大，苏能公司收到上家交付的煤炭后，再交付苏盛公司，由苏盛公司检验形成苏盛化验结果，其水分、发热量等指标会发生变化。因此，赛孚报告不能客观反映苏能公司交付给苏盛公司时煤炭的实际状况。（三）本案所涉合同对不同发热量约定了不同的价格区间，对于低于一定发热量的，苏盛公司有权拒收，但事实上苏盛公司从未拒收，相反已实际接收并使用，苏盛化验结果也无证据证明存在应拒收的情形，故可以认定苏能公司并未违反合同约定。关于第二个争议焦点，一审法院认为，苏盛公司在苏能公司交付煤炭后，及时对煤样进行了检验，形成了苏盛化验结果，从而出具燃煤结算单，双方当事人均已确认本案所涉合同全部履行完毕。苏能公司已根据燃煤结算单，与苏盛公司结算完毕，显然已接受了结算结果。而且，苏能公司未能明确具体的违约情形以及由此遭受损失。因此，仅以寿水明等人关于加水的陈述来主张苏盛公司违约责任，事实和理由均不充分。关于第三个争议焦点，一审法院认为，因苏能公司明确诉请是认为苏盛公司与苏能公司工作人员李仁权、仇庆胜私自交易，挤占苏能公司在苏盛公司原有的贸易交易份额，造成苏能公司的商业利益减少，并要求苏盛公司赔偿损失1000元。由于该请求为侵权之诉，与本诉合同之诉并非为相同法律关系，亦非基于相同事实，故不构成反诉条件，本案对此不予理涉，苏能公司可另行主张权利。关于苏能公司提出苏盛公司主张权利已过诉讼时效的问题，诉讼时效应从权利人知道或应当知道之日起起算2年，现苏盛公司主张对苏能公司的违约事实是在2013年3、4月知晓，至其起诉之日，并未超过诉讼时效，故苏能公司关于诉讼时效的抗辩主张不能成立。综上，苏盛公司与苏能公司之间自2006年12月31日至2009年1月19日的68份合同合法有效，双方当事人已按约履行完毕。对苏盛公司、苏能公司各自主张对方的违约责任，一审法院均不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，一审法院判决：一、驳回苏盛公司的诉讼请求；二、驳回苏能公司的反诉请求。本诉案件受理费482333元，诉前保全费5000元，合计487333元，由苏盛公司负担；反诉案件受理费37.5元，由苏能公司负担。本院二审审理期间，苏能公司对一审法院查明事实不持异议，苏盛公司提出以下异议：一审判决查明的事实并无错误，但遗漏了苏盛公司提交的相关刑事案件认定的事实。本院认为，苏盛公司虽称一审判决遗漏相关事实，但并未明确具体内容以及与本案的关联性。因此，本院对其异议不予采纳，本院二审对一审查明事实予以确认。本院二审期间，苏盛公司向本院申请调取全部赛孚报告。本案二审争议焦点为：苏能公司在履行案涉煤炭买卖合同过程中，是否存在违约情形，苏盛公司要求苏能公司支付违约金70227895.71元应否得到支持。本院认为，现有证据不足以证明苏能公司向苏盛公司交付的煤炭不符合合同约定的质量标准。1.一审法院（2014）苏中刑二终字第00226号刑事案件所涉被告人为华江海运、长江公司、吉银娄，苏能公司并不是该案的被告人，苏盛公司虽称吉银娄为苏能公司实际控制人，但并未提交相应的证据予以证明，且该案认定的行贿事实发生在2009年2月至2013年6月期间，在本案双方当事人交易时间之后，苏盛公司所称行贿行为自2008年即已发生缺乏事实依据。因此，现有证据不能证明苏能公司有对非国家工作人员行贿的行为，相关刑事案件也不能证明苏能公司提交的煤炭不符合合同的约定。2.赛孚报告不能作为证明苏能公司交付煤炭不符合合同约定的证据。首先，赛孚报告并非案涉煤炭买卖合同约定的认定煤炭质量的依据，该报告检测的煤样也不是本案双方当事人在履行交付煤炭时所采集。其次，赛孚报告采集煤样与苏盛公司采集煤样存在一定的时间差异，在该过程中存在降雨、日晒等影响检测结果的因素，且赛孚报告检测的煤样均在经过防尘措施之后采集，苏盛公司虽称两次检测间隔时间及防尘措施对检测数据影响细微，但缺乏相应的依据。综上所述，赛孚报告不能作为证明苏能公司履行案涉煤炭买卖合同存在违约的证据，本院对苏盛公司要求调取全部赛孚报告的申请不予支持。综上所述，苏盛公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费482333元，由苏盛公司负担。本判决为终审判决。审判长  李道丽审判员  孔 萍审判员  谢春城二〇一八年二月九日书记员  庆姝驿附录法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。