四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终5136号上诉人（原审被告）：四川漾亚雍雅投资管理有限责任公司，住所地：四川省成都市青羊区青羊大道99号37栋2层202号。法定代表人：王大云，经理。委托诉讼代理人：李守忠，四川超跃律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王平远，男，1982年1月10号出生，汉族，住四川省成都市双流区。委托诉讼代理人：王录生，四川明炬律师事务所律师。原审第三人：成都雍雅山房河鲜餐饮有限公司，住所地：四川省成都市人民南路四段68号。法定代表人：张毅。委托诉讼代理人：李守忠，四川超跃律师事务所律师。原上诉人成都雍雅小铺餐饮有限责任公司（以下简称雍雅小铺公司）因与被上诉人王平远、原审第三人成都雍雅山房河鲜餐饮有限公司（以下简称雍雅山房公司）、原原审第三人成都丰德雍雅河鲜餐饮有限管理公司（以下简称丰德雍雅公司）劳动争议纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2016）川0107民初8110号民事判决，向本院提起上诉，本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。二审诉讼期间，雍雅小铺公司、丰德雍雅公司因登记注销，四川漾亚雍雅投资管理有限责任公司（以下简称漾亚公司）承继二公司诉讼权利义务，参与诉讼。本案现已审理终结。漾亚公司上诉请求：撤销成都市武侯区人民法院（2016）川0107民初8110号民事判决第一项，依法驳回王平远的诉讼请求。事实和理由：（一）一审法院认定王平远于2004年就职于雍雅山房公司，2014年8月调入丰德雍雅公司，2015年6月1日进入雍雅小铺公司上班的事实认定错误。首先，雍雅山房公司在2012年12月已停业，并将经营场所归还给出租人，王平远在2012年3月就从该公司离职。其次，雍雅小铺公司及丰德雍雅公司在2012年没有设立。故在2012年底至2014年6月前雍雅小铺公司与雍雅山房公司事实上不可能安排王平远上班，之后的上班是雍雅小铺公司重新招聘方式建立的劳动关系。再次，丰德雍雅公司出具的失业证明是应王平远的要求，为了其能顺利的领取失业保险金而出具的，并不能因此证明王平远的劳动合同期限的事实。因此，一审法院认定王平远在雍雅小铺公司及雍雅山房公司、丰德雍雅公司处上班时间共计达11年的认定错误，应根据雍雅小铺公司与王平远的劳动合同的约定，按1年计算。（二）雍雅小铺公司与王平远之间解除劳动合同是王平远知道雍雅小铺公司经营发生重大困难，致使双方劳动合同无法继续履行的情况下提出离职申请的，之后经双方协商解除的，故不存在劳动合同解除赔偿的问题。故本案双方劳动合同解除应适用《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条的规定，且在该条情形下的劳动合同解除，用人单位不应支付劳动合同解除的经济补偿。王平远辩称，（一）王平远于2004年12月18日在雍雅山房公司工作，公司没有与其签订劳动合同但是为其购买了社保。2014年8月被雍雅山房公司安排至丰德雍雅公司上班，2015年6月1日又被丰德雍雅公司安排至雍雅小铺公司工作。2015年12月25日雍雅小铺公司违法解除了与王平远的劳动合同，应支付赔偿金。（二）《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定了劳动者非因本人原因工作变动的，应当合并计算工作年限，故应当将王平远在雍雅山房公司、丰德雍雅公司、雍雅小铺公司的工作年限合并计算。雍雅山房公司述称，（一）王平远入职的时间不是2004年12月18日，雍雅山房公司设立时间为2005年1月13日，从公积金相关证据看，王平远入职时间为2005年8月，王平远于2012年3月份从雍雅山房公司离职，且雍雅山房公司已于2012年11月停业。王平远向一审法院起诉请求：请求判令雍雅小铺公司支付王平远违法解除劳动关系的赔偿金116600元。一审法院认定事实：（一）2004年12月18日，王平远进入雍雅山房公司工作，2014年8月调入丰德雍雅公司，2015年6月1日，王平远进入雍雅小铺公司担任店长，并与雍雅小铺公司签订了书面劳动合同。2015年12月25日，雍雅小铺公司因经营不善停止营业，雍雅小铺公司与王平远解除了劳动合同。2016年1月5日，丰德雍雅公司向王平远出具《失业证明》，载明王平远2004年12月18日进入公司工作，由于公司经营不善，经公司协商，解除王平远与丰德雍雅公司的劳动关系。（二）雍雅小铺公司、丰德雍雅公司、雍雅山房公司在庭审中均称不能提交2015年12月至2016年5月期间王平远的工资明细。王平远、雍雅小铺公司双方同意按照仲裁裁决书中已查明的2015年6月至2015年12月平均工资5421元作为王平远的工资标准计算经济补偿金。（三）王平远申请仲裁，请求裁决雍雅小铺公司补齐王平远2015年12月的社保，向王平远提供劳动合同复印件，并向王平远支付经济补偿金58300元及经济赔偿金116600元。2016年7月25日，成都市武侯区劳动人事争议仲裁委员会作出成武劳人仲裁字（2016）第165号仲裁裁决书，裁决雍雅小铺公司支付王平远解除劳动合同经济补偿金5421元并驳回王平远的其他诉讼请求。一审法院认定上述事实，主要采信了劳动合同、员工离职申请表、工资表、解除劳动合同的通知、个人资信证明、仲裁裁决书以及当事人陈述等证据。一审法院认为，王平远与雍雅小铺公司之间的劳动关系成立。2015年12月25日，雍雅小铺公司因经营不善停止经营，并解除与王平远的劳动合同，雍雅小铺公司系违法解除与王平远的劳动合同，应当按经济补偿标准的二倍向王平远支付赔偿金。雍雅小铺公司辩称王平远系主动离职，但根据雍雅小铺公司提交的员工离职申请表不能证明王平远系主动离职，一审法院对雍雅小铺公司辩称的观点不予采信。关于赔偿金的计算年限，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条之规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位工作年限合并计算为新用人单位的工作年限……”王平远于2004年12月18日进入雍雅山房公司工作后，先后被调动到丰德雍雅公司及雍雅小铺公司，现王平远与雍雅小铺公司解除劳动关系，其工作年限应自2004年12月18日起算。故，雍雅小铺公司应向王平远支付赔偿金119262元（5421元/月×11个月×2倍）。因王平远主张赔偿金116600元，系王平远对自身权利的处分，一审法院予以确认。关于社保，因社保征缴属用人单位与社保行政机构的行政关系，不属人民法院民事案件受案范围，故一审法院不予处理。关于经济补偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条之规定：“用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起算”。故本案雍雅小铺公司不再支付王平远经济补偿金。关于劳动合同复印件仲裁裁决已作出处理，王平远、雍雅小铺公司双方对此均未提起诉讼，视为对仲裁裁决结果的认可，一审法院予以确认。据此，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十六条、第四十七条,《中华人民共和国社会保险法》第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条、第二十五之规定，判决：一、雍雅小铺公司于一审判决生效之日起十日内支付王平远赔偿金116600元；二、雍雅小铺公司不支付王平远经济补偿；三、驳回王平远的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，向王平远加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，予以免收。二审诉讼期间，雍雅小铺公司与丰德雍雅公司分别于2017年11月6日、2017年11月7日注销登记，漾亚公司作为前述二公司股东，向本院申请自愿承继丰德雍雅公司与雍雅小铺公司在本案中的诉讼权利与义务参与诉讼，王平远对此无异议，本院予以准许。二审诉讼中，除上诉人对一审认定王平远入职及调入丰德雍雅公司的表述有异议外，各方当事人对一审法院认定的其余事实均无异议，本院予以确认。围绕双方争议的事实，本院组织双方进行了举证、质证：王平远提交社保缴费记录一份，拟证明其工作时间。漾亚公司质证认为，对真实性、合法性、关联性无异议，但该证据显示2012年3月至2014年8月，王平远未在本案涉案的公司工作，因此其工作年限不能连续计算。由于各方对于王平远社保缴费记录证据三性无异议，本院对该证据予以采信。对双方争议的事实，本院认定如下：1.关于王平远入职时间。王平远主张其系2004年12月18日入职雍雅山房公司，依据丰德雍雅公司出具的《失业证明》，丰德雍雅公司与雍雅山房公司系关联公司，并结合王平远陈述雍雅山房公司在筹备期间即招用员工合乎逻辑，本院对王平远的主张予以采纳。2.关于2012年3月至2014年8月期间王平远是否非因本人原因被派往其他单位工作。经本院审核,其社保缴费记录当中在该期间先后存在过成都三好食餐饮管理有限公司（以下简称三好食公司）、成都漾亚英郡餐饮娱乐有限责任公司（以下简称漾亚英郡公司）、成都东坡雍雅山房餐饮娱乐有限责任公司（以下简称东坡雍雅公司）缴费情况。对此，王平远陈述漾亚英郡公司及东坡雍雅公司，均为关联公司；而三好食公司，王平远陈述其曾被安排至该公司偷学相关技术，结合《失业证明》载明的工作时间以及经验法则，王平远所举证据具有高度可能性，本院认定其于2012年3月至2014年8月期间非因本人原因被派往其他单位工作。3.王平远是否主动离职。漾亚公司提交的《离职申请》上记载内容为“主被动离职”，该份证据不足以证明王平远离职的真实意思表示。而结合王平远陈述，该内容系因离职时公司以无法领取工资为胁迫，强制要求其书写“主动离职”，后因其非自愿，故在“主动离职”中增加了一个“被”字，此属于合理解释，本院采信王平远的陈述，认定系由雍雅小铺公司主动解除了双方劳动关系。本院认为，本案二审争议焦点为漾亚公司是否应支付王平远违法解除劳动合同的赔偿金。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条之规定，“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”根据本案认定事实，雍雅小铺公司主动解除与王平远的劳动合同，无合法事由，不符合法律规定，应向王平远支付赔偿金。就赔偿金计算金额问题，王平远2004年12月18日起在雍雅山房公司工作，非因其本人原因被安排至丰德雍雅公司、雍雅小铺公司等多家关联公司工作至2015年12月25日，其经济补偿年限应连续计算，一审对王平远赔偿金的计算年限认定无误，且上诉人对一审认定的王平远月平均工资无异议，故本院对一审认定的的赔偿金金额予以确认。由于雍雅小铺公司注销，而漾亚公司主动承继雍雅小铺公司的诉讼权利义务，故，漾亚公司应当承担向王平远支付赔偿金116600元的支付义务。综上，漾亚公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。由于雍雅小铺公司在二审诉讼期间注销，漾亚公司自愿作为其责任主体承担责任，应依法对一审判决主文予以变更，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：一、维持成都市武侯区人民法院（2016）川0107民初8110号民事判决第三项，即“驳回王平远的其他诉讼请求。”二、变更成都市武侯区人民法院（2016）川0107民初8110号民事判决第一项为“四川漾亚雍雅投资管理有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付王平远赔偿金116600元”；三、变更成都市武侯区人民法院（2016）川0107民初8110号民事判决第二项为“四川漾亚雍雅投资管理有限责任公司不支付王平远经济补偿金”。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，向王平远加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由四川漾亚雍雅投资管理有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  罗健文审判员  陈进梅审判员  郑小茂二〇一八年二月十二日书记员  刘 淼