江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏05民终10445号上诉人（原审被告）：昆山建颖电子科技有限公司，住所地江苏省昆山开发区弘基财富广场5号楼53室，组织机构代码68110909-4。法定代表人：陈叶水，该公司董事长。委托诉讼代理人：范文泉，该公司员工。被上诉人（原审原告）：苏州立诚建筑设计院有限公司，住所地江苏省昆山开发区长江中路187号新都银座3号楼602室，统一社会信用代码91320583766515139F。法定代表人：王正荣，该公司董事长。委托诉讼代理人：王一凡，该公司员工。上诉人昆山建颖电子科技有限公司因与被上诉人苏州立诚建筑设计院有限公司建设工程监理合同纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院（2016）苏0583民初10088号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月20日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。昆山建颖电子科技有限公司上诉请求：请求撤销一审判决，查明事实后依法改判或发回重审。本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。1、一审判决书中“本院认为双方已经在合同中明确约定苏州立表项目管理有限公司为监理费委托收取方及发票开具方，被告并没有证据证实该案存在转包、分包，其根据款项收取及发票开具的公司信息以及监理人员的社保信息推断原告将监理工程转包给苏州立标项目管理有限公司，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。”该项认定属于认定事实不清。（1）本案合同中监理单位为苏州立诚建筑设计院有限公司，法定代表人王正荣，事实上实施监理行为的是苏州立标项目管理有限公司，法定代表人为何彩萍。由于该案所涉工程监理业务联系人为王一凡，在洽谈合同时并未提供苏州立标公司的相关资料，欺瞒了上诉人，其目的是为了实施事实上的转包行为并在之后可依合同开具发票并直接让上诉人将监理费用打到苏州立标的账号上，此行为属于非法行为。按照法律规定，工程监理单位不得转让工程监理业务。（2）一审中王一凡向法院提供的《授权委托书》系伪造的证据，上诉人未收到该份授权委托书。该委托书以苏州立诚建筑设计院有限公司开具，却无其法定代表人的签名。委托书中第二段内容不合法。首先违反了合同法第五十二条第三款、第五款。其次所盖公章与法人私印与所签文件上的印章明显不同。私刻公章、法人私印应当按照治安处罚法进行处罚，提请二审对此进行司法鉴定。（3）监理工程师人员性质造假。事实上，徐学球、姚秋生、张金峰、高家振四位均是苏州立标项目管理有限公司的人员，王一凡提供的苏州立诚建筑设计有限公司太仓工程监理分公司人员工资单均为伪造，以上监理人员工资单上的签字均不是本人签名。2、一审法院在一审判决书中写明合同约定“监理工作内容包括……、安全文明施工监督及相关协调工作”，对此约定上诉人提出异议，一审法院认定事实不清。（1）本案工程监理人员登记有四人，但事实上除徐学球、姚秋生两位，张金峰、高家振自始至终从未到本案工地现场，以至监理工作的质量明显下降，此行为严重违反了合同约定。（2）在桩基工程施工中监理公司严重失职，上诉人未与建设单位签订围护桩工程，监理公司未履行职责造成上诉人额外增加基坑围护桩工程案值223万元的投资。3、一审法院认定“原告作为被告工程的监理单位，依约履行了监理义务，被告却存在暂停施工、拖欠监理费用、拒不协助办理……造成严重损失”，一审法院对此认定事实不清。上诉人于2014年10月17日向立诚公司发函暂停该项目监理工作。自暂停监理通知签收后，上诉人再三提出解除合同，上诉人要求被上诉人召集监理人员到工地进行见面会，但被上诉人未进行积极配合，导致上诉人与被上诉人未能解除合同。被上诉人监理人员未能退出系统责任不在于上诉人，且被上诉人未因此产生损失。4、一审法院查明“苏州立标公司系自然人控股的有限责任公司，股东为何彩萍、王一凡，……原告将苏州立标项目管理有限公司开具11万元的工程监理发票给被告”，一审法院对此认定事实不清。苏州立诚公司委托苏州立标公司开具发票和收取监理费用违反了建筑法相关规定。王一凡作为被上诉人分公司的负责人，与被上诉人签订了劳动合同，后王一凡与被上诉人签署了解除劳动合同协议书。原告将苏州立标公司开具的11万元的工程监理发票给被告完成了被上诉人转包的最后环节。5、一审法院既然认定两份合同有效，不按照73万元的商定价格作为结算依据来认定依据不足。工程价款为107.21万元的合同系应被上诉人的要求签订，目的是为了备案需要。按照73万元作为结算依据，上诉人应付监理费用为73万元/20个月*7个月=25.555万元元，因两位监理人员未到工地现场，故监理费为25.555万元/2=12.775万元，因已经支付5万元，最终应支付7.775万元。二、一审法院适用法律错误。被上诉人违约行为造成上诉人无法进一步施工，应当承担违约责任，一审适用法院错误。苏州立诚建筑设计院有限公司辩称：1、涉案工程不存在转包情况，监理合同中明确约定监理人委托苏州立标项目管理公司收取监理费用，并由苏州立标项目管理公司开具发票。被上诉人在履行职责过程中，上诉人未提过转包的问题，上诉人认为被上诉人转包未提供证据加以证明，实际上被上诉人未实施转包行为。2、被上诉人依约履行了监理义务，上诉人存在违约，一审认定正确。上诉人单方通知被上诉人暂停监理业务，上诉人对此认可。被上诉人一直按约履行监理业务，上诉人主张的桩基工程生效判决中已经确认系上诉人的责任。3、一审关于两份监理合同的效力认定适用法律正确。2014年2月27日签订的合同日期在后，系经过招标备案的合同，而2013年12月12日签订的合同系按照预估价格，2014年2月27日签订的合同系双方真实意思表示，应当以此合同作为结算依据。苏州立诚建筑设计院有限公司向一审法院起诉请求：1.请求法院确认双方于2014年2月27日签订的《建设工程监理合同》于2016年7月1日解除；2.请求法院判令昆山建颖电子科技有限公司支付剩余工程监理费49.18万元及逾期付款利息（自2014年6月3日起计算至判决生效之日止，按同期银行贷款利率分段计算）；3.请求法院判令昆山建颖电子科技有限公司赔偿损失32.27万元；4.本案诉讼费用由昆山建颖电子科技有限公司负担。后苏州立诚建筑设计院有限公司将第一项、第三项诉讼请求变更为：请求法院判令解除双方之间签订的《建设工程监理合同》；请求法院判令昆山建颖电子科技有限公司按照2014年2月27日签订的《建设工程监理合同》第三部分专用条款第6.2.2计算附加工作酬金145.21万元。一审法院认定事实：2014年2月27日，苏州立诚建筑设计院有限公司（监理人）、昆山建颖电子科技有限公司（委托人）签订《建设工程监理合同》，该份合同为中标备案合同。双方约定了工程的名称、地点、规模、工程概算投资额或建筑安装工程费、总监理工程师、监理费用1072100元、监理期间自2014年3月1日起至2015年7月31日止。监理费用由监理人全权委托“苏州立标项目管理有限公司”收取，由该公司开具发票，所有款项入该公司账户。合同专用条款监理范围包括通用条款中约定的内容，包括土建、公摊面积的装潢、但大厅装潢、幕墙另外签订补充协议。监理工作内容包括：施工图所示范围内的施工准备阶段、施工阶段、保修阶段的工程质量控制、工程进度控制、投资控制、合同、信息管理、安全文明施工监督及相关协调工作。委托人代表为周秀勤。支付酬金：按季度支付项目监理费，即每季度支付189000元监理费给监理人，逾期付款利息=当期应付款总额×银行同期贷款利率×拖延支付天数。合同自签订时生效，除不可抗力外，因非监理人原因导致合同期限延长，附加工作酬金按下列方法确定：附加工作酬金=合同期限延长时间*正常工作酬金÷协议书约定的监理与相关服务期间。附加工作酬金为监理人完成附加工作，委托人应付监理人的金额。正常工作酬金为监理人完成正常工作，委托人应付给监理人并在协议中载明的签约酬金额。“附加工作”系合同约定的正常工作以外监理人的工作。“正常工作”系合同订立时通用条件和专用条件中约定的监理人的工作。通用条款第6.3.2在合同有效期内，因非监理人的原因导致工程施工全部或部分暂停，委托人可通知监理人要求暂停全部或部分工作，监理人应立即安排工作，并将开支减至最少，除不可抗力外，由此导致监理人遭受的损失应由委托人予以补偿。暂停部分监理与相关服务时间超过182天，监理人可发出解除本合同约定的该部分义务的通知；暂停全部工作时间超过182天，监理人可发出解除本合同的通知，本合同通知到达委托人解除，委托人应将监理与相关服务的酬金支付至本合同解除日，且应承担4.2款约定的责任。4.2.1委托人违反本合同约定造成监理人损失的，委托人应予以赔偿。4.2.2委托人向监理人的索赔不成立时，应赔偿监理人由此引起的费用。4.2.3委托人未能按期支付酬金超过28天，应按专用条款约定支付逾期付款利息。2013年12月12日，苏州立诚建筑设计院有限公司（监理人）、昆山建颖电子科技有限公司（委托人）签订《建设工程监理合同》，约定，该份合同工程名称、工程地点、工程规模与2014年2月27日签订合同内容不一致，工程概算投资额或建筑安装工程费暂估6500万元，备案合同中该项为约4800万元。本次签约的监理酬金为73万元，正常工作酬金按每季度11万元支付。同样约定监理费用由监理人全权委托苏州立标项目管理有限公司收取，发票也由该公司开具，款项也入该公司账户。监理期限自进场之日起20个月，开工时间以开工报告为准。专用条款中对监理范围及内容进行了约定，同备案合同的约定，昆山建颖电子科技有限公司代表为周秀勤、金建明，约定合同签订之日起合同生效，除不可抗力外，因非监理人原因导致合同期限延长时，附加工作酬金计算方式为；附件工作酬金=合同期限延长时间*正常工作酬金÷协议书约定的监理与相关服务期间。项目监理机构人员登记表中显示开工竣工日期为2014年3月1日至2015年7月28日，监理人员徐学球（项目总监）、姚秋生（专业监理员）、张金峰（专业监理师）、高家振（专业监理员）。后张金峰变更为王德银。2014年10月17日，昆山建颖电子科技有限公司通知苏州立诚建筑设计院有限公司，“鉴于目前商务大楼工程项目处于暂停施工状态，自2014年6月15日到现在为止都没有工作要做，根据监理合同的通用条款6.3条规定，现通知暂停该项目的监理工作，下一步的工作等待通知。”2015年9月16日，苏州立诚建筑设计院有限公司收到该通知。苏州立诚建筑设计院有限公司认为上述通知发出的时间为2014年11月17日，昆山建颖电子科技有限公司认为由徐学球签收的时间为2014年10月17日，且对于苏州立诚建筑设计院有限公司盖章签收的与徐学球签收的真实性均予以认可。苏州立诚建筑设计院有限公司曾于2015年11月28日发函昆山建颖电子科技有限公司，要求终止2014年2月27日的《建设工程监理合同》，但是昆山建颖电子科技有限公司并未在《监理合同终止协议》上签字盖章。2016年5月27日，昆山建颖电子科技有限公司发函苏州立诚建筑设计院有限公司，告知苏州立诚建筑设计院有限公司既然主动提出终止合同，应积极配合完成终止前的一切工作。2016年6月26日苏州立诚建筑设计院有限公司再次发函通知昆山建颖电子科技有限公司解除双方2014年2月27日订立的《建设工程监理合同》并支付工程监理费以及支付逾期付款违约金以及解除合同解除之日造成公司的损失，但是昆山建颖电子科技有限公司未收。一审另查明：江苏中信建设集团有限公司（以下简称中信公司）系涉案商务办公楼项目桩基工程施工单位，与昆山建颖电子科技有限公司签订的合同中约定桩基工程竣工完工时间为2014年4月15日，实际完成桩基工程时间为2014年4月8日，2014年4月27日完成了其他工程。对于开工时间，2013年12月3日合同中约定，工程承包范围为昆山建颖电子科技有限公司办公楼项目桩基、土建、装饰及机电安装工程，工期为2013年12月15日至2015年5月15日。2014年3月12日签订的合同中约定中信公司承包的范围包括昆山建颖电子科技有限公司商务办公大楼桩基、计划开工时间为2014年3月15日，竣工时间为2014年4月15日，具体以开竣工报告日期为准。2014年11月25日，昆山建颖电子科技有限公司与中信公司签订了《工程结算协议书》，内容：鉴于双方签订的《建设工程施工合同》，现桩基工程完成施工，基坑围护工程也进行了施工，中信公司对主体工程不再投标，双方对现有工程进行结算，双方同意自协议签订之日起，双方于2013年12月3日签订的办公楼项目桩基、土建、装饰及机电安装工程的《建设工程施工合同》和2014年3月12日签订的桩基工程《建设工程施工合同》均解除。本协议所称工程包含桩基工程、基坑围护工程、为工程施工所搭建的配套临时建筑，包括生活区和施工现场的工棚、办公用房、厨卫设施、围墙、大门、场地地坪、配套水电设备等以及上述工程及临建内除空调以外的其他生活及施工用品。工程款总额为598万元，包含桩基工程款288万元，基坑围护工程款223万元，临建打包总价87万元，上述工程款包含所有应当由中信公司承担的税金、基坑围护工程所用H型钢租金自2014年12月1日其由昆山建颖电子科技有限公司承担。该协议还对工程款结算时间和方式、工程质量、违约责任进行了约定。由于昆山建颖电子科技有限公司未按约定支付相应的工程款，中信公司起诉至一审法院，该院于2015年4月17日作出（2015）昆民初字第0555号民事判决，认定昆山建颖电子科技有限公司一直未确定主体工程的施工方，造成桩基工程无法验收，责任在于昆山建颖电子科技有限公司，故支持了中信公司的诉讼请求。对本案昆山建颖电子科技有限公司要求中信公司赔偿中信招标的费用损失165000元以及赔偿因工程延误造成的工程监理费的损失555977.25元（1072100/538×279天）的反诉主张未予以支持。昆山建颖电子科技有限公司不服，提出上诉，本院查明2015年1月31日，昆山建颖电子科技有限公司与中信公司签订《退场交接单》一份，中信公司将其施工的基坑、基坑围护、临时板房等在建工程全部移交昆山建颖电子科技有限公司，昆山建颖电子科技有限公司予以接收。本院认为中信公司于2015年1月31日退场并由昆山建颖电子科技有限公司签收涉案工程，昆山建颖电子科技有限公司有条件在确定主体施工方后将地基施工土方开挖后对桩基工程进行检验，但在二审诉讼期间，昆山建颖电子科技有限公司商务楼的土方工程仍未进行开挖，导致桩基工程未完成检验，故截止2015年2月10日，桩基工程仍未完成质量验收的原因不可规则于中信公司，昆山建颖电子科技有限公司应支付截止至2015年2月10日的工程款，故于2015年10月9日作出（2015）苏中民终字第03589号民事判决，判决驳回上诉，维持了原判。一审又查明：苏州立标项目管理有限公司系自然人控股的有限责任公司，股东为何彩萍、王一凡，何彩萍为法定代表人。成立时间2013年6月27日。苏州立诚建筑设计院有限公司太仓工程监理分公司负责人为王一凡，苏州立诚建筑设计院有限公司成立时间为2004年9月27日，王一凡为该公司股东之一。2014年9月5日，苏州立诚建筑设计院有限公司将苏州立标项目管理有限公司开具11万元的工程监理费发票给昆山建颖电子科技有限公司。2015年1月26日，昆山建颖电子科技有限公司支付苏州立诚建筑设计院有限公司监理费5万元。以上事实由建设工程监理合同（2013年12月12日、2014年2月27日）、通知书、联系函、中标通知书、项目监理机构人员登记表、监理人员变更备案表、昆山系统中人员押证网页截屏、民事判决书、发票、进账单、营业执照、江苏省建设工程管理系统信息、当事人陈述等在卷予以证实。一审法院认为，非强制招标的项目，经过招标，当事人实际履行的建设工程施工合同与中标合同实质性内容不一致的，两份合同均有效，以中标合同作为工程价款的结算依据。但对于非强制招标的项目，因串标、明标暗定等情形导致同建设工程订立数份施工合同，基于招标投标签订的合同系虚假意思表示无效，招投标之前的合同并不当然无效，以该合同作为结算工程价款的依据。对于涉案的两份合同，昆山建颖电子科技有限公司并未举证在招投标中存在串标、明标暗定情形存在，故两份合同均有效，一审法院以2014年2月27日签订的合同为工程价款的结算依据。昆山建颖电子科技有限公司抗辩苏州立诚建筑设计院有限公司存在转包、分包，应认定合同无效，一审法院认为，双方在合同中已明确约定苏州立标项目管理有限公司为监理费委托收取方及发票开具方，昆山建颖电子科技有限公司并没有证据证实该案存在转包、分包，其根据款项收取及发票开具的公司信息以及监理人员的社保信息推断原告将监理工程转包给苏州立标项目管理有限公司，缺乏事实和法律依据，一审法院不予采信。因涉案监理工程暂停期限超过合同约定的期限，责任不在于苏州立诚建筑设计院有限公司，苏州立诚建筑设计院有限公司据此可以根据合同的约定提出解除。故一审法院对苏州立诚建筑设计院有限公司要求解除其与昆山建颖电子科技有限公司于2014年2月27日签订的《建设工程监理合同》诉讼请求予以支持。通过举证，本案存在两份暂停监理工作的通知，对于徐学球于2014年10月17日签署的还有苏州立诚建筑设计院有限公司于2015年9月16日签署的，昆山建颖电子科技有限公司均认可，故本案中苏州立诚建筑设计院有限公司主张2014年11月18日之前的监理费用，系在合理期间内。按照约定，昆山建颖电子科技有限公司应每季度支付一次监理费用18.9万元，每月支付6.3万元，故截止至2014年11月18日，昆山建颖电子科技有限公司应支付监理费54.18万元，昆山建颖电子科技有限公司已支付5万元，还有49.18万元需支付。因昆山建颖电子科技有限公司存在违约，故一审法院对于苏州立诚建筑设计院有限公司主张的逾期付款利息予以支持，以当期应付款总额为基数，按银行同期贷款利率，从应付之日计算至实际支付止。对于苏州立诚建筑设计院有限公司附加工作酬金的主张，因本案中苏州立诚建筑设计院有限公司未举证其除正常工作之外还有附加工作存在，故一审法院对苏州立诚建筑设计院有限公司该项诉讼请求不予支持。据此，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第二百七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、苏州立诚建筑设计院有限公司与昆山建颖电子科技有限公司于2014年2月27日签订的《建设工程监理合同》解除。二、昆山建颖电子科技有限公司于判决生效后十日内支付原告苏州立诚建筑设计院有限公司监理费用49.18万元以及逾期付款利息（其中2014年3月至2014年5月31日监理费用18.9万的利息以18.9万元为基数，从2014年6月1日起；其中2014年6月1日至8月31日监理费用18.9万元的利息以18.9万元为基数，从2014年9月1日起；其中2014年9月1日至2014年11月18日监理费用16.38万元的利息从2014年11月19日起，均按银行同期贷款利率计算至实际付款之日）。三、驳回苏州立诚建筑设计院有限公司的其他诉讼请求。案件受理费22800元，保全费5000元，合计27800元，由昆山建颖电子科技有限公司负担9300元，苏州立诚建筑设计院有限公司负担18500元。二审中，昆山建颖电子科技有限公司申请对苏州立诚建筑设计院有限公司的授权委托书上昆山建颖电子科技有限公司公章、法定代表人王正荣的私章进行鉴定，鉴定目的为证明整个项目合同签订过程中被授权人所行使的权利不符合法律规定。苏州立诚建筑设计院有限公司对该份授权委托书上的印章明确表示认可，认为没有鉴定的必要。本院认为，本案涉案工程为非强制招投标项目。非强制招投标项目经过招标，当事人实际履行的建设工程施工合同与中标合同实质性内容不一致的，两份合同均有效，以中标合同作为工程价款的结算依据。因此苏州立诚建筑设计院有限公司与昆山建颖电子科技有限公司签订的两份监理合同（2013年12月12日、2014年2月27日）均有效，应当以2014年2月27日签订的中标合同作为工程价款结算的依据。昆山建颖电子科技有限公司上诉主张因本案涉案工程存在非法转包、分包，故监理合同应当无效。本院认为，双方在两份监理合同中已明确合同监理费用委托“苏州立标项目管理有限公司”收取并开具发票，费用收取、开具发票、监理人员社保交纳单位无法证明涉案合同存在分包、转包的情形，因此昆山建颖电子科技有限公司的该主张缺少事实依据，本院不予支持。关于昆山建颖电子科技有限公司二审中要求对授权委托书印章进行鉴定，本院认为授权委托书的内容监理合同中亦明确约定，因此即便授权委托书真实性存疑，也不会影响本院事实的认定，因此对于上诉人的鉴定申请本院不予准许。本案昆山建颖电子科技有限公司向苏州立诚建筑设计院有限公司发送两份暂停监理工作的通知，因监理工程暂停期限已超过合同约定的期限，苏州立诚建筑设计院有限公司要求解除监理合同符合双方合同约定，本院予以支持。关于监理费，苏州立诚建筑设计院有限公司主张2014年11月18日之前的监理费用，对于两份暂停监理通知，上诉人确认一份由徐学球于2014年10月17日签署，另一份由苏州立诚建筑设计院有限公司于2015年9月16日签署，因此苏州立诚建筑设计院有限公司主张的监理费用本院认为系在合理期间内。按照约定截止至2014年11月18日，昆山建颖电子科技有限公司应支付监理费54.18万元，已支付5万元，还有49.18万元需支付，一审认定并无不当，本院予以维持。上诉人昆山建颖电子科技有限公司主张因只有两位监理人到工地现场，监理费用应当减半，本院认为昆山建颖电子科技有限公司并无充足证据证明监理人员未按照规定履行监理职责，因此要求监理费用减半依据不足，本院不予支持。综上所述，昆山建颖电子科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22800元，由昆山建颖电子科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈斌审 判 员 赵东审 判 员 顾平二〇一八年二月六日法官助理 柳璐书 记 员 孙莉