安徽省安庆市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）皖08刑终42号原公诉机关安徽省桐城市人民检察院。上诉人（原审被告人）汪改英，曾用名汪改荣，女，汉族，1972年3月18日出生，小学文化，安徽省枞阳县人,桐城市汪汪发厅经营者，住桐城市。因涉嫌犯销售假药罪于2017年5月12日被抓获，同年5月13日被桐城市公安局刑事拘留，同年6月15日经桐城市人民检察院批准由桐城市公安局执行逮捕。现羁押于安庆市看守所。上诉人（原审被告人）姚尚贵，男，汉族，1967年11月7日出生，初中文化，安徽省桐城市人，住桐城市。因涉嫌犯��售假药罪于2017年5月9日被桐城市公安局传唤到案，次日被桐城市公安局刑事拘留，同年5月25日被取保候审。辩护人耿仁飞，安徽同合律师事务所律师。原审被告人刘高，男，1988年5月4日出生，汉族，大专文化，安徽省桐城市人，桐城市汪汪发厅职工，住桐城市。因涉嫌犯销售假药罪于2017年5月9日被桐城市公安局传唤到案，次日被桐城市公安局刑事拘留，同年6月6日被取保候审。原审被告人汪正，男，1988年7月8日出生，汉族，高中文化，安徽省枞阳县人，桐城市汪汪发厅职工，住桐城市。因涉嫌犯销售假药罪于2017年5月17日被桐城市公安局传唤到案，次日被桐城市公安局刑事拘留，同年6月6日被取保候审。原审被告人周枝梅，女，1978年11月20日出生，汉族，中专文化，湖北省浠水县人，桐城市汪汪发厅职工，住桐城市。因涉嫌犯销售假药罪于2017年5月17日被桐城市公安局传唤到案，次日被桐城市公安局刑事拘留，同年6月6日被取保候审。安徽省桐城市人民法院审理桐城市人民检察院指控原审被告人汪改英、姚尚贵、刘高、汪正、周枝梅犯销售假药罪一案，于2017年12月22日作出（2017）皖0881刑初224号刑事判决。原审被告人汪改英、姚尚贵不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：桐城市城关汪汪发厅（以下简称汪汪发厅）系个体工商户，经营范围美容、美发服务，被告人汪改英是业主，无《药品经营许可证》、《医生执业资格证》、《医疗机构执业许可证》。被告人汪改英、姚尚贵系夫妻关系，汪改英负责汪汪发厅全部事务，姚尚贵负责财务，被告人刘高、汪正��周枝梅系汪汪发厅员工兼“股东”，其中刘高管理美发部，负责店里的全部账目。2016年11月14日，山西省临汾市赵婷婷（另案处理）通过顺丰速运向被告人汪改英快递“维诺斯”玻尿酸大份子4盒，小份子6盒，汪改英于同年11月17日收货。2017年3月1日，被告人姚尚贵又收到一份玻尿酸快递，在对玻尿酸查验后用手机进行了拍照，并通过微信发给汪改英予以确认。但该份玻尿酸未查清来源及数量。被告人汪正、周枝梅通过朋友圈进行玻尿酸广告宣传，介绍客户后由被告人汪改英注射，并从中提取10%的非法利润，被告人姚尚贵、刘高负责接收药品并提供账号结算、收银。被告人汪改英先后给汪汪发厅的顾客徐某某等人进行玻尿酸注射。2017年4月1日，经山西省临汾市食品药品监督管理局认定，赵某销售的“维诺斯”（REVOLAXTMSUBwithLidocaine和REVOLAXTMDEEPwithLidocaine）系列玻尿酸的外包装和说明书中均为外文标识，且无药品批准文号，按假药论处。案发后，被告人姚尚贵退出违法所得10万元，被告人汪正退出违法所得2万元，被告人刘高退出违法所得5000元，被告人周枝梅退出违法所得6800元。案件审理过程中，依法从扣押款中对注射了玻尿酸的被害人按支数退赔了128988元。上述事实有下列经原审庭审举证、质证的证据证实：（一）书证1.安庆市常住人口信息，证实五名被告人的身份信息情况。2.归案经过说明，证实五名被告人均是被动到案。3.案件来源材料，证实山西省临汾市公安局食品药品犯罪侦查大队在办理赵某涉嫌销售假药案过程中，从赵某家中搜查到编号是308586480242、收件人为汪改英的顺丰速运单据存根，赵某交代单据上标注“维诺斯大4，中6”玻尿酸，是中间人问清价格后，将玻尿酸的货款通过微信或支付宝转账给她，并将汪改英的地址及电话发给她，其提供顺丰速运将REVOLAXSUB和REVOLAXDEEP“维诺斯”系列玻尿酸10支发货给汪改英，2016年11月17日，桐城市顺丰速运快递员宋建将该笔订单“维诺斯”玻尿酸送到汪汪形象沙龙。桐城市公安局接安徽省公安厅转发的公安部《关于对山西临汾赵某销售假药案涉案线索开展2017年第B14号协查工作的通知》，于2017年5月9日对本案立案侦查。4.调取证据通知书、调取证据清单、顺丰速运快递单，证实赵某于2016年11月14日通过顺丰速运向汪改英快递“维诺斯”玻尿酸大份子4盒，小份子6盒，汪改英于同年11月17日收货。5.协助查询财产通知书、查询财产通知书、账户交易流水，证实汪汪形象设计沙龙博研记账软件记载有“医美”收入统计。（���）搜查笔录扣押清单，证实公安机关依法对汪汪发厅进行搜查，并对相关物品进行扣押。（三）鉴定意见临汾市食品药品监督管理局认定意见，证实赵某向外销售的“维诺斯”（REVOLAXTMSUBwithLidocaine和REVOLAXTMDEEPwithLidocaine）系列玻尿酸为具有局麻作用的药品，未经国家食品药品监督管理总局批准，根据《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款第二项规定，按假药论处。（四）电子数据、试听资料1.微信视频、现场录像、聊天记录，证实被告人汪改英曾为客人注射玻尿酸，所注射玻尿酸的外包装盒与从赵某处购买的玻尿酸相同；被告人汪正、周枝梅将拍摄的视频在朋友圈发布。2.手机拍摄照片，证实被告人姚尚贵曾为汪改英收取玻尿酸的事实。3.接受证据清单、李某的手机聊天记录及视频光盘，证��李某曾在汪改英处注射玻尿酸。（五）被告人供述与辩解1.被告人汪改英的供述证实：其通过网上一个美容美发群购买玻尿酸、肉毒素，通过微信转账的方式转账两次，2015年6月份买了12支，付了4000余元，2016年上半年卖了8支，付了3000元；玻尿酸都是外文标识，没有中文，没有（国药字号），都是自己打了。2.被告人姚尚贵的供述证实：2017年3月1日，因汪改英不在家，其替汪改英收过一个快递，里面是汪改英在网上购买的6到7支玻尿酸、肉毒素，其验货后拍了张照片通过微信发给汪改英进行了确认；汪改英给客人打的玻尿酸都是汪改英从网上购买，通过物流发货的，没有正规的国家批文字号，都是外文的。3.被告人刘高的供述证实：汪改英负责店里的全部事务，店里所有的财务由姚尚贵管理，其自己负责美发员工的考勤、客户安排、美发员工的结算；客人打玻尿酸等项目都是汪改英自己做，做好后通知前台或者自己记账，注明“医美”多少钱，谁介绍客人可以拿一个点（10%）的介绍费，汪改英本人提走六个点（60%），剩下的三个点收入就记账；汪改英让员工通过各自的微信朋友圈宣传打玻尿酸的情况，其看见过汪正、周枝梅等人在朋友圈里直接发汪改英给客人打玻尿酸的操作视频宣传，也知道汪正介绍了两三个人，周枝梅介绍了两三个人；汪改英购买的玻尿酸基本上是通过快递寄过来，由汪改英自己签收，汪改英不在时由姚尚贵签收，其他人都不会经手。4.被告人汪正的供述证实：汪改英给人打玻尿酸时，其和周枝梅都用手机进行过拍摄，然后在微信朋友圈进行宣传，并介绍了四位客人打了玻尿酸，按10%拿了提成，周枝梅也介绍过几个客人；汪改英使用的玻尿酸是从网上买的，通过物流发到店里，是粉红和白色相间的、外文标识的“REVOLAXSUB-Q”玻尿酸。5.被告人周枝梅的供述证实：汪改英给人打玻尿酸时，其用手机进行过拍摄，然后在微信朋友圈进行宣传，并介绍了客人打了玻尿酸，按10%拿了提成；汪改英使用的玻尿酸是从网上买的，通过物流发到店里，就是从赵某处查扣的这种玻尿酸是粉红和白色相间的、外文标识的“REVOLAXDEEP”玻尿酸。（六）证人证言1.证人李某的证言，证实2017年3月15日，汪改英在其鼻梁位置注射了一支玻尿酸，付款约4000元，汪正、周枝梅在现场用手机进行了拍摄，后来还发到朋友圈；汪改英所用的玻尿酸是红白相间包装，是外文标识，没有中文，并辨认出是“REVOLAXSUB-Q”玻尿酸。2.证人徐某的证言，证实2016年6月23日、2017年2月6日，汪改英两次为其注射了���尿酸，分别付款2500元、3000元，注射时汪正、周枝梅在现场，汪正用手机进行了拍摄了视频后还发到朋友圈；并辨认出汪改英为其注射的是“REVOLAXSUB-Q”玻尿酸。3.证人叶某1的证言，证实2017年3月2日下午，汪改英为其注射了一支玻尿酸，付款3800元，注射时汪正、周枝梅在现场；玻尿酸的包装盒上是外文标识，没有中文，并辨认出汪改英为其注射的是“REVOLAXSUB-Q”玻尿酸。4.证人占某的证言，证实2017年3月13日下午，汪改英为其注射了一支玻尿酸，付款2000元，注射时周枝梅在现场；玻尿酸的包装盒上是外文标识，没有中文，并辨认出汪改英为其注射的是“REVOLAXSUB-Q”玻尿酸。5.证人彭某的证言，证实2016年7月份，汪改英为其注射了两支玻尿酸，付款7000元，2017年2月份，汪改英为其注射了四支玻尿酸，付款15000元，注射好之后，汪改英还拍���了视频发到朋友圈；玻尿酸的包装盒上是外文标识，没有中文，并辨认出汪改英为其注射的是“REVOLAXSUB-Q”玻尿酸。6.证人潘某1的证言，证实2017年3月份，汪改英为其整鼻梁时发生意外，5月初注射了一支玻尿酸作为弥补。7.证人康某的证言，证实2016年7月8日下午，汪改英为其鼻梁部位注射了两支玻尿酸，付款7760元，后鼻梁部位出现红肿不能消退，向桐城市卫生局投诉后，汪改英退还给其7760元钱并另外赔偿了6000元；玻尿酸是汪改英打电话叫姚尚贵从家里拿来的，是韩国纽拉美斯牌的。8.证人潘某2的证言，证实2015年12月份左右，汪改英为其脸部位注射了一支玻尿酸填充法令纹，付款3800元，在康某事件发生后，汪改英让其从中斡旋，事情处理好后，汪改英为其额头注射了一支玻尿酸，价格是3500元；玻尿酸装在红白相间的盒子里，是外文���识，REVOLAXSUB-Q，周枝梅在现场并拍摄了视频发在朋友圈里。9.证人汪某的证言，证实2016年10月29日下午，汪改英为其注射了三支玻尿酸，用微信付款5000元，用POS机付款6940元，注射时周枝梅在旁边拍摄了视频并发在了朋友圈里；玻尿酸的包装盒子是白色和蓝色相间的。10.证人甘某的证言，证实2016年3月2日上午，汪改英为其下巴注射了两支玻尿酸，价格是7760元；玻尿酸的包装盒是长方形黄色的，上面写着英文“Neuramis”。2017年2月2日下午，汪改英为其下巴注射了三支“Neuramis”牌的玻尿酸，付款6500元，第一次是汪正在场，第二次是周枝梅在场，两次他们均拍了视频且发到朋友圈里做宣传。11.证人姚某1的证言，证实2016年7月份，汪改英为其注射了两支玻尿酸，价格是8900元；玻尿酸的包装盒是蓝色的。12.证人方某1的证言，证实2016年12月15日前后，在其并不怎么情愿的情况下，汪改英为其注射了三分之一支玻尿酸（别人刚注射后剩下了的），付款3000元；注射时汪正和周枝梅在现场，并拍了视频发到朋友圈，我知道后很生气，要求他们删除了。13.证人项某的证言，证实2017年1月20日凌晨，汪改英在其鼻梁部位注射了两支玻尿酸，共同微信付款5800元，POS机上付款1800元。14.证人程某的证言，证实其在2017年1月20日凌晨见证了汪改英给项某注射玻尿酸的情况。15.证人叶某2的证言，证实2013年1月3日，其与张某在汪改英处每人注射了半支玻尿酸，两人共同付款9600元。16.证人张某的证言，证实2013年1月3日，其与叶某2在汪改英处每人注射了半支玻尿酸，两人共同付款9600元。17.证人方某2的证言，证实2017年1月中旬的一天，汪改英在其鼻梁部位注射了一支玻��酸，付款3980元，汪改英注射完成后还拍了视频发送在朋友圈里。18.证人姚某2的证言，证实2016年2月份，汪改英在其脸部注射了两支玻尿酸，应付款7600元，但因脸一直肿胀，就未付。19.证人计某的证言，证实2015年3月份，汪改英在其下巴部位注射了一支玻尿酸，付款3880元。20.证人余某的证言，证实2016年8月份、2017年1月份、2017年4月21日，汪改英三次为其注射了三支玻尿酸，分别付款3800元、3800元、1940元，汪改英注射完成后还拍了视频发送在朋友圈里；注射的玻尿酸的包装盒是黑色的，写着英文和韩文两种文字，文字是白色的。21.证人黄某的证言，证实2016年11月11日，其和许某一同到汪汪形象设计沙龙，“汪汪”为其注射了两支玻尿酸，付款7600元，在现场的还有一个小伙子拍了视频并发在了朋友圈；“汪汪”的微信昵称是“汪汪事业爱只给等我的人”，经辨认，“汪汪”是汪改英，在现场的小伙子是汪正。22.证人许某的证言，证实2016年10月底11月初，其和黄某一同到汪汪形象设计沙龙，自己打了瘦脸针，黄某打了两支玻尿酸，在现场的还有一个小伙子用手机进行了拍摄。23.证人雷某的证言，证实2017年3月份，汪改英为其鼻梁注射了一支玻尿酸，付款3888元。原判依据上述事实和证据，认为被告人汪改英、姚尚贵、刘高、汪正、周枝梅以非法牟利为目的销售假药，扰乱社会经济秩序，其行为构成销售假药罪。被告人汪改英作为“汪汪发厅”的经营者，具体负责购买假药及注射，且获得大部分的非法收益，在整个犯罪中起主导作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处理。被告人姚尚贵、刘高负责接收药品并提供账号结算、收银，被告人汪正、周枝梅��助广告宣传、介绍客户，从中谋取非法利润，四被告人在整个犯罪中作用相对较小，系从犯，依法应当从轻处罚。被告人汪改英自愿认罪，可酌情从轻处罚。被告人姚尚贵、刘高、汪正均在归案后如实供述犯罪事实，具有坦白情节，可从轻处罚。五被告人均退出了违法所得，可酌情从轻处罚。因赵某销售的系列玻尿酸的译文为利多卡因，利多卡因是医用临床常用的局部麻药品，故该两种产品应为具有局麻作用的药品。而此两种玻尿酸的外包装和说明书中均为外文标识，且无药品批准文号，山西省临汾市食品药品监督管理局据此认定为按假药论处，故对被告人汪改英、姚尚贵的辩护人提出的涉案玻尿酸不能认定为假药的辩护意见不予采纳。被告人汪改英从事美容行业多年，理应知道其所购玻尿酸不具有国家食品药品监督管理局的批准文号而仍然使用，对其辩护人提出汪改英销售时并不明知玻尿酸系假药的辩护意见不予采纳。被告人姚尚贵与汪改英系夫妻关系，明知涉案玻尿酸系假药的情况下，进行了签收、查验、拍照，对姚尚贵的辩护人提出并不明知玻尿酸系假药的辩护意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条第一款、第二十五条第一款、第六十二条、第六十四条、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条、第十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条（一）项之规定，以被告人汪改英犯销售假药罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元；以被告人姚尚贵犯销售假药罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元；以被告人刘高犯销售假药罪，判处拘役六个月，缓刑十个月，并处罚金人民币���万元；以被告人汪正犯销售假药罪，判处拘役六个月，缓刑十个月，并处罚金人民币二万元；以被告人周枝梅犯销售假药罪，判处拘役六个月，缓刑十一个月，并处罚金人民币二万元。宣判后，被告人汪改英、姚尚贵不服，提出上诉。上诉人汪改英提出原判认定其构成销售假药罪缺乏事实和法律依据，且量刑过重，请二审法院依法改判。上诉人姚尚贵及其辩护人提出原判认定其构成销售假药罪缺乏事实依据，请二审法院依法改判。经审理查明：一审判决认定上诉人汪改英、姚尚贵、原审被告人刘高、汪正、周枝梅销售假药的犯罪事实，有一审判决列举的相关证据予以证实，所列证据均经一审庭审举证、质证并经二审查证属实。上诉人汪改英、姚尚贵及其辩护人在二审中均未提出新的证据，故本院对原判认定的事实和证据予以确认。��于上诉人汪改英、姚尚贵及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，经查：汪改英明知在赵某处购买的系无药品批准文号的假药，仍对外销售非法牟利，其行为已构成销售假药罪；姚尚贵明知汪改英销售无药品批准文号的假药，仍协助汪改英经营理发店，并对销售假药的违法所得进行核实、管理和分配，其行为也已构成销售假药罪。故汪改英、姚尚贵及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见均不能成立。本院认为：上诉人汪改英、姚尚贵、原审被告人刘高、汪正、周枝梅以非法牟利为目的销售假药，扰乱社会经济秩序，其行为均已构成销售假药罪，且系共同犯罪。汪改英在共同犯罪中起主要作用，是主犯，姚尚贵、刘高、汪正、周枝梅起次要作用，是从犯。原审法院鉴于汪改英自愿认罪，退缴违法所得；姚尚贵、刘高、汪正系从犯，具有坦白情节，退缴违法���得；周枝梅系从犯，退缴违法所得；已分别对汪改英从轻处罚、对姚尚贵、刘高、汪正、周枝梅从轻处罚并适用缓刑，所作量刑并无不当。汪改英、姚尚贵及其辩护人的上诉理由和辩护意见均不能成立，不予采纳。原判定罪准确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  方热烈审判员  张 跃审判员  王 涛二〇一八年二月二十八日书记员  吴 磊附：本案法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。