福建省厦门市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）闽02民终170号上诉人（原审原告）：黄雪珍，女，1966年12月26日出生，汉族，住福建省厦门市湖里区。委托诉讼代理人：张瑛，福建理则达律师事务所执业律师。上诉人（原审被告）：厦门新景风华物业有限公司，住所地厦门市湖里区嘉禾路396号鑫新景地大厦9楼B914室。法定代表人：钟金灿，该公司董事长。委托诉讼代理人：吕阳铭、谢静，福建旭丰律师事务所执业律师。上诉人黄雪珍因与上诉人厦门新景风华物业有限公司（以下简称新景风华公司）劳动争议一案，不服厦门市湖里区人民法院（2017）闽0206民初2284号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月29日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。黄雪珍上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判新景风华公司向黄雪珍支付2010年7月7日至2016年12月26日的加班工资73432.95元；2.一审、二审诉讼费用由新景风华公司承担。事实和理由：一、一审以“证人证言不足以反驳黄雪珍与新景风华公司签订《劳动合同》中载明的内容”为由，采信《劳动合同》，认定黄雪珍所从事的保洁岗实行不定时工作制是错误的。1.双方签订的《劳动合同》为空白合同，黄雪珍不知道合同中手写部分内容的约定；证人张某、林某均陈述其入职时所签订的劳动合同系空白合同；新景风华公司在与李志福劳动争议纠纷案中明确承认其与李志福入职签订的《劳动合同》为空白合同。同一公司不同职员的陈述足以推定签订空白《劳动合同》是新景风华公司的一贯做法，故黄雪珍不清楚合同约定的月工资标准及保洁岗位实行不定时工作制。2.一审法院以“证人同新景风华公司存在劳动争议，存在利害冲突”为由不采信证人林某的证言，并据此认定《劳动合同》载明内容，驳回黄雪珍空白合同的主张是错误的。3.新景风华公司辩称其早在2014年前应已经对保洁岗位实行不定时工作制，但未向法院提交经劳动行政部门批准的的行政许可文件，依法应承担举证不能的不利法律后果。一审法院仅以新景风华公司提供2014年2月1日至2016年1月31日、2016年10月1日至2017年9月30日期间获得行政许可，对保洁岗位实行不定时工作制为据，迳行认定黄雪珍《劳动合同》履行期限2010年7月7日至2016年12月25日均实行不定时工作制均有违《中华人民共和国劳动法》第三十九条之规定，因为合同所涵盖的2010年7月7日至2014年1月31日期间、2016年2月1日至2016年9月30日期间并无相应证据证明劳动行政部门许可新景风华公司对保洁岗位实行不定时工作制度。4.一审法院采信《劳动合同》约定内容，认定黄雪珍从事的保洁岗位实行不定时工作制的理由与其判决认定保洁岗位是否实行不定时工作制认定标准并不相同，有违公平公正。一审法院判决认定保洁岗位是否实行不定时工作制是以新景风华公司有否获得行政许可为条件，以此标准判决新景风华公司未提交行政许可2016年2月1日至2016年9月的期间为标准工时，支持黄雪珍这一期间的平时、休息日和法定节假日加班工资，但黄雪珍的两份《劳动合同》期限从2010年7月7日起至2016年12月25日，一审法院仅认定实行标准工时制的2016年2月1日至9月30日，以及实行经行政许可实行不定时工作制度的2014年2月1日至2016年1月31日、2016年10月1日至2016年12月25日，遗漏认定2010年7月7日至2014年1月31日的工作制度。按一审法院的认定标准，这一期间的工作制度也应被认定为标准工时，可以计发平时、休息日和法定节假日加班工资。二、一审法院以黄雪珍未提交2010年7月7日至2014年11月30日期间加班情况、工资情况等证据，认定黄雪珍应承担举证不能的不利后果，不支持上述期间的加班工资有违事实和法律规定。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。劳动者有证据用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”之规定，黄雪珍提交了由新景风华公司确定的《月度排班表》，该表上的审核人员、批准人员、部门主管与新景风华公司提交的《考勤汇总表》、《薪资表》上人员均一致，足以认定加班事实。同时，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议，用人单位负举证责任”之规定，新景风华公司应对发放劳动报酬进行举证，但新景风华公司未提交该期间工资支付情况以证明其所支付的工资中已包括黄雪珍主张的加班费，应承担举证不能的不利法律后果。一审错误地援引原劳动部《工资支付暂行规定》第六条第三款“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查”之规定，认定新景风华公司对黄雪珍2014年12月之前的考勤记录和工资支付记录没有保存义务，免除其举证责任是适用法律错误，因为该条规定“保存两年以上备查”而不是“超过两年不予保存”。三、一审法院关于加班费计算基数、法定节假日加班工资的计算标准、扣除已发放加班费金额均是错误的。1.黄雪珍2010年7月入职时工资为1300元，2012年3月为1800元，2014年2月为2000元，2015年7月起为2200元，以上工资均不包括加班费。在黄雪珍不认可《劳动合同》手写约定内容情形下，应以上述月工资标准计算同期加班工资，而非扣除社会保险或其他费用之后的实际工资进行计算，更不能按当年度最低工资来计算，所以一审法院关于加班费计算基数是错误的，相应的加班费金额也是错误的。2.法定节假日不属于带薪假日，《劳动法》明确规定法定节假日加班工资“支付不低于工资百分之三百的工资报酬”与带薪年休假工资“按其日工资收入的300%支付休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入”并不相同，一审法院只按200%计算黄雪珍的在2016年2月至2016年9月期间的法定节假日加班工资551.72元明显错误。3.从新景风华公司提交的2014年10月至2016年12月期间的《薪资表》可以看到：在实行不定时工作制的2014年10月至2016年1月31日期间，没有法定节假日的3月、7月、8月、11月、12月中，黄雪珍对应月份《考勤汇总表》“法定、工休、平时”加班记录均未有记录情形下，《薪资表》“加班费”栏下却出现“380元或400元”的记录，工资发放显然与考勤情况不一致。按照《员工手册》第四章“工作时间及考勤制度3.4条‘实行不定时工作制的员工，鉴于其工作性质，公司安排其在法定休假日工作的，将支付加班工资，其余时间工作公司不另行支付加班工资’”之规定，黄雪珍的《薪资表》中本不应出现除法定节假日加班工资之外的其他加班工资，所以每月在“加班费”栏下发放的380元或400元不应认定为是新景风华公司支付的加班费，一审法院将其认定为加班费，并从黄雪珍应得的加班费中予以扣除4338元是错误的。4.新景风华公司辩称保洁岗位实行的是不定时工作制度，不受《劳动法》第41条规定的每日延长工作时间标准和月延长工作时间标准的限制，也无须向黄雪珍支付除法定节假日之外的加班工资，但其制作的《薪资表》上还有除法定日之外其他名目的加班费，二者明显矛盾，一审在未确定工资结构情形下，仅凭黄雪珍在薪资表上的签字迳行采信《薪资表》的工资结构，直接扣除《薪资表》上列明的加班费是错误的。四、一审法院未对黄雪珍2012年3月1日至2016年1月31日期间的加班事实、加班工资进行认定、计算，严重侵犯劳动报酬权。1.无论新景风华公司是否实行不定时工作制，在法定节假日安排上班的，均需支付法定节假日的加班工资，但一审法院只支持2016年2月1日至2016年9月30日期间的法定节假日加班工资，对2012年3月16日至2016年1月31日、2016年10月的法定节假日加班工资却未予以计算。经核算，黄雪珍在实行不定时工作制2014年2月至2016年1月期间的法定节假日加班时数为136小时，按其同期月工资标准，应得的法定节假日加班费4857.58元；2016年10月的法定节假日加班工资为606.90元，2012年3月1日至2014年1月31日期间，法定节假日加班时数为96小时，应得的法定节假日加班工资2979.31元。2.由于新景风华公司未提供证据证明2010年7月7日至2014年1月31日期间黄雪珍所在保洁岗位已获得行政许可，故依一审法院认定工时的标准，应认定该期间黄雪珍的工作制度为标准工时，应计发这一期间的工作日加班工资、休息日加班工资。根据《月度排班表》的统计，黄雪珍2012年3月至2014年1月31日期间工作日加班时数为473.25小时、休息日加班时数792小时，依黄雪珍这一期间的平均工资1800元计，应得的工作日加班工资为7343.53元、休息日加班工资为16386.21元。3.新景风华公司虽然已提交其保洁岗位在2014年2月1日至2016年1月31日获得实行不定时工作制的行政许可，但未向法院提供备查的记载实行不定时工作制的职工的姓名、工作岗位、休息休假情况，黄雪珍也否认其有签过同意实行不定时工作制，因此，新景风华公司获得行政许可期间的保洁岗位实行不定时工作制也不适用黄雪珍，黄雪珍仍可按标准工时计算2014年2月1日至2016年1月31日期间的工作日加班、休息日加班工资。根据《月度排班表》的排班及《考勤汇总表》统计，黄雪珍工作日加班时数496小时，应得的平时加班工资为8800元；休息日加班时数为824小时，应得的休息日加班工资为19512.64元。4.黄雪珍不认可一审法院计算的2016年2月1日至2016年9月30日期间的工作日加班工资、休息日加班工资、法定节假日加班工资，根据一审法院认定的加班时数，该期间工作日加班工资应为3887.93元，休息日加班工资为7845.06元，法定节假日加班工资为1213.79元。综上所述，2012年3月1日至2016年10月29日期间，工作日加班工资为20031.46元、休息日加班工资为43743.91元、法定节假日加班工资为9657.58元，三项合计金额73432.95元。新景风华公司辩称，针对黄雪珍主张的2016年2月1日至9月30日加班工资，新景风华公司的意见以公司的上诉状为准。对于2016年1月31日前的部分，新景风华公司有提交厦门市企业实行不定时工作制及综合工时计算工作制行政审批文件，跨越年度是2014年1月1日至2016年1月31日，以及2016年10月1日至2017年9月30日，并且也举证员工同意企业申请不定时工作制申请表和签名表，因此公司在核准期限内是合法不定时工作制，员工对于不定时工作制也是知情及同意的。考勤汇总表上有黄雪珍的签字，证明其对于企业发放工资的情况是没有异议，故其要求的加班费没有事实和法律依据。黄雪珍工作岗位为保洁，工作地点是写字楼，所谓保洁，是维持一定区域的卫生整洁，工作性质是维持整洁，并非持续保洁，该工作性质符合相关法律对于不定时工作制的规定，因此，实行不定时工作制有事实和法律依据。关于休假工资报酬300%的问题，一审法院在适用法律计算的问题上没有错误。加班费的基数，应当按劳动合同约定的最低工资标准计算。关于不定时工作制中间中断部分，因为劳动部门抽查，所以该部分不是中断阶段。另外，超过两年的加班情况，新景风华公司没有义务提交。新景风华公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回黄雪珍所有诉讼请求；2.本案全部诉讼费由黄雪珍承担。事实和理由：一、一审以新景风华公司未提交证据证明2016年2月1日至2016年9月30日期间黄雪珍所在岗位已经行政许可实行不定时工作制为由，认定该期间为标准工时工作制并据此判决新景风华公司应支付其该期间加班工资，明显错误。首先，新景风华公司在一审阶段已提交2014年至2016年度不定时工作制的行政许可文书，足以证明该期间系合法许可的不定时工作制。至于2016年度2-9月份存在的空档，系由于2016年度新景风华公司被厦门市人社局列为抽查审核对象。新景风华公司早已依法向行政机关申请审批且得到了行政机关的初步审核，审核过程中实行的不定时工作制度抽查制度，导致2016年10月1日才取得行政许可，抽查审核导致的延期或空档并不是新景风华公司的过错。同时，在抽查期间新景风华公司依法也还是不定时工作制（否则不定时工作制抽查就完全没有意义，而且也不可能发生2016年2-9月变更全公司工作制度的情况）。相关抽查事实在仲裁阶段仲裁委依法已经向行政机关核实过。因此，新景风华公司在2014年至2016年间均为合法不定时工作制。其次，新景风华公司在2014年前就已向厦门市人社局申请确认本单位保洁员为不定时工作制。劳动合同明确约定的工时制度是不定时工作制度，并得到黄雪珍的签字确认。黄雪珍入职以来，一直是按不定时工作制度提供劳动，新景风华公司也是按照不定时工作方式计发月工资，黄雪珍对2016年2月1日至2016年9月30日期间的薪资也无异议并予签名确认，这说明黄雪珍对于不定时工作制及相应的工资发放模式是认可的。一审以未有行政许可为由，径行对2016年2月1日至2016年9月30日期间黄雪珍的工时制度进行变更，没有任何依据。根据劳动法相关规定，对劳动合同进行重大变更是需要劳资双方协商一致的，变更工时制度并非系法院可以依法进行变更的事项，因此一审无权将2016年2月1日至2016年9月30日期间黄雪珍的工时制度变更为标准工时制度。退一步说，即使不定时工作制未经行政机关批准备案，但双方对于工时和工资发放模式的约定系双方当事人真实意思表示，且未违反法律强制性规定，应为合法有效。黄雪珍在职时一直对工时制度和工资情况无异议，直至离职之后再对此前的工资提出异议，并要求新景风华公司支付其加班工资，明显违反劳动合同，违背诚实信用原则。若按一审的认定，黄雪珍于2014年5月4日至2016年1月31日实行不定时工作制，于2016年2月1日至2016年9月30日实行标准工时制，于2016年10月1日至2016年11月14日实行不定时工时制，如此一来，同样的用工性质、用工方式、工资计发方式，却实行不同工时制度，且多次变更。可见，一审判决不顾司法导向，加重用人单位用工成本及责任，完全与维护劳资关系的稳定、创造和谐劳资关系的劳动法根本原则背道而驰。延迟取得不定时工作制的行政许可的原因系行政机关的抽查行为，新景风华公司对此无过错。二、一审判决以不定时工作制的工作起止时间计算标准工时的加班工资，明显错误。黄雪珍的岗位是保洁岗，这一岗位具有特殊性，系一种维续状态的工作内容，也就是说，虽然黄雪珍周一至周五工作时长9小时，周末工作时长8小时，但并非一直从事保洁工作，即这一工作时长仅是黄雪珍工作的起止时间，并非真正意义上的工作时间。因此，不能依据上述工作时长来计算黄雪珍的劳动量及以此为依据按标准工时计算工资。从实际用工情况，可以确认双方实行的就是不定时工作制度，不受日延长时间标准和月延长时间标准的限制。故一审判决以双方在不定时工作制前提下约定的工作起止时间作为标准工时制度下的工作时间来计算加班工资，明显于法无据，于理不符。黄雪珍辩称，一、一审法院认定2016年2月1日至2016年9月30日期间黄雪珍的工作制度为标准工时工作制并以此认定该期间加班工资是正确的。首先，不定时工作制是针对因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，无法按标准工作时间衡量或需要机动作业的职业所采取的一种特殊工时制度，但黄雪珍所从事的保洁岗位，是严格按照新景风华公司的月度排班表、按规定的工作时间在指定的区域范围内进行工作，事实上并不在不定时工作制的适用范围之内。其次，实行不定时工作制应向劳动行政部门申请，经批准后方可实施。故未经批准，用人单位即便在劳动合同中与劳动者约定实行不定时工作制，该约定也应属无效。新景风华公司在一审中并未提交2014年1月31日之前、2016年2月1日至2016年9月30日期间的经厦门市人力资源和社会保障局行政审批的《企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制准予许可决定书》，一审法院就此认定2016年2月1日至2016年9月30日期间执行的工作制度为标准工时制度符合法律规定，应予维持。二、一审判决以不定时工作制的工作起止时间计算标准工时的加班工资是正确的。首先，黄雪珍提供的《排班表》及新景风华公司提供的《工资表》、《考勤汇总表》都证实无论保洁岗位是否实行不定时工作制，黄雪珍都是按规定的工作时间进行排班上岗，每周工作六天，实行打卡考勤，而非机动作业。新景风华公司考勤汇总时亦有统计黄雪珍每月的延长工作时间，但从未发放延时加班工资。其次，从《排班表》及《工资表》、《考勤汇总表》中均可看出：黄雪珍是C楼9F-12F的保洁员，其工作范围确定、时间确定，故黄雪珍执行标准工时制与客观实际事实相符，一审法院以标准工时制的起止时间计算标准工时的加班工资是正确的。三、对于新景风华公司已获得《企业不定时工作制和综合计算工时工作制准予行政许可决定书》的期间，黄雪珍所从事的保洁岗位执行的也是标准工时工作制度，而非不定时工作制。《厦门市劳动和社会保障局关于进一步加强工时管理工作，完善特殊工时审批办法有关问题的通知》第三点规定，用人单位安排职工从事不定时工作岗位劳动的，应当在保障职工身体健康的基础上，事先与工会或职工协商一致。在经劳动行政部门批准后，应将劳动行政部门批准意见书面告知工会并向职工公布，在用人单位与职工签订的劳动合同中应体现实行特殊工时工作制的内容。但新景风华公司并未遵守上述审批的程序性规定，在安排黄雪珍从事不定时岗位劳动时，既未与黄雪珍协商一致，也未在获得劳动行政部门后向黄雪珍公布，其在劳动合同中约定的实行不定时工作制没有事实和法律依据，约定无效。黄雪珍入职公司后，始终执行的是标准工时工作制，但新景风华公司并未按考勤实际情况支付加班工资，黄雪珍对此已上诉，要求新景风华公司按标准工时制计算劳动关系存续期间的加班工资，而非仅是其未获得不定时审批许可期间的加班工资。黄雪珍向一审法院起诉请求：1.确认黄雪珍与新景风华公司的劳动关系于2016年12月31日解除；2.判令新景风华公司支付黄雪珍2010年7月7日至2016年12月26日的加班工资123632.44元(平时加班工资37645.24元,周末加班工资74742.72元,法定节假日加班工资11244.48元)；3.判令新景风华公司向黄雪珍支付未及时足额支付劳动报酬的经济补偿金15582.91元(2397.37元×6.5)。一审法院认定事实：2010年7月7日，黄雪珍入职新景风华公司，岗位为保洁。新景风华公司就其保洁工等岗位人员实行不定时工作制向厦门市人力资源和社会保障局申请行政许可，获得许可的期限分别为2014年2月1日至2015年1月31日、2015年2月1日至2016年1月31日、2016年10月1日至2017年9月30日。黄雪珍于2016年12月26日向厦门市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决确认黄雪珍与新景风华公司的劳动关系于2016年12月31日解除，裁决新景风华公司支付黄雪珍2010年7月7日至2016年12月26日期间平时延长工作时间加班工资37645.24元、周末加班工资74742.72元、法定节假日加班工资11244.48元及经济补偿金15582.91元。厦门市劳动人事争议仲裁委员会作出厦劳仲案[2017]0205号裁决书，裁决驳回黄雪珍所有仲裁请求。黄雪珍对该裁决不服，在法定期限内起诉。对于双方当事人有争议的证据和事实，一审法院分析、认定如下：一、关于黄雪珍与新景风华公司签订的《劳动合同》。双方先后签订两份《劳动合同》，第一份合同载明合同期限自2010年7月7日至2014年7月6日，黄雪珍所在岗位实行不定时工作制，月工资900元，未约定加班工资计算基数；第二份合同载明合同期限自2014年7月7日至2016年12月25日，黄雪珍所在岗位实行不定时工作制，月工资1320元，加班工资计算基数为当年度最低工资标准。黄雪珍主张其在上述两份《劳动合同》中签字时合同内容是空白的，其并不知道合同中上述约定内容，黄雪珍就其主张提供了证人刘某、张某的证言作为证据，该两位证人均陈述在入职新景风华公司时签订的劳动合同系空白合同。一审法院认为，该两位证人均与新景风华公司之间存在劳动争议，即两位证人与新景风华公司存在利害关系，故仅凭证人证言不足以反驳黄雪珍与新景风华公司签订的《劳动合同》中载明的内容，对双方签订的两份《劳动合同》予以采信。二、关于新景风华公司提供的证据考勤汇总表、薪资表。黄雪珍对有其签字的考勤汇总表、薪资表的表面真实性无异议，但认为其系受胁迫而签字。一审法院认为，黄雪珍就其受胁迫而在考勤汇总表、薪资表中签字的主张未能提供证据，故不予采纳。对黄雪珍签字确认的考勤汇总表、薪资表，予以采信。一审法院认为，原劳动部《工资支付暂行规定》第六条第三款规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。黄雪珍于2016年12月申请劳动仲裁，新景风华公司对2014年12月之前的考勤记录和工资支付记录没有保存义务，黄雪珍应就其主张的2010年7月7日至2014年11月30日期间加班情况、工资情况承担举证责任，黄雪珍未提交上述证据，应承担举证不能的不利后果。黄雪珍要求新景风华公司支付2010年7月7日至2014年11月30日期间的加班工资，证据不足，不予支持。2014年12月1日至2016年1月31日期间、2016年10月1日至2017年9月30日期间新景风华公司的保洁岗位人员经行政许可实行不定时工作制，黄雪珍与新景风华公司签订的《劳动合同》中亦约定黄雪珍的岗位实行不定时工作制，黄雪珍主张上述期间内的工作日延长工作时间加班工资、休息日加班工资没有依据，不予支持。关于黄雪珍岗位实行不定时工作制期间的法定节假日加班工资，根据考勤汇总表中“加班记录”栏及“备注”栏载明的黄雪珍法定节假日加班时数及薪资表中“加班费”栏载明的工资数额，应认定新景风华公司已支付黄雪珍该期间法定节假日加班工资。新景风华公司未提交证据证明2016年2月1日至2016年9月30日期间黄雪珍所在岗位已经行政许可实行不定时工作制，故该期间黄雪珍的工作制度应认定为标准工时工作制，新景风华公司应当支付黄雪珍该期间加班工资。根据新景公司安排的黄雪珍的工作时间以及考勤汇总表中载明的黄雪珍每月出勤天数，认定黄雪珍2016年2月份工作日加班46小时、休息日加班56小时，法定节假日加班16小时；2016年3月份工作日加班23小时、休息日加班32小时；2016年4月份工作日加班19小时、休息日加班40小时、法定节假日加班8小时；2016年5月份工作日加班22小时、休息日加班32小时；2016年6月份工作日加班21小时、休息日加班32小时、法定节假日加班8小时；2016年7月份工作日加班21小时、休息日加班40小时；2016年8月份工作日加班23小时、休息日加班32小时；2016年9月份工作日加班30小时、休息日加班32小时；综上，2016年2月1日至2016年9月30日期间黄雪珍工作日共加班205小时，休息日共加班296小时，法定节假日共加班32小时。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。用人单位按月向劳动者支付的工资中已经包含当月法定节假日的工资本数，安排劳动者在法定节假日加班的，用人单位应当合计向劳动者支付300%的工资，即还应另行向劳动者支付工资本数之外的200%的加班工资。黄雪珍2016年3月份至9月份的加班工资计算基数应按照第二份劳动合同约定的标准即当年度最低工资标准计算，2016年度厦门市企业最低工资标准为每人每月1500元，据此计算黄雪珍2016年2月1日至2016年9月30日期间工作日加班工资应为2650.86元（即1500元÷21.75天÷8小时/天×205小时×150%），休息日加班工资应为5103.45元（1500元÷21.75天÷8小时/天×296小时×200%），法定节假日加班工资应为551.72元（1500元÷21.75天÷8小时/天×32小时×200%），以上加班工资合计8306.03元。根据薪资表，2016年2月至2016年9月期间新景风华公司已支付黄雪珍加班工资共计4338元。扣除已支付的加班工资后，新景风华公司还应支付黄雪珍2016年2月1日至2016年9月30日期间加班工资差额3968.03元。黄雪珍主张的加班工资123632.44元中超过3968.03元的部分，不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条的规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。黄雪珍于2016年12月26日已达到法定退休年龄，故应认定黄雪珍与新景风华公司的劳动关系于2016年12月26日终止。黄雪珍要求确认与新景风华公司的劳动关系于2016年12月31日解除，缺乏依据，不予支持。黄雪珍与新景风华公司的劳动关系终止的情形不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应当支付劳动者经济补偿的情形，黄雪珍要求新景风华公司支付经济补偿金15582.91元的诉讼请求，没有依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、厦门新景风华物业有限公司应于判决生效之日起十日内支付黄雪珍2016年2月1日至2016年9月30日期间加班工资差额3968.03元。二、驳回黄雪珍的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。二审庭审中当事人均对一审法院认定事实没有异议，本院予以确认。另查明，黄雪珍于一审提供排班表，证明2012年至2016年新景风华公司均安排其周一至周五每天加班1小时，每个周末加班9小时。新景风华公司以黄雪珍未提供该证据的原件为由对排班表的真实性不予确认。本院认为，本案的争议焦点是新景风华公司应当支付黄雪珍加班工资差额数额如何。一、关于新景风华公司与黄雪珍签订的《劳动合同》效力问题。双方先后签订两份《劳动合同》，黄雪珍主张其在上述两份《劳动合同》中签字时合同手写部分内容是空白的，并不知道合同中手写的约定内容。黄雪珍已在合同上签名确认，现主张不知道合同中的内容，应当对其主张承担相应的举证责任。黄雪珍提供了证人证言作为证据，但证人与新景风华公司之间存在劳动争议，故黄雪珍的举证尚不足以反驳黄雪珍与新景风华公司签订的《劳动合同》中载明的内容。双方签订的《劳动合同》合法有效，双方当事人均应依约履行，《劳动合同》可以作为本案认定事实的依据。二、关于黄雪珍2016年12月申请劳动仲裁两年之前的加班工资认定问题。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。按照原劳动部《工资支付暂行规定》第六条第三款规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。黄雪珍于2016年12月申请劳动仲裁，新景风华公司对2014年12月之前的考勤记录和工资支付记录没有保存义务，黄雪珍应就其主张的2010年7月7日至2014年11月31日期间加班情况、工资支付情况承担举证责任。黄雪珍一审提供排班表，以证明2014年12月前其周一至周五每天均加班1小时，每个周末均加班8小时。新景风华公司否认其真实性，黄雪珍未能提供排班表的原件，也未提供其他证据佐证，黄雪珍提交的证据不足以证明2014年12月之前的加班和加班工资的支付情况，应承担举证不能的不利后果。一审判决不予支持该部分加班工资并无不当。三、关于黄雪珍岗位按不定时工作制度计算加班工资的期间问题。2014年12月1日至2016年1月31日期间、2016年10月1日至2017年9月30日期间新景风华公司的保洁岗位人员经行政许可实行不定时工作制，黄雪珍与新景风华公司签订的《劳动合同》亦约定黄雪珍的岗位实行不定时工作制，黄雪珍主张上述期间内的工作日延长工作时间加班工资、休息日加班工资没有依据，一审法院不予支持正确。新景风华公司主张2016年2月1日至2016年9月30日期间，黄雪珍亦应实行不定时工作制。本院认为，虽然新景风华公司与黄雪珍之间的劳动合同约定该期间的工时制度是不定时工作制度，但并未经行政机关依法批准，一审法院按标准工时制认定新景风华公司应支付黄雪珍该期间加班工资并无不当。新景风华公司称，2016年度新景风华公司被厦门市人社局列为抽查审核对象，抽查审核导致的审批延期或空档并不是新景风华公司的过错。新景风华公司以此为由主张该期间仍应按不定时工作制度计算加班工资，但该理由缺乏法律依据，本院不予采信。四、新景风华公司应当支付黄雪珍的加班费差额。就黄雪珍加班情况，新景风华公司提供了2014年12月之后的考勤汇总表、薪资表，黄雪珍对其签字部分的表面真实性没有异议，但认为系受胁迫所签。黄雪珍对其主张受胁迫事实未能进一步提供证据证明，故黄雪珍签字确认的考勤汇总表、薪资表可以作为本案认定事实的证据。关于黄雪珍实行不定时工作制期间的加班工资差额问题。2014年12月1日至2016年1月31日期间、2016年10月1日至2017年9月30日期间，黄雪珍的岗位实行不定时工作制，黄雪珍主张上述期间内的工作日延长工作时间加班工资、休息日加班工资没有依据。新景风华公司仅应支付黄雪珍该期间法定节假日加班工资。但根据考勤汇总表中“加班记录”栏及“备注”栏载明的黄雪珍法定节假日加班时数及薪资表中“加班费”栏载明的工资数额，新景风华公司已支付黄雪珍该期间法定节假日加班工资。关于黄雪珍岗位实行标准工时工作制期间即2016年2月1日至2016年9月30日的加班工资问题。一审法院根据新景风华公司安排的黄雪珍工作时间及考勤汇总表中载明的黄雪珍每月出勤天数，认定黄雪珍的加班时间并按照《劳动合同》的约定依法计算黄雪珍的应得加班工资并无不当。一审法院根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定的标准，计算黄雪珍延长工作时间和休息日加班工资报酬，符合法律规定。但根据有关法律规定，法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。原劳动部1995年5月12日《对〈工资支付暂行规定〉有关问题的补充规定》规定，法定休假日带薪，工资为正常工资外另行支付300%工资，故用人单位除正常工资外，还应另行向劳动者支付工资本数之外的300%的法定节假日加班工资。一审法院按200%计算法定节假日加班工资不当，应予纠正。则黄雪珍2016年2月份至9月份的法定节假日加班工资为827.59元（1500元÷21.75天÷8小时/天×32小时×300%）。综上，黄雪珍2016年2月1日至2016年9月30日期间工作日加班工资为2650.86元，休息日加班工资为5103.45元，法定节假日加班工资为827.59元，共计8581.9元。根据薪资表，2016年2月至2016年9月期间新景风华公司已支付黄雪珍加班工资共计4338元。扣除已支付的加班工资后，新景风华公司还应支付黄雪珍2016年2月1日至2016年9月30日期间加班工资差额4243.9元。综上所述，黄雪珍的上诉请求部分成立，应予支持；新景风华公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，但对法定节假日加班工资计算不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销厦门市湖里区人民法院（2017）闽0206民初2284号民事判决第二项；二、变更厦门市湖里区人民法院（2017）闽0206民初2284号民事判决第一项为：厦门新景风华物业有限公司应于本判决生效之日起十日内支付黄雪珍2016年2月1日至2016年9月30日期间加班工资差额4243.9元；三、驳回黄雪珍的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费减半收取5元，由新景风华公司负担。二审案件受理费10元，由黄雪珍、新景风华公司各负担5元。本判决为终审判决。审 判 长 黄小民审 判 员 李 桦审 判 员 郑承茂二〇一八年二月二十六日法官助理 庄维旸代书记员 阮冬梅附：本案适用法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。