广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤19民终9985号上诉人（一审原告，反诉被告）：欧亚妹，女，1974年8月13日出生，汉族，住广东省东莞市南城区，委托诉讼代理人：刘勇，广东坤益律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁观庆，广东坤益律师事务所律师。上诉人（一审被告，反诉原告）：卓礼善，男，1981年1月10日出生，汉族，住广西藤县，上诉人（一审被告）：东莞市朋友圈餐饮管理服务有限公司（以下简称朋友圈餐饮公司），住所：广东省东莞市东城区岗贝世博广场****，营业执照注册号：441900002267350。法定代表人：卓礼善，总经理。卓礼善、朋友圈餐饮公司共同委托诉讼代理人：黄兰，广东历维永盛律师事务所律师。卓礼善、朋友圈餐饮公司共同委托诉讼代理人：卢敏仪，广东历维永盛律师事务所律师。上诉人欧亚妹因与上诉人卓礼善、东莞市朋友圈餐饮管理服务有限公司房屋租赁合同纠纷一案，均不服广东省东莞市第一人民法院（2017）粤1971民初1511号民事判决，分别向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，于2017年10月10日判决：一、确认欧亚妹与卓礼善于2014年10月18日签署的《商铺租赁合同》于2017年3月15日解除；二、卓礼善、东莞市朋友圈餐饮管理服务有限公司应于判决发生法律效力之日起七日内支付欧亚妹租金525000元及逾期付款违约金（其中：1、2016年10月份违约金以30000元为本金按年利率24%的标准自2016年10月6日起计算至实际清偿之日止；2、2016年11月份租金的违约金以110000元为本金按年利率24%的标准自2016年11月6日起计算至实际清偿之日止；3、2016年12月份租金的违约金以110000元为本金按年利率24%的标准自2016年12月6日起计算至实际清偿之日止；4、2017年1月份租金的违约金以110000元为本金按年利率24%的标准自2017年1月6日起计算至实际清偿之日止；5、2017年2月份租金的违约金以110000元为本金按年利率24%的标准自2017年2月6日起计算至实际清偿之日止；6、2017年3月1日至3月15日租金的违约金以55000元为本金按年利率24%的标准自2017年3月6日起计算至实际清偿之日止。）；三、确认欧亚妹有权没收卓礼善交付的保证金300000元；四、卓礼善、东莞市朋友圈餐饮管理服务有限公司于判决发生法律效力之日起七日内支付欧亚妹占有使用费55000元；五、卓礼善、东莞市朋友圈餐饮管理服务有限公司于判决发生法律效力之日起七日内支付欧亚妹已付律师费15000元；六、欧亚妹于判决发生法律效力之日起七日内返还卓礼善、东莞市朋友圈餐饮管理服务有限公司垫付的2017年4、5月的物业管理费2172.8元；七、驳回欧亚妹本诉的其他诉讼请求；八、驳回卓礼善本案的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审本诉案件受理费22952.96元、财产保全费2420元，均已由欧亚妹预缴；一审反诉案件受理费11065元，已由卓礼善预缴。以上共计36437.96元，其中，欧亚妹承担13452.96元，卓礼善承担22985元。一审法院认定的事实与理由详见广东省东莞市第一人民法院（2017）粤1971民初1511号民事判决。上诉人欧亚妹向本院提起上诉，请求：一、撤销一审判决第二项，改判卓礼善、朋友圈餐饮公司向欧亚妹支付租金525000元，支付逾期付款违约金（其中：2016年10月份的违约金以100000元为本金，按每日3‰的标准，自2016年10月6日起计算至2016年12月2日违约金为17400元、自2016年12月3日起，以50000元为本金，按每日3‰的标准，计算至2016年12月16日违约金为2100元、自2016年12月17日起，以30000元为本金，按每日3‰的标准，计算至实际清偿之日止；2016年11月份租金的违约金以110000元为本金，按每日3‰的标准，自2016年11月6日起计算至实际清偿之日止；2016年12月份租金的违约金以110000元为本金，按每日3‰的标准，自2016年12月6日起计算至实际清偿之日止；2017年1月份租金的违约金以110000元为本金，按每日3‰的标准，自2017年1月6日起计算至实际清偿之日止；2017年2月份租金的违约金以110000元为本金，按每日3‰的标准，自2017年2月6日起计至实际清偿之日止；2017年3月1日至3月15日租金的违约金以55000元为本金，按每日3‰的标准，自2017年3月6日起计算至实际清偿之日止）；二、请求撤销一审判决第四项，改判卓礼善、朋友圈餐饮公司向欧亚妹支付自2017年3月16日起至2017年6月8日期间的占有使用费308000元；三、请求撤销一审判决第五项，改判卓礼善、朋友圈餐饮公司向欧亚妹支付已付律师费25000元；四、请求撤销一审判决第六项，改判驳回卓礼善、朋友圈餐饮公司就物业管理费2172.80元要求欧亚妹返还的诉讼请求；五、请求撤销一审判决第七项，判令卓礼善、朋友圈餐饮公司向欧亚妹支付合同总租赁期限租金总额20%违约金1008000元；六、本案一审、二审诉讼费用由卓礼善、朋友圈餐饮公司负担。事实与理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误，事实不清，证据不足，依法应予改判。一、一审判决卓礼善、朋友圈餐饮公司按年利率24%的标准向欧亚妹支付逾期付款违约金错误。1.一审判决不作区分卓礼善、朋友圈餐饮公司交纳该月租金的具体时间，直接按最终拖欠的金额计算该月的逾期付款违约金显然不符合双方的真实意思，也损害了欧亚妹的合法权益，事实认定错误。2.欧亚妹所诉请的每日3‰标准是根据案涉合同的约定，是当事人的真实意思表示，不违反法律行政法规的规定，也不存在违约金过高的问题，一审判决对此调整没有事实依据，侵害了欧亚妹的合法权益，显属错误。二、一审判决认定清场接收合理期间为解除合同之日起15日，判决该期间的占有使用费为55000元是认定事实不清、判决证据不足。1.卓礼善、朋友圈餐饮公司作为承租人，有义务将案涉商铺清场并交还给欧亚妹。且向欧亚妹返还案涉商铺的举证责任在于卓礼善、朋友圈餐饮公司，但其一直未能将商铺交还给欧亚妹，应承担举证不利的后果。2.退一步讲本案一审第三次庭审，卓礼善、朋友圈餐饮公司向一审法院提交的证据《物品确认清单》落款时间为2017年5月11日、《关于交场事宜的函》落款2017年5月22日、《全球邮政专递》等证据显示，卓礼善、朋友圈餐饮公司自认至2017年5月20日才清空案涉商铺的物品，并撤走案涉商铺的大门锁。何时交还商铺，是可查明的事实，无需作出酌情认定，且酌定的事宜也与事实冲突、矛盾。3.事实上，欧亚妹是在2017年6月8日第三次庭审结束后，于当日去收的案涉商铺，因此卓礼善、朋友圈餐饮公司应参照合同约定支付2017年3月16日起至2017年6月8日止的占有使用费308000元。三、一审判决驳回欧亚妹主张支付合同租赁期限租金总额20%的违约金1008000元明显有失公平，该认定没有事实和法律依据，也超越了双方的诉请范围，是程序错误。1.该约定是双方当事人自愿订立，因卓礼善、朋友圈餐饮公司拖欠的租金远超过合同约定的25天的标准，恶意违约，理应对其进行惩罚，欧亚妹主张的违约金合理合法。2.卓礼善、朋友圈餐饮公司根本未就该项20%违约金条款向一审法院提出变更或撤销的诉求，一审法院超越了双方的诉请范围，程序错误。3.欧亚妹、卓礼善作为签订合同的双方当事人均为具备完全行为能力的自然人，平等主体，不存在“一方故意利用其优势或者另一方的轻率、无经验”订立违约金条款的情形，一审法院以显失公平为由不支持欧亚妹的该项诉求没有事实依据。4.本案中，卓礼善、朋友圈餐饮公司使用案涉商铺作为餐饮经营，对商铺进行了修建围挡墙、区间隔断等改建情形，欧亚妹收回商铺后，需要花费不菲代价拆除复原，一审法院以欧亚妹有权没收保证金、水电押金及装修装饰归欧亚妹所有，将该权利认定为显失公平是缺乏事实依据的。四、一审法院仅判决卓礼善、朋友圈餐饮公司承担律师费15000元和判决欧亚妹承担2017年4月、5月的物业管理费2172.8元没有事实依据。1.欧亚妹因本案诉讼实际支付律师费用25000元，已经提供了《委托代理合同》、律师费发票佐证，根据合同约定，应由败诉一方承担对方因诉讼支出的律师费，且本案是卓礼善、朋友圈餐饮公司恶意违约引起的，应由其承担全部律师费25000元。2.按照卓礼善、朋友圈餐饮公司自认的事实，案涉商铺在2017年5月20日前一直由其控制并占有，该期间的物业管理费应该由其承担。针对欧亚妹的上诉，卓礼善、朋友圈餐饮公司于二审法庭调查中口头答辩称：1.撤场的问题，完全是因为欧亚妹制造的障碍才导致双方无法正常的交收场地，卓礼善在2016年12月底就已经多次通过电话、微信等多种方式通知欧亚妹终止合同并要求撤场，但欧亚妹并未理会。卓礼善早于2016年12月31日通过邮寄的方式书面通知欧亚妹终止合同和撤场的事宜，但欧亚妹故意拒收，在此特别强调的是卓礼善在邮寄时明确物品名称为终止合同通知函，欧亚妹在看到名称后才拒绝签收，其拒收的行为并不代表通知函未送达。所以卓礼善要求终止租赁关系的意思表示已经送达欧亚妹。卓礼善2016年12月30日正式撤场时，欧亚妹曾通知物管并报警，阻止卓礼善搬东西，因此即便欧亚妹否认收到书面终止合同通知函，但其阻止撤场的行为，恰恰证明了卓礼善早就将撤场的意思表示传达给欧亚妹，否则欧亚妹不可能及时阻止。关于加锁的行为，是因为欧亚妹不允许卓礼善搬走东西，又拒绝保管场地内的物品，卓礼善为防止物品丢失不得已为之。在一审法院组织双方交接场地的时候，欧亚妹也以恢复原状种种理由拒绝接收场地。综上，欧亚妹的行为表示，导致双方无法正常交接场地的过错在于欧亚妹，双方租赁关系应在欧亚妹2016年12月31日第一次拒收时已经终止，欧亚妹因自身原因导致场地无法正常交收及其故意拒绝接收场地扩大的损失应由其自行承担，其无权主张2016年12月31日后的占有使用费。2.违约责任问题。欧亚妹不管是主张日千分之三的违约金、还是主张没收保证金，及租赁期间租金总额的20%都是基于其主张逾期支付租金的违约行为。实践中，迟延付款导致的损失，最多就是利息损失，所以双方合同约定的违约金明显过分高于损失，并且合同版本是由欧亚妹提供的，该违约条款的设定，明显不公平、不对等，何况欧亚妹所出租的场地加建部分没有任何的报建或者报批手续，租赁物本身就违法，所以包括违约条款在内的租赁合同应整体无效，不应对双方产生约束力，卓礼善无需支付所谓的违约金，且有权要求欧亚妹退还保证金及水电押金。上诉人卓礼善、朋友圈餐饮公司亦不服一审判决，共同向本院提起上诉称：一、撤销一审判决第一项内容，依法改判双方签订的《商铺租赁合同》无效。二、撤销一审判决第二项、第三项、第四项、第五项、第八项判决内容，依法改判卓礼善、朋友圈餐饮公司无须向欧亚妹支付相关款项。三、支持卓礼善一审反诉的诉讼请求。四、由欧亚妹承担本案的一审、二审诉讼费。事实与理由：一审法院忽略了本案最重要的事实，租赁标的处于违章建筑这一基本事实。一、一审法院对本案重要事实，违建所得的面积未进行任何调查，也未进行司法判断，属于事实不清，法律认定错误。根据法律、司法解释及已生效的判例，房屋未取得建设工程规划许可证或办理相关批准建设手续，违反了法律的禁止性的规定，应判决租赁合同无效。1.欧亚妹出租的铺位面积中有合法产权的建筑面积仅为203.85平方米，其余611.55平方米均为夹层，为欧亚妹在一楼商铺上层擅自加建、扩建出来的面积，未履行任何的报规报建手续。2.根据《商铺租赁合同》第一条约定，违建面积占总租赁面积74.9%。3.欧亚妹至今未取得案涉租赁物阁楼或夹层的改建、扩建部分建设工程规划许可证或办理相关批准建设手续，应属于违法建筑。4.根据《中华人民共和国合同法》第五十二条及《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定，案涉合同应为无效。5.相关司法案例，在此种情况下，均判决合同无效。6.《商铺租赁合同》第六条规定显示欧亚妹明确知道卓礼善、朋友圈餐饮公司从事餐饮需要办理二次消防验收手续，否则无法持续、合法的经营。卓礼善、朋友圈餐饮公司因为违建原因一直无法取得二次消防验收，消防部门在例行检查中，以卓礼善、朋友圈餐饮公司商铺结构存在违建、有重大安全隐患为由要求整改，否则出具行政处罚并责令停业整顿，致使卓礼善、朋友圈餐饮公司的经营目的无法实现。退一步讲，案涉租赁物仅有203.85平方米具有合法产权，违建面积达到611.55平方米，仅承租合法面积显然无法实现从事餐饮经营的合同目的，导致合同整体上无法继续履行。二、一审法院错误的引用《商铺租赁合同》子虚乌有的条款。根据合同第一条第2点以及第4条的内容，整个合同从未提及租赁标的物有“整体计价”或类似的表述，一审予以引用，臆造了合同内容。而且合同明确规定了承租的具体面积，精确到小数点后两位，显然双方是按面积来核算租金价格的，没有任何条款表明商铺的租金是按“整体计价”计算的。三、卓礼善、朋友圈餐饮公司于2016年12月底就书面及微信、电话通知欧亚妹解除《商铺租赁合同》并撤场，同时双方办理交接手续，故相应的租赁场地使用费用应当计算至2016年12月31日止，超过部分应由欧亚妹承担。1.欧亚妹故意拒收邮政快递书面通知函，致使卓礼善、朋友圈餐饮公司无法送达，无法送达的原因属于欧亚妹主观故意形成的障碍，拒收行为应视为已收到。2.2016年12月30日卓礼善、朋友圈餐饮公司撤场，遭到欧亚妹的强力阻扰，同时欧亚妹向东莞市东城公安分局东城派出所报警，阻止卓礼善、朋友圈餐饮公司正常撤场工作，因此撤场事宜才被拖延下来，卓礼善、朋友圈餐饮公司未在商铺进行任何形式的经营。在此后租金损失的扩大的责任在欧亚妹，应由其独立承担。为证明此事实，卓礼善、朋友圈餐饮公司二审向法院申请了调查取证。3.2017年3月8日，卓礼善、朋友圈餐饮公司再次书面通知欧亚妹，再次要求办理场地交接手续，邮政快递又一次被拒收，致使场地交接一直无法进行，责任在于欧亚妹。四、《商铺租赁合同》无效，不应再适用合同违约条款，造成卓礼善、朋友圈餐饮公司装修损失，应当根据双方过错承担赔偿责任。因合同无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，双方基于该协议取得的财产应相互返还，对不能返还或者没有返还必要的财产应折价给予对方补偿，对造成的损失应由双方根据过错责任比例分担。本案中，卓礼善、朋友圈餐饮公司从事餐饮业务经营，必须取得二次消防验收，方能持续合法的经营。欧亚妹明知出租的租赁物属于违法建筑，不能办理二次消防验收手续，存在极大的经营风险，仍然故意向卓礼善隐瞒真实情况，欧亚妹具有明显的过错。卓礼善、朋友圈餐饮公司在租赁合同目的不能实现的情况下，要求解除租赁合同，符合法律规定。同时，要求欧亚妹承担未到期的装修损失，返还租赁保证金、水电押金及管理费，依法有据。卓礼善、朋友圈餐饮公司二审法庭调查中补充上诉意见：根据欧亚妹与案外人王全枝的约定，欧亚妹作为承租方，应承担承租商铺的二次消防，但在2013年8月25日欧亚妹向王全枝提出的申请书中明确使用夹层的全部责任由欧亚妹负责，并承担所有经济损失。由此可以看出，欧亚妹与王全枝均清楚夹层使用是违法的。欧亚妹至此也清楚使用夹层后不可能办理二次消防，但其却在与卓礼善于2014年10月18日签订的租赁合同中将二次消防的义务转嫁给卓礼善，明显存在故意。针对卓礼善、朋友圈餐饮公司的上诉，欧亚妹二审法庭调查中口头答辩称：针对卓礼善、朋友圈餐饮公司申请撤销一审判决第二判项，该内容答辩与欧亚妹的上诉一致，其上诉没有事实与法律依据。卓礼善在二审上诉中针对其一审反诉并无提出明确具体的诉讼请求，应视为其没有提起该项上诉请求，二审法院也就无法对卓礼善方该项请求进行审理。二审期间，各方当事人均没有向本院提交新证据。卓礼善、朋友圈餐饮公司向本院提交《调查收集证据申请书》，申请本院向东莞市公安局东城分局东城派出所调取欧亚妹2016年12月31日的报警材料，本院依其申请于2018年1月3日向该派出所调查取证，该所回复《情况说明》，大致内容为当时有报警，民警出警后已经现场告知其到法院处理，并无书面材料。本院经审理，对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案为房屋租赁合同纠纷案件。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，应针对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。围绕欧亚妹、卓礼善、朋友圈餐饮公司的上诉，本案二审争议焦点如下：一、关于案涉合同效力。案涉商铺是欧亚妹从案外人王全枝处承租后转租给卓礼善的，根据欧亚妹提交的王全枝购买案涉商铺的商品房买卖合同，案涉商铺为规划部门批准预售的商品房。欧亚妹与卓礼善签订的租赁合同明确约定了租赁商铺的范围，并确定租金为每月100000元，虽然合同有约定具体的建筑面积，但并未约定面积单价，且合同明确注明卓礼善已到现场对租赁物进行了查看，充分了解商铺位置、布局结构基本情况，故一审法院认定案涉商铺租金按照整体计价并无不当。卓礼善、朋友圈餐饮公司在诉讼中未能提供证据证明该商铺违反规划或存在其他法定的导致租赁合同无效的情形，其以案涉商铺内部夹层未取得建设工程规划许可证为由要求确认商铺租赁合同无效理由不充分，本院不予支持。另外，卓礼善、朋友圈餐饮公司诉称由于内部夹层的原因未能取得二次消防验收导致其无法持续合法经营，但未能提供消防部门相关材料证明其无法通过二次消防验收的原因，也与其从2015年开始至2016年底一直正常营业的事实不相符，故对卓礼善、朋友圈餐饮公司以经营目的无法实现为由主张合同无效，本院也不予采纳。二、关于合同的解除时间。如上述，案涉租赁合同合法有效，双方应按照合同履行。根据双方在诉讼中确认的事实，2016年10月卓礼善拖欠租金30000元且之后未再支付租金，卓礼善在合同履行过程中未能按时支付租金构成违约，根据合同的约定，卓礼善累计欠租超过25天，欧亚妹有权没收全部保证金及水电押金外就卓礼善对租赁物投入的装修装饰无偿归欧亚妹所有。欧亚妹作为守约方有权要求解除合同，故一审法院以欧亚妹向卓礼善发出解除通知的时间作为合同解除时间正确，本院予以维持。虽然卓礼善在2016年12月底开始没有正常营业，但由于其无权单方解除或终止合同，故卓礼善要求以欧亚妹拒收通知或阻扰其撤场的时间作为合同解除时间缺乏依据，本院不予采纳。三、关于卓礼善、朋友圈餐饮公司应支付的租金及占有使用费的金额。如上述，案涉租赁合同在2017年3月15日解除，卓礼善、朋友圈餐饮公司应按照合同约定的标准支付上述期间拖欠的租金525000元。而合同明确约定卓礼善应在合同解除之日5日内返还租赁物，逾期欧亚妹有权予以清场处理，故一审法院酌情清场接收期间为15日比较合理。欧亚妹以卓礼善、朋友圈餐饮公司还有物品未搬离为由要求占有使用费计算至2017年6月8日的理由不足，本院不予支持。四、关于卓礼善、朋友圈餐饮公司应承担的违约责任。由于卓礼善、朋友圈餐饮公司未按时支付租金导致合同解除，卓礼善、朋友圈餐饮公司应承担相应的违约责任。一审法院根据本案的实际情况以及卓礼善、朋友圈餐饮公司要求调整违约金的请求对合同约定的逾期支付租金的违约金标准调整为按年利率24%的标准分段计付基本合理，本院予以维持。考虑欧亚妹可根据合同约定没收保证金300000元及装修装饰无偿归欧亚妹所有，一审法院不支持欧亚妹诉请卓礼善、朋友圈餐饮公司支付合同总租赁期间租金总额20%的违约金1008000元也较为合理，对欧亚妹的该项上诉请求，本院不予支持。五、关于卓礼善的反诉请求。由于案涉合同合法有效，卓礼善基于合同无效诉请欧亚妹返还保证金及水电押金、赔偿装修损失等均缺乏法律依据，一审法院不予支持并无不当，本院予以维持。最后，由于一审判决确定了合同解除时间及清场接收的合理期间，超过该期间的物业管理费不应由卓礼善、朋友圈餐饮公司承担，一审判决欧亚妹承担2017年4月和5月的管理费2172.8元正确，本院予以维持。另外，一审判决根据合同关于由败诉一方承担对方因诉讼支出的律师费用的约定，结合欧亚妹在本案中的胜败诉比例确定卓礼善、朋友圈餐饮公司应承担15000元律师费与合同约定相符，欧亚妹要求卓礼善、朋友圈餐饮公司承担其支出的全部律师费25000元理由不充分，本院不予支持。综上所述，上诉人欧亚妹、卓礼善、朋友圈餐饮公司的上诉请求均于法无据，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费欧亚妹上诉部分为17250.27元，由上诉人欧亚妹负担（已预交）；卓礼善、朋友圈餐饮公司上诉部分为13059.3元，由上诉人卓礼善、朋友圈餐饮公司负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  卢健如审判员  陈加雄审判员  杨 浩二〇一八年二月二十六日书记员  邓嘉荣