上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2018）沪02民终207号上诉人(原审被告)：上海顶员汽车配件有限公司，住所地上海市嘉定区。法定代表人：陈波，该公司执行董事。委托诉讼代理人：蒋春华。委托诉讼代理人：赵某某。被上诉人(原审原告)：陈波，男，1978年5月27日出生，汉族，住上海市嘉定区。委托诉讼代理人：朱博卓，上海凯欣律师事务所律师。上诉人上海顶员汽车配件有限公司(以下简称“顶员公司”)因与被上诉人陈波公司决议撤销纠纷一案，不服上海市嘉定区人民法院(2017)沪0114民初12299号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月2日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人顶员公司的委托诉讼代理人蒋春华、赵某某，被上诉人陈波的委托诉讼代理人朱博卓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。顶员公司上诉请求：1、撤销原审判决，改判驳回陈波的原审诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由陈波负担。事实和理由：原审认定事实不清，适用法律不当。公司监事蒋春华已多次要求陈波以执行董事身份召集临时股东会议，但陈波一再推诿，蒋春华于2017年5月2日致函陈波通知其召开股东会的决定，并于同月20日召开了股东会议，作出了免去陈波顶员公司执行董事及法定代表人职务，选举赵某某担任公司执行董事及法定代表人职务的《上海顶员汽车配件有限公司股东会决议》(以下简称《股东会决议》)。但陈波对该《股东会决议》存在异议，并提起了诉讼。为了避免进一步纠纷，蒋春华又于2017年9月16日再次致函陈波提请其召开临时股东大会，但陈波接函后仍以种种理由推诿拖延召开临时股东大会。为维护公司及股东利益，蒋春华依照顶员公司章程，于2017年10月10日致函陈波通知其定于2017年10月31日召开临时股东会议的决定。在2017年10月31日召开的临时股东会议上，再次作出免去陈波顶员公司执行董事及法定代表人职务的决定，确认了2017年5月20日股东会临时会议关于变更执行董事及法定代表人的《股东会决议》有效。2017年10月31日召开的临时股东会议程序符合公司章程的约定，作出的决议内容合法，应属有效。故请求二审法院依法支持顶员公司的上诉请求。陈波辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确。2017年5月20日召集的临时股东大会程序存在严重瑕疵，理应撤销。故请求驳回上诉，维持原判。陈波向一审法院起诉请求：判令撤销顶员公司于2017年5月20日作出的股东会决议。一审法院认定事实：顶员公司成立于2012年12月12日，注册资本为人民币50万元。据工商登记显示，现公司股东为陈波(持股33.4%)及案外人赵某某(持股33.3%)、蒋春华(持股33.3%)；陈波为公司执行董事兼法定代表人，蒋春华为公司监事。2017年5月2日，顶员公司监事蒋春华向陈波发出《关于股东会通知》，内容为“致公司股东陈波：我公司定于2017年5月20日召开股东会，现将本次会议议题及基本情况通知如下：一、会议基本情况：会议时间：2017年5月20日；会议地点上海市嘉定区安亭镇杭琦创业园办公楼二楼；召集人：监事蒋春华；主持人：监事蒋春华。二、会议议题：更换上海顶员汽车配件有限公司执行董事及法定代表人。”陈波收函后，于2017年5月18日回复函件给蒋春华，复函称“……依据公司法及章程规定，监事可以提议召开股东会临时会议，但须由执行董事召集和主持股东会会议。因此，你方应首先依法向执行董事提议召开会议，待公司商议并做好相关会务准备后，由执行董事向各股东发送会议通知。鉴于此次通知程序存在重大法律瑕疵，望你方今后认真学习公司法及公司章程，积极履行监事财务监督职责。因本公司正在起诉某股东非法控制公司证照的诉讼中，为保持公司稳定，本执行董事决定将择机召开股东会会议，具体时间和地点将由执行董事正式通知送达各股东，请注意查收……”。2017年5月20日，顶员公司召开股东会，股东赵某某、蒋春华参加会议，会议形成《股东会决议》一份，内容为：1、免去陈波的执行董事及法定代表人职务；2、选举赵某某作为执行董事及法定代表人。一审另查明：顶员公司章程第九条约定：股东会会议分为定期会议和临时会议，并应当于会议召开十五日以前通知全体股东；定期会议每半年召开一次；代表十分之一以上表决权的股东，执行董事，监事提议召开临时会议的，应当召开临时会议。第十条约定：股东会会议由执行董事召集和主持；执行董事不能履行职务或者不履行职务的，由监事召集和主持；监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。一审法院认为，根据法律规定和顶员公司章程的约定，监事、执行董事、代表十分之一以上表决权的股东，提议召开临时股东会议的，应当召开临时股东会议。在不设董事会的有限责任公司内部，股东会议的召集和主持主体依次分别由执行董事、监事和代表十分之一以上表决权的股东担任。本案中，顶员公司监事或代表十分之一以上表决权的股东未向执行董事提议召开临时股东会议，监事直接以通知的方式告知执行董事参加2017年5月20日临时股东会，已违反我国《公司法》和公司章程对股东会会议召集的程序要求。因此，陈波作为顶员公司股东兼执行董事，在公司决议作出后的六十日内，要求撤销2017年5月20日《股东会决议》的诉讼请求，符合法律规定，应予支持。据此，一审判决：撤销顶员公司2017年5月20日的《上海顶员汽车配件有限公司股东会决议》。一审案件受理费80元，减半收取40元，由顶员公司负担。本院二审期间，顶员公司提交该公司于2017年10月31日形成的临时《股东会决议》一份。经审理查明：原审查明的事实属实，本院予以确认。本院经审理查明：2017年9月16日，顶员公司监事蒋春华向该公司执行董事兼法定代表人陈波发出《提请召开临时股东大会的函》，内容为：“鉴于你方对上海顶员汽车配件有限公司股东会于2017年5月20日作出的关于变更执行董事及法定代表人的《股东会决议》程序提出异议，并以此为由提起公司决议撤销诉讼，为避免后续再有纠纷，现提请要求你再次召集临时股东大会，具体要求如下：一、本次会议基本情况：请你于2017年10月8日前在上海市嘉定区安亭镇杭琦创业园办公楼二楼上海顶员汽车配件有限公司会议室召集临时股东大会。二、会议议题：确认2017年5月20日股东大会关于变更执行董事及法定代表人的《股东会决议》的效力；更换上海顶员汽车配件有限公司执行董事及法定代表人”。陈波接到该函件后，未按该提请函确定的时间召集公司临时股东会议。故在2017年10月10日蒋春华又向顶员公司股东发出《上海顶员汽车配件有限公司关于召开股东会的通知》，内容为：“致公司股东：2017年5月20日我公司曾召开临时股东大会，作出免去陈波执行董事及法定代表人职务，选举赵某某担任执行董事及法定代表人职务的股东会决议。股东会决议作出后，公司原执行董事陈波以程序瑕疵为由向上海市嘉定区人民法院提起诉讼，要求撤销该股东会决议。为避免进一步的纷争，公司监事已于2017年9月16日函告原执行董事陈波，要求其再次召集临时股东大会，其接函后仍以种种理由推诿，拖延召开临时股东大会。为维护公司及股东利益，本人作为公司监事，依照《上海顶员汽车配件有限公司章程》第九条即股东会分为定期会议和临时会议，并应当于会议召开十五日前通知全体股东；定期会议每半年召开一次；代表十分之一以上表决权的股东，执行董事，监事提议召开临时会议的，应当召开临时会议。第十条即股东会会议由执行董事召集和主持；执行董事不能履行职务或者不履行职务的，由监事召集和主持；监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持的规定，通知如下：内容：召开临时股东大会。会议时间：2017年10月31日上午10点。会议地点：上海市嘉定区安亭镇杭琦创业园办公楼二楼。召集人：监事蒋春华，主持人：监事蒋春华。会议议题：1、确认2017年5月20日股东大会关于变更执行董事及法定代表人的《股东会决议》的效力；2、更换上海顶员汽车配件有限公司执行董事及法定代表人”。2017年10月31日上午10点，在上海市嘉定区安亭镇杭琦创业园办公楼二楼，顶员公司召开了临时股东会议，该次会议的召集人为蒋春华，记录人为冯佩芳，该公司除陈波外的其他股东蒋春华和赵某某参加了会议并作出了二项股东会决议：1、确认2017年5月20日股东大会关于变更执行董事及法定代表人的《股东会决议》有效；2、确认赵某某担任上海顶员汽车配件有限公司执行董事及法定代表人。本院认为，顶员公司的监事蒋春华直接以通知的方式告知该公司的执行董事陈波参加2017年5月20日临时股东会的召集方式，违反了顶员公司章程约定的召集临时股东会议的程序要求，故陈波依据顶员公司章程及我国公司法的相关规定要求撤销该公司于2017年5月20日作出的《股东会决议》合法有据。但需要指出的是，在陈波对上述《股东会决议》提出异议后，蒋春华按照顶员公司章程第九条的约定，于2017年9月16日向陈波发出了提请其召开临时股东大会的函件，在陈波没有召集的情况下，蒋春华又依据公司章程第十条的规定，于2017年10月10日向公司各股东发出了在2017年10月31日上午10点召开公司临时股东会的通知，对应形成的临时《股东会决议》的内容，与2017年5月20日的临时股东会决议内容相同，且依法已经发生法律效力。故本案陈波要求撤销顶员公司于2017年5月20日的股东会决议已无必要，且不具有诉的利益，故本院不予支持。综上，顶员公司的上诉请求成立，可予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款之规定，判决如下：一、撤销上海市嘉定区人民法院(2017)沪0114民初12299号民事判决；二、驳回被上诉人陈波的原审诉讼请求。一审案件受理费人民币40元，二审案件受理费人民币80元，合计诉讼费人民币120元，由上诉人上海顶员汽车配件有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  高增军审 判 员  王益平代理审判员  丁海宁二〇一八年二月二十八日书 记 员  夏秋凤附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……