贵州省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔民终740号上诉人(原审被告)：荔波县甲良镇人民政府，住所地荔波县甲良镇。法定代表人：芦均，该镇政府镇长。委托诉讼代理人：覃继福，该镇法律服务中心法律工作者。委托诉讼代理人：王开春，贵州贵达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：荔波县甲良鼎诚置业有限公司，住所地荔波县甲良镇阁龙社区黄江路**。法定代表人：依大均，该公司董事长。委托诉讼代理人：周军，北京市惠诚（成都）律师事务所律师。上诉人荔波县甲良镇人民政府(以下简称甲良镇政府)因与被上诉人荔波县甲良鼎诚置业有限公司（以下简称鼎诚公司）合资合作开发房地产合同纠纷一案，不服贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院（2016）黔27民初103号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月26日立案后，依法组成合议，经过阅卷、调查和询问当事人，本案现已审理终结。甲良镇政府向本院上诉请求：1.撤销原审判决；2.依法改判，判令被上诉人继续履行合同；3.诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定事实不清。一审判决认定甲良镇政府与鼎诚公司签订的《甲良镇客运中心合作开发合同》因双方在履行合同中产生纠纷，导致工程停工，双方签订的合同无法履行。甲良镇政府提出解除合同，鼎诚公司同意。按照合同约定合同终止，双方进行结算后应由鼎诚公司返还甲良镇政府工程款。系认定事实错误。事实是：双方开始履行合同，被上诉人找来黔南州第二建筑安装工程有限公司荔波县分公司（以下简称二建公司）承建合同项目。因被上诉人未按合同约定支付二建公司工程款，导致停工。被上诉人利用与上诉人签订的合同漏洞，起诉上诉人解除合同，转嫁责任给上诉人，并对二建公司的债务不予理会。同时，为维护社会稳定和项目推进，上诉人才同意与被上诉人在二建公司的参与下协商解除合同，因此上诉人同意解除合同是附条件的。上诉人与被上诉人签订的《甲良镇客运中心合作开发合同》仍然可以履行。二、一审法院认定违约事实不清。上诉人并没有违约，违约的是被上诉人没有按合同投入资金并单方解除合同。双方合作项目从开工到被上诉人单方解除合同有5个月时间，占合同工期12个月时间的近一半，被上诉人只投入电力安装、地、地勘和桩基等基础性的部分资金被上诉人没有支付工程款造成停工违约。一审法院没有查明项目相关证件办理流程和条件原因真相，就简单认定合同约定上诉人未履行办证义务，违反合同约定，承担违约责任，有违公允。三、相关费用和金额认定不清。一审法院认定地质勘察费、电力安装费、桩基检测费没有在鉴定工程费中编算。而这些费用的支出项目是该工程一部分基础构成，其工程费用鉴定中的每一项工程造价都乘有相关费率，所以都含有这部分费用在其中。否则，鉴定机构在编算造价时也会单独鉴定编算列出。四、一审法院认定上诉人承担违约金440,032.52元。一是违约方不是上诉人；二是法院认定数额超过诉求，也不合法院的计算方式结果。五、一审中缺少与本案有重要利害关系的第三人参与。本案中，二建公司是上诉人与被上诉人合作开发合同项目的施工单位，甲良镇政府代鼎诚公司向二建公司直接支付了部分款项，从查清事实和解决案件纠纷的目的，本案应有第三人黔南州第二建筑安装工程有限公司参加诉讼。六、一审认定事实错误导致适用法律错误。本案合同纠纷引起是因为被上诉人不履行合同投资义务发生的，一审法院没有查明事实，导致适用法律错误。合同仍可继续履行，在没有满足上诉人合同解除条件的情况下，不应解除合同。鼎诚公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确应予维持。一、关于合同解除问题，一审起诉前我方向甲良镇政府书面送达了解除合同通知书，甲良镇政府未对该通知提出异议，并且合同已达到了合同解除的条件，因此合同已经依法解除。另外，涉案项目甲良镇政府已经交由第三方施工，客观上合同也无法继续履行；二、一审依照鉴定结果判决甲良镇政府向我方支付工程款并无不当。鼎诚公司向一审法院起诉请求：1.判令甲良镇政府返还鼎诚公司的投资款共计5,294,276.42元；2.判令甲良镇政府支付鼎诚公司违约金168,000元；3.判令甲良镇政府承担本案诉讼费用。鼎诚公司在一审庭审中变更诉讼请求为：1.甲良镇政府返还鼎诚公司投资款共计3,489,938元（包含工资153,895元.地质勘察费70,000元.电力设施安装费78,000元.桩基础检测费用16,560元）；2.甲良镇政府支付违约金41,680元；3.甲良镇政府赔偿鼎诚公司经济损失，按银行同期贷款利息以3,489,938元为基数计算至甲良镇政府付清之日止；4.甲良镇政府承担本案诉讼费及鉴定费。一审法院认定事实：2015年9月30日，鼎诚公司与甲良镇政府签订《甲良镇客运中心合作开发合同书》（以下简称9.30《合作开发合同书》）第二条约定由甲良镇政府提供土地使用权及办理相关审批手续，鼎诚公司提供建设资金及开发运营管理，双方合作开发建设甲良镇客运中心。该合同第三条约定，甲良镇政府的义务是负责将A阶段的合作项目报县政府审批，并在10个工作日内完成；在B阶段的义务是将项目用地报县国土局备案，以便项目建成后分户土地使用权；在C阶段甲良镇政府负责办理取得建设行政监督部门签发的开工许可证。该合同第八条对违约责任约定：1、甲良镇政府未能按照约定期限完成阶段目标任务时，每逾期一日应该按项目投资总额的万分之一向鼎诚公司方支付违约金；甲良镇政府在对应阶段逾期120日仍未完成阶段目标任务时，鼎诚公司方有权解除合同。2、鼎诚公司在C阶段或B阶段未能按照约定期限完成阶段目标任务时，向甲良镇政府方支付违约金。鼎诚公司方在对应阶段逾期120日仍未完成阶段目标任务时，甲良镇政府有权解除合同。同时还约定：一方违反本合同的约定使相对方遭受损失时，违约方应按照相对方遭受的损失额的百分之三十向守约方支付违约金并全额赔偿其经济损失。第九条约定：在合同履行中，因一方违约另一方行使了单方解除权而终止时，双方应当结算鼎诚公司对该项目的投资总额，增加或扣除违约方应承担的违约金和赔偿总额后，由甲良镇政府向鼎诚公司返还投资款项。鼎诚公司于2015年12月9日正式开工修建，2016年4月12日鼎诚公司向甲良镇政府寄送函，要求甲良镇政府尽快办理相关手续及施工许可证，但甲良镇政府未办理。2016年5月30日，鼎诚公司向甲良镇政府发出书面的解除合同通知书要求甲良镇政府对鼎诚公司的投入进行结算并按照结算金额返还投资款，双方对施工结算解决未果。甲良镇政府在庭审中陈述至今仍未办理土地使用权及施工许可证。另查明，因甲良镇政府对鼎诚公司提出结算报告的投资数额有异议，鼎诚公司申请工程造价鉴定，经双方同意由法院委托鉴定机构进行鉴定，经一审法院委托北京华证鑫诚工程造价咨询有限公司对鼎诚公司施工的工程量及工程造价进行鉴定，工程造价为3,171,483元，鼎诚公司支付鉴定费70,000元。另外，鼎诚公司为甲良镇客运中心的建设运营共投入资金还有地质勘察费70,000元，电力设施安装费78,000元，桩基础检测费用16,560元。一审法院归纳本案争议的主要焦点为：1.甲良镇政府应否支付鼎诚公司工程款；2.工资、地、地质勘察费力设施安装费、桩基础检测费用是否包含在工程造价内；3.双方在履行合同中是否存在违约，如存在违约，违约金如何计算支付；4.鼎诚公司诉请甲良镇政府以工程款为基数按银行同期利息计算赔偿损失应否支持。一审法院认为：一、甲良镇政府应否支付鼎诚公司工程款的问题。依法成立的合同对当事人具有法律约束力，当事人应当按照合同约定的内容全面、客观地履行义务，未按合同履行义务的，应承担相应的责任。本案中，鼎诚公司、甲良镇政府签订的《甲良镇客运中心合作开发合同》是双方当事人的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性、禁止性规定，该合同合法有效。双方当事人应当按照合同约定履行其应尽的义务，但双方在履行合同中发生纠纷，导致工程停止施工，双方签订的合同无法履行。鼎诚公司提出解除合同，甲良镇政府同意。按照合同约定合同终止，双方进行结算后由甲良镇政府返还鼎诚公司工程款。对于涉案工程造价已经鉴定机构鉴定，双方当事人对鉴定机构鉴定的工程造价3,171,483元无异议，因此，应由甲良镇政府返还给鼎诚公司工程款3,171,483元。二、关于工资、地、地质勘察费力设施安装费、桩基础检测费用是否包含在工程造价内的问题。鼎诚公司主张该费用未计入工程造价款中，该费用已实际支出，甲良镇政府应承担返还。对于地质勘察费70,000元、电力设施安装费78,000元、桩基础检测费用16,560元的问题，鉴定机构出具的工程造价意见中的编算项目计算中并未有上述费用，但该费用鼎诚公司已实际支出，属于基本建设投资款，甲良镇政府应给付。三、关于双方在履行合同中是否存在违约，如存在违约，违约金如何计算支付的问题。双方签订的《甲良镇客运中心合作开发合同》约定，鼎诚公司负责投资建设，甲良镇政府负责办理土地使用权证和施工许可证。甲良镇政府已超过合同约定的期限未履行办证义务，且至今仍未办理，违反了合同约定，应承担违约责任。根据合同约定，甲良镇政府未能按照约定期限完成阶段目标任务时，每逾期一日应该按项目投资总额的万分之一向鼎诚公司方支付违约金；甲良镇政府在对应阶段逾期120日仍未完成阶段目标任务时，鼎诚公司方有权解除合同，因此，甲良镇政府应承担支付鼎诚公司违约金。鼎诚公司的投资款共计3336043元（工程款3171483元＋地质勘察费70000元＋电力设施安装费78000元＋桩基础检测费用16560元），甲良镇政府应承担的违约金为40032.52元（3336043元×120天×万分之一）。甲良镇政府辩称停工的原因是鼎诚公司未支付施工方相关费用及管理不善造成的，并且承包给第三方施工，也存在违约，但其未提供证据证实鼎诚公司方未支付施工方相关费用及管理不善的依据。合同虽约定未经对方书面同意，一方不得将工程转让给第三方，但未约定如出现应承担何种责任，鼎诚公司将工程发包给第三方施工后，甲良镇政府也未提出异议，因此，对甲良镇政府的辩称意见，一审法院不予采纳。四、关于鼎诚公司诉请甲良镇政府以工程款为基数按银行同期同类利息计算赔偿损失应否支持的问题。虽然甲良镇政府未按合同约定办理相关手续及施工许可证，但鼎诚公司未就甲良镇政府的行为给其造成损失提供相关依据证实，故对鼎诚公司提出的该项诉请，一审法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十四条第一款之规定，判决如下：一、荔波县甲良镇人民政府于本判决生效后三十日内给付荔波县甲良鼎诚置业有限责任公司3,336,043元；二、荔波县甲良镇人民政府于本判决生效后三十日内给付荔波县甲良鼎诚置业有限责任公司违约金40,032.52元；三、驳回荔波县甲良鼎诚置业有限责任公司的其他诉讼请求。本院二审审理期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对于甲良镇政府提交的用以证明其代鼎诚公司向二建公司付款2,540,000元的付款凭据，因二建公司认可收到上述款项，且认可该款项系甲良镇政府代鼎诚公司向其支付的工程款，因此本院对该事实予以确认。对于甲良镇政府提交的用以证明涉案“客车站”配套住房部分工程后更名为“生态移民”项目的证据，因鼎诚公司认可甲良镇政府与二建公司签订的合同内容与甲良镇政府与鼎诚公司签订的合同内容有重合，且一审鉴定报告中包含该部分工程，因此本院对该事实予以确认。二审查明的事实除与一审一致外，另查明：在涉案项目修建过程中，甲良镇政府代鼎诚公司向二建公司支付工程款2,540,000元。甲良镇政府与二建公司签订的合同施工内容与甲良镇政府与鼎诚公司签订的合同施工内容有重合。还查明，根据鉴定机构北京华证鑫诚工程造价咨询有限公司出具的函，证明一审工程造价鉴定结论中未包含地质勘察费70,000元、电力设施安装费78,000元及桩基础检测费用16,560元。本院认为，本案应当属于合资合作开发房地产合同纠纷。9.30《合作开发合同书》意思表示真实，内容并不违反法律法规强制性规定，依法应当为有效。本案中，甲良镇政府同意解除合同，并且甲良镇政府已经与二建公司直接签订施工合同，由二建公司直接与其建立建设工程施工合同关系，并由二建公司对案涉工程继续进行全面施工。上述事实表明，甲良镇政府已经通过实际行为终止了与鼎诚公司的9.30《合作开发合同书》。根据前述事实，本案双方已经不可能继续合作，9.30《合作开发合同书》应予以认定不能继续履行，并且已经解除。9.30《合作开发合同书》既然已经解除，因双方未能协商一致达成清理和结算协议，故本案双方应当依据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”的规定，处理相关问题。本案中，鼎诚公司要求对合同解除后已经施工的部分工程进行工程造价鉴定，以鉴定结果确定已经完工部分的工程款作为其履行9.30《合作开发合同书》已经支出的投资款，符合合同的相对性，也符合本案实际。因为二建公司施工投资行为根据合同的相对性，视为鼎诚公司的投资行为。并且因解除合同时，本案工程并未完工，本案也无法依据鼎诚公司与二建公司签订的工程施工合同确定的工程价款作为鼎诚公司的投资款。一审中，甲良镇政府同意鉴定，并且对鉴定结果无异议。故本案一审法院通过造价鉴定的方式确定本案鼎诚公司的已经投入的投资款，有必要并且合法。另，由于合同具有相对性，9.30《合作开发合同书》的合同当事人为本案双方，故本案纠纷在事实能查明的基础上，且本案的处理并不会损害案外第三人二建公司的利益，故本案无需通知合同相对人以外的第三人二建公司参加本案诉讼。本案二审主要争议焦点为：1.甲良镇政府支付给二建公司的款项是否应当在本案中扣减；2.一审认定甲良镇政府应当支付给鼎诚公司的工程款总数及违约金认定是否正确。一、关于甲良镇政府支付给二建公司的款项是否应当在本案中扣减的问题。甲良镇政府支付给二建公司的2,540,000元应当从甲良镇政府应付鼎诚公司工程款中扣减。理由如下:第一，本案甲良镇政府与鼎诚公司之间是房地产合作开发合同关系，根据法律规定，合作开发各方对合作工程的债务承担连带责任，也就是说，甲良镇政府有义务向二建公司支付工程款。第二，本案二审调查中，二建公司认可收到甲良镇政府支付的2,540,000元工程款。上述款项在支付凭据上显示系涉案工程。由于甲良镇政府与鼎诚公司系合资合作开发房地产关系，二建公司作为实际施工人鼎诚公司未向其支付过工程款，从有利于纠纷解决的角度出发，本院认定甲良镇政府直接支付给实际施工人二建公司的2,540,000元系代鼎诚公司支付，该部分款项应从甲良镇政府应付鼎诚公司的工程款及鼎诚公司应付二建公司的工程款中扣除。二、关于一审认定甲良镇政府应当支付给鼎诚公司的工程款总数及违约金认定是否正确的问题。关于甲良镇政府主张工程造价鉴定结论中未包含地质勘察费70,000元、电力设施安装费78,000元及桩基础检测费用16,560元已经包含在鉴定结论中不应另行计算的主张，由于有北京华证鑫诚工程造价咨询有限公司出具的函件表面鉴定结果未包含上述款项，因此甲良镇政府的该项抗辩本院不予支持。关于违约金认定，本院认为，在合同履行过程中尽管甲良镇政府未按照约定如期办理施工许可证，但该行为并未对导致其根本违约，且由于鼎诚公司也同时存在未向实际施工人二建公司支付工程款在一定程度上影响了合同的履行的行为。对于本案合同履行，双方互有过错且程度相当，互相应不负违约责任。因此本院对鼎诚公司要求甲良镇政府支付违约金的请求，不予支持。综上，甲良镇政府上诉请求部分符合法律规定，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、九十六条、九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院（2016）黔27民初103号民事判决第三项；二、撤销贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院（2016）黔27民初103号民事判决第一项、第二项；三、荔波县甲良镇人民政府于本判决生效后十五日内给付荔波县甲良鼎诚置业有限责任公司796,043元；四、驳回荔波县甲良镇人民政府其他上诉请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费34,719.5元，鉴定费70,000元，共计104,719.5元，由荔波县甲良镇人民政府承担23600元，由荔波县甲良鼎诚置业有限责任公司负担81,119.5元。二审案件受理费33,801元，由荔波县甲良镇人民政府承担7,610元，由荔波县甲良鼎诚置业有限责任公司负担26,191元。本判决为终审判决。审判长  朱仕芬审判员  罗 二审判员  刘珊涌二〇一八年二月二十七日法官助理李露书记员徐阳