四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终7855号上诉人（原审被告）：四川中天橡胶有限公司，住所地：四川省都江堰市四川都江堰经济开发区凤鸣路5号。法定代表人：王仙春。委托诉讼代理人：颜诗树，四川谦信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：四川省广汉市第五建筑工程有限公司，住所地：四川省广汉市新丰镇古城街59号1幢办公楼。法定代表人：罗文举，总经理。委托诉讼代理人：张弋鹏，德阳市广汉市精诚法律服务所法律工作者。上诉人四川中天橡胶有限公司（以下简称中天橡胶公司）因与被上诉人四川省广汉市第五建筑工程有限公司（以下简称第五建筑公司）建设工程合同纠纷一案，不服四川省都江堰市人民法院（2016）川0181民初4461号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中天橡胶公司上诉请求：依法撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回第五建筑公司的诉讼请求。事实与理由：一、一审第一次开庭后法官要求中天橡胶公司补充第五建筑公司未完成施工的证据，但中天橡胶公司将证据提交给法官时，一审法官说已经判决，会将证据直接交给中级法院。这说明一审审判程序存在问题，本案依法应当发回重审；二、本案中的建设工程，第五建筑公司一直未将工程完工的施工资料向中天橡胶公司移交，该工程未组织竣工验收。一审法院在此种情况下就支持了第五建筑公司的诉讼请求，属于重要事实的认定遗漏；三、第五建筑公司未完成合同约定的工作量，而一审法院认定其已完成合同约定的工作量，属于认定事实错误；四、一审判决对中天橡胶公司提交并进行了质证的欠条，在判决书中未提及，属于认定遗漏；五、第五建筑公司未举证证明其有施工资质而一审判决认定双方所签施工合同有效，属于适用法律错误。第五建筑公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审予以维持。1、第五建筑公司与中天橡胶公司签订的《工程承包合同》合法有效，合同事项变更是由于履行过程中中天橡胶公司资金链条断裂，第五建筑公司已完全尽到合同义务，中天橡胶公司应当按照欠条内容向第五建筑公司付款；2、一审法院审理程序并无不当。第五建筑公司向一审法院起诉请求：中天橡胶公司给付第五建筑公司工程款50万元及利息（从2015年7月1号至2017年1月1日，利息是108000元，按照月利率0.012%计算，之后的不再主张）。一审法院认定事实，2008年9月10日，都江堰中天管带有限公司（后更名为四川中天橡胶有限公司）与四川省广汉市第五建筑工程有限公司签订《建设工程承包合同》，约定：1、由第五建筑公司为都江堰中天管带有限公司修建2号和4号车间厂房，工程单价为每平方米535元，总面积为4296.46平方米，合同总款2298606.1元，承包方式为双包即包工包料，工期60天。2、付款方式：进场支付总价款的30%；钢珠和摒条进场支付总价款的30%；剩余总价款的40%，在工程验收后4个月内付清。2015年7月1日，中天橡胶公司向第五建筑公司出具《欠条》一份，载明：今欠到第五建筑公司杨前德工程尾款50万元，利息每月按一分二厘计算。注：中天橡胶公司收到第五建筑公司开具的工程款发票后，中天橡胶公司在2016年12月30日前全部付清工程款。中天橡胶公司在该欠条欠款单位处加盖中天橡胶公司财务专用章。一审法院认为，一、第五建筑公司、中天橡胶公司签订的《建设工程承包合同》系双方真实意思表示，不违反法律法规禁止性规定，属合法有效。双方应当按照合同约定全面履行义务。第五建筑公司完成施工后，中天橡胶公司应按照结算情况向第五建筑公司支付工程尾款50万元，故第五建筑公司主张中天橡胶公司支付工程款50万元，一审法院予以支持。二、利息问题。因第五建筑公司一直未向中天橡胶公司出具发票，结合欠条中关于2016年12月30日之前全部付清的约定，第五建筑公司主张2015年7月1日至2017年1月1日止期间利息，不符合双方约定，一审法院不予支持。三、关于中天橡胶公司抗辩第五建筑公司未开具工程款发票的问题。对此，一审法院认为，同时履行抗辩权或者先履行抗辩权行使前提主要是当事人之间互负债务，且互负之债务需对等或基本对等，如果一方履行的系次要义务或者履行瑕疵，另一方则不能以对方次要义务未履行或瑕疵履行为由拒绝履行自己的主要义务。在本案中，第五建筑公司作为施工单位主要义务是修建车间厂房并交付，而中天橡胶公司作为建设单位主要义务是支付工程款。本案中，第五建筑公司作为施工人的基本义务已完成并办理工程尾款结算。其未开具发票的行为系履行次要义务的不当，中天橡胶公司不能以此作为其主债务履行之抗辩。故对中天橡胶公司拒付工程款的抗辩，一审法院不予采纳。但第五建筑公司仍须按约定向中天第五建筑公司出具合法有效发票。另中天橡胶公司抗辩第五建筑公司尚欠110396元货款和部分找平、排水沟处理由其自身完成，因未提供充分证据佐证，且货款与本案不属同一法律关系，故一审法院对该项抗辩不予采信。据此，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零九条、第一百一十四条之规定，判决：一、中天橡胶公司于判决生效之日起十日内向第五建筑公司支付工程尾款50万元。二、驳回第五建筑公司的其他诉讼请求。如果中天橡胶公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件诉讼费8800元,减半收取4400元，由中天橡胶公司负担。本院二审审理过程中，中天橡胶公司向本院提交了时间为2009至2012年的工资表、收条、发票复印件，拟证明第五建筑公司未做完双方合同第五条约定的工作内容即撤离，中天橡胶公司自行组织施工队并购买原材料完善工程，应当扣除相应费用。第五建筑公司对该组证据的客观真实性、关联性、合法性均不予认可，发表质证意见如下：1、该组证据系复印件，内容真实性无法核实；2、第五建筑公司撤离中天橡胶公司工程的时间是2015年，而该组证据所显示时间为09年至12年，无法达到中天橡胶公司证明目的；3、该组证据无法证明是中天橡胶公司与第五建筑公司合同项下的工程。由于该组证据系字迹模糊的复印件，且中天橡胶公司未提交原件对比印证，本院对该组证据的真实性、合法性不予采信，对关联性在本院认为部分予以阐述。二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，二审的争议焦点为：中天橡胶公司是否应当向第五建筑公司支付工程款尾款50万元。对此，本院评判如下：关于中天橡胶公司主张由于第五建筑公司未完成合同约定工程，中天橡胶公司另外组织施工队伍并购买原材料所花去的36.4315万元应当从第五建筑公司的50万工程尾款中扣除的问题。中天橡胶公司在二审审理过程中提交了工资表、收条、发票复印件拟证明应当抵扣36.4315万元的主张，本院经审查该组证据显示发生的时间为2009至2012年，而中天橡胶公司系于2015年7月向第五建筑公司出具《欠条》，中天橡胶公司主张的另行请人施工在双方结算之前发生，故第五建筑公司抗辩该费用未纳入双方结算的工程量的费用中故不应抵扣的理由本院予以采纳，本院对中天橡胶公司提交的证据不予采信，故中天橡胶公司请求从第五建筑公司的工程款中扣除36.4315万元的主张不能成立。关于中天橡胶公司主张应将第五建筑公司欠中天橡胶公司110396元货款与工程尾款进行冲抵的问题。由于中天橡胶公司未提供证据证明该货款与本案所属同一法律关系，本院对中天橡胶公司该项主张不予审理。关于中天橡胶公司主张由于第五建筑公司未开具工程款发票，中天橡胶公司可以不支付50万工程款的问题。本案中，中天橡胶公司已与第五建筑公司完成工程尾款结算并于2015年向第五建筑公司出具《欠条》。中天橡胶公司支付工程款的义务系主给付义务，第五建筑公司出具发票的义务属于从给付义务，两者不构成对价关系。第五建筑公司应当向中天橡胶公司开具工程款发票，但第五建筑公司未开具发票不能成为中天橡胶公司拒绝支付工程价款的抗辩事由。对于中天橡胶公司该项主张，本院不予采纳。综上，中天橡胶公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由四川中天橡胶有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 毛宇健审 判 员 陈进梅审 判 员 罗健文二〇一八年二月六日法官助理 胡 盼书 记 员 李富强