山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁15民终3186号上诉人（原审被告）：张丙旺，男，1981年8月9日出生，汉族，住聊城市东昌府区。委托诉讼代理人：崔静，山东智祥律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李庆友，男，1977年6月11日出生，汉族，农民，住临清市。委托诉讼代理人：李公才，聊城高新龙图法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：山东美凡装饰工程有限公司，住所地济南市高新区丁豪广场**楼****。法定代表人:孙绍杰，经理。被上诉人（原审被告）：聊城市福寿宫餐饮管理有限公司，住所，住所地聊城市东昌府区古楼办事处古楼北大街**div>法定代表人：刘冬梅，总经理。原审被告：王防，男，1984年1月10日出生，汉族，农民，住山东省滕州市。上诉人张丙旺因与被上诉人李庆友、山东美凡装饰工程有限公司、聊城市福寿宫餐饮管理有限公司及原审被告王防机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院(2017)鲁1502民初2504号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。张丙旺上诉请求：1.依法撤销(2017)鲁1502民初2504号民事判决书;2.依法改判被上诉人李庆友的护理费用为3858.6元;3.依法改判上诉人对被上诉人李庆友的损失承担百分之七十的赔偿责任共计13347.78元,被上诉人福寿宫公司、美凡公司对该损失承担连带赔偿责任;4.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.一审判决认定本案事实错误。2016年11月2日,福寿宫公司与美凡公司签订了对位于古楼北大街6-1-2号约500平方的楼房进行装修的工程施工合同。合同签订后,美凡公司工作人员王防联系上诉人张丙旺,并将该工程的所有墙面拆除、水泥地面、运送水泥、沙子等项目发包给了上诉人。上诉人与美凡公司之间成立建筑工程施工合同关系。被上诉人李庆友在从事装修工作过程中,明明看到前方其他工作人员在拆除屋门过梁,仍然从该过梁下通行被砸伤。李庆友作为一个成年人,在明知危险的情况下仍然通过,疏忽大意,应当对自身所受损失承担百分之三十的过错责任。被上诉人李庆友伤后护理时间经过司法鉴定为60日,护理人员住院期间及出院之后都为其妻子陶三妮一人,陶三妮为临清市魏湾镇辛道村人,因此护理费用应为60*(13954+9519)/365=3858.6元,判决书中的护理费用计算错误。2.一审判决适用法律错误。一审判决认定本案为定作承揽关系,适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定错误。根据《中华人民共和国建筑法》第二条规定:本法所称建筑活动,是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。第二十二条规定:建筑工程发包的,发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。第五十条规定:房屋拆除应当由具备保证安全条件的建筑施工单位承担,由建筑施工单位负责人对安全负责。本案的装修工程主要为拆除墙体,属于建筑法规定的建筑活动。美凡公司作为本案装修工程合同的发包人,按照法律规定应当发包给具有相应资质的单位实施装修工程。福寿宫公司在本案工程施工过程中指派有工作人员现场监工,对上诉人无资质承包该工程是明知的。高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害,雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害,发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的,应当与雇主承担连带赔偿责任”,本案中,福寿宫公司、美凡公司明知上诉人张丙旺没有相应的施工资质,仍然将工程发包给上诉人,应当对被上诉人李庆友的损失承担连带赔偿责任。李庆友辩称：1.一审判决认定事实清楚、适用法律正确，依法应予维持。2.福寿宫公司及美凡装饰公司应对李庆友损失承担连带赔偿责任。王防辩称:原审判决认定事实清楚、适用法律正确，上诉人的上诉没有事实和法律依据，请求二审依法驳回上诉。山东美凡装饰工程有限公司、聊城市福寿宫餐饮管理有限公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼亦未提交书面答辩状。李庆友向一审法院起诉请求：1.依法判令被告赔偿各项损失共计4万元；2.诉讼费用由被告承担。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，予以确认并在卷佐证。对有争议的事实和证据，一审法院认定如下：1.原告提交的2017年4月12日东昌府区斗虎屯镇卫生院的门诊收费票据，无门诊病历印证，难以认定所支出药费与本案有关联性，不能作为本案认定事实的证据使用；2.原告提交的4份聊城市东昌府人民医院的门诊收费票据，能够与住院病历出院医嘱记载的“定期复查，不适随诊”内容相互印证，予以采信；3.原告提交的4份聊城市第三人民医院的门诊收费票据，有门诊病历印证，确系检查治疗伤情所支出，与本案存有关联性，予以采信4.原告提交的护理人员陶三妮的误工证明及2016年12月份、2017年1月份、2月份三个月的工资明细，能够相互印证，反映内容客观，应予采信；5.原告庭后提交的护理人员李刚的身份证明，庭审中并未提及护理人员有李刚，也没有提交李刚与原告的关系证明，不予采信；6.原告提交的交通费单据，其中机打出租车发票和定额客运发票均发生在原告出院后，难以认定与本案存有关联性，不予采信；7.原告庭后提交的鉴定费发票，能够与鉴定事实相互印证，形式合法，内容客观，应予采信。一审法院认定事实：2016年11月2日，福寿宫餐饮公司与美凡装饰公司签订了工程装修施工合同，美凡装饰公司一方派王防具体负责施工现场工作。在装修施工期间，王防通过“58同城”平台与张丙旺取得联系，将装修工作中的内墙拆除工作承揽给张丙旺，由张丙旺自带工具、组织人员拆墙，约定拆除完毕后支付报酬9000元。之后张丙旺即开始组织李庆友等人拆墙，工人每天报酬110元，由张丙旺支付。2017年3月5日在拆墙过程中，李庆友被工友拆卸的屋门过梁砸伤，随即被送往聊城市东昌府人民医院住院治疗，经诊断伤情为开放性跖骨骨折、开放性特指趾骨骨折、皮肤裂伤，住院治疗18天后，李庆友要求出院，出院医嘱为：1.注意休息，避免患肢负重活动；2.继续抗栓等对症处理；3.定期复查，不适随诊。住院期间有李庆友之妻陶三妮护理。共计支付医疗费15494.65元。审理期间，原告李庆友申请鉴定，经一审法院委托，山东银丰司法鉴定所于2017年7月3日做出鉴定，意见为：被鉴定人李庆友伤后误工时间为150天，伤后护理时间为60天；住院期间2人护理，其余时间1人护理；继续治疗费用（出院后克氏针拔除的费用）建议以实际支出核定。因鉴定原告李庆友支付鉴定费2900元。另查明，原告李庆友在住院期间，被告张丙旺垫付医疗费9500元。美凡装饰公司系具有二级工程设计与施工资质及一级建筑装饰装修工程设计与施工资质的法人企业。一审法院认为，原告李庆友在从事雇佣活动期间身体受到损伤，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定，被告张丙旺作为雇主，应承担赔偿责任，原告的主张有法律依据，应予支持。原告李庆友作为完全民事行为能力人，在工作过程中应具备一定安全工作经验，却疏忽大意，未尽到安全注意义务，致使遭受损伤，自己也有一定过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”之规定，原告李庆友所受损失应由原被告分担，根据双方的过错程度，以由被告张丙旺承担80%、原告李庆友承担20%的责任为宜。从庭审情况看，福寿宫餐饮公司将装修工程发包给有相应资质的美凡装饰公司进行施工，之后美凡装饰公司的装修工程负责人王防将拆墙工程交由张丙旺，由张丙旺个人组织人员、自带工具进行拆墙，约定完工后由美凡装饰公司支付9000元报酬，由此可以认定，美凡装饰公司与张丙旺之间属于承揽关系，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，美凡装饰公司在没有过错的情况下，对张丙旺在完成承揽工作过程中发生的损害不承担赔偿责任，福寿宫餐饮公司在发包问题上也不存在过错，依法亦不应承担赔偿责任。原告李庆友的损失包括：1.医疗费15494.65元；2.误工费，参照当地农民误工费标准（李庆友所在村庄城乡分类代码标记为220），应为9646.44元[150×（13954+9519）÷365]；3.护理费，根据鉴定结果认定的护理时间及护理人数，护理费应为7157.57元[18×（13954+9519）÷365+（60天×100元/天）]；4.住院伙食补助费540元（18天×30元/天)；5.鉴定费2900元。关于原告主张的交通费，考虑到原告受伤后确需支付交通费的实际情况，应酌情予以支持，以200元为宜。上述损失共计35938.66元，应由被告张丙旺承担28750.93元（80%），剩余部分由原告李庆友自负。原告的其他诉讼请求，证据不足，不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第一款、第十七条第一款之规定，判决：一、被告张丙旺于本判决生效之日起五日内赔偿给原告李庆友医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、鉴定费等共计28750.93元（含张丙旺已垫付的9500元）；二、驳回原告李庆友的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费400元，由被告张丙旺承担140元，原告李庆友承担260元。二审中，上诉人提交照片四张，拟证明上诉人在福寿宫进行墙体拆除工作的事实；提交某拆除公司营业执照及资质证书复印件，拟证明从事建筑拆除工程需要建筑专业资质。被上诉人李庆友质证意见为，对上诉人提交的证据的真实性没有异议，认可该两份证据对于上诉人拟证明事项的证明力。本院认为,经鉴定，李庆友的护理时间为伤后60天，住院期间2人护理，其余时间1人护理；且被上诉人提交了护理人员误工及收入证明。原审根据鉴定意见确定的护理期间、护理人数及护理人员的实际收入状况判决的护理费标准及数额并无不当。原审结合当事人各自的过错程度确定的责任承担比例亦无不当。上诉人张丙旺作为雇主对其雇员李庆友在从事雇佣活动过程中受到的人身损害依法应予赔偿。根据相关法律规定，从事墙体拆除工程施工，必须具备相应资质。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。聊城市福寿宫餐饮管理有限公司将装修工程发包给具备相应资质的山东美凡装饰工程有限公司的行为并无过错，故在本案中不应承担责任。山东美凡装饰工程有限公司在承接该装修工程后，又将其中墙体拆除工程分包给不具备相应资质的张丙旺，对于李庆友的损失，依法应与张丙旺承担连带赔偿责任。原审认定山东美凡装饰工程有限公司无过错进而判决其不承担赔偿责任，属认定事实和适用法律错误。综上所述，上诉人张丙旺的上诉请求部分成立，应予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第三十五条；《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一、二款，第十七条第一款；《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持山东省聊城市东昌府区人民法院(2017)鲁1502民初2504号民事判决的第二项；二、撤销山东省聊城市东昌府区人民法院(2017)鲁1502民初2504号民事判决的第一项；三、上诉人张丙旺赔偿给被上诉人李庆友医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、鉴定费等共计28750.93元（含张丙旺已垫付的9500元）；被上诉人山东美凡装饰工程有限公司与张丙旺承担连带赔偿责任。上述判决确定的赔偿数额于判决生效后十日内付清。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费400元，由上诉人张丙旺、被上诉人山东美凡装饰工程有限公司负担140元，被上诉人李庆友负担260元；二审案件受理费66元由上诉人张丙旺负担。本判决为终审判决。审判长  刘育颖审判员  王玉东审判员  李曙霞二〇一八年二月二十六日法官助理高兴宇书记员王洪燕