四川省乐山市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)川11民终17号上诉人（原审原告）：郑盈，女，汉族，1973年9月20日四川省马边彝族自治县。委托诉讼代理人：朱代贵四川省马边彝族自治县，由四川省马边彝族自治县下溪乡共和街社区居民委员会推荐。上诉人（原审原告）：刘星，男，汉族，1977年8月16日四川省马边县。被上诉人（原审被告）：四川广安智丰建设工程有限公司，住所地四川省广安经济技术开发区奎阁大道1号。法定代表人：段治斌，该公司总经理。委托诉讼代理人：曾德志，四川展正律师事务所律师。委托诉讼代理人：易守明，四川首力律师事务所律师。上诉人郑盈、刘星因与被上诉人四川广安智丰建设工程有限公司（以下简称智丰公司）承揽合同纠纷一案，不服四川省马边彝族自治县人民法院（2017）川1133民初398号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月4日立案后，依法组成合议庭，于2018年1月23日公开开庭进行了审理。上诉人智丰公司的委托诉讼代理人曾德志、易守明，被上诉人刘星、被上诉人郑盈的委托诉讼代理人朱代贵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郑盈上诉请求：1.判令撤销原审判决；2.依法改判二被上诉人承担连带支付责任；3、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。主要理由如下：1.原审法院错误认定刘星以自己名义独立雇请郑盈为其本人实施机电维修，不符合客观事实。刘星是智丰公司承包工程的委托代理人，刘星是以智丰公司名义雇请郑盈为其维修机电。四川省马边彝族自治县人民法院（2016）川1133民初537号民事调解书已确认智丰公司修建案涉电站的债权属于智丰公司，而不是属于刘星本人。2.本案是典型的劳务合同纠纷，而原审法院错误认定本案案由为承揽合同纠纷。3.原审法院判定刘星本人承担支付责任不符合法律规定，案涉支付责任应由刘星和智丰公司共同承担。刘星及项目部出具的《工程建设人员工资统计》、《欠条》的行为，应认定为履行职务的行为，对承包人智丰公司有约束力。四川省乐山市中级人民法院作出的（2016）川11民终249号民事判决书已证明刘星系智丰公司承建案涉水电站的项目经理，刘星的行为为履行职务的行为，对智丰公司应具约束力。刘星上诉请求：1.判令撤销原审判决；2.依法改判二被上诉人承担连带支付责任；3、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。主要理由如下：1.原审法院错误认定刘星以自己名义独立雇请郑盈为其本人实施机电维修，不符合客观事实。刘星是智丰公司承包工程的委托代理人，刘星是以智丰公司名义雇请郑盈为其维修机电。四川省马边彝族自治县人民法院（2016）川1133民初537号民事调解书已确认智丰公司修建案涉电站的债权属于智丰公司，而不是属于刘星本人。2.本案是典型的劳务合同纠纷，而原审法院错误认定本案案由为承揽合同纠纷。3.原审法院判定刘星本人承担支付责任不符合法律规定，案涉支付责任应由刘星和智丰公司共同承担。刘星及项目部出具的《工程建设人员工资统计》、《欠条》的行为，应认定为履行职务的行为，对承包人智丰公司有约束力。四川省乐山市中级人民法院作出的（2016）川11民终249号民事判决书已证明刘星系智丰公司承建案涉水电站的项目经理，刘星的行为为履行职务行为，对智丰公司应具约束力。智丰公司辩称，1.一审查明系刘星以个人名义与上诉人郑盈接洽，与智丰公司无关。2.原审法院认定承揽合同法律关系正确，原审法院判决刘星个人承担责任符合法律规定。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。郑盈向一审法院起诉请求,1.判令刘星、智丰公司连带给付机电维修报酬40000.00元；2.判令刘星、智丰公司承担全部诉讼费用。原审法院认定事实：2012年5月3日,刘星借用智丰公司的资质，以智丰公司的名义与案外人马边华林水电开发有限公司签订协议,约定由智丰公司承建高卓营水电站隧洞Ш标段工程。实际施工中，由刘星向智丰公司交纳“管理费”后，自行组织施工。在施工过程中，刘星雇请郑盈的恒盛五交化工作人员为工程项目部的机电进行维修服务，计酬标准为每人每天200.00，按实际产生的工时计算。2016年12月6日，经郑盈和刘星双方结算，刘星以智丰公司项目经理部的名义向郑盈等人出具《欠条》和《四川广安智丰建设工程有限公司项目部欠高卓营电站隧洞Ш标段工程建设人员工资统计》，载明尚欠郑盈“维修费”40000.00元。另查明，智丰公司与刘星未订立劳动合同，也未建立社会养老保险关系，工程机械设备购买或者租赁都由刘星购买和租赁，智丰公司不参与工程施工、管理，涉案工程由刘星自筹资金，自行组织施工，自主经营，自负盈亏，刘星按工程额向智丰公司交纳1.5%的管理费。再查明，郑盈与智丰公司未订立劳动合同，未建立社会养老保险关系。根据庭审查明的案件事实，结合有效证据，原审法院评判：一、原审法院认为，郑盈经刘星雇请，为其项目部进行机电维修，双方未订立劳动合同，也未建立社会养老保险关系的情况下，郑盈为智丰公司承建的工地提供机电维修服务，双方的关系系承揽合同关系。二、原审法院认为，郑盈与智丰公司和刘星虽未签订书面劳务合同，但郑盈在智丰公司承建工程的工地上进行机电维修管理是事实，应当获得相应的劳动报酬。刘星出具的“工资统计表”上载明的40000.00元应视为实际施工人刘星和郑盈的维修费结算依据。虽然智丰公司对其真实性提出异议，但未提供相反证据证明其异议主张，依照民事诉讼证据规则，原审法院确认郑盈的劳务工资维修费为40000.00元，对郑盈要求给付劳务工资的诉讼请求，原审法院予以支持。三、关于责任承担问题。原审法院认为，根据智丰公司与刘星一致确认双方系挂靠关系的陈述和庭审查明的情况，可以明确1.刘星和智丰公司是挂靠关系；2.在本案涉案工程中，工程机械设备购买或者租赁都由刘星购买和租赁，机电设备的所有权和管理权均属于刘星。郑盈对机电进行维修服务是受刘星雇请，虽然双方未签订书面合同，但郑盈为其提供维修服务是事实，郑盈事实上和刘星建立了承揽维修服务合同关系，根据合同相对性原则，合同的权利义务主体是郑盈和刘星。在郑盈依照双方的合同约定（口头约定）提供了维修服务，且维修费经双方结算后，刘星作为承揽维修合同的相对人应当依约给付维修费报酬，承担支付责任；智丰公司不是该维修服务合同的当事人，不承担合同责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条之规定，判决：刘星在本判决生效之日起十日内向郑盈支付机电维修费40000.00元。案件受理费800.00元，由刘星承担。二审中，上诉人郑盈向本院提交以下证据材料：1.营业执照，用以证明郑盈为个体工商户马边恒盛五交化门市的经营者。2.四川省马边彝族自治县人民法院作出的（2016）川1133民初537号民事调解书，用以证明案涉工程的债权人系智丰公司，而不是刘星,智丰公司应对本案承担连带责任。被上诉人智丰公司向本院提交以下证据材料：1.2018年1月2日广安市公安局广安区分局制作的《立案决定书》、《立案告知书》、2017年11月12日智丰公司自行制作的《刘星涉嫌伪造公司印章罪等报案书》及相应证据材料，用以证明本案涉嫌虚假诉讼，应当撤销原判，驳回起诉。2.2017年12月27日广安市公安局广安区分局《协助查询财产通知书》（回执）、朱代贵《中国农业银行银行卡交易明细清单》，用以证明刘星为郑盈支付其应当缴纳的诉讼费。3.广安区分局2017年12月27日制作的《询问笔录》三份，用以证明刘星私刻印章，公司和分公司都不知情，刘星认可该事实且刘星陈述了将设备维修对外承包并按量计算。4.案涉工程《往来款及相关事项确认函》，用以证明案涉项目不应该存在对外债务。对上诉人郑盈提交的证据材料刘星质证认为，对营业执照和（2016）川1133民初537号民事调解书的三性均无异议。智丰公司质证认为，对营业执照和（2016）川1133民初537号调解书的合法性无异议。该调解书是刘星和发包方马边华林水电开发有限公司协商的，工程款是90余万，但双方认可了300余万，智丰公司对此案不清楚。对被上诉人智丰公司提交的材料郑盈质证认为，对《立案告知书》、《询问笔录》、真实性合法性无异议，对关联性有异议。包括郑盈在内的17个当事人的案件受理费大部分都是由委托诉讼代理人朱代贵代为向法院缴纳，并没有备注任何内容，也没有为刘星缴纳过诉讼费。《往来款及相关事项确认函》与四川省马边彝族自治县人民法院（2016）川1133民初537号民事调解书、乐山市中级人民法院（2016）川11民终249号民事判决书的时间、内容不一致，其真实性无法核实。刘星质证认为，对《立案告知书》真实性无法确认。《往来款及相关事项确认函》不是刘星出具的，不能证明最终欠款是90万元，且无法达到智丰公司证明目的。对三份《询问笔录》的真实性不清楚，刘星未参与。经各方当事人质证，本院对郑盈提交的证据材料认证如下：对各方当事人无异议的营业执照予以采纳。（2016）川1133民初537号民事调解书为人民法院依法作出的已生效的法律文书，且其证明马边华林水电开发有限责任公司将案涉工程劳务发包给智丰公司的事实与一审已查明事实一致，故予以采纳。对智丰公司提供的证据认证如下：《立案决定书》、《立案告知书》、《刘星涉嫌伪造公司印章罪等报案书》、三份《询问笔录》、《往来款及相关事项确认函》等材料与本案当事人郑盈没有直接关系，不能达到智丰公司的证明目的。朱代贵的《中国农业银行银行卡交易明细清单》，只能证明朱代贵个人账户的交易往来明细，不能证明刘星为郑盈缴纳本案案件诉讼费的事实，故对智丰公司提交的以上证据材料均不予采信。本院二审除查明以下事实外的其余事实与一审判决认定的事实一致：上诉人郑盈系马边恒盛五交化门市的经营者。本院认为，根据各方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：一、本案是否属于虚假诉讼；二、本案案由应如何确定；三、智丰公司是否应当向郑盈承担付款责任。关于争议焦点一，虚假诉讼一般包含以下要素：第一，以规避法律、法规或国家政策谋取非法利益为目的；第二，双方当事人存在恶意串通；第三，虚构事实；第四，借用合法的民事程序；第五，侵害国家利益、社会公共利益或者案外人的合法权益。本案中，智丰公司虽主张刘星为郑盈缴纳诉讼费，双方恶意串通制造虚假诉讼，但其提供的朱代贵《中国农业银行银行卡交易明细清单》并未显示其主张事实；智丰公司还主张《欠条》和《四川广安智丰建设工程有限公司项目部欠高卓营电站隧洞Ш标段工程建设人员工资统计》系被上诉人双方虚构债权债务所形成，但智丰公司提供的证据亦不能反驳《欠条》和《四川广安智丰建设工程有限公司项目部欠高卓营电站隧洞Ш标段工程建设人员工资统计》的真实性，故智丰公司主张郑盈、刘星恶意串通制造虚假诉讼缺乏相应的事实和法律依据，本院不予认可。关于争议焦点二，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条的规定，承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。根据本院查明的事实以及刘星与郑盈的陈述，郑盈系以其经营的恒盛五交化门市为案涉工程提供机电维修服务，故原判确定本案案由为承揽合同纠纷并无不当，但依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条：“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。”的规定，本案中郑盈所经营的恒盛五交化门市已领取营业执照，因此应以营业执照的上所登记的字号作为当事人参与诉讼，但鉴于恒盛五交化门市在营业执照上登记的经营者和实际经营者均为郑盈，且各方当事人对郑盈作为当事人参与诉讼均未提出异议，故根据本案实际，本院对原判将上诉人郑盈列为本案当事人予以维持。关于争议焦三，2016年12月6日，刘星以智丰公司项目经理部的名义向郑盈出具《欠条》和《四川广安智丰建设工程有限公司项目部欠高卓营电站隧洞Ⅲ标段工程建设人员工资统计》，在智丰公司未提供充分证据证明上述结算与事实不符的情况下，该结算材料应作为法院认定差欠郑盈相应款项的依据。根据本院查明的事实以及刘星与智丰公司二审庭审中的陈述，双方对智丰公司与刘星之间系挂靠关系并无争议。挂靠行为系违法行为，实质是没有资质的实际施工人借用有资质的建设施工企业名义承揽建设工程的行为。该行为是违背行政许可，规避国家有关行业准入制度的行为。智丰公司将资质借给刘星使用，并收取管理费，该挂靠行为表明其自愿承担刘星承建该涉案工程所带来的风险，故智丰公司与刘星应就挂靠工程所对外产生的债务应承担连带责任，一审判决仅判令刘星向郑盈支付机电维修费40000.00元不当，本院予以纠正。综上，郑盈、刘星的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销四川省马边彝族自治县人民法院（2017）川1133民初398号民事判决；二、四川广安智丰建设工程有限公司、刘星在本判决生效之日起十日内共同向郑盈支付机电维修费40000.00元。一审案件受理费800元由上诉人刘星负担400元，被上诉人四川广安智丰建设工程有限公司负担400元，二审案件受理费800元，由上诉人刘星负担400元，被上诉人四川广安智丰建设工程有限公司负担400元。本判决为终审判决。审 判 长  李 春审 判 员  唐海珍审 判 员  张开运二〇一八年二月二日法官助理  毛荧月书 记 员  辜 敏