四川省泸县人民法院民 事 判 决 书(2017)川0521民初2965号原告：泸州兄扬建筑装饰工程有限公司，住所地泸县潮河镇潮河街村，统一社会信用代码91510521071436303C。法定代表人：黎乾超，公司经理。委托诉讼代理人：刘群，公司员工。委托诉讼代理人：彭维亮，泸县福集法律服务所法律工作者。被告：重庆长寿华侨木森建设有限公司，住所地重庆市长寿区凤城街道黄桷湾创业街11号，统一社会信用代码91500115450483767B。法定代表人：李晓明，公司执行董事。委托诉讼代理人：朱伟，公司员工。委托诉讼代理人：周正东，公司员工。被告：赵绍琼，女，汉族，1974年3月5日生，汉族，住泸州市龙马潭区。原告泸州兄扬建筑装饰工程有限公司(以下简称兄扬公司)与被告重庆长寿华侨木森建设有限公司(以下简称华侨木森公司)、赵绍琼建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年8月25日立案受理后，应被告华侨木森公司的申请，依法追加赵绍琼为共同被告参加诉讼。本案适用普通程序，依法组成合议庭于2017年9月11日、2018年2月12日公开开庭进行审理。原告兄扬公司法定代理人黎乾超，委托诉讼代理人刘群、彭维亮，被告华侨木森公司的委托诉讼代理人朱伟、周正东，被告赵绍琼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即支付原告工程款155370.51元及违约金161055.77元；2诉讼费由被告承担。事实和理由：2015年7月31日，被告与泸县云龙镇中学校签订运动场改造工程合同书。2015年9月4日被告与原告反复磋商后双方签订《泸县云龙镇初级中学塑胶运动场工程施工合同》。该合同约定工程单价为81元每立方米，工程量以完工后实际铺设面积计算；工期从2015年9月4日起至2015年9月24日止（如遇雨天、下雪等不利施工情况，工期顺延）。同时对付款方式、质量标准、双方责任和违约责任等进行了约定。原告合同签订后组织工人进场施工，并于2015年9月24日前保质保量的将塑胶跑道铺设完毕，并提交了验收申请。该工程于2015年9月29日通过验收。泸县云龙镇学校塑胶跑道铺设后，因被告在泸县云锦镇青狮中学校承建教学楼加固工程需对塑胶跑道进行修复，被告与原告口头协商后塑胶跑道修复工程价款为48000元。工程款于工程完工并通过审计后7日内支付。此后，原告按照双方口头约定对青狮中学的塑胶跑道进行了修复。此后，至2016年2月6日，被告共计支付原告工程款255000元，尚欠155370.51元未付。原告诉至人民法院，请求依法保护其合法权益。被告华侨木森公司辩称：对被告赵绍琼挂靠在被告华侨木森公司承建泸县云龙中学塑胶跑道铺设工程予以认可，但铺设的方量应以实际收方的方量为准。对赵绍琼与原告约定的违约金不予认可。赵绍琼在泸县青狮中学承建的塑胶跑道修复工程与华侨木森公司无关，不承担任何责任。被告赵绍琼辩称，对自己将承建的泸县云龙中学和青狮中学塑胶跑道工程分包给原告施工无异议。但云龙中学的塑胶跑道面积按合同约定应以双方实际收方的面积为准，不应以审计的面积作为双方结算的依据。青狮中学的塑胶跑道是与原告口头约定免费修复的，不计工程款。被告至今未付清工厂款是因为对上述工程的工作量至今未收方，原告也未提供相应工程款的成本发票及工人工资表等资料，被告并未违约，不承担违约金。原告工人在施工期间在学校食堂的伙食费1900元被告垫付，应予扣除。庭审中，原告围绕其诉讼请求向本院提交了原、被告身份信息，施工合同、中标通知书、合同协议书、审计报告两份、验收报告、泸县青狮中学校证明、转账记录及付款凭证等证据。为查明本案案件事实，本院依职权调取了证人张某和付某笔录各一份，制作了青狮中学塑胶跑道测量图一份，调取了云龙中学塑胶跑道收方明细一份。本院对上述证据综合全案予以确认。本院经审理认定事实如下：被告赵绍琼与被告华侨木森公司系挂靠关系，被告赵绍琼借用被告华侨木森公司的资质承建工程项目。2015年7月22日，被告华侨木森公司通过招投标中选泸县云龙镇学校运动场改造工程。同年7月31日，被告赵绍琼代表被告华侨木森公司与泸县云龙镇学校签订合同协议书。2015年7月31日，被告与泸县云龙镇中学校签订运动场改造工程合同书。2015年9月4日，被告赵绍琼代表被告华侨木森公司与原告兄扬公司签订《泸县云龙镇初级中学塑胶运动场工程施工合同》。被告泸县云龙镇学校运动场改造工程转包给原告施工，约定工程单价为81元每平方米，预算价格340200元（不含税），工程量以完工后实际铺设面积计算；工期从2015年9月4日起至2015年9月24日止（如遇雨天、下雪等不利施工情况，工期顺延）。工程款于工程完工并通过审计后7日内支付。同时对付款方式、质量标准、双方责任和违约责任等进行了详细约定。合同签订后，原告组织工人进场施工，并于2015年9月24日前将塑胶跑道铺设完毕。该工程于2015年9月29日通过验收。此前，被告赵绍群支付原告工程款255000元。此后，被告赵绍琼在借用被告华侨木森公司资质承建泸县青狮中学教学楼加固工程中，泸县青狮中学将塑胶跑道修复工程一并承包给被告赵绍琼修建，被告赵绍琼又将该工程转包给原告，双方未签订书面协议。后原、被告对上述两项工程的工程款支付产生纠纷。原告诉至人民法院，请求依法保护其合法权益。审理中，经本院主持，原、被告对泸县云龙镇学校的塑胶跑道工程量进行了现场收方，双方一致认可的方量为4240平方米。原告同意被告垫付的工人伙食费1900元在工程款中予以扣除。泸县青狮中学的塑胶跑道修复面积经现场测量为平方米。本院认为：被告赵绍琼借用被告华侨木森公司的资质承建泸县云龙镇学校的塑胶跑道工程并与原告签订承包合同事实清楚。因被告赵绍琼未能按照约定及时与原告结算并结付工程款，依照《中华人民共和国合同法》第六十条一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”，《中华人民共和国民法通则》第一百零八条“债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。”之规定，对原告主张判令被告支付云龙学校塑胶跑道工程款的请求本院予以支持。被告华侨木森公司将自己的公司资质借用与被告赵绍琼承揽工程所用，两被告应当视为挂靠关系，其为我国《建筑法》明令禁止的建筑企业以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程的情形。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”之规定，被告华侨木森公司对被告赵绍琼基于挂靠关系而产生的债务，应当承担连带清偿责任。被告华侨木森公司关于对被告赵绍琼承包的涉案工程不承担责任的辩解不符合法律规定，本院不予支持。被告赵绍琼将承包的泸县青狮中学的塑胶跑道修复工程转包给原告施工是被告赵绍琼的个人行为，被告赵绍琼应当及时结清工程款，该债务与被告华侨木森公司无关。上述两项工程的具体工作量以双方现场收方的面积或实际测量的面积计算，价格参照合同约定的价格。即二被告应当支付原告的泸县云龙镇学校塑胶跑道的工程总价为4240平方米×81元=343440元，扣除已支付工程款255000元及工人伙食费1900元，还需支付原告86540元。被告赵绍琼应当支付原告的泸县青狮中学的工程款为341.647平方米×81元=27673.4元，被告赵绍琼关于该工程是与原告约定由原告免费修复，不支付工程款未提供证据证明，且不符合常理，对该辩解本院不予支持。被告赵绍群辩解总工程款应当扣除4%的税款不符合合同约定，本院不予支持。原告请求被告承担违约责任，支付违约金不符合合同约定，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条一款、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条之规定，判决如下：一、被告赵绍琼于本判决发生法律效力后10日内支付原告泸州兄扬建筑装饰工程有限公司泸县云龙镇初级中学塑胶运动场工程款86540元及泸县青狮中学塑胶跑道修复款27673.4元；二、被告重庆长寿华侨木森建设有限公司对泸县云龙镇初级中学塑胶运动场工程款86540元承担连带清偿责任；三、驳回原告泸州兄扬建筑装饰工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6046元，由原告泸州兄扬建筑装饰工程有限公司负担3023元，由被告赵绍琼负担3023元。如不服本判决，可在判决书送达日之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省泸州市中级人民法院。审 判 长  李庆坤审 判 员  陈永庆人民陪审员  梁元海二〇一八年二月二十二日法官 助理  黄开鑫书 记 员  秦运翠