河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)豫03民终205号上诉人(原审被告):袁沉之,男,1966年3月9日出生,汉族,住河南省洛阳市涧西区。委托诉讼代理人：李捷，河南经源律师事务所律师。委托诉讼代理人：贺跃辉（实习），河南经源律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：洛阳润鑫物业管理有限公司。住所地：河南省洛阳市涧西区周山西路润泽苑小区*****室。法定代表人：吴小平，该公司董事长。委托诉讼代理人：崔清洛，河南安多律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩莉，该公司工作人员。上诉人袁沉之因与被上诉人洛阳润鑫物业管理有限公司（以下简称润鑫物业）物业服务合同纠纷一案，不服河南省洛阳市涧西区人民法院（2017）豫0305民初2923号民事判决，向本院提起上诉。本院组成合议庭，依法审理了本案。本案现已审理终结。袁沉之上诉请求：1.撤销一审判决中第一项判决并依法改判或发回重审。2.本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、本案原审程序严重违法。1.原审法院驳回反诉请求程序违法。首先，即使不属于同一法律关系，应当适用不予受理或驳回起诉的裁定，而不能判决驳回“反诉请求”，剥夺了上诉人的实体权利。再次，对上诉人一审反诉人民法院审查不属于同一法律关系的，必须出具不予受理或驳回起诉的民事裁定书，而非判决书，违背了《中华人民共和国民事诉讼法》第154条关于裁定范围的规定。最后，原审上诉人的反诉属于同一法律关系，并且应当公开提供物业服务的具体成本要素和收费依据，以及履行服务义务，但原审法院将没有书面合同强加到上诉人身上，强迫交易。二、一审法院以袁沉之以实际接受润鑫物业提供的相应物业服务，双方事实��同关系成立为由，认定被上诉人要求上诉人支付违约金，物业费，散热费，垃圾处理费，水费于法无据，属于适用法律错误，涉嫌枉法裁判。1.上诉人于2010年与洛阳润升物业管理有限公司签订了《前期物业管理合同》，并没有与被上诉人签订任何书面合同，润升公司与润鑫物业也没有承继关系，润鑫物业也未与业主委员会签订书面物业服务合同，况且在2013年9月由润泽苑小区业委会与洛阳鑫园物业服务管理公司签订了物业服务合同，《前期物业服务合同》已经终止了。依据《中华人民共和国物业管理条例》第二十六条之规定：“前期物业服务合同可以约定期限，但是期限未满，业主委员会与物业服务企业签订的物业服务合同生效的，前期物业服务合同终止”。原判决依据一份终止的合同做出这样的判决令人瞠目结舌。2.被上诉人并未与业主签订任何书面合同，违背业主意愿，强行介入物业服务，属于强迫交易；原审法院作出的判决违背了民法的公平原则，意思自治原则，是纵容强迫交易行为。事实上业主对被上诉人的物业服务已有多起诉讼了。三、原判决认定事实不清，主要证据不足。首先，原审判决认定河南润升房地产开发有限公司与上诉人签订《前期物业管理服务协议》及《业主临时管理规约》认定事实不清。有证据证明上诉人与河南润升物业公司签订了《前期物业管理服务协议》及《业主临时管理规约》。原审并没有认定润鑫是否与河南润升房地产开发有限公司签订《前期物业管理服务协议》及《业主临时管理规约》，属于混淆法律事实。其次，被上诉人主体不适格。被上诉人在一审中并没有充分证据证明与上诉人是合同相对人，被上诉人并没有提供证据证明自己的合法地位，系是润泽苑小区业主委员会或广大业主���同选聘的合法物业服务企业。根据《物权法》第七十六条第四项《物业管理条例》第十一条第四项之规定，小区业主有权利共同选聘解聘物业服务企业。原审法院据此作出事实合同成立的判决事实，等于剥夺了法律赋予业主选任权。其次，根据最高人民法院关于《审理关于物业服务纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条之规定，润鑫公司曾在2011年8月被业主委员会请求退出润泽苑，而润鑫公司又以存在事实服务合同主张权利义务关系终止后的物业费的，法院应不予支持，据此原审法院应认定事实合同关系成立，事实不清，证据不足。再其次，原审法院认定上诉人在一审中反诉与本诉请求不具有同一性是事实与法律认识双重性错误。在原审判决认定上诉人的反诉与本诉不具有同一性，不属于同一法律关系而上诉人在一审的反诉请求是依据最高人民法院关于《审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》的第十三条规定“业主请求公布、查阅下列应当向业主公开的情况和资料的，人民法院应予支持：（一）建筑物及其附属设施的维修资金的筹集、使用情况。（三）物业服务合同、共有部分的使用和收益情况，（四）建筑区划内规划用于停放汽车的车位、车库的处分情况。（五）其他应当向业主公开的情况和资料。”《物业管理条例》第六条之规定：“房屋所有权人为业主，业主在物业管理活动中，享有下列权利：（八)对物业共用部位、公用设施设备和相关场地使用情况享有知情权和监督权。”最后，原审法院对被上诉人缺乏物业服务资质的事实和证据以及被上诉人物价收费标准的审批机的管辖违反法律相关规定视而不见，被上诉人不能提供充分证据证明其合法性，有效性，已不具备物业服务主体资格。其主张的物业费和违约金等费用应不予支持。润鑫物业辩称，原审认定事实清楚、适用法律正确、请求二审法院驳回上诉，维持原判。一、上诉人认为一审法院驳回反诉请求程序违法并非事实。一审法院的判决并没有驳回上诉人的反诉请求，判决书中并没有该项判决。上诉人的反诉请求不能达到抵消、动摇或吞并原诉的目的，不具有同一性，并不符合反诉的条件，告知其另行起诉符合法律规定。二、上诉人称未与被上诉人签订书面前期物业合同属于强行介入行为，其属于法律理解错误。《前期物业服务合同》较《物业服务合同》有其特殊性。根据《物业管理条例》第二十一条：“在业主、业主大会选聘物业服务企业之前，建设单位选聘物业服务企业的，应当签订书面的前期物业服务合同。”的规定，所以前期物业服务合同的双方当事人是建设单位和物业服��企业，而非房屋买受人即业主。根据该《条例》二十五条：“建设单位与物业买受人签订的买卖合同应当包含前期物业合同约定的内容。”之规定，物业买受人在与建设单位签订买卖合同是包含了前期物业合同的内容，其是买卖合同签订的当事人，而不必是前期物业合同的签订人。即便是由业委会聘请的物业公司，按照法律规定也是业委会与聘请的物业公司签订物业服务合同，不管是前期物业服务合同还是业委会与聘请的物业公司签订物业服务合同，法律均没有要求必须与业主签订物业服务合同，并且业主均要受这些合同的约束，因此上诉人称其未与物业公司签订前期物业合同而不受该前期物业合同的约束属于法律理解错误。润鑫物业向一审法院提出诉讼请求：1.判令袁沉之给付2013年1月至2016年12月物业费及散热费共计6132.6元。2.判令袁沉之按照每日千分���五支付逾期物业费违约金直至缴清全部物业管理费之日止，截止2016年12月31日应支付违约金为21462.84元。3.判令袁沉之承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2009年8月20日，河南润升房地产开发有限公司与袁沉之签订了《商品房预售合同》，载明袁沉之购买了位于涧西区××与××路交叉口××小区××单元××号房屋（建筑面积为116.9m2）。2010年6月3日袁沉之（乙方）与河南润升物业管理有限公司（甲方）签订《前期物业管理服务协议》一份。同日，袁沉之签订《业主临时管理规约》一份。《前期物业管理服务协议》约定物业服务费用按季度缴纳，每次缴费时间为每季度最末月20日前缴纳下一季度物业费；受有关部门或单位的委托甲方可提供水、暖、空房出租等代收代缴收费服务；乙方违反协议，不按协议约定的收费标准和时间缴纳有关费用的，甲方有权要求乙方补交并从逾期之日起每天按应缴费用5‰缴纳违约金。庭审中原、被告均认可小区内小高层住宅物业费收费标准按建筑面积每月每平方1元，且水费、垃圾处理费、散热费均由物业公司代收。《业主临时管理规约》第二十九条第一款约定本物业管理区域内，业主应按照前期物业服务合同的约定按时足额缴纳物业服务费用。另查明，润鑫物业于2011年11月入驻该小区，为小区提供物业管理服务。润鑫物业与袁沉之之间未再签订书面物业服务合同。自2013年1月至2016年12月，袁沉之拖欠润鑫物业物业费5611.2元（116.9m2×1元/m2/月×48个月=5611.2元）；散热费521.4元（2016年度）；违约金1683.36元（5611.2元×30%=1683.36元，润鑫物业主张为21462.84元），违约金计算日期截止2016年12月19日。润鑫物业经多次催收未果，状诉一审法院。一审法院认为，河南润升房地产开发有限公���与袁沉之签订的《前期物业管理服务协议》及《业主临时管理规约》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规禁止性规定，该合同合法有效。基于润鑫物业已向业主提供物业服务且袁沉之已实际接受润鑫物业提供的相应物业服务，双方事实合同关系成立，袁沉之应当按照《前期物业管理服务协议》约定向润鑫物业支付物业费、散热费及违约金，故润鑫物业要求袁沉之支付拖欠的物业费5611.2元、散热费521.4元、违约金1683.36元的诉讼请求，法院予以支持。双方约定违约金已超过实际损失的30%，依照相关法律规定，过高部分的违约金诉求，法院不予支持。润鑫物业、袁沉之事实物业服务合同关系成立，袁沉之其以未与润鑫物业签订物业服务合同拒交物业费的抗辩理由，该答辩意见法院不予采纳。袁沉之庭审中请求提起反诉，一审法院认为，反诉部分与本诉不属于同一法律关系，可另行起诉。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条、《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第六条之规定，判决：一、袁沉之于判决生效后十日内向洛阳润鑫物业管理有限公司支付物业费5611.2元、散热费521.4元及违约金1683.36元（违约金计算日期截止2016年12月31日）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回洛阳润鑫物业管理有限公司的其他诉讼请求。本案一审诉讼费490元，由袁沉之承担。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，依据《中华人民共和国合同法》第三十六条规定，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。润鑫物业入驻洛阳市涧西区周山西路润泽苑小区期间，为该小区提供物业管理服务，袁沉之已实际接受润鑫物业提供的相应物业服务，双方事实合同关系成立；袁沉之作为业主，对物业服务不满意，可以通过合法有效程序与物业服务企业协商或者解聘物业服务企业，但在其与润鑫物业事实合同关系存续期间，应当履行义务，支付相关费用，故一审法院判决袁沉之向润鑫物业支付相应的物业费、散热费及违约金并无不当，本院予以维持。另经本院审查，一审程序合法，并无不当。综上，上诉人的上诉请求不能成立，依照《中华人民��和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人袁沉之承担。本判决为终审判决。审判长  李庆刚审判员  邢 蕾审判员  于 磊二〇一八年二月二十四日书记员  王丽锋