广东省珠海市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）粤04刑终26号原公诉机关珠海市香洲区人民检察院。上诉人（原审被告人）卿海发,曾用名卿旭海，男，1993年8月17日出生，汉族，中专文化，户籍地广西壮族自治区全州县，因本案于2017年2月27日被羁押，次日又因本案被行政拘留十五日，同年3月15日被刑事拘留，同年4月2日被逮捕。现羁押于珠海市第二看守所。辩护人王春燕，广东华大律师事务所律师。上诉人（原审被告人）ＸＸ，曾用名黄日远，男，1990年10月1日出生，壮族，小学文化，户籍地广西壮族自治区巴马瑶族自治县，因犯盗窃罪于2013年4月23日被珠海市香洲区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元；因犯盗窃罪于2016年4月11日被珠海市金湾区人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二千元，2016年5月24日刑满释放。因本案于2017年3月17日被羁押并被刑事拘留，同年4月2日被逮捕。现羁押于珠海市第二看守所。原审被告人唐浩，男，1995年1月12日出生，汉族，初中文化，户籍地广西壮族自治区全州县，因犯寻衅滋事罪于2015年2月3日被广西壮族自治区全州县人民法院判处有期徒刑十个月，缓刑一年四个月。因本案于2017年3月17日被羁押并被刑事拘留，同年4月2日被逮捕。现羁押于珠海市第二看守所。原审被告人彭海洋，男，1986年4月28日出生，汉族，初中文化，户籍地湖南省邵阳市双清区，因本案于2017年2月27日被羁押并被刑事拘留，同年4月2日被逮捕。现羁押于珠海市第二看守所。原审被告人曾威，男，1987年8月18日出生，汉族，初中文化，户籍地湖南省沅江市，因犯容留他人吸毒罪于2016年3月30日被珠海市斗门区人民法院判处有期徒刑七个月，2016年6月30日刑满释放。因本案于2017年2月27日被羁押并被刑事拘留，同年4月2日被逮捕，同年12月26日被取保候审。原审被告人林文莲，女，1981年8月17日出生，汉族，初中文化，户籍地河南省许昌县，因本案于2017年2月27日被羁押，次日被取保候审。珠海市香洲区人民法院审理珠海市香洲区人民检察院指控原审被告人唐浩、卿海发、ＸＸ、彭海洋犯运送他人偷越边境罪、原审被告人曾威、林文莲犯偷越边境罪一案，于2017年11月30日作出（2017）粤0402刑初1081号刑事判决。原审被告人卿海发、ＸＸ不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、审查上诉材料并讯问上诉人卿海发、ＸＸ，认为事实清楚，决定以不开庭方式审理本案。现已审理终结。原判决认定：（一）运送他人偷越边境罪2017年2月27日13时许，被告人唐浩、卿海发、ＸＸ从珠海聚龙酒店运送被告人曾威、林文莲及刘某、时某、任某、DAOTHIMAI(陶氏梅）、TRANTHITHANHTAM(陈某青心)至珠海市唐家某海边，再由被告人彭海洋开船运送被告人曾威、林文莲及刘某、时某、任某、DAOTHIMAI(陶氏梅)、TRANTHITHANHTAM(陈某青心）偷越边境往澳门，当船行驶至我市唐家银坑附近海域时，被边防人员当场抓获，并缴获作案工具“三无”木船一艘、手机三部。（二）偷越边境罪2017年2月16日，被告人曾威从我市唐家附近海边乘船偷越边境到澳门，后被澳门警方查获，于2017年2月22日被遣返回珠海，当日被珠海市公安局香洲分局行政拘留四日。2014年9月28日，被告人林文莲从我市拱北附近某建筑工地徒步偷越边境到澳门，后被澳门警方抓获，于2015年4月11日被遣返回珠海，当日被珠海市公安局香洲分局行政拘留四日。2016年10月28日，被告人林文莲从我市某海边乘船偷越边境到澳门，后被澳门警方抓获，于2016年11月18日被遣返回珠海，当日被珠海市公安局香洲分局行政拘留五日。被告人曾威、林文莲于2017年2月27日再次偷越边境时被查获。上述事实，被告人唐浩、卿海发、ＸＸ、彭海洋、曾威、林文莲在原审开庭审理过程中均无异议，并有经原审庭审举证、质证等程序查证属实的被告人唐浩、卿海发、ＸＸ、彭海洋、曾威、林文莲在侦查阶段的供述及辨认笔录，证人刘某、时某、任某、DAOTHIMAI(陶氏梅）、TRANTHITHANHTAM(陈某青心)、林某、邓某的证言及辨认笔录，扣押清单，抓获经过，户籍证明，遣返名单，行政处罚决定书，行政处罚执行回执，现场示意图，非法入境越南人自述表，通话记录，情况说明、诊断证明书及检验报告单等书证材料，刑事判决书及释放证明，现场及物证照片等证据予以证实。根据以上事实和证据，原审法院认为被告人唐浩、卿海发、ＸＸ、彭海洋运送他人偷越边境，其行为均已构成运送他人偷越边境罪。被告人曾威、林文莲偷越边境，情节严重，其行为均已构成偷越边境罪。被告人曾威、ＸＸ曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。六名被告人当庭自愿认罪，如实供述罪行，依法可以从轻处罚。被告人唐浩有犯罪前科，予以从重处罚。被告人唐浩、卿海发在本案中所起作用较大，在量刑时应与其他被告人有所区别。根据被告人林文莲的犯罪情节和悔罪表现，对其适用缓刑确实不致再危害社会，依法可以宣告缓刑。原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第三百二十一条第一款、第三百二十二条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第一款、第三款、第六十四条的规定，作出如下判决：一、被告人唐浩犯运送他人偷越边境罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三万元；二、被告人卿海发犯运送他人偷越边境罪，判处有期徒刑二年五个月，并处罚金人民币三万元；三、被告人ＸＸ犯运送他人偷越边境罪，判处有期徒刑二年五个月，并处罚金人民币二万五千元；四、被告人彭海洋犯运送他人偷越边境罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币二万元；五、被告人曾威犯偷越边境罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五千元；六、被告人林文莲犯偷越边境罪，判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币五千元；七、扣押在案的作案工具“三无”木船一艘，予以没收；随案移送的作案工具手机三部，予以没收。针对以上判决，上诉人卿海发及其辩护人提出，其仅仅是听从唐浩的指挥和安排帮忙接了一下人，未取得报酬，在本案中起次要、辅助作用，应认定为从犯，同时其是初犯、偶犯，请求对其从轻处罚。上诉人ＸＸ提出，其只是帮老板带了三个人到海边，原判决量刑过重，请求对其从轻处罚。本院经审理查明的事实与原判决一致，对原判决认定的事实、采信的证据，本院予以确认。关于上诉人卿海发及其辩护人所提其是从犯的上诉理由，经查，原审被告人唐浩、上诉人ＸＸ的证言证实，其三人加入的是较为固定的偷渡团伙，上诉人卿海发、ＸＸ在本次偷渡活动中负责带人、收钱等环节；偷渡人员刘某、时某、任某、DAOTHIMAI(陶氏梅）、TRANTHITHANHTAM(陈某青心)等人的证言以及原审被告人曾威、林文莲的供述亦佐证上诉人卿海发、ＸＸ有带人、收钱的行为；证人林某的证言证实其根据老板安排加入偷渡团伙，与上诉人卿海发一起主要负责陆地上接送偷渡人员；手机通话记录证实原审被告人唐浩与上诉人卿海发、ＸＸ三人在案发前有长时间的频繁联系。上述证据相互印证，证实上诉人卿海发在本案中起主要而非次要作用，其在团伙中根据老板安排行事的情节不影响其作为运送他人偷越边境犯罪主犯的认定；上诉人卿海发归案后辩称不认识唐浩，与ＸＸ不熟也无法辨认，其辩解与事实相矛盾，有明显的逃避侦查行为。对上诉人卿海发及其辩护人所提其属从犯的上诉理由和辩护意见不予采纳。关于上诉人卿海发及其辩护人、上诉人ＸＸ所提原判决量刑过重的上诉理由和辩护意见，经查，原判决根据二人在共同犯罪中所起作用、本次运送偷越边境的人数、归案后的认罪悔罪表现等，对二人作出量刑，该量刑在法定刑幅度内且适当；二审无新的理据再予从轻。对二人所提该上诉意见不予采纳。本院认为，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 曾若凡审 判 员 董春杉审 判 员 侯静晶二〇一八年二月二十三日法官助理 申诗炜书 记 员 李晓红附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第三百二十一条运送他人偷越国（边）境的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；有下列情形之一的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：（一）多次实施运送行为或者运送人数众多的；（二）所使用的船只、车辆等交通工具不具备必要的安全条件，足以造成严重后果的；（三）违法所得数额巨大的；（四）有其他特别严重情节的。在运送他人偷越国（边）境中造成被运送人重伤、死亡，或者以暴力、威胁方法抗拒检查的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。犯前两款罪，对被运送人有杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为，或者对检查人员有杀害、伤害等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。第三百二十二条违反国（边）境管理法规，偷越国（边）境，情节严重的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；为参加恐怖活动组织、接受恐怖活动培训或者实施恐怖活动，偷越国（边）境的，处一年以上三年以下有期徒刑，并处罚金。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。