福建省光泽县人民法院刑 事 判 决 书（2018）闽0723刑初12号公诉机关光泽县人民检察院。被告人刘福娟，女，1985年6月28日出生于江西省资溪县，汉族，小学文化，无业，住江西省抚州市临川区。因涉嫌犯非法经营罪，于2017年8月9日被取保候审。辩护人颜端森，福建杉城律师事务所律师。光泽县人民检察院以光检公刑诉（2018）13号起诉书指控被告人刘福娟犯非法经营罪，于2018年1月23日向本院提起公诉，本院立案受理后，依法组成合议庭，于2018年2月7日公开开庭审理了本案，光泽县人民检察院指派检察员刘聪、代理检察院刘世炜出庭支持公诉，被告人刘福娟及其辩护人颜端森到庭参加诉讼，现已审理终结。公诉机关指控，2017年4月至6月期间，被告人刘福娟在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，从江西省资溪、临川等地收购香烟并销售给李某1、李某2等人，合计价值人民币76800元，具体犯罪事实如下：一、2017年4、5月份的一天，被告人刘福娟从江西省资溪县项某经营的超市收购60条“蓝色利群”香烟后，以146元/条的价格销售给李某1，经鉴定上述香烟价值人民币9600元。二、2017年6月，刘福娟在江西省抚州市临川区收购“蓝色利群”香烟和“软壳中华”香烟后，以“蓝色利群”香烟146元/条、“软壳中华”香烟606元/条的价格销售给李某1、李某2。2017年6月22日6时许，李某1、李某2驾车将香烟运回邵武市，途经光泽县闽赣高速收费口时被查获，执法人员从车内扣押350条“蓝色利群”和16条“软壳中华”香烟。经福建省烟草质量监测站鉴定，上述香烟均为真品香烟；经光泽县价格认证中心认定，上述香烟合计价值人民币67200元。案发后，被告人刘福娟主动到光泽县公安局投案，并如实供述自己的罪行。被告人刘福娟当庭表示认罪，未作辩解。辩护人颜端森提出，被告人刘福娟非法销售的“蓝色利群”香烟应该按146元/条计算，“软壳中华”香烟应该按606元/条计算，总的销售数量及价值由法院认定；起诉书指控的第一起犯罪中，只有李某1的证言证明，应不予认定；被告人刘福娟具有自首情节，且结合本案看，对社会危害性不大，因此请求本院对其予以减轻处罚。经依法审理查明，2017年4月至6月期间，被告人刘福娟在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，从江西省资溪、临川等地收购香烟并销售给李某1、李某2等人，合计价值人民币69556元，从中获利人民币916元。具体犯罪事实如下：一、2017年4、5月的一天，被告人刘福娟从江西省资溪县项某经营的超市以144元/条的价格收购60条“蓝色利群”香烟后，以146元/条的价格销售给李某1，上述香烟一共价值人民币8760元。被告人刘福娟在本次犯罪中获利人民币120元。该起犯罪事实有下列证据证实：1、证人李某1的证言笔录。证实2017年4、5月的一天，刘福娟在江西省资溪县以“蓝色利群”香烟146元/条的价格销售60条给李某1。2、被告人刘福娟的供述笔录。证实2017年4月的一天，刘福娟在江西省资溪县项某经营的超市以144元/条的价格收购60条“蓝色利群”香烟后，以146元/条的价格销售给李某1，获利人民币120元。3、证人项某的证言笔录。证实项某在江西省资溪县经营小超市，2017年4月的一天刘福娟到项某经营的超市内以144元/条的价格收购60条“蓝色利群”香烟。4、李某1的辨认笔录。证实李某1辨认出侦查人员提供的12张不同照片中，编号为6号的女子就是2017年4、5月的一天，以146元/条的价格销售60条“蓝色利群”香烟给李某1的女子，6号照片的女子姓名为刘福娟。二、2017年6月，刘福娟在江西省抚州市临川区收购“蓝色利群”香烟和“软壳中华”香烟后，以“蓝色利群”香烟人民币146元/条、“软壳中华”香烟606元/条的价格将350条“蓝色利群香烟和16条“软壳中华”香烟销售给李某1、李某2、陈某。2017年6月22日6时许，李某1、李某2驾车将香烟从江西省资溪县运回邵武市，途经光泽县闽赣高速收费口时被查获，执法人员从车内查获350条“蓝色利群”和16条“软壳中华”香烟。经福建省烟草质量监测站鉴定，上述香烟均为真品香烟；上述香烟合计价值人民币60796元。被告人刘福娟在本次犯罪中获利人民币796元。案发后，被告人刘福娟于2017年8月9日主动到光泽县公安局投案，并如实供述自己的罪行，刘福娟一共获利人民币916元。因李某1、李某2涉案的金额未达到刑事追诉标准，光泽县公安局已于2017年12月7日对李某1、陈华榕终止侦查。该起犯罪事实有下列证据证实：1、证人李某1、李某2、陈某的证言笔录。证实2017年6月22日，李某1与陈某、李某2等人向被告人刘福娟购买350条“蓝色利群”和16条“软壳中华”香烟，“蓝色利群”香烟的价格为146元/条，“软壳中华”香烟的价格为606元/条，其中李某1购买150条“蓝色利群”，陈某购买150条“蓝色利群”，李某2购买50条“蓝色利群”和16条“软壳中华”香烟。6月22日李某1驾车载着李某2和向刘福娟购买的香烟从江西省资溪县回福建省邵武市途经光泽县闽赣高速收费口时被查获，执法人员从车内查获350条“蓝色利群”和16条“软壳中华”香烟。2、被告人刘福娟的供述笔录。证实2017年6月22日被告人刘福娟以“蓝色利群”香烟146元/条、“软壳中华”香烟606元/条的价格将350条“蓝色利群”香烟和16条“软壳中华”香烟销售给李某1、李某2。“蓝色利群”香烟的利润为2元/条，“软壳中华”香烟的利润为6元/条，一共获利人民币796元。3、证人郑某1的证言笔录。证实2017年6月的一天，郑某1与陈某、李某1、李某2在陈某经营的食杂店吃夜宵时，陈某、李某1、李某2等人有商量到江西购买香烟的事宜，具体如何购买及购买数量郑某1不清楚。4、李某1的辨认笔录。证实李某1辨认出侦查人员提供的12张不同照片中，编号为6号的女子就是2017年6月22日，以146元/条的价格销售350条“蓝色利群”香烟，以606元/条的价格销售16条“软壳中华”香烟给李某1、李某2、陈某的女子，6号照片的女子姓名为刘福娟。5、李某2的辨认笔录。证实李某2辨认出侦查人员提供的12张不同照片中，编号为11号的女子就是2017年6月22日，以146元/条的价格销售350条“蓝色利群”香烟，以606元/条的价格销售16条“软壳中华”香烟给李某1、李某2、陈某的女子，11号照片的女子姓名为刘福娟。6、福建省光泽县烟草专卖局检查（勘验）笔录。证实2017年6月22日6时45分至22日7时25分，光泽县烟草专卖局执法人员在光泽县闽赣高速收费口对李某1驾驶的小车内查获16条“软壳中华”香烟和350条“蓝色利群”香烟，因李某1、李某2涉嫌非法运输香烟，光泽县烟草局执法人员对相关的香烟扣押保存，对李某1、李某2拍照提取证据。7、证明。证实经江西省抚州市临川区烟草专卖局查实，张某（身份证号码）、刘福娟（身份证号码）二人均未在江西省办理烟草专卖零售许可证和烟草专卖批发许可证。8、情况说明。证实被告人刘福娟于2017年8月9日主动到光泽县公安局投案，如实供述自己的犯罪事实。9、光泽县公安局关于李某1、李某2等人非法经营案中涉嫌违法行为的移送函。证实经光泽县公安局侦查，因李某1、李某2等人涉案的金额未达到刑事追诉标准，不应当追究刑事责任，将李某1、李某2、陈某三人的行政违法行为移送光泽县烟草专卖局处理。10、光泽县烟草专卖局移送财物清单。证实光泽县烟草专卖局扣押的16条“软壳中华”香烟和350条“蓝色利群”香烟暂由光泽县烟草专卖局保管。11、卷烟鉴别检验报告。证实执法人员2017年6月22日，查获的李某1与陈某、李某2等人购买的350条“蓝色利群”和16条“软壳中华”香烟均未真品卷烟。上述事实，还有以下证据证实：1、被告人刘福娟的户籍证明。证实被告人刘福娟的基本身份情况及实施犯罪行为时已达完全刑事责任年龄。2、被告人刘福娟的前科查询信息。证实截止至2017年8月9日被告人刘福娟无违法犯罪记录。关于辩护人提出，起诉书指控的第一起犯罪事实中，只有李某1的证言证明，该起犯罪事实应不予认定。经查，在李某1的证言笔录中、被告人刘福娟的供述笔录中均承认了第一起犯罪事实，且有证人项某的证言笔录予以印证。综上，辩护人的该辩护意见与事实不符，本院不予采纳。关于辩护人提出，被告人刘福娟非法销售的“蓝色利群”香烟价格应该按146元/条计算，“软壳中华”香烟价格应该按606元/条计算，总的销售数量及价值由法院认定。经查，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条的规定，非法经营烟草专卖品，能够查清销售价格的，按照其销售的价格计算非法经营数额，无法查清销售价格的按照省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算。本案中被告人刘福娟的供述，证人李某1、李某2的证言笔录中均表述“蓝色利群”香烟的价格为人民币146元/条，“软壳中华”香烟的价格为人民币606元/条；因此，刘福娟一共销售了410条“蓝色利群”香烟，价值人民币59860元，销售了16条“软壳中华”香烟，价值人民币9696元；上述香烟合计价值人民币69556元。辩护人的该辩护意见与法律、事实相符，本院予以采纳。本院认为，被告人刘福娟违反国家烟草专卖法的规定，在没有取得烟草专卖行政主管部门许可的情况下，擅自经营香烟，扰乱市场秩序，非法经营数额达人民币69556元，情节严重。公诉机关指控的罪名成立，应当依法追究被告人的刑事责任。被告人刘福娟犯罪后有自首情节，依法可以从轻或者减轻处罚，本案中非法经营的香烟大部分被执法机构扣押，未流入社会，社会危害性较小，经审前社会调查，调查机关认为被告人刘福娟符合社区矫正适用条件。辩护人关于被告人具有自首情节，请求法院减轻处罚的量刑建议本院予以采纳。本院综合考虑上述情节，决定对被告人减轻处罚。现依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第一款、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第（一）项、第四条的规定，判决如下：一、被告人刘福娟犯非法经营罪，免予刑事处罚。二、被告人刘福娟违法所得人民币916元予以追缴，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向南平市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。审 判 长  元 强人民陪审员  陈建明人民陪审员  郑梦明二〇一八年二月七日法官 助理  张少华书 记 员  陈 静本案依据的主要法律条文《中华人民共和国刑法》第二百二十五条：违反国家规定有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍发上五倍以下罚金或者没收财产：（一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的。第六十七条第一款：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中犯罪较轻的，可以免除处罚。第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对于被害人的合法财产，应当及时返还。……。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条：非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的。……第四条：非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：……