吉林省高级人民法院行 政 裁 定 书(2018)吉行申37号再审申请人（一审原告、二审上诉人）康军，住吉林省长春经济技术开发区。被申请人（一审被告、二审被上诉人）德惠市公安局，住所地吉林省德惠市松柏路。法定代表人国英波，该局局长。委托代理人王振峰，该单位工作人员。再审申请人康军因诉被申请人德惠市公安局治安行政处罚一案，不服吉林省长春市中级人民法院（2017）吉01行终76号行政判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。康军申请再审称，请求撤销一、二审判决。事实和理由：根据《保安管理条例》规定，未经许可“擅自从事保安服务”的行为是违法行为。我公司虽然签订了《保安系统服务合同》，但并没有“擅自从事保安服务”，而是将所有保安属性的服务转包给有合同资质的双辽丹盾保安服务有限公司（以下简称丹盾公司），所有的保安员都不是我公司派遣的人员，我公司没有派遣过一名保安员，派遣的只是接待员和设备维修人员。根据《保安管理条例》对“保安服务”的定义是“派出保安员从事某项活动的行为”才是保安服务，我公司只是转包保安服务，而这种正常的商业行为完全是合法的。审查中，康军提供12份证据：1.德惠市公安局公示栏照片，证明举报人尹某某是在职警察，同时又是德惠市保安公司经理，德惠市公安局所有警察都是尹立文的利害关系人，应当回避。2.丹盾公司与吉林省赛福安城保安系统服务有限公司春城分公司（以下简称赛福安城春城分公司）签订的保安系统服务合同，证明丹盾公司向赛福安城春城分公司派遣保安从事保安活动。3.2016年6月14日关于王某某等三名警官回避的申请，已交给付某某大队长，但没有证据证明。4.2016年11月11日关于德惠市公安局全体回避的申请，塞到德惠市公安局夏某某局长办公室门缝里。5.无人机和巡逻机器人工作照片，证明赛福安城春城分公司未向任何单位派驻保安员，是通过无人机和巡逻机器人提供保安巡逻和守护工作。6.2017年10月23日中国联合网络通信有限公司德惠市分公司（以下简称联通德惠分公司）陈述意见，是联通德惠分公司在长春市中级人民法院（2017）吉01民终5310号案件审理时提供，证明本案德惠市公安局办案人员证据造假。7.长春市中级人民法院（2017）吉01民终5310号民事判决书，认定赛福安城春城分公司没有给联通德惠分公司提供保安服务，公安人员证据造假。8.本案一审卷宗中公安机关提供的治安处罚卷宗中缺少第46页，德惠市公安局隐匿证据。9.所有的保安员询问笔录，一审时德惠市公安局未向法庭提交，证明保安员来自丹盾公司。10.赛福安城春城分公司签订的四份合同，公安机关没有提供原件。其中与联通德惠分公司甲方法定代表人名字写错字，而且陈某某本人证明公安机关强迫其配合造假。11.周某某询问笔录，证明丹盾公司派遣的保安人员。12.中国邮政集团公司德惠市分公司（以下简称邮政德惠分公司）与赛福安城春城分公司签订的补偿协议，一审时德惠市公安局未向法庭提交，证明赛福安城春城分公司向邮政德惠分公司派遣了3名营业人员。德惠市公安局质证认为：对证据1的真实性认可，尹某某是康军提供的保安公司照片中的人，但不清楚尹某某是否是保安公司经理。证据2与本案没有关联性，丹盾公司与赛福安城春城分公司法定代表人都是康军，对合同的真实性有异议。证据3真实性有异议，没有收到，而且回避申请没有法律依据。证据4没有证据证明将回避申请交给公安局。证据5真实性不认可，与一、二审矛盾，也不具有关联性，经过我方调查和四个单位出具的证明，证明赛福安城春城分公司向四单位派驻过保安。证据6真实性没有异议，恰恰证明康军欺骗联通公司，称赛福安城春城分公司有保安服务许可证，无法证明办案人员造假。证据7民事判决无法证明康军的主张。证据8所有证据已向一、二审法院提交并且完整。证据9所有卷宗都已提交，保安询问笔录一审开庭时没提交是因为所有保安都是康军找来的，我们对其证言的真实性有异议，而且只能证明保安在各单位从事保安活动，无法证明四家单位到底是与哪家保安公司签订的合同。证据10公安依法办案，不存在违法行为，合同原件应在康军和四家单位手中，卷宗中的复印件都是四家单位提供，与原件一致。证据11只能证明保安服装上标牌写的是丹盾公司，但实际上这些保安服装是赛福安城春城分公司提供。证据12证明的问题与康军理解不同，足以证明赛福安城春城分公司向邮政德惠分公司提供保安服务，一审时没提交是因为合同已足以证明问题。经审查，德惠市公安局对证据1的真实性予以认可，可以证明尹某某是德惠市公安局警察，但不能因为尹某某与德惠市公安局全体警察是同事关系，就以此认定德惠市公安局全体警察包括办案人可能影响案件的公正处理必须回避。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七条第二款规定规定：“原告或者第三人在第一审程序中无正当事由未提供而在第二审程序中提供的证据，人民法院不予接纳。”康军提供的证据2.3均是在一审前形成，康军一审时未向法院提供无正当理由，按照上述法律规定，不予接纳。证据4是在二审中形成，康军未向法院提供，也没有证据证明向德惠市公安局提交，该证据与本案没有关联性。证据5只是无人机和巡逻机器人照片，没有拍摄的时间和地点，单凭照片不能证明赛福安城春城分公司未向案涉四个单位派驻保安员，也不能证明是通过无人机和巡逻机器人提供保安巡逻和守护工作。证据6是在二审后形成，是联通德惠分公司单方面陈述，结合陈某某在公安询问笔录上签字认可以及联通德惠分公司向德惠市公安局提供与赛福安城春城分公司《保安系统服务合同》和出具《证明》材料的事实，该证据不能证明德惠市公安局询问笔录造假的事实，而且该证据在民事诉讼中也未被法院采信。证据7是法院作出的二审民事判决，真实性予以认可，但该民事判决不能证明德惠市公安局证据造假，对证明的问题不予认可。证据8法院卷宗中缺少佟某某询问笔录最后一页，无证据证明德惠市公安局提供证据时缺少一页，审查时德惠市公安局当庭出示了该页，康军并未提出异议，不能认定德惠市公安局隐匿证据。证据9一审时德惠市公安局未作为证据向法庭提交，对此德惠市公安局已说明原因。本院认为，张某某等保安是康军担任法定代表人的丹盾公司员工，证言的真实性存疑，德惠市公安局质证理由成立，上述证言不能作为认定案件事实的依据。证据10是案涉四个单位提供的合同复印件，康军承认合同公章真实性，如果康军认为合同是虚假的，可以提供合同原件抗辩。康军在审查中承认，赛福安城春城分公司公章在经理李某手中，不清楚是否签订合同以及是否收取保安费用，李某现在找不到。根据康军的陈述，该责任应当由赛福安城春城分公司承担，不能以此认定德惠市公安局造假。证据11康军的质证意见变化，经查周某某询问笔录，周某某证明合同是与赛福安城春城分公司签订，保安员和保安员服装都是赛福安城春城分公司提供，保安费用也是打到赛福安城春城分公司账户，只是保安胸前的标识牌写的丹盾公司。周某某询问笔录没有关于丹盾公司派遣的保安人员的陈述，康军主张不成立。证据12一审时德惠市公安局未向法庭提交，德惠市公安局已说明未提交的理由。经查，该补充协议内容为邮政德惠分公司自行招聘3名营业员，并负责3人的管理、工资、保险以及约定出现任何事故与赛福安城春城分公司无关，赛福安城春城分公司只负责开具发票。该协议实质是一个由赛福安城春城公司为邮政公司3名营业员开具各项费用发票的协议，不涉及保安内容，不能证明赛福安城春城分公司向邮政德惠分公司派遣了3名营业人员。本院认为，（一）赛福安城春城分公司违规从事保安服务应当给予行政处罚。《保安服务管理条例》第九条规定：“申请设立保安服务公司，应当向所在地设区的市级人民政府公安机关提交申请书以及能够证明其符合本条例第八条规定条件的材料。受理的公安机关应当自收到申请材料之日起15日内进行审核，并将审核意见报所在地的省、自治区、直辖市人民政府公安机关。省、自治区、直辖市人民政府公安机关应当自收到审核意见之日起15日内作出决定，对符合条件的，核发保安服务许可证；对不符合条件的，书面通知申请人并说明理由。”第四十一条规定：“任何组织或者个人未经许可，擅自从事保安服务、保安培训的，依法给予治安管理处罚，并没收违法所得；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”《中华人民共和国治安管理处罚法》第五十四条第一款第（三）项规定：“有下列行为之一的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上一千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款：（三）未经许可，擅自经营按照国家规定需要由公安机关许可的行业的。”保安服务属于行政许可项目。赛福安城春城分公司在未取得保安服务许可证的前提下，向德惠市第三粮库（以下简称第三粮库）、华粮集团德惠粮食中转库（以下简称华粮中转库）、邮政德惠分公司派遣保安员从事保安服务，属于《保安服务管理条例》第四十一条规定的未经许可擅自从事保安服务行为，应当按照《中华人民共和国治安管理处罚法》第五十四条第一款第（三）项规定给予10日以上拘留并处500－1000元罚款。赛福安城春城分公司认为其提供的是“技保”不是“人保”。《保安服务管理条例》第二条第一款第（一）项规定：“本条例所称保安服务是指：（一）保安服务公司根据保安服务合同，派出保安员为客户单位提供的门卫、巡逻、守护、押运、随身护卫、安全检查以及安全技术防范、安全风险评估等服务”。经查，赛福安城春城分公司作为乙方与甲方第三粮库、华粮中转库、邮政德惠分公司签订的《保安系统服务合同》第一条均规定：“保安系统服务人员服务的范围，工作方式、执勤地点、上岗人数。（一）保安系统服务人员服务范围：1.乙方保安系统服务人员按照甲方的工作需要提供对甲方出入口进行值岗，做好验证、检查登记等服务及按甲方要求进行巡逻、守护；2.乙方协助甲方依法及时处理责任区域内的突发事件、治安、刑事案件、自然灾害事故等，协调甲方与公安机关的联系……”该条规定的巡逻、守护、处理突发事件、治安、刑事案件、自然灾害事故等服务，就是《保安服务管理条例》第二条第一款第（一）项规定的“人保”的保安服务，合同通篇没有涉及技术安保问题。赛福安城春城分公司在签订合同后向服务单位派遣了保安员，实际从事了巡逻、守护等保安服务并收取费用。上述事实有《保安系统服务合同》、赛福安城春城分公司账户收款明细以及三个服务单位负责人员的证言相互佐证，足以认定。赛福安城春城分公司认为其将合同转包给丹盾公司，保安员是丹盾公司派出，其只派出接待员和设备维修人员。《保安服务管理条例》第二十一条第一款规定：“保安服务公司提供保安服务应当与客户单位签订保安服务合同，明确规定服务的项目、内容以及双方的权利义务。保安服务合同终止后，保安服务公司应当将保安服务合同至少留存2年备查。”依照法律规定，丹盾公司如果向服务单位提供保安服务应当与服务单位签订保安服务合同，康军并未提供证据证明丹盾公司已与第三粮库、华粮中转库、邮政德惠分公司签订保安服务合同。康军提出其与丹盾公司存在转包关系，但该转包关系中并没有上述单位参与，是赛福安城春城分公司与丹盾公司之间的合同，与服务单位无关。虽然张利伟等七名保安在询问笔录中证明自己是由丹盾公司派遣到服务单位，但第三粮库、华粮中转库、邮政德惠分公司负责人周某某、郭某某、谷某某均证明保安人员是由赛福安城春城分公司派遣。尽管张某某等保安佩戴的胸牌是丹盾公司的，但不能证明是由丹盾公司直接向上述单位派遣。无论赛福安城春城分公司与丹盾公司是否存在转包关系，均不能否认保安人员是由与第三粮库等三个单位有直接合同关系的赛福安城春城分公司派遣的事实，而且上述单位将保安人员工资支付给赛福安城春城分公司，而非丹盾公司，进一步证明上述单位与丹盾公司无关。另外，无论是《保安系统服务合同》还是证人证言，均未提到赛福安城春城分公司向服务单位派遣接待员和设备维修人员，邮政德惠分公司与赛福安城春城分公司签订的补偿协议，实质是一个由赛福安城春城公司为邮政公司自行雇佣的3名营业员开具各项费用发票的协议，不能证明该3人是赛福安城春城分公司派遣的营业员，赛福安城春城分公司该主张无事实依据。（二）案涉行政处罚决定和一、二审判决部分事实不清。长春中院作出的（2017）吉01民终5310号生效民事判决已对赛福安城春城分公司与联通德惠分公司之间的民事关系进行了确认，结合双方合同签订日期是2015年8月31日，而赛福安城春城分公司于2016年1月29日成立，以及联通德惠分公司陈某某在公安询问时称保安员工资支付给禹龙公司，不是赛福安城春城分公司，德惠市公安局取得的赛福安城春城分公司账户明细中也没有联通德惠分公司汇款记录等事实，案涉行政处罚决定和一、二审判决认定赛福安城春城分公司向联通德惠分公司提供了保安服务的事实不清，本院予以指正。鉴于赛福安城春城分公司确实存在违法向第三粮库、华粮中转库、邮政德惠分公司提供保安服务的行为，针对上述行为案涉行政处罚决定对违法行为定性以及处罚的种类和幅度并无不当。本院在指正案涉行政处罚决定和一、二审判决存在部分事实不清的同时，对案涉行政处罚决定的效力予以维持。综上，康军的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百一十六条的规定，裁定如下：驳回康军的再审申请。如不服本裁定，可依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百一十七条规定，向人民院检察院申请抗诉。审 判 长  郭 岩代理审判员  孔德岩代理审判员  孙慧源二〇一八年二月十二日书 记 员  张 杉