陕西省西安市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）陕01刑终132号原公诉机关西安市长安区人民检察院。上诉人（原审被告人）李国权，男，1962年10月17日出生于河南省孟津县，汉族，初中文化，居民，住西安市新城区。2017年6月14日因本案被抓获，次日被刑事拘留，同年7月19日被逮捕。现羁押于西安市看守所。指定辩护人袁伟、田宁辉，陕西济维律师事务所律师。西安市长安区人民法院审理长安区人民检察院指控原审被告人李国权犯贩卖毒品罪一案，于2017年12月15日作出（2017）陕0116刑初723号刑事判决。宣判后，原审被告人李国权不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。原审判决认定，2017年6月9日15时许，吸毒人员陈某到被告人李国权家中向李国权购买了100元的海洛因。12日16时许，陈某到李国权家向李国权购买了200元海洛因。14日14时许，陈某电话联系被告人李国权向其购买100元的毒品海洛因。民警后接匿名举报在北辰立交附近将陈某抓获，经对陈某询问后，民警在陈某带领下将在李国权家中正准备出售毒品海洛因的李国权抓获，并当场从其卧室沙发上提取了一小包蓝白色广告纸包装的灰白色粉末状疑似毒品物品。经陕西佰美法医司法鉴定所鉴定：该检材毛重0.7996克，净重0.1041克，检出海洛因成分。据此，原审法院认为，被告人李国权违反国家毒品管制法规，向他人多次贩卖毒品海洛因，且属情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款之规定，构成贩卖毒品罪。西安市长安区人民检察院指控被告人李国权犯贩卖毒品罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，所犯罪名成立。被告人李国权在侦审阶段基本能如实供述自己的犯罪事实，认罪态度相对较好，属坦白，依法可对其从轻处罚。因公诉机关指控被告人李国权第三宗的犯罪事实，系犯罪未遂，依法可对其减轻处罚。被告人李国权之指定辩护人关于被告人李国权具有坦白情节的从轻处罚辩护意见，依法予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第二十三条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款及《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第一款之规定，判决：被告人李国权犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年又六个月，并处罚金人民币一万五千元；扣押在案的毒品海洛因0.1041克，作案工具三星手机一部，依法予以没收，由侦查机关西安市公安局长安分局上缴国库；被告人李国权的违法所得毒资300元继续追缴。李国权及辩护人上诉提出：1、李国权曾向陈某贩卖毒品二次，2017年6月14日李国权虽接到陈某电话，但二人未说话，李国权并不知陈某要购买毒品，原审判决认定该次系贩卖毒品未遂，属事实认定错误。2、从李国权家中扣押的毒品系其自己吸食所用，而非用于贩卖。3、判决认定李国权第三次贩卖的毒品无含量鉴定。综上，认为原审判决量刑过重，诉请从轻判处。经审理查明，原审判决认定上诉人李国权犯贩卖毒品罪的事实是清楚、正确的，有经原审庭审质证、认证的下列证据予以证实：1.接处警登记表、受案登记表、抓获经过证明，2017年6月14日，西安市公安局长安分局马王派出所接群众举报称有人在胡家庙金海小区附近贩卖毒品，民警赶往现场，在北辰立交附近将吸毒人员陈某抓获，后在陈某带领下将李国权抓获。李国权对其贩卖毒品的犯罪事实予以供认。2.指定管辖决定书证明，该案经西安市人民检察院指定由西安市长安区人民检察院审查。经西安市中级人民法院指定由长安区人民法院审理。3.提取笔录、称重笔录、封存笔录及照片证明，2017年6月14日民警在李国权卧室提取疑似毒品海洛因一小包，经称量毛重为0.8克，后对该毒品予以封存。4.辨认笔录及照片证明，李国权指认西安市新城区胡家庙街道金海小区其家中系其贩卖毒品的地点。5.现场检测报告证明，李国权尿检结果呈阳性。6.陕西佰美法医司法鉴定所陕美法司﹝2017﹞毒鉴字第709号法医毒物司法鉴定意见书证明，从李国权卧室提取的一小包蓝白色广告纸质包装的灰白色粉末状物品，毛重为0.7996克，净重为0.1041克，检出海洛因成分。7.通话记录证明，李国权所持133××××8980手机号与陈某所持181××××3298手机号，2017年6月8日、11日、12日、14日均有通话，其中14日14时22分通话38秒。8.证人陈某证言证明，他2004年、2014年被强制戒毒。2015年底他开始从李国权那购买海洛因。2017年6月4日、5日、9日、12日，他向李国权购买过毒品。他购买毒品时用181××××3298的手机号给李国权打电话确定李国权在家有毒品，他就去李国权家购买。6月9日他买了100元的，12日买了200元的。他把钱给李国权后，李国权给他一小包用纸包好的海洛因，具体重量他没称，再给他一些七唑仑。6月14日他和李国权已经说好了要去买毒品，但被抓获了。李国权住在新城区公园北路一个小区的一楼东户，手机号133××××8980。陈某经辨认，辨认出李国权系卖给他毒品的男子。9.上诉人李国权供述，他2017年6月开始贩卖毒品，他自己吸毒花费较大，贩卖毒品是为了以贩养吸。他一共向“小三”（指陈某）卖过三次海洛因。他一般都待在家里，接到陈某要买海洛因的电话后，提前将海洛因准备好，陈某来他家把钱给他，他把海洛因给陈某。2017年6月9日15时许，陈某给他打电话说想买100元的海洛因问他有没有，他说有。随后，陈某来到他家给了他100元，他拿纸包了大概0.05g的海洛因给了陈某。12日16时许，陈某打电话说想买200元的海洛因，他让陈某来家里。陈某来后，他还像上次一样给陈某用纸包了大概0.1g的海洛因，还给了半片七唑仑。2017年6月14日14时许，陈某给他打电话说想买100元的海洛因，他说可以，并让陈某来他家，之后民警在他家将他抓了。他把毒资300元都重新买了毒品。他的毒品是9日从胡家庙街办西金厂一个叫“小军”的人处购买的。李国权经辨认，辨认出陈某系向其购买过毒品的男子。本院认为，上诉人李国权违法国家法律规定，贩卖毒品海洛因，其行为构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。李国权及辩护人上诉提出李国权仅向陈某贩卖毒品二次，2017年6月14日李国权虽接到陈某电话，但二人未说话，李国权并不知道陈某要购买毒品，原审判决认定该次系贩卖毒品未遂，属事实认定错误之理由，经查，证人陈某证明，6月14日其已经打电话和李国权说好了要购买毒品，李国权亦供述6月14日14时许，陈某给他打电话要购买100元的毒品；二人通话记录证明，6月14日14时22分，二人通话38秒，陈某亦在李国权住地附近被抓获，上述证据相互印证，可证明二人当日约定好贩卖毒品已达成合意的事实，后在李国权家查获海洛因0.1041克，李国权贩卖毒品已进入实际交易阶段，属贩卖毒品既遂，该上诉意见与事实不符，不予采纳。上诉所提从李国权家中扣押的毒品系其自己吸食所用，而非用于贩卖，原审认定系其贩卖的毒品有误之理由，经查，依据《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》规定，贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品之规定，李国权系贩毒人员，从其住所查获的毒品应认定为其贩卖的毒品，该上诉理由与法律规定不符，不予采纳。上诉所提，原审判决认定李国权第三次贩卖的毒品无含量鉴定之意见，经查，从李国权家中现场查获的毒品经鉴定检出海洛因成分，足以认定李国权贩卖毒品的事实，该上诉意见不予采纳。李国权贩卖毒品三次，依法应判处三年以上有期徒刑，原审判决认定李国权第三次贩卖毒品属犯罪未遂，对其减轻处罚不当，惟依上诉不加刑原则，二审不应加重对其的处罚。原审判决事实清楚，定罪正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十六条第一款、第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  骆成兴审 判 员  刘 淼代理审判员  袁 兵二〇一八年二月二日书 记 员  侯 宁