河北省沧州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）冀09民终250号上诉人（原审原告）：袁志刚，男，1956年5月6日出生，汉族，职业，现住肃宁县。委托代理人：刘玉凤，河北秦镜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河北鑫鑫新能源科技有限公司(破产管理人河北冀祥会计师事务所有限责任公司)，住所地肃宁县。负责人：赵庆辰，职位经理。委托代理人：魏艳杰、张雅茹，河北清音律师事务所律师。上诉人袁志刚因与被上诉人河北鑫鑫新能源科技有限公司（破产管理人河北冀祥会计师事务所有限责任公司）物权确认纠纷一案，不服河北省肃宁县人民法院（2017）冀0926民初1203号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人袁志刚的委托代理人刘玉凤、被上诉人河北鑫鑫新能源科技有限公司（破产管理人河北冀祥会计师事务所有限责任公司）的代理人魏艳杰、张雅茹均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人袁志刚上诉请求：撤销原审判决，改判确认2014年9月30日上诉人与河北鑫鑫新能源科技有限公司（以下简称鑫鑫公司）签订的抵债协议有效，肃宁县武垣路南侧商业楼（房产证号01××35，土地证号为2××3第068号）的土地使用权归上诉人所有。事实和理由：原审判决适用法律不当。具体理由如下：一、原告与鑫鑫公司债权债务清楚。鑫鑫公司欠上诉人1600万元。1、2012年肃宁县鑫森木业有限责任公司向肃宁华融典当行抵押借款1000万元，双方签订了房地产抵押借款典当合同，鑫森公司其产、土地作为抵押，并办理了抵押登记。典当行向王赞借款600万元，由王赞汇款600万元汇入鑫森公司指定的王玮银行账户，典当行向崔建军借款400万元，由崔建军向鑫森公司指定的王玮账户汇款400万元。2012年8月16日鑫森公司分别出具了600万元和400万元借据各一份。2、2012年9月17日鑫森公司向袁志刚借款500万元，2012年9月17日袁志刚汇款260万元至鑫森公司指定账户，2012年9月18日袁志刚汇款240万元至鑫森公司指定账户。3、债权转移过程。2012年11月12日华融公司与袁志刚签订协议，华融公司将鑫森公司借款的权利和义务转让给了袁志刚。由于鑫森公司不能偿还以上借款，鑫森公司要求其债务人鑫鑫新能源科技有限公司共同偿还袁志刚该借款。2××3年10月15日鑫鑫新能源科技有限公司公司出具承诺书，2014年6月30日出具借款确认书，鑫鑫公司承认购买物资小区临街商业楼的资金是从鑫森公司所借，致使鑫森公司不能偿还袁志刚的借款，鑫鑫公司认可偿还袁志刚的借款。对于以上过程上诉人均提供了充分的证据证实。二、抵债是双方证实的意思表示，并且双方已实际履行。鑫鑫公司出具承诺后不能偿还借款，双方于2014年9月30日达成抵债协议书，鑫鑫公司把物资小区临街商业楼抵债给袁志刚，并于当日进行了交接，并制作了2014年9月30日的交接清单。2014年10月1日雇佣韩体军对该商业楼进行看护至今。三、双方抵债协议有效，商业楼属于上诉人所有。最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定（法释（2015）10号）第二十八条金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封扣押冻结财产的规定》第十九条规定：被执行人购买需要办理过户登记的第三人的财产，已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，虽未办理产权过户登记手续，但申请执行人已向第三人支付剩余价款或者第三人同意剩余价款从该财产变价款中优先支付的，人民法院可以查封、扣押、冻结。本案中上诉人与鑫鑫公司已经签订了抵债协议，应当视为支付了对价，签订了买卖合同，并已实际占用了该房产，造成不能过户的原因在于该财产设有抵押，上诉人没有过错。因此，应当确认商业楼属于上诉人所有。四、原审判决适用法律不当。原审判决援引《执行规定》第87条，认为抵债协议是实践性合同显然不当。因为以上两个司法解释均把抵债协议认定为诺成性合同，只要签订协议并支付款项，实际交付使用后即生效，办理过户登记并不是必要条件。因此原审判决适用法律不当。河北鑫鑫新能源科技有限公司（破产管理人河北冀祥会计师事务所有限责任公司）答辩称，1、上诉人在二审中变更诉讼请求不符合法律规定，上诉请求不能成立。上诉人在一审时提出的诉讼请求三确认商住楼（房产证号01××35、土地证号2××3第068号）属于原告所有，而在二审中确改为将商住楼的土地使用权归上诉人所有，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第34条规定，“变更诉讼请求的，应当在举证期限届满前提出”，上诉人在二审中变更一审诉讼请求违反了上述规定，程序不合法。2、上诉人主张其享有争议房产的土地使用权明显不能成立。争议房产登记在被上诉人管理的破产企业河北鑫鑫新能源科技有限公司名下，房产证和土地证均是登记的河北鑫鑫新能源科技有限公司的名字，《物权法》第17条规定“不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明”，因此，河北鑫鑫新能源科技有限公司才是本案争议房产的所有权人。3、上诉人主张的抵债协议不具有合法性。《合同法》第44条的规定，“合同自成立时生效”，上诉人提供的鑫鑫新能源公司的法定代表人郝瑞民不知情，既未在协议上签字，也未加盖公章，该抵债协议不成立、不生效。退一步说，即使协议成立，也属无效协议。本案争议的房产因鑫鑫新能源公司向银行借款，用该房产抵押，属抵押财产，《物权法》第191条的规定，“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产”，抵押协议违反了上述法律规定，属于无效协议。同时该协议也违反了《最高人民法院关于债务人有多个债权人，而将其全部财产抵押给一个债权人是否有效的情势的批复》，涉案房产作为被告的唯一财产，若将其抵债给上诉人，侵犯了其他债权人利益，参照上述批复和《中华人民共和国民法通则》第四、五条的规定，也应当认定该抵债协议为无效协议。3、上诉人提供的抵债协议交接清单、承诺书、委托书不具有真实性。上述证据因鑫鑫新能源公司法定代表人不知情，在公司账目上没有体现，因此不具有真实性。上诉人对主张的据以抵债的基础法律事实即鑫鑫公司向鑫森木业借款、鑫森木业向华融典当行借款，也没有提供借款协议，相关转帐凭证相印证，其真实性也不能认定。4、上诉人不能依据最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条规定，取得争议房产的所有权。该规定并不包含抵债情形，条文本身的立法精神体现的是，物之交付的债权优先于金钱债权，而抵债协议的目的是消灭金钱债权，不应优先于另外一个金钱债权的实现，因此，该条文本身未将抵债受让人列入物权期待权的范围。5、即使抵债协议有效，上诉人也不能取得该房产的土地使用权，根据物权变动原因行为和结果行为相区分原则，上诉人也不能取得争议房产的所有权。上诉人袁志刚向一审法院起诉请求：请求依法确认2014年9月30日原告与河北鑫鑫新能源科技有限公司达成抵债协议有效，位于肃宁县武垣路南侧商业楼（房产证号01××35，土地证号为2××3第068号）属于原告所有。一审法院认定事实：本案争议房屋位于肃宁县武垣路南侧商业楼，房产证号01××35，土地证号为2××3第068号，登记在河北鑫鑫新能源科技有限公司名下。现河北鑫鑫新能源科技有限公司破产案件已由一审法院受理，并正在审理中。一审法院认为，本案是物权确认纠纷，原告起诉并未超诉讼时效。根据债法原理，清偿是消灭债的最主要方式。而清偿除了要有债务人的给付行为之外，尚须有债权人的受领并取得所有权和占有权，才发生给付效果。以物抵债目的在于用他物抵原债，抵债行为并未改变原债同一性，故只有物权转移至债权人，债务方消灭。仅有合意，而未履行物权转移的，债务并未消灭，抵债的目的并未实现。最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第87条规定：“当事人之间达成的和解协议合法有效并已履行完毕的，人民法院作执行结案处理。”从该规定看，和解协议只有履行完毕，债务才算消灭。基于此，亦可推断出抵债协议的实践性。故，以物抵债协议应作为实践性合同对待。本案，不管原告与河北鑫鑫新能源科技有限公司签订的以物抵债协议是否真实，因没有办理物权转移手续，以物抵债尚未成立。现河北鑫鑫新能源科技有限公司已进入破产程序，该协议已无法履行，原告要求确认协议有效及确认该房产所有权属于原告，一审法院不予支持，判决：驳回原告的诉讼请求。案件受理费100元由原告承担。本院二审期间，当事人没有提交新证据，对当事人二审争议的事实，本院认定与原审一致。本院认为，本案中争议房产登记在河北鑫鑫新能源科技有限公司名下，即使上诉人与河北鑫鑫新能源科技有限公司签订以物抵债协议，没有办理物权转移手续，根据《中华人民共和国物权法》第9条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”，上诉人并未取得争议房产的物权。同时双方2014年9月30日签订的《抵债协议》第2条已明确载明，涉案房产在农业银行抵押贷款920万元，并办理了抵押登记，根据《中华人民共和国物权法》第191条规定“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”庭审中上诉方认可未经抵押权人同意，故该抵债协因未消灭抵押权而不发生物权转移的效力。上诉人请求确认2014年9月30日原告与河北鑫鑫新能源科技有限公司达成抵债协议有效，位于肃宁县武垣路南侧商业楼（房产证号01××35，土地证号为2××3第068号）归其所有的诉讼请求，于法无据，对于该上诉主张，本院不予支持。综上所述，上诉人袁志刚的上诉请求不成立，本院不予支持，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元。本判决为终审判决。审判长  张道富审判员  赵文甲审判员  陈 华二〇一八年二月七日书记员  米 兰