.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}青海省海东市中级人民法院民事判决书（2017）青02民终474号上诉人（原审原告）：张智强，男，汉族，1971年1月23日出生，系青海今正矿业开发有限公司股东，住内蒙古乌海市。委托诉讼代理人：赵海龙，北京市中盈（西宁）律师事务所律师。上诉人（原审原告）：李海琴，女，蒙古族，1973年12月20日出生，系青海今正矿业开发有限公司股东，张智强之妻，住内蒙古乌海市。委托诉讼代理人：赵海龙，北京市中盈（西宁）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：景泰县博晟商贸有限公司，住所地甘肃省白银市景泰县。法定代表人：王显鹏，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈照才，青海盛通律师事务所律师。上诉人张智强、李海琴因与被上诉人景泰县博晟商贸有限公司（以下简称博晟公司）股权转让纠纷一案，不服青海省互助土族自治县人民法院(2017)青0223民初1043号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月12日立案后，依法组成合议庭，于2018年1月17日公开开庭进行了审理。上诉人张智强、李海琴的共同委托诉讼代理人赵海龙、被上诉人博晟公司的委托诉讼代理人陈照才到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张智强、李海琴上诉请求:1.撤销互助土族自治县人民法院（2017）青0223民初1043号民事判决；2.判令解除上诉人与被上诉人签订的2014年6月13日的《公司转让合同》及2014年7月20日的《公司转让协议书》；3.判令被上诉人向上诉人已支付的400万元定金不予退还；4.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.一审判决认定被上诉人已支付转让款5550000元系事实认定错误。虽然被上诉人共向上诉人支付了555万元款项，但其中400万元是定金，而转让款仅为155万元。2.一审判决认定”合同签订时已超过履行期限，且被告在协议签订前后均在履行支付转让价款的义务，原告亦未提出异议，原被告在实际履行合同时未遵守协议约定的履行期限，对被告支付价款的时间进行了变更，故应视为履行期限不明确”没有事实和法律依据。一审判决认定上诉人接收了15万元就是对合同履行期限的变更实在是荒谬。3.一审法院对”原告（上诉人）主张被告（被上诉人）逾期未履行无事实依据，双方约定解除合同的条件未成就，上诉人不能以此为由解除合同且不返还400万元定金”的认定，完全是建立在虚构事实及错误适用法律的基础上形成的，该事实认定及法律适用均存在错误。不论是依照合同约定还是法定，上诉人要求解除合同都有充分的事实和法律依据。一审判决认定合同解除的条件不成就，事实认定及法律适用明显错误。4.一审判决认定”上诉人要求解除转让协议，首先应以书面方式告知对方”没有合同及法律依据。博晟公司答辩称，第一，上诉人明确要求解除2014年6月13日《公司转让合同》及2014年7月20日《公司转让协议书》系对一审诉讼请求的变更，按照民事诉讼法的规定，上诉人应当另案起诉，不是对一审诉讼请求的上诉。第二，一审判决虽然部分认定事实错误，但是判决结果正确，上诉人的上诉请求及理由不能成立，请求驳回上诉人的上诉，维持原判。第三，被上诉人在履行合同过程中中止履行合同义务，是在行使不安抗辩权。因为2014年2月20日的前期协议签订后到2014年6月及7月双方在协议中约定上诉人将两座矿山的延期手续办理下来，但是事实上上诉人只办理了一座矿山的采矿许可证的延期手续，而且在6月13日和7月20日的两份协议中均有约定；2014年3月3日我方接手经营青海今正矿业开发有限公司（以下简称今正公司）以后，上诉人的委托代理人李某将公司的挖掘机及装载机等其他财产进行转移，违背了双方在2月20日签订的前期协议的约定，所以也是我们中止付款的理由；在我方接手今正公司以后陈某某持有一份其与上诉人2009年9月7日签订的入股协议，其认为上诉人转让的股份中有陈某某的部分股权，这也是我们中止付款的理由之一，2016年陈某某在互助县法院另案提起诉讼，双方已经达成调解协议，张智强已经对调解书履行完毕，陈某某持有的今正公司入股协议也是我们行使不安抗辩权的理由之一。张智强、李海琴向一审法院起诉请求：1.判令解除原告与被告公司于2014年7月20日签订的转让协议；2.判令被告支付的400万元定金不予退还；3.被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：原告张智强、李海琴系今正公司股东，张智强为法定代表人，王显鹏系博晟公司的法定代表人。2014年4月9日原告张智强和王显鹏签订今正公司股权转让协议，张智强将公司注册资本的5％的股份转让给王显鹏，并通过股东决议及公司章程修正案，股东由原来的张智强、李海琴变更为张智强、李海琴、王显鹏，其中张智强所持有股份为90％，李海琴和王显鹏所持股份各为5％，公司的法定代表人也变更为王显鹏，并于同日在互助县工商管理部门办理了相关变更手续。2014年2月20日，二原告委托ＸＸ办理今正公司的股权转让事宜。2014年3月3日被告博晟公司接管今正公司。2014年6月13日，ＸＸ与博晟公司签订公司转让合同，约定：原告将所属的今正公司转让给博晟公司，转让价款为14600000元，博晟公司于2014年5月13日前给付定金4000000元，并于2014年6月20日前向原告付款7600000元，如未能在2014年6月20日前支付价款，原告有权收回转让给王显鹏的5％的股份。2014年7月20日，原被告双方又签订了公司转让协议，约定：”原告将今正公司的股权（已转让王显鹏5％的公司股权）和该转让公司整体按本协议规定的条款和条件转让给博晟公司，转让价款为14750000元，博晟公司受让原告的股权后，博晟公司成为唯一股东，由博晟公司控股并实际经营公司，原告不再参与经营管理。博晟公司于2014年5月13日前支付定金4000000元，并于2014年6月20日前一次性支付转让款7750000元，原告收到7750000元转让款后将今正公司的60％的股权转给博晟公司，博晟公司付清余款3000000元后，原告须办理完毕象鼻沟石膏矿山采矿权延期手续，且将其剩余35％的股权转让给博晟公司，如博晟公司将转让款7750000元支付完毕后，其向原告支付的定金400万元抵充转让款。博晟公司未能在2014年6月20日前支付本合同约定的7750000元转让款，原告有权终止该转让合同，且博晟公司所交的定金4000000元不予退还，原告之前交付王显鹏5％的股份由其收回；由于一方在合同约定的期限内没有履行合同达30日，另一方书面告知对方后可解除合同”。合同签订前后，即从2014年2月24日至2015年9月17日，被告共向原告支付转让款5550000元。另查明，采矿权人为今正公司的塘川镇象鼻沟矿区北矿段石膏矿的采矿许可证号为×××，有效期限为2010年12月28日至2013年12月28日。因该采矿权到期未申请办理延期手续，2014年4月4日被海东市国土资源局注销，原被告在2014年7月20日签订转让协议时均知情。采矿权人为今正公司的互助县塘川镇五其村石膏矿采矿许可证号为*******，有效期为2008年12月20日至2013年5月20日，2014年5月28日办理了延期手续，有效期至2017年5月21日。还查明，原被告在签订合同中虽有转让公司资产的约定，但双方未就公司资产进行清点、评估。一审法院认为，原告张智强、李海琴授权ＸＸ与被告博晟公司于2014年6月13日签订了公司转让合同，2014年7月20日又签订了公司转让协议书，从内容来看，后者系前者的补充合同，故所约定的内容应以2014年7月20日签订的公司转让协议书为准。协议约定”股权转让事宜完成后博晟公司系今正公司的唯一股东，由博晟公司控股并实际经营公司，二原告不再参与经营管理”，故公司转让协议书实际为股权转让协议。该协议是双方的真实意思表示，自协议签订之日起生效，对原被告双方均具有法律约束力，原被告应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。关于被告已支付转让款的认定。经查，被告辩解先后支付了转让款5550000元，且有证据予以证明，本案原审、二审时原告对该证据无异议且对金额予以认可，而本次庭审中原告只认可5250000元，但无相应证据予以证明，故转让款应确定为5550000元。关于原告的诉讼请求。本案中公司转让协议签订时间为2014年7月20日，协议中约定的履行期限为2014年6月20日，且原被告的履行时间从2014年2月24日至2015年9月17日。合同签订时已超过履行期限，且被告在协议签订前后均在履行支付转让价款的义务，原告亦未提出异议。原被告在实际履行合同时未遵守协议约定的履行期限，对被告支付价款的时间进行了变更，故应视为履行期限不明确。根据法律规定，履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。当事人可以约定一方解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。故原告所述被告逾期未履行无事实依据，双方约定解除合同的条件未成就，原告不能以此为由解除合同且不返还被告支付的4000000元定金。另：原被告约定，由于一方在合同约定的期限内没有履行合同达30日，另一方书面告知对方后即可解除合同。双方约定解除合同的条件未成就，且原告要求解除转让协议，首先应以书面方式告知对方，但原告未实施书面告知的行为。综上，原告以被告在协议约定的履行期限内未履行转让价款为由要求解除转让协议及定金400万元不予返还的诉讼请求不能成立，本院不予支持。关于被告的其中止履行支付价款义务是在行使不安抗辩权的辩解意见，经查，被告在明知象鼻沟矿区北矿段石膏矿的采矿许可证已被注销的情况下仍与原告签订协议，且无确切证据证明原告占有挖掘机、装载机的行为目的是逃避债务，亦无其他证据证明陈纯德持有今正公司的股份，原告亦不予认可，故被告的上述辩解理由不能成立，本院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十二条第一款第（四）项、第九十三条第二款的规定，判决：驳回原告张智强、李海琴的诉讼请求。本案受理费40400元,由原告张智强、李海琴负担。二审中，双方当事人均没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。根据上诉人的上诉请求及事实与理由、被上诉人的答辩意见，本案双方当事人主要争议焦点为：1.上诉人要求解除与被上诉人2014年6月13日签订的《公司转让合同》及2014年7月20日签订的《公司转让协议书》的事实和依据；2.上诉人请求对被上诉人已支付的４００万元不予退还的事实根据和法律依据。（一）关于上诉人要求解除与被上诉人签订的《公司转让协议书》是否成立的问题。本院认为，2014年2月20日今正公司的股东张智强、李海琴就今正公司转让一事，特别授权李某办理转让期间磋商、文书、合同等一切事宜。但是，2014年2月20日的《关于收购今正矿业开发有限公司的前期协议》，甲方今正公司的委托代表人李某与乙方博晟公司的法定代表人王显鹏均未签字，且该《前期协议》第五条为”此次协议以双方签字后生效，未尽事宜，另行协商”。故，该份前期协议即未成立也未生效，对于本案双方当事人均无法律约束力。2014年6月13日的《公司转让合同》虽是由出让方（甲方）的ＸＸ与受让方（乙方）的王显鹏所签订，但是，上诉人一审起诉的诉讼请求中并未要求解除该份《公司转让合同》，其上诉要求解除该份《公司转让合同》系二审增加的诉讼请求。同时，按照该《公司转让合同》第三条中”1.乙方于2014年5月13日前共给甲方支付定金400万元；2.转让价款为1460万元，在2014年6月20日前，乙方一次性向甲方付款760万元，甲方将青海今正矿业开发有限公司的60%股权转给乙方，甲方办理完象鼻沟石膏矿山延期手续，乙方付清余款300万元整。”及第五条违约责任中”乙方未能在2014年6月20日前支付本合同公司的价款，则甲方有权收回转向王显鹏在青海今正矿业开发有限公司的法人代表及5%的股份，及乙方王显鹏前期所交的定金400万元不予退还。”的约定内容，双方签订该《公司转让合同》后，被上诉人博晟公司或者王显鹏并未在2014年6月20日前向上诉人一次性支付760万元的转让款，上诉人既未按该《公司转让合同》约定收回2014年4月9日已转让给王显鹏的5%的股份并变更法定代表人，也未向被上诉人提出对于2014年5月13日已支付的定金400万元不予退还。而是在2014年7月20日与王显鹏重新签订了一份《公司转让协议书》。在二审中，上诉人与被上诉人双方均认可该份《公司转让协议书》是对2014年6月13日签订的《公司转让合同》的补充完善与替代。双方签订的《公司转让协议书》虽约定为转让今正公司的全部股权及资产，但是在实际的转让过程中并不涉及今正公司资产产权的变动，上诉人与被上诉人在《公司转让协议书》中约定将今正公司100%的股权（已转让王显鹏5%股权）转让给博晟公司，系双方的真实意思表示，且不违反法律禁止性的规定，属于合法有效合同。上诉人与被上诉人在《公司转让协议书》第四条公司转让价款及支付方式的第3项中所约定的”在本合同签订后于2014年6月20日前支付转让款775万元”内容，双方所约定的支付转让款775万元的时间”2014年6月20日”系已经过的时间节点，而且上诉人在2014年7月20日重新签订本协议书时，对于被上诉人在该时间节点未履行支付转让款775万元的事实已经明知。故，双方在该《公司转让协议书》中对支付转让款的时间约定等于未约定，属于双方对履行期限约定不明的情形，根据《中华人民共和国合同法》第六十一条及第六十二条第一款第四项的规定，被上诉人可以随时履行支付义务，上诉人也可以随时要求被上诉人履行支付义务。同时，在2014年6月20日之后上诉人亦存在接受被上诉人支付转让款的事实，可视为上诉人是认可被上诉人在2014年6月20日之后随时履行支付款的事实。当然，上诉人也可以随时要求被上诉人履行支付转让款的义务。但是，上诉人在一、二审中均未提供相关证据，证实其曾向被上诉人主张要求履行支付转让款的事实，以及被上诉人明确表示不再履行支付剩余转让款义务致使该协议书不能实现合同目的的事实。再者，该协议书第九条合同的解除和变更第2项中约定”由于一方在合同约定的期限内没有履行合同达30日，另一方书面告知对方后即可解除合同”的内容反映，双方所约定的支付时间2014年6月20日到2014年7月20日双方重新签订该协议书时实际已达30日，上诉人已经具备书面告知被上诉人解除合同的条件。但是，上诉人在2014年7月20日不但没有书面告知被上诉人解除合同，反而是与被上诉人重新签订了《公司转让协议书》，也即双方在该协议书中约定的解除条件同样等于未约定或者属于约定不明确。现客观事实情况是今正公司由被上诉人接管后，实际经营管理至今，且被上诉人在一、二审中均答辩要求继续履行双方签订的该份《公司转让协议书》。故，上诉人要求解除与被上诉人2014年7月20日签订的《公司转让协议书》的上诉请求不能成立，不予支持。（二）关于上诉人请求对被上诉人已支付的４００万元不予退还是否成立的问题。本院认为，根据民法理论及《中华人民共和国担保法》第八十九条”当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”的规定，定金是作为担保的一种担保方式，并且具有双重担保性，定金可以分为立约定金、履约定金和解约定金。本案双方当事人在《公司转让协议书》中第四条第6项”乙方未能在2014年6月20日前支付甲方本合同本条第3、4、5款规定的七百七十五万元转让款，甲方有权终止该转让合同，且甲方将乙方支付的四百万元定金不再退还乙方。甲方之前交付王显鹏的5%的股份由甲方收回。”及第八条第2项”如因乙方原因导致本合同无法履行或乙方不履行合同的约定，则无权要求返还定金”的约定内容，双方所约定的定金属于履约定金或解约定金。根据《中华人民共和国担保法》第九十一条及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十一条的规定，当事人约定的定金数额不得超过主合同标的额的20％，超过的部分人民法院不予支持。本案中，上诉人与被上诉人在《公司转让协议书》中所约定的股权转让总价款为1475万元，但是协议书中约定的定金400万元已经超出了1475万元的20％（295万元）。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百一十七条”定金交付后，交付定金的一方可以按照合同的约定以丧失定金为代价而解除主合同，收受定金的一方可以双倍返还定金为代价而解除主合同。对解除主合同后责任的处理，适用《中华人民共和国合同法》的规定。”及《中华人民共和国合同法》第九十七条”合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”的规定，上诉人在请求解除《公司转让协议书》的同时，仅要求对被上诉人已支付的400万元不予退还，而对于已支付的股权转让款155万元未提出退还被上诉人，以及对于超出法律规定的定金部分（105万元）不进行退还，均不符合相关法律规定。而且，上诉人请求对被上诉人已支付的４００万元不予退还之诉求，系消极否定的内容，不符合诉讼的请求内容，其该否定性诉讼请求不能成立。更何况上诉人要求解除《公司转让协议书》的诉讼请求并不成立，也就不存在退还定金的问题。故，上诉人请求对被上诉人已支付的４００万元不予退还的诉讼请求亦不能成立，不予支持。综上所述，张智强、李海琴的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费40400元，由上诉人张智强、李海琴负担。本判决为终审判决。审判长祁生奎审判员祝玉芝审判员刘静二0一八年二月八日法官助理李强书记员王香玲