四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终6124号上诉人（原审被告）：成都百仙娱乐有限责任公司，住所地：四川省成都市成华区花径路2号1栋2楼223号。法定代表人：潘恩，总经理。委托诉讼代理人：谌勇，男，1963年10月1日出生，汉族，住四川省彭州市，系该公司员工。被上诉人（原审原告）：成都华艺堂装饰工程有限公司，住所地：四川省成都市武侯区武侯祠大街266号华达商城D-0612号。法定代表人：王文秀，总经理。委托诉讼代理人：张希权，四川公生明律师事务所律师。原审被告：张云，男，1958年11月24日出生，汉族，住四川省成都市锦江区。原审被告：王乔生，男，1960年11月1日出生，汉族，住四川省成都市锦江区。原审被告：王璐璐，女，1976年12月14日出生，汉族，住重庆市荣昌县。上诉人成都百仙娱乐有限责任公司（以下简称百仙娱乐公司）因与被上诉人成都华艺堂装饰工程有限公司（以下简称华艺堂公司），原审被告张云、王乔生、王璐璐装饰装修合同纠纷一案，不服成都市成华区人民法院（2015）成华民初字第6993号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。百仙娱乐公司法定代表人潘恩及其委托诉讼代理人谌勇，华艺堂公司委托诉讼代理人张希权到庭参与诉讼，张云、王乔生、王璐璐经本院依法传唤，未到庭参与诉讼。本案现已审理终结。百仙娱乐公司上诉请求：撤销原审判决，改判驳回华艺堂公司的诉讼请求或发回重审。事实和理由：（一）一审违反《民事诉讼法》第一百六十一条之规定，审判程序违法。（二）《建筑装饰工程施工合同》第11.2条约定“可向武侯区人民法院起诉”，一审法院受理本案违反《民事诉讼法》第三十四条的规定。（三）一审对基本事实认定不清：1.一审法院认定王乔生作为公司发起人签订了合同，同时认定王乔生是本案担保人错误；2.一审对装修合同、欠条落款时间认定有误，导致事实不清。虽无证据证明华艺堂公司偷盖百仙娱乐公司的公章，但华艺堂公司未提交证据证明公章如何加盖而成。既然是追认盖章，双方却未办理验收移交手续。3.华艺堂公司在案涉歌舞厅施工，但并未在合同工期内完成合格工程，致使无法完成验收，且不积极主动采取补救措施，减少经济损失，而是故意放任损失扩大，构成重大违约。（四）合同约定“工程竣工后，乙方应通知甲方验收”，在华艺堂公司不通知验收、移交长达一年的情况下，百仙娱乐公司主动申请消防验收。在被明确告知工程不合格需要整改的情况下，百仙娱乐公司于2015年7月1日自查自检使用歌舞厅一次，不存在提前或擅自动用的情形。一审认定责任不清，违反《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国消防条例》。华艺堂公司辩称，一审法院认定事实清楚，审理程序合法，适用法律正确，请求维持原判。张云、王乔生、王璐璐经合法传唤，未到庭。亦未提交书面答辩意见。华艺堂公司向一审法院起诉请求：1.百仙娱乐公司支付华艺堂公司装饰工程款54.2万元、违约滞纳金19.1万元，合计73.3万元；2.张云、王乔生、王璐璐对上述款项承担连带保证责任。后华艺堂公司将第一项诉讼请求金额变更为552989元。一审法院认定事实：2014年12月2日，成都市成华工商行政管理局依法预先核准百仙娱乐公司的企业名称，同年12月12日，依法准予该公司设立。根据2015年12月10日成都市成华工商行政管理局核发的《营业执照》载明，百仙娱乐公司开业时间为2014年12月12日，类型为有限责任公司，公司注册资本200万元；根据百仙娱乐公司提交的公司《章程》载明的内容，百仙娱乐公司由5个股东以货币的方式出资，其中王乔生出资额110万元，张云出资60万元，张玉泉出资8万元，潘恩出资6万元，胡勇军出资16万元。一审庭审中，华艺堂公司提交了一份2014年4月28日《建筑装饰工程施工合同》，合同甲方为百仙娱乐公司，乙方为华艺堂公司，该合同载明，华艺堂公司承包位于成都市成华区仙娱乐公司装饰工程，承包范围包括室内装饰、强电布管及布线、室内给排水系统，承包方式为包工包料，开工日期2014年4月28日，竣工日期为2014年6月26日，合同价款为742000元，百仙娱乐公司指派张云作为驻工地代表，对工程质量、进度进行监督检查，办理验收、变更、登记手续和其他事宜；增减工程，需甲方签字认可方可施工；关于工程质量及验收的约定为：工程以施工图纸、设计变更或乙方装饰装修标准为质量评定验收标准，工程竣工后，乙方应通知甲方验收，甲方自接到验收通知2日内组织验收，并办理验收、移交手续，如甲方在规定时间内未能组织验收，则视为验收合格；关于工程款及结算方式约定：工程竣工验收后，乙方在3个工作日内向甲方提出工程结算书并将有关竣工资料送交甲方，甲方自接到上述资料4个工作日内审查完毕，到期未提出异议，视为同意乙方报送金额；合同签订之日支付20万元，土建隔墙完工甲方向乙方支付10万元，余款451800元，工程完工后每个月支付不低于7万元，直至付清为止；工程乙方采购材料，应符合设计要求的合格产品；工程应符合《中华人民共和国消防条例》和有关防火设计规范。关于逾期付款违约责任约定：甲方不按合同约定拨付工程款，每延期一天，按本合同价款的0.5%支付滞纳金，未办理验收手续，甲方提前使用或擅自动用，造成损失由甲方负责，工程视为验收合格。张云、王乔生、王璐璐作为丙方对合同中甲方所产生的债务承担连带责任担保。合同落款处加盖了百仙娱乐公司印章，张云、王乔生、王璐璐作为丙方（保证人）签名；同时百仙娱乐公司和张云、王乔生、王璐璐在合同附件《施工图纸及工程造价表》上签章和签名；同日，百仙娱乐公司向华艺堂公司出具《欠条》载明：欠到华艺堂公司工程款及人工费420000元，张云、王乔生、王璐璐作为保证人签名；2014年6月3日，百仙娱乐公司在《百仙歌舞会装修增加项目》签章，增加项目金额为32989元。百仙娱乐公司、张云、王乔生、王璐璐庭审质证时，对《建筑装饰工程施工合同》《施工图纸及工程造价表》《欠条》《百仙歌舞会装修增加项目》上百仙娱乐公司的印章和张云、王乔生、王璐璐签名的真实性没有异议，但对上述证据材料内容的真实性提出异议，否认与华艺堂公司签订《建筑装饰工程施工合同》，认为《施工图纸及工程造价表》《欠条》《百仙歌舞会装修增加项目》的形成是虚假的，系华艺堂公司偷盖所致，理由是该合同及附件签订时，百仙娱乐公司尚未设立，不可能做出任何意思表示。一审庭审中，王乔生陈述，与华艺堂公司存在口头协议，其个人委托华艺堂公司对百仙娱乐公司百仙歌舞会进行装饰装修，工程总造价约68万元，2014年4月29日华艺堂向在收到预付20万元工程款后，进场进行了施工，但是工程完工后消防验收不合格，工程至今未能验收合格，不能交付使用。王乔生提交了一份成都市成华区公安消防大队2015年6月25日的《建设工程消防验收意见书》，该意见书载明：成都市成华区公安消防大队对百仙娱乐公司申报的位于成都市成华区花径路2号1栋2楼223号，成都百仙歌舞厅改造工程进行了消防验收，经资料审查、现场抽样检查和功能测试，综合评定该工程消防验收不合格，并列举了主要存在的问题，要求百仙娱乐公司进行整改，整改合格后重新申报消防验收，未经消防验收合格，不得投入使用。华艺堂公司对该证据的真实性没有异议，但认为消防验收不合格，不能证明华艺堂公司的装饰工程质量不合格。经一审法院询问华艺堂公司关于案涉《欠条》的形成过程，华艺堂公司陈述，合同包干价为742000元，百仙娱乐公司要求华艺堂公司垫资，约定百仙娱乐公司先期支付300000元，扣除应支付的300000元，应欠442000元，华艺堂公司自愿再次给予百仙娱乐公司优惠22000元，百仙娱乐公司还应支付剩余工程款金额为420000元，故百仙娱乐公司出具了一份420000元的欠据。华艺堂就此向一审法院出具了一份《情况说明》，明确了其最后的诉讼请求为：合同包干价为742000元，华艺堂确认最终结算价为720000元，加上实际履行中新增项目费用32989元，合计752989元，扣除百仙乐娱乐公司已支付的20万元，尚欠552989元。一审法院认定上述事实，采信了《建筑装饰工程施工合同》、《施工图及工程造价表》《欠条》《百仙歌舞会装修增加项目》、成都市成华区公安消防大队2015年6月25日的《建设工程消防验收意见书》、当事人陈述等证据。一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第三条“发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持”的规定，案涉《建筑装饰工程施工合同》及《施工图纸及工程造价表》形成时，百仙娱乐公司确实尚未设立，但王乔生作为公司发起人，以设立百仙娱乐公司名义与华艺堂公司签订合同，从审查的证据来看，百仙娱乐公司在《建筑装饰工程施工合同》《施工图纸及工程造价表》《欠条》和在《百仙歌舞会装修增加项目》中加盖印章的行为，以及百仙娱乐公司申请对案涉装饰装修工程进行消防验收的行为，作为发起人王乔生的当庭陈述，均能够证实华艺堂公司在2014年4月29日确实进场进行了施工，实际履行了施工义务，工程完工后，双方未履行验收的相关手续，但根据百仙娱乐公司和王乔生的陈述，百仙歌舞会装修后曾经在2015年7月使用过一次，因相关手续不齐备，未能开业，说明案涉装饰装修工程已经交付给了百仙娱乐公司，百仙娱乐公司在公司设立后事实上接收了案涉装饰装修工程，实际享有了合同的权利，百仙娱乐公司主张华艺堂公司偷盖印章的事实，并没有提交相应的证据加以证明。因此，即便是合同签订和履行时，百仙娱乐公司尚未设立，但百仙娱乐公司设立后对设立中公司名义对外签订合同以行为的方式予以了确认，应认定华艺堂公司与百仙娱乐公司之间的装饰装修合同关系成立。案涉《建筑装饰工程施工合同》合法有效，对百仙娱乐公司具有约束力。百仙娱乐公司在实际接收案涉装饰装修工程后，虽然申请消防验收不合格，但由于双方并未将消防验收作为工程验收的条件或支付工程款的条件，百仙娱乐公司并未举证证明案涉装饰装修工程存在质量问题，即便是因为装饰装修工程存在质量问题导致消防验收不合格，百仙娱乐公司可以依据合同要求华艺堂公司承担违约责任，但不能以消防验收不合格作为拒绝支付工程款的理由。因此，合同约定的付款条件已经具备，百仙娱乐公司应当支付剩余的工程款。华艺堂公司要求百仙娱乐公司支付工程款的诉讼请求事实和法律依据充分，一审法院依法予以支持。关于案涉装饰装修工程具体交付的时间，虽然合同约定的竣工时间为2014年6月26日，但工程竣工后，华艺堂公司没有依据证明其通知百仙娱乐公司进行工程验收，并办理相关验收及移交手续，一审法院参照百仙娱乐公司、张云、王乔生、王璐璐自认的使用时间认定为实际交付的时间，百仙娱乐公司在2015年7月1日试开业，案涉工程应在2015年6月前就移交给了百仙娱乐公司，按约百仙娱乐公司应该从2015年7月开始支付每月不低于7万元的工程款，百仙娱乐公司没有履行付款义务，其行为构成违约，依法应承担违约责任，合同约定的违约金为每日千分之五，存在过分高于参照银行同期贷款利率标准计算资金占用损失的情形，一审法院对百仙娱乐公司、张云、王乔生、王璐璐请求依法调减的请求依法予以支持，酌情将违约金调减至按银行流动资金贷款利率上浮50%计算。张云、王乔生、王璐璐以担保人的身份对百仙娱乐公司的债务提供担保，依法应承担连带清偿责任。据此，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第三条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条之规定，判决：一、百仙娱乐公司在判决发生法律效力之日起10日内向华艺堂公司支付工程款552989元；二、百仙娱乐公司在判决发生法律效力之日起10日内向华艺堂公司支付违约金（以552989元为基数，从2015年7月1日起计算至付清之日止，按同期流动资金贷款利率上浮50%计算）；三、张云、王乔生、王璐璐对上述债务承担连带清偿责任；四、驳回华艺堂公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取5565元，财产保全费3720元，合计9285元，由百仙娱乐公司、张云、王乔生、王璐璐承担。本院二审期间，百仙娱乐公司提交以下证据：1.《建设工程消防设计审核意见书》（成华公消审[2015]第0019号），拟证明华艺堂虽申报消防设计，但没有审核意见书，百仙娱乐公司向消防大队补办了消防设计审核意见；华艺堂公司质证认为，该证据系复印件，对其三性有异议。2.《火灾事故认定书》（成华公消火认定[2017]第0001号），拟证明2016年9月23日4时左右，案涉装修房屋因电器故障引燃墙面易可燃材料等引发火灾事故；华艺堂公司质证认为，对该证据真实性无异议，但关联性有异议，该证据不能证明由华艺堂公司引发的火灾，且火灾引发的起因及后果没有得到相关部门的传唤取证。本院审查认为，证据1、2不能实现百仙娱乐公司的证明目的。二审查明的事实与一审法院认定的事实基本一致。本院认为，民事二审案件应当围绕上诉人的上诉请求进行审查，上诉人未予诉争的，二审不予审查。本案二审的争议焦点：百仙娱乐公司是否应当支付案涉工程款及违约金。对此，本院评述如下：本案中，《建筑装饰工程施工合同》《施工图纸及工程造价表》《欠条》及《百仙歌舞会装修增加项目》中百仙娱乐公司均加盖公司公章，百仙娱乐公司以公章系偷盖为由不予认可，但未提交证据证明其主张，本院对此不予采信。本院认为，虽然《建筑装饰工程施工合同》《施工图纸及工程造价表》《欠条》及《百仙歌舞会装修增加项目》的落款时间均在百仙娱乐公司成立之前，但在案证据能够证明百仙娱乐公司发起人王乔生与华艺堂公司之间就案涉工程装修达成口头协议，华艺堂公司于2014年4月29日实际进场施工。百仙娱乐公司事后加盖公章的行为，应视为其对该合同的确认或追认。基于此，一审法院认定案涉合同对百仙娱乐公司发生法律效力，并无不当，本院予以确认。本案中，双方均未就工程验收及移交情况提供证据，但百仙娱乐公司陈述其于2015年7月1日使用过一次百仙歌舞厅。无论其使用的理由是什么，从上述陈述可以推断，百仙歌舞厅当时已经交付给百仙娱乐公司，即百仙娱乐公司在设立后接收了案涉装饰装修工程，实际享有了合同权利。基于此，百仙娱乐公司应依约支付工程款。二审中，百仙娱乐公司以消防验收不合格为由抗辩。本院认为，首先，《建设工程消防验收意见书》《火灾事故认定书》等不能证明系因装饰装修工程存在问题导致消防验收不合格；其次，百仙娱乐公司在明知消防验收不合格的情况下，仍使用了百仙歌舞厅，从《建筑装饰工程施工合同》第10.6条关于“未办理验收手续，甲方（百仙娱乐公司）提前使用或擅自动用，造成损失由甲方负责。此工程并视为甲方验收合格使用”的约定来看，百仙娱乐公司于2015年7月1日的使用行为应视为其对案涉工程验收合格。因此，一审法院结合《欠条》《百仙歌舞会装修增加项目》《证明》等在案证据，认定百仙娱乐公司未支付的工程款金额为552989元（420000+100000+32989），并依法酌情调整违约金，并无不当，本院予以确认。综上所述，百仙娱乐公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11130元，公告费260元，由上诉人成都百仙娱乐有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  毛宇健审判员  罗健文审判员  郑小茂二〇一八年二月十一日书记员  罗爱妮书记员  朱世琼