北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2018)京02民终730号上诉人（原审原告）：杜爱波，男，1989年5月23日出生，住北京市东城区。委托诉讼代理人：韩明辉，北京市京师律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京鼎盛钰源商贸有限公司，住所地北京市大兴区黄村镇兴丰大街三段54号。法定代表人：王传一，经理。委托诉讼代理人：罗超，北京市剑泰律师事务所律师。上诉人杜爱波因与被上诉人北京鼎盛钰源商贸有限公司（以下简称鼎盛公司）买卖合同纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院（2017）京0115民初6555号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。杜爱波上诉请求：撤销一审判决，依法改判鼎盛公司返还杜爱波购货款5880元；向杜爱波支付赔偿款58800元；或发回重审；本案一审、二审全部诉讼费用由鼎盛公司承担。事实和理由：一.一审判决对本案关键事实认定不清。杜爱波起诉称打开涉案商品包装品尝之后发现问题，而杜爱波带到法庭上的为包装完好的茅台酒。造成上述情况的原因是杜爱波的代理人同时代理了多起类似案件，其他案件存在涉案商品被拆封食用情况，在书写诉状时将本案与其他案件混淆，出现了失误。同时，杜爱波还向法庭提交了杜爱波购买涉案商品时的购买录像。录像中明确记录了杜爱波在鼎盛公司处购买的是生产日期为2016年7月18日，批号为2016-053的茅台酒，这与杜爱波当庭提交的商品完全相同。因此，完全能够证明涉案商品确是鼎盛公司出售给杜爱波的。一审法院在判决时并没有提及该情况。此外，杜爱波在一审中提交的购买录像记录了杜爱波购买全过程。录像显示杜爱波购买的茅台酒的生产日期和批次与涉案产品一致。在杜爱波提交完整证据证明购买的该批次的茅台酒为假酒的情况下，鼎盛公司有义务证明其销售的该批次的酒为真茅台酒的主张，提交相应的真酒的酒水随附单。鼎盛公司应承担举证不能的不利后果。最后，北京市工商局大兴分局兴政街工商所2017年2月17日的检查情况并不能表明鼎盛公司在2017年1月13日没有出售假茅台酒。综上所述，一审判决所认定的事实与本案完全不符；二.一审法官适用法律错误。一审法院以我国民事诉讼法中的禁止反言原则对杜爱波的诉称意见未予采纳，属于适用法律错误。在我国的法律及司法解释中均没有“禁止反言”的称谓和明确概念，这一概念只是体现在民商实体法、司法解释的具体条文，以及民事诉讼司法解释和司法实践中。其中，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第四款规定：“当事人在法庭辩论终结前撤回承认并经对方当事人同意，或者有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下做出的且与事实不符的，不能免除对方当事人的举证责任。”体现了“禁止反言”原则。但是，该案的情况明显与该条不符。对于一审法院提出的问题，杜爱波第一时间给出了合理解释，一直主张的是起诉状笔误这一事实，还有录像相佐证。因此，本案并不应当适用禁止反言原则。鼎盛公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，服从一审判决。请求驳回杜爱波的上诉请求，维持原判。理由如下：一.杜爱波购买的茅台酒不是鼎盛公司销售的酒，杜爱波起诉称在鼎盛公司处购买的茅台酒已经打开并品尝，但是其在一审庭审中出示的茅台酒没有打开过包装，与起诉状中的陈述不符。所以杜爱波在一审庭审中出示的酒并不是鼎盛公司销售的酒；二.根据北京市工商局大兴分局兴政街工商所调取的笔录可以证明，鼎盛公司没有销售过假酒，且茅台酒厂的工作人员袁翔也在场证明鼎盛公司均未出售过假酒。所以杜爱波的起诉没有事实依据和法律依据。鼎盛公司向一审法院起诉请求：1.判令鼎盛公司退还货款5880元；2.判令鼎盛公司支付十倍赔偿金58800元；3.判令鼎盛公司承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：2017年1月13日，杜爱波在鼎盛公司处购买了贵州茅台酒股份有限公司生产的53度飞天茅台酒一箱，支付价款5880元，鼎盛公司开具相应的收据，收据载明：茅台酒1件，价款5880元，生产日期2016年7月18日，产品批号2016-053。根据杜爱波在鼎盛公司处购买茅台酒的录像显示：其所购买的茅台酒的生产日期为2016年7月18日，产品批号为2016-053。一审庭审中，杜爱波当庭出示了飞天茅台酒一箱，主张为在鼎盛公司处购买的茅台酒，该茅台酒外包装完整，没有曾经打开过的痕迹，外包装标明生产日期为2016年7月18日，产品批号为2016-053。鼎盛公司不认可杜爱波在一审庭审中出示的茅台酒为其售出的茅台酒。为确认茅台酒的真假，一审法院向贵州茅台酒股份有限公司查证，经贵州茅台酒股份有限公司授权人员鉴定，一审庭审中出示的茅台酒为假冒酒，并出具了鉴定证明，杜爱波及鼎盛公司对鉴定结论予以认可。杜爱波改称未曾打开鼎盛公司向其售出的茅台酒外包装亦未曾饮用。另，一审法院向北京市工商局大兴分局兴政街工商所调取了2017年2月17日期间对鼎盛公司的现场调查笔录，笔录载明：“我局执法人员对当事人的经营场所进行检查，现场除执法人员外还有茅台酒厂工作人员袁翔在场，现场有用于销售的茅台酒，未发现假冒茅台酒，执法人员现场拍照取证”。笔录加盖了鼎盛公司公章，尾部有鼎盛公司工作人员、袁翔及执法人员签字。双方当事人对笔录的真实性无异议。一审法院认为：杜爱波在鼎盛公司购买了53度飞天茅台酒一箱，双方之间形成了合法有效的买卖合同关系。经一审法院庭审查证，杜爱波在一审庭审当中出示的茅台酒确系假冒酒，本案争议焦点为上述假冒酒是否为鼎盛公司向杜爱波售出的茅台酒，根据案件审理情况，本案中无法认定涉案假冒茅台酒为杜爱波在鼎盛公司处购买的茅台酒，理由如下：杜爱波在诉状中声称其在鼎盛公司购买的茅台酒已打开食用并详细阐述了食用后的味道，但其在一审庭审当中出示的茅台酒包装完整，杜爱波改称购买后发现茅台酒有问题未打开食用，杜爱波前后诉称相悖，根据民事诉讼禁止反言的原则，杜爱波未提交证据的情况下，一审法院对其诉称意见不予采信，另，北京市工商局大兴分局兴政街工商所于2017年2月17日期间在鼎盛公司调查发现，鼎盛公司现场有用于销售的茅台酒，但没有假冒茅台酒，一审法院有合理依据相信鼎盛公司向杜爱波出售的茅台酒为假冒酒的可能性低，综上两点，杜爱波未提交证据证明涉案假冒茅台酒与其在鼎盛公司处购买的茅台酒为同一商品。当事人对其主张的事实以及诉讼请求有责任提供证据予以证明，没有证据或者提出的证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。故，一审法院对杜爱波要求鼎盛公司退还货款5880元及支付十倍赔偿金58880元的诉讼请求均不予支持。综上，依照《中华人民共和国食品安全法》第二十六条、第一百四十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回杜爱波的全部诉讼请求。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的相关事实予以确认。本院认为：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定：“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。”本案中，杜爱波在起诉状中称其在鼎盛公司购买茅台酒，回家后进行了品尝。但在一审庭审过程中出示的茅台酒包装完整，杜爱波改称其购买茅台酒后未打开饮用，并提交了购买茅台酒的录像。虽然录像中显示的茅台酒与杜爱波在一审庭审中出示的茅台酒的生产日期、产品批号相同，但不能因此当然推定两者为同一物，且该录像亦未记录杜爱波购物后的情况，故杜爱波提交的证据不足以推翻其在起诉状中陈述的关于购物后已打开涉案商品并品尝的事实。杜爱波主张其向一审法院出示的茅台酒为鼎盛公司向其出售的上诉理由不成立，本院不予支持。杜爱波依据其在一审庭审中出示的茅台酒，主张鼎盛公司出售的茅台酒为假冒酒，并据此要求退还货款、支付十倍赔偿金的诉讼请求缺乏事实依据，一审法院判决驳回杜爱波的诉讼请求，于法有据，处理并无不当。综上所述，杜爱波的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1417元，由杜爱波负担。本判决为终审判决。审 判 长  胡 君审 判 员  潘 伟审 判 员  张 君二〇一八年二月二十八日法官助理  张子才书 记 员  曹颖异