新疆生产建设兵团第十三师中级人民法院民 事 判 决 书(2017)兵12民终216号上诉人(原审被告)：黄玉科，男，1971年2月21日出生，汉族，住新疆哈密市红星二牧场。委托诉讼代理人：丁文智，新疆廉正律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：王明德，男，1967年10月12日出生，汉族，住河南省西峡县莲花街道办事处。委托诉讼代理人：田聪，新疆嘉峰律师事务所律师，代理权限特别授权。被上诉人(原审被告)：解科，男，1972年5月21日出生，汉族，住宁夏隆德县好水乡。上诉人黄玉科与被上诉人王明德、解科提供劳务者受害责任纠纷一案，不服哈密垦区人民法院(2017)兵1202民初500号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月7日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。上诉人黄玉科及其委托诉讼代理人丁文智、被上诉人王明德及其委托诉讼代理人田聪到庭参加诉讼，被上诉人解科经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人黄玉科上诉请求：1、撤销哈密垦区人民法院(2017)兵1202民500号民事判决，改判上诉人不承担赔偿责任；2、被上诉人承担一审、二审案件受理。事实与理由：一审中有两份结论不相同的鉴定书，该院采信了被上诉人自行委托的鉴定结论，不符合法律规定；2、被上诉人王明德、解科因自身存在酒驾、超速行驶的重大过错才导致此次事故的发生，解科应承担全部责任，上诉人不应承担责任：3、被上诉人并非兵团在岗职工，也未在哈密居住满一年，不应按兵团在岗职工计算赔偿费用。被上诉人王明德辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。被上诉人解科未提交书面答辩意见。原告王明德向一审法院提出诉讼请求：１、判决被告赔偿原告各项损失120000元；2、诉讼费用由被告承担。事实和理由：被告于2016年9月1日起雇佣原告开车，2016年9月11日，原告乘坐由被告雇佣的另一名司机驾驶的车辆在往沁城运送砂石料的途中，发生了单车交通事故，造成原告严重受伤，随后原告被人送至红星医院抢救，被告支付了医院的医疗费用。本次交通事故造成原告下颌骨骨折、右侧肩胛骨骨折、多处肋骨骨折、双侧胸腔积液、肺挫伤、肾挫伤等，给原告造成了较大身体和精神伤害。事后，原被告就赔偿事宜协商未果，为维护原告的合法权益，现诉至法院，请求法院依法判决。被告黄玉科辩称，原告陈述与事实不符，是被告黄玉科临时有活找到原告，被告黄玉科不应当承担责任。原告作为主驾驶员、被告解科作为副驾驶员，两人开车饮酒，酒驾开车造成的损失应当自行承担。被告黄玉科在医院已经垫付了23794.43元，请求驳回原告的诉讼请求。被告解科辩称，事发当天10点原告王明德与被告解科去饭馆吃饭，两人喝了一瓶啤酒，3个小时后，被告解科才开的车。工地上说不够15方沙子，被告解科给被告黄玉科打电话请示，黄玉科让多装一点。拉砂石料的过程中，王明德与解科互相换着开车，被告解科驾车下山时，车辆刹车失灵，使车速过快而翻车，后二人被牧民救起。被告黄玉科隐瞒车辆的情况，车辆没有任何手续。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，该院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，该院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，该院认定如下：2016年8月底9月初被告黄玉科雇佣被告解科、原告王明德给其当驾驶员，二人月工资均5000元。2016年9月11日凌晨，被告黄玉科安排原告王明德与被告解科驾驶被告黄玉科的新LXXX**号东风自卸汽车从沁城向山里的工地运送砂石料。11时左右，原告王明德与被告解科空车回到沁城，来到饭馆，二人吃饭时喝了一瓶啤酒。14时左右，原告王明德与被告解科将砂石料装车后，原告王明德与被告解科二人换着开车，先由原告王明德开车，后由被告解科开车。16时左右，被告解科驾驶车辆行驶至山中下山坡时，由于车速过快而车辆侧翻致原告与被告解科受伤。同日，原告王明德被送往新疆生产建设兵团第十三师红星医院（以下简称红星医院）住院治疗，经诊断，原告王明德下颌骨骨折、右侧肩胛骨骨折、肋骨骨折、双侧胸腔积液、肺挫伤、肾挫伤、右肺下部肺不张，共住院19天，花费医疗费22694.5元（住院花费18505.67元，门诊花费4188.83元）。2017年3月14日，原告王明德在红星医院复查，建议住院行钛板取出术。被告黄玉科向原告王明德垫付了全部医疗费用。住院期间，被告黄玉科向原告王明德支付陪护费1100元。原告王明德复印病历花费55.3元。现原告诉至一审院，请求判令：１、被告黄玉科赔偿原告各项损失120000元；2、诉讼费用由被告承担。另查明，被告黄玉科的新LXXX**号东风DFLXXXXXX自卸汽车自2016年6月4日至2017年6月3日在中国大地财产保险股份有限公司哈密支公司购买保险。庭审中，原告王明德提交2017年3月23日，原告自行委托新疆众鑫司法鉴定所对其伤残、误工期、护理期、营养期及后续治疗费进行鉴定的司法鉴定意见书。鉴定意见为：（一）被鉴定人王明德颌部损伤致轻度张口受限，伤残等级为10级；胸部损伤致5肋骨折，伤残等级为10级。（二）被鉴定人王明德下颌骨、肋骨、肩胛骨骨折，误工期为210日，护理期为90日，营养期为90日。（三）被鉴定人王明德后续手术取出下颌骨金属内固定物治疗费估价需人民币10000元。原告花费鉴定费1900元。庭审中，被告黄玉科对王明德的伤残等级不认可，并申请重新鉴定，2017年8月1日，一审法院依法委托新疆祥云司法鉴定所对原告王明德的伤残程度进行评定。该所的鉴定意见为：依据GB/18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准规定，被鉴定人王明德双侧肋骨多发骨折之伤残程度为X级（10级）伤残。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部于2016年4月18日发布的《人体损伤致残程度分级》标准规定，被鉴定人王明德机体损伤均未达到伤残程度等级。因此次鉴定，原告王明德花费检查费等共计784.96元，花费住宿费200元、交通费153元。庭审中，被告黄玉科申请追加解科为本案被告，一审法院依法追加。以上事实，有原告王明德提交的红星医院医院出具的诊断证明书、出院证明、住院病历、住院费用结算统一票据、医院门诊统一票据、火车票、出租车发票等交通费票据，司法鉴定意见书，鉴定费发票、证明；被告黄玉科提交的机动车交通事故责任强制保险单、证明，当事人的陈述等予以证实，予以确认。一审法院认为，公民的身体健康权受法律保护。本案中，原被告双方争议的焦点为：被告黄玉科是否应当承担赔偿责任，如果承担赔偿责任，向原告王明德赔偿的具体数额为多少。对于本案第一个争议焦点，被告黄玉科在本案中是否承担赔偿责任的问题。原告认为在事发时原告受雇于被告黄玉科，被告黄玉科的车辆未年检，车辆的刹车系统失灵，过错都在被告黄玉科，故要求被告黄玉科承担本案的赔偿责任。被告黄玉科认为造成本次事故的主要原因是原告王明德与被告解科喝酒后驾驶车辆，是原告过错导致的事故，被告黄玉科不承担任何责任，请法院依法驳回原告的诉讼请求。法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，原告王明德与被告解科均受雇于被告黄玉科，被告解科驾驶被告黄玉科所有的新LXXX**号东风DFLXXXXXX自卸汽车因下山坡时车速过快而翻车致原告王明德受伤，庭审中，原告王明德不要求被告解科承担责任，只要求被告黄玉科承担责任，原告王明德作为雇员在雇佣活动中遭受损害的，雇主即被告黄玉科应当承担赔偿责任。原告王明德认为被告黄玉科的车辆刹车系统失灵应当提交证据予以证实，对其未提交证据的，由负有举证责任的原告王明德承担不利后果，对原告该意见不予支持。对于本案第二个争议焦点，被告黄玉科承担赔偿责任，应向原告王明德赔偿的具体数额为多少。原告主张的赔偿项目中，1、医疗费22694.5元，根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。该费用已经由被告黄玉科垫付。2、住院伙食补助费475元，可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。原告住院治疗19天，每天按照25元计算，符合法律规定予以确认。3、营养费，根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。原告主张2250元，但在庭审中原告未能提供医疗机构出具的确实需要增加营养的相关证据，故对原告该项请求不予支持。4、误工费，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。原告主张32167元，2016年度兵团在岗职工平均工资为54599元，原告因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天，即2017年3月22日，共192天，故对原告该项主张，依法确认为28721.28元。5、护理费，护理人员有收入的，参照误工费的规定计算。原告主张9000元，原告住院期间护理一人，护理费标准可以参照2016年度兵团在岗职工平均工资54599元的标准计算，原告住院19天，故对原告该项主张，依法确认为2842.21元。6、残疾赔偿金，应根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。2017年3月23日，原告自行委托新疆众鑫司法鉴定所对其伤残进行了鉴定。鉴定意见为伤残等级为10级。重新鉴定中，鉴定机构依据不同的标准而鉴定意见分别为构成10级伤残与未构成伤残。根据本案案情，原告王明德于2016年9月11日受伤住院，原告于2017年3月23日委托的鉴定构成10级伤残，所依据的鉴定标准更符合原告的伤情，故对被告黄玉科认为原告不构成伤残的辩解意见，不予采纳。原告主张68178元，原告的伤残等级为10级，2016年度兵团城镇常住居民人均可支配收入为34089元，原告该项主张符合法律规定予以确认。7、精神损害抚慰金，因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。原告主张3000元。在本案中，原告被评定为10级伤残，必将给原告造成一定的精神痛苦，但原告对事故的发生有一定过错，酌情支持1000元。8、交通费，应根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。原告主张2695.5元，原告住院治疗、出院后复查，必然要产生交通费用，酌情确认为700元。9、病历复印费55.3元，有医院出具的票据予以支持。10、鉴定费，原告主张2684.96元，因原告的第一次鉴定费对中包括对误工期、护理期、营养期进行鉴定的费用以及第二次鉴定是检查的费用，第一次鉴定的费用上述期限应参照医疗机构的意见确定，故对原告该项主张，依法确认为2084.96元。11、住宿费用200元，该费用有发票证实且该费用为原告因鉴定产生的住宿费予以支持。12、后续治疗费10000元，有医疗机构的证明以及鉴定机构的的估价意见予以支持。综上，原告的各项损失共计确认为136951.25元，包括被告黄玉科已经垫付23794.5元，故被告黄玉科应当向原告王明德支付医疗费等各项损失合计113156.75元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、被告黄玉科赔偿原告王明德医疗费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、护理费、误工费、交通费、精神损害抚慰金等各项损失合计113156.75元，于本判决生效之日起十日内付清；二、驳回原告王明德的其他诉讼请求。案件受理费2700元，由原告王明德负担154元，被告黄玉科负担2546元。二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1、被上诉人王明德的伤残等级司法鉴定意见书的认定；2、上诉人黄玉科是否应承担赔偿责任及承担责任的比例；3、被上诉人王明德的赔偿标准。1、本案交通事故发生在2016年9月11日，2017年3月23日被上诉人王明德自行委托新疆众鑫司法鉴定所对其伤残等级等情况进行了鉴定，鉴定所依据《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准的规定，认定王明德的伤残程度为10级；因上诉人黄玉科提出异议，2017年8月1日一审法院委托新疆祥云司法鉴定所对王明德的伤残程度进行评定，该所的鉴定意见为：依据《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准的规定，王明德的伤残程度为10级；依据《人体损伤致残程度分级》标准规定，王明德机体损伤均未达到伤残程度等级。依据新疆维吾尔自治区司法鉴定协会新司鉴协〔2017〕2号文，我区自2017年4月17日起对交通事故受伤人员的伤残程度评定，才适用《人体损伤致残程度分级》。本案交通事故发生在2016年9月11日，按交通事故发生时间适用评残标准，更符合本案实际情况，维护伤者的利益，故该院采用《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准认定被上诉人王明德的伤残程度符合法律规定，本院予以维持。2、本案是提供劳务者受害责任纠纷一案，上诉人黄玉科于2016年8月初雇佣解科、9月1日雇佣王明德为其驾驶车辆，9月11日发生单车交通事故，时间虽短，但二被上诉人在此期间内接受了上诉人管理并根据上诉人的指示提供了劳务，双方已形成劳务关系。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自已受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。被上诉人王明德在驾驶车辆中受伤，黄玉科作为接受劳务一方，对此损伤应承担主要的赔偿责任；本案交通事故发生后，双方均未报警，导致本次事故发生的原因无法查明，但是解科、王明德作为专业驾驶人员，明知在行车过程中严禁饮酒，饮酒后驾驶的车辆极易发生交通事故，却违反“开车不喝酒，喝酒不开车”交通规则，在行车吃饭时共同饮酒并在酒后先后驾驶车辆，虽然发生事故时是由解科驾驶车辆，但被上诉人王明德不仅不进行劝阻、制止，自已也先酒后驾车，本身就存在一定过错，依法应承担相应的损害责任。本院经综合审查，酌情认定被上诉人王明德对此次损害后果应承担15﹪的责任。因被上诉人王明德的各项损失共计为136951.25元，其自行应承担20542.68元，上诉人黄玉科除已支付的23794.5元外，还应向被上诉人王明德赔偿92614.07元。3、依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，被上诉人王明德的误工费、残疾赔偿金等赔偿费用，应按照受诉法院上一年度的相关标准规予以赔偿。被上诉人王明德虽然未在哈密居住满一年，但其职业为驾驶员，且在一审中提供相关证据证明发生交通事故前其居住在河南省西峡县莲花社区，故一审法院适用2016年度兵团在岗职工的标准计算赔偿费用并无不当。综上所述，黄玉科的上诉请求中合理的部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持新疆生产建设兵团哈密垦区人民法院（2017）兵1202民初500号民事判决第二项；二、变更新疆生产建设兵团哈密垦区人民法院（2017）兵1202民初500号民事判决第一项为：被告黄玉科赔偿原告王明德医疗费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、护理费、误工费、交通费、精神损害抚慰金等各项损失合计92614.07元，于本判决生效之日起十日内付清。一审案件受理费2700元，由王明德负担315元，黄玉科负担2350元，二审案件受理费2300元，由王明德负担315元，黄玉科负担1985元。本判决为终审判决。审判长 胡  旭  东审判员 王    云审判员 游  乐  然二〇一八年二月二十八日书记员 巴哈古丽·夏