四川省宜宾市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）川15刑终32号原公诉机关四川省宜宾市翠屏区人民检察院。上诉人（原审被告人）郑川明，男，1953年4月出生于四川省隆昌县，现住四川省内江市隆昌县。因本案于2017年4月12日被刑事拘留，同年5月16日被逮捕，同年7月11日被取保候审。经四川省宜宾市翠屏区人民法院决定，公安机关于2017年11月10日对其执行逮捕。现羁押于宜宾市看守所。辩护人刘军，四川法光律师事务所律师。执业证号：15115199810893223。四川省宜宾市翠屏区人民法院审理四川省宜宾市翠屏区人民检察院指控原审被告人郑川明犯假冒注册商标罪一案，于2017年11月3日作出（2017）川1502刑初584号刑事判决。原审被告人郑川明不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原审法院审理查明，2016年3月，李蓉伙同罗萍（均另案处理）等人共谋生产假冒五粮液注册商标的五粮液交杯酒（以下简称“交杯酒”）予以销售，并以50元每箱的价格委托被告人郑川明帮助包装，郑川明联系并找到胡君修（另案处理）帮助李蓉生产酒瓶，李蓉通过浙江苍南县的蔡步旺等人（另案处理）生产商标、包装盒、瓶盖、合格证、纸箱，后郑川明联系了唐昌赛（另案处理），在唐昌赛租在四川省隆昌县乐至镇的一个生产假酒的场地内包装交杯酒。2016年5月，郑川明与唐昌赛将生产假酒场地转移至隆昌县普润镇“古井坊”酒业厂内继续生产假冒交杯酒。至2016年9月，郑川明共帮助李蓉、罗萍包装假冒交杯酒1000余箱。李蓉先后四次向他人销售820箱假冒交杯酒，非法销售金额共计人民币195.54万余元。具体作案事实如下：2016年6月，李蓉将50箱假冒五粮液注册商标的交杯酒以395元每瓶的价格销售给朱华琛、朱某1。2016年7月22日，李蓉以相同价格再次销售了100箱交杯酒给朱某1，非法销售金额355500元，朱某1与罗某1合伙将该交杯酒予以销售。2016年8月31日，李蓉以每瓶400元的价格再次销售了400箱给朱某1，非法销售金额960000元。朱某1、罗某1将上述假冒交杯酒销售了部分给杨某，杨某按市价销售了部分给刘某1。2016年9月10日左右，李蓉以395元每瓶的价格销售了270箱假冒交杯酒给朱某1，并通过德邦物流发货，朱某1未去取货。刘某1购买上述酒后发现是假冒酒，于2016年9月13日报警。公安机关立案侦查后在刘某1处扣押了224箱交杯酒，在德邦物流扣押270箱交杯酒，在朱某1处扣押6箱交杯酒，在翠屏区解放北路152号李蓉等人的仓库内扣押了269箱交杯酒及交杯酒外包装箱500个。案发后，杨某将销售给他人的150箱交杯酒召回并交公安机关扣押。经四川省宜宾五粮液集团有限公司鉴定，上述所扣押的交杯酒均为假冒五粮液注册商标的商品。2017年4月8日21时许，被告人郑川明在云南省昭通火车站被公安机关抓获，临时羁押在昭通市昭阳区看守所至4月12日。郑川明归案后如实供述了其作案事实，并赔偿四川省宜宾五粮液集团有限公司经济损失5万元。上述事实，有经庭审举证、认证、质证，原审法院予以确认的下列证据证实：1.报案材料、受案登记表、立案决定书，抓获经过及羁押证明，证实2016年9月13日，刘某1报案称向杨某购买到200件假冒五粮液交杯酒。2017年4月8日21时许，郑川明在昭通火车站被公安机关抓获，被羁押在昭通市昭阳区看守所至4月12日。2.搜查证、搜查笔录及扣押清单及附件，证实公安机关案发后查封扣押被告人郑川明生产的假冒五粮液交杯酒以及部分假冒注册商标包材的情况。3.书证（1）李蓉、郑川明、罗萍等人银行卡交易记录,证实李蓉、郑川明、罗萍作案过程中资金往来的事实。（2）四川省隆昌县唐宗宋祖酒厂（唐昌赛）营业执照及公司登记资料,郑川明支付唐昌赛场地租赁费10000元的收条,郑川明帮李蓉收取假酒包材的托运单及记录加工天数的散单材,证实四川省隆昌县唐宗宋祖酒厂的主体身份情况,及郑川明帮李蓉收取假酒包材的事实。（3）赔偿协议书以及收据，证实被害单位2017年7月12日接受了郑川明赔偿款5万元。（4）四川省宜宾五粮液集团有限公司企业营业执照及注册商标证明,证实被害单位的主体身份情况。（5）户籍信息，证实被告人郑川明的身份情况。（6）四川省宜宾市翠屏区人民法院(2017)川1502刑初247号刑事判决书,证实同案犯李蓉被原审法院于2017年10月31日以犯假冒注册商标罪判处有期徒刑六年，并处罚金一百五十万元，同时判决对查扣的涉案物品依法予以处置。还证实对上述认定事实予以确认。4.朱某1提供与李蓉聊天记录电子数据截图,郑川明手机图片资料电子数据截图,李蓉手机与朱某2、小于、郑川明、龙某、何某等人短信、微信记录电子数据截图,证实了李蓉发酒瓶、包装样品给郑川明以及与朱某2等人联系销售酒的情况。5.证人证言（1）证人罗某1证言，证实他是久睿商贸公司法定代表人，他妻子杨某负责经营，公司主要就是经营五粮液酒。他分两次从朱某1处买进了500箱交杯酒，由他老婆杨某卖给了刘某1。他不知道酒是假酒，他知道交杯酒在重庆有些五粮液柜台上有销售。（2）证人刘某1证言，证实2016年9月12日，一个成都经销商告诉他说这次发过去的80件52度375mL交杯酒有质量问题。他经过对比，发现这批交杯牌酒不是正品，于是就联系了四川省宜宾五粮液集团有限公司的品保部，并向翠屏区公安分局经侦大队报案。经过四川省宜宾五粮液集团有限公司品保部工作人员现场取样鉴定，认定这批交杯牌酒系假冒。他的这批交杯牌五粮液是在重庆一个叫杨某的五粮液经销商那里团购来的，他一共在杨某那里买了三次，共计400件。他把这些酒卖给了他的客户。（3）证人陈某1证言，证实他在成都经营五粮液专卖店。他于2016年8月和9月，从宜宾万兴商贸公司刘某1那里分别买了10件和80件交杯牌酒，这些酒他销售给客户了。后来一个客户向他反映这批酒的质量有问题,他打电话给刘某1反映这个情况。刘某1把卖给他的酒拿到五粮液厂里面去做个理化检验,检验证实酒确实有问题。（4）证人龙某证言及辨认笔录，证实她、李蓉、万某三人共同出资成立了宜宾万泓商贸有限公司,她和王某分别投资10万元，法人代表是王某,她在公司担任会计。公司注册地在鑫领寓13栋1单元904号，主要是经营酒类销售。在李蓉安排下，她向朱某1邮寄过一份酒类随附单,给陈学英邮寄两次交杯牌五粮液酒吊牌(合格证)，给无锡市金祥彩印厂邮寄了一份通知。她给李蓉发送过交杯酒的酒盒图片,印有生产批号的标识图片，四川增值税发票的图片,还有换算好的纸质图片。龙某辨认出本案中的“邓四哥”即邓某；以及辨认出本案中的蔡某1，辨认出郑厂长为郑川明。（5）证人王某证言，证实他和李蓉、龙某合伙成立的万泓商贸有限公司。他和江某2去过隆昌的一个私人酒厂，这个酒厂的老板姓邓，名字好像叫唐宗宋祖酒业公司。（6）证人冯某证言，证实他的货车是渝Ｄ×××××力帆牌货车。他于2016年8月30号在宜宾两路桥川宣货运部运送400件五粮液酒到重庆,收货人是朱某1。朱某1的微信名叫“大王叫他来巡山”，联系电话是138××××3364。（7）证人江某1证言，证实他在两路桥开了一家川宣物流货运部。2016年8月份底,江北物流公司有位赵姓女子叫他托运400件五粮液交杯牌酒发到重庆,发给一个姓朱的老板，价格是2.25元一件。（8）证人赵某证言及辨认笔录，证实她是经营物流公司。2016年9月左右，有个叫“罗某2”的联系她运输400件交杯牌五粮液酒到重庆，她就联系西郊江老板的川宣物流公司发这批酒。这个人自称叫罗某2,电话号码是159××××5808,微信昵称“小胡子”，微信号码是他手机号码。赵某经辨认，辨认出托运到重庆的“罗某2”是罗某1。（9）证人周某证言及辨认笔录，证实她将解放北路152号仓库租给罗萍存放货物，具体存放什么货物她不知道，租金是600元每月。周某经辨认，辨认出租用仓库的是罗萍。6.同案犯李蓉的供述和辩解及辨认笔录，证实大概是在2016年春节之后，她和邓某找到罗萍，三人一起共谋做假冒的五粮液交杯酒出售牟利。她出资10万元，罗萍出资5万元，其余资金由邓某负责。她负责联系购买包材，邓某负责提供灌装的基酒和销售，罗萍负责运输、联系库房堆放和发酒。邓某带她和罗萍去联系郑川明灌装酒，2016年3月左右，她联系蔡步旺做假冒交杯牌五粮液的包材。她叫龙某把她家里的五粮液交杯酒（正品）的包材（包含外包装箱、酒瓶、商标、酒盖、合格证）照片发给蔡步旺看，然后再把包材实物按照蔡步旺提供的地址发到浙江，蔡步旺按照样品（正品）生产假冒包材样品发给她，她把假冒包材样品拿去给邓某看，邓某看了说可以，然后她就联系蔡步旺生产2000件包材。在联系生产包材期间，她到了浙江温州市的苍南，和蔡步旺谈好五粮液交杯酒每件包材价格100元（含包装箱一个、酒瓶六个，五粮液酒标识瓶贴、合格证等）。她回宜宾把情况告诉邓某，邓某同意后，就给她10万元现金，她通过农业银行把这10万元作为包材款打款到蔡步旺农业银行的卡上。蔡步旺把包材生产之后，按照她提供的郑川明的收件地址，把包材通过物流发给郑川明，郑川明收到包材后，就给她们包装酒。然后由罗萍把郑川明包装好的酒拉到宜宾，存放在江北的库房，对外销售。五粮液交杯酒的合格证是她叫龙某寄给浙江苍南的陈雪英（蔡步旺的老婆）的。基酒是邓某在外面购买的，然后通过物流运到郑川明那里。郑川明为她们包装五粮液交杯酒的包装费是每件50元，她和郑川明抵了2万元的包装费（这2万元是郑川明之前给她包装其他酒，她付了款但是没有包装，然后就转成包装交杯酒的费用）。另外，她叫罗萍支付了两笔费用给郑川明，一笔是1.1万元，另处一笔是0.5万，共计支付3.6万。一共只包装了大概1000件左右。她们的一件（6瓶）假冒五粮液交杯酒的全部成本是450元，销售价395-400元/瓶，一瓶酒的利润大概是220元。酒瓶是郑川明帮她联系的厂家，她把交杯酒的样品给郑川明，过了十来天，她和郑川明和另外叫胡某的人开车到重庆那边玻璃厂去看样品，对方厂家接待了他们，并把他们生产好的五粮液“交杯酒”样品给他们看，她带了4个样品回宜宾拿给邓某看，邓某觉得可以了以后，她就联系郑川明叫对方厂家生产。之后她到了隆昌，在一个停车场给了郑川明5万元定金，这时胡某赶到了，郑川明就把这5万元给了胡某，办完事她就回宜宾了。她买了1万个，5元1个。五粮液交杯酒的外纸盒（大箱子）是罗萍联系，是翠屏区高庄桥的一家印刷厂印刷的，她去过那个厂两次，都是去看纸箱子是否合格。价格是20元一个，买了2000个，钱是罗萍出的。纸箱厂的老板姓李，什么名字她不知道。纸箱生产好了后是罗萍安排车子送到郑川明那里的。她销售过4次酒，第一次发给朱某1父亲朱华琛50件，第二次100件，第三次400件，第四次270件，总共820件，共4920瓶。价格有100件是395元一瓶，有670件是400元每瓶，第一次的50件是抵账给朱华生的，她只收到了朱某1300件的酒款，收了70多万元。朱某1要求他提供了酒类随附单和付款依据，她就去找邓某，邓某就照了一张购买酒的发票给她，她把这个发票传给了朱某1。她另外找龙某（她的公司兼职会计）帮忙在宜宾开了一张酒类随附单邮寄给朱某1，酒类随附单上的批号是邓某传给她的。她们假冒的交杯酒外包装纸箱上的批号是她们在四川省宜宾五粮液集团有限公司购买了正品交杯酒后，把上面的批号拍照发给郑川明，让郑川明标注在纸箱上。民警在吊黄楼罗萍承租的库房内查获的230余件五粮液交杯酒都是在郑川明处包装的假冒四川省宜宾五粮液集团有限公司的交杯酒。另外她和王某于2016年3月份成立了万泓商贸有限公司，龙某是公司的兼职会计，公司办公室租在宜宾鑫领寓，租金是每月220元。李蓉经辨认，辨认出罗萍、邓某、蔡某、蔡步旺、郑川明、龙某、胡君修。7.同案人的供述和辩解（1）同案人朱某1供述和辩解及辨认笔录，证实今年5月份左右的时候李蓉找到他的父亲朱华琛帮忙卖酒,他的父亲又找他帮忙，他又去找他的朋友杨某和罗某1两口子帮忙。他在李蓉那里以395元每瓶或者400元每瓶的价格买过四次交杯酒,共计820件(每件6瓶装)。他把酒以430每瓶的价格卖给了杨某，杨某卖给了他的客户。他不知道交杯酒有没有上市销售，之前他没有做过酒面的生意，对于市场价和内部价他也不清楚，李蓉说是在五粮液找熟人批条子拿的酒。朱某1经辨认，辨认出李蓉。（2）杨某供述和辩解，证实她以430元每瓶的价格从朱某1那里进购过三次五粮液交杯酒,第一次是100件,每件6瓶装,这次的酒是拿给宜宾刘某1那里去了。第二次是400件,还是6瓶装的,她将其中的200件卖给了刘某1,100件卖到成都，50件卖到北京,剩余的50件是在她家的。刘某1给她反映有问题后她让客户退回了部分酒。她销售给宜宾刘某1的都是475元一瓶,一共是销售了300件给他,货款共计85.5万元,这些货款都是刘某1通过转款的方式付给她的中国银行的银行账户,她的中国银行的银行卡号是:62×××36。朱某1将这些酒的增值税发票和随附单通过微信照片的形式发给她了的,从上面可以看出增值税发票上面打印宜宾军分区从四川省宜宾五粮液集团有限公司批发的,然后是由宜宾市燕南商贸有限公司开具的，随附单购买方是她们的重庆久睿商贸有限公司。但是朱某1给她说过这些酒是从他一个10多年的朋友李姐那里来的。她知道交杯酒有3年了，好像五粮液慰问部队就拿的这个酒，她在重庆片区工作员手中看到过这个酒，看到市面上有销售，应当是正常销售的酒，她知道出厂价是395元。（3）唐昌赛供述和辩解，证实乐至养护段道班房他租了几年了，2016年3月郑川明和他一起在做假酒。大部分设备他以前有，后来他和郑川明一人出一半的钱买了一个打码器，价格大概12000元。5月养路段把房子收回后他们又一起租在了隆昌县普润镇“古井坊”酒业空场地，租金1.8万一年，他出60%、郑川明出40%。2016年9月30日被查。（4）蔡步旺供述和辩解，证实在2016年9月和李蓉接触，帮她生产了1.2万套五粮液包材。（5）胡君修供述和辩解，证实他通过郑川明引荐认识李总（李蓉），李蓉委托他帮忙生产2万个五粮液酒瓶，后来他委托王总帮忙生产了2万个五粮液酒瓶，总共10万元。8.被告人郑川明的供述与辩解，证实其对上述事实供认不讳。9.四川省宜宾五粮液集团有限公司鉴定证明，证实经四川省宜宾五粮液集团有限公司鉴定，所查获五粮液交杯酒全部为假冒四川省宜宾五粮液集团有限公司注册商标产品。原审法院认为，被告人郑川明为获取非法利益，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，非法经营数额超过二百万元，其行为已构成假冒注册商标罪，属情节特别严重。公诉机关指控罪名成立，法院予以支持。在诉讼中，被告人郑川明如实供述自己的罪行，且在庭审中自愿认罪，依法予以从轻处罚。关于一审辩护人刘军提出被告人郑川明是从犯，可减轻处罚的辩护意见，经查，同案犯李蓉的供述、同案人唐昌赛、胡君修供述和辩解、被告人郑川明的供述和辩解以及相关物证相互印证，证实李蓉与罗萍等人共谋后即委托被告人郑川明具体组织生产假冒五粮液交杯酒，郑川明积极联系胡君修帮助生产交杯酒酒瓶，并负责寻找制假场地灌装后包装成假冒酒成品，郑川明在共同犯罪与李蓉、罗萍等人分工协作，作用相当，在共同犯罪中起积极主要作用，应当认定为主犯，依法应按其参与的犯罪处罚，辩护人的该辩护意见与查明的事实不符，不予采纳。关于一审辩护人提出被告人郑川明系残疾人，依法可适用缓刑的辩护意见，经查，郑川明的残疾证显示残疾情形非《中华人民共和国刑法》规定依法应当从轻或减轻的情形，该辩护意见于法无据，不予采纳。关于一审辩护人刘军提出被告人郑川明赔偿四川省宜宾五粮液集团有限公司的经济损失并获得谅解的辩护意见，经查，赔偿协议书与被害单位四川省宜宾五粮液集团有限公司诉讼代表朱江当庭陈述相互印证，证实被害单位仅仅是接受郑川明5万元人民币的经济赔偿款，但是没有谅解郑川明，故该辩护意见与查明的事实不符，法院不予采纳，但其行为可认定为郑川明具有一定悔罪表现，酌情予以从轻处罚。一审辩护人刘军其余辩护意见中的合理部分予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第（二）项以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条的规定，判决：被告人郑川明犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一百二十万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2017年11月10日起至2021年8月5日止。罚金在判决生效后十日内缴纳，上缴国库）。郑川明上诉请求：1.改判上诉人2年以下有期徒刑，宣告缓刑；2.减少罚金。事实和理由：一、原审判决认定事实不清。1.混淆了“生产”和“包装”的概念及内涵，上诉人只是受托于李蓉，帮助李蓉包装假冒注册商标的商品，无须对提供犯罪资金、购买原材料、购买包装物料、购买假冒注册商标标识、出售假冒注册商标产品承担法律责任，原审判决认定上诉人与李蓉等人分工协作、作用相当，为主犯，系认定错误；2.上诉人系共同犯罪从犯，只是帮助包装和介绍玻璃瓶生产厂家，以收取包装费的名义按每件30-50元分赃，分赃金额不足5万元，以上事实足以说明郑川明在整个犯罪过程中起次要或者辅助作用，符合刑法规定共同犯罪中的从犯特征。二、原判量刑不当，上诉人系从犯，应当比照主犯受到的刑罚减轻处罚，判处2年以下有期徒刑，宣告缓刑，减少罚金。本院经二审审理，查明的事实与原审一致。本院认为，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款的规定“具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的‘情节特别严重’,应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的……”，本案中郑川明受李蓉委托进行假冒五粮液交杯酒的灌装和包装，并联系胡君修帮助生产交杯酒酒瓶，在整个犯罪过程中均属于重要的环节，郑川明所起到的作用也并非次要或辅助作用，原审法院认定其系主犯事实清楚、证据充分。鉴于郑川明如实供述自己的罪行，且在庭审中自愿认罪，原审法院在法定刑期幅度内对其从轻处罚，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一百二十万元，量刑适当。郑川明的上诉理由不能成立。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  陈淑玉审判员  李红彬审判员  唐福均二〇一八年二月二十六日书记员  匡小玲