.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}辽宁省大连市中级人民法院民事判决书（2018）辽02民终430号上诉人(原审原告)：王月明，男，1977年6月27日出生，汉族，住普兰店市。委托诉讼代理人：洪刚，辽宁竞业律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：大连莲城混凝土有限公司，所在地大连市普兰店区太平街道办事处虫王庙社区。法定代表人：王鑫鑫，该公司董事长。委托诉讼代理人：王明鑫，辽宁君子道律师事务所律师。原审第三人：大连香洲田园城开发有限公司，所在地辽宁省大连市瓦房店市谢屯镇前进村。法定代表人：王青洲，该公司董事长。上诉人王月明因与被上诉人大连莲城混凝土有限公司（以下简称莲城公司）、原审第三人大连香洲田园城开发有限公司（以下简称香洲公司）买卖合同纠纷一案，不服大连市普兰店区人民法院（2017）辽0214民初2608号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月3日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。王月明上诉请求：撤销一审判决，改判支持王月明一审诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。三方协议书（编号000620，第四联）所处分的房产，即为王月明与莲城公司双方处分的房产。首先，该三方协议书证明于波已通过三方协议获得案涉房产的处分权。其次，根据于波所做承诺书及补交的做证视频材料，于波已按王月明的要求将案涉房产的处分权交于王盛金。直接将于波的名字改成王盛金，虽然是不规范的做法，但是也可以表明王月明与于波及香洲公司间达成新的协议，即用案涉房产抵顶债务。同时，该协议也得到了香洲公司的认同，即王盛金所获的房产即是莲城公司从王月明处抵顶而来。所以以上证据与本案的关联性是非常紧密的，一审法院认定与本案无关错误。二、一审法院举证责任分配错误。首先，王月明已证明将房产处分给王盛金的三方协议由香洲公司保管。王月明在一审已经提交举证申请书的情况下，一审法院不去调取，违反了程序上的规定。其次，虽然王月明在一审中仅提交了二份三方协议书的复印件。但王月明已经向提交与王盛金的电话录音材料，综合该录音材料及三方协议的内容，可以认定王月明已将抵顶房屋的相关证据交给莲城公司的王盛金，并且王盛金在录音中也承认相关的抵房手续证据在他本人手中。所以，三方协议书原件的举证责任应由莲城公司承担。三、一审法院认定王月明对瓦房店市房屋管理办公室出具的情况说明所显示的房产范围包括案涉房屋错误，王月明在庭审中从未就该房产范围包括案涉房屋发表同意意见。莲城公司辩称，同意一审判决，请求二审法院依法维持原判，驳回王月明的上诉请求。香洲公司未予陈述意见。王月明向一审法院起诉请求：一、确认原告与被告于2015年1月6日签订的《协议书》合法有效；2、判令被告给付原告房屋余款60,326元及违约金12,065元，合计72,391元。一审法院认定事实：2015年1月6日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《协议书》，约定：一、至本合同签订之日，甲方欠乙方砼款252,785元及诉讼费5091元。甲方以开发商抵顶的一套房屋给乙方抵顶砼款，房屋位于瓦房店市谢屯镇桃花源31号楼，面积83.69平方米（具体以该楼开发商合同中最后实际测绘面积及行政街区号码等信息为准）。二、抵顶房款计算：83.69平方米×单价3800元／平方米=318,202元。双方确认：房款超出乙方所欠砼款部分为60,236元，以乙方提供砼的形式冲抵。乙方提供砼款单价：（具体价格以双方确认的价格表为准，该价格为送货至指定地点价格，15公里范围内免运费，超过该公里以外的运费由甲方承担）。三、乙方已经现场看房，了解了该楼开发、建设情况，认可所抵顶房屋现状，也认可开发商所出具的房屋抵顶（买卖）协议手续（该楼短期内无法交房及办理产权等手续）。四、乙方与开发商签订房屋抵顶（买卖）协议手续后，即视为甲方履行了本合同项下的房屋交付义务，该房屋权利义务转由乙方所有，办理过户手续所需税费由乙方承担。五、乙方所抵顶的砼款，应按照甲方要求，及时、保质保量送至甲方指定地点，如在甲方要求提供砼款后15日内仍未送货，甲方可要求乙方支付房屋剩余款，乙方还应承担未付款项20％的违约金。七、本协议抵债部分系对普兰店市人民法院（2014）普民初字第1334号民事判决书单的履行：甲方促成乙方（或乙方指定的人）与开发商办理完毕房屋抵债协议，即视为甲方履行了该判决书的付款义务，乙方不再就该判决书申请强制执行。协议签订后，双方未就协议中的房屋办理房屋买卖手续。另查，一审法院依被告申请向瓦房店市房屋管理办公室调取证据，该办公室于2017年8月4日出具”情况说明”一份，载明桃花源小区开发企业是大连亿发房地产开发有限公司，于2013年11月21日办理商品房预售许可证，办理的楼号是：谢屯镇香洲大街1、3、5、7、9、11、13、15、17、21、23、25、27、29、31、33、35号楼。原告认可该情况说明显示的房产范围包括涉案房屋。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告与被告签订的《协议书》中第四项约定乙方（被告）与开发商签订房屋抵债（买卖）协议手续后，即视为甲方（原告）履行了本合同下的房屋交付义务；第七项约定：甲方（原告）促成乙方（被告）与开发商办理完毕房屋抵债协议即视为甲方履行了义务。涉案房屋的开发商系大连亿发房地产开发有限公司，原告没有证据证明促成被告与大连亿发房地产开发有限公司签订了”房屋抵债（买卖）协议手续”，因此，原告关于其已促成被告与开发签订房屋抵债手续、履行了房屋交付义务的主张一审法院不予支持。双方签订的《协议书》中原告负有先促成被告与开发商签订房屋抵债（买卖）协议手续或者办理完房屋抵债协议的义务，《合同法》第六十七条规定：当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。因原告并未提供证据证明其已经履行了《协议书》中约定的义务，故原告无权要求被告支付房屋余款及违约金。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十七条，最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十四、九十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：驳回原告王月明的诉讼请求。一审案件受理费804元，由原告王月明负担。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，王月明与莲城公司于2015年1月6日签订的《协议书》，是双方当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，现有证据也不足以证明该协议书存在着合同无效或可撤销的情形，故王月明要求确认该协议书合法有效，具有事实及法律依据，本院予以支持。一审法院对合同效力未予评述，径行驳回了王月明的全部诉讼请求错误，本院予以更正。根据该份《协议书》，王月明欠付莲城公司的砼款业经生效判决确认，为了履行生效判决确定的给付义务，王月明以开发商抵顶的一套房屋给莲城公司抵顶砼款。双方确认房款超出所欠砼款部分，以莲城公司提供砼的形式冲抵。王月明促成莲城公司（或莲城公司指定的人）与开发商办理完毕房屋抵顶协议，即视为王月明履行了本合同项下的房屋交付义务以及履行了生效判决的付款义务，该房屋权利义务转由莲城公司享有。如在王月明要求提供砼款后15日内仍未送货，王月明可要求莲城公司支付房屋剩余款以及承担相应的违约责任。据此，王月明促成莲城公司与开发商办理完毕房屋抵顶协议义务在先，莲城公司提供超出部分的砼或支付剩余房款义务在后。《中华人民共和国合同法》第六十七条规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。王月明负有先履行义务，其应首先证明所负在先义务已经履行完毕。双方协议书约定抵顶房屋位于瓦房店市谢屯镇桃花源31号楼，根据一审法院到房屋登记机关查询的信息显示，桃花源小区的开发企业为大连亿发房地产开发有限公司。王月明未能提交证据证明莲城公司已与大连亿发房地产开发有限公司就案涉房屋的抵顶达成协议，王月明是先履行义务一方，在其未能依约履行的情况下，莲城公司根据上述法律规定，享有先履行抗辩权。一审法院据此对王月明要求莲城公司支付剩余房款及违约金的诉请未予支持，具有事实及法律依据，本院予以维持。关于王月明主张其所提交的三方协议书虽为复印件，但三方协议书所约定的甲方为香洲公司，乙方是大连开拓建设有限公司瓦房店公司，丙方是于波，表明于波已通过三方协议书获得了案涉房屋的处分权，并且于波已经按照王月明的指示，直接在三方协议书将名字改成王盛金，将案涉房屋的处分权交付给王盛金，香洲公司保存三方协议书的原件表明其对转让行为予以认可，并且香洲公司与开发企业大连亿发房地产开发有限公司有抵债协议，香洲公司有权处分案涉房屋，王盛金在电话录音中也认可收到了三方协议书，故三方协议书可以证明王月明已经履行了协议书所约定的义务。本院认为，因三方协议书记载的甲方即开发企业为香洲公司，并非房屋登记机关登记的案涉房屋所在小区的开发企业，故不论香洲公司与开发企业大连亿发房地产开发有限公司是否存在抵债协议，三方协议的原件是否保存在香洲公司，三方协议所记载的相关抵顶方是否同意转让，也无论王月明是否将三方协议交给莲城公司，因三方协议所约定的开发商并非大连亿发房地产开发有限公司，均不能视为王月明履行了协议书所约定的义务。据此，莲城公司关于申请法院至香洲公司调取与大连亿发房地产开发有限公司之间的抵债协议、三方协议原件以及申请三方协议书上所记载相关的抵顶方蒋木荣、于波出庭作证，因与本案缺乏关联性，本院不予准许。王月明的该项主张，缺乏事实及合同依据，本院不予支持。综上所述，王月明的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：一、撤销大连市普兰店区人民法院（2017）辽02民初2608号民事判决；二、确认原审原告王月明与原审被告大连莲城混凝土有限公司于2015年1月6日签订的《协议书》有效；三、驳回原审原告王月明的其他诉讼请求。一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费1608元，由上诉人王月明负担。本判决为终审判决。审判长侯学枝审判员刘冬艳审判员刘丽媛二〇一八年二月七日书记员董芳