湖南省娄底市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）湘13民终9号上诉人（原审被告）：中华联合财产保险股份有限公司娄底中心支公司，住所地湖南省娄底市娄星区湘阳路姑苏名园姑苏大厦6楼。负责人：张志雄，该公司经理。委托诉讼代理人：邱振炎，男，1988年11月6日生，土家族，该公司职员，住湖南省永顺县。被上诉人（原审原告）：谢水初，男，1937年6月5日出生，汉族，居民，住湖南省双峰县。委托诉讼代理人：谢明亮（谢水初之侄子），男，1966年1月17日出生，汉族，居民，住湖南省双峰县。被上诉人（原审被告）：李作，男，1989年6月29日出生，汉族，居民，住湖南省双峰县。委托诉讼代理人：李世杰（李作之父），男，1967年1月14日出生，汉族，居民，住湖南省双峰县。上诉人中华联合财产保险股份有限公司娄底中心支公司因与被上诉人谢水初、李作机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省双峰县人民法院（2017）湘1321民初2842号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月3日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人中华联合财产保险股份有限公司娄底中心支公司的上诉请求：请求二审法院依法改判中华联合财产保险股份有限公司娄底中心支公司只承担36645.83元的赔偿责任；二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、本案谢水初不应该计算误工费12706元。谢水初在出险时候已经80岁，超过了法定退休年龄，就算是农村户口，也远远失去了劳动能力，而一审法院不仅计算了其误工费，而且按照零售业标准计算，属于对事实认定错误、适用法律错误，谢水初向法庭提交的营业执照只能证明该个体户登记于其名下，但并不能证明其仍然实际在经营该店；2、谢水初营养费用不合理金额420元。营养费标准为30元/天；3、交强险外应该扣除15%非医保用药。一审庭审中，中华联合财产保险股份有限公司娄底中心支公司与李作已就医药费非医保部分比例达成了一致意见，庭审笔录中也明确记载了，但一审法院仍然未采纳上诉人的意见，此涉及费用为1582元。被上诉人谢水初辩称：请求二审法院驳回中华联合财产保险股份有限公司娄底中心支公司不合理的上诉请求，维持原判。本案李作应负全部责任，谢水初因伤接受治疗至今已有6个月之久，伤势不但没有痊愈，反而加重，右脚因伤无法行走，由于当时谢水初被撞翻倒在洒满农药的泥水中，现皮肤被严重感染，满身疮疱，奇痒难忍，再加上谢水初是贫困户，虽然年事已高，但还得挑起全家生活的重担，无力支付后续医疗费用，谢水初向法庭提交营业执照就证明其还是合法的个体户，不是丧失劳动能力的老弱病残，而是家庭经济的主要来源者，请求二审法院在一审判决的结论上再增加三个月的误工费用12706元（51530/365天*90天=12706元），二审诉讼费用由中华联合财产保险股份有限公司娄底中心支公司承担。被上诉人李作辩称：对中华联合财产保险股份有限公司娄底中心支公司上诉没有异议，但李作不愿意承担15%非医保费用。被上诉人谢水初向一审法院起诉请求：二被告赔偿原告医疗费、后续治疗费、误工费、护理费、伤残赔偿金、住院伙食补助费、营养费、交通费、车辆损失、鉴定费等各项受伤损失60000元及诉讼费用。一审法院认定事实：一、2017年5月30日22时20分许，被告李作驾驶湘Ｋ×××××小车沿G320线由西往东行驶，途径双峰印塘乡大桥村地段，与同向行驶在前由原告谢水初驾驶的无牌农用三轮车发生碰撞，造成原告受伤、车辆受损的交通事故。事故发生后，双峰县公安局交通警察大队派员进行现场勘察调查，于2017年6月13日作出Y（2017）01767号道路交通事故认定书，认定：李作负主要责任；谢水初负次要责任；二、原告谢水初2017年5月30日受伤，同日被送至双峰中医医院住院治疗43天，2017年7月20日在双峰工农医院住院治疗6天，2017年10月6日在双峰青树坪中心卫生院住院治疗6天，2017年10月12日出院。原告谢水初的伤情于2017年7月19日经娄底市正中司法鉴定所娄中司鉴所（2017）临鉴字第223号司法鉴定意见书鉴定为：1、被鉴定人谢水初的损伤，未致残；2、建议被鉴定人谢水初的误工损失日为90日；3、鉴定前的合理医疗费用凭医院正式有效发票请处理部门审查认定，鉴定后建议继续休治费2000元左右或凭医院正式有效发票予以认定；4、建议住院期间陪护2人；5、建议营养期限为60日；三、被告李作驾驶的湘Ｋ×××××小车在被告中华联合财产保险股份有限公司娄底中心支公司投保了机动车交通事故责任强制保险和第三者责任保险。交强险责任限额：死亡伤残赔偿限额为110000元，医疗费用赔偿限额为10000元，财产损失赔偿限额2000元；死亡伤残赔偿限额项下负责赔偿残疾赔偿金、护理费、交通费、误工费、被保险人依照法院判决或者调解承担的精神损害抚慰金等；医疗费赔偿限额项下负责赔偿医药费、住院伙食补助费、必要的、合理的后续治疗费、营养费。第三者责任保险责任限额为500000元，系不计免赔保险；四、原告谢水初的经济损失认定如下：1、原告谢水初主张医疗费17748.8元。经审查原告谢水初的病历资料、诊断证明书、医疗费发票、用药清单等证据，认定原告谢水初鉴定前合理医疗费17748.8元；2、原告谢水初主张后续医疗费2439.53元。法医鉴定建议鉴定后继续休治费2000元左右或凭医院正式有效发票予以认定，根据原告的伤情和鉴定后住院治疗的情况，认定后续医疗费2439.53元；3、原告谢水初主张营养费3000元。法医鉴定建议营养期限60日，酌情认定2400元；4、原告谢水初主张住院伙食补助费3500元。原告谢水初住院55天，认定3300元；5、原告主张误工费12706元，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。原告谢水初系个体工商户，在双峰县青树坪镇××村××了一个商店，故适用的标准为批发和零售业的标准，根据鉴定书的意见，认定原告谢水初的误工损失日为90日。故原告谢水初的误工费计算为51530元/365天×90天=12706元；6、原告谢水初主张护理费14001元。原告谢水初的护理时间和护理人数根据法医鉴定认定为住院期间陪护二人。护理人员的收入状况比照居民服务和其他服务业标准计算。故其护理费计算为46458元/365天×110天=14001元；7、原告谢水初主张交通费2000元。原告谢水初受伤后在双峰中医院、双峰工农医院住院治疗、双峰青树坪中心卫生院共住院治疗55天，酌情认定交通费1000元；8、原告谢水初主张摩托车损失5000元和拖车费750元，酌情认定摩托车损失2000元和拖车费750元；9、原告谢水初主张鉴定费1200元。原告谢水初提交了正式鉴定费发票，予以认定。综上所述，认定原告谢水初合理经济损失57545.33元。五、事故发生后，被告李作为原告谢水初支付医疗费17348.8元和原告谢水初驾驶的三轮车拖车费750元。一审法院认为:在本次交通事故中，被告李作驾车上道路行驶时未按照操作规范安全驾驶，未保持安全车距，是造成此次事故的主要原因，因此，李作负此次事故的主要责任；谢水初无证驾驶无牌农用三轮车上道路行驶，是造成此次事故的次要原因，因此，谢水初负此次事故的次要责任。双峰县公安局交通警察大队Y（2017）01767号道路交通事故认定书，事实清楚，认定合理，应予以确认。被告李作对原告谢水初的经济损失应承担相应的赔偿责任。被告中华联合财产保险股份有限公司娄底中心支公司请求核减非医保用药，于法无据，不予支持。被告李作驾驶的湘Ｋ×××××小车在被告中华联合财产保险股份有限公司娄底中心支公司投保了机动车交通事故责任强制保险和第三者责任保险，本次事故发生在该保险期限内，原告谢水初不是湘Ｋ×××××小车车上人员和被保险人，因此，原告谢水初的医疗费、后续治疗费、营养费、住院伙食补助费共25888.33元，由被告中华联合财产保险股份有限公司娄底中心支公司在交强险医疗费用赔偿限额10000元内赔偿10000元。原告谢水初的误工费、护理费、交通费共27707元，由被告中华联合财产保险股份有限公司娄底中心支公司在交强险死亡伤残赔偿限额110000元内赔偿27707元。原告谢水初的摩托车损失和拖车费2750元，由被告中华联合财产保险股份有限公司娄底中心支公司在交强险财产损失赔偿限额2000元内赔偿2000元。上述超出交强险赔偿限额的16638.33元，因被告李作负担主要责任，被告李作应承担70%即11646.83元，应由被告李作负责赔偿的11646.83元，根据第三者责任保险合同约定，由被告中华联合财产保险股份有限公司娄底中心支公司在第三者责任保险赔偿限额500000元内不计免赔赔偿11646.83元，余款4991.5元由原告自负；鉴定费1200元由被告李作负担840元，原告谢水初负担360元。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条第一款，《中华人民共和国保险法》第六十五条之规定，判决：一、原告谢水初的经济损失57545.33元，由被告中华联合财产保险股份有限公司娄底中心支公司在交强险赔偿限额内赔偿39707元，在第三者责任保险赔偿限额内赔偿11646.83元；由被告李作赔偿840元（已支付18098.8元），余款由原告谢水初自负；二、驳回原告谢水初的其余诉讼请求。上述赔偿款项限赔偿义务人在判决书生效后十日内自觉履行，将赔偿款汇入双峰县人民法院在中国银行双峰支行的账号60×××90，并注明本案案号。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费600元，由被告李作负担420元，原告谢水初负担180元。二审中，被上诉人谢水初向本院提交了如下证据：证据1、村镇证明，拟证明谢水初有劳动能力，生活能够基本自理；证据2、后续治疗费用及诊断证明，拟证明后续治疗费用；证据3、谢水初健康证明一份，拟证明发生交通事故前，谢水初身体健康，无其他病史。经质证，上诉人中华联合财产保险股份有限公司娄底中心支公司认为：对证据1的真实性、合法性、关联性均有异议，证据形式上不符合法律规定，没有经办人或单位法定代表人的签字；证据2只是一份诊断书，无法形成一份证据链；对证据3关联性有异议，只是一份正常体检的证明，不能达到谢水初的证明目的。被上诉人李作认为：与中华联合财产保险股份有限公司娄底中心支公司的质证意见一致。二审经审查确认原审法院所查明的案件事实。本院认为：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”之规定，谢水初系个体工商户，在双峰县青树坪镇××村××了一个商店，其在交通事故中受伤后不能继续经营该商店导致收入减少，原审适用批发和零售业的标准结合鉴定结论认定谢水初的误工损失日为90日、从而认定误工费为12706元并未违法。被上诉人谢水初因本次交通事故分别花费医疗费17748.8元，这些费用有医院出具的医药费和住院费收款凭证、住院病历等相关证据予以证明，根据《最高人民法院》第十九条“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任”之规定，原审法院结合本案实际情况和相关法律规定认定被上诉人谢水初的医疗费损失并判决由上诉人中华联合财产保险股份有限公司娄底中心支公司承担相应的赔偿责任符合法律规定。至于营养费的问题，法医鉴定建议营养期限60天，原审该鉴定结论酌情认定营养费为2400元并无不当。综上所述，上诉人中华联合财产保险股份有限公司娄底中心支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由上诉人中华联合财产保险股份有限公司娄底中心支公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈友红审 判 员  曾爱东代理审判员  刘 琦二〇一八年二月二日书 记 员  欧阳娜附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。