.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}甘肃省张掖市中级人民法院民事判决书（2018）甘07民终167号上诉人（原审原告）刘某，汉族，初中文化程度，甘肃省民乐县人。委托诉讼代理人：张某，甘肃重光律师事务所律师。上诉人（原审被告）杨某1，汉族，初中文化程度，甘肃省民乐县人。委托诉讼代理人：吕某，民乐县城关镇法律服务所法律工作者。上诉人刘某因与上诉人杨某1提供劳务者受害责任纠纷一案，不服甘肃省民乐县人民法院(2017)甘0722民初3566号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年1月18日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人刘某及其委托诉讼代理人张某，上诉人杨某1及其委托诉讼代理人吕某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。刘某上诉请求：一、撤销民乐县人民法院（2017）甘0722民初3566号民事判决书，查清事实后改判或者将本案发回重审。二、一、二审诉讼费用由杨某1承担。事实与理由：一、一审法院对本案认定事实不清。一审判决在”经审理查明”部分中说刘某是在与同村村民闲喧，开玩笑时不慎掉下来摔伤的，这一情况与案件事实严重不符，致使刘某跌落的原因是在拆除杨某1墙上檩条时，因檩条嵌在砖墙中，为了能把檩条取出来，必须多用点力气，由于用力过猛，刘某随取出的檩条一同摔下致伤的。二、一审法院适用法律错误，划分责任错误。刘某与杨某1之间存在雇佣关系是事实，刘某作为雇员只负责做好雇主安排的工作，雇主应该对雇员工作中的安全工作进行安排和负责，刘某在2米多高的墙上拆除檩条是杨某1安排给刘某的工作，杨某1应对刘某的安全工作进行安排，并对刘某的工作采取必要的安全防护措施。但查明的事实证明杨某1当时就在现场，既没有在口头上提醒刘某注意自身安全，更没有采取防护措施，所以杨某1作为雇主应该对本次事故的后果承担全部责任。刘某按照杨某1的要求拆除房屋，杨某1房屋的檩条嵌在砖墙中，刘某不用力根本取不出檩条，刘某用力蹬檩条属于正常工作范围之内，由此杨某1没有尽到雇主责任和义务，不属于雇工的义务。即便刘某存在过错，也只是一般过错，而不是重大过错，刘某依法也不应该承担法律责任。一审法院以刘某自己没有尽到注意的义务为由，判决刘某承担高达45%的责任，明显偏袒杨某1，严重损害了刘某的合法权益，违背了法律适用的原则。杨某1辩称，杨某1与刘某之间形成的是包揽关系，并非是雇佣关系，刘某在上诉状中主张的自己与别人闲喧中用力过猛导致摔落的事实是客观存在的，但是责任不在于杨某1，是其自己的判断错误，杨某1没有理由承担赔偿责任。杨某1上诉请求：撤销民乐县人民法院（2017）甘0722民初3566号民事判决书，依法改判上诉人承担较小份额的赔偿数额。事实与理由：1、一审法院认定双方存在雇佣关系与案件事实不符,上诉人杨某1与上诉人刘某系同村且同组村民,双方彼此了解相互熟悉。2017年6月28日,杨某1在巷道内遇到刘某双方寒暄过程中,刘某得知杨某1要找人拆除院内旧房,由于杨某1夫妻二人已购买7月4日去新疆的车票,需要将拆房的事情承包给他人来完成,刘某自愿承揽拆房事宜,双方商定拆房并垃圾清运完毕,杨某1一次性支付刘某现金5000元,合意达成后双方返回杨某1家实地查看情况,途中路过杨某2家时刘某张罗杨某2一起过去看,杨某2表示让刘某包下了跟上他干活,因此在刘某明确了拆除范围后于次日以每天150元的工价召集同村梁正雄和杨某2一同到杨某1家开始拆房直至7月1日刘某坠落摔伤。庭审中梁正雄、杨某2均到庭作证证实自己应上诉人刘某召集前往拆房现场,证实三人具体的分工配合以及当天任玉香进入现场拾柴时一起聊天的情况。综上事实,从人员的召集和约薪定筹以及施工中的具体分配,杨某1即未向刘某授权也未任何示意,自始至终均由刘某一人独自完成,由此可见刘某在约工环节上享有决定权,此情形完全符合包揽完工的实质要件,反之如果双方是雇佣关系,那么在人员配备上杨某1雇佣一人数天完工和雇佣数人尽快完工的利益比较显而易见,杨某1明知自已时间紧迫故意拉长施工战线,既不现实也不合常情。在费用方面,即便按照每人每天150元的约定支付费用,杨某1不持异议,但是证人杨某2与杨某1系本家弟兄关系,即便是杨某1雇佣其完成拆房,从宗亲往来礼仪而言杨某2处于义务帮工或酌情收取费用也在所难免,与刘某议定的每天150元的价格必然有别。因此以上两点足见杨某1与刘某之间即未达成雇佣合意也未形成雇佣关系。2、裁判结果明显偏重。一审判决以双方形成雇佣关系为由判令杨某1承担55%的赔偿责任,缺乏事实依据和法律依据。刘某辩称，1、刘某与杨某1之间形成的是雇佣关系，他们从工资支付的方式以及人员的管理上都不具备承揽关系的特征，杨某1所主张的承揽关系是没有事实及法律依据的；2、一审判决加重了刘某的责任，而减轻了杨某1的责任，判决中存在适用法律错误，因为雇主责任是无过错责任，雇工不应承担责任。刘某向一审法院提出诉讼请求：1、要求被告赔偿原告医药费、误工费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、伤残赔偿金等各项损失共计72468元；2、被告承担本案诉讼费用。一审法院认定的事实：2017年6月28日早上，原告刘某叫上同村村民梁正雄、杨某2给被告提供劳务，拆除被告土木结构的旧房屋，双方约定每人每天150元。同年7月1日下午4时许，原告在拆除过道后土块墙（宽40公分，高2米多）过程中，脚蹬檩子时用力过猛，同时原告、梁正雄、杨某2与进入院内捡拾碎柴的同村村民任玉香闲喧、开玩笑时，不慎掉下来摔伤。被告将原告送往民乐县人民医院治疗17天，花费医药费8086.08元。期间被告垫付原告医药费5000元。后原告的伤情经甘肃张证司法医学鉴定所鉴定为：原告所受损伤构成一处九级，损伤后5个月为完全误工损失日；损伤后前2个月日常生活需他人1人完全护理依赖，后3个月为1人部分护理依赖；损伤后5个月需加强营养。后双方经村委会调解未果，遂引起诉讼。关于原告主张的合理损失：1、医疗费8086.08元，有相关医药费票据予以证实；2、误工费17203.5元（150天×114.69元）；3、护理费12042.45元【60天×114.69元+（90天×114.69元）×50%】；4、营养费1500元（10元×150天）；5、住院期间伙食补助费170元（10元×17天）；6、伤残赔偿金29828元（7457元×20年×20%），7、鉴定费3600元，以上合计：72430.03元。一审法院认为：本案的争议焦点是原、被告之间是否存在雇佣关系？首先，根据本案查明的事实，原告给被告有偿提供劳务，拆除农村土木结构旧房，已形成事实上的雇佣关系，雇员受害雇主应当承担赔偿责任。审理中，原告认为自己近年来拆除多处房屋，有一定的拆除经验，自己不慎摔伤是因为用劲过猛，失控摔下，闲喧并不影响操控。但原告作为完全民事行为能力人，在2米多高的墙上拆除檁条，应当谨慎处置，未能充分注意自身安全，不慎摔伤，对结果的发生有一定的过错，应自行承担相应的民事责任。综合该案情况，原告承担自己损失45%的责任，被告承担55%的责任，即39836.52元（72430.03元×55%），扣除被告在原告住院期间垫付的医药费5000元，被告再赔付原告34836.52元。据此，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条一款、第十一条一款、第十七条一款、二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：被告杨某1赔付原告刘某医药费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金等各项损失共计39836.48元，限于判决生效后两个月内履行完毕。案件受理费1612元，减半收取806元，由被告杨某1负担443元，原告刘某负担363元。在二审期间，双方当事人均未提出新的事实、证据或理由，经二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，杨某1认为其与刘某系承揽关系，将拆除房屋的工作承揽给刘某后由刘某雇佣梁正雄、杨某2完成，其与刘某之间不存在雇佣关系。二审中除杨某1自述外，再无其他证据印证该主张，刘某对此亦不予认可。从本案现有的证据来看，杨某1虽未直接与梁正雄约定提供劳务，但其对梁正雄等人拆除房屋的劳务行为是默许的。加之，杨某1无证据证明刘某所得报酬与他人所得报酬不同或从中有营利行为，刘某的陈述与一审中梁正雄、杨某2的证言能够证明杨某1雇佣刘某拆除房屋的事实。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案杨某1作为雇主在雇佣刘某提供劳务时，未尽到安全注意的提示义务，具有过错；刘某多次从事房屋拆除工作，应当具有一定的工作经验，在本次房屋拆除工作中，本人未尽到安全注意义务，因用劲过猛失控从墙上摔至地面受伤，也有一定过错。一审法院根据双方相应义务责任的大小，对赔偿责任比例的划分并无不当。综上，上诉人刘某、杨某1的上诉理由均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处适当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1612元，由上诉人刘某负担806元，上诉人杨某1负担806元。本判决为终审判决。审判长岳小芸审判员任斌文代理审判员梁晶晶二○一八年二月二十八日书记员吴冰清