广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤08民终264号上诉人（原审原告）：源泰稻米有限公司，住所地广东省湛江开发区乐山东路35号银隆广场A1501室。法定代表人：陈龙军，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴国志，广东誉志律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈海武，广东誉志律师事务所律师。上诉人（原审被告）：沈益泽，男，汉族，1977年10月17日出生，住广东省湛江市市辖区。上诉人源泰稻米有限公司（以下简称源泰稻米公司）、沈益泽因劳动争议纠纷一案，均不服湛江经济技术开发区人民法院（2017）粤0891民初1450号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月29日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人源泰稻米公司的委托诉讼代理人陈海武和上诉人沈益泽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。源泰稻米公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判源泰稻米公司无需向沈益泽支付经济赔偿金、业务提成金和加班工资。事实和理由：一、一审判决认定沈益泽旷工期间是在收账，不能以考勤打卡记录作为沈益泽缺勤的依据，是错误的。源泰稻米公司的其他销售人员均有考勤记录，唯独沈益泽一个月都没有考勤记录，足以证明沈益泽旷工的事实。退一步讲，即使法院支持沈益泽的经济赔偿金，赔偿金的数额也应为7910元。沈益泽在2016年3月至6月的月工资为3000元，2016年7月至2017年1月的月工资为4500元，月平均工资为3955月，经济赔偿金为7910元；二、一审法院认定源泰稻米公司与湛江市源泰米业有限公司是关联企业，判决源泰稻米公司向沈益泽支付业务提成金，是错误的。源泰稻米公司一直都没有提成方案，与湛江市源泰米业公司也不是关联企业；三、沈益泽不存在加班的事实，源泰稻米公司无需向沈益泽支付加班费。根据《考勤记录表》显示，源泰稻米公司职员的实际上班时间为每天7小时，每周工作42小时，沈益泽不存在加班的事实。综上，一审判决认定事实不清，实体处理错误，请求二审法院依法支持源泰稻米公司的上诉请求。沈益泽辩称：源泰稻米公司上诉无理，应予驳回。沈益泽上诉请求：1、撤销一审判决第三、四项，坚持湛开劳人仲案非终字（2017）21号仲裁裁决，判决源泰稻米公司向沈益泽支付经济赔偿金9000元、二倍工资差额1034.48元、业务提成金20234.8元、加班工资7172元，合计37441.6元，并补交沈益泽合同期内的社保金；2、本案的上诉费用由源泰稻米公司承担。事实和理由：一、源泰稻米公司应向沈益泽支付业务提成金。在沈益泽的转正表上已明确薪酬标准是月薪4500元+提成+社保+其它，且源泰稻米公司在发放员工业务提成时也是按超过5%发放的；二、源泰稻米公司应向沈益泽支付加班费。双方签订的《广东省劳动合同》明确约定，沈益泽每日的工作时间为8小时，每周工作6天，即每周的工作时间为48小时。综上，一审判决部分事实认定不清，导致实体处理部分错误，请求二审法院依法支持沈益泽的上诉请求。源泰稻米公司辩称：沈益泽上诉无理，应予驳回。源泰稻米公司向一审法院起诉请求：1、撤销湛开劳人仲案非终字[2017]21号《仲裁裁决书》中第一项、第三项和第四项裁决，依法判决源泰稻米公司无需向沈益泽支付经济赔偿金、业务提成金和加班工资；2、本案的诉讼费用由沈益泽承担。一审法院认定事实：沈益泽于2016年3月12日通过湛江市源泰米业有限公司办理员工入职登记，并填写了湛江市源泰米业有限公司《员工入职登记表》，担任销售业务员，试用期为一个月，初始工资为3000元/月。源泰稻米公司于2016年3月14日成立，同时，沈益泽的人事关系调到源泰稻米公司，但双方未签订劳动合同。2016年7月12日，沈益泽向源泰稻米公司提出试用期转正申请，并填写《试用期转正申请表》。2016年7月12日，源泰稻米公司批准沈益泽按期转正，并在《试用期转正申请表》中同意沈益泽转正工资待遇为底薪4200元/月、岗位补贴300元/月，外加提成等。2016年8月1日，源泰稻米公司与沈益泽才签订劳动合同，合同期限为2016年8月1日至2017年8月1日，每日工作8小时，每周工作6天，每周至少休息一天。2017年2月1日，源泰稻米公司向沈益泽作出《解除劳动合同通知》，主要内容为：“因沈益泽从2017年1月2日开始，无故旷工至今，严重影响公司的生产经营、严重违反了公司的规章制度，现公司对您作出辞退的决定。本公司与您签订的劳动合同从2017年2月1日起正式解除。”2017年7月26日，沈益泽向湛江经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会提出劳动争议仲裁申请，请求仲裁裁决：1、源泰稻米公司支付无故辞退沈益泽的经济补偿金9000元（月工资4500元×2）；2、源泰稻米公司一次性支付沈益泽2016年3月12日至8月1日期间因不与沈益泽签订书面劳动合同的二倍工资11000元[月工资3000元×3个月＋2000元（20天）]；3、源泰稻米公司一次性向沈益泽支付劳动所得即业务提成20234.8元[计算方式：沈益泽在源泰稻米公司工作期间完成业务总金额404696.5元×5%（按源泰稻米公司办理年卡提成标准5%计算）]；4、源泰稻米公司依法向沈益泽支付加班费7404元；5、源泰稻米公司依法向沈益泽缴交社保的投保单位交完2016年8月1日至2017年8月1日的社保金。2017年9月13日，湛江经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会作出湛开劳人仲案非终字[2017]21号《仲裁裁决书》，裁决：一、支付沈益泽经济赔偿金9000元；二、支付沈益泽二倍工资差额1034.48元；三、支付业务提成金20234.8元；四、支付加班工资7172元；源泰稻米公司应支付沈益泽以上四项金额共计37441.6元。源泰稻米公司于2017年9月15日收到该裁决书，其不服，遂于2017年9月28日诉至一审法院。另查明，沈益泽在庭审中表示其在2017年1月份根据源泰稻米公司的指示只需回收货款，不用回公司考勤打卡。源泰稻米公司提供的2016年1月至12月13日销售明细表显示，沈益泽在2016年5月31日至12月7日的销售业务量为221812元及已回收212012元。沈益泽抗辩源泰稻米公司所提供的销售明细表中遗漏了部分销售量，并提供证据证明其客户对象中国邮政集团公司湛江市公司一笔销售量为135355元的业务，并已回收货款。又查明，源泰稻米公司与湛江市源泰米业有限公司之间是关联企业。湛江市源泰米业有限公司《人脉资源经理、社区销售入职须知》载明：人脉经理完成的业绩可以领取销售额2%的提成。一审法院认为，本案系劳动争议纠纷。根据源泰稻米公司的诉求及理由和沈益泽的答辩意见，本案当事人存在以下争议焦点问题：一、关于源泰稻米公司解除与沈益泽的劳动合同是否合法的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条的规定，源泰稻米公司虽向一审法院提交了《源泰稻米部门公约》，但未提供证据证明该部门公约已经职工代表大会或者全体职工讨论，无法核实制定程序的合法性，且其未提供证据证明该部门公约已经公示以及告知沈益泽。虽然源泰稻米公司提供的考勤记录表显示沈益泽在2017年1月份无任何考勤打卡记录，但是沈益泽作为销售业务员，由于工作原因在外走访客户促成销售或者回收货款，而未能到公司考勤打卡；再者，根据源泰稻米公司所提交的考勤记录表显示，沈益泽在工作期间的部分月份亦存在大部分时间未有考勤打卡记录的情况，但源泰稻米公司依然是全额发放工资，故不能以考勤打卡记录作为沈益泽缺勤的依据。沈益泽在2017年1月份的主要工作是负责回收货款，并且基本上已绝大部分回收货款。源泰稻米公司提供的证据未足以证明沈益泽在2017年1月份存在无故旷工的行为。源泰稻米公司以沈益泽无故旷工，严重影响公司的生产经营，严重违反公司的规章制度为由，解除与沈益泽的劳动合同，没有事实和法律依据，明显违法。二、关于沈益泽的各项仲裁请求是否合理有据的问题。1、经济赔偿金。由于源泰稻米公司违法解除劳动关系，应赔偿沈益泽相应的经济赔偿金。沈益泽于2016年3月12日通过湛江市源泰米业有限公司办理员工入职登记，源泰稻米公司于2016年3月14日成立，同时，沈益泽的人事关系调到源泰稻米公司。由于源泰稻米公司与湛江市源泰米业有限公司之间是关联企业，两公司与沈益泽轮流成立劳动合同关系并非沈益泽本人的原因，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，在计算支付沈益泽的经济赔偿金的工作年限时，应把沈益泽在原用人单位湛江市源泰米业有限公司的工作年限合并计算为新用人单位源泰稻米公司的工作年限。据此，沈益泽的工作年限应从2016年3月12日起算至解除劳动合同之日2017年2月1日止，工作年限约10.6个月，沈益泽的底薪工资为4500元/月。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条的规定，源泰稻米公司应向沈益泽支付经济赔偿金9000元（4500元/月×2倍）。2、未签订劳动合同的二倍工资。沈益泽于2016年3月14日进入源泰稻米公司工作，到2016年8月1日，源泰稻米公司与沈益泽才签订劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条的规定，用人单位应当自用工之日起一个月内与劳动者订立书面劳动合同，否则应从用工之日起满一个月的次日起承担向劳动者每月支付两倍的工资至补签书面劳动合同的前一日止的法律责任。但由于沈益泽申请劳动仲裁的时间是2017年7月26日，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，故自2016年4月15日起至2016年7月25日期间的二倍工资已超过仲裁时效，不予支持。对于自2016年7月26日起至2016年7月31日期间的二倍工资，应予支持，故源泰稻米公司应向沈益泽支付未签订劳动合同的二倍工资差额1241.38元（4500元/月÷21.75天×6天）。由于湛江经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会作出湛开劳人仲案非终字[2017]21号《仲裁裁决书》，裁决源泰稻米公司支付沈益泽二倍工资差额1034.48元，沈益泽并未起诉，故一审法院支持沈益泽的二倍工资差额1034.48元。3、业务提成金。沈益泽提供的《试用期转正申请表》已证实其工资收入包含业务提成的事实，源泰稻米公司主张沈益泽不存在业务提成，不予采纳。沈益泽主张业务提成的标准为完成业务总金额的5%，但其提供的证据未足以证明，不予采纳。业务提成方案属于源泰稻米公司掌握管理，理应由其提供，源泰稻米公司不提供应当承担不利的法律后果。由于源泰稻米公司与湛江市源泰米业有限公司之间是关联企业，故参照湛江市源泰米业有限公司《人脉资源经理、社区销售入职须知》所载明的人脉经理完成的业绩可以领取销售额2%提成的标准计算沈益泽的业务提成金，已查明沈益泽的销售量为357167元（221812元＋135355元），故沈益泽的业务提成金应为7143.34元（357167元×2%）。4、加班费。根据《中华人民共和国劳动法》第三十六条“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度”的规定，源泰稻米公司与沈益泽之间的劳动合同约定沈益泽每日工作8小时，每周工作6天，即每周工作时间为48小时，每周加班4小时，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定，自2016年3月14日起至2016年7月11日期间共计17.14周，故沈益泽该期间的加班费应为1773.1元（3000元/月÷21.75天÷8小时×4小时×1.5倍×17.14周）；自2016年7月12日起至2017年2月1日期间共计29.29周，故沈益泽该期间的加班费应为4545元（4500元/月÷21.75天÷8小时×4小时×1.5倍×29.29周）。上述加班费合计为6318.1元（1773.1元＋4545元）。5、补交社保金。根据《中华人民共和国社会保险法》第六十三条的规定，补缴社保不属于法院的受理范围，建议沈益泽向社会保险费征收机构申请处理。三、关于源泰稻米公司主张撤销湛江经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会作出的湛开劳人仲案非终字[2017]21号《仲裁裁决书》第一、三、四项裁决的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，因源泰稻米公司对该仲裁裁决中的部分事项不服，向一审法院起诉，故该仲裁裁决未发生法律效力，无须撤销，源泰稻米公司该诉讼请求，予以驳回。依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第十条、第四十七条、第四十八条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国社会保险法》第六十三条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条第一款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、限源泰稻米有限公司在判决发生法律效力之日起10日内向沈益泽支付经济赔偿金9000元、二倍工资差额1034.48元、业务提成金7143.34元、加班费6318.1元，共计23495.92元；二、驳回源泰稻米有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由源泰稻米有限公司负担。二审期间，沈益泽提交新证据：王春梅的《证明》，证明沈益泽的销售总金额是404696.5元，源泰稻米公司业务员的业务提成是按照5.1%的点数发放的。源泰稻米公司对沈益泽提交的上述证据，认为：王春梅不是源泰稻米公司的员工。本院经审核，认为沈益泽提交的证据不属于新证据，本院不予采纳。本院经审理查明，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案属劳动合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对源泰稻米公司和沈益泽上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据上诉人源泰稻米公司和沈益泽的上诉理由及答辩意见，本案当事人二审争议的焦点问题是：一、源泰稻米公司是否应向沈益泽支付经济赔偿金；二、源泰稻米公司是否应向沈益泽支付未签订劳动合同的二倍工资差额；三、源泰稻米公司是否应向沈益泽支付业务提成金；四、源泰稻米公司是否应向沈益泽支付加班费；五、源泰稻米公司是否应为沈益泽补缴社保。关于源泰稻米公司是否应向沈益泽支付经济赔偿金的问题。源泰稻米公司以沈益泽从2017年1月2日开始无故旷工，严重影响公司的生产经营、严重违反公司的规章制度为由，解除与沈益泽的劳动合同。沈益泽主张其作为销售业务员，由于工作原因需在外走访客户促成销售或者回收货款，从而未能到公司考勤打卡。根据源泰稻米公司提供的《考勤记录表》显示，沈益泽在工作期间的其他月份亦存在着大部分时间没有考勤打卡记录的情况，但源泰稻米公司依然向其全额发放工资，且源泰稻米公司的其他员工也存在着大部分时间甚至一个月不考勤打卡的情况，故不能以考勤打卡记录作为沈益泽旷工的依据。沈益泽在2017年1月份的主要工作是回收货款，并且已绝大部分回收了货款，源泰稻米公司亦向沈益泽正常发放了2017年1月份的工资，故本院对源泰稻米公司关于沈益泽无故旷工的主张不予支持。源泰稻米公司违法解除与沈益泽的劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条和第八十七条的规定，应向沈益泽支付经济赔偿金。源泰稻米公司上诉主张应把沈益泽转正之前的月工资3000元及转正后的月工资4500元作为月平均工资的计算依据，因沈益泽转正后每月工资不同，而源泰稻米公司未能提供其发放工资的工资构成，故一审法院以《试用期转正申请表》显示的底薪4200元+岗位补贴300元作为计算依据，并据此判决源泰稻米公司向沈益泽支付经济赔偿金9000元（4500元×2倍），并无不当，本院予以维持。关于源泰稻米公司是否应向沈益泽支付未签订劳动合同的二倍工资差额的问题。沈益泽于2016年3月14日进入源泰稻米公司工作，直到2016年8月1日，源泰稻米公司才与沈益泽签订劳动合同，一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条及《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，判决源泰稻米公司向沈益泽支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额1034.48元，并无不当，本院予以维持。关于源泰稻米公司是否应向沈益泽支付业务提成金的问题。根据沈益泽提交的《试用期转正申请表》显示，沈益泽的薪酬待遇包括业务提成部分，源泰稻米公司上诉主张沈益泽不存在业务提成，但没有提供证据证实，故对源泰稻米公司的该项主张不予采纳。沈益泽上诉主张业务提成的标准为完成业务总金额的5%，但其提供的证据未足以证明，不予采纳。业务提成方案属于源泰稻米公司掌握管理，理应由其提供，源泰稻米公司不提供应当承担不利的法律后果。由于源泰稻米公司与湛江市源泰米业有限公司之间是关联企业，沈益泽先入职湛江市源泰米业有限公司，后源泰稻米公司成立，才转到源泰稻米公司工作，故一审法院参照湛江市源泰米业有限公司《人脉资源经理、社区销售入职须知》所载明的人脉经理完成的业绩可以领取销售额2%提成的标准计算沈益泽的业务提成金，并无不当，本院予以维持。关于源泰稻米公司是否应向沈益泽支付加班费的问题。沈益泽作为销售业务员，由于工作原因需在外走访客户促成销售或者回收货款，工作时间并不固定，且其已主张源泰稻米公司按完成的业务量向其支付业务提成金，该业务提成金已是对其劳动成果的认可，故对其再提出支付加班费的主张，本院不予支持。关于源泰稻米公司是否应为沈益泽补缴社保的问题。根据《中华人民共和国社会保险法》第六十三条的规定，补缴社保不属于法院的受理范围，本院不予处理。综上所述，源泰稻米公司的上诉请求部分有理，本院对有理部分予以支持，无理部分予以驳回；沈益泽的上诉请求无理，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但实体处理部分欠妥，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销湛江经济技术开发区人民法院（2017）粤0891民初1450号民事判决；二、限源泰稻米有限公司在本判决发生法律效力之日起10日内向沈益泽支付经济赔偿金9000元、二倍工资差额1034.48元、业务提成金7143.34元，共计17177.82元；三、驳回源泰稻米有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由源泰稻米有限公司负担（源泰稻米有限公司已缴交一审案件受理费5元）；二审案件受理费20元，由源泰稻米有限公司负担10元，沈益泽负担10元（源泰稻米有限公司、沈益泽均已缴交上诉费10元）。本判决为终审判决。审判长  吴春鸿审判员  王 瑾审判员  钟斯宁二〇一八年二月二十六日书记员  陈思斯附：相关法律条文《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。