河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书(2018豫01民终1722号上诉人（原审被告）：李鲁胜。委托诉讼代理人：张建伟，北京市京锐律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河南省中小企业投资担保股份有限公司。法定代表人：关湘平，董事长。委托诉讼代理人：谢更生，该公司工作人员。委托诉讼代理人：王敬军，该公司工作人员。原审被告：河南锦绣云台旅游发展有限公司。法定代表人：李鲁胜。原审被告：河南七贤民俗文化开发有限公司。法定代表人：李鲁胜。原审被告：河南云台农林生态科技有限公司。法定代表人：崔小花。原审被告：崔小花。原审被告：崔三花。原审被告：崔乃花。原审被告：李鲁莲。上诉人李鲁胜因与被上诉人河南省中小企业投资担保股份有限公司（以下简称担保公司）、原审被告河南锦绣云台旅游发展有限公司（以下简称锦绣公司）、河南七贤民俗文化开发有限公司（以下简称七贤公司）、河南云台农林生态科技有限公司（以下简称农林公司）、崔小花、崔三花、崔乃花、李鲁莲追偿权纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2016）豫0191民初9976号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月24日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人李鲁胜委托诉讼代理人张建伟、被上诉人担保公司委托诉讼代理人谢更生、王敬军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人李鲁胜上诉请求：确认锦绣公司清偿银行贷款800万元整，担保公司实际代偿额为256.501418万元；一、二审诉讼费用由被上诉人担保公司负担。事实与理由：一、原审判决确认：2014年11月20日，原告（作为乙方）与被告锦绣公司（作为甲方）签订委托担保合同，约定原告同意自2014年11月21日至2015年5月21日为被告锦绣公司向董鲲借款本金最高额人民币200万元提供担保。2014年11月21日，被告锦绣公司（作为甲方、债务人）与案外人董鲲（作为债权人、乙方）、原告担保公司（作为担保人、丙方）签订《融资服务协议》，约定甲方共计使用乙方200万元，使用期限为3个月，借款利率为2.8%；丙方就此资金使用协议项下甲方之责任为甲方提供担保，其担保方式为连带责任保证。2014年11月21日，案外人董鲲委托河南大公企业管理咨询有限公司（以下简称大公公司）向被告锦绣公司转账200万元。因被告锦绣公司未按期履行还款义务，2015年12月18日，原告代被告锦绣公司向董鲲偿还借款利息354666.67元；2015年12月28日，原告代被告锦绣公司向董鲲偿还借款本息2263333.33元，共计代偿2618000元。该事实并不存在，李鲁胜及其他原审被告从未向董鲲借款，也从未使用该笔借款。二、2015年12月25日，锦绣公司向洛阳银行股份有限公司焦作分行（以下简称洛阳银行）借款800万元，实质是借新还旧、向洛阳银行清偿前笔贷款，由于锦绣公司贷款账户实际由担保公司控制，该笔贷款锦绣公司并未使用，而是由担保公司转入其控制的董鲲、国之骏公司账户，清偿担保公司代偿款并非锦绣公司真实意思表示。综上，董鲲实际是担保公司的员工、国之骏公司是担保公司的关联公司，锦绣公司已清偿贷款800万元，担保公司仅代偿256.501418万元，李鲁胜仅就该代偿额承担担保责任。被上诉人担保公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审被告锦绣公司、七贤公司、农林公司、崔小花、崔三花、崔乃花、李鲁莲未答辩。原审原告担保公司向一审法院起诉请求：一、判令被告锦绣公司向原告支付代偿本息5183014.18元，财产有偿使用费518301元（财产有偿使用费按月利率2%计算，自2015年12月24日暂计算至2016年5月23日，实际计算至本息全部偿还完毕之日止）；二、判令被告七贤公司、农林公司、崔小花、崔三花、李鲁胜、崔乃花、李鲁莲对上述债务承担连带清偿责任；三、判令原告对李鲁莲名下位于郑州市商都路8号东3单元6层601、602、603、604、605、606号房屋（所有权证号分别为1101071462、1101070616、1101070652、1101070660、1101070662、1101070651）拍卖变卖所得价款优先受偿；四、判令被告承担本案的保全费、案件受理费、公告费。一审法院认定事实如下：2014年8月1日，原告（作为乙方）与被告锦绣公司（作为甲方）签订《委托担保合同》，约定原告同意自2014年8月1日至2015年11月10日为被告锦绣公司向洛阳银行借款本金最高额人民币1000万元提供担保；如甲方未能按约还款致使乙方承当担保责任，履行代偿的，自代偿之日，甲方按代偿额的日千分之三向乙方支付财产有偿使用费。同日，被告锦绣公司（作为借款人、甲方）与洛阳银行股份有限公司焦作分行（作为贷款人、乙方）签订编号洛银（2014）年[焦作分]行流资借字第14040DD2100078号《人民币流动资金借款合同》。约定甲方向乙方借款人民币1000万元整，借款期限从2014年8月8日起至2015年8月7日，贷款利率为起息日基准利率上浮30%，在借款期限内，利率保持不变。同日，原告（作为保证人）与洛阳银行股份有限公司焦作分行（作为债权人）签订编号洛银（2014）年[焦作分]行保字第14040DD210007800B号保证合同，合同载明：为确保锦绣公司（作为债务人）与债权人签订的编号为洛银2014年焦作分行流资借字第14040DD2100078号的主合同的履行，并保证债权人债权的实现，保证人愿意为债务人与债权人依主合同所形成的债务提供担保；本合同所担保的主债权为债权人依据主合同发放的借款，本金为人民币1000万元整；保证人保证方式为连带责任保证；保证范围包括主合同项下的债务本金及其利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金和债权人实现债权而发生的费用。同日，被告七贤公司、农林公司分别向原告出具法人信用（反担保）保证函，均承诺自愿为原告自2014年8月1日至2015年11月10日为被告锦绣公司向洛阳银行借款本金最高额人民币1000万元提供的担保提供反担保，保证责任的方式为连带责任保证；本保证人同意承担的保证范围为贵公司担保的上述债务人与债权人、债务人与贵公司、债务人与债权人及贵公司所签订的主合同、委托担保合同、保证合同等所有相关合同，也包括债务人单方所做出的承诺；保证金额为贵公司担保的主债权本息、罚息、违约金、赔偿金、实现债权的费用及贵公司履行保证责任而实际发生的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、保全费、差旅费、调查费、财产保全担保费等）、应收的费用及损失等；本保证人放弃上述担保合同的其它反担保措施的优先偿债抗辩权。被告崔小花、崔三花、李鲁胜、崔乃花分别向原告出具个人信用（反担保）保证函和反担保人声明，同样均承诺自愿为原告自2014年8月1日至2015年11月10日为被告锦绣公司向洛阳银行借款本金最高额人民币1000万元提供的担保提供反担保，保证责任的方式同样为连带责任保证；本保证人同意承担的保证范围为：贵公司担保的上述债务人与债权人、债务人与贵公司、债务人与债权人及贵公司所签订的主合同、委托担保合同、保证合同等所有相关合同，也包括债务人单方所做出的承诺；保证金额为贵公司担保的主债权本息、罚息、违约金、赔偿金、实现债权的费用及贵公司履行保证责任而实际发生的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、保全费、差旅费、调查费、财产保全担保费等）、应收的费用及损失；本保证人放弃上述担保合同的其它反担保措施的优先偿债抗辩权等。同日，被告锦绣公司（作为债务人，乙方）、李鲁莲（作为抵押人，丙方）与原告（作为抵押权人，甲方）签订《抵押反担保合同》，约定李鲁莲为原告自2014年8月1日至2015年11月10日为被告锦绣公司向洛阳银行借款本金最高额人民币壹仟万元提供的担保提供抵押反担保，李鲁莲将位于郑东新区商都路8号东3单元6层601、602、603、604、605、606号房屋（所有权证号分别为1101071462、1101070616、1101070652、1101070660、1101070662、1101070651）抵押给原告，原告同意接受李鲁莲的房产抵押；抵押反担保范围为债权人与债务人、担保公司与债权人、债务人所签订的借款合同、保证合同等所有相关合同，也包括债务人单方所做出的承诺；保证金额为甲方担保的主债权本息、罚息、违约金、赔偿金、实现债权的费用、甲方履行保证责任而实际发生的费用等，以及甲方依相关合同应收取的费用本息和本合同项下的违约金、赔偿金等；甲方为实现本合同项下的抵押权而发生的费用，包括但不限于诉讼费、保全费、公告费、评估费、拍卖费、执行费、律师代理费、调查取证费、财产保全担保费等。2014年8月5日，上述涉案房产办理抵押登记，原告取得郑房他证字第D14030711**号房屋他项权证，载明：房屋他项权利人为原告，房屋所有权人为被告李鲁莲，房屋坐落于郑东新区商都路8号东3单元6层601号（房屋所有权证号为1101070616）、郑东新区商都路8号东3单元6层602号（房屋所有权证号为1101070652）、郑东新区商都路8号东3单元6层603号（房屋所有权证号为1101070651）、郑东新区商都路8号东3单元6层604号（房屋所有权证号为1101071462）、郑东新区商都路8号东3单元6层605号（房屋所有权证号为1101070662）、郑东新区商都路8号东3单元6层606号（房屋所有权证号为1101070660）。2015年12月24日，原告代被告锦绣公司向洛阳银行股份有限公司焦作分行支付贷款本息10565014.18元。2015年12月25日，洛阳银行股份有限公司焦作分行向原告出具代偿证明。另查明，2014年11月20日，原告（作为乙方）与被告锦绣公司（作为甲方）签订委托担保合同，约定原告同意自2014年11月21日至2015年5月21日为被告锦绣公司向董鲲借款本金最高额人民币200万元提供担保。2014年11月21日，被告锦绣公司（作为甲方、债务人）与案外人董鲲（作为债权人、乙方）、原告担保公司（作为担保人、丙方）签订《融资服务协议》，约定甲方共计使用乙方200万元，使用期限为3个月，借款利率为2.8%；丙方就此资金使用协议项下甲方之责任为甲方提供担保，其担保方式为连带责任保证。2014年11月21日，案外人董鲲委托大公公司向被告锦绣公司转账200万元。因被告锦绣公司未按期履行还款义务，2015年12月18日，原告代被告锦绣公司向董鲲偿还借款利息354666.67元；2015年12月28日，原告代被告锦绣公司向董鲲偿还借款本息2263333.33元，共计代偿2618000元。再查明，2015年12月28日，被告锦绣公司向郑州国之骏商贸有限公司（以下简称国之骏公司）出具付款委托书，请求将2015年12月25日付给国之骏公司的800万元由国之骏公司付至委托人所提供的账号而用于归还原告向董鲲的代偿款2618000元和向洛阳银行的代偿款5382000元。同日，国之骏公司向原告付款800万元。庭审中，原告称共向洛阳银行代偿10565014.18元，扣除被告锦绣公司已偿还的5382000元，被告锦绣公司尚欠原告代偿款5183014.18元。庭后，原告自认，被告锦绣公司于2014年8月5日向其交纳保证金50万元。以上事实有原告提交的《委托担保合同》、《保证合同》及《人民币流动资金借款合同》各一份，被告七贤公司、农林公司、崔小花、李鲁胜、崔三花、崔乃花分别向原告出具的《法人/个人信用（反担保）保证函》、《反担保人声明》、李鲁莲签订的《抵押反担保合同》、《抵押物清单》和他项权利证书各一份，2015年12月24日的招商银行付款回单一份、2015年12月25日的代偿证明一份，2014年11月20日签订的《委托担保合同》一份、2014年11月21日签订的《融资服务协议》、付款委托、招商银行付款回单、付款证明各一份，2015年2月21日的代偿通知、付款委托各一份，2015年12月18日的招商银行付款回单一份，2015年12月28日的代偿证明、付款委托书各一份及开庭笔录在案佐证。一审法院认为：原告与被告锦绣公司签订的《委托担保合同》、原告与洛阳银行股份有限公司焦作分行签订的《保证合同》、被告与洛阳银行股份有限公司焦作分行签订的《人民币流动资金借款合同》、被告七贤公司、农林公司、崔小花、李鲁胜、崔三花、崔乃花分别向原告出具的《法人/个人信用（反担保）保证函》、《反担保人声明》、被告锦绣公司、李鲁莲与原告签订的《抵押反担保合同》均系当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，当事人均应按照合同或出具的保证函履行自己的义务。洛阳银行股份有限公司焦作分行依约已履行发放贷款的义务，被告锦绣公司逾期拒不偿还贷款本息，致使原告承担担保责任。原告作为担保人代偿后，有权向被告锦绣公司追偿。原告称，共向洛阳银行代偿10565014.18元，扣除被告锦绣公司已偿还的5382000元，被告锦绣公司尚欠原告代偿款5183014.18元。再扣除保证金50万元后，尚余4683014.18元。故被告锦绣公司应当向原告支付代偿本息4683014.18元，并按月利率2%支付自2015年12月25日起至实际还款之日止的财产有偿使用费。被告七贤公司、农林公司、崔小花、李鲁胜、崔三花、崔乃花作为反担保人向原告出具《法人/个人信用（反担保）保证函》，故被告七贤公司、农林公司、崔小花、李鲁胜、崔三花、崔乃花应当对上述债务承担连带清偿责任。被告锦绣公司（作为债务人，乙方）、李鲁莲（作为抵押人，丙方）与原告（作为抵押权人，甲方）签订《押反担保合同》。且约定房产办理抵押登记，原告取得郑房他证字第D14030711**号房屋他项权证。故原告有权对被告李鲁莲名下位于郑东新区商都路8号东3单元6层601号（房屋所有权证号为1101070616）、郑东新区商都路8号东3单元6层602号（房屋所有权证号为1101070652）、郑东新区商都路8号东3单元6层603号（房屋所有权证号为1101070651）、郑东新区商都路8号东3单元6层604号（房屋所有权证号为1101071462）、郑东新区商都路8号东3单元6层605号（房屋所有权证号为1101070662）、郑东新区商都路8号东3单元6层606号（房屋所有权证号为1101070660）拍卖、变卖所得价款优先受偿。被告锦绣公司法定代表人、七贤公司法定代表人、农林公司法定代表人、崔小花、崔三花、李鲁胜、崔乃花、李鲁莲经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对其诉讼权利的放弃。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决如下：一、被告河南锦绣云台旅游发展有限公司于本判决生效后十日内向原告河南省中小企业投资担保股份有限公司支付代偿本息4683014.18元，并按月利率2%支付自2015年12月25日起至实际还款之日止的财产有偿使用费；二、被告河南七贤民俗文化开发有限公司、河南云台农林生态科技有限公司、崔小花、李鲁胜、崔三花、崔乃花对本判决第一项所判决款项承担连带清偿责任；三、原告河南省中小企业投资担保股份有限公司有权就被告李鲁莲名下位于郑州市××东××单元××、××、××、××、××、××号（所有权证号1101071462、1101070616、1101070652、1101070660、1101070662、1101070651）拍卖、变卖所得价款享有优先受偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费51709元，诉讼保全费5000元，原告河南省中小企业投资担保股份有限公司负担8800元，由被告河南锦绣云台旅游发展有限公司、河南七贤民俗文化开发有限公司、河南云台农林生态科技有限公司、崔小花、李鲁胜、崔三花、崔乃花、李鲁莲负担47909元。二审中，上诉人李鲁胜提交证据如下：一、企业信息三份，系打印件，证明担保公司法定代表人关湘平及高管王大平、郭钢、宋永昌系河南省元和投资有限公司的控股股东，元和公司系大公公司的独资法人股东。董鲲委托大公公司向锦绣公司转款200万元，实际上是担保公司控制的资金，之所以通过大公公司转账是为了增加虚构成本，增加的成本由李鲁胜负担。二、对账单两页，系原件，2015年12月25日洛阳银行向锦绣公司发放贷款800万元、2016年12月30日发放720万元，证明担保公司代偿款实际是锦绣公司借新还旧，并非担保公司代偿。被上诉人担保公司发表质证意见：一、企业信息系打印件，无法确定真实性，但李鲁胜陈述事项属实。对证明目的有异议，不能证明其证明目的。三公司是否是关联公司，不影响本案相关合同的效力，相关合同真实、合法、有效。二、对对账单真实性无异议，对证明目的有异议，无法证明借新还旧，也无法证明担保公司未代偿。本院经审理查明：庭审时，李鲁胜称：其仍系锦绣公司、七贤公司的法定代表人；原审被告崔小花是李鲁胜的妻子，崔乃花、崔三花是崔小花的妹妹，李鲁莲是李鲁胜的姐姐。其余事实与一审法院认定事实一致。本院认为，上诉人李鲁胜称其仍为锦绣公司、七贤公司法定代表人，在其明知有本案诉讼的情形下，其并未代表锦绣公司、七贤公司提起上诉，而是以其个人名义提起上诉。李鲁胜虽称（其本人及）其他原审被告从未向董鲲借款、清偿担保公司代偿款并非锦绣公司真实意思表示，但其他原审被告并未提起上诉，视为其他原审被告认可一审判决。锦绣公司向案外人董鲲借款有合同及董鲲委托大公公司向锦绣公司转账200万元的事实相印证，李鲁胜称不存在该笔借款与事实不符。李鲁胜提交证据并不能对抗担保公司提交证据的证明力，担保公司提供证据证明其代锦绣公司向洛阳银行支付贷款本息10565014.18元、代锦绣公司向董鲲偿还借款本息2618000元。李鲁胜提交的锦绣公司对账单与本案缺乏关联性，李鲁胜不能证明锦绣公司已向担保公司还款非锦绣公司真实意思表示，李鲁胜主张锦绣公司已清偿贷款800万元证据不足。综上所述，上诉人李鲁胜的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23744元，由上诉人李鲁胜负担。本判决为终审判决。审判长  郑宗红审判员  侯军勇审判员  张向军二〇一八年二月十二日书记员  裴蒙丽