北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2018)京02民终1736号上诉人（原审被告）：北京鹏程万丰商贸有限公司，住所地北京市丰台区育芳园东里5号。法定代表人：贾洪亮，董事长。委托诉讼代理人：刘文婷，北京市微明律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京必胜客比萨饼有限公司，住所地北京市东城区朝阳门北大街8号富华大厦B座6层。法定代表人：高耀，董事长。委托诉讼代理人：张向伟，男，北京必胜客比萨饼有限公司员工。委托诉讼代理人：张晓光，北京市安理律师事务所律师。上诉人北京鹏程万丰商贸有限公司（以下简称鹏程万丰公司）因与被上诉人北京必胜客比萨饼有限公司（以下简称必胜客公司）租赁合同纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2015）丰民初字第1516号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月6日立案后，审阅了一审卷宗，询问了双方当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。鹏程万丰公司上诉请求：撤销本案一审判决，改判驳回必胜客公司的原审诉讼请求。事实与理由：1.暂停支付租金是必胜客公司单方意思表示，并未得到我公司的同意认可，必胜客公司未能按期缴纳租金违约在先。2.仅凭必胜客公司单方委托作出的《审核报告》确认营业损失，缺乏依据。3.《租赁合同》未能继续履行并最终导致解除的原因是必胜客公司未能如期缴纳租金而致，因此造成其安保费、营业损失、装修损失等均应由其自行承担。4.必胜客公司主张的后两次停电的事实根本不存在，实际上是必胜客公司串通我公司内部员工伪造证据，2012年9月17日和2012年10月11日的函件内容没有查实，必胜客公司的非法目的不能借此得以实现。5.前期诉讼中，必胜客公司并未要求解除合同，一直以继续履行合同为第一诉讼请求，诱导我方尽快认可事实以便双方庭下调解，但在我方承认停电事实后，其又变更诉讼请求，要求解除合同，我方是在重大误解和欺诈的情况下被要求作出的自认，一审法院应当进一步审查停电的事实。6.自2012年6月恢复供电以来，涉案大楼从未停止向任何商户供电，我公司2012年9月并未向必胜客公司发出停电通知，且并未终止供电。7.必胜客公司提供的《商函》上加盖的我公司的印章与我公司的公章不符，相关人员涉嫌刑事案件。8.一审法院错误地分配了举证责任，在现场勘验中明确涉案房屋内（必胜客公司可自行拉闸断电）、地下室配电箱均可以控制涉案房屋的电力后，自行认定2012年10月停电是我公司所为，缺乏依据。必胜客公司辩称，1.由于鹏程万丰公司屡次停电，我公司书面告知鹏程万丰公司，将扣除停电期间的租金，该行为亦属于依法行使不安履行抗辩权之行为，不构成违约。2.《审核报告》具有充分的客观性及真实性，足以作为认定营业损失的依据。3.我公司的安保费、装修损失等费用客观发生，且经司法鉴定机构依法予以确认，足以作为定案依据。必胜客公司向一审法院起诉请求判令：1.解除我公司与鹏程万丰公司之间的《租赁合同》；2.鹏程万丰公司支付2012年9月11日至2015年6月9日期间的营业损失3300447.08元（按照日营业损失3067.33元计算，共计1076天）；3.鹏程万丰公司承担2012年10月起至2015年6月的安保费1785300元；4.鹏程万丰公司承担公证费5020元；5.鹏程万丰公司支付装修、设备的报废、拆除、运输、仓储等损失（残值按照被迫停业日2012年9月底为计算时点）2455388.49元。一审法院认定事实：2009年10月14日，鹏程万丰公司（甲方）作为出租方与承租方必胜客公司（乙方）签订了《租赁合同》，其中1.1条约定：甲方同意将位于北京市丰台区×××东里5号一层总计使用面积为391平方米的房产出租给乙方使用，甲方同时将房产之附属通道、楼梯、设施等提供给乙方使用（本条约定的甲方租赁面积391平方米及附属通道设施等一下简称涉案餐厅。1.2条：甲方同意乙方可将承租房产用于开设必胜客连锁餐厅。2.1条：除非甲乙双方按照第九章提前终止本合同，本合同所约定的租赁期限自2009年12月1日至2029年11月30日止，其中2009年12月1日至2010年2月28日为免租期供乙方进行装修、设备安装调试和其他营业准备工作，乙方无需支付租金。3.2条：双方同意，如乙方涉案餐厅的每一租赁年度营业额在人民币600万元（含600万元），则乙方按年营业额的6%的比例支付给甲方作为房屋租金；如每一租赁年度营业额在人民币600万元至人民币1000万元（含1000万元），则乙方按年营业额的7%的比例支付房屋租金；如每一租赁年度营业额在人民币1000万元以上，则乙方按营业额的8%的比例支付房屋租金。鉴于第一年度和最后年度的租期均不满12个月，这两个年度的营业额比较基数调整为：本款约定的年营业额比较基数/365天*该年度实际经营天数。甲方预先以乙方每月的营业额为基础，逐月按6%的比例提取乙方的营业额作为月租金，乙方应于每月5个工作日之前，向甲方提供上月营业额和应计抽成租金额，即《营业额及租金和其他款项通知单》；每租赁年度结束后14个工作日内，乙方向甲方提供《年度租金结算通知单》，以涉案餐厅的全年营业额及根据本条的约定办法计算，得到乙方实际应付的当年租金；若甲方在该年已提取的各个月租金之和的金额高于乙方的实际应付的当年租金金额，则甲方应将差额退还乙方，或由乙方在下次应付租金中予以等额扣除。反之，若甲方在该年已提取的各个月租金之和的金额低于乙方的实际应付的当年租金，则应付应在下次支付租金时将差额补足甲方。在收到乙方提供的《年度租金结算通知单》后，甲方应盖章确认并传真给乙方。3.3条：乙方应于每月5个工作日之前，向甲方提供上月营业额和应计抽成租金额，甲方在每月7个工作日之前提供合法房屋租赁发票，乙方在每月10个工作日前支付租金。3.6条：如甲方对于乙方提供的营业额和抽成租金数据存在异议，双方可以在每一租赁年度结束后的30天内聘请具有合法资质的会计师事务所或审计师事务所对该餐厅的营业额进行审计。4.1条：甲方应于2009年12月1日前向乙方交付房产。6.6条：甲方应确保房产具备持续的、不间断的、能满涉案餐厅负荷正常运转要求的，如附件五所述的水、电、电话等各技术条件的供应。如上述技术条件非因市政部门原因，电力及能源部门原因或不可抗力而因故中断，则甲方应在接到中断通知的24小时内迅速将其恢复，乙方有权扣除在水、电或空调中断期间的租金，并要求甲方赔偿因水、电或空调中断而遭受的损失。如上述技术条件于中断后的14天仍未恢复，乙方有权终止本合同并要求甲方赔偿损失。合同签订后，双方依约履行合同。必胜客公司于2011年8月1日开始营业，并按照双方合同约定的方式逐月按其月营业额6%的比例，向鹏程万丰公司支付租金至2012年10月31日，累计缴纳租金共计367856.77元。鹏程万丰公司在合同约定的异议期间内未对必胜客公司申报的营业额提出过异议。2012年2月20日，鹏程万丰公司向必胜客公司送达停电通知，称因合作商户长期拖欠租金导致拖欠供电局电费，供电局自2012年2月20日23时拉闸停电。2012年6月2日鹏程万丰公司恢复供电后调试安全恢复正常营业，必胜客公司于2012年6月7日恢复营业。2012年9月11日，因鹏程万丰公司设备故障导致涉案餐厅再次停止供电。就停电事宜必胜客公司于2012年2月24日等时间多次致函鹏程万丰公司，2012年9月12日，必胜客公司向鹏程万丰公司送达《告知函》，就两次停电事宜与鹏程万丰公司协商要求：“1.于收到本函三日内就此事件对我司自2012年2月21日至2012年6月7日损失的赔偿方案、赔偿方式等内容致函我司，此外，贵司还需承担在此次停电事件中产生的任何责任与费用。而且，我司有权要求扣除断电期间的租金。2.收到本函件后三日内恢复我司正常电力供应，并承担2012年9月11日至恢复供电期间给我司造成的一切损失。3.我司曾于2012年3月1日函告贵司，依照双方合同约定，鉴于贵司的违约行为，我司暂停支付贵司房屋租金及水电费，直至贵司恢复供电及贵我两司针对贵司停电对我司造成损失的赔付方案达成友好共识为止，在贵司2012年6月1日恢复供电时，我司既先行支付了水电费，但贵司始终未对我司明确赔付方案，我司将继续暂停支付租金直至贵司向我司提出明确赔付方案并得到我司认可之日为止。”2012年9月17日，鹏程万丰公司向必胜客公司回复《商函》，提出赔偿金额还需商榷，并确认：“将贵司损失分摊到未来租金中进行抵扣，具体分摊周期及分摊金额需双方确定，对于贵司来函中其他意见我司基本同意，期望针对赔偿数额尽早与贵司达成共识。”2012年9月14日必胜客公司餐厅恢复供电。2012年12月10日，北京市长安公证书基于必胜客公司申请作出（2012）京长安内经证字第20813号公证书，对必胜客公司承租场地停电停业及餐厅装修、设备等进行现场公证，必胜客公司为此支出公证费5020元。本案审理过程中，自2012年10月9日起，必胜客公司未再恢复在承租场地的营业。一审审理中，双方均表示自行组织交接协调工作，必胜客公司已于2017年10月27日与鹏程万丰公司完成涉案场地的交接工作。双方在案件审理过程中均同意解除房屋租赁合同。一审法院对涉案餐厅进行了现场勘察，确认涉案餐厅所在场所的地下配电室有配电箱可以控制涉案餐厅的电力供应，同时涉案餐厅内有一配电箱可以控制涉案餐厅的电力供应。关于停电原因，鹏程万丰公司自认必胜客公司所述的第一次、第二次停电，均系己方导致。必胜客公司就主张的第三次停电一事，提交北京京盾西科姆电子安全有限公司出具的证明材料，显示：2012年10月10日凌晨2时27分，该单位监控中心收到涉案餐厅的监控设备电池用完信号；2015年7月该单位接到必胜客公司通知店内已经恢复电力，可以安装报警设备，并于2015年7月23日安装并开通报警设备。鹏程万丰公司曾于2015年4月17日的开庭笔录中认可第三次停电的事实，并主张系因必胜客公司未支付租金，才停止向涉案餐厅供电；并于2015年4月30日的开庭中表示可以随时恢复供电。根据2015年5月6日的开庭笔录记载，必胜客公司在2015年5月4日接到保安通知，涉案餐厅场地已经来电，并于2015年5月6日安排工程人员对设备进行检查。虽然鹏程万丰公司在后续庭审中主张并不存在停电事实，并提交证明材料，证明丰台供电公司花乡供电所于2012年10月1日至2012年10月31日期间并未对涉案租赁房屋所在场所停止供电。一审法院结合上述情况及勘验情况，认定涉案餐厅于2012年10月9日停电至2015年5月4日，停电原因应为鹏程万丰公司行为所致。必胜客公司就其主张的安保费损失，提交《保安服务合同书》、发票、证明等证据，欲证明因停电歇业导致支出安保费，根据票据显示，必胜客公司支付2012年10月至2015年7月安保费用共1458585.6元。鹏程万丰公司对该证据的真实性无异议，但对关联性不予认可，并提交电费、租金发票及收入凭证，欲证明涉案餐厅周边其他店面正常营业。必胜客公司对该证据的关联性不予认可。必胜客公司就所主张的营业损失，提交华辰会计师事务所出具的北京必胜客有限公司北苑万柳餐厅2011年8月至2012年9月《审核报告》，意在证明其营业损失。鹏程万丰公司对该证据的证明目的不予认可，曾对必胜客公司的营业额提出重新审计，但在限定期限内未缴纳审计费。另，一审法院曾委托北京双圆工程咨询监理有限公司（以下简称双圆咨询公司）对涉案餐厅的装修、设备、设施残余价值进行了鉴定，双圆咨询公司于2017年5月11日出具（2015）丰民初字第01516号造价鉴定意见书，载明：因本案当事人对折算年限要求不一致，需按照当事人要求分别作出折算1年和折算6.5年残余价值。鉴定报告分为装饰及土建部分、机电安装部分以及待定项部分进行鉴定，其中待定部分鹏程万丰公司认为没有资料不予确认，因无资料，鉴定对此无法判断，鉴定将必胜客公司主张的费用列为待定项。鉴定结果为：1.按照1年计算残余价值，确定部分残余价值鉴定费用为1075117.17元，待定部分残余价值鉴定费用为：141727.85元；2.按照6年计算残余价值，确定部分残余价值鉴定费用为418099.96元，待定部分残余价值鉴定费用为55116.39元。2017年10月10日，双圆咨询公司出具补充说明，对机电其他费用、装饰工程中外立面围档及脚手架等费用、设备采购价中招牌的异地施工增加费等费用作出补充说明。必胜客公司垫付鉴定费34000元。鹏程万丰公司曾在一审审理中提出反诉，要求必胜客公司给付租金，但未按规定交纳反诉费。一审法院认为：必胜客公司与鹏程万丰公司签订的《租赁合同》，系双方当事人真实意思表示，且不违背法律、行政法规强制性规定，合法有效，双方应依约履行。双方在案件审理过程中均同意解除租赁合同，法院不持异议，予以确认。根据合同约定，鹏程万丰公司应确保房产具备持续的、不间断的、能满足必胜客公司餐厅负荷正常运转要求的水、电、电话等各技术条件的供应，依据已查明事实，鹏程万丰公司分别于2012年2月20日至2012年6月2日、2012年9月11日至2012年9月14日期间两次未能为必胜客公司供电，导致必胜客公司餐厅停业、必胜客公司向鹏程万丰公司主张赔偿相应的损失；双方在协商中达成了约定，鹏程万丰公司同意赔偿必胜客公司相应停电损失且必胜客公司可继续暂停支付租金直至鹏程万丰公司提出明确赔付方案并与必胜客公司协商一致为止；但其后鹏程万丰公司又以必胜客公司未支付租金为由于2012年10月9日单方停止对必胜客公司餐厅供电，故必胜客公司主张鹏程万丰公司承担前述3次停电期间的相应损失的诉求依法有据，法院予以确认，鹏程万丰公司应赔偿必胜客公司合理部分的损失。鹏程万丰公司关于前两次停电损失的时效的抗辩，考虑到租赁合同在前两次停电后还在继续履行，且必胜客公司多次书面主张其权利，根据双方往来函件显示鹏程万丰公司确认双方曾经对于前两次停电的损失商谈过采用后续租金减免的方式进行处理、但后续租赁合同履行中遇到停电状况导致未能持续履行，故法院对鹏程万丰公司的时效抗辩不予采纳。综合查明的事实，法院认定必胜客公司合理损失如下：关于营业损失，计算标准以必胜客公司主张的标准为准，停电时间由法院根据已查明的情况确定为1042日，据此确定营业损失为3196157.86元，鉴于鹏程万丰公司的停电行为并无合同约定及法律的依据，相应损失由鹏程万丰公司全部承担；关于安保费用，考虑因停电导致电子监控设备无法使用，聘请保安人员支出属于合理费用，应予支持，必胜客公司提交的证据可以证明其支付了安保费用，但法院综合实际情况认定安保费用过高，合理安保费用酌定为800000元；关于公证费，考虑相应工作为证明案件关键事实所做，相应费用应由鹏程万丰公司承担；关于装修、设备设施残余价值的数额及计算年限，考虑到本案系因鹏程万丰公司未能依约持续供电导致，因此造成的损失应由鹏程万丰公司承担，涉案房屋在停电后就未再进行营业，相应残值应按照1年时间计算，根据鉴定结果，法院认定装修、设备设施残余价值为1136032.65元。据此，一审法院判决：一、解除北京必胜客比萨饼有限公司与北京鹏程万丰商贸有限公司签订的《租赁合同》；二、北京鹏程万丰商贸有限公司于判决生效之日起七日内给付北京必胜客比萨饼有限公司营业损失3190023.2元；三、北京鹏程万丰商贸有限公司于判决生效之日起七日内给付北京必胜客比萨饼有限公司安保费800000元；四、北京鹏程万丰商贸有限公司于判决生效之日起七日内给付北京必胜客比萨饼有限公司公证费5020元；五、北京鹏程万丰商贸有限公司于判决生效之日起七日内给付北京必胜客比萨饼有限公司装修、设备设施残余价值1136032.65元；六、驳回北京必胜客比萨饼有限公司的其他诉讼请求；如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，必胜客公司对一审判决认定的事实并无异议，鹏程万丰公司除对一审判决涉及的停电问题有异议之外，对于一审判决已经认定的其他事实均无异议。鹏程万丰公司针对其上诉主张的必胜客公司提出的三次停电事实中的后两次并不存在及安保费损失的异议，提交证据如下：1.信报的遗失声明，欲证明2012年9月17日必胜客公司提供的鹏程万丰公司的《商函》是伪造的；2.欠费客户的催交通知和缴费的信息，欲证明2012年9月至11月，供电局均未停止供电，涉案餐厅所在大楼产生了真实的电量，也缴纳了电费，不存在断电的事由；3.鹏程万丰公司聘请保安公司对涉案餐厅所在大楼提供安保服务的相关证据，证明鹏程万丰公司亦聘请了保安公司对大厦的整体安全进行了安保服务，必胜客公司没有理由再单独聘请。必胜客公司则认为上述证据均不是新证据，对证据1真实性及关联性均不认可，主张即便《商函》上公章是假的，也是对方给的，自己没有审核公章的义务，并不影响本案事实认定，且鹏程万丰公司提供给其变更账户的函件上也加盖了同样的印章，其按照变更后的账户履行了支付租金的义务，对方也开具了票据；证据2与本案无关，涉案餐厅是独立区域，有单独的电闸，整个大厦不停电，不等于鹏程万丰公司没有给涉案餐厅停电；不认可证据3，因涉案餐厅是独立区域，而且存在鹏程万丰公司恶意断电的事实，故才另聘保安。本院对此认为，经双方当庭比对，虽《商函》上加盖的公章与鹏程万丰公司提供的部分文件上加盖的公章不同，但该公章又与其向必胜客公司发送的其他文件使用的公章相同，必胜客公司并无针对鹏程万丰公司发送的函件上加盖的公章进行审核的义务，故鹏程万丰公司提供的报纸公告等并不能推翻本案一审认定的相关事实；因涉案餐厅有独立电表及电闸，鹏程万丰公司提供的整栋大厦电费票据等并不能说明涉案餐厅没有停电的事实存在；涉案餐厅属于独立区域，双方之间又已产生争议，即便整栋大厦有保安，必胜客公司出于安全考虑，自行雇佣保安，也有一定合理性。综上，鹏程万丰公司提供的证据不足以推翻一审判决认定的事实，本院对一审判决认定的事实予以确认。另，经双方确认，按照必胜客公司已经交纳的租金核算，涉案餐厅月营业额在500000元左右。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。已为当事人自认的事实，另一方当事人无需举证。本案争议焦点是必胜客公司主张的三次停电中后两次的事实是否存在、是否为鹏程万丰公司原因所致。因鹏程万丰公司当庭自认前两次停电的事实存在，且系其原因所致，在庭审中也认可第三次停电事实存在，并表示随时可以恢复供电，后其虽又否认上述陈述，但提供的证据并不足以推翻原陈述，其上诉有关本案实质系内部员工串通必胜客公司伪造证据、后两次停电系虚构、一审法院分配举证责任错误、未查明事实的主张，缺乏证据支持，本院对其所述不予采信，并确认因鹏程万丰公司的原因，导致涉案餐厅三次停电。鹏程万丰公司虽曾主张系因必胜客公司迟延支付租金导致停电，但双方约定必胜客公司应当按照月营业额的6%向鹏程万丰公司支付租金，必胜客公司不能正常营业，一则客观上无法依约交纳租金，二则有权行使履行抗辩权，在争议未解决前，不支付租金；三则从必胜客公司提供的函件看，鹏程万丰公司同意必胜客公司暂停支付租金，故鹏程万丰公司的此项主张没有道理，其应对必胜客公司因停电造成的合理损失予以赔偿。关于必胜客公司主张的各项损失。其一，营业损失，因必胜客公司出具了《审核报告》，鹏程万丰公司曾申请对必胜客公司的营业额重新审计，但在限定期限内未缴纳审计费，未完成其举证责任，对此其应自行承担不利的后果，况且其对于必胜客公司已经申报的营业额并未提出过异议，根据其已收取的必胜客公司交纳的租金推算，必胜客公司月营业额保持在500000元左右，在此情况下，一审判决对于必胜客公司主张的营业损失的计算标准，并无明显不妥。其二，保安费损失，考虑双方产生争议，停电导致监控设备无法使用，涉案餐厅又系独立区域，必胜客公司为涉案餐厅的安全考虑，聘请保安，有合理性，其也提交了相关证据，一审判决在此基础上酌情确定了其此项合理损失，是适当的。其三，装修及设备设施损失，一审期间已经对此进行了评估鉴定，一审判决考虑鹏程万丰公司违约责任，参照鉴定结论对此酌情予以确定，并无不当。其四，公证费损失，因公证系因案情需要所做，故相关费用应由鹏程万丰公司负担。至于鹏程万丰公司上诉提出的其员工涉嫌刑事责任、必胜客公司一审诉讼中诱骗其作出错误陈述一节，一则其并未就此提供证据，二则本院审查一审卷宗，没有发现必胜客公司存在诱骗的言语，其系自行陈述，故本院对其所述无法采信。综上所述，鹏程万丰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费64623元，由北京鹏程万丰商贸有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员  白 松审 判 员  王 磊审 判 员  刘慧慧二〇一八年二月二十三日法官助理  胡珊珊书 记 员  孙春玮