浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙01民终6563号上诉人（原审原告）：浙江宝庆��设有限公司。住所地：杭州市上城区秋涛路***号*楼**层****室。法定代表人：金宝奇，董事长。委托代理人（特别授权代理）：余月海、张静秀，浙江杭天信律师事务所律师、实习律师。上诉人（原审被告）：杭州豪立实业有限公司。住所地：杭州市余杭区五常街道五常大道***号。法定代表人：汤洪献。诉讼代表人：杭州豪立实业有限公司管理人，由浙江浙经律师事务所、天健会计师事务所（特殊普通合伙）联合担任，负责人杨杰。委托代理人（特别授权代理）：丁敏敏、洪楠，浙江浙经律师事务所律师。上诉人浙��宝庆建设有限公司(以下简称宝庆公司)与上诉人杭州豪立实业有限公司（以下简称豪立公司）破产债权确认纠纷一案，双方当事人均不服杭州市余杭区人民法院（2016）浙110民初3424号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院审理查明：2011年，豪立公司与宝庆公司签订《建设工程施工合同》一份，双方约定：豪立公司将位于杭州市余杭区荆长大道与文一西路交叉口的文一西路西溪派商务办公中心南地块工程发包给宝庆公司施工，承包范围为施工图范围内的土建及水电安装工程等。2011年7月6日，豪立公司与宝庆公司签订《建筑安装工程补充协议》一份，约定：工程建筑面积72511.78平米（其中地下建筑面积20812.4平米；地上建筑面积51699.38平米）。承包范围为��一西路（西溪派）南地块工程土建工程（以建筑散水外口为界）、水电安装（除分包工程外）、具体见施工图（不含政府市政公用部门要求强制配套的其他单独分包工程及±0.00以上由供水部门施工的室内给水立管至分表系统）。承包方式包工包料。合同工期723日历天，开工日期为2011年7月28日，竣工日期为2013年7月20日，具体开工期以开工报告为准。合同价款15000万元。分包工程项目：弱电、消防、通风系统、设备安装其配合费按专业分包总价的2.5%计取，水力、电力安装、电梯等设备安装其配合费按分包总价的1.0%计取。外墙部分，其配合费按外包工程总价的8%计取；河道整治工程配合费按2.5%计取，涂料及其他装饰、铝合金栏杆、钢化夹胶玻璃雨棚及采光棚，进户门及单元门，人防门及公共部位装修等，不计取配合费。工程付款方式：2012��7月30日以前完成地下室底板，完成相当于±0.00结构工程总量后，按已完工程量的50%支付工程款，2012年8月20日前宝庆公司施工整体完成±0.00结构后，按完成工程量付至60%的工程款，如未按时完成豪立公司有权按完成工程量50%结算清场，并由宝庆公司承担因此造成的所有经济及法律责任（包括围护、土建结构工程量）。2012年9月中旬以前，上部结构整体施工完成至三层顶板后，按完成工程量的60%支付工程款。2012年12月20日以前，工程结构整体施工完成，结构验收完成，同时完成砖砌、粉刷、楼地面施工，按完成工程总量的70%支付。争取2013年6月20日前完成所有单体竣工验收，最迟2013年7月20日前必须完成单体竣工验收，提前完成按每天1万元奖励，竣工验收合格、资料齐全，支付到已完工程量总价的90%。工程设计变更及现��签证部分在主体完成通过中间验收后，按签证项目完成工程量的50%支付，余款待项目结算审计后支付。工程结算资料齐全并完成结算审计，支付到完成工程量的95%。工程款结算审核完毕后，一个月内双方办理工程款结算账单手续，凭结算账单支付到核定总金额95%，余5%作为工程质量保修金。工程质量保修金分三次无息返还，工程竣工交付满一年返还2%，工程交付满二年返还2%，满5年返还经扣除相应保修费用后的剩余金额。如豪立公司超过合同约定的付款期60天内尚未支付应付款的，豪立公司应按月利息二分五支付违约金，支付时间应从该付款之日起至付清款止。工程款延误支付超过90天，豪立公司仍未支付应付款，则豪立公司在本项目按8000元/平方米的房屋价格出让相应房产至宝庆公司，作为支付宝庆公司的款项。工程结算方式：按施工前双方核对完成的工程量；在工程量核对形成合同总价阶段，豪立公司有权委托工程造价咨询公司进行审计。双方在补充协议中还约定了其他相关内容。涉案工程于2011年7月28日开工。工程在实际施工过程中，部分工程通过图纸会审和工程指令单等方式改变了原来设计。2012年12月25日，宝庆公司发送“关于文一西路（西溪派）南地块项目工程款延后建设方支付利息确认函”一份至豪立公司，要求豪立公司按月利息二分五支付宝庆公司至2012年12月31日的利息6951181.18元。徐学飞于2012年12月28日在该确认函中确认“按人民币伍佰万元结算”。2013年7月30日，涉案主体工程经勘察、设计、监理及施工单位结构验收。2013年10月18日，宝庆公司发函至豪立公司，认为豪立公司未按约支付宝庆公司完成工程量的70%的工程款，要求其于2013年10月28日前提供履约担保，否则终止合同。2013年10月31日，监理单位出具工程形象进度确认单，确认地下室、1#-5#楼大面积粉刷已完成，尚有部分粉刷及地面未做、楼梯栏杆未安装等。2013年10月29日，宝庆公司提交完成工程量总计，确认完成工程量为16254.4940万元，监理单位2013年11月2日审定意见：实际完成形象进度按确认单，具体产值由甲方审定为准。建设单位审定意见：经核定，本次实际完成工程产值按151086000元计算，按合同付款条件以实际完成审定产值70%给予支付工程进度款。2014年2月12日，宝庆公司委托律师发函至豪立公司，载明宝庆公司停止涉案工程施工至豪立公司提供相应的履约担保或双方协商一致时止，且停工期间造成全部停工损失由豪立公司承担。2014年3月21日，豪立公司向宝庆公司发送停工通知书一份，载明因原股东浙江协昇集团有限公司（以下简称协晟公司）资金链断流及豪立公司经营管理不善、人员严重流失等原因，豪立公司现已无力继续建设该项目，如果宝庆公司继续施工则存在重大安全隐患，故责令宝庆公司暂停施工。庭审中，宝庆公司确认豪立公司已支付工程款4900万元，利息500万元；涉案工程已于2013年10月停工且未复工。豪立公司直接支付宝庆公司工程款4900万元。豪立公司通过协晟公司代付了920万元，合计5820万元。徐学飞自2013年7月19日至2013年11月19日担任杭州豪立实业有限公司法定代表人。2015年2月25日，原审法院以（2015）杭余破（预）字第3-1号《民事裁定书》裁定受理豪立公司破产清算一案，并于2015年3月18日作出（2015）杭余商破字第3-1号《决定书》，指定浙江浙经律师事务所、天健会计师事务所担任豪立公司管理人。管理人经原审法院准许后，选取浙江科佳造价咨询有限公司对涉案工程进行了工程款审核。2016年2月1日，浙江科佳工程咨询有限公司（以下简称科佳公司）出具工程造价咨询报告书一份，工程款审核汇总表载明：工程结算审核造价123526313元，停工损失费2686346元，合计126212659元。2016年3月8日，豪立公司的管理人向宝庆公司发函，内容为：一、管理人的债权审查结果确认债权总额84089789.16元（其中：本金65326313元，违约金18763476.16元），宝庆公司享有工程价款优先权的金额为65326313元。二、管理人的审查理由：豪立西溪派办公中心南地块工程审核造价为123526313元，扣除豪立公司已经支付的工程款5820万元，豪立公司尚欠工程款65326313元，宝庆公司在该欠付工程款金额范围���享有工程价款优先权。宝庆公司与豪立公司签订的合同约定，豪立公司逾期支付工程款的，应按每月2.5%支付违约。根据宝庆公司提供的申报材料以及浙江科佳咨询有限公司出具的报告，管理人审核确认豪立公司应承担的违约金总额为18763476.16元。宝庆公司申请对本案工程造价进行补充鉴定，并提供给原审法院据以补充鉴定的依据中包含三份补充协议及一份会议纪要，原审法院组织双方对鉴材进行质证时豪立公司的管理人未对鉴材提供出异议，但鉴定结束后，豪立公司管理人对鉴材提出异议，提出该三份补充协议及会议纪要上豪立公司的公章与豪立公司当时的公章不一致，后宝庆公司亦确认该三份补充协议及会议纪要上豪立公司的公章与豪立公司当时的公章不一致。2012年8月30日的补充协议约定：原建设工程施工合同中的取费��改为：按《浙江省建筑工程费用定额》（1994版）的计算口径，材料按信息价计取和人工单价按65元/工日调整后土建计取15%的综合费，安装部分按照土建费率同比例下调（即安装取费=安装标准综合费率*15%土建标准综合费率）；此费用中包含乙方施工需缴纳的各类规费、保险费、材料试验费、方案论证费等。2012年9月3日的补充协议约定：一、同意原桩基工程结算办法调整为同土建工程同口径结算（即人工单价、取费基数和取费费率与土建同口径），空转部分的泥浆工程量按成孔体积*3计算。二、开工报告日期与正式开工时间事实不符，以第1根打桩为开工时间即2011年3月13日，以此时间为材料信息价结算的调差起始时间，土建和打桩以此月份开始平均。2012年12月18日的补充协议约定：本工程土方由社区指定施工，由于受市场价格波动，弃土环境、工程款支付等原��，原合同单价与实际差异大，因此甲乙双方同意在原2012年7月签订的建设工程施工合同中第5页6.9条土方单价的结算办法修改为：土方挖运单价按63元/立方米以直接费形式计入取费基数结算。2012年12月14日的补充协议约定：西溪派商务中心（南地块）工程于2012年4月地下室完成。双方同意期间按4个月计取钢管、塔吊等设施设备实际发生费用，该费用进入工程结算总价并计取税金。2013年12月7日的会议纪要内容为：豪立公司建设售楼处的费用为80万元，在全部工程完工结算时作为联系单增加进入。宝庆公司申请以上述补充协议及会议纪要作为鉴材对涉案工程宝庆公司已完工程造价进行补充鉴定。原审法院依法委托浙江科佳工程咨询有限公司进行了补充鉴定，鉴定结论为：累计在原科佳2016年2月1日咨询报告总价基础上增加2727.8895万元，科佳咨询报告总价为12621.2659万元，增补后为15349.1554万元。具体为：一、工程结算价款增补价款26069972元：（1）查2012年8月30日补充协议，增补人工费：12984100元；（2）查2012年9月3日补充协议，增补价款3860247元；（3）查2012年12月18日补充协议，增补原合同土方单价调整价款2625012元；（4）查其他缺、漏、误事项，增补价款：6600613元。二、停工损失费增加98388元（增加门框价款98388元。补充鉴定范围相对于序号1、2内容外，其他在科佳2016年2月1日审核总价126212659元中未包含的损失补偿及未形成工程实体内容为：（1）查2012年12月14日补充协议，增补（停工四个月塔吊及钢管、脚手损失费用）计741502元；（2）查联系单并经现场实测，增补北区围墙搭设费用：67420元；（3）查联系单签证，计补豪立公司同意的重新施工道路费用：28000元；（4）经现场勘察，防火门仅安装门框，门扇制作价款273613元。按四份补充协议及会议纪要计的工程结算价款为：19469359元；其他损失补偿及未形成工程实体内容为741502元。宝庆公司认为已付工程款的数额为4900万元，豪立公司认为除了该4900万元，尚有协晟公司代豪立公司支付的920万元。原审法院审理认为：宝庆公司与豪立实业公司签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，未违反国家法律法规的强制性规定，应属合法有效。综合本案诉辩双方的意见，原审法院对本案争议焦点归纳如下：宝庆公司应享有的债权总额及工程价款优先权的数额。宝庆公司认为请求确认宝庆公司对豪立公司的债权为215896232元，且其中149206000元债权享有优先受偿权，其他款项为普通债权。宝庆公司主张的第一部分经过补充鉴定，增补后的工程的价款15349.1554万元，宝庆公司要求按照该款项计��工程价款。关于工程结算价款部分，增补内容除三份补充协议及会议纪要外，缺、漏、误事项增补价款为6600613元。该部分费用系实际发生的工程款项，应作为工程款予以确认，并计入工程价款优先受偿权的范畴。关于其余增补的人工费桩基综合费率、空钻部分泥浆外运价款、材料信息价时间段调整、原合同土方单价调整价款的款项，因基础为双方于2012年8月30日、2012年9月3日、2012年12月18日签订的补充协议。该三份协议上的公章已证实并非豪立实业公司的公章，虽徐学飞予以确认，但补充协议的落款日期徐学飞未担任豪立实业公司法定代表人，故对上述费用，原审法院均不予确认。关于人工费增补调整为65元/工日的意见，宝庆公司于2011年7月28日开工，2012年1月杭州市一类工程人工费的信息价为55元/工日，2013年6月杭州市一类工程信息价58元/工日，2013年10月停工。考虑到宝庆公司实际支出的人工费等事宜，可以酌情予以增补。综合考虑当时的信息价，宝庆公司施工的人工工日，本案实际情况，对人工费补差酌情调整为7700000元。关于宝庆公司主张的第二部分其他债权4167363元，系宝庆公司认为的豪立公司应向其支付的补偿费、保险退款、分包工程配合费及售楼处费用等。原审法院认为，宝庆公司在（2014）杭余民初字第2125号已经主张过该款项，但原审法院未予支持。原审法院认为，补偿费的支付以宝庆公司履行完终止协议约定的义务为前提，但宝庆公司未提供北区块的原施工合同以及其已履行终止协议约定的全部义务的相关证明，保险退款及售楼处费用也欠缺相关证明材料，故不应予以确认。关于宝庆公司主张的第三部分，要求豪立公司赔偿损失3346876元的主张，原审法院认为，最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的��复》第3条规定：建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约造成的损失。管理人已经对宝庆公司的违约金认定了18763476.16元，超过了宝庆公司主张的损失，故不应再行确认。关于宝庆公司主张的第四部分，宝庆公司代为清偿了相关债务及利息达4712万元，现宝庆公司调整为该部分款项为另行申报普通债权，故对该款项，原审法院不予处理。关于宝庆公司认为协晟公司代豪立公司支付的920万元系返还宝庆公司的履约保证金，豪立公司认为系协晟公司代豪立公司支付的工程款。原审法院认为，豪立公司已举证证明协晟公司代付的豪立公司的系工程款，并非退还的履约保证金，且宝庆公司曾认为920万元系豪立公司归还宝庆公司为其偿还的员工借款840万元本金及利息，宝庆公司关于该920万元的性质前��不一致，故原审法院认为该920万元系协晟公司代豪立公司支付给宝庆公司的工程款。关于宝庆主张的1000万元履约保证金，其未向管理人申报债权，认为协晟公司已返还，现原审法院认为协晟公司支付的920万元系工程款，非履约保证金，故宝庆公司可另行向豪立公司管理人申报债权，原审法院在本案中不予处理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《中华人民共和国企业破产法》第四十六条、第五十八条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院作出如下民事判决：一、确认宝庆公司对豪立公司享有债权总额98390402.16元（其中：本金79626926元，违约金18763476.16元），宝庆公司享有工程价款优先权的金额为79626926元；二、驳回宝庆公司的其他诉讼请求。上诉人宝庆公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审法院明显应认定而未认定的豪立公司应付工程款本金3895269元，应当予以认定。1、科佳公司第一次工程造价鉴定时确认豪立公司应付工程款为126212659元，现判决书只确认123526313元，还有2686346元未认定，明显错误。上述款项科佳公司第一次鉴定时列为“停工损失”2686346元，并列为应付工程总价。该款项实际并非停工损失，在鉴定报告中明确内容为：防火门价款570027.6元，幕墙及消防工程总包配合费2136734元，合计2686346元，上述款项应当是工程价款的组成部分，并非停工损失费用。在科挂公司的第二次补充鉴定中，对上述款项也予以认定，且豪立公司对此也无异议。原审法院对上述豪立公司应付工程款项2686346元未认定，明显错误。2、原审��院认定科佳公司的第二次补充鉴定报告中原鉴定报告少计、漏计的工程款项6600613元，而根据科挂公司的第二次补充鉴定报告，原鉴定报告少计、漏计的工程款项共计为6600613元和1110535元，合计为7711148元。对此，豪立公司也无异议，因此，原审对补充鉴定报告明确的少计、漏计的工程款项1110535元不予认定，明显错误。3、科佳公司补充鉴定报告中，还有增加的门框工程款项98388元。对此，豪立公司也无异议，因此，原审法院不予认定上述工程款项98388元，明显错误。二、关于2012年8月30日、2012年9月3日、2012年12月14日、18日四份补充协议及会议纪要所涉及工程款项。根据科挂公司的补充鉴定报告，应付工程款项为20210861元，而原审法院仅认定770万元，明显错误。1、上述协议及会议纪要中豪立公司所盖公章虽是其原使用的公章，但当时豪立公司的原公章已被他人非法占有、不能使用，且该公章并非宝庆公司伪造，豪立公司使用两枚或两枚以上的印章，法律并未禁止，上述补充协议宝庆公司也是善意取得，并非宝庆公司的过错。徐学飞在落款日虽非豪立公司的法定代表人，但其一直是豪立公司的实际控制人，豪立公司所有经济责任最终由其承担，宝庆公司有理由相信徐学飞的行为代表了豪立公司。2、豪立公司的工程同时由宝庆公司和杭州建工集团有限责任公司（以下简称建工集团）施工，上述补充协议所涉及到的人工费用调差、材料调差、土方增补、工程桩和人工外运等，宝庆公司与建工集团基本上是同时与徐学飞协商确定的，豪立公司与建工集团订立的协议所使用的公章也非原公章，建工集团的上述调整后的工程款项已得到管理人的确认，理应根据同等原则，对宝庆公司的上述工程款项予以确认。3、部分增加的工程款项是鉴定单位科佳公司的鉴定人员到豪立公司的工地现场实测后，确定现场有实际发生的工程量再增加的工程款项，如经鉴定人现场实测，增加北区围墙搭设费用67420元（现场实测时，北区围墙实物均在）；增补钢管、脚手损失费用741502元（现场实则时上述钢管、脚手架均在），重新施工道路费用28000元（现场实测时，道路均已建好）；门扇制作款273613元（现场实测时，上述门扇均在），上述费用根据实事求是原则，理应作为工程款支付。4、原审法院根据信息价，酌情增补人工费用770万元，其计算也是错误的。即使按上述信息价计算，根据工程款项的计算规则，还应计付15%的税费率，即加770万元+（770万元#15%=115.5万元）=885.5万元。三、原审法院认定协晟公司与宝庆公司的往来款920万元是协晟公司代为豪立公司支付的工程款，认定宝庆公司收到豪立公司的工程款5820万��，明显错误。宝庆公司与协晟公司曾有多笔款项往来，先是宝庆公司以支付豪立公司工程保证金的名义汇入协晟公司1000万元，协晟公司后以“所谓”的工程款名义及其他款项名义先后汇入宝庆公司款项3600.67元（包括上述920万元）。2013年7月19日，宝庆公司与协晟公司及金宝奇、徐学飞、陈剑峰、张昕、徐金峰签订书面协议，对宝庆公司与协晟公司的全部往来款项进行了书面确认，确认至2013年7月19日，宝庆公司欠协晟公司款项为2600万元，并由宝庆公司偿还（已偿还）。双方公司之间的债权债务全部了结。因此，协晟公司不存在代豪立公司支付宝庆公司工程款920万元的事实，管理人及原审法院作出上述认定，明显错误。四、原审法院认定违约金数额为18763478.16元，明显错误。上述违约金18763478.16元是管理人按豪立公司拖欠工程款本金65326313元为基数，按余杭区人民法院（2014）杭余民初字第2125号民事判决书认定的违约金计算标准月利率2.5%从2013后11月3日起算至该破产案件受理日2015年2月25日，计算出18763478.16元。即使按现原审法院判决认定的拖欠工程款本金79626926元计算，违约金也有31253568.04元。原审法院判决认定数额明显错误。五、原审法院未通过本案鉴定单位鉴定人员出庭质证并说明相关情况，其程序明显不当，并导致原审法院在事实认定中出现错误。因未通知鉴定人出庭说明，对鉴定报告中实际已认定的且双方当事人无争议的工程款少计漏判，如第一次鉴定报告中确认的工程款总额是126212659元，并非是123526313元；第二次补充鉴定报告中，对原鉴定报告中少计、漏计的工程款并非是6600613元，而是还有1110535元和98388元；酌定认定的人工费用调整770万元，因原审法官缺乏基本的工程价款计算知识，又少��的应当计提的15%的税费率，计115.5万元，等等。综上，特提起上诉，请求二审法院依法撤销原审判决内容的第1项、第2项，依法确认宝庆公司对豪立公司享有债权143943639.47元（其中：本金104491554元，违约金39452085.47元），宝庆公司享受工程价款优先权的金额为104491554元，本案的诉讼费用由豪立公司承担。针对宝庆公司的上诉，豪立公司答辩称：一、宝庆公司提到的停工损失2686346元是因为停工产生的损失，不能列入工程总结，且其中有34万元在审计报告中也列为了工程款。二、宝庆公司主张少计的工程款1110535元包含在审计报告中。补充鉴定第15页表9中第一项的基础是基于2012年12月14日的补充协议，该协议真实性未确认，第二项和第三项并不在工程款的范围内，表9就是其他相关损失补偿，是非工程款的补偿。管理人未看到施工道路的联系单。第四项是人防门，但是合同是防火门，在原审计报告中已经列入工程款，具体计算在13页表6中的第五项。对四份补充协议，坚持原审中的意见。豪立公司亦不服上述民事判决，向原审法院提起上诉称：一、原审判决认定事实不清，证据不足。原审判决认定，科佳公司鉴定报告增补后金额为15349.1554万元，其中缺漏误事项增补为6600613元，豪立公司认为上述认定有误。缺漏误事项增补的6600613元中具体构成在《造价补充鉴定意见书》第13页，宝庆公司曾提出异议：其中关于墙面保温砂浆问题，经现场取样查验，存在多处区域无墙面保温砂浆施工情况；关于地下室漏计后浇带二次支模费用，计取该项费用欠缺施工合同或定额依据；关于砼工程量问题，砼工程量增加2323立方米以及单价1389元/m3计补差价欠缺依据。本次鉴定中仅按照砼供应商与豪立公司双方查对确认的“砼实供量”视作施工图计算用量，鉴定机构在未得到有效计量依据的条件下即进行砼量缺漏调整，既未经宝庆公司确认，也不能证明砼的用量与本案所涉工程有关，且科佳咨询原先出具的审核报告中，该笔金额也写明暂以宝庆公司与供货公司确定的数量为准，系作为争议项；关于基坑围护梁套价问题，存在适用定额错误（5-5单梁定额与3-32基础梁定额），且仅是简单的以定额单价差计补差价，存在计算错误。二、原审判决适用法律错误。原审判决对于宝庆公司提供的于2012年8月30日、2012年9月3日、2012年12月18日签订的补充协议，因协议上的公章并非豪立公司的公章，因此不认可协议效力及就此产生的人工费增补。人工费补差酌情按照7700000元调整没有依据。在双方订立的《建设工程施工合同》没有补充协议���行变更的情况下，人工费计费应以双方之间有效的《施工合同》及补充协议为准，原审法院按照宝庆公司实际支出的人工费等事宜酌情进行调整没有合同及法律依据。退一步而言，即使按照宝庆公司实际支出的人工费等进行酌情增补，人工费增补7700000元也明显过高。综上，请求依法改判原审判决主文第一项或发回重审。针对豪立公司的上诉，宝庆公司答辩称：一、鉴定报告认定的工程款项153491554元，原审法院仍然遗漏了几笔款项。二、建工集团的税费率为31.5%，宝庆公司是15%，建工集团的人工费用补差60元每人每天，土方价格补到80元每立方，其提供的补充协议豪立公司对真实性不提异议，原审法院全部认定，显示公平。补充协议涉及的事项是真实客观的，豪立公司的实际控制人也是签名的，其原审时也是认可的。请求驳回豪立公司的上诉。二审期间，宝庆公司向本院提交了下列新的证据材料：1、协议书、借款清单、转帐凭证，用于证明本案所涉920万元款项不是协晟公司代付的工程款，是退还的原宝庆公司支付的保证金。2、结构验收记录表，用于证明本案所涉工程于2013年7月30日完成，豪立公司应在2013年7月30日前归还全部保证金，其中60%部分保证金应在工程正负00时归还。3、（2016）浙110民初4042号民事判决书，用于证明本案同一工程，另一总包单位适用的税费率是31.5%，人工费用按每天60元计算，原审法院判决予以认定。且该案中涉及认定上述事实的补充协议所使用的豪立公司公章也不是原公章。宝庆公司在工程中适用的税费率是15%，人工费用是按每天65元计算，按鉴定报告，豪立公司应补偿人工费用为12984100元，原审法院仅认定770万元，明显显失公正。经质证，豪立公司认为：对证据1中协议书的真实性没有异议，但对借款清单的真实性有异议，仅有宝庆公司单方盖章，无法确认是协议书的附件，对转账凭证的真实有异议，未提供原件，真实性无法确认，对证据1的关联性有异议，并不涉及对于本案920万元款项的定性问题。对证据2的真实性没有异议，但不能证明涉案920万元款项的定性问题。对证据3真实性没有异议。本院经审查认为：鉴于豪立公司提供的协晟公司付款凭证、记账凭证能够相互印证，均载明系支付的工程款，部分款项的性质也已经宝庆公司确认，而宝庆公司至今关于款项性质的说明不断变化且自相矛盾，宝庆公司直至本案二审才提供的证据1不足以否定上述920万元系支付工程款的事实，对其证明效力在本案中不予确认；证据2、3与本案工程款的金额认定均无直接关联，对其证明效力不予确认。二审期间，为证明原审判决对于工程款项存在错算，宝庆公司还向本院申请鉴定人出庭作证。为查明案件事实，本院依法予以准许。鉴定人到庭陈述的主要内容有：一、关于门框的问题，原来的科佳公司报告以合同价作为计算依据，因为停工防火门门栓没有装，合同约定门框按照40%计价。补充鉴定时，按照法院移送鉴定资料，对原来的鉴定价进行了调整，产生了价差98388元，原来科佳公司其他鉴定事项未作调整。二、2月1日报告中表述为停工损失费的性质，因为当时的报告就是这样表述，补充鉴定时就没有改变。从表里面的组成内容看，第一项是井架租赁费48000元，备注里面有说明，租赁费用就是井架的使用费，属于工程费用范畴，损失的概念不确切。第二项费用是防火门的费用，按照定价计算的，备注里也有说明��计算方法有合同依据的，补充鉴定中依据合同鉴定价进行了调整。在第三项中也有说明，数据是171200元。工程费用是发包方专业分包的，把这个费用归到损失，专业上不确切。在补充鉴定中查核时认为原来报告的查核符合计价规则的，维持了原来的数据。第四项数据是外墙等费用，是专业分包的内容，归到损失难以理解。北区块中止合同补偿费60万，是有补充协议的，尽管是补偿费，但与由于项目破产停工造成的损失是两个概念。三、1110535元具体的内容在第五页的表格中第一部分也有说明，内容在51页的表9有反映，这里写的是损失费，但是这个表述不太确切。当时北区围墙费用未计，经现场实勘测算，围墙是工程费用的一部分，第四部分没有重复，因为第二部分是门框的费用，所以按照40%计算，第四部分是已经制作好但是还未安装的部分门扇。经质证，豪立公���认为：关于2686346元的部分，补充鉴定意见书作出后是给予双方异议期的，有一些到庭的鉴定人员陈述内容与鉴定报告不一致的地方，以鉴定报告为准。且鉴定结论也不仅仅根据书面的文件，鉴定人员还会考虑整个项目的工程合理性和现场施工情况，综合得出鉴定结论。其中60万的补偿费明显属于违约金范围，防火门扇等现场没有看到。原审法院认定的660万元，已经包含了第五项防火门中34万元，总共合计873万元，扣掉第二三五项，正好是6600613元。工程款部分原审法院已经将防火门的款项予以计入。宝庆公司主张的漏项不是漏掉，而是原审法院综合考虑后最终在人工费用中补差。本院经审查对鉴定人到庭陈述内容中的合理部分予以采信。二审期间，豪立公司未向本院提交新的证据材料。根据各��当事人提供的有效证据，本院经审理查明原审法院少计应当列入工程款优先债权的金额为2505767元。本院查明的其他事实与原审判决认定的事实一致。本院认为：本案的争议焦点在于豪立公司尚欠宝庆公司工程款优先债权金额的认定。一、关于2016年2月1日《工程造价咨询报告书》记载的停工损失费2686346元是否应当计入工程款优先债权。本院认为，根据报告书中载明的具体项目名称、备注信息等以及鉴定人在二审中的出庭陈述，其中的防火门129623元，弱电、消防、通风等工程配合费171200元，外墙干挂、幕墙、铝合金门窗配合费1737523元，共计2038346元，符合工程款的性质，应当计入优先债权。其他部分原审法院界定为损失并无不妥。二、关于2016年10月《造价补充鉴定意见书》中增加的1110535元款项是否应当计入工程款优先债权。本院认���,补充鉴定查核一览表中增加门框价款98388元、增补北区围墙塔设费用67420元、重新施工道路费用28000元、门扇制作价款273613元，合计467421元，符合工程款的性质，应当计入优先债权。增补的停工四个月塔吊等损失费用属于停工损失性质，故本院不予列入工程款优先债权。三、关于三份补充协议及会议纪要反映的工程款项是否应当计入工程款优先债权。本院认为，根据原审查明的事实，上述协议及纪要中加盖公章并非豪立公司的真实印章，且签字人徐学飞在订立合同时也非豪立公司的有权代表，原审法院认定上述协议及纪要不能作为确认工程款的依据并无不妥。原审法院综合考虑当时的信息价及宝庆公司人工工日认定宝庆公司人工费补差770万元，已经酌情考虑了宝庆公司的权益，本院不再变动。四、关于协晟公司代为支付的920万元的性质。鉴于豪立公司提供的协晟公���付款凭证、记账凭证能够相互印证，均载明系支付的工程款，部分款项的性质也已经宝庆公司确认，而宝庆公司至今关于款项性质的陈述不断变化且自相矛盾，宝庆公司直至本案二审才提供的协议书亦不足以否定上述920万元系支付工程款的事实，宝庆公司的该项主张本院不予采纳。综上，本院认为，宝庆公司可以计入工程价款的优先债权金额为123526313元+6600613元+7700000元+2038346元+467421元=140332693元，扣除豪立公司已经支付的工程款5820万元，尚欠82132693元。此外，豪立公司管理人认定的违约金18763476.16元已经足以弥补宝庆公司主张的损失，本院亦不再变动。综上，本院对宝庆公司上诉请求中的合理合法部分予以支持；豪立公司主张应当减少部分工程款项，但未提供有效证据加以证明，本院不予采纳。根据二审新查明的事实，原审判决部分事实认定和实体��理应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销杭州市余杭区人民法院（2016）浙110民初3424号民事判决；二、确认浙江宝庆建设有限公司对杭州豪立实业有限公司享有债权总额100896169.16元（其中：本金82132693元，违约金18763476.16元），浙江宝庆建设有限公司享有工程价款优先权的金额为82132693元；三、驳回浙江宝庆建设有限公司的其他诉讼请求。本案一审案件受理费80元，二审案件受理费80元，均由杭州豪立实业有限公司负担。本判决系终审判决。审判长  施迎华审判员  夏文杰审判员  魏之薏二〇一八年一月二十九日书记员  丁希军