河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫16民终990号上诉人（原审原告）：何文晴，男，汉，1961年6月16日出生，住河南省淮阳县。委托诉讼代理人：王联合，河南众望律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：金宝宣，男，汉，1976年9月13日出生，住河南省周口市川汇区。被上诉人（原审被告）：刘学政，男，汉，1949年11月25日出生，住河南省周口市川汇区。二被上诉人共同委托诉讼代理人：范威力，河南众望律师事务所律师。何文晴与金宝宣、刘学政合同纠纷一案，周口市川汇区人民法院于2017年9月21日作出（2017）豫1602民初4253号民事判决书。金宝宣、刘学政不服该判决，向本院提起上诉，本院于2017年11月3日作出（2017）豫16民终4876号民事裁定，以事实清楚为由,裁定撤销原判，发回重审。周口市川汇区人民法院于2017年12月26日作出（2017）豫1602民初5894号民事判决，何文晴不服该判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人何文晴及其委托诉讼代理人王联合,被上诉人金宝宣、刘学政共同委托诉讼代理人范威力到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。何文晴上诉请求:1、撤销川汇区人民法院(2017)豫1602民初5894号民事判决，改判金宝宣、刘学政向上诉人偿还借款本金45万元及利息(利率以月1.5分计，自2015年6月计算至实际付清本息之日止)：2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、有关发回重审的庭审及质证程序。在初审案件中影响案件定性的自认，当事人在发回重审的审理过程中反悔，除当事人提供相反的证据足以推翻的以外，应予以认定。二、中院(2017)豫16民终4876号发回重审裁定的指向是什么。结合本案的举证质证情况，二审裁定仅是让重审时查清实际借款人是否为金宝宣、刘学政，如果不是实际借款人，他们就是名义借款人、出借帐户者，而重审违背二审裁定指出的问题所在，以上诉人和二被上诉人是否存在借贷关系真伪不明，没有进一步举证为由，驳回了上诉人的诉讼请求，实属偷换概念，没有查清实际借款人是谁。三、一审认定证据举证方面错误。物流商会和金宝宣的借用帐户协议不是上诉人所举证，而是初审中金宝宣所举，这在二审裁定中也有所体现，而一审却作为上诉人的证据认定，实属认定错误。薛成亮在押一审不去调查，却对不在押的李娟调查。四、一审认定事实错误。二审裁定已认定上诉人往外借款了，但实际借给谁让查一下，实际借款人就是金宝宣、刘学政，不然他们为什么向我付本付息。五、无论何种情况，二被上诉人均应承担还款责任。1、如果二人是借款人，二人自然应承担还款责任。2、如果二人是名义借款人，依据《合同法》第四百零三条之规定:“受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。”二人同样应承担还款责任。3、如果二人是借用帐户，同样也应承担还款责任，依据最高院《关于出借银行帐户的当事人是否承担民事责任问题的批复》:“江苏省高级人民法院：你院(1991)经请字第2号关于如何确定出借银行帐户的当事人民事责任的请示收悉。经研究，答复如下:出借银行帐户是违反金融管理法规的违法行为。人民法院除应当依法收缴出借帐户的非法所得并可以按照有关规定处以罚款外，还应区别不同情况追究出借人相应的民事责任。此复”,依据最高院《关于适用(民事诉讼法)的解释》第六十五条之规定:“借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账户的，出借单位和借用人为共同诉讼人。”以及上述中国人民银行的规定和最高法院的批复，也应承担连带还款责任，另参照《侵权责任法》第十三条之规定:“法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。”上诉人有选择谁为被告的权利，所以说上诉人请求金宝宣、刘学政偿还本息的请求应得到支持。六、一审程序违法。一审认为借用帐户关系和借贷关系不是同一法律关系，不属于本案审理范围，往下不再说了。如果一审查明是借用帐户关系，和上诉人起诉的借贷关系不是一个法律关系，一审应依据最高院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条之规定:“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限”一审应向上诉人行使释明权，由当事人变更诉讼请求，而非直接剥夺上诉人的胜诉权。七、一审适用法律错误。最高院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定:“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”仅指被告抗辩转帐系偿还双方之前借款或其他债务的情况，不包括其他情况，一审扩大适用范围，将不是这方面抗辩情况生拉硬扯到本条，实属适用法律错误。本案中上诉人并非只有单方转帐记录，还有被上诉人付息还款的转帐凭证，双方借还款往来关系清楚，形成了完整的证据链，足以证明双方的借贷关系事实清楚，证据充分，无需另外举证，而一审强制上诉人继续举证，违反法律规定。补充:刘学政在两次审理中对还款行为说法不一，初审的时候说是替天润公司还款，在重审时说是替吴继明还款，实质是刘学政在还自己的借款。金宝宣、刘学政辩称，1、二被上诉人从未自认和上诉人之间存在借款关系，上诉人应当就与二被上诉人之间存在借款关系承担举证责任。2、依据民诉法的规定，对于案件基本事实不清的情况，可以发回重审。因此2017豫16民终4876号裁定并不仅仅是让重审时查清实际借款人是否为金宝宣、刘学政，况且如果不是实际借款人也并不必然是名义借款人，上诉人指出的重审违背二审裁定指出的问题所在，不能成立。重审应对案件进行综合性审理。3、对李娟的调查是被上诉人提出的申请，目的是进一步明确上诉人何文晴的钱是谁使用了，明确何文晴借款行为的真实情况。4、本案上诉人的资金刘学政、金宝宣并未使用，也与上诉人之间不存在借款关系。且二被上诉人也积极的协助上诉人追款，李静的证言更进一步的明确了何文晴借款合同的相对人，初审认定二被上诉人为合同的相对人才是显失了法律的公平性。5、上诉人在本案中提交的证据仅仅证明与金宝宣名下9970的银行卡发生过资金往来，其本人和何文晴并不认识，无借款意向，也并未实际使用该款项。而刘学政向何文晴转款是代他人支付的利息，同时也有石玉凤、吴继明向何文晴转款，该行为不足以认定双方之间存在借款关系，因此上诉人主张把钱借给了金宝宣、刘学政缺乏证据证明，且不是事实情况。6、刘学政所说代天润公司还款及替吴继明还款，均是因为上诉人的款项实际是由天润公司使用的，而吴继明是天润公司的债务人，因此刘学政的说法并不矛盾。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉不能成立，请求维持原判。何文晴向一审法院起诉请求：判令金宝宣、刘学政偿还其借款本金450000元及利息（按月息1.5%自2015年6月计算至实际偿还之日）。一审法院认定事实:2014年3月至7月，何文晴向卡号为62×××70户名为金宝宣的账户分三次汇款共计750000元，分别是2014年3月7日汇款400000元；2014年3月13日汇款100000元；2014年7月28日汇款250000元。2014年3月至7月，上述汇款账户向何文晴账户每月汇款7500元；2014年8月至2015年3月，该账户向何文晴账户每月汇款11250元；2015年5月4日，刘学政通过其账户向何文晴账户汇款11250元；2015年7月1日、2015年8月20日、2015年9月4日，刘学政通过其账户向何文晴汇款共计200000元；2016年5月6日，案外人石玉凤向何文晴账户汇款50000元；2016年8月5日，案外人吴继明向何文晴账户汇款50000元。另查明，2013年6月29日，周口市物流商会与金宝宣签订协议一份，协议约定：金宝宣同意周口市物流业商会在资产托管业务中使用金宝宣的个人账户，其中包括本案纠纷使用的金宝宣名下的账号为工商银行62×××70的账户。使用时间为2012年5月至最后交接手续为准。周口市物流业商会承诺借用期间所有账务往来造成的法律责任由周口市物流业商会承担，与金宝宣无关。还查明，周口民汇担保公司现金会计李娟曾向李静提供过由其控制并掌握的户名为金宝宣的银行卡号62×××70，在何文晴向该卡号汇款后，李娟称向何文晴出具了合同，合同共计三份，其中一份由李静签名后拿走，何文晴的汇款750000元由民汇担保公司使用，且公司通过金宝宣账户支付了750000元的借款利息，该利息系根据公司会计张霞制作的利息表进行支付。薛成亮系周口民汇担保公司和周口市天润汽车租赁有限公司的股东。2015年10月31日，周口市物流业商会资产托管部出具一份确认书，该确认书对何文晴投资金额750000元予以确认，并注明投资收益截止2015年10月31日，从2015年11月1日按年12%计，原合同继续有效至债权人权益实现完为止。李娟、张霞、薛成亮、刘学政均在上面签字，并加盖了周口市物流业商会资产托管部印章。又查明，2015年12月11日，薛成亮与何自霞、杨赛飞、刘建光签订一份债权转让协议书，协议将吴继明所欠薛成亮的借款本金及利息1150000元转让与何自霞、杨赛飞、刘建光。何自霞系何文晴的侄女。一审法院认为,本案系民间借贷纠纷，根据双方诉辩意见进行归纳，本案争议的焦点为何文晴与金宝宣、刘学政之间是否存在借贷合同关系。首先，何文晴主张与金宝宣、刘学政之间存在借贷合同关系，应对借贷双方达成借款合意的事实承担举证责任。庭审中，何文晴提供了其向金宝宣账户转款750000元及金宝宣账户和刘学政账户向其账户转款的事实，并未提供借款合同或借据证实借贷双方达成借款合意；其次，金宝宣抗辩称，其与何文晴素不相识，更未向其借款。何文晴虽然将750000元转入户名为金宝宣的个人账户，但该账户并未由其本人使用和控制，何文晴汇款期间，该账户由周口市物流业商会使用，且该款的使用人也通过金宝宣账户向何文晴支付了利息并出具了合同及确认书，对该抗辩事实金宝宣均提供相应证据予以证实；刘学政抗辩称其向何文晴账户汇款系垫付行为，其未向何文晴借过款，何文晴也没有向其提供借款，何文晴与其之间不存在借贷合同关系。综合上述事实，何文晴尽管提供了银行转账凭证，证明了款项交付，但是并没有就借贷合意提供任何证据证明，其将750000元汇入不相识的金宝宣账户而未要求对方出具借款手续，该行为有悖常理，何文晴未能对其作出合理的解释和说明；且何文晴对其陈述的将款借给金宝宣、刘学政合伙做生意的事实也未提供证据予以证明，而金宝宣、刘学政对何文晴提出的主张进行反驳时，提供了充分的证据予以证实，致使何文晴主张的与金宝宣、刘学政之间存在借贷关系的事实处于真伪不明状态，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百零八条规定：对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。《最高人民法院审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定：原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明，被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证责任。本案金宝宣、刘学政对何文晴主张的事实进行抗辩并提供相反证据予以证实后，何文晴未能就双方之间存在借贷关系的事实进一步举证，因此法院认定何文晴与金宝宣、刘学政之间不存在借款的合意，双方借贷关系不能成立，何文晴要求金宝宣、刘学政偿还其借款本金及利息的诉讼请求，证据不足，法院不予支持。关于何文晴称金宝宣借用银行账户应对借款承担连带偿还责任的主张，与何文晴所主张的借贷关系不是同一法律事实，不属于本案审理范围，法院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第十三条、《最高人民法院审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条、第九十一条、第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回何文晴的诉讼请求。案件受理费4025元，由何文晴承担。本院在二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了质证。上诉人在二审提交证据：两份购车发票，证明目的,2012年12月24日金宝宣使用其名下工商银行62×××70的账户购买车辆，该行为发生在账户托管期间，该账户为金宝宣本人使用和控制。被上诉人质证称：1、该证据不是新证据。2、该证据系复印件，不应作为定案的依据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人提供的证据不属二审新证据，且一审已提交购买车辆工商银行电子回单，系同一证明目的。该证据不能证明在上诉人汇款时，金宝宣、使用和控制汇款账户。对该证据本院不予采纳。本院对一审查明的事实予以确认。本案双方有3个争议焦点:1.何文晴与金宝宣、刘学政是否存在借贷合同关系,金宝宣、刘学政应否承担还款责任。2.一审有无违反定程序。3.一审适用法律是否错误。本院认为，第一个焦点:关于何文晴与金宝宣、刘学政是否存在借贷合同关系,金宝宣、刘学政应否承担还款责任问题。《最高人民法院审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定：原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明，被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证责任。本案诉讼,何文晴提供了向金宝宣账户转款手续及刘学政向其账户转款手续，以此主张与金宝宣、刘学政存在借贷合同关系。金宝宣抗辩称不认其识何文晴（何文晴对此没有异议）,不是实际借款人，所涉账号在案发时由周口市物流业商会控制使用,并提供周口市物流业商会与金宝宣签订的协议一份，该协议约定：金宝宣同意周口市物流业商会在资产托管业务中使用金宝宣个人账号，其中包括本案纠纷中使用的金宝宣名下的账号为工商银行62×××70的账号。使用时间为2012年5月至最后交接手续为准。周口市物流业商会承诺借用期间所有账务往来造成的法律责任由周口市物流业商会承担，与金宝宣无关。何文晴向金宝宣账户转款发生在该资产托管期间。刘学政抗辩称其没有借款，与何文晴之间的资金往来系替周口市天润汽车租赁公司(该公司为周口市物流业商会关联公司)偿还借款，何文晴与案外人周口天润汽车租赁公司之间存在借款关系。并提供有周口市物流业商会资产托管部出具的何文晴75万元投资金额的确认书。何文晴将案涉款项汇入不相识的金宝宣账户，金宝宣、刘学政对何文晴主张的事实进行抗辩并提供相反证据予以证实后，根据法律规定,何文晴未能就与金宝宣、刘学政存在借贷关系的事实进一步举证，应承担举证不能的不利责任。一审法院对何文晴要求金宝宣、刘学政偿还其借款本金及利息的诉讼请求不予支持并无不当。何文晴主张金宝宣借用银行账户应对借款承担连带偿还责任，该主张与本案借款合同不属同一法律关系，本案不予审理。本案不能认定何文晴与金宝宣、刘学政存在借款合同关系,故金宝宣、刘学政不应承担还款责任。第二个焦点:关于一审有无违反定程序问题。何文晴认为应对借用帐户关系和借贷关系不是同一法律关系，一审法院未行使释明权，程序违法。何文晴一、二审诉请均为与金宝宣、刘学政存在借贷合同关系,在金宝宣、刘学政两人辩称不存在借贷合同关系并举证证明后,仍不变更诉讼请求,何文晴以此主张一审程序违法依据不充分。何文晴主张金宝宣借用银行账户应对借款承担连带偿还责任，因与本案借贷关系不是同一法律事实，一审法院不予支持并无不当。第三个焦点:关于一审适用法律是否错误问题。本案系民间借贷纠纷案件,一审法院依据《最高人民法院审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》处理本案适用法律正确。综上所述，何文晴的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8050元，由何文晴负担。本判决为终审判决。审判长  智卫东审判员  曹春萍审判员  何琼琼二〇一八年二月二十四日书记员  王永波