广东省珠海市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）粤04刑终57号原公诉机关广东省珠海市香洲区人民检察院。上诉人（原审被告人）余鸿，女，1975年9月19日出生，汉族，大专文化，户籍地广东省珠海市香洲区，因本案于2017年5月8日被羁押并被刑事拘留，同年6月12日被逮捕。现羁押于珠海市第一看守所。广东省珠海市香洲区人民法院审理广东省珠海市香洲区人民检察院指控原审被告人余鸿犯职务侵占罪一案，于2017年12月11日作出（2017）粤0402刑初1423号刑事判决。原审被告人宋某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉材料，讯问上诉人，认为事实清楚，决定以不开庭的方式审理。现已审理终结。原判决认定：一、从2014年初开始至2016年6月，被告人余鸿利用其任职珠海西藏大厦酒店有限公司（以下简称西藏大厦酒店）营销部销售经理职务，负责催收挂账客户应收账款，跟进客户的各项消费等便利，向客户提供其个人银行卡卡号，要求客户将本该转入酒店账户的消费款项转入其私人账户，非法占有珠海普陀寺支付的现金人民币共计70957元、非法占有中油中泰燃气集团有限公司及其子公司的转账款项共计人民币199429元，均用于高消费等挥霍一空。2016年7月初，被告人余鸿向西藏大厦酒店承认其侵占客户酒店消费款的犯罪事实，退回赃款人民币104384元，并与西藏大厦酒店签订了“退款保证协议”，以湘潭一套房产作为抵押。2016年8月25日，由于被告人余鸿未按协议向西藏大厦酒店退款，该酒店向公安机关报案。2017年5月8日被告人余鸿被公安民警抓获。上述事实，被告人余鸿在开庭审理过程中亦无异议，并有被害单位代表王宝民的陈述及辨认笔录，证人刘某的陈述及辨认笔录，证人黄某1、陈某、章某、王某、黄某2的证言，接受证据材料清单、余鸿应退回帐款明细、已退回帐款明细，接受证据材料清单、营业执照余鸿需退回帐款、退款保证协议书、劳动合同书、人事变动表、珠海市职工社会保险缴费记录、西藏员工余鸿工资发放明细表、市场营销工作手册、帐款催收制度、订房协议书、关于农用西藏大厦酒店账款材料、委托书、余鸿未交回酒店帐款明细表、报案后余鸿退回账款明细表、余鸿欠账中属于正常应收款明细表，中油中泰燃气投资集团有限公司在珠海市西藏大厦酒店消费的明细，中油中泰燃气投资有限公司出具的情况说明，接受证据材料清单、开户许可证、前台长款登记本、后台登记本，调取证据通知书、接受证据材料清单、银行转账凭证及交易流水，委托书、不动产证明、西藏大厦酒店出具的情况说明，账目明细，抓获经过，户籍信息，现场照片、微信聊天记录截图、视频光盘等证据证实，足以认定。二、2014年初至2016年6月，被告人余鸿利用职务便利非法侵占西藏大厦酒店客户北京国际电气工程有限责任公司转账的酒店消费款319316元。上述事实，有下列经庭审举证、质证的被告人余鸿的供述与辩解、证人刘某、黄某3的证言、珠海市公安局香洲分局案件审查大队出具的情况说明等证据予以证实。根据上述事实和证据，原审法院认为被告人余鸿以非法占有为目的，利用职务便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为构成职务侵占罪。被告人余鸿归案后如实供述主要犯罪事实，认罪态度好，依法可以从轻处罚。原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第六十七条第三款、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人余鸿犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年；二、责令被告人余鸿向被害单位珠海西藏大厦酒店有限公司退赔人民币589702元。上诉人余鸿提出的上诉理由是：1.其于2016年7月6日在珠海西藏大厦酒店有限公司还未发现其犯罪行为的情况下主动向公司坦白交代一切问题，后与公司进行协商达成还款保证书和房屋抵押还款协议，其上述行为应认定为自首。2.原判决没有将其向公司退赔的104384元认定为退赃金额从犯罪总金额589702元中扣减，也未认定其有退赃行为；其与珠海西藏大厦酒店有限公司达成房产抵押还款协议，并已办理房屋抵押他项权证手续，亦应视为退赃，原审判决未予认定错误。3.原判决认定事实不清，对其量刑过重，请求本院依法从轻改判。经审理查明，原判决认定事实清楚，采信的证据确实、充分，本院予以确认。对于上诉人余鸿所提其在珠海西藏大厦酒店有限公司还未发现其犯罪行为的情况下主动向公司坦白交代一切问题，后与公司协商还款事宜的行为构成自首的上诉理由，经查，根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的，是自首。认定犯罪嫌疑人自动投案一般需具备三个条件，一是投案时间在实施犯罪行为之后，在未被发觉或未受到讯问、未被采取强制措施前，二是通常基于本人的意志向有关机关或个人承认自己实施了犯罪行为，三是自愿将自己置于司法机关的控制之下，等待进一步交代犯罪事实，接受审查与裁判。上诉人余鸿自2016年7月向珠海西藏大厦酒店有限公司坦白自己的罪行至2017年5月8日被公安机关抓获归案，并无自觉自愿将自己置于司法机关控制之下接受审查与裁判的主观意志和客观行为，并非自动投案，不能认定为自首。对上诉人余鸿的此项上诉理由不予采纳。关于上诉人余鸿提出其向珠海西藏大厦酒店有限公司退赔的104384元应认定为退赃金额从犯罪总金额589702元中扣减，以及其将房产抵押给珠海西藏大厦酒店有限公司应视为退赃的上诉意见，经查，上诉人余鸿在珠海西藏大厦酒店有限公司报案前退还的款项人民币104384元并非归还本案中公诉机关所控，珠海普陀寺、中油中泰燃气集团有限公司及其子公司、北京国际电气工程有限责任公司支付的、本应转入珠海西藏大厦酒店有限公司账户而被上诉人余鸿非法占有的消费款项，即公诉机关并未将上述款项指控为本案上诉人余鸿的犯罪金额，故不能视为退赃。而上诉人余鸿虽将其父母名下的一套房产抵押给珠海西藏大厦酒店有限公司，但该房产的所有权还未被珠海西藏大厦酒店有限公司取得，不能认定为已经退赃。对上诉人余鸿辩称自己有退赃情节的上诉理由不予采纳。关于上诉人余鸿提出原判决对其量刑过重的上诉理由，经查，《中华人民共和国刑法》第二百七十一条规定，公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役。原判决认定上诉人余鸿将珠海西藏大厦酒店有限公司应收消费款589702元非法占为己有，对其判处有期徒刑二年已是考量到其愿意配合被害单位退赃，以及归案后如实供述主要犯罪事实，认罪态度好的情节予以从轻处罚，原判决充分考虑上诉人余鸿的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，量刑在法定幅度之内且并无不当。对上诉人余鸿的此项上诉理由亦不予采纳。本院认为，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  谢志刚审判员  王 丹审判员  李 莉二〇一八年二月一日书记员  郭 毅附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。