江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏06民终4658号上诉人(原审被告)：南通澳泰城市建设服务有限公司，住所地如皋市。法定代表人：汪哮波，该公司总经理。委托诉讼代理人：丁干，上海正源律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁进尧，上海正源律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：南通建亚市政工程有限公司，住所地如皋市。法定代表人：何亚萍，该公司董事长。委托诉讼代理人：顾冬冬，该公司员工。委托诉讼代理人：周健华，江苏绘园律师事务所律师。上诉人南通澳泰城市建设服务有限公司(以下简称澳泰公司)因与被上诉人南通建亚市政工程有限公司(以下简称建亚公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服如皋市人民法院（2016）苏0682民初9668号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。澳泰公司上诉请求：撤销一审判决，驳回建亚公司的起诉。事实和理由：1、一审管辖错误，判决不当。双方在案涉施工合同中明确约定工程争议的解决方式是向南通仲裁委员会申请仲裁，原审不应受理该案。其公司未收到原审的应诉通知书和首次开庭传票，直到原审第一次庭审后才间接得知有本案存在，其公司即向原审提交案涉施工合同，表明该案应由仲裁委员会仲裁，原审解释建亚公司并非依据施工合同，而是依据协调意见和补充协议起诉。2、一审遗漏当事人，基本事实未查清。案涉工程的建设单位是如皋市城建投资有限公司(以下简称城投公司)，其公司交建亚公司施工。建设单位与其公司的投资建设合同约定，在其公司收全结算资料后90天内完成对工程结算的最终审核。2013年1月31日其公司与建亚公司的协调意见约定由建设单位委托监理单位负责收集、完善案涉工程资料并做好送审的全部工作。同年2月1日的补充协议中建亚公司亦承诺根据监理公司要求10日内提交全部送审资料。现工程审计资料迟延报送和审计期限过于冗长的原因，以及究竟是其公司还是建亚公司应对此承担责任，不通知建设单位作为第三人参加诉讼是无法查清的，原审对其公司的追加申请未予理采，导致遗漏当事人，未查清相关事实。3、原审判决认定基本事实错误，主要证据不足。(1)建设单位于2014年12月2日经主管机关批准委托审计局开始对案涉工程进行审计，为何审计是在建亚公司承诺的提交资料时间节点1年又9个多月后，以及为何审计机关出审计报告超过六个月，是建亚公司提交或补充资料不及时还是审计机关正常的审计程序规范要求，原审对此并未查清。(2)建亚公司未按合同约定在工程验收合格后28天内提交报审资料，亦未按照协调意见和补充协议提交报审资料。同时，原审确认审计过程中建亚公司有补证和补齐相关审计资料，故造成案涉审计时间过长的责任应由建亚公司承担。(3)原审并无证据证明审计时间过长，是其公司的原因所致，原审判决除道路工程按报审价结算工程主要证据不足，案涉所有工程均应按审计价下浮17.1%结算。(4)原判决对工程款的利息计算时间错误。案涉合同以及协调意见和补充协议并未约定其公司要向建亚公司支付工程进度款利息，依据司法解释规定，利息的计算是建亚公司起诉之日或审计报告作出之日。建亚公司辩称，1、其公司向法院起诉后，原审依法向澳泰公司邮寄应诉通知书和开庭传票，因澳泰公司无人签收，原审依法采取公告送达，符合法律规定。原审两次庭审时，澳泰公司答辩时均未对本案管辖提出异议，故原审程序合法，具有管辖权。2、其公司与澳泰公司之间存在建设工程合同，澳泰公司与城投公司之间是投资建设合同关系，根据合同相对性原则，其公司只能向澳泰公司主张权利，原审并不存在遗漏当事人的情况。3、澳泰公司与城投公司之间的约定，不能对抗其公司与澳泰公司之间的约定。向建设单位和审计部门报送工程审计资料的主体是澳泰公司，澳泰公司与城投公司之间对审计期限约定是60天，其公司与澳泰公司约定是5个月的审计期限，最长6个月。现以双倍的审计期限超过后仍不能履行给付工程款，此责任在于澳泰公司。案涉工程于2011年1月18日通过政府部门验收合格，其公司的资料是齐全的。同时根据城投公司向审计局报审时间2013年3月7日，能够证明其公司早已将资料送交澳泰公司进行送审。综上，原审判决客观公正。建亚公司向一审法院起诉请求：判令澳泰公司给付其公司工程款20171576.67元，并按同期银行贷款利率承担自2013年1月18日起至判决生效之日后逾期付款的利息损失。原审审理中，建亚公司变更诉讼请求为：判令澳泰公司给付其公司工程款18006420元，并承担按同期银行贷款利率自2013年8月1日计算至判决生效之日止逾期付款的利息损失。一审法院认定事实：2010年4月30日，澳泰公司与城投公司签订如城镇城南大道建设工程BT合同一份。2010年5月28日，建亚公司与澳泰公司签订建设工程施工合同一份，澳泰公司将城南大道西延工程（万寿南路-益寿南路）发包给建亚公司施工。合同约定，合同价款按照审计价下浮17.1%。工程款给付约定，竣工验收合格，支付造价的50％，竣工验收合格一年后一个月内，支付至双方最终结算总价的75％（不计利息），竣工验收合格两年后一个月内，支付至双方最终结算总价的95％（不计利息），剩余工程款保修期满后付清（不计利息）。建亚公司经过招投标程序中标案涉工程。后建亚公司进行了施工。案涉工程于2011年1月18日通过竣工验收。双方为工程款的支付发生争议，2013年1月31日，由如皋市住房和城乡建设局召集江苏腾飞监理工程有限公司、城投公司、如皋市市政设施管理处及建亚公司、澳泰公司等单位进行协调，根据协调会的意见，2013年2月1日双方签订了《关于南通建亚市政工程有限公司与南通澳泰城市建设工程纠纷的协调意见》，约定：“二、2010年4月30日，澳泰公司与城投公司签订了该项工程的BT合同，随后澳泰公司将该项工程交由建亚公司施工。建亚公司承诺工程款为审计价下浮25%，但建亚公司在实际招投标时报价为审计价下浮17.1%。建亚公司虽承诺在先，但在整个工程建设过程中，双方当事人在履行合同中存在不配合性，经协调，澳泰公司认可城南大道西延工程按双方2013年元月31日补充协议与建亚公司结算。三、澳泰公司与建亚公司签订施工合同时，澳泰公司用约48万元的酒和包装盒子抵算工程款。在工程施工过程中，澳泰公司又将桥梁工程、强弱电管沟工程转让给第三方施工单位周本富、侯梅施工。协调人员认为澳泰公司此做法有缺陷，对于48万元酒和包装盒子的分摊方案为：建亚公司承担28万元，周本富承担5万元，侯梅承担15万元。……五、由于年关将至，考虑建亚公司工程款兑付问题，2013年2月6日前，澳泰公司一次性支付工程款人民币贰佰捌拾万元给建亚公司（该款项由市住建局在支付给澳泰公司的工程款中代支，建亚公司必须出具书面承诺，审计价出来后，经实际结算超出实际付款部分建亚公司用其在市住建局其它项目上未付的工程款作为保证，对超出部分进行抵扣，并承担超出部分的银行同期贷款利率。如建亚公司应付款不足部分，澳泰公司在审计报告出来后一个月内与建亚公司结清尾款。审计时间暂定五个月，能快则快，若审计时间超过六个月则澳泰公司以建亚公司送审价下浮20%作为结算价。双方要积极配合审计，不得借故拖延，否则责任方承担由此产生的法律后果）。六、考虑到该项工程的道路、桥梁、给排水、强弱电管沟工程实际由三方施工，但工程款是与建亚公司一家结算，根据建亚公司与周本富、侯梅的协议，从周本富、侯梅应得工程款总额中画出1%的管理费给建亚公司。周本富和侯梅承担各自应得工程款的各项税金。周本富和侯梅凭经税务部门确认的等额建筑业统一发票或成本发票或由建亚公司派人同时去税务部门开具的发票到建亚公司领取工程款，建亚公司在两个工作日内一次性支付给周本富和侯梅……”。同日，双方签订《补充协议》，约定“甲方（澳泰公司）同意乙方（建亚公司）承建的城南大道工程（属乙方公司承建的道路部分）最终结算方法按照审计价下浮17.1%，由甲方与乙方进行结算”。根据建亚公司编制由澳泰公司报送的《工程项目送审汇总表》，送审价中道路工程送审价为40093651元，强弱电管道工程、给水管线工程、雨水及过路排水管线工程、污水工程、桥梁工程、排水渠和路牙工程送审价合计为51245819元。2014年12月5日起如皋市审计局开始案涉工程的审计，2017年1月17日作出审计结果，其中道路工程审计结果为36658341元。根据建亚公司举证的收到工程款明细及工程款发票明细，截止2015年5月澳泰公司共计给付建亚公司工程价款为5290万元，其中包括澳泰公司直接给付侯梅工程款1000万元在内。加澳泰公司用48万元的酒和包装盒子抵算的工程款，合计建亚公司共收到工程款5338万元。原审审理中，建亚公司向一审法院申请诉讼保全。法院作出（2016）苏0682民初9668号民事裁定书，并已实施了诉讼保全措施。一审法院认为，澳泰公司将城南大道西延工程（万寿南路-益寿南路）发包给建亚公司施工，案涉工程于2011年1月18日通过竣工验收，澳泰公司应按约给付建亚公司工程款。双方为工程款的支付发生争议，2013年1月31日，由如皋市住房和城乡建设局召集江苏腾飞监理工程有限公司、城投公司、如皋市市政设施管理处及案涉双方当事人等单位进行协调，根据协调会的意见，2013年2月1日双方签订了《关于南通建亚市政工程有限公司与南通澳泰城市建设工程纠纷的协调意见》，同日，双方签订《补充协议》。根据建亚公司编制由澳泰公司报送的《工程项目送审汇总表》，送审价中道路工程送审价为40093651元，强弱电管道工程、给水管线工程、雨水及过路排水管线工程、污水工程、桥梁工程、排水渠和路牙工程送审价合计为51245819元。2014年12月5日起如皋市审计局开始案涉工程的审计，2017年1月17日作出审计结果，其中道路工程审计结果为36658341元。2014年12月5日起如皋市审计局开始案涉工程的审计，2017年1月17日作出审计结果，案涉工程审计时间超过六个月。澳泰公司陈述，建亚公司未能在补充协议约定的十天内完全提交送审资料，违约方是建亚公司，并举证承包单位通用审批表（给水管道井升降）、承包单位通用报审表（强弱电管线混凝土申请采用泵送商品混凝土），2015年3月6日情况说明，现场安全文明施工措施表、2015年6月29日如皋市审计局结算审计问题的联系函、2015年10月3日关于城南大道有关审计问题的答复、2015年10月28日的情况说明、2016年9月16日的工程造价审核会议签到表、2016年10月9日的关于城南大道（万寿路-益寿路）审计问题的回复等证据加以说明。建设工程审计过程中发包方、施工方、建设方发生争议是常见的，补正、补齐相关资料是正常的，澳泰公司所举承包单位通用审批表（给水管道井升降）、承包单位通用报审表（强弱电管线混凝土申请采用泵送商品混凝土），2015年3月6日情况说明，现场安全文明施工措施表、2015年6月29日如皋市审计局结算审计问题的联系函、2015年10月3日关于城南大道有关审计问题的答复、2015年10月28日的情况说明、2016年9月16日的工程造价审核会议签到表、2016年10月9日的关于城南大道（万寿路-益寿路）审计问题的回复等证据，恰恰证明了建亚公司是积极配合审计工作。综上所述，案涉工程款的计算应按照2013年2月1日双方签订的《关于南通建亚市政工程有限公司与南通澳泰城市建设工程纠纷的协调意见》“五、由于年关将至，考虑建亚公司工程款兑付问题，2013年2月6日前，澳泰公司一次性支付工程款人民币贰佰捌拾万元给建亚公司（该款项由市住建局在支付给澳泰公司的工程款中代支，建亚公司必须出具书面承诺，审计价出来后，经实际结算超出实际付款部分建亚公司用其在市住建局其它项目上未付的工程款作为保证，对超出部分进行抵扣，并承担超出部分的银行同期贷款利率。如建亚公司应付款不足部分，澳泰公司在审计报告出来后一个月内与建亚公司结清尾款。审计时间暂定五个月，能快则快，若审计时间超过六个月则澳泰公司以建亚公司送审价下浮20%作为结算价”及《补充协议》“甲方(澳泰公司）同意乙方（建亚公司）承建的城南大道工程（属乙方公司承建的道路部分）最终结算方法按照审计价下浮17.1%，由甲方与乙方进行结算”的约定计算。道路工程为以审计结果30389764.68元[36658341元×（1-17.1%）]，强弱电管道工程、给水管线工程、雨水及过路排水管线工程、污水工程、桥梁工程、排水渠和路牙工程为以送审价40996655.2元[51245819元×（1-20%）]，合计为71386419.88元。建亚公司共收到工程款5338万元，故澳泰公司还应给付建亚公司工程款18006419.88元。关于建亚公司主张的欠付工程价款的利息的诉讼请求，双方合同中工程款给付约定，竣工验收合格，支付造价的50％，竣工验收合格一年后一个月内，支付至双方最终结算总价的75％（不计利息），竣工验收合格两年后一个月内，支付至双方最终结算总价的95％（不计利息），剩余工程款保修期满后付清（不计利息）。案涉工程于2011年1月18日通过竣工验收，道路及给排水工程保修期为两年，案涉工程保修期已届满。故澳泰公司给付建亚公司工程款的最后期限为2013年2月18日。根据2013年2月1日双方签订的《关于南通建亚市政工程有限公司与南通澳泰城市建设工程纠纷的协调意见》“五、……审计时间暂定五个月，能快则快，若审计时间超过六个月则澳泰公司以建亚公司送审价下浮20%作为结算价”及2013年2月1日双方签订的《补充协议》“甲方（澳泰公司）同意乙方（建亚公司）承建的城南大道工程（属乙方公司承建的道路部分）最终结算方法按照审计价下浮17.1%，由甲方与乙方进行结算”的约定，案涉工程款双方权利、义务确定时间为2013年8月1日。澳泰公司未按约履行给付工程款的义务，事实上给建亚公司造成了利息损失，建亚公司主张要求澳泰公司给付逾期给付工程款利息的诉讼请求，法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十六条、第十七条之规定，判决：一、澳泰公司于判决生效后立即给付建亚公司工程款18006419.88元。二、澳泰公司给付建亚公司欠付工程价款的利息。自2013年8月1日起，以18006419.88元为本金，按中国人民银行同期贷款利率标准计算至判决生效之日止。澳泰公司于判决生效后立即履行。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费142660元，公告费150元，诉讼保全费5000元，建亚公司承担22800元，澳泰公司承担125010元。二审中，当事人没有提交新证据。原审法院查明的事实正确，本院予以确认。另查明，2016年9月30日，原审法院通过特快专递给澳泰公司邮寄送达应诉通知书、举证通知书、诉讼须知和开庭传票等诉讼材料，因澳泰公司迁移新址不明、无人签收而被退回。同年10月12日，原审法院采取公告送达的方式将上述诉讼材料进行送达。2017年2月3日，澳泰公司书面向原审法院申请，因其公司长期无人导致缺席原审第一次庭审，其公司发现建亚公司在原审第一次庭审中对工程量的认定以及计算方法有重大错误，恳请原审法院再次开庭审理。原审法院于2017年6月15日进行第二次庭审，澳泰公司在庭审答辩时并未就本案是否应当提交仲裁委员会仲裁提出主张，也未就法院管辖提出异议。还查明，澳泰公司与建亚公司的建设工程施工合同第六条第二款约定发包方与城投公司签订的投资协议为本合同的组成部分。澳泰公司与城投公司的投资建设合同第十一条第六款约定工程竣工验收通过后，乙方(澳泰公司)必须及时提交全套竣工结算资料。甲方(城投公司)在收全结算资料后90天内完成对工程量结算的最终审核。逾期未完成审核，视作甲方默认乙方送审工程结算造价，并按此造价作为计算应付乙方的投资款。本院认为，本案二审中的争议焦点：1、本案应否由法院审理；2、原审是否遗漏当事人；3、本案除了道路工程以外的其他工程的工程款应否按照送审价计算；4、案涉工程应否计算相应利息。关于焦点1，《中华人民共和国仲裁法》第二十六条规定当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。本案中，双方案涉合同虽然对争议的解决约定向南通仲裁委员会提请仲裁，但建亚公司向原审法院起诉后，澳泰公司在原审开庭前并未向原审法院提交仲裁约定，且在原审答辩时并未提出管辖权异议。原审因此受理该案并进行审理，并无不当。关于焦点2，根据查明事实，案涉建设工程施工合同的发包人是澳泰公司，承包人是建亚公司。城投公司并非案涉合同的当事人，该公司虽与澳泰公司之间存在投资建设合同关系，但本案的处理结果与城投公司并无法律上的利害关系，澳泰公司的主张与法相悖，原审因此未追加城投公司为本案第三人，亦无不当。关于焦点3，根据双方的建设工程施工合同约定，案涉工程款按照审计价下浮17.1%计算。后双方在履约过程中产生争议，在相关部门的多次组织协调下，双方达成协调意见，意见对案涉工程的审计时间暂定五个月，若审计时间超过六个月则澳泰公司同意以建亚公司送审价下浮20%作为结算价，该协调意见是平等协商达成的，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，亦为合法有效。根据查明事实，案涉工程审计从2014年12月5日开始至2017年1月17日结束，审计时间远超过六个月，即使从审计过程中建亚公司最后一次于2015年11月28日出具情况说明的时间看，审计结果亦已超过六个月，结合澳泰公司与城投公司间所订投资建设合同对工程结算的约定，原审因此对案涉工程除了道路工程以外的其他工程的工程款按照送审价计算，并无不当。关于焦点4，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案中，双方虽对付款时间进行了约定，但双方在履约中对工程款的结算产生争议，后经相关部门协调，达成协调意见，该协调意见对结算和付款时间进行变更，且并未对利息支付进行约定，而至建亚公司起诉之时，案涉工程的结算仍在审计中，故案涉工程款的利息应从建亚公司起诉之日起计算。原审从2013年8月1日起计算欠付工程价款的利息不当，本院予以纠正。综上所述，澳泰公司的上诉请求部分成立；一审判决对利息起算时间认定不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持如皋市人民法院（2016）苏0682民初9668号民事判决第一项；二、撤销如皋市人民法院（2016）苏0682民初9668号民事判决第二项；三、南通澳泰城市建设服务有限公司给付南通建亚市政工程有限公司欠付工程价款的利息。自2016年9月28日起，以18006419.88元为本金，按中国人民银行同期贷款利率标准计算至本判决生效之日止；上述给付义务均于本判决生效后立即履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费142660元，公告费150元，诉讼保全费5000元，合计147810元，由南通建亚市政工程有限公司负担22800元，南通澳泰城市建设服务有限公司负担125010元。二审案件受理费142660元，由南通澳泰城市建设服务有限公司负担125010元，南通建亚市政工程有限公司负担17650元。本判决为终审判决。审判长  顾晓威审判员  王建勋审判员  吴 风二〇一八年二月十一日书记员  盛姝玲