四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)川01民终169号上诉人（原审被告）：高康平，男，汉族，1985年7月8日出生，住成都市温江区。委托诉讼代理人：袁森，四川蜀汇律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：薛磊，男，汉族，1960年9月18日出生，住广东省深圳市福田区。委托诉讼代理人：刘婷，四川汇圣律师事务所律师。委托诉讼代理人：李尉，四川汇圣律师事务所律师。原审第三人：四川链家房地产经纪有限公司，住所地：成都市武侯区龙腾东路36号中海大厦5层。法定代表人：徐万刚。委托诉讼代理人：曾春丽，女，汉族，1994年8月18日出生，住四川省资中县。上诉人高康平因与被上诉人薛磊、原审第三人四川链家房地产经纪有限公司（以下简称四川链家公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服四川省都成都市温江区人民法院(2016)川0115民初2390号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行审理。本案现已审理终结。上诉人高康平上诉请求：撤销四川省成都市温江区(2016)川0115民初2390号民事判决。主要事实与理由：一、一审程序违法，上诉人在一审宣判前，高康平通过邮寄向一审法院提交的证据，一审法院并未对该证据进行核查，故一审程序违法，应予发回；二、一审法院认定事实有误，高康平、薛磊对购房定金不予退还已经达成协议。被上诉人薛磊答辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，法律适用正确，应予维持。原审第三人四川链家公司答辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，法律适用正确，应予维持。薛磊向一审法院提出诉讼请求：1、判令高康平向薛磊返还定金50000元、赔偿中介佣金5000元并支付从2015年12月23日起至上述款项付清之日止的利息（利息按中国人民银行同期银行贷款利率计算）；2、本案诉讼费用由高康平承担。一审法院认定如下：高康平提供四川链家公司的销售交易系统页面打印件一份，证明在交易过程中，薛磊是知晓案涉房屋有按揭贷款以及处于出租状态的，薛磊认为该证据系打印件，无法查清出处，对其真实性不予认可，四川链家公司对该证据的真实性无异议。由于该份证据系高康平在四川链家公司处出具的，四川链家公司在庭审中对其真实性不持异议，一审法院对其真实性予以确认，但该份证据仅能证明四川链家公司知晓房屋的实际状况，并不能证明薛磊在签订合同时知晓案涉房屋有按揭贷款以及处于出租状态。因此，该份证据不能达到高康平的证明目的。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：2015年11月15日，薛磊与高康平签订《成都市存量房屋买卖合同》，薛磊、高康平、四川链家公司签订《存量房买卖经纪服务合同》、《按揭过户代理合同》、《补充协议》。上述四份书面合同约定：高康平将其所有的位于成都市温江区房屋出卖给薛磊，房屋总价为500000元，房屋已设定抵押，不带租约；合同签订当日，薛磊应向高康平支付购房定金50000元并向四川链家公司支付中介费10000元。2015年11月15日，薛磊向高康平支付购房定金50000元，向四川链家公司支付中介费10000元。高康平及四川链家公司分别向薛磊出具相应收款收据。2015年12月23日，薛磊、高康平、四川链家公司共同签订《关于合同（编号：MM2196206）的解约协议》，约定：甲乙双方在平等自愿的基础上，就原合同（编号：MM2196206）作出如下补充约定：1、由于买卖方不能在近期办理过户手续原因，致使该合同不能继续履行，现三方协商一致解除此合同，三方免责。经纪方收取的买方佣金10000元不予退还，做为下次购房佣金。买方支付的定金与卖方自行协商。2、经三方协商此房继续出售，若此房在2016年3月或2016年4月还未能出售，买卖双方继续履行此合同，中介方不得收取佣金。3、本协议作为原合同的补充协议，如本协议与《买卖合同》、《存量房买卖经纪服务合同》、《按揭过户代理合同》、《补充协议》约定不一致的，以本协议为准。4、本补充协议经甲乙双方签字且丙方签章生效，本协议一式三份，三方各执一份，具有同等法律效力。各方同意，未经本人签字或盖章的任何口头承诺、条款的变更等行为均不产生任何法律效力。2016年2月，高康平将案涉房屋卖给了案外人李洁。2016年3月29日，案涉房屋已变更登记至李洁名下。一审法院认为，薛磊与高康平签订的《存量房买卖经纪服务合同》、《成都市存量房屋买卖合同》、《按揭过户代理合同》、《补充协议》、《关于合同（编号：MM2196206）的解约协议》均系双方真实意思表示，依法成立并生效，双方均应按照合同约定履行各自义务。根据高康平、薛磊及四川链家公司签订的《关于合同（编号：MM2196206）的解约协议》的约定，三方协商一致解除房屋买卖合同，且三方免责，另外，案涉房屋已经于2016年2月卖与案外人李洁，房屋买卖合同也已不具备继续履行的条件，故高康平应当退还薛磊所给付的定金50000元。但由于《关于合同（编号：MM2196206）的解约协议》约定了“买方支付的定金与卖方自行协商”且双方也一直未对定金退还的金额及时间达成一致意见，故对薛磊要求高康平支付定金50000元的资金占用利息的诉讼请求，一审法院不予支持。同时《关于合同（编号：MM2196206）的解约协议》还约定了解除房屋买卖合同是“三方免责”的，故对于薛磊支付的佣金10000元，高康平不应承担赔偿责任，因此，对薛磊要求高康平赔偿5000元佣金损失的诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第一款、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、高康平于判决生效之日起十日内向薛磊退还定金50000元；二、驳回薛磊的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取为604.50元，由高康平负担。二审中，各方对一审查明的事实均无异议。本院依法予以确认。二审中，高康平提供如下证据：1、四川链家公司案涉买卖合同经办人出具的《说明》；2、四川链家公司出具的《收据》；3、高康平与四川链家公司案涉买卖合同经办人之间的微信聊天记录。拟证明高康平与薛磊之间签订案涉合同解除协议时，协商一致若案涉房屋另行出售低于合同约定价格，则定金用于弥补差价。薛磊认为高康平提供的前述证据均系复印件，对真实性不予认可。四川链家公司主张因该具体经办人已经离职，证据真实性无法核实。因高康平提供的前述证据均系复印件，也未能提供证人出庭作证，也无其他证据证明前述证据的真实性，故对于高康平提供的前述证据，本院依法不予采信。本院认为，本案二审焦点为：高康平上诉认为其与薛磊之间签订案涉合同解除协议时，协商一致若案涉房屋另行出售低于合同约定价格，则定金用于弥补差价的主张是否成立。根据最高人民法院关于适用的解释》第九十条:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”之规定，本案中高康平提供的证据，不足以证明其与薛磊之间就案涉定金的处理达成一致的事实，应承担举证不能的不利后果。双方在《关于合同（编号：MM2196206）的解约协议》明确约定“买方支付的定金与卖方自行协商”，现案涉合同已无实际履行可能，高康平也并无证据证明协议签订后出现了定金可不予退还的法定情形，故对于一审判决确认高康平退还定金的结论，本院依法予以维持。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案一审案件受理费按一审法院确定的负担方式执行；二审案件受理费1209元，由高康平负担。本判决为终审判决。审判长  唐骥审判员  夏伟审判员  龚耘二〇一八年二月二十八日书记员  马莉