江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏05民终10431号上诉人（原审被告）：吴海章，男，1965年7月14日出生，汉族，住所地安徽省金寨县。委托诉讼代理人：潘瑜，河南振蓼律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘进，河南振蓼律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：余良友,男,1960年5月8日出生,汉族，住所地安徽省金寨县。委托诉讼代理人：张坤坤，江苏孙吴律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐四宝，男，1958年9月4日出生，汉族，住所地江苏省苏州市吴江区。委托诉讼代理人：单体飞，江苏吴鼎律师事务所律师。上诉人吴海章因提供劳务受害责任纠纷一案，不服苏州市吴江区人民法院作出的（2017）苏0509民初5445号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吴海章上诉请求撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一审法院认定的误工费、护理费、营养费及残疾赔偿金数额过高。证人何某、牛某证言证实事故发生前余良友一直在安徽，施工的时候有大梯子，有安全措施。余良友系安徽外来人员，应按照农村居民标准计算残疾赔偿金。一审判决未考虑对方的重大过错。徐四宝赔偿比例过低。另二审中新提供医疗费单据证实向余良友垫付医疗费511.9元应予扣减。余良友、徐四宝二审辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉。余良友向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令两原审被告向原审原告支付医药费1401.07元，住院伙食补助费1500元、营养费4500元、护理费10800元、误工费20400元、残疾赔偿金80304元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费2520元、交通费700元，合计127125.07元；2、本案诉讼费用由上述两原审被告承担，保留对后期可能后遗症的诉权。一审法院经审理查明，2016年9月9日，徐四宝与吴海章签订翻建屋顶协议书1份，双方约定：一、由徐四宝将座落于吴江盛泽镇南麻龙北村18组10间厂房的屋顶翻修业务发包给吴海章，工程实行双包性质，包工包料；二、工程费用，总价30000元；三、付款方式，工程完工一次性支付；四、安全事宜，在施工过程中如发生人身损害等均由乙方吴海章承担。吴海章在承接该项工程后，遂联系余良友等七人进行施工，2016年9月10日上午徐良友在施工过程中，在所需翻建的屋顶上作业时，因屋顶的行条断裂致徐良友掉落至地面。余良友受伤后，至吴江第二人民医院接受治疗，2017年1月13日徐良友就其伤残程度和误工、营养、护理期及护理人数委托苏州同济司法鉴定所进行鉴定，鉴定意见为：1、被鉴定人余良友因外伤致T12压缩性骨折构成十级残疾；2、被鉴定人余良友的误工期限为六个月，护理期为一人护理三个月，营养期为三个月。另查明，在余良友治疗过程中所产生的医药费为13901.07元，吴海章垫付了其中的医疗费12500元，余良友实际支付医药费为1401.07元，余良友在庭后称曾接收吴海章现金1000元。在庭审中徐四宝向法庭举证，已向吴海章支付了涉案工程的工程款30000元。以上事实有原审原告提供的病历资料、苏州同济司法鉴定所的鉴定意见、原审被告徐四宝与吴海章的翻建协议及庭审中双方当事的陈述等证据予以证实。对于余良友因房屋维修受伤所产生的损失，一审法院根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的项目、范围和标准，审核如下：一、关于医疗费。原审原告主张1401.07元，原审原告伤后在吴江市第二人民医院进行治疗时，产生的医药费为13901.07元，原审被告吴海章垫付其中的医疗费12500元，故原审原告实际支付医药费为1401.07元，一审法院予以确认。二、关于住院伙食补助费。原审原告主张的补助费为1500元，原审原告合计住院30天，按每天50元计算，原审原告主张的补助费为1500元，一审法院可以确认。三、关于护理费。原审原告主张的护理费用为10800元。根据苏州同济司法鉴定所的鉴定意见，原审原告的护理期限为3个月，一审法院认为，以每天100元计算护理费用为合理，故确认护理费用为9000元。四、关于营养费。原审原告主张的营养费4500元，根据苏州同济司法鉴定所的鉴定意见，原审原告的营养期限为3个月，按每天50天计算，原审原告的营养费可确定为4500元。五、关于误工费。原审原告主张误工费为20400元，以每月3400元计算。根据苏州同济司法鉴定所的鉴定意见，原审原告的误工期限为6个月，本案原审原告受雇于原审被告吴海章，系临时作业，所拿报酬并非经经常性的固定工资，不能真实反映原审原告的收入状况。就本案原审原告的房屋拆迁工作而言，宜参照江苏省上一年度建筑安装业的在岗职工平均工资为标准，原审原告要求以每月3400元计算误工费并未超过上述工资标准，一审法院确认原审原告的误工费为20400元。六、关于残疾赔偿金。原审原告主张残疾赔偿金80304元，根据苏州同济司法鉴定所的鉴定意见原审原告构成十级伤残，有相应证据能说明原审原告在受诉法院所地长期居住，故根据江苏省上一年度的城镇居民人均可支配收入的标准计算，可确认原审原告的残疾赔偿金为80304元。七、关于精神损害抚慰金。原审原告主张5000元，一审法院予以确认。八、关于交通费。原审原告主张的交通费为700元，一审法院酌情予以认定。九、鉴定费2520元，一审法院予以认定。以上各项费用合计137825.07元。一审法院认为：公民生命健康权依法受到保护。原审被告徐四宝与原审被告吴海章签订了房屋屋顶翻建协议，由原审被告吴海章对原审被告徐四宝的房屋屋顶进行承包翻修，原审被告吴海章按照原审被告徐四宝的要求完成屋顶翻建工作，由原审被告徐四宝按协议给付吴海章工程款30000元，因此两原审被告之间是属于屋顶翻建的施工承揽关系，徐四宝为定作人，吴海章系承揽人。原审被告吴海章在承揽了该翻建工程后，联系了原审原告余良友等人在工地施工，并由原审被告吴海章负责支付施工人员的劳动报酬，工程总价为3万元，原审被告吴海章称所发的施工人员的报酬为17000元，而因本案事故的发生，原审被告吴海章并未实际支付。据此，原审被告吴海章与原审原告余良友等施工人员之间形成的是一种雇佣关系。建房屋顶翻建作业，存在相当的危险性，原审被告吴海章作为工程承包人，在雇员从事其指定的雇佣活动过程中，应提供相应的安全措施，保障雇员的人身安全。其不仅在选用雇员时应对其相关工作技能予以必要的考察，同时也负有现场安全方面的管理、提醒和监督义务，但原审被告吴海章未能尽到上述义务，应对原审原告余良友的损害后果承担相应的赔偿责任，即雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。原审被告徐四宝作为定作人，在与承揽人原审被告吴海章协商的过程中，对于吴海章的施工资质、施工安全的条件未尽到审慎义务，进行全面审查，其在选任承揽人的过程中存在一定的过失，应对原审原告余良友的损失承担相应的赔偿责任。而原审原告作为建筑施工人员，对建筑施工过程中可能产生的安全隐患应有一定的了解，但其却在未采取任何安全措施的情况下进入工地施工，未能注意到安全隐患并尽到谨慎注意义务，故对损害的发生也有一定的过错。综上，权衡各方当事人在该事故中的过错，法院确定原审原告对于自身的损失承担20%的责任，原审被告吴海章按60％比例对原审原告的损失承担赔偿责任，原审被告徐四宝对于原审原告的损失承担20%的赔偿责任。本案原审原告因伤产生的各项费用合计137825.07元，根据上述的损失承担比例，原审原告自行承担27565.01元，原审被告吴海章承担82695.05元，原审被告徐四宝承担27565.01元。原审被告吴海章在在原审原告住院期间已垫付医疗费用12500元及支付原审原告现金1000元，合计13500元应从赔偿原审原告的损失费用中损失，故在本案中原审被告吴海章尚应支付原审原告69195.04元。一审法院对于原审原告诉讼请求中的合理部分予以支持，其余部分不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十条、第十一条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，的规定，一审法院判决如下：一、原审被告吴海章应赔偿原审原告余良友医疗费等损失82695.05元，扣除原审被告吴海章已垫付医疗费用等13500元，尚应赔偿原审原告69195.04元。二、原审被告徐四宝赔偿原审原告余良友医疗费等损失27565.01元。以上之付款义务，分别由原审被告吴海章、原审被告徐四宝本判决生效后十日内履行完毕（如采用转账方式支付，请汇入原审原告指定账号，户名：余良友，开户银行：安徽金寨农村商业银行铁冲支行，账号：62×××70）。三、驳回原审原告余良友的其他诉讼请求。案件受理费减半收取518元，由原审原告余良友负担104元，原审被告吴海章负担310元，原审被告徐四宝担104元，两原审被告负担之数于本判决生效后十日内直接支付原审原告，原审原告已预交的案件诉讼费用，一审法院不再退还。二审另查明，余良友治疗过程中所产生的涉案医药费为14413.67元，吴海章垫付了其中的医疗费13011.9元。二审查明的其他事实与原审查明的事实相一致。本院认为，房屋屋顶翻建作业，具有一定危险性，接受劳务方应提供安全防护措施。仅提供梯子，防护措施并不到位。一审法院认定上诉人未尽到相应义务，其应承担主要责任正确。证人何某、牛某未能确定余良友在涉案事故发生前居住地，故根据余良友提供的房屋租赁合同及证明，一审法院按照城镇居民标准计算其损失合理，并不过高。上诉人在二审中新提交的医疗费票据金额511.9元，各方当事人对真实性均无异议，本院予以采信。故余良友因伤产生的各项费用合计138337.67元，由吴海章承担60%为83002.6元，徐四宝承担20%为27667.5元。吴海章垫付医疗费用等合计14011.9元应予扣减，吴海章尚应支付68990.7元。上诉人在二审中提交的医疗费票据属于新证据，导致二审改判，应由其承担全部二审案件受理费。综上所述，吴海章的上诉请求部分成立。因吴海章二审中提供了新的证据，导致一审法院认定事实部分有误，二审予以更正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十条、第十一条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十六条规定，判决如下：一、撤销苏州市吴江区人民法院（2017）苏0509民初5445号民事判决。二、吴海章应赔偿余良友医疗费等损失83002.6元，扣除吴海章已垫付医疗费用等14011.9元，尚应赔偿余良友68990.7元，限于本判决生效后十日内履行。三、徐四宝赔偿余良友医疗费等损失27667.5元，限于本判决生效后十日内履行。四、驳回余良友的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱之外其他义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，支付迟延履行金。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条的规定，申请执行的期限为二年。申请执行时效中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。执行期限，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期限的最后一日起计算；法律文书未规定履行期限的，从法律文书生效之日起计算。一审案件受理费减半收取518元，由余良友负担104元，吴海章负担310元，徐四宝担104元。二审案件受理费592元，由吴海章负担。本判决为终审判决。审判长  杨恩乾审判员  黄学辉审判员  郭 锐二〇一八年二月十三日书记员  毛莉莉