文书内容河南省许昌市中级人民法院民 事 判 决 书河南省许昌市中级人民法院民事判决书（2018）豫10民终369号上诉人(原审原告)：李猛，男，1971年2月17日出生，汉族，住河南省息县。委托诉讼代理人：陈攀、张云，河南仟安律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：万仁付，男，1971年10月1日出生，汉族，住河南省商城县。被上诉人(原审被告)：河南民基建设工程有限公司，住所地：河南省民权县产业集聚区。法定代表人：朱建民。委托诉讼代理人：姚怀喜，河南森鼎律师事务所律师。上诉人李猛因与被上诉人万仁付、河南民基建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省长葛市人民法院（2017）豫1082民初2854号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年01月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李猛的委托诉讼代理人陈攀、张云、被上诉人万仁付、被上诉人河南民基建设工程有限公司的委托诉讼代理人姚怀喜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李猛上诉请求：改判原审判决，改为支持上诉人的诉讼请求或者发回重审，本案上诉费、原审受理费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审认定事实错误，上诉人的工程量不仅包括9层以下，而且也包括9层以上的部分工程量。2.本案争议焦点是工程款的具体数额问题，而非上诉人施工的工程量，原审总结争议焦点并不准确。3.河南民基建设工程有限公司明知万仁付没有建筑资质而允许其挂靠使用公司资质进行项目开发，应当承担连带赔偿责任。河南民基建设工程有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。万仁付辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。李猛向一审法院起诉请求：要求1.要求被告偿还拖欠原告的工程款350000元，赔偿原告损失200000元；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2014年9月20日，原告与被告公司下属的长葛市大户陈社区1#楼项目部签订建筑施工承包合同，约定由原告承包被告所承建的长葛市大户陈社区改造工程1#楼施工项目中的九层以下砌体结构，被告万仁付作为该项目部负责人在双方承包合同中签字。2014年12月12日，被告万仁付代表该1#楼项目部与原告签订承诺书，承诺如不能保障材料供应，造成原告停工的，由项目部补偿原告每天1000元的损失。2015年2月10日，双方经过对已完成工程进行盘点计算，被告应支付原告工程款801000元，但被告仅支付451000元，下余350000元未付。被告民基公司称，在该工程中，被告万仁付与被告河南民基建设工程有限公司系挂靠管理关系，是被告万仁付借用被告民基公司的建筑资质，河南民基建设工程有限公司仅收取管理费。该工程至今尚未完工，原告与被告万仁付签订的合同总价款为630000元，但原告并未按合同约定完成施工，给被告万仁付带来巨大损失。被告万仁付称，原告所诉不属实。原告与被告万仁付签订的合同属实，工程总价款为630000元，然原告并未按照合同约定完成施工，被告多次催促原告施工未果后，按照合同约定终止了与原告签订的施工合同，另行与朱有强签订施工合同。原告施工的工程量价款仅为330000元，且合同约定余款待工程竣工验收合格后一个月付清，然工程尚未完工，二次结构仍在维修中，原告诉请没有依据。一审法院认为，本案争议的焦点是原告施工的工程量。原告与被告签订的《建筑施工承包合同》中约定，原告承包长葛市大户陈社区改造工程1#楼施工项目中的九层以下砌体结构，庭审过程中原告称在实际施工过程中增加了工程量；而被告对此予以否认，并称原告未按合同约定将九层以下砌体结构施工完毕。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条的规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。本案原、被告对工程量发生争议，原告未提供证据证明被告同意其施工，也未提供证据证明其实际施工工程量增加。根据上述法律规定，本案应当按照双方签订的《建筑施工承包合同》来确认原告施工的工程量。原告主张工程款的依据是《大户陈1#楼二次结构完成及应付工资情况》，而该情况说明是针对大户陈1#楼已发生的工程量进行的盘点计算，不仅包括地下室、九层以下，还包括九层以上，因此，该情况说明不能作为计算本案工程款的依据。被告自认双方签订合同中的工程量价款为630000元，原告对此不认可，也未提供证据证明其施工的具体工程量，故本院无法按照合同约定计算工程款，故对原告要求被告支付工程款的诉请，本院不予支持。关于原告主张的损失，因原告未提供证据予以证明，该院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：驳回原告李猛的诉讼请求。案件受理费9300元，由原告李猛负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人李猛提供证据：证人周某、李某出庭作证。证明目的：证明上诉人李猛在工地的工作内容，上诉人具体工程量包含九层及九层以上，上诉人停工的主要原因在于被上诉人材料供应不足。被上诉人河南民基建设工程有限公司质证意见：1、两个证人证言并不是新证据，不能作为二审的证据予以认定。2、两个证人住址与上诉人李猛是同一地方的人，涉及同乡，证人证言不足以采信。3、第一位证人在工地干活居然不知道所建楼层数，其证人证言有待考究。4、两位证人均认为拖欠工资者是河南民基建设工程有限公司，并向法庭陈述干完了整个工程，证明李猛并没有干活，证明李猛没有资格向河南民基建设工程有限公司讨要工资款。被上诉人万仁付质证意见：签合同日期与证人开始工作日期前后不一致。对以上证据本院经审核认为：上述证据不符合证据的合法性、客观性、关联性，本院不予认可。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。2014年9月20日，本案上诉人李猛与被上诉人河南民基建设工程有限公司下属的长葛市大户陈社区1#楼项目部签订建筑施工承包合同，内容为李猛承包河南民基建设工程有限公司所承建的长葛市大户陈社区改造工程1#楼施工项目中的九层以下（含九层）砌体结构，本案被上诉人万仁付作为该项目部负责人在双方承包合同中签字。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。李猛上诉称，工程量不仅包括9层以下，而且也包括9层以上的部分工程量，但其并没有提供相应证据支持，故对上诉人的上诉请求，本院依法不予支持。对上诉人的其他上诉请求，因其没有提供充足的证据，本院亦不予支持。综上所述，李猛的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9300元，由李猛负担。本判决为终审判决。审 判 长  孙志强审 判 员  秦东亮代理审判员  陈 晖二〇一八年二月二十二日书 记 员  李 洋执行催告义务人：根据中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，请自觉及时履行生效法律文书确定的义务，如果有财产拒不履行，视情况将受到以下信用监督、警示和惩戒：1.限制设立融资性担保公司、保险公司。2.限制公开发行公司债券。3.限制合格投资者额度审批。4.中止股权激励计划及对象。5.限制股票发行或挂牌转让。6.限制设立社会组织。7.限制参与政府投资项目或使用财政性资金项目。8.限制获取政府补贴。9.限制获得政策支持。10.限制担任国企高管。11.限制担任事业单位法定代表人。12.限制担任金融机构高管。13.限制担任社会组织负责人。14.限制招录(聘)为公务员或事业单位工作人员。15.在入党或党员设立特别限制。16.限制担任党代表、人大代表和政协委员。17.限制入伍服役。18.限制海关认证。19.限制从事药品、食品等行业。20.限制房地产、建筑企业资质。21.限制授予文明城市、文明村镇、文明单位、文明家庭、道德模范、慈善类奖项。22.限制律师、律师事务所获得荣誉。23.限制授信。24.限制从事不动产交易、国有资产交易。25.限制使用国有林地。26.限制使用草原。27.限制利用其他国有自然资源。28.限制乘坐火车一等以上座位和飞机。29.限制住宿宾馆饭店等高消费。30.限制高消费旅游。31.限制子女就读高收费学校。32.限制购买具有现金价值保险。33.限制新建、扩建、高档装修房屋。34、限制和控制出境35、加大刑事拒执惩戒力度36、鼓励各级组织和单位实施对失信被执行人的信用监督、警示和惩戒。邮编：461000地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口