.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2018）内04民终6236号上诉人(原审原告)：杨青一，男，1975年11月15日出生，蒙古族，农民，住内蒙古自治区。上诉人（原审被告）：赤峰金广联建筑劳动服务有限责任公司，住所地内蒙古自治区喀喇沁旗锦山镇河**。法定代表人：刘景占,经理。委托诉讼代理人：王振武，喀喇沁旗王爷府镇法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：刘景占，男，1963年6月13日出生，满族，农民，住内蒙古自治区。委托诉讼代理人：王振武，喀喇沁旗王爷府镇法律服务所法律工作者。被上诉人(原审被告)：赤峰阜鑫建筑工程队，住所，住所地内蒙古自治区喀喇沁旗锦山商业花园**楼****车库span>经营者：刘子龙，男，1965年1月16日出生，蒙古族，住内蒙古自治区喀喇沁旗锦山镇樱桃沟村**。委托诉讼代理人：麻志达，内蒙古彩桥律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：喀喇沁旗交通运输管理所，住所地，住所地内蒙古自治区喀喇沁旗锦山镇pan>法定代表人：池景华，所长。委托诉讼代理人：葛玉新，内蒙古乐民律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张玉霞，女，出生年月不详，蒙古族，农民，住内蒙古自治区。上诉人杨青一、赤峰金广联建筑劳动服务有限责任公司（以下简称金广联公司）、刘景占因与被上诉人赤峰阜鑫建筑工程队（以下简称阜鑫工程队）、喀喇沁旗交通运输管理所（以下简称运管所）、张玉霞承揽合同纠纷一案，不服内蒙古自治区喀喇沁旗人民法院作出的(2018)内0428民初1462号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月11日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。上诉人杨青一上诉请求：一、要求二审法院撤销一审判决，发回重审或依法改判。判令被上诉人运管所承担连带给付责任。二、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、原审法院将工程款13115元扣除是错误的。刘景占作为金广联公司的法定代表人，对上诉人提交的涉案尾欠工程款凭证，无论是其本人签字的，还是未签字的，都予认可。明确承认尾欠上诉人材料款及人工费306835元。一审法院却以未签字为由，从总款中予以扣除,应该在二审中予以纠正。2、一审法院判决运管所不承担责任的结果违反法律规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条明确规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。上诉人虽然不是建设施工合同的相对方，但根据上述条款，其立法宗旨就是实际施工人有权突破合同相对性，以发包人为被告主张权利，立法的本意就是倾向于保护农民工的利益。运管所将锦山汽车站装饰装潢工程进行肢解，分别签订两份建设工程施工合同，违反了法律的强制性规定，两份合同均属无效，这就符合了解释第二十六条的应用条件。运管所是明确的发包方，而且明确承认还有90余万元的尾欠工程款没有支付。上诉人作为喀喇沁旗锦山汽车站装饰、装潢工程中电路、监控、伸缩门安装的实际施工人和部分装饰装潢材料的供应者，依据法律规定，被上诉人运管所在没有支付90余万元的工程款范围内承担连带给付责任。金广联公司、刘景占答辩称，上诉人称两个合同无效，我方不予认可。我方同刘景占与运管所签订的第一份合同是有效的，从始至终都是由金广联公司施工的。第一份合同应为有效，第二份合同无效。我们施工完毕后上诉人确实欠杨青一306835元，上诉人杨青一主张运管所承担连带给付责任我们无异议。13115元包括在306835元内。如果不能认定我方与马庆岭是合伙关系，该笔13115元也发生在后一个合同的履行期间，应该由另一方承担，我们不承担责任。被上诉人阜鑫工程队答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。在一审时，杨青一与金广联公司及刘景占恶意串通，损害阜鑫建筑工程队的利益。因为锦山汽车站装修工程有两个合同，是由两个施工主体分别完成的。第一个合同是由金广联公司完成的，并且他的工程款已经足额给付。现在剩余的工程款全部是阜鑫工程队的工程款，这两份合同均经过喀喇沁旗镇政府的同意和审批。有阜鑫工程队实际施工人马庆岭签字的部分，法院已经判决由阜鑫工程队承担，没有马庆岭签字的我们不予认可。综上，二审法院应驳回上诉人杨青一的上诉请求。被上诉人运管所答辩称，运管所不应当承担给付义务，在一审期间我方就作出了明确的阐述。涉案的锦山汽车站装修工程，由运管所分两次发包给金广联公司和阜鑫工程队。前期金广联公司的承包费用88万余元已经向金广联公司支付，现剩余92万元左右的工程款尚未向合同相对方阜鑫工程队支付。因涉案工程的实际施工人众多，运管所已经收到关于该笔款项的保全申请8份，保全价值近90万元。是否还有其他施工人不得而知，因工程款支付是严格按照第三方工程评审、政府财政审批进行的，为避免国家利益受到损害，也因上诉人杨青一已就其主张金额提起了诉讼保全，现由运管所支付费用已经没有实际意义。上诉人杨青一主张的施工费自2016年8月份开始，一直到施工结束，此期间的实际承包人是两个单位，前期金广联公司的工程款运管所已经支付完毕，应当由金广联公司结算。综上，请求二审法院驳回上诉人杨青一对运管所的上诉请求。被上诉人张玉霞未予答辩。上诉人金广联公司、刘景占上诉请求，撤销一审判决，依法改判。事实与理由：1、一审认定事实不清。运管所锦山汽车站维修工程自2016年8月11日发包给上诉人，工程全部由二上诉人和马庆岭共同施工，而不是两次工期。二上诉人与马庆岭是合伙关系，杨青一的材料款及人工费由二上诉人和马庆岭共同给付。2、一审判决错误。2016年9月15日，阜鑫工程队与运管所签订的合同协议书是虚假的，没有写明施工期限。而且阜鑫工程队根本没有实际施工。二上诉人与马庆岭是实际施工人，在施工期间有刘景占签字的，也有马庆岭签字的。对于欠付杨青一的306835元，应由金广联公司和运管所在欠付我们工程款的范围内承担连带责任。杨青一答辩称，涉案的工程是我干的，它是一个整体的活，分不清是金广联公司承包的，还是阜鑫工程队承包的。涉案的工程是刘景占和马庆岭找的我，现在马庆岭已经死亡了。所以欠我的工程款和施工费应由马庆岭、刘景占、金广联公司、阜鑫工程队及运管所共同承担责任。被上诉人阜鑫工程队答辩称，原一审时，杨青一与金广联公司及刘景占串通，以虚假诉讼的形式保全了阜鑫建筑工程队的全部工程款。通过其上诉理由也可以看出，他们的上诉理由基本一致，一审法院都已经保护了杨青一的诉请，其仍然上诉。他们之间是有串通和勾结的。一审法院认定此工程是由两个公司分别由两个合同来完成的，这是没有任何问题的，通过一审的证据也可以证明。对于上诉人所说的金广联公司与马庆岭系合伙关系，但在一审时始终提交不了相关证据。同时又认为阜鑫工程队的第二个工程是虚假的，这也与事实不符。因为一审时，阜鑫工程队已经将合同全部提交一审法院，运管所也将政府的相关文件及财政审批手续提交给了原审法院，上诉人金广联公司及刘景占企图以与马庆岭是合伙关系为由来侵吞阜鑫工程队的工程款。综上，请求二审法院维持原判。被上诉人运管所答辩称，关于上诉请求中的施工方问题，在原审诉讼中，各方均提供了相应的建设工程施工合同书，能够明确涉案工程是分两个阶段发包给金广联公司和阜鑫工程队的。关于马庆岭与双方是否存在合伙关系，运管所并不知情，请求二审法院依法查明事实依法裁判。被上诉人张玉霞未予答辩。一审时杨青一向法院提出诉讼请求：1、要求给付拖欠材料款及人工费306835元。阜鑫工程队和金广联公司作为合同主体负连带责任，马庆岭共同支付杨青一的材料款及人工费。张玉霞与阜鑫工程队和金广联公司共同承担责任。运管所在未给付工程款的范围内承担责任。2、诉讼费由阜鑫工程队、金广联公司、刘景占、运管所、张玉霞负担。一审判决查明，2016年8月至2016年11月，喀喇沁旗锦山客运站进行装饰装修工程。2016年8月11日，运管所和金广联公司签订了《建设工程施工合同》，工期为2016年8月11日至2016年9月5日，工程造价经内君泰评审字（2017）第007号评审报告评审为884235元。2016年9月15日，运管所与阜鑫工程队签订了《建设工程施工合同》，对客运站装饰装修第二期工程进行了约定，工程造价为929015.05元。运管所委托赤峰鑫正建设工程造价咨询有限责任公司对喀喇沁旗锦山汽车站维修工程项目结算审计，经赤鑫审字（2017）第273号审核报告评审为：该工程原报工程造价2194049元，审验核实后工程结算价为2025625元。杨青一为上述工程提供劳务及电工材料、监控设备、大理石材料及设备。运管所分别于2017年1月25日300000元、2017年6月5日150000元、2017年6月5日150000元、2017年10月16日284235元，分四次将884235元工程款支付给金广联公司。在运管所2017年6月5日给付刘景占150000元时，运管所扣回了预付给刘景占的维修款100000元，金阜家电城LED工程款50000元。2017年6月6日，马庆岭从刘景占处支取66000元。第二期工程款929015.05元，运管所未支付。庭审中，金广联公司和刘景占，认可马庆岭与刘景占合伙借用了金广联公司的资质，与运管所签订了合同。阜鑫工程队认可马庆岭与其合伙同运管所签订了第二期合同，马庆岭为实际执行人。现马庆岭已死亡，张玉霞系马庆岭妻子。另查明，杨青一提交的证据中，由刘景占签字确认的票据为：2016年8月17日至2016年10月17日，大理石款77188.8元。2016年11月15日，电脑监控、电话音响52681元。2016年9月20日，电动伸缩门、无轨门控31700元。2016年12月5日，配电施工费含二次装修线路施工费73500元。2016年8月12日至2016年11月12日，材料费19301元。临时用电材料费合计8523元，分别为2016年8月20日2990元、8月26日1514元、9月21日700元、9月23日500元、9月25日412元及0006326号票据2407元。由马庆岭签字确认的票据为：2016年8月16日，电话线1500、网线7315元、6CM线槽2400元、监控线7350元，合计18565元。2016年8月16日，铁丝24元（6斤）、4mm2铜塑线2240元（14捆×160元）、2.5mm2铜塑线1392元（12捆×116元）、胶布50元（25卷×2元）、40PVC线管275元（11根×25元）、方合235元（235个×1元）、20PVC线管261元（3捆×87元）。合计4477元。2016年8月17日，水泥钉20元（2盒）、6胀管20元（4袋）、30自功钉14元（1盒）、垫5元、4mm2铜塑线4480元（28捆×160元）、2.5mm2铜塑线3016元（26捆×116元）、胶布20元（10卷×2元）、分线盒140元（140个×1元）、方合20元（20个×1元）、绝缘套管50元（20根×2.5元）。合计7785元。杨青一提交的2016年11月18日0006301号收据13115元，没有经手人签字盖章确认。一审法院认为，金广联公司、阜鑫工程队与运管所签订了《建设工程施工合同》，对锦山汽车站装修工程进行施工。杨青一在汽车站装修工程中承揽了部分工程。经金广联公司法定代表人刘景占确认，杨青一在该工程中施工款为262893.8元。经阜鑫工程队实际施工人马庆岭确认杨青一在该工程中的施工款为30827元。故金广联公司应当给付杨青一工程款262893.8元，马青岭借用阜鑫工程队的资质对工程进行承包，阜鑫工程队应当给付杨青一工程款30827元，马庆岭妻子张玉霞作为继承人应当对阜鑫工程队所欠杨青一工程款承担连带给付责任。杨青一主张金广联公司、阜鑫工程队承担连带责任，没有证据证明金广联公司与阜鑫工程队存在应当承担连带责任的法律关系，故杨青一的该项请求法院不予支持。杨青一主张刘景占与马庆岭系实际施工人存在合伙关系，马庆岭的继承人张玉霞、刘景占，应与金广联公司、阜鑫工程队承担连带责任。因刘景占是否与马庆岭存在合伙关系，在马庆岭死亡后未经确认，故杨青一主张刘景占、张玉霞承担连带责任的请求，法院不予支持。杨青一请求运管所在未给付工程款的范围内承担责任，该责任的前提是合同存在违法承包分包，杨青一未提供相应的证据证明施工合同的违法性，故杨青一此项请求法院不予支持。刘景占以与马庆岭存在合伙关系的抗辩，亦因其合伙关系未经确认，其抗辩理由不能成立，故法院不予支持。杨青一提交的证据中，2016年11月18日0006301号收据13115元没有签字，该主张法院不予支持。法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、赤峰金广联建筑劳动服务有限责任公司给付杨青一大理石款77188.8元、电脑监控、电话音响52681元、电动伸缩门无轨门控31700元、配电施工费73500元、材料费19301元、临时用电材料费8523元，合计262893.8元。二、赤峰阜鑫建筑工程队给付原杨青一电脑监控、电话音响18565元、材料费4477元、材料费7785元，合计30827元。张玉霞承担连带责任。三、喀喇沁旗交通运输管理所不承担责任。四、驳回杨青一的其他诉讼请求。二审期间，金广联公司、刘景占为证实其主张成立，提交如下证据：1、证明一份，证明涉案的工程是由刘景占和马庆岭共同施工。2、刘景占的施工人员乌兰与阜鑫工程队经营者刘子龙的通话录音一份及光盘一张。证明运管所的工程全部由刘景占施工，其中的合伙人是马庆岭。3、申请证人王某1、王某2、崔某出庭，证明运管所的工程全部由刘景占施工，合伙人是马庆岭。对证据1、2，杨青一质证称，对上述证据不持异议。对证据1、2，阜鑫工程队质证称，证据1没有效力，证明上写的内容与事实不符，通过刘景占和金广联公司一审提交的证据，已经足以证明涉案的工程是金广联公司和阜鑫工程队签订的两个合同，部分证明人的确是被实际雇佣的施工人。但是他们证明是由刘景占和马庆岭共同施工与事实不符。阜鑫建筑工程队是与马庆岭共同合伙施工了第二个合同，有的工程款在马庆岭生前已经全部付清，如果有部分没有付清的，也是以马庆岭的签字为准。对于证据2，录音资料不能明确被录音人是刘子龙，录音中体现不出来。该录音与本案诉争的杨青一工程款和材料款没有关联性。运管所质证称，运管所将涉案工程分别发包给金广联公司和阜鑫工程队，具体如何施工，找哪些人施工运管所并不知情，因此，对该两份证据证明的内容及目的无法确认。对证据3，杨青一质证称，对证人证言无异议。金广联公司、刘景占质证称，对证人证言无异议。阜鑫工程队质证称，对王某1的证人证言有异议，王某1曾给上诉人金广联公司及刘景占当过工长，他们之间有利害关系。对王某2、崔某的证人证言，其二人是另案的原告，证言虚假，三个证人的证言与本案没有关联性。运管所质证称，证人证言不能达到金广联公司和刘景占欲达到的证明目的。本院认为，对以上3组证据的证明目的不予认可，不能证明工程全部由刘景占施工，合伙人是马庆岭。本院经审理查明的事实与原审认定的事实一致，二审直接予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：1、杨青一主张的材料费和施工费应由谁来承担偿还责任。2、2016年11月18日收据上的13115元是否应由金广联公司、阜鑫工程队承担。3、运管所是否应在欠付款范围内承担给付责任。金广联公司、阜鑫工程队分别与运管所签订了建设工程施工合同，对锦山汽车站装修一、二期工程分别进行施工。杨青一在汽车站装修工程中承揽了部分工程，其主张的材料费和施工费单据除2016年11月18日0006303号金额13115元收据外，均分别由刘景占或马庆岭签字，其中刘景占签字部分262893.8元，马庆岭签字的杨青一施工款为30827元。作为二期装修合同承包方的阜鑫工程队认可马庆岭签字的单据，同意给付杨青一。金广联公司、刘景占上诉称，涉案的一、二期装修工程均是由刘景占和马庆岭共同施工的，刘景占和马庆岭是合伙关系，阜鑫工程队并未参与施工，本案工程款全部应由金广联公司、刘景占和马庆岭共同给付，但其不能提交充分有效的证据证明刘景占和马庆岭是合伙共同承包一、二期装修工程，故对该上诉主张本院不予支持。经金广联公司法定代表人刘景占确认，杨青一在该工程中施工款为262893.8元，故金广联公司应当给付杨青一工程款262893.8元。经阜鑫工程队实际施工人马庆岭签字，阜鑫工程队认可在该工程中杨青一施工款为30827元，阜鑫工程队作为承包方应当给付杨青一工程款30827元。上诉人金广联公司、刘景占主张全部工程款应由金广联公司、刘景占和马庆岭共同给付的上诉理由不能成立，本院不予支持。2016年11月18日0006303号金额13115元的收据上没有刘景占或马庆岭签字，杨青一上诉称，金广联公司对该笔款项予以认可，不应在工程款中予以扣除。金广联公司虽然对13115元予以认可，但二审中明确意见为如本案不能认定金广联公司与马庆岭为合伙，则该笔钱发生在第二个合同的履行期间，应由阜鑫工程队承担，不同意承担此款。根据经审查确认的证据，无法认定金广联公司与马庆岭为合伙关系，该枚收据上没有经手人的签字确认，阜鑫工程队对此不予认可，一审法院对该笔欠款不予支持的处理原则是正确的，上诉人杨青一该上诉理由不能成立，本院不予支持。关于运管所是否应在欠付款范围内承担给付责任，杨青一上诉称，运管所作为发包人，应在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，发包人承担责任的前提是违法分包，本案中没有证据证明运管所存在违法分包的情形，本案并不适用上述司法解释，故对该上诉主张本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11806元，由赤峰金广联建筑劳动服务有限责任公司、刘景占负担5903元，由杨青一负担5903元。本判决为终审判决。审判长 田丽丽审判员 其其格审判员 邓宏涛 二○一九年二月二十八日书记员 刘 月