河北省邯郸市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)冀04民终496号上诉人（原审原告）：张利梅，女，1969年4月16日出生，汉族，现住邯郸市永年区。委托诉讼代理人：鲍志军，河北江正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司邯郸市分公司，住所地：邯郸市丛台区滏西大街33号。主要负责人：张沄辰，该分公司总经理。委托诉讼代理人：赵智安，河北群星律师事务所律师。上诉人张利梅因与被上诉人中国人民财产保险股份有限公司邯郸市分公司（以下简称财保邯郸公司）财产保险合同纠纷一案，原不服邯郸市永年区人民法院(2016)冀0429民初1765号民事判决，向本院提出上诉。本院立案审理后，依法作出(2017)冀04民终2886号民事裁定，撤销原一审民事判决，发回该院重审。该院依法另行组成合议庭作出(2017)冀0429民初2743号民事判决，张利梅仍不服向本院提出上诉。本院于2018年1月5日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。张利梅上诉请求：1.撤销一审民事判决，改判由财保邯郸公司赔付张利梅保险金75,000元（争议金额57,509.20元）；2.一、二审诉讼费由财保邯郸公司承担。事实与理由：本案查明的事实是，张利梅投保了“致富保”个体工商户定额保险，购买了15份，保险期间为2014年6月21日至2015年6月20日，并附加了存货的盗窃、抢劫保险。张利梅曾于2015年4月15日发生过被盗事故，财保邯郸公司赔偿张利梅57,509.20元。本案属第二次保险事故。一审判决以该保险中的附加盗窃、抢劫保险属于定额保险，多次理赔累计总额不超过定额的约定（保险条款第34条）是在“赔偿处理”的章节下，因此不属于免责条款为由，判决财保邯郸公司在保险金额75,000元范围内扣除第一次事故的理赔款后赔偿上诉人17,490.80元，属适用法律错误。1.《中华人民共和国保险法》（以下简称保险法）第十七条规定“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。”，但本案在双方订立保险合同时，财保邯郸公司只向张利梅提供了保险单和交费发票，根本没有提供格式条款。张利梅对格式条款中的第34条的规定根本无从知晓，张利梅在发生第一次保险事故后，根本不知道需要依据该34条补交保险费，财保邯郸公司也从未通知过张利梅需要补交保险费，如果依据该条款判决，对张利梅严重不公。2.财保邯郸公司向张利梅出具的保险单上明确记载“每次事故免赔额500元或5%，二者以高者为准。”，这明显可以看出，双方订立的保险合同内容中，己对保险期间内发生多次保险事故进行了约定。财保邯郸公司以张利梅根本不知道的格式条款作为拒赔理由不能成立。3.涉案保险单上明确约定了保险期间为2014年6月21日至2015年6月20日，那么，假如第一次事故理赔数额己达到保险金额，那么之后的保险期间己无实际意义，将会造成双方的保险合同己经终止的后果。但财保邯郸公司提供的保险条款却并未规定此种情形发生后保险合同终止。4.在本案中，涉案保险事故发生后，财保邯郸公司的工作人员甚至上级单位还派员勘察了现场，并且财保邯郸公司在一审开庭时的答辩理由中也根本没有提出这一观点。5.《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》（以下简称保险法解释二）第九条明确规定“保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的‘免除保险人责任的条款’”。因此，只要是免除或者减轻保险人责任的条款，均应认定为保险法第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”。保险法第十七条第二款规定“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”财保邯郸公司在张利梅投保时，根本没有向张利梅送达过该保险条款，更没有对免责条款的内容进行过提示和明确说明。一审法院依据该格式条款作出判决属适用法律不当。综上所述，望二审法院依法改判。财保邯郸公司辩称，两次事故不得超过保险限额总额，根据保险条款第34条规定，第二次事故应扣除第一次理赔金额且投保人未补交保费，如再次理赔对保险公司不公平。张利梅向一审法院起诉请求：1.判令财保邯郸公司赔付张利梅保险金75,000元；2.诉讼费由财保邯郸公司承担。一审法院认定事实：2014年6月20日，张利梅就其经营的位于永年区名兴路与建安街交叉口的手机店向财保邯郸公司投保“致富保”个体工商户定额保险，张利梅购买了此定额保险15份，保险期间为2014年6月21日至2015年6月20日。保险单约定附加盗窃、抢劫保险的存货保险金额为5000元，每次事故免赔额为500元或5%，二者以高者为准。2015年4月15日，张利梅的手机店发生被盗事故。2015年5月6日，财保邯郸公司向张利梅赔偿57,509.20元。张利梅为证明其请求提交以下证据：1.2016年6月1日永年县公安局名关刑警队出具的被盗证明，内容为“被盗证明2015年6月18日16时许，张利梅（女，1969年4月16日生，联系电话：131××××3533，永年县名关镇飞宇花园北区）报警：2015年6月17日早上7时许，张利梅发现在永年县名关镇名兴路与建安街交叉自已经营的‘三星旗舰店手机’门市被盗，被盗45部品牌手机。（被盗手机清单附后）该案已立案侦查，目前尚未破获。永年县公安局名关刑警队2016年6月1日。”2.张利梅书写的被盗经过。列明了被盗手机的品牌、型号、单价、数量，总价合计91,681元。3.被盗手机中的44部手机的串码列表一份，张利梅的进货销货台账一套，华伟科技批发单28张（加盖郑州市管城区浩哲通讯商行公章）、邯郸市邯山区翔泽电子产品销售有限公司销售发货单11张（加盖邯郸市邯山区翔泽电子产品销售有限公司出库专用章）及郑州市管城区浩哲通讯商行手机进货价格证明、邯郸市邯山区翔泽电子产品销售有限公司营业执照复印件（加盖公司公章）。以上证据证明了被盗手机进货及销售情况及被盗手机的价格，张利梅提交的证据符合手机个体工商户的销售惯例。4.门市的监控录像视频光盘，证明门市被盗的经过及被盗手机数量。财保邯郸公司质证意见，证据1、2证明张利梅向公安机关进行了报案，张利梅手机店被盗经过所叙述的丢失手机的型号及价格均为其所述，无法证明是本次案件中丢失的手机；证据3中对进货票据有异议，应当提供买卖合同、正规发票、发货清单、转帐凭证来相互印证。对进货销货台帐的真实性、合法性不认可，应提供销售手机的发票。郑州市管城区浩哲通讯商行进货价格证明没有负责人签字，也没有提交此单位营业执照，从证据形式上看，不排除是在加盖公章空白信上书写的内容；证据4不真实，可能系虚假作案。财保邯郸公司提交个体工商户财产保险条款，根据该条款第34条“保险标的发生部分损失，保险人履行赔偿义务后，本保险合同的保险金额自损失发生之日起按保险人的赔偿金额相应减少，保险人不退还保险金额减少部分的保险费。如投保人请求恢复至原保险金额，应按原约定的保险费率另行支付恢复部分从投保人请求的恢复日期起至保险期间届满之日止按日比例计算的保险费。”，财保邯郸公司已经向张利梅赔偿了57,509.20元，这次赔偿数额应相应减少，即便张利梅的损失是真实的，将在除上次赔偿额剩余部分扣除免赔5%后进行赔付。一审法院认为，张利梅向财保邯郸公司投保“致富保”个体工商户定额保险15份，其中每份附加盗抢险的存货保险金额为5000元，共计75,000元，双方之间成立保险合同，系双方真实意思表示，且不存在合同法规定的无效情形，为合法有效的合同。关于被盗手机的损失问题。张利梅对其主张提交了一系列证据，证据间可相互印证，也符合该行业的交易习惯，财保邯郸公司虽提出异议但并未提交相应反驳证据，故对张利梅主张的被盗手机价格予以认定。关于应否扣除第一次理赔款的问题。张利梅主张财保邯郸公司出具的保单明确记载每次事故理赔免赔5%，说明保险事故是多次的，至于财保邯郸公司提交的保险条款，属于格式条款，也属于免责条款，财保邯郸公司未向张利梅进行告知及明确说明，所以对张利梅不产生法律效力。该院认为，根据张利梅提交的保险单“个体工商户定额保险保险单”可以看出，该险种系定额保险，该条款的第34条是在“赔偿处理”的章节下，内容是关于多次理赔但累计总额不超过定额的约定，而并非免除或减少财保邯郸公司责任的免责条款，故张利梅关于免责条款未进行告知并明确说明，对其不产生法律效力的意见不能成立。保险单中关于“每次事故免赔额为500元或5%，二者以高者为准”的约定系免责条款，财保邯郸公司未提交证据证明其向张利梅进行了提示及明确说明义务，该条款不生效。故对财保邯郸公司关于扣除第一次赔偿款后，在免赔5%的基础上，予以赔偿的意见，不予支持。综上所述，财保邯郸公司应按保险合同约定在保险金额75,000元范围内扣除第一次赔偿款57,509.20元，赔偿张利梅被盗手机损失17,490.80元。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十九条、《中华人民共和国保险法》第十四条的规定，判决：一、财保邯郸公司于本判决生效后十日内赔偿张利梅手机被盗损失17,490.80元；二、驳回张利梅其他诉讼请求。案件受理费1675元，由财保邯郸公司负担390元，张利梅负担1285元。财保邯郸公司应负担的案件受理费，张利梅已缴纳，由财保邯郸公司直接给付张利梅。本院二审期间，财保邯郸公司未能提供将保险条款送达张利梅及通知张利梅补交保费的相关证据。本院二审对一审法院查明的事实及第二次被盗物品价值91,681元的事实予以确认。本院认为，双方当事人主要争议本次事故理赔数额问题，张利梅向财保邯郸公司投保“致富保”个体工商户定额保险并交纳了保费，双方形成保险合同关系，本案被盗事件发生在保险期间，财保邯郸公司应当依约履行理赔义务。张利梅共投保“致富保”个体工商户定额保险15份，其中每份附加盗窃、抢劫保险的存货保险金额为5000元，共计75,000元。张利梅本次被盗物品损失为91,681元，保险单明确载明“每次事故免赔额500元或5%，二者以高者为准”且张利梅认可收到该保险单，根据保险总额75,000元及保单“每次事故免赔额500元或5%，二者以高者为准”的约定，财保邯郸公司应赔偿投保人张利梅的具体数额为75000元-75000元×5%=71250元。至于财保邯郸公司辩称本案适用保险条款第34条规定第二次事故理赔应扣除第一次理赔金额且投保人张利梅并未补交保费，由于该公司未能提供将该保险条款送达过张利梅及通知过张利梅补交保费的相关证据，该保险条款对张利梅并不产生效力，其辩称主张不成立，不予采纳。综上所述，上诉人张利梅的上诉请求基本成立，应予支持；一审判决认定部分有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：一、维持邯郸市永年区人民法院(2017)冀0429民初2743号民事判决主文第二项；二、变更邯郸市永年区人民法院(2017)冀0429民初2743号民事判决主文第一项为：中国人民财产保险股份有限公司邯郸市分公司于本判决生效之日起十日内赔偿张利梅手机被盗损失71,250元。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1675元，二审案件受理费1675元，以上共计3350元，由上诉人张利梅负担350元，由被上诉人中国人民财产保险股份有限公司邯郸市分公司负担3000元。本判决为终审判决。审判长 罗 琪审判员 孙 佳审判员 聂亚磊二〇一八年二月十四日书记员 张利峰