河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)豫11民终108号上诉人（原审原告）：河南易果鲜食品有限公司，住所地漯河市召陵区东城产业集聚区桃园路北侧21幢101号。法定代表人：李保振，系该公司董事长。委托诉讼代理人：杜珊珊，系该公司员工。委托诉讼代理人：李杰峰，河南信博律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郭紫阳，男，汉族，1991年4月16日生，住漯河市召陵区。委托诉讼代理人：陈亚奎，河南汇恒律师事务所实习律师。上诉人河南易果鲜食品有限公司因与被上诉人郭紫阳劳动争议纠纷一案，不服漯河市召陵区人民法院(2017)豫1104民初3682号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月10日立案后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人河南易果鲜食品有限公司的委托代理人杜珊珊，被上诉人郭紫阳及其代理人张亚奎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人河南易果鲜食品有限公司上诉请求：撤销召陵区人民法院(2017)豫1104民初3682号判决,改判上诉人不支持被上诉人二倍工资及经济补偿金，并由被上诉人承担案件一、二审诉讼费用。事实与理由：被上诉人于2017年2月22日入职上诉人公司任财务主管职务，因其工作表现不佳，经公司董事会商议于2017年8月7日予以辞退，当时双方商定：双方解除劳动关系，互不支付任何赔偿及补偿费用，根据该事实，双方劳动合同的解除不是被上诉人依照《劳动合同法》行使单方解除权的行为，故上诉人不应支付被上诉人双倍工资及经济补偿金，一审判决错误。郭紫阳二审答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉人的上诉请求，易果鲜公司应当支付郭紫阳双倍工资：一、根据《劳动合同法》第十条“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”，第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”，郭紫阳自2017年2月22日入职易果鲜公司处工作，一直未能与易果鲜公司签订书面的劳动合同，该事实在劳动仲裁及一审阶段双方均已认可，根据上述法律规定，郭紫阳应当取得双倍工资的补偿；郭紫阳与易果鲜公司建立劳动关系后，理应为劳动者缴纳社保，易果鲜公司不但不缴纳社保，还以郭紫阳“工作表现不佳”为由，非法解除劳动关系，理应支付双倍经济补偿金。二、若易果鲜公司认为郭紫阳工作表现不佳，那么应当按照正当的程序与郭紫阳解除劳动关系，《劳动合同法》第四十条“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：(二)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。”易果鲜公司未按照法定的程序与郭紫阳解除劳动关系，显然属于违法解除。三、《劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：(二)用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；(三)用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的。”根据上述规定，即使郭紫阳与易果鲜公司协商一致，易果鲜公司也应当支付经济补偿。同时易果鲜公司解除劳动关系应当按照法定的程序，提前三十日以书面形式通知郭紫阳本人或者额外支付郭紫阳一个月工资后，方可以解除劳动合同，但仍应当向劳动者支付经济补偿。四、《劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算;不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”河南易果鲜食品有限公司向一审法院起诉请求：确认不支付潘紫阳二倍工资及经济补偿金，并负担案件费用。一审法院认定事实：1、2017年2月22日，郭紫阳入职河南易果鲜食品有限公司任财务主管，2017年8月7日，河南易果鲜食品有限公司对郭紫阳予以辞退，其间双方未签订书面的劳动合同，口头约定试用期为1个月；2、郭紫阳2017年2月、3月、4月、5月、6月、7月份工资依次分别为950元、3800元、4532元、4500元、4444元、4490元，郭紫阳在河南易果鲜食品有限公司工作期间，河南易果鲜食品有限公司未为郭紫阳缴纳社会保险；3、河南易果鲜食品有限公司称，对郭紫阳予以辞退时双方共同商定“双方解除劳动关系，互不支付任何赔偿及补偿费用”，对此，郭紫阳不予认可，河南易果鲜食品有限公司未向法庭提供证据；4、郭紫阳请求河南易果鲜食品有限公司支付法定节假日加班工资即2017年4月、5月份工资共计3062元，未向法庭提供其加班事实存在的任何证据；5、郭紫阳请求原告河南易果鲜食品有限公司支付未为其缴纳社会保险的经济补偿金2250元；5、双方的争议，2017年10月24日，经漯河市召陵区劳动人事争议仲裁委员会仲裁作出召劳人仲案字【2017】028号仲裁裁决，裁决：一、支付未签订劳动合同的二倍工资17,966元；二、支付经济补偿金2176.50；三、其他请求不予支持。后河南易果鲜食品有限公司不服该裁决，后提起诉讼，形成本诉；6、鉴于双方意见分歧较大，经法庭调解，未能达成一致意见。上述事实，有当事人的陈述与自认、起诉状、答辩状、身份证复印件、信用代码证照、授权委托书、法人身份证明、公函、执业证件、银行交易明细、工资表、召劳人仲案字【2017】028号仲裁裁决书、诉讼费票据、庭审笔录等证据在卷佐证。一审法院认为，劳动争议又称劳动纠纷，是指劳动关系双方当事人因执行劳动法律、法规或履行劳动合同、集体合同发生的纠纷，劳动争议发生在劳动者与用人单位之间，劳动争议的主体与劳动法、劳动合同法规定的劳动关系的主体相同。用人单位与劳动者建立劳动关系，应依法签订劳动合同，对已经依照劳动合同约定提供劳动的劳动者，用人单位须向劳动者足额支付劳动报酬，并依法为劳动者缴纳社会保险，工资支付的方式用人单位和劳动者可双方协商，但不得违反法律、法规等禁止性规定，劳动合同的解除和终止须符合法律规定，违法解除劳动合同应当承担相应的法律责任。郭紫阳于2017年2月22日入职河南易果鲜食品有限公司工作，2017年8月7日，河南易果鲜食品有限公司对郭紫阳予以辞退，其间，河南易果鲜食品有限公司给郭紫阳发放2017年2月—7月份工资，未为郭紫阳缴纳社会相关保险，对此，双方均无异议，予以确认。本案争议的焦点为：河南易果鲜食品有限公司的诉讼请求能否得到支持。一、关于是否应当支付二倍工资问题。2017年2月22日至8月7日，郭紫阳入职河南易果鲜食品有限公司工作期间，双方未签订书面劳动合同，口头约定试用期为1个月，《中华人民共和国劳动法》第十六条规定：“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。”、《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”可见，用人单位与劳动者签订书面劳动合同，系法律的强制性规定，任何单位不得违反，签订劳动合同对外对内的关键在于展示确立劳动关系、明确双方权利和义务及为劳动者提供合法合规的保障措施，河南易果鲜食品有限公司未为郭紫阳签订书面的劳动合同，明显违反上述法律规定，应当向郭紫阳依法支付二倍工资，即17,966元（4532元+4500元+4444元+4490元）。二、关于是否应当支付节假日加班工资问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”郭紫阳请求河南易果鲜食品有限公司支付法定节假日加班工资即2017年4月、5月份工资共计3062元，未向法庭提供其加班事实存在的任何证据，即郭紫阳未完成其基本应当承担的举证证明责任与义务，此项诉求不予支持。三、关于是否应当支持经济补偿金问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”、第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”根据上述法律规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同，河南易果鲜食品有限公司以郭紫阳“工作表现不佳”予以辞退，未明确说明将郭紫阳辞退的具体原因及理由，况且，双方协商一致的前提下，河南易果鲜食品有限公司也应当支付郭紫阳经济补偿金，因郭紫阳2017年2月22日入职河南易果鲜食品有限公司工作，2017年8月7日不再上班，故，郭紫阳可获得的经济补偿金为2176.60元【根据被告郭紫阳在河南易果鲜食品有限公司工作的具体情况及实际，郭紫阳不存在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，因此，应当依照试用期限1个月届满后连续数月（5个月）的工资计算，即2176.60元：（3800元/月+4532元/月+4500元/月+4444元/月+4490元/月）÷5个月÷2】。四、关于未办理社会保险要求的经济补偿金问题。首先，因补办社会保险手续和缴纳社保费用是用人单位为劳动者办理社会保险的强制性行政义务，系有关机构或者部门依照相关规定予以强制缴纳的职权范畴，并非劳动争议当事人之间的民事法律关系，不属于民事受案范围，被告郭紫阳的该项请求，本案不予审理；其次，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：“动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”根据上述法律规定，在河南易果鲜食品有限公司未为郭紫阳办理社会保险手续的情况下，郭紫阳应当要求赔偿损失而不是请求法律意义上或者法律规定的经济补偿金，属于该请求的具体请求事项错误，对此不予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”、第六十五条第一款规定：“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。”、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”河南易果鲜食品有限公司称，对郭紫阳予以辞退时双方共同商定“双方解除劳动关系，互不支付任何赔偿及补偿费用”，对此，郭紫阳不予认可，河南易果鲜食品有限公司未向法庭提供证据，对此请求意见，本院不予采信。郭紫阳称，河南易果鲜食品有限公司应当支付加班期间的工资，因未提供相关证据予以证明，对此主张意见，本院不予采纳；还称，让河南易果鲜食品有限公司双倍支付经济补偿金（实为赔偿金），因在提起仲裁时未主张，不予处理。综上，河南易果鲜食品有限公司的诉讼请求，无有法律依据，不符合本案实际，本院不予支持。秉持诚实信用、合理信赖原则，不仅是中华民族千年来的传统美德及社会提倡的正能量，而且也是依德治国、依法治国的基本要求，民商事活动及交易各方均要严格遵循这一原则，总之，不能给任何一方当事人传达一个错误信息，使其误认为只要提出抗辩，就必然产生不履行、减轻或者免除其应承担责任、义务的法律后果。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第七条，《中华人民共和国劳动法》第十六条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六第、第四十七条、第八十二条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款、第一百四十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，作出如下判决：河南易果鲜食品有限公司于本判决生效后十日内支付郭紫阳双倍工资共计17,966元；河南易果鲜食品有限公司于判决生效后十日内支付被告郭紫阳经济补偿金共计2176.60元；驳回河南易果鲜食品有限公司的诉讼请求，案件受理费10元，减半收取5元，由河南易果鲜食品有限公司负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2017年2月22日，郭紫阳入职河南易果鲜食品有限公司任财务主管，2017年8月7日，河南易果鲜食品有限公司对郭紫阳予以辞退，其间双方未签订书面的劳动合同，口头约定试用期为1个月。郭紫阳2017年2月、3月、4月、5月、6月、7月份工资依次分别为950元、3800元、4532元、4500元、4444元、4490元，郭紫阳在河南易果鲜食品有限公司工作期间，河南易果鲜食品有限公司未为郭紫阳缴纳社会保险。河南易果鲜食品有限公司称，郭紫阳予以辞退时双方共同商定“双方解除劳动关系，互不支付任何赔偿及补偿费用”，对此，郭紫阳不予认可，河南易果鲜食品有限公司未向法庭提供证据。郭紫阳请求河南易果鲜食品有限公司支付法定节假日加班工资即2017年4月、5月份工资共计3062元，未向法庭提供其加班事实存在的任何证据。郭紫阳请求河南易果鲜食品有限公司支付未为其缴纳社会保险的经济补偿金2250元。双方的争议，2017年10月24日，经漯河市召陵区劳动人事争议仲裁委员会仲裁作出召劳人仲案字【2017】028号仲裁裁决，裁决：一、支付未签订劳动合同的二倍工资17,966元；二、支付经济补偿金2176.50；三、其他请求不予支持。本院认为：关于是否应当支付二倍工资问题。2017年2月22日至8月7日，郭紫阳入职河南易果鲜食品有限公司工作期间，双方未签订书面劳动合同，口头约定试用期为1个月。用人单位与劳动者签订书面劳动合同，系法律的强制性规定，任何单位不得违反，签订劳动合同对外对内的关键在于展示确立劳动关系、明确双方权利和义务及为劳动者提供合法合规的保障措施，河南易果鲜食品有限公司未与郭紫阳签订书面的劳动合同。依据《中华人民共和国劳动法》第十六条：“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。”、《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”规定。一审法院判令河南易果鲜食品有限公司向郭紫阳依法支付二倍工资，即17,966元（4532元+4500元+4444元+4490元）于法有据，本院予以支持。关于是否应当支持经济补偿金问题。河南易果鲜食品有限公司以郭紫阳“工作表现不佳”予以辞退，未明确说明将郭紫阳辞退的具体原因及理由。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”、第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”规定。一审法院确认，郭紫阳2017年2月22日入职河南易果鲜食品有限公司工作，2017年8月7日不再上班，郭紫阳可获得的经济补偿金为2176.60元【根据被告郭紫阳在河南易果鲜食品有限公司工作的具体情况及实际，郭紫阳不存在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，因此，应当依照试用期限1个月届满后连续数月（5个月）的工资计算，即2176.60元：（3800元/月+4532元/月+4500元/月+4444元/月+4490元/月）÷5个月÷2】，本院予以支持。综上，原审法院审理程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，本院依法予以维持。上诉人河南易果鲜食品有限公司未向本院提供充分证据证明其上诉主张，本院对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由河南易果鲜食品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 左 昊审判员 刘继伟审判员 王路明二〇一八年二月十二日书记员 王瑞珺