湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂06民终562号上诉人（原审被告）：张艳，女，1984年10月6日出生，汉族，住谷城县。委托诉讼代理人：陈新华，湖北创佳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈春林，男，1957年1月30日出生，汉族，住襄阳市襄州区。委托诉讼代理人：李崇智，襄阳市明正法律服务所法律工作者。上诉人张艳因与被上诉人陈春林民间借贷纠纷一案，不服襄阳市襄州区人民法院（2017）鄂0607民初4686号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张艳及其委托诉讼代理人陈新华，被上诉人陈春林及其委托诉讼代理人李崇智到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张艳上诉请求：1.撤销襄阳市襄州区人民法院（2017）鄂0607民初4686号民事判决，改判驳回陈春林对张艳的诉讼请求；2.陈春林负担诉讼费用。事实与理由：一审判决适用法律错误，审判程序违法，判决张艳承担偿还借款错误。1.张艳对外借款，系职务行为，借用陈春林款项，是陈义钢、邱涛以及张艳三人共同商议并签订合伙协议、共同出资设立经营公司，为设立公司而借用的，该借款实际是三人共同借用的，在商议履行合伙事务中，协商推举由张艳作为合伙负责人，代表共同合伙人对外实施合伙事务，因此，借用款项名义上是由张艳出具借据，但实际借款人是陈义钢、邱涛以及张艳三人共同所借，张艳所实施的借款行为，是代表全体合伙人共同从事民事法律行为，并不是以张艳自己个人的名义对外从事的民事活动。且所借款项，全部用于合伙事务以及合伙开办公司经营活动，而客观事实和相关证据也证明该借款全部用于了合伙事务和公司成立后经营支出，湖北呈言汽车服务有限公司对此也予以认可，依照《中华人民共和国民法通则》（以下简称民法通则）第三十四条第二款、第三十五条、第四十三条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第47条、第58条，《中华人民共和国合伙企业法》第二十六条、第二十八条的规定，该借款应当由全体合伙人或者湖北呈言汽车服务有限公司共同偿还，陈春林仅对张艳提起诉讼，属于诉讼主体不适格。2.一审法院适用《中华人民共和国民法总则》（以下简称民法总则）的规定对本案进行判决错误。根据“法不溯及既往”的法治原则，民法总则不溯及既往，而一审法院适用民法总则对本案进行判决，明显违背上述法治原则，属于适用法律错误。张艳代表合伙体进行借款时间为2015年10月28日，而民法总则生效施行时间为2017年10月1日。我国《中华人民共和国立法法》第八十四条规定：法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。但是民法总则并没有特别规定，因此，不能用当前制定的法律去裁判过去的行为，对于2017年10月1日之前发生的民事法律行为，根据法律不溯及既往的原则，不能适应民法总则，只能适用民法通则。故一审法院适用民法总则对本案进行判决，属于适用法律错误。3.本案即使适用民法总则，陈春林以及一审法院对民法总则第七十五条的理解错误，导致审判程序违法，认定及判决主体错误。民法总则第七十五条规定：设立人为设立法人从事的民事活动，其法律后果由法人承受；法人未成立的，其法律后果由设立人承受，设立人为二人以上的，享有连带债权，承担连带债务，设立人为设立法人以自己的名义从事民事活动产生的民事责任，第三人有权选择请求法人或者设立人承担。本案中，陈义钢、邱涛以及张艳三人作为设立人，共同为设立公司而对外举债，依据上述法律规定，其法律后果应当由陈义钢、邱涛以及张艳三名设立人或者成立后的公司承担偿还责任。即使陈春林依照民法总则第七十五条第二款的规定行使选择承担责任的主体，明确选择要求设立人承担偿还责任，而不要求公司偿还，那么根据本案事实以及张艳提供的证据证明，设立人实际上是陈义钢、邱涛以及张艳三人，法庭也应当依照上述法律规定，向陈春林释明应当依法追加陈义钢、邱涛为本案共同被告，共同承担连带责任。因为根据本案事实，依照民法总则第五十七条的规定，陈义钢、邱涛以及张艳三人应当依法共同承担连带责任，陈义钢、邱涛属于《民事诉讼法》规定的必须共同进行诉讼的当事人范畴。《民事诉讼法》第一百三十二条明确规定：“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第七十三条也明确规定：“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十二条的规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请理由不成立的，裁定驳回；申请理由成立的，书面通知被追加的当事人参加诉讼。”依照上述法律规定，张艳认为共同合伙设立人陈义钢、邱涛在本案中应当依法承担连带偿还责任，属于必须共同进行诉讼的当事人，法庭应当依职权依法通知其二人参加诉讼。在一审审理中，张艳申请一审法院依法追加陈义钢、邱涛二人作为本案被告参加诉讼，但一审法院却置张艳合法请求和法律明确规定而不顾，未依照法律规定，依职权通知陈义钢、邱涛二人参加诉讼，遂判决张艳一人承担偿还责任，明显程序违法，认定及判决主体错误。4.对于借款事实，一审法院并未查清，款项如何交付，交付证据何在，陈春林均不能自圆其说，更不能提供交付借款的任何证据证明借款成立，一审法院仅凭一份借据，就认定借款事实成立，并判决张艳还款，判决证据不足，违反了《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十八条、十九条规定。庭审中，张艳明确表示诉争借款应由呈言公司负责清偿，不再主张该公司其他共同设立发起人承担还款责任。陈春林辩称，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求驳回上诉，维持一审判决。陈春林向一审法院起诉请求：1.请求判令张艳偿还借款110000元，并支付从2015年10月28日起至付清借款之日止按月利率2%计算的利息；2.判令张艳承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：张艳系陈春林儿媳，2015年10月28日，张艳因经营需要，向陈春林借款110000元，同日个人给陈春林出具借条一张，载明“今借到陈春林110000元整，大写拾壹万元整”。但未载明还款期限及是否支付利息。之后因陈春林多次催要无果，引起诉讼。张艳与其丈夫陈义钢和案外人邱涛三人在2015年10月8日共同签署了一份《湖北省丽威尔汽车时装项目合伙经营协议书》，决定成立公司合伙经营，并于2015年11月18日共同制定公司章程，2015年11月23日注册成立呈言公司，由张艳任该公司的法定代表人。2017年9月15日，呈言公司出具《关于张艳代表湖北呈言汽车服务有限公司对外借款的证明》，主要证明因组建呈言公司时缺乏资金，张艳在2015年10月至11月期间向陈春林借款110000元，该款项全部用于合伙事务和公司组建、运营。审理中，经一审法院释明，陈春林表示选择向张艳主张权利。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。本案中，张艳向陈春林出具的借条系双方当事人真实意思表示，不违反法律的强制性规定，合法有效，一审法院予以确认。陈春林向张艳履行了出借义务后，双方的借贷关系依法成立，张艳依法应对借款产生的债务承担清偿责任。对于张艳提出的借款系职务行为，应由实际借款人呈言公司承担还款义务的抗辩主张，因本案借款发生时呈言公司尚未成立，即使张艳将以个人名义借得的款项全部用于公司事务，陈春林仍有权请求其个人承担清偿义务，故一审法院对其抗辩主张不予采纳。陈春林诉请判令张艳偿还借款本金110000元符合法律规定，一审法院予以支持；陈春林还要求张艳从借款之日起按月利率2%支付利息，因没有证据证明双方在借款时约定有借款利息，应视为借期内不支付利息，但陈春林可主张自逾期还款之日起按年利率6%计算的资金占用期间的利息，又因陈春林未举证催告还款的具体日期，故利息应从其起诉之日起算。依照《中华人民共和国民法总则》第三条、第七十五条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十一条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条第一款、第二十五条、第二十九条规定，判决：一、张艳于判决生效之日起十日内偿还陈春林借款本金110000元，并承担该款从2017年8月30日起至借款还清之日止按年利率6%标准计算的利息。二、驳回陈春林的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1250元，保全费1420元，合计2670元，由张艳负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。张艳提交了陈春林为交款人的物业费收据，欲证明陈春林知晓借款用途。经质证，陈春林称其银行卡和密码均交给了张艳，认为该收据不能证明物业费系其所交，不能实现张艳所要证明的目的。经审查，虽然收据载明交款人为陈春林，但是不能确定物业费即为陈春林所交，该证据并不能证明陈春林知晓借款用途，故对该证据本院不予采信。对一审法院认定的事实，本院予以确认。本院认为，张艳向陈春林借款并出具借条，诉争借贷系当事人双方真实意思表示，且张艳认可已经收到陈春林的出借款项，双方的借贷行为合法且生效，应依法受法律保护。张艳关于该借款系为设立呈言公司所借，借款已用于呈言公司，故借款应由呈言公司偿还的上诉主张，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（以下简称公司法解释三）第二条第一款关于“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持”规定，陈春林请求张艳偿还借款，符合法律规定，故张艳的该上诉理由不能成立，本院不予支持。本案所适用的民法总则的规定，与民法通则及公司法解释三的相关规定并不矛盾，张艳关于一审判决适用法律错误的上诉理由亦不成立，本院不予支持。张艳关于陈春林没有提供款项支付的证据，一审仅凭借据作出判决的上诉理由，因张艳一审中自认呈言公司已收到所借款项，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条第一款规定，一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无须举证证明，故张艳的该上诉理由不能成立，本院亦不予支持。上诉人张艳还提出在一审中申请追加陈义钢、邱涛二人作为本案被告参加诉讼，一审法院不予处理，程序违法。经查，一审法院于2017年9月27日公开开庭审理本案。2017年10月20日张艳才向一审法院递交申请追加被告的申请书，此时一审庭审辩论已结束，且借条中并无陈义钢、邱涛的签名，故一审不予追加陈义钢、邱涛作为本案被告参加诉讼并无不当，张艳的此项上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，张艳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2500元，由张艳负担。本判决为终审判决。审判长  尹波涛审判员  刘贤玉审判员  何绍建二〇一八年二月六日书记员  周宇昂