陕西省富县人民法院民 事 判 决 书（2017）陕0628民初995号原告：宋裕朝，男。委托诉讼代理人：段国旗，陕西圣地律师事务所律师。被告：延安明翔建筑工程有限公司，住所地：陕西省延安市宝塔区生产资料公司院内401室。统一社会信用代码：xx。法定代表人：高峰，该公司经理。委托诉讼代理人：李思龙，陕西铮正律师事务所律师。被告：陕西延长石油延安能源化工有限责任公司，住所地：陕西省延安市富县茶坊镇洛阳社区。统一社会信用代码：xx。法定代表人：李证明，该公司总经理。委托诉讼代理人：黎莹，陕西稼轩律师事务所律师。委托诉讼代理人：程志俊，陕西稼轩律师事务所律师。原告宋裕朝诉被告延安市明翔建筑工程有限公司（以下简称明翔公司）、陕西延长石油延安能源化工有限责任公司（以下简称延能化公司）建设工程施工合同纠纷一案，经本院审理于2016年12月27日作出（2016）陕0628民初364号民事判决书，被告明翔公司不服该判决，上诉至延安市中级人民法院，延安市中级人民法院于2017年6月19日作出（2017）陕06民终784号民事裁定书，裁定撤销富县人民法院（2016）陕0628民初364号民事判决，发回本院重新审理。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告宋裕朝及其委托诉讼代理人段国旗、被告明翔公司委托诉讼代理人李思龙、被告延能化公司委托诉讼代理人黎莹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告宋裕朝向本院提出诉讼请求，1、判令二被告偿还拖欠原告的工程4760000元及利息；2、本案诉讼费由二被告承担。事实与理由：2014年2月15日原告与被告明翔公司签订《延安煤油气综合利用项目道路桥梁厂区南、南连接线（一标段）机械土石方施工分包合同》，合同约定：原告组织人员和机械设备负责被告明翔公司承包的延安煤油气资源综合利用项目道路桥梁厂区南、南连接线（一标段）的土石方工程，该工程的发包方是被告延能化公司；工程量单价为土方开挖10元/m3，石方开挖爆破29元/m3，回填土方16元/m3。合同于签订当日生效。之后，原告按被告明翔公司的要求，将早已准备好的人员和设备投入工地，并开始施工。2015年8月10日经结算，时任明翔公司法定代表人的王小明出具结算单，应付原告工程款4760000元。2015年8月13日，被告明翔公司对原告工程量进行了汇总，并由双方签字确认。2015年8月21日，被告明翔公司就变更工程量进行结算，并出具计算清单，双方签字确认。之后，监理公司对原告土方工程进行了验收，结果为合格。原告为该劳务工程已投入垫资款数百万元，用于人员工资和机械开资，工程已完工，按合同约定被告应付拖欠的4760000元工程款，但虽经数次上门索要，被告明翔公司拒不付款。经原告了解，发包方延能化公司并没有按法律规定对延安明翔公司所承包的总体工程进行招投标，而且延能化公司对明翔公司监管失职，导致拖欠工程款后果严重，造成数十名劳务人员生活困难。依据相关规定，延能化公司应承担相应责任。被告明翔公司辩称：1、本案诉讼主体不适格，主合同是王小明与延能化公司签订的，明翔公司没有授权，与明翔公司无关，二被告不存在权利义务关系。2、不仅仅是法定代表人的变更，而是公司的转让，且原告对此知情；该合同是2013年11月签订的，2013年2月公司转让协议就已签订，同年7月2日进行了变更登记。3、延安中院裁定中建议追加王小明、艾壮为本案当事人，明翔公司表示认同，工程款一直是与王小明、艾壮进行的结算，明翔公司从未参与。4、延能化从未与明翔公司进行过接洽；5、延能化应当承担与王小明签订合同的责任。被告延能化公司辩称：1、其并非本案《分包合同》的一方当事人，无须承担责任。2、明翔公司违反合同约定及法律规定，将工程违法分包给没有资质的原告，《分包合同》无效，明翔公司与原告应自行承担责任。3、其与明翔公司之间的纠纷尚未解决，工程至今未竣工验收合格，且工程价款至今未进行结算，不应承担连带支付责任。4、原告诉称其未依法招标、管理失职与事实不符，此也不是其应对明翔公司欠付工程款承担连带责任的法律依据。综上，明翔公司应对欠付被答辩人工程款的行为自行承担责任，其不应对此承担连带责任，请求驳回原告对其的诉请。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告宋裕朝提供的第一组证据，被告明翔公司及延能化公司均无异议，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据，本院对认定如下：一、原告宋裕朝提供的证据（与原审证据一致）第二组证据《延安煤油气资源综合利用项目道路桥梁厂区南、南连接线（一标段）机械土石方施工分包合同》、《延安煤油气资源综合利用项目厂区南连接线土方队工程量汇总》，证明：1、2014年2月15日，原告与被告明翔公司公司签订《施工分包合同》，合同约定由原告进行土石方开挖工程，被告明翔公司支付价款；2、2015年8月13日，被告明翔公司项目部经理张永磊确认原告土石方队完成土方开挖552447.9m3、石方开挖3652m3、土方回填40152.8m3。被告明翔公司质证认为工程分包合同是王小明私自用明翔公司名义设立的项目部与原告签订的合同。被告延能化公司质证对真实性不发表质证意见，因该合同是原告与明翔公司签订，且明翔公司是违法分包，其公司对此并不知情，合同只约束合同双方。经本院结合其他证据审核，该组证据形式及来源合法，内容真实，故予以采信。第三组证据延安明翔公司化工厂项目部南连接线变更（设计外）工程量（附工程量计算表），证明延安明翔公司化工厂项目部南连接线变更（设计外）工程量清单中，明确记载了分包队ＸＸ生，且盖有被告明翔公司的印章，该清单须上报被告延长石油公司，加之被告延长石油指派工作人员进驻工程场地，据此被告延长石油公司知道原告与被告的分包关系。被告明翔公司质证对该组证据不发表意见，认为原告参与了工程建设，但其对工程量不清楚。被告延能化公司质证对真实性、证明目的均不予认可，认为该份证据没有见到“宋裕朝”的名字，只有明翔公司的印章。经本院审核，该组证据无其他证据相佐证，不能达到其证明目的，不予采信。第四组证据《工程机械设备及人员报验文件审批/会签单》（附车辆及人员报验申请表、施工机械设备及人员登记表等）、《项目部组织机构文件审批/会签单》（附现场组织机构及主要人员报审表、项目组织机构图、厂区南连接线项目部机构人员名单、延安市明翔建筑工程有限公司关于张永磊同志任职的决定、延安市明翔建筑工程有限公司法人授权委托证书、延安市明翔建筑工程有限公司法人授权委托书、延安市明翔建筑工程有限公司关于艾壮同志任职的决定等）、《路基土石方开挖专项施工方案文件审批/会签单》（附路基土石方开挖专项施工方案报审表、厂区南连接线路基土石方开挖专项施工方案、）、《厂区南连接线冬季施工专项措施方案文件审批会/签单》（附冬季施工专项方案报审表、延安煤油气资源综合利用项目厂区南连接线冬季施工方案等），证明工程机械设备及人员报验审批会签单中，分包队ＸＸ生的车辆清单及资质证明文件均为合格；关于上报路基土石方开挖专项施工方案事宜文件审批会签单中，关于路基土石方开挖施工为合格；关于上报项目部组织机构事宜文件审批会签单证明原告的分包工程合格，因此才能向项目组织部进行上报；关于上报厂区南连接线冬季施工专项措施方案事宜文件审批会签单合格；记载主要土石方工程量情况，证明原告的分包工程合格。被告明翔公司质证认为都是王小明在公司转让后，以明翔公司名义与甲方签订的合同。被告延能化公司对真实性予以认可，对证明目的不予认可，合同中并不反映原告的名字，不能证明延能化对分包知情，也不能证明原告的工程合格，检验报告原告并未提交，实际上至今也未验收。经本院审核，该组证据为工程机械设备及人员校验、项目部组织机构事宜、及施工方案等的相关审批文件，与分包工程是否合格无直接关联性，故对该组证据不予认证。第五组证据王小明出具的《富县工地土石完成结算》，证明原告分包的土石方工程合格，被告明翔公司出具结算清单，证明原告的土石方工程合格，被告明翔公司欠原告工程款4760000元，应该由二被告承担；另外，路基已经投入使用多年也是客观事实，这个也无需证据证明，原审中提交的工程整改意见的相关审批会单，体现了延能化及明翔公司项目部对整改后工程的验收，都有相关负责人签名，证明延能化知道分包的事实，且以行动默许了分包的行为，根据国家相关规定，土石方无需资质。被告明翔公司质证认为系王小明出具的清单，与公司无关。被告延能化公司质证对真实性不予认可，认为没有延能化盖章，对证明目的也不予认可，不能证明土石方工程合同及明翔公司欠原告工程款，也不能证明延能化公司对拖欠工程款负连带责任。经本院审核，该组证据显示系王小明在2015年8月10日出具，未加盖明翔公司或明翔公司项目部的印章，且无其他证据相佐证，故不予采信。二、被告明翔公司提供的证据（与原审证据一致）第一组证据《公司转让合同》，证明2013年2月6日明翔公司已经转让在了高峰名下，且明确将转让前债务由王小明负责，之后的由高峰负责，是公司的整体转让，不单是法定代表人的变更。第二组证据明翔公司章程修正案、股东会决议、公司股权转让协议书、公司股权转让承诺书、公司基本情况（工商登记），证明2013年7月3日已经将上述章程、法定代表人等进行了变更登记。原告宋裕朝质证对第一组证据的真实性不予认可，认为根据公司法及工商管理的规定，公司转让是严重违法的，该转让合同无效，该合同关于尾留工程和新中标工程的约定，新的法定代表人高峰对该工程是知情的，且愿意提供便利；对证明目的也不予认可，认为招投标行为承诺在发出通知书之日的承诺才是有效的，应以招投标中标的时间段为准。原告宋裕朝对第二组证据的真实性没有异议，但认为原告作为个人参与工程，对公司变更登记及明翔公司设立项目部及负责人均是不知情的。被告延能化公司对第一组证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，对第二组证据工商行政登记的真实性认可，但对关联性及证明目的不予认可，认为公司不存在买卖，股权、法人变动，并不能改变明翔公司法人人格，其签订的合同应当由明翔公司负责，明翔公司是否欠原告工程款应由法院认定，延能化是否在这其中承担连带责任，就该份证据的证明目的并不能证明。经本院结合其他证据审核，公司为独立的法人，有独立的人格及独立的财产，该转让合同实为对股权转让和法定代表人变更的约定，为王小明与被告明翔公司现任法定代表人高峰的内部约定，被告明翔公司法定代表人的变更并不影响该公司债权债务的承担，故该工程权利义务应由被告明翔公司承担，故对其提供的第一组证据的合法性不予采信，对第二组证据的真实性予以采信。三、被告延能化公司提供的证据（与原审证据一致）第一组证据富县法院传票及民事诉状复印件，证明明翔公司严重违约，且该工程未提供结算材料，该案也正在审理当中。第二组证据《中标通知书》，证明延能化公司进行了合法招标。第三组证据《分包情况》及《民工工资发放承诺》，证明明翔公司违法分包，违反承诺，应自己承担责任。第四组证据合同约定（节选），证明被告延能化公司与明翔公司的施工合同中对于分包有明确约定，明翔公司违反约定进行违法分包，应承担责任。原告宋裕朝质证对第一组证据真实性、合法性予以认可，但对关联性有异议，认为与本案无关。对第二组证据中标通知书的内容无异议，但认为不符合招投标法的规定，被告招标行为要符合严格的程序规定，该招标并没有招标办的备案，故工程总承包并未通过招标，对第三、四组证据无异议。被告明翔公司对被告延能化公司提供的第一组证据无异议，但认为是王小明的个人行为，不是明翔公司的行为。对第二组证据有异议，认为王小明公司转让后，无权代表公司行使招投标和签订合同，更不应该做分包工程的合同，延能化公司作为国企审查不严应当承担责任。对第三组证据，认为系王小明的个人行为违反承诺，而不是明翔公司。对第四组证据，认为也是王小明签订的合同，在公司转让后签订合同系无效，与明翔公司无关。经本院结合其他证据审核，延能化提供的四组证据均符合真实性特征，故对真实性予以采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年11月12日，被告延能化公司与被告明翔公司签订了《延安煤油气资源综合利用项目道路桥梁厂区南、北连接线工程厂区南连接线（一标段）施工合同》，该合同约定由被告明翔公司对被告延能化公司“延安煤油气资源综合利用项目道路桥梁厂区南、北连接线工程厂区南连接线（一标段）”进行施工总承包，约定2014年3月20日开工，工期为270天。2014年2月15日，原告宋裕朝与被告明翔公司富县南连接线项目部签订了《延安煤油气资源综合利用项目道路桥梁厂区南、南连接线（一标段）机械土石方施工分包合同》，约定由原告宋裕朝承包被告承建的延安煤油气资源综合利用项目南连接线（一标段）土石方工程，工程内容为土石方开挖运、土石方压实、石方爆破、修便道等内容；工程造价：暂不定以实际结算为准；工程量单价为：土方开挖10元/m3，石方开挖爆破运输29元/m3，回填土方16元/m3。合同签订后，原告宋裕朝按约履行合同义务，该工程现已投入实际使用。2015年8月13日，经原告宋裕朝与明翔公司延安煤油气资源综合利用项目的项目经理张永磊对其土方队的工程量进行了汇总：土方开挖为552447.9m3，石方开挖为3652m3，土方回填40152.8m3，并由双方签字确认，之后被告明翔公司合计付款2530000元，剩余工程款未付。另查明，原告宋裕朝无建筑施工企业资质。被告明翔公司与被告延能化公司因延安煤油气资源综合利用项目道路桥梁厂区南、北连接线工程厂区南连接线（一标段）工程未结算且存在纠纷已诉至本院。本院认为，被告延能化公司通过招投标与被告明翔公司签订了“延安煤油气资源综合利用项目道路桥梁厂区南、北连接线工程厂区南连接线（一标段）”施工总承包合同。明翔公司项目部与原告宋裕朝签订了《延安煤油气资源综合利用项目道路桥梁厂区南、南连接线（一标段）机械土石方施工分包合同》，项目部无独立法人资格，其民事责任应由设立它的法人即被告明翔公司承担，公司法定代表人的变更并不影响其公司债权债务的承担。本案中原告宋裕朝无建筑施工企业资质，故其与被告明翔公司签订的承包合同无效，但原告宋裕朝承包的工程已实际投入使用，故被告明翔公司应当参照合同约定向原告支付工程款。原告主张的4760000元系扣除已付的2530000元外，包含工程款、其他活的工钱及被告应付的停工损失，但后两项未提供证据予以证明，故该部分请求不予支持，其主张的工程款应当按照3742831.8元（10元/m3×552447.9m3＋129元/m3×3652m3＋16元/m3×40152.8m3-2530000元）予以支持。该工程已投入实际使用，但根据查明的事实无法确定工程的交付时间，故其请求的利息可按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率从起诉之日即2016年7月4日起支付利息。原告主张被告延能化公司在未付工程款范围内承担给付责任，但被告明翔公司与被告延能化公司尚未进行结算，被告延能化公司是否欠被告明翔工程款不明确，原告亦未向本院提供证据证明被告延能化公司欠付工程款的事实，故对原告该项请求不予支持。被告明翔公司辩称的事实与查明的事实不符，对其辩称意见不予采纳。综上所述，被告明翔公司应向原告宋裕朝支付下欠工程款3742831.8元及利息（自2016年7月4日起至实际支付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）；驳回原告的其他诉讼请求。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十六条第一款、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告延安市明翔建筑工程有限公司于本判决生效之日起15日内向原告宋裕朝支付工程款3742831.8元及利息（自2016年7月4日起至实际支付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）；二、驳回原告宋裕朝的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费36742元，由被告延安市明翔建筑工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省延安市中级人民法院。审 判 长  孔宏伟代理审判员  陈东旭人民陪审员  左芳玲二〇一八年二月五日书 记 员  陈方园附适用法律条文：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十六条第一款当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有证明责任的当事人承担不利后果。