湖北省随州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂13民终38号上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司随州中心支公司，住所地：随州市交通大道209号。负责人：王明刚，总经理。委托诉讼代理人：李想，湖北美佳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：夏定友，男，1953年11月29日出生，汉族，个体工商户，住随州市曾都区。委托诉讼代理人：高东菊，湖北五合律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：随州市公共交通有限责任公司，住所地：随州市二环路3号。法定代表人：孙嵘，董事长。委托诉讼代理人：姚行国，该公司安全科长。委托诉讼代理人：艾鹏，湖北五合律师事务所律师。原审被告：刘跃刚，男，1959年2月28日出生，汉族，司机，住随州市曾都区。上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司随州中心支公司（以下简称“太平洋保险随州公司”）因与被上诉人夏定友、随州市公共交通有限责任公司（以下简称“随州公交公司”）、原审被告刘跃刚机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省随州市曾都区人民法院（2017）鄂1303民初570号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人太平洋保险随州公司上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判上诉人仅需赔偿被上诉人损失337795元，本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院委托重庆医科大学附属第一医院对被上诉人夏定友进行的第二次鉴定，程序违法，依法不能作为本案认定事实的依据，一审法院认定事实不清导致判决错误。上诉人以被上诉人第一次鉴定程序违法提出重新鉴定，经咨询相关鉴定部门意见后，认为该鉴定结论符合法律规定，故依法向一审法院撤回了重新鉴定申请，上诉人撤回鉴定申请后，被上诉人提交的第一次鉴定结论依法应当作为本案认定事实的依据。上诉人于2017年5月10日提出重新鉴定申请，一审法院于2017年6月2日向上诉人送达通知，要求上诉人于2017年6月8日前预交鉴定费，逾期不缴纳视为放弃权利。2017年6月12日，上诉人向一审法院递交了撤回重新鉴定申请书，一审法院依法应终结本案重新鉴定。被上诉人夏定友及随州公交公司在第一次、第二次庭审中均对两份鉴定结论无异议，对该鉴定表示认可，二被上诉人无权对该鉴定提出再次鉴定的申请，一审法院依据两被上诉人的鉴定申请进行重新鉴定程序违法。2、一审法院认定被上诉人存在误工损失，认定事实错误。被上诉人提交的个体工商户营业执照显示被上诉人夏定友在曾都区东城××号从事个体工商业，但事发后上诉人到被上诉人营业执照载明的经营场所调查，夏定友并未在该场所经营。综上，请二审法院以第一次鉴定为依据，重新核定被上诉人夏定友的损失，依法改判。被上诉人夏定友辩称，一审法院委托重庆医科大学附属第一医院对答辩人伤残等级进行重新鉴定的程序合法，该机构作出的司法鉴定意见书应当作为认定案件事实的依据。答辩人与随州公交公司于2017年6月2日向一审法院提出重新鉴定申请，答辩人还由其亲属从恩施州送回随州配合重新鉴定。根据《最高人民法院对外委托鉴定、评估、拍卖等工作管理规定》第四十条规定，一审法院重新鉴定程序合法。一审法院认定答辩人存在误工损失有事实和法律依据。答辩人在受伤前一直在从事水果批发零售，一审法院认定答辩人存在误工费符合法律规定。综上，请二审法院依法予以维持。被上诉人随州公交公司辩称，伤者夏定友的受伤程度严重，精神存在障碍，请求维持原判。夏定友向一审法院起诉请求：2015年10月29日07时许，随州公交公司的司机刘跃刚驾驶鄂Ｓ×××××号大型客车在随州市××解放路客运中心站路段掉头行驶时，与我的两轮摩托车相撞，造成我受伤、车辆受损的交通事故。经公安交警部门认定，刘跃刚负此事故的主要责任，我负次要责任。肇事车辆在太平洋保险随州公司投有交强险和商业险，请求判令随州公交公司赔偿我损失710333元，其中太平洋保险随州公司在保险责任限额内承担赔偿责任；本案诉讼费、实际支出费用由随州公交公司、刘跃刚、太平洋保险随州公司承担。一审法院认定事实：2015年10月29日，随州公交公司的司机刘跃刚驾驶鄂Ｓ×××××号大型客车行至随州市××解放路客运中心附近路段掉头时，与骑二轮摩托车沿解放路由电信路口往老火车站方向直行的夏定友相撞，造成夏定友受伤、车辆受损的交通事故。经随州市公安局交警支队四大队作出的道路交通事故认定书认定，刘跃刚驾驶机动车掉头时妨碍正常行驶的其他车辆通行，是造成此次事故的主要原因，负主要责任；夏定友无证驾驶无号牌机动车未在最右侧车道通行，是造成此次事故的次要原因，负次要责任。事故发生后，夏定友被急送随州市中心医院救治，入院诊断：重型脑外伤及肋骨骨折，并进行相应手术，住院124天，出院医嘱：1、加强营养。2、建议3月后行颅骨修补术。3、防止跌倒避免再次受伤。4、加强右上肢锻炼。5、不适随诊。2016年7月7日，受随州市公安局交警支队四大队委托，武汉大学医学院法医司法鉴定所在湖北省人民医院法医司法鉴定所司法鉴定意见书的基础上，作出司法鉴定意见书，结论为：夏定友系脑外伤所致智能障碍，其损伤综合评定为捌级伤残，伤残赔偿指数为32%，建议后期医疗费50000元，建议伤后误工时限为360日，护理180日。2017年5月10日，太平洋保险随州公司对上述司法鉴定意见书有异议，向法院提出重新鉴定申请，2017年5月22日太平洋保险随州公司代理人冯云在鉴定机构确定方式登记表上签字认可由法院指定（鉴定机构）。同时，法院司法技术科要求太平洋保险随州公司预交鉴定费，但其在规定的期限内未预交鉴定费用。2017年6月2日，夏定友、随州公交公司分别向法院提出重新鉴定申请，一审法院依据上述当事人的申请，已选定重庆医科大学附属第一医院为鉴定机构，鉴定时间确定为2017年6月16日下午2时。一审法院于2017年6月9日向各方当事人送达到场鉴定通知书，2017年6月12日，太平洋保险随州公司撤回重新鉴定申请。2017年7月6日，重庆医科大学附属第一医院受一审法院委托，作出司法鉴定意见书，认定：夏定友颅脑损伤遗留轻度智能障碍属Ⅶ级伤残，颅骨缺损属X级伤残；夏定友续医费约需人民币九万至十万元；夏定友误工时限为受伤之日起至本次伤残评定前一日止；夏定友护理时限为受伤之日起至本次伤残评定前一日止；夏定友目前属部分护理依赖。一审另查明，夏定友1953年11月29日出生，自2008年起一直租住在随州市天后宫西××号，自2014年12月3日开始在随州市××区东城××号采取流动的方式从事水果、副食零售。一审还查明，鄂Ｓ×××××号大型客车车主系随州公交公司。刘跃刚系随州公交公司职业驾驶员，2015年10月29日，其接受公司指派驾驶涉案车辆。随州公交公司为鄂Ｓ×××××号大型客车在太平洋保险随州公司投有交强险和商业第三者责任险。交强险死亡伤残赔偿限额110000元；医疗费用赔偿限额10000元；财产损失赔偿限额2000元。商业第三者责任险赔偿限额500000元，并投有不计免赔率附加险。保险期间自2015年4月30日起至2016年4月29日止。事故发生在保险期内。夏定友受伤后，随州公交公司为其垫付医疗费及其他费用204273.4元。夏定友因本次交通事故造成的经济损失有：医疗费173803.90元，住院伙食补助费6200元（124天×50元），营养费（酌定）2000元，残疾赔偿金222158.16元（29386元×18年×42%），误工费64996.53元（38638元/年÷365天×614天），护理费316384.98元（定残前一日32677元/年÷365天×614天＋定残后部分护理依赖32677元/年×16年×50%），后续治疗费100000元，法医鉴定费8830元（4000元＋4830元），交通费7906元（3946.50元＋3959.5元），住宿费6654元（4974元＋1680元），精神损害抚慰金酌定12000元，摩托车损失2000元，共计922933.57元。一审法院认为，刘跃刚驾驶鄂Ｓ×××××号大型客车与夏定友所骑二轮摩托车相撞，造成夏定友受伤、车辆受损的交通事故。公安机关对此作出了道路交通事故认定书，认定刘跃刚负此事故的主要责任，夏定友负此事故的次要责任，双方当事人均未提出异议，法院予以采信。刘跃刚系随州公交公司员工，故其在此事故中应负的赔偿责任依法应由随州公交公司承担。随州公交公司为鄂Ｓ×××××号大型客车在太平洋保险随州公司投有交强险和商业第三者责任险。太平洋保险随州公司应当在其保险责任限额内承担赔偿责任。太平洋保险随州公司辩称，夏定友已年满60周岁，其误工费不应当计算。《中华人民共和国老年人权益保障法》第六十九条规定：“老年人参加劳动的合法收入受法律保护”。夏定友受伤时虽然已年满60周岁，达到法定退休年龄，但其于2014年办理了个体营业执照，从事批发零售经营，表明其并未丧失劳动能力。因该事故受伤后，其无法从事正常工作，势必导致劳动收入的减少，故其请求赔偿误工损失法院予以支持。太平洋保险随州公司以到夏定友登记的营业场所走访，此处无人进行水果、副食零售经营为由，认为夏定友从事批发零售证据不足。经当庭质证，随州公交公司代理人陈述，事故发生后，该公司已派员进行了深入调查和走访，夏定友在事故发生前确实在从事水果、副食零售经营，其无固定营业场所，系车辆流动工作，故太平洋保险随州公司的这一辩解意见法院不予采纳。《中华人民共和国保险法》第十七条规定：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”因此，太平洋保险随州公司称在保险条款中明确约定诉讼费、鉴定费损失不属于保险公司的赔偿范围，其没有证据证明该格式免责条款已向投保人履行了明确说明义务，故该免责条款对投保人不具有法律约束力。同时，该格式条款与《中华人民共和国保险法》第六十四条关于“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担”和第六十六条关于“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担”的法律规定相悖，故对太平洋保险随州公司不应承担鉴定费和诉讼费用的这一辩解理由法院不予支持。关于太平洋保险随州公司辩称，对于夏定友第二次鉴定的结论不予认可。经查，本案第二次开庭时，太平洋保险随州公司明确要求对夏定友进行重新鉴定，而且在开庭后七个工作日内太平洋保险随州公司向法院递交书面申请，法院业务庭向技术科作出《重新鉴定委托函》，法院技术科根据鉴定的程序，要求太平洋保险随州公司预交鉴定费，太平洋保险随州公司在规定期限内未预交鉴定费。在此情况下，夏定友从恩施州赶回随州，并与随州公交公司于2017年6月2日同时申请重新鉴定。太平洋保险随州公司于2017年6月12日向法院提出撤回重新鉴定申请，但不影响重新鉴定结果的效力。故太平洋保险随州公司的辩称法院不予采纳。夏定友诉求的营养费、精神损害抚慰金过高部分，法院依法予以核减。夏定友的经济损失依法应由太平洋保险随州公司在交强险范围内向夏定友赔偿122000元，不足部分应由太平洋保险随州公司在责任比例范围内由商业第三者责任险限额内赔偿50万元，剩余部分由随州公交公司赔偿。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十九条、第三十四条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第十四条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、中国太平洋财产保险股份有限公司随州中心支公司于判决生效之日起十日内赔偿夏定友各项经济损失622000元；二、随州市公共交通有限责任公司于判决生效之日起十日内赔偿夏定友各项经济损失60653.50元[（922933.57元-122000元）×70%-500000元]（与其已垫付的204273.4元相抵后，余款143619.90元待该案执行完毕时从夏定友应得款中扣减后予以退还）；三、驳回夏定友的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7092元，由中国太平洋财产保险股份有限公司随州中心支公司负担。当事人在二审期间均未提交新证据。本院经审理查明，太平洋保险随州公司、夏定友、随州公交公司的委托诉讼代理人均于2017年5月31日到原审法院抽签选择鉴定机构。原审法院于2017年6月9日向太平洋保险随州公司、夏定友、随州公交公司三方均送达了《到场鉴定通知书》，该《到场鉴定通知书》上载明太平洋保险随州公司、夏定友、随州公交公司各自申请对夏定友的精神状态、智力水平、伤残等级、误工期、护理期、后期治疗费用进行重新鉴定，原审法院抽签确定并依法指定重庆医科大学附属第一医院司法精神病鉴定中心进行鉴定，且通知太平洋保险随州公司、夏定友、随州公交公司三方于2017年6月16日下午2时到重庆市××××号参加鉴定，并垫交鉴定费。重庆医科大学附属第一医院作出的鉴定意见书上载明原审法院委托鉴定的日期为2017年6月8日。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，关于重庆医科大学附属第一医院作出的鉴定结论能否采信的问题。本案中，上诉人太平洋保险随州公司在一审对武汉大学医学院法医司法鉴定所、湖北省人民医院法医司法鉴定书作出的鉴定意见书提出异议，于2017年5月10日向原审法院提交了重新鉴定申请书。被上诉人夏定友、随州公交公司亦于2017年6月2日向原审法院提交了重新鉴定申请书。因太平洋保险随州公司、夏定友、随州公交公司均向一审法院申请重新鉴定，司法鉴定机构重庆医科大学附属第一医院亦受理了原审法院的委托，故虽然太平洋保险随州公司于2017年6月12日放弃对夏定友的伤情进行重新鉴定，但因该司法鉴定程序已经启动，原审法院依据夏定友、随州公交公司的申请对夏定友的伤情进行重新鉴定并无不当，太平洋保险随州公司上诉称其向一审法院递交了撤回重新鉴定申请书，一审法院依法应终结本案重新鉴定的上诉理由不能成立，本院不予支持。重庆医科大学附属第一医院作出的司法鉴定意见书载明：目前患者遗有轻度智能障碍，双侧颞部颅骨缺损，根据《道路交通事故受伤人员伤残评定》4.7.1.a及4.10.2.r之规定，认定夏定友颅脑损伤遗留轻度智能障碍属Ⅶ级伤残，颅骨缺损属X级伤残。因《道路交通事故受伤人员伤残评定》第4.7.1.a条规定为“轻度智力缺损（智商70以下）或精神障碍，日常生活有关的活动能力严重受限”，第4.10.2.r条规定为“颅骨缺损4平方厘米以上，遗留神经系统轻度症状和体征；或颅骨缺损6平方厘米以上，无神经系统症状和体征”，与夏定友的重型脑外伤的伤情及轻度智能障碍的精神状态相吻合。上诉人太平洋保险随州公司对重庆医科大学附属第一医院作出的司法鉴定意见书有异议，但没有提供相反证据予以反驳，故原审法院依据该司法鉴定意见书认定夏定友的经济损失符合法律规定，上诉人太平洋保险随州公司上诉称重庆医科大学附属第一医院作出的司法鉴定意见书依法不能作为本案认定事实的依据的上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。关于夏定友的误工费损失是否应当认定的问题。夏定友在原审提交了工商营业执照，其工商营业执照载明注册日期为2014年12月3日，经营范围为水果、副食零售。上诉人太平洋保险随州公司上诉称事发后上诉人到被上诉人营业执照载明的经营场所调查，夏定友并未在该场所经营。本院经审查认为，被上诉人夏定友在原审庭审时陈述夏定友在受伤前从事水果经营并非固定的摊位，被上诉人随州公交公司亦称其公司经过调查，夏定友系骑三轮车摆摊做水果生意，故上诉人太平洋保险随州公司的该上诉理由证据不足，上诉人太平洋保险随州公司上诉称一审法院认定被上诉人存在误工损失，认定事实错误的上诉请求依法不能成立，本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”因重庆医科大学附属第一医院作出司法鉴定意见书的时间为2017年7月6日，原审法院按照18年计算夏定友的残疾赔偿金不当，应当自定残之日起计算16年，即夏定友的残疾赔偿金应为197473.92元（29386元×16年×42%）。故夏定友因本次交通事故造成的经济损失为：医疗费173803.90元，住院伙食补助费6200元，营养费2000元，残疾赔偿金197473.92元，误工费64996.53元，护理费316384.98元，后续治疗费100000元，法医鉴定费8830元，交通费7906元，住宿费6654元，精神损害抚慰金12000元，摩托车损失2000元，以上共计898249.33元。夏定友的经济损失依法应由太平洋保险随州公司在交强险范围内向夏定友赔偿122000元，在商业第三者责任险限额内向夏定友赔偿500000元。随州公交公司赔偿夏定友的经济损失43374.53元。综上所述，一审判决认定事实基本清楚，但实体处理不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十九条、第三十四条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第十四条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持湖北省随州市曾都区人民法院（2017）鄂1303民初570号民事判决第一项；二、撤销湖北省随州市曾都区人民法院（2017）鄂1303民初570号民事判决第二项、第三项；三、随州市公共交通有限责任公司于判决生效之日起十日内赔偿夏定友各项经济损失43374.53元（随州市公共交通有限责任公司已垫付的医疗费及其他费用204273.4元，执行时予以扣减并返还）；四、驳回夏定友的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7092元，由中国太平洋财产保险股份有限公司随州中心支公司负担；二审案件受理费5560元，由中国太平洋财产保险股份有限公司随州中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘俊利审判员  张 欢审判员  李 超二〇一八年二月六日书记员  王洪琴