四川省绵阳市涪城区人民法院民 事 判 决 书(2017)川0703民再2号再审申请人(原审原告)：刘银，男，汉族，1975年5月27日出生，四川省罗江县人，住罗江县。委托诉讼代理人：易世平，四川风行律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘玉川，四川风行律师事务所律师。被申请人(原审被告)：绵阳市永强建筑工程有限公司。住所地，绵阳市涪城区警钟街*号。法定代表人：王登轩,该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：张泉,该公司经理。被申请人（原审被告）：黑龙江宇林建筑工程有限责任公司成都分公司。住所地，成都市青羊区蜀金路*号*幢**楼****号。负责人：张全国,该公司经理。被申请人（原审被告）：黑龙江宇林建筑工程有限责任公司。住所地，黑龙江省大兴安岭地区加格达奇区人民路**号。法定代表人：沈智平，公司董事长。委托诉讼代理人：王宝成，公司员工。委托诉讼代理人：罗秋平，公司员工。被申请人（原审被告）：郑纪华，男，汉族，1973年2月11日出生，住安县乐兴镇民生村*组。。再审申请人刘银因与被申请人即原审被告绵阳市永强建筑工程有限公司（下称永强公司）、黑龙江宇林建筑工程有限责任公司成都分公司（下称宇林成都分公司）、黑龙江宇林建筑工程有限责任公司（下称宇林公司）、郑纪华建设工程合同纠份一案,不服本院(2013)涪民初字第3568号民事判决,向本院申请再审。本院于2015年12月15日作出(2015)涪民监字第3号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理,再审申请人刘银的委托诉讼代理人易世平,被申请人永强公司的委托诉讼代理人张泉,被申请人宇林公司的委托诉讼代理人王宝成到庭参加了诉讼。被申请人郑纪华，被申请人宇林成都分公司经本院传票合法传唤,未到庭参加诉讼,本院依法缺席审理。本案现已审理终结。刘银申请再审称：1、撤销本院（2013）涪民初字第3568号民事判决，并依法改判，判令各被申请人连带向申请人退还保证金10万元，并承担该款从2013年5月30日起至判决确定的给付之日止按中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算的资金利息；2、诉讼费由被申请人承担。事实和理由：一、原判背离案件基本事实，错误归结焦点。本案焦点是郑纪华有无代理权，而不是申请人与永强公司、宇林公司、宇林成都分公司之间是否存在合同关系。原判对郑纪华是否具有代理权没有进行实质性评判。2011年6月10日，四川青仁投资股份有限公司（下称青仁公司）与宇林公司签订《建筑工程施工合同书》及其补充协议，约定青仁公司将案涉安置房项目发包给宇林公司；青仁公司与永强公司签订《建筑工程施工合同书》及其补充协议，约定青仁公司将案涉统建项目一标段发包给永强公司。2011年7月18日，永强公司出具《委托书》，授权郑纪华为代理人，全权负责其与青仁公司合同约定内容的履行。2012年1月7日，宇林公司出具《委托书》，授权郑纪华为代理人，全权负责其与青仁公司合同约定内容的履行。2012年2月5日，郑纪华与刘银签订《防水施工合同》，约定郑纪华将案涉统规统建项目的防水工程承包给刘银。同年2月7日，刘银依据合同约定向郑纪华支付工程定金10万元。二、原判认定事实错误，将公司代理人郑纪华认定为是上述公司的实际施工人。永强公司《委托书》载明，郑纪华为永强公司代理人，全权负责其与青仁公司约定全部内容之履行，组建项目部，全权代表永强公司实施项目。宇林公司及其成都分公司《委托书》记载郑纪华为其代理人，负责与青仁公司合同全部内容履行，全权代表宇林公司负责项目实施。2012年5月，郑纪华与刘银签订《防水施工合同》的序言部分明确记载，其分包给刘银的项目是“西园村统规统建项目的防水工程”。2012年2月7日，郑纪华向刘银出具的收条，载明10万元款项性质是“西园村统规统建项目防水工程定金”，而不是别的任何款项。郑纪华的实际行为，无论从委托书的文意上说，还是行为实质上来说，工程都是公司的工程，而非郑纪华的工程，故其行为都是在委托书载明的授权委托范围内。不论从哪个角度看，郑纪华签订协议和收取保证金都不可能代表个人。两公司陈述向青仁公司交纳了保证金，如何能证明这其中不包含本案的保证金在内。原判认为，本案合同是郑纪华个人名义签订，并没以两公司名义签订，收取的10万元保证金由其个人出具收条，没有加盖公司印章，认为该行为不符合代理行为的要件。该项原判认定错误，忽略了真正的施工单位、郑纪华的代表身份，没有综合审查、综合认定案件性质。三、即使郑纪华的代理行为超越代理权，也符合《合同法》规定的表见代理，原判对此观点未置可否，不做评判，违反了最高法院对于裁判文书说理性的要求。四、原判错误适用合同相对性原则，把郑纪华当成自然人理解，实际上郑纪华是上述公司的代理人。五、为了混淆法律关系，把明确的委托代理关系复杂化，原判认定所谓“郑州东风公司”参与了案涉工程施工，没有任何事实依据。即使该公司真的参与了施工，其也不能导致本案两公司授权行为的消灭。被告永强公司辩称：再审原告的再审申诉请求与事实不符，请求法庭驳回。被告黑龙江宇林公司成都分公司未作答辩。被告黑龙江宇林公司辩称：原判决是正确的，请求驳回再审原告的再审申诉请求，原告与郑纪华个人签订了合同，并没有与宇林公司签订合同，不符合代理人条件，不存在代理权限的问题。被告郑纪华未作答辩。原审中刘银向本院起诉请求：1、依法解除原、被告于2012年2月5日签订的《防水施工合同》，由被告连带返还原告工程定金人民币10万元并支付该款从2012年2月7日起按照商业银行同期贷款利率至付清之日止计算的利息；2、本案诉讼费由被告承担。本院原审认定事实：2012年2月5日，被告郑纪华作为甲方与原告刘银作为乙方签订了《防水施工合同》一份，约定将涪城区城郊乡西园村二组的西园新城土建防水施工工程承包给原告，关于“合同平方单价及付款方式”，双方约定：双方签订合同，乙方付给甲方保证金10万元，在乙方材料及人员施工时甲方把保证金10万元付给乙方。合同上定金交清合同生效。2012年2月7日，原告向被告郑纪华缴纳保证金10万元，并由被告郑纪华出具收条一张，载明：“今收到刘银西园村统归统建房郑纪华项目部防水定金总计100000.00元，分两次第一次现金20000.00元，第二次2012年2月7日建行转账80000元合计（壹拾万元正）”。此后，因原告未能按约进场施工，经协商无果，遂起诉来院请求判如诉请。另查明：被告永强公司及被告宇林公司均与青仁公司签订有承包合同，约定由两家公司分别承包涪城区城郊乡西园村二组的西园新城统规统建项目的部分工程。原审庭审中，刘银陈述，其在与被告郑纪华协商洽谈西园新城统规统建项目防水工程期间，被告郑纪华向其出示了被告永强公司、被告宇林公司、案外人郑州东风公司给郑纪华的授权委托书，双方签订《防水施工合同》中约定原告要做的防水工程是指为被告郑纪华在该西园新城统规统建项目中的全部工程。签订合同时未写具体的进场时间，但双方口头约定是在合同签订后半年内进场施工。因为目前只有被告永强公司、被告宇林公司进场施工，所以原告在该案中只起诉了已进场施工的两家公司及宇林成都分公司。本院原审认为：被告郑纪华经依法传票传唤，未到庭应诉和提出答辩意见，亦未提供任何相关证据，本院视其放弃对原告事实主张和诉讼请求的反驳，由此而产生的不利法律后果由其自行承担。本案争议的焦点在于原告与被告永强公司、被告宇林公司、宇林成都公司之间是否存在合同关系？2012年2月5日签订的《防水施工合同》中，合同的甲方为被告郑纪华。那么按照合同相对性的原则，即合同关系只能发生在特定的主体之间，只有合同当事人一方能够向合同的另一方当事人基于合同提出请求或提起诉讼。该《防水施工合同》仅对合同双方郑纪华和刘银具有约束力。原告主张认为郑纪华有永强公司及宇林公司的授权，其是该二公司在西园新城统规统建项目的实际负责人，那么他与原告签订的合同应当是履行代理行为。本院认为，根据庭审查明的事实，郑纪华确实是永强公司、宇林公司在西园新城统规统建项目工程的实际施工人。但依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条：“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。”之规定，对于郑纪华是否具有永强公司、宇林公司的代理权限暂且不论，首先民法意义上的代理应当是指代理人以被代理人的名义实施民事法律行为。本案中的《防水施工合同》是由郑纪华个人的名义签订，并没有以永强公司或宇林公司或宇林成都公司的名义签订，原告在庭审中也陈述，其在签订《保温工程承包合同》时，已经知道约定的工程范围包含永强公司、宇林公司、郑州东风公司在西园新城中的所有工程。同时亦是被告郑纪华收取原告10万元保证金，并由其个人出具收条。故该行为不符合代理行为的要件，故对原告的该项主张本院不予支持。依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。”之规定，原告现有证据不能证明其与永强公司或宇林公司或宇林成都分公司之间具有合同关系，依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，本院对原告要求被告永强公司、宇林公司、宇林成都分公司返还工程定金及承担违约金和资金利息的诉讼请求不予支持。原告与被告郑纪华签订《防水施工合同》是双方当事人真实意思的表示，不违反法律强制性规定，合法有效。庭审查明，截止庭审之日，原告仍未能进行防水工程施工，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；”之规定，原告要求将解除2012年2月5日与被告郑纪华签订的《防水施工合同》并无不当，本院予以确认。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”之规定，上述合同解除后，被告郑纪华应当退还原告所交的保证定金10万元。关于原告主张被告承担该款从2012年2月7日起按中国人民银行公布的人民币同期贷款基准利率计算的资金利息的问题，因原告未能证明双方已明确约定具体进场施工的时间，故被告郑纪华承担赔偿损失的时间应当从原告起诉主张解除合同之日即2013年5月30日起计算。综上，为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条之规定，本院原审判决：一、原告刘银与被告郑纪华于2012年2月5日签订的《防水施工合同》终止履行；二、被告郑纪华在本判决生效之日起十日内向原告刘银退还保证金100000元，并承担该款从2013年5月30日起至本判决确定的给付之日止按中国人民银行公布的人民币同期贷款基准利率计算的资金利息；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告刘银对被告绵阳市永强建筑工程有限公司、黑龙江宇林建筑工程有限责任公司成都分公司、黑龙江宇林建筑工程有限责任公司的诉讼请求。围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：2012年2月5日，郑纪华作为甲方与刘银作为乙方签订了《防水施工合同》，约定将涪城区城郊乡西园村二组的西园新城土建防水施工工程承包给原告，双方约定：甲方将涪城区西园村“统规房”防水工程承包给乙方；双方签订合同，乙方付给甲方保证金10万元，在乙方材料及人员施工时甲方把保证金10万元付给乙方；合同上定金交清合同生效。2012年2月7日，原告向被告郑纪华缴纳保证金10万元，并由被告郑纪华出具收条一张，载明：“今收到刘银西园村统归统建房郑纪华项目部防水定金总计100000.00元，分两次第一次现金20000.00元，第二次2012年2月7日建行转账80000元合计（壹拾万元正）”。此后，因原告未能按约进场施工，经协商无果，遂起诉来院请求判如诉请。2011年7月18日，永强公司出具委托书，授权郑纪华为代理人，全权负责西园村统规统建项目建设工程施工一标段（19-24号楼11层）合同及补充协议约定的全部内容履行人；组成西园村统规统建项目部、全权代表永强公司负责该项目的实施工作，其责任、权利和义务按永强公司与青仁公司签订的《建筑工程施工合同书》及双方签订的《建筑施工补充协议》所载的内容为准。2012年1月7日，宇林公司出具委托书，授权郑纪华为代理人，全权负责统规统建安置房项目中建设工程施工合同及补充协议约定的全部内容的履行、组成西园新城统规统建安置房项目部、负责工程劳务分包、签订协议、项目及财务管理等全部事项，其责任、权利和义务按照宇林公司与青仁公司2011年6月10日签订的《建筑工程施工合同书》以及双方签订的《建筑施工补充协议》所载明的内容为准。另查明，郑纪华是永强建筑公司、黑龙江宇林公司在西园新城统规统建项目工程的实际施工人。刘银无防水施工资质。再审审理中，原审原告陈述《防水施工合同》是在案涉工程项目部办公室签订，签订时郑纪华出示有委托书，并表示永强公司与宇林公司项目部办公室为同一间；原告庭审中还称案涉工程防水施工不需要资质，并表示本案并非建设工程施工合同，应属于承揽合同。永强公司与宇林公司均表示委托书系出具给青仁公司所用，原审原告应举证证明签订合同时郑纪华向其出示委托书原件的证据；永强公司同时称案涉工程中，各公司分别规划有办公地点和生活用房，永强公司与宇林公司不可能在同一处办公，并表示不清楚防水施工是否需要资质；宇林公司表示承包建筑工程、包括防水，都需要资质。本院再审认为，对于《防水施工合同》的效力问题，根据《建筑业企业资质管理规定》以及《建筑业企业资质标准》的规定，案涉防水工程施工需要建筑资质。依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”的规格，因原告刘银个人并无建筑施工企业资质，故本案所涉的《防水施工合同》应属于无效的合同。刘银与郑纪华签订的《防水施工合同》中，合同的甲方为郑纪华。按照合同相对性的原则，合同关系只能发生在特定的主体之间，只有合同当事人一方能够向合同的另一方当事人基于合同提出请求或提起诉讼。该《防水施工合同》仅对合同双方郑纪华和刘银具有约束力。原告主张郑纪华有永强建筑公司及黑龙江宇林公司的授权，其是该二公司在西园新城统规统建项目的实际负责人，那么其与原告签订的合同应当是履行代理行为。根据庭审查明的事实，郑纪华确实是永强建筑公司、黑龙江宇林公司在西园新城统规统建项目工程的实际施工人。依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十一条第一款“民事主体可以通过代理人实施民事法律行为”、第一百六十二条“代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为，对被代理人发生效力”之规定，对于郑纪华是否具有永强公司、宇林公司的代理权限暂且不论，首先民法意义上的代理应当是指代理人以被代理人的名义实施民事法律行为。本案合同以郑纪华个人的名义签订，并没有以永强公司或宇林公司或宇林成都分公司的名义签订。同时收取原告10万元保证金亦是汇入郑纪华个人账户，由其个人出具收条。前述行为不符合代理行为的要件，原告该项主张不成立。依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任”之规定，原告现有证据不能证明其与永强公司或宇林公司或宇林成都公司之间具有合同关系，依照最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，对原告的该项诉讼请求不予支持。因本案所涉及的《防水施工合同》无效，故原告按照有效合同主张的解除合同的请求不能成立。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，郑纪华应当返还刘银保证金100000元。基于合同无效，郑纪华实际占用刘银缴纳的保证金必然造成其资金占用的损失，故刘银再审中要求郑纪华支付该款从2013年5月30日起按照商业银行同期贷款利率至付清之日止计算的利息损失的请求成立。再审申请人关于本案不属于建筑施工合同、防水施工工程不需要资质的主张，并无法律依据，主张不能成立。其主张本案郑纪华的行为构成表见代理，由于其未能举证证明签订合同时、其有理由相信郑纪华是同时代理永强公司与宇林公司的主张，故该项主张亦不能成立。综上，原审判决中认定《防水施工合同》有效、并判决终止该合同的履行，确有不当，应予纠正。为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条之规定、《中华人民共和国民法总则》第一百六一条第一款、第一百六十二条、《中华人民共和国合同法》第五十八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条之规定，判决如下：一、撤销(2013)涪民初字第3568号民事判决第一项，即“一、原告刘银与被告郑纪华于2012年2月5日签订的《防水施工合同》终止履行”；二、维持(2013)涪民初字第3568号民事判决第二项、第三项，即“二、被告郑纪华在本判决生效之日起十日内向原告刘银退还保证金100000元，并承担该款从2013年5月30日起至本判决确定的给付之日止按中国人民银行公布的人民币同期贷款基准利率计算的资金利息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息”，“三、驳回原告刘银对被告绵阳市永强建筑工程有限公司、黑龙江宇林建筑工程有限责任公司成都分公司、黑龙江宇林建筑工程有限责任公司的诉讼请求”。案件受理费2300元，由被告郑纪华承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起在十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出上诉状副本，上诉于四川省绵阳市中级人民法院。审 判 长  吴春茹人民陪审员  岳姗姗人民陪审员  姚 平二〇一八年二月十一日书 记 员  杨柳萍