湖南省永州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2018）湘11刑终20号原公诉机关：永州市零陵区人民检察院。上诉人（原审被告人）：杨某德，男，1980年9月25日出生于湖南省永州市零陵区，公民身份号码4XXXXXXXXX********，汉族，初中文化，泥工，住湖南省永州市零陵区大庆坪乡。因涉嫌犯抢劫罪，于2017年3月3日被永州市公安局零陵分局刑事拘留，同月4日被该局监视居住；同年10月20日经永州市零陵区人民法院决定，由永州市公安局零陵分局执行逮捕。现羁押于永州市公安局零陵分局看守所。辩护人：卿敬楷，湖南金钰律师事务所律师。湖南省永州市零陵区人民法院审理湖南省永州市零陵区人民检察院指控原审被告人杨某德犯抢劫罪一案，于二○一七年十月三十一日作出（2017）湘1102刑初274号刑事判决。原审被告人杨某德不服，于2017年11月6日提起上诉。湖南省永州市零陵区人民法院于2018年1月2日向本院移送案卷。本院于同日立案受理。本院受理后，依法组成合议庭，经讯问上诉人（原审被告人）杨某德，并听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。永州市零陵区人民法院认定，2010年9月2日11时许，被告人杨某德伙同王某正（已判刑）驾驶王某正老表杨某国所有的湘MXXX**两轮摩托车流窜至零陵区石山脚乡竹塘村，趁该村村民蒋某华家无人之机，翻进围墙，撬开其家大门进入卧室内实施盗窃，被回家的蒋某华发现并当场制止，被告人杨某德与王某正在蒋某华家中将蒋某华打伤后逃离现场。经鉴定，被害人蒋某华的伤势为轻微伤。2017年3月3日，被告人杨某德主动到公安机关投案。2017年6月28日，被告人杨某德赔偿被害人蒋某华经济损失2000元，并于当天取得了被害人蒋某华的谅解。上述事实有到案经过，勘验检查笔录，鉴定意见书，被害人蒋某华的陈述，证人杨某国等人的证言，同案人王某正的供述及被告人杨某德的供述等证据证明。永州市零陵区人民法院认为，被告人杨某德伙同他人以非法占有为目的，采取翻墙入户的方式，秘密进入他人住宅，盗窃他人财物，并在被发觉后为抗拒抓捕而当场使用暴力，致他人轻微伤，其行为已构成抢劫罪。杨某德在伙同他人实施盗窃过程中，由于意志以外的原因未得逞，属于盗窃未遂，本案系由盗窃转化为抢劫，造成被害人的后果是轻微伤，故应认定被告人杨某德构成抢劫罪，属于未遂，可以比照既遂犯对其减轻处罚。在共同犯罪中，杨某德及同案犯王某正在犯罪过程中的地位和作用相当，均系主犯。案发后，杨某德赔偿了被害人的经济损失，并取得了谅解，可以酌情从轻处罚。杨某德虽主动投案，且当庭认罪，但其隐瞒与同案犯王某正打伤被害人的事实，故不能认定为自首。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十九条，第二百六十三条第一项，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十三条，第五十二条，第五十三条及《最高人民法院关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决：被告人杨某德犯抢劫罪（未遂），判处有期徒刑四年，并处罚金人民币八千元。宣判后，杨某德不服，上诉提出“原判认定事实错误，适用法律错误，我只是盗窃未遂，不构成抢劫罪；我有自首情节，认罪态度好，应从轻、减轻处罚，量刑过重”的理由。辩护人提出一致意见。二审审理查明，2010年9月2日11时许，原审被告人杨某德伙同王某正（已判刑）驾驶借来的湘MXXX**两轮摩托车流窜至零陵区石山脚乡竹塘村，见被害人蒋某华家无人，便翻进围墙进入卧室内实施盗窃，被回家的蒋某华发现并当场制止，杨某德与王某正在摆脱蒋某华逃脱抓捕时，致被害人蒋某华轻微伤。2017年3月3日，杨某德主动到公安机关投案，并供述如实犯罪事实。同年6月28日，杨某德赔偿被害人蒋某华经济损失2000元，并取得了被害人蒋某华的谅解。上述事实，有下列证据予以证明：1.户籍资料，证明杨某德身份信息情况。2.到案经过，证明杨某德于2017年3月3日主动到公安机关投案并交代了其伙同王某正窜至零陵区石山脚乡竹塘村盗窃时被主人家发现的情况。3.刑事照片，证明案发现场情况及现场遗留了一辆摩托车。4.领条，证明杨某德及同案犯王某正借用杨某国的摩托车被杨某国从公安机关领走。5.刑事判决书，证明同案犯王某正被判刑的情况。6.谅解书及收条，证明杨某德于2017年6月28日赔偿了被害人蒋某华2000元，并获得谅解。7.鉴定意见，证明被害人蒋某华伤为轻微伤。8.现场勘验检查工作记录、辨认笔录、现场指认笔录，证明经勘查，被害人蒋某华围墙铁门锁和进入房内的大门锁无破坏痕迹，卧室内的柜子及衣裤有被翻动、翻乱的痕迹，现场有遗留的一辆摩托车；被害人蒋某华辨认出王某正系拿大门锁砸他的人；王某正辨认出杨某德系2010年9月2日和他去零陵区石山脚乡偷东西的人；王某正于2012年3月25日对案发现场进行了指认。9.证人张某凤的证言，证明2010年9月2日上午，她和老公蒋某华打稻谷，蒋某华一个人挑谷子回家时发现家里进了两个贼，两个贼逃跑时打了蒋某华，家里丢了2000元钱。10.证人蒋某涛的证言，证明2010年8月的一天，蒋某华向他借摩托车去石山脚乡派出所报警，听蒋某华说家里被偷了2000元钱，还被小偷打伤了。11.证人蒋某、雷某凤夫妇的证言，证明他夫妇与蒋某华是邻居，2010年9月上旬的一天上午11时，他们在家门口休息，突然看见一个年轻的男子从他家门口跑过。过了十多分钟，他就听到蒋某华喊抓小偷，后得知蒋某华家进了小偷，被偷了2000元钱，还被那两个小偷打伤了，小偷逃跑时留下的一辆摩托车。12.证人杨某国的证言，证明2010年9月1日晚上9时许，他老表王某正和一个男子向他借摩托车。13.被害人蒋某华的陈述，证明2010年9月2日上午11时30分左右，他挑谷子回家，发现堂屋大门的锁被撬了，大门铁栓被拨到右边。他推开大门，看到两个人正在翻箱倒柜，二人身高将近1.7米，年龄在20岁左右。他喊起来后，其中一个人拿起大门锁朝他额头打来，他将头一偏避开并拿着手中的扁担乱打了一通，但是没有打中该男子；这时，另一名男子就拿出一根长约50公分，宽5公分的黑色钢管将他背腰部打了一棍，还被两人踩了两脚。后他喊人，那两名男子见状就从堂屋门冲出去分头逃跑了，他去追其中一名男子但没追上。他家里被偷了2000元钱；两名男子逃走后还留下了一部蓝色的豪爵摩托车。14.同案犯王某正的供述与辩解，证明他2010年9月的一天，杨某德打电话给让他去借辆摩托车，他向杨某国借了一辆摩托车。他和杨某德从零陵往珠山方向走，走到石山脚乡方向往左边一个路口叉进去两里路左右处，杨某德提议去一户人家偷钱。杨某德将那户人家的大门锁撬开，两人进去翻箱倒柜搜东西时，户主回来发现了他们。他和杨某德就分别逃跑，杨某德冲起往大门口的坪旷跑，他爬围墙往马路方向跑了；他和杨某德在这户人家里没有偷到东西，也没有打人。15.被告人杨某德的供述与辩解，证明2010年9月份一天的上午八九点，他与王某正驾驶借来的摩托车来到零陵区石山脚乡西塘观路口进去没多远的马路边的一个村子。他跟着王某正翻墙进入了一个院子，二人在卧室里翻箱倒柜偷东西时，主人回来了，他喊起王某正往大门口跑。他从卧室里冲出来将主人一把推开跑出了大门，然后从院子大门的左手边跑到了山里面，王某正当时出院子大门往右边跑。他当时只是推了主人一把，没有动手打主人，也没有偷到东西。王某正有没有偷到东西，有没有动手打人，他不知道。摩托车是王某正从其老表处借来的，后来他出了1500元，王某正出了500元，赔给车主。本院认为，上诉人（原审被告人）杨某德伙同他人以非法占有为目的，入户盗窃他人财物，其行为构成盗窃罪。在共同犯罪中，杨某德及同案犯王某正作用、地位相当，均系主犯。杨某德及其辩护人上诉提出“原判认定事实错误，适用法律错误，杨某德只是盗窃未遂，不构成抢劫罪”的理由和意见。经查，杨某德伙同王某正以非法占有为目的，入户盗窃他人财物，正在实施盗窃行为时被发现，杨某德以摆脱方式逃脱抓捕，暴力强度较小，未造成轻伤以上后果，依照最高人民法院2016年1月6日颁布的《关于审理抢劫刑事案件适用法律若干问题的指导意见》的通知（法发[2016]2号）关于转化型抢劫犯罪的认定之规定，且根据从旧兼从轻的法律适用原则，对杨某德之行为不以抢劫罪论处。杨某德入户盗窃，虽未实际盗得财物，但仍构成盗窃罪（既遂）。故原判认定事实和适用法律确有错误，杨某德及其辩护人提出的理由和意见部分成立，本院予以部分采纳和支持。杨某德及其辩护人提出“杨某德有自首情节，认罪态度好，应从轻、减轻处罚，量刑过重”的理由和意见。经查，杨某德犯罪后向公安机关投案，如实供述犯罪事实，并主动赔偿被害人损失，故杨某德有自首情节，认罪态度好。故该理由成立，本院予以采纳和支持。二审期间杨某德近亲属代为履行罚金刑，可见其有悔罪表现，依法可以酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第六十七条第一款，第六十一条，第六十二条，第五十二条，第五十三条，《最高人民法院关于印发〈关于审理抢劫刑事案件适用法律若干问题的指导意见〉的通知》第三条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十三条第二款，第二百二十五条第一款（二）项之规定，判决如下：撤销湖南省永州市零陵区人民法院（2017）湘1102刑初274号刑事判决中对被告人杨某德犯抢劫罪的定罪及量刑部分；二、上诉人（原审被告人）杨某德犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元（已缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，自2017年10月20日起至2018年4月18日止，其中此前已羁押的1天已扣除。）本判决为终审判决。审判长  伍希永审判员  黄校军审判员  奉继松二〇一八年二月一日书记员  郑 琴附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《最高人民法院关于印发〈关于审理抢劫刑事案件适用法律若干问题的指导意见〉的通知》三、关于转化型抢劫犯罪的认定……对于以摆脱的方式逃脱抓捕，暴力强度较小，未造成轻伤以上后果的，可不认定为“使用暴力”，不以抢劫罪论处。……《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十三条第二审人民法院对于下列案件，应当组成合议庭，开庭审理：（一）被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件；（二）被告人被判处死刑的上诉案件；（三）人民检察院抗诉的案件；（四）其他应当开庭审理的案件。第二审人民法院决定不开庭审理的，应当讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见。第二审人民法院开庭审理上诉、抗诉案件，可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。