河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫01民终17724号上诉人（原审原告）：郑州路盛工程咨询有限公司，住所地河南省郑州高新技术产业开发区玉兰街55号。法定代表人：刘青虹，总经理。委托诉讼代理人：画宝勇，河南良笛律师事务所律师。委托诉讼代理人：李丹华，河南良笛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黄冈市楚通路桥工程建设有限公司，住所地湖北省黄冈市黄州区东门路177号。法定代表人：程绍佳，董事长。委托诉讼代理人：邱学金，河南正润律师事务所律师。委托诉讼代理人：王梦瑶，河南正润律师事务所律师。上诉人郑州路盛工程咨询有限公司因与被上诉人黄冈市楚通路桥工程建设有限公司承揽合同纠��一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2014）开民初字第7540号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月23日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。郑州路盛工程咨询有限公司上诉请求：1.撤销河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2014）开民初字第7540号民事判决；2.改判支持上诉人的诉讼请求。事实和理由：1.原判决认定事实错误。朱某向被上诉人支取款项1639500元不能认定为被上诉人支付上诉人的工程款；热再生沥青应当计入工程量；工程款应按照每平方米3.5元支付。上诉人施工的工程量1081952.88平方米乘以3.5元每平方米得出上诉人LM-3总工程款为3786835.08元，扣除被上诉人已支付上诉人的工程款2122000元，尚欠工程款1864835.08元。被上诉人应承担因延误工期给上诉人造成的误工损失1180836元。2.原判决适用法律不���，有悖生活常识，显失公平。黄冈市楚通路桥工程建设有限公司辩称，被上诉人并不欠上诉人的工程款，且已超出诉讼时效，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应维持原判。1.朱某系上诉人涉案工程负责人，负责在施工现场组织施工。2.被上诉人未履行沥青路面工程施工合同无权索要工程款。如果上诉人不认可朱某代表其公司领取工程款的行为，则上诉人即不能证明涉案工程系由上诉人完成。3.朱某与马某的关系并不影响被上诉人支付工程款的真实性，也不能证明朱某与被上诉人存在其他债权债务关系。4.热再生沥青未做不存在支付该部分工程款的情况。5.工程款应按每平方米3.3元而不是每平方米3.5元计算工程款。6.上诉人起诉超过诉讼时效。郑州路盛工程咨询有限公司向一审法院起诉请求：1.被告支付原告工程款1664835.08元（工程量1081952.88平方米×3.5元／平方米-被告已付工程款2122000元=1664835.08元）及利息（自2008年12月2日起至判决确定的付款之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；2.要求被告支付原告误工费1180836元（参照1996年《公路工程机械台班费用定额》计算90天）及利息（自2008年12月2日起至判决确定的付款之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；3.被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2007年9月15日，原告（乙方）与黄冈市楚通路桥工程建设有限公司连霍郑州段改建工程LM-3项目经理部（甲方）签订《沥青路面工程施工合同》一份，载明：工程范围为连霍郑州段改建工程LM-3标段内的沥青稳定碎石层（ATB-25）厚10cm，粗粒式沥青砼下面层（AC-25c）厚8cm，中粒式沥青砼中面层（AC-20c）厚6cm，细粒式沥青砼上面层（SMA-13）厚4cm，共四层沥青路面的铺筑任务；本工程��层沥青路面的摊铺面积不低于914983平方米（根据工程量清单）低于此平方数，按此平方数结算；本工程自2007年9月根据业主要求进场，至2008年7月30日结束，如到时无法完工，超出时间甲方按市场价补给乙方机械租赁费及人员工资，不足半个月的按半个月，不足一个月的按一个月执行；承包方式为单价承包，单价按实铺面积计算，不分厚度，每层均以3.3元／平方米（原告持有的合同此处数字改动为3.5元／平方米，数字上捺有指印）的价格承包，该单价包括铺筑设备的机械费、操作人员工资、食宿费、铺筑所需机械机具的燃料及维修费用、基层的清扫等各项费用；甲方应负责施工现场的地方协调工作，并负责保通工作及承担保通的费用，给乙方提供优良的工作环境；甲方技术人员负责施工现场的测量、放样等有关技术工作，并对乙方人员进行技术交底，如因甲方技术人员失误所产生的损失，由甲方负责；甲方不得强迫乙方施工人员违章操作，或指使乙方人员进行违法乱纪活动，甲方管理人员应严格按图纸设计和施工技术规范对施工进行指导，任何人不得违背图纸设计和施工规范进行施工，如因甲方违规指挥造成的损失与乙方无关；施工期间甲方应为乙方提供装载机和碾压设备的用水，费用由甲方承担；在施工工作面许可的情况下，甲方应保障沥青砼的供应工作，并尽可能的为乙方提供更多、更大的施工作业面，使乙方的施工机械、人员能最大化利用；乙方必须按甲方的要求和双方的约定保证施工机械和施工人员及时到位，协助甲方做好地方协调工作，对施工现场人员进行必要的保密性教育和上岗前的培训工作；乙方应配合甲方的技术人员对现场进行认真的检查，对现场的施工技术工作应全程参与，对施工组织应以书面形式报甲���工程部，对有关施工技术、工艺先行商定，及时与甲方技术人员沟通；乙方在施工中应严格遵照施工图纸、施工技术规范施工，并在甲方工程负责人的指导下，确保工程质量，保证施工进度，满足业主及监理工程师的要求，否则，如因乙方违规施工造成的一切损失，均由乙方承担；乙方的铺筑工程量以现场的实际测量数据为准，进行结算；中期支付以甲方每月计量日期和数量为依据，支付当月工程量的85％，工程验收合格，待该期计量款到达甲方帐户后，支付剩余工程款。合同落款处加盖有原告及黄冈市楚通路桥工程建设有限公司连霍郑州段改建工程LM-3标段项目经理部印章。合同签订后，原告按约定进行施工，原告提交的2008年12月2日《河南日报》显示涉案工程于该日开通运营。2013年10月8日，河南省科健工程造价咨询有限公司作出豫科造鉴字［2013］第015号《鉴定意见书》，载明：1、LM3标段涉及的工程量为1015104.21平方米，其中“热再生沥青”工程量为111289.99平方米；2、LM4标段涉及的工程量为277744.08平方米。第1部分，关于LM3标段涉及的工程量，双方均认可施工路面无热再生沥青层，故该部分工程量为903814.22平方米，该部分工程的工程款计903814.22X3.3=2982586.93元。第2部分，原告已申请撤回对4标段的诉讼请求，对该部分工程量，该院不再审理。被告楚通路桥公司提交的付款凭据及原告提交的部分银行转账凭证显示：加盖有原告财务专用章的收据共11份，票号和金额分别为：2008年1月31日0016206号收据金额为300000元（注明是银行转账），4021405号收据金额为136000元，4021401号收据金额为52000元，4021404号收据金额为32000元，4021402号收据金额为100000元，4021410号收据金额为50000元，4021403号收据金额为100000元，4021406号收据金额为100000元，4021408号收据金额为20000元，4021409号收据金额为20000元，4021411号收据金额为12000元，共计922000元，其中部分收据有经手人王某的签字，部分收据有经手人朱某的签字；被告通过银行转账支付原告工程款款项金额分5次共计为1200000元；原告公司朱某签名的收据、收条、存根、借据显示，原告共计收到被告公司涉案工程款1639500元。上述共计3761500元。2014年8月14日，郑州市公安局郑东分局案件侦办大队对耿某制作《询问笔录》一份及原告证据4载明：耿某和刘某系被告公司员工，耿某在2007年担任被告公司项目经理；2008年6月26日和2008年6月27日，被告分别转给原告900000元、300000元，共计1200000元；2008年6月26日和2008年6月27日，原告又分别转账给被告方耿某和刘某700000元、500000元，共计1200000元；耿某称上述款项系用于被告公司业务，通过原告过帐后再由原告���付给被告，并非耿某和刘某的个人行为。故上述1200000元不计入被告向原告支付的工程款中。案件审理中，原告申请对其持有的《沥青路面工程施工合同》中“3.5元／平方米”耿某指印真伪进行鉴定，并申请对误工损失进行鉴定。该院认为，原告申请鉴定的事项对证明待证事实无意义，该院不予准许。案件审理中，被告申请对LM3标段原告施工路面是否有热再生沥青施工内容进行鉴定。该院于2015年3月4日对施工时原告负责人卢某制作询问笔录一份，其称施工路面无单独的热再生沥青层。原、被告对其陈述均无异议。被告已撤回鉴定申请。一审法院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人���担不利后果。原告与被告楚通路桥公司之间签订的《沥青路面工程施工合同》内容不违反相关法律规定，并加盖有双方印章，系双方真实意思表示，该合同合法有效，双方均应按照合同约定履行各自义务。关于工程单价，原告虽主张按更改过的数字即3.5元／平方米计算，但被告持有的合同此处并未更改，且更改处未加盖被告印章确认，被告对此亦不认可，该院认为，对工程单价按3.3元／平方米认定为宜。《沥青路面工程施工合同》约定范围内的LM3标段工程经司法鉴定工程量共计1015104.21平方米，其中“热再生沥青”工程量为111289.99平方米，双方均认可施工不含热再生沥青层，扣除“热再生沥青”工程量后，LM3标段工程款计2982586.93元。结合有效证据，该院查明被告已支付原告3761500元工程款，故原告要求被告支付工程款1664835.08元及利息，理由不当，该院不予支持。原告要求被告支付误工费1180836元及利息，但未提供有效证据证明其主张，对该请求，该院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告郑州路盛工程咨询有限公司的诉讼请求。案件受理费53804元，由原告郑州路盛工程咨询有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，关于双方争议的标段工程量问题，原审判决根据经上诉人郑州路盛工程咨询有限公司申请的司法鉴定意见及双方均认可的不含热再生沥青层的意见确认的实际工程量为903814.22平方米，但根据双方合同约定，该工程量应按914983平方米结算。关于工程单价问题，上诉人主张工程单价已更改为3.5元／平方米，但被上诉人黄冈市楚通路桥工程建设有限公司不认可单价已进行了更改���且上诉人持有的合同中单价更改处没有加盖被上诉人的公司印章进行确认，被上诉人持有的合同中的单价仍显示为3.3元／平方米。因此，原审判决确认工程单价为3.3元／平方米，并无不妥。按此计算，被上诉人应向上诉人支付工程款的数额为3019443.9元（3.3*914983=3019443.9）。关于支付工程款数额的问题，虽然上诉人不认可只有朱某签名的收据、收条等现有证据显示的1639500元系被上诉人支付给上诉人的工程款，但上诉人认可存在朱某代上诉人领取部分工程款的行为，因此，原审判决根据被上诉人提交的有朱某签名的收据、收条等现有证据认定朱某签收的1639500元系上诉人收到1639500元工程款，并无不当。上诉人与被上诉人、朱某之间如存在其他法律关系问题，可另行处理。上诉人要求被上诉人支付误工费1180836元及利息，其该主张没有有效证据证明，不予支持。综上所述，上诉人郑州路盛工程咨询有限公司的上诉人理由，证据不足，其上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实部分不清，但判决结果并无不当，本院在查明事实的基础上，对一审判决结果予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费53804元，由上诉人郑州路盛工程咨询有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  钟晓奇审判员  邵晓斐审判员  董忠智二〇一八年二月八日书记员  徐 明