重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝03民终2093号上诉人（原审原告）:重庆磐石商贸有限公司，住所地重庆市涪陵区洗墨路68号桥南新苑c栋4-2，统一社会信用代码9150010208912130XK。法定代表人：王德茂，董事长。委托诉讼代理人:王开成，重庆星空律师事务所律师。委托诉讼代理人:冉剑华，重庆星空律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:四川省金锟建筑工程有限公司，住所地四川省成都市锦江区经天西路17号正成翡翠琉璃1幢3单元2406号，统一社会信用代码91510000572754262A。法定代表人：张俊，董事长。委托诉讼代理人:刘曾，重庆潜卫律师事务所律师。委托诉讼代理人：何松林，男，1980年11月07日出生，汉族，该公司职员，住重庆市九龙坡区。被上诉人（原审被告）:林兴桥，男，1975年10月29日出生，汉族，住重庆市武隆区。上诉人重庆磐石商贸有限公司与被上诉人四川省金锟建筑工程有限公司、林兴桥买卖合同纠纷一案，不服重庆市武隆区人民法院(2017)渝0156民初919号民事判决，向本院提起上诉。本院依法由审判长宋丹丹，审判员郭玉梅、项江陵组成的合议庭对本案进行了审理。上诉人重庆磐石商贸有限公司的法定代表人王德茂及其委托诉讼代理人王开成、冉剑华，被上诉人四川省金锟建筑工程有限公司的委托诉讼代理人刘曾、何松林，被上诉人林兴桥到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人重庆磐石商贸有限公司上诉请求：1、请求撤销原审判决；2、依法改判四川省金锟建筑工程有限公司与林兴桥连带支付我公司货款及利息；3、由四川省金锟建筑工程有限公司、林兴桥承担本案一二审诉讼费、保全费、律师费。事实和理由：根据一审判决查明的事实，四川省金锟建筑工程有限公司系武隆县烟区道路项目（第一批）第六标段工程的实际承包单位，并通过文件形式委任林兴桥为该工程负责人。我公司在供应水泥的过程中，出具的增值税发票亦是四川省金锟建筑工程有限公司，该公司也承认已其冲抵了税款的。我公司是基于林兴桥系四川省金锟建筑工程有限公司的项目负责人与其签订水泥供应合同，供应的水泥也用于四川省金锟建筑工程有限公司在武隆东山公路的道路硬化项目。现四川省金锟建筑工程有限公司、林兴桥实际使用了水泥，仍欠水泥货款一百万元。根据《合同法》第49条之规定，四川省金锟建筑工程有限公司、林兴桥应连带支付货款及利息。欠条约定的月利息2%，属于对违约行为的惩罚性约定，符合法律规定，四川省金锟建筑工程有限公司、林兴桥应按照约定支付资金占用利息。欠条已经明确约定如因货款问题产生法律纠纷，一切法律费用由欠款人承担。一审判决以未明确诉讼费用为由驳回该部分诉讼请求，违背了当事人双方真实意思的约定，四川省金锟建筑工程有限公司、林兴桥应支付因诉讼所产生的诉讼费、保全费、律师费等法律费用。四川省金锟建筑工程有限公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。我公司并不是合同相对人，不应承担责任。而且重庆磐石商贸有限公司上诉要求我公司承担连带支付责任，与一审要求我公司承担共同责任，是实质性变更了诉讼请求，我公司不同意其在二审中进行变更。林兴桥答辩称，欠款是事实，应当由我来支付。原审原告重庆磐石商贸有限公司向一审法院起诉请求：一、判决四川省金锟建筑工程有限公司、林兴桥向其支付货款1152650元及利息186318元（占用资金利息：从2016年05月01日起到2016年08月24日止以600000元为基数按月利率2%计算；从2016年8月25日起至2017年02月24日止以1152650元为基数按月利率2%计算；其后以1152650元为基数从2017年02月25日起按月利率2%计算，利随本清）；二、判决四川省金锟建筑工程有限公司、林兴桥支付律师代理费107117.44元；三、判决四川省金锟建筑工程有限公司、林兴桥承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2014年10月，武隆县巷口镇政府将2014年武隆县烟区道路项目（第一批）第六标段工程发包给四川省金锟建筑工程有限公司。四川省金锟建筑工程有限公司承包该项目后任命李兰为项目经理，张容为项目总工。该项目最初施工人为罗尚亚，在罗尚亚负责该项目时与重庆磐石商贸有限公司发生过水泥供销关系，且双方之间水泥货款已结清。四川省金锟建筑工程有限公司与林兴桥于2015年06月24日签订了《工程承包协议书》，约定将该工程项目交给林兴桥施工，实行风险承包制，林兴桥自行购买用于施工的各种材料，但不得以四川省金锟建筑工程有限公司的任何名义对外发生债务关系；四川省金锟建筑工程有限公司按工程业主结算总价的1%收取管理费。同日，重庆磐石商贸有限公司与林兴桥签订水泥供应合同，合同约定了水泥品牌、规格、价格以及付款方式等。重庆磐石商贸有限公司按约提供了水泥。2016年05月01日，林兴桥与重庆磐石商贸有限公司就2015年06月24日至2016年04月30日期间所欠水泥款进行结算，林兴桥出具欠条一张，正文载明“本人林兴桥2015年06月24日到2016年04月30日固硬化武隆巷口镇东山公路欠东方希望水泥武隆区经销商王德茂水泥款600000.00元（大写陆拾万圆整）从2016年5月1日起开始计息。以六十万为基数，按月利率2%支付利息，每月利息共计12000元（大写壹万贰仟元整）按月支付利息。本金定于2016年10月30日一次性还清。如需通过上诉法院解决的，欠款人承担一切走法律程序所产生的费用。”。欠条出具后至2016年08月22日期间，林兴桥又赊欠重庆磐石商贸有限公司水泥款552650元，该笔货款金额双方于2016年08月24日进行结算确认，上述两笔货款共计1152650元。2017年02月，重庆磐石商贸有限公司与重庆星空律师事务所签订法律事务委托合同，约定由律师王开成、冉剑华作为重庆磐石商贸有限公司诉讼代理人，收取律师服务费107117.44元。重庆磐石商贸有限公司通过银行转账的方式将律师费107118元支付给了重庆星空律师事务所。原审另查明，重庆磐石商贸有限公司在与林兴桥签订水泥供应合同前，与罗尚亚发生过水泥买卖关系，罗尚亚购买的水泥用于武隆县巷口镇政府2014年武隆县烟区道路项目（第一批）第六标段工程，且已结清水泥货款。原审还查明，重庆磐石商贸有限公司提交的工程概况表（表一）及参建单位主要人员通讯录（表五）系重庆市武隆区巷口镇政府制作的内部材料，并未对外公示。原审再查明，重庆特固建材公司是东方希望水泥的生产商，重庆磐石商贸有限公司为重庆特固建材公司武隆区域的经销商。一审法院认为一是四川省金锟建筑工程有限公司、林兴桥是否应共同偿还水泥款；二是水泥款是否应该计算利息资金占用损失；三是重庆磐石商贸有限公司主张的律师代理费是否应该支持。就第一项争议焦点，重庆磐石商贸有限公司在第一次庭审时认为林兴桥签订水泥供应合同是履行职务行为，在第二次庭审时认为林兴桥的行为构成表见代理。在案证据表明，涉案工程由四川省金锟建筑工程有限公司中标后转包给林兴桥，林兴桥并非该公司员工，且双方约定四川省金锟建筑工程有限公司收取管理费，林兴桥不能以四川省金锟建筑工程有限公司名义对外发生债务。林兴桥作为实际施工人以自己名义与重庆磐石商贸有限公司司订立水泥买卖合同，没有得到四川省金锟建筑工程有限公司的授权或追认，因此，林兴桥的行为不是职务行为。重庆磐石商贸有限公司虽提交了三份委托书拟证明林兴桥订立水泥买卖合同是受托行为，但从委托对象和事项看，受托方为巷口镇人民政府，委托事项仅为付款委托，与本案水泥买卖合同没有关联性，仅约束委托人及受托人，达不到重庆磐石商贸有限公司的证明目的。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条之规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”，林兴桥是以自己名义与重庆磐石商贸有限公司订立水泥买卖合同的，该合同上没有四川省金锟建筑工程有限公司相关人员签名，也没有公司公章；同时据庭审查明，在林兴桥与重庆磐石商贸有限公司签订水泥供应合同前，自然人罗尚亚也就同一工程向重庆磐石商贸有限公司购买过水泥，并付清了货款。重庆磐石商贸有限公司作为一个经营水泥多年的销售商在与林兴桥签订合同时，应该有意识及能力注意辨别交易对象和判断交易风险。结合上述情况，重庆磐石商贸有限公司在没有四川省金锟建筑工程有限公司的签名或盖章的情况下，不能单凭水泥使用地点就相信林兴桥具有代理权，更不能以事后诉讼中收集的三份付款委托来替代衡量其当时对交易对象判断的主观心态，从而推定林兴桥的先前买卖行为具有代理权限的客观表象。因此，重庆磐石商贸有限公司未尽到审慎的注意义务，主观上存在过失。林兴桥的行为不构成表见代理。根据合同相对性原则，本案水泥供应合同仅约束重庆磐石商贸有限公司与林兴桥，对四川省金锟建筑工程有限公司不发生法律效力，故对重庆磐石商贸有限公司要求判决四川省金锟建筑工程有限公司、林兴桥向其支付货款1152650元的诉讼请求，仅支持其要求林兴桥支付货款1152650元的部分。就第二项争议焦点，根据《合同法》第一百一十四条之规定，“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”，本案中，重庆磐石商贸有限公司与林兴桥之间水泥供应合同关系成立，系双方的真实意思表示，其内容不违反国家法律和行政法规的强制性规定，应属有效，双方应当按照约定全面履行自己的义务。虽然重庆磐石商贸有限公司与林兴桥签订的水泥供应合同中并未约定违约金计算标准和损失赔偿额的计算方法，但林兴桥出具的货款欠条中对逾期未支付的2015年06月到2016年04月期间600000元货款逾期支付损失进行了约定，故重庆磐石商贸有限公司就600000元货款请求按约支付利息，未违反法律规定，予以支持。但双方对2016年05月01日到2016年08月22日期间的水泥货款并未约定违约金计算方式，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款之规定“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”，对重庆磐石商贸有限公司请求2016年05月01日到2016年08月22日期间水泥货款552650元产生的利息中不超过以中国人民银行同期同类贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算的部分，予以支持。就第三项争议焦点，重庆磐石商贸有限公司主张欠条中“如需通过上诉法院解决的，欠款人承担一切走法律程序所产生的费用”包含了律师费用，但双方当事人对律师费用应该明确约定而非推定，故重庆磐石商贸有限公司请求判决四川省金锟建筑工程有限公司、林兴桥支付律师代理费107117.44元的诉讼请求，不予以支持。综上所述，重庆磐石商贸有限公司请求林兴桥支付货款1152650元及利息的诉讼请求成立，予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第四十八条、第六十条、第六十一条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百六十一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十二条、第一百五十二条之规定，判决：一、林兴桥于判决生效五日内向重庆磐石商贸有限公司支付货款1152650元及利息（利息计算方式：以600000元为基数，从2016年05月01日起按年利率24%计算至货款付清时为止；以552650元为基数，从2016年8月25日起以中国人民银行同期同类贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算至付清时为止）；二、驳回重庆磐石商贸有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。并决定本案一审案件受理费16851元，保全措施费5000元，共计21851元，由林兴桥承担。二审过程中，因双方均未举示足以推翻一审认定事实的新证据，故本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，四川省金锟建筑工程有限公司是否应当对涉案货款承担连带清偿责任问题。根据林兴桥与四川省金锟建筑工程有限公司签订的《工程承包协议书》可以看出林兴桥系案涉工程的实际施工人，其不是四川省金锟建筑工程有限公司的工作人员，与四川省金锟建筑工程有限公司不具有隶属关系，故林兴桥向重庆磐石商贸有限公司购买水泥的行为不是职务行为。《工程承包协议书》中有关于“林兴桥自行购买用于施工的各种材料，但不得以四川省金锟建筑工程有限公司的任何名义对外发生债务关系；四川省金锟建筑工程有限公司按工程业主结算总价的1%收取管理费。”的约定。可见，林兴桥施工的工程由施工人包工包料，并非由四川省金锟建筑工程有限公司统一采购供应。且重庆磐石商贸有限公司没有证据证明其与四川省金锟建筑工程有限公司之间存在买卖合同关系，而林兴桥个人出具的欠条中没有四川省金锟建筑工程有限公司盖章确认。因此实际履行本案买卖合同的双方是重庆磐石商贸有限公司和林兴桥，四川省金锟建筑工程有限公司作为工程的被挂靠单位，对挂靠方林兴桥在实际施工过程中购买建筑材料所欠的货款，不应承担任何责任。重庆磐石商贸有限公司关于在案涉水泥买卖之前，与四川省金锟建筑工程有限公司进行多笔水泥买卖，案涉水泥买卖是此前水泥买卖关系延续的主张，经查，重庆磐石商贸有限公司所称的此前与四川省金锟建筑工程有限公司进行多笔买卖的相关货款均是由罗尚亚个人支付，且已结清，故重庆磐石商贸有限公司该主张不能成立。故林兴桥的行为不具有表见代理的外部表象。综上，林兴桥的行为不构成表见代理。重庆磐石商贸有限公司要求四川省金锟建筑工程有限公司对案涉钢材款承担连带给付义务的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判令由林兴桥承担付款的责任，符合合同相对性原则，应予维持。关于部分货款未按年利率24%计付资金占用利息的问题。一审法院已经注意到，本案涉及两张欠条，其中一张明确约定了利息，一张未约定，因此分别进行了处理，是符合法律规定的，并无不当。关于律师费用负担的问题。律师费用属于重庆磐石商贸有限公司的损失，因其未举证证明其已经实际支付，应当另行处理，一审未予处理，符合法律规定，亦无不当。综上所述，重庆磐石商贸有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16851元，由重庆磐石商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 宋丹丹审 判 员 郭玉梅审 判 员 项江陵二〇一八年二月二十七日法官助理 邬昌杰书 记 员 余婷婷