江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)苏05民终232号上诉人（原审原告）：苏州月鸣塑料制品厂，住所地江苏省苏州相城经济开发区常娄村。主要负责人：叶月鸣，厂长。委托诉讼代理人：徐娇仪，江苏永德律师事务所律师。委托诉讼代理人：倪米娃，江苏永德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：邵艳国，男，1986年3月22日出生，汉族，住河南省汝州市。委托诉讼代理人：蒋勇伟，江苏新苏律师事务所律师。委托诉讼代理人：张茜茜，江苏新苏律师事务所律师。上诉人苏州月鸣塑料制品厂（以下简称月鸣塑料厂）因与被上诉人邵艳国确认劳动关系纠纷一案，不服苏州市相城区人民法院（2016）苏0507民初5407号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。月鸣塑料厂上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实和理由：其于2015年7月8日已经拆迁，主体灭失，无法与邵艳国形成劳动关系，后叶月鸣的新公司未办妥登记注册手续，亦不是适格的用人单位，故双方不存在劳动关系，其无需支付未签书面合同双倍工资差额。月鸣塑料厂向一审法院起诉请求：确认双方之间不存在劳动关系，其也未拖欠邵艳国工资。一审法院认定事实：2016年6月8日，邵艳国受伤，由其主管褚康康将其送至相城区阳澄湖人民医院进行治疗，经诊断，邵艳国左侧髌骨骨折。后邵艳国以“劳动关系、工资、二倍工资”为由，向苏州市相城区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求确认邵艳国与月鸣塑料厂之间存在劳动关系，并要求月鸣塑料厂支付2016年6月1日至8月31日期间拖欠的工资15171元及未签订书面劳动合同应支付的二倍工资（暂计算至2016年8月31日）27730元。该委于2016年10月24日作出相劳人仲案字[2016]664号仲裁裁决书，裁决：1、邵艳国与月鸣塑料厂于2016年3月19日起存在劳动关系；2、月鸣塑料厂一次性向邵艳国支付2016年6月1日至6月7日期间的工资1699元、2016年4月19日至2016年6月7日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额9119元。关于邵艳国主张的2016年6月8日至8月31日期间的工资及该期间的二倍工资因无法确认该期间是否属于停工留薪期，暂不予计算。现月鸣塑料厂不服该裁决，遂起诉至一审法院。又查，月鸣塑料厂登记的经营范围为“生产、销售：塑料零部件、机械零部件。”审理中，月鸣塑料厂投资人叶月鸣向一审法院明确，邵艳国系与其正在注册的尚未有营业执照的公司（经营体育用品、地址位于阳澄湖镇××路××）存在劳动关系。审理中，邵艳国向一审法院明确，其是2016年3月19日入职月鸣塑料厂，工作岗位为注塑领班，双方未签订书面劳动合同，月鸣塑料厂也未替其依法缴纳社会保险，其同事除主管褚康康外，还有刘珍、宋井英、梁小芳、范素容、葛玉红等人。月鸣塑料厂实际经营地址位于阳澄湖镇××路××号，从事的是塑料制品生产，生产的产品用于供应百特吸尘器的外壳制作。月鸣塑料厂员工大约有十几个，一共分为两个班，每个班4至5人，另投资人叶月鸣的父亲和岳父也在工厂上班或帮忙。该厂厂房面积很大，大概有10台机器，最大的机器重量为450吨，小的机器重量为50吨。以上事实有当事人举证的月鸣塑料厂营业执照、邵艳国身份信息、仲裁裁决书、门诊病历、出院记录、疾病诊断书及当事人陈述等证据附卷佐证。月鸣塑料厂为证明其主张，向一审法院提供以下证据：1、苏州市相城区北河泾街道常楼村居民委员会证明复印件一份（在一审法院限定的期限内未能提供原件），其中载明：“兹有苏州市相城区北河泾街道常楼村的苏州月鸣塑料制品厂，在2015年7月18日已拆迁，工厂营业执照变更手续正在协调办理中。特此证明！”，月鸣塑料厂拟证明其于2015年7月18日已经拆迁，已不在苏州市相城经济开发区常楼村，之后未再经营，叶月鸣仅是重新注册了另一家公司，重新注册的公司尚未办理好营业执照。2、苏州胜尼体育器材有限公司及褚康康联合出具的《褚康康胜尼体育职能》一份，其中载明：“本人褚康康从2015年3月-2016年8月为胜尼体育的一名车间主管……邵艳国是本人褚康康招的一名车间注塑技术员。邵艳国经面试后（同意胜尼体育的薪资、福利标准）于2016年3月19日进入胜尼体育使用，试用期不能正常完成公司交代的生产任务。邵艳国因能力问题，无法完成本职工作，质量事故也经常发生，但考虑试用期未对他处理，邵艳国本人也感觉自己无法胜任自己的工作，多次口头向我褚康康提出辞职……但因考虑到提前结束试用会扣除部分薪资，所以于2016年5月31日试用到期后提出辞职。”；苏州胜尼体育器材有限公司及褚康康联合出具的《事故调查》一份，其中载明：“邵艳国2016年6月8日早上6：00打电话给我褚康康说摔痛了。本人褚康康到厂（胜尼体育）就把邵艳国送入阳澄湖医院，而后本人褚康康到胜尼体育调查邵艳国如何摔的，可当场无人看到也无人知晓是怎么一回事（调查日期为6月10日）。”；苏州胜尼体育器材有限公司及褚康康联合出具的《技术员工资标准待遇》一份，其中载明：“技术员的试用期为3个月，技术员工资标准：按照劳动法如下：基本工资+加班1.5倍+满勤+绩效累计5000元/月左右。”；苏州胜尼体育器材有限公司营业执照一份，其中载明：“法定代表人：唐芬；住所：苏州市相城区元和街道采莲路505号百汇商业广场5幢847室。”；苏州市工商行政管理局名称预先核准通知书复印件一份，其中载明：“叶月鸣……你代表委托方申请‘苏州月鸣健身器材有限公司’名称已经我局核准……该名称保留至2016-09-11止。在保留期内，至领取营业执照前不得用于从事经营活动，不得转让。特此通知。”；以上该组证据（均为月鸣塑料厂庭后提供）月鸣塑料厂拟证明，月鸣塑料厂于2015年7月因政府建设高铁新城拆迁，因叶月鸣另有公司项目，故在2015年9月在苏州市相城区阳澄××路××号租下1500平方厂房用于生产体育健身器材，厂房地址离阳澄湖距离大约500米。叶月鸣在2016年3月准备申请新公司（苏州月鸣健身器材有限公司），目前对外暂用（苏州胜尼体育器材有限公司），月鸣塑料厂因属于塑料生产型企业，生产地址不能变更，不可能搬迁至阳澄生产。3、2016年5月31日邵艳国签字确认的辞职单一份，其中载明：“本人因家里有事，不能在贵公司做下去，希望领导能给予批准。”，另该辞职在左下部有“同意交接结束6.2”字样，月鸣塑料厂拟证明试用期间由于邵艳国工作能力问题，不能完全胜任工作，多次口头提出要离职，因此也未签订正式续工协议，邵艳国后于2016年5月31日书面提出离职。经质证，邵艳国认为，对证据1，真实性无法确认。对于证据2，《褚康康胜尼体育职能》、《事故调查》、《技术员工资标准待遇》的性质均属于证人证言，证人应出庭作证，否则不应采信，且月鸣塑料厂也未能证明褚康康系苏州胜尼体育器材有限公司的员工；从苏州胜尼体育器材有限公司营业执照可以看出，该公司的法定代表人是唐芬，叶月鸣也不是股东，叶月鸣与该公司不存在任何关系。庭审中，叶月鸣陈述其是以老板的身份向褚康康发放工资，只不过是替其名下另一家体育器材公司发放工资，并未提到苏州胜尼体育器材有限公司，而其庭后却提出了该证据；另苏州市工商行政管理局名称预先核准通知书与本案无关。对证据3，确系邵艳国提交，但直至2016年6月8日发生工伤事故时，都未给予任何答复，双方也未办理过离职手续，且该辞职单也看不出具体的用人单位。另左下角“同意，交接结束6.2”也没有经办人签字，看不出是何人批准，故双方劳动关系并未解除。邵艳国为证明其主张，向一审法院提供以下证据：1、邮政银行一本通/绿卡交易明细一份，邵艳国拟证明月鸣塑料厂向其发放工资的情况：2016年4月30日发放2016年3月19日至3月31日期间的工资1999元、2016年5月30日发放2016年4月1日至4月30日期间的工资5356元、2016年6月30日发放2016年5月1日至5月31日期间的工资5204元（其中，打卡发放2204元，另现金支付3000元），月鸣塑料厂是当月发放上月工资，以上工资卡收到的三笔款项、现金收到的3000元是其在职期间收到的所有工资，工资已发放至2016年5月31日止，工资试用期为5000元/月，试用期1个月（自2016年3月19日至2016年4月18日），转正后工资是5500元/月，对于受伤前平均工资的计算标准认可劳动仲裁中认定的金额5280元（以2016年4月、5月两月平均计算所得）。另邵艳国受伤后未再回月鸣塑料厂上班，医药费由月鸣塑料厂一方垫付了3000元。2、微电脑打卡钟专用打印件两页，邵艳国拟证明月鸣塑料厂对其进行考勤的情况：2016年6月1日至6月7日，其还在正常上班，2016年6月7日上的是晚班，上班时间为17：18，该班次本应在2016年6月8日早上下班，但2016年6月8日早上四、五点左右其受伤，没有打卡考勤，由褚康康送去了医院治疗。3、接处警工作登记表一份，其中载明：“……经了解系邵艳国与老板叶月鸣因工资问题发生纠纷，现告知双方通过劳动部门解决。”，邵艳国拟证明其去月鸣塑料厂处索要工资，与该厂的投资人叶月鸣发生纠纷后报警处理。4、邵艳国与叶月鸣通话录音及相应文字整理稿各一份，其中有如下对话：“邵艳国：我问工资今天发了吧？叶月鸣：发了哇，昨天晚上发的。”，邵艳国拟证明其与月鸣塑料厂存在劳动关系，双方谈论工资金额是否到账的问题。5、提供社会保险登记证复印件2张，证明月鸣塑料厂在正常经营，该证颁发时间是2016年9月7日。经质证，月鸣塑料厂认为，对证据1，无异议，但叶月鸣与月鸣塑料厂无关，系与叶月鸣新注册但尚未办理营业执照的公司有劳动关系，邵艳国是2016年3月19日进入叶月鸣新的公司。该公司确实是当月份发放上月工资。2016年5月，邵艳国的工资确为5204元，其中3000元系现金给付，邵艳国入职叶月鸣新公司时，主管和褚康康说好工资为10元/小时，对邵艳国受伤前平均工资认可2000元/月。另因邵艳国替叶月鸣工作，故3000元医药费是叶月鸣垫付。对证据2，邵艳国确实是上班至2016年6月8日早上，工资是发放至2016年5月31日止，2016年6月1日至6月7日，邵艳国的上班情况具体工作时间不清楚。受伤后，邵艳国未再回来上班。叶月鸣新公司对于邵艳国的上班情况也没有考勤记录向法院提供。对证据3，真实性无异议，当天确实报警处理了，后没有处理结果。对邵艳国何时受伤、受伤经过均没有证据。对证据4，不记得是否有该段录音，不认可该录音。对证据5，真实性认可，月鸣塑料厂还要经营的，所以叶月鸣又去办了该证。一审法院认为，劳动关系应该根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分以及用人单位是否支付劳动者劳动报酬等因素综合认定。本案中，根据邵艳国提供的接处警工作登记表可知邵艳国与叶月鸣之间因工资问题产生过纠纷，而叶月鸣作为月鸣塑料厂的投资人，其在本案的审理中也并不否认给邵艳国发放过数笔工资及为邵艳国垫付医疗费3000元的事实，加之，邵艳国陈述其工作岗位为注塑领班，而月鸣塑料厂提供的《褚康康胜尼体育职能》该证据中也载明“邵艳国是本人褚康康招的一名车间注塑技术员”（由此可知，即使月鸣塑料厂不认可双方存在劳动关系，也是认可邵艳国的工作岗位为注塑技术员），故一审法院认定邵艳国从事的工作业务为“注塑”，邵艳国的劳动系月鸣塑料厂的业务组成部分，再结合邵艳国对其工作场所、工作中的同事、生产的产品等能作出详细清晰的描述，一审法院可以认定邵艳国与月鸣塑料厂之间存在劳动关系。月鸣塑料厂虽一再抗辩邵艳国系与叶月鸣正在注册的尚未有营业执照的新公司（经营体育用品、地址位于阳澄湖镇××路××号，拟用名“苏州月鸣健身器材有限公司”，对外暂以“苏州胜尼体育器材有限公司”的名义）存在劳动关系，但其所提供的一系列证据并不能支持其上述抗辩的成立，理由如下：1、月鸣塑料厂提供了苏州市相城区北河泾街道常楼村居民委员会出具的证明拟证明其厂房已经于2015年7月18日拆迁，不可能再与邵艳国之间形成劳动关系，但对此证明月鸣塑料厂未能在一审法院限定的期间内提供原件以核实，故一审法院对该证明的真实性现尚未能确认，且即使该证据为真实，根据邵艳国提供的社会保险登记证和叶月鸣的陈述可知，该月鸣塑料厂并未注销，叶月鸣还在继续经营；2、月鸣塑料厂声称叶月鸣拟成立的新公司名称为“苏州月鸣健身器材有限公司”，并就此提供苏州市工商行政管理局名称预先核准通知书一份，但该份通知书系复印件，真实性尚无法确认，且该通知书上明确记载“该名称保留至2016-09-11止”，而本案于2017年1月16日开庭审理时，早已超出上述保留该公司名称的期间，叶月鸣在庭审中也表示其新公司的营业执照尚未办理完毕，故邵艳国不可能与名称为“苏州月鸣健身器材有限公司”之间形成劳动关系；3、月鸣塑料厂又声称叶月鸣上述新公司对外暂以“苏州胜尼体育器材有限公司”的名义经营，但其提供的苏州胜尼体育器材有限公司营业执照上载明的法定代表人系“唐芬”，登记的住所地址也并不位于其所称的“阳澄湖镇××路××号”，现无法看出苏州胜尼体育器材有限公司与叶月鸣之间到底系何关系。虽月鸣塑料厂还提供了有褚康康签字及苏州胜尼体育器材有限公司盖章的《褚康康胜尼体育职能》、《事故调查》、《技术员工资标准待遇》，但其并未向一审法院提供褚康康的身份证复印件，褚康康也并未出庭作证或至一审法院作相关陈述，故该三份证据是否系褚康康本人亲笔签名，一审法院尚无法确认，且也无证据表明褚康康系苏州胜尼体育器材有限公司的员工，故该三份证据也并不能证明邵艳国系苏州胜尼体育器材有限公司的员工。综上，一审法院认定邵艳国系与月鸣塑料厂之间形成劳动关系，而并非“苏州月鸣健身器材有限公司”或“苏州胜尼体育器材有限公司”。对于邵艳国的入职时间，邵艳国主张其系2016年3月19日入职月鸣塑料厂，月鸣塑料厂虽否认双方存在劳动关系，但在本案中却陈述邵艳国入职“叶月鸣新公司”的时间为2016年3月19日，基于上述一审法院对双方劳动关系的认定（已否认了邵艳国与“苏州月鸣健身器材有限公司”或“苏州胜尼体育器材有限公司”之间存在劳动关系），再结合邵艳国收到第一笔工资的时间为2016年4月30日（双方也均明确系当月发放上月工资），一审法院可以确认邵艳国系于2016年3月19日入职月鸣塑料厂，即双方自2016年3月19日起存在劳动关系。对于邵艳国受伤前的平均工资，一审法院参照2016年4月、5月邵艳国两月的工资核算为5280元[（5356元+5204元）/2]。现月鸣塑料厂作为用人单位，未能提供劳动者近两年的考勤记录，应承担举证不能的不利后果，故一审法院对邵艳国提供的两张打卡记录复印件予以采信，即认定2016年6月1日至6月7日邵艳国仍在月鸣塑料厂处正常上班，现双方一致明确工资仅发放至2016年5月31日止，故月鸣塑料厂尚需支付邵艳国2016年6月1日至6月7日期间的工资1699元（5280元/21.75天×7天）。虽月鸣塑料厂就此向一审法院提供了2015年5月31日邵艳国签字的辞职单，但从该辞职单的内容来看，仅是邵艳国提出辞职的申请，未有证据证明双方已经办理了离职手续，且离职单左下部“同意，交接结束6.2”也没有经办人签字，故不能以该辞职单即认定双方的劳动关系已经解除。另因双方并未签订书面的劳动合同，故月鸣塑料厂还需向邵艳国支付2016年4月19日至6月7日期间因未签订书面劳动合同应支付的双倍工资中的另一倍工资9119元（5356元/21.75天×9天+5204元+1699元）。据此，依据《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十条、第八十二条，《江苏省工资支付条例》第十七条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、苏州月鸣塑料制品厂与邵艳国自2016年3月19日起存在劳动关系。二、苏州月鸣塑料制品厂于判决生效之日起十日内支付邵艳国2016年6月1日至6月7日期间的工资1699元、2016年4月19日至6月7日期间因未签订书面劳动合同应支付的双倍工资中的另一倍工资9119元，以上合计人民币10818元。本案案件受理费减半收取为人民币5元，由苏州月鸣塑料制品厂负担。二审中，月鸣塑料厂提交了一审中未按期提供的苏州市相城区北河泾街道常楼村居民委员会出具的证明原件，邵艳国质证认为对该证据的真实性无法确认。本院认定事实与原审判决查明事实一致。本院认为，确认劳动关系之诉，首先应当由劳动者提供初步证据，但在举证确凿程度及举证责任完成与否的问题上，可根据举证能力强弱等实际情况对劳动者一方适当倾斜。本案中，根据邵艳国提供的接处警工作登记表及叶月鸣的陈述等证据可以认定邵艳国从事的工作业务为“注塑”，系月鸣塑料厂的业务组成部分，结合邵艳国能够对其工作场所、工作中的同事、生产的产品等作出详细清晰的描述，可以认定邵艳国与月鸣塑料厂之间存在劳动关系。月鸣塑料厂抗辩称月鸣塑料厂已经拆迁，邵艳国系与叶月鸣正在注册的尚未有营业执照的新公司存在劳动关系，但即便拆迁情况属实，因月鸣塑料厂并未注销，未丧失作为用人单位的资格，同时叶月鸣拟成立的名称为“苏州月鸣健身器材有限公司”的新公司营业执照仍未办理完毕，邵艳国不可能与名称为“苏州月鸣健身器材有限公司”之间形成劳动关系。月鸣塑料厂又称叶月鸣上述新公司对外暂以“苏州胜尼体育器材有限公司”的名义经营，但其提供的苏州胜尼体育器材有限公司营业执照上载明的法定代表人系“唐芬”，登记的住所地址也并不位于其所称的“阳澄湖镇××路××号”，月鸣塑料厂还提供了《褚康康胜尼体育职能》、《事故调查》、《技术员工资标准待遇》三份证据，但证人未出庭作证，上述证明不符合证据法定形式，无法采信，且该三份证人证言也不足以作为认定邵艳国系苏州胜尼体育器材有限公司员工的证据。故一审法院认定邵艳国系与月鸣塑料厂之间形成劳动关系，而并非与“苏州月鸣健身器材有限公司”或“苏州胜尼体育器材有限公司”之间形成劳动关系并无不当，本院予以确认。综上所述，月鸣塑料厂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由苏州月鸣塑料制品厂负担。本判决为终审判决。审 判 长 游冰峰审 判 员 蔡燕芳审 判 员 王小丰二〇一八年二月二十三日法官助理 俞 渊书 记 员 王 贞