福建省莆田市荔城区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）闽0304民初3187号 原告（反诉被告）:郑金九，男，1961年5月7日出生，汉族，住所福建省莆田市荔城区。 原告（反诉被告）:郑志贤，男，1986年8月24日出生，汉族，住所福建省莆田市荔城区。 上述二原告（反诉被告）共同委托诉讼代理人:林宏建，福建携泰律师事务所律师。 上述二原告（反诉被告）共同委托诉讼代理人:翁庆燕，福建携泰律师事务所律师。 被告（反诉原告）:庄素珍，女，1950年10月15日出生，汉族，住所福建省惠安县。 被告（反诉原告）:王明兰，女，1977年12月12日出生，汉族，住所福建省惠安县。 被告（反诉原告）:林心如（系王明兰之女），女，1999年12月31日出生，汉族，住所福建省惠安县。 被告（反诉原告）:林某1（系王明兰之女），女，2007年3月6日出生，汉族，住所福建省惠安县。 被告（反诉原告）:林某2（系王明兰之子），男，2011年2月26日出生，汉族，住所福建省惠安县。 上述五被告（反诉原告）共同委托诉讼代理人：赵南华，福建和晟律师事务所律师。 原告(反诉被告)（以下简称原告）郑金九、郑志贤与被告（反诉原告）（以下简称被告）庄素珍、王明兰、林心如、林某1、林某2因建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年7月31日立案，被告庄素珍、王明兰、林心如、林某1、林某2于2017年8月21日提起反诉，本院合并受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告郑金九、郑志贤及其委托诉讼代理人林宏建、翁庆燕、被告庄素珍、王明兰、林心如、林某1、林某2的委托诉讼代理人赵南华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 郑金九、郑志贤向本院提出诉讼请求，判决各被告与原告进行工程造价结算并返还非法占有款项25万元，上述款项自起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息至还清止。事实和理由：被告庄素珍系死者林某3的母亲，被告王明兰系死者林某3的妻子，被告林心如、林某1、林某2系死者林某3的子女。2016年11月26日，原告方与死者林某3就位于莆田市荔城区的房屋外墙工程订立《石材外墙装修施工合同书》，约定由林某3以包工包料的方式承包施工地面至屋顶别墅外墙石材石质装修。2017年4月10日，林某3在施工时不慎从外墙脚手架上跌落，经抢救无效死亡。后经协商，原告方给予各被告一次性经济补偿90万元，终结林某3的意外事故经济补偿。由于林某3发生意外事故时，外墙施工尚未完成，经原告方估算，已完成工程量造价约为35万元，而原告已经预支付给林某3工程款60万元，故各被告应当返还非法占有的工程款25万元。 庄素珍、王明兰、林心如、林某1、林某2辩称，郑金九与郑志贤系父子关系，在莆田市荔城区。2016年11月22日，林某3与郑金九签订《石材外墙装修施工合同书》一份，约定林某3承包郑金九与郑志贤位于莆田市荔城区别墅外墙石材钢挂装修工程。2017年4月10日，林某3在施工过程中不慎从脚手架上坠落，经抢救无效死亡。庄素珍系死者林某3母亲，王明兰系死者林某3妻子，林心如、林某1、林某2系王明兰与林某3的子女。王明兰、庄素珍、林心如、林某1、林某2是死者林某3的第一顺位继承人，林某3无其他第一顺位继承人。2017年4月12日，经莆田市荔城区民委员会人民调解委员会调解，郑志贤与王明兰签订《调解协议书》一份，双方约定的主要内容为：1、郑志贤一次性赔偿给王明兰90万元，王明兰放弃追究郑志贤的法律责任和一切诉求；2、款项支付方式为：郑志贤于调解当日支付70万元，余款20万元由美兰村村主任郑国察担保，待林某3生前施工的工程量结算清楚后支付；3、林某3生前因承包工程需要聘请的人员的工资由王明兰负担等等。此后，郑志贤与王明兰又签订《补充协议》一份，该补充协议的主要内容为：（1）林某3与郑金九于2016年11月22日签订的《石材外墙装修施工合同书》于工程结算后解除；（2）王明兰处理完毕林某3的有关丧事后即配合郑志贤对涉案工程进行结算，结算完毕后，双方在结算单上签字确认；（3）双方应于2017年5月12日之前对林某3生前施工的工程量结算清楚，若双方无法就工程价款等有关问题达成一致意见，则双方同意共同指定第三方进行核算；（4）郑志贤已向林某3预付工程款60万元，双方结算后，郑志贤当天将工程款余款及尚未支付的赔偿款20万支付给王明兰等。上述《调解协议书》及《补充协议》签订后，郑金九、郑志贤未能及时就林某3生前施工工程的工程量进行结算。经我方结算，林某3生前施工郑金九、郑志贤别墅石材干挂钢骨架工程的工程量为713122元。扣除郑金九、郑志贤已付赔偿款及工程款，经催讨，郑金九、郑志贤拒不履行尚欠工程款113122元及赔偿款20万元，郑国察拒不履行对赔偿款20万元的担保责任。 庄素珍、王明兰、林心如、林某1、林某2向本院提出反诉请求，1、判决反诉被告郑金九、郑志贤共同支付给反诉原告王明兰、庄素珍、林心如、林某1、林某2关于林某3施工郑金九、郑志贤别墅石材干挂钢骨架工程项目的工程款113122元；2、本案诉讼费由郑金九、郑志贤负担。事实和理由与答辩内容相同。 郑金九、郑志贤对反诉答辩称，1、反诉人主张郑志贤应支付工程项目的工程款113122元没有事实依据，死者林某3承包施工的本案诉争工程尚未完工，林某3因意外事故而身亡，相应的工程量和工程造价均未明确，所以反诉人主张林某3所承包施工的钢骨架工程项目还有113122元的工程款未支付缺乏事实依据；2、本案中目前在建状态工程量及其对应的工程造价，已经申请法院委托具有资质的评估机构进行评估鉴定，相关的造价金额应以评估结论为依据。 双方当事人没有争议的事实，本院予以认定如下： 郑金九与郑志贤系父子关系；庄素珍系死者林某3母亲，王明兰系死者林某3妻子，林心如、林某1、林某2系王明兰与林某3的子女。王明兰、庄素珍、林心如、林某1、林某2是死者林某3的第一顺位继承人，林某3无其他第一顺位继承人。2016年11月22日，林某3与郑金九签订《石材外墙装修施工合同书》一份，约定林某3以包工包料方式承包郑金九、郑志贤位于莆田市荔城区别墅外墙石材钢挂装修工程，房屋外墙款式以郑金九效果图施工。原告于2017年1月25日向林某3转账15万元，于2017年3月17日向林某3转账45万元，共计60万元。 2017年4月10日，林某3在施工过程中不慎从脚手架上坠落，经抢救无效死亡。2017年4月12日，经莆田市荔城区民委员会人民调解委员会调解，郑志贤与王明兰签订《调解协议书》一份，双方约定的主要内容为：1、郑志贤一次性赔偿给王明兰90万元，王明兰放弃追究郑志贤的法律责任和一切诉求；2、款项支付方式为：郑志贤于调解当日支付70万元，余款20万元由美兰村村主任郑国察担保，待林某3生前施工的工程量结算清楚后支付；3、林某3生前因承包工程需要聘请的人员的工资由王明兰负担等。此后，郑志贤与王明兰又签订《补充协议》一份，该补充协议的主要内容为：（1）林某3与郑金九于2016年11月22日签订的《石材外墙装修施工合同书》于工程结算后解除；（2）王明兰处理完毕林某3的有关丧事后即配合郑志贤对涉讼工程进行结算，结算完毕后，双方在结算单上签字确认；（3）双方应于2017年5月12日之前对林某3生前施工的工程量结算清楚，若双方无法就工程价款等有关问题达成一致意见，则双方同意共同指定第三方进行核算；（4）郑志贤已向林某3预付工程款60万元，双方结算后，郑志贤当天将工程款余款及尚未支付的赔偿款20万元支付给王明兰等等。 上述《调解协议书》及《补充协议》签订后，双方当事人未能就林某3生前施工工程的工程量结算达成协议，致诉讼。 双方当事人有争议的事实和证据，本院予以分析认定如下： 一、关于本案涉讼的工程造价问题。 原告主张林某3已完成工程量造价约为35万元，并提供自己委托的福建鑫八闽价格鉴定评估有限公司报告书为证据，证明本案涉讼别墅外墙石材钢挂装修已建项目造价金额276929元、尚未使用的材料费用44832元（含二道运输费3600元），合计321761元。 被告主张林某3已完成工程量造价为713122元，并提供证据1、自己编制的《工程造价》，证明本案涉讼别墅外墙石材钢挂装修已建项目造价为713122元。该工程是总价款承包形式，进度款约定按实际完成的每个节点支付，不可能全额支付；2、林某3在郑志贤自建别墅外墙石材钢挂装修工程自购材料的凭证一组14张，证明施工时材料的市场价格。 因双方对对方提供的涉讼已完成工程量造价的证据均有异议，无法就工程价款等有关问题达成一致意见，双方同意共同指定第三方进行核算，经双方共同申请，本院委托第三方鉴定机构进行重新鉴定，第三方福州中天建工程管理有限公司出具工程造价鉴定书，鉴定结论为：本工程由于为私人承建，故本工程劳保费不计、风险费不计、企业管理费不计及税金不计；工程造价为429168元；本工程设计费5万元暂不计。鉴定费5万元，通知双方各预交一半，因被告没有预交，由原告全部预交，实收鉴定费4万元。因被告对评估鉴定书中下列问题有争议：1、工程造价中尚未使用材料有无计算在内；2、因私人承建，故本工程劳保费不计、风险费不计、企业管理费不计及税金不计，但日工资100元是否有依据；3、要求提供工程量计算书评估的详细清单；4、该工程二次搬运费是否计算在内；5、收取该工程鉴定费5万元的依据。经本院函询，评估公司复函如下：1、工程造价中尚未使用材料没有计算在内；2、根据闽建筑函[2013]92号文，建筑装饰工程用工每日工资100元；3、提供计算式；4、因该工程仅为外墙项目，定额中已综合此项费用；5、根据公司发函“中天建莆[2017]004号”需提供材料，法院回复没有双方共同认可的材料可提供，公司根据现实情况测算一个价格：1）根据闽价[2002]房457号：合同价198万元*0.58%=1.2万元，2）因不能提供图纸，预估绘图费用1.8万元，3）现场勘查费用1万元，4）出庭费用1万元（暂收，如不出庭退还）。 原告经质证认为，对鉴定报告的真实性合法性关联性没有异议，仅对鉴定报告中有关50000元设计费有异议，1、本案中没有委托设计的实际行为，相关图纸和CAD图都是原告郑志贤收集后提供给死者林某3作为施工参考，本案当事人双方均没有与任何设计单位达成委托设计的合同依据，以及支付设计费用的发票依据，所以设计行为是不存在的；2、原、被告双方在合同当中也没有约定由原告委托死者林某3进行设计以及相关的设计费用，所以本身不存在设计费实际产生的情况；3、本案中也没有设计单位出具的设计图纸，也正是由于这个原因，原告在对外委托相关鉴定机构鉴定时没有鉴定机构同意受理，后由法院委托鉴定，因此没有设计单位对本案讼争工程负责的事实。对被告提供的《工程造价》及装修工程自购材料的凭证一组14张均有异议。 被告经质证认为，对原告提供的报告书有异议，对其中的尚未使用的材料费用44832元（含二道运输费3600元）认为明显不足、偏低，但予以认可。1、本工程为合同总价承包，合同中未有工程预算书资料，截止到承包人死亡前，建设方（厝主）已按合同约定支付本工程进度款60万元；2、施工期间是在2017年，故编制依据应套用国家最新发布的造价定额相关文件、标准进行办理结算；3、造价鉴定评估单位主张本工程为私人承建，故不计劳保费用及相关取费费用，但定额工日为100元/日应改为本工程实际工人雇工工资350元/日；4、请造价鉴定单位提供工程量计算书及编制依据，因现场还有遗留建材，是评估缺陷；5、本工程采用型材是经房东确认后的特殊型材，因考虑建筑物位置在海边，使用加厚及双热度型材，故造价鉴定单价套用主材失实；6、本建筑物材料未能一次运输到施工现场，均采用人工二次搬运至使用现场，请造价鉴定单位给予考虑；7、有进行相关勘察，每层的施工留有钢材，造价人员未予考虑计算；8、关于图纸优化设计的费用，因采用总包制，是被告方所制作的，有投入进行设计，因此应予以考虑。综上对于工程造价鉴定书，建议鉴定公司对于上述问题予以函复，做出公允的说明。 本院经审查认为，原、被告双方对对方提供的涉讼已完成工程量造价的证据均有异议，双方未能提供其他合法有效的证据证明其主张，故均不予采信。被告主张评估报告中遗漏了尚未使用的材料费用及二道运输费，因原告提供的评估报告书中有体现该项目，故被告的该主张予以支持，被告主张本工程实际工人雇工工资350元/日及提供的该装修工程自购材料的凭证，未能提供合法有效证据予以佐证，故不予采信。福州中天建工程管理有限公司具备对讼争工程进行评估的资质，所出具的评估报告及复函客观真实，与本案待证事实具有关联性，本院予以采信。因评估报告中遗漏了尚未使用的材料费用及二道运输费，因双方均未申请再次评估，考虑到评估费用问题，为减轻当事人讼累，决定参照原告提供的自己委托的福建鑫八闽价格鉴定评估有限公司报告书为认定依据：尚未使用的材料费用44832元（含二道运输费3600元）。故本案涉讼的工程造价为429168元+44832元=474000元。 二、关于工程设计费问题。 原告主张本工程设计费用5万元不能成立，不存在设计费，那些设计图都是原告方提供的，被告方都没有原件，施工合同本身就是无效合同，因为林某3没有进行外墙施工的资质，双方都有过错。如果被告主张有设计费，起码要提供合同和指明设计单位。 被告主张涉案工程由林某3提供设计图纸，并提供证据1、郑志贤自建别墅工程施工图一组五张，证明郑志贤自建别墅外墙石材钢挂装修工程的东西南北四立面图、柱墙面节点图及施工情况；2、郑志贤自建别墅工程施工图及预算（CAD）电子版图一张，证明郑志贤自建别墅外墙石材钢挂装修工程的东西南北四立面图、柱墙面节点图及施工情况。 原告对被告提供的上述证据经质证认为，对证据1的真实性有异议，被告提供的五张书面图纸与实际施工情况不一样，图纸中幕墙的高度与实际有相差；图纸中造型与实际造型不一样，高度也与实际高度不一样，导致每一层的造价不一样，该书面图纸与本案没有关联性；对证据2的真实性没有异议，但该证据来源于原告提供，该图纸是双方签订石材外墙施工合同时的，系原告提供给被告作为施工参考依据。本案中没有委托设计的实际行为，相关图纸和CAD图都是原告郑志贤收集后提供给林某3作为施工参考，本案当事人双方均没有与任何设计单位达成委托设计的合同依据，以及支付设计费用的发票依据，所以设计行为是不存在的。原、被告双方在合同当中也没有约定由原告委托林某3进行设计以及相关的设计费用，所以本身不存在设计费实际产生的情况。本案中也没有设计单位出具的设计图纸，也正是因为这个原因，原告在对外委托相关鉴定机构鉴定时没有鉴定机构同意受理，后才由法院委托鉴定，因此没有设计单位对本案讼争工程负责的事实。 本院经审查认为，林某3与郑金九签订《石材外墙装修施工合同书》，约定林某3以包工包料方式承包郑金九、郑志贤位于莆田市荔城区别墅外墙石材钢挂装修工程，房屋外墙款式以郑金九效果图施工，双方没有对装修图纸设计问题进行约定；因林某3没有具备施工的相应资质，外墙石材干挂属于装修范畴，由林某3负责装修设计的可能性不大，且被告未能提供相应的图纸设计合同及相关费用证据，故设计费5万元不计入讼争工程造价之中。 综上所述，本院认为，林某3与郑金九签订《石材外墙装修施工合同书》，因林某3无建筑资质，双方所签订的合同无效。《合同法》第58条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。在本案中，由于标的物的特殊性，部分装修工程已经完成，双方共同同意委托有关部门进行造价评估。合同中关于工程款的结算方法，是双方当事人真实意思的表示，且未违反法律、法规强制性规定，应该得到尊重，可参照作为给付工程款的计算依据。但是，由于林某3不具备法定资质，不能按等内标准取费。双方建设施工关系及欠款事实清楚；因林某3发生意外事故，被告作为林某3继承人，应当承担被继承人的生前以个人名义所欠的债务；经双方共同申请本院委托的鉴定公司评估及庭审质证，工程造价为429168元，加上未使用的材料费用44832元（含二道运输费），共计474000元；原告已预付工程款60万元，对抵后被告应支付原告多付工程款126000元；原、被告各自提供的评估报告书、工程造价，因并非经双方当事人协商同意又非经法院委托鉴定，且对方均有异议，故均不予采信。原告主张有理的，予以支持，无理的予以驳回；被告主张设计费5万元，但没有提供相关证据证实，应承担举证不能的法律后果。被告反诉要求原告支付工程款113122元没有事实依据，不予支持；林某3死亡赔偿款与本案属不同的民事法律关系，不予并案处理。双方当事人共同委托评估的费用由双方当事人共同承担。据此，为保护债权人的合法财产权益，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国继承法》第三十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下： 一、庄素珍、王明兰、林心如、林某1、林某2应在判决生效之日起十日内偿还郑金九、郑志贤工程款126000元，并支付自2017年7月31日起至还清之日止按年利率6%计的利息，利随本清； 二、本案鉴定费用40000元，双方各承担一半，庄素珍、王明兰、林心如、林某1、林某2应在判决生效之日起十日内偿还郑金九、郑志贤代为预交的20000元鉴定费； 三、驳回郑金九、郑志贤的其他诉讼请求； 四、驳回庄素珍、王明兰、林心如、林某1、林某2反诉的诉讼请求。 如果庄素珍、王明兰、林心如、林某1、林某2未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费5050元减半收取2525元，反诉案件受理费2562元减半收取1281元，共计3806元，由郑金九、郑志贤负担915元，庄素珍、王明兰、林心如、林某1、林某2负担2891元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省莆田市中级人民法院。 审判员  林元彬 二〇一八年二月九日 书记员  王汇鑫 附注法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 《中华人民共和国民法通则》第一百零八条债务应当清偿。暂无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。 《中华人民共和国继承法》第三十三条继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务，缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限。超过遗产实际价值部分，继承人自愿偿还的不在此限。 继承人放弃继承的，对被继承人依法应当缴纳的税款和债务可以不负偿还责任。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行金钱给付义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。