广西壮族自治区贺州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）桂11民终1154号上诉人（一审原告）：李心炽，男，1978年1月3日出生，汉族，住贺州市八步区。委托诉讼代理人：温永和，广西贺州市法律事务中心法律工作者。被上诉人（一审被告）：梁能，男，1976年12月22日出生，汉族，住贺州市八步区。被上诉人（一审被告）：陈剑斌，男，1977年9月18日出生，汉族，住贺州市八步区。委托诉讼代理人：董胜学，广西华尚律师事务所律师。系���上诉人梁能、陈剑斌的共同委托。委托诉讼代理人：于松坚，广西华尚律师事务所实习律师。系被上诉人梁能、陈剑斌的共同委托。被上诉人（一审被告）：杨波，男，1949年11月5日，汉族，住贺州市八步区。上诉人李心炽因与被上诉人梁能、陈剑斌、杨波合伙协议纠纷一案，不服贺州市八步区人民法院（2016）桂1102民初2457号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李心炽的委托诉讼代理人温永和、被上诉人梁能、陈剑斌的共同委托诉讼代理人董胜学到庭参加诉讼。被上诉人杨波经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人李心炽上诉请求：1.撤销���审判决，支持上诉人的一审诉求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决所认定的重要法律事实不清楚、不准确、影响正确判决。1.一审判决书第4页认定“被告梁能与案外人杨华安的父亲被告杨波协商后，设立广西安达机动车驾驶员服务有限公司(以下简称安达公司)，合作经营广西百色市机动车驾驶员科目二考试建设项目”，该认定错误。客观事实是“本项目的合伙运作及广西安达机动车驾驶员服务有限公司的注册成立等相关事宜都是上诉人与三被上诉人协商一致所做出的，并不单单是上诉人梁能和杨波二人协商的”，该客观事实有上诉人一审提交的《广西安达机动车驾驶员服务有限公司企业信息查询单》及上诉人杨波儿子收受李心炽、梁能、陈��斌剩余50万元投资款出具给上诉人李心炽收执的《收条》及上诉人李心炽汇投资款110万元给杨波的《汇款凭证》为证，可谓事实简单清楚，证据充分确凿，但一审却未认定；2.一审判决书第5页认定“2012年2月29日、2012年3月1日被告梁能以过桥垫支的方式向原告李心炽借款合计110万元，并约定了过桥垫支款的利息……另36000元为给付原告李心炽过桥垫支款110万元的利息”错误。事实是，该110万元上诉人李心炽汇给杨波账户的款项，性质是合作项目的投资款，当时由上诉人李心炽拿出110万，梁能拿出15万元，凑够125万元支付给杨波，事后实际投资人李心炽、梁能、陈剑斌再相互按照占股比列结算，之所以第一笔支付给杨波的125万元出资款没有按照实际投资人李心炽、梁能、陈剑斌占股���例平均出资。是因为该合伙项目商定后三投资人并没有马上将投资款实际收取上来，到了真正要出资的时候，梁能和陈剑斌的投资款又不能马上到位，故上诉人李心炽就牺牲合作精神先出资110万元，事后三人再按照占股比例结算，杨波出具该125万元的《收条》只注明梁能一个人的名字，梁能只是三个出资人的代表而已，这样的出资方式和注明方式也是绝大多数合伙人实际所执行的灵活出资方式，该事实有上诉人一审提交的110万元的《汇款凭证》，李心炽、梁能(使用起母亲黄秀英的账户)、陈剑斌三人之间的银行流水凭据，被上诉人陈剑斌的《情况确认书》、杨波儿子杨华安出具给上诉人李心炽收执的《收条》等证据予以证实。一审判决认定上诉人李心炽先出资的11O万元投资款为梁能向李心炽的借款没有任何事实和法律依据。3.一���判决书第5页认定“2012年5月2日，被告梁能通过其母亲黄秀英、原告陈剑斌通过其弟陈剑明的账户各向案外人杨华安母亲黄涛账户汇入200000元”，首先，该认定存在笔误，原告陈剑斌实际是被告陈剑斌，其次该认定只对表面现象进行了认定，并没有对事实的本质准确认定。一审对该笔200000元款项来源未查清，该20万元中有18.5万元是上诉人李心炽在2012年4月30日汇入梁能母亲黄秀英账户的，然后2012年5月2日才转给被上诉人杨波的妻子黄涛账户，支付的是后期50万元的投资款，该50万元的实际出资人也是梁能、陈剑斌和李心炽(当时的具体凑资情况为：李18.5万元+陈20万元+梁11.5万元)，并且收款人出具给上诉人李心炽的《收条》内容中也明确表明收到的是三人的后期投资款。二、一审判决在司法程序上超审限审理，违反法律规定。三、一审判决对证据的认定不合法、不公平、不正确。首先，一审判决没有对双方提交的各个证据的三性予以在判决书内述明，不符合法律的规定。其次，对上诉人李心炽提交的重要证据银行卡《交易明细单》，一审判决在第九页做出“……原告李心炽提供的的银行卡交易明细单显示的交易时间均在被告杨华安收款时间之后，不能证实上述投资款由其支付的事实…”的认定明显错误。第一，杨华安在本案中不是被告当事人；第二，杨华安是2012年5月2日收到出资人李心炽、陈剑斌、梁能的50万元后期投资款的，上诉人李心炽汇入梁能母亲黄秀英账户的18.5万元是2012年4月30日以及2012年2月29日、3月1日汇给杨波110万元的银行交易明细单均是在杨波2012年5月2日收取投资款50万元之前，而一审判决把事实的前后次序颠倒了。一审判决对上诉人李心炽提交的陈剑斌亲自签署的书面证据《情况确认书》不予采信，是不合法的。综上，上诉人认为本案涉及的合伙经营项目合伙人是李心炽、梁能、陈剑斌、杨波四人，175万元的前期投资款实际的出资人是李心炽、梁能、陈剑斌三人，出资比例是按照公司占股比例三人平均出资，上诉人李心炽依法列举了相关的合作、出资等证据，依法完成了举证责任，能充分的证明上诉人李心炽确实履行了出资的法律事实，本案上诉人杨波和其儿子所收退还的131万元的投资款应该属于出资人李心炽、梁能、陈剑斌三人共有。一审判决所认定的主要事实错误，司法程序上也违反法律规定，对证据认定不准确，适用法律也不准确，请求二审法院公正裁决。被上诉人梁能、陈剑斌辩称：一审判决认定事实清楚。上诉人与被上诉人经���商设立机动车公司，以梁能为主，在转款第三天梁能通过转账转回给李心炽113.6万元，涉案的全部款项为梁能出资，陈剑斌与杨波都予以确认，李心炽在合伙项目中没有实际出资，不存在返还投资款的问题。一审判决正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。被上诉人杨波未提交书面答辩意见。李心炽向一审法院起诉请求：1.认定原、被告之间的合伙关系已解除。2.被告梁能返还原告李心炽的投资款436666元。3.本案相关诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告杨波与案外人杨华安是父子关系。被告梁能与案外人杨华安的父亲被告杨波协商后，设立广西安达机动车驾驶员服务有限公司，合作经营广西百色市机动车驾驶员科目二考试建设项目。2012年2月29日��2012年3月1日被告梁能以过桥垫支的方式向原告李心炽借款合计1100000元，并约定了过桥垫支款的利息。该款由原告李心炽直接转账到被告杨波的账户，被告梁能给付现金150000元给杨波。2012年3月1日，被告杨波向被告梁能出具收条一份给其收执，收条载明：今收到梁能现金1250000元用于该项目批复的首期相关手续费用，如果梁能剩余资金500000元在2012年5月1日前不能如期到位给予杨波的原因致使该项目终止，则杨波不能退还梁能1250000元，如果该项目在梁能全部资金1750000元到位的三个月内未得到批复准予执行，则杨波在十五日内全部退还。2012年3月3日被告梁能通过被告陈剑斌的中国建设银行股份有限公司贺州分行账户转账还款636000元给原告李心炽，同日被告梁能通过被告陈剑斌的广西贺州桂东农村合作银行营业部账户转账还款500000元给原告李心炽，其中1100000元为归还原告���心炽借款本金，另36000元为给付原告李心炽过桥垫支款1100000元的利息。2012年5月2日，被告梁能通过其母黄秀英、陈剑斌通过其弟陈剑明的账户各向案外人杨华安母亲黄涛账户汇入200000元；被告梁能通过古小宇向案外人杨华安母亲黄涛账户汇入50000元投资款。另外，被告梁能还用现金向案外人杨华安支付50000元投资款。2012年7月26日，案外人杨华安出具收条一份被告梁能收执，载明：“本人于2012年5月2日收到梁能、李心炽、陈剑斌用于百色科目二投资款剩余500000元。2012年5月7日公司成立，工商登记的注册股东为陈剑斌、李心炽、梁能、杨波。后因合作经营广西百色市机动车驾驶员科目二考试建设项目运作过程不当，审批不下来，导致无法继续运营。2013年2月25日，被告梁能与被告杨波签订了《解除合作项目协议书》，双方协商一致解除合作经营安达公司项目。双方约定案外人杨华安未经杨波授权收取被告梁能的500000元投资款与被告杨波无关，应由案外人杨华安自行归还。2013年2月28日前被告杨波已返还1150000元给被告梁能，剩余100000元被告杨波于2013年3月28日还清。此后，剩余100000元被告杨波付清给了被告梁能。2014年1月30日，案外人杨华安向被告梁能和陈剑斌返还60000元投资款。2016年4月27日，原告李心炽以案外人杨华安实施合同诈骗为由，向贺州市公安局报案要求立案处理。2016年5月4日，梁能、陈剑斌向本院提起民事诉讼，要求杨华安向其返还440000元投资款。2016年6月23日，贺州市公安局以案外人杨华安没有犯罪事实为由，作出不予立案通知书。2016年7月19日，原告李心炽以其与被告梁能、陈剑斌三人之间存在合伙关系为由，向法院提起诉讼，请求确认三人的合伙关系已解除，并判令被告梁能向其返还投资款436666元。在讼���过程中，原告李心炽还主张其于2012年5月至6月期间通过黄彪给付被告梁能300000元作为科目二的投资款，是后期给付杨华安的300000元，与本案存在关联，并证明原告李心炽进行了实际性投资，应一并处理。一审法院认为,陈剑斌、李心炽、梁能、杨波虽没有签订合伙协议，但已进行了共同的合作，并已于2012年5月7日成立广西安达机动车驾驶员服务有限公司，进行了工商登记，注册的股东为陈剑斌、李心炽、梁能、杨波。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、第九十七条的规定，根据被告梁能与被告杨波于2013年2月25日签订的《解除合作项目协议书》，双方在无法继续合作经营的情况下，已经协商一致解除广西安达机动车驾驶员服务有限公司的合作经营，虽然李心炽、陈剑斌、梁能之间没有签订《解除合作项目协议书》，但是李心炽、陈剑斌、梁能也认可已经解除广西安达机动车驾驶员服务有限公司的四人合作经营。因此，各合伙人实际投资的款项应归各自享有，即案外人杨华安和被告杨波应将取得的投资款返还实际投资人。关于原告李心炽、被告梁能、陈剑斌是否共同平均出资问题，从原告李心炽提供到法院的证据可以确定，被告杨波出具给被告梁能的2012年3月1日收条里面的1250000元，其中有1100000元就是原告李心炽转账到杨波账户的1100000元，另外150000元是属于被告梁能现金交给被告杨波，原告李心炽和被告梁能、陈剑斌对此均无异议。原告李心炽转账到被告杨波账户的1100000元是原告李心炽的投资款还是被告梁能向原告李心炽借款（过桥）来投资转账给被告杨波账户问题，被告梁能主张是其向原告李心炽借款（过桥）投资，且该借款也约定有利息，从被告梁能提供的法院的证据以及本院调取的证据并结合原告李心炽，被告梁能、陈剑斌的陈述进行综合分析，可以确定原告李心炽于2012年2月29日、2012年3月1日转账到被告杨波处的款合计1100000元是属于被告梁能向原告李心炽的借款，并约定借款利息。由于是过桥式的短暂性借款，为此，被告梁能于2012年3月3日通过被告陈剑斌的账户，并由陈剑斌办理将被告梁能的款1136000元（陈剑斌认可这1136000元属于梁能的款）转入到原告李心炽的账户，归还清了原告李心炽转账到杨波账户的借款1100000元，另给付原告李心炽该借款的部分利息36000元。原告李心炽主张被告陈剑斌转入到其账户的款1136000元是属于原告李心炽与被告陈剑斌、梁能之间其他经济往来，但原告李心炽未提供证据予以证明，也未提供原告李心炽收取陈剑斌和梁能1136000元的合法依据，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，���主张，谁举证，原告李心炽未能提供证据予以证明其主张，就应承担举证不能的法律后果，因此，原告李心炽该主张，理据不充分，不予支持。据此，可以确定原告李心炽和被告陈剑斌对被告杨波出具给被告梁能2012年3月1日收条里面的投资款1250000元均没有实际出资，1250000元全部为被告梁能出资，该款被告杨波应全部退还给被告梁能，被告杨波实际已全部退还给了被告梁能。由于原告李心炽没有证据证明被告杨波退还给被告梁能1250000元是原告李心炽和被告陈剑斌、梁能三人平均出资的，原告李心炽要求三人平均分割该款，理据不充分，不予支持。另外，原告李心炽主张三人平均分割案外人杨华安退回到被告梁能、陈剑斌处的投资款60000元，该款是否属于李心炽、梁能、陈剑斌共同的投资款，是否应平均分割问题，由于案外人杨华安收取的500000元是由被告梁能、陈剑斌通过转账和现金给付的，原告李心炽并没有实际投资，虽然被告杨华安出具的收条载明收到梁能、李心炽、陈剑斌的投资款，但原告李心炽提供的银行卡交易明细清单显示的交易时间均在被告杨华安收款时间之后，不能证实上述投资款由其支付的事实，因此，对原告李心炽主ＸＸ均分割被告杨华安返还投资款60000元的理由不能成立，不予采信。原告李心炽主张其2012年5月23日之后通过付款到黄彪账户再由黄彪给付了被告梁能300000元，该款为给付后期合作款，即给付杨华安收取的500000元，由于杨华安收到的投资款在前，原告李心炽付款在后，不符合客观实际，该款与本案无关联，不再处理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、第九十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：驳回原告李心炽的���讼请求。一审案件受理费7850元（原告已预交3925元），由原告李心炽负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交的证据“中国工商银行个人业务凭证”，借方为李心炽，贷方为李雄，上诉人没有其他证据证明该转账跟本案有关联，本院不予认定。综合诉辩双方的意见及全案证据，一审认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十三条的规定，法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判；当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主��的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。2012年3月1日被上诉人杨波出具给被上诉人梁能收条的1250000元投资款，其中的1100000元是上诉人李心炽转账到被上诉人杨波账户的，另外150000元是被上诉人梁能以现金支付给被上诉人杨波，上诉人李心炽与被上诉人梁能、陈剑斌对此均无异议。被上诉人梁能主张上诉人李心炽转账到被上诉人杨波账户的1100000元是其向李心炽借款（过桥）投资，提供了银行流水证明该笔借款两天后通过银行转账归还给上诉人本息共1136000元，上诉人李心炽对收到1136000元的事实没有异议，故被上诉人梁能所提供证据能够证明其主张，其所负举证责任已经完成。上诉人李心炽认为该笔1100000元款项是投资款，又主张其收到的1136000元款项是其他经济往来，但未提供足够的证据予以证实。2012年3月1日杨波出具给梁能的收条及2013年2月25日杨波与梁能签订���《解除合作项目协议书》，能够反映杨波和梁能从投资经营项目到解除合作返还投资款的事实，但上诉人李心炽和被上诉人之间并没有书面的合伙协议，上诉人李心炽提交的证据无法充分的证明其已经实际投资，其提交的《情况确认书》、《收条》、《企业信息查询单》等证据均不能充分证实其与梁能、陈剑斌共同投资1310000元经营项目的事实，故上诉人应当承担举证不能的不利后果，其要求被上诉人梁能返还投资款436666元的上诉主张，依据不足，本院不予支持。综上所述，上诉人李心炽的上诉请求不能成立，本院予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律和判决正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7850元，由上诉人李心炽负担。本判决为终审判决。审判长  李宏维审判员  陈立峰审判员  陈小坤二〇一八年二月五日书记员  黎 燕