贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)黔04民终68号上诉人（原审原告）：伍文忠，男，1975年11月6日生，布依族，贵州省普定县人，住普定县。被上诉人（原审被告）：普定县百龙汇餐馆，地址:安顺市普定县穿洞街朵贝路**号。代表人：黄义龙。被上诉人（原审被告）：黄义龙，男，1984年10月29日生，汉族，贵州省普定县人，个体户，住普定县。委托诉讼代理人：常开祥、黄学庆，均系贵州圣丰律师事务所律师，代理权限均为特别授权。被上诉人（原审被告）：朱松，男，1987年10月7日生，汉族，贵州省织金县人，住织金县。原审被告：普定县卓艺门窗加工部，经营场所:普定县城关镇中轴大道馨苑小区D栋6号门面。经营者：王玉。原审被告：王玉，女，1985年8月5日生，苗族,贵州省织金县人，住织金县。上诉人伍文忠因与被上诉人普定县百龙汇餐馆、黄义龙、朱松及原审被告普定县卓艺门窗加工部、王玉提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省普定县人民法院（2017）黔0422民初1674号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月10日立案后，依法组成合议庭,公开进行了审理。本案现已审理终结。上诉人伍文忠上诉请求：1、撤销原判，依法改判由三被上诉人连带赔偿上诉人691024.92元；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审认定被上诉人黄义龙与被上诉人朱松之间构成加工承揽合同关系无事实、法律依据，属于基本事实认定错误。本案经庭审已查明，黄义龙与朱松之间是就被上诉人普定百龙汇餐馆的装修签订的承包协议。普定百龙汇餐馆的装修不是一般普通家庭用于居住使用的装修，普定百龙汇餐馆的装修规模涉及几千平米，装修内容涉及外墙门头的悬挂，楼道设施的改造，餐厅内部结构的布局、消防安全、排污、排油、排烟、垃圾处理等一系列重大事项，这远远超出一般家庭百来平方米的居住装修的规模，其装修复杂程度及安全要求严格程度也非一般家庭居住装修所能比拟。其中最为重要的是普定百龙汇餐馆作为容易聚集人群的场所，其涉及的消防安全及环境卫生等的重大事项，这些事项在装修时都应当委托具有相应资质的设计及装修企业全权进行设计和装修，不能找没有相应资质的装修企业甚至个人进行装修，更不能将装修拆分，分包给不同的装修企业或个人进行装修，因为普定百龙汇餐馆在装修竣工后，需经过相关的主管部门验收合格后才能投入使用，并有相关的设计及装修单位对各项安全承担相应责任。综上，依据《中华人民共和国建设工程管理条例》第二条之规定，该装修依法应属于建设工程。二、三被上诉人应对上诉人的损失承担连带赔偿责任，依据本案事实及《中华人民共和国建设工程管理条例》第二条之规定，普定百龙汇餐馆的装修属于建设工程，不是一般普通家庭用具居住使用的简单装修，黄义龙与朱松之间依法不能建立加工承揽的合同法律关系。本案中，普定百龙汇餐馆作为个人独资企业，其唯一投资人黄义龙明知朱松并无任何装修资质，仍将普定百龙汇餐馆的装修工程违法承包给并无装修资质的朱松进行装修。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款及《中华人民共和国独资企业法》第二条之规定，三被上诉人应对上诉人的损失承担连带赔偿责任。被上诉人普定百龙汇餐馆、黄义龙二审中答辩称：二答辩人不仅不应当连带承担朱松承担赔偿的部分，就一审判决二答辩人承担伍文忠的86378.11元赔偿款，既无事实依据，也无法律依据。一审判决认定事实不清，适用法律错误，依法应当改判驳回被答辩人对答辩人的诉讼请求，或撤销原判，发回原审法院重审。一、原判认为“黄义龙将该工程交给没有相应施工资质的被告朱松完成，且没有为工程采取安全防范措施，具有一定过错”，“黄义龙与朱松签订的装修工程协议上无普定卓艺门窗加工部的印章，也无经营负责人王玉的签名”，属认定事实错误和适用法律错误。一审据此判决答辩人承担伍文忠的86378.11元赔偿款，既无事实依据，也无法律依据，依法应当撤销，改判驳回被答辩人伍文忠对答辩人的诉讼请求。二、原判既认定答辩人黄义龙与朱松一方签订的《承包协议》系合法有效的承揽合同关系，被答辩人伍文忠与朱松一方系雇佣关系，那在判决朱松以雇佣关系赔偿伍文忠的同时，又以承揽合同关系中答辩人黄义龙存在过错为由判决答辩人承担部分赔偿责任，显然缺乏事实依据和法律依据。三、原判以答辩人黄义龙所安装的“瓦缸寨”门头，与答辩人黄义龙后来设立的个人独资企业普定百龙汇餐馆系同一地点为由，判决普定百龙汇餐馆承担部分责任，同样于法无据。答辩人黄义龙为安装“瓦缸寨”门头与朱松签订《承包协议》的时间是2016年12月1日，伍文忠受雇朱松、王玉及普定卓艺门窗加工部后的受伤时间是2016年12月4日，而普定百龙汇餐馆设立时间是2017年2月15日。四、一审按城镇标准计算残疾赔偿金证据不足，适用法律错误。被上诉人朱松二审中未答辩。原审被告普定卓艺门窗加工部、王玉二审中未答辩。原审原告伍文忠向一审法院起诉请求：判令三被告赔偿我的医疗费109547.58元、护理费564480元，误工费29836.32元、营养费21300元、住院伙食补助费21300元、交通费2000元、鉴定费1300元、残疾器械辅助费380元、残疾赔偿金481367.16元、被抚养人生活费138252.10元、精神损害抚慰金30000元，合计1399763.16元。诉讼费由三被告承担。事实和理由：被告朱松承接被告黄义龙的“瓦缸寨”餐馆装修工程后雇我给他装修。2016年12月16日，因被告朱松没有为我采取相应的安全保护措施，造成我在安装门头时不幸摔伤，治损伤产生医疗费109547.58元，贵州医科大学附属医院诊断我为L1骨折脱位并截瘫（FrankelA级）。经安顺市人民医院法医司法鉴定所鉴定，我所受损伤构成二级伤残，目前存在完全护理依赖。“瓦缸寨”餐馆的投资人为黄义龙，其在工商部门将“瓦缸寨”餐馆登记为普定百龙汇餐馆。被告朱松、普定百龙汇餐馆、黄义龙在我受伤后不管不问。原审被告普定百龙汇餐馆辩称：普定百龙汇餐馆是2017年2月15日由黄义龙设立的个人独资企业，原告受伤时间是2016年12月14日，在普定百龙汇餐馆成立之前，原告将普定百龙汇餐馆列为被告属主体不适格，应该驳回原告对普定百龙汇餐馆的起诉。原审被告黄义龙辩称：被告朱松以被告普定卓艺门窗加工部的名义承包我的“瓦缸寨”餐馆装修，双方构成合法有效的承揽合同关系。法律规定承揽人在完成承揽工程过程中造成自身或者他人损害，由承揽人承担责任，我作为定作人依法不承担责任。被告普定卓艺门窗加工部是被告王玉开办的个体工商户，经营范围为门窗安装和电焊，被告朱松为该个体工商户的经营业主，在个体工商户依法承担法律责任时，经营业主也要承担法律责任。原告伍文忠系在为被告普定卓艺门窗加工部、王玉、朱松提供劳务过程中受伤，其受伤损失应当由被告普定卓艺门窗加工部、王玉、朱松承担。原告起诉我赔偿其损失无法律依据，请求驳回原告的诉讼请求。原告伍文忠受聘于被告普定卓艺门窗加工部并在完成工作中受伤应属工伤，应当先行申请工伤认定然后进行劳动仲裁。原告在工作中不按照被告朱松的要求使用安全带，也不按照安全规范操作，对自身损害存在重大过错，依法应当减轻赔偿义务人的责任。原审被告朱松辩称：原告的起诉与事实不相符，我把安全带和安全帽拿给原告伍文忠的，但我不知道他什么时候解下安全帽和安全带的，原告对自身损害存在严重过错，应当自行承担责任，原告受伤后出于人道我把原告送到医院。我是以个人名义而不是以普定卓艺门窗加工部名义与被告黄义龙签订“瓦缸寨”餐馆装修工程协议。原告伍文忠是帮我做工而不是受雇于普定卓艺门窗加工部，原告受伤损失与普定卓艺门窗加工部及王玉无关。原审被告普定卓艺门窗、王玉辩称：普定卓艺门窗加工部与王玉没有叫朱松以普定卓艺门窗加工部的名义同被告黄义龙签订“瓦缸寨”餐馆装修协议，朱松也没有告诉王玉他是以普定卓艺门窗加工部与被告黄义龙签订了“瓦缸寨”餐馆装修协议。伍文忠未受雇于普定卓艺门窗加工部，故伍文忠受伤损失与普定卓艺门窗加工部无关。一审法院查明认定的事实：2016年12月1日，以“瓦缸寨”为甲方，卓艺门窗加工部朱松为乙方（无相应资质），签订“瓦缸寨”餐馆的装修承包协议。协议约定，工程内容为玻璃门安装及门头施工（不含物料）、工程承包范围以最终确定的施工图为准、合同价款防腐木按60元每平方计算、瓦檐按50元每米计算、玻璃门按70元每平方米计算、门头按3个计算，合计2000元、门头瓦檐按50元每米计算。协议尾部签订人甲方有瓦缸寨、代表人黄义龙的签字并加盖手印，乙方及代表人均为朱松签字及手印。承包协议签订后，被告朱松叫原告伍文忠（无相应资质）为其装修，按日支付工资，双方未订立劳动合同。2016年12月14日，原告伍文忠在距离地面约3米的脚手架（由被告朱松提供）上安装门头时在脚手架上行走，因脚下踩滑摔倒受伤。被告朱松立即将原告伍文忠送到贵航集团三O二医院救治，产生医疗费3463.39元。因伤情严重，于2016年12月15日转到贵州医科大学附属医院住院治疗至2017年1月5日，住院21天，产生医疗费79742.04元，该院诊断原告伍文忠为腰椎骨折并截难。2017年1月6日，原告伍文忠从贵州医科大学附属医院转到普定中医医院住院治疗至同年4月10日，住院94天，产生医疗费27342.15元。经安顺市人民医院法医司法鉴定所鉴定，原告伍文忠所受损伤构成二级伤残，目前存在完全护理依赖。同时查明，被告黄义龙在普定民族风情一条街开设“瓦缸寨”餐馆，在“瓦缸寨”餐馆的装修工作完成后，被告黄义龙于2017年2月15日在普定市场监督管理局将“瓦缸寨”餐馆登记为“普定百龙汇餐馆”，该餐馆为个人独资企业。“瓦缸寨”餐馆与“普定百龙汇餐馆”的经营场所均为同一地点，所有人均为被告黄义龙。被告普定卓艺门窗加工部系个体工商户，经营者为被告王玉。该个体工商户的登记信息表上未载有参与经营的业主姓名。另查明，原告伍文忠系普定县城××××村（现普定黄桶街道新堡村）农民，其家庭承包土地因修建普定百花大世界和文体大道被全部征收，伍文忠以打零工为生。伍国元（1947年5月11日生）系原告伍文忠之父，现居住在普定县××街道××村，该村于2010年被纳入城镇规划范围，目前尚属农村。伍国元生育伍文忠、伍文秀、伍文弟、伍文菊四个子女。原告伍文忠与廖茂娥系夫妻，双方生育伍继雄（男，2001年6月3日生）、伍继丽（女，1995年10月27日生）、伍继美（女，1998年10月4日生）、伍继佳（女，2000年5月21日生）。伍继美现系普定中等职业学校2015年秋季学前教育专业学生。伍继佳现系普定第四中学九年级（七）班学生。伍继雄于自2017年9月起在普定恒利汽车服务中心做学徒工。本案争议焦点，原告受伤损失按农村居民或者城镇居民标准计算、本案被告对原告受伤损失是否承担赔偿责任、原告对自己受到的损害是否存在过错。一审法院认为，原告伍文忠为被告朱松装修被告黄义龙的“瓦缸寨”餐馆，被告朱松按日支付原告伍文忠的工资，原告伍文忠为被告朱松提供的劳务符合雇佣关系法律特征，构成雇佣关系，根据法律对个人之间形成的劳务关系，提供劳务的一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任，以及雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任的规定，被告朱松作为伍文忠的雇主，负有为原告伍文忠在完成雇佣工作中提供相应的安全保障措施和风险防控义务，由于被告朱松未尽好该义务，对原告伍文忠在完成门头安装工作过程中因缺少相应的安全保障措施摔倒受伤存在主要过错，应当对原告伍文忠受伤损失承担主要赔偿责任。原告伍文忠应作为完全民事行为能力人，应该意识到在没有相应施工资质，未采取安全防护措施的情况下，在距离地面3米高处安装门头，会对自身安全带来危险，由于其忽视该危险的存在，且在施工时未尽到安全注意义务，最终造成自己从3米高处摔倒受伤，对自身损害亦存在过错，应当对自身受害损失承担相应的责任。被告黄义龙将其开设的“瓦缸寨”餐馆装修工程承包给被告朱松施工，双方签认了工程内容为玻璃门安装及门头施工（不含物料）、工程承包范围以最终确定的施工图为准、合同价款防腐木按60元每平方计算、瓦檐按50元每米计算、玻璃门按70元每平方米计算、门头按3个计算，合计2000元、门头瓦檐按50元每米计算的承包协议，从该协议的内容上看，被告朱松系为被告黄义龙提供装修“瓦缸寨”的工作成果而不是劳务，符合承揽法律关系特征，构成承揽合同关系。被告黄义龙的“瓦缸寨”餐馆装修工程中的门头安装需要在距离地面3米高处完成，具有一定的危险性，被告黄义龙将该工程交给没有相应施工资质的被告朱松完成，且未为工程采取安全防范措施，具有一定过错，应当对原告伍文忠的受伤损失承担相应的赔偿责任。被告黄义龙辩称普定卓艺门窗加工部是被告王玉开办的个体工商户，经营范围为门窗安装和电焊，被告朱松为该个体工商户的经营业主，在个体工商户依法承担法律责任时，经营业主也要承担法律责任。原告伍文忠系在为被告普定卓艺门窗加工部、王玉、朱松提供劳务过程中受伤，其受伤损失应当由被告普定卓艺门窗加工部、王玉、朱松承担。因被告黄义龙与被告朱松签订的“瓦缸寨”餐馆装修工程协议上无被告普定卓艺门窗加工部的印章，亦无经营负责人王玉的签名，被告黄义龙未举证证实被告朱松系被告普定卓艺门窗加工部经营业主且代表被告普定卓艺门窗加工部与其签订“瓦缸寨”餐馆的装修工程协议，被告朱松对被告黄义龙的该辩解不予认可，故被告黄义龙的该辩解不成立，不予支持。原告伍文忠不是被告普定卓艺门窗加工部的雇用人员，亦不是为其提供劳务，故被告普定卓艺门窗加工部及经营负责人王玉不承担原告伍文忠受伤的损失。原告伍文忠为被告朱松提供劳务而不是为被告普定卓艺门窗加工部，伍文忠与朱松属自然人用工，非法律规定应当签订劳动合同的情形，原告伍文忠受的损伤不符合工伤的法律规定，不属工伤，无需经过工伤认定和劳动仲裁，故被告黄义龙辩称原告伍文忠受聘于被告普定卓艺门窗加工部且在完成工作中所受损伤应属工伤，应当先行申请工伤认定然后进行劳动仲裁的辩解不成立，不予支持。被告黄义龙的“瓦缸寨”餐馆在完成装修后，黄义龙在登记部门将“瓦缸寨”餐馆登记为普定百龙汇餐馆，因“瓦缸寨”餐馆与普定百龙汇餐馆的经营场所均为同一地点，所有人均为被告黄义龙，普定百龙汇餐馆为个人独资企业，原告诉请普定百龙汇餐馆为被告并无不当，应予支持，被告普定百龙餐馆辩称普定百龙汇餐馆成立在原告受伤后，不应作为被告，要求驳回对普定百龙汇餐馆的起诉的辩解不成立，不予支持。被告黄义龙辩称原告伍文忠在工作中不按照被告朱松的要求使用安全带，也不按照安全规范操作，对自身损害存在重大过错，以及被告朱松辩称其把安全带和安全帽拿给原告伍文忠的，但我不知道他什么时候解下安全帽和安全带的，原告对自身损害存在严重过错，应当自行承担责任，因二被告均未举证证实已为原告伍文忠采取了安全防范措施并尽到安全防范的注意义务，故对二被告的辩解不予支持。原告应获得的赔偿项目如下:1.关于原告主张的医疗费109547.58元，原告提供医疗发票3张证实;其中贵航集团三O二医院的1张，金额3463.39.61元，贵州医科大学附属医院的1张，金额79742.04元，普定中医医院的1张，金额27342.15元，合计110547.58元，原告主张医疗费109547.58元合法，予以支持。2.关于原告主张的护理费564480元，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干规定》第二十一条:“护理费根据护理人员收入状况、护理人数、护理期限确定。”之规定，原告受伤后由其亲人护理，虽已治疗终结，担其所受伤构成二级伤残，原告的损伤能否康复确实需要经过相应的时间才能得出结论，结合安顺市人民医院法医司法鉴定所评定原告伍文忠目前存在完全护理依赖，本院酌定支持原告自受伤之日起5年的护理期限，5年后根据原告伍文忠的康复及护理级别的实际情况，若还需护理费，可另行主张权利，护理费可参照贵州省居民服务、修理和其他服务业年平均工资标准35528元年／人计算，护理费为177640元（35528×5），原告主张的护理费过高，过高部分不予支持。3.关于原告主张的误工费29836.32元，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干规定》第二十条：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”之规定，原告未举证证实其有固定收入和最近三年的平均收入状况，因原告系普定县城××××村农民，误工费参可照贵州省农、林、牧、渔业年平均工资标准48077元/人计算，结合原告住院116天的事实，误工费为15279.26元（48077÷365×116），原告主张的误工费过高，过高部分不予支持。4.关于原告主张的营养费21300元，原告虽未提供医疗部门出具的需要加强营养的意见，原告住院116天，营养费可参照国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准100元/天计算，营养费为11600（100×116），原告主张的营养费过高，过高部分不予支持;5.关于原告主张的住院伙食补助费21300元，原告住院116天，住院伙食补助费可参照国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准100元/天计算，住院伙食补助费为11600元（100×116），原告主张的住院伙食补助费过高，过高部分不予支持;6.关于原告主张的交通费2000元，原告虽未举证证实产生交通费1000元，但结合原告住院已产生了一定交通费的事实，本院酌情支持交通费500元;7.关于原告主张的鉴定费1300元，原告为伤残鉴定支付鉴定费1300元的事实客观存在，本院支持鉴定费1300元;8.关于原告主张的残疾辅助器械费380元，因原告受伤构成2级伤残，购买残疾辅助器械确有必要，所支付的380元亦合理，本院支持残疾辅助器械费380元;9.关于原告主张的残疾赔偿金481367.16元，原告家庭承包土地已被征收，其以打零工为生，其居住的村已被纳入城镇规划范围，残疾赔偿金可参照贵州省城镇居民人均可支配收入26742.62元/年标准计算，结合安顺市人民医院法医司法鉴定所评定原告所受损伤为二级伤残，残疾赔偿金为497567.16元[26742.62×20×（1-10%）]，原告主张残疾赔偿金481367.16合法，予以支持;10.关于原告主张的被扶养人生活费138252.10元，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条中关于“被扶养人生活费根据被扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。”的规定，因原告的四个子女中只有伍继雄与伍继佳未年满十八周，伍继雄系普定恒利汽车服务中心学徒工，伍继佳系普定第四中学九年级（七）班学生，原告子女生活费可参照贵州省2016年城镇居民人均消费性支出19201.68元/年标准计算，因在原告伍文忠受伍之日，伍继雄年满15周岁，可获赔3年生活费，伍继佳年满16周岁，可获赔2年生活费，因被扶养人为数人，依照上述法律规定，原告子女被扶养人生活费为25922.26元{19201.68×3×90%÷2}，原告父亲伍国元在普定县城××××村居住生活，虽该村已被纳入城镇规划范围，但该村当前尚属农村，原告之父生活费可参照贵州省2016年农村居民人均年生活消费支出7533.29元/年标准计算，原告父亲伍国元在原告受伤之日已年满69周岁，可计算11年的生活费，原告之父伍国元生育有4个子女，其生活费为18644.89元（7533.29×11×90%÷4），以上被扶养人生活费合计为44567.15元。11.关于原告主张的精神抚慰金30000元，原告所受损伤为二级伤残，其所受损伤对其精神造成较为严重的损害后果，本院酌情支持精神损害抚慰金10000元;以上各项损失合计863781.15元。本案原告伍文忠、被告朱松、被告黄义龙均具有相应的过错，结合本院查明的事实，确定被告朱松承担70%的赔偿责任，被告黄义龙承担10%的赔偿责任，原告伍文忠承担20%的责任，即被告朱松承担604646.81元，被告黄义龙承担86378.11元，原告伍文忠承担172756.23元。因被告普定百龙汇餐馆系由被告黄义龙设立的个人独资企业，且该餐馆系由被告黄义龙将“瓦缸寨”餐馆更名而来，原告伍文忠系在“瓦缸寨”餐馆完成装修工作中受到损伤，故被告普定百龙汇餐馆对被告黄义龙承担的赔偿责任负有赔付义务。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条，第十一条第一款，《最高人民法院确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一款，第九条第（三）项，《最高人民法院民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告朱松于本判决生效之日起十五日内赔偿原告伍文忠损失604646.81元。二、被告普定百龙汇餐馆、黄义龙于本判决生效之日起十五日内赔偿原告伍文忠损失86378.11元。三、驳回原告伍文忠的其他诉讼请求。当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务，如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按本判决书指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。案件受理费17398元，减半收取8699元，由原告伍文忠承担3699元，被告朱松承担4000元，被告百龙汇餐馆、黄义龙承担1000元。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定除与一审相同外，补充认定：原审被告“普定卓艺门窗加工部”经市场监管部门登记为“名称”（未登记为“字号”）、“类型”为“个体工商户”、“经营者”为“王玉”、“组成形式”为“个人经营”、“注册日期”为“2015年11月12日”、“核准日期”为“2017年09月18日”、“登记状态”为“注销”、“经营场所”为“普定县城关镇中轴大道馨苑小区D栋6号门面”、“经营范围”为“门窗安装及电焊”。本院认为，本案二审争议焦点为：被上诉人普定百龙汇餐馆、黄义龙、朱松是否应当连带赔偿上诉人691024.92元。本案中，以“发包人（全称）瓦缸寨”为甲方与“承包人（全称）：卓艺门窗朱松”为乙方于2016年12月1日签订《承包协议》，约定“工程名称：瓦缸寨门头施工项目”、“工程内容：玻璃门安装及门头施工（不含物料）”、“工程承包范围：以最终确定的施工图为准”、“合同价款：防腐木按60元每平方，瓦檐按50元每米计算，玻璃门按70元每平方计算。门头按3个计算，合计2000元，门头瓦檐按50元每米计算”、“承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任，承包人施工期间所造成的一切安全问题由施工方全部负责，与发包方无关”。双方在该《承包协议》上的签名捺印为“甲方：瓦缸寨代表人：黄义龙”、“乙方：朱松代表人：朱松”。朱松在最后还注明其户名、开户行及账（卡）号。之后，被上诉人朱松叫上诉人伍文忠为其施工（安装）。2016年12月14日，上诉人伍文忠在由被上诉人朱松提供的距地面约3米处的脚手架上安装门头时在脚手架上行走，因脚下踩滑摔倒受伤。因上诉人伍文忠认可工资结算“是说的按天计算230元一天”、为被上诉人朱松做工“做6天，休息2天，后做了两天就受伤了”、“当天是朱松送我去普定中医院的”，因此应当认定上诉人伍文忠与被上诉人朱松之间形成劳务关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五“条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，应当根据双方各自的过错承担相应的责任。故上诉人伍文忠上诉请求要求被上诉人普定百龙汇餐馆、黄义龙、朱松连带赔偿责任，不符合《中华人民共和国侵权责任法》第八条“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任”及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款“二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任”、第四条“二人以上共同实施危及他人人身安全的行为并造成损害后果，不能确定实际侵害行为人的，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的，不承担赔偿责任”的规定。即一审对上诉人伍文忠的损失，根据上诉人伍文忠及被上诉人朱松、黄义龙的过错责任，划分由上诉人伍文忠自行承担20%的责任，由被上诉人朱松及被上诉人黄义龙分别承担70%和10%的赔偿责任，并无不当。其中,被上诉人黄义龙系基于在选人用人上存在过错（对被上诉人朱松有无相应资质未严格审查）而承担的相应责任。至于上诉人伍文忠上诉称一审认定被上诉人黄义龙与被上诉人朱松之间构成加工承揽合同关系无事实、法律依据，属于基本事实认定错误，经查，“瓦缸寨”并非系自然人、法人或者其他组织，只能认定2016年12月1日的《承包协议》系被上诉人黄义龙与被上诉人朱松之间签订，且从双方约定的内容来看，与《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”、第二百五十二条“承揽合同的内容包括承揽的标的、数量、质量、报酬、承揽方式、材料的提供、履行期限、验收标准和方法等条款”及第二百五十三条第一款“承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外”等规定的概念、特征相符，即一审认定被上诉人黄义龙与被上诉人朱松之间构成承揽合同关系并无错误。此外，被上诉人普定百龙汇餐馆系个人独资企业，根据《中华人民共和国个人独资企业法》第二条“本法所称个人独资企业，是指依照本法在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体”的规定，一审判决被上诉人普定百龙汇餐馆承担责任不当，但被上诉人普定百龙汇餐馆仅答辩而未提起上诉，应视为服判。被上诉人黄义龙亦仅答辩而未提起上诉，亦应视为服判。另，普定卓艺门窗加工部系个体工商户，未起字号，经营者系王玉，且已注销，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人”的规定，一审追加普定卓艺门窗加工部为被告参加诉讼是错误的，但上诉人一、二审均未要求普定卓艺门窗加工部承担民事责任，即便要求承担民事责任，相关民事责任依法也应由经营者个人或家庭财产承担。即一审追加普定卓艺门窗加工部为被告参加诉讼虽错误，且多余，但并不属于遗漏当事人，严重违反法定程序的情形。另,《建设工程安全生产管理条例》（第393号国务院令）第四条规定：“建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、工程监理单位及其他与建设工程安全生产有关的单位，必须遵守安全生产法律、法规的规定，保证建设工程安全生产，依法承担建设工程安全生产责任。”第二十条规定：“施工单位从事建设工程的新建、扩建、改建和拆除等活动，应当具备国家规定的注册资本、专业技术人员、技术装备和安全生产等条件，依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。”本案中因《承包协议》系被上诉人黄义龙与被上诉人朱松个人之间签订，故不应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定。综上所述，上诉人伍文忠的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律及处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按本判决书指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。二审案件受理费10710.25元（缓交），由上诉人伍文忠负担。本判决为终审判决。审判长 刘   熹审判员 黄 光 美审判员 李 德 江二〇一八年二月二十八日书记员 赵蓉（代）当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果：（一）承担加倍罚息或迟延履行金。（二）被强制进行审计。（三）被限制出境。（四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。（五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。（六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。（七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。（八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨碍公务罪，追究刑事责任。