湖北省宜昌市中级人民法院行 政 判 决 书(2018)鄂05行终26号上诉人（原审原告）湖北中八建设工程有限公司，住所地宜都市陆城头笔社区3-070号。统一社会信用代码9142058107078412XP。法定代表人付金波，该公司执行董事。委托诉讼代理人周泽成，湖北夷陵律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告）宜昌市人力资源和社会保障局，住所地宜昌市沿江大道43号。统一社会信用代码11420500550673963R。法定代表人李柏红，该局局长。出庭负责人雷元荣，该局调研员。委托诉讼代理人陈昕，该局干部。特别授权代理。委托诉讼代理人杨晓国，湖北西陵律师事务所律师。特别授权代理。原审第三人曾德翠，女，汉族，1955年11月18日出生，住宜昌市点军区。委托诉讼代理人别兆国，男，汉族，1958年3月18日出生，住宜昌市西陵区。系曾德翠大女婿，由宜昌市点军区土城乡安梓溪村村民委员会推荐作为代理人。特别授权代理。上诉人湖北中八建设工程有限公司（以下简称中八建设公司）因诉被上诉人宜昌市人力资源和社会保障局（以下简称宜昌市人社局）工伤行政确认一案，不服宜昌市西陵区人民法院（2017）鄂0502行初51号行政判决，向本院提起上诉。本院2018年1月16日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原判认定，点军区乡村青少年活动中心建设项目位于宜昌市点军区××城乡××村，中八建设公司系该建设项目的中标单位及施工单位。曾德翠在该项目工地务工。2017年2月28日，曾德翠在工地二楼脚手架上传递支模时摔下受伤。事发后，曾德翠被送往宜昌市中心人民医院治疗，被诊断为：1、头部外伤：脑震荡、头皮裂伤；2、第4颈椎关节突骨折；3、胸12压缩性骨折；4、全身多处软组织挫伤。2017年5月16日，曾德翠向宜昌市人社局提交了工伤认定申请，并提交了相关证据材料。宜昌市人社局于同日受理后，作出宜人社受字[2017]第46号《受理工伤认定申请通知书》，通知中八建设公司举证。2017年6月2日，中八建设公司收到宜昌市人社局邮寄送达的上述《通知书》。2017年6月16日，中八建设公司向宜昌市人社局提交了一份《说明》，否认曾德翠与公司具有劳动关系。宜昌市人社局经审核曾德翠提交的证据材料，于2017年7月6日作出宜人社工认[2017]0708号《认定工伤决定书》，认定曾德翠2017年2月28日受伤为工伤，并于次日分别向中八建设公司和曾德翠送达。中八建设公司不服，在法律规定的时间内向原审法院提起行政诉讼，请求撤销宜昌市人社局作出的宜人社工认[2017]0708号《认定工伤决定书》。原审法院另查明，曾德翠发生事故时已年满62周岁。系宜昌市点军区××城乡××村三组村民。原判认为，本案的被诉行政行为是宜昌市人社局于2017年7月6日作出的宜人社工认[2017]0708号《认定工伤决定书》。根据《工伤保险条例》第五条规定，宜昌市人社局具有作出工伤认定的法定职责，各方当事人对此无异议，对宜昌市人社局作出工伤决定的程序亦无异议。各方的争议焦点是：1、曾德翠是否系因工受伤。2、超过法定退休年龄是否可适用《工伤保险条例》认定为工伤。3、中八建设公司是否应承担工伤保险责任。1、曾德翠是否系因工受伤。曾德翠在工伤认定程序中提交的医疗记录及证人梁某、王某的证言，证明曾德翠系在点军区乡村青少年活动中心建设项目二楼脚手架上传递支模时摔下受伤。中八建设公司在起诉状中对曾德翠受伤的地点无异议，仅是否认其与曾德翠的劳动关系。故中八建设公司主张曾德翠并非因工受伤，无事实依据，原审法院不予采纳。曾德翠受伤符合《工伤保险条例》第十四条第（一）项规定的“在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的”情形。2、超过法定退休年龄是否可适用《工伤保险条例》认定为工伤。《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用〈工伤保险条例〉请示的答复》（[2010]行他字第10号）明确规定：“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。”曾德翠系点军区土城乡安梓溪村村民，在中八建设公司承建的建设项目工地工作，并在工作中受伤，该情形符合上述法律规定。3、中八建设公司是否应承担工伤保险责任。根据审理查明的事实，曾德翠在点军区乡村青少年活动中心建设项目工地二楼脚手架传递支模时摔下受伤。该建设项目中标单位及施工单位为中八建设公司。中八建设公司称曾德翠受聘于分包该项目的自然人涂冬林，但未提交任何证据证实。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款规定，“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；……”即使中八建设公司所述属实，涂冬林作为不具备用工主体资格的自然人，其聘用的职工在从事承包业务时受伤亦应由该项目的施工单位承担工伤保险责任。中八建设公司在庭审中称将工程发包给湖北金汉建筑工程有限公司宜昌分公司（以下简称金汉公司宜昌分公司），《工伤认定办法》第十七条规定：“职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由该用人单位承担举证责任。用人单位拒不举证的，社会保险行政部门可以根据受伤害职工提供的证据或者调查取得的证据，依法作出工伤认定决定。”《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十九条规定：“被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供证据，原告依法应当提供而拒不提供，在诉讼程序中提供的证据，人民法院一般不予采纳。”宜昌市人社局在受理曾德翠提出的工伤认定申请后，依法通知中八建设公司举证，但中八建设公司只提交《说明》一份，并未提交任何可证明曾德翠受伤不属于工伤的有效证据，也未提交其将工程合法转包给具有相关资质企业的证据材料。宜昌市人社局根据曾德翠提供的证据认定中八建设公司承担工伤保险责任并无不当。且原审法院在庭审后要求中八建设公司提交其将工程转包给金汉公司的书面证据材料，中八建设公司仍然未提交相关证据。因此，依据上述规定，中八建设公司作为建设工程的施工单位应承担在工伤认定中举证不能的法律后果，承担其作为总承包单位的相应义务。从各方当事人提交的证据看，宜昌市人社局提交的证据更有利地证明其相关主张，即曾德翠在涉案工地劳动中受伤构成工伤。相反，中八建设公司则没有提交相应反驳的证据，其仅以与曾德翠不存在劳动关系为由不承担工伤保险责任的辩解意见，于法无据，原审法院不予采纳。综上，宜昌市人社局于2017年7月6日作出的宜人社工认[2017]0708号《认定工伤决定书》证据确凿，程序合法，适用法规正确。对中八建设公司的诉讼请求原审法院不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回中八建设公司的诉讼请求。案件诉讼费50元，由中八建设公司负担。上诉人中八建设公司上诉称：1、公司既没有安排涂冬林招收曾德翠做小工，涂冬林与公司也没有承包关系，曾德翠不是公司职工，与公司没有劳动关系。原审法院认定事实错误，应依法纠正。2、公司在宜昌市人社局作出工伤认定过程中，提交了曾德翠与公司无劳动关系的书面说明，但宜昌市人社局未要求公司继续提交相关证据，就草率地作出认定工伤决定。请求撤销原审判决，支持中八建设公司的一审诉讼请求。被上诉人宜昌市人社局辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。原审第三人曾德翠述称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。中八建设公司在二审庭审中提交六份证据材料。证据一：金汉公司的《营业执照》。证据二：金汉公司的《建筑业企业资质证书》。证据三：金汉公司的《安全生产许可证》。证据四：金汉公司宜昌分公司的《营业执照》。上述四份证据证明金汉公司以及其分公司建筑工程施工总承包资质是壹级，可以进行劳务承包。中八建设公司将涉案项目的劳务发包给金汉公司宜昌分公司承包符合法律规定。证据五：中八建设公司与金汉公司宜昌分公司签订的《分项工程劳务施工承包合同》。主要内容是中八建设公司将涉案项目劳务全部发包给金汉公司宜昌分公司承包。其中第六条第8项对劳务人员的生活物资保障、安全质量都作出了约定，由金汉公司宜昌分公司承担。该证据是在宜昌市人社局处复印，并加盖了双方的公章。证据六：2018年2月5日，中八建设公司代理人对金汉公司宜昌分公司的负责人凌丰华所作的询问笔录，附凌丰华身份证复印件一份。上述二证据证明中八建设公司将涉案项目的劳务发包给金汉公司宜昌分公司承包，双方签订了承包合同。该负责人称不认识曾德翠，后来在处理纠纷时，才认识曾德翠。宜昌市人社局的质证意见为：对证据一至四的真实性不持异议，但与本案没有关联性，这些证据在行政程序和原审法院都没有提交，二审法院不应采信。对证据五的真实性有异议，该证据完全可以在行政行为作出之后形成，且在行政程序和原审法院都没有提交，不能证明原审判决认定事实错误，且原审法院法官要求中八建设公司提交，其也未提交。另外，该证据不是在宜昌市人社局复印的，在行政程序中一直没有作为证据出现过。证据六是证人证言，应在原审法院开庭之前就提交，证人在二审开庭中也没有出庭，对该证据不应采信。曾德翠的质证意见同宜昌市人社局。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第四十五条规定：“被告有证据证明其在行政程序中依照法定程序要求原告或者第三人提供证据，原告或者第三人依法应当提供而没有提供，在诉讼程序中提供的证据，人民法院一般不予采纳。”中八建设公司在二审审理期间提交六份证据，均为证明涉案项目分包给金汉公司宜昌分公司的事实。由于宜昌市人社局在行政程序中已通知中八建设公司举证，而中八建设公司未提供，其在二审审理期间向法庭提交，本院不予采纳。当事人向原审法院提交的证据已随案移送本院，本院经审查所认定的案件事实与原审相同。另查明，中八建设公司在涉案项目中未为曾德翠缴纳工伤保险费用。本院认为，本案的被诉行政行为是宜昌市人社局作出的宜人社工认[2017]0708号《认定工伤决定书》。各方当事人的争议焦点是：1、中八建设公司是否属于本案的用人单位。2、宜昌市人社局对曾德翠受伤认定为工伤是否正确。1、中八建设公司是否属于本案的用人单位。本案中，中八建设公司在法院审理过程中提交相关证据，主张曾德翠系由承包人涂冬林雇佣，以及涉案项目劳务已全部交由具有建筑资质的金汉公司宜昌分公司承包。如前所述，由于中八建设公司无正当理由，在行政程序中未提交相关证据证明合法分包的事实，宜昌市人社局根据各方提交的材料确认中八建设公司为曾德翠的用人单位，并无不妥。中八建设公司在诉讼中提交证据，不能否认宜昌市人社局认定的相关事实。另外，涂冬林属于《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项规定的自然人，其依法不具备用人单位主体资格。因此，中八建设公司作为涉案项目工地的承包单位和施工单位，与曾德翠之间实际形成拟制劳动关系，属于本案的用人单位。2、宜昌市人社局对曾德翠受伤认定为工伤是否正确。本案中，中八建设公司未提交证据证明曾德翠受伤不属于工伤，也未否认曾德翠在涉案工地受伤的相关事实，宜昌市人社局通过行政程序中收集的相关证据，认定曾德翠系在涉案项目工地工作时，不慎从脚手架上摔倒受伤,符合《工伤保险条例》第十四条第一项规定的“在工作时间和工作地点，因工作原因受伤”的情形，继而作出工伤认定决定，本院予以认可。中八建设公司主张宜昌市人社局在通知举证过程中，没有要求中八建设公司继续出示相关证据而草率作出工伤认定决定。本院认为，宜昌市人社局在受理曾德翠的工伤认定申请后，即向中八建设公司邮寄送达了宜人社受字（2017）第46号《受理工伤认定申请通知书》，该《通知书》载明：“请你单位自收到本通知书之日起15个工作日内提交该职工是或者不是工伤的证明材料（包括工商营业执照、劳动关系证明、受伤事实证明等）。”而中八建设公司随后只提交了一份关于曾德翠与其公司没有劳动合同的《说明》。宜昌市人社局根据各方提交的材料并审核后作出本案被诉《认定工伤决定书》，并无不当。中八建设公司在行政程序中，未提交充分证据证明其非用人单位或曾德翠并非工伤，应承担举证不利的法律后果。湖北省人力资源和社会保障厅、湖北省住房和城乡建设厅、湖北省安全生产监督管理局、湖北省总工会、湖北省地方税务局《关于转发的通知》（鄂人社发〔2015〕5号）第三条规定：“各地建筑施工企业对相对固定的职工，应按用人单位参加工伤保险，以工资总额为基数依法缴纳工伤保险费；对不能按用人单位参保，建筑项目使用的建筑业职工特别是农民工，按项目参加工伤保险，由施工总承包单位按照项目工程总造价的一定比例计算代缴本项目工伤保险费，在项目所在地的统筹地区缴纳工伤保险费。参保对象覆盖项目使用的所有建筑业职工，包括专业承包单位、劳务分包单位的建筑业职工。”根据上述意见内容，即使曾德翠是劳务分包单位雇佣的劳动者，中八建设公司作为涉案项目的总承包单位，也应按项目为其缴纳工伤保险费。根据本院查明的事实，中八建设公司未为曾德翠缴纳工伤保险费用，也应承担相应责任。关于宜昌市人社局行政程序的合法性，各方对此均无异议，本院不再赘述。综上，中八建设公司上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持。原审判决正确。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件诉讼费50元，由上诉人湖北中八建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  闵珍斌审 判 员  甘 杨代理审判员  周铁金二〇一八年二月二十八日法官 助理  陈 璐书 记 员  杜 璐