湖北省孝感市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂09民终85号上诉人（原审原告）：应城中燃城市燃气发展有限公司。住所地：湖北省应城市城南大道*号。统一社会信用代码：91420900744608262N。法定代表人：蔡德山，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈凯鑫，该公司员工。代理权限：代为起诉、应诉、协商、调解、和解、上诉、变更诉讼请求，代表委托方调查取证等一切事宜。委托诉讼代理人：谢田，该公司员工。代理权限：代为起诉、应诉、协商、调解、和解、上诉、变更诉讼请求，代表委托方调查取证等一切事宜。上诉人（原审被告）：宋玉斌，男��1978年9月7日出生，汉族，住湖北省应城市。委托诉讼代理人：胡萌，男，湖北诚拓律师事务所律师。代理权限：一般代理。上诉人应城中燃城市燃气发展有限公司（以下简称应城中燃公司）与上诉人宋玉斌因劳动争议一案，均不服湖北省应城市人民法院（2017）鄂0981民初1137号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月9日立案受理后，依法组成合议庭，于2018年1月16日公开开庭进行了审理。上诉人应城中燃公司的委托诉讼代理人陈凯鑫、谢田，上诉人宋玉斌及其委托诉讼代理人胡萌均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。应城中燃公司上诉请求：1.请求二审法院依法撤销应城市人民法院（2017）鄂0981民初1137号民事判决第三、四项；2.请求二审法院在查清事实的基础上，依法改判（无需承担第三项相关费用、无需承担第四项2015年12月31日前的未休年休假工资）；3.由宋玉斌承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、应城中燃公司解除与宋玉斌的劳动合同关系符合法律规定，不需支付经济补偿金。1.宋玉斌在公司工作期间严重违反公司管理制度，公司依法解除和其劳动关系。宋玉斌在公司工作期间多次严重干扰了公司的会议秩序，扰乱公司的工作场所，致使公司不能开展工作，而且公安机关对宋玉斌干扰公司工作秩序行为给予了行政处罚。因宋玉斌的违法行为，宋玉斌违反公司的规章制度，根据公司规章制度的规定；根据劳动合同法第三十九条第二项严重违反用人单位的规章制度的；根据劳动法第二十五条第二项严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；用人单位有权解除劳动合同。2.宋玉斌在公司工作期间涉嫌侵占公司��产，公司依法解除和其劳动关系。宋玉斌在2016年，经燃气用户十七户联名举报，其以管道拆迁费为由私下收取燃气用户十七户费用共计11300元，同时将该笔款项据为己有至今。应城中燃公司已经向应城市人民法院提起自诉案件，应城市人民法院已经立案，根据劳动合同法第三十九条：（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（六）被依法追究刑事责任的。根据劳动法第二十五条（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）被依法追究刑事责任的。用人单位有权解除劳动合同。同时，鉴于宋玉斌涉嫌职务侵占案尚在审理中，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十六条：有下列情形之一的，中止诉讼：（五）本案必须已另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的；中止诉讼的原因消除后，恢复诉讼。现请求法院对本案中止诉讼。3.应城中燃公司解除和宋玉斌的劳动关系虽未通知工会，但并非违法解除劳动合同关系。（1）未通知工会属于程序性瑕疵，而不属于违法性解除，不构成违法解除劳动合同关系。（2）解除劳动合同要通知工会仅限于建立了工会的用人单位，没有建立工会的用人单位当然无需通知用人单位。综上所述，应城中燃公司按照法律规定合法解除和宋玉斌劳动关系，虽然程序上存在瑕疵，但不构成违法解除。不应承担相应责任。二、宋玉斌请求支付未休年休假工资超过诉讼时效，支付标准的计算也是错误的。宋玉斌请求支付未休年假工资超过诉讼时效，事实认定不清。宋玉斌对应城中燃公司的上诉辩称，（一）支付年休假工资的诉求未过时效；（二）应城中燃公司违法解除与宋玉斌的劳动关系，应支付经济补偿金。1.从原审证据���庭审中可知宋玉斌为了自身、员工和公司利益实名举报应城中燃公司主持工作的林副总，遭其打击报复而违法解除劳动关系。2.应城中燃公司所称宋玉斌在职期间涉嫌职务犯罪与本案无关，应城中燃公司在已与宋玉斌的劳动关系解除后的六个月后的原审法院开庭当日，向原审法院立案庭递交了一份所谓的自诉状起诉宋玉斌，且此自诉状被原审法院立案庭退回。所以，请求二审法院驳回应城中燃公司的上诉请求，支持宋玉斌的上诉请求。宋玉斌上诉请求：1.请求二审法院依法撤销应城市人民法院（2017）鄂0981民初1137号民事判决书；2.请求二审法院在查清事实的基础上依法改判；3.二审案件诉讼费由应城中燃公司承担。事实及理由：（一）原审判决认定事实不准确，定性不准确。1.原审判决认定宋玉斌月平均工资为5535.12元/月不准确，��为6375.32元/月；2.原审法院认定应城中燃公司为宋玉斌补缴失业保险定性不正确，如果应城中燃公司依照《社会保险法》的规定为职工缴纳了失业保险费，宋玉斌就可以领取失业保险金，但应城中燃公司为职工缴纳失业保险费。根据《社会保险法》第六十三条的规定，用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。因此，如职工尚在工作岗位中，单位可以补交失业保险费，在劳动者与劳动合同已经解除的情况下，单位再补缴失业保险已不可能。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”���应城中燃公司应承担行政责任外，还应当对宋玉斌享受而不能享受的失业保险的实际损失负责，所以应该是根据宋玉斌的工作年限和应城市领取就业金的标准来赔偿损失858元/月×24月＝20592元。3.宋玉斌其他诉求有充分证据证实，原审法院不予采纳明显不合理。宋玉斌的诉求符合法律规定，且有相应的证据证明，应予支持。原审中，宋玉斌提出的裁决支付2015年7月至2017年3月期间的未给宋玉斌交纳养老保险补偿14723.42元、请求裁决应城中燃公司支付宋玉斌2016年度开发小微商用户奖金120元/户×8户＝960元、裁决应城中燃公司支付宋玉斌2016年度开发大型工业用户奖金90000元×3%＝2700元、请求返还PE管焊工证、安全员证、电动车等个人用品都有法律依据和证据证明，应采纳并作出公正的判决。（二）原审法院适用法律不当和缺失。原审法院适用《企业职工带薪年休假实施办法》，认为宋玉斌的未休年休假待遇应从2008年9月18日起算，不是很准确。2008年1月1日起履行《职工带薪年休假条例》中已规定了未休年休假的待遇问题，宋玉斌的未休年休假的待遇即使不能溯及至2008年1月1日前，也应适用《职工带薪年休假条例》，从2008年1月1日起算。原审法院不采纳宋玉斌的诉求无法律依据。应城中燃公司对宋玉斌的上诉辩称，1.宋玉斌认为月工资应为6375.32元/月的上诉理由不准确，仲裁裁决书已认定工资5535.21元/月，宋玉斌未在规定时间内提出诉讼，该项上诉理由不能成立。2.失业保险不属于劳动仲裁范畴，用人单位只应承担相应的行政责任，不应承担民事责任。《最高人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的解释（三）》规定用人单位不能补办的，人民法院只予以受理，并不是予以支持。3.损失计算24个月没有事实与法律依据，系其单方计算。4.应城劳动仲裁院裁决书已将其第三项中的费用已驳回，但宋玉斌在法定期限内未提出诉讼，视为对该项内容的认可。5.一年诉讼时效，应从起诉之日起倒推两年，只计算至2015年12月31日。一审查明，宋玉斌于2005年12月1日到应城中燃公司工作，从事巡线员等工作岗位，月平均工资5535.12元。2017年3月29日，应城中燃公司以宋玉斌严重扰乱公司正常运行为由，对宋玉斌做出了免除职务并开除的决定。应城中燃公司未为宋玉斌缴纳2015年7月至2017年3月的社会保险，未安排宋玉斌休年休假，也未发放未休年休假的工资报酬。2017年5月2日宋玉斌申请劳动仲裁，请求裁决应城中燃公司支付2005年11月至2017年3月的养老保险单位应缴费用，补发2016年10月至2017年1月被扣的绩效工资及100%的赔偿金，支付未休年假工资，支付2016年度开发用户奖金，支付违法解除劳动合同的赔偿金，支付2016年分红奖金，支付未缴纳失业保险的损失，返还安全管理证等个人用品。2017年7月18日应城市劳动人事仲裁院做出应劳仲案字（2017）056号裁决书，内容为：1.应城中燃公司支付宋玉斌未休年休假报酬30538.59元；2.应城中燃公司支付宋玉斌违法解除劳动关系赔偿金127307.76元；3.应城中燃公司支付宋玉斌失业保险补偿金20592元；4.驳回宋玉斌的其他仲裁请求。应城中燃公司对该裁决不服，为此诉至一审法院。一审法院认为：劳动者的合法权益受法律保护。宋玉斌在应城中燃公司工作期间，应当享受带薪年休假的相关待遇，《中华人民共和国人力资源和社会保障部令第1号职工带薪年休假期实施办法》从2008年9月18日开始施行，宋玉斌未休年休假相关待遇从“实施办法”施行后开始计算。应城中燃公司是否安排宋玉斌休年休假应承担相应的举证责任，应城中燃公司请求不支付未休年休假报酬的请求，因举证不能，一审法院依法未予支持。用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会，并将解除劳动合同的决定书送达给宋玉斌，因应城中燃公司与宋玉斌解除劳动关系的程序不符合法律规定，故应城中燃公司应当支付解除劳动关系的赔偿金。宋玉斌2015年7月至2017年3月的失业保险，应城中燃公司未交纳的部分应当缴纳。宋玉斌辩称要求应城中燃公司支付2015年7月至2017年3月养老保险补偿费用14723.42元、2017年1月被克扣的绩效工资6000元、支付2016年度开发小微商业用户奖金960元、支付2016年度开发大型工业用户奖金2700元、返还PE管焊工证、安全员证、电动车等个人用品的辩解意见，因宋玉斌未向法院起诉，应���为对仲裁裁决内容的认可，一审法院未予采纳。宋玉斌的月平均工资为5535.12元，其解除劳动关系经济赔偿金为（5535.12元/月×11.5×2）127307.76元（时间从2005年12月起至2017年3月止），未休年休假报酬为（5535.12元/月÷21.75天×50天×200%）25448.82元。据此，依照《中华人民共和国社会保险法》第四条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条，第四十八条，第八十七条，劳动和社会保障部《企业职工带薪年休假实施办法》第十条，第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，遂判决：1.应城中燃公司与宋玉斌于2017年3月解除劳动关系。2.应城中燃公司为宋玉斌补缴失业保险（时间从2015年7月至2017年3月，具体数额以社会保险经办机构核算为准）。3.应城中燃公司支付宋玉斌违法解除劳动关系经济赔偿金127307.76元。4.应城中燃公司支付宋���斌未休年休假报酬25448.82元。上述款项，于判决书生效之日起十日内履行，逾期给付（或履行），按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由应城中燃公司负担。应城中燃公司向一审法院起诉请求：1.申请撤销仲裁书第一、二、三项；2.诉讼费用由宋玉斌承担。宋玉斌为支持其抗辩意见，在二审期间提交了一份证据：（2017）鄂0981刑初219号刑事裁定书，拟证明应城中燃公司所称宋玉斌涉嫌职务犯罪不成立。应城中燃公司对宋玉斌提交的该证据的真实性无异议，对其关联性及证明目的有异议，且该证据不属于二审新证据。本院认为，宋玉斌提交的（2017）鄂0981刑初219号刑事裁定书不属于新证据，且与本案讼争事实无关联，本院不予采信。宋玉斌为支持其上诉请求，在二审期间提交了一份证据：一组三张电动车照片复印件，拟证明其电动车被应城中燃公司扣押。应城中燃公司对宋玉斌提交的三张照片复印件的真实性、关联性、证明目的均不认可，且不属于二审新证据。本院认为，宋玉斌在二审期间提交的三张照片复印件不能确认其真实性，亦不能判断反映出该电动车的车主以及其所处的位置。所以对该三张照片复印件不予采信。二审经审理查明，一审判决查明事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系用人单位应城中燃公司与宋玉斌解除劳动关系而引起的纠纷，所以本案应定性为劳动争议。根据双方当事人诉辩，本案讼争的焦点问题是：1.应城中燃公司应否向宋玉斌支付解除劳动关系经济补偿金；2.宋玉斌在解除劳动关系前月平均工资如何确定；3.应城中燃公司上诉称宋玉斌主张支付未休年休假工资超过诉讼时效的理由能否支持；4.应城中燃公司应否向宋玉斌支付未休年休假报酬以及从何时起计算；5.应城中燃公司是否应支付宋玉斌失业保险金损失20592元。关于焦点问题一，根据应城中燃公司在一审提交的证据五－2即应城中燃公司于2017年3月29日作出的《关于对张某某、宋玉斌的处罚通报》可以认定，应城中燃公司对宋玉斌作出的是“免去职务、开除处分”。应城中燃公司免去宋玉斌职务，作出开除处理，未履行法律规定的程序和相应的手���，所以应当根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、第四十七条、第四十八条、第八十七条的规定向宋玉斌支付解除劳动合同经济补偿标准二倍的赔偿金。应城中燃公司称解除与宋玉斌的劳动合同符合法律规定，不需支付经济补偿金的上诉理由与事实不符，于法相悖，本院不予支持。关于焦点问题二，宋玉斌主张其在解除劳动关系前月平均工资6375.32元，无证据证明。本院对其该主张不予支持。关于焦点问题三，本院对应城中燃公司上诉称宋玉斌主张支付未休年休假工资超过诉讼时效的理由不予支持。因为应城中燃公司在本案一审中未对宋玉斌主张支付未休年休假的请求提出诉讼时效抗辩，现在二审中提出，又未提供新的证据证明，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效���度若干问题的规定》第四条“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外”的规定，本院对应城中燃公司在本案二审期间提出诉讼时效抗辩不予支持。关于焦点问题四，应城中燃公司主张不应向宋玉斌支付未休年休假报酬，应当在一审提起诉讼时提交诸如已安排宋玉斌休假或已支付未休年休假的工资等有关证据予以证明。但是，应城中燃公司在一审诉讼过程中，正如一审判决所认定的其“举证不能”，现在本案二审期间亦未提交相应证据。所以本院对其该上诉理由不予支持。宋玉斌是2005年12月1日到应城中燃公司工作，根据《职工带薪年休假条例》第三条“职工累计工作满1年不满10年的年休假5天；已满10年不满20年的年休假10天”的规定，宋玉斌至2017年3月29日应休年休假为：5天×8（年）+10天×1（年）+10天×89÷365＝52.44（天）；根据《职工带薪年休假条例实施办法》规定，宋玉斌未休年休假的报酬应为：5535.12元÷21.75×52.44×200%＝26690.73元。宋玉斌的该上诉理由成立，本院应予支持；一审判决起算时间不当，本院予以纠正。关于焦点问题五，失业保险是国家通过立法强制实行的，由用人单位、职工个人缴费及国家财政补贴等渠道资金建立失业保险基金，对因失业而暂时中断生活来源的劳动者再就业创造条件的制度。在我国，非因劳动者本人意愿而中断就业；已办理失业登记，并有求职要求；按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满一年后，方可享受失业保险待遇。失业保险金按月领取，由失业保险经办机构按照规定支付给符合条件的失业人员的基本生活费用。根据社会保险法和失业保险条例的规定，宋玉斌非因其本人的原因中断就业，符合领取失业保险金的条件之一；但是，其本人和用人单位未缴纳失业保险费，致使宋玉斌不能享受领取失业保险金的待遇；对于宋玉斌来说，这是一种损失，由于用人单位未依法为劳动者缴纳失业保险，该损失应当由用人单位按责赔偿。然而，失业保险金是逐月领取，至重新就业后自动停止，宋玉斌在本案中主张按24个月领取失业保险金20592元，来计算其损失显属不当。由于宋玉斌未提交证据证明其中断就业的时间期间，即不能确定其因失业未能领取失业保险金的实际损失，所以，对宋玉斌该部分诉讼请求不予支持。另，宋玉斌上诉所称“应城中燃公司支付宋玉斌2016年度开发小微商用户奖金120元/户×8户＝960元、裁决应城中燃公司支付宋玉斌2016年度开发大型工业用户奖金90000元×3%＝2700元、请求返还PE管焊工证、安全员证、电动车等个人用品”等诉讼请求不属于劳动争议案件审理范围，宋玉斌可另行主张权利。综上，一审判决认定事实清楚，但计算宋玉斌未休年休假报酬有误，本院予以纠正；宋玉斌的上诉理由部分成立，依法应予支持，其他上诉理由不成立，本院不予支持。应城中燃公司的上诉理由不成立，其上诉请求应予驳回。是此，经合议庭评议，依照《中华人民共和国社会保险法》第四条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、第四十八条、���八十七条，《职工带薪年休假条例》（国务院令第514号）第二条、第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：一、维持湖北省应城市人民法院（2017）鄂0981民初1137号民事判决第一、二、三项；二、变更湖北省应城市人民法院（2017）鄂0981民初1137号民事判决第四项为：应城中燃城市燃气发展有限公司支付宋玉斌未休年休假报酬26690.73元。三、驳回应城中燃城市燃气发展有限公司的上诉。上述给付款项，于本判决生效之日起十日内履行。如果未按指定期限履行给付金钱义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各10元，均由应城中燃城市燃气发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  石仁礼审判员  汪书力审判员  代绍娟二〇一八年二月八日书记员  潘 洁附相关法条：《中华人民共和国社会保险法》第四条中华人民共和国境内的用人单位和个人依法缴纳社会保险费，有权查询缴费记录、个人权益记录，要求社会保险经办机构提供社会保险咨询等相关服务。《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。《职工带薪年休假条例》（国务院令第514号）第二条机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。第三条职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销���判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；