辽宁省锦州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）辽07民终103号上诉人（原审被告）：锦州市天成房屋开发有限责任公司，住所地锦州市凌河区。法定代表人：陈爽，该公司经理。委托诉讼代理人：崔晓东，该公司职员。被上诉人（原审原告）：孙中柱，男，1956年5月27日出生，汉族，农民，住锦州市太和区。原审第三人：锦州市太和区房屋征收办公室,住所地锦州市太和区。法定代表人：王子烈，该办公室主任。原审第三人：锦州市太和区新民乡人民政府，住所地锦州市太和区。法定代表人：郭立春，该乡乡长。原审第三人：锦州市太和区人民政府，住所地锦州市太和区。法定代表人：冯长伟，该区区长。三原审第三人的共同委托诉讼代理人：蔡广森，锦州市太和区房屋征收办公室工作人员。三原审第三人的共同委托诉讼代理人：李智光，辽宁玉衡律师事务所律师。上诉人锦州市天成房屋开发有限责任公司因与被上诉人孙中柱、原审第三人锦州市太和区房屋征收办公室、锦州市太和区新民乡人民政府、锦州市太和区人民政府商品房预约合同纠纷一案，不服辽宁省锦州市太和区人民法院（2016）辽0703民初1302号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人锦州市天成房屋开发有限责任公司的委托诉讼代理人崔晓东，被上诉人孙中柱，原审第三人锦州市太和区房屋征收办公室、锦州市太和区新民乡人民政府、锦州市太和区人民政府的共同委托诉讼代理人蔡广森、李智光到庭参加诉讼。本案现已审理终结.锦州市天成房屋开发有限责任公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回孙中柱对上诉人的诉讼请求或发回重审。2、依法改判上诉人非征地补偿合同的义务主体，不承担对孙中柱合同无效后退回购房款和赔偿责任。事实和理由：一审判决不予认定孙中柱没有交给上诉人承包地及委托建房款233240元的事实，将孙中柱以地换房义务履行人强加给上诉人。错误适用《合同法》第五十八条规定，判令上诉人返还没有收取过的购房款，并承担赔偿责任。一审判决不顾本案依照法律规定非商品房买卖合同（商品房预约合同）纠纷的案件范围，而是政府征地行政补偿之行政协议履行纠纷的案件范围，事实认定与法律适用相违背。一、按照合同法第130条规定：“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同”。最高院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（2003）7号第一条规定，本解释所称的商品房买卖合同，是指房地产开发企业（以下统称为出卖人）将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。上述事实和法律规定说明被上诉人没有向上诉人支付购房款或买卖承包地，那么本案不是商品房预约合同纠纷。对行政协议履行纠纷适用的法律规定是，对集体土地征收补偿是依据《中华人民共和国土地管理法》，该法是行政管理法律，其第四十六条规定：国家征收土地的，依照法律程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告，并组织实施。《行政诉讼法》第二章受案范围第十二条：人民法院受理公民、法人或其他组织提起的下列诉讼：（十一）认为行政机关不依法履行，未按照约定履行，土地房屋征收补偿协议等协议的。最高法关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第十一条：行政机关为实现公共利益或者行政管理目标在法定职责范围内，与公民、法人或者其它组织，协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。二、由于太和区政府与农民签订委托建房协议书后长期未能出让该地，履行补偿协议，2015年6月30日太和区政府下属太和区国有土地上房屋征收办公室支付孙中柱以地换房过渡期补偿费1200元（2015年5、6月，每月600元）、2016年1月支付3600元（2015年7-12月）、2016年8月支付3600元（2016年1-6月）。该节事实一审没有认定。该事实进一步证明该协议是行政征收补偿协议。三、上诉人与太和区政府及太和区政府相关部门联合出具的承诺，从时间看认定适用孙中柱错误：一审判决列明的承诺证据全部是在2012年10月23日前已签订委托建房协议书未得到房屋补偿的人员出具的，而孙中柱是2012年11月16日签订的委托建房协议书，明显不包含孙中柱。孙中柱辩称，2012年11月16日开始动迁前，因为前期锦州市天成房屋开发有限责任公司未能跟我达成协议，锦州市天成房屋开发有限责任公司强制占有我本人土地，强行开工，与我发生冲突。我认为一审法院没有全额保护我的费用，我不应承担诉讼费。锦州市太和区房屋征收办室、锦州市太和区新民乡人民政府、锦州市太和区人民政府述称，上诉人和被上诉人之间争议的委托建房协议书与第三人没有法律上的利害关系，鉴于一审判决书没有判决第三人承担责任，所以对判决书判决结果没有异议。孙中柱向一审法院起诉请求：1、依法解除委托建房协议书，返还原告购房款233240元；2、判决被告赔偿原告经济损失暂定32万元（以鉴定为准）；3、由被告负担本案诉讼费用及其相关费用。一审法院认定事实：2009年2月19日，经辽宁省人民政府批准，锦州市太和区人民政府征用新民乡孙家湾村土地。2009年8月6日锦州市太和区人民政府发布征收土地补偿安置方案公告。2009年8月7日锦州市太和区拆迁指挥部发布孙家湾村土地补偿实施通告。2012年11月16日，锦州市太和区房屋拆迁指挥部、锦州市天成房屋开发有限责任公司作为甲方，被告作为乙方签订委托建房协议书，协议中约定所建房屋位于太和区太和里、和乐里拆迁征地范围，回迁户型为98平方米，单价2380元/平方米，合计233240元。2012年8月15日，锦州市太和区国有土地房屋征收办公室与锦州市天成房屋开发有限责任公司联合出具承诺书：“锦州市天成房屋开发有限责任公司向新民乡孙家湾村11组的土地置换房屋的村民承诺保证月底前开工。本工程在2013年年底竣工。锦州市太和区国有土地房屋征收办公室负责监督落实。”2012年8月23日，锦州市太和区国有土地上房屋征收办公室与锦州市天成房屋开发有限责任公司出具承诺书，载明：“原计划30#、37#楼如果在2013年年底不能按时回迁，公司用现在在建的8#、13#、29#楼做为安置房源，供该部分住户（指孙家湾村11组征收农地置换楼房的户主）。”2012年10月23日锦州市太和区国有土地上房屋征收办公室、锦州市太和区新民乡人民政府、锦州市天成房屋开发有限责任公司联合出具答复意见，第三条标明“如2014年6月底还不能安置开发商应向住户支付双倍租金，或以房屋所签面积的市场价格一次性退还现款（楼房已基本具备回迁条件除外）。”2016年6月28日，锦州市太和区国有土地上房屋征收办公室，公开发布回迁通知，通知太和区（天成雅典小区）回迁户于2016年7月2—3日在锦州市房管局招待所召开回迁安置选房大会。此后原告自选房号为天成雅典小区37号楼三单元18层108号。至今被告锦州市天成房屋开发有限责任公司仍未取得该块的土地使用权。一审法院认为，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。合同自成立时生效，但合同内容违反法律强制性规定的合同无效。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十九条第一款第（一）项的规定，以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照出让合同约定支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书。本案中，被告在未取得土地使用权的情况下与原告签订委托建房协议，违反了《中华人民共和国城市房地产管理法》的相关规定，该协议依法无效。依照《中华人民共和国合同法》相关规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。本案中，被告锦州市天成房屋开发有限责任公司在明知没有取得案涉地块土地使用权的情况下，仍与原告签订了“委托建房协议”，并且在明知履行不能的情况下，仍联合政府职能部门多次向原告出具回迁安置或退赔款项的承诺与答复意见，使原告因对被告及政府相关部门的信赖错过了以较低市场价格与第三人签订购房协议的机会，故被告对案涉协议的无效及因无效造成的损失扩大存在重大过错，原告无过错，被告不仅应全额返还原告支出的购房款，还应对原告因该委托建房协议签订所遭受的损失承担赔偿责任。关于原告所遭受的损失数额问题，由于被告于2012年10月23日对原告的承诺中已经答应可以以市场价格退还现款，而原告启动本案诉讼系在2016年年初，故应以本案起诉期间同地段同面积的商品房市场价为基准估算原告的损失为宜，即98平方米×4500元=441000元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第七条、第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十九条规定，判决：一、原、被告于2012年11月16日签订的委托建房协议书无效；二、被告锦州市天成房屋开发有限责任公司于本判决生效后十日内给付原告孙中柱441000元（购房款233240元，购房损失441000元-233240元=207760元）；三、驳回原告孙中柱的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9719元，由原告负担1972元，由被告锦州市天成房屋开发有限责任公司7747元。二审庭审中，上诉人锦州市天成房屋开发有限责任公司与被上诉人孙中柱均提交了新证据。锦州市天成房屋开发有限责任公司提交的证据一是被上诉人孙中柱的选房公证书，证明是原审第三人锦州市太和区人民政府组织的选房，与上诉人无关。证据二是在本案审理期间被上诉人每月领取太和区政府给发放的600元/月住房补助金，亦证明是政府行为，与上诉人无关。证据三是土地出让价款收据，证明上诉人于2017年6月经过竞拍已取得54亩土地，包括被上诉人孙中柱的土地。共支付土地出让金1亿4千余万元。被上诉人孙中柱提交的证据是四份锦州市太和区新民乡孙家湾村民委员会出具的证明，证明上诉人是与被上诉人直接商谈的土地征收事宜。本院对双方当事人提交的以上证据进行了质证。本院认定事实如下：一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案因上诉人未全部支付土地使用权出让金，而未取得土地使用权的情况下，与被上诉人孙中柱签订委托建房协议书，违反了《中华人民共和国城市房地产管理法》的相关规定，一审法院确定该协议书无效正确。上诉人明知其未取得土地使用权，仍与被上诉人孙中柱签订委托建房协议书，并在之后又多次与原审第三人联合向被上诉人孙中柱出具承诺，致使被上诉人孙中柱错过以较低的市场价格购买相同房屋的机会，造成了被上诉人孙中柱的经济损失，依照《中华人民共和国合同法》关于合同无效的法律规定，因被上诉人孙中柱在本案中不具有过错，其损失应由上诉人予以赔偿，一审法院结合本案被上诉人孙中柱的诉讼时间，参照相同地段、面积的商品房价格，酌定被上诉人孙中柱的损失数额并无不当。关于多次承诺是否包括被上诉人孙中柱的问题，经查，锦州市太和区城乡建设管理局对被上诉人孙中柱作出的行政处罚决定书，可以证明被上诉人孙中柱属于孙家湾11组村民，而上诉人与原审第三人所作出的多次承诺均针对的是孙家湾11组村民，且承诺内容的兑现时间均是在2012年11月16日双方当事人签订委托建房协议书之后，被上诉人孙中柱也是按照承诺享有每户600元/月租房租金。故案涉的多次承诺应包括被上诉人孙中柱，上诉人所提出的上诉请求，因无事实及法律依据，本院不予支持。关于被上诉人孙中柱在二审庭审中主张一审法院应全额保护其诉求，并不应承担诉讼费问题，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”因被上诉人孙中柱对一审判决没有提出上诉，可认定其对一审判决服判，其要求全部保护诉求，不属二审法院审查范围。关于诉讼费的承担，因一审判决仅支持了被上诉人孙中柱的部分诉求，对于没有得到支持的诉求，所占的诉讼费用判决由其个人承担正确。故对被上诉人孙中柱二审庭审中提出的主张，本院不予支持。综上所述，锦州市天成房屋开发有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7747元，由上诉人锦州市天成房屋开发有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 王玉龙审 判 员 王 广审 判 员 张昱凯二〇一八年二月二十三日法官助理 韩雨露书 记 员 高俊格