.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}宁夏回族自治区中卫市中级人民法院民事判决书（2018）宁05民终53号上诉人（原审被告）：宁夏佳盛远达铝镁新材料有限公司。住所地：宁夏回族自治区中宁县。法定代表人：张建文，该公司经理。委托诉讼代理人：朱兵，该公司常务副总经理。委托诉讼代理人：何建忠，宁夏丰安律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：何兴安，男，住宁夏回族自治区中宁县。委托诉讼代理人：李京儒，中宁县法律援助中心指派律师。原审被告：谭立功，男，住宁夏回族自治区中宁县。上诉人宁夏佳盛远达铝镁新材料有限公司（以下简称佳盛远达公司）因与被上诉人何兴安、原审被告谭立功建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区中宁县人民法院（2017）宁0521民初3242号号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月11日立案后，依法组成合议庭，于2018年1月26日公开开庭进行了审理，上诉人佳盛远达公司的委托诉讼代理人朱兵、何建忠，被上诉人何兴安及其委托诉讼代理人李京儒到庭参加了诉讼，原审被告谭立功经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人佳盛远达公司上诉请求：1、撤销一审判决并改判驳回何兴安的诉请请求或发回重审；2、本案一、二审诉讼费由何兴安承担。事实及理由：1、一审认定基本事实不清。在上诉人佳盛远达公司否认施工存在的前提下，被上诉人何兴安应对施工事实和施工量负有举证责任。上诉人从未与谭立功签订建筑施工合同，谭立功系中航建设开发有限公司宁夏分公司佳盛远达项目部负责人，被上诉人何兴安也未与中航建设开发有限公司（以下简称中航公司）签订建筑施工合同，被上诉人是由中航公司雇佣还是谭立功雇佣不能确定。2、一审对工程造价鉴定意见予以采信是错误的，宁夏建设工程招标代理中心所作的《工程取费表》不能作为定案依据。一审以原审被告谭立功的答辩和第三方的鉴定价作为造价依据没有合同和事实依据，招标代理机构不是合同一方，其所做结算不能约束上诉人。3、何兴安主张其与谭立功、上诉人的工程总监对工程量进行了核算确认，证据不足，且与客观事实严重不符。《宁夏佳盛远达铝镁新材料有限公司热力管网挖基槽工程实际发生工程量单》系何兴安自己制作，自己签字确认。4、本案存在何兴安与谭立功串通损害上诉人利益的嫌疑，谭立功的答辩意见也无证据证实。5、本案遗漏了当事人中航公司。我公司将涉案工程发包给了中航公司，中航公司又将工程分包给何兴安。一审应当依法追加中航公司作为被告参加诉讼。被上诉人的工程款应当向中航公司主张。我公司仅应当作为第三人参加诉讼，即使承担责任，佳盛远达公司也应在欠付中航公司工程款范围内承担责任。被上诉人何兴安针对以上上诉意见答辩称：1、何兴安一审提交的证据及谭立功的陈述足以证明何兴安从佳盛远达公司承包工程的事实，及何兴安多次找上诉人要工程款的事实。2、关于工程量核实问题，上诉人的不诚信行为迫使何兴安委托第三方进行鉴定。工程产生纠纷后，中宁县建设局等八个局组织调解过，佳盛远达公司的李某某参与调解，上诉人答应付45万元给了另外一个工程队，何兴安没有领到钱。中宁县建设局指定由宁夏建设工程招标代理中心鉴定本案工程造价。3、上诉人所说何兴安与谭立功串通无依据，佳盛远达公司应举证证明。4、佳盛远达公司没有任何证据证明其与中航公司的关系，也不能证明中航公司将工程分包给被上诉人。一审中，谭立功以及佳盛远达公司的工程总监林某某签字确认了被上诉人为佳盛远达公司所干工程量。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。何兴安一审诉讼请求：1、佳盛远达公司、谭立功支付何兴安工程款27万元；2、案件受理费由佳盛远公司达、谭立功承担。原审法院审理查明：2017年3月，何兴安经谭立功介绍承建佳盛远达公司发包的500KT/a电解铝及配套阳极项目全厂热力管网的部分工程。同年5月，何兴安开始施工，但双方未签订合同。2017年7月，涉案工程停工。2017年8月15日，经第三方宁夏建设工程招标代理中心鉴定，何兴安已完成工程造价为170381.84元。该款佳盛远达公司未向何兴安支付。后佳盛远达公司将涉案项目交由其他人继续施工。原审法院认为：何兴安直接从佳盛远达公司承包工程，本案案由应为建设工程施工合同纠纷。何兴安虽无建设工程施工资质，但已实际对涉案工程进行施工，且第三方已对何兴安施工工程进行了决算，佳盛远达公司作为涉案工程的发包方，应对欠付的工程款170381.84元予以支付。何兴安及谭立功、佳盛远达公司均不认可佳盛远达公司将涉案工程发包给谭立功，故谭立功与何兴安之间无建设工程发分包关系，对何兴安要求谭立功承担付款责任的诉讼请求，不予支持。对于佳盛远达公司辩解其未将涉案工程发包给何兴安的意见，与查明的事实不符，不予采信。对于何兴安主张的损失128700元，证据不足，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款之规定，判决：1、佳盛远达公司于判决生效之日支付何兴安工程款170381.84元；2、驳回何兴安的其他诉讼请求。案件受理费2893元（缓交），由何兴安负担1157元，佳盛远达公司负担1736元。二审中，佳盛远达公司提交地基验槽记录（复印件）1份，证明：涉案工程的施工单位是中航公司，谭立功是中航公司的工作人员。何兴安质证认为：对该证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可。二审中，何兴安未向法庭提交证据。谭立功未到庭参加诉讼，亦未向法庭提交书面答辩意见及证据。本院对佳盛远达公司提交的证据认定如下：该证据系复印件，其真实性无法确认，故对其证明效力不予认定。经二审审理与一审审理查明的事实一致，故对一审查明的事实本院予以确认。本院认为：何兴安一审向法庭提交的宁夏建设工程招标代理中心所作的《工程取费表》、《宁夏佳盛远达铝镁新材料有限公司热力管网挖基槽工程实际发生工程量单》、佳盛远达公司工程监理林某某签字确认的工程量核算单与谭立功一审当庭陈述相互印证，能够证明本案有关事实，一审对以上证据予以认定，并无不当。何兴安虽未与佳盛远达公司签订书面建设工程施工合同，但《工程取费表》、《宁夏佳盛远达铝镁新材料有限公司热力管网挖基槽工程实际发生工程量单》、林某某签字确认的工程量核算单以及谭立功一审当庭陈述能够证明何兴安为佳盛远达公司进行了工程施工，故何兴安与佳盛远达公司之间形成了实质上的建设工程施工关系。佳盛远达公司否认其将涉案工程分包给何兴安，证据不足，本院不予支持。佳盛远达公司主张其将涉案工程发包给中航公司、中航公司又将工程分包给何兴安，但佳盛远达公司既未提交证据证明其与中航公司之间存在建设工程施工关系，亦未提交证据证明中航公司将工程分包给何兴安，佳盛远达公司应当承担举证不能的不利后果。故对佳盛远达公司上诉认为一审遗漏当事人中航公司、应当追加中航公司参加本案诉讼的意见，本院亦不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果得当，应依法予以维持。上诉人佳盛远达公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3708元，由上诉人宁夏佳盛远达铝镁新材料有限公司负担。本判决为终审判决。审判长张国宏审判员杨涛代理审判员谈雪二○一八年二月七日书记员李姗姗本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。