安徽省���湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）皖02民终185号上诉人（一审被告）：卫星，男，1982年3月20日出生，汉族，住安徽省芜湖县。委托诉讼代理人：张信贤，安徽思文律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：芜湖兴发涂料有限公司，住所地芜湖经济技术开发区龙山街道桥北工业园。法定代表人:李有群，该公司执行董事。委托诉讼代理人：陈冀，安徽兴皖律师事务所律师。上诉人卫星因与被上诉人芜湖兴发涂料有限公司（以下简称兴发涂料公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市鸠江区人民法院作出的（2017）皖0207民初3361号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月12日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人卫星的委托诉讼代理人张信贤，被上诉人兴发涂料公司的委托诉讼代理人陈冀到庭参加诉讼。本案现已审理终结。卫星上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：兴发涂料公司主张卫星支付工程款，未能完成举证义务，应承担举证不能的法律后果。兴发涂料提供的电话录音摘要、进账单、直接费计算表不能证明其与卫星形成了合同关系及合同价款的数额，电话录音不具真实性，合法性、关联性，进账单与本案不具关联性，直接费计算表系兴发涂料公司自行制作，不具证明效力。兴发涂料公司辩称：兴发涂料公司在一审中提交的录音资料足以证明卫星认可其与兴发涂料公司的合同关系及拖欠工程款数额，卫星在电话中仅提出分期偿还。录音资料、进账单、直接费计算表、工程结算资料相互印证足以证明兴发涂料公司已经完成了相应工程量，且该工程量与兴发涂料公司主张的工程款相互吻合（兴发涂料公司主张的工程扣除了卫星已经支付的5万元）。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律及判决结果正确。请求二审法院依法判决驳回上诉，维持原判。兴发涂料公司向一审法院起诉请求：卫星支付兴发涂料公司工程款141268元及自2014年1月29日起至判决确定的给付之日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息。一审法院认定事实：2013年，兴发涂料公司从卫星处承包了芜湖市鸠江区东苑小区外墙改造工程，兴发涂料公司按约完成施工任务。卫星于2014年1月29日通过转账支付兴发涂料公司工程款50000元。2016年12月28日，兴发涂料公司业务员何彩霞通过电话向卫星催要余欠工程款，卫星答应每年支付5万元。案涉围墙工程量为18216平方米。兴发涂料公司自述双方口头约定工程价款按每平方米10.5元计算。一审法院认为���合法的债务应当清偿。兴发涂料公司从卫星处承包了芜湖市鸠江区东苑小区外墙改造工程，并按约完成施工任务，卫星应依约支付兴发涂料公司工程款。卫星辩称自己仅是介绍兴发涂料公司施工了涉案工程，不应承担支付兴发涂料公司工程款义务，但对此未能提供证据予以证明，卫星的辩称意见没有合理性，应不予支持。兴发涂料公司诉请卫星支付工程款141268元（18216㎡×10.5元/㎡－50000元），合法、有据，应予支持。兴发涂料公司诉请卫星支付自2014年1月29日起至判决确定付款之日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算141268元的利息，兴发涂料公司虽不能证明涉案工程何时竣工或何时实际交付，但其主张2014年1月29日卫星支付兴发涂料公司50000元工程款前工程已实际交付具有合理性。对兴发涂料公司要求卫星支付利息的诉请，应以支持。一审法院依照《中华人民共��国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条之规定，判决：卫星于判决生效后十日内支付兴发涂料公司工程款141268元，并支付自2014年1月29日起按中国人民银行同期贷款基准利率标准计算至该款实际清偿之日止的利息。一审案件受理费1859元，由卫星负担。兴发涂料公司在一审中申请由法院调取《芜湖平泰建筑工程造价事务所有限公司建设建设工程（结）算审核汇总表》，证明，与其提交的其他证据共同证明其完工的工程量，卫星在二审中发表质证意见认为：1、对该证据的真实性、合法性、关联性无异议，该结算表上记载的施工单位、建设单位应为该案适格被告；2、卫星与施工单位中煌公司系用人单位和项目负责人的关系，卫星的行为系职务行为。卫星在二审中提交了一份委托书，证明卫星是受聘于施工单位项目经理黄昌喜，是施工单位的工作人员。对于前述证据，兴发涂料公司质证认为：黄昌喜的身份及该委托书来源均不明，不能证明卫星系中煌公司工作人员。本院对本案证据认证如下：《芜湖平泰建筑工程造价事务所有限公司建设建设工程（结）算审核汇总表》项目负责人处有卫星字样签名，卫星质证认为其与中煌公司系用人单位与项目负责人的关系，但其又提交委托书用以证明案涉工程的项目负责人为黄昌喜，其系受聘于黄昌喜，所得报酬为项目利润的30%，故对于其矛盾的陈述及证据，本院不予采信。对于其他证据的认证意见与一审一致。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。兴发涂料公司已施工完成其所分包的案涉外墙改造工程，有权主张工程款及逾期付款利息。本案二审的争议焦点为卫星应否支付兴发涂料公司工程款及工程款数额如何确定。从兴发涂料公司提交的录音资料及进账单来看，卫星系以个人名义将案涉外墙改造工程交由兴发涂料公司施工，并已支付了5万元工程款，其应系合同项下的债务人，卫星主张其该行为系代表中煌公司履行职务，但其未提供劳动合同、任命文件及社保记录等能证明其与中煌公司系劳动隶属关系的证据，亦未提交证据证明其当时系以中煌公司代表的身份与兴发公司订立、履行协议，另即使从卫星在二审中主张的黄昌喜以中煌公司名义中标案涉工程，黄昌喜请卫星帮忙管理，并约定以该工程30%的利润作为卫星的报酬的事实来看，卫星亦非中煌公司的员工，其将案涉外墙改造工程交由兴发涂料公司施工并非履行中煌公司职务的行为，其抗辩应由中煌公司承担责任，无事实和法律依据。兴发涂料公司虽未提交其与卫星关于工程施工量及计价方式、标准的书面约定的证据，但是从录音资料及《芜湖平泰建筑工程造价事务所有限公司建设建设工程（结）算审核汇总表》（业经本院核实原件）中直接费计算表中名称为外立面外墙防水涂料工程的一栏项下记载的工程量（18216.9432平方米）、定额计价（14.22元）及直接费（259044元）的内容来看，兴发涂料公司主张其与卫星约定的计价面积为18216平方米，计价标准为10.5元/平方米，与案涉工程的建设单位与施工单位相关结算文件资���基本吻合，符合客观实际，本院对于兴发涂料公司主张的工程价款数额，予以采信。综上，卫星的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3718元，由上诉人卫星负担。本判决为终审判决。审 判 长 朱训明审 判 员 杨东清审 判 员 李广磊二〇一八年二月八日法官助理 蒋 磊书 记 员 仇晨雪附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、���定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。