上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2018）沪01民终123号上诉人（原审原告）：上海昌熹投资有限公司，住所地上海市浦东新区建豪路95号419室。法定代表人：刘国栋，执行董事。委托诉讼代理人：张琳，上海市锦天城律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：埃摩森人力资源（上海）有限公司，住所地上海市崇明区城桥镇秀山路8号3幢四层F区2021室（崇明工业园区）。法定代表人：仪强，总经理。委托诉讼代理人：赵洁，该公司员工。上诉人上海昌熹投资有限公司（以下简称昌熹公司）因与被上诉人埃摩森人力资源（上海）有限公司（以下简称埃摩森公司）服务合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2017）沪0104民初11901号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月2日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人昌熹公司委托诉讼代理人张琳，被上诉人埃摩森公司委托诉讼代理人赵洁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。昌熹公司上诉请求：撤销一审判决，改判埃摩森公司退还服务费3.5万元，并支付以3.5万元为基础，按银行同期贷款利率为标准，从2017年4月21日计算至实际清偿日止的利息。事实和理由：一、昌熹公司已经支付了涉案职位3.5万元的服务费，埃摩森公司在2016年1月27日另案调解笔录中自认知道已推荐人选在试用保证期内辞职，并承诺会继续向昌熹公司推荐该职位人选，但埃摩森公司至今未履行。双方的《服务合同》已于2017年4月20日到期终止，埃摩森公司未依约再次推荐涉案职位人选直至成功上岗，致使昌熹公司合同目的不能实现，埃摩森公司构成根本违约。埃摩森公司就该职位已经提供的服务完全不符合合同约定，对昌熹公司没有任何价值，昌熹公司不应该为此支付对价，埃摩森公司应全额返还已付的服务费。埃摩森公司不是一审法院认定的未全部履行合同，而是故意不作为，不履行另案调解中达成的合意。埃摩森公司辩称，其推荐的候选人已经按约至昌熹公司处上岗，服务已经完成。推荐人在保证期内离职，昌熹公司要求埃摩森公司免费再推荐，应按约提供离职材料及书面告知，但埃摩森公司至今未收到书面告知。昌熹公司方与埃摩森公司联系的人员已经离职，埃摩森公司后续无法再联系到昌熹公司。另案调解后昌熹公司人员在电话联系中仍要求将两个职位的金额抵扣而没有要求推荐替补人员，所以埃摩森公司无法再继续履行，过错不在埃摩森公司。一审认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。昌熹公司向一审法院起诉请求判令：1.埃摩森公司退还服务费3.5万元；2.埃摩森公司以3.5万元为基础，按银行同期贷款利率为标准，从2015年7月1日计算至实际清偿日止的利息损失。一审法院认定事实：2015年4月21日，昌熹公司（原为上海盛众网络科技有限公司）为甲方，埃摩森公司为乙方，共同签订《服务合同》。该合同约定，就甲方委托乙方寻访多项职位事宜达成以下非格式条款，具体职位以职位名称或说明形式确定。合同第1.2条约定，每个职位最低收费为叁万伍仟元整。第6.5条约定，甲方一旦聘用乙方所推荐人选到甲方上岗，即视为推荐人选符合甲方委托职位的聘用要求，甲方不得以任何其他原因更改和拖欠约定的服务费。第8.2条约定，甲方应在接到乙方的综合推荐报告之日起三个工作日内，书面告知乙方需要进行面试的人选名单，同时应在此后的五个工作日内安排面试。对于未获得面试的已推荐人选，甲方应当在三个工作日内通过书面告知乙方所推荐人选不符合甲方职位说明书之主要原因，以使乙方能够及时调整、修正和优化寻访方向和关注点。若甲方逾期没有向乙方提交书面反馈意见，则乙方有权终止本合约，并不予退还甲方已经向乙方支付的全部款项。第9.1条约定，若乙方推荐人选在保证期内不合格或自行离职，甲方须在该人选离职三日内以书面并盖章之方式通知给乙方，若甲方未在该人选保证期内书面通知乙方，则乙方视该人选已经通过保证期，甲方应当按照本合约的约定向乙方支付剩余部分的总服务费。第9.3条约定，若乙方推荐人选在本协议规定的试用保证期内离职（甲方内部人事结构的调整以及因为办公地点更改而离职的除外），甲方应在推荐人选辞职或解聘的三日内以书面（电子邮件或传真）的形式通知乙方，在甲方已全额支付乙方服务费的前提下，乙方须再提供同等免费服务一次，直至乙方第二次推荐的候选人成功上岗该离职岗位。第12.2条约定，任一方联系方式发生变动时，须以书面方式告知相对方，反之，送达不到的后果由收件方自行承担。第13.2条约定，本合约经双方代表正式签署或盖章生效，合约自签署之日起有效期为两年。合同签订后，昌熹公司委托埃摩森公司推荐业务经理/市场经理一职。经埃摩森公司推荐，孙某于2015年6月8日入职昌熹公司，并于同年6月30日离职。离职时间系试用保证期内。同年6月29日，昌熹公司支付埃摩森公司服务费3.5万元。2015年8月6日、9月22日、23日、28日，埃摩森公司就业务经理/市场经理一职再次向昌熹公司推荐了陆某、刘某、周某、徐某、杨某。埃摩森公司没有为上述人员安排面试。嗣后，昌熹公司委托埃摩森公司推荐工程师一职。经埃摩森公司推荐，郭某入职昌熹公司担任工程师一职。后因昌熹公司主张业务经理/市场经理一职的服务费和工程师一职的服务费进行抵扣，埃摩森公司诉至一审法院，要求昌熹公司支付工程师一职的服务费3.5万元[（2016）沪0104民初1344号]。该案以双方调解结案。在该案2016年1月27日的调解笔录中，昌熹公司表示，同意向埃摩森公司支付工程师一职的服务费3.5万元，并指出“关于前一次业务，希望原告（埃摩森公司）继续履行合同，继续为我们推荐”。埃摩森公司称“关于前一次业务往来，由于推荐的人才在保证期内离职，我们会继续根据合同向被告（昌熹公司）推荐”。该案生效后，因昌熹公司未依约履行支付义务，埃摩森公司申请强制执行。昌熹公司最终在强制执行程序中向埃摩森公司支付了该案的服务费3.5万元。2015年9月28日之后，埃摩森公司未向昌熹公司继续推荐业务经理/市场经理一职的人选。一审另查明，上海盛众网络科技有限公司于2015年7月13日更名为上海熙源网络科技有限公司，并于同年8月18日，再次更名为昌熹公司。一审法院认为，涉诉的《服务合同》系双方真实意思表示，合法有效，双方应依约履行。根据约定，昌熹公司一旦聘用埃摩森公司推荐的人选上岗，昌熹公司应依约支付服务费，若推荐人选在试用保证期内离职，埃摩森公司需再提供同等的免费服务一次，直至第二次推荐候选人成功上岗该离职职位。本案中，双方确认埃摩森公司推荐的人员已入职昌熹公司，并于试用保证期内离职。本案的争议焦点在于，一、埃摩森公司是否要履行为昌熹公司继续补人的义务？二、昌熹公司是否有权要求退还3.5万元的服务费？关于争议焦点一：埃摩森公司是否要履行为昌熹公司继续补人的义务？对于该争议焦点，埃摩森公司提出三个意见：1.昌熹公司并未在离职三日内以书面并盖章方式向其通知；2.昌熹公司因联系方式变更未依约告知，应依约承担无法送达的后果；3.因昌熹公司一直要求抵扣服务费，导致埃摩森公司无法履行补人义务。对于第一个意见，一审法院认为，虽然昌熹公司未能提供证据证明其已依约向埃摩森公司通知离职一事，但埃摩森公司庭审过程中表示尽管没有收到书面通知，也没有催要书面离职证明，但出于双方合作，于2015年8月、9月份继续为昌熹公司推荐人选。该行为表明埃摩森公司知晓孙某离职事情，且实际上已经为其继续补人。再者，埃摩森公司也没有其他证据证明，其为昌熹公司推荐除了林晨、孙某和郭某入职以外的岗位，故一审法院有理由相信（2016）沪0104民初1344号一案调解笔录中双方提及的“前一次业务”即指本案涉及的业务经理/市场经理一职。综上，一审法院对第一个意见不予采纳。对于第二个意见，昌熹公司的业务对接人联系方式发生变化时，虽然昌熹公司未能提供证据证明其已依约向埃摩森公司进行了书面通知，但根据双方发生的多次纠纷来看，双方之间不存在无法联系到对方的情形，这显然无法成为不继续补人的理由，故一审法院对第二个意见不予采纳。对于第三个意见，《服务合同》中约定，每个职位最低收费为叁万伍仟元。埃摩森公司表明，不同职位的费用不能抵扣。因此，埃摩森公司不得以另一职位服务费未支付以及联系人方式更改未通知为由，不履行涉案职位的继续推荐义务，故一审法院对该意见亦不予采纳。综上，埃摩森公司应当为昌熹公司继续推荐涉案职位的人选直至成功上岗。关于争议焦点二：昌熹公司是否有权要求退还3.5万元的服务费？关于昌熹公司应依约支付相应服务费事宜，昌熹公司指出，埃摩森公司未再次推荐人选直至成功上岗，现合同已到期，故要求全额退还服务费。由于埃摩森公司首次推荐的人员已入职昌熹公司，合同约定的服务费支付条件已成就，故昌熹公司应支付相应服务费。但是，鉴于埃摩森公司至今尚未依约完成再次推荐涉案职位直至成功上岗事宜，即其合同义务并未全部履行，故一审法院酌定埃摩森公司应返还部分服务费。此外，关于昌熹公司主张的利息损失，由于《服务合同》自签署之日起有效期为两年，故一审法院将利息损失的起算时间调整为《服务合同》到期日的第二天，即2017年4月21日。一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条的规定，判决：一、埃摩森公司应于判决生效之日起十日内归还昌熹公司服务费17,500元；二、埃摩森公司应于判决生效之日起十日内向昌熹公司支付以17,500元为基数，自2017年4月21日起至实际清偿日止，按中国人民银行同期贷款利率计算的利息损失。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费计675元，昌熹公司和埃摩森公司各负担337.5元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。经审理，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点在于埃摩森公司是否已经部分履行了涉案职位的合同义务，是否应全额归还昌熹公司支付的3.5万元服务费。双方《服务合同》约定，昌熹公司一旦聘用埃摩森公司所推荐人选到昌熹公司上岗，即视为推荐人选符合昌熹公司委托职位的聘用要求，昌熹公司不得以任何其他原因更改和拖欠约定的服务费。从该条文来看，对于一个职位只要埃摩森公司推荐的人选有一人上岗，昌熹公司全额付款的条件就已经成立，可见埃摩森公司对于该职位的合同主要义务此时已经履行完毕。虽然合同约定如果该推荐人选在试用期内离职，埃摩森公司须再提供同等免费服务一次，直至第二次推荐的候选人成功上岗，但此等义务应理解为第一次推荐成功后的后续义务，不能因为第一次推荐的人选在试用期内离职后埃摩森公司后续推荐的人选一直未能成功上岗就认定埃摩森公司未履行合同义务。候选人是否能通过试用期不是埃摩森公司能控制的，已上岗的人员辞职或被解聘可能有多种原因。昌熹公司认为其合同目的是找到能通过试用期的员工，埃摩森公司的违约行为导致其未能实现合同目的，已推荐人选对其来说没有任何价值，昌熹公司不应支付对价等意见不符合双方合同约定，且导致猎头服务类合同双方当事人权利义务不对等，本院不予采信。事实上在双方发生争议前埃摩森公司就涉案职位后续也为昌熹公司推荐了五名候选人，并非拒绝履行后续义务。故本院认为埃摩森公司就涉案职位已经部分履行了合同义务，昌熹公司应支付相应服务费。一审法院综合考虑埃摩森公司在另案调解笔录中所作的承诺等情况酌定其返还一半服务费符合本案情形，本院予以认同。综上所述，昌熹公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费237.5元，由上诉人上海昌熹投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  顾克强审判员  刘丽园审判员  孙 歆二〇一八年二月十一日书记员  李 点附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……