江苏省灌云县人民法院 民 事 判 决 书 （2017）苏0723民初6543号 原告：滕步能，男，1970年4月18日出生，汉族，住连云港市海州区。 委托诉讼代理人：滕步军（系原告哥哥），男，1961年12月28日出生,住连云港市海州区。 委托诉讼代理人：鲁浩，江苏永信律师事务所律师。 被告：江苏广拓建设工程有限公司。住所地，宿迁市宿城新区五金家电汽配城****。 法定代表人：孔涛，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张志勇、王太志，江苏河滨律师事务所律师。 原告滕步能与被告江苏广拓建设工程有限公司（以下简称广拓公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2017年11月6日立案受理后，依法适用简易程序，于2017年12月18日公开开庭进行了审理。原告滕步能及其委托诉讼代理人滕步军、鲁浩，被告广拓公司委托诉讼代理人王太志到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：给付工程款196万元。事实和理由：原、被告于2013年9月16日签订建设劳务承包合同，合同规定被告将灌云县幸福路市政道路桥梁、雨水工程承包给原告等详见合同。合同签订后，原告按约履行合同，现工程早已竣工使用。原、被告于2014年7月8日给双方结算，被告共欠原告工程款220万元，并于同年8月27日再次确认欠原告工程款2215895.848元，截至今日仍分文未付。为此，原告要求被告立即给付工程款220万元及利息。 被告广拓公司辩称：1、原告诉求要求给付工程款的数额没有事实依据。涉案工程其中由滕步能施工的前期工作在2014年2月26日原告与被告解除合同关系，后续工程由郑步标具体施工，其中原告和郑步标所施工的工程量系涉案工程的工程量的一半，另一半由灌云县市政工程建设管理部进行施工，在2014年2月26日双方解除合同之时，原告所施工的工程造价为150万元。现已提交审计局进行审计，具体工程造价以审计局审计结果为准。在2014年2月26日之前，被告已经支付原告工程款60万元，后因郑步标接手工程，替原告偿还前期欠付的工程款、工人工资及材料款共计80万元，事实上原告已经领取了工程款数额为140万元。2、原被告双方于2013年9月16日签订的劳务承包合同，违反了法律的强制性规定，根据合同法的关于无效合同规定，该合同无效，根据最高院关于审理建设工程的司法解释第二条规定，被答辩人所施工的工程未经验收合格，无权要求主张工程款。鉴于本案的工程目前没有完工，显然未经竣工验收合格，根据最高院关于审理建设工程的司法解释第二条规定，被答辩人无权要求主张工程款。3、结算清单最后明确载明工程款应以审计为准，在目前为止，该工程未经审计，为此，结算清单不能作为涉案工程款的证据使用。4、根据最高院司法解释，建设工程合同无效，施工方要主张工程款，必须是所施工的工程质量合格，否则无权主张工程款。 经审理查明，一、2013年9月5日，被告广拓公司与灌云县住房和城乡建设局签订建设工程施工合同，由被告广拓公司承建灌云县住房和城乡建设局发包的灌云县幸福路（山前路-伊陡路）道路工程，工程地点为王圩宁连高架桥和胜利西路交叉处西北侧；工程内容是幸福路（山前路-伊陡路）市政道路、桥梁、雨水工程施工；合同工期为90日历天；合同价款为：7020088.78元。 二、2013年9月16日，被告广拓公司与原告滕步能签订了《劳务承包合同》。被告广拓公司将灌云县幸福路（山前路-伊陡路）道路工程转包给原告滕步能施工。合同约定：“工程名称为王圩幸福岛绿地配套工程项目市政道路、桥梁、雨水工程；工程地点为王圩宁连高架桥和胜利西路交叉处西北侧；工程内容是市政道路、桥梁、雨水工程施工。广拓公司在业主支付工程款后公司扣留2%的管理费；余款除节假日外3日内全部转交给滕步能分配；但分配其中包括所有劳务人员的工资和滕步能方应垫付的工程所需的全部材料款。”。被告广拓公司具有劳务作业资质。2013年11月26日至2016年4月27日，灌云县住房和城乡建设局按付款进度共向被告广拓公司支付工程款5150000元，而被告广拓公司仅于2013年12月24日向原告滕步能返还保证金106000元、2014年1月9日，向原告滕步能支付工程款500000元、2014年3月1日，替原告滕步能向案外人李长乐（在涉案工程中为原告滕步能做水稳的人）代付水稳款100000元、及2014年3月1日，替原告滕步能向案外人戴发展（戴小建，在涉案工程中为原告滕步能供土夹石的人）代付土夹石款100000元。 三、原告滕步能为分包涉案工程向被告广拓公司支付工程保证金共计206000元，招标代理费51500元、其他服务费7700元。 四、2011年11月1日，被告广拓公司与案外人王宽卫签订劳动合同，约定案外人王宽卫为被告广拓公司从事项目负责人工作，工作地点在连云港市，合同期限自2011年9月1日起至2015年1月1日止。2013年3月28日，被告广拓公司向案外人王宽卫出具授权委托书，内容为“现委托我公司王宽卫同志负责我单位及连云港分公司对外工程的承包结算、管理及处理公司有关的一切事务。”，2013年9月10日，被告广拓公司广拓建发【2013】032号文件任命案外人王宽卫为灌云县王圩幸福岛绿地配套工程项目幸福路（山前路—伊陡路）市政道路、桥梁、雨水工程施工的技术负责人。2013年9月及2014年8月被告广拓公司委托案外人王宽卫负责在灌云县的相关工程。 五、2014年2月22日，被告广拓公司连云港分公司代表被告广拓公司向原告发出通知，限原告于2014年2月24日无条件复工，如不复工，被告广拓公司终止与原告滕步能的劳务合同，另选择施工单位。2014年2月24日，原告滕步能给被告广拓公司回函称，原告方并非有意停工，而是被告广拓公司无故克扣工程款，不按时支付农民工工资等劳务报酬，导致施工人员停工闹事而无法复工。同年2月26日，被告广拓公司向原告发出解除合同通知书，决定解除与原告滕步能签订的劳务承包合同。同年3月4日，原告滕步能给被告广拓公司回函称，原告方并非有意停工，而是被告广拓公司无故克扣工程款，不按时支付农民工工资等劳务报酬，导致施工人员停工闹事而无法复工；如被告单方解除合同，其将保留依法提起诉讼的权利。 六、2014年2月26日，被告广拓公司与案外人郑步标签订了分包协议书，约定将幸福路（山前路-伊陡路）道路工程项目除去原告滕步能先期完成的工程量外，其余部分全部分包给案外人郑步标劳务施工。 七、2014年7月8日，原、被告就涉案工程进行结算，由案外人王宽卫经手，加盖被告广拓公司印章，结算涉案工程款大约为2200000元（审计为准），同年8月27日，案外人王宽卫对原告提供的2014年2月16日已完成工程量表中工程量及工程价款2215895.848元予以认可，且在该工程量表上书写“和以前提供清单价格一致”并签名确认。 八、在审理过程中，原告明确诉讼请求为1960000元，其中含工程保证金206000元。扣除2013年12月24日，被告广拓公司向原告滕步能返还保证金106000元、2014年1月9日，被告广拓公司向原告滕步能支付工程款500000元、2014年3月1日，被告广拓公司替原告滕步能向案外人李长乐（在涉案工程中为原告滕步能做水稳的人）代付水稳款100000元、及2014年3月1日，被告广拓公司替原告滕步能向案外人戴发展（戴小建，在涉案工程中为原告滕步能供土夹石的人）代付土夹石款100000元。要求被告再给付其1154000元。 上述事实，有原、被告当庭陈述、原告举证的2013年9月5日建设工程施工合同、2013年9月16日劳务承包合同、收据6张及发票1张、2014年2月22日被告向原告发出的通知书、2014年2月26日被告的解除合同通知书、2014年2月24日原告的回函、2014年3月4日原告向被告的回函及EMS回执、尹万良收条、中国银行存款利息交易明细单、税务局证明4张、2014年7月8日被告出具给原告的结算清单、2013年3月28日被告授权委托书、2014年8月27日被告出具给原告最终确认工程量表；被告举证的付款明细表、2014年2月26日分包协议书、2015年2月12日工程款支付问题函、2014年2月23日还款协议一份、2014年2月28日戴发展（戴小建）收条一份及2013年11月15日滕步军欠条一份、2014年3月1日收条（付李长乐水稳款）一份及2014年1月24日滕步军欠条一份、2013年12月24日原告收到被告退还投标保证金收条一份以及本院从连云港市海州区人民法院调取的授权委托书两份、被告关于王玉绵等同志任命的通知、劳动合同书、连云港市海州区人民法院管辖权异议听证笔录和庭审笔录、连云港市海州区人民法院（2016）苏0706民初3180号民事判决书、连云港市中级人民法院苏07民终1906号民事判决书等证据予以证实，本院予以确认。 对被告提供的2014年元月30日由被告支付尹万良工程款10万元、2014年4月15日被告支付尹万良工程款20万元、2014年3月1日尹万良收条一份、2014年5月24日支付尹万良10万元、2013年11月11日原告与尹万良签订的协议书一份、2014年3月9日收据存根与借条一份，与本案无关联性，本院不予采信。 本院认为，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的签订建设工程施工合同，应认定无效。被告广拓公司与灌云县住房和城乡建设局签订《建设工程施工合同》后，与原告滕步能签订了《劳务承包合同》，该合同名为劳务承包合同，但从合同内容看性质为建设工程施工合同。本案原告滕步能未取得建筑施工企业资质与被告广拓公司签订的劳务承包合同，应为无效。建设工程施工合同无效，但合同各方已按实结算的工程价款，承包人请求支付的，应予支持。结合本案，原告已完成的涉案工程量经与被告结算工程价款为2215895.848元，但原告仅主张1960000元（含原告付给被告的投标保证金206000元），系原告对自己权利的处分，不违反法律、法规的规定，应予照准。扣除被告广拓公司向原告滕步能返还保证金106000元、支付工程款500000元、被告广拓公司替原告滕步能向案外人李长乐代付水稳款100000元、被告广拓公司替原告滕步能向案外人戴发展（戴小建）代付土夹石款100000元。原告滕步能要求被告广拓公司再给付其1154000元工程款的诉讼请求，本院予以支持。在审理过程中，被告抗辩称案外人王宽卫不是被告公司的人，不能代表被告广拓公司进行工程结算，与查明事实不符，对被告该抗辩主张不予采信。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款第（一）项之规定，判决如下： 一、被告江苏广拓建设工程有限公司于本判决生效后十日内给付原告滕步能工程款1154000元。 二、驳回原告滕步能的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费11220元（已减半收取），由滕步能负担4614元，被告江苏广拓建设工程有限公司负担6606元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按双方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。同时根据国务院《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向江苏省连云港市中级人民法院预交上诉案件受理费。江苏省连云港市中级人民法院开户行：农行苍梧支行营业部，账号：44×××94。 审判员  何义清 二〇一八年二月二日 书记员  周岚岚 法律条文及上诉须知附录 一、法律条文 （一）、《中华人民共和国合同法》 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 （二）、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 二、上诉须知 根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下： 当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利义务。 上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院，亦未提出司法救助申请或者申请司法救助未获批准的，本院将依照最高人民法院《关于适用的通知》第二条的规定，报江苏省连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。 本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。 三、灌云县人民法院执行账号 户名：灌云县人民法院 帐号53×××777 开户行：中国银行灌云支行营业部