浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙03民终169号上诉人（原审被告）：杭州建工集团有限责任公司，住所地：浙江省杭州市西湖区天目山路306号。统一社会信用代码：91330100704213776M。法定代表人：来连毛，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈振旺，浙江金瓯律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：罗祥欢，男，1965年3月13日出生，汉族，住上海市虹口区。委托诉讼代理人：曾科荣，浙江六和（温州）律师事务所律师。原审被告：平阳县鳌江镇新农村建设投资有限公司，住所地：浙江省平阳县鳌江镇吉祥路60号。注册号：330326000064884。法定代表人：杨孝远，该公司董事长兼总经理。原审被告：温州昆城房地产开发有限公司，住所地：浙江省平阳县鳌江镇园林路85号。统一社会信用代码：91330326566997196L。法定代表人：郑国泰，该公司总经理。上诉人杭州建工集团有限责任公司（以下简称杭州建工集团）因与被上诉人罗祥欢、原审被告平阳县鳌江镇新农村建设投资有限公司（以下简称新农村公司）、温州昆城房地产开发有限公司（以下简称昆城房开）建设工程合同纠纷一案，不服浙江省平阳县人民法院（2017）浙0326民初3356号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理，经阅卷、调查和询问当事人，因没有应该开庭审理的新的事实、证据和理由，故不予开庭审理。本案现已审理终结。杭州建工集团上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判驳回一审诉讼请求。事实和理由：一、一审认定事实错误，程序严重违法。罗祥欢一审提供的已完成工程量、已付工程款情况表、月进度审核表均为复印件，即使原件也不能证明实际完成的工程量，上述材料虚报工程量金额1581515元，一审以结合双方陈述及法院调查取证为由，未组织质证直接采纳上述材料为定案依据，认定合计工程量4079334元、安装材料及人工差额309488元，明显不当。二、原判认定杭州建工集团应返还保证金及利息，缺乏法律依据。涉案工程并未竣工验收，且已完成工程量存在严重的质量问题，保证金应在竣工验收后方可确定是否返还。根据《温州平阳蓝田花苑二期1标段水电消防暖通安装分包合同》第六条第2项的约定，目前不具备返还条件。罗祥欢辩称，上诉请求缺乏事实与法律依据。一、一审将罗祥欢诉请分开处理，增加诉累。杭州建工集团领取涉案工程款后，强行将罗祥欢赶出工地，将工程另包他人，并实际占有、使用罗祥欢留存在工地的工具材料。在施工过程中，杭州建工集团要求罗祥欢将铁管更换为锌管，原判未予支持罗祥欢有关铁管与锌管差价10万多元的诉请，处理不当。二、杭州建工集团主张罗祥欢虚报工程款缺乏依据。罗祥欢每月所完成的工程量经杭州建工集团审核并上报给发包方确认，计算工程款时也已扣除25%的管理费，杭州建工集团领取工程款后不予支付，导致工人被迫停工，并投诉到平阳县劳动局。一审中，罗祥欢提供了相关结算凭证，一审法院经申请后调取了原始的工程款结算凭证，且对于经过质证的证据，法院有权对其真实性进行核对，故罗祥欢已完成工程量不存在虚报和未结算信息。三、涉案保证金不是质量保证金。罗祥欢要求杭州建工集团支付工人工资，但杭州建工集团要求罗祥欢支付工资保证金，若工人闹事就扣除该保证金，故杭州建工集团应当返还保证金及支付利息。综上，请求二审综合考虑罗祥欢的诉请，公平判决，减少诉累。新农村公司、昆城房开未到庭，亦未提供书面意见。罗祥欢向一审法院起诉请求：一、判令杭州建工集团偿还罗祥欢工程款、材料款、违约金等共计4596779.55元及利息（从2016年3月1日起按年利率4.35%计算至判决确定履行之日止）；二、判令新农村公司、昆城房开对上述债务承担连带责任。一审法院认定事实：2011年7月25日，杭州建工集团与浙江昆仑置业集团有限公司、浙江省平阳经济开发区管理委员会签订《建筑工程施工合同》，约定由杭州建工集团承包平阳经济开发区蓝田花苑安置房建筑安装工程施工二期I标段工程。2015年2月，新农村公司、昆城房开作为发包方，杭州建工集团作为承包方又签订一份《补充协议》，认为蓝田花苑安置房建筑安装工程二期I标段因发包人工程贷款资金未能及时落实，未能按合同约定及时支付工程款，导致工程施工多次停工，工期严重拖延。《补充协议》第四条约定未完工程人工、材料动态管理，调整价款与工程款同期支付。2011年12月20日，杭州建工集团与罗祥欢签订《温州平阳蓝田花苑二期1标段水电消防暖通安装分包合同》，约定罗祥欢以包工包料方式，承包涉案工程的给排水、电气、消防、暖通等安装工程及安装工程的施工洞修补，合同工程总价根据杭州建工集团最终中标的价格，采用固定合同价下浮25%，每月工程进度款按完成的工程量造价下浮25%的85%支付给罗祥欢（每月底申报工程量下月20日前付进度款），竣工验收后提供齐全符合备案材料及结算报告再付总工程量的10%，余款5%作为质量保证金，工程结算根据杭州建工集团与业主的结算方式。罗祥欢于2012年5月至2013年7月期间完成涉案工程量639749元，杭州建工集团已支付工程款430272元及垫付材料款49504元。2015年3月至2016年1月期间，涉案工程建设单位新农村公司、代建单位昆城房开每月均对杭州建工集团上报的工程量进行审核并支付进度款，其中经审核后罗祥欢施工的安装部分工程量计3439585元，以及2015年6月至2016年1月期间安装部分材料费、人工费调差计309488元，杭州建工集团已支付罗祥欢工程款1155000元。2016年1月11日，杭州建工集团收取罗祥欢保证金400000元。2016年3月，杭州建工集团代罗祥欢支付工人工资443007元。2016年1月14日、2016年5月13日，杭州建工集团收到平阳县建设工程质量监督站的《中间验收整改通知书》及项目监理机构的《监理工程通知书》，对涉案工程的部分水电安装发现的问题，要求整改。2016年4月13日，杭州建工集团向罗祥欢发出《解除合同告知函》，罗祥欢在2016年5月撤离施工现场，双方于5月19日对现场遗留材料的数量进行了清点，但未确定相关材料的单价。另查明，罗祥欢不具备建筑施工资质，涉案安装工程已由新班组接手施工，蓝田花苑安置房建筑安装工程二期I标段至今未竣工验收。一审法院认为，罗祥欢与杭州建工集团签订的《温州平阳蓝田花苑二期1标段水电消防暖通安装分包合同》，因罗祥欢不具备建筑施工资质，导致该合同违反法律、法规的强制性规定，应认定为无效。合同确认无效后，因该合同取得的财产应当予以返还，不能返还或没必要返还的，应当折价补偿，有过错的一方应当赔偿对方损失，双方都有过错的，应各自承担相应的责任。罗祥欢承建涉案工程的工程量分为两个阶段，第一阶段从2012年5月至2013年7月，工程量为639749元，杭州建工集团已确认，第二阶段从2015年3月至2016年1月，杭州建工集团已将安装部分的工程量和人工费、材料费调差合计3749073元（3439585元+309488元）并入其承建的全部工程中上报，并经业主单位审核，该安装部分系罗祥欢施工，可见杭州建工集团认可该部分工程量。本案中罗祥欢已撤离施工现场，未再履行该分包合同，杭州建工集团也已将安装部分的后续工程转包给他人施工，虽然涉案工程至今未竣工验收，但杭州建工集团从业主单位取得进度款，其中也包括罗祥欢施工部分，杭州建工集团提出罗祥欢施工部分存在质量问题，均只涉及施工过程中的整改，可在后续施工中修复，杭州建工集团也未提供证据证明上述质量问题会影响竣工验收，而且罗祥欢尚留有15%的工程款在杭州建工集团，因此双方对此可在竣工结算时再行处理。涉案分包合同虽然无效，但其中支付工程款的约定，可予以参照，罗祥欢现要求杭州建工集团支付其施工部分的进度款并支付自2016年3月1日起的利息，予以支持，杭州建工集团应支付进度款为720091元[（639749元+3749073元）×75%×85%-430272元-49504元-1155000元-443007元]，其利率标准应以中国人民银行规定的同期同类贷款利率计。杭州建工集团辩称罗祥欢未将工程量如期上报、双方对工程量未核对，与事实不符，不予采信。罗祥欢和杭州建工集团在分包合同中并未约定保证金，因罗祥欢已退场，因此杭州建工集团应当退还罗祥欢保证金，现罗祥欢主张杭州建工集团退回保证金并支付利息，予以支持，杭州建工集团应自罗祥欢起诉之日起以中国人民银行规定的同期同类贷款利率计付利息。罗祥欢要求杭州建工集团支付留存的材料、工具款、停工损失、材料更换差价，因涉案工程尚未竣工验收，双方未经结算，因此在本案中不予处理。罗祥欢要求杭州建工集团支付材料预付款、违约损失，无事实和法律依据，不予支持。罗祥欢要求昆城房开及新农村公司承担连带支付责任，于法无据，不予支持。新农村公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，依法按缺席处理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、一百四十四条之规定，判决：一、杭州建工集团于判决生效之日起十五日内支付罗祥欢工程款720091元及利息（以720091元为基数，从2016年3月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际履行完毕之日止）；二、杭州建工集团于判决生效之日起十五日内返还罗祥欢保证金400000元并支付利息（以400000元为基数，从2017年5月2日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际履行完毕之日止）；三、驳回罗祥欢的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费45174元，由杭州建工集团承担15941元，罗祥欢承担29233元。二审期间，杭州建工集团提供证据1-7工程材料报审表、证据8材料设备界限说明、证据9工程项目投标报价汇总表等，拟共同证明罗祥欢虚报工程量。同时申请证人杨某出庭作证，拟证明证人所在的温州正邦建设有限公司于罗祥欢退场后的工程量，罗祥欢一审没有提供材料进场的时间、金额、数量等，存在虚报工程量。罗祥欢对上述证据1-9的三性均不予认可，认为所载内容与工程实际情况不符，不具有合法性、关联性，且并非一审庭审后形成的证据，二审应当不予审查；对证人证言的三性均有异议，认为证人所在公司于2016年6月进场施工时没有签订工程交接单，却在2018年1月提供说明，与常理与日常管理不符，且杭州建工集团已在工程款结算凭证上签字确认。本院认为，杭州建工集团提供的上述证据1-6均形成于一审庭审之前，依法应当在一审期间提供，不属于二审新证据，且其已在罗祥欢提交的月进度款审核表上签字，并报经发包人确认发放款项；对于证据7-9及证人证言，在没有其他证据佐证的情形下，也不足以证明其待证事实，故二审均不予认定。本院二审认定的事实与原判认定的一致。本院认为，关于罗祥欢实际工程量的认定及一审程序。一审庭审中，双方对罗祥欢提供的已完成工程量、已付工程款情况表、月进度审核表等证据的复印件进行了质证。一审法院经当事人申请后，到相关单位调查取证，并分别在卷宗中的月进度款审批表（2015年3月进度款）、工程付款审批单中载明，“以下证据（16页-72页）原告未提供证据原件，经本庭向昆城房开公司调查，均系杭州建工集团提交给昆城房开公司的申请付款材料中复印，经核对与杭州建工集团提交给昆城房开公司的相关材料内容一致”，“本件与原件核对无异议”。由此可见，上述证据材料先经双方庭审质证，后经法院调查取证，一审在确认上述证据材料与原件一致后，才将之作为定案依据，该证据认定、审理程序符合法律规定。且杭州建工集团对其主张并未提供相应的证据予以证明，故原判以结合双方陈述及法院调查取证为由，对罗祥欢已完成工程量、安装材料及人工差额予以认定，于法有据，二审予以维持。杭州建工集团主张一审程序违法，认定事实错误，缺乏事实与法律依据，本院不予采信。关于保证金。从涉案领款凭证来看，领款原因载明“收到水电安装班罗祥欢保证金400000元”，并未明确该保证金为质量保证金，且双方签订的《温州平阳蓝田花苑二期1标段水电消防暖通安装分包合同》也未约定质量保证金，原判以罗祥欢退场为由认定杭州建工集团应当返还保证金及利息，并无不当。杭州建工集团以罗祥欢已完成工程量存在严重的质量问题为由主张不予返还，但未提供证据予以证明，二审不予采信。综上，杭州建工集团的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25128元，由上诉人杭州建工集团有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 郑文平审 判 员 邓习军审 判 员 黄百隆二〇一八年二月六日法官助理 张元华书 记 员 戚彬滨