四川省凉山彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2018)川34民终32号上诉人（原审原告）：肖世林，男，1972年9月出生，汉族，重庆市人，居民，住重庆市壁山县。委托诉讼代理人（一般代理）:李杨，四川能言律师事务所律师。委托诉讼代理人（一般代理）:游潘念，四川能言律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：凉山金索玛旅游文化开发有限公司，住所地：四川省昭觉县尼地乡。法定代表人：徐银，系该公司执行董事。委托诉讼代理人（一般代理）：黄强，四川淳明律师事务所律师。上诉人肖世林因与被上诉人凉山金索玛旅游文化开发有限公司（以下简称金索玛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省布拖县人民法院（2017）川3429民初27号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月3日受理后，依法组成合议庭，于2018年1月15日公开开庭进行了审理。上诉人肖世林及其委托诉讼代理人李杨、游潘念到庭参加了诉讼。被上诉人金索玛公司的法定代表人徐银及其委托诉讼代理人黄强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。肖世林上诉请求：1.请求二审人民法院撤销原判，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；2.本案诉讼费均由被上诉人承担。事实及理由：一审法院认定事实错误。1.一审法院认定“谷克德钢结构工程主要是由陈定荣与柳军施工完成。”错误。陈定荣完成了部分工程是事实，但陈定荣2014年4月9日已经退场并和金索玛公司结清了账目。后面的工程是由肖世林组织人员施工完成，柳军只是肖世林组织的一个施工人员。虽然柳军同金索玛公司签订了合同，但他并不是与肖世林平等地位的施工人，法院依职权调取柳军的证言证实到：“工程是肖世林和彭媛媛通过钢材商谢秀找到其施工”，该证言明确表明是肖世林找柳军来施工。柳军还证实，“肖世林确在施工工地上负责具体施工安排，彭媛媛负责施工材料的供给”。结合法院认可的柳军签名的《开工通知》，更进一步说明柳军只是肖世林安排的施工人员。柳军还证实：“谷克德钢结构工程承包方具体是谁并不清楚”，该证言明确说明柳军不是涉案工程的承包方。2.一审法院对上诉人提供的证据不予采信错误。上诉人在一审诉讼中提供了两组核心证据：一是谷克德钢结构工程的《工程验收合格书》、《昭觉县汽车营地接待中心四合院钢结构结算清单》、《谷克德汽车营地钢结构合同外增加部分结算清单》；二是谷克德水电安装工程《工程验收合格书》、《工程结算单》、《七里坝谷克德汽车营地水电安装及额外工程量清单》，也就是工程验收合格证以及结算清单。对这两份证据，一审法院认为，“该组证据虽然有被告的盖章及法定代表人徐银本人签字，但原告方的其它证据不能证明其对谷克德钢结构工程履行了建设施工的义务，本院对该组证据不予采信”。既然上诉人不是涉案工程的承包方，不是实际施工人，没有实际完成工程，那被上诉人为什么要同上诉人验收结算呢？被上诉人为什么不同陈定荣、不同李高林、不同柳军验收结算呢？为什么被上诉人同肖世林竣工验收结算，而陈定荣、李高林、柳军没有提出任何异议呢？其实一份上诉人与被上诉人之间的验收结算报告已证明了一切问题，更何况上诉人提供的还不止一组证据。加上一审法院认可的证据，如上诉人与被上诉人签订的《工程施工合同》，两份《造价表》、《报价表》、《工程进度确认单》，给柳军出具的《开工通知》、《证明》等七组证据，足以形成证据锁链证明事实。另外，昭觉县人民法院（2015）昭觉民初字第495号民事判决判的是给付劳务费而不是工程款。综上，上诉人与被上诉人就涉案工程签订了合同，并且组织人员进行施工，履行了合同义务，其劳动成果经验收合格亦是得到了被上诉人的认可并进行了结算。上诉人要求被上诉人参照合同以及结算清单支付工程款，事实依据、法律依据均充分，应予支持。金索玛公司辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确请求维持原判。肖世林向一审法院起诉请求：1.判令金索玛公司支付拖欠水电工程款1003040元，钢结构实际工程款5135414.25元，合计6138454.25元。资金占用利息按照银行同期贷款利息的4倍即年息2.4分计算31个月，利息约为3805841.63元。本息合计9944295.88元；2.金索玛公司支付肖世林律师费及其车旅住宿餐饮费用350000元；3.判令金索玛公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：肖世林妻子彭媛媛系金索玛公司总经理，徐银系金索玛公司法定代表人，肖世德系金索玛公司股东。谷克德钢结构工程与西昌凉山万花嶺汽车营地工程（以下简称万花嶺营地工程）系同一工程，万花嶺营地工程先由金索玛公司以3338564元的价款分包给陈定荣组织施工，陈定荣于2014年4月9日退场。金索玛公司向陈定荣支付了1800000元工程款，工程尚未竣工。2014年2月27日金索玛公司与肖世林个人签订《工程施工承包合同》，合同约定由肖世林承接谷克德汽车营地接待中心、四合院、别墅钢架结构双包工程。工期自2014年3月1日至2014年6月20日，总施工天数110天，工程价款6000000元，增加内容及单价据实结算。金索玛公司于2014年4月15日与李高林签订万花嶺营地工程《工程施工承包合同》，合同约定工期自2014年4月17日至2014年5月18日，总施工天数30天，工程价款2000000元。金索玛公司又于2014年5月3日与柳军签订谷克德汽车营地接待中心、四合院钢架结构收尾工程单包《工程施工承包合同》，合同约定工期自2014年5月5日至2014年5月25日，总施工天数20天，工程价款168000元。谷克德钢结构工程主要由陈定荣与柳军施工完成。昭觉县人民法院（2015）昭觉民初字第495号民事判决书已查明谷克德钢结构收尾工程的发包方系金索玛公司，并判决金索玛公司支付柳军187323元的工程款。金索玛公司于2014年3月20日由公司总经理彭媛媛与肖世林签订了谷克德水电安装工程单包《工程施工承包合同》，合同约定工期自2014年3月20日至2014年7月15日，总施工天数为120天。昭觉县劳动人事争议仲裁委员会昭劳人仲案[2017]1号仲裁裁决书裁定春根公司支付彭元贵、马仁均、戴克良、黄世德、皮志勇、冯祖友、钟传仕七人在谷克德水电安装工程项目中拖欠的工资269500元，肖世林系春根公司法定代表人。肖世林及其妻子彭媛媛共计打入2332000元资金至金索玛公司股东肖世德账户内，但未明确资金用途。另，一审法院依法告知肖世林提供李高林的联系方式，肖世林表示无法联系李高林。本案的争议焦点为：1.肖世林与金索玛公司之间签订的谷克德钢结构工程合同和谷克德水电安装工程承包合同是否有效；2.肖世林是否实际履行了谷克德钢结构工程合同、谷克德水电安装工程合同的工程建设施工义务，及金索玛公司是否应当按照合同约定支付肖世林工程价款。一审法院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第二十二条：“建筑工程实行招标发包的，发包单位应当将建筑工程发包给依法中标的承包单位。建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质的承包单位。”《中华人民共和国合同法》第五十二条：“有下列情形的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”肖世林与金索玛公司签订的谷克德钢结构工程合同、谷克德水电安装工程合同，均系金索玛公司作为发包人与肖世林个人作为承包人签订的《工程施工承包合同》。因肖世林作为自然人，不具备建筑施工企业资质，故金索玛公司与肖世林签订的谷克德钢结构工程《工程施工承包合同》、谷克德水电安装工程《工程施工承包合同》均无效。本案另一争议焦点，肖世林是否实际履行了谷克德钢结构工程双包合同、谷克德水电安装工程单包合同的工程建设施工义务，是否应当按照合同约定获得相应的工程价款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”因此，肖世林主张金索玛公司应当按照谷克德钢结构工程合同支付其工程价款，就应当举证证明其实际履行了合同约定的建设施工义务且工程已经竣工验收合格。（2015）昭觉民初字第495号生效判决书已认定柳军与金索玛公司存在违法分包建设工程的无效合同关系，并判决金索玛公司向柳军支付拖欠的工程款187323元。李高林、柳军的两份《工程施工承包合同》中均载明发包方系金索玛公司并盖有公司印章，柳军也向一审法院陈述其并不知道谷克德钢结构工程的承包人是谁，故肖世林提交的证据不能证明其对案涉的两项工程进行了施工，也不能证明李高林、柳军是其组织的施工人员。虽柳军的《开工通知》中载明甲方系肖世林，但仅凭一份《开工通知》不能单独证明肖世林与柳军存在建设工程分包、转包或组织施工合同关系。肖世林向一审法院提交的谷克德钢结构工程验收合格书、两份结算清单虽有金索玛公司的印章和法定代表人徐银的签名，但在肖世林没有其他旁证情况下，仅凭该组证据不能证明其实际履行了谷克德钢结构工程单包合同的建设施工义务，且该组证据与审理查明的事实不符，对肖世林主张其实际履行了谷克德钢结构工程合同的意见不予采信。因此，对肖世林要求金索玛公司支付谷克德钢结构工程价款5135414.25元及资金占用利息的请求，不予支持。同理，肖世林主张其组织钟传仕等七人施工，其已经履行了谷克德水电安装工程单包合同的建设施工义务并验收合格，但肖世林向一审法院提交的昭劳人仲案[2017]1号生效仲裁裁决书中查明与钟传仕等七人存在劳动合同关系的是春根公司而非肖世林，且肖世林是以个人名义与金索玛公司签订的《工程施工承包合同》，并非春根公司或龙威公司，故肖世林向一审法院提交的证据不足以证明其实际履行了谷克德水电安装工程的建设施工义务。一审法院对肖世林主张其组织钟传仕等七人履行了谷克德水电安装工程单包合同的施工建设义务，并验收合格的意见不予采信，对肖世林请求金索玛公司支付谷克德水电安装单包合同工程款1003040元及资金占用利息的请求，不予支持。因肖世林的证据不能证明其实际履行了谷克德钢结构工程合同、谷克德水电安装工程合同的建设施工义务，肖世林请求金索玛公司支付律师费及原告车旅住宿餐饮费用350000元的诉讼请求于法无据，不予支持。肖世林主张其垫付了2700000元工程款一事，经核实彭媛媛确向被告金索玛公司股东肖世德个人账户内打入了2332000元的资金，并约定了利息，但该笔款项是否属于工程垫资款，肖世林并未举证证明，故对该意见不予采信。对该笔款项，肖世林可另行主张。金索玛公司主张肖世林在案涉两项工程中履行一定的管理职责系因肖世林是金索玛公司工作人员，因其未提交相关证据，不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百六十九条、第二百七十二条第一款，《中华人民共和国建筑法》第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条，判决：驳回肖世林的全部诉讼请求。案件受理费55588元，由肖世林负担。二审审理中，肖世林向本院提交的证据如下：第一组证据：2014年4月22日金索玛公司与肖世林签订的《补充协议》。用以证明：肖世林双包了案涉工程；垫资1800000元是支付前期陈定荣工程价款；肖世林的部分工程款进入金索玛公司账户是扩大金索玛公司流水方便贷款。金索玛公司质证称，对证据的真实性、合法性、关联性均有异议，不予认可。第二组证据：肖世林向鑫浩彩钢瓦购买的凭证9页，金额1343562元。用以证明：肖世林在实际施工中不仅通过公司账户购买原材料自己也在垫资购买相应原材料。金索玛公司质证称，该组证据不是新证据不予质证。第三组证据：柳军收条四份，金额共计110000元、投保保单。用以证明：该款是肖世林支付。金索玛公司质证称，该组证据不是新证据不予质证。第四组证据：金额为360000元的付款凭据。用以证明水电工向法院申请执行时其工资由肖世林支付。金索玛公司质证称，对证据的真实性、合法性、关联性均有异议，不予认可。第五组证据：肖世林向本院申请钟传仕、徐厚利、柳军出庭作证，本院予以准许。钟传仕、徐厚利、柳军到庭主要证明案涉工程系肖世林作为实际施工人安排人员完工。金索玛公司质证认为，证人证言不具有真实性，不予认可。对肖世林二审中提交的证人证言，本院将结合其他证据予以分析认定。二审审理查明的内容除“谷克德钢结构工程主要由陈定荣与柳军施工完成。”外。其余内容与一审审理查明一致，对一审审理查明的其余内容本院予以确认。二审另查明，2016年11月金索玛公司法定代表人徐银向昭觉县公安局报案称彭媛媛、肖世林涉嫌虚假诉讼，但金索玛公司未向本院提交昭觉县公安局立案的相关证据。2017年2月4日昭觉县公安局对金索玛公司股东肖世德的询问笔录中载明：金索玛公司印章由金索玛公司总经理彭媛媛管理，二审庭审中，徐银认可金索玛公司印章由其交彭媛媛管理。二审诉讼中肖世林当庭陈述其与金索玛公司结算的水电工程款1003040元、钢结构实际工程款5135414.25元，合计6138454.25元包括了柳军完成的168000元和陈定荣完成的1800000元。二审还查明，2014年8月20日、2014年9月15日加盖有金索玛公司印章的两份《工程验收合格书》，载明：甲方:金索玛公司，乙方：肖世林。谷克德汽车营地接待中心、四合院及额外增加部分钢架结构双包工程、谷克德汽车营地水电安装单包工程工程项目在甲乙双方共同配合下，已按原定计划全部完工，经甲方（金索玛公司）验收并合格通过。2015年10月21日经金索玛公司法定代表人徐银签字并加盖公司印章的《昭觉汽车营地接待中心、四合院钢结构结算清单》载明施工方：肖世林，工程价款为3858125.25元、2015年10月21日经金索玛公司法定代表人徐银签字并加盖公司印章的《七里坝谷克德汽车营地水电安装及额外工程工程量清单》载明施工方：肖世林，工程价款为1003040元、2015年10月21日经金索玛公司法定代表人徐银签字并加盖公司印章的《结算单》谷克德汽车营地水电安装项目工程价款为600000元，2015年10月21日经金索玛公司法定代表人徐银签字并加盖公司印章的《谷克德汽车营地钢结构合同外增加部分结算清单》工程价款为1277289元。本案的争议焦点是1.金索玛公司是否应支付肖世林6138454.25元的工程款及逾期给付利息。2.金索玛公司是否应支付肖世林350000元的律师费及其车旅住宿餐饮费用。本院认为，关于争议焦点1.金索玛公司是否应支付肖世林6138454.25元的工程款及逾期给付利息。审理中肖世林提交了金索玛公司与肖世林签订的加盖有金索玛公司印章的《建设工程施工合同》、2014年8月20日、2014年9月15日的《工程验收合格书》及2015年10月21日经金索玛公司法定代表人徐银签字的对案涉工程的工程价款进行结算的相关结算清单。诉讼中，虽然金索玛公司对上述证据均有异议，辩称公司印章由彭媛媛保管系其擅自加盖、结算清单中其法定代表人徐银的签字是其在不知情的情况下所签。对此本院认为，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；”的规定，金索玛公司应举证证明该加盖印章行为系公司总经理彭媛媛的个人行为，诉讼中金索玛公司对此并没有举证予以证明，且在二审审理中，徐银当庭认可金索玛公司印章系其交给其公司总经理彭媛媛保管的，故金索玛公司的该抗辩理由依法不成立。金索玛公司在审理中，也未提交证据证明徐银在结算单上签字时不知情，其作为完全民事行为能力人亦是金索玛公司的法定代表人其能预知在结算单上的签字的法律后果，故金索玛公司的该抗辩理由，亦不能成立。依据《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”规定，徐银签字是代表金索玛公司的职务行为，由此产生的相应法律后果应由金索玛公司承担。本案诉讼中肖世林提交的其与金索玛公司就案涉工程签订的《建设工程施工合同》、《开工通知》、《工程验收合格书》及相关工程价款结算清单，已经形成证据锁链，能印证案涉工程由其施工完成的诉称。而金索玛公司既没有提交证据证明其认为《工程验收合格书》及案涉的结算清单不是其真实意思表示的证据，且其作为案涉工程的发包人不认可肖世林是该工程的实际施工人，但亦未能提交证据证明案涉工程实际由谁施工完成、其相应工程价款是多少。依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，应由金索玛公司承担举证不力的不利法律后果。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”，肖世林与金索玛公司签订的谷克德钢结构工程合同、谷克德水电安装工程合同，均系金索玛公司作为发包人与肖世林个人作为承包人签订的《工程施工承包合同》。因肖世林作为自然人，不具备建筑施工企业资质，故金索玛公司与肖世林签订的谷克德钢结构工程《工程施工承包合同》、谷克德水电安装工程《工程施工承包合同》均无效。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”肖世林作为本案实际施工人主张其完成的工程价款应予支持。诉讼中肖世林自认经双方结算形成的工程价款包括陈定荣完成的1800000元及柳军完成的187323元，应予扣除。由此金索玛公司应支付肖世林的工程价款为6138454.25元-1800000元-187323元=4151131.25元。关于逾期利息问题，依据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”、第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；”，的规定，其要求金索玛公司支付欠款利息的主张，符合法律规定，依法予以支持。故本案的逾期欠款利息应从2015年10月21日双方结算之日起以4151131.25元为基数按人民银行同期同类银行贷款基准利率计算。关于争议焦点2.金索玛公司是否应支付肖世林350000元的律师费及其车旅住宿餐饮费用。诉讼中肖世林没有举证证明其因诉讼产生的相关费用损失，故对其该诉讼主张本院不予支持。综上所述，上诉人肖世林上诉请求部分成立，应予支持，一审法院认定肖世林不是本案工程的实际施工人错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第二十五条及第二十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、九十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销四川省布拖县人民法院（2017）川3429民初27号民事判决。二、由金索玛公司在本判决生效之日起10日内向肖世林给付工程款4151131.25元，并自2015年10月21日起以4151131.25元为基数按人民银行同期同类银行贷款基准利率计算延期支付工程款利息至本判决确定的给付之日止。三、驳回肖世林的其他诉讼请求。上述给付义务人如未按照本判决确定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费55588元，由肖世林负担15588元，由被上诉人金索玛公司负担40000元。二审案件受理费55588元，由肖世林负担15588元，由被上诉人金索玛公司负担40000元本判决为终审判决。审判长  叶庆华审判员  陈慧玲审判员  马 俊二〇一八年二月二十二日书记员  叶枝玲附本判决书适用的法律条文如下：《中华人民共和国民法通则》第四十三条企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第九十一条人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。