湖南省怀化市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)湘12民终1398号上诉人（原审被告）：潘玉周，男，1962年8月3日出生，侗族，农民，住湖南省芷江侗族自治县。上诉人（原审被告）：蒋来香，女，1962年5月5日出生，汉族，农民，住湖南省芷江侗族自治县。被上诉人（原审原告）：张明楚，男，1963年8月29日出生，汉族，农民，住湖南省隆回县。被上诉人（原审原告）：龙运能，男，1969年4月9日出生，侗族，农民，住湖南省芷江侗族自治县。委托诉讼代理人：杨青松，男，1960年11月24日出生，现住湖南省怀化市鹤城区，系龙运能舅父。上诉人潘玉周、蒋来香因与被上诉人张明楚、龙运能农村建房施工合同纠纷一案，不服湖南省芷江侗族自治县人民法院（2016）湘1228民初714号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人潘玉周、蒋来香与被上诉人张明楚、龙运能的委托诉讼代理人杨青松均到庭接受询问。本案现已审理终结。潘玉周、蒋来香上诉请求：依法撤销湖南省芷江侗族自治县人民法院（2016）湘1228民初714号民事判决，依法改判；诉讼费由对方承担。事实及理由：（一）张明楚二人在施工过程中私自改变图纸、偷工减料造成房屋出现重大质量安全隐患；（二）工程量的认定有误。房屋的面积没有进行双方确认，原判决仅凭张明楚二人提供的催款单所说的面积进行计算工程款，没有经过相关部门测量，不能确定施工工程量。原在乡规划建设国土站虽说按70%工程量计算，但双方没有签字认可，不能以此认定工程量；（三）上诉人与张明楚二人签订的合同是按每平方米738元计算，但原判决按照评估的价格即国标价计算适用法律有误。龙运能辩称，原判决认定事实清楚，适用法律得当，上诉人的上诉理由不充分，请求依法驳回上诉。张明楚、龙运能向一审人民法院起诉请求：判令潘玉周、蒋来香支付张明楚、龙运能工程欠款42378.36元（申请变更后的金额）；潘玉周、蒋来香支付张明楚、龙运能鉴定费用5000元。一审法院认定事实：潘玉周与蒋来香系夫妻，2013年10月16日，张明楚、龙运能与潘玉周签订建房合同，合同约定：潘玉周将位于白毛寨移民集中安置点的移民安置房以包工包料的方式发包给张明楚、龙运能承建，房屋建筑价格按建筑面积计算，每平方米738元。协议签订后，张明楚、龙运能组织人员进行施工建房，潘玉周按照工程的进度，陆续支付了工程款150070元。后在建房期间，双方发生分歧，潘玉周认为房屋工程质量不符合要求，遂拒绝让张明楚、龙运能继续施工，亦拒绝支付工程欠款，并自行将房屋剩余工程施工完毕。2015年8月18日，张明楚、龙运能向潘玉周发出了关于催收工程欠款的通知。2015年8月26日，芷江县住建局相关负责人及乡政府干部就此纠纷组织双方进行调解，调解时大垅乡规划建设国土服务中心会议记录：“潘玉周要求：因为我房屋未完工，我同意按总造价的房屋工程款，付70%造价。承包老板龙运能、张明楚要求潘玉周按房屋总造价付80%的工程款。经过会议调解及双方协商如下：潘玉周的房屋裂缝及楼板，由潘玉周自己负责处理（包括质量、安全），房屋的工程款按总造价70%付清。以后房屋的一切质量问题由潘玉周负责，承包老板不负一切责任”事后潘玉周未支付工程欠款。该案在审理过程中，张明楚、龙运能申请对潘玉周房屋完成部分工程的工程造价进行鉴定，法院依法向原、被告双方送达了选择鉴定机构的传票，潘玉周、蒋来香拒绝参选鉴定机构，法院司法技术室依法在湖南省海通司法鉴定中心、湖南大学司法鉴定中心、怀化市宏图工程造价咨询有限公司等五家鉴定机构，抽签确定：怀化市宏图工程造价咨询有限公司为鉴定机构。2017年5月8日，怀化市宏图工程造价咨询有限公司做出怀宏（2017）第3028号建设工程造价咨询报告：本工程实际完成工程部分工程造价为193448.36元。一审法院认为，张明楚、龙运能与潘玉周、蒋来香约定建房，后张明楚、龙运能组织人员进行施工，实施了建房行为，潘玉周、蒋来香应当支付相应的工程款，故对张明楚、龙运能要求潘玉周、蒋来香支付工程欠款的诉讼请求本院依法予以支持。根据建设工程造价咨询报告，张明楚、龙运能完成该房屋总工程价款为193448.36元，潘玉周、蒋来香已支付150070元，故潘玉周、蒋来香实欠张明楚、龙运能建房款43378.36元。因张明楚、龙运能只主张要求潘玉周、蒋来香支付工程欠款42378.36元，系张明楚、龙运能对自己民事权利的处分，法院予以确认。因潘玉周、蒋来香未足额支付房款，对于张明楚、龙运能实际支出本案所涉房屋的鉴定费用2500元，法院酌定由原、被告各负担1250元。潘玉周在答辩中对工程造价鉴定报告提出的异议，法院不予采纳，因为：第一，潘玉周、蒋来香未提供证据证明该工程造价咨询报告存在错误；第二，鉴定人员出庭接受了双方当事人及委托诉讼代理人的当庭质询，鉴定人员逐一对潘玉周提出的异议作出合理、合规性的解释（包含双方设计图纸、合同单价、国家标准定额计算、未做完工程的工程造价下浮比例、实际完成工程量等因素），该注册造价工程师对房屋工程造价出具的专门性鉴定报告，客观真实且符合法律规定。潘玉周在答辩中提出，张明楚曾以怀化市东联公司的名义起诉，给潘玉周造成误工和经济损失，要求其赔偿的意见，因潘玉周、蒋来香没有提供证据证实，故法院不予采纳。潘玉周在答辩中提出，龙运能未按图纸施工，龙运能应承担一切后果的答辩意见，理由不成立，法院不予采纳，因为：第一，建房施工过程中，潘玉周在工地监督，应明知张明楚、龙运能没有参照图纸，并且潘玉周按工程进度支付了相应的工程价款；第二，该工程未经竣工验收，潘玉周、蒋来香作为发包人在张明楚二人2014年8月停止施工后即擅自将未完工程转包给他人，后施工完毕，并且入住该房屋，应视为潘玉周、蒋来香已实际使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持……”，故对潘玉周的该答辩意见法院不予采纳。综上所述，对张明楚、龙运能要求潘玉周、蒋来香支付工程欠款的诉讼请求法院依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百八十六条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，判决：一、潘玉周、蒋来香支付张明楚、龙运能工程欠款42378.36元，限本判决生效后十日内付清；二、潘玉周、蒋来香支付张明楚、龙运能鉴定费用1250元，限本判决生效后十日内付清；三、驳回张明楚、龙运能的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的主张或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据；没有证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人潘玉周、蒋来香主张争议房屋存在质量问题但未提出证据加以证明。涉案房屋又确系在张明楚、龙运能未能施工完毕的情况下由潘、蒋二人自行施工完成，原判决依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，对潘、蒋二人擅自使用房屋后又以存在质量问题为由进行抗辩的主张未予支持并无不当。对于上诉人潘、蒋二人对怀宏（2017）第3028号建设工程造价咨询报告所确定的施工量和工程价款提出的异议，该鉴定意见的负责人在一审庭审时已当庭接受质询，二上诉人以为工程价款是按国家标准计算系理解上产生的差异，其对自己的事实主张未能提出足以反驳的相反证据和理由，原判决依法认定该评估咨询报告的证明力亦无不当。综上所述，潘玉周及蒋来香的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1487元，由潘玉周、蒋来香负担。本判决为终审判决。审 判 长  张义泰审 判 员  夏英姿审 判 员  欧晓林二〇一八年二月八日法官 助理  罗雪花代理书记员  唐 菁