南京市栖霞区人民法院民 事 判 决 书（2017）苏0113民初555号原告：杨涛，男，1958年4月22日出生，汉族，住江苏省洪泽县。委托诉讼代理人：李箕龙，江苏众盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨忠（系原告儿子），男，1984年11月2日出生，汉族，住江苏省南京市鼓楼区。被告：曹翠跃，男，1983年4月24日出生，汉族，户籍地江苏省泗洪县，现住江苏省南京市栖霞区。委托诉讼代理人：吴波，江苏苏博律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋妮，江苏苏博律师事务所律师。原告杨涛与被告曹翠跃提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2017年2月6日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告杨涛的委托诉讼代理人李箕龙、杨忠（第一次开庭），被告曹翠跃及其委托诉讼代理人吴波（第一次开庭）、宋妮（第二次开庭）到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告杨涛向本院提出诉讼请求：1、判令被告赔偿原告医疗费41896.52元、住院伙食补助费500元（每天20元计25天）、营养费1800元（每天20元计90天）、护理费6000元（每天100元计60天）、误工费24000元（每天200元计120天）、交通费1000元、后续治疗费85000元、精神损害抚慰金2000元，合计162196.52元；2、由被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2016年4月初，原告经人介绍给被告位于栖霞区某某路XX号附近新开的广告图文店的办公场所进行装修，装修过程中原告与工友胡某一直按照被告的要求施工，到4月11日活已基本干完。但4月12日上午，被告通知原告须按其要求重新整改背景墙，实际上背景墙是按照被告及其聘请的设计师要求装修的，虽然如此，当天中午原告及工友胡某仍按照要求返工将背景墙进行整改。但当天下午被告和其设计师对整改仍不满意，要求将背景墙朝左再开60厘米、右边密封60厘米，原告及工友提出异议，但被告态度坚决，原告及工友只得再次按其要求整改。整改中发生意外，磨光机不慎割到原告面部，当时被告及其设计师都在场，被告和设计师将原告送到栖霞医院抢救，因伤势过重转到南京中大医院治疗。虽然双方就赔偿事宜进行了协商，但始终没有达成一致意见，被告至今没有赔偿原告一分钱，医药费都是原告家人垫付。原告认为：原告的受伤系被告的原因导致，被告于法于情都应当赔偿。一、原告认为原告与被告之间存在个人劳务关系，主要理由：1、原告是经案外人郭某1介绍到被告所开设的文印店从事木工工种，在原告为被告干活的过程中，原告接受被告以及被告所聘请的设计师的指挥和管理；特别是在原告受伤的当天，原告实际上已经完成了背景墙的工作，但是由于被告和设计师对原来的工作不满意，要求原告进行整改，对造型和位置进行了变更，正是被告及设计师的临时变更要求，没有图纸，当时背景墙是木材、木板、石膏板三部分联和组成，整改需要将由这三部分材质构成的背景墙进行重新切除，且所切除的位置较高，显然增加了切除的难度；为了达到被告和设计师的要求，原告在现场只能通过磨光机进行切割，在切割过程中原告受伤，故正是被告的过错才导致原告受伤，被告作为雇主应当承担赔偿责任。2、原告的工资也是由被告直接发放。二、原告认为被告应当承担全部责任，理由如下：因为原告受伤是由于被告及其设计师临时更改已经做好的背景墙，原告在此情况下才受伤，过错完全在于被告，原告自身无过错。三、原告主张的各项损失：1、原告的伤情以及医院的病历、出院记录均记载原告需要护理和加强营养，在此情况下鉴定机构鉴定给出了护理期、误工期、营养期的时间，原告依据南京市人身损害案件一般赔偿标准进行主张，有事实和法律依据。2、关于后续治疗费，原告受伤的部位在面部，鉴定意见书并没有记载原告的后续治疗费用属于整容费用，且最终鉴定意见明确原告面部伤情的后续治疗费用以85000元为宜。3、关于原告的第二次住院治疗费用，根据病历及出院记录记载情况，可以充分证明原告的第二次住院是由于第一次受伤引起的，与受伤的时间也仅有3个多月。4、其他的各项损失请求法院依法认定。原告主张护理费每天100元的标准，是按照南京地区法院审理人身损害赔偿案件中一般适用的护理费标准，鉴定意见书的结论为护理期间60天，此60天包括住院期间和出院期间；原告主张误工费每天200元的标准，因原告从事的工作是木工工种，且原告为被告在本案中干活被告向原告和胡某共发放工资8500元，干活时间为8-9天，据此计算原告为被告干活期间每天的工资报酬超过200元；原告主张精神损害抚慰金2000元，是因为原告虽然经过鉴定达不到伤残级别，但毕竟受伤部位在面部，留下了很长的伤疤，对生活和精神上实际产生了影响，故酌情主张2000元；原告主张交通费为1000元，是原告根据自己的伤情和治疗情况酌情主张的，原告去医院基本上都是原告儿子开车带原告到医院，从原告儿子家即南京市浦口区盘龙山庄到医院，原告到医院治疗的次数有十几次，路程所产生的油费。被告曹翠跃辩称：1、原告与被告不存在任何关系，被告事先根本不认识原告，被告是通过案外人郭某1找到原告，由郭某1和原告谈报酬和工作时间及地点，为此被告先支付给郭某12万元作为前期费用，工程结束后即时结算，故原被告之间根本不存在劳动和雇佣关系，原告也没有任何直接的证据证明原告受雇于被告。2、被告根本不存在任何过错，原告也没有任何证据证明被告存在过错，原告认为被告存在过错的原因是要求其返工，但此也不能说明被告存在过错；原告陈述中用到机器、不慎等字眼，也可以看出原告受伤系其自身原因所致，故对于原告所造成的损失，应当由其自己承担。3、对于原告主张的各项损失提出如下异议：关于护理费，被告认为每天100元过高，且原告未提供任何票据用以证明确实有护工费的产生，鉴定报告仅能说明需要护理，真实存在还需原告提供相应的证据予以佐证；原告主张的误工费标准被告不予认可，原告在外务工实际属于加工承揽，加工承揽所得的费用不能单纯与工资相等同，加工承揽并不一定每天都存在；原告主张的精神抚慰金，被告认为没有法律依据；对于后续治疗费，被告不予认可，鉴定报告确定的是美容费用并非后续医疗费，美容费用不同于医疗费用，不做美容不影响身体建康，鉴定报告分析说明中也说明了该费用存在波动，鉴定意见中也说了后续医疗费也可以以实际发生为准，故该费用存在不确定性；对交通费的认定应当以实际发生为准，以真实有效的票据作为依据，且应当控制在合理的范围内，原告未提供任何票据予以证明，故对原告主张交通费1000元被告不予认可，请求法院认定；对鉴定费用第一次的予以认可，对第二次的不予认可。综上，请求法院依法驳回原告的诉请。本院经审理认定事实如下：双方当事人没有争议的事实如下，本院予以确认：2016年4月5日起原告杨涛及其工友胡某，为被告曹翠跃的位于本市栖霞区某某路XX号广告图文店经营场所装修提供木工劳务，至4月11日木工活已基本干完，4月12日被告方要求两人对已做好的背景墙进行改造，将背景墙朝左再开60厘米、右边密封60厘米，两人虽提出异议但因被告方坚持遂进行改造施工，下午3时多在原告使用自己带来的磨光机切割背景墙中木质部分过程中，原告的面部被磨光机割伤。被告和其聘请的设计师随即将原告送至附近的栖霞区医院，首诊时间为15时55分，初步诊断的伤情为颌面部切割伤，建议转上级医院。原告于当天17时36分在东南大学附属中大医院入院治疗，于4月25日出院，住院期间对原告行鼻部、颌面部清创缝合+神经探查术，出院诊断的伤情为：1.面部切割伤；2.上颌窦、骨性鼻中隔骨折；3.高血压病2级。2016年7月25日，原告入住南京医科大学第二附属医院，原告入院时经检查，泪道冲洗情况：右眼不通，冲洗液对侧返流，伴大量脓性分泌物增多，左眼通畅。住院期间对原告行右眼泪囊鼻腔吻合术，于8月4日出院，诊断的伤情为右眼外伤性泪囊炎和高血压。除上述两次住院治疗外，原告还前后8次到医院进行上述伤情的门诊诊疗，原告共支付医疗费41896.52元。2016年4月19日，被告妻子将支付给原告及胡某的工钱8500元转存至胡某的银行卡中。审理中，原告先后两次向本院申请进行司法鉴定。第一次鉴定为对原告的上述面部伤情的伤残等级和误工期限、护理期限、营养期限进行鉴定，本院依法委托了南京医科大学司法鉴定所进行鉴定，其出具的司法鉴定意见书载明：在该次鉴定过程中原告放弃伤残等级鉴定，其伤后误工期限为120日、护理期限为60日、营养期限为90日；经体格检查，原告右眼眶下经鼻下至左眼眶有一约14cm×0.1cm瘢痕，其第一次手术后因右眼溢泪溢脓，行第二次手术，现已达临床稳定。原告支付鉴定费1520元。第二次鉴定为对原告的上述面部伤情的的后续治疗费用进行鉴定，本院依法委托了南京康宁司法鉴定中心进行鉴定，其出具的司法鉴定意见书载明：原告面部切割伤目前遗留自右颧部经鼻唇沟至左颧弓下方横形不规则疤痕，疤痕局部遗有明显凹陷，并有局部抽搐，面部活动稍受影响；其面部疤痕目前影响其容貌，存在后续医疗费用，参照地区三甲医院收费标准，并结合整形科专家意见，建议原告的面部伤情的后续治疗费用以85000元左右为宜，因该费用存在地区和个体差异波动，亦可以实际发生额为准。原告支付鉴定费1820元。经质证，原被告对两份鉴定意见书的真实性、合法性、关联性均予以认可。被告表示，如原告证明其损失需要提供其它证据予以佐证，对关于后续治疗费用的质证意见同其辩称意见。为证明原告受伤时情况和原被告之间的关系，原告申请了证人胡某出庭作证，被告申请了为其装修提供油漆劳务的油漆工何某甲和进行设计的设计师王某甲出庭作证，具体情况如下：胡某当庭陈述：当时是郭某1介绍证人和杨涛到曹翠跃的店里干活，这次业务郭某1纯粹是介绍，由证人和杨涛自己干，两人主要是干木工活，做店铺室内的吊顶、背景墙、制作文件柜，背景墙是将店铺里的一面墙做成背景墙；这次干活的报酬开始没有说，做完后经证人、曹翠跃、介绍人郭某1一项项结算是9000多元，曹翠跃提出要少一点，郭某1说就8500元，证人就同意了，后曹翠跃将8500元付给证人；郭某1参加算账的原因是，因为之前证人和杨涛与曹翠跃不认识，算账时如果介绍人不参加，担心曹翠跃不给钱，算账前证人打电话给介绍人，请他过来帮忙算账；干活中杨涛被磨光机割伤他面部的过程，证人当时在杨涛旁边的地上切割木板材故没有看到，杨涛当时在做背景墙改造，用自己带来的磨光机切割背景墙的木质部分，背景墙是由木材、木板、石膏板三部分组成，割背景墙主要用磨光机，因为磨光机比切割机切割的深度更深，切割机割不了这么深；杨涛受伤与磨光机质量没有关系，因为杨涛受伤后磨光机掉在地上还在响，杨涛受伤的原因也说不准，有可能是切割时木材变形或者木材把磨光机的切割锯片夹的很紧，都会产生这样的后果。经质证，原告表示：认可证人证言的真实性，证人明确表述了本次干活郭某1仅是起到介绍人的作用，郭某1并未支付劳务报酬，本次干活的报酬是由被告直接支付，故通过证人证言可以确认原被告之间存在直接的劳务关系。被告表示：证人证言总体比较客观，但是证人刻意在回避和案外人郭某1之间的关系不仅仅是介绍人关系，根据证人对原告受伤情况的描述，也可以证明是由原告自己操作不当导致。何某甲当庭陈述：证人不认识杨涛和胡某，之前也不认识曹翠跃，可能是2016年夏天，证人通过姓王的设计师介绍证人认识郭总（郭某1），后郭总介绍证人到曹总（曹翠跃）的店里干活，证人主要做店内墙面和家具的油漆，进场时看见有个木工在扫尾；进场时郭总将要干活的内容告诉证人由证人自己干，进场干活后他偶尔去一次看一下就走；劳动报酬是证人和郭某2的，总共是9800元，证人的工钱全部是从曹总手中拿的，证人没有给过郭总好处费和介绍费，郭总也没有额外再给证人钱。王某甲当庭陈述：证人是在工地上认识杨涛和胡某的，工地就是尧化门某某路XX号曹翠跃的店铺，时间大概在2016年4月；前期瓦工结束后，由郭某1安排这两名木工到工地，在他们干活过程中，证人和他们两人接触比较多，证人仅是曹翠跃聘请进行这次装修的设计师，证人因这次装修通过曹翠跃介绍认识了郭某1，对背景墙造型进行变更是证人提出建议，曹翠跃认可的。经质证，被告表示对两名证人证言的真实性、合法性、关联性均予以认可。原告表示：对何某甲证言除了关于认识被告过程以及与案外人郭某2相应报酬的陈述无法确认外，对其它的证言真实性均予以认可；原告受伤时王某甲和被告就在店内，对王某甲证言除了关于原告和胡某由郭某1安排到本案事发地干活的陈述无法确认外，对证人其它陈述的真实性予以确认。原告还提交了署名为郭某1的证词，该证词言明：其与杨涛、胡某认识多年，2016年3月底曹翠跃找到其，表示他的广告公司要装修问是否认识装修工人，其向他介绍了杨涛和胡某，至于如何装修、工资问题其一概没有参与，后得知杨涛在4月12日装修过程中受伤，杨涛出院后其陪曹翠跃上门看望过，曹的代表与杨涛家人商谈赔偿事宜，但没有谈成，后来情况就不知道了。原告表示因为郭某1人在外地故未能出庭作证。经质证，被告表示：根据证据规则证人应当出庭作证，郭某1的证言与被告的观点完全相反，其所述不是真实情况。原告举证了其户籍所在的淮安市洪泽区三河镇八里居民委员会于2017年2月8日出具的证明，载明原告长期在南京打工。经质证被告表示无异议。本院认为：本案中，原告杨涛在对被告曹翠跃的经营场所中的背景墙进行改造的过程中受伤，当时原告为被告的经营场所装修提供木工劳务，被告一直接受了原告提供的劳务，故双方之间产生使用关系的事实。原被告之间就此劳务使用未签订书面合同，但原告实际向被告提供了劳务，被告也直接将劳务报酬支付给原告的工友胡某；被告主张双方之间不存在任何劳动或雇佣关系，但同时也一直未明确主张当时原告受雇于案外人郭某1，且被告也未提供证据证明当时原告系案外人郭某1的雇员。因此，本院认定在本案中原被告之间建立了劳务关系，就原告因劳务所受到的损害，被告作为使用人应当依法承担相应的法律责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任；提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，原告受伤系出于被告方的坚持要求对背景墙进行改造，原告的受伤与背景墙的材质情况和原告使用对人身安全存在明显风险的电动器械存在不当有直接关联，另被告未能提供证据证明原告具有装修施工资质，被告使用了没有装修施工资质的装修人进行装修，且被告在原告施工操作器械中未能尽到应有的安全教育和管理监督职责。因此，对造成原告的损害后果，原被告双方均存在过错，被告作为劳务使用人应负主要责任，对原告受伤所造成的损失，本院确定由原告自负30%，被告赔偿70%。对原告所主张的各项损失，本院根据相关法律规定及有效证据作如下认定:1、对于被告未提出异议的医疗费、营养费和住院伙食补助费，原告主张营养费为1800元、住院伙食补助费为500元，本院均予以确认；原告主张的医疗费，根据原告提供的医疗费票据原件和治疗证据，本院经核算为41896.81元，其中第二次住院治疗，根据医院出院记录和司法鉴定意见书所载明的相关内容，本院确定该次治疗系原告的案涉伤情治疗的延续。2、关于误工费。本案中，鉴定意见书确定原告伤后误工期限为120日，原告受伤时从事装修木工劳务，且其长期在南京打工，根据目前最新的江苏省分细行业在岗职工平均工资统计信息，2015年度建造装饰行业在岗职工平均年工资为58764元，故本院确定原告的误工费按此标准计算，原告每天收入为160元，原告的误工费为19200元。3、关于护理费。本案中，鉴定意见书确定原告伤后护理期限为60日，原告住院25天，本院确定原告住院期间按照每天100元计算，剩余35天为出院期间，按每天50元计算，故确定原告的护理费为4250元。4、后续治疗费。本案中，司法鉴定意见书载明：原告面部切割伤目前遗留不规则疤痕，面部活动稍受影响，面部疤痕目前影响其容貌，存在后续医疗费用，参照地区三甲医院收费标准，并结合整形科专家意见，建议原告的面部伤情的后续治疗费用以85000元左右为宜，因该费用存在波动亦可以实际发生额为准。鉴定意见明确了85000元的性质系后续的治疗费而非被告辩称的美容费用，并说明了此费用产生的原因、必要性及确定依据，鉴定意见还表示亦可以实际发生额为准，是对确定85000元的补充而非否定。被告虽表示不予认可，但未提供证据予以否定，故本院确定原告主张后续治疗费85000能够成立，可以支持。5、交通费。本案中，原告陈述到医院就诊系其儿子开车，从其儿子在本市浦口区住所到医院产生了油费，本院结合原告的就诊地点、次数和原告此陈述，酌定原告因治疗产生的交通费为500元。6、精神损害抚慰金。原告的面部切割伤目前遗留不规则疤痕，为右眼眶下经鼻下至左眼眶1处约14cm×0.1cm瘢痕，目前影响其容貌，且原告伤后历经两次住院和手术，显然给原告造成精神损害。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条、第十条、第十一条的规定，原告主张精神抚慰金2000元合法有据，本院予以支持。且根据前述规定，本院确定此数额已考虑原告作为受害人的过错，故此2000元精神抚慰金不在原告自负责任的范围。综上所述，原告杨涛的上述各项损失共计153146.81元（不含精神损害抚慰金2000元），被告曹翠跃应当赔偿70%即107202.77元，另赔偿原告精神损害抚慰金2000元，合计109202.77元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告曹翠跃于本判决生效之日起十日内赔偿原告杨涛医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、后续治疗费和精神损害抚慰金计109202.77元；二、驳回原告杨涛的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1211元，减半收取605元，由原告负担132元，被告曹翠跃负担473元（此款原告已预交，由被告于本判决生效之日起十日内直接给付原告)。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。审判员  程前葆二〇一八年二月十二日书记员  郑佳玲