江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏02民终4881号上诉人（原审原告）：兴安盟大龙物流有限责任公司，住所地内蒙古自治区兴安盟科尔沁右翼前旗科尔沁镇省际通道与天骄路交界西北处(科尔沁物流园区)。法定代表人：王亮，该公司总经理。委托诉讼代理人：王正阳，江苏新翔律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：百成供应链管理江苏股份有限公司（原名无锡市百成物流有限公司），住所地江苏省无锡市锡山经济开发区纺城大道1号。法定代表人：邹正华，该公司总经理。委托诉讼代理人：吕钦梅，江苏摩天律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙小东，江苏摩天律师事务所律师。上诉人兴安盟大龙物流有限责任公司（以下简称大龙公司）因与被上诉人百成供应链管理江苏股份有限公司（以下简称百成公司）联营合同纠纷一案，不服无锡市锡山区人民法院（2016）苏0205民初3097号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。大龙公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实和理由：一、本案事实经过。2016年年初，李某某向大龙公司表示，其有能力中标蒙牛公司的运输业务，但需借用有资质的公司名义投标。大龙公司找到百成公司协商借用其运输资质投标蒙牛运输业务，双方于2016年4月3日签订合同书一份，约定蒙牛运输业务必须由双方共同经营，百成公司不得私自经营，也不得私自转包给第三方，同时约定如大龙公司不参与合作的，百成公司每年应付大龙公司50万元现金等等。考虑到蒙牛运输业务系李某某的关系，大龙公司与李某某曾就该业务中标后利润分成等有过口头约定，且实际投标、沟通、协商等工作均由李某某代表大龙公司以百成公司名义进行。2016年4月，蒙牛运输业务在李某某的协调下由百成公司中标，但中标后百成公司在未与大龙公司协商的情况下，私自与李某某、张某某签订了挂靠协议，由两人代表百成公司经营该中标项目。二、关于合同书的效力问题。一审法院将合同书认定为预约合同，没有事实和法律依据。在投标过程中大龙公司借用百成公司资质，大龙公司确实占主导地位，但中标后百成公司对于实际经营问题有决策权，百成公司与李某某、张某某签订挂靠协议，由两人实际经营，该行为已经充分说明百成公司拒绝了大龙公司参与经营，违背了合同书的约定，应当承担违约责任。百成公司于2016年8月以律师函催告大龙公司参与经营，已经是在本案起诉之后，李某某和张某某已经实际经营了几个月时间。三、关于投标保证金及运营保证金的缴纳问题。李某某作为投标时大龙公司的代表，由其代为缴纳投标保证金30万元，无任何法律问题，不能因此得出大龙公司拒绝缴纳的定论。20万元运营保证金系李某某、张某某根据与百成公司签订的挂靠协议缴纳，此时大龙公司已被剔除出共同经营人行列。百成公司辩称，请求二审法院驳回上诉，维持原判。项目投标时大龙公司将相关手续交给李某某，全部由李某某操作，中标后大龙公司也是准备让李某某来运作，投标保证金和运营保证金均由李某某缴纳，后大龙公司与李某某就管理费没有谈拢，期间百成公司还发了律师函，大龙公司没有来，因中标后项目无人做，李某某才找到百成公司挂靠，故百成公司不存在违约情形。大龙公司向一审法院起诉请求：1、判令解除大龙公司与百成公司签订的合同书；2、判令百成公司按照合同书的约定向大龙公司支付50万元。事实和理由：2016年4月3日，大龙公司与百成公司签订合同书一份，约定双方共同合作经营蒙牛运输业务事宜，合同同时约定，如大龙公司不参与和百成公司一起经营，则百成公司应当向大龙公司每年支付50万元现金作为补偿。现百成公司中标蒙牛运输业务后，大龙公司未参与实际经营，而是由百成公司单独经营，故大龙公司有权要求百成公司按照合同的约定支付50万元作为补偿。大龙公司向百成公司催讨未果，故诉至法院。百成公司一审辩称：1、双方签订案涉合同书后，在蒙牛运输项目招标过程中，大龙公司未按招标要求缴纳投标保证金和运营保证金，此后百成公司只能自行缴纳相应费用。在项目中标后，百成公司多次通知大龙公司洽谈合作经营该运输项目的事宜，但大龙公司均以项目利润低为由拒绝合作，百成公司还以发送律师函的方式要求大龙公司参与共同经营，但大龙公司始终拒绝合作，故并非百成公司不同意合作经营案涉运输项目，而是大龙公司拒绝合作，百成公司不存在违约，不应支付50万元违约金；2、案涉合同书的本意是双方共同经营获取利益，只有双方共同经营、共担风险，才能共同获得收益，这是合同书的本意也是双方合作的共同目的，但在此后投标过程中大龙公司没有尽到自己的责任和义务，在项目中标后大龙公司又不愿意承担经营风险，反而要求百成公司支付50万元，既缺乏事实依据亦不符合合同目的，更不符合公平合理的原则。综上，请求法院依法驳回大龙公司的全部诉讼请求。一审法院认定事实：2016年4月3日，百成公司（甲方）与大龙公司（乙方）签订合同书一份,载明：关于百成公司中标蒙牛运输业务与大龙公司达成以下协议：1、蒙牛运输业务百成公司必须和大龙公司共同经营，不许百成公司私自经营，百成公司无权转让第三方，如需转包由大龙公司负责转包第三方（大龙公司放弃由百成公司全权负责），双方合作，大龙公司占股不低于51%股份，如百成公司放弃合作由大龙公司全权负责蒙牛运输业务，百成公司不予干预大龙公司运营业务管理；2、如百成公司将蒙牛运输业务转包给第三方，百成公司按开票总额收取7.1%税点，1%管理费，并向百成公司提供不少于开票总额的45%加油增值税发票和所运线路过桥费；3、如大龙公司不参与百成公司合作，百成公司每年付给大龙公司50万元现金，延期付款，每天付1%滞纳金；4、如大龙公司单独经营，大龙公司给百成公司开具大龙运输发票蒙牛运输总产值99%增值税发票，百成公司再给蒙牛开具总产值满额发票，大龙公司支付多出的产值税点6%；5、百成公司收到大龙公司开票数据，百成公司在三个工作日内开出并寄给大龙公司指定地点，如百成公司延期开票每次付给大龙公司开票总和的1%违约金，此协议有效期五年。在该合同甲方、乙方落款处分别加盖了百成公司、大龙公司公章。2016年4月12日，百成公司法定代表人邹正华出具承诺书一份，载明“百成物流承诺蒙牛保定事业部公路承运项目运输业务，由百成物流跟邰永利共同协商承运运输业务，或共同承运业务。如一方违约赔偿对方50万元人民币。本承诺书有效期四年”。庭审中，大龙公司、百成公司对上述合同书及承诺书的真实性均无异议，双方另陈述如下：大龙公司陈述，2016年，该公司有意参与蒙牛公司保定线路运输项目（以下简称蒙牛项目）的投标，为了增加中标的可能性，除大龙公司自行参与投标外，另由代表大龙公司的邰永利寻找具备资质的公司共同参与投标。此后，邰永利找到百成公司的法定代表人邹正华，最初双方谈的方案是以百成公司的名义参与投标，中标之后由大龙公司实际经营并支付给百成公司一笔业务费。此后，双方洽谈过程中百成公司表示有意在中标之后共同运营蒙牛项目，故双方在进行投标前签订了案涉合同书，邹正华也出具了承诺书。合同书中涉及多种经营模式，即第1条双方合作经营模式，第2条在大龙公司同意的情况下，百成公司转包给第三方经营的模式，第3条百成公司单独经营模式及第4条大龙公司单独经营模式，双方签订合同书的本意是在中标后协商确定采用何种经营模式。合同书签订后，百成公司参与了蒙牛项目的投标并于2016年4月顺利中标。在百成公司投标过程中，大龙公司委托案外人李某某全权负责投标事宜，大龙公司保定分公司经理吕广也参与了投标过程。此外，在投标过程中，大龙公司曾要求百成公司缴纳30万元投标保证金，百成公司不愿缴纳，大龙公司在与百成公司接触过程中也对百成公司的经营实力产生了怀疑，大龙公司为了规避风险就委托李某某缴纳了投标保证金。在项目中标后，百成公司未与大龙公司合作经营案涉蒙牛项目，而是私自与第三方共同实际经营该项目，百成公司的行为违反了合同约定，故应按约向大龙公司支付补偿金50万元。百成公司陈述，2016年初，大龙公司的邰永利提出要借用百成公司的资质并以百成公司的名义参与蒙牛项目的投标。此后，双方对中标蒙牛项目后的多种经营模式进行协商并签订案涉合同书，大龙公司委托案外人李某某全权负责投标事宜。投标过程中，百成公司多次要求大龙公司按照招标单位的要求缴纳30万元投标保证金，但大龙公司始终拒绝缴纳，最终由李某某缴纳了30万元的投标保证金。百成公司于2016年4月中标蒙牛项目后与蒙牛公司签订了合同期限为二年的经营合同。项目中标后，百成公司再次要求大龙公司按照招标单位的要求缴纳20万元运营保证金，但大龙公司仍不同意缴纳相应款项，后由李某某及其合伙人张某某缴纳了20万元运营保证金。此后，李某某及其合伙人张某某要求挂靠在百成公司名下经营蒙牛项目，因李某某系大龙公司委托全权负责蒙牛项目投标的经办人且李某某、张某某实际缴纳了投标保证金及运营保证金，故由张某某作为合伙人的代表与大龙公司签订了挂靠协议。此后，由张某某、李某某实际运营蒙牛项目，但百成公司始终表示同意和大龙公司共同协商、共同确定具体的经营模式或合作经营。2016年8月2日，百成公司以向大龙公司发送律师函的方式要求大龙公司表态是否参与合作经营蒙牛项目，但大龙公司收函后未予回复。庭审中，百成公司多次表示愿意大龙公司参与共同经营或由大龙公司单独经营，但大龙公司均予以拒绝。另，本案审理中，案外人李某某、张某某到庭作证。李某某陈述如下：李某某在蒙牛公司保定事业部附近经营宾馆和酒店，当时大龙公司保定分公司经理吕广在李某某经营的宾馆租赁了房间，故双方相识，其曾向吕广表示因其与蒙牛公司保定事业部比较熟悉，有较大的把握中标，但需要一个具备投标资质的公司进行投标。吕广表示可以代为寻找具备投标资质的公司，由李某某以该公司的名义参与投标并负责投标的全部事宜。吕广同时表示，如中标后，李某某不参与经营而由中标公司经营，则可以支付给李某某30万元的报酬，如李某某单独经营，就需要按照营业额的4.8%向中标公司缴纳相关费用，但双方当时并未确定具体采用何种模式经营。此后，李某某负责投标事宜，投标过程中，李某某要求吕广缴纳30万元投标保证金并表示如吕广缴纳了投标保证金，其在收取30万元的报酬后可不参与经营，但吕广没有同意，李某某只得自行缴纳30万元投标保证金。中标后，邰永利找到李某某并表示中标后怎么不与其洽谈合作经营事宜，李某某表示因其已自行缴纳投标保证金，故其要自行经营蒙牛项目，其只考虑如何向中标公司缴纳相应费用。邰永利提出如李某某要自行经营蒙牛项目，则除按营业额的4.8%缴纳相关费用外还要另加2.5%的所得税税费，李某某表示关于缴费问题其只和中标公司即百成公司洽谈。嗣后，李某某的合伙人张某某缴纳了运营保证金20万元并由张某某作为代表与百成公司签订了挂靠经营协议书。张某某陈述如下：张某某与大龙公司或邰永利并不相识，张某某与李某某系合伙关系。蒙牛项目中标后，张某某缴纳了运营保证金20万元，此后由张某某作为合伙人的代表与百成公司商定了运营蒙牛项目期间费用的缴纳比例等问题并签订了挂靠经营协议书，现蒙牛项目由张某某、李某某合伙经营。上述事实，有合同书、承诺书、律师函及邮寄凭证、挂靠协议、证人证言及当事人陈述在案佐证。一审法院认为：案涉合同书的内容系大龙公司、百成公司共同罗列的中标蒙牛项目后的多种经营模式，但合同中并未确定双方采用的具体模式，亦未确定双方的主要权利义务，结合双方当事人庭审中陈述的协商签订该合同书的过程可以得知，案涉合同书系为了促使双方当事人在中标蒙牛项目后协商确定采用何种经营模式而由大龙公司、百成公司在投标蒙牛项目前对中标后可能采用的经营模式所达成的合意，属于预约合同。案涉承诺书中关于“由百成物流跟邰永利共同协商承运运输业务，或共同承运业务”亦是百成公司法定代表人邹正华对前述合同书中经营模式内容的进一步强调，系百成公司为促使双方在中标蒙牛项目后签订本约合同而作出的单方承诺。本案的争议焦点是百成公司与大龙公司未能在中标蒙牛项目后签订本约合同是否系百成公司违约所造成，大龙公司是否有权据此要求百成公司支付补偿金50万元。对此，一审法院认为，根据大龙公司及李某某的陈述，蒙牛项目招投标过程中百成公司所起的作用只是出借公司资质以作为投标主体，实际投标事宜均由大龙公司委托的李某某全权负责，李某某在项目投标中起主导作用。李某某在投标过程中要求大龙公司缴纳30万元投标保证金，在大龙公司拒绝缴纳的情况下，李某某自行缴纳了上述投标保证金，在李某某缴纳投标保证金后，其不同意再与大龙公司或邰永利协商蒙牛项目的经营模式问题，而要求自行经营蒙牛项目，此后，李某某的合伙人张某某实际缴纳了20万元运营保证金并与百成公司签订了经营蒙牛项目的挂靠协议，即百成公司未能与大龙公司协商并签订以确定蒙牛项目经营模式为内容的本约合同并非百成公司自身原因所造成，而是因大龙公司与其委托的李某某之间就保证金缴纳主体、实际经营主体等问题存在分歧、李某某要求自行经营蒙牛项目所造成。因李某某受大龙公司委托全权负责蒙牛项目投标事宜且在实际投标中起主导作用，投标保证金、运营保证金也均由李某某及其合伙人张某某缴纳，故百成公司与李某某、张某某签订挂靠协议并无不当，百成公司不构成违约。综上所述，大龙公司现要求百成公司支付50万元补偿金的诉讼请求，缺乏事实依据，一审法院不予支持。关于大龙公司要求解除案涉合同书的主张，一审法院认为，因该合同书以及百成公司签订的关于蒙牛项目的经营合同均在有效期内，百成公司亦同意与大龙公司协商，即尚具备大龙公司与百成公司继续协商并签订本约合同的条件，大龙公司现要求解除案涉合同书的诉讼请求，于法无据，一审法院亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十四条之规定，判决：驳回大龙公司的全部诉讼请求。案件受理费8800元，财产保全费3020元，二项合计11820元，由大龙公司负担。本院经二审审理，对一审查明的事实予以确认。另查明：2016年9月，经工商部门核准，百成公司的名称由无锡市百成物流有限公司变更为百成供应链管理江苏股份有限公司。以上事实，有公司准予变更登记通知书及百成公司营业执照在卷佐证。本院认为：关于合同性质。百成公司与大龙公司于2016年4月3日签订合同书，对蒙牛运输业务中标后的经营模式设计了多种可选择方案，有共同经营、单独经营和转包第三方经营等，但并未确定选择哪一种方案，双方在蒙牛运输业务中标后必须再签订合同以确定具体经营模式，进一步落实双方的权利义务，故一审法院将合同书认定为预约合同并无不当。关于违约问题。合同书中约定百成公司无权擅自转包给第三方经营，这里的第三方应指与本案无任何关联性的第三方，而根据本案查明事实，中标后与百成公司签订挂靠协议的是李某某及其合伙人张某某，李某某在百成公司中标蒙牛运输业务的过程中，其既是向大龙公司提议借用他人资质参与投标的发起者，又是代表大龙公司全权负责投标事宜的代理人，且由其出资缴纳了投保保证金30万元和中标后的运营保证金20万元，加之大龙公司上诉状也称“大龙公司与李某某曾就蒙牛运输业务中标后利润分成等方面有过口头约定”，以上可以反映大龙公司与李某某在本次投标中存在合作关系，故百成公司将中标后的运输业务许可李某某挂靠经营，不成立“转包”，不构成对合同书的违约。综上所述，大龙公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由大龙公司负担。本判决为终审判决。审判长  蔡利娜审判员  费益君审判员  王俊梅二〇一八年二月七日书记员  潘婧雅