内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）内07民终95���上诉人（原审原告）：常忠魁，男，1970年5月5日出生，住吉林省长春市农安县。委托诉讼代理人：孙胜男，内蒙古典威律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:郑家安,男,1963年6月22日出生,住内蒙古自治区。委托诉讼代理人：刘新富，内蒙古环通律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：常忠礼，男，1956年2月5日出生，住内蒙古自治区。委托诉讼代理人：王瑛莉，内蒙古环通律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：呼伦贝尔市海拉尔区盛坤房地产开发有限责任公司，住所地内蒙古自治区呼伦贝尔市。法定代表人：黄丽夏，总经理。原审第三人：安徽省宿州市建筑安装工程总公司，住所地安徽省宿州市。法定代表人：邱广华，经理。委托诉讼代理人��王春丽，内蒙古博园律师事务所律师。上诉人常忠魁因与被上诉人郑家安、常忠礼、呼伦贝尔市海拉尔区盛坤房地产开发有限责任公司（以下简称盛坤公司）、原审第三人安徽省宿州市建筑安装工程总公司（以下简称宿州市安装公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新巴尔虎右旗人民法院（2017）内0727民初699号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人常忠魁及其委托诉讼代理人孙胜男，被上诉人郑家安的委托诉讼代理人刘新富，被上诉人常忠礼的委托诉讼代理人王瑛莉，被上诉人盛坤公司法定代表人黄丽夏，原审第三人宿州市安装公司的委托诉讼代理人王春丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。常忠魁上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判郑家安、常忠礼、盛坤公司给付人工费90万元；3.一、二审诉讼费由郑家安、常忠礼、盛坤公司承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。郑家安、常忠礼庭审答辩中认可合作开发某某小区三号楼的事实；常忠礼及宿州市安装公司认可本案争议的工程实际施工人是常忠魁。二、一审未判令郑家安、常忠礼、盛坤公司承担给付人工费，适用法律错误。郑家安一审提交的《建设工程承包合同书》能证明本案争议的工程是郑家安与常忠礼合伙开发，售楼款由郑家安收取，郑家安是实际受益人，郑家安与常忠礼合伙期间，对合伙企业外欠的债务，应当承担无限连带责任。本案争议的工程是郑家安、常忠礼挂靠盛坤公司，郑家安、常忠礼无施工资质，盛坤公司依法应当对常忠魁主张的人工费承担连带责任。郑家安辩称，驳回常忠魁上诉请求，一审判决适用法律正确，具体答辩理由坚持一审中的答辩理由。常忠礼辩称，常忠魁部分上诉理由能够成立，常忠魁确实施工了涉案工程，常忠礼、郑家安合伙开发该工程，没有向常忠魁结算工程款，请求法院依法查明事实。盛坤公司辩称，盛坤公司将项目委托给常忠礼开发管理，因为常忠礼没有资质，借用盛坤公司资质实施开发项目，开发了某某小区2、3、4号楼，其他事情盛坤公司不知道。宿州市安装公司述称，宿州市安装公司在本案中是被挂靠人，是常忠礼、郑家安共同挂靠宿州市安装公司对涉案工程进行施工；宿州市安装公司在本案中如果要承担责任，也是连带责任，宿州市安装公司同意常忠魁的上诉意见。常忠魁确实是实际施工人，但不是挂靠宿州市安装公司，是为挂靠宿州市安装公司的常忠礼、郑家安进行施工。常忠魁向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令被告郑家安、被告常��礼给付原告某某小区一期三号楼工程施工工人工费90万元;2.对以上诉讼请求被告盛坤公司承担连带责任;3.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告常忠礼承认原告主张的事实，但是被告郑家安对原告是否在该工程施工，如果施工其工程量多少、工程价款支付多少方面未参与，不知情，且本案涉及多种法律关系，不能一并审理为由请求法院驳回原告对其诉请。各方当事人均承认的事实有，被告郑家安与被告常忠礼挂靠盛坤公司，合伙开发某某小区三号楼，于2014年4月3日签订建筑工程承包合同书。双方在协议中约定，将该工程项目包工包料方式承包给被告常忠礼进行施工。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案中原告没有证据证实清包某某小区三号楼工程的事实。判��：驳回原告常忠魁的诉讼请求。案件受理费12800元，由原告常忠魁负担6400元,免交6400元。本院二审期间，常忠魁围绕上诉请求依法提交了三份新证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。常忠魁提交的第一份证据为：监理单位出具的《证明》，证明某某小区一期3号楼在2014年5月5日，由常忠魁带领工人建设完成，包括水暖、木工、钢筑、砌筑、抹灰、架子工，证明常忠魁是实际施工人。郑家安质证称，对该份证据真实性不认可，呼伦贝尔市某某工程监理有限公司第五项目部不具有法人资格，其对外以该项目部名义出具证据不具有法律效力；根据司法解释规定，有关单位向人民法院出示证据不仅应有公章，还应有主要负责人签字，该证明中签字的孔某某、八某某与该公司和该项目部是何种关系无法确定，假使该证明所述内容真实，仅能证明常忠魁带领工人进行施工，无法证明工程承包关系、工程量及工程价款。常忠礼质证称，对该份证据真实性认可，确实是某某工程监理有限公司对工程进行的监理，该份证据能够证实该工程确实是常忠魁施工的。盛坤公司质证称，对该份证据真实性无法说明，开发公司与监理公司确实存在委托关系，确实是某某监理公司进行的监理。宿州市安装公司质证称，认可常忠礼的质证意见。因该份证据缺少出具单位负责人签字的必备形式要件，本院对其不予确认。常忠魁提交的第二份证据为：工人姜某某的《情况说明》一份，证明常忠魁为某某小区一期3号楼实际施工人，由常忠魁带领姜某某负责3号楼的水电和力工、焊活，共施工107天，一共九个工人，约定力工每天150元，水电工每天280元，电焊工每天300元，证明常忠魁是给郑家安、常忠礼施工，并能提供九个工人的工资表予以佐证。郑��安质证称，对该份证据真实性不认可，无法核实是姜某某本人书写。常忠礼质证称，对该份证据真实性无异议。宿州市安装公司对该份证据不予质证。盛坤公司质证称，同意常忠礼代理人意见。因姜某某未到庭接受质询，本院对其真实性不予确认。常忠魁提交的第三份证据为：《工薪支付明细表》12张、《工资明细表》4张、《出勤统计表》4张、《农民工工资支付表》3张、《职工考勤表》4张（其中一张记录的是工资表及所有工人身份证复印件53张；证明常忠魁为该工程实际施工人，带领手下实际完成了某某小区3号楼主体结构及全部清包，共产生劳务费898835元，郑家安、常忠礼、盛坤公司至今未付。郑家安质证称，对证据真实性及证明目的均不认可，这组证据中的相关表格没有制作人的签字，且因工人没有到庭，无法核实表格中的签字是否为本人签字；同时该表格中未注明人员工资是因本案承建楼房产生的工资，与本案缺少关联性。常忠礼质证称，对工资表常忠礼不清楚，但是知道常忠魁有50多名工人在工地干活。盛坤公司质证称，涉案项目负责人常忠礼告知项目确实是常忠魁施工，但是资料不严密。宿州市安装公司质证称，同意常忠礼代理人质证意见。以上证据均不能体现有郑家安、常忠礼、盛坤公司的任何文字确认，对常忠魁上诉主张起不到证明作用，本院不予确认。盛坤公司提交新证据一份为：项目法人委托书，证明涉案项目确实是盛坤公司委托常忠礼开发的，由常忠礼负责整个项目的开发。常忠魁质证称，对该份证据真实性及证明目的无异议，通过盛坤公司的该份证据，再结合郑家安提供的建筑工程承包合同书，说明该工程实际由常忠礼、郑家安合伙开发，郑家安也应承担责任。郑家安质证称，对该份证据真实性及��明目的无异议。常忠礼质证称，对该份证据真实性及证明目的无异议，虽然是委托常忠礼个人，但是实际是常忠礼、郑家安合伙开发挂靠盛坤公司名下。宿州市安装公司质证称，对该份证据真实性及证明目的无异议。因常忠魁、常忠礼、郑家安、宿州市安装公司对该份证据真实性均无异议，本院对其真实性予以确认。郑家安、常忠礼、宿州市安装公司二审未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，常忠魁主张郑家安、常忠礼、盛坤公司应给付90万元人工费，经本院庭审询问常忠魁是否有书面证据，常忠魁不能提交，并明确提出依据的是”常忠魁与常忠礼的口头约定”，故常忠魁的上诉请求根据本案事实，本院不予支持。其一，常忠魁二审庭审中称涉案人工费是依据口头约定计算的，即施工3000平方米，每平方��300元；对此郑家安不认可。其二，本院询问常忠魁给工人开资情况，常忠魁称没有给工人开资，工人从常忠魁处借了46200元零花钱；此可反映常忠魁对主张存在施工的涉案工程没有垫付工人工资，即尚有85万余元的人工费没有实际支出。其三，没有郑家安、常忠礼曾支付给常忠魁款项的任何证据。其四，没有涉案工程是郑家安、常忠礼合伙开发涉案工程的证据。另外，目前涉案工程尚未结算，常忠魁主张施工工程的人工费价款，尚未被建设方与施工方最后结算确认。常忠魁的上诉主张，没有有效证据证明；常忠魁仍应承担举证不能的不利后果。综上所述，常忠魁的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原���。二审案件受理费12800元，由上诉人常忠魁负担。本判决为终审判决。审判长  李豫元审判员  张静超审判员  阿 润二〇一八年二月七日书记员  陈 蕾