河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)豫17民终191号上诉人（原审原告)：张宝芳，女，1957年9月9日出生，汉族，住驻马店市驿城区。委托诉讼代理人岳明莉，女，1988年3月14日出生，汉族，住驻马店市驿城区。系张宝芳之儿媳。委托诉讼代理人胡方瑞，河南点石（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审被告)：中国人民解放军第一五九医院。委托诉讼代理人单红星，男，汉族，1981年12月14日出生，住河南省驻马店市驿城区。系该医院医生。委托诉讼代理人陈东升，河南尚成律师事务所律师。上诉人张宝芳因与被上诉人中国人民解放军第一五九医院医疗损害责任纠纷一案，不服驿城区人民法院（2016）豫1702民初3576号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张宝芳的委托诉讼代理人岳明莉、胡方瑞，被上诉人的委托诉讼代理人单红星、陈东升到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张宝芳上诉请求：一、撤销驿城区人民法院（2016）豫1702民初3576号民事判决，改判被上诉人在承担上诉人各项损失464939.45的基础上增加246561.1元；二、依法判决被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审法院酌定被上诉人承担50%的赔偿责任过低，明显偏袒被上诉人，一审法院应当判决被上诉人承担70%的赔偿责任；二、一审法院认定上诉人住院伙食补助费以及营养费按照每天30元的标准计算过低，明显偏袒被上诉人，住院伙食补助费用应当按照每天50元的标准计算，营养费用应当按照每天20元的标准计算；三、一审判决认定上诉人的第1-9项损失共计：1187069.95元，其中漏算了上诉人第5项损失残疾器具费267.3元。中国人民解放军第一五九医院辩称：一、张宝芳的现状主要是其自身疾病的发展及术后常见并发症共同的结果。我院对其治疗虽然被司法鉴定认为有一定的过错，但我院只应承担次要责任，一审认定我院承担50%的责任实际是偏高的。二、我院对上诉人的病历记载规范，上诉人只是因为缺乏专业知识才误认为存在瑕疵，我院在一审中已做了充分的解释。三、上诉人称本案中我院应提交十几个人的医生、护士的注册医师护士证，否则就是非法行医的说法，于法无据，且混淆了行政法与民法的界限。其请求的住院伙食费标准、营养费标准、残疾器具费没有依据。综上，上诉人的上诉不符合事实与法律，应驳回其上诉，维持原判。张宝芳向一审法院起诉请求：要求159医院赔偿医疗费97680元、住院伙食补助费44100元、营养费17640元、误工费96633.37元、护理费1242523.77元、交通费10000元、住宿费592元、餐饮费120元、伤残赔偿金435726.72元、残疾器具费用267.3元、精神抚慰金100000元、鉴定费及检查费10950元，以上各项共计2056233.16元，要求159医院承担70%的赔偿责任，计款1439363.21元一审法院认定事实：2015年3月23日，张宝芳因腰部疼痛并伴随右下肢放射性痛10余年，前往159医院住院治疗，医院对其病情诊断为：腰椎管狭窄症；腰椎间盘突出症；右膝关节退行性变；右膝关节积液合并半月板损伤；双下肢动脉硬化。住院期间，159医院对其行：腰椎管扩大减压、椎间盘摘除；右膝关节关节镜下膝关节清理术。因术后出现引流管引流不畅，于术后两日行“血肿清除术”。2015年4月10日查体见双下肢轻度水肿，肢体僵硬，活动受限，彩超显示为：双下肢血栓。2015年5月11日，腰部彩超显示：腰椎左侧窦道形成，切口下方不规则低回声。于当日行扩创探查术+VSD术。之后，张宝芳称经治疗后出现瘫痪，认为院方存在过错，诉至法院。张宝芳至今未出院，截止2017年8月21日开庭审理时，张宝芳共计住院883天，共支出医疗费用226275.53元，其中张宝芳个人支付医疗费用97680元，拖欠医疗费用128595.53元。自2015年3月23日至2016年2月5日张宝芳住院期间，张宝芳的住院护理及餐饮均由张宝芳的家人负责，自2016年2月6日至2017年8月21日开庭审理时，由159医院通过军人餐厅休养灶为提供张宝芳餐饮并由159医院工作人员为张宝芳提供该住院期间的护理。2016年6月20日，经张宝芳申请，依法委托西南政法大学司法鉴定中心对159医院的诊疗行为对张宝芳的腰椎瘫痪是否存在因果关系、过错参与度、伤残等级及护理期限、护理人数、护理依赖程度、后期治疗费进行鉴定，该鉴定中心于2017年1月2日出具司法鉴定书一份，鉴定意见为：159医院对张宝芳的诊疗行为有过错，共同因素。2017年7月4日，该鉴定中心又出具司法鉴定意见书一份，鉴定意见为：被鉴定人张宝芳双下肢瘫痪，肌力3-4级，伴大小便功能障碍，伤残等级及后续治疗费认定见分析说明相关内容；张宝芳目前属于部分护理依赖，护理人数为一人。伤残等级评定分析说明意见为：1、参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》之规定，张宝芳属3级伤残；2、××××残等级》之规定，张宝芳属3级伤残；3、参照两院、三部颁发的2017年1月1日施行的《人体损伤××残程度分级》，尚未完全达到该标准三级残之规定，根据张宝芳的实际情况，以四级伤残评定较为适宜合理。后续治疗费用鉴定分析说明意见为：…目前没有相关后续治疗费用的依据。到目前为止，已产生的相关医疗费用建议酌处。定残日为：2017年7月4日。该鉴定中心又于2017年7月4日出具关于原因力（参与度）的说明一份，原因力及应负民事责任参与度（百分比）关系表显示：共同参与因素的相应责任为共同责任，范围为40%-60%。张宝芳共支出鉴定费用10950元。张宝芳另提交残疾器具费票据一张，金额为267.3元。张宝芳户籍所在地为驻马店市××城区刘阁乡××村委××号，2008年高集已经纳入城镇管理，并撤销村委会设立居委会。张宝芳另提交驻马店市驿城区张宝芳副食店营业执照一份，证明其在驻马店市驿城区刘阁办事处顶志公司对面从事日用百货及副食品等零售经营，营业执照注册日期为：2013年10月17日。一审法院认为，张宝芳和159医院之间存在医患关系，张宝芳和159医院对此均无异议。依据西南政法大学司法鉴定中心鉴定意见，可以认定张宝芳的伤残与159医院的医疗行为之间存在因果关系，159医院应对张宝芳的损伤所产生的损失承担赔偿责任。根据鉴定载明的共同因果关系因素及原因力（参与度）的说明，酌定159医院承担50%的赔偿责任。对张宝芳陈述的159医院相关人员不具备医疗资质的意见，不符合事实情况，不予采信。张宝芳要求赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、餐费、住宿费、残疾赔偿金、残疾器具费、精神抚慰金、鉴定费及检查费、邮寄费等损失的请求，符合法律规定，应予支持。1、医疗费按实际支出226275.53元认定。2、住院伙食补助费及营养费按住院320天（2015年3月23日至2016年2月5日），每天按30元计算，计款9600元。3、护理费按我省上年度居民服务业33857元/年标准，护理人员按一人认定，护理期限为320天（2015年3月23日至2016年2月5日），护理费计算为29682.85元（33857元/年÷365天×320天×1人）。出院后的护理期限按20年认定，部分护理依赖比例为50%，护理费计算为338570元（33857元/年×20年×50%×1人）。护理费共计为368252.85元。对其要求2016年2月6日至2017年8月21日开庭审理时的住院伙食补助费及营养费、护理费，因张宝芳住院的该期间由159医院通过军人餐厅休养灶为提供张宝芳餐饮并由159医院工作人员为张宝芳提供该住院期间的护理，故对张宝芳要求赔偿该期间的住院伙食补助费及营养费、护理费的请求，不予支持。4、残疾赔偿金按我省上年度城镇居民人均可支配收入27232.92元/年计算，赔偿年限20年，伤残等级依据鉴定意见及本次医疗损害发生时间按三级认定，三级伤残赔偿指数为80%，赔偿数额为435726.72元（27232.92元/年×20年×80%）。5、残疾器具费按实际支出267.3元认定。6、误工费按我省上年度批发和零售业39990元/年认定，误工期限从其受伤之日起至定残前一天合计833天（2015年3月23日至2017年7月3日），共计91264.85元（39990元/年÷365天×833天）。7、交通费及住宿费、餐饮费酌定为5000元。8、精神抚慰金酌定为40000元。9、鉴定费按实际支出10950元认定。以上，第1-9项共计1187069.95元，该款由159医院负担50%，计款593534.98元，因张宝芳尚拖欠159医院医疗费用128595.53元，该款应从159医院所负赔偿款项中扣除，扣除该款后，159医院尚应向张宝芳支付赔偿款464939.45元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、限中国人民解放军第一五九医院于判决生效后十日内向张宝芳赔偿各项损失464939.45元；二、驳回张宝芳的其他诉讼请求。案件受理费17750元，由张宝芳负担9450元，由中国人民解放军第一五九医院负担8300元。二审中，当事人双方没有提交新证据。二审对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，医疗机构因实施医疗行为××患者遭受不当损害的，应当承担损害赔偿责任。依据西南政法大学司法鉴定中心西政司法鉴定中心[2016]鉴字第4389号鉴定意见书，中国人民解放军第一五九医院对张宝芳的诊疗行为有过错，共同因素。故中国人民解放军第一五九医院应当对其过错承担相应的赔偿责任。但依据该鉴定意见书补充说明，原因力及应负民事责任参与度（百分比）关系表显示：共同参与因素的相应责任为共同责任，范围为40%-60%。所以，一审法院酌定一五九医院承担50%的赔偿责任较为适当，张宝芳关于一五九医院在医疗过程中存在诸多违法、违规、未尽到高度注意义务、违反病历基本书写规范、非法行医等过错，应当判决其承担70%的赔偿责任的上诉理由不足，本院不予支持。至于住院伙食补助费和营养费标准问题，因住院伙食补助费及营养费标准系参照当地的实际而认定的，故，一审法院按照每天30元的标准计算住院伙食补助费和营养费并无不妥。张宝芳的该上诉理由不足，本院不予支持。但一审法院在计算损失时，漏算了残疾器具费267.3元，应予纠正。张宝芳的该上诉理由成立，本院予以支持。综上所述，张宝芳的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持驻马店市驿城区人民法院（2016）豫1702民初3576号民事判决第二项及诉讼费负担部分；二、撤销驻马店市驿城区人民法院（2016）豫1702民初3576号民事判决第一项；三、变更驻马店市驿城区人民法院（2016）豫1702民初3576号民事判决第一项为：限中国人民解放军第一五九医院于判决生效后十日内向张宝芳赔偿各项损失465073.10元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。二审案件受理费4500元，张宝芳负担4000元，中国人民解放军第一五九医院负担500元。本判决为终审判决。审判长  刘称心审判员  李屹东审判员  于俊义二〇一八年二月二十八日书记员  郭淇文