重庆市第二中级人民法院民 事 裁 定 书(2018)渝02民终11号上诉人（原审原告）：重庆市万州区山水国际1-13号楼业主委员会，地址重庆市万州区山水国际5号楼物业管理办公室。负责人：朱强。委托诉讼代理人：潘祝，重庆索通（万州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆市兴茂产业发展（集团）有限公司，住所地重庆市万州区天城兴茂渝东大花园步行街，统一社会信用代码91500101711601910B。法定代表人：杨茂新，董事长。委托诉讼代理人：邓毅，该公司员工。委托诉讼代理人：张守贵，重庆渝万律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆市茂诚物业管理有限公司，住所地重庆市万州区渝东大花园，统一社会信用代码91500101709419474D。法定代表人：杨茂君，总经理。委托诉讼代理人：ＸＸ，该公司员工。委托诉讼代理人：周芹，重庆渝万律师事务所律师。上诉人重庆市万州区山水国际1-13号楼业主委员会因与被上诉人重庆市兴茂产业发展（集团）有限公司、重庆市茂诚物业管理有限公司恢复原状纠纷一案，不服重庆市万州区人民法院(2017)渝0101民初1617号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。重庆市万州区山水国际1-13号楼业主委员会上诉请求：撤销原裁定，发回重审，继续审理本案。事实和理由：一审认定事实错误，上诉人在一审时已经陈述上诉人提交的相片系通过微信传送后，从上诉人律师手机导出，相片形成时间和微信聊天时间一致，并无虚假。一审要求13幢楼均应贴公告才算尽到告知义务，不符合法律规定，近乎苛刻。一审已经明确了上诉人的法律地位，又以新一届业委会未成立，暂不处理本案为宜，待新一届业委会成立后再依法主张权利为由驳回上诉人的起诉不符合法律规定，业委会成员任期是否届满，并不影响诉讼进程，不是驳回起诉的法定理由。重庆市兴茂产业发展（集团）有限公司、重庆市茂诚物业管理有限公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持。重庆市万州区山水国际1-13号楼业主委员会向一审法院起诉请求：1.判令二被告拆除山水国际体育广场上的建筑物、构筑物及各类游乐设施，恢复山水国际体育广场体育锻炼、休闲功能；2.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：兴茂·山水国际小区位于万州区北山大道，由被告重庆兴茂集团公司开发建设。该小区在规划中，拟建设体育广场。2007年6月，被告重庆兴茂集团公司完成兴茂·山水国际体育广场设计方案，该方案规划有篮球场、门球场、坝坝舞广场、建设器材以及管理用房等。被告重庆兴茂集团公司将该方案报送重庆市万州区城乡建设委员会审批，重庆市万州区城乡建设委员会于2007年7月30日作出《建设工程初步设计审查意见通知书》（万规建审2007万字第0059号），载明：重庆兴茂集团公司，你单位报来的兴茂·山水国际体育广场建设工程规划设计方案，我们已做了研究，根据城市规划、《重庆市城市规划管理条例》和《重庆市建设工程设计、要求通知书》的有关规定，核定该工程的主要经济技术指标如下：总规划用地面积约14600平方米，容积率0.01，总建筑面积不超过120平方米，建筑高度1层。该120平方米建筑为体育广场配套管理用房。被告重庆兴茂集团公司取得建设手续后，对体育广场进行开工建设。被告重庆兴茂集团公司在对外销售房屋时，亦将该体育广场对外宣传。被告重庆茂诚物业公司系兴茂·山水国际小区的物业服务企业，体育广场建成后，被告重庆兴茂集团公司委托被告重庆茂诚物业公司进行管理。近年来，被告重庆兴茂集团公司在体育广场靠近北山大道方向建设了部分临时建筑并对外出租。同时，被告重庆兴茂集团公司还将体育广场部分场地进行出租。现该体育广场存在若干临时摊点以及部分儿童游乐设施。另查明，2015年5月，万州区山水国际1-13号楼业主大会筹备组在万州区钟鼓楼街道办事处的指导和监督下，召开了首次业主大会，会议通过了《万州区山水国际小区1-13幢业主大会及业主委员会议事规则》、《万州区山水国际小区1-13幢小区管理规约》和《万州区山水国际小区1-13幢财务管理制度》，并投票选举了由11名业主委员会委员组成的首届业主委员会。2015年5月25日，原告在万州区钟鼓楼街道办事处社区服务中心登记备案。《万州区山水国际小区1-13幢业主大会及业主委员会议事规则》第十七条规定，业主委员会决定诉讼事宜，须经三分之二以上成员表决通过，并将诉讼情况进行公示，公示期不得低于七天，公示期内，如超过3%以上业主提出异议，则由业主委员会将相关诉讼事宜提交业主大会讨论决定是否参与有关诉讼。业主委员会实行任期制，每届任期三年，第一届两年，委员任期同业主委员会任期相同，可连选连任。业主委员会任期届满前要完成换届选举工作，其届满2个月前，组建换届选举筹备组，换届选举筹备组在当地物业管理行政主管部门和街道办事处及社区居民委员会的指导下，在业主委员会任期届满前2个月内召开业主大会，进行换届选举。业主委员会任期届满之日起10日内，要将保管的资料、印章及其他用于业主大会所有的财务移交给新一届业主委员会，并办理交接手续。2016年2月10日，原告召开会议并作出《重庆市万州区山水国际1-13号楼业主委员会决议》，决定聘请律师起诉被告重庆兴茂集团公司恢复山水国际体育广场使用功能。11名业主委员会成员均同意起诉。因业主委员会任期届满，且未组织换届选举，2017年5月15日,原告向万州区钟鼓楼街道办事处发出《关于山水国际首届业主委员会任期届满有关事宜的请示》，因本届业主委员会任期届满，成员均为兼职，工作繁忙，无暇按照有关规定进行换届选举，要求在新一届业主委员会产生之前，继续履职。万州区钟鼓楼街道办事处未作答复。诉讼过程中，一审法院向重庆市万州区城乡建设委员会以及国土局等单位调查本案体育广场用地的相关情况，案涉体育广场用地属于被告重庆兴茂集团公司开发山水国际小区的用地范围之内，但并未办理房地产权证书。庭审中，原告山水国际1-13号楼业主委员会向本院提交了《重庆市万州区山水国际1-13号楼业主委员会决议》的公示照片，但仅提供了两张照片打印件，由于照片较为模糊，且未提供原始载体，经本院释明后，原告向本院提交了电子版照片四张，而该电子版照片显示的形成时间为2017年4月13日，与原告的陈述2016年5月不符，二被告质证后对真实性不予认可，无法证明拍摄地点、人物等。一审法院认为，首先，根据《中华人民共和国物权法》以及《物业管理条例》的规定，业主委员会由业主选举成立，并向相关管理部门进行备案，业主委员会执行业主大会决议的事项。业主大会议事规则应当就业主大会的议事方式、表决程序、业主委员会的组成和任期等事项作出规定。本案中，原告山水国际1-13号楼业主委员会系依法成立并备案，在未经法定程序撤销的情形下，作为业主自治组织，实体一直存在，因此，原告山水国际1-13号楼业主委员会作为原告，其主体适格。其次，根据《万州区山水国际小区1-13幢业主大会及业主委员会议事规则》的第十七条的规定，业主委员会决定诉讼事宜，须经三分之二以上成员表决通过，并将诉讼情况进行公示，公示期不得低于七天，公示期内，如超过3%以上业主提出异议，则由业主委员会将相关诉讼事宜提交业主大会讨论决定是否参与有关诉讼。原告山水国际1-13号楼业主委员会在作出起诉的决议后，应当按照上述规定进行公示，但原告提交的公示证据仅为照片四张，而全体业主的居住区域有13幢楼，该证据并不能证明原告已经完成公示的义务。同时，原告提交的证据形成时间与决议作出时间相差将近一年，亦与原告的陈述不相符合。因此，原告并未提供足够证据证明其已将起诉决议进行公示，其提起诉讼的前提条件不足，应予驳回。参照重庆市高级人民法院于2012年发布的《关于确认业主委员会在物业管理纠纷案件中诉讼主体资格的指导意见》第三条“业主委员会作为原告起诉时，应当提交业主大会或者业主代表大会同意诉讼的书面材料，未提交材料或者未经业主大会或业主代表大会决议同意，业主委员会直接向人民法院提起诉讼时，人民法院不予受理”的规定，原告的起诉亦存在程序瑕疵，应当予以驳回。再次，由于原告以及业主委员会成员的任期已经届满，而原告提起的诉讼关系到小区全体业主的共同利益，从更好的保护全体业主的民事权益出发，法院认为暂不处理本案为宜，可待新一届的业主委员会成立后再行依法主张权利。遂依照《中华人民共和国物权法》第七十五条、《物业管理条例》第十条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百零八条第三款的规定，裁定：驳回原告重庆市万州区山水国际1-13号楼业主委员会的起诉。二审中上诉人提交了与王某某（上诉人的委员）微信聊天记录，时间为2016年5月26日，记录中王某某称：“潘律师好。将公示照片发给您。谢谢”，后一共发送9张照片，其中部分相片在一审中被打印并提交。被上诉人对手机记录予以了核实，并表示了疑问，本庭告知其如果对电子证据有疑问，可以提出鉴定，在规定时间内，被上诉人未向本院提出申请，对该记录的真实性，本院予以认可。对一审法院查明的其他事实本院予以认可。本院认为，上诉人在二审中已经举证公示相片在2016年5月26日予以张贴，该证据形式合法，是对一审中公示相片出示时间证据的补强，本院予以采纳，并认可该告示是在2016年5月26日已经张贴。从聊天记录中传送的相片和已经导出并出示给一审法院的相片可以看出，上诉人已经将起诉的事宜以公示的形式告知小区业主，被上诉人并未举证证明这些告示不能起到公示的效果，因此，上诉人的张贴公示行为已经尽到公示的义务，上诉人的该上诉理由成立。上诉人的法律地位一审已经认可，在新的业委会委员换届后起诉还是现在起诉，取决于广大业主的意愿，一审法院在没有业主的意思表示而认为“暂不处理本案为宜”不当，应予纠正。由于上诉人在二审中出示了新证据，对一审证据予以了补强，改变了二审对本案事实的认定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销重庆市万州区人民法院(2017)渝0101民初1617号民事裁定；二、本案指令重庆市万州区人民法院审理。本裁定为终审裁定。审判长  刘丽苹审判员  程 杨审判员  李迪云二〇一八年二月二日书记员  闫东东