新疆维吾尔自治区和田地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）新32民终308号 上诉人（原审被告）：肖彦良，男，1965年8月21日出生，汉族，无固定职业，住和田市，身份号码：×××。 上诉人（原审被告）：和田昊泰建筑工程有限公司，住所地和田市迎宾路**（金川苑小区）**楼****，统一社会信用代码：×××。 法定代表人：田皓，公司董事长。 委托诉讼代理人：安慧，新疆巴布尔律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：代其斌，男，1971年8月27日出生，汉族，无固定职业，住和田市，身份号码：×××。 委托诉讼代理人：刘玉霞，新疆吾康律师事务所律师。 上诉人肖彦良、上诉人和田昊泰建筑工程有限公司（以下简称昊泰公司）因与被上诉人代其斌之间建设工程施工合同纠纷一案，和田市人民法院于2018年9月6日作出（2018）新3201民初585号民事判决书，肖彦良、昊泰公司不服，上诉至本院，本院受理后，依法组成合议庭并公开开庭进行了审理，上诉人肖彦良，上诉人昊泰公司的委托诉讼代理人安慧，被上诉人代其斌及其委托诉讼代理人刘玉霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 肖彦良上诉请求：不服一审判决，请求依法改判。事实与理由：2014年代其斌在我承建的洛浦县多鲁乡政府办公楼、洛浦县恰尔巴格乡中心小学教学楼工程上，以包工包料的形式承包了外墙保温工程子项目。代其斌在施工的过程中没有按照设计要求使用材料，保温苯板厚度达不到8公分，结果审计不过关，以上两个项目审计共计扣减了171227.86元。请求二审法院查清事实，依法改判。 昊泰公司上诉请求：撤销一审判决昊泰公司承担连带责任的判项。事实与理由：2013年昊泰公司承建了洛浦县多鲁乡政府、恰尔巴格乡中心小学工程，肖彦良是该工程的实际承包人及施工人。肖彦良欠付代其斌的外墙保温工程中洛浦县布雅乡干部周转房工程并不是昊泰公司中标承建，对该布雅乡的工程昊泰公司不应当承担连带责任。 被上诉人代其斌辩称，一审判决认定事实清楚，处理适当，请求依法驳回上诉，维持原判。 一审法院查明，2013年，被告肖彦良系被告昊泰公司承建洛浦县多鲁乡政府、恰尔巴格乡中心小学工程的项目经理。2014年原告代其斌以包工包料的方式承包了被告上述工地的外墙保温及涂料工程。2017年10月19日，被告肖彦良与原告代其斌进行结算，确认拖欠代其斌工程款共计335000元。 另查明，涉案工程已全部投入使用。被告出具欠条后又向原告支付了工程款35000元。 一审法院认为、被告肖彦良系被告昊泰公司在工程的项目经理。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条之规定企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。根据《民通意见》第五十八条之规定企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。本案中，被告肖彦良作为被告昊泰公司的上述工地的施工负责人，其从事的经营行为代表公司。 原告代其斌不具有建筑施工资质其与被告口头达成的外墙保及涂料承包合同属无效合同。但原告代其斌按照被告的要求履行了自己的义务完成了上述工程的施工内容。现该工程已交付使用并且被告也已经与原告进行了结算认可拖欠原告工程款，依照《建设工程司法解释》第二条之规定建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。因此被告向原告支付工程款，庭审中原告认可被告在出具欠条后又向其支付工程款35000元，扣除此款，被告应当向原告支付工程款300000元。根据合同相对性的原则，被告肖彦良应当承担付款责任，但被告昊泰公司至今未与被告肖彦良进行结算，被告昊泰公司应当承担连带责任。遂判决：一、被告肖彦良于本判决生效之日起十五日内向原告代其斌支付工程款300000元。二、被告和田昊泰建筑工程有限公司对以上债务承担连带责任。三、驳回原告代其斌的其他诉讼请求。 本院二审期间，上诉人肖彦良提供以下证据： 洛浦县多鲁乡政府办公楼建设项目工程和洛浦县恰尔巴格乡小学教学楼结算审核报告书各一份，证明代其斌承建的外墙保温厚度达不到设计标准，核减工程款171227.86元。 经代其斌质证，认为该证据不是原件，和本案没有关联性，涉案外墙苯板施工时肖彦良没有提出异议。 昊泰公司对该证据不予质证。 本院二审期间，上诉人昊泰公司提供如下证据： 洛浦县多鲁乡政府办公楼建设项目中标通知书和洛浦县恰尔巴格乡中心小学教学楼工程中标通知书各一份，证明昊泰公司只中标了以上两个工程，布雅乡干部周转房工程不是昊泰公司承建，昊泰公司不应在本案中承担连带责任。 经代其斌质证，对其真实性认可，但认为该证明不能证明其没有承建布雅乡工程，且肖彦良在欠条上也没有标注有布雅乡的工程。 经肖彦良质证，对昊泰公司提供的证据无异议。 本院认证认为，肖彦良提供的两份报告书系复印件，且其没有提供与代其斌约定苯板厚度为8CM的证据，故对该证据的真实性和关联性均不予确认。因昊泰公司提供的两份中标通知书不能证明肖彦良书写的欠条中包含了布雅乡干部周转房工程，故对昊泰公司提供的中标通知书的证明目的不予确认，对该证据的真实性和关联性予以确认。 被上诉人代其斌二审期间没有提交证据。 经本院查明，在本案中，肖彦良与昊泰公司之间系挂靠于被挂靠之间的关系。涉案工程昊泰公司收取肖彦良3%的管理费，由肖彦良负责实际施工。 经本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，关于肖彦良上诉请求扣减代其斌171227.86元外墙保温工程款应否支持的问题。根据肖彦良向代其斌出具的欠条，可以证明洛浦县多鲁乡政府办公楼、洛浦县恰尔巴格乡中心小学两个工程的外墙保温工程系肖彦良分包给代其斌施工的事实，本案中，肖彦良没有提供证据证据其和代其斌约定了外墙保温的厚度，只是在代其斌做完外墙保温工程后与肖彦良进行了结算，并由肖彦良出具了欠条。肖彦良因没有提供证明其约定了外墙保温厚度的证据，且涉案工程也已经交付使用，故肖彦良二审请求予以扣减171227.86元外墙保温工程款的主张本院不予支持。 关于昊泰公司在本案中应否承担连带责任的问题。昊泰公司出具的中标通知书能够证明昊泰公司中标了洛浦县多鲁乡政府办公楼、洛浦县恰尔巴格乡中心小学两个建设工程，后昊泰公司又将上述工程交由肖彦良实际施工，肖彦良又将涉案工程的外墙保温工程以自己的名义分包给代其斌施工，并向代其斌出具了其欠付外墙保温工程的欠条，根据合同的相对性，肖彦良欠付代其斌的工程款应由肖彦良支付。一审法院判决昊泰公司承担连带责任，缺乏法律依据也没有当事人之间的约定，故昊泰公司在本案中不应承担连带责任。 综上，上诉人肖彦良的上诉请求及理由均不能成立，应予以驳回，上诉人昊泰公司的上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 维持和田市人民法院(2018)新3201民初585号民事判决第一项、第三项，即被告肖彦良于该判决生效之日起十五日内向原告代其斌支付工程款300000元、驳回原告代其斌的其他诉讼请求。 二、撤销和田市人民法院(2018)新3201民初585号民事判决第二项，即被告和田昊泰建筑工程有限公司对以上债务承担连带责任。 三、驳回上诉人肖彦良的上诉请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。 一审案件受理费6325元，由肖彦良负担5665元，由代其斌负担660元；二审案件受理费9524元，由肖彦良负担3724元，由代其斌负担5800元。 本判决为终审判决。 审判长 王    喆 审判员 辛  元  忠 审判员 阿布地卡地尔 二〇一九年二月二十八日 书记员 杨    坤