新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院民 事 判 决 书（2018）新40民终279号上诉人（原审被告）：霍尔果斯远大房地产开发有限公司。住所地：伊犁州霍尔果斯边境合作中心中心区**。法定代表人：包军，系该公司总经理。委托诉讼代理人：胡小宁，男，1965年11月28日出生，汉族，系霍尔果斯远大房地产开发有限公司工程部经理，住霍尔果斯市时代嘉园**楼****。委托诉讼代理人：木拉提·别克巴特，男，1963年1月5日出生，哈萨克族，系霍尔果斯远大房地产开发有限公司法律顾问，住霍尔，住霍尔果斯市格干沟牧场场部iv>被上诉人（原审原告）：苏州富龙金属门业有限公司。住所地。住所地：苏：苏州市吴中区木渎镇谢村>法定代表人：朱启龙，系该公司董事长。委托诉讼代理人：杨进，新疆边塞律师事务所律师。上诉人霍尔果斯远大房地产开发有限公司（以下简称远大公司）因与被上诉人苏州富龙金属门业有限公司（以下简称苏州富龙公司）承揽合同纠纷一案，不服霍城县人民法院(2017)新4023民初2133号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年1月16日立案后，依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。上诉人远大公司的委托诉讼代理人胡小宁、木拉提·别克巴特、被上诉人苏州富龙公司的法定代表人朱启龙、委托诉讼代理人杨进到庭参加诉讼。本案现已审理终结。远大公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判扣除30%安装费、扣除工程总价款5%作为维修费；2、一、二审诉讼费由苏州富龙公司承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。根据合同约定，所有工程价款中包括30%的安装费，1257173元工程价款的30%即377151.90元为安装费，应当予以扣除。一审判决将1257173元工程价款全部认定为苏州富龙公司的材料损失错误。二、一审判决遗漏判项，程序违法。《防火门、防火卷帘供货合同》第4.5条中明确约定苏州富龙公司的保修义务。其向法庭提交了霍尔果斯市公安消防大队《责令立即整改通知书》证明苏州富龙公司安装的防火门、卷帘门在保修期间多处出现故障，有安全隐患，当地公安消防大队下达了责令改正通知书，其还提交了工作联系函二份、保修通知书一份、现场照片4张、快递送达单据等大量证据，证明苏州富龙公司未尽到保修义务的事实，以及其向苏州富龙公司发出通知要求对方按合同约定来保修，但对方始终没有来保修的事实，应当扣除工程总价款的5%的作为保修金，一审判决只字未提保修责任属于遗漏判项，程序违法。苏州富龙公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，程序合法，应该维持。苏州富龙公司要求扣除1257673元工程款的30%的安装费不符合法律和常理。取消1257673元工程是经过建设方、监理方、施工方确认，且约定按照原合同结算支付工程款，所谓的安装费包括从内地产品下线运输到伊犁卸车，然后进行组装，还包括员工停工等候通知将近2个月的人工工资，之后按照远大公司指定的存放地点放入仓库，在本案中安装仅仅是按照远大公司的要求装到了墙上，因此，不应扣除30%安装费，且由于1257673元是因远大公司变更工程给其造成的损失，远大公司应该承担赔偿责任。关于远大公司提出一审漏判问题。因在保修期内远大公司没有提出需要保修的任何事项主张，也没有通知其需要保修的内容，至今已经超过了保修期，扣除保修金没有依据，因此，不存在一审漏判保修金问题。苏州富龙公司向一审法院起诉请求：1、远大公司支付工程价款1801040.3元；2、本案诉讼费用由远大公司承担。一审法院认定事实：2014年6月24日，苏州富龙公司与远大公司签订《防火门、防火卷帘供货合同》，合同约定：1、远大公司将霍尔果斯义务国际商贸城1-26／A-S的防火门及防火卷帘的供货、安装工程发包给乙方；2、单价已包括苏州富龙公司完成本工程的所有费用，包括检测、检验费用等。工程竣工后按竣工图纸和设计变更以及按现场签证按实结算；2、工程量暂定价共计2771500元；3、合同的工期为60天（自2014年6月23日至2014年8月22日）；4、工程的保修期限为2年，以工程竣工验收合格报告之日起计算；5、工程质量必须达到国家现行施工验收规范和质量验收标准；6、工程全部安装完成支付80﹪，竣工验收合格后付至95﹪，保修金5﹪（无息），工程款在完工后10日内支付；7、双方还约定了违约责任、解决纠纷办法、合同时效等。一审法院另查明：1、2014年8月1日，工程签证结算单价格为2467471元，其中远大公司取消了1257173元工程；2、2015年3月23日，工程签证结算单价格为584848.30元；3、2015年3月25日，工程签证结算单价格为157513元。苏州富龙公司实际完成安装工程量为1952659.30元，远大公司已经支付工程款1408792元，价值1257173元的材料存放在远大公司处。一审法院认为，本案争议的焦点是：远大公司取消的1257173元工程量如何定性，如何处理。苏州富龙公司与远大公司在2014年6月24日签订的《防火门、防火卷帘供货合同》是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、法规的规定，为有效合同，双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。双方对苏州富龙公司实际完成的工程量和远大公司已经支付的工程款不持异议，苏州富龙公司要求远大公司支付工程款543867.30元的诉求，予以支持。对于远大公司取消的l257173元的工程量如何认定，如何处理？承揽合同履行过程中，定作人可以中途变更承揽工作的要求，这是由于承揽合同的特殊性所决定的。因为承揽合同的目的是满足定作人的特殊需要，如定作人认为原来的要求已经不能满足其需要，则有权中途变更工作要求，否则就难以实现其订立合同时所期望的利益。本案中，远大公司称其先前提供的图纸，消防部审核时予以取消，苏州富龙公司已经按照远大公司提供的图纸将加工承揽的物品运至远大公司处，并且也存放远大公司处。《中华人民共和国合同法》第二百五十八条规定：定作人中途变更承揽工作的要求，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。庭审中，经一审法院释明，苏州富龙公司变更诉讼请求，要求远大公司取消的货款变更为赔偿苏州富龙公司损失1257173元。双方对此工程量不持异议，远大公司抗辨认为，该工程量应当经过第三方对价格进行鉴定，依鉴定意见为准作为支付的依据。双方在合同中对此没有特别约定，合同的价款只要双方当事人签证认可即。对于苏州富龙公司要求远大公司赔偿损失的诉求，一审法院予以支持。对于远大公司抗辩认为，其在图纸变更后不久就将电子版的图纸发送到苏州富龙公司处，并且苏州富龙公司工作人员将部分材料拿走，因其未向法庭提供证据证明，对此抗辩，不予采信。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条、第二百五十八之规定，判决：一、远大公司于判决生之日起十日内向苏州富龙公司给付工程款543867.30元；二、远大公司于判决生效之日起十日内向苏州富龙公司赔偿损失1257173元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21009元，由远大公司负担。本院二审期间，双方均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明，《防火门、防火卷帘供货合同》第三条工程造价及承包方式条款"3.4"工程量清单及工程造价中约定：特级防火卷帘门300元/㎡、防火包厢190元/㎡，下方注"其中安装费为30%。"第六条工程款支付"6.2"约定"两年保修期，一年到期后付2%，二年到期后付3%（无息）。"远大公司自认2015年6月开始使用霍尔果斯义务国际商贸城1-26／A-S商铺。2014年8月28日，苏州富龙公司出具《工程签证单》，载明："根据2014年8月17日编号01的工程联系单中取消的消防卷帘门，门幅面积为3095.72平方、包厢封板为2123.79平方、封堵为99平方；上述工程量请工程部、监理单位、审计部门确认核实，按合同予以支付工程款。"伊犁州英华工程监理有限责任公司监理工程师在该《工程签证单》监理单位（盖章）处书写取消工程的面积、数量，并加盖了监理公司印章。远大公司工程部的负责人和两位工作人员核实确认了上述取消工程的面积、数量，并加盖远大公司工程部的印章，同时远大公司总经理张志建在建设单位意见处签名确认。2014年9月10日，远大公司总经理张志建的在监理工程师、造价审计部门工作人员、远大公司工程部工作人员签字确认的《工程签证会签单》总经理审批意见处签署"同意支付"。该《工程签证会签单》上确认的取消工程面积、数量与《工程签证单》,以及苏州富龙公司提交的《结算单》确认的面积、数量一致，《结算单》载明的单价为：特级防火卷帘门幅300元/㎡、包厢、封板、封堵190元/㎡，与合同约定一致。本院认为，本案争议焦点是：1、苏州富龙公司主张的损失1257173元中应否扣除30%安装费；2、远大公司要求扣除工程总价款的5%作为保修金有无依据。关于焦点一。由于远大公司在《工程签证单》上已确认取消的工程价款"按合同予以支付工程款"，而合同约定的单价为：特级防火卷帘门300元/㎡、防火包厢190元/㎡，苏州富龙公司也是按照该约定主张损失，由此可以确认远大公司同意按照苏州富龙公司提供的取消工程《结算单》所确认的价款1257173元向苏州富龙公司赔偿损失，故一审判决远大公司向苏州富龙公司赔偿损失1257173元并无不当，应予维持。远大公司提出工程造价下方注明"其中安装费为30%"，应当予以扣除的上诉请求，因合同没有约定工程被取消部分应予扣除30%安装费，相反远大公司明知工程已取消仍同意按照合同价款支付工程款，且安装费属于合同价款组成部分，远大公司应当按照承诺履行付款义务，故远大公司要求扣除30%安装费的上诉请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。关于焦点二。关于保修金，《防火门、防火卷帘供货合同》第六条工程款支付条款"6.1"中约定"5%为保修金"；条款"6.2"中约定两年保修期，一年到期后付2%，二年到期后付3%（无息）。远大公司没有举证证实其在保修期内向苏州富龙公司发出过通知需要维修而遭对方拒绝，根据合同约定以及远大公司自认使用防火门、卷帘门的时间，至今该工程已经超过保修期，故远大公司要求扣除5%保修金的上诉请求没有事实依据和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人远大公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21009元，由上诉人远大公司负担。本判决为终审判决。审判长 赵 凤审判员 彭红梅审判员 马晓梅二〇一八年二月二十三日书记员 蒋红梅