福建省漳州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）闽06刑终112号原公诉机关福建省龙海市人民检察院。上诉人（原审被告人）吴维仁，绰号傻猪、阿猪，男，1970年8月25日出生于福建省漳州市芗城区，汉族，初中文化，居民，住福建省漳州市芗城区。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年11月7日被抓获，同月8日被刑事拘留，同年12月16日被逮捕。现羁押于龙海市看守所。原审被告人黄伟艺，男，1994年7月22日出生于福建省龙海市，汉族，初中文化，农民，住福建省漳州台商投资区。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年11月7日被抓获，同月8日被刑事拘留，同年12月8日变更为取保候审，2017年4月7日被逮捕。现羁押于龙海市看守所。原审被告人覃正迪，男，1973年3月28日出生于湖南省永顺县，土家族，初中文化，农民，住湖南省永顺县。因犯盗窃罪于2011年12月24日被判处管制二年，并处罚金人民币（币种，下同）三万元。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2016年11月7日被抓获，同月8日被刑事拘留，同年12月16日被逮捕。现羁押于龙海市看守所。原审被告人林泽伟，男，1992年10月15日出生于福建省东山县，汉族，初中文化，农民，住福建省漳州市东山县。因犯寻衅滋事罪于2012年11月2日被判处有期徒刑一年六个月，2013年8月11日刑满释放。因无证驾驶于2015年11月20日被罚款五百元。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年11月7日被抓获，同月8日被刑事拘留，同年12月16日被逮捕。现羁押于龙海市看守所。原审被告人林志斌，男，1991年10月6日出生于福建省龙海市，汉族，初中文化，农民，住福建省龙海市。因赌博于2016年10月1日被行政拘留十五日，并处罚款三千元；因涉嫌犯开设赌场罪于2016年11月7日被抓获，同月8日被刑事拘留，同年12月16日被逮捕。现羁押于龙海市看守所。原审被告人张志明，绰号黑仔，男，1990年10月17日出生于福建省厦门市，汉族，初中文化，农民，住福建省厦门市海沧区。因涉嫌犯开设赌场罪、聚众斗殴罪于2016年12月28日被抓获，同月29日被刑事拘留，2017年1月25日变更为取保候审，同年12月26日被逮捕。现羁押于龙海市看守所。原审被告人刘健，男，1992年10月4日出生于四川省广安市，汉族，初中文化，农民，住四川省广安市邻水县。因吸食毒品于2012年12月20日被行政拘留十日，并处罚款二千元；因赌博于2015年12月13日被行政拘留十五日，并处罚款五百元；因赌博于2016年3月7日被行政拘留十日。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年11月7日被抓获，同月8日被刑事拘留，同年12月8日变更为取保候审。原审被告人倪峰，男，1987年8月14日出生于福建省厦门市，汉族，小学文化，农民，住福建省厦门市思明区。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年11月7日被抓获，同月8日被刑事拘留，同年12月8日变更为取保候审。福建省龙海市人民法院审理福建省龙海市人民检察院指控被告人吴维仁、黄伟艺、覃正迪、林泽伟、林志斌、张志明、刘健、倪峰犯聚众斗殴罪、开设赌场罪一案，于2017年12月26日作出（2017）闽0681刑初472号刑事判决。宣判后，吴维仁不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经审阅卷宗，讯问上诉人吴维仁，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：一、聚众斗殴、开设赌场2016年7月至10月25日间，被告人覃正迪伙同刘某（另案处理）等人到漳州台商投资区角美镇同安街“革命烈士纪念碑”（以下简称“纪念碑”）开设“十二生肖”赌场，覃正迪等人负责看场、望风。2016年10月25日，被告人吴维仁伙同王某2（另案处理）等人也到纪念碑开设“123456”赌场。当日，双方因赌场之争产生矛盾，随后双方均暂停在纪念碑开设赌场。2016年11月2日至6日间，吴维仁、林志斌、林泽伟、刘健伙同王某2等人又到纪念碑开设“十二生肖”赌场。期间，被告人黄伟艺、张志明、倪峰和林某某（2000年3月17日出生，另案处理）等人到赌场充当“赌托”以及现场看场、望风等。2016年11月6日晚，林志斌得知刘某纠集人员准备于次日到纪念碑打砸赌场的消息，遂马上告知吴维仁、林泽伟。11月7日中午，吴维仁、林志斌、林泽伟、刘健、林某某、黄伟艺、张志明等人来到王某2家，经吴维仁和王某2商量和安排，仍由被告人吴维仁、林志斌等人继续正常开设“十二生肖”赌场，王某2负责带领被告人黄伟艺、张志明、林某某等人加强外围看场、埋伏及准备斗殴工具予以反击。当日13时许，覃正迪等人到纪念碑踩点，并将现场情况电话通知刘某。15时许，刘某纠集十余名男子乘坐多部汽车持铁锤、砍刀、钢管等工具到纪念碑打砸赌场，吴维仁、林志斌、倪峰等人见状四下跑开，覃正迪等人即持砍刀追砍及打砸赌场，并将倪峰殴打致轻微伤。后某正迪和刘某等人准备离开，黄伟艺、张志明和林某某等人随即从赶来的闽Ｄ×××××号汽车后备箱中各取出一根锄头柄进行反击。后由林泽伟驾车，伙同吴维仁、林志斌、刘健、黄伟艺、林某某等人驾车分头追击。吴维仁、林志斌、林泽伟、刘健、黄伟艺和林某某追至中化加油站附近时被民警抓获，张志明伙同他人驾车追击后抓住覃正迪等人进行殴打、质问，将覃正迪扭送至漳州市公安局角美派出所后逃匿。经漳州市公安局法医鉴定，倪峰的伤情评定为轻微伤。经龙岩市第三医院司法鉴定室鉴定，倪峰患轻度精神发育迟滞，辨认及控制能力削弱，评定为部分刑事责任能力。原判认定上述事实的证据有证人王某1、彭某、张某、高某1、刘某、王某2、曾某1、周某1、王某3、尢志伟、康某1、朱某、林某1、周某2、廖某的证言，同案犯林某某的供述与辩解，现场勘验笔录及照片，漳州市公安局台商投资区分局试听资料说明书，法医学人体损伤程度鉴定书，福建省龙岩市第三医院司法鉴定室司法鉴定意见书，发破案报告、到案经过，漳州市公安局角美派出所出具的检查笔录，漳州市公安局角美派出所出具的扣押决定书及扣押清单、扣押笔录、发还清单，漳州市公安局台商投资区分局出具的扣押物品、文件清单及提取电子证据说明书，漳州市公安局台商投资区分局出具的行政处罚决定书，户籍证明、违法犯罪前科劣迹证明，龙海市公安局行政拘留决定书，行政处罚决定书、云霄县人民法院刑事判决书、云霄县看守所证明以及被告人吴维仁、黄伟艺、覃正迪、林泽伟、林志斌、张志明、刘健、倪峰的供述与辩解等。二、聚众斗殴2015年9月18日凌晨0时许，康某2、尤某（另案处理）在漳州台商投资区“金棱至尊KTV”(以下简称KTV)包厢内因喝酒发生纠纷，尤某持啤酒瓶砸中康某2头部致其受伤流血。随后，康某2纠集被告人黄伟艺和王某2、王某4、周某2、蔡某、林某2(均另案处理)、郑某、张志明等十余人(其中被告人黄伟艺纠集周某2和张志明，周某2又纠集蔡某并让其再叫人，蔡某又纠集“小东”等人)到KTⅤ停车场，与尤某、施某1、杨某、施某2、陈某2等人在停车场持刀棍发生激烈争吵，其间，杨某指使陈某2到其住处取来砍刀。随后，林某2驾驶闽Ｄ×××××号汽车将康某2、黄伟艺载走，施某1等人也回包厢继续喝酒。凌晨1时许，林某2驾驶闽Ｄ×××××号车载被告人黄伟艺、康某2携带工具返回到KTⅤ停车场，王某2带周某2、蔡某等人到KTⅤ包厢找尤某、施某1等人谈判。因谈判未果，康某2约尤某、施某1等人打架，尤某、施某1、杨某、施某2等人再次持刀棍到停车场。对峙中，尤某、施某1、高某2、杨某、施某2持刀棍追赶康某2等人并砍砸闽Ｄ×××××号汽车等，王某2、康某2一方人员见状四散跑开。随后，王某2、康某2再次纠集被告人黄伟艺等人到角美镇龙田某“好轻松温泉”门口集合准备实施报复。当日3时许，王某2、康某2等人经共谋后，分发口罩及迷彩车罩，后分乘由王某4、林某2等人驾驶的五部汽车，再次携带刀棍等工具来到“金棱至尊KTV”。王某2、康某2等人驾车到达KTV时即遭到尤某等人持械砸车，王某2、康某2等人迅速驾车将杨某撞倒后又实施碾压，尤某也被汽车刮碰受伤。施某1持棍追至邦臣良友酒店门口路段时被王某4驾驶的闽Ｄ×××××号丰田越野车撞倒受伤。之后，王某4、林某2等人驾车载被告人黄伟艺及王某2、康某2、周某2、蔡某等人逃离现场。经漳州市公安局法医鉴定，被告人杨某的伤情评定为四处轻伤一级，被告人施某1的伤情评定为轻伤一级，被告人尤某的伤情评定为轻微伤。原判认定上述事实的证据有证人许某、陈某1、林某3、曾某2、施某1、尤某、施某2、杨某、高某2、陈某2、康某2、郑某、张志明、王某2、王某4、蔡某、周某2、林某2的证言，现场勘验笔录及照片，漳州市公安局台商投资区分局出具的调取视听资料证据清单及说明书，发破案报告、到案经过，黄伟艺等人的出生情况说明，提取电子证据说明书，法医学人体损伤程度鉴定书以及被告人黄伟艺的供述与辩解等。原判认为，被告人吴维仁策划、组织被告人黄伟艺、林泽伟、林志斌、张志明等人在公共场所持械积极参与聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱，被告人覃正迪受他人纠集在公共场所持械积极参与聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱，均属于积极参加者，黄伟艺两次参与聚众斗殴，均属于积极参加者，吴维仁、黄伟艺、覃正迪、林泽伟、林志斌、张志明的行为均已构成聚众斗殴罪。吴维仁以营利为目的，伙同黄伟艺、林泽伟、林志斌、张志明、刘健、倪峰等人开设赌场供他人赌博，覃正迪受他人纠集开设赌场供他人赌博，吴维仁、黄伟艺、覃正迪、林泽伟、林志斌、张志明、刘健、倪峰的行为均已构成开设赌场罪。吴维仁、黄伟艺、覃正迪、林志斌、林泽伟、张志明在判决宣告以前，一人犯数罪，应当数罪并罚。黄伟艺、覃正迪、林泽伟、林志斌、张志明在开设赌场、聚众斗殴共同犯罪中均起次要作用，均是从犯，应当从轻或减轻处罚。刘健、倪峰在开设赌场共同犯罪中起次要作用，均是从犯，应当从轻处罚。归案后，覃正迪、刘健、倪峰均能如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚。林泽伟曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。倪峰系尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人，可以从轻处罚。综合刘健、倪峰的犯罪情节和悔罪表现，对被告人刘健、倪峰可宣告缓刑，但刘健、倪峰在判决生效后应依法接受社区矫正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（三）、（四）项、第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十九条、第六十四条和第七十二条的规定，判决：一、被告人吴维仁犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金五千元，犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年三个月，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金五千元；二、被告人黄伟艺犯开设赌场罪，判处拘役五个月，并处罚金四千元，犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年十个月，决定执行有期徒刑一年十个月，并处罚金四千元；三、被告人覃正迪犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金五千元，犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年四个月，决定执行有期徒刑一年五个月，并处罚金五千元；四、被告人林泽伟犯开设赌场罪，判处拘役五个月，并处罚金四千元，犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年五个月，决定执行有期徒刑一年五个月，并处罚金四千元；五、被告人林志斌犯开设赌场罪，判处拘役五个月，并处罚金四千元，犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年四个月，决定执行有期徒刑一年四个月，并处罚金四千元；六、被告人张志明犯开设赌场罪，判处拘役五个月，并处罚金四千元，犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年四个月，决定执行有期徒刑一年四个月，并处罚金四千元；七、被告人刘健犯开设赌场罪，判处拘役五个月，缓刑十个月，并处罚金四千元（已缴纳）；八、被告人倪峰犯开设赌场罪，判处拘役二个月，缓刑三个月，并处罚金二千五百元；九、扣押在案的棒球棍两根、警棍一根、尖刀二把、木棍二根、钢管一根、砍刀三把由扣押机关漳州市公安局台商投资区分局予以没收。上诉人吴维仁的上诉理由：公安机关所提供的证据和认定的事实多处与实际不符，其并没有实施策划、组织聚众斗殴行为，请求二审法院查明事实公正审判。经审理查明，原判认定上诉人吴维仁、原审被告人黄伟艺、覃正迪、林泽伟、林志斌、张志明犯开设赌场罪、聚众斗殴罪，原审被告人刘健、倪峰犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实、充分。二审认定的事实与一审相同，据以定案的证据均经原审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，各证据间能够相互印证，可以作为定案依据，本院予以确认。本院认为，上诉人吴维仁以营利为目的，伙同原审被告人黄伟艺、林泽伟、林志斌、张志明、刘健、倪峰等人开设赌场供他人赌博，原审被告人覃正迪伙同他人开设赌场供他人赌博，八人的行为均已构成开设赌场罪。吴维仁伙同他人在公共场所持械积极参与聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱，覃正迪、黄伟艺、林泽伟、林志斌、张志明等人受他人纠集在公共场所持械积极参与聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱，六人均是积极参加者，其行为均已构成聚众斗殴罪。吴维仁、黄伟艺、覃正迪、林志斌、林泽伟、张志明在判决宣告以前，一人犯数罪，依法应当数罪并罚。吴维仁在开设赌场、聚众斗殴共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；覃正迪、黄伟艺、林泽伟、林志斌、张志明在开设赌场、聚众斗殴共同犯罪中起次要作用，均是从犯，应当从轻或者减轻处罚。刘健、倪峰在开设赌场共同犯罪中起次要作用，均是从犯，应当从轻或者减轻处罚。归案后，覃正迪、刘健、倪峰均能如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚。林泽伟曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。倪峰系尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人，可以从轻处罚。综合刘健、倪峰的犯罪情节和悔罪表现，对刘健、倪峰可宣告缓刑。关于吴维仁提出公安机关所提供的证据和认定的事实多处与实际不符以及其没有实施策划、组织聚众斗殴行为的上诉理由。经查，吴维仁伙同他人在公共场所持械积极参与聚众斗殴，并在共同犯罪中起主要作用的事实有一审查明的同案被告人的供述及其他证据为证，其也曾多次供述其在11月7日中午，与王某2等人商量如何应对湖南人砸场并做出分工。各相关证据间可形成证据锁链，足以认定。故该上诉理由不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  郭 钰审 判 员  亓柯加审 判 员  陈雅璇二〇一八年二月二十八日法官助理  朱建炉书 记 员  吴伟艺附本案适用的法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百九十二条聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：(一)多次聚众斗殴的；(二)聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；(三)在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；(四)持械聚众斗殴的。聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻；(二)有悔罪表现；(三)没有再犯罪的危险；(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。