山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁04民终1887号上诉人（原审被告）：浙江尚宇建设有限公司。住所地：浙江省东阳市南市路*****号。法定代表人：叶来特，董事长。委托诉讼代理人：孙兴洋，浙江瀛高律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：安徽省宣城市宏立钢结构有限责任公司。住所地：安徽省宣城市经济技术开发区兴隆路*号。法定代表人：张建军，董事长。委托诉讼代理人：苏增广，山东为众律师事务所律师。上诉人浙江尚宇建设有限公司（以下简称浙江尚宇公司）因与被上诉人安徽省宣城市宏立钢结构有限责任公司（以下简称宣城钢构公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省枣庄市峄城区人民法院（2017）鲁0404民初223号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，因当事人在二审举证期限内没有提出新的事实、证据，本院依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。浙江尚宇公华上诉请求：1.请求撤销原判，依法改判或发回重审；2.本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原判认定建设工程施工专业分包合同签订主体是上诉人尚宇公司和被上诉人宣城钢构公司，属认定事实错误。分包合同的相对人应为宣城钢构公司和自然人赵沪江。合同第一页开头载明的合同签订人信息为“浙江尚宇建设有限公司赵沪江”，而非尚宇公司。从协议第3页第十条的约定内容来看，签约双方明知签约的相对人为赵沪江和宣城钢构公司，而不是尚宇公司。宣城钢构公司也明知赵沪江没有尚宇公司的印章，在宣城钢构公司没有进场的情况下，签约人却加盖了伪造的项目章。很明确，这是合同签约人共同损害尚宇公司权益的行为。授权委托书是尚宇公司出具给建设方山东苏源环保科技有限公司的，是为投标阶段提供的。既没有中标的信息，也没有可以与第三人签订合同的信息。在赵沪江与宣城钢构公司签订合同时，工程没有开工，也无任何人员进场，且宣城钢构公司明知赵沪江没有尚宇公司印章，授权委托书仅为出具给苏源公司的复印件。因此，被上诉人宣城钢构公司对此明确存在过错，相关责任应由宣城钢构公司与赵沪江自行承担。二、依据建设工程施工专业分包合同的约定，宣城钢构公司要求双倍返还履约保证金及赔偿损失的条件不成立。赵沪江或尚宇公司均未通知宣城钢构公司开工，也没有发过开工通知。赵沪江或宣城钢构公司不存在支付工程备料款的义务，本案也没有赵沪江或尚宇公司通知宣城钢构公司进场或者转交苏源公司开工通知的证据。因此，宣城钢构公司要求支付备料款的条件不成立。宣城钢构公司从未进场过，也从无人通知宣城钢构公司开工，因此，宣城钢构公司不存在要求付款的权利，也不存在要求双倍返还履约保证金的权利。本案中苏源公司出具的施工单位进场通知书真实性、关联性均未得到证实，不能作为定案依据。上诉人尚宇公司从未收到过苏源公司出具的施工单位进场通知书，该份通知书载明通知的对象是尚宇公司，没有任何人的签收依据，也不知实际的形成时间。三、本案中出现的“浙江尚宇建设有限公司20万吨/年秸秆综合利用建设项目工程项目章”，该印章并非尚宇公司刻制，尚宇公司已经报案，目前已由东阳市公安局正式立案，本案原审应中止审理。因此，原审判决存在程序违法。综上，请求支持上诉人的上诉请求。宣城钢构公司辩称：一、依据一审法院调取的上诉人与苏源公司签订的有关本案项目合同及赵沪江的授权委托书落款，可以明确知晓上诉人与苏源公司已签订本案项目工程承包合同。赵沪江是上诉人在该项目负责人和委托代理人。上诉人在一审庭审中也表明上诉人委托赵沪江处理本案工程项目。二、上诉人的委托代理人有权以上诉人的名义与被上诉人签订工程分包合同。上诉人以赵沪江与被上诉人签订的分包合同是工程项目章不是公章为由否定合同效力，免除自己的责任，不能成立。上诉人仅在履行本案项目工程合同项下的权利义务，项目章可以代替公司章，因此，本案分包合同合法有效。三、2016年8月19日，被上诉人通过宣城市圣尔贸易有限公司向上诉人账号尾号7645汇款30万元履约保证金，而且标有备注是付宏立钢结构履约保证金，且上诉人也确已签收。这充分说明上诉人对本案项目确已知悉，否则上诉人不会收取或退还。四、有关进场通知，是上诉人的委托代理人接到苏源公司通知后，随即将通知发给被上诉人。被上诉人随即进入工程现场，进行施工准备，在15天后上诉人不予支付备料款，且以将该工程项目转包给他人。五、有关本案项目章是否是上诉人刻印还是委托代理人赵沪江私自刻印，他们的行为均为公司内部管理行为，不影响上诉人与被上诉人分包合同的效力。六、上诉人授权赵沪江处理本案项目，双方签订分包合同，且上诉人收取被上诉人的履约保证金，分包合同有效，分包合同对上诉人具有约束力。七、依据上诉人第二条理由充分证明上诉人对赵沪江授权处理本案有关项目。综上，一审证据充分，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。宣城钢构公司向一审法院起诉请求：1.被告立即返还原告履约保证金及双倍履约保证金、违约金共计82.5万元；2.本案一切诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：枣庄市峄城区古邵镇20万吨/年秸秆综合利用项目位于京沪高铁峄城曹庄段原高铁制梁场内，建设业主单位是山东苏源公司。2015年被告浙江尚宇公司与山东苏源公司达成该工程建设合同合作项目，2016年7月10日，被告浙江尚宇公司出具授权委托书一份，授权委托书载明：“授权赵沪江全权负责该建设项目，委托期限2016年7月10日至2017年12月31日，投标单位名称浙江尚宇建设有限公司，法定代表人叶来特私章，身份证号码，委托代理人赵沪江身份证号码339011197712201536”。2016年7月12日，赵沪江作为被告浙江尚宇公司委托代理人与原告宣城钢构公司就该项目的厂房钢结构部分签订建设工程施工专业分包合同。分包合同内容第一部分协议书主要内容：一、工程概况：工程名称20万吨/年秸秆利用项目；工程地点，枣庄市峄城区古邵镇原高铁制梁场内；承包范围，厂房钢结构部分。二、合同价款：人民币1850万元。三、工期：150天（2016年7月20日—2016年12月20日）。四、质量标准：国家规范的要求标准-----。十、合同的生效：合同订立时间2016年7月12日。本合同双方约定签字、盖章及乙方三天内向甲方缴纳合同履约金30万元生效（合同履约保证金为50万元，剩余20万元在第一笔工程款内扣）。分包合同第三部分专用条款21合同价款的支付，21.1甲方向乙方预付工程款的时间和数额：合同签订后，乙方在接到发包方的开工通知后十五个工作日内，支付乙方合同总价款（按暂定价1850万元）的25%作为工程备料款---。26.1（3）双方约定的甲方的其它违约责任：---未按照合同规定支付工程进度款的，如逾期30天还未支付的，违约金按应付款每天千分之三支付。合同生效之日30天内如未支付第一笔工程备料款甲方承担违约责任。九、保障、保险及担保，32.2注2、合同生效后甲方如无法履行合同，约定付款期限，甲方应在三十天内双倍返还乙方的履约保证金。38、补充条款16双方相互约定本合同的违约金为200万元。分包合同甲方公章为浙江尚宇建设有限公司20万吨/年秸秆综合利用项目工程项目章，委托代理人赵沪江，甲方开户行为：浙江东阳农村商业银行股份有限公司白云支行，账户20×××45。双方签订合同后，被告浙江尚宇公司接到山东苏源公司要求其单位可在2016年8月15日进场施工通知后，被告代理人即行通知了原告，原告于2016年8月19日以宣城市圣尔贸易有限公司名义，通过网银向被告账号20×××45汇款30万元，备注是付宏立钢构履约保证金。被告浙江尚宇公司收款后，没有按照合同约定安排原告宣城钢构公司施工。原告于2017年2月13日诉至法院，请求依法判令：一、被告立即双倍返还原告履约保证金60万元及支付违约金22.5万元，共计82.5万元；二、本案一切诉讼费用由被告承担。一审法院认为，原被告争执的焦点主要有以下四点：一、关于被告是否授权委托赵沪江与原告签订分包合同问题。从直观上看被告浙江尚宇公司授权委托书明确记载了授权人、委托人、所授权限、授权项目及期限，单位名称盖章，法定代表人叶来特私人印章和身份证号码，授权时间为2016年7月10日；从证人方面山东苏源环保科技有限公司董事长证实该授权委托书原件在其公司保管，确是被告浙江尚宇公司授权赵沪江负责峄城古邵项目的，此授权委托书原件已被法院调取。因此，被告方称授权委托书系伪造，浙江尚宇公司没有授权委托过赵沪江的辩解不能成立，不予采信。依法应认定被告授权委托赵沪江行为成立，赵沪江在授权范围、期限内有代理权，其代理的民事法律行为、法律后果依法应由被告浙江尚宇公司负责。二、关于原被告分包合同中盖章真假问题。2016年7月12日，原告宣城钢构公司法定代表人张建军与被告浙江尚宇公司委托代理人赵沪江签订建设工程施工专业分包合同，被告浙江尚宇公司加盖的是浙江尚宇建设有限公司20万吨/年秸秆综合利用项目工程项目章，2017年3月17日第一次开庭审理中，被告代理人辩称浙江尚宇公司从来没有这个章，该项目章系他人伪造，并当庭提出对合同中的公章进行鉴定，被告于2017年4月6日提出书面鉴定申请，要求对分包合同中甲方处加盖的公章是否为他人私刻伪造进行鉴定，一审法院技术室按程序委托鉴定，原被告双方协商选定西南政法大学对涉案公章进行鉴定，一审法院技术室联系委托后，鉴定单位要求被告提供鉴定检材交纳鉴定费用，被告既未提供鉴定项目章的检材亦不按期交纳鉴定费用，2017年7月14日一审法院技术室出具书面材料，终结了被告的申请鉴定。按照谁主张谁举证的原则，对公章真假的鉴定被告举证不能，应承担对其不利的法律后果。待公安机关侦查有结果后，对公章是否进行鉴定再作决定，此主张只能是再次加重当事人之间的诉累，浪费司法资源成本，被告代理人的辩解不能成立，不予支持。三、关于被告是否收到原告履约保证金问题。原被告在合同中约定了合同履约金，双方在合同中明确了甲方开户行为浙江东阳农村商业银行股份有限公司白云支行，账户20×××45；乙方开户行为工行安徽省宣城市龙首支行。原告提供了宣城龙首支行2016年8月31日业务回单，该业务回单明确反映了2016年8月19日原告以宣城市圣尔贸易有限公司通过网银向被告跨行交易30万元，收款户名浙江尚宇建设有限公司，账号20×××45，金额30万元，摘要是付宏立钢构履约保证金。被告提供的2017年3月13日浙江农信综合柜面业务系统屏幕打印也印证原告向其汇款的事实。被告代理人辩解被告没有收到原告30万元，与客观事实相悖，其辩解不能成立。四、关于本案是否适用先刑后民，中止审理问题。2017年8月1日第二次开庭，被告代理人提出，涉案建设工程施工专业分包合同中加盖的是浙江尚宇公司20万吨/年秸秆综合利用项目工程项目章系他人私刻伪造，被告已向浙江公安局报案，东阳市公安局已经立案审查，根据先刑后民原则，要求中止本案的审理。一审法院认为，1、被告浙江尚宇公司授权委托书明确记载了授权委托人为赵沪江，赵沪江是否伪造公章是其公司内部管理问题，假设存在私刻伪造公章问题，因有被告的授权委托行为，亦不影响本案分包合同的效力，赵沪江的签约行为也应由浙江尚宇公司承担责任。2、被告公司印章是否被私刻伪造，与本案合同纠纷是两种不同的法律关系，被告与原告之间是对外的合同关系，被告与赵沪江之间是授权委托代理关系，是被告授权中的内部管理关系，公安机关是否立案侦查不影响本案的审理。3、被告委托代理人赵沪江户籍所在地为浙江省诸暨市；本案合同签订地在安微省宣城市；涉案项目所在地在山东省枣庄市；被告邮寄的东阳市公安局立案决定书复印件下方加盖印章描述，“此复印件复印于浙江尚宇建设有限公司报案的被人伪造工程项目章”的案卷。东阳市公安局对被告浙江尚宇建设有限公司被伪造印章立案，是否与本案当事人有关联没有明确说明。因此，被告要求中止审理的理由不能成立，不予支持。综上，被告浙江尚宇公司授权委托人与原告宣城钢构公司签订建设工程专业分包合同，是原被告自愿协商达成的真实意思表示，依法应认定该专业分包合同有效。原告如约向被告支付了履约保证金，被告收款后不履行合同约定义务，实属违约行为。原告围绕其主张提供了相关证据予以证明，其要求被告按照合同约定双倍返还履约保证金的请求合约合法，依法应予支持。根据最高人民法院《民商事合同指导意见》的精神和《合同法解释二》第二十九条规定，原被告在合同中约定的违约金200万元明显过高，但是，原被告在合同专用条款部分对违约责任作了详细明确的约定，遵循诚实信用原则，参照合同履行后原告预期既得利益，原告要求按照第一期预付款462.5万元（合同总价款1850万元的25%），每天按千分之三，计算30天违约金41.625万元，其在本案中只要求被告承担违约金22.5万元，是对其民事权利的自由处分，依法予以确认。被告代理人辩解其公司没有委托赵沪江负责项目，委托赵沪江与山东苏源公司项目未谈成及收款与被告无关等主张，无事实和法律依据，均不予采纳。为维护国家诚信体系建设，维护交易行为的正当性、公平性、合法性、有效性，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条之规定，判决：一、被告浙江尚宇建设有限公司于判决生效后十日内双倍返还原告安徽省宣城市宏立钢结构有限责任公司履约保证金60万元；二、被告浙江尚宇建设有限公司于判决生效后十日内给付原告安徽省宣城市宏立钢结构有限责任公司违约金22.5万元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12050元，财产保全费4645元，共计16695元由被告负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审查明的一致，本院依法予以确认。本院认为，上诉人浙江尚宇公司在授权委托书中明确授权案外人赵沪江负责峄城古邵项目工作，因此一审法院认定赵沪江在授权范围、期限内有代理权，其代理的民事法律行为、法律后果依法应由浙江尚宇公司负责，并无不当。上诉人浙江尚宇公司主张赵沪江所从事签约行为应由其自行承担，理由不能成立，本院不予采纳。本案建设工程施工专业分包合同系双方当事人真实意思表示，不违反法律强制性规定，为有效合同。该分包合同针对不同的违约类型约定了不同种类的违约责任。其中在履约担保方面，该合同专用条款第31条约定，乙方（指被上诉人）交纳履约保证金；该履约保证金甲方（指上诉人）应在工程竣工验收合格后十五个工作日内一次性无息返还乙方；合同生效后如甲方无法履行合同约定付款期限，甲方应在30天内双倍返还乙方的履约保证金。本案履约保证金名称虽不为定金，但约定了具有定金性质的内容，同时约束双方当事人。因此，本案履约保证金应当参照定金规则处理。《中华人民共和国合同法》第一百一十六条规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用定金或违约金条款。本案被上诉人双倍返还履约保证金的诉求得到支持后，其违约金的诉求则不应再支持。一审法院支持被上诉人22.5万元违约金不当，本院予以纠正。综上所述，上诉人浙江尚宇公司上诉请求部分成立，予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山东省枣庄市峄城区人民法院（2017）鲁0404民初223号民事判决第一项；二、撤销山东省枣庄市峄城区人民法院（2017）鲁0404民初223号民事判决第二项；三、驳回安徽省宣城市宏立钢结构有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费12050元，由上诉人浙江尚宇建设有限公司、被上诉人安徽省宣城市宏立钢结构有限责任公司各负担6025元。本判决为终审判决。审判长 杨 建审判员 朱东徽审判员 邵明伟二〇一八年二月二十六日书记员 吴 凡