山西省运城市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）晋08民终3728号上诉人(原审被告):徐仁杰，男，1970年6月11日出生，汉族，农民，住稷山县。委托诉讼代理人：赵建宏，山西汾水律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨金霞，山西汾水律师事务所律师。被上诉人(原审原告):王格平，男，1967年6月1日出生，汉族，农民，住稷山县。委托诉讼代理人：苏水云，稷山县稷峰镇法律服务所法律工作者。上诉人徐仁杰因与被上诉人王格平返还原物纠纷一案,不服稷山县人民法院（2017)晋0824民初912号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。徐仁杰上诉请求:1.撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。2.工程托延三年之久造成巨大经济损失6万余元。3.由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、被上诉人王格平对上诉人无诉讼权。1.原审法院应知不是返还原物诉讼名词错误，应由王格平返还原物，上诉人对模板等物没有租赁关系，没有使用权，也没有看管义务，所以没有返还原物义务。2.被上诉人王格平称:其为上诉人建房期间租赁的是翟店镇翟西村杨某的模板，二人属于租赁关系，且根据稷山县人民法院(2016)晋0824民初270号及运城市中级人民法院(2016)08民终1453号民事判决书，判决由被上诉人返还杨某租赁物，现该判决已经生效，但被上诉人并未实行履行，被上诉人所提供鉴定照片不是原始照片，也不是他提供的。截止目前，被上诉人依然是生效裁判文书确定的返还义务人，在上述两份生效裁判文书未依法定程序被撤销之前，被上诉人对上诉人没有诉讼权。二、原判对遗留在上诉人家中的模板数量的认定明显错误。1.遗留模板的数量不清。首先，建房初期，被上诉人王格平租赁杨某模板等的初始数量上诉人不知情;其次，建房期间，模板等都是由被上诉人管理、使用、归还，上诉人未参与不知情;第三，几名出庭证人证实杨某从上诉人建房处拉走过模板，杨某也当庭认可，且杨某被上诉人在所谓的最终结算时也未告知上诉人，具体数量未经上诉人确认，现原判依据此作为要求上诉人返还的数量，完全是不负责任的体现。2.被上诉人王格平与杨某有经济利益关系，结算条据不足为凭。被上诉人王格平作为包工头，常年为他人承揽建房，而建房过程中大多会使用模板，其在为上诉人施工建房的同时也在为其他人施工，现被上诉人租赁杨某模板等的原始清单灭失，在未经上诉人确认的情况下，怎么能够以该二人私自的结算确认遗留在上诉人家模板等的数量呢?并不能排除被上诉人与杨杨某造、造假的可能。3.原判所认定模板等数量证据不足。根据本案现有证据，上诉人家中二层为拆卸的模板面积仅为215㎡，且二层模板拆卸后，杨某拉过几次，如果对该部分再予扣减，遗留在上诉人家的模板等还能有多少?而且，根据上诉人的诉讼请求，其请求返还的模板面积为378.0975㎡，仅30公分X120公分的模板708块的面积就为254.88㎡，超过215㎡，可见，被上诉人的诉求明显不符合本案实际情况。原审法院对此却不予审查，不予核实，错误认定，有失公允。三、原审超出被上诉人的诉讼请求裁判，明显违法。根据被上诉人的诉状，其请求返还“6米管子为94根、4米管子为115根”，而原审法院判决的数量却为“6米管子为328根、4米管子为328根”，被上诉人提供的2014年10月1日结算条据中的…砂浆机1台…震动棒1个，到原判那里却被裁决为“砂浆机2台…震动棒1个、平面震动棒1个”。原判无端增加管子数量和返还项目，不仅是超出诉讼请求裁判，更是随心所欲、偏袒被上诉人的表现，依法应予纠正。四、原判使用证据不当，明显违背证据审查规定。《民事诉讼法》第六十四条第三款规定:“人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据”。证据审查不仅要审查证据的时效性、关联性、客观性，还要审查合法性。其中，合法性包括证据形式、证据调取方式、取证主体资格以及证据取得的方式是否合法等。原审中，上诉人申请人民法院清点剩余工程模具数量，法院不予清点，上诉人提出其在公安机关询问笔录的第四页不是其自已所按，应对此手印进行了鉴定;且公安机关取证程序不合法，做笔录时只有一名侦查人员，一名辅警在场，明显不符合刑事诉讼法及侦查程序取证规则的相关法律规定，该证据属于暇疵证据，明显是民事纠纷不能作为证据使用。原审对该证据认定时确认为“对该笔录的异议应向公安机关提出，本院在民事案件审理中对公安机关所作询问笔录程序合法性及内容真实性不宜评判”，该认为明显有违证据审查的全面、客观性，导致错误判决结果。五、被上诉人已丧失了请求权。1.被上诉人与杨某租赁关系是20l4年6月，被上诉人与上诉人建房纠纷发生于2014年8月，2014年10月被上诉人曾对上诉人提起诉讼，要求上诉人立即支付工程款42000元及其的施工工具等，只字未提本案所涉模板之事，直到本案2017年5月16日起诉前，被上诉人更是从未向上诉人提起过返还模板等请求。在原审时，杨某也称该还是在上诉人二层模板未拆之前去过上诉人家，听说上诉人与被上诉人有纠纷，所以就没有向上诉人要求拉过模板。据此，依照我国《物权法》第二百四十五条第二款的规定被上诉人已丧失请求权。但是原审却为被上诉人绞尽脑汁找借口、找理由，完全是违法错误的判决。2.被上诉人多次诉讼上诉人和剩余工程拖延三年之久造成上诉人巨大经济损失达6万余元，上诉人请求贵院核实，让被上诉人理赔各项损失。综上所述，原判认定事实不清、采纳证据不当、违反法定程序，适用法律错误，依法应予撤销，请求二审法院对本案重审另判，以维护上诉人的合法权益，以示公正。王格平答辩称：上诉人的上诉请求无理无据，其上诉请求依法应予驳回。一审法院所作判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审人民法院依法查清事实，驳回被答辩人的上诉请求，维持一审判决。一、答辩人王格平对上诉人徐仁杰依法享有占有返还请求权。答辩人因与杨某的租赁合同，而取得了对本案诉争物的占有权、使用权、收益权。此时答辩人对租赁物的占有是基于租赁关系，属有权占有。如果他人侵占了租赁物，租赁物所有人杨某权占有人王格平，对侵占人可行使的权利如下:1.杨某物的所有人，对侵占人及王格平均享有原物返还请求权;基于租赁关系对承租人王格平占有返还请求权，但答辩人对租赁物已不实际占有，杨某使权力;2.答辩人作为有权占有人可对侵占人行使占有返还请求权。上诉人对租赁物的占有没有法律上的依据，故答辩人对上诉人依法享有占有返还请求权。二、租赁物名称、数量应以(2016)晋0824民初270号判决中确认答辩人返还杨某准。从答辩人与杨某租赁的合同的履行方式可知，出租人杨某租赁物送到答辩人施工地点即上诉人家中，用完后再由杨某诉人家拉回。一审开庭时，上诉人对证人杨某言无异议，杨某证明答辩人租赁他的模板等物均送到上诉人家中，在答辩人与上诉人发生纠纷后，答辩人离开上诉人家不再施工，但租赁物仍存放在上诉人家中，并且二层所用租赁物还未拆除。根据自身利益及诚信原则，上诉人对租赁物负有保管义务。在诉讼期间，答辩人申请一审法院调取关于稷山县公安局于2016年12月19日17时对上诉人所作询问笔录中上诉人自述与证人杨某言可以证明剩余在上诉人家中的租赁物名称、数量应以(2016)晋0824民初270号判决中确认答辩人返还杨某准。三、答辩人并未丧失请求权。答辩人王格平诉徐仁杰建设施工合同纠纷一案进行司法鉴定时，仍有模板未拆除下，此时未拆除是因为双方有纠纷需要进行司法鉴定，此时上诉人不构成侵占。但上诉人后来将模板拆下来就应立即返还答辩人，如不返还答辩人就构成侵占。但上诉人具体什么时间拆下，上诉人未提供相应证据予以证实，且上诉人拆下后也未通知答辩人，故无法确定拆除期间的起算点，也就不能认为1年的拆除期间已过。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，据此所作判决依法应予维持。上诉人的上诉理由无理无据，其上诉请求依法应予驳回，请求二审人民法院依法查清事实，驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决，以维护答辩人的合法权益。王格平向一审法院起诉请求：1.请求依法判令被告徐仁杰立即返还我租赁的各种型号的模板、钩子、帽子、龙门架、砂浆机、各种型号钢管、管卡、木板等及建筑工具平车、灰车等（价值约10万元）；2.判令被告徐仁杰赔偿我拒不返还模板等工具的损失共计5万元；三、由被告承担本案所有诉讼费用。一审法院查明：2014年5月27日，原告王格平与被告徐仁杰签订了建房合同，由王格平为徐仁杰建房，合同采用包工不包料，建房所用模板、模具等由原告租赁杨某并由杨某板、模具等送到被告家中。后双方在建房过程中发生纠纷，同年8月原告不再给被告建房，杨某告家中拉走部分租赁物，剩余租赁物尚未拆除，仍在被告家中。2014年10月1日，经原告与杨某，原告尚欠杨某租赁物未还（租赁物明细：模板：30公分×120公分的708块、30公分×90公分的21块、30公分×75公分的10块、30公分×60公分的2块、30公分×45公分的21块、25公分×120公分的61块、25公分×90公分的18块、25公分×75公分的12块、25公分×60公分的10块、25公分×45公分的17块、20公分×120公分的164块、20公分×90公分的34块、20公分×75公分的30块、20公分×60公分的14块、20公分×45公分的16块、15公分×120公分的52块、15公分×90公分的14块、15公分×75公分的4块、15公分×60公分的1块、15公分×45公分的2块、10公分×120公分的70块、10公分×90公分的24块、10公分×75公分的19块、10公分×60公分的3块、10公分×45公分的10块，角膜：120公分132块、90公分11块、75公分67块、60公分25块、45公分16块，钩子3690个，帽子32个，龙门架1台，沙浆机2台，管：6米管328根、4米管328根、3.5米管178根、3米管164根、2米管328根、1.5米管20根、1米粗管63根、1米细管24根，关卡590根，木板7块，竹板31块，铁板50块，木椽8根，平接头10个，电缆3盘75米，振动棒1个，平面振动棒1个）。2014年11月，原告起诉被告建设工程施工合同纠纷一案，并申请对原告实际完成的工程量及价款进行司法鉴定，2015年4月20日-2015年5月26日工程造价鉴定期间，被告家二层所用模板（原告租赁杨某拆除。在二层模板拆下前，原告与杨某别找被告要求返还剩余租赁物，被告未给。后被告找付新旺干原告未完成的工程，原告的租赁的模板、模具由被告拆除后放在自己及其姐家中。一审法院认为：本案争议的焦点为：1.原告是否有权要求被告返还租赁物。2.被告家中剩余的租赁物的品种及数量。3.本案是否适用一年的除斥期间及除斥期间是否经过。针对第一个争议焦点，本院认为，原告因与杨某的租赁合同，而取得了对本案诉争物的占有权、使用权、收益权。此时原告对租赁物的占有是基于租赁关系，属有权占有。如果他人侵占了租赁物，租赁物所有人杨某权占有人王格平、对侵占人可行使的权利如下：（1）杨某物的所有人，对侵占人及王格平均享有原物返还请求权；基于租赁关系对承租人王格平占有返还请求权，但王格平对租赁物已不实际占有，杨某一而行使权利；（2）原告作为有权占有人可对侵占人行使占有返还请求权。被告对租赁物的占有没有法律上的原因，故原告对被告享有占有返还请求权。针对第二个争议焦点，本院认为，从原告与杨某租赁合同的履行方式可知，出租人杨某租赁物送到原告施工地点即被告家中，用完后再由杨某告家拉回。被告对证人杨某言无异议，杨某明原告租赁他的模板等物均送到被告家中，在原、被告发生纠纷，原告离开被告家不再施工时，租赁物（除杨某的部分）仍存放在被告家中，并且二层所用租赁物还未拆除。此时基于自身利益（部分租赁物被告仍在使用中）及诚信原则，被告对租赁物负有保管义务。诉讼期间，原告申请本院调取稷山县公安局于2016年12月19日17时对被告所作询问笔录，询问笔录第4页被告自述：“我自己把之前王格平等人干活时搭建的模板等物拆除下来，一部分放在我家里，还有一部分放在我姐家里”、“我知道的有王格平从杨某租来的模板等物在我家里放的，至于王格平是否还有其他物品在我家里，我就不清楚了”、“王格平从杨某来的模板等物确实在我跟前放着”，询问笔录中被告自述与证人杨某言相互结合可证明剩余在被告家中的租赁物名称、数量应以（2016）晋0824民初270号判决中确认王格平未还杨某准（同审理查明部分）。针对第三个焦点，本院认为，王格平诉徐仁杰建设施工合同纠纷一案进行司法鉴定时，仍有模板未拆除下，此时未拆除是因双方有纠纷需进行司法鉴定，此时被告不构成侵占。但被告后来将模板拆下就应立即返还原告，如不返还就构成侵占。但被告具体什么时间拆下，被告未提供相应证据予以证实，且被告拆下后也未通知原告，故无法确定除斥期间的起算点，也就不能认定1年的除斥期间经过。另原告留存在被告家中的模板等物，每天租赁费虽为396.4元，但原告并未实际支付出租人杨某费，原告未因被告不返还其上述租赁物造成损失，故对原告第二项诉讼请求不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国物权法》第二百四十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、被告徐仁杰在本判决生效后立即返还原告王格平模板：30公分×120公分的708块、30公分×90公分的21块、30公分×75公分的10块、30公分×60公分的2块、30公分×45公分的21块、25公分×120公分的61块、25公分×90公分的18块、25公分×75公分的12块、25公分×60公分的10块、25公分×45公分的17块、20公分×120公分的164块、20公分×90公分的34块、20公分×75公分的30块、20公分×60公分的14块、20公分×45公分的16块、15公分×120公分的52块、15公分×90公分的14块、15公分×75公分的4块、15公分×60公分的1块、15公分×45公分的2块、10公分×120公分的70块、10公分×90公分的24块、10公分×75公分的19块、10公分×60公分的3块、10公分×45公分的10块，角膜：120公分132块、90公分11块、75公分67块、60公分25块、45公分16块，钩子3690个，帽子32个，龙门架1台，沙浆机2台，管：6米管328根、4米管328根、3.5米管178根、3米管164根、2米管328根、1.5米管20根、1米粗管63根、1米细管24根，关卡590根，木板7块，竹板31块，铁板50块，木椽8根，平接头10个，电缆3盘75米，振动棒1个，平面振动棒1个；二、驳回原告王格平的其他诉讼请求。经二审审理查明：上诉人徐仁杰使用的租赁物中，6米管94根，4米管115根，砂浆机1台。其他事实与一审一致。本院认为：本案涉及的租赁物的所有权人为杨某取回租赁物，以本案的上诉人徐仁杰、被上诉人王格平为共同被告向法院提起诉讼，2016年5月17日稷山县人民法院作出（2016）晋0824民初270号民事判决，判决由被上诉人王格平返还租赁物，判后被上诉人王格平不服，向本院提起上诉。本院于2016年8月5日作出（2016）晋08民初1453号民事判决，维持了一审判决，之后才形成本案的诉讼。该两份判决均对本案的租赁物数量作了认定。本案二审中查明的部分事实，双方均予以认可，故对一审判决不当部分予以纠正。本案被上诉人王格平租赁杨某等租赁物，是为上诉人徐仁杰建房使用，被上诉人王格平享有合法占有权，因双方在建房过程中产生纠纷，形成模板等租赁物无法返回，上述案件无法执行，故被上诉人王格平请求上诉人徐仁杰返还原物并无不当。本案上诉人徐仁杰也非《物权法》第二百四十五条第二款规定中的侵占，属合法使用，故被上诉人王格平的请求权并未消灭。上诉人徐仁杰的其他上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，原审判决适用法律正确，部分事实认定不清，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持稷山县人民法院（2017）晋0824民初912号民事判决二项；二、变更稷山县人民法院（2017）晋0824民初912号民事判决一项为上诉人徐仁杰在本判决生效后十日返还被上诉人王格平模板：30公分×120公分的708块、30公分×90公分的21块、30公分×75公分的10块、30公分×60公分的2块、30公分×45公分的21块、25公分×120公分的61块、25公分×90公分的18块、25公分×75公分的12块、25公分×60公分的10块、25公分×45公分的17块、20公分×120公分的164块、20公分×90公分的34块、20公分×75公分的30块、20公分×60公分的14块、20公分×45公分的16块、15公分×120公分的52块、15公分×90公分的14块、15公分×75公分的4块、15公分×60公分的1块、15公分×45公分的2块、10公分×120公分的70块、10公分×90公分的24块、10公分×75公分的19块、10公分×60公分的3块、10公分×45公分的10块，角膜：120公分132块、90公分11块、75公分67块、60公分25块、45公分16块，钩子3690个，帽子32个，龙门架1台，沙浆机1台，管：6米管94根、4米管115根、3.5米管178根、3米管164根、2米管328根、1.5米管20根、1米粗管63根、1米细管24根，关卡590根，木板7块，竹板31块，铁板50块，木椽8根，平接头10个，电缆3盘75米，振动棒1个，平面振动棒1个。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3300元，二审案件受理费2300元，共计5600元，由上诉人徐仁杰负但5300元，被上诉人王格平负担300元。本判决为终审判决。审判长  张丽让审判员  王文霞审判员  胡东革二〇一八年二月九日书记员  张 彤