浙江省绍兴市中级人民法院行 政 判 决 书（2018）浙06行终5号上诉人（原审原告）新昌县大明制冷机厂。住所地新昌县城关镇大联村。法定代表人谢新江，总经理。委托代理人马国锋，浙江钱江律师事务所律师。被上诉人（原审被告）绍兴市市场监督管理局。住所地绍兴市越城区凤林西路***号。法定代表人王永明，局长。委托代理人张明星，女，绍兴市市场监督管理局工作人员。委托代理人潘湘元，浙江大公律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）艾默生环境优化技术有限公司（EmersonClimateTechnoiogies,INC）。住所地美国俄亥俄州锡德尼市西坎贝尔路****号。法定代表人克里斯多夫·J·海耶斯。委托代理人苏剑飞、赵宬，上海鸿孚律师事务所律师。上诉人新昌县大明制冷机厂因商标侵权行政处罚一案，不服绍兴市越城区人民法院（2017）浙0602行初166号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。一审法院审理查明，2016年9月26日，第三人艾默生环境优化技术有限公司（系“Copeland”及“GULUN”商标所有权人）委托上海鸿万知识产权咨询事务所工作人员向被告举报，反映原告涉嫌生产、销售与“Copeland”及“GULUN”注册商标相近似的标注有“Gupaland”和“GuLunPai”标识的制冷压缩机，其行为侵犯了第三人合法的商标所有权，要求被告予以依法查处。2016年9月27日，被告依法立案后，于当日对位于新昌县城关镇大联村原告的生产厂区当场查获一批涉案商品即“半封闭活塞式制冷压缩机”共计30台（箱），其中，型号为BFS81的25台（箱），型号为BFS101的5台（箱），该商品的外包装纸箱上具体标注的文字和字母标识为：正反面中间印有商品名称“半封闭活塞式制冷压缩机”，右下角印有企业名称“沈阳谷轮科技有限公司”，“谷轮冷冻”等字样，一面的右上角印有大字体的“Gupaland”字母标识，另一面的右上角印有大字体的“GuLunPai”字母标识，左右两个侧面分别印有大字体的“Gupaland”字母标识及“沈阳谷轮科技有限公司”，“谷轮冷冻”等字样和大字体的“GuLunPai”字母标识及“沈阳谷轮科技有限公司”，“谷轮冷冻”等字样；纸箱内为商品“半封闭活塞式制冷压缩机”。该机器上贴有一块铭牌，上面标注有“GuLunPai”字母标识。上述涉案商品由沈阳谷轮科技有限公司委托原告生产，至案发日止生产完成了30台，正装箱待售。根据原告的陈述，其中型号为BFS101的销售价为3600元/台（含税），型号为BFS81的销售价为3040元/台（含税），合计涉案货值为94000元。另查明，根据国家质量监督检验检疫总局颁发的全国工业产品生产许可证，证明原告有生产“半封闭活塞式制冷压缩机”制冷设备的生产许可证。根据国家压缩机制冷设备质量监督检验中心在回复艾默生电气（中国）投资有限公司关于“半封闭活塞式压缩机”与“冷冻设备和机器”之间的关系函中，表示半封闭活塞式压缩机用于制冷系统中的冷冻和冷却，属于冷冻设备和机器，通常应用于冷冻、冷藏、制冷、冷气、制冰等系统中。中国制冷学会在回复“压缩机”属性的函中，表明制冷压缩机是专门用于制冷系统中的压缩机，是完成制冷循环的动力，它与冷凝器、蒸发器、节流阀等制冷设备和阀件共同组成制冷系统，是制冷设备之一。沈阳谷轮科技有限公司是谢新江作为法定代表人在沈阳设立的一家贸易公司，主要是为了分品牌销售原告自己生产的产品和做好产品售后服务的需要而设立的。沈阳谷轮科技有限公司虽然与原告签订有委托生产加工制冷设备的合同，但该合同没有涉及所委托生产商品的商标标注等具体事宜，亦无其他证据证明沈阳谷轮科技有限公司参与上述侵权商标的行为。另查明，第三人艾默生环境优化技术有限公司在中国享有第5892817号“Copeland”【核定使用商品第11类，热泵热水器；空气调节器；地源热泵；热泵（用于制冷、空气调节和加热系统）；冷冻制冷设备；热泵；空气调节设备和装置；地源热泵空调设备；加热装置，有效期限自2010年12月21日至2020年12月20日止】。第7332848号“GULUN”【核定使用商品第11类，冷冻机；冷冻设备和机器；冷却装置和机器；冷冻设备和装置；冷却设备和装置；冷藏展示柜；制冷容器；玻璃钢冷却塔；空气冷却装置；热交换器（非机器部分），有效期限自2010年11月28日至2020年11月27日止】及第5784419号“谷轮”【核定使用商品第7类，制冷压缩机；气体压缩机；空气压缩机引擎；压缩，排放，输送用鼓风机；机床；涡轮压缩机；地源热泵；热泵（用于制冷、空气调节和加热系统）；冷冻（冰箱）压缩机；空调压缩机；热泵，有效期限自2009年9月14日至2019年9月13日止】等注册商标专用权。根据中国制冷学会和中国制冷空调工业协会证明，艾默生旗下的COPELAND（谷轮）品牌是本行业内的国际知名品牌，在中国压缩机行业具有较高的知名度和良好的市场信誉，并赢得了客户的广泛信赖。谷轮压缩机在半封闭压缩机和涡旋压缩机市场拥有较高的市场占有率，在国内同类产品中名列前茅。另查明，原告曾于2011年11月16日为指定使用商品中“空气压缩泵；压缩机（机器）”申请“Gupaland”（第7类）的商标注册，被国家工商行政管理总局商标局因与艾默生环境优化技术有限公司在类似商品上已注册的第5892818号“Copeland”商标近似而被驳回。国内其他公司也有曾因“GOPULAND”商标在“冰箱电机”商品上注册申请和“GULUNPAI及图”商标在“冷藏库；冷却设备和装置；冷冻设备和装置；冷藏柜；水冷却装置；冷柜；空气冷却装置；气体冷凝器（非机器部件）上因相同的原因，被国家工商行政管理总局商标局不予注册的事例。2017年6月27日，被告作出绍市监管稽案字（2017）1号行政处罚决定，决定对原告进行罚款150000元的处罚。原告不服，遂成讼。一审法院审理认为，《中华人民共和国商标法》第六十一条规定：“对侵犯注册商标专用权的行为，工商行政管理部门有权依法查处；涉嫌犯罪的，应当及时移送司法机关依法处理。”故被告对发生在本行政区域内侵犯注册商标专用权的违法行为有查处的法定职权。被告在接到第三人的举报后进行立案调查，对涉案物品依法采取强制措施。对原告的法定代表人进行了调查询问并制作笔录。因被告未能在法定期限内作出行政处理决定，依法办理了延长办案期限和继续延期的手续。在查明案件事实后，被告相继对原告下达了“责令改正通知书”和“行政处罚听证告知书”，告知原告拟作出行政处罚的事实、理由、依据、处罚内容以及相应的陈述、申辩和听证权利。被告在听取了原告的陈述、申辩意见后，在综合考虑案件事实、情节、量罚等因素后，依法对原告作出了行政处罚决定并将处罚决定书送达给了原告。故被告的行政行为程序合法。关于本案“类似商品”的认定。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。第十二条又规定，认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。所谓“类似”的语义是指大致相像。涉案商品为“半封闭活塞式制冷压缩机”。根据国家压缩机制冷设备质量监督检验中心的证明表明，“半封闭活塞式制冷压缩机”主要用于制冷系统中的冷冻和冷却，属于冷冻设备和机器。第三人艾默生环境优化技术有限公司拥有注册商标的“Copeland”（第5892817号，第11类）、和“GULUN”（第7332848号，第11类）所核定使用的商品包括“冷冻设备和机器；冷冻设备和装置”。据此，涉案商品与涉案注册商标所核定使用的商品不但大致相像，基本可以认定为同类商品。故认定涉案商品属于第三人拥有注册商标“Copeland”（第5892817号，第11类）、和“GULUN”（第7332848号，第11类）所核定使用的类似商品并无不当。关于本案“商标近似”的认定。最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。所谓“近似”的语义是指相像而不同。也就是说，涉案商品上的商标标识只要与注册商标相像就可以认定商标近似的事实。本案中，艾默生环境优化技术有限公司拥有的注册商标为“Copeland”（第5892817号，第11类），涉案商品的包装装潢上标注标识为“Gupaland”。对比两者，这两组均为8个英文字母构成，除排列在第一位、第二位和第四位字母不同外，3/4数量的字母完全相同。且两组字母排列顺序相同，相对位置上的字形相同，读音接近。综合判断，注册商标“Copeland”与涉案标识“Gupaland”，两者字母组合相近，外观区别细微；艾默生环境优化技术有限公司拥有的注册商标为“GULUN”（第7332848号，第11类）。涉案商品的包装装潢上所标注标识为“GuLunPai”。这两组分别为5个和8个拼音字母构成。对比两组拼音主体部分完全相同，均为“谷轮”的拼音。涉案商品的包装装潢上的标识仅仅在后面加缀了一个没有实际含义的修饰词“牌”的拼音“Pai”。添加修饰词后并没有改变拼音本身的含义。综合判断，两组拼音所表述的含义相同，而且字形、读音均极其近似，二者外观区别细微。原告在涉案商品“半封闭活塞式制冷压缩机”包装装潢上标注作为商标使用的“Gupaland”与“GuLunPai”标识。其中“Gupaland”标识与注册商标“Copeland”；“GuLunPai”标识与注册商标“GULUN”组合相近，外观区别细微，以一般谨慎程度的消费者在消费过程中用普通的注意力对附着于包装装潢设计的作为商标使用的标识为“Gupaland”与“GuLunPai”观察并进行判断时，极易对两者造成直觉上混淆、误认和联系，使消费者难于辨别来源而产生误认、误购。这种极易引起混淆的结果是对商标核心价值的本质属性即识别功能的实质性破坏，故认定“Gupaland”与“GuLunPai”标识与权利人艾默生环境优化技术有限公司核准注册的商标“Copeland”（第5892817号，第11类）、“GULUN”（第7332848号，第11类）构成商标近似。原告曾于2011年4月13日向国家工商行政管理总局商标局申请“Gupaland”（第7类）的商标注册。2011年11月16日，国家工商行政管理总局商标局以该商标与艾默生环境优化技术有限公司在类似商品上已注册的第5892818号“Copeland”商标近似而被驳回申请，也对本案“近似商标”的认定起到了一定的借鉴作用。综上，原告认为其生产和使用的涉案商品及商品标识与涉案的注册商标及所核定使用的商品不构成“在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标”的理由不成立，不予支持。关于本案原告侵犯商标使用权“主观故意”的认定。2011年12月2日，中国制冷空调工业协会出具的一份证明表示，艾默生旗下的COPELAND（谷轮）品牌是本行业内的国际知名品牌，在中国压缩机行业具有较高的知名度和良好的市场信誉，并赢得了客户的广泛信赖。谷轮压缩机在本封闭压缩机和涡旋压缩机市场拥有较高的市场占有率，在国内同类产品中名列前茅。这与原告的法定代表人在向被告作陈述时讲到“美国艾默生环境优化技术有限公司在国内的生产企业生产的半封闭活塞式制冷压缩机在市场上占领的时间比较早，确实有一定的知名度”的内容相吻合。故原告认为涉案商品及注册商标并未达到业界知名度，原告没有侵权主观故意的辩解，与本案事实不符，不予支持。关于本案“违法经营额”的认定。虽然《中华人民共和国商标法》和《中华人民共和国商标法实施条例》对如何计算商标侵权的“违法经营额”并没有作出进一步的规定。但《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》有对“非法经营数额”的解释，可以参照。该解释第十二条第一款规定：“本解释所称“非法经营数额”是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算”。本案中，涉案商品虽尚未销售，但被告根据原告自己生产的同类产品销售价格（有销售发票印证）以及原告法定代表人关于涉案商品的销售价格与已对外销售的同类商品的价格一致的陈述，来认定本案的“违法经营额”并无不当。原告认为被告直接以非涉案产品单价计算得出原告的“违法经营额”没有事实依据的理由不成立，不予支持。关于本案处罚是否适当。根据《中华人民共和国商标法》第六十二条第二款规定，侵权行为成立，违法经营额在五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款。被告在综合考虑原告侵权行为的主观故意、性质、情节、危害后果及侵权商品的实际情况，经局案件审理委员会讨论决定作出的对原告处以违法经营额的1.6倍即150000元的罚款处罚并无不当。一是该处罚决定在处罚幅度以内，二是处罚幅度在违法经营额五倍的中间值以下，该处罚合法合理合情。原告认为被告作出的处罚决定违反了过罚相当原则、处罚明显不合理的理由不成立，不予支持。综上，被告认为原告新昌县大明制冷机厂在其生产的产品上使用的“Gupaland”和“GuLunPai”标识与第三人艾默生环境优化技术有限公司拥有的注册商标“Copeland”和“GULUN”组合相近，外观区别细微，其行为违反了《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款第（二）项的规定，根据《中华人民共和国商标法》第六十条第二款规定，对新昌县大明制冷机厂作出罚款15万元的绍市监管稽案字（2017）1号行政处罚决定，事实清楚、证据确实充分，适用法律正确，处罚适当，程序合法。原告请求撤销被告作出的上述处罚决定的理由不成立，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十九条之规定，判决：驳回原告新昌县大明制冷机厂的诉讼请求。新昌县大明制冷机厂上诉称，上诉人生产产品与涉案注册商标“Copeland”、“GULUN”使用商品并非类似商品。原审第三人提交了国家压缩机制冷设备质量监督检验中心的证明，但该证明出具主体不具备相应认定资质，且落款签章仅为检验检测专用章，不符合国家质量监督检验总局发布的《检验检测机构资质认定管理办法》第25条之规定，不能作为定案依据。而根据国家机械工业部编制的机械行业标准《JB/T7249-1994制冷设备术语》中“2.3制冷设备”、“5.1制冷压缩机”的定义，两者并非类似产品。根据《类似商品和服务区分表》，上诉人生产制冷压缩机划分在第7类，原审第三人“冷冻设备和机器；冷冻设备和装置”在第11类，可佐证两者不构成类似商品。两者商品功能、用途及销售渠道、销售对象存在较大差异，不应认定构成类似商品。上诉人在其生产产品上使用“Gupaland”、“GuLunPai”标识与原审第三人核准的“Copeland”、“GULUN”存在明显差异，不会构成消费者混淆误认，不构成商标类似。另外，上诉人并不存在侵犯商标权的主观故意。即使构成商标侵权，直接以非涉案产品单价计算上诉人违法经营额为94000元不当。上诉人行为轻微又及时纠正，没有造成实际危害后果，没有行政处罚的必要，该行政处罚应予撤销。综上，请求改判撤销被上诉人绍兴市市场监督管理局于2017年6月27日作出的绍市监管稽案字[2017]1号行政处罚决定。绍兴市市场监督管理局答辩称，根据对上诉人的现场检查笔录、询问笔录、现场照片等证据可以证明上诉人侵犯了原审第三人艾默生环境优化技术有限公司所有的“Copeland”、“GULUN”注册商标专有权。上诉人提供的生产许可证（证书号为XK06-015-01299）和国家压缩机制冷设备质量监督检验中心出具的证明显示，上诉人生产的“半封闭活塞式制冷压缩机”主要用于制冷系统中的冷冻和冷却，属于冷冻设备和机器，通常用于冷冻、冷藏、制冷、冷气、制冰等系统中，在市场上主要供应给制冷机厂商，而非直接个人消费者使用的终端产品，其应归属于第11类。因此，从该商品的功能、用途、原料、销售渠道、消费对象等方面综合判断，构成类似商品。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条以及国家工商行政管理总局商标局《商标审查标准》，上诉人使用的“Gupaland”、“GuLunPai”标识与原审第三人核准的“Copeland”、“GULUN”注册商标构成近似。2011年4月13日，上诉人向国家工商总局商标局提出“Gupaland”（第7类）的商标注册申请，国家工商总局商标局以该商标与原审第三人已注册的“Copeland”近似为由予以驳回。国家工商行政管理总局商标局（2015）商标异字第0000050089号《第11225249号“GULUNPAI及图”商标在部分商品上不予注册决定》认定，案涉“GuLunPai”与“GULUN”构成近似商标、类似产品。上诉人继续使用“Gupaland”、“GuLunPai”标示，侵权主观故意明显。其作出的行政处罚适用法律正确，程序合法，数额合理。以对外销售价格确认“违法经营额”符合相关法律规定，《中华人民共和国商标法》第六十条第二款规定，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款。结合本案具体案情，罚款数额150000元，为违法经营额（94000元）的1.6倍，合理合法。综上，请求驳回上诉，维持原判。艾默生环境优化技术有限公司述称，国家压缩机制冷设备质量监督检验中心证明载明，半封闭活塞式压缩机用于制冷系统中的冷冻和冷却，属于冷冻设备和机器，通常应用于冷冻、冷藏、制冷、冷气、制冰等系统中。中国制冷学会证明载明，制冷压缩机是专门用于制冷系统中的压缩机，是完成制冷循环的动力，它与冷凝器、蒸发器、节流阀等制冷设备和阀件共同组成制冷系统，是制冷设备之一。且根据国家质量监督检验检疫总局颁发的全国工业产品生产许可证，上诉人生产许可证为生产半封闭活塞式制冷压缩机“制冷设备”。上诉人所生产“半封闭活塞式制冷压缩机”与其引证商标指定使用商品在产品功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面亦相同，应认定为相同或类似商品。引证商标具有悠久的发展历史和较高的品牌知名度，上诉人产品使用标识与其引证商标构成近似商标。案涉行政处罚决定适用法律正确，数额恰当，应当予以维持。综上，请求驳回上诉，维持原判。二审期间，上诉人提交国家机械工业部发布的《JB/T7249制冷设备术语》、国家质量技术监督局发布的《GB9237制冷和供热用机械制冷系统安全要求》、国家质量监督检验检疫总局发布的《检验检测机构资质认定管理办法》各一份。本院认为，上诉人提交的上述证据材料为《最高人民法院关于适用的解释》第三十五条第二款规定之情形，故本院不予接纳。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国商标法》第六十一条规定，对侵犯注册商标专用权的行为，工商行政管理部门有权依法查处。依据该规定，被上诉人绍兴市市场监督管理局对发生在其行政区域内侵犯注册商标专用权的违法行为有查处的法定职权，本院予以确认。绍兴市市场监督管理局所作绍市监管稽案字[2017]1号行政处罚决定的依据为《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款第（二）项中“在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆”之规定，本案争议焦点在于上诉人新昌县大明制冷机厂生产的“半封闭活塞式制冷压缩机”与被上诉人艾默生环境优化技术有限公司注册商标核定使用商品“冷冻制冷设备”是否系“类似商品”。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。本案中，2011年11月16日，国家工商行政管理总局商标局认为新昌县大明制冷机厂申请的“Gupaland”（第7类）商标注册与艾默生环境优化技术有限公司在类似商品上已注册的第5892818号“Copeland”商标近似，故驳回新昌县大明制冷机厂的上述注册商标申请。国家工商行政管理总局商标局（2015）商标异字第0000050089号《第11225249号“GULUNPAI及图”商标在部分商品上不予注册决定》认定，“GULUNPAI”与“GULUN”构成近似商标、类似产品。国家压缩机制冷设备质量监督检验中心出具的证明载明新昌县大明制冷机厂生产商品“半封闭活塞式制冷压缩机”主要用于制冷系统中的冷冻和冷却，属于“冷冻设备和机器”。中国制冷协会出具的证明亦载明“制冷压缩机”是“制冷设备之一”。结合两者在产品功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面具有高度相似性的事实，从公众对案涉商品的一般认识判断，新昌县大明制冷机厂“半封闭活塞式制冷压缩机”属于艾默生环境优化技术有限公司拥有注册商标“Copeland”（第5892817号，第11类）和“GULUN”（第7332848号，第11类）所核定使用的类似商品。另外，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款之规定，一审判决认定上诉人使用的“Gupaland”、“GuLunPai”标识与艾默生环境优化技术有限公司注册商标“Copeland”、“GULUN”构成近似，本院予以认同。新昌县大明制冷机厂没有侵权主观故意的辩解，与上述事实不符，亦与其在绍兴市市场监督管理局的陈述内容相悖，本院不予采纳。综上，绍兴市市场监督管理局的行政处罚行为适用法律正确，处罚适当，程序合法。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人新昌县大明制冷机厂负担。本判决为终审判决。审判长 王 建审判员 傅芝兰审判员 范卓娅二〇一八年二月二十四日书记员 陈梦娜