宁夏回族自治区银川市中级人民法院民 事 裁 定 书（2018）宁01民终686号上诉人（原审原告）：中航长城大地建工集团军泰建筑有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市金凤区满城南街8号二楼。法定代表人：蔡军，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：吕岩，男，1976年3月3日出生，汉族，住宁夏回族自治区永宁县。委托诉讼代理人：司彬彬，宁夏鑫池律师事务所律师。上诉人中航长城大地建工集团军泰建筑有限公司因驳回起诉一案，不服宁夏回族自治区永宁县人民法院（2017）宁0121民初2306号驳回起诉的民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。中航长城大地建工集团军泰建筑有限公司起诉称，被告吕岩向原告申请设立中航军泰建筑有限公司一分公司(以下简称中航一分公司)，吕岩为公司负责人，2015年5月26日中航一分公司设立。2016年5月30日，原告与中航一分公司签订《分公司设立管理合同》合同约定分公司审批及设立后向原告缴纳管理费40万元。但中航一分公司至今未缴纳管理费，原告多次找中航一分公司及被告吕岩支付管理费，均遭拒绝。被告吕岩违法注销中航一分公司，该分公司已不是诉讼主体，故被告吕岩应作为被告向原告支付管理费。综上，中航一分公司依法设立，被告在按约定向原告支付管理费，现被告拒绝支付故诉至法院。被告吕岩辩称，对原告主张的诉求及事实理由均不认可。理由：1．根据《中华人民共和国公司法》(以下简称公司法)第十四条和《中华人民共和国公司登记管理条例》(以下简称公司登记管理条例)第四十七条规定，分公司的设立是由总公司决定的，并且由总公司出具相关法律文件申请设立，而原告陈述是被告向原告诉求设立的分公司，被告既不是原告公司股东也不是原告公司的任何负责人更不是原告公司的是实际控制人员，无权决定是否设立中航一分公司，显然原告的陈述与法律相悖，被告也从未向原告提出过相关申请，因此原告所述与事实不符。2．原告诉称与中航一分公司签订合同，中航一分公司不缴纳管理费只是因为被告注销了中航一分公司才由被告承担替代责任，那么根据原告的意思应当得出原告认为分公司设立管理合同是有效的。根据《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同应当由当事人自己履行合同义务，因此应当由中航一分公司来承担管理费的付款义务，但中航一分公司不具有法人资格，其民事责任应由公司承担，也就是原告承担。因此，按照原告合同有效逻辑及以上法律规定得出推理结论，中航一分公司的责任应当由原告承担而不是被告。3．《公司登记管理条例》第四十三条规定，公司申请注销登记应当由公司做出决议或者决定，没有原告决定决议分公司是不可能注销的，因此注销中航一分公司不是被告的责任。综上，原告在诉状中陈述的理由与法律规定及实际情况均相违背。4．被告认为原告起诉主体错误。根据《合同法》第八条及诉状中的陈述，被告与原告没有任何法律关系，不应依据合同向被告主张任何管理费。根据《公司登记管理条例》第四十三条规定，分公司的注销是由总公司来处理的，被告不存在滥用股东权利、高管权利，因此不应当向原告承担任何公司法上的责任。5．被告认为分公司设立管理合同是无效的，因此不存在向被告主张管理费的合法依据。根据《合同法》第二条、第九条、第五十二条和《公司法》第十四条规定，原告与中航一分公司签订的合同不是两个主体之间的意思表示，是企业内部意思行为，不具有合同法上的效果，违背了相关法律的强制性规定，因此是无效合同，该合同自始无效。综上，原告的请求无任何法律及事实依据，应当驳回原告的诉求。经本院审核，对原告提交的注销税务登记业务需提供材料清单不予认定，对原告提交的其他证据能够反映案件真实情况与待证事实相关联、来源和形式符合法律规定，本院予以认定并在卷佐证。对被告提交的证据和原告申请调取的中航一分公司登记及注销的相关材料，原、被告均无异议，本院予以认定。永宁县人民法院经审理后认为，根据《公司法》第十四条规定：”公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”。中航一分公司系原告设立，其作为原告的分公司在工商行政管理机关依法注册登记，双方之间即形成法律上的公司与分公司之间的关系，应当受《公司法》所确立的公司与分公司之间各项规定的调整。具体表现为：分公司的财产即为公司财产，分公司的民事责任由公司承担。故，中航一分公司对外所产生的民事责任应由其所属的公司承担，而不是由中航一分公司承担。因其双方不具有《合同法》所规定的平等主体的关系，即便原告所设立的分公司对内损害了其权益，原告亦不能以所设立的分公司作为诉的对象。且根据已查明事实，被告吕岩仅作为中航一分公司的负责人与原告签定了管理制度，其个人并未与原告签订过合同或协议，其也不是本案的适格被告。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二条第一款、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第(二)项、第一百五十四条第一款第(三)项、《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款的规定，裁定：驳回原告中航长城大地建工集团军泰建筑有限公司的起诉。上诉人中航长城大地建工集团军泰建筑有限公司向本院上诉称，1.原审法院事实认定错误。在2016年5月30日，上诉人与时任第一分公司负责人的被上诉人吕岩签订的中航长城大地建工集团君泰建筑有限公司管理制度虽名称是管理制度，其实质是上诉人与被上诉人吕岩签订的承包、挂靠协议。从该份管理制度的内容中分公司设立的条件、审批条款部分，在该部分明确分公司实行包干制（即承包制）向公司缴纳管理费40万元，分两次交清，第一次在分公司营业执照办好之日2016年5月26日缴纳管理费20万元，剩余20万元在分公司营业执照办好之后两个月内交清；并缴纳质量和安全保证金50万元。管理方面明确约定总公司给分公司刻制印章需缴纳用章押金、分公司承担承包期间发生的全部经营成本，包括：开办费、分公司日常开支、项目管理开支费、交易席位费、所有税费及给公司缴纳的管理费；甚至分公司借用总公司的工作人员也要支付费用。字里行间均能显示这是一份承包协议。在该分公司自2016年5月26日注册到2017年3月2日注销期间，上诉人未给被上诉人吕岩管理的分公司拨付过任何的营运资金，被上诉人管理的分公司的全部资金（包括开办费、分公司日常开支等费用）均由被上诉人吕岩自己承担。而法律上对分公司的要求是具有自己的事务场所和办事机构，具有总公司拨付的营运资金和授予管理的财产，具有与总公司相对独立的管理机构和负责人员。被上诉人吕岩在想借上诉人的资质从事工程承包，实际是挂靠在上诉人处。根据法律规定分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担，因此，上诉人为了降低自己的风险向被上诉人吕岩收取承包费、挂靠费、管理费。而且对于上诉人与被上诉人的这种做法法律没有明文禁止。因此，可以明确上诉人与被上诉人签订的是承包、挂靠协议。2.基于以上事实，依据民法规定，在本案中上诉人与被上诉人吕岩之间是平等的民事主体。既然上诉人与被上诉人吕岩是平等的民事主体，双方签订了承包、挂靠协议，被上诉人吕岩就应该按协议履行约定的义务，其不履行约定义务属于违约，因此上诉人只能将被上诉人吕岩作为被告起诉。因此，上诉人认为原审法院的判决错误，应撤销永宁县人民法院于2017年10月25日作出的（2017）宁0121民初2306号民事裁定书，支持上诉人的诉讼请求。本院经审查认为，中航一分公司系原审原告设立，其作为原审原告的分公司在工商行政管理机关依法注册登记，双方之间即形成法律上的公司与分公司之间的关系，应当受《公司法》确立的公司与分公司之间各项规定的调整。中航一分公司对外所产生的民事责任应由其所属的公司承担。双方不具有《合同法》所规定的平等主体的关系，即便原审原告所设立的分公司对内损害了其权益，原审原告亦不能以所设立的分公司作为诉的对象。且根据一审的庭审笔录及其所提交的证据，原审被告吕岩仅作为中航一分公司的负责人与原审原告签定了管理制度，其个人是否与原审原告签订过合同或协议无证据证明，故，吕岩不是本案的适格被告。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二条第一款、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第(二)项的规定，原审裁定认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十一条、第一百七十五条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审 判 长 刘永杰审 判 员 刘泽民审 判 员 邵 敏二〇一八年二月二十二日法官助理 俞红霞书 记 员 刘娅楠书 记 员 刘娅楠附：适用的相关法律规定《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。