江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏08民终252号上诉人（原审被告）：淮安快鹿奶牛有限公司，住所地淮安市淮海西路282号。法定代表人：袁维民，该公司总经理。上诉人（原审被告）：淮安快鹿牛奶有限公司，住所地淮安市淮海西路282号。法定代表人：颜跃山，该公司董事长。上列两上诉人共同委托诉讼代理人：罗岸伟，江苏岸庆律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘其彬，男，1968年8月16日出生，汉族，住淮安市淮阴区。委托诉讼代理人：梁孔建，江苏引航律师事务所律师。上诉人淮安快鹿奶牛有限公司（以下至判决主文前简称快鹿奶��公司）、淮安快鹿牛奶有限公司（以下至判决主文前简称快鹿牛奶公司）因与被上诉人刘其彬建设工程施工合同纠纷一案，不服原淮安市清河区人民法院（2014）河民初字第2662号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人快鹿奶牛公司、快鹿牛奶公司上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人刘其彬的诉讼请求，并由其承担本案诉讼费用。事实和理由：一、一审法院据以认定案件事实的两份证据即工程造价预算书、2009年7月16日的证明存在重大疑点，其效力与证明力无法对抗2009年1月22日的结算协议书，不能作为定案依据。工程造价预算书的真实性极其可疑，被上诉人提供的工程造价预算书为复印件，上诉人并不认可；被上诉人称其将全套11份预算书原件移交给了上诉人，并由张全发代表上诉人签收，张全发在每一份预算书封面上签字，不合常理；张全发亦否认预算书复印件上的签名系其本人所签。即使预算书确系张全发签收，也并不能证明张全发代表上诉人认可了预算书上的工程造价；预算书与2009年1月22日结算协议书相印证，预算书涉及的工程在2008年10月就已全部完工，被上诉人在2008年10月17日、10月27日做好预算书，张全发在10月20日、30日签收，上诉人随后委托审核，在审核基础上经与被上诉人协商，双方于2009年1月22日签署结算协议书确认被上诉人施工的全部工程价款为64万元，预算书已被2009年1月22日的结算协议书完全覆盖。在淮安市中级人民法院（2014）淮中民终字第0457号案件中，2009年7月16日证明上的印章虽经鉴定是真实的，但该院（2012）淮中民终字第0108号民事判决对该份证据已作出认定且并未采信；2009年7月16日的证明与预算书、结算协议��及被上诉人的诉称相矛盾，被上诉人制作、提交预算书表明工程此时已全部完成，2009年7月16日的证明却载明“双方一致同意对尚未全部完工结算的建设维修工程按市场价格另行结算”，明显前后矛盾；上诉人在2009年1月22日当天之所以同意支付被上诉人10万元人道主义援助，完全是建立被上诉人同意按64万元结算其所施工的全部工程的基础上。二、因涉案工程不具备鉴定条件，一审法院所委托的鉴定机构作退卷处理，一审法院在此情况下以酌情认定的方式确定工程价款，无法律依据。三、被上诉人滥用诉权，就同一案件多次起诉，其诉讼请求前后不一致，对未付工程款及工程完工时间的陈述前后矛盾。被上诉人刘其彬辩称，2009年1月22日的结算协议书并非本案所涉全部工程的结算协议，仅是部分工程的结算协议；根据本案案情，一审法院酌情认定工程款数额，并无不当。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。原告刘其彬向一审法院起诉请求：判令被告快鹿奶牛公司、快鹿牛奶公司连带给付工程款814118.03元，并由其承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2008年，原告刘其彬在位于本市健康西路118-120号快鹿奶牛公司第四牧场（以下简称四牧场）内进行维修和基建工程。2008年3月26日，被告快鹿奶牛公司（甲方）与原告刘其彬（乙方）签订房屋拆除协议书，载明：“甲方现因清河工业园区建设需拆除二牧场房屋……甲方同意将所属二牧场房屋及附属物交与乙方拆除，所拆除的材料归乙方所有……乙方必须按甲方要求在甲方四牧场院内免费新建一幢标准牛舍（乙方必须严格按照甲方要求进行施工）……”。2009年1月22日，快鹿牛奶公司（甲方）与刘其彬（乙方）签订结算协议书，载明：“一、甲、乙双方本着公平、公开、公正的原则，就乙方2009年在淮安快鹿公司第四牧场所有维修、基建工程结算价格，经多次现场勘查、验收并经评估事务所审定，甲、乙双方一致同意最终结算价格为人民币64万元整。二、付款方式，本协议签字生效后甲方凭发票一次性支付全部工程款。三、甲方在2009年2月28日前向乙方提供审计报告。四、本协议一式两份，甲、乙双方各执一份，具有同等效力。五、本协议经甲、乙双方签字（盖章）之日起生效。”该协议甲方盖有“淮安快鹿牛奶有限公司”公章，乙方刘其彬签字。2009年1月22日，原告刘其彬出具收条，载明：“今收到快鹿牛奶有限公司人道资助费10万元”；同日，被告快鹿奶牛公司（甲方，出借人）与原告刘其彬（乙方，借款人）签订借款协议，载明：“甲方借给乙方18万��……”，原告刘其彬出具收条。2011年6月21日，刘其彬以快鹿奶牛公司为被告起诉至一审法院，要求快鹿奶牛公司给付工程款469364.29元。2011年11月5日，一审法院作出（2011）河民初字第1034号民事判决，认定：1、刘其彬主张其与快鹿奶牛公司之间存在建设工程施工合同关系，被告快鹿奶牛公司予以否认，当刘其彬要求快鹿奶牛公司履行相关义务时，其应当对双方存在建设工程施工合同关系承担举证责任。刘其彬既未能提供双方之间的书面合同亦未能提供得到对方认可的口头合同，刘其彬主张原、被告之间系工程承包合同关系，因证据不足，不予认定。2、2009年1月22日，由快鹿牛奶公司与刘其彬签订一份结算协议书，从目前证据来看，刘其彬系与快鹿牛奶公司存在工程施工合同关系。3、刘其彬所做的工程地点虽位于快鹿奶牛公司院内，但由于原、被告之间并��施工合同关系，而且快鹿牛奶公司与快鹿奶牛公司虽是两个独立的企业法人，但之间又有着一定的关联性，原告刘其彬根据合同相对方即快鹿牛奶公司的安排在他处进行施工亦是符合常理，故判决驳回刘其彬的诉讼请求。判决后，刘其彬不服判决，提起上诉。2012年2月20日，淮安市中级人民法院作出（2012）淮中民终字第0108号民事判决，驳回上诉，维持原判。在该案件中，刘其彬向该院提交了落款时间为2009年7月16日并盖有“淮安快鹿奶牛有限公司”印章的证明，判决认定：因该证明的落款时间系加注于盖好的印章之上，其内容与结算协议存在矛盾，上诉人既持有该证明但未在一审中提供甚至从未提及，且上诉人不能指出该证明系快鹿奶牛公司的何人所写，快鹿奶牛公司也不予认可，故其真实性难以确认。上诉人如有充分证据证实该证明确系奶牛公司出具，可向奶牛公司另行主张。一审庭审中，原告刘其彬主张其施工工程：1、牛奶厂广场跑道及零星项目（129634.78元）；2、奶牛场场区道路（101712.07元）；3、奶牛场锅炉及机房（41290.52元）；4、牛奶场明沟部分（70093.97元）；5、奶牛场排水管（98462.06元）；6、奶牛场饲养库（199828.89元）；7、奶牛场厨房（62690.05元，六间平顶房）；8、奶牛场宿舍（153774.48元，十间起脊砖瓦房30米×6米）；9、奶牛场住宅区道路（18255.9元，水泥路1.2米×30米）；10、奶牛场办公楼（109010.95元，四间起脊砖瓦房8米×16米）；11、奶牛场饲养棚（469364.29元，钢架结构，砖墙瓦建，宽16米，约1100平方米）；12、牛棚一栋（免费赠送，52米×11米）。两被告已支付工程款64万元（即2009年1月22日签订的结算协议书载明工程款数额），包含上述工程中1-6项，亦包含两被告给付的10万元人道资助费及18��元借款（两被告以借款名义冲抵工程款）；上述工程7-11项未结算也未给付工程款，因无资金施工，有小部分工程未完工，但两被告均已使用；上述12项牛棚即为房屋拆除协议书中为两被告免费新建的牛舍。原告刘其彬为证明其主张，提交如下证据：1、施工图纸、现场照片、11份工程造价预算书（上述1-11项工程，除奶牛场饲养库项编制日期为2008年10月27日，其余均为2008年10月17日），上述预算书上均有“张全发20/10”签字字样，张全发为被告快鹿牛奶公司工作人员；2、2009年7月16日加盖“淮安快鹿奶牛有限公司”印章的证明一份，载明“我单位2008年度四牧场所有的房屋建设及维修工程均有由刘其彬承揽和施工，双方系工程承包合同关系，在工程款部分结算后，现因工程量无法审计，双方一致同意，对尚未全部完工结算的建设维修工程项目按市场价格另行结算”。两被告对原告刘其彬陈述的工程不予认可，其陈述四牧场有部分属快鹿牛奶公司，有部分属快鹿奶牛公司，原告刘其彬施工的工程在2009年1月22日签订结算协议书时已以64万元全部结算，结算后四牧场内并无刘其彬施工工程。不认可施工图纸、现场照片、11份工程造价预算书及2009年7月16日证明，其认为预算书及证明均是伪造的，张全发当时仅是快鹿牛奶公司的驾驶员，上面签字并不是其签名，快鹿奶牛公司并未出具过该份证明，该证明中公章是伪造的，之前多次诉讼中，原告刘其彬并未出具该份证明。2014年7月2日，经淮安市中级人民法院委托，南京师范大学司法鉴定中心对“1、对署期‘2008-10-17’的《工程造价预算书》（奶牛场饲养棚，469364.29元）中‘张全发’签名与提供的字迹样本是否为同一人书写进行鉴定；2、对署期‘2009.7.16’的‘证明’中‘淮安快鹿奶牛有限公司’印文与提供的印文样本是否一致进行鉴定”，2014年8月16日，出具南师大司鉴中心[2014]文鉴字第347号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、对署期“2008-10-17”的《工程造价预算书》（奶牛场饲养棚，469364.29元）中“张全发”签名与提供的字迹样本为同一人书写；2、对署期“2009.7.16”的“证明”中“淮安快鹿奶牛有限公司”印文与提供的印文样本是同一印章所盖。经原告刘其彬申请，一审法院委托淮安市广达工程项目管理咨询有限公司（以下简称广达公司）对“淮安市健康西路118-120号四牧场院内广场跑道及零星项目、明沟部分、排水沟、饲养库、厨房、宿舍、住宅区道路、办公楼、饲养棚工程施工时的市场价进行鉴定”。2015年7月24日，广达公司出具退案函，载明：“经现场勘查及当事人两次补充材料，我公司认为：1、该工程无���确的施工协议及结算方法；2、该工程无完整规范的竣工图，仅有刘其彬一方提供的手绘图，且无建设单位签字认可，做法及隐蔽工程无法考证；3、该工程无竣工验收资料、材料检测报告。我公司认为该工程以现有资料不具备鉴定条件”。一审法院认为，关于原告刘其彬主张的四牧场工程是否为其所建。2009年1月22日，原告刘其彬与被告快鹿牛奶公司签订协议书，就原告刘其彬2009年在四牧场的维修、基建工程进行结算，被告快鹿牛奶公司支付其64万元。从原告刘其彬提交的被告快鹿奶牛公司出具的证明（2009年7月16日）、被告快鹿牛奶公司员工张全发签字的工程造价预算书等证据可以看出，双方在2009年1月22日对工程结算后，原告刘其彬施工工程仍有部分未结算，被告快鹿奶牛公司同意就未结算工程按市场价结算。两被告虽不予认可，但未提交证据证明其主张。故对原告刘其彬主张其施工牛奶厂广场跑道及零星项目、奶牛场场区道路、奶牛场锅炉及机房、牛奶场明沟部分、奶牛场排水管、奶牛场饲养库、奶牛场厨房、奶牛场宿舍（十间起脊砖瓦房）、奶牛场住宅区道路、奶牛场办公楼（四间起脊砖瓦房）、奶牛场饲养棚的主张，予以支持。关于工程款数额。原告刘其彬主张两被告已支付工程款64万元，未支付奶牛场厨房、奶牛场宿舍（十间起脊砖瓦房）、奶牛场住宅区道路、奶牛场办公楼（四间起脊砖瓦房）、奶牛场饲养棚工程款，应按其提交的工程造价预算书支付工程款813095.74元。因原告刘其彬提交的是工程造价预算书，并非工程造价决算书，且其陈述有小部分工程未完工；又因原告刘其彬申请对涉案工程进行工程造价鉴定，鉴定机构认为该工程以现有资料不具备鉴定条件，故结合原告刘其彬提交的工程造价预算书及其施工情况等，酌情认定其未结算工程款为50万元。被告快鹿奶牛公司与被告快鹿牛奶公司虽是两独立法人，但之间有一定关联性，且两被告称四牧场部分属快鹿奶牛公司、部分属快鹿牛奶公司，故两被告应共同给付原告刘其彬工程款50万元。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第九条之规定，作出一审判决：一、被告快鹿奶牛公司、快鹿牛奶公司于判决生效后十五日内一次性给付原告刘其彬工程款50万元；二、驳回原告刘其彬的其他诉讼请求。案件受理费11942元，由原告刘其彬负担4608元，由被告快鹿奶牛公司、快鹿牛奶公司负担7334元。二审中，当事人没有提交新证据。经审查，本院对一审查明的事实予以确认。本院二审另查明，房屋拆除协议书中载明，“乙方进入施工现场前，必须向甲方交纳旧房残值万元（旧房残值按房屋建筑面积每平方米15元，以拆迁协议上载明的面积为准按实结算）”。快鹿牛奶公司、快鹿奶牛公司陈述二牧场拆迁评估面积约9000平方米。根据刘其彬申请，本院委托江苏天园项目管理集团有限公司（以下简称天园公司）对涉案工程造价进行鉴定。天园公司于2017年12月5日、2018年1月3日作出天园基鉴字（2017）25号鉴定意见书及补充说明，载明锅炉房及机房造价为37597.21元（其中规费为1228.65元），明沟造价为47903.53元（其中规费为1565.45元），广场跑道造价为4668.78元（其中规费为152.58元），排水管造价为95918.14元（其中规费为3134.53元），饲养库造价为119590.25元（其中规费为3908.11元），场区道路造价为37083.83元（其中规费为1211.87元），小饲养棚造价为222381.90元（其中规费为7267.26元），厨房造���为49775.83元（其中规费为1626.64元），宿舍造价为112343.8元（其中规费为3671.30元），住宅区道路造价为9730.67元（其中规费为317.99元），办公室造价为80577.12元（其中规费为2633.19元），挡墙造价为3648.72元（其中规费为119.23元），水池造价为837.30元（其中规费为27.36元），牛槽造价为23204.71元（其中规费为758.31元），大饲养棚造价为431401.39元（其中规费为14097.85元）。快鹿牛奶公司、快鹿奶牛公司主张工程造价中应扣除措施项目费、规费及甲供材。本案争议焦点为：一、刘其彬赠送的是小饲养棚，还是大饲养棚；二、涉案工程是否已一次性结算完毕，刘其彬应否继续获得有关工程款，数额应当如何确定。本院认为：2008年2月26日刘其彬与快鹿奶牛公司签订的房屋拆除协议书约定，刘其彬按快鹿奶牛公司的要求在四牧场院内免费新建一幢标准牛舍。刘其���主张赠送的是小饲养棚，快鹿奶牛公司与快鹿牛奶公司主张赠送的是大饲养棚。鉴于并无相应建筑设计施工规范涉及所谓标准牛舍，双方对于何谓标准牛舍亦未作明确约定，故前述协议条款内容应属约定不明。在此情况下，应由快鹿牛奶公司、快鹿奶牛公司对其已提出的具体施工要求承担相应举证责任，鉴于其举证不能，应由其承担举证不能的法律后果。同时，根据日常生活经验法则和价值平衡，结合大、小饲养棚的鉴定造价及房屋拆除协议书中有关旧房残值的内容等，认定赠送的是大饲养棚，不合常理。快鹿奶牛公司与快鹿牛奶公司主张赠送的是大饲养棚，证据不足，本院不予支持。故本院认定赠送的是小饲养棚。双方当事人对于天园公司出具的工程造价鉴定意见均无异议，本院予以确认。2009年1月22日快鹿牛奶公司与刘其彬签订的结算协议书中载明��方一致同意四牧场所有维修、基建工程的最终结算价格为64万元，快鹿奶牛公司与快鹿牛奶公司据此主张64万元结算的是整个涉案工程，但其并未能举证证明64万元的具体构成，同时根据2009年7月16日加盖快鹿奶牛公司印章的证明并结合涉案工程造价鉴定意见，能够反映64万元仅是结算了刘其彬施工工程中的部分，尚有部分工程未结算。鉴于刘其彬系个人组织施工，其非有建筑资质的施工企业，故鉴定意见中的规费应予剔除。根据天园公司出具的鉴定意见，刘其彬施工的工程总造价应为1019828.22元（总造价1276663.18元-小饲养棚222381.90元-规费34453.06元）。扣除已部分结算并给付的工程款64万元后，刘其彬尚应得工程款379828.22元。快鹿奶牛公司与快鹿牛奶公司主张扣除措施项目费和甲供材，无事实和法律依据，本院不予支持。一审法院酌定刘其彬尚应获得工程款50万元，依据��足，本院予以纠正。鉴于快鹿奶牛公司与快鹿牛奶公司系关联公司，快鹿牛奶公司曾以自己的名义与刘其彬进行过部分结算，快鹿奶牛公司亦曾向刘其彬出具过尚有部分工程未结算的证明，同时快鹿奶牛公司与快鹿牛奶公司在涉案工程使用及产权界定上未作明确区分，故刘其彬主张快鹿奶牛公司与快鹿牛奶公司共同承担责任，不违反法律规定，一审法院予以支持，并无不当。综上所述，一审判决不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，并经本院审判委员会研究决定，判决如下：一、撤销原淮安市清河区人民法院（2014）河民初字第2662号民事判决；二、淮安快鹿奶牛有限公司与淮安快鹿牛奶有限公司于本判决生效后十五日内给付刘其彬工程款379828.22元��三、驳回刘其彬的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11942元，由刘其彬负担4944.58元，由淮安快鹿奶牛有限公司与淮安快鹿牛奶有限公司负担6997.42元。二审案件受理费8800元、鉴定费16600元，由刘其彬负担8675.80元，由淮安快鹿奶牛有限公司与淮安快鹿牛奶有限公司负担16724.20元。本判决为终审判决。审判长 徐 炜审判员 黄金强审判员 许银朋二〇一八年二月九日书记员 周 亚