浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙03民终5407号上诉人（原审被告）：温州天视影视文化传播有限公司，住所地：温州市鹿城区车站大道恒隆商务楼1603室。法定代表人：吴沐恩，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：潘雄伟，浙江建桥律师事务所律师。委托诉讼代理人：姜素珍，浙江建桥律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：温州万达安邦物业服务有限公司，住所地：温州市鹿城区车站大道12-3#地块恒隆商务楼502室。法定代表人：蔡瑞云，经理。委托诉讼代理人：刘政华，浙江晨达律师事务所律师。上诉人温州天视影视文化传播有限公司（以下简称“天视影视公司”）因与被上诉人温州万达安邦物业服务有限公司（以下简称“万达安邦物流公司”）物业服务合同纠纷一案，不服温州市鹿城区人民法院作出的（2017）浙0302民初13319号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年11月21日受理后，依法组成合议庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，经过阅卷和询问当事人，合议庭决定不开庭审理。经合议庭评议后，本案现已审理终结。天视影视公司上诉请求：撤销一审判决，在查清事实的基础上依法改判；本案一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，适用法律错误。第一，业主有权依法更换物业服务公司。根据《中华人民共和国物权法》第八十一条的规定，本案温州市鹿城区恒隆商务楼业主大会（以下简称“恒隆业主大会”）作为业主组织，代表了本大楼的全体业主，已经按照法律规定的程序解聘了万达安邦物流公司，并已经于2017年5月向其发出解除合同的通知以及通知办理交接手续。而在2017年7月份，温州市鹿城区恒隆商务楼业主委员会（以下简称“恒隆业委会”）又督促该物业公司办理交接手续，但该物业公司不仅拒绝退出物业，还威胁恒隆业委会的负责人，使得该通知并没有以书面形式到达被上诉人。恒隆业主大会、恒隆业委会根据《物权法》的规定行使权利，并无违法之处。第二，一审法院认为即便恒隆业委会已经向该公司发出解除合同通知，但双方之间至今仍然存在事实上的物业服务关系，该认定是错误的。本案中，被上诉人拒绝退出恒隆商务楼的物业服务，至今未办理物业移交手续，根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十条第二款的规定，在恒隆业委会解除与被上诉人万达安邦物流公司之间的物业服务合同后，被上诉人不仅不退出物业，还向恒隆业委会发出威胁等阻扰恒隆业委会开展正常工作，坚决退出物业。被上诉人不仅不履行物业服务职责，而且还在大楼里张贴不实公告、通知等，给业主、租户的正常生活工作造成困扰，给大楼整体环境都造成了不良影响，进一步损害了业主的合法权益。被上诉人又以不合理的方式处理与包括上诉人在内的个别业主的矛盾纠纷，以公开隐私、散发不实谣言等方式侵害业主权益。这期间，被上诉人安排在恒楼商务楼的大多数管理人员如财务等人都找不到，仅有少数的保安和保洁人员在。第三，涉案的《业主临时公约》已经作废。一审法院判决上诉人承担滞纳金的依据之一是被上诉人提供的《业主临时公约》，但该公约第四十条已经明确规定“……本物业管理区域的业主大会依法成立后，可根据业主大会议事规则制定业主公约，临时公约作废”。本案的事实是恒隆商务楼业主大会于2016年6月7日备案成立，业主大会制定了《鹿城区恒隆商务楼业主大会议事规则》，即《业主临时公约》已经作废。二、本案的判决需要以另一个案件的审结为依据，一审法院却未中止审理。一审法院认为上诉人提出的恒隆商务楼业主委员会与被上诉人之间的物业服务合同纠纷因尚在二审审理阶段未审结，故不能作为《恒隆商务楼物业服务合同》已经解除或者终止的证据，却又依据该合同的约定，判决上诉人承担违约责任，这是自相矛盾的。既然本案的判决需要以另一个案件的审结作为依据，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条的规定，本案就应当中止审理，待中止诉讼的原因消除后，恢复诉讼。三、一审法院违法缺席判决，程序不合法。上诉人并非无故缺席，一审法院通知上诉人领取开庭相关资料时，是将三个案件的开庭资料一并交给上诉人的，同时交给上诉人一份11月27日开庭的传票。后上诉人提交这三个案件的答辩状时，一审法院又向上诉人送达了一份11月3日开庭的传票，但因上诉人自身不专业，又没有委托专业的律师，所以并没有关注案件的案号。因为这几个案件涉及的案由是一样的，涉及的人员也是重叠的，所以上诉人以为三个案件都是11月27日开庭的。一审法院明知上述情况，但在11月3日开庭当天没有电话通知上诉人注意开庭的时间，也没有采取其他措施提醒上诉人注意，致使上诉人被动地丧失了诉讼权利。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条的规定，一审法院程序违法，应当发回重审。被上诉人万达安邦物流公司辩称：一、本案上诉人所谓的解除物业服务合同的行为违反了物权法以及物业管理条例关于解聘物业服务企业的相关规定，该解聘是不合法的，是无效的。这个纠纷目前还在温州中院二审审理中，法院已经要求恒隆业委会提交做出表决的材料。从目前来看，其提交的材料是有很多问题的。恒隆业委会所做的解除表决是不符合法律规定的。另外，根据《合同法》第93、94条的规定，合同不是业委会一方说解除就解除了的。合同一经签订就具有稳定性，不因一方退出就导致合同必然解除。目前法院也没有对解除合同纠纷作出生效的判决，所以涉案物业合同的解除与否是待定的。因此，上诉人认为双方之间的物业服务合同已经解除了，被上诉人就应该退出物业大楼，该观点是错误的。二、上诉人在上诉状中提到的《业主临时公约》，目前为止被上诉人没有看到上诉人在一审或者二审中提交过所谓的《业主公约》，其主张没有相应证据支持。三、上诉人认为本案应该中止的观点也是错误的，一方擅自解除合同，最终确认权在法院，目前法院还没有做出裁判，涉案物业服务合同尚在有限期内。假如法院作出解除合同的判决，也是在判决生效之后才解除合同。四、上诉人认为一审法院程序违法的理由不能成立。一审法院已经向上诉人送达了传票，上诉人也已经签收了传票等材料，上诉人以三个案子的传票一起送达因而搞混了开庭时间为由主张一审送达程序有瑕疵是没有道理的。综上，一审法院的判决是正确的。请求二审法院驳回上诉，维持原判。万达安邦物流公司于2017年11月3日以物业服务合同纠纷为由，向一审法院起诉请求：1.天视影视公司支付恒隆商务楼1603室2017年5月1日至2017年10月31日间的物业服务费3643元及滞纳金（滞纳金按日千分之三计算至判决履行之日止，暂计算至2017年10月31日为2011元）；2.案件诉讼费由天视影视公司承担。一审法院认定事实：天视影视公司系恒隆商务楼1603室产权人。2009年4月1日，万达安邦物流公司（乙方）与金阁房开（甲方）签订《恒隆商务楼物业服务合同》，约定：甲方通过协议招标方式将车站大道恒隆商务楼委托给乙方实施物业管理服务；前期物业管理服务合同期限，自合同签订之日起至业主委员会成立后，业主委员会与所选聘的物业服务企业签订物业服务合同生效时止；物业服务费：大厦1-5层（包括5层）商场的物业服务费参照财富中心、华盟广场商场的综合收费标准，6层以上（包括6层）按5元/月*建筑平方米的标准进行收缴（不含电梯运行费、二次供水费、楼梯间等公共部位照明所产生的费用）；业主应于收到房屋验收交付使用通知之日起计算交纳物业服务费用；物业服务费用按季交纳，业主或物业使用人应在每季度第一个月的十日前履行交纳义务；超过缴纳物业服务期限一个月（即每季度最后一个月的最后一天之日起一个月）的业主或非业主使用人，加收每日千分之三的滞纳金。合同签订后，万达安邦物流公司为恒隆商务楼提供物业管理服务。天视影视公司亦缴纳物业管理费至2017年4月30日。现因天视影视公司未缴纳2017年5月1日至10月31日期间的物业服务费，万达安邦物流公司遂诉至法院。另查明，2017年5月8日，恒隆业委会向天视影视公司发出解除物业服务合同关系的通知。万达安邦物流公司认为恒隆业委会解除物业服务合同的决定违反《物业管理条例》等法律法规，程序违法，并于同月10日将恒隆业委会起诉至鹿城区人民法院。同年8月2日，鹿城区人民法院经审理依法作出（2017）浙0302民初6043号民事判决书，认定恒隆业主大会经过法律规定的程序作出了解除与万达安邦物流公司之间物业服务合同的决定，恒隆业委会执行恒隆业主大会的决定，行使解除权，符合法律规定，判决驳回万达安邦物流公司的诉讼请求。万达安邦物流公司不服，上诉至温州市中级人民法院。该案尚在二审审理过程中。再查明，2011年3月16日，天视影视公司作为业主与万达安邦物流公司签订《业主临时公约》，约定：“……业主同意自物业交付使用之日起承担其所拥有物业的服务费用，物业的服务费用按年交纳，各业主在每年的前一个月内履行缴纳义务。……业主、使用人违反本临时公约及前期物业服务合同的约定，未能按时足额地交纳物业服务费，应按未交部分总额的每日3‰的标准支付违约金。……”恒隆商务楼现仍由万达安邦物流公司提供物业管理服务。恒隆业委会尚未选聘新的物业服务企业。一审法院认为，建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。万达安邦物流公司按照《恒隆商务楼物业服务合同》约定向天视影视公司提供物业管理服务，天视影视公司理应缴纳物业费。天视影视公司辩称双方之间的物业服务合同已经解除，但根据双方提供的证据，万达安邦物流公司与恒隆业委会就物业服务合同权利义务终止的纠纷尚未经生效判决书认定，且根据《恒隆商务楼物业服务合同》的约定，涉案前期物业管理服务合同期限至业主委员会成立后，业主委员会与所选聘的物业服务企业签订物业服务合同生效时止，现恒隆商务楼业主委员会尚未选聘新的物业服务企业，签订新的物业服务合同，故即使恒隆商务楼业主委员会向万达安邦物流公司发出解除物业服务合同关系的通知，双方之间至今仍存在事实上的物业服务关系，故对天视影视公司的上述抗辩理由不予采信。即万达安邦物流公司诉请天视影视公司支付2017年5月1日至10月31日的物业费，予以支持。天视影视公司逾期未缴纳物业服务费，实已构成违约，根据《恒隆商务楼物业服务合同》及《业主临时公约》的约定，天视影视公司应向万达安邦物流公司支付违约金。但万达安邦物流公司主张违约金按逾期缴纳物业费用的日千分之三计算过高，予以调整，酌情确定为日万分之二。天视影视公司经法院合法传唤无正当理由拒不到庭，依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、天视影视公司于判决生效之日起十日内支付万达安邦物流公司自2017年5月1日起至2017年10月31日止的物业服务费3642元及逾期缴纳物业费产生的违约金（自2017年5月1日起至实际履行完毕之日止，按日万分之二计算）。二、驳回万达安邦物流公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，减半收取25元，由天视影视公司负担。在二审审理期间，上诉人向本院提交了证据1.公告、挂号信照片以及信函收据，证明2017年5月8日，恒隆商务楼业主大会已经公告并通知被上诉人万达安邦物流公司解聘信息和解除合同的事实。证据2.通知，证明2017年5月15日被上诉人万达安邦物流公司就解聘通知一事私信威胁恒隆业委会主任的事实；因被上诉人的暴力威胁行为，恒隆业委会内部也是无法形成统一意见，2017年7月13日本应发出的第二份督促通知被作废。被上诉人的行为实则就是拒不退出大楼物业。证据3.微信截图、照片等资料，证明被上诉人万达安邦物流公司不仅未按规定履行物业服务公司的职责，利用大楼办公区域张贴业主隐私攻击业主，而且存在乱收费等侵害业主权益的行为，同时阻扰业主委员会现主任开展工作，实际是拒不退出大楼物业，损害了业主的权益。当庭补充提供证据如下：证据4.传票，证明一审法院存在诉讼程序上的瑕疵的事实。证据5.视频资料，证明2018年1月3日，万达安邦物流公司再次利用社会人员威胁恒隆业委会候选主任，实则是阻扰业主委员会开展正常的工作，拒不退出大楼物业的事实。证据6.民事裁定书，证明万达安邦物流公司在与本案类似的案件中主张物业费，被一审法院裁定中止审理的情况。针对上诉人提供的证据，被上诉人万达安邦物流公司认为，关于证据1，一审已经提供过了，公告所作出的内容结论是不符合法律和事实的，其表决内容是不真实的，在法律上不能产生解聘物业合同的效果；结合通知和公告来看，也是无效的；关于挂号信和函件，被上诉人有收到材料，但是被上诉人认为双方之间的物业服务合同尚未解除，已就该案向法院提起诉讼，所以解除合同行为暂时是无效的。关于证据2，微信截图的内容是不完整的，视听资料作为证据是不能断章取义的截取来进行提交，并且微信截图内容也不能出被上诉人威胁上诉人的事实，而只是在进行正常的沟通；关于通知，上诉人也陈述到已经作废，恒隆业委会内部的意见也不统一，但却可以加盖公章，由此可以看出公章是掌握在个别人手里的。关于证据3，上诉人主张被上诉人乱收费等内容，在另案中已经被法院驳回；关于报警，因为恒隆业委会中个别业主有拖欠物业费的情况，物业公司一进行催告，其就报警；针对照片，其认为是被上诉人威胁恒隆业委会的主任，实际上是外来的维保人员对涉案大楼进行维护，对方以为是被上诉人特意找来的人员，对其拍照，维保人员很生气；退一步讲，是否存在威胁的事实，均与本案不具有关联的。针对补充，质证意见如下：证据4，被上诉人当时起诉确实有三个案件，是被上诉人向16、17两个楼层共三个业主主张物业费，但传票不能证明一审法院程序违法，也无法证明上诉人因此弄混了传票载明的开庭时间。针对证据5，上诉人出示的手机视频，看到的只是很少的内容，根本看不到有任何威胁的内容存在，视频中的人员是谁无法确定，无法证明上诉人的待证事实；且视频时间是2018年1月8日，与本案没有关联性。关于证据6.民事裁定书，对真实性没有异议，但是被上诉人认为一审法院做法是不恰当的，当时因为送达问题，其中一个案件的开庭时间需要延后，而一审经办法官胡法官当时因生小孩而请假，将这两个案件移给其他法官办理，或许是因为法官不想办理或是其他原因而做出了中止审理的裁定。针对上诉人提供的证据，本院认为，关于证据1，可以证明恒隆业委会作为恒隆业主大会的执行机构，已经通知万达安邦物流公司关于解除物业服务合同这一事实，故对该份证据予以确认。关于证据2-5，均不属于二审新证据，且无法证明上诉人的待证事实，本院不予采纳。关于证据6，可以证明上诉人的待证事实，但对本案产生何种影响，本院将在说理部分具体阐述。被上诉人提交了案外人李凯出具的报告及其工作证明，以此反驳上诉人陈述被上诉人认可自己威胁恒隆商务楼的业主，要求其缴纳物业费，该说法是非常不负责任的；当时案外人李凯只是在修理电梯，有个中年妇女偷偷对其拍照，李凯很气愤，就和被上诉人沟通并说明相关情况的。本院认为，上诉人提供的证据与本案不具有关联性，不予确认。本院审核了当事人向一审法院提供的证据后，依法对一审判决认定的事实予以确认。二审另查明，万达安邦物流公司就其与恒隆业委会物业服务合同纠纷一案，不服温州市鹿城区人民法院作出的（2017）浙0302民初6043号民事判决，向本院提起上诉。本院经审理业已作出（2017）浙03民终5169号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判，该判决书已于2018年1月23日生效。另，涉案恒隆商务楼1603室总建筑面积为121.4平方米。本院认为，关于上诉人天视影视公司是否应向被上诉人万达安邦物流公司交纳2017年5月1日至2017年10月31日期间物业费的问题，鉴于生效的民事判决书已经认定恒隆业主大会作出的关于解除其与万达安邦物流公司之间的物业服务合同的决定，符合法律的相关规定，且作为执行机构的恒隆业委会已于2017年5月8日向万达安邦物流公司发出关于解除物业服务合同的通知，故上诉人天视影视公司与被上诉人万达安邦物流公司之间的物业服务合同已经于2017年5月8日解除。万达安邦物流公司主张在此之后的物业服务费，缺乏事实和法律依据，依法不予支持。因此，天视影视公司应向万达安邦物流公司缴纳2017年5月1日至5月8日期间的物业服务费为162元（5元/平方米×121.4平方米÷30天×8天）。根据《恒隆商务楼物业服务合同》、《业主临时公约》等相关规定，上诉人未按期缴纳物业服务费，已经构成违约，应当支付相应的违约金。一审法院结合本案的实际情况已经适当调整违约金的计算标准，酌定违约金按照逾期缴纳物业费用的日万分之二计算，上诉人再行抗辩无需支付违约金，缺乏相应的依据。关于本案应以另案为依据而一审法院未中止审理的问题，本案确实需要以万达安邦物流公司就其与恒隆业委会物业服务合同纠纷一案的审结为依据，一审法院未中止审理存在不当，但鉴于该案现已审结，本院亦已以该案为依据对本案进行处理，实质上并未影响上诉人的权益。上诉人主张一审法院违法缺席判决、程序不合法，其该项主张依据不足，本院不予采纳。综上所述，上诉人天视影视公司的上诉理由部分成立，本院对其部分上诉请求予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销温州市鹿城区人民法院（2017）浙0302民初13319号民事判决；二、温州天视影视文化传播有限公司于本判决生效之日起十日内支付温州万达安邦物业服务有限公司自2017年5月1日起至2017年5月8日止的物业服务费162元及逾期缴纳物业费产生的违约金（自2017年5月1日起至实际履行完毕之日止，标准按日万分之二计算）；三、驳回温州万达安邦物业服务有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费50元，减半收取25元，由温州天视影视文化传播有限公司负担5元，由温州万达安邦物业服务有限公司负担20元；二审案件受理费50元，由温州天视影视文化传播有限公司负担10元，由温州万达安邦物业服务有限公司负担40元。本判决为终审判决。审 判 长 郑文平审 判 员 邓习军审 判 员 黄百隆二〇一八年二月十一日法官助理 潘文舒代书记员 郑淙夫