陕西省延安市中级人民法院民 事 判 决 书(2018）陕06民终283号上诉人（原审原告）：中国工商银行股份有限公司吴起支行，住所地：吴起县胜利大街。负责人：李鸿飞，该行行长。委托诉讼代理人：高杰，陕西益能达律师事务所律师。被上诉人（原审被告)：刘杰，男，汉族，1986年4月8日生。被上诉人（原审被告)：李和英，女，汉族，1988年12月12日生。上诉人中国工商银行股份有限公司吴起支行因与被上诉人刘杰、李和英金融借款合同纠纷一案，不服陕西省吴起县人民法院（2017）陕0626民初1053号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人中国工商银行股份有限公司吴起支行上诉请求：1、依法撤销吴起县人民法院（2017）陕0626民初1053号民事判决书主文第三项，改判：确认上诉人对被上诉人抵押的陈壕湾住宅小区19号楼1单元803室房产享有抵押权预告登记的权利；2、上诉费由二被上诉人承担。事实和理由：1、本案简要事实。对于本案的部分事实作以下说明：2014年3月25日，吴起县房产管理所向上诉人出具吴房产2014字第006号函，对被上诉人的陈壕湾住宅小区19号楼1单元803室房产已办理房屋预抵押登记。2014年4月2日，��诉人与被上诉人签订的《个人购房借款／担保合同》第五十六条第十三款中明确约定，抵押物为陕西省延安市吴起县采油厂陈壕湾住宅小区19号楼1单元803室，被上诉人刘杰、李和英在抵押人和抵押共有人处签字予以确认。另外，本案涉及的房屋的所有权属于吴起采油厂，该房产至今没有办理房产证书，因此不具有办理正式登记的条件，该预抵押登记仍然有效。2、原审应当判决本案预抵押陈壕湾住宅小区19号楼1单元803室房产，上诉人依法享有抵押权预告登记的权利。一审中，上诉人提供了被上诉人刘杰、李和英购买该房产的购房合同及抵押登记便函、抵押登记名册表等证据，足以证明一审被告办理贷款时对吴起县采油厂陈壕湾住宅小区19号楼1单元803室依法办理了预抵押登记，上诉人依法享有该抵押物的预抵押登记的权利。本案涉及的房屋至今没有办理房产证，因此��具有办理正式抵押的条件，依据相关法律，其办理的预抵押登记仍然有效，应当认定上诉人对被上诉人管理使用的陈壕湾住宅小区19号楼1单元803室房屋具有预抵押权利。一审依法也认定了本案被上诉人对其上述房屋进行预抵押登记。但是，一审法院只是说明预抵押登记不同于抵押登记，不产生《物权法》规定的优先效力，从而驳回一审原告的要求优先受偿的权利，这是错误的。依据《中华人民共和国物权法》第二十条第一款和《房屋登记办法》第六十八条规定可知，《物权法》赋予商品房预告抵押登记权利人（一般为银行）享有就将来实现抵押权的请求权以一定的保全效力，即未经权利人同意，处分该预购商品房的，不产生物权变动效果。所以，本案的预抵押登记具有准物权的性质，旨在保障将来物权的实现，也具有一定的优先性，只是这种优先性受到一定的限制，即上诉人据此享有当抵押登记条件成就或约定期限届满时对本案涉及的抵押房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对抵押房屋的处分。一审法院应当确定预抵押登记的效力，而不应当驳回一审原告要求优先受偿的权利。因此，本案应当依法确定被上诉人预抵押陈壕湾住宅小区19号楼1单元803室房产，判决上诉人对该房屋享有抵押权预告登记的权利。被上诉人刘杰、李和英未提出答辩。上诉人中国工商银行股份有限公司吴起支行向一审法院起诉请求：1、判决被告刘杰、李和英支付原告借款剩余本金87390.81元及利息8536.37元（截止2017年9月2日，实际请求支付利息数额按照合同约定的利息计算至偿付完毕之日至）；2、确认原告与被告抵押的房产有优先受偿权；3、判决被告刘杰、李和英二被告承担本案债权律师费6618元；4、本案诉讼费���由被告承担。一审法院认定的事实：被告刘杰、李和英系夫妻关系。2014年4月2日，被告刘杰、李和英与原告中国工商银行股份有限公司吴起支行签订《个人借款/抵押合同》，二被告共同向原告借款10万元，合同约定了借款期限10年即自2014年4月2日至2024年4月2日止，同时对借款利息、逾期利息及罚息均作出约定，被告刘杰以其位于吴起县陈濠湾住宅小区19座1单元803室房产进行预抵押担保。后原告依约向被告放款10万元。二被告截止原告起诉时已经连续违约19期，累计违约68期。合同第十条2项约定，借款人连续三个月和累计六次未按时足额偿还借款本息的，贷款人有权解除合同。合同第十七条约定，贷款人为实现本合同向下债权及担保权利而产生的费用，包括但不限于律师费、评估费、拍卖费等由借款人承担。原告与陕西益能达律师事务签订委托代理合同约定，代理费按起诉标的额的7%计算。截至目前，二被告尚欠原告借款本金87390.81元及利息（利息以原告银行计息系统生成数额为准）。后原告向二被告催要借款，被告至今未能支付。原告向法庭提供的证据即《个人购房借款/担保合同》、吴起县房产管理所便函、个人借款凭证、自营历史明细表、委托代理合同一份，能够证明被告向原告借款、被告未能及时履行还款义务及承担相应违约责任的基本事实，本院予以认定。一审法院认为：本院认为，原告中国工商银行股份有限公司吴起支行与被告刘杰、李和英就借贷事宜达成协议，双方签订借款/担保合同，原告向被告交付借款，形成债权债务关系，且双方约定的借款利率，不违反我国法律强制性规定，被告应依约履行偿还原告借款的义务。故对原告请求二被告偿还原告借款本金及利息的诉求，本院予以支持。对原告主张由二被告承担其实现本案债权而产生的费用的诉请，原、被告签订借款合同时已经做出明确约定，不违反法律、行政法规的禁止性规定，且原告提供证据予以证实，故本院予以支持。对原告主张对被告刘杰抵押房产享有优先受偿权的请求，因被告刘杰就其房屋进行预抵押登记，而预抵押登记不同于抵押登记，不能产生《物权法》规定的优先效力，故对原告该项请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零八条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第二十条，《最高人民法院关于适用若干问题解释（一）》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、被告刘杰、李和英于本判决生效后15日内共同偿还原告中国工商银行股份有限公司吴起支行借款本金87390.81元及利息（利息以原告银行计息系统生成数额为准）；二、被告刘杰、李和英于本判决生效后15日内共同支付原告中国工商银行股份有限公司吴起支行为实现债权产生的律师费6618元；三、驳回原告中国工商银行股份有限公司吴起支行本案其它诉讼请求。案件受理费1984.77元，减半收取计992.39元，由被告刘杰、李和英负担。二审中，当事人没有提交新证据。经审理查明，原审判决认定的基本事实属实。上述事实，有书证、当事人陈述等在卷佐证，这些证据已经一审开庭质证、认证，经二审审查，具有证明效力。本院认为，本案争议焦点为：上诉人中国工商银行股份有限公司吴起支行就预抵押登记的涉案房屋是否享有优先受偿权。依据《中华人民共和国物权法》第二十条第二款规定：预告登记后，债权消灭或���自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。该规定显示，抵押预告登记与抵押登记的法律效力并不相同，该预告登记虽具有公示性，但并未引起不动产物权设立和变动。抵押预告登记的权利人享有的是当抵押登记条件成就时可请求办理抵押权登记的请求权，未享有对预告登记的房屋的抵押权。本案双方虽已办理了预抵押登记手续，但因涉案房屋至今没有办理房产证，不具备办理正式的房产抵押登记手续的条件，故不享有对预告登记的涉案房屋的抵押权。一审法院未支持上诉人中国工商银行股份有限公司吴起支行对案涉房屋享有优先受偿权的主张，并无不当。综上所述，中国工商银行股份有限公司吴起支行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2166元，由上诉人中国工商银行股份有限公司吴起支行负担。本判决为终审判决。审判长  程晓元审判员  贺 洁审判员  贾玉玉二〇一八年二月十三日书记员  刘荣荣