江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)苏01民终72号上诉人（原审被告）：上海超沅商务咨询有限公司，住所地在中国（上海）自由贸易试验区金湘路201弄15号1337室。法定代表人：刘海，该公司总经理。委托诉讼代理人：冯锦浩，江苏金三联律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周保强，男，1969年1月21日出生，汉族，住江苏省南京市秦淮区。原审被告：南京丰源股权投资基金管理企业（有限合伙）,住所地在江苏省南京市建邺区嘉陵江东街**号**幢*层。执行事务合伙人：上海超沅商务咨询有限公司（委派代表：李磊）。原审被告：刘江，男，1969年4月26日出生，住江苏省南京市建邺区。上诉人上海超沅商务咨询有限公司（以下简称超沅公司）因与被上诉人周保强，原审被告南京丰源股权投资基金管理企业（有限合伙）（以下简称丰源合伙企业）、刘江合伙协议纠纷一案，不服江苏省南京市建邺区人民法院(2017)苏0105民初第1764号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月3日立案后，依法组成合议庭，于2018年2月1日公开开庭进行了审理。上诉人超沅公司的委托诉讼代理人冯锦浩、被上诉人周保强到庭参加诉讼，原审被告丰源合伙企业、刘江经本院合法传唤无正当理由未到庭应诉。本案现已审理终结。超沅公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回周保强的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由周保强负担。事实和理由：1.一审判决关于超沅公司在丰源合伙企业财产净值触及0.8时是否已召集并召开合伙人会议、是否作出决议等重要事实未能查清。（1）超沅公司于2015年7月31日在丰源合伙企业财产净值触及0.8时(当时为0.795)，通过QQ群通知了全体合伙人，并于2015年8月3日在QQ群中召开全体合伙人会议，对终止操作进行表决，绝大多数投票人决定继续操作，一小部分未表态，因投票赞同继续操作的人数未能超过实收资本80%以上而未能形成有效决议，此系合伙人原因所致。在无人提出终止操作且大多数人要求继续操作的情况下，超沅公司继续操作合情合理合法合约，不构成违约。2015年8月21日，丰源合伙企业资产净值再次跌破0.8，超沅公司再次通过包括但不限于QQ群的方式通知全体合伙人，之后召集合伙人召开现场会议，对合伙事务进行了讨论表决，但部分合伙人不予理睬、不参加会议，未能形成有效决议，且大多数人要求继续操作。（2）《南京丰源股权投资基金管理企业（有限合伙）有限合伙合同》（以下简称《合伙合同》）中所约定的预警线并非止损线，超沅公司的义务不是立刻终止操作而仅是在触及该预警线时通知合伙人并由合伙人会议决定继续操作或终止。如未作出继续操作或终止操作决定，且QQ会议中大多人要求继续操作，超沅公司只能继续操作，否则擅自终止操作的损失由谁承担。（3）即使认定QQ会议后的继续操作行为是造成损失的直接原因，过错亦在各合伙人，因为部分合伙人不投票，QQ会议未形成决议后各合伙人亦未按《合伙合同》约定提议召集合伙人会议，未就促进形成有效决议作出任何努力。2.周保强主张赔偿损失的条件不具备。丰源合伙企业目前并未达到依法解散、清算的条件，周保强的剩余合伙人权益及剩余出资数额尚未确定，故其无权要求丰源合伙企业退还剩余出资及利息，其未经合伙人会议通过已取回的资金仍属于丰源合伙企业，丰源合伙企业有权索回并继续经营。3.一审判决对于违约行为、损失及二者之间因果和责任关系的判断不理性、不完整，没有相应法律依据和可信服的理由支撑。案涉股票类投资具有高风险性，双方基于信任而合作，只要操作人没有明显的恶意、谋私或明显违反其他授权人明确指示，所产生的权利和义务均应由授权人承担。本案发生于系统性风险、“股灾”背景下，具有不可抗力的特性，操作人的责任更应减轻或免除。股票损失原因多种多样，与本案所涉行为并不一一对应，如部分合伙人不配合表态、不关心合伙人权利等因素与案涉损失亦可能存在因果关系。4.一审判决超沅公司支付自2016年7月21日起计算的利息，于法无据。首先，双方系合伙关系，周保强向丰源合伙企业出资，出资款并非与超沅公司之间的借贷关系，且周保强主张的为赔偿损失，而非归还借款本金，故同时主张利息的请求权依据并不存在。其次，周保强主张的损失是根据丰源合伙企业财产而非股票账户余额进行确定，而2016年7月26日的清算仅针对丰源合伙企业股权投资，并非对该合伙企业的清算，一审法院将股票投资清算后的股票账户内资金余额认定为丰源合伙企业的全部财产，进而认定丰源合伙企业已清算，是错误的。再次，2016年7月26日同时是丰源合伙企业的首轮投资期限，《合伙合同》约定丰源合伙企业存续期限为10年，一审法院错误将首轮投资期限的结束等同于丰源合伙企业的存续期间，进而错误认定了周保强退伙的实质，导致周保强在丰源合伙企业未清算的情况下，擅自退伙并侵占了丰源合伙企业的资产。周保强辩称，上诉人的上诉理由不能成立，请求法院维持原判。投资是正常的市场行为，双方签订合同就是为了规避市场风险，双方必须遵守和履行合同，任何一方都不得违反。2015年8月中下旬基金跌破0.8警戒线时，上诉人未通知全体合伙人召开合伙人大会，便擅自继续操作，造成基金损失。8月中下旬，刘江在基金造成重大损失时未向全体合伙人进行任何信息披露，违反了临时信息披露的约定。刘江作为执行事务合伙人没有履行自己的职责和义务。原审被告丰源合伙企业、刘江未应诉，亦未答辩。周保强向一审法院起诉请求：1.判令超沅公司、刘江、丰源合伙企业赔偿周保强损失349850元及利息23750元（按银行同期贷款利率4.75%计算至起诉之日）；2.判令诉讼费由超沅公司、刘江、丰源合伙企业承担。一审法院认定事实：2015年6月13日，周保强与超沅公司签订了《合伙合同》，约定全体合伙人共同设立丰源合伙企业，合伙人包括普通合伙人和有限合伙人，普通合伙人即超沅公司，有限合伙人指向合伙企业实缴出资并被普通合伙人接受的投资者，执行事务合伙人为合伙企业的普通合伙人，即超沅公司。执行事务合伙人的权利和义务包括对于合伙企业日常经营事务享有独占及排他的执行权和管理权，执行、决定、管理合伙企业的投资及其他经营业务，按照合伙企业文件的约定向合伙人分配合伙财产收益、履行信息披露等。有限合伙人的权利和义务包括以其实缴出资为限对合伙企业的债务承担责任，有权监督执行事务合伙人执行合伙事务并检查其执行情况，有权单独或共同召集或出席合伙人会议，参与投票、进行表决、作出决议等。合伙人会议是合伙企业的最高权力机构，合伙人会议由执行事务合伙人负责召集，或者由占合伙企业实收资本总额50%及以上合伙人向执行事务合伙人提出书面提议；执行事务合伙人决定不召集的，占合伙企业实收资本总额50%以上的合伙人有权自行或委托代表召集合伙人会议。合伙人会议由占合伙企业实收资本总额80%及以上的合伙人出席时方可召开，合伙人会议作出的决议，应当经过占出席合伙人会议的合伙人出资总额80%及以上的合伙人同意通过。合伙企业投资于国内依法发行上市的股票、ETF、固定收益类工具（国债、金融债、央行票据、企业债、公司债、短期融资券、中期票据、债券回购）、货币市场基金和银行存款及无风险期现套利产品，合伙企业持有一家上市公司的股票、单个ETF以及单一债券，其市值不得超过合伙企业资产净值的50%。合伙企业财产设置预警线，预警线为0.8，合伙企业财产净值触及0.8时，执行事务合伙人需通知全体合伙人，召集合伙人大会，决定是否继续操作，如果全体合伙人大会决定终止，则执行事务合伙人需按全体合伙人大会的决议出售全部股票，并办理退伙手续。合伙企业的所有收益原则上按照各合伙人出资比例对应约定进行分配，合伙企业的亏损原则上由合伙人按实缴出资比例分担，执行事务合伙人违反合伙企业文件的规定处理合伙事务，致使合伙财产遭受损失的，由执行事务合伙人以其自有财产赔偿。合伙企业首轮投资期内，有限合伙人不得转让其合伙企业权益或者要求退伙，合伙人会议决议同意的除外；合伙企业首轮投资期限届满或提前终止时，有限合伙人应当办理变更手续，变更为普通合伙人，不愿意变更的应依据本合同约定办理退伙手续。执行事务合伙人按月披露合伙企业财产净值，信息披露方式可以采取电子邮件、电话、信函、QQ群等方式。合伙人或其他各当事方应严格遵守合伙企业文件的约定，任何一方违反部分或全部约定的，均应向守约方承担违约责任并赔偿因违约给守约方造成的损失等。上述合同有两份附件，附件一为《有限合伙人风险适合性调查问卷》，周保强对风险承受能力自选“既可能获取20%以上的收益，也可能有20%以上的亏损”，附件二为《入伙风险申明书》，其中载明了合伙企业不承诺保本和最低收益，合伙企业的投资具有一定的投资风险，适合风险识别、评估、承受能力较强的合格投资者等。2015年6月25日，周保强向丰源合伙企业账户汇入50万元。2015年9月14日，周保强等48人在工商登记部门登记为丰源合伙企业的有限合伙人。自2015年7月起，超沅公司作为执行事务合伙人对合伙企业财产进行投资操作，定期通过月报或QQ的形式将投资情况向合伙人进行披露。2015年7月31日，丰源合伙企业基金净值触及0.8的预警线，超沅公司在QQ群中披露此信息，并提议召开合伙人大会，就是否终止并解散进行表决，但未形成决议；2015年8月21日，基金净值再次触及0.8预警线，超沅公司没有通知召开合伙人全体会议；至2016年7月14日，基金净值为0.3003。首轮投资期限到期后，周保强等48名有限合伙人于2016年7月20日办理了退伙手续。丰源合伙企业进行结算后于2016年7月25日向周保强返还投资款150150元。一审另查明，2017年7月20日，上海超沅股权投资基金管理有限公司更名为上海超沅商务咨询有限公司。一审法院认为，周保强与超沅公司签订的《合伙合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，应认定合法有效。双方均应按《合伙合同》的约定，履行各自义务。《中华人民共和国合伙企业法》第九十七条的规定，合伙人对本法规定或者合伙协议约定必须经全体合伙人一致同意始得执行的事务擅自处理，给合伙企业或者其他合伙人造成损失的，依法承担赔偿责任。本案中，《合伙合同》明确约定对合伙企业财产设置的预警线为0.8，丰源合伙企业基金净值触及0.8时，执行事务合伙人需通知全体合伙人，召集合伙人大会决定是否继续操作。但超沅公司作为执行事务合伙人，直接控制、管理、执行合伙企业的投资业务，未遵守合同约定，不仅投资了高风险的分级基金B，而且在基金净值触及0.8预警线后擅自决定继续操作，最终致使基金净值下跌为0.3003，其行为违反了合同约定和法律规定，依法应对其他合伙人因此受到的损失承担赔偿责任。超沅公司虽提出在基金净值触及0.8预警线时，其尽到了通知及召开合伙人大会并表决的义务，但未提供充分证据予以证实，对该主张一审法院不予采纳。周保强主张超沅公司投资分级基金B违反合同约定，但合伙合同中对此并无禁止性规定，故该主张不成立。关于违约赔偿范围问题。《合伙合同》中约定的0.8预警线是周保强等有限合伙人对超沅公司执行合伙事务的授权范围，应视为同意在基金净值不低于0.8的范围内承担投资风险。现周保强已从丰源合伙企业退伙，收到退还投资款150150元，其实际损失应为出资款50万元的80%与已收回投资款150150元之间的差额，即249850元。因周保强所主张的损失在退伙结算之日才能确定，故利息应当从退伙结算之日（2016年7月25日）的次日起算，按年利率4.75%，计算至起诉之日（2017年3月20日）。周保强主张丰源合伙企业、刘江与超沅公司共同承担赔偿责任，但丰源合伙企业、刘江并非《合伙合同》的相对人，依法不应承担合同义务及违约责任，如周保强有证据证明丰源合伙企业和刘江对其构成侵权，可另案诉讼解决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十二条，《中华人民共和国合伙企业法》第二条、第九十七条、第一百零三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条规定，一审判决：一、超沅公司于判决生效之日起十日内，赔偿周保强249850元及利息（自2016年7月26日起至2017年3月20日止，按年利率4.75%计算）；二、驳回周保强对丰源合伙企业、刘江的诉讼请求；三、驳回周保强的其他诉讼请求。一审案件受理费6904元，由周保强负担2000元，超沅公司负担4904元。二审中，超沅公司提交2015年6月至2016年1月上证、深证大盘变动情况及丰源合伙企业投资产品的K线图，拟证明在2015年8月21日丰源合伙企业资产净值再次触及0.8后正式开盘第一天，投资产品处于跌停状态，无法变现，超沅公司无法阻止持续下跌趋势，相应损失并非超沅公司主观造成。周保强未提交新证据，对超沅公司提交的上述证据的关联性、证明目的均不予认可。本院认证意见：因本案处理的是超沅公司与其他合伙人之间违约纠纷，该证据涉及损失产生的客观因素，故该证据与本案关联性及证明效力将在裁判理由部分阐述。对一审法院查明的事实，周保强无异议，超沅公司提出以下异议：在2015年7月31日丰源合伙企业资产净值触及0.8级预警线时，超沅公司于2015年8月3日在QQ上召开了会议并组织合伙人进行表决，在2015年8月21日再次触及0.8预警线时，超沅公司于2015年9月4日召开了现场会议。对一审查明的双方当事人无异议的事实，本院依法予以确认。二审另查明，2015年7月31日，丰源合伙企业资产净值跌破0.8预警线，2015年8月3日，超沅公司在QQ群中公布披露此信息，并以QQ形式提议召开合伙人大会，要求QQ群中的49位合伙人就是否继续进行投资操作进行表决，经过表决，没有占实收资本80%以上的合伙人同意终止操作，超沅公司继续进行投资操作。2015年8月21日，丰源合伙企业资产净值再次跌破0.8预警线。超沅公司二审提交的QQ聊天记录记载：2015年9月2日15:10:04，“丰源”称：“[通知]今天晚上8点整，丰源基金合伙人大会在本群召开，请大家准时上线，并签到”。该记录中并无当晚会议召开情况。2015年9月5日16:11:55，“丰源”发布：“[通知]南京丰源股权投资基金管理企业（有限合伙）2015年9月4日合伙人会议纪要……”，该会议纪要载明参会人员21人，会议因部分合伙人9月3日提议而召开，3个议案分别为调整基金净值公布时间、抽签选取2名合伙人代表负责核对基金账户和证券账户、增加熔断机制，“丰源”要求各合伙人在QQ群中就上述3项议案进行表决，选项分为同意和不同意，该记录中并无表决情况。《合伙合同》还约定：合伙人会议的召集人应当至少提前十个工作日公告会议通知，会议通知应至少载明以下内容：（1）会议召开的时间、地点和会议形式；（2）会议拟审议的主要事项、议事程序、表决方式；（3）会务联系人姓名、电话及其他联系方式；（4）出席会议者必须准备的文件和必须履行的手续；（5）召集人需要通知的其他事项。合伙人会议不得就未经公告的事项进行表决。上述事实,有本院（2017）苏01民终9895号民事判决、《合伙合同》等证据予以佐证。经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：1.超沅公司是否存在丰源合伙企业财产净值触及0.8时，未依约召集合伙人开会等违约行为；2.周保强主张的投资损失是否应当由超沅公司承担。本院认为，《合伙合同》系各方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，各方均应按约履行各自义务。超沅公司认为合伙企业财产净值两次触及0.8时，其通过QQ群的方式召集会议，并分别通过QQ及现场形式举行了两次合伙人会议，会议未形成终止操作的决议，其不存在违约行为。本院认为，超沅公司的上述主张依据不足，理由为：1.根据《合伙合同》，合伙人会议的召集人应至少提前十个工作日公告会议通知，且会议通知应当载明会议召开时间、地点和会议形式、审议的主要事项、表决方式等，超沅公司提交的两次QQ聊天记录不能证明其履行了以上通知义务。2.《合伙合同》约定，占合伙企业实收资本总额80%及以上的合伙人出席时合伙人会议方可召开；合伙人会议作出的决议应当经过占出席合伙人会议的合伙人出资总额80%及以上的合伙人同意通过。根据已查明事实，2015年8月3日QQ聊天中同意继续操作的合伙人所持有的合计出资比例未达到《合伙合同》约定的80%，故该次表决未形成有效决议。超沅公司提交的2015年9月2日QQ聊天中，并无当晚会议召开情况的记录，9月5日公布的会议纪要所载议题不包括资产净值跌破0.8后是否继续操作的问题。现有证据仅表明QQ为披露信息的方式，并不是约定的召集会议有效方式，故应认定上述QQ聊天并非依约召开合伙人会议，且并未形成有效决议。3.超沅公司称，占丰源合伙企业实收资本总额50%以上的合伙人也可以召集合伙人会议，对此，本院认为，《合伙合同》仅约定其他合伙人有权召集合伙人会议，但未约定在资产净值触及0.8预警线时，其他合伙人负有召集合伙人会议的义务，且本案涉及当合伙企业财产净值触及0.8时，超沅公司是否依约召集会议履行合同义务的纠纷，其他合伙人是否另行召集会议与本案无涉，亦不构成豁免超沅公司履行义务的理由。如前所述，丰源合伙企业资产净值触及0.8时，超沅公司并未严格依据《合伙合同》召集、举行合伙人会议，形成有效决议，故应认定其构成违约。《合伙合同》约定，执行事务合伙人违反合伙企业文件的规定处理合伙事务，致使合伙财产遭受损失的，由执行事务合伙人以其自有财产赔偿。超沅公司在未依约召集合伙人会议并由合伙人会议形成有效决议的情形下继续操作，直至净值达到0.3003时才终止，上述行为与周保强的损失之间存在因果关系，故周保强有权依约向超沅公司主张相应损失。超沅公司提交上证、深证指数大盘走势图、基金走势图等证据，以证明合伙人的损失系因证券市场系统风险等因素所致，本院认为，超沅公司与其他合伙人已形成有效合同关系，各方应依约全面履行合同义务，如未依约履行，即便存在股市走势下跌等客观因素，依照约定，违约一方仍应承担赔偿之责，故超沅公司提交上述证据以豁免其对其他合伙人的赔偿责任，理由不能成立，本院不予采纳。因超沅公司的上述违约行为，导致周保强的投资产生损失，该损失于2016年7月25日丰源合伙企业向周保强退还剩余投资款时已确定，因超沅公司逾期未赔偿，周保强主张超沅公司一并支付利息，并不违反法律规定，超沅公司以案涉损失并非借款为由主张不应支付利息，缺乏法律依据，本院不予支持。丰源合伙企业于2016年7月25日退还周保强剩余投资款150150元，双方对该事实均无异议，且本案系基于《合伙合同》的违约赔偿纠纷，与合伙企业清算、合伙人退伙无涉，故对该笔款项退还性质在本案中不予评价。综上，超沅公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6904元，由上诉人超沅公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘阿珍审判员  周毓敏审判员  徐岩岩二〇一八年二月二十二日书记员  胡 戎