重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝05民终8405号上诉人(原审被告):刘玉英,女,汉族,1967年5月14日出生。委托诉讼代理人:吴ＸＸ,重庆元炳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:杨云,男,汉族,1964年8月23日出生。被上诉人（原审被告）:刘著祥,男,汉族,1965年6月3日出生。上诉人刘玉英因与被上诉人杨云、刘著祥民间借贷纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院（2017）渝0108民初1519号民事判决，向本院提起上诉。本院2017年11月30日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。刘玉英上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：2006年4月6日刘玉英与刘著祥离婚时，刘著祥未告知两日前该笔本案所涉债务的存在，双方离婚协议对婚内债务及承担都作了明确约定，刘玉英在离婚后予以了清偿。刘著祥在离婚前两日所借款项没有用于家庭共同生活，家中也无重大开支，认定其为夫妻共同债务违背生活常理。杨云曾要求刘玉英偿还刘著祥所借款项，刘玉英向杨云告知了与刘著祥离婚的事实及离婚时间，刘玉英怀疑杨云与刘著祥串通将借款时间书写在刘玉英与刘著祥婚姻关系存续期间，要求对借款合同的形成时间进行鉴定。杨云称其于2006年4月4日将借款70000元交给刘著祥，但未提供支付凭证，也未出示现金取款凭证或其他证明当日备款70000元的证据，刘著祥则称当日只有40000元借款的存在，一审对此事实认定错误。杨云出示的《借款合同》约定利息是每年11000元，但刘著祥2011年1月26日出具的欠条为：“欠借款利息2006年4月4日至2011年4月4日共40000元”，利息金额与约定不符证明借款时间与合同记载不符，杨云与刘著祥故意将借款时间提前。截止2016年4月，按合同约定利息为11万元，但刘著祥出具的利息欠条共计中有95000元，有近17个月没有计算利息，杨云和刘著祥都没有给出合理解释，说明《借款合同》上书写的时间不是实际借款时间。刘著祥嗜赌导致夫妻感情破裂，其单位领导多次调解家庭矛盾，杨云明知刘著祥借款是用于赌博，但为了高利息仍然借款给刘著祥，杨云要求刘玉英还款不应得到支持。杨云辩称，杨云在一审时提交了充分的证据，一审判决认定事实清楚，要求维持原判。刘著祥辩称，向杨云借钱没有用于家庭开支，当时确实是借钱用于赌博，2005年底先借了3万，2006年初借了4万，之后写了借款7万元的借条，借款合同是后期合并写的。同意刘玉英的上诉请求。杨云向一审法院起诉请求：1、刘著祥、刘玉英立即偿还借款本金以及2016年4月4日之前的利息，合计155500元；2、刘著祥、刘玉英自2016年4月4日起，继续按照年利息11000元向杨云支付利息至本金还清为止；3、刘著祥、刘玉英向杨云支付律师费5000元。一审法院认定事实：被告刘著祥、刘玉英原系夫妻关系，二人于1990年6月15日登记结婚。因夫妻感情破裂，二被告于2006年4月6日协议离婚。原告杨云与被告刘著祥均系某所职工。2006年4月4日，原告与被告刘著祥签署《借款合同》，载明：“经过甲乙双方协商达成一致性意见，乙方刘著祥向甲方杨云借到人民币现金柒万元整，借款利息每年为壹万壹仟元整，本金在四年内还清。本合约甲乙双方签字按手印生效（注明每半年付利息一次）。”2011年1月26日，因被告刘著祥未归还借款本息，被告刘著祥向原告书写欠条，载明：“欠杨云借款利息（从2006年4月4日至2011年4月4日）共计肆万元整。欠款人：刘著祥；2011年1月26日。”2012年2月19日，因被告刘著祥无力归还借款，与原告协商一致决定，借款延期一年清偿。为此，被告刘著祥于该日在《借款合同》左下部空白处书写“经双方协商由于借款人暂无能力偿还，还款时间延缓一年。”，并由双方签名捺印。与此同时，因被告刘著祥未足额支付拖欠利息，为此在2011年1月26日的欠条下方，被告刘著祥书写“已还2011年利息叁仟元整，还欠2011年利息捌仟元整（注明：总欠利息肆万捌仟元整）。欠款人：刘著祥；2012年2月19日。”2013年4月，因被告刘著祥仍无力归还借款，双方协商再次延期一年，为此被告刘著祥继续在《借款合同》左下部空白处书写“经双方协商再延缓一年”字样，并由原告与被告刘著祥签名捺印。同时，被告刘著祥在前述欠条下方书写欠款内容并签名捺印：“从2012年至2013年4月份，付利息贰仟元整，还欠玖仟元利息。”“总共欠利息伍万柒仟元整。”此时因被告刘著祥无力归还借款，双方协商借款延期一年。为此，被告刘著祥继续在欠条尾部书写：“经双方协商由于借款人暂无力偿还，还款时间再延缓一年。”此部分内容由原告和被告刘著祥共同签名捺印书写完成。2014年4月，因被告刘著祥仍然无力归还借款，且继续拖欠利息。原告与被告刘著祥继续协商借款延期。为此，原告与被告刘著祥签署《借款还款协议》，载明：“经甲乙双方协商达成一致，还款（本金）协议，还款再延缓一年还，此据！”同时，被告刘著祥另行书写欠条交付原告，载明：“今欠杨云20**年4月至2014年4月份利息共计壹万壹仟元整，已还贰仟元整，还欠玖仟元整。现共计欠利息陆万陆仟元整。”2015年4月，因被告刘著祥仍然无力归还借款，且继续拖欠利息。原告与被告刘著祥继续协商借款延期。为此，原告与被告刘著祥在2014年4月的欠条背部书写文字内容：“经双方协商，借款人刘著祥因经济困难，向杨云借的本金再延缓一年还，此据！（乙方）借款人：刘著祥；（甲方）出借人：杨云；2015年4月。”同时，被告刘著祥另行书写欠条交付原告，载明：“刘著祥欠杨云从2014年4月份至2015年4月份全年所借本金产生的利息共计捌仟伍佰元整（说明：已还了贰仟伍佰元整）。欠款人：刘著祥；欠款日期：2015年4月。”同时，被告刘著祥书写《借款欠款说明》交付原告，内容为：“现刘著祥欠杨云本金柒万元整，欠利息柒万肆仟伍佰元整，特此说明。欠款人：刘著祥；日期：2015年4月。”2016年4月，被告刘著祥书写《借款欠款说明》交付原告，内容为：“现刘著祥欠杨云本金人民币柒万元整，欠利息人民币捌万伍仟伍佰元整，特此说明。借款人（欠款人）：刘著祥；日期：2016年4月。”2016年12月17日，原告制作《催款函》并通过EMS特快专递向二被告发出，要求二被告偿还借款本金7万元、利息85500元，以及2016年5月之后的利息。逾期则将通过法律手段追究责任。二被告收到该《催款函》后，未履行还款义务。为此，原告于2016年12月22日，与重庆箭宇律师事务所签订《法律事务委托合同》，委托该律师事务所委派律师作为代理人参与诉讼，律师费约定5000元。同日，原告支付律师费，重庆箭宇律师事务所向原告开具等额发票。2016年12月23日，原告向一审法院提起诉讼。本案在审理过程中，被告刘著祥于2017年5月31日向该院提出司法鉴定申请，申请对2006年4月4日的《借款合同》形成时间进行司法鉴定。之后，经原告与被告刘著祥协商，双方共同选定西南政法大学司法鉴定中心作为鉴定机构。一审法院向西南政法大学司法鉴定中心发出司法鉴定委托后，该鉴定机构于2017年9月1日向该院作出《不予受理说明》，告知一审法院，因送检材料标称时间为2006年，怀疑时间为2008年或者2009年，标称时间或怀疑时间距今已超过8年，现有条件下不具备形成时间检验条件，为此不予受理司法鉴定委托。一审法院认为：本案争议焦点有二：一、本案民间借贷合同关系形成时间、借款本金的认定；二、本案债务性质的认定。针对争议焦点，该院作如下评判：一、民间借贷合同关系形成时间、借款本金的认定。对借款的交付时间，被告主张系分两笔形成：第一笔借款3万元系2005年底出借；第二笔借款4万元系离婚后，在2006年4月8日或者2006年4月10日出借。《借款合同》系2008年或者2009年补充出具，并倒签2006年4月4日的时间。对此原告主张借款系《借款合同》签订当日，即2006年4月4日一次性交付并当即签订《借款合同》。一审法院认为，《借款合同》在本案中的性质，既是合同文本，又是债权凭证。根据《借款合同》的记载内容可知，《借款合同》签订时，被告刘著祥确认已经向原告借到借款本金7万元。与此同时，《借款合同》落款时间为2006年4月4日。现阶段，在无其他证据否认《借款合同》约定内容的情形下，应当依照该书证来审核认定案件事实。二被告否认《借款合同》内容的真实性，但未举示证据予以证实，亦未能够说明合理的理由。对此，二被告主张事实的成立但未举示证据予以证明，二被告未尽举证义务，应当承担举证不能的不利后果。与此同时，被告刘著祥主张借款出借时预扣了利息3500元。对此被告刘著祥亦未举示证据予以证实，基于上述相同的理由，被告刘著祥应当承担举证不能的不利后果，对被告刘著祥的主张该院不予采纳。原告举示的《借款合同》是认定本案民间借贷纠纷案件事实的核心证据。在无相反证据否认该证据真实性的情形下，该院对该证据予以采信，并根据该证据确认本案民间借贷合同关系形成于2006年4月4日，原告此时向被告刘著祥交付借款本金7万元，并在借款交付时由原告与被告刘著祥签订完成《借款合同》。二、本案债务性质的认定。二被告主张本案债务系赌债，被告刘著祥向原告借款时已经告知原告借款用途为偿还被告刘著祥对外所欠赌债。被告刘著祥未将借款用于家庭生活，因此不应当认定为夫妻共同债务。对此，原告予以否认。对此，一审法院认为，首先根据被告的陈述可知，被告刘著祥向原告所负债务并非直接基于赌博而形成，因此本案债务的性质，不属于因赌博行为而形成的非法债务。与此同时，被告并无证据证明本案债务具有其他违背法律禁止性规定的情形。因此，被告刘著祥向原告所负债务，是合法债务。关于本案债务是否属于二被告的夫妻共同债务的认定。被告主张被告刘著祥向原告负债的用途是用于偿还赌债，并未用于家庭生活开支。基于此来认定本案债务不属于夫妻共同债务的，应当有证据证明原告出借款项与被告刘著祥时，原告知道或者应当知道借款用途为偿还赌债。为充分保障在婚姻关系存续期间，不直接参与债务形成的配偶一方的合法权益，一审法院已经对被告进行释明，告知被告应当举证以证明自己的主张。但是，本案经过两次庭审，被告并未举示任何证据以证明该事实的成立。对此，被告应当承担举证不能的不利后果。至于被告刘玉英所称，离婚时被告刘著祥并未披露本案债务的存在，且离婚后自己还多次替被告刘著祥偿还巨额债务的陈述意见。即便被告刘玉英的陈述系客观事实，由此也不具有反推证明本案债务形成时间以及借款用途的证明作用，不能以此认定本案债务系被告刘著祥的个人债务。二被告于2006年4月6日协议离婚，本案民间借贷合同成立于2006年4月4日，债务形成于于二被告夫妻关系存续期间。据此，本案债务应当认定为二被告的夫妻共同债务，被告刘著祥、刘玉英均负有还款义务。二被告离婚时关于夫妻共同债务的披露程度、离婚后偿还夫妻共同债务的履行情况，均不影响本案债务属于夫妻共同债务的性质认定。综上所述，原告于2006年4月4日出借7万元与被告刘著祥，本案债务形成于二被告婚姻关系存续期间，属于夫妻共同债务，且本案没有证据证明原告出借款项与被告刘著祥时，知晓被告刘著祥的借款用途。因此，不论被告刘著祥向原告借款后，将款项用于何种目的，原告均具有善意，其权利依法应当得以保护。被告刘著祥向原告借款后，未按照《借款合同》约定借款期限履行还款义务，事后多次与原告对账确认拖欠的本金、利息金额。但被告刘著祥未履行还款义务，其行为构成违约，应当承担违约责任。现原告主张二被告偿还借款本金7万元，并支付在2016年4月经双方对账确认拖欠的利息85500元。原告的诉讼请求具有事实依据，符合法律规定，该院予以支持。至于原告起诉要求二被告自2016年4月4日起，继续按照年利息11000元向原告支付利息至本金还清为止的诉讼请求。首先，被告向原告出具《借款欠款说明》时，书写时间为“2016年4月”，双方并未明确约定具体的日期。原告主张对账截止日为2016年4月4日缺乏证据支持。为保障被告的权益，根据《借款欠款说明》记载的内容，一审法院确认此时原告与被告刘著祥对账确认的利息截至之日为2016年4月30日。即被告刘著祥、刘玉英自2016年5月1日起，应当继续向原告支付利息。关于利息的计算标准，原告主张要求二被告应按每年11000元的标准继续支付利息。关于该利息标准，体现在2006年4月4日的《借款合同》当中。相对于本金7万元而言，年利率为15.71%。该利率标准未超法定上限，符合法律规定。但是，基于被告之后存在可能会归还本金的情形，若主张固定利息金额，将会导致利率上调，从而违背合同的约定。因此，该院主张从2016年5月1日起，二被告按照年利率15.71%向原告支付利息。关于律师费。原告起诉主张二被告支付律师费5000元。但是，原、被告之间并未约定借款人违约时是否应当承担贷款人为实现债权而支付的费用。因此，原告主张律师费没有合同依据，其诉讼请求该院不予支持。据此，一审依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《中华人民共和国婚姻法》第十七条、第十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：“一、限被告刘著祥、刘玉英于本判决生效后十日内偿还原告杨云借款本金70000元，以及截至2016年4月30日的利息85500元；二、自2016年5月1日起，被告刘著祥、刘玉英以未偿还的借款本金为基数，按照年利率15.71%的标准，继续向原告杨云支付利息至本金还清为止；三、驳回原告杨云的其他诉讼请求。本案案件受理费减半收取1795元，由被告刘著祥、刘玉英共同负担1700元，原告杨云自行负担95元（此款原告杨云已交纳，限被告刘著祥、刘玉英于本判决生效后十日内将应负担部分直接支付原告）。”刘著祥在二审中申请证人刘忠建出庭作证，刘忠建当庭证实：刘著祥2005年、2006年的时候赌博很厉害，经常到刘忠建所开面馆借钱，一般每次借1000、2000元；对于刘著祥找杨云借钱的事不知情；刘忠建与刘著祥是一个单位的，向刘忠建借的钱已还。杨云质证后认为，不知道证人所说的情况，不知道刘著祥2005年、2006年的时候赌博的情况。经审查，本院对一审判决查明的其余案件事实予以确认。本院认为，本案借款是刘著祥在其与刘玉英夫妻关系存续期间以个人名义所负债务，根据二审中证人证言，结合刘著祥的陈述，认定其借款用于偿还赌债具有高度盖然性。刘著祥与刘玉英在借款合同签订后两日即离婚，该笔债务明显超过其家庭日常生活需要，且杨云没有举示证据证明该笔债务用于刘著祥和刘玉英夫妻共同生活、共同生产经营或者是基于其夫妻双方共同的意思表示，故不能认定为刘著祥和刘玉英的夫妻共同债务，杨云以此为由向刘玉英主张权利不应得到支持。一审关于刘著祥还款及支付利息的判决内容认定有充分的事实和法律依据，本院予以确认。综上所述，刘玉英的上诉理由成立，本院对其上诉请求予以支持。一审判决认定事实有误，本院依据二审中新查明的案件事实予以改判。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项、《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条之规定，判决如下：一、撤销重庆市南岸区人民法院（2017）渝0108民初1519号民事判决；二、刘著祥于本判决生效之日起五日内偿还杨云借款本金70000元，以及截至2016年4月30日的利息85500元，并支付自2016年5月1日起，以借款本金70000元为基数，按年利率15.71%计算的利息至借款本金还清时止；三、驳回杨云的其他诉讼请求。一审案件受理费由1795元，由刘著祥负担1700元，杨云自行负担95元；二审案件受理费3590元，由杨云负担（二审案件受理费由刘玉英预交，杨云于本判决生效之日起五日内将其应负担金额迳付刘玉英，本院预收金额不作清退）。本判决为终审判决。审判长 周 舟审判员 周海燕审判员 秦 敏二〇一八年二月二十二日书记员 余文韬