福建省厦门市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）闽02民终38号上诉人（原审被告）：厦门佰明光电股份有限公司，住所地福建省厦门市湖里区殿前街道办高崎村195号E栋第一层B区。法定代表人：黄来福，总经理。委托诉讼代理人：刘冬生，上海锦天城（厦门）律师事务所执业律师。被上诉人（原审原告）：高忠祥，男，1988年10月8日出生，汉族，住福建省大田县。委托诉讼代理人：赖惟金，福建瀛坤律师事务所执业律师。上诉人厦门佰明光电股份有限公司（以下简称佰明公司）因与被上诉人高忠祥劳动争议一案，不服福建省厦门市湖里区人民法院（2017）闽0206民初1024号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。佰明公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或直接改判驳回高忠祥的一审全部诉讼请求，支持佰明公司一审全部诉讼请求。事实与理由：一、一审判决认定佰明公司“违法解除劳动关系”属认定基本事实不清，适用法律错误。（一）佰明公司法定代表人说过“滚蛋”、对高忠祥提出“要开除我咯？”作出肯定答复，要高忠祥“赶紧去告”等话，是对高忠祥的工作失误生气脱口而出的话，不能依此确认是法定代表人的真实意思表示。高忠祥自己工作失误拒不改正，反而直接找法定代表人理论，准备号录音设备并开启，在交谈中故意激怒法定代表人，诱导法定代表人说出要开除他，一拿到这个结果第二天就打官司，且连最起码的离职应进行工作交接的职业道德也不遵守。一审法院罔顾高忠祥擅自离开的事实，却认定佰明公司违法解除劳动关系，没有任何事实和法律依据。（二）佰明公司法定代表人说过的话，不代表佰明公司表明要解除劳动关系。佰明公司没有作出任何实质解除的行为，因此就更不能证明存在违法解除的行为。（三）佰明公司是一家大型企业，有严格的管理制度，解除劳动关系有相应的内部流程制度，即使是佰明公司真的想单方解除劳动关系，也要按《员工手册》中的流程来实施，高忠祥在入职时就学习过，对此是明知的。（四）高忠祥认为佰明公司在10月20日开除了他，但10月21日又到佰明公司来打卡，10月22日又出具了《zytech客户订单经过》，可以说明佰明公司并未解除与高忠祥的劳动关系。二、一审判决认定佰明公司“未证明高忠祥造成损失大小、因果关系、过错，要求赔偿损失的主张不能成立，更不能以此为由拒绝支付工资和提成”，属于事实认定错误。（一）从高忠祥出具的《zytech客户订单经过》中可以确认，客户只付了30%的款项，生产完了全部订单，但客户只要求发了1000只，一直未提走其余货物，意味着生产出的货物一直无法收回款项持续至今。同时高忠祥在《zytech客户订单经过》中建议将其余的货多向其他客户推销、打折、多推荐，意味着高忠祥也确认了已经生产的货物确定无法正常收回款项，却对其应承担的责任只字不提，反而自认为公司开除他，完全与其陈述的协助处理自相矛盾。（二）高忠祥经手签订的合同，对部分未发货未收款的情形是明知的。（三）《劳动合同补充协议》明确约定高忠祥如果给佰明公司造成损失，应当赔偿责任，损失包括直接损失、预期利润损失等等，佰明公司有权从工资奖金中扣除。（四）佰明公司在一审中仅仅主张了部分的赔偿损失，远远低于该批货物的直接损失，合情合理。三、一审判决认定“高忠祥已向佰明公司提供了劳动，并完成了可获得提成的业绩”以及“业绩提成结算周期前已离职而无权获得业绩提成的主张，并未体现在双方劳动合同约定中，佰明公司也无证据证明双方就此达成过一致意见”，属于事实认定错误。（一）高忠祥未举证证明其应当享有业绩提成，而且其主张的提成数额计算方式不详。（二）退一步讲，即使高忠祥可以享有业绩提成，那么《目标责任书》明确约定如给公司造成损失的，考核期间的提成奖金不予发放。高忠祥辩称，一审判决合法有据。第一，佰明公司确认双方劳动关系解除，但没有提交证据证明合法解除，依法应承担举证不能的法律后果。佰明公司应当支付赔偿金。第二，佰明公司并没有举证证明高忠祥存在过错、佰明公司的具体损失数额以及该损失与高忠祥过错之间的因果关系，依法应承担举证不能的法律后果。第三，佰明公司在一审中确认对于高忠祥主张的业绩提成计算方式及数额没有异议，也确认双方劳动关系已经解除。因此，佰明公司依法应在双方劳动关系解除时一次性支付高忠祥工资。高忠祥向一审法院起诉请求：1.佰明公司支付高忠祥2016年9月1日至9月30日期间的工资3130元；2.佰明公司支付高忠祥2016年10月1日至10月20日期间的工资2086元；3.佰明公司支付高忠祥2016年7月1日至10月20日期间的业绩提成11593元；4.佰明公司支付高忠祥违法解除劳动合同的赔偿金26083元；5.高忠祥与佰明公司之间的劳动关系于2016年10月20日解除；6.佰明公司为高忠祥出具解除劳动关系证明并办理社会保险、住房公积金转移手续。佰明公司向一审法院起诉请求：1.佰明公司无需向高忠祥支付2016年9月1日至10月20日期间的工资5216元；2.佰明公司无需向高忠祥支付2016年7月1日至10月20日期间的提成工资11593元；3.高忠祥向佰明公司赔偿定制产品库存呆滞的损失3000元和产品库存资金占用利息3458元。一审法院认定的事实：2014年11月24日，高忠祥与佰明公司建立劳动关系。高忠祥2015年10月至2016年8月期间已付的工资总额为78250.99元。高忠祥于2016年10月21日向厦门市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，请求确认高忠祥与佰明公司的劳动关系于2016年10月20日解除，并要求佰明公司支付2016年9月1日至9月30日期间的工资3130元、2016年10月1日至10月20日期间的工资2086元、2016年7月1日至10月20日期间的业绩提成11593元、违法解除劳动关系的赔偿金26083元以及为高忠祥出具解除劳动关系证明和办理社会保险、住房公积金转移手续。佰明公司提出仲裁反请求，要求高忠祥赔偿损失3000元和货物资金占用利息3548元。厦门市劳动人事争议仲裁委员会于2017年1月9日作出厦劳仲案【2016】2065号裁定书，裁决确认双方劳动关系于2016年10月20日解除，佰明公司于裁决生效之日起七日内为高忠祥出具解除劳动关系证明，办理社会保险、住房公积金转移手续，支付2016年9月1日至10月20日期间的工资5216元、2016年7月1日至10月20日期间的提成工资11593元，驳回高忠祥的其他仲裁请求，驳回佰明公司的全部仲裁反请求。高忠祥和佰明公司均不服该裁决在法定期限内向本院提起诉讼。双方在庭审中确认佰明公司最终应支付给高忠祥2016年9月和10月的实发工资金额为2795.68元和1459.88元。佰明公司确认在不考虑高忠祥造成的损失和时间条件的情况下，对高忠祥主张的业绩以及相应提成计算方式和提成金额无异议。一审法院认为，关于双方劳动关系解除的问题。高忠祥提交一份对话录音，主张录音中的系其与佰明公司法定代表人的对话。对话的内容体现出对方认为因为客户不要货物而要扣高忠祥的工资，高忠祥认为不是其责任，而对方表示让高忠祥“滚蛋”，对高忠祥提出的“要开除我咯？”作出了肯定的答复，要高忠祥“赶紧去告”，并称也会起诉高忠祥等等。佰明公司主张佰明公司的法定代表人不记得有没有这样的对话，也无法辨认是否为其法定代表人的声音。佰明公司未按要求在指定的期限对该份对话录音的真实性问题作出明确的答复或提出相应的鉴定申请。因此，对于该份对话录音的内容予以采纳。从对话录音的内容可以看出，佰明公司的法定代表人有作出让高忠祥离开公司的意思表示。佰明公司并无证据予以反驳，而其作为用人单位亦无证据证明其主张的双方劳动关系的解除原因，应当承担相应的不利后果。综上，应采纳高忠祥的主张，认定佰明公司于2016年10月20日解除了双方的劳动关系。一审法院认为，高忠祥与佰明公司建立劳动关系，向佰明公司提供劳动，佰明公司应当及时足额向高忠祥支付劳动报酬。佰明公司未能提交证据证明其主张的高忠祥造成损失的损失大小、因果关系以及高忠祥存在的过错，因此，其该项主张不能成立。佰明公司要求高忠祥赔偿损失3000元和利息3458元，缺乏事实和法律依据，不予支持。佰明公司更不能以此为由拒绝向高忠祥支付工资和业绩提成。业绩提成属于高忠祥的劳动报酬，佰明公司关于高忠祥在业绩提成结算周期前已离职而无权获得业绩提成的主张，并未体现在双方劳动合同的约定中，佰明公司也无证据证明双方就此达成过一致意见。高忠祥已向佰明公司提供了劳动，并完成了可获得提成的业绩，则高忠祥有权获得该部分业绩提成。佰明公司并不能单方以结算时间作为理由拒绝支付业绩提成。综上，佰明公司应当向高忠祥支付2016年9月和10月的工资合计4255.56元和2016年7月1日至10月20日期间的业绩提成11593元。佰明公司于2016年10月20日解除双方的劳动关系，但未能举证证明其解除劳动关系符合合法性的要求，故高忠祥关于佰明公司违法解除双方劳动关系的主张，应当予以采纳。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。佰明公司应当向高忠祥支付相当于四个月工资标准的赔偿金。高忠祥主张按照月工资标准6520.92元计算赔偿金，未超过其劳动关系解除前十二个月工资的平均数，故其要求佰明公司支付赔偿金26083元，应当予以支持。双方劳动关系于2016年10月20日解除，佰明公司应当向高忠祥出具解除劳动关系证明，并为高忠祥办理社会保险关系转移手续。住房公积金的相关手续办理问题不属于劳动争议的范畴，不属于法院审理的民事案件的范围，故在本案中不应予以处理。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十七条、第五十条第一款、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、高忠祥与佰明公司的劳动关系于2016年10月20日解除；二、佰明公司应于判决生效之日起十日内，支付高忠祥2016年9月和10月的工资合计4255.56元；三、佰明公司应于判决生效之日起十日内，支付高忠祥违法解除劳动关系的赔偿金26083元；四、佰明公司应于判决生效之日起十日内，支付高忠祥2016年7月1日至10月20日期间的业绩提成11593元；五、佰明公司应于判决生效之日起十日内，向高忠祥出具解除劳动关系证明；六、佰明公司应于判决生效之日起十日内，为高忠祥办理社会保险关系转移手续；七、驳回高忠祥的其他诉讼请求；八、驳回佰明公司的其他诉讼请求。二审中，佰明公司举证证据1《zytech客户订单经过》，证明高忠祥有给佰明公司造成损失，高忠祥确认了已经生产的货物确定无法正常收回款项，却对其应承担的责任只字不提，自认为公司开除了他，完全与其陈述协助处理自相矛盾。证据2《劳动合同补充协议》，证明离职后应进行工作交接，未结工资在交接后发放；劳动者给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任，佰明公司有权从工资奖金中扣除。证据3《员工手册及签到表》，证明解除劳动关系应履行必要的审批手续并进行工作交接，擅自离职的员工，公司将追究责任；佰明公司对员工手册及考核管理经过培训。高忠祥质证认为，佰明公司在二审期间提交的证据不属于法律规定的新证据，但为了法院了解事实，针对佰明公司的证据发表如下意见：证据1《zytech客户订单经过》是高忠祥写的，但该证据仅能说明佰明公司研发部陈述订单的指标存在误差，高忠祥向客户转述后，客户表示会想办法与其买家进行沟通解决，但客户没有提出解决方案；高忠祥积极代表佰明公司与客户进行沟通，并在劳动关系被解除后还为佰明公司出谋划策，说明高忠祥尽职尽责，积极与佰明公司进行工作交接。对证据2《劳动合同补充协议》真实性确认，但佰明公司并没有举证证明高忠祥还有未交接事项，反而是佰明公司各种刁难。对证据3《员工手册及签到表》中签到表的真实性确认，但员工手册与签到表无法形成一一对应关系，即便签到表是高忠祥签字，也无法证明高忠祥知晓员工手册的内容。二审庭审中，双方一致确认劳动合同解除时间是2016年10月20日。对一审查明的事实，各方均无异议，本院予以确认。本院认为，首先，关于佰明公司是否违法解除劳动关系的问题。双方一致确认劳动合同解除时间是2016年10月20日。佰明公司在上诉状中确认其法定代表人有说过“滚蛋”之类的话，但认为这不能代表佰明公司表示要解除劳动关系，佰明公司没有作出任何实质解除行为，是高忠祥自认为佰明公司开除了他。据此，高忠祥已举证证明佰明公司法定代表人在2016年10月20日有作出让高忠祥离开公司的意思表示，佰明公司也确认于2016年10月20日解除双方的劳动关系，且佰明公司并无进一步的证据证明解除的原因，应当承担不利后果，一审法院认定佰明公司于2016年10月20日解除了双方的劳动关系正确。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”因佰明公司亦不能证明其解除劳动关系符合合法性的要求，应承担举证不能的后果。一审法院采纳高忠祥关于佰明公司违法解除双方劳动关系的主张正确。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”一审法院据此计算佰明公司支付高忠祥赔偿金26083元正确。其次，高忠祥与佰明公司建立劳动关系，向佰明公司提供劳动，佰明公司应当及时足额向高忠祥支付劳动报酬。一审法院认定佰明公司应当向高忠祥支付2016年9月和10月的工资合计4255.56元正确。业绩提成亦属于高忠祥的劳动报酬，高忠祥已向佰明公司提供了劳动，并完成了可获得提成的业绩，有权获得该部分业绩提成。佰明公司提交的证据不足以证明其主张的高忠祥造成的损失大小、因果关系以及高忠祥存在的过错，一审法院不予支持佰明公司要求高忠祥赔偿损失3000元和利息3458元正确。佰明公司以高忠祥给公司造成损失为由，不予支付业绩提成，亦缺乏事实依据，一审法院判定佰明公司应支付高忠祥2016年7月1日至10月20日期间的业绩提成11593元正确。综上所述，佰明公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由厦门佰明光电股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 张南日审 判 员 陈丽端审 判 员 王思思二〇一八年二月二日法官助理 陈文琳代书记员 刘佳颖附页：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。