四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终13254号上诉人（原审被告）：帅礼，男，1988年2月28日出生，汉族，住成都市锦江区。委托诉讼代理人：覃忠、孙宇，四川法之识律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：邵龙平，男，1988年9月23日出生，汉族，住成都市高新区。原审被告：甘涌，女，1968年1月6日出生，汉族，住成都市金牛区。委托诉讼代理人：姚文军，四川海峡律师事务所律师。上诉人帅礼因与被上诉人邵龙平、原审被告甘涌民间借贷纠纷一案，不服成都市锦江区人民法院（2015）锦江民初字第3520号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月22日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人帅礼的委托诉讼代理人覃忠、孙宇，被上诉人邵龙平，原审被告甘涌的委托诉讼代理人姚文军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。帅礼的上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判驳回邵龙平对帅礼的全部诉讼请求；2、判令邵龙平承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：1、帅礼并未对邵龙平与甘涌在《借款协议》签订前的债权债务关系提供担保；2、订立《借款协议》时，邵龙平应当向帅礼告知旧借款事实，帅礼未获知真实情况的，不应当对未获清偿债权承担担保责任或者其他民事责任。被上诉人邵龙平发表答辩意见：1、本案的借贷关系是在帅礼的介绍下完成，帅礼系借贷的中间人，清楚整个借款的过程；2、帅礼是在三方确认之后在担保书上签字，其担保的意思明确；3、帅礼所抗辩的本案借款系以新还旧，故其应当免除担保责任，但根据我国法律规定，债务人借款以新还旧免除担保人责任的条款并不适用于民间借贷。综上，一审认定事实正确、证据充分，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审被告甘涌发表答辩意见：1、一审查明的120万元借款是甘涌与案外人李某签订的《借款协议》产生的，债权人并非邵龙平；2、甘涌已经按约偿还了2013年9月至2014年9月期间的利息40余万元，本金尚欠不足50万元。邵龙平向一审法院起诉，请求：1.判令甘涌归还邵龙平借款500000元；2.甘涌向邵龙平支付利息、服务费及违约金（以尚欠的500000元为基数，按年息24%，自2015年1月1日起计算到借款实际还清之日止）；3.帅礼履行连带担保责任；4.甘涌、帅礼赔偿邵龙平提起诉讼产生的一切费用（当庭明确为诉讼费、律师费、保全费）。一审法院经审理查明：邵龙平（出借方）、甘涌（借款方）、帅礼（抵押人）签订《借款协议》，约定借款合同项下借款金额为500000元，借款期限为2015年1月1日至2015年3月30日。借款期限内月利率为1.7%，借款方每个还息日除按上述规定支付利息外，还应按合同借款金额的1%向出借方支付服务费。按月结息，利息支付日为每月30日。为确保借款方正当履行还款义务，借款方自愿以其拥有的晶融汇1402房屋抵押给出借方，作为借款方归还借款的担保。双方约定于2015年1月21日前办理抵押，如有房产更换，另议。抵押担保范围为，本合同项下的全部借款本金、利息、服务费、违约金、出借方实现债权的费用（包括但不限于公证费、邮寄费、差旅费、律师费）和其他借款方所有应付费用。借款方不按约定还款，应按借款金额的20%向出借方承担违约责任。另查明，邵龙平于2013年8月28日向甘涌转账1200000元，甘涌于2013年9月27日、10月29日、11月29日、12月30日、2014年1月29日、2月28日、4月2日、4月28日、5月29日、6月30日、7月29日、8月29日分别向邵龙平转账30000元，共计360000元。2014年10月16日，甘涌向邵龙平转账支付608000元，2014年10月28日，甘涌向邵龙平转账支付15000元，2014年11月11日，甘涌向邵龙平转账支付100000元。一审庭审中，邵龙平陈述，2013年8月，甘涌向其借款1200000元，双方约定月利率2.5%，甘涌于2013年9月至2014年8月按月向其支付了利息360000元（每月30000元），2014年10月16日、2014年11月11日，甘涌向邵龙平归还借本金700000元，并支付了归还的600000元本金的2014年9月的利息15000元，余本金500000元尚未归还，故签订本案《借款协议》。以上事实，有邵龙平提交的邵龙平的身份证、甘涌、帅礼身份证复印件、《借款协议》、借记卡历史明细清单2页、还款凭证（手机银行截屏）、工商银行转账明细12页、平安银行个人账户汇总信息清单、微信聊天记录3页以及邵龙平、帅礼的当庭陈述在案佐证。一审法院认为，一、关于借款事实是否真实存在。邵龙平与甘涌、帅礼签订《借款协议》，约定甘涌向邵龙平借款500000元，帅礼以房产作抵押，系双方当事人的真实意思表示，该协议内容未违反法律规定，双方均应按约履行各自的义务。邵龙平提交的转款凭证可以证明其曾于2013年8月28日向甘涌转账1200000元，甘涌于2013年9月至2014年8月向邵龙平共计转账360000元。2014年10月16日，甘涌向邵龙平转账支付608000元，2014年10月28日，甘涌向邵龙平转账支付15000元，2014年11月11日，甘涌向邵龙平转账支付100000元。邵龙平当庭陈述2013年8月甘涌向其借款1200000元，并支付了2013年9月至2014年8月的利息360000元（每月30000元），2014年10月和11月，共计归还借款本金700000元，并支付了归还的其中600000元本金2014年9月的利息15000元，余本金500000元尚未归还，故双方才签订本案《借款协议》。邵龙平的陈述与提交的证据基本相印证，形成证据锁链。可以认定本案借款本金500000元来源于甘涌向邵龙平借款1200000元中尚未归还的部分。故一审法院认定，本案借款事实真实存在。邵龙平要求甘涌归还借款本金500000元的诉讼请求一审法院予以支持。协议约定借款期限内的利率为月息1.7%，借款方每个还息日支付利息外，还应按借款金额1%向出借方支付服务费，不按约定还款，借款方按借款金额的20%承担违约责任。双方协议对利息、服务费、违约金的约定总额已超过法律规定的上限，邵龙平自愿要求甘涌以尚欠的500000元为基数，按年息24%,支付利息、服务费及违约金自2015年1月1日起至借款实际还清之日止，符合法律规定及双方约定，一审法院予以支持。二、关于帅礼是否应当承担担保责任。根据《中华人民共和国物权法》第十五条“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”的规定，不动产物权变动的基础关系即设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同是否生效应依据合同法来判断而不能以不动产是否已经办理物权登记为标准进行判断。如果合同具备法律规定的生效要件则应该认为合同关系已经生效，当事人应受合同约束，违约者应该承担违约责任。本案中，帅礼作为抵押人在《借款协议》上签字，以其所有的房产为甘涌的借款作抵押担保，并约定于2015年1月21日前办理抵押。合同的签订是各方当事人的真实意思表示，虽未办理抵押，但不影响合同的效力，故抵押合同有效。在此前提下，帅礼应在抵押物价值范围内对债务承担连带清偿责任。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国物权法》第十五条、最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条（法律条文全文附后）之规定，判决：一、甘涌应于判决发生法律效力之日起十日内偿还邵龙平借款本金500000元并支付利息、服务费及违约金（以借款本金500000元为基数，按年息24%,自2015年1月1日起计算至借款实际还清之日止）；二、帅礼在其提供的抵押房产的价值范围内对甘涌500000元借款本息及服务费、违约金承担连带清偿责任；三、驳回邵龙平的其他诉讼请求。本案一审案件受理费10476元，公告费600元，保全费3020元，共计14096元，及后续因送达产生的费用，由甘涌、帅礼承担。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。帅礼向本院提交新证据：房屋抵押信息、房屋信息摘要、借据，拟证明案涉借款在发生时是有抵押的，由甘涌提供自有房产抵押给债权人李某，双方签订了房屋抵押合同，但2014年10月9日，李某与甘涌自行办理了抵押注销手续，将该房产抵押解除，另将甘涌的该套房屋抵押给甘涌与邵龙平的另一笔150万元的借款，导致本案120万元的借款担保物权消灭。邵龙平的质证意见为：对上述证据的三性均无异议，但并不能证明帅礼因此免除了担保责任，且该组证据也印证了李某作为邵龙平借款的代理人办理借贷及相关事宜，实际出借人是邵龙平。甘涌的质证意见为：对帅礼提交的证据三性均无异议，甘涌当初是找李某借款，至于钱从哪里来甘涌并不清楚，也没必要知道。甘涌向本院提交新证据：2013年8月26日甘涌与李某签订的《借款协议》，拟证明本案诉争的50万元与2013年8月26日的借款是同一笔。帅礼发表质证意见：对借款协议的真实性无异议，该借款协议能够证明邵龙平仅仅是代李某收取借款的本金和利息，李某才是实际出借人。邵龙平发表质证意见：对借款协议的真实性无异议，该借款协议上所列的还款账户是邵龙平的账户，能够证明邵龙平是实际出借人，李某是邵龙平的代理人，且该份《借款协议》左上角上手书的“小帅”即指帅礼，《借款协议》中手书的部分均是帅礼所书写，足以证明帅礼全程参与了整次借款的前后过程，完全清楚案涉借款的来龙去脉，与其所作出不知情的抗辩相互矛盾。邵龙平向本院提交新证据：邵龙平与帅礼的QQ聊天记录、电子邮件往来记录、微信聊天记录，拟证明帅礼长期参与邵龙平对外借款的事实，清楚本案借款及未归还的情况。帅礼发表质证意见：对上述证据的真实性无异议，但与本案无关联，无法证明帅礼参与了案涉120万元的借款。甘涌发表质证意见：上述证据与甘涌并无直接关联，甘涌对证据所反映的事实不知情。本院认为，帅礼、邵龙平、甘涌在二审中提交的上述新证据均非新发生、新形成的证据，但证据所证明的事实与本案的审理具有关联关系，证据的真实性经各当事人确认，本院对上述证据予以采信。本案二审审理中，经本院传唤，证人李某出庭作证，并接受各当事人的质询，证人陈述事实如下：2013年8月，邵龙平跟我说他在外地出差，让我代他办理甘涌的三方借贷，我本人是不认识甘涌的，当时我与帅礼一起去办理的，合同是我签的，转款是邵龙平转的，整个借款过程中我只是作为邵龙平的代表人参与，包括之后的办理抵押、解除抵押均是受邵龙平的指示办理，我本人不享有对甘涌的债权，案涉借款的权利人均归属于邵龙平所有。本案二审中，帅礼向本院提交《调查取证申请书》，申请本院调取邵龙平名下数张银行卡在2012年9月1日至2015年9月30日期间的交易明细清单，拟证明邵龙平向甘涌转款的120万元来源为李某所提供的资金。经本院审理，帅礼所申请调取的证据与本案待查明的事实并无关联，本院不予准许。本案二审中查明的其他事实与一审一致。本院认为，本案二审中争议焦点问题有二：1、邵龙平是否为本案的适格原告；2、帅礼是否应当承担担保责任。本院分别评析如下：关于邵龙平是否为本案适格原告的问题。本案诉争的2014年9月5日邵龙平与甘涌、帅礼签订《借款协议》项下的50万元并无相应的转账交易，但通过邵龙平、甘涌的陈述以及证人李某的陈述，结合转账记录等现有证据，能够证实该笔借款项下的50万元系由2013年8月26日李某与甘涌签订的《借款协议》项下的120万元承继而来，邵龙平作为实际出借人行使债权人的权利本院予以支持。关于帅礼是否应当承担担保责任的问题，帅礼的抗辩意见有二：一、帅礼没有为甘涌借款担保的意思表示，不清楚甘涌与邵龙平之前尚有借贷关系。对此，本院认为，根据《借款协议》之约定帅礼作为抵押人（丁方）在合同上签字，对自己的抵押担保人身份系明知，抵押担保的意思表示明确，至于其抗辩称担保对象为甘涌向邵龙平新借50万元而非之前的借款，甘涌在庭审中明确表示在合同签订时并无向邵龙平借款50万元的意向，且协议中载明的金额与甘涌和邵龙平（李某）的前笔120万元借款结算金额相符，另根据2013年8月26日《借款协议》上手书内容及李某的证言，能够相互佐证帅礼参与了甘涌与邵龙平（李某）的前笔120万元借款，故对帅礼的该抗辩意见本院不予采纳；二、本案借款系以新还旧，担保人不应承担担保责任。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十九条第一款规定：“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。”本案中，邵龙平与甘涌、帅礼签订的《借款协议》并无款项交付，并非新形成一笔借贷以偿还旧贷，而是对前贷的结算确认，属于变更合同。其次，帅礼参与了前后两次合同的签订履行，属于应当知道借款用途的情形，故本院对帅礼的该项抗辩主张不予采纳。因此，帅礼在《借款协议》上以抵押人的身份签字，约定以晶融汇1402号房屋提供抵押担保，于2015年1月21日前办理抵押手续，但帅礼并未履行担保人义务，给债权人造成损失，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第五十六条第二款“法律规定登记生效的抵押合同签订后，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任”之规定，帅礼应当在抵押担保范围内向邵龙平承担赔偿责任。综上所述，帅礼的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十九条、第五十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10476元，由上诉人帅礼负担。本判决为终审判决。审判长  任文磊审判员  刘冠男审判员  王晓川二〇一八年二月二十八日书记员  周芋莲