江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏02民终3015号上诉人（原审原告、反诉被告）：王维一，男，1985年1月1日生，汉族，住无锡市崇安区。委托诉讼代理人：王敦武，江苏斐多律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：无锡茂业置业有限公司，住所地无锡市南长区清扬路138号。法定代表人：HUANGJINGZHANG(张静)，该公司董事长。委托诉讼代理人：顾秋飞，该公司员工。被上诉人（原审被告、反诉原告）：无锡茂业置业有限公司购物中心分公司，住所地无锡市南长区清扬路138号。负责人：卢小娟，该公司总经理。委托诉讼代理人：谢健，该公司员工。原审原告（反诉被告）：李盛定，男，1966年8月15日生，汉族，住无锡市，户籍在扬州市维扬区。上诉人王维一与被上诉人无锡茂业置业有限公司（以下简称茂业置业公司）、无锡茂业置业有限公司购物中心分公司（以下简称茂业购物分公司）、原审原告李盛定房屋租赁合同纠纷一案，不服无锡市梁溪区人民法院(2015)南民初字第1841号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月25日受理后依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。王维一上诉请求：撤销一审判决，依法改判，一、二审诉讼费用由茂业置业公司、茂业购物分公司承担。事实与理由：1.茂业置业公司、茂业购物分公司明知王维一经营的是燕子坞烧烤，需要使用明火，在签订《商铺租赁合同》时口头承诺可以使用明火，该合同附件二“无锡茂业天地商铺工程交接表”的材料显示有“燃气”及“请提供灶具明细”，以及商场铺设的燃气管道以及预留的燃气接口可予以证明。2.王维一直到2013年12月24日因被商铺抽中向消防管理部门申报消防验收时才知道商铺无法使用明火，但此时已经投入数十万元装修费用，基于多种考虑才申报“无明火餐饮”，当进入下一个申报验收环节时需要递交已经通过一次消防验收合格凭证时才知道案涉商铺未通过一次消防验收。3.由于案涉商铺未通过一次消防验收及无法使用明火，王维一才提出解除《商铺租赁合同》。茂业置业公司、茂业购物分公司应承担合同解除的责任。王维一有权拒付租金、综合服务费、推广宣传费，且2014年11月30日搬出店铺之后的损失也不应由王维一承担。茂业置业公司、茂业购物分公司辩称：1.王维一、李盛定未经茂业置业公司、茂业购物分公司同意，擅自停止营业，也未按约撤场，并拖欠自2014年12月至2015年9月的租金及其他费用，系违约，应承担相应责任。2.茂业置业公司、茂业购物分公司从未口头或者书面承诺可以明火经营，且王维一在一审中提交的商铺装修工程消防设计图纸施工中已明确为无明火餐厅，其经营期间使用的是电能烤炉，正常营业，后因经营不善才导致商铺停业。3.涉案商铺所在的大楼整体于2012年10月26日通过了建设工程及公共部位装修工程消防验收﹝锡公消验【2012】第0522号验收意见书﹞，2013年5月、8月因业态调整对公共区域及机电建设进行了消防改造，于2014年12月5日通过再次消防验收，对王维一的经营并无影响，王维一的经营也从未因消防问题而停止营业或受到消防部门处罚。李盛定的意见同王维一的上诉意见。王维一、李盛定向一审法院提出诉讼请求：1.解除王维一、李盛定与茂业置业公司、茂业购物分公司签订的《商铺租赁合同》；2.茂业置业公司、茂业购物分公司赔偿王维一、李盛定因租赁商铺而遭受的直接损失包括租赁费、装修费、综合推广保证金等共计1258808.69元。3.茂业置业公司、茂业购物分公司支付自2013年9月30日起至实际给付之日止以1258808.69元为基数按每日0.5%计算的违约金。4.诉讼费用由茂业置业公司、茂业购物分公司承担。茂业置业公司、茂业购物分公司提出反诉请求：1.王维一、李盛定支付拖欠的租金、综合服务费、推广宣传费、水费、通信费等共计498566.12元，具体构成为：2014年12月至2015年8月和2015年9月1日至25日的租金共计301304.32元、综合服务费150741.88元、推广宣传费43069.11元，2014年10月至12月的水费931.50元，2014年9月至2015年5月的电话费2519.31元。2.王维一、李盛定按照每逾期一日千分之五的标准支付逾期租金等费用的违约金直至欠款全部清偿完毕（截至2015年9月25日违约金为414637.36元，具体构成为：2014年12月至2015年8月和2015年9月1日至25日的租金滞纳金249946.01元、综合服务费滞纳金125047.44元、推广宣传费滞纳金35727.84元，2014年10月至12月的水费滞纳金1441.22元，2014年9月至2015年5月的电话费滞纳金2474.86元）。3.王维一、李盛定承担案件全部诉讼费用。一审法院认定事实：讼争商铺所有权人茂业置业公司同意由茂业购物分公司将商铺进行转租。王维一与李盛定系合伙关系，共同经营燕子坞烧烤。2013年9月29日，茂业购物分公司（甲方）与李盛定（乙方）签订《商铺租赁合同》，将坐落于无锡茂业置业有限公司购物中心第B1层G1-23号商铺出租给乙方用于餐饮，商标或商号限于燕子坞烧烤；租赁期自2013年11月28日起至2019年11月27日止。2013年9月30日为该商铺交付日，自交付日起算，乙方享有60日的装修免租期，同时，交付日当天为装修免租期起始日，装修免租期届满日之次日为起租日。2013年12月28日至2015年12月27日为每月租金为30676.73元或月营业额抽成为该商铺每公历月累计营业额收入的8%两者取其高。月基本租金每个公历月支付一次，每个公历月的第20日或之前支付下一期的月基本租金。商场综合服务费为平方米租赁面积每月35元，推广宣传费为10元/月/平方米，商场综合服务费与推广宣传费的支付方式与支付时间与租金支付的方式和时间相同。甲、乙双方同意，在不影响甲方根据法律、法规及本合同的规定所享有的其他权利的前提下，乙方逾期向甲方支付租金以及本合同约定的应由乙方向甲方支付的任何一项费用累计超过三十（30）日的，甲方有权在任意时间提前终止本合同、没收乙方的租赁保证金并合法地提前收回该商铺或其任何部分。甲方有权立即向乙方发出书面通知终止合同，书面通知中规定之日期为本合同终止日。该书面通知一经发出即表明甲方行使本合同赋予之提前收回该商铺的权利，并构成甲方对该权利已全面及充分的行使，甲方无须以实际进入该商铺的行为作为行使该项权利的标志。乙方逾期支付租金、租赁保证金、公用事业费等乙方于本合同项下应当向甲方或者商场管理管理方支付的任何一项费用，则每逾期一日，乙方应按各项欠付费用的0.5%支付各项费用的相应违约金。双方联系的有效方式，包括收件人、电话、传真、地址等。任何一方在收到另一方发出的变更下列联系方式的书面通知之前，该方的有效联系方式仍以下列所载为准：乙方及收件人李盛定，地址市山水西路88号，电话139××××5128。如为快递，在投放快递之次日即视为送达。该合同附件二中B机电交房标准项下的“燃气、厨房排油烟”的备注内容为“请提供灶具明细”；“消火栓、烟感/消防广播、喷淋头”的备注内容为“出租方已按照一次消防要求完成消防设施的安装和验收，商铺内二次消防改造由物业指定单位施工、报验，具体费用由施工单位及承租方协商。灭火器等相关设施均由承租方负责提供及安装”。李盛定（燕子坞烧烤）于2013年9月29日支付装修保证金3000元，于2014年1月9日支付租金保证金92030.19元，于2014年1月10日支付综合、推广保证金59197.5元，三项保证金合计154227.69元。2014年2月，燕子坞公司开始营业。2014年11月，茂业购物分公司向李盛定（燕子坞烧烤）催收2014年12月的租金、水费、通信费、综合服务费、推广费等费用。2014年12月12日，李盛定、无锡燕子坞餐饮有限公司（下称燕子坞公司）向茂业购物分公司出具申请说明，载明：带着美好的愿望，燕子坞烤肉馆于2014年2月9日正式在茂业天地负一层开业，当时负一层仅仅只有我们一家餐饮店，随着时间的变化，我们迎来了越来越多的邻居，可是生意未见好转。鉴于高昂的人员工资及租金物业费，我店不仅未实现盈利，而且出现负增长，至目前为止，我们一开始投资的资金未见回返，除此之外，我们还继续投入了近30万用于日常的开支，不知此种补贴到什么时候为止，强大的精神负担致使我店管理人员身体也出现了一系列不好的信号，有鉴于此，我店特申请停业以做休整。由衷的感谢你们对于我店的支持和帮助，由于长期亏损状况下，我们做了一个艰难的决定，暂时停开此店，由此给你们带来的不便我们深感歉意，同时我们也在积极寻找其他要做餐饮的全盘接受，希望得到你们的理解与支持，若有未尽事宜，请与当事人联系。联系电话139××××5128。2014年12月，燕子坞公司闭店，钥匙未交予茂业购物分公司。审理中，茂业置业公司、茂业购物分公司向法院提供了一份其于2015年8月26日由茂业置业公司向李盛定（电话139××××5128、地址：山水西路88号）通过EMS邮寄却被退回的未拆封信封，一审法院在庭审中在双方当事人在场的情况下拆开信封，内容为：编号：锡茂置购外函字【2015】0807号，《公函》，致无锡燕子坞餐饮有限公司：贵店未经我司书面同意，擅自于2015年1月停止营业，自贵司停业后，也未按照合同关于撤场防免的约定清空铺位，我司多次电话沟通未果，现请贵司收到此函后予5个工作日前来清理完毕。如贵司到期仍然不履行上述义务，我司将自行处理贵司铺位内的所有物品，产生的费用由贵司承担，我司将采取法律手段保障合法权益，追究贵司的违约责任。对此，李盛定认可139××××5128的手机号码系其在使用，合同中其方所留送达地址也是山水西路88号，当时也接到过一次投递员的电话，但其人不在无锡，没有签收。2015年9月，茂业购物分公司单方清场，后将涉诉商铺出租他人。审理中，双方均确认燕子坞公司已按每月30676.73元标准支付了2014年11月（含）之前租金，按每月19732.5元标准支付了2014年11月（含）之前的综合、推广费，2014年8月（含）之前电话费，2014年9月（含）之前水费。审理中，王维一、李盛定增加诉讼请求，要求茂业置业公司、茂业购物分公司支付自2013年9月30日起至实际给付之日止以1258808.69元为基数按每日0.5%计算的违约金，但未于法院指定的期间内补交相应诉讼费用，故视为其放弃对该项诉请的主张。另查明：2012年10月26日，无锡市公安消防支队（下称无锡消防支队）出具关于茂业公司无锡茂业城二期（住宅及裙房）建设工程及公共部位装修工程消防验收合格的意见（锡公消验[2012]第522号）表明对茂业公司申报的无锡茂业城二期（住宅及裙房）建设工程及公共部位装修工程进行了消防验收（位于清扬路，验收范围为4、5号住宅，裙房，地下室），经审查资料及现场检查测试，综合评定该工程消防验收合格。2013年5月17日，茂业置业公司申报变更茂业二期地下一层至五层裙房根据业态调整防火分区，使用性质商业、餐饮。2013年8月2日，茂业置业公司申报改造无锡茂业城二期地下一层至五层商场消防机电。2014年12月5日，无锡消防支队出具建设工程消防验收意见书（锡公消验字[2014]第0495号）认定，无锡茂业城二期-1F-5F（公共区域）建设及机电变更工程（复验）消防验收（位于清扬路××号，地上5层，地下1层），经审查资料及现场检查测试，综合评定该工程消防验收合格。2013年12月24日，无锡消防支队向原告经营的燕子坞公司出具建设工程消防设计备案凭证，审查认定备案材料齐全。2014年1月9日，无锡消防支队出具建设工程消防设计备案检查意见书，同意燕子坞公司装修工程消防设计图纸施工（工程概况：该工程位于南长区××地下××层，该工程所在建筑为地上6层地下2层，高37.2米，此次装修区域为地下一层局部，装修面积为438平方米，使用性质：无明火餐饮）。上述事实，由商铺租赁合同、申请说明、公函、消防验收意见书等在卷佐证。一审法院认为：茂业购物分公司与李盛定签订的商铺租赁合同，系双方真实意思表示，且商铺所有权人茂业置业公司亦表示同意由茂业购物分公司转租，茂业购物分公司与李盛定间的租赁行为有效，双方应按合同的约定履行各自的义务。现双方均同意解除租赁合同，不违反法律规定，予以确认。本案争议焦点为：租赁合同系双方合意还是单方违约解除，若为违约解除，哪一方违约？根据双方陈述，2014年12月，双方就燕子坞公司撤场事宜进行过沟通协商，燕子坞公司于同月闭店但未与茂业购物分公司交接钥匙，故在王维一、李盛定未提供相应证据证明双方系合意解约的情况下，租赁合同属于单方违约解除。针对何方违约的问题。根据无锡消防支队的文件，茂业置业公司所出租商铺已于2012年10月26日通过一次消防验收，2013年5月、8月分别根据业态调整防火分区、改造商场消防机电，于2014年12月24日通过再次消防验收，弥补了出租商铺的瑕疵；李盛定于2014年2月实际营业至同年12月闭店，其于2014年12月12日向茂业购物分公司出具的申请说明并未表达解除合同之意，也未提及消防不合格问题，即便在2014年12月31日向对方正式表达解除合同之意，但茂业置业公司也早于该日通过了再次消防验收。故对王维一、李盛定主张的茂业置业公司未通过一次消防致使其无法通过二次消防要求解除租赁合同的意见，不予采纳。其次，王维一、李盛定所提交的燕子坞公司装修工程消防设计图纸施工中已明确为无明火餐饮，且其于庭审中亦陈述2014年2月至12月经营期间使用的是电能烤炉，故其主张茂业购物分公司故意隐瞒无法使用明火事实致使其无法经营的意见，不予采纳。再次，王维一、李盛定并未提供相应证据证明其经营活动因消防验收问题或无法使用明火而受到影响。最后，根据双方签订的租赁合同，承租方逾期支付租金以及本合同约定的应由承租方支付的任何一项费用累计超过三十日的，出租房有权在任意时间提前终止本合同，书面通知终止本合同中规定之日期为合同终止之日，现李盛定及燕子坞公司作为承租方认可租金等费用仅支付至2014年11月，且未提供双方合意提前解约的相应证据，综上，解除租赁合同系因承租方在租期未满前要求提前解除合同，未按合同约定的方式如期支付租金、综合服务等费用，且未及时腾退商铺，构成违约，根据合同的约定及法律规定，王维一、李盛定要求被告赔偿各项损失的诉请，不予支持。关于茂业置业公司、茂业购物分公司主张的2014年12月至2015年9月25日租金301304.32元、2014年12月至2015年9月25日综合服务费150741.88元、2014年12月至2015年9月25日推广宣传费43069.11元、2014年10月至12月水费931.5元、2014年9月至2015年5月电话费2519.31元及相应违约金。虽然双方均认可燕子坞公司于2014年12月才闭店，但茂业置业公司、茂业购物分公司对其所所主张的2014年12月的电话费高于前几月未作合理解释，且对其主张的2014年12月至2015年5月的电话费亦未提供相应依据，故不予支持。现反诉被告现认可2014年10月至12月水费931.5元和2014年9月至11月的电话费645.2元，法院予以确认。事实上，茂业购物分公司于2014年12月便知道燕子坞公司闭店无法继续履行租赁合同，双方也就解除合同事宜进行磋商，双方均未提供相应依据证明其采取了减少损失的措施，茂业购物分公司于2015年9月便将涉诉商铺清场后重新对外出租，考虑到该房屋实际空置期间为9个月左右，综合考虑租赁合同双方的履行及违约等情况，解约洽谈之月的所有费用仍应由承租方承担，故依法支持反诉茂业置业公司、茂业购物分公司所主张的2014年12月租金30676.73元、综合服务费15347.50元、推广宣传费4385.00元，共计50409.23元。由于双方在合同中约定的违约金计算方法过高，违约金计算标准可酌定为中国人民银行同期同类贷款利率的2倍。对茂业置业公司、茂业购物分公司主张的2015年1月之后的租金等损失，因承租方提前解约、未如期交纳租金等费用，也未及时腾退商铺违约在先，应当予以支持。但考虑到双方在解除租赁合同如何承担责任的洽谈过程中，出租方也未采取积极有效的措施减少损失的扩大，故酌定以4个月的租金和综合服务费为宜。最后，因王维一与李盛定系合伙关系，应当对合伙的债务承担连带责任，故王维一、李盛定应共同承担相应责任。燕子坞公司交纳的租金、装修、综合、推广保证金154227.69元，应当予以抵扣其所需要支付的费用。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十条第一款、第六十天条第一款、第九十四条、第九十七条，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条第（二）项，《民法通则》第三十四条、第三十五条之规定，一审法院判决：一、解除李盛定与茂业购物分公司签订的《商铺租赁合同》，茂业购物分公司于判决书生效之日起十日内返还王维一、李盛定租金、装修、综合、推广保证金154227.69元。二、王维一、李盛定于判决生效之日起十日内支付茂业购物分中心2014年12月的租金30676.73元、综合服务费15347.50元、推广宣传费4385.00元，共计50409.23元，并自2014年11月21日起至实际给付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率的2倍支付相应违约金。三、王维一、李盛定于判决生效之日起十日内支付茂业购物分公司水费931.5元，电话费645.2元，共计1576.7元。四、王维一、李盛定于判决生效之日起十日内一次性赔偿茂业购物分中心、茂业置业公司损失184096.92元。上述第二、三、四项判决主文所确定的相互之间给付金钱的债务抵销后，王维一、李盛定于判决发生法律效力之日起十日内支付茂业购物分中心、茂业置业公司81855.16元，并以50409.23元为基数自2014年11月21日起至实际给付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率的2倍支付相应违约金。五、驳回王维一、李盛定的其他诉讼请求。六、驳回茂业购物分公司、茂业置业公司的其他反诉请求。案件本诉诉讼费15845元，由王维一、李盛定负担；反诉诉讼费6466元，由茂业购物分公司、茂业置业公司负担5866元、王维一、李盛定负担600元。二审中，双方对一审查明的事实没有异议，也无新证据提交。二审对一审确认的事实予以认可。二审中，王维一、李盛定补充如下事实：1.燕子坞烧烤店闭店时，王维一、李盛定提交了钥匙，但对方没有接收。2.锡公消验[2012]第522号建设工程消防验收意见书的验收项目不包含餐饮项目，直到2013年5月17日，茂业置业公司申报变更茂业二期地下一层至五层裙房根据业态调整防火分区，使用性质为商业、餐饮后，直到2014年12月5日才通过消防验收，但此时我方已经闭店。3.我方在2014年12月明确告知对方撤柜，只是双方对责任分摊上没有达成一致意见，所以2014年12月以后的租金以及其他费用不应由我方承担。王维一、李盛定当庭播放录音，但茂业购物分中心、茂业置业公司对该证据的真实性、合法性和关联性不予认可。本案争议焦点为：茂业置业公司、茂业购物分公司是否提供交付了符合经营要求的房屋？本院认为：1.从案涉《商铺租赁合同》约定看，茂业置业公司、茂业购物分公司并未承诺王维一、李盛定可以使用明火，即使在合同附件中附件二的材料显示有“燃气”及“请提供灶具明细”，且商场铺设有燃气管道以及预留燃气接口，也仅能证明整体大楼的管道走向，不足以证明茂业置业公司、茂业购物分公司在签订合同时承诺可使用明火。2013年12月24日，王维一、李盛定向消防部门申报消防设计图纸时也明确为“无明火餐饮”，且在此后继续经营一段时间，可见王维一、李盛定对使用非明火方式经营烧烤店的事实也是认可的。2.王维一、李盛定认为茂业置业公司、茂业购物分公司未通过餐饮业态的消防验收，导致合同解除，但燕子坞烧烤店自2014年2月正式对外经营至2014年12月停业，期间一直处于正常经营状态，王维一、李盛定并未提供证据证明因为消防验收问题而导致烧烤店无法正常经营。根据2014年12月12日李盛定向茂业购物分公司出具的申请，烧烤店准备停业的原因是生意清淡，而非其他原因，该申请中并未提及消防验收的问题。更何况，在12月5日，案涉商铺所在的大楼已经通过餐饮业态的消防验收，王维一、李盛定可进行二次消防申报。因此，一审法院关于合同解除责任的认定正确。3.一审法院综合考虑实际经营情况，违约情况以及双方的磋商情况，判令王维一、李盛定承担2014年12月份的租金、综合服务费、推广宣传费合计50409.23元，赔偿4个月的租金和综合费损失184096.92元，并无不妥，二审应予尊重。综上，王维一的上诉请求不能成立。一审事实认定清楚，法律适用正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15845元，由王维一承担。本判决为终审判决。审 判 长  姜丽丽审 判 员  胡 伟代理审判员  包梦丹二〇一八年二月五日书 记 员  吴 君