大连市甘井子区人民法院民 事 判 决 书（2018）辽0211民初169号原告：谢新平。被告：大连怡合物业服务有限公司。委托诉讼代理人：杨永斌，系该公司工作人员。原告谢新平与被告大连怡合物业服务有限公司劳动争议纠纷一案，本院立案受理后依法由审判员宋丽丽适用简易程序独任审判，公开开庭进行了审理。原告谢新平、被告大连怡合物业服务有限公司的委托诉讼代理人杨永斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，请求法院依法判令被告支付原告：1、违法解除劳动关系经济赔偿金6,500.00元；2、加班费5,977.00元及25%经济补偿金1,494.25元；3、拖欠工资：2017年9月份工资1,195.40元及25%经济补偿金298.85元；2017年10月份工资4,800.00元及25%经济补偿金1,200.00元；4、采暖费补贴100.00元；5、补缴2017年9月、10月劳动保险费损失1,920.00元。被告辩称，不同意原告诉讼请求。理由如下：1、原告在试用期间不符合录用的条件，不存在违法解除劳动合同的情况，双方解除劳动是双方协商一致，且第一项诉讼请求的计算数额如何计算不清楚；2、原告不存在加班的情形，加班事实不属实，相关的经济补偿金无事实和法律依据；3、被告不拖欠原告9、10月份的工资，原告在被告处工作仅1个月，2017年9月27日至10月26日，被告已支付1,700.00元的试用期工资。相关的经济补偿金也无事实和法律依据；4、采暖补贴被告不应向原告支付；5、补交劳动保险费的诉请不明确，且数额计算方法被告不予认可。经审理查明，原告自2017年9月27日至2017年10月26日在被告单位加州项目部工作，从事物业经理一职。双方约定试用期一个月。关于劳动报酬，原告诉称，双方约定试用期及正式期工资均为6,500.00元/月，被告辩称试用期工资为1,700.00/月，正式期工资为6,500.00元/月。双方未签订书面劳动合同。关于工作时间双方约定，早8点上班晚5点下班。2017年10月1日国庆节法定节假日，被告安排原告工作1天，2017年10月4日中秋节法定节假日，被告安排原告工作1天。期中2017年9月30日、10月6日、10月7日、10月8日、10月14日、10月15日、10月21日、10月22日为休息日，被告安排原告工作，并将原告的休息日调整为10月5日、10月19日、10月25日的全天，以及10月9日、10月11日、10月18日休息半天。2017年10月26日，原、被告签订《员工离职工作交接表》，被告以原告在试用期内不能胜任本职工作为由给原告办理了离职手续。2017年11月23日，被告通过银行转账的形式给付原告工资1,700.00元。另查明，2018年1月3日，原告就案涉诉讼申请仲裁，大连市甘井子区劳动人事争议仲裁委员会做出不予受理通知书，本案已经仲裁前置程序。本院所确认的上述事实，有《广发银行业务办理确认表》、《员工离职工作交接表》、《甘劳人仲不字（2018）第002号不予受理通知书》、当事人陈述及庭审笔录在案为凭，上述证明材料已经本院开庭质证和审查，可以采信。本院认为，劳动者的合法权益受法律保护。用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，建立劳动关系应当订立书面劳动合同。本案的争议焦点主要有两个：一、原告试用期的工资标准；二、被告解除劳动合同的行为是否构成违法解除劳动合同。关于原告试用期的工资，原告诉称，双方约定的试用期工资和正式期工资均为每月6,500.00元，被告辩称试用期工资为每月1,700.00元，转正期工资为每月6,500.00元。为此双方均提供了《员工入职登记表》作为证据，原告提供的该证据系照片，且被告不予认可。被告提供的该证据系原件，但关于工资一栏有涂改痕迹。在双方均不能提供更充足的证据的情况下，本院对双方认可的部分进行确认，即正式期工资为每月6,500.00元。法律规定，劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。据此本院将原告试用期的工资标准确认为正式期工资的百分之八十，即每月5,200.00元。关于被告解除劳动合同的行为是否违法一节，《中华人民共和国劳动合同法》规定，在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。本案被告以原告存在未能履行职责、遭到业主投诉、未能及时处理业主破坏绿地树木、未及时处理暖气跑水等情况为由做出了原告试用期内不能胜任本职工作的认定，并给其办理离职。原告上述不能胜任本职工作的理由，系被告自行做出的认定，未有充足的证据作为支撑，该认定不具备客观性，因此，被告以此为由解除劳动合同属于违法解除劳动合同，应当给付原告经济赔偿金。经济赔偿金的计算方式为：5,200.00元/月×0.5个月×2=5,200.00元。关于原告主张的加班工资，《中华人民共和国劳动法》规定，休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。被告安排原告在法定节假日2017年10月1日、10月4日工作，应当支付其不低于工资百分之三百的工资报酬，即5,200.00元/月÷21.75天×2天×3倍=1,434.50元。被告安排了原告在休息日2017年9月30日、10月6日、10月7日、10月8日、10月14日、10月15日、10月21日、10月22日工作，并进行了调休，日期为10月5日、10月19日、10月25日的全天，以及10月9日、10月11日、10月18日的半天。根据法律规定，用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。原告在被告单位的工作期间为2017年9月27日至10月26日，共计4周，休息时间为4.5天，未违反法律规定，因此被告不需再向原告支付休息日加班工资。关于原告主张的被告拖欠的2017年9月份、10月份工资及拖欠工资的经济补偿金，根据考勤记录，原告9月份实际出勤天数为4天，应得工资应为：5,200.00元/月÷21.75天×4天=956.32元。根据考勤记录，原告10月份实际出勤天数19.5天，扣除2天已经计算的法定节假日工资，10月份原告应得正常工作日工资为5,200.00元/月÷21.75天×17.5天=4,183.90元。因被告已经给付原告工资1,700.00元，故被告仍应当给付原告工资3,440.22元。因《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》已废止，故原告主张的经济补偿金已无法律依据，本院不予支持。关于原告主张的采暖费补贴100.00元，非法院受理范围，本院不予支持。关于原告要求被告补缴2017年9月、10月劳动保险费损失1,920.00元，原告以银行流水为证，证明被告未给其缴纳社会保险造成损失1,920.00元，证据不足，本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第二十一条、第三十九条、第四十条，《中华人民共和国劳动法》第四十四条之规定，判决如下：一、被告大连怡合物业服务有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内给付原告谢新平违法解除劳动合同赔偿金人民币5,200.00元。二、被告大连怡合物业服务有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内给付原告谢新平法定休假日加班工资人民币1,434.50元。三、被告大连怡合物业服务有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内给付原告谢新平拖欠的2017年9月份、10月份工资人民币3,440.22元。四、驳回原告谢新平其他诉讼请求。上述付给付义务部分如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币10.00元（原告已预交），减半收取5.00元，由被告负担，被告负担部分应与上述款项一并给付原告。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。申请执行的期限为二年。审判员  宋丽丽二〇一八年二月二十八日书记员  刘炜炜