江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏06民终4233号上诉人（原审被告）：如东县高新区中央广场C区业主委员会，住所地如东县。负责人：徐斌，主任。被上诉人（原审原告）：王海荣，男，1980年12月31日出生，汉族，住如东县。被上诉人（原审原告）：朱柯君，男，1992年8月8日出生，汉族，住如东县。被上诉人（原审原告）：蒋海川，男，1987年6月22日出生，汉族，住如东县。三被上诉人共同委托诉讼代理人：顾杨，上海正源（苏州）律师事务所律师。上诉人如东县高新区中央广场C区业主委员会（以下简称中央广场C区业委会）因与被上诉人王海荣、朱柯君、蒋海川业主撤销权纠纷一案，不服江苏省如东县人民法院（2017）苏0623民初3372号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。中央广场C区业委会上诉请求：依法撤销如东县人民法院（2017）苏0623民初3372号民事判决或发回重审，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1．根据《物权法》第75条规定，业主大会和业主委员会选举中的纠纷不属于法���民事案件受理及审理范围。故本案不属于民事诉讼范畴，将中央广场C区业委会列为本案被告无法律依据。2．朱柯君、蒋海川均参加了所在单元业主代表选举并签字同意，王海荣在外未能参加，但也通过联系取得其同意，三被上诉人声称对小区成立业主委员会不知情，违背事实。3．中央广场C区业委会选举经过了筹备、通知、公告、单元代表选举、业主大会选举等程序，住宅业主共有939名业主同意业主代表人选，商铺业主除无法联系的以外，均同意业主代表人选，选举合法有效。4．推荐表原件由社区居委会报管，故只能提供复印件。推荐表上缺乏对业主专有部分建筑面积的统计，系因该推荐表为城中街道办事处统一提供，并不针对本小区专用定制。推荐表中部分意见栏中仅填写了“√”而未签名，符合民间善良风俗真实意思。5．修改选举办法的说明已在小区内公示，未收到业主的异议和质疑，该说明未在住建局再备案系工作不细心所致，住建局未提出指导异议，法律法规对此也无明确的硬性规定。6．选举相关材料中遗漏总监票人签名系工作不细心所致，对业主权利和义务未产生影响，事后已更正并交物管部门备案。7．中央广场C区业委会的成立已经报如东县住建局备案登记，系合法的民间自治组织。原审判决撤销了业主大会的决定，但未撤销如东县住建局（2017）2号备案证明，属违反法律程序。被上诉人应通过行政诉讼撤销该备案证明，而非通过民事诉讼实现其诉求。被上诉人王海荣、朱柯君、蒋海川辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。王海荣、朱柯君、蒋海川向一审法���起诉请求：1．撤销如东县高新区中央广场C区首届业主代表大会于2017年5月9日做出的选举成立中央广场C区首届业主委员会，选举许金华、陈尧、刘建兵、苏培林、赵爱霞、秦炳开、徐斌、黄海萍、戴亚清九人担任业主委员会委员，以及通过《中央广场C区业主代表大会议事规则》和《中央广场C区管理规约》的决定。2．诉讼费由业主委员会承担。一审法院认定事实：如东县高新区中央广场小区C区隶属如东县城中街道民主社区。2017年3月3日，如东县城中街道应中央广场C区多名业主的申请，同意筹备召开业主代表大会，成立业主委员会。2017年3月8日，城中街道等部门牵头成立中央广场小区C区第一届业主大会筹备组（以下简称筹备组）并进行公示。2017年3月17日，筹备组会议通过了《中央广场C区首届业主代表选举办法》、《中央广场C��业主代表大会议事规则草案》、《中央广场C区业主管理规约（草案）》、《中央广场C区业委会选举办法（草案）》，并将上述文件张贴于小区内进行公示。其中，《中央广场C区首届业主代表选举办法》中载明：“……第二条中央广场C区小区现有业主1330名，根据《江苏省物业管理条例》等规定，小区业主大会以业主代表大会形式举行。第三条中央广场C区小区业主代表实行差额选举。第七条业主代表的资格：1．具有业主身份和完全民事行为能力……第十条业主代表候选人的确定：1．代表候选人由业主委员会筹备组根据业主推荐及自荐情况，核实其业主身份后，综合考虑部门、行业及年龄、知识结构等因素，以楼为单位、集体讨论确定业主代表候选人……第十九条本办法��称业主是指物业的所有权人（在未获得房屋权属证明之前即购房合同的买受人）和配偶。业主既有选举权，也有被选举权。业主身份需经业主委员会筹备组按以上标准审核确认……”。业主代表根据推荐表选举，由各单元的业主自荐、推荐，最终名单由筹备组审核。2017年4月2日，筹备组将出席首届业主（代表）大会的业主代表进行公示。2017年5月9日，筹备组组织召开中央广场C区首届业主代表大会，大会选举产生了中央广场C区首届业主委员会，并通过了《中央广场C区业主代表大会议事规则》、《中央广场C区管理规约》，选举产生了中央广场C区业主委员会委员9名，分别是许金华、陈尧、刘建兵、苏培林、赵爱霞、秦炳开、徐斌、黄海萍、戴亚清，其中徐斌为业主委员会主任。2017年5月15日，如东县住房和城乡建设局同意中央广场C区业主委员会备案。筹备组公示的业主代表名单中，陈亮银为1号楼1单元代表，房号为1号楼1单元902室。沈菊香为18号楼1单元代表之一，房号为18号楼1单元502室。在如东县不动产登记中心的调查结果显示：1．中央广场4-3-18幢502室不动产登记信息显示权利人为邱丽礼、陆耀兴。2．陈亮银在如东县范围内名下无房屋登记记录。1号楼1单元902室产权登记在陈亮银的儿子陈建军的名下，18号楼1单元502室的业主邱丽礼、陆耀兴，系沈菊香的女儿女婿。关于修改《中央广场C区首届业主代表选举办法》相关条款的有关说明，系2017年6、7月份向住建局提交，在法院依职权调取的备案材料中，没有该份说明，也没有筹备组就该份说明进行公示的相关证据。在案件审理中，法院要求业主委员会在举证期限内提供单元业主代表推荐表原件，业主委员会以原件在社区为由未能提供，仅提供了复印件。在该复印件中，部分单元的代表推荐人和筹备组公示的该单元业主代表不一致，推荐表中明确“同意推荐”栏需填写同意推荐，但部分推荐表中，部分业主直接在表格中填写“√”，业主委员会庭审中亦承认因中央广场小区居住的人年龄结构不同、文化水平不等，在单元业主推荐表上存在打勾或者由他人代签行为。一审法院认为，根据《中华人民共和国物权法》第七十八条的规定：“业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。”最高人民法院《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条中又明确了业主以业主大会或者业主委员会作出的决定侵害其合法权益或者违反了法律规定的程序为由，可以请求人民法院撤销该决定。王海荣、朱柯君、蒋海川基于其程序权益受到侵害而提起撤销权之诉，行使撤销权的对象，为业主代表大会的决定，而非业主委员会这一机构，因此其诉请具有法律依据，本案属于民事案件受理范围。业主代表大会本身仅仅是作为全体业主代表集体决策共有以及共同管理事项的议事会议，不具有实体性，而业主委员会作为业主代表大会的常设机构，履行日常管理职责，应作为被告应诉，故中央广场C区业委会是适格被告。中央广场C区首届业主代表大会选举程序不合法，主要存在以下问题：1．业主代表大会履行业主大会的职责，制定和修改业主大会议事规则、制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约、选举业主委员会应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。本案中，业主委员会称其���过推选单元业主代表的方式来决定参加业主代表大会的人选，但未能提交单元业主代表推荐表原件，且其提供的推荐表复印件上，缺乏对业主专有部分建筑面积的统计，未能提供相应的统计材料。2．部分单元的代表推荐人和筹备组公示的该单元业主代表不一致，故公示的业主代表并不均是由业主推荐而来，从而不能代表业主们的真实意见。3．部分推荐表格上业主意见栏上只填写了“√”，不能反映是否实际为业主本人所签。4．筹备组在2017年3月17日通过并张贴公示的《中央广场C区首届业主代表选举办法》中，明确了业主代表实行差额选举，业主代表的资格需具有业主身份，业主应当为物业的所有权人（在未获得房屋权属证明之前即购房合同的买受人）和配偶。业主委员会没有按照公示的选举办法确定业主代表候选人，没有实行差额选举，筹备组公示的业主代表中，陈亮银和沈菊香并不是物业的所有权人或所有权人配偶，按照该选举办法，其二人不符合业主代表的资格条件。业主委员会提交的《关于修改〈中央广场C区首届业主代表选举办法〉相关条款的有关说明》，对于该说明，筹备组并未公示，也没有在如东县住房和城乡建设局进行备案。5．关于业主代表大会，在备案材料中，《中央广场C区业主代表大会总监票人关于清点人数的报告》、《中央广场C区业主代表大会总监票人关于发放选票的报告》、《中央广场C区首届业主代表大会总监票人关于收回选票的报告》上均遗漏大会总监票人的签名，报告上显示实到代表53名，但业主委员会未能提供当天与会的业主代表名单，备案材料中也没有与会代表名单，无法确定当天的与会人员是否实际为业主们推荐的代表。因此，业主代表大会作出的决定违反了法律规定的程序，业主可以请求人民法院撤销该决定。中央广场C区首届业主代表大会选举程序不合法，作出的决定不能代表小区业主们的真实意愿，依法应予以撤销。判决：一、撤销如东县高新区中央广场C区首届业主代表大会于2017年5月9日作出的选举成立中央广场C区首届业主委员会的决定。二、撤销如东县高新区中央广场C区首届业主代表大会于2017年5月9日作出的选举许金华、陈尧、刘建兵、苏培林、赵爱霞、秦炳开、徐斌、黄海萍、戴亚清九人担任业主委员会委员的决定。三、撤销如东县高新区中央广场C区首届业主代表大会于2017年5月9日作出的通过《中央广场C区业主代表大会议事规则》和《中央广场C区管理规约》的决定。案件受理费减半收取40元，由如东县高新区中央广场C区业主委员会负担。本院二审期间，中央广场C区业委会提交了5组证据。1．中央广场C区住宅商业面积表和总户数计算，用以证明中央广场C区住宅、商业面积以及住宅、商铺户数。2．《关于修改中央广场C区业主代表大会议事规则部分条款的修正》、《关于中央广场C区首届业主代表大会总监票人遗漏签名及更正的情况说明》，用以证明该两份材料均由如东县城中街道民主社区居民委员会盖章确认，并由如东县住建局备案。3．《关于修改相关条款的有关说明》以及公示照片一张，用以证明该修改说明经过了如东县城中街道民主社区居民委员会确认及如东县住建局备案，且在小区内予以张贴公示。4．如东县高新技术产业开发区管委会《关于王海荣等同志的信访答复意见》原件一份，用以证明关于被上诉人所陈述的业主委员会成立程序不合法与事实���符。5．《关于中央广场C区业主代表大会筹备组组织业主选举情况的说明》，用以证明中央广场C区业主代表大会选举成立业主委员会程序合法，公正透明。三被上诉人认为，该5组证据均不属于二审新证据，证据2、3、4均已在一审中提交，故不予质证。对于证据2，备案时间是2017年5月15日，而该材料是2017年6月份提交的，证明这是为了诉讼而伪造的证据。证据3中的照片无法确认拍摄时间和地点，对真实性不予认可。对证据4的真实性、合法性和关联性均不予认可。证据5中，城中街道、民主社区居委会均为筹备组成员，其出具的说明不具有证明效力。本院经审查认为，中央广场C区业委会二审中提交的证据中，证据2、3、4在一审中已经向法院提交，不属于二审新证据。对于证据1，其只能证明中央广场C区的住宅、商业面积和总户数的情况，不能证明专有部分建筑物面积及同意的业主总户数的事实，故本院不予采纳。对于证据5，该情况说明由如东县人民政府城中街道办事处、如东县城中街道民主社区居民委员会于2017年11月1日作出，说明的主要内容均包含在中央广场C区业委会二审上诉理由以及相关陈述中，是对业主委员会相关主张的重复，不具有证据效力。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：1．本案是否属于民事案件受理范围？2．中央广场C区业委会是否为适格被告？3．一审判决撤销业主大会以及业主委员会作出的决定是否有事实依据和法律依据？关于争议焦点1，业主对业主委员会的选举有异议而产生的纠纷，曾经未纳入法院受理的民事案件范围，而是由当事人自行协商解决或由相关行政管理部门处理。但随着此类纠��的不断增多和调整物权法律关系、维护业主合法权益的现实需要，《中华人民共和国物权法》第七十八条第二款明确规定，业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条进一步明确，业主以业主大会或者业主委员会作出的决定侵害其合法权益或者违反了法律规定的程序为由，依据物权法第七十八条第二款的规定请求人民法院撤销该决定的，应当在知道或者应当知道业主大会或者业主委员会作出决定之日起一年内行使。由此可见，物权法第七十八条所规定的业主合法权益，不仅包括实体权益，还包括程序权益。业主委员会的选举由业主大会按照规定程序作出决定，故业主以选举中存在程序违法为由提起民事诉讼具有法律依据。中央广场C区业委会认为其成立已经过如东县住建部门备案证明，因此是合法成立的组织，法律效力已获得国家承认。被上诉人应通过行政诉讼撤销备案证明，而非通过民事诉讼实现其诉求。对此本院认为，业主委员会作为民间自治性组织，其成立源于业主基于真实意思的民主选举，业主合法选举的结果是业主委员会成立的基础。对业主委员会的备案证明，是行政机关基于行政管理需要而采取的公示性证明行为，并非设权性的行政许可。备案程序并非业主委员会成立的法定要件，对业主委员会的合法性不产生实质影响。对于经过合法选举、能够代表广大业主真实意思而成立的业主委员会，即便未经备案证明，也不能否认其合法性；反之，对于未经合法选举、不能真实反映广大业主意思自治而成立的业主委员会，即便经过备案证明，亦不能承认其合法性。同时，业主对于侵犯其合法的实体权益或程序权益提起何种诉讼享有选择权，本案中，王海荣、朱柯君、蒋海川均为如东县高新区中央广场C区业主，其以该小区首届业主代表大会于2017年5月9日作出的包括选举成立首届业主委员会在内的3项决定程序违法为由，向法院提起业主撤销权之诉，其起诉符合法律规定，应当予以支持。关于争议焦点2，因王海荣、朱柯君、蒋海川一审诉讼请求系撤销业主大会的有关决定，而业主大会是全体业主集体决策共有以及共同管理事项的议事会议，本身不具有实体性，无法作为诉讼主体参与诉讼。业主委员会作为业主大会的常设机构负责处理日常事务，系业主大会的执行机构，是具有民事权利能力的主体，可以代表业主大会参与诉讼活动。本案中，中央广场C区业委会经业主代表大会选举，并经如东县住建部门备案证明，在案涉业主代表大会决定被依法撤销之前，该业委会对外仍可代表业主大会，系适格被告，具备诉讼主体资格。关于争议焦点3，中央广场C区首届业主代表大会作出的决定应予撤销。理由如下：1．根据《中华人民共和国物权法》第七十六条规定，选举业主委员会或者更换业主委员会成员，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。根据如东和园房地产开发有限公司提供的资料，案涉小区住宅总面积164748㎡、住户1270户，商铺总面积24632.72㎡、商铺户数168户。中央广场C区业委会提供了64份业主代表推荐表，用以证明共有939名业主参与了业主委员会选举，主张该选举符合法律规定的业主占总人数过半数的条件。但物权���第七十六条规定的“双过半”条件需同时满足，从现有证据来看，无论是业主代表推荐表，还是备案材料，以及涉及该业委会选举的其他资料中，均无专有部分建筑面积的统计，无法证明该选举达到专有部分建筑物总面积过半的法定要求。中央广场C区业委会认为，因业主代表推荐表由城中街道办事处统一提供，表上并无建筑面积统计相关事项。本院认为，专有部分建筑物总面积过半是业委会选举的法定基本条件之一，无论代表推荐表上是否有该栏目，均需以适当方式统计和公示，故对中央广场C区业委会该上诉理由，本院不予支持。2．业主代表推选存在问题或瑕疵。第一，选举办法是选举产生业主代表的基本依据，本案中，筹备组于2017年3月17日制定了《中央广场C区首届业主代表选举办法》并于次日公��，同年4月2日进行了修改。从中央广场C区业主委员会提交的《关于修改相关条款的有关说明》来看，该选举办法共23条，修改后删除6条，另有2条条款的主要内容作了较大改变，对选举办法如此大规模的修改，应以适当方式告知广大业主，并按照修订后的选举办法进行选举，以保障业主选举权和被选举权，但目前证据无法证明筹备组已经尽到明确告知义务。另一方面，筹备组公告业主代表的时间亦为2017年4月2日，与修改选举办法系同一天，从时间上判断，即便筹备组已对该修改说明进行了公示，但实际上却并未按照修改后的选举办法重新进行业主代表选举工作。第二，根据选举办法第三条规定，业主代表实行差额选举，业委会提供的64份推荐表中，有5份均推选刘建兵、2份均推选许金华为业主代表，故推选��业主代表总数即为59人，并未反映业主代表差额选举的情况。第三，业主代表应当在业主中产生，从现有证据看，在筹备组公告的业主代表中，陈亮银和沈菊香并非小区物业的所有人或配偶，也非小区房屋的买受人，故不享有选举权和被选举权。第四，64份推荐表中，有8份“同意/不同意推荐”栏中部分或全部标注“√”而未有业主签署意见，至少有15份中的字迹高度一致，另有多份推荐表中的字迹雷同，真实性难以确认。第五，2份推荐表中的推荐人姓名分别由“康建平”改为“周健”、“杨唐兵”改为“易雪红”，无法确认单元业主代表推选的真实性。综上，尽管业委会提供了选举办法、修改说明以���业主代表推荐表等材料，但以上问题和瑕疵足以引起对业主代表推选程序的合理怀疑，无法确认业主代表的产生系广大业主的真实意思表示。3．业主代表大会召开及相关决议过程存在问题或瑕疵。第一，对于出席2017年5月9日召开的中央广场C区首届业主代表大会的人员，业委会未能提供代表名册、会议记录、签到记录等有效证据予以证明，在备案材料中也无任何记载，故无法确认当天与会人员是否是业主代表。第二，清点人数、发放选票、收回选票以及计票结果4份报告中均显示当天实到代表为53名，但《中央广场C区首届业主代表大会决定》中记载，表决同意“业主代表大会议事规则”、“管理规约”的却有59名业主代表。第三，上述4份报告中均无总监票人签名。对于以上问题，中央广场C区业主委员会陈述系工作不细心导致的笔误和失误，事后已经以情况说明的方式予以补正和更正，并交物管部门备案。本院认为，业主大会或业主代表大会作出任何决定，均应严谨细致地恪守议事规则和程序，唯有如此，作出的决定才能真正代表广大业主的利益需求，工作不细心不能成为程序违法的理由，事后补正也不能改变程序违法的事实。对中央广场C区业主委员会的该上诉理由，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由如东县高新区中央广场C区业主委员会负担。本判决为终审判决。审判长 沈 杨审判员 符东杰审判员 陆炜炜二〇一八年二月二日书记员 朱媛帅