浙江省桐庐县人民法院民 事 判 决 书（2017）浙0122民初6396号原告：谢炳朝，男，1956年6月17日出生，汉族，住浙江省桐庐县。委托诉讼代理人：丁华强，桐庐县分水法律服务所法律服务工作者。被告：葛跃铭，男，1968年10月12日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。委托诉讼代理人：刘月楚，北京九地律师事务所律师。原告谢炳朝与被告葛跃铭合伙协议纠纷一案，本院于2017年11月21日立案后，依法适用简易程序分别于2017年12月21日和2018年1月25日两次公开开庭进行了审理。第一次开庭时，原告谢炳朝及其委托代理人丁华强、被告葛跃铭到庭参加诉讼；第二次开庭时，原告谢炳朝及其委托代理人丁华强、被告葛跃铭及其委托诉讼代理人刘月楚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告谢炳朝向本院提出诉讼请求：1、判令被告返还保证金80万元，并支付从2014年1月25日起至实际履行之日止按月利率2%计算的违约利息；2、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2014年1月，被告邀请原告一起参与桐庐县毕浦白塔岭水库除险加固工程的招投标，若中标，两人合伙承建。原告于2014年1月22日支付被告70万元，于2014年1月25日支付被告10万元，合计80万元保证金。工程中标后，原告多次与被告协商，被告一直未与原告签订合伙协议，后才知道被告与案外人陈某签订了合伙协议，并共同承建了该工程。之后，原告多次要求被告返还保证金，但被告始终拖延。为此，原告诉至法院，请求判如所诉。被告葛跃铭答辩称：2013年原告经他人介绍联系上被告，要求与被告合伙承建工程。后来陈某也找到被告，也要求合伙。被告最初的想法是陈某占40%，原告占40%，被告自己占20%。但因为陈某对此不同意，随后被告就给了陈某55%的股份，这个有书面协议。原告先给了被告80万元，陈某给了100万元。刚开始工程还是很顺利的，但后来三方工作不是很协调，原告找被告要求退保证金，被告也愿意退还保证金，并同意按月息1.5%给付利息，但是原告不同意，所以没有办理退款手续。后来过了几个月，工地上又出现不协调情况，被告劝原告退保证金算了，但原告还是不愿意退，继续管理，负责材料签收等工作。2015年年底算账时，被告领了100万元工程款，给了陈某手下的人郑拥军50万元用以支付人工费，后来被告自己又花了100万元把工程收尾的活做了。现在工程款还没结算，扣除上缴的税费后已领取工程款一千余万元，给了郑拥军大概六七百万元，没有给过原告。原、被告是合伙关系，原告占40%的股份，被告占5%的股份，应按照合伙协议承担盈亏，不同意原告的诉讼请求。原告陈述其在2014年4月就知道被告和陈某的协议，当时就应该知道合伙权利受到侵害，提起本案诉讼也已过诉讼时效。原告谢炳朝为支持其诉讼主张，向本院提供了以下证据：1、收条，证明被告于2014年1月22日收到原告保证金70万元，于2014年1月25日收到原告保证金10万元；2、合作投资协议书（复印件），证明工程投标后被告未与原告合伙，而与案外人陈某合伙的事实。被告葛跃铭向本院提供了以下证据：1、陈某出具的证明和陈某的证人证言，证明桐庐白塔岭水库除险加固项目由原、被告和陈某三人合伙施工；2、款项明细阶段性汇总两份，证明保证金已归集合伙人，且截至2016年2月26日被告已在案涉水库项目上垫资268206元；3、投资协议书及借据，证明郑拥军为案涉水库项目的合伙人之一，代表陈某负责工程施工和管理，并负起完全的责任；4、领（付）款凭证，证明原告和郑拥军负责采购材料、款项支配。对于以上证据，原、被告的质证意见和本院认证如下：对于原告谢炳朝的证据1、2，被告葛跃铭均无异议，本院予以认定。对于被告葛跃铭的证据1，原告谢炳朝认为证人陈某与被告存在利害关系，从证人证言中可以看出整个工程都是被告在牵头，证人虽然是大股东，但是对工地情况不了解，且证人并不实际知道原告是合伙人，证人只是在吃饭的时候听被告讲起过，证人只是被告的一个替身，证人陈述并非其自己的真实意思表示，对证人证言不予认可。对于证据2，原告谢炳朝对真实性、合法性、关联性均有异议，认为这两份材料都只有郑拥军的签字，签字是否是郑拥军签的不能确定，本案的关键是合伙关系是否成立的问题，而不是结算的问题，该证据与本案没有关联性。对于证据3，原告谢炳朝认为这是陈某、郑拥军等5人的协议，原告对此不知情，且陈某内部的协议没有涉及原告股份，不能证明原告是合伙人。对于证据4，原告谢炳朝对真实性无异议，对证明目的有异议，认为付款人是郑拥军，原告仅仅是证明人，被告聘用原告清点材料，刚好证明原告是职务行为，双方不是合伙关系，其中一份领付款凭证，付款人为原告，证明人为郑拥军，郑拥军只是证明干活的人是原告叫来的而已。对于被告葛跃铭提供的证据1-4，本院认为客观真实，相互印证，予以认定。根据上述有效证据，结合当事人陈述，本院认定事实如下：2014年1月，原、被告欲共同承建桐庐白塔岭水库除险加固工程。同月22日，原告谢炳朝支付了被告葛跃铭70万元，2014年1月25日，原告谢炳朝又向被告葛跃铭支付了10万元，共计80万元。被告葛跃铭出具收条一份，载明“收到谢炳朝人民币柒拾万元整，收款用于白岭塔水库工程保证金及投标费用，1月25日收到壹拾万元整，总计捌拾万元整”。2014年3月15日，案外人陈某、赵樟永、郑拥军、程先明、曹勇祥共计五人签订了合作投资协议书，约定由五人共同与被告葛跃铭形成桐庐白塔岭水库除险加固工程的合作关系，五人共占55%的股份，指定郑拥军与程先明负责工程施工和管理，并委托其中一人与被告葛跃铭签订合作协议。2014年3月21日，被告葛跃铭与陈某签订了合作投资协议书，约定由被告葛跃铭与陈某共同承包由浙江江南春建设集团中标承建的桐庐白塔岭水库除险加固工程，公司收取19%的管理费，陈某先支付被告葛跃铭100万元（投标改选保证金525000元和投标费用475000元），工程项目合作承包的股份设定为100%，被告葛跃铭占45%，陈某占55%，凡有涉工程项目的运作资金都以上述股份比例出资，双方各自的合作伙伴之间的利润关系由各自自行处理，被告葛跃铭主要负责工程建设方案的具体实施，包括技术、质量、工程进度等，陈某对上述工作予以协助和配合，所有下拨的工程款和双方投入资金必须进入项目部银行账户，任何一方不得随意划付和私自动用，工程结束之后，进行财务决算，必要时进行财务审计，盈亏与否以工程决算或财务审计结算为准，各方所分得的利润在工程款下拨的当日划入各自所指定的银行账户，工程所需垫资金合计三百万元整。另查明，被告葛跃铭从浙江江南春建设集团承接案涉工程之后，由其负责工程总施工，原告谢炳朝负责材料管理，郑拥军负责财务管理。工程现已完工，但未进行工程款结算，合伙人之间亦未进行盈余分配。工程施工期间，原告谢炳朝与被告葛跃铭未签订书面的合伙协议，并因是否返还原告谢炳朝交纳的80万元保证金和投标费用多次发生纠纷。本院认为：个人合伙系两个以上合伙人按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动。虽然原、被告之间未签订书面的合伙协议，但合同的订立除了书面形式，还可以有口头形式和民事行为等其他形式。原、被告在本案审理中对于2014年1月初欲合伙承建桐庐白塔岭水库除险加固工程这一事实均无异议。原告谢炳朝为承建工程交纳了80万元工程投标费用和保证金，实际履行了出资义务，被告葛跃铭亦承接到了案涉工程。在工程施工中，被告葛跃铭负责总施工，原告谢炳朝负责材料管理，故从双方的民事行为能够推定原、被告合伙关系已成立。虽然原、被告在工程施工期间因是否退还原告谢炳朝80万元款项多次发生过纠纷，但该纠纷的性质，根据本案实际，应为合伙期间的退伙纠纷，并不能否定双方之间业已成立的合伙关系，且退伙因双方意见不一，最终未能形成合意。原告谢炳朝在诉讼中对于主张的80万元款项的性质前后陈述不一，存在保证金、借款等多项矛盾陈述，经本院释明后其明确主张的80万元系因与被告葛跃铭意向合伙而进行的出资，双方法律关系未转为借贷关系。综上，原告谢炳朝以双方仅具有合伙意向，合伙关系并未成立为由诉请被告葛跃铭返还保证金80万元并支付按月利率2%计算的违约利息，无事实和法律依据，本院不予支持。原、被告之间合伙期间的债权债务纠纷，可另循合法途径解决。据此，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国合同法》第十条和《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二条之规定，判决如下：驳回原告谢炳朝的诉讼请求。案件受理费11800元，减半收取计5900元，由原告谢炳朝负担。原告谢炳朝于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。审判员  楼柯柯二〇一八年二月二十三日书记员  徐尔迅附:相关法律条文《中华人民共和国民法通则》第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。《中华人民共和国合同法》第十条当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二条当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的“其他形式”订立的合同。但法律另有规定的除外。