广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤01民终22263号上诉人（原审被告）：广州巴登巴登化妆品有限公司，住所地广东省广州市天河区金穗路1号1606之123房。法定代表人：吴一挺，该公司执行董事。委托诉讼代理人：郭小鲁，广州金鹏律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁宇，广州金鹏律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：康仕广告（上海）有限公司，住所地上海市奉贤区南桥镇运河北路536号4幢201室。法定代表人：简武浩，该公司董事长。委托诉讼代理人：龙国球，北京大成（广州）律师事务所律师。上诉人广州巴登巴登化妆品有限公司（以下简称巴登公司）因与被上诉人康仕广告（上海）有限公司（以下简称康仕公司）广告合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2017）粤0106民初4141号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。巴登公司上诉请求：判令撤销一审判决，改判巴登公司仅支付康仕公司广告取消赔偿费用110000元，并驳回康仕公司其他诉讼请求。事实和理由：（一）一审判决巴登公司支付220000元广告投放费，既与双方签订的合同相关约定相违背，也不当扩大了巴登公司的合同义务，加重了巴登公司的合同风险。1.《广告合同》第4条明确约定了广告投放的变更与取消事宜，并且区分了一般版位和特殊版位的广告投放取消需按照不同的标准支付取消赔偿费用。一审判决未尊重巴登公司与康仕公司签订的合同约定，且将一般版位的广告投放取消赔偿等同特殊版位的取消赔偿，不当扩大了巴登公司的合同义务和加重了巴登公司的合同风险。《广告合同》4.2约定：“若客户欲取消一般版位的广告投放，则须在杂志上市日最少2个月前以书面形式通知，在此期限后通知的需付该版面广告投放费50％的取消赔偿费用，若委托制作的客户广告已制作完成，则客户还需支付相应的广告制作费。”《广告合同》4.3同时约定：“鉴于杂志制作和印刷流程的特殊性，若客户取消特殊版位(以刊例表MediaKit中规定的特殊版位为准)的广告投放，客户同意按下列规定通知并支付一定数额的取消赔偿费用：4.3.3在杂志上市日最少2个月前以书面形式通知，且需付该版位广告投放费100％的取消赔偿费用。”对比4.2与4.3的约定可知，合同双方对广告投放的取消风险是有明确的预见，并且根据不同情况约定了不同的赔偿标准。对于特殊版位的广告投放的取消，即便是提前2个月通知，仍需要支付全部的广告投放费，而对于一般版位广告投放取消的赔偿则约定较为宽松，即提前2个月通知取消的，无需支付任何取消费用，2个月内取消的仅需支付50％的取消赔偿费用。换言之，一般版位的广告投放取消并未要求巴登公司给予康仕公司所谓“合理的处置时间”。康仕公司作为专业的广告代理机构，理应知道如此约定的含义，并且应当具备处理此种情况的能力。2.《广告合同》均是以“上市日”来界定取消广告投放的时间，本案中，从通知广告取消到广告上市，中间有12天的处置时间。因此，即便苛以康仕公司应给予“合理的处置时间”的义务，也应视为巴登公司履行了该义务。根据一审法院的调查，该期杂志于2016年5月10日交付印刷。根据康仕公司在一审中提交的两份《声明》，该杂志实际印刷日期是5月17日至20日，而发行日期是2016年5月21日。巴登公司通知取消广告投放的日期是5月9日。从通知取消到广告发行中间有长达12天的时间，该期间足够一个专业的广告代理机构去调整发布内容。换言之，巴登公司并非未给予康仕公司所谓“合理的处置时间，只是康仕公司根本未采取适当措施防止损失的扩大。（二）一审判决巴登公司向康仕公司支付违约金及计付的期间、标准没有合同和法律依据。《广告合同》仅对首期广告及后期广告的付款时间及取消赔偿费用的金额进行了约定，并未约定取消赔偿费用的支付时间，也未约定取消赔偿费用的逾期支付的违约金及计算标准。而本案正是属于广告投放取消赔偿费用的支付问题，并非正常的广告投放费支付问题。且在巴登公司取消广告投放后，巴登公司与康仕公司就支付该费用进行了沟通，但未明确支付金额和时间。因此，在没有确定支付时间的情况下，巴登公司不存在违约行为，无需针对取消赔偿费用支付违约金。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院查明事实，撤销原判，并支持巴登公司的上诉请求。康仕公司辩称，不同意巴登公司的上诉请求。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法庭维持原判。案涉的杂志悦己每期有300多页，涉及的广告品牌有数百个，不可能按照巴登公司的单方要求在出刊之前几天取消广告，必然造成涉案的期刊所预定的广告位置空白，对杂志的整体造成的损失会更大。从康仕公司一审提交的双方长时间的沟通可以看到巴登公司是提出一系列广告位置的要求，才确定在六月刊的位置发布广告，故巴登公司应该自行承担无故终止合同的所有后果，包括支付全额的广告款。康仕公司向一审法院起诉请求：巴登公司立即向康仕公司支付广告款220000元，并自2016年4月20日起以该款为本金按照每日千分之三向康仕公司支付违约金直至全部付清为止（暂计算至起诉之日违约金约为195360元），以上金额合计415360元。一审法院认定事实：2016年3月3日，康仕公司与巴登公司签订《广告合同》，约定巴登公司委托康仕公司在《悦己SELF》杂志上投放、刊登广告，一、客户广告投放安排表格列明DPS普通跨页茜素斯品牌在美容版的1次广告投放费为220000元，无广告制作费；付款方式栏注明2.付款期限：首期广告，巴登公司应在广告刊登当期杂志的上市日[前]30日内付清当期广告投放费和制作费（如有）；除首期广告外，其余可在广告刊登当期杂志的上市日[后]30日内付清当期广告投放费和制作费（如有）。4.巴登公司应按时支付上述款项，否则康仕公司有权就迟延支付的款项向巴登公司收取每日千分之三的滞纳金，并有权决定是否继续投放巴登公司广告；如延迟30日以上仍未付清的，康仕公司有权中止或解除本合同并追究巴登公司的违约责任。因以上原因导致巴登公司广告未刊出的，康仕公司不予补偿、补登或其他任何形式的补偿。四、广告投放的变更与取消4.2若巴登公司欲取消一般版位的广告投放，则须在杂志上市日最少2个月前以书面形式通知，在此期限后通知的需付该版面广告投放费50%的取消赔偿费用，若委托制作的巴登公司广告已制作完成，则巴登公司还需支付相应的广告制作费。康仕公司提交了2016年3月16日至5月6日期间双方的往来邮件，证明巴登公司因自身原因将“茜素斯”广告首次投放的时间变更为《悦己SELF》6月刊，并在2016年5月6日的邮件中予以确认。巴登公司对此无异议。2016年5月6日的邮件反映，当日（周五）17:19时，康仕公司工作人员表示将迅速安排下印。2016年5月9日18:17时，巴登公司向康仕公司发送主题为“关于终止【茜素斯】品牌媒体推广费用事宜的沟通”的电子邮件，巴登公司认为康仕公司对此回复称表示理解。2016年6月29日巴登公司负责品牌推广事宜的员工就终止广告投放通知事宜进行说明的邮件反映，巴登公司的品牌推广经理张娜发送电子邮件称，提供了与SELF等三家媒体沟通终止合作的邮件往来，……在对方情绪被安抚并初步同意终止合作后，均表示需要我司出具正式的邮件说明终止合作事宜，以便他们向公司领导沟通汇报此事。康仕公司认为上述电子邮件不能证明其同意终止广告投放、解除合同及减免广告费。《悦己SELF》6月刊杂志刊印了“茜素斯”普通跨页广告一次。该杂志的全国发行管理及终端市场推广单位为康泰纳仕文化事业咨询（上海）有限公司，出版方为悦己杂志社，印刷单位为深圳当纳利印刷有限公司。康仕公司还提交了：1.深圳当纳利印刷有限公司出具的《声明》，称《悦己》杂志2016年6月刊由该司承印，该期杂志于2016年5月10日交该司印刷，于2016年5月17日至20日期间陆续印完装订交书。并附深圳当纳利印刷有限公司营业执照副本。2.康泰纳仕文化事业咨询（上海）有限公司出具的《声明》，称《悦己》杂志是该司在全国发行的杂志，其中2016年6月号发行日期为2016年5月21日。并附康泰纳仕文化事业咨询（上海）有限公司营业执照副本。经质证，巴登公司仅确认深圳当纳利印刷有限公司营业执照副本的真实性、合法性、关联性。2016年9月5日，巴登公司委托广东启源律师事务所钟宇明律师向康仕公司发出《律师函》，称巴登公司与康仕公司签订《广告合同》后，双方多次沟通6月刊杂志广告发布事宜，直至2016年5月6日下午五时后，双方仍在落实广告发布的具体细节，2016年5月9日，巴登公司向康仕公司发出终止与康仕公司所有品牌广告推广事宜的邮件……但康仕公司并没有作出相应的终止行为，由此产生的扩大损失应由康仕公司自行承担。一审审理过程中，一审法院向深圳当纳利印刷有限公司、康泰纳仕文化事业咨询（上海）有限公司调查康仕公司向一审法院提交的上述两司出具的《声明》的真实性，经查属实。一审法院认为：由审理查明的事实可知，本案双方无争议的事实如下：康仕公司与巴登公司签订《广告合同》后，巴登公司于2016年5月6日确认在《悦己SELF》6月刊发布普通跨页广告一次，广告投放费220000元，2016年5月9日又通知康仕公司终止广告投放。后《悦己SELF》6月刊如期刊登了案涉广告。双方争议在于：巴登公司认为按照《广告合同》的约定，其在杂志上市日前2个月的期限后通知取消一般版位的广告投放，只需支付该版面广告投放费50%的取消赔偿费用，即110000元，康仕公司收到终止投放广告的通知后仍然发布了广告，没有及时采取止损措施，对扩大的损失巴登公司不予承担；且康仕公司主张计付违约金缺乏合理依据。康仕公司则认为，《悦己SELF》6月刊杂志已于2016年5月10日交付印刷，巴登公司于2016年5月9日18:17时才通知取消广告发布，此时杂志排版已经完成，取消整版广告将严重影响当期杂志的发行，会造成更大的损失；且根据《广告合同》约定，巴登公司未在首期广告刊登的当期杂志上市日前30日内付清当期广告投放费，康仕公司有权按照日千分之三的标准计付滞纳金。针对上述争议，一审法院综合评析如下：关于广告投放费的问题。经一审法院向《悦己SELF》6月刊的印刷单位深圳当纳利印刷有限公司调查可知，康仕公司所述该期杂志于2016年5月10日交付印刷情况属实。尽管《广告合同》约定了如果巴登公司在杂志上市日前2个月的期限后通知取消一般版位的广告投放，只需支付该版面广告投放费50%的取消赔偿费用，但巴登公司取消广告投放仍应给康仕公司留予适当的应急处置时间。考虑到期刊杂志在交付印刷前已经完成排版工作，取消跨页广告确会影响当期杂志如期上市，而巴登公司于2016年5月9日18:17时才通知康仕公司取消广告发布，未留予康仕公司合理的处理时间，故涉案广告未能取消发布的原因不在康仕公司，所产生的广告投放费用220000元巴登公司应予支付。关于违约金的问题。虽然《广告合同》约定，巴登公司应在首期广告刊登的当期杂志上市日前30日内付清当期广告投放费，否则康仕公司有权按照日千分之三的标准计付滞纳金，但双方在实际履行的过程中，于2016年5月6日才确定首期广告投放期刊为2016年6月号刊，康仕公司要求自2016年4月20日起计付违约金，缺乏事实依据，一审法院酌情调整为自巴登公司提出广告发布请求之日即2016年5月6日起计付。且《广告合同》约定的日千分之三的违约金计付标准明显过高，有违公平原则，一审法院依法调整为按中国人民银行同期贷款利率标准上浮50%计付。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、巴登公司于判决发生法律效力之日起十日内向康仕公司支付广告款220000元；二、巴登公司于判决发生法律效力之日起十日内向康仕公司支付违约金，以220000元为基数，自2016年5月6日起至判决确定的给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率标准上浮50%计付；三、驳回康仕公司的其他诉讼请求。案件受理费7530元，由康仕公司负担3078元、巴登公司负担4452元。保全费2600元，由康仕公司负担1063元、巴登公司负担1537元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点问题为：巴登公司在2016年5月9日通知康仕公司取消案涉广告的发布，是否符合案涉合同的约定；巴登公司是否应按照案涉合同约定的正常的广告发布价格及付款时间向康仕公司支付广告费。关于上述争议的焦点问题。本院认为，经审查，一审判决对此所作的分析认定，并无不当，本院予以确认，不予赘述。此外，本院认为，根据案涉《广告合同》的约定，对于一般版位广告投放，若巴登公司未在杂志上市日最少2个月前以书面形式通知康仕公司取消发布，除需支付该版面广告投放费50%的取消赔偿费用外，如巴登公司委托制作的广告已经制作完成，则巴登公司还需支付相应的广告制作费。鉴此，巴登公司上诉主张“2个月内取消的仅需支付50%的取消赔偿费用”与案涉合同的约定并不完全相符。另一方面，根据本案查明的事实，双方于2016年3月3日签订案涉合同后，自2016年3月16日至5月6日多次沟通协商，巴登公司最终才确定在《悦己SELF》6月刊刊登案涉“茜素斯”跨页广告，故康仕公司对巴登公司确认发布案涉广告具有充分的信赖基础。在此情况下，一审判决根据巴登公司通知取消发布广告的时间、发布案涉广告的期刊付印、发行时间，案涉期刊的特点等因素，认定巴登公司未留予康仕公司合理的处理时间，应按照案涉合同的约定向康仕公司支付广告投放费220000元，并无不当。综上所述，巴登公司的上诉主张，据理不足，本院不予支持。综上所述，巴登公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2500元，由上诉人广州巴登巴登化妆品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张纯金审判员  国平平审判员  陈珊彬二〇一八年二月七日书记员  刘俊武薛钰莹