福建省福州市台江区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）闽0103民初3983号 原告：肖永华，男，1972年3月16日出生，汉族，住福州市鼓楼区。 被告：福州国际民航广场有限公司，住所地福州市台江区五一中路**。统一社会信用代码：91350100611333146Y。 法定代表人：王界斌，执行董事。 委托诉讼代理人：郑佳臻，福建建达律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：魏太尧，福建建达律师事务所执业律师。 原告肖永华与被告福州国际民航广场有限公司（以下简称民航广场公司）劳动争议纠纷一案，本院于2017年8月18日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告肖永华、被告民航广场公司的委托诉讼代理人郑佳臻到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 肖永华向本院提出诉讼请求：1.判令确认原告与被告劳动关系已于2015年2月1日起解除；2.判令被告立即补发2014年8月、9月工资56,000元（每月28,000元）、2014年10—12月工资89,460元（每月29,820元）、2014年度第13月薪及2015年1月工资各30,000元，合计205,460元；3.判令被告支付因克扣原告工资应加付25%的经济补偿金51,365元；4.判令被告立即补发未休年休假20天工资共计89,640元；5.判令被告因未与劳动者签订劳动合同，应向原告支付11个月的工资共355,520元；6.判令被告因违法解除劳动合同，应以福州市2015年社会平均工资(5209元/月)的三倍基数，按12个月平均工资的标准，向原告双倍支付违法解除劳动合同经济赔偿金共375,048元。事实和理由：1999年8月1日，被告聘请原告入职担任管理工作，工资为每月发放月工资，每年按13个月薪计。月发工资自2013年7月1日起从每月两万元调整为每月三万元。被告始终拒绝与原告签订劳动合同，但依法双方之间已经构成无固定期限的劳动合同关系。2014年8月起，被告开始拖欠大部分乃至全部工资，并自2015年1月起进一步停缴社保并解除劳动关系。被告从未给原告法定的休假时间，现在原告仅要求支付2013、2014年共20天的法定休假期的工资。被告无故未及时足额发放工资给原告造成损失，根据《违法和解除劳动合同经济补偿办法》第三条的规定，请求判令被告加发被欠工资报酬的25%作为经济补偿金。原告在被告处工作超过12年，被告违法解除劳动合同，依法应双倍支付经济赔偿金。为维护自身合法权益，原告诉诸法律，请求贵院依法支持。 民航广场公司辩称，一、肖永华为专职律师，不符合可以兼职律师执业的情形，其不能够与民航广场公司之间建立劳动关系。经福建省司法厅网站查询，肖永华从1996年至今为专职律师。《中华人民共和国律师法》第三条规定，“律师执业必须遵守宪法和法律，恪守律师职业道德和执业纪律”；《中华人民共和国律师法》第十条规定，“律师只能在一个律师事务所执业”；《律师执业管理办法2008》第四十条、《律师执业管理办法2016》第四十七条规定，“律师只能在一个律师事务所执业。律师在从业期间应当专职执业，但兼职律师或者法律、行政法规另有规定的除外”。依据上述法律法规之规定，律师事务所是律师的执业机构，专职律师只能在一个律师事务所执业，律师在从业期间应当专职执业。因此，肖永华作为专职律师不符合可以与其他单位再建立劳动关系的情形。二、鉴于肖永华与民航广场公司之间不成立劳动关系，其提起本案劳动争议请求没有法律依据。肖永华的所有诉讼请求均需建立在其与民航广场公司建立劳动关系的基础上，但肖永华作为专职执业律师，不能够与民航广场公司建立劳动关系。因此肖永华提起的诉讼请求，不属于“劳动争议”的案件受理范围，其提起劳动争议诉讼请求缺乏法律依据，不应予以支持。三、肖永华系为冠都国际集团有限公司及其实际控制人陈道旺提供劳务，并非受民航广场公司安排提供劳动，也未受民航广场公司的劳动管理，民航广场公司与肖永华之间不成立事实劳动关系。1.肖永华直接受聘于陈道旺个人，并受陈道旺安排作为冠都集团的领导，为冠都集团提供劳动。肖永华在2015年3月23日福州市人力资源和社会保障局询问笔录（以下简称福州市人社局笔录）中，陈述“平时工作是直接向陈道旺汇报”、“日常工作都是接受陈道旺安排”。并陈述“从职级上讲，除了向陈道旺提出离职外，没有其他人是我的上级了，平时与陈道旺要么在公司见面或他家里或通过电话联系，2015年1月起就无法联系上陈道旺了”、“我只认陈道旺，陈道旺没有提出要辞退我，我也没有向他提出辞职”。陈道旺从2012年9月4日起就未担任民航广场公司的法定代表人（详见证据民航广场公司外资企业登记基本情况表），肖永华实际是受冠都集团原法定代表人陈道旺安排工作。从被申请人提供的证据《冠都集团经济合同申请表》显示，肖永华作为冠都集团领导签字（肖永华在劳动仲裁中已承认该《冠都集团经济合同申请表》的真实性)。2.民航广场公司并没有对肖永华进行劳动管理，也没有与肖永华签订劳动合同。劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（以下简称通知）规定“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”民航广场公司认为，依据上述规定，本案中，肖永华并未向民航广场公司提供劳动，也未接受民航广场公司的劳动管理，原告系为冠都集团、以及陈道旺个人提供劳务，因此肖永华与民航广场公司不符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》关于成立事实劳动关系应同时具备的情形，肖永华与民航广场公司之间不成立劳动关系。四、民航广场公司仅代冠都集团发放工资，不能因此认定肖永华与民航广场公司之间之间成立劳动关系。本案中，民航广场公司仅受冠都集团委托为肖永华代发报酬。原告为冠都集团提供劳动、直接受陈道旺安排工作等事实，足以证明肖永华与民航广场公司之间不符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》（以下简称通知）规定第一点关于事实劳动关系成立的要求，足以排除肖永华与民航广场公司之间存在劳动关系。因此，民航广场公司代冠都集团向肖永华发放报酬的行为，不能证明肖永华与民航广场公司之间存在劳动关系。五、民航广场公司并未委托陈淑琼及陈娟向肖永华等人发放工资款项，肖永华从陈淑琼及陈娟处收取的款项与民航广场公司无关。福建省平潭县人民法院（2016）闽0128刑初128号刑事判决书第59页记载显示，冠都集团法人陈道旺与陈淑琼等人签订劳动合同。本系列案件相关原告林丽华、于明河均在刑事案件中作证陈述陈淑琼系冠都集团员工。本案中，民航广场公司提交的陈淑琼“声明”证据中，陈淑琼明确说明其本人转到原告银行账户的款项，不是受民航广场公司委托转发的工资款。本案没有证据证明陈淑琼、陈娟向原告的转款是受民航广场公司委托发放的工资。原告从陈淑琼及陈娟处收取的款项与民航广场公司无关，并不是民航广场公司向原告发放的工资。六、证人郑某、林某的证人证言不能证明原告为民航广场公司提供劳动，也不能证明陈淑琼系代民航广场公司向原告发放工资。1.郑某、林某均系冠都集团员工。在（2016）闽0128刑初128号刑事判决书第61页记载：“公安机关扣押陈道旺与“冠都集团”员工签订的劳动合同书25份”，因此林某与冠都集团的劳动合同暂无法在民事案件中提交。而该刑事判决书第68页记载显示，“郑某证言，证实他是原冠都集团办公室主任”。因此，鉴于郑某在刑事案件中与民事案件中作为证人陈述不一致，其证人证言存在虚假，不能作为认定案件事实的依据。2.郑某、林某所述从陈淑琼处收取的款项，并非民航广场公司委托陈淑琼发放，更不能证明原告等人从陈淑琼处收取的款项系民航广场发放的工资。七、关于肖永华的诉讼请求。鉴于肖永华提起劳动争议请求，均需建立在其与民航广场公司建立劳动关系的基础上，但肖永华作为专职执业律师，不能够与民航广场公司建立劳动关系。因此，应当驳回肖永华的全部劳动争议诉讼请求。具体意见如下：1.诉讼请求第一项、第六项不能成立。双方不存在劳动关系，且双方也从未向另一方发出解除劳动合同的书面通知，肖永华诉请确认与民航广场公司的劳动关系于2015年2月1日起解除、要求支付违法解除劳动合同经济赔偿金缺乏法律和事实依据。2.诉讼请求第二项不能成立。（1）诉请要求补发2014年8、9月的工资不能成立。从2014年8月、9月工资核发表和银行转款单可以证明，民航广场公司已经代冠都集团发放了肖永华2014年8月、9月报酬，其中每月应发2000元，实发1820元。原告提出因没有收到陈淑琼转款而向民航广场公司要求补发2014年8月、9月未足额工资。但民航广场公司从未委托陈淑琼及陈娟向原告等人发放工资款项，原告从陈淑琼及陈娟处收取的款项与民航广场公司无关。因此，原告向民航广场公司主张补发2014年8月、9月工资缺乏依据。（2）诉请补发2014年10-12月工资、2015年1月工资不能成立。首先，民航广场公司代冠都集团发放的肖永华劳务报酬为每月2000元（实发1820元）。民航广场公司从未委托陈淑琼或陈娟发放工资报酬。且陈淑琼为冠都集团的员工，其仅从2014年12月12日起担任民航广场公司的监事，从陈淑琼担任监事后没有向申请人的打款记录，可以进一步证明陈淑琼与申请人之间的款项往来与民航广场公司无关。申请人所谓民航广场公司通过陈淑琼、陈娟向申请人发放工资报酬的主张，缺乏事实依据，不能成立。其次，因肖永华自2014年11月4日起未到冠都集团上班，且拖欠车辆钥匙（价值12000元）至今还未与冠都集团办理工作交接。鉴于民航广场公司并未拖欠肖永华工资，其诉请要求民航广场公司补发2014年10-12月工资、2015年1月工资不能成立。（3）诉请要求补发2014年度第13薪不能成立。原被告之间没有劳动合同，民航广场公司也从没有代冠都集团发放过肖永华第13月薪，原告主张其从陈淑琼及陈娟处收取的第13月薪款项与民航广场公司无关，原告诉请民航广场公司补发其2014年度第13薪没有依据。3.关于诉讼请求三加付25%的经济补偿金缺乏依据。因原被告双方不存在劳动关系，民航广场公司也不存在拖欠原告报酬的情形，因此《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条“用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金”的规定不适用于本案，原告无权向被原告主张该项补偿。且《劳动合同法》也并未规定该项“加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金”的规定，因此原告的主张缺乏依据。4.关于诉讼请求四诉请10天未休年休假工资不能成立。首先，双方不存在劳动关系，因此原告不能要求被原告支付该项未休年休假工资；其次，未休年休假报酬属于对劳动者休息权以工资收入为依据进行计算的补偿，不属于工资报酬纠纷，其仲裁时效为一年，原告主张2013年、2014的年休假工资已超过仲裁时效。5.关于诉请五主张支付未签劳动合同11个月工资不能成立。首先，肖永华在劳动仲裁中请求该11个月工资的期限为2014年2月-2015年1月的工资，肖永华在本案庭审中明确其诉求工资期限是2008年9月18日起算11个月，其诉请的工资期限与劳动仲裁不符，原告的该项诉求存在未经劳动仲裁审理的情形。其次，原告与被原告不存在劳动关系，因此不能要求支付该项双倍工资；而且，依据《劳动合同法实施条例》第七条规定，“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已于劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面合同。”因此未签劳动合同的双倍工资期间应从用工之日起第2个月至第12个月计算。且“未签订劳动合同的双倍工资”请求不适用有关劳动报酬的特殊时效规定，而应适用《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定的1年的劳动争议仲裁一般时效规定。因此，肖永华主张2008年9月18日起算11个月的工资，既未经仲裁前置审理，也不符合《劳动合同法》关于未签劳动合同双倍工资的规定，即使按原告主张的入职（实质是冠都集团）的时间，原告的该主张也超过了1年的仲裁时效，其该项诉讼请求缺乏事实和法律依据。综上，肖永华作为专职律师，依法不属于可以兼职执业的人员，不能与其他单位再成立劳动关系，其作为专职律师向民航广场公司提出本案劳动争议请求，违反了《律师法》、《律师执业管理办法》之规定，肖永华和民航广场公司之间不能成立劳动关系。且肖永华系直接受陈道旺安排为冠都集团及陈道旺个人提供劳动，民航广场公司并未安排肖永华提供劳动，仅代冠都集团向肖永华发放报酬，肖永华和民航广场公司之间不成立事实劳动关系。请求依法驳回肖永华的全部诉讼请求。 在审理过程中，原告提供如下证据材料：A1.员工入职时间一览表；A2.外资企业登记基本情况表；A3.对账单；A4.2013年8月13日调薪通知;A5.2005年6月被告的工资发放表;A6.2014年7、8、9、10、11月工资表;A7.2015年4月20日被告出具“民航广场员工花名册”;A8.何巧玲、江鹰的授权委托书;A9.2015年3月26日被告在劳动监察的笔录；A10.2015年3月30日被告在劳动监察的笔录与2014年11月工资表;A11.2015年4月2日被告致劳动监察支队“关于肖永华投诉我司拖欠工资事件的说明”的公函;A12.2015年4月8日被告在劳动监察的笔录、2015年4月2日关于廖丽萍等投诉我司欠薪问题的说明函及2015年4月10日被告的声明;A13.2015年4月21日被告致劳动监察支队“关于有些资料无法提供的说明”与339号行政判决书、12333原告的社保记录;A14.2017年6月27日被告特别授权的代理人在劳动仲裁时的证据清单;A15.2015年4月30日被告在劳动监察的笔录与原告的失业证;A16.2015年5月4日被告致劳动监察支队“关于肖永华等人投诉我司拖欠工资事件的补正说明”；A17.2015年5月19日被告在劳动监察的笔录;A18.郑某的离职协议书与银行对账单及2014年8月工资表与转账单;A19.林某的失业证、审批表与对账单及2014年12月、2015年1月、2月工资表;A20.被告、香港阿波罗大酒店有限公司与阿波罗（福州）大酒店有限公司共同给台江区委、区政府的报告、福州阿波罗大酒店与被告的工商登记信息;A21.监察支队“关于进一步调查核实的通知”;A22.外资企业登记基本情况表。 被告提供如下证据材料：B1.（2015）仓行初字第283号福州市仓山区人民法院行政判决书；B2.（2016）闽01行终339号福州市中级人民法院行政判决书；B3.福州市劳动保障监察支队案件处理报批表；B4.劳动仲裁申请书;B5.福州市劳动人事争议仲裁委员会裁决书；B6.福建省司法厅网站查询的肖永华《律师基本情况》;B7.外资企业登记基本情况表;B8.冠都集团下属企业经济合同审批表（2份）、冠都集团经济合同审批表（4份）;B9.福州市人力资源和社会保障局询问笔录;B10.陈淑琼声明;B11.福州国际民航广场有限公司2014年8月、9月、10月份工资核发表、银行转账单;B12.平潭县人民法院作出的（2016）闽0128刑初128号《刑事判决书》。 根据肖永华的申请，本院调取了民航广场公司工商登记材料；根据民航广场公司的申请，本院调查了肖永华的律师基本情况；根据肖永华的申请通知证人郑某出庭作证，证人郑某证言如下：本人郑某，2005年-2014年在福州国际民航广场公司（以下简称“公司”）任办公室主任，负责办公室行政与人事工作。肖永华是本人的直接上级，协助老板负责公司日常管理。公司每年都是一年发13个月工资，第13个月工资一般在每年1月后发放。2013年7月1日起，本人每月工资7000元，2014年8、9月各欠5000元，10月欠7000元工资，12月离职时扣税补发。陈淑琼是公司印章与资金进出管理人。每月工资由本人制表，经审批后，一张表交给财务部由出纳付款，另一张表交给陈淑琼，由陈淑琼直接转给每个员工。比如本人的工资每月7000元，但从公司账户每月只体现2000元，其余5000元由陈淑琼私人账户每月打给本人，根据原先公司的承诺，每个人的工资都是税后实收工资。2013年8月13日的调薪通知是陈淑琼签字的，是真实的。 经庭审质证，具体质证意见如下：民航广场公司对肖永华提交的证据A1真实性、合法性、关联性均不予认可，认为公司的公章并非真实，陈淑琼系受聘于冠都集团，并非民航广场公司的员工，其仅从2014年12月12日之后才担任民航广场公司的监事一职，且担任监事后没有打款给原告；证据A2真实性、合法性、证明对象均不予认可，陈淑琼20**年12月12日之后才担任民广公司监事，而陈娟仅担任一段时间的法定代表人，也不能说明陈淑琼、陈娟向原告转账系受公司委托；证据A3真实性没有异议，证明对象不予认可，民航广场公司并未委托陈淑琼、陈娟代发工资，原告收取的款项性质不明确，与民航广场公司无关；证据A4真实性、合法性、关联性均不予认可，民航广场公司从未签字盖章，且陈淑琼签字是否其本人签字无法确认，原告2014年10月之前的报酬，应以工资表上记载的为准；证据A5真实性、证明对象均不予认可，民航广场公司是受冠都集团委托发放报酬；证据A6真实性无异议、证明对象不予认可，该证据只能证明民航广场公司代发的肖永华报酬为2000元，且7、8、9月份上的工资单上有原告本人签字，也说明其本人已经确认其报酬就是2000元；证据A7真实性认可，证明对象不予认可，肖永华、陈淑琼、何巧玲等均是冠都集团员工，且肖永华2014年11月4日就自行离职，陈淑琼兼了很多身份，刑事案件-判决书记载她实际上是与冠都集团建立的劳动关系；证据A8—A13真实性没有异议，证明对象有异议，该笔录陈述因相关人员对冠都集团的情况不了解，所以陈述会存在不准确的情况，且陈述内容前后矛盾，就本案而言，不能仅以有关人员的陈述为依据，而应当综合全案的证据予以认定，该证据及相关人员的笔录不能作为认定事实的依据；证据A14真实性没有异议，但不能证明民航广场公司有向原告发出解除劳动合同的通知，因为双方根本不存在劳动关系，且2000元工资也是替冠都集团发放；证据A15的原告失业证真实性没有异议，证明对象有异议，失业证等不能直接证明存在事实劳动关系，而应看实质要件，因为事实上存在很多保险挂靠缴纳的情况；证据A15的笔录—证据A17真实性没有异议，证明对象不予认可，理由同上（该笔录陈述因相关人员对冠都集团的情况不了解，存在陈述不准确的情况，就本案而言，不能仅以有关人员的陈述为依据，而应当综合全案的证据予以认定，因此该证据不能作为认定事实的依据）；证据A18真实性没有异议，证明对象有异议，该协议不能证明民航广场公司与郑某的劳动关系，其是冠都集团的员工，其在刑事笔录中也表明其是冠都集团的办公室主任；证据A19审批表真实性有异议，对账单、林某的失业证、2014年12月至2015年2月工资表的真实性没有异议，证明对象有异议，林某也是冠都集团的员工，陈淑琼转账与民航广场无关，林某的情况作为认定本案的主张没有关系；证据A20与本案无关，且工商登记信息的真实性不予认可；证据A21真实性没有异议，证明对象不认可，原告在劳动监察支队对其自身情况的陈述证明其本人只受陈道旺指派；证据A22真实性没有异议，证明对象不予认可，可以看出陈道旺从2012年9月4日之后就不是民航广场公司的法定代表人，而是冠都集团的法定代表人。肖永华对民航广场公司提交的证据B1—B3真实性没有异议，证明对象有异议，被告援引原告陈述只是一部分，不够完整，原告已经在举证时提交了关于进一步调查核实的通知以证明原告的陈述还有其它内容，行政判决书判决“无法认定原被告之间存在劳动合同关系，存在较大争议”，而不是不存在劳动关系，偷换概念；证据B4真实性没有异议，证明对象有异议，该仲裁只是部分，还有一份2014年8月、9月申请补发欠薪的仲裁；证据B5真实性没有异议，证明对象有异议，该裁决书没有生效，故其认定的事实以及依据都是无效的，包括6张合同审批表，仲裁时原告只是承认个人签名的真实性，而非全部，比如陈淑琼签名的真实性就无法认定，而且其6份审批表相反可以证明原告是替被告审查阿波罗大酒店的租赁事宜，结合打给区委、区政府的报告，可见被告、福州阿波罗大酒店均与冠都集团毫无关系；证据B6与本案无关；证据B7真实性没有异议，证明对象不予认可，其经营范围有酒店经营管理与物业管理，原告的工作范围就包括原告刚刚举证的审查阿波罗大酒店的租赁事宜，陈道旺虽从2012年9月4日不再担任法定代表人，但其唯一的股东一直没有变，接替其担任法定代表人是其女儿陈娟，直到2014年9月的工资表陈道旺还名列首位，表明其实际控制人的地位并没有改变，原告接受陈道旺的指令毫无不妥当，陈淑琼不仅是公司的监事而且是公司的高管，本案有多处涉及陈淑琼的签名，恳请法庭责令陈淑琼应出庭作证，否则应承担不利后果；证据B8没有原件，真实性不予认可，由于其中的陈淑琼签字并非其本人，福州阿波罗大酒店与冠都集团毫无关系，原告是在为被告提供劳动而非冠都集团；证据B9真实性没有异议，证明对象有异议，其表述不够完整，但陈道旺作为原告的实际控制人，原告接受其安排实属正常；证据B10真实性有异议，不是陈淑琼本人所写，陈淑琼未出庭作证；证据B11真实性没有异议，被告已经在2014年5月19日的笔录中确认经财务核账，被告与冠都集团尚未结算，故无法提供结算凭据，报酬2000元仅仅是原告报酬的一部分，且工资单均证明原告、陈淑琼都是被告的员工，被告无故将原告从10月份的工资表中划除，不仅不能证明原告未替被告提供劳动，反而证明被告是扣发了原告工资；证据B12该判决书尚未生效，被告却已经认可其中的事实认定并作为证据提交，原告对该判决书认定的事实不予认可，但是该判决书第75页陈道旺的供述其是香港阿波罗大酒店以及香港冠都国际集团有限公司的唯一股东，香港阿波罗大酒店又是被告的唯一股东，故原告接受陈道旺的指令接受工作并无不妥，第74页林麟的供述，民航广场公司原法人代表是陈娟，但实际控制人也是陈道旺，第84页陈淑琼的供述，工资由民航广场公司发放，冠都集团与民航广场公司都是陈道旺实际控制，但两者本无隶属，做这些笔录的时候，郑某等都很清楚的表示他们是民航广场公司的员工。 本院对以上证据材料认定如下：关于肖永华提供的证据，民航广场公司对证据A1、A4、A5以及证据A19真实性有异议，但并没有于限定期限内提出鉴定申请，视为默认其真实性，本院予以确认；民航广场公司对证据A20不予确认，且认为该证据与本案无关，本院将不作为认定事实的依据；其余证据，民航广场公司对其真实性无异议，且肖永华均有提供原件进行核对，本院予以确认并在卷佐证。关于民航广场公司提供的证据，肖永华对证据B8真实性有异议，认为其未提供原件，但根据民航广场公司庭后提供的《劳动仲裁庭审笔录》表明肖永华在当时庭审时对该证据的真实性并无异议，故本院对该证据予以确认并作为认定事实的依据；肖永华对证据B10真实性有异议，而民航广场公司未能对该证据的真实性进一步的补正，亦未让陈淑琼出庭确认其真实性，故本院对该证据不予确认；证据B12尚未生效，将不作为认定事实的依据；其余证据，肖永华对其真实性无异议，本院予以确认并在卷佐证。关于本院依职权调取的工商登记材料，肖永华及民航广场公司对其真实性无异议；关于肖永华提供的兼职律师证有原件进行核对，民航广场公司对其真实性无异议；关于证人证言，证人郑某有亲自出庭陈述并签保证书，本院将结合其它证据作为认定事实的依据。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：1999年8月，肖永华入职民航广场公司担任副总职务，主要负责日常行政、费用审核、人员考核以及民航广场大楼维护改造等工作，期间双方未签订劳动合同。工资按月发放，从2013年7月起，肖永华月工资由每月两万元调整为每月三万元，其月工资是分两块发放，扣除个人需缴纳社会保险部分，其恒丰银行账户每月接收民航广场公司发放的工资1820元、建设银行账户每月接收由陈淑琼账户转给其的工资28,000元，每月共计29,820元。但从2014年9月起，建设银行账户未再接收到工资（即2014年8月起的部分工资28,000元未再发放)，2014年10月起的全部工资29,820元未再发放。肖永华自认其是从2015年2月14日起就未再去公司上班。2015年2月15日，肖永华向福州市劳动保障监察支队投诉；2015年6月5日，福州市劳动保障监察支队告知肖永华应当通过劳动争议处理程序解决其与民航广场公司之间的纠纷并于同年6月11日对肖永华投诉民航广场公司一案撤销立案；2017年6月5日，肖永华向福州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁；2017年8月11日，福州市劳动人事争议仲裁委员会作出榕劳仲案[2017]617号《裁决书》，裁决驳回肖永华的所有仲裁请求事项；2017年8月18日，肖永华以民航广场公司违法解除劳动合同、拖欠工资等为由诉至本院，请求判如所请。 另查明，肖永华自1999年4月1日至2003年5月31日期间系兼职律师；1999年10月27日，陈淑琼入职民航广场公司，2014年12月8日起任民航广场公司监事职务；民航广场公司于1995年12月13日申请登记注册，投资中方系福州长乐国际机场总公司、投资外方系香港冠雄集团有限公司，2005年8月31日起该公司由香港阿波罗大酒店有限公司持有100%股权；郑某系民航广场公司办公室主任、工商登记联络员、企业年检指定代表或者委托代理人。 本院认为，首先，关于肖永华与民航广场公司是否建立劳动关系问题。民航广场公司以肖永华为专职律师、不符合可以兼职律师执业的情形、不具备主体资格为由，主张肖永华不能够与民航广场公司建立劳动关系，缺乏事实以及法律依据。事实上肖永华自1999年4月1日至2003年5月31日期间系兼职律师，于1999年8月入职民航广场公司，在此期间，其已经与民航广场公司建立劳动关系，即便之后转为专职律师身份，根据《律师执业管理办法2016》第四十七条规定“律师在从业期间应当专职执业”，该规定并非强制性法律规定，并不能使得业已建立的劳动关系无效。肖永华在就职期间主要负责日常行政、费用审核、人员考核以及民航广场大楼维护改造等工作，该行政性事务当属公司的业务组成部分，民航广场公司原办公室主任郑某的证言也证实肖永华为公司员工，在民航广场公司制作的“员工入司时间一览表”显示肖永华入司时间是1999年8月1日，且肖永华提供的由民航广场公司制作的工资表中有“满勤奖”一项，可见，肖永华受公司劳动制度的约束并提供了具有报酬的劳动，故肖永华与民航广场公司之间存在劳动关系，民航广场公司辩称其与肖永华之间无劳动关系没有事实和法律依据，本院不予采信。其次，关于月薪问题。肖永华提供的2013年1月份至2015年1月份期间的银行流水以及部分工资表等证据表明其恒丰银行账户每月接收民航广场公司发放的工资1820元、建设银行账户每月接收由陈淑琼账户转给其的工资28,000元，且该工资发放情况与证人郑某的一致，至于民航广场公司辩称其只是替冠都集团代发工资，并提供陈淑琼的个人声明称“其转给肖永华的款项不是受民航广场有限公司委托转发的工资”，但由于陈淑琼本人没有出庭作证，该证据不能单独作为认定事实的依据，故对于民航广场公司的该辩解也不予采信，本院认定肖永华的月工资为29,820元(已扣除代缴的费用)。第三，关于是否违法解除劳动合同问题。肖永华于2015年3月23日在福州市人力资源和社会保障局询问笔录中陈述“我在公司工作至2015年2月13日，公司2014年9月起就未足额支付发放8月份、9月份工资，还于2015年1月开始停缴我的社会保险，所以我判断公司不会支付1月、2月工资，所以我就没去上班了”。可见，肖永华属于自动离职，其亦没有证据证明民航广场公司有发出解除合同的通知。故肖永华提出判令被告双倍支付因违法解除劳动合同的经济赔偿金375,048元的诉讼请求没有事实依据，本院不予支持。但根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第二项、第四十六条第一项以及第四十七条的规定，由于民航广场公司未及时足额支付劳动报酬，肖永华据此提出解除劳动合同，那么民航广场公司应当向肖永华支付经济补偿，而肖永华在民航广场公司实际工作已经超过12年，但支付经济补偿金的年限最高不超过12年，故民航广场公司应向肖永华支付12个月的经济补偿金，而肖永华月平均工资为30,000元,高于本地区上年度职工月平均工资的三倍16,590元（66361÷12×3），因此该经济补偿金应按本地区上年度职工月平均工资的三倍支付，民航广场公司应向肖永华支付经济补偿金199,080元(16590×12）。第四，关于劳动合同解除时间及尚欠工资额的问题。民航广场公司没有证据证明肖永华离职的具体时间，故本院对肖永华自述予以确认，确认肖永华与民航广场公司劳动关系于2015年2月1日起解除；根据肖永华提供的恒丰银行及中国建设银行历史流水可见，其恒丰银行账户自2014年11月（发放2014年10月的工资）开始未接收到1820元的工资，其中国建设银行账户自2014年9月（发放2014年8月的工资）开始未接收到28,000元的工资，且民航广场公司未给肖永华缴纳2015年1月的医社保，故对于肖永华主张“民航广场公司应向其补发2014年8月、9月工资56,000元，2014年10月—12月工资89,460元，2015年1月工资30,000元”的诉请，本院予以支持。第五，关于是否应发第13月薪的问题。国家法律中并没有关于第13月薪的强制性规定，13月薪属奖励性收入，若用人单位与劳动者未明确约定每年必须发放第13月薪，那么用人单位可根据自身的政策以及经济效益等来决定是否发放第13月薪，现肖永华并无证据证明其与民航广场公司之间有关于第13月薪的约定，且民航广场公司对第13月薪的主张不予认可，故本院对该诉请予以驳回。第六，关于是否支付因克扣工资加付经济补偿金的问题。民航广场公司自2014年8月起未向肖永华按时足额发放月工资，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定，用人单位应按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金，现肖永华只主张按应付金额百分之二十五加付赔偿，本院予以支持，但应付金额不包括肖永华所主张的2014年度第13月薪，故共计加付赔偿金为43,865元（28000×2+29820×3+30000）×25%，肖永华诉请超过本院确认的部分，本院不予支持。第七，关于未休年假是否应补发工资的问题。肖永华主张其从未休过年假，但未提供证据予以佐证，故其该诉请缺乏事实依据，本院不予支持。第八，关于是否支付因未签订劳动合同的11个月二倍工资问题。肖永华庭审时确认其所提起的要求二倍工资的11个月是从2008年9月18日起算至2009年8月18日，该款系惩罚性赔偿金，并不是工资报酬，应当受仲裁时效约束，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，肖永华应当于2010年8月18日之前提出仲裁，而其于2015年2月15日才向有关部门请求权利救济，已超过仲裁时效，故对于该诉请本院不予支持。 综上所述，本院确认肖永华与民航广场公司之间的劳动关系于2015年2月1日起解除，民航广场公司应向肖永华补发2014年8月、9月工资各28,000元，2014年10月、11月、12月工资各29,820元，2015年1月工资30,000元，支付肖永华因被克扣工资的赔偿金43,865元，因解除劳动合同的经济补偿金199,080元，以上共计418,405元；驳回肖永华的其他诉讼请求。依照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第二项、第四十六条第一项、第四十七条以及第八十五条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下： 一、确认肖永华与福州国际民航广场有限公司劳动关系于2015年2月1日起解除； 二、福州国际民航广场有限公司应于本判决生效之日起十日内向肖永华补发2014年8月、9月工资各28,000元，2014年10月、11月、12月工资各29,820元，2015年1月工资30,000元，向肖永华支付因被克扣工资的赔偿金43,865元，因解除劳动合同的经济补偿金199,080元，以上共计418,405元； 三、驳回肖永华的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，由肖永华负担5元，福州国际民航广场有限公司负担5元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于福建省福州市中级人民法院。 审 判 长  林 明 人民陪审员  林育兰 人民陪审员  林洁敏 二〇一八年二月十二日 书 记 员  江含慧 附：一、本判决书适用的主要法律条文： 《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》 第一条用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。 用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。 （一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格； （二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动； （三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。 第二条用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可以参照下列凭证： （一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录； （二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件； （三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录； （四）考勤记录； （五）其他劳动者的证言等。 《中华人民共和国劳动合同法》 第三十八条第二项用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同： （1。。; （2未及时足额支付劳动报酬的； 。。 第四十六条第一项有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿： （一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的； 。。 第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 第八十五条用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金： （一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动报酬的； 。。 《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》 第二十七条第一款劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。 。。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 二、执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。