广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤08民终18号上诉人（原审被告）：湛江经济技术开发区管理委员会，住所地湛江经济技术开发区东海岛中线公路中一号东海大厦。法定代表人：梁培，书记。委托诉讼代理人：彭亚锋，该区法制局科长。委托诉讼代理人：刘洋，广东国邦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：罗庆章，男，1956年3月11日出生，汉族，住广东省遂溪县，被上诉人（原审原告）：陈炳忠，男，1954年1月15日出生，汉族，住广东省遂溪县，被上诉人（原审原告）：陈仟辉，男，1961年1月5日出生，汉族，住广东省遂溪县，被上诉人（原审原告）：林广生，男，1959年5月19日出生，汉族，住广东省遂溪县，被上诉人（原审原告）：林广贤，男，1968年2月26日出生，汉族，住广东省遂溪县，被上诉人（原审原告）：林广盛，男，1955年8月3日出生，汉族，住广东省遂溪县，被上诉人（原审原告）：陈光宇（被继承人陈强辉的儿子），男，1972年8月28日出生，汉族，住广东省遂溪县，被上诉人（原审原告）：陈冬梅（被继承人陈强辉的女儿），女，1973年6月18日出生，汉族，住广东省阳春市，被上诉人（原审原告）：陈冬青（被继承人陈强辉的女儿），女，1978年6月20日出生，汉族，住广东省廉江市，被上诉人（原审原告）：黄雪群（被继承人陈强辉的妻子），女，1952年6月12日出生，汉族，住广东省遂溪县，被上诉人（原审原告）：潘秀贤（被继承人陈强辉的母亲），女，1928年4月9日出生，汉族，住广东省遂溪县，以上11被上诉人的共同委托诉讼代理人：黄锦德，广东启用律师事务所律师。原审第三人：中国建筑第六工程局湛江公司第一分公司，住所地湛江市东海岛试验区东山镇。负责人：符奇。原审第三人：中国建筑第六工程局湛江公司，住所地湛江市东海岛试验区东山镇。法定代表人：朱公权。上诉人湛江经济技术开发区管理委员会（下称开发区管委会）因与被上诉人罗庆章、陈炳忠、陈仟辉、林广生、林广贤、林广盛、陈光宇、陈冬梅、陈冬青、黄雪群、潘秀贤、原审第三人中国建筑第六工程局湛江公司第一分公司（下称第一分公司）、中国建筑第六工程局湛江公司（下称湛江公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湛江市麻章区人民法院（2016）粤0811民初181号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人开发区管委会的委托诉讼代理人彭亚锋、刘洋，被上诉人罗庆章、陈炳忠、陈仟辉、林广生、林广贤、林广盛、陈光宇、陈冬梅、陈冬青、黄雪群、潘秀贤及其共同委托诉讼代理人黄锦德和原审第三第一分公司的负责人符奇到庭参加诉讼。原审第三人湛江公司经传票传唤，无正当理由不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。开发区管委会上诉请求：1、依法判令撤销原审判决；2、依法驳回罗庆章等11人的诉讼请求；3、一、二审案件受理费由罗庆章等11人负担。事实与理由如下：一、罗庆章等11人在起诉状中的明确案由为“债权人代位权纠纷”，且该起诉状的事实、理由及法律依据均是关于“债权人代位权”的内容，在罗庆章等11人未书面变更诉讼请求、事实与理由的前提下，原审法院擅自将案由定性为“建设工程施工合同纠纷”违反民事诉讼“不告不理”的原则，应依法予以纠正。开发区管委会与罗庆章等11人根本不存在任何法律上的关系，罗庆章等11人在原审中的起诉状中明确案由为“债权人代位权纠纷”，且该起诉状的事实、理由及法律依据均是关于“债权人代位权”的内容，开发区管委会在原审答辩中也明确了开发区管委会与第三人之间关于工程款的债权债务关系一直存在争议，且第三人一直都存在通过追债与诉讼的方式向开发区管委会追款而行使权利的事实，根本不存在第三人怠于行使其到期债权的情形，罗庆章等11人提起该诉没有任何事实根据与法律依据。同时，罗庆章等11人在整个庭审过程中未书面变更诉讼请求、事实与理由，在这种前提下，原审法院擅自将案由定性为“建设工程施工合同纠纷”，根本不是依据罗庆章等11人的诉讼请求进行审理，导致整个判决的思路、角度及法律适用与罗庆章等11人的诉讼请求不一致，己明显违反民事诉讼“不告不理”的原则，应依法予以纠正。二、原审法院擅自将案由定性为“建设工程施工合同纠纷”，存在罗庆章等11人作为一审原告是不适格的问题，因为作实际施工人的主体还有“广东省遂溪县沙古沙石土工程公司”,该公司与罗庆章等11人是什么关系，是否真实存在等事实原审法院根本未依法核实，从而直接导致原审判决错误，依法应予以撤销。在罗庆章等11人涉及与第三人签订的三份分包合同中，其中第一份与第三份均是“广东省遂溪县沙古沙石土工程公司”与第三人签订，但罗庆章等11人中没有该“广东省遂溪县沙古沙石土工程公司”，原审法院只是提及陈强辉以“广东省遂溪县沙古沙石土工程公司”的名义签订，认定该合同中权益直接归属罗庆章等11人，但由于该合同有“广东省遂溪县沙古沙石土工程公司”公章，原审法院轻易的将个人与公司的行为混为一谈，实为不妥，因为按照原审判决的思路，“广东省遂溪县沙古沙石土工程公司”也应该是实际施工方，为什么实际施工方是“广东省遂溪县沙古沙石土工程公司”怎么就直接变为现在的罗庆章等11人，故罗庆章等11人作为一审原告是不适格的。同时，原审法院对于“广东省遂溪县沙古沙石土工程公司”根本未依法核实情况，仅以罗庆章等11人在庭审中表明“该公司没有工商登记注册，实际没有存在该公司”轻易作出上述认定，那合同上公章是否是真实等问题就已凸现，是否有人伪造公章也需要核查。另外，现罗庆章等11人与“广东省遂溪县沙古沙石土工程公司”是什么关系也没有查实，原审法院不能直接强硬将“广东省遂溪县沙古沙石土工程公司”剔除出去，否则直接影响各方当事人合法权益。因此，原审法院擅自将案由定性为“建设工程施工合同纠纷”，存在罗庆章等11人作为一审原告是不适格的问题，“广东省遂溪县沙古沙石土工程公司”也应是实际施工方，特别是该公司与罗庆章等11人是什么关系、是否真实存在等事实原审法院根本未依法查实，这样不排除以后突然又冒出“广东省遂溪县沙古沙石土工程公司”主张相应的权利，这些足以导致原审判决错误，依法应予以撤销。三、原审法院判决根本未考虑“开发区管委会与第三人之间关于工程款因争议尚未最终结算”的问题，也根本未考虑“罗庆章等11人与第三人关于工程款是否已依法结算”的问题，在第三人未出庭的情况下，将第三人与符奇个人混为一谈，在部分证据存在较大争议的前下，原审法院轻易进行判决认定，存在严重事实不清、证据不足，应依法撤销原审判决。1、上诉人与第三人之间工程款结算一直存在争议，且因第三人提供不了相关法定手续，到目前为止，开发区管委会因争议尚未与第三人最终结算工程款，且第三人也未通过诉讼等形式依法确认其向开发区管委会享有的债权，原审法院判决对此未作考虑。本案发生在上世纪90年代，属于历史遗留问题，为了处理了相关债权债务关系，开发区管委会与第三人一直积极沟通，对相关工程款进行结算，并要求第三人依法提供相关的证据材料，但第三人提供不了工商登记等相关的证据材料，造成开发区管委会与第三人之间工程款结算一直存在争议，且第三人也未通过诉讼等形式依法确认其向开发区管委会享有的债权，到目前为止，开发区管委会因争议尚未与第三人最终结算工程款。然而，原审法院判决对此未作考虑，直接认定开发区管委会拖欠第三人的工程款，存在严重事实不清、证据不足。2、罗庆章等11人与第三人关于涉案工程款并未依法结算确认，同时原审法院还存在遗漏“广东省遂溪县沙古沙石土工程公司”等主体，原审法院判决对此未作考虑。从原审的证据材料看，未被发现罗庆章等11人与第三人关于涉案工程款结算的依据，相关所谓结算证据是罗庆章等11人与符奇个人签字，并没有第三人加盖公章确认，同时罗庆章等11人与第三人关于工程结算的问题也未通过司法程序予以确认，这就意味着罗庆章等11人与第三人关于涉案工程款并未依法结算确认，不符合法律相关规定，若按原审判决执行，不排除第三人再次向开发区管委会请求相应的工程款。另外，在罗庆章等11人涉及与第三人签订的三份分包合同中，其中第一份与第三份均是“广东省遂溪县沙古沙石土工程公司”与第三人签订，原审法院判决却遗漏了“广东省遂溪县沙古沙石土工程公司”，对于该公司与罗庆章等11人是什么关系、是否真实存在等事实也根本未依法查实，这些足以证明原审法院存在严重事实不清、证据不足。3、原审法院将第三人与符奇个人混为一谈，同时在第三人未出庭的情况下直接作出认定，导致原审判决错误。原审第三人为第一分公司、湛江公司，其中第一分公司的负责人为符奇，原审判决将第三人与符奇混为一谈，公司行为与个人行为不分，现开发区管委会与第三人结算的过程中很多就是因为第三人提供不了公司的相关资质与手续引发的争议，原审法院判决通篇将第三人等同于符奇，直接会导致后续一系列的错误，因为不管是开发区管委会与第三人之间的结算问题，还是罗庆章等11人与第三人之间的结算问题，都不能将第三人与符奇划等号。同时，第三人在未出庭的前提下，诸多相关事实无法确认，原审法院却在判决中直接认定相关事实，造成严重的事实不清，证据不足，也导致原审判决错误。4、《审计报告》、《工程款及利息计算清单》等材料因主体不适格等原因不能作为工程款结算的依据，不具备证明效力，原审法院对此未作考虑。关于罗庆章等11人在原审提交的多份《审计报告》，均表明是原项目指挥部委托审计，根据开发区管委会的要求，指挥部是临时机构，并无权委托第三人进行审计。同时，加盖有东海旅游局公章的2份《工程款及利息计算清单》，开发区管委会一方面对真实性存在异议，另一方面需要强调的是东海旅游局与开发区管委会是两个具备独立法人的主体，且东海旅游局在没有开发区管委会授权的前提下，无权在关于工程款结算书加盖所谓的公章确认，根本不具备法律效力。同时特别要指出的是，2002年1月1日的《工程款及利息计算清单》没有原件，2004年3月9日的《工程款及利息计算清单》中落款中有“东海经济开发试验区管委会”，但旁边有加盖东海旅游局公章（又出现划掉的标记），然后下方又出现加盖有东海旅游局的公章，也没有相关负责人在上面签字，这种极不规范的形式足以表明该2份《工程款及利息计算清单》不具备法律效力。现开发区管委会对此事正依法核查，开发区管委会在庭审中多次表达此观点，但原审法院以“东海旅游局作为行政机关，基于群众对行政机关的诚实信赖，罗庆章等11人有理由相信东海旅游局的结算行为原系东海管委会的结算行为，故东海旅游局与第三人第一分公司进行结算的行为后理应由开发区管委会（原东海管委会）承担”没有任何事实根据与法律依据。四、原审法院根本未考虑关联案件判决所认定的事实（由原审法院作出判决并生效），造成涉案主体错误，程序上已严重违法，导致原审判决错误，依法应撤销原审判决。原审法院之前审理的符奇与开发区管委会建设用地使用权出让合同纠纷案中，原审法院于2016年7月14日作出（2015）湛麻法民二初字第113号民事判决，该判决是第三人向开发区管委会追债的充分体现，现已发生法律效力。在该判决认定“经向工商部门进行调查，第一分公司没有工商登记资料”即在该案中原审法院已查实第一分公司没有工商登记资料，表明该主体根本不存在，现原审法院仍然将第一分公司作为本案诉讼主体进行审理，并在判决书多次引用第一分公司的表述认定相关事实，程序上已严重违法。因此，这些充分表明原审法院根本未考虑关联案件判决所认定的事实，造成涉案主体错误，导致原审判决错误，依法应撤销原审判决。五、原审法院判决存在适用法律错误，导致原审判决错误，依法应撤销原审判决。涉案工程发生的1994年左右，原审判决开发区管委会应向罗庆章等11人支付工程款的适用主要法律依据是2005年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》〈法释[2004]14号〉第二十六条的相关规定，开发区管委会认为，一是涉案工程发生的时间早于该司法解释，根据“法不溯及既往”的原则，本案审理不应适用该司法解释；二是在开发区管委会与罗庆章等11人没有任何法律关系的前提下，如原审法院将本案定性为“建设施工合同”，根据合同相对性原则，罗庆章等11人将开发区管委会列为被告没有法律依据。因此，原审法院判决存在适用法律错误，导致原审判决错误，依法应撤销原审判决。综上，原审法院判决存在擅自变更案由进行审理、主体不适格，同时根本未考虑“开发区管委会与第三人之间关于工程款因争议尚未最终结算”的问题，也根本未考虑“罗庆章等11人与第三人关于工程款是否已依法结算”的问题，在第三人未出庭的情况下，将第三人与符奇个人混为一谈，加上部分证据存在较大争议且诉讼主体存在问题的前提下，原审法院轻易进行判决认定，存在严重事实不清、证据不足，加上原审法院判决存在适用法律错误，导致原审判决错误，依法应撤销原审判决。鉴于此，为维护上诉人合法权益，请求二审法院在查清本案事实的基础上，支持开发区管委会的上诉请求。罗庆章等11人答辩称：一、关于本案案由问题，应由法院确定性质决定，不能由当事人所能左右和影响的。因此，开发区管委会对此上诉明显不成立。罗庆章等11人在原审中一直主张开发区管委会支付工程款和逾期利息，诉讼目的是清楚。虽然在起诉状中以“债权人代位权纠纷”立案，但经过法院释明后，罗庆章等11人认为本案是主张拖欠工程款纠纷，应当适用建筑工程合同纠纷的司法解释等规定，并同意以法院定性决定，不影响罗庆章等11人的诉讼主张。况且罗庆章等11人主张开发区管委会支付工程款本金和逾期利息是清楚和不变的。至于开发区管委会上诉称诉讼请求不一致和违反民事诉讼“不告不理”原则的说法缺乏依据。二、关于本案原告主体是否适格问题，罗庆章等11人已有足够证据证实涉案工程属于罗庆章等11人的实际施工的工程。因此，开发区管委会上诉认为罗庆章等11人作为原告不适格的说法不成立。在一审中，罗庆章等11人已提供大量证据证实涉案工程自开发区管委会发包经第三人后，第三人又将工程分包给罗庆章等人实际施工，这有双方分包合同和结算凭证为据，也得到第三人认可。因此，涉案工程的发包方、总承包方、实际施工方的主体是清楚的，并且原告主体完全适格，根本不存在开发区管委会所称“原告主体不适格”问题。三、开发区管委会以“开发区管委会与第三人之间工程款存在争议和罗庆章等11人与第三人未依法结算”为由，认为原审判决认定事实不清的说法缺乏依据。1、开发区管委会拖欠第三人工程款2932668.98元的事实清楚。在一审中，罗庆章等11人已提供工程验收证明书、审计报告、结算凭证等证实开发区管委会于2006年5月16日尚欠第三人工程款2932668.98元事实。至于开发区管委会以工程指挥部为临时机构无权委托审计和东海旅游局无权代表结算等上诉说法缺乏依据。根据本案事实和《合同法》第402条之规定，应视为开发区管委会对其有关管理部门的追认和认可。又参照《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第2条“当事人己对政府投资项目进行结算，应确认其效力”规定，本案有关造价和结算应作为定案依据，不容开发区管委会随意否认。2、第三人拖欠罗庆章等11人工程款2017756.39元事实清楚，并且自认尚欠工程款1562045元未付。这一事实有罗庆章等11人与第三人于1998年11月16日结算凭证和2013年12月24日债权转让协议凭证足以认定。罗庆章等11人与第三人也认可这一事实，毫无争议。况且至今第三人拖欠罗庆章等11人工程款1562045元在开发区管委会拖欠第三人工程款2932668.98元范围之内，足以垫付承担责任。四、开发区管委会以其他毫无相关判决为由上诉称涉案主体错误说法也不成立。开发区管委会所称的梁成轩、符奇诉其建设用地使用权出让合同纠纷案，实际也是梁成轩个人施工者因以土地代付工程款而引起，并不存在第三人主体向开发区管委会追债的表现。特别是第一分公司作为内设机构，没有工商登记，也均没有影响工程款支付问题，更不影响罗庆章等11人主张开发区管委会支付工程款问题。五、关于本案适用法律问题，开发区管委会认为原审适用法律错误明显不成立。本案工程虽然发生在1994年期间，但工程合同履行期限跨越合同法、建筑法实施之后。因此，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一)》第二条：“合同成立于合同法实施之日，但合同约定的履行期限跨越合同法实施之日或者履行期限在合同法实施之后，因履行合同发生的纠纷，适用合同法第四章的有关规定”的规定。又根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十八条第二款：“施行后受理的第一审案件适用本解释”的规定。原审法院适用《合同法》、《建筑法》及相关司法解释处理完全正确。综上，罗庆章等11人认为开发区管委会的上诉理由明显无理，仅为故意缠诉和推卸责任而已。为此，请求二审人民法院依法驳回开发区管委会的上诉，维持原判，作出公正处理。第一分公司述称：该工程定下后需要带资60％，第一个合同的利息是3.2％，后来我们一级企业改为二级企业收费，最后降低利息到1.8％来签订合同，所以都无法拿到钱。一审判决是正确的，应予维持。湛江公司未提交书面陈述意见。罗庆章等11人向一审法院起诉请求：1.开发区管委会向罗庆章等11人支付工程款1562045元和支付逾期付款利息6877684.81元，二项共计8439729.81元，上述给付义务履行完毕，罗庆章等11人对第三人、开发区管委会对第三人之间相应数额的债权债务关系即予消灭；2.本案诉讼费用由开发区管委会承担。原审法院查明：本案涉及三项工程项目，包括涛声北路公路工程（即海滨路工程）和公共厕所工程、金七路金八路工程。1994年10月13日，第三人第一分公司与原东海管委会签订了《龙海天旅游区涛声北路工程合同补充条款》和1994年12月13日，第三人第一分公司与原东海管委会签订了《建设工程施工合同协议条款》，将东海岛龙海天旅游区涛声北路公路工程发包给第三人第一分公司承建，约定由第三人带资进场施工等。1995年2月9日，第三人第一分公司与原东海管委会签订了《建设工程施工合同协议条款》和《东海岛龙海天旅游区公厕，金七路，金八路工程合同补充条款》，将东海岛龙海天旅游区龙水岭公共厕所、金七、金八路工程发包给第三人第一分公司承建，约定第三人第一分公司带资进场施工等。原东海管委会负责签订上述合同的临时机构为湛江市东海岛龙海天旅游区工程指挥部（下简称指挥部），第三人第一分公司与开发区管委会确认存在涉案工程的建设工程施工合同关系。对于上述工程项目，陈强辉（已故）与第三人第一分公司签订了分包合同。第一份合同：1994年10月21日，陈强辉以广东省遂溪县沙古沙石土工程公司的名义与第三人第一分公司签订《工程分包合同》，该合同的工程项目为海滨路以北一公里公路工程，即涛声北路公路工程；第二份合同：陈强辉与符奇签订《工程分包合同》，该合同没有第三人第一分公司盖章，该合同的工程项目为公共厕所工程；第三份合同：1995年3月28日，陈强辉以广东省遂溪县沙古沙石土工程公司的名义与第三人第一分公司签订《建设工程分包合同》，该合同的工程项目为金海滩下海路工程，即金七路、金八路工程。在庭审中，罗庆章等11人确认广东省遂溪县沙古沙石土工程公司没有办理工商注册登记，实际没有存在该公司，当时以陈强辉为代表，代表其他合伙人签订合同。罗庆章等11人提供了涉案工程的《单位工程竣工验收证明书》，证实涛声北路公路工程（即海滨路工程）在1995年1月8日竣工验收，公共厕所工程在1995年5月25日竣工验收和金七路、金八路工程在1995年5月26日竣工验收。竣工验收后，指挥部委托基建审计所对涉案工程进行了工程造价决算审计。1996年5月20日，基建审计所作出湛基工审字[1996]-2-011号《关于湛江市东海岛龙海天旅游区涛声路北段工程决算的审计报告》，审定工程造价为2396530.96元；基建审计所作出湛基工审字[1996]-2-08号《关于湛江市东海岛龙海天旅游区公厕、电气、给排水工程决算的审计报告》，审定工程造价为519724.84元；1996年5月13日，基建审计所作出湛基工审字[1996]-2-06号《关于湛江市东海岛龙海天旅游区金七、金八路工程决算的审计报告》，审定工程造价为841218.33元。涉案工程及包括基建审计所作出湛基工审字[1996]-2-08号《关于湛江市东海岛龙海天旅游区公厕、电气、给排水工程决算的审计报告》中的电气、给排水工程在内的总工程造价为3757474.13元。2002年1月1日，湛江市东海岛经济开发试验区旅游局（下简称东海旅游局）与第三人第一分公司进行结算，确认总工程造价为10181521.33元（包括罗庆章等11人之外的其他人从第三人处分包的工程项目），扣除3%作为指挥部的经费后，实欠工程款为2962668.98元。该证据虽没有原件，但罗庆章等11人提交了《中建六局湛江一分公司工程款及利息计算清单》，东海旅游局2004年3月9日在该清单中予以确认实欠工程款为2962668.98元的事实。2006年5月16日，扣除2005年1月已付工程款3万元，东海旅游局结算确认尚欠工程款2932668.98元。1998年11月16日，第三人第一分公司的负责人符奇与罗庆章对双方的工程项目进行结算，确认实欠工程款为2017756.39元。罗庆章等11人确认结算后已付工程款455711.39元，尚欠工程款1562045元，故向开发区管委会提起诉讼，请求开发区管委会支付工程款1562045元和逾期利息6877684.81元。另，在庭审中，罗庆章等11人之间对诉讼主体资格均无异议，确认涉案合同系罗庆章、陈炳忠、陈仟辉、林广生、林广贤、林广盛和陈强辉合伙带资施工，陈强辉的继承人陈光宇、陈冬梅、陈冬青、黄雪群、潘秀贤亦没有异议。虽罗庆章等11人依据《中华人民共和国合同法》第七十三条的规定主张权利，但罗庆章等11人在庭审中均表示同意委托诉讼代理人黄锦德的代理意见，代理人黄锦德认为本案是主张工程款，应当适用建筑工程合同纠纷的司法解释等规定。开发区管委会出庭应诉，并对其诉讼主体资格没有异议。原东海管委会因行政区域规划，现已不存在，其合同的权利和义务应由开发区管委会继受。原审法院认为：罗庆章等11人分包了原东海管委会发包给第三人第一分公司的工程，并进行了实际施工，基于实际施工人的利益，主张工程发包人开发区管委会支付工程款及利息，故本案属建设工程施工合同纠纷，而非债权人代位权纠纷。关于本案的法律适用问题。本案的事实发生于《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国建筑法》之前，但罗庆章等11人与第三人第一分公司之间及第三人第一分公司与开发区管委会（包括原东海管委会）之间对于支付工程款及利息的期限没有明确约定，至2002年1月1日，东海旅游局与第三人第一分公司进行结算，确认实欠工程款为2962668.98元，合同的履行期限跨越合同法实施之后。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第二条“合同成立于合同法实施之前，但合同约定的履行期限跨越合同法实施之日或者履行期限在合同法实施之后，因履行合同发生的纠纷，适用合同法第四章的有关规定”的规定，本案适用《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》及相关司法解释。关于开发区管委会的民事责任认定问题。第一，原东海管委会与第三人第一分公司（符奇）签订了涉案合同，由于符奇和第三人第一分公司、湛江公司及开发区管委会均没有提交证据证实涉案工程系第一分公司承包，还是符奇挂靠第一分公司的名义进行承包，故原东海管委会与第一分公司（符奇）签订的涉案合同的效力在本案中不予认定。但不影响认定开发区管委会的民事责任,因为依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”、第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，开发区管委会作为发包人,只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。第二，罗庆章等11人作为自然人，与第一分公司签订工程分包合同，违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”的规定，罗庆章等11人与第一分公司签订的工程分包合同属于无效合同。第三，罗庆章等11人提供了涉案工程的《单位工程竣工验收证明书》，证实涛声北路公路工程（即海滨路工程）在1995年1月8日竣工验收，公共厕所工程在1995年5月25日竣工验收和金七路、金八路工程在1995年5月26日竣工验收，开发区管委会没有相反证据予以反驳，故予以采信。竣工验收后，指挥部委托基建审计所对涉案工程进行了工程造价决算审计。指挥部作为项目的负责机构，其有权代表原东海管委会委托基建审计所对涉案工程进行造价审计。1996年5月20日，基建审计所作出湛基工审字[1996]-2-011号《关于湛江市东海岛龙海天旅游区涛声路北段工程决算的审计报告》，审定工程造价为2396530.96元；基建审计所作出湛基工审字[1996]-2-08号《关于湛江市东海岛龙海天旅游区公厕、电气、给排水工程决算的审计报告》，审定工程造价为519724.84元；1996年5月13日，基建审计所作出湛基工审字[1996]-2-06号《关于湛江市东海岛龙海天旅游区金七、金八路工程决算的审计报告》，审定工程造价为841218.33元。对于该三份审计报告，罗庆章等11人没有异议，且据此主张涉案工程款，开发区管委会亦未能提交相反证据予以反驳，第一分公司（符奇）亦没有异议，故予以采信。第四，2002年1月1日，东海旅游局与第一分公司进行结算，确认总工程造价为10181521.33元（包括罗庆章等11人之外的其他人从第三人处分包的工程项目），扣除3%作为指挥部的经费后，实欠工程款为2962668.98元。该证据虽没有原件，但罗庆章等11人提交的《中建六局湛江一分公司工程款及利息计算清单》，东海旅游局2004年3月9日在该清单中予以确认实欠工程款为2962668.98元的事实。2006年5月16日，扣除2005年1月已付工程款3万元，东海旅游局确认尚欠工程款2932668.98元。东海旅游局作为行政机关，基于群众对行政机关的诚实信赖，罗庆章等11人有理由相信东海旅游局的结算行为系原东海管委会的结算行为，故东海旅游局与第三人第一分公司进行结算的行为后果理应由开发区管委会（原东海管委会）承担，予以确认。第五，罗庆章等11人提交的审计报告和《中建六局湛江一分公司工程款及利息计算清单》，足以证实开发区管委会至今尚拖欠第三人第一分公司（符奇）涉案工程款的事实。对于罗庆章等11人主张开发区管委会支付工程款，罗庆章等11人已完成了举证责任。对于开发区管委会尚拖欠第一分公司（符奇）的工程款金额，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担”的规定，应由开发区管委会负举证责任。本案中，开发区管委会对此没有举证，故依法由其承担举证不利的法律后果。第六，虽罗庆章等11人与第一分公司签订的工程分包合同无效，但涉案工程经竣工验收合格,且1998年11月16日，第一分公司的负责人符奇与罗庆章已对工程项目进行结算，确认实欠工程款为2017756.39元，现罗庆章等11人确认结算后已付工程款455711.39元，尚欠工程款1562045元，予以确认。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，罗庆章等11人有权向第一分公司（符奇）主张工程款。在本案中，罗庆章等11人并非主张第一分公司（符奇）支付工程款，而主张开发区管委会支付，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，罗庆章等11人主张开发区管委会支付工程款有法律依据。综上，罗庆章等11人提交的审计报告总工程造价为3757474.13元，虽包括电气、给排水工程在内，但至2006年5月16日，东海旅游局仍确认拖欠第一分公司（符奇）的工程款为2932668.98元的事实。1998年11月16日，第一分公司（符奇）与罗庆章结算确认实欠工程款为2017756.39元，该金额在东海旅游局确认拖欠第一分公司（符奇）的工程款2932668.98元范围内。本案中罗庆章等11人自认第一分公司已付工程款455711.39元，尚欠工程款1562045元，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，罗庆章等11人的主张有理有据，予以支持，开发区管委会应支付罗庆章等11人工程款1562045元。对于罗庆章等11人主张开发区管委会支付利息6877684.81元，由于上述法律明确规定发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，罗庆章等11人作为实际施工人，开发区管委会系涉案工程的发包人，法律没有规定发包人对实际施工人给予利息的义务，故罗庆章等11人主张开发区管委会支付利息6877684.81元，于法无据，予以驳回。但罗庆章等11人可基于与第一分公司（符奇）的合同相对性原则，与第一分公司（符奇）、湛江公司进行协商或向第一分公司（符奇）、湛江公司另案诉讼主张。另，罗庆章等11人之间所得工程款的分配问题不是本案审查的范畴，由罗庆章等11人协商解决或另案处理。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、限湛江经济技术开发区管理委员会于判决发生法律效力后十日内支付工程款1562045元给罗庆章、陈炳忠、陈仟辉、林广生、林广贤、林广盛、陈光宇、陈冬梅、陈冬青、黄雪群、潘秀贤；二、驳回罗庆章、陈炳忠、陈仟辉、林广生、林广贤、林广盛、陈光宇、陈冬梅、陈冬青、黄雪群、潘秀贤的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费70878.10元，由罗庆章等11人负担57759.81元，湛江经济技术开发区管理委员会负担13118.29元。二审期间，当事人均未提交新证据。原审判决查明事实清楚，本院予以确认。本院认为：本案系建设工程施工合同纠纷。二审当事人争议的焦点问题是：1、本案案由的认定；2、罗庆章等11人能否主张权利；3、原审判决适用法律是否正确；4、开发区管委会应否向罗庆章等11人支付工程款。关于本案案由的认定的问题。虽然罗庆章等11人以债权人代位权纠纷提起本案诉讼，但罗庆章等人与开发区管委会、第一分公司因缔结建设工程施工合同而形成了债权债务的民事法律关系，罗庆章等11人主张的是开发区管委会欠付工程款，故原审判决将本案案由定性为建设工程施工合同纠纷并无不当，本院予以支持。关于罗庆章等11人能否主张权利的问题。涉案三个工程是陈强辉（已故）代表罗庆章、陈炳忠、陈仟辉、林广生、林广贤、林广盛以广东省遂溪县沙石土工程公司的名义与第一分公司（符奇）签订三份《分包合同》，并由陈强辉、罗庆章、陈炳忠、陈仟辉、林广生、林广贤、林广盛实际施工完成，以上人员应认定为工程的实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，由于广东省遂溪县沙石土工程公司是一个不存在的单位，故罗庆章、陈炳忠、陈仟辉、林广生、林广贤、林广盛及陈强辉的继承人有权主张权利。关于原审判决适用法律是否正确的问题。本案的事实发生于《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国建筑法》之前，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第二条“合同成立于合同法实施之前，但合同约定的履行期限跨越合同法实施之日或者履行期限在合同法实施之后，因履行合同发生的纠纷，适用合同法第四章的有关规定”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第28条“本解释自2005年1月1日起施行。施行后受理的第一审案件适用本解释”的规定，原审法院审理本案适用《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》及相关司法解释并无不当。开发区管委会关于原审法院审理本案适用法律错误的主张，不予支持。关于开发区管委会应否向罗庆章等11人支付工程款的问题。涉案三个工程由陈强辉、罗庆章、陈炳忠、陈仟辉、林广生、林广贤、林广盛实际施工完成，并得到转包人第一分公司的确认，同时第一分公司也确认尚欠陈强辉、罗庆章、陈炳忠、陈仟辉、林广生、林广贤、林广盛等人工程款1562045元。涉案总工程由原东海管委会发包给第一分公司施工的事实各方当事人均无异议，而陈强辉、罗庆章、陈炳忠、陈仟辉、林广生、林广贤、林广盛完成涉案三个工程后，工程指挥部委托基建审计所对涉案三个工程的造价进行审计。2002年1月1日，东海旅游局与第一分公司进行结算，确认总工程造价为10181521.33元（包括罗庆章等七人之外的其他人从第三人处分包的工程项目），扣除3%作为指挥部的经费后，实欠工程款为2962668.98元。该证据虽没有原件，但罗庆章等人提交的《中建六局湛江一分公司工程款及利息计算清单》，东海旅游局于2004年3月9日在该清单中予以确认实欠工程款为2962668.98元的事实。2006年5月16日，扣除2005年1月已付工程款3万元，东海旅游局确认尚欠工程款2932668.98元。东海旅游局作为行政机关，群众基于对行政机关的诚实信赖，罗庆章等11人有理由相信东海旅游局的结算行为系原东海管委会的结算行为，且开发区管委会对该结算不能提供其他有效证据予以反驳，故东海旅游局与第一分公司进行结算的行为后果理应由开发区管委会（原东海管委会）承担。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定，开发区管委会只在欠付工程价款范围内对实际施工人罗庆章等11人承担责任，故原审判决开发区管委会向罗庆章等11人支付尚欠工程价款1562045元并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理正确，予以支持。上诉人开发区管委会上诉缺乏理据，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18858.4元，由湛江经济技术开发区管理委员会负担。本判决为终审判决。审判长  杜友裕审判员  李建明审判员  王 瑾二〇一八年二月二十二日书记员  朱浩光附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。