上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2018）沪02民终1790号上诉人(原审原告)：上海宏誉建筑装饰有限公司，住所地上海市静安区。法定代表人：马小淦，执行董事。委托诉讼代理人：黄天舒。被上诉人(原审被告)：周学东，男，1962年10月8日出生，汉族，户籍地江苏省宜兴市。上诉人上海宏誉建筑装饰有限公司(以下简称“宏誉公司”)因与被上诉人周学东劳动合同纠纷一案，不服上海市静安区人民法院(2017)沪0106民初41808号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宏誉公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回周学东的全部诉讼请求。事实与理由：1、关于工资差额，周学东每月工资人民币(以下币种均为人民币)3,000元，宏誉公司每月另根据项目回款情况及个人表现发放奖金。2016年1月起，公司经济效益严重下滑，很多项目不能及时回款，导致奖金不再发放，一审法院将之前公司每月发放至工商银行的奖金认定为工资是错误的。另外,2017年5月、6月，宏誉公司已经为周学东缴纳社会保险及公积金，其中个人承担部分费用为409.90元/月，故该两月实际应发工资应为2,590.10元/月。一审法院判令宏誉公司按照3,000元标准支付2017年5月、6月的工资,未扣除公司代缴的社会保险及公积金个人承担部分。2、2017年5月25日，宏誉公司决定撤销工程部，2017年6月16日宏誉公司以撤销工程部为由通知周学东劳动关系于2017年6月30日解除。宏誉公司因经营调整导致与周学东解除劳动关系，该情形不符合《中华人民共和国劳动法》第八十七条规定的用人单位应当支付赔偿金的范畴，因此宏誉公司不同意支付解除劳动合同赔偿金。周学东未作答辩。宏誉公司一审起诉请求：1、请求判令宏誉公司不支付周学东2017年5月1日至2017年6月30日的工资6,000元；2、请求判令宏誉公司不支付周学东违法解除劳动合同赔偿金33,000元。周学东一审起诉请求：一、要求宏誉公司支付周学东2016年10月1日至2017年6月30日的工资差额51,000元；二、要求宏誉公司支付周学东违法解除劳动合同赔偿金48,000元。一审法院查明，周学东于2014年9月1日进入宏誉公司。双方签订期限自2014年9月1日至2017年8月31日劳动合同，合同约定周学东在工程部工作，每月税前工资为2,500元，2015年4月起调整为每月3,000元，宏誉公司每月15日以转账方式将工资支付至周学东交通银行卡内。宏誉公司于2017年6月16日发出通知解除双方劳动合同，载明：“周学东：经过公司股东研究，决定撤销工程部。鉴于你所签合同为工程部工作，公司决定于2017年6月30日解除与你签订的劳动合同。公司将根据《劳动法》及公司规定与你进行离职结算。请你于2017年6月30日前办理离职手续。特此通知。”该通知落款日期为2017年6月16日。一审法院另查明，上海宏誉建筑装饰集团有限公司于2017年9月18日更名为上海宏誉建筑装饰有限公司。2017年11月14日法定代表人由李其彦变更为马小淦。宏誉公司副总杨清通过个人账户向周学东工商银行卡支付以下钱款：2015年4月至2016年1月26日期间，每月25日左右支付5,000元；2016年3月9日支付5,000元，2016年5月4日支付5,000元，2016年6月6日支付5,000元，2016年7月26日支付5,000元，2016年8月26日支付5,000元，2016年9月24日支付5,000元，2016年10月28日支付5,000元。宏誉公司的前法定代表人吕泉通过个人账户向周学东工商银行卡支付以下钱款：2016年11月29日支付5,000元，2016年12月27日支付5,000元。综上，宏誉公司自2016年3月9日至2016年12月27日期间共9次通过工商银行卡向周学东各支付5,000元，总计金额为45,000元。2017年9月11日，周学东向上海市静安区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求宏誉公司支付周学东：2016年10月1日至2017年6月30日的工资差额54,000元；违法解除劳动合同赔偿金48,000元。该仲裁委于2017年10月23日裁决宏誉公司支付周学东：2017年5月1日至2017年6月30日的工资6,000元；违法解除劳动合同赔偿金33,000元；周学东的其他请求事项不予支持。双方均不服该裁决，诉至一审法院。一审审理中，关于工商银行卡内钱款的性质，宏誉公司称系奖金，公司根据效益、项目回款情况、员工个人表现等由老板考核后予以发放，发放时间及金额均不固定。周学东则称系工资，宏誉公司为节省社保和公积金投入以及避税需要，与周学东约定工资分两部分发放，当月工资次月发放，自2015年4月起，周学东的两笔工资发放情况为：第一笔3,000元每月15日左右通过交通银行卡发放；第二笔5,000元每月25日左右通过工商银行卡发放，发放金额固定，2016年3月9日至2016年12月27日期间宏誉公司共9次通过工商银行卡向周学东各支付5,000元，总计金额为45,000元。关于宏誉公司是否发放周学东2017年5月1日至2017年6月30日的工资，宏誉公司称因该二月没有周学东的考勤，故未予发放，但宏誉公司无法提供周学东的考勤记录。关于周学东离职前十二个月平均工资，宏誉公司称应按照4,278元计算，周学东则认为应按照8,000元计算。一审法院认为，本案存在如下争议焦点：1、宏誉公司转入周学东工商银行卡内的钱款是否为工资的组成部分，宏誉公司是否应当支付周学东2016年10月1日至2017年6月30日期间工资差额。周学东称工资分两部分发放，当月发放上月工资，自2015年4月起，每月15日左右宏誉公司通过交通银行转账支付3,000元，每月25日左右宏誉公司通过工商银行转账支付5,000元，2016年3月9日至2016年12月27日期间宏誉公司共9次通过工商银行卡向周学东各支付5,000元，总计金额为45,000元，以此类推，宏誉公司已足额支付周学东2016年1月至9月每月5,000元的工资，自2016年10月1日起至2017年6月30日未支付上述第二笔工资，现主张按照每月5,000元的标准支付上述期间工资差额。宏誉公司认为每月25日左右通过工商银行转账支付的钱款并非固定工资，而是奖金，系根据公司效益、项目回款情况、员工个人表现等，由老板自主决定发放，发放时间及金额均不固定。对此，一审法院认为，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。根据周学东提供的工商银行交易明细，宏誉公司2015年4月至2016年1月、2016年7月至2016年12月每月25日左右定期发放5,000元给周学东，符合工资固定周期性发放的特征。宏誉公司称系奖金，根据老板的意愿不定期发放，但未提供双方就奖金发放的任何约定、公司奖金发放的相关规章制度以及奖金发放明细及相关考核规定，故对宏誉公司的主张难以采纳，一审法院认定宏誉公司每月通过工商银行转账支付给周学东的钱款系工资的组成部分，宏誉公司应按每月5,000元的标准支付周学东上述期间工资差额。至于2017年5月、6月每月3,000元的工资，宏誉公司称因周学东该二个月未上班，故未予发放。一审审理中，宏誉公司称对周学东进行考勤，但无法提供周学东2017年5月、6月的考勤记录，宏誉公司应承担举证不能的法律后果，故宏誉公司应支付周学东上述期间的工资。综上，经核算，宏誉公司应支付周学东2016年10月1日至2017年6月30日期间工资差额51,000元(5,000×9+3,000×2)。对宏誉公司不同意支付周学东2017年5月1日至2017年6月30日的工资6,000元的诉请，一审法院不予支持。2、宏誉公司是否应当支付周学东违法解除劳动合同赔偿金。本案中，宏誉公司称解除劳动合同的理由系因公司生产经营发生严重困难，难以维持经营，双方劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法继续履行，因宏誉公司无法提供其在解除前已与周学东就劳动合同的变更进行协商的证据，故一审法院认定宏誉公司解除与周学东劳动合同的行为违法。因宏誉公司对周学东提供的交通银行、工商银行账户交易明细真实性无异议，结合双方提供的证据以及各自陈述，现一审法院确认周学东离职前十二个月平均工资为8,000元。经核算，宏誉公司应支付周学东违法解除劳动合同赔偿金48,000元(8,000×3×2)。对宏誉公司不同意支付周学东违法解除劳动合同赔偿金33,000元的诉请，一审法院不予支持。一审法院判决：一、上海宏誉建筑装饰有限公司应于本判决生效之日起十日内支付周学东2016年10月1日至2017年6月30日的工资差额51,000元；二、上海宏誉建筑装饰有限公司应于本判决生效之日起十日内支付周学东违法解除劳动合同赔偿金48,000元；三、上海宏誉建筑装饰有限公司的诉讼请求，均不予支持。本院经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。二审期间，双方当事人均未提供新证据。本院认为，公民、法人的合法权益均受法律保护。针对宏誉公司的上诉请求，本院认定意见如下：一、关于工资差额，宏誉公司上诉称周学东每月工资为3,000元，2016年3月9日至2016年12月27日期间公司每月支付的5,000元系根据经营情况及员工表现发放的奖金；一审中周学东则主张公司为了避税将工资分两笔发放，一笔是税前3,000元，另一笔是5,000元，双方对此意见不一。本院认为，宏誉公司2015年4月至2016年1月26日期间、2016年3月9日、2016年5月4日至2016年12月27日期间每月均通过管理人员账户向周学东支付5,000元，数额固定，发放周期亦较为规律，宏誉公司将该笔钱款解释为奖金，但未提供任何证据证明双方就奖金发放有过具体约定，亦未提供评估奖金发放的具体依据，故一审法院认定每月5,000元钱款实际系周学东工资的固定组成部分，较为符合客观实际，本院认同。宏誉公司未足额支付2016年10月至2017年6月期间工资，应当补足。至于宏誉公司提出2017年5月、6月实际应发工资中应当扣除已经代缴的社会保险及公积金个人承担部分的费用，因该请求并未经过劳动仲裁前置程序，且宏誉公司亦未向一审法院提出抵扣该部分费用的请求，故一审法院判令宏誉公司支付的工资差额系税费前数额，于法不悖。二、关于解除劳动合同，宏誉公司称因公司经营困难，周学东所在的工程部被撤销，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，故与周学东解除劳动合同。根据法律规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。根据现已查明的事实，宏誉公司于2017年6月16日通知周学东双方劳动合同将于2017年6月30日解除，并无证据显示宏誉公司曾就撤销工程部、变更劳动合同内容等事宜与周学东进行沟通协商，故宏誉公司该解除行为并不符合上述法律规定，一审法院判令宏誉公司支付违法解除劳动合同赔偿金，并无不当。综上所述，一审认定事实清楚，判决并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人上海宏誉建筑装饰有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 安审判员 郭征海审判员 易苏苏二〇一八年二月二十六日书记员 陈 艳附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……