云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2017）云28民终928号上诉人（原审被告、反诉原告）：勐腊铭诚房地产开发有限公司,住所地云南省西双版纳傣族自治州勐腊县南腊新城**。统一社会信用代码：9153282357469008X5。法定代表人：张绍卫，董事长。委托诉讼代理人：李红芳，云南嫣红律师事务所律师。特别授权代理。委托诉讼代理人：许剑，男，系铭诚公司项目经理。特别授权代理。被上诉人（原审原告、反诉被告）：重庆佳缘建筑工程有限公司,住,住所地重庆市北碚区歇马镇东风村办公楼**/div>统一社会信用代码：91500109203205778N。法定代表人：唐绪明，总经理。委托诉讼代理人：付云，云南云润律师事务所律师。特别授权代理。上诉人勐腊铭诚房地产有限公司（以下简称铭诚公司）因与被上诉人重庆佳缘建筑工程有限公司（以下简称佳缘公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服勐腊县人民法院（2017）云2823民初44号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月21日立案后，依法组成合议庭，于2018年1月12日公开开庭进行了审理。上诉人铭诚公司的委托诉讼代理人李红芳、许剑，被上诉人佳缘公司的委托诉讼代理人付云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人铭诚公司的上诉请求：1.撤销（2017）云2823民初44号民事判决书第一项、第二项判决；2.改判确认上诉人欠被上诉人的工程款为3441309.88元，利息从判决生效履行期届满之日起按同期银行存款利率计算,判决被上诉人按照鉴定机构评估支付质量返修费（实际费用以鉴定评估为准）。事实和理由：一、一审判决认定上诉人已支付被上诉人的工程款金额与上诉人实际已支付被上诉人的工程款金额不同，相差100万元。在一审三次庭审中，上诉人与被上诉人双方确认上诉人已支付被上诉人的工程款为26323006元，之后上诉人提起反诉，要求被上诉人承担质量返修，并且也实际履行了部分返修义务，在第三次开庭后，上诉人于2017年9月26日、2017年9月29日分别支付被上诉人工程款70万元、30万元，共计100万元，上诉人实际应欠被上诉人工程款为3441309.88元，而一审法院判决上诉人支付被上诉人的工程款为4441309.88元不当。二、一审法院不同意上诉人另行委托鉴定机构鉴定质量返修费，剥夺了上诉人的申请鉴定权，程序不合法。上诉人在法律规定的期限内提出反诉，并申请一审法院委托有资质的鉴定机构对被上诉人所做工程进行质量鉴定以及对修复存在的质量返修费进行评估，在委托鉴定机构时双方也正在和解期间，上诉人也答应逐步支付被上诉人工程款，被上诉人也答应上诉人对存在的诸多质量问题进行返修，在此期间，上诉人支付被上诉人工程款100万元，被上诉人对部分工程进行了返修，上诉人也向鉴定机构请求给予一定的宽延预交鉴定费期间，被上诉人收到上诉人后期支付的100万元工程款后又停止修复义务，上诉人准备预交鉴定费时，被告知鉴定已被退回鉴定材料，上诉人向一审讲明情况后，申请一审法院另行委托鉴定，但一审法院未同意上诉人的申请，径直作了判决，剥夺了上诉人的申请鉴定权，恳请二审人民法院同意上诉人要求委托有资质的鉴定机构对被上诉人承做的工程进行质量及修复费鉴定，并从应支付给被上诉人的工程款中抵扣修复费用。被上诉人佳缘公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院维持原判。上诉人的上诉理由不能成立，对本案的质量问题，上诉人在一审中申请鉴定，但是因为没有缴纳鉴定费，上诉人自己放弃了鉴定的权利，认可了被上诉人的质量合格。上诉人所施工的建筑项目通过相关部门的验收，并且达到国家规定以及合同约定的质量要求。其在一审起诉中只起诉了工程款，扣留了质保金，如果上诉人针对质量问题可以依据双方的合同约定以及法律规定对质量部分的质保金进行处理，对于质保金之外的费用不再质保之内。100万元是上诉人在本案一审庭审之后判决之前支付，但未向一审法院提交相关单据并提出扣减，一审的判决金额是准确的，不应当在二审中进行扣减。佳缘公司向一审法院提出起诉请求：1.判决由佳缘公司行使对铭诚公司勐满“铭诚商业广场”的优先权，对该广场房屋进行变卖受偿；2.判决铭诚公司支付工程款4441309.88元及按中国人民银行同期同类贷款利率计算支付该工程款自2015年12月18日起至工程款付清之日止的利息；3.本案诉讼费由铭诚公司承担。佳缘公司向一审法院提出反诉请求：要求佳缘公司承担返修费暂定82771.58元（实际费用以鉴定评估为准）。一审法院认定的法律事实：2012年3月4日，（甲方）发包方铭诚公司与（乙方）承包方佳缘公司签订《建设工程施工合作框架协议书》1份，约定双方就勐满“铭诚商业广场”项目建设工程施工事宜进行协商。工程名称为铭诚商业广场，工程地点为勐腊县勐满镇中心小学，工程总建筑面积为24000平方米。工程承包范围为除防水、外墙漆、铁艺扶栏外，工程设计施工图范围内所示的土建、水电、装饰、室外配套及附属工程（含设计变更、装修变更、增减工程）。工程承包方式为包工包料。全部工程竣工验收合格后，施工方竣工文档达到档案归档要求时，支付到工程总价款的85%，所有工程（含室外附属工程）结算经有资质的中介结构审核完毕，双方认可后，扣除工程质量保修金，剩余工程款将在半年内一次性付清。该合同还约定了其他权利及义务。《建设工程施工合作框架协议书》签订后，佳缘公司开始准备进行施工。2014年4月10日，双方再次达成《勐满“铭诚商业广场”项目建筑工程施工合同补充协议》1份，该补充协议约定工程名称为勐满“铭诚商业广场”，工程地址为勐满原中心小学，总建筑面积为22133.88平方米，其中1号楼地下一层2622.04平方米，地，地上**为88366平方米，2号楼九层5466.64平方米，3号楼10层5208.94平方米，结构类型为框架结构，承包范围为除防水、外墙漆、铁艺扶栏、消防外，工程设计施工图范围以内所示的土建、水电、装饰、室外配套及附属工程（含设计变更、装修变更、增减工程）。开工时间为2013年11月25日，竣工时间为2015年5月30日，合同工期总日历天数为546日历天（含节假日），以建设工程竣工验收报告所载日期为准。基础、主体验收及竣工验收均应一次性通过勐腊县工程质检部门验收合格。因乙方原因造成工程质量问题及使用不符合设计要求的材料，必须无条件即时免费修复或返工重建，否则铭诚公司有权要求佳缘公司支付工程合同造价总额5%的违约金或相应返工价款。工程施工到地上一层的基础、梁、板、柱及安装预埋部分全部完成，经发包方、监理方检查符合设计施工图所包含的相应内容后，甲方应向乙方支付已完工程的60%，从第二层开始，工程施工每完成两层的梁、板、柱及安装预埋部分，经发包方、监理方检查符合十二级施工图所包含的相应内容后支付已完工程的60%，该工程的砖砌体部分、装饰部分、安装部分全部完成，经发包方、监理方检查符合设计施工图所包含的相应内容后支付已完工程的70%，项目通过竣工验收且达到档案归档要求时，支付到工程总价款的85%即停止拨款，待工程（含室外附属工程）结算经有资质的中介机构审核完毕，扣除5%的工程质量保修金，剩余工程款在半年内付清。佳缘公司竣工结算经审计后30日内支付至工程结算总价款的95%（不得与3.2条相冲突），工程结算总价款的5%作为保修金，保修期届满之日起15日内付清。该补充协议还约定了工程质量、工程保修、工程变更、签证等其他事项及权利义务。该工程于2013年11月20日开工，于2016年6月24日通过验收、备案。工程完工后，双方委托景洪市和信建设工程咨询有限责任公司就本案工程造价进行审核，景洪市和信建设工程咨询有限责任公司于2016年5月15日制作工程造价结算审查定案通知书1份，该定案通知书认定勐满铭诚商业广场项目的工程总造价为32383490.04元,佳缘公司、铭诚公司于同日在该定案通知书上盖章予以确认。至今，铭诚公司共支付佳缘公司工程款26323006元（含铭诚公司以房屋折抵工程款的1200000元）。现佳缘公司以铭诚公司尚欠勐满铭诚商业广场项目工程款4441309.88元（不含质保金1619174.50元）向铭诚公司索款未果，双方发生争议，故诉至一审法院。一审法院认为，佳缘公司与铭诚公司签订《建设工程施工合作框架协议书》及《勐满“铭诚商业广场”项目建筑工程施工合同补充协议》，约定铭诚公司将勐满铭诚商业广场项目工程发包给佳缘公司进行施工，双方就工程款支付问题发生争议，本案为建设工程施工合同纠纷。因双方对佳缘公司施工完成的工程价款已进行结算并确认勐满铭诚商业广场项目工程总价款为32383490.04元，现铭诚公司已支付佳缘公司工程款26323006元，故可确认铭诚公司应支付佳缘公司的工程款为4441309.88元（不含质保金1619174.50元），铭诚公司对此应承担相应的民事责任，对佳缘公司要求铭诚公司支付工程款4441309.88元（总工程款32383490.04元-铭诚公司已付工程款26323006元-质保金1619174.50元）的诉讼请求，符合本案客观实际，一审法院予以支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，因双方签订的《建设工程施工合作框架协议书》及《勐满“铭诚商业广场”项目建筑工程施工合同补充协议》已约定“待工程（含室外附属工程）结算经有资质的中介机构审核完毕，扣除5%的工程质量保修金，剩余工程款在半年内付清。”可确认铭诚公司在扣除5%质保金后付清剩余工程款的时间应为建设工程款审定通知书审核完毕之日起的半年内，而涉案的建设工程款审核日期即双方当事人在工程造价结算审查定案通知书盖章确认的时间是2016年5月15日，因此铭诚公司在扣除总工程款5%的质保金后，应于2016年11月11日前支付佳缘公司剩余工程款。对佳缘公司要求铭诚公司按中国人民银行同期同类贷款利率支付工程款自2015年12月18日起至工程款付清之日止的资金占用费的诉讼请求，一审法院予以支持该工程款按中国人民银行同期同类贷款利率计算的自2016年11月12日起至判决确定的履行期限届满之日止的逾期利息。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”的规定，因本案双方当事人约定竣工日期为竣工验收报告载明的时间为准，竣工验收报告载明的竣工验收时间是2016年6月24日，而佳缘公司向一审法院提交诉状向一审法院主张建设工程价款优先受偿权的时间是2017年1月22日，现佳缘公司主张建设工程价款优先受偿权的期限已超过法律规定，故对佳缘公司要求对铭诚公司开发的勐满铭诚商业广场项目工程项下的房屋行使优先受偿权的诉讼请求，因与法律规定不符，一审法院不予支持。对铭诚公司主张佳缘公司施工完成的建设工程存在质量问题，并要求佳缘公司支付质量问题修复费用的反诉请求，因佳缘公司并不认可涉案工程存在质量问题，且经铭诚公司申请，一审法院委托有鉴定资质的鉴定评估机构对涉案工程是否存在质量问题，以及存在的质量问题需要修复费用是多少的问题进行了评估鉴定，但铭诚公司并未按期预交鉴定费，致使云南科信司法鉴定中心于2017年8月24日向一审法院作出退回鉴定处理。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”的规定，现因该争议未能通过鉴定结论予以认定，故铭诚公司应对不预交鉴定费导致的不利后果承担举证不能的法律责任，对铭诚公司要求佳缘公司承担质量问题返修费暂定82771.58元（实际费用以鉴定评估为准）的诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、铭诚公司于判决生效之日起10日内支付佳缘公司工程款4441309.88元，并按中国人民银行同期同类贷款利率计算支付该工程款自2016年11月12日起至判决确定的履行期限届满之日止的利息；二、驳回佳缘公司的其他诉讼请求。三、驳回铭诚公司的反诉请求。本诉案件受理费42330元，由铭诚公司负担；反诉案件受理费1869元，因本诉案件和反诉案件合并审理，减半收取935元，由铭诚公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审庭审中，上诉人铭诚公司提交中国建设银行单位客户专用回单2份,因佳缘公司认可收到100万元的款项，对该证据本院予以采信。工作联系函13套、勐满项目施工单位维修整改内容（公司垫付）清单2份、收条4份、收款收据1份、收据1份、云南增值税普通发票1份、勐满项目整改（未付款）1份，因无佳缘公司的签字确认，佳缘公司也不认可该内容，也无其他证据佐证的情况下，对上述证据本院不予采纳。二审中，上诉人铭诚公司、被上诉人佳缘公司对一审认定事实均无异议，但铭诚公司认为遗漏涉案工程存在质量问题。对当事人无异议的事实，本院予以采信。对铭诚公司主张遗漏涉案工程存在质量问题，在说理部分予以阐述。本院认为，一、关于上诉人主张已支付工程款1000000元是否应当从一审判决中工程欠款4441309.88元扣除的问题。上诉人在二审庭审中提交了中国建设银行单位客户专用回单2份，证明上诉人于2017年9月26日和29日分别两次向被上诉人支付工程款700000元和300000元，共计支付1000000元，上诉人实际欠被上诉人工程款为3441309.88元，并且在二审庭审后被上诉人认可收到1000000元工程款，本院对该事实予以确认。因此二审应予扣除工程款1000000元，即上诉人还应向被上诉人支付工程款3441309.88元(4441309.88元-1000000元)。因双方约定：待工程（含室外附属工程）结算经有资质的中介机构审核完毕，扣除5%的工程质量保修金，剩余工程款在半年内付清。本案工程款审核日期系双方当事人在工程造价结算审查定案通知书盖章确认的时间是2016年5月15日，故本院支持该工程款按中国人民银行同期同类贷款利率计算的自2016年11月16日起至实际清偿之日止的利息，一审对此评定不当，本院予以纠正。二、关于上诉人主张一审剥夺其申请鉴定权利，程序不合法的问题。由于上诉人在一审中是因为没有按期预交鉴定费，导致司法鉴定中心退回鉴定材料致使鉴定不能继续进行，而上诉人并没有提供充分证据证明其不预交鉴定费的合理理由，所以造成一审不能鉴定的责任应由上诉人承担，故上诉人该主张理由不充分。关于上诉人主张对工程鉴定后计算质量返修费并在应向佳缘公司支付的工程款中抵扣，因质保金已从本案所涉的工程款中扣除，对该主张双方可以另行处理。综上所述，上诉人的上诉主张部分成立，一审判决部分不当应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持勐腊县人民法院（2017）云2823民初44号民事判决的第三项，即驳回勐腊铭诚房地产开发有限公司的反诉请求；二、撤销勐腊县人民法院（2017）云2823民初44号民事判决的第一、二项；三、上诉人勐腊铭诚房地产开发有限公司于本判决生效之日起10内支付被上诉人重庆佳缘建筑工程有限公司工程款3441309.88元，并按照中国人民银行同期同类贷款利率计算支付该工程款自2016年11月16日起至实际清偿之日止的利息；四、驳回重庆佳缘建筑工程有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应该按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。二审案件受理费44199元，由上诉人勐腊铭诚房地产开发有限公司负担34476元，由被上诉人重庆佳缘建筑工程有限公司负担9723元。上诉人勐腊铭诚房地产开发有限公司预交的二审案件受理费本院不予清退，由重庆佳缘建筑工程有限公司将其应负担部分迳付勐腊铭诚房地产开发有限公司。一审案件受理费照一审判决收取。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。若负有履行义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后二年内向原审人民法院申请强制执行。法规标题中华人民共和国合同法制定机关全国人民代表大会效力等级法律审判长 陈 瑜审判员 朱江舟审判员 玉的勒二〇一八年二月十三日书记员 马玲玲