湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂01民终5683号上诉人（原审原告）：陶洪水。委托代理人：张登国，湖北维思德律师事务所律师。委托代理人：刘颖，湖北维思德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：许术。被上诉人（原审被告）：陶结春。上诉人陶洪水因与被上诉人许术、陶结春民间借贷纠纷一案，不服湖北省武汉市洪山区人民法院（2015）鄂洪山民三初字第01151号民事判决，向本院提起上诉。本院2017年8月21日立案后，依法组成合议庭，于2017年10月17日不开庭进行了审理。因被上诉人许术下落不明未到庭诉讼，上诉人陶洪水在二审要求公告送达开庭传票。本庭经征求双方当事人意见，双方均要求按法律规定公告送达开庭传票。经合议庭讨论决定，本院于2018年1月8日公开开庭进行了审理。上诉人陶洪水及其委托代理人张登国，被上诉人陶结春到庭参加了诉讼。被上诉人许术经本院公告送达开庭传票未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陶洪水上诉称，撤销一审判决，依法改判由被上诉人陶结春承担连带担保责任。其上诉理由为：一审认定事实不清，适用法律不当。2013年8月，被上诉人许术因经营资金困难，通过被上诉人陶结春与上诉人联系借款事宜，被上诉人陶结春与被上诉人许术是亲戚关系，被上诉人许术与上诉人素不相识，从无任何联系，陶结春系上诉人侄儿，通过陶结春介绍后，上诉人与被上诉人许术才有所接触，当许术提出借款相关事宜后，上诉人与被上诉人许术因互不相识，互不了解，上诉人不予同意借款之后，被上诉人陶结春出面相劝并做工作口头坚决表示，陶结春既是介绍人又是担保人同时还自愿作为借款人，拍胸表示，许诺以后许术不能按期还款，该款由我还；尔后并多次这样表态。上诉人才同意借款的态度才有所转变。上诉人与被上诉人许术因所借时间以及利息尚未达成一致意见后，当月3日，在被上诉人陶结春再三要求下，三方就借款事宜达成协议，上诉人出借给被上诉人许术50万元年利40%，借款期限为2年，并限期一年内还清。被上诉人陶结春就该借款予以担保，因三方对担保法缺乏学习和了解，担保方式及范围没有明确约定，只是口头约定。被上诉人许术到期后不能还款本息，由担保人陶结春负责承担偿还责任。但一审法院忽略了上述事实，在此案中，对被上诉人陶结春对本案的担保却以一般担保方式认定，导致判决被上诉人陶结春的担保时限已过，不应承担连带责任。因此，造成上诉人借款50万元已没着落，经济损失严重。一是被上诉人许术系外地人，已违反借款近两年不能按时偿还。二是被上诉人陶结春本身是借款的担保人、介绍人、还是自愿作为借款人，却能按一审判决逃避偿还责任。三是上诉人在被上诉人陶结春有效担保期内为借款不能按期偿还，多次主张权利陶结春引领上诉人多次乘车到湖北××等地催款，其催款行为有证人可出庭作证。依照《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。陶结春辩称，陶洪水借钱给许术后，不到两个月其就与陶洪水一起去找许术所说的山庄去找许术，许术说山庄不承包了，本案所涉的借款是陶洪水与许术之间的借款关系，与其无关，因此其不存在还款。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。许术未到庭参加诉讼亦未提交书面答辩意见。陶洪水向一审法院起诉请求，判令：1、许术立即偿还陶洪水借款本金50万元及借款利息（从2013年8月3日起至借款实际全部清偿之日止，按年利率24%计算）；2、陶结春对此借款本息承担连带清偿责任；3、本案的全部诉讼费用由许术、陶结春承担。一审法院经审理查明，陶洪水与陶结春系叔侄关系。2013年8月3日，许术向陶洪水借款50万元并出具借条1份，借条中载明的内容为：凤翔岛会展中心承包人许术缺少运作资金，向陶洪水借款74万元，2014年8月2日前还清。陶结春作为借款担保人在借条上签字。经当庭核实，陶洪水认可仅出借借款本金50万元，借条中的74万元包含1年的利息24万元（月利率4%）。借款到期后，许术未能还款，陶结春仅于2014年4月向陶洪水还款1万元。为此，陶洪水诉至一审法院要求支持其诉请。一审法院认为，许术向陶洪水借款并出具借条属实，陶洪水与许术之间的借贷关系成立。陶洪水向许术提供借款后，许术应依其承诺履行还款义务。陶洪水和许术在借条虽约定借款利率为月利率为4%，但陶洪水仅要求按年利率24%计算借款利息，符合相关法律规定。故对陶洪水要求许术偿还借款本金50万元及借款利息之诉请，一审法院予以支持，但借款利息应计算至一审法院判决指定的还款之日止，陶结春于2014年4月偿还的1万元款项，应视为其在担保期内履行担保义务，因陶结春和陶洪水并未约定该款项是偿还借款本金还是借款利息，应依法界定为偿还借款利息，在许术应偿还的借款利息中扣减。陶结春作为担保人在借款金额为50万元的借条上签字，构成对该笔借款的担保，因双方并未对担保方式进行约定，应视为连带责任保证，又因双方未对保证期间进行约定，陶洪水有权在主债务履行期间届满之日起6个月内（即2015年2月2日前）主张权利，但陶洪水在2015年12月2日才向一审法院主张权利，故对陶洪水要求陶结春对借款本金50万元及借款利息承担保证责任之诉请，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、许术于判决生效之日起十日内偿还陶洪水借款本金50万元；二、许术于判决生效之日起十日内向陶洪水支付借款利息（借款本金50万元，从2013年8月3日起至判决指定的还款之日止，按年利率24%计算，应扣除已支付的借款利息1万元）；三、驳回陶洪水的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5800元及公告费520元，由许术负担。二审审理中，陶洪水向本院申请证人陶某、刘某、任某出庭作证。陶某、刘某、任某证言证明陶洪水借款５0万元给许术曾都参与，陶结春是作为担保人，2013年8月3日许术借款后就失联，陶某、刘某、任某分别多次与陶洪水、陶结春、陶某、刘某、任某、许方文、付小杰等到许术老家湖北随州、许术承包湖北大学的酒店及承包的汉阳风翔岛会展中心的山庄等地催款。经质证，陶结春对证人陶某、刘某、任某出庭证言的真实性、合法性、关联性持有异议，其是作为担保人，但对陶某证言谈到其与陶洪水和陶某一起到随州是找过许术要钱，当时并没有找到许术，陶某知道没有找到许术。对刘某证言谈到陶结春还给了陶洪水1万元，并不是其偿还债务，2014年3月，陶洪水的儿子因处理车祸事情跟我电话里面说要用钱办事。陶结春当庭要求纠正其在一审庭审笔录还帮许术还了1万元的事实。对任某证言谈到陶某开车与陶结春、陶洪水和任某一起找许术要钱，陶结春安抚陶洪水说，这笔钱找不到许术其愿意担保，许术不还其还。但陶结春不予认可其说过许术不还由他还款事宜，且担保期限已过。因此，以上证人陶某、刘某、任某的证言陈述不实，不能达到其证明目的。陶洪水对上列证人陶某、刘某、任某出庭证言予以认可，该证言能够补强证实许术借款本金50万元，约定月息2万元，按月付息，壹年本息为74万元。债务人许术借款后第一个月就没有按约定支付利息，后陶洪水、陶结春及各证人在保证期间去找过债务人许术，在没有找到许术情况下，陶洪水要求保证人陶结春还款，陶结春仅于2014年4月偿还了1万元，履行了部分的保证责任。本院认为，证人陶某、刘某、任某出庭作证证言，陶结春认可其作为担保人承担保证责任，本案担保期限已过。但其协助陶洪水一起找过债务人，在一审法院庭审笔录中，陶结春当庭陈述其还帮许术还了1万元的事实，虽在二审审理中其予以否认，认为陶洪水的儿子因处理车祸事情跟其电话里面说要用钱办事，但没有证据予以证实。证人陶某、刘某、任某出庭符合法律规定，因此，上述证据与本案有关联，证据之间能相互印证，对证据的真实性和证明对象予以确认。本院查明的其他事实与一审查明的事实基本一致，本院对一审查明的事实予以确认。本案二审争议的焦点：陶结春保证责任能否免除。本院认为，合法的借贷关系受法律保护。许术向陶洪水借款并出具借条事实，有许术出具借条予以证明，故一审认定双方的借款成立，应受法律保护。陶洪水向许术提供借款后，借条虽约定借款利率为月利率为4%，但陶洪水仅要求按年利率24%计算借款利息不违反法律规定，应计算至一审法院判决指定的还款之日止。陶结春于2014年4月偿还的1万元款项，应视为其在担保期内履行担保义务，因陶结春和陶洪水并未约定该款项是偿还借款本金还是借款利息，应依法界定为偿还借款利息，可在许术应偿还的借款利息中扣减。就陶结春保证责任能否免除的问题，本院认为，陶结春作为担保人在该借条上签名，借款期限届满后，许术未能返还借款及利息，陶结春亦未履行保证义务，因双方并未对担保方式进行约定，按照连带责任保证承担保证责任。由于连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。连带责任的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任，在保证期间债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。本案中，经一审法院审查，本案主债务约定的履行期间为届满之日起6个月内（即2015年2月2日前）主张权利，虽陶洪水在2015年12月2日向一审法院主张权利，但陶洪水在借款期限届满前多次要求保证人陶结春协助其一起查找债务人许术的行为，属于要求保证人承担保证责任的行为，且在没有找到许术情况下，已向债务人及保证人催讨债权。陶结春于2014年4月偿还了1万元，履行了部分的保证责任。其后，陶洪水在2015年12月2日通过诉讼向陶结春主张权利，应适用诉讼时效期间的规定，因此，陶结春保证责任不能免除，应对许术所负借款本金50万元及借款利息的债务履行承担保证责任。故一审判决认定保证人陶结春免除保证责任不当，适用法律错误，本院依法予以纠正。综上所述，陶洪水的上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条和第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持湖北省武汉市洪山区人民法院（2015）鄂洪山民三初字第01151号民事判决第一项、第二项；二、变更湖北省武汉市洪山区人民法院（2015）鄂洪山民三初字第01151号民事判决第三项为：陶结春对上述款项承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5800元及公告费520元，由许术负担。二审案件受理费5800元及公告费260元，由陶结春负担。本判决为终审判决。审判长  龚治国审判员  李 行审判员  叶 欣二〇一八年二月二十六日书记员  张 缤