北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2018)京03民终1496号上诉人（原审原告、反诉被告）：张玫，女，1965年9月1日出生，住河北省涿州市。委托诉讼代理人：闫兵，北京市时代九和律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：北京宏利时创门窗有限公司，住所地北京市昌平区百善镇半壁街村190号院。法定代表人：许福涛，经理。委托诉讼代理人：丁望岳，北京市中鹏律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉第三人）：北京红星美凯龙企业经营管理有限公司，住所地北京市朝阳区来广营西路59号。法定代表人：车建芳，总经理。委托诉讼代理人：宋怀明，男，1965年8月3日出生，北京红星美凯龙企业经营管理有限公司员工，住北京市朝阳区。上诉人张玫与被上诉人北京宏利时创门窗有限公司（以下简称宏利时创公司）、被上诉人北京红星美凯龙企业经营管理有限公司（以下称红星美凯龙公司）承揽合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2016）京0105民初7748号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张玫的委托诉讼代理人闫兵，被上诉人宏利时创公司的法定代表人许福涛及委托代理人丁望岳，被上诉人红星美凯龙公司的委托诉讼代理人宋怀明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。张玫上诉请求：1.撤销一审法院判决第二、三项，依法改判或发回重审。2.本案诉讼费由红星美凯龙公司及宏利时创公司承担。事实及理由：一、一审法院对张玫在宏利时创公司于2015年6月安装时未提出迟延安装的异议并同意其安装视为双方协商就安装时间进行了变更的认定缺乏事实依据。1.合同中明确约定送货方式为送货到户，交货日期为2014年12月31日，没有对于延迟履行期的约定。但宏利时创公司并未于上述日期完成生产并履行送货及安装义务，此时其已处于违约状态。2015年6月，宏利时创公司才开始进行部分窗框的安装，张玫多次要求其尽快交付安装并说明未交付的货物的理由并释明履行期限，但宏利时创公司既未履行也未说明违约事项。至此，张玫的装修工程已延迟六个月。2.宏利时创公司于2015年6月向张玫交付并安装部分窗套是履行合同义务，不能视为张玫同意变更履行期限或对违约事项的认可。一审法院认为，张玫应拒收货物或当场明示要追究宏利时创公司的违约责任，否则就是默示认可了延期交付行为，该认定属逻辑不清。张玫在已付款的前提下接收货物是合同债权人的权利，宏利时创公司逾期交付货物是其合同义务，一审法院这一认定严重违背事实，应予纠正。3.张玫寻求第三方完成门窗的安装系基于合同法第一百一十九条。一审中，宏利时创公司并未举证证明其已履行生产、交付及安装的合同义务，且各方一致认可2015年6月时宏利时创公司没有履行义务。在宏利时创公司严重违约且履约期限不明的前提下，可以认定宏利时创公司根本性履行不能。此时张玫寻求第三方进行补救以实现合同目的是张玫的合法权利，也是其减损义务。各方确认在发生履约争议后在红星美凯龙进行协调的过程中宏利时创公司依然未完成生产，但一审法院分配举证责任错误，在宏利时创公司未能举证证明履行的情况下，认定张玫的减损行为导致无法认定宏利时创公司库存，推定宏利时创公司完成货物生产属严重违背事实。二、一审法院适用《合同法》第二百六十八条属于适用法律错误。张玫行使解除权依据的是合同法第九十四的规定，基于宏利时创公司根本违约而行使解除权。一审法院罔顾宏利时创公司的违约事实，认定张玫系基于承揽合同中定做人解除权而解除合同，进而应承担宏利时创公司损失的判定属适用法律错误。综上，一审法院缺乏客观事实依据，损害张玫的利益，请求二审法院依法改判或发回重审。宏利时创公司辩称，同意一审判决，不同意张玫的上诉意见。未安装门窗的原因在于张玫一方，本案为承揽合同关系，对方行使合同解除权应当进行通知，一审判决适用法律正确。红星美凯龙公司辩称，同意一审判决，请求二审法院驳回上诉，维持原判。张玫向一审法院起诉请求：要求确认解除双方签订的买卖合同，要求宏利时创公司返还张玫已付款155983元并支付违约金87000元，要求红星美凯龙公司对宏利时创公司的上述付款义务承担连带给付责任，并要求宏利时创公司、红星美凯龙公司承担本案诉讼费。宏利时创公司向一审法院反诉请求：要求张玫赔偿已生产出的门窗损失30000元，要求张玫赔偿宏利时创公司因其改动色板颜色给宏利时创公司造成的损失90000元，要求张玫赔偿宏利时创公司因保管留置门窗仓储保管费用10000元，并由张玫承担全部诉讼费由。一审法院认定事实：2014年11月9日，张玫作为购货方与宏利时创公司签订定/销货单，订货日期2014年11月9日，商品名称门，具体以签字附件为准，材质美国红橡原木，已付金额80000元，下部的购物须知载明购货方违约退货的，无权要求返还定金，供货方不能交货的，则应双倍返还定金。供货方逾期交货的，购货方可要求供货方支付违约金，违约金计算方式为货款金额的3‰×逾期天数，违约金不超过定金的两倍；为确保您的权益得到保障，请至商场收银台统一交款，并加盖商场售后服务专用章，一旦买卖双方发生争议，可凭此单据至红星美凯龙售后服务部协商解决。定/销货单后附件详细载明了订货名称、数量、规格、单价及备注要求，其中部分货物处注明“待定”字样。2014年12月7日，张玫再次与宏利时创公司签订定/销货单，载明商品名称为润森堡欧式雕花实木门，型号RSO-004,规格非标定制无，零售价8180元，数量22，实售金额137529元，备注所有款项，含垭口、窗套以门型代替，具体以双方签字附件为准。总款217529元，前期已付备料款80000元，此次付余款107529元，余款30000元。颜色由顾客提供色板给工厂参考，由工厂再出色板给顾客。材质美国红橡原木，纯实木，实际操作后多退少补，12月31日开始陆续安装。货款余额30000元应由购货方在安装时付清。张玫持有的两份定/销货单后附的报价明细均有双方人员签字，在第一份报价明细上有部分项目注明“待定”字样，第二份报价明细上无备注。宏利时创公司持有的第一份报价明细有双方人员签字，且部分项目注明“待定”字样，第二份报价明细仅第一页和最后一页有双方人员签字，中间多页均无双方人员签字。第一份定/销货单仅有张玫与宏利时创公司签章，且此次付款80000元由宏利时创公司收款，第二份定/销货单除张玫与宏利时创公司签章外，加盖了红星美凯龙公司的印章，且此次付款107529元由红星美凯龙公司代收，宏利时创公司认可红星美凯龙公司已将107529元代收款交付宏利时创公司。双方确认2015年6月份，宏利时创公司将部分窗框及垭口拉至张玫家安装现场，并安装了部分窗框及垭口，后双方发生争议，宏利时创公司未进行后续安装，张玫另找案外第三方安装了剩余门窗。关于双方发生争议的原因，宏利时创公司陈述系由于安装当时张玫的现场不具备安装条件，土建部分需要拆改；张玫不认可宏利时创公司提出的原因，认为发生争议的原因在宏利时创公司未完成全部安装。一审庭审中，宏利时创公司提交了手机照片及短信，证明其于2015年2月2日向张玫发送了新生产色板样品由张玫确认；提交了宏利时创公司法定代表人许福涛与其员工的微信记录证明色板生产过程；提交了2016年6月份安装时的现场照片，证明张玫的房屋现场不具备安装条件。张玫认可双方就色板进行过变动，但经其签字确认的色板仅有一种，不认可在其确认色板后又变动色板的情况；张玫称现场安装时张玫提出即便没有铺设地板也要求宏利时创公司先将门安装好，但宏利时创公司拒绝安装。一审庭审中，双方确认在安装过程中发生争议后，由红星美凯龙公司协调解决，红星美凯龙公司客服部职员许岩出庭作证称：双方因尾款30000元的支付时间发生重大争议，宏利时创公司要求张玫于安装时付清尾款，张玫要求安装完成后才同意支付尾款。宏利时创公司称由于现场不具备安装条件，额外产生增项费用30000元，后经商场调解，双方口头达成一致意见为张玫先将30000元尾款交至红星美凯龙公司，宏利时创公司负责安装，安装完成后再支付增项费用30000元，但张玫不同意形成书面意见，故未调解成功。一审法院认为，本案双方签订的两份《定/销货单》均系双方真实意思的表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。关于合同后附的报价明细清单，张玫提交的明细上每页均有宏利时创公司职员的签字确认，因此一审法院认定报价明细单应以张玫提交的2014年12月7日《定/销货单》后附的报价明细单为准。关于双方法律关系的性质，本案中虽然双方在合同中使用了购货方、供货方的字样，但合同中关于商品的规格载明为非标定制，在合同的实际履行过程中，从颜色的确定到门窗的尺寸都是在宏利时创公司现场测量后，根据张玫的样式要求，宏利时创公司以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作的行为。因此一审法院认定双方之间系承揽合同关系。关于本诉请求，张玫以宏利时创公司迟延履行交货义务致使不能实现合同目的为由要求解除合同，一审法院认为虽然双方在合同中明确约定宏利时创公司于2014年12月31日开始陆续安装，但双方在庭审中一致确认2015年6月宏利时创公司将货物拉至现场后安装了大部分窗框和小部分垭口，张玫在宏利时创公司于2015年6月安装时未提出迟延安装的异议且同意宏利时创公司进行安装，视为双方协商就安装时间进行了变更，故张玫以宏利时创公司安装迟延为由要求解除合同，不具有事实和法律依据，一审法院不予支持。张玫关于要求返还已付款、支付违约金的诉讼请求亦无法律依据，一审法院不予支持。但根据法律规定，定作人可以随时解除承揽合同，因此，张玫有权解除双方之间的合同，合同自本案诉讼中起诉状副本送达宏利时创公司时解除。根据法律规定，张玫解除合同造成宏利时创公司损失的，应当赔偿损失。宏利时创公司主张其于2015年6月份时已经将双方合同约定的货物生产完毕，张玫不认可，但张玫认可宏利时创公司于2015年6月份安装了部分窗框和垭口，还有拉到现场的窗框和垭口未安装，张玫确认双方发生争议后在红星美凯龙公司调解时，宏利时创公司曾经将合同约定的3扇门拉到现场，该院认为在宏利时创公司安装部分门窗的情况下，张玫未经宏利时创公司同意又委托案外第三方安装门窗，对宏利时创公司已安装的门窗及宏利时创公司拉至现场的门窗情况造成破坏，致使诉讼中无法确定宏利时创公司实际已经安装的门窗数量以及当时宏利时创公司送至现场的门窗情况；又由于无法确定已经安装及拉至现场的门窗情况，导致无法确定宏利时创公司现有库存门窗是否为双方合同项下除已安装及送至现场的门窗外的全部门窗，因此相应的不利法律后果应当由张玫自行承担，一审法院推定宏利时创公司在诉讼中张玫提出解除合同时已经完成合同项下的全部货物生产，因此张玫解除合同给宏利公司造成的损失，应当赔偿。根据双方合同约定，宏利时创公司生产货物的损失即为合同金额217529元，双方确认张玫已付款187529元，剩余30000元张玫应当赔偿宏利时创公司。关于改动色板的问题，宏利时创公司主张因张玫改动色板给其造成损失，但张玫不认可曾经改动过色板，根据宏利时创公司提供的证据，仅能看到一块色板上有张玫签字，无法证明存在经张玫确认色板后再次改动的事实，故宏利时创公司的该项诉讼请求，证据不足，该院亦不予支持。关于宏利时创公司提出的保管仓储费用的主张，由于宏利时创公司未对其产生的费用进行举证，故一审法院对其该项诉讼请求不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十八条之规定，判决：一、确认张玫解除合同的行为有效，张玫与宏利时创公司签订的2份《定/销货单》于2016年3月21日解除；二、张玫于判决生效之日起10日内赔偿宏利时创公司损失30000元；三、驳回张玫的其他诉讼请求；四、驳回宏利时创公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，各方均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案双方签订的两份《定/销货单》均系双方真实意思的表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。关于合同后附的报价明细清单，张玫提交的明细上每页均有宏利时创公司职员的签字确认，因此一审法院认定报价明细单应以张玫提交的2014年12月7日《定/销货单》后附的报价明细单为准并无不当。根据2014年12月7日《定/销货单》的约定内容，12月31日开始陆续安装，送货日期为2015年1月31日，但张玫在二审庭审中自认直至2015年2月才最终确定色板。根据双方合同约定内容，由顾客提供色板给工厂进行参考，张玫主张系因生产色板颜色不正确所致，但就此未能举证，故在此情形下，本院对张玫该项主张不予采信。故在双方未能按照合同约定内容履行，且就新的送货及安装日期亦未进一步明确约定的情形下，结合2015年6月宏利时创公司将货物拉至现场进行部分安装工作的情况，张玫以宏利时创公司安装迟延为由要求解除合同缺乏充分依据，其该项主张不能成立。故一审法院对张玫关于返还已付款、支付违约金的相应诉请并无不当。基于定作人的可以随时解除承揽合同的法律规定，张玫有权解除双方之间的合同，但在其提供的现有证据不足以证明合同解除系因宏利时创公司安装迟延所致的情形下，张玫应当赔偿宏利时创公司因解除合同造成的损失。根据已经查明的事实，在宏利时创公司安装部分门窗的情况下，张玫在未告知宏利时创公司的情形下另行委托案外第三方安装门窗，致使诉讼中无法确定宏利时创公司实际已经送至现场及已经安装的门窗数量；亦无法确定宏利时创公司现有库存门窗是否为双方合同项下除已安装及送至现场的门窗外的全部门窗，故由此产生相应的不利法律后果应当由张玫自行承担，一审法院在此情形下推定宏利时创公司在诉讼中张玫提出解除合同时已经完成合同项下的全部货物生产并无不当。因此张玫解除合同给宏利公司造成的损失即合同金额，张玫应当赔偿宏利时创公司。扣除双方一致确认的已付款，剩余款项张玫应当赔偿宏利时创公司。综上所述，张玫的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4945元，由张玫负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 张岚岚审 判 员 石 煜审 判 员 张 慧二〇一八年二月二十八日法官助理 常 欣书 记 员 邸 硕