贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黔23民终134号上诉人（原审被告）：四川中晟建设工程集团有限公司，住所地四川省成都市青羊区光华南三路88号万科金色领域1栋13层1318号。法定代表人：钟华，系该公司总经理。被上诉人（原审原告）：张怡，男，1990年5月22日出生，汉族，户籍地贵州省遵义市红花岗区，现租住贵州省兴义市。原审第三人：兴义市住房和城乡建设局，住所地贵州省兴义市机场大道入口处金地上品小区C栋4楼。法定代表人：赵贡飞，系该局局长。上诉人四川中晟建设工程集团有限公司（以下简称中晟建工公司）与被上诉人张怡及原审第三人兴义市住房和城乡建设局（以下简称兴义住建局）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省兴义市人民法院（2016）黔2301民初6105号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中晟建工公司上诉请求：撤销一审判决，查清案件事实后依法改判。事实和理由：一、被上诉人虽已完成本案工程的施工，但双方未对已完成的工程量及价款进行结算，上诉人也未收到被上诉人要求结算的报告或相关资料，以致上诉人无法确认被上诉人应得工程款的数额及付款时间，上诉人不存在违约行为，依法不应承担逾期付款利息的违约责任。二、涉案《外墙保温工程施工合同》因被上诉人无相应施工资质而无效，被上诉人主观上存在过错，上诉人不应承担被上诉人的损失。三、根据谁主张谁举证的民事诉讼原则，司法鉴定申请应由申请人在举证期限内或一审庭审中提出，本案司法鉴定系一审法院在庭审结束四个月后委托，被上诉人未在合理合法期限内提出申请，该鉴定程序违法，云南天禹司法鉴定中心所作司法鉴定意见书不能作为定案依据。张怡未作答辩，兴义市住建局未有陈述意见。张怡向一审法院起诉请求：1、判令中晟建工公司向张怡支付工程款825814.08元，及从2014年12月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至给付之日止的利息，截止起诉时利息为109213.91元；兴义市住建局在未付工程款范围内承担支付责任。2、诉讼费由中晟建工公司承担。一审法院认定事实：2013年6月19日，兴义市住建局与中晟建工公司签订《建筑工程施工合同》，将兴义市2013年廉租住房和谐家园（坪东点）一标段工程发包给中晟建工公司施工，合同约定的工程款为17318263.58元，面积约为12000㎡。2014年3月7日王寿伦以中晟建工公司的名义与张怡签订了《外墙保温工程施工合同》，合同约定：中晟建工公司将兴义市2013年廉租住房和谐家园（坪东点）一标段工程的外墙保温工程交给张怡施工，单价为56元/㎡，承包方式为包工包料，工程完工后中晟建工公司支付张怡已完成合格总工程量50%的进度款，工程全部完工后中晟建工公司在两个月内付清剩余尾款，扣除保修金5%，保修金返还按主合同。该合同上加盖了中晟建工公司兴义市廉租住房坪东坝美村一标段资料专用章。后张怡进行了施工，2017年1月26日兴义市住建局代中晟建工公司向张怡支付了工程款100000元。经张怡申请，法院依法委托云南天禹司法鉴定中心对张怡所做的工程量进行鉴定，该鉴定中心于2017年8月21日作出司法鉴定意见：张怡施工的兴义市2013年廉租住房和谐家园（坪东点）一标段工程外墙保温工程的工程量为13928.78㎡。兴义市2013年廉租住房和谐家园（坪东点）一标段工程于2015年12月24日验收，于2016年3月11日投入使用。中晟建工公司与兴义市住建局对该工程的工程量及工程款尚未结算完毕，兴义市住建局已经向中晟建工公司支付了部分工程款，并于2017年1月26日代中晟建工公司向张怡支付了工程款100000元。一审法院认为，张怡与中晟建工公司签订《外墙保温工程施工合同》因张怡并未取得相应的施工资质而无效，但张怡进行了施工且工程已经验收并投入使用，中晟建工公司并未对工程质量提出异议，故中晟建工公司应当向张怡支付工程款，对张怡主张要求参照合同约定支付工程价款的诉讼请求应予支持。经鉴定，张怡施工的兴义市2013年廉租住房和谐家园（坪东点）一标段工程外墙保温工程的工程量为13928.78㎡，合同约定的单价为56元/㎡，工程款为780011.68元，扣除兴义市住建局代中晟建工公司支付给张怡的100000元后，中晟建工公司尚欠张怡工程款680011.68元，中晟建工公司应当将尚欠的工程款支付给张怡。双方在合同中约定：本工程外墙保温工程完工后，中晟建工公司支付张怡已完成合格总工程量50%的进度款，保温工程全部完工后中晟建工公司在两个月内付清剩余尾款，扣除保修金5%，保修金返还按主合同，但该合同中并未明确约定主合同是哪个合同及合同内容，故中晟建工公司应当将工程款全部支付给张怡。因中晟建工公司未按合同约定向张怡支付工程款，给张怡造成了一定的损失，故中晟建工公司应当向张怡支付利息。因双方都没有提供证据证明双方对欠付工程款利息的计付标准进行了约定，故欠付工程款的利息只能按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，因双方并未提供证据证实张怡向中晟建工公司交付外墙保温工程的时间，故只能按照兴义市住建局验收兴义市2013年廉租住房和谐家园（坪东点）一标段工程的时间作为张怡向中晟建工公司交付工程的时间。2015年12月25日至2016年2月25日期间的欠付工程款的利息以应付工程款390005.84元（总工程款780011.68元×50%）为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款利率（一至三年期）4.75%计算即3087.55元（应付工程款390005.84元×4.75%÷12个月×2个月），2016年2月26日至2017年1月26日期间欠付工程款的利息以应付工程款780011.68元为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款利率4.75%计算即33963.01元（780011.68元×4.75%÷12个月×11个月），2015年12月25日至2017年1月26日期间的利息共计37050.56元（2015年12月25日至2016年2月25日期间的利息3087.55元+2016年2月26日至2017年1月26日期间的利息33963.01元），2017年1月26日后的利息以欠付的工程款680011.68元为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款利率4.75%计算。因中晟建工公司与兴义市住建局至今尚未结算完毕，现法院不能查实兴义市住建局欠付中晟建工公司的工程款数额，故对于张怡主张要求兴义市住建局在欠付工程款范围内向张怡支付工程款的诉讼请求，依法不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条的规定，判决：一、由四川中晟建设工程集团有限公司在本判决生效后十日内向张怡支付工程款680011.68元及利息（2015年12月25日至2017年1月26日期间的利息为37050.56元，2017年1月27日起至本判决确定的履行期间届满之日止的利息以未付工程款680011.68元为基数按年利率4.75%计算）；二、驳回张怡的其余诉讼请求。案件受理费13150元，保全费5000元，鉴定费30000元，共计48150元，由张怡承担11150元，由四川中晟建设工程集团有限公司承担37000元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：一、本案司法鉴定意见书能否作为认定张怡应得工程价款的依据；二、中晟建工公司应否承担欠付工程款利息。对于争议焦点一，本案外墙保温工程已连同单位工程于2015年12月24日竣工验收合格，并于2016年3月11日投入使用，工程竣工验收后中晟建工公司作为发包人负有配合承包人张怡对涉案工程量及价款进行结算的义务，但经张怡提出结算请求并向中晟建工公司发出《结算函》后，中晟建工公司一直未履行协助结算义务，亦未向张怡支付工程进度款。本案一审庭审中张怡以《结算函》中所载工程量数据主张工程价款，在中晟建工公司对该工程量数据不予认可又不予履行协助结算义务的情况下，由于涉案工程量的认定属诉讼中的专门性问题，一审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定”之规定经张怡申请启动司法鉴定程序符合法律规定，云南天禹司法鉴定中心受托后依据施工图、施工合同等证据材料并结合现场勘查情况所作出的鉴定意见书客观真实，中晟建工公司并无证据予以否定，该鉴定意见书应当作为认定张怡应得工程价款的依据，上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。对于争议焦点二，根据《双方签订的外墙保温工程施工合同》第五条第二款约定，本案工程完工后中晟建工公司应支付工程款的50%，完工后两个月内付清尾款（扣留5%质保金），但工程从竣工验收并投入使用至今，除兴义住建局代付100000元外，中晟建工公司未向张怡履行过任何工程款（含进度款）支付义务，其行为已经构成违约。由于利息属于法定孳息，工程款利息与工程款之间存在随附关系，发包人欠付承包人工程价款时就应当向债权人支付利息，这是民法债的一般原则。由于双方在合同中未对利息及计息标准作出约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定一审判决认定发包人中晟建工公司按中国人民银行发布的同期同类贷款利率4.75%从双方约定的应付款之日（工程完工）起承担欠付工程款利息符合法律规定，应予维持，上诉人中晟建工公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，中晟建工公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13150元，由上诉人四川中晟建设工程集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 尹慧兰审 判 员 曾婷婷审 判 员 张国斌二〇一八年二月十三日法官助理 张 勇书 记 员 吴星竹