江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏12民终2777号上诉人(原审被告):兴化市政府国有资产监督管理办公室，住所地兴化市马桥路19号。负责人：施迎春，该办公室主任。委托诉讼代理人：祝爱，江苏兴华人律师事务所律师。委托诉讼代理人：张迅，该办公室副主任。被上诉人(原审原告):泰州华兴物业管理有限公司（原兴化市华兴物业管理有限公司），住所地兴化市八字桥刘家巷2号。法定代表人：黄克勤，该公司经理。委托诉讼代理人：周建武，江苏爱东律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈厚生，江苏爱东律师事务所律师。上诉人兴化市政府国有资产监督管理办公室（以下简称兴化国资办）因与被上诉人泰州华兴物业管理有限公司（原兴化市华兴物业管理有限公司，以下简称华兴物业公司）物业服务合同纠纷一案，不服江苏省兴化市人民法院（2016）苏1281民初8877号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年11月8日立案受理后，依法组成合议庭，传票传唤当事人于2017年12月7日到庭公开进行调查、询问、质证、辩论和调解。上诉人兴化国资办的委托诉讼代理人祝爱、张迅，被上诉人华兴物业公司的委托诉讼代理人陈厚生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人兴化国资办的上诉请求：撤销兴化市人民法院（2016）苏1281民初8877号民事判决，依法改判。事实和理由：一、一审法院审理程序错误。一审法院在前诉撤诉裁定还未送达就受理本案，违反“一事不再理原则”。华兴物业公司与房屋使用人之间明确约定收取物业费用及争议解决方式为仲裁，法院依法应当驳回起诉。华兴物业公司未履行法定及约定义务，应当依法驳回其诉讼请求。二、一审法院认定事实错误。一审法院否认华兴物业公司提供的期限至2018年8月26日的合同的证据效力，却未对其进行相应处罚。对该公司提供的保洁及保安工资表等证据的真实性、合法性未作审查，仅认定“与本案有关”即采信。一审法院认定华兴物业公司2013年8月26日后提供了物业服务没有依据。兴化国资办在2010年8月20日前并非房屋所有权人，一审判决其承担从2010年1月1日起的物业费用没有事实和法律依据。华兴物业公司是以上诉人向各承租人收集的已交费凭证进行核减费用，但因上诉人并不掌握该公司实际收费情况，而一审法院又未采纳上诉人要求对华兴物业公司账册进行审计及追加承租人为共同被告的申请，加重了上诉人的举证责任，故一审判决认定的欠费金额没有依据。被上诉人华兴物业公司辩称，一、一审审理程序合法，无违法不当之处。华兴物业公司在撤回原起诉后重新起诉，法院受理新起诉并无不当。对于物业服务合同中的仲裁条款约定，双方选择诉讼方式解决争议，一审法院受理本案并无程序错误。二、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，实体处理公允。上诉人的上诉无事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。华兴物业公司向一审法院起诉请求：判令兴化国资办立即给付华兴物业物业费33175.94元，诉讼费用由兴化国资办承担。一审法院认定事实：兴化市八字桥大街改建工程由兴化市八字桥改建项目工程部负责实施，2009年基本完工。2009年12月28日，兴化市八字桥改建项目工程部与华兴物业公司订立《前期物业委托管理合同》，约定将兴化市城内东大街街区的仿古商铺、古民居的物业由华兴物业公司实行物业管理，物业费以价格部门审核价格为准，委托期限从2009年12月30日至2010年12月30日。2010年8月2日兴化市八字桥改建项目工程部将除原住户安置回迁及对外公开出售房屋外的剩余房屋作为国有资产移交给兴化国资办，兴化国资办办理了产权登记，2010年8月27日，兴化市八字桥四牌楼业主委员会与华兴物业公司订立《八字桥四牌楼物业委托管理合同》，将上述范围内物业委托华兴物业公司管理，收费标准为商铺物业费为每月每平米1.2元，住宅每月每平米1.0元，委托期限为2010年8月27日至2013年8月26日。涉案商铺门牌号及面积分别为：1.刘家巷11号，建筑面积139.4平方米；2.文昌街20号，建筑面积18.77平方米；3.牌楼中路5号，建筑面积80.66平方米；4.武安街12号，建筑面积38.69平方米；5.武安街14号，建筑面积38.05平方米；6.武安街10号，建筑面积32.53平方米；7.武安街11号，建筑面积43.82平方米；8.武安街8号，建筑面积29.12平方米；9.武安街16号，建筑面积38.69平方米。上述商铺建筑面积总计为459.73平方米。根据物业合同约定，商铺每月每平米1.2元收费，涉案商铺每年物业费为459.73平方米×1.2元×12月=6620.11元，2010年至2016年7年物业费共计46340.78元。华兴物业公司已收取的商铺物业费为：1.武安街11号2014年缴纳物业费300元；2.武安街16号2012年已缴纳物业费557.14元；3.武安街12号2012年、2013年共缴纳物业费1114.28元；4.武安街10号2012年已缴纳物业费468.43元；5.武安街8号2012年已缴纳物业费419.33元；6.牌楼中路5号2012年、2013年分别缴纳物业费805.5元、1161.5元，合计缴纳1967元；7.刘家巷11号2011年、2012年应缴纳4014.72元已付清；8.武安街14号2012年已缴纳物业费547.92元。收取的商铺费用合计9388.82元。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。兴化市八字桥改建项目工程部与华兴物业公司订立《前期物业委托管理合同》及兴化市八字桥四牌楼业主委员会与华兴物业公司订立《八字桥四牌楼物业委托管理合同》，是双方真实意思表示，亦不违背法律禁止性规定，合同成立并生效，双方应根据合同的约定履行各自义务。2013年8月26日后，原告与八字桥四牌楼业主委员会虽未续签合同，但华兴物业公司仍按原有方式提供服务，业主也实际接受了服务，双方之间形成了事实上的物业服务关系，此间的物业费应根据原合同约定履行。但因华兴物业公司提供的物业服务存有瑕疵，物业费收取可适当打折，以收取六成为宜。八字桥四牌楼业主委员会出具的证明，不能证实管理范围与华兴物业公司服务区域系同一区域，故不能因城管局、环卫处正常管理而作华兴物业公司未提供物业服务的认定。兴化国资办所述华兴物业公司擅自占用兴化国资办五间房屋、擅自将房屋违法出租的主张，因与本案系不同法律关系，本案不予涉及，兴化国资办可另行主张权利。综上，涉案商铺2010年至2016年7年的物业费计46340.78元，核减华兴物业公司已收取的9388.82元，为36951.96元，按六折计算兴化国资办应给付华兴物业公司22171.18元。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国物业管理条例》第四十一条、第四十二条、第六十七条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、兴化国资办于判决生效后立即给付华兴物业公司物业管理费22171.17元。如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回华兴物业公司其他诉讼请求。案件受理费450元由华兴物业公司负担149元，由兴化国资办负担301元。本院二审期间，上诉人兴化国资办提供证据1、（2016）苏1281民初2343号民事裁定书、2016年11月1日受理通知书各一份，证明一审法院违背“一事不再理”原则。被上诉人华兴物业公司质证认为，对该组证据的真实性没有异议，但并不能证明一审审理程序违法。证据2、兴化市八字桥四牌楼业主委员会出具的证明及物业服务合同、租赁协议复印件各一份，证明合同约定的物业费缴纳主体并非上诉人，而是物业实际使用人；同时协议约定争议可向泰州市仲裁委员会申请仲裁，并非向法院起诉。被上诉人华兴物业公司质证认为，与仇建华签订的物业管理服务协议的真实性没有异议，但协议约定“可申请仲裁”并非必须申请仲裁；租赁协议的真实性不予认可；四牌楼业主委员会的证明是关于仲裁条款的证明，不能对抗法律规定，一审法院受理此案并不违法。证据3、邹国美、王宽平出具的情况说明，证明上述两户不欠物业费。被上诉人华兴物业公司质证认为，上述两人并未到庭，不能证明上诉人主张的事实。本院认证认为，上诉人兴化国资办提供的上述证据中有些并不属于新证据，亦不能直接证明其主张，本院不予采信。被上诉人华兴物业公司没有提交新证据。二审查明的案件事实与一审法院查明的一致，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点在于：被上诉人华兴物业公司主张的物业服务费交纳主体及金额如何认定；一审审理程序是否违法。现阐述如下：关于物业服务费的交纳主体问题，《物业管理条例》第四十二条第一款规定：“业主应当根据物业服务合同的约定交纳物业服务费用。业主与物业使用人约定由物业使用人交纳物业服务费用的，从其约定，业主负连带交纳责任。”《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第7条规定：“业主与物业的承租人、借用人或者其他物业使用人约定由物业使用人交纳物业费，物业服务企业请求业主承担连带责任的，人民法院应予支持。”本案中，案涉房屋虽然系由承租人使用，但兴化国资办系所有权人，其按照法律规定所应承担的物业服务费用支付义务不得免除，华兴物业公司向其主张物业服务费，并无不当。兴化国资办上诉称华兴物业公司应向物业使用人主张物业服务费，于法不符，本院不予采信。兴化国资办上诉称华兴物业公司未提供物业服务，但其所举证据并不能证明，而华兴物业公司在一审中所举证据能够证明其实际提供了物业服务，故本院不予采信。关于欠付金额，一审法院根据华兴物业公司核对并扣减已付物业费确认案涉房屋尚欠物业服务费为36951.96元，并认定兴化国资办按六折标准应付物业费为22171.18元，有事实依据，且合法合理，并无不当。兴化国资办上诉称实际已付物业服务费不明，但其并未提供证据证明除已剔除的以外尚有其他已交费情况，依法应承担举证不能的后果。至于兴化国资办要求华兴物业公司提供账册证明已收费情况一节，与民事诉讼法规定的证据规则不相符，且该公司已根据兴化国资办提供的收费票据核对确认已收费金额并扣减，故本院不予采信。兴化国资办上诉称其于2010年8月20日取得案涉房屋所有权证书，华兴物业公司主张此前的物业服务费与其无关一节，因其并非通过正常购买方式取得案涉房屋产权，而是由兴化市八字桥改建项目工程部作为国有资产移交取得的，其作为国有资产管理单位理应对案涉房屋此前的物业服务费承担支付义务，故对其此项理由本院不予采纳。关于一审审理程序问题，经查，一方面，因华兴物业公司的前次起诉已撤回而未经法院实体处理，一审法院受理本案并不违反“一事不再理”原则；另一方面，兴化国资办在一审中未就仲裁约定事宜提出管辖权异议且应诉，而其与华兴物业公司之间并无仲裁管辖约定，一审法院审理本案并不违反诉讼管辖的规定。兴化国资办称一审审理程序违法，与事实不符，于法无据，本院不予采信。综上，上诉人兴化国资办的上诉请求没有法律依据，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费450元，由上诉人兴化国资办负担。本判决为终审判决。审判长 赵 旭审判员 刘艳生审判员 缪翠玲二〇一八年二月二日书记员 邵 峰