山西省运城市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）晋08民终2829号上诉人（原审被告）：樊少峰，男，1969年10月15日出生，汉族，运城市盐湖区王范乡王范村第**组居民。委托诉讼代理人：谢为民，运城经济技术开发区法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：段秀红，女，1970年6月6日出生，汉族，住运城市盐湖区。被上诉人（原审原告）：高培民，男，1966年8月11日出生，汉族，万荣县高村乡乌停村第*组居民，现住稷山县。委托诉讼代理人：任雨静，稷山县翟店镇法律服务所法律工作者。上诉人樊少峰因与被上诉人高培民买卖合同纠纷一案，不服山西省运城市盐湖区人民法院（2017）晋0802民初83号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月21日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。樊少峰上诉请求：1、、请求依法撤销运城市盐湖区人民法院（2017）晋0802民初83号民事判决或依法改判。2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：一审判决认定事实不清，2016年11月29日上诉人与被上诉人签订了买卖协议，在履行期内上诉人积极履行合同义务为被上诉人购买焦炭，协议明确约定保证7天内拉煤，且履行的数额不是确定的准确数字，如上诉人有100吨煤，被上诉人付上诉人100吨煤款，保证金不动，最后长退短补。中华人民共和国合同法释义第八条明确规定依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同，由于被上诉人擅自改变合同内容，在履行合同的过程中要求先送货后付款，该行为造成的潜在风险较大，上诉人果断拒绝该行为，并未形成合同变更的合意。且上诉人在合同履行期内及时通知被上诉人拉煤，由于被上诉人的原因造成合同无法履行，违约责任应由被上诉人承担，而不应认定上诉人违约。综上所述，一审法院认定事实不清，请求二审法院依法查明案件事实，维护上诉人的合法权益。高培民答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本案应予确认。双方在合同中明确约定“樊少峰保证焦煤七天之内拉煤，如没有赔甲方各种费用”，被上诉人向上诉人交纳保证金（押金）46000元，上诉人为被上诉人并出具收据一张，被上诉人已经履行了其自己，保证金付款义务，而上诉人未履行应履行的货物交付义务，故上诉人违约。高培民向一审法院起诉请求：一、依法判令被告归还原告保证金4.6万元同时赔偿违约金1.5万元并解除原、被告之间签订的协议一份；二、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原、被告均系煤炭生意经营者。2016年11月29日左右，原告经朋友邓安喜介绍，欲在被告处购买焦煤。双方经协商，口头约定原告在被告处购买100吨焦煤，每吨价款720元，原告所需焦煤在被告指定的煤场装车过磅后，原告即支付煤款。双方并于当日签订书面协议，协议约定：1、甲方（原告高培民）付被告樊少峰押金五万元，樊少峰保证焦煤七天之内拉煤；2、乙方（被告樊少峰）保证七天之内拉焦，如没有赔甲方各种费用；3、另外，五万元是甲方保证金，如樊少峰有100吨煤，甲方付给乙方100吨煤款，保证金不动，最后长退短补。协议签订后，经被告同意，原告向被告交纳了保证金46000元，被告之妻段秀红向原告出具收条。2016年12月1日，邓安喜（原告朋友）向被告催要焦煤，被告答复因村民都需要焦煤，暂时无焦煤可供。之后，原告多次电话催要。2016年12月6日早，被告同原告及原告临汾的客户到运城市关公像西边煤场看煤时，煤场存放不到两吨煤。截止到2016年12月6日下午，被告未向原告供应焦煤。同日晚上8时，被告之妻段秀红电话联系邓安喜，告知可以运送部分焦煤，但需支付煤款和运费。邓安喜答复因时间较晚，无法支付现金，要求从保证金中扣除或第二天再给付，被拒绝。邓安喜将被告可以提供部分焦煤并要求立即支付煤款、运费的情况告知原告，原告以时间太晚，无法支付煤款和运费为由，没有让被告送焦煤。次日早，原告与邓安喜一起到被告存放焦煤的运城市关公像西边的煤场看煤，发现没有焦煤。经邓安喜与被告电话联系后，被告告知邓安喜2016年12月6日晚上给原告准备的约30吨焦煤因原告表示不要，已经出售。之后，双方产生纠纷。一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。当事人应当按照合同的约定全面履行自己的义务。本案中，原、被告于2016年11月29日签订购买焦煤协议，并口头约定原告所需焦煤在被告指定的煤场装车过磅后，原告即支付煤款，系双方当事人真实意思表示，合法有效。被告在收取原告46000元保证金后，应从协议签订的次日即2016年11月30日起7日内向原告履行交付焦煤义务，但截止到协议的最后一天2016年12月6日，被告未按约定向原告供煤，其行为已构成违约。至于2016年12月6日晚上8时，被告通知原告有部分焦煤可供应，表示可送货上门，并要求原告立即支付货款，属于变更合同的履行方式，原告提出时间太晚无法支付货款及运费，该变更行为原告并未同意，故原告不存在违约。现原告要求被告退还保证金46000元，符合法律规定，本院予以支持。因双方签订的协议未实际履行，现原告要求解除该协议，被告同意，本院予以支持；关于原告要求被告支付15000元违约金的诉请，虽原、被告在协议中约定被告在7日内保证拉煤，如没有赔偿原告各种费用，但协议未约定违约金的具体计算办法，且原告在庭审中未提供其是否存在损失的相关证据，故对于原告要求被告支付违约金的诉请，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第九十三条第一款、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法解释》第九十条之规定，判决：一、解除原告高培民与被告樊少峰于2016年11月29日签订的《协议》；二、被告樊少峰于本判决生效后十五日退还原告高培民保证金46000元；三、驳回原告高培民其他诉讼请求。案件受理费1325元，原告高培民负担331元，被告樊少峰负担994元。二审审理中，上诉人提供了六组证据，证据一：取煤款记录，证明上诉人积极筹款购煤。证据二：录音书面译文，证明上诉人在合同约定范围内给被上诉人供煤，被上诉人答复接受煤的地点不定，被上诉人提出煤炭质量有问题拒绝接受，没有钱付款拒绝接受；证据三：拉煤司机和煤厂负责人的书面证明，证明七日之内，煤厂多次给我们准备了焦煤，一直等对方拉去，对方没有来人，无奈之下，不但付了煤款，还付了多人的车费；证据四：微信截图，证明收煤地点不确定；证据五：450吨煤赔钱所买的收款记录，证明亏损了6万元；证据六：购买定煤的交易记录，证明被上诉人给上诉人造成了损失。被上诉人质证后认为，第一、五、六组证据，只能证明说上诉人订购了450吨煤，不能证明450吨煤是为被上诉人所定，没有交付给被上诉人处，合同约定数量是100吨，并非450吨；第二组证据，不能认可，没有听取具体片段；第三组证据，我们没有见过煤，原审判决上诉人申请了证人王某出庭作证，上诉人说在2016年12月6日前给被上诉人收购了450吨焦煤票，且证人表示有焦煤票就可以随时拉焦煤，与上诉人在一审法庭上自述的到2016年12月6日晚，才有焦煤可供相互矛盾，对该证据不予采信；第四组证据，只是简单的聊天记录，不能证明所证明的事实，说明我从来没有见过上诉人的实物，上诉人没有履行交付义务。被上诉人提供证据照片一份，证明：在被上诉人多次催促要求上诉人交货，并不能证明上诉人供了100吨煤。上诉人质证后认为，1、该份证据证明拉煤在此煤厂，有煤；2、不是以煤厂有存煤证明能否履行合同，而是以持有煤票，安排拉煤，足以证明上诉人有可供煤的。经二审审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案争议的焦点为双方是否均履行了合同约定的义务。协议签订后，高培民付给樊少峰押金4.6万元，樊少峰接受，并未提出异议，属合意变更押金条款，高培民未违约。原审庭审中，上诉人陈述，到2016年12月6日下午煤场只有不到2吨煤；2016年12月7日给中间人邓安喜打电话告诉其12月6日的30多吨煤已经卖了，与二审中上诉人提交的证据相互矛盾，对二审中上诉人提交的证据本院不予采信。原审据此认定上诉人违约，未履行合同约定的义务，应依法承担违约责任正确。综上，上诉人上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，判决正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费950元，由上诉人樊少锋负担。本判决为终审判决。审判长  高军武审判员  王晓明审判员  王玉林二〇一八年二月五日书记员  李 聪