重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝01民终8410号上诉人（原审被告）：重庆传化公路港物流有限公司，住所地重庆市沙坪坝区土主镇土主中路199号附1-312，统一社会信用代码91500106066181780A。法定代表人:李超，重庆传化公路港物流有限公司经理。委托诉讼代理人：明烨，重庆煜堃律师事务所律师。委托诉讼代理人：樊星，重庆煜堃律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：永辉物流有限公司，住所地重庆市沙坪坝区土主镇土主中路199号1-51号，统一社会信用代码91500106556752435R。法定代表人：谢香镇，永辉物流有限公司总经理。委托诉讼代理人：秦代友，重庆百君律师事务所律师。委托诉讼代理人：周国华，重庆百君律师事务所律师。上诉人重庆传化公路港物流有限公司（以下简称传化物流公司）因与被上诉人永辉物流有限公司（以下简称永辉物流公司）合同纠纷一案，不服重庆市沙坪坝区人民法院(2017)渝0106民初5156号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月13日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定，本院组织双方当事人进行了调查询问。上诉人传化物流公司的委托诉讼代理人明烨、樊星，被上诉人永辉物流公司的委托诉讼代理人周国华到庭参加了调查询问。本案现已审理终结。传化物流公司上诉请求：1.撤销重庆市沙坪坝区人民法院(2017)渝0106民初5156号民事判决书第一、二项，依法改判驳回被上诉人永辉物流公司全部诉讼请求；2.由被上诉人承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决遗漏了被上诉人向重庆市经侦总队的报案材料、被上诉人向重庆西部现代物流产业园区开发建设有限责任公司（以下简称西部物流公司）提交的《关于请求进一步明确二期项目用地“招拍挂”相关事项的报告》两份关键证据，直接导致事实认定错误。二、诉争《物流信息咨询服务协议》的核心是让上诉人享受被上诉人一期的优惠政策，优惠政策中最重要的是土地优惠政策，即不管招拍挂价格多少，都将超出20万元/亩部分返还给竞拍土地者。这是典型的恶意串通损害国家和第三人利益的合同，违反了招拍挂相关的法律法规强制性规定。咨询服务合同所针对的事项违反法律强制性规定，该咨询服务合同目的违法，应当被认定为无效。三、一审判决错误地理解了《物流信息咨询服务协议》的实质内容，认为被上诉人“协助义务的范围应以协助被告签入园协议至土地进入招拍挂程序为限”，没有看到诉争协议的本质是让上诉人享受被上诉人一期的优惠政策，不符合当事人订立合同的目的；对其中“参照”的理解，违反了《合同法》第125条规定的合同解释规则。四、诉争协议是服务协议，被上诉人没有举出任何证明何时何地向哪一位进行了何种咨询服务的相关证据，恰恰相反，被上诉人向西部物流管委会及西部物流公司发出《关于要求以“永辉物流有限公司”的名义参与土地竞拍等相关事宜的紧急报告》表明，完全中止了诉争咨询服务合同，是对诉争合同的根本违约。被上诉人向重庆市公安局经侦的举报材料也能够看出，被上诉人此前对诉争咨询服务协议根本不知情，知晓该协议后，立即采取全方位的措施来阻扰被上诉人，而且对二期土地，被上诉人将竞买土地的保证金1495万元打入重庆土地交易中心账户，直接参与了土地拍卖，与上诉人形成直接的竞争关系。这些证据表明被上诉人从始至终都没有履行该咨询服务协议。然而，一审判决仅以上诉人签订了一份与咨询服务协议约定本质上存在较大差异的《入园协议》，就认定被上诉人履行了其服务协议，认定事实错误，适用法律不当。五、一审判决，仅仅以重庆市公安局经济犯罪侦查总队对刘某的询问笔录中“2016年1月中旬的时候一个叫金昌明的人代表永辉集团公司找我询问410万咨询费何时支付的事情”这种传来证据，在无法查证确定传来证据中信息是否真实的情形下，就认定被上诉人已经向上诉人提出了履行请求，从而中断诉讼时效，错误的认定的相关证据，适用法律不当。永辉物流公司辩称，上诉人的上诉请求不能成立，请求驳回上诉人的上诉，维持一审判决。永辉物流公司向一审法院起诉请求：1.判令传化物流公司立即向永辉物流公司支付信息咨询费4100000元；2.判令传化物流公司向永辉物流公司支付违约金，该违约金以欠付4100000元为基数，按照每日千分之三的标准计算至付清之日止。一审法院认定事实：2010年3月23日，西部物流公司（甲方）与永辉超市股份有限公司（以下简称永辉超市公司）（乙方）、重庆西部现代物流园管理委员会（以下简称西部物流管委会）（丙方）签订《永辉西部物流中心项目入驻重庆西部现代物流园协议书》，约定乙方于园区所在地工商部门提交注册成立本协议项目独立法人企业，并以项目公司名义在园区内投资建设本项目。甲方提供约350亩工业用地作为乙方项目建设用地。并约定在协议签订后24个月内，甲方根据国土管理部门相关要求完成本项目土地的出让手续。乙方保证参加以上该宗土地的公开“招、拍、挂”，并在依法受让后，按政策规定和协议约定缴纳相关税、费。项目实施条件为：1、乙方按法定程序受让项目土地；2、乙方项目获得国家有关机关批准并同意按约实施。同日，西部物流公司（甲方）与永辉超市公司（乙方）、西部物流管委会（丙方）签订《永辉西部物流中心项目入驻重庆西部现代物流园补充协议书》，约定项目业主为乙方在园区注册的项目公司，建设地点为重庆西部现代物流园内仓储配送区X28-03/01,X29-03/01,X30-01/01,X28-04/01地块。项目按二期进行建设，其中第一期工程占地面积约350亩；第二期工期占地面积约150亩。并约定为支持乙方项目建设和产业发展，若乙方参与土地竞拍并成功受让土地，乙方受让该宗土地出让价款高于人民币20万元/亩的部分由甲、丙方以等额产业扶持资金的形式支付给乙方，用于支持乙方项目建设。办理该宗土地权属的相关税费由乙方负责全额缴纳。其中按土地出让价款超过20万元/亩的部分所计征的契税，由甲、丙方等额补贴给乙方。还约定乙方承诺达到协议载明的纳税相应标准，如乙方及乙方的项目公司当年未实现约定税额，则用银行转账方式将差额支付给甲、丙方。若企业3年内纳税总额超过约定总额，则在实现承诺纳税总额时起至2017年12月31日止，乙方及乙方的项目公司，按协议约定享受重庆西部现代物流园相关优惠政策，每年扶持的产业资金根据乙方及乙方的项目公司的当年纳税总额（含入驻乙方项目的企业纳税额），对乙方及乙方项目公司按约定的比例按段计算进行扶持。2010年5月24日，永辉物流公司核准成立，其注册地位于重庆市沙坪坝区，即为重庆西部现代物流园园区内。2012年7月24日，西部物流管委会向永辉物流公司发出《关于推进永辉西部物流中心项目二期用地相关工作的联系函》，载明项目二期用地已取得用地计划，请永辉物流公司在收到本函后10日内向园区预付本项目二期入驻诚意金人民币4094万元，用于园区缴纳相关规费、及时推进报件及土地招拍挂工作，该笔款项在永辉物流公司参加本项目二期用地招拍挂时，再由园区将此款项支付给永辉物流公司。2012年8月14日，永辉物流公司应西部物流公司要求，向其转账永辉西部物流中心项目二期入驻诚意金40940000元。2013年5月10日，永辉物流公司（甲方）与重庆轩辉物流有限公司（以下简称轩辉公司）（传化物流公司原名）（乙方）签订《物流信息咨询服务协议书》，约定甲方在西永物流园拥有204亩土地指标，已于2012年向园区缴纳4094万元土地诚意金，尚未与园区签订土地协议，该土地为工业用地，土地获得方式为挂牌出让。甲方协助乙方在协议签订25日内与园区签订入园协议，内容参照甲方原入园协议。乙方同意向甲方支付4100000元物流信息咨询费用。并约定付款方式为，双方协议签订10日内（按甲方通知），乙方向甲方支付1000000元预付款；土地进行招拍挂公示5日内，乙方向甲方支付3100000元物流咨询费。还约定协议签订后，乙方同意配合甲方需要的报表申报，共同享受园区税收优惠政策；甲方同意协助乙方享受园区相关税收政策。双方另约定乙方若未能按期、按约定支付咨询费用，乙方按照未付咨询费的每日千分之一承担违约金，同时甲方有权要求乙方承担相应责任及损失，逾期30日以上的乙方有权单方面终止合作而解除本协议。2013年5月30日，永辉物流公司向西部物流管委会会发出《签订重庆西部物流园永辉西部物流中心二期项目供地补充合同的函》，载明授权指定轩辉公司签订永辉西部物流中心二期供地补充合同。2013年7月4日，轩辉公司（传化物流公司原名）（乙方）与西部物流公司（甲方）、西部物流管委会（丙方）签订《永辉西部物流中心二期项目入驻重庆西部现代物流园合同书》，约定甲方提供约175.64亩（毛地）仓储用地供乙方作为项目产业用地。净用地面积以国土管理部门核发的土地使用权证为准。该项目用地按照法定招拍挂程序出让。并约定协议签订之日起30日内，乙方向甲方支付本项目履约保证金人民币200万元。永辉物流有限公司已于2012年8月14日向甲方支付二期用地预付诚意金4094万元，转为本项目入驻诚意金。在本项目用地招拍挂公示前10日内，由甲方将永辉物流有限公司已缴纳的入驻诚意金退还给永辉物流有限公司。还约定为支持乙方项目建设和产业发展，若乙方参与土地竞拍成功受让土地，乙方受让该宗土地出让价款高于人民币20万元/亩的部分由甲、丙方直接支付给乙方。支付时间在乙方取得土地权证后且财务资金返还到达甲方账户后10个工作日内。对于政策扶持约定按照甲、乙、丙三方于2010年3月23日签订的《永辉西部物流中心项目入驻重庆西部现代物流园补充协议书》第7.3条，对纳税主体按照纳税额度进行相应标准的扶持。同日，轩辉公司（传化物流公司原名）（乙方）与西部物流公司（甲方）、西部物流管委会（丙方）还签订《合同备忘录》，约定当一方参与土地竞拍并成功受让土地后，由甲方将园区毛地实得价款高于人民币20万元/亩的部分直接返还给乙方，用于支付乙方项目基础设施建设和运营：支付时间在甲方得到该宗用地相应财政返还价款后6个月内。2014年3月22日，重庆市国土资源和房屋管理局发出国有建设用地使用权公开出让公告《渝国土房管告字（2014）9号》，载明公开出让位于沙坪坝区宗地（部分），土地面积为90836平米。2014年4月15日，重庆市土地和矿业权交易中心向轩辉公司（传化物流公司原名）出具《国有建设用地使用权成交确认书》，载明轩辉公司竞得位于沙坪坝区宗地国有建设用地使用权。一审审理中，传化物流公司提出永辉物流公司已于2014年4月10日解除合同，并举示永辉物流公司于2014年4月10日向西部物流管委会提交的《关于要求以“永辉物流有限公司”名义参与土地竞拍等相关事宜的紧急报告》，内容载明永辉物流公司撤回于2013年5月对重庆轩辉物流公司（传化物流公司原名）作为永辉西部物流中心项目二期用地签约单位的授权及其他一切的相关授权，并要求继续以永辉物流公司名义参与“沙坪坝区宗地”的竞买，提出要求西部物流管委会告知重庆轩辉物流公司（传化物流公司原名）无权按《合同书》的内容享受相关优惠政策待遇。传化物流公司还提出，永辉物流公司未按协议约定履行相应义务，传化物流公司竞得土地及享受相应政策与永辉物流公司无关，并提供《西部物流公司会议纪要》【渝物流司专纪（2015）7号】，载明内容为：“一、关于项目地块权属。永辉物流有限公司与轩辉公司分别通过公开招拍挂程序合法取得各自项目用地权属，各自均应按与市国土资源和房屋管理局签订的《国有建设用地使用权出让合同》约定履行相应的义务，并享有相关权益•••三、关于轩辉物流享受的优惠政策。永辉物流已全面履行一期入驻协议约定的税收等义务，享有一期协议优惠政策。二期项目优惠政策待轩辉物流向物流园提交项目规划方案，明确商业模式、客户资源、投入产出后，由轩辉物流与物流园公司另行商议”。2016年3月24日，传化物流公司（丁方）、传化物流集团有限公司（乙方）与西部物流公司（甲方）、西部物流管委会（丙方）签订《重庆西部物流园重庆传化智能公路港项目备忘录》，约定项目用地出让甲方实得高于20万元/亩部分，甲方设立产业扶持资金等额扶持丁方。丁方及丁方入驻商家在园区经营、纳税，累计缴纳三税（即增值税、营业税、企业所得税）物流园实得达到或超过3400万元后，根据年缴纳三税物流园实得享受物流园产业发展优惠政策。另查明，永辉物流公司于2015年12月20日向重庆市公安局经侦总队报案称刘某、李超在其公司离职后为谋取个人私利非法挪用企业资金。重庆市公安局经济犯罪侦查总队对刘某依法作询问笔录，笔录中刘某陈述“•••2016年1月中旬的时候一个叫金昌明的人代表永辉集团公司找我询问410万咨询费何时支付的事情•••”。还查明，传化物流公司名称于2016年2月3日由轩辉公司变更为重庆传化公路港物流有限公司。现永辉物流公司诉至法院，要求判如所请。一审审理中，永辉物流公司与传化物流公司对于《物流信息咨询服务协议书》是否履行，永辉物流公司请求是否超过诉讼时效争议较大，调解未果。一审法院认为，永辉物流公司与传化物流公司均认可签署《物流信息咨询服务协议书》，该协议内容未违反法律法规的强制性规定，应属有效。双方当事人应当按照约定各自履行义务。协议约定永辉物流公司协助传化物流公司在协议签订25日内与园区签订入园协议，内容参照永辉物流公司入园协议。永辉物流公司举示的传化物流公司与园区签署的《永辉西部物流中心二期项目入驻重庆西部现代物流园合同书》、《合同备忘录》、土地成交确认书，其中载明永辉物流有限公司支付二期用地预付诚意金4094万元转为项目入驻诚意金，并约定政策扶持定按照2010年3月23日签订的《永辉西部物流中心项目入驻重庆西部现代物流园补充协议书》第7.3条相应标准等，足以证明传化物流公司在永辉物流公司协助下已与园区签订入园协议，并其优惠政策与永辉物流公司原入园协议优惠政策类似。传化物流公司认为其未实际享有该优惠政策，考虑双方对于信息咨询费的付款时间约定亦为“协议签订10日内”、“土地招拍挂公示5日内”，结合上下文，显然协议中约定的永辉物流公司协助义务的范围亦应以协助传化物流公司签入园协议至土地进入招拍挂程序为限，对于后传化物流公司与园区双方是否实际履行该入园协议并非本案《物流信息咨询服务协议书》所约定内容。本案中，传化物流公司与园区已签订入园协议，并参加竞拍取得土地，永辉物流公司协助传化物流公司签订入园协议时间稍晚于约定时间亦并未影响传化物流公司合同目的实现，传化物流公司亦未拒绝与园区签订入园协议。故永辉物流公司已按合同约定履行其协助义务,传化物流公司亦应当按照约定向永辉物流公司支付相应咨询费用4100000元。传化物流公司提出永辉物流公司已解除该协议。合同的解除分为协议解除与法定解除，根据《中华人民共和国合同法》第九十六条的规定，合同的解除应当通知对方。但传化物流公司举示的《关于要求以“永辉物流有限公司”的名义参与土地竞拍等相关事宜的紧急报告》系2014年4月10日永辉物流公司向西部物流管委会提交的报告，并非向传化物流公司提出解除合同意思表示。另考虑其时永辉物流公司已协助传化物流公司与园区签订入园协议，永辉物流公司主要协助义务已履行。永辉物流公司虽要求参与土地竞拍但并无证据证明其实际参与，传化物流公司也于2014年4月15日成功竞拍土地，《关于要求以“永辉物流有限公司”的名义参与土地竞拍等相关事宜的紧急报告》并未影响《物流信息咨询服务协议书》的实际履行。而一审庭审中，传化物流公司亦未提供证据证明永辉物流公司以其他方式向传化物流公司作出解除合同意思表示，故对传化物流公司提出该紧急报告系永辉物流公司要求解除合同的意见不予采纳。传化物流公司提出永辉物流公司未按约定履行义务，传化物流公司未享受与永辉物流公司相同政策待遇。考虑《物流信息咨询服务协议书》约定为“内容参照甲方原入园协议”，从文义理解“参照”为不同事物之间需要比较时借助事物共有的形象概念，其用词基础为“不同事物”并非“相同”。并传化物流公司签署入园协议中约定“甲方将园区毛地实得价款高于人民币20万元/亩的部分直接返还给乙方”及政策扶持定按照2010年3月23日签订的《永辉西部物流中心项目入驻重庆西部现代物流园补充协议书》第7.3条相应标准，足以说明传化物流公司入园协议内容已参照永辉物流公司入园协议标准。传化物流公司要求完全与永辉物流公司入园协议一致，无疑不符合双方协议之约定，亦加重永辉物流公司约定之义务。故对传化物流公司该意见不予采纳。传化物流公司还提出签署入园协议并非永辉物流公司协助所致。永辉物流公司举示的二期用地诚意金付款凭证、《签订重庆西部物流园永辉西部物流中心二期项目供地补充合同的函》，均为传化物流公司与园区签署入园协议的基础，并于该入园协议中载明，传化物流公司亦认可与园区签订入园协议，上述事实足以证明永辉物流公司协助传化物流公司签署入园协议。传化物流公司提出并非永辉物流公司协助签署应由传化物流公司承担举证证明责任，其于一审庭审中未提供证据证明其观点，应承担不利后果。对于永辉物流公司主张的违约金。永辉物流公司要求按照协议约定以1000000元、3100000元的先后付款时间分别起算违约金，但对其中1000000元双方约定除签订协议10日内付款还约定为按永辉物流公司通知付款，一审庭审中永辉物流公司并未提供其通知传化物流公司支付该1000000元的相关证据，故该1000000元违约金起算时间应当以合同约定最后付款时间为准即为招拍挂公告5日内，自2014年3月27日起算违约金。对于另3100000元，永辉物流公司仅要求自2014年4月16日起算违约金，系永辉物流公司对民事权利的自由处分，一审法院予以确认。永辉物流公司于一审审理中同意依法调整违约金，故一审法院计算违约金为：以1000000元为基数、按中国人民银行同期贷款利率四倍自2014年3月27日计算至付清之日止；以3100000元为基数、按中国人民银行同期贷款利率四倍自2014年4月16日计算至付清之日止。对于传化物流公司提出诉讼时效抗辩。一审法院认为，权利人向义务人提出履行请求，诉讼时效期间重新计算。本案中，双方协议约定付款期限为土地进行招拍挂公示5日内，土地拍卖公告时间为2014年3月22日，传化物流公司取得成交确认书时间为2014年4月15日。一审法院依法调取公安询问笔录载明2016年1月中旬永辉物流公司人员向时任传化物流公司副董事长刘某要求支付信息咨询费，即已向传化物流公司提出履行要求。刘某作为传化物流公司高管其未将该情况告知公司股东系被告公司内部管理问题，并不因此影响永辉物流公司要求传化物流公司履行的行为效力，故永辉物流公司诉讼时效期间应当自其时重新起算，永辉物流公司于2017年3月22日即诉至一审法院，永辉物流公司诉讼请求未超过法律规定诉讼时效期间，因此对传化物流公司诉讼时效抗辩不予采纳。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十四条、第一百二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、由传化物流公司于本判决生效后三日内向永辉物流公司支付所欠信息咨询费4100000元。二、由传化物流公司于本判决生效后三日内向永辉物流公司支付违约金，该违约金分段计算：以1000000元为基数、按中国人民银行同期贷款利率四倍自2014年3月27日计算至付清之日止；以3100000元为基数、按中国人民银行同期贷款利率四倍自2014年4月16日计算至付清之日止。二、驳回永辉物流公司的其他诉讼请求。案件受理费39600元，减半交纳19800元（永辉物流公司已预交），由传化物流公司负担。限传化物流公司于本判决生效后三日向永辉物流公司付清。二审中，上诉人传化物流公司申请证人刘某出庭作证，拟证明被上诉人永辉物流公司提起本案诉讼已经超过诉讼时效，且被上诉人并未实际履行本案所涉《物流信息咨询服务协议书》。证人刘某出庭陈述称，案涉《物流信息咨询服务协议书》于2013年5月10日签订，刘某时任被上诉人永辉物流公司总经理，其作为被上诉人的授权人签署该协议书，清楚协议书的签订的经过。之前被上诉人永辉物流公司是想自己拿二期土地的，但是由于各种考虑，把二期土地招拍挂的权利转让给了轩辉公司。被上诉人与轩辉公司签订该协议书的目的是为了让轩辉公司享受与被上诉人永辉物流公司同样的入园政策，因此轩辉公司愿意支付410万元的咨询费。但是由于与西部物流园的沟通问题，轩辉公司无法按照被上诉人永辉物流公司的一期土地政策签订入园协议。签订《物流信息咨询服务协议书》之前，轩辉公司也是按照被上诉人永辉物流公司的一期土地政策进行的核算，因为优惠比较大，所以才愿意签订服务协议书，并支付410万元的咨询费。因为在期限内轩辉公司与园区没有达成协议，所以之前与被上诉人永辉物流公司签订的《物流信息咨询服务协议书》没有实际履行，但双方也没有书面解除。2013年底，被上诉人永辉物流公司又想以自己的名义拿地了。后来，虽然最后轩辉公司还是签订了入园协议，但是在土地价格、费用返还时间、享受的税收政策等方面均与被上诉人永辉物流公司一期入园协议有较大差异，由此轩辉公司多支出了近千万元。关于轩辉公司如果没有被上诉人永辉物流公司提供的咨询服务，能否入园的问题。刘某称，轩辉公司的注册地就在西部物流园内，当时园区缺钱，招商力度很大，只要企业愿意，都可以商谈入园。轩辉公司之所以与被上诉人永辉物流公司签订案涉《物流信息咨询服务协议书》的主要目的，还是想要享受被上诉人永辉物流公司的一期优惠政策，但实际上并未能够享受到。关于在重庆市公安局经侦总队所作的询问笔录，刘某陈述所述内容均属实，但可能部分文字反映的内容并不是他的本意。被上诉人永辉物流公司认为，上诉人传化物流公司在一审中未申请证人出庭作证，其在二审中申请证人出庭作证，不符合法律规定，因此二审法院不应采信刘某的证人证言；且刘某系上诉人传化物流公司的副董事长，与上诉人有利害关系，其证人证言缺乏客观、公某；刘某对事实的部分陈述也不属实。综上，刘某的证人证言不应采信。本院认为，证人刘某在二审中出庭作证所作证人证言，大部分内容能够与在卷书证相印证，且与其在公安机关所作询问笔录内容大致相符，基本能够确定其真实性，上诉人在二审中申请证人出庭作证虽存在程序瑕疵，但证人刘某系案涉《物流信息咨询服务协议书》被上诉人永辉物流公司的具体经办人员，对案涉事实具有亲历性，其证人证言的证明效力较高，但鉴于其现为上诉人传化物流公司的副董事长，与上诉人方具有一定的利害关系，故本院对证人刘某所作证人证言有书证相印证的部分予以采信，其余部分不予采信。二审查明的事实与一审相同，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，轩辉公司与被上诉人永辉物流公司于2013年5月10日签订的《物流信息咨询服务协议书》系双方真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方当事人均应当按照约定履行自己的义务。本案的争议焦点主要在于：被上诉人永辉物流公司是否已经按照《物流信息咨询服务协议书》的约定履行了提供相应咨询服务的义务，上诉人是否应当支付4100000元物流信息咨询费。关于此争议焦点，本院认为，案涉《物流信息咨询服务协议书》的主要内容为：被上诉人永辉物流公司提供“协助轩辉公司参照永辉物流公司入园协议与园区签订入园协议”之服务，轩辉公司向其支付4100000元物流信息咨询费。即合同目的为，轩辉公司“参照”永辉物流公司之入园协议享受园区优惠政策。关于上述争议焦点，本院从客观实际与主观意愿两方面进行分析评判。从客观事实出发，对比2010年3月23日永辉超市公司与西部物流公司、西部物流管委会签订的《永辉西部物流中心项目入驻重庆西部现代物流园协议书》及同日签订的《永辉西部物流中心项目入驻重庆西部现代物流园补充协议书》与2013年7月4日轩辉公司与西部物流公司、西部物流管委会签订的《永辉西部物流中心二期项目入驻重庆西部现代物流园合同书》及同日签订的《永辉西部物流中心二期项目入驻重庆西部现代物流园合同书合同备忘录》可以看出以下几点重大差异：一、返还金额不同。轩辉公司受让土地价款按175.64亩（毛地）计算，西部物流公司得到该宗用地的园区实得价款为20万元/亩（按毛地面积计算），该宗用地的园区实得价款包含土地成本、土地出让金的财政返还金额。当轩辉公司参与土地竞拍并成功受让土地后，由西部物流公司将园区毛地实得价款高于人民币20万元/亩的部分直接返还给轩辉公司；而永辉超市公司受让土地出让价款高于20万元/亩的部分，由西部物流公司、西部物流管委会以等额产业扶持资金的形式支付给永辉超市公司。二、返还时间不同。永辉超市公司受让土地出让价款高于人民币20万元/亩的部分由西部物流公司、西部物流管委会以等额产业扶持资金的形式支付给永辉超市公司，支付时间在财政返还到达西部物流公司账户后10个工作日内；而轩辉公司参与土地竞拍并成功受让土地后，由西部物流公司将园区毛地实得价格高于人民币20万元/亩的部分直接返还给轩辉公司，支付时间在西部物流公司得到该宗用地相应财政返还价款后6个月内。三、税费负担不同。永辉超市公司办理土地权属的相关税、费由其负责全额缴纳，但其中按土地出让价款超过20万元/亩的部分所计征的契税，由西部物流公司、西部物流管委会等额补贴给永辉超市公司，支付时间与产业扶持资金同步。反观轩辉公司，办理土地权属的相关税、费（包括但不限于控规费、统筹费、基本农田调剂费、契税）均由轩辉公司负责全额缴纳。根据上述几点合同主要内容的差异可以看出，上诉人取得案涉土地所付出之成本远远高于被上诉人取得土地时所付出之成本，被上诉人要求上诉人支付410万元咨询费的基础，乃是因为其提供了协助上诉人与园区签订入园协议的服务，更为重要的是，上诉人所享受的政策亦应当“参照”被上诉人的入园协议。否则，上诉人作为从事商业经营的企业法人，并无任何理由愿意支付如此巨额的咨询费。关于“参照”一词的理解，固然不应当解释为完全相同，但“参照”与“被参照”之间亦不应出现较大的差异，否则“被参照”之对象将不具备“参照”之意义。结合本案事实，如上诉人完全按照被上诉人入园协议的标准受让案涉土地，至少少付出近千万元的经济成本。另根据上诉人举示的《西部物流公司会议纪要》（渝物流司专纪〔2015〕7号）可以证明，被上诉人永辉物流公司与轩辉公司分别通过公开招拍挂程序合法取得各自项目用地权属，且截止2015年3月17日，上诉人可享受何种优惠政策，尚未确定。从最终结果上看，虽然轩辉公司于2013年7月4日与西部物流公司、西部物流管委会签订了《永辉西部物流中心二期项目入驻重庆西部现代物流园合同书》及备忘录，且合同书中还有“根据2010年3月23日签订《永辉西部物流中心项目入驻重庆西部现代物流园补充协议书》、政策扶持按照2010年3月23日签订的《永辉西部物流中心项目入驻重庆西部现代物流园补充协议书》第7.3条”等表述，但通过上述对比分析，上诉人传化物流公司实际享受的入园政策与被上诉人永辉物流公司具有较大差异，对应返还金额、资金占用损失、税费负担等费用相差近千万元。因此本院认定，上诉人并未享受被上诉人入园协议约定的优惠政策，被上诉人并未实际履行《物流信息咨询服务协议书》约定之咨询协助服务，因上诉人传化物流公司已经签订入园协议并实际竞拍土地成功，《物流信息咨询服务协议书》约定之合同目的亦不能实现，《物流信息咨询服务协议书》事实上已不能履行。故上诉人提出被上诉人并未按照《物流信息咨询服务协议书》的约定，履行咨询协助服务的理由成立，上诉人不应支付该笔物流信息咨询费用。从主观意愿出发，上诉人举示的永辉超市公司于2014年4月7日作出的《关于请求进一步明确二期项目用地“招拍挂”相关事项的报告》以及被上诉人于2014年4月10日作出的《关于要求以‘永辉物流有限公司’名义参与土地竞拍等相关事宜的紧急报告》均能够证明，在上诉人受让案涉土地之前，被上诉人已经通过书面方式撤回对上诉人的一切授权，明确要求继续以“永辉物流有限公司”的名义参与案涉土地的竞买，并请求西部物流公司、西部物流管委会书面函告轩辉公司“在参与相关竞拍的过程中或竞拍成功后，均无权按照《永辉西部物流中心二期项目入驻重庆西部现代物流园合同书》的内容享受相关优惠政策待遇”。被上诉人作出的上述书面通知，已经清楚表明其不愿继续履行《物流信息咨询服务协议书》约定的协助义务，并要求以自己公司的名义参与案涉土地的竞买，从主观角度出发，被上诉人已无提供协助服务的意愿。另根据被上诉人永辉物流公司于2015年12月20日向重庆市公安局经侦总队提交的《报案材料》，亦可证明被上诉人永辉物流公司并不认可轩辉公司与其签订的《物流信息咨询服务协议书》，以及被上诉人并未实际履行该协议书的事实。综合上述分析评判，被上诉人永辉物流公司已经以自己的行为表明不履行合同义务，故上诉人提出被上诉人并未履行《物流信息咨询服务协议书》约定的协助义务，上诉人不应支付410万元咨询费的上诉理由成立，本院依法予以支持。关于一审法院认定，根据《物流信息咨询服务协议书》的约定，被上诉人的协助义务范围应当以协助上诉人签订入园协议至土地进入招拍挂程序为限，对于上诉人与园区是否实际履行该入园协议并非协议书所约定内容是否正确的问题。本院认为，《物流信息咨询服务协议书》约定的物流信息咨询费为410万元，被上诉人在一审中确认该费用系咨询服务性质，410万元的巨额咨询费应当体现其商业价值。如被上诉人的协助义务范围仅限于协助上诉人签订入园协议至土地进入招拍挂程序为止，上诉人作为一家具有一定规模的物流企业，在被上诉人并未举示证据证明入园及竞拍土地需要特定资质的情况下，上诉人不依靠被上诉人提供的咨询服务，同样能够取得入园和竞拍土地的资格，且根据前述分析，上诉人并未享受与上诉人同样或近似的入园政策。加之，被上诉人在上诉人受让案涉土地之前，又撤回对上诉人的授权，转而以自己的名义参与土地竞买，仅以签订入园协议至土地进入招拍挂程序为限，不符合410万元巨额咨询费的价值规律，亦无法限制被上诉人的不诚信行为，故一审法院根据咨询费付款时间，推定被上诉人的协助义务范围应当以协助上诉人签订入园协议至土地进入招拍挂程序为限不当。关于诉讼时效的问题。《物流信息咨询服务协议书》约定付款方式为：双方协议签订10日内（按永辉物流公司通知），轩辉公司向永辉物流公司支付100万元预付款；土地进行招拍挂公示5日内，轩辉公司向永辉物流公司支付310万元物流信息咨询费用。根据已经查明的案件事实，2014年3月22日，重庆市国土资源和房屋管理局发出案涉土地使用权公开出让公告。即2014年3月27日起，被上诉人就应当有权向上诉人主张权利。但被上诉人并未举示证据证明其提起本案诉讼前，曾向上诉人就案涉410万元咨询费进行过催收，长达近三年时间，对该笔债务不闻不问不符合常理。另，一审法院依法调取的公安机关询问笔录载明：时任轩辉公司副董事长刘某陈述：“2016年1月中旬的时候，一个叫金昌明的人代表永辉集团公司找我询问410万元咨询费何时支付的事情。我给他说，让他把实际情况向集团公司领导汇报后，春节后大家坐下来商议处理。轩辉公司认为410万元咨询费根据协议约定，轩辉公司要在享受永辉物流公司一期项目优惠政策后才支付，虽然现在轩辉公司没有享受到优惠政策，但是大家可以坐下来谈”。本院认为，刘某虽系时任上诉人传化物流公司的副董事长，但并非法定代表人，其不具有代表上诉人作出同意履行债务意思表示的权限；且从询问笔录的内容上看，刘某对410万元咨询费是否应当支付尚未确定，只是提出可以协商，被上诉人永辉物流公司并未举示其他证明其向上诉人传化物流公司提出要求履行义务的证据，上述询问笔录的内容并不能达到被上诉人已经提出履行请求的证明目的，诉讼时效并未中断。故被上诉人于2017年3月22日提起本案诉讼，已经超过了法律规定的二年诉讼时效。综上，因本案出现新的证据及事实，传化物流公司的上诉请求成立，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零八条、第一百一十条、第一百二十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销重庆市沙坪坝区人民法院（2017）渝0106民初5156号民事判决；二、驳回永辉物流有限公司的诉讼请求。一审案件受理费39600元，减半收取计19800元；二审案件受理费39600元；合计59400元，由永辉物流有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  俞旭东代理审判员  张晋鹏代理审判员  马金明二〇一八年二月七日书 记 员  赵 玲