福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）闽01民终986号上诉人（原审原告）：福建省大地管桩有限公司，住所地福建省福州市马尾区亭江镇长洋路279号（自贸试验区内）。法定代表人：杨金辉，总经理。委托诉讼代理人：郑庆寨，福建佐佑律师事务所执业律师。委托诉讼代理人：陈启，福建佐佑律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：贾万佳，男，1967年2月25日出生，汉族，住云南省文山壮族苗族自治州西畴县。委托诉讼代理人：郑建华，福建凯峰律师事务所执业律师。上诉人福建省大地管桩有限公司（以下简称大地公司）因与被上诉人贾万佳劳���争议纠纷一案，不服福建省福州市马尾区人民法院（2017）闽0105民初1257号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。大地公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持大地公司的全部诉讼请求。事实和理由：1.贾万佳受伤系因其违规操作所致，不应认定为工伤，其伤情未达到《人体损伤致残程度分级》鉴定标准的规定，不构成伤残八级。2.贾万佳受伤前12个月的平均工资应为4897.63元，一审法院认定为5200.6元，属事实认定错误。3.大地公司支付给贾万佳的11040元依法应予抵扣。贾万佳辩称，1.贾万佳因工作原因受伤，应认定为工伤，且伤情经福州市劳动能力鉴定委员会和福建省劳动能力鉴定委员作出最终鉴定结论为伤残八级。2.贾万佳受伤前一年的月平均��资为5200.6元。3.大地公司支付的11040元护理费无需抵扣。首先，大地公司在劳动仲裁时关于护理费辩称“已经支付给贾万佳住院期间护理费8040元和康复护理费3000元，合计11040元，无需再支付贾万佳任何护理费”，该笔费用系大地公司自愿支付，其只是主张无需再支付，劳动仲裁也未裁决其再支付护理费，并未违反法律规定。其次，贾万佳构成八级伤残，需要护理，其关于护理费的主张符合事实法律规定。更重要的是大地公司在一审起诉时并未对该事实提出异议，也未主张其垫付的护理费。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。大地公司向一审法院起诉请求：判令大地公司无需支付贾万佳一次性伤残补助金56366.75元、一次性工伤医疗补助金56360元、一次性伤残就业补助金56360元，合计169086.75元。一审法院认定事实：贾万佳系大地公司员工，大地公司未为贾万佳缴纳包括工伤保险在内的社会保险费用。贾万佳在2015年6月至2016年5月期间的月平均工资为5200.6元。2016年6月30日贾万佳在车间工作时受伤，后被送往福州经济技术开发区医院住院治疗。2016年8月18日，福州市人力资源和社会保障局认定贾万佳所受伤害为工伤。2017年4月6日，福州市劳动能力鉴定委员会鉴定贾万佳受伤程度为伤残八级，停工留薪期自2016年6月30日至2017年4月30日止。2017年7月10日，福建省劳动能力鉴定委员会作出最终鉴定结论，贾万佳受伤程度为伤残八级，停工留薪期10个月。因双方就工伤赔偿事宜无法协商一致，贾万佳申请仲裁，要求解除劳动关系并裁决大地公司支付工伤保险相关待遇，大地公司于2017年5月4日收到仲裁申请书副本。2017年9月21日，福州经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会就贾万佳与大地公司之间的争议作出榕开劳仲裁[2017]第584-1号和第584-2号裁决书。榕开劳仲裁[2017]第584-1号裁决书裁决大地公司应向贾万佳支付经济补偿金17934.875元、住院伙食补助费1340元、停工留薪工资不足额部分14442.72元，该裁决为终局裁决，大地公司已全部履行完毕。榕开劳仲裁[2017]第584-2号裁决书裁决大地公司应向贾万佳支付一次性伤残补助金56366.75元、一次性工伤医疗补助金56360元及一次性伤残就业补助金56360元，大地公司不服该裁决向本院提起诉讼，贾万佳未起诉。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。根据《中华人民共和国社会保险法》第三十六条规定，职工因工作原因受到事故伤害或者患职业病，且经工伤认定的，享受工伤保险待遇。贾万佳在车间工作时受到事故伤害，已认定为工伤，并构成八级伤残，故应当享受工伤保险待遇。根据《工伤保险条例》第六十二条第二款规定，依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用，大地公司未给贾万佳缴纳工伤保险，故依法应承担相应的法律责任。贾万佳申请仲裁时，系以大地公司未依法给其缴纳社会保险费为由请求解除双方之间的劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项规定，故双方劳动关系已于2017年5月4日大地公司收到贾万佳的仲裁申请书副本时解除，榕开劳仲裁[2017]第584-1号和第584-2号裁决书对此亦已予以认定。大地公司认为仲裁裁决驳回了贾万佳要求解除劳动关系的请求，双方之间的劳动关系并未解除，理由不能成立。大地公司在本案中应支付给贾万佳的工伤保险待遇项目及金额，一审法院依法认定如下：1.一次性伤残补助金。贾万佳的受伤程度为伤残八级，在工伤事故发生前12个月的月平均工资为5200.6元，贾万佳仅主张5124.25元，一审法院予以支持。根据《工伤保险条例》第三十七条第一项和第六十四条第二款的规定，大地公司应向贾万佳支付一次性伤残补助金56366.75元（5124.25元/月×11个月）。2.一次性工伤医疗补助金。参照《福建省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十七条规定，一次性工伤医疗补助金按照所在统筹地区最后一次公布的人口平均预期寿命与解除或者终止劳动关系时年龄之差以及解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算，构成八级伤残的，每满一年发给0.3个月，不满一年的按一年计算，七至八级工伤职工一次性伤残就���补助金低于10个月的，按10个月支付。贾万佳与大地公司解除劳动关系时为50.2岁，福建省最后一次人口预期寿命统计中男性人口预期寿命为71.8岁，年龄差为21.6岁，由于不满一年的按一年计算，故应按22年计算。由于22×0.3=6.6＜10，故一次性工伤医疗补助金应按10个月计算。福州市统计局2017年公布的福州市上年度职工平均工资为67630元/年，即月平均工资为5636元，故大地公司应向贾万佳支付一次性工伤医疗补助金56360元（5636元/月×10个月）。3.一次性伤残就业补助金。一次性伤残就业补助金的计算标准与一次性工伤医疗补助金相同，故大地公司应向贾万佳支付一次性伤残就业补助金56360元。综上所述，依照《中华人民共和国社会保险法》第三十三条、第三十六条、第三十八条、第三十九条、第四十一条、第五十八条，《中华人民共和国劳动法》第七十三条、第八十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条，《工伤保险条例》第三十七条、第六十四条，参照《福建省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十六条、第二十七条、第二十八条规定，判决：大地公司应于本判决生效之日起十日内向贾万佳支付一次性伤残补助金56366.75元、一次性工伤医疗补助金56360元、一次性伤残就业补助金56360元，合计169086.75元。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由大地公司负担。本院二审期间，大地公司申请对贾万佳进行劳动能力复查鉴定。本院经审查认为，大地公司的申请未在法定期限内提出，且现无证据显示本案存在《���高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定的法院应予准许重新鉴定申请的法定情形，对该申请本院不予准许。根据本案现有的证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，贾万佳在工作时受伤，经福州市人力资源和社会保障局认定为工伤，后经福州市劳动能力鉴定委员会及福建省劳动能力鉴定委员会鉴定受伤程度为伤残八级，大地公司主张贾万佳不构成伤残八级，但未能举证推翻上述认定，一审法院据此认定贾万佳享受相应工伤保险待遇并无不当。此外，一审法院对贾万佳受伤前一年的月平均工资按2015年6月至2016年5月计算正确，大地公司的主张没有事实和法律依据，本院不予采纳。大地公司还提出其之前支付给贾万佳的11040元应予抵扣，但其于一审期间并未提出，且其在仲裁阶段辩称该项费用系支付给贾万佳��护理费用，根据《工伤保险条例》第三十三条“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”之规定，贾万佳停工留薪期内产生的护理费，依法应由用人单位大地公司承担，故对大地公司要求抵扣的主张，本院不予支持。综上，福建省大地管桩有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由福建省大地管桩有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 余秋萍审 判 员 陈雁兰审 判 员 符海燕二〇一八年二月二十三日法官助理 张力群书 记 员 程 婷