四川省绵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）川07民终366号上诉人（原审原告）：绵阳市融鑫融资担保有限公司，住所地：四川省绵阳高新区火炬大厦A座。法定代表人：梁尚清。委托诉讼代理人：王凤娟，该公司员工。被上诉人（原审被告）：胡跃，男，汉族，生于1965年11月23日，住四川省射洪县。被上诉人（原审被告）：黄进方，女，汉族，生于1965年3月15日，住四川省绵阳市涪城区。被上诉人（原审被告）：陈进文，男，汉族，生于1986年7月9日，住四川省蓬溪县。原审被告：绵阳昊亿建材有限公司，住所地：四川省绵阳市涪城区涪城路161-163号永昌商住楼。法定代表人：陈进文,该公司总经理。原审被告：绵阳昊亿建筑劳务有限公司，住所地：四川省绵阳市涪城区长虹大道南段41号（阳光新城2-2）。法定代表人：付一婷。上诉人绵阳市融鑫融资担保有限公司（以下简称：融鑫担保公司）与被上诉人胡跃、黄进方、陈进文、原审被告绵阳昊亿建材有限公司（以下简称：昊亿建材公司）、绵阳昊亿建筑劳务有限公司（以下简称：昊亿建筑公司）追偿权纠纷一案，不服四川省绵阳市涪城区人民法院（2015）涪民初字第4627号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人融鑫担保公司的上诉请求：撤销原判第六项，并依法改判陈进文、胡跃、黄进方对案涉款项承担连带责任，本案一、二审诉讼费、律师费由被上诉人承担。事实与理由：本案不属于未约定保证期间，应属于约定了保证期间，只是约定不明，应当适用2年的保证期间。《个人连带还款责任保证书》中载明“承诺不以退股、转股、退职、离异、脱离关系等各种原因不承担还款义务”表明被上诉人不论何种原因都要对案涉担保贷款向上诉人承担连带还本付息的还款责任，这种承诺说明被上诉人更愿意长期为案涉担保贷款承担还款责任，这种长期显然比2年的保证期间更长。且经公证的保证书也表明被上诉人愿意以具有强制执行力的方式为案涉担保贷款承担连带的还本付息的还款责任。被上诉人陈进文、胡跃、黄进方未作答辩。原审被告昊亿建材公司、昊亿建筑公司未作答辩。融鑫担保公司向一审法院所提诉讼请求：1.判令昊亿建材公司向融鑫担保公司支付代偿款1，286，490.05元及逾期利息，计算方法为：以1，286，490.05元为基数，从2013年8月26日起至付清时止，按中国人民银行公布的同期人民币贷款基准利率为标准进行计算；2.判令昊亿建材公司向融鑫担保公司支付违约金24万元；3.判令昊亿建材公司向融鑫担保公司支付律师代理费（1，286，490.05元×3%）；4.判令胡跃、黄进方、陈进文对前述第一项、第二项、第三项给付金额承担连带清偿责任；5.判令融鑫但保公司对昊亿建筑公司提供的型号为ZX360H-3G的日立挖掘机三台在拍卖或变卖后的价款享有优先受偿权；6.判令融鑫担保公司对胡跃提供抵押房屋（房屋所有权证号：绵房权证字第××号）一套在拍卖或变卖后的价款享有优先受偿权；7.案件受理费由胡跃、黄进方、陈进文、昊亿建材公司、昊亿建筑公司负担。一审法院认定事实：2011年11月，昊亿建材公司（乙方）与融鑫担保公司（甲方）及胡跃、陈进文（丙方）签订《委托融资担保合同》（合同编号：绵融鑫担保字（2011）第050号）一份，约定：因乙方拟向绵阳市商业银行营业部申请贷款120万元，请求甲方为其提供保证担保，由丙方向甲方提供反担保；乙方出现未按合同约定连续二期（月）未履行还款义务等违约情形的，乙方应按担保额度的20%向甲方支付违约金；甲方实现债权产生的律师代理费由乙方承担。2011年11月22日，融鑫担保公司（甲方）与昊亿建材公司（乙方）签订《反担保抵押合同》一份，约定：乙方就甲方为其提供的案涉借款提供反担保；抵押物为（干粉搅合器2台、强力搅拌机4台、小型装料机4台、强力塔吊4台）；担保范围为担保的本金、利息等一切因为债务人提供担保而产生的费用。此后，融鑫担保公司（甲方）与昊亿建筑公司（乙方）签订《反担保抵押合同》一份，约定：乙方为昊亿建材公司的贷款120万元向甲方提供反担保；抵押物为（型号为：ZX360H-3G的日立挖掘机3台）；担保范围为担保的本金、利息等一切因为债务人提供担保而产生的费用。另外，融鑫担保公司（甲方）与胡跃（乙方）签订《反担保抵押合同》一份，约定：乙方为昊亿建材公司的贷款向甲方提供反担保；抵押物为（位于绵阳市涪城区房屋一套，权证号：监证0137435）；担保范围为担保的本金、利息等一切因为债务人提供担保而产生的费用。2011年12月12日，双方在房管部门办理抵押登记（他权证号为：300044907）。2011年12月14日，胡跃、黄进方、陈进文向融鑫担保公司出具《个人连带还款责任保证书》，承诺：因融鑫担保公司为昊亿建材公司在绵阳市商业银行营业部贷款120万元提供担保，自愿用个人所有资产为融鑫担保公司的担保提供连带责任保证的反担保。同日，就上述保证书在公证处办理了公证。2011年12月19日，融鑫担保公司（甲方）与绵阳市商业银行股份有限公司营业部（乙方）签订《最高额保证合同》一份，约定：甲方自愿为债务人绵阳昊亿建材有限公司自从2011年12月19日起至2012年12月18日止在乙方处的借款最高额120万元提供保证担保；上述最高余额仅指债务本金的最高余额；保证担保范围为借款本金、利息、罚息、复利等。同日，昊亿建材公司（借款人、甲方）与绵阳市商业银行股份有限公司营业部（贷款人、乙方）签订《流动资金借款合同》一份，约定：甲方在乙方处借款120万元；借款期限为从2011年12月19日起至2012年12月18日止；由绵阳市融鑫融资担保有限公司提供连带责任担保。昊亿建材公司借款后，未按期偿还借款本息，2013年2月6日，绵阳市商业银行股份有限公司营业部从融鑫担保公司在该行所存入的代保管款项中直接扣划了昊亿建材公司所欠的借款本金120万元、利息和罚息86,490.05元，共计1，286,490.05元。2013年8月26日，绵阳市商业银行股份有限公司营业部向融鑫担保公司出具《说明》一份，载明：融鑫担保公司已将昊亿建材公司在该行的借款本金120万元，利息和罚息86,490.05元代偿完毕。2013年10月19日，融鑫担保公司以胡跃、绵阳昊亿建材有限公司为被申请人向本院提起实现担保物权诉讼。2013年11月11日，融鑫担保公司申请撤诉，本院审查后于2013年11月14日作出（2013）涪民担字第8号民事裁定书，裁定：准许申请人绵阳市融鑫融资担保有限公司撤回实现担保物权的申请。2015年8月27日，四川众城律师事务所（甲方）与四川富乐建设（集团）有限公司（乙方）签订《法律顾问及服务代理合同》，约定：乙方聘请甲方为法律顾问；诉讼标的额在100万元至500万元之间的按诉讼标的额的2%收取律师代理费。合同附件所附公司清单包括本案融鑫担保公司。一审法院认为，案涉合同均系当事人双方的真实意思表示，且不违反国家法律法规的强制性规定，合法有效。昊亿建材公司未按约向绵阳市商业银行股份有限公司营业部偿还借款本息，融鑫担保公司为其代偿后，依据上述合同约定，有权向其追偿，融鑫担保公司主张昊亿建材公司支付代偿的借款本息1，286,490.05元的请求成立，予以支持。昊亿建材公司未按约偿还借款本息，构成违约，应承担违约责任，按照《委托融资担保合同》的约定，融鑫担保公司主张昊亿建材公司支付违约金24万元（120万元×20%）的请求成立，予以支持。融鑫担保公司为昊亿建材公司代偿后，造成其资金利息损失，故融鑫担保公司主张昊亿建材公司承担以1，286，490.05元为基数，从2013年8月26日起至付清时止，按中国人民银行公布的同期人民币贷款基准利率为标准进行计算资金利息的请求成立，予以支持。融鑫担保公司虽然提交了《法律顾问及服务代理合同》，但该合同并非融鑫担保公司与律师事务所签订，且没有提交律师代理费发票，故不能认定融鑫担保公司已经实际发生律师代理费损失，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，融鑫担保公司应当承担举证不能的不利后果，对融鑫担保公司主张律师代理费的请求不予支持。昊亿建筑公司、胡跃以其自有财产为融鑫担保公司提供了抵押物的反担保，故融鑫担保公司有权就其提供的抵押物在拍卖或变卖后的价款优先受偿。胡跃、黄进方、陈进文虽然向融鑫担保公司出具了《个人连带还款责任保证书》，但未约定保证期间，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”之规定，从融鑫担保公司代偿之日起至起诉之日止早已超过了6个月，保证人得以免除保证责任，故融鑫担保公司主张胡跃、黄进方、陈进文承担保证责任的请求不能成立，不予支持。昊亿建材公司辩称融鑫担保公司的追偿权范围应为120万元，但在《最高额保证合同》中约定：“上述最高余额仅指债务本金的最高余额；保证担保范围为借款本金、利息、罚息、复利等。”，因此，昊亿建材公司的该项辩解理由不能成立，不予采信。昊亿建材公司辩称融鑫担保公司主张已过诉讼时效，虽然绵阳市商业银行股份有限公司营业部实际扣划的时间是2013年2月6日，但是该款是从融鑫担保公司在该行的代保管款项中扣划的，融鑫担保公司是在2013年8月26日绵阳市商业银行股份有限公司营业部出具《说明》后，才实际知晓为被告昊亿建材公司代偿了借款本息，因此诉讼时效应从2013年8月27日开始计算，融鑫担保公司起诉时间是2015年8月25日，并未超过两年的诉讼时效期间。故昊亿建材公司的该项辩解理由不能成立，不予采信。综上，为维护当事人合法权益，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、昊亿建材有限公司在本判决生效后五日内向融鑫担保公司支付代偿款1，286,490.05元；二、昊亿建材公司在本判决生效后五日内向融鑫担保公司支付违约金24万元；三、昊亿建材公司在本判决生效后五日内向融鑫担保公司支付资金利息，计算方法为：以1，286，490.05元为基数，从2013年8月26日起至计算至确定的本金给付之日止，以中国人民银行公布的同期人民币贷款基准利率为标准进行计算；若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、如昊亿建材公司不能支付上述第一项、第二项、第三项款项，融鑫担保公司对昊亿建筑公司提供的抵押财产：型号为ZX360H-3G的日立挖掘机3台折价或拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权；五、如昊亿建材公司不能支付上述第一项、第二项、第三项款项，融鑫担保公司对胡跃提供的抵押财产：位于绵阳市涪城区房屋（权证号：监证0137435）一套折价或拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权；六、驳回融鑫担保公司的其他诉讼请求。一审案件受理费16，378元（融鑫担保公司已预交8189元），由融鑫担保公司负担578元，由昊亿建材公司、昊亿建筑公司、胡跃负担15，800元。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院二审审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案系追偿权纠纷。对于代偿金额、违约金、资金利息、抵押物的优先受偿权等事实，双方当事人均无异议，本院予以维持。本案二审争议焦点在于：被上诉人陈进文、胡跃、黄进方对融鑫担保公司的担保是否约定了担保期限的问题。经查，根据被上诉人胡跃、黄进方、陈进文向融鑫担保公司出具的且经公证的二份《个人连带还款责任保证书》，保证书中载明“自愿用个人所有资产为上述担保（指融鑫公司对昊亿建材公司向绵阳市商业银行营业部所作担保）作反担保，承担该笔担保的还款责任；承诺不以退股、转股、退职、离异、脱离关系等原因不承担还款义务；本保证书经公证处公证赋予强制执行力，若昊亿建材公司未按期归还贷款的，贵公司有权向公证处申请强制执行证书，并承诺承担被强制执行的法律后果”，胡跃、黄进方、陈进文该保证书保证人处签名。上述内容中“承诺不以退股、转股、退职、离异、脱离关系等原因不承担还款义务”不属于对保证期限的约定，应当认定为未约定担保期限，原判对此认定并无不当。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条第一款的规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期间届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。本案中，融鑫担保公司称其知道代偿昊亿建材公司款项的时间是2013年8月27日，则融鑫担保公司作为债权人，应当从2013年8月27日起至2013年2月27日止要求胡跃、黄进方、陈进文承担担保责任。在前述的时间内，融鑫担保公司没有证据证实其向胡跃、黄进方、陈进文主张过承担担保责任，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条第二款“在合同约定的保证和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”的规定，胡跃、黄进方、陈进文免除保证责任。原判对此认定正确，予以维持。上诉人融鑫担保公司要求被上诉人胡跃、黄进方、陈进文承担担保责任的上诉理由不能成立，不予支持。关于律师费。上诉人融鑫担保公司在一、二审中均没有提交律师费已经实际产生的证据，原判对此认定并无不当，应予维持。上诉人融鑫担保公司的该上诉理由不能成立，不予支持。综上，原判认定事实清楚、适用法律正确、程序正当。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16378元，由绵阳市融鑫融资担保有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 周琳堤审 判 员 李华峰审 判 员 李 维二〇一八年二月十二日法官助理 杨小艺书 记 员 杜雨瞳