新疆维吾尔自治区高级人民法院民 事 裁 定 书(2018)新民再3号再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：徐州华东防腐安装工程有限公司。住所地：江苏省徐州市西安南路**号。法定代表人：朱峰，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙艳芳，新疆天宇律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶斯保力·巴赞，新疆天宇律师事务所律师。被申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：王明国，男，1970年12月8日出生，汉族，无固定职业，住乌鲁木齐市。再审申请人徐州华东防腐安装工程有限公司（以下简称华东防腐公司）因与被申请人王明国建设工程施工合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市中级人民法院（2017）新01民终578号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年12月15日作出（2017）新民申2142号民事裁定提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。华东防腐公司的委托诉讼代理人孙艳芳、叶斯保力·巴赞到庭参加诉讼，王明国经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。华东防腐公司申请再审称，一、原审中涉及反诉部分，王明国的代理人没有反诉代理权限，原审法院严重程序违法。二、原审法院对鉴定费金额的事实认定错误，导致漏判2500元鉴定费承担主体。二审中我公司上诉明确要求判令鉴定费由对方承担，但是判决中仍仅明确其中2500元由我公司承担，剩余2500元属于漏审漏判。三、原判决中认定的基本事实缺乏证据证明，王明国未提交任何证据证明实际施工工程总量及实际施工工程总价。根据谁主张、谁举证的原则，应当由王明国承担这一部分的举证责任。原审举证责任分配错误。四、原审法院对实际工程总价认定错误。我公司在答辩状中明确指出工程承包合同及结算总价6937351.47元中存在工程量并非王明国实际施工的部分，有部分扣减项，且双方一直未就工程施工总价进行结算。五、《石油建设安装工程（预）结算书》的真实性、合法性、关联性应当被认可。该结算书由中石化中原油建工程有限公司克拉玛依工程处于2017年9月1日出具，与我公司在一审中提交的结算一致。本案中王明国始终未能提交实际发生的工程量确认单，而我公司提供的大量证据均构成本案实际发生的工程量的证明，依据建设工程施工合同的司法解释，王明国与我公司实际发生的综合楼装修部分审定价为1610409元的证据真实性、合法性、关联性均应当被认可。六、《工程承包合同中》管理费从审定工程造价中扣除后支付工程价款，管理费是工程价款计算的组成部分，二审法院不应当不顾当事人合意予以变更，且管理费双方约定从审定工程造价中扣减，不存在收取的情况。七、一审法院忽视证据的有效性、关联性。一审法院仅以收条记载时间不在合同履行期限内为由对吴某手写”今收到王总工程款25万元整”的证据不予采纳有误。请求：撤销一、二审判决，发回重审或改判，驳回王明国的诉讼请求，支持再审申请人要求被申请人返还976228.51元的请求；一、二审诉讼费用由王明国负担。本院再审认为，第一、关于王明国施工的工程量及工程价款问题。1.诉讼中，华东防腐公司对于结算价6937351.47元虽无异议，但其始终辩称该结算价款的工程并非全部由王明国完成，提出有两项木地板、门窗、洁具并非王明国施工，且相关购买材料实际款项都是由中石化中原油建工程有限公司克拉玛依工程处（原名称中原石油勘探局工程建设总公司克拉玛依工程处）支付。2.华东防腐公司与王明国签订的《工程承包合同书》就涉案工程约定承包方式为包工包料。但涉案工程总承包人中石化中原油建工程有限公司克拉玛依工程处于2015年11月20日、2017年3月20日向一、二审法院两次出具的《关于新捷燃气米东区CNG母站及综合生产基地建设工程综合办公楼的施工情况说明》的内容反映该工程处一再强调涉案工程综合楼装饰所需的主要施工材料为其负责采购，其中综合办公楼内的篮球场运动木地板及其附件、（生产调度中心、仪控室、值班室、配电室）的防静电地板及其附件、室内所有套装门、室内所有防盗门、室内所有防火门、铝合金门斗等材料采购价中包含了材料费和现场安装费，以上材料的采购费也由其直接支付。其与华东防腐公司综合办公楼装饰工程分包结算价中不包含以上材料的材料费及施工费用。3.本院审查期间，华东防腐公司提交2014年12月28日新捷燃气米东区CNG母站建设工程（预）结算书，王明国代理人对该证据真实性无异议。该证据显示施工单位为华东防腐公司，建设单位为中石化中原油建工程有限公司克拉玛依工程处，根据该证据所列”新捷燃气米东区CNG母站（综合楼装修部分）审定价”明细表反映：涉案综合楼装修审定价是在小计6937351.47元金额的基础上扣除篮球木地板、门窗金额961561元及扣上缴社保、让利、甲供材料后得出。故，一、二审判决认定的结算价款6937351.47元应当包含篮球木地板、门窗的金额，以该价款作为王明国的实际施工总造价显然与上述证据所证明的内容相互矛盾。因此，一、二审法院对于王明国实际施工的工程量及实际施工的工程价款的事实审查不清。4.一审期间，王明国代理人提交土建工程遗留项目证据三份证实其除装修外，还施工了一部分土建遗留项目总计91234元，应计算在华东防腐公司应付款内。王明国一、二审中均陈述应在双方认可的结算价6937351.47元基础上再加上前述土建遗留工程项目款91234元，总造价为7028585.47元。而对于王明国该土建遗留项目款91234元的主张，华东防腐公司无异议。现一、二审判决均认定双方认可合同结算价7028585.47元，扣除遗留工程扣款91234元，实际工程造价为6937351.47元，明显与双方当事人陈述事实不符。第二、关于华东防腐公司的付款情况。1.王明国称吴某系其工地负责人，其二人是合作关系。从案件事实看，施工过程中的相关资料均显示由吴某签名办理，涉案工程款一直由吴某收取。华东防腐公司提交的有吴某签名的落款日期为2011年1月4日的收条载明”今收到王总工程款25万元”，与涉案其他收条书写的内容基本一致。王明国并未否认该收条上吴某签名的真实性，但以该收条签署日期不在合同期内为由不予认可。对此，虽然双方合同签订于2011年7月7日，但华东防腐公司明确表示其是通过王明国认识的吴某，与吴某亦无其他业务。故，该25万元数额巨大，吴某是查清该款项的重要证人，一审法院虽对吴某进行过调查，但调查笔录不能反映是否对该收条进行了核实，且对如此关键证人未要求其出庭接受质证不妥。2.一审法院庭审中，王明国对于华东防腐公司提交的付款凭据中落款日期为2012年7月10日、签名为佟某21收到7.5万元的收条及佟某2就此出具的证明不予认可，认为佟某21非其人员其签字不认可。华东防腐公司对此解释称佟某21签字转帐的7.5万元，是吴某找的大理石厂家，委托华东防腐公司付款给大理石厂家。二审法院2017年3月27日庭审笔录反映证人佟某2出庭作证称佟某21是其妹妹，其是通过新捷认识吴某，其曾给吴某提供石材，期间收到华东防腐公司（王福刚）替吴某支付的7.5万元。佟某2自称与华东防腐公司无业务往来。因证人佟某2所说业务往来与吴某直接关联，吴某未到庭无法查清相关事实。故，本案应当依法通知吴某到庭对前述款项是否属涉案工程款进行核实。第三、一审期间，华东防腐公司因笔迹鉴定事宜向鉴定机构交纳鉴定费5000元，其交费票据已附一审卷中。但一、二审判决均只对其中2500元作出处理判由华东防腐公司负担。余款未作任何表示，而华东防腐公司上诉期间已提出此问题，二审仍未作处理不妥。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第三项之规定，裁定如下：一、撤销乌鲁木齐市中级人民法院（2017）新01民终578号民事判决及乌鲁木齐市米东区人民法院（2015）米东民三初字第159号民事判决；二、本案发回乌鲁木齐市米东区人民法院重审。审 判 长 彭英琪审 判 员 伊 利审 判 员 祁万杰二〇一八年二月六日法官助理 李 雯书 记 员 郑斯尤