湖北省汉川市人民法院刑 事 判 决 书（2017）鄂0984刑初140号公诉机关湖北省汉川市人民检察院。被告人张某3，男，汉族，湖北省云梦县人，高中文化程度，中共党员，原云梦县城乡规划局监察大队大队长，住云梦县。2015年7月1日因涉嫌滥用职权罪被取保候审，2016年10月19日由本院决定逮捕，同年12月21日被湖北省孝感市中级人民法院取保候审。辩护人刘勋、王华俊，湖北立丰律师事务所律师。被告人陈某，男，汉族，湖北省云梦县人，中专文化程度，中共党员，原云梦县规划局副局长，住云梦县。2015年7月1日因涉嫌滥用职权罪被取保候审，2016年10月19日由本院决定逮捕，同年12月21日被湖北省孝感市中级人民法院取保候审。辩护人陈哲，湖北立丰律师事务所律师。汉川市人民检察院以川检公诉刑诉（2016）116号起诉书指控被告人张某3、陈某犯滥用职权罪，向本院提起公诉，本院于2016年10月27日作出（2016）鄂0984刑初156号刑事判决：一、被告人张某3犯滥用职权罪，判处有期徒刑四年；二、被告人陈某犯滥用职权罪，判处有期徒刑三年六个月。宣判后，汉川市人民检察院以判决量刑畸轻为由提出抗诉，被告人张某3、陈某不服判决，提出上诉。湖北省孝感市中级人民法院于2017年3月16日作出（2016）鄂09刑终337号刑事裁定：一、撤销湖北省汉川市人民法院（2016）鄂0984刑初156号刑事判决；二、发回湖北省汉川市人民法院重新审判。本院受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。汉川市人民检察院指派检察员张铁军出庭支持公诉。被告人张某3及辩护人刘勋、王某，被告人陈某及辩护人陈哲均到庭参加了诉讼。本案经孝感市中级人民法院批准，延长审理期限三个月。本案经合议庭评议并报请本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。汉川市人民检察院指控：2012年6月7日至2014年12月8日期间，被告人张某3在办理湖北富馨置业公司睡虎花园二期、云梦县房地产公司幸福公寓、湖北香江房地产公司林苑公寓、湖北富馨置业公司东方红花园、云梦县房地产公司民盛公寓、湖北茂源京都房地产公司京都名城、云梦县景盛房地产开发有限公司香湖郡小区、湖北香江房地产开发有限公司家福小区、孝感市宇飞房地开发有限公司正业名居、武汉隆盛房地产开发有限公司隆盛华府等10个违建项目行政处罚的过程中，违反《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条及住房和城乡建设部、监察部《关于加强建设用地容积率管理和监督检查的通知》关于建设项目超面积建设行为的处罚规定，未没收实物或违法收入，造成国家经济损失170，545，331.30元。2013年9月2日至2014年12月19日期间，被告人陈某在任云梦县城乡规划局副局长，分管本局规划监察大队工作期间，明知规划监察大队在对湖北香江房地产有限公司林苑公寓、云梦县房地产有限公司民盛公寓、湖北茂源京都房地产有限公司京都名城、云梦县景盛房地产有限公司香湖郡小区、孝感市宇飞房地产有限公司正业名居、湖北富馨置业公司东方红花园等6个项目行政处罚中违反《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条及住房和城乡建设部、监察部《关于加强建设用地容积率管理和监督检查的通知》关于建设项目超面积建设行为的处罚规定，未没收实物或违法收入，不仅没有制止或提出反对意见，且在之后审批上述竣工验收核实证明（附有罚款、规费票据等资料）时，予以审批确认，核发了《竣工验收核实证明》，造成国家经济损失118，855，796，62元。被告人张某3辩称：一、对我在十个项目的处罚过程中给国家造成170，545，331，3元损失的认定，存在错误；二、涉案十个项目处罚的具体过程我本人并无决定权，且均是在处罚完毕后为完善手续进行的补签；三、涉案十个项目的处罚决定是集体研究决定的，并非我个人行为。请求法院公平公正、从轻减轻判处。被告人张某3的辩护人刘勋、王华俊提出：一、关于被告人张某3不构成滥用职权罪的辩护意见：1、被告人张某3没有违反城乡规划法第六十四条等法律、法规的规定，云梦县城乡规划局对涉案违建项目的行政处罚合法、适当；2、被告人张某3没有滥用职权的主观故意；3、起诉书对所谓“损失”的认定错误。二、关于被告人张某3量刑情节的辩护意见：1、被告人张某3行为性质轻微，主观恶性不大；2、被告人张某3到案后认罪态度好，悔罪表现真诚；3、起诉书指控的损失尚未发生，没收违法收入的行政处罚措施正在执行。被告人陈某辩称：一、关于行政处罚的问题，我作为副局长分管规划监察大队，但没有参与行政处罚工作，行政处罚工作一直由局长主抓，我既不是行政处罚的经办人，又不是行政处罚的决策者；二、关于规划核实证明的问题，我仅仅是参与了行政处罚结案以后的一个规划条件核实证明环节，被告人只是按工作流程在《竣工验收核实证明审批表》上签了“核实情况属实”的意见，这个意见只表示我对验收人员对项目的建设面积等数据的认可，并不表示同意发放《竣工验收核实证明》；三、关于对处罚结果没有提出异议的问题，由于我没有负责处罚工作，对情况不了解，因此，无法判断一把手作出的行政处罚是否适当。被告人陈某的辩护人陈哲提出：一、关于被告人陈某不构成滥用职权罪的辩护意见：1、被告人陈某没有违反城乡规划法第六十四条等法律、法规的规定，云梦县城乡规划局对涉案违建项目的行政处罚合法、适当；2、被告人陈某没有滥用职权的主观故意；3、被告人陈某虽分管规划监察大队，但不包括对行政处罚工作的分管；4、起诉书对“损失”的认定错误。二、关于被告人陈某量刑情节的辩护意见：1、被告人陈某行为性质轻微，主观恶性不大；2、被告人陈某到案后认罪态度好，悔罪表现真诚。针对上述意见二被告人及辩护人向本院提交了如下证据：云梦县人民政府办公室《关于下发的说明》、云梦县城乡规划局《关于进一步加强建设工程核实证明工作的通知》、云梦县城乡规划局《关于云梦县规划局工作人员涉诉情况的有关说明》、云梦县城乡规划局《关于陈某职责分工的证明》。经审理查明，2012年6月7日至2014年12月8日期间，被告人张某3在办理湖北富馨置业公司睡虎花园二期、云梦县房地产公司幸福公寓、湖北香江房地产公司林苑公寓、湖北富馨置业公司东方红花园、云梦县房地产公司民盛公寓、湖北茂源京都房地产公司京都名城、云梦县景盛房地产开发有限公司香湖郡小区、湖北香江房地产开发有限公司家福小区、孝感市宇飞房地开发有限公司正业名居、武汉隆盛房地产开发有限公司隆盛华府等10个违建项目行政处罚的过程中，未对上述10个违规建设项目提出没收违法收入并处罚款的意见，仅提出对超规划许可面积处超面积部分工程造价5％或7％的罚款的处罚建议，其行为违反《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条和中华人民共和国住建部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》的规定，未没收实物或违法收入，造成国家经济损失62，951，498元。2013年9月2日至2014年12月19日期间，被告人陈某在任云梦县城乡规划局副局长，分管本局规划监察大队工作期间，明知规划监察大队在对湖北香江房地产有限公司林苑公寓、云梦县房地产有限公司民盛公寓、湖北茂源京都房地产有限公司京都名城、云梦县景盛房地产有限公司香湖郡小区、孝感市宇飞房地产有限公司正业名居、湖北富馨置业公司东方红花园等6个项目行政处罚中违反《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条和中华人民共和国建设部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》的规定，未没收实物或违法收入，不仅没有制止或提出反对意见，且在之后审批上述竣工验收核实证明（附有罚款、规费票据等资料）时，予以审批确认，核发了《竣工验收核实证明》，造成国家经济损失39，962，915元。案发后，云梦县规划局对涉案的十个房地产开发项目下达了没收违法收入的行政处罚决定书。上述事实，有经庭审举证质证，本院予以认可的下列证据予以证实：被告人张某3、陈某供述，湖北循其本价格鉴定评估有限公司[鄂循价鉴（应城）【2017】第20-01号、鄂循价鉴（应城）【2017】第20-02号、鄂循价鉴（应城）【2017】第20-03号]评估报告（以下简称评估报告），云梦县城乡规划局行政处罚案件基本情况一览表，正业各居等项目缴费及罚没款汇总表，人防费收据，正业各居等项目缴费及罚没款明细，配套费收据，罚没收入收据，云政办发（2010）55号文件，云规（2014）1号关于局领导成员分工的通知，云编发（2007）16号关于成立云梦县规划监察大队的批复，云编发（2013）26号文、云某（2008）7号关于张某3任职的文件，云组干（2007）55号关于陈某任职的文件，2015年10月22日云梦县城乡规划局关于陈某任职及分管规划监察工作，张某3任规划监察大队的说明，证人张某1、彭某、方某1、林某、李某1、杨某、兰某、戴某、郑某、张某2、田某、付某、汤某、黄某、李某2、徐某、胡某，褚某、刘某、袁金华、宋某、方某2宗证言，睡虎花园二期项目行政处罚资料，幸福公寓项目行政处罚资料，林苑公寓项目行政处罚资料，东方红花园项目行政处罚资料，民盛公寓项目行政处罚资料，京都名城项目行政处罚资料，香湖郡小区项目行政处罚资料，家福小区行政处罚资料，正业名居项目行政处罚资料，隆盛华府项目行政处罚资料，睡虎花园二期项目，幸福公寓项目，林苑公寓项目，东方红花园项目，民盛公寓项目，京都名城项目，香湖郡小区项目，家福小区项目，正业名居项目，隆盛华府项目，民盛公寓项目，京都名城项目等十余个小区项目的规划资料，准建通知，验收核实证明等，县规划局的主要职责，规划局股（室）及二级单位职能，分工和职责，云土执告（2015）2号补缴土地出让价款催缴通知书，被告人身份信息，《关于下发的说明》、《关于进一步加强建设工程核实证明工作的通知》、《关于云梦县规划局工作人员涉诉情况的有关说明》、云梦县城乡规划局关于陈某职责分工的证明等证据。关于本案定性的问题，本案睡虎花园等十个房地产开发项目工程竣工后，经实际测量均未按照建设工程规划许可证的规定进行建设，存在超面积建设行为，依照《中华人民共和国城乡规划法》的有关规定，属于违法建设行为，影响了城市规划实施，且根据住建部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第四条、第七条的规定，属于“无法采取改正措施消除影响的”的情形。云梦县规划局对上述十个超规模建设项目处工程造价5％-7％的行政处罚，补交超规模建设项目土地出让金、城市配套费、人防易地建设费之后，予以竣工验收，其行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第64条规定，造成国家政策应当取得的行政罚没收入没有及时取得的重大损失。被告人张某3身为规划局监察大队队长，全面主持大队工作，其职责是监督、检查城乡规划的实施，依法对违法建设活动进行行政处罚。被告人陈某作为规划局分管监察大队的副局长，其职责是领导、监督、检查监察大队的全面工作，虽未实施具体行政处罚行为，并不意味着分管领导责任的销解，且事后直接参与了建设工程竣工验收规划条件核实证明的关键环节，客观上是对未依法进行行政处罚的认可。二被告人的行为属于滥用职权行为，其滥用职权行为与国家利益遭受重大损失之间具有因果关系，系多因一果，其行为构成犯罪。二被告人及其辩护人提出“不构成滥用职权罪”的辩护意见本院不予采纳。关于本案损失认定的问题。一、关于本案《评估报告》客观性、真实性、关联性的问题。经查：湖北循其本价格评估有限公司及其鉴定人具备鉴定资质，其对睡虎花园二期等十个房地产开发项目中超面积建设部分的价值评估程序合法，《评估报告》的评估对象、评估事项及评估目的与本案一致，且该《评估报告》已被孝感市中级人民法院（2017）鄂09刑终132号等刑事判决书采信，其证明效力已被确认。二、关于本案损失数额认定的问题。依照《中华人民共和国物权法》的相关规定，开发商对违法建筑虽然不享有产权，但其是用合法财产建设的，对其建筑材料拥有所有权，行政机关对违法建筑决定没收的，应当扣除建设成本，故认定二被告人给国家造成损失分别为62，951，498元、39，962，915元。本院认为，被告人张某3、陈某身为国家行政管理部门的执法工作人员，在行政处罚案件的办案过程中不严格履行自己的职责，滥用职权致使国家利益遭受重大损失，情节特别严重，其行为构成滥用职权罪。公诉机关指控的罪名成立。本案系以“集体研究”形式实施的滥用职权行为，属于共同犯罪。被告人张某3身为规划局监察大队队长，是行政处罚的具体执行人员，在实施具体的行政处罚过程中没有决定权，被告人陈某作为规划局分管监察大队的副局长，未实施具体行政处罚行为，仅参与了建设工程竣工验收规划条件核实证明环节，根据二被告人在共同犯罪中的作用和地位均认定为从犯。被告人张某3、陈某的行为与危害结果之间系多因一果关系，主观恶性不深，其犯罪情节轻微，不需要判处刑罚，可以对其免予刑事处罚。二被告人均当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第二十五条第一款、第二十七条第一款、第二款、第三十七条、第六十七条第三款、第六十四条以及最高人民法院最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释》（一）第一条、第二条、第五条之规定，判决如下：一、被告人张某3犯滥用职权罪，免予刑事处罚；二、被告人陈某犯滥用职权罪，免予刑事处罚；三、本案行政处罚没收的违法收入，一律上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省孝感市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长 孙燕刚审 判 员 倪翠荣审 判 员 黄艳丽二〇一八年二月九日法官助理 王 琴书 记 员 汤先启附：《中华人民共和国刑法》相关法律条文：第三百九十七条国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。2、第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或则减轻处罚。其中，犯罪矫情的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。最高人民法院最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释》（一）第一条国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十七条规定的“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”（二）造成经济损失30万元以上的；（三）造成恶劣社会影响的；（四）其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十七条规定的“情节特别严重”：（二）造成经济损失150万元以上的；（三）造成前款规定的损失后果，不报、迟报、谎报或者授意、指使、强令他人不报、迟报、谎报事故情况，致使损失后果持续、扩大或者抢救工作延误的；（四）造成特别恶劣社会影响的；（五）其他特别严重的情节。第二条国家机关工作人员实施滥用职权或者玩忽职守犯罪行为，触犯刑法分则第九章第三百九十八条至第四百一十九条规定的，依照该规定定罪处罚。国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，因不具备徇私舞弊等情形，不符合刑法分则第九章第三百九十八条至第四百一十九条的规定，但依法构成第三百九十七条规定的犯罪的，以滥用职权罪或者玩忽职守罪定罪处罚。第五条国家机关负责人员违法决定，或者指使、授意、强令其他国家机关工作人员违法履行职务或者不履行职务，构成刑法分则第九章规定的渎职犯罪的，应当依法追究刑事责任。以“集体研究”形式实施的渎职犯罪，应当依照刑法分则第九章的规定追究国家机关负有责任的人员的刑事责任。对于具体执行人员，应当在综合认定其行为性质、是否提出反对意见、危害结果大小等情节的基础上决定是否追究刑事责任和应当判处的刑罚。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施的消除对规划实施的影响，限期改正，处建设工程造价5％以上10％以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价的10％以下的罚款。住建部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》（住建部，2012.09.01）第四条规定：“违法建设行为有下列情形之一的，属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形：（一）取得建设工程规划许可证，但未按建设工程规划许可证的规定进行建设，在限期内采取局部拆除等整改措施，能够使建设工程符合建设工程规划许可证要求的。（二）未取得建设工程规划许可证即开工建设，但已取得城乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件，且建设内容符合或采取局部拆除等整改措施后能够符合审查文件要求的。”第七条规定：“第四条规定以外的违法建设行为，均为无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。”