甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)甘01民终3455号上诉人（原审被告）何红涛，男，汉族，l980年10月11日出生，住甘肃省泾川县。委托诉讼代理人：马朋伟，甘肃红升律师事务所律师。被上诉人（原审原告)：中国石油天然气运输公司甘肃分公司（简称中石油运输甘肃公司），住所地甘肃省兰州市城关区。负责人：ＸＸ，该公司经理。委托诉讼代理人：李沁颖，甘肃法成律师事务所律师。上诉人何红涛因与被上诉人中石油运输甘肃公司劳动争议纠纷一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院（2017）甘0102民初1877号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。何红涛上诉请求：一、撤销甘肃省兰州市城关区人民法院(2017)甘0102民初字1877号民事判决第一项，依法改判，支持原劳动裁决。二、本案上诉费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足。一审中，被上诉人为证明上诉人在职期间存在长期旷工的行为，向法院提交了劳动合同、补充协议、员工手册、考勤表、申请书等证据。上诉人当庭提出劳动合同在其签订时是空白的，内容是后补的；员工手册其全不知晓，没有宣读也没有学习，内容与宪法、劳动法相违背，被上诉人也未向法庭提交在该员工手册制定出台后进行公示或组织上诉人培训学习的相关证据加以佐证；考勤表由被上诉人单方制作，无上诉人签字确认，被上诉人也未向法庭提交多次联系上诉人回公司上班的电话记录清单等其他证据加以佐证；申请书是打印版，几十份申请书内容一致，是被上诉人印好以重新安排工作为名让各位员工和上诉人签字，不是其本人的意思表示，故对上述证据均不予认可。根据《劳动人事争议仲裁办案规则》(人社部令第2号)第十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(法释[2001]14号)第十三条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定，被上诉人应承担提供证据无法有效证实其主张的不利后果。一审法院在未查清事实的情况下，认定被上诉人无故解除与上诉人的劳动合同符合法律规定，判决被上诉人无需向上诉人支付经济补偿金，属于认定事实不清，证据不足。二、被上诉人应支付上诉人经济补偿金7300.84元。2013年1月15日，上诉人入职被上诉人公司，双方签订五年期限的劳动合同书。2016年7月22日，被上诉人因”5.26”停运事件向上诉人出具了解除劳动合同通知书，2016年10月21日，被上诉人向上诉人再次出具了解除劳动合同通知书。根据《劳动合同法》第四十七条、《劳动合同法实施条例》第二十七条及《甘肃省人民政府关于调整全省最低工资标准的通知》(甘政法[2015]34号)规定，被上诉人应按照上诉人解除劳动合同前的月平均应发工资为计算标准，向上诉人支付解除劳动合同的经济补偿金7300.84元。综上所述，一审法院认定事实不清，证据不足，请求二审法院予以撤销并改判。中石油运输甘肃公司辩称，服从一审判决，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。中石油运输甘肃公司向一审法院起诉请求：1、依法判令原告不予支付被告解除劳动合同经济补偿金7300.84元；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定的事实：2013年1月15日，原、被告签订五年期限的劳动合同书及《驾驶员劳动合同补充协议》，约定被告在原告驾驶员岗位从事石油运输工作，实行不定时工作制；被告在补充协议中确认本人未请假或假满未经续假而擅自不上班按旷工处理；连续旷工l5个工作日或全年累计旷工30日，用人单位有权解除劳动合同；本人愿意自觉遵守《运输公司员工手册》的相关规定；如有参与罢工、闹事、堵大门等影响正常生产秩序的行为者，用人单位有权随时解除劳动合同；被告并在补充协议末尾有”已阅，同意执行”的手写确认。被告自2016年5月26日起连续旷工。2016年7月22日，原告征得工会同意后以被告旷工，严重违反公司《员工手册》第二十三条第六款及《劳动合同》约定为由，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定决定与被告解除劳动合同，并于当日向被告送达了《解除劳动合同通知书》。2016年7月26日，被告等十二人向原告书面申请，自认连续旷工近60日，严重违反了规章制度，请求原告重新招用。原告经会议研究同意后向被告所在的庆阳配送中心下发员工调动通知，要求庆阳配送中心通知被告等人于8月21日前到临夏配送中心报到，被告认可接到原告通知。因被告等人未按通知时间去报到，也未履行请假手续，原告经会议讨论决定后于lO月21日以被告自2016年8月21日起连续旷工长达一月有余为由再次向被告邮寄送达了《解除劳动合同通知书》。2017年1月被告以经济补偿金、保证金争议向甘肃省平凉市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动争议仲裁，该委以平劳人仲案[2017]第30号裁决书裁决原告给付被告经济补偿金7300.84元、退还押金20000元，原告因不服该裁决诉至一审法院。一审法院认为，劳动合同是劳动者与用人单位建立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。劳动合同依法订立即具有法律约束力，用人单位有依约支付劳动者劳动报酬的义务，劳动者有按时到岗上班、遵守用人单位规章制度的义务。根据《劳动法》第二十五条二项、《劳动合同法》第三十九条二项规定，对严重违反用人单位劳动纪律或规章制度的，用人单位可以解除劳动合同；同时，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(法释【2001】14号)第十三条规定”因用人单位做出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定发生的劳动争议，用人单位负举证责任”。本案原告提供的劳动合同、补充协议、员工手册、考勤表、重新就业的申请书相互印证，既能反映原告各项规章制度及员工手册的客观存在，又能证实被告对原告的规章制度和合同约定是熟知的，并有被告签字的重新就业申请书对其旷工及违反员工手册事实的确认；对于原告来说，运输是原告的首要工作任务，因被告等人采取停车、不出工等方式连续旷工，导致原告的生产经营秩序全面瘫痪，其行为确属严重违反用人单位规章制度；在原告同意重新招用后，被告既未按期报到提供劳动，也未履行相关请假手续，依照员工手册的规定及劳动合同的约定仍属旷工；由于被告向原告申请重新招用得到了原告同意并下发了员工调动通知，应认定双方协商一致撤销了原解除劳动关系通知，但被告未按原告通知的时间及地点报到，再次连续旷工，原告基于被告再次连续旷工事实的存在与其解除劳动合同符合法律规定，且已征得工会同意，不属于用人单位应当支付经济补偿金的情形，双方解除劳动合同的时间应认定为2016年10月21日。关于原告在双方劳动关系存续期间以成品油运输数质量费名义向被告收取的20000元，双方对予以退还的仲裁裁决事项均未提起诉讼，一审法院予以维持。综上所述，一审法院对原告的诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第二十五条二项、第二十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(法释【2001】14号)第十三条之规定，判决：一、原告中国石油天然气运输公司甘肃分公司无需向被告何红涛支付经济补偿金7300.84元；二、原告中国石油天然气运输公司甘肃分公司在本判决生效后l0日内退还被告何红涛押金20000元。案件受理费10元，由原、被告各负担5元。本院经审理查明，原审判决查明的本案基本事实清楚，予以确认。本院认为，依据当事人的诉辩，归纳总结本案当事人的争议焦点为：一、被上诉人中石油运输甘肃公司与上诉人何红涛等人解除劳动关系是否存在违法解除的问题；二、被上诉人中石油运输甘肃公司因其解除劳动关系的行为是否应向上诉人何红涛等人支付经济补偿金。关于第一个焦点问题，劳动合同依法订立即具有法律约束力，用人单位有依约支付劳动者劳动报酬的义务，劳动者有按时到岗上班、遵守用人单位规章制度的义务。本案中，被上诉人中石油运输甘肃公司对其诉讼主张提交了相关证据，能够反映用人单位的规章制度及员工手册的客观存在，加之上诉人何红涛等人在补充协议末尾手写有”已阅，同意执行”亦能够证明其是知晓的，并且有上诉人何红涛等人签字的重新就业申请书对其旷工及违反员工手册事实的确认。上诉人何红涛等人本应珍惜被上诉人中石油运输甘肃公司同意给予的重新就业机会，但其仍未按通知的时间及地点报到，也未办理请假手续，再次连续旷工的事实存在，故被上诉人中石油运输甘肃公司基于此解除劳动合同符合法律规定，不存在违法解除的问题。关于第二个焦点问题，由于被上诉人中石油运输甘肃公司是基于上诉人何红涛等人连续旷工违反了用人单位的劳动纪律或规章制度的原因而解除劳动合同的，在此种情形下，上诉人何红涛等人主张经济补偿金于法无据，本院不予支持。另，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十七条”劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，当事人对裁决中的部分事项不服，依法向人民法院起诉的，劳动争议仲裁裁决不发生法律效力。”之规定，原审判决理由中”关于中石油运输甘肃公司在双方劳动关系存续期间以成品油运输数质量费名义向何洪涛收取的20000元，双方对予以退还的仲裁裁决事项均未提起诉讼，予以维持。”的表述有误，应予纠正。但原审判决结果由中石油运输甘肃公司退还上述款项符合法律规定，应予维持。综上所述，上诉人何红涛的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人何红涛负担。本判决为终审判决。审 判 长  张建军审 判 员  冯 诚代理审判员  邵云和二〇一八年一月三十日书 记 员  夏菁菁????????1