浙江省宁波市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙02民终4088号上诉人（原审原告）：三星重工业（宁波）有限公司。住所地：宁波市北仑区港口路**号。法定代表人：姜仁表，董事长。委托诉讼代理人：陈金林，浙江和义观达律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐路阳，浙江和义观达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈杰，男，1989年1月16日出生,汉族,住宁波市北仑区。委托诉讼代理人：崔肇棠，浙江天职正律师事务所律师。上诉人三星重工业（宁波）有限公司（以下简称三星重工公司）因与被上诉人陈杰劳动合同纠纷一案，不服宁波市北仑区人民法院（2017）浙0206民初5790号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月1日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。三星重工公司上诉请求：请求撤销一审判决，发回重审或依法改判上诉人无需向被上诉人支付68633.64元。事实和理由：一、一审事实认定错误。第一，对于紧急情况和特殊情况报价处理流程未予认定，准确的采购业务流程还包括“当业体不能报价或者不能按时报价时，购买业务处理担当要求业体出具说明资料，说明资料应及时递交给报价受理担当”。另外，采购担当要求三家或三家以上业体竞标，要对竞标业体资质进行审查，合格供应商才能参与投标。第二，三个项目在认定流程中都存在错误。报价最低的业体是被上诉人陈杰在见绩比较表中早已确定的，而不是在禀议书中确定的。中标供应商是陈杰确定的，而不是上级确定的。二、原审判决一直忽视被上诉人职位的高度信赖性、敏感性和规范要求严格的特性。采购担当是为公司花钱的职位，采购手的松紧，是利润增减的阀门。采购职务需要获得并维护雇主高度信赖，采购者必须避免瓜田李下。公司为何在采购环节，额外增设报价担当职位？为何规定采购担当陈杰不能直接接收业体报价？为何必须经过报价担当这个环节？原审判决未充分注意到该问题，对事件及行为性质的逻辑分析判断错误。三、法律适用错误。营私舞弊一般是劳动者为谋取私利采取欺诈手段做违背职业操守的事情。营私并不一定是物质利益，任何使私人获得满意的事或物都可以是营私。陈杰在25T汽车吊项目中实际只有一家业体竞标，这还是组织竞标吗？该审查的业体资质不审查，随意找来不存在的业体，这还不是营私舞弊吗？何为“重大损害”，判定“重大损害”依据是什么，不是一般的社会观念，有明确的法律规则。四、原审判决乱象丛生。同样的案件，近乎完全一致的证据，法官和仲裁员居然认识差别这么大。三个案件涉及公司基本是非、职业伦理、风气道德，从仲裁开始，上诉人拒绝调解。目前我们的商业环境如何，业务开展及采购境况如何，上诉人每年采购上亿，实施、维护严格的采购规则，并非心血来潮。被上诉人陈杰辩称，本案焦点是被上诉人是否“严重失职、营私舞弊，给用人单位造成重大损害”。上诉人并没有新的证据证明被上诉人存在严重失职、营私舞弊，给用人单位造成重大损害的事实，故应驳回上诉，维持原判。三星重工公司一审诉讼请求：三星重工公司无需支付陈杰违法解除劳动合同赔偿金68633.64元。一审法院认定事实：2011年7月，陈杰入职三星重工公司工作，双方签订了劳动合同。在职期间，陈杰从事采购担当。采购担当为采购工作中专项采购负责人，具体采购流程为：要求三家或三家以上业体进行竞价，业体选定后，进行两次报价。由报价担当接受第一次报价，整理并签字确认后交给采购担当，采购担当进行议价后，进行第二次报价，报价担当接受第二次报价，整理并签字后交给采购担当，采购担当进行确认，并对三家业体货期、价格进行整体比较，明确最终的价格、货期，作成禀议书，报上级审批。关于2015年12月15日15-C-10474旋转锉购买项目。采购部门接受《生产消耗品购买邀请》（起案2015年11月25日），要求购买旋转锉。其后，陈杰选定余姚市泗门镇前进工具厂、余姚市东方刃工具厂、余姚市丰华硬质合金刃具厂三家业体竞价。第二次报价时，应余姚市泗门镇前进工具厂要求，陈杰将该厂第一次报价单复印作为第二次报价单使用，报价担当刘玉杰在第二次报价单上签字确认。陈杰于2015年12月15日对报价等经比较后作成禀议书，确定余姚市泗门镇前进工具厂报价最低，并附业体二次报价单等全部资料，呈报上级审批，最终由上级有关人员确定余姚市泗门镇前进工具厂为供应商。关于2016年1月7日15-C-10559旋转锉项目。采购部门接受《生产消耗品购买邀请》（起案2015年12月28日），要求购买旋转锉。其后，陈杰选定余姚市泗门镇前进工具厂、余姚市东方刃工具厂、余姚市丰华硬质合金刃具厂三家业体竞价。余姚市东方刃工具厂2015年12月29日、2016年1月6日二次报价单均从2015年12月15日15-C-10474采购项目中报价单修改而来的，报价担当刘玉杰在两次报价单上均签字确认。陈杰于2016年1月7日对报价等经比较后作成禀议书，确定余姚市泗门镇前进工具厂报价最低，并附业体二次报价单等全部资料，呈报上级审批，最终由上级有关人员确定余姚市泗门镇前进工具厂为供应商。关于2016年3月30日的25T汽车吊租赁项目。接到25T汽车吊邀请后，陈杰确定宁波江东永发起重设备有限公司、宁波顺安租赁有限公司、宁波市晨顺机械设备租赁有限公司三家业体参与竞价，其中宁波江东永发起重设备有限公司系三星重工公司2014年曾经合作过的单位，宁波顺安租赁有限公司、宁波市晨顺机械设备租赁有限公司系陈杰从网上搜索而来，但未对工商登记情况进行核实。之后，按照竞价流程，三家业体进行了二次报价。但是，宁波市晨顺机械设备租赁有限公司将报价单直接发到陈杰邮箱，且没有加盖印章。陈杰接收到邮件后，交给报价担当，报价担当刘玉杰签字确认。陈杰于2016年3月30日对报价等经比较后，制作《25T汽车吊租赁案》，建议“选定宁波江东永发起重设备有限公司为本案合作业体”。经相关部门审批，最后确定宁波江东永发起重设备有限公司为合作业体，并于2016年3月31日签订合同。后经查实，宁波顺安租赁有限公司未进行过工商登记。2017年5月31日，三星重工公司以陈杰及案外人傅培峰、唐刚杰、贾英英、刘生“严重失职，营私舞弊，给公司造成重大损害，严重违反公司规章制度”为由，根据劳动合同法及公司劳动规则九十条之相关规定，决定自2017年6月8日起解除劳动合同。一审庭审中，三星重工公司明确其解除与陈杰劳动合同的理由为“陈杰严重失职、营私舞弊，给公司造成重大损害”。该决定作出前已告知公司工会，工会意见为：如果上述内容属实，工会委员会同意公司按照相关规定执行。收到上述解除决定后，陈杰先后向三星重工公司及工会申诉。2017年6月9日，陈杰申请劳动仲裁。2017年8月3日，宁波市北仑区劳动人事争议仲裁委员会作出仑劳仲案字[2017]第508号仲裁裁决书，认定三星重工公司解除劳动合同违法，裁决三星重工公司向陈杰支付违法解除劳动合同赔偿金68633.64元。另查明，陈杰劳动合同解除前12个月平均工资为5719.47元。本案中，双方争议焦点为：三星重工公司解除与陈杰的劳动合同是否违法。三星重工公司认为陈杰在涉案三笔采购业务中严重失职、营私舞弊，给公司造成重大损害，违反了劳动合同法第三十九条的规定，三星重工公司作出解除劳动合同决定正当、合理、必须，解除程序合法。陈杰认为解除违法。围绕着双方争议焦点，结合三星重工公司提交的证据，一审法院分析认定如下：劳动合同法第三十九条第三项规定，劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的，用人单位可以解除劳动合同。因此，三星重工公司以此为由解除与陈杰的劳动合同，必须满足该条规定的条件。首先，关于是否严重失职。三星重工公司认为陈杰严重失职主要在于如下几点：1.15-C-10474旋转锉购买项目中将余姚市泗门镇前进工具厂第一次报价单复印作为第二次报价单使用，违反业体自己报价、报价担当统一接收报价的采购规则和流程；2.15-C-10559旋转锉项目中，余姚市东方刃工具厂2015年12月29日、2016年1月6日二次报价单均从2015年12月15日15-C-10474采购项目中报价单修改而来的，陈杰作为审核、压低采购价格的采购担当，严重失职舞弊；3.25T汽车吊租赁项目中竞标的三家业体中宁波顺安租赁有限公司根本不存在、宁波市晨顺机械设备租赁有限公司报价单没有盖章且陈杰直接接收该业体报价，陈杰违规、严重失职、营私舞弊。一审法院认为，陈杰在三星重工公司的工作岗位为采购担当，有明确的岗位职责，即：选定合格业体、询价、议价、根据两次报价制作见绩表及禀议书。根据岗位职责要求：1.陈杰在25T汽车吊租赁项目中选定业体时未对没有工商登记的宁波顺安租赁有限公司进行核实，致使该业体进入竞价范围，确实存在失职之处，但是该业体最终并未成为三星重工公司的交易对象，最终确定的交易对象是经相关部门审批通过，且曾经与三星重工公司合作过的公司，现并无证据显示该交易给三星重工公司造成何种损害。陈杰的失职并未达到严重的程度；2.陈杰在25T汽车吊租赁项目中直接接收宁波市晨顺机械设备租赁有限公司的报价单、15-C-10474旋转锉购买项目中将余姚市泗门镇前进工具厂第一次报价单复印作为第二次报价单使用并交给报价担当签字，确实并非其职责范围，但是一次是因业体将报价直接邮件发到陈杰邮箱、一次是因业体自身原因要求陈杰帮忙直接复印，均非陈杰主观原因，不能全部归责于陈杰，三星重工公司据此认定陈杰违规操作，更无依据。退一步，假使陈杰在接收到业体的报价时视而不见、在业体要求帮忙复印第一次报价单作为第二次报价使用时不管不顾，这更加不妥当。3.15-C-10559旋转锉项目中，余姚市东方刃工具厂2015年12月29日、2016年1月6日二次报价单均从2015年12月15日15-C-10474采购项目中报价单修改而来的，报价担当刘玉杰在两次报价单上均签字确认。陈杰根据报价担当给其的报价单，制作见绩表及禀议书，完全符合工作流程和岗位职责要求。三星重工公司认为陈杰违规操作，无事实依据。其次，关于营私舞弊。营私舞弊一般是指劳动者为谋取私利采取欺诈手段做违背职业操守的事情。本案中三星重工公司诉称的三笔交易，均无证据显示陈杰为了私利采取了欺骗的手段促使交易成交。故三星重工公司认为陈杰营私舞弊的主张不能成立。第三，关于给用人单位造成重大损害。不管是有形的经济损失，还是无形的规则、商业信誉等损害，均应是具体的，现实的、重大的。陈杰虽然在25T汽车吊租赁项目中选定业体时存在审查不严的失职之处，但并无证据显示陈杰在三星重工公司诉称的三笔交易中给公司造成了何种损害。综上，三星重工公司解除劳动合同的理由不成立，构成违法解除，应依法支付陈杰赔偿金，其要求无需支付违法解除劳动合同赔偿金的诉求不成立，一审法院不予支持。陈杰于2011年7月入职，三星重工公司于2017年6月8日违法解除劳动合同，陈杰解除劳动合同前12个月的月平均工资为5719.47元，违法解除劳动合同赔偿金应为68633.64元（5719.47元/月×6个月×2）。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条的规定，作出判决：三星重工业（宁波）有限公司应于判决生效后七日内向陈杰支付违法解除劳动合同赔偿金68633.64元。二审中，当事人没有提交新的证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点系被上诉人的行为是否属于“严重失职，营私舞弊，给公司造成重大损害”。从上诉人提供的证据来看，被上诉人在3个采购项目上确有违规和失职之处，但是，能否据此解除与被上诉人的劳动关系，具体分析如下：第一，失职的严重程度。在15-C-10474旋转锉购买项目中，被上诉人应余姚市泗门镇前进工具厂要求，将其第一次报价单复印作为第二次报价单使用，报价担当刘玉杰也签字确认，最后系余姚市泗门镇前进工具厂中标。也就是说第二次报价单复印并没有实质影响采购招标的公平性，虽然被上诉人违反了业体自己报价、报价担当统一接收报价的制度，但违反操作流程并不能直接等同于严重失职。在15-C-10559旋转锉项目中，余姚市东方刃工具厂2015年12月29日、2016年1月6日二次报价单均从2015年12月15日15-C-10474采购项目中报价单修改而来，但上诉人并没有证据证明该报价单系被上诉人修改，也没有证据证明被上诉人违反操作规程的情形。上诉人的操作规则中，并没有规定业体自行报送的报价单不能修改，虽然上诉人对被上诉人有合理怀疑，但未能提供充分有效的证据予以佐证，故本院难以认定被上诉人失职或者严重失职。第二，是否构成营私舞弊。营私舞弊是指劳动者为了牟求私利而进行欺骗的行为。这里的“牟求私利”显然应当是确定的行为，而非仅指一种可能性，否则不足以让用人单位苛以解除劳动合同这一最严厉的处罚。但上诉人并未能够提供相关证据证明被上诉人在这3起采购项目上存在营私舞弊的行为。第三，是否造成重大损害。虽然“重大损害”不仅仅局限于重大的经济损失，也表现为企业形象、商业信誉等无形财产的损害，但这种损害理应是明确的、具体的、客观存在的，而不能停留于主观臆断的层面。在25T汽车吊租赁项目中，被上诉人对宁波顺安租赁有限公司工商登记情况未进行核实，宁波市晨顺机械设备租赁有限公司报价单没有盖章且被上诉人直接接收该业体报价，以上违规行为并不足以证明被上诉人组织虚假投标，也没有证据证明该行为给公司造成重大损害，上诉人据此主张解除与被上诉人的劳动关系合法，本院难以支持。综上所述，三星重工公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。(此页无正文)审判长  孙长虎审判员  周 娜审判员  樊瑞娟二〇一八年二月二十七日书记员  桂红艳