新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2018）新42刑终37号 原公诉机关塔城市人民检察院。 上诉人（原审被告人）阎保疆，男，1969年11月12日出生，汉族，户籍所在地：额敏县，住额敏县，大专文化程度，原额敏县采购中心主任，2016年7月8日因涉嫌滥用职权罪被塔城市公安局取保候审。 辩护人熊燕，新疆德之厚律师事务所律师。 原审被告人王宏，男，1962年10月16日出生，汉族，户籍所在地：额敏县，住塔额敏县，大专文化程度，原额敏县工业园区副主任，2016年8月15日因涉嫌滥用职权罪被塔城市公安局取保候审。 辩护人宋钰，新疆天赛律师事务所律师。 塔城市人民法院审理塔城市人民检察院指控原审被告人阎保疆、王宏犯滥用职权罪一案，于二〇一七年十月二十日作出（2017）新4201刑初51号刑事判决。原审被告人阎保疆不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人阎保疆、原审被告人王宏，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原判认定，2012年10月15日，被告人王宏、阎保疆和额敏县纪检委工作人员到乌鲁木齐灯塔年华节能服务有限公司考察路灯，并形成询价会议纪要。同年10月25日，额敏县政府采购中心根据会议纪要向乌鲁木齐灯塔年华节能服务有限公司出具成交通知书，2012年11月16日额敏县工业园区向额敏县政府采购办申请办理路灯的政府采购手续。额敏县工业园区根据成交通知书与乌鲁木齐灯塔年华节能服务有限公司签订路灯购销合同，合同总价款4546000元，额敏县工业园区已经向乌鲁木齐灯塔年华节能服务有限公司支付货款3173800元。2013年3月14日，额敏县工业园区工作人员、被告人阎保疆和额敏县纪检委工作人员到乌鲁木齐灯塔年华节能服务有限公司考察路灯专用箱变、电缆线，并形成询价会议纪要。同年4月11日，额敏县工业园区向额敏县政府采购办申请办理路灯专用箱变、电缆线的政府采购手续。2013年4月17日额敏县政府采购中心根据会议纪要向乌鲁木齐灯塔年华节能服务有限公司出具成交通知书，额敏县工业园区根据成交通知书与乌鲁木齐灯塔年华节能服务有限公司签订路灯购销合同，合同总价款1679898元，额敏县工业园区已经向乌鲁木齐灯塔年华节能服务有限公司支付货款1336000元。2013年10月20日，额敏县工业园区工作人员、被告人阎保疆和额敏县纪检委工作人员到新疆锦杰电工有限公司考察绿化工程树木，并形成询价会议纪要。同年10月18日，额敏县政府采购中心向新疆锦杰电工有限公司出具成交通知书，成交总价583200元，额敏县工业园区已经向新疆锦杰电工有限公司支付货款583200元。经塔城地区价格认证中心认证：路灯价格为1895500元，造成损失1278300元；箱变、电缆价格为841925元，造成损失494075元；苗木价格为397500元，造成损失142500元。以上共计造成援建资金损失1914875元。 同时查明：1、案发后被告人王宏配合额敏县公安局经侦大队，向乌鲁木齐灯塔年华节能服务有限公司追回经济损失700000元。2、被告人王宏向塔城地区人民检察院缴纳100000元，向塔城市人民检察院缴纳130000元。原审认为，被告人王宏作为额敏县工业园区副主任，不具有政府采购的职权，对于询价和成交不属于被告人王宏的职权范围，对于援建资金的损失与被告人王宏的行为没有直接的因果关系。公诉机关提交的证据不能足以认定被告人王宏具有滥用职权的犯罪行为。王宏作为工业园区的副主任，提出的询价申请，至于是否合法合规，应由阎保疆来把关审核，且公诉机关提交的证据也不能反映出两人有共谋的行为。故公诉机关指控被告人王宏滥用职权罪的证据不足，指控的罪名不能成立。关于被告人王宏的辩护人辩护意见称，被告人王宏不符合滥用职权的犯罪主体，及对损失数额计算不正确的理由，于法无据，与事实也不相符合，本院不予采信。对于辩称被告人王宏不具有滥用职权的行为的辩护意见，就本次庭审公诉机关指控的证据来看，符合客观事实，本院予以采纳。被告人阎保疆作为政府采购中心主任，超越职权范围，在没有政府采购办下达采购方式的情况下，将应当进行政府招投标的项目进行询价方式采购，同时询价方式不合法，并且违规出具成交通知书，致使额敏县工业园区与乌鲁木齐灯塔年华节能服务有限公司签订合同，违规、超额支付价款，向新疆锦杰电工有限公司超额支付苗木款合计1914845元，其行为已触犯刑律，应以滥用职权罪追究其刑事责任。其辩护人提出被告人阎保疆主体不符合法律的辩护理由不能成立，被告人阎保疆作为政府采购中心主任虽然系事业编制，但是属于从事公务的人员，故被告人阎保疆符合渎职犯罪的主体资格，关于被告人阎保疆的辩护人辩称被告人不构成滥用职权罪的理由不能成立，本案中询价及出具成交通知书属于政府采购中心的职责，被告人阎保疆作为采购中心主任应当知道本案工程采购属于公开招投标，但是依然违规操作，明知不属于自己职权范围，超越职权进行询价，滥用职权出具成交通知书，与援建资金损失有直接因果关系。被告人阎保疆系初犯、偶犯，归案后认罪态度较好，能如实供述自己的犯罪事实，具有悔罪表现，且部分经济损失已经挽回，经过社区矫正评估，符合社区矫正的条件，适用缓刑确实不致再危害社会。据此，判决：一、被告人王宏犯滥用职权罪证据不足，指控的犯罪不能成立。二、被告人阎保疆犯滥用职权罪，判处有期徒刑三年，缓期四年执行。 被告人阎保疆的上诉称：1、上诉人不具有滥用职权罪的犯罪主体。上诉人系事业编制，不是公务人员，也不是依法或者受委托行使国家行政管理职权的公司、企业、事业单位的工作人员；2、上诉人的行为不构成越权和滥用职权，不具备滥用职权罪的客观要件；3、判决书认定上诉人阎保疆造成援建资金损失1914875元不正确。上诉人阎保疆出具成交通知书是根据供货方提供的产品型号及合理报价确定的价格，因供货方没有按照合同及成交通知书规定供货造成了损失，如果供货方没有违约，按照合同履行不会造成损失。请求二审依法宣告上诉人无罪。 经审理查明，塔城市人民法院在判决书中所列举的认定本案事实的证据，在一审开庭审理时已当庭宣读并进行质证，本院予以确认。经核实原审判决所出示的证据有：1、书证：立案决定书、被告人阎保疆、王宏拘留证、逮捕证、成交通知书、与乌鲁木齐灯塔年华节能服务有限公司、新疆锦杰电工有限公司签订合同书等证据；2、证人证言：⑴证人刘某的证言证实按照被告人王宏的安排，参与了箱变、电缆和苗木的询价，并只对一家公司进行询价的事实；⑵证人张某证言证实自己参加了路灯的询价，只对一家公司进行了询价，后来还派单位的朱某、王某1参与了另外两次询价；⑶证人朱某的证言证实按照张某的安排，参与了箱变、电缆线的询价；⑷证人王某1的证言证实参与了苗木的询价；⑸证人王某2的证言证实认识张垭萱，自己没有安排工业园区进行询价；⑹证人范某的证言证实绿化、亮化工程由张垭萱实施，已经支付了部分工程款，自己与张垭萱公司的人去政府采购中心办理成交通知书；⑺证人周某的证言证实工业园区采购的事情不清楚，没有安排被告人阎保疆进行询价；⑻证人常和生的证言证实政府采购办的职责和工作流程，本案的工程没有经过政府采购办；⑼林博的证言证实本案的工程没有经过政府采购办；⑽证人油朝华的证言证实政府采购办额职责和工作流程，本案额工程应当进行公开招投标。⑾证人牛某的证言证实本案的工程没有经过政府采购办；⑿证人孙某的证言证实被告人王宏安排自己打印了路灯询价会议纪要；⒀证人王某3的证言证实自己作为张垭萱公司人员参与了本案工程的采购事宜，并办理了相关手续；⒁证人陈某1的证言证实王某3带了几个人到自己的苗圃地看树苗，并购买了长枝榆；⒂证人李某的证言证实从邦特公司购买了油式箱变等产品卖给了张垭萱；⒃证人韩某的证言证实工业园区亮化工程的箱变不符合合同和设计图纸的要求。⒄证人陈某2的证言证实工业园区的的工程是由县领导介绍，自己推荐给了张垭萱。3、被告人阎保疆供述与辩解，证实自己作为政府采购中心的主任，在明知采购中心履行采购任务必须要经过政府采购办下达采购方式的情况下，违反相关规定，利用职务之便与采购单位组成询价小组，且按照采购单位的要求直接确定设备供应商，并违规出具成交通知书。被告人王宏的供述与辩解，证实在未向政府采购办申请的情况下，违反相关规定，与政府采购中心、县纪委工作人员组成询价组，向乌鲁木齐灯塔年华节能服务有限公司、新疆锦杰电工有限公司进行询价。4、鉴定意见，证实经塔城地区价格认证中心鉴定路灯价格为1895500元，箱变、电缆价格为841925元，苗木价格为397500元。5、现场同步录音录像，证实侦查机关在讯问被告人阎保疆、王宏时，没有违法违纪行为等证据来源合法，所证内容客观、真实，对原审判决所列证据本院予以确认。 本院认为，上诉人阎保疆作为政府采购中心主任，不正确履行职权，在没有政府采购办下达采购方式的情况下，违规行使权力出具成交通知书，致使公共财产造成重大损失，其行为构成滥用职权罪，应依法惩处。对上诉人阎保疆提出第一和第二上诉理由，原审法院对此已经进行了评价，本院不再重复评价。根据刑法规定，滥用职权罪是指国家机关工作人员违反法律规定的权限和程序，滥用职权，致使公共财产、国家和人民利益造成重大损失的行为。上诉人阎保疆的行为与损失结果具有因果关系。如果上诉人阎保疆能正确履行职责，依照法定程序进行采购，就可避免本案的发生。正是上诉人阎保疆超越职权出具成交通知书，使得额敏县工业园区向新疆锦杰电工有限公司超额支付苗木款合计1914845元。故对上诉人阎保疆提出的上诉理由，本院不予采纳。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下: 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  李 岩 审 判 员  黄 昊 代理审判员  鞠珊珊 二〇一九年二月十四日 书 记 员  孙 茜