上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2018）沪02民终425号上诉人(原审原告)：上海中原物业顾问有限公司，住所地上海市浦东新区。法定代表人：陆成，董事长。委托诉讼代理人：何金成。被上诉人(原审被告)：张蔷，女，1963年8月3日出生，汉族，住所地辽宁省大连市。委托诉讼代理人：李晓津，上海允贤谦达律师事务所律师。上诉人上海中原物业顾问有限公司(以下简称“中原公司”)因与被上诉人张蔷居间合同纠纷一案，不服上海市黄浦区人民法院(2017)沪0101民初11136号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中原公司上诉请求：1、撤销上海市黄浦区人民法院(2017)沪0101民初11136号民事判决书；2、改判张蔷立即向中原公司支某佣金人民币4万元(以下币种均为人民币)及逾期违约金(以下以4万元为本金，按照日万分之五的标准，自2016年10月1日起至判决生效日止)；3、一、二审诉讼费用由张蔷承担。事实和理由：一审法院在事实认定、庭审程序及法律适用上存在错误。1、在事实认定上，按照《房屋买卖合同》第9条约定，买卖双方只是约定了交易税费的负担方式，并不包含佣金，一审法院认为买卖双方既然约定了交易税费由买方承担，就表明本次交易的佣金全部由买家承担，系主观臆断，没有事实根据。《佣金确认书》中已明确佣金数额的约定与《房地产买卖居间协议》不一致的，以《佣金确认书》中约定为准。本案中，上诉人与被上诉人及上诉人与买家之间都分别签订了《佣金确认书》，如果被上诉人无需再支某佣金，不可能与上诉人再签订《佣金确认书》，在没有证据证明《佣金确认书》作废情况下一审法院认定《佣金确认书》作废显属于错误认定。上诉人一审提供了2017年3月29日业务员与被上诉人的微信往来，被上诉人未否认其需要支某佣金，亦未否认之所以不付佣金的原因在于买家迟延支某了房款，并表示要与买家联系协商。一审法院忽视《佣金确认书》这一书证及微信往来这一电子数据，而以一份有利害关系的证言单独定案，显属错误认定。2、庭审程序上，张蔷当庭才提出申请证人出庭，一审法院给予中原公司庭后举证期限，中原公司亦在举证期限内向法庭提交了业务员与张蔷之间的微信往来证据，一审法院在没有质证的情况下直接判决，违反了《民事诉讼法》第68条。3、在法律适用上，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的69条第2款规定：与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出某的证言不能单独作为认定案件事实的依据。本案证人证言系有利害关系人作出，而一审法院却将该份证人证言作为定案依据，显属法律适用错误。被上诉人张蔷辩称，一审法院事实清楚，适用法律正确，要求驳回上诉，维持原判。房屋成交价格为700万元，佣金14万，所有费用都由买方承担，被上诉人是净到手价。佣金14万已经支某完毕，不存在还需支某佣金的情况。中原公司向一审法院起诉请求：要求张蔷支某佣金4万元及逾期付款违约金(以4万元为本金，按照日万分之五的标准，自2016年10月1日起计算至判决生效之日止)。一审法院认定事实：本案系争的上海市东台路XXX号XXX室房屋原系张蔷所有。在中原公司的居间下，2016年9月30日，中原公司、张蔷、案外人毛某某、丁某签订了《房地产买卖居间协议》，约定毛某某、丁某向张蔷购买系争房屋，房价款为705万元(实际成交价双方可在《房屋买卖合同》中另行约定)，《房屋买卖合同》成立，则表明中原公司居间成功，双方应于中原公司居间成功同时分别按照本协议约定的总房价款的1%支某中原公司佣金。同日，中原公司与毛某某签订《佣金确认书》，确认系争房屋成交金额为700万元；佣金金额14万元，支某日期为交易过户当天支某；毛某某应按照支某时间向中原公司支某佣金，若未经中原公司同意而延迟支某，中原公司有权追索逾期违约金(按照延迟支某佣金数额每天0.5%计算)，本佣金确认书约定与《房地产买卖居间协议》约定不一致的，以本佣金确认书为准。同日，中原公司、张蔷亦签订《佣金确认书》，确认系争房屋成交金额为705万元；佣金金额4万元，支某日期为交易过户当天支某；张蔷应按照支某时间向中原公司支某佣金，若未经中原公司同意而延迟支某，中原公司有权追索逾期违约金(按照延迟支某佣金数额每天0.5%计算)，本佣金确认书约定与《房地产买卖居间协议》约定不一致的，以本佣金确认书为准。该《佣金确认书》签订后当即遭到张蔷质疑。同日，张蔷和毛某某、丁某签订《房屋买卖合同》，约定毛某某、丁某向张蔷购买系争房屋，总房价款705万元，毛某某、丁某应于签订示范合同当日支某首期房价款250万元，第二期房价款450万元通过银行贷款方式支某，贷款划入张蔷帐户后3日内交房，并由毛某某、丁某支某尾款5万元，双方应于2016年10月30日前向房地产交易中心申请办理产权过户手续。2016年10月12日，中原公司、张蔷和毛某某、丁某签订《上海市房地产买卖合同》，约定毛某某、丁某向张蔷购买系争房屋，总房价款705万元，付款方式和时间同《房屋买卖合同》的约定，双方应于2016年11月20日前向房地产交易中心申请办理产权过户手续；毛某某、丁某承担本次交易所产生的税费；2016年11月17日，系争房屋的权利人变更为毛某某、丁某。毛某某于当日向中原公司支某佣金14万元。一审审理中，张蔷和证人丁某一致承认，毛某某、丁某实际向张蔷支某房价款700万元，系争房屋交易过程中的税费均由毛某某、丁某负担。一审法院认为,居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支某报酬。中原公司为张蔷和案外人毛某某、丁某买卖系争房屋提供居间服务，张蔷收取了案外人支某的购房款并将系争房屋过户至案外人名下，中原公司履行了居间义务，有权向买卖双方收取佣金。本案中，《房地产买卖居间协议》约定买卖双方应于中原公司居间成功同时分别按照总房价款的1%支某中原公司佣金，即双方共计应向中原公司支某房价款2%的佣金，虽然《房屋买卖合同》和《上海市房地产买卖合同》约定的房价款为705万元，但买卖双方一致确认房价款为700万元且实际按照700万元履行完毕，中原公司和毛某某签订的《佣金确认书》亦确认系争房屋成交金额为700万元，故一审法院依法认定系争房屋实际房价款为700万元，《房地产买卖居间协议》约定的房价款2%佣金为14万元。毛某某、丁某已于系争房屋过户当日支某中原公司《佣金确认书》约定的佣金14万元，本案争议焦点为毛某某、丁某支某的佣金14万元是否包含了代张蔷支某的佣金，张蔷是否还应向中原公司支某佣金，一审法院认为，《房地产买卖居间协议》约定买卖双方共计应向中原公司支某房价款的2%作为佣金，毛某某与中原公司签订的《佣金确认书》约定佣金为14万元，该数额恰好为房价款的2%，按照现行的交易惯例，通常卖方都是到手价，卖方不承担佣金，由买方代卖方支某佣金，中原公司张蔷和毛某某、丁某签订的《上海市房地产买卖合同》亦约定由毛某某、丁某承担本次交易所产生的税费，张蔷和丁某均确认三方协商的700万元为到手价，张蔷的佣金由买方承担，且该费用亦由买方在过户当日支某给中原公司，虽然《佣金确认书》并未写明由买方代张蔷支某佣金，但买方代张蔷支某佣金符合现行交易惯例和《上海市房地产买卖合同》的约定。对于两份《佣金确认书》约定的佣金总额远高于房价款的2%，中原公司解释为签署《房地产买卖居间协议》的当日中原公司分别与张蔷和毛某某、丁某就佣金数额增加达成一致并分别签署了《佣金确认书》，该说法遭到买卖双方的一致反对，也不符合常理，买卖双方在正常情况下均不可能主动承担远远超出《房地产买卖居间协议》约定的佣金，张蔷和证人丁某的说法更具合理性，即买方支某的14万元佣金中包含了代张蔷支某的7万元佣金，且买卖双方与中原公司签订的《佣金确认书》均约定佣金支某时间为过户当日，买方已于过户当日实际支某佣金14万元，张蔷当日未支某，中原公司亦未在当日要求张蔷支某，进一步印证了张蔷和证人丁某关于中原公司、张蔷签署的《佣金确认书》已经作废的观点。综上，案外人毛某某、丁某向中原公司支某的佣金14万元中已包含了代张蔷支某的佣金。鉴于案外人毛某某、丁某已就本次交易向中原公司支某了14万元佣金，如果中原公司再要求张蔷支某佣金，中原公司实际获得的佣金金额已远远超过居间协议约定的房价款的2%，违背了交易惯例，故对于中原公司要求张蔷支某佣金4万元和逾期付款违约金的诉讼请求，不予支持。一审法院判决：驳回上海中原物业顾问有限公司的全部诉讼请求。二审中当事人没有提交新证据。一审查明事实属实，本院予以确认。本院认为,中原公司虽上诉认为房屋买卖双方的成交价应是705万元，而就系争房屋交易的佣金，其可收取案外人系争房屋买方支某的佣金14万元和本案被上诉人张蔷支某的4万元，然即便按上诉人认为的705万元的房屋成交价，18万元总佣金的金额与房地产买卖居间协议约定双方共计应支某的房价款2%佣金的金额也不一致。况，中原公司与案外人毛某某签订的佣金确认书亦确认系争房屋的成交金额为700万元。一审法院结合本案的相关证据、证人证言、各某陈述及交易惯例认定系争房屋实际成交价格为700万元，中原公司应收取14万元佣金并无不当，一审阐述的理由充分具体，本院予以认可，不再赘述。中原公司虽上诉认为其提供的微信记录可以证明其上诉观点，但中原公司所提供的微信记录是张蔷和中原公司业务员就系争房屋交易之后相关事宜的沟通，是连贯的过程，中原公司不能为证明其观点而断章取义，况其所截取的部分也并不明确，无法直接证明系争房屋成交价为705万元且张蔷同意支某4万元佣金，因此中原公司提供的微信记录无法证明其上诉观点。综上所述，中原公司的上诉请求不能成立，应予以驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费889元，由上诉人上海中原物业顾问有限公司负担。本判决为终审判决。法官助理仇祉杰审判长  刘建颖审判员  邬海蓉审判员  王晓梅二〇一八年二月二十八日书记员  孙幸冬附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……