江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏08民终3612号上诉人（原审原告）：江苏国信八方电缆有限公司。法定代表人：徐伯成。委托诉讼代理人：王鸿莲。被上诉人（原审被告）：杜文斌。上诉人江苏国信八方电缆有限公司（以下简称八方公司）因与被上诉人杜文斌劳动争议纠纷一案，不服淮安经济技术开发区人民法院于2017年10月25日作出的(2017)苏0891民初1455号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月29日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。八方公司提起上诉，请求二审改判其向杜文斌支付经济补偿金19706.5元并向其支付相应的失业保险金。主要理由是：1、双方当事人于2011年7月开始建立劳动关系。被上诉人以2009年9月的用电申请表称其于2009年7月即与上诉人建立劳动关系，但上诉人在一审期间提交的职工医疗保险证明，证实其于2003年10月至2009年12月期间是与淮安市惠民八方电缆有限公司存在劳动关系，其在2009年7月不可能与上诉人建立劳动关系；2、2016年8月，上诉人决议停产，停产期间按照1600元/月发放职工工资，被上诉人也参与其中。上诉人多次通知被上诉人领取工资，其既未提供劳动，也未领取该工资。原审认定其于2016年8月至2016年12月正常提供劳动并要求上诉人按5000元标准向被上诉人支付工资没有事实依据。被上诉人杜文斌答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。八方公司提起一审诉讼，请求法院不支持被告在仲裁中的请求，并要求被告向原告交付电脑和相关资料。原审认定事实为：2009年6月9日，八方公司成立。2009年9月9日，八方公司向供电公司申请用电时，其用电申请表上显示经办人和联系人均为被告。2011年8月，原告开始通过银行代发被告工资。2011年11月15日，在原告未与被告解除劳动关系也未支付原告经济补偿的情况下，被告与英仕达公司签订劳务派遣合同，约定被告由英仕达公司派遣到八方公司工作，派遣期间工资由八方公司发放，被告应当承担的社会保险费由八方公司代扣，合同期限自2011年10月10日至2013年10月9日止。派遣合同期满后，双方未续签合同，被告继续为八方公司提供劳动，工资仍由原告公司发放，社会保险费仍由八方公司代扣。被告月工资5000元左右，后原、被告签订期限自2016年1月1日至2016年12月31日的劳动合同，劳动合同约定被告月实发工资为5000元（组成为基本工资2800元、岗位工资500元、绩效工资1700元，不含加班费）。2016年10月起，原告未发放被告工资。2016年12月6日，被告向原告发出终止劳动关系通知书，以原告未签订书面劳动合同、未缴纳社会保险费、安排加班未支付加班工资、迟延发放工资等为由终止与原告的劳动关系。后被告于2016年12月19日向淮安经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求原告支付经济补偿金5万元、未发工资81839元、失业保险待遇损失17280元、出具终止劳动关系证明并办理社会保险等转移手续。仲裁委作出仲裁裁决书后，原告不服，提起本案诉讼。被告工作期间，原告未为被告缴纳失业保险。审理中，对被告入职时间问题，被告主张其自2009年7月便入职八方公司任总工程师，进行技术性的管理工作，当时工资是现金发放，直到2011年8月才通过银行代发工资。原告对此不予认可，主张当时原告只是请被告无偿帮工，被告真正入职时间是在2011年7月。后原告提供了淮安市淮安区社会保险费征缴管理中心出具的被告2003年10月至2009年12月参加职工医疗保险证明，显示参保单位为淮安市惠民八方电缆有限公司。对被告工资标准问题，被告主张2010年左右，原告法定代表人讲被告的年薪是8万元，每月支付5000元，年底予以补足，并提供银行流水、短信记录予以证明，被告据此主张其2015年2、3、4、5四个月工资和2016年8、9、10、11、12月工资以及2015年、2016年应当按年薪8万元补足的部分未予发放，要求原告补足。原告对此不予认可，表示被告的工资是每月5000元左右，并非年薪8万元。后被告表示对年薪8万元的主张予以撤回，也撤回要求2015年2、3、4、5四个月工资的主张，只要求2016年8、9、10、11、12月工资。对被告2016年8、9两月工资问题，原告表示在2016年2月1日发放给被告3万元，其中有2015年2、3、4、5四个月工资和提前支付的2016年8、9两月工资。被告对此不予认可。对2016年10月以后未发被告工资问题，原告主张是因为公司停产经过开会决定每位员工每月发放1600元基本工资，被告未来领取，并提供八方公司《关于假期工资发放的相关规定和标准》以及会议记录、电费清单、资产负债表等予以证明。被告对此不予认可。原告在审理中还要求被告交接电脑和相关资料，被告表示其离职时并未留取电脑和资料。原告在庭审中未能详细说明电脑的品牌、型号以及资料的具体名称、内容，也未提供证据证实被告离职时带走了上述物品。原审认为：《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工花名册备查。原、被告对于双方2016年12月6日终止劳动合同无异议，对于被告的入职时间问题，被告主张自2009年7月入职，原告主张被告2011年7月入职，入职时间涉及计算劳动者工作年限问题，双方为此发生争议。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，对计算劳动者工作年限等发生的劳动争议，用人单位负举证责任。被告作为劳动者，已经提供八方公司的用电申请表等证明在2009年9月时被告已经作为经办人在八方公司工作，已经提供初步证据证明了自己的主张，而八方公司作为用人单位提供的被告参保证明不足以证实原告主张的被告2011年7月入职的事实，因此原告应当承担举证不能的不利后果，故采纳被告主张的2009年7月的入职时间。对于被告在八方公司工作期间与劳务派遣公司签订劳务派遣合同的效力问题。因原告作为用人单位在未与被告解除劳动关系并支付经济补偿的情况下，又通过派遣机构重新使用劳动者，违反法律规定，故该劳务派遣属于无效，劳动关系仍然存在原、被告之间。对被告主张的欠发2016年8、9两月工资问题，原告主张在2016年2月就已经提前支付了被告2016年8、9两月工资，被告对此不予认可，原告的主张不符合正常的思维逻辑和认知习惯，对此不予确认，酌定原告支付被告2016年8、9两月工资1万元。对原告欠发的2016年10、11、12月工资问题，原告虽主张因为八方公司停产而决定每位员工每月发放1600元基本工资，但提供的证据不充分也不能证明八方公司停产，而被告在2016年12月6日前正常为原告提供劳动，故原告应当按照劳动合同约定支付被告该期间的正常工资，酌定由原告支付被告2016年10、11、12月工资11300元。因原告存在未依法为被告缴纳社会保险问题以及未及时足额支付劳动报酬等情形，故被告2016年12月6日与原告解除劳动合同符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，原告应当依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条和第四十七条规定向被告支付经济补偿金。对经济补偿金的数额，一审法院根据原、被告劳动合同约定以及被告工资发放情况和被告工作年限，酌定由原告支付经济补偿金37500元。因原告未依法为被告缴纳失业保险，导致被告非因本人原因中断就业，故原告应当赔偿被告失业保险待遇损失14280元。《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定，用人单位应当在解除或终止劳动合同同时出具解除或终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。故对被告要求原告出具解除劳动合同证明并办理档案和社会保险关系转移手续的请求依法予以支持。对原告要求被告交付电脑和相关资料的诉讼请求，因被告否认留取了原告的物品、资料，而原告并未提供证据证明被告曾经留取了相关物品、资料，应承担举证不能的不利后果，故对原告的该项诉讼请求依法不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第五十条、《中华人民共和国社会保险法》第四十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、原告江苏国信八方电缆有限公司于判决生效后三十日内支付被告杜文斌经济补偿金37500元、失业保险待遇损失14280元、欠发2016年8月至12月工资21300元；二、原告江苏国信八方电缆有限公司于判决生效后十五日内向被告杜文斌出具解除劳动合同证明并办理档案和社会保险关系转移手续；三、驳回原告江苏国信八方电缆有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告负担。二审期间，上诉人当庭陈述：一审提交的非居民用电申请表，联系地址是楚州区河下程公桥西，该地址原系淮安八方电缆厂的经营地址，与上诉人不是同一个公司，证明2009年9月9日被上诉人仍系淮安八方电缆厂员工，被上诉人与上诉人之间非劳动关系，是请其帮忙进行用电申请。当时确实是上诉人初创时期，公司中有负责人和被上诉人熟悉，请他帮忙的。当时公司没有完全成立，所以没想招员工，是从2011年7月建立劳动关系，签订了劳动合同，从此时开始银行转账发放工资。之前的工资支付方式不清楚。上诉人与惠民八方电缆有限公司相互独立的两个公司，没有关系。二审期间，被上诉人当庭陈述：被上诉人2009年9月确实是在楚州区河下程公桥西办公，因为当时上诉人处于初创时期，没有自己的办公地址。2009年7月的时候，被上诉人只有上诉人这一个用人单位，受聘担任电缆技术总工程师，没有聘书，公司任命行文是后期有的，被上诉人手里持有任职的资料，庭后提交。2009年约定年薪8万，每月支付五千，年底补齐八万，2009、2010是现金支付，2011年开始是银行转账。惠民八方电缆有限公司与江苏国信八方电缆有限公司是相互独立的公司，被上诉人和惠民八方电缆有限公司没有关系，这两个电缆公司之间也没有关系。2016年8月至12月并没有放假，上诉人作为管理人员，不可能和普通工人一样不上班。经审理查明，原审认定事实无误，本院予以确认。经双方当事人一致确认，本案二审争议焦点为：1、双方当事人建立劳动关系的开始时间是2009年7月还是2011年7月；2、2016年8月至2016年12月期间，杜文斌是否为八方电缆公司提供劳动，八方公司是否应当按照每月5000元标准支付该期间工资。本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，被上诉人已经提交了其作为八方公司的经办人的用电申请表，反映其于2009年9月时已经为八方公司工作，履行了自己初步举证的义务。八方公司作为用人单位，否认被上诉人的该主张，但其在一审、二审期间提交的全部证据，亦不足以否定被上诉人的主张，原审判定由其承担举证不能的不利后果，并认定双方于2009年7月建立劳动关系并无不当，本院对此亦予确认。关于被上诉人2016年8月至12月期间的工资问题，原审已作详尽分析，其说理透彻，实体处理亦无不当。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人江苏国信八方电缆有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  蒋同宝审判员  张桂林审判员  孙 艳二〇一八年二月五日书记员  徐 丹