山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)鲁02民终143号上诉人(原审原告、反诉被告)：青岛新华丰食品有限公司。法定代表人：王奕金，经理。委托诉讼代理人：郝大海，北京市中银（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：沈一红，北京市中银（上海）律师事务所律师。被上诉人(原审被告、反诉原告)：青岛龙源发食品有限公司。法定代表人：杨积明，董事长。委托诉讼代理人：郝正磊，山东郝正磊律师事务所律师。原审第三人：青州市邦诺清真肉类制品有限公司。法定代表人：张德秋，董事长。原审第三人：胡国盛，男，住上海市杨浦区。上诉人青岛新华丰食品有限公司（以下简称新华丰公司）因与被上诉人青岛龙源发食品有限公司（以下简称龙源发公司），原审第三人青州市邦诺清真肉类制品有限公司（以下简称邦诺公司），原审第三人胡国盛进出口代理合同纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院(2016)鲁0281民初8502号民事判决，向原审法院提起上诉。本院于2018年1月3日立案后，依法组成合议庭于2018年1月24日进行了审理。本案现已审理终结。新华丰公司上诉请求：1.依法撤销原判，改判支持其诉讼请求，驳回龙源发公司反诉请求或发回重审；2.本案诉讼费由对方承担。事实与理由：一、原审法院查明及认定事实不清，认定新华丰公司指示龙源发公司将货物交付至第三人邦诺公司，无证据支持。1.1无证据证实其指定邦诺公司为交货地点，只同意龙源发公司将货物送去加工，不能等同于其指示龙源发公司向邦诺公司交货；加工过程中，牛肉被龙源发公司和邦诺公司占有，其未收到牛肉，在他案中，龙源发公司也声明牛肉在其仓库中。1.2龙源发公司起诉状主张双方同意委托邦诺公司加工成零肉，是同意“委托加工”，并非指定“交货地点”；新华丰公司与邦诺公司结算加工费《协议书》也是同意委托加工，且明确“邦诺公司已经将扣除加工费后的牛肉全部发回了被上诉人仓库”，也证明牛肉在龙源发公司。1.3邦诺公司未出庭，也未提交书面意见，并未认可替新华丰公司收货。1.4动产的交付是转移标的物的占有，新华丰公司从未占有和支配过牛肉，不符合交货的要件。2.龙源发公司诉邦诺公司“返还原物”的（2016）鲁0281民初2999号案件中，要求返还的牛肉包括了本案的6柜牛肉，可证明未交付货物；“买卖合同”的（2015）胶商初字第485号案件中，龙源发公司自行举证大部分牛肉在龙源发公司仓库，其铭牌清楚显示龙源发公司仓库中的牛肉包括本案的6柜牛肉。3.牛肉的去向系本案的关键，且表明在龙源发公司的仓库，原审法院认定邦诺公司加工完毕是否交付新华丰公司与本案无关错误。4.已支付了全部货款，不存在欠款情况。《委托代理出口协议》4.3款约定合同执行中发生关税349781.01元、增值税424400.96元，共计774181.97元，由龙源发公司承担，却错误的让新华丰公司承担。二、本案合同目的已无法实现，其履行了合同解除手续，应当判处解除合同，原审法院适用法律错误。1.龙源发公司至今未向其交付涉案牛肉，已超过保质期无法使用，龙源发公司与邦诺公司均是专业的食品公司，正常情况下牛肉过期之前就将牛肉处理了，如何交付，因此本案合同目的无法实现，其有权解除合同；2.其按法律规定向龙源发公司发出了解除合同通知，龙源发公司未提出异议。应确认双方合同已解除，龙源发公司应向其返还货款，支付利息。龙源发公司辩称，纵观新华丰公司上诉状，只有两个内容：1.龙源发公司是否已履行了代理进口合同中的义务；2.是否应承担因代为进口所产生的各项税费。1.龙源发公司已按约定履行了自己的代理进口义务，正如一审庭审中查明的所代理进口的6个货柜，经新华丰公司的全权代理人胡国盛指定，已送往第三人邦诺公司进行加工，且就加工费的支付以及加工后牛肉的处理，在2015年5月20日新华丰公司与邦诺公司已达成了协议，并实际履行。因此其已履行了代理合同中的所有义务。2.新华丰公司按合同约定和法律规定应承担因代理进口牛肉行为而由此产生的税费，代理合同第4.1项约定新华丰公司“在提货前凭甲方通知，将全部货款及代理手续费和甲方代垫费用划入甲方帐户”，该约定明确了新华丰公司应承担各项税费，且如与新华丰公司所称该费用应由其承担的话，这显然有失公平，与实际不符。邦诺公司未到庭。胡国盛未到庭。新华丰公司向原审法院起诉请求：1.确认解除《委托代理进口协议书》，返还货款2450027元，支付利息232752.57元（暂定计算至2016年8月3日），总计2682779.57元；2.龙源发公司承担诉讼费。庭审中，新华丰公司变更诉讼请求，将第1项中的返还货款金额变更为2512027元，支付利息计算至2017年8月3日为357963.85元，总计2869990.85元。龙源发公司向原审法院提出反诉请求：1.新华丰公司支付牛肉款1176996.76元；2.新华丰公司承担反诉费用。原审法院查明，根据双方无异议的证据，确认事实如下：2014年2月28日，新华丰公司（乙方）与龙源发公司（甲方）签订《委托代理进口协议书》，约定乙方委托甲方代理进口A等级冰冻1/4牛带骨前/后胴体共两个货柜，21000公斤每个货柜，单价3.7美元每公斤，每个货柜约79550美元（允许10%增减）（在澳洲已交付30%定金）胴体重范围240公斤-340公斤，装运地青岛，装运方式为海运，装船期限预计2014年2月25日离开澳洲，2014年3月21日到达青岛港；甲方接受乙方委托同意以自己的名义代理以下工作：对外签约，对外开证，进口报关、商检，对外议付，涉外索赔、理赔，涉外仲裁、诉讼；交货方式为甲方提货后送至乙方指定的交货地点，运输等费用由乙方承担；费用及结算为在前T/T支付货款方式下，乙方应在对外支付货款前7个工作日内将相对应的人民币汇入甲方账户，由甲方办理购汇申请等相关手续后对外支付货款，提货前凭甲方通知，将全额货款及代理手续费和甲方代垫费用划入甲方账户，外汇结算标准为按实际计税外汇牌价计算，在进口合同执行中发生的关税、增值税以及报关、商检、银行、保险、港务、港监、卫生检疫、动植物检疫、运输等一切费用均由甲方承担。上述合同签订后，龙源发公司履行了代理进口义务，后双方协商再进口四个货柜，龙源发公司也履行了相关代理进口的义务，上述六个货柜的合同总金额为433630.19美元，完税价格2914841.79元，龙源发公司缴纳关税349781.01元、增值税424400.96元。上述货柜到货后，双方协商将上述共六个货柜的货物交给第三人邦诺公司进行加工，后龙源发公司将货物实际交付邦诺公司。上述六个货柜新华丰公司共支付龙源发公司货款2512027元。2015年2月4日，新华丰公司出具证明，载明其公司2014年2月起委托龙源发公司代理进口牛肉的相关事宜，授权负责人为胡国盛。2015年5月20日，新华丰公司与第三人邦诺公司签订《协议书》，主要内容如下：2014年2月起新华丰公司委托龙源发公司进口生胴体6个货柜，向龙源发公司支付了2512027元的货款。新华丰公司及龙源发公司均同意委托邦诺公司加工成部位肉、牛排等产品，鉴于三方曾约定加工费为4元/公斤，现已加工完毕，双方就加工费结算如下：1、邦诺公司收到备注货柜号为LAR14023、LAR14024、LAR14025、LAR14035、LAR14036、LAR14037的胴体，这些牛胴体为龙源发公司代新华丰公司进口，为新华丰公司所有，在这些合同中外的进口牛胴体及其他牛肉与新华丰公司无关。新华丰公司将邦诺公司2014年8月加工完成的4776.4公斤的上脑肉、5635.17公斤的霖肉抵扣给邦诺公司作为加工费，新华丰公司不再另行支付加工费给邦诺公司。2016年5月25日，新华丰公司向龙源发公司发送律师函，称新华丰公司委托龙源发公司进口了六个货柜的货物，该六个货柜通过海运方式到达青岛后，龙源发公司迟迟不履行交付义务，致使新华丰公司至今未收到其交付的货物，龙源发公司的违约行为致使委托代理进口协议无法履行，故正式催告龙源发公司，要求其于收到该函后10日内交清全部货物，若未在限定期限内履行，新华丰公司有权要求与其解除合同并返还货款及相应利息。该函件龙源发公司于2016年5月27日签收。2016年7月18日，新华丰公司再次向龙源发公司发送律师函，称龙源发公司对新华丰公司催促货物的要求置之不理，以实际行为表明不履行双方签署的《委托代理进口协议书》，致使合同目的无法实现，依据相关法律规定，新华丰公司正式函告：解除双方签订的《委托代理进口协议书》，并要求对方在收到函件后5日内返还货款、支付利息。该函件龙源发公司于2016年7月23日签收。关于本案所涉六个货柜龙源发公司共向澳洲公司支付货款，龙源发公司提交了业务收费凭证、结售汇水单、境外汇款申请书各五份，称该五次汇款571401.66美元中的433630.19美元即是本案六个货柜的货款，多余部分是后续进口货物的预付款，且该金额不含关税及增值税。对此，新华丰公司认为上述证据无法证明5张结售汇水单中所体现的571401.66美元中的433630.19美元是新华丰公司进口货款，新华丰公司在委托龙源发公司进口牛肉前，已经就进口2柜牛肉和澳洲公司达成了意向并支付了大约5万美金，比龙源发公司与澳洲公司签订的前2个货柜牛肉的预付款稍多，龙源发公司2014年3月4日支付的90220.66美元是前两个货柜牛肉的余款，2014年3月7日支付的32587美元是支付的第3个货柜牛肉的预付款和前2个货柜牛肉的结算款（重量、误差、保险费、银行费用等），2014年3月14日支付的22390美元是第四个货柜牛肉的预付款，2014年4月4日支付的96204美元是支付的第3、4个货柜牛肉的余款（重量偏差等），因此前4个货柜牛肉的款基本是付清楚的，当然部分款是新华丰公司自己付的，2014年5月5日支付的33万美元是第5-11个货柜的部分货款，因为第5-11个货柜牛肉是一起到货的，后面龙源发公司又多次付款给澳洲公司，但账目一直算不清楚，后来才谈合作，但牛肉经加工后，龙源发公司与邦诺公司就牛肉的数量一直算不清楚，合作也无法进行。原审法院认为，新华丰公司与龙源发公司签订的《委托代理进口协议书》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，均应按合同约定履行相应义务。本案争议的焦点，1.龙源发公司是否履行了交货义务，新华丰公司能否以龙源发公司不履行交货义务为由要求解除合同；2.新华丰公司应否支付龙源发公司剩余货款1176996.76元。新华丰公司与龙源发公司签订的委托代理进口协议中明确约定“交货方式为甲方提货后送至乙方指定的交货地点”，而新华丰公司无论在诉状中还是在其与邦诺公司签订的《协议书》中均认可龙源发公司已按其要求将货物送至第三人邦诺公司，而龙源发公司提交的发货单也能证明其已将涉案的六个货柜的货物送至邦诺公司，应认定龙源发公司已于提货后将货物送至新华丰公司指定的交货地点，完成了代理进口协议约定的交货义务。至于第三人邦诺公司加工完后是否将成品交付新华丰公司系另一法律关系，与本案无关。综上，新华丰公司以龙源发公司不履行交货义务为由要求解除合同不予支持。因龙源发公司已完成了代理进口协议约定的全部义务，故新华丰公司应按协议约定支付龙源发公司相应费用，包括货款、代理手续费及龙源发公司代垫费用。对龙源发公司主张的尚欠货款1176996.76元，原审法院认定如下：1.关于六柜货物的关税349781.01元和增值税424400.96元，双方均无异议，予以确认；2.关于六柜货物龙源发公司支付澳洲公司的货款金额，根据龙源发公司提交的结售汇水单，其实际支付澳洲公司的货款金额远远超过本案所涉六个货柜货物的合同额，因此认定其已将六个货柜的货款全部付清，但双方在前2个货柜的委托代理进口协议中明确载明“在澳洲已交付30%定金”，新华丰公司在对龙源发公司提交的结售汇水单质证时也称就前两个货柜已支付大约5万美元，因此龙源发公司提交的付款凭证中应不包含30%的定金计47730美元（79550×2×30%），原审法院认定龙源发所付货款应为385900.19美元（433630.19-47730），折合人民币2392581.18元（由于付款中未明确所付货柜的货款，按照其五次付款时间的平均汇率6.2计算）。综上，龙源发公司共支付六个货柜的货款加上缴纳的关税、增值税应为3166763.15元（2392581.18+349781.01元+424400.96），扣除新华丰公司已支付的2512027元，新华丰公司还应支付654736.15元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第三百九十八条、第四百零五条之规定，判决：一、驳回青岛新华丰食品有限公司的诉讼请求；二、青岛新华丰食品有限公司于本判决生效之日起十日内支付青岛龙源发食品有限公司货款654736.15元；三、驳回青岛龙源发食品有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费29760元，由青岛新华丰食品有限公司承担；反诉案件受理费7697元，由青岛新华丰食品有限公司承担4281.66元，由青岛龙源发食品有限公司承担3415.34元。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。新华丰公司提交（2015）胶商初字第485号案件的民事裁定书、民事起诉状和龙源发公司提交的证据即四张照片，照片内容是龙源发公司仓库内标签上面贴着新华丰公司标签的大包牛肉，日期是2014年8月份。龙源发公司在一审中曾经提交的证据，把6柜牛肉发往邦诺公司，提交的发货单日期是2014年4月-7月，而仓库里面贴着标签的肉是2014年8月份加工完成的，说明肉的去向如一审中所述，这个肉是由龙源发公司先发往邦诺公司切割加工完后，由邦诺公司又回到龙源发公司仓库，认为牛肉是在龙源发公司仓库，因为进口牛肉是整头牛的进口切割。在协议第四条中也是如此约定的。龙源发公司质证称，对真实性无异议，但对证明内容有异议，该民事诉状只是说明2014年3月份，根据协议进口牛酮体后，存放在龙源发公司的冷库内，并非是加工好后的牛肉。提请法庭对这组照片注意，照片上只是显示几包，且在品名上写的非常清楚，是“白碎肉和大块油”，这些是加工后的剩余垃圾放在被上诉人冷库内，并非如新华丰公司所说是加工好的牛肉，且其数量和6个货柜相比差距很多。另外该证据不是新证据，在诉讼中曾提到过。因本案仅涉及6个柜的业务，除此之外还有其他业务，对此不做认定。龙源发公司提交证据1，新华丰公司代理人在上海案件中曾向胡国盛作过一次调查笔录，该笔录中胡国盛明确系新华丰公司的全权代理人，对6个柜的牛酮体送到第三人邦诺公司加工，是由胡国盛联系的，且该笔录中对加工后6个柜牛肉的处理。证据2，邦诺公司起诉龙源发公司，要求支付加工费的诉状，该证据同样证明龙源发公司代新华丰公司进口的6个柜的牛酮体，新华丰公司已经自行处置完毕。新华丰公司对证据1调查笔录的真实性无法确认，根据调查笔录上写着“我是代表青岛新华丰食品有限公司委托进口过牛肉”，但并没有说是全权，谈话笔录中也没有显示是胡国盛联系的；从谈话笔录中看不出胡国盛称新华丰公司已经将6个货柜的牛肉自行处置完毕的意思表示。对证据2民事起诉状的真实性无异议，上面写着牛肉又发回到龙源发公司的仓库，正好证明这一事实。因本案仅涉及6个柜的业务，除此之外还有其他业务，对此不做认定。二审查明的事实与原审法院认定的事实相一致。本案经调解，未能达成协议。本院认为，新华丰公司与龙源发公司签订的《委托代理进口协议书》约定交货方式为龙源发公司提货后送至新华丰公司指定的交货地点，运输等费用由新华丰公司承担，而2015年5月20日新华丰公司与第三人邦诺公司就加工费结算签订的《协议书》显示，新华丰公司委托龙源发公司进口生胴体6个货柜，备注货柜号为LAR14023、LAR14024、LAR14025、LAR14035、LAR14036、LAR14037，“为新华丰公司所有”，新华丰公司及龙源发公司均同意委托邦诺公司加工成部位肉、牛排等产品，新华丰公司将邦诺公司2014年8月加工完成的4776.4公斤的上脑肉、5635.17公斤的霖肉抵扣给邦诺公司作为加工费，华丰公司不再另行支付加工费给邦诺公司。从上述协议可知，6个货柜的货物“为新华丰公司所有”，新华丰公司同意交付给邦诺公司加工，并将部分加工物抵顶了加工费，新华丰公司不仅接收了货物并对部分加工物进行了处分，新华丰公司主张仅是委托邦诺公司进行加工，龙源发公司未完成交付义务的主张不成立。在新华丰公司处分了部分加工物的情况下，向龙源发公司发送律师函要求龙源发公司再次交付货物，并以合同目的无法实现要求解除合同，不符合法律规定。新华丰公司认为本案合同目的已无法实现，其履行了合同解除手续，应当判处解除合同，原审法院适用法律错误的上诉理由不成立，不予支持。新华丰公司与龙源发公司签订的《委托代理进口协议书》约定龙源发公司接受新华丰公司委托同意以自己的名义代理对外签约、对外开证、进口报关、商检，对外议付、涉外索赔、理赔等，在进口合同执行中发生的关税、增值税以及报关、商检、银行、保险、港务、港监、卫生检疫等由龙源发公司承担，但同时约定费用及结算为在前T/T支付货款方式下，新华丰公司应在对外支付货款前7个工作日内将相对应的人民币汇入龙源发公司账户，由龙源发公司办理购汇申请等相关手续后对外支付货款，提货前凭龙源发公司通知将全额货款及代理手续费和龙源发公司代垫费用划入龙源发公司账户。因龙源发公司系以自己的名义从事代理业务，因此在进口合同执行中发生的关税、增值税以及报关、商检等一切费用由龙源发公司承担，但双方同时约定新华丰公司在提货前应将全额货款及代理手续费和龙源发公司代垫费用划入龙源发公司账户，现新华丰公司未将包括关税、增值税在内的费用划入龙源发公司帐户，原审法院判决新华丰公司支付上述费用，并无不当。新华丰公司认为不应承担该费用的上诉理由不成立，不予支持。综上，上诉人新华丰公司的上诉理由均不成立，不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费29760元，由上诉人新华丰公司承担。本判决为终审判决。审判长  高大海审判员  朱见晓审判员  刘歆鑫二〇一八年二月二十七日书记员  李德军书记员  彭晓凤