吉林省辽源市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）吉04民终992号上诉人（原��被告）：杨贵，男，1977年8月10日出生，现住吉林省东辽县。被上诉人（原审被告）：王志泉，男，1964年1月9日出生，住吉林省东辽县。原审被告：王绍强，男，1966年4月18日出生，住吉林省东辽县。上诉人杨贵因与被上诉人王志泉、原审被告王绍强建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省东辽县人民法院（2017）吉0422民初830号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月14日立案后，依法组成合议庭，于2018年1月8日公开开庭进行了审理。上诉人杨贵、被上诉人王志泉、原审被告王绍强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨贵上诉请求：撤销原审判决，查清事实后依法改判。事实与理由：1.王志泉已建造的12栋大棚均属于王绍��承包的部分，故工程费用均应由王绍强承担，与杨贵无关。杨贵与王绍强共同承包建造吉林省前郭县王府站镇大榆树村领航农业合作社30栋蔬菜大棚，其中杨贵承包10栋，王绍强承包20栋。杨贵与王绍强将此30栋大棚都转包给王志泉施工建造，并签订《大棚承包协议书》，杨贵负责现场施工及管理。王志泉明知其已建造的12栋大棚均系王绍强承包的部分，其工程费应由王绍强支付，王绍强在一审诉讼中也承认已建造12栋大棚均属于其承包的部分，与杨贵无关。但一审法院仍判决杨贵与王绍强承担连带给付工程款责任，属认定事实不清，适用法律错误，应依法予以改判；2.王志泉单方违约，建造的12栋大棚均未经验收合格，未达到付款条件，故杨贵未予付款有事实与法律依据。《大棚承包协议书》约定30栋大棚立完架子验收合格后支付70%工程价款，但王志泉建造的12栋��棚均未搭建大棚头，杨贵要求其将已建造的12栋大棚安装好棚头后再行验收结算，但王志泉不予理会，因其单方违约导致已建造的12栋大棚并未完工无法验收，不符合支付工程款的条件，故杨贵不予支付工程款有事实和法律依据；3.王绍强应为第一被告，与杨贵无关，一审法院调查中，王绍强已经承认已建造的12栋大棚与杨贵无关的事实；4.王绍强已经书面写了“申诉书”，对事实再次予以确认，其理应成为第一被告，并且承担相应责任；5.一审法院以每栋大棚应确定为4,000.00元，缺少依据。王志泉辩称：1.2015年4月12日，王志泉与杨贵、王绍强签订的《大棚承包协议书》真实有效；2.杨贵在上诉状中陈述已建造的12栋大棚均属于王绍强承包部分，故工程款应由王绍强承担与事实不符。建造大棚时，是由杨贵与��绍强同时签署，应负连带给付款项的责任；3.杨贵认为王志泉违约，无法结算，其理由是不充分的，王志泉之所以没有全部完成施工，是因为发包方未提供建设材料而停工，停工的责任应由杨贵、王绍强自行承担；4.王志泉因此承包工程所欠农民工的工时款，索要此款也是为农民工开资;5.一审法院适用法律正确，请二审法院驳回上诉，维持原判。王志泉向一审法院起诉请求：请求判令杨贵、王绍强连带给付拖欠的工程款5万元。一审法院认定事实：王绍强、杨贵在松原市王府镇大榆树村承建三十栋冷棚。2015年4月12日，王绍强、杨贵将建造三十栋冷棚工程中的电焊项目清包给王志泉，双方签订《大棚承包协议书》，约定“每栋大棚的价格为8000元，三十栋大棚立完架子验收合格后，由甲方（杨贵、王绍强）支付乙方（王志泉）总款项的70%。三十栋大棚扣完一层大棚膜验收合格后乙方算完工，如因公司原因不能完成乙方不负责，大棚整体完工验收合格后甲方支付乙方剩余款”。在施工过程中，王志泉共建了12栋未加盖塑料布和部分没有安装棚头的大棚及焊接135排铁架子，（每栋大棚需要83排铁架子焊接组成）。其间，王绍强支付王志泉生活费8,000.00元。由于发包方未能及时提供建设材料及资金出现问题，导致工程不能继续进行，王志泉停止施工。王志泉向王绍强、杨贵索要已建完大棚的工程款时，杨贵提出王志泉违约未能按协议约定完成合同，拒绝给付工程款。另外，王志泉于2017年6月13日在法院立案后，于2017年7月13日提出鉴定申请，要求对其已完成的工程定价进行鉴定评估，一审法院委托吉林省唯一有资质的吉林建院工程建设监理���询有限公司正则分公司进行评估，该公司于2017年11月1日向一审法院发函，要求王志泉提供施工合同、施工图纸、施工范围说明，当询问王志泉后，王志泉只能提供施工合同，未能提供施工图纸及施工范围说明，吉林建院工程建设监理咨询有限公司正则分公司于2017年11月13日向一审法院发函，因王志泉在规定时间内未能提供鉴定资料，将此委托予以退回。一审院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案杨贵、王绍强、王志泉在协议的履行过程中，因开发商资金及建设材料问题发生纠纷而终止了合同，但未对王志泉已完成的工程进行验收，但双方在协议中对建设工程的���价标准进行了约定，该约定系双方真实意思表示，杨贵、王绍强应当按照合同约定的价款支付王志泉工程价款。杨贵以双方约定的工程数量王志泉没有完成，及王志泉建造的十二栋大棚只有其本人一栋，拒绝给付工程款的辩称的理由不足，不予采信。现就王志泉已完成的十二栋大棚因部分棚头没有完工，其工程量未达到70%，诉讼过程中，鉴定机构因王志泉现有材料，未能鉴定评估其现有的工程定价。经征得当事人意见，根据王志泉所建造大棚现状，每栋大棚应确定为4,000.00元为合理价格，王志泉共建十二栋，其价格为48,000.00元，参照双方约定每排铁架子的价格在25.00元的基础上，王志泉另完成焊接135排铁架，每排25.00元，共计为3,375.00元，总计51,375.00元。王志泉诉讼中主张杨贵、王绍强给付工程款50,000.00元，未多于51,375.00元，王志泉诉讼请求属于合理诉请，予以���持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十六条第一款规定，判决：杨贵、王绍强于判决生效后立即连带向王志泉支付工程款50,000.00元。案件受理费1,050.00元，由王绍强、杨贵负担。本院二审期间，杨贵申请证人康志国出庭作证，证明王志泉建的大棚没有杨贵的，杨贵不应承担给付工程款责任的事实，并向法院提交如下证据：1.由王绍强于2017年3月20日出具的委托书，证明王绍强委托杨贵代其与王志泉签订施工合同及负责监督施工的事实；2.由王绍强出具的“申诉书”，证明王绍强及杨贵承包大棚的情况及承认王志泉建造的12栋大棚为王绍强所承包，该大棚的施工费���由王绍强负担的事实。王志泉质证意见：1.对康志国的证言不认可，对杨贵等人几家承包大棚的情况不清楚，是杨贵与王志泉签订的协议，杨贵应承担付款责任。2.委托书是杨贵为了推卸责任后补的，“申诉书”也是为了推卸责任，王志泉对上述两份证据不认可。王志泉向法院提供王云龙出具的证明一份，证明焊棚头的费用为每栋600.00元。杨贵质证意见：不认识王云龙，因每人施工情况不同，价格也不同，不能按同一标准衡量。王绍强质证意见：不认识王云龙，对该证明的真实性有异议。本院对双方当事人提供的证据认证意见如下：1.证人康志国是杨贵的姐夫，与杨贵存在亲属关系，且自认承包了30栋大棚中的一部分大棚，与本案有利害关系，故本院对康志国的证人证��不予采信。2.王绍强出具的委托书的内容为委托杨贵代王绍强与王志泉签订施工协议，因涉案《大棚承包协议书》的签订时间为2015年4月12日，而委托书的落款日期为2017年3月20日，此时间距《大棚承包协议书》签订时间近两年的时间，故可以认定该委托书不具有真实性，本院对该委托书不予采信。3.王云龙出具的证明，因王云龙本人并未出庭，且杨贵、王绍强均对该证明的真实性提出异议，故本院对王云龙出具的证明不予采信。4.王绍强对“申诉书”的内容无异议，且自认王志泉所建大棚系王绍强承包的大棚，施工费由王绍强负担的事实，故本院对该“申诉书”的真实性予以采信。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院确认一审法院查明的事实。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款规定：“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”本案中，王志泉作为原告向法院提起诉讼，请求由杨贵、王绍强给付拖欠的工程款5万元，故王志泉应对杨贵、王绍强尚欠其工程款5万元的事实负有举证责任。虽然《大棚承包协议书》中约定了“三十栋大棚立完架子验收合格后，由甲方（杨贵、王绍强）支付乙方总款项的70%”等合同内容，但该约定仅仅是对工程工时款给付节点的约定，并非对王志泉已完工程支付工时款的约定。且在王志泉申请司法鉴定后，鉴定部门尚需要施工合同、施工图纸及施工范围说明等资料才能对王志泉申请司法鉴定的内容作出鉴定意见，一审法院在未进行现场查看的情况下，根据所建大棚现状确定每栋大棚为4,000.00元价格缺少科学依据。故王志泉要求杨贵、王绍强给付拖欠的5万元工程款的诉讼请求，因缺少必要的事实依据和法律依据，法院本应驳回王志泉的诉讼请求，但因王绍强在收到一审法院向其送达的民事判决书后的法定期间内并未提起上诉，应视为王绍强对一审法院判决结果的认可，亦可以视为王绍强在法律规定的范围内处分了自己的民事权利及诉讼权利，且王绍强在二审诉讼中亦明确表示确实拖欠了王志泉的工程款,在王志泉已实际完成部分工程量的事实基础上,为维护王志泉的合法权益,故本案涉案的大棚款应由王绍强给付王志泉。综上所述，杨贵的上诉请求成立，应当予以支持。一审判决适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销吉林省东辽县人民法院（2017）吉0422民初830号民事判决；二、王绍强于本判决发生法律效力之日起三日内给付王志泉工程款50,000.00元；三、驳回王志泉其他诉讼请求。一审案件受理费1,050.00元、二审案件受理费1,050.00元，共计2,100.00元，均由王��强负担。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审 判 长  朱新华审 判 员  崔 鹏代理审判员  朱 宁二〇一八年二月五日书 记 员  曹 阳