黑龙江省牡丹江市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黑10民终86号上诉人（原审被告）：黑龙江省水田机械化研究所，住所地牡丹江市爱民区。法定代表人：李会荣，该所所长。委托诉讼代理人：巴艳燕，牡丹江市大庆法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：黑龙江新宏基建设集团智能化工程有限公司，住所地牡丹江市西安区。法定代表人：陈新，该单位董事长。委托诉讼代理人：何东安，男，该单位总经理。委托诉讼代理人：何洁新，男，该单位技术负责人。被上诉人（原审第三人）:牡丹江亿丰建筑安装有限公司，住所地牡丹江市东安区。法定代表人：李子友，该单位总经理。委托诉讼代理人：焦国安，该单位法律顾问。上诉人黑龙江省水田机械化研究所（以下简称水田研究所）因与被上诉人黑龙江新宏基建设集团智能化工程有限公司（以下简称新宏基公司）、牡丹江亿丰建筑安装有限公司（以下简称亿丰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省牡丹江市爱民区人民法院（2017）黑1004民初220号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年1月19日立案后，依法组成合议庭适用普通程序，于2018年2月26日公开开庭审理了本案。上诉人水田研究所的委托诉讼代理人巴艳燕，被上诉人新宏基公司的委托诉讼代理人何东安、何洁新，被上诉人亿丰公司的委托诉讼代理人焦国安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。水田研究所上诉称：请求二审撤销原判，依法改判驳回新宏基公司的诉讼请求；诉讼费用由新宏基公司负担。理由是，原审判决认定事实不清，鉴定程序违法，新宏基公司未完成全部弱电管道工程的施工，鉴定结论及原审认定的施工量不准确，而新宏基公司未能举证证明施工量，应当承担举证不能的责任；本案诉争工程是由东北房地产公司与亿丰公司之间签订施工合同，所以水田研究所不是适格主体。综上，请求二审法院依法改判。新宏基公司答辩称，一审法院认定事实清楚、证据充分，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。亿丰公司答辩称，本案与亿丰公司无关，亿丰公司承建的工程范围内不包括弱电工程，因为亿丰公司没有相关的施工资质，所以请求驳回上诉。新宏基公司向一审法院起诉请求：1.判决水田研究所给付全部设计施工款及利息损失暂定10000元（以鉴定审核结论为准）；2.水田研究所与亿丰公司对上款承担连带责任；3.未经原告同意，立即停止使用新宏基公司投入施工的四套弱电管路进行非法营利，并赔偿原告相关损失（以鉴定为准）；4.诉讼费和鉴定费由水田研究所和亿丰公司共同承担。审理中，原告增加诉讼请求为：1.要求水田研究所给付设计款12365元、工程款64421.76元，给付设计款及工程款的利息14077.68元（2014年12月起至2017年12月6日期间，按银行同期贷款利率计算），并一直给付至水田研究所实际履行时止；2.亿丰公司与水田研究所对工程款及利息承担连带责任；3.水田研究所赔偿新宏基公司运营损失31680元；4.要求水田研究所承担鉴定费2000元。一审认定事实：2012年6月6日，牡丹江市东北房地产开发有限公司（以下简称东北房地产公司）与第三人亿丰公司签订建设工程施工合同（合同备案编号：2012-94），合同约定：发包人为东北房地产公司、承包人为亿丰公司。工程名称为黑龙江省水田机械化研究所综合楼。承包范围为施工图纸设计的所有内容，即土建、水暖、电气、消防、通风、装饰。开工日期：2012年5月10日、竣工日期：2013年6月9日。合同价款：壹仟捌佰伍拾壹万伍仟伍佰玖拾捌元（18515598元）。水田研究所称是其委托东北房地产公司签订的上述合同。该合同于2012年9月26日在牡丹江市建设局备案。水田研究所综合楼的工程款系由被告支付。原告通过水田研究所工作人员张旭介绍到水田研究所综合楼施工弱电工程（包括有线电视、网络、可视对讲门铃、监控）。原告举示的证据六可知，被告的法定代表人认可原告施工至七层以下的管道铺设。被告称其与史正东已经就涉案弱电工程进行了结算，但未举示相关证据证实。庭审中，被告又称将后期涉案工程发包给牡丹ＸＸ夏建筑安装有限责任公司，并已结算完毕，亦未举示相关证据证实。2014年12月16日，原告向被告递交情况反映，主要内容为：弱电工程由原告施工至九层时，原告同土建及建设单位代表协商一致，撤换了施工的工程队继续施工。2014年10月12日，原告向被告提交了前期弱电四套管结算表及后期穿线预算表。12月10日原告到被告单位协商时，发现被告已经安排其他施工队使用原告预埋管进行穿线。该情况反映经被告单位张旭、赵喜良分别于2015年1月9日、2015年1月12日签字确认。审理中，本院依原告申请，委托黑龙江省广建工程项目管理咨询有限公司作出牡中法【2017】造价字第45号司法鉴定意见书，鉴定意见为：依据上述计算，由申请方黑龙江省新宏基建设集团智能化工程有限公司施工的，牡丹江市爱民区地明街61号黑龙江省水田机械化研究所弱电管路人工及材料工程造价为64421.76元。2014年12月20日，原告与中国联合网络通信有限公司牡丹江市分公司签订水田研究所综合楼通信业务合作协议，约定原告负责水田研究所综合楼本地电话业务及互联网宽带接入业务，联通公司根据发展用户形成的通信业务收入，扣除网间结算后按比例进行酬金结算。但原告仅施工了弱电工程中的管道铺设，水田研究所综合楼的电话及宽带线路并非原告接入。现涉案工程已投入使用。一审法院认为：依法成立的合同对双方当事人具有约束力，合同双方需按合同行使权利、履行义务。1.关于本案的诉讼主体是否适格的问题。依据本案查明的事实可知，原告从被告处承包涉案工程，是涉案工程的实际施工人，涉案工程被告已实际占有、使用，现原告作为实际施工人向被告主张涉案工程的工程款主体适格。被告是涉案工程的实际发包人、涉案工程的实际占有、使用人及受益人，也是工程款的实际给付人，被告主体适格。亿丰公司是水田研究所综合楼招标后的总承包商，将其列为第三人并无不当。2.本案是否超过诉讼时效。根据原告举示的证据可知原告一直在向被告主张权利，且原告最后一次向被告主张权利的时间为2016年，未超过诉讼时效，故一审法院对被告的抗辩意见不予支持。3.原告与被告之间是何种法律关系。根据《中华人民共和国合同法》第十条规定：当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。第二百六十九条规定：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中，原告经被告单位工作人员张旭介绍，从被告处承包了涉案工程并进行了实际施工，应属双方对涉案工程进行了口头约定，口头约定实际履行，故原告新宏基公司与被告水田研究所之间形成了建设工程施工合同关系，双方没有签订书面合同，不影响合同的实际履行。关于原、被告之间的口头施工合同的效力问题。根据《中华人民共和国建筑法》第十五条规定：建筑工程的发包单位与承包单位应当依法订立书面合同，明确双方的权利和义务。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款规定：在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助自己的项目。本案被告系事业单位，其所建筑的水田研究所综合楼工程应属必须招标的范畴，而本案原告与被告之间口头的建设工程合同未进行招标，违反了上述法律规定，应为无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案双方当事人虽未举示证据证实涉案工程竣工验收报告，但涉案工程已经投入使用，且建设工程施工合同的过程就是将劳动和建筑物材料转化为建筑产品的过程，发包人实际取得的是承包人对工程建设投入的劳务及建筑材料，故不能适用合同法规定的合同无效后应返还的规定，原告为被告的综合楼施工弱电项目的管道铺设工程，现该项目已经交付，被告已经实际使用并受益，被告应按鉴定意见给付原告工程款。4.原告要求被告给付设计费、施工款、利息及营运损失费是否有事实及法律依据。⑴设计费12365元。原告称涉案工程的图纸是由其设计的。经一审法院限期，原告未提交其具有设计资质的证据，亦未举证证实其设计费的计算依据，应承担举证不能的法律后果，故一审法院对该项诉请不予支持；⑵工程款64421.76元。如前所述，涉案工程1-16层的弱电工程管道均系原告铺设，被告已经占有、使用，但未履行给付原告工程款的义务。被告虽抗辩称原告并未施工全部涉案工程，庭审中先称涉案的弱电工程包含在发包给亿丰公司总工程的电气项目中，又称将涉案弱电工程全部发包给牡丹江市华夏建筑安装有限责任公司，后又称因原告中途退出，被告将剩余涉案工程发包给牡丹江市华夏建筑安装有限责任公司，因被告认可前期工程系由原告进行施工，故其对剩余工程由谁施工及施工的工程量负有举证责任，现被告未能举证证实其主张原告未完工程的实际施工人及工程量，应承担举证不能的法律后果。被告称涉案工程的工程款已经与史正东及牡丹江市华夏建筑安装有限责任公司结算完毕，但未举示证据证实。原告是本案涉案弱电工程管道铺设的实际施工人，被告是涉案工程的实际发包人、受益人，理应履行给付工程款的义务，根据鉴定，涉案工程的工程造价为64421.76元，一审法院予以支持；⑶设计款及工程款的利息14077.68元（2014年12月起至2017年12月6日期间，按银行同期贷款利率计算）。因原告诉请的设计款，一审法院未予支持，故对原告主张设计款部分的利息一审法院不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。虽然本案原、被告双方的建设工程施工合同被认定为无效，但因利息属工程价款的法定孳息，应予以保护。本案原告虽未举证证实涉案工程交付及竣工验收的时间，但其于2014年12月16日向被告提交情况反映并对已完弱电工程4套管进行了报价，由被告工作人员张旭、赵喜良签字确认，自最后一名工作人员的签字确认的时间起计算利息即2015年1月12日，按银行同期贷款利率保护利息至被告实际履行时止，超出部分不予支持；(4)运营损失31680元。2014年12月20日，原告虽与联通公司签订水田综合楼通信业务合作协议，但原告施工的弱电管道与被告水田研究所综合楼形成附合，其所有权人应为被告而并非原告，原告不能以被告所有的管道为自己谋取利益。且原告举示的2014年12月16日的情况反映中体现2014年12月10日原告已经知晓被告将管道穿线工程发包给他人施工，而原告系2014年12月20日才与联通公司签订合作协议，原告未举证证实其与被告约定利用管道运营产生的利益归原告所有，若被告违约应承担赔偿原告损失的责任。综上，原告主张的运营损失不属于可期待利益，且原告对其主张的损失计算方式并未举示证据证实，故一审法院对原告的该项请求不予支持；(5)鉴定费2000元，属合理支出，一审法院予以支持。5.第三人是否应承担责任的问题。被告称第三人承包的合同中包含本案弱电工程，但该合同中仅体现电气工程，并未体现本案涉案的弱电工程。另，若如被告所述，被告将涉案工程发包给第三人，应由第三人对弱电工程进行施工或发包。而本案被告将涉案工程交由原告施工，庭审中又称将剩余工程发包给牡丹江市华夏建筑安装有限责任公司并已经结算完毕，后又称将涉案工程发包给史正东并已结算完毕，均与其所述相悖，故第三人承包的工程中不包含弱电工程，不应对本案承担责任。原告要求第三人对工程款及利息与被告承担连带责任，无事实及法律依据，故一审法院对该项诉请不予支持。综上所述，一审法院对原告要求被告给付工程款及自2015年1月12日起按银行同期贷款利率给付原告工程款利息至实际履行时止，被告给付原告鉴定费2000元的诉讼请求予以支持，对原告的其他诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第十条、第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百六十九条、第二百七十条，《中华人民共和国建筑法》第十五条、第十六条，《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项、第二条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》九十条规定，判决：一、被告黑龙江省水田机械化研究所于本判决生效后十日内给付原告黑龙江新宏基建设集团智能化工程有限公司的施工款（黑龙江省水田机械化研究所综合楼弱电工程四套管）64421.76元，并自2015年1月12日起按中国人民银行同期贷款利率支付原告黑龙江新宏基建设集团智能化工程有限公司上述施工款的利息，至被告黑龙江省水田机械化研究所履行完毕时止；二、被告黑龙江省水田机械化研究所于本判决生效后十日内给付原告黑龙江新宏基建设集团智能化工程有限公司鉴定费2000元；三、驳回原告黑龙江新宏基建设集团智能化工程有限公司对被告黑龙江省水田机械化研究所的其他诉讼请求；四、驳回原告黑龙江新宏基建设集团智能化工程有限公司对第三人牡丹江亿丰建筑安装有限公司的诉讼请求。案件受理费2791元，由原告黑龙江新宏基建设集团智能化工程有限公司负担987元，由被告黑龙江省水田机械化研究所负担1804元。二审期间水田研究所申请证人张旭、赵喜良出庭作证，证实新宏基公司的实际施工量与原审判决认定的不一致。本院认为，二位证人对签字的行为认可，但无法证明新宏基公司的施工量，所以本院对证人证言不予采信。二审对一审查明的事实予以确认。本院认为，在本案中双方争议的焦点主要是涉案工程中新宏基公司的施工量是多少。原审时，新宏基公司通过申请司法鉴定的方式来证明其施工量，水田研究所虽然对鉴定结论有异议但未能举证证明，所以根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。”、第七十一条：“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。”的规定，一审采信鉴定结论并无不当。水田研究所就本案涉案工程的后续施工又与华夏公司签订施工合同，如果新宏基公司主张的施工量不属实，那么不实的部分就应由华夏公司施工完成，即水田研究所就华夏公司的施工量负有举证责任，而水田研究所在一、二审期间均未举示相关证据，故应当承担举证不能的责任。另，亿丰公司主张其不具有弱电工程的施工资质，所以其承建的工程范围内不包括弱电工程，而且新宏基公司能进行案涉工程的施工是与水田研究所协商的结果，所以水田研究所是工程款的支付主体。综上所述，水田研究所的上诉请求无事实和法律依据不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1460.55元，由黑龙江省水田机械化研究所负担。本判决为终审判决。审 判 长 李仲斌审 判 员 于 尧审 判 员 卢文丽二〇一八年二月二十八日法官助理 张重阳书 记 员 刘 璇