贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2016）黔23民初160号原告：胡家祥，男，1971年6月2日出生，汉族，户籍地贵州省安龙县，现住贵州省安龙县。委托诉讼代理人：吴洪益，贵州天翊律师事务所律师。被告：兴仁县住房和城乡建设局，住所地贵州省兴仁县环湖路。法定代表人：王健，系该局局长。委托诉讼代理人：陈厚文，贵州旺明律师事务所律师。被告：兴义市第二建筑安装有限公司，住所地贵州省兴义市黄草街道办事处南环路172号。法定代表人：邹书华，系该公司总经理。委托诉讼代理人：邹帮慧，贵州权衡律师事务所律师。被告：黔西南州山江建筑有限公司，住所地贵州省兴义市机场大道南华盛景4栋1403号。法定代表人：黄树林，系该公司总经理。委托诉讼代理人：付光禄，贵州权衡律师事务所律师。原告胡家祥与被告兴仁县住房和城乡建设局（以下简称兴仁住建局）、兴义市第二建筑安装有限公司（以下简称二建公司）、黔西南州山江建筑有限公司（以下简称山江公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告胡家祥及其委托诉讼代理人吴洪益、被告兴仁住建局委托诉讼代理人陈厚文、被告二建公司委托诉讼代理人邹帮慧、被告山江公司委托诉讼代理人付光禄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。胡家祥向本院提出诉讼请求：1、判决被告二建公司、山江公司支付原告工程欠款28079940元；2、判决被告兴仁住建局在欠付二建公司、山江公司工程款范围内承担连带责任；3、诉讼费由被告承担。事实和理由：被告兴仁住建局于2014年7月7日在贵州省招投标网、贵州省住建厅官网、黔西南州公共资源交易中心网上对兴仁县2014年公租房建设项目进行招标。2014年9月28日被告二建公司中标该项目A标段工程。2014年10月13日兴仁住建局与二建公司签订《建设工程施工合同》，约定项目A标承包人为二建公司。此后，二建公司将工程转包给山江公司，山江公司又将工程转包原告，由原告实际完成施工。兴仁住建局在明知该工程存在层层转包的情况下仍然在说明该工程层层转包的承诺书上加盖公章并由其局长王健签名认可。2016年5月原告完成项目A标工程的施工，2016年7月19日该工程经竣工验收并投入使用，现山江公司尚欠原告工程款数额为28079940元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人可以突破合同相对性以发包人、转包人、违法分包人为被告起诉，发包人在欠付工程款范围内承担责任。工程完工后，经原告多次与被告协商，因双方对基础超深、场平工程量及价款无法达成一致意见，为维护原告合法权益，特诉至法院，请求判如所诉。兴仁住建局辩称，兴仁住建局将工程通过合法程序发包给二建公司，发包行为合法，本案中兴仁住建局并不存在违法分包、转包情形，请求驳回胡家祥对兴仁住建局的诉讼请求。二建公司辩称，胡家祥要求二建公司支付工程尾款28079940元的诉讼请求无事实及法律依据。二建公司经招投标中标兴仁县2014年公租房建设项目A标工程，胡家祥得知后向二建公司提出要求承建该项目，后二建公司将该项目中的部分工程分包给胡家祥施工，双方签订施工合同约定了各自权利义务。胡家祥施工过程中二建公司按约向其支付了工程进度款共计53432035元，由于本案工程属政府发包工程，至今工程未进行竣工验收与审计，以致工程量及价款处于不确定状态。胡家祥施工工程按双方合同约定初步结算工程总价款为55730292.08元，但该总价款中未扣减未完工程价款2614927.59元、质保金2786514.60、逾期完工违约金11146058.42元。按此计算，胡家祥已超额领取工程款3103185.11元，同时还应向二建公司支付逾期完工违约金11146058.42元，二建公司对该两项费用保留向胡家祥起诉的权利。综上，胡家祥要求二建公司支付工程欠款的诉讼请求不能成立，应予驳回，同时本案全部诉讼费应由胡家祥自行承担。山江公司辩称，本案工程系二建公司承包，黄树林系二建公司参与本案工程招投标的委托代理人，胡家祥仅是二建公司聘用的一个施工班组，二建公司与住建局签订的合同合法有效，胡家祥与山江公司签订的合同应属无效，山江公司于本案中不应承担责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据（详见判决书后附证据目录清单），本院组织当事人进行了证据交换和质证。经审查，本院对胡家祥所举证据1、2、3、4、6及二建公司所举证据1、2的真实性、合法性、关联性予以认定。对胡家祥所举第5、7、8组证据，第5组证据因系胡家祥单方制作，兴仁住建局、二建公司、山江公司不予认可，本院不予采信；第7组证据系复印件，兴仁住建局、二建公司、山江公司不予认可，经法庭释明胡家祥不能提交其与爆破公司之间的施工合同、结算及支付凭证予以佐证，本院不予采信；第8组证据因相关人员未出庭作证，兴仁住建局、二建公司、山江公司不予认可，其真实性无法确认，本院不予采信。对二建公司所举第3、4组证据，第3组证据系二建公司单方制作，胡家祥未予确认，本院不予采信；第4组证据双方在司法鉴定时已共同对基础超深工程量达成合意，应以双方共同确认的工程量为准。对（2017）云双鉴字第36026号《司法鉴定意见书》，1、胡家祥认为混凝土强度有部分不符，挖出的土方未计算运费。对该异议因其无证据证明，本院不予支持。2、二建公司认为商铺系2015年7月以前完工，计价标准不应适用2015年7月至12月的均价；商铺及基础超深造价金额中应当扣减税费、管理费等费用，同时主体工程（住宅）总造价中应当扣减所有户内门窗面积及费用。对于计价标准问题，在法庭对《司法鉴定意见书征求意见稿》组织询问时，二建公司称“商铺的施工期间是2015年下半年，若核实后时间有出入则另行补充举证”，但截至鉴定意见书终稿出具时二建公司未向法庭举证以纠正商铺施工期间，对二建公司的该项异议不予支持。3、对税费、管理费扣减问题。由于税费、管理费依法应计入工程造价，鉴定机构已作明确说明，且税费系由税务部门核定收取，人民法院不能对税费进行核定，对二建公司的该项异议，本院不予支持。4、对于扣减户内门窗面积及费用问题。由于胡家祥与山江公司签订的承包合同中明确约定住宅按板面平方计价，安装于墙体的门窗并不影响建筑板面平方的计量，且二建公司提交的《预算说明》与《关于铝合金门窗用材的通知》系胡家祥与山江公司签订《房建工程施工合同》后二建公司与建设单位兴仁住建局之间进行的约定，不能约束第三方胡家祥，对二建公司的该项异议，本院不予支持。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：兴仁县2014年公租房建设项目的业主及建设单位为兴仁住建局，经招投标兴仁住建局于2014年10月13日与二建公司签订《建设工程施工合同》，由兴仁住建局将兴仁县2014年公租房建设项目A标段工程发包给二建公司，具体施工范围为施工图所示全部内容（含市政道路及绿化、室外管网、路灯、供水、供电、化粪池及附属工程），签约合同价101567095.10元仅为参考价，最终计价以审计部门的审计结算为准。山江公司法定代表人黄树林以二建公司委托代理人名义在合同上签字。2014年6月2日，山江公司与胡家祥签订《房建工程施工合同》，约定山江公司将兴仁县2014年公租房建设项目A标段工程发包给胡家祥施工，承包方式为：包工包料。承包范围为：建设单位提供的土建施工图及房建施工图、交底纪要记载的全部施工内容（含变更施工内容），具体为现场规整与清理、基础工程、主体工程、室内外装修工程、屋面工程、台阶、散水工程、双排脚手架的搭设与拆除、安全围栏、安全防护棚等。承包单价为：1、主体工程按945元/平方米（建筑板面面积）计价；2、场平工程按27元/立方米计价（含场内转运）；3、基础超深（图纸设计深度以外）单价根据实际情况双方协商而定，其他部分按建筑面积计算。山江公司法定代表人黄树林在审理过程中陈述：本案工程的实际承包人是山江公司，工程招投标时因山江公司的安全生产许可证没有批下来，故山江公司借用了二建公司的资质进行招投标并以二建公司名义与建设单位兴仁住建局签订《建设工程施工合同》，另向二建公司支付中标价5%的挂靠费用，但工程转包胡家祥时是以山江公司的名义进行并与胡家祥签订《房建工程施工合同》。兴仁县2014年公租房建设项目A标段工程由胡家祥实际完成施工并已交付使用，具体完成的施工内容为：1、主体工程（住宅，共13栋35个单元）；2、基础超深；3、场平工程；4、合同外增加商铺1栋。对于主体工程，因双方对主体工程量不能达成一致意见，且胡家祥主张不按双方合同约定单价进行结算，申请对主体工程以贵州04定额为取费标准对工程量及造价进行司法鉴定；对于基础超深工程，胡家祥对山江公司提交的《A标基础增加部分汇总表》记载的总工程量无异议，并同意以此工程量为基础进行造价司法鉴定；对于场平工程，由于场平工程共分三个施工阶段，胡家祥施工的是第二阶段，现双方对三个阶段总工程量100979.258立方米、第三阶段工程量（即胡家祥二阶段施工后剩余方量）27833.90立方米无异议，仅对第一阶段施工方量是7812立方米还是33566.40立方米争议较大，不能达成一致意见。经法庭释明举证责任及举证不能的法律后果后，胡家祥仍自愿对场平工程量不申请司法鉴定，要求法庭根据当事人举证情况进行认定；对于合同外增加的商铺1栋，因双方对工程量及单价不能达成一致意见，胡家祥申请进行造价司法鉴定。经胡家祥申请，本院委托，云南双雁司法鉴定中心受托后就委托事项作出（2017）云双鉴字第36026号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、兴仁县2014年公租房建设项目A标房屋建筑面积为51567.46平方米；2、合同外基础超深及商铺工程造价为9755156.55元。本次鉴定费用为350000元（胡家祥预交）。本案审理过程中，胡家祥申请诉讼保全，要求冻结兴仁住建局未支付给二建公司的本案工程余款20408700元，本院于2016年8月15日作出（2016）黔23民初160号裁定予以准许并于当日送达兴仁住建局，胡家祥为此支付保全申请费5000元。本案庭审中各方当事人对胡家祥已得工程款数额为53432035元无异议，二建公司称本案工程因审计结论未出，其与兴仁住建局之间未对工程总价款进行结算。本案诉讼保全时兴仁住建局自制财务统计账目显示已付二建公司工程款数额为88652200元，2018年2月8日兴仁住建局称其现在的财务统计账目显示已付二建公司工程款数额为97942200元，并主张按初步审计结论其已超额支付二建公司工程款916116.93元，但经法庭释明，兴仁住建局未于指定期限内（2018年2月12日前）提交其与二建公司之间的结算资料及支付凭证以证明其主张。本院认为，根据当事人的诉讼请求、答辩意见及证据交换情况，在征求当事人意见的基础上，本案争议焦点归纳为：一、本案工程总价款应如何认定；二、本案工程款的支付义务主体应如何认定。由于兴仁县2014年公租房建设项目A标段工程系山江公司借用二建公司资质向兴仁住建局承包后再转包无施工资质的个人胡家祥实际施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……。”之规定，涉案《建设工程施工合同》与《房建工程施工合同》均因违反法律的禁止性规定属无效合同。对于争议焦点一，本案工程总价款应如何认定。第一，关于山江公司与胡家祥签订的《房建工程施工合同》中约定的工程单价应否适用的问题。胡家祥认为，由于涉案《房建工程施工合同》无效，故合同中约定的工程单价亦应无效，本案工程价款应按兴仁住建局与二建公司之间的计价标准进行结算。本院认为，因建设工程具有特殊性，施工合同虽然无效，但施工人的劳动和建筑材料已经物化在建筑工程中，故《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定确立了建设工程施工合同无效而建设工程经竣工验收合格的情形下，可参照合同约定结算工程价款的折价补偿原则。从本案建设工程实际履行情况看，合同被确认无效后，如果采取胡家祥主张的结算方式，会造成无效合同比有效合同的工程价款还高，这不仅超出了当事人签订合同时的预期，也会导致合同当事人反而因无效合同获得额外利益。因此，除非双方当事人另行协商达成新的结算合意，否则，均应参照合同约定进行结算，故胡家祥有关本案工程价款应按兴仁住建局与二建公司之间的计价标准进行结算的主张不能成立，本院不予支持，其主体工程（住宅）及场平工程价款仍应按照《房建工程施工合同》约定分别按945元/平方米与27元/立方米计算。第二，关于（2017）云双鉴字第36026号《司法鉴定意见书》能否作为认定本案工程量及相应价款依据的问题。由于双方对工程量及价款不能达成一致意见，本次鉴定系经胡家祥申请，本院依照相关法律规定启动，鉴定程序合法，当事人对鉴定意见所提异议均不能成立（相关理由已在证据认证环节叙述），（2017）云双鉴字第36026号《司法鉴定意见书》应当作为认定本案工程量及相应价款的依据。第三，关于胡家祥施工的场平工程量的认定问题。由于场平工程共分三个施工阶段，胡家祥施工的是第二阶段，现双方对三个阶段总工程量100979.258立方米、第三阶段工程量（即胡家祥二阶段施工后剩余方量）27833.90立方米无异议。对第一阶段施工方量问题，胡家祥主张为7812立方米，山江公司主张为33566.40立方米，并都提供了相关签证确认单拟证明各自主张，但双方提交的签证确认单均系复印件，相关人员亦未出庭予以证实，证据的真实性均无法认定。经庭审查明，三个阶段的爆破施工均由同一家爆破公司进行，爆破工程价款均由各施工队与爆破公司之间按固定单价8.5元/立方米进行结算并支付，胡家祥陈述爆破方量与场平施工方量一致，法庭已向胡家祥释明由其限期提交其与爆破公司之间的结算资料及支付凭证以查明其场平施工方量，但胡家祥不能按期提交，而是申请人民法院向爆破公司调取。由于胡家祥作为场平工程施工人对其所完成的工程量负有举证责任，胡家祥作为爆破施工合同的一方当事人，相关支付凭证的持有人应系其本人而非爆破公司，调证申请已过举证期限，且依法也不属《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条、第十九条规定的人民法院调证范围，故对其该申请依法不予准许，第一阶段场平工程量只能按照山江公司自认的33566.40立方米予以认定，即胡家祥施工的场平工程量为39578.958立方米（100979.258-27833.90-33566.40）。据此，胡家祥施工的兴仁县2014年公租房建设项目A标段工程价款为：1、主体工程（住宅）：48731249.70元（51567.46立方米×945元/平方米）；2、合同外基础超深及商铺工程：9755156.55元；3、场平工程：1068631.87元（39578.958立方米×27元/立方米）。共计工程价款为59555038.12元，扣减已付工程款53432035元，尚欠工程价款为6123003.12元（59555038.12元-53432035元）。对于争议焦点二，本案工程款的支付义务主体应如何认定。第一，关于二建公司、山江公司的责任问题。根据山江公司法定代表人黄树林陈述，山江公司是本案工程的实际承包人及转包人，也是胡家祥的合同相对方，故山江公司应是本案工程款当然的支付义务主体。同时，二建公司否认其与山江公司之间的挂靠关系，认为黄树林系二建公司的项目负责人，主张二建公司才是胡家祥的合同相对方，并不否认其责任主体身份，此系二建公司对自己权利的处分，予以尊重，故二建公司应与山江公司对本案工程欠款承担共同支付责任。第二，关于兴仁住建局的责任问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，兴仁住建局作为本案工程的建设单位（发包人）仅在其欠付二建公司或山江公司工程价款范围内承担责任。兴仁住建局虽主张其已超额向二建公司支付了工程款，但经法庭释明兴仁住建局不能提交其与二建公司之间的结算资料及支付凭证以证明其主张，依法应承担举证不能的法律后果，故兴仁住建局应在欠付工程价款范围内对胡家祥承担连带支付责任。鉴于兴仁住建局自制的财务统计账目在本案诉讼保全时与后期显示付款金额不符，故欠付工程款数额的认定时间节点应为本案诉讼保全裁定送达之日，即2016年8月15日。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：一、被告黔西南州山江建筑有限公司、兴义市第二建筑安装有限公司于本判决生效后十五日内共同支付原告胡家祥工程欠款6123003.12元。二、被告兴仁县住房和城乡建设局在欠付兴义市第二建筑安装有限公司或黔西南州山江建筑有限公司工程款范围内对原告胡家祥承担连带支付责任。该欠付工程款数额的认定时间节点为本案诉讼保全裁定送达兴仁县住房和城乡建设局之日，即2016年8月15日。三、原告胡家祥的其余诉讼请求，不予支持。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费182200元，由原告胡家祥负担142470元，被告兴义市第二建筑安装有限公司、黔西南州山江建筑有限公司负担39730元。保全申请费5000元，由原告胡家祥负担3500元，被告兴义市第二建筑安装有限公司、黔西南州山江建筑有限公司负担1500元。鉴定费350000元，由原告胡家祥负担175000元，被告兴义市第二建筑安装有限公司、黔西南州山江建筑有限公司负担175000元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省高级人民法院。逾期不提起上诉，则本判决发生法律效力，权利人可在本判决书确定的履行期间届满之最后一日起二年内，向本院申请强制执行。逾期则丧失申请执行的权利。审 判 长 尹慧兰二〇一八年二月十三日法官助理 张 勇书 记 员 吴星竹附：各方当事人所举证据。一、原告胡家祥证据目录：1、原告身份证复印件，拟证明原告诉讼主体适格。2、《兴仁县2014年公租房建设项目招标公告》、《施工许可》、《合同协议书》复印件各一份，拟证明：兴仁住建局于2014年10月13日将兴仁县2014年公租房建设项目A标段发包给二建公司施工，工程价款为壹亿零壹佰伍拾陆万柒仟零玖拾伍元壹角零分，同时约定工程不允许分包。3、山江公司与胡家祥签订的兴仁县2014年公租房A标段《房建工程施工合同》，拟证明：山江公司从二建公司承包到本案工程后再次转包给胡家祥个人施工，因胡家祥不具有施工资质及存在违法转包行为，该合同应属无效，胡家祥完成的工程量只能根据相关法律规定进行结算。4、《承诺书》，拟证明：胡家祥是本案工程的实际施工人，且建设单位兴仁住建局对此知情，本案工程款兴仁住建局应直接支付给胡家祥。5、《合同外增加工程项目款项统计汇总表》，拟证明：胡家祥除完成合同约定的工程量外，合同外增加了基础超深、场平工程等项目，工程款约为14350000元。6、《会议纪要》，拟证明：胡家祥系本案工程的实际施工人，该工程于2016年4月15日前就符合验收标准，发包方同意在2016年4月10日前办理结算，同时也证明了存在合同外增加工程。7、《场平工程量清单》，拟证明：2014年5月17日胡家祥进场时爆破公司与场平前期施工人薛涛对场平前期施工工程量进行了确认，即胡家祥进场前其他施工队已完成的场平工程量为7812立方米，由于场平总工程量为100979.258立方米、胡家祥退场时场平剩余工程量为27833.9立方米，故胡家祥对场平的实际施工工程量为65333.358立方米。8、土石方运输《票据》原件三份，拟证明：胡家祥的进场时间为2014年4月。二、二建公司证据目录：1、《会议纪要》、《转账回单》，拟证明：二建公司项目负责人黄树林至2016年3月22日已向胡家祥支付工程款47832035.00元，2016年3月28日支付工程款5600000.00元，至今共计支付工程款53432035.00元。2、《承诺书》，拟证明：胡家祥施工班组未按期完工，且工程达不到竣工验收标准，应当承担总工程价款20%的违约责任。3、《扣减A标取消门窗汇总表》，拟证明：A标段的门窗并非胡家祥班组完成，胡家祥未完成主体工程门窗的价款为2614927.59元，该款项应当从其所完成的A标段主体工程价款中扣减。4、《A标基础增加部分汇总表》，拟证明：胡家祥班组所参与完成的工程价款总计为55730292.08元。经胡家祥申请，本院委托，云南双雁司法鉴定中心受托后就委托事项作出（2017）云双鉴字第36026号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、兴仁县2014年公租房建设项目A标房屋建筑面积为51567.46平方米；2、合同外基础超深及商铺工程造价为9755156.55元。本次鉴定费用为350000元（胡家祥预交）。