广东省汕头市中级人民法院刑 事 判 决 书(2018)粤05刑终68号原公诉机关汕头市澄海区人民检察院。上诉人（原审被告人）陈彬燕，绰号“阿歪”，男，1977年8月24日出生于广东省汕头市澄海区，，汉族，文化程度初中，无业，户籍所在地广东省汕头市澄海区。2008年6月16日因犯盗窃罪、非法持有枪支罪被汕头市澄海区人民法院判处有期徒刑四年六个月，2010年5月27日被假释，假释考验期至2012年5月26日。因本案于2017年8月5日被羁押，同年8月6日被刑事拘留，同年9月8日被逮捕。现羁押于汕头市澄海区看守所。上诉人（原审被告人）王春生，绰号“四目”，男，1991年7月1日出生于广东省汕头市澄海区，，汉族，文化程度初中，无业，户籍所在地广东省汕头市澄海区。2009年12月1日因犯妨害公务罪、非法持有枪支罪、寻衅滋事罪被汕头市澄海区人民法院判处有期徒刑一年六个月，2010年5月8日刑满释放。因本案于2017年8月5日被羁押，同年8月6日被刑事拘留，同年9月8日被逮捕。现羁押于汕头市澄海区看守所。上诉人（原审被告人）蓝沛钿，绰号“外砂弟”，男，1989年10月11日出生于广东省汕头市龙湖区，，汉族，文化程度初中，无业，户籍所在地广东省汕头市龙湖区。2014年11月27日因犯寻衅滋事罪被汕头市龙湖区人民法院判处有期徒刑九个月，同年12月17日刑满释放。因本案于2017年8月5日被羁押，同年8月6日被刑事拘留，同年9月8日被逮捕。现羁押于汕头市澄海区看守所。汕头市澄海区人民法院审理汕头市澄海区人民检察院指控原审被告人陈彬燕犯非法持有枪支罪和寻衅滋事罪、原审被告人王春生、蓝沛钿犯寻衅滋事罪一案，于2017年12月27日作出(2017)粤0515刑初803号刑事判决。原审被告人陈彬燕、王春生、蓝沛钿不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人陈彬燕、王春生、蓝沛钿，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：一、非法持有枪支2006年年初，被告人陈彬燕在汕尾市陆丰县从一名男子（另案处理）处获得一把仿“64式”手枪及一发子弹，后藏放于自己的家中或车里。二、寻衅滋事1、2017年7月16日凌晨1时许，王某1与王某4在澄海区坝头领海路“阿健白粥店”吃饭，二人因琐事发生口角，王某4纠集王某10、“肥弟”等人对王某1进行殴打，致王某1受伤。2017年7月28日22时许，王某1纠集被告人王春生及姚汉冲、王泽龙、王顺龙、王永江、王林峰、姚建彬等人持水管前往王文波位于凤翔街道南港村五围九巷三号住家，王某4纠集二十多名亲友在家等候，王某1等人见对方人多，后弃械离开现场。2017年7月28日23时许，被告人陈彬燕、王春生到凤翔街道凤翔路王某7的工场喝酒，王春生将与王某4发生纠纷一事告知陈彬燕，陈彬燕提议到王某4家开枪吓唬对方，并纠集被告人蓝沛钿前来帮忙。次日凌晨0时许，被告人王春生开车载被告人陈彬燕、蓝沛钿到王某4家附近，并向陈彬燕、蓝沛钿指明王某4家的位置。被告人陈彬燕、蓝沛钿各自携带事先准备好的土枪至王某4家门口叫嚣，王某4的父亲王某2出门察看，被告人蓝沛钿持枪指着王某2的头部，陈彬燕开枪打伤王某2的右腿。接着被告人陈彬燕、蓝沛钿与王春生逃离现场。2017年8月5日，被告人陈彬燕、蓝沛钿、王春生到汕头市公安局澄海分局投案。经汕头市澄海区公安司法鉴定中心鉴定，意见为：王某2右股骨骨折、右大腿下段异物存留，属轻伤二级；王某1身体多处软组织挫伤、擦伤，属于轻微伤。经汕头市公安司法鉴定中心鉴定：陈彬燕使用的枪形物品具备枪支性能，是以火药为动力发射金属弹丸的自制仿“64式”手枪；蓝沛钿使用的枪形物品不能确定是否为枪支；现场的遗留的弹壳是陈彬燕使用的仿“64式”手枪所发射。2、2017年7月30日22时许，被告人陈彬燕同“肥弟”、“乌齿”三人乘坐由“白某”驾驶的一辆丰田越野车到潮州市湘桥区新洋路“宝华酒店”喝酒。至31日凌晨1时许，被告人陈彬燕等人准备驾车离开时被被害人陈某1停放的一辆丰田越野车阻挡，被告人陈彬燕遂持一塑料棍对陈某1停放在该处的车辆进行打砸，造成该车前挡风玻璃、后视镜等部位受损，宝华酒店保安王某9上前制止，陈彬燕持塑料棍打中王某9左手臂。随后，被告人陈彬燕等人驾车逃离现场。经潮州市湘桥区发展和改革局价格认证中心鉴定：陈某1被打砸的轿车损失人民币14565元。2017年9月10日，被告人陈彬燕的家属赔偿被害人陈某1人民币18000元，陈某1对陈彬燕的行为表示谅解，并请求对陈彬燕从轻处理。综上所述，被告人陈彬燕非法持有枪支1支，参与寻衅滋事作案2宗，被告人王春生、蓝沛钿均参与寻衅滋事作案1宗。原判认定上述事实的证据有：被告人陈彬燕、王春生、蓝沛钿在开庭审理过程中均无异议，并有被害人王某2、陈某1的陈述，证人王某4、王某1、王某3、王某5、王某6、姚某1、林某、王某7、王某8、陈某2、王某9的证言，汕头市公安局澄海分局制作的扣押清单、辨认笔录、现场勘验检查笔录及现场照片，视频监控资料，汕头市公安司法鉴定中心出具的鉴定书，汕头市澄海区公安司法鉴定中心出具的法医学活体检验鉴定书，潮州市湘桥区发展和改革局价格认证中心出具的价格认定结论书，谅解书，刑事判决书，假释证明书，释放证明书，其他材料等证据证实。原审法院认为,被告人陈彬燕无视国家法律，违反枪支管理规定，非法持有枪支1支；结伙持枪随意殴打他人，情节恶劣，任意损毁他人财物，情节严重，其行为已分别构成非法持有枪支罪和寻衅滋事罪；被告人王春生、蓝沛钿无视国家法律，结伙持枪随意殴打他人，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪。被告人蓝沛钿前因犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人陈彬燕、王春生、蓝沛钿犯罪后自动投案并如实供述自己的罪行，均系自首，依法均予从轻处罚。被告人陈彬燕第2宗寻衅滋事作案后能够赔偿被害人的经济损失，得到被害人的谅解，酌情可予从轻处罚。被告人陈彬燕犯数罪，依法予以数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第二百九十三条第一款第(一)、(三)项，第二十五条第一款，第六十五条第一款，第六十七条第一款，第六十九条之规定，判决：1、被告人陈彬燕犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年；总和刑期三年，决定执行有期徒刑二年六个月。2、被告人王春生犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月。3、被告人蓝沛钿犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年九个月。上诉人陈彬燕、王春生、蓝沛钿均上诉提出：一审量刑过重。经审理查明，原审判决认定上诉人陈彬燕非法持有枪支。寻衅滋事及上诉人王春生、蓝沛钿寻衅滋事的犯罪事实清楚。在判决书中已列举了认定的证据，列举的证据已在一审开庭时当庭宣读、出示并质证。本院对原审判决书所列证据予以确认，作为定案的依据。在本院二审审理期间，上诉人陈彬燕、王春生、蓝沛钿的家属与被害人王某2达成赔偿协议，赔偿被害人王某2人民币28万元，被害人王某2对上诉人陈彬燕、王春生、蓝沛钿的行为表示谅解，并请求对上诉人陈彬燕、王春生、蓝沛钿从轻处罚。认定上述事实有双方签订的协议书、被害人王某2出具的谅解书、收据等证据证实。本院认为，上诉人陈彬燕违反枪支管理规定，非法持有枪支1支；结伙持枪随意殴打他人，情节恶劣，任意损毁他人财物，情节严重，其行为已分别构成非法持有枪支罪和寻衅滋事罪；上诉人王春生、蓝沛钿结伙持枪随意殴打他人，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪。上诉人蓝沛钿前因犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。上诉人陈彬燕、王春生、蓝沛钿犯罪后自动投案并如实供述自己的罪行，均系自首，依法均予从轻处罚。上诉人陈彬燕、王春生、蓝沛钿寻衅滋事作案后能够赔偿被害人的经济损失，得到被害人的谅解，酌情可予从轻处罚。上诉人陈彬燕犯数罪，依法予以数罪并罚。关于上诉人陈彬燕、王春生、蓝沛钿提出一审量刑过重的上诉意见。经查，原审判决根据3名上诉人的犯罪情节和悔罪表现等情节，作出的判决量刑适当，但鉴于二审审理期间，上诉人与被害人达成赔偿协议，并取得被害人的谅解，故对上诉人陈彬燕、王春生、蓝沛钿予以从轻判处。原审判决事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，审判程序合法。鉴于二审审理期间，上诉人与被害人达成赔偿协议，并取得被害人的谅解，故对3名上诉人予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第二百九十三条第一款第(一)、(三)项，第二十五条第一款，第六十五条第一款，第六十七条第一款，第六十九条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二款的规定，判决如下：一、维持汕头市澄海区人民法院(2017)粤0515刑初803号刑事判决书对上诉人陈彬燕、王春生、蓝沛钿的定罪部分及对上诉人陈彬燕犯非法持有枪支罪的量刑。二、撤销汕头市澄海区人民法院(2017)粤0515刑初803号刑事判决书对上诉人陈彬燕、王春生、蓝沛钿犯寻衅滋事罪的量刑部分。三、上诉人陈彬燕犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年；总和刑期二年，决定执行有期徒刑一年六个月。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年8月5日起至2019年2月4日止。)四、上诉人王春生犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑七个月。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年8月5日起至2018年3月4日止。)五、上诉人蓝沛钿犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年8月5日起至2018年6月4日止。)本判决为终审判决。审判长  郑映龙审判员  李爱民审判员  林澄辉二〇一八年二月六日书记员  黄洁燕附：相关法律条文及司法解释《中华人民共和国刑法》第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第一百二十八条违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。依法配备公务用枪的人员，非法出租、出借枪支的，依照前款的规定处罚。依法配置枪支的人员，非法出租、出借枪支，造成严重后果的，依照第一款的规定处罚。单位犯第二款、第三款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。第二百九十三条有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：(一)随意殴打他人，情节恶劣的;(二)追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的;(三)强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的;(四)在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。