黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)黑01民终5375号上诉人（原审被告）：哈尔滨冰峰机电设备工程安装有限公司，住所地哈尔滨市道里区哈药路274号。法定代表人：张军，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘俊雄，黑龙江龙房川律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：所红，女，1954年11月1日出生，汉族，哈尔滨市皇朝台球俱乐部个体业主，住哈尔滨市南岗区。委托诉讼代理人：所勇（系所红之兄），男，1949年11月11日出生，汉族，哈尔滨市道外区委退休职工，住哈尔滨市道里区。委托诉讼代理人：朴学松，北京岳成律师事务所黑龙江分所律师。原审被告：张军，男，1971年6月16日出生，汉族，哈尔滨冰峰机电设备工程安装有限公司总经理，住哈尔滨市道里区。委托诉讼代理人：张滨（系张军之兄），男，汉族，1968年8月18日出生，哈尔滨冰峰机电设备安装工程有限公司工程师，住哈尔滨市道里区。上诉人哈尔滨冰峰机电设备工程安装有限公司（以下简称冰峰公司）因与被上诉人所红、原审被告张军财产损害赔偿纠纷一案，不服哈尔滨市道里区人民法院（2014）里民三民初字第773号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人冰峰公司的委托诉讼代理人刘俊雄，被上诉人所红的委托诉讼代理人所勇、朴学松，原审被告张军的委托诉讼代理人张滨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。冰峰机电公司上诉请求：1.撤销(2014)里民三民初字第773号民事判决书，依法改判驳回所红的诉讼请求；2.由所红承担诉讼费用。事实与理由：l.一审法院关于漏水的事实及漏水原因的鉴定均认定错误，属于事实认定错误。漏水的真正原因是所红私改管线及案涉房屋的小区原物业弃管导致上下水无人管理、化粪池长期没有清掏导致下水管道系统反流造成漏水。2.一审法院仅根据所红提交的定额税数额5000元，就推测出其每月损失2000元错误。所红在出现损失后一直没有采取果断措施减少损失，长达22个月的时间不进行修复，所红对于损失的扩大是存在故意或者放纵的态度。一审采信黑龙江省仁杰公司[2012]价鉴字第5号《司法鉴定意见书》错误，在该鉴定意见经过法庭当庭质询后，冰峰公司提出需要解释的漏洞和瑕疵没有得到回复，该鉴定意见没有经过质证不能作为证据使用。诉讼中冰峰公司申请追加正阳河街道办事处作为第三人参加诉讼，一审法院没有追加该当事人参加诉讼错误。一审法院在生效裁定认定哈尔滨工大建设工程司法鉴定咨询有限公司作出的鉴定意见不能作为有效证据使用的情况下，将证明漏水原因的举证责任推给了冰峰公司，要求冰峰公司证明漏水原因系其他原因造成错误。哈尔滨工大建设工程司法鉴定咨询有限公司作出的鉴定意见程序违法，因此鉴定意见不应作为本案的定案依据。对于该鉴定意见损失评估部分也存在重大瑕疵，该鉴定意见是25900元，该损失并没有具体的鉴定依据，也没有说明是修理还是重新装修的造价，该损失造价明显过高。且其造价评估没有列明任何的材料费用、人工费用的测算，也没有同类工程的比对，直接得出损失数额。所红辩称，所红举示的证据充分证明了冰峰公司实施了侵权行为并造成经济损失的事实，同时也证明了所红已经采取积极措施最大限度减少损失的事实。哈尔滨工大建设工程司法鉴定咨询有限公司具备鉴定资质，该鉴定意见应为有效证据并可以作为一审判决认定事实的依据。且一审判决也明确了其仅对该鉴定意见中的照片及检验过程予以采信，而未对鉴定意见的分析和结论予以采信，其是综合全案证据对相关事实作出的认定。冰峰公司主张漏水不是其造成的，而是因下水管道堵塞造成的，其相应证据因不具备真实性或关联性。冰峰公司主张是所红私拆管线造成漏水，因该事实没有证据证明，且对漏水原因的描述自相矛盾，该主张不能成立，更不应当毫无根据地要求追加正阳河街道办事处为本案第三人。张军述称，同意冰峰公司的上诉请求及理由。所红一审法院起诉请求：1.冰峰公司、张军赔偿所红房屋设施和财产损失66000元；2.冰峰公司、张军赔偿所红营业损失1117086.75元（2011年9月20日至2014年12月31日止，损失计算至冰峰公司、张军实际给付时）。一审法院认定事实：所红所有的房屋××于哈尔滨市××号，张军所有的房屋坐落于哈尔滨市道里区哈药路274号1层3号。张军的房屋位于所红的房屋楼上。所红用其所有房屋经营皇朝台球俱乐部，俱乐部内共有十二张台球桌。张军所有房屋由冰峰公司使用。2011年9月20日至2012年4月15日期间，皇朝台球俱乐部内两张台球桌对应冰峰办公室位置的天棚向下渗水，该部分墙体潮湿，墙皮起鼓，装饰层脱落、变色，而台球厅内超过这两张台球桌地段的顶棚未有任何漏水浸润破坏情况发生。因漏水造成屋顶、墙壁、地板、地毯、台球桌、台面、营业吧台、电脑、台球灯箱、下水管道装饰箱、内墙窗套、木墙裙、柱、梁装饰及地板、电气设备，采暖管道暖气片等物品浸湿受损，漏水影响台球厅正常营业。2012年6月13日，黑龙江省仁杰价格评估有限公司作出黑龙江省仁杰公司[2012]价鉴字第5号司法鉴定意见书，鉴定结论为：吧台地板、地毯、台球案、台球灯箱的损失为20521元。所红经营的皇朝俱乐部自漏水至2013年6月12日是按每月营业额5000元交纳定额税。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。张军所有、冰峰公司使用的房屋在所红房屋的上一层，所红房屋受损主要部位为屋顶、墙壁等，张军、冰峰公司作为受损房屋上一层房屋的所有人、使用者，其负有证明所红房屋损失并非其造成的举证责任，而张军、冰峰公司未能提供有效证据证明漏水是因其他原因造成，故张军、冰峰公司承担举证不能的法律后果。根据举证责任规则，认定所红房屋漏水是由张军、冰峰公司造成的。张军、冰峰公司作为侵权人对所红的损失负有赔偿义务。所红房屋损失，其中吧台、地板、地毯、台球桌、台球灯箱的损失依据鉴定意见认定为20521元，其中屋顶、墙壁、下永管道装饰箱、内墙窗套、木墙裙、柱、梁装饰及地板、电气设备，采暖管道暖气片的损失考虑到现有房屋情况酌情认定为25800元。结合所红自认及受损部位照片能证明在受到侵害后，皇朝俱乐部仍营业且其受损为两张台球桌，故仅支持受损皇朝俱乐部中两张台球桌的营业损失，对其他台球桌的损失不予支持。所红自2013年6月24日收到一审民事判决书后，其就可以对其经营的皇朝俱乐部进行修复，故对其营业损失计算到2013年6月24日，对其之后的营业损失，不予支持。所红经营的皇朝俱乐部截止至2013年6月28日是按每月营业额5000元交纳定额税且受损的两张台球桌是皇朝俱乐部主台，其收入应多于其它台球桌，故按两张台球桌每月收入2000元标准计算22个月的营业损失。所红请求自2011年9月20日至2014年12月31日皇朝俱乐部十二张台球桌的营业损失1117086.75元，部分予以支持。判决：一、被告哈尔滨冰峰机电设备工程安装有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告所红财产损失46421元；二、被告哈尔滨冰峰机电设备工程安装有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告所红营业损失44000元；三、被告张军对第一、二项的上述款项负连带赔偿责任；四、驳回原告所红其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费21477元（含案件受理费15477元、保全费5000元、鉴定费1000元）由原告所红承担13416元，被告张军、哈尔滨冰峰机电设备工程安装有限公司承担8061元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：冰峰公司举示的证据一《哈尔滨市建筑设计院共乐小区1#2#楼地下室平面图》、证据二照片七张，因不能证明冰峰公司欲证明的事实，不予认定；对证据三庭审笔录记载，予以认定。本院经审查确认一审法院认定的事实。二审期间，冰峰公司、张军以所红私改管线导致漏水为由，诉至哈尔滨市道里区人民法院，请求所红承担相应责任，并以此为由申请本案中止审理。本院经审查认为，冰峰公司、张军关于所红私改管线导致漏水的诉讼主张能否成立与本案存在直接关联，本案需以该案的审理结果为依据，故于2016年12月27日作出(2016)黑01民终5375号民事裁定，裁定：本案中止诉讼。2017年10月12日，哈尔滨市道里区人民法院作出（2017）黑0102民初42号民事判决，判决驳回冰峰公司、张军的诉讼请求。张军不服该判决，向本院提起上诉，本院作出（2017）黑01民终7468号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。本院认为：关于冰峰公司上诉主张案涉漏水事件系因所红私改管线所致问题。一审依据查清的案件事实即所红的房屋天棚位置漏水，而该天棚对应的楼上系冰峰公司办公室的位置而确定冰峰公司系漏水事件的侵权人，并无不当。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”的规定，冰峰公司对于其漏水系因所红私改管线所致的抗辩主张，有责任提供证据加以证明，一审依据上述法律规定将该举证责任分配给冰峰公司并无不当。二审中，冰峰公司虽举示相应证据以证明该上诉主张，但其举示的证据不足以证明该待证事实，故冰峰公司该上诉主张，证据不足，本院不予支持。关于冰峰公司上诉主张一审法院遗漏必须参加诉讼第三人问题。冰峰公司于发重回审期间以“案涉漏水是因为公共下水管线堵塞造成，正阳河街道办事处作为案涉小区的物业公司的上级单位应承担责任”为由，申请追加正阳河街道办事处作为第三人参加诉讼。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款关于“对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。”的规定，一审法院在冰峰公司举示的证据不足以证明案涉漏水事件系因公共下水管线堵塞造成、正阳河街道办事处与本案存在利害关系的情况下，对冰峰公司追加正阳河街道办事处为第三人的申请未予准许，并无不当。冰峰公司该上诉主张不能成立，本院不予支持。关于冰峰公司上诉主张案涉黑龙江省仁杰[2012]价鉴字第5号《司法鉴定意见书》存在重大瑕疵问题。因冰峰公司未举示足以反驳该《司法鉴定意见书》的相应证据，一审依据该鉴定意见确定吧台、地板、地毯、台球桌、台球灯箱的损失数额，并无不当。冰峰公司该上诉主张不能成立，本院不予支持。关于冰峰公司上诉主张哈尔滨工大建设工程司法鉴定咨询有限公司作出的[2012]建鉴字第066号《司法鉴定意见书》不应作为定案依据的问题，一审法院因该鉴定机构的资质问题，对[2012]建鉴字第066号《司法鉴定意见书》的鉴定结论未予采信，但鉴于一审重审时已距漏水发生时间相隔近三年，案涉房屋已不能再现漏水现场，而鉴定机构在现场查勘的照片能够客观真实的反映现场情形，故一审对《司法鉴定意见书》中现场查勘照片及检验过程予以采信，并无不当。冰峰公司该上诉主张不能成立，本院不予支持。关于冰峰公司上诉主张一审确定所红的财产损失、营业损失数额不当的问题。所红经营的皇朝俱乐部因案涉漏水事件导致营业受扰，一审在所红经营的皇朝俱乐部营业损失真实发生的情况下，依据所红每月交纳的营业税额及受淹区域范围确定其营业损失的数额，并无不当。因漏水整件导致所红房屋的屋内设施存在相应损失，冰峰公司作为侵权人应对该部分损失予以赔偿，一审依据漏水后房屋的受损情况，酌情认定该部分损失的数额亦无不当。冰峰公司该上诉主张不能成立，本院不予支持。另，本案系因房屋漏水而引发的侵权案件，对于相应专业问题需经司法鉴定予以确定。诉讼中，因需确定侵权责任，故漏水的现场需予以保留现状，待查清事实、确定责任承担后，方可进行恢复，故一审计算所红的营业损失日期截止其收到一审民事判决后即2013年6月24日，并无不当，冰峰公司关于一审确定所红的营业损失期限不当的上诉主张不能成立，本院不予支持。综上所述，冰峰公司的上诉请求均不成立，不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15477元，由上诉人哈尔滨冰峰机电设备工程安装有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘 春审 判 员  毛保森审 判 员  王爱军二〇一八年二月二日法官助理  范东哲书 记 员  张春天