四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终13867号上诉人（原审被告）：四川海义建筑工程有限公司，住所地：成都市青羊区西大街84号1幢1单元5楼505号。法定代表人：陈华，总经理。委托诉讼代理人：陈操，四川华神律师事务所律师。上诉人（原审被告）：王显高，男，1970年7月18日出生，汉族，住四川省双流县。被上诉人（原审原告）：张六兵，男，1978年9月30日出生，汉族，住四川省沐川县。委托诉讼代理人：叶兆进，四川信都律师事务所律师。上诉人四川海义建筑工程有限公司(以下简称海义公司)、王显高因与被上诉人张六兵建设工程分包合同纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2017）川0106民初2660号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人海义公司的委托诉讼代理人陈操到庭参加诉讼，上诉人王显高到庭参加诉讼，被上诉人张六兵及其委托诉讼代理人叶兆进到庭参加诉讼，本案现已审理终结。海义公司上诉请求：撤销成都市金牛区人民法院（2017）川0106民初2660号民事判决书，驳回张六兵的全部诉讼请求。事实和理由：一、张六兵在一审庭审过程中当庭变更诉讼请求，但法庭并未增加海义公司举证期限，而是直接继续开庭后组织调解，调解不成径下判决，属于程序违法。二、不论海义公司与王显高签订的分包合同是否有效，合同中约定的仲裁条款都当然有效，一审法院应当先对管辖权问题作出书面裁定，而不能直接在判决书中作出认定。三、张六兵与海义公司之间不存在合同关系，张六兵起诉海义公司于法无据。且根据谁主张谁举证的原则，张六兵并未对地下室部分的单价进行举证，应当承担不利后果。一审却在海义公司与王显高举证证明案涉地下室部分系以5万元为包干价的情况下，仍然依照自认为的行业习惯和常识错误裁判。四、海义公司与王显高在一审中已经举证证明，同一工地同一工程项目存在不同部分计价不同的事实，且架子工程地下室部分不属于高空作业，风险和难度均低于地上部分，所需辅助材料也更少，一审认定地下地上价格一致是错误的。五、张六兵不是法律上的实际施工人，海义公司也不是最高人民法院关于审计建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释中的发包人。海义公司与王显高为替代关系，张六兵不能同时起诉这两方。海义公司对张六兵无任何过错，不应承担连带责任。六、海义公司将涉案工程分包给王显高，其间的合同关系是加工承揽合同，不违反法律规定。综上，请求二审法院撤销原判，查清事实后依法改判或者发回重审。王显高上诉请求：撤销成都市金牛区人民法院（2017）川0106民初2660号民事判决书，驳回张六兵的全部诉讼请求。事实和理由：一、张六兵在一审庭审过程中当庭变更诉讼请求，但法庭并未增加海义公司举证期限，而是直接继续开庭后组织调解，调解不成径下判决，属于程序违法。二、张六兵与王显高并无书面合同，且根据谁主张谁举证的原则，张六兵并未对地下室部分的单价进行举证，应当承担不利后果。一审却在海义公司与王显高举证证明案涉地下室部分系以5万元为包干价的情况下，仍然依照自认为的行业习惯和常识错误裁判。三、一审认定同一工程项目不同部分的脚手架工程按相同单位计价是错误的，王显高将案涉工程以原价转包给张六兵，未截取任何利润，若依一审判决，王显高现还要倒贴张六兵七八万元，显然不合常理。此外，海义公司与王显高在一审中已经举证证明，同一工地同一工程项目存在不同部分计价不同的事实，且架子工程地下室部分不属于高空作业，风险和难度均低于地上部分，所需辅助材料也更少，一审认定地下地上价格一致是错误的。综上，请求二审法院撤销原判，查清事实后依法改判或者发回重审。张六兵辩称，一审认定事实清楚，法律适用正确，请求二审法院驳回海义公司和王显高的上诉请求，维持原判。一、海义公司和王显高的两份上诉状能充分显示，海义公司认为其与王显高之间是承揽关系，而王显高则认为其是分包关系，这是矛盾的。二、2015年4月30日签订的王显高劳务队伍架子工程《分项工程分包合同》是在起诉后其才补充签订的，因此该合同对张六兵方不具备约束力。三、王显高确实只是介绍人，王显高将所有海义公司给王显高的钱都转给了张六兵。张六兵向一审法院起诉请求：判令海义公司立即给付张六兵工程款77868.22元，并赔偿张六兵逾期付款的利息损失（从2017年3月4日起至工程款付清之日止按银行同期贷款利率计算，暂计算至起诉之日约100元）。一审庭审中，张六兵主张王显高对上述海义公司承担的付款义务承担连带责任。一审中张六兵围绕其诉讼请求依法提交了《蜀通苑项目部架工组计时工单》、《蜀通苑架工组计件工资单》、《蜀通苑工地计时工单》、《班组工资结算单》、《通话录音记录》等证据，经海义公司、王显高质证，对其真实性均无异议，上述证据能够证明本案事实，一审法院经审查予以确认并在卷佐证。海义公司围绕其抗辩理由依法提交了《蜀通苑项目王显高架工组合同外零星用工单》、《蜀通苑项目部架工组计时工单》、《蜀通苑架工组计件工资单》、《蜀通苑工地计时工单》、《成都银行电子银行交易凭证》、《蜀通集团借（领）款单》等证据，经张六兵、王显高质证，对其真实性均无异议，上述证据能够证明本案事实，一审法院经审查予以确认并在卷佐证。王显高围绕其抗辩理由依法提交了《蜀通集团借（领）款单》等证据，经张六兵、海义公司质证，对其真实性均无异议，上述证据能够证明本案事实，一审法院经审查予以确认并在卷佐证。对各方提交的其他有争议的证据，一审法院认定如下：1.张六兵提交的《4#楼张架工临时用工单》，经海义公司、王显高质证认为系案外另一工程所产生，与本案无关，张六兵当庭认可确系另一工程所产生。一审法院认为，该证据与本案不具有关联性，不予采信。2.海义公司提交的《工程分包合同》，经张六兵质证，认为系为本次诉讼中与王显高补签，不具有真实性，经王显高质证，认为真实性无异议，但确系2017年4、5月份补签的。一审法院认为，虽该合同系案涉工程完工后补签，但是海义公司、王显高的真实意思表示，在二者之间具有约束力，与本案纠纷存在一定关联性，一审法院予以采信，其证明内容结合其他相关证据综合认定。3.海义公司、王显高提交的《班组工资结算单》，经张六兵质证，对手写添加的“地下室加30000元+20000元”有异议，认为系事后添加。一审法院认为，该证据主要内容系打印，合计栏中所载金额也未包含地下室的金额，地下室部分应系事后添加的内容，海义公司和王显高未能举证证明该添加部分已得到张六兵的确认，故一审法院对前述添加部分的内容，不予采信。根据张六兵、海义公司、王显高的陈述及一审法院审查予以确认的上述证据，一审法院认定如下事实：海义公司承建了蜀通苑项目工程，并将该工程项目脚手架、抹灰、砌砖、混凝土内外墙等工程以口头协议形式分包给王显高完成。王显高分包上述分项工程后，又以口头协议形式将其中脚手架工程再次分包给张六兵完成。张六兵于2015年6月19日开始进场对蜀通苑项目脚手架工程进行施工，同年12月4日外架拆除完工。经双方确认，案涉工程分为正负零以上部分（建筑面积共计12695.38㎡）和地下室部分（建筑面积共计7103.79㎡）。海义公司对正负零以上部分按18元/㎡的价格，将全部款项支付给王显高，王显高又将款项全额支付给了张六兵。地下室部分张六兵已收到王显高支付的工程款50000元。此后，张六兵因地下室部分是否按18元/㎡的价格计算，并是否尚有未支付完工程款，与王显高发生争议。双方自行协商处理未果，张六兵遂于2017年4月5日诉至一审法院。大概在2017年4、5月份，海义公司与王显高补签一份落款时间为2015年9月28日的《工程分包合同》，载明以下内容：1.海义公司将蜀通苑工程所有脚手架工程分包给王显高，正负零以上按照建筑面积综合单价18元/㎡，地下室部分按5万元包干；2.合同执行过程中如发生纠纷，协商不成，任何一方可向工程所在地的经济促裁委员会申请仲裁等。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、海义公司与王显高约定的仲裁条款对本案是否适用；二、就案涉工程与张六兵建立合同关系的相对方究竟是王显高，还是海义公司；三、案涉工程地下室部分工程单价是否应按18元/㎡的价格计算；四、若案涉尚欠部分工程款，是否应由海义公司、王显高承担支付责任。一、关于海义公司与王显高约定的仲裁条款在本案是否适用的问题。一审法院认为，首先，仲裁条款系海义公司与王显高于2017年4、5月份补签的《工程分包合同》中约定。因王显高是自然人，不具有相应企业资质，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”，第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包……”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”的规定，该《工程分包合同》属无效合同。其次，海义公司与王显高补签《工程分包合同》是在张六兵完成案涉工程，并因工程款支付发生纠纷之后，张六兵不是该分包合同的当事人，不受该仲裁条款约定的约束，且法院案件管辖权的确定，以起诉时为判断标准，不因确定管辖的事实在诉讼过程中发生变化而影响其管辖权。因此，海义公司与王显高关于本案应适用海义公司与王显高在补签合同中约定的仲裁条款的主张，与查明事实不符，于法无据，理由不成立，一审法院不予支持。二、关于就案涉工程与张六兵建立合同关系的相对方问题。从查明事实看，张六兵不能提供自己与海义公司建立合同关系的直接依据，相反，从海义公司没有直接向张六兵支付过工程款，而是直接支付给王显高，再由王显高向张六兵支付工程，结合张六兵在庭审中认可王显高负责蜀通苑项目抹灰、砌砖、混凝土内外墙等工程施工的事实，一审法院认为张六兵主张与海义公司就案涉工程建立合同关系，证据不足，也与常理不符；而海义公司、王显高主张案涉工程系由海义公司分包给王显高后，由王显高再分包给张六兵，事实清楚，证据充分，应予以支持。三、关于案涉工程地下室部分单价是否应按18元/㎡的价格计算问题。张六兵主张应按照单价18元/㎡计算，海义公司、王显高主张系包干价50000元。一审法院认为，张六兵与王显高就案涉工程价款未签订书面合同，双方关于价款的约定均无书面证据予以证明，但工程中其他部分系以建筑面积按照单价18元/㎡计算并已支付完毕，且各方均无异议。地下室部分属于同一工程项目，在海义公司与王显高没有证据证明确实是以50000元总价包干的情况下，同一工程项目不同部分的脚手架工程按相同单价计算更符合建筑行业交易习惯和一般人的认知常识。故，一审法院对张六兵关于案涉工程地下室脚手架工程按单价18元/㎡计算的主张，予以支持。海义公司与王显高关于案涉工程地下室脚手架工程是按包干价50000元计算的主张，缺乏事实依据，理由不成立，一审法院不予支持。张六兵所完成案涉工程地下室部分脚手架的工程款应为127868.22元（7103.79㎡?18元/㎡），扣除王显高已支付的50000元，尚欠工程款为77868.22元。四、关于海义公司、王显高对上述欠付张六兵工程款是否应承担支付责任问题。一审法院认为，王显高将案涉工程转分包给张六兵，因张六兵系自然人，不具有相应企业资质，根据前述相关法律规定，也属于无效民事行为。张六兵对案涉工程进行了实际施工，海义公司和王显高也对张六兵所完成的工程量予以了结算确认，并支付了地上部分的全部工程款和地下室部分的工程款50000元，应视为张六兵所完成案涉工程已竣工验收合格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，张六兵要求王显高支付剩余工程款77868.22元的请求，事实清楚，于法有据，理由成立，一审法院予以支持。张六兵主张从2017年3月4日起算逾期付款利息，但未能举出证据证明其主张，王显高也不予认可。一审法院认为，张六兵所做工程虽已完工，但对案涉工程价款结算尚未完成，也未对案涉工程款的支付时间作明确约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，本案逾期付款利息应当自起诉之日即2017年4月5日起计算。关于利息计付标准，张六兵主张按银行同期贷款利率计算，合理合法，一审法院予以支持。海义公司作为专业建筑企业，在明知王显高系自然人，不具备承建工程相关资质的情况下，仍违反法律规定，将案涉工程分包给王显高，存在严重过错，应当对王显高就案涉工程发生的债务承担连带清偿责任。因此，一审法院认为张六兵主张海义公司支付上述工程欠款，理由成立，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零七条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审判决如下：一、王显高于本判决生效之日起十日内支付张六兵工程款77868.22元及利息（从2017年4月5日起以77868.22元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至付清之日止）；二、四川海义建筑工程有限公司对上述工程款承担连带支付责任；三、驳回张六兵的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。经二审审理查明的事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点问题在于案涉工程的地下室部分脚手架工程计价标准问题以及海义公司是否应当对案涉工程款承担连带责任的问题。对于案涉工程地下室部分脚手架工程计价标准问题，王显高及海义公司主张应当按照包干价5万元进行结算，但对此并未提供足以采信的证据予以佐证，依法应当承担举证不力的不利后果，一审法院认为同一工程项目的脚手架工程应按相同标准计价并无不妥，本院予以维持。对于海义公司是否应当承担连带责任的问题，本院认为，一审认定案涉工程系由海义公司分包给王显高后，由王显高再分包给张六兵，事实清楚，说理充分，上述事实表明与张六兵存在直接合同关系的系王显高，鉴于张六兵并未提交足以采信的证据证明其与海义公司之间亦存在合同关系，故其要求未与其建立合同关系的海义公司承担连带支付责任，有违合同相对性，缺乏依据，本院不予支持。对于海义公司及王显高认为张六兵在一审中当庭变更起诉请求后，一审法院没有依法就是否放弃增加举证期限征求海义公司与王显高的意见，继续审理违反法律规定的问题，本院认为，海义公司与王显高在一审庭审中并未对此提出异议；同时，海义公司与王显高亦未提出新的证据主张，故上述程序瑕疵并不影响本案的认定。对于海义公司认为一审法院应当先对管辖权问题作出书面裁定，而不能直接在判决书中作出认定的问题，本院认为，管辖异议应当在提交答辩状期间提出申请，海义公司却系一审当庭提出，且一审法院已经当庭向海义公司释明案涉分项工程分包合同系海义公司与王显高之间签订，张六兵并非该合同的相对方，起诉不受该合同条款约束，故一审法院无须再作出裁定，海义公司该上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，王显高的上诉请求不能成立，应予驳回；海义公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持成都市金牛区人民法院（2017）川0106民初2660号民事判决第一项“王显高于本判决生效之日起十日内支付张六兵工程款77868.22元及利息（从2017年4月5日起以77868.22元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至付清之日止）”；二、撤销成都市金牛区人民法院（2017）川0106民初2660号民事判决第二项“四川海义建筑工程有限公司对上述工程款承担连带支付责任”、第三项“驳回张六兵的其他诉讼请求”；三、驳回张六兵的其他诉讼请求。如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付履行期间的债务利息。一审案件受理费874.5元，由张六兵负担174.5元，王显高负担700元。二审案件受理费3498元，由张六兵负担498元，王显高负担3000元。本判决为终审判决。审判长  唐云国审判员  尹 英审判员  袁晟翔二〇一八年二月二十七日书记员  何金凤