重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2018)渝05民终136号上诉人（原审被告）：重庆市易泰实业集团物业管理有限公司，住所地重庆市永川区泸州街166号，统一社会信用代码91500118203798163D。法定代表人陈龙，总经理。委托代理人苏亚兰，该公司员工。被上诉人（原审原告）：丁祖兰，女，1969年1月13日生，汉族，住重庆市永川区。委托代理人黄万芳，重庆市永川区南大街法律服务所法律工作者。上诉人重庆市易泰实业集团物业管理有限公司（以下简称“易泰物业管理公司”）与被上诉人丁祖兰劳动争议纠纷一案，不服重庆市永川区人民法院（2016）渝0118民初8544号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月10日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。佳佳乐公司上诉请求：1.撤销一审判决第六项，改判上诉人不支付被上诉人解除劳动合同的经济补偿金10800元；2.本案一二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人为被上诉人缴纳了社会保险，被上诉人系自动离职，不符合领取经济补偿金的条件，上诉人不应支付解除劳动合同的经济补偿金。一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判。丁祖兰答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉维持原判。丁祖兰向一审法院起诉请求：要求解除双方之间的劳动关系，并由易泰物业管理公司支付经济补偿18000元（3000元/月×6个月）、失业保险待遇损失12600元（875元/月×24个月×120%）、一次性伤残补助金27000元（3000元/月×9个月）、一次性工伤医疗补助金20700元（5175元/月×4个月）、一次性伤残就业补助金46575元（5175元/月×9个月）、停工留薪期工资18000元（3000元/月×6个月）、生活津贴4200元（3000元/月×2个月×70%）、住院期间护理费660元（60元/天×11天）、住院期间伙食补助费88元（8元/天×11天）、交通费800元，共计148623元。一审法院认定事实：丁祖兰于2010年12月3日到易泰物业管理公司处从事保洁工作。2015年11月14日，丁祖兰下班途中因交通事故受伤，被诊断为轻型脑伤、左侧第6肋骨骨折、右足踇趾远节趾骨基底部骨折，住院治疗11天，后被认定为工伤，伤残等级九级，无护理依赖。劳动能力致残等级鉴定期间从2016年4月18日至2016年6月7日。2016年7月7日，丁祖兰向重庆市永川区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求解除双方之间的劳动关系，并由易泰物业管理公司支付经济补偿18000元（3000元/月×6个月）、失业保险待遇损失12600元（875元/月×24个月×120%）、一次性伤残补助金27000元（3000元/月×9个月）、一次性工伤医疗补助金20700元（5175元/月×4个月）、一次性伤残就业补助金46575元（5175元/月×9个月）、停工留薪期工资18000元（3000元/月×6个月）、生活津贴4200元（3000元/月×2个月×70%）、住院期间护理费660元（60元/天×11天）、住院期间伙食补助费88元（8元/天×11天）、交通费800元。该委作出仲裁裁决，裁决双方之间的劳动关系于2016年7月17日解除（仲裁副本送达日期），并由易泰物业管理公司支付丁祖兰一次性伤残就业补助金9315元（5175元/月×9个月×20%）、停工留薪期工资5400元（1800元/月×3个月）、生活津贴1260元（1800元/月×1个月×70%）、住院期间护理费660元（60元/天×11天）、交通费100元，共计16735元。丁祖兰对该仲裁裁决不服，遂向原审法院提起诉讼。另查明，丁祖兰于2011年4月27日转为城镇居民。易泰物业管理公司分别于2013年2月、2010年12月、2016年5月、2016年6月起为丁祖兰参加了养老、工伤、失业、生育保险，没有参加医疗保险。双方均认可丁祖兰受伤前月平均工资为1800元、停工留薪期享受3个月、住院护理费660元。一审法院认为：丁祖兰系工伤参保职工，理应依法享受各项工伤保险待遇。根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条之规定，因工伤发生的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院期间伙食补助费，按照国家规定应从工伤保险基金中支付，故对丁祖兰主张的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院期间伙食补助费，原审法院不作处理。仲裁裁决丁祖兰的停工留薪期待遇为5400元（1800元/月×3个月）、住院期间护理费为660元（60元/天×11天），双方对此予以认可，原审法院予以确认。丁祖兰主张的交通费，因其未举证证明，原审法院酌情主张100元。双方对解除劳动关系均无异议，仲裁副本于2016年7月17日送达至易泰物业管理公司处，故双方劳动关系于2016年7月17日解除。关于丁祖兰主张的一次性伤残就业补助金，根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条的规定，五至十级工伤职工本人提出与用人单位解除劳动关系的，一次性伤残就业补助金以解除劳动劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，九级为9个月。丁祖兰于2011年转为城镇居民，城镇女职工法定退休年龄为50周岁，解除劳动关系之日，丁祖兰距离法定退休年龄2年以上，不足3年，应按20%支付，故丁祖兰的一次性伤残就业补助金为9315元（5175元/月×9个月×20%）。关于丁祖兰主张的生活津贴，根据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条的规定，停工留薪期满后，应当进行劳动能力鉴定，鉴定期间停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，其标准不低于因病医疗期内的病假工资。丁祖兰鉴定期间从2016年4月18日至2016年6月7日，双方均认可丁祖兰平均工资为1800元/月，故原审法院酌情主张丁祖兰生活津贴1890元（1800元×1.5个月×70%）。关于丁祖兰主张的经济补偿，易泰物业管理公司没有为丁祖兰购买齐各项社会保险，丁祖兰以此为由，要求解除劳动关系并支付经济补偿，符合法律规定。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。丁祖兰于2010年12月到易泰物业管理公司处工作，至双方劳动关系2016年7月17日解除，经济补偿应计6年，故丁祖兰的经济补偿为10800（1800元/月×6个月）。关于丁祖兰主张的失业保险待遇损失，易泰物业管理公司为丁祖兰缴纳了失业保险，丁祖兰应举证证明其存在失业保险待遇损失及损失的大小，对此劳动者可先经失业保险申报程序就其实际享受的失业保险待遇进行确定，再提供失业保险经办机构出具的用人单位存在欠缴、拒缴或者少缴社会保险费用情形，并由此导致失业保险待遇损失大小的证明,本案中丁祖兰未能举证证明损失的存在及大小，应承担举证不能的后果，故对于丁祖兰主张的失业保险待遇损失，原审法院不予支持。据此，《中华人民共和国劳动法》第三条、第四十五条、第七十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第三十八条，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条之规定，遂判决：一、丁祖兰与重庆市易泰实业集团物业管理有限公司之间的劳动关系于2016年7月17日解除；二、由重庆市易泰实业集团物业管理有限公司支付丁祖兰一次性伤残就业补助金9315元；三、由重庆市易泰实业集团物业管理有限公司支付丁祖兰停工留薪期工资5400元；四、由重庆市易泰实业集团物业管理有限公司支付丁祖兰住院期间护理费660元；五、由重庆市易泰实业集团物业管理有限公司支付丁祖兰生活津贴1890元；六、由重庆市易泰实业集团物业管理有限公司支付丁祖兰经济补偿10800元；七、由重庆市易泰实业集团物业管理有限公司支付丁祖兰交通费100元；八、驳回丁祖兰的其他诉讼请求。以上二至七项共计28165元，限重庆市易泰实业集团物业管理有限公司于本判决生效后五日内支付丁祖兰。二审查明事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点是：易泰物业管理公司应否支付丁祖兰解除劳动合同的经济补偿金。针对该争议焦点，本院评述如下。《中华人民共和国社会保险法》第二十三条第一款规定：“职工应当参加职工基本医疗保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳基本医疗保险费。”本案中，双方劳动关系存续期间易泰物业管理公司一直未为丁祖兰办理医疗保险，丁祖兰以此为由并依据《劳动合同法》第三十八条规定解除劳动关系，易泰物业管理公司依法应当支付丁祖兰解除劳动合同的经济补偿金。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人重庆市易泰实业集团物业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 江信红审 判 员 邓方彬审 判 员 钱昳心二〇一八年二月五日法官助理 张乾胜书 记 员 邹 艺