新疆生产建设兵团第八师中级人民法院民 事 判 决 书（2017）兵08民终934号上诉人（原审原告）：刘永财，男，1955年6月10日出生，住石河子市。上诉人（原审原告）：王秀芝（刘永财之妻），女，1959年5月10出生，住址同上。两上诉人的委托诉讼代理人：李连军，新疆君正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：于洪英，女，1953年1月1日出生，住石河子市。上诉人刘永财、王秀芝因与被上诉人于洪英买卖合同纠纷一案，不服石河子市人民法院（2017）兵9001民初4218号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘永财、王秀芝及其委托诉讼代理人李连军、被上诉人于洪英到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。刘永财、王秀芝上诉请求：一、撤销一审判决，改判被上诉人给付上诉人马鹿肉款47376元（658公斤×72元/公斤），赔偿羊肉和马鹿肉的利息损失28663元，给付航空运费4592元及赔偿航空运费利息损失1755元，支付鉴定费4000元；二、案件受理费由被上诉人承担。二审庭审中，上诉人变更上诉请求为：一、撤销一审判决第一项中关于马鹿肉款42770元的判决内容和一审判决第三项，改判被上诉人给付上诉人马鹿肉款47376元、运费4592元及鉴定费4000元；二、案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定马鹿肉价格错误。一审法院酌定马鹿肉价格每公斤65元没有事实根据，应以鉴定结论确定的每公斤72元的价格为准。二、上诉人支出的航空运费应当支持。一审庭审时上诉人当庭提交航空货运单（提货单号：0004609）注明：始发站乌鲁木齐，目的站大连；托运人：刘永财，收货人：于洪英；货物品名马鹿肉658.5公斤，羊肉550.15公斤，由乌鲁木齐迅航物流有限公司承运，航空运费：4592.87元。虽上诉人未提供运费发票，但提交的货运单上记载的运费足以证明运费的具体数额，一审法院对该证据未予认定，明显不当。三、一审判决对被上诉人支付的鉴定费不予支持错误。上诉人交纳鉴定费的票据留存在法院，一审判决却以上诉人未提交鉴定费的证据不予支持，明显不当。鉴定费属诉讼费用，该诉讼费用应由败诉方负担，即本案的鉴定费应由被上诉人承担。于洪英辩称：一、关于马鹿肉单价的问题。被上诉人与上诉人共同委托进行了鉴定，第一次鉴定结果出来后，上诉人认为评估的单价低了，又找了一家鉴定机构进行鉴定，第二次鉴定是谁找的鉴定机构被上诉人不清楚，鉴定时也没有通知被上诉人参加，故对第二次鉴定结论被上诉人不予认可，上诉人的上诉理由没有依据。二、关于航空运费，双方没有约定运费，被上诉人说要肉，上诉人直接就把肉发运过来了，从未提过运费的事，故被上诉人不应承担运费。三、被上诉人只认可第一次的鉴定，对第二次鉴定不知道，也不认可，鉴定费的负担由法院依法裁决。一审判决认定事实清楚，判决结果正确，请求驳回上诉，维持原判。刘永财、王秀芝向一审法院起诉请求：一、被告支付原告羊肉、马鹿肉、鹿茸款75077.50元（羊肉550.15公斤×50元/公斤=27507.50元，马鹿肉658公斤×65元/公斤=42770元，鹿茸每公斤4800元）；二、被告支付屠宰费、运费5192.87元；三、被告支付欠款利息损失6200元；四、被告承担案件受理费。一审法院认定事实：2011年9月，被告在大连通过电话向原告购买羊肉和马鹿肉，后被告在大连办理了相关输入动物产品申报检疫等手续，原告通过航空运输给被告发运马鹿肉658.5公斤、羊肉550.15公斤。2012年12月21日，被告购买原告梅花鹿茸一公斤，给原告出具“2012年12月21日拿走梅花鹿茸壹公斤未付款”的字据一张。2014年7月，被告将原告诉至新疆生产建设兵团莫索湾垦区人民法院称，2011年4月6日，于洪英和刘永财协议约定，于洪英向刘永财购买100000元的鹿茸，但刘永财收到鹿茸款后未向于洪英提供鹿茸，要求刘永财、王秀芝返还鹿茸款100000元，并赔偿损失18000元。该案审理查明：2011年4月6日，原告于洪英通过电话向刘永财购买鹿茸，购买价格为市场价。2011年6月，于洪英向刘永财汇款100000元用于购买鹿茸。刘永财称2011年8月准备向于洪英提供鹿茸，于洪英说不要了，就没有向于洪英交付鹿茸。2013年7月1日，于洪英找到刘永财，要求刘永财交付鹿茸或者返还鹿茸款，刘永财给于洪英出具收条一张。该院认为，于洪英电话向刘永财购买鹿茸，双方买卖合同成立，于洪英向刘永财支付鹿茸款，刘永财应当向于洪英交付鹿茸，刘永财未履行给付鹿茸的义务，向于洪英出具收条一张，应视为双方同意解除买卖合同，刘永财应当向于洪英返还鹿茸款并赔偿于洪英利息损失共计118000元。因刘永财对其辩解向于洪英发运马鹿肉、羊肉冲抵鹿茸款，因其提供的证据系复印件且于洪英不予认可，对刘永财的辩解意见不予采纳，判决刘永财、王秀芝给付于洪英118000元。该案判决已经生效。另查：一、原告称向于洪英发运马鹿肉和羊肉时，谈好马鹿肉每公斤65元，羊肉每公斤50元，包装和运费按照实际支出付款。被告称当时通过空运发马鹿肉和羊肉时没有谈价格，羊肉的价格予以认可，但刘永财卖给他人的马鹿肉价格是58元或者60元，鹿茸是被告在原告家购买的，市场价格是每公斤500元。经原告申请，该院委托新疆恒驰价格评估有限责任公司对2011年马鹿肉和2012年新鲜梅花鹿鹿茸的市场价格进行评估。鉴定人通过咨询、市场调查的方法，确定马鹿肉的零售市场价格为每公斤47元，新鲜梅花鹿鹿茸的市场价格为每公斤2200元。原告认为鉴定价格明显偏离市场价格，鉴定结论缺乏市场依据，鉴定过程不明，申请鉴定人出庭接收质询。经对鉴定人的质询，鉴定人陈述市场调查方法主要是通过网上查询相关信息，然后电话咨询，但鉴定人未提供调查的相关资料。原告认为鉴定人只通过电话咨询确定价格，依据不足，请求对马鹿肉和新鲜梅花鹿鹿茸的价格进行重新鉴定。该院认为新疆恒驰价格评估有限责任公司的鉴定意见依据不足，该院委托新疆华鼎资产评估事务所进行重新鉴定。鉴定人通过对养殖市场询价调查，确定马鹿肉2011年市场批发价为每公斤72元，2012年新鲜梅花鹿鹿茸的价格为每公斤3460元，以上鉴定原告预付了鉴定费用，但庭审中未提供相关鉴定费的证据。二、被告为证实其向原告支付了80000元本案的羊肉、马鹿肉、鹿茸款后，原告才给被告出具了100000元的收条，提供证人邓某某的证人证言。证人当庭陈述：证人是于洪英的朋友，于洪英曾经欠证人的货款，后来用执行刘永财的18头马鹿顶了证人的欠账。2013年7月1日，证人开车和于洪英一起到刘永财的店里，于洪英和刘永财聊了一会，又让证人开车载于洪英到其天富名城的家里，证人看见于洪英拿了钱，又返回到刘永财店里，证人没有到店里，于洪英出来的时候证人看见于洪英拿着条子，于洪英说终于把条子打了。原告认为于洪英欠证人的钱，所以证人一直跟着于洪英，原、被告之间还有三个案子，证人旁听过，证人与本案有利害关系，证人证言不能证实被告给付原告80000元的事实。原告依据新疆华鼎资产评估事务所的鉴定结论，庭审中变更诉讼请求为：一、被告支付羊肉款27507.50元（550.15公斤×50元/公斤）、马鹿肉款47376元（658公斤×72元/公斤）、梅花鹿鹿茸款3460元、航空运费4592元；二、赔偿原告羊肉和马鹿肉的利息损失28633元[（27507.50元＋47376元）×6.65%÷12个月×69个月，2011年10月至2017年7月]、鹿茸利息损失1035元(3460元×6.65%÷12个月×54个月，2013年1月至2017年6月）、航空费的利息损失1755元（4592元×6.65%÷12个月×69个月，2011年10月至2017年7月）。一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”被告向原告购买羊肉、马鹿肉、鹿茸事实清楚，被告辩称已经向原告履行了给付货款的义务，应当承担举证责任。被告提供的证人证言，因证人与被告于洪英系朋友关系，且与于洪英有利害关系，其证言亦不能证实于洪英给被告80000元的事实，对证人证言该院不予采信。按照常理，被告给原告支付鹿茸款100000元，专门要求原告出具了收据，被告向原告支付了羊肉、马鹿肉、鹿茸款，亦应当要求原告出具收据。被告向原告支付80000元羊肉、马鹿肉、鹿茸款的同时要求被告出具100000元鹿茸款的收据，不符合常理，故对被告辩称已经向原告支付了本案款项的辩解意见，该院不予采纳。原告请求被告支付的航空运费，因原告未举证证实双方对运费有约定，亦未提供相关支付航空费的发票，故该院对原告该项诉讼请求不予支持。原告对其请求被告支付鉴定费的诉讼请求，未提供相应证据，该院不予支持。关于本案的单价，被告认可羊肉款为每公斤50元，该院无异议。市场价格是市场均价，单次交易的价格低于或者高于市场价格均属正常。庭审中原告称与被告约定马鹿肉为每公斤65元,经该院委托对2011年马鹿肉、2012年新鲜梅花鹿鹿茸价格的两次鉴定，该院对原告诉称的马鹿肉每公斤65元予以确认，鹿茸每公斤3460元予以确认。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”原告依约向被告履行提供羊肉、马鹿肉、鹿茸的供货义务，被告应当承担给付货款的义务，被告至今未给付货款，应当赔偿原告相应的利息损失。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、被告于洪英给付原告刘永财、王秀芝羊肉款27507.50元（550.15公斤×50元/公斤）、马鹿肉款42770元（658公斤×65元/公斤）、梅花鹿鹿茸款3460元，合计73737.50元；二、被告于洪英赔偿原告刘永财、王秀芝羊肉和马鹿肉的利息损失26872元[(27507.50元＋42770元)×6.65%÷12个月×69个月，2011年10月至2017年7月]、鹿茸利息损失1035元（3460元×6.65%÷12个月×54个月，2013年1月至2017年6月），合计27907元；以上合计101644.50元，被告于洪英于该判决生效之日起三日内给付原告刘永财、王秀芝。三、驳回原告刘永财、王秀芝的其他诉讼请求。案件受理费2587元、邮寄送达费90元，合计2677元（原告已预交），由被告于洪英负担2423元，原告刘永财、王秀芝自负254元，被告于洪英负担部分与前款同期给付原告刘永财、王秀芝。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人与被上诉人对原审查明的事实均无异议，本院予以确认。另查明：一审中，上诉人未提交两次鉴定费票据。二审中，上诉人仅提交2016年9月新疆恒驰价格评估有限公司出具的2000元鉴定费票据一张，新疆华鼎资产评估事务所的鉴定费票据未提交。本院认为，根据上诉人的上诉理由和被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点为：一、马鹿肉的单价应如何确定；二、上诉人要求被上诉人支付航空运费及鉴定费是否应予支持。关于焦点一，上诉人一审起诉时主张与被上诉人口头约定马鹿肉单价每公斤65元，因被上诉人不认可，故申请鉴定，因此，鉴定结论认定的价格只是用于佐证上诉人主张的价格是否真实，并不是双方约定价格，故一审参考鉴定价格认定上诉人起诉时主张的马鹿肉单价每公斤65元正确，故上诉人的该项上诉理由不成立。关于焦点二，《中华人民共和国合同法》第六十二条规定：“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：……（六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。”上诉人与被上诉人对运费的负担未做约定，上诉人作为交付羊肉、马鹿肉的履行义务人，产生的运费应由上诉人负担，上诉人主张被上诉人给付运费的上诉请求不符合法律规定，本院不予支持。一审法院委托了两次鉴定，势必会产生两次鉴定费，本案的处理结果依据两份鉴定意见和原、被告的陈述综合予以认定的，故两次鉴定产生的鉴定费应由上诉人与被上诉人分担，由被上诉人负担第一次鉴定费2000元，上诉人负担第二次鉴定费。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第十条、第六十二条第（六）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项规定，判决如下：一、维持石河子市人民法院（2017）兵9001民初4218号民事判决第一项、第二项，即：被告于洪英给付原告刘永财、王秀芝羊肉款27507.50元、马鹿肉款42770元、梅花鹿鹿茸款3460元，合计73737.50元；被告于洪英赔偿原告刘永财、王秀芝羊肉和马鹿肉的利息损失26872元、鹿茸利息损失1035元，合计27907元；二、撤销石河子市人民法院（2017）兵9001民初4218号民事判决第三项，即驳回原告刘永财、王秀芝的其他诉讼请求；三、被上诉人于洪英支付上诉人刘永财、王秀芝鉴定费2000元；四、驳回原告刘永财、王秀芝的一审其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2587元，邮寄送达费90元，合计2677元（上诉人刘永财、王秀芝已预交），由上诉人刘永财、王秀芝负担251元，被上诉人于洪英负担2426元；二审案件受理费1959元（上诉人已预交），由上诉人刘永财、王秀芝负担1700元，被上诉人于洪英负担259元；上述款项相互折抵后，被上诉人于洪英给付上诉人刘永财、王秀芝一、二审案件受理费2685元，于本判决生效之日起三日内付清。本判决为终审判决。审判长  孙铭徽审判员  刘丽美审判员  王同明二〇一八年一月十五日书记员  杨 欢