天津市滨海新区人民法院民 事 判 决 书（2017）津0116民初65846号原告：俞波，男，1964年11月13日出生，汉族，户籍所在地安徽省芜湖市无为县，住北京市丰台区。被告：天津市晟泰建筑工程有限公司，住所地天津市滨海新区大港凯旋街大港六中斜对面，统一社会信用代码9112011610370692X8。法定代表人：刘超，总经理。委托诉讼代理人：张泽军，北京中咨（天津）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李盼盼，北京中咨（天津）律师事务所律师。被告：天津奥华联邦房地产开发有限公司，住所地天津市滨海新区大港广兴路28号，统一社会信用代码911201167736167120。法定代表人:窦树华，总经理。委托诉讼代理人：刘峰，男，该公司员工。委托诉讼代理人：方雄昌，男，该公司员工。原告俞波与被告天津市晟泰建筑工程有限公司（以下简称晟泰公司）、被告天津奥华联邦房地产开发有限公司（以下简称奥华公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年12月22日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告俞波、被告晟泰公司委托诉讼代理人张泽军、李盼盼，被告奥华公司委托诉讼代理人刘峰、方雄昌到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。俞波向本院提出的诉讼请求：请求判令奥华公司给付原告工程款5410000元，包括合同内工程款2412228元、钢筋调价款1309456元、门窗补偿款800000元、桩基款1901244元；请求判令晟泰公司给付原告1180000元（小数放弃主张），包括税金1000000元、工人受伤垫付款85000元、罚款97500元。事实与理由：2008年8月4日原告挂靠晟泰公司与奥华公司签订《福汇园一标段施工、进度、垫资、支付方案》一份，原告进场施工，施工面积为38328平方米，工程造价为67749428元，工程于2010年3月竣工验收并交付使用。奥华公司未足额支付工程款。晟泰公司扣留原告税金1000000元，工人受伤原告支付85000元，晟泰公司应当将保险赔付原告而没有赔付，一笔50500元罚款、一笔47000元罚款共计97500元是晟泰公司扣留的。故起诉，要求奥华公司与晟泰公司分别承担责任。晟泰公司辩称，原告所起诉的项目是晟泰公司与泰州苏泰建筑劳务有限公司签订的劳务分包合同约定的内容，泰州苏泰建筑劳务有限公司为合同相对方，原告起诉主体不适格，且已过诉讼时效。奥华公司辩称，奥华公司将涉案工程发包给晟泰公司并签订有协议，奥华公司已经按协议约定支付全部工程款，应驳回原告起诉。原告为证实自己的主张提供的证据：证据1．2010年9月17日决算统计表复印件一份，证明工程交付时欠原告工程款600多万元；证据2．2010年11月19日变更审核汇总表一份，证明工程变更工程款为90多万元；证据3.外事项商议计算书一份，证明合同外欠工程款689904元；证据4.2012年11月17日协议书一份，该协议工程总价没有明确欠原告，金额不准；证据5.福汇园工地钢材款明细表复印件一份，证明钢材调价款1309456元，明细中虽未写明钢材款，但是有每次进货的吨数、金额；证据6.福汇园一标段结算说明复印件一份，证明奥华公司总经理刘明惠认可欠原告2412228元；证据7.打桩款项结算表及税金表复印件一份，证明打桩税金1901244元不该由原告承担，且计入打桩税金比例不统一；证据8.两次罚款扣款明细复印件一份，证明两笔罚款，由晟泰公司总经理书写；证据9.2013年3月24日会议纪要一份，证明一标段实际施工人是原告；证据10.奥华公司2010年2月工程款支出明细复印件一份，证明因人员受伤，晟泰公司扣款37000元；证据11.2016年6月15日刘岩桥向原告打款20000元的银行卡交易明细复印件一份，证明晟泰公司最后付款时间为2016年6月15日；证据12.付款凭证复印件一组，证明原告为实际施工人，所有款项支付给原告个人账户。晟泰公司的质证意见：原告提交的证据多为复印件，没有其他证据佐证，不能作为定案依据。证据1决算统计表从形式上看并不是奥华公司与原告所做的结算文件，而是奥华公司内部统计表。证据2变更、审核汇总表复印件内容是二被告之间做的与施工内容相对应的变更内容，俞波的签字从复印件上看，是加盖公章后，俞波自己写上去的名字。证据3原打印内容为1680元每平方米，涂改后数字为1780元，涂改后数字为蓝色，第一条手填了一项甲方补偿内容，是对原内容的明显修改，第三条也对相应款项进行了手写，乙方签字俞波系复印，该证据只是施工中对一些事项的签证内容，根据俞波在（2017）津0116民初64618号案件中的表述，原告均代表泰州苏泰建筑劳务有限公司。证据4协议双方为奥华公司和晟泰公司，落款处写的案外人名字和原告，二人均不能代表奥华公司和晟泰公司，晟泰公司从未与俞波签订任何协议，俞波也声明与晟泰公司没有任何关系，该证据不具备真实性、合法性、关联性。证据5加盖的公章为天津市大华超市有限公司，原告不能提交原件，不能证明原告诉讼目的。证据6只有案外人刘明惠的签字，其签字的结算说明不能证明本案相关事实，从内容看不存在双方确认的情况。证据7、证据8为原告单方制作的表格，没有出处，不能实现原告证明目的。证据9会议纪要内容表明为负责人俞波，而不是施工人俞波。证据10是原告提交的工人医疗费支付的证据，不符合证据的相关规定。证据11是刘岩桥向其付款，刘岩桥与晟泰公司没有关系。证据12经核实不存在，与本案不具有关联性。奥华公司的质证意见：证据为复印件，不予质证，证据1是奥华公司内部文件，不知原告如何取得。证据3有用笔修改过的内容，且乙方签字没有任何凹凸痕迹，对证据真实性有异议，无其他质证意见。晟泰公司为证实自己的主张提供的证据：《福汇园一标段施工、进度、垫资、支付方案》一份。原告认可证据真实性，主张原告与奥华公司按该方案执行。奥华公司未提交证据。依据晟泰公司申请，本院调取了（2017）津0116民初64618号案件中2017年10月18日庭审笔录及原告提交的2009年9月24日委托书，对该证据的真实性，原、被告均无异议。原告解释为当时投资方仅剩下原告，所以刘先龙为原告出具了2009年9月24日委托书；被告主张委托书明确记载俞波为受委托人，并不是合同相对方，俞波在庭审中明确表示诉争项目为泰州苏泰建筑劳务有限公司承建，俞波与他人共同投资并借用泰州苏泰建筑劳务有限公司的营业执照进行施工。经核实，原告提交的2010年9月17日决算统计表，证据来源为原告在奥华公司办公室偷拍方式取得。本院经审理认定事实如下：2008年8月4日晟泰公司与泰州苏泰建筑劳务有限公司签订《福汇园一标段施工、进度、垫资、支付方案》，晟泰公司为总承包方，泰州苏泰建筑劳务有限公司为施工单位，总承包方刘岩桥、施工单位刘先龙在方案中签字，该方案对施工范围、施工进度进行了约定。2011年3月24日原告、刘岩桥、田新平、刘明惠签署会议纪要，该会议纪要载明，俞波作为一标段总承包方的经理将福汇园工程一标段零星维修工程委托田新平维修，俞波和刘岩桥在一标段负责人处签字，刘明惠在甲方负责人处签字。2010年11月19日福汇园一标段施工变更审核汇总表加盖了奥华公司（甲方）的合同专用章和晟泰公司（乙方）的公章，刘明惠作为甲方负责人于2011年3月24日在甲方盖章处签字，俞波作为乙方负责人于2011年3月24日在乙方盖章处签字，该汇总表载明，申报金额为12938337元，核实金额为951573元。2011年10月12日奥华公司（甲方）与原告（乙方）签署福汇园小区一标段外事项商议计算书，甲方处加盖了奥华公司合同专用章，并有刘明惠签字，该计算书明确了协商事项，如后期借用电缆再行商议、增加工程款689900元等内容。2012年11月17日刘明惠与原告分别以奥华公司（甲方）与晟泰公司（乙方）的名义签署协议书，协议约定，原告施工的福汇园小区1-5、9、10号住宅楼工程，工程结算总造价为6636.15万元，甲方盖章处由刘明惠签字，乙方盖章处由俞波签字。庭审中，原告主张与奥华公司于2010年9月17日做的决算，2012年12月26日刘明惠出具了结算说明，奥华公司支付工程款给晟泰公司，由晟泰公司向原告支付工程款，原告与晟泰公司之间无挂靠协议。原告提交的2012年12月26日刘明惠出具的结算说明（复印件）载明，工程总价为66211978元、增补建筑面积工程款689900元、施工图纸变更增项127350元、小区内施工临时（道路、围墙、围挡）161200元、借用电缆线40500元、钢筋砼调增518500元，小计67749428元，扣回已付工程款65337200元，总计2412228元。另，2016年6月15日刘岩桥通过银行卡向原告支付20000元。2017年9月26日原告俞波向本院提起诉讼，要求被告奥华公司、晟泰公司给付工程款，2017年12月20日因证据不足，原告申请撤诉。2017年12月22日原告再次向本院提起诉讼，要求奥华公司给付工程款5410000元，要求晟泰公司给付工程款1180000元。经释明，原告选择本案为与奥华公司的建设工程施工合同纠纷，原告与晟泰公司的挂靠合同纠纷另案解决，并申请撤回对晟泰公司的起诉。以上事实，有当事人陈述、原告提供的会议纪要、一标段外事项商议计算书、协议书、一标段施工变更审核汇总表，晟泰公司提交的《福汇园一标段施工、进度、垫资、支付方案》等证据予以证实，本院予以认定。原告提交的其他证据或为复印件或为单方书写制作，不符合证据要求，不能作为证据使用，本院对此不予认定。本院认为，本案原告的诉讼存在两个法律关系，即原告与晟泰公司的挂靠经营合同纠纷、原告与奥华公司的建设工程施工合同纠纷，经释明，原告自愿撤回对晟泰公司的起诉，保留对奥华公司的起诉，符合法律规定，本院予以准许。本案争议焦点：1.俞波作为原告提起诉讼，主体是否适格；2.原告要求奥华公司给付工程款541万元是否有事实依据。首先，本案原、被告均认可奥华公司为发包方，晟泰公司为总承包方，奥华公司向晟泰公司支付工程款。依据合同相对性，晟泰公司有权向奥华公司主张给付工程款。原告在会议纪要、一标段外事项商议计算书、协议书、一标段施工变更审核汇总表等相关文件上的签字，可以证明原告代表晟泰公司签署了相关文件，与晟泰公司存在一定关联，由于原告与晟泰公司之间无挂靠协议，且晟泰公司否认与原告存在挂靠经营法律关系，而主张与泰州苏泰建筑劳务有限公司存在分包合同关系，原告系与他人共同投资并借用泰州苏泰建筑劳务有限公司的营业执照进行施工，原告主张挂靠晟泰公司为实际施工人，事实依据不足。其次，依据法律相关规定，“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，发包人向实际施工人承担工程款给付责任，前提是发包人欠付工程款。原告无证据证实其实际施工人的法律地位，也无证据证实发包人奥华公司欠付晟泰公司工程款，要求奥华公司给付工程款541万元，不符合法律规定，本院不予支持。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决如下：驳回原告俞波的诉讼请求。案件受理费减半收取计29700元，由原告俞波负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于天津市第二中级人民法院。审判员  蔡印霞二〇一八年二月十二日书记员  庞 昊附：法律释明：1．《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。2.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第九十一条人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。