浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)浙01民终6354号上诉人（原审被告）：刘云易，男，1968年5月7日出生，汉族，住甘肃省西和县。委托诉讼代理人：米双双，浙江富奥律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杭州咏昶装饰设计有限公司。住所地：浙江省杭州经济技术开发区下沙街道天城东路**号北苑大厦*幢*单元****室。统一社会信用代码：9133010109653281X。法定代表人：高飞，该公司总经理。委托诉讼代理人：林维清，浙江坤顺律师事务所律师。上诉人刘云易因与被上诉人杭州咏昶装饰设计有限公司（以下简称咏昶公司）确认劳动关系纠纷一案，不服杭州经济技术开发区人民法院（2017）浙0191民初1002号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月28日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审判决认定：2016年7月8日，咏昶公司（甲方）与贺广磊（乙方）签订《建设工程内部承包协议书》，约定工程项目名称为理工大学玫瑰园食堂装修工程，承包期限预计自2016年7月10日至2016年8月30日。承包范围及承包方式为，乙方承包并负责本工程项目，包括设计、施工等全部工程，乙方按照工程总净利润的10%向甲方缴纳管理费，乙方自行临时雇佣相关工作人员、自筹资金、自主施工、自担风险、工程施工由乙方负责组织管理。合同还约定了其他权利义务。贺广磊系咏昶公司股东。2016年7月14日，经贺广磊招聘，刘云易进入理工大学玫瑰园食堂装修工程从事水电工作，双方未签订书面协议。原审庭审中，刘云易自认其工资由贺广磊发放，工资为260元/天，按月发放。2016年8月12日，刘云易在下班途中与他人发生道路交通事故。2016年9月16日，咏昶公司出具《误工证明》，载明刘云易系咏昶公司担任电工职务，天收入260元人民币整，在2016年8月12日下班途中因发生交通事故受伤，未到本公司上班，停发工资，特此证明。刘云易向杭州经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求确认其与咏昶公司之间存在劳动关系。2017年4月19日，仲裁委作出仲裁裁决：确认咏昶公司与刘云易自2016年7月14日起存在劳动关系。咏昶公司不服，于2017年5月4日提起诉讼，请求判决：1、撤销杭州经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会于2017年4月19日作出的杭经开劳人仲案字[2017]第68号仲裁裁决书，确认咏昶公司与刘云易之间不存在劳动关系；2、本案诉讼费用由刘云易承担。原审法院认为：咏昶公司与贺广磊签订的《建设工程内部承包协议书》明确约定，工程施工劳务人员全部由贺广磊自行雇佣，雇工劳务报酬由贺广磊自行承担。刘云易系贺广磊招用进入理工大学玫瑰园食堂装修工程工作，工资报酬由贺广磊支付，刘云易与咏昶公司之间不存在管理与被管理关系，双方既没有建立劳动关系的合意，亦无劳动关系的实质和外观。咏昶公司为满足刘云易交通事故人身损害赔偿诉讼所需出具的证明，并不足以证明双方之间存在劳动关系。故咏昶公司的诉讼请求，合法有据，予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2017年8月4日判决：确认咏昶公司与刘云易之间自2016年7月14日起不存在劳动关系。案件受理费10元，减半收取5元，由刘云易负担。咏昶公司于判决书生效之日起十五日内向原审法院申请退费。刘云易于判决书生效之日起七日内，向原审法院交纳应负担的诉讼费。宣判后，刘云易不服，向本院提起上诉称：一、原审程序违法，原审对于刘云易提出的请求撤销仲裁裁决书的诉讼请求只字未提。一审中有3位证人出庭作证，但庭审笔录中没有证人出庭的相关记录。二、原判认定事实不清，适用法律错误。咏昶公司与刘云易没有签订《临时雇工协议》，就不能单纯凭借《建设工程内部承包协议书》认定双方之间不存在劳动关系。贺广磊不仅是咏昶公司的股东，咏昶公司还为其缴纳了社会保险，贺广磊以公司名义招聘了刘云易，并且以股东的身份向刘云易发放了工资。《误工证明》是刘云易在受伤后，因为咏昶公司拖欠了2万多元的工资才找法定代表人高飞出具的，即使是刘云易出了交通事故，想让贺广磊出具误工费用的证明，咏昶公司如想帮助刘云易，可以以公司名义出具雇佣关系的收入证明，无需出具劳动关系的证明，无论是高飞还是贺广磊，都是咏昶公司的股东，其理应明白盖公章需要负法律后果。请求：一、撤销原判或发回重审；二、依法确认咏昶公司与刘云易之间的劳动关系；三、由咏昶公司承担本案诉讼费。上诉人刘云易在二审中提交《通行证》复印件一份（已与原件核对），证明刘云易与咏昶公司存在劳动关系。被上诉人咏昶公司在二审中辩称：1、一审已经依法变更诉讼请求，故诉讼请求无错误；2、一审证人已出庭作证，并如实作证，一审程序、举证正确；3、为帮助刘云易在交通事故案件中能够证明工作地及收入而出具的误工证明，无法证明双方的劳动关系，一审认定正确；4、《误工证明》明确因交通事故已经停发工资，恰恰能证明刘云易与贺广磊之间雇佣关系，而非与咏昶公司存在劳动关系，因为根据法律规定劳动关系的工伤期间不能停发工资；5、《误工证明》与承包协议、雇佣协议、证人证言等证据相互印证，一审认定证据、事实完全正确，并且与客观事实一致；6、一审法院根据民事诉讼法解释第105条等证据规则，认定案件适用法律，判决不存在劳动合同关系，是正确合法的；7、关于《建设工程内部承包协议书》，法律没有禁止内部承包，内部承包即为合法，一审认定正确；8、上诉状中关于《误工证明》系用于证明其工作地、工资的事实，属于自认，其一审也是这样自认的，亦是原审判决中质证内容；9、一审法院审理案件程序合法，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。被上诉人咏昶公司在二审中未提交新证据。上诉人刘云易在二审中提交的证据，经出示，被上诉人咏昶公司认为该《通行证》系理工大学发放，没有盖章，对真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为恰恰与一审证据相印证，贺广磊签订内部承包协议，承接工程并招工，实际用工、管理也是贺广磊，发工资及后续的开证明也是贺广磊，刘云易与贺广磊之间构成雇佣关系，一审认定是正确的。本院对该证据的真实性予以确认，但不能证明上诉人的证明对象。本院依据有效证据及当事人陈述等，经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，予以确认。本院认为，关于一审审理程序问题，本案系劳动争议案件，劳动仲裁系诉讼的前置程序，咏昶公司因不服杭州经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会作出的杭经开劳人仲案字[2017]第68号仲裁裁决向原审法院提起诉讼，原仲裁裁决书不发生法律效力。原审依据咏昶公司的诉讼请求，审理咏昶公司与刘云易之间是否存在劳动关系并无不当。咏昶公司在一审中申请了朱金鸿、贺超、吴福友三位证人出庭作证，原审予以准许，并制作了证人证言笔录，程序合法。关于咏昶公司与刘云易之间是否存在劳动关系。咏昶公司一审申请的三位证人，与贺广磊之间均签订有《临时聘用协议书》，而刘云易没有。咏昶公司于2016年9月16日出具的《误工证明》上明确表明刘云易系咏昶公司的电工，双方之间存在劳动关系的意思表示清楚。咏昶公司辩称该《误工证明》仅用于帮助刘云易诉讼之用，不能用于证明双方之间的劳动关系，但咏昶公司作为一家独立法人，应当清楚出具这样的《误工证明》的法律后果，且结合本案的其他证据，咏昶公司诉请确认其与刘云易之间不存在劳动关系不成立，刘云易的上诉请求本院予以支持。综上，原审判决错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销杭州经济技术开发区人民法院（2017）浙0191民初1002号民事判决；二、确认杭州咏昶装饰设计有限公司与刘云易之间自2016年7月14日起存在劳动关系；三、驳回杭州咏昶装饰设计有限公司的诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取5元，由杭州咏昶装饰设计有限公司负担；二审案件受理费10元，由杭州咏昶装饰设计有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵为民审判员  陈 艳审判员  金瑞芳二〇一八年二月二十七日书记员  袁其伟