甘肃省酒泉市中级人民法院民事判决书（2018）甘09民终1280号上诉人（原审被告）:甘肃宝珠建筑工程有限公司，社会统一信用代码×××。法定代表人：闫煦，该公司董事长。委托诉讼代理人：殷国庆，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）:令康，男。委托诉讼代理人：张超，甘肃油城律师事务所律师。原审被告：闫建泉，男。上诉人甘肃宝珠建筑工程有限公司因与被上诉人令康、原审被告闫建泉承揽合同纠纷一案，不服玉门市人民法院（2018）甘0981民初2031号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。甘肃宝珠建筑工程有限公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人与被上诉人于2017年8月18日签订了《外墙保温及乳胶漆工程施工合同》，双方约定乙方即被上诉人负责事项为：“严格按照图纸和有关规范、规程进行施工，确保工程质量，按合同期限按期竣工和交付使用”，被上诉人责任为：“（1）若因工程质量和材料产品质量不合格，乙方应当负责进行无偿修理或返工”（2）若因乙方原因造成的工期延误，应由乙方负责由此产生的费用。此外，双方还约定了保修期限，外墙保修期为一年，外墙乳胶漆保修期为一年，在保修期内，因乙方的施工原因造成的质量问题由乙方无条件进行维护，费用自理。但实际施工过程中，被上诉人的工程质量并不符合约定及施工要求，2017年11月2日，该项目（玉门市昌马乡卫生院建设项目）的监理方酒泉市众信工程监理咨询有限责任公司向上诉人发出监理通知，列举工程存在包括内粉刷在内的质量问题，并同时要求五日内整改完毕。因此，上诉人在已经于2017年9月24日、10月25日支付两笔共3万元的情况下，暂停支付剩余工程款，并要求被上诉人按照合同约定进行无条件维修，该维修返工的费用也由被上诉人自行承担。但被上诉人拒不返工维修，而是采取围堵上诉人公司的管理人员、扰乱施工现场等方式，迫使上诉人支付剩余工程款，后上诉人无奈于2017年12月23日在昌马派出所又向被上诉人支付了32610元的工程款。事后，上诉人又找到案外人郑某与其签订《内墙粉刷分包合同》，对不合格的内墙粉刷进行返工维修，并多支付了34560元的返工费，该部分事实，上诉人在一审庭审中已提交相关证据予以证实。正是由于被上诉人的违约和干扰正常的施工行为给上诉人造成了巨大的经济损失。综上，一审判决认定事实错误，请求二审法院能够查明事实，维护上诉人的合法权益。令康辩称，一、上诉人认为一审判决认定事实错误没有事实依据，如果真正是粉刷造成的墙面不平，上诉人应当在监理公司发出整改通知后，及时告知被上诉人，并要求被上诉人返工维修或不予结算，或对墙面不平原因进行鉴定，而上诉人均未这样做，可以推断出墙面不平不是被上诉人过错造成的，那么上诉人的损失与工期拖延与被上诉人无关。其次，被上诉人和上诉人签订的外墙保温及乳胶漆工程施工合同主体存在矛盾且事实上双方均未按该合同履行，而是按口头协议履行的，因此该合同不能作为定案依据。二、上诉人的工地负责人殷国庆分别于2017年11月24日向被上诉人出具的外墙保温刷漆面积工单及2017年12月27日向被上诉人出具的内墙乳胶漆粉刷面积工单上明确确认了被上诉人已经施工的工程面积、单价及总价，且由上诉人的另外两名员工代表上诉人公司在工单上签字进行了进一步的确认，并注明同意挂账。因此，无论从两份工单的出具时间还是从记载内容上来看，均是对被上诉人已完成的工程质量的认可和数量的确认，应当是工程款的最终结算依据，上诉人应当按照工单所确认的数额给付工程款。三、上诉人在收到昌马乡卫生院建设工程监理方发出的《监理通知》时，并没有转达至被上诉人，也未通知被上诉人进行返工维修，被上诉人对此毫不知情。况且《监理通知》是在2017年11月2日发出的，而上诉人向被上诉人出具的两份工单是在其收到《监理通知》之后，上诉人也未在工单上注明工程存在质量问题。因此，《监理通知》不能证明被上诉人的施工存在质量问题，《监理通知》所列明的质量问题是上诉人实体工程中存在的问题，与被上诉人无关。四、上诉人在未告知被上诉人的情况下，于2017年11月5日私自与郑某签订《内墙粉刷分包合同》，并在同年11月6日至11月10日进行施工，也未在工单中注明。因此，上诉人向第三人支付的人工费不应从工单上已经结算的应给付被上诉人的工程款中扣除。再者被上诉人完工后与上诉人约定，因上诉人主体工程问题导致被上诉人不能施工的部分，由上诉人自行解决。因此，上诉人分包给郑某施工的部分应由上诉人自己承担。五、上诉人在2017年9月24日和2017年10月25日分两次给付被上诉人的30000元，实际上系其向被上诉人购买瓷砖的应付货款，已在另案中调解处理，不应再将该款从应付被上诉人的工程款中扣除。另外，上诉人于2017年12月23日在昌马乡派出所向被上诉人支付的32610元工程款，被上诉人已在一审诉讼请求中先行扣除，故此款亦不应从上诉人应付工程款中再行扣除。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。闫建全未到庭亦未向法庭提交书面陈述意见。令康向一审法院起诉请求：1.请求判令被告支付原告工程款97790元，2.本案诉讼费由两被告承担。一审法院认定事实：2017年8月，宝珠公司闫建泉与令康口头约定，由令康对宝珠公司承包的玉门市昌马乡卫生院修建工程的内、外墙进行粉刷，包工包料。令康于2017年8月4日带人进驻工地施工，于2017年10月24日完工后离开工地。2017年11月24日，宝珠公司工地负责人殷国庆向令康出具了工单，确认了昌马乡卫生院外墙保温刷漆面积1000平方米、每平方米单价85元，计85000元，外墙只刷漆不保温面积200平方米，单价75元，计15000元，外墙刷漆及保温总价100000元，宝珠公司闫建泉在工单上签字确认，并注明从中扣除伙食费4310元。2017年12月27日，宝珠公司股东王超又在该工单签字确认同意挂账。同日，殷国庆又向令康出具工单，确认了昌马乡卫生院内墙乳胶漆面积1600平方米、单价19元，总价计30400元，王超签字确认，闫建泉也在该工单上签字，并注明还要扣除做外墙卫生费500元。工程完工后，令康持工单向宝珠公司索要时，宝珠公司未予给付。2017年12月23日，令康与工人一起到昌马派出所上访，要求给付工程款，派出所将宝珠公司及令康传唤，在双方进行核算后，将所涉11名工人工资32610元在昌马派出所发放给工人，其余仍未付清。一审另查明，在工程施工中，宝珠公司在2017年9月24日、2017年10月25日分两次给令康付款计30000元，该款经双方同意，已计入双方间同时进行的瓷砖买卖款中，且另案已调解处理。一审法院认为，宝珠公司闫建泉与令康口头协议，由令康为宝珠公司承包的昌马乡卫生院工程进行内、外墙粉刷，在工程完工后，宝珠公司工地负责人殷国庆向令康出具了两份工单分别确认了令康已经施工的工程面积、单价及总价，且由宝珠公司另外两名员工代表宝珠公司签字进行了进一步确认。能够认定，工单的出具是对令康已完成工程质量和数量的确认，是工程款结算的依据，工单中注明的应扣除伙食费及卫生费，也是双方认可的内容，应从工程款中扣除。宝珠公司应依据两份工单中记载的总价款，扣除伙食费4310元、卫生费500元及已付人工工资32610元，付给令康剩余工程款92980元。本案中，闫建泉的行为是代理宝珠公司行使的，其行为后果应由宝珠公司承担，故闫建泉对令康不承担给付工程款的责任。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第二百五十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、甘肃宝珠建筑工程有限公司给付令康工程款92980元，于本判决生效后十五日内付清；二、驳回令康的其他诉讼请求。案件受理费减半收取1122元，令康负担55元，甘肃宝珠建筑工程有限公司负担1067元。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审认定的一致，予以确认。本院认为，本案争议焦点为上诉人宝珠公司要求被上诉人令康承担其向案外人郑某支付的34560元内墙乳胶漆粉刷人工费并拒绝支付内墙粉刷工单确认的30400元工程款的主张能否成立。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，被上诉人令康为上诉人宝珠公司承包的昌马乡卫生院工程进行了内、外墙粉刷施工，工程完工后，由上诉人的工地负责人出具了两份工单，确认了施工面积、单价及总价。上诉人宝珠公司认为令康施工的内墙粉刷质量不合格，对其出具的内墙粉刷工单应不予结算，并要求令康承担其向案外人郑某支付的34560元内墙乳胶漆粉刷人工费，经审查，上诉人出具内墙粉刷工单的时间是2017年12月27日，其向郑某支付34560元内墙粉刷人工费的时间是2017年的11月25日，而监理公司出具监理通知的时间是2017年11月2日，上诉人向被上诉人出具工单的时间均晚于监理通知和上诉人向郑某付款的时间，在工单中除注明“扣除小工做外卫生墙500元”之外，再无任何备注有关工程质量问题及应扣款的内容，上诉人无证据证明郑某的施工与令康施工质量有关，也无其费用约定由被上诉人承担的证据，故应由上诉人自行承担不利后果，上诉人的该上诉理由缺乏证据证实，不能成立。上诉人出具的该两份工单内容客观真实，应作为被上诉人令康所施工的内外墙粉刷工程款的结算依据。综上所述，甘肃宝珠建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2125元，由上诉人甘肃宝珠建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 徐 林审判员 蔺春辉审判员 张小青 二○一九年二月十八日书记员 高菊芳