福建省厦门市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)闽02民终388号上诉人（原审被告、反诉原告）：厦门市有影美广告有限公司，住所地福建省厦门市同安区大同镇东山村双圳头8号。法定代表人：刘志勇，总经理。委托诉讼代理人:柯金敏、颜志祥，厦门市新民法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告、反诉被告）：邓怀春,男，汉族，1986年8月12日出生，住福建省建瓯市。委托诉讼代理人：陈耀东、郑彩婷，福建方定律师事务所律师。上诉人厦门市有影美广告有限公司（以下简称有影美公司）因与被上诉人邓怀春装修装饰合同纠纷一案，不服福建省厦门市同安区人民法院（2017）闽0212民初2260号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。有影美公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回邓怀春一审的全部诉讼请求或发回重审。事实与理由：一审法院事实认定不清，适用法律错误。1、邓怀春提供广告牌不符合合同约定标准，一审法院判令有影美公司按合同约定支付价款无法律依据。一审期间经鉴定，方管边长检测的21处中有4处超过标准允许正偏差值；集中区医院段角铁33处边宽均超过标准允许负偏差值，不符合标准要求；集中区医院段和村部后街道区域的PVC字最大边长不符合合同约定的尺寸要求；梧侣村大门区域的17处PVC字厚度均不符合合同约定的厚度要求。双方对该鉴定结论均无异议，一审法院在明知邓怀春交付的广告牌不符合合同约定的质量要求及未经整改直至验收合格的情况下仍判令有影美公司按合同约定的数额支付价款，该判决缺乏法律依据，应予撤销。2、一审法院对于PVC字的承包金额计算依据系一审开庭审理辩论终结后由邓怀春提供自行计算的《情况说明》，未经庭审质证，判决错误。一是邓怀春在起诉状中自己确认PVC字总金额为45364元，一审法院却判决PVC字总金额为59280元，明显超裁，应予撤销。二是一审法院未经权威鉴定机构合法测量或双方共同确认，仅凭邓怀春单方提供《情况说明》中自行计算的不真实、不客观PVC字数统计数量判决有影美公司支付全部加工费缺乏事实与法律依据，应予撤销。3、邓怀春只申请对广告牌进行面积测量，该测量报告只有平面面积数量并没有PVC字数量且厦门闽矿测绘院测绘时并没有通知有影美公司在场对测绘诉争物进行确认，测绘程序违法。邓怀春一审辩论终结后单方提供自行计算的《情况说明》未经庭审质证及双方确认，不能作为一审定案依据。一审法院未经审查核实《情况说明》内容便判决有影美公司支付全部广告加工费用明显错误，应予撤销。4、一审法院对邓怀春制作广告牌其中不符合质量要求部分只扣减费用的计算方法明显错误，缺乏法律依据，对有影美公司不公平，严重损害有影美公司的利益。广告牌是一个整体，如果其中部分质量不合格将影响整个广告牌的使用年限及寿命，使广告牌无法正常使用。正由于邓怀春制作的广告牌不符合合同要求，存在严重质量问题，材料不牢固，才致使广告牌被2016年的莫兰蒂台风吹坏，使有影美公司遭受重大的经济损失。因此一审法院将作为整体的广告牌分开判决，合格部分判决支付费用，不合格部分判决扣减费用是以偏概全，严重的错误判决，而且仅凭邓怀春《情况说明》单方提供的对其有利的扣减金额对有影美公司十分不公平，使广告牌至今不能验收，给有影美公司造成严重的经济损失，况且在邓怀春还没有整改直至验收合格情况下就判决有影美公司支付费用明显错误，应予撤销。邓怀春辩称：一审法院判决事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。1、一审法院并未超裁。邓怀春于2016年2月23日向一审法院提起诉讼，案号为（2016）闽0212民初598号，因有影美公司并不与邓怀春进行结算，邓怀春只能自行计算广告扣板、pvc字等的费用。后经双方委托法院鉴定，邓怀春根据两份司法鉴定的内容进行结算出加工费用并变更了诉讼请求。该案在审理过程中，因有影美公司与邓怀春打算协商解决，邓怀春为了有利于调解便撤回起诉，并不是有影美公司在答辩状所诉的一审法院驳回邓怀春的全部请求。在2017年5月11日，邓怀春向法院再次提起诉讼，起诉的标的额均与2016年2月23日起诉变更后的金额一致，并经有影美公司答辩，一审法院并未超裁。2、有影美公司与邓怀春均委托法院进行司法鉴定，鉴定程序合法，双方的鉴定结论是合法有效的。邓怀春根据双方鉴定结论进行结算是符合法律规定的。邓怀春在调解期间，多次与有影美公司商量对广告牌等进行测量计算，有影美公司多次推脱不愿进行测量，无奈邓怀春只能委托法院进行测量，并根据测量结果进行计算。若有影美公司对该鉴定意见存在异议可申请重新鉴定，但有影美公司在收到鉴定意见后并未申请重新鉴定。3、有影美公司不能以尺寸不符合合同的约定作为不支付加工款为抗辩条件。邓怀春根据合同约定，履行了合同的义务，并交付使用。在交付后，有影美公司借故推脱，不履行付款义务。即使该广告牌等有存在瑕疵，根据双方签订的《广告扣板工程施工合同》第5条第5款的约定，因乙方未按要求制作出现项目质量问题，乙方应无条件给以整改。该合同并未约定邓怀春的制作不符合合同约定的尺寸，有影美公司就可以不支付加工款。合同是双方意思自治的表示，是合法有效。对于出现的不符合合同约定的尺寸等问题，邓怀春也愿意进行整改。因受台风影响导致广告的损毁，这属于自然灾害，不符合合同尺寸并不是导致广告牌损毁的必然原因。并且有影美公司愿意根据司法鉴定的结果以折价的方式进行抵扣加工费用。有影美公司以此来不支付承揽加工费用的行为是不符合诚实信用的交易原则的。4、据邓怀春了解，发包人已将该广告牌工程款项于2015年邓怀春完工后结算给有影美公司，在2016年莫兰蒂台风后，该广告牌发生的损毁已再次发包他人修缮。邓怀春向一审法院起诉，请求判令：一、有影美公司支付剩余货款115838.2元及滞纳金（按未付款总款的每天1%自2015年10月15日起计至实际支付之日止）；二、有影美公司承担本案的鉴定费用7000元。有影美公司向一审法院提起反诉，请求判令：1、邓怀春退还已付工程款84000元及占用费（按厦门市农商行银行同期同类贷款利率计算）；2、鉴定费20000元由邓怀春负担。一审法院查明：2015年8月27日，有影美公司与邓怀春签订《广告扣板工程施工合同》一份，约定：有影美公司将其承包的梧侶社区农村新建设、广告整改项目委托邓怀春施工；邓怀春应按照合同约定在合同签订之后2015年10月前完成本项目制作，项目清单：广告扣板（含骨架）为95元/平方米，使用多少算多少，足17毫米PVC字、50公分以下角线等为1.6元/cm，按字最大边算；邓怀春开始施工预付1万以保证工作顺利进行，有影美公司按照邓怀春已做工程量支付80%进度款项预付，全部完工后于7个工作日内支付剩下工作量款及尾款（全部工程量的100%），工程款不拖欠，有影美公司指定时间付款未付款的，按未付款总款的每天1%滞纳金支付给邓怀春；邓怀春对工程一年免费维护（自然灾害及认为损坏除外）；在制作中因邓怀春未按要求制作出现项目质量问题则应无条件整改。此后，双方发生争议，邓怀春于2016年2月23人向一审法院提起诉讼，案号为：（2016）闽0212民初598号，在该案诉讼过程中，经邓怀春申请并由一审法院委托厦门闽矿测绘院对上述广告牌进行面积测量，结论为平面面积共1479.56平方米，经一审法院委托福建方成司法鉴定中心对同安区梧侣社区农村新建设店面广告扣板、PVC字施工质量进行鉴定，该鉴定中心于2016年10月21日出具《司法鉴定意见书》载明：集中区医院段、村部集中购物中心区域的广告牌高度为3m,村后部街道、梧侣村大门区域的高度为1m；广告面板材质为轻型薄钢板，龙骨和部分支架采用镀锌方管制作，较少部分支架采用角铁制作，各部位的方管边长测量数值在24.5mm-25.7mm之间，选取切口处测量的壁厚，集中区医院段在0.8mm-1.5mm之间；集中区医院段的角铁除后段斜向布设角铁边宽在26mm-31.5mm之间，其余部位角铁边宽在35mm-38mm之间；集中区医院段、村部后街道、梧侶村大门区域广告字最大边长分别为110cm、40cm、50cm；合同约定采用边长25mm方管，现场检测尺寸在24.5mm-25.7mm之间，检测的21处中有4处超过标准允许正偏差值，其余数据基本符合要求；合同约定方管壁厚为0.8mm,现场检测的集中区医院段方管壁厚在08mm-1.5mm之间，考虑局部切口处不平整导致的检测数据偏大，方管厚度基本满足要求；集中区医院段和村后部街道区域的PVC字最大边长不符合合同约定尺寸要求，梧侣村大门区域的PVC字最大边长符合合同约定尺寸要求，所检测到的17处PVC字厚度均不符合合同约定尺寸要求；双方对面板为彩钢木纹板无异议。该鉴定意见书还列明了角铁边宽测量结果、广告字厚度测量结果等。邓怀春于2016年8月25日支付厦门闽矿测绘院测量费7000元。有影美公司于2016年10月26日支付福建方成司法鉴定中心鉴定费20000元。邓怀春于2016年12月29日就（2016）闽0212民初598号案件向一审法院申请撤诉，一审法院于2017年1月3日做出民事裁定书予以准许。后双方又协商不成，邓怀春于2017年5月11日提起本案诉讼，诉讼请求如上所述。本案审理过程中，邓怀春提交《情况说明》一份，写明：根据双方签订的合同第5条第5项的约定,在制作中,因乙方未按要求制作出现项目质量问题,乙方应无条件给予整改。结合福建方成司法鉴定中心鉴定意见书出现的质量瑕疵，邓怀春愿意依据出现瑕疵的地方，进行整改及相应费用的扣减。1、关于方管有4处超过标准，方管价格一条为16元，需要整改为4处，共64元。2、关于集中区医院段角铁33处边宽超过允许负偏差值。角铁一条30元，需要整改33处，共990元。3、关于集中区医院段和村部后街道区域的pvc字的最大边不符合合同约定的尺寸。所检测的17处pvc字厚度不符合合同要求。（1）集中区医院段pvc字最大边长为110cm。首先，合同中第三条关于项目的约定第２项pvc字50公分以下，单价１.６元／ｃｍ，按字的最长边计算。双方签订合同时对于50cm以上的是以字的最长边进行计算。其次，集中区医院段广告牌高度３米以上的，pvc字的最长边一般为110cm——120cm。最后，对于实际最长边高于约定的尺寸，进行整改，可以人工磨合。若有影美公司坚持进行整改，根据鉴定结论，集中区医院段pvc字最长边为110cm，对于多出的60cm可以进行人工磨合。（2）关于村部后街道区域pvc字比合同约定的尺寸小，邓怀春进行整改更换。Pvc字最长边50cm同行最低价为15元/个，村部后街道需要整改部分为153个字，共2295元。（3）pvc字17处厚度不符合要求。根据同行最低价pvc字厚度1.7mm同行最低价为0.3元/cm，共5.1元。（4）对于不符合约定的依法处理。4、上述整改，需要人工2人，每人每天100元，整改耗时为一个星期，共1400元。该《情况说明》同时附各个项目费用：1、广告牌费用为140558.2元【1479.56平方米×95元/平方米（依合同约定的单价）】。2、PVC字的费用共59280元，其中：（1）集中区医院段22896元：【96个字×110cm（依合同约定按字最大边算）×1.6元/cm（按合同约定的单价）+1500×4套（发光字拆装）】；（2）村部后街道9792元：（153个字×40cm×1.6元/cm）；（3）梧侶村大门26592元：【82个字（大字）×110cm+152个字×50cm}×1.6元/cm】，以上金额合计199838.2元。3、扣减的费用共计13970.1元，其中：（1）需要整改的4处方管费用64元（4处×16元/条）；（2）需要整改角铁33处费用共990元（33处×30元/条）；（3）需要整改的村后部街道pvc字2295元（153个×15元/个）；（4）需要整改pvc字1.7mm共5.1元（17处×0.3元/cm）；（5）整改支出的人工费用1400元（100元/天×2人×7天）；（6）对于集中区医院段pvc字，邓怀春自行按字的最长边50cm进行计算，集中区医院段pvc字费用调整为13680元，即该部分字的费用扣减9216元。扣除有影美公司已支付的84000元以及邓怀春自行扣减的费用13970.1元，有影美公司仍应支付邓怀春款项101868.1元。一审法院认为：有影美公司与邓怀春签订《广告扣板工程施工合同》，双方之间的承揽合同关系是当事人意思的真实表示，未违反法律法规的强制性规定，应当认定有效。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百一十二条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。”邓怀春按照约定完成广告制作项目并向有影美公司交付了工作成果，有影美公司应当依约支付承揽加工费。双方就邓怀春的工作成果在诉讼中共同委托厦门闽矿测绘院进行测量、福建方成司法鉴定中心进行鉴定并前述机构出具测量报告书及鉴定意见书，福建方成司法鉴定中心在鉴定意见书提及的质量问题，现邓怀春已明确提出愿意整改并将相应的费用扣减，其依据双方共同委托鉴定的鉴定机构出具的测量报告书及鉴定意见书的结论结合双方签订的《广告扣板工程施工合同》中约定的施工项目单价计算应得加工款具备事实及法律依据，邓怀春现要求有影美公司支付其加工款101868.1元，予以支持，同时邓怀春有义务就福建方成司法鉴定中心鉴定意见书提及的质量问题进行整改直至验收合格。至于邓怀春提出的要求有影美公司支付滞纳金的诉讼请求，因邓怀春施工工程存在质量问题，其本身在合同履行过程中具有一定过错，无权要求有影美公司承担滞纳金。至于支付予厦门闽矿测绘院的测量费7000元的承担问题，该测量系邓怀春为证实自己完成的工程量而进行申请并进行测量，系其为证实自己主张而支出的费用，应由其自行承担。就有影美公司的反诉请求问题，其提出的要求邓怀春退还已付工程款84000元及占用费（占用费按厦门市农商行银行同期同类贷款利率计算）的诉讼请求，因邓怀春已经实际施工完成，有影美公司负有支付加工款的义务，更无权要求邓怀春退还已付工程款，该诉讼请求不予支持。至于有影美公司提出的要求邓怀春负担鉴定费20000元的请求，因该鉴定系有影美公司为邓怀春完成的工程量存在质量问题而进行申请并进行鉴定，系其为证实自己主张而支出的费用，应由其自行承担。据此，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第二百五十一条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院法关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第二款之规定，判决：一、有影美公司应于判决生效之日起十五日内支付邓怀春承揽加工费101868.1元；二、驳回邓怀春的其他诉讼请求；三、驳回有影美公司的全部诉讼请求。本院二审期间，除有影美公司对一审法院查明的“足17毫米、面积共1479.56平方米、整改部分153个字、整改需要人工2人、每人每天100元”有异议，认为厚度应为1.7毫米，具体面积、字数不清楚，每人至少每天300元，对邓怀春提交的《情况说明》不清楚，对所有PVC字不认可外，双方当事人对一审法院查明的其他事实没有异议，本院对双方无异议的事实予以确认。二审中当事人没有提交新证据。本院认为，根据法律规定，依法成立的合同对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。本案中，讼争合同签订后，邓怀春进行了施工，因有影美公司未进行验收，双方未进行结算，邓怀春向一审法院起诉并申请对施工面积进行测量，一审法院依法委托鉴定机构进行测量，有影美公司虽对测量结果提出异议，但并未提供相反的证据证明其主张的面积数量，应承担举证不能的法律后果，一审法院采纳鉴定机构测量结果认定邓怀春实际施工面积，并无不当。有影美公司对邓怀春施工质量提出异议并申请鉴定，一审法院依法委托鉴定，经鉴定邓怀春的施工质量部分不符合约定，因所施工的广告牌已被台风摧毁，整改已无必要和可能，邓怀春根据鉴定结论提出对需要整改部分扣减相应的费用，一审法院予以采纳并在有影美公司应付款中予以扣除，并无不当。有影美公司在一审中对鉴定结果没有异议，也未提出整改部分需要具体扣减的款项金额，应承担相应的法律后果。邓怀春一审提交的整改扣减工程款的《情况说明》并非证据，有影美公司上诉主张一审法院未组织质证程序错误，缺乏依据，本院不予采信。综上，有影美公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费2757元，由上诉人厦门市有影美广告有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 郑光辉审 判 员 林 勤审 判 员 师 光二〇一八年二月二十二日代书记员 崔新建附：本案所适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。