广州知识产权法院民 事 判 决 书(2017)粤73民终2431号上诉人（原审被告）：广州亚舟皮具实业有限公司，住所地广东省广州市白云区。法定代表人：王则岳。委托诉讼代理人：王效梅，广东非凡律师事务所律师。委托诉讼代理人：李伶，广东非凡律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：陈新忠（CHENXIN-ZHONG），男，1968年8月7日出生，澳大利亚国人，委托诉讼代理人：余庆浪，北京罗杰（广州）律师事务所律师。原审被告：广东永旺天河城商业有限公司，住所地广东省广州市天河区。法定代表人：猪原弘行，总经理。委托代理人：孔颖雯，该司员工。上诉人广州亚舟皮具实业有限公司（以下简称亚舟公司）、与被上诉人陈新忠、原审被告广东永旺天河城商业有限公司（以下简称永旺天河城公司）因侵害商标权纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2017）粤0106民初7699号民事判决向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。本案现已审理终结。本案当事人的一审诉辩意见、一审法院的事实认定、一审法院的法律认定，详见广州市天河区人民法院（2017）粤0106民初7699号民事判决书。一审法院判决：一、亚舟公司于本判决发生法律效力之日立即停止生产及销售侵害陈新忠（CHENXIN-ZHONG）享有的第5719816号、第12254783号、第1791624号注册商标专用权的商品；二、永旺天河城公司于本判决发生法律效力之日起立即停止销售侵害陈新忠（CHENXIN-ZHONG）享有的第5719816号、第12254783号、第1791624号注册商标专用权的商品；三、亚舟公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿陈新忠（CHENXIN-ZHONG）经济损失包括为制止侵权行为而支出的合理开支共计人民币80000元。案件受理费5800元，由陈新忠（CHENXIN-ZHONG）负担1100元，由亚舟公司负担4700元。亚舟公司上诉请求：1.依法撤销一审民事判决第一、三判项改判驳回陈新忠（CHENXIN-ZHONG）对亚舟公司的全部诉讼请求。事实和理由：一、本案违反一事不再理的原则。本案与广州市白云区人民法院审理的一审案号为（2016）粤0111民初1472号、二审案号为（2017）粤73民终136号的案件属于同一当事人基于同一法律关系、同一法律事实提出的同一诉讼请求的重复诉讼案件。陈新忠在本案举证亚舟公司生产的鞋子是与上述案件同一时期生产的，其销售行为也是发生在上述案件二审终结前。上述案件已经判决且亚舟公司支付完毕，陈新忠不具有就同一事实重复索赔的权利。此外，前述案件及本案与陈新忠向广州市白云区人民法院提起的商标权侵权诉讼（2017）粤0111民初3877号案，均构成重复诉讼。理由如下：1.三案当事人一致，原告为陈新忠，被告为亚舟公司，虽然（2016）粤0111民初1472号案增加了代理商广州酷玛仕商贸有限公司，而本案增加了永旺天河城公司，但两者均只是销售商。三案的最终指向对象是亚舟公司。2.三者均是基于同一法律关系、同一法律事实提出。三案陈新忠引证的注册商标均相同，均是三个组合商标。举证侵权事实相同，均是亚舟公司生产鞋子，鞋盒及鞋身上使用的注册商标均是亚舟公司自己持有的注册商标，仅在吊牌的品牌说明中使用了“丹尼熊/DANNNYBEAR”标识。因此,陈新忠认为亚舟公司侵犯了其商标专用权。3.本案所举证的鞋子与（2016）粤0111民初1472号、二审案号为（2017）粤73民终136号的案件均是同一时期生产的，其销售行为也是发生在（2017）粤73民终136号案件二审终结前。4.三案的诉讼请求相同。二、本案不构成商标侵权。（一）丹尼熊品牌影响力是亚舟公司多年努力的结果。陈新忠注册了相关商标后，并未在鞋品中使用，其产品在四线以下乡镇市场批发销售女童装产品，与亚舟公司的销售市场不同，不会构成消费者混淆。（二）亚舟公司拥有全系列“丹尼熊”的独立或组合商标，并全系列运营其特色产品，其线下体验店从店面的VI形象标识到商标标识都是统一的熊头图案配英文标识。只是基于给消费者做说明，当初2015年有些批次出厂的鞋品在吊牌的品牌说明中标注了“丹尼熊/DANNNYBEAR”，并未作为商标LOGO使用。（三）本案的利益流向是陈新忠受益及亚舟公司受损，不存在亚舟公司故意仿冒商标牟利的事实。亚舟公司所运营的丹尼熊箱包旅行系列品牌价值及产品知名度远在陈新忠的丹尼熊女童装之上。亚舟公司对丹尼熊品牌的推广和使用，使陈新忠增加了很多利益已构成民法上的不当得利。从陈新忠的商标注册可知，其只是在25类上注册和使用了几个商标，该商标是组合商标，除中文“丹尼熊”与被告一致外，其熊的图案和英文“BIGDANNY”与亚舟公司的完全不同。从市场认知度及产品知名度等方面考虑，亚舟公司均不可能利用或侵犯陈新忠商标专用权牟利。（四）本案的赔偿标准过高。首先是本案属于重复诉讼。其次不存在侵犯陈新忠商标专用权的行为，也不会存在消费者混淆。再次如前所述，本案的被诉侵权产品的销售行为发生在（2017）粤73民终136号案件二审终结前，此时亚舟公司是否构成侵权仍未确定，亚舟公司的销售行为不存在恶意。亚舟公司并非恶意牟利使用，且亚舟公司已支付过赔偿款12万元，因此本案应当考虑此情形，降低赔偿金额。陈新忠答辩称：同意一审判决。永旺天河城公司答辩称：同意一审判决。二审期间，双方当事人均没有提交新的证据。一审法院查明事实清楚，本院予以确认。本院认为：本案为侵害商标权纠纷。本案二审争议是一、本案是否属于重复诉讼；二、亚舟公司是否存在侵害陈新忠本案注册商标专用权的行为；三、一审判决亚舟公司承担的民事责任是否正确；四、一审法院酌情确定的赔偿数额是否恰当。关于第一个问题。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第二百四十七条第一款规定：当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉的裁判结果。本案中，亚舟公司认为本案的涉案侵权产品与前诉的涉案侵权产品是同一批次的产品，属于同一生产行为，该主张由亚舟公司提出，应由其承担举证责任，但其对此并没有予以举证证明，应承担举证不能的法律后果。另一方面，本案涉及销售侵权的包括永旺天河城公司，与前诉的当事人不一致，故不属于与前诉相同的销售侵权行为。综上，本案中，在当事人、诉讼标的、被诉侵权事实上均与前诉【广州市白云区人民法院受理的（2016）粤0111民初1472号案】不同，本案不属于重复诉讼，故一审法院认定本案不构成重复起诉正确，本院予以维持。关于第二个问题。依照《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第五十六条规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。陈新忠经国家工商局核准注册涉案商标，陈新忠作为注册商标权利人，涉案注册商标在法律规定的有效期内，在核定使用的商品第25类上，陈新忠对涉案注册商标享有的专用权以及对他人未经许可的禁用权，应当受到法律的保护，未经陈新忠许可，任何单位和个人不得使用，否则，构成对陈新忠享有的注册商标专用权的侵害。依照《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。亚舟公司在被诉侵权产品上使用被诉侵权标识“丹尼熊”，并进行销售。上述的使用是将该标识作为区分商品来源的商标来使用，属于商业标识意义上的使用，应当依法认定为商标法意义上的商标使用行为。依照《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第五十七条规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；对于亚舟公司是否存在侵害注册商标专用权的行为，本院作如下认定：首先，亚舟公司使用被诉侵权标识的商品与陈新忠所核定使用的商品相同。亚舟公司所生产、销售的被诉侵权产品与陈新忠所有的本案商标核定使用商品类别完全相同。其次，被诉侵权标识与本案商标近似。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条规定，商标法第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被诉侵权的商标与权利人的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被诉侵权的商标与权利人的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与权利人注册商标的商品有特定的联系；人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似，按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。从相关公众的一般注意力出发，被诉侵权标识为文字标识，本案商标为图文商标，两者相比较，被诉侵权标识“丹尼熊”与本案商标的中文文字完全一致，虽然文字字型上存在差异，但文字读音、含义以及组合相同。虽然陈新忠的本案商标为组合商标，在比对对象隔离的状态下，通过对商标的整体比对，同时进行对商标主要部分的比对，虽然英文单词相同，整体字形不同，整体结构存在一定的差异，但两者所包含的英文单词构成、读音和含义完全相同，被诉侵权标识存在突出使用的情形，故应认定两者在整体外观上构成近似。再次，被诉侵权标识与本案商标容易产生混淆误认。商标的作用在于区分商品和服务的来源，避免造成相关公众市场混淆，保护和促进经营主体的公平竞争，维护良好的市场秩序，保护消费者的合法权益。商标权的保护不在于对构成商标的文字、图形或其组合的简单对比，而在于保护对此种文字、图形或其组合所代表的商誉。陈新忠将本案商标许可他人在25类商品上使用，亚舟公司也在相同类型的产品上使用被诉侵权标识，通过生产、销售使用近似陈新忠的商品，容易使相关消费者产生混淆和误认。被诉侵权标识与陈新忠的商标具有近似性，消费者不能识别商品的来源，对所选购的商品的商誉不易了解,容易产生市场混淆可能性。相关公众在选购商品时，客观上产生来源误认，属于侵害商标权意义上的突出使用，会对其来源产生混淆、误认或欺骗性误导。亚舟公司的行为已经构成对陈新忠涉案注册商标专用权的侵害。综上，一审法院认定亚舟公司使用被诉侵权标识的行为侵害了陈新忠的注册商标专用权正确，本院依法予以维持。关于第三个问题。如上所述，亚舟公司作为被诉侵权产品的生产者、销售者，未经陈新忠许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标的行为已经构成对陈新忠商标权的侵犯，属于侵害陈新忠注册商标专用权的行为，应当承担停止侵权、赔偿经济损失的民事责任。关于第四个问题。依照《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。鉴于亚舟公司在侵权期间因侵权所获利益及陈新忠所受到的损失均难以确定，也没有商标许可使用费可供参考，一审法院依法适用法定赔偿方式确定本案的赔偿数额符合法律规定，本院依法予以采纳。一审法院综合考虑本案注册商标的知名度、被诉侵权商品的类型、侵权行为的持续情况、以及维权费用等因素，酌情确定的本案赔偿数额为80000元并无不当，本院予以维持。综上所述，亚舟公司的上诉请求及其理由不能成立，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果恰当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1800元，由上诉人广州亚舟皮具实业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 莫伟坚审 判 员 庄 毅审 判 员 黄彩丽二〇一八年二月二十八日法官助理 郝文灿书 记 员 张锦燕郑燕枫