河南省平舆县人民法院民 事 判 决 书（2017）豫1723民初1880号原告驻马店市汇龙置业有限公司。法定代表人樊秀云，该公司执行董事兼总经理。住所地：平舆县古槐大道中段东侧**。委托代理人翟建庄，河南天坤律师事务所律师。被告河南金华建筑工程有限公司（原林州市华通建设有限公司）住所地：国家红旗渠经济技术开发区展示中心林州市盛唐大道东段）。法定代表人李广周，该公司执行董事兼总经理。委托代理人吴彦东，河南同立律师事务所律师。委托代理人黄红（又名史慧娟），女，1965年11月20日出生，汉族，，住汝南县原告驻马店市汇龙置业有限公司诉被告河南金华建筑工程有限公司、黄红建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年5月11日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告驻马店市汇龙置业有限公司法定代表人樊秀云及其委托代理人翟建中、被告河南金华建筑工程有限公司委托代理人吴彦东、黄红均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告驻马店市汇龙置业有限公司向本院提出诉讼请求：1、被告支付原告逾期竣工违约金291.5万元和施工过程中项目经理李涛不在现场的违约金132万元（均计算至2016年7月31日）；2、被告补偿原告未完工部分及需修复部分工程的工程款4606401.05元；3、被告向原告移交与建设工程相关的全部文件资料，并配合原告办理竣工验收备案手续；4、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2014年6月（合同中标注日期为2013年11月2日）原、被告签订了《建设工程施工合同》，约定由被告对原告平舆县汇龙小区项目图纸包含内容按包工、包料、包质量、包安全的方式进行施工。合同约定工程竣工日期为2014年12月26日，但至2016年7月20日被告仍没有完工，原告在2016年7月21日向被告发出《关于汇龙小区建设工程尽快完工的函》，被告在催告的最后期限内仍没有组织施工，原告无耐另行组织人员对后续工程进行施工，根据专用合同条款第7.5.2条的约定，被告应当按日5000元的标准向原告支付违约金，截止2016年7月31日已经违约583日，应当支付违约金291.5万元，以后因原告另行组织其他人施工，故之后不再向被告主张违约金。合同约定被告的项目经理为李涛，根据专用合同条款第3.2.1条的约定，被告项目经理每月不少于20个工作日在施工现场，无特殊情况擅自离开施工现场每次向原告支付2000元违约金，但在工程施工过程中李涛没有出现在施工现场，故被告应当按每日2000元（每月40000元）的标准向原告支付违约金，截止2016年7月31日应当支付违约金132万元，2016年7月31日以后原告另行组织人员施工，故之后不再向被告主张该项违约金。在被告起诉原告的建设工程施工合同纠纷案件中，驻马店市天工建筑工程质量司法鉴定所已经对“平舆县汇龙小区项目”1号住宅楼未完成项、质量缺陷项的工程量进行了鉴定，该部分工程被告没有施工和修复，而是由原告找其他人施工和修复的，该部分费用经鉴定为4606401.05元，被告应当补偿给原告。被告没有向原告移交任何施工资料，造成原告房屋无法进行竣工验收备案，无法办理房产证。被告应当向原告移交全部的施工资料，并配合原告办理竣工验收备案手续。综上，被告未按合同约定履行义务，给原告造成了巨大损失，为此，提起诉讼。被告河南金华建筑工程有限公司辩称，一、合同约定的工期为419天，如果从2013年11月2日计算至竣工日期为2014年12月26日，若如原告主张的2014年6月签订合同，竣工日期为2015年8月初，生效判决已认定原告在2015年10月已经使用涉案工程，虽有逾期，但因原告未按照合同约定支付工程进度款，导致中间停工造成的，被告不存在逾期竣工情况，不应支付违约金；二、合同虽然约定项目经理为李涛，但在合同签订后即更换为黄红，并把情况告知了原告，原告无任何异议。即使原告有异议，属被告擅自更换了项目经理的情况，依据合同专用条款3.2.3的约定，应处罚20000元。又因双方当事人是平等民事主体之间的关系，一方无权对另一方进行处罚。该20000元罚款也不应支付。三、经对照两次鉴定，未完工部分约为145000元。同时原、被告之间实行的大包工程，而鉴定按照零八定额取费不当，故不能依据鉴定结论对本案未完工程做出判决。四、由于原告大量自行分包，造成被告相关资料不全，无法向原告提供，且原告至今拖欠巨额工程款未付，强行使用该工程。在未付清工程款的情况下，不同意移交相关资料。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院经对证据质证、认证，认定事实如下：一、原告提供证据：1、原告提供其于2013年11月2日与被告（原林州市华通建设有限公司）签订的建设工程施工合同一份，该合同共分为三部分，第一部分为合同协议书，该部分约定：原告将其开发的位于平舆县古槐大道中段东侧汇龙小区的商住楼发包给被告，由被告包工包料包质量包安全施工，价格固定为每平方米1290元，总面积为23482.26平方米，总价款为30292000元；工程承包范围：图纸所含内容；计划开工日期2013年11月2日，计划竣工日期2014年12月26日，工期总日历天数419天。承包人项目经理为李涛。第二部分为通用合同条款；第三部分为专用合同条款，该部分3.1承包人的一般义务部分约定：承包人提交的竣工资料的内容：工程试验资料、检验批资料、竣工备案表、房屋分户验收资料及当地质检部门要求提供的资料；3.2.1项目经理部分约定：关于项目经理每月在施工现场的时间要求：每月不少于20个工作日；项目经理未经批准，擅自离开施工现场违约责任：无特殊情况下未请假擅自离开施工现场每次处罚2000元。3.2.3承包人擅自更换项目经理的违约责任：不经发包人同意承包人擅自更换项目经理处罚20000元。7.5.1约定：因发包人原因导致工期延误的，发包人给予工期顺延；7.5.2约定：因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的计算方法为：因承包人原因造成工期延误，逾期未竣工的每天罚款5000元整，违约金的上限不超过工程总造价的10%。12.4工程进度款支付约定：本工程盖至封顶付工程总造价款50%，砌加气块结束拨付工程总造价款15%，内外粉涮结束付工程总造价款15%，竣工验收合格后拨付工程总价款15%。被告对该合同予以认可。2、原告提供被告出具施工单位法人授权委托书及河南元方工程监理有限公司（汇龙小区项目监理部）2017年10月11日出具情况说明一份，授权委托书载明：根据住建部《建筑工程五方责任主体项目负责人质量终身责任追究暂行办法》（建质[2014]124号）相关规定，现委托我单位员工李涛（身份证号：）为平舆县汇龙小区（工程名称）施工单位项目经理，代表本单位认真履行项目负责人相应职责，并对因施工导致的工程质量事故或质量问题承担相应终身质量责任。该授权委托书被告盖有印章，法人签字及李涛签字，并附有李涛资质证书；河南元方工程监理有限公司情况说明内容为：在河南金华建筑工程有限公司（原林州市华通建设有限公司）承包的驻马店市汇龙置业有限公司“汇龙小区”建设项目中，河南金华建筑工程有限公司项目经理李涛从未到过施工现场。庭审中被告亦认可项目经理李涛未到场过，本案对该事实予以认定。3、原告提供的其于2016年7月20日向被告邮寄的“关于汇龙小区建设工程尽快完工的函”快递单件及快递运单信息查询单，但信息查询仅显示至2016年7月22日快递投递过程，未显示被告是否收到该函，故该证据无法证实被告逾期竣工的日期。二、在该案审理过程中，原告于2017年5月25日向本院申请对涉案工程未完成项、质量缺陷的工程造价进行司法鉴定，后我院委托驻马店市中信工程造价咨询有限公司进行鉴定，该公司于2017年9月4日作出“汇龙小区1号住宅楼未完工部分”工程造价司法鉴定意见书，鉴定结果为：1号住宅楼未完工部分工程造价为4606401.05元。被告对该工程造价进行鉴定提出异议，但并未提出重新鉴定申请，故本院对该司法鉴定予以认定。三、原、被告提供的相同证据为已生效的（2016）豫1723民初1488号民事判决，该案系河南金华建筑工程有限公司作为原告起诉驻马店市汇龙置业有限公司支付工程款，该判决认定有如下事实为：1、涉案工程于2015年10月视为竣工合格；2、对未完工工程以及存在质量缺陷的工程，由于鉴定意见书未明确施工所需资金，故驻马店市汇龙置业有限公司可另行向河南金华建筑工程有限公司主张继续修复或补偿相应的价款；3、关于涉案工程完成交付情况。由于双方均未向本院提供确凿证据证明主体工程封机、砌加气块结束、内外粉刷结束等工程施工节点的准确时间，河南金华建筑工程有限公司所依据施工日志没有经过驻马店市汇龙置业有限公司认可，且双方往来的工作联系单及函件对上述工程节点均未明确，法院依据原告申请向该工程监理公司河南中元方监理公司调取证据亦未能调取相关证据，故无法认定该工程准确进度。本院认为，原告驻马店市汇龙置业有限公司与被告河南金华建筑工程有限公司于2013年11月2日签订的建设工程施工合同是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，应当认定合法有效。该合同对双方均具有约束力，双方应当按照合同约定全面履行自己的义务。关于原告驻马店市汇龙置业有限公司请求被告河南金华建筑工程有限公司支付逾期竣工违约金291.5万元,被告辩称确有逾期竣工情形，但系因原告未按照合同约定工程进度支付工程款导致中间停工造成的，不应支付违约金。经查，原、被告所签合同中虽明确约定工程进度款支付情况，但已生效的（2016）豫1723民初1488号民事判决已认定无法认定该工程准确进度，且此次庭审中原告亦未提供证据证实其按照合同约定依工程进度向被告支付相应的工程款，故无法证实被告逾期竣工原因，故原告的该项请求本院不予支持。关于原告驻马店市汇龙置业有限公司请求被告河南金华建筑工程有限公司支付施工过程中项目经理李涛不在现场的违约金132万元，被告辩称合同虽然约定项目经理为李涛，但在合同签订后即更换为黄红，属被告擅自更换了项目经理的情况，依据合同约定，应处罚20000元。经查，原、被告所签合同中对该工程项目经理人员名字、工作时间及处罚情况均有明确约定，且项目经理李涛确未到过施工现场，被告辩称合同签订后更换项目经理，但未提供任何证据证实，故该辩解意见本院不予采信。则被告应向原告支付该项违约金，关于该项违约金的数额，因无法认定该工程逾期竣工原因，则应依据合同中约定该工程的工期419天即14个月计算，因按合同约定，每月的违约金为40000元，则原告请求的该项数额为560000元（14个月×40000元=560000元），被告应向原告支付该560000元违约金。关于原告驻马店市汇龙置业有限公司请求被告河南金华建筑工程有限公司补偿未完工部分及需修复部分工程的工程款4606401.05元，因在案件审理中，原告申请对未完工部分及需修复部分工程的工程造价申请鉴定，后经法定鉴定机构鉴定该工程未完工部分工程造价为4606401.05元，被告辩称原、被告之间实行的大包工程，而鉴定按照零八定额取费不当，故不能依据鉴定结论对本案未完工程做出判决，但被告又未提出重新鉴定申请，故被告应依据鉴定结论向原告支付未完工部分工程款4606401.05元。关于原告驻马店市汇龙置业有限公司请求被告河南金华建筑工程有限公司移交与建设工程相关的全部文件资料，并配合原告办理竣工验收备案手续，被告辩称原告至今拖欠巨额工程款未付，不同意移交相关资料，经查，原、被告所签合同中已明确约定被告应提交相关资料，而原告欠被告工程款已经法院审理终结，故被告不能以此为由拒不向原告提交相关材料，则原告该项请求本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告河南金华建筑工程有限公司于本判决生效后二十日内支付原告驻马店市汇龙置业有限公司施工过程中项目经理李涛不在现场的违约金560000元；二、被告河南金华建筑工程有限公司于本判决生效后二十日内支付原告驻马店市汇龙置业有限公司未完工部分的工程款4606401.05元；三、被告河南金华建筑工程有限公司于本判决生效后向原告驻马店市汇龙置业有限公司移交与建设工程相关的文件资料，并配合原告办理相关手续；四、驳回原告驻马店市汇龙置业有限公司的其他诉讼请求。若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费73690元，财产保全费5000元，共计78690元，由原告驻马店市汇龙置业有限公司负担38690元，被告河南金华建筑工程有限公司负担40000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省驻马店市中级人民法院。审 判 长  张爱华审 判 员  蔡清霞人民陪审员  杨玉玲二〇一八年二月十三日书 记 员  高 峰