贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黔01民终6883号上诉人（原审原告）：刘兴萍，女，1964年7月5日出生，汉族，住贵州省赫章县。委托诉讼代理人：唐邦奇，贵州黔鹰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贵阳西南国际商贸城经营管理有限公司，住所地贵州省贵阳市观山湖区西南国际商贸城一期工程1#-E#办公楼701-705室。法定代表人：林明安，该公司执行董事。委托诉讼代理人：郭英，北京盈科（贵阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：龚洋，北京盈科（贵阳）律师事务所实习律师。上诉人刘兴萍因与被上诉人贵阳西南国际商贸城经营管理有限公司（以下简称西南商贸城公司）物业服务合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2017）黔0115民初3870号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘兴萍上诉请求：依法撤销原判，依法改判将逾期���约金调整为年6%，支持刘兴萍的诉讼请求。事实和理由：本案中双方当事人就违约金约定为9%明显偏高，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条的规定，刘兴萍有权请求法院或仲裁机构予以调整，原判未支持刘兴萍的诉讼请求不当。西南商贸城公司辩称，刘兴萍对于调整违约金的法律理解错误，只有在西南商贸城公司向刘兴萍主张具体违约金额时，刘兴萍才对违约金可进行调整，不能直接对合同的规定进行调整。刘兴萍在本案中要求对违约金条款进行调整，没有提供证据证明双方在签订《前期物业管理服务协议》时存在欺诈、显失公平等情形，且刘兴萍起诉要求对违约金条款进行调整已经超过除斥期间。原判认定事实清楚，适用法律正确，应���以维持。刘兴萍向一审法院起诉请求：1、西南商贸城公司赔偿刘兴萍损失5000元；2、将逾期交纳物业服务费违约金调整为年6%；3、诉讼费由西南商贸城公司负担。一审法院认定事实：2014年10月20日，西南商贸城（甲方）与刘兴萍及案外人殷天美（乙方，购房人及共有人）签订了一份《前期物业管理服务协议》，约定甲方为乙方提供贵阳西南国际商贸城一期1号楼B市场2层218号房屋的前期物业服务，乙方应在商品房买卖合同约定的交房之日起10日内向甲方一次性交纳当年年度期限内的物业服务费用，以后年度，乙方每半年交纳一次物业服务费用，乙方应于每年12月31日和6月30日前一次性交纳后半年度物业服务费用；自商品房买卖合同约定的交房之日起一年内为物业收费优惠期，优惠期内甲方将减半收取物业服务费用，优惠期满后甲方将按物业收费标准收取物业服务费；乙方违反协议，不按本协议约定的交费标准和时间交纳物业服务费的，甲方有权要求乙方补交，并且从逾期之日起乙方每天按应交款数额的3‰向甲方交纳违约金。后刘兴萍未在约定的期限内交纳物业服务费，逾期后至西南商贸城公司处交纳物业服务费时，西南商贸城公司要求按照合同约定标准支付违约金，双方对此发生争议，刘兴萍未向西南商贸城公司交纳物业服务费及违约金。2017年8月30日，殷天美出具一份《申明》，内容为：本人与刘兴萍共同购买的贵阳西南国际商贸城1号楼B区2层218号商铺已经全部转让给刘兴萍。2017年9月11日，刘兴萍以诉称事实与理由向法院提起民事诉讼，并提如前诉请。庭审中西南商贸城公司陈述，并未拒绝收取刘兴萍的物业服务费，现可以接受刘兴萍先支付物业服务费，违约金坚持按照合同约定标准交纳，但可另行���张。一审法院认为，本案争议的焦点系双方当事人自愿签订的《前期物业管理服务协议》，是否可在本案中对其合同条款进行调整。对此焦点，一审法院意见如下：本案中双方当事人签订的《前期物业管理服务协议》，系双方当事人意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性、效力性规定，合法有效，双方当事人均应按照合同约定诚实信用地全面履行自己的义务。现双方当事人因该《前期物业管理服务协议》约定的违约金条款存在争议，刘兴萍认为约定过高，向法院提起诉讼，要求对该违约金条款调整为年利率6%，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，刘兴萍有权对约定的违约金条款在过分高于造成的损失的情况下请求人民法院予以适当减少，但依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十七条“当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持”的规定，刘兴萍依照合同法第一百一十四条第二款的规定请求调整违约金的方式应为反诉或者抗辩，在西南商贸城公司并未通过诉讼方式向刘兴萍要求按照合同约定标准支付违约金的情况下，刘兴萍径行主张调整不符合法律规定，对刘兴萍要求调整合同约定逾期违约金的诉请，不予支持。刘兴萍要求西南商贸城公司赔偿其损失5000元，但庭审中其并未对西南商贸城公司存在的违约行为提供任何证据，亦未提供任何证据证实西南商贸城公司的违约行为给其造成损失及损失的具体金额，应承担举证不能的法律后果，该项诉请不予支持。刘兴萍要求西南商贸城公司赔偿其损失5000元，但庭审中其并未对西南商贸城公司存在的违约行为提供任何证据，亦未提供任何证据证实西南商贸城公司的违约行为给其造成损失及损失的具体金额，应承担举证不能的法律后果，该项诉请不予支持。需要说明的是，刘兴萍诉状中称西南商贸城公司曾以必须同时按照合同约定标准支付违约金为由拒收物业服务费，但并未对此提供证据证实，庭审中西南商贸城公司否认曾拒收物业服务费，并称可将物业服务费与违约金分开收取，对违约金其另行主张；则刘兴萍应及时按约定交纳物业服务费，若西南商贸城公司确实存在拒���行为的，对因此扩大的损失，应自行承担；双方对于逾期付款违约金的争议，可另行解决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定，判决如下：驳回原告刘兴萍的诉讼请求。案件受理费125元（已减半收取），由原告刘兴萍负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明的事实与原判查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，关于刘兴萍要求调整《前期物业管理服务协议》中违约金条款应否得到支持的问题。本案中，刘兴萍认为双方于2014年10月20日签订的《前期物业管理服务协议》中对违约金比例的约定过高，诉至法院要求予以调整。根据《中华人民共和国合同法》第五十四条“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销”、第五十五条“有下列情形之一的，撤销权消灭：（一）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权；（二）具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权”、第七十五条“撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内���有行使撤销权的，该撤销权消灭”的规定，刘兴萍与西南商贸城公司于2014年10月20日签订的《前期物业管理服务协议》第七章第二十五约定了刘兴萍逾期未支付物业服务费的违约责任为未交款的3‰，双方均持有该《前期物业管理服务协议》，刘兴萍应当于签订《前期物业管理服务协议》当日就知晓该违约条款内容，如刘兴萍对该违约金条款比例过高，应当至少于2015年10月20日前向法院或者仲裁机构变更或者撤销。现刘兴萍于2017年9月才向法院起诉要求变更，已超过《中华人民共和国合同法》第五十五规定的除斥期间，原判驳回刘兴萍的诉讼请求并无不当。因本案债权人西南商贸城公司没有向法院提起诉讼要求刘兴萍支付违约金，而是刘兴萍起诉要求调整违约责任比例，原判适用《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二��》第二十七条“当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持”的规定处理本案不当，本院纠正。关于赔偿损失问题。刘兴萍要求西南商贸城公司赔偿其损失5000元，但庭审中其并未对西南商贸城公司存在的违约行为提供任何证据，亦未提供任何证据证实西南商贸城公司的违约行为给其造成损失及损失的具体金额，应承担举证不能的法律后果，故原判对刘兴萍的该项诉请不予支持并无不当，本院予以维持。综上所述，一审适用《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十七条规定处理本案不当，但裁判结果正确，故对刘兴萍的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院���于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人刘兴萍负担。本判决为终审判决。审判长  邱兴权审判员  谌致华审判员  邓 艳二〇一八年二月十一日书记员  邢 海