江西省上饶市信州区人民法院民 事 判 决 书（2018）赣1102民初2985号原告：项育贵，男，1974年2月25日出生，汉族，住江西省上饶市广丰县，原告：郑元发，男，1985年7月16日出生，汉族，住福建省莆田市秀屿区，两原告委托诉讼代理人：戴国斌、黄平，江西帝经律师事务所律师。被告：南昌市第一建筑工程公司，住所地江西省南昌市西湖区桃花路**。法定代表人：刘杨国，董事长。委托诉讼代理人胡耀明，江西启东律师事务所律师。被告：丁通旺，男，1964年11月19日出生，汉族，住上海市普陀区，委托诉讼代理人：俞志、叶涛，江西贤和律师事务所律师。原告项育贵、郑元发与被告南昌市第一建筑工程公司、丁通旺建设工程合同纠纷一案中，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告项育贵及两原告委托诉讼代理人黄平、被告南昌市第一建筑工程公司委托诉讼代理人胡耀明、被告丁通旺委托诉讼代理人叶涛均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告项育贵、郑元发向本院提出诉讼请求：1.判令两被告共同向原告支付工程款1,135,925.26元；2.本案诉讼费由两被告承担。事实和理由：2015年5月16日，被告南昌市第一建筑工程公司与江西佳利商城住宅开发有限公司签订施工合同，江西佳利商城住宅开发有限公司将其开发的中航城二期幼儿园、19#.23#楼主体建筑的结构、建筑、水电、装饰、管网至出墙1.5米范围内，除建设方有特殊要求的分项外地工程发包给被告南昌市第一建筑工程公司施工。2015年9月2日，被告丁通旺和被告南昌市第一建筑工程公司共同作为发包方与原告签订《脚手架工程分包合同书》，被告丁通旺和被告南昌市第一建筑工程公司作为承包方将上述工程中的脚手架分项工程分包给原告，双方对合同标的、单价及合同期内、超出合同期以及停工期的结算方式都分别作出了约定。合同签订后，2015年9月18日至10月22日，原告陆续进场施工。2016年1月27日，因被告方的原因，案涉工程全部停工，直至同年11月30日才复工。依据双方签订的结算方式，被告共应向原告支付工程款1,546,900.26元，被告实际支付410,975元，尚欠工程款1,135,925元未支付。原告多次向被告催收工程款未果，为维护自身合法权益，特向贵院提起诉讼。被告南昌市第一建筑工程公司辩称，案涉《脚手架工程分包合同书》是由原告与被告丁通旺及案外人漆志强签订的，案外人漆志强虽属被告南昌市第一建筑工程公司的员工，但其仅负责建设工程安全防护、文明施工事项上的处理，无权代表被告南昌市第一建筑工程公司与原告签订案涉脚手架施工合同，其对外签订合同属于无权代理，该合同约定的权利义务依法不能约束被告南昌市第一建筑工程公司。被告南昌市第一建筑工程公司与被告丁通旺之间是否存在以及存在何种法律关系，原告未举证证明，故原告所主张两被告属于分包挂靠关系，应当提供相应证据予以证明，根据谁主张谁举证的举证原则，这属于原告在本案基本的证明义务，原告应当承担因举证不能所带来的法律后果。本案即便是存在债务问题，也是原告与被告丁通旺之间的事情，与被告南昌市第一建筑工程公司无关。案涉《脚手架工程分包合同书》的工程数量，被告丁通旺与原告意见不一，实际竣工面积有待核实。原告不能依据施工图纸主张工程总量以及施工面积，应提供竣工图证明，根据原告所提供现场施工图，仅仅能证明幼儿园、19#、23#楼15层以下每层建筑面积为338.35平方米，以及地下室后浇带以北建筑面积约932平方米等，不能证明原告对案涉工程实际施工面积，工程款的面积计算应当以鉴定报告或实际测量的施工面积为准，其提供的施工图并不能作为其履行案涉《脚手架工程分包合同书》的证明，更不能以此作为案涉工程款付款条件成就的依据。因此，本案中原告所主张的工程款依据不足且付款条件并未成就，即使欠付工程款确实存在，也仅仅是原告与被告丁通旺债权债务关系，与被告南昌市第一建筑工程公司无关。故恳请法院驳回原告的全部诉讼请求。被告丁通旺辩称，本案《脚手架工程分包合同书》违反法律强制性规定，应属无效合同。合同无效的情况下，涉及本案具体工程的结算、以及工期的计算、材料投入等事项，应及工程鉴定或开发商的总决算来确定，再结合谁主张谁举证的规定，提出鉴定等事项的举证责任在于原告本身。追加现实际施工人黄统海为本案第三人参与诉讼是有必要性的，因原告未向新的施工承包人黄统海主张相应的付款权利，故法庭应在原告诉请中予以核减诉请金额并相应驳回原告诉请。被告丁通旺早已退出实际施工，自2016年1月31日之后所产生的一切费用，与被告丁通旺无关，应由实际承包经营人负责。因为被告丁通旺已退出本案工程项目，故被告丁通旺对其在退出前所形成的架子工程与原告项育贵进行了一次总的结算，并形成了结算单据，原告对结算单的证据提供是一种认可的表示行为，在扣除被告已支付的410,975元，被告丁通旺现只拖欠原告39303元。原告所提供的工程款计算数据，严重失实，应以工程鉴定或工程决算作为工程款结算依据，而鉴定的举证责任在于原告。本案原告在本次诉讼中是主张的全部工程款，但是按照《脚手架工程分包合同书》的约定，施工款应待工程全部完工，并按阶段支付，就施工情况而言，原告应提供工程施工现状、验收报告等证据，以证明工程款达到支付节点。综上所述，请求贵院驳回原告对被告丁通旺的部分诉请。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1.原告提供的2016年11月1日和2017年1月21日江西佳利商城住宅开发有限公司向被告南昌市第一建筑工程公司发出的《函》复印件2份，证明被告南昌市第一建筑工程公司是中航城二期幼儿园、19#、23#楼施工的总承包人，并因其公司原因案涉工程从2016年元月开始长期停工大约10个月的事实；两被告对该证据均有异议，原告也未能提供证据原件进行核对，也未能提供其他证据予以佐证，本院不予采信；2.原告提供江西中昌工程咨询监理有限公司监理日志（时间分别为2015年9月18日、2015年10月12日、2015年10月21日、2016年1月30日、2016年1月31日、2016年11月30日、2016年12月1日、2016年12月2日、2016年12月3日、2016年12月4日）复印件10份，证明案涉工程幼儿园、23#楼、19#楼分别于2015年9月18日、同年10月12日、同年10月22日开始搭设脚手架外架，中航城二期幼儿园、19#、23#楼于2016年1月30日开始停工，于2016年11月30日恢复施工等；两被告对该证据均有异议，但该证据有案涉工程监理单位的上饶中航程二期工程监理部盖章确认，两被告也未提供反驳的相反证据，本院予以采信；3.原告提供的项育贵结算单（中航程）1份、费用报销单（时间分别是2015年12月23日、2015年11月5日）2份、收款收据3份、外架手架班组幼儿园、19#、23#楼工程量1份、外架子班组19#、23#楼、地、地下车库工程量1份场签证4份等证据，证明合同外增加工程量，约定钢管代替方料13940元、地、地下库护坡钢管2984元工增加费用21952元；两被告对该证据项育贵结算单（中航城）无异议，对其他证据均有异议，但原告陈述该结算单是被告丁通旺提供给江西佳利商城住宅开发有限公司的，原告对该结算单（中航城）中的合同外增加工程量及相应工程款予以认可，2015年11月5日的费用报销单有被告丁通旺签名，其他证据的签名人身份无法核实确认，原告也未提供其他证据佐证，故2015年11月5日的费用报销单本院予以采信，其他证据本院不予采信，但双方认可的合同外增加工程量，约定钢管代替方料13940元、地、地下库护坡钢管2984元工增加费用21952元，本院予以确认；4.原告提供施工图复印件19份、现场照片11份等证据，证明案涉工程的建筑面积等相关情况，两被告对该证据均有异议，施工图无原件核对，原告也未提供其他证据佐证，本院不予采信。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年8月31日，江西佳利商城住宅开发有限公司与被告南昌市第一建筑工程公司签订《合同协议书》，双方约定上饶中航城二期19#楼、23#楼及幼儿园土建、装饰及水电安装等由被告南昌市第一建筑工程公司承建，陈立金系被告南昌市第一建筑工程公司合同签订委托代理人等内容。2015年9月2日，原告与被告丁通旺签订《脚手架工程分包合同书》，合同约定分包方式：外脚手架包工包料、内支模架提供钢管扣件，发包方需要搭设钢管的其他部位；分包范围：19#、23#楼以及地下室幼儿园外墙脚手架（内支模架钢管只提供钢管、套筒、扣件材料，甲方提供搭设外架所需要的木块、木尖、挑架圆钢筋固件）及搭设与拆除、发包方需要的其他部位如防护等的搭设与拆除，搭设外架竹芭、安全网等；合同价款：本工程建筑面积约五万平方米，本合同价款按本工程的实际建筑面积计算，实际建筑面积按本工程建筑图纸上总建筑面积（架空层面积另计）计算，分包单价19#、23#楼地下室幼儿园统一按建筑面积每平方米50元计算（该分包单价中包含人工费、不含税）。建筑工期从单栋主体结构外架搭设开始之后9个月之内下架（幼儿园工期5个月），如时间超过工期，则外架租金按建筑面积每日每平方木0.1计算，如偶中途停工，内支模架未拆除的钢管扣件材料按每平方每天0.8元计算。超出9个月以及所增加的租金；工程款的支付：第一次、第二次、第三次支付工程款分别为19#、23#楼主体结构6层、12层、主体结构封顶，即支付已完工程租金的50%（估算时钢管租金按每月每吨80元、扣件租金按每只每天0.006元计算）及已发生的人工工资（人工工资按每平方12元计算）。主体结构验收之后，甲方按乙方实际发生租金的百分之七十（估算时钢管租金按每月每吨80元、扣件租金按每只每天0.006元计算，搭设人工费未拆架的按每平方12元计算，拆架的按每平方米18元计算）支付工程款给乙方。所有外架拆除则付至钢管总成工程的90%，竣工验收至钢管总工程量的95%，余款在结算后一个月内付清等内容，2015年11月11日，被告南昌市第一建筑工程公司案涉工程安全防护、文明施工措施等的负责人漆志强在该合同书中签名确认并注明仅此一份有效，被告丁通旺系案涉工程经济承包责任人。原告于2015年9月18日、同年10月12日、10月22日分别开始搭设中航城二期幼儿园、23#楼、19#楼脚手架外架，2016年1月30日案涉工程幼儿园、19#楼、23#楼停工，案涉工程19#楼、23#楼脚手架搭设至12层，2016年11月30日案涉工程恢复施工现主体结构已经封顶，但尚未验收且尚未结算。两被告共支付原告工程款410975元。本院认为，原告与被告丁通旺签订《脚手架工程分包合同书》，被告南昌市第一建筑工程公司的案涉工程安全防护、文明施工等的负责人漆志强签名确认，被告丁通旺系被告南昌市第一建筑工程公司经济承包责任人，且原告已实际按约履行施工，故该承包施工事实本院予以确认；两原告作为个人均不具备相应的建筑工程施工资质而承建工程，《脚手架工程分包合同书》违反法律强制性规定，依法无效；案涉工程尚未竣工验收，原、被告对案涉工程也未结算，原告以案涉工程造价不涉及专业问题，计算面积以设计图纸面积结算为由不申请案涉工程造价鉴定，但原告未提供有效证据证明两被告应付原告准确金额的工程款，其次案涉工程现尚未竣工验收，按《脚手架工程分包合同书》约定两被告支付原告全部工程条件也未成就。故原告的诉讼请求证据不足，本院不予支持。两被告要求追加案外人黄统海为本案第三人，黄统海与本案无法律上的利害关系，本院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回原告项育贵、郑元发的诉讼请求。3元，由原告项育贵、郑元发负担。如不服本判决，可在如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省上饶市中级人民法院。审 判 长  周贻平审 判 员  张志华人民陪审员  周 芳二〇一八年二月二十八日书 记 员  程梦雅