广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤01民终23649号上诉人(原审原告)：吴迷迷，女，1986年10月10日出生，汉族，住湖北省荆门市东宝区。被上诉人（原审被告）：深圳市谷咖企业管理咨询有限公司，住所地：广东省深圳市宝安区西乡街道宝源路168号名优采购中心C座4层C413。法定代表人：李二海，该司总经理。被上诉人（原审被告）：深圳市谷咖企业管理咨询有限公司广州分公司，住所地：广东省广州市天河区林和西路167号16层。负责人：李二海，该司总经理。上述两被上诉人的共同委托诉讼代理人：刘彦君，广东海智律师事务所律师。上诉人吴迷迷因与被上诉人深圳市谷咖企业管理咨询有限公司（以下简称深圳谷咖公司）、深圳市谷咖企业管理咨询有限公司广州分公司（以下简称广州谷咖公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2017）粤0106民初19377号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明：2016年8月22日，吴迷迷入职被上诉人深圳谷咖公司，入职时被上诉人深圳谷咖公司的名称为深圳市人杰霖力企业管理咨询有限公司。吴迷迷与深圳谷咖公司有签订书面《劳动合同》，该《劳动合同》载明甲方名称为深圳谷咖公司，合同期限为2016年8月23日至2017年2月22日，试用期为2016年8月22日至2016年11月22日，岗位为高级猎头顾问，工作地点为深圳或广州，试用期工资为1895元，转正后月工资由基本工资、业绩提成、奖金、年终奖金构成，发薪日为每月15日。吴迷迷离职前月平均工资为3100元。《银行流水》载明对方户名为“深圳市人杰霖力企业管理咨询有限公司”转账给吴迷迷的款项分别为2016年9月12日1013.04元、2016年10月24日1000元、2016年10月27日2500元、2016年11月13日3100元、2016年11月30日3100元，对方户名为“李二海”于2016年10月27日转账给吴迷迷1492元，对方户名为“深圳市谷咖企业管理咨询有限公司”于2017年1月22日转账给吴迷迷3564元。吴迷迷在劳动仲裁阶段主张其最后工作日为2016年11月30日。2017年3月14日，吴迷迷向广州市天河区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求深圳谷咖公司、广州谷咖公司共同支付：1、2016年9月15日至2016年10月15日期间工资差额2100元（当庭明确）；2、解除劳动关系经济补偿金3100元；3、2016年11月22日至2017年2月22日期间提成13860元、2016年10月17日至2017年1月17日期间提成972元。2017年7月28日，该委作出穗天劳人仲案［2017］1569号仲裁裁决书，裁决：1、深圳谷咖公司支付吴迷迷2016年9月15至2016年10月15日期间工资差额2100元；2、深圳谷咖公司支付吴迷迷解除劳动关系经济补偿金1550元；3、驳回吴迷迷本案其他仲裁请求。吴迷迷不服该裁决向原审法院提起诉讼。吴迷迷主张深圳谷咖公司、广州谷咖公司尚未支付其2016年9月15日至2016年10月15日期间工资差额2100元、2016年11月22日2017年2月22日期间曹某的提成13860元、2016年10月17日至2017年1月17日期间李某提成972元，且被上诉人应支付其解除劳动关系经济补偿金6200元，为此提交了《银行流水》、《与深圳谷咖公司、广州谷咖公司负责人李二海微信聊天记录》、《证明人：曹某和李某的书面证明》（显示证明人为曹某、李某，内容载明两人均由吴迷迷协助入职）、《新入职通知书》（显示：“因没有提供原单位离职证明不能入职”，有泰康门诊盖章和吴迷迷签名，日期为2017年3月15日）。深圳谷咖公司、广州谷咖公司质证意见为：对《银行流水》的真实性无异议，关联性有异议，证明被上诉人已足额发放劳动者工资及其他待遇；对《与深圳谷咖公司、广州谷咖公司负责人李二海微信聊天记录》的真实性、合法性、关联性均不予确认；对《证明人：曹某和李某的书面证明》的真实性、关联性均不予确认，曹某在吴迷迷离开被上诉人之后才入职公司，李某系吴迷迷介绍入职，深圳谷咖公司、广州谷咖公司已足额向其发放提成。实际上，吴迷迷在离职后多次到深圳谷咖公司、广州谷咖公司处吵闹，深圳谷咖公司、广州谷咖公司才按照正式员工的提成标准向其发放；对《新入职通知书》的真实性、关联性均不予确认。深圳谷咖公司、广州谷咖公司主张其已全额支付吴迷迷工资及相关提成，系吴迷迷于2016年11月22日自动离职，且没有完成工作交接，为此提交了《劳动合同》、《银行账户明细》、《证明》（内容显示“……本人证明吴迷迷于2016年11月22日离开公司，未办理离职交接。证明人张竹韵”）。吴迷迷质证意见为：对《劳动合同》的真实性、合法性、关联性均无异议；对于《银行流水》，吴迷迷的提成比例为21%；对《证明》真实性有异议，吴迷迷一直为深圳谷咖公司、广州谷咖公司服务至2017年2月2日。另查明，在国家企业信息公示系统上查询到2016年11月23日深圳市人杰霖力企业管理咨询有限公司的名称变更为被上诉人深圳市谷咖企业管理咨询有限公司，被上诉人深圳市谷咖企业管理咨询有限公司广州分公司成立日期为2016年12月19日。深圳谷咖公司、广州谷咖公司的法定代表人或负责人均是李二海。原审法院认为：吴迷迷与被上诉人深圳谷咖公司存在合法有效的劳动关系，双方劳动权益均应受到法律保护。关于最后工作日问题。本案中，吴迷迷主张其最后工作日为2017年2月2日，然吴迷迷在仲裁阶段主张其最后工作日为2016年11月30日，而吴迷迷并未提供其他证据证实其主张，其应对此承担举证不能的不利后果，原审法院对此不予认可。被上诉人虽主张吴迷迷最后工作日为2016年11月21日，但其对此亦未提供有效证据予以证明。被上诉人未就仲裁裁决提起诉讼，视为对仲裁裁决的认可，原审法院据此认定吴迷迷的最后工作日为2016年11月30日。关于经济补偿金问题。本案中，各方均未能有效证明吴迷迷具体实际的离职原因，根据公平合理原则，原审法院视双方劳动关系的解除，系深圳谷咖公司主动提出解除要求后，经吴迷迷协商一致而实现。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条规定，被上诉人深圳谷咖公司应支付吴迷迷解除劳动关系经济补偿金1550元（3100元×0.5个月）。关于提成差额问题。吴迷迷提交的《与深圳谷咖公司、广州谷咖公司负责人李二海微信聊天记录》未经公证，且被上诉人对该证据不予确认。原审法院认为该证据存有瑕疵，吴迷迷仅凭该证据无法证实其关于提成差额的主张。同时，吴迷迷提供的《证明人：曹某和李某的书面证明》属于证人证言，吴迷迷也未申请证人出庭。且吴迷迷已于2016年11月30日为最后工作日。综上在吴迷迷未能有效证实其主张的情况，其应承担举证不能的不利后果。因此，吴迷迷的该项主张缺乏事实和法律依据，原审法院对此不予支持。关于2100元的工资差额问题。因被上诉人未就仲裁裁决提起诉讼，视为其对仲裁裁决的认可，原审法院对此予以确认，故被上诉人深圳谷咖公司应支付吴迷迷2016年9月15日至2016年10月15日期间工资差额2100元。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2017年10月19日作出判决：一、深圳谷咖公司自判决发生法律效力之日起三日内向吴迷迷支付2016年9月15日至2016年10月15日期间工资差额2100元；二、深圳谷咖公司自判决发生法律效力之日起三日内向吴迷迷支付解除劳动关系经济补偿金1550元；三、驳回吴迷迷的其他诉讼请求。案件一审受理费10元，由吴迷迷负担。判后，吴迷迷不服该判决，向本院提起上诉，上诉请求：1、深圳谷咖公司、广州谷咖公司支付吴迷迷2016年11月22日至2017年2月22日期间曹某提成13860元和2016年10月17日至2017年1月17日李某的提成972元；2、深圳谷咖公司、广州谷咖公司支付吴迷迷2016年12月1日至2017年2月22日期间工资9300元；3、深圳谷咖公司、广州谷咖公司支付吴迷迷2016年9月15日至2016年10月15日工资差额2100元；4、深圳谷咖公司、广州谷咖公司支付吴迷迷解除劳动关系经济补偿金1550元；5、深圳谷咖公司、广州谷咖公司未为吴迷迷缴交社保，要求深圳谷咖公司、广州谷咖公司向吴迷迷补偿并道歉；6、深圳谷咖公司、广州谷咖公司强迫吴迷迷离职并拒绝向吴迷迷开具离职证明，不以任何方式通知吴迷迷被解聘，导致吴迷迷不能入职新工作，薪资损失24000元。上诉的主要事实和理由：一、深圳谷咖公司、广州谷咖公司一直未付给吴迷迷2016年曹某入职广联赛讯公司的提成；二、深圳谷咖公司、广州谷咖公司需支付吴迷迷2016年12月1日至2017年2月22日期间的工资共9300元。吴迷迷向深圳谷咖公司、广州谷咖公司提供劳动，有2017年1月22日的银行流水可以证明，因为深圳谷咖公司、广州谷咖公司向吴迷迷转账没有原因；三、深圳谷咖公司、广州谷咖公司在仲裁和一审时均承认拖欠吴迷迷2016年9月15日至2016年10月15日工资差额2100元；四、一审及仲裁均支持吴迷迷要求深圳谷咖公司、广州谷咖公司支付解除劳动合同经济补偿金1550元。两被上诉人二审共同答辩称：同意原审判决，不同意上诉人吴迷迷的上诉请求。本院二审查明：深圳市人杰霖力企业管理咨询有限公司于2016年10月14日向吴迷迷转账支付1000元，原审笔误为10月24日。吴迷迷提供的微信聊天记录部分内容有：1、还有我们2017年开始实行新的业绩分配制度：项目对接占25%，简历开发者占20%，项目交付者占55%，所以要按照55%的业绩给你核算，简历开发者要花很大部分时间和精力的，这样对公司、对其他同事都公平。2、月21日早上11：16，博冠的第二笔提成=21600*55%*30%=3564元；广联赛讯的提成待回款后计发=66000*0.94*55%*30%=10236.6元，广联赛讯的提成金额超过3500太多，你到时候需要给我提供10000多一点儿的差旅费发票、购物开办公用品等可以抵税的发票给我，开发票抬头：深圳市谷咖企业管理咨询有限公司。另查明，吴迷迷向广州市天河区劳动人事争议仲裁委员会提起穗天劳人仲案[2017]4119号劳动仲裁，申请裁决深圳谷咖公司、广州谷咖公司支付2016年12月1日至2017年2月22日期间工资9300元、违法解除劳动合同赔偿金9300元、因未开具离职证明导致薪资损失赔偿金24000元、违法订立试用期赔偿金9300元、拖欠工资赔偿金9300元。广州市天河区劳动人事争议仲裁委员会于2017年12月5日裁决驳回吴迷迷的请求。该案仍然在诉讼中。二审中，吴迷迷提供曹某与深圳广联赛讯有限公司的2016年11月22日订立的《劳动合同》部分内容的复印件，拟证明曹某经其介绍入职，其可以享有曹某入职的提成费13860元。深圳谷咖公司、广州谷咖公司认为该证据为复印件，对该证据的合法性、真实性与关联性均不予确认。本院查明的其他事实与原审查明事实一致。本院认为，吴迷迷与深圳谷咖公司签订了书面的劳动合同，建立了劳动合同关系，双方的合法权益均应受到保护。关于吴迷迷请求支付2016年12月1日至2017年2月22日期间工资9300元、未开具离职证明薪资损失24000元、为吴迷迷补缴社保并向吴迷迷道歉的请求等，因吴迷迷未在本案仲裁期间提出上述请求，且部分请求吴迷迷已另案主张，故对上述请求，本案不予审查。关于吴迷迷2016年9月15日至2016年10月15日期间的工资差额2100元、解除劳动合同关系的经济补偿金1550元，因深圳谷咖公司、广州谷咖公司未对原审判决提起上诉，且在二审中表示同意原审判决，即双方不存在争议，故本院予以维持。关于吴迷迷请求支付介绍、跟进李某、曹某入职的提成款的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”的规定，双方应遵循公平、诚实信用的原则在自己的举证能力范围内对争议的事实承担举证责任。本案中，深圳谷咖公司作为用人单位，其对于李某、曹某的入职情况的举证能力明显优于吴迷迷，故此，深圳谷咖公司对于李某、曹某的入职提成应否向吴迷迷支付承担举证责任。吴迷迷为证明其跟进负责两人的入职提供了有署名“李某”和“曹某”的《证明》、银行流水记录、与深圳谷咖公司、广州谷咖公司负责人的微信聊天记录、署名“曹某”的《劳动合同》等予以证实。虽然吴迷迷提供的证据在形式上存在瑕疵，但其内容互相印证，可以证明曹某与李某的入职与吴迷迷有关联。如前所述，深圳谷咖公司虽然否认曹某入职与吴迷迷有关，但在诉讼中并未提供相反的证据反驳吴迷迷的主张，也未提供相应的证据证明李某、曹某的介绍入职的业务另有其人，故应承担举证不能的不利后果。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，深圳谷咖公司未能对其主张提供证据予以证明，故应承担不利的后果。吴迷迷的主张本院予以采纳，深圳谷咖公司、广州谷咖公司的辩称本院不予采信。深圳谷咖公司应向吴迷迷支付李某、曹某的入职提成。按照吴迷迷提供的与深圳谷咖公司、广州谷咖公司负责人的微信聊天记录，深圳谷咖公司已计算了吴迷迷应得的提成款，并在该聊天记录的次日，即2017年1月22日，将李某的提成款3564元汇至吴迷迷的账户上，吴迷迷也确认该笔款项是提成款，故此，本院确认深圳谷咖公司已向吴迷迷支付了李某的所有提成款，吴迷迷主张尚欠972元，依据不足，本院不予采纳。深圳谷咖公司未提供相应的证据证明已向吴迷迷支付了曹某的入职提成，故本院采信吴迷迷提供的微信聊天记录的内容，确认深圳谷咖公司应向吴迷迷支付曹某入职提成10236.6元，吴迷迷主张提成为13860元，证据不足，本院不予采纳。综上所述，原审查明事实不清，适用法律不当，本院予以纠正。吴迷迷上诉理由部分成立，对其部分上诉请求，本院予以支持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下：一、维持广东省广州市天河区人民法院（2017）粤0106民初19377号民事判决；二、深圳市谷咖企业管理咨询有限公司自本判决书送达之日起三日内向吴迷迷支付业务提成款10236.6元。如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一、二审诉讼费各10元，均由深圳市谷咖企业管理咨询有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  何润楹审判员  叶嘉璘审判员  康玉衡二Ｏ一八年二月二十六书记员  张树苑邹沛玲