山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)鲁16民终120号上诉人（原审被告）：山东省滨州市虹川土产钢构有限公司，住所地滨州市滨城区渤海十路。法定代表人：姜学琳，该公司总经理。委托诉讼代理人：胡安平，男，该公司财务经理。委托诉讼代理人：郑新兵，山东中捷律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：东营市中兴智能工程有限公司，住所地东营市东营区。法定代表人：孙杭洲，该公司经理。委托诉讼代理人：黄俊华，山东崇诺律师事务所律师。原审第三人：李保海，男，1964年6月5日出生，汉族，山东省滨州市虹川土产钢构有限公司工程项目经理，住滨州市滨城区。上诉人山东省滨州市虹川土产钢构有限公司因与被上诉人东营市中兴智能工程有限公司、原审第三人李保海建设工程施工合同纠纷一案，不服滨州市滨城区人民法院（2015）滨民二初字第348号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人山东省滨州市虹川土产钢构有限公司上诉请求：1.撤销原审判决第一项，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实和理由：原审法院认定事实不清、证据不足，判决缺乏事实与法律依据。一、关于本案的事实，1、原审法院认定第三人李保海的会计张海霞分别向被上诉人的法定代表人孙杭洲汇款25万元及向王海凤汇款72万元（实际82万元）与涉案工程无关与事实不符，该两笔款项均系支付涉案工程款。上诉人在一审过程中已经向法庭提交了向被上诉人指定的收款人（法定代表人孙杭洲和兼职出纳王海凤）打款的银行转账凭证，孙杭洲作为被上诉人的法定代表人、王海凤作为被上诉人的兼职出纳分别接收了涉案工程款25万元和82万元，上诉人已经完成了举证责任。而并非一审法院所称的上诉人没有提供向被上诉人支付工程款的相关证据。2、原审法院以第三人李保海与中兴石油公司之间可能存在借贷关系为由认定上述两笔款项不是上诉人向被上诉人支付的涉案工程款缺乏事实依据，如此的推测，严重违反了“以事实为依据、法律为准绳”的审判宗旨。3、被上诉人在庭审中提交的是东营市中兴石油装备有限责任公司（以下简称中兴石油公司）与案外人李红霞之间的往来账目明细，上诉人针对该证据在一审中已经提出过质疑，中兴石油公司和李红霞均不是本案当事人，中兴石油公司和李红霞之间的借款也与本案没有任何关联性，并且中兴石油公司、李红霞和李保海均未到庭，无法查清李保海是否与中兴石油公司存在借款关系；即便是李保海与中兴石油公司存在借款关系，也不是李保海与东营市中兴智能工程有限公司之间的借款，与本案没有关联，不是同一法律关系，不属于本案审查范围。一审法院超出范围的审查但是又无法查清，从而做出“李保海与中兴石油公司之间可能存在借贷关系”的判断没有事实依据，并且该判断结论也与本案没有关联性。二、关于本案的法律关系，李保海指示会计张海霞打款107万元的行为是履行上诉人职务的还款行为。原审法院已经查明：上诉人与李保海签订钢结构经营权承包合同约定承包期间所产生的费用及债权债务均由李保海负责；李保海与上诉人虽然是内部承包关系，但是李保海在涉案工程中又是作为上诉人的项目负责人对外履行职务行为，因为承包合同约定了承包期间所产生的费用及债权债务均由李保海负责，李保海指示会计张海霞向被上诉人法定代表人和出纳付款的行为实际上是上诉人向被上诉人支付工程款。因此李保海指示会计张海霞打款107万元的行为是履行上诉人职务的行为。也就是说上诉人已经偿还被上诉人涉案工程款107万元。综上所述，原审判决认定事实不清，在涉案款项是否已经偿还、偿还多少的问题上根本没有查明事实，在没有查明的情况下，一审做出了让上诉人偿还欠付工程款的判决，明显违背事实依据，损害了上诉人的合法权益；恳请二审法院查明事实，依法改判，以维护上诉人的合法权益。东营市中兴智能工程有限公司辩称，原审法院认定事实清楚，证据确凿，上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据。一、关于本案的事实。1、第三人李保海的会计张海霞向被上诉人的法定代表人孙杭洲汇过25万元款项及向王海凤汇过82万元款项属实，但该款项均与本案无关。在张海霞向孙杭洲、王海凤汇款前，需要首先明确一个事实：刘雪林和王海凤均是中兴石油公司的财务人员，根据被上诉人提交的证据可以证实：刘雪林的账户2011年5月17日分两笔向张海霞的账户汇款960万元、94万元，共计1054万元（另外，中兴石油公司还通过刘婷婷、高亮、王绍孟等的账户向李保海、张海霞及李保海妻子任法定代表人的滨州市鸿文工贸有限公司的账户汇过数百万元款项），上述两笔款项的银行卡取款凭条的客户签名处均是签署的王海凤的名字，是由王海凤根据中兴石油公司的安排持刘雪林的银行卡具体办理的转账手续，上述款项是李保海向李红霞借款，李红霞向中兴石油公司借款并指定中兴石油公司汇至李保海指定的张海霞的账户的。李保海通过其会计张海霞的账户向王海凤、孙杭洲账户汇款的行为是归还借款的行为；根据被上诉人提供的证据可以证实，张海霞向王海凤汇款的数额是172万元（具体情况与一审判决书第5页第4段描述一致），并非82万元；至于张海霞汇至孙杭洲账户的25万元，是李保海归还向李红霞的借款，按照中兴石油公司的要求，经李红霞指定汇至孙杭洲账户的，是因为被上诉人为施工涉案工程垫资向中兴石油公司借款的原因。张海霞向孙杭洲、王海凤账户汇款总额共计197万元，远远超出涉案工程款总额，上诉人在诉讼过程中，结合涉案工程款额为1136976元的情况，称汇给王海凤的172万元中的82万元和汇给孙杭洲的25万元为支付的工程款，完全是为了凑数而为，是虚假的（根据上诉人所称的付款明细，上诉人所称的82万元不包括张海霞分别于2013年5月28日汇款20万元、2013年6月11日汇款30万元、2014年1月30日汇款100000元、2014年4月15日汇款20万元、2014年7月3日汇款10万元，共计90万元，如果再加上任何一笔数额，总数均会超过1136976元的工程款总额）。同时特别提醒的是：根据被上诉人与上诉人签订的《滨州市虹川土产钢构有限公司防火涂料工程承包合同》第六条的约定，工程全部垫资，李保海通过刘雪林、刘婷婷、高亮、王绍孟吸收借款近两千万的情况下，不可能在工程完成结算验收前支付工程款，而且张海霞向孙杭洲、王海凤汇款均在刘雪林、刘婷婷、高亮、王绍孟向李保海、张海霞、滨州市鸿文工贸有限公司账户汇款之后。上诉人从向王海凤、孙杭洲账户汇款中挑出接近工程款额总计107万元谎称是支付的涉案工程款，但其又如何解释其向王海凤、孙杭洲账户共计汇款197万元的事实？2、王海凤持刘雪林的银行卡向张海霞的账户汇款1054万元在先，李保海通过张海霞的账户向孙杭洲、王海凤的账户汇款197万元在后，李保海通过张海霞账户还款的数额尚远远不足借款数额，尤其是在合同约定由被上诉人全部垫资的情况下，更不可能提前支付工程款。李保海与中兴石油公司之间不是可能存在借贷关系，而是确定存在借贷关系，而且其仅归还197万元，尚远远不能抵偿其向中兴石油公司借款数额，其向王海凤、孙杭洲账户汇款的行为并非支付工程款，而是归还部分借款的行为，该数额也远远超过涉案工程款数额，与涉案工程无关。3、中兴石油公司与李红霞虽非本案的当事人，中兴石油公司与李红霞之间的借款也与本案没有关联性，但李红霞向中兴石油公司的借款是根据李红霞的指定，由王海凤具体操作通过刘雪林的账户汇入张海霞账户的事实是不容否认的。张海霞向王海凤账户汇款的行为是归还借款的行为，上诉与涉案工程没有关联性，尤其是孙杭洲虽然是被上诉人的法定代表人，但因为涉案工程垫资而向中兴石油公司借款，中兴石油公司指定李保海将其归还的款项汇入孙杭洲账户的，张海霞向孙杭洲的汇款在被上诉人与中兴石油公司之间形成债权债务关系，也与涉案工程无关。上诉人也无任何证据证明其向孙杭洲、王海凤汇款的行为是支付涉案工程款的行为。本案的具体操作人是第三人李保海，上诉人的陈述也没有得到李保海的印证。二、关于本案的法律关系。上诉人与李保海之间签订有钢结构经营权承包合同，仅是其内部承包关系，约定李保海承包2011年度发生的全部钢结构业务、2010年承建未完工的钢结构业务，承包期间所产生的各项人工费用、房屋车辆维修费、水电费以及发生的债权债务均由李保海负责，所有工程全部由山东省滨州市虹川土产钢构有限公司财务简进行核算，各项目部的管理费按照李保海制定的工程管理办法，由山东省滨州市虹川土产钢构有限公司财务科代扣，该约定不能对抗第三方。涉案工程承包合同的双方当事人为上诉人与被上诉人，并非李保海。该合同也可以证明，正是因为李保海承包期间所产生的各项费用均由李保海自行筹措，才导致李保海因为承揽工程需要四处举债，仅通过刘雪林的账户融资就高达1054万元，李保海借款后必然应当偿还，其向王海凤、孙杭洲账户汇款的行为即归还借款的行为，而并非李保海在合同约定由被上诉人全部垫资的情况下，在工程完成结算前提前支付工程款的行为，并且其通过张海霞账户向孙杭洲、王海凤账户汇款的数额为197万元，并非其所称的107万元，已经远远超过涉案工程款数额。上诉人的证据不能证实其向被上诉人支付了涉案工程款，其作为涉案工程承包合同的当事人，应当承担向被上诉人支付工程款的义务。综上，一审判决认定事实清楚，证据确凿，依法应当予以维持。敬请二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。原审第三人李保海未作答辩。东营市中兴智能工程有限公司向一审法院起诉请求：1.被告支付工程款1136976元，并按照同期银行贷款利率的1.5倍支付自2014年12月30日至法院指定付款日期间的利息；2.本案诉讼费及其他支出费用由被告承担。一审法院认定事实：2011年4月28日，被告山东省滨州市虹川土产钢构有限公司就其承建的滨州市高新区孵化器园区项目与原告东营市中兴智能工程有限公司签订防火涂料工程承包合同，约定，工期要求：自钢结构整体工程完成，30日内完成；工程造价：粉刷面积暂定为4.5万平方米左右，粉刷28元/平方米，包工包料验收合格，以实测平方为准；要求及验收：施工质量遵照消防相关标准，由消防支队验收合格并出具相关合格证书为准；付款方式、期限及款项支付：工程全部垫资，经消防验收合格审计完成后，被告付给原告合同额的95%，留5%为质保金，一年后全部付清；任何一方未履行合同约定的义务，给对方造成损害的，违约方承担赔偿责任。合同签订后，原告依约履行合同义务。2011年12月16日，涉案工程经验收合格。2014年12月30日，被告项目经理李保海向原告出具施工费计算确认表，载明，工程名称：高新区孵化园区厂房工程；防火涂料工料费1136976元（28元/平方米×40606.301平方米）。第三人李保海签字并在审核落款处加盖滨州市虹川土产钢构有限公司工程管理部印章。另查明，2011年2月24日，被告山东省滨州市虹川土产钢构有限公司与第三人李保海签订钢结构经营权承包合同，约定，李保海承包2011年度发生的全部钢结构业务、2010年承建未完工的钢结构业务；承包期间所产生的各项人工费用、房屋车辆维修费、水电费以及发生的债权债务均由李保海负责，所有工程全部由山东省滨州市虹川土产钢构有限公司财务科进行核算，各项目部的管理费按照李保海制定的工程管理办法，由山东省滨州市虹川土产钢构有限公司财务科代扣。涉案工程款即为李保海具体管理施工的滨州高新区科技孵化园工程项下的工程款。再查明，2011年5月17日，中兴石油公司员工刘雪林账户分两笔向第三人李保海的会计张海霞中国农业银行尾号为7318的账户汇款960万元、94万元。第三人李保海会计张海霞向孙杭洲汇款情况为：于2012年1月19日汇款10万元、于2012年5月12日汇款15万元。第三人李保海会计张海霞向王海凤（中兴石油公司出纳，2010年-2014年东营市中兴智能工程有限公司兼职出纳）汇款情况为：于2013年2月6日汇款10万元，于2013年2月7日汇款10万元，于2013年4月18日汇款20万元，于2013年5月28日汇款20万元，于2013年6月11日汇款30万元，于2013年7月15日汇款6万元，于2013年11月4日汇款6万元，于2014年1月30日汇款10万元，于2014年3月28日汇款10万元，于2014年4月1日汇款10万元，于2014年4月15日汇款20万元，于2014年7月3日汇款10万元，于2014年12月31日汇款10万元，上述合计172万元。一审法院认为，原告东营市中兴智能工程有限公司与被告虹川钢构签订的防火涂料工程承包合同，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。当事人应按照合同约定履行各自的义务。原告已依约将涉案工程施工完毕并验收合格交付使用，被告应依约向原告支付工程款。原告施工的工程款总金额为1136976元，事实清楚，证据充分，予以确认。本案的争议焦点为被告山东省滨州市虹川土产钢构有限公司尚欠原告东营市中兴智能工程有限公司工程款金额为多少？即被告山东省滨州市虹川土产钢构有限公司主张的第三人李保海的会计张海霞向原告东营市中兴智能工程有限公司法定代表人孙杭洲汇款25万元及兼职出纳王海凤72万元是否系支付的涉案工程款。一审法院经审查认为，上述款项与涉案工程款无关。具体理由为：其一，虽然根据被告山东省滨州市虹川土产钢构有限公司与第三人李保海签订钢结构经营权承包合同约定，承包期间所产生的各项人工费用、房屋车辆维修费、水电费以及发生的债权债务均由李保海负责，但系被告山东省滨州市虹川土产钢构有限公司与第三人李保海之间的内部承包关系，对外不具有约束力，且涉案防火涂料工程承包合同系以被告山东省滨州市虹川土产钢构有限公司名义与原告东营市中兴智能工程有限公司签订，被告山东省滨州市虹川土产钢构有限公司应向原告东营市中兴智能工程有限公司支付工程款，但被告山东省滨州市虹川土产钢构有限公司并未提供其向原告东营市中兴智能工程有限公司支付工程款的相关证据，而第三人李保海与中兴石油公司之间可能存在借贷关系，上述付款不能视为被告山东省滨州市虹川土产钢构有限公司向原告东营市中兴智能工程有限公司支付的涉案工程款；其二，根据原被告提交的银行流水显示，第三人李保海会计张海霞向孙杭洲自2012年1月19日至2012年5月12日共汇款25万元；向东营市中兴智能工程有限公司兼职出纳王海凤自2013年2月6日至2014年12月31日共汇款172万元。上述款项已经远远超过涉案工程款1136976元，与常理不符，第三人李保海支付的上述款项，本案不予处理。被告山东省滨州市虹川土产钢构有限公司的上述抗辩不能成立，不予采纳。被告山东省滨州市虹川土产钢构有限公司辩称应由第三人李保海首先支付，于法无据，其该项辩解，亦不予采纳。故被告山东省滨州市虹川土产钢构有限公司应向原告东营市中兴智能工程有限公司支付工程款1136976元。关于原告东营市中兴智能工程有限公司主张的工程款利息问题。结合原告主张、合同约定及法律规定，利息以1080127.20元（1136976元×95%）为基数，自2014年12月31日起；以56848.80元（1136976元×5%）为基数，自2015年12月31日起，均按照中国人民银行公布的同期贷款利率计算至履行之日止。第三人李保海未按本院指定的时间到庭参加诉讼，视为对其质证权的放弃，依法可缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十四条规定，判决：一、被告山东省滨州市虹川土产钢构有限公司于本判决生效后十日内支付原告东营市中兴智能工程有限公司工程款1136976元及利息（以1080127.20元为基数，自2014年12月31日起；以56848.80元为基数，自2015年12月31日起；均按照中国人民银行公布的同期贷款利率计算至履行之日止）；二、驳回原告东营市中兴智能工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15033元，财产保全费5000元，由被告山东省滨州市虹川土产钢构有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据双方合同约定，付款方式、期限及款项支付为工程全部垫资，经消防验收合格审计完成后，付给合同额的95%，留5%为质保金，一年后全部付清。涉案工程2011年12月16日验收合格，第三人李保海为山东省滨州市虹川土产钢构有限公司的涉案工程项目经理，第三人李保海的会计张海霞于2012年1月19日、5月12日向东营市中兴智能工程有限公司的法定代表人孙杭洲分别汇款10万元、15万元。一审法院未认定此25万元为涉案工程的付款依据不充分。东营市中兴智能工程有限公司称张海霞汇至孙杭洲账户的25万元，是李保海归还向李红霞的借款，是按照中兴石油公司的要求，经李红霞指定汇至孙杭洲账户的，但并未提供充分的证据证实。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。因此，第三人李保海的会计张海霞向孙杭洲汇款25万元应认定为涉案工程付款。上诉人山东省滨州市虹川土产钢构有限公司就此提出的上诉请求，理由及证据充分，本院予以支持。关于第三人李保海会计张海霞向王海凤转款172万元的问题，由于王海凤的本职是中兴石油公司的出纳，同时也是东营市中兴智能工程有限公司的兼职出纳，上诉人山东省滨州市虹川土产钢构有限公司提供的证据不能证明是向东营市中兴智能工程有限公司支付的工程欠款还是向中兴石油公司支付的款项，同时此172万元也超出了涉案工程的总价款，因此一审法院未认定此172万元是偿付的涉案工程款并无不当。上诉人山东省滨州市虹川土产钢构有限公司就此172万元的上诉请求，理由及证据不充分，本院不予支持。综上所述，上诉人山东省滨州市虹川土产钢构有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、撤销滨州市滨城区人民法院（2015）滨民二初字第348号民事判决；二、山东省滨州市虹川土产钢构有限公司于本判决生效后十日内支付东营市中兴智能工程有限公司工程款886976元及利息（以830127.20元为基数，自2014年12月31日起；以56848.80元为基数，自2015年12月31日起；均按照中国人民银行公布的同期贷款利率计算至履行之日止）。三、驳回东营市中兴智能工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15033元，财产保全费5000元，由上诉人山东省滨州市虹川土产钢构有限公司负担16743元，被上诉人东营市中兴智能工程有限公司负担3290元。二审案件受理费15033元，由上诉人山东省滨州市虹川土产钢构有限公司负担11743元，被上诉人东营市中兴智能工程有限公司负担3290元。本判决为终审判决。审判长  崔诗君审判员  高立俊审判员  张 珊二〇一八年二月二十六日书记员  王 楠