浙江省绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙06民终427号上诉人（原审被告）：浙江中泰爆破科技有限公司，住所地新昌县南明街道鼓山中路298号。法定代表人：蔡加林，董事长。委托诉讼代理人：王大奎，浙江元大律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：蔡槐灿，男，1946年1月7日出生，汉族，住金华市婺城区。委托诉讼代理人：张兆兴、周望金，浙江剡城律师事务所律师。上诉人浙江中泰爆破科技有限公司因与被上诉人蔡槐灿合同纠纷一案，不服浙江省嵊州市人民法院（2017）浙0683民初8421号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月11日立案受理后依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。浙江中泰爆破科技有限公司上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、根据双方联合内部承包协议约定，被上诉人对内是作为隧道出口的施工人，其施工所用材料按上诉人与发包方中天路桥公司所签订的《材料调拨协议书》约定，由施工人向中天公司领取使用，结账时从工程款中扣除。本案讼争钢材本身是被上诉人以上诉人的名义向中天路桥公司项目部领取，属于多余归还，该材料的所有权根本不属于被上诉人。况且，被上诉人是以上诉人名义从项目部无偿领取，就结算而言，与项目部的结算是上诉人而非被上诉人，同时被上诉人领取时也没支付给上诉人货款，故被上诉人归还多余钢材理所当然；二、本案借条在法律关系上属于借用关系，出借人只能要求借用人归还出借物，在借用人完全可以归还借用物时无权要求借用人支付货款，一审认定“现钢材无法返还”纯属主观臆断；三、蔡加林虽为中天公司项目经理和上诉人的法定代表人，有双重身份，但其在借条上是以项目经理的身份签字，其所签的“此材料请财务进彭山隧道进口账目”是对项目部财务作出指令，一审认定蔡加林是以上诉人的名义签字借用被上诉人的钢材是错误的；四、一审判决上诉人按月息1.5%支付利息毫无依据。双方施工中所需的钢材本身完全可以向项目部无需付款、无需支付利息即可领用，上诉人为了解决被上诉人多余钢材退回项目部所造成的运输花费而帮助调拨需用，得益的是被上诉人，而被上诉人利用从项目部领取的钢材向上诉人收取利息，这极不公平。同时，内部联合承包协议约定的利息支付是指相互借用资金，不适用本案。综上，一审认定事实证据不足，适用法律不当，判决错误。请求依法改判。被上诉人蔡槐灿辩称：上诉人的上诉请求及理由均不能成立，请求驳回上诉，维持原判。原审原告蔡槐灿向一审法院起诉请求：1、判令被告归还钢材欠款81818元，并从2013年10月26日起按月利率1.5%计付利息至清偿之日（至2017年9月6日止，利息为56859元，本息合计138677元）：2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2012年3月18日，中天路桥有限公司聘任被告的法定代表人蔡加林为中天路桥有限公司中标104国道嵊州段改建工程第七标段项目经理部执行经理（以下简称第七标段项目经理部），同年1月18日，蔡加林作为第七标段项目经理部委托代理人与作为被告单位的委托代理人蔡槐灿补充签订了一份《浙江省104国道嵊州段改建工程第七合同段彭山隧道专业分包合同》，合同第六条第一项约定，本工程所需结构用钢材由第七标段项目经理部统一采购并调拨给被告使用；第十二条第一款第八项规定，在扣除材料、机械租赁等外，按合同计量工程结算单价款的95%支付；第十五条第四项规定，如第七标段项目经理部在业主计量支付款到位后未按约定，仍迟延履行付款义务的，应按支付工程款的每天0.5%向被告支付迟延履行违约金。2011年3月5日，原、被告签订了一份《104国道嵊州段改建工程彭山隧道工程施工联合承包内部协议书》，合同约定由原、被告双方组成联合体承包中天公司中标的104国道嵊州段改建工程第七合同段隧道工程，由原、被告各半负责，原告负责隧道的出口工程，被告负责隧道的进口工程；如因工程需要短时借用对方资金时，按月利息1.5%支付对方。2013年10月26日，隧道进口向隧道出口借钢材，并出具借条一份，该借条载明，隧道进口向隧道出口借钢材等材料款合计人民币81818元；蔡加林在该借条上签名确认，此材料请财务进彭山隧道进口账目。该工程已于2013年11月完成。审理中，原告将利息支付时间自2013年10月26日起变更为自2014年7月23日起计算。一审法院认为，原、被告双方在签订上述合同时，均为双重身份；根据合同的约定，明确钢材由第七标段项目经理部统一采购并调拨，其钢材等材料款在工程结算时扣除；原告负责的是隧道出口工程，被告负责的是隧道进口工程，是原、被告对隧道出口、进口工程的内部分包。施工中，隧道进口向隧道出口借钢材等材料款合计人民币81818元。被告以该钢材系隧道出口退回第七标段项目经理部后再支付给隧道进口，不是买卖关系和借用关系为由，应驳回原告诉请的抗辩；该院认为，如果该钢材系隧道出口退回第七标段项目经理部，那么隧道进口出具的不是借条，而从借条的本意分析是一个“借”，“借”是应当返还；所以说不管是什么法律关系，隧道进口向隧道出口借钢材是应当返还的；对是否在原告的工程款中扣除，其实与涉讼的所借钢材无关；现该钢材无法返还，则应按借条约定的款项支付钢材等材料款81818元。同时，根据原告提供的隧道出口蔡槐灿施工队对账单，说明隧道出口、隧道进口与第七标段项目经理部的各自之间有单独的内部明细分户账；又根据彭山隧道专业分包合同、联合承包内部协议书及被告提供的材料调拨协议，第七标段项目经理部是分别将材料调拨给隧道进口和隧道出口，而隧道进口和隧道出口是原、被告的内部分包工程；因此，被告主张其涉讼钢材是隧道出口退回第七标段项目经理部后支付给隧道进口，被告应当负有举证责任，有责任提供证据加以证明，且被告未能提供反驳对方诉讼请求的证据来证明自己的主张；综上分析，被告的抗辩理由不能成立，该院不予支持。至于原告主张的利息，虽在借条上未约定归还时间和利息，但该钢材等材料是用于彭山隧道工程，应属于工程款范畴，被告自2013年11月隧道工程完成后至今未归还，损害了原告的权益，应当赔偿原告的利息损失；其利息可以参照上述合同的约定，但工程款迟延履行违约金规定过高，现原告要求按联合承包内部协议书规定的因工程需要短时借用对方资金时的月利息1.5%支付，该院予以认可；原告现将利息支付时间自2013年10月26日变更为自2014年7月23日第七标段项目经理部与原告工程结算的对账单之日起计算，该院认为较合理，予以认定。据此，原告的诉讼请求，该院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第一百零七条，《中华人民共和国物权法》第三十四条、第二百四十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：浙江中泰爆破科技有限公司支付蔡槐灿钢材等材料款81818元，并支付自2014年7月24日起至付清日止按月利率15‰计算的利息。款限本判决生效之日起十日内付清。案件受理费2806元，减半收取计1403元，保全申请费1220元，合计2623元，由被告负担。二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的主要争议是被上诉人诉请上诉人归还案涉钢材欠款及相应利息是否具有相应事实及法律依据。本案中，隧道出口和隧道进口系上诉人与被上诉人分别负责的内部分包工程，在上诉人法定代表人蔡加林向被上诉人出具的借条中，明确载明“隧道进口向隧道出口处借钢材等材料款合计人民币81818元”，上诉人关于案涉钢材系隧道出口退回第七标段项目经理部后再支付给隧道进口的上诉意见，既缺乏充分有效的证据予以佐证，又与借条内容及在案其他证据表明的事实相悖，本院不予采纳。虽上诉人法定代表人蔡加林在案涉借条中注明“此材料请财务进彭山隧道进口账目”，但此系上诉人单方意思表示，并不意味着双方达成将案涉钢材款列入上诉人负责的隧道进口工程账目之合意。案涉借条明确了钢材款的具体金额，并未列明钢材数量及等级，上诉人关于双方形成钢材借用关系应返还钢材的上诉意见与借条内容相矛盾，本院不予采纳。鉴于案涉钢材款属于分包工程工程款的范畴，上诉人自隧道工程完成后至今未予归还，显然损害到被上诉人之利益，一审参照联合承包内部协议书的约定，按月利息1.5%的标准计算上述欠款利息，具有相应的事实及法律依据，并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2806元，由上诉人浙江中泰爆破科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵启龙审判员  韦 玮审判员  姚 瑶二〇一八年二月二十七日书记员  孙心怡?*MERGEFORMAT?6??*MERGEFORMAT?7?