新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）新01民终268号上诉人（原审原告）：卡特彼勒（中国）融资租赁有限公司，住所地北京市朝阳区望京街8号院2号楼卡特彼勒大厦1701室。法定代表人：戴富彼，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘小英，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：石河子开发区宏鹏伟业工贸有限公司，住所地石河子市开发区东五路11-5号。法定代表人：穆雁宏，该公司总经理。委托诉讼代理人：闫丽伟，女，该公司会计。被上诉人（原审被告）：穆雁宏，男，1970年12月20日出生，汉族，石河子开发区宏鹏伟业工贸有限公司总经理，住石河子市。委托诉讼代理人：闫丽伟，女，石河子开发区宏鹏伟业工贸有限公司会计。上诉人卡特彼勒（中国）融资租赁有限公司（以下简称租赁公司）与被上诉人石河子开发区宏鹏伟业工贸有限公司（以下简称宏鹏公司）、穆雁宏融资租赁合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院（2017）新0104民初5062号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人租赁公司的委托诉讼代理人刘小英，被上诉人宏鹏公司、穆雁宏的委托诉讼代理人闫丽伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。租赁公司上诉请求：撤销一审判决第一项，判令被上诉人支付违约金180,434.28元。事实与理由：一审法院在被上诉人未到庭参加诉讼，未主动提出调整违约金的情况下，依职权减少违约金，对民事行为意思自治过渡干预，系法律适用错误。因被上诉人拖欠租金，造成的损失不仅仅是资金占用损失。双方约定违约金的计算是按照到期未付租金的2%月利率计算的，并不违反法律规定，没有证据显示过分高于损失，一审法院简单认定损失仅限于贷款利率属认定事实错误。宏鹏公司、穆雁宏辩称,机子总价是144万元，首付款为29万元，尚欠114万元，三年分期付款，分期付款中是包含本金和利息的，至今为止已经全部还完，还超付了2万多元，上诉人要求支付违约金不合理，上诉请求不能成立。租赁公司向一审法院请求：1.判令宏鹏公司支付到期未付租金至实际付清之日止的违约金（暂计至2017年2月28日）180,434.28元、律师代理费14,700元；2、判令穆雁宏对宏鹏公司的债务承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2011年4月2日，租赁公司与厦门森那美信昌机器工程有限公司乌鲁木齐分公司签订编号为835-70018261的《融资租赁协议》。根据该协议，租赁公司按照承租人的选择，购买厦门森那美信昌机器工程有限公司乌鲁木齐分公司挖掘机一台出租给承租人，设备型号为324D，序列号为CJX01020，租金1,514,592元。协议第4.6条约定，承租人应就到期应付未付的任何租金或其他款项，按每月百分之二计算并支付违约金。违约金从承租人每次交付的款项中先行抵扣。发生下列任一情形，构成承租人的重大违约事件，（1）承租人未能支付任何到期租金或其他应付款项。如发生违约情形，出租人有权要求承租人支付协议项下的全部已到期租金、未到期租金、违约金。担保责任为连带清偿责任。担保范围为承租人在本协议项下应向出租人支付的一切款项，包括租金、违约金、损失赔偿额、设备选择价格、出租人实现本协议项下债权及本协议有权的担保权益的费用（包括但不限于律师费、诉讼费或仲裁费、执行费用等）以及所有其他应付款项。2011年7月1日，租赁公司与厦门森那美信昌机器工程有限公司乌鲁木齐分公司、宏鹏公司、穆雁宏签订一份《融资租赁协议之转让协议》，约定承租人厦门森那美信昌机器工程有限公司乌鲁木齐分公司与租赁公司之间的《融资租赁协议》内容全部转让给宏鹏公司，由宏鹏公司履行该《融资租赁协议》项下的所有内容，穆雁宏对宏鹏公司的债务承担连带保证责任。保证范围包括但不限于已到期租金、未到期租金、迟延利息、设备的选择价格以及其他应付款项。租金分36期支付，从2011年8月1日开始支付，截止到2014年7月1日，每期支付37,457元，租金总额为1,348,452元。首付款296,640元不包含在租金中，由宏鹏公司给付厦门森那美信昌机器工程有限公司乌鲁木齐分公司首付款296,640元。协议签订后，宏鹏公司截止到2014年7月陆续支付租金1,123,710元，尚欠224,742元未付。起诉后，宏鹏公司给付租赁公司剩余224,742元。另查，租赁公司聘请律师支付律师费14,700元，购买邮件支付80元。一审法院认为，租赁公司与厦门森那美信昌机器工程有限公司乌鲁木齐分公司签订的《融资租赁协议》及与厦门森那美信昌机器工程有限公司乌鲁木齐分公司、宏鹏公司、穆雁宏签订的《融资租赁协议之转让协议》均是各方当事人的真实意思表示，合法有效，各方均应按约履行。宏鹏公司在《融资租赁协议之转让协议》明确约定租金总额为1,348,452元，付款期限从2011年8月1日起至2014年7月1止。截止到2014年7月1日止，宏鹏公司欠付租金224,742元，未付租金占租金总额的比例较小，从合同整体来看，违约性质轻微，但租赁期限届满后，宏鹏公司一直未再履行还款义务，构成违约。根据宏鹏公司每期的还款情况主张自2011年8月1日至2017年2月28日期间存在逾期付款的违约金180,434.28元，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。根据查明的事实，截止到2014年7月1日，宏鹏公司已经清偿完毕大部分款项，欠付租金仅为224,742元，造成的直接损失即为资金占用损失。且立案后，宏鹏公司清偿完毕剩余款项，可见，宏鹏公司虽有违约，但其违约程度并不恶劣。因此，按照2%月利率计算违约金虽符合合同约定，但明显过高，从客观实际、公平合理的基础上，在同期银行贷款利率的基础上上浮30%以支持租赁公司诉请。宏鹏公司应支付违约金为58,641.14元[180,434.28元（24%年利率）÷4倍×130%]。租赁公司主张的律师费14,700元，符合约定，予以支持。穆雁宏作为《融资租赁协议之转让协议》中的担保人，合同中明确约定了保证范围包括但不限于到期租金、违约金、及其他款项，且《融资租赁协议》项下亦包含律师费及其索款费用。现租赁公司主张的款项均在担保范围内。因此，租赁公司要求穆雁宏承担连带担保责任的诉讼请求，予以支持。宏鹏公司、穆雁宏未到庭参加本案诉讼，依法视为其放弃抗辩及质证的权利。遂判决：一、宏鹏公司给付违约金58,641.14元；二、宏鹏公司给付律师费14,700元；三、宏鹏公司给付邮寄送达费80元；四、穆雁宏对宏鹏公司的上述债务承担连带清偿责。二审期间，双方当事人均未提供新的证据。本院认定事实与一审法院一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。对于双方当事人在合同中所约定的过分高于违约造成损失的违约金或者机具惩罚性的违约金条款，法院应当根据合同法及司法解释的内容及精神予以调整。在调整中，应当根据案件的具体情形，以违约所造成的损失为基础，综合衡量合同履行程度、当事人过错、预期收益、当事人缔约地位强弱、是否使用格式条款等多项因素，根据公平原则和诚实信用原则予以调整。坚持以补偿性为主、惩罚性为辅的违约金性质，合理调整裁量幅度，切实防止以意思自治为由而完全放任当事人约定过高的违约金。本案中，租赁公司的合同目的是收取租金。租金未及时收回，租赁公司未能举证证明实际损失与约定相符的事实，一审法院认定为占用资金的利息损失，以不高于30%为限较客观反映了实际损失的补偿性与惩罚性的违约金性质。租赁公司主张按年息24%主张违约金实为民间借贷的利率规范，租赁公司既未举证实际损失的情况，也不适合融资租赁合同的交易情形。一审中，由于被上诉人未到庭，一审法院未经释明直接调整违约金欠妥，但依据公平原则，以及在二审中，被上诉人抗辩称违约金不合理，故以一审法院调整数额为违约金金额，并无不妥。故租赁公司要求按合同约定的24%计算违约金的上诉请求，本院不予采纳。综上，租赁公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，处理结果并无不妥，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1266.03元，由租赁公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王建国代理审判员  谢 鹏代理审判员  化 豫二〇一八年二月二十四日书 记 员  马永惠