辽宁省锦州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）辽07民终2482号上诉人（原审原告）：刘晶晶，女，1980年11月29日出生，汉族，无业，住锦州市凌河区。委托诉讼代理人：付小刚，辽宁华峰律师事务所律师。上诉人（原审被告）：北京联合出版有限责任公司，住所地北京市西城区德外大街83号楼901室。法定代表人：唐学雷，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴海寅、王勉青，北京大成（上海）律师事务所律师。上诉人刘晶晶、上诉人北京联合出版有限责任公司买卖合同纠纷一案,不服锦州市凌河区人民法院（2017）辽0703民初1151号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘晶晶的委托诉讼代理人付小刚、上诉人北京联合出版有限责任公司的委托诉讼代理人吴海寅到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人北京联合出版有限责任公司上诉请求：1、变更判决主文“……给付原告刘晶晶购书款22.4元，运费5元及损失500元，合计527.4元”的表示；2、删除本院认为部分中“被告虽然使用不当宣传用语”的表述。事实与理由：本案系被上诉人以消费者身份主张其受到上诉人所谓的欺诈而产生的诉争。上诉人之所以先前同意给付被上诉人527.40元，完全是出于诉讼过程中的便利性、经济性的考虑--聘请律师、承担差旅费，即使案件胜诉的成本也远远超过被上诉人可以要求和主张的最高金额--上诉人在补充质证意见中已经明确“为减少进一步损失，被告也愿意满足原告所要求的527.4元”，这是上诉人的自愿和解意愿。但一审判决书在主文及本院认为部分的末尾却将这527.4元中的500元直接认定为损失，与上诉人的意愿完全背道而驰。上诉人并不认同被上诉人以欺诈为由所提出的诉请，上诉人采取的宣传方法、手段的多样性、综合性恰恰证明相关宣传是具有恰当性的，而不应孤立地看待某一单一的宣传方法、手段，而宣传方法、手段的恰当性的判断并不属于本案原告的诉请，一审法院认定上诉人的宣传不构成欺诈。尽管上诉人对于自愿给付被上诉人相关金额并无异议，但这不是原审判决中所述的钱款性质。另外，刘晶晶是否是本案的消费者主体身份，一审没有查清。刘晶晶本人不出庭，无法查清事实，应承担举证不能的相关责任。故请求二审法院予以改判。刘晶晶辩称：对于上诉人北京联合出版有限责任公司上诉请求，该项判决内容是建立在一审认定北京联合出版有限责任公司行为不构成欺诈的基础上，所以我方也不能接受。一审判决虽然使用被告不当宣传的表述，我们认为已经是对北京联合出版有限责任公司的虚假宣传行为进行了柔和性描述，不当的宣传用语，用法言法语描述就是虚假宣传，北京联合出版有限责任公司是否使用了虚假广告进行虚假宣传，与欺诈消费者存在法律上因果关系，北京联合出版有限责任公司的上诉请求没有法律依据。本次庭审中北京联合出版有限责任公司再一次提出对刘晶晶消费者身份的质疑，一审庭审后，刘晶晶本人到庭接受询问，并且出示手机微信支付记录，以及绑定银行卡号，证明购买人就是刘晶晶本人，如果北京联合出版有限责任公司再次认为通过互联网购物，刘晶晶本人手机电话购买人存疑，应该由北京联合出版有限责任公司举证证明。刘晶晶上诉请求：1、撤销原审判决，认定北京联合出版有限责任公司欺诈行为，依法改判赔偿原告27.4元，另增加经济补偿500元或发回重审。2、上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决适用法律明显不当，具体理由如下：被上诉人利用腰封推销图书属于广告行为，受广告法调整。被上诉人腰封上“这个故事拿遍了全球顶级大奖”的获奖记录，根据《广告法》第二十八条：“广告有下列情形之一的，为虚假广告：（二）商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分……曾获荣誉等信息，……对购买行为有实质性影响的”属于伪造商品曾获荣誉。广告宣传仅是商家宣传方式的一种，虚拟广告隶属于虚假宣传。《最高人民法院民事案件案由规定理解与适用》中对虚假宣传的解读：“处理虚假宣传纠纷的法律依据主要是《反不正当竞争法》第九条，《广告法》第二章，以及《最高人民法院》第八条的规定。”由此可见，宣传行为包括但不限于广告行为。被上诉人的虚假宣传已然误导上诉人实施本次购买行为。上诉人看到腰封上拿遍国际顶级大奖的荣誉介绍，对于图书的质量产生了合理依赖。图书所获荣誉之于提升销量至关重要，莫言获诺贝尔文学奖后其图书一再断销就是实证。上诉人购买图书的身份是消费者，受《消费者权益保护法》保护。根据《侵害消费者权益行为处罚办法》第六条规定，虚假宣传应属于欺诈行为。被上诉人的欺诈行为应按《消费者权益保护法》第五十五条赔偿上诉人。综上所述，请求二审法院依法予以纠正。北京联合出版有限责任公司辩称：上诉人刘晶晶开庭当天增加诉讼请求。我对一审判决提出上诉，刘晶晶提出的上诉请求缺乏法律依据，事实根据，刘晶晶是否为本案消费者的身份一审没有查清。上诉人一审起诉状中要求依据消费者权益保护法55条规定，我认为他的上诉请求和他一审起诉的依据是不相同的，我们认为她没有理由在上诉状中提出超出一审的请求，我方请求驳回上诉人刘晶晶的上诉请求，支持我们的上诉请求。刘晶晶向一审法院起诉请求：1.责令被告赔偿原告27.40元，另增加经济赔偿500元；2.由被告承担案件诉讼费用。一审法院认定事实：2016年11月3日原告在当当网购买了被告出版的《奇迹》一书，原告经过微信扫码网上支付购书款22.40元,运费5元，合计支付27.40元。之后，快递将书交付原告。又查明，该书腰封处写明“这个故事拿遍了全球顶级大奖，载入史册，一个原以为世间已经绝迹的纯真故事，日本伟大导演是枝裕和作品，一定要逃离乏味的人生，哪怕用一种荒谬的方式”。一审法院认为，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。原告与被告之间形成事实上的买卖合同关系，依法应受法律保护。被告在该书的腰封处使用“这个故事拿遍了全球顶级大奖，载入史册”宣传用语，是为促销该书，但是原告作为具有完全民事行为能力和正常认知能力的成年人应当知晓被告在书的腰封处发布信息是一种宣传手段，其能够从网页显示的销量及评价等综合指标对商品有一个常规的判断，被告虽然使用不当宣传用语，但是被告的行为不构成欺诈。原告的主张，依法不予支持。因被告表示自愿同意给付原告所要求的27.40元及损失500元，不违反法律规定，故依法应予准许。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条规定，判决如下：被告北京联合出版有限责任公司于本判决生效之日起10日内给付原告刘晶晶购书款22.40元、运费5元及损失500元,合计527.40元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25元，由被告北京联合出版有限责任公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，关于刘晶晶是否为消费者的问题。2016年11月3日上诉人刘晶晶通过微信扫码网上支付购书款在当当网购买了《奇迹》一书，而后，当当网通过快递将书交付原告。双方按照买卖合同构成的要件履行了双方的义务，形成了买卖合同关系。上诉人北京联合出版有限责任公司虽然主张上诉人刘晶晶的购书行为与普通消费者有别，但是未能提供充分证据予以证明，需承担举证不能的不利后果，应认定上诉人刘晶晶具有消费者身份。关于腰封内容是否构成虚假广告的问题。《中华人民共和国广告法》第二十八条规定，商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的为虚假广告。上诉人刘晶晶主张《奇迹》一书腰封处宣传用语表述“这个故事拿遍了全球顶级大奖，载入史册”与事实不符，构成虚假宣传。上诉人北京联合出版有限责任公司在一审庭审中提供了相关的证据证明《奇迹》这部电影及该书作者是枝裕和获得的奖项，从相关证据可以看出该书的同名电影在国际上获得了一定的奖项。且作为图书类商品，上诉人刘晶晶获取图书基本信息的方式有多种。刘晶晶可以通过网络试读，读者评价、查看销量等多种方式获取该书信息，腰封内容并不构成刘晶晶获取该书内容的唯一且主要方式。作为具有完全民事行为能力和正常认知能力的成年人，腰封内容对刘晶晶购买该书并不产生实质性影响。据此，该腰封的宣传用语未达到虚假广告程度。上诉人刘晶晶关于虚假广告的主张本院不予支持。关于是否应支持购书款、运费、损失共计527.40元的问题。北京联合出版有限责任公司在一审中表示，为了减少进一步损失，愿意给付刘晶晶527.4元，该行为应为一种附条件的给付方式，现上诉人北京联合出版有限责任公司与刘晶晶未达成调解协议，亦未因刘晶晶的行为而减少因应诉而产生的相关损失，给付条件并未成就，故对于527.4元北京联合出版有限责任公司不应予以支付。上诉人北京联合出版有限责任公司的该项上诉请求本院予以支持。综上所述，上诉人北京联合出版有限责任公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。刘晶晶的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销锦州市凌河区人民法院（2017）辽0703民初1151号民事判决；二、驳回上诉人刘晶晶的诉讼请求。一审案件受理费50元，减半收取25元，由上诉人刘晶晶负担，二审案件受理费50元，由上诉人刘晶晶负担。本判决为终审判决。审 判 长  姜 岩审 判 员  王争妍审 判 员  王 晶二〇一八年二月一日法官助理  郭建华书 记 员  李惠君