四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终7834号上诉人（原审原告）：四川昌达建筑工程有限公司，住所地：成都市高新区盛和一路88号1栋1单元9层901号。法定代表人：游礼树，执行董事。委托诉讼代理人：齐涛，北京德恒（成都）律师事务所律师。委托诉讼代理人：谭臻，北京德恒（成都）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：戴洪，男，1983年7月17日出生，汉族，住四川省冕宁县。委托诉讼代理人：毛廷龙，四川谦亨律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郑加权，男，1986年7月24日出生，汉族，住四川省会东县。委托诉讼代理人：杜雨珊，北京大成（成都）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：付晓芳，女，1983年2月24日出生，汉族，住重庆市潼南县。委托诉讼代理人：刘治成，四川民慷律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：许洪，男，1968年8月15日出生，汉族，住四川省攀枝花市西河区。委托诉讼代理人：刘治成，四川民慷律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：苗育碧，女，1984年6月28日出生，汉族，住四川省德昌县。委托诉讼代理人：陆兴传，四川谦亨律师事务所律师。上诉人四川昌达建筑工程有限公司（以下简称昌达建筑公司）因与被上诉人戴洪、郑加权、付晓芳、许洪、苗育碧挂靠经营合同纠纷一案，不服成都市高新技术产业开发区人民法院（2016）川0191民初7434号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。昌达建筑公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持昌达建筑公司的一审诉讼请求。主要的事实和理由是：一、一审判决认定事实不清。1.案涉工程系戴洪、郑加权、苗育碧，付晓芳、许洪共同承包经营的项目，一审法院未认定该事实，属于认定事实不清，应当依法纠正。《四川昌达建筑工程有限公司内部分级管理责任书》（以下简称《内部分级管理责任书》）约定成立昌达建筑西昌分公司，并任命戴洪、郑加权为负责人。《四川昌达建筑工程有限公司内部目标管理责任书》系戴洪以昌达建筑公司授予的印章与许洪签订，以昌达建筑公司的名义将案涉工程分包给许洪。昌达建筑公司将案涉工程款扣除税费、管理费、手续费等费用后，全额支付给戴洪。戴洪收到工程款后，通过转账的方式向付晓芳付款，付晓芳收到款项后，通过转账的方式向许洪支付，即戴洪、郑加权、付晓芳、许洪均参与了案涉工程的经营、管理，系案涉工程的共同经营者。戴洪与苗育碧系夫妻关系，案涉债务发生在婚姻关系存续期间，系夫妻共同债务，且案涉工程系戴洪、苗育碧共同经营，苗育碧依法应当共同承担清偿责任。2.案涉工程给昌达建筑公司造成了5094316元的经济损失，一审法院未认定。案外人米易县浩宏建材经营部已经通过米易县人民法院强制执行昌达建筑公司5094316元，该款项并非案涉工程款，因此给昌达建筑公司造成了5094316元损失成立。虽然案涉工程未结算，但与案涉有关的索赔案件的标的额远高于剩余工程款，虽有8件执行案件进入审理程序，但不能确定能够挽回的经济损失。二、戴洪、郑加权的行为构成违约，应当向昌达建筑公司支付违约金200000元。三、一审适用法律错误。1.昌达建筑公司提交的证据足以证明戴洪、郑加权、付晓芳、许洪、苗育碧共同承包经营案涉工程，给昌达建筑公司造成了5094316元的经济损失，一审适用《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定驳回昌达建筑公司的诉讼请求，属于适用法律错误。2.本案应当依法中止审理而未中止审理。昌达建筑公司一审提交了与案涉工程有关的7个案件的证据材料，本案的审理应当以审理结果为依据。昌达建筑公司向一审法院申请中止审理本案，本案应当中止审理。四、一审判决未保留昌达建筑公司的再诉权，应当依法纠正。即使本案应当以案涉工程结算为前提，一审判决应当载明“待案涉工程结算后，昌达建筑公司再另行起诉”以保留昌达建筑公司的再诉权，但一审法院未载明，应当纠正。戴洪答辩称，1.一审判决认定事实清楚，一审中昌达建筑公司未提供戴洪等五人共同承包工程的证据。一审已经查清案涉工程是昌达建筑公司直接与许洪、付晓芳缔结的工程项目，与戴洪、苗育碧、郑加权无关。2.关于昌达建筑公司主张5094316元的损失，米易县人民法院已经采取执行回转程序，该款是否是损失、是否能够追回不能明确。3.案涉工程未结算，昌达建筑公司的损失是否会超出结算金额不能明确，是否有损失必须待工程结算后才能确定。郑加权、苗育碧辩称，其答辩意见与戴洪答辩意见一致。许洪辩称，其答辩意见与戴洪答辩意见一致，但许洪是昌达建筑公司的工作人员，许洪的工作范围都由昌达建筑公司指派，许洪不应当承担相应的损失责任。付晓芳辩称，其答辩意见与许洪答辩意见一致。昌达建筑公司向一审法院起诉请求：1.判决戴洪、苗育碧、郑加权按合同约定及法律规定向昌达建筑公司支付6097515元及利息（按中国人民银行同期贷款利率计算至本息清偿完毕之日止）；2.判决戴洪、苗育碧、郑加权向昌达建筑公司支付违约金200000元；3.判决许洪、付晓芳承担连带责任，向昌达建筑公司支付6097515元。一审法院认定事实：2014年2月28日，昌达建筑公司（甲方）与昌达建筑公司西昌分公司、戴洪、郑加权（乙方）签订《内部分级管理责任书》，约定：甲方决定在西昌设立昌达建筑公司分公司（办事处），并任命戴洪、郑加权同志为本公司西昌分公司负责人，任职期限暂定1年，即2014年2月28日至2015年2月28日止；戴洪、郑加权同志负责分公司的全面工作，其业务区域为西昌地区以内的相关工程；分公司负责人对公司负责因分公司行为而对总公司产生的一切经济、行政、刑事等法律责任，分公司在生产经营过程中，实行自主经营，自负盈亏，独立核算的经营方式，分公司所有项目由乙方戴洪、郑加权管理并承担；分公司不得在本合同约定的区域和范围内以任何形式开设任何分支机构，不得再转包或分包分公司的任何工程或业务，若分公司有转包或分包，总公司将追究分公司负责人相应的违约责任。合同第五项对相关费用进行了约定：（1）第一年，分公司负责人戴洪、郑加权上缴公司基础管理费200000元（其中包括25000000元内中标项目管理费），在责任书签订时一次性付清；在25000000元工程中标项目以上部分，总公司按0.5%提取（分公司中标项目工程）管理费。第二年、第三年的管理费金额由甲乙双方根据市场行情另行商定（如无法协商一致，则直接由总公司接手分公司的相关经营业务，但分公司负责人应当主动解决遗留问题，并承担相关违约及赔偿责任）。若乙方单方面违反本责任书的约定，逾期不缴纳者，甲方将按2‰/天收取滞纳金直至甲方宣布终止本合同。（2）乙方（分公司及负责人）为确保本责任书的兑现落实，本责任书签订时，分公司负责人戴洪、郑加权自愿向甲方缴纳诚信履约保证金200000元，如乙方履约情况好，在分公司所有项目竣工验收、所有款项结清后，该履约保证金不计利息，如数退还乙方。（3）除此之外，其他地区分公司所中标的项目，总公司按0.5%提取工程管理费。该合同第六项对证书、章印、介绍信、委托书及财务资料的提供与管理进行了约定：（1）……；（2）为了加强分公司的基础管理工作，公司派遣人员到乙方协助开展工作，派驻人员的主要工作职责包括全面管理公司印章、公司证件、介绍信、委托书、财务资料等，并根据公司要求的其他相关事宜；（3）……；（4）乙方若未经总公司书面同意许可，私刻公司各类印章，公司将处以5-50万元罚款，并没收履约保证金，情况严重者，依情节严重程度追究乙方戴洪、郑加权经济、法律责任。合同第八项约定：乙方以甲方名义所中标的工程，其合同签订必须由甲方加盖合同专用章，且中标工程的所有项目款必须由业主方转入甲方账户，乙方须有专业人员对该项目工程量、安全、质量、进度跟踪监督；同时在乙方提供完税款、及时将项目进度情况、项目相关信息书面上报至甲方后，甲方再转拨工程款至工程所在项目部。否则，甲方按照建筑工程管理规则和会计、财务进度的要求，无权将相关款项转至乙方及项目部，由此造成的相关责任全部由乙方戴洪、郑加权承担。乙方应当及时将所中标工程的中标通知书、施工合同、项目保险合同、竣工验收资料、审计报告、工程项目施工内部目标管理责任书等原件完整报送公司并存档。乙方中标建设项目的一切费用和所交纳的税费由乙方自行全面承担，税票原件交由甲方存档，如各种税费、税据资料不齐全，甲方将暂扣税费，待乙方补上税费、税据后返还暂扣金额。合同第九项约定：为确保工程建设质量、工程建设进度和工程建设安全，乙方按其工程中标总额的3-5%向甲方缴纳安全保证金，该保证金实行专款储存，用于该工程相关事务的处理（该保证金在该工程款项中以暂扣形式缴纳，待工程竣工验收合格并结算后由甲方无息退还到该项目部）。合同第十三项约定：分公司在生产经营期间产生的诉讼案件，对外由公司承担责任的，对内由分公司负责人全面承担经济责任和法律责任，因分公司负责人全面承担经济责任和法律责任，因分公司或分公司负责人的原因所造成的公司被起诉，公司将追加分公司责任人戴洪、郑加权为共同被告。同时，分公司负责人应当无条件全面承担因分公司或分公司负责人的原因行为而对总公司产生的一切经济、行政、刑事等法律责任。昌达建筑公司在合同第七页“甲方”处盖章确认，戴洪、郑加权在“乙方”处签字捺印确认。在合同第一页第二项约定处手工添加“除此之外，其他地区分公司所中标的项目，总公司按0.5%提取工程管理费”。同日，戴洪、郑加权以昌达建筑公司西昌分公司负责人出具《西昌分公司负责人承诺书》1份，承诺内容包括：1.……；4.分公司所有工程建设过程中发生的材料费、机械租赁费等相关费用由分公司负责人承担；5.分公司所有工程的一切债权债务问题由分公司负责人全权承担经济及法律责任；6.分公司所有相关工程实施中，因公司或分公司对外承担有任何责任或债务，由分公司负责人自行全面承担；7.分公司负责人不得以任何理由或规定推卸其责任或要求公司及分公司承担相关责任。戴洪、郑加权在“分公司负责人（签字）”处签字捺印。2014年9月23日，米易县草场乡中心学校作为招标人向昌达建筑公司出具《中标通知书》，内容为“昌达建筑公司于2014年8月25日所递交的米易县第三小学建设工程施工投标文件已被接受，被确定为中标人。中标价28231448元；工期360日历天”。米易县草场乡中心学校作为发包人与昌达建筑公司作为承包人签订合同，约定：工程名称为米易县第三小学建设工程；工程内容为新建米易县第三小学校、运动场及看台、道路（含人行道、停车位）、河堤、绿化、挡墙和围墙等附属设施、供电供水及排水系统建设；计划开工时间2014年9月、工期总日历天数360天、计划竣工日期2015年9月；签约合同价为28231448元。2014年12月7日，昌达建筑公司（甲方）与许洪（乙方）签订《内部目标管理责任书》，约定为明确企业内部经营承包合同的责、权、利，切实加强工程项目的管理，确保工程质量、进度和施工安全，并对工程质量、安全实行终身责任制，在工程项目建设过程中，对工程醒目建设采取总承包的管理办法，双方明确：工程名称“米易县第三小学建设工程”、工程地点“米易县第三小学”、施工工期360天、工程开工时间为2014年9月、工程竣工时间为2015年9月、工程中标造价28231448元；为方便施工和管理，甲方给乙方配制项目部资料章一枚，并在印章上注明“资料专用章，非经济非合同”，并出具印章启用函一式四份，其中报业主、监理各一份并签收一份回公司存档，注明该印章使用范围和期限及该项目除此印章再无其他授权印章；私刻公章或项目印章一经发现，追究其刑事、经济责任，乙方承担全部经济和法律责任，对所在项目负责人罚款10万元至100万元，此款项在拨付工程款中一次性扣除。许洪全面、认真、严格履行甲方与业主签订的合同及相关协议，全面承担和无条件执行工程项目合同约定的一切责任。工程项目建设所发生的一切前期费用、工程项目建设垫付费用和各种保证金等均由许洪全部承担，因该工程建设项目而产生的纠纷所造成的一切经济和法律责任均由许洪承担。如甲方为此承担有任何责任，则甲方有权从乙方的相关费用中直接扣除。同时，许洪出具《米易县第三小学建设工程工程项目部负责人承诺书》1份。在该《内部目标管理责任书》、《米易县第三小学建设工程工程项目部负责人承诺书》尾部甲方加盖印章，甲方代表注明为戴洪（打印字体、戴洪本人未签名）。2016年9月2日，米易县草场乡中心学校向西昌市人民法院出具《证明》1份，载明：昌达建筑公司承建米易县第三小学校建设工程，合同工期2014年9月至2015年9月，至今还有部分工程未完成，也未竣工验收和审计决算。该工程合同中标价为28231448元，已支付工程进度款22400000元，余款将按合同约定执行。昌达建筑公司收到米易县草场乡中心学校支付的工程进度款22400000元后，戴洪之妻苗育碧在昌达建筑公司《工程款收款单》上对扣除管理费、税费等费用进行确认后，昌达建筑公司共向戴洪账户转款20677320元。戴洪收到20677320元后将全款转给了许洪账户上。一审另查明，1、米易县第三小学工程已完工，但昌达建筑公司与米易县第三小学就该工程款尚未进行决算。2、自2015年10月起，米易县浩宏建材经营部等8名案外人作为原告起诉昌达建筑公司，昌达建筑公司委托相关人员参加诉讼，双方达成调解协议并由四川省米易县人民法院制作调解书，确认由昌达建筑公司向米易县浩宏建材经营部等8名案外人支付相应款项，后该8起案件进入执行，昌达建筑公司被强制执行5094316元。之后昌达建筑公司申请再审，攀枝花市中级人民法院认为原审制作的调解书未生效，昌达建筑公司可向原审法院申请恢复审理，并作出相关裁定。一审审理中，昌达建筑公司为证明涉案的米易县第三小学建设工程已经给其造成了5101201元的损失，提供以下证据：起诉状、（2014）米易民初字第1020号民事调解书、（2016）川0421民初22号民事调解书、（2016）川0421民初23号民事调解书、（2016）川0421民初24号民事调解书、（2016）川0421民初25号民事调解书、报告财产令、执行通知书、（2016）川0421执152、153、154、155号执行裁定书、（2016）川0421执230号执行裁定书等起诉、仲裁的法律文书。一审法院认为，昌达建筑公司主张戴洪、郑加权、许洪、付晓芳承包米易县第三小学建设工程后挂靠在昌达建筑公司名下，戴洪、郑加权、许洪、付晓芳为该工程的实际承建人，根据协议，昌达建筑公司因该工程所被法院执行的5094316元款项以及该工程可能拖欠的民工工资和材料款1000000元应当由戴洪、郑加权、许洪、付晓芳承担。对此，一审法院认为，米易县第三小学建设工程是戴洪、郑加权为实际承包人还是许洪、付晓芳为实际承包人，还是戴洪、郑加权、许洪、付晓芳共同承包，昌达建筑公司尚需进一步举证证明。但仅就现在昌达建筑公司所主张的诉讼请求而言，因昌达建筑公司与米易县第三小学订立的施工合同所约定的合同价为28231448元，现米易县第三小学已支付工程进度款22400000元，仅就合同约定预算价来计算，米易县第三小学应付款项尚未支付完毕，且该工程尚未进行结算，米易县第三小学所应支付工程总价款尚不确定，且现昌达建筑公司因8起案件被执行案款的民事案件又重新进入审理程序，其被执行5094316元是否应当支付尚不确定。另，是否存在拖欠民工工资和材料款1000000元，昌达建筑公司均未举证证明。综上，昌达建筑公司所主张因该工程产生的损失现在均未实际产生，故对其诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回四川昌达建筑工程有限公司的诉讼请求。案件受理费55882元，由昌达建筑公司负担。本院二审期间，昌达建筑公司提交了如下证据：1.2013年内部分级管理责任书，拟证明戴洪承揽业务不限于西昌地区，每签订一份内部管理责任书，昌达建筑公司会交一枚印章给戴洪，佐证2014年10月9日印章移交的真实性。2.借条、银行交易凭证，拟证明许洪、付晓芳、戴洪共同向昌达建筑公司借款用于案涉项目，案涉项目的实际承担人是许洪、付晓芳、戴洪。3.情况说明及承诺、保证承诺书，拟证明许洪自认是案涉项目的实际承建人、负责人，所有的案件及责任由其本人承担，其给昌达建筑公司造成的损失已经客观产生。4.民事判决书（19份），拟证明案涉项目在不断产生新的债务，昌达建筑公司有权就实际已经产生并支付的金额主张权利。戴洪质证认为，1.对证据1的真实性、合法性无异议，关联性有异议，该证据与案涉项目无关。2.对证据2的真实性无异议，但是只是一个过账的作用。3.对证据3的真实性、合法性、关联性均有异议。4.对证据4的真实性、合法性无异议，但与本案无关。苗育碧的质证意见与戴洪的质证意见一致，并认为上述证据在一审开庭前已经存在，不属于二审新证据。郑加权的质证意见与戴洪的质证意见一致。许洪质证认为，证据1、证据2、证据4的质证意见与戴洪质证意见一致，证据3不认可，情况说明及承诺书是由于昌达建筑公司距离案涉项目远，为了督促许洪按时按质完成工程，公司为了避免责任，出具了情况说明及承诺，许洪并不清楚上面的内容，不是许洪的真实意思。付晓芳的质证意见与戴洪的质证意见一致。经审查，本院认为，1.对证据1，与本案并不具有关联性，因此，本院不予采信。2.对证据2，在无其他证据予以佐证的情况下，不能达到昌达建筑公司的证明目的。因此，本院不予采信。3.对证据3，并无其他证据予以佐证昌达建筑公司所主张的损失已经客观存在，因此，本院不予采信。4.对证据4，与本案不具有关联性，因此，本院不予采信。本院查明的事实经过与一审认定的事实经过一致，对一审法院认定的事实经过，本院予以确认。本院认为，首先，由于案涉工程款系由发包方米易县第三小学直接支付到昌达建筑公司账户，根据合同约定，米易县第三小学还应当支付昌达建筑公司工程款，但案涉工程尚未结算，则米易县第三小学还应当支付工程款的金额尚不确定。其次，昌达建筑公司向攀枝花市中级人民法院申请再审后，攀枝花市中级人民法院认为四川省米易县人民法院制作的调解书未生效，昌达建筑公司可向四川省米易县人民法院申请恢复审理，则以未生效的调解书作为执行依据的已执行财产，应由人民法院作出裁定，责令取得财产的人返还。据此，昌达建筑公司以未生效的调解书、已申请执行回转的执行裁定书作为损失依据，其主张的损失并不确定。因此，昌达建筑公司的该项上诉请求不能成立，本院不予支持。昌达建筑公司可在执行回转程序结束后，另行主张。同时，昌达建筑公司主张的拖欠民工工资和材料款1000000元，并未未提交证据予以证明。因此，对于昌达建筑公司的该项上诉请求，本院不予支持。此外，对于昌达建筑公司在二审中申请增加的诉讼请求，因双方对此未达成调解，则昌达建筑公司亦可另行起诉。综上所述，昌达建筑公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费55883元，由四川昌达建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 苏  展审判员 张  琦审判员 胡张映雪二〇一八年二月一日书记员 焦 增 文