江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏04民终3785号上诉人（原审原告）：张家港市杨舍开发区大手笔设计工作室，住所地张家港市杨舍镇国泰北路31号。经营者：胡宪国，男，1970年12月31日生，住安徽省池州市贵池区。委托诉讼代理人：吴慧斌，江苏颐华律师事务所律师。委托诉讼代理人：任志勇，江苏颐华律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：江苏鑫洋装饰工程有限公司，住所地常州市天宁区华阳北路6号。法定代表人：杨照明，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵子龙，江苏钟鸣律师事务所律师。委托诉讼代理人：冒先，该公司员工。被上诉人（原审被告）：周涛，男，1978年11月16日出生，汉族，住常州市金坛区。委托诉讼代理人：赵子龙，江苏钟鸣律师事务所律师。上诉人张家港市杨舍开发区大手笔设计工作室（以下简称大手笔工作室）因与被上诉人江苏鑫洋装饰工程有限公司（以下简称鑫洋公司）、周涛挂靠经营合同纠纷一案，不服江苏省常州市天宁区人民法院（2017）苏0402民初2501号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。大手笔工作室上诉请求：请求撤销一审判决，将本案发回重审或者依法改判；由被上诉人承担诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，上诉人与鑫洋公司和案外人之间的合同、工程没有任何关系。上诉人支付给鑫洋公司的100万元，系因双方挂靠行为产生且为确保上诉人挂靠施工过程中对所有的工程质量和安全事故赔偿的保证金，而不是鑫洋公司所称的向第三方缴纳的质量、安全保证金。一审庭审中，鑫洋公司所提供的证据《装修工程施工合同》、《装修工程施工合同补充协议》均加盖的是鑫洋公司自己公章、明显系其自身的行为；其转款到案外人，是通过其公司账户、自有资金、自行选任的人员支付。这些合同，上诉人既没有经手、也未参与、更没有签字盖章，合同、工程与上诉人均无任何关联。二、天宁法院在庭后单方面询问刘某作出笔录，不符合证据规定，不具有证明效力。三、刘某在询问笔录中所述，与王某当庭陈述明显冲突。王某的证言具有优势效力，一审法院不应采信刘某的证言。王某陈述了鑫洋公司与南通第三方公司的合同只有刘某参与办理，明确陈述鑫洋公司在苏州的项目明确是刘某来谈、刘某来挂靠，王某对苏州工程的具体情况是做了非常明确肯定的陈述的，并不是其主观推测的意思表示。而且，王某的证人证言，与上诉人主张的事实相吻合，与鑫洋公司的陈述是不一致的。鑫洋公司二审辩称：请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。事实与理由：大手笔工作室在起诉状中将案涉100万元保证金描述为挂靠保证金纯属子虚乌有，是恶意编造的事实。一、大手笔工作室应就其主张的“2015年鑫洋公司为防范大手笔工作室挂靠、借用资质而引发的风险，要求大手笔工作室就借用资质、挂靠行为向其缴纳100万元保证”这一事实承担举证责任。在一审中，除了大手笔工作室自己的陈述外，其没有提供任何证据对上述主张予以证明。客观上，由于大手笔工作室的陈述虚假，其也不可能提供证据来予以证明。二、鑫洋公司已经提供证据证明该100万元系大手笔工作室为挂靠经营，以鑫洋公司的名义汇给第三方的工程质量、安全保证金。我方提供的主要证据有：第一，鑫洋公司与大手笔工作室自2013年1月至2014年7月挂靠经营七次的交易记录，该交易记录能真实反映鑫洋公司与大手笔工作室挂靠经营所形成的交易习惯。在交易习惯中，大手笔工作室无需缴纳挂靠保证金。在此后没有任何书面协议的情况下，改变交易习惯又需要缴纳挂靠保证金，这实在难以让人信服，也不符合常理，这恰好证明大手笔工作室所谓100万元系挂靠保证金的陈述是子虚乌有的。第二，我方提交了证明大手笔工作室汇入鑫洋公司的100万元系大手笔工作室挂靠鑫洋公司承接的南通营太奇实业有限公司工程需要缴纳的质量、安全保证金的相应证据。被上诉人周涛二审辩称：同意鑫洋公司的答辩意见。周涛是鑫洋公司的员工，该案中所涉及的周涛收取款项的行为，是其履行职务的行为，即使有责任也应当由鑫洋公司来承担。大手笔工作室向一审法院提出如下诉讼请求：1、鑫洋公司、周涛向大手笔工作室退还资质挂靠保证金100万元整；2、鑫洋公司、周涛向大手笔工作室支付利息损失（利息按年息4.35%计算，自起诉之日起至实际支付之日止）；3、本案诉讼费、保全费由鑫洋公司、周涛承担。事实和理由：大手笔工作室系个体工商户，不具备工程装饰装修资质，为对外承接工程，自2013年始即挂靠在鑫洋公司名下，多次借用鑫洋公司资质对外参加投标活动。2015年鑫洋公司为防范大手笔工作室挂靠、借用资质引发的风险，要求大手笔工作室向其缴纳100万元保证金，方允许大手笔工作室长期稳定的以鑫洋公司的名义对外从事建设工程投标及施工经营活动，大手笔工作室遂将100万元保证金转账至鑫洋公司员工周涛账户。但大手笔工作室未能以鑫洋公司的名义对外承接到建设工程，后多次向鑫洋公司、周涛催要退还100万元保证金，鑫洋公司、周涛拒不退还。大手笔工作室遂起诉至一审法院，提出上述诉讼请求。一审法院认定事实如下：大手笔工作室自2013年起借用鑫洋公司资质对外承接多个建设及装修装饰工程项目,承接建设工程所需保证金均由大手笔工作室汇至鑫洋公司员工周涛中国工商银行62×××05账户，再由鑫洋公司汇出至招标方或建设方。招标方或建设方将保证金退还给鑫洋公司后，鑫洋公司又退还给大手笔工作室。承接建设工程项目所签法律文件均以鑫洋公司名义对外签订，招投标过程中产生的费用及人员开支均由大手笔工作室承担。虽双方未签订书面挂靠协议，但已形成上述交易习惯。2015年8月12日，鑫洋公司（乙方）和营太奇公司（甲方）签订《装修工程施工合同》一份，合同第三条工程价款及付款方式约定：本协议签定后乙方必须向甲方缴纳200万元工程质量、安全保证金。2015年8月25日，鑫洋公司（乙方）与营太奇公司（甲方）签订《装修工程施工合同补充协议》，该协议对保证金的支付方式作了修改，先期支付100万元。2015年8月24日，大手笔工作室向周涛上述账户汇入100万元，转账用途“保证金”，2015年8月25日，鑫洋公司将100万元保证金（银行汇票）交介绍人刘某，刘某将该100万元银行汇票交营太奇公司。营太奇公司在苏州铂金时代广场装修工程项目未开工，营太奇公司未将100万元退还鑫洋公司。一审庭审中，鑫洋公司申请证人王某出庭作证，王某陈述：刘某原先挂靠过鑫洋公司，2015年刘某接到营太奇公司在苏州的项目工程，需要挂靠我公司，我负责接待的，当时该项目为总包项目，没公开招标，只能找有装潢资质的单位做，后来我方与甲方签合同的相关手续也是刘某办理的，我不认识大手笔工作室及胡宪国，刘某将保证金汇入鑫洋公司，具体保证金的付款单位我也不清楚。一审法院通知大手笔工作室的经营者胡宪国到庭就案件事实接受调查询问，胡宪国以出差为由拒绝到庭。鑫洋公司向法庭申请证人刘某出庭作证，一审法院通知刘某出庭作证，刘某未出庭。鑫洋公司向该院提交的刘某的谈话笔录及该院对刘某所作的谈话笔录，刘某均陈述：“2015年别人介绍营太奇公司在苏州的项目，我没能力交保证金，将该业务介绍胡宪国，胡宪国要求挂靠鑫洋公司，由我去鑫洋公司联系，我找到鑫洋公司的王某，王总具体安排冒先经办此事，最后胡宪国以鑫洋公司的名义与营太奇公司签订了合同，根据合同约定，履约保证金为200万元，最后协商先交100万元。胡宪国将100万元汇入鑫洋公司，鑫洋公司以银行汇票形式支付营太奇公司苏州办事处，营太奇公司还出具收据给鑫洋公司，这份收据及汇票复印件在我手上，由于甲方原因工程未开工，这100万元保证金没有退，我陪胡宪国多次要过保证金，甲方一直拖延。胡宪国起诉鑫洋公司后，鑫洋公司找到我，我找了胡宪国沟通这事情，我查下来钱还在甲方账户上，可以跟鑫洋公司协商，以鑫洋公司名义起诉甲方退还保证金，他也表示要撤诉，但现在还没撤诉。”一审法院归纳本案争议的焦点为：讼争保证金100万元是大手笔公司应鑫洋公司要求交纳的挂靠保证金，还是大手笔工作室借用鑫洋公司资质承接工程项目向第三方营太奇公司缴纳的质量、安全保证金？一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条、第一百零八条之规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。本案中，大手笔工作室诉称100万元是鑫洋公司要求大手笔工作室交纳的挂靠保证金，该院不予采纳。理由为：1、大手笔工作室提供的证据仅能证明向鑫洋公司员工周涛的账户打款100万元，但对其主张该100万元是鑫洋公司为防范大手笔工作室挂靠、借用资质引发风险要求大手笔工作室向其缴纳的保证金，未提供证据加以证明；2、鑫洋公司的陈述和双方之间2013年至2014年间的交易习惯与证人王某的证词相互吻合和印某，能够证明讼争100万元是大手笔工作室挂靠鑫洋公司名下承接苏州铂金时代广场装修工程项目而需要向第三方营太奇公司缴纳的质量、安全保证金；3、该院通知大手笔工作室的经营者胡宪国到庭就案件事实接受调查询问，胡宪国以出差为由拒绝到庭，故该院对其主张的事实不予认定。本案系挂靠经营产生的纠纷，大手笔工作室不具备工程装饰装修资质，为对外承接工程，挂靠在鑫洋公司名下承接装饰装修工程项目。根据挂靠经营的特点及双方之前的交易习惯，在对外法律关系中，由实际施工人和挂靠单位承担连带责任，在对内法律关系中，挂靠单位提供借用的资质，按点收取提成，实际施工人自负盈亏。大手笔工作室承接营太奇公司在苏州铂金时代广场装修工程项目，通过挂靠鑫洋公司向建设方营太奇公司缴纳100万元工程质量安全保证金，现因营太奇公司在苏州铂金时代广场装修工程项目未能开工，大手笔工作室及刘某也多次去营太奇公司催要，该100万元保证金至今未退还，该经营风险应由大手笔工作室自行承担。但考虑到大手笔工作室以鑫洋公司的名义向营太奇公司缴纳保证金及签订合同，如大手笔工作室向营太奇公司主张权利，鑫洋公司应予配合。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条、第一百零八条、第一百一十条的规定，一审法院判决：驳回大手笔工作室的诉讼请求。一审案件受理费13800元，减半收取6900元，由大手笔工作室负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。上诉人大手笔工作室提交如下证据：被上诉人与刘某内部承包协议的签名页复印件一份，证明：1、一审中被上诉人律师及一审法官单方向刘某询问过程中，刘某所作的大部分的陈述均是虚假的。2、刘某实际上就是被上诉人的内部承包主体，并以被上诉人职员的身份对外从事装修业务。证据来源是被上诉人职员提供的协议的拍照件，所以只有尾页，原件应该是在被上诉人那。这个协议的目的是被上诉人让刘某去成立一个鑫洋公司的分支机构，然后对外承接业务。刘某并不是一个介绍人的角色，而其本身就是鑫洋公司的职员。对大手笔工作室二审提交的证据，鑫洋公司和周涛发表如下质证意见：这份证据是一份复印件，无法与原件核对。这个证据作为书证不完整。书证的来源作为上诉人也无法说清。所以对该书证的真实性不予认可，就该证据，刘某在挂靠鑫洋公司经营过程中确实与鑫洋公司有过接触，他也作为中间人联系其他人挂靠鑫洋公司，所以刘某跟鑫洋公司是熟悉的，是有这层关系的，我们不否认，但是刘某绝非是鑫洋公司的员工。刘某作为本案所涉事实的知情人，他是有权利也是有义务作证的，即使刘某是鑫洋公司的员工，他也应当如实作证。如果刘某是我们公司的员工的话，不可能叫不到庭的，但是经我们公司的领导多次联系，都无法叫他出庭作证，从这一点也证明刘某并非鑫洋公司的员工，也就是他所陈述的事实都是如实的陈述，他有自由表达自己意思的能力和权利。上诉人大手笔工作室对一审法院认定的案涉100万元系大手笔工作室借用鑫洋公司的资质承接工程项目向第三方营太奇公司缴纳的质量、安全保证金有异议，认为该款项为挂靠保证金，对其他事实无异议。本院对当事人无异议的事实，予以认定；对双方争议的事实，在裁判理由部分予以认定。本院另查明：二审中，大手笔工作室陈述：其主张案涉的100万元是挂靠保证金的理由为：1、在款项进行支付的时候已经明确备注是保证金，如果是要向第三方转移支付的特定工程的保证金的话，必然会注明工程名称或最终收款方的部分信息；2、在上诉人向被上诉人交付100万元保证金期间，上诉人未以被上诉人名义承接任何对外的工程，所以这个保证金当然是挂靠保证金；3、被上诉人提供的证人王某的证词中也明确陈述了被上诉人与案外人营太奇公司之间的合同及款项均是刘某交接的，与上诉人没有任何关联性。二审中，大手笔工作室陈述：大手笔工作室挂靠鑫洋公司，没有书面的挂靠协议，但是有长期挂靠过程中形成的一种挂靠事实，这些证据在一审中被上诉人和上诉人都予以认可。我们这边是最终支付管理费给被上诉人，管理费按照不同的工程，管理费在5%-10%之间，根据业主支付的款项扣除一定比例的管理费以后，鑫洋公司再将工程款转交给我方。因为从2013年开始上诉人多次的借用被上诉人装修资质，但是从被上诉人的公司管理层面来讲，为了防范上诉人在使用被上诉人资质的时候出现诸如拖欠农民工工资、重大安全事故或工程质量事故，所以被上诉人从2015年开始就要求上诉人将一定的款项长期放置在被上诉人的账户上，用于防范风险，如果出现前述的任何风险导致被上诉人对外承担诸如赔偿责任或付款责任，那么被上诉人则可以使用这笔保证金来对外支付。但是双方对此没有签订协议予以明确。二审中双方当事人均认可：本案诉争之前双方发生过几次投标保证金的往来，每次都有投标保证金，具体为：2013年1月至2014年7月挂靠经营七次的交易记录，1、2013年1月26日，金额1003500元，张家港沙洲湖的项目；2、2013年1月29日，金额10万元；3、2013年9月6日，金额42万元；4、2013年1月22日，金额14万元；5、2013年9月16日，金额35万元；6、2014年5月21日，金额20万元；7、2014年6月26日，金额18万元。这些钱均是大手笔工作室付给周涛的。本院归纳本案二审的争议焦点为：大手笔工作室交付给鑫洋公司的100万元是挂靠保证金还是向第三方营太奇公司交付的质量安全保证金？本院认为：大手笔工作室主张案涉100万元系支付给鑫洋公司的挂靠保证金的主张依据不足，本院不予支持。理由如下：第一，从双方前7次交付的保证金来看，均系交付给第三方的保证金，而未发生挂靠本身的费用。且双方一致认可案涉款项发生以前的挂靠费用收取方式的约定为：在挂靠的工程完工后，鑫洋公司从第三方收取的工程款中扣除管理费（挂靠费用）后再将工程款转付给大手笔工作室。即从双方的交易习惯来看，无法得出案涉100万元系交付的挂靠保证金。第二，大手笔工作室主张案涉100万元挂靠保证金系双方协议变更了以前的管理费交纳方式，但大手笔工作室未能提交证据予以证明。且该100万元款项的交付方式与前面7次投标保证金的交付方式基本一致，无法认定为系挂靠保证金。第三，鑫洋公司提供了其与营太奇公司之间的《装修工程施工合同》及补充合同，载明的履约质量、安全保证金为100万元，且鑫洋公司提供了将该100万元交付给营太奇公司的证据，且交付的时间为收到大手笔工作室的案涉100万元的次日。再结合王某和刘某的陈述，鑫洋公司抗辩的事实成立的盖然性高于大手笔工作室主张的事实成立的盖然性。故大手笔工作室的上诉主张，依据不充分，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13800元，由上诉人大手笔工作室负担。本判决为终审判决。审判长  王文俊审判员  张 梅审判员  邹玉星二〇一八年二月一日书记员  朱 云