上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）沪01民终15030号上诉人（原审被告）：徐斌，男，1966年12月30日生，汉族，住上海市宝山区。委托诉讼代理人：顾嬿，系上诉人妻子，住同上诉人。委托诉讼代理人：杨少翔，上海瑞泽律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：如新（中国）日用保健品有限公司，住上海市奉贤区龙洋工业园区29号厂房、23号厂房一层。法定代表人:RYANSHEANAPIERSKI，总经理。委托诉讼代理人：陆振斌，上海锦天城律师事务所律师。上诉人徐斌因与被上诉人如新（中国）日用保健品有限公司（以下简称如新公司）劳动合同纠纷一案，不服上海市奉贤区人民法院（2016）沪0120民初20260号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐斌上诉请求：维持一审判决第二项，撤销一审判决第一项，改判如新公司支付徐斌违法解除劳动合同赔偿金214,620元（人民币，下同）。事实和理由：一审认定事实错误，上诉人没有利用被上诉人车辆从事嘀嗒拼车业务。如新公司辩称，不同意上诉人上诉请求。一审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。如新公司向一审法院起诉，请求1、判令如新公司无须向徐斌支付解除劳动合同赔偿金人民币214,620元；2、判令如新公司无须向徐斌支付服务里程碑奖金美金1,500元。一审法院认定事实：徐斌于2001年6月7日至如新公司工作，双方于2012年6月7日签订了一份无固定期限劳动合同，徐斌担任驾驶员一职。2016年6月2日，如新公司叶某找徐斌谈话并进行了录音，叶某谈到我们拿到了这个东西，让徐斌稍微看一下，徐斌表示是自己的车，这是其小区，小区出来顺路，顺路带了小区客人，叶某谈到里面有人评价你是7人座的新车，相信徐斌的车子是5人座的，徐斌表示是5人座的，叶某谈到我们看了一些评价，这边有7人座的新车，且有些时间点是所谓的上班时间，徐斌表示这是在小区里，大家都是邻居，都是带出来的客人，叶某谈到可是我相信，最主要的是你利用了公司上班时间，跟利用了公司的车子，做你私人的业务，其实你应该知道这是不被允许的，徐斌表示，都是我们小区里面的人啊，叶某表示你看看评语，徐斌表示，哎呀，这是偶尔的，这也算，我也无话可说了。叶某谈到你看也有八点多的时间，晚上六点多的时间，晚上七点多还有晚上九点多的时间，徐斌表示出来肯定是有事，需要上班才出来的，给我看。之后，徐斌表示没办法了，你们觉得事大我也无话可说了。叶某谈到：请徐斌离开，因为违反了行为准则，但觉得因为直接解雇对徐斌不好，希望徐斌自己今天辞职。但徐斌未同意。叶某谈到：可里面你事实上有用到公司的车，徐斌回答：对啊，偶尔的，我承认呀，不是不承认呀，……我出来，那么邻居顺路正好，有吗？有。我就顺便这样。我想不可能有什么大事了罗！在结束与叶某的谈话后，徐斌打电话给案外人，电话中他说：我出事情了，单位里叫我今天辞职，伊讲我在外面做比如讲嘀嗒拼车，帮我都调出来了……查得出的……一次有人写了7人座，……是评价……我讲用自己车子做的，出来将人家带出来的……。之后，如新公司为徐斌出具了上海市单位退工证明，载明于2016年6月7日解除合同。之后，徐斌向上海市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“市仲裁委”）申请仲裁。同年9月20日，市仲裁委作出裁决，裁令：一、如新公司支付徐斌违法解除劳动合同赔偿金214,620元；二、如新公司支付十五年服务里程碑奖金计美金1,500元整；三、对徐斌的其他仲裁请求不予支持。嗣后，如新公司不服裁决，遂诉至法院。一审另查明：如新公司的员工手册规定，奖励种类中包括服务年资奖，为凡在公司服务满一年年资的员工，将会获得公司给予的服务年资的表彰和奖励；如新公司于2016年6月发给徐斌电子邮件，载明徐斌将获得15年服务奖金；如新公司的员工手册第9.2.3.36条规定，利用职务之便为他人或自己谋取私利的，公司可以解除劳动合同，徐斌于2010年1月14日签收了员工手册。一审再查明：沪BXXX**奥德赛HG6482BAC5A小型普通客车所有人为如新公司，该车核定载人数为7人，于2015年12月25日取得行驶证，徐斌在如新公司处工作期间，驾驶该辆车工作。一审还查明，2016年8月26日，如新公司向上海市工业开发区工会发出了关于解除与徐斌通知劳动合同的通知。一审庭审中，双方当事人对以下事实存在争议：一、徐斌是否将车和嘀嗒账号出租丁某。徐斌为证明已出租的事实，提供了协议并申请证人丁某到庭，一审法院予以准许。证人陈述：和徐斌已认识十几年，2014年其与徐斌签订了协议，徐斌将一辆日产奇骏车牌号有038的车辆借租给其，租金每月4,000元，现金支付，期限自2014年11月1日至2016年10月31日，该车为5人座，已于2016年8月交还，中间并无罚款和修理，其自己手里还有一辆7人座的车，还有自己的账号。其于2015年1月春节前帮私人老板开车，2015年春节后又找了一份工作，一直到2016年5月结束。经庭审质证，如新公司对此不认可。一审法院认为，证人的陈述并无相关证据予以佐证，且其陈述车牌不符合实际，故徐斌的上述证据本院难以认定，亦无法认定徐斌将车和嘀嗒账号出租的事实。二、徐斌是否利用如新公司的车辆从事嘀嗒拼车业务。如新公司为证明徐斌利用如新公司的车辆从事嘀嗒拼车业务，提供了嘀嗒拼车评价记录、评价统计表并申请证人叶某到庭，一审法院予以准许。证人叶某陈述，其已不在如新公司处工作，2016年6月2日，其与徐斌进行了谈话，徐斌承认用公车从事嘀嗒业务。之前的一、二个月，已经发现徐斌在从事嘀嗒业务，至于徐斌谋取了多少私利，没法判断。经庭审质证，徐斌对此不认可。一审法院认为，如新公司的上述证据结合如新公司提供的录音、车辆违章记录、代收罚没款收据，能够相互印证，证明徐斌利用如新公司的车辆从事嘀嗒拼车业务的事实，一审法院以此作为判案的依据。一审诉讼过程中，经一审法院主持调解，因双方分歧较大，致调解不成。一审法院认为，本案的争议焦点为：1、如新公司解除劳动合同行为是否合法。2、如新公司是否应支付徐斌服务里程碑奖金。针对争议焦点1，一审法院认为，根据法律规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。作为劳动者，应当遵守用人单位的规章制度，为用人单位诚实、勤勉工作。本案中，如新公司的员工手册规定，利用职务之便为他人或自己谋取私利的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，根据查明的事实，徐斌作为驾驶员，利用驾驶如新公司车辆的便利，从事嘀嗒拼车业务属实，该行为已严重违反了公司的规章制度，如新公司解除劳动合同并无不当。至于徐斌主张未提前通知工会，因如新公司在起诉前已补正了有关程序，并未违反法律规定，故徐斌有关解除程序违法的抗辩意见，一审法院不予采纳。针对争议焦点2，根据法律规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。根据徐斌提供的证据，如新公司应支付徐斌服务里程碑奖金，至于奖金数额，如新公司并未举证，故一审法院采信徐斌的主张，为美金1,500元，如新公司应按照公司规定予以给付。对于其余裁决内容，双方均未起诉，视为认可，一审法院予以确认。为此，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第三十条第一款、第三十九条第（二）项规定、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，作出判决：一、如新公司无需给付徐斌违法解除劳动合同赔偿金人民币214,620元；二、如新公司于判决生效之日起十日内给付徐斌十五年服务里程碑奖金美金1,500元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由如新公司负担。经审理查明，原审法院认定的事实无误，本院依法予以确认。上诉人对“徐斌于2010年1月14日签收了员工手册”、“2016年8月26日，如新公司向上海市工业开发区工会发出了关于解除与徐斌通知劳动合同的通知”、叶某与上诉人谈话录音内容中“都是带出来的客人”等内容提出异议，但经本院审查，一审认定正确，上诉人异议不成立。本院二审期间，上诉人补充提交证据：1、涉案车辆里程表，证明每天行驶的里程都经过上级确认，未做嘀嗒业务;2、叶某与上诉人谈话录音摘要，证明被上诉人解除劳动合同的理由是兼职，不是仲裁时提出的利用单位车辆的理由，而兼职理由不属于严重违纪。被上诉人不认可上述证据。经审查，本院对上述证据1关联性不予认定，而证据2系说服上诉人主动辞职的内容，不能认定为被上诉人解除理由。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明;没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，被上诉人找上诉人谈话时，上诉人自认有利用被上诉人车辆做嘀嗒业务的行为，并有车辆违章记录、嘀嗒评价记录等辅助证据，而上诉人的证据与本案关联性不强，故本院采信被上诉人意见，对上诉人上诉请求不予支持。综上所述，徐斌的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费人民币10元，由上诉人徐斌负担。本判决为终审判决。审判长  郑东和审判员  韩东红审判员  徐 焰二〇一八年二月十三日书记员  顾 静附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……