辽宁省大连市中级人民法院   民事判决书   （2018）辽02民终9887号   上诉人（原审被告）：深装总装饰工程（大连）有限公司，住所地大连市沙河口区白山路**（**）。   法定代表人：王维芳，总经理。   委托诉讼代理人：曲煦东，辽宁亚太律师事务所律师。   委托诉讼代理人：杜汉启，辽宁亚太律师事务所实习律师。   上诉人（原审被告）：钱叶林，男，1972年11月5日出生，汉族。   委托诉讼代理人：张德刚，辽宁律桥律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）:唐喜民，男，1966年9月12日出生，汉族。   委托诉讼代理人：曲云，辽宁鼎扬律师事务所律师。   原审被告：大连嘉胜置业有限公司，住所地大，住所地大连市沙河口区西安路103-1,103-2,**v>   法定代表人：戚士新，董事长。   委托诉讼代理人：刘杰，辽宁融都律师事务所律师。   原审第三人：李成，男，1970年9月3日出生，汉族。   上诉人深装总装饰工程（大连）有限公司（以下简称深装总公司）、钱叶林因与被上诉人唐喜民、原审被告大连嘉胜置业有限公司（以下简称嘉胜公司）、原审第三人李成劳务合同纠纷一案，不服大连市沙河口区人民法院（2018）辽0204民初1504号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月26日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人深装总公司的委托诉讼代理人曲煦东、杜汉启，上诉人钱叶林及其委托诉讼代理人张德刚，被上诉人唐喜民的委托诉讼代理人曲云，原审被告嘉胜公司的委托诉讼代理人刘杰，原审第三人李成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   深装总公司上诉请求：撤销一审判决,依法改判驳回唐喜民的诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、一审法院对诉讼主体的审查和认定事实、适用法律有误,造成一审判决错误,有违司法公正。首先，一审法院收取的起诉状和授权委托书无法确定系唐喜民本人的意思表示、签字系其本人所签。唐喜民提交的证据是雇主李成帮助提供的,双方属于利益共同体，存在利害关系,李成提供的证据失去客观真实性。一审期间出现如此多的问题,应严格把控“虚假诉讼或以他人名义虚假诉讼”的问题。其次、一审法院认定事实有误。一审法院在唐喜民没有提供任何证据证明其劳务费被拖欠的情况下,仅凭李成的口头认可及伪造的传来证据(无任何证据证明唐喜民是否在案涉工地出过劳务、提供劳务的工种、劳务时间及日劳务费标准),不顾上诉人阐述的事实,就直接认定由上诉人给付唐喜民(由实际施工人李成自行招用的农民工)劳务费,是枉法裁判。上诉人与钱叶林之间有分包合同,上诉人收到嘉胜公司给付的工程款后已按照与钱叶林之间的分包合同约定全部给付钱叶林。且钱叶林已将该工程的部分人工费承包款支付给李成(290余万元),李成在一审庭审过程中也当庭认可收到该笔款项。一审法院未审查李成是否将该项人工费款支付给农民工的事实,就判令上诉人承担全部给付义务,而收到巨额人工费承包款的实际施工人李成却被一审法院列为第三人,并不承担任何法律责任，判决违法。再次，一审法院适用《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》的规定审理劳务合同属适用法律有误。该办法是建立在“劳动关系”法律关系基础之上的,不适用于解决劳务合同法律关系。本案系“劳务合同纠纷”，一审法院用劳动法审理合同纠纷显属不当。二、一审法院排除了雇主李成的“主给付义务”,直接判决上诉人承担“连带责任”属对法律理解、适用有误。连带责任属于从属性的法律责任,不是第一责任。故一审法院绕过直接责任人雇主,直接判决承担清偿责任的连带责任人承担责任,属对法律适用的误解。三、唐喜民直接起诉上诉人、钱叶林支付工资没有法律依据。一审判决认定钱叶林与李成之间系劳务分包关系,则李成为实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定,实际施工人在一定条件下突破合同相对性原则向发包人主张权利,而不是实际施工人的雇员。另,即使承担责任，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任,而非实际施工人的雇员。一审法院判决上诉人直接对实际施工人的雇员唐喜民承担给付责任没有法律依据。综上,一审判决对上诉人与唐喜民的法律关系并未有一个清楚的判断,基本事实缺乏有利的证据支撑,判决上诉人承担责任缺乏法律依据。因此,上诉人上诉至贵院，请求依法判决。   钱叶林上诉请求：撤销一审判决,依法改判驳回唐喜民的诉讼请求或发回重审。事实和理由:首先，一审法院收取的起诉状和授权委托书无法确定系唐喜民本人的意思表示,签字系其本人所签。该点上诉意见与深装总公司一致。唐喜民庭后的追认行为是违反了律师法和民诉法解释的规定。起诉状中唐喜民的名字由他人代签，而授权委托书中并不确定是唐喜民本人所签，唐喜民本人在庭审时的签字与授权委托书中的签字是不一致的。这种行为属于民诉法第189条“冒名诉讼”。其次，一审法院认定事实有误。从目前唐喜民提交的证据上看尚不足以认定唐喜民在“中央大道”干活的事实。唐喜民提供在劳动监察大队形成的“拖欠工资明细表”是后期编写，不是原始证据，不能证明其在哪里干活、给谁干活及工资待遇标准。李成提供的所谓“考勤表”、“计工大备课本”均是后期编写,不是原始证据，不具有客观真实性。本案系劳务合同纠纷，不适用举证责任倒置的规定。本案并不存在“原告、被告钱叶林及第三人均认定数额”的事实。一审法院并未针对《大包人工费(固定单价表)》笔迹鉴定作出释明，即认为固定单价表无法认定分包合同,其目的是为了否定劳务分包的数额，实现判决目的。一审期间李成表述《大包人工费（固定单价表)》已经撕毁，实质上原件始终保管在钱叶林手中，该固定单价表应当作钱叶林与李成之间的劳务分包合同的证据及劳务分包数额的法律依据。李成不认可笔迹，应申请鉴定或经法院释明后将证明责任分配给钱叶林，则钱叶林申请司法鉴定。一审法院并未对《大包人工费（固定单价表)》“李成”笔迹鉴定作出释明即认定钱叶林不申请笔迹鉴定，进而否定该份证据、否定钱叶林与李成之间劳务分包的分包数额，为判决超过钱叶林欠付工程款的范围承担责任铺平道路。再次、一审法院适用法律有误。该点上诉意见与深装总公司一致。一审法院排除了雇主李成的“主给付义务”,直接判决钱叶林承担“连带责任”属对法律理解、适用有误。唐喜民直接起诉深装总公司、钱叶林支付工资没有法律依据。该两点上诉意见与深装总公司一致。   唐喜民辩称，不同意深装总公司和钱叶林的上诉请求，请二审法院驳回上诉，维持原判。一、关于唐喜民的诉讼主体合法性问题。根据《民法总则》第161条的规定，唐喜民有权委托代理人进行民事法律行为，本案也不属于法律规定的不得代理的案件和必须本人亲自出庭的案件。所以唐喜民完全可以通过代理人代为诉讼而无须本人出庭。一审法院已经考虑到本案人数众多以及深装总公司的请求，开庭时要求唐喜民亲自出庭，唐喜民克服各种困难亲自出庭，无论在时间上还是经济成本方面都付出了巨大的代价。唐喜民在法庭上也接受了一审法院及二上诉人的发问。二上诉人无凭无据怀疑唐喜民诉讼主体问题，要启动司法鉴定程序，就是在恶意拖延诉讼，没有事实和法律依据。二、关于一审法院认定的工资数额证据是否充分问题。唐喜民主张的工资数额是在离开工地时经与李成核对后最终确认的，而李成是案涉工程从开工到竣工交付，全程负责包括所有工种在内的农民工招募、任务分配、考勤管理、劳务费发放等全部工作的工地负责人，钱叶林指派其弟弟和小舅子全程对李成进行监督管理。所以，李成确认拖欠工资金额完全是其职责权限范围内的行为，而且也唯有李成有能力确定每一个农民工的欠款金额（因为二上诉人自始至终没有管理过考勤、工资发放）。二上诉人怀疑唐喜民与李成串通，恶意诉讼、伪造证据等，应该向相关部门举报处理，不应该影响本案的审理。二上诉人反驳唐喜民主张也应该提供相应证据证明，否则应承担举证不能的后果。二上诉人完全有能力提供证据证明总体欠款金额是否真实。二上诉人、工程发包方嘉胜置业公司，三方均有能力提供证据证明案涉工程总造价以及其中的人工费造价，与二上诉人主张的已经付清的人工费金额是2915000元（李成认可收到的是279万元）对比一下就一目了然，一个造价上亿元的装修工程，人工费仅几百万元，稍微有点常识的人都知道这不符合客观实际。但二上诉人、嘉胜公司三方均异口同声拒不提供证据。关于建筑领域农民工工资问题，相关规定三令五申严禁总承包人违法将工程发包给个人，严禁将工资支付给包工头个人，明令总承包企业应记录农民工工资发放情况，保留明细备查，这是深装总公司作为案涉工程的总承包人必须遵守的法定义务，但深装总公司并未遵守。一审法院基于李成管理工地的事实、各方举证责任的能力和相关法律规定支持唐喜民的请求是正确的。三、关于二上诉人的责任主体问题。根据《民法总则》第一百七十八条规定，无论李成是否是责任主体，唐喜民都有权选择要求二上诉人承担责任。至于钱叶林主张的《大包人工费单价表》这份证据应启动司法鉴定程序问题，二上诉人与李成之间无论是雇佣关系还是承包关系，以及承包金额多少，都是他们的内部问题，与唐喜民无关，不是本案审理范围。四、对于一审法院关于案涉工程发包方嘉胜公司的责任问题，以工程是“合法发包为由”而未支持唐喜民的主张是错误的。但是唐喜民因为经济能力问题没有提出上诉。由于本案属于群体性建筑领域农民工追索工资问题，法院判决后农民工能否真正拿到拖欠的工资，事关能否实现定纷止争的司法目的。嘉胜公司作为案涉工程的建设方，一审庭审期间拒不提供证据证明案涉工程是否结算完毕，工程款是否支付完毕，只是含糊其辞的回答案涉工程“按进度付款”。根据（2016）国办发第1号文件、辽政办发〔2016〕62号文件的规定，建设单位在未结清的工程款范围内承担垫付责任并不以工程“违法发包”为前提条件，而是只要存在未及时划拨工程款这一条件即可，嘉胜公司是否及时划拨工程款是需要提供证据证明的，否则应承担举证不能的后果。案涉工程于2017年5月竣工交付，因为是装修工程，返工现象大量存在，因此合同外的增加工程造价以千万计，唐喜民了解到嘉胜公司存在未及时结算、付款的事实。请二审法院查清事实，正确认定嘉胜公司的责任。五、深装总公司作为案涉工程的总承包人，案涉工程总造价近亿元，总工期跨度3年之久，期间参与施工的农民工光李成组织招募的就数百人，深装总公司未履行任何监督、管理、施工等义务，违法将工程发包给不具有施工资质的钱叶林个人，深装总公司自己坐收管理费，严重违反建筑法等法律法规的行为造成数百农民工工资被拖欠，长期无着落，以至于这些农民工不得不通过劳动监察大队、市政府信访，公安局、法院诉讼等方式维权。深装总公司的行为不仅给一百二十几位农民工及其家庭带来困苦，同时给社会造成不安定因素，给相关部门带来工作压力。唐喜民强烈要求法院依法没收深装总公司在案涉工程中的全部违法所得，彰显法律的公平和正义。   深装总公司同意钱叶林的上诉请求，事实和理由。   钱叶林同意深装总公司的上诉请求，事实和理由。   嘉胜公司辩称，对事实部分不发表意见，关于法律适用部分同意二上诉人的理由。   李成辩称，对二上诉人的上诉请求不认可,他们应尽快把拖欠的工钱支付给唐喜民。我因为困难不提出上诉,但也对部分诉讼费比较少的案件提起了上诉。一审法院认定我与钱叶林之间是承包关系没有证据,全凭法官推断。整个项目从开工到结束都是我负责的,关于谁干了多长时间,支取了多少钱,还差多少，只有我掌握。钱叶林让我招这些人来干活时信任我,现在工程结束了要付钱无凭无据就怀疑我,没有道理。钱叶林之所以让我负责这个工地,一方面是多年来的相处建立的信任关系,我的社保挂在钱叶林公司，另一方面,钱叶林清楚我多年来在装修领域,在农民工这个群体中的人力资源,我能组织各种工种的农民工,事实也证明了我的能力。工地上也不是我完全负责,钱叶林的小舅子和亲弟弟全程监督我。钱叶林对这些欠款金额心知肚明,钱叶林与发包方嘉胜公司有工程决算，总工程造价多少钱,人工费占多少钱,跟钱叶林实际支付了多少钱对比一下就知道我是否说谎。钱叶林在我招这些农民工来时信任我，现在不信任我,那也是我们之间内部的事,与唐喜民等无关,我如果伪造证据,钱叶林可以去相关部门举报我。多年来,我从钱叶林公司承包了十几个装修项目,最小的只有几万元钱,我俩都签了非常正规的承包合同。案涉中央大道项目造价几百万,反而不签合同,不符合我俩的惯例。钱叶林说我的账本都是后期整理的,这个工地前后四年时间,来来往往几百人,工地上的管理也不像工厂有考勤机器,都是几个人负责的,最后统计到一起,这就是工地管理的特点,钱叶林也没有要求必须如何记账,现在说我的账本不规范毫无道理。每个人的欠款金额都是其离开工地时跟我对账确认的,并不是因为打官司才对账的。故请求二审法院驳回二上诉人的上诉。   唐喜民向一审法院起诉请求：三被告连带给付原告拖欠的劳务费42840元。   一审法院认定事实：2014年8月被告嘉胜公司与被告深装总公司签订《大连中央大道室内装修工程施工合同》（大连西安路二期改造项目室内装修工程），合同约定：被告嘉胜公司将大连尚品天城商场内部装修工程A标段的内部装修工程发包给被告深装总公司，合同总价款为55415097元，包括人工费、材料费、机械费等。被告深装总公司指派被告钱叶林为其驻工地代表，负责合同履行，按要求组织施工，解决由被告深装总公司负责的各项事宜。2014年8月30日被告深装总公司与被告钱叶林签订《项目承包合同》，约定：被告钱叶林承包被告深装总公司下属工程即大连尚品天城商场内装修工程，工程价款55415097元。承包期限自2014年8月30日起至工程款全部结清止，被告钱叶林采取自主经营、自负盈亏、固定上缴、超额归己的方式承包上述工程，采取具体项目缴纳项目承包金的方式向被告深装总公司缴纳承包金，按照到账款3%向被告深装总公司缴纳承包金。被告钱叶林在承包期内全权负责所承包工程的全面工作。被告深装总公司在收到建设方每笔拨款3个工作日内后将余款汇入被告钱叶林指定账户。合同还约定了其他内容。2014年10月至2017年5月期间，第三人李成招募人员进场对中央大道项目A标段3层至5层夹层的劳务部分进行施工，并负责施工过程中的人员管理、工资发放等。在施工过程中，被告钱叶林通过银行转账等方式向第三人支付人工费，被告钱叶林自称给付第三人2915000元，加上各种扣款、以车抵款及5%保修金等合计与第三人之间的人工费为3547222元。第三人自认收到被告钱叶林给付的案涉工程的人工费为279万元，不认可扣款，并主张有些款项为被告钱叶林给付第三人其他项目的工程款。被告钱叶林与第三人之间未签订有关案涉工程的合同，在案涉工程结束后亦未进行过结算。原告自述，2015年6月到中央大道项目从事木工工作，约定日工资为280元/天，干活至2017年5月末，期间停了一段时间。共计工作172天，尚欠劳务费42840元。日常工作时，受第三人的管理。第三人李成提供了由其或其指派相关人员记录并整理的记工本、考勤表及工资明细表，记工本记载了每日施工班组施工出勤的人员名单；考勤表记载了施工人员的出勤情况；工资明细表记载了施工人员的姓名、工种、施工天数、已付工资、尚欠工资等内容。该明细表中记载的尚欠工资数额与原告的主张一致。   一审法院认为，关于被告提出的原告起诉的主体身份问题，因原告本人亲自到庭，一审法院经核实认为本次起诉是原告本人的真实意思表示，符合民事诉讼的起诉主体资格，故对被告的抗辩，一审法院不予采纳。根据《中华人民共和国建筑法》的规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。被告深装总公司从被告嘉胜公司处承包案涉工程。作为案涉工程的总承包企业，违反规定将案涉工程整体转包给不具备相应资质且也不具备用工资质的个人即被告钱叶林，系属违法转包。而第三人李成在本案的法律地位问题，即其与原告系直接雇佣关系，与被告钱叶林系劳务分包关系？还是第三人系被告钱叶林的雇佣人员，原告与钱叶林之间形成雇佣关系？经查，被告钱叶林提供了一份《大包人工费（固定单价表）》，用以证明双方之间系劳务分包关系，第三人李成不予认可，经一审法院释明后，其对首页的签字亦不申请司法鉴定。该证据暂无法认定是分包合同，且也不是本案认定二者关系的唯一证据。从目前的其他证据以及各方当事人的陈述来看，施工人员由第三人李成招募、管理、安排施工，发放工资，第三人从被告钱叶林处领取劳务费并发放给施工人员，尽管双方没有签订分包合同，但从实际情况来看，符合被告钱叶林与第三人李成之间系劳务分包关系的特征。另，第三人李成提出其受被告钱叶林雇佣管理施工人员，约定年薪13万元，其未提供证据证明自己的主张，且被告钱叶林也不予认可，应承担举证不能的法律后果。综合以上分析，一审法院认为被告钱叶林与第三人李成系劳务分包关系，更具有高度盖然性。被告钱叶林将从被告深装总公司承包的工程的部分劳务再次违法分包给第三人李成，第三人李成负责招募、管理农民工，由于上述层层违法转包，造成了农民工工资的拖欠，根据《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条的规定，第三人李成应承担给付责任，被告深装总公司、被告钱叶林应承担清偿拖欠工资的连带责任。而经一审法院释明，原告明确表示不向第三人主张权利。故被告深装总公司、被告钱叶林应给付原告拖欠的劳务费。至于其承担给付责任后，与第三人之间的纠纷，可另行解决。关于原告主张的拖欠劳务费的数额，原告、被告钱叶林以及第三人李成均认可，施工过程中包括原告在内的施工人员由第三人李成负责招募、管理以及发放工资，第三人李成提供了记工本、考勤表以及工资明细表，记载了原告的工种、工资标准、施工天数、支付数额以及拖欠的数额，与原告的主张能够相互印证，且第三人李成对原告的主张也予以认可。虽三被告提出异议，但均未提供充分的证据予以推翻，应承担举证不能的法律后果。故对于原告的诉求，一审法院予以支持。关于原告主张被告嘉胜公司承担连带给付责任，因被告嘉胜公司与被告深装总公司系合法发包关系，原告主张被告嘉胜公司承担责任，无法律依据，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条、《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、被告深装总装饰工程（大连）有限公司、被告钱叶林于本判决生效之日起十日内共同给付原告唐喜民劳务费42840元；二、驳回原告唐喜民其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费871元，由被告深装总装饰工程（大连）有限公司、被告钱叶林负担，给付时间同上。   本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审查明相关事实属实。   本院认为，根据各方当事人二审的诉辩观点，本案争议焦点为：一、唐喜民提起本案诉讼是否是其真实的意思表示；二、李成是否欠付唐喜民劳务费，二上诉人是否应对李成欠付唐喜民的劳务费承担连带清偿责任。   对于争议焦点一，一审中，唐喜民的委托诉讼代理人持有唐喜民的授权委托书代为提起本案诉讼，唐喜民本人也亲自到庭参加诉讼，经一审法院核实，其本人明确表示本次起诉是其真实的意思表示，授权委托书为其本人所签，唐喜民的起诉符合法律规定。本院对于二上诉人提出唐喜民的诉讼主体不合法的上诉意见不予采纳。   对于争议焦点二，一审法院对于唐喜民、李成、钱叶林、深装总公司四方法律关系的认定，二上诉人未提出异议，本院予以确认。唐喜民、李成二审中虽提出异议，但未提起上诉，亦未提交充分证据反驳一审法院的相关认定，本院对其异议不予采纳。结合现有证据以及各方当事人的陈述，李成招募人员进场对深装总公司承包、钱叶林转包的中央大道项目A标段3层至5层夹层的劳务部分进行施工，并负责施工过程中的人员管理、工资发放等。现唐喜民起诉主张李成欠付的劳务费数额与李成提供的由其或其指派相关人员记录并整理的记工本、考勤表及工资明细表所体现的尚欠唐喜民工资数额一致，而二上诉人对李成确认的提供劳务者唐喜民身份以及应获得的劳务费数额有异议，但未能提供其应掌握的完整的现场施工人员记工本、考勤表及工资明细发放表等重要证据，本院对其该项上诉意见不予采纳。根据举证责任配置规则，一审法院认定李成欠付唐喜民劳务费42840元事实清楚，于法有据。   根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。根据《辽宁省农民工权益保护规定》（辽宁省人民政府令第228号）第十七条第二款规定：“用人单位将经营项目发包、转包给不具备用工主体资格的组织或者个人，对该组织或者个人使用的农民工，视为与该用人单位建立劳动关系”。第二十八条规定：“建设工程总承包企业不得违反规定将工程转包或者分包给不具备合法用工条件的组织或者个人。因转包、违反规定分包工程造成拖欠农民工工资的，建设工程总承包企业承担清偿拖欠工资的连带责任。”本案中，唐喜民虽受雇于李成在深装总公司所承包、钱叶林非法转包的工程工地工作，未与深装总公司签订书面劳动合同，但钱叶林、李成均不具备用工主体资格，根据上述规定，深装总公司作为具备用工主体资格的用人单位，应向唐喜民承担用工主体责任。钱叶林又将案涉部分工程非法转包给李成，因此，对于李成欠付唐喜民的劳务费，一审法院依据《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条的规定判决深装总公司、钱叶林共同承担清偿责任正确。   因唐喜民经一审法院释明后，已明确表示不主张直接雇主李成承担给付责任，视为对其诉权的合法处分，但本案的处理结果同李成有法律上的利害关系，一审法院通知李成作为第三人参加诉讼符合《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款规定。唐喜民放弃向李成主张权利，亦不影响其向深装总公司、钱叶林主张权利。二上诉人上诉主张一审法院排除了雇主李成的“主给付义务”没有事实依据,本院不予采纳。   综上所述，深装总装饰工程（大连）有限公司、钱叶林的上诉请求均不能成立，均应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费1742元，由上诉人深装总装饰工程（大连）有限公司负担871元，由上诉人钱叶林负担871元。   本判决为终审判决。   审判长 吕风波   审判员 阎 妍   审判员 王良家     二〇一九年二月二十二日   书记员 丁艺菲