广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤19民终3227号上诉人（一审原告）：东莞市兆林环境工程有限公司。住所地：广东省东莞市东城区牛山莞长路**号创富工业园办公楼*楼***室，营业执照注册号为441900002328808。法定代表人：肖志斌。委托诉讼代理人：贺奎奎，广东合邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：张志华，广东勤诺律师事务所律师。上诉人（一审被告）：东莞市溢丰市政工程有限公司。住所地：广东省东莞市万江区严屋社区高基村，统一社会信用代码为914419007480441269。法定代表人：黎映霞，董事长。委托诉讼代理人：沈秋林，广东诗华律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：东莞市健民清洁有限公司。住所地：广东省东莞市万江区严屋社区，统一社会信用代码：91441900708009457D。法定代表人：古树高，董事长。上诉人东莞市兆林环境工程有限公司（以下简称兆林公司）、东莞市溢丰市政工程有限公司（以下简称溢丰公司）因与被上诉人东莞市健民清洁有限公司（以下简称健民公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2016）粤1971民初25084号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十九条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、溢丰公司于判决发生法律效力之日起五日内向兆林公司支付工程款890000元；二、溢丰公司于判决发生法律效力之日起五日内向兆林公司支付违约金890000元；三、驳回兆林公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审诉讼费10632.39元、保全费5000元（已由兆林公司预交），共计15632.39元，由兆林公司负担469.39元，溢丰公司负担15163元。[一审法院认定的事实与理由详见广东省东莞市第一人民法院（2016）粤1971民初25084号民事判决]兆林公司向本院提起上诉，请求：撤销一审判决第一、二项，改判由溢丰公司、健民公司共同承担连带责任。事实与理由：（一）《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，“当事人之间没有书面合同……对账确认函、债权确认书等函件、凭证没有记载债权人名称，买卖合同当事人一方以此证明存在买卖合同关系的，人民法院应予支持，但有相反证据足以推翻的除外。”兆林公司提交的转账凭证显示本案的部分货款由健民公司直接支付给兆林公司，健民公司与兆林公司形成事实上的合同关系，且健民公司与溢丰公司存在主体混同，两者的营业地及工作人员均一致，故健民公司与溢丰公司应当承担连带赔偿责任。（二）根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”健民公司作为本案的发包人，应在欠付工程款范围内与溢丰公司共同承担连带赔偿责任。溢丰公司答辩称：（一）根据合同的相对性，健民公司并非案涉工程分包方，兆林公司向健民公司主张权利没有依据。（二）健民公司与溢丰公司不存在混同经营情况，两者的法定代表人、经营范围等均不同。（三）由于溢丰公司与兆林公司就案涉绿化养护工程有签订《工程承包合作协议》，故兆林公司主张适用《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》没有依据。虽然兆林公司提交的部分流水账款项是健民公司支付，但是健民公司系受溢丰公司的委托支付给兆林公司的。（四）溢丰公司提交的证据已经充分说明兆林公司并未按照合同约定的时间完成补苗工作。健民公司未向本院提交任何答辩意见。溢丰公司亦提起上诉，请求：1、撤销一审判决。2、改判溢丰公司向兆林公司支付工程款630000元（210000元/月×5月+180000元/月×8月+180000元/30天×20天-1980000元），并驳回兆林公司的其他诉讼请求。事实与理由：（一）2015年7月1日至2016年3月30日的工程款应按180000元/月计算，一审法院按照210000元计算有误。案涉《工程承包合作协议》约定每月承包费210000元，包工、包料、包机械设备、包质量、包工期、包安全、包补苗、包移交。该协议第五条约定兆林公司必须从2015年3月开始进行补苗，4月份完成补苗工作，否则，溢丰公司有权在结算工程款时扣下补苗款项，直至兆林公司完成移交工作后结算。2015年12月27日，溢丰公司向兆林公司提交补苗申请，预算了15万元费用并请溢丰公司从苗木押金中预认以支付兆林公司。兆林公司开了收据并写明收到溢丰公司3月-7月养护费共15万，以银行转账为准。2016年5月18日，溢丰公司将该笔费用通过银行转账方式支付给兆林公司。由此可以看出，兆林公司是同意溢丰公司从2015年3月开始从每月承包费中扣除3万元/月的补苗费作为苗木押金。因此2015年7月1日至2016年3月20日的每月承包养护费用理应扣除3万元/月的苗木费而按照180000元/月计算。（二）兆林公司并未按照合同约定按时完成补苗工作，相反一直延迟至2015年12月。一审法院认定兆林公司已完成补苗工作并以此判令溢丰公司承担违约金有误。1、溢丰公司有权按照该协议第五条第四款的约定，在兆林公司未完成补苗工作时，在结算工程款时扣下补苗款项。溢丰公司从每月中扣除30000元的补苗费不应按照该协议第五条第五款的约定支付利息。且该协议第五条第五款的利息按照每日0.3%（折算为每年108%）计算已经远远超出年利率24%四倍之多。2、双方只是在协议中约定了延迟付款的利息，而并未明确约定该利息即是指违约金，因此一审法院以双方之间对延迟付款的利息约定来计算违约金没有依据且该违约金明显偏高。3、溢丰公司从第一次支付款项就未按照协议约定的时间进行付款，而兆林公司对此从未提出过异议，应视为双方对付款的时间约定已进行了实际的变更。溢丰公司当庭补充以下上诉意见：按照当时国务院颁布的《城市绿化条例》第16条和《城市园林绿化企业资质标准》的规定，绿化工程是需要有相应资质的公司承担的。兆林公司不具有相应资质，所以溢丰公司认为工程承包协议无效。因此，案涉合同约定的的违约金也应无效。兆林公司答辩称：兆林公司是有经营资质的公司，没有违反相关法律规定，案涉合同有效。健民公司未向本院提交任何答辩意见。二审期间，溢丰公司向本院提交《关于补苗申请》、收据11张、银行回单12份等证据，拟证明兆林公司没有按照合同约定完成补苗工作，双方对案涉合同的付款方式实际为兆林公司提供收据后三个月内溢丰公司进行付款，故溢丰公司不存在逾期付款的违约行为。兆林公司发表以下质证意见：1、溢丰公司二审提交的证据已经超过举证期限，对上述证据的真实性、合法性及关联性均不予确认。2、2015年12月27日的补苗是应溢丰公司与莞城公用事业服务中心的要求为顺利移交给新的中标公司，在2016年2月至3月30日移交之前进行的再次补苗，后经验收合格并顺利移交。该次补苗是因合同的工期延长，实际情况发生变化，兆林公司为顺利完成绿化养护工作积极履行合同义务所进行的补苗工作，并未违反合同约定。3、银行凭证及收据仅证明兆林公司确认收到上述款项，但兆林公司从未确认承包款变更为180000元，溢丰公司足额支付了210000元承包费，兆林公司在收据上写的是“今收到溢丰公司市政工程有限公司莞城绿化养护2月份养护费”，而溢丰公司未足额支付养护费，兆林公司在收据中均写明“今收到溢丰市政工程有限公司莞城绿化养护某月部分养护费”，充分证明兆林公司从未认可承包费用有变更过。本院经审理，对一审法院查明的事实予以确认。另查明，溢丰公司在二审期间主张合同约定的每月的承包费为210000元，包括30000元苗木费，但是补苗工作从2015年3月开始到4月份已经完成，5月份开始就不应当计算苗木费了。再查明，溢丰公司主张健民公司已经足额支付了案涉工程款给溢丰公司。本院认为，本案为建设工程分包合同纠纷，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院围绕兆林公司与溢丰公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据双方当事人在二审中的上诉和答辩，本案的争议焦点是：（一）溢丰公司应支付的工程款数额为多少。（二）本案违约金应如何计算。（三）健民公司应否承担连带责任。关于争议焦点一。首先，案涉《工程承包合作协议》是双方真实意思表示，并未违反法律、法规强制性规定，应属合法有效的合同，溢丰公司主张该合同无效缺乏依据，本院不予采纳。按照《工程承包合作协议》约定，每个月承包费210000元，溢丰公司在一审期间主张从2015年7月1日开始，双方已经口头协议减少了“补苗工程”，故工程款调整为每月180000元，但兆林公司对此并不确认；而溢丰公司在二审期间又主张补苗工作从2015年3月开始到4月份已经完成，5月份开始就不应当计算苗木费了；本院认为，溢丰公司在一、二审期间的主张均不一致，本院对其主张难以采信；其次，案涉《工程承包合作协议》并未体现每月苗木费为30000元，亦未约定2015年4月完成补苗工作后，每月承包费减少为180000元/月，故仅凭溢丰公司每月向兆林公司支付180000元/月的承包费不足以证明双方已经就承包费变更达成合意；再次，溢丰公司足额支付210000元承包费时，兆林公司出具的收据是写明收到某月养护费，而溢丰公司支付180000元承包费时，兆林公司出具的收据均写明是收到某月部分养护费，由此可见兆林公司并未同意将承包费变更为180000元/月；最后，关于溢丰公司二审提交的补苗申请，兆林公司对此亦作出了解释说明，该解释较为合理可信。综上分析，溢丰公司在本案中提交的证据不足以证明双方已经合意将每月承包费变更为180000元/月，故一审法院按照合同约定的210000元/月计算承包费依法有据，本院予以维持。关于争议焦点二。如前所述，案涉《工程承包合作协议》为合法有效合同，双方应当按照协议约定的内容履行权利义务。按照协议约定，溢丰公司延误支付兆林公司应得的承包费用的，溢丰公司应按日支付兆林公司利息，每日利息按月承包费的0.3%计算。上述条款虽然约定的是“利息”，实际上是双方对溢丰公司逾期支付承包费的违约责任的约定。虽然溢丰公司主张双方约定的违约金过高，但一审法院已对案涉违约金作出调整，以拖欠承包费的本金为限，故溢丰公司上诉主张调整违约金，本院不予支持。关于争议焦点三。首先，本案为建设工程分包合同纠纷，兆林公司与健民公司并没有签订任何书面合同，兆林公司主张其与健民公司形成事实上的合同关系没有任何依据；其次，兆林公司主张健民公司与溢丰公司存在混同经营，但兆林公司并未提交证据予以证明，故本院不予采信；再次，兆林公司主张健民公司应在健民公司欠付溢丰公司工程款范围内承担连带责任，但溢丰公司称健民公司已经支付完案涉工程款，而兆林公司亦没有证据证明健民公司有欠付工程款的事实，故兆林公司要求健民公司在欠付溢丰公司工程款范围内承担连带责任依据不充分。综上，兆林公司要求健民公司对溢丰公司的债务承担连带清偿责任缺乏依据，本院不予支持。综上所述，兆林公司、溢丰公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费用35970元，由东莞市兆林环境工程有限公司负担20820元（已预交），由东莞市溢丰市政工程有限公司负担15150元（已预交）。本判决为终审判决。审判长 杨 浩审判员 陈加雄审判员 廖志明二〇一八年二月八日书记员 刘丹青