安徽省东至县人民法院民 事 判 决 书（2017）皖1721民初1136号原告：朱纯清，男，1964年7月24日出生，汉族,住安徽省安庆市岳西县。委托诉讼代理人：杨万贵，安徽皖岳律师事务所律师。被告：安徽省安庆市建筑安装工程公司，住所地安徽省安庆市龙山路**。法定代表人：郭翠萍，该公司经理。委托诉讼代理人：江大海，公司员工。被告：安徽省安庆市建筑安装工程公司池州分公司，住，住所地安徽省池州市翠微苑**团**楼**/div>负责人：杨四友，该公司经理。委托诉讼代理人：江大海，安徽省安庆市建筑安装工程公司员工。原告朱纯清与被告安徽省安庆市建筑安装工程公司（以下简称安庆建司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年10月14日依法作出（2016）皖1721民初1554号民事判决，宣判后，被告安庆建司不服提起上诉，安徽省池州市中级人民法院于2017年5月10日作出（2016）皖17民终682号民事裁定，以原判决遗漏当事人，基本事实认定不清为由撤销原判发回重审，本院于2017年6月1日重新立案后，依法追加安徽省安庆市建筑安装工程公司池州分公司（以下简称池州分公司）为本案被告参与诉讼，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告朱纯清及其委托诉讼代理人杨万贵、被告安庆建司及被告池州分公司的委托诉讼代理人江大海到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告朱纯清向本院提出诉讼请求：1、被告安庆建司支付原告工程款2140870.85元及利息；2、诉讼费、保全费由被告承担。在审理过程中，原告又变更诉讼请求为：1、二被告支付原告工程款1427471.83元及利息（自2013年12月1日起至该款清偿之日止按年利率6%计算）；2、案件受理费23917元、保全费5000元、保全担保费用8600元由被告承担。事实和理由：2011年被告安庆建司与池州大渡口经济技术开发区投资建设有限公司签订了《池州大渡口经济技术开发区投资建设有限公司安置房BT项目建设合同书》。2012年5月27日，原告与被告池州分公司签订了《池州大渡口安置房二期工程内部目标管理责任书》，具体负责项目中33#、39#楼工程施工，该工程经池州大渡口经济技术开发区投资建设有限公司验收合格后交付使用。原告于2014年7月18日将33#、39#楼建筑工程决算书交给被告池州分公司负责人杨四友，但池州分公司一直未能足额支付原告垫付的工程款。为维护原告合法权益，现依法起诉。原告为证明其主张，向本院提供如下证据：1、原告身份证复印件一份，证明原告身份；2、池州大渡口安置房二期工程内部目标管理责任书、池州大渡口安置房二期33#楼及39#楼建筑工程决算书，证明原、被告内部建筑工程承包合同关系成立及被告欠付工程款的事实；3、池州大渡口安置房二期33#、39#楼现场照片，证明原告承建的安置房已交付使用的事实；4、介绍信二张及大渡口镇政府、大渡口开发区管委会照片，证明大渡口镇政府不愿为原告律师出具书面材料，但口头答复涉案工程已竣工验收，交付使用；5、原告查询的被告安庆建司基本信息，证明被告主体资格；6、网上文章及原审庭审笔录，证明被告自认涉案工程是2013年10月底交付使用；7、保全担保费票据，证明原告进行财产保全花去担保费8600元；8、法院委托安徽百友司法鉴定中心鉴定的鉴定意见书一份，证明涉案工程价款6029996.83元;9、原告申请本院调取的被告安庆建司与池州大渡口经济技术开发区投资建设有限公司签订的《池州大渡口经济技术开发区投资建设有限公司安置房BT项目建设合同书》，证明被告与池州大渡口经济技术开发区投资建设有限公司的建筑施工合同关系及相关约定。被告安庆建司及池州分公司均辩称：1、本案原告诉讼主体不适格，案涉工程是由金志辉实际施工建设，原告只是聘用人员之一，其对该工程既无投资行为也无组织施工行为，其无权以实际施工人身份请求施工款项，故请求法院驳回原告诉求；2、退一步说，即使原告有权诉求工程款余款，但根据法院委托司法鉴定机构对案涉工程造价所作出的鉴定结论，5728496.99元再扣除6.5%税费再扣除5%质保金后，二被告已实际支付工程款5200925元，超出了应付款，故原告诉求工程款余额，没有事实依据，请求驳回原告的诉讼请求；3、案件诉讼费、申请费、保全费等均由原告自行承担。被告为证明其主张，向本院提供如下证据：1、金志辉身份证复印件、岳西自来水厂公司的证明、合伙协议、施工协议、电话录音，证明本案实际投资人及实际施工人是案外人金志辉，而原告朱纯清只是工程聘用人员，作为原告主体不适格；2、法院委托安徽百友司法鉴定中心鉴定的鉴定意见书一份，证明涉案工程价款5728496.99元；3、付款情况表、欠条、收条、银行流水记录、银行转账单及被告大桥33#、39#楼工程款记账凭证等，证明二被告截止到2016年2月4日已支付涉案工程工程款5200925元；4、内部目标管理责任书，证明根据该责任书约定，应按总造价的6.5%扣除上缴国家的税费，并约定涉案工程审核完毕后一年内支付总价款的95%，总价款的5%作为质保金。本院针对被告安庆建司与池州大渡口经济技术开发区投资建设有限公司签订的《池州大渡口经济技术开发区投资建设有限公司安置房BT项目建设合同书》，与池州大渡口经济技术开发区投资建设有限公司相关人员谈话笔录一份，证明涉案工程，池州大渡口经济技术开发区投资建设有限公司已收取质保金，质保金仍未返还被告。经审理查明：2011年6月24日，被告安庆建司与池州大渡口经济技术开发区投资建设有限公司签订《池州大渡口经济技术开发区投资建设有限公司安置房BT项目建设合同书》，约定由被告安庆建司承建大渡口大桥安置点二期共26栋约90000平方米的安置房。合同签订后，被告安庆建司交由其下属池州分公司承建。2012年5月27日，池州分公司将该工程中的“33#、39#”楼工程分包给原告朱纯清承建，双方签订了内部目标管理责任书，对工程承包范围、工程进度及工程质量等进行了具体约定，同时还约定：乙方（即原告）承包价款的组成及计算原则为土建工程按工程三类标准取费，总造价下浮5%，安装工程计价亦参照执行；应上缴国家的税金及甲方（池州分公司）管理费用为总造价的6.5%，由乙方（即原告）负责缴纳；付款方式为当原告所建工程主体结构经验收合格付到乙方（即原告）已完成总工程量的50%，当乙方（即原告）所建的全部工程竣工验收合格后支付到预算总价的70%，决算经甲方审核完成后支付到决算总价的80%，决算时间为收到乙方决算书后半年，如半年不能办理决算，甲方承担决算超期期间应付乙方工程款的银行同期利息；工程决算审核完毕后一年内支付到决算总价的95%，总价款的5%作为质保金，根据建设方返还质保金的时间和比例同步返还乙方。合同签订后，原告朱纯清按约定将承建工程施工完成，于2013年10月31日该工程进行了竣工验收，并交付使用。33#、39#楼的质保金建设方仍未返还。原告朱纯清在承建涉案工程过程中未取得相应建筑施工资质。在审理过程中，被告于2017年6月8日向本院提出书面鉴定申请，要求对涉案工程的工程造价进行鉴定，本院委托安徽百友司法鉴定中心进行鉴定，2017年12月7日鉴定机构出具了工程造价鉴定意见书，经鉴定33#、39#楼土建及水电安装工程计两栋楼工程价款为6029996.83元，根据合同约定总价下降5%后工程造价为5728496.99元。被告池州分公司支付鉴定费50000元。审理中经对账，原告对被告池州分公司2012年9月28日付款150万元、11月30日付款30万元、12月25日付款10万元、2013年2月4日付款90万元、6月10日付款66000元、11月15日付款10万元、2014年1月25日付款10万元、2014年1月29日代原告支付民工工资498400元、4月10日付款2万元、12月付款34000元、2015年2月18日付款15万元、9月26日付款10万元、11月19日付款2万元、12月26日付款8万元及21000元、2016年1月6日付款5万元、2月4日付款341525元、4月13日付款2万元均无异议，以上共计付款4400925元，此外，原告还认可收到被告所付工程款201600元，原告自认共收到工程款4602525元。对于被告举证的2013年6月27日通过银行汇款给案外人金志辉的50万元、2014年1月28日通过银行转账给案外人金志辉的30万元款项，原告不认可系涉案工程款。2016年8月11日原告向本院提出财产保全申请，要求冻结、查封、扣押被告在相关金融机构的存款或工程款215万元，由中国人民财产保险股份有限公司提供担保，原告支付担保费用8600元，原告还支付了保全费5000元。审理中，经调解，原、被告不能达成协议。本院认为：原告与被告池州分公司签订的内部目标管理责任书，实则是建筑工程分包合同，因原告未取得建筑施工资质，致该分包合同属无效合同。但原告所承建的涉案工程已经竣工并验收合格，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，对原告请求支付工程款的诉求，本院应予支持。被告辩称原告主体不适格，其所提供依据不足，本院不予支持。被告池州分公司系被告安庆建司所设立的分公司，不具有法人资格，其民事责任应由被告安庆建司承担。参照合同约定，承包价款的组成及计算原则为土建工程按工程三类标准取费，总造价下浮5%，因此安徽百友司法鉴定中心认定33#、39#楼的工程造价为5728496.99元，合情合理。另参照约定应上缴国家的税金及甲方（池州分公司）管理费用为总造价的6.5%，由乙方（即原告）负责缴纳，对于该费用应从被告支付原告的工程款中予以扣除，该费用为372352.3元（5728496.99×6.5%）。对于被告辩称其已实际支付工程款5200925元的问题，当中的4400925元，经对账原告已认可；另外80万元，被告是通过银行汇款和转账给了案外人金志辉，被告提供的该汇款和转账记录与被告提供的大桥33#、39#楼的工程款付款记账单不能印证，因此对于被告辩称的已付工程款5200925元中的80万元，本院不予认定。关于5%的质保金的问题，根据涉案工程的造价5728496.99元，本案质保金应为286424.85元（5728496.99×5%），依据约定，按建设方返还质保金的时间和比例同步返还乙方（原告），因此本院确定质保金待建设方返还被告后，被告再支付原告。关于原告诉求保全担保费用8600元的问题，该费用是由于被告未及时支付工程款导致原告通过司法途径讨要工程款过程中支出的费用，属于原告损失，被告应予支付，但原告在诉前保全中所提金额较高，致使保全担保费用相应提高，对于高出的部分，本着公平原则，应由原告自行承担。本院酌情认定由原告自行承担5000元。关于利息计算问题，原告主张自2013年12月1日起至清偿之日止按年利率6%计息，与双方约定不符，本院酌情认定自原告向本院起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计息。综上所述，被告应支付给原告的工程款为753619.69元（应付工程款5728496.99-已付工程款4602525-税金及管理费用372352.3）。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国公司法》第一十四条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告安徽省安庆市建筑安装工程公司给付原告朱纯清工程款753619.69元，其中质保金286424.85元待建设方返还被告后一个月内给付原告，剩余工程款467194.84元（自2016年8月11日起至支付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计息）于本判决生效后十日内支付原告；二、被告安徽省安庆市建筑安装工程公司给付原告朱纯清保全担保费3600元；三、驳回原告朱纯清的其他诉讼请求。如果被告未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17769.64元，由被告安徽省安庆市建筑安装工程公司负担9337.16元，（于本判决生效之日起十日内缴纳），原告负担8432.48元；保全费5000元由被告安徽省安庆市建筑安装工程公司负担（该费用原告已代付，被告履行生效判决时一并给付原告），鉴定费50000元，由被告安徽省安庆市建筑安装工程公司负担40000元，原告负担10000元（该鉴定费用被告已代付，被告履行生效判决时予以扣除）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省池州市中级人民法院。审判长 李 萍审判员 何继华审判员 陈富贵二〇一八年二月二日书记员 余 静附：本案适用的相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定、和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《中华人民共和国合同法》第一百零九条当事人一方未支付价款或报酬的，对方可以要求其支付价款或报酬。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。《中华人民共和国公司法》第一十四条公司可以设立分公司，设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。