江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏05民终10663号上诉人（原审被告）：吴联合，男，1969年1月13日生，汉族，住沭阳县。被上诉人（原审原告��：董成兵，男，1972年1月26日生，汉族，户籍地沭阳县，现住苏州市吴江区。被上诉人（原审被告）：陆生荣，男，1963年8月6日生，汉族，住所地苏州市吴江区。被上诉人（原审被告）：吴江市平望镇平波台商务宾馆，住所地苏州市吴江区平望镇西塘街黄洋墩**幢。法定代表人：雷祖鸿，经理。上诉人吴联合因与被上诉人董成兵、陆生荣、吴江市平望镇平波台商务宾馆（以下简称“平波台宾馆”）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服苏州市吴江区人民法院(2017)苏0509民初9775号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月27日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。吴联合上诉请求：请求撤销原审判决并依法改判，二审诉讼费由董成兵、陆生荣、平波台宾馆承担。事实与理由：1、我方在一审中未收到传票，一审诉讼程序不合法；2、我方与陆生荣、平波台宾馆之间约定的是搭建彩钢棚的活，该工作吴联合并未参与。在搭建彩钢棚的工作结束后，平波台宾馆、陆生荣称有旧玻璃需要安装，要我方帮忙叫一下工人，工钱由他们另外支付，所以实际上董成兵并非给我干活，而是直接为平波台宾馆、陆生荣提供劳务，我方不应当承担赔偿责任；3、董成兵的伤残鉴定未经司法部门委托，也未与我方协商确定鉴定机构，系其个人委托，属鉴定程序不合法，鉴定结论不应被采信。董成兵辩称，我不认识平波台宾馆人员和陆生荣，是吴联合安排我干活的。平波台宾馆、陆生荣未作答辩。董成兵向一审法院起诉请求：请求判令吴联合赔偿董成兵住院伙食补助费1050元，营养费4500元，护理费10800元，误工费45000元，伤残赔偿金148692元，精神抚慰金10000元，交通费500元，鉴定费2520元，共计223062元。一审法院认定事实：2014年4月17日，董成兵在吴江第二人民医院的急诊外科治疗，在普放（DR）诊断报告单上的诊断结论为，左侧跟骨骨折。2014年4月29日，董成兵在沭阳南关医院进行左跟骨粉碎性骨折切开复位内固定术，至2014年5月14日出院。2015年9月3日至2015年9月8日，董成兵在沭阳刘集医院进行左跟骨钢板内固定取出术。2016年3月22日，苏州大学司法鉴定中心出具编号为苏大司鉴中心2016临鉴字第849号司法鉴定意见书，认定：董成兵此次外伤致其左足足弓结构破坏构成九级伤残，误工期限为伤后300日，护理期限一人90日，营养期限为90日。另查，2016年7月6日，吴联合在董成兵代理人作的调查笔录中陈述如下：2014年4月17日，在为平波台宾馆搭建彩钢棚时，和董成兵在脚手架抬一块旧玻璃时，两人不慎从棚顶��脚手架上摔下来，致董成兵左脚受伤，董成兵被送至吴江第二人民医院治疗时，因我（吴联合）没有那么多钱，就让董成兵回老家治疗。平波台商务宾馆内部装修以前是我做的，有时他们就将些小活发包给我，2014年4月14日左右，我和平湖台陆老板达成搭建彩钢棚口头协议，总工程款约4000元，董成兵是我叫来的，约定每天150元工钱，他前后两次住院的费用都是我去医院结算支付的，该工程款项，商务宾馆的财务人员已付给我了。以上事实，由董成兵提供的医院治疗记录、检查报告单、调查笔录、鉴定报告及一审法院的庭审笔录等予以证实。关于董成兵主张的各项损失金额。一审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的项目、范围和标准，审核如下：1、住院伙食补助费。董成兵主张1050元，住院天数为21天，每天50元计算。提供的证据为住院记录2份。一审法院认为，按50元/天的标准计算住院伙食补助费应属合理，一审法院认定住院伙食补助费为1050元。2、营养费。董成兵主张90天*50元/天=4500元。一审法院认为，根据司法鉴定结论其营养期限为90天，结合董成兵伤情及受诉法院所在地平均生活水平，按照50元/天的标准计算应属合理，故一审法院认定营养费为4500元。3、护理费。董成兵主张10800元，认为根据鉴定意见，护理计90天，每天120元。一审法院认为，结合董成兵的伤情及受诉法院所在地护工的平均工资水平，确认董成兵的护理费标准每天为100元，一审法院认定，护理费为9000元。4、误工费。董成兵主张误工费45000元，300天*150元/天，董成兵未提供证据，但认为董成兵是跟着吴联合干活的，一直是做临工，实际工资每天为150元。一审法院认为，根据董成兵的陈述，结合本案的实际情况，一审法院酌情认定董成兵误工费每天为100元，确认董成兵的误工费为30000元。5、残疾赔偿金。董成兵主张148692元，董成兵认为，董成兵因事故造成九级伤残，董成兵从2014年1月28日起就一直居住在吴江××平望镇。董成兵提供的证据为居住证一份。一审法院认为，董成兵提供的证据可能以证明董成兵在事故发生前已在苏州××区生活，董成兵主张的残疾赔偿金148692元，应属合理，故一审法院予以认定。6、交通费，董成兵主张交通、住宿费500元。未提供证据。一审法院根据董成兵医疗等具体情况，一审法院认定，交通费为400元。7、精神损害抚慰金，董成兵主张10000元。一审法院认为，精神损害抚慰金应根据受害人的受损害程度、侵权人的过错责任等因素确定。根据的本案事故的发生过程及因素。结合受诉法院所在地的平均生活水平，一审法院认定董成兵精神损害抚慰金为8000元。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明当事人的主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。董成兵提供的证据及所作的陈述，因被告方未到庭质证，应视为被告方对董成兵提供的证据与所作的陈述，放弃质证的权利，由此产生的法律后果理应由被告方承担，一审法院审核后认为，公民的生命健康权受法律保护。董成兵因在工作时受伤，依法有权获得赔偿。从董成兵提供的证据分析，吴联合确认，是其叫董成兵干活，且直接发放工资，因此，吴联合与董成兵之间存在雇佣关系。董成兵在吴联合承包的工地上工作时受伤，作为雇主的吴联合应承担相应责任。董成兵工���时，不按安全操作规程操作，疏忽大意，与事故的发生也有一定关联，理应承担一定的责任。据此，一审法院确认吴联合应对董成兵的损失承担80%的赔偿责任。董成兵的各项损失分别为：住院伙食补助费1050元，营养费4500元，护理费9000元，误工费30000元，伤残赔偿金148692元，交通费400元，计193642元，以及精神抚慰金8000元，吴联合应赔偿董成兵162913.60元。董成兵自愿放弃对陆生荣、平波台宾馆的主张，是其权利的处分，并无不当，应予准许。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最���人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条的规定，一审法院判决：一、吴联合应于判决生效之日起十日内赔偿董成兵各项损失合计162913.60元。赔偿义务人如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取为758元，鉴定费2520元，合计3278元，由吴联合承担。对一审法院查明的事实本院予以认定。二审中，当事人未提交新证据。本院认为,根据《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第十一条规定，因受送达人本人或者受送达人指定的代收人拒绝签收，导致诉讼文书未能被受送达人实际接受的，文书退回之日视为送达之日。本案中，一审法院��2017年8月14日向吴联合邮寄送达开庭传票，但根据邮政回单显示，该邮件被拒收，依照上述规定，应视为传票已送达，故吴联合关于一审未向其送达开庭传票，程序不合法的上诉理由不成立。吴联合在平望区法律服务所对其的调查笔录中陈述其安排董成兵干活并向董成兵发放工资，故应认定双方存在雇佣关系。吴联合上诉称董成兵是受陆生荣、平波台宾馆指派安装旧玻璃，在安装玻璃的过程中受伤，但董成兵予以否认并称其是根据吴联合指示安装玻璃的，且吴联合对其以上所述亦未提供证据加以证明，故本院对吴联合所述不予采信，其该项上诉理由不成立。吴联合上诉认为董成兵向司法机关申请鉴定，亦未与其协商，董成兵单方委托所形成的鉴定结论不应被作为定案依据。本院就此认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二���八条“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”之规定，董成兵虽系单方委托苏州大学司法鉴定中心进行鉴定并形成鉴定结论，但该鉴定机构具备相应鉴定资质，吴联合亦未提供证据证明鉴定程序存在不合法之处，该鉴定结论应具有相应的证明力。吴联合虽对鉴定结论持有异议，但未提供相反证据予以反驳，其该项上诉理由本院不予采纳。综上所述，吴联合上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1516元，由上诉人吴联合负担。本判决为终审判决。审 判 长 曾雪蓉审 判 员 黄文杰审 判 员 郑 雄二〇一八年二月十一日法官助理 赵 俊书 记 员 杨舒静