重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝01民终8195号上诉人（原审原告）：舒明兴，男，1991年10月26日出生，汉族，原住云南省宣威市西泽乡糯着村委会小箐头村***号，现住重庆市九龙坡区。被上诉人（原审被告）：重庆千向建材有限公司，住所地重庆市沙坪坝区回龙坝镇回龙坝村深耕祠社，统一社会信用代码91500106699292384E。法定代表人：张成茂，总经理。委托诉讼代理人：周张伟，北京盈科（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐渝晴，北京盈科（重庆）律师事务所律师。上诉人舒明兴因与被上诉人重庆千向建材有限公司（以下简称千向公司）劳动争议纠纷一案，不服重庆市沙坪坝区人民法院（2017）渝0106民初1490号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月29日立案后，依法组成合议庭，进行了询问。上诉人舒明兴，被上诉人千向公司的委托诉讼代理人周张伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。舒明兴上诉请求：1.依法撤销一审法院（2017）渝0106民初1490号民事判决；2.依法改判支持舒明兴的一审各项诉讼请求；3.一审、二审诉讼费用由千向公司负担。事实和理由：1.双方劳动关系解除时间为2017年1月9日。舒明兴于2017年1月9日以千向公司未足额支付劳动报酬、未支付年休假工资等理由向其寄送解除通知，符合劳动合同法的规定。考勤记录属于千向公司单方制作、未经舒明兴签字确认，应属无效，且劳动关系的解除方式中不存在自动离职的情形。一审法院推定舒明兴自动离职，系认定错误。舒明兴提交的2016年7月6日的验收单及社保记录均能证明2016年7月双方存在劳动关系，而不是一审认定的2016年7月1日起就自行离开公司。2.双方劳动关系存续至2017年1月9日，千向公司应足额发放工资及购买社保，并支付相应的经济补偿金、未休年休假工资。千向公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当依法予以维持，请求驳回舒明兴的上诉。舒明兴向一审法院起诉请求：1.确认双方的劳动关系于2017年1月9日解除；2.千向公司支付舒明兴拖欠的2015年4月工资3000元、2015年5月提成工资18250元、2015年7月提成工资120287.50元、2015年10月提成工资450元、2016年2月工资3000元、2016年3月工资3000元、2016年4月提成工资4053.30元、2016年5月1日至2017年1月9日的工资25242元、未报销费用2000元；3.千向公司支付舒明兴2015年5月1日至2016年3月31日期间未签订书面劳动合同的双倍工资28905.72元；4.千向公司支付舒明兴2015年3月至2016年3月期间未休年休假工资2070元；5.千向公司支付舒明兴经济补偿金6000元；6.千向公司支付舒明兴失业保险待遇损失3780元。一审法院认定事实：舒明兴系城镇户口。2015年3月20日，舒明兴与千向公司签订了《劳动合同书》。劳动合同约定千向公司聘用舒明兴从事销售代表岗位，合同期限从2015年3月20日至2018年3月20日止，舒明兴执行计时工资，月工资标准为2000元。2015年4-8月，千向公司为舒明兴缴纳了社会保险。2015年9月3日，舒明兴与千向公司签订《社会保险购买协议》，约定千向公司将舒明兴的社会保险转移到重庆燕皓建筑材料有限公司的社保账户。2015年9月至2016年7月，重庆燕皓建筑材料有限公司为舒明兴缴纳了社会保险。千向公司的工资计算周期是自然月，在次月通过银行转账形式发放。舒明兴从事销售工作产生的报销费用千向公司也会通过银行转账形式发放给舒明兴，2015年7月31日千向公司以费用报销的名义向舒明兴转账了6929元。千向公司尚未支付舒明兴2016年6月起的工资。舒明兴在2015年3月至2016年6月期间，每月均有打卡机的打卡记录。从2016年7月起舒明兴没有打卡记录，千向公司的其他销售人员在2016年7月之后依然有打卡记录。2016年2月15-17日，舒明兴向千向公司请事假3天，千向公司予以同意。2017年1月8日，舒明兴向千向公司作出《解除劳动合同通知书》，以千向公司未及时足额支付工资、未依法缴纳社保为由，向千向公司提出解除劳动关系。同日，舒明兴向千向公司邮寄了该通知书，千向公司于2017年1月11日签收了该邮件。2017年1月9日，舒明兴向重庆市沙坪坝区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，仲裁委员会超过五个工作日未作出受理决定。舒明兴遂诉至法院，要求判如所请。另查明，舒明兴作为千向公司的销售代表，代表千向公司在2015年5月29日与重庆西南建设工程有限公司南川分公司（以下简称西南建设南川分公司）签订了《隔墙工程承包合同》，合同约定工程量暂定7300平方米。该合同涉及的工程由贵州建工第四建筑工程有限责任公司承建，在千向公司出具给工程施工方的《验收单》和《情况说明》中，舒明兴代表千向公司签字并落款时间2016年7月6日，施工方代表也签字并落款时间2016年7月6日。2015年10月23日舒明兴代表千向公司与重庆澳华建设工程（集团）有限公司（以下简称澳华公司）签订了《隔墙工程承包合同》，合同中约定暂定价21000元。舒明兴还代表千向公司与重庆高德装饰设计工程有限公司（以下简称高德装饰公司）签订了《隔墙工程承包合同》，合同约定工程量暂定1000平方米。在2016年7月16日由舒明兴和施工现场代表共同签字的《现场收方单》中，显示轻质隔墙收方1100.80平方米，轻质隔墙未挂网、未抹灰部分1080.90平方米。2016年3月28日，舒明兴代表千向公司与重庆住宏节能建材有限公司（以下简称住宏公司）签订了《轻质节能墙板销售合同》，合同约定产品数量520平方米，合同涉及的工程为永川区万达广场项目。后舒明兴向千向公司进行了费用报销，在《借款审批单》中的借款事由处载明为“永川万达广场项目合同签订及送货”，千向公司同意了舒明兴的该笔报销。在2015年7月27日千向公司与重庆英利辉利置业有限公司（以下简称英利辉利公司）签订的《英利金融街项目2#塔楼轻质隔墙供货、安装合同》中，代表千向公司在合同上签字的是卓杰，合同约定暂定数量48115平方米，并约定千向公司委派舒明兴为项目经理。千向公司的销售代表薪资考核方案规定，销售代表收入组成为基本工资、补贴和基本业务提成。基本工资2000元/月，按月发放，不做任何考核。基本业务提成2.5元/平方米，由以下几方面组成：交通、通讯补贴的考核单价为0.4元/平方米，按板材出货量考核，不考核其他因素。日常工作的考核单价为0.2元/平方米，考核当月工作周报、对账单据、参加部门和公司集体活动三项。回款的考核单价为0.8元/平方米，按月度回款率考核；回款率大于100%，按1.0元/平方米计算；回款率在98%至100%的，按0.8元/平方米计算；回款率在90%至98%的，按0.64元/平方米计算；回款率在80%至90%的，按0元计算，在季度考核中达到相应标准予以回补，超过季度没有达到不予回补；回款率低于80%的，否定当月全部回款考核和全部销量考核，在季度考核中达到相应标准予以回补，超过季度没有达到不予回补。销量的考核单价为1.1元/平方米，按月度销量完成率考核；销量大于100%的，按1.2元/平方米计算；销量在95%至100%的，按1.1元/平方米计算；销量在85%至95%的，按0.9元/平方米计算；销售低于85%的，按0元计算，在季度考核中达到相应标准予以回补，超过季度没有达到不予回补；当月销售代表目标量由销售经理和销售代表在上月底确定次月的销售任务量。千向公司提供的销售代表工资考核表和销售发货单列表显示，2015年6月舒明兴实际销售数量为5948.964平方米，销量完成率149%，实际回款0元，回款率0%，当月发货的客户均为西南建设南川分公司。2015年8月舒明兴实际销售数量为1384.58平方米，销量完成率46%，实际回款200000元，回款率200%，当月发货的客户均为西南建设南川分公司。2015年10月舒明兴实际销售数量为500.69平方米，销量完成率250%，回款率7%，当月发货的客户为西南建设南川分公司和澳华公司。2016年4月舒明兴实际销售数量为909.14平方米，销量完成率95%，实际回款0元，回款率0%，当月发货的客户均为高德装饰公司。2016年5月舒明兴实际销售数量为229.48平方米，实际回款0元，回款率0%，当月发货的客户均为高德装饰公司。此外，千向公司将永川万达广场项目的销售提成发放给了肖伟，计算的销售量为520平方米。审理中，对于舒明兴在2016年7月后有无上班，舒明兴称其一直有在上班，去施工地验收、收款，正常上班至2017年1月9日，期间也有去开拓其它项目，但是一直没有结果。千向公司辩称舒明兴未在公司上班，也未办理交接，公司多次打电话要求舒明兴处理其手头的事务，舒明兴才在2016年7月6日千向公司出具给贵州建工第四建筑工程有限公司的验收单和情况说明上签字。而舒明兴称验收单和情况说明是2016年7月6日千向公司加盖公章后，由舒明兴在2016年8、9月到项目所在地交由对方签字的。对于提成问题，舒明兴称是签订合同当月就按照合同约定的量结算提成工资。千向公司辩称客户的实际使用量与合同约定的暂定工程量经常不一致，故要根据当月的实际发货量和回款金额按照考核方案结算提成工资。千向公司还辩称永川万达广场项目虽然是舒明兴签订的合同，但不是舒明兴而是肖伟开拓的，故千向公司将提成发放给了肖伟；英利金融街项目也不是舒明兴开拓的，而是签订合同的卓杰开拓的，签订合同时对方要求指定一个千向公司员工为项目经理，就写了舒明兴的名字，舒明兴实际上也没有跟进这个项目。而舒明兴称英利金融街项目是舒明兴谈成的，只是千向公司要求卓杰和舒明兴一起去签订合同，在合同上签字的就是卓杰，而舒明兴是项目经理。一审法院认为，对于舒明兴与千向公司劳动关系的解除问题，千向公司辩称舒明兴从2016年7月起未再到公司上班也未办理交接手续，应当视为舒明兴自动辞职，而千向公司举示的打卡记录显示舒明兴从2016年7月起确实没有任何打卡记录，与千向公司的主张一致。舒明兴在2016年7月前每月均有在千向公司处的打卡记录，而从2016年7月起舒明兴没有任何打卡记录，无论产生该打卡记录的打卡机是作为考勤之用还是只是门禁之用，如果舒明兴继续在千向公司处工作，继续出现在千向公司的工作地点，不至于出现打卡机中有千向公司其他销售人员的记录而完全没有舒明兴记录的情形。虽然舒明兴提供的证据显示其在2016年7月6日这天有在千向公司出具给施工方的验收单和情况说明上签字，但是仅凭该证据不足以证明舒明兴在2016年7月后一直有为千向公司提供劳动直至2017年1月9日。现有证据显示舒明兴在2016年7月1日至2017年1月9日超过半年的期间完全没有任何打卡记录，作为销售人员也完全没有签订任何销售合同，故舒明兴不能证明其在2016年7月后一直有为千向公司提供劳动。舒明兴长期未提供劳动也不办理交接，应视为舒明兴以其行为表明不继续履行与千向公司的劳动合同，而千向公司虽然也未提出解除劳动关系，但是千向公司长期未向舒明兴发放劳动报酬的事实，应视为千向公司对舒明兴的不辞而别作出了处理。因此，舒明兴与千向公司的劳动关系在2017年1月9日之前已以双方的行为表明已经解除，故对舒明兴要求确认双方劳动关系于2017年1月9日解除的诉讼请求，该院不予支持。在双方的劳动关系已经解除的情形下，舒明兴在长达半年未提供劳动后又以千向公司未依法缴纳社会保险、未足额发放劳动报酬为由提出解除劳动合同，不符合劳动者可以履行单方解除权的条件，也不符合劳动者可以享受失业金的条件，故舒明兴要求千向公司支付经济补偿金和失业保险待遇损失缺乏事实依据，该院不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。本案中，舒明兴主张千向公司未足额发放工资和提成工资，由于劳动者的工资发放记录属于用人单位掌握的事项，故应当由千向公司对舒明兴的工资标准和工资支付情况承担举证责任。千向公司举示的劳动合同和薪资考核方案显示，舒明兴的工资由基本工资、补贴和提成工资组成，其中基本工资是2000元/月，不作任何考核。对于基本工资和补贴，千向公司举示的工资组成明细显示千向公司已经向舒明兴足额支付了2015年4月、2016年3月和2016年5月的基本工资和补贴，故对舒明兴主张上述月份工资的诉讼请求该院不予支持。2016年2月千向公司对舒明兴的基本工资按照出勤率进行了折算，但是千向公司的薪资考核方案规定基本工资按月发放不作任何考核，故对不足2000元的部分千向公司应当进行补足，因此千向公司应当补足舒明兴2016年2月的基本工资280元。由于千向公司尚未支付舒明兴2016年6月的工资，故千向公司应当支付舒明兴当月基本工资2000元和补贴190元，合计2190元。由于舒明兴从2016年7月起未向千向公司提供劳动，故舒明兴无权要求千向公司支付相应的工资。对于提成工资，舒明兴主张是在签订合同当月就按照合同约定的量进行结算，而舒明兴提供的买卖合同显示合同约定的工程量都是暂定量，而不是实际的发货量，且约定有工期的项目也不是一次性就发货完毕，而是根据工程进度按项目需要进行发货，买方的货款也不是在签订合同当时就支付给千向公司，而是在买方实际收货时支付或者根据工程完成进度按照实际使用量进行支付。因此，舒明兴主张的提成工资计算方式明显与常理不符，也与销售行业按照销售量和回款进度结算提成工资的习惯相悖，该院不予采纳。千向公司主张的提成工资计算方式有其举示的薪资考核方案、工资考核表、销售发货单列表以及工资组成明细形成证据链相互印证，按照销量和回款计算提成工资也是行业惯例，因此对千向公司主张的提成工资计算方式该院予以采纳。根据千向公司提供的证据，舒明兴作为销售代表分别与西南建设南川分公司、澳华公司、高德装饰公司签订的合同，已经实际产生了销售量，但是因为舒明兴在2015年6月、2015年10月、2016年4月和2016年5月的当月回款率均低于80%，且未在当季度达到可以回补的标准，故舒明兴在上述月份的提成工资只能按照0.6元/平方米计算，即舒明兴在上述月份产生的提成工资为4552元。2015年8月舒明兴完成的销售低于85%，回款率大于100%，故当月的提成工资应当按照1.6元/平方米计算，即舒明兴当月产生的提成工资为2215元。对于千向公司与住宏公司签订的合同，该合同是舒明兴代表千向公司与住宏公司签订的，也是舒明兴履行的合同送货义务，千向公司辩称舒明兴不是该项目的开拓者并无相反的证据予以证明，故该院认定应当由舒明兴享有该合同的提成。由于与住宏公司签订的合同是在2016年3月产生的销量520.452平方米，而当月舒明兴的回款率为零，故千向公司应当按照0.6元/平方米的标准向舒明兴支付提成工资312元。对于千向公司与英利辉利公司签订的合同，该合同上代表千向公司签字的销售人员是卓杰而非舒明兴，舒明兴只是合同约定的千向公司委派的项目经理，舒明兴主张该合同是其开拓并履行的并无其它证据予以佐证，故对舒明兴要求该合同提成工资的主张该院不予采纳。综上，舒明兴在千向公司处工作期间共计产生提成工资7079元。千向公司已经在舒明兴的工资中支付了提成工资4079元，而千向公司在2015年7月31日转账给舒明兴的6929元名义是费用报销，不能认定为是千向公司向舒明兴多发的提成工资，因此千向公司还应当支付舒明兴提成工资3000元。对于舒明兴主张的未报销费用，由于舒明兴未提供任何证据证明其产生了尚未报销的费用，故对舒明兴的该主张该院不予支持。由于舒明兴与千向公司在2015年3月20日签订了期限至2018年3月20日的劳动合同，故对舒明兴主张2015年5月1日至2016年3月31日期间未签订书面劳动合同双倍工资的诉讼请求，该院亦不予支持。《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。原重庆市劳动和社会保障局《关于贯彻有关问题的通知》第二条规定，“职工连续工作满12个月以上”可以是在同一单位或者不同单位连续工作的时间，但其中在同一单位或者不同单位间的工作时间不得间断超过一个月以上。超过的，其连续工作时间重新计算。在同一或者不同单位连续工作满12个月，职工才有资格享受年休假。享受年休假的天数，按累计工作时间确定。本案中，舒明兴于2015年3月20日到千向公司处工作，而舒明兴并无证据可以证明其在进入千向公司处工作前在其它单位已经连续工作满12个月以上，且从前一工作单位到千向公司处工作期间工作时间未间断超过一个月以上，故舒明兴在千向公司处可以享受的年休假应当从2016年3月20日开始。因此，舒明兴主张2015年3月至2016年3月期间的年休假工资无法律依据，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，一审法院判决如下：“一、被告重庆千向建材有限公司于本判决发生法律效力后三日内支付原告舒明兴工资2470元、提成工资3000元，合计5470元。二、驳回原告舒明兴的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，本院予以免收。”二审中，各方当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审相同。本院认为，关于舒明兴与千向公司劳动关系解除时间问题,千向公司提供的打卡记录显示舒明兴在2016年7月前每月均有打卡记录，从2016年7月起没有任何打卡记录。虽然舒明兴认为打卡记录系千向公司单方制作，不予认可，但是其并没有举示相反证据予以反驳，且舒明兴作为千向公司的销售人员，长达半年时间未签订任何销售合同，仅凭其举示的2016年7月6日千向公司出具给施工方的验收单和情况说明，不足以证明其2016年7月以后为千向公司工作至2017年1月9日。舒明兴长期未提供劳动，也未办理交接手续，应视为舒明兴以其行为表明不继续履行其与千向公司的劳动合同。千向公司在此期间内未向舒明兴发放报酬，应视为对舒明兴的自动离职行为予以了认可，双方的劳动关系在2017年1月9日前已经解除，舒明兴要求确认双方劳动关系于2017年1月9日解除的诉讼请求，本院不予支持。在双方劳动关系已经解除的情况下，舒明兴在长达半年未提供劳动后又以千向公司未缴纳社会保险、未足额发放报酬为由提出解除合同，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的情形，也不符合劳动者享受失业保险待遇的条件，故舒明兴要求千向公司支付经济补偿金和失业保险待遇损失缺乏事实依据，本院不予支持。一审法院对千向公司应支付舒明兴欠付工资5470元，认定正确，本院予以确认。关于舒明兴主张的2016年7月至2017年1月9日的工资报酬,本院认为仅凭2016年7月6日千向公司出具给施工方的验收单和情况说明上有舒明兴签字，不足以证明其在该期间内为千向公司提供了劳动，一审相关认定正确。在舒明兴未提供劳动的情况下，其主张2016年7月至2017年1月9日期间的工资报酬没有事实依据，本院不予支持。关于舒明兴主张的未签订书面劳动合同双倍工资以及2015年3月至2016年3月期间未休年休假工资，本院意见同一审，不再赘述。综上,舒明兴的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人舒明兴负担。本判决为终审判决。审 判 长 方剑磊审 判 员 康 炜审 判 员 刘家秀二〇一八年二月二日法官助理 阎海峰书 记 员 李艾玲