黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黑01民终3317号上诉人（原审原告）：汪国东，男，1971年10月9日出生，汉族，无固定职业，现在黑龙江省新康监狱服刑。委托诉讼代理人：冯军胜，黑龙江博采律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李耀清，男，1958年10月9日出生，汉族，无固定职业，现住依兰县。委托诉讼代理人：李春莲，北京市未名律师事务所哈尔滨分所律师。上诉人汪国东因与被上诉人李耀清民间借贷纠纷一案，不服黑龙江省依兰县人民法院（2016）依民重字第3号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人汪国东及委托诉讼代理人冯军胜，被上诉人李耀清及委托诉讼代理人李春莲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。汪国东上诉请求：撤销黑龙江省依兰县人民法院（2016）依民重字第3号民事判决，依法改判李耀清给付汪国东122万元及约定利息。一、二审诉讼费由李耀清承担。事实和理由：1、一审法院认定事实错误。汪国东与李耀清存在借贷关系，李耀清尚有向汪国东的122万元借款未予偿还。自2008年，李耀清开始向汪国东借款，至2009年借款达220万元，2009年至2010年李耀清偿还了114万余元，只是借款的一部分。2014年3月15日，双方对借款情况核对，结果是李耀清尚有122万元未偿还，李耀清向汪国东出具借据一份，约定月利息一分五，2015年3月15日偿还。事实是借款早就存在，并不是一审法院认定的双方虽有借款合意，但款项未实际交付。2、一审法院适用法律错误。因认定事实错误，导致适用法律错误。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条和《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十九条第一款第二项规定，认定双方之间借贷关系不成立，属于在未查清事实的基础上适用法律不当。李耀清答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，汪国东的上诉理由没有事实支持，请求驳回上诉，维持原判。汪国东向一审法院起诉请求：依法判令李耀清给付欠款本金122万元，给付利息按月利一分五计算至实际给付之日止。一审法院认定事实：李耀清于2014年3月16日向汪国东出具借款凭证一份，该书面凭证约定借款金额为本金122万元，利息为月利一分五，借款期间为一年，事后汪国东持该借据将李耀清诉至法院，要求李耀清偿还欠款，李耀清辩称双方之间曾达成借款合意，但汪国东并未向李耀清实际履行款项交付义务，双方的借贷关系不成立。一审法院认为，民间借贷是公民之间、公民与法人之间、公民与其他组织之间的、区别于金融机构贷款业务的借贷。《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定，“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。本案争议的焦点系双方当事人之间借款事实是否实际发生，汪国东为证明自己诉讼主张的成立，对双方之间借贷的事实进行了陈述，并举示了借款凭证、证人证言等证据，用以证明双方之间借贷关系已发生法律效力及汪国东出借资金的来源，李耀清进行了答辩并出示了证据。根据双方当事人陈述、举证、质证认为：1、汪国东陈述的借款过程及时间前后矛盾。汪国东在原一审时陈述，李耀东从2006年开始多次向汪国东借款，直到2014年3月16日经双方核对后出具122万元借据；而汪国东在二审时提交了汪国东于2015年9月17日自书的书面材料，其自认：2008年3月份开始李耀清多次向汪国东借款120多万元，约定年利息9.6厘，2009年又向汪国东借款100多万元，合计共欠汪国东220多万元，2010年李耀清还了一部分，自2011年开始以本金122万元计算利息，利息一分五；庭审中汪国东委托诉讼代理人陈述：从2006年开始至2014年之前，在这个时间段内李耀清共向汪国东借款200余万元，其中2008年借款总额发生100余万元，2009年发生借款100余万元，其他时间额度比较小，期间李耀清曾还过款，对账后尚欠122万元；一审法院于2016年12月30日对汪国东进行了依法询问，汪国东称：自2008年12月末开始至2011年止，每年年末借款给李耀清，共借款230万元，约定利息一分五。汪国东陈述的上述事实前后矛盾，无相关证据证实其借贷的真实过程，汪国东陈述借贷事实不清。2、关于汪国东借款给李耀清122万元借款过程、交付方式、资金来源等相关事实不清且无其他证据加以证明。汪国东不能说明借款122万元中任意一笔借款形成的时间、地点、金额、交付方式及资金来源。庭审中，汪国东举示的证据二至证据五，用以证明借款事实及资金来源，经审查认为该组证据只能体现汪国东与第三人之间自认借贷的相关事实，不能证明李耀清出具122万元借款凭证与该组证据之间的关联性，不能证明汪国东已借款给李耀清122万元的借款事实，该组证据缺乏证明力。李耀清辩称，2014年3月16日其出具的借据是准备向汪国东借款新产生的借贷合意，不是对账后形成的欠据，事后汪国东也没有实际履行向李耀清出借款项的义务，双方之间曾有过借贷，但李耀清自2009年至2010年偿还了债务，共偿还汪国东1,147,500.00元，双方之间所有借款已结清，不存在122万元新的事实借贷关系。3、汪国东举示的证人证言与汪国东陈述事实前后矛盾，存在不符合常理情形。证人丁某称其于2008年分七次借款给汪国东，每次借款都是交付现金，每次借款金额多少记不清了，一共借款90万元，约定利息一分五。2016年12月30日一审对汪国东询问时，汪国东自述称其于2008年12月末分四次向丁某借款，借款的方式是银行转账，共借款88万元。证人王某证言称刘艳于2008年2月份、7月份、12月份分五次共借款给汪国东18万元，约定月利一分五。2016年12月30日一审对汪国东询问时，汪国东自述称其不认识刘艳，亦从未向刘艳借款。丁某、王某证人证言与汪国东陈述事实相互矛盾，与客观事实不符，证人证言缺乏可信性，且汪国东以月利一分五向案外人多人多次巨额抬款给李耀清，与李耀清之间约定利息分别为月利9.6厘或一分五，不符合常理。汪国东陈述称其与李耀清之间日常借款方式仅是口头约定，如此数次大额借款，无论是出借人还是借款人，一般都会对资金交付、借款合同持较为谨慎的态度，其借款形式不符合常理。借款合同系实践性合同，当事人之间虽有借款合意，只能体现合同成立，款项实际交付才是借款合同生效的法定要件，才能产生预期的法律后果，同时当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。汪国东主张借贷关系成立无事实及法律依据，对其诉请不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条、第十九条第一款第二项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、第九十一条规定，判决：驳回汪国东的诉讼请求。案件受理费18,250元，由汪国东负担。本院二审期间，双方当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织双方进行了证据交换和质证。汪国东提供的证据：视频资料录像一份（共六段，系复制件）。汪国东称系由其妻弟张志强录制，录像内容为2014年2月，汪国东与李耀清在汪国东家针对李耀清向汪国东的借款情况进行对账。证明：双方经对账后确认，李耀清欠汪国东1,719,779元。李耀清质证意见：对该证据的真实性、关联性和证明的问题均有异议。录像不是原始载体，系剪接而成，不能确定录像的时间为2014年年初，无法证明该证据与案涉借据有任何关联。作为有疑点的视听资料，如无其他有效证据的佐证，不能作为认定案件事实的证据。本院认证意见：该视听资料在录制时虽未经李耀清同意，系由他人秘密录制，但不违反《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零六条的规定。该录像虽非原始载体，内容为分段组成，但各段内容相对完整，人物身份明确，图像及声音清晰，各段之间衔接自然。李耀清虽提出异议，但亦未提供足以反驳的相反证据证明。因该视听资料与汪国东提供的其他证据及本人陈述能够相互佐证，且系能够证明本案案件事实的关键证据，故对该证据本院予以采信。李耀清提供的证据一组：最高人民法院民事判决书九份。汪国东质证意见：该证据与本案无关联。本院认证意见：对证据的真实性予以确认，因与本案案件事实无关联，本院不予采纳。本院对一审法院关于双方当事人提供证据的认定情况依法进行了审查。关于汪国东一审提供的证据。一审法院对案涉借据和证人董某出庭证言不予采信不当。该借据系涉案双方于2014年3月16日对账后，李耀清向汪国东出具，该证据符合证据的真实性、关联性及合法性要求，且与其他证据能够相互佐证，故本院予以采信。证人董某出庭作证，证明其同曹怡秋、丁某、王桂玲等去李耀清家向李耀清索要欠款，因该证言内容能够与李耀清陈述相互印证，故对该证人证言本院予以采信。关于李耀清一审提供的证据。一审判决对李耀清提供的还款凭证予以采信正确，经审查，李耀清自2009年至2010年共偿还汪国东1,147,500元。根据汪国东二审中提供的对账录像证明，双方从2011年至2013年仍存在债权债务关系，并多次进行对账。故一审判决认定双方之间所有的借款已结清，双方不存在对账后形成的借贷关系属认定事实错误。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：李耀清与汪国东曾在黑龙江省××县道台桥农村信用社一起工作。从2007年起，李耀清陆续向汪国东借款。2009年至2010年期间，李耀清向汪国东陆续偿还借款1,147,500元，但仍有余款未清偿。2014年年初，双方在汪国东家对账，经结算确认，李耀清尚欠汪国东1,719,779元。其后，李耀清以对账结果有误为由要求重新对账。经汪国东同意，双方于2014年3月16日在宋立军家再次对账。对账后，李耀清向汪国东出具了借据，载明借款122万元，月利一分五，还款日期为2015年3月16日，本息还清，李耀清在借款人处签字并捺印，借据出具时间为2014年3月16日。另查明：2015年3月，曹怡秋持案涉借据与汪国东的债权人丁某、王某、董某等一起到李耀清家向其索要欠款。根据当事人的上诉、答辩意见，双方当事人二审期间的争议焦点：汪国东与李耀清是否存在民间借贷关系，案涉122万元本息是否应由李耀清偿还。本院认为：案涉借据系双方对账结算后李耀清向汪国东所出具，系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，该借据合法有效，李耀清向汪国东借款122万元的事实存在，李耀清应按约履行向汪国东偿还本息的义务。在重审的二审询问中，李耀清陈述称，民间借贷的交易习惯是借款交付后再出具借据，而李耀清却主张，其向汪国东出具了借据，但款项未实际交付，该做法明显与其所述的交易习惯相悖，李耀清曾在金融单位工作过，应该清楚民间借贷常识及通常做法，对如此大额借款，不能不采取谨慎态度。对于借款未交付的原因以及事后如何向汪国东索要借据的过程，李耀清亦不能作出合乎逻辑的解释说明，故其主张不符常理。虽然汪国东对借款来源及交付的陈述在细节上亦存在不一致之处，但不能据此必然否定双方针对案涉122万元款项存在借贷关系。本案中，汪国东提供了其主张经双方结算后由李耀清出具的借据及双方对账的视频资料，用以证明双方存在借贷关系的事实。李耀清对汪国东在2011年至2013年均有欠款未偿还，双方于2014年年初在汪国东家对账，结算的欠款总额为1,719,779元；双方于2014年3月16日在宋立军家再次对账，李耀清向汪国东出具了案涉借据。结合对本案证据的分析认定，本院认为，汪国东主张的上述事实具有高度盖然性，本院予以认定。李耀清在本案一审、二审及重审一审、二审中多次抗辩称，其向汪国东所借款项已于2010年全部偿还，2014年3月16日的借据是其准备向汪国东再次借款形成借贷合意而出具，不是双方对账后形成，汪国东未实际履行交付款项义务，案涉借款未实际发生，双方不存在借贷关系。因其未能提供反驳证据予以证明，亦未作出合乎情理的说明，且该抗辩不符常理，并与汪国东提供的双方对账录像内容明显矛盾。故李耀清抗辩主张不能成立，本院不予支持。李耀清应按借据约定偿还汪国东借款本金122万元。因双方约定了利息，且约定利率不违反法律规定，应按约定计息，从李耀清出具借据之日开始计算。对汪国东要求李耀清给付利息的诉讼请求，本院予以支持。综上所述，一审判决认定事实和适用法律有误。汪国东的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条第二款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第二十九条第二款第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定：判决如下：一、撤销黑龙江省依兰县人民法院（2016）依民重字第3号民事判决；二、李耀清于本判决生效之日起十日内给付汪国东借款本金122万元；三、李耀清于本判决生效之日起十日内给付汪国东借款122万元的相应利息，从2014年3月16日起，按月利率1.5%计算至实际给付之日止。如果未按本判决指定的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费18,250元和二审案件受理费18,250元，均由李耀清负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 双审 判 员  李 娜审 判 员  胡世强二〇一八年二月六日法官助理  刘 杨书 记 员  李 雪