黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)黑01民终369号上诉人(一审原告)：北京中环世纪工程设计有限责任公司黑龙江分公司，住所地哈尔滨市经开区南岗集中区长江路368号1508室。负责人:豆广武，院长。委托诉讼代理人：秘冬凤，女，该公司人力资源主管。被上诉人(一审被告)：王博，女，1986年9月20日生，汉族，无固定职业，住哈尔滨市道里区。委托诉讼代理人：刘爽，黑龙江张金生律师事务所律师。上诉人北京中环世纪工程设计有限责任公司黑龙江分公司(以下简称中环世纪公司)因与被上诉人王博劳动争议纠纷一案，不服哈尔滨市南岗区人民法院(2017)黑0103民初6031号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人中环世纪公司的委托诉讼代理人秘冬凤、被上诉人王博的委托诉讼代理人刘爽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中环世纪公司上诉请求：1、撤销一审民事判决，依法改判中环世纪公司与王博不存在劳动关系，中环世纪公司无需���付王博2017年3月份工资，无需支付未签订书面劳动合同双倍工资，无需支付违法解除劳动合同赔偿金；2、王博承担本案一、二审诉讼费。事实和理由:1、一审判决认定事实部分错误。中环世纪公司向王博账户汇入的是劳务费，而非一审判决认定的工资。王博亦未向中环世纪公司提及过其在医院就医需要请假，亦未按制度向中环世纪公司提交医疗诊断、休假证明、假条。2017年3月29日，王博来到中环世纪公司，自觉旷工无理，便自动离职，中环世纪公司不存在违法解除劳动关系的事实，不应支付违法解除劳动关系赔偿金。2、王博承认其到中环世纪公司之前，确实在哈尔滨中建建筑设计有限公司工作，由该公司为其缴纳社会保险，养老保险单清楚的显示王博为在职缴纳，王博与该公司始终存在劳动关系，因此王博与中环世纪公司不具备签订劳动合同的条件，也无法为其缴纳社会保险费，双方无法建立劳动关系，只能建立劳务关系。王博在中环世纪公司没有固定工资，而是根据劳动成果支付劳务费，每月支付的金额不等，时间也不确定，更不是按照每月4000元工资支付。3、一审判决认定中环世纪公司未举证证明已告知王博相关规章制度不当。连续旷工八天任何单位均不允许，这是打工者的基本常识。王博在中环世纪公司工作很长时间，也请过假，应当知道单位的规章制度和请假应履行的程序。王博未履行请假手续的行为属于旷工。综上，一审判决认定事实部分有误，适用法律错误，请求二审法院依法改判。王博辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回中环世纪公司的上诉请求，维持原判。中环世纪公司向一审法院起诉请求:1、判令王博与中环世纪公司之间不存在劳动关系；2、判令中环世纪公司���需支付未签订书面劳动合同双倍工资差额26，380.67元；3、判令中环世纪公司无需支付违法解除劳动合同赔偿金7039.5元；4、王博承担本案诉讼费。一审法院认定事实：王博于2016年7月18日入职中环世纪公司处，岗位职责为设计制图，双方未签订书面劳动合同。在职期间，每月的20号左右中环世纪公司向王博的银行卡内汇入工资，具体为2016年8月18日汇入1163元，9月17日汇入3950元，10月20日汇入2857元，11月23日汇入3716元，12月23日汇入3582元，2017年1月23日汇入3492元，1月25日汇入2000元，3月6日汇入3632元，3月27日汇入3766元。中环世纪公司使用面部识别考勤机对单位员工进行考勤，该考勤机中显示王博面部照片对应工号为118号，姓名为王一博，双方均认可考勤记录显示的王一博即本案王博。中环世纪公司实行每天四次考勤记录制度，每天早8:30前、午11:30后、午13:00前至17:00后进行打卡。王博在中环世纪公司处工作期间，每月均存在迟到或缺勤情况。王博提交了2016年7月20日、21日未打卡记录单，未打卡原因为忘记打卡，主管领导签字，12月1日、7日、19日的请假单，专业负责人和部门负责人签字。王博于2017年3月20日在黑龙江中医药大学附属第一医院就医，诊断为颈椎病，治疗意见为：推拿、牵引、拔罐。2017年3月29日中环世纪公司与王博办理离职人员交接单。2017年4月10日王博向哈尔滨市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，哈尔滨市劳动人事争议仲裁委员会于2017年5月24日作出仲裁裁决：一、中环世纪公司于本裁决生效之日起十五日内支付王博2017年3月份工资1618.28元；二、中环世纪公司于本裁决生效之日起十五日内支付王博未签书面劳动合同双倍工资差额26，380.67元；三、中环世纪公司于本裁决生效之日起十五日内支付王博违法解除劳动���同赔偿金7039.5元；四、驳回王博的其他诉讼请求。王博的养老保险在案外人哈尔滨中建建筑设计有限公司（以下简称中建建筑公司）处缴纳。一审法院认为，本案的争议焦点为：中环世纪公司与王博之间是否建立劳动关系。王博入职中环世纪公司后，每天按照中环世纪公司单位的考勤制度打卡上班，遵守中环世纪公司的管理制度，中环世纪公司按月向王博支付劳动报酬。且王博从事的设计制图工作是中环世纪公司单位的主营业务。现中环世纪公司主张双方之间成立劳务关系，但未提供充分证据证明，故中环世纪公司与王博之间自用工之日起建立劳动关系。王博虽在案外人中建建筑公司处缴纳养老保险，但中环世纪公司未举示证据证明王博在中环世纪公司处工作期间，也在中建建筑公司从事工作，王博与中建建筑公司之间并未建立劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。王博2016年7月18日入职，2017年3月29日办理离职手续，期间一直未签订书面劳动合同，故自2016年8月18日至2017年3月17日期间，中环世纪公司需支付王博二倍的工资。王博主张每月工资4000元，中环世纪公司不认可，王博也未举示相关证据证明，故对于王博的月平均工资，按照王博在职期间的平均工资计算，为3519.75元[（1163元+3950元+2587元+3716元+3582元+3492元+2000元+3632元+3766元）÷8个月]。2016年8月18日至2016年8月31日期间所得工资为1717.39元（3950÷23天×10天）；2016年9月至2017年2月期间所得工资为23，045元（2587元+3716元+3582元+3492元+2000元+3632元+3766元）；2017年3月1日至3月17日期间的工���为1618.28元（3519.75元/月÷21.75×10天），故中环世纪公司需支付王博未订立书面合同双倍工资差额26，380.67元（1717.39元+23，045元+1618.28元）。对于中环世纪公司是否需要向王博支付违法解除劳动合同的赔偿金问题，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。现中环世纪公司主张王博因长期旷工，违反单位的规章制度，同时王博与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位工作任务造成严重影响从而解除了双方的劳动关系。因中环世纪公司未举示证据证明已告知王博相关规章制度，以及王博与其他单位建立劳动关系，故中环世纪公司解除与王博间的劳动合同系违法解除，需按法律规定支付赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”现王博在中环世纪公司处工作8个月不满一年，故应当支付违法解除合同赔偿金7039.5元（3519.75元/月×1个月×2倍）。对于王博主张中环世纪公司支付其2017年3月份工资及2016年度奖金的诉请，《中华人民共和国劳动法》第四十七条规定：“用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。”对于奖金的发放是单位自主决定的，现王博���举示证据证明中环世纪公司关于奖金发放的相关规定，故对于王博主张发放奖金的诉请不予支持。因中环世纪公司与王博均认可未给付王博2017年3月份的工资，但工资标准不统一，故按照平均工资予以计算，具体为1618.28元（3519.75元/月÷21.75×10天）。据此判决：一、中环世纪公司于本判决生效之日起十日内给付王博3月份工资1618.28元；二、中环世纪公司于本判决生效之日起十日内给付王博未签订书面劳动合同双倍工资差额26，380.67元；三、中环世纪公司于本判决生效之日起十日内给付王博违法解除劳动合同赔偿金7039.5元。四、驳回中环世纪公司的其他诉讼请求；五、驳回王博的其他诉讼请求。案件受理费10元，由中环世纪公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院确认一审判决认定的事实。本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：1、中环世纪公司与王博之间是劳动关系还是劳务关系；2、中环世纪公司是否应当向王博支付2017年3月份工资、未签订书面劳动合同二倍工资差额及违法解除劳动关系经济赔偿金。关于中环世纪公司与王博之间是劳动关系还是劳务关系的问题。根据王博在中环世纪公司考勤打卡上下班、履行请假手续的事实，可以认定王博与中环世纪公司之间属管理与被管理的关系，中环世纪公司亦是按月向王博支付报酬，以上事实均符合劳动关系的相关特征，与平等民事主体之间建立的劳务关系特征不符。中环世纪公司关于其公司是按王博完成的劳动成果支付劳务费的主张没有证据予以支持，无事实依据。此外，中环世纪公司亦未提交证据证实王博为案外人中建建筑公司工作，仅凭王博在案外人中建建筑公司处缴纳社会保险的事实不能得出其与中建建筑公司存���劳动关系的结论，亦不能由此否定王博与中环世纪公司存在劳动关系的事实。据此，依据本案事实能够认定王博与中环世纪公司之间系劳动关系。关于中环世纪公司是否应当向王博支付未签订书面劳动合同二倍工资差额的问题。根据前述结论，中环世纪公司与王博系劳动关系，故中环世纪公司未与王博签订书面劳动合同，依据《中华人民共和国劳动合同》第八十二条的规定，应当向王博支付未签订书面劳动合同二倍工资差额。关于中环世纪公司是否应当向王博支付违法解除劳动关系经济赔偿金的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”依照该规定，中环���纪公司应当对其公司与王博解除劳动关系的事由承担举证责任。中环世纪公司上诉主张王博系因自觉旷工无理而自动离职，但未能举示相应的证据证实。其主张王博旷工，但未依据单位的规章制度及相应的程序作出辞退处理，不能认定中环世纪公司系以王博“严重违反单位的规章制度”为由解除的劳动关系。中环世纪公司对其系依法解除劳动关系的主张未能提供充分的证据证实，应当承担举证不能的法律后果。故依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”的规定，中环世纪公司应当向王博支付违法解除劳动关系经济赔偿金。关于中环世纪公司是否应当向王博支付2017年3月份工资的问题。该项上诉请求，中环世纪公司在一审庭审中并未明确提出，其在二审中增加诉讼请求于法无据，且中环世纪公司与王博均认可王博系2017年3月29日办理的交接，双方解除了劳动关系，其亦未提交证据证实其已支付王博3月份工资，故中环世纪公司应当支付王博3月份在职期间的工资。综上所述，中环世纪公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人北京中环世纪工程设计有限责任公司黑龙江分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 田晓辉��判员谢国丰审 判 员 潘雪梅二〇一八年二月二十七日法官助理 张振宇书 记 员 刘 晶