江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)苏10民终270号上诉人（原审被告）：张永芳，女，汉族，1968年1月1日出生，住仪征市。委托诉讼代理人：刘飞，江苏润扬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王同美，女，汉族，1964年5月14日出生，住仪征市。委托诉讼代理人：赵远远，江苏东宇律师事务所律师上诉人张永芳因与被上诉人王同美人身损害赔偿纠纷一案，江苏省扬州市邗江区人民法院作出（2016）苏1003民初9210号民事判决，张永芳不服，向本院提起上诉。本院于2018年1月23日受理后，依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。张永芳的上诉请求是：撤销原判，并由被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院未能查明关键事实。被上诉人主张其在双耳受到上诉人掌击后导致左耳耳膜穿孔，那么被上诉人有没有掌击上诉人左耳是本案处理过程中必查明的关键事实，但被上诉人在一审中对其主张的事实未能完成举证责任，仅仅提供医疗记录，上述材料不能作为认定上诉人有掌击行为的依据，因为医疗记录是医务人员根据上诉人自己的讲述制作，医务人员亦未见到事情经过。一审法院完全有条件根据监控视频查明案件事实，而且被上诉人作为主张双耳被掌击的一方，也有提供包括现场监控视频资料在内的相应证据的责任，但未能提供，因而被上诉人对其主张掌击双耳的事实未完成举证责任，应承担不利后果。二、原审判决所称依据不能成立。原审判决依据公安机关的询问笔录和原被告的陈述，公安机关的询问笔录并没有上诉人掌击被上诉人的内容。至于原被告陈述，上诉人曾今向原审递交一份书面陈述，没有掌击被上诉人的内容，在庭审中也没有认可掌击被上诉人的意思表示，一审判决以被上诉人的一面之词和证人顾某的证词作为判决结论，依据不足。三、2016年以后产生的费用与上诉人无关。被上诉人在一审中提供2016年11月12日检查报告显示：内镜所见，鼓膜完整，镜下诊断，双侧耳道及鼓膜未见明显异常。据此可见被上诉人鼓膜穿孔问题已经至该日恢复，其提供的出院记录载明，入院诊断为突发性耳聋。上诉人认为被上诉人的突发性耳聋和自己的行为没有关系，上诉人没有实施过掌击被上诉人双耳的行为，原审不应该判决承担11月2日以后产生的一切费用。被上诉人于2016年9月22、23日两份检查报告显示被上诉人患有脑梗塞、支气管炎等疾病，上诉人认为其突发性耳聋很有可能和其脑梗塞、支气管炎等自身疾病有关，和上诉人的行为无关。综上，请求二审法院依法撤销一审判决。王同美辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的诉讼请求。王同美向一审法院起诉请求：请求判令被告赔偿其各项损失21492.69元。一审法院认定事实：原、被告原系邗江区果燃掂甜品店员工，2016年9月21日19时左右，双方因琐事在店内发生争执，并产生肢体冲突。次日，原告至扬州市公安局邗江分局报案并至南京鼓楼医院集团仪征医院治疗，根据门诊病历及耳鼻喉内窥镜报告记载“原告软组织挫伤，双耳掌击后一天伴耳闷、听力下降…，镜下诊断为左耳鼓膜穿孔（外伤性），建议三日后复诊，六周后复查耳镜…”；此后原告分别于同年9月23日、9月26日、9月28日、9月30日、10月9日、10月12日至医院门诊复诊检查，同年11月2日、4日，原告又至医院复诊时被诊断为神经性耳聋（左耳极重度），医嘱均要求住院治疗；同年11月5日，原告至南京鼓楼医院集团仪征医院入院治疗，11月16日出院，出院记录载明“患者一月前有耳外伤，当时鼓膜穿孔，听力下降及头昏，经治后好转，三天前感觉左耳听力下降伴头昏明显，来我科门诊求治，复查耳镜提示鼓膜穿孔愈合，但电测听检查提示左耳重度感音神经性耳聋，建议住院治疗…；出院医嘱“门诊继续理疗及高压氧治疗、加强营养多吃补血食物、休息半月…”。另查明，原告月工资约2700元，2016年9月21日与被告发生纠纷后未能继续上班，工资停发。公安机关对王同美的询问笔录中记载“因为之前张永芳和我争岗位的，后来她就跟我找别扭，后来我发现我学习的笔记本被人撕掉了，我怀疑是她撕的，但是我在朋友圈里面发信息说撕我笔记本的人烂手烂脚不得好死，我也没有提她的名字，她就过来打我了”；公安机关对顾某的询问笔录中记载“我从外面回到店里面的时候，看到张永芳和王同美两个人在店里前台收银台附近扭打在一起…，我将她们分开后，两个人还要打，就是那种你要踢我一脚我要踹你一下的样子，王同美还要拿我们店里的杯托架子打张永芳，架子被我抢下来的…，当时王同美的手肿起来了，头发散了…”；公安机关对张永芳的询问笔录记载“当时王同美在果燃掂甜品店的微信群里面发笔记本中间有2张被撕掉了、小偷贼心不死、撕我笔记本心里痛快吗、有没有偷我钱包里面的钱，我认为她就是在说我，后来我就去店里找她理论的，然后我们就发生冲突了…，当时我先拉王同美的，准备拉她到派出所理论的，她不肯去派出所，然后我们两个人就拉扯起来了”。本案争议焦点一，原、被告双方因发生纠纷致原告受伤，各自有无过错，应如何承担责任？原审认为，事发现场已无法还原，但根据公安机关的询问笔录及原、被告双方的陈述，可以认定，本起纠纷系因原告在微信群中发送不当言论导致，且双方相互存在肢体冲突，虽原告系被害人，但其行为亦有不当，对于损害的发生具有过错，依法可减轻被告张永芳的责任，认定原告承担40%的责任，被告承担60%的责任。本案争议焦点二，原告因本起纠纷受伤造成了哪些损失？原审根据原、被告提供的证据，结合相关赔偿标准，分别认定如下：1、医疗费9594.69元，有门诊病历、检查报告、入院记录、出院记录、门诊费票据、医疗费票据、用药清单等证据在卷予以佐证，原审依法予以支持；2、营养费，根据原告伤情结合医嘱，本院酌定按照10元/天的标准计算30天，计300元；3、住院伙食补助费，按照18元/天的标准计算住院期间11天，计198元；4、误工费，根据原告提供的证据及原、被告双方的陈述，可以认定原告月工资约2700元，原审参照原告的就医情况及医嘱，误工期计算35天，误工费计3150元；5、财产损失，原告所举证据不足以证明其产生了财产损失，原审依法不予支持。上述损失合计为13242.69元。原审认为，公民身体健康权受法律保护。原、被告双方因琐事发生争执，并产生肢体冲突致原告受伤，被告应承担侵权责任，原告虽为被害人，但其对损害的发生存在过失，应减轻被告的民事赔偿责任，由被告承担60%的赔偿责任即7945.62元（13242.69元*60%）。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告张永芳于本判决生效之日起十日内赔偿原告王同美7945.62元；二、驳回原告王同美其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费400元，由原告王同美负担160元、由被告张永芳负担240元。本院二审审理期间，双方当事人均未提供新证据。经审理查明，原审查明的事实属实，本院依法予以确认。本案争议焦点：上诉人与被上诉人之间是否发生侵权事实？如果能认定，赔偿责任比例如何确定？本院认为，公民享有生命健康权。侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿受害人因此所受医疗费等各项费用。上诉人张永芳与被上诉人王同美因工作琐事发生纠纷，进而相互纠缠、谩骂、产生肢体冲突，上述事实由原审中经过举证、质证的公安机关与王同美、张永芳的询问笔录、证人顾某在公安机关所作的证言、微信聊天记录等证据予以证实，能够认定上诉人张永芳与被上诉人王同美纠缠过程中造成王同美身体受伤的事实。同时鉴于被上诉人王同美在微信群内发表不当言论，是导致本案发生的诱因，事后也参与谩骂和殴打行为，其行为也有不当之处，依法可以减轻上诉人张永芳的责任，原审据此认定上诉人承担60%的责任，被上诉人承担40%的责任，符合法律规定，并无不当之处。至于上诉人诉称“一审法院认定事实不清，未能查明被上诉人双耳受到上诉人掌击的关键事实，其突发性耳聋很有可能和其脑梗塞、支气管炎等自身疾病有关，因而被上诉人对其主张的事实未能完成举证责任”之上诉理由，本院认为，涉案当事人双方因琐事发生谩骂、纠缠、扭打等一系列不理智行为，该事实与公安机关的接处警记录、询问笔录以及证人证言等证据相吻合，据此能够认定上诉人张永芳掌击被上诉人王同美左耳并造成鼓膜穿孔的事实具有高度盖然性。同时，依据最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》，上诉人反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。故，上诉人张永芳的上诉请求无事实和法律依据，本院均不予采纳。综上所述，上诉人张永芳的上诉理由不能成立，应予驳回；原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费400元，由上诉人张永芳负担（已交）。本判决为终审判决。审判长 刘 平审判员 朱恩松审判员 李 响二〇一八年二月二十七日书记员 殷梦非