广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂02民终489号 上诉人(原审原告、原审反诉被告)：唐双清，男，1973年10月7日出生，汉族，住湖南省永州市零陵区。 委托代理人：莫德君，广西香桥律师事务所律师。 委托代理人：周伟明，广西超仁律师事务所律师。 被上诉人(原审被告、原审反诉原告)：谭侦，男，1966年3月5日出生，汉族，农民，住广西鹿寨县。 上诉人唐双清因与被上诉人谭侦农村建房施工合同纠纷一案，不服鹿寨县人民法院（2016）桂0223民初1346号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，上诉人唐双清的代理人莫德君、被上诉人谭侦到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 唐双清上诉请求：1、撤销寨县人民法院(2016)桂0223民初1346号民事判决中的判决第一项、第二项；2、请求二审法院依法改判被上诉人谭侦向上诉人唐双清支付建房工程款22000元(即一审法院少判了17600元)；3、请求二审法院依法改判上诉人唐双清向被上诉人赔偿谭侦经济损失8919．6元【(12454+17278)X30％，即一审法院多判了14866元】。 事实和理由：一、一审法院引用法条错误。一审法院同时判决减少上诉人的报酬及承担经济损失，属于双重惩罚，有失法律之公平，应选择其一。 《中华人民共和国合同法》第二百六十二条规定“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任”，该法条赋予了定作人更多的是自我救助的权利。一审法院引用该法条，属于公权于预私权的行为，有悖于民事自治优先原则。 退一步来讲，即使一审法院适用该法条正确，在被上诉人的反诉中又判决上诉人承担相应的经济损失，也属于双重惩罚。从法的功能来讲，定作人可以通过减少报酬等方式来自己的弥补损失，即定作人自我的救济行为已经显示了法的惩罚功能。而在被上诉人的反诉中，一审法院也判决上诉人承担相应的经济损失，也同样给与了惩罚。即上诉人的同一行为被法评价了两次，这是法理所不允许的行为。另外，赔偿经济损失一般采用填平原则，一审法院的双重处理也有违背这一原则。 二、一审法院酌定的上诉人责任承担比例过高，上诉人认为正确的处理方式是：修复费用及鉴定费被上诉人应该承担主要责任，并按70％比例承担该费用。 从2016年10月20日作出的鉴定报告第10页至11页的原因分析中明确指出，三处墙体裂缝是由于构造柱施工时，所用钢筋未上下贯通，导致未贯通部分的构造柱断裂，造成墙体开裂。而导致钢筋未上下贯通的真正原因来源于被上诉人的指示一一合同中约定“一层29斗砖高，没有梁圈”，而在实际施工中被上诉人又要求增加至31斗砖高。也正是被上诉人这一指示错误，导致按合同约定设计构造柱的钢筋就是29斗砖的高度无法达到“构造柱纵筋应穿过圈梁并置于圈梁纵筋以内，保证构造柱上下贯通”这一要求。故，三处墙体断裂的真正原因来源于被上诉人的错误指示，该三处修复费用及鉴定费应承担主要责任。另外，楼面开裂也主要是因为被上诉人按农村习俗赶时间进去“进火”，为了铺个床位(农村习俗，“看日子”进去铺个床就算是进去入住了，为了日后图个吉利)而过早移动了顶木而造成的。按照司法实践，如判决被上诉人承担主要责任，一般按照70％比例承担责任。 综上所述，一审法院引用《中华人民共和国合同法》第二百六十二条规定判决减少报酬是错误的，即使引用该法条证据，也属于双重惩罚行为；一审法院酌定的上诉人承担的责任比例明显过高。以上两者对于上诉人来说，均有失法律之公平。恳请二审法院依法予以改判。 谭侦答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判并驳回上诉人的上诉请求。 唐双清起诉请求：一、判令谭侦支付建房工程款22000元；二、判令谭侦支付工程款利息698元（22000×6%÷365×193,按中国人民银行同期贷款利率6%，从2016年1月1日计算至2016年6月13日，此后利息按上述利率计算至工程款结清止）；三、判令谭侦承担本案诉讼费。 谭侦反诉请求：一、判令唐双清赔偿因承揽建设房屋造成反诉人经济损失40000元；二、判令唐双清承担诉讼费用。 一审法院认定事实：唐双清已从事建筑行业30年，无相关行业资质。2014年10月2日，唐双清为乙方，谭侦为甲方，双方签订一份《合同》，约定“甲方将住房一幢包工包料给乙方新建”，《合同》对新建房屋构造、建房施工方式、建房用料规格、数量及价格等有明确约定，其中，《合同》第一条约定：“包工包料从第18墙开始包给乙方，砌好粉好。”第二条约定：“一层29斗砖高度，没有圈梁，天面钢筋混泥土结构及模板、架板。里外批灰，天面十二公分厚度混泥土。”第六条约定：“价格是按倒水泥面积计算，每平方米计价肆佰柒拾元整（￥470元），双方签订合同后甲方付给乙方叁万元做买材料费用；乙方倒好第一层楼面，甲方应及时付给乙方80%的材料费，余下20%余额按完工后三日内一次付清，不能拖欠”。在建房施工过程中，唐双清应谭侦的要求，将合同约定的“一层29斗砖高度”增至31斗砖高度。房屋建成后为砖混结构一层房屋，建筑面积约120平方米，房屋建设工程款共83000元，谭侦已向唐双清支付61000元，余款22000元至今尚未付清。本案房屋建成后，房屋天面墙角及楼板存在不同程度的质量问题，经广西恒诚工程质量检测有限公司鉴定，认定本案房屋的质量问题是由于施工原因造成。正意价格评估集团有限公司主要根据厦门炬安建筑工程技术有限公司柳州分公司出具的《鹿寨县寨沙镇杜康村水蜡竹屯25号房屋加固方案编制图》鉴定，本案房屋质量问题的修复费用为12454元。本案房屋因质量问题进行鉴定共产生鉴定费17278元。 以上事实，有双方的陈述及唐双清提供的合同复印件、欠条复印件，谭侦提供的房屋照片、广西恒诚工程质量检测有限公司出具的《鹿寨县寨沙镇杜康村水蜡竹屯25号房屋鉴定报告》、厦门炬安建筑工程技术有限公司柳州分公司出具的《鹿寨县寨沙镇杜康村水蜡竹屯25号房屋加固方案编制图》、正意价格评估集团有限公司出具的《意见书》、《广西增值税普通发票》等予以证实。 一审法院认为，双方当事人约定唐双清承包谭侦发包的房屋（一层砖混结构）建设工程，唐双清按照谭侦的要求包工包料进行施工，施工结束后，唐双清向谭侦交付其所建房屋，谭侦付给唐双清报酬，双方的约定符合合同法中承揽合同的定义及其特征，该院确认双方当事人于本案中为承揽合同关系，双方签订的《合同》为合法有效的承揽合同。唐双清已按谭侦的要求完成工作并交付了工作成果，谭侦理应依约给付报酬，故唐双清诉请判令谭侦支付劳动报酬，该院予以支持。经鉴定，涉案房屋的“三处墙体裂缝是由于构造柱施工时，所用钢筋未上下贯通，导致未贯通部位的构造柱断裂，造成墙体开裂（摘自：广西恒诚工程质量检测有限公司出具的《鹿寨县寨沙镇杜康村水蜡竹屯25号房屋鉴定报告》）”，确认唐双清承建的涉案房屋存在多处质量问题，该质量问题是由于施工原因造成。庭审查明，在涉案房屋施工过程中，唐双清应谭侦的要求，将合同约定的“一层29斗砖高度”增至31斗砖高度，谭侦虽不是实际施工人，亦不具备相应的建筑专业知识，但其违反合同约定，中途变更承揽工作的要求，应当预见提出前述要求可能造成涉案房屋建成后的质量问题，从而造成其损失的后果，应承担相应违约责任。唐双清从事建筑行业多年，是涉案房屋建设的实际施工人，对房屋建设的结构要求和施工工序工艺要求等已具备足够经验，在谭侦提出前述要求时，未对增加墙体高度，未在构造柱设置上下贯通的钢筋的情况下可能产生的后果向谭侦作充分说明，且未严格按照合同约定进行施工，构成违约，亦应承担相应的违约责任。结合本案实际，该院酌定唐双清对因涉案房屋的质量问题产生的经济损失承担主要责任，即80%，谭侦承担次要责任，即20%。关于谭侦尚欠唐双清工程款22000元，合同法第二百六十二条规定：“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任”，因唐双清是造成涉案房屋质量问题的主要责任方，该院酌定扣减其报酬80%，即17600元，谭侦须向唐双清给付报酬4400元。关于唐双清主张的利息，双方未就逾期未给付工程款产生的利息进行约定，在确定谭侦应付工程款金额前，唐双清的利息主张缺乏事实依据，该院不予支持。依据该院酌定责任承担的比例，涉案房屋质量问题的修复费用为12454元，唐双清承担9963.2元，谭侦承担2490.8元，对涉案房屋质量问题进行鉴定产生的鉴定费用17278元唐双清承担13822.4元，谭侦承担3455.6元。谭侦诉请判令唐双清赔偿经济损失40000元，按主次责任确定的房屋修复费、鉴定费，该院予以支持，超出部分，证据不足，该院不予支持。 综上，唐双清应赔偿谭侦的经济损失：房屋修复费9963.2元及鉴定费13822.4元，合计23785.6元；谭侦应支付唐双清工程款4400元。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，第二百五十八条、第二百六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、谭侦向唐双清支付建房工程款4400元；二、唐双清向谭侦赔偿经济损失23785.6元；三、驳回唐双清的其他诉讼请求。 本诉案件受理费367元，由唐双清承担294元，谭侦承担73元；反诉案件受理费800元，由唐双清承担640元，谭侦承担160元。 以上应履行义务，义务人应当于本判决生效之日起十日内履行完毕，如果未按时履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决书规定的履行期限最后一日起两年内，向一审法院申请执行。 双方当事人在二审均无新证据提交，本院经审理确认一审法院认定的事实。 本院认为，广西恒诚工程质量检测有限公司出具的《鹿寨县寨沙镇杜康村水蜡竹屯25号房屋鉴定报告》客观真实的对本案讼争的质量问题作出鉴定结论，本院依法予以认定，该鉴定结论认为“三处墙体裂缝是由于构造柱施工时，所用钢筋未上下贯通，导致未贯通部位的构造柱断裂，造成墙体开裂。楼板出现开裂现象，是由于施工工序不当或施工工艺不规范形成。”钢筋未上下贯通的问题，是因为谭侦要求增加墙体高度的原因，但是，唐双清作为承揽人具备一般的建造常识，其在施工中亦没有提出通过焊接或者其它方式方法增加构造柱钢筋的高度，谭侦在施工中要求增加墙体高度是能够通过增加构造柱钢筋的高度达到钢筋上下贯通的，唐双清未尽施工责任最终导致构造柱出现断裂。上述鉴定结论明显指出：楼板出现开裂现象，是由于施工工序不当或施工工艺不规范形成，因此，楼板出现开裂的责任应当由唐双清承担全部的责任。据此，一审法院认定的责任比例是恰当的，本院依法予以维持，唐双清上诉要求变更责任的理由不能成立，其要求减轻责任的请求不予支持。一审法院根据确定的责任，扣减唐双清的工程款和判决其按责任比例承担修复费用与造成谭侦房屋质量的损害后果基本是相符的，该判决结果并无不当，本院予以维持。 综上，唐双清提出的上诉理由不能成立，其上诉请求依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费326元（上诉人唐双清已预交），全部由上诉人唐双清负担。 本判决为终审判决 审判长 陈 愿 审判员 古龙盘 审判员 丁立波 二〇一八年二月二十七日 书记员 李 娴