湖南省郴州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘10民终2842号上诉人（原审原告）：郴州市开发区筑金高科技防水节能推广中心，住所地湖南省郴州市开发区万华路。经营者：罗春，女，1965年11月23日出生，汉族，住湖南省郴州市。委托诉讼代理人：唐建雄，湖南众望归律师事务所律师。上诉人（原审被告）：湖南国鸿置业有限公司，住所地湖南省桂阳县鹿峰街道蔡伦南路24号。法定代表人：刘国安，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：桂阳县第二建筑工程公司，住所地湖南省桂阳县龙潭街道欧阳海大道盛世明珠。法定代表人：曹先耀，该公司总经理。原审被告：刘苹，男，1972年10月17日出生，汉族，住湖南省宜章县。上诉人郴州市开发区筑金高科技防水节能推广中心（以下简称筑金高科），上诉人湖南国鸿置业有限公司（以下简称国鸿公司）因与被上诉人桂阳县第二建筑工程公司（以下简称二建公司）及原审被告刘苹建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省桂阳县人民法院(2017)湘1021民初416号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人筑金高科的委托诉讼代理人唐建雄，上诉人国鸿公司的法定代表人刘国安到庭参加诉讼。被上诉人二建公司及原审被告刘苹经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。筑金高科上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判国鸿公司支付筑金高科工程款利息25,816元（后期利息按中国人民银行公布的同期银行贷款利率标准计算至款项付清之日止）；2.一、二审案件受理费由国鸿公司承担。事实和理由：一审法院参照二审生效判决对筑金高科要求支付工程款利息的请求不予支持与事实严重不符。国鸿公司并未付清工程款，补漏工程款虽未约定逾期付款利息，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，筑金高科有权按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算逾期付款利息，故生效判决以补漏工程款没有约定逾期付款利息为由不支持欠付工程款利息是错误的。国鸿公司辩称：1.国鸿公司与筑金高科并不存在补漏合同关系，双方只签订了防水工程合同。补漏属于二建公司的责任，补漏工程款应由二建公司支付。二建公司对工程监理单位发出的68号《监理工程师通知书》进行了回复，是二建公司要求筑金高科进行补漏，而非国鸿公司。2.筑金高科要求支付补漏工程款利息与国鸿公司无关，国鸿公司无需支付。国鸿公司只与二建公司发生合同关系，国鸿公司发给二建公司的函里体现补漏是二建公司的责任，国鸿公司下函是催促二建公司要求筑金高科来进行补漏，故补漏工程款及利息均不应由国鸿公司支付。国鸿公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回筑金高科的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由筑金高科承担。事实和理由：一审法院适用法律错误，导致事实认定错误，从而错误判决国鸿公司承担补漏工程费用。筑金高科主张与国鸿公司达成口头补漏工程合同，筑金高科应当提供相应证据证实，筑金高科虽然向法院提交了部分证据，但其提供的证据不能达到民诉法解释第108条所要求的“高度可能性”的证明标准。而国鸿公司提供的证据足以达到证明筑金高科主张的事实不存在或真伪不明的证明标准。一审法院以证据优势原则认定筑金高科的主张成立，属于适用法律错误。筑金高科辩称，筑金高科与国鸿公司存在补漏关系，国鸿公司支付给筑金高科的补漏款可以证实双方存在补漏合同关系，一审法院认定双方存在补漏合同关系正确。二建公司、刘苹未到庭参加诉讼，亦未进行答辩及陈述。筑金高科向一审法院起诉请求：1.依法判令国鸿公司、二建公司、刘苹连带支付工程款129,562元及自2013年5月11日至2017年3月1日期间的利息25,816元（后期利息按中国人民银行公布的同期银行贷款利率标准计算至款项付清之日止），共计155,378元；2.本案诉讼费用由国鸿公司、二建公司、刘苹承担。一审法院对双方当事人有争议的事实，认定如下：1.2011年6月19日至2013年5月10日间，筑金高科对国鸿公司开发的桂阳凤凰城进行的9项补漏施工工程究竟是与谁形成了施工合同关系。筑金高科主张其对以上9项工程的施工是根据其与国鸿公司的口头约定所为，双方具有事实的补漏施工合同关系，筑金高科为此提供了《凤凰城1-12号楼工程合同》、《建筑防水隔热工程施工合同附件》、（2015）郴民一终字第795号民事判决书及9份监理签证单予以证明。国鸿公司对此予以否认，认为，其与筑金高科只签订过关于防水隔热工程的施工合同，并没签过补漏事项的协议，楼面出现结构性裂缝是建筑施工方二建公司施工出现的质量问题，是二建公司的责任，补漏工程是二建公司的职责所在。而二建公司则认为二建公司只是与国鸿公司存在土建工程施工合同关系，与筑金高科没有任何关联关系，筑金高科的举证已说明防水补漏工程的施工合同当事人只能是筑金高科和国鸿公司，即使是因为二建公司土建施工致使层面开裂而引起的防水补漏损失需要由二建公司承担，也应当是首先由国鸿公司根据合同约定和现场签证先行支付筑金高科防水工程价款，国鸿公司再向二建公司追偿，可以在与二建公司结算工程款时，合理扣减应付的工程款，当然如二建公司不服国鸿公司的减扣，可另行起诉维权。对筑金高科所举以上证据分析认为，筑金高科与国鸿公司签订有书面的《建筑防水隔热工程施工合同附件》，各方当事人均无异议，所争执的9项防水补漏工程中关于游泳池南面养鱼池底面防水工程、关于1栋503北面的阳台防水和2栋503北面的阳台防水，以及游泳池周边防水等防水施工，工程应包含在《建筑防水隔热工程施工合同附件》约定的工程内，受该合同约束，其他几项工程结构性裂缝修补，筑金高科与国鸿公司并没有书面合同或协议，但已生效的（2015）郴民一终字第795号民事判决书已表明该二审法院对实际施工人刘苹进行了核实，刘苹与筑金高科不认识，刘苹没有与筑金高科签订书面或口头的关于补漏的施工协议，与筑金高科的陈述是一致的。而且该生效判决书还认定，2015年之后，筑金高科也曾在未与国鸿公司签订书面施工协议的情况下进行了一些结构性裂缝渗水补漏工程施工，是应国鸿公司要求所为，那么，上述9项施工也应当是受国鸿公司要求所为，况且，从上述9项工程的现场签证单来看，施工方签名的是筑金高科，没有二建公司或刘苹的名字。说明该签证单与筑金高科利益有关，与二建公司、刘苹无关，这足以说明筑金高科与国鸿公司已就本案所争执的9项防水补漏工程形成了事实的施工合同关系，故认定筑金高科上述所主张的事实成立。2.关于本案争议的9项施工工程工程款的计算问题，筑金高科主张防水工程按30元/m2计算，卫生间清理、凿除水泥垃圾按现场签证认定的25元/间计算，结构性裂缝补漏按342元/m计算。国鸿公司、二建公司均认为结构性裂缝补漏按342元/m过高。一审法院认为该计价标准在生效的（2015）郴民一终字第795号民事判决书中已作确认，结构性裂缝补漏按342元/m计算，对此，在本案中也予参照，工程量以现场签证为准，根据该标准计算，本案9项防水补漏工程的工程款额为129,562元。双方当事人无争议事实：2011年，国鸿公司开发建设凤凰城项目，与二建公司签订《凤凰城1-12号楼工程合同》，刘苹是实际施工人。2011年4月21日，国鸿公司又与筑金高科签订《建筑、防水隔热工程施工合同附件》，将凤凰城项目屋面防水隔热及挑檐天沟、地下室地面、剪力墙等防水工程以包工包料的方式发包给筑金高科施工。此外，2011年6月19日至2013年5月10日间，及2015年2月后，筑金高科根据与国鸿公司的口头协议对凤凰城项目中结构性裂缝的修补和卫生间清淤等工程进行了施工，工程量以现场签证为准，清淤单价为25元/间，结构性裂缝的修补，即“补漏”工程按342元/m计算。筑金高科按合同及口头协议完成了防水补漏施工任务。国鸿公司已支付筑金高科工程款315,600元。2015年4月筑金高科就剩余工程款向法院提起诉讼，经一、二审审理，郴州市中级人民法院作出（2015）郴民一终字第795号终审判决，仅认定2015年后，筑金高科进行的结构性裂缝渗水补漏工程工程款按342元/m计算，工程款为60,876元，并认为2011年6月19日至2013年5月10日间，筑金高科施工的9项结构性裂缝渗水补漏，卫生间清淤和游泳池防水等工程，可能涉及凤凰城项目土建施工方即二建公司、刘苹，在该案中未作认定和处理。该9项工程均有现场签证，工程量双方无异议，结构性裂缝渗水补漏单价按该生效判决认定的342元/m计算，共计工程款为129,562元。为此，筑金高科便将国鸿公司、二建公司、刘苹列为共同被告，再次提起诉讼，引起本案。一审法院认为，本案系建设工程（防水补漏）施工合同纠纷。筑金高科与国鸿公司是否构成事实上的结构性裂缝渗水补漏工程施工合同关系，是本案争执的焦点，在本案事实认定部分，已有阐述，筑金高科已提供了充分的证据证明其主张，根据证据优势原则，对筑金高科主张其与国鸿公司已形成了事实上的结构性裂缝渗水补漏工程施工合同关系的意见予以采纳，其理由不再赘述。国鸿公司提出，结构性裂缝渗水补漏工程应属凤凰城土建施工方即二建公司、刘苹的施工职责范围，补漏费用应由二建公司、刘苹承担。对此，一审法院认为，该争执应在国鸿公司与二建公司、刘苹之间的建设工程施工合同纠纷中去解决，本案中，筑金高科与二建公司、刘苹并未形成施工合同关系，二建公司、刘苹在本案中不承担责任，根据合同相对性原则，筑金高科有权要国鸿公司支付补漏工程款。至于补漏单价按342元/m计算，二审生效判决已经确认，本案应当参照。筑金高科还要求计算欠付工程款利息问题，也参照二审生效判决，对筑金高科该要求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：“一、被告湖南国鸿置业有限公司于本判决生效后30日内支付原告郴州市开发区筑金高科技防水节能推广中心工程款129,562元；二、驳回原告郴州市开发区筑金高科技防水节能推广中心的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3408元，由被告湖南国鸿置业有限公司负担3000元，原告郴州市开发区筑金高科技防水节能推广中心负担408元。”二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。国鸿公司申请证人谢小建出庭作证，拟证明国鸿公司与筑金高科不存在补漏合同关系，谢小建的签证是质量签证，并不是工程量签证。筑金高科质证认为，证人陈述不符合客观情况，证言与本案缺乏关联性。证人谢小建与国鸿公司有利害关系，证言不应采信。本院认证认为，谢小建证言不能证明国鸿公司与筑金高科不存在补漏合同关系，本院不予采信。本院认为，本案二审争议焦点为：一、一审认定筑金高科与国鸿公司之间存在补漏等合同关系是否正确；二、国鸿公司应否承担迟延支付工程款的利息。关于争议焦点一。首先，筑金高科与国鸿公司签订了《建筑防水隔热工程施工合同》及《建筑防水隔热工程施工合同附件》，筑金高科是基于上述合同进入凤凰城小区施工的。通俗地说，就是筑金高科是国鸿公司请来做防水隔热工程的。其次，根据双方的合同约定，承包范围为：屋面防水隔热及挑檐天沟、地下室地面及剪力墙等防水，具体施工范围由甲方确定。该约定表明施工范围包括但不限于合同列举的项目。涉案工程不在合同列举的项目之中，但工程完工后，国鸿公司认可了筑金高科完成的工程量，监理单位也确认工程质量符合要求。由此可确认，涉案工程的施工是由国鸿公司确定的。综合上述分析，一审认定筑金高科与国鸿公司之间存在补漏等合同关系是正确的。本案发生涉案工程究竟是谁确定施工、谁应承担付款责任的争议，主要原因一是没有书面的合同，二是部分工程质量问题业主有强烈反映，为弥补质量缺陷，房屋建设方和施工方有可能均参与了补漏工程的确定和施工安排。客观情况比较复杂。鉴于此，一审法院根据证据优势，认定补漏工程相对方为国鸿公司，并对国鸿公司与二建公司等的争议释明通过建设工程合同关系另行解决是正确的。关于争议焦点二。一审法院对筑金高科要求支付欠付工程款的利息损失的诉讼请求没有支持，是参照与该案相同合同纠纷的生效判决而确定的，并无不当。另一方面，筑金高科对谁应承担欠付工程款的责任负举证责任，但其证据有缺陷，最终认定是以证据优势规则作出的，故筑金高科对此有一定责任，对其要求支付工程欠款的利息损失不予支持亦无不当。综上所述，筑金高科、国鸿公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。郴州市开发区筑金高科技防水节能推广中心预交二审案件受理费445元，由郴州市开发区筑金高科技防水节能推广中心负担；湖南国鸿置业有限公司预交二审案件受理费2891元，由湖南国鸿置业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 李惠铭审 判 员 徐作顺审 判 员 刘殳扬二〇一八年二月二十六日法官助理 郝 敏书 记 员 陈 诚附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。