E*MERGEFORMAT福建省宁德市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽09民终1399号上诉人（原审被告）：福建九天建设工程有限公司，住所地福建省福安市城南新华花苑30号楼201单元。法定代表人：陈建雄，董事长。委托诉讼代理人：胡楠，福建东方格致律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：福鼎市永鑫钢材经营部，住所地福建省福鼎市三门溪高架桥下。负责人：吴贻郎。委托诉讼代理人：郑友凤，男，1966年5月6日出生，汉族，系福鼎市永鑫钢材经营部员工，住福建省福鼎市。委托诉讼代理人：黄熹，福建榕隆律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：林祖良，男，1967年2月2日出生，汉族，住福建省福鼎市。被上诉人（原审被告）:林子善，男，1968年9月16日出生，汉族，住福建省福鼎市。上诉人福建九天建设工程有限公司（以下简称九天公司）因与被上诉人福鼎市永鑫钢材经营部（以下简称永鑫经营部）、林祖良、林子善买卖合同纠纷一案，不服福建省福鼎市人民法院（2017）闽0982民初82号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月09日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。九天公司委托诉讼代理人胡楠，永鑫经营部委托诉讼代理人郑友凤、黄熹，及林子善到庭参加诉讼。林祖良经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。九天公司上诉请求：变更原审判决第一项为林祖良偿还永鑫经营部货款424800元及逾期还款违约金。一、二审案件受理费由林祖良、林子善共同负担。事实与理由：1、本案《欠条》注明“工程款到福建九天建设工程有限公司福鼎项目部，陈总按欠款比例代付”。上述备注条款中的“代付”，已经十分明显说明欠款的付款义务人是林祖良。九天公司仅仅是在备注的条件成就时代为林祖良按比例付款，且永鑫经营部在结算时就已经自认欠款人为林祖良。因此，永鑫经营部要求九天公司承担偿还本案货款责任，缺乏事实和法律依据。2、从一审诉状中内容看，永鑫经营部在销售钢材时，对林祖良、林子善与九天公司系挂靠法律关系是明知的。根据《福建省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》（《福建审判参考》2008年第一期）第三条的规定，本案的合同责任只能由挂靠人林祖良自己承担。3、永鑫经营部与林祖良发生买卖合同关系的时间为2011年5月28日，该时间不仅早于本案书面合同签订的时间，也早于林祖良任职为土建施工员及其与九天公司福鼎项目部签订《内部承包协议书》的时间。由此可以得出，林祖良在本案买卖合同关系发生时，根本无法提供其具有九天公司福鼎项目部代理人身份的任何形式材料，且从合同履行过程看，九天公司从未向永鑫经营部支付过货款。故一审法院认定永鑫经营部系善意相信林祖良的买卖合同行为代表九天公司并构成表见代理，缺乏事实和法律依据。4、九天公司福鼎分公司未经工商登记备案，该机构并不存在，有关该分公司的印章也是不合法的。对于福鼎市人民法院受理的（2015）鼎民初字第2403号案件中的庭审笔录，九天公司认可的仅是证据本身的内容，并非九天公司福鼎分公司印章的真实性。且该案件的核心证据是借款协议，借款协议的抬头和落款均是九天公司福鼎分公司，但最后加盖的是福鼎项目部印章。由此也可以说明九天公司福鼎分公司的印章不合法，也不存在。5、退一步讲，即使认定本案《钢材购销合同》是林祖良以九天公司名义签订的，九天公司也仅受该合同标的205002.6元货款约束。对于其他多余部分钢材，是林祖良以个人名义购买的，九天公司对此不应当承担责任。由于永鑫经营部自认林祖良已经偿还了大部分钢材款。因此，即使永鑫经营部要求九天公司偿还上述货款，其应承担未付货款数额的举证责任。永鑫经营部辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。林祖良未作答辩。林子善辩称，与一审答辩意见一致。永鑫经营部向一审法院起诉请求：1、九天公司、林祖良、林子善连带偿还钢材货款580000元及利息（自2015年2月22日起至实际还款之日止按月利率2%计付）。2、本案诉讼费由九天公司、林祖良、林子善负担。一审法院认定事实：福鼎市经济适用房第三期（原苗圃办公楼地块）工程由九天公司承包，2011年6月，九天公司又以内部承包经营责任形式将上述工程承包给林祖良施工，期间林祖良还担任工程土建施工员。2011年10月31日，因工程施工需要，林祖良、林子善以九天公司代理人身份与永鑫经营部签订钢材购销合同一份，约定九天公司向永鑫经营部购买线材、三钢螺纹钢等钢材，合同价款总计为205002.6元，并注明货物重量按进货单的实际重量计算，并加盖有九天公司下设的福鼎分公司印章。因履行上述合同，从合同签订之日起至2012年5月份永鑫经营部陆续向上述工程供货。2013年12月9日，林祖良出具钢材欠款单一份，确认因履行上述合同共欠永鑫经营部钢材款计424800元，并约定按日1‰支付违约金，林子善作为债务连带责任人在结算单上签字。之后，林祖良、林子善又分别于2014年7月22日和2015年2月16日就上述欠款事实进行了书面确认，在2015年2月16日进行确认时，双方将上述欠款的违约金变更为按月利率2%计算。一审法院认为：林祖良及林子善对外以九天公司名义与永鑫经营部签订钢材购销合同，并加盖足以让合同相对方有理由相信二人具有代理权的九天公司福鼎分公司印章；同时林子善亦在九天公司所承包的福鼎市经济适用房第三期工程的施工工地接收了永鑫经营部陆续供应的货物，因此，永鑫经营部关于其是善意相信林祖良、林子善是以九天公司代理人身份实施了在本案钢材买卖行为的主张予以支持，在钢材买卖关系中林祖良、林子善与九天公司之间签订合同行为构成表见代理，二人以九天公司的名义对外订立钢材购销合同的行为依法有效，该合同效力及于九天公司，所产生的违约责任，依法应由九天公司承担。永鑫经营部依双方约定供货，九天公司未能全部偿还货款，经结算尚结欠永鑫经营部供货款424800元，九天公司依法应承担相应民事责任，予以偿还上述货款，并支付逾期付款违约金。但永鑫经营部将违约金计入欠款总额的做法不合理，可按双方约定的月利率2%标准从2013年12月起以拖欠货款为基数计付违约金。永鑫经营部主张林祖良与九天公司对本案货款承担共同还款责任的诉求，与法律规定不符，不予支持。林子善原是上述买卖行为的代理人，但在货款结算时又自愿作为债务连带责任人签字，应对上述债务承担连带清偿责任。九天公司以林祖良、林子善系无权代理，且其对该行为并不知情的抗辩，与查明事实不符，不予支持。林祖良经合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席审理和判决。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条第一款、第二款、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第八条、第四十九条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款、第一百六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：1、九天公司应于判决生效之日起十日内偿还永鑫经营部货款424800元及逾期还款违约金（自2013年12月9日起至实际还款之日止按月利率2%计付）。2、林子善应对上述第一项确定的还款义务承担连带偿还责任。3、驳回永鑫经营部的其他诉讼请求。本案诉讼费7672元，由九天公司、林子善共同负担5744元，永鑫经营部负担1928元。二审期间，各方当事人除对原审查明中“林祖良、林子善以九天公司代理人身份”有异议外，对原审查明的其他事实没有异议，本院予以确认。对双方争议的事实认定如下：（一）关于涉案买卖合同主体问题。本院认为，涉案《钢材购销合同》是林祖良、林子善以九天公司福鼎分公司名义与永鑫经营部签订的，并加盖九天公司福鼎分公司印章。从一审法院调取的《工程项目内部承包经营责任制协议书》载明内容看，案外人郑祖成是与九天公司福鼎分公司签订工程内部转包协议书，并加盖了同样的九天公司福鼎分公司印章。在该案庭审笔录中，九天公司对九天公司福鼎分公司设立的事实及该份证据的真实性予以确认。依据上述证据可以得出，九天公司是认可其设立福鼎分公司及上述印章代表九天公司福鼎分公司的事实。因此，郑祖成、林子善再次以该分公司名义与永鑫经营部签订买卖合同并加盖分公司印章的行为，应当确认为职务行为，即本案买卖合同相对方应认定为九天公司福鼎分公司。林祖良于2014年7月23日出具的《欠款》备注中注明“工程款到福建九天建设工程有限公司福鼎项目部陈总按欠款比例代付”，只是对合同履行过程中对付款方式的约定，并不能以此否定九天公司福鼎分公司作为上述《钢材购销合同》相对方。另外，对于九天公司福鼎分公司与林祖良之间的挂靠事实，九天公司认为永鑫经营部对九天公司福鼎分公司与林祖良之间的挂靠事实是明知的。对此，九天公司未能提供证据予以证实，其上述主张依据不足，不应当得到支持。（二）关于欠款金额问题。本院认为，林祖良是以九天公司福鼎分公司代理人身份与永鑫经营部签订上述《钢材购销合同》，其与永鑫经营部对货款进行结算并出具《钢材欠款单》确认欠款金额为424800元，是属于代表九天公司福鼎分公司的职务行为。九天公司认为本案货款金额应以《钢材购销合同》载明的金额（即205002.6元）为准。但根据上述《钢材购销合同》第五款“计量方式：以上重量按进货单的实际重量计算”的约定，钢材总量是以实际进货单为准，并非仅限于合同第一款中确定的钢材总量和货款总额。因此，林祖良出具欠款金额为424800元的《钢材欠款单》，未超出上述合同约定的范围，该结算单的法律效力应当得到确认，即本案欠款金额应认定为424800元。本院认为，九天公司福鼎分公司系九天公司临时设立的机构，不具有法人资格，故其与永鑫经营部所签订《钢材购销合同》产生的法律后果应由九天公司承担，即九天公司应对九天公司福鼎分公司结欠永鑫经营部货款424800元及逾期付款利息承担偿还责任。林子善在货款结算时自愿作为上述债务连带责任人，其应对上述债务承担连带清偿责任。综上所述，本院认为，九天公司上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决处理结果并无不当，予以维持。林祖良经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理和判决。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十四条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7672元，由福建九天建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  叶庆兴审判员  韦晓菁审判员  刘为河二〇一八年二月二十五日书记员  周梦然本判决所依据的主要法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。