青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）青28民终527号 上诉人(原审被告)：四川鸿业建设集团有限公司青海分公司，住所地：青海省西宁市城中区山陕台****楼1-5-522（奥运世纪花园）。统一社会信用代码：×××。 负责人：郑荣，该分公司经理。 委托诉讼代理人：祁有志，青海正坤律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：西宁定康市政工程有限公司,住所地：青海省西宁市城**宁张路**。统一社会信用代码:×××。 法定代表人：孙正利，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李富强，男，汉族，1976年2月9日生，该公司员工，住青海省西宁市。 委托诉讼代理人：李晓庆，西宁城中区希望法律服务所法律工作者。 被上诉人(原审被告)：四川鸿业建设集团有限公司，住所地：四川省成都市青羊区同诚路****。统一社会信用代码：×××。 法定代表人：李玉，该公司执行董事。 上诉人四川鸿业建设集团有限公司青海分公司因与被上诉人西宁定康市政工程有限公司、四川鸿业建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省德令哈市人民法院（2018）青2802民初373号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月29日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人四川鸿业建设集团有限公司青海分公司委托诉讼代理人祁有志，被上诉人西宁定康市政工程有限公司委托诉讼代理人李富强、李晓庆到庭参加诉讼。被上诉人四川鸿业建设集团有限公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 四川鸿业建设集团有限公司青海分公司上诉请求：1.依法撤销青海省德令哈市人民法院（2018)青2802民初373号民事判决书第一项，并依法改判；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一审判决对青海分公司是否应承担保证责任的法律适用错误。1.《建设工程施工合同》中，承包人是四川鸿业建设集团有限公司不是青海分公司，《路面塌陷维修施工合同》中青海分公司是以担保方的身份承担合同付款的担保义务，青海分公司作为鸿业公司的分支机构有独立的经营权、财产权，不能将总公司的债务强加给分公司承担。2.青海分公司作为鸿业公司的分支机构，在没有取得法人书面授权的情况下，不能作为保证人承担保证责任。3.一审判决中要求青海分公司承担共同付款责任没有事实及法律依据，而且一审法院将未得到青海分公司授权的汤仁均混同为青海分公司的委托代理人。青海分公司不是该案涉工程的承包人，在鸿业公司和定康公司签订的合同中仅是担保人，青海分公司没有权利将路面塌陷维修施工工程分包给定康公司，因而不属于主合同的合同相对方，担保人如果承担责任是保证责任，而不是共同责任。综上所述，上诉人认为一审判决中对部分事实认定及法律适用错误，恳请二审法院在查清事实的基础上正确适用法律，公正判决，彰显司法公正。 西宁定康市政工程有限公司辩称，原判认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法。请求驳回上诉人的诉讼请求，依法维持原判。 被上诉人四川鸿业建设集团有限公司未提交书面答辩意见。 西宁定康市政工程有限公司向一审法院起诉请求：1.二被告向原告支付工程款1940400元；2.本案诉讼费由二被告承担。 一审法院认定事实：2013年9月17日，海西州公益性项目统筹建设管理办公室与四川鸿业建设集团有限公司就海西州德令哈市河西新区（中心区）工程签订《建设工程施工合同》。2017年8月14日四川鸿业建设集团有限公司（甲方）、西宁定康市政工程有限公司（乙方）、四川鸿业建设集团有限公司青海分公司（担保方）（丙方）三方签订《路面塌陷维修施工合同》。就德令哈市河西（中心区）道路与排水工程进行约定，其中约定：第一条维修内容：“包括但不限于由于塌陷所引起的沥青油面切割、破除、水稳层清除、土基层开挖、外运、土方回填、碾压、基层修复、沥青油面铺设、建渣清运等所有工作内容。实际维修面积按实收方实收面积计算。”第二条维修单价：“以维修的沥青油面面积245元/㎡计算，包括但不限于第一条“维修内容”所涉及的所有工序。……第四条工期、质量要求：“工期要求：30个日历天，维修进场日期：2017年8月14日，保证本工程维修完毕后，由乙方施工的工程必须达到竣工验收相关质量要求；因乙方施工工程的质量问题甲方不再承担任何相关责任，全部由乙方承担与主合同一致的经济责任和法律责任，而且甲方和丙方有权追偿乙方因此质量问题给甲方和丙方带来的包括并不限于经济责任和法律责任的损失。”此处添加了“遇到下雨或环保检查等特殊情况工期应顺延”“遇到管道漏水等问题，引起的质量问题，乙方概不负责”，并加盖了西宁定康市政工程有限公司印章。第五条付款方式“1.支付节点及比例：当乙方完成所有路面修补并达到竣工验收合格条件后，由乙方向甲方提出工程结算申请，甲方在收到乙方提交结算申请之日起，10个工作日内完成工程量的审核工作，并根据审定工程量一次性向乙方出具审定工程款95%的支付委托书，委托书由甲方委托业主将乙方应得工程款直接付与乙方，剩余5%作为保修金，保修期内无任何返修等情况，甲乙丙方应努力做好业主方的协调工作，由业主方无息支付与乙方。2.支付方式：在施工中视乙方的表现，甲、丙两方亦可共同努力争取部分工程款能提前支付给乙方，但每次付款前乙方需向甲方提供对应支付工程款金额的增值税专用发票。3.当建设单位不接受付款委托或建设单位应付甲方工程款不足以支付乙方维修款时，由本项目担保方（丙方）承担支付义务，甲乙丙三方无异议。……” 2017年11月27日四川鸿业建设集团有限公司出具委托支付函。，2017年12月4日四川鸿业建设集团有限公司（甲方）与西宁定康市政工程有限公司（乙方）就本案案涉工程结算，工程结算单其中第三条结算内容：“乙方完成总面积7920㎡×合同单价245元/㎡＝1940400元。最终结算总价为1940400元（大写：壹佰玖拾肆万零肆佰元整），业主方付款前乙方必须提供税票给甲方”。第四条其他事项“本结算单不作为质量验收凭据，质量评定以业主最终验收结果为准，如出现质量问题一切后果由乙方负责（含经济材料）。”甲方签名“汤仁均”乙方签名“李富强”。 一审法院认为，本案原被告所签《路面塌陷维修施工合同》，系双方真实意思表示，合法有效，该院予以确认，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。原被告双方对工程款总额1940400元均予以认可，该院予以确认。原告依据该合同要求支付工程款的诉求该院予以支持。 关于二被告委托诉讼代理人对于原告要求二被告支付工程款1940400元的诉求，辩称原告实施的案涉工程仍存在质量问题，案涉工程尚未达到竣工验收合格的条件。经庭审查明，根据《路面塌陷维修施工合同》第五条付款方式“1.支付节点及比例：当乙方完成所有路面修补并达到竣工验收合格条件后，由乙方向甲方提出工程结算申请，甲方在收到乙方提交结算申请之日起，10个工作日内完成工程量的审核工作，并根据审定工程量一次性向乙方出具审定工程款95%的支付委托书，委托书由甲方委托业主将乙方应得工程款直接付与乙方，剩余5%作为保修金……。3.当建设单位不接受付款委托或建设单位应付甲方工程款不足以支付乙方维修款时，由本项目担保方（丙方）承担支付义务，甲乙丙三方无异议。……”约定。被告四川鸿业建设集团有限公司于2017年11月27日已出具委托支付函，视为“乙方完成所有路面修补并达到竣工验收合格条件”，支付工程款条件已成就。且被告提供的证据无法有效证实维修工程存在质量问题，故被告委托诉讼代理人的该意见该院不予采纳。根据合同相对性原则，被告四川鸿业建设集团有限公司应按照约定支付扣除保证金97020元后剩余的工程维修金1843380元。 对于被告鸿业建设集团有限公司青海分公司依法不能承担保证责任的意见，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十二条之规定，依法设立并领取营业执照的法人的分支机构属于民事诉讼法第四十八条规定的其他组织，可以作为民事诉讼的当事人。分公司虽然不具备法人资格，但其是总公司依法设立并领取营业执照，具有一定的组织机构和财产，能以自己的名义参加民事活动，具有相应的民事权利能力和民事行为能力，可以承担相应的民事责任，故应由分公司与总公司共同承担债务清偿责任。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条，第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告鸿业建设集团有限公司、被告鸿业建设集团有限公司分公司于本判决生效之日起五日内一次性支付原告西宁定康市政工程有限公司工程款1843380元。二、驳回原告西宁定康市政工程有限公司的其他诉讼请求。本案诉讼费22290元由被告鸿业建设集团有限公司、被告鸿业建设集团有限公司分公司承担。 二审中，双方当事人均没有提交新证据。 经审理查明，汤仁均为四川鸿业建设集团有限公司海西州德令哈市河西新区（中心区）工程项目负责人。上诉人四川鸿业建设集团有限公司青海分公司系四川鸿业建设集团有限公司下设分公司，经公司登记机关登记，领取营业执照但不具有法人资格。2017年8月14日，四川鸿业建设集团有限公司（甲方）、西宁定康市政工程有限公司（乙方）、四川鸿业建设集团有限公司青海分公司（丙方）三方在签订的《路面塌陷维修施工合同》中约定：丙方为本维修项目的担保方。 二审查明的其他事实与一审查明事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据相关法律规定，公司可以设立分公司，并应向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。本案中，四川鸿业建设集团有限公司青海分公司系四川鸿业建设集团有限公司设立的分公司，其行为引发的法律后果理应由四川鸿业建设集团有限公司承担；且四川鸿业建设集团有限公司青海分公司在前述合同中作为担保方无法人书面授权。故上诉人四川鸿业建设集团有限公司青海分公司上诉称其不应承担责任的上诉理由成立，原判对此认定不当，应予纠正。四川鸿业建设集团有限公司在本案中提出上诉后按自动撤诉处理，应为自己权利的处分。 综上所述，上诉人四川鸿业建设集团有限公司青海分公司的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百四十四条规定，判决如下： 一、撤销青海省德令哈市人民法院（2018）青2802民初373号民事判决第二项即：“驳回原告西宁定康市政工程有限公司的其他诉讼请求”； 二、变更青海省德令哈市人民法院（2018）青2802民初373号民事判决第一项为：被告四川鸿业建设集团有限公司于本判决生效后十日内向原告西宁定康市政工程有限公司支付工程款1843380元； 三、驳回原告西宁定康市政工程有限公司的其他诉讼请求。 一审案件受理费22290元，由四川鸿业建设集团有限公司承担；二审案件受理费22290元，由四川鸿业建设集团有限公司承担； 本判决为终审判决。 审判长  巴学农 审判员  党雪仁 审判员  彭建玉 二〇一九年二月二十二日 法官助理张 彦 书记员  马绍颖