天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2018）津02民终623号上诉人（原审被告）：天津鼎鑫物业管理有限公司，住所地天津市河西区解放南路兴军公寓1-610-611。法定代表人：纪德有，经理。委托诉讼代理人：王雪珊，天津恒周律师事务所律师。委托诉讼代理人：张好问，天津恒周律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张学庆，男，1960年10月1日出生，汉族，住天津市河西区。上诉人天津鼎鑫物业管理有限公司（以下简称鼎鑫物业公司）因与被上诉人张学庆劳动争议一案，不服天津市河西区人民法院（2017）津0103民初8408号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人鼎鑫物业公司的委托诉讼代理人王雪珊，被上诉人张学庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鼎鑫物业公司上诉请求：撤销一审法院判决，依法改判驳回张学庆一审全部诉讼请求；一、二审受理费由张学庆负担。事实和理由：双方之间不存在劳动关系，张学庆每天工作三个小时，每周工作六天，双方属于劳务关系，如果是劳动关系亦属于非全日制劳动关系；不存在违法解除劳动合同的情形，无需支付经济赔偿金，一审判决错误。张学庆辩称，不同意鼎鑫物业公司的上诉请求，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。张学庆向一审法院起诉请求：1、判令鼎鑫物业公司支付因未与劳动者签订书面合同而应向劳动者每月支付二倍工资的差额24200元；2、判令鼎鑫物业公司支付2014年3月8日至2017年4月12日带薪年假工资2023元；3、判令鼎鑫物业公司支付解除劳动合同代通知金2200元；4、判令鼎鑫物业公司支付违法解除劳动合同赔偿金15400元。一审法院认定事实：张学庆于2014年3月8日入职鼎鑫物业公司处，从事地铁灯箱维护工作。张学庆工资标准为2200元/月，由鼎鑫物业公司委托银行代为发放，按月发放，为下发薪。关于张学庆每日工作时间，其表示为22:00至次日4:30；鼎鑫物业公司表示23:00张学庆至鼎鑫物业公司处集合，24:00开始正式工作，最晚工作至次日4:00，平均每天时间不超过4小时。关于最后工作日，张学庆表示为2017年4月12日。鼎鑫物业公司先后表示为2017年3月31日、4月3日、3月26日。关于劳动合同解除原因，双方表示系因鼎鑫物业公司负责的地铁项目已被其他公司接手。张学庆于2017年5月16日至天津市河西区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求鼎鑫物业公司支付2016年3月8日至2017年3月8日未签订劳动合同二倍工资差额24200元、违法解除劳动合同赔偿金15400元、代通知金2200元、2015年3月8日至2017年3月8日带薪年休假工资2550元。2017年7月5日，仲裁委出具津西劳人仲裁字[2017]第0224号仲裁裁决书，裁决：1、鼎鑫物业公司支付张学庆2016年1月1日至2017年3月8日年休假工资1213.80元；2、鼎鑫物业公司支付张学庆违法解除劳动合同赔偿金15400元；3、其他请求事项不予支持。裁决书尾段注明“当事人对本裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼”。张学庆不服仲裁裁决呈诉，并表示认可仲裁委关于违法解除劳动合同赔偿金的仲裁结果。鼎鑫物业公司未就仲裁裁决起诉或申请撤销仲裁裁决。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。张学庆、鼎鑫物业公司的争议焦点为：1、双方关系的性质（劳务合同关系、非全日制用工关系，或全日制劳动合同关系）；2、若为全日制劳动合同关系，是否符合支付未签订书面劳动合同二倍工资差额的条件；3、张学庆是否享受了带薪年休假待遇；4、是否存在违法解除劳动合同或应支付代通知金的情形。1、关于张学庆、鼎鑫物业公司双方关系的性质。本案双方符合法律、法规规定的劳动者、用人单位的主体资格；张学庆为鼎鑫物业公司提供劳动、接受鼎鑫物业公司的劳动管理的期间长达三年；鼎鑫物业公司向张学庆按月支付劳动报酬；张学庆从事的地铁灯箱维修工作，属于鼎鑫物业公司的主要业务范畴。因此，双方具备劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》中规定的劳动关系成立的条件，而非劳务合同关系。根据双方以月计酬、按月发放劳动报酬的事实，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条、第七十二条规定的非全日用工的特征及性质。因此，双方不是非全日用工，而是全日制劳动合同关系。2、关于未签订书面劳动合同二倍工资差额。张学庆作为劳动者、鼎鑫物业公司作为用人单位，应依法履行各自的义务。张学庆、鼎鑫物业公司的劳动关系，自用工之日即2014年3月8日建立。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。但依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议仲裁的时效期间为一年。因张学庆申请劳动仲裁的时间为2017年5月16日，故2014年4月8日至2015年3月7日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额已超过仲裁时效，不予支持。3、张学庆是否享受了带薪年休假待遇。劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。依据法律规定，劳动争议仲裁时效为一年。根据张学庆申请劳动仲裁的时间，2016年之前的未休年休假工资已超过仲裁时效，不予支持。张学庆于2014年3月8日入职鼎鑫物业公司处，依据《职工带薪年休假条例》第三条，张学庆带薪年休假应为5天。因鼎鑫物业公司未能举证证明张学庆已享受带薪年休假，故应依据该条例第五条第三款，按日工资收入的300%支付张学庆未休年休假工资。因双方均认可月工资标准为2200元/月，仲裁裁决鼎鑫物业公司支付张学庆2016年1月1日至2017年3月8日期间对应的未休年休假工资差额1213.80元，并无不妥，予以维持。关于2017年3月9日至2017年4月12日期间的未休年休假工资，未经过仲裁前置程序，不予审理。4、关于违法解除劳动合同赔偿金、代通知金。张学庆、鼎鑫物业公司虽认可解除劳动合同的原因系鼎鑫物业公司负责的地铁项目工作已由其他公司接手，但鼎鑫物业公司作为用人单位，未将解除事由提前三十日以书面形式通知张学庆，或额外支付张学庆一个月工资，亦未与张学庆协商变更劳动合同内容，故该解除不符合用人单位可单方合法解除劳动合同的程序及情形，实属违法解除劳动合同。再者，在仲裁裁决书已明确注明当事人不服仲裁裁决可提起诉讼的前提下，鼎鑫物业公司未起诉或申请撤销仲裁裁决，应视为认可仲裁裁决结果；张学庆亦表示认可仲裁对违法解除劳动合同赔偿金的裁决结果。现仲裁裁决鼎鑫物业公司支付张学庆违法解除劳动合同赔偿金15400元，并无不妥，予以维持。代通知金系用人单位在单方合法解除劳动合同的情形下，向劳动者支付额外一个月工资作为通知金。因此，代通知金与违法解除合同赔偿金的支付条件不同、不可兼得，故张学庆的该项主张，无事实和法律基础，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第四十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十条第一款、第四十条、第六十八条、第七十二条、第八十二条第一款、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条第三款之规定，判决：“一、自本判决生效之日起10日内，被告天津鼎鑫物业管理有限公司给付原告张学庆2016年1月1日至2017年3月8日期间未休年休假工资差额1213.80元；二、自本判决生效之日起10日内，被告天津鼎鑫物业管理有限公司给付原告张学庆违法解除劳动合同赔偿金15400元；三、驳回原告张学庆的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告天津鼎鑫物业管理有限公司负担。”本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。鼎鑫物业公司提交的地铁运行时刻表、媒体截图和天津地铁平面广告资源合作经营公告，与本案无关联性，不予采信。本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于鼎鑫物业公司、张学庆是否形成劳动关系的问题。张学庆于2014年入职鼎鑫物业公司，其工作时间固定，并受鼎鑫物业公司管理，工作内容为鼎鑫物业公司业务范畴，故张学庆与鼎鑫物业公司形成劳动关系。鼎鑫物业公司主张双方之间不是劳动关系，依据不足，本院不予支持。鼎鑫物业公司未能举证证明张学庆在2016年至2017年3月期间已休带薪年假，故应依法支付张学庆未休年假工资差额。关于是否应当支付违法解除劳动合同赔偿金的问题。鼎鑫物业公司因业务量减少，所需员工数量进行相应调整，鼎鑫物业公司应与劳动者进行充分协商，并征求劳动者意见，进行合理人事安排，如确属法律规定的减员、裁员情形，应履行相应手续。但鼎鑫物业公司在未履行相应手续、未与劳动者进行协商的情况下，即以口头通知形式单方解除与劳动者的劳动关系，不符合法律规定。一审法院认定鼎鑫物业公司解除劳动合同违法、支付违法解除劳动合同赔偿金，并无不妥。鼎鑫物业公司主张解除劳动合同合法，缺乏事实及法律依据，本院对其上诉请求不予支持。综上所述，鼎鑫物业公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人天津鼎鑫物业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王志红代理审判员  刘 刚代理审判员  邓晓萱二〇一八年二月六日书 记 员  郑全超