河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫16民终802号上诉人（原审原告）：杨培重，男，汉族，1960年2月29日出生，住郸城县。委托诉讼代理人：窦川，河南国银律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郸城县城郊乡光明中学北校区。法定代表人：张明玺，该校校长。委托诉讼代理人：王稣，河南文浩律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：安怀林，男，汉族，1981年12月7日出生，住郸城县。委托诉讼代理人：李伟，河南心诚律师事务所律师。被上诉人(原审第三人)：葛正，男，汉族，1994年2月13日出生，住郸城县。委托诉讼代理人：赵杨，河南奉献律师事务所律师。被上诉人(原审第三人)：杨杰，男，汉族，1992年12月4日出生，住郸城县。上诉人杨培重因与被上诉人郸城县城郊乡光明中学北校区、安怀林,葛正、杨杰提供劳务者受害责任纠纷一案，不服郸城县人民法院（2017）豫1625民初3790号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杨培重委托诉讼代理人窦川,被上诉人郸城县城郊乡光明中学北校区委托诉讼代理人王稣,被上诉人安怀林委托诉讼代理人李伟,被上诉人葛正委托诉讼代理人赵杨,被上诉人杨杰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。杨培重上诉请求:1撤销郸城县人民法院(2017)豫1625民初3790号民事判决书，依法改判被上诉人郸城城郊乡光明中学北校区向上诉人杨培重赔偿249972.87元，被上诉人安怀林、葛正、杨杰承担连带赔偿责任。2．本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：原审判决认定案件事实认不清，对法律关系定性错误，适用法律不当。一、原审判决认定上诉人杨培重与被上诉人杨杰系雇佣关系认定错误。雇佣关系的双方主体之间只存在财产关系，彼此之间无从属性，没有管理与被管理、支配与被支配的权利和义务。1.原审判决仅依据被上诉人(原审第三人)杨杰从被上诉(原审第三人)葛正处集中领取工资后发放给上诉人杨培重等人，进而认定上诉人杨培重与被上诉人杨杰之间存在雇佣关系，系认定错误。上诉人杨培重与被上诉人杨杰、位兴平等人一起干工程，被上诉人杨杰和其他工人一样，每日一起干活，作为代表从被上诉人葛正处领取工资后均分给工友。被上诉人杨杰作为施工工人并未扣减其他工人工资或从中获利。而原审判决仅凭被上诉人杨杰从被上诉人葛正处领取工人工资这一单一行为而认定被上诉人杨杰系雇主明显与事实不符，也违背法律。被上诉人杨杰不具备雇主的实质特征，也并非实际受益人，上诉人杨培重在工地干活过程中其是被管理者、被支配者，而被上诉人杨杰同上诉人杨培重一样在工地干活，领取工资，接受管理，二者之间不存在雇佣关系。2.本案中，上诉人杨培重与被上诉人郸城城郊乡光明中学北校区形成了事实劳动关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”原一审法院已查明：(甲方)被上诉人郸城城郊乡光明中学北校区将工程承包给没有资质的(乙方)安怀林，甲方供料，乙方包工，后该工程又被原价层层转包。所签合同均是违法，应认定为无效。本案原审判决中已认定被上诉人(原审被告)郸城城郊乡光明中学北校区将立体跑道涂料施工工程承包给不具备建筑装饰装修工程资质的安怀林，该合同应认定为无效合同。基于此合同再签订的合同都应无效。劳动关系双方当事人，虽然法律地位平等，但在生产、生活中的地位是不平等的。劳动关系的双方主体间不仅存在着财产关系，还存在着人身关系。劳动者除提供劳动之外，还要接受用人单位的管理，服从其安排。上诉人杨培重等在被上诉人郸城城郊乡光明中学北校区劳动，所干工程所需材料均有被上诉人郸城城郊乡光明中学北校区提供，上诉人杨培重等人在工地施工必然是被管理者，且需要在相当期限内保质保量完成工程，人身关系具有稳定性，不具备雇佣关系的临时性等特征。如认定被上诉人杨培重是雇员，那依雇佣关系的应有之义，被上诉人杨培重在工地施工是自由的、临时的、不受支配和管理的，这很明显是不可能的。本案上诉人杨培重事实上已与被上诉人郸城城郊乡光明中学北校区形成了劳动法律关系，被上诉人郸城城郊乡光明中学北校区是用人单位。3.即使按原审判决认定的雇佣关系成立。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”而本案判决中已认定被上诉人郸城城郊乡光明中学北校区将立体跑道涂料施工工程承包给不具备建筑装饰装修工程资质的安怀林。最终因安全措施不到位，导致上诉人杨培重受伤已成为植物人，但是却并未判决被上诉人郸城城郊乡光明中学北校区、安怀林、葛正、杨杰承担连带赔偿责任，系违反法律规定。同时判决书依据《侵权责任法》第十四条：“连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。”作出各过错方承担责任比例，但却并未判决各方承担连带责任。事实上有意减轻了违规发包方、接受发包方应承担的法律责任，不利于雇员合法权益的维护。二、原审判决认定上诉人杨培重承担30％的责任，明显过重，显失公平。本案中，被上诉人杨杰在庭审中阐明：工地工具均有葛正提供，工地没有安全措施，学校没有安检人员。其他工友证言予以佐证，且被上诉人郸城城郊乡光明中学北校区、安怀林、葛正亦无证据证明其在施工现场已采取了安全措施、发放有安全帽或制定的有安全操作规定等。上诉人杨培重作为一名底层施工工人，只能在工地提供的场所施工，不可能自己购买安全帽、采取建立安全围挡等措施保护自身安全，这完全没有期待可能性。关于跑道涂料施工，没有法律强制性规定工人必须具有建筑装修装饰工程施工证书，判决书以上诉人杨培重没有建筑装修装饰施工资格证书(判决并未阐明哪条法律规定)，没有尽到安全义务为由，原判决其承担30％的责任明显过重。按照一审判决所列，工程的发包方学校、承包方安怀林、葛正都存有明显过错，对损害的发生具有因果关系，但原审判决仅让该三方各承担10％的责任系显失公平。再者本案，上诉人杨培重已与被上诉人郸城城郊乡光明中学北校区形成了事实劳动关系，劳动者在工作中受伤，赔偿责任应由用人单位承担。三、原判决对护理费、误工费、交通费、住宿费的认定有误。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。”第二十一条：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收人的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收人或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”上诉人杨培重受伤极重，轻则植物人，一人根本无法完成护理，上诉人在诉讼中提交的证据材料中已证明要2人陪护，但原判决径行按一人算，并按护理人员工资较低的一个进行计算，明显与事实不服。误工费、交通费、住宿费，上诉人均提交的有证据予以佐证，事故发生后，上诉人杨培重女儿在得××危的情况下，因距离太远，选择飞机出行，既不违反法律规定又实属人之常情。在医院护理过程中，××人，选择就近住宿也在情理之中，但原判决对交通费仅按20一天的标准，明显与事实不服，而对于产生的合理住宿费全部不予支持也有悖法律的规定。郸城城郊乡光明中学北校区辩称，一、答辩人和河南德尚装饰有限公司委托的安怀林之间属于承揽合同关系，答辩人不应承担赔偿责任。本案中粉刷乳胶漆的高度较低，仅有普通房屋的高度，不需要较高的技术，一般人就可工作，本案不属于建设工程，不需要建筑资质。安怀林持河南德尚装饰有限公司的授权委托书和河南德尚装饰有限公司的企业证书到答辩人处承揽乳胶漆粉刷的工作，答辩人将乳胶漆粉刷的工作交付给河南德尚装饰有限公司委托的安怀林。河南德尚装饰有限公司委托的安怀林不属于答辩人管理，答辩人按照工作成果支付给安怀林报酬。答辩人郸城城郊乡光明中学一北校区和河南德尚装饰有限公司的安怀林之间属于承揽合同关系。根据双方签订的合同第八条约定一切事故责任由河南德尚装饰有限公司委托的安怀林负全责，答辩人不承担责任。河南德尚装饰有限公司委托的安怀林将承揽答辩人将乳胶漆粉刷的工作转包给第三人葛正，第三人葛正又转包给第三人杨杰，选定实际施工人的责任应当由第三人杨杰承担。因为安怀林没有实际施工，所以答辩人不应承担选任不当的责任。在整个事故发生的过程中，答辩人没有任何过错。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。”被答辩人属于第三人杨杰雇佣的工人，答辩人不应承担被答辩人的任何损失。二、答辩人和被答辩人之间不存在事实的劳务关系。河南德尚装饰有限公司委托的安怀林将承揽粉刷乳胶漆的工作转包给第三人葛正，第三人葛正又转包给第三人杨杰。被答辩人属于第三人杨杰雇佣的工人，由第三人杨杰直接决定支付给被答辩人多少工资。答辩人将承揽费用支付给葛正，葛正将承揽费用支付杨杰。被答辩人不是答辩人雇佣的工人，答辩人不支付给被答辩人工资，被答辩人不受答辩人的管理，答辩人和被答辩人之间不存在事实的劳务关系。三、被答辩人具有过错，应当承担相应的责任本案中粉刷乳胶漆的高度较低，仅有普通房屋的高度。本案施工用的梯子的高度较低，如果注意施工安全，就会避免损害后果的发生。被答辩人是如何受伤的，在本案中没有证据可以证明。被答辩人的伤与其没有注意安全有一定关系，如果被答辩人带着安全帽，注意施工安全。被答辩人在事故的发生中有明显的过错，应当承担相应的责任。四、答辩人不应承担选任不当的责任，一审划分责任正确。一审庭审查明河南德尚装饰有限公司的安怀林将承揽粉刷乳胶漆的工作转包给第三人葛正，第三人葛正又转包给第三人杨杰，被答辩人干活的工具是第三人杨杰提供的。如何选定施工人，应当由最后的承揽人杨杰确定。对于本案是否存在选任不当的问题，应当由承揽人杨杰承担，不应由答辩人承担。本案中各方当事人的责任十分明确，本案中答辩人的责任比较轻微，本案各方当事人的责任十分明确，一审法院根据民法总则第一百七十八条规定连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定，依法作出的裁决是正确的。上诉人上诉的事实和理由不能成立，应当驳回其上诉请求，维持一审判决。安怀林辩称，1、同意光明中学答辩的第2、3、4项意见。2、原审判决认定事实清楚，适用法律正确，对法律关系定性准确。3、本案的被上诉人杨杰和上诉人存在着雇佣关系，原审法院按照当事人的过错程度进行判决并无不当，请求二审法院判决驳回上诉。葛正辩称，原审判决认定案件事实清楚，适用法律正确。一、原审判决认定被答辩人与被上诉人杨杰系雇佣关认定正确。被答辩人和位兴平等人系杨杰召集施工，被答辩人、位兴平等人的工资系由杨杰发放给被答辩人等，且原审中已有大量的证据予以证明，被答辩人和杨杰系雇佣关系，杨杰为雇主，被答辩人为雇员。根据最高人民法院《关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。故原审判决杨杰承担40％的赔偿责任适当。被上诉人葛正在本案中，以同等价格将此项目施工转包，并未受益，所起作用仅是中间人、介绍人，其承担10％的赔偿责任作为其应承担的选任不当责任符合事实及法律规定。二、原审判决认定各被上诉人承担责任的比例适当，既符合事实又符合法律规定。首先，2017年6月13日，郸城城郊乡光明中学北校区(甲方)与安怀林(乙方)签订钢构跑道顶涂料施工合同书，根据双方约定的具体内容，这个合同属于加工承揽合同。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。本案中，光明中学选任没有资质的安怀林施工，主观上存在过失，应承担相应的赔偿责任，因安怀林将此项目工程以同等价格转包给不具备建筑装饰装修工程资质的葛征，葛正又将该项工程以同等价格转包给不具备建筑装饰装修工程资质的杨杰，同理，安怀林、葛正均存在以上选任不当的责任，所以光明中学、安怀林、葛正各承担10％的赔偿责任适当。但就造成被答辩人受伤害的结果来看，定作人选任不当的责任小于承揽人自身应付的责任。依据《河南省建筑装修装饰管理办法》第八条的规定：从事建筑装修装饰设计、施工、监理的专业技术人员应当依法取得相应的执业资格证书，并在执业资格证书许可的范围内从业。因被答辩人本人因不具有相应的建筑装饰装修工程资格证书，且被上诉人施工时未注意施工安全，未佩戴安全帽，原审判决被答辩人自行承担30％的责任也适当。三、原审判决认定的护理费、误工费、交通费、住宿费数额既依据本案的事实也符合《侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等相关法律规定，认定是合理合法的。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，各方应承担的赔偿责任比例适当，判决的各项赔偿费用数额正确。上诉人的上诉理由依法不能成立。请贵院驳回上诉人的上诉，维持一审判决。杨杰辩称，我是给葛正帮忙干活，葛正是让我组织几个人干活，工资的发放也是葛正。魏兴平不是跟着我干的。我和杨培重干的是同样的活，同等待遇，我在施工当中也是干活的一员，各项支出均是葛正，我不应当承担百分之四十的责任。杨培重向一审法院起诉请求：1、判令郸城城郊乡光明中学北校区、安怀林赔偿其医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费等暂计105579.34元；2、本案诉讼费用由郸城城郊乡光明中学北校区、安怀林承担。一审法院认定事实:2017年6月13日，郸城城郊乡光明中学北校区（甲方）与安怀林（乙方）签订光明北校立体跑道涂料施工合同一份，约定:安怀林承包郸城县××光明中学北××区院内××跑道顶面粉刷工程，乙方包工，甲方供料，工程价格4.5元／平方米。之后，安怀林将该项工程以同等价格转包给葛正，葛正又将该项工程以同等价格转包给杨杰。杨杰召集杨培重、位兴平、朱明亮等人进行施工。杨培重等人的工资均由杨杰从葛正处领取后发放给杨培重等人。2017年7月13日下午，杨培重在三层跑道从事刷漆工作过程时从架子上摔下，昏迷不醒。杨培重即被送往医院住院治疗。杨培重在郸城中医院花去医疗费456.51元，在郸城县人民医院花去医疗费74677.60元，在河南省人民医院花去医疗费92753.56元，购买医疗器具花费4000元，合计171887.67元。2017年7月20日，郸城城郊乡光明中学北校区为杨培重垫付医药费5000元。截止到2017年10月5日，杨培重的医疗费损失为171887.67元；住院伙食补助费4200元（50元／天×84天＝4200元）；营养费1680元（20元／天×84天＝1680元）；误工费2691.85元（11696.74元÷365天×84天＝2691.85元）；护理费8480.09元（36848元÷365天×84天＝8480.09元）；交通费1680元（20元／天×84天＝1680元）。以上六项合计190619.61元。一审法院认为,安怀林将本案郸城城郊乡光明中学北校区立体跑道涂料施工工程以同等价格转包给葛正，葛正又将该项工程以同等价格转包给杨杰，杨杰召集杨培重、位兴平、朱明亮等人进行施工，杨培重等人的工资均由杨杰从葛正处领取后发放给杨培重等人，由此可以认定杨杰与杨培重之间存在雇佣关系，杨杰为雇主，杨培重为雇员。杨培重在从事雇佣活动中遭受人身损害，杨杰应当承担赔偿责任。杨培重没有建筑装修装饰工程施工资格证书，在涂料施工中没有尽到安全义务，应承担相应的责任。郸城城郊乡光明中学北校区将立体跑道涂料施工工程承包给不具备建筑装饰装修工程资质的安怀林，属选任不当，应对杨培重承担赔偿责任。安怀林将该项工程转包给不具备建筑装饰装修工程资质的葛正，属选任不当，应对杨培重承担赔偿责任。葛正将该项工程再次转包给不具备建筑装饰装修工程资质的杨杰，属选任不当，应对杨培重承担赔偿责任。根据本案实际情况，杨杰承担杨培重上述损失的40﹪，即190619.61元×40﹪＝76247.84元；郸城城郊乡光明中学北校区承担杨培重上述损失的10﹪，即190619.61元×10﹪＝19061.96元，扣除垫付的5000元，下剩14061.96元；安怀林承担杨培重上述损失的10﹪，即190619.61元×10﹪＝19061.96元；葛正承担杨培重上述损失的10﹪，即190619.61元×10﹪＝19061.96元。杨培重自己承担下余30﹪的损失。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决：一、杨杰于本判决生效后十日内赔偿杨培重医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费等共计76247.84元元。二、郸城城郊乡光明中学北校区于本判决生效后十日内赔偿杨培重医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费等共计14061.96元。三、安怀林于本判决生效后十日内赔偿杨培重医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费等共计19061.96元。四、葛正于本判决生效后十日内赔偿杨培重医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费等共计19061.96元。五、驳回杨培重的其它诉讼请求。案件受理费2412元，减半收取计1206元，杨培重负担361.80元，郸城城郊乡光明中学北校区负担120.60元，安怀林负担120.60元，葛正负担120.60元，杨杰负担482.40元。二审期间，当事人未提交证据，本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案各方有四个争议焦点:第一个焦点:关于杨培重与杨杰及郸城城郊乡光明中学北校区的关系应如何认定问题。安怀林承包郸城县××光明中学北××区院内××跑道顶面粉刷工程，之后将该工程以同等价格转包给葛正，葛正又以同等价格转包给杨杰,杨杰为该工程实际施工人。杨杰召集杨培重等人进行施工,杨杰与杨培重形成雇佣关系，杨杰为雇主，杨培重为雇员。杨培重不受郸城城郊乡光明中学北校区的具体管理，双方不存在劳务关系。杨培重主张原审判决认定其与杨杰系雇佣关系事实错误的上诉请求不能成立，本院不予支持。第二个焦点:关于郸城城郊乡光明中学北校区、安怀林、葛正、杨杰应否承担连带赔偿责任问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案杨培重受雇于杨杰,在郸城县××光明中学北××区院内××跑道顶面粉刷工程施工中受伤，但本次诉讼中并未进行伤残鉴定,不能确定是否构成安全生产事故,不能适用上述关于承担连带赔偿责任的法律规定。原审判决郸城城郊乡光明中学北校区、安怀林、葛正、杨杰按其过错承担相应责任并无不当。杨培重主张郸城城郊乡光明中学北校区、安怀林、葛正、杨杰应承担连带赔偿责任的上诉请求不能成立，本院不予支持。第三个焦点:关于原审判决杨培重承担30％的责任是否适当问题。郸城城郊乡光明中学北校区选任没有资质的安怀林施工，主观上存在过失，应承担相应的赔偿责任。安怀林将工程以同等价格转包给不具备建筑装饰装修工程资质的葛征，葛正又将该工程以同等价格转包给不具备建筑装饰装修工程资质的杨杰，安怀林、葛正也存在选任不当的责任，原审判决各三方各承担10％的赔偿责任适当。杨杰作为该工程实际施工人,雇佣不具有相应的建筑装饰装修工程资格的杨培重，在施工中未提供相应安全设施,未注意施工安全，对事故的发生具有较大过错,原审据此判决其承担40％的赔偿责任。杨杰虽辩称不应当承担该责任,但在法定的期间内未提起上诉,应视为对该判决的认可。杨培重不具有建筑装饰装修工程资格,未注意施工安全，对事故的发生有一定过错，原审判决其承担30％的责任比例并无不当。杨培重主张原审判决认定杨培重承担30％责任明显过重，显失公平的上诉请求不能成立，本院不予支持。第四个焦点:关于原审判决对护理费、误工费、交通费、住宿费的认定有无错误问题。本案中,杨培重未提供医疗机构或者鉴定机构的明确意见，原审法院确定护理人员为一人并无不当。原审法院根据本案实际情况及杨培重提供的相关证据,合理确定杨培重的误工费、交通费、住宿费数额,符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定。杨培重主张原审判决对护理费、误工费、交通费、住宿费认定有误的上诉请求不能成立，本院不予支持。综上所述，杨培重的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费724元，由杨培重负担。本判决为终审判决。审判长  朱新章审判员  智卫东审判员  沈华秋二〇一八年二月二十二日书记员  王永波