辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）辽01民终179号上诉人（原审被告）：中国人民解放军冰上训练基地，住所地沈阳市皇姑区陵园街**号。负责人：裴晓鹏，该训练基地政治委员。委托诉讼代理人：刘光武，辽宁宁大律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：辽宁星汉房地产开发有限公司，住所地沈阳市皇姑区陵北街121号甲。法定代表人：邢殿新委托诉讼代理人：刘钧，辽宁成功金盟律师事务所律师。上诉人中国人民解放军冰上训练基地（以下简称“冰上训练基地”）因与被上诉人辽宁星汉房地产开发有限公司（以下简称“星汉公司”）房屋租赁合同纠纷一案，不服沈阳市皇姑区人民法院（2016）辽0105民初4367号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月5日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。冰上训练基地上诉请求：1.依法撤销一审判决，并改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.判决被上诉人向上诉人支付2016年1月1日以来继续占有使用上诉人房地产的租金，暂时计算至2017年11月30日，共84.33万元=年租金44万元÷12×23个月；3.一、二审诉讼费、鉴定费全部由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院判决上诉人“按照公平原则补偿被上诉人装饰装修及改造的残值损失的一半”，既违反上诉人与被上诉人的协议约定，又与最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条相违背，依法应予撤销和改判。双方对装饰装修物的处理有明确约定，不能适用公平原则分担残值损失。1.双方就案涉标的物共签订了2007年、2012年、2014年三份协议（合同），协议中双方意思表示真实，不违反法律法规和社会公共利益，不存在违反合同法52条导致合同无效的情形，也不存在合同法54条欺诈、胁迫等可致合同变更或撤销情形。三份协议（合同）合法有效，双方对装饰装修物的归属和处理的约定合法有效。2.三份协议对装饰装修物的处理的约定明确合法，法院不能以司法权干涉当事人的意思自治，违背合同自由原则。2007协议第八条乙方的权利和义务中第5款约定：“进行改造、装修或增扩设备必须征得甲方书面同意，费用由乙方承担，委托经营管理期满后或解除协议时，增加的不动产无偿移交甲方”；该协议第6款约定：“新建临时性建筑物、构筑物，必须向甲方提供建设方案，征得甲方书面同意，履行费用由乙方自行承担。委托经营管理期满后或解除协议时，增加的不动产无偿移交甲方。”2012年合同第八条（三）约定：“需要改造、装修……,费用自理，权属归甲方所有，租赁期满后或解除合同时，必须无偿移交给甲方”、“新建或添建各种建筑物、构筑物，……费用自理，权属归甲方所有，租赁期满后或解除合同时，必须完好地无偿移交给甲方。”2014年协议第八条第5款、第6款基本同2007年协议约定相同。3.合同合法有效，对合同解除后的处理约定明确，一审法院无视双方合法有效的约定，错误适用公平原则进行裁判。城镇房屋租赁合同纠纷解释第11条明确规定了“双方没有约定的，对于剩余租赁期内的装饰装修残值损失，由双方按照公平原则分担。”本案双方有明确约定，排除了公平原则的适用条件。一审法院适用合同法第8、60、93条作为裁判依据，所引用的法条根本没有体现出如何适用公平原则。4.2007、2012、2014三份协议中，被上诉人三次明确地同意双方约定的解除合同后，对相关装饰装修问题的处理方式。这是合同当事人合理处分自已权利的行为，也是承担或有的经营风险的明确表示。低价承租房屋，近十年时间租金不变（从2008年以后每年都是44万元），2016年6月29日，法院第一次庭审笔录第7页（案卷56页）第17行，法院问营业收入时，原告明确答复“每年营业额在350-400万元左右，税后收入100万元，是净利。”原告在享受高额收益的同时，必然要承担可能的经营风险，充分体现权利义务一致性原则。解除合同后，被上诉人又诉请赔偿残值，明显违反诚信。5.法官适用公平原则裁判案件，抛开当事人的明确约定，本身即是不公平。民诉法第7条规定，以事实为依据，以法律为准绳，一审法院对双方明确的约定认定为有效，但却不依认定的事实适用法律。违反以事实为依据的准则。二、鉴定机构的选定及鉴定程序和结论违反法律规定，不能做为认定事实的依据。1.本案共三次委托司法鉴定，第一次685号委托书，辽宁银城资产评估有限公司退卷说明：“属于造价评估，超出银城公司的评估范围，经与办案法官协商同意，将委托手续退回中院技术处”因超出鉴定机构的鉴定范围而退卷；第二次714号委托书，北京金开资产评估有限公司辽宁分公司退卷说明：“目前这部分工程的工程量清单、工程图纸、施工合同、发票等基本资料不完整，我们无法对该项目进行评估，经与办案法官沟通并取得法官同意，特此退卷。”前两次都是市中院技术处委托，都有司法鉴定委托书和随机选定鉴定机构确认书，并且都有登记号（即委托鉴定的编号）。2.第三次鉴定委托是经被上诉人申请，由办案法官直接委托的鉴定机构。但没有委托鉴定的编号，选定鉴定机构确认单中也没有选定的鉴定机构。3.主办法官直接委托鉴定机构，违反《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》（法释[2008]8号）第二条，应当由法院司法鉴定机构统一对外委托和组织司法鉴定的规定。法官个人无权直接委托鉴定机构进行鉴定，公正性缺失。4.北京金开公司是沈阳市中院技术处入围的鉴定机构，因工程的工程量清单、工程图纸、施工合同、发票等基本资料不完整，无法作出鉴定。而中衡鉴定所未在法院入围，未列入法院的鉴定机构和鉴定人名册，在鉴定材料缺少工程量清单、工程图纸的情况下，所作的鉴定意见不具有真实性。正规法院入围的机构都无法作出鉴定，未入围的鉴定机构在鉴定材料不完整的情况，却作出鉴定意见，为谋取鉴定费而违法鉴定的意图十分明显。5.因双方对装饰装修的归属、处置有明确的约定，上诉人不同意评估鉴定。法官委托法院鉴定名册以外的机构进行鉴定，违反法释[2008]8号第十条规定：“当事人协商不一致的，由法院司法鉴定机构在列入名册的、符合鉴定要求的鉴定人中，选择受委托人鉴定。”本案鉴定机构未列入法院鉴定机构和鉴定人名册，不符合上述受理鉴定的条件。6.第三次鉴定的检材全部由一方当事人向鉴定机构提供，未经双方当事人审核，更未经法院确认，公正性严重缺失，违反最高院、司法部《关于建立司法鉴定管理与使用衔接机制的意见》第二条“鉴定机构不得私自接收当事人提交而未经法院确认的鉴定材料”。不经双方质证、法院确认，所提交的财会凭证的真实性、合法性无法确认，用未经确认的检材直接作为合法有效的证据进行鉴定，损害上诉人的权益，鉴定意见也缺乏公正性。7.未书面通知上诉人单方违法确定鉴定机构，违反法律规定。按法释［2009］16号第9条“人民法院选择评估、拍卖机构，应当提前通知各方当事人到场。当事不到场的，人民法院将选择机构的情况，以书面形式通知当事人”。一审法院未依法通知，违反第9条规定。8.勘验现场不通知上诉人。按法释［2009］16号第12条“对现场进行堪验的，人民法院应当提前通知审判人员和当事人到场”。鉴定机构现场查勘时，法院未通知上诉人到场，违反法律规定。三、上诉人通知被上诉人解除协议后，被上诉人仍现实掌控和占有、使用租赁的房地产，且已超过约定租期，应向上诉人支付相应期限的租金。被上诉人接到解除协议的通知后并未按期清空和腾退租赁的房地产，仍现实掌控和占有使用租赁的房地产至今。因此，被上诉人应参照原协议约定的租金标准向上诉人支付租金。一审庭审结束后，上诉人（原审被告）送交原审法官的代理词详细表达了上述意见，但未被法庭采纳。星汉公司辩称，一审判决事实清楚、适用法律正确，请求维持原判。上诉人的理由不成立。首先，缔约双方没有约定处理解约造成的装修残值损失，一审判决双方均担损失，于法有据。合同第八条约定处理的是“增加的不动产”，并非上诉人所称的“已形成附合的装饰装修物”。最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条规定，适用本案纠纷的处理，一审法院正是根据这条规定，按照公平原则，作出的判决，何错之有。其次，鉴定意见客观、公正。最高人民法院在《关于做好为军队和武警部队全面停止有偿服务提供司法保障工作的通知》中指出，“确保军队财产不流失，群众利益不受损”，所以将这些物品估价，由双方分担损失是正确的。最后，上诉人要求被上诉人支付解约后的租金，与原判决无关。另解除合同后，双方没签订新的租赁协议，不产生租金。星汉公司向一审法院起诉请求：要求被告补偿原告人民币4,200,000元；诉讼费由被告承担。诉讼过程中，原告变更诉讼请求为：要求被告补偿原告人民币2,081,296.07元（其中包括装饰装修改造残值1,101,296.59元；固定资产残值412,081.48元；婚宴定金赔偿3,000元；辞退员工依法补偿564,928元。）；诉讼费、鉴定费100,000元由被告承担。一审法院认定事实：2007年7月27日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《委托经营管理协议书》，约定甲方将位于辽宁省沈阳市于洪区陵园街38号解放军冰上训练基地招待所（营房座落沈辽字0491A号）委托乙方经营管理，委托经营管理建筑面积2987平方米，其中一至五楼客房2100平方米，三楼会议室362平方米；二楼中餐厅136平方米，一楼食堂操作间189平方米。委托经营管理期限十年（协议每年一签，每年按期签订，其他约定未经双方协商一致，不得改变），自2007年8月1日起至2017年7月31日止。招待所委托经营管理费第一年为人民币肆拾万元，水、电、暖、设备维护等费用由乙方负责，以后每年均以第一年为基数增加10%（即为人民币肆拾肆万元），直到委托经营管理期结束。合同第八条乙方的权利和义务：甲方负责招待所屋顶的维修维护，乙方在招待所屋顶上安装设施设备应征得甲方书面同意。乙方不得对委托经营管理的房屋进行影响使用安全的改造、装修或者增扩设备，在不影响使用安全的前提下，确实需要进行改造、装修或者增扩设备，必须征得甲方书面同意，改造所支付的费用由乙方自行承担。委托经营管理期满后或者解除协议时，增加的不动产无偿移交给甲方。乙方不得在委托经营管理的招待所区域内新建影响招待所整体效果显著的各种永久性建筑物、构筑物，确实需要新建对招待所影响整体效果显著的临时性建筑物、构筑物，必须向甲方提供建设方案，征得甲方书面同意，改造所支付的费用由乙方自行承担。委托经营管理期满后或者解除协议时，增加的不动产无偿移交给甲方。乙方以其成立的辽宁星汉体育发展有限公司对“两馆一所”进行具体经营管理，以保证其经营管理的资格符合法律规定。合同第九条违约责任第1款约定：协议履行中，因不可抗力原因，如发生地震、水灾、国家和军队法律、法规、政策重大调整，造成无法履行协议的，甲乙双方自动解除协议，甲方应退回乙方剩余的委托经营管理费。合同签订后，被告将招待所提供给原告使用，原告以辽宁星汉体育发展有限公司名义在此经营酒店。2012年11月5日，原、被告双方签订《军队房地产租赁合同》，约定原告承租被告上述招待所，租期从2012年10月1日至2015年10月1日止。租金总额120万元，年租金40万元。2014年1月1日，原、被告再次签订《委托经营管理协议书》，内容同2007年双方签订的合同基本相同。合同履行第一年原告向被告交纳租金40万元，之后原告每年按44万元标准向被告交纳租金。合同履行过程中，经被告同意，原告对招待所多次进行了装修、改造。2015年1月17日，中国人民解放军总政治部、中国人民解放军总后勤部、中央军委纪律检查委员会下达《关于进一步从严规范空余房地产租赁管理有关问题的通知》，主要内容为：军队单位利用空余房地产开展对外出租活动，存在突出问题。严禁出租军事行政区的房地产。各单位一律不准出租军事行政区的房地产，已经出租的，2015年底前全部停止。2015年9月18日，被告向原告下达通知：年初以来，总部、军区和政治部先后下发通知，要求“各单位一律不准出租军事行政区的房地产，已经出租的，2015年底全部停止。”根据上级通知要求和《委托经营管理协议书》双方签订相关条款，请贵公司提前做好终止委托经营准备，届时移交。2015年12月29日，被告再次向原告下达《关于如期终止委托经营的二次通知》：要求原告积极配合按期完成相关场所腾退移交，若到期不能完全腾退，我方将采取停水、停电、封存等必要措施。拖延期间所发生费用由贵方负责。原告接到通知后于2015年12月31日停止经营。原告租金交至2015年12月31日。在本案审理过程中，原告申请对剩余租赁期内装饰装修及改造的残值损失进行鉴定。依据一审法院委托，沈阳市中级人民法院两次摇号选定评估机构，鉴定机构因原告申请的项目属造价评估范围，超出评估范围及因原告申请评估的工程的工程量清单、工程图纸、施工合同、发票等基本资料不完整而无法对该项目进行评估而退卷。后一审法院经沈阳市中级人民法院同意对外委托具有评估资质的机构进行评估，委托辽宁中衡资产评估有限公司对原告申请的项目进行了评估，2017年10月30日，该公司出具《司法鉴定意见书》，鉴定结论为：星汉公司的子公司星汉体育所经营的星汉酒店在剩余租赁期（委托经营期）的装饰、装修及改造工程的残值损失共计1,101,296.59元，其中与工程项目基础建设直接相关的残值损失为1,045,111.25元，后续维修支付的残值损失为56,185.34元。因本次评估原告支付鉴定费100,000元。庭审中，原、被告均自认原、被告间实际履行的是2007年《委托经营管理协议书》。一审法院认为，本案为房屋租赁合同法律关系，案由应为房屋租赁合同纠纷。通过当事人陈述、举证、辩论应确定本案争议焦点如下：被告是否应对原告进行补偿及补偿数额的问题。关于被告是否应对原告进行补偿及补偿数额的问题，因原、被告双方实际履行的系2007年签订的租赁合同，原、被告双方的合同中约定：协议履行中，因不可抗力原因，如发生地震、水灾、国家和军队法律、法规、政策重大调整，造成无法履行协议的，甲乙双方自动解除协议，甲方应退回乙方剩余的委托经营管理费。本案中，中国人民解放军总政治部、中国人民解放军总后勤部、中央军委纪律检查委员会于2015年下达通知要求军事行政区的房地产出租的，2015年底前全部停止，被告向原告下达通知要求原告停止了经营，故双方租赁合同因合同约定的解除条件成就而解除。因该合同解除的事由不可归责于双方当事人，故原、被告间租赁合同的解除属非因一方违约而导致的合同解除。原告在租赁合同履行期间对承租的招待所进行了多次的装饰、装修、改造，原告进行的装饰、装修、改造，基本与房屋形成附合，原告的行为使被告受益，且经评估机构人员到庭接受质询表示，原告进行的装饰、装修、改造多属于为酒店经营定制的，如拆除也失去了使用功能和使用价值，故从公平原则考虑，一审法院确定原、被告对原告的装饰、装修、改造残值损失各自承担50%，故被告应对原告的装饰、装修、改造残值损失进行补偿。现经评估机构评估原告在租赁合同履行期间的装修、装饰及改造的残值损失为1,101,296.59元，根据公平原则，被告应补偿原告装修、装饰及改造的残值损失550,648.3元。关于鉴定100,000元的问题，因鉴定费涉及实体问题，鉴定费的发生是为了确定原告装饰、装修、改造残值而发生的合理费用，系诉讼必需费用，故被告理应赔偿原告。关于原告主张被告补偿固定资产残值412,081.48元、婚宴定金赔偿3000元、辞退员工依法补偿564,928元等费用的问题。关于固定资产残值的问题，原告称在经营期间购置了大量的固定资产和低值易耗品，因此部分物品不属于添附到不动产上不可拆除的物品，原告可随时移动，该部分费用不属于因合同解除造成的损失，故原告主张固定资产残值不予支持。关于婚宴定金赔偿3000元的问题，虽原告提供了《婚庆合作合同》、《婚宴合作合同》，但该证据不能证明原告赔偿婚宴定金的事实，且原告未提供因与被告合同解除而赔偿定金的其他证据，故原告的该项主张无事实依据，不予支持。关于辞退员工依法补偿564,928元的问题，虽原告提供了部分劳动合同和辞退员工登记表，但原告并未提供其为员工缴纳保险、解除劳动合同、实际补偿了员工及补偿数额等一系列相关证据，故对于该项请求，因证据不足，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条、第二百一十二条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告中国人民解放军冰上训练基地于本判决发生法律效力之日起十日内补偿原告辽宁星汉房地产开发有限公司装修、装饰及改造的残值损失550,648.3元；二、被告中国人民解放军冰上训练基地于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告辽宁星汉房地产开发有限公司鉴定费100,000元；三、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20,200元，由被告中国人民解放军冰上训练基地承担5200元，由原告辽宁星汉房地产开发有限公司自行承担15,000元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有约束力。上诉人冰上训练基地与被上诉人星汉公司于2007年7月27日、2014年1月1日签订的《委托经营管理协议书》、于2012年11月5日签订的《军队房地产租赁合同》均系缔约双方真实意思表示，内容并未违反法律行政法规强制性规定，应为有效。在该合同履行过程中，因不可归责于双方的原因，导致无法完全履行完毕，在委托经营管理期限届满前，双方解除了该协议。一审法院对此认定准确，理由充分，本院予以确认。关于上诉人冰上训练基地提出一审法院适用法律错误，根据双方协议约定，不应补偿被上诉人装修、装饰及改造的残值损失的主张，本院认为，虽然因不可归责于双方的原因导致《委托经营管理协议书》无法顺利履行而解除，但从双方提供的现有证据及陈述来看，在协议履行过程中，被上诉人星汉公司作为租赁方并未有违约行为，而协议提前解除的后果势必对其造成较大的经济损失，上诉人仅依据协议中对于“解除协议时，增加的不动产无偿移交上诉人”的约定为据，拒绝给予被上诉人补偿，对于被上诉人显失公平，同时，协议中对于提前解除的原因以及上诉人应否就协议解除后的装修、装饰及改造的残值损失，给予被上诉人一定补偿的问题并未有明确约定，又根据最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条规定：“承租人经出租人同意装饰装修，合同解除时，双方对已形成附合的装饰装修物的处理没有约定的，人民法院按照下列情形分别处理：……（四）因不可归责于双方的事由导致合同解除的，剩余租赁期内的装饰装修残值损失，由双方按照公平原则分担。”一审法院根据公平原则，判令上诉人应补偿被上诉人装修、装饰及改造的残值损失数额，并无不当，本院予以确认。上诉人提出拒绝给予被上诉人残值损失补偿的理由，依据不足，本院不予支持。至于上诉人对一审法院的鉴定程序和采纳鉴定意见提出的质疑，一审法院为保障双方当事人的合法权益，穷尽了评估鉴定程序，上诉人以不同意启动评估鉴定为由，拒绝配合参与鉴定程序，不足以否定鉴定意见的可采用性，亦不足以否定一审法院依法委托评估鉴定的效力性。经审查，一审法院的评估鉴定过程并未有明显违法之处，从而确定双方对被上诉人的装饰、装修、改造残值损失各自承担50%，并无不当。故此，上诉人提出的该上诉理由，属事实和法律依据不足，本院难以采信。关于上诉人提出要求被上诉人给付解除协议后，占有使用租赁房地产费用的主张，因上诉人在一审中并未就此提出反诉，故不属于本案二审审理范围，上诉人可在证据充分时另行主张。综上，本案系由部队开展全面停止有偿服务活动后，因就涉军房产解除租赁关系而引发的民事纠纷，争议双方应本着互谅互让的原则，共同保障军队改革政策的顺利实施，共同促进军民关系和军地双方的和谐稳定和矛盾化解。综上所述，冰上训练基地的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20,200元，由上诉人中国人民解放军冰上训练基地负担。本判决为终审判决。审判长  贾宏斌审判员  姜会军审判员  韩彩霞二〇一八年二月十一日书记员  王潇潇本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。