浙江省杭州市滨江区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）浙0108民初3426号 原告：冯大辉，男，汉族，1978年3月18日出生，住北京市海淀区。 委托诉讼代理人：黄新发，浙江智仁律师事务所律师。 被告：观澜网络（杭州）有限公司，住所地杭州市滨江区秋溢路****楼**。 法定代表人：李天天，董事长。 委托诉讼代理人：龚力尔、游云庭，上海大邦律师事务所律师。 原告冯大辉诉被告观澜网络（杭州）有限公司（以下简称观澜网络公司）劳动争议一案，本院于2017年6月27日立案受理。同日，本院亦立案受理了观澜网络公司以冯大辉为被告的劳动争议一案〔（2017）浙0108民初3481号〕。因两案均是双方不服同一仲裁裁决而提起的诉讼，故本院对两案合并审理。本案在适用简易程序审理过程中，因发现案情复杂，于2017年10月30日裁定转为普通程序，并依法组成合议庭，于2018年1月11日公开开庭进行了审理。冯大辉的委托诉讼代理人黄新发、观澜公司的委托诉讼代理人龚力尔、游云庭均到庭参加诉讼。案件现已审理终结。 冯大辉向本院提出诉讼请求：1、判令原告无需继续履行保密、竞业禁止及知识产权保护协议；2、判令原告无需支付违反竞业限制违约金486000元；3、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原告于2010年6月11日起在被告工作，担任首席技术官。2010年7月7日，原、被告双方签订了《保密、竞业禁止及知识产权保护协议》（以下简称“竞业禁止协议”）。双方最近一次劳动合同有效期至2016年8月11日止，劳动合同中明确约定“除非一方在合同期限届满前30天以书面通知另一方终止本合同，否则本合同将自动续延，续延的合同期限为1个月”。双方在2016年7月12日前并未通知对方终止合同。2016年8月12日，被告通过电子邮件的方式单方面通知原告劳动合同终止，系违法解除劳动合同。劳动合同解除后，被告未依照竞业禁止协议的约定向原告支付竞业限制经济补偿金，其于2016年10月21日和12月9日向原告支付的是劳动合同违法解除的补偿金部分，被告直到2017年1月18日才向原告支付了竞业限制经济补偿金。据此，双方在竞业禁止协议中约定的竞业限制条款已然失效。同时，根据竞业禁止协议的约定，被告可以自行选择不支付竞业限制经济补偿金的方式来免除竞业限制义务，其不支付的行为实质是自行选择了不履行竞业限制。 虽然，原告于2016年11月2日成立了无码科技（杭州）有限公司（以下简称“无码科技公司”），并在短期内推出了第一款产品“Readhub”，其主要功用是让网络大众了解互联网行业里发生的资讯、新闻。但无码科技公司与观澜网络公司不经营同类产品、不从事同类业务，更不存在竞争关系。虽然，两个公司的经营范围从工商登记信息来看，有“企业形象策划、企业管理咨询”两项属于同类业务的范畴，但无码科技公司并未实际从事该业务，且无码科技公司也未实际经营与观澜网络公司有竞争关系的业务，不能仅凭营业执照上的经营范围有部分重叠就简单地判定构成竞业限制义务。原告虽然在被告处担任过董事、CTO，但被告并无商业秘密，也从来没有告知过有商业秘密，实际上也不存在商业秘密。因此，竞业禁止协议的履行前提条件并不存在。综上，原告无需履行竞业限制义务也没有违反竞业限制协议，为维护其合法权益，故诉至法院，望判如所请。 观澜网络公司辩称：1、原、被告签订了合法有效的竞业禁止协议。原告离职后，被告也依法履行了支付竞业限制补偿金的义务。2、原告曾经担任公司的首席技术官兼董事，掌握了被告及其关联公司大量的商业秘密，对被告负有法定的和约定的保密义务，同时也负有履行竞业禁止的义务。3、原告于2016年8月11日从被告处离职后不久便设立了无码科技公司。该公司与观澜网络公司的业务高度重合，属于竞争性企业。同时，原告在相关的公众媒体上也明确其所经营的业务是涉及医疗垂直搜索技术的开发和完善，那么这个就完全是和被告进行正面竞争的业务领域。4、按照双方签订的竞业禁止协议的约定，原告离职后两年内不得录用被告的员工，但从被告提供的证据可以看出，原告到目前为止已经录用了被告的9名员工。因此，原告存在严重的违约行为。综上，请求驳回原告的全部诉讼请求。 在（2017）浙0108民初3481号案件中，观澜网络公司向本院提出诉讼请求为：1、判令冯大辉向观澜网络公司支付违反竞业限制约定的违约金1296000元（18000元/月*24个月*3倍）；2、判令冯大辉按照其与原告签订的《保密、竞业禁止及知识产权保护协议》继续履行竞业限制义务至2018年8月11日。事实和理由：冯大辉于2010年6月11日起在观澜网络公司就职，双方前后共签订了两次劳动合同，最近一次劳动合同的有效期至2016年8月11日止。劳动合同到期后双方未续订，双方劳动关系至2016年8月11日终止。双方于2010年7月7日签订了竞业禁止协议，约定冯大辉在受雇于公司期间以及与公司劳动关系结束后的两年内承担竞业限制义务。 冯大辉离职后，观澜网络公司依法向其支付了竞业限制的补偿金，并以书面形式提醒冯大辉负有竞业限制义务。但冯大辉对观澜网络公司的函告未予理会，离职后创办了无码科技公司，该公司仅从经营范围看，与观澜网络公司存在大量业务内容相同的内容，特别是在主营业务上几乎完全一致。更有甚者，冯大辉设立无码科技公司后不久，就公开宣称将开发面向医疗和健康领域的搜索引擎。此后，观澜网络公司包括产品总监在内的多名团队主要成员加入了冯大辉设立的无码科技公司。须知，观澜网络公司在冯大辉在职期间就已经在其领导下创建并运营包括丁香搜索（网址：××/）在内的面向医疗和健康领域的垂直搜索引擎。因此，冯大辉在无码科技公司的业务与观澜网络公司存在明显的竞争关系。观澜网络公司发现冯大辉违反竞业限制义务的行为后，两次通过律师函敦促冯大辉履行竞业限制义务，但冯大辉依然置若罔闻。 杭州高新开发区（滨江）劳动人事争议仲裁委员作出的杭滨劳人仲案子（2017）第250号仲裁裁决书，认定冯大辉违反竞业限制义务，侵害了观澜网络公司的合法权益，但仅支持观澜网络公司已经支付的经济补偿金部分的违约金共计486000元，但由于冯大辉的违约行为是一个持续的过程，观澜网络公司严格遵守竞业禁止协议的约定，将继续支付其经济补偿金至竞业限制期限结束。在此期间，除非冯大辉关闭无码科技公司，否则其违约行为将一直持续，观澜网络公司当然有权要求其承担违约责任。故观澜网络公司请求冯大辉按照两年支付竞业限制补偿金的三倍支付违约金亦属合理。 在（2017）浙0108民初3481号案件中，冯大辉辩称：1、在2017年1月18日之前，观澜网络公司并未按照竞业禁止协议的约定向冯大辉支付竞业限制经济补偿金，故冯大辉依法无需承担竞业限制义务。2、虽然冯大辉与观澜网络公司签订有《竞业禁止协议》，但该协议是基于劳动合同法对负有保密义务的高管所规定的，这是履行竞业限制协议的前提，而观澜网络公司并没有要求冯大辉触碰商业秘密，也未将关联公司所拥有的商业信息标识为商业秘密。3、无码科技公司是在观澜网络公司连续三个月未支付竞业限制补偿金的情况下才设立的，且冯大辉只是股东之一，其无法左右无码科技公司整个经营范围，也不能左右公司录用员工的条件。4、无码科技公司的搜索技术与观澜网络公司医疗垂直搜索中的搜索技术是有明显区别的，该技术是无码科技公司自创的一款技术，而观澜网络公司所应用的医疗垂直搜索技术是互联网行业公开的通用的技术。因此，两公司实际经营的业务不同，应用的技术也不同。5、观澜网络公司在仲裁阶段主张的竞业限制违约金并没有按两年计算，未经过劳动争议的仲裁前置程序。况且，根据竞业禁止协议的约定，竞业限制补偿金按照冯大辉收入的15%支付，故即使冯大辉需要承担违约金，也应当按此为基数。最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)关于按收入的30%支付经济补偿金的规定是基于双方对违约金没有明确约定的情况下，显然本案中双方对此已作出了明确的约定。综上，请求驳回观澜网络公司的诉讼请求。 冯大辉为支持其主张，向本院提交如下证据材料： 证据1无码科技公司的营业执照、证据2观澜网络公司的企业信用信息，证明无码科技公司的经营范围同观澜网络公司并无重合之处，不能以此认定双方存在竞争关系。 证据3国家工商总局颁布的《企业经营范围登记管理规定》，证明不能仅以工商登记的经营范围来认定系同类业务或竞争关系。 证据4《国民经济行业分类（GB/T4754-2011）》，证明无法依据以该分类得出的登记的经营范围来判断无码科技公司是否符合竞业限制范围。 证据5见证报告，证明无码科技公司的主营业务内容。 证据6readhub产品信息资料，证明无码科技公司的第一款产品与丁香园或者垂直搜索引擎没有关系。 证据7网络上关于readhub产品的讨论，证明该产品的功能等基本情况。 证据8（2017）浙杭东证字第7530、7531号公证书，证明观澜网络公司主营的丁香园网站系通过推广普及医疗健康知识以及推送医疗有关信息来盈利的，以及丁香园网站中的丁香搜索仅仅只是目前主流门户网站的通用功能，不能认为观澜网络公司就此通过该搜索来盈利。 证据9互联网药品信息技术服务资格证书，证明观澜网络公司并没有经营丁香园的资质，丁香园的所有权也不属于观澜网络公司，不能就此认定冯大辉从事了竞业限制范围内的活动。 证据10《互联网信息服务管理办法》，证明观澜网络公司不具备运营丁香园网站的资格，不是丁香园的使用人或运营人。 证据11仲裁裁决书，证明本案已经过仲裁前置程序。 观澜网络公司为支持其主张，向本院提交如下证据材料： 证据1劳动合同（期限为2010年6月11日至2013年7月10日以及期限为2013年7月11日至2016年8月11日），证明冯大辉自2010年6月11日入职，担任观澜网络公司CTO，前后签订过两次劳动合同，最新一次劳动合同的有效期至2016年8月11日止，以及冯大辉向观澜提出离职，双方未续订劳动合同，冯大辉与观澜网络公司的劳动关系至2016年8月11日止。 证据2保密、竞业禁止及知识产权保护协议，证明观澜网络公司与冯大辉于2010年7月7日签订竞业禁止协议及约定的内容。 证据3备案审核表、股东决议、委派书，证明观澜网络公司股东TINGTING（HK）LIMITED自2015年1月19日起委派冯大辉担任观澜网络公司董事。 证据4冯大辉离职前十二个月工资表、证据5银行支付凭证，证明冯大辉离职前十二个月的平均工资为60000元，观澜网络公司按月以18000元（60000*30%）支付竞业限制经济补偿金，并扣除了相应的个人所得税。 证据6授权证明、证据7丁香园主页截图、丁香搜索主页（2017年3月30日）、证据8杭州联科美迅生物医药技术有限公司企业信用信息公示报告ICP备案信息、互联网药品信息服务资格证书、Whios信息，证明丁香搜索引擎由观澜网络公司运营，主要对象是医疗信息。 证据9电子邮件往来，证明冯大辉在职期间组建搜索技术团队开发医疗搜索引擎的具体情况。 证据10搜索结果对比，证明丁香搜索引擎为医疗领域的垂直搜索引擎。 证据11无码科技公司企业信用信息公示报告、证据12邱岳的离职证明、劳动合同及保密、竞业禁止及知识产权保护协议，证明冯大辉于2016年11月2日设立无码科技公司，并担任董事长兼总经理，以及邱岳为无码科技公司的董事之一，自2012年9月17日起就职于观澜网络公司，担任产品总监岗位，于2016年9月30日离职，对观澜网络公司同样负有竞业禁止义务。 证据13小道消息微信首页、微信文章《是的，我创业了》、《是的，无码科技寻找搜索工程师了》、《是的，无码科技已完成天使轮融资了》、明势资本微信首页、微信文章《是的，这是我们投资无码科技的原因》、《无码科技寻找自然语言处理工程师》、《是的，无码科技寻找搜索工程师了》、公证书，证明冯大辉在从事面向医疗和健康领域的垂直搜索业务，以及上述微信首页及文章已经过公证。 证据14、经营范围对比表、观澜网络公司企业信用信息公示报告、杭州小道健康管理有限公司企业信用信息公示报告、杭州联科美讯生物医药技术有限公司企业信用信息公示报告、杭州丁香健康管理有限公司，证明无码科技公司的经营范围与观澜网络公司及观澜网络公司关联公司存在明显重合。 证据15告知函、EMS快递单、EMS投递记录、律师函，证明观澜网络公司于2016年10月22日向冯大辉发送告知函，并于2016年12月5日及2017年1月17日通过律师发送律师函，提醒冯大辉遵守竞业禁止义务。 证据16社会保险参保证明、证据17《保密、竞业禁止及知识产权保护协议》、告知函、离职证明，证明冯大辉违反竞业禁止协议第3.3条的约定。 对于冯大辉、观澜网络公司提交的上述证据，经庭审质证，本院作如下认证： 一、冯大辉提交的证据。 观澜网络公司对证据1-2的三性均无异议，证明对象有异议，不能仅从营业执照上登记的经营范围来判断一家公司实际经营的内容；对证据3-4的真实性无异议，但无法达到其证明目的；证据5的三性均有异议，鉴定报告是冯大辉单方委托的，且鉴证的时间截止到2017年3月，该报告无法全面反映无码科技公司的经营内容，附随的业务合同也仅是无码科技公司的部分业务，并不是其主营的业务；证据6-7的真实性无异议，readhub产品是无码科技公司发布的第一款小程序，但该软件并非无码科技公司独创的，早在冯大辉任职观澜网络公司首席技术官时就已经推出了一款类似的医疗行业的聚合阅读产品，目前该产品应用在观澜网络公司insight数据库产品中，且是一款收费产品；证据8的真实性无异议，证明对象有异议，丁香园网站是一家搜索医疗以及健康的服务提供商，是盈利性的医疗搜索网站；证据9-10的真实性无异议，证明对象有异议，观澜网络公司是一家通过vie结构设立的由外商投资企业协议控制的一系列公司组合；证据11的三性均无异议。 本院经审查认为，对证据1-4、6-10的真实性予以确认，证明力将结合其他查明事实综合予以分析；证据5系原告单方委托第三方机构出具的，且鉴证的内容仅是2016年11月2日（无码科技公司成立日）至2017年3月31日期间的公司收入及支出情况，无法达到其证明目的，不予采信；对证据11的三性予以确认。 二、观澜网络公司提交的证据。 冯大辉对证据1-4的三性均无异议；对证据5中2016年10月21日至2017年12月8日的付款回单的真实性均无异议，但对证明对象提出异议，对2016年5月10日至2016年12月9日的汇款明细的三性提出异议；对证据6的三性均有异议；对证据7-8、13的真实性均无异议，但无法达到其证明目的；对证据9的真实性无异议，但认为虽然该邮件记录了冯大辉在职期间的部分工作内容，但冯大辉所在的团队最终并未能完全实现邮件中提及的工作目标；对证据10的三性均有异议，该对比表系观澜网络公司单方制作的，且反映内容也不客观真实；对证据11的真实性无异议，但不能证明无码科技公司与观澜网络公司之间存在竞争关系，也不能证明冯大辉违反了竞业禁止的义务；对证据12的三性均有异议，邱岳系案外人，对其内容的真实性无法确认，即使邱岳对观澜网络公司负有竞业禁止义务也与冯大辉无关；对证据14的真实性无异议，但不能以登记的经营范围来判断公司的实际经营范围，且竞业限制是基于劳动者能够接触的商业秘密而形成，不能简单地以公司法中的关联公司来扩大劳动者的义务，故不能将观澜网络公司之外的其他几家关联公司的经营范围与无码科技公司进行对比；对证据15的三性均有异议，冯大辉在本案劳动争议仲裁前对此并不知悉；对证据16的真实性无异议，对证据17的三性均有异议，且均无法达到其证明目的。 本院经审查认为，对证据1-4的三性均予以确认；对证据5的真实性予以确认，庭审中冯大辉也认可已收到上述款项，证明力将结合其他查明事实综合予以分析；对证据7-9、11-17的真实性均予以确认，证明力将结合其他查明事实综合予以分析；对证据6的真实性予以确认，冯大辉也未能提供有效的证据予以反驳；证据10系观澜网络公司单方制作的，但未能提供其他证据予以佐证其内容的真实性，故对其不予采信。 根据上述当事人提交的有效证据及庭审陈述，本院查明以下事实： 冯大辉于2010年6月11日起在观澜网络公司从事CTO首席技术官一职，双方先后签订了两次劳动合同，第二次劳动合同期限从2013年7月11日起至2016年8月11日止。2015年1月19日起，冯大辉经委派担任公司董事。2010年7月7日，双方签订了《保密、竞业禁止及知识产权保护协议》，协议第3条关于“竞业禁止”约定：3.1在受雇于公司期间以及员工与公司的劳动关系结束后的两年内，在中国法律允许的最大范围内，员工不得直接或间接地为该等实体或个人工作、提供财务支持、担保或任何建议，亦不得直接地或间接地从事任何与公司或其任何关联公司业务相类似的活动；3.2鉴于员工在劳动关系结束后对公司负有不竞争义务，在员工与公司的劳动关系终止或解除之时，在竞业禁止期限内，如员工持续履行本协议项下的义务，公司应按月向员工支付补偿金，但补偿金总额不得超过员工与公司的劳动关系终止或解除前一年该员工从公司取得的年总收入15%。受制于本第3.2条的规定，如果法定的最低不竞争补偿金（如有）与上述补偿金额不符，公司与员工同意并确认，应适用法定的最低不竞争补偿金。如果乙方违反竞业禁止规定的，应当向甲方支付违约金，数额为甲方向其支付的竞业限制补偿费的3倍。 最后一次劳动合同期限届满后，冯大辉提出了离职，双方未再续签劳动合同。冯大辉离职后，观澜网络公司每月按冯大辉离职前十二个月的月平均工资60000元的30%的标准（即18000元）向其支付竞业限制补偿金。 2016年11月2日，冯大辉设立了无码科技公司，该公司登记的经营范围有技术开发、技术服务、技术咨询、成果转让：计算机软硬件、大数据技术、计算机网络技术、教育软件、多媒体技术、计算机系统集成；服务：第二类增值电信业务中的信息服务业务、网页设计、图文设计、企业管理咨询、企业形象策划、公关礼仪、文化艺术交流活动策划（除演出及演出中介）、翻译服务、票务代理；设计、制作、代理、发布；国内广告（除网络广告发布）。观澜网络公司登记的经营范围有软件及网络技术开发、医疗医药信息技术咨询（不含医疗诊断），非医疗性健康知识咨询、市场营销策划咨询，图文设计咨询，会展服务咨询，企业形象策划，企业管理咨询，商务咨询（除商品中介），成年人非文化教育培训、成年人非证书劳动职业技能培训（涉及前置审批的项目除外）（涉及许可证的凭证经营，国家禁止和限制的除外）。后双方发生纠纷，观澜网络公司向杭州市高新开发区（滨江）劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求冯大辉支付违反竞业限制约定的违约金1296000元及按照双方签订的竞业禁止协议继续履行竞业限制义务至2018年8月11日。2017年6月30日，该仲裁委作出仲裁裁决，裁决冯大辉继续履行双方签订的竞业禁止协议，以及支付观澜网络公司违反竞业限制违约金486000元。 本院认为，冯大辉与观澜网络公司签订的竞业禁止协议系双方真实意思表示，未违反法律、法规的规定，属合法有效，对双方均具有约束力。本案的争议焦点主要是：1、冯大辉的竞业限制义务是否已免除；2、冯大辉离职后的行为是否违反了双方关于竞业限制的约定；3、观澜网络公司主张的违约金金额是否合理。本院依据已查证案件事实，结合法律规定分析如下： 一、关于冯大辉的竞业限制义务是否已免除。 冯大辉主张观澜网络公司从2017年1月份开始才向冯大辉支付了竞业限制补偿金，在这之前观澜网络公司仅支付了双方劳动合同终止后的经济补偿金。因此，观澜网络公司已连续三个月未支付竞业限制补偿金，冯大辉无需再继续履行竞业限制义务。本院认为，根据已查明的事实，双方并不存在劳动合同法规定的因解除劳动合同或非法解除劳动合同需要支付经济补偿金或赔偿金的情形。而冯大辉主张的其与观澜网络公司曾就解除合同的经济补偿金进行过商定，但未能提供证据予以佐证，本院不予采信。再者，观澜网络公司所支付的款项的金额、支付的期间均符合双方对竞业限制补偿金的约定，虽然实际支付的金额为收入的30%，高于双方约定的15%，但并不影响该款项的性质。综上，观澜网络公司按约履行了支付竞业限制补偿金的义务，冯大辉亦应按约履行相应的竞业限制义务。 二、关于冯大辉是否违反了双方约定的竞业限制义务。 冯大辉在职期间任公司CTO并兼任公司的董事，属企业的高级管理人员，并与观澜网络公司签订了保密协议，对公司负有保密义务。冯大辉离职后于2016年11月2日自行设立了无码科技公司，而公司登记的经营范围与观澜网络公司有类同之处。冯大辉主张无码科技公司与观澜网络公司不存在竞争关系。观澜网络公司的核心业务是面向医疗和健康领域的垂直搜索引擎，以及医疗数据库的应用，而无码科技公司所开发的一款搜索引擎readhub，只是对互联网公开的成熟的搜索技术进行了改良升级，并没有医疗数据库的应用，也未涉及医疗搜索方面。本院认为，根据观澜网络公司提供的冯大辉与他人的电子邮件往来，可以证明冯大辉在职期间启动并实施了组建搜索技术团队开发医疗搜索引擎的项目，庭审中冯大辉对此也予以认可，而该项目目前也是观澜网络公司的主要业务。根据观澜网络公司提供的冯大辉在小道消息上发布的微信文章、明势资本发布的微信文章，无论是冯大辉自己对外发布的消息，无码科技公司的对外招聘信息，还是投资无码科技公司的投资公司对外发布的消息来看，均能印证无码科技公司的业务亦与医疗行业搜索引擎存在类似之处。因此，冯大辉设立无码科技公司的行为显然已违反了双方约定的竞业限制义务。 三、观澜网络公司主张的违约金金额是否合理。 双方签订的竞业禁止协议关于“如果乙方违反竞业禁止规定的，应当向甲方支付违约金，数额为甲方向其支付的竞业限制补偿费的3倍”作出了明确的约定。至2017年12月8日，观澜网络公司已支付竞业限制补偿金288000元（60000元*30%*16个月），则冯大辉应支付违约金864000元，对观澜网络公司超出部分的诉请，依据不足，不予支持。 综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、冯大辉从本判决生效之日起继续履行双方签订的《保密、竞业禁止及知识产权保护协议》。 二、冯大辉于本判决生效之日起十日内支付给观澜网络（杭州）有限公司违约金人民币864000元。 三、驳回冯大辉的全部诉讼请求。 四、驳回观澜网络（杭州）有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费20元，由冯大辉负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提交副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。 审 判 长  费 婧 人民陪审员  谢建儿 人民陪审员  马燕芬 二〇一八年二月二十二日 书 记 员  杨颖婕 ?*ArabicDash?-12-? ?*ArabicDash?-11-?