中华人民共和国福建省厦门市集美区人民法院民 事 判 决 书(2017)闽0211民初440号原告：陈少英，女，1991年10月2日出生，汉族，住福建南平市松溪县。委托诉讼代理人：陈志宏，福建明鼎律师事务所律师。被告：（日本）利其尔有限公司东莞代表处，住所地广东省东莞市凤岗镇竹尾田村委宿舍楼房屋B幢1-3号铺，组织机构代码564512677。负责人：岩井和弘，首席代表。委托诉讼代理人：李海燕、彭跃琛，上海锦天城（厦门）律师事务所律师。被告：利其尔有限公司，住所地日本富山市水桥樱木136番地。法定代表人：莲池浩二，董事长。原告陈少英与被告（日本）利其尔有限公司东莞代表处（以下简称“利其尔东莞代表处”）、被告利其尔有限公司（以下简称“利其尔公司”）劳务合同纠纷一案，本院于2017年1月20日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。陈少英委托诉讼代理人陈志宏、利其尔东莞代表处委托诉讼代理人李海燕、彭跃琛到庭参加诉讼；利其尔公司经本院合法传唤无正当理由拒��到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。陈少英向本院提出诉讼请求：1.判令利其尔东莞代表处、利其尔公司支付经济补偿金31850元；2.判令利其尔东莞代表处、利其尔公司赔偿陈少英因须自行缴纳社保产生的损失26367.78元;3.本案诉讼费用全部由利其尔东莞代表处、利其尔公司承担。事实与理由:利其尔东莞代表处是利其尔公司在东莞市设立的常驻代表机构。2009年5月1日至2014年5月1日期间，利其尔公司每年通过利其尔东莞代表处与陈少英签订《备忘录》，委托陈少英在厦门为利其尔公司进行商品出货检查，利其尔公司每月支付陈少英报酬，并视陈少英工作评价支付年终奖金。每份备完录的有效期为一年。2015年5月，利其尔公司与陈少英解除双方之间的合同关系。上述期间，陈少英主要负责在厦门隆得木制品有限公司验货，并以���门隆得木制品有限公司的名义，自行缴纳了社会保险。利其尔东莞代表处向东莞市工商行政管理局申请核发了《外国（地区）企业常驻代表机构登记证》，但未在东莞市、厦门市或其他地方办理用工手续，未通过厦门市政府指定的厦门市对外服务部门办理与原告的聘用合同手续并向厦门市工商局办理工作证手续。原、被告之间用工争议，因两被告的上述违法侵权行为无法认定为劳动合同关系，给陈少英造成了经济补偿金损失31850元和自行缴纳社保损失26367.78元。厦门市集美区人民法院以【（2015）集民初字第4018号】判决书认定双方因此形成的用工关系不属于劳动关系，并确认陈少英可另行向利其尔公司、利其尔东莞代表处主张权利，该判决已生效。根据中华人民共和国国务院《关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定》第十一条的规定：“常驻代表机构租用房屋、聘请工作人员，应当委托当地外事服务单位或者中国政府指定的其他单位办理”。《广东省外国企业常驻代表机构聘用中国雇员管理规定》第十一条规定：“外国企业常驻代表机构聘用中国雇员，必须委托涉外就业服务单位办理，不得私自或者委托其他单位、个人招聘中国雇员”。利其尔东莞代表处作为境外企业常驻代表机构，未通过涉外就业服务单位直接聘用陈少英为其雇员，违反了我国关于用工的强制性规定，厦门市集美区人民法院已认定双方因此形成的用工关系不属于劳动关系，并确认陈少英可另行向两被告主张权利。作为行为指引规范，法律应当尊重关于公正的基本原则：即任何人不得从其错误行为中获得利益。法释（2001）14号《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十四条规���，劳动合同被确认为无效后，用人单位对劳动者付出的劳动，一般参照本单位同期、同工种、同岗位的工资标准支付劳动报酬。《劳动法》第九十七条规定，由于用人单位的原因订立的无效合同，给劳动者造成损害的，应当比照违反和解除劳动合同经济补偿金的支付标准，赔偿劳动者因合同无效所造成的经济损失。另参照《中华人民共和国劳动合同法》第九十三条规定，对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任;劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金;给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。利其尔东莞代表处未依法招聘用工，导致与陈少英未能依法建立劳动关系，是侵权行为，应向已经付出劳动的陈少英支付劳动报酬和经济补偿金并赔偿损失。利其尔东莞代表处辩称：陈少英的全部诉求没有事实和法律依据，依法应予驳回。具体理由如下：从《备忘录》签订主体可知，《备忘录》系陈少英与利其尔公司两方订立的,与利其尔东莞代表处无关,且事实上陈少英系利其尔公司聘请的，利其尔东莞代表处从未聘请陈少英处理任何事宜，未与陈少英签署任何合同。《劳动法》第二条及《劳动合同法》第二条规定的用人单位系中国境内的企业，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》系为正确审理属于《劳动法》第二条规定的劳动争议案件制定的。利其尔公司系境外企业，显然不能适用《劳动法》、《劳动合同法》、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》，陈少英无权据此主张权利。从《备案录》所载内容可知，利其尔公司系因厦门地区商品出货��查事宜委托了陈少英处理该事务，两方建立的属于委托关系。同时据利其尔公司陈述陈少英在厦门进行商品出货检查期间不需要考勤、不受规章制度的约束、不需要接受管理等，其仅需在指定期限完成委托事务即可，从工作性质的角度看两方建立显然不属劳动关系,而陈少英所依据的法律规定的适用前提均为存在劳动关系。由前述可知，陈少英与利其尔公司不存在劳动关系，无权据此主张因此产生的权利。根据谁主张谁举证原则，陈少英应就其损失进行举证，而其并未提供任何证据证实其社保损失，依法应承担举证不能的法律责任。本院经审理查明的事实如下：2015年11月17日陈少英因与利其尔东莞代表处、利其尔公司劳动争议一案向我院提起诉讼。我院于2016年9月19日作出（2015）集民初字第4018号民事判决书，该判决书现已生效。上述判决书认定事实如下：利其尔东莞代表处系利其尔公司在东莞市设立的常驻代表机构。2009年5月1日至2014年5月1日期间，利其尔公司每年通过利其尔公司东莞代表处与陈少英签订《备忘录》，委托陈少英在厦门为利其尔公司进行商品出货检查，利其尔公司每月支付陈少英报酬，并视陈少英的工作评价支付年终奖金。每份备忘录的有效期为1年。2015年5月，利其尔公司与陈少英解除双方之间的合同关系。上述期间，陈少英主要负责在厦门隆得木制品有限公司验货，并以厦门隆得木制品有限公司的名义，自行缴纳了社会保险。利其尔东莞代表处向东莞市工商行政管理局申请核发了《外国（地区）企业常驻代表机构登记证》，但未在东莞市、厦门市或其他地方办理用工手续，未通过厦门市政府指定的厦门市对外服务部门办理与陈少英的聘用合同手续并向厦门市工商局办理工作证手续。厦门市集美区劳动人事争议仲裁委员会于2015年10月20日作出厦集劳仲案[2015]489号《裁决书》，以利其尔东莞代表处未通过厦门市政府指定的厦门市对外服务部门办理与陈少英的聘用合同手续并向厦门市工商局办理陈少英的工作证为由，认定利其尔东莞代表处与陈少英不存在劳动合同关系，并裁决驳回陈少英的申请。该判决认为，利其尔公司通过利其尔东莞代表处委托陈少英在厦门市进行出货检验工作，每月支付报酬，并视陈少英的工作评价支付年终奖金。利其尔东莞代表处与陈少英之间虽未签订劳动合同，但实际存在用工情况。利其尔东莞代表处与陈少英之间建立的是具有劳动关系性质的合同关系，但并不属于劳动合同关系。陈少英与利其尔东莞代表处建立劳动关系并未到相关部门办理手续，符合雇佣关系的法律特征，应认定为雇佣关系。因此该案争议��属《中华人民共和国劳动法(?javascript:SLC(9587,0)?)》和《中华人民共和国劳动合同法(?javascript:SLC(94833,0)?)》调整的范围，对陈少英诉求按照《中华人民共和国劳动合同法(?javascript:SLC(94833,0)?)》的相关规定判令利其尔公司和利其尔东莞代表处支付双倍工资、经济赔偿金以及缴交社保费用不能成立，不予支持。利其尔公司、利其尔东莞代表处在我国境内用工，未按照有关法律规定办理相关用工手续，存在过错，应予以谴责及批评，陈少英亦可另行向利其尔公司、利其尔东莞代表处主张权利。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、《国务院关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定(?javascript:SLC(824,0)?)》第十一条(?javascript:SLC(824,11)?)、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决驳回原告陈少英的全部诉讼请求。厦门市社会保险管理中心出具的社会保险参保缴费情况证明（个人）显示，参保人陈少英，用人单位厦门市隆得木制品有限公司，费款所属期起止2009年4月至2013年12月，险种养老保险、医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险，所缴保金共计26367.78元。本院认为，本案系劳务合同纠纷。陈少英与利其尔东莞代表处之间系雇佣关系。利其尔东莞代表处作为境外企业利其尔公司在我国境内设立的常驻代表机构，利其尔公司通过利其尔东莞代表处委托陈少英在本市进行出货检验工作。利其尔公司、利其尔东莞代表处在我国境内用工，未按照有关法律规定办理相关用工手续，其与陈少英之间应认定为雇佣关系。上述事实已为本院已生效的（2015）集民初字第4018号民事判决书所认定。虽然双方之间的劳动关系不成立，��根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十四条“劳动合同被确认为无效后，用人单位对劳动者付出的劳动，一般参照本单位同期、同工种、同岗位的工资标准支付劳动报酬；根据《劳动法》第九十七条之规定，由于用人单位原因订立的无效合同，给劳动者造成损害的，应当比照违反和解除劳动合同经济补偿金的支付标准，赔偿劳动者因合同无效所造成的经济损失”，故利其尔公司、利其尔东莞代表处应当向陈少英支付相应的经济补偿金。陈少英主张经济补偿金应按每月4900元的工资标准，以6.5个月计算,共计为31850元。本院认为，双方自2009年5月1日至2015年4月30日期间签订《备忘录》，且根据2014年5月1日至2015年4月30日签订的《备忘录》约定，陈少英月工资为3500元。陈少英主张其月工资标准为4900元，缺乏依据，不予采信。故利其尔公司、利其尔东莞代表处应当向陈少英支付经济补偿金21000元（3500元/月*6个月），陈少英主张的超过上述金额的部分本院不予支持。陈少英主张两被告赔偿自行缴纳社保产生的损失26367.78元。本院认为双方并未依法建立劳动关系，该诉求于法无据，不予支持。利其尔公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其主动放弃诉讼权利，本院在查明事实后，可依法径行判决。综上，参照《中华人民共和国劳动法》第九十七条、《中华人民共和国劳动合同法》第九十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告利其尔有限公司、（日本）利其尔有限公司东莞代表处应于本判决��效之日起十日内支付原告陈少英经济补偿款21000元；二、驳回原告陈少英的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费1448元，由被告利其尔有限公司、（日本）利其尔有限公司东莞代表处负担，应于本判决生效之日起七日内缴纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。审 判 长  杨芳芳人民陪审员  杜 欣人民陪审员  蔡 苗法官 助理  杨超岚二〇一八年二月十二日代书 记员  陈小卢附：本案所适用法律条文《中华人民共和国劳动法(?javascript:SLC(94833,0)?)》第九十七条由于用人单位的原因订立的无效合同，对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。《中华人民共和国劳动合同法》第九十三条对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳���报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十四条劳动合同被确认为无效后，用人单位对劳动者付出的劳动，一般可参照本单位同期、同工种、同岗位的工资标准支付劳动报酬。根据《劳动法》(?javascript:SLC(9587,0)?)第九十七条(?javascript:SLC(9587,97)?)之规定，由于用人单位的原因订立的无效合同，给劳动者造成损害的，应当比照违反和解除劳动合同经济补偿金的支付标准，赔偿劳动者因合同无效所造成的经济损失。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。法官提醒：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定：“被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。”执行申请提示：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条规定：“申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。”