河北省高级人民法院民 事 判 决 书(2017)冀民终877号上诉人（原审被告）：陈雷，男，1973年8月3日出生，汉族，住河北省唐山市路北区。委托诉讼代理人：李海平，河北唐正律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢永明，河北紫旭律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:董大见，男，1962年11月19日出生，汉族，住江苏省睢县。委托诉讼代理人:张东涛，河北沃法律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:蒋佰民，男，1953年5月1日出生，汉族，现住江苏省铜山县。委托诉讼代理人:张东涛，河北沃法律师事务所律师。被上诉人:秦皇岛宇发房地产开发有限公司，住所地河北省秦皇岛市海港区光明路。法定代表人：王景成，该公司经理。委托诉讼代理人：高俊霞，河北高俊霞律师事务所律师。原审第三人：唐山中天房地产开发有限公司，住所地河北省唐山市路南区唐柏路与205国道交叉口滨湖庄园小区401楼9号底商。法定代表人：孙瑞琢，该公司董事长。上诉人陈雷因与被上诉人董大见、蒋佰民、秦皇岛宇发房地产开发有限公司（以下简称宇发公司）、原审第三人唐山中天房地产开发有限公司（以下简称中天公司）执行分配方案异议之诉一案，不服河北省秦皇岛市中级人民法院（以下简称秦皇岛中院）（2016）冀03民初298号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人陈雷的委托诉讼代理人李海平、谢永明、被上诉人董大见、被上诉人董大见与蒋佰民的委托诉讼代理人张东涛、被上诉人宇发公司法定代表人王景成及其委托诉讼代理人高俊霞到庭参加诉讼，原审第三人中天公司经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人陈雷上诉请求：一、依法撤销原判，改判支持陈雷一审诉讼请求；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、陈雷对一审法院认定陈雷与中天公司之间成立3000万元借贷关系没有异议，但对于认定乔鹏、冯秀婧、任静芝向陈雷账户打款28笔2616.94万元系向陈雷偿还的3000万元借款有异议。一审法院调取了2010年8月至2014年5月5日期间乔鹏、冯秀婧、任静芝向陈雷账户打款28笔2616.94万元的银行流水，陈雷不否认该流水的真实性。但不知道一审法院是否看到是否听到陈雷提到并在法庭出示的2010年7月4日至2013年9月3日陈雷向韩阳、任静芝、冯秀婧账户打款865.965万元的凭证？陈雷与中天公司之间存在多笔借贷关系，这些转账是否可以认定为陈雷与中天公司3000万元借款之外存在的其他借贷关系？乔鹏、冯秀婧、任静芝向陈雷账户打款认定为偿还陈雷的借款，一审法院是站在认定3000万元借款真实存在的基础上进行认定的，那么一审法院怎么来说明这865.965万元的转账双方是何种关系？一审法院为了偏袒被上诉人可谓挖空心思，河北省高级人民法院对本案在发还裁定中认为原一审直接“依据还款时间、还款对象、交易账户等情况，认定所调取的部分银行还款记录为履行了2010年12月29日陈雷与中天公司《借款协议》项下的还款”不妥，一审法院换了思路，不再顾虑什么还款时间、还款对象、交易账户，直接认定陈雷没有证据证明存在3000万元借贷之外的借贷关系，把转账的2616.94万元直接认定为还款。如果一审法院查到中天公司还有其他向陈雷的付款，总额超过协助执行的50093863元，是不是陈雷要倒找给中天公司相应的款项？二、一审法院通过认定中天公司还款2616.94万元来间接否定支付令的效力违法。一审法院认为支付令系法院基于陈雷的申请在督促程序中作出，并非法院通过诉讼程序做出的生效裁判，支付令所确认的支付内容不属于民事诉讼法解释第九十三条第五项规定的“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”，故该支付令并不能免除陈雷在本案中对借贷事实实际发生的举证义务。陈雷不知道一审法院是如何做出此项认定的。法律文书的效力体现在任何层级的人民法院不得对其他法院的法律文书擅自进行否定，而应当向法律文书的作出法院提出审判监督程序来改正。一审法院认定因（2013）南民督字第1号支付令所确认的事实与审理查明的事实不符，对（2013）南民督字第1号支付令所确认的欠款数额不予采信。一审法院的行为违反了法律的原则，属于严重违法。一审法院认为陈雷对中天公司的债权5009.3863万元应当足额优先受偿，但却认定已偿还2616.94万元属于自相矛盾。似乎一审法院没有否认支付令的效力，因为认为5009.3863万元应当足额优先受偿；但认定已经偿还了2616.94万元，所以剩余款要留给其他债权人受偿，究其实质，一审法院还是为了规避省高院对其说明支付令是生效法律文书，关于其效力应通过其他法律程序解决而采取的不直接说支付令无效而采取的违法变通手段。三、从新作出的分配方案违法。一审法院认定的中天公司已经偿还陈雷26169500元，陈雷再优先受偿23924363元，宇发公司受偿4780785.06元，董大见、蒋佰民受偿18299045.8元，土地拍卖款尚余3330226.14元。这笔款既未判决归陈雷受偿，也未判决归被上诉人受偿，中天公司认为其就生效判决仍未全部履行义务，这笔钱是不是归秦皇岛中院所有？既然是分配方案，一审法院明知该土地拍卖款尚有剩余，总得对剩余款有个分配方案。四、请二审改正一审法院粗糙制作判决的问题。一审判决在第二页第三行认为是董大见、蒋佰民不服一审判决提起上诉，可事实上何来二人的上诉行为。五、本案中何来“秦皇岛宇发房地产开发有限公司”这一被告？本案为董大见、蒋佰民起诉陈雷的案件，（2014）秦民初字第195号民事判决中仅有这两方当事人，（2016）冀民终122号民事裁定书也是两方当事人，到了秦皇岛中院突然多出了一个被告，且这个被告还委托律师参加了庭审，还发表了辩论意见，上诉人没有看到任何一方当事人追加被告的申请书，庭审笔录中也没有追加被告的显示。既然一审法院判决中有宇发公司这个当事人，恳请二审法院不能认定上诉人上诉状中所列诉讼参与人错误。被上诉人董大见与蒋佰民答辩称，一、陈雷和中天公司的债务关系不存在，或者说已经清偿完毕。陈雷提起的参与分配和分配异议诉讼是虚假诉讼，目的是帮助中天公司逃避债务。二、支付令具有明显错误，中天公司和陈雷为逃避债务采取的手段。三、即便支付令有法律效力，但是其不具有优先受偿权。最高法院关于督促程序司法解释有相应规定且陈雷在抵押期内没有主张抵押权，仅仅主张了债权。四、秦皇岛中院查出的还款2616.95万元，仅仅是部分还款，并没有全部查清。或者是全部查清客观上难以办到。本案发回重审之后，秦皇岛中院对于陈雷与中天公司相关人员账户再次查询，结果查询出来其他部分的还款。因此，陈雷和中天公司债务已经清偿。五、陈雷提出与中天公司还有其他债务不属实，因为其提到的韩阳与陈雷的借款，韩阳不是中天公司的员工。六、关于支付令适用问题，结合证据规则及民诉法解释相关规定，支付令并非当然支付。有证据足以推翻的情况下，可以不适用。综上，请求驳回上诉。被上诉人宇发公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当维持。一、陈雷与中天公司的3000万的借款关系不存在，在本案一审庭审中合议庭要求中天公司提交借款账册，但是在法定期限内中天公司并未提交。二、庭审中陈雷主张分别汇款给乔鹏、韩阳等人，总计数额3000万元。即从中天公司无法提供账册角度，陈雷汇款给韩阳等款项均未转入中天公司。三、3000万借款没有形成完整的借款。四、陈雷借款3000万，还款2600万，事实上只有400万的借款。从支付令利息计算来看没有考虑时间和利息，3000万借款事实不存在。五、陈雷与中天公司办理的抵押登记是虚假的，抵押登记时间是2011年1月7日，一般都是先抵押后借款，但是本案中是先借款后抵押。六、中天公司与陈雷支付令之诉和本案之诉都是虚假诉讼。陈雷与中天公司没有形成借贷关系，签订的借贷合同也是虚假的。一审法院应对陈雷和中天公司虚假诉讼行为予以审查。七、一审法院对支付令及判决事实查明和适用法律是正确的，支付令确实没有审判，只是对债务人的催促程序，一审中已经查明了有还款事实。陈雷提到的剩余款项一审法院没有分配是错误的，剩余款项依法应当返还给被执行人。综上，请法院驳回陈雷上诉且追究陈雷虚假诉讼责任。董大见与蒋佰民一审诉讼请求：请求确认陈雷在董大见、蒋佰民与中天公司合作纠纷执行一案中提出优先受偿权不存在，撤销秦皇岛中院执行局2014年9月27日作出的执行分配方案，诉讼费由陈雷承担。一审法院查明，陈雷与中天公司于2010年12月29日签订借款协议及土地抵押合同各一份，约定中天公司向陈雷借款3000万元，利息为年息24%，并用中天公司名下冀唐国（2010）第7682号土地使用权作为抵押担保。上述事实经唐山市华忆公证处公证。该款陈雷分别于2011年7月5日支付给韩阳160万元，2010年7月29日陈雷分四次支付给乔鹏各500万元，2010年7月29日陈雷支付给乔鹏24万元，2011年1月7日陈雷支付给乔鹏48万元现金，总计3000万元。陈雷与中天公司在唐山市国土局办理冀唐国（2010）第7682号土地使用权抵押登记，抵押权人为陈雷，抵押金额为3000万元，抵押期限为2010年12月29日至2011年6月30日。2013年7月2日，陈雷向唐山市路南区人民法院（以下简称路南法院）申请支付令，要求中天公司给付陈雷借款本金3000万元，并自2010年12月29日至2013年6月1日按银行贷款利率四倍支付利息。2013年7月3日，路南法院作出（2013）南民督字第1号支付令，要求中天公司自收到支付令起15日内支付陈雷借款本金3000万元并自2010年12月29日起至2013年6月1日按银行贷款利率四倍支付利息。因中天公司未对支付令提出异议亦未履行，陈雷向路南法院申请执行。2013年12月5日，秦皇岛中院在执行宇发公司，董大见、蒋佰民申请执行中天公司一案时，裁定拍卖被执行人中天公司名下冀唐国用（2010）第7682号土地使用权，该块土地由张朝静以50660000元竞得，扣除评估费用后余款50334420元。2014年1月2日，路南法院向秦皇岛中院送达（2013）南执字第319－2号执行裁定书、协助执行通知书，要求秦皇岛中院协助冻结买受人张朝静向秦皇岛中院交付的土地拍卖保证金44338630元。2014年1月9日，路南法院向秦皇岛中院送达（2013）南执字第319－3号执行裁定书、协助执行通知书，要求秦皇岛中院协助冻结张朝静向秦皇岛中院交付的土地买受款45660000元。同日，路南法院向秦皇岛中院发函，请秦皇岛中院将中天公司土地拍卖款50093836元（借款本金30000000元、利息19849030元、案件受理费63933元，执行费117400元）由申请执行人陈雷优先受偿。2014年4月18日，秦皇岛中院执行局以秦皇岛中院名义向路南法院发函称，“我院在执行宇发公司，董大见、蒋佰民与中天公司债务纠纷一案中，于2013年8月16日收到你院（2013）南民督字第1号支付令及协助执行通知书。经审查：（1）该支付令申请人陈雷与中天公司借款事实不清。经我院调查陈雷汇款给的是乔鹏和韩阳，未汇给中天公司，且汇款是29520000元。同时，陈雷在本院询问笔录中陈述中天公司已偿还了两个月的利息，支付令未扣除。（2）陈雷通过督促程序来实现担保物权与民诉法规定相悖。为此，建议你院就上述问题依法审查处理，并将处理结果函告本院”。路南法院未对该函进行答复。2014年9月27日，秦皇岛中院针对冀唐国用（2010）第7682号土地拍卖款作出执行分配方案如下：拍卖价款50660000元，扣除评估费用325580元（该费用由宇发公司暂付），剩余50334420元作为可分配执行款。一、优先受偿额：抵押权利人陈雷抵押登记权利为30000000元，依照担保法解释的规定，应优先受偿30000000元。二、参与分配债权额。1、宇发公司债权本金3500000元、利息1235785.06元，案件受理费45000元、合计4780785.06元。2、董大见、蒋佰民债权本金15996097.8元、利息2177748元，案件受理费125200元、合计18299045.8元。以上二项债权合计23079830元。三、可分配债权额：50334420元－30000000元＝20334420元。四、实际受偿额。1、宇发公司4780785.06元÷23079830.86元×20334420元＝4212097元。2、董大见、蒋佰民18299045.8元÷23079830.86元×20334420元＝16122323元。陈雷对分配方案不服，向秦皇岛中院提起诉讼；宇发公司、董大见、蒋佰民也对分配方案均不服，分别于2014年11月14日向秦皇岛中院提起诉讼。另查明，2010年7月5日后，中天公司相关人员乔鹏、韩阳、任静芝、冯秀婧部分帐户向陈雷转款总计2616.95万元。秦皇岛中院认为，董大见、蒋佰民主张（2013）南民督字第1号支付令确认的事实与实际不符，该笔借款中天公司已偿还，陈雷以（2013）南民督字第1号支付令确认的借贷数额为由主张其对中天公司的土地拍卖款应优先并全部受偿，宇发公司主张中天公司的抵押借款合同是虚构的，是为了逃避债务且该支付令超出法律规定诉讼时效应当予以撤销。秦皇岛中院认为，支付令系法院基于陈雷的申请在督促程序中作出，并非法院通过诉讼程序作出的生效裁判，支付令中所确认的支付内容不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第四项和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条第五项规定的“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”，故该支付令并不能免除陈雷在本案中对借贷事实实际发生的举证义务，陈雷应进一步举证证明与中天公司存在借贷关系及中天公司相关人员所偿还的26169500元与30000000借款是否有关，否则应承担举证不能的法律后果。故本案的审理焦点为：一、陈雷与中天公司是否存在真实的借贷关系；二、该笔借款的实际履行情况；三、土地转让款应如何分配。关于本案审理的第一个焦点，陈雷与中天公司是否存在真实的借贷关系的问题。从陈雷提交的关于3000万元借贷关系的情况说明来看，陈雷分别于2010年7月5日、7月29日、2011年7月1日、2011提1月7日汇款及现金给乔鹏、韩阳共计3000万元，该几笔款项与秦皇岛中院调取的相关银行流水基本吻合，且中天公司对该款项均予以认可，予以采信。该款虽未打入中天公司帐户，陈雷主张系根据中天公司的要求将该款项打相关人员帐户，中天公司也予以认可，予以采信。秦皇岛中院认为，综合本案当事人提交的陈雷与中天公司签订的借款协议、土地抵押合同、公证书及相关银行转帐流水等证据，能够证明陈雷与中天公司存在3000万元的借贷关系，对此予以确认，对于宇发公司与董大见、蒋佰民以陈雷与中天公司虚构借款事实逃避债务为由，主张陈雷与中天公司不存在债权债务关系的请求，因无事实和法律依据，不予支持。关于本案审理的第二个焦点，3000万元借款的实际履行情况。从法院调取的银行流水来看，从2010年8月至2014年5月5日期间乔鹏、任静芝、冯秀婧向陈雷帐户打款28笔共计2616.95万元，陈雷对该28笔打款的真实性均予以认可，其主张陈雷与中天公司除3000万元借款外尚有其他债权债务关系，该2616.94万元与本案的3000万元借款没有关系，根据民事证据规则，当事人对自己提出诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，故陈雷应就其与中天公司除3000万元债权债务关系外还存在其他借贷关系的事实承担举证证明责任。因陈雷与中天公司均未提交能够证明双方存在除3000万元借贷关系以外的证据，其应承担举证不能的法律后果。秦皇岛中院认定乔鹏、任静芝、冯秀婧向陈雷帐户打款28笔共计2616.95万元系为偿还陈雷3000万元借款。关于本案审理的第三个焦点，土地转让款应如何分配的问题。因（2013）南民督字第1号支付令确认的事实与审理查明的事实不符，对（2013）南民督字第1号支付令所确认的欠款数额不予采信。路南区法院请求协助执行陈雷对中天公司的债权为5009.3863万元，扣除中天公司向陈雷所支付的2616.95万元后，剩余2392.4363万元予以优先受偿。陈雷优先受偿后，剩余可分配执行款为26410057元（50334420元－23924363元），董大见、蒋佰民申请参与分配的债权为18299045.8元，宇发公司参与分配的债权数额为4780785.06元。综上，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十三条、《中华人民共和国担保法》第四十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条、第三百一十二条第（二）项之规定，秦皇岛中院作出（2016）冀03民初298号民事判决，一、冀唐国用（2010）第7682号土地使用权拍卖款50334420元分配方案如下：（一）董大见、蒋佰民受偿18299045.8元；（二）秦皇岛宇发房地产开发有限公司受偿4780785.06元；（三）陈雷优先受偿23924363元。案件受理费400元，由董大见、蒋佰民承担。本院对秦皇岛中院查明的事实予以确认。本院另查明，2016年10月9日秦皇岛中院作出（2016）冀03民初298号参加诉讼通知书，通知宇发公司作为本案第三人参加诉讼。本院认为，综合上诉人陈雷的上诉请求和事实理由，陈雷主张中天公司转帐支付陈雷的2616.95万元不是支付的中天公司所借陈雷3000万元借款，该2616.95万元系中天公司与陈雷在3000万元借款之外其它借贷往来。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”根据民事证据规则，当事人对自己提出诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担举证不能的不利后果。故陈雷应就该2616.95万元系中天公司与陈雷在3000万元借款之外其它借贷往来的主张承担举证证明责任。陈雷未提交能够证明其与中天公司存在除3000万元借贷以外其它借贷关系的证据，中天公司也未就此提供相关证据材料，对此，陈雷应承担举证不能的法律后果。秦皇岛中院认定乔鹏、任静芝、冯秀婧向陈雷帐户打款28笔共计2616.95万元系为偿还陈雷3000万元借款，并无不当。关于陈雷上诉称本案何来宇发公司这一被告的问题，秦皇岛中院依据董大见、蒋佰民的申请通知宇发公司作为本案第三人参加诉讼，符合法律规定，但秦皇岛中院（2016）冀03民初298号民事判决将宇发公司列为被告不当，对此本院予以纠正。综上，陈雷上诉请求没有事实依据，不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费400元，由陈雷负担。本判决为终审判决。审判长  王荣菊审判员  赵向鸿审判员  刘顺林二〇一八年二月二十六日书记员  崔彦茹