山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁04民终1286号上诉人（原审被告）：枣庄市台儿庄区马兰屯镇坝子村村民委员会，住所地枣庄市台儿庄区马兰屯镇坝子村。法定代表人：郭开宝，主任。委托诉讼代理人：于景志，男，住枣庄市台儿庄区。委托诉讼代理人：苏刚，山东长明阳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：枣庄华厦建筑工程有限公司，住所地枣庄市台儿庄林运路。法定代表人：田玉龙，总经理。委托诉讼代理人：樊佩光，男，该公司项目经理。委托诉讼代理人：王祥稳，山东王祥稳律师事务所律师。上诉人枣庄市台儿庄区马兰屯镇坝子村村民委员会（以下简称坝子村委会）因与被上诉人枣庄华厦建筑工程有限公司（以下简称华厦公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省枣庄市台儿庄区人民法院（2016）鲁0405民初348号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。上诉人坝子村委会上诉请求：1.请求撤销一审判决，驳回被上诉人的原审诉讼请求。2、判令被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由：一、原审认定事实不清，适用法律错误。上诉人已支付的价款已经超出了被上诉人已经完工的工程价款。（一）一审法院以华夏公司申请鉴定的鲁兴安工鉴字【2014】007号《工程造价鉴定报告书》来认定工程造价为2310124.34元，属事实认定错误。本案应以合同价来计算工程价款，而不应当以工程造价鉴定报告书来计算工程造价。对于工程中设计变更的工程款协商不一致的，应参照当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。1.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》明确规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。2.双方签订的《建设工程施工合同》（GF-1999-0201）约定的合同价款为：708.87元/㎡，金额（人民币）贰佰肆拾万伍仟元（以实际面积为准），系被上诉人作为施工方提供的包干价格（单价包干和总价包干）。根据法律规定，合同定价系投标人根据本企业的消费标准，利润目标，结合工程实际情况，市场竞争情况和企业实力，充分考虑各种风险因素，自主填报清单所列项目的单价与合价，包括工程直接成本，利润和税金。并以所填报的单价为最后竣工结算时的计价标准，根据工程量的增减情况，调整工程造价。3.双方签订的《建设工程施工合同》补充条款也对设计变更价款的计算方式作了明确，即“工程中如出现设计变更的工程增减，则按照现行定额计取直接工程费，人工费按照40元/计算”。（二）原审判决对工程造价鉴定意见予以采信是错误的。1.《鉴定报告》不具有合法性，不能作为法院定案依据。相关司法解释明确规定“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”。该《鉴定报告》在违法的前提下进行鉴定，已不具有了合法性。2.鉴定超出了范围。本案中，双方当事人对工程内容、工程量、合同价款等无异议，只对减少一层的工程价款有争议。而《鉴定报告》违背当事人的意思自治，对被上诉人已完成的工程全部造价进行了鉴定。3.根据《建筑工程造价鉴定规程》第6.2.2-5条的规定，在鉴定过程中对鉴定范围、计价方法、工程量的确定、取费原则以及双方当事人持有异议等问题，应及时以会商纪要等书面形式要求当事人予以确认。本案鉴定人无视上诉人对鉴定提出的真实合法的异议，既不组织会商，也不对异议作出书面回复，不符合鉴定程序规定。4.鉴定结论的依据明显不足。钢材购料单、水泥用料单均是被上诉人提供，未经质证，上诉人也未认可。且单据没有供料单位的盖章，是被上诉人自制的，不应作为认定价格的依据。对于停工索赔及税金，因盖层未建而未发生，不应计入工程价款。二、一审审理程序违法。双方签订的《建设工程施工合同》已经明确约定了结算工程价款的固定价，一审法院却违反法律程序性规定，允许了被上诉人申请的司法鉴定。三、本案应以合同约定的固定价计算工程价款。《山东省高级人民法院关于印发全省民事审判工作会议纪要的通知》（鲁高法[2011]297号）明确的审判精神为：对于建设工程施工合同约定按固定单价结算的，则应根据固定单价核算出己完工程的实际工程量，据实结算工程价款；如果建设工程施工合同约定按固定总价结算，则按照实际施工部分的工程量占全部的工程量的比例，再按照合同约定的固定价格计算出已完部分工程价款。本案对于工程价款的结算应按照固定价结合已完成的工程量计算。四、根据法律规定及双方签订合同的约定，本案准确的工程价款的计算方式为：按照合同的固定单价708.7元/㎡及未建第五层的面积678.7㎡，得出第五层未建的价款约为481000元。因此已建成的第一至第四层的总价款为1924000元（如未将甩项工程分包），加上第五层已完工的配套工程150mm厚C5砼地面33929.35元，加上配套工程用工及化粪池模板费用22746.83元，共计1980676.18元。但上述费用因甩项进行了分包自建，价款为310285.78元。因此，最终应支付给被上诉人的价款共计1980676.18-310285.78=1670390.4元。上诉人已经支付1680474元工程款，因此已经超额支付，不存在欠付被上诉人工程款的问题。华厦公司辩称，上诉人的主张无事实和法律依据。鉴定报告均系双方当事人在原审法院主持下选的鉴定机构，进行鉴定，根据合同补充条款第五项约定，工程中出现设计变更的工程增减，按现行定额计取直接工程费，鉴定机构根据该约定对工程进行了鉴定。众所周知，对于建筑行业减少一个标准层，只是减少极少的工程量，工程相关地基基础、配套设施、院墙等均没有变化，且补充合同第6条也约定，储藏室、阁楼造价，均已考虑进标准层高，无论高度多少均不另计费，由此可以看出上诉人要求按照合同约定的固定价格计算减少层数的价格，与建筑施工原理以及事实不相符合。上诉人所陈述工程未完工与事实不符，在被上诉人施工完毕后工程即交付使用。请求依法驳回上诉人的请求，维持原判。华厦公司向一审法院起诉请求：1.要求被告坝子村委会支付给原告华厦公司工程款345804.01元，逾期付款利息76173元及停工损失69256.02元，合计数额为491233.03元。2.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2010年10月，原、被告双方签订（GF—1999—0201）《建设工程施工合同》。合同约定，发包人马兰屯镇坝子村村委会，承包人枣庄华厦建筑工程有限公司工程名称马兰屯镇坝子村新农村改造样板房。工程内容砖混五层，开工日期2010年11月2日（以开工报告为准），竣工日期2011年10月1日。合同价款708.7元/㎡，金额（人民币）大写贰佰肆拾万伍仟元正（以实际建筑面积为准）小写：2405000元。合同双方还补充约定了10项内容，其中4、该合同签订时，钢材按4000元/吨，水泥按240元/吨计价，如价格发生变动，差价由甲方承担；5、设计变更价款：工程中如出现设计变更的工程增减，则按现行定额计取直接工程费，人工费按40元/工日。6、建筑面积只计算标准层，储藏室及阁楼造价均已综合考虑进标准层单价，无论高度多少均不另计费；8、本工程质保金验收合格一年付质保金总价的50%，工程验收二年内质保金全部付清。9、本工程应上交的各种税金均由甲方承担，不包含在工程造价内等内容。后双方在履行合同中将原设计建设的五层楼房改建为四层楼房。2012年5月1日工程全部竣工，被告未验收，实际使用。被告已支付原告工程款1680474元。另查明，被告自行施工了坡屋面、平屋面防水，内外墙涂料，顶棚涂料，安装了铝合金内外窗、进户门、单元门、卷帘门、内墙瓷砖、厨卫地砖、天窗、坐便器、洗手盆、托布池、外墙瓷砖等甩项工程。工程中约定的院墙，双方均未建筑。2010年10月10日，经原告华厦公司申请，法院委托，山东兴安工程咨询有限公司，对原告华厦公司施工的马兰屯镇坝子村新农村改造样板房工程造价进行司法鉴定，作出的鲁兴安工鉴字【2014】007号《工程造价鉴定报告书》。鉴定结果：1、主楼合同大包价：2405000元。2、因原合同大包价工程为五层，经建设单位要求去掉一层标准层，按合同约定应扣除一层标准层土建及安装直接费为：﹣301135.97元。3、配套工程150㎜厚C25砼地面，按定额计：33929.35元。4、配套工程用工及化粪池模板费用：22746.83元。5、根据钢材购料单测算，钢材价差调增：38967.32元。6、水泥差价调增35087.5元。7、停工索赔54244元，无签证未计。8、税金75529.31元，已计。（含甲方自建项目税金）9、本工程鉴定结果合计：2310124.34元。（未扣甲方付款及甲方分包项目）2015年4月2日经被告坝子村委会申请，法院委托，山东旭正项目管理有限公司作出鲁旭基二审字（2015）067号《工程造价鉴定意见书》，对被告自建的甩项工程进行鉴定，鉴定结果工程造价为贰拾捌万叁仟捌佰肆拾陆元叁角叁分。被告对此鉴定不认可，经与原告方协商，双方一致同意再由山东兴安工程咨询有限公司对甩项工程，补充进行鉴定。2017年4月19日山东兴安工程咨询有限公司对甩项工程作出鲁兴安鉴字【2017】007号《工程造价鉴定报告书》。鉴定结论工程造价叁拾壹万零贰百捌拾伍元柒角捌分（310285.78元）。其中含税金10487.66元。一审法院认为，原、被告签订的《建设工程施工合同》，系原、被告双方真实意思表示，且内容不违反法律法规的强制性规定，合同合法有效，原、被告双方当事人均应按合同履行。原告履行了合同义务，被告已使用该楼房，故原告要求被告支付工程款，该院予以支持。双方合同约定上交的各项税金均由被告方承担，不包含在工程造价内。故被告应支付原告的工程款为254322.91元【2310124.34元（四层楼房的工程总造价）－1680474元（被告已支付的工程款）－310285.78元（被告自建甩项工程造价）－75529.31元（总税金，含被告方自建项目税金）＋10487.66元（被告方自建项目税金）＝254322.91元】。被告未按合同约定支付工程款，原告华厦公司要求被告坝子村委会按中国人民银行同期银行贷款基准利率计算偿付逾期付款利息，符合法律规定，该院予以支持。依照合同约定质保金为总价款的5%，工程验收2年内付清。工程虽未验收，但被告实际使用该楼房已超过2年，质保金应自原告竣工之日起满2年返还原告。故原告要求被告支付的逾期利息应以138816元【254322.91元－2310124.34元×5%（质保金）＝138816元】为本金，自2012年5月1日计算至2014年4月30日止。以254322.91元为本金，自2014年5月1日计算至本判决指定履行之日。以上两者逾期利息之和不超过原告诉求的逾期利息76173元为宜。原告要求被告支付停工损失，原告提交的证据不足以证明原告的停工损失且该损失由被告造成，故原告要求被告支付停工损失及停工损失的利息，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，第二百六十九条之规定，判决：一、被告枣庄市台儿庄区马兰屯镇坝子村村民委员会自本判决发生法律效力之日起十日内支付原告枣庄华厦建筑工程有限公司工程款254322.91元。二、被告枣庄市台儿庄区马兰屯镇坝子村村民委员会自本判决发生法律效力之日起十日内以本金138816元为基数，支付原告枣庄华厦建筑工程有限公司逾期利息（利息按中国人民银行同期贷款利率，自2012年5月1日计算至2014年4月30日止）。三、被告枣庄市台儿庄区马兰屯镇坝子村村民委员会自本判决发生法律效力之日起十日内以本金254322.91元为基数，支付原告枣庄华厦建筑工程有限公司逾期利息（利息按中国人民银行同期贷款利率，自2014年5月1日计算至本判决指定履行之日止）。四、第二项及第三项的逾期利息之和不得超过76173元。五、驳回原告枣庄华厦建筑工程有限公司其他诉讼请求。若被告枣庄市台儿庄区马兰屯镇坝子村村民委员会未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8495元，保全费2920元，合计11415元，由原告枣庄华厦建筑工程有限公司负担2155元，被告枣庄市台儿庄区马兰屯镇坝子村村民委员会负担9260元。两次鉴定费24000元由被告枣庄市台儿庄区马兰屯镇坝子村村民委员会负担。本院查明的事实与一审一致，二审予以确认。本院认为，双方签订的《建设工程施工合同》第一部分第一条约定，工程名称为马兰镇坝子村新农村改造样板房，工程内容为砖混五层；第五条约定，合同价款708.7元/㎡，金额（人民币）大写贰佰肆拾万伍仟元正（以实际建筑面积为准）小写：2405000元。第三部分第四十七条补充条款约定，3.工程范围为图纸设计的全部内容（外墙保温、标准层内门除外）；6.建筑面积只计算标准层，储藏室及阁楼造价均已综合考虑进标准层单价，无论高度多少均不另计费。虽然合同约定了价款708.7元/㎡，金额（人民币）大写贰佰肆拾万伍仟元正（以实际建筑面积为准）小写：2405000元。但作为承包人的华夏公司，其实现合同目的、获取利益的前提是按照设计完成全部工程。双方签订合同的补充条款也明确了建筑面积只计算标准层，储藏室及阁楼造价均已综合考虑进标准层单价，无论高度多少均不另计费的内容。双方当事人在履行合同过程中将原设计建设的五层楼房改建为四层楼房。再以合同约定的708.7元/㎡乘以减少一层的工程量计算第五层应扣减的工程价款明显不妥。一审法院依据鉴定机构出具的鉴定报告认定本案工程款正确。上诉人坝子村委会的上诉理由均不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人坝子村委会的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8495元，由上诉人枣庄市台儿庄区马兰屯镇坝子村村民委员会负担。本判决为终审判决。审判长  朱东徽审判员  杨 建审判员  邵明伟二〇一八年二月二十八日书记员  薛 姣