山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁13民终380号上诉人（原审被告）：广西华南建设集团有限公司，住所地广西壮族自治区钦州市钦州湾大道**阳光丽城****。法定代表人：陈汉夫，总经理。委托诉讼代理人：徐加莹，山东三禾（临沂开发区）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：南通长城建没集团有限公司，，住所地江苏省南通市通州区金沙镇建设路**法定代表人：蒋根宝，董事长。委托诉讼代理人：胡宗华，北京君颜律师事务所律师。上诉人广西华南建设集团有限公司（下称华南公司）因与被上诉人南通长城建设集团有限公司（下称南通公司）建设工程合同纠纷一案，不服山东省郯城县人民法院(2016)鲁l322民初2626号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。华南公司上诉请求：撤销原审判决，改判驳回被上诉人的原审诉讼请求；诉讼费均由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人提供的证据均不能证明是被上诉人对郯城名人苑小区5号楼水、电、暖实际施工的：1.《建筑安装分包合同》只能证明上诉人与被上诉人之间存在分包和承包涉案工程的合意，并不能证明合同当事人实际履行了合同。另上诉人也提供证人张某证实涉案工程系其实际施工并提交《分包工程施工合同》一份予以证明。2.被上诉人提供的四名证人，因徐某参加本案庭审旁听而否定其证言效力，马某2系被上诉人马某1的弟弟，因其与本案具有利害关系，其证言不能被法庭采信。能作为有效证据的证人只有李某和刘某。3.判决书第六页明确记载证人李某证言：马某2当时是干水电暖的，并没有证实是干5号楼的水电暖，听说上诉人欠小马的水电暧工程款是传来证据，真实性无法保证。4.证人刘某做门卫的身份没有查清，其证言“小马在五号楼做水电暖工程”主体不明确，且对工程款的事不清楚，故其证言也不能证明是被上诉人实际施工的事实。5.被上诉人提供的《施工图预(结)算书》上留有建设单位、施工单位、审核单位的印章位置，并没有被上诉人的印章位置，这说明《施工图预（结）算书》与被上诉人没有关联性，很明显是上诉人作为施工单位向建设单位郯城县金艺置业有限公司做出的预算报告，在《安装工程预算费用表》中的工程名称为郯城名人苑5#楼主体安装预算，也能证实施工图预（结）算书》不是上诉人向被上诉人交付的涉案工程的结算书。南通公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律得当，请求驳回上诉，维持原判。南通公司向一审法院起诉请求：1.判令被告立即支付原告工程款88.1415万元及利息；2.诉讼费用由被告负担。一审法院认定事实：2010年5月份，被告华南公司承包了山东省郯城县名人苑社区5#楼（郯城县金艺置业有限公司开发）工程建设。原告南通公司原企业名称为南通长城建筑安装工程有限公司，现更名为南通长城建设集团有限公司。原告南通公司为证明与被告存在施工合同关系，提供了《建筑安装分包合同》一份，内容为：“双方在公平公正的基础上达成如下协议：总承包单位：广西华南建设集团有限公司分包单位：南通长城建筑安装工程有限公司根据总承包与郯城县金艺置业有限公司签订的“郯城名人苑小区（一期）项目”，双方协商一致达成如下协议：一、工程概况：1、工程名称：郯城名人苑小区（一期）。2、工程地点：山东省郯城县。3、工程内容：安装（水、电、暖、通风）。4、承包方式：包工包料、包工期、包质量、包安全文明施工。二、承包范围：5号楼。三、合同工期：开工日期：参照总包合同。竣工日期：参照总包合同。四、合同造价及收费标准：1、合同造价暂估为人民币肆佰万元整（4000000.00元）2、工程结算取费标准按总合同“专用条款”执行。五、总承包管理费：经甲乙双方协商同意，本工程管理费（包括配合费、总包合同下浮费及土建修补费等费用在内），为工程结算造价的8%（不含税）收取，在工程应付【此处为合同第1页】于乙方的预付款中按比例扣除。六、特殊约定：1、双方约定：乙方缴甲方工程保证金贰拾万元整，待主体结构封顶归还乙方。2、双方约定：所有工程资料由甲方负责。3、未尽事宜一律依据总合同。七、合同份数本合同正式贰份，甲方双方各执一份，副本二份，双方各执一份。原告南通公司在协议书上乙方处加盖了公章，委托代理人马某1签名，协议甲方处有“广西华南建设集团有限公司郯城名人苑项目部”公章，委托代理人有“徐卫东”签名。签订日期为2010年5月20日。【此处为合同第2页】关于该份合同的第1页，原告提供了两份，其中一份与合同第2页的纸张一致（称第1页一致），不过在第1页下方“总包合同下浮费及”这几个字系手动添加上去，另外一份纸张与合同第2页不一致（称第1页不一致），但内容除了没有“总包合同下浮费及”，其他内容完全一致，且该页右上方有红色的合同编号：SHFB-2015-062。原告对此所作的解释为“合同签订时第一页中有手写添加部分，由于公司要求严格，手写添加部分不予认可，由被告方重新复印第一页后双方形成的书面分包合同，并且第一页手动添加部分原告一直保留。”被告对原告初始提供的“第1页不一致”和第2页合同，质证意见为纸质不一致，是假的，随后原告提交了“第1页一致”，被告辩称合同没有骑缝章且对合同的签字盖章不予认可。被告未提供相关证据证实该公章确系原告行为所形成的虚假签字和虚假公章，故对被告该辩称意见，法院不予采纳。原告为进一步证明自己的主张，在第二次庭审过程中提供证人徐某、李某、刘某、马某2出庭作证。证人徐某证明其是2009年在郯城县金艺置业有限公司任职副总经理至2013年，分管名人苑小区5号楼的工程进度和人员管理。徐卫东是广西华南公司的项目经理，徐某协助徐卫东负责工程进度及安全。其中5号楼的水电暖工程是马某1（原告南通公司职工）的弟弟带人干的。5号楼封顶时，水电暖工程施工完毕，只知道被告没给原告水电暖工程款，具体数额不清楚。原告对证人证言无异议，被告认为证人第一次庭审参与了旁听不能作为有效证言且没有证据证明是公司的副总。经一审法院调查，在第一次庭审过程中，证人徐某参与了旁听。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十八条：“审判人员和当事人可以对证人进行询问。证人不得旁听法庭审理；询问证人时，其他证人不得在场。人民法院认为有必要的，可以让证人进行对质。”由于该证人第一次庭审参与旁听，对案情有过多的了解，其证人证言有可能带有自己的判断和感情色彩，影响案件的公正审理，对证人证言的证明力不予认定。证人李某证明其于2009年年底在名人苑小区五号楼给被告公司做防水，原告公司有个姓马的即上述证人马某2当是时干水电暖。五号楼原来是凌国庆干的，后来转给徐卫东。李某的防水款凌国庆给了一部分，剩余的徐卫东已与其结清，听说被告欠小马的水电暖工程款，具体数额不清楚。原告对证人证言无异议，被告认为证人没有做过五号楼防水且无法核实证人身份，未提供相反证据证明名人苑五号楼的防水系他人所做，对其质证意见不予采纳。一审法院认为李某与原告公司没有利害关系，给被告公司做防水工程，工程已结清，其证言能够证明马某2在名人苑小区5号楼做水电暖工程的事实。证人刘某证明2010年，徐卫东让其在景都国际（即名人苑小区）五号楼给被告做门卫，当时一共干了三、四个月，小马在五号楼做水电暖工程，关于工程款的事不清楚。原告对证人证言无异议，被告认为证人身份无法核实。一审法院认为该证人与原告无利害关系，被告虽有异议，但无相反证据证明名人苑小区的门卫系他人，证人证言能够证明原告在名人苑五号楼水电暖施工的事实。证人马某2（马某1之弟）证明其是原告南通公司员工，被告公司是上包单位，于2010年开始负责名人苑小区5号楼水电暖工程，2011年退场，工程施工期间一直在现场。当时徐卫东是被告华南公司的项目经理。被告华南公司从没给过工程款，曾与马某1找徐卫东要过工程款，有一年春节带人找过徐卫东，徐卫东也曾答应过完春节一定给工程款。原告对证人证言无异议，被告认为证人与马某1是直系亲属关系，对证人证言有异议。一审法院认为证人马某2与原告公司的委托诉讼代理人马某1之间存有一定的利害关系，其证明力较薄弱，但综合其他证人证言，可以认定原告公司在涉案小区5号楼进行水、电、暖工程施工的事实。被告提供三份书面证人证言：郯城县金艺置业有限公司书面证明、徐卫东书面证人证言、监理人王玉阶书面证明，均证明与原告不存在名人苑小区5号楼水电暖施工合同关系。原告对书面证人证言的真实性有异议，认为证人应当出庭作证。在一审法院指定的期间内上述证人均未到庭作证。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十二条规定：“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。有关单位的负责人应当支持证人作证。不能正确表达意思的人，不能作证。”本案被告提供的证人无正当理由未出庭作证，在指定的期间内亦未出庭作证，对书面证人证言的效力不予认定。在上述指定的期间内，被告华南公司提供了其他证人张某到庭作证，证人张某证明其是被告公司的员工，提供了《分包工程施工合同》复印件一份，证明负责名人苑小区五号楼的水电暖施工，施工工期自2009年12月20日至2010年12月30日。另提及涉案工程款共计88万元，徐卫东以现金方式给付工程款50万元，尚欠工程款38万元，未提供结算工程款单据及相应证据证明。证人张某称徐卫东是被告公司的项目经理，这与被告自述徐卫东仅是一般员工相互矛盾。法庭问及证人张某项目施工历时一年多期间门卫的相关情况及原告南通公司是否在名人苑施过工，张某均表示不知道、不清楚。原告为证明被告拖欠工程款的事实，提供了施工图预（结）算书一份，证明经被告方的签字及盖章认可，共拖欠工程款881415.84元，被告对该份结算书的真实性无异议，但对关联性有异议，认为从结算书中反映出来的施工单位是被告华南公司。该份施工图预（结）算书显示涉案工程造价是881415.84元，被告在施工单位处盖章，负责人处有徐卫东的签字，建设单位处无公章及签字。双方签订施工合同的时间为2010年5月20日，施工图预（结）算书的形成时间是2011年1月3日，该时间远远晚于合同签订日，且综合原、被告双方的举证情况可以看出，涉案工程工期较短，该施工图预（结）算书实为结算书。根据商业惯例，工程的建设单位为房地产开发商，施工单位为总承包单位，就本案而言，建设单位为郯城县金艺置业有限责任公司，施工单位为被告华南公司，原告南通公司为分包单位之一。被告华南公司在施工图预（结）算书有建设单位和施工单位两个单位签章地方的前提下，选择在施工单位处加盖公章并无不妥，不能以此否认原、被告双方进行名人苑小区5号楼水、电、暖工程实际结算的事实。被告的委托诉讼代理人辩称对原告如何得到这份施工图预（结）算书不清楚，该抗辩理由不足以对抗原告持有的被告加盖公章的显示涉案工程造价款为881415.84元的施工图预（结）算书原件的证明力，被告华南公司应当向原告南通公司支付相应的工程款。一审法院认为，原告南通公司与被告华南公司签订的《建设安装分包合同》是当事人协商一致的共同意思表示，不违反法律、行政法规定强制性规定，合法有效，依法予以确认。生效的合同，当事人应当全面履行。本案原告南通公司履行了合同约定的工程施工义务，被告应当负有向原告结算并支付工程款的义务。关于原告诉求要求被告支付的工程款利息，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案的工程价款利息应从结算之日即2011年1月3日起算。上述解释第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。”本案原、被告未约定利息计付标准，应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。综上所述，原告要求被告支付工程款881415.84元及利息的诉讼请求，合法有据，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决：被告广西华南建设集团有限公司于本判决生效后十日内向原告南通长城建设集团有限公司支付郯城县名人苑小区五号楼水、电、暖安装工程款881415元及利息（自2011年1月3日起至工程款支付完毕之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）。案件受理费12615元减半收取6308元，由被告广西华南建设集团有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。一审查明的事实正确，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：涉案工程是否为南通公司实际施工。华南公司与南通公司于2010年5月签订建筑安装分包合同，案涉工程于2010年12月完工后，华南公司向南通公司提供了编制日期为2011年1月3日的施工图预（结）算书，足以证实南通公司进行了实际施工，且双方进行了结算，华南公司应按结算金额向南通公司支付工程款。华南公司关于南通公司未实际施工的主张，与其在案涉工程完工后向南通公司出具施工图预（结）算书的事实不符，其上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12615元，由广西华南建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王树东审判员  马凤霞审判员  邵 波法官助理徐占理二〇一八年二月二十八日书记员  彭善浩