广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤06民终12146号上诉人（原审被告）：江西际洲建设工程集团有限公司，住所地：江西省。法定代表人：陈波松。委托诉讼代理人：黄侠，男，该公司员工。委托诉讼代理人：杨旭明，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：严国荣，男，汉族，1971年3月30日出生，住广东省.委托诉讼代理人：卢军，广东理恒律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：佛山市顺德区盟丰拓展投资有限公司，住所地：佛山市。法定代表人：郑剑丰。被上诉人（原审被告）：佛山市南海区道路建设管理处，住所地：佛山市。法定代表人：陶军民。委托诉讼代理人：林桂有，广东南岭律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨莉，广东南岭律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：佛山市盟丰际洲投资有限公司，住所地：佛山市。法定代表人：郑剑丰。被上诉人（原审被告）：佛山市联盛工程有限公司，住所地：佛山市。法定代表人：ＸＸ强。被上诉人（原审被告）：佛山市南海区樵山建设投资有限公司，住所地：佛山市。法定代表人：巫学忠。委托诉讼代理人：区庆樵，男，该公司员工。上诉人江西际洲建设工程集团有限公司（以下简称“江西公司”）因与被上诉人严国荣、佛山市顺德区盟丰拓展投资有限公司（以下简称“盟丰拓展公司”）、佛山市南海区道路建设管理处（以下简称“道路管理处”）、佛山市盟丰际洲投资有限公司（以下简称“盟丰际洲公司”）、佛山市联盛工程有限公司（以下简称“联盛公司”）、佛山市南海区樵山建设投资有限公司（以下简称“樵山公司”）建筑工程合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2016）粤0605民初16442民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。一审法院查明：2012年12月25日，樵山公司、道路管理处、江西公司签订《广东省佛山市南海区西樵听音湖片区（锦湖片区）锦湖大道工程BT项目建设移交（BT）合同文件》，约定采用建设与移交模式融资建设南海区西樵听音湖片区（锦湖片区）锦湖大道工程BT项目（下称BT项目），由道路管理处负责项目的建设管理，项目竣工验收后，樵山公司接收项目，并向投资方支付回购价款。江西公司和联盛公司为BT项目的成交人，江西公司是项目投资方，江西公司是锦湖大道的施工方，联盛公司为锦湖大道电缆沟的施工方。投资方根据协议约定组建项目公司。投资方承诺项目公司成立后，除专属于投资方的权利义务外，将其在本协议的其他权利义务转移给项目公司承担，但对项目公司协议下的责任承担连带责任，促使项目公司确认BT协议对其有约束力，促使项目公司与江西公司、联盛公司签署施工承包合同，保证联盛公司作为项目的施工方。2013年5月，盟丰际洲公司（甲方、发包人）和江西公司、联盛公司（乙方、承包人）签订《广东省佛山市南海区西樵听音湖片区锦湖大道工程BT项目建设工程施工承包合同》，约定发包人将佛山市南海区西樵听音湖片区锦湖大道工程BT项目发包给承包人施工，合同总价130000036.79元。2013年10月9日，盟丰拓展公司（甲方、发包方）和严国荣（乙方、承包方）签订《南海区西樵锦湖片区锦湖大道工程BT项目照明工程劳务分包合同》，约定乙方承包南海区西樵锦湖片区锦湖大道工程BT项目照明工程，工程造价按甲方与乙方核定的工程量清单合价的82%计算，其中工程量结算时按实际发生的经甲方签认的有效合格工程量结算，暂定金额、专业工程暂估价在报业主审批后按实际发生金额支付，否则不予支付。合同总价折后为6714586.33元，最终合同价款根据实际完成工程量按实结算。工程竣工验收合格后，按经过甲方确认已完成的合格工程量计取工程总价，甲方给乙方第一批支付款于工程竣工验收合格后第二个月的5号支付工程总价的25%，其余工程款分别于每月5号支付工程总价的10%，自工程竣工验收合格后9个月内累计支付给乙方工程款为工程总价的95%，剩余5%为工程质保金，工程保修期为两年，工程保修期满，经甲方、业主、监理检查确认没有发生施工质量问题，质保金无息清退。2014年3月20日，盟丰拓展公司和严国荣签订《合同补充协议》，约定上述合同约定的工程工期从2013年10月23日至2014年4月8日，工期168天。道路管理处在诉讼中陈述，涉讼工程已于2014年投入使用。2014年4月18日，樵山公司、道路管理处、盟丰际洲公司、江西公司和监理单位、设计单位共同确认佛山市###锦湖大道工程达到使用要求，拟同意验收使用，并于当日出具工程预验收报告。2015年1月25日，广州建成工程咨询股份有限公司根据道路管理处的委托，出具《南海区西樵听音湖片区（锦湖片区）锦湖大道工程BT项目造价咨询报告、工程变更报告》（下称工程核价报告），载明西樵锦湖片区锦湖大道工程BT项目--照明工程含税工程总造价5782827.73元，其中分部分项工程费4297727.37元，措施项目费96343.64元，其他项目费1182176.3元（包含暂估价1130603.58元、材料检验试验费8595.45元、预算包干费42977.27元），规费12267.75元（是前述项目总和的0.22%计算），税金194312.67（是前述项目总和的3.477%计算）。道路管理处在诉讼中陈述，道路管理处审批该报告后已提交财政局审批，最终结算以财政局审批为依据。严国荣和盟丰拓展公司、盟丰际洲公司确认照明工程中的造价为1130603.58元的工程不是由严国荣施工。2014年7月18日，严国荣收到工程款20万元。2014年9月5日，严国荣收到工程款10万元。2014年9月30日，严国荣收到工程款10万元。2015年2月18日，严国荣收到工程款12万元。2015年9月12日，严国荣收到工程款10万元。2015年9月24日，严国荣收到工程款10万元。2016年2月6日，严国荣收到工程款15万元。另，盟丰际洲公司的登记股东为郑剑丰和吴##。江西公司具有公路工程施工总承包壹级资质。联盛公司具有机电设备安装工程专业承包二级资质和城市及道路照明工程专业承包叁级资质。一审中，严国荣的诉讼请求为：1.盟丰拓展公司向严国荣支付拖欠的工程款2910478.18元；2.盟丰拓展公司向严国荣支付以拖欠工程款为基数，从应付之日起至付清款日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息，暂计至2016年10月13日为322671.5元；3.道路管理处、江西公司、盟丰际洲公司、联盛公司、樵山公司对盟丰拓展公司的上述债务承担连带清偿责任；4.本案的诉讼费用由盟丰拓展公司、道路管理处、江西公司、盟丰际洲公司、联盛公司、樵山公司承担。一审法院认为，关于涉讼工程的付款条件是否已成就的问题。严国荣作为个人并不具备相应的劳务作业法定资质或建筑业施工资质，严国荣和盟丰拓展公司签订的《南海区西樵锦湖片区锦湖大道工程BT项目照明工程劳务分包合同》违反法律、行政法规的强制性规定，应属无效，但双方可参照双方约定结算严国荣已完成工程的价款。广州建成工程咨询股份有限公司是独立于严国荣和盟丰拓展公司的第三方主体，道路管理处是涉讼工程项目的建设管理单位，在没有其他证据推翻的情况下，道路管理处委托独立第三方出具且经道路管理处审核的工程核价报告来源合法，内容真实，与本案相关联，严国荣主张按照该报告认定涉讼工程的造价核算应付款的意见，一审法院予以采纳。报告认定照明工程各项分部分项工程的造价及税费的计算方式，根据盟丰拓展公司和严国荣共同确认的严国荣施工情况及报告核定的工程造价，减去非由严国荣施工的工程造价1130603.58元，严国荣已实施工程对应发包方和业主的核价为：分部分项工程费4297727.37元，措施项目费96343.64元，其他项目费51572.72元（包含材料检验试验费8595.45元、预算包干费42977.27元），规费9780.42元【（4297727.37+96343.64+51572.72）×0.22%】，税金154915.10元【（4297727.37+96343.64+51572.72+9780.42）×3.477%】，合计4610339.24元，再按82%计算得出严国荣施工的工程造价为3780478.18元，减去严国荣确认盟丰拓展公司已支付的87万元，盟丰拓展公司尚欠严国荣工程款2910478.18元。根据严国荣提供的预验收报告，涉讼工程于2015年1月已经验收达到使用要求，验收有业主方、总包、设计、监理和施工方的参与，报告的内容证明涉讼工程已按可否投入使用的标准并按竣工验收程序实施了验收，并认定竣工验收合格，至于报告名称为预验收报告还是验收报告，不影响涉讼工程已符合严国荣和盟丰拓展公司约定的经竣工验收合格的事实。虽然严国荣和盟丰拓展公司约定工程价款需报业主审批后支付，但涉讼工程已于2014年投入使用，从预验收报告和工程核价报告出具至本案庭审当日，已超过两年工程保修期，且盟丰拓展公司、江西公司、盟丰际洲公司、联盛公司、道路管理处、樵山公司均没有在诉讼提出质量异议。盟丰拓展公司未能在合理时间内对工程量和工程造价进行结算核定，双方约定的支付条件因盟丰拓展公司的原因未能成就，应视为支付条件已成就，盟丰拓展公司应支付未付工程款予严国荣。严国荣和盟丰拓展公司约定盟丰拓展公司于工程竣工验收合格后第二个月的5号支付工程总价的25%，其余工程款分别于每月5号支付工程总价的10%，自工程竣工验收合格后9个月内累计支付至工程总价的95%，剩余5%为工程质保金在两年保修期满后支付。由于工程结算价于2015年1月才确定，一审法院根据公平原则认为，盟丰拓展公司应于2015年2月5日前支付工程款945119.55元，于2015年3月至8月的每月5日前各支付378047.82元，于2015年9月5日前支付378047.8元，质保金189023.91元应于2017年1月12日前支付。根据严国荣收到87万元工程款的时间，盟丰拓展公司应以545119.55为本金从2015年2月6日起至2015年2月18日止，以425119.55元为本金从2015年2月19日起至2015年9月12日止，以325119.55元为本金从2015年9月13日起至2015年9月24日止，以225119.55元为本金从2015年9月25日起至2016年2月6日止，以75119.55元为本金从2016年2月7日起至付清款日止，以378047.82元为本金从2015年3月至8月每月的6日起，以378047.8元为本金从2015年9月6日起，以189023.91元为本金从2017年1月13日起，均至付清款日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息予严国荣。关于其他当事人的责任问题，盟丰际洲公司自认为是严国荣的合同相对方并同意承担责任，盟丰际洲公司应对盟丰拓展公司的涉讼债务承担共同支付责任。关于樵山公司、道路管理处的责任问题，樵山公司、道路管理处与严国荣不存在任何合同关系。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款是对合同相对性原则的突破，其适用应受到该条规定第一款的限制，原则上应以第一手建设工程施工合同与下手的所有转包合同无效为适用前提。樵山公司、道路管理处与江西公司存在合同关系，江西公司具有建设工程施工资质，樵山公司和道路管理处将涉讼工程所属的BT项目工程交给江西公司投资建设的约定合法有效，樵山公司和道路管理处不需对严国荣承担支付责任。关于联盛公司的责任问题，其一，联盛公司与严国荣没有订立合同，亦没有发生涉讼工程交收、工程款结算及交付等关系。其二，联盛公司是工程的施工方，且施工部分与严国荣主张的工程没有关联。严国荣主张联盛公司承担连带责任，没有法律依据，一审法院不予支持。关于江西公司的责任问题，盟丰际洲公司的工商登记显示盟丰际洲公司由自然人股东投资设立，并非江西公司作为股东投资组建，证明江西公司并非以出资形式对盟丰际洲公司承担责任。江西公司实为涉讼BT工程的总承包方，江西公司将从樵山公司和道路管理处取得的工程交由盟丰际洲公司投资建设，但各方当事人均没有举证证明盟丰际洲公司具有建筑工程施工资质，江西公司也没有举证证明江西公司已与盟丰际洲公司结算完毕并付清所有应付款，江西公司应在欠付工程款范围内对涉讼债务承担支付责任。联盛公司经一审法院合法传唤，无正当理由没有对到庭参加诉讼，一审法院依法缺席判决。为此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定,判决：一、盟丰拓展公司、盟丰际洲公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付2910478.18元予严国荣；二、盟丰拓展公司、盟丰际洲公司应于判决发生法律效力之日起十日内以545119.55为本金从2015年2月6日起至2015年2月18日止，以425119.55元为本金从2015年2月19日起至2015年9月12日止，以325119.55元为本金从2015年9月13日起至2015年9月24日止，以225119.55元为本金从2015年9月25日起至2016年2月6日止，以75119.55元为本金从2016年2月7日起至付清款日止，各以378047.82元为本金从2015年3月至8月每月的6日起，以378047.8元为本金从2015年9月6日起，以189023.91元为本金从2017年1月13日起，均至上述第一项付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息予严国荣，本项随上项清；三、江西公司在欠付工程价款范围内承担责任；四、驳回严国荣的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案适用普通程序结案，案件受理费32665.2元（严国荣已预交），由盟丰拓展公司、盟丰际洲公司和江西公司按上述责任方式负担并于判决发生法律效力之日起十日内向一审法院缴纳，逾期缴纳的，一审法院依法强制执行。严国荣多预交的32665.2元，自本判决发生法律效力后，经严国荣向一审法院书面申请，一审法院予以退回。上诉人江西公司不服一审法院上述判决，向本院提起上诉称：一、一审法院认定“广州建成工程咨询股份有限公司是独立于严国荣和江西公司的第三方主体，道路管理处是涉讼工程项目的建设管理单位，在没有其他证据推翻的情况下，道路管理处委托独立第三方出具且经道路管理处审核的工程核价报告来源合法，内容真实，与本案相关联，严国荣主张按照该报告认定涉讼工程的造价核算支付工程款的意见”这一认定是错误的。因为：1.广州建成工程咨询股份有限公司出具的《造价咨询报告、工程变更报告》中虽然对本案涉讼的照明工程进行了造价咨询，但该报告并没有得到江西公司、道路管理处、樵山公司的认可，即没有在该报告中签字盖章。因此，该报告不能对江西公司、道路管理处、樵山公司发生法律效力。2.根据严国荣与盟丰拓展公司签订的《南海区西樵锦湖片区锦湖大道工程BT项目（照明工程）劳务分包合同》中第三条关于工程造价及结算方式的约定：工程造价（暂定）按盟丰拓展公司与严国荣核定的工程量清单合价的82%计算（管理经费由盟丰拓展公司承担），其中工程量结算时按实际发生的经盟丰拓展公司签认的有效合格工程量结算，暂定金额、专业工程暂估价在报业主樵山公司审批后按实际发生金额支付，否则不予支付。而严国荣的工程金额并没有得到樵山公司的审批，因此盟丰拓展公司可以不予支付。综上，一审法院认定的《造价咨询报告、工程变更报告》系广州建成工程咨询股份有限公司单方出具的，并没有得到施工单位江西公司、建设单位道路管理处、业主单位樵山公司签字盖章认可，不能作为本案的定案依据。二、严国荣提供的《预验收报告》不能作为竣工验收依据。因为：1.严国荣提交的工程核价报告是《工程预验收报告》，该报告明确了本案诉讼工程中的照明工程合格，达到使用要求，拟同意验收使用，但该报告同时又指出：（1）有灯杆基础受电缆沟施工影响破坏，灯杆歪斜，对部分歪斜灯杆的基础进行废除重新施工；（2）路灯工程电缆管线局部埋深不够，存在安全隐患；（3）路灯底座垫与混凝土基础连接处有空洞间隙，需要填充水泥砂浆。该《工程预验收报告》是由江西公司、盟丰拓展公司、道路管理处、盟丰际洲公司、联盛公司、樵山公司同时作出的对上述整个项目建设方具体实施了道路工程、桥梁工程、交通工程、照明工程的一个确认，但该报告没有对上述所有工程进行一个工程造价的一个确认，而且，上述报告中涉及了本案涉讼工程中的照明工程存在缺陷，需进行维修，该费用应由严国荣承担。2.该验收报告是用于确认佛山市南海区西樵听音湖片区（锦湖片区）锦湖大道工程已经施工完成，但是该工程存在缺陷维修期。在该缺陷维修期内，业主樵山公司与审计部门会对上述工程进行审计，审计之后再作出竣工验收报告，至此，本案涉讼的照明工程的总工程造价难以确认。因此，根据严国荣与盟丰拓展公司签订的合同约定，双方约定的支付条件不成立。三、盟丰拓展公司不应支付工程款利息。因为如前所述，盟丰拓展公司支付严国荣的付款条件不成立，故盟丰拓展公司不应承担逾期支付利息责任。四、严国荣应向江西公司支付税务发票。因为根据严国荣与盟丰拓展公司的合同约定，严国荣的工程款包含了税收，因此，严国荣要求盟丰拓展公司支付工程款时，严国荣应该提供相应的税务发票、劳务发票等税票。五、江西公司不应承担应付工程款范围内对涉讼债务承担支付责任。因为：1.江西公司是佛山市南海区西樵听音湖片区（锦湖片区）锦湖大道工程的总承包。盟丰际洲公司是上述工程的投资方，其不需要相应建筑工程施工资质，而且盟丰际洲公司也不是江西公司设立的有限公司；2.严国荣与盟丰拓展公司签订的合同是劳务分包合同，不存在违法分包的情况；3.严国荣要求盟丰拓展公司支付工程款的条件没有成立，因此，江西公司不应在欠付工程款范围内承担责任。综上所述，一审法院认定事实错误，所认定的证据不能成为定案依据。严国荣要求支付工程款的条件不能成立，因此，请求二审法院查明事实，依法改判驳回严国荣的诉求。至此，请求二审法院判令：1.依法撤销（2016）粤0605民初16442号民事判决书；2.二审费用由严国荣承担。被上诉人严国荣辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。1.江西公司擅自转包给无相应资质的盟丰拓展公司是违约行为，存在过错，且江西公司同意盟丰拓展公司再转包，故江西公司应承担连带清偿责任；2.涉讼工程造价已经多方审核并已使用；3.道路管理处已经确认涉讼工程的造价并已经审批；4.涉讼工程已经移交业主使用，也已经过质保期，所有的付款条件已经成就。被上诉人道路管理处辩称：一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一审法院认定：2012年12月25日，樵山公司、道路管理处、江西公司签订《广东省佛山市南海区西樵听音湖片区（锦湖片区）锦湖大道工程BT项目建设移交（BT）合同文件》，约定采用建设与移交模式融资建设南海区西樵听音湖片区（锦湖片区）锦湖大道工程BT项目（以下简称“BT项目”），道路管理处负责项目建设管理，樵山公司负责接收项目并支付回购价款，江西公司为项目投资方及施工方。一审法院认为，道路管理处与严国荣不存在任何合同关系，而道路管理处与江西公司之间的合同约定合法有效，根据我国合同法第五十二条第（五）项、第五十八条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，道路管理处无需对严国荣的诉讼请求承担连带责任。道路管理处认为，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，道路管理处依法无需对本案工程承担连带责任。二、严国荣并未提起上诉，表明其认可道路管理处无需对其工程款承担连带责任。本案一审法院认为道路管理处无需对本案工程款承担连带责任，严国荣在收到一审判决后并未在法定的时限内提出上诉，可见其认可一审法院作出的（2016）粤0605民初16442号民事判决书，即认可道路管理处无需对本案的工程款承担连带责任。三、江西公司的上诉请求并未针对道路管理处。根据江西公司的上诉请求，其仅要求二审法院驳回严国荣的诉讼请求，其事实及理由部分也未提出对一审法院认定道路管理处无需承担连带责任的事实有任何异议。故此，江西公司的上诉请求并未针对道路管理处，二审法院应当维持一审判决中关于道路管理处无需承担责任的认定。被上诉人联盛公司辩称：联盛公司不清楚该案一审情况，也未收到一审相关诉讼材料，联盛公司的地址也是清楚的，但一审未送达任何诉讼材料，故联盛公司对该案的事实一无所知。二审诉讼材料联盛公司已收到，联盛公司认为其与本案无关。被上诉人樵山公司辩称：同道路管理处答辩意见相同，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院二审期间，当事人均未向本院提交新证据。经审查，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案属建设工程合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，针对江西公司的诉请，综合双方的诉辩意见，本案二审中的争议焦点为：1.支付涉讼工程款条件是否成就。2.江西公司是否应承担欠付工程款范围内的连带责任。关于支付涉讼工程款条件是否成就的问题。本案中严国荣个人未取得建筑施工资质或相应的劳务作业法定资质，其与盟丰拓展公司签订的《南海区西樵锦湖片区锦湖大道工程BT项目照明工程劳务分包合同》违反法律、行政法规的强制性规定，应属无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。”涉讼工程已竣工且在2014年投入使用。2014年4月18日，樵山公司、道路管理处、盟丰际洲公司、江西公司和监理单位、设计单位共同确认佛山市南海区西樵听音湖片区锦湖大道工程达到使用要求，拟同意验收，并于当日出具预验收报告。2015年1月25日，广州建成工程咨询股份有限公司根据道路管理处的委托，出具《南海区西樵听音湖片区（锦湖片区）锦湖大道工程BT项目造价咨询报告、工程变更报告》（下称工程核价报告）。至一审开庭时，涉讼工程已超过两年工程保修期，且樵山公司、道路管理处、盟丰拓展公司、盟丰际洲公司、江西公司、联盛公司对质量没有提出异议，视为涉讼工程已经竣工验收合格。因此，支付涉讼工程款条件已经成就。本院对严国荣主张按照工程核价报告核算工程要求支付欠付工程价款，予以支持。关于江西公司是否应承担欠付工程款范围内的连带责任的问题。一审中盟丰际洲公司自认是严国荣的合同相对方并同意承担责任，盟丰际洲公司应对盟丰拓展公司的涉讼债务承担共同责任。江西公司作为涉讼BT工程的总承包方，其将从樵山公司和道路管理处取得的工程交由盟丰际洲公司投资建设，但各方当事人均没有举证证明盟丰际洲公司具有建筑工程施工资质，且没有举证证明江西公司已与盟丰际洲公司结算完毕并付清工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，江西公司应当在欠付工程价款范围内对实际施工人严国荣承担责任。综上，江西公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30083.83元，由上诉人江西际洲建设工程集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈笑尘审判员  钱 伟审判员  安 静二〇一八年二月六日书记员  梁 理