四川省攀枝花市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)川04民终115号上诉人(原审被告)：童应富，男，1956年12月23日生，彝族，住四川省盐边县。上诉人(原审被告)：王清芝，女，1956年1月22日生，汉族，住四川省盐边县。委托诉讼代理人：童应富（系王清芝丈夫），男，1956年12月23日生，彝族，住四川省盐边县。被上诉人（原审原告）：盐边县欣发物业管理有限责任公司，住所地四川省盐边县桐子林镇红星小区42栋3单元201号。统一社会信用代码：91510422597536376T。法定代表人：杨明发，该公司董事长。上诉人童应富、王清芝因与被上诉人盐边县欣发物业管理有限责任公司（以下简称欣发物业公司）物业服务合同纠纷一案，不服四川省盐边县人民法院（2017）川0422民初1303号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月9日立案后，依法组成合议庭，于2018年1月25日公开开庭进行了审理。上诉人童应富以及上诉人王清芝的委托诉讼代理人童应富、被上诉人欣发物业公司的法定代表人杨明发到庭参加诉讼。本案现已审理终结。童应富、王清芝上诉请求：一、撤销一审判决，依法支持上诉人童应富、王清芝遵循“买卖公平，等价有偿、质价相符”的原则支付欣发物业公司2016年10月至2017年9月共12个月的物业服务费488.57元，并依法撤销上诉人童应富、王清芝支付违约金106.21元的判决；二、依法确认案涉《物业服务合同》为违法无效合同，予以撤销，没收欣发物业公司违法所得上缴国库或者返还业主；三、依法确认上诉人童应富、王清芝不是欣发物业公司法定的诉讼主体，恢复名誉；四、本案一、二审诉讼费全额由欣发物业公司负担。事实和理由：一、一审判决显失客观公正。1.一审承办法官系被上诉人的家族成员，对同一诉讼主体、同一诉讼缘由已审理过，并作出了错误判决，应当自行回避而不回避，上诉人申请回避后仍执意审理。2.欣发物业公司主张的物业服务费及违约金系欣发物业公司与盐边县鑫盛广场小区业主委员会主任恶意串通违反法定程序及相关法律规定形成的违法费用。对于欣发物业公司已付出的劳动，按提供服务的16%计算服务费，由上诉人支付488.57元给欣发物业公司。3.欣发物业公司已经认识到问题的严重性，承认该物业合同完全符合《中华人民共和国合同法》第40、48、52、53条规定的违法无效合同确认条件，自愿承担法律后果。二、上诉人童应富、王清芝与欣发物业公司已经在以下十个方面达成了共识：1.欣发物业公司承认其主张的物业服务费和违约金系欣发物业公司与盐边县鑫盛广场小区业主委员会主任恶意串通、侵犯业主合法权益，损害第三者和公众利益、危及公共安全，违反法定程序签订的无效合同形成的违法费用。2.欣发物业公司承认物业服务合同只约定了比选公告第一项，排除了第二项，违反了国家《物业管理条例》以及《四川省物业管理条例》“一个物业管理区域由一个物业服务企业提供服务”的规定。3.欣发物业公司承认业主委员会个人无权排除比选公告84%的服务项目，服务标准。4.欣发物业公司承认物业服务合同违反《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国合同法》，只约定了收费标准，没有约定服务标准，比选公告的大部分服务项目排除在物业服务合同之外。5.欣发物业公司承认合同对违约责任的约定是显失公平的无效条款。6.欣发物业公司承认上诉人不是被上诉人法定的诉讼主体，业主大会没有选聘并授权业主委员会与欣发物业公司签订物业服务合同。7.欣发物业公司承认物业服务合同违法无效。8.欣发物业公司认可了上诉人一审提交的证据，法律依据。9.欣发物业公司承认其向法庭出示的应是3份判决书而不是2份。10.本案系恶意串通违反法定程序签订的合同，自始对业主不具有约束力，欣发物业公司自愿承担违法事实的法律后果，前述事项一审法院判决书均没有如实反映出来。三、一审法院违背客观事实的判决书，产生严重的负面影响，带来极大的危害和后果。欣发物业公司辩称，凡是没有达到上诉人个人目的的，上诉人都认为是违法的。欣发物业公司是业主委员会依法选聘的物业服务公司，也召开了业主大会，上诉人童应富是业委会副主任对这个过程是清楚的。选聘物业公司时相关部门参与并召开了会议形成会议纪要，物业服务合同是合法有效的，当时参加比选的物业公司有两家，业主委员会对此进行了公告，合同的内容当时也在小区进行了公告，公告后才签订合同。作为上诉人，不愿意交纳物业费可能不是其本人的真实意愿，其可能想达到自己的目的，没有达到后产生怨气，抵触物业公司。欣发物业公司从小区交楼盘做到现在时间长达八年，对方没有达到个人目的就刁难公司，经常张贴侮辱物业、业主委员会的东西。上诉人的上诉请求没有依据，合同中也没有约定。对于违约金，在合同中有明确约定，上诉人应当承担，上诉人的上诉请求不能成立，请求法院依法判决。欣发物业公司向一审法院起诉请求：1.请求判令童应富、王清芝支付欣发物业公司2016年10月至2017年9月的物业服务费3540.60元；2.判决童应富、王清芝支付违约金106.21元；3.案件受理费由童应富、王清芝负担。一审法院认定事实：童应富、王清芝夫妇系盐边县鑫盛广场小区X单元XX1号、XX2号房屋(盐边县桐子林镇红星小区XX幢X单元XX1号、XX2号)所有权人，两套房屋建筑面积合计295.07平方米。盐边县鑫盛广场小区业主委员会2015年4月9日与欣发物业公司签订《鑫盛广场小区(商住楼)物业服务合同》，约定履行期限2015年4月1日至2018年3月30日，物业服务费收费标准按房屋所有权证建筑面积住宅1元/平方米·月(三单元按0.8元)，物业服务费从合同生效之日起按半年交纳，业主于每个交费周期起始日15日内交纳，逾期未交纳的，欣发物业公司催告业主在合理期限内交纳，仍未交纳的承担违约责任并按管理规约执行。欣发物业公司于2016年10月至2017年9月为盐边县鑫盛广场小区提供了物业管理服务，童应富、王清芝未交纳2016年10月至2017年9月的物业费，欣发物业公司经电话通知和张贴公告催要，童应富、王清芝至今未交纳。另查明：欣发物业公司于2015年8月24日向一审法院提起诉讼，要求童应富、王清芝交纳2015年4月至2015年9月的物业服务费，一审法院作出(2015)盐边民初字第1953号民事判决，认定盐边县鑫盛广场小区业主委员会与欣发物业公司签订的《鑫盛广场小区(商住楼)物业服务合同》合法有效，判决童应富、王清芝向欣发物业公司支付物业服务费1770.3元；欣发物业公司于2016年10月8日再次向一审法院提起诉讼，要求童应富、王清芝交纳2015年10月至2016年9月的物业服务费，一审法院作出（2016）川0422民初1336号民事判决，并与前案作出相同的认定，判决童应富、王清芝支付相应物业服务费及违约金。一审法院认为，盐边县鑫盛广场小区业主委员会与欣发物业公司签订物业服务合同并经前案认定了合同效力，童应富、王清芝在本案的交费周期得到了物业服务，应当按物业服务合同的约定向欣发物业公司交纳相应物业服务费。根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第六条的规定，依法支持欣发物业公司要求童应富、王清芝支付2016年10月至2017年9月期间物业服务费3540.6元的诉讼请求。童应富、王清芝经欣发物业公司催告未在合理期限内交纳，对欣发物业公司主张的拖欠该期间物业服务费的违约金106.21元依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：童应富、王清芝于判决生效后十日内向盐边县欣发物业管理有限责任公司支付2016年10月至2017年9月的物业服务费3540.6元、违约金106.21元，合计3646.81元。案件受理费25元，由童应富、王清芝负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。二审庭审中，上诉人童应富、王清芝举证以下证据：1.收发文登记本一页（复印件）。证明盐边县鑫盛广场小区业主曾经寻求政府部门主管介入小区物业管理事务进行有效物业管理，因欣发物业公司走司法程序，政府无法介入，按照物业管理条例，首先应该是政府来进行协调。2.《关于请求政府依法履行职责，责令盐边县鑫盛广场小区业主委员会撤销在物业管理中的违法决定指导，帮助其建立内部管理机制规范运作，走上法制轨道的请示》及《关于请求盐边县鑫盛广场小区业主委员会依法公开的事项》（均为复印件），证明小区业主要求公开相关事项，在这之前没有公开；2015年4月9日签订的合同，到2015年11月6日相差半年之久，业主要求公开，但至今仍未公开这份合同。欣发物业公司质证认为，对证据1不清楚，在起诉之前没有见过这个证据，也没有任何人、任何部门找过欣发物业公司说过这些事情，与本案没有关联性。对证据2，也与本案无关，不认可该证据。本院认为，证据1、2，欣发公司不予认可，且与本案纠纷无直接关联，依法不予采信。经本院二审审理查明的基本事实与一审查明基本一致，上诉人童应富、王清芝认为欣发物业公司没有打电话催要物业费，只是张贴公告催要过，但是是不合法的。除此之外，双方当事人对原判查明的事实均无异议，对于双方无争议的事实，本院依法予以确认。本院二审另查明：1.《鑫盛广场小区（商住楼）物业服务合同》第十五条违约责任第（二）项载明：业主未按时、足额交纳物业服务费，经乙方书面催告限期交纳仍未交纳的，承担违约期间未付金额3%的违约金，业主有正当理由的除外。……。2.一审审理过程中，童应富、王清芝于2017年11月13日申请一审承办法官回避，理由是“一审承办人与欣发物业公司法定代表人系同一家族成员；审理（2017）川0422民初17、18号案件中，一审承办人驳回了申请人童应富、王清芝的诉讼请求；申请人童应富、王清芝认为一审法院已私有化为杨氏审判员”，一审法院于2017年11月13日作出决定书，认为根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条规定，一审承办人在本案中不具备回避的法定情形，驳回童应富、王清芝提出的回避申请。对此，欣发物业公司法定代表人陈述，其与一审承办人不是亲戚，也不认识一审承办人。3.童应富、王清芝认为欣发物业公司未尽到合同义务，服务不到位，具体体现在：涉及公共安全设施设备器材五项，排除在合同以外；照明路灯杆不见了17根，6个路灯损坏；消防通道避险场所没有维护管理；给排水系统没有维护；供电系统变压器没有提供服务；外来车辆进出未登记；没有24小时进行巡逻；二楼以上卫生和绿化没有提供服务；通道栏杆和外墙、天窗玻璃没有提供服务。对此，欣发物业公司认为，童应富、王清芝的上述陈述没有依据，欣发物业公司严格按照合同约定履行义务。4.对于上诉人童应富、王清芝上诉状中提到的与欣发物业公司达成了10点共识，但一审判决书中未体现的意见，欣发物业公司陈述，并没有与童应富、王清芝达成共识，童应富、王清芝也没有与欣发物业公司商谈过。5.二审庭审中，双方当事人均认可，盐边县鑫盛广场小区确实存在两个物业公司进行管理的事实，欣发物业公司管理一楼楼梯以上住宅区，另外一家物业公司管理一楼商业区。6.一审法院作出(2015)盐边民初字第1953号、（2016）川0422民初1336号民事判决，判决童应富、王清芝支付相应物业服务费及违约金后，童应富、王清芝均未提起上诉，现前述两份判决已发生法律效力。本院认为，本案的争议焦点为：1.本案双方当事人的主体是否适格；2.一审判决是否违反法定程序；3.《鑫盛广场小区（商住楼）物业服务合同》的效力；4.上诉人童应富、王清芝应交纳的物业服务费用金额；5.上诉人童应富、王清芝是否应当承担违约金。本案双方当事人的主体是否适格的问题。物业管理是指由业主和物业服务企业按照物业服务合同约定，对房屋及配套的设施设备和相关场地进行维系、养护、管理，维护物业管理区域内的环境卫生和相关秩序的活动。欣发物业公司自进驻盐边县鑫盛广场小区后按照合同约定提供了物业服务，童应富、王清芝作为小区业主未交纳物业服务费用，故欣发物业公司提起诉讼，要求童应富、王清芝支付物业服务费用符合法律规定，双方当事人主体适格，上诉人童应富、王清芝上诉提出其不是法定的诉讼主体的主张缺乏事实与法律依据，依法不能成立。关于一审判决是否违反法定程序的问题。上诉人童应富、王清芝认为一审判决违反法定程序体现在一审承办人应当回避而未予以回避，理由是一审承办人与欣发物业公司法定代表人都姓杨，是亲戚，且在之前涉及童应富、王清芝的纠纷中，也是由一审承办人办理并驳回了其诉讼请求。经查，一是欣发公司法定代表人陈述其与一审承办人不是亲戚，并不认识一审承办人；二是上诉人童应富、王清芝亦无证据证明一审承办人与欣发物业公司法定代表人系亲戚，符合回避的条件；三是对于之前办理过相同当事人案件的审判员是否还能够办理该当事人之后的其余案件，相关法律对此并无禁止性规定；四是一审法院针对童应富、王清芝的回避申请已经依法作出了决定书予以驳回，对此童应富、王清芝并未申请复议。综上，上诉人童应富、王清芝上诉提出一审违反法定程序的主张依法不能成立。关于《鑫盛广场小区（商住楼）物业服务合同》的效力问题。虽然《物业管理条例》第三十四条规定“一个物业管理区域由一个物业服务企业实施物业管理”，双方当事人均认可盐边县鑫盛广场小区存在两个物业服务企业，但《物业管理条例》第三十四条并非是效力性规定，故并不因该小区存在两个服务企业就必然导致《鑫盛广场小区（商住楼）物业服务合同》无效。2015年3月17日，盐边县鑫盛广场小区业主委员会在小区内张贴了《关于鑫盛广场小区物业服务公开比选的公告》，告知业主将于2015年3页26日召开公开比选大会。后该小区业主委员会与欣发物业公司签订了《鑫盛广场小区（商住楼）物业服务合同》，已经发生法律效力的四川省盐边县人民法院(2015)盐边民初字第1953号民事判决认定“欣发物业公司是盐边县鑫盛广场小区业主委员会选聘的物业服务企业，已经过公示程序，且99%的业主已按照盐边县鑫盛广场小区业主委员会与欣发物业公司签订的《鑫盛广场小区（商住楼）物业服务合同》约定交纳了物业服务费，故该物业服务合同合法有效”，故案涉《鑫盛广场小区（商住楼）物业服务合同》合法有效，且已经过生效判决确认，上诉人童应富、王清芝上诉提出案涉《鑫盛广场小区（商住楼）物业服务合同》无效，应予以撤销，并没收欣发物业公司的违法所得上交国库或者返还业主的主张与本院查明的事实相悖，依法不能成立。关于上诉人童应富、王清芝应交纳的物业服务费用金额问题。因《鑫盛广场小区（商住楼）物业服务合同》合法有效，双方当事人均应按照合同约定履行各自义务。上诉人童应富、王清芝房屋建筑面积合计295.07平方米，童应富、王清芝未交纳2016年10月至2017年9月的物业费，合同约定的物业服务费收费标准按房屋所有权证建筑面积住宅1元/平方米·月，每月服务费用为295.07元，童应富、王清芝2016年10月至2017年9月欠交的物业费应为295.07×12个月=3540.84元，欣发物业公司原审主张3540.6元，系其对自己民事权利的处分，符合法律规定，故上诉人童应富、王清芝应交纳的物业服务费用应为3540.6元，其二人上诉提出仅应支付488.57元物业服务费的主张缺乏事实与法律依据，本院依法不予支持。关于上诉人童应富、王清芝是否应当承担违约金的问题。按照《鑫盛广场小区（商住楼）物业服务合同》的约定“物业服务费从合同生效之日起按半年交纳，业主于每个交费周期起始日15日内交纳，逾期未交纳的，欣发物业公司催告业主在合理期限内交纳，仍未交纳的承担违约责任并按管理规约执行；业主未按时、足额交纳物业服务费，经乙方书面催告限期交纳仍未交纳的，承担违约期间未付金额3%的违约金”，上诉人童应富、王清芝未交纳2016年10月至2017年9月的物业费，经欣发物业公司催要后至今未交纳，应按照合同约定承担违约金，虽然合同约定的违约金额为未付金额3%，欣发物业公司仅主张106.21元，系其对自身民事权利的处分，不违反相关法律规定。至于上诉人童应富、王清芝上诉提出要求欣发物业公司恢复名誉的主张，不属于本案二审审理的范围，本院已经当庭告知双方当事人。上诉人童应富、王清芝上诉状中提到的与欣发物业公司达成了10点共识，但一审判决书中未体现的意见，上诉人童应富、王清芝对此亦未举证予以证明，且欣发物业公司不予认可，其陈述并没有与童应富、王清芝达成共识，童应富、王清芝也没有与欣发物业公司商谈过。上诉人童应富、王清芝如认为欣发物业公司提供的物业服务确有瑕疵，可与欣发物业公司进行沟通或通过业主委员会与欣发物业公司进行沟通予以改进。综上所述，上诉人童应富、王清芝的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由童应富、王清芝负担。本判决为终审判决。审 判 长 张渝婕审 判 员 刘起新审 判 员 黄 雷二〇一八年二月十一日法官助理 鲁 艳书 记 员 彭 铄