北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2018）京01民终862号上诉人（原审被告）：赵磊，男，1978年11月24日出生，住山东省烟台市。委托诉讼代理人：高强，北京市鑫诺律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈卫华，男，1976年12月5日出生，住北京市大兴区。上诉人赵磊因与被上诉人陈卫华委托理财合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2016）京0108民初18537号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。赵磊上诉请求：撤销一审判决，改判驳回陈卫华的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定赵磊未能提供充分证据证明交易平台的真实性、合法性以及与该平台的关系、具体的开户手续、收款账户的性质等，对此，赵磊不予认可。二、陈卫华在平台账户的资金还有59539.5美元，按照平台破产程序，其最终还会得到相应的补偿或赔偿。三、一审法院判决赵磊承担全部责任，既不合法也不公正。陈卫华辩称：同意一审判决，不同意赵磊的上诉请求，二审法院应驳回上诉，维持原判。陈卫华向一审法院起诉请求：1.赵磊赔偿陈卫华本金50000美元（折合人民币327500元，按照该案立案时即2016年5月26日的汇率）；2.赵磊承担案件诉讼费。一审法院认定事实如下：1．2013年10月25日，陈卫华（甲方）与赵磊（乙方）签订《黄金外汇交易委托理财协议书》（以下简称《协议书》），约定：甲方委托乙方为其进行黄金外汇账户有偿委托理财，甲方户名为XXX，开户账号为XXX，开户平台为ALPARI，起始资金为美元50000。经过双方协商约定在2013年10月24日到2014年10月23日期间，按照以下条款规定对以上账户进行有偿委托理财。一、甲方可以是个人、企业、投资机构，开通网上交易服务。甲方把交易账号和交易密码告知乙方（不含资金调拨密码），由乙方进行交易。……三、乙方拥有独立的下单操作权，但没有资金调拨权。甲方拥有资金调拨权，但没有下单操作权（否则造成的亏损和损失完全由甲方负责）。只有甲方可以取出资金，资金调度密码由甲方保存，甲方有义务对自己的资金调拨密码保密，黄金外汇账户的资金安全由甲方开户所在外汇公司负责。……五、1.结算时间：经双方协商同意，根据资金运作时间的长短，按6个月结算的方式由甲方向乙方支付该理财佣金。即2014年4月23日为结算日。本协议终止时，以终止日为结算日，除本协议另有约定外，按本条第2项约定，由甲方向乙方支付佣金。2.乙方佣金收取方法：协议终止时，预期收益在8％以上（含8％）按总收益的40％收取，未达到预期不收取任何费用。协议期间，临时提出盈利部分按总收益的40％提出。六、经双方同意，自该外汇账户运作开始之日起，约定为达到预期收益进行结算。甲方须在每次结算后3日内将乙方所得的理财佣金以现金方式交给乙方，超过期限，乙方有权终止本协议，并且乙方有权对甲方所应支付款项进行追偿。另外，甲方对逾期部分按照每日千分之一收取违约金。七、任何市场都存在风险，亏损是不可避免，双方须正确认知市场风险。在协议期间出现账户亏损属正常现象，甲方不得借此提出本金，否则出现的亏损乙方不予赔偿。在结算日之前，甲方不得私自对交易账户进行操作，否则出现的亏损乙方不予赔偿。在结算日时，乙方应保证甲方交易账户不得出现亏损，若出现亏损乙方应对甲方的本金进行100％赔偿。……十一、双方同意，由于本协议引起的任何争议，甲乙双方应本着相互合作、友好协商的原则，按照国家的有关规定和本协议的规定协商解决；若双方未能协商达成一致的，可在本协议签订所在地人民法院起诉。2．2013年10月25日，陈卫华购汇50000美元，并将上述外汇汇款至一境外的英国账户，汇款附言为“CHENWEIHUA,774356”，交易附言为“学费”，购汇汇率为“609.47”。陈卫华为上述汇款支付境外外币汇款电讯费人民币150元，以及境外外币汇款手续费人民币208元。双方当事人均认可上述50000美元系《协议书》约定的黄金外汇账户的起始资金50000美元。3．2016年1月28日，陈卫华（甲方）与赵磊（乙方）签订《解除协议》，主要内容为：“1、甲、乙双方于2013年10月25日签订的《黄金外汇交易委托理财协议书》自本《解除协议》签订之日起解除；2、乙方确认户名为：CHENWEIHUA，开户账号：774356；开户平台为：ALPARI因乙方原因，导致账户中5万美金已全部亏损，目前账户已注销。3、乙方承诺尽快按照《黄金外汇交易委托理财协议书》第七条的约定，向甲方支付5万元美金。4、如甲、乙双方发生争议，应友好协商解决，协商不能解决的，由合同签订地法院解决，合同签订地：北京市海淀区”。该《解除协议》甲方落款处有“陈卫华”签字，乙方落款处有“赵磊”签字。下方空白处有手写体“补充：平台ALPA**破产后所有资金归KPMG托管，赵磊将督促KPMG将陈卫华的资金退还到陈卫华的账户中。”赵磊在一审庭审中主张虽签字系其本人所签，但系陈卫华威胁赵磊所签，不签就会打赵磊，赵磊是被强迫签字的，所以下方补充的手写体是赵磊所写，该手写体证明赵磊仅负责督促KPMG将5万美金返还到陈卫华账户，赵磊对于陈卫华并无返还资金的义务。就强迫签约的证据，赵磊并未向该院提交。4．陈卫华提交其名下账号为×××的借记卡账户历史明细清单一份，显示2013年11月28日，该账户曾存入24973.3美元。陈卫华主张上述款项系赵磊向其支付的理财收益，包括费用共计25000美元。赵磊主张上述款项是陈卫华自行从境外理财账户提取，而非赵磊向其支付的收益，因为取款时间2013年11月28日并非《协议书》约定的结算日。5．陈卫华提交其名下账号为×××的新线零售交易历史表一份，显示2013年11月28日，上述账号向账号×××转账付款人民币60800元，并主张该笔费用系向赵磊支付的佣金，数额为收益的40％。赵磊认可确已收到了陈卫华支付的人民币60800元，但并非约定的佣金，而是赵磊为陈卫华推销古井贡酒五箱所得的销售款，每箱酒销售款是人民币15000元，五箱共计人民币75000元，人民币60800元系折扣后的款项。赵磊就其上述主张，并未提交证据证明。6．赵磊提交北京市海诚公证处出具的（2016）京海诚内民证字第12853号公证书以及北京百嘉翻译服务有限公司提供的翻译结果，显示登陆“×××”邮箱账户后，收件箱中时间为2013年10月22日的邮件名称为“英国艾福瑞开户申请已递交成功”，该邮件发件人为“no-×××”；时间为2013年10月24日的邮件名称为“您的艾福瑞账户已开设”，该邮件发件人同上，邮件内容为“尊敬的WeihuaChen我们很高兴地通知您，您的Alpari（UK）交易账户已开设，请按照下列步骤操作：请点击此处下载并安装交易平台。请在登陆平台时根据自己账户的类型在下拉菜单中选择相对应的服务器登陆。账户详情：账户类型：Classic，账户币种：USD，账户号码：774356……”。时间为2013年10月28日的邮件名称为“DEPOSIT774356”，发件人为×××，内容为“尊敬的客户您好，您的账户已经完成入金。交易账户详细情况请查询您的每日账单。”另有×××邮箱账户与上述两个邮箱以及×××邮箱账户的邮件数封。陈卫华对上述公证书形式的真实性无异议，但主张虽然上述×××邮箱账户是以陈卫华身份信息注册的网易邮箱，但是该邮箱由赵磊实际控制，且对方邮箱真实性以及归属哪个主体均不能体现。赵磊提交北京市海诚公证处出具的（2016）京海诚内民证字第12854号公证书，显示在浏览器“百度”首页搜索框输入“alpari破产”后搜索结果和输入“fscs赔偿案例”后搜索结果，均为外汇新闻网、搜狐网、和讯网、汇商网等网站新闻。赵磊主张艾福瑞公司在2015年1月16日进入破产程序，将零售客户的资金继续分离存管，陈卫华能够获得全额赔偿。陈卫华对上述公证书形式的真实性无异议，但主张公证书中所涉内容均为百度搜索而得，不具有真实性，关于陈卫华的涉案款项是否被分离存管，无法核实真实性。赵磊提交北京市海诚公证处出具的（2016）京海诚内民证字第12855号公证书以及北京百嘉翻译服务有限公司提供的翻译结果，显示在浏览器中输入“www.insolvency-kpmg.co.hk”，进入该网站页面后，在检索栏输入“alpari”，显示页面为“Alpari（UK）Limited-inSpecialAdministration”。陈卫华对上述公证书形式上的真实性无异议，但主张对于艾福瑞公司是否进入破产程序的真实性无法确认，且该公司是否进入破产与该案无关。另查，赵磊因上述三份公证书花费公证费3500元，同时其主张另有相关翻译费用，但赵磊同意翻译费用自行承担，不需要一审法院处理。一审庭审中，经该院释明，陈卫华对该院依法处理涉案合同性质及效力问题并无异议，赵磊主张涉案合同中约定的保底条款无效。一审法院认为，根据《中华人民共和国外汇管理条例》第17条，境内机构、境内个人向境外直接投资或者从事境外有价证券、衍生产品发行、交易，应当按照国务院外汇管理部门的规定办理登记。国家规定需要事先经有关主管部门批准或者备案的，应当在外汇登记前办理批准或者备案手续。根据《个人外汇管理办法》第17条，境内个人购买B股，进行境外权益类、固定收益类以及国家批准的其他金融投资，应当按相关规定通过具有相应业务资格的境内金融机构办理。因此，未依法取得行业监管部门的批准或备案同意，任何单位和个人不得擅自经营外汇投资交易，否则属于非法经营外汇业务或私自买卖外汇行为。该案中，双方当事人签订《协议书》约定陈卫华以美元汇入境外的一个外汇账户，委托赵磊下单操作该账户进行获利，由赵磊为陈卫华提供有偿的投资管理服务，实质上系陈卫华购入美元汇入境外。因赵磊不是具有相应业务资格的境内金融机构，相关交易行为也未办理批准或备案手续，故双方当事人所签之《协议书》以及相关交易行为违反了我国外汇管理的行政法规，应属无效。同时，《协议书》第七条系保底条款，违反了民法的公平原则以及委托关系中责任承担的准则，违背了经济规律和资本市场规则，应属无效。因上述保底条款系委托理财合同的目的条款和核心条款，该条款无效导致《协议书》无效。《解除协议》中约定赵磊承诺尽快按照《协议书》第七条约定向陈卫华支付50000美元，因《协议书》无效，故《解除协议》中该项约定亦无效。根据《中华人民共和国合同法》第58条的规定，因无效合同取得的财产应予返还，有过错的一方应当赔偿另一方因此受到的损失。该案中，陈卫华购入5万美元后直接汇入境外账户。虽然陈卫华的上述款项没有直接交付至赵磊的账户，但作为交易平台的推介方以及在该平台相关账户的操作方，赵磊并未提供充分证据证明该交易平台的真实性、合法性以及其与该平台的关系、具体的开户手续、收款账户的性质及权利归属。另外，赵磊提供的电子邮件、网页新闻、网站查询结果等证据不足以证明陈卫华在该平台账户的历史交易与现状，亦不能证明陈卫华可以从案外人处获得赔偿。根据《协议书》的约定，赵磊对陈卫华的资金有独立的下单操作权，独立运营并承担交易风险，并应保护本金安全，弥补资金亏损。陈卫华虽有资金调拨权，但该资金属于封闭式管理，即使出现亏损时陈卫华也不得提出本金，否则损失由陈卫华自行承担。赵磊认可曾操盘陈卫华在该平台的账户进行下单操作，并且有收益曾分配给陈卫华，并认可陈卫华的本金尚未返还。该院对此予以确认。《协议书》无效，双方当事人约定的资金增值部分不受法律保护。陈卫华认可已收到的款项25000美元应当冲减出资本金，以此计算，陈卫华存在投资本金损失25000美元（以其投资当日在境外汇款申请书上记载的购汇汇率计算为人民币152367.5元）。赵磊并没有相应业务资格，亦未取得行业监管部门批准或备案，擅自开展境外外汇交易平台业务，是导致合同无效的主要原因，应对陈卫华之投资本金损失折合人民币152367.5元承担过错赔偿责任。同时，对于赵磊为本案举证所支付的公证费人民币3500元，应由其自行负担。投资须合法谨慎，陈卫华在购汇向境外汇款时，在《境外汇款申请书》上写明交易附言为“学费”，故意隐瞒了购汇用于境外投资的情况，存在主观过错；同时其委托赵磊进行境外平台外汇交易的行为亦具有违法性，因此陈卫华也均有一定的过错，利息损失应当自行承担。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第七条、第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国外汇管理条例》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、陈卫华与赵磊于2013年10月25日签订的《黄金外汇交易委托理财协议书》无效；二、赵磊于该判决生效之日起十日内向陈卫华支付人民币152367.5元；二、驳回陈卫华的其他诉讼请求。二审中，双方当事人没有提交新证据。二审中，本院补充查明以下事实：陈卫华明确表示其选择通过诉讼途径向赵磊要回委托理财项下的理财金，若真如赵磊所言存在平台退还赔偿金或补偿款至×××账户的情况，退还的钱款他不再要了。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国外汇管理条例》、《个人外汇管理办法》的相关规定，未依法取得行业监管部门的批准或备案同意，任何单位和个人不得擅自经营外汇投资交易，否则属于非法经营外汇业务或私自买卖外汇行为。据已查明的事实可知，赵磊与陈卫华签订的《协议书》以及相关交易行为违反了我国外汇管理的行政法规，应属无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”鉴于赵磊现无有效证据证明关于平台赔偿金或补偿金的相关事宜，因此，赵磊因为受托理财所取得的财产应予返还。对于一审法院认定双方存在的过错，并因过错程度酌定的赔偿数额，本院不持异议。陈卫华在二审期间，亦明确表示，倘若存在赵磊所述的平台返还赔偿金或补偿金事宜，其不再对赔偿金或补偿金进行主张。因此，即使赵磊所言为真，涉案交易平台事后对陈卫华账户进行了相关赔偿，赵磊可另行主张。综上所述，赵磊的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6212元，由赵磊负担。本判决为终审判决。审 判 长 黄占山审 判 员 王 晴审 判 员 杨 力二〇一八年二月八日法官助理 苑 珊书 记 员 杜明洋