四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终12846号上诉人（一审被告）：杨帮富，男，1966年2月13日出生，汉族，住四川省都江堰市。委托诉讼代理人：余涛，四川秉卓律师事务所律师。委托诉讼代理人：邢伟，四川秉卓律师事务所律师。上诉人（一审被告）：杨成波，男，1975年12月17日出生，汉族，住四川省都江堰市。委托诉讼代理人：蒋堰伶，都江堰市灌口法律服务所法律工作者。被上诉人（一审原告）：夏光洪，男，1965年10月13日出生，汉族，住四川省都江堰市。委托诉讼代理人：石元杰，四川泰仁律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：都江堰鼎伟汽车服务有限公司，住所地：四川省都江堰市经济开发区堰华路605号。法定代表人：陈泽斌。被上诉人（一审被告）：都江堰众城市场经营管理有限责任公司，住所地：四川省都江堰市经济开发区堰华路605号。法定代表人：叶彬，董事长。委托诉讼代理人：宋刚勇，四川重德律师事务所律师。上诉人杨帮富、上诉人杨成波因与被上诉人夏光洪、被上诉人都江堰鼎伟汽车服务有限公司（以下简称鼎伟公司）、被上诉人都江堰众城市场经营管理有限责任公司（以下简称众城公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省都江堰市人民法院（2017）川0181民初1695号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月18日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。杨帮富上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回夏光洪对杨帮富的全部诉讼请求。事实和理由：杨帮富未与夏光洪约定过工资发放事宜，也未安排夏光洪工作，杨帮富并非“工头”，与夏光洪均为提供劳务方；杨帮富与夏光洪共同完成的劳务为拆除建筑物附属钢架，仅需二人使用杨成波提供的氧焊工具切割即可完成，杨帮富无需专门雇佣其他工人操作，仅因人手不够才找来夏光洪，杨帮富、夏光洪是平等的做工关系，共同劳动，平均分配劳动报酬，杨帮富不应承担本案赔偿责任；杨帮富和夏光洪均受杨成波指派和监督，劳务报酬亦由杨成波发放，杨成波才是夏光洪的接受劳务人，应当承担赔偿责任；众城公司或者鼎伟公司选任承揽人未尽到谨慎注意义务，应当承担选任不当的责任；夏光洪作为提供劳务一方，没有尽到充分安全注意义务，本人亦有相应过错。杨成波上诉请求：撤销一审判决，改判驳回夏光洪的诉讼请求。事实和理由：夏光洪发生事故的现场以及提供劳务的场地和工作内容不在杨成波承包的工程中，杨成波知道鼎伟公司还有工程需要时明确表示自己不能胜任，杨帮富自己与鼎伟公司联系的业务，一审判决认定事实错误，适用法律不当；一审法院未并未向杨成波送达起诉状副本和开庭传票，也未将起诉状副本和开庭传票送到杨成波的户籍所在地和经常居住地，导致杨成波不能参与诉讼主张权益，一审法院审理程序有误。针对杨成波的上诉理由和请求，杨帮富答辩称，杨帮富与夏光洪是共同向杨成波提供劳务；杨成波与众城公司或者鼎伟公司之间存在承揽关系；夏光洪受到的伤害应当由鼎伟公司、杨成波、众城公司承担。针对杨帮富的上诉理由和请求，杨成波答辩称，夏光洪是经杨帮富介绍进行工作，与杨成波承包的工程不是同一工程；应当承担本案赔偿责任的是鼎伟公司，杨成波不应承担赔偿责任。夏光洪答辩称，杨成波让杨帮富来做工作，并提供了工具，但未提供安全措施，应当承担责任。众城公司答辩称，夏光洪提供劳务的对象不是众城公司，众城公司对夏光洪的受伤也无过错，众城公司不应承担本案赔偿责任；众城公司前期垫付的2万元应当由相关责任主体支付；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。鼎伟公司未发表答辩意见。夏光洪2017年4月17日向一审法院起诉请求：判令鼎伟公司、众城公司、杨帮富、杨成波赔偿夏光洪因工受伤的医疗费71823.3元、伤残赔偿金43037.4元、住院伙食补助费340元、住院期间营养费340元、住院期间护理费1360元、交通费500元、后期营养费2700元、误工费10500元、鉴定费930元、后期治疗费8000元、精神损害抚慰金6000元，合计145530.7元。一审法院认定事实：2016年8月1日，众城公司（甲方，出租方）与鼎伟公司（乙方，承租方）签订一份《众城汽车产业园物业租赁合同》，合同主要内容：“合同标的物业：乙方租用甲方位于都江堰众城汽车产业园堰华路605号面积为1303平方米物业，用于经营汽车销售及车辆维修；租赁期限5年，即2016年8月1日至2023年2月1日；乙方应承担所有经营管理责任，如因乙方过错，对第三方造成损失的，由乙方承担全部刑事、民事责任，甲方不承担任何责任及连带责任；乙方不能擅自进行拆改扩建，如经营需要确需拆改扩建或装修的，必须提出书面申请经甲方同意，并取得相关主管部门行政审批手续方可进行；……”。合同签订后，鼎伟公司的法定代表人陈泽斌在该合同上签名，众城公司在合同上加盖印章。2016年8月20日，杨帮富电话联系夏光洪，叫其来鼎伟公司工程做活，双方口头约定工资220元/天，夏光洪的具体工作由杨帮富安排，工资由杨帮富发放。2016年8月21日16时30分左右，夏光洪在拆除装修隔墙过程中从约5-6米高的钢架上摔伤，当即被送往都江堰市中医医院住院治疗至2016年8月22日出院，住院1天。出院诊断为：1、骨盆粉碎性骨折；2、左桡骨远端粉碎性骨折；3、左三角骨骨折……。出院医嘱及建议：1、因病情，转入四川省人民医院进一步治疗，2、注意转运途中安全。当日，夏光洪入住四川省人民医院至2016年9月6日出院，住院16天，花去医疗费71830.8元。出院诊断为：左侧髋臼骨折；骨盆骨折；左桡骨远端骨折；左侧三角骨撕脱性骨折;出院医嘱：1、休息3月，合理膳食，加强营养，避免受凉外伤;患肢月内不负重,至当地正规医院定期换药,术后2-3周拆线;3、术后6周、3、6、9、12月门诊随访，指导功能锻炼并决定负重时间；4、不正确负重可能导致内固定物松动断裂、骨折不愈合，创伤性关节炎等；患者功能锻炼不足，存在下肢深静脉血栓形成，左腕关节、髋膝关节活动受限等；5、骨折临床愈合后择期行内固定物取出术，左桡骨远端内骨折固定物取出费用约8000元。2017年1月16日，夏光洪经四川求实司法鉴定所鉴定，其伤残等级为九级、十级伤残，产生鉴定费930元。事故发生后，杨成波、杨帮富共同出具一份《责任承诺书》，载明“杨成波承包劳务工程后，将劳务工程分包给杨帮富，杨帮富找来工人夏光洪施工，夏光洪在施工过程中出现意外，现在四川省医院住院治疗，为保证伤者的治疗，由众城公司先行垫付医疗费20000元，鼎伟公司垫付医疗费10000元，合计30000元用于伤者治疗，后期责任及费用如何分担则待伤者痊愈后由众城公司、鼎伟公司、包工头杨帮富、杨成波共同协商分担。”2016年8月22日，夏甫昆向众城公司出具一份《收条》，载明“今收到众城公司垫付夏光洪医疗费10000元。”该款事实上为鼎伟公司垫付。2016年8月29日，夏甫昆向众城公司出具一份《收条》，载明“今收到众城公司借给夏光洪医疗费20000元。”2016年8月29日，杨帮富、夏甫昆向众城公司出具一份《借条》，载明：“杨成波承包鼎伟公司工程后，又将工程分包给杨帮富，杨帮富安排工人夏光洪前来施工，在施工过程中发生意外，现在四川省医院治疗，为保证伤者的治疗，夏甫昆、杨帮富向众城公司借款30000元用于伤者夏光洪的治疗。”2017年1月6日，许东（众城公司执行总经理）与夏甫昆共同出具一份《关于夏光洪受伤事件的情况说明》，载明主要内容：“（1）当事人关系：众城公司（出租方、业主方）；鼎伟公司（承租方、装修工程发包方）；杨成波（装修工程承包方）；杨帮富（装修工程隔墙拆除工头）；夏光洪（鼎伟公司装修工程隔墙拆除工人、伤者）。（2）事情经过：伤者在拆除装修隔墙过程中摔伤，次日众城公司接到相关部门通知后方知悉，在工头、工程承包方、发包方相互推诿下，伤者到众城公司寻求帮助，由于伤者伤势较重，众城公司董事长立即指示其公司执行总经理许东，出于人道主义，并以许东个人名义向公司借支20000元，帮助伤者入院治疗。同时与鼎伟公司取得联系，积极协助解决，在众城公司与伤者要求下，鼎伟公司陈总（即陈泽斌）支付现金10000元，连同众城公司20000元，合计30000元，由众城公司行政部毛杜娟于当日送至四川省人民医院。期间，众城公司多次派人前往探视慰问，并同鼎伟公司协商处理方案未果。伤者出院后，应伤者要求，众城公司先后多次协调，鼎伟公司均表示该事件与其公司无关。后经安检局、经开区安检科共同协调，鼎伟公司、杨成波均表示该事件与其无关，后期调解更是完全不配合，致使多次协商均无结果，截止2017年1月5日众城公司组织协调8次未果。以上情况完全属实，由伤者口述，伤者家属见证，众城公司执行总经理许东记录，特此说明。”一审另查明，夏光洪与夏甫昆系父子关系。夏光洪系都江堰市蒲阳镇建设村村民，系农业劳动者。一审法院认定上述事实，采信了各方当事人身份信息、《责任承诺书》、《关于夏光洪受伤事件的情况说明》、《都江堰市中医医院住院病人出院病情证明书》、《四川省人民医院出院病情诊断证明》、《门诊票据》、《住院费用结算票据》、《借条》、川求实鉴[2017]临鉴246号《法医病鉴定意见书》、《发票》、《众城汽车产业园物业租赁合同》、《收条》等证据，及各方当事人的一致陈述。一审法院认为，本案的争议焦点：1、关于本案的责任主体问题；2、关于赔偿费用的问题；3、关于责任如何分担的问题。1、本案的责任主体。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”，第十一条第二款规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。本案中，杨成波承包鼎伟公司的劳务工程后，将劳务工程分包给杨帮富，夏光洪受雇于杨帮富，其在施工过程中受伤，而杨成波、杨帮富均无相应资质。杨帮富作为雇主对夏光洪的受伤应依据双方的过错程度承担相应的赔偿责任，鼎伟公司作为发包人将工程分包给不具有资质的杨成波，应当与杨成波承担连带赔偿责任。2、关于夏光洪主张的各项费用是否支持的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条规定：“本解释所称‘城镇居民人均可支配收入’、‘农村居民人均可支配收入’、‘城镇居民人均消费性支出’、‘农村居民人均年生活消费支出’、‘职工平均工资’，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。‘上一年度’，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度”可知，本案应适用2015年度的统计数据。就夏光洪所主张的具体金额而言，（1）医疗费71830.8元，众城公司无异议，一审法院予以确认。（2）残疾赔偿金10247元/年×20年×21%＝43037.4元，众城公司无异议，一审法院予以确认。（3）住院伙食补助费。夏光洪主张住院17天，按照30元/天标准计算,众城公司对住院天数无异议,但认为应按20元/天标准计算。一审法院认为，住院伙食补助费所补助的对象应为住院对象，并以其实际住院天数为准，夏光洪实际住院17天，按30元/天标准计算，符合法律规定，一审法院确认住院伙食补助费为17天×30元/天＝510元。（4）营养费。夏光洪主张住院期间的营养费，以及出院医嘱载明：出院休息3月，需要加强营养，合计天数107天，按30元/天标准计算，众城公司认可住院17天，按20元/天标准计算，但对出院休息3月营养费酌情考虑300元，合计640元。一审法院认为，夏光洪主张住院期间的营养费以及出院休息3月需要加强营养费，均有医疗机构证明，合计107天，按20元/天标准计算，故一审法院确认营养费为107天×20元/天＝2140元。（5）护理费。夏光洪主张住院17天，按80元/天标准计算，众城公司认为按60元/天标准计算。一审法院认为，护理费的计算依据应以夏光洪实际住院天数进行计算，结合本地生活水平及护工标准，一审法院确认护理费为60元/天×17天=1020元；（6）误工费。夏光洪主张出院医嘱载明：出院休息3月，其误工费为3500元/月×3月（2016年9月7日至2016年11月6日）＝10500元，众城公司对其误工天数无异议，但认为夏光洪系农业人口，按70元/天标准计算。一审法院认为，误工时间应根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明决定，本案中，众城公司对夏光洪误工天数无异议，一审法院予以确认，参照《四川省高级人民法院关于印发四川省2015年度有关统计数据的通知》，即农业人口年度平均工资38023元标准计算，故确认误工费为38023元/年÷12个月×3个月＝9505.75元。（7）后续治疗费。夏光洪主张后续治疗费8000元，向一审法院提供的《四川省出院病情诊断证明》，众城公司认可6000元-7000元。一审法院认为，四川省人民医院所出具的《出院病情诊断证明》明确载明：骨折临床愈合后择期行内固定物取出术，左桡骨远端内骨折固定物取出费用8000元，符合法律规定，故一审法院确认后续治疗费8000元。（8）鉴定费。夏光洪提供了四川求实司法鉴定所开具一份《发票》，鉴定费为930元，众城公司无异议，故一审法院确认鉴定费930元。（9）交通费。夏光洪主张交通费500元，众城公司虽不予认可，但一审法院认为夏光洪因伤就医产生交通费用确系客观存在，酌情认定为300元；（10）精神损害抚慰金。夏光洪因伤致残给其造成了一定的精神损害客观存在，在赔偿数额上一审法院酌情认定6000元。以上费用合计为143273.95元。3、本案的责任分担问题。夏光洪系为雇主杨帮富提供劳务时受伤，根据我国《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，本案中，夏光洪在5-6米的钢架上进行拆除工作时，应有一定的安全注意义务，因疏忽而摔伤，具有一定的过失，一审法院综合考虑酌情确定夏光洪对其受伤自行承担10%的责任，即143273.95元×10%＝14327.4元,杨帮富承担90%的责任143273.95元-14327.4元＝128946.55元，扣除众城公司为夏光洪垫付医疗费30000元（含鼎伟公司垫付医疗费10000元），杨帮富应支付夏光洪赔偿款98946.55元。关于众城公司以借款方式为夏光洪垫付医疗费20000元的问题，为减少双方当事人的诉累，众城公司也要求在本案中一并处理，故杨帮富应支付众城公司为其垫付医疗费20000元。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十五条第（六）项、第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决杨帮富于判决生效之日起十日内支付夏光洪赔偿款98946.55元；杨帮富于判决生效之日起十日内向众城公司支付为夏光洪垫付医疗费20000元；鼎伟公司、杨成波对上述第一、二项判决承担连带赔偿责任；驳回夏光洪的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3210元，由夏光洪负担321元，杨帮富负担2889元。为支持其上诉请求，杨成波在二审中向本院提交了后述证据：1、聚源镇普星社区村民委员会于2017年10月17日出具的《证明》；2、杨成波与案外人何玉涛于2010年7月4日签订的《租赁协议》；3、房租费《收据》。前述证据拟证明杨成波在一审诉讼期间一直居住在户籍所在地，一审法院未依法送达开庭传票，违法缺席判决。针对杨成波提交的前述证据，杨帮富质证认为，对其真实性、合法性、关联性没有异议。夏光洪质证认为，对证据1的合法性没有异议，但是不能证明本案一审的送达情况；对证据2、3的真实性不认可。众城公司质证认为，对证据的真实性均有异议。依据本案一审卷宗材料中的工作记录和现场照片载明内容，本案一审承办法官于2017年5月17日15点45分到杨成波户籍所在地即都江堰市送达法律文书。因未找到杨成波，一审法官通过向书记调查了解到，杨成波结婚后并未在普星村居住，而是长期居住在配偶甯雅梅位于都江堰市的家中。前述调查笔录有普星村村委书记的签字确认。同日16点15分，一审法官至天马镇金华村甯雅梅家中，因甯雅梅之母陈学华拒绝签收，一审法官依法将开庭传票等法律文书留置送达。因书记在接受一审法院调查时的陈述内容与在二审中出具书面证明的内容不一致，二审法官分别于2017年11月22日、2017年12月5日到普星村调查核实相关情况。该村村委委员、妇联主席接受本院调查时陈述，该村村委书记对一审法官所作的陈述内容属实，杨成波并未实际在该村居住。该村在本案二审出具书面证明的原因是，杨成波之妻甯雅梅于2017年10月17日到，称因为娃娃读书，需要开具居住证明，并未提及涉及诉讼。同时向本院提供了盖章确认的《普星社区便民事项登记表》复印件两页，载明甯雅梅到村委会开具证明的时间、“办事内容”为“长期居住证明（就读证明）”，以及甯雅梅代签的“杨成波”签名。后在工作人员指引下，二审法官来到杨成波在普星村的原居住房屋[悬挂门牌为：××组）21号]找到杨成波之母王述华，王述华称杨成波并未在普星村居住，现不清楚其居住地址。王述华拒绝在本院制作的调查笔录上签字确认。针对委员、妇联主席接受本院调查形成的调查笔录、《普星社区便民事项登记表》复印件两页，杨成波质证认为，对证据的真实性、合法性、关联性没有异议，但是《普星社区便民事项登记表》上的签名是“杨成波”，与村委工作人员关于甯雅梅办理居住证明的陈述不一致。杨帮富、夏光洪均质证认为，对证据的真实性、合法性、关联性没有异议。众城公司质证认为，对证据的真实性、合法性、关联性没有异议，能够证明一审送达程序合法，杨成波提交的证据属于虚假证据。本院经审查认为，杨成波为了达到逃避、拖延可能的赔偿的诉讼目的，采取弄虚作假的手段，骗取会出具了具有形式合法性、但是不具有客观真实性的书证，其行为构成伪造证据。本院已于2018年1月5日作出（2018）川01司惩1号决定书，对杨成波罚款5000元，限其收到决定书之日起五日内交纳。对杨成波提交的《租赁合同》和《收据》，因载明内容为杨成波租赁商铺的情况，对杨成波的实际居住情况并无关联性，本院不予采信。本院二审调查形成的调查笔录、《普星社区便民事项登记表》复印件两页，具有真实性、合法性、关联性，能够证明一审送达程序合法，以及杨成波在一审诉讼过程中并未实际居住在其户籍所在地的事实，本院予以采信。杨帮富、夏光洪、众城公司、鼎伟公司在二审中均未提交证据。二审经审理查明的事实与一审一致，对一审法院认定的事实，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是：一、杨帮富是否在杨成波处分包了部分劳务工程，并在完成该部分劳务工程过程中雇佣了夏光洪？二、杨帮富、杨成波应否承担本案连带赔偿责任？三、一审判决划分的赔偿比例是否恰当？针对前述争议焦点，本院评述如下：依据一审法院查明的事实，夏光洪2016年8月20日受伤后，杨成波、杨帮富共同出具一份《责任承诺书》，载明“杨成波承包劳务工程后，将劳务工程分包给杨帮富，杨帮富找来工人夏光洪施工，夏光洪在施工过程中出现意外……”的内容，该《责任承诺书》上有杨成波、杨帮富的签字确认。2016年8月29日，杨帮富、夏甫昆向众城公司出具一份《借条》，也载明了“杨成波承包鼎伟公司工程后，又将工程分包给杨帮富，杨帮富安排工人夏光洪前来施工，在施工过程中发生意外……”的内容，该《借条》有杨帮富的签字确认。一审判决认定杨成波承包鼎伟公司的劳务工程后，将劳务工程分包给杨帮富，夏光洪受雇于杨帮富，其在施工过程中受伤的事实，事实依据充分；依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条确认杨成波承担雇主责任，杨帮富承担连带赔偿责任，于法有据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”杨帮富、杨成波在二审中均认可前述《责任承诺书》、《借条》上各自签名的真实性，但不能提出相反证据对《责任承诺书》、《借条》的载明内容予以反驳，应当承担举证不能的不利后果。故对杨帮富、杨成波仅以不识字、不清楚签名的法律后果、未看清载明内容为由，主张不应承担本案赔偿责任的上诉意见，本院不予采纳。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”本案中，夏光洪在高处进行拆除作业时摔伤，未尽到必要的安全注意义务，主观上具有过失。一审法院酌情减轻杨帮富10%的赔偿责任，已经考虑了夏光洪自身的过错，且比例恰当。故对杨帮富关于夏光洪自身有过错应自行承担相应责任的上诉意见，本院亦不予采纳。综上，杨帮富、杨成波的上诉理由均不能成立，本院对其上诉请求均不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费，按照一审判决确认的方式负担；二审案件受理费2089.46元，依据各自的上诉标的，由杨帮富负担1044.73元、杨成波负担1044.73元（杨帮富多预交的二审案件受理费2165.27元，本院予以退还；杨成波多预交的二审案件受理费2165.27元，本院予以退还）。本判决为终审判决。审判长 臧 永审判员 唐 健审判员 徐苑效二〇一八年二月十三日书记员 潘文倩庭审书记员刘思祺