贵州省望谟县人民法院民 事 判 决 书(2017)黔2326民初1104号原告（反诉被告）：贵州省望谟斯巴达纺织科技有限公司（以下简称“斯巴达公司”）。统一社会信用代码：91522326MA6DNPKXOF。法定代表人���彭国顺，该公司总经理。公司住所地：望谟县环城路**号。委托代理人：胡云齐，贵州法甲律师事务所律师。代理权限：特别授权。被告（反诉原告）：吴华晓，男，1983年9月16日生，汉族，贵州省望谟县人，个体户，住望谟县。委托代理人：李廷祥，贵州同根律师事务所律师。代理权限：特别授权。原告（反诉被告）贵州省望谟斯巴达纺织科技有限公司与被告（反诉原告）吴华晓建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年7月26日立案受理后，由审判员韦腊梅、皮成磊、人民陪审员颜亨能依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告斯巴达公司委托代理人胡云齐，被告吴华晓及其委托代理人李廷祥均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）斯巴达公司向本院提出本诉诉讼请求：判令解除原、被���签订的《挡土墙工程施工承包合同》；判令被告自行拆除存在安全隐患的挡土墙，并于合同解除后10天内从原告工地上撤出。本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原、被告于2016年11月17日签订《挡土墙工程施工承包合同》，由被告承建原告在望谟县平洞办事处工业园区厂区挡土墙施工。原、被告签订《挡土墙工程施工承包合同》约定：由被告包工包料，工程结束验收合格付款，工期自合同签订之日起180天完工。合同签订后，原告已为被告提供了正常施工条件，被告已进场施工，被告在施工中偷工减料已使工程质量出现严重问题，被告在施工过程中已砌好的挡土墙出现大面积垮塌，现大部分未倒塌挡土墙严重开裂，随时都有倒塌可能，被告承建的挡土墙存在重大安全隐患，不拆除将引发重大安全事故。按原、被告签订《挡土墙工程施工承包合同》约定，被告应在2016年5月17日前完工，但因被告原因被告至今未完工且工程一直处于停滞状态。因被告材料供应不上，工程进度较慢，为此，原、被告之间签订了《补充协议》，协议约定“如因乙方的质量达不到甲方的要求，材料供应不上，引起停工，每天罚款500-2000元，累计10个工作日达不到甲方要求，甲方有权更换班组，引起的损失由乙方自己负责”。补充协议签订后，被告仍迟迟未动工，于2016年6月17日原告已书面催告被告立即组织开工和修复存在安全隐患挡土墙，若被告一星期后未按时开工，原告将单方解除合同。但至今已达一个月之久，被告仍未开工，被告的行为已严重违约，已致使原告整个项目处于一种停工状态，严重影响了原告工厂其他配套施工。综上，为维护原告的合法权益，特诉至法院。庭审时，原告增加诉讼请求：请求判决被告自2017年6月17起至2017年7月26���止支付违约金每日2000.00元，共计78000.00元。被告（反诉原告）吴华晓辩称及提出反诉请求：请求依法驳回原告（反诉被告）的全部诉讼请求；判令原告与被告2016年11月17日签订的《挡土墙工程施工承包合同》继续履行；判令原告先支付被告劳务分包工程款4180000.00元，违约金500000.00元。本案全部诉讼费用由原告承担。事实与理由：2016年11月17日，被告与原告签订《挡土墙工程施工承包合同》共五大条款，其中第一条约定了包工方式、工程单价、付款方式和违约责任；第二条约定“石材、水泥等施工材料经甲方监督人员验收后方可使用，砌墙的施工程序流程、施工方案、规格均按照甲方提供的施工图纸、方案、规格进行，质量由甲方负责”。第三条，甲方的权利和责任中约定“甲方负责监督施工，发现问题可要求停工、返工等处理。”合同签订后，被告按照���告的要求和标准施工，但施工过程中，因原告回填土方后土方前面压力过大，被告建议原告增加墙面宽度和变更设计方案，但原告均拒绝，要求被告按其现场监督人员要求施工。原告为了加快工期，要求被告每天至少25人施工，同时，原告害怕工人施工过程中墙体倒塌，为了规避风险，2017年2月6日又与被告签订《补充协议》，约定安全责任，被告只派代表配合原告现场监督，并约定原告按照被告完成的工作量50%支付工程款。2017年5月20日，因原告全面负责施工质量，施工过程中存在安全隐患，根据原告的要求按其设计方案施工，要靠近河道一面挡土墙统一向内移3米开始砌筑，以前修建的挡墙和现在修建的挡墙下降、塌方、崩垮等事故，由原告负责，与被告无关。施工过程中，双方经原告的现场监管人员于2017年6月1日确定验收施工方量共计15200方。按照合同约定工程款应4180000.00元，而被告在本案中投资人工工资、水泥、石头等共计39475700.00元，现原告称墙体倒塌系被告偷工减料所致，至今未付分文工程款，与本案的客观事实不相符，原告实质就在欺骗被告组织民工施工，原告没有任何履行和支付能力，纯属欺诈。其起诉要求解除合同，又不支付任何工程款没有事实和法律依据，违反合同约定，不支付任何劳务工程款，请求人民法院驳回其起诉，支付被告的全部诉讼请求。理由如下：第一，原告与被告之间签订的名为承包合同关系，实质为垫资方式的劳务分包合同关系，法律并不禁止劳务分包。原告与被告于2016年11月17日签订《挡土墙工程施工承包合同》，合同第三条约定“三、甲方的权利和责任：1、甲方委派工程施工监督人员对乙方的施工过程进行监督及纠正。2、工程监督人员发现施工中存在质量问题及安全隐患的有权责令施工单停工、返工或者罚款处理。……”此项表明，被告仅仅只是垫资提供材料组织工作施工，至于工程的设计、建筑顺序、建筑规划、建筑位置、建筑方向等等，全都由原告负责，实质就算提供劳务，居于公平原则，工程的风险、损失应由原告承担。第二，被告提供的材料没有质量问题，工程质量由原告承担。根据2017年2月6日原告与被告签订的《补充协议》的意思表示，说明：1、被告对整个工程的建设只有建议权；2、被告垫资购买的所有材料均符合原告的要求。现场照片也能证明砂石的堆砌以及水泥的灌浇均符合《挡土墙工程施工承包合同》的要求，出现工程质量问题，全是因为原告的行为所致，一意孤行所致，与被告无关。故，被告已经按照原告的要求施工，工程质量由原告负责。现被告施工的墙体倒塌1800方，倒塌的原因并不是被告的施工行为所致，而是原告回填的土方压力超过被告修建前面的压力，而设计、施工监管均系原告，责任在于原告。因此，原告起诉解除合同的条件不符合《合同法》第94条规定，依法应当驳回其诉讼请求。综上所述，原告与被告之间实质是劳务分包合同关系，被告只提供材料和组织工人施工，施工设计图纸、监管等均按照原告的要求进行施工，现被告已经履行合同约定的义务，原告应根据双方认可的工程方量152000方支付工程款4180000.00元，同时，原告超期未支付工程款，应承担违约金500000.00元。综上，请求依法驳回原告的全部诉讼请求，支付被告全部反诉请求。原告（反诉被告）斯巴达公司辩称：被告的反诉请求无事实法律依据。首先，原告与被告签订的《挡土墙工程施工合同》约定被告全额垫资承建该工程，工程竣工通过验收结算后才支付工程款，且支付工程款是按比例来��付，该工程至今未竣工也未验收和结算。第二，关于被告主张的墙体倒塌是原告回填土方导致的，没有事实法律依据，对被告的全部反诉请求应依法予以驳回。原告为支持自己的本诉诉讼主张，向本院提交下列证据：（1）营业执照及法定代表人身份证。证实原告基本信息及诉讼主体资格及法定代表人的身份信息。经质证，被告表示无异议。（2）挡土墙工程施工承包合同。证实原、被告签订施工合同的事实。经质证被告表示，签订合同无异议。但合同约定，施工质量是由原告负责，被告提供的水泥和石材是经过原告方的监管人员验收后使用，根据合同第二条约定，施工方案、规格、质量等全部是由原告负责。（3）补充协议。证实被告因材料供应不上引起停工，原告有权对被告进行罚款、更换班主，损失由被告负责。若原告���换班主或者被告自己退场，原告按所完成工程量的50%结算工程给被告，该50%的工程量是指合格的工程。经质证被告表示，补充协议被告已履行完毕，不存在违约。工程量双方已经于2017年6月1日经原告的现场监督人员彭永红和黎永龙验收结算。因工程完工后，原告回填土方，导致挡土墙倒塌大约1800个立方，双方就倒塌的1800个立方双方进行过口头约定，原告对倒塌的挡土墙愿意支付10万元来修复，但一直未支付，所有工程就一直停工。（4）承诺书。证实被告工程进度慢，材料不到位，经原告催告被告作出承诺的事实。经质证被告表示，对承诺书的签订无异议，但承诺的内容到2017年6月1日被告承诺的事实已经全部履行完毕。（5）罚款单。证实被告因材料供不上，引起停工，原告因此按照补充协议作出罚款的事实。经质证被告表示，签订行为被告认可，材料不到位是因为望谟县当时所有的砂石场都处于整改期间，属于不可抗力。签字后被告采取积极的行为，到2017年6月1日施工完毕，双方签字验收。（6）照片6张。证实被告施工的挡土墙存在垮塌、开裂等质量问题。经质证被告表示，对该证据的三性均不予认可。第一，该工程质量不由被告负责，而是由原告负责。第二，从图片上看不出挡土墙是什么地方开裂，该图片是一个近景图，无法确认是施工现场的挡土墙。第三，如果真的是开裂的话，也是原告回填土方导致的。（7）借条复印件、收条复印件。证实被告未履行支付其应承担的材料及工人工资的款项，原告在工人和材料供应商的阻挡施工的情况下向农民工和材料供应商支付了276000.00元。经质证被告表示，对证据三性不予认可，收条没有被告的确认签字，收款人不是本案被告，材料是原告自己购买用于其他工程，该收条与本案无关。借条属于民间借贷关系，与本案无关。（8）开工通知。证实被告未能在挡土墙施工合同约定的工期180天（2016年11月17日至2017年5月17日）内完工，催告时被告已经违约了一个月，原告依据合同约定可以解除原、被告之间签订的《挡土墙施工合同》及《补充协议》。经质证被告表示，该证据不能证实原告的证明目的。第一，该证据是通知，是原告的单方行为。第二，2017年6月1日以后，原告大量回填土方，导致挡土墙倒塌，因此，该通知是双方达成的口头协议，原告支付被告10万元作为修复倒塌挡土墙的工程款，但是被告迟迟未动工的原因是原告一直没有支付该10万元的修复款，所以原告才下发该通知。（9）施工日志。证实挡土墙倒塌的时间是2017年5月29日。经质证被告表示，对事故日志不予认可��施工日志无被告的签字，变更通知书里面约定有以前修建的挡土墙倒塌，由原告方自行承担，本案倒塌的挡土墙是原告变更通知书以前修建的挡土墙。被告为支持自己的答辩及反诉理由，向本院提交如下证据：（1）身份证复印件。证实被告诉讼主体资格。经质证，原告表示无异议。（2）挡土墙施工承包合同、补充协议、施工变更通知单复印件。证实被告提供的材料已经原告监督人员验收合格才使用，且合同约定义务已经履行，工程质量、设计、施工等由原告负责。经质证原告表示，对证明内容不予认可，从合同上看，施工监督人员只是对工程材料进行监督，不对质量负责，从施工变更通知单内容来看，倒塌的挡土墙质量应该由施工方负责。（3）斯巴达公司东边挡土墙基础结算单、挡土墙结算单、沿河挡土墙结算单。证实���程于2017年6月1日经原告的现场监督人员彭永红和黎永龙签字验收合格，修建方量为15200方。经质证原告表示，对证据的三性不予认可。第一，该工程未竣工也未验收，更不存在结算。第二，若经过验收结算，也应由公司与被告对验收和结算单签章确认。（4）工程照片10张。证实涉案工程被告与原告已于2017年6月1日签字验收，且现场图表明，原告已经投入使用，回填土方，倒塌的墙体是沿河边的部分，是验收合格后才倒塌的，是原告回填土方导致挡土墙受力过大导致。经质证原告表示，对证明内容不予认可。照片只能证明工程的概况，不能证明其需证明的内容，挡土墙和填土是同步进行的。（5）工程投资材料（证明3张、工人工资记账单、砂石、挖机台班费）。证实被告对本案工程投资3945700.00元。经质证原告表示，对证据的真实性有异议，无法��实。原、被告对挡土墙约定的是由被告包工包料进行修建，因此，该证据的费用应由被告承担。该证据与本案无关。庭审后，被告（反诉原告）吴华晓向本院提交了盖有斯巴达公司印章的“东边挡土墙基础、挡土墙、沿河边挡土墙、挡土墙基础和墙身方量清单”。经向原告斯巴达公司出示，斯巴达公司以证据系庭后提交，证据来源无法核实为由，不予质证。本院经审理认定事实如下：2016年11月17日原告斯巴达公司与被告吴华晓签订《挡土墙工程施工承包合同》，合同约定：一、承包方式：1、包工包料，一次性包干，承包人自负盈亏。2、工程承包价以挡土墙实际砌筑（甲乙双方现场测量）的工程量结算，每立方米275.00元计价（税后），水电由乙方（即被告）自理。3、付款方式：总工程结束验收（验收期限为7个工作日内，超过15个工作日未验收，视为本工程合格），验收合格后支付总工程款85%，余款在4个月内办理好结算及资料一次性付清，如甲方（即原告）未能按时支付工程款拖欠一日按千分之三支付违约金。二、挡土墙的施工材料要求及施工要点：1、砌筑挡土墙的石材、水泥等施工材料必须经过甲方（即原告）监督人员的验收同意后方可使用。……3、按甲方（即原告）施工方案、规格进行施工（附带施工图纸、方案及规格），质量由甲方负责，每5-6米高度，甲方提前用文字出图交于乙方（即被告）施工。三、甲方的权利和责任：1、甲方委派工程施工监督人员对乙方的施工过程进行监督及纠正。2、工程监督人员发现施工中存在质量问题及安全隐患的有权责令施工单位停工、返工或者罚款处理。返工重做，工料损失费由乙方承担。3、甲乙双方相互配合碾压密实，乙方施工进度根据甲方回填进度层层��。……四、乙方的权利和责任：……4、本工程由乙方全额垫资，在施工过程中的所有费用由乙方自行承担。五、工程质量、安全及进度管理：……6、工程工期：自合同签字之日起180天内完工。2017年2月6日原、被告签订补充协议，约定：1、乙方（即被告）必须确保进场材料的质量、数量，如因乙方的质量达不到甲方的要求，材料供应不上，引起停工，每天款500-2000元，累计10个工作日达不到甲方的要求，甲方有权更换或增加班组，引起损失由乙方自行负责。乙方不得无理取闹，阻挠甲方正常施工。如更换班组，或者乙方自己退场，甲方按所完工程的50%结算给乙方，工程款在甲方工厂正常投产后支付给乙方。乙方必须结清自己工人的人工工资、材料款，甲方概不负责。2、乙方提供的材料进场，必须经甲方现场管理人员验收合格后方可卸车，如乙方私自卸车，甲方��权清退进场的材料，引起的损失由乙方自行负责，并每次处以500元以上的罚款。同时查明，2017年5月20日原告斯巴达公司向被告吴华晓下发《施工变更通知单》，将施工方案变更为：靠近河道一面挡土墙统一向内移3米开始砌筑。另如遇以前已有的挡土墙下降比例较大、塌方、崩垮等事故，由建设方（即原告）负全责，与施工方无关。但如果现在砌筑的挡土墙塌方、崩垮等，由施工方负全责。另查明，原告派驻现场的监督人员对被告用以施工的材料质量问题未提出过异议。挡土墙砌筑的施工班组并未更改过，被告也未退场。原告将回填土方工程发包给另一施工队。在被告砌筑挡土墙的同时，也有另一施工队对场地进行回填土方。现已倒塌挡土墙系沿河边的挡土墙，沿河边面只有一面挡土墙。再查明，原、被告双方未结算工程款。彭永红、黎永龙、陈峰均系原告斯巴达���司员工。被告吴华晓未注册建筑施工企业。上述事实，有原告起诉状、被告答辩状、挡土墙工程施工承包合同、补充协议、施工变更通知单、方量清单、询问笔录，以及庭审笔录等证据在卷佐证。本院认为，《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款规定，承包人未取得建筑施工企业资质的建设工程施工合同认定无效。2015年3月1日施行的《建筑企业资质等级标准》中虽已取消土石方、混凝土预制构件等施工工程的专业承包资质，但这些工程应发包给具有一定技术实力和管理能力且取得公司法人的企业。本案中，虽然原、被告签订的《挡土墙工程施工承包合同》和《补充协议》系双方当事人���真实意思表示，但被告吴华晓并未注册建筑施工企业，其作为个人并不具备承包挡土墙砌筑工程的技术实力。因此，原告斯巴达与被告吴华晓于2016年11月17日签订的《挡土墙工程施工承包合同》和2017年2月6日签订的《补充协议》，因违反相关法律法规的强制性规定，应为无效合同。关于原、被告签订的《挡土墙工程施承包合同》应否解除或继续履行的问题。《中华人民共和国合同法》第五十六条规定，无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。本案中，原、被告签订的《挡土墙工程施工承包合同》属无效合同，无效合同自始无效。由于主合同（即《挡土墙工程施工承包合同》）自始无效，因此，从属于主合同的从合同（即《补充协议》）亦应无效。合同的解除或履行的基础条件应是在合同有效的条件下才能存在，而合同已经自始无效，则合同的解除或履行则无从谈起。故原告请求解除原、被告双方签订的《挡土墙工程施工承包合同》的诉讼请求及被告反诉要求继续履行原、被告双方于2016年11月17日签订的《挡土墙工程施工承包合同》的诉讼请求无理，本院不予支持。关于原告斯巴达公司应否支付工程款的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。该解释第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程合理使用寿命对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。本案中，原告在庭审中声称，被告承建的工程未完工亦未验收。因被告吴华晓在实施砌筑挡土墙工程过程中，原告同时将回填土方工程发包给另一施工队实施，原告的回填行为应视为对被告的工程质量的认可，并已实际使用挡土墙进行回填工作。原告在未验收的情形下进行回填工程，视为被告承建的挡土墙工程质量合格并已实际交付使用。故被告反诉要求原告支付工程款的诉请，应予以支持。原告要求被告自行拆除存在安全隐患的挡土墙，并从原告工地上撤出的诉讼请求，不予支持。但因挡土墙的基础和主体结构质量问题产生的修复费用，原告可向被告另行主张权利。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款规定，对负有举证责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。第一百零二条第一款规定，当事人因故意或者��大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳。本案中，虽然被告吴华晓在庭审后又向本院提交原告斯巴达公司员工彭永红、黎永龙、陈峰签字并盖有公司印章的已施工挡土墙方量清单，其中东边挡土墙基础、挡土墙和沿河边挡土墙的方量与庭审时被告提交的经彭永红、黎永龙签字确认的方量清单数据一致，因此，斯巴达公司事后加盖印章的行为应视为其对员工签字确认的方量进行追认。同时，斯巴达公司于2017年12月1日还补充丈量了挡土墙基础和墙身的方量，该补充丈量行为亦应视为其对被告施工工程量的确认。虽然系庭审后提交的证据，但该证据与案件事实相关联，故予以采纳。综上，经原告斯巴达公司员工彭永红、黎永龙、陈峰分别于2017年6月1日和12月1日对被告已施工挡土墙的方量进行丈量并签字盖印确认，沿河边挡土墙、挡土墙、东边挡土墙基础、挡土墙基础和墙身方量共计14775.332m3。原告对该签字确认的方量表示异议，但经本院释明后其也未就被告已完工程量向本院申请鉴定，因此，本院对原告公司员工彭永红、黎永龙、陈峰签字确认并盖印的被告吴华晓已完工程量14775.332m3予以认定。工程单价参照原、被告双方合同约定的单价计算，故被告已完工程量应得工程款为14775.332m3×275.00元=4063216.30元。针对违约金问题，虽然原、被告双方在合同违约责任已作出明确约定，但因双方签订的合同属无效合同，无效合同自始无效，合同中约定的内容亦应无效。故原告要求被告支付违约金78000.00元的诉请及被告反诉要求原告支付违约金500000.0元的诉请无理，本院不予支持。原告在庭审中称，已为被告垫付工人工资及材料款共计276000.00元。原告虽向本院列举了借条、收条复印件等��据，但单从借条、收条来看，该借条、收条并非被告所书写，且不能证实原告支付的款项系为被告垫付工人工资及材料款，同时，除了借条、收条以外，原告并未提交其他辅证与其相互印证，因此，对原告称已为被告垫付工人工资及材料款的意见，本院不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零二条第一款、第一百零八条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六之规定，判决如下：一、限原告（反诉被告）贵州省望谟斯巴达��织科技有限公司于本判决生效之日起十五日内支付被告（反诉原告）吴华晓工程款4063216.30元。上述款项，义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告（反诉被告）贵州省望谟斯巴达纺织科技有限公司的全部诉讼请求。三、驳回被告（反诉原告）吴华晓的其他反诉请求。本诉案件受理费60.00元，由原告贵州省望谟斯巴达纺织科技有限公司承担；反诉案件受理费44240.00元，由原告贵州省望谟斯巴达纺织科技有限公司承担35200.75元，由被告吴华晓承担9039.25元。如不服本判决，可在收到本判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提供副本，上诉于贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院。逾期不上诉，本判决即发生法律效力。权利人可以在判决书规定的履行期限届满之日起二年内向本院申请强制执行。审 判 长  韦腊梅审 判 员  皮成磊人民陪审员  颜亨能二〇一八年二月二十三日书 记 员  朱 勇