四川省绵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)川07民终493号上诉人（原审被告）：任晓强，男，汉族，1974年10月26日出生，住四川省盐亭县。委托诉讼代理人：李小虎，四川法韬律师事务所律师。上诉人（原审被告）：四川长和建筑工程有限公司。住所地：四川省成都市武侯区高升桥南街*号*幢附***号。法定代表人：ＸＸ义，执行董事。委托诉讼代理人：李滨，四川瑞信杰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄小平，男，汉族，1965年6月15日出生，住四川省梓潼县。委托诉讼代理人：王富昌，四川经义律师事务所律师。委托诉讼代理人：白林安，梓潼县法律援助中心律师。上诉人任晓强、四川长和建筑工程有限公司（以下简称长和公司）因与被上诉人黄小平建设工程施工合同纠纷一案，不服梓潼县人民法院(2017)川0725民初585号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。任晓强上诉请求：1.请求撤销一审判决，驳回被上诉人要求上诉人支付工程款的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：2016年9月20日上诉人向黄小平所出具的64.63万元的欠条是对应付黄小平80%部分工程款进行的结算，加上2016年7月14日所出具的19万元欠条，80%部分合计欠款是836300元。在2016年9月26日长和公司就60%至80%部分向黄小平转款90万元后，上诉人就80%部分的工程款还多支付了63700元。因此，上诉人并不欠黄小平工程款。长和公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，驳回被上诉人要求上诉人支付工程款的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.长和公司于2016年2月5日向黄小平转款215800元，一审认定是退还的民工工资保证金不当，因为向梓潼县水务局交纳的民工工资保证金是长和公司自己交纳的，且长和公司并未收取黄小平民工工资保证金，故此款应当品迭应付黄小平80%至100%部分的工程款。2.长和公司虽是该工程的承建单位，但长和公司并未与黄小平建立直接合同关系，黄小平的合同相对人是任晓强，一审判决长和公司对任晓强所欠黄小平的工程款承担连带清偿责任无事实和法律依据。黄小平答辩称：原判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。黄小平向一审法院起诉请求：1.判令二被告共同支付所欠原告工程款1176328元及相关利息（其中的646300元自2015年5月1日起按月息2%计算），并相互承担连带清偿责任；2.本案诉讼费由二被告承担。一审法院经审理查明：原告提交的证据1.合同复印件一份，二被告均无异议，对证据三性予以确认，该证据证实了梓潼县水务局将梓潼县张家沟等27座病险小（二）型水库枢纽除险加固工程（施工一标段）发包给被告长和公司，双方约定工程总价款7117115元，并约定了总价款10%的履约担保金和总价款5%的民工工资备付金，约定了付款方式及付款进度等。张天见以长和公司委托代理人的身份在该施工合同中签名。2.欠条原件两张，被告任晓强对真实性无异议，对证据三性予以确认，该两份证据证实了被告任晓强分别于2016年7月14日、2016年9月20日向原告出具欠条两张，截止2016年9月20日被告任晓强共欠原告工程款836300元、共摊费21400元，其中：190000元于2016年9月底付清，到期未付按两分月息支付；646300元从2015年5月1日起按月息2%支付利息并于2016年10月底付清。3.证明原件一份、委托书复印件两份，被告任晓强对证明和委托书真实性均无异议，被告长和公司对证明和有公司印章的委托书无异议，对无公司印章的委托书不予认可，因两份委托书形成于同一天，内容基本一致，无长和公司印章的委托书有任晓强的签名，且并未损害长和公司的利益，故对证据三性予以确认。上列证据证实了2016年1月10日，被告长和公司委托原告前往梓潼县水务局办理案涉工程后期结算事宜，2016年9月21日，被告任晓强向长和公司出具证明同意由被告长和公司在其项目款中支付原告300000元，连同原告应领取的60%-80%工程进度款639200元，共计939200元，税费、管理费由被告任晓强支付，原告不予支付。4.审计报告原件一份，有梓潼县审计局的印章，对证据三性予以确认，该证据证实了案涉工程2013年4月15日开工，2016年1月14日竣工验收合格交付使用。经审计该工程由原告实际施工的工程总价款为3136228元，质保金156811元。5.梓潼县水务局财政股拨款情况说明，有梓潼县水务局财务专用章，对证据三性予以确认，该证据证实了截止2017年2月28日，梓潼县水务局就案涉工程已向被告长和公司拨款6415000元，尚有444955元(含5%质保金)未予拨付。6.原告转款或存款凭证三份，二被告对真实性无异议，予以确认。证实了原告分别于2012年9月28日、2012年10月19日、2013年1月2日通过转款或存现的方式向被告任晓强三次共计支付400000元。7.情况说明原件一份及拨款复印件七份，有梓潼县水务局财务专用章和长和公司的印章，对证据三性予以确认，该证据证实了梓潼县水务局于2014年1月22日由任晓强经手退还长和公司履约保证金711711.5元，2016年2月1日由原告经手退还长和公司民工工资保证金355800元。民工工资保证金355800元到长和公司账户后，2016年2月5日长和公司向原告退还215800元，剩余140000元应由长和公司退还给任晓强。原告收到后，又分别于2016年2月6日向李斌退还19850元、2016年2月7日向曹显明退还31450元。被告任晓强提交的证据1.任晓强支付工程款明细复印件，该证据系2017年5月19日第一次庭审结束后原告向被告任晓强的代理人提供，原告及被告长和公司无异议，证据三性予以确认，该证据证实了2017年5月10日原告自己统计的与任晓强之间的工程款支付明细，该明细载明被告任晓强截止2017年实际下欠原告工程款609700元。2.任晓强个人活期明细表，原告及被告长和公司无异议，证据三性予以确认，该证据证实被告任晓强于2014年1月26日、1月27日向原告支付工程款共计319000元。被告长和公司提交的证据1.施工合同通用条款协议书复印件一份，原告和被告任晓强无异议，证据三性予以确认，该证据证实了被告长和公司承包了梓潼县水务局发包的梓潼县张家沟等27座水库病险小（二）型水库枢纽除险加固工程（施工一标段），约定合同总价款为711.7115万元，张天见以长和公司委托代理人的身份在该施工合同中签名。2.关于张家沟等27座水库工程款结账的情况复印件一份、任晓强经手已拨张家湾等27座水库工程款（60%部分）下欠情况复印件一份，该两份情况说明系原告于2016年8月24日向长和公司提交，原告无异议，被告任晓强对已付款情况无异议，证据三性予以确认，该两份情况说明证实了被告任晓强经手从长和公司领取了案涉27座水库60%部分的工程款，截止2016年8月24日原告自己统计被告任晓强尚欠其60%部分的工程款692100元。3.农业银行网银电子回单四份，原告及被告任晓强无异议，证据三性予以确认，上列证据证实了被告长和公司通过张天见的账户分别于2015年3月6日向原告转款450000元、2015年5月20日向原告转款220000元、2016年2月5日向原告转款215800元、2016年9月26日向原告转款900000元。2016年9月26日900000元转款中的639200元系原告应领取的60%-80%工程进度款，260800元系被告长和公司扣除被告任晓强自己所做工程的工程款转付给原告。4.渤海银行网银电子回单一份，原告及被告任晓强无异议，该证据证实了被告长和公司于2013年12月4日向发包方缴纳履约保证金和民工工资保证金共计1067567.25元。另查明，张天见与被告长和公司不具有劳动关系。张天见、任晓强、黄小平、李斌、曹显明均无建筑施工资质。张天见以被告长和公司委托代理人的身份与发包方梓潼县水务局签订施工合同承包工程梓潼县张家沟等27座水库病险小（二）型水库枢纽除险加固工程（施工一标段，11座水库）后，又将该工程转包给被告任晓强，任晓强便和黄小平及李斌、曹显明共同完成施工，其中任晓强4座水库、黄小平5座水库、曹显明2座水库、李斌1座水库，任晓强、黄小平等4人均为案涉工程的实际施工人。张天见与任晓强之间，任晓强与黄小平、李斌、曹显明之间均未签订书面合同。被告长和公司收取审计金额2%的管理费，案涉工程的保证金及工程款的结付均通过被告长和公司账户过账，相应水库的工程款扣除管理费、税费后由4个实际施工人各自享有，因案涉工程投标、验收等所花费的费用由4个实际施工人进行分摊。原告和被告任晓强之间除案涉工程外无其他经济往来。原告所做工程80%部分的管理费、税费，被告长和公司同意与被告任晓强进行结算收取，原告仅支付20%部分即工程尾款的管理费、税费，管理费、税费共计按审计价款8.5%计收。案涉工程质保期为一年，质保期虽已届满，但质保金发包方尚未退还被告长和公司。一审法院认为：本案争议焦点：一、案涉工程的施工合同和转包的效力问题。本案中，张天见与被告长和公司不具有劳动关系，即张天见不是被告长和公司的正式员工，张天见以被告长和公司委托代理人的身份与发包方梓潼县水务局签订的施工合同承包工程梓潼县张家沟等27座水库病险小（二）型水库枢纽除险加固工程（施工一标段，11座水库）的行为，不是职务行为，实质上系张天见借用被告长和公司的建筑施工企业资质(挂靠)承包工程；张天见承包后又将该工程转包给被告任晓强；任晓强便和黄小平及李斌、曹显明共同完成施工，其中任晓强4座水库、黄小平5座水库、曹显明2座水库、李斌1座水库，任晓强、黄小平等4人均为案涉工程的实际施工人。因张天见、任晓强、黄小平等均不具备建筑施工资质，故案涉工程的施工合同和转包均属无效。二、原告与二被告之间工程款的结算问题。虽然案涉工程的施工合同和转包均属无效，但案涉工程经竣工验收为合格，原告作为实际施工人应当享有其实际施工的工程价款；本案中，原告施工的5座水库合同价为3196000元，审计价为3136228元，在工程进度款拨付过程中，被告任晓强经手拨付原告合同价60%部分工程款，剩余40%工程款由被告长和公司直接拨付给原告。经原告与被告任晓强结算，前期60%部分的工程款除被告任晓强已经支付原告及扣除相关费用后，被告任晓强向原告出具欠条两张共计欠到原告工程款836300元、共摊费21400元。结合庭审证据，原告合同价60%部分工程进度款为3196000元×60%=1917600元；被告任晓强2014年1月26日、1月27日向原告转账支付319000元，被告长和公司2015年3月6日、5月20日向原告转账支付670000元，共计支付989000元；品迭后尚欠工程款928600元，扣除8.5%的税费和管理费后，所得金额和欠条金额基本吻合。2016年2月5日被告长和公司向原告转款215800元，系被告长和公司退还原告的民工工资保证金，原告收到后，又分别于2016年2月6日向李斌退还19850元、2016年2月7日向曹显明退还31450元。因欠条中没有载明双方的结算过程，庭审中双方对欠条的形成也各执一词，考虑工程承包前原告向被告任晓强转账过400000元，原告于2016年2月5日收到的215800元转账系民工工资保证金，原告收到后又向其他两个实际施工人进行了退还，不是原告一人所得且该笔款项发生于双方具备欠条之前。所以，原告于2016年2月5日收到的215800元转账不应作为其60%的工程款进行品迭。被告任晓强给原告具备的欠条上的欠款金额，予以认定。2016年9月26日，被告长和公司在向原告支付60%-80%部分工程进度款的过程中，经被告任晓强同意，将任晓强自己应领取的260800元代为支付给原告，故被告任晓强尚欠原告工程款575500元。双方约定的月利率2%不违反法律规定，依法予以支持。被告长和公司尚欠原告80%-100%部分工程款即工程尾款为审计价款3136228元-已拨付工程进度款3196000元×80%=579428元，扣除原告应支付工程尾款的税费和管理费579428元×8.5%=49251元（原告80%部分工程款的税费和管理费，被告长和公司同意由二被告进行结付），扣除质保金3136228元×5%=156811元，原告的到期债权为373366元。双方未约定付款期限及利息，故应当从起诉之日起按中国人民银行公布的人民币同期同类贷款基准利率计算利息至付清之日止。质保金待发包方退还后，双方协商处理或另案主张权利。三、本案案由为建设工程施工合同纠纷，共摊费不属于工程款范围，本案中不予处理，原告可与被告任晓强协商解决或另案主张权利。四、被告长和公司是否对被告任晓强的欠款承担连带责任的问题。因案涉工程存在借用资质（挂靠）和非法转包的情形，该情形违反法律、行政法规的效力性强制性规定，被告长和公司作为有施工资质的企业明知不可而为存在过错，被告长和公司将原告所施工工程60%部分工程进度款全部拨付给被告任晓强，而未直接拨付给原告，导致原告工程进度款至今未收回，被告长和公司对工程款监管不力也存在过错，结合本案实际，故原告要求被告长和公司对被告任晓强的欠款承担连带清偿责任，予以支持。综上，遂依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）款、第一百零九条、第二百七十二条第二款、第三款及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）款、第四条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、限被告任晓强于本判决生效之日起十日内支付原告黄小平工程款575500元，并从2015年5月1日起按月利率2%支付利息至付清之日止；二、限被告四川长和建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告黄小平工程款373366元，并从2017年3月7日起按中国人民银行公布的人民币同期同类贷款基准利率计算利息至付清之日止；三、被告四川长和建筑工程有限公司对被告任晓强的欠款本息承担连带支付责任；四、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费已减半收取7597元，保全费5000元，共计12597元，原告黄小平负担2000元，被告任晓强负担6597元，被告四川长和建筑工程有限公司负担4000元。经二审审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为：一、关于任晓强的尚欠工程款问题。任晓强于2016年9月20日向黄小平所出具的64.63万元的欠条是对应付黄小平80%部分工程款进行的结算还是对应付黄小平60%部分工程款进行的结算。如果是对应付黄小平80%部分工程款进行的结算，加上任晓强于2016年7月14日向黄小平所出具的19万元欠条，80%部分合计欠款是836300元；在2016年9月26日长和公司就60%至80%部分向黄小平转款90万元后，任晓强就80%部分的工程款还多支付了63700元，任晓强则不再欠黄小平的工程款。如果是对应付黄小平60%部分工程款进行的结算，加上任晓强于2016年7月14日向黄小平所出具的19万元欠条，60%部分合计欠款是836300元；在长和公司在2016年9月26日就60%至80%部分向黄小平转款时，将任晓强直接应领取的260800元支付给黄小平，用于偿还欠款金额836300元后，任晓强尚欠黄小平的工程款金额即是一审判决认定的575500元。那么任晓强于2016年9月20日向黄小平所出具的64.63万元的欠条到底是对应付黄小平80%部分工程款进行的结算还是对应付黄小平60%部分工程款进行的结算。经审查任晓强于2016年9月20日向黄小平所出具的欠条内容，载明从2015年5月1日起计息。由于任晓强对应付黄小平的进度款是在长和公司拨付后再向黄小平进行结算支付，而60%至80%部分的工程款长和公司在2016年9月26日才开始拨付。因此，任晓强不可能在长和公司还未对80%部分进度款拨款时即向黄小平出具80%部分的欠条，也不可能在长和公司还未对80%部分进度款拨款时即承诺从2015年5月1日起给付资金利息，故任晓强于2016年9月20日向黄小平所出具的64.63万元的欠条只可能是60%部分的结算，不可能是80%部分的结算。一审就该问题的认定正确，任晓强的上诉理由不能成立。二、关于长和公司的尚欠工程款问题。由于黄小平是本案实际施工人，对其所完成工程享有收取相应工程款的权利。根据各方的实际付款方式，60%部分的工程款是由任晓强向黄小平支付或长和公司接受任晓强的付款委托指令后向黄小平支付，60%部分工程款的付款主体是任晓强。60%之后的工程款是由长和公司直接向黄小平支付，各方以实际行为变更支付主体为长和公司，长和公司对此也无异议。因此，在长和公司直接向黄小平支付60%至80%部分工程款后，对80%至100%部分的工程款长和公司也应当直接向黄小平支付。就80%至100%部分的工程款，按审计金额在扣除8.5%的管理费、税金、5%的质保金后，长和公司应当向黄小平支付的到期工程款为373366元。长和公司关于其于2016年2月5日向黄小平支付的215800元不是退还的民工工资保证金，应当品迭工程款的上诉理由不能成立，因为梓潼县水务局于2017年6月26日出具的情况说明明确载明黄小平经手退还的35.58万元（其中含任晓强的14万元）系民工工资保证金，并且如果黄小平、任晓强没有缴纳民工工资保证金，长和公司怎么可能同意由黄小平到梓潼县水务局去经手办理退还事宜；同时，如果2016年2月5日向黄小平支付的215800元不是退还的民工工资保证金，应当品迭工程款，那么长和公司在向黄小平拨付60%至80%部分工程款时即应当予以扣减，而其并没有扣减，说明其明知此款并不是拨付的工程款。据此，一审就该问题的认定正确，长和公司的该部分上诉理由不能成立。三、长和公司是否应对任晓强的付款义务承担连带责任的问题。由于本案的基本事实是张天见以被告长和公司委托代理人的身份与发包方梓潼县水务局签订施工合同承包工程梓潼县张家沟等27座水库病险小（二）型水库枢纽除险加固工程（施工一标段，11座水库）后，又将该工程转包给被告任晓强，任晓强便和黄小平及李斌、曹显明共同完成施工。据此，黄小平的合同相对人是任晓强，黄小平并未与长和公司形成直接合同关系，依照合同的相对性，黄小平的工程款应当由其直接合同相对人任晓强承担支付责任。虽然长和公司在中标承建案涉工程后，将工程转包给不具有承建资质的个人任晓强等违反了建筑法的规定，但建筑法作为行政法，对违法转包分包行为仅规定对承包单位进行责令改正、没收违反所得、并处罚款、降低资质等级、吊销资质证书等行政处罚，并未规定承包单位需承担民事责任（因质量问题造成损失的唯一一种情形除外）。据此，黄小平要求长和公司对任晓强的付款义务承担连带责任无约定或法定依据，长和公司的该部分上诉理由成立，本院予以纠正。综上，一审认定事实清楚，但判决长和公司对任晓强的付款义务承担连带责任不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，即“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：一、维持梓潼县人民法院(2017)川0725民初585号民事判决的第一、二项，即：“一、限被告任晓强于本判决生效之日起十日内支付原告黄小平工程款575500元，并从2015年5月1日起按月利率2%支付利息至付清之日止；二、限被告四川长和建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告黄小平工程款373366元，并从2017年3月7日起按中国人民银行公布的人民币同期同类贷款基准利率计算利息至付清之日止；”二、撤销梓潼县人民法院(2017)川0725民初585号民事判决的第三、四项，即：“三、被告四川长和建筑工程有限公司对被告任晓强的欠款本息承担连带支付责任；四、驳回原告的其他诉讼请求。”三、驳回原审原告黄小平的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费按一审判决执行；任晓强预交的二审案件受理费9375元，由任晓强承担；四川长和建筑工程有限公司预交的二审案件受理费13289元，由黄小平承担7000元，四川长和建筑工程有限公司承担6289元（已由四川长和建筑工程有限公司预交，在执行中品迭）。本判决为终审判决。审 判 长  左 迪审 判 员  罗 琴审 判 员  冯安石二〇一八年二月二十六日法官助理  潘怡佳书 记 员  龚泾羽