广州知识产权法院民 事 判 决 书(2017)粤73民终2187号上诉人（一审原告）：中粮集团有限公司，住所地北京市朝阳区朝阳门南大街8号。法定代表人：赵双连，该司董事长。委托诉讼代理人：吴曦洋，广东法制盛邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾子然，广东法制盛邦律师事务所实习律师。被上诉人（一审被告）：广州市番禺区利客食品店，住所地广东省广州市番禺区洛浦街厦滘村沙滘中路**号首层。经营者：熊昂丰，男，1974年10月20日出生，汉族，住湖南省桃江县。上诉人中粮集团有限公司（以下简称中粮公司）因与被上诉人广州市番禺区利客食品店（以下简称利客食品店）侵害商标权纠纷一案，不服广东省广州市南沙区人民法院（2017）粤0115民初3423号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中粮公司上诉请求：1.撤销广州市南沙区人民法院（2017）粤0115民初3423号民事判决；2.判令利客食品店立即停止侵犯中粮公司第4443289号、第7859363号、第4127350号、第7859361号商标注册商标专用权的商品的行为，停止销售全部侵权商品以及销毁全部侵权商品外包装和相关标志；3.判令利客食品店赔偿中粮公司经济损失及维权合理开支5万元；4.一、二审诉讼费用由利客食品店承担。事实和理由：一、一审法院认定利客食品店销售的侵权产品“华夏九二珍藏干红葡萄酒”不侵犯中粮公司第7859361号“HUAXIA”商标的注册商标专用权，属于事实认定错误、法律适用错误。被诉侵权产品背面瓶贴上方有横排文字“HuaXiaDryRedWine”，鉴于商标的本质作用在于区分商品或者服务的来源，因此，被诉侵权产品上“HuaXia”已构成商标性使用。其中拼音“HuaXia”，字数、字母排列顺序均与中粮公司第785361号“HUAXIA”商标相同，虽然个别字母的大小写有所区别，但两者读音相同，足以使相关公众产生混淆。根据《商标审查及审理标准》的规定，商标文字读音相同或近似，且字形或者整体外观近似，易使相关公众对商品或者服务的来源产生混淆的，判定为近似商标。因此，被诉侵权产品上的“HuaXia”与中粮公司第785361号“HUAXIA”商标构成近似，侵犯了中粮公司该商标的注册商标专用权。二、被诉侵权产品系食品、假冒伪劣产品，直接关系到人民群众的生命健康安全。三、大量侵权产品严重降低了中粮集团的品牌价值。四、一审法院认定的赔偿数额过低，不足以侵权人起惩戒、警告、教育作用，未能充分保护中粮公司的合法权益。利客食品店答辩称服从一审判决。一院法院查明的事实：中粮公司是第4443289号“華夏”注册商标注册人，核定使用商品为第33类包括果酒（含酒精）、开胃酒、烧酒、鸡尾酒、酒（利口酒）、米酒、汽酒、清酒、黄酒、葡萄酒等，有效期自2007年8月14日至2017年8月13日；中粮公司是第7859361号“HUAXIA”注册商标注册人，核定使用商品为第33类包括鸡尾酒、葡萄酒、白兰地、威士忌酒、酒精饮料（啤酒除外）、朗姆酒、伏特加酒、汽酒、清酒、黄酒等，有效期自2011年1月7日至2021年1月6日；中粮公司是第7859363号“华夏”注册商标注册人，核定使用商品为第33类包括鸡尾酒、葡萄酒、白兰地、威士忌酒、酒精饮料（啤酒除外）、朗姆酒、伏特加酒、汽酒、清酒、黄酒等，有效期自2010年12月21日至2020年12月20日；中粮公司是第4127350号“华夏九二”注册商标注册人，核定使用商品为第33类包括果酒（含酒精）、开胃酒、葡萄酒、杜松子酒、苹果酒、酒（利口酒）、白兰地、威士忌酒、含水果的酒精饮料、酒精饮料（啤酒除外）等，有效期自2006年8月21日，经续展至2026年8月20日。中粮公司提交了北京市国立公证处出具（2016）京国立内证字第1186号公证书以证明中粮公司委托代理人于2015年10月18日到利客食品店经营的场所“新世界商场”购买了被控侵权产品。利客食品店确认该公证书显示的“新世界商场”系其经营场所，但不确认被控侵权产品系其出售，利客食品店并未提供任何证据。经当庭拆封（2016）京国立内证字第1186号公证书封存的被控侵权产品，内有一支葡萄酒，该瓶酒的正面瓶身中部及瓶身挂着的吊牌上有“華夏”标识，该标识与中粮公司第4443289号“華夏”注册商标的文字、读音、字形等均一致，整体外观几乎无差别，两者构成相同；与中粮公司第7859363号“华夏”注册商标读音一致、含义一致，两者构成相似。瓶身中部“華夏”标识的右边有“HuaXiaDryWine”字样，字体较小。瓶身背面上方有“华夏九二珍藏干红葡萄酒”字样，其中“华夏九二”字样与中粮公司第4127350号“华夏九二”注册商标的文字、读音、字形等均一致，整体外观几乎无差别，两者构成相同。一审庭审中，中粮公司明确经济损失由法院酌定，合理费用包括律师费10000元、公证费2000元、差旅费2000元、调查费1000元，但中粮公司并未提供票据予以佐证。一审另查明，利客食品店于2010年11月25日开业，经营范围为预包装食品零售、日用杂品综合零售等。一审法院认为：中粮公司是第4443289号“華夏”商标、第7859361号“HUAXIA”商标、第7859363号“华夏”商标、第4127350号“华夏九二”商标的注册人，上述注册商标均处于有效保护期内，在核定使用范围内依法享有注册商标专用权，应受法律保护。根据《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，及销售侵犯注册商标专用权的商品均属于侵犯注册商标专用权的行为。商标近似是指被控侵权的商标与注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与中粮公司注册商标的商品有特定的联系。被控侵权产品与中粮公司第4443289号、第7859361号、第7859363号、第4127350号商标的核定使用类别均一致。经比对，被控侵权产品正面及吊牌上的“華夏”标识与中粮公司第4443289号“華夏”注册商标文字、读音、字形等均一致，整体外观几乎无差别，两者构成相同，故一审法院认为被控侵权产品上的“華夏”标识侵犯了中粮公司的第4443289号注册商标专用权；被控侵权产品上的“華夏”标识与中粮公司第7859363号“华夏”注册商标读音一致、含义一致，两者构成相似，故一审法院认为被控侵权产品上的“華夏”标识侵犯了中粮公司的第7859363号注册商标专用权；被控侵权产品上的“HuaXia”标识位于被控侵权产品中部标识的右边，字体较小，整体外观上并未处于该被控侵权产品的显著位置，且该被控侵权产品上显著的标识为中部的“華夏”字样，“HuaXia”字样处于“HuaXiaDryRedWine”字样中属于描述性使用，故一审法院认为被控侵权产品上的“HuaXia”标识不构成对第7859361号商标的侵权；被控侵权产品背面上方有“华夏九二干红葡萄酒”字样，其中“华夏九二”的字样与中粮公司第4127350号“华夏九二”注册商标文字、读音、字形等均一致，两者构成相同，故一审法院认为被控侵权产品上的“华夏九二”字样侵犯了中粮公司第4127350号注册商标专用权。根据我国《酒类流通管理办法》第十五条的规定，酒类经营者采购酒类商品时，应向首次供货方索取其营业执照、卫生许可证、生产许可证（限生产商）、登记表、酒类商品经销授权书（限生产商）等复印件；酒类经营者对每批购进的酒类商品应索取有效的产品质量检验合格证明复印件以及加盖酒类经营者印章的《附随单》或符合本办法第十四条第二款规定的单据；……酒类经营者应建立酒类经营购销台账，保留3年。从该规定可知，相比其它普通商品的销售者，酒类商品经营者在经营过程中应承担的注意义务更为严格。中粮公司提交的公证书已经证明了利客食品店的销售行为，利客食品店并未提供足以推翻上述公证书的证据，亦未能提交证明被控侵权产品具有合法来源的证据，故一审法院认定利客食品店的销售行为已侵犯了中粮公司的注册商标专用权，应立即停止销售被控侵权商品并赔偿中粮公司损失。关于赔偿数额的确定问题。鉴于中粮公司没有提供因被侵权所遭受实际损失以及利客食品店因侵权所获得利润的证据，故本院综合考虑利客食品店的规模、经营区域、经营期间、获利情况、主观过错程度、危害后果以及中粮公司注册商标知名度、中粮公司为维权所支出的合理费用等因素，酌情确定赔偿数额为人民币8000元。（该款含中粮公司为制止侵权行为所支付的合理费用）。中粮公司主张赔偿数额超过上述酌定部分的诉讼请求，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第（一）、（三）项、第六十三条第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十六条第一款、第二款、第十七条之规定，作出以下判决：一、广州市番禺区利客食品店在本判决发生法律效力之日起立即停止侵犯中粮集团有限公司第4443289号、第7859363号、第4127350号注册商标专用权的行为；二、广州市番禺区利客食品店在本判决发生法律效力之日起十日内一次性赔偿中粮集团有限公司8000元；三、驳回中粮集团有限公司的其他诉讼请求。本案受理费525元，由中粮集团有限公司承担441元，广州市番禺区利客食品店承担84元。本院二审中，双方当事人均没有提交新证据，双方对一审法院查明的事实没有异议。经本院审理查明，一审法院查明的事实有相应的证据支持，并且双方对此均无异议，本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明，中粮公司的一审诉讼请求为：1.利客食品店立即停止侵犯中粮公司第4443289号、第7859361号、第7859363号、第4127350号商标专用权的行为，停止销售全部涉嫌侵权商品以及销毁全部涉嫌侵权商品外包装盒和相关标志；2.被告赔偿原告经济损失及维权合理开支5万；3.被告承担本案的诉讼费用。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案二审争议焦点为：一、被诉侵权产品是否侵犯了中粮公司第7859361号“HUAXIA”商标专用权；二、一审判赔数额是否合理。关于第一个焦点。《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。第五十九条规定，注册商标中含有本商品的通用名称、图形、型号、或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。本案中，被诉侵权产品瓶身上的“HuaXiaDryRedWine”文字中，“DryRedWine”是商品通用名称，故其中的拼音“HuaXia”更容易引起相关公众的关注。该拼音指向的是被诉侵权标识“华夏”，而非表示被诉产品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，因此，该拼音是用于识别商品来源，属于商标性使用。一审法院认定该拼音属于描述性使用不当，本院予以纠正。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，商标近似是指被控侵权的商标与注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品有特定的联系。被诉侵权产品上使用的“HuaXia”拼音与中粮公司第7859361号“HUAXIA”商标的字形、读音、含义相同，容易导致相关公众误认为该商品与中粮公司的第7859361号注册商标的商品有特定的联系。故被诉侵权产品侵犯了中粮公司对第7859361号“HUAXIA”商标注册商标享有的商标专用权。关于第二个焦点。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，应依次按照权利人的实际损失、侵权获利确定及参照商标许可使用费的倍数合理确定，如均难以确定的，则应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。本案中，由于利客食品店在侵权期间因侵权所获利益及中粮公司所受到的损失均没有足够的证据证实，且没有相应的许可使用费用可以参照，一审法院依法酌情确定赔偿数额，符合法律规定。但一审法院判决利客食品店赔偿8000元畸低，本院综合考虑中粮公司注册商标及商品的知名度、利客食品店侵权情节及经营情况、酒类商品的获利程度以及中粮公司为维权所支出的合理费用等因素，调整利客食品店的赔偿数额为15000元。综上所述，中粮公司部分上诉理由成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但处理结果不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国商标法》第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销广东省广州市南沙区人民法院（2017）粤0115民初3423号民事判决第三项；二、变更广东省广州市南沙区人民法院（2017）粤0115民初3423号民事判决第一项为：广州市番禺区利客食品店在本判决发生法律效力之日起立即停止侵犯中粮集团有限公司第4443289号、第7859361号、第7859363号、第4127350号注册商标专用权的行为；三、变更广东省广州市南沙区人民法院（2017）粤0115民初3423号民事判决第二项为：广州市番禺区利客食品店在本判决发生法律效力之日起十日内一次性赔偿中粮集团有限公司15000元；四、驳回中粮集团有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费525元，由中粮集团有限公司负担175元，广州市番禺区利客食品店负担350元；二审案件受理费850元，由上诉人中粮集团有限公司负担300元，被上诉人广州市番禺区利客食品店负担550元。本判决为终审判决。审 判 长 蒋华胜审 判 员 庄 毅审 判 员 黄惠环二〇一八年二月五日法官助理 蔡健和书 记 员 林俊杰