山西省阳泉市中级人民法院刑 事 判 决 书（2018）晋03刑终48号原公诉机关阳泉市郊区人民检察院。上诉人(原审被告人)梁臻，男，1995年4月19日出生，汉族,职高,户籍所在地山西省阳泉市郊区，住山西省阳泉市郊区。因涉嫌走私、贩卖、运输、制造毒品罪、容留他人吸毒罪，经阳泉市公安局郊区分局决定,于2016年12月16日被阳泉市公安局郊区分局刑事拘留;因涉嫌犯有走私、贩卖、运输、制造毒品罪、容留他人吸毒罪，经阳泉市郊区人民检察院批准，于2017年1月18日被阳泉市公安局郊区分局逮捕。现羁押于阳泉市郊区看守所。辩护人杨永军，山西嘉尚律师事务所律师。阳泉市郊区人民法院审理阳泉市郊区人民检察院指控被告人梁臻犯贩卖毒品罪一案，于二〇一七年十二月二十五日作出（2017）晋0311刑初97号刑事判决，判后，在法定期限内，被告人梁臻不服判决，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，核实证据，认为主要事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。原判认定：1、2015年12月份至2016年11月份期间，被告人梁臻在阳泉市郊区固庄煤矿旧区其家中，将网上低价购买的冰毒，以每克200元的价格卖给吸毒人员郭某5次，每次1-2克，共计6克。2、2016年4月份至12月份期间，被告人梁臻在阳泉市郊区固庄煤矿旧区其家楼下或者孟某某家楼下，将网上低价购买的冰毒，以每克200元-300元的价格卖给吸毒人员孟某某18次左右，每次1-2克，共计20克。3、2016年4月份至8月份期间，被告人梁臻在阳泉市郊区固庄煤矿旧区其家中，将网上低价购买的冰毒，以每克200元-400元的价格卖给吸毒人员霍某20多次，每次1克，共计20克。4、2016年9月27日、10月份的一天，被告人梁臻在阳泉市郊区固庄煤矿旧区其家中，将网上低价购买的冰毒，以每克200元的价格卖给吸毒人员李某2次，每次1克，共计2克。5、2016年9、10月份至12月份期间，被告人梁臻先后多次在网上通过一个四川网友（QQ名：”轮回”、”枭雄”；微信名：”夜色”、”1”；支付宝名：”疯子”），以每克80元-120元不等的价格低价购买冰毒，然后转手以每克100元-150元不等的价格再从网上高价将冰毒卖给其QQ、微信好友”小东”、”静静”、”牛”、”陈慧”，其中卖给”陈慧”15克。6、2016年4月份至12月份期间，被告人梁臻先后多次在阳泉市郊区固庄煤矿旧区其家中，多次容留郭某、孟某某、霍某、李某、李某1、张某某等人吸食冰毒。7、2016年12月15日晚，阳泉市公安局郊区分局的侦查人员依法对被告人梁臻住处进行搜查时，在床褥下搜查到六颗大小不一的白色晶体，编号为1并扣押。2016年12月16日，根据梁臻手机短信内容，侦查人员扣押其一个顺丰速运包裹，在包裹内发现一包白色晶体，编号为2并扣押。经依法称重：编号为1的白色晶体净重0.1克，编号为2的白色晶体净重9.5克。经阳泉市公安司法鉴定中心鉴定：检材1和检材2中均检出甲基苯丙胺成分。综上，被告人梁臻多次向多人贩卖冰毒共计63克，被公安机关查获冰毒共计9.6克。上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据予以证实：1、证人郭某证言，证实2015年12月一天晚上7点半左右、2016年7、8月一天下午5、6点、2016年9、10月一天晚上8、9点、2016年11月一天晚上7、8点、2016年11月一天晚上7、8点，在梁臻家分别以200元、200元、300元、200元、200元价格向梁购买冰毒1克、1克、2克、1克、1克。2016年9月至11月，和梁臻在梁家吸食冰毒四、五次，冰毒和冰壶都由梁臻提供。2、证人孟某某证言，证实2016年4月至11月底在梁臻家或其家楼下，以现金、微信转账方式付款，向梁臻购买冰毒18次左右共计约20多克，每次以200元到300元价格购买1克到2克。2016年4月至11月在梁臻家吸食冰毒大概十次左右，冰毒和冰壶由梁臻提供。3、证人霍某证言，证实2016年4月左右至8月在梁臻家中，以现金方式付款，向梁臻购买冰毒20多次共计约20多克，每次以200元到400元价格购买1克。2016年8月底一天在梁臻家吸食冰毒，冰毒和冰壶由梁臻提供。4、证人李某证言，证实2016年9月27日、2016年10月一天在梁臻家楼下，通过微信红包、现金方式付款，以200元价格向梁臻购买冰毒两次共计2克。2016年9月至10月在梁臻家吸食冰毒三次左右，冰毒和冰壶由梁臻提供。5、证人陈某证言，证实昵称”陈慧”，从”子臻”（梁臻）处通过微信转账购买冰毒三次，价格有时每克160元、有时每克180元，但未超过200元。第一次2016年12月4日左右，向对方转了1500元，对方快递寄了五、六克左右，第二次2016年12月7日左右，给对方转了3000元，对方寄了十克多冰毒，第三次2016年12月13日左右，给对方转了2700元，对方没寄毒品听说被抓。”子臻”告其是四川寄过来的，”川货”质量比较好。6、证人李某1证言，证实2016年4月至6月在梁臻家吸食冰毒三次，冰毒和冰壶由梁臻提供。7、证人张某某证言，证实2016年12月13日左右一天凌晨2时许，在梁臻家吸食冰毒，冰毒由梁臻购买，冰壶是梁臻家中的。8、被告人梁臻在案供述，2016年9、10月份至12月份期间，以每克80元-120元不等的价格，通过微信或支付宝转账方式向QQ名为”轮回”、”枭雄”的一个四川口音男性网友购买冰毒，后以每克100元-150元不等的价格转卖给其QQ、微信好友”小东”、”静静”、”牛”、”陈慧”等人，共计93克，由”轮回”、”枭雄”把冰毒直接寄到其好友提供的地址。2016年4月份至12月份期间，其先后多次容留李某某、李某、张某某、郭某等人在其家中吸食冰毒。在网上以每克150元价格购买的冰毒卖给郭某两次，分别于2016年5、6月份和2016年10、11月份一天，以每克200元价格售卖1克；卖给李某三次，分别于2016年6、7月份、2016年8、9月份、2016年11月底一天，以每克200元价格售卖1克；卖给孟某某两次，分别于2016年6、7月份和2016年10、11月份一天，以每克200元价格分别售卖1克和2克。9、辨认、搜查笔录，证实郭某、孟某某、霍某、李某、李某1辨认出梁臻的事实，以及侦查人员搜查梁臻住处发现白色晶体的经过。10、阳泉市公安司法鉴定中心物证检验鉴定报告，证实检材1和检材2中均检出甲基苯丙胺成分。11、物证电子称、冰壶、锡纸等物品，证实梁臻犯罪事实。12、视听资料，证实侦查人员搜查、扣押毒品、顺丰包裹，及毒品称重、送检的经过。13、情况说明，证实侦查人员对扣押的白色晶体依法进行称重的事实。14、运单复印扫描件、短信、快递物流查询及微信、QQ、支付宝截图，证实梁臻购买毒品，以及向”小东”、”静静”、”陈慧”贩卖毒品收取款项的事实。15、照片及扣押、发还、收缴物品清单，证实侦查人员搜查发现的冰毒、电子称、冰壶、锡纸等现状概貌，以及作案工具扣押、收缴情况。16、现场检测报告书，证实梁臻经尿检结果呈阳性。17、归案经过，证实梁臻被传唤归案情况。18、前科劣迹调查表，证实未发现梁臻违法犯罪行为。19、行政处罚决定书，证实孟某某、李某、李某1、张某某因吸毒被行政处罚的事实。20、常住人口基本信息，证实被告人、证人自然人身份信息。另查明，因被告人梁臻的辩护人申请排除非法证据，一审法院召开庭前会议，通知侦查人员史某某、赵某某到庭，对辩护人提出的侦查人员在讯问中存在刑讯逼供和疲劳审讯行为进行核实。经一审法院审查认为，辩护人提出的”排除非法证据”的申请，无事实依据，予以驳回。原判认为，被告人梁臻违反国家毒品管理法规，多次向多人贩卖毒品，其行为构成贩卖毒品罪。被告人梁臻容留他人吸食毒品的行为构成容留他人吸毒罪.公诉机关指控成立。被告人梁臻一人犯两罪，依法予以数罪并罚。被告人梁臻及其辩护人关于未实施指控的部分犯罪的辩解和辩护意见，与在案证据证明的事实及法律相悖，且未提供相反证据予以佐证，不予采纳。依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第一项、第三百五十四条、第三百五十七条、第六十一条、第六十四条、第六十九条之规定，判决：一、被告人梁臻犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产10万元；犯容留他人吸毒罪，判处拘役四个月，并处罚金3000元。决定合并执行有期徒刑十五年，并处没收个人财产10万元、罚金3000元。二、在案作案工具冰壶、电子称等予以没收。三、追缴被告人梁臻违法所得。上诉人(原审被告人)梁臻所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见为：原判认定上诉人向郭某、孟某某、霍某、陈某出售冰毒的事实不清，证据不足。原判认定上诉人构成容留他人吸毒罪错误，上诉人既出售毒品又容留他人吸毒，属于牵连犯，应以贩卖毒品罪处罚。原判适用法律错误，量刑太重。经二审审理查明：2015年12月份至2016年12月份期间，上诉人梁臻多次向郭某、陈某、李某出售毒品23克。在此期间，梁臻亦多次向孟某某、霍某出售毒品。其被抓获时，侦查机关查获其毒品9.6克。认定上述事实的证据有物证书证、被告人供述、鉴定意见等。上述证据均经一审庭审举证、质证，能够相互印证，可以证实案件事实，本院予以确认。对上诉人(原审被告人)梁臻及其辩护人所提原判认定贩卖毒品事实不清，证据不足的上诉理由及辩护意见，经查，1、根据在案的上诉人梁臻的供述、侦查机关查扣的梁臻与其上线购买毒品所使用的快递运单及其上线给梁臻快递寄送的毒品、梁臻给其上线支付毒品款项的转账记录以及与上线购买毒品的微信聊天记录，可以证实上诉人梁臻购买毒品的事实。2、上诉人梁臻在侦查机关前期讯问时曾供述，其向”小东”、”静静”、”牛”等网友及陈某、郭某、李某、孟某某出售毒品的事实。陈某、郭某、李某、孟某某、霍某亦均供述多次向梁臻购买毒品，其中，在案还有陈某、郭某与梁臻之间的微信转账记录，以及梁臻与陈某、”阿牛”之间关于毒品交易的微信聊天记录，均可证实上诉人梁臻出售毒品的事实。3、在案认定梁臻向郭某、陈某出售毒品的数量有购毒者的证言及微信转账记录、微信聊天记录印证，足以认定。4、从在案其他证人证言以及孟某某、霍某的证言所证实的内容可以反映出，梁臻与孟某某、霍某之间亦存在毒品交易，且均以零包方式进行交易。但对于毒品交易的数量及次数，孟某某、霍某的陈述均为大约数，并不十分确切，又无其他证据印证。故原判认定该两起贩卖毒品的数量总计为40克，证据不够充分。综上，综合在案证据，认定梁臻贩卖冰毒数量不满50克更为妥当。上诉人梁臻及其辩护人所提该部分合理的辩解及辩护意见予以采纳。对于梁臻及其辩护人所提不应认定容留他人吸毒罪和贩卖毒品罪两罪的上诉理由及辩护意见，经查，在案郭某、孟某某、霍某、李某、李某1、张某某的证言足以证实梁臻多次容留他人在其住处容留他人吸食毒品的事实。上诉人梁臻贩卖毒品的同时又容留他人吸食毒品，其主观上具有贩卖毒品及容留吸毒的不同犯意，客观上其行为分别侵犯了两个不同的客体，分别构成贩卖毒品罪及容留他人吸毒罪。因此，上诉人该上诉理由及辩护人所提该辩护意见不具有事实和法律依据，不予采纳。本院认为，上诉人梁臻明知系毒品贩卖，其行为构成贩卖毒品罪。上诉人梁臻多次容留他人吸食毒品，其行为构成容留他人吸毒罪。梁臻一人犯数罪，应数罪并罚。梁臻所提上诉理由部分成立。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第三百五十四条、第三百五十七条、第六十四条、第六十九条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)、（三）项之规定，判决如下：一、维持阳泉市郊区人民法院作出的（2017）晋0311刑初97号刑事判决第二项、第三项，即：在案作案工具冰壶、电子称等予以没收；追缴被告人梁臻违法所得。二、撤销阳泉市郊区人民法院作出的（2017）晋0311刑初97号刑事判决第一项，即：被告人梁臻犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产10万元；犯容留他人吸毒罪，判处拘役四个月，并处罚金3000元。决定合并执行有期徒刑十五年，并处没收个人财产10万元、罚金3000元。三、上诉人(原审被告人)梁臻犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金80000元；犯容留他人吸毒罪，判处拘役四个月，并处罚金3000元。决定合并执行有期徒刑十三年，并处罚金83000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2016年12月16日起至2029年12月15日止。罚金于判决生效后三十日内缴纳。）本判决为终审判决。审判长  王计元审判员  付建红审判员  侯仲才二〇一八年二月二十六日书记员  王子轩