辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)辽03民终385号上诉人（原审原告）：鞍钢建设集团有限公司协力分公司。委托代理人：潘国辉，该公司工作人员。委托代理人：杨军，辽宁正方圆律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：刘洪武，男。上诉人鞍钢建设集团有限公司协力分公司（以下简称协力公司）因与被上诉人刘洪武劳动争议纠纷一案，不服鞍山市立山区人民法院(2016)辽0304民初1860号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。协力公司一审诉称：仲裁裁决认定事实和适用法律错误。原告与被告之间是劳务派遣法律关系，不是劳动合同法律关系。认定劳务派遣一般按照以下标准：一是劳务派遣单位与劳动者签订了劳动合同；二是劳动者的劳动报酬由劳务派遣单位直接支付；三是用工单位与劳务派遣单位签订了劳务派遣合同；四是劳动者依据其与劳务派遣单位的劳动合同、劳务派遣单位与用工单位的劳务派遣合同在用工单位工作。本案中，原告于2012年起与兴安盟万和劳务派遣有限公司、吉林惠泽劳务派遣公司、赤峰汇德劳务服务有限公司等签订了劳务派遣协议，约定了派遣岗位、人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式等内容。被告正是根据原告与劳务派遣公司签订的上述劳务派遣协议公司支付劳动报酬及相关费用，并由劳务派遣公司向被告直接支付。由于原被告是劳务派遣关系，不存在解除劳动合同的问题。因此，仲裁裁决原告与被告存在事实劳动关系，并支付相应补偿没有事实和法律依据。二、被告至今与劳务派遣公司没有解除劳动合同，原告也未将被告退回劳务派遣公司，被告违反劳动合同约定，不服从工作安排，应承担由此产生的一切责任。根据鞍钢集团朝阳钢铁公司与鞍钢建设集团有限公司签订的委托合同，到2016年1月31日，原告在鞍钢集团朝阳钢铁有限公司的工作就将结束，因此原告于2015年11月16日下发了一项通知“现有人员由派遣公司派遣到我公司鞍山与鲅鱼圈的保产工区继续工作，公司将提供住宿，工资待遇不变”。与被告情况相同的其他员工大多按通知要求到新岗位继续工作，但被告拒不服从工作安排，到目前为止，原告依然要求被告尽快来工作。三、应追加劳务派遣公司为本案当事人。综上，请求法院判令原被告之间不存在事实劳动关系、不应补缴社会养老保险费、不应支付终止劳动关系经济补偿、不应赔偿失业保险金损失，驳回被告仲裁请求，并承担本案诉讼费用。刘洪武辩称，原告诉讼请求没有事实和法律依据，应当维持朝阳市劳动仲裁裁决的裁决结果。在仲裁裁决作出后，原告已经将2016年1月份的工资给付给被告，请求法院驳回原告的其他诉讼请求。一审法院审理查明：鞍钢集团朝阳钢铁有限公司与鞍钢集团有限公司签订委托（作业类）合同，将炼铁厂高炉区域维护检修项目，炼钢、连铸、连轧、平整分卷检修协力等项目委托鞍钢建设集团有限公司作业，工程作业由其下属的鞍钢集团有限公司协力分公司进行，该委托（作业类）合同于2016年1月31日到期。被告于2013年7月开始到原告处工作，月平均工资1377.43元，工作至2016年1月30日。原、被告双方未签订书面劳动合同，原告未给被告缴纳社会保险费。2016年3月被告刘洪武作为申请人，以原告鞍钢集团有限公司协力分公司作为被申请人，向朝阳市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决：1、解除申请人与被申请人之间的劳动关系；2、被申请人向申请人支付解除劳动合同经济补偿金5400元；3、被申请人向申请人支付12个月失业保险赔偿金10080元；4、支付未签订劳动合同二倍工资19800元；5、支付申请人2016年1月30天工资；6、办理解除劳动关系相关手续。2016年5月1日，朝阳市劳动人事争议仲裁委员会作出朝劳人裁字（2016）第73号仲裁裁决书，裁决：一、申请人与被申请人自2013年7月至2016年1月30日存在事实劳动关系；二、双方劳动关系于2016年1月30日终止，被申请人为申请人出具终止劳动关系证明；三、被申请人于本裁决书生效之日起十日内向申请人支付2016年1月劳动报酬1377.43元、解除劳动关系经济补偿4132.29元、赔偿失业保险金损失5040元；四、驳回申请人其他申诉请求。另查，原告提供五份《劳务派遣协议》分别为，2015年1月1日鞍钢建设集团有限公司（用工单位）与兴安盟万和劳务派遣有限公司（劳务派遣单位）签订《劳务派遣协议》，劳务派遣用工期间为2015年1月1日至2015年3月31日止，合同中提到附件1《岗位需求说明书》、附件2《劳务派遣人员清单》、附件3《安全协议》；2015年4月1日鞍钢建设集团有限公司（用工单位）与兴安盟万和劳务派遣有限公司（劳务派遣单位）签订《劳务派遣协议》，劳务派遣用工期间为2015年4月1日至2015年6月30日止，合同中提到附件1《岗位需求说明书》、附件2《劳务派遣人员清单》、附件3《安全协议》；2015年4月1日鞍钢建设集团有限公司与吉林惠泽人力资源服务有限公司签订《劳务派遣协议》，劳务派遣用工期间为2015年4月1日至2015年6月30日止，合同中提到附件1《岗位需求说明书》、附件2《劳务派遣人员清单》、附件3《安全协议》；鞍钢建设集团有限公司与兴安盟万和劳务派遣有限公司签订《劳务派遣协议》，无合同签订时间，劳务派遣用工期间为2015年7月1日至2015年9月30日止，合同中提到附件1《岗位需求说明书》、附件2《劳务派遣人员清单》、附件3《安全协议》、附件4《劳务派遣补充协议》；鞍钢建设集团有限公司与兴安盟万和劳务派遣有限公司签订《劳务派遣协议》，无合同签订时间，劳务派遣用工期间为2015年10月1日至2015年12月31日止，合同中提到附件1《岗位需求说明书》、附件2《劳务派遣人员清单》、附件3《安全协议》、附件4《劳务派遣补充协议》。再查，2015年11月16日，原告发布关于朝阳钢铁设备保产工程结束及人员安排的通知一份，内容主要为鞍钢朝阳钢铁公司将于2016年1月底与原告终止设备保产协议，经原告公司研究并与派遣公司商定，现有人员由派遣公司派遣到我公司鞍山与鲅鱼圈的保产工区继续工作，工资待遇不变，请各个区域员工做好准备。又查，被告的工资由中国建设银行代发，其中2015年11月2日、12月1日由乌兰浩特锦鞍企业管理有限公司支付工资1316元、1460元，2015年12月29日、2016年1月28日、2016年3月14日由鞍山安健建筑劳务有限公司支付1272元、1314元、1929元。另查，原告已支付被告2016年1月份工资。一审法院认为，劳动者的合法权益应受到法律保护。关于原告鞍钢建设集团有限公司协力分公司诉称原告与被告之间系劳务派遣法律关系，不存在事实劳动关系一节，被告在原告处工作，服从原告的劳动管理，从事其安排的有报酬的劳动，该劳动为原告业务组成部分，依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》，原告与被告自2013年7月至2016年1月30日存在事实劳动关系。虽然原告提供了鞍钢建设集团有限公司与兴安盟万和劳务派遣有限公司、吉林惠泽人力资源服务有限公司等签订的《劳务派遣协议》，但其不能向法院提供原告与劳动派遣单位的劳务派遣协议中附件1《岗位用工需求说明》、附件2《劳务派遣人员清单》、附件3《安全协议》、附件4《劳务派遣补充协议》等材料或其他能够证明被告系劳务派遣人员的证据，原告自行承担举证不能的风险，根据被告刘洪武的银行卡交易查询单，2015年11月2日、12月1日由乌兰浩特锦鞍企业管理有限公司支付工资1316元、1460元，2015年12月29日、2016年1月28日、2016年3月14日由鞍山安健建筑劳务有限公司支付1272元、1314元、1929元，亦与原告提供的该时段签订劳务派遣合同的劳务派遣公司不符，综上，结合被告一直在原告处工作，原告在临时岗位连续用工超过六个月，亦不符合劳务派遣的相关规定的客观事实，对于原告此项诉讼请求该院不予支持。关于被告要求原告支付解除劳动合同经济补偿金一节，该院认为，原告因与朝阳钢铁集团到期后需要撤出朝阳地区，与被告未能就工作地点变更达成协议，2016年1月30日后，因原告需要被告到新工作地点进行劳动，被告不能为原告继续提供劳动，且原告不再对被告进行管理，故双方事实劳动关系于2016年1月30日解除，因此依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三款的规定，“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”以及《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；”之规定，故被告应当向原告支付经济补偿金。被告于2013年7月开始到原告处工作，工作至2016年1月30日，故原告应当向被告支付3个月的经济补偿金4132.29元（1377.43元×3个月）。关于被告要求原告支付失业保险赔偿金一节，该院认为，被告未提供充分证据证明其符合领取失业保险金的调解，故对于被告要求原告承担失业保险赔偿损失一节，该院不予支持。关于被告要求原告支付未签订书面劳动合同双倍工资一节，该院认为，被告自2013年7月开始在原告处工作，根据《中华人民共和国劳动争议仲裁调解法》第二十七条的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，故被告主张已超过一年的仲裁时效，故该院不予支持。关于被告要求原告为其办理解除劳动关系相关手续一节，该院认为，原被告在诉讼过程中，该院已确认双方解除劳动关系，故原告无需再为其出具解除劳动关系手续，对被告的此项主张，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”第三十九条：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。”第四十条：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的”第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”第五十九条“劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位（以下简称用工单位）订立劳务派遣协议。劳动派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。”《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”第二条：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”第三条“用人单位招用劳动者符合第一条规定的情形的，用人单位应当与劳动者补签劳动合同，劳动合同期限由双方协商确定。协商不一致的，任何一方均可提出终止劳动关系，但对符合签订无固定期限劳动合同条件的劳动者，如果劳动者提出订立无固定期限劳动合同，用人单位应当订立。用人单位提出终止劳动关系的，应当按照劳动者在本单位工作年限每满一年支付一个月工资的经济补偿金。”《辽宁省职工劳动权益保障条例》第三十条“有下列情形之一的，视为用工单位已于被派遣职工建立劳动关系，用工单位应当与其订立劳动合同：（二）在非临时性、辅助性、替代性岗位使用被派遣职工的；（三）临时性岗位使用被派遣职工超过六个月期限的；”判决如下：原告鞍钢建设集团有限公司协力分公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付被告刘洪武解除劳动合同经济补偿金4132.29元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告鞍钢建设集团有限公司协力分公司负担。上诉人协力公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，改判上诉人不支付解除劳动合同经济补偿金，被上诉人承担本案诉讼费用。理由：一、上诉人与被上诉人之间是劳务派遣法律关系，不是劳动合同法律关系。一审中，上诉人向法庭提供了劳务派遣协议、上诉人向劳务派遣公司支付劳务费的凭证、发票等证据，法院调取了银行卡客户交易查询打印单，形成了完整的证据链，能够证明上诉人与被上诉人之间是劳务派遣法律关系。认定劳务派遣一般按照以下标准：一是劳务派遣单位与劳动者签订了劳动合同；二是劳动者的劳动报酬由劳务派遣单位直接支付；三是用工单位与劳务派遣单位签订了劳务派遣合同；四是劳动者依据其与劳务派遣单位的劳动合同、劳务派遣单位与用工单位的劳务派遣合同在用工单位工作。本案中，上诉人与兴安盟万和劳务派遣有限公司、吉林惠泽人力资源服务有限公司等签订了劳务派遣协议，约定了派遣内容、人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式等内容。被上诉人正是根据上诉人与劳务派遣公司签订的上述劳务派遣协议在上诉人处工作。上诉人根据劳务派遣协议按期向劳务派遣公司支付劳动报酬及相关费用，并由劳务派遣公司向被上诉人直接支付劳动报酬。由于上诉人与被上诉人是劳务派遣关系，不存在解除劳动合同的问题，一审判决上诉人支付被上诉人解除劳动合同经济补偿金没有事实和法律依据。二、一审判决认定事实错误。一审判决认为上诉人“但其不能向法院提供原告与劳务派遣单位的劳务派遣协议中附件1《岗位用工需求说明》、附件2《劳务派遣人员清单》、附件3《安全协议》、附件4《劳务派遣补充协议》等材料或其他能够证明被告系劳务派遣人员的证据，原告自行承担举证不能的风险”与事实不符。一是法庭调取的被上诉人银行卡交易查询单恰恰证明是劳务派遣单位向被上诉人发放工资，付款人是劳务派遣单位，款项来源是劳务费；二是上诉人向劳务派遣单位支付了相应的劳务费。本案中，从资金的来源到工资的发放，上诉人已经提供了完整的证据证明上诉人与被上诉人之间没有资金即工资上的任何往来。三、工作地点变更并不能致使劳动合同无法履行，劳动者以工作地点变更为由解除劳动合同，用人单位不支付解除劳动合同经济补偿金。一审判决认为“原告因与朝阳钢铁集团到期后需要撤出朝阳地区，与被告未能就工作地点变更达成协议，故双方事实劳动关系解除于2016年1月30日”没有事实和法律依据。上诉人没有解除劳动合同，被上诉人不服从工作安排，无法定理由解除劳动合同，上诉人不承担任何责任。根据鞍钢集团朝阳钢铁有限公司与鞍钢建设集团有限公司签订的委托合同，到2016年1月31日，上诉人在鞍钢集团朝阳钢铁有限公司的工作就将结束，为此，上诉人于2015年11月16日下发了“关于朝阳钢铁设备保产工程结束及人员安排的通知”，通知“现有人员由派遣公司派遣到我公司鞍山与鲅鱼圏的保产工区继续工作，公司将提供住宿，工资待遇不变，请各个区域员工做好准备”。与被上诉人情况相同的其他员工大多按照通知要求来到新的工作地点继续工作，但被上诉人拒不服从工作安排，不来新的地点工作。劳动合同法规定“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”，用人单位依法可以解除劳动合同，该法律规定不是劳动者可以解除劳动合同的法定条件。被上诉人以工作地点变更为由解除劳动合同，上诉人不支付解除劳动合同经济补偿金。四、应追加劳务派遣公司为本案当事人，一审判决对上诉人的此项申请不予采纳违反法律规定。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十二条规定“劳务派遣单位或者用工单位与劳动者发生劳动争议的，劳务派遣单位和用工单位为共同当事人”。本案中，上诉人与被上诉人是劳务派遣法律关系，如果不追加劳务派遣公司为本案当事人，将难以查清本案事实，分清责任。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误。二审法院审理查明：对原审法院审理查明的事实予以确认，二审期间双方均未提出新证据。本院认为，劳动者的合法权益受法律保护。本案的争议焦点是：第一，上诉人与被上诉人系劳动关系还是劳务派遣关系；第二，上诉人是否应当支付被上诉人解除劳动合同经济补偿金。关于上诉人与被上诉人系劳动关系还是劳务派遣关系问题。被上诉人从事上诉人安排的有报酬的劳动，该劳动是上诉人业务的组成部分，被上诉人的工作过程受上诉人单位的管理。双方之间具备确认劳动关系的相关法律情形。关于上诉人主张双方之间系劳务派遣关系，上诉人只是用工单位一节。上诉人为此提供了其上级公司与多家单位签订的劳务派遣协议、支付劳务费凭证及发票以及法院调取的银行卡查询单，但上述证据中均没有被上诉人与相关劳务派遣公司之间签订的劳务派遣合同，被上诉人亦不认可与劳务派遣公司之间签订过劳动合同或者有过相关约定。上诉人的上级公司与劳务派遣公司之间的合同也没有相关派遣人员名单及派遣岗位，上诉人的上级公司支付给劳务派遣公司的费用与被上诉人之间亦没有直接法律关系。虽然，从被上诉人的银行卡交易查询单来看，被上诉人的工资不是由上诉人或其上级公司直接发放，但被上诉人工资的支付方多次发生变化，被上诉人作为劳动者，无法确认由谁为其支付工资待遇亦不违背常理。综上，上诉人提供的证据不能证明其与被上诉人之间存在劳务派遣关系，且上诉人表示由于其管理原因导致部分派遣协议无法提交给法院，故上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人是否应当支付被上诉人经济补偿问题。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第五项：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一款规定终止固定期限劳动合同的；”之规定，上诉人提出变更工作地点可以继续签订劳动合同，但工作地点是劳动合同中一项重要的合同内容，属于上诉人改变了原来约定的工作条件，劳动者不同意续订劳动合同的，符合上述规定中用人单位应当支付劳动者经济补偿金的法定情形。故原审判决上诉人支付被上诉人经济补偿金并无不当，本院予以维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人鞍钢建设集团有限公司协力分公司承担。本判决为终审判决。审判长 朱 安审判员 王 迪审判员 罗 林二〇一八年二月二十八日书记员 谢姝娅