四川省眉山市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)川14民终74号 上诉人（原审被告）：李志红，男，1974年5月4日出生，汉族，住四川省眉山市东坡区。 委托诉讼代理人：徐东风，四川清正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈坷松，四川清正律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：四川境美装饰设计有限公司，住所地：眉山市东坡区裴城路**********。统一社会信用代码：91511400327008020P。 法定代表人：朱江。 委托诉讼代理人：张循，男，1963年10月3日出生，汉族，住四川省眉山市东坡区，系公司员工。 被上诉人（原审原告）：张福安，男，1968年1月9日出生，汉族，住四川省眉山市东坡区。 委托诉讼代理人：郭白平，四川典扬律师事务所律师。 委托诉讼代理人：卢红梅，四川典扬律师事务所律师。 上诉人李志红、四川境美装饰设计有限公司（以下简称境美装饰公司）因与被上诉人张福安身体权纠纷一案，不服四川省眉山市东坡区人民法院（2017）川1402民初2638号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月5日立案后，依法组成合议庭于2018年2月2日公开开庭对本案进行了审理。上诉人李志红及其委托诉讼代理人徐东风、陈坷松，上诉人境美装饰公司的委托诉讼代理人张循、被上诉人张福安及其委托诉讼代理人卢红梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 境美装饰公司上诉请求：撤销原判，发回重审。事实和理由：上诉人并非涉案工程的承包人，原审法院遗漏本案的适格被告，依法应撤销原判，发回重审。位于工程并非上诉人承包。被上诉人未提供任何由业主与上诉人共同盖章的承包合同，上诉人曾与涉案工程业主就就承包问题进行商榷，并提供了由上诉人单方盖章的合同初稿，但最终未与业主签订合同（业主未盖章），也未向业主承包该工程。一审判决后，上诉人通过多次与业主沟通，现已找到实际承包人，故提供新证据，证明上诉人不是涉案工程的承包人。原审法院在原审原告的证据未达到优势盖然性标准的前提下，未认真审核上诉人作为原审被告身份是否适格，以至于事实认定错误。根据《民事诉讼法》第一百七十条的规定，原判决遗漏当事人，应撤销原判，发回重审。故提起上诉，请求二审法院支持上诉人的全部诉讼请求。 李志红辩称，境美装饰公司上诉理由不成立。 张福安辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 李志红上诉请求：1、撤销原判，改判驳回被上诉人张福安的诉讼请求；2、判令被上诉人张福安向上诉人返还垫付的医疗费、交通费等共计24600元；3、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、原判认定上诉人李志红与境美装饰公司形成承揽关系，与被上诉人张福安形成劳务关系错误。上诉人是受境美装饰公司雇请做泥工，按做工的平方数、零星工数结算工钱，上诉人邀请包括张福安在内的李东伟、冯永林、徐留君等一起到事发工地提供劳务，并将做工要求和报酬告知他们，做工过程中，受境美装饰公司现场监理人员指挥，完成泥工活路。境美装饰公司以上诉人为主，依据劳务费用结算清单上的平方数、零星工数支付劳动报酬，将劳动报酬转账到上诉人银行卡里，通过被雇用劳动者共同协商，平均分配劳动报酬，实行同工同酬。故上诉人与境美装饰公司之间不存在承揽关系。上诉人与张福安之间也不存在雇用关系，被上诉人张福安受伤应由雇主境美装饰公司承担法律后果。二、原判适用法律不当，混淆了雇用关系与承揽关系，错判上诉人承担连带赔偿责任。三、原审法院程序不合法，工伤事故案件应当遵循劳动仲裁前置程序，被上诉人张福安未经社会保险行政部门认定，原审法院直接开庭审理并判决支持张福安主张的各项工伤保险待遇诉求，属程序违法。故请求二审法院查明事实，纠正原判错误。维护上诉人的合法权益。 境美装饰公司辩称，对李志红的上诉无意见。 张福安辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 张福安向原审法院起诉请求：判决李志红、境美装饰公司支付其各项赔偿款共计216966元（住院期间伙食补助费：510元=17天X30元、住院期间营养费340元=17天X20元、住院期间护理费1700元=17天X100元、停工留薪期间的工资10060元=2.5个月X4024元/月、一次性伤残补助金52312元=13个月X4024元/月、一次性医疗补助金、一次性就业补助金151344元=36个月X4024元、鉴定费700元）。 原审法院审理查明，境美装饰公司承包东坡区-145号门面的装饰装修工程，2016年10月，公司让李志红做该门面的泥工活，口头协议以平方和杂工计算费用，完工结算后，将门面泥工款全部支付给李志红。李志红接活后于同年10月中旬组织人员进场施工，记录做工人员所做的工天，每天安排具体的工作，境美装饰公司有时派员到施工现场，完工拿到款项后与所组织人员以天数来计算、支付报酬。 李志红组织人员施工的过程中，于2016年12月13日通知张福安到东坡区的门面做泥工，同月15日下午5时30分许，张福安在该工地贴砖时，水平线断裂，在接线时，固定在地面的钉子被拉出弹飞击中张福安的眼部，致其左眼受伤。当天，李志红陪张福安到眉山市人民医院住院治疗，2016年12月23日出院，出院医嘱及建议：1.继续滴眼治疗，……；2.上级医院继续治疗，保护双眼，注意眼部清洁避免眼外伤。后，张福安到四川大学华西医院进行检查，被告知一个月后才能进行手术，为了不延误治疗，李志红联系成都市第三人民医院，张福安于2017年1月10日入住该院，住院期间接受左眼玻璃体切除、晶状体切除、造口、剥膜、过滤空气充填术，于1月17日出院，出院后医嘱：1.休息贰月；2.勿揉眼；3.长期勿剧烈活动、重体力劳动；4……；其它：每周眼科门诊复查1次，必要时需行左眼眼球摘除联合义眼台植入术。两次住院产生医疗费共计17262.42元，已全部由李志红垫付。2017年2月28日，张福安委托眉山公信司法鉴定中心对其伤残等级进行评定，当日该中心出具鉴定意见：被鉴定人张福安的伤残等级评定为七级伤残。张福安支付鉴定费700元。2017年7月20日，张福安向李志红出具收条，载明：我于1月10日收到李志红拿的张福安在工地上左眼受伤的医药费18000元，另外李志红在眉山人民医院垫付医药费4000元，垫付交通费和华西医药费2600元。 原审法院另查明，2016年度眉山市职工月平均工资为4024.4元。 原审法院经审理后认为，本案争议焦点为李志红、境美装饰公司的法律关系及张福安与李志红的法律关系问题。关于李志红、境美装饰公司的法律关系问题，因境美装饰公司与李志红协商劳务内容及费用，之后具体的工作由李志红组织人员完成，完成工作后，李志红向境美装饰公司交付工作成果，境美装饰公司按完成的工作量结算费用，符合法律规定承揽关系的特征，故李志红与境美装饰公司之间形成承揽关系，即境美装饰公司将其承包的门面装修工程中的泥工转包给了李志红。关于张福安与李志红的法律关系问题，因李志红分包到境美装饰公司承包的装饰装修门面泥工活后，组织工人做工，记录工天，按天数与所组织人员结算报酬，且所组织人员均在李志红处领取报酬，李志红作为个人，不具备用工主体资格，故李志红与所组织人员间形成劳务关系。境美装饰公司辩称其未承包事发工地的装饰装修工程及与李志红无关系的意见，与查明的事实不符，不予采纳。李志红辩称张福安提供劳务的接受方为公司，其只是组织者，其与所组织人员同工同酬，均是提供劳务者的意见，李志红在公司领取所有泥工活的款项，工天均是李志红记录，同工同酬无相应证据予以证实，该意见不予采纳。境美装饰公司作为位于眉山市东坡区门面装修工程的承包人，将承包业务分包给不具备用工主体资格的李志红，李志红招用的张福安在工作中受伤，张福安要求境美装饰公司、李志红参照工伤保险条例的赔付标准连带赔偿其损失的诉讼请求，予以支持；张福安以4024元为标准请求相关费用，是其意思自治的表示，不违反法律规定，予以准许；张福安受伤部位为眼部，且出院医嘱上未嘱明其伤情需加强营养，故对于其营养费的请求，不予支持。李志红辩称应按人身损害赔偿标准计算的意见，不予采纳。 张福安的损失认定如下：1.一次性伤残补助金：4024元×13个月﹦52312元；2.一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金：4024元×36个月﹦144864元；3.停工留薪期间的工资：从张福安受伤至评残之日为2.5个月，则4024元×2.5个月﹦10060元；4.住院伙食补助费：住院17天×30元﹦510元；5.住院期间护理费：住院17天×100元﹦1700元；6.鉴定费700元。华西医院检查费、交通费等2600元，是李志红自愿支付的费用，另外二次住院费，因是预付，多支付的医疗费4737.58元抵做其他费用予以扣减。上述损失共计210146元，品迭李志红多支付的4737.58元，李志红、境美装饰公司还应支付205408.42元。 综上所述，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、四川境美装饰设计有限公司、李志红在本判决生效后五日内连带赔偿张福安各项损失共计205408.42元；二、驳回张福安的其他诉讼请求。若未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2277元，由四川境美装饰设计有限公司、李志红负担2155元，由张福安负担122元。 二审中，李志红提交其与境美装饰公司法定代表人朱江通话录音一份，拟证明案涉工作是境美装饰公司承包，也证明张福安与境美装饰公司直接产生劳务关系，张福安受伤与李志红无关。境美装饰公司质证认为，对该录音无意见，但张福安非我公司员工，而是李志红请的工人。张福安质证认为，录音能证实门面装饰是境美装饰公司承包的，且此录音形成在事故发生后，是境美装饰公司法定代表人朱江与李志红就事故如何处理进行的谈判，与张福安同李志红、境美装饰公司之间的法律关系无直接关系，我方对证据的三性不予认可。本院认为，对通话录音的真实性、合法性予以确认，对关联性及证明力应结合本案事实作综合评定。 二审查明的事审与原审判决认定的事实基本一致，本院依法予以确认。 本院认为，本案争议的焦点为：1、案涉门面的装饰工程是否由境美装饰公司承包；2、李志红与境美装饰公司之间是何种法律关系；3、张福安与李志红、境美装饰公司之间是何种法律关系。 一、关于案涉门面的装饰工程是否由境美装饰公司承包 首先，经张福安和李志红申请，原审法院依法调取了事发工地发包方与承包方签订的《装饰装修施工合同》及对事发门面的经营者尹志良进行调查的询问笔录，均证明涉案门面的装饰装修工程由境美装饰公司承包，上述证据作为书证和证人证言，均为直接证据，具有较强的证明力。其次，根据李志红提交给境美装饰公司事发地总的劳务结算单复印件、事发地所有劳务工资发放单、四川省农村信用社借记卡明细清单、转账短信截图打印件、公司工商登记信息等书证以及二审中李志红提交的与境美装饰公司的法定代表人朱江在事发后协商处理张福安的赔偿事宜的录音佐证。境美装饰公司承包案涉门面装饰工程具有高度的盖然性，原审法院认定案涉门面的装饰工程由境美装饰公司承包符合本案的客观实际。再次，境美装饰公司上诉称有新证据提交，以证明自身并非案涉门面装饰工程的承包人，但在二审中并未提交新证据以证明其主张，故其上诉理由不能成立，本院不予支持。 二、关于李志红与境美装饰公司之间是何种法律关系 李志红主张其与境美装饰公司之间是劳务关系，其是受雇于境美装饰公司，但其并未提供相应的证据证实。相反，从李志红与境美装饰公司协商劳务内容及费用后，具体的工作由李志红组织人员完成，完成工作后，李志红向境美装饰公司交付工作成果，境美装饰公司按完成的工作量结算费用看，李志红与境美装饰公司之间的权利义务关系更符合法律规定承揽关系的特征，故原审法院认定李志红与境美装饰公司之间是承揽关系，即境美装饰公司将其承包的门面装修工程中的泥工分包给了李志红符合法律规定，本院依法予以确认。李志红上诉称是向境美装饰公司提供劳务者的上诉理由不能成立，本院不予支持。 三、关于张福安与李志红、境美装饰公司之间是何种法律关系 如上所述，李志红与境美装饰公司之间形成的承揽关系，究竟是李志红个人承揽还是李志红承揽后与张福安等人合伙承揽的问题。李志红主张是合伙承揽，但从本院查明的事实看，首先，李志红未举出证据证明合伙人之间对合伙承揽事宜的出资、出力以及盈利分配、亏损承担等方面的证据；其次，与境美装饰公司洽谈承揽事宜时张福安等人并未参加，交付承揽工作成果时也是李志红单独与境美装饰公司结算，并没有证据证明承揽事宜有张福安等人的意思；第三，张福安等人是李志红所请，李志红根据每个人的不同情况与之协商确定每天的报酬标准，张福安等人按其与李志红协商的报酬标准按天结算。因此，原审法院认定李志红与境美装饰公司之间形成的承揽关系系李志红个人承揽，李志红与张福安等人之间形成劳务关系并无不当。李志红上诉称上诉人与张福安之间也不存在雇用关系的上诉理由不能成立，本院不予支持。 至于张福安与境美装饰公司之间虽无直接关系，但境美装饰公司将其承包的装饰工程分包给不具备用工主体资格的李志红，李志红招用的张福安在工作中受伤，张福安要求境美装饰公司与李志红参照《工伤保险条例》的赔付标准连带赔偿其损失。参照《人力资源和社会保障部关于执行若干问题的意见》第七条“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”和《人力资源社会保障部、住房城乡建设部、安全监管总局、全国总工会关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》第九条“建立健全工伤赔偿连带责任追究机制。建设单位、施工总承包单位或具有用工主体资格的分包单位将工程（业务）发包给不具备用工主体资格的组织或个人，该组织或个人招用的劳动者发生工伤的，发包单位与不具备用工主体资格的组织或个人承担连带赔偿责任”之规定，原审法院支持张福安的诉讼请求是正确的，本院依法予以确认。 综上所述，李志红、境美装饰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9108元，由李志红、四川境美装饰设计有限公司各负担4554元。 本判决为终审判决。 审判长  王美福 审判员  罗卫平 审判员  王 敏 二〇一八年二月二十八日 书记员  刘慧彬