湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘03民终1613号上诉人（原审被告）：张园，女，1981年11月3日出生，汉族，湘潭市人。委托诉讼代理人：左参，湖南玉宇律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：曹京安，男，1957年3月14日出生，汉族，湘乡市人。委托诉讼代理人：胡俪君，湘乡市环市法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：尹小平，男，1966年10月12日出生，汉族，邵阳市人。被上诉人（原审被告）：丁静，女，1971年2月15日出生，汉族，湘乡市人。被上诉人（原审被告）：彭萌，女，1988年11月18日出生，汉族，湘乡市人。被上诉人（原审被告）：黄艳，女，1976年7月24日出生，汉族，湘乡市人。被上诉人（原审被告）：刘湘林，女，1965年10月23日出生，汉族，湘乡市人。被上诉人（原审被告）：李红，女，1980年3月18日出生，汉族，湘乡市人。被上诉人（原审被告）：周盛良，男，1966年9月28日出生，汉族，湘乡市人。被上诉人（原审被告）：章立平，女，1979年5月23日出生，汉族，湘乡市人。上诉人张园因与被上诉人曹京安、尹小平、丁静、彭萌、黄艳、刘湘林、李红、周盛良、章立平买卖合同纠纷一案，不服湖南省湘乡市人民法院（2016）湘0381民初1023号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张园上诉请求：请求依法撤销一审判决，发回重审或改判驳回被上诉人曹京安对上诉人的诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、2013年8月26日，被上诉人尹小平租赁了怀其集团公司名下和源生态度假村的房屋用于开办茶楼，租期为五年，自2013年8月26日起至2018年8月25日止，头年不收租，第二年为213840元，第三年237600元。在租赁期内，被上诉人尹小平因经营茶楼以个人名义购置了部分空调，从2014年5月15日尹小平出具的《欠条》足以看出其购置空调的行为系其个人行为，署名落款为个人，故从租赁合同以及欠条足以认定该欠款系尹小平的个人债务。二、在一审期间被上诉人曹京安提交的股东合作协议以及股东会议记录均为复印件，上诉人当即表示不是该合伙茶楼的股东，随即请求法院对该证据的签字作同一性鉴定，上诉人按法院要求缴纳了鉴定费并选定了鉴定机构，但因被上诉人曹京安无法提供原件而鉴定未果。一审认定该退鉴系原审被告方造成，将责任归咎于上诉人，实则将举证责任倒置。被上诉人曹京安以股东合作协议以及股东会记录作为追究其他股东责任的依据，根据证据规则规定书证应当提交原件，未提交原件则应承担举证不能的后果。三、一审中尹小平没有出庭，其出具欠条的时间为2014年5月，至今已两年多，一审法院没有查实曹京安是否有安装价值28万元的货物，28万元价值的空调是否均安装在怀其茗苑，中间尹小平是否归还过货款，据了解尹小平当时就有五个工地同时在安装空调，故一审事实不清。四、一审中丁静没有出庭，而一审判决却引述丁静的陈述意见作为定案依据，根据法律规定未经质证的意见或笔录不能作为定案的依据。曹京安辩称：1.张园与尹小平等九人合伙筹办怀其茗苑，由尹小平代表怀其茗苑向曹京安采购格力空调，经结算后，尹小平以怀其茗苑的名义出具了欠条，并对如何还款都进行了约定，这是典型的职务行为而非个人行为。2.曹京安在一审中提供了讨账时从丁静处复印的股东合作协议及股东会议记录的复印件，一审法院为查明案件的事实，找丁静进行了核实，丁静认可了由其复印的事实，同时也陈述了两份复印件的原件存在张园所在公司的事实，而张园在提出鉴定申请时不提供原件，一审判决其承担举证不能的责任是正确的。3.尹小平在出具欠条后，并未支付分文，且上诉人在一审中对安装的数量及所欠的货款金额并未提出任何异议，只是强调自己不是股东，同时，曹京安在一审中也提交了安装空调的具体数量及价格。被上诉人尹小平、丁静、彭萌、黄艳、刘湘林、李红、周盛良、章立平未到庭发表答辩意见，亦未提交书面答辩状。曹京安向一审法院起诉请求：判令九被告尹小平、张园、丁静、彭萌、黄艳、刘湘林、李红、周盛良、章立平共同支付购买格力空调货款281000元及其延期付款的利息。一审法院认定事实：被告尹小平、张园、丁静、彭萌、黄艳、刘湘林、李红、周盛良、章立平于2014年10月26日签订《怀其茗苑股东合作协议》，九股东共同投资193万余元，初步取合伙字号为怀其茗苑，合伙经营餐饮、住宿、茶楼、休闲娱乐业，其中，张园出资775838元（占股份40.2%）、彭萌出资111180元（占股份5.8%）、黄艳出资282360元（占股份14.7%）、刘湘林出资222360元（占股份11.5%）、李红出资155590元（占股份8.1%）、丁静出资170000元（占股份8.8%）、周盛良出资50000元（占股份2.6%）、尹小平出资108060元（占股份5.6%），所有股金主要用于前期投入，张园出任总经理兼出纳，丁静担任会计，总经理全权负责日常运营和管理。怀其茗苑没有办理工商注册登记，经营场地是租赁怀其集团公司名下的和源生态度假村1900平方米毛坯房。2013年7月8日至2014年3月22日，股东尹小平代表怀其茗苑分四批次向原告曹京安采购了格力空调，价款累计为301406元，怀其茗苑仅支付了20000元货款。曹京安按约定为怀其茗苑安装和调试好了格力空调。2014年5月15日，曹京安与尹小平就空调货款进行了结算，去掉尾数406元，双方确认尚欠货款的数额为281000元，尹小平以怀其茗苑的名义出具欠条给曹京安，并承诺从即日起按月息2分计算，分十个月清偿本息。2014年年底，怀其茗苑未分期支付货款，曹京安妻子去催收，怀其茗苑会计丁静把《怀其茗苑股东合作协议》和《怀其茗苑股东会议》文本复印给曹京安妻子，按怀其茗苑股东会议记录，怀其茗苑装修费用及设备款未付的，由尹小平个人负责，叫曹京安去问尹小平索要空调货款，怀其茗苑不负责空调货款支付。2015年元月，曹京安索要货款未果，带人去怀其茗苑拆回空调，遭怀其集团公司周怀其阻拦，理由是尹小平拖欠房屋租金，空调不能拆走。当时，怀其茗苑营业红火。当地派出所接警，劝双方协商处理。怀其茗苑股东都不愿意支付空调货款，曹京安遂诉至法院，请求依法判处。一审法院认为：怀其茗苑筹建中，股东尹小平代表怀其茗苑采购空调的行为，不属个人行为，是执行合伙事务的行为，其行为后果在怀其茗苑未进行工商注册的情况下，由全体合伙股东直接用个人财产共同承担清债责任。张园辩称其不是股东，无优势证据证明。其他股东，用股东会议决议设备货款由尹小平个人负责进行抗辩，但是该抗辩对外不能对抗债权人。综上，股东张园及其他股东的抗辩不成立，九股东对尚欠曹京安的空调货款承担连带清偿责任。曹京安的诉讼请求，法院予以支持。有部分被告无正当理由缺席审理，不影响本案依法审判。依照《中华人民共和国民法通则》第三十四条、第三十五条，《中华人民共和国合同法》第一百五十九条、第一百六十一条和《中华民人共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：由被告尹小平、张园、丁静、彭萌、黄艳、刘湘林、李红、周盛良、章立平连带清偿原告曹京安空调货款281000元及延期支付货款的利息（计息期间2014年5月15日至本判决指定的履行期间届满之日，利率按月息2分计算），限本判决生效之日起十日内履行完毕。若未在本院指定的期间履行金钱给付义务的，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5500元，由被告尹小平、张园、丁静、彭萌、黄艳、刘湘林、李红、周盛良、章立平共同负担。本案二审期间，被上诉人曹京安依法申请了证人潘亮出庭作证，拟证明曹京安按照合同约定将价值30余万元的空调安装在上诉人处。本院组织当事人对证人进行了询问及质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：被上诉人提交的该证人证言与其提交的其他书面证据能相互印证，本院对该证人证言予以采信。一审查明的事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题如下：本案所涉债务系个人债务还是合伙债务，上诉人应否对该债务承担连带责任。被上诉人曹京安为证明怀其茗苑系上诉人张园与被上诉人尹小平、丁静、彭萌、黄艳、刘湘林、李红、周盛良、章立平九人合伙经营的事实，在一审中提供了《怀其茗苑股东合作协议》、《怀其茗苑股东会议》予以证实，该两份书证虽然系复印件，但根据曹京安的解释说明以及法院找丁静核实内容的情况，可以证实上述协议及会议记录系曹京安从怀其茗苑的会计丁静处复印而来，且经丁静查看后表示与原件一致。上诉人张园虽对该两份证据上签名的真实性持有异议，且在一审中申请笔迹鉴定，但因本案当事人均未提供原件且法院亦未查找到原件而导致鉴定机构无法鉴定。本院认为，根据本案查明的事实，该证据原件原存放于怀其茗苑，系由会计丁静保管，曹京安并未持有原件，亦非该协议的参与人，故导致无法进行鉴定的责任不应由曹京安承担。张园对该证据中“张园”签名的真实性有异议，但却并未提供必要的证据予以证明，即没有相关的证据令人相信其主张可能成立。同时，该协议的参与人之一刘湘林在一审中对于签名真实性的陈述虽模棱两可，但其认可出资20万元参与合伙的事实；其余被上诉人并未对协议的真实性提出异议，或虽提出，但并不申请笔迹鉴定。若上诉人的主张成立，意味着其他合伙人在未经上诉人同意的情况下，就确定上诉人投资占股份的40.2%，并推选上诉人担任总经理兼出纳，该情形明显不符合常理。综上，一审认定上诉人与其余八被上诉人系合伙经营怀其茗苑的事实并无不当，上诉人认为曹京安提供的证据系复印件，应当承担举证不能的后果的上诉理由不能成立，本院不予采纳。在怀其茗苑筹建过程中，合伙人之一尹小平代表怀其茗苑采购空调的行为，不属个人行为，是执行合伙事务的行为，该行为所产生的债务系合伙债务，应由全体合伙人承担连带责任。上诉人认为尹小平购置空调的行为系个人行为的上诉理由不能成立，本院不予采纳。此外，关于上诉人提出一审法院没有查实曹京安是否安装有价值28万元的货物，28万元价值的空调是否均安装在怀其茗苑，中间尹小平是否归还过货款的上诉理由，因被上诉人曹京安已在本案中提供了相应的证据证实以上事实，而上诉人并未提供相反的证据予以反驳，故本院对该上诉理由亦不予采纳。综上，张园的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5500元，由上诉人张园负担。本判决为终审判决。审 判 长  韩小平审 判 员  向兴礼审 判 员  周 尧二〇一八年二月二十八日代理书记员  严冰彬