江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏03民终8312号上诉人(原审被告、反诉原告):施卫涛，男，1963年3月17日生，汉族，住江苏省启东市。委托诉讼代理人：顾哲坤，江苏东疆律师事务所律师。被上诉人(原审原告、反诉被告):温卫东，男，1968年7月14日生，汉族，个体工商户，户籍住址江苏省丰县，现住江苏省丰县。委托诉讼代理人：马鹏，江苏清韵律师事务所律师。原审被告：南通银得利建筑安装工程有限公司，住所地江苏省启东市人民中路623号。法定代表人：朱正飞，该公司董事长。上诉人施卫涛温因与被上诉人温卫东、原审被告南通银得利建筑安装工程有限公司（以下简称银得利公司）居间合同纠纷一案，不服江苏省丰县人民法（2016）苏0321民初570号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人施卫涛的委托诉讼代理人顾哲坤、被上诉人温卫东的委托诉讼代理人马鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。施卫涛上诉请求：查明事实后依法改判。事实和理由：1、一审判决认定“2013年3月2日，温卫东向施卫涛交付现金10万元”以及“2013年3月3日，温卫东向施卫涛交付现金22万元”没有事实依据。温卫东未提及证据证明上述事实，且温卫东一审主张的借款金额为45万元。2、一审法院认定施卫东系居间合同的委托人，温卫东系居间人错误。虽然双方签订了两份合同上，合同约定内容确有居间的意思表示，但温卫东并没有促成合同订立，施卫涛无需支付居间费用。3、2012年6月9日的合同书约定协调费按照工程造价的1%计算，2013年3月2日的合同约定协调费为78万元，2013年4月23日的协议约定协调费由原协议的1%再增加0.5%。涉案工程造价并未最终确定，7400万元的工程造价系业主与银得利公司的暂定价，并非最终决算价格，故一审法院认定居间费为111万元错误。4、一审法院判决驳回施卫涛的诉讼请求错误，施卫涛向温卫东支付131万元的事实，双方无争议。鉴于温卫东未促成居间合同成立，温卫东不应得到居间费。施卫涛向温卫东借款43万元属实，因此，温卫东多收的88万元应返还施卫涛。被上诉人温卫东答辩称：1、施卫涛是外地人，想在丰县接工程，温卫东和施卫涛是朋友关系，两次帮其居间介绍工程。施卫涛施工没有资金，温卫东又借给施卫涛80万元，还帮施卫涛垫付了材料费76万元，加上合同约定的中介费用，施卫涛共欠温卫东270余万元。施卫涛拿到工程款后，仅支付了131万元，施卫涛不守信用，不承认居间费用和垫付的材料款，反而要求温卫东返还88万元不当得利。2、借款的问题不在本案审理范围之内。借款实际上是80万元，温卫东将另案起诉。温卫东完成了委托，且施卫涛也实际支付了居间费用，现又要求按不当得利返还其已支付的居间费是不成立的。一审判决书计算的居间费用正确，是根据双方约定计算出来。一审判决驳回施卫涛的反诉请求正确。施卫涛的上诉请求没有事实及法律依据，请求二审法院依法驳回施卫涛的上诉请求，维持原判。温卫东向一审法院起诉请求：1、判令施卫涛向温卫东支付156万元（含居间费111万元、借款45万元），并支付利息（以156万元为基数，按照月息2分，从2014年11月1日起计算至实际给付之日）；2、判令银得利公司承担连带责任。施卫涛向一审法院反诉请求：判令温卫东返还不当得利88万元。一审法院经审理查明：2012年6月8日，施卫涛与中天银都（天津）建设有限公司达成内部协议一份，约定中天银都（天津）建设有限公司将丰县经济开发区农民安居六期工程、约36000平方米的住宅工程交由施卫涛施工。2012年6月9日，施卫涛作为甲方与作为乙方的温卫东、案外人张新连签订合同书一份，约定甲方委托乙方促成甲方与丰县农民安居六期项目合同的签订，甲方支付乙方协调费，协调费按工程造价的1%计算。后因其他原因，中天银都（天津）建设有限公司退出了丰县经济开发区农民安居六期项目工程。2013年3月2日，温卫东与施卫涛又签订合同书一份，约定施卫涛委托温卫东促成其与丰县农民安居六期项目合同的签订，并借支给施卫涛80万元作为购货资金，施卫涛支付温卫东业务协调费78万元，并约定80万元借款及78万元业务协调费于2013年12月31日前支付给温卫东。施卫涛又在该合同书下方书写借条一份，内容为“今借温卫东人民币捌拾万元整，（800000.00元），具借人、施卫涛，2013.3.2”。2013年3月2日，温卫东向施卫涛指定的徐珊珊银行账户转账40万元，并交付施卫涛现金10万元。2013年3月3日，温卫东交付施卫涛现金22万元。2013年4月23日，温卫东与施卫涛又签订协议一份，约定施卫涛在原协议1%的业务协调费再增加0.5%支付给温卫东。2013年5月2日，银得利公司与丰县经济开发区投资发展有限公司签订建设工程施工合同一份，约定银得利公司承包丰县农民安置小区六期工程，工程内容为3.9万平方米楼房建设及小区基础设施配套工程，开工日期为2012年8月10日，竣工日期为2013年12月31日，合同价款暂定7400万元。2013年5月5日，丰县三一建材有限公司与银得利公司签订预拌混凝土购销合同一份，约定银得利公司向丰县三一建材有限公司购买预拌混凝土，供应的工程为丰县农民安居六期工程，温卫东作为丰县三一建材有限公司的委托人在该合同上签名，施卫涛作为银得利公司的委托人及收货人在该合同上签名，该合同已实际履行。后施卫涛分别通过施翩翩、丰县项目部于2013年3月7日、2013年4月9日、2013年4月23日、2013年4月23日、2013年9月18日、2013年11月14日、2014年2月10日、2014年9月13日、2014年10月29日共向温卫东支付款项合计131万元。2014年10月4日，施卫涛向温卫东出具借条一张，载明借温卫东现金35万元，承诺2014年10月31日前付清。2014年10月10日，施卫涛又向温卫东出具借条两张，其中一张载明借温卫东现金55万元，承诺于2014年10月31日前付清，另一张载明借温卫东现金66万元，承诺于2015年2月4日付30万元，于2015年8月31日前付清。温卫东主张该三张借条是对居间费及以前施卫涛借款的结算，施卫涛主张该三张借条是借款，但温卫东并未向施卫涛交付借款。一审法院认为：温卫东基于居间合同这一法律关系向法院起诉，本案的案由定为居间合同纠纷，而温卫东的诉讼请求不仅要求施卫涛、银得利公司支付居间费用111万元，同时还基于温卫东与施卫涛之间的借贷关系要求返还借款45万元，居间合同与民间借贷是两个不同的法律关系，且庭审中温卫东明确了是基于居间合同起诉，故，对温卫东要求施卫涛、银得利公司返还借款45万元及对应利息的主张该院不予支持，温卫东可另行主张权利。关于居间合同，首先应明确居间人及委托人。2013年3月2日，温卫东与施卫涛签订了合同书一份，在该合同中约定了施卫涛为委托人，温卫东为居间人，合同的目的是为了促成施卫涛与丰县农民安居六期工程项目合同的签订。在该合同中没有银得利公司的相关公章，没有其法定代表人的签字，施卫涛亦没有银得利公司的授权，同时银得利公司亦没有委托温卫东从事相关的居间活动，故银得利公司不应承担向温卫东支付居间费用的责任。且在2012年6月9日，施卫涛曾与温卫东及案外人张新连就丰县农民安居六期工程签订过一份居间合同，此时是中天银都（天津）建设有限公司准备承接该工程，并将该工程交予施卫涛进行实际施工，后因其他原因中天银都（天津）建设有限公司退出了涉案工程。由此可见，从2012年起，施卫涛为了参与丰县农民安居六期工程，一直委托温卫东寻找订立合同的机会，再根据2013年3月2日施卫涛与温卫东签订的合同，足可以认定施卫涛为本案居间合同的委托人，温卫东为居间人。故，温卫东要求银得利公司承担连带责任没有事实和法律依据，该院不予支持。关于施卫涛应否向温卫东支付居间费用的问题。根据《中华人民共和国合同法》第四百二十六条、四百二十七条的相关规定，居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬；居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬。故本案的焦点问题为：施卫涛委托温卫东的具体事项是什么，温卫东是否完成施卫涛的委托。在2013年3月2日，温卫东与施卫涛签订的合同书中，双方约定施卫涛委托温卫东促成其与丰县农民安居六期项目合同的签订，但温卫东与施卫涛双方应该清楚个人是没有资质签订建设工程的施工合同，施卫涛只能借用相关公司的资质作为实际施工人或项目部负责人参与建设工程项目。故，在2013年5月2日银得利公司与丰县经济开发区投资发展有限公司签订建设工程施工合同承包丰县农民安居小区六期工程后，施卫涛到底以什么身份参与该工程才是本案的关键问题。庭审中，施卫涛、银得利公司均自认施卫涛在该工程前期以中天银都（天津）建设工程有限公司名义实际施工，在工程后期银得利公司承接后，施卫涛仍参与施工，主要负责财务，项目经理为陈彬。而温卫东主张施卫涛一直为该工程的项目负责人。该院认为，施卫涛、银得利公司并未提供证据证实陈彬为涉案工程的项目经理，而在2013年5月5日银得利公司与丰县三一建材有限公司签订的预拌混凝土购销合同中，施卫涛是作为银得利公司的委托人在合同中签字，可见施卫涛不仅在涉案工程中主管财务，其还负责对外的经济交易，可以推定施卫涛为涉案工程的主要项目负责人。同时在2013年3月7日至2014年10月29日期间，施卫涛分多次向温卫东共支付131万元，施卫涛在庭审中自认是应温卫东要求支付的居间费。该院认为如施卫涛不认可居间成立，其完全可以拒绝向温卫东支付居间费，而不会一而再再而三的向温卫东汇款。一方面不认可居间成立同时又支付居间费的行为并不符合常理。可见施卫涛以实际支付居间费的行为认可温卫东完成了委托，故施卫涛应向温卫东支付居间费。关于施卫涛应支付的居间费具体数额问题。在2013年3月2日，温卫东与施卫涛签订的合同书中约定施卫涛向温卫东支付业务协调费78万元，而在2013年4月23日，双方又达成协议约定业务协调费在原协议1%的基础上增加0.5%。根据双方的解释，业务协调费是以建设工程施工合同中工程造价作为基数计算的，银得利公司签订的建设工程施工合同中工程造价为7400万元，故，业务协调费即居间费应为111万元（7400万元×1.5%）。关于2014年10月4日、2014年10月10日，施卫涛向温卫东出具三张借条的性质问题。温卫东主张该三张借条是对双方之间居间费、借款的最终结算；施卫涛则主张该三张借条是借款，温卫东并未履行交付借款的义务。该院认为，如双方之间确实进行结算，没有必要在短短一星期内分三次分别结算，且在同一天出具两张借条，这并不符合结算采用的常规形式，温卫东亦未提供其他证据证实该三张借条为最终结算，施卫涛亦不认可双方是进行的结算，故对温卫东的该项主张该院不予采信。至于三张借条中的借款数额是否交付，根据借条的形式审查应为民间借贷纠纷，故在本案中该院不予处理，温卫东可另行主张权利。关于施卫涛向温卫东支付的131万元款项性质问题。施卫涛主张其中43万元是返还温卫东借款，其余88万元为温卫东不当得利。该院认为，温卫东与施卫涛之间不仅存在居间合同关系，还存在民间借贷关系，双方之间的经济往来较多，且施卫涛应向温卫东支付居间费111万元，同时又自认收到温卫东43万元借款，故施卫涛主张其向温卫东支付的88万元为不当得利没有事实依据，该院不予支持。温卫东主张该131万元中的76万元是施卫涛返还其代为偿还丰县三一建材有限公司的混凝土货款，其余55万元是返还的借款。但温卫东提供的其与丰县三一建材有限公司的转账凭证没有施卫涛的签字认可，施卫涛亦不认可温卫东代其偿还了货款，同时根据2013年5月5日银得利公司与丰县三一建材有限公司签订的预拌混凝土购销合同，温卫东是作为丰县三一建材有限公司的委托人与银得利签订的合同，可见温卫东与丰县三一建材有限公司存在利害关系，温卫东提供的丰县三一建材有限公司的证明及转账凭证不能证实其代施卫涛偿还了76万元货款，故，对温卫东的该项主张该院亦不予认可。因本案是温卫东基于居间合同这一法律关系起诉，故对温卫东与施卫涛之间的借款数额、返还的借款数额等在本案中该院不予确认，对施卫涛向温卫东支付的131万元，该院认为应先扣除施卫涛应向其支付的111万元居间费，其余款项待温卫东另行起诉后再予处理。综上，该院确认施卫涛已向温卫东支付了居间费111万元，对温卫东要求施卫涛支付居间费111万元的主张，该院不予支持。关于温卫东主张的利息问题，该院认为在双方签订的合同书及协议中双方未约定违约责任，且施卫涛于2014年10月29日前已履行支付居间费的义务，故对温卫东的该项主张该院不予支持。综上，一审法院判决：一、驳回温卫东的诉讼请求；二、驳回施卫涛的反诉请求。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审判决审理查明的事实中“2013年3月2日，温卫东交付施卫涛现金10万元；2013年3月3日，温卫东交付施卫涛现金22万元”不予确认外，对一审判决审理查明的其他事实予以确认。本案二审期间的争议焦点为：施卫涛要求温卫东返还不当得利88万元的诉讼请求，是否有事实与法律依据。本院认为：施卫涛主张温卫东应返还不当得利88万元的理由为：施卫涛向温卫东支付131万元，温卫东未完成居间义务，不能主张居间费，扣除借款43万元后，温卫东应返还不当得利88万元。对此，本院认为，首先，施卫涛对其与温卫东签订居间协议及其约定内容不持异议。在签订协议前，双方当事人均明知施卫涛无法以个人名义承接涉案工程。因此，施卫涛必须以具备施工资质的建筑企业法人名义承接涉案工程。前期，中天银都（天津）建设有限公司承接该工程后交予施卫涛进行实际施工，后因中天银都（天津）建设有限公司退出了涉案工程，施卫涛不能继续施工。在此情况下，施卫涛、温卫东又于2013年3月2日签订居间协议，并于2013年4月23日约定原协议1%的业务协调费再增加0.5%。2013年5月2日，银得利公司承接涉案工程。在施卫涛与银得利公司不存在人身隶属关系，又无证据证明施卫涛本人具备专业财务知识的情况下，施卫涛参与到涉案工程的施工负责管理财务，以银得利公司委托人的名义对外采购建筑材料，并以项目部的名义支付温卫东6万元居间费。据此，可以认定温卫东完成了施卫涛委托的居间义务。其次，施卫涛向温卫东支付131万元的时间均在2013年3月2日签订居间协议之后，而施卫涛认可的借款数额仅为43万元。如施卫东不认可温卫东已完成居间义务，施卫东在明知没有给付义务的情况下，支付温卫东高达88万元的款项，明显不符常理。再次，2013年3月2日的居间协议约定的协调费为78万元；2013年4月23日的居间协议约定原协议约定的1%的业务协调费再增加0.5%。此时工程并未施工完毕，78万元协调费应系以施工合同或建筑图纸拟定工程造价为依据进行计算，而非以工程结算造价为计算依据。因此，施卫涛主张应以工程决算价计算居间费，与合同约定不符，本院不予采信。综上，施卫涛的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14700元，由上诉人施卫涛承担。本判决为终审判决。审判长  单雪晴审判员  曹 辛审判员  单德水二〇一八年二月七日书记员  范 璐