新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院民 事 判 决 书（2018）新40民终406号上诉人（原审原告）：周跃羲，男，1959年5月12日出生，汉族，无固定职业，住特克斯县。委托诉讼代理人：高国俊，特克斯县法律援助中心律师。上诉人（原审被告）：罗江齐，男，1964年4月14日出生，汉族，农民，住特克斯县。上诉人罗江齐因与上诉人周跃羲建设工程施工合同纠纷一案，不服特克斯县人民法院(2017)新4027民初694号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月30日立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。周跃羲上诉请求:撤销一审判决,改判罗江齐支付其工程款898326.76元，即在一审判决基础上增判395106.86元。事实和理由：一审法院委托新疆银桥工程项目咨询有限公司(以下简称银桥公司)对其施工的涉案楼房进行造价鉴定,该公司出具的鉴定报告中,按定额计价工程总造价为1513326.96元，扣除罗江齐已支付的工程款615000元，即为罗江齐应向其支付的工程款。罗江齐辩称，工程造价应按照合同计算。合同明确约定地下室工程不再计价，附属工程均不纳入结算范围。罗江齐上诉请求:撤销一审判决,改判其向周跃羲支付剩余工程款18244元。事实和理由：银桥公司以一至二层的建筑面积519.79平方米作为鉴定面积有误，一至二层应为515.2平方米，每平方米1350元，一至二层造价应为695520元，加地下室补助款50000元，合计工程总造价为745520元。减去其已支付的工程款650000元，减去附属工程由他人施工的40000元，再减去工程造价5%的质保金37276元，即为18244元。周跃羲辩称，工程造价应当以银桥公司按合同计价的鉴定结论为准，罗江齐对该鉴定意见未提出任何异议。其并未自认已付工程款为650000元。合同约定应当将地下室计算在总工程造价内。工程于2016年3月已交付使用，不应扣减质保金。附属工程其在当时已施工完毕，罗江齐一直在使用，未出现任何质量问题，不应扣减附属工程的工程款。周跃羲向一审法院起诉请求：1.罗江齐向其支付工程款983326.96元；2.罗江齐支付其违约金196653.92元；3.诉讼费用由罗江齐承担。一审法院认定事实：2014年4月1日，双方签订一份《房屋建设施工合同》，约定：周跃羲为罗江齐建设楼房。承包方式为包工包料，完成院内外硬化、院内旱厕、围墙、上下水、暖、电及图纸上所有建设内容；每平方米1150元；工程期限为2014年4月1日至2014年12月30日；结算方式为工程竣工验收合格后，按实际工程量进行结算；地下室层高3米，面积不纳入结算范围，工程结算面积按地上面积结算。双方于2017年1月15日签订房屋建设施工补充合同，该合同约定每平方米由1150元增加至1350元；罗江齐向周跃羲补助地下室工程款40000元。另查明，周跃羲于2016年3月19日将房屋交付给罗江齐。周跃羲没有将附属工程施工完毕。一审法院认为，因双方于2014年4月1日签订的《房屋建设施工合同》中已经约定地下室层高3米，面积不纳入结算范围，而双方在2017年1月15日签订房屋建设施工补充合同中约定：因为地下室不计算在结算范围内，罗江齐向周跃羲补助40000元，所以地下室造价423215.1元不应计入工程总造价，地下室造价认定为40000元。因双方在2014年4月1日签订的《房屋建设施工合同》中已经约定工程结算面积按地上面积结算，所以三层造价366503.4元（271.484平方米×1350元）应计入工程总造价。因周跃羲向罗江齐交付工程时，附属工程没有完工，所以附属工程造价139766.89元，不应计入工程总造价。地基换填10000元，应计入工程总造价。一层二层造价为701716.5元，应计入工程总造价。故周跃羲为罗江齐建设房屋的工程总造价为1118219.9元（一层二层造价701716.5元+三层造价366503.4元+地下室造价40000元+地基换填10000元）。双方在庭审中均不出示合法有效的证据证明罗江齐已经付了多少工程款。庭审中，法庭向双方释明：如双方在规定的时间内不提交证据对账，将根据周跃羲自认，认定罗江齐已向周跃羲给付工程款615000元。双方在规定的时间没有提交证据对账，故罗江齐已向周跃羲支付的工程款认定为615000元。周跃羲没有提供合法有效的证据证明罗江齐存在违约行为，故对其要求罗江齐支付违约金的诉讼请求，不予支持。罗江齐应向周跃羲支付工程款503219.9元（工程总造价1118219.9元-已付工程款615000元）。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、罗江齐于本判决生效后十日内向周跃羲支付工程款503219.9元；二、驳回周跃羲的其他诉讼请求。案件受理费15420元（周跃羲已预交7710元），适用简易程序减半收取计7710元，评估费14000元，共计21710元，由周跃羲负担10000元，罗江齐负担11710元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。罗江齐提交如下证据：证据一：特克斯县呼吉尔特蒙古乡规划管理站于2014年4月8日出具的证明一份。拟证明双方合同没有约定第三层，规划部门也未规划建造第三层，第三层不应计入工程造价。周跃羲质证认为：系复印件，真实性不认可。证据二：2017年11月10日中交路桥建设有限公司出具的证明一份。拟证明附属工程周跃羲未干完，是该路桥公司最终干完的。应当扣减40000元。周跃羲质证认为：真实性认可，对证明的问题不认可。该证据是在一审判决做出后出具的。路桥公司租赁了罗江齐的房屋，双方有利害关系，不应采信。证据三：收条三份。拟证明三份收条合计13000元应从质保金中扣减。周跃羲质证认为：真实性不认可。证据四：2017年3月27日、2017年3月30日、2017年3月31日收条三份。拟证明周跃羲在一审认可其于2016年4月之前支付工程款615000元，其之后支付的款项另应计入已付工程款。周跃羲质证认为：真实性认可，但其并未认可615000元工程款是在2016年4月之前支付。证据五：2017年1月15日周跃羲女婿王春雷出具的证明一份。拟证明一至二层面积是515.20平米。周跃羲质证认为：真实性不认可。王春雷是其女婿，也是罗江齐的亲侄子。该证明上没有任何签名，不是王春雷写的。本院认证意见：因证据一系复印件，证据三、证据五系自然人出具的书证，自然人本人并未到庭，周跃羲对上述证据的真实性不予认可，故本院对上述证据的真实性不予认定。证据二中载明，该路桥公司租赁罗江齐的涉案楼房为项目部住所地，该路桥公司与罗江齐有利益关系，在无其它证据佐证的情况下，本院对该证据不予采信。因周跃羲自认收到的全部工程款是615000元，本院对证据四的证明力不予认定。周跃羲在二审期间未提交证据。本院经审理，对一审法院查明的事实予以确认。二审另查明，2014年4月1日，双方签订《房屋建设施工合同》第八条约定：本工程内所含院内旱厕一座，院内砼地面、楼前砼地面硬化、入院铁大门一座、院内围墙、地下室锅炉房及供热附属工程，均不单独纳入结算范围内。地基换填补助款为10000元。该合同第七条约定，工程造价的5%为保修金，待工程回访期满，未发现质量问题后支付。该合同第十条约定，质保期为竣工验收合格之日起五年。依周跃羲申请，一审法院委托银桥公司对周跃羲施工的涉案地下室和地上三层楼房及其附属设施进行造价鉴定。2017年8月21日，银桥公司出具《工程造价鉴定报告书》，经对地下室、一至二层、三层建筑面积进行测量，按照合同约定和定额方式分别计价。其中按照合同约定方式计价，地下室建筑面积为249.45平方米，按"补助50000元"计价；一至二层建筑面积为519.79平方米，工程造价为701716.50元；三层建筑面积为271.484平方米，未计价；附属工程未计价。按照定额计价方式，在地下室、一至二层、三层建筑面积不变的情况下，鉴定工程总造价为1513326.96元。双方对于银桥公司出具的工程造价鉴定报告均无异议。罗江齐认为应当采信按合同约定方式计价的工程造价。双方认可涉案楼房开工日期为2014年4月，停工日期为2016年3月19日。罗江齐于2016年4月1日将涉案楼房租赁给中交路桥建设有限公司。本院认为，本案的争议焦点为：一、涉案工程总造价问题。二、已付工程款问题。关于争议焦点一。对于周跃羲施工完成的工程造价，一审法院委托银桥公司进行工程造价鉴定。一审中，双方对于银桥公司出具的工程造价鉴定报告均无异议，罗江齐认为应当采信按合同约定方式计价的工程造价。银桥公司对一层二层楼房的面积经实际测量为519.79平方米，双方在一审中均未提出任何异议。罗江齐在二审中提供无人签字，自认为王春雷书写的书证一份，用以证明一至二层面积是515.20平米，本院对该证据的真实性不予认定，故一层二层楼房的面积应按鉴定意见认定为519.79平方米。银桥公司根据双方于2014年4月1日签订的《房屋建设施工合同》及双方于2017年1月15日签订房屋建设施工补充合同约定的内容，按照变更后的单价即每平方米1350元，对一至二层工程计价为701716.50元，应予采信。双方在2017年1月15日签订房屋建设施工补充合同中约定：因为地下室不计算在结算范围内，罗江齐向周跃羲补助40000元，故地下室定额造价423215.1元不应计入工程总造价，地下室造价认定为40000元。双方在合同中约定地基换补助款为10000元，应计入工程总造价。双方在2014年4月1日签订的《房屋建设施工合同》中已经约定工程结算面积按地上面积结算，故三层造价366503.4元（271.484平方米×1350元）应计入工程总造价。因双方于2014年4月1日签订的《房屋建设施工合同》约定：本工程内所含院内旱厕一座，院内砼地面、楼前砼地面硬化、入院铁大门一座、院内围墙、地下室锅炉房及供热附属工程，均不单独纳入结算范围内。故附属工程定额造价139766.89元，不应计入工程总造价。一层二层按合同约定方式造价为701716.5元，应计入工程总造价。银桥公司及鉴定人员具备相关司法鉴定资格，司法鉴定程序合法，对该公司出具的按合同约定方式计价的工程造价鉴定报告应予以采信。在双方签订了合同并对工程价款有明确约定的情况下，周跃羲上诉主张按定额计价方式计算工程总造价没有法律依据。故一审法院认定周跃羲为罗江齐建设房屋的工程总造价为1118219.9元正确。根据双方合同约定，工程造价的5%为质保金，质保期为竣工验收合格之日起五年。涉案工程未经竣工验收，但罗江齐于2016年4月1日将涉案楼房租赁给中交路桥建设有限公司，已实际使用，应自此计算质保期。因质保期未届满五年，故应予扣减工程造价5%的质保金即55911元（1118219.9×5%）。罗江齐应向周跃羲支付的工程款为447308.90元（1118219.9－615000－55911）。关于争议焦点二。周跃羲在一审对其已收取的工程款数额出现不一致的陈述。一审法院已向双方释明，如双方在规定的时间内不提交证据对账，将根据周跃羲自认，认定罗江齐已向周跃羲支付工程款615000元。双方对此释明均无异议。因双方在规定的时间没有提交证据对账，故一审法院认定罗江齐已向周跃羲支付的工程款为615000元并无不当。综上所述，周跃羲的上诉请求不能成立，应予驳回；罗江齐关于质保金的上诉请求能够成立，其余上诉请求均不能成立，应予驳回。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销特克斯县人民法院(2017)新4027民初694号民事判决；二、罗江齐于本判决生效之日起十日内支付周跃羲工程款447308.90元；三、驳回周跃羲的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15420元，减半收取7710元；评估费14000元，合计21710元，由周跃羲负担11837元，罗江齐负担9873元。上诉人周跃羲预交的二审案件受理费7227元，由周跃羲负担。上诉人罗江齐预交的二审案件受理费8575元，由周跃羲负担992元，由罗江齐负担7583元。本判决为终审判决。审 判 长  赵冬迪审 判 员  周丽萍代理审判员  王泉红二〇一八年二月二十五日书 记 员  魏嘉敏