吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书(2018)吉24刑终15号原公诉机关吉林省敦化市人民检察院。上诉人（原审被告人）李奇，出生于山西省文水县，中专文化，住山西省太原市。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年4月22日被取保候审，同年10月19日被逮捕。现羁押于敦化市看守所。上诉人（原审被告人）张家春，出生于安徽省巢湖市，初中文化，住山西省太原市。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年3月17日被取保候审，同年10月19日被逮捕。现羁押于敦化市看守所。辩护人金哲健、李勇汉，吉林吉延律师事务所律师。上诉人（原审被告人）田伟英，出生于山东省济宁市，初中文化，住山西省太原市。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年1月18日被刑事拘留，同年2月24日被逮捕。现羁押于延吉市看守所。上诉人（原审被告人）任洁，出生于山西省太原市，初中文化，住山西省太原市。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年1月18日被刑事拘留，同年2月24日被逮捕。现羁押于延吉市看守所。上诉人（原审被告人）冉贵兰，出生于四川省宜宾市，中专文化，住山西省太原市。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年1月18日被刑事拘留，同年2月24日被逮捕。现羁押于延吉市看守所。上诉人（原审被告人）邹志财，出生于黑龙江省牡丹江市，初中文化，住敦化市。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年1月18日被刑事拘留，同年2月24日被逮捕。现羁押于敦化市看守所。原审被告人张建鑫，出生于山西省太原市，中专文化，住山西省太原市。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年1月18日被刑事拘留，同年2月24日被逮捕。现羁押于敦化市看守所。原审被告人刘布平，出生于山西省太原市，初中文化，住山西省阳曲县。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年1月20日被刑事拘留，同年2月24日被逮捕。现羁押于敦化市看守所。原审被告人刘丽，出生于河北省保定市，中专文化，住山西省太原市。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年1月18日被刑事拘留，同年2月24日被逮捕。现羁押于延吉市看守所。原审被告人王倩，出生于山西省侯马市，初中文化，住山西省太原市。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年1月22日被刑事拘留，同年2月24日被逮捕。现羁押于延吉市看守所。原审被告人王帅，出生于山西省晋中市，初中文化，住山西省太原市。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年1月22日被刑事拘留，同年2月24日被逮捕,同年3月17日被取保候审，同年10月19日被逮捕。现羁押于敦化市看守所。原审被告人乔晓变，出生于山西省吕梁市，中专文化，住山西省太原市。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年1月18日被刑事拘留，同年2月24日被逮捕。现羁押于延吉市看守所。敦化市人民法院审理吉林省敦化市人民检察院指控原审被告人张建鑫、张家春、李奇、刘布平、刘丽、任洁、冉贵兰、王倩、田伟英、乔晓变、王帅、邹志财犯诈骗罪一案，于2017年12月8日作出(2017)吉2403刑初145号刑事判决。原审被告人张家春、李奇、任洁、冉贵兰、田伟英、邹志财不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，审理了本案。现已审理终结。敦化市人民法院认定，2015年11月11日至2016年1月16日期间，被告人张建鑫与丁勃（在逃)、被告人李奇、张家春约定，在丁勃、李奇、张家春先后经营的位于山西省太原市“西座茶餐厅”和“新娜拉休闲餐吧”内，由张建鑫安排酒托女诱骗男性顾客来店消费，事后按比例分得诈骗所得。被告人张建鑫招募“键盘手”（在网络上使用即时通信软件，利用女性身份与男性网友聊天，获取男网友个人信息，约定见面时间、地点，并将成功约会的男网友个人信息及编造的女网友名字、职业等个人信息发送给二传手）。张建鑫招募并管理的被告人刘布平为本案“二传手”（负责将键盘手获取的与被害人约会的时间、地点、编造的参加人员等情况，通过QQ软件发送给酒托）。张建鑫招募并管理被告人田伟英、任洁、王倩、冉贵兰、刘丽、乔晓变为“酒托”（在酒吧冒充与男网友网上聊天的女网友身份，将被害男网友带至“西座茶餐厅”或“新娜拉休闲餐吧”进行消费）。“西座茶餐厅”、“新娜拉休闲餐吧”均系丁勃与被告人李奇、张家春先后合伙经营，以低成本食品和酒水冒充高档食品、酒水进行消费，并采取先点单结账再消费的手法，配合上述“键盘手”“二传手”“酒托”骗取被害人钱财。期间，张建鑫雇佣被告人王帅作为“西座茶餐厅”、“新娜拉休闲餐吧”的保安，负责“酒托”的安全。“键盘手”“二传手”“酒托”分别按照诈骗金额35%、2%、25%的比例分得赃款，“保安”由张建鑫按照每月3500元支付工资。被告人张建鑫通过银行转账的方式将被告人邹志财所得提成，即按照客人“消费”总额（诈骗总额）35%的比例转账给邹志财，数额为19979元。因此被告人张建鑫、李奇、张家春、刘布平、刘丽、任洁、冉贵兰、王倩、田伟英、乔晓变、王帅、邹志财的犯罪数额应为57082.86元。但根据公诉机关指控和本院原审认定，确定被告人张建鑫、李奇、张家春、刘布平、任洁、冉贵兰、王倩、田伟英、王帅的犯罪数额为57082.86元，被告人刘丽的犯罪数额为49859元，被告人乔晓变的数额为18105元，被告人邹志财的犯罪数额为30367元。另查明，案发后被告人李奇、张家春、王帅、任洁主动到公安机关投案，但李奇当庭翻供，不能认定自首。张家春、王帅、任洁能如实供述自己主要犯罪事实，系自首。敦化市人民法院认为，被告人张建鑫、李奇、张家春、王帅、刘布平、邹志财、田伟英、任洁、王倩、冉贵兰、刘丽、乔晓变均以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物。其中被告人张建鑫、李奇、张家春、王帅、刘布平、田伟英、任洁、王倩、冉贵兰诈骗数额巨大，被告人刘丽、乔晓变、邹志财诈骗数额较大，上述被告人的行为均构成诈骗罪，公诉机关指控的罪名成立，均应依法惩处。上述被告人均系共同犯罪，其中张建鑫在共同犯罪中起主要作用，是主犯。李奇、张家春、邹志财、田伟英、任洁、王倩、冉贵兰、刘丽、乔晓变、王帅、刘布平在共同犯罪中起次要作用，均是从犯，本院在量刑时将依据各被告人参与诈骗时间的长短、分得诈骗款项的多少、在诈骗各环节作用的大小，依法对李奇、张家春、邹志财、田伟英、任洁、王倩、冉贵兰、刘丽、乔晓变、王帅、刘布平从轻或减轻处罚。被告人张家春、王帅、任洁均系自首，依法可从轻或减轻处罚。被告人张建鑫、刘布平、邹志财、田伟英、王倩、冉贵兰、刘丽、乔晓变到案后均能如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚。关于被告人李奇称其未参与诈骗活动的辩解。经查，李奇参与诈骗活动不仅有其在公安机关、检察机关的供述以及其他同案的陈述加以佐证，还有其在原审当庭的陈述加以印证，足以证明其伙同他人以非法占有为目的，利用其入股、经营的酒吧为张建鑫等人实施诈骗提供场所，并分得诈骗所得，因此李奇的辩解不能成立，本院不予采纳。关于被告人张家春的辩护人均认为张家春在共同犯罪中起次要作用系从犯的辩护意见。经查，本案系被告人张建鑫组织实施的诈骗犯罪，“键盘手”，消费的酒吧，酒桌上的“酒托女”均是张建鑫联系、招募、管理的，“键盘手”、酒吧、“酒托女”分别负责各自环节，在共同犯罪中起的作用相对较小。因此，应认定张建鑫在共同犯罪中起主要作用，其他被告人起次要作用，辩护人的辩护意见成立本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》的有关规定，判决如下：（一）、被告人张建鑫犯诈骗罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币30000元；(二)、被告人李奇犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币20000元;(三)、被告人张家春犯诈骗罪，判处有期徒刑二年一个月，并处罚金人民币20000元;(四)、被告人刘布平犯诈骗罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币20000元;(五)、被告人田伟英犯诈骗罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币20000元;(六)、被告人任洁犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币20000元;(七)、被告人王倩犯诈骗罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币20000元;(八)、被告人冉贵兰犯诈骗罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币10000元;(九)、被告人刘丽犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币10000元;(十)、被告人乔晓变犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币5000元;(十一)、被告人王帅犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币20000元;(十二)、被告人邹志财犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十一个月，并处罚金人民币10000元;(十三)、各被告人的违法所得依法追缴，返还被害人。原审被告人李奇上诉称，1、本案管辖违法。根据《刑事诉讼法》和《公安机关办理刑事案件程序规定》关于刑事地域管辖的规定，本案的管辖地在山西太原，敦化并无管辖权。2、本案认定事实错误。其没有诈骗的主观目的、也无共同诈骗行为，不应视为共同犯罪；3、201512月25日年－2016年1月17日间，没有聊天记录、餐吧的消费记录、对账记录，部分被害人指出的餐吧地理位置并不是我的餐吧，依法予以改判。原审被告人张家春上诉称，被害人所说的餐吧不是一个地方，说明被害人和酒托女还存在别的地方消费的事实，没有银行流水账等证据证明5.7万元是在本案餐吧消费的事实，5.7万元不能算在本案餐吧身上，因此，原判量刑过重。辩护人认为，原判认定诈骗犯罪数额5万元的证据不足，应当认定2万元为比较适宜；原判没有充分考虑张家春系从犯、自首情节，原判量刑过重，根据宽严相济原则，应当判处缓刑。原审被告人田伟英上诉称，原判量刑、罚金过重。原审被告人任洁上诉称，其具有自首情节，自愿认罪，原判罚金过重。原审被告人冉贵兰上诉称，原判认定其诈骗数额5.7万元的事实不清，证据严重缺失，不能形成证据链条，定案依据不足；其系从犯，原判量刑过重，因此，要求公正判决。原审被告人邹志财上诉称，其系从犯，应判处有期徒刑一年以内；犯罪数额应认定17000余元，6000元是张建鑫给我招键盘手的其他费用；根据银行转帐推算犯罪总额不准确，要求减轻处罚。本院经审理查明的事实，与原审法院认定的事实一致。认定上述事实，有原审法院经庭审质证、认证的下列证据证明：1.常住人口基本信息证明：原审被告人张建鑫、李奇、张家春、刘布平、刘丽、任洁、乔晓变、冉桂兰、田伟英、王倩、王帅、邹志财犯罪时均系成年人，应负完全刑事责任。2.办案说明证明：涉案人员部分在逃，只能恢复到2015年12月25日以后的聊天记录，其他聊天记录无法恢复。调取聊天记录时将被告人的网名备注为真实姓名。3.同案孙国胜、王欣、梁家琪的供述与辩解均证明：2015年11月末12月初左右至2016年1月17日，邹志财雇佣三人充当“键盘手”，在网络上利用邹志财提供的虚拟定位软件，按照邹志财的指示虚拟定位后，在聊天软件中用虚假的女性身份与男性网友进行聊天并约见面，后将聊天信息发送给邹志财。4.证人何某的证言证明：其看到过邹志财在网络上利用虚假女性身份与男网友进行聊天，并将聊天信息发给网名为“山西太原老大”的QQ号码。5.被害人李某、冯某、高某、焦某、郭某1、史某、晁某、贺某、郝某、王某的陈述均证明：在2015年末至2016年初各被害人均在太原市在“微信”或“陌陌”聊天软上与女子进行聊天，后约在“西座茶餐吧”或“欣娜拉韩式餐吧”见面，被骗消费的事实经过。6.原审被告人张建鑫的供述与辩解，其用自己的QQ（号码为928615859，网名为浪子回头换金子）发布招募键盘、酒托信息，并安排刘布平用次QQ汇总、传递诈骗信息；其先后与山西省太原市小店区的“西座茶餐吧”、“新娜拉休闲餐吧”经营者丁勃、李奇、张家春约定，由其安排酒托诱骗男性顾客来店消费，并商定消费所得由经营者提成25%，剩余75%的消费所得由其安排分成，其中键盘手提成为35%。其统一管理并安排刘布平为“传号手”，王倩、刘丽、任洁、田伟英、乔晓变、冉桂兰、刘丹等人为“酒托”，联系键盘邹志财等人。由“键盘手”利用虚拟定位软件和陌陌、QQ、微信等聊天软件，虚拟定位地址并冒充女性与男网友搭讪聊天并进行引诱，后将男网友信息及聊天情况发送给刘布平，其再安排刘布平将信息转发给“酒托”，“酒托”通过电话与男网友相约见面。见面后“酒托”将男网友带至事先商定的地点进行消费，以低成本食品和酒水冒充高档食品、酒水进行消费，骗取被害人钱财的事实经过。7.原审被告人李奇、张家春及同案丁勃的供述与辩解，2015年5月份至2016年1月份，在山西省太原市长治路八一街附近的“西座茶餐吧”、平阳路大马村附近“新娜拉韩式餐吧”内，丁勃与李奇、张家春、张建鑫及多名酒托采取以低成本食品和酒水冒充高档食品、酒水进行消费的方式进行诈骗的事实经过。以及证明在“西座茶餐吧”李奇负责经营、张家春负责管理店内财物。“新娜拉韩式餐吧”系丁勃与李奇、张家春合伙经营。在从事酒托诈骗期间丁勃主要负责出资租店，李奇负责与“拖头”联系，张家春负责店内经营的事实。8.原审被告人刘布平供述与辩解，其在2015年3月份至2016年1月17日，给张建鑫当传号手，伙同托头张建鑫、多名酒托及键盘手在山西太原市实施酒托诈骗的犯罪事实。其按照诈骗所得被害人消费流水额的2%提成的事实。9.原审被告人刘丽、任洁、冉桂兰、王倩、田伟英、乔晓变供述与辩解，在2015年10月末至2016年1月17日，刘丽等人均给张建鑫当酒托，伙同托头张建鑫、传号手刘布平、保安王帅及键盘手在山西太原市“西座茶餐吧”和“新娜拉韩式餐吧”实施酒托诈骗的犯罪事实经过。10.原审被告人王帅的供述与辩解，2015年11月14日至2016年1月17日，其充当保安，伙同托头张建鑫、传号手刘布平、多名酒托及键盘手在山西太原市实施酒托诈骗的犯罪事实。其按月在张建鑫处领取工资，主要负责酒托不受欺负，被骗男子不报警。11.原审被告人邹志财的供述与辩解，2015年11月份至2016年1月17日，其给张建鑫当键盘手，并雇佣孙国胜、刘宗月、梁家琪、王欣、张鑫为键盘手，伙同山西太原托头张建鑫、传号手刘布平、多名酒托在山西太原市实施酒托诈骗并按照35%的比例提成的事实经过。12.辨认笔录证明：经被害人王某、焦某、郝某辨认对其实施诈骗的酒托系冉桂兰；经被害人高某辨认对其实施诈骗的酒托系冉桂兰、任洁；经被害人晁某辨认对其实施诈骗的酒托系乔晓变；经被害人郭某2辨认对其实施诈骗的酒托系王倩、任洁；经被害人贺某、冯某辨认对其实施诈骗的酒托系刘丽；经被害人史某、李某辨认对其实施诈骗的酒托系任洁。13.邹志财与张建鑫QQ聊天记录、孙国胜、梁佳琪、王欣与邹志财QQ聊天记录均证明：2015年11月9日至2016年1月17日张建鑫利用QQ向邹志财反馈消息的聊天记录，邹志财按照客人“消费”总额的35%提成。14.原审被告人刘丽、任洁、冉桂兰、王倩、田伟英、乔晓变与刘布平QQ聊天记录证明：在2015年12月25日至2016年1月17日期间，各酒托通过上述方法诈骗金额分别为田伟英160629元、任洁136361元、王倩105665元、冉贵兰73750元、刘丽49859元、乔晓变18105元。15.破案经过证明：原审被告人张建鑫、刘布平、刘丽、冉贵兰、王倩、田伟英、乔晓变、邹志财均系抓获到案；被告人李奇、张家春、任洁、王帅系自动投案。16.原审被告人张建鑫与原审被告人邹志财之间的银行交易明细证明：2015年11月11日至2016年1月16日期间，张建鑫将邹志财参与诈骗的提成款19979元通过银行转账的方式支付给邹志财。本院认为，原审被告人李奇、张家春、邹志财、田伟英、任洁、冉贵兰的上诉理由及原审被告人张家春的辩护人的辩护意见，经查，原审被告人张建鑫、李奇、张家春、王帅、刘布平、邹志财、田伟英、任洁、王倩、冉贵兰、刘丽、乔晓变均以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物的行为已构成诈骗罪。根据现有证据可以认定原审被告人张建鑫、李奇、张家春、王帅、刘布平、田伟英、任洁、王倩、冉贵兰诈骗数额巨大，原审被告人刘丽、乔晓变、邹志财诈骗数额较大。在共同犯罪中，原审张建鑫起主要作用，系主犯，原审被告人李奇、张家春、邹志财、田伟英、任洁、王倩、冉贵兰、刘丽、乔晓变、王帅、刘布平起次要作用，系从犯。原审被告人李奇参与诈骗活动不仅有其在公安机关、检察机关的供述以及其他同案的陈述加以佐证，还有其在原审第一次当庭的陈述加以印证，足以证明其伙同他人以非法占有为目的，利用其入股、经营的酒吧为张建鑫等人实施诈骗提供场所，并分得诈骗所得，原审被告人李奇的行为构成诈骗罪。此案由敦化市公安局在敦化市内根据犯罪线索抓获犯罪嫌疑人并立案进行侦查，因此，敦化市对此案的有管辖权。原审法院根据各原审被告人的自首、从犯等情节，处以刑罚的判决无不当之处。因此，原审被告人李奇、张家春、邹志财、田伟英、任洁、冉贵兰的上诉理由及原审被告人张家春的辩护人的辩护意见不成立，不予支持。综上，原判认定事实清楚，证据确实，充分，定性准确，量刑适当，诉讼程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  朴龙俊审判员  金尚杰审判员  史 磊二〇一八年二月一日书记员  朴雪花