江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏02民终5282号上诉人(原审原告)：陆怀兵，男，1972年1月25日生，汉族。委托诉讼代理人：赵思源，江苏吴韵律师事务所律师。委托诉讼代理人：王久月，江苏吴韵律师事务所律师。上诉人(原审原告)：ＸＸ，女，1971年12月24日生，汉族。委托诉讼代理人：赵思源，江苏吴韵律师事务所律师。委托诉讼代理人：王久月，江苏吴韵律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：刘永华，男，1966年3月16日生，汉族。委托诉讼代理人：邹晓宇，无锡市惠山区新惠法律服务所法律工作者。被上诉人(原审被告)：马爱梅，女，1964年12月8日生，汉族。委托诉讼代理人：邹晓宇，无锡市惠山区新惠法律服务所法律工作者。上诉人陆怀兵、ＸＸ因与被上诉人刘永华、马爱梅承包经营合同纠纷一案，不服无锡市惠山区人民法院(2017)苏0206民初1266号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陆怀兵、ＸＸ上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：1.一审法院对于刘永华应退的承包金数额认定错误。其与刘永华约定2015年10月1日以后一年的承包金为23万元，根据文义解释及交易习惯，每月的承包金应为23万元／12个月=19166.67元。其于2015年10月1日后经营了4个月，应退的承包金数额为19-4×19166.67=113333.32(元)。双方约定一年的承包费23万元，是一整年经营权的对价，而非9个月经营权的对价。虽然寒署假3个月，没有营业，但超市和食堂的经营权仍然属于承包人，这期间的进货等准备工作都属于经营活动的范畴。承包费虽然并非场地租赁费，但承包金的主要组成部分为场地租赁使用费。2.一审法院对于刘永华实际返还款认定错误。刘永华自始至终仅支付了78000元，刘永华未提出证据证明另向其支付了5万元租金。综上，刘永华应返还其承包金113333元、押金35000元、营业尾款13000元，合计161333元，而刘永华实际仅返还了78000元，尚结欠其83333元。刘永华、马爱梅辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。请求二审驳回上诉，维持原判。陆怀兵、ＸＸ向一审法院起诉请求：刘永华、马爱梅支付83333元及逾期利息(以83333元为基数，自2016年2月1日至实际清偿之日止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算)。一审法院认定事实：2014年10月1日，甲方刘永华与乙方陆怀兵签订惠山职校食堂超市承包合同书，约定：“刘永华将103食堂的二楼以及一楼超市连体承包给陆怀兵经营。甲方应在规定时间内将刷卡机内的营业额及时结算给乙方。乙方对其承包的103食堂超市，食堂享有经营自主权。乙方在签订合同时应向甲方上交风险抵押人民币3.5万元整。若乙方在合同期内无违反合同任一规定，甲方在合同期满后将风险抵押金如数退还给乙方。承包期从2014年10月1日至2015年9月30日止。承包金额：每年租金为人民币26万元整。承包金一年一付，先付后租。”合同到期后，双方协商继续履行承包合同，但自2015年10月1起一年的承包金改为23万元，陆怀兵支付了19万元。因惠山职校实训场地改造,双方第二年承包合同实际履行到2016年1月31日结束，第二年陆怀兵实际承包经营4个月。2016年1月29日，陆怀兵出具收条给刘永华，载明：收计现金(汇款)8.8万元(7.5万+1.3万)。陆怀兵在收条上签字确认。2016年1月30日，马爱梅转账给陆怀兵7.8万元。另查明，陆怀兵、ＸＸ系夫妻关系，刘永华、马爱梅系夫妻关系。审理中，双方确认惠山职校食堂超市每年承包经营期除去寒暑假为9个月，双方在签订合同时未对每月承包金作出约定。双方一致确认截止到承包经营结束的营业尾款为13000元。庭审中，双方对未履行完的承包合同应退承包金数额产生争议。原告认为第二年承包金为23万元，每月承包金为23万/12月=19167元，第二年实际经营了4个月，扣除76667元，应退承包金为113333元，加上押金35000元和营业尾款13000元，合计161333元，但被告实际支付了78000元，应付83333元。被告认为双方第二年每月承包金应为23万/9月=25555元，应付承包金为102222元，双方结账时同意以10万元计算，所以应退的承包金为9万元，加上押金35000元和营业尾款13000元，合计应退138000元。被告先退了5万元承包金，后在2016年1月29日双方最后结账时再支付88000元，其中承包金4万元、押金35000元、营业款13000元,由陆怀兵打了收条。庭审中查明，2017年3月9日原告起诉时诉状载明事实为“两被告应当返还租金113300元、押金35000元、营业款2980元，经两原告追讨，两被告也仅仅返还了50000元租金，剩余租金63300元及押金、营业款未付”。2017年5月9日第一次庭审时，被告举证银行转账记录显示转账给陆怀兵78000元，原告代理人质证认为该78000元系结算的水电煤气营业款，与本案没有关联性。一审法院询问诉状上原告陈述的被告“返还过5万元租金是以何形式返还？”原告代理人称：“系现金返还。”原告ＸＸ称：没有收到该5万元租金，该5万元租金包含在78000元里面。”第一次庭审后原告变更诉请为支付剩余租金38333元、押金35000元、收条少付的10000元，合计83333元。第二次庭审时一审法院要求原告说明为何推翻之前在诉状中的陈述，为何原告代理人陈述与原告本人陈述不一致？原告称：诉状代理人没有让我看过，就直接让我签了个字，内容没让我看。原告代理人称：是接案律师转述错误所致。原告告诉接案律师收到的78000元中扣除13000元营业款，收到的剩余租金是50000多元，接案律师转述给出庭律师时就说收到租金大概50000元，这才出现诉状中收到5万租金的陈述，接案律师和出庭律师是微信联系，但微信记录已经找不到了。上述事实，有承包合同、银行转账存根、收条、银行转账记录、学校证明、营业款结账单、收据及当事人陈述等证据在卷佐证。一审法院认为，对双方存在争议事实认定如下：一、未履行完的承包合同应退承包金数额。双方合同仅约定一年承包金数额，对每月承包金未作约定，事后又存在争议，故计算原告应当支付的2015至2016年度承包金应当符合双方合同性质并结合双方合同实际履行情况来确定。从合同性质来看，本案承包金是针对经营权而支付的对价，并非场地租赁费。从合同实际履行来看，一年的实际经营期间为9个月，即23万承包金相对应的承包经营期间为9个月。2015年度至2016年度，原告实际经营期间4个月，其应当支付的承包金应为4月/9月×23万=10.22万元。被告自认按照10万元结算，故认定原告应当支付的2015至2016年度承包金为10万元。原告支付被告19万元，被告应当返还原告9万元承包金。二、除78000元外，被告是否返还过原告承包金(租金)5万元。在民事诉状中原告签字认可被告返还了5万元租金，审理中原告代理人也认可收到5万元租金现金，也质证收到的78000元与租金无关，上述陈述系对原告不利陈述。虽然原告ＸＸ后予以否认，但原告及其代理人未作出合理解释也未提供充分证据推翻该不利陈述，故依法认定原告除78000元外收到返还租金50000元，被告合计返还原告128000元。综上，被告应当返还原告承包金9万元、押金35000元、营业尾款13000元，合计138000元，扣除已经返还的128000元，被告还应返还原告1万元。关于逾期利息损失，原告主张在合理范围内，予以支持。原告该债务发生在夫妻关系存续期间，原告要求两被告共同返还不违反法律规定，予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百零七条之规定，判决：一、刘永华、马爱梅于判决发生法律效力之日起支付陆怀兵、ＸＸ1万元及逾期利息损失(以1万元为基数，自2016年2月1日至实际清偿之日止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算)。二、驳回陆怀兵、ＸＸ的其他诉讼请求。案件受理费1880元，由陆怀兵、ＸＸ负担1655元，由刘永华、马爱梅负担225元。该款已由陆怀兵、ＸＸ预交。刘永华、马爱梅负担部分应于判决书发生法律效力后立即支付给陆怀兵、ＸＸ。二审经审理，对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于每月承包金的确定问题，承包合同中仅约定了每年的承包金数额，未约定每月的承包金。双方对于每年的承包金按12个月确定还是按9个月确定存在争议，因案涉合同的性质为承包经营合同，而承包人实际经营的时间为每年9个月，故每月的承包金按每年9个月确定较为合理，一审法院认定承包人实际经营期间4个月，应当支付的承包金为4月/9月×23万元=10.22万元并无不当。关于刘永华实际返还数额的问题，陆怀兵、ＸＸ在一审民事诉状中认可刘永华、马爱梅返还了5万元租金，一审审理过程中陆怀兵、ＸＸ的委托诉讼代理人也认可收到了5万元租金，并认可另收到的78000元与该租金无关。后ＸＸ予以否认，但未作出合理解释也未提供充分证据推翻上述自认，故一审法院认定刘永华、马爱梅返还78000元外另返还租金50000元亦无不当。综上所述，陆怀兵、ＸＸ的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1880元，由陆怀兵、ＸＸ负担。本判决为终审判决。审判长 徐 冰审判员 贾建中审判员 龚 甜二〇一八年二月七日书记员 王晴雯