江苏省南通市中级人民法院刑 事 判 决 书(2017)苏06刑终140号原公诉机关南通市崇川区人民检察院。上诉人（原审被告人）陆地，男，1993年6月21日出生，汉族，高中文化，南通市瑞阳电子商务有限公司(以下简称瑞阳公司)法定代表人，住南通市通州区。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年12月12日被南通市公安局崇川分局指定居所监视居住，同年12月31日被刑事拘留，2016年1月28日被逮捕。现羁押于南通市看守所。辩护人陆新华，江苏钟山明镜（南通）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）潘建明，男，1989年10月23日出生，汉族，初中文化，个体经营，住浙江省温州市龙湾区。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年2月29日被南通市公安局崇川分局刑事拘留，同年3月23日被逮捕。现羁押于南通市看守所。上诉人（原审被告人）项秉国，男，1972年8月25日出生，汉族，小学文化，个体经营，住浙江省温州市龙湾区。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年3月10日被南通市公安局崇川分局刑事拘留，同年3月22日被逮捕。现羁押于南通市看守所。上诉人（原审被告人）邱清，男，1987年10月28日出生，汉族，高中文化，南通市瑞阳电子商务有限公司职员，住南通市通州区。因赌博，于2011年2月9日被南通市通州区公安局行政拘留十日并处罚款三千元。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年12月12日被南通市公安局崇川分局指定居所监视居住，同年12月24日被刑事拘留，2016年1月28日被逮捕。现羁押于南通市看守所。辩护人朱武轶，江苏健行律师事务所律师。上诉人（原审被告人）颜天，曾用名颜志德，男，1988年11月28日出生，汉族，大专文化，天津尚然姿商贸有限公司法定代表人，住南通市通州区。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年12月12日被南通市公安局崇川分局取保候审，2016年1月28日被逮捕。现羁押于南通市看守所。辩护人徐家林，江苏金平川律师事务所律师。上诉人（原审被告人）叶富军，男，1978年11月23日出生，汉族，大专文化，浙江鑫创贸易有限公司法定代表人，住浙江省舟山市定海区。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年1月1日被南通市公安局崇川分局刑事拘留，同年1月28日被逮捕。现羁押于南通市看守所。辩护人郑志明，浙江阳明律师事务所律师。上诉人（原审被告人）魏玲超，男，1985年12月11日出生，汉族，中专文化，河北省石家庄市天安保险公司业务员，住河北省石家庄市栾城区。因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2011年被石家庄市长安区人民法院判处拘役六个月。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年4月13日被南通市公安局崇川分局刑事拘留，同年5月23日被逮捕。现羁押于南通市看守所。原审被告人朱俊，别名朱恩志航，男，1988年10月8日出生，汉族，大专肄业文化，上海岁宁实业发展有限公司、北京康盟优视科技发展有限公司法定代表人，住湖北省松滋市。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年12月18日被南通市公安局崇川分局指定居所监视居住，同年12月23日被刑事拘留，2016年1月28日被逮捕。现羁押于南通市看守所。南通市崇川区人民法院审理南通市崇川区人民检察院指控原审被告人陆地、朱俊、潘建明、项秉国、颜天、邱清、叶富军、魏玲超犯诈骗罪一案，于2017年4月1日作出（2016）苏0602刑初641号刑事判决。原审被告人陆地、潘建明、项秉国、颜天、邱清、叶富军、魏玲超不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年10月13日、2018年2月5日公开开庭审理了本案，南通市人民检察院指派检察员包学红出庭履行职务，上诉人陆地及其辩护人陆新华、上诉人邱清及其辩护人朱武轶、上诉人颜天及其辩护人徐家林、上诉人叶富军及其辩护人郑志明、上诉人潘建明、项秉国、魏玲超、原审被告人朱俊到庭参加诉讼。本院在审理期间，根据南通市人民检察院二次延期审理的建议，二次作出延期审理的决定。现已审理终结。原判决认定：浙江天猫技术有限公司（下称“天猫公司”）的天猫双倍积分卡活动规则是：天猫生日会员在生日周内向天猫平台的电商购买商品时除获赠电商赠送的天猫积分外，天猫公司会赠送等额的天猫积分奖励，5000积分为上限，该积分在买家购买商品并确认收货后即发至买家的积分账户（发生退货也不收回）。买家再次向天猫电商购买商品，可以用该积分以100积分等于人民币1元的比例抵扣。一、2015年10月下旬，被告人陆地、朱俊、潘建明及许某（刑拘在逃）等人发现可以利用该活动规则套取天猫公司资金，遂决定分三方（陆地、许某各一方，朱俊、潘建明为一方）进行合作，购买店铺刷积分套现。被告人项秉国从潘建明、朱俊处了解到刷积分套现的大致原理后，决定自己出资让潘建明帮其具体操作。2015年10月30日至11月20日，潘建明在实际控制的六家天猫店铺（康某视化妆品专营店、得力高精达专卖店、赛德斯百声专卖店、送果到家千叶专卖店、日之闪保健品专营店、贝野旗舰店）中每天制作不同的虚拟商品链接，链接金额分别为5元、10000元和50.01元，每次上架的商品分成四家，标注不同的记号。陆地等人利用购买大量的新注册的淘宝账号，行内称“白号”，各自进行虚假交易，实施骗取天猫公司资金的操作。操作流程为：第一步，利用“白号”拍5元的商品链接，激活成为天猫会员，再批量进行付款、退款，之后利用软件将这些账号的生日改为操作当日或后几日，激活生日特权。第二步，用上述“白号”批量拍下10000元商品链接，通过绑定银行卡的“U盾”付款，卖家店铺设置成自动发货，然后通过软件一键确认收货和维权退款，卖家店铺设置自动同意退货退款。在确认收货后，骗取的5000天猫积分（相当于人民币50元）即到了“白号”账户内，该积分不会因退货而被天猫收回。第三步，拍另一家店铺中的50.01元商品链接，使用骗取的5000天猫积分抵扣付款，每成交一笔，天猫公司就支付50元（交易费除外）到卖家店铺账户。在此期间，被告人颜天同意与陆地合伙，被告人邱清亦为陆地筹集资金。颜天安排员工刘某2、张某2在位于南通市崇川区人民东路京扬数码广场的工作室进行上述批量操作。陆地、邱清安排员工张某1、杨某、姜某2、刘某1等人到颜天工作室帮忙操作，颜天给参与操作的员工发放提成。经统计，陆地名下操作50.01元的交易记录共计32089条。后朱俊将陆地骗取的天猫公司资金143万余元先后转给邱清的银行卡，邱清再按照陆地的吩咐，将部分赃款转至颜天的银行卡。颜天分得赃款约25万元。在此期间，朱俊雇佣员工刘某3、张某3、王某等人在上海浦江镇浦泉路399弄87号自己的公司进行上述批量操作，潘建明在温州进行远程配合操作。经统计，朱俊名下操作50.01元的交易记录共计56762条，实际骗取天猫公司资金259万余元。潘建明分得赃款约60万元。在此期间，项秉国提供资金，潘建明与项秉国雇佣的员工在温州市滨海开发区明珠路655号项秉国的工厂内进行上述批量操作。经统计，潘建明名下操作50.01元的交易记录共计35207条，实际骗取天猫公司资金152万余元，潘建明从中分得约78000元。二、2015年11月初，被告人叶富军从陆地处了解到刷天猫积分套现的情况后，商定双方合作。叶富军联系被告人魏玲超，决定一起做这件事并以“雷日其”的名义购买了天猫店铺“远阳户外用品专营店”。2015年11月8日至11月18日，叶富军、魏玲超雇佣员工在石家庄裕华区一小区内实施操作，叶富军每天将陆地发的链接交给员工。2015年11月11日至11月18日，陆地伙同邱清安排员工张某1、杨某、刘某1、黄某等人在南通市崇川区世纪大道371号南通瑞阳电子商务有限公司内实施操作。双方在陆地掌控的“舒友阁尚然姿专卖店”中进行虚假交易，骗取天猫赠送的积分，在叶富军、魏玲超掌控的“远阳户外用品专营店”中使用积分抵款购物，将积分变现。期间，邱清每天给参与操作的员工发放提成。经统计，叶富军（路虎）名下操作50.01元的交易记录共计7860条，骗取天猫公司资金37万余元；陆地（浮夸）名下操作50.01元的交易记录共计17015条，骗取天猫公司资金80万余元。陆地实际获取赃款604534元。被告人陆地、邱清在本案中的诈骗数额计人民币482万元，被告人朱俊、潘建明在本案中的诈骗数额计人民币554万元，被告人颜天在本案中的诈骗数额计人民币402万元，被告人项秉国在本案中的诈骗数额计人民币411万元，被告人叶富军、魏玲超在本案中的诈骗数额计人民币117万元。被告人陆地、颜天于2015年12月11日被抓获归案，被告人朱俊、叶富军、潘建明、项秉国、魏玲超分别于2015年12月17日、2016年1月1日、2016年2月29日、2016年3月9日、2016年4月13日被抓获归案，被告人邱清于2015年12月12日主动投案。被告人陆地、朱俊、潘建明、邱清、颜天、叶富军、魏玲超到案后，均如实供述了自己的主要犯罪事实。被告人项秉国到案后如实供述了自己的主要犯罪事实，后予以翻供，但当庭自愿认罪。另查明，公安机关在侦查阶段扣押颜天人民币13.5万元，扣押朱俊人民币98万元,扣押陆地“宝马”牌汽车1辆。原审认定上述事实的证据，有被告人陆地、朱俊、潘建明、项秉国、邱清、颜天、叶富军、魏玲超的供述和辩解，被害单位代表赵玉虎的陈述，证人张某1、杨某、刘某1、冒某、袁某、黄某、刘某2、姜某1、张某2、刘某3、杜某、王某、胡某的证言，书证被告人户籍资料、南通市瑞阳电子商务有限公司、天津尚然姿商贸有限公司、上海岁宁实业发展有限公司、北京康盟优视科技发展有限公司、广西钦州市千叶科技有限公司工商登记资料、房屋租赁合同、天猫积分活动规则、银行卡交易明细、公司转让协议，侦查机关调取证据通知书、清单、协助查询财产通知书、支付宝开户资料及资金明细及所附光盘，鉴定意见盘石软件（上海）有限公司计算机司法鉴定所计算机司法鉴定意见书、司法鉴定协议书，侦查机关制作的辨认笔录、提取电子数据笔录、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、抓获经过、归案经过等证据证实，足以认定。原审法院认为：被告人陆地、朱俊、潘建明、项秉国、邱清、颜天、叶富军、魏玲超利用自己控制的天猫店铺进行虚假交易、骗取天猫公司资金，数额均为特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。本案系共同犯罪。被告人陆地、朱俊、潘建明、项秉国、颜天、叶富军、魏玲超在共同犯罪中起主要作用，均系主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人邱清在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人邱清案发后主动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人陆地、朱俊、潘建明、项秉国、叶富军、魏玲超如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人魏玲超有犯罪前科，酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第一款、第三款、第六十四条的规定，作出如下判决：被告人陆地犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币五十万元；被告人朱俊犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币五十万元；被告人潘建明犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币五十万元；被告人项秉国犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币四十万元；被告人颜天犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币三十万元；被告人叶富军犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二十万元；被告人魏玲超犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二十万元；被告人邱清犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币二十万元；责令被告人朱俊、潘建明退赔被害单位浙江天猫技术有限公司人民币5540000元（其中陆地、颜天、邱清承担4020000元的连带责任，项秉国承担4110000元的连带责任）；责令被告人陆地、邱清、叶富军、魏玲超退赔被害单位浙江天猫技术有限公司人民币1170000元。（陆地退赃“宝马”牌汽车1辆、朱俊退赃人民币98万元、颜天退赃人民币13.5万元均暂扣于南通市公安局崇川分局）；扣押的作案工具被告人陆地的外星人牌笔记本电脑1台、电脑主机8台、被告人颜天的电脑主机3台、被告人朱俊的电脑主机8台以及相关银行卡、U盾均予以没收，上缴国库。上诉人陆地以本案系民事纠纷，其不构成诈骗罪为由提出上诉。其辩护人提交从网上收集新闻媒体曝光网店商户雇佣职业刷手刷单以获销量、信誉好评的视频光盘1张，意图证明天猫公司存在漏洞、管理缺陷，是默认虚假交易行为的，并提出如下辩护意见：(1)因天猫公司交易系统预警设置存在很大漏洞，导致上诉人陆地等人有机可乘而利用天猫公司该积分规则的漏洞套取积分，并非采取了虚构事实或隐瞒真相的手段，故上诉人陆地无非法占有天猫公司财产的主观故意，其行为不构成诈骗犯罪，应属民事上的不当得利，应受民事法律规范调整。(2)上诉人陆地归案后，在第一时间即主动交代了公安机关不掌握的案涉利用积分套现事实，可视为自首。上诉人潘建明以原判决对其量刑偏重为由提出上诉。上诉人项秉国上诉提出：原判决认定其参与犯罪数额411万元和分得赃款120余万元均有误，其参与犯罪数额和分赃数额应分别为152余万元和60余万元。上诉人颜天上诉提出：原判决认定其参与诈骗的犯罪数额402万元和获利25万元均存在错误。其只获利2至3万元。其辩护人提出：(1)侦查机关在立案调查涉案犯罪嫌疑人通过网络技术发布广告的形式进行诈骗时，上诉人颜天主动交代侦查机关不掌握的涉案诈骗事实，应视为自首。(2)颜天在本案中，仅为陆地犯罪提供了借款、场所和人员，起辅助作用，且没有获利或者获利很少，其在共同犯罪中应为从犯。上诉人叶富军以原判决对其量刑偏重为由提出上诉。理由是：(1)其在共同犯罪中应属从犯，原判认定其主犯不当。(2)原判决认定其参与的犯罪数额117万元中应剔除陆地名下操作的80万元数额。其辩护人提出：(1)侦查机关认定本案的犯罪数额的证据是根据侦查机关调取的被害单位天猫公司和第三方交易平台支付宝公司的后台资料，在被告人未到场及IT专家不在场的情况下有失公平，程序不公正。(2)叶富军属于陆地犯罪的帮助犯，只提供了自己方面的天猫店铺，并根据陆地的指示操作，且对犯罪所得亦没有参与分赃，在共同犯罪中应认定为从犯。(3)天猫公司双倍积分程序设置没有尽到补漏责任，对其损失的扩大是否存在一定的过错以及本案原审被告人为加入天猫店铺成员所缴纳的保证金应否从其犯罪数额中予以剔除，提请合议庭考虑。上诉人魏玲超上诉提出：(1)其事先购买天猫店铺而交给天猫公司的10万元保证金被扣，应从犯罪数额中剔除。(2)陆地的犯罪数额不应认定为其的犯罪数额。(3)其在共同犯罪中应属从犯。上诉人邱清上诉提出：其事先对陆地所从事的积分项目即为诈骗并不明知，只是按照陆地的要求对资金进行管理等系两人长期合作的习惯，其只帮忙操作了用于申请退货的软件，主观上没有非法占有的目的。其辩护人提出：(1)上诉人邱清在帮陆地刷积分前并不明知该行为的性质是犯罪，主观上无犯罪的动机和目的，且没有参与全过程。(2)即使上诉人邱清的罪名成立，但邱清只是在陆地的公司负责日常管理，也只参与了陆地公司的诈骗活动。犯罪数额也只能以陆地公司的金额计算，原判决将陆地与他人共同诈骗犯罪的金额全部算在上诉人邱清名下，没有依据。原审被告人朱俊对原判决认定其涉案的事实及罪名无异议，希望法庭对本案的量刑予以从轻或者减轻处罚。出庭检察员发表如下检察意见：原审判决认定各上诉人、原审被告人犯诈骗罪的事实清楚，证据充分，量刑亦在法定幅度内。各上诉人、辩护人的上诉理由、辩护意见均不能成立。综合检、辩双方意见，本案争议焦点如下：1.定性上，上诉人、原审被告人的涉案行为在主观上是否具有非法占有的目的，在客观上是否采用虚构事实，隐瞒真相的方法，是否构成诈骗罪。2.事实认定上，原审认定上诉人、原审被告人涉案的金额、分赃数额是否准确，证据是否充分。3.天猫公司双倍积分程序设置是否存有漏洞，是否是本案的诱因以及对本案损失的扩大是否存有过错。4.上诉人陆地、颜天是否具有视为自首的量刑情节。5.原判决对主犯的认定是否正确。6.上诉人、原审被告人为了刷分套现而事先购买天猫店铺所缴纳的保证金能否从犯罪数额中予以剔除。7.原判决对上诉人潘建明、叶富军的量刑是否适当。本院二审经审理查明上诉人陆地、潘建明、项秉国、邱清、颜天、叶富军、魏玲超、原审被告人朱俊涉案的事实与原审一致，对原审判决认定的事实和证据予以确认。本院另查明：2015年12月11日晚，侦查机关南通市公安局崇川分局在侦办他案时掌握上诉人陆地的瑞阳公司内有人涉嫌发布诈骗广告，在南通市崇川区瑞阳公司抓获该公司员工张某1、冒某、袁某、黄某(另处)以及上诉人颜天等多人，后在南通市崇川区任港路将上诉人陆地抓获归案。上诉人颜天、陆地归案后，在接受侦查机关调查涉嫌发布诈骗广告的过程中，能够配合侦查机关调查本案案涉通过虚假交易盗刷天猫公司双倍积分套现的事实。本院再查明，在本院二审期间，上诉人陆地的家属代为退赃人民币3万元，上诉人潘建明的家属代为退赃人民币2万元，上诉人项秉国的家属代为退赃人民币2万元，上诉人颜天的家属代为退赃人民币3万元，上诉人叶富军的家属代为退赃人民币3万元，上诉人邱清的家属代为退赃人民币5万元，均暂存于本院。认定上述事实的证据，有在二审庭审中经举证、质证的书证立案决定书、南通市非税收入一般缴款书，上诉人陆地、颜天的供述和辩解，侦查机关出具的抓获和归案经过等证据证实。本院认为：上诉人陆地、潘建明、项秉国、邱清、颜天、叶富军、魏玲超、原审被告人朱俊以非法占有为目的，采用虚构事实，隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。本案系共同犯罪。在共同犯罪中，上诉人陆地、潘建明、项秉国、颜天、叶富军、魏玲超、原审被告人朱俊起主要作用，均系主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚；上诉人邱清起次要作用，是从犯，依法可以从轻或者减轻处罚。上诉人邱清案发后主动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚。上诉人陆地、潘建明、项秉国、叶富军、魏玲超、原审被告人朱俊如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。上诉人魏玲超有犯罪前科，酌情从重处罚。针对本案争议焦点，本院根据查明的事实、证据，综合评判如下：1.对于第1个争议焦点，经查：上诉人陆地、潘建明、项秉国、邱清、颜天、叶富军、魏玲超、原审被告人朱俊利用自己控制的天猫店铺，明知获得天猫公司双倍积分营销活动规则的前提是进行真实的商品交易，却分别结伙或交叉结伙并组织、雇佣员工，使用恶意软件在互联网天猫平台反复地盗刷，批量地进行虚假的商品交易，致使被害单位天猫公司产生属于天猫客户进行真实商品交易赠与双倍积分的错误认识而赠与双倍积分，上诉人及原审被告人将所骗得的积分再通过虚假的商品交易进行套现，从而骗取天猫公司资金，主观上具有非法占有的目的，客观上采取了虚构事实、隐瞒真相的方法，该行为具有主动性、掠夺性，触犯了刑律，与不当得利系没有法律依据或合同根据而被动地获得他人利益的特征不符，无疑构成诈骗罪。上诉人陆地及其辩护人认为本案不构成诈骗罪，属不当得利，应受民事法律规范调整的理由不能成立，本院不予采纳。上诉人邱清明知上诉人陆地组织员工伙同上诉人颜天等人进行虚假交易刷积分套现而为其进行资金、人员管理，安排员工去颜天工作室去刷积分套现，并对赃款进行收转以及向员工发放刷分奖励提成等，为陆地组织、雇佣的诈骗活动提供帮助，对自身行为的违法性具有清醒地认识，属于诈骗共犯。上诉人邱清及其辩护人称邱清只是帮陆地管理瑞阳公司，其事先对陆地所从事刷积分项目的行为性质即为犯罪并不明知，主观上无犯罪的动机和目的的上诉理由、辩护意见与查明的事实不符，本院不予采纳。2.对于第2个争议焦点，经查：本案系复杂共同犯罪而非简单共同犯罪。上诉人陆地、潘建明、项秉国、邱清、颜天、叶富军、魏玲超、原审被告人朱俊彼此之间两两或多人分别结伙，或交叉结伙，相互配合、分工合作，共同实施完成犯罪，各人均应依据法律规定对于各自参与的共同犯罪承担共同的刑事责任。上诉人邱清与上诉人陆地之间、上诉人魏玲超与上诉人叶富军之间各自结伙实施犯罪，而上诉人叶富军又与上诉人陆地结伙，上诉人陆地又分别与上诉人颜天、潘建明、原审被告人朱俊等人交叉结伙实施犯罪，故上诉人叶富军、邱清对上诉人陆地与他人共同结伙犯罪、上诉人魏玲超对上诉人叶富军与上诉人陆地等人共同结伙犯罪均应当共同承担刑事责任，故上诉人叶富军、上诉人邱清的辩护人提出原判决将上诉人陆地与他人共同犯罪的数额算在上诉人叶富军、邱清名下不当的辩解、辩护意见以及上诉人魏玲超提出陆地的犯罪数额不应认定为其犯罪数额的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。关于原判决认定各上诉人以及原审被告人朱俊涉案的犯罪数额、分得赃款数额的事实，有侦查机关依法调取支付宝(中国)网络技术有限公司(以下简称支付宝公司)，案涉天猫店铺交易记录、天猫平台给对应账号发放天猫积分记录的光盘、相关银行交易记录，结合调取原审被告人朱俊的电脑记账记录、在案被告人的供述和辩解，作出了有利于被告人的认定。上诉人叶富军的辩护人提出侦查机关向支付宝公司调取后台数据时需要在案被告人或IT专家在场，否则就是程序不公正，既不客观现实，亦没有法律依据，本院不予采纳。上诉人颜天及其辩护人、上诉人叶富军及其辩护人、上诉人项秉国、魏玲超均质疑原判决认定上诉人颜天、项秉国、叶富军、魏玲超涉案的犯罪数额以及颜天质疑原判决认定其分赃得款数额均没有事实依据，本院不予采纳。3.对于第3个争议焦点，经查：天猫公司双倍积分规则设置、程序设计本身不存漏洞。该双倍积分规则是一种营销活动，亦不存在引诱他人犯罪的问题。本案之所以形成了“漏洞”，完全是本案上诉人、原审被告人实施了购买店铺、使用“先锋”“锵锵”等恶意软件反复盗刷等犯罪行为促成的。若苛求于天猫公司在规则设置、程序设计上像防贼一样设置“防盗窗”，否则就应自食其果，甚至扣上“引诱他人犯罪”具有过错的帽子，并不符合公平正义社会治理的要求与法律规范的宗旨。现实生活中，对于遵纪、守法的良民而言，即便发现了某些领域存有漏洞，也不会越雷池半步，甚或善意地提醒；而对于那些违法、乱纪的犯罪分子而言，即便规则设置、程序设计再完美、完善，也会想尽各种破坏手段，进而冲破“防盗窗”实施犯罪。上诉人陆地的辩护人、上诉人叶富军的辩护人所称天猫公司对双倍积分的程序设置存有漏洞，并且没有尽到管理、补漏责任，从而对本案损失的扩大存有过错的辩护意见，既违背生活常理，亦没有法律依据，本院不予采纳。4.对于第4个争议焦点，经查：2015年12月11日晚，上诉人陆地、颜天及陆地公司员工因涉嫌发布广告型诈骗被侦查机关抓获归案后，陆地员工于当晚即首先交代了本案案涉盗刷奖励积分型的诈骗事实。同期，上诉人颜天仅供述其系借款给陆地，陆地带员工到其京扬数码广场办公室里频繁在天猫网上购货、退货，其所得系陆地给的借款利息，未能如实供述自己参与本案的具体事实，可见其供述避重就轻，不符合自首应当具备如实供述的构成要件。另经查阅侦查机关讯问上诉人陆地供述和辩解笔录的同步录音录像，显示陆地系经侦查机关提示后才作出案涉诈骗事实的有罪供述，故该有罪供述不具有主动性，不属自首而系坦白。上诉人颜天、陆地的辩护人主张颜天、陆地具有自首法定量刑情节的辩护意见与查明的事实不符，均不能成立，本院不予采纳。但上诉人颜天、陆地的前期供述对于侦查机关调整本案的侦查方向起到一定作用，本院将此作为酌定从轻处罚量刑情节予以考虑。5.对于第5个争议焦点，经查：上诉人陆地、潘建明、项秉国、颜天、叶富军、魏玲超、原审被告人朱俊各自作为利益个体，为获取非法利益，分别结伙或交叉结伙组成非法利益共同体，分工负责，协力作案：或预谋、研究攻破天猫双倍积分规则“漏洞”方案以盗刷积分套现，或购买、提供天猫店铺；或提供资金支持，亲自参与或组织、雇佣他人具体实施盗刷天猫积分套现，造成被害单位天猫公司重大财产损失，并对诈骗犯罪所得赃款进行瓜分，均在共同犯罪中积极主动，都起主要作用，原判决认定上述人员在共同犯罪中都是主犯正确。上诉人颜天的辩护人、上诉人叶富军及其辩护人、上诉人魏玲超提出上诉人颜天、叶富军、魏玲超在共同犯罪中系从犯的上诉理由、辩护意见均不能成立，本院不予采纳。6.对于第6个争议焦点，经查：本案在一、二审期间，无论是一审原公诉机关、二审检察机关，还是上诉人、原审被告人以及辩护人，对案涉天猫店铺是否向天猫公司缴纳运营保证金以及缴纳的时间、数额等情况均未向法庭举证，致使法庭无法确认该事实是否存在，亦致法庭无法对此进行评判，故本院对上诉人魏玲超、上诉人叶富军的辩护人对此所提的上诉理由、辩护意见不予理涉。如上诉人魏玲超、叶富军对此仍有异议，可另行提起民事诉讼另案处理。7.对于第7个争议焦点，经查：上诉人潘建明、叶富军参与共同诈骗犯罪数额特别巨大，法定刑应判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。原判决根据上诉人潘建明、叶富军参与共同诈骗的事实与程度、涉案的犯罪数额为特别巨大、在共同犯罪中均为主犯等法定量刑情节，结合上诉人潘建明、叶富军归案后能如实供述自己罪行具有从轻处罚但没有法定减轻处罚的量刑情节，对上诉人潘建明从轻判处有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币五十万元，对上诉人叶富军从轻判处法定刑的最低刑有期徒刑十年，并处罚金人民币二十万元，量刑适当。上诉人潘建明、叶富军均提原判决对其量刑偏重的上诉理由没有事实和法律依据，本院不予采纳。此外，对于上诉人陆地的辩护人向法庭提交新闻媒体曝光网店商户雇佣职业刷手刷单以获销量、信誉好评的视频光盘1张，作为其主张天猫公司是默认虚假交易行为的证据，因该证据与本案没有关联性，本院不予认证。因为：尽管网店商户雇佣职业刷手代刷销量、信誉好评是目前客观存在的违法现象，俗称“刷单”，产生的后果是吸引了顾客至网店购物，此中顾客购物的意思表示虽因网店发布的虚假信誉存有瑕疵，但在网店与顾客买卖双方之间仍发生了真实的商品交易行为。而本案是上诉人、原审被告人扮演顾客的身份，以其控制的天猫店铺为平台，身兼买卖双方的双重角色，用虚假的商品交易先骗取天猫公司赠与的奖励积分，俗称“刷积分”，然后再通过虚假的商品交易将该奖励积分套现。“刷积分”的目的就是为了套现，在这二重买卖过程中均没有真实的商品交易行为。故该辩护人所提交“刷单”行为的证据与本案“刷积分套现”行为有着质的区别，不能由此得出其主张的天猫公司是默认虚假交易行为的结论，该辩护意见与事实不符，本院不予采纳。综上，原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性正确，量刑适当，审判程序合法。出庭检察员发表的原审判决认定各上诉人、原审被告人犯诈骗罪的事实清楚，证据充分，量刑亦在法定幅度内，各上诉人、辩护人的上诉理由、辩护意见均不能成立的检察意见正确，本院予以采纳。鉴于在本院二审期间，上诉人陆地、潘建明、项秉国、颜天、邱清、叶富军的家属均代为退出部分赃款，有一定的悔改表现，本院根据新的证据和新的事实，依照宽严相济的刑事政策，结合各上诉人、原审被告人以往的退赃表现以及上诉人陆地、颜天的前期供述对侦查机关调整侦查方向起到一定作用等酌定从轻处罚量刑情节，本院对原判决量刑予以调整并予改判。其中因上诉人叶富军无法定减轻处罚的量刑情节，且原判决对上诉人叶富军所判主刑已为法定刑的最低刑，本院仅能对其调整原判决的附加刑罚金刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第一款、第三款，第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(二)之规定，判决如下：一、撤销南通市崇川区人民法院(2016)苏0602刑初641号刑事判决；二、上诉人陆地犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年八个月(刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，监视居住二日折抵刑期一日，即自2015年12月31日起至2027年8月19日止)，并处罚金人民币五十万元（此款于本判决发生法律效力之日起三十日内缴纳）；上诉人潘建明犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年三个月(刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年2月29日起至2028年5月28日止)，并处罚金人民币五十万元（此款于本判决发生法律效力之日起三十日内缴纳）；上诉人项秉国犯诈骗罪，判处有期徒刑十年九个月(刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月10日起至2026年12月9日止)，并处罚金人民币四十万元（此款于本判决发生法律效力之日起三十日内缴纳）；上诉人颜天犯诈骗罪，判处有期徒刑十年五个月(刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年1月28日起至2026年6月27日止)，并处罚金人民币三十万元（此款于本判决发生法律效力之日起三十日内缴纳）；上诉人叶富军犯诈骗罪，判处有期徒刑十年(刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年1月1日起至2025年12月31日止)，并处罚金人民币十二万元（此款于本判决发生法律效力之日起三十日内缴纳）；上诉人魏玲超犯诈骗罪，判处有期徒刑十年(刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月13日起至2026年4月12日止)，并处罚金人民币二十万元（此款于本判决发生法律效力之日起三十日内缴纳）；上诉人邱清犯诈骗罪，判处有期徒刑七年五个月(刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，监视居住二日折抵刑期一日，即自2015年12月24日起至2023年5月17日止)，并处罚金人民币二十万元（此款于本判决发生法律效力之日起三十日内缴纳）；原审被告人朱俊犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年八个月(刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，监视居住二日折抵刑期一日，即自2015年12月23日起至2027年8月19日止)，并处罚金人民币五十万元（此款于本判决发生法律效力之日起三十日内缴纳）。三、责令上诉人潘建明、原审被告人朱俊退赔被害单位浙江天猫技术有限公司人民币5540000元（其中陆地、颜天、邱清共同承担4020000元，项秉国共同承担4110000元）；责令上诉人陆地、邱清、叶富军、魏玲超退赔被害单位浙江天猫技术有限公司人民币1170000元（陆地退赃“宝马”牌汽车1辆、朱俊退赃人民币98万元、颜天退赃人民币13.5万元均暂扣于南通市公安局崇川分局）。四、扣押的作案工具：上诉人陆地的“外星人”牌笔记本电脑1台、电脑主机8台，上诉人颜天的电脑主机3台，原审被告人朱俊的电脑主机8台，相关银行卡、U盾均予以没收，上缴国库。本判决为终审判决。审判长  郭庆茂审判员  何忠林审判员  顾峰峰二〇一八年二月五日书记员  王 静