辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)辽08民终660号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司营口中心支公司，住所地：营口市站前区。负责人：吕震，总经理。委托诉讼代理人：丁颖，1960年7月1日出生，系该公司员工，住营口市西���区。被上诉人（原审原告）：卢强，男，1974年2月9日出生，住营口市鲅鱼圈区。原审被告：张宏，女，1976年10月19日出生，住营口市鲅鱼圈区。上诉人中国平安财产保险股份有限公司营口中心支公司因与被上诉人卢强、原审被告张宏机动车交通事故责任纠纷一案，不服辽宁省营口市鲅鱼圈区人民法院(2017)辽0804民初694号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人中国平安财产保险股份有限公司营口中心支公司上诉请求：一、请求撤销一审判决，依法改判被上诉人的误工天数按照第一次定残日前一天计算。二、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院判决上诉人按照第二次伤残鉴定之日的前一天支付被上诉人卢强误工费没有法律依据。被上诉人第一次伤残鉴定为九级伤残，上诉人对此伤残鉴定提出异议，并要求进行重新伤残鉴定。经过重新伤残鉴定后，被上诉人确定为十级伤残，上诉人要求重新鉴定结果正确。因此对于第一次定残日至第二次定残日期间的误工费用不应由上诉人承担。在被上诉人第一次进行伤残鉴定时，证明被上诉人已经治疗终结并好转方可进行鉴定，因此，针对被上诉人的误工时间在没有明确医嘱的情况下，最多按照第一次定残日前一天计算。一审法院按18个月判没有证据。我们认为误工费天数应以住院154天加上出院假条30天计算。被上诉人卢强辩称，一法院确认有法律效力的伤残鉴定结果是十级伤残，所以应当以十级伤残做出的时间来确定误工天数。答辩人在没有向鲅鱼圈区人民法院起诉前，自己委托大石桥陆合鉴定所进行了伤残等级鉴定，上诉人保险公司没有参与，上诉人也是不予���可的，所以答辩人自己的鉴定结论没有法律效力。答辩人向鲅鱼圈区人民法院起诉后，经营口中院指定，答辩人和上诉人对鉴定过程进行了参与，得出答辩人的伤残等级为十级，十级伤残是生效的鉴定结论，所以应当以生效的鉴定结论为标准来确定误工时间。二、法律有明确规定以生效的鉴定结果来确定误工时间。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第20条第2款规定，误工的时间应当根据受害人接受治疗到康复所需的时间确定，其标准以相应医疗机构出具的证明为依据，受害人因伤致残或者死亡的，误工时间应当计算至定残之日的前一日或者按照卖际误工损失时间计算。据此，这里所指的定残日应是指被法院确认有法律效力的伤残鉴定结果作出之日。本案中第一次伤残鉴定结论是没有法律效力的，故应以第二次伤残鉴定结论作出��时间来确定误工费的数额。综上，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。原审被告张宏未予答辩。一审法院认定的事实：2016年3月28日18时20分，被告张宏驾驶辽HX**号轿车在海宁路红海新区F区北门调头时与直行的原告卢强驾驶的辽HX**号两轮摩托车发生交通事故。经交警队认定，被告张宏负事故全部责任，原告无责任。原告被送至营口经济技术开发区中心医院住院治疗，住院154天，花费医疗费66340.07元、伤残器具费1800元。出院医嘱中载明：加强功能锻炼，避免外伤，休息1个月、出院后1个月、3个月、6个月及一年复诊等。2017年8月6日，原告的伤残等级经重新鉴定为10级伤残（原为9级伤残）。原告修车花费1600元。另查，肇事车辆驶辽HX**号轿车在被告平安保险公司投保有机动车交通事故强制责任保险和商业三者险（限额为50万元，且不计免赔）。���告张宏为原告垫付3360元。再查，原告为农业家庭户口，户籍所在地为xxxxxx，生育长女卢某1(1997年12月28日出生)、次女卢某2（2005年11月23日出生），经营口市鲅鱼圈区红海办事处南台社区居民委员会出具证明，原告于2014年7月在鲅鱼圈区xxx小区x区x号楼x居住至今，原告于2017年1月23日办理居住证，居住地为鲅鱼圈区xxx小区x区x号楼x。原告的母亲为郭某，经xx村民委员会、xx公安局xx镇派出所出具证明，郭某（身份证号码：XXXX），其丈夫卢某3于2009年3月30日因病去世。二人婚后共生育二子：长子卢某4（身份证号码XXXX），次子原告卢强。郭某与卢强一期居住，共同生活，母亲已无劳动能力，无其他经济来源，生活非常苦难。原告在营口海港装卸有限公司工作，原告2016年2月收到工资为5472.96元，3月收到工资为3716.58元，4月收到工资为6735元，3个月平均工资为5308.27元。一审法院认为，公民、法人由于过错侵害他人财产、人身权利应当承担民事责任。原告的损失应由被告平安保险公司在交强险限额内承担赔付责任，超出交强险限额的，应由被告平安保险公司在商业三者险限额内赔付。原告的合理损失包括：1、医疗费66340.07元；2、伙食补助费7700元；3、护理费15663.34元；4、伤残赔偿金，伤残部分62252元，被抚养人生活费部分，原告女儿6310.5元，原告母亲9916.5元；5、交通费800元；6、精神损害抚慰金3000元；7、误工费87586.51元，原告提供的证据可以证明原告的工资收入情况，本院按照原告受伤前三个月平均工资计算误工标准，计算至定残前一日；8、车辆损失1600元；9、伤残器具费1800元；10、二次手术费，未实际发生，可待实际发生另行主张；11、鉴定费1200元，因该鉴定系原告单方委托，重新鉴定改变其结论，故该鉴定费由原告自行负担。上述费用合计262968.92元，医疗部分为74040.07元，伤残部分为187328.85元，财产损失1600元，应由被告平安保险公司在交强险限额内赔付121600元，其余在商业三者险限额内赔付。被告张宏垫付的3360元，应一并结算。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条、第二十五条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司营口中心支公司于本判决生效之日起10日内一次性给付原告卢强259608.92元，给付被告张宏3360元。二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5948元，由原告卢强负担966元，被告张宏负担4982元。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院与一审法院认定的基本事实一致。本院认为，关于上诉人中国平安财产保险股份有限公司营口中心支公司主张被上诉人卢强误工费应计算184天的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定：误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。本案中，被上诉人卢强住院154天，出院诊断休息一个月，故本院确定被上诉人卢强误工天数为184天，误工费为（5472.96元+3716.58元+6735.28元）/90天×184天=32557.41元，故上诉人中国平安财产保险股份有限公司营口中心支公司应给付被上诉人卢强的损失总额应为204579.82元。综上所述，上诉人中国平安财产��险股份有限公司营口中心支公司的上诉请求符合法律规定，本院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持辽宁省营口市鲅鱼圈区人民法院(2017)辽0804民初694号民事判决第二项；二、变更辽宁省营口市鲅鱼圈区人民法院(2017)辽0804民初694号民事判决第一项为：上诉人中国平安财产保险股份有限公司营口中心支公司于本判决生效之日起十日内一次性给付被上诉人卢强204579.82元，给付原审被告张宏3360元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5948元，由被上诉人卢强负担966元，原审被告张宏负担4982元。二审案件受理费5245元，由被上诉人卢���负担。本判决为终审判决。审 判 长 盖世非审 判 员 赵 群审 判 员 姚 望二〇一八年二月二十六日法官助理 张文生书 记 员 孙奥博