云南省元江哈尼族彝族傣族自治县人民法院民 事 判 决 书(2017)云0428民初166号原告：玉溪市元江县中亚建筑有限公司，住所地：元江县红河街道办澧江路大水平卫生院旁。法定代表人：李平友，公司总经理。委托诉讼代理人：何卫国，男，1952年出生，该公司党支部书记，住云南省玉溪市元江县。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：刘学武，云南滇玉律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被告：王敏芝，男，1968年出生，住安徽省安庆市枞阳县。被告：张正举，男，1976年出生，住昆明市官渡区。原告玉溪市元江县中亚建筑有限公司（以下简称中亚建司）与被告王敏芝、张正举建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年2月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告中亚建司委托诉讼代理人刘学武及原委托诉讼代理人李旗生、被告王敏芝、张正举到庭参加诉讼。因案情疑难复杂，本院于2017年8月14日对本案批准延长审限六个月。2018年2月2日，中亚建司解除了对李旗生的委托代理，另行委托何卫国作为新的委托代理人参与诉讼。本案现已审理终结。原告中亚建司向本院提出诉讼请求：1、判令被告王敏芝、张正举向原告中亚建司返还多支付的工程款660907.80元；2、由被告王敏芝、张正举承担本案诉讼费。事实和理由：2013年7月1日，原告通过竞争性谈判，以垫资建设方式与元江县政府签订了《“美丽100校园”行动暨中小学校舍安全工程项目合作建设协议》，该协议涉及元江县中小学校舍32个单体项目，合同总价3.1177亿元。按照市委、市政府三年内完成规划建设及先干活后算账，先干活后补办手续的要求。2014年3月7日，原告与被告王敏芝签订了一份《中亚公司项目实施管理协议》，原告将元江县XX小学男、女生院主体工程承包给被告王敏芝施工，双方约定工程总面积约为3000平方米，按实际建设面积结算，工程约定价为1540元/平方米，根据工程进度支付工程款。在合同履行过程中，到2016年7月8日，被告王敏芝及其授权代理人张正举共领取了工程款3761338元，原告代付各种材料款357664.60元。事后，到2017年1月26日止，原告又代付了各种费用103992元。根据该工程审计面积2413.02平方米，该工程按照双方约定单价合计工程款为3716050.80元，扣除在合同中约定被告应承担的各种费用153964元，原告实际应支付被告的工程款为3562086.80元。原告已向被告多支付（含代付）了660907.80元工程款。现工程已完工，原告与被告就工程款超额结算进行协商，被告不仅拒绝返还，还有意指使民工向公司及相关部门上访，严重影响了公司的工作秩序和公司声誉，特提起诉讼，望依法判决。被告王敏芝辩称，其与原告签订项目管理协议后，因其不熟悉云南的地理人情，其提取工程款中的10%作为相应费用后又将该工程交由赵某1全权施工；其本人向中亚建司共领取了252万元工程款，张正举领取了59万元；经张正举同意原告代付了部分材料费、人工费，但具体金额其不清楚；其已按图纸施工完毕，施工面积不应按原告主张审计面积来计算，而应按施工图纸载明的建筑面积计算；工程尚未最终结算，是否多领取工程款，尚不能确定；其没有授权张正举领取工程款，即使存在多领取的问题，也应由张正举返还。被告张正举辩称，涉案工程系王敏芝发包给赵某1，赵某1又雇其对工地进行管理，其只负责提供劳务并受王敏芝委托授权对进场材料进行签认；经王敏芝同意，其从原告处领取的59万元已用于支付工人工资；其仅是工地管理人员，并不是工程承包人，是否多领取工程款其不清楚。请求法庭依法驳回原告对其的诉讼请求。原告中亚建司针对其诉讼请求向本院提供了如下证据：一、原告与王敏芝签订的《中亚公司项目实施管理协议》复印件1份，欲证明协议约定了工程单价、建筑面积等双方的权利义务；二、王敏芝出具给张正举的授权委托书复印件1份，欲证明王敏芝授权张正举对XX小学女生院、男生院工程进行现场管理；三、领款情况复印件1份，欲证明王敏芝、张正举认可从原告处领取工程款、公司代付材料款及王敏芝、张正举尚欠第三方款项的事实、金额；四、总分类账复印件1份，欲证明至2017年1月26日，原告向王敏芝、张正举共付了工程款3865330元（含代付工程款103992元）；五、付款收据复印件50份，欲证明王敏芝、张正举向原告共计领取了3865330元款项；六、校安项目单体工程审计面积复印件1份，欲证明XX小学宿舍楼的工程审计面积为2413.02平方米；七、原告的营业执照复印件1份、法定代表人身份证明书原件1份，欲证明原告的基本情况及诉讼主体资格。经质证，王敏芝对上述第一组、第二组、第三组、第四组、第五组、第七组证据无异议，对第六组证据有异议。其认为原告提供施工图纸的建筑面积为2786.20平方米，其不认可该审计面积为实际建筑面积。张正举对上述第一组、第二组、第三组证据的真实性没有异议，但其认为，王敏芝只是授权其对进场材料进行签认，其在原告处领款是经过王敏芝同意及确认的；因其没有参与结算，其对第四组、第五组、第六组证据无法发表意见，但只要有其签字的部分，其均认可；其对第七组证据无异议。对上述证据，本院认证如下，对第一组证据的真实性、关联性，本院予以确认，对合法性本院在“本院认为”中予以评述；对第二组、第三组、第四组、第五组、第七组证据，王敏芝无异议，张正举也未提出实质性的异议，对该五组证据的三性本院予以确认。对第六组证据，本院将在“本院认为”中予以评述。被告王敏芝针对其答辩意见向本院提供了如下证据：一、原告与王敏芝签订的《中亚公司项目施工管理协议》复印件1份，欲证明双方签订施工管理协议；二、赵某1与王敏芝签订的《协议》复印件1份，欲证明王敏芝与赵某1达成了施工协议；三、王敏芝在向中亚建司领款252万元后支付明细说明复印件1份，欲证明王敏芝在向中亚建司领款252万元后向赵某1支付了211.61万元，向张正举支付了10万元；四、王敏芝向赵某1付款凭据复印件25份，欲证明王敏芝向赵某1支付了211.61万元工程款；五、王敏芝向张正举付款10万元的凭据复印件1份，欲证明王敏芝向张正举支付过10万元工程款；六、鉴定意见通知书复印件1份，欲证明王敏芝于2016年8月30日所受的损伤程度为轻伤一级；七、元江县XX小学学生宿舍楼工程单体设计总说明复印件1份，欲证明XX小学宿舍楼的图纸设计面积为2786.20平方米，王敏芝施工的实际建筑面积为2786.20平方米。经质证，原告对上述七组证据的三性均无异议。张正举以其不清楚为由，对上述第一组、第二组、第三组、第四组、第六组、第七组证据未发表质证意见；张正举对第五组证据无异议。针对上述证据，本院认证如下，对第一组证据的真实性、关联性，本院予以确认，对合法性在“本院认为”中评述；对第二组证据的真实性、关联性本院予以确认，但对其合法性在本案中本院不予评述；中亚建司对上述第三组、第四组、第五组、第六组、第七组证据未提出异议，张正举对第五组证据无异议，对其他五组证据也未提出实质性异议。因此，对王敏芝提供的上述第三组、第四组、第五组、第六组、第七组证据的三性，本院予以确认。被告张正举针对其答辩意见向本院提交了如下证据：一、张正举的居民身份证复印件1份，欲证明张正举的诉讼主体资格；二、领款明细表复印件3份、支出单据复印件1份，欲证明张正举领取的59万元已用于支付民工工资。经质证，原告对上述第一组证据无异议，对第二组证据的三性均不认可，其认为不能证实用于支付民工工资。被告王敏芝对上述第一组证据无异议，对第二组证据的三性均不认可，其认为不能证实用于支付民工工资。针对上述二组证据，本院认证如下，原告及王敏芝对第一组证据均无异议，本院予以确认；原告及王敏芝对第二组证据均不予认可，且该证据系张正举单方制作，本院不予确认。本院经审理认定事实如下：2014年3月7日，王敏芝与中亚建司签订了一份《中亚公司项目实施管理协议》，协议约定：公司实行项目施工处项目负责人负责制，项目负责人必须依照公司与元江县人民政府签订的元江县中小学校舍安全工程规划建设任务相关条款，作为项目负责人对实施项目的依据细则；本项目实施过程中为保证项目工程质量，凡进入施工现场的建筑材料必须符合质量标准要求，在不高于市场价的情况下可由公司统一指定钢材、水泥、砖、公分石、沙子、电线、水管等的采购，以便于价格下调。单体项目结算时，按公司提供材料价格结算支付于项目负责责任人；公司对项目负责人实行安全生产监管，督促项目负责人遵守并执行国家安全生产法律法规，注意安全生产，严防施工安全及事故发生，项目运作过程中出现安全事故由项目责任人承担一切法律责任及经济责任；项目地点：元江县XX小学；单体项目工程名称：男生院、女生院；工程造价：本工程约定价1540元/平方米，总面积约为3000平方米，项目总价按实际平方面积结算；本合同工期自2014年3月26日至2014年8月26日止；付款办法：单体项目建设到二层付款该项目总造价的30%，项目封顶付30%，初验后付足80%，验收合格后30日内支付15%，留5%作为保修金，期限一年；公司保证施工处施工条件（只包含原始设计图纸相关技术资料）；公司负责项目验收资料及备案资料编制，由项目负责人承担7000元费用结算款；项目税费由施工处承担5.3%；公司对项目管理费按工程结算价款的1%收取；防雷，消防，材料等的质量各项检测费按项目结算价0.8%收取支付。施工前，王敏芝与赵某1随之以上述《中亚公司项目实施管理协议》为合同底本签订了一份《协议》，协议约定：王敏芝现将元江县XX小学男、女生院宿舍楼建筑项目，在本协议价款中提取10%后交由赵某1全权施工，同时完成本协议的各项条款，经双方同意，签字生效。在施工中，原告向王敏芝提供了经审图中心确认的施工图纸，该单体设计总说明中载明XX小学学生宿舍楼项目总建筑面积为2786.20平方米。2014年6月2日，王敏芝向张正举出具了授权委托书：元江县中亚建筑有限公司，我与贵公司2014年3月7日签订了XX小学女生院、男生院《中亚公司项目实施管理协议》，现委托贵公司帮助我XX小学女生院、男生院项目处采购水泥、公分石、河沙。我对贵公司的采购价格、运费给予认可，费用我每月到中亚公司结算一次。整个工程我项目处委托张正举同志对进场材料进行签认为准。王敏芝按设计图纸完成了涉案工程，相关部门于2016年3月进行了初验，并随之交付XX小学使用。2016年7月8日，为了明确王敏芝、张正举向中亚建司已领取款项、代付材料款及该项目工程尚欠第三方款项的情况，王敏芝、张正举向中亚建司出具了XX小学学生宿舍楼项目负责人王敏芝和赵某1、劳务组张正举的领款情况：一、公司财务已付款3718144元：1、劳务组负责人张正举公司财务领款8次，金额590000元；2、项目负责人王敏芝领款9次，金额2520000元；3、项目负责人王敏芝及张正举同意民工工资领款多次，金额651338元。二、公司代付材料款704051.60元：1、办事处代付材料款357664.60元；2、内外墙漆总款90000元；3、门窗总款（含在1项中）；4、防水总款（含在1项中）；5、水箱总款6800元；6、黄百吉电气材料款24144元；7、通风管款27000元；8、水磨石50500元；9、栏杆46800元；10、代扣竣工牌制作安装费730元；11、代扣竣工资料编制费7000元；12、赵某2水泥款35093元；13、杨某河沙款22320元；14、唐某的公分石36000元……。然而，赵某1未参与签字确认该领款情况。其中，该领款情况第二大项中的2、5、6、7、8、9、10、11、12、13、14项当时双方尚未实际支付。现中亚建司以XX小学男、女生院宿舍楼工程总造价为3716050.80元，扣减以下款项：1、王敏之、张正举已实际领取款项3761338元；2、中亚建司在2016年7月8日前已代付的材料款357664.60元；3、中亚建司在2016年7月8日至2017年1月26日止已代付的各种费用103992元（含领款情况中6、7、9项）；4、合同约定王敏芝应承担的各项税费共153964元。中亚建司已向王敏芝、张正举多支付了660907.80元工程款为由，诉至法院要求解决。诉讼中，王敏芝认可中亚建司已支付工程款3865330元（原支付的3761338元+2016年7月8日至2017年1月26日已代付的各种费用103992元）；王敏芝对中亚建司已代付项目材料款357664.60元无异议；中亚建司认可王敏芝按设计图纸施工并完成涉案工程；中亚建司认可在其已付工程款中已含税款118720元。另查明，王敏芝与中亚建司不存在劳动关系，王敏芝也没有承建涉案工程的施工资质。针对涉案工程中亚建司未向发包方提交竣工验收报告，也未安排何时进行终验；赵某1与中亚建司间就涉案工程未发生合同关系，赵某1也未向中亚建司领取过工程款。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。本案中，王敏芝与中亚建司不存在劳动关系，王敏芝不具备内部承包的主体资质，王敏芝作为个人没有资质进行建设工程的承包，违反了法律规定，双方签订的《中亚公司项目实施管理协议》是无效协议。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十四条第三项规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。涉案工程至今未完成竣工验收，但中亚建司在初验后于2016年3月将涉案工程交付给XX小学使用至今，视为发包人擅自使用涉案工程，结合本案实际，本院确定涉案工程的竣工日期为2016年3月1日。根据现有证据，对涉案工程王敏芝已按图纸施工完毕，本院确定王敏芝承建的涉案工程建筑面积为2786.20平方米，涉案工程项目总价款为2786.20平方米×1540元／平方米＝4290748元。王敏芝认可的已领工程款3865330元（3761338元+103992元）+中亚建司已代付项目材料款357664元+竣工牌制作安装费730元+竣工资料编制费7000元+管理费42907.48元（4290748元×1%）+检测试验费34325.98元（4290748元×0.8%）+剩余税费108689.64元（4290748元×5.3%－118720元）＝4416647.10元。综上，王敏芝就涉案工程实际多领取的工程款为125899.10元。对原告提出涉案工程的建筑面积应按审计面积2413.02平方米确认的诉讼主张，不符合本案实际，其主张不能成立，本院不予采纳。被告张正举均是在王敏芝的同意及确认下才向中亚建司领取了59万元工程款，张正举与中亚建司并不存在合同关系，在本案中，张正举不是适格的被告。综上所述，原告中亚建司要求判令王敏芝返还多领工程款660907.80元的诉讼请求中，对合理部分，本院予以支持，但对其中过高的诉讼请求部分，本院不予支持。因张正举不是本案适格的被告，原告中亚建司要求判令张正举返还多领取工程款的诉讼请求，不符合法律规定，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第十四条第三项和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、由被告王敏芝向原告玉溪市元江县中亚建筑有限公司返还多领取的工程款125899.10元，于判决生效之日起十五日内一次性付清；二、驳回原告玉溪市元江县中亚建筑有限公司的其他诉讼请求。如果被告王敏芝未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10409元，由原告玉溪市元江县中亚建筑有限公司负担8426元，被告王敏芝负担1983元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省玉溪市中级人民法院。双方当事人均不上诉的，本判决发生法律效力后，负有义务的一方当事人不自动履行本判决，另一方当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向本院申请强制执行。审 判 长  宗春明审 判 员  吴世莉人民陪审员  范丽仙二〇一八年二月九日书 记 员  钱俊宇