河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫16民终807号上诉人(原审被告)：息县永立建筑工程有限责任公司。住所地：信阳市息县城关镇东大街。法定代表人：尹金平，该公司董事长。委托诉讼代理人：程辉，男，汉族，1975年10月15日生，住河南省息县。被上诉人(原审原告)：王永春，男，汉族，1961年1月8日生，住北京市丰台区。委托诉讼代理人：李梦珂，河南旺庆律师事务所律师。上诉人息县永立建筑工程有限责任公司（以下简称息县永立公司）因与被上诉人王永春执行异议之诉一案，不服商水县人民法院（2017）豫1623民初3679号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月1日立案后，依法组成合议庭，公开审理了本案。上诉人息县永立公司的委托诉讼代理人程辉，被上诉人王永春的委托诉讼代理人李梦珂到庭参加诉讼。本案现已审理终结。息县永立公司上诉请求：撤销一审判决，以王永春抽逃资金为由依法改判追加王永春为（2015）商法执字第00680号一案的被执行人。事实与理由：1、一审法院违法立案。王永春在执行裁定书追加其为被执行人后提起了执行异议之诉。后王永春撤回该起诉。一审法院送达准予撤诉裁定书之后，王永春又以同一事实和理由向一审法院第二次提起执行异议之诉。其早已超过了执行裁定书所规定的15天内提起执行异议之诉的期限。一审法院适用法律错误，本案不应适用民事诉讼法司法解释第二百一十四条，该条仅适用于没有规定起诉期间的案件。执行异议之诉应适用我国民事诉讼法第二百二十七条、民事诉讼法司法解释第三百零四条之规定。2、一审判决程序违法。被上诉人在本次起诉中追加周口金财税会计咨询服务有限公司为被告，而后又以该公司不存在为由撤回对该公司的起诉。但一审判决中对该公司只字未提。3、一审判决认定事实错误。王永春抽逃资金行为十分明显，依法符合抽逃注册资金的形式要件和实质要件。被上诉人王永春答辩称，1、原审程序合法被上诉人在执行裁定书做出的15日内提起了执行异议之诉，诉讼过程中因追加被告的信息不明确，故向一审法院申请撤诉。一审法院于2017年9月25日做出了准予撤回起诉的民事裁定书。被上诉人于2017年9月26日向一审法院再次提起本案诉讼。执行异议之诉属于民事诉讼，一审判决适用我国民事诉讼法司法解释第二百一十四条规定依法受理该案件，程序合法，适用法律正确。2、原审认定事实清楚。原审中上诉人未提交证据证明被上诉人有抽逃资金的行为。上诉人本人也没有实施将款项从商水县旭阳农牧科技有限公司转到周口金财税会计咨询服务有限公司账户的行为，且公司款项转入转出系职务行为，无证据证明损害了公司利益。王永春向一审法院起诉请求：1、撤销商水县人民法院的（2017）豫1623执异27之一号执行裁定书，依法驳回息县永立公司追加王永春为被执行人的申请。2、诉讼费由息县永立公司承担。一审法院查明事实：商水县旭阳农牧科技发展有限公司于2012年10月19日设立，股东王永春（该公司法定代表人）出资比例60%，认缴出资额1800000元；股东王月会出资比例20%，认缴出资额600000元；股东王县城出资比例20%，认缴出资额600000元。2012年10月24日，商水县旭阳农牧科技发展有限公司把人民币3000145.83元从验资账户（开户行：中行商水支行账号：25×××02）转入其基本账户（开户行：中行商水支行账号：25×××20），特种转账传票加盖有王永春、王月会、王县城印章。2012年10月24日，商水县旭阳农牧科技发展有限公司把基本账户中的人民币3000085元转入周口金财税会计咨询服务有限公司的账户，用途:培训、咨询服务费，在该笔中国银行结算业务申请书上加盖有商水县旭阳农牧科技发展有限公司财务专用章及王永春印章。息县永立公司认为，商水县旭阳农牧科技发展有限公司出资不久后即把资金抽回，其行为损害了申请执行人的合法权益，请求追加王永春、王月会、王县城为（2015）商法执字第00680号一案的被执行人。依据息县永立公司的申请，商水县人民法院做出（2017）豫1623执异27之一号裁定书，裁定如下：追加王永春为（2015）商法执字第00680号一案的被执行人，由王永春在其抽逃注册资金3000085元的范围内对息县永立公司的债权承担清偿责任。王永春对该裁定不服，向一审法院提起执行异议之诉。一审认为，认定抽逃注册资金要件有两个，一个是形式要件，包括“将出资款转入公司账户验资后又转出”、“通过虚构债权债务关系将其出资转出”等最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第十二条规定的各种具体情形。另一个是实质要件，即“损害公司权益”。若仅符合法律规定的形式要件，但不符合“损害公司权益”这一实质要件，不应认定该行为构成抽逃出资。本案中，王永春作为商水县旭阳农牧科技发展有限公司法定代表人虽将出资款转入公司账户验资后又转出，应系职务行为，并且无证据证明该行为损害了公司权益，故该行为不应认定为抽逃出资。一审法院（2017）豫1623执异27之一号裁定书以王永春抽逃出资为由追加王永春为（2015）商法执字第00680号一案的被执行人，由王永春在其抽逃注册资金3000085元的范围内对息县永立公司的债权承担清偿责任，证据不足，故王永春的异议成立。关于息县永立公司辩称，异议人提出异议超出规定期限，法院不应当受理。一审法院于2017年8月7日作出（2017）豫1623执异之一号执行裁定书，王永春于2017年8月22日向一审法院提起执行异议之诉，在诉讼过程中，王永春以另一被告信息不明为由，向一审法院申请撤回起诉，一审法院于2017年9月25日作出（2017）豫1623民初3258号民事裁定书，准许撤回起诉。王永春于2017年9月26日向一审法院提起诉讼，依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百一十四条之规定，原告撤诉或者人民法院按撤诉处理后，原告以同一诉讼请求再次起诉的，人民法院应当受理，故息县永立公司的该项辩称不成立。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条之规定，判决：一、不得以王永春抽逃资金为由追加王永春为（2015）商法执字第00680号一案的被执行人。二、驳回王永春其他诉讼请求。案件受理费100元，由息县永立公司承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证。上诉人提交从网上打印的企业信息公示报告一份，证明旭阳农牧科技有限公司是空壳公司，王永春抽逃资金侵害了上诉人权益。因该企业信息公示报告并非一审庭审结束后新形成的证据，且该公示报告内容并未显示该公司为空壳公司，故本院对该证据不予采信。结合一审有效证据及当事人陈述，本院查明的案件事实与一审一致。本院认为，本案争议焦点为：一审是否存在立案违法及审理程序违法；王永春是否存在抽逃注册资金的行为，原审判决有无事实及法律依据。关于立案问题，执行异议之诉本质上仍是按照普通程序审理的民事诉讼，故原审法院依据《最高法关于适用的解释》第二百一十四条之规定受理该案，并无不当。关于审理程序问题，因周口金财税会计咨询服务有限公司并不存在，一审庭审前原告申请撤回了对该公司的起诉。一审判决中未予说明，属于程序瑕疵，但该程序瑕疵不足以影响本案事实认定及实体处理结果。关于王永春是否存在抽逃注册资金行为，一审法院依据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条之规定，认定王永春转出资金的职务行为不符合股东抽逃注册资金的实质要件，并无不当。息县永立公司要求被上诉人王永春在抽逃资金范围内承担清偿责任的诉讼主张，无事实及法律依据，故不能成立，本院不予支持。综上，息县永立公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人息县永立建筑工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘 凯审 判 员  张子亚代理审判员  刘 潇二〇一八年二月二十六日书 记 员  陈阿辉