上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2018）沪02民终1853号上诉人(原审原告)：王秀东，男，1976年9月10日出生，汉族，住上海市闵行区。委托诉讼代理人：汤春林，上海市广懋律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：上海赫曼德市场营销管理有限公司，住所地上海市青浦区。法定代表人：李哲林，董事长兼总裁。委托诉讼代理人：洪桂彬，上海市汇业律师事务所律师。上诉人王秀东因与被上诉人上海赫曼德市场营销管理有限公司(以下简称“赫曼德公司”)劳动合同纠纷一案，不服上海市青浦区人民法院(2017)沪0118民初10209号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王秀东上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判赫曼德公司支付王秀东：1、绩效工资人民币(以下币种均为人民币)86,667元；2、解除劳动合同经济补偿金69,933元。事实和理由：1、虽然《录用意向书》约定年终绩效奖金的发放根据公司制度及当年度发放方案及本人考核及评估结果进行核算发放，但赫曼德公司并没有绩效考核的相关规定，也没有对个人进行绩效考核的相关程序，因此，事实上赫曼德公司对年终绩效发放所附的条件根本不存在，《录用意向书》载明的年终绩效奖金80,000元实为双方约定的固定工资的年终发放部分，与公司利润并不挂钩。虽然我国《公司法》规定董事会的职权包括决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项，但王秀东认为，此“决定报酬事项”应当是指在聘任公司经理前决定其报酬的标准，而并不是董事会可以在任何时候任意改变经理等高级管理人员已经确定的报酬标准。赫曼德公司作出的关于扣除王秀东等7名高级管理人员年终绩效的董事会决议，并未按照《劳动合同法》第四条规定征求工会或者职工代表大会意见，未经过任何平等协商程序，当属无效。赫曼德公司主张2016年亏损的咨询报告由国家会计学院出具，该单位并不具备法定审计资质，其所出具的也不是审计报告，王秀东不予认可。2016年赫曼德公司从上海1个门店扩张到全国13个门店，广告费用、房租成本一年达8,000万元以上，如有亏损也是正常的，利润表、咨询报告不能作为不发放王秀东年终绩效的依据。王秀东进赫曼德公司时公司可以向其做绩效工资的预期，但其入职时公司无考核目标或绩效的规定，年终以利润不达标为由扣发绩效是没有道理的。《录用意向书》约定年终绩效基数为80,000元，说明不管公司是亏损或盈利，王秀东都应得到绩效；2、赫曼德公司无故克扣王秀东工资及绩效，迫使王秀东提出解除劳动合同，根据法律规定赫曼德公司应支付其经济补偿金。赫曼德公司辩称：1、王秀东在职期间的工资，公司已足额发放。绩效工资发放属于企业自主权，由企业决定发或不发。王秀东作为高级管理人员，明知公司亏损，在此情况下董事会决议不发放高级管理人员绩效工资，王秀东也是知道的，该决议并非针对王秀东一人。《录用意向书》载明年终绩效奖金基数80,000元，不是固定发放的，公司盈利与否是决定绩效工资的重要依据，如亏损不存在发放的可能性和条件，年终绩效与公司业绩是相关的。王秀东主张董事会决议违法无事实和法律依据，原审中王秀东对亏损的相关证据进行过质证且是认可的；2、2017年2月公司扣款有相应的事实依据，因王秀东工作失职，导致公司租金损失，王秀东应承担一定的赔偿责任。综上，请求驳回王秀东的上诉请求，维持一审判决。王秀东一审诉讼请求：要求赫曼德公司支付王秀东：1、绩效工资86,667元；2、2017年2月被无故克扣的工资2,854.85元；3、解除劳动合同经济补偿金69,933元。一审法院认定事实：王秀东于2016年3月1日至赫曼德公司担任财务总监，双方签订《录用意向书》，约定月度薪酬3,000元/月，月度职级补贴福利价值25,300元/月，年终绩效奖金基数80,000元，职级补贴及年终绩效奖金的发放根据公司制度及当年度发放方案及本人考核及评估结果进行核算发放。2017年3月2日，王秀东向赫曼德公司法定代表人李哲林发送电子邮件，以“经综合考虑，因个人原因”为由提出离职。王秀东实际离职日期为2017年3月31日。一审法院另查明：王秀东于2017年5月11日申请仲裁，要求赫曼德公司支付2016年2月至2017年3月绩效工资86,667元、2017年2月克扣工资差额2,854.85元、解除劳动合同经济补偿69,933元。上海市青浦区劳动人事争议仲裁委员会经审理后裁决赫曼德公司支付王秀东2017年2月克扣的工资差额2,854.85元，对王秀东其他请求不予支持。王秀东不服该裁决遂诉诸一审法院。一审审理中，王秀东主张：赫曼德公司多次无故克扣王秀东工资，2017年2月赫曼德公司实际无故克扣王秀东2,854.85元。关于年度绩效工资，双方确认王秀东入职时存在年度绩效工资，根据规定应属于王秀东工资性收入，且双方在合同中对年度绩效的考核条件、方式均没有约定，赫曼德公司也无相应考核的规章制度，王秀东进入公司时正是因为赫曼德公司的这个绩效约定，让王秀东有了可期待利益，赫曼德公司董事会决议对该绩效不予发放应视为赫曼德公司单方对劳动合同做出了变更，该变更没有经过王秀东的同意，也没有在公司公示，因此不对王秀东产生法律效力。虽然合同约定需要考核，但实际上赫曼德公司没有制定具体的考核制度，在录用时赫曼德公司承诺发放每月固定工资及年度绩效考核，赫曼德公司或许在2016年度存在亏损，但实际上赫曼德公司也完成了扩张，亏损属于正常，赫曼德公司请王秀东来不是直接赚钱，而是为了扩张业务，长远还是为了盈利，因此年度绩效还应考虑双方预期。关于经济补偿金，双方劳动关系不应只受赫曼德公司董事长个人意志决定，而应根据双方合同约定，赫曼德公司经常以各种理由无故拖欠工资，违反劳动法，王秀东不得不提出解除劳动合同，赫曼德公司应支付经济补偿金。一审中赫曼德公司主张：王秀东存在失职行为，门店租金应于11月23日前付款，但最后11月28日付款，最后赫曼德公司向房东支付了门店租金迟交违约金，因此对王秀东进行2017年2月的扣款。关于绩效奖金，赫曼德公司2016年严重亏损，所有高级管理人员都应承担一定责任，包括王秀东在内。赫曼德公司所有高管即董事会决议中涉及的人员均没有发放年度绩效奖金，不是只针对王秀东一人，在职的人也都没有发放。赫曼德公司董事会作出不发放年度绩效奖金的决议不是变更劳动合同，决议内容符合公司经营现状，程序合法。王秀东作为高管每月领取的固定工资有3万多元，因此浮动绩效类奖金更应考虑企业的自主权及经营现状，企业设置年终绩效就是为了让高管努力工作提高公司的效益，从合理性角度也不应发放王秀东绩效。赫曼德公司为证明其主张，提供了董事会决议、利润表、审计报告各1份，董事会决议载明，赫曼德公司通知全体董事，应到董事3人，实到董事3人，形成决议如下：对于2016年度公司业绩不佳(总计亏损：12,129.65万元)，总裁办全体成员均负有责任，决定不予发放所有总裁办成员(陈欣、王秀东、张志华、宋志强、张蕾、卞晓琼、赵伟等7位高级管理人员)2016年年度绩效工资。决议落款处有与会董事签名，落款时间为2017年1月3日。证明赫曼德公司2016年亏损1.2亿元，不符合奖金发放条件。因王秀东是高级管理人员，公司现在巨大亏损，高级管理人员都是有责任的，因此董事会决定不发放所有高级管理人员的年度考核工资，是符合法律规定及经营现状的。王秀东对上述证据均不予认可，并称不知晓董事会决议，该决议没有任何依据，赫曼德公司不同意发放年终绩效工资，属于赫曼德公司对双方劳动合同做出单方变更，未经王秀东同意，不管董事会决议是否真实，都不对王秀东产生效力。利润表系赫曼德公司单方制作未经过审计，且对赫曼德公司所述的亏损问题，公司发放年终奖不是仅以利润来决定的，赫曼德公司要求王秀东来赫曼德公司就职是基于公司的发展战略，王秀东团队至赫曼德公司后公司从1家门店拓展至全国13家门店，实现了公司的拓展目的，赫曼德公司的拓展是大规模扩张的过程，存在亏损是正常现象。赫曼德公司认为绩效奖金与利润挂钩应事先在合同或者在规章制度中明确规定，不应在事后以董事会决议形式抹杀王秀东的应得的薪酬。赫曼德公司是否亏损与本案无关。财务审计报告盖章的是上海国家会计学院，对章真实性无异议，但不知晓该单位是否有审计资质，该报告为审计咨询报告，不是审计报告，且内容上说这份文件也不是审计报告，故不认可。审计咨询报告无落款时间，无出具人，因此不认可，与本案无关，不能构成赫曼德公司拒绝发放约定的年度绩效的依据。一审法院认为，王秀东、赫曼德公司对仲裁裁决赫曼德公司支付王秀东2017年2月工资差额2,854.85元均无异议，一审法院予以确认。对于年度绩效工资。一方面，《录用意向书》载明职级补贴及年终绩效奖金的发放根据公司制度及当年度发放方案及本人考核及评估结果进行核算发放，并非固定发放，王秀东认为赫曼德公司决议不发绩效工资系单方面变更劳动合同的意见，一审法院难以采纳；另一方面，赫曼德公司提供的利润表、审计咨询报告等可以看出赫曼德公司在2016年度存在巨额亏损，而王秀东曾任职公司财务总监，熟知公司经营状况，现王秀东虽对赫曼德公司提供的审计咨询报告、利润表等持有异议，但并未否认公司亏损事实，且亦未能提供其他证据予以反驳，故一审法院对赫曼德公司提供的审计咨询报告、利润表等证据予以采纳。王秀东作为公司高级管理人员，对公司亏损亦负有一定责任，现赫曼德公司董事会根据公司亏损情况作出不发放所有高级管理人员2016年度绩效工资的决议符合公司经营实际，并不违反法律强制性规定，亦符合法定程序。综上，王秀东要求赫曼德公司支付绩效工资86,667元的诉讼请求，一审法院不予支持。关于经济补偿金。王秀东主张其以赫曼德公司无故克扣工资及拖欠工资为由被迫提出解除劳动合同，结合王秀东、赫曼德公司的陈述，一审法院认为，2017年2月的扣款系双方对门店费用的付款流程的理解及付款时间的把握存在争议，导致产生门店租金迟交违约金，但难以认定为赫曼德公司系恶意克扣及拖欠。据此，王秀东主张赫曼德公司无故克扣工资的意见缺乏依据，王秀东据此主张解除劳动合同经济补偿金的诉请，一审法院不予支持。综上，一审法院根据《中华人民共和国劳动法》第五十条之规定，作出判决：一、上海赫曼德市场营销管理有限公司应于本判决生效之日起十日内支付王秀东2017年2月工资差额2,854.85元；二、驳回王秀东的其余诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中双方当事人均未提供新证据。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，奖金是用人单位根据企业经济效益和员工工作表现给予员工的奖励，用人单位对奖金的发放具有自主权。王秀东在赫曼德公司担任财务总监，除每月发放基本工资及职级补贴外，双方在《录用意向书》中还约定年终绩效奖金基数80,000元，其发放根据公司制度及当年度发放方案及本人考核及评估结果进行核算发放，说明并非固定发放的。2016年赫曼德公司严重亏损，王秀东虽对赫曼德公司提供的利润表、咨询报告不认可，但又称2016年公司门店扩张了12家，成本耗费巨大，亏损也很正常，说明其对赫曼德公司当年亏损的事实并不否认。2017年1月公司董事会根据上述情况，作出决议对包括王秀东在内的7名公司高级管理人员不发放2016年年终绩效，并未违反法律规定，且程序上亦合法。王秀东上诉对董事会决议的效力提出质疑，认为该决议不能直接否定双方劳动合同约定的绩效奖金，对此本院认为，王秀东系赫曼德公司高级管理人员，基于身份的特殊性，双方间的争议既涉及《劳动合同法》的规定又涉及《公司法》的相关规定。董事会是公司内部治理机构，根据《公司法》规定，董事会对股东会负责，其对于企业的经营决策具有决定权，其职权包括决定公司的经营计划和投资方案；制定公司的利润分配方案和弥补亏损方案；决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项等等，虽然王秀东对董事会不发放年终绩效的决议有意见，但在无证据证明董事会决议违反《公司法》有关程序的规定或公司章程规定的情况下，该决议仍是合法有效的，故对王秀东亦具有约束力。一审判决对王秀东要求赫曼德公司支付绩效工资86,667元的诉讼请求不予支持，并无不当。一审判决对王秀东要求赫曼德公司支付解除劳动合同经济补偿金69,933元的诉讼请求不予支持的理由已经作了详尽阐述，其观点正确，理由充分，本院予以确认。综上所述，王秀东的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人王秀东负担。本判决为终审判决。审 判 长  翁 俊审 判 员  谢亚琳代理审判员  茅维筠二〇一八年二月二十八日书 记 员  何 冰附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……。