北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2018）京02民终749号上诉人（原审互为原、被告）：中投金桥（北京）投资有限公司，住所地北京市东城区鼓楼外大街26号荣宝大厦13层。法定代表人：李福云，董事长。委托诉讼代理人：徐高，男，1954年1月11日出生，中投金桥（北京）投资有限公司法律顾问，住北京市海淀区明光村26号。委托诉讼代理人：路彧，北京敦德律师事务所律师。被上诉人（原审互为原、被告）：刘孟玲，女，1982年9月28日出生，汉族，无业，户籍所在地四川省德阳市旌阳区八角井镇双榕村*组。上诉人中投金桥（北京）投资有限公司（以下简称中投金桥公司）因与被上诉人刘孟玲劳动争议一案，不服北京市东城区人民法院（2017）京0101民初16224号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月16日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。上诉人中投金桥公司之委托诉讼代理人徐高、路彧，被上诉人刘孟玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中投金桥公司上诉请求：撤销原判第二、三、五项，依法改判驳回刘孟玲要求支付2016年12月1日至2017年2月28日期间未签订书面劳动合同的工资及二倍工资差额的请求；诉讼费由刘孟玲承担。事实和理由：刘孟玲在2016年12月1日至2017年2月28日期间没有上过一天班，没有给我公司提供过任何劳动。我公司无需支付其2016年12月1日至2017年2月28日期间的工资和二倍工资差额。刘孟玲辩称，同意原判，不同意对方上诉请求。中投金桥公司向一审法院起诉请求：不同意支付刘孟玲2016年12月1日至2017年2月27日期间工资23735.63元、2016年12月1日至2017年2月27日期间未签劳动合同双倍工资差额23735.63元，仅同意支付2016年12月1日至2017年2月27日期间未签劳动合同双倍工资差额14000元。同意仲裁裁决的支付刘孟玲2016年11月1日至11月28日工资差额2728.16元。刘孟玲向一审法院起诉请求：中投金桥公司支付项目奖金19500元。同意仲裁裁决的中投金桥公司支付2016年11月1日至11月28日工资差额2728.16元、2016年12月1日至2017年2月27日期间工资23735.63元、2016年12月1日至2017年2月27日期间未签劳动合同双倍工资差额23735.63元。一审法院认定事实：2016年8月29日，刘孟玲与中投金桥公司签订《试用期劳动合同》，约定试用期三个月，刘孟玲任实业直投部项目经理一职，月薪5000元（税后），试用期月薪4000元。同日双方签订《劳动合同补充协议》，约定全体员工必须遵守的考勤管理制度、工作及考核制度等规章制度，刘孟玲承诺已阅读并知晓规章制度内容并严格遵守。2016年11月30日，刘孟玲办理了员工离职交接。2016年12月1日，双方签订《编外人员聘用协议》约定协议期限1年，中投金桥公司聘任刘孟玲从事实业直投部项目经理岗位工作，刘孟玲“每推动一个项目走入审核程序奖励5000元人民币”，聘用期间不发放基本工资，刘孟玲需自行承担社保费用。2015年1月8日，中投金桥公司发布了《项目经理工作及考核制度》，规定“每个月须完成一个项目走审核程序（投资立项函上要求项目方完成的审核内容，项目方与双方认可的第三方达成合作协议并派考察人员到项目地考察）”。同日发布的《项目经理的业务奖励制度》规定“一、关于项目奖的发放标准：每推动一个项目进入第三方审核程序并且送达第三方审核报告的给予6500元奖励”。诉讼中，中投金桥公司认可自2016年12月1日至2017年2月27日期间与刘孟玲存在事实劳动关系，2017年1月、2月因刘孟玲未出勤故未向其发放工资，主张应按照2016年12月4000元、2017年1月、2月5000元标准向刘孟玲支付上述期间未签订劳动合同的双倍工资差额14000元。刘孟玲于2017年4月17日向北京市东城区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求中投金桥公司支付：1、2016年11月1日至2016年11月28日工资4000元；2、2016年12月1日至2017年2月28日工资49500元；3、2016年12月1日至2017年2月28日未签劳动合同双倍工资差额49500元。2017年8月9日，北京市东城区劳动人事争议仲裁委员会作出京东劳人仲字（2017）第1961号裁决书，裁决：1、中投金桥公司支付刘孟玲2016年11月1日至2016年11月28日期间工资差额2728.16元；2、中投金桥公司支付刘孟玲2016年12月1日至2017年2月27日期间工资23735.63元；3、中投金桥公司支付刘孟玲2016年12月1日至2017年2月27日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额23735.63元；4、驳回刘孟玲的其他申请请求。刘孟玲不服仲裁裁决第四项、中投金桥公司不服仲裁裁决第二、三项，起诉至法院。庭审中，刘孟玲提交了上海力祺电子科技发展有限公司和锐凌微南京电子科技有限公司的财务尽职调查业务约定书、数份投资项目立项函及工作往来邮件，证明2016年12月1日至2017年2月27日工作期间找到的欲向中投金桥公司融资的部分项目。中投金桥公司不认可上述证据的证明目的。刘孟玲提供了中投金桥公司的招聘信息网页截屏及证人任某出具的证明，证明2016年12月1日至2017年2月27日期间，其月薪标准应为10000元。招聘信息中显示“发布时间：2017年8月23日；职位：项目经理；奖励方案：本人项目每个通过第三方审核程序的项目奖金1万元人民币”。任某的证明内容为：“中投金桥公司于2017年1月1日起执行新的工资奖励制度。试用期期间，每月有一个项目经过审核流程，公司发放工资人民币8000元+6500元奖励；转正后每有一个项目经过审核流程，发放工资1万元+6500元奖励的工资奖金制度。”中投金桥公司认可网页截屏的真实性，不认可任某的证明，同时提供了2016年12月、2017年1月、4月的工资台账及仲裁庭审笔录，证明刘孟玲的工资发放情况，公司从未认可10,000元工资的事实，而是认可2016年12月4000元、2017年1月起5000元。刘孟玲认可该工资台账和仲裁庭审笔录的真实性。2016年12月和2017年1月工资表中均显示：任某，职务项目经理，基本工资4000元，领款人处有任某的签名及摁印。2017年5月26日的仲裁庭审笔录记载，中投金桥公司对刘孟玲证据6“前同事出具的工资奖励制度”的质证意见为：“真实性认可，奖励制度认可，申请人2016年12月1日至2017年2月28日期间正常出勤的情况下，我公司应向其支付基本工资8000元，但是申请人没有出勤，我单位不应向其支付上述期间工资。”双方均提供了《考勤管理制度》，显示“二、作息时间每周工作五天。上午：9：00-11：30、下午：13：00-17：30如有调整，以新公布的工作时间为准。”刘孟玲提供了出差申请表，证明其工作性质需要外出寻找、考察项目，工作中80%的时间在外出差，公司没有考勤制度。中投金桥公司认可出差申请表的真实性，不认可证明目的，主张刘孟玲2017年1月-2月未出勤，但未提供证据加以证明。一审法院认为，双方认可仲裁裁决的中投金桥公司支付刘孟玲2016年11月1日至2016年11月28日期间工资差额2728.16元，法院不持异议。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。中投金桥公司与刘孟玲于2016年8月29日签订的《试用期劳动合同》不符合法律规定，应视为双方订立了为期三个月的劳动合同。中投金桥公司认可自2016年12月1日至2017年2月27日期间与刘孟玲存在事实劳动关系，但双方未签订书面劳动合同约定试用期，故中投金桥公司关于2016年12月应适用试用期4000元工资标准的主张，没有合同依据，法院不予采信。刘孟玲主张2017年1月1日起公司执行底薪1万元的薪酬制度，提供了刘东强的证明。中投金桥公司虽不予认可，但其在仲裁庭审中认可该证据和薪酬奖励制度的真实性，主张“2016年12月1日至2017年2月28日期间正常出勤的情况下，我公司应向其支付基本工资8000元”，与其在诉讼庭审中的主张不相符，根据禁止反言的规则，现中投金桥公司未能提供相反的证据推翻其在仲裁庭审中的陈述，故法院对其在仲裁庭审中的陈述及刘东强的证明，予以采信；并确认2016年12月刘孟玲的工资标准为5000元/月，2017年1月起为10000元/月。中投金桥公司的《考勤管理制度》明确规定了出勤时间，刘孟玲主张其岗位无需打卡考勤，提供了出差申请表加以证明；中投金桥公司主张刘孟玲2016年12月1日-2017年2月27日未出勤，但未提供证据加以证明，故法院对中投金桥公司的该项主张不予采信。中投金桥公司未支付刘孟玲2016年12月1日-2017年2月27日工资，不符合法律规定，应向刘孟玲支付上述期间工资23735.63元。中投金桥公司的《项目经理的业务奖励制度》规定，项目奖的发放标准为“每推动一个项目进入第三方审核程序并且送达第三方审核报告的给予6500元奖励”。《项目经理工作及考核制度》规定的审核程序是指“投资立项函上要求项目方完成的审核内容，项目方与双方认可的第三方达成合作协议并派考察人员到项目地考察”。刘孟玲主张其工作期间中投金桥公司应发放项目奖励，但其提供的证据不足以证明符合上述两项制度，故其要求中投金桥公司支付项目奖励，没有合同和制度依据，法院不予支持。中投金桥公司同意支付刘孟玲2016年12月1日至2017年2月27日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额，法院不持异议。因中投金桥公司应向刘孟玲支付2016年12月1日至2017年2月27日期间工资共计23735.63元，故中投金桥公司应向刘孟玲支付的未签订书面劳动合同的双倍工资差额亦为23735.63元。综上，判决：一、自判决生效之日起7日内，中投金桥（北京）投资有限公司支付刘孟玲2016年11月1日至2016年11月28日期间工资差额2728.16元；二、自判决生效之日起7日内，中投金桥（北京）投资有限公司支付刘孟玲2016年12月1日至2017年2月27日期间工资23735.63元；三、自判决生效之日起7日内，中投金桥（北京）投资有限公司支付刘孟玲2016年12月1日至2017年2月27日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额23735.63元；四、驳回刘孟玲的全部诉讼请求；五、驳回中投金桥（北京）投资有限公司的全部诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，中投金桥公司提交上海力祺电子科技发展有限公司董事长邵顺彬出具的证明一份，以证明刘孟玲的出差费用由上海力祺电子科技发展有限公司承担；还提交其公司张冠军和熊香芹的证明一份，以证明刘孟玲没有在中投金桥公司工作。刘孟玲对两份证明的真实性不予认可，主张邵顺彬、张冠军、熊香芹均与中投金桥公司存在利害关系。经本院审查，上述证明不能证明刘孟玲与中投金桥公司不存在劳动关系，且邵顺彬和张冠军未到庭作证，熊香芹在一审阶段中担任中投金桥公司的委托诉讼代理人，本院对上述证明均不予采信。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，中投金桥公司与刘孟玲于2016年8月29日签订的《试用期劳动合同》，因仅约定试用期不符合法律规定，故双方存在三个月的劳动关系，此后双方又签订了《编外聘用协议》，虽然书面形式并非为劳动合同，但不能说明与原有劳动关系情形下的用工存在本质区别。中投金桥公司在仲裁和一审阶段均认可双方自2016年12月1日至2017年2月27日期间存在事实劳动关系，中投金桥公司虽上诉主张双方不存在劳动关系，但未能提供相反的证据推翻其在仲裁、一审庭审中的陈述，本院对该上诉主张不予采信。中投金桥公司主张虽然双方签订了《编外聘用协议》，但刘孟玲在2016年12月1日至2017年2月27日期间并未出勤，未提供劳动，无需支付该期间的工资，但未提供证据加以证明。刘孟玲主张其岗位经常出差，无需打卡考勤，提交了出差申请表加以证明，并提交了落款时间为2016年12月至2017年2月期间中投金桥公司与第三方公司签订的投资项目立项函、合作备忘录以证明其上述期间的工作成果。中投金桥公司虽不认可上述证据的证明目的，但认可真实性。一审法院根据双方的举证情况，采信刘孟玲主张，判令中投金桥公司支付刘孟玲上述期间的工资并无不当。双方签订的《编外聘用协议》未对工资标准、工作时间和休息休假、社会保险等劳动合同的必备条款进行约定，不能视为双方签订了书面劳动合同，且一审中中投金桥公司同意支付刘孟玲2016年12月1日至2017年2月27日期间的未签书面劳动合同二倍工资差额，一审法院据此判令中投金桥公司支付上述期间未签书面劳动合同二倍工资差额并无不当，本院予以支持。关于2016年12月1日至2017年2月27日期间刘孟玲的月工资标准。2016年8月29日双方签订为期三个月的《试用期劳动合同》中约定月薪5000元（税后），试用期工资为4000元，结合刘孟玲主张自2017年1月1日起公司执行底薪1万元的薪酬制度，一审法院据此认定2016年12月工资标准为5000元，并无不当。对于2017年1月至2月工资标准，中投金桥公司在仲裁庭审中自认刘孟玲“2016年12月1日至2017年2月28日期间正常出勤的情况下，我公司应向其支付基本工资8000元”，中投金桥公司亦认可招聘网站招聘信息的真实性，招聘信息记载中投金桥公司项目经理、投资经理的月薪在15000-20000元间；中投金桥公司认可公司存在基本工资之外的薪酬奖励制度，一审法院结合本案具体情况，采信刘孟玲自2017年1月起月薪为10000元的主张，并无不当，本院应予支持。一审法院根据认定的月工资标准判令中投金桥公司支付刘孟玲2016年12月1日至2017年2月27日期间工资及该期间未签书面劳动合同二倍工资差额并无不当，本院予以支持。中投金桥公司上诉主张无需支付该期间的工资及未签书面劳动合同二倍工资差额，无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，中投金桥公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由中投金桥（北京）投资有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 王晓云审 判 员 卜晓飞审 判 员 王 磊二〇一八年二月二十六日法官助理 蒋 媚书 记 员 张 晨