江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏12民终2904号上诉人（原审原告）:曾杰，男，1958年6月11日生，汉族，户籍地河北省三河市燕郊开发区，现住泰州市海陵区。委托诉讼代理人：刘晖，江苏海信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:泰州市凤城机动车检测有限公司，住所地泰州市海陵区兴泰南路99号8幢。法定代表人：陈秀兰。被上诉人（原审被告）：陈秀兰，女，1954年1月1日生，汉族，住泰州市姜堰区。被上诉人（原审被告）：邹金山，男，1956年12月3日生，汉族，住泰州市姜堰区。被上诉人陈秀兰、邹金山共同委托诉讼代理人:李颐平,江苏睿恒律师事务所律师。被上诉人陈秀兰、邹金山共同委托诉讼代理人:尹明,江苏睿恒律师事务所律师。上诉人曾杰因与被上诉人泰州市凤城机动车检测有限公司（以下简称凤城公司）、陈秀兰、邹金山民间借贷纠纷一案，不服泰州市海陵区人民法院(2017)苏1202民初3891号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人曾杰上诉请求：撤销泰州市海陵区人民法院（2017）苏1202民初3891号民事判决第二项，改判支持上诉人的全部诉讼请求。事实和理由：（一）凤城公司与点聚投资管理（上海）有限公司泰州市分公司（以下简称点聚公司）签订的融资服务合同效力及于该合同项下的全部债权债务。该合同载明的标的是3000万元借款，陈秀兰、邹金山作为担保人在合同上签字，所担保的是全部债务而不仅是对融资服务费提供担保，出借人也是基于该合同的存在才将款项出借给凤城公司。（二）融资时，凤城公司法定代表人陈秀兰是该公司唯一股东，出借人借钱给凤城公司，也就是出借给陈秀兰。陈秀兰、邹金山系夫妻关系，理应承担担保责任。（三）融资服务合同第四条载明：“乙方（凤城公司）为了确保甲方及出借方或投资方的利益，愿争取以下方式提供担保¨¨¨”，可见，担保并不是针对点聚公司，也针对出借人。（四）尽管融资服务合同载明：乙方应就担保金额、范围、时限等事项与担保人签订保证合同，并提供给甲方及出借人或投资方，但此条款不能否定陈秀兰、邹金山的担保责任。（五）凤城公司在陈秀兰的操作下，已经成为一具空壳，没有资产。凤城公司通过点聚公司融资，所有款项均打入陈秀兰个人银行卡中。被上诉人凤城公司未到庭答辩。被上诉人陈秀兰、邹金山辩称，融资服务合同系点聚公司与陈秀兰、邹金山签订，并没有与出借人签订，陈秀兰、邹金山与曾杰之间没有合同。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。曾杰向一审法院起诉请求：1.判令凤城公司偿还借款本金100000元、利息3750元、罚息7956元；2.凤城公司偿还以100000元为本金自到期日至实际还清本金之日的罚息（按年利率24%计算）；3.陈秀兰、邹金山对上述款项承担连带清偿责任；4.诉讼费用由凤城公司、陈秀兰、邹金山负担。一审法院认定事实如下：2014年8月17日，点聚公司（甲方）与凤城公司（乙方）签订融资服务合同，合同约定：凤城公司因泰州市机动车辆检测项目建设需融资3000万元，委托甲方为其与投资方或出借方进行融资，甲方向乙方收取服务费，乙方应按每笔合同向甲方支付借款总额（或投资方投资总额）年化12%的服务费，服务费的计算时间自甲方将款项划入乙方指定账户之日开始，至乙方还清之日止。甲方若未能为乙方完成项目融资（指未有资金到账）无权收取服务费，乙方若未能按期偿还本息，应承担到期未偿还部分的逾期还款罚息，罚息按每天1%计算，甲方依据主合同，有权直接向乙方追讨到期本息。陈秀兰、邹金山作为保证人在融资服务合同上签字。2014年12月29日，曾杰与点聚公司及凤城公司签订个人借贷咨询与服务协议，曾杰为出借人，凤城公司为借款人，协议注明出借金额为10万元，出借时间为2014年12月30日至2016年12月30日，预期年化收益率为15%，按季度付息。协议签订后，曾杰通过点聚公司支付了借款。借款到期后，曾杰向凤城公司索要借款本金及借款期内最后一个季度的利息未果，致曾杰涉讼。一审法院认为，合法的民间借贷受法律保护。本案双方当事人签订的借款协议系真实意思表示，合法有效，受法律保护。双方当事人均应按照协议履行各自的合同义务。曾杰已按约支付了借款，凤城公司应按照合同约定及时偿还借款本息。凤城公司现未能按约偿还借款本息违反了合同约定，故曾杰主张要求被告凤城公司偿还借款本金10万元及利息3750元于法有据，可予支持。借款协议上虽然约定了凤城公司违约应支付曾杰利息、罚息、违约金，但对于罚息、违约金的数额及计算标准未作约定，由于对于罚息、违约金约定不明，故逾期还款的利息可按照借款期内的利息即年利率15%予以确定。曾杰主张参照凤城公司与点聚公司签订的融资服务合同上约定的罚息计算本案罚息，由于本案曾杰并非融资服务合同的合同主体，双方当事人在本案讼争的借款协议上未明确注明参照融资服务合同的条款确定各自的权利义务，故曾杰该主张依据不足，不予支持。曾杰要求陈秀兰、邹金山承担保证责任，陈秀兰、邹金山虽然作为保证人在融资服务合同上签名，但并非曾杰签订的借款协议的保证人。根据融资服务合同约定，“乙方应就保证金额、范围、时限等事项与保证人签订保证合同，并提供给甲方及出借方或投资方”，本案曾杰亦未能提供证据证实，陈秀兰、邹金山就曾杰借款的相关事宜已与凤城公司及曾杰签订了相关的保证合同，故曾杰主张陈秀兰、邹金山系本案讼争借款的保证人并要求其承担保证责任于法无据，不予支持。凤城公司经传票传唤未到庭，视为其放弃了相应的诉讼权利，应承担于己不利的法律后果。判决：一、凤城公司于判决生效之日起十日内偿还曾杰借款本金人民币100000元及利息（2016年12月30日前的利息为3750元；以100000元为本金，从2016年12月31日起至实际给付之日止，按年利率15%计算）。二、驳回曾杰的其他诉讼请求。二审中，双方当事人均未提交新的证据。二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。本案二审争议焦点为：陈秀兰、邹金山是否应对案涉借款承担保证责任。本院认为，《中华人民共和国担保法》第六条规定：“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”因此，保证合同应当符合以下要求：（一）有明确的保证意思。即保证必须是保证人与债权人之间达成的协议，保证人必须明确表达对某一债权债务愿意以自己的财产担保债务履行的意思表示。（二）被担保的主债权已经确定或者可以确定。即保证合同的标的应当是特定化的、数额可以确定的，已经成立并合法有效的债权。本案中，首先，陈秀兰、邹金山虽在融资服务合同中作为保证人签名,然曾杰并非融资服务合同的当事人。融资服务合同约定：“乙方（凤城公司）应就保证金额、范围、时限等事项与保证人签订保证合同，并提供给甲方及出借方或投资方”，个人借贷咨询与服务协议约定：“在甲方（曾杰）提出要求时，乙方（凤城公司）应就所借款项的清偿提出足额、合法有效的物的担保或者保证人的担保。担保合同是本合同的附件。”而本案陈秀兰、邹金山并未就案涉借款之保证担保向曾杰出具任何手续，据此，不足以认定陈秀兰、邹金山与曾杰就案涉借款已经成立保证合同关系。其次，融资服务协议中陈秀兰、邹金山所作保证，是以签约之时尚未成立，融资数额尚未确定，债权人等基本要素均不特定的项目融资作为主债权，并缺少债务人履行债务的期限、保证担保的范围、保证期间等基本要素，不符合保证合同的成立要件。综上，鉴于陈秀兰、邹金山在融资服务合同中所作保证欠缺保证合同成立的基本要件，案涉借款形成后，陈秀兰、邹金山亦未就案涉借款与曾杰签订保证合同，现曾杰主张陈秀兰、邹金山在本案中承担保证责任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人曾杰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2534元，由上诉人曾杰负担(已交)。本判决为终审判决。审判长 赵 旭审判员 刘艳生审判员 缪翠玲二〇一八年二月七日书记员 王 霞