山东省东营市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）鲁05刑初3号 公诉机关山东省东营市人民检察院。 被告人董志辉，男，汉族，1963年5月5日出生，大学文化，东营市城市管理局原党组成员、副局长兼东营市黄河水城管理委员会办公室（东营市西城改造建设管理办公室）主任，历任东营市市政公用事业管理局党组副书记、副局长（西城改造指挥部办公室主任）。户籍登记地及家庭住址东营市东营区。因涉嫌犯受贿罪于2015年9月12日被东营市公安局河口分局刑事拘留，同年9月25日被东营市人民检察院决定逮捕，同日被执行逮捕。现押于东营市河口区看守所。 辩护人孙瑞玺、王瑞娟，山东达洋律师事务所律师。 东营市人民检察院以东检公二刑诉［2016］6号起诉书指控被告人董志辉犯受贿罪、贪污罪、挪用公款罪一案，本院于2016年12月12日作出（2016）鲁05刑初24号刑事判决，以受贿罪判处被告人董志辉有期徒刑二年，并处罚金十万元，以贪污罪判处有期徒刑三年六个月，并处罚金二十万元，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金三十万元。扣押于检察机关的赃款72.4049万元，其中43.4153万元返还给东营市城市管理局，14万元予以没收上缴国库，余款14.9896万元及退缴款15.0104万元共计30万元冲抵罚金。宣判后，公诉机关未抗诉，被告人董志辉不服判决提出上诉。山东省高级人民法院于2017年11月24日以（2017）鲁刑终69号刑事裁定书裁定撤销原判，发回本院重新审判。本院于2018年1月5日立案并另行组成合议庭公开开庭进行了审理。审理期间，公诉机关以东检公二刑变诉［2016］6号变更起诉决定书撤销了对被告人董志辉挪用公款罪的指控。东营市人民检察院指派检察员赵素祯出庭支持公诉，被告人董志辉及辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控： 一、受贿罪 1、被告人董志辉利用担任东营市市政公用事业管理局党组副书记、副局长的职务便利，为原胜利油田社兴石化开发公司（已清算）、胜利油田德尔建材有限责任公司在业务开展方面提供帮助，于2009年10月，收受该公司经理程某1以代为支付房款形式支付的人民币10万元。 2、被告人董志辉利用担任东营市城市管理局党组成员、副局长兼东营市黄河水城管理委员会办公室（东营市西城改造建设管理办公室）主任的职务便利，为东营中建国际置业有限公司在道路破挖开口等方面提供帮助，于2010年春节、2011年春节、2012年中秋节期，先后三次收受该公司董事长蒋某1所送银行卡3张，共计人民币3万元。 3、被告人董志辉利用担任东营市市政公用管理局党组副书记、副局长的职务便利，为苟某在道路破挖开口方面提供帮助，于2005年9月份，收受苟某所送中国工商银行银行卡1张，价值人民币1万元。 二、贪污罪 1、2003年12月份，被告人董志辉利用担任东营市市政公用事业管理局党组副书记、副局长的职务便利，虚开工程款16.2479万元后通过东营市华建工程建设有限责任公司倒出将该款非法占为己有。 2、2003年12月份，被告人董志辉利用担任东营市市政公用事业管理局党组副书记、副局长的职务便利，在为西城集中供热项目部虚倒拆迁款56.1674万元的过程中，将其中的6.1674万元非法占为己有。 3、2011年6月份，被告人董志辉在担任东营市城市管理局党组成员、副局长期间，利用职务便利，安排他人从账外资金中为其支付应由个人支付的ＥＭＢＡ培训费21万元。 针对上述指控，公诉机关提供书证、证人证言、被告人供述等证据，认为被告人董志辉利用职务便利，为他人谋取利益，收受他人财物14万元，其行为构成受贿罪；被告人董志辉利用职务便利，侵吞公款43.4153万元，其行为构成贪污罪。被告人董志辉一人犯数罪，应数罪并罚。 对于受贿罪指控，被告人董志辉辩称，第一起涉及数额应为5万元、另外5万元系借款利息或分红，同时并未为程某1公司谋取利益。曾收受蒋某13万元、苟某1万元，但未为他人谋取利益且已全部用于公务支出。对于贪污罪指控，被告人董志辉对三起涉及的数额均无异议，但辩称并未侵吞占有16.2479万元与6.1674万元，两笔款项均已用于公务支出。ＥＭＢＡ培训费21万元系经领导同意暂借账外资金、未安排平账，不是贪污行为。 辩护人提出，关于受贿罪指控方面：被告人董志辉出借25万元，程某1给付的款项系合法利息收入，不应认定为受贿数额。被告人董志辉收受苟某、蒋某1的财物后均用于公务支出，应从轻处罚。关于贪污罪指控方面：无确切证据证实董志辉个人侵吞了指控的16.2479万元与6.1674万元，有相关证据证实款项已用于公务支出。指控的ＥＭＢＡ培训费21万元，系被告人董志辉在领导同意及政策允许情况下使用账外资金预先垫付，无侵吞故意，不构成贪污罪。另董志辉有积极退赃等情节，应从轻处罚。 经审理查明： 一、受贿事实 （一）2005年以来，被告人董志辉利用担任东营市市政公用事业管理局党组副书记、副局长（西城改造指挥部办公室主任）的职务便利，为胜利油田社兴石化开发公司（已清算）、胜利油田德尔建材有限责任公司在业务开展等方面提供帮助。为表示感谢，2005年11月，上述公司的经理程某1以社兴石化公司名义向董志辉借款25万元，并支付2006、2007、2008年的利息共15万元。2009年10月，在董志辉家庭购买上述公司参与开发的北海嘉园商铺时，程某1代为支付房款40万元（含25万元借款本金及5万元利息），董志辉收受其中的贿赂10万元。 认定上述事实的证据有： 1．证人证言 （1）证人程某1（原胜利油田社兴石化开发公司经理、胜利油田德尔建材有限责任公司经理）证实，2004年春天经介绍认识董志辉，后来德尔建材承揽西城改造渗水砖供应业务，此后在工作中经常与董志辉打交道。2005年八九月份，董志辉提出能否由他们承担西城道路裂缝修复项目，领导同意以社兴石化名义承揽。他负责筹措项目设备资金过程中，考虑到董志辉负责西城改造，同时该项目也是董志辉提出的，德尔建材业务开展等都需要董志辉帮忙，就想通过投资分红的方式感谢董志辉，后考虑投资有风险，他便提出按年息18%向董志辉借款25万元，董志辉同意后以“高某2”名义入账社兴石化。2008年底社兴石化清算注销，他又将董志辉的25万元转到员工账户继续生息。2006年、2007年、2008年实际按20%付息，每年5万元，都是其将现金拿给董志辉。2007年，德尔建材与北海房产联合开发北海嘉园房产项目。2009年七八月份，董志辉向他提出要在北海嘉园购买商铺，他向董志辉提出加上借款本金25万和最后一年利息5万，一共再给40万元，可顶两个职工名额优惠购房，董志辉表示同意。后来，他让财务人员给董志辉出具了40万元商铺订金收据。北海嘉园项目原规划开一个路口，建设过程中想多开一个路口，但需经西城改造指挥部批准，后在董志辉帮忙下，顺利开了两个路口。程某1经对账目进行辨认，确认2007年1月15日、2008年1月25日、2009年1月16日三次共支取15万元就是给董志辉的利息。 （2）证人韩某（原胜利石油管理局胜中管理社区主任）证实，德尔建材是胜中社区下属三级单位，主要生产渗水砖。程某1请他出面找董志辉沟通过渗水砖供应业务，后来承建西城改造工程的胜利油田油建三公司与市政公司都使用了德尔建材的渗水砖。董志辉在德尔建材渗水砖供应与货款结算方面都曾给予很大帮助。2005年，董志辉提出了道路裂缝修复项目，他们同意以社兴石化名义承揽。程某1在筹措设备资金时提议通过借款并支付利息的方式对董志辉表示感谢，年息18%，他同意后由程某1具体操作的。 （3）证人陈某1（胜利油田德尔建材有限责任公司出纳）证实，2007年至2009年期间，程某1从她保管的账外资金中支取款项支付向社会借款的利息。陈某1经辨认账目，确认2007年1月15日、2008年1月25日、2009年1月16日系程某1支取15万元用于支付利息。 （4）证人高某1（董志辉妻子）证实，2009年，她家在北海嘉园购买过商铺，总价160多万，其中以前投资的25万元抵了房款40万。 （5）证人高某2（高某1妹妹）证实，她未听说过社兴石化公司，也未在北海嘉园买房。 2．书证 （1）胜利油田社兴石化开发公司收据证实，2005年11月2日向“高某2”借款25万元。 （2）Ｎｏ.263304收据证实，记载：2009年10月16日，“高某2”交商铺订金40万元。 （3）胜利油田社兴石化开发公司与胜利油田德尔建材有限责任公司关系的说明、终止经营清算报告证实，胜利油田社兴石化开发公司与胜利油田德尔建材有限责任公司是一套领导班子，同一法人代表，社兴石化于2008年12月注销清算，未完成业务交由德尔建材托管。 （4）胜利油田德尔建材有限责任公司与胜建集团及市政公司买卖合同及发票、材料采购确认通知单、成交通知书证实，德尔建材为西城改造供应地砖，东营市西城改造指挥部办公室向德尔建材发出相关通知。 （5）胜利油田德尔建材有限责任公司账外资金收支明细证实，由证人陈某1记录，记载：2007.1.15付利息5万，2008.1.25程经理借款付利息5万，2009.1.16．付利息5万。 3．被告人供述和辩解 被告人董志辉供称，他是通过胜中社区主任韩某认识的程某1。程某1是德尔建材的负责人，主要业务是生产步行砖等。2006年前后，程某1让他入25万元股份，他以“高某2”名义入账，当时未约定分红。此后程某1给过两次5万元现金分红。2009年，他通过程某1在北海嘉园购买一套商业用房，程某1说替他向售楼处交了40万元是入股25万元的本金及分红。 （二）被告人董志辉利用担任东营市市政公用管理局党组副书记、副局长（西城改造指挥部办公室主任）的职务便利，为苟某在道路破挖开口方面提供帮助，于2005年9月份收受苟某所送中国工商银行银行卡1张，金额1万元。 被告人董志辉利用担任东营市城市管理局党组成员、副局长兼东营市黄河水城管理委员会办公室（东营市西城改造建设管理办公室）主任的职务便利，为东营中建国际置业有限公司在道路破挖开口、工程款支付等方面提供帮助，于2010年春节、2011年春节、2012年中秋节，三次收受该公司董事长蒋某1所送银行卡3张，共计3万元。 认定上述事实的证据有： 1．证人证言 （1）证人苟某证实，2005年，他在北二路高速路口以东经营一家加油站。为开通加油站出入口，他送给董志辉金额1万元的工商银行卡。后经董志辉安排帮助，进出路口顺利开通。苟某对中国工商银行95×××22银行卡申请表进行了辨认。 （2）证人蒋某1证实，2008年前后，他们公司开发的绿洲国际小区项目需要开口修建进出小区道路，他找到董志辉，董志辉同意道路开口及修建道路但让先垫资。道路修好后，城管局一直未返还60多万垫资，董志辉让再等等。为让董志辉尽快支付费用，2010年春节、2011年春节及中秋节、2012年春节及中秋节，他分别给董志辉送了1万元现金或银行卡。银行卡是安排林某、蒋某2和高某3办理的。 （3）证人蒋某2（中建公司出纳）、林某（蒋某1老乡）、高某3（中建公司出纳）证实，曾根据蒋某1安排办理过银行卡。蒋某2确认62×××74中国建设银行银行卡、林某确认62×××86中国建设银行银行卡、高某3确认62×××30中国工商银行银行卡是三人办理开卡手续后将卡交给蒋某1。 （4）证人高某1证实，家庭财产由她管理，董志辉用钱跟她要，平时两三千元、过节时五六千元。董志辉给过她现金、银行卡、购物卡。她家与蒋某2、林某、高某3、苟某无经济往来。经辨认，高某1确认蒋某27774银行卡、林某6286银行卡、苟某9522银行卡是董志辉交给她的，已转款到其名下建行21×××79账户，用于归还贷款或支取现金。高某36430银行卡也是董志辉拿回家的。 （5）证人宋某（东营市园林局工程科科长）证实，他于2004年至2010年曾在东营市西城改造指挥部办公室工作。当时西城辖区的市政道路破挖开口由西改办负责，包括东青高速以西、西五路以东、南二路以北、北二路以南的区域。业务流程是用户提出申请，西改办组织查看现场并绘制现场图表，最后再交由负责人董志辉审批。审批同意后通知申请人施工开口。 （6）证人段某（原东营市市政管理局局长）证实，2003年至2008年他担任东营市市政管理局局长期间，西城道路破挖开口由董志辉负责。2007年前后，蒋某1曾想通过他破挖开口并修路，他未同意。后董志辉为此事找到他，他也未同意并告诉董志辉项目资金无法列支且市政府严禁在北一路破挖开口。后来，董志辉再次提议把此事向市里汇报，他拒绝了。他在任期间，因工作需要，允许局副职领导及下属单位到业务部门协调资金，向其汇报后大额资金上交局财务统一管理，小额资金由各部门管理并使用。但不允许局副职领导及下属单位领导个人管理协调资金。董志辉未向其汇报过收受个人银行卡的事。 2．书证 （1）银行个人业务申请表及活期交易明细信息证实，苟某9522银行卡于2005年9月14日存1万元，同年9月18日被取款，取款签名为“高某1代”。高某36430银行卡于2010年2月4日存1万元，同年4月17日被支取。蒋某27774银行卡于2011年1月16日开户并存1万元，同年2月19日转入高某10379银行卡。林某6286银行卡于2013年1月5日转入高某10379账户1万元。 （2）东营市河口区人民检察院搜查笔录、扣押财物清单证实，从董志辉家中查扣高某3名下62×××30银行卡，苟某名下95×××22银行卡。 3．被告人供述和辩解 被告人董志辉供称，2005年上半年，苟某在北二路的加油站要开进出口，需要市政局审批，他当时安排市政局工作人员帮助苟某顺利破挖开口。苟某事后为感谢他的帮忙给的他1张1万元银行卡。他将该1万元情况向段某局长汇报并用于看望领导和公务接待。蒋某1曾在年节时给他送过3张银行卡共3万元，但不知因何送。2011年，蒋某1公司曾向城管局请示要求为绿洲国际小区道路配套。3万中的1万元用于商河路庆功宴，2万元用于金湖银河食堂接待费用。 上述证据经当庭质证，均合法有效，本院予以采信。 针对控辩双方就受贿罪指控的相关争议焦点，结合相关事实和证据，本院评判如下： （一）关于对被告人董志辉收受程某1贿赂数额的认定问题。一是关于25万元借款的利息收益问题。证人程某1、韩某证实双方在借款时约定年息18%，证人程某1、陈某1证言及账外资金收支明细账目证实实付年息为20%，并于2007年1月15日，2008年1月25日、2009年1月16日分别支付利息5万元。实付利息虽高于约定利息，但并未超过合理利息，且公诉机关并未指控，超出部分不认定为受贿。二是关于程某1为董志辉支付房款10万元的定性问题。证人程某1证实代付房款时曾明确向董志辉提出除25万元本金及利息5万元外再多付10万元，董志辉表示同意，同时董志辉亦供认当时未予拒绝，可认定双方均明知在借款本息两清的情况下，该10万元已与借款事实无关，并非借款收益，而系贿赂款。综上，应认定被告人董志辉收受程某1贿赂数额为10万元。 （二）关于被告人董志辉及辩护人提出的“收受苟某、蒋某1款项已用于公务支出”的问题。本案中，涉案银行卡相关交易明细及证人高某1的证言、扣押清单等证据足以认定被告人董志辉已将收受的苟某、蒋某1款项交由妻子高某1用于了归还贷款等家庭开支，相关辩解辩护意见与在案证据反映的情况不符，不能成立。 综上所述，本院认为，被告人董志辉身为国家工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物14万元，数额较大，其行为构成受贿罪。 二、贪污事实 2003年12月，被告人董志辉利用担任东营市市政公用事业管理局党组副书记、副局长负责西城集中供热工程拆迁指挥部的职务便利，在为胜利油田基地集中供热项目部虚倒拆迁款56.1674万元过程中，将从供热项目部协调的资金6.1674万元非法占为己有。 认定上述事实的证据有： 1．证人证言 （1）证人杨某（胜利石油管理局热电联供中心主任）证实，2003年，他时任胜利油田基地集中供热工程项目部（简称供热项目部）经理，董志辉任地方拆迁指挥部负责人。2003年12月，供热项目部为处理后续附加工程款，曾找到董志辉让拆迁指挥部帮忙虚倒一笔561674元款项。当时董志辉提出借用其他公司走账需要交部分费用，他们就只要了50万元。杨某对胜中社区管理中心2013年12月8日Ｘ0216付款凭证进行了辨认。 （2）证人郝某（原胜中社区管理中心土地管理科科长）证实内容与证人杨某证实内容一致。郝某对胜中社区管理中心2013年12月8日Ｘ0216付款凭证进行了辨认。 （3）证人陈某2（东营市城管局综合计划工程科科长）证言，2003年，在西城集中供热工程拆迁指挥部工作期间，曾按照董志辉的安排制作虚假拆迁明细表用于从供热项目部协调资金。 （4）证人徐某（西城集中供热拆迁指挥部财务人员）证实，2003年12月，供热项目部曾向拆迁指挥部拨款561674元，但实际未收到，因此未做记录。561674元的收据是董志辉安排出具的，郝某送来支票后他直接交给了董志辉。 （5）证人张某（原东营市华建工程建设有限公司经营者）证实，2003年，董志辉曾通过他的公司倒过两笔钱，分别为56万多元和16万多元，他将倒出的现金全部给了董志辉。张某对转账支票等书证进行了辨认。 2．书证 （1）中国石化集团胜利石油管理局胜中社区管理中心Ｘ0216付款凭证证实，2013年12月8日，集中供热项目部报销拆迁补偿费用561674元。 （2）西城集中供热工程拆迁指挥部收据（证人徐某提供）证实，时间：2013年11月1日，交款单位：胜利油田基地集中供热工程项目部，收款事由：地面附着物拆迁补偿费，金额：561674元。 （3）东营市华建工程建设有限责任公司在山东省农村信用社分户账、进账单及银行转账支票、现金支票证实，2003年12月16日从西城集中供热拆迁指挥部转入561674元，12月17日取现。 3．被告人供述和辩解 被告人董志辉供称，2003年12月，供热项目部杨某让他帮忙通过支付拆迁补偿费名义走账56万余元。当时郝保严将56万余元支票交给徐某，他让徐某不要入拆迁指挥部的账。钱通过张某的公司取出后，杨某只要了50万，余下的61674元作为协调资金由其个人保管，均已用于公务接待。 上述证据经当庭质证，均合法有效，本院予以采信。 本院认为，被告人董志辉利用职务上的便利侵吞公款6.1674万元，数额较大，其行为构成贪污罪。关于被告人董志辉及辩护人提出的“涉案6.1674万元已用于公务支出，不构成贪污”的辩解辩护意见，审理认为，本案中，被告人董志辉收到6.1674万协调资金后，在明知相关财经制度和纪律要求的情况下，拒不上交或交由专门财务人员保管，执意自行保管，表明其有非法占有的故意，根据相关司法解释的规定，涉案6.1674万元即使全部或部分用于公务支出，也不影响贪污罪的认定，故该辩解辩护意见不能成立，不予采纳。 公诉机关另指控： （一）2003年12月份，被告人董志辉利用担任东营市市政公用事业管理局党组副书记、副局长的职务便利，虚开工程款16.2479万元后通过东营市华建工程建设有限责任公司倒出将该款非法占为己有。 涉及该项指控的相关证据如下： 1．证人徐某证实，根据拆迁指挥部银行流水与收支记录显示，2003年12月3日支出162479元、4日支出303960元，这两笔款项根据董志辉安排支出，在开支票时没有标注收款人。 2．证人张某证实，2003年，董志辉曾通过他的公司倒过两笔钱，其中一笔16万多元，他将倒出的现金全部给了董志辉。 3．西城集中供热拆迁指挥部在东营银行明细账及转账支票证实，2003年12月3日转账支出162479元。12月4日转账支出303960元。 4．东营市华建工程建设有限责任公司在山东省农村信用社分户账、进账单及银行转账支票、现金支票证实，2003年12月3日从西城集中供热拆迁指挥部转入162479元，12月5日取现162479元。 5．证人段某证实，董志辉刚从执法局调到市政局的2004年初，曾向他汇报从油田集中供热项目部协调了部分资金，并说资金不是市政局的，也不是城管执法局，是西城集中供热拆迁指挥部的。董志辉说已向市里汇报，市领导安排先用于拆迁补偿，如不足再向油田协调，如有剩余可作西改办的经费。他就同意让董志辉安排人员保管并按程序支付，如有剩余可作为办公经费。他任职期间，西城改造指挥部确实存在一些接待问题，因为当时董志辉刚到西改办工作，有联络感情、寻求支持的需要，接待费用有一部分来源于董志辉协调的资金，这是符合当时政策要求的。 6．证人刘某（时任副市长、西城改造指挥部指挥）证实，西城改造指挥部确实存在一些接待问题，接待费用有一部分来源于协调的资金，这是符合当时政策要求的。 7．证人陈某2证实，西改办以前无固定办公场所，董志辉2003年年底到任后租了金光大街的办公楼。租赁事宜是董志辉具体协调的。他与缪某按董志辉安排买油漆刷了地面，购买了家具。油漆钱是缪某付的，家具费用二三万元是董志辉安排支付的。 8．证人李某（2001年至2007年董志辉司机）证实，2003年底2004年初，曾按董志辉的安排保管过资金，其中一笔30多万元。西改办租办公楼后，他和董志辉去家具市场定了家具样式，谁支付费用不清楚。当时办公室刷了漆、装了防盗窗、买了家具。餐厅装修是缪某负责，主要买了桌椅及厨房用具，屋面防水也是缪某负责。 9．证人缪某（胜建集团第一工程处职工）证实，2003年初至2004年底，他在西改办负责食堂及后勤工作。当时工程处给了他部分食堂经费，他月底将花费汇总，报给西改办领导审批，起初是时任局长段某，后来是董志辉，他再到工程处把钱报出来循环使用。除了买菜，其他花费经西改办和工程处领导同意后，由工程处单独处理。西改办刚搬到金光大道时，西改办领导让收拾收拾，他买来油漆找人刷了办公楼。花费两三万元购买办公家具，费用也是工程处处理的。食堂装修仅是简单收拾，买了新餐具及设备，桌椅是工程处的。平时领导也安排购买一些招待用茶等物品。他经办事项的花费都是由工程处承担，因为当时领导安排他到西改办就是搞好后勤服务。在西改办工作期间，董志辉没有给过现金或其他资金。 10．证人盖燕（原东营市市政局财务审计科科长、东营市城市管理局财务科科长）证实，市政局、城市管理局为西改办代管财务收支。2007年之前，西改办未列支食堂费用。2007年成立食堂后，费用从工程管理费中列支。2009年开始曾拨付西改办装修费用，包括窗帘款、家具款、工程款等十多万元。 11．证人顾某证实，2004年初至2013年3月在西改办工作。2006年7月至2008年底与宋某一起管理过西改办账外资金，负责记账。2010年开始负责保管账外资金。“双创”是在2004年底2005年初，当时西改办负责实施黄河路两侧的绿化工程。 12．证人王某证实，2007年到西改办工作后，曾按照董志辉安排保管协调资金，主要用于过节福利以及车辆补贴，一部分购买茅台、五粮液等高档酒水用于董志辉招待。 13．证人宋某证实，2004年初至2008年底在西改办工作。2005年以后，按董志辉要求保管过协调资金，按董志辉安排多次支付饭费和烟酒茶费用。 14．东营市城管局代管西改办2003-2015年办公经费支出明细账证实，2008年以前，西改办无餐费、食堂费用、招待费等支出。2009年后出现水电改造费、窗帘款、电器家具款、装饰工程款等支出。 15．被告人董志辉供称，2003年12月，他通过东营市华建工程建设有限责任公司的张某以工程款的名义虚支162479元。当时拆迁指挥部从供热项目部协调资金剩余40多万元（162479元﹢303960元）。2003年底，他从执法局调整到市政局工作时，他向分管市长请示40多万元是交回执法局还是由他继续管理使用，领导同意由他带到西改指挥部使用。到市政局工作后，他向段某局长汇报自己带来40多万资金，段局长同意由他管好用好。协调资金中，一笔30多万由李某保管。另一笔16万余元交给分管部门的陈学雷保管，其中3万余元用于“双创”机械费支出，其余用于了指挥部办公楼租赁、内部招待餐厅装修及购买部分办公家具、招待酒水等。 针对公诉机关指控被告人董志辉将涉案16.2479万元非法占为己有的事实，综合分析上述证据，审理认为：第一、现有证据供证一致，结合案件侦破经过，能够证实被告人董志辉因工作单位调整将涉案16.2479万元带到西改办的事实已为相关领导及人员知悉，在特定范围内有相对的公开性，因此，认定被告人董志辉对涉案款项有隐匿、侵吞的主观故意的事实不清、证据不足。第二、根据现有证据，不能排除涉案16.2479万元用于了西改办的办公楼租赁、装修及公务接待等相关公务支出。理由如下：首先，西改办成立初期的确存在较多公务接待的情形，证人李某、宋某、王某等证言均证实曾使用保管的账外资金支付接待费用，但均未涉及2004年与2005年接待费用情况。其次、证人缪某证实西改办办公室装修、一楼食堂装修、家具费用由胜建集团第一工程处承担，但未涉及办公楼租赁费、检修费及四楼内部招待餐厅装修费用的支付情况。再次，被告人董志辉归案后稳定供述将涉案16.2479万元交由其分管的陈学雷保管，陈学雷已去世，不排除陈学雷保管的涉案16.2479万元用于了公务支出。同时，公诉机关未提供确切证据证实被告人董志辉对涉案款项实施了占为己有的行为。因此，公诉机关的该项指控，事实不清、证据不足，不能成立。被告人董志辉及辩护人的相关辩解辩护意见成立，予以采纳。 （二）2011年6月份，被告人董志辉在担任东营市城市管理局党组成员、副局长期间，利用职务便利，安排他人从账外资金中为其支付应由个人支付的ＥＭＢＡ培训费21万元，其行为构成贪污罪。 涉及该项事实的相关证据有： 1．证人顾某证实，2011年董志辉参加同济大学ＥＭＢＡ学习，安排他从账外资金中垫付三年培训费21万元。后董志辉交了给他三张7万元收据。董志辉让他通过财务报销，他先将其中一张收据按程序报销，后市财政局以不符合报销范围为由未予报销。董志辉让他取回单据，之后未再就学费问题进行沟通。他将21万元培训费在账外资金中平了账。之后再向董志辉汇报协调资金余额时，均未提及学费的事。 2．证人崔某证实，2011年11月，顾某将领导签字同意的董志辉报销学费的单据拿到财政局报销，财政局要求取得毕业证或学位证才予报销。 3．证人常某（时任东营市城管局局长）证实，2011年董志辉参加同济大学ＥＭＢＡ学习，他同意董志辉参加。当时市政府规定，单位统一学习的，取得学历后单位承担大部分（学费），个人承担一部分，他当时鼓励单位职工参加学习，只要符合政策的都予以批准。 4．中央、省、市关于领导干部参加社会化培训的相关文件、东营市关于学费报销的相关规定等。 5．董志辉ＥＭＢＡ成绩单、顾某21万元汇款凭证、同济大学培训费收据、报销单据证实，21万元培训费的支出及报销情况，其中董志辉在粘贴单签字“列西城办公经费支出”。 6．董志辉与同济大学博士生杨德磊讨论论文修改的电子邮件及董志辉学位论文证实，董志辉一直进行论文答辩的准备工作。 7．被告人董志辉供称，2011年参加同济大学ＥＭＢＡ学习时向常某局长进行过汇报。当时常局长让他先想办法交学费，到时再报销，他就安排顾某从账外资金垫支21万元。年底，顾某去报销学费时，财政局称暂时不能报销。2014年，群众路线教育实践活动领导中，规定政府人员参加ＥＭＢＡ的要终止学习，他认为自己不属于在读学员就未予申报。 针对公诉机关的指控，综合分析上述证据，审理认为： 第一、关于涉案21万元ＥＭＢＡ培训费能否用公款报销的问题，涉及的文件包括：（1）中央《关于严格规范领导干部参加社会化培训有关事项的通知》及山东省转发该文件的通知、东营市落实该文件的相关通知。（2）东营市财政局《关于市直行政事业单位不再报销在职人员学历学校教育费用的通知》、《关于市直行政事业单位在职人员学历教育职称考评等费用报销的问题》等。根据《关于严格规范领导干部参加社会化培训有关事项的通知》的要求，在文件下发后，领导干部个人不得再新参加面向社会举办的教育培训项目，包括各种非学历教育、学历教育和在职学校教育等教育培训，而对于《通知》下发之前已经参加的培训并没有明确禁止，亦没有禁止此前参加培训的学费报销。根据东营市财政局《关于市直行政机关事业单位在职人员学历教育职称考评等费用报销问题的通知》的规定，市直行政事业单位在职人员进行硕士学习的培训费，是予以全部报销的，但报销需要以取得毕业证书为前提。涉案的21万元培训费费即属于可以全部予以报销的范畴。结合证人常某证言，可认定董志辉参加同济大学ＥＭＢＡ学习的学费报销问题已经得到单位领导批准，符合当时财务报销相关规定，并非“不能报销、应由个人承担”。根据东营市财政局《关于市直行政事业单位不再报销在职人员学历学位教育费用的通知》的规定，在《通知》发文前已取得录取通知书并在规定学制年限内取得毕业证书的，可以报销相关费用。结合本案，董志辉报销的是其参加同济大学ＥＭＢＡ学习的培训费。根据相关文件，ＥＭＢＡ研究生毕业后将授予国家承认的ＥＭＢＡ硕士学位。ＥＭＢＡ的学习实行学分制，学习期限不少于18个月。这是学习年限的下限，至于学习年限上的上限，并不明确。董志辉在发文之日前已取得同济大学ＥＭＢＡ录取通知书，其只要在规定的学制年限内取得毕业证书，就可以按原标准报销。 第二、实施贪污行为一般是秘密进行，而被告人董志辉将同济大学的培训费发票抬头开为“东营市西城改造指挥部”，其安排工作人员按照正常财务报销流程报相关领导签字审批，并在报销发票的粘贴单上写明“列西城办公经费支出”，并留存了相关票据凭证。董志辉的行为是在相对公开的情况下进行的，为相关领导和工作人员知悉，董志辉将21万元培训费从西改办协调资金中支出的行为具有一定的公开性。 第三、相关证据亦显示，截止2015年8月，董志辉在案发前多次与其导师沟通，撰写、修改毕业论文，准备毕业答辩。表明董志辉为获得毕业证书同时也是为了报销培训费在做准备。 综上所述，被告人董志辉将ＥＭＢＡ培训费从西改办账外资金中垫支的行为，不符合侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为特征，不能认定为犯罪。公诉机关的该指控不能成立。被告人董志辉及辩护人的相关辩解辩护意见成立，予以采纳。 全案还有下列综合证据： 1．户籍证明证实，董志辉，男，汉族，1963年5月5日出生，公民身份号码，户籍登记地东营市东营区东三路****楼****。 2．中共东营市委任免通知等任职及工作分工文件证实，2003年3月21日，董志辉任东营市城市管理行政执法局（总队）副局长（副总队长）。2003年11月22日任东营市市政公用事业管理局副局长、党组副书记，负责西城改造、市政工程公司、市政工程设计院等工作。2010年1月8日任东营市城市管理局副局长，负责西城改造、西城管理等方面工作。2012年9月17日起兼任东营市黄河水城管理委员会办公室（市西城改造建设管理办公室）主任。 3．案件侦破情况说明证实，公诉机关指控的受贿事实及贪污第三起事实系侦查发现，贪污第一、二起事实系根据上级移交举报线索侦查发现。 4．东营市河口区人民检察院扣押决定书、扣押财物清单证实，2016年6月23日，被告人董志辉亲属高某1代为退缴现金72.4049万元。 5．东营市中级人民法院财务票据证实，2016年6月23日，被告人董志辉缴纳15.0104万元。 上述证据经当庭质证，均合法有效，本院予以采信。 本院认为，被告人董志辉身为国家工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物14万元，数额较大，其行为构成受贿罪。利用职务上的便利侵吞公款6.1674万元，数额较大，其行为构成贪污罪。被告人董志辉一人犯两罪，应数罪并罚。被告人董志辉的亲属代其上缴全部赃款并为可能判处的罚金刑提供财产保证，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款（一）项、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第六十四条、第六十九条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十五条第一款、第十八条、第十九条之规定，判决如下： 一、被告人董志辉犯受贿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元，犯贪污罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币十万元，决定执行有期徒刑二年五个月，并处罚金人民币二十万元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月12日起至2018年2月11日止。） 二、扣押于检察机关的人民币72.4049万元，其中被告人董志辉受贿所得赃款14万元予以没收，贪污所得赃款6.1674万元返还东营市城市管理局，20万元冲抵所判罚金，余款32.2375万元返还被告人董志辉。缴纳本院的15.0104万元亦予以返还。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。 审判长  张晓宾 审判员  潘 霞 审判员  马梅元 二〇一八年二月七日 书记员  杨延岭