云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)云04民终963号上诉人（原审被告）：江川区卓然欣荘酒店，经营场所：云南省玉溪市江川区大街街道宝凤路中段**号。经营者：侯冬艳，女，1978年12月4日生，汉族，住玉溪市江川县。委托诉讼代理人：王彦东，云南李世敏律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：李含艳，女，1996年11月24日生，汉族，农民，住玉溪市江川区。委托诉讼代理人：苏琳，宏法法律服务所法律工作者。代理权限：特别授权代理。上诉人江川区卓然欣荘酒店（以下简称卓然酒店）因与被上诉人李含艳劳动争议纠纷一案，不服云南省玉溪市江川区人民法院（2017）云0421民初898号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。卓然酒店上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实及理由：1、被上诉人所受伤害系侵权第三人高占武故意伤害行为所致，与工作无关，依法不属于工伤。本案所涉伤害事故发生在卓然酒店四楼包房，被上诉人的工作场所在酒店三楼，事发当天其是到四楼看热闹，意外被高占武致伤。其受伤并非因履行工作职责或与履行工作有关行为所致，不属于工伤，上诉人不负有任何工伤赔偿责任。2、依照《工伤保险条例》第六十二条，云南省实施《工伤保险条例》办法第四十六条的规定，本案即便最终认定为工伤，侵权第三人实际赔偿被上诉人的101000元也应依法扣减。当前云南省工伤基金在作工伤保险理赔时均按照差额赔偿，司法裁判应平等对待各民事主体，上诉人也只应按照差额赔偿。3、被上诉人受伤后，其住院期间的医疗费上诉人已经支付，但其在向侵权第三人高占武主张权利时并未主张上述医疗费。且被上诉人与高占武私自达成了和解协议，高占武仅赔偿被上诉人101000元。被上诉人的各项赔偿标准完全可以按城镇居民标准计算，101000元根本不能涵盖其所有损失，故被上诉人自行放弃的部分应由其自行承担。李含艳辩称，同意原判。李含艳向一审法院起诉请求：判决卓然酒店支付其各项费用共计218546.6元（其中：1.一次性伤残补助金4877×60%×13=38040.60元；2.一次性伤残就业补助金4877×22=107294元；3.一次性医疗补助金4877×8=39016元；4.交通费36元；5.住院期间伙食补助费26天×100/天=2600元；6.停工留薪期间工资120天×98元/天=11760元；7.未签订书面劳动合同双倍工资1800元/月×11个月=19800元）。庭审中，李含艳增加诉讼请求为：一、判决解除双方之间的劳动关系；二、判决卓然酒店支付其各项费用共计233708.79元（其中：1.一次性伤残补助金4877×60%×13=38040.60元；2.一次性伤残就业补助金4877×22=107294元；3.一次性医疗补助金4877×8=39016元；4.交通费36元；5.住院期间伙食补助费26天×100/天=2600元；6.停工留薪期间工资120天×98元/天=11760元；7.未签订书面劳动合同双倍工资1800元/月×11个月=19800元；8.医药费12562.19元；9.护理费2600元）。一审法院认定事实：李含艳于2014年10月到卓然酒店工作，其2014年11月至2015年6月的月平均工资为1644.38元，双方未签订劳动合同，酒店也未为李含艳交纳社会保险。2015年7月10日上班期间，李含艳意外被顾客高占武用酒瓶砸伤，其受伤后到昆明医科大学第一附属医院治疗，先后住院两次，第一次住院时间为2015年7月11日至2015年7月30日共计20天；第二次住院时间为2015年11月2日至2015年11月9日，共计8天，此次开支医疗费1958.85元。2015年12月19日，李含艳在明兴义眼配置中心配置云南鲁信科技有限公司的义眼一片，价格为8500元。2016年10月18日，李含艳到昆明医科大学第一附属医院门诊治疗，开支门诊费95.84元。2016年2月4日，玉溪市江川区劳动人事争议仲裁院作出江劳人裁字（2016）14号仲裁裁决书，裁决李含艳与卓然酒店在2014年9月至2015年7月10日之间的关系属于事实劳动关系。2016年7月27日，玉溪市人力资源和社会保障局作出（2016）1181号认定工伤决定书，认定李含艳受到的损伤属于工伤。2017年1月6日，玉溪市劳动能力鉴定委员会作出玉劳鉴（2017）13号《关于李含艳因工伤残鉴定结论的通知》，认定李含艳因工伤残达柒级。2017年5月26日，玉溪市江川区劳动人事争议仲裁院作出玉江劳人裁字（2017）7-1号仲裁裁决书，仲裁裁决：一、由卓然酒店支付李含艳医药费2062.19元；二、驳回李含艳要求卓然酒店支付2600元护理费的请求。同日，玉溪市江川区劳动人事争议仲裁院作出玉江劳人裁字（2017）7-2号仲裁裁决书，仲裁裁决：一、由卓然酒店支付李含艳以下费用：（一）一次性伤残补助金13月×4877元/月×60%=38040.6元；（二）一次性伤残就业补助金22月×4877元/月=107294元；（三）一次性工伤医疗补助金8月×4877元/月=39016元；（四）交通费36元；（五）住院期间伙食补助费915元；（六）停工留薪期间工资1644.38元/月×3个月＋1644.38元/月÷21.75天×5天=5311.14元；（七）未签订书面劳动合同的双倍工资差额1644.38元/月×11个月=18088.18元，以上七项合计208700.92元，扣减卓然酒店支付过李含艳的23000元和高占武支付的101000元费用后，卓然酒店还应支付李含艳84700.92元。另查明，事发后，卓然酒店支付了李含艳医疗费23000元。李含艳对高占武提起刑事附带民事诉讼，经江川区法院主持调解，双方于2016年10月31日达成调解协议：由高占武赔偿李含艳医疗费、误工费、交通费、残疾赔偿金等费用共计101000元，调解当日高占武即向李含艳支付了101000元。一审法院认为，《中华人民共和国劳动法》第三条第一款规定：“劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。”《中华人民共和国社会保险法》第三十三条规定：“职工应当参加工伤保险，由用人单位缴纳工伤保险费，职工不缴纳工伤保险费。”《工伤保险条例》第二条第一款规定：“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。”本案中，李含艳与卓然酒店之间成立事实劳动关系，为此，卓然酒店作为用人单位，应为与其单位成立劳动关系的李含艳缴纳工伤保险费。《工伤保险条例》第十四条规定：“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：“（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；（二）工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；（三）在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；（四）患职业病的；（五）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；（七）法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。”《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款规定：“劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇：（一）退休；（二）患病、负伤；（三）因工伤残或者患职业病；（四）失业；（五）生育。”《中华人民共和国社会保险法》第四十一条第一款规定：“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付。”《工伤保险条例》第二条第二款规定：“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。”第六十二条第二款规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”根据上述法律规定，李含艳受到的事故伤害已经玉溪市人力资源和社会保障局认定属于工伤，李含艳应享有相应的工伤保险待遇，但因卓然酒店未为其缴纳工伤保险，其应享有的工伤保险待遇应由卓然酒店予以支付，即卓然酒店应当按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付李含艳费用。卓然酒店辩称李含艳的事故伤害不属于工伤，未提供证据予以证实，对其主张不予支持。关于李含艳应享有的工伤保险待遇。根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条规定：“因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：(一)治疗工伤的医疗费用和康复费用；(二)住院伙食补助费；(三)到统筹地区以外就医的交通食宿费；(四)安装配置伤残辅助器具所需费用；(五)生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费；(六)一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴；(七)终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金；(八)因工死亡的，其遗属领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和因工死亡补助金；(九)劳动能力鉴定费”，第三十九条规定：“因工伤发生的下列费用，按照国家规定由用人单位支付：(一)治疗工伤期间的工资福利；(二)五级、六级伤残职工按月领取的伤残津贴；(三)终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性伤残就业补助金”，李含艳应享有的工伤保险待遇包括医疗费、住院伙食补助费、停工留薪期间工资、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金。1.关于医疗费的认定，根据《工伤保险条例》第三十条第三款、第四款之规定：“治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。”根据医疗机构出具的医药费收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据，认定李含艳开支的医疗费为其2015年11月2日至2015年11月9日在昆明医科大学第一附属医院开支的住院医疗费1958.85元及2016年10月18日开支的门诊费95.84元，共计2054.69元。对于李含艳主张的义眼定金2000元及配置义眼费用8500元，根据《工伤保险条例》第三十二条规定：“工伤职工因日常生活或者就业需要，经劳动能力鉴定委员会确认，可以安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅等辅助器具，所需费用按照国家规定的标准从工伤保险基金支付。”李含艳安装义眼没有经过劳动能力鉴定委员会确认，其要求酒店支付其安装义眼费用及定金的主张无法律依据，不予支持；对其要求支付其复印费7.5元的主张，不属于工伤保险的赔偿范围，不予支持。2.关于住院伙食补助费和交通费的认定，参照《玉溪市人民政府办公室关于明确工伤职工住院伙食补助费统筹地以外就医交通食宿费标准和调整工伤保险基准费率》中所载“工伤职工住院伙食补助费按云南省二类地区的月最低工资标准÷30天×70%（元/日）计算，四舍五入到元”的标准，结合云南省二类地区的月最低工资标准和李含艳在本案中住院的天数28天，认定李含艳的住院伙食补助费为1400元/月÷30天×70%×28天≈915元，交通费为36元。其主张按每天100元的标准计算住院伙食补助费的主张无法律依据，不予支持。3.对于停工留薪期间工资的认定。根据《工伤保险条例》第三十三条第一款规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”，以及《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条规定：“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算”，李含艳在卓然酒店工作期间的月工资为1644.38元，其停工留薪期间的工资计算为1644.38元/月×3个月＋1644.38元/月÷21.75元×20天=7957.28元。李含艳主张应按每天98元的标准计算工资的主张，未提供证据予以证实，对其主张不予支持。4.关于一次性伤残补助金的认定，根据《工伤保险条例》第三十七条第一项规定：“从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资”，第六十四条第二款规定：本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。结合李含艳的月工资收入为1644.38元以及2016年玉溪市在岗职工平均工资58523元计算，认定李含艳的一次性伤残补助金为13月×4877元/月×60%=38040.6元。5.关于一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金的认定，根据《工伤保险条例》第三十七条第二项规定：“劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”，以及《云南省实施〈工伤保险条例〉办法》第三十九条规定：“七级至十级伤残职工，劳动合同期满终止或者职工本人提出解除劳动合同的，用人单位可以与其解除或者终止劳动关系。由用人单位按照解除或者终止劳动关系时，统筹地区上年度职工月平均工资为基数支付一次性伤残就业补助金。标准为：七级22个月、八级18个月、九级13个月、十级7个月。由工伤保险基金按照解除或者终止劳动关系时，统筹地区上年度职工月平均工资为基数支付一次性工伤医疗补助金。标准为：七级8个月、八级6个月、九级3个月、十级2个月。患职业病的工伤职工，一次性工伤医疗补助金在上述标准的基础上增发30%”，结合玉溪市上年度职工月平均工资标准，认定李含艳的一次性伤残就业补助金为4877元/月×22个月=107294元、一次性工伤医疗补助金为4877元/月×8个月=39016元。以上5项共计195313.57元。对于李含艳要求卓然酒店支付其未签订书面劳动合同双倍工资19800元的主张。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”卓然酒店未按规定与李含艳签订书面劳动合同，应向其支付未签订劳动合同的二倍工资差额为1644.38元/月×11个月=18088.18元。李含艳主张应按1800元计算月工资的主张未提供证据予以证实不予支持。对李含艳主张的护理费，因无相关法律依据，不予支持。综上，李含艳应获得的各项赔偿费用共计213401.75元。对李含艳要求与卓然酒店解除劳动关系的主张，酒店无异议，予以支持。卓然酒店认为支付的费用中应扣除侵权人高占武赔偿的101000元的主张，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条的规定：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。”劳动者因工伤事故受到人身损害，有权向用人单位主张工伤保险赔偿，如果所受人身损害系因用人单位以外的第三人侵权所致，劳动者同时还有权向第三人主张人身损害赔偿。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，构成工伤的，劳动者因工伤事故享有工伤保险赔偿请求权，因第三人侵权享有人身损害赔偿请求权。二者虽然基于同一损害事实，但存在于两个不同的法律关系之中，互不排斥。劳动者有权向用人单位主张工伤保险赔偿，同时还有权向侵权人主张人身损害赔偿，即有权获得双重赔偿。用人单位和侵权人应当依法承担各自所负的赔偿责任，不因受伤职工先行获得一方赔偿、实际损失已得到全部或部分补偿而免除或减轻另一方的责任。卓然酒店的主张无法律依据，不予支持。综上，根据《中华人民共和国劳动法》第三条第一款、第七十三条第一款、《中华人民共和国社会保险法》第三十三条、第三十八条、第三十九条、第四十一条第一款、《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《工伤保险条例》第二条、第三十条、第三十二条、第三十三条第一款、第三十七条、第六十二条第二款、第六十四条第二款以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条之规定，判决：“一、原告李含艳与被告江川区卓然欣荘酒店之间的劳动关系于本判决生效之日解除；二、被告江川区卓然欣荘酒店于本判决生效之日起30日内赔偿原告李含艳医疗费2054.69元、住院伙食补助费915元、交通费36元、停工留薪期间的工资7957.28元、一次性伤残补助金38040.6元、一次性伤残就业补助金107294元、一次性工伤医疗补助金39016元、未签订书面劳动合同双倍工资差额18088.18元，上述费用共计213401.75元，扣除被告江川区卓然欣荘酒店已支付的23000元，被告江川区卓然欣荘酒店还应支付原告李含艳190401.75元；三、驳回原告李含艳的其他诉讼请求。”二审中，双方均未提交新证据。经审理，双方当事人对一审认定的案件事实均无异议，本院予以确认。本院认为，李含艳在上班期间因第三人的侵权行为致伤，玉溪市人力资源和社会保障局认定其所受伤害为工伤，卓然酒店作为用人单位，未为李含艳办理工伤保险，应按照工伤保险待遇项目和标准支付相关费用。第三人侵权损害赔偿与工伤保险赔付属不同的赔偿机制，两种赔偿机制针对的是受害者不同的法益，二者在立法目的、请求权基础等方面均有不同，互不排斥。但根据《中华人民共和国社会保险法》第四十二条：“由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确认第三人的，由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。”及《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条第三款：“职工因第三人的原因导致工伤，社会保险经办机构以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼为由，拒绝支付工伤保险待遇的，人民法院不予支持，但第三人已经支付的医疗费用除外。”之规定，医疗费属于不能重复支付的费用，李含艳在与侵权第三人高占武达成赔偿101000元的调解协议中既已包含医疗费项目，其在本案中再行主张医疗费2054.69元属重复主张，不应得到支持，一审对此处理不当，本院予以纠正。除医疗费之外，卓然公司提出仅应就侵权第三人赔付部分进行差额赔偿的主张不能成立，本院不予采纳。双方当事人对一审判决中其余项目的认定均无异议，予以维持。综上，依照《中华人民共和国社会保险法》第四十一条第一款、第四十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条，《工伤保险条例》第三十条、第三十二条、第三十三条第一款、第三十七条、第六十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持云南省玉溪市江川区人民法院（2017）云0421民初898号民事判决第一项；二、撤销云南省玉溪市江川区人民法院（2017）云0421民初898号民事判决第二、三项；三、由江川区卓然欣莊酒店于本判决生效之日起30日内赔偿李含艳相关工伤保险待遇及二倍工资差额共计211347.06元，扣除已付的23000元，还应支付188347.06元；四、驳回李含艳的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期限履行上述给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由江川区卓然欣莊酒店负担。本判决为终审判决。本判决生效后，当事人向人民法院申请强制执行的期间为二年。审判长  吴析咛审判员  荆 燕审判员  ＸＸＸ二〇一八年二月二日书记员  王 珺