安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）皖01民终7549号上诉人（原审被告）：张维忠，男，1960年5月9日出生，住安徽省合肥市瑶海区，委托诉讼代理人：曹明，安徽徽航律师事务所律师。委托诉讼代理人：ＸＸ，安徽徽航律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：魏泽山，男，1971年4月7日出生，汉族，住安徽省肥西县，委托诉讼代理人：柳丰收，北京大成（合肥）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王野秋，北京大成（合肥）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：安徽庐南建设投资集团建筑安装有限公司，住所地安徽省合肥市经济技术开发区金寨南路44号，统一社会信用代码9134012314934512XF（1-6）。法定代表人：吴兆培，董事长。委托诉讼代理人：周新，安徽径桥律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：安徽千帆建筑安装有限公司，住所地安徽省合肥市包河区巢湖路81号603、604室，统一社会信用代码913401005845832967。法定代表人：魏则元，董事长。委托诉讼代理人：顾兵，该公司员工。原审被告：张杰，男，1988年4月14日出生，汉族，安徽省合肥市瑶海区，上诉人张维忠因与被上诉人魏泽山、被上诉人安徽庐南建设投资集团建筑安装有限公司（以下简称庐南公司）、被上诉人安徽千帆建筑安装有限公司（以下简称千帆公司）、原审被告张杰建设工程合同纠纷一案，不服安徽省合肥市瑶海区人民法院（2017��皖01**民初4281号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年11月17日立案受理后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。现已审理终结。上诉人张维忠的上诉请求为：1、撤销（2017）皖0102民初4281号民事判决书中的第一、二项，依法改判为“安徽庐南建设投资集团建筑安装有限公司、安徽千帆建筑安装有限公司支付魏泽山工程款672480元及利息损失”；2，本案的一审、二审案件受理费由魏泽山负担。事实和理由：。1、在本案之前，因庐南公司承建的蓝领公寓三期欠付亚坤公司钢材款，被亚坤公司起诉至合肥市庐阳区人民法院，同时亚坤公司认为张维忠应承担共同付款责任。合肥市庐阳区人民法院（2015）庐民二初字第00574号民事判决书第6页“本院认为，承担建设工程项目的民事责任是具有工程资质的法人单位，而张维忠仅是项目工程负责人，其不具备对项目工程��款承担责任的主体资格，亚坤投资公司要求张维忠承担共同付款责任的该项请求于法无据，不予支持”；后庐南公司上诉，认为庐南公司不是合同相对方，张维忠应自行承担责任。亚坤公司二审则辩称原判正确，应子维持。合肥市中级人民法院（2015)合民二终字第01008号民事判决书第7页“本院认为，上诉人庐南公司系案涉蓝领公寓三期及配套工程的总承包人，而魏泽山、张维忠是本案争议工程项目的负责人.…故原判认定庐南公司系案涉合同相对方，并判决庐南公司承担给付责任，以及张维忠不是买卖合同的相对人适当”，故判决驳回庐南公司上诉，维持原判。本案中，同样是庐南公司承建的蓝领公寓工程项目，张维忠也仅仅是该工程项目上的负责人，其行为应是代表公司的职务行为，其行为结果也应由公司承担。2、如果案涉工程项目系张维忠承接后又将其中的部��交给魏泽山施工，那工程款应由张维忠付给魏泽山才符合常理，但本案的工程款是由鑫城公司直接支付给千帆公司的，由千帆公司再支付给魏泽山，所以，张维忠仅仅是本案争议工程项目的负责人，不是合同相对人，依法不应承担责任。魏泽山辩称，1、张维忠是“16#、19#楼”工程的实际施工人，应承担直接付款责任。即使确实有张维忠陈述的判决书，但是其他案件判决书的事实认定部分并不能作为本案的定案证据。况且蓝领公寓三期共涉及8#-20#共计13栋单体，其中张维忠负责管理的有7栋单体，而以上判决所涉及的钢材买卖到底是哪栋楼所产生费用的并不明确，不能肯定就是案涉工程即“16#、19#楼”。另外，张维忠所陈述的判决所涉及的是买卖合同纠纷，而本案是建设工程施工合同纠纷。由于建设工程合同纠纷的特殊性，根据相关司法解释规定，特殊情况下可以“突破合同相对性”，拨开表面探究实质，找出背后的实际施工人。在本案中就属于这种情况，张维忠就是隐藏在后面的实际施工人，施工过程中作为上游承包方提出施工要求，魏泽山按照其要求施工并对其负责；工程结束后与张维忠进行决算。因此，张维忠应对欠付工程款承担实际付款责任。2、“蓝领公寓3期8#-20#项目部”并没有一定说是庐南公司，张维忠承接的工程只有7栋，而蓝领公寓共计13栋，将张维忠称作为“项目部代表”并无不当，一审法院也是根据现有证据作出的客观表述；通过一审中魏泽山提交的决算单、庐南公司提交的内部经营协议、张维忠与千帆公司的往来银行交易明细等能够证明转包、分包、再分包的事实；张维忠在一审中也承认是与千帆公司发生业务往来。张维忠既没有庐南公司的授权，也不是庐南公司员工；且庐南公司也否认其项目负责人以及员工的身份。张维忠的实际身份就是实际施工人，张维忠与千帆公司的往来银行转账明细也能够证明这一点。如果仅作为一个项目负责人不可能有如此频繁的账往来，且时间跨度也恰好在案涉公司施工期间。3、千帆公司作为张维忠上游承包方，张维忠作为魏泽山的上游承包方，千帆公司受张维忠委托直接将分项工程款支付给最下游实际施工人也是正常的；且在张维忠2015年12月13日签字确认的决算单中也载明“公司代付款分别为2万、5万、7万”，说明张维忠对这种付款方式也是认可的。张维忠不能仅依据几次的代付行为就否认自己的合同相对人以及实际施工人身份，也不能以此为由拒绝承担应付的支付责任。庐南公司辩称，张维忠陈述的判决书案由是买卖合同纠纷，而本案是建设工程施工合同纠纷，两者之间不是同一种法律关系。千帆公司辩称，张维忠是实际施工人，并非公司员工。其承建的工程是自负盈亏，千帆公司已付清实际施工人工程款，钢筋、水电等工程款应由实际施工人支付，与千帆公司无关。魏泽山向一审法院的起诉请求：1、张维忠、张杰支付魏泽山工程款672480元，并支付利息损失14951.5元（以672480元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2015年12月13日起暂计算至2016年6月14日），此后利息按照上述标准持续计算至款清之日止；2、庐南公司、公司对上述工程款承担连带支付责任。一审法院查明：合肥新站区蓝领公寓三期及配套工程系庐南公司与鑫城公司签订《建设工程施工合同》约定庐南公司承建该工程，决算审计完成后付至审定价款的95%，其余5%为工程质保金，质保期按相关法律法规规定，竣工验收合格2年后返还3%，5年后再返还余款（无息），该工程已完工并验收合格。2015年2月4日，该建设项目工程造价审核定案，庐南公司作为施工单位签章确认。工程结算实付款12166868.77元，已付款113126489.12元。质量保修期分别为2017年1月、2020年1月，保修期满2年支付总造价的3%，保修期满5年支付总造价2%。对有争议的证据和事实，认定如下：《建筑工程管理经营协议》系庐南公司与千帆公司签订，该证据应为真实，证据来源及形式合法，与本案诉争标的密切相关，可以作为本案的证据使用。据此确认的事实为，2011年12月5日，庐南公司（甲方）与千帆公司（乙方）签订《建设工程管理经营协议》，就合肥市新站区蓝领公寓三期及配套工程的施工及经营规定约定如下：一、本工程由甲方中标总承包（工程造价：137659414.08）根据庐南公司与千帆公司签订的经营协议，该工程甲方同意交给乙方经营管理。二��乙方必须履约甲方与建设单位签订的建设工程承包合同规定的各项条款，乙方发生任何违约责任自负。三、乙方根据国家税务部门的规定，自行按章纳税，并按要求及时建账，甲方定期或不定期对乙方财务状态进行检查。四、乙方应做好农民工工资的发放工作，做到及时造册，定额发放若发现农民工投诉事件，要及时给予解决，并向甲方报告事件缘由，以便甲方给予指导和处理。五、乙方在工程施工过程中根据母子公司协议规定，及时交纳管理费，实行自负盈亏，独立核算。六、乙方在本项目的经营过程中要加强工程质量、安生生产管理，若发生质量、安全事故，一切损失由乙方自负。七、甲方同意乙方按工程所在地自行按章纳税，为便于工程管理，甲方同意本工程进度款由建设单位直接汇入千帆公司账户。《工程承包协议》系张维忠代表蓝领公寓3期8#-20#项目部（甲方）与魏泽山（乙方）签订的，并加盖该项目部印章，该证据应为真实，证据形式及来源合法，与本案存在关联，可以作为本案证据使用。据此确认的事实为，2011年10月20日，张维忠作为蓝领公寓3期8#-20#项目部的代表，与魏泽山签订《工程承包协议》，约定蓝领公寓3期16#、19#楼水电安装工程由乙方承包，承包价格以甲方和建设单位水电部分的总决算价为准，乙方交付甲方总决算价20%的管理、税金等费用。付款方式：甲方按建设方每月支付水电进度款的70%支付给乙方，付工程进度款及工人生活费，工程完工验收合格后执行大合同，但必须等甲方工程款到时再支付，余下的款等保修期到时建设方退还给项目部，项目部将一次性发退还乙方等，包工包料，并且项目部所有的暂设电话材料、人工、现场所有安全文明用电材料及人工费所造成的费用均由��方承担，此款全包括在承包价内。《决算单》系张维忠、张杰与魏泽山签订，该证据应为真实，证据形式及来源合法，与本案存在关联，可以作为本案证据使用。据此确认的事实为，2015年12月13日，张维忠、张杰、魏泽山签订《决算单》，载明：“蓝领公寓三期16#19#楼水电工程款审定价为1938452元，按合同扣除管理税金后为1570146元。已付：1、截止2015年2月17日项目部直接付款723778元（其中含公司代转1万，重点局代付4万）；2、公司代付款分别为2万、5万，小计7万；3、项目部代付电线款103888元19万元，截至今日下欠魏泽山工程款合计人民币672480元。（5%维修金包括在内，付款期限按大合同执行）。备注：所有付款单据未撤回，如有其他转账单据同样生效，另之前写于魏泽山的借据和欠条全部作废。《新站区工程技术签证单》及《门窗工程合同书���系建设工程施工期间张维忠经手所产生的签证及合同，该两份证据应为真实，证据形式及来源合法，可以作为本案证据使用。据此确认的事实为，在工程建设期间。《承诺书》、《安徽省合肥市地方税务局建筑业统一发票》、《徽商银行存款账户交易对账单》、《国家企业信用信息公示系统信息查询单》，该组证据应为真实，证据形式及来源合法，与本案存在关联，可以作为本案证据使用。据此确认的事实为，2011年12月6日，千帆公司向庐南公司出具承诺书，载明：“安徽庐南建设投资集团建筑安装有限公司：由子公司安徽庐南建设投资千帆建筑安装有限公司与母公司签订的合肥市新站区蓝领公寓三期及配套工程管理经营协议，若因此工程今后在税务方面发生任何问题，均由子公司承担”。之后，千帆公司陆续向鑫城公司出具该工程款发票数份。自2012年6月20日至2015年4月30日间，千帆公司多次向张维忠付款13449824.74元。2015年7月15日，安徽庐南建设投资千帆建筑安装有限公司变更为安徽千帆建筑安装有限公司。《项目印章收缴说明》系庐南公司与千帆公司之间发生的公章私刻问题，该证据与本案争议不具关联性，依法不予确认。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，庐南公司承建该建设项目工程后，将整体工程交由千帆公司经营管理，实质应为转包。从已查明的张维忠在《工程承包协议》上作为蓝领公寓3期8#-20#项目部代表与魏泽山签订合同、在结算单上签名确认以及千帆公司向张杰支付大额款项等事实来看，蓝领公寓三期16#、19#楼建设工程应为张维忠从千帆公司处承接，之后又将其中的水电安装工程交由魏泽山实际施工。张维忠辩称系千帆公司的代表，其在本案中的行为系职务行为，未能提供充分证据证明，且与实际发生事实不符，依法不予采信。至于张杰与张维忠共同承包工程无充分证据证明，依法不予采信。魏泽山与张维忠签订《工程承包协议》，系双方当事人的真实意思表示，但由于双方均没有建设工程施工资质，双方签订的《工程承包协议》应为无效。该工程经竣工验收合格，现魏泽山主张给付工程款，符合法律规定，依法应予支持。关于质保期限及质保金数额，庐南公司与鑫城公司在决算时已明确质保期限分别为2017年1月和2020年1月，按照行业规定，防水等工程质保期限为五年，水电安装等质保期限为二年，因此，至2017年1月31日止，魏泽山所施工的水电安装工程质保期满。质保金的数额，应按双方确认的工程款审定价加变更价按比例规定为1938452×5%=96922.60元。关于魏泽山所主张庐南公司、千帆公司承担连带支付责任问题，庐南公司将工程整体转包给没有施工资质的千帆公司，该行为违反《中华人民共和国建筑法》的规定，双方签订的《建筑工程管理经营协议》，依法应为无效。同样，千帆公司将工程分包给没有施工资质的张维忠和张杰，双方间的建设工程施工合同关系亦应为无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包方为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”庐南公司、千帆公司未能举证证明其已向实际施工人完全支付应付的工程款，庐南公司、千帆公司应在欠付工程款范围内向魏泽山承担给付责任。虽然鑫城公司直接将部分工程款支付给千帆公司，但庐南公司未提供证据证明鑫城公司���千帆公司直接支付工程款的缘由和鑫城公司完整的支付工程款情况以及庐南公司与千帆公司工程款已经结算。故庐南公司主张实际工程款其未收到，其不应承担责任之主张不能成立。案经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（一）项、第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条第二款之规定，判决：一、张维忠于判决生效后十日内支付魏泽山工程款672480元及利息损失（以478635.40元为基数，自2015年12月13日起至2017年1月31日止，以672480元为基数，自2017年2月1日起至付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；二、安徽庐南建设投资集团建筑安装有限公司、安徽千帆建筑安装有限公司对判决第一项债务在欠付工程款范围内承担给付责任；三、驳回魏泽山其他诉讼请求。案件受理费10670元，由张维忠、安徽庐南建设投资集团建筑安装有限公司、安徽千帆建筑安装有限公司共同负担。本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。张维忠提供的新证据是（2015）庐民二初字第00574号民事判决、（2015）合民二终字第01008号民事判决，证明张维忠是案涉工程项目负责人，不是案涉工程合同的相对方，其不应该承担相应的付款责任。魏泽山质证认为该证据是庐南公司、张维忠与他人之间的买卖合同纠纷，而本案是建设工程施工合同纠纷，不属于同性质的法律关系。不能仅凭该判决书上的事实推算，而认定张维忠在本案中的身份。庐南公司和千帆公司均同意魏泽山的质证意见。本院认为，本案中，张维��虽在与魏泽山签订的《工程承包协议》盖有庐南公司项目部的公章，但该项目部章并未得到庐南公司的认可，且结算单上仅有张维忠、张杰签名确认以及千帆公司向张杰支付大额款项等事实来看，蓝领公寓三期16#、19#楼建设工程应为庐南公司承建该建设项目工程后，将整体工程交由千帆公司经营管理，实质应为转包。张维忠从千帆公司处承接，之后又将其中的水电安装工程交由魏泽山实际施工。张维忠上诉所称的生效民事判决是庐南公司、张维忠与他人之间的买卖合同纠纷，与本案属不同性质的法律关系。上诉人的上诉理由不能成立，依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10670元，由张维忠负担。本判决为终审判决。审判长 张 勇审判员 张 怡审判员 董江宁二〇一八年二月十四日书记员 林 森附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。