河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫01民终773号上诉人（原审被告）：河南荥运置业有限公司，住所地郑州市金水区农业路东45号3号楼14层1409号。法定代表人：苏香峰。委托诉讼代理人：阴殿卿，荥阳市崔庙法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：周口市豫东建筑安装有限公司，住所地周口市车站路40号。法定代表人：张丽娜，执行董事。委托诉讼代理人：丁义义，河南道谐赢律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈威镇，河南道谐赢律师事务所律师。上诉人河南荥运置业有限公司因与被上诉人周口市豫东建筑安装有限公司合同纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2017）豫0105民初22772号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年01月12日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。河南荥运置业有限公司上诉请求：一、依法组成合议庭对本案予以开庭审理。二、依法撤销(2017)豫0105民初22772号民事判决书第一条，改判从该判决中由上诉人向被上诉人支付保证金及违约金的数额中扣减上诉人已向被上诉人支付过的五万元。并按中国人民银行同期贷款利率支付利息。三、由被上诉人承担合理的诉讼费用。事实与理由：一审所查事实不清，认定和判决让上诉人向被上诉人支付保证金及违约金（违约金以28万元为基数自2014年4月1日起按中国人民银行同期贷款利率的四倍计至本判决确定的还款之日止)的判决错误，将我上诉人已经实际向被上诉人支付过的7万元认定为2万元，少扣减5万元，应支付银行同期利率，认定判决4倍同期利率等，造成我依据事实和法律规定不服而提出上诉。理由如下：其一，在双方于2013年10月16日签订《建筑工程承包协议》及被上诉人向我方交付30万元合同保证金后由于政府原因和被上诉人因其资质问题和其不愿继续履行协议，并自愿终止和解除协议的情况下，我方已按双方口头约定实际向被上诉人退付合同保证金7万元。并且在一审庭审后已将相关汇付款凭证提交给原审法院审判员。一审应于认定而只以对被上诉人认可的2万元进行了认定，而对我方提供有银行转帐汇款凭证的另外5万元款项未作认定。其二、涉案是合同保证金纠纷，不存在应支付银行同期贷款��率4倍利息的承担支付要件，一审法院判决让我方支付银行同期贷款4倍利息的判决没有事实根据和法律依据。综上所述：敬请二审法院在查明事实后，依法支持上诉人的上诉请求。以维护上诉人合法权益及法律的公平、公正及严肃性。周口市豫东建筑安装有限公司辩称，一、一审认定上诉人归还答辩人2万元符合事实。首先，上诉人违反民事诉讼程序，未按合议庭指定的时间提交还款凭证。上诉人一审时虽然声称归还了答辩人7万元，但开庭时未提供任何证据证明，一审合议庭指定庭后5日内上诉人提交已还款的凭证，但上诉人没有在该指定期限内提交任何还款凭证，也未向一审合议庭提交延迟提交证据的申请。依法上诉人应承担自身举证不能的后果。其次，答辩人仅收到上诉人退还的2万元保证金。上诉人确实向答辩人的代表人王文义支付过两笔钱，共计七���元，分别是2015年1-2月份支付的五万元和2016年1-2月份付了二万元。但2015年1-2月份支付的五万元是退还原告为本案所涉工程而支付给中间人的介绍费，和原告所交三十万保证金没有关系。二，答辩人认为上诉人应按照双方签订的建筑工程承包协议约定承担违约责任。答辩人和上诉人签订的建筑工程承包协议第六条中第2条明确约定了若上诉人不能按照本协议执行，视为上诉人违约，上诉人除退还答辩人已交纳的全部保证金外，上诉人还应承担同等数额的违约金和银行利息。双方签订该协议时是出于各自真实的意思表达，且该协议内容也符合法律规定，因此在上诉人违反协议内容时，依法应承担协议约定的违约责任。周口市豫东建筑安装有限公司向一审法院起诉请求：1、被告立即退还原告交纳的保证金30万元，并支付利息27454．16元（从2014年1月9日至2017年5月8���，以后的利息按照银行同期同类贷款利率计算）及违约金30万元；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2013年10月16日，原、被告签订《建筑工程承包协议》一份，协议约定，原告以包工包料的方式承建被告位于荥阳市××山路的荥运大厦，总建筑面积2．5万平方米，暂定合同价约4000万，以施工图所标识的面积为准，暂定1700元／平方米。开工时间约2014年3月30日，以被告书面开工通知为准。协议签订后5日内原告向被告交纳合同保证金30万元，被告出具公司正规财务收据，等被告拆迁工程完毕后，原告再补给被告合同履约金100万元整，原告开始进场搭建设施并配合被告后期开挖工程的施工。如果被告不能按时开工进场，被告必须退还130万元合同保证金，合同继续生效，等具备进场条件后再缴纳合同保证金。若原告不能按合同执行，视为原告违约，原告所交纳的信誉保证金将不予退还。若被告不能按照本协议执行，视为被告违约，被告除退还原告交纳的全部保证金外，被告还应承担同等数额的违约金和银行利息。协议还对其他事项进行了约定。协议甲方处加盖有被告的印章并有梁志强的签名，协议乙方处加盖有原告的印章并有王文义的签名。2014年1月9日，被告向上述《建筑工程承包协议》原告方的经手人王文义出具《收据》一份，载明：收到王文义30万元。后被告没有将上述《建筑工程承包协议》约定的工程项目交由原告施工。2017年6月7日，原告以要求被告退还保证金未果为由，诉至本院。审理中，1、原告认可被告已于2015年1月底2月初偿还2万元。被告称已退还7万元，本院限被告于庭后2个工作日内提交相应的证据，被告未提供。2、法庭询问原、被告涉案工程的现状���有无进场施工。原告回答：一直没有让原告进场。被告回答：施工到8层楼，其他公司从2016年3月份开始施工的。3、法庭询问被告2014年10月30日为何没有让原告进场施工。被告回答：原告一直没有与被告公司法定代表人进行见面协调，公司法定代表人也没有对协议进行追认。一审法院认为，原、被告自愿签订的《建筑工程承包协议》，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、法规的禁止性规定，合法有效，该院予以确认。原告与被告均应按照合同约定履行各自的义务。原告向被告交纳保证金30万元后，被告未按合同约定于2014年3月30日让原告进场施工而将涉案工程交由其他公司施工，已构成违约，根据协议约定被告应向原告返还该30万元保证金，扣除被告已归还的2万元，故对原告请求被告返还保证金30万元的诉讼请求，该院支持其中的28万元。双方��在《建筑工程承包协议》中约定若被告不能按照本协议执行，视为被告违约，被告除退还原告交纳的全部保证金外，被告还应承担同等数额的违约金和银行利息。但该院以原告的实际损失为基础，并兼顾合同的履行情况、原告的预期利益、当事人的过错程度等因素，根据公平原则和诚实信用原则，认为违约金以原告支付的28万元保证金为基数，自2014年4月1日起按中国人民银行同期贷款利率的四倍计至本判决确定的还款之日止较为适宜。被告辩称已退还7万元，原告对此不予认可，被告又未提交证据证明，故对被告的该辩称意见，该院不予采纳。被告的其他辩称意见，依据不足，该院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告河南荥运置业有限公司于本判决生效后十日内支付原告周口市豫东建筑安装有限公司保证金28万元及违约金（违约金以28万元为基数，自2014年4月1日起按中国人民银行同期贷款利率的四倍计至本判决确定的还款之日止）；二、驳回原告周口市豫东建筑安装有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10075元，由原告负担2252元，由被告负担7823元。本院经审理查明的事实与一审法院查明事实一致。另查明，上诉人二审提交银行转账凭证五份，证明还向被上诉人返还了5万元。本院认为，上诉人、被上诉人基于真实意思自愿签订的《建筑工程承包协议》，双方均应按照合同约定履行各自的义务。一审法院依据被上诉人向上诉人交纳保证金30万元后，上诉人未按合同约定于2014年3月30日让被上诉人进场施工而将涉案工程交由其他公司施工，已构成违约的事实，认定上诉人应根据协议约定向被上诉人返还该30万元保证金，并无不当，应予维持。一审法院裁判扣除上诉人已归还的2万元正确。但对于上诉人之前曾归还的5万元亦应扣除，故对上诉人该项上诉请求，予以支持。被上诉人称该5万元是支付给中间人的中介费，证据不足，不予支持。双方约定违约金过高，一审法院酌定违约金按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算并无不当，应予维持。故上诉人该项上诉请求不成立，不予支持。综上所述，上诉人河南荥运置业有限公司的部分上诉请求成立，予以支持，其他上诉请求不能成立，予以驳回；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：撤销河南���郑州市金水区人民法院(2017)豫0105民初22772号民事判决；上诉人河南荥运置业有限公司于本判决生效后十日内支付被上诉人周口市豫东建筑安装有限公司保证金23万元及违约金（违约金以23万元为基数自2014年4月1日起按中国人民银行同期贷款利率的四倍计至本判决确定的还款之日止）。如未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费11125元，由上诉人负担河南荥运置业有限公司4265元，被上诉人周口市豫东建筑安装有限公司负担6860元。本判决为终审判决。审判长  李继军审判员  王燕燕审判员  陈 涛二〇一八年二月二十七日书记员  王子姣