四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)川01民终1322号上诉人（原审被告、反诉原告）：四川省商务学校，住所地：成都市郫都区安靖镇安靖下街33号。法定代表人：董小平，校长。委托诉讼代理人：谢练，四川亚峰律师事务所律师。委托诉讼代理人：秦刚，男，汉族，1975年7月13日出生，住四川省中江县。系公司员工。被上诉人（原审原告、反诉被告）：成都市第二建筑工程公司，住所地：成都市府青路一段30号。法定代表人：冯家荣，总经理。委托诉讼代理人：李莉，四川照真律师事务所律师。上诉人四川省商务学校（以下简称商务学校）因与成都市第二建筑工程公司（以下简称二建公司）建设工程合同纠纷一案，不服成都市郫都区人民法院（2017）川0124民初3573号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人商务学校的委托诉讼代理人谢练、秦刚到庭参加诉讼，被上诉人二建公司的委托诉讼代理人李莉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。商务学校上诉请求：一、撤销一审判决第一项、第三项；二、维持一审判决第二项，并改判支持商务学校的反诉诉讼请求。事实及理由：一、工程质保期尚未届满，质保金尚未达到支付时间。《工程质量保修书》第五条将质量保修期修改为一年的约定无效，质保期应当执行国家法律法规强制性标准。本案工程竣工验收合格的日期为2014年6月11日，质保期要至2019年6月10日才届满，质保金未到支付的时间，一审事实认定错误。二、一审超越二建公司仅对已付工程款的诉讼请求而对前述工程款的利息进行判决，应当改判。三、一审以双方未对履约保证金产生的银行利息归属进行约定为由，认定商务学校无权享有履约保证金的利息没有事实和法律依据。《中标通知书》明确规定中标人应在30日内向商务学校支付中标价10%的履约保证金，按照施工合同约定的合同解释顺序，中标通知书效力优先于专用条款，故专用条款将履约保证金修改为5%是无效的。按照建筑行业惯例以及民事合同的一般原理，商务学校收取因保证金产生的利息当然由商务学校享有。四、二建公司尚未向商务学校移交工程竣工资料，导致商务学校不能办理规划竣工验收、竣工备案登记及权属登记，应承担违约责任，二建公司也无权主张工程款的利息。五、二建公司工期延误，应当承担违约责任。二建公司辩称：一审认定事实清楚、适用法律正确，应予以维持；请求驳回商务学校的上诉请求。一、工程质保期已届满，商务学校应当支付质保金。《工程质量保修书》第五条将质量保修期修改为一年的约定加盖了二建公司公章，且商务学校在一审中提交的证据也证明商务学校认可其合同的真实性，亦认可双方的真实意思表示就是质量保修期一年，且期满后14天内退还质保金。《建设工程质量管理条例》规定的在正常使用条件下建设工程质保期的最低期限，但该条规定仅是管理性强制规定，并非效力性强制规定。因此双方对质保金退还的约定依然有效，应当按约履行。时至今日合同约定的质量保修一年已届满，商务学校应退还5%的质保金。二、一审法院的判决未超过二建公司的诉讼请求范围。二建公司的诉请中包含了工程款利息。商务学校在2016年1月28日就应当支付工程款和利息，但其于2016年5月、2017年1月才分别支付了60万和20万，因此应支付相应的延期利息。三、一审法院驳回商务学校对履约保证金利息的主张是正确的，首先，合同未约定履约保证金的利息归属，商务学校不当然享有履约保证金的利息；其次，商务学校未明确需扣除的暂列金额，导致履约保证金的数额待定，因此不应支付利息。四、商务学校上诉理由第四点超越了一审审理范围，应另案主张。五、二建公司不应承担总平工期延误的违约金，一审法院判决驳回商务学校工期违约的诉请符合客观事实：首先，因商务学校设计变更较多、工程量增加等原因导致工期延误，根据合同约定应顺延工期；其次，二建公司已经在结算时扣减了工期延误罚款费用12万元，不应再承担违约金。二建公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令商务学校支付二建公司工程款4647253.67元；2、判令商务学校支付二建公司工程款利息暂计1140081元（暂计至2017年6月30日，实际应计算至付清之日止）；3、判令商务学校承担本案诉讼费、保全费、保全担保费、律师费等全部费用。商务学校向一审法院提出反诉请求：1、判令二建公司支付商务学校迁建二期总平工程逾期竣工97天的违约金194000元；2、判令二建公司支付商业学校迁建2#教学楼工程逾期竣工100天的违约金200000元；3、判令二建公司就未向商务学校支付245.8万元履约保证金，向商务学校承担违约资金利息损失585329元（从2010年5月28日计算至2014年7也17日）；4、判令二建公司承担本诉、反诉的诉讼费、保全费、律师费等全部费用。一审法院认定事实如下：对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1、关于工程工期延误。（1）双方在《建筑工程施工合同》中约定，总平工程、运动场、食堂电梯开工日期2010年7月3日，具体以发包人委托监理单位下达开工令中开工日期为准，竣工日期2010年9月3日，合同工期总日历天数60天。监理单位批准2010年7月20日为具体开工日期。实际施工中，发生设计变更、增加工程量，《竣工验收报告》载明该工程于2010年12月8日竣工验收。双方在工程竣工结算时确认，由成都市第二建筑工程公司承担工期延误罚款费用120000元。一审合议庭评议认定，双方在工程竣工结算时已对延误工期费用进行处理确认，四川省商务学校所举证据不能证明该处理确认行为失当；成都市第二建筑工程公司虽认为延误工期是四川省商务学校设计变更、增加工程量所致，但没有证据可以否定在工程竣工结算时已对延误工期费用进行处理确认是其真实意思表示。（2）双方在《建筑工程施工合同》中约定，2#教学楼、3#教学楼、3#教学楼地下室稍缓将先后开工，开工日期、竣工日期发包人视情况确定后，另行通知承包人，具体以发包人委托监理单位下达开工令中开工日期为准，合同工期总日历天数365天。合同通用条款约定，工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。实际施工中，仅对2#教学楼开工，监理单位批准2013年7月4日为具体开工日期。2014年5月20日对2#教学楼竣工初验，四川省商务学校7月1签字盖章，监理单位7月2日签字盖章。《竣工验收报告》载明该工程于2014年7月17日竣工验收。一审合议庭评议认定，竣工验收日期与竣工日期不是同一概念，工程竣工后才能组织实施工程竣工验收活动，竣工日期早于工程验收日期。双方均未提交证据证明送交竣工验收报告的准确日期，以此按合同通用条款的约定确定工程竣工日期，合议庭依据2014年7月初四川省商务学校和监理单位分别在竣工初验文件上签字盖章的事实，认定2#教学楼工程在合同约定的365天日历天数内竣工。2、关于质量保证金预留。根据建设部、财政部《建设工程质量保证金管理办法》的规定，双方约定发包方预留质量保证金的期限不超过二年，从工程通过竣工验收之日起算。《竣工验收报告》载明，案涉总平等工程于2010年12月8日竣工验收，2#教学楼工程于2014年7月17日竣工验收，至2017年7月13日成都市第二建筑工程公司起诉时，预留质量保证金的期限已满二年。3、关于履约保证金的交付。四川省商务学校《招标文件》和《中标通知书》载明基本履约保证金为中标价24589516元扣除招标人暂列金额部分的10%。双方订立的《建筑工程施工合同》专用条款约定，收到中标通知书后30天内，按中标价扣除发包人暂列金额部分的5%提交履约保证金。合同实际履行过程中，合同约定的3#教学楼、3#教学楼地下室工程未交予成都市第二建筑工程公司开工建设，四川省商务学校未明确暂列金额，保证金具体数额未确定。从合同订立至二期总平工程、2#教学楼工程分别竣工，成都市第二建筑工程公司未提交履约保证金。合议庭评议意见为，（1）在双方未解除合同的情况下，四川省商务学校明确扣除暂列金额后，成都市第二建筑工程公司应按约定计算提交履约保证金，双方继续履行合同。四川省商务学校明确扣除暂列金额前，履约保证金数额尚处于待定状态。（2）双方未对履约保证金产生的银行利息归属进行约定，四川省商务学校不当然享有履约保证金产生的银行利息。4、关于迟延付款利息。双方订立的《建筑工程施工合同》专用条款约定，工程款（进度款）支付的方式和时间：按经监理工程师审核报发包人确认后的每月实际完成工作量的80%按月支付，于次月拨付上月工程进度款；工程竣工验收合格后30日内支付至审定的实际完成工程款的90%；工程结算完毕后，支付至结算价的95%。尾款为结算价的5%，作为质量保证金。双方订立的《建筑工程施工合同》通用条款约定，发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内进行审核，确认后向承包人支付工程竣工结算价款。28天内无正当理由不支付，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。2#教学楼工程结算，2015年12月9日四川华文建设项目管理有限公司受四川省商务学校委托出具《建设项目工程结算审核报告》。二期总平工程结算，2016年1月28日四川华文建设项目管理有限公司受四川省商务学校委托出具《建设项目工程结算审核报告》。一审合议庭评议认定，（1）成都市第二建筑工程公司未出示收到工程款时间的证据，也未出示与所收工程款相对应的完成工程量的证据，因此对进度款是否按合同约定支付的事实无法确认。（2）成都市第二建筑工程公司未出示向四川省商务学校提交竣工结算报告及结算资料的证据，无法确定提交竣工结算报告及结算资料的时间，进而无法确定按合同约定需承担此后29日起至实际付款之日止欠付竣工结算价款发生利息的准确起算时间，但2015年12月9日、2016年1月28日四川华文建设项目管理有限公司受四川省商务学校委托出具结算审核报告后，四川省商务学校在最后一份审核报告日——2016年1月28日，即应按合同约定扣除质量保证金后支付全部工程竣工结算价款，并承担此后欠付工程价款所发生的利息。其中，2#教学楼质量保证金（10904328.58×5%）元在2016年7月17日前预留期间不计入计息本金，2016年7月18日起计入计息本金计息；总平工程预留质量保证金期间已经届满，总平工程全部欠付工程结算价款计入计息本金计息；四川省商务学校还应承担2016年1月28日起至2016年5月欠付工程款600000元所发生的利息和2016年1月28日起至2017年1月欠付工程款200000元所发生的利息。一审法院认为，成都市第二建筑工程公司与四川省商务学校双方签订《建筑工程施工合同》，是依法成立的合同，受法律保护。双方当事人应当按照合同约定履行合同，对已竣工工程价款进行结算后，四川省商务学校应及时支付工程结算价款。依照《中华人民共和国合同法》六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二的规定，一审判决如下：一、四川省商务学校在本判决生效后十五日内向成都市第二建筑工程公司支付工程款4647253.67元人民币及工程款利息（工程款利息按中国人民银行公布的同期贷款利率从2016年1月28日起支付至实际付清时止。2#教学楼质量保证金[10904328.58×5%]元在2016年7月17日前不作为本金计息,2016年7月18日起作为本金计息。工程款利息除4647253.67元工程款扣减2#教学楼质量保证金后发生的利息外，还包含2016年1月28日起至2016年5月欠付工程款600000元所发生的利息和2016年1月28日起至2017年1月欠付工程款200000元所发生的利息）。二、驳回成都市第二建筑工程公司的其他诉讼请求。三、驳回四川省商务学校的全部诉讼请求。二审中，商务学校围绕其上诉请求提交了以下新证据：2017年11月由商务学校出具的《四川省商业服务学校迁建工程（二期）成都市第二建筑工程公司竣工资料未移交清单》，拟证明因二建至今未移交工程竣工资料，导致商务学校不能办理规划竣工验收、竣工备案登记及权属登记，应当承担违约责任。二建公司发表质证意见称，该证据与本案无关联，商务学校在一审中也并未主张，且商务学校并未将该清单提交给二建公司，二建公司在结算时亦已经移交了相关资料。对于商务学校提供的该证据，因系商务学校单方制作，对其真实性、合法性、关联性，本院均不予确认，不予采信。本院经审理查明的其他案件事实及采信的证据与一审一致，对此，本院予以确认。本院认为，一、关于工程质保期是否已届满及质保金是否应当给付的问题。案涉《工程质量保修书》第二条“质量保修期”与第五条“质量保修金的返还”对于质量保修期的约定不同，该第五条以手写方式将原条文“发包人在质量保修期满后14天内，将剩余保修金返还承包人”修改为“发包人在质量保修一年期满后14天内，将剩余保修金返还承包人”；对于该修改的真实性，商务公司并无异议，但认为该修改因违反了《建设工程质量管理条例》有关工程质量保修期限的最低期限而无效。对此，本院认为，该《工程质量保修书》为打印字体形成之后的手写修改，故该手写内容属于在后的意思表示，在先与在后的意思表示不同时，应以在后的意思表示为准。其次，就探究当事人的真实意思而言，于打印字体与手写字体不符时，亦应以手写内容作为判定当事人双方真实意思的准据。最后，《建设工程质量管理条例》有关工程质量保修期的规定为管理性规定，而非效力性规定，于双方对该保修期有约定时，应依其约定。综上，对于商务学校有关工程质保期及质保金的上诉理由，本院不予采纳。二、关于已付工程款的利息问题。商务学校主张一审判令其支付已付工程款的逾期利息超出二建公司的诉请，本院认为，利息属于迟延履行金钱债务所应承担的违约责任，故商务公司自应付而未付工程款之日起，即应依约承担相应的违约责任，鉴于二建公司于一审中已明确主张工程款利息，故未作特别声明予以放弃时，应当包括商务公司所有逾期支付工程款期间产生的利息。故，对于商务学校该上诉主张，本院不予采纳。三、关于履约保证金的利息归属问题。对于《中标通知书》中所载明的履约保证金，系为担保案涉建设工程施工合同债权所设定的金钱债权担保。因暂列金额不明、实际施工范围变化，故该履约保证金的金额处于不确定状态。而该履约保证金的给付不仅取决于招标人商务学校对暂列金额的明确，还取决于施工范围变化后双方当事人的协商一致，鉴于商务学校并未提交足以采信的证据证明其已及时、准确地就暂列金额问题向二建公司进行明确，亦未提交足以采信的证据证明双方于施工范围变化后对履约保证金数额的确定重新协商达成一致，故商务学校该履约保证金的请求权不具备行使条件。基于此，本院认为，造成该履约保证金的相关约定未实际履行的责任在商务学校，故对商务学校依该履约保证金主张相应利息的上诉请求不予支持。同时于本案中，商务学校还主张该履约保证金的迟延给付损失可以抵销逾期付款的违约损失，对此，本院认为，上述履约保证金从给付到返还的债务存续期间，与应付工程款的债务存续期间在时间上并不能完全吻合，且履行保证金因暂列金额未明确及工程范围的变化而不确定、应付工程款因阶段性的给付而不确定，亦不具备债务抵销的现实条件。商务公司该主张，缺乏依据，本院不予支持。四、关于移交工程竣工资料的问题。对于商务学校认为二建公司须承担未移交工程资料的违约责任问题，因商务学校于一审反诉时并未提起该诉讼请求，故本院于二审中亦不作处理。本案中，商务学校认为二建公司未移交工程资料属违约在先，商务学校未继续付款亦系因此造成，并主张不应承担逾期付款的违约责任。对此，本院认为，案涉工程资料的移交义务并非主合同义务，商务公司以工程资料未移交为由拒绝履行给付工程款的主合同义务于法无据，不构成同时履行抗辩。对于商务学校该主张，本院不予采纳。五、关于工期延误二建公司是否承担违约责任的问题。对于总平工程、运动场、食堂电梯工程的工期问题，鉴于二建公司已承担工期延误罚款费，该罚款的性质属于违约金，故二建公司已承担了上述工程工期延误的违约责任；故，基于同一违约行为，商务学校于本案中再次主张，本院不予支持。对于2#教学楼部分的工期延误问题，一审认定事实清楚，说理充分，即该2#教学楼部分未构成工期延误，本院不予赘述，商务学校该上诉主张不能成立，本院不予支持。综上，商务学校的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，法律适用正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费59108元，由四川省商务学校负担。本判决为终审判决。审判长  唐云国审判员  尹 英审判员  袁晟翔二〇一八年二月二十四日书记员  何金凤