广西壮族自治区南宁市武鸣区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）桂0122民初1722号 原告：武鸣县华泰混凝土有限公司，住所地南宁市武鸣区武（鸣）马（山）公路九公里处，统一社会信用代码91450122554748926J。 法定代表人：刘媛，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：冼燕华，该公司业务经理。 委托诉讼代理人：黄保群，广西涌流律师事务所律师。 被告：中航长城大地建工集团有限公司，住所地陕西省西安市高新区新城科技产业园******,统一社会信用代码91610000671525596H。 法定代表人：黄益海，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王崇望，陕西邦维律师事务所律师。 委托诉讼代理人：苏小军，陕西邦维律师事务所律师。 第三人：广西辉联众合混凝土有限公司，住所地南，住所地南宁市那洪大道**南宁奥园雅典组团**楼****信用码91450100348536199E。 法定代表人：董亚辉，该公司总经理。 委托诉讼代理人：冯正式，广西广为律师事务所律师。 原告武鸣县华泰混凝土有限公司与被告中航长城大地建工集团有限公司及第三人广西辉联众合混凝土有限公司买卖合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人黄保群、被告委托诉讼代理人苏小军及第三人委托诉讼代理人冯正式到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付拖欠的混凝土货款共计1109290元、逾期付款违约金288415元（以1109290元为基数，自2016年9月6日至被告付清之日止，按每日千分之一计付，暂计至2017年6月25日为288415元）；2、判令被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2015年8月18日，原告与第三人签订了《预拌混凝土购销合同》，约定原告向第三人开发、被告承建的南宁市钢之泰轻钢彩板生产项目供应商品混凝土。合同第九条第2款约定：“如需方不能按合同约定的时间付款，供方有权暂（缓）停供混凝土，并每推迟一天，需方按所欠货款总额的1‰向供方支付违约金，直至付清为止。”合同签订后，原告依约向第三人供应混凝土。2016年9月5日，原告作为乙方、被告作为丙方、第三人作为甲方，三方共同签订了《付款协议书》，写明“甲方与乙方签订的《预拌混凝土购销合同》自2015年8月18日起，至2016年8月21日止，甲方尚欠乙方混凝土款人民币壹佰陆拾壹万捌仟贰佰玖拾元整（￥1618290元）。现甲方、乙方、丙方同意将其中伍拾万玖仟元整（￥509000元）由甲方支付乙方，其余壹佰壹拾万玖仟贰佰玖拾元整（￥1109290元）由丙方支付给乙方”。自双方对账核算确认所欠货款数额后，原告曾多次向被告催收货款，被告一直借故拖延，直至今日仍旧分文未付。根据合同第九条第2款的约定，被告应于自2016年9月6日起按所有欠货款总额的1‰向原告支付违约金。综上所述，被告拖欠货款的行为已损害了原告的合法权益，原告特向法院起诉，请求判如所请。 原告提交以下证据：1.《预拌混凝土购销合同》；2.《付款协议书》；3.送货单。以上证据拟证实原告诉称的事实。 被告辩称：答辩人并未在南宁市武鸣区承包任何工程，也并未与原告签订任何合同、形成任何协议，原告所提交证据中的答辩人公司印章并非真实印章，系他人伪造并且伪造人谢元元已涉嫌合同诈骗被刑事立案（后取保候审），原告主张的违约金计算过高，应不予支持，因此请求驳回原告对答辩人的诉请。 被告未提交证据。 第三人述称：一、第三人与原告不存在混凝土买卖合同关系。原告在2015年8月18日没有与第三人签订《预拌混凝土购销合同》，与原告签订购销合同的是广西辉联众合商贸有限公司而非第三人，购销合同内容不能约束第三人。二、原告没有向第三人供应混凝土，第三人并非是南宁市钢之泰轻钢彩板生产项目的开发者。原告在起诉状中的陈述不属实。原告并无证据证明第三人为南宁市钢之泰轻钢彩板生产项目的开发者，也无证据证明其已向第三人供应了混凝土。根据原告提供的《预拌混凝土购销合同》第四条“结算、付款方式”第1款规定的“按签收的数量进行结算”可知，原告向第三人供应了混凝土的话，应有经第三人签字确认的“送货单”或“发货单”的。但原告在本案中并不能提供此类证据。三、由于《付款协议书》对应的基础法律关系不存在，因此该协议书确定的债务对第三人来讲是虚构的债务，无客观事实基础的债务。四、原告主张的违约金无法律依据。原告与第三人没有签订合同，不存在买卖合同关系，所以《预拌混凝土购销合同》的约定不适用于第三人，原告依据该合同主张违约金是错误的。综上，原告与第三人不存在混凝土买卖合同关系，原告在客观上也并未向第三人供应混凝土，《付款协议书》是在没有客观事实的基础上形成的，其所确定的债务对第三人来说属于虚构的债务，因此，原告在本案中主张的货款和违约金是没有事实和法律依据的。请求法庭依法驳回原告的诉讼请求。 第三人未提交证据。 经审理查明：2015年8月18日，原告作为供方、第三人作为需方，双方签订一份《预拌混凝土购销合同》，载明：“供方：武鸣县华泰混凝土有限公司；需方：广西辉联众合混凝土有限公司；工程名称：钢之泰轻钢彩板生产项目；供货地点：武鸣县平陆工业园钢之泰轻钢彩板生产项目工地；签订时间：2015年8月18日；签订地点：武鸣县华泰混凝土有限公司；经供需方双方友好协商，由第三方中航长城大地建工集团有限公司承建的钢之泰轻钢彩板项目的商品混凝土供应有关事宜，现由需方向供方购买商品混凝土，订立以下合同条款，共双方共同遵守：一、供方按下表中的混凝土品种及单价向需方提供商品混凝土……；四、结算、付款方式：1、按签收的数量进行结算，如需方没有按合同约定办理结算、未在结算单上签字或盖章，则以签收的供方送货单（发货单）为结算凭证，同时供方有权停止供货；2、按以下约定付款：（1）从本项目供应混凝土之日起，货款按月结算，需方在每月的10日前支付给供方上个月所供混凝土货款，以此类推，直至供应完混凝土为止……；九、违约责任：……2、如需方不能按合同约定的时间付款，供方有权暂（缓）停供混凝土，并每推迟一天，需方按所有欠货款总额的1‰向供方支付违约金，直至付清为止，同时供方有权终止合同。”广西辉联众合商贸有限公司在需方处署名并盖章、武鸣县华泰混凝土有限公司在供方处署名并盖章。 2016年9月5日，原告作为乙方、被告作为丙方、第三人作为甲方，三方共同签订《付款协议书》，协议载明：“1、甲方与乙方签订的《预拌混凝土购销合同》，该合同约定的预拌混凝土使用于由丙方承建的南宁市钢之泰轻钢彩板车间、宿舍、检测楼项目工程，合同签订之日起甲方同意承担该合同约定的一切责任；2、甲方与乙方签订的《预拌混凝土购销合同》自2015年8月18日起，至2016年8月21日止，甲方尚欠乙方混凝土款人民币壹佰陆拾壹万捌仟贰佰玖拾元整（￥1618290元）。现甲方、乙方、丙方同意将其中伍拾万玖仟元整（￥509000元）由甲方支付乙方，其余壹佰壹拾万玖仟贰佰玖拾元整（￥1109290元）由丙方支付给乙方；3、甲方同意支付给乙方混凝土款人民币伍拾万玖仟元整（￥509000元），按以下时段给付：（1）甲方于2016年9月30日前向乙方支付人民币贰拾伍万元整（￥250000元）；（2）甲方于2016年10月31日前向乙方支付人民币贰拾伍万玖仟元整（￥259000元），注：甲方支付完最后一笔款项后，甲方与乙方签订了《预拌混凝土购销合同》作废；4、丙方同意支付给乙方混凝土款人民币壹佰零捌万柒仟壹佰玖拾伍元整（￥1087195.00元），按以下时段给付：（1）丙方于2016年8月31日前向乙方支付人民币壹拾万元整（￥100000元）；（2）丙方于2016年9月30日前向乙方支付人民币伍拾万元整（￥500000元）；（3）丙方于2016年12月31日前向乙方支付所有混凝土余款（含2016年8月22日至2016年12月31日期间产生的混凝土款项）……。”原被告及第三人均分别在该协议书上署名并加盖公章确认。 另查明，在本案审理期间，被告分别于2017年10月26日向原告支付108265元、2017年11月29日支付140000元、2017年12月31日支付150000元、2018年1月20日支付50000元，共计448265元。 本院认为，关于原告与第三人之间是否存在买卖合同关系的问题。原告提交的落款时间为2015年8月18日的《预拌混凝土购销合同》显示：该合同双方当事人分别是作为供方的原告和作为需方的第三人；最后落款当事人分别是：原告和在需方处署名的“广西辉联众合商贸有限公司”。而原被告及第三人之后签订的《付款协议书》则显示：第三人认可与原告签订《预拌混凝土购销合同》的事实并同意承担自2015年8月18日因该合同产生的一切责任。综上以上事实，应视为第三人对广西辉联众合商贸有限公司与原告签订《预拌混凝土购销合同》行为的追认，应认定原告与第三人存在混凝土买卖合同关系。根据《付款协议书》确认，至2016年8月21日，第三人尚欠原告混凝土货款1618290元。经原被告及第三人三方协商，三方达成了由第三人将其中的1109290元债务转移给被告、由被告负责向原告偿还的一致意见，系债务转移。但被告没有按照协议履行，现原告要求被告履行，本院予以支持。因被告在本案审理期间已向原告支付448265元，故被告仍应向原告支付661025元。被告辨称该《付款协议书》上并非被告真实印章，但没有反证证实，本院不予采信。 关于原告主张的违约金计算标准，虽然原告与第三人约定按日1‰计算，被告辩解该计算标准过高，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，被告未能按时付款，主要造成原告因逾期付款导致的利息损失，因原告也没有证据证明还有其他损失，故违约金应以中国人民银行规定的同期流动资金贷款利率上浮30%计付。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第八十六条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、被告中航长城大地建工集团有限公司支付原告武鸣县华泰混凝土有限公司货款661025元； 二、被告中航长城大地建工集团有限公司支付原告武鸣县华泰混凝土有限公司违约金（违约金的计算：1、以100000元为基数，从2016年9月1日起至2016年9月30日；2、以600000元为基数，从2016年10月1日起至2016年12月31日；3、以1109290元为基数，从2017年1月1日起至2017年10月26日；4、以1001025元为基数，从2017年10月27日起至2017年11月29日；5、以861025元为基数，从2017年11月30日起至2017年12月31日；6、以711025元为基数，从2018年1月1日起至2018年1月20日；7、以661025元为基数，从2018年1月21日起至被告实际付清款项之日止，均按中国人民银行规定的同期流动资金贷款利率上浮30%计付）。 案件受理费17378元，由原告武鸣县华泰混凝土有限公司负担1865元、被告中航长城大地建工集团有限公司负担15513元。 上述应付款项，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕，如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院或同级的财产所在地人民法院申请执行。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于南宁市中级人民法院，同时在上诉期届满之日起七日内预交上诉案件受理费（开户名称：南宁市中级人民法院，开户银行：中国农业银行南宁市竹溪支行，账号：20×××28。网银转账先选古城支行，再在备注栏注明竹溪支行）。逾期未预交也不提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。 审 判 长  赵剑冰 人民陪审员  谭庆仁 人民陪审员  林忠善 二〇一八年二月二十六日 书 记 员  韦佳健