江苏省东海县人民法院民 事 判 决 书(2017)苏0722民初6108号原告：朱跃兵，男，1964年12月4日生，汉族，住东海县。委托诉讼代理人：董洪广，东海县曲阳法律服务所法律工作者。被告：蒋步作，男，1973年6月29日生，汉族，住东海县。委托诉讼代理人：王科生，东海县安峰法律服务所法律工作者。原告朱跃兵与被告蒋步作建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年11月26日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，后作出(2015)连东房民初字第00741号民事判决书，驳回原告朱跃兵的诉讼请求。原告朱跃兵不服提起上诉，连云港市中级人民法院经审理，作出(2016)苏07民终字255号民事裁定书，撤销一审判决并发回本院重审。本院重新另行组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告朱跃兵及其委托诉讼代理人董洪广、被告蒋步作及其委托诉讼代理人王科生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告朱跃兵向本院提出诉讼请求：1.判决被告支付施工费余款17700元、违约金2万元，脚手架费用按照每月1200元从2014年12月8日计算至实际返还之日止；2、被告承担本案诉讼费。事实与理由：2014年8月2日，原被告签订建房施工合同，由原告为被告建住宅楼三间两层半。楼房建到二层时，被告要求原告将楼房建到三层。建成后，原告向被告索要工程余款17700元，被告以各种理由拒付，并将原告租用的脚手架20套全部扣留。为了维护原告的合法权益，请求判决支持原告的诉讼请求。被告蒋步作辩称，一、根本没有“2014年8月2日，原被告签订建房施工合同”这一事实。二、原告至今未履行东海县人民法院（2014）连东房商初字第00195号民事判决。三、原告严重违约：1、没有按双方合同约定的工期即2014年8月1日前竣工，虽经法院判决，原告至今仍未履行义务，房屋未竣工。2、工程存在严重质量问题。没按照合同约定的规格施工，实际应当是10米，而建成东西长9.92米。房屋多处渗水，更为严重的是房顶透亮。3、鉴于工程没完工，脚手架是被告为原告暂时保管的。综上，原告诉求缺乏事实依据，更无法律依据。工程非但没有完工，且存在严重质量问题，给被告精神造成极大痛苦，物质造成极大损失。被告将通过法律诉讼的途径挽回损失。四、被告没有违约，依照双方所签的合法有效的合同履行应尽的义务，按合同约定序时进度，按时付工程款。五、原告给被告造成的损失将另行主张要求赔偿。请求驳回原告的诉讼请求。经审理查明，2013年11月29日，东海县安峰镇山南村民委员会（作为甲方）与被告蒋步作（作为乙方）签订《房屋建设协议书》，约定：1、乙方在山南村八组建住宅楼房三间二层，建筑面积（长10米、宽11.6米），由乙方投资建设，定于2013年12月开工至2014年12月1日竣工；2、乙方所建房屋底层层高为3.4米（包括楼板），二层层高3.2米（包括楼板），房屋脊高为3米。2013年11月，原告朱跃兵与被告蒋步作口头约定由原告为被告承建三间两层半房屋，被告蒋步作提供建筑材料。协议履行至2014年4月，原告朱跃兵在拆除架设在房屋上的模板时，被告蒋步作以未到拆除时间为由阻挠，双方发生纠纷。2014年8月21日双方补签一份《施工合同书》（甲方：蒋步作、乙方：朱跃兵），约定：1.由原告朱跃兵承建被告蒋步作楼房，建筑费为180元/平方米，楼板现浇，总费用为47000元。2.甲方要保障水、电、建筑材料等按时到位，否则，延误工期由甲方负责；乙方确保工期在14年11月1日前竣工，并确保工程质量。如因乙方人为过失造成安全责任事故，均由乙方自负；若出现工程质量问题，一切返工费用及返工所用建材均由乙方承担。3.付款方式为：浇完第一层楼面应付款15000元；浇完第二层楼面应付款25000元；粉刷完内墙付款4000元，粉刷完外墙交清余款3000元。4.违约责任：合同履行期间，如有一方违背上述条款属违约，由违约方承担违约责任，赔偿守约方违约金2万元。2014年11月，原被告双方再次发生纠纷，被告蒋步作于2014年11月24日诉至本院，要求原告支付违约金2万元、继续履行合同、赔偿损失5400元。本院于2015年2月21日作出（2014）连东房商初字第00195号民事判决：判令蒋步作与朱跃兵继续履行于2014年8月21日签订的《施工合同书》。原被告双方均未上诉。上述判决书生效后，原告朱跃兵未到被告蒋步作家进行施工。被告蒋步作已付原告朱跃兵35000元工程款，因房屋外墙尚未粉刷完毕，原告方撤离建房工地时，被告留置了原告的10套脚手架。目前涉案工程已交付被告，被告主张只是临时看管，原告则称已实际居住。上述事实，有《施工合同书》、《房屋建设协议书》、（2014）连东房商初字第00195号民事判决书、接处警登记表、照片及双方当庭陈述等证据予以证实。关于增加的工程量，房屋规格原来约定三间二层半，施工期间实际变更为三间局部三层，增加了部分工程量。原告称大约有20-30平方、每平方180元、增加了4000元，被告则称面积有十几个平方。就涉案房屋局部三层的用途问题，被告称“隔热，好看，可以做储藏室”。关于合同内未完工的工程量，根据被告提供的照片和原告自认的情况，涉案房屋东西外墙因两边邻居房屋相距太近，无法搭建脚手架，尚有部分墙面没有粉刷，原告称约2000元工钱，被告则称“当时说我家的山难粉，所以要加钱，大概东西山墙粉需要7000-8000元”。另，被告主张二层上面护栏没有施工，护栏原来约定为水泥砖瓦结构，原告称粉墙之前必须先装护栏，被告当时电话告知原告全部使用不锈钢护栏，所以护栏就没有施工，被告现已经安装了不锈钢护栏。本院认为，被告将其三间二层半房屋发包给原告施工，承包方式被告提供建筑材料，建筑费用共计47000元，施工期间房屋样式变更为三间局部三层，根据查明的事实和现场情况，其中三层仅为中间局部一间，便于隔热、好看和做储藏室，故本案属于农村低层房屋建造，不适用建筑法的相关规定，应适用承揽合同相关法律规定处理。原被告之间的承揽合同关系，不违反相关法律规定，应当认定合法有效。在原告施工期间，一方当事人曾经诉至本院，后经经本院审理，判令双方继续履行建房施工合同。但是，判决生效后双方实际并未继续履行，原被告之间因建房多次发生纠纷，争议矛盾较大，无法继续履行，双方已实际终止履行建房施工合同。根据合同法的规定，合同权利义务终止，当事人仍然应按照约定结算和清理。本案中，双方约定建筑费用共计47000元，在实际施工中，变更增加了一部分工程量，此外由于邻居房屋相隔较近和被告的指示，部分外墙未能粉刷完毕，砖瓦结构护栏并未实际施工。在诉讼过程中，原被告对增加工程量和未完工工程对应的工程造价，无法确定，也不能达成一致，考虑工程量及金额本身较小，司法鉴定成本较大，根据双方的陈述和本案实际情况，本院确定增加工程量和未完成工程的工程造价相互抵消。综上，被告应付原告方建筑费47000元，原告已付35000元，故被告还应支付原告12000元。另外，被告留置的10套脚手架，应当返还原告。关于原告主张的违约金及脚手架租金，因原告未能按期完成全部工程，尚有部分房屋外墙未能粉刷完毕，故本院不予支持。综上，原告的部分诉讼请求合理合法，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十八条之规定，判决如下：一、被告蒋步作于本判决生效后十日内向原告朱跃兵支付建房施工费用12000元，并返还建房施工脚手架10套；二、驳回原告朱跃兵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费908元，由原、被告各半负担（由原告垫付，被告负担部分于本判决生效后十日内与上述款项一并支付给原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。同时应向本院预交代收二审上诉案件受理费908元。收款人：连云港市中级人民法院，开户行：江苏省连云港市农行苍梧支行，帐号：10×××94，也可到农行东海县支行营业厅缴纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十九条规定，本判决生效后，权利人可向本院或者与本院同级的被执行财产所在地法院申请强制执行，申请强制执行期限为二年。审判长 吴 鹏审判员 陆大娟审判员 单迎霞二〇一八年二月三日书记员 李 慧法律条文及上诉须知附录一、法律条文（一）《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第九十八条合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。二、上诉须知根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下：当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院的，本院将依照最高人民法院《关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。