江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）赣08民终2089号上诉人（原审原告）：肖惊明，男，1963年3月9日出生，汉族，住泰和县。委托诉讼代理人：肖成劲，江西共创律师事务所律师。上诉人（原审被告）：黄金振，男，1960年11月11日出生，汉族，住吉安市吉州区。委托诉讼代理人：肖秋云、李章伟，江西智桥律师事务所律师。上诉人肖惊明因与上诉人黄金振合伙协议纠纷一案，不服泰和县人民法院（2017）赣0826民初899号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人肖惊明上诉请求：1、撤销一审判决，判令黄金振清算合伙账务并归还其投资款20万元及支付利润7万元；2、一、二审诉讼费用由黄金振负担。事实和理由：1、一审判决在认定事实方面存在明显的错误。肖惊明向黄金振交付了146.2万元，有肖惊明提交的转账凭证和黄金振出具的收条及证人为据。因此，一审判决不应主观地认为：“肖惊明主张现金支付了40万元，这不符合双方之间合作以来的交易习惯”。双方对现金支付部分的争议只存在28万元差额。如果核减黄金振应付除苏溪工程外的利润，就不存在过多争议。2、一审判决在明知黄金振负有举证责任而未提供相关证据时，并没有判决黄金振承担不利后果，而是判决分配举证责任。恳请二审法院依法公断。黄金振辩称，1、黄金振实际支付给肖惊明170.1万元，而肖惊明支付给黄金振的款项为118.2万元。根据一审查明的情况，肖惊明并未提供充分证据证明现金支付了40万元，且现金支付的方式也与双方交易习惯不相符，故肖惊明的上诉理由不成立，黄金振已多付款项给黄金振。2、一审判决要求黄金振提供苏溪项目材料清算明显不合理，客观上无法完成。黄金振并非苏溪项目的财务负责人，其只是负责承担项目和收取款项。苏溪项目由财务合伙人徐某负责做账及结算，徐某结算完结且经其他合伙人一致同意后，由黄金振将投资款及分红分配给各合伙人。苏溪项目已经结算完。上诉人黄金振上诉请求：撤销原审判决第一项，案件受理费由肖惊明负担。事实和理由：1、八都项目是黄金振与他人合作的项目，肖惊明未参与，该项目与肖惊明无关；泰和文田项目最终没有与业主签订合同，该项目仅做了样板房，未实际施工，该项目中双方无实质合作。一审认定双方合作过上述项目属于认定错误。2、一审对泰和苏溪项目的管理模式和是否清算认定错误。黄金振在苏溪项目中只负责洽谈业务和收取款项，财务管理和支出分配由项目财务负责人徐某负责，对此徐某已出庭证实。故一审认定苏溪项目的账务和工程回款系黄金振掌握，属于认定错误。苏溪项目结算并非单独结算，而是由财务负责人徐某收取的工程款支付给各股东；项目结算完结后，徐某已将所有财务资料移交给赣粤联盟公司经结算，总盈利为35万元，事实清楚。上述事实肖惊明未提出任何异议。从肖惊明的诉状中也可以看出苏溪项目结算的具体结果，肖惊明诉请利润7万元与其出资占比20%相对应。黄金振实际支付给肖惊明170.1万元。因时间太久有10万元无法提供凭证。3、本案遗漏了必要共同诉讼人。苏溪项目的合伙人有赣粤联盟（占股40%）、肖惊明（占股20%）、徐某（占股12%）、黄金振（28%），本案系合伙协议纠纷，一审判决更是涉及到合伙清算，黄金振作为合伙人之一，但财务管理、结算、财务凭证均不在其处。苏溪项目的其他股东应当为本案的共同诉讼人。综上，苏溪项目已经结算完结，所有款项均已付清，请求二审依法支持其上诉请求。肖惊明辩称，苏溪工地未结算，一审时证人出庭可证明结算是黄金振与他人结算，肖惊明未结算。一审开庭时账目都未结算清楚，结算款项也没有给肖惊明，账目在黄金振处，应当向肖惊明支付本金及利润。肖惊明向一审法院起诉请求：1、判令清算合伙账务并归还投资款20万元，支付利润款7万元（暂定）。2、本案诉讼费由黄金振承担。一审法院认定事实，2013年6月5日，肖惊明与黄金振签订“合作协议书”，约定肖惊明出资20万元，参与投资泰和县苏溪镇五标段项目，占项目股份20%。次日，肖惊明向黄金振转账支付了20万元投资款。该项目另外还有赣粤联盟、徐某参与了投资，其中赣粤联盟投资30万元，占40%股份，徐某投资7万元，占12%股份，其余的股份属黄金振。苏溪项目完工后，工程审计造价为1173086.49元，该款自2014年1月20日开始至2017年1月24日已陆续支付到位，该款均由黄金振领取。苏溪项目施工过程中，肖惊明参与了工程施工，证人徐某系该项目的财务经手人，负责该项材料购买以及工人工资支付等事务。证人徐某到庭作证时陈述，其与黄金振已就苏溪项目进行了结算，工程总利润为35万元，已按照投资份额返还了投资款和利润。另查明，肖惊明与黄金振及他人先后合作过吉水八都、吉水水田、泰和文田、泰和上田、泰和苏溪等项目。双方自2012年3月起至2016年3月间有过多笔资金往来。其中黄金振认可肖惊明从2012年3月至2014年1月先后向其交付了118.2万元（肖惊明主张交付了146.2万元），上述款项绝大部分系转账支付，只有不足10万元系现金支付。从2012年4月至2016年3月30日，黄金振先后向肖惊明支付了160.1万元。一审法院认为，本案存在以下争议焦点：1、肖惊明与黄金振及他人共同合伙承建的苏溪项目是否进行了结算？2、2012年3月至2014年1月，肖惊明付给黄金振款项为118.2万元还是146.2万元，差额的28万元是否实际支付？3、黄金振是否已经将苏溪项目投资款和盈利支付给了肖惊明。第一个焦点问题：肖惊明与黄金振及他人共同合伙承建的苏溪项目是否进行了结算？肖惊明与黄金振及他人合伙承建的泰和苏溪工程项目，双方均参与了工程和管理，其中工程款的领取和支出分配由黄金振负责。肖惊明认为苏溪项目未结算，要求黄金振提供财务明细，黄金振辩称已经进行结算，并申请合伙人徐某到庭作证证明项目已经结算且总盈利为35万元。一审法院认为，合伙的基本特征为共同投资、共同经营、共负盈亏，合伙项目终结后，对合伙项目的盈亏清算属合伙重大事务，应由全体合伙人共同参与。黄金振辩称苏溪项目已结算，而其申请的证人徐某陈述该项目结算是单独结算，是其他合伙人与黄金振分别结算并按结算内容返还投资款和盈利，由此可以说明，整个苏溪项目的账务及工程回款系由黄金振掌握。现肖惊明诉请要求黄金振提供财务明细，说明苏溪项目盈利情况，系肖惊明作为苏溪项目合伙人的基本权利，肖惊明的该项主张于法有据，予以支持。第二个焦点问题：2012年3月至2014年1月，肖惊明付给黄金振款项为118.2万元还是146.2万元，差额的28万元是否实际支付？根据双方庭审对账，双方存在分歧的金额为2013年9月10日和2013年11月6日两组股金收条载明的40万元中是否存在28万元的重复计算。肖惊明认为2013年9月3日转账8万元、2013年9月12日转账10万元，2013年10月23日转账10万元不包含在两组股金收条40万元中，40万元股金是另行现金支付的。黄金振认为该三笔共计28万元转账加上原告支付的2万元现金以及另外一笔10万元（未查清是转账还是现金），共计40万元，肖惊明未另行支付40万元现金。一审法院认为，根据双方之间自2012年以来的资金往来以及股金交付情况，原、被告之间的资金往来绝大多数是通过银行转账进行交易，仅有少部分较小金额的现金交付；在双方合作的吉水水田、泰和文田等项目中，肖惊明投资款均是从银行转账支付，而黄金振在收到款项后均向肖惊明出具了收款收据。肖惊明主张现金支付了40万元，这不符合双方之间合作以来的交易习惯，同时肖惊明也未能提交证据证明其40万元现金的组成与来源，因此，肖惊明该项主张，不予采信。第三个焦点问题：黄金振是否已经将苏溪项目投资款和盈利支付给了肖惊明？肖惊明认为双方就苏溪项目未经结算，黄金振认为已经结算，但又未向本院提交相应的结算凭证。一审法院认为，合伙财产以及盈利的分配应以合伙清算为前提，既然双方未就苏溪项目进行结算，则无法确定该项目的盈亏，肖惊明主张要求返还投资款及盈利的主张缺乏事实依据，不能支持。肖惊明又认为，如黄金振不提供苏溪项目明细，则黄金振应向肖惊明返还投资款20万元和支付盈利7万元。黄金振辩称苏溪项目已经结算且总盈利为35万元，已按股份比例将盈利和投资款返还给肖惊明。本院认为，根据双方2012年以来的资金往来情况，肖惊明向黄金振付款118.2万元，黄金振向肖惊明付款160.1万元，差额41.9万元。从这差额41.9万元来看，黄金振应当已经将原告所有的投资款已经返还并支付了部分投资盈利。双方自2012年以来先后在吉水、泰和合作了多个项目，由于双方未提交双方所有合作项目盈亏情况，无法确定肖惊明在双方所有合作项目中应得盈利金额，肖惊明主张要求黄金振返还20万元投资款及支付7万元盈利的诉请，其提交的证据不足以证实，不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第八条之规定，判决：一、限黄金振于本判决生效之日起三十日内向肖惊明提供双方合作经营的泰和县苏溪镇五标段项目收支账目明细及相应凭证。二、驳回肖惊明的其他诉讼请求。本案诉讼费5350元，由肖惊明负担5250元，黄金振负担100元。本院二审期间，肖惊明未提交新证据。黄金振提交证据1、关于泰和苏溪项目结算的情况说明，证明黄金振并非负责苏溪项目的支出分配，苏溪项目由徐某负责财务管理和支出分配；证据2、苏溪资料汇总七张，证明苏溪项目已经结算完毕，由徐某核算数据，其他股东一致同意后再分配利润，且项目财务资料清晰，总盈利35万元；证据3、短信记录一份，证明苏溪项目的财务资料在结算完毕后已经交给赣粤联盟公司，从材料纸的单位抬头及徐某证言便可证实。肖惊明质证认为，证据1不是新证据，与一审时说法不一致。一审其已明确表述不知道参与情况及结算时间，双方以前合作的其它工地都有结算单，苏溪项目未经结算。情况说明不能作为有效证据，资金均由黄金振收取，收取后的利润应当如实支付给肖惊明。证据3可以看出系徐某自己算账告诉黄金振，是否告知肖惊明无法得知。本院认证，证据1、3与本案无关联，证据2证明涉案争议项目盈利35万元肖惊明予以认可。二审另查明，本案诉争合伙工程为泰和苏溪项目，该项目肖惊明投资20万元，占比20%，应分合伙利润7万元。其他事实与一审法院认定一致。本院认为，双方对肖惊明在苏溪项目的投资款及应分利润均无异议，综合诉辩双方意见，本案争议焦点为：对泰和苏溪项目，黄金振是否已向肖惊明退还投资款20万元并分配利润7万元？自2012年以来双方共同合作承建多起工程，合伙期间互有资金往来，相应合伙项目结束后黄金振将具体款项以银行转账方式支付给肖惊明。2014年苏溪项目完工，按照约定双方应当对该项目进行结算并由黄金振据实分配盈利。本案中，双方对投资款和应分利润均已确认，故无需再次提交账目进行结算。双方系亲戚关系，且此前合伙项目结束后黄金振多以银行转账方式支付相应款项。黄金振以苏溪项目结束后的转账凭据为证主张其已经退回投资款20万元及分配利润7万元，结合双方的资金往来及交易习惯，本院对肖惊明提出尚未退回投资款及利润的意见，不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持泰和县人民法院（2017）赣0826民初899号民事判决第二项；二、撤销泰和县人民法院（2017）赣0826民初899号民事判决第一项。一审案件受理费5350元，二审案件受理费5450元,共计10800元。由上诉人肖惊明负担10600元，由上诉人黄金振负担200元。本判决为终审判决。审判长  李伟杰审判员  陈 麒审判员  张才长二〇一八年二月十三日书记员  曾 柳