广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤13民终4435号上诉人（原审原告）：陈国华，女，汉族，1967年5月6日出生，住址：四川省南充市高坪区，委托诉讼代理人：陈胜元，系广东鹏港（惠州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘志坚，系广东鹏港（惠州）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：惠州溢昌制衣有限公司，住所地：广东省惠州市惠东县太阳坳工业区。法定代表人：朱俊熹，系该公司总经理。委托诉讼代理人：欧阳武，系广东港惠律师事务所律师。上诉人陈国华因与被上诉人惠州溢昌制衣有限公司劳动争议一案，不服广东省惠东县人民法院（2017）粤1323民初3916号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月12日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人的委托诉讼代理人陈胜元，被上诉人的委托诉讼代理人欧阳武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈国华上诉请求：1.撤销一审判决书并依法改判；2.解除上诉人与被上诉人之间的合法劳动关系；3.被上诉人向上诉人支付经济补偿金60550元（按月平均工资3027.5元计算20个月）；4.被上诉人补缴上诉人在职期间的社会保险费用；5.被上诉人向上诉人支付自2017年5月6日起至今未签订书面劳动合同的双倍工资差额24220元（按月平均工资3027.5元计算8个月）；6.被上诉人支付上诉人因本案支付的合理律师费4000元；7.本案上诉费用由被上诉人承担。以上3-6项暂计88770元。事实和理由：：一、一审法院认定事实错误，依法应予以纠正。1.上诉人虽已过法定退休年龄，但依然享有劳动的权利。根据《劳动法》第15条第一款规定，禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人。但法律、法规对劳动者的年龄上限未作强制性规定，故只要未违反法律、法规禁止性规定的有劳动能力的人员，均可以成为劳动关系中的劳动者。本案上诉人在其达到法定退休年龄之后，仍然具有劳动的能力，继续受聘在被上诉人处从事生产活动，且工作的内容及工作状态与其退休前完全一致。故此，上诉人依法应当享有劳动权利，应为劳动关系中的劳动者。2.上诉人与被上诉人系隶属领导和控制的关系。上诉人入职至今仍在岗，毋庸置疑系被上诉人的单位成员，具备被上诉人单位职工的身份，接受被上诉人单位的管理、遵守用人单位的考勤、纪律等规章制度，听从被上诉人的人事安排。具体而言，上诉人与被上诉人于1997年建立劳动关系，迄今被上诉人已经与上诉人连续签订多份有固定期限的劳动合同，现双方已然成立无固定期限的劳动合同关系。被上诉人在签订劳动合同后，均按月向上诉人支付劳动报酬，双方在履行劳动合同所约定的权利和义务的过程中，上诉人服从被上诉人的管理，并从事被上诉人安排的有报酬的劳动，且从事劳动是被上诉人公司业务的组成部分，双方按约履行合同，应当认定双方劳动关系存在，而一审法院却对此事实情况置若罔闻，错误的将上诉人与被上诉人之间的关系认定为劳务关系。二、一审法院适用法律错误，依法应予以纠正。1.《劳动合同法》第44条、《劳动合同法实施条例》第21条所规定的内容应为权力性规范，即在劳动者到达退休年龄时，用人单位及劳动者均有权利终止双方的劳动合同关系。但是如果劳动者和用人单位均不选择终止，而是继续保持用工，双方的关系应属于劳动关系，并不因劳动者到达退休年龄，其此后的用工关系便自动转化为劳务关系，该观点出自最高人民法院王明清法官的《劳动争议裁诉标准与规范》一书中。另，据以《广东省高级人民法院关于劳动者向人民法院要求为其补交费，人民法院应否受理及相关问题的批复》，2004年3月10日粤高法民一复字（2004）2号第二条答复，劳动者到达法定退休年龄，用人单位未为其办理退休手续，劳动者继续在用人单位工作的，该劳动者仍属于用人单位职工，与其他劳动者享有同等待遇。本案中，上诉人在到达法定退休年龄时，双方均未提出终止劳动合同关系，而是继续留在被上诉人处工作至今，客观的行为表明双方均有继续订立劳动合同的意思表示，故应当确认双方的关系为劳动关系。2.人社部发（2016）29号第二条规定，用人单位招用已到达、超过法定退休年龄或者已经领取基本养老保险待遇的人员，在用工期间受到事故伤害或患职业病的，如招用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的，应适用《工伤保险条例》。另，据以（2007）行他字第6号及（2010）行他字第10号文件，最高人民法院行政审判庭，关于超过法定退休年龄的进城务工农民及离退休人员因工受伤应否适用《工伤保险条例》的答复，认为只要在工作时间内因工作原因受伤亡，就应适用《工伤保险条例》。这从侧面印证了最高人民法院认可离退休人员与用人单位形成的是劳动关系，因为认定工伤的前提是双方存在劳动关系，这也是符合《劳动合同法》的立法宗旨，即保护劳动者的合法权益。而一审法院却未结合本案实际情况生搬硬套的适用法律法规，进而作出错误的判决。三、被上诉人应当向上诉人支付经济补偿金，并为上诉人补缴社会保险费。1.对于劳动者因退休开始享受基本养老保险待遇的情况下终止劳动合同不需要给予经济补偿，但对于到达法定退休年龄，由于缴费年限达不到或者用人单位压根不曾为劳动者缴纳社会保险费用，致使劳动者不能享受基本养老保险待遇，用人单位可以终止与他们的劳动关系，但必须依法按照有关规定向他们支付经济补偿金，这系最高人民法院的观点。2.用人单位根据《劳动合同实施条例》第21条之规定，与到达法定退休年龄职工终止劳动关系的，如果该行为不符合《劳动合同法》第46条规定的应当向劳动者支付经济补偿的情形，但是如因用人单位未依法缴纳社会保险费用导致劳动者无法享受基本保险待遇的，应符合《劳动合同法》第46条之规定，而应当向劳动者支付经济补偿及补缴社会保险费用。3.据以江苏省劳动仲裁案件纪要的通知，苏劳仲委（2006）1号第四条第二款之规定，用人单位招用符合劳动年龄的劳动者，如劳动者一直在该用人单位工作至法定退休年龄，双方就社会保险和经济补偿金发生争议的，为保护劳动者的合法权益，仲裁委员会应当受理双方的争议，裁决用人单位限期为劳动者办理社会保险登记和申报手续，双方按照社会保险经办机构核定的标准补交法定退休年龄之前的社会保险费，用人单位还应按照劳动者法定退休年龄之前在本单位的工作年限，每满一年支付一个月工资的经济补偿金。具体到本案，自上诉人入职至今，被上诉人均未为上诉人缴纳社会保险费，违反了法律法规强制性义务的同时，也导致了上诉人在到达法定退休年龄时未能享受基本养老保险待遇，此举俨然严重侵害了上诉人的合法权益，于法于情均应当支付上诉人的经济补偿金及社会保险费。四、一审判决的社会影响极其恶劣。企业为职工购买社保，是国家对企业的施加的强制义务，不允许企业以后以任何形式排除，包括职工主动放弃也不行。对于本案的几个上诉人，法律意识极其淡薄，根本没有意识到自己的法定退休年龄问题，企业仅仅因为拖过职工的法定退休年龄，就什么义务都不需要承担，就职20年以来的社保不需要缴纳，正常离职的经济补偿金不需要支付，换句话说，企业的违法成本几乎为零，该一审判决几乎是鼓励企业以后都参照这么干，因为违法成本为零。《劳动合同法》等相关法律法规的立法宗旨是为了保护劳动者的合法权益不受侵害，最高人民法院也一再强调，劳动关系不会自动转化为劳务关系，劳务关系的成立必须有双方的合意，一般以返聘协议来约定，本案中，双方至今都是无固定期限劳动合同关系，并且法律对此并无禁止性规定，理应予以肯定确认。综上所述，上诉人与被上诉人之间系劳动关系并非劳务关系，应受劳动法律关系规范来处理，被上诉人违反基本劳动法律规定，应承担相应的违法责任。一审法院对于案件的事实认定错误、适用法律错误，进而作出有损上诉人合法权益的错误判决，恳请贵院在查明案件事实的情况下，依法撤销一审作出的判决并依法改判，支持上诉人的所有上诉请求。庭审补充上诉意见：1.上诉人当庭提交一份（2017）粤01民终13458号生效判决书以及[2015]民一他字第6号最高院对山东省的答复，达到退休年龄的劳动者应当以劳动者是否享受养老待遇和退休金为标准，该广州中院生效判决书印证了这份答复。2.《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第11条，本案中被上诉人招用上诉人时，上诉人并未达到退休年龄，并不适用该条规定，一审法院适用法律错误。惠州溢昌制衣有限公司辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉理由不充分，请求维持原判。陈国华向原审法院起诉请求：1.解除原、被告的合法劳动关系；2.被告向原告支付经济补偿金60550元（按月平均工资3027.5元计算20个月）；3.被告补缴原告在职期间的社会保险费用；4.被告支付原告因本案支付的合理律师费4000元；5.本案案件受理费由被告承担。以上2-4项暂计64550元。另，原告在庭审时当庭增加一项诉讼请求为：请求被告支付未签署书面劳动合同的双倍工资差额。原审法院认定事实：当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院依法组织当事人进行证据交换、质证。原告对被告提交的所有证据的真实性、合法性均无异议，被告对原告提交的所有证据的真实性、合法性均无异议。本院对当事人提交的证据的真实性、合法性予以确认并在卷予以佐证。原告于2017年5月6日已年满50周岁，已达到法定退休年龄。原审法院认为，本案基于查明的事实，原告于2017年5月6日已年满50周岁，已达到法定退休年龄。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”规定及参照《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会议纪要》第十一条“用人单位招用已达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者，双方形成的用工关系按劳务关系处理”规定，原告已达到法定退休年龄之后，虽然用工状态仍持续存在，但原告与被告形成的是劳务关系，并非劳动关系。双方的劳动关系已于2017年5月6日终止，无需本院判令解除。故原、被告引起的纠纷不再适用《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》等相关规定。原告主张原、被告一直存在劳动关系，并据此主张违法解除劳动合同的经济补偿金及未签署书面劳动合同的双倍工资差额，没有法律和事实依据，本院不予支持。参照《广东省高级人民法院关于劳动者向人民法院起诉要求用人单位为其补缴社会保险费，人民法院应否受理及相关问题的批复》和《惠州市中级人民法院、惠州市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件若干问题的会议纪要（试行）》第十条“劳动者因用人单位未为其建立社会保险关系、未按时足额缴纳社会保险费向用人单位请求为其建立社会保险关系或主张补缴的，不予受理。告知劳动者通过社会保险行政部门、社会保险费征收机构解决”的规定，征缴社会保险费是行政行为，属于社会保险部门的职责，原告应通过社会保险行政部门、社会保险费征收机构解决，故原告诉请被告补缴其在职期间的社会保险费用不属于本院的受理范围。原告诉请律师费，但未提供证据证明双方约定了因劳动争议而产生的律师费应由被告承担的证据，应承担举证不能的责任。原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十八条的规定，当庭判决如下：驳回原告陈国华的全部诉讼请求。本院二审期间，上诉人陈国华提交两份新证据：广东省广州市中级人民法院（2017）粤01民终13458号生效判决书以及《最高人民法院民意听关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复》[2015]民一他字第6号;被上诉人惠州溢昌制衣有限公司的质证意见：我方认为对方提交的不能作为证据使用，证据一是判决书，没有证据证实已生效，地区差异性不能照搬内容且不能确定有无申请再审；我们认为这类工厂用人单位都是做低端的产业，很多员工是比较大年纪的，请假也会几个月以上。被上诉人惠州溢昌制衣有限公司未提交新证据。本院经审理查明：原审认定事实清楚，本院予以确认。本院经审理认为，本案系劳动争议纠纷，根据本案双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案争议焦点是：上诉人达到法定退休年龄，与被上诉人的劳动关系是否终止，相关待遇是否予以支持。关于本案焦点。上诉人陈国华出生于1967年5月6日，2017年5月6日年满50周岁，达到劳动法规定的退休年龄。上诉人1997年入职被上诉人处，至今未离职。依据《劳动合同法实施条例》第二十一条规定“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”规定，上诉人与被上诉人双方之间的劳动关系已于2017年5月6日终止。同时，参照《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》（粤高法发[2012］284号）第11条规定“用人单位招用已达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者，双方形成的用工关系按劳务关系处理”，上诉人与被上诉人双方之间形成劳务关系，不存在劳动关系。上诉人请求被上诉人支付基于劳动关系的未签订书面劳动合同二倍工资差额、违法解除劳动合同的经济补偿金等相关费用不符合规定，原审法院不予支持，并无不当，本院予以维持。关于上诉人请求被上诉人补缴其在职期间的社会保险费用问题。本院参照《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》（粤高法发[2012］284号）第1条规定“劳动者请求用人单位为其建立社会保险关系或缴纳社会保险费的，不作为劳动争议处理，劳动人事仲裁机构或人民法院应告知劳动者向社会保险行政部门或社会保险费征收机构寻求解决”，因此，补缴社会保险费不属于人民法院的主管范围，上诉人应向社会保险行政部门或社会保险费征收机构寻求解决。另，关于上诉人请求被上诉支付律师费问题。因上诉人没有提供相应证据证明其与被上诉人约定因劳动争议而产生的律师费用应由被上诉人承担，故，上诉人应承担举证不能的不利后果，本院不予支持。综上所述，上诉人陈国华的上诉请求无理，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案属于劳动争议案件，二审免收受理费。本判决为终审判决。审 判 长 朱莉娜审 判 员 刘宇慧审 判 员 丁晓鹏二〇一八年二月二十六日法官助理 师红梅书 记 员 黄苑婷