西藏自治区日喀则市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）藏02民终117号 上诉人（原审被告）：广西远达建筑安装工程有限公司，住所地广西玉林市玉州区桂花园**。 法定代表人：陈坚，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：徐建海，广西业丰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：肖钦，男，1973年5月9日出生，汉族，务工，住重庆市荣昌县。 原审被告：谢大均，男，汉族，1962年12月20日出生，务工，住四川省浦江县。 原审被告：田兵，男，汉族，1964年12月25日出生，务工，住成都市。 委托诉讼代理人：李聪勇，湖南湘泉律师事务所律师。 上诉人广西远达建筑安装工程有限公司（以下简称广西远达公司）因与被上诉人肖钦、原审被告谢大均、田兵建设工程分包合同纠纷一案，不服西藏自治区江孜县人民法院（2018）藏0222民初106号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，询问当事人，听取代理人意见，当事人没有提出新证据和理由，决定不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 广西远达公司上诉请求：1.撤销西藏自治区江孜县人民法院(2018)藏0222民初106号民事判决；2.改判驳回肖钦的诉讼请求；3.一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，一审判决中认定事实：“2015年8月26日，广西远达公司和田兵签订了一份《建设工程项目内部承包合同书》，约定将广西远达公司中标承建的4326工程一标段内部承包给田兵，内部承包方式为广西远达公司成立4326工程一标段工程部，聘任田兵和案外人梁彬为项目部负责人，在广西远达公司授权范围内行使职权和职责，负责项目工程部的日常管理、协调和监督工作”，并确认田兵在涉案工程中实施的各种工程施工管理行为对外已经形成职务行为而没有认定是挂靠关系明显是错误的。第一、从广西远达公司与田兵所签订的《建设工程项目内部承包合同书》第二条内部承包方式第（二）、（三）项及第三条内部承包工程范围及第四条工程担保第（一）、（二）项及第七承包工程款到结算（一）承包方工程价款的支付第二、工程款支付及第十四、其它约定第（二）项等合同内容完全可以证实，广西远达公司与田兵只是挂靠与被挂靠关系，涉案工程是由田兵挂靠广西远达公司名义进行实际承包施工的。而一审法院仅凭《建设工程项目内部承包合同书》第二条第一项的内容就认定田兵是在广西远达公司授权范围内行使职权和职责，是履行广西远达公司的职务行为明显过于片面，并没有考虑该《建设工程项目内部承包合同书》的全面内容及合同双方签订的宗旨和目的。第二、一审法院不认可广西远达公司提供的第四组证据是错误的。该组证据本身就是一审法院自己出具的有关本案工程施工中农民工工资纠纷案件的法律文书。而且也是与本案是同一审判人员。特别是在该证据中的“追加被告通知书”明确追加田兵的理由是“被告谢大均于2017年5月26日以……广西远达建筑安装工程有限公司发包给田兵，田兵转包给谢大均承包管理，并且双方已签订……追加田兵为本案共同被告”。一审法院却以“该组证据与本案事实无关联性，故本院不予采纳”。第三、一审法院不认可广西远达公司一审提供的第五组证据的真实性和证明内容是错误的。肖钦的委托诉讼代理人在质证时，对该组证据的三性都予以认可。虽然田兵的代理人在庭前提交书面质证意见，提出对该组证据的三性不予以认可，但其没有到庭质证，其所提异议不能取代肖钦一方的认可。加上转帐凭证本身就是转给田兵本人和转给一审法院执行局，而且转给一审法院执行局的五笔款项的法官都是本案一审法官，他们是清楚这些款项支付的事实和真实性。当时承办法官庭后与广西远达公司联系时也没有说明证据的真实性有异议。第四、一审法院没有把肖钦及其他各方当事人提供的证据送达广西远达公司，致使广西远达公司没有对各方当事人提供的证据发表质证意见，这是一审法院在程序方面的错误。第五、对于田兵及谢大均对涉案工程进行再分包给肖钦，广西远达公司是毫无知情的，在整个工程施工中，谢大均及肖钦等其他材料供应商都没有向广西远达公司提出过有合同关系的主张直至涉案工程发生农民工劳务合同纠纷后，才把广西远达公司追加为被告参加诉讼的。因此，一审法院确认田兵在本案中实施的各种工程施工管理行为对外己经形成职务行为并判决广西远达公司对涉案工程款承担连带责任明显缺乏事实和法律依据。二、广西远达公司不是本案适格的被告，广西远达公司不是合同相对人，依法不应承担责任。涉案工程是由田兵挂靠广西远达公司名义进行实际承包施工的。在施工过程中，田兵把部分工程施工转包给了谢大均，而谢大均在施工过程中与肖钦之间签订有什么合同，广西远达公司并不清楚。肖钦在整个施工过程中也没有跟广西远达公司主张过任何权利，广西远达公司也没有支付过任何款项给肖钦。而肖钦与广西远达公司之间亦没有合同关系，其与其他当事人之间有着两层的合同关系，肖钦与谢大均之间才有着直接的合同关系，谢大均与田兵之间是一种工程分包或转包关系。而田兵与广西远达公司之间则是一种挂靠关系，即是田兵挂靠广西远达公司的名义进行实际承包工程，这也是广西远达公司在一审中提出要求追加田兵为一审被告的根本原因所在。根据合同的相对性原则以及从最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款规定“多手转包、违法分包合同关系中，后手实际施工人应当依据合同关系以上一手转包人、违法分包人为被告提起以不突破合同相对性为原则的诉讼”。原则上讲，后手实际施工人或者供应材料的第三人不能突破合同相对性提起与其没有合同关系的总承包人、业主为被告的民事诉讼。由此可见，本案肖钦只是与谢大均存在合同关系，肖钦亦未能提供有效证据证明广西远达公司参与肖钦与谢大均的合同订立，根据合同的相对性原则，肖钦要求广西远达公司承担支付工程款的义务以及承担连带责任支付工程款是没有法律依据的。综上所述，广西远达公司认为其在本案中并非适格被告，更不应当对涉案工程承担任何民事责任。一审判决认定事实不清，确认广西远达公司为本案适格被告及田兵实施的各项工程施工管理行为对外已经形成履行广西远达公司的职务行为并由此判决广西远达公司对涉案工程款承担连带支付责任是错误的。恳请上级法院查明本案事实真相后依法撤销西藏自治区江孜县人民法院（2018）藏0222民初106号民事判决并改判驳回肖钦的诉讼请求。 被上诉人肖钦未作答辩。 原审被告谢大均、田兵未作答辩。 肖钦向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告支付拖欠的工程款451,377元；2.判令被告承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：2015年8月26日，广西远达公司和田兵签订了《建设工程项目内部承包合同书》，约定将广西远达公司中标承建的4236工程一标段内部承包给田兵，内部承包方式为广西远达公司成立4236工程一标段工程部，聘任田兵和案外人梁彬为项目部负责人，在广西远达公司授权范围内行使职权和职责，负责项目部工程的日常管理、协调和监督工作。之后，田兵与谢大均之间签订了一份《工程项目承包管理协议》，约定将涉案工程承包给无施工资质的谢大均。在具体施工过程中，谢大均与肖钦之间签订了一份《施工合同》，约定将涉案工程的钢结构加工安装成型工程分包给无施工资质的肖钦，肖钦以包工包料的形式完成了涉案工程钢结构加工安装成型的具体施工工作。于2017年1月8日和2018年1月17日，谢大均与肖钦之间对钢结构加工安装工程量分别两次进行结算，并出具了结算清单两份，载明尚欠肖钦工程款451,377元。 一审法院认为，对于本案争议焦点即欠款数额及责任认定方面。首先，田兵系广西远达公司涉案工程项目负责人，其实施的各种工程施工管理行为对外已经形成职务行为。根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第42条规定，法人或者其他组织工作人员因职务行为或者授权行为发生的诉讼，该法人或者其他组织为当事人，故田兵在本案中不应当承担责任。其次，谢大军与肖钦无建筑工程施工资质，其转包、分包行为因违反法律禁止性规定，应当认定为无效，故田兵与谢大均签订的《工程项目承包管理协议》、谢大均与肖钦签订的《施工合同》无效。按照无效合同处理规则，因履行无效合同而占有对方的财产或财产性的权益，应当予以返还；不能返还或者返还不符合经济与效率原则的，可以折价补偿。本案中肖钦因履行与谢大均之间的无效合同而实际投入了财务和劳动，但鉴于其投入的财务和劳动不能返还，故谢大均应当给予肖钦折价补偿。谢大均与肖钦对工程量已进行了结算，并出具结算清单确认对肖钦的债务，故谢大均应当按照双方结算情况向肖钦折价补偿451,377元。广西远达公司作为涉案工程的总承包人，明知法律禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，而允许其项目负责人田兵实施转包行为。根据《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人……”。广西远达公司对谢大均欠肖钦折价补偿款应承担连带责任。依照《中华人民共和国合同法》第七条、第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》第四条、第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定作出如下判决：一、谢大均自判决生效之日起十日内向肖钦支付折价补偿款451,377元；二、广西远达建筑安装工程有限公司对谢大均的上述支付义务承担连带责任；三、驳回肖钦的其他诉讼请求。 本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。 本院对原审查明的事实予以确认。 本院认为，本案系建设工程分包合同纠纷。二审争议焦点为广西远达公司在本案中是否属适格被告，及其应否承担向肖钦支付涉案工程款责任的问题。一、各方当事人对肖钦所承建的钢结构加工安装工程系4236工程一标段工程均无异议，该工程的承包方为广西远达公司，是涉案项目的权利义务承受者。广西远达公司承建4236工程一标段后与田兵签订《建设工程项目内部承包合同书》，该合同约定聘任田兵与案外人梁彬为涉案工程项目负责人，同时从约定的施工管理、财务管理、税务管理、安全管理等方面均能体现田兵与广西远达公司之间存在隶属关系，田兵就涉案工程实施的行为对外形成职务行为，其后果应当由广西远达公司承担。二、田兵接管项目部后与谢大均签订了《工程承包管理协议》，该协议为整体转包合同，谢大均又与肖钦签订《施工合同》，该合同为分包合同。根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”以及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，案涉《工程承包管理协议》、《施工合同》均应为无效。肖钦承接工程后按约履行了义务，并将该工程已交付使用后与谢大均进行了结算，谢大均就涉案工程欠付肖钦工程款的事实及数额无异议。广西远达公司对谢大均以其名义进行施工并分包工程事实应当是明知的，但广西远达公司并未制止，其作为转包人对合同无效具有明显过错。现依据公平原则，由工程总承包人广西远达公司对谢大均欠付肖钦的工程款承担连带责任，并无不妥。 综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由均不能成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8070.65元，由谢大均、广西远达建筑安装工程有限公司共同负担。 本判决为终审判决。 审判长 格桑次仁 审判员 拉巴次仁 审判员 次仁卓玛 二〇一九年二月二十一日 书记员 明玛普赤 附法条： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。