重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书(2018)渝04民终183号上诉人（原审被告、反诉原告）：重庆正阳新材料有限公司，住所地：重庆市正阳工业园区内，统一社会信用代码：915001146939023053。法定代表人：李兴华，该公司执行董事。委托诉讼代理人：赵海春，该公司员工。委托诉讼代理人：谢长江，该公司员工。被上诉人（原审原告、反诉被告）：上海东方泵业（集团）有限公司，住所地：上海市宝山区富联路1588号，统一社会信用代码：913100001330789016。法定代表人：吴永旭，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈玮，该公司员工。委托诉讼代理人：段鹏涛，该公司员工。上诉人重庆正阳新材料有限公司（以下简称正阳新材料公司）与被上诉人上海东方泵业（集团）有限公司（以下简称东方泵业公司）买卖合同纠纷一案，不服重庆市黔江区人民法院于2017年9月10日作出的(2016)渝0114民初366号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。上诉人正阳新材料公司的委托诉讼代理人赵海春、谢长江，被上诉人东方泵业公司的委托诉讼代理人陈玮、段鹏涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。正阳新材料公司上诉请求：请求撤销一审判决，发回重审或改判驳回东方泵业公司的一审诉讼请求，支持正阳新材料公司的一审反诉请求；一、二审案件受理费由东方泵业公司负担。事实和理由：1.涉案设备交付后在使用过程中存在诸多质量问题，集中表现在东方泵业公司所交付的两台锅炉给水泵存在频繁跳闸问题，两台凝结水泵存在振动超标、声音异常的问题，严重影响生产，期间双方多次沟通无果，故设备至今未能通过调试验收，以致款项无法支付；2.正阳新材料公司多次要求东方泵业公司维修、更换设备无果，为确保正常生产，于2014年12月24日与长沙福斯水泵泵业有限公司签订新的凝结水泵采购合同，对涉案两台凝结水泵进行了更换；3.由于正阳新材料公司已经提出了设备质量异议，东方泵业公司未能及时履行维修更换义务，致使设备无法通过调试验收，故而质保期尚未开始计算，一审判决将设备交付后的18个月的时间认定为三包期限，全然不顾正阳新材料公司提出的质量异议，系认定错误；4.正阳新材料公司申请对设备的质量问题进行鉴定，但一审却以申请鉴定时间已超过质保期限为由不予鉴定，亦属未能正确认定。东方泵业公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。主要理由是：1.双方签订的合同对产品质量的保质期已有明确约定，截止2015年10月23日已经届满，货款支付条件均已成就，正阳新材料公司应支付东方泵业公司相应货款；2.正阳新材料公司与长沙福斯水泵泵业有限公司签订新的凝结水泵采购合同与本案没有关联性，正阳新材料公司在长沙福斯水泵泵业有限公司所购产品与涉案水泵并不一致。东方泵业公司一审起诉请求为：1.正阳新材料公司立即支付东方泵业公司货款100000元；2.本案诉讼费用由正阳新材料公司承担。正阳新材料公司一审反诉请求为：1.解除正阳新材料公司与东方泵业公司签订的《水泥余热发电水泵采购合同》；2.东方泵业公司支付正阳新材料公司违约金25000元；3.东方泵业公司返还正阳新材料公司已付货款150000元及利息；4.本案诉讼费用（包括本诉、反诉）由东方泵业公司承担。正阳新材料公司在一审庭审中增加两项反诉请求，即请求东方泵业公司承担鉴定费用7000元及拆装费用6500元。一审法院认定事实：2013年11月5日，正阳新材料公司（甲方）与东方泵业公司（乙方）签订了《水泥余热发电水泵采购合同》（合同编号SN-SC20131105-102X），合同对合同标的、质量要求和保证、交货时间等做了约定。合同第一条第2项载明了采购7种货物的名称、功率、数量、单价等信息，其中“备品备件”一栏载明“详见技术附件、免费”，合同总价为25万元整。合同第七条第1项约定“三包期限自水泵安装调试、验收合格正式投运后12个月，或货到18个月，以先到为准。”合同第八条第3项约定“安装调试结束，经运行验收合格，收到乙方开具的全额增值税专用发票后10个工作日内，甲方向乙方支付合同总价款30%作为验收款”。合同第八条第4项约定“本合同总价的10%作为质保金，质量保证期为设备投入安全稳定运行168小时后12个月，在质保期内无质量问题，在期满后10个工作日内，甲方一次性支付给乙方”。合同第十一条第1项约定“本合同签订后，双方不得擅自解除合同。经双方协商一致或因不可抗力不能实现合同目的时可以书面协议形式解除合同。甲方有证据表明乙方丧失或可能丧失商业信誉或履行债务能力的，或乙方有重大违约行为的，则甲方有权解除本合同”。2013年11月26日，正阳新材料公司（甲方）与东方泵业公司（乙方）签订了《热机水泵技术协议》，合同中对工程概况、设计条件与环境条件、技术要求等做了约定。协议4.2.4约定“正常运行时，泵的噪音控制在JB/T8098及DL5053-1996中的有关规定即距泵体外壁1米、距地面高（泵高+1）/2米处的噪音不大于85dB（A）”。协议7.2.1.2约定“乙方提供泵本体范围内的辅助设备、相关管道及附件，主要包括：……地脚螺栓、螺母、垫片，每台泵组各一套……随机备件：机械密封，每种型号泵组各一套”。协议7.3.3备品备件中没有载明地脚螺栓，有三栏备件名称载明了机械密封。2014年4月23日，正阳新材料公司余热发电处在送货单上签字收货，送货单上载明货物总计金额为250000元。送货单尾部收货地点处载明“青杠邓田夫，法兰及地脚螺栓全（未）到”，签收人处载明“陈智（实收16件、未开箱验收，待安装完再确认）”。另查明，2016年9月22日正阳新材料公司向中国测试技术研究院/中测测试科技有限公司申请噪音鉴定。2016年10月13日中国测试技术研究院/中测测试科技有限公司出具检测字第201610000371号检测报告，检测数据/结果第2项设备噪音为108.3dB，正阳新材料公司陈述其鉴定的是凝结水泵的噪音。在2016年10月18日的庭审中，正阳新材料公司当庭增加两项诉讼请求，即请求东方泵业公司承担鉴定费用7000元及拆装费用6500元。一审法院认为，东方泵业公司与正阳新材料公司签订的《水泥余热发电水泵采购合同》及《热机水泵技术协议》系双方的真实意思表示，且内容不违反法律法规禁止性规定，合同合法有效，双方均应当按照合同约定履行自己的义务。东方泵业公司请求支付货款，正阳新材料公司请求解除合同并支付违约金、返还已付货款，故本案争议焦点为：1.《水泥余热发电水泵采购合同》是否应当解除；2.正阳新材料公司是否应当向东方泵业公司支付货款；3.东方泵业公司是否应当向正阳新材料公司支付违约金、返还已付货款。现作如下评述：1.《水泥余热发电水泵采购合同》是否应当解除的问题《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”本案系买卖合同，买卖合同法律关系中，买方取得货物所有权并支付对价、卖方交付货物为买卖合同的主合同义务。正阳新材料公司认为东方泵业公司符合该合同第十四条第4项约定的解除合同的情形，且该合同目的不能实现，故要求解除合同。合同第十四条第4项的约定为“产品验收不合格，乙方未在甲方限定的期限内完成修复或更换产品的，或者产品经修复或更换后重新验收仍不合格的，或者在质保期内经2次更换，产品质量仍不符合本合同规定的，甲方有权终止合同，乙方应返还甲方已付款项，并按合同总金额的10%计算向甲方支付违约金”。根据《水泥余热发电水泵采购合同》的约定，东方泵业公司已经于2014年4月23日向正阳新材料公司提供了货物，正阳新材料公司已将设备投入运行并支付了部分货款，双方已在本案诉讼前两年就各自履行了买卖合同的主要义务，正阳新材料公司亦未举示足够证据证明东方泵业公司存在上述约定解除合同的情形，故该合同合法有效，双方应当按约履行，对正阳新材料公司反诉请求东方泵业公司公司解除《水泥余热发电水泵采购合同》的诉讼请求，不予支持。2.正阳新材料公司是否应当向东方泵业公司支付货款的问题既然《水泥余热发电水泵采购合同》是合法有效的，那么双方就应按照合同约定履行义务。正阳新材料公司辩称东方泵业公司没有提供发票、供应的货物存在质量问题、备品备件未提供完毕，因此不应支付货款。现对正阳新材料公司的抗辩评述如下：对于开具发票的问题，本案系买卖合同，交付货物及支付货款是合同的主要义务，开具发票是合同的附随义务。因双方在《水泥余热发电水泵采购合同》第八条第3项约定了乙方开具全额增值税发票后甲方再行付款，故东方泵业公司应先行向正阳新材料公司开具发票。然东方泵业公司没有开具发票的行为不能作为正阳新材料公司拒付货款的理由，正阳新材料公司只要收到了符合合同约定的货物就应按约支付货款。对于货物质量问题，正阳新材料公司认为东方泵业公司提供的凝结水泵噪音超标，锅炉给水泵、射水泵均存在质量问题。根据送货单上载明的时间，正阳新材料公司收到货物的时间为2014年4月23日。《水泥余热发电水泵采购合同》第七条第1项约定“三包期限自水泵安装调试、验收合格正式投运后12个月，或货到18个月，以先到为准。”由于正阳新材料公司陈述水泵并未调试合格，故只能以货到时间计算三包期限，应截止到2015年10月23日。本案审理过程中，正阳新材料公司为证明凝结水泵噪音超标要求法庭组织鉴定。由于申请鉴定的时间已经超过质保期，且正阳新材料公司在本案诉讼前已经自行将水泵拆卸，故法庭未准许其鉴定申请。正阳新材料公司在2016年9月22日单方向中国测试技术研究院/中测测试科技有限公司申请噪音鉴定，此时已经超过约定质保期将近一年，故其鉴定结论不能作为判断凝结水泵在质保期内存在噪音超标的依据。对于正阳新材料公司陈述的其他货物也存在质量问题，虽其提供了给东方泵业公司的函件，但仅通过函件无法认定东方泵业公司提供的货物有质量问题或东方泵业公司应对出现的问题负责。对备品备件问题，正阳新材料公司认为应以技术协议的7.2.1.2为供货范围，东方泵业公司认为应以技术协议的7.3.3为供货范围，二者的范围并不一致，但在《水泥余热发电水泵采购合同》第一条第2项中备品备件标注为“免费”。2014年4月23日的送货单上载明“法兰及地脚螺栓全（未）到”，正阳新材料公司认为是写明的“未到”，东方泵业公司认为是写明的“全到”，法庭通过对邓田夫本人笔迹的核对及按常识判断，该字应为“全到”。既然双方对供货范围的认定不一致，而送货单上又未载明有货物未提供，故东方泵业公司的供货义务已经完成，对正阳新材料公司的抗辩不予采信，正阳新材料公司应按约定支付尚欠货款100000元。3.关于东方泵业公司是否应向正阳新材料公司支付违约金、返还已付货款的问题如前所述，由于东方泵业公司已经履行了供货义务，而正阳新材料公司并未能举示足够证据证明东方泵业公司存在违约行为，故对其要求东方泵业公司承担违约金、返还已付货款的诉讼请求，不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条、第九十四条、第一百零七条、第一百三十条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、上海东方泵业（集团）有限公司于本判决生效后十日内给重庆正阳新材料有限公司开具250000元增值税发票，重庆正阳新材料有限公司在收到发票后十日内向上海东方泵业（集团）有限公司支付尚欠的货款100000元。二、驳回重庆正阳新材料有限公司的诉讼请求。本诉案件受理费2300元，由重庆正阳新材料有限公司承担；反诉案件受理费3800元，由重庆正阳新材料有限公司承担。二审期间，双方当事人均未提交新的证据。二审查明，涉案《水泵买卖合同》之标的及单价为：锅炉给水泵2台（单价31000元）、凝结水泵2台（单价26000元）、循环水泵1台（单价36000元）、循环水泵2台（单价34000元）、射水泵1台（单价9000）、除盐泵1台（单价6500）、潜水排污泵1台（单价1000）及备品备件若干（免费），合同总价款为250000元。该合同第六条约定了指导安装、调试、性能考核与验收的事项，该条第6项约定，设备安装调试完成后，甲乙双方代表共同协商确定试运行和性能考核开始的时间；试运行和性能考核期间的取样和分析测试应在甲乙双方技术人员在场的情况下由甲方进行，如果乙方技术人员不按时到达甲方工厂参加设备试运行和性能考核的，则性能考核结果以甲方结论为准；在性能考核测试结束后3天内，各方代表将对设备性能考核测试结果签字和确认。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。本院认为，本案二审争议的焦点在于：1.涉案合同是应当继续履行还是应当解除？2.若应当继续履行，一审判决正阳新材料公司支付东方泵业公司尚欠货款100000元是否正确？若应当解除，正阳新材料公司对东方泵业公司提起的一审反诉请求是否成立？现针对上述焦点评述如下：一、关于涉案合同是应当继续履行还是解除的问题。双方当事人签订的《水泥余热发电水泵采购合同》及《热机水泵技术协议》系双方的真实意思表示，且内容不违反法律法规禁止性规定，合同合法有效，双方均应当按照合同约定履行自己的义务。正阳新材料公司主张本案同时符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项规定的法定解除条件,以及涉案合同第十四条第4项约定的解除条件。就正阳新材料公司主张的法定解除而言，《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。”本案中，正阳新材料公司主张2台凝结水泵和2台锅炉给水泵存在质量问题故应属合同目的不能实现的情形。实际上，涉案合同所涉之标的除正阳新材料公司主张2台凝结水泵和2台锅炉给水泵存在质量问题外，还有其他的诸多设备，以上设备中，除2台凝结水泵进行更换以外，其余的设备均在使用。而且，就正阳新材料公司主张存在质量问题的设备而言，依据双方当事人签订的《水泵买卖合同》第六条第6项的约定，设备安装调试完成后，要进行试运行和性能考核，期间的取样和分析测试应在双方技术人员在场的情况下由正阳新材料公司进行，而且合同也同时约定了东方泵业公司不按时参加设备试运行和性能考核的情况下，以正阳新材料公司的结论为准，但综观本案证据，正阳新材料公司并未提交通知东方泵业公司参加设备试运行和性能考核的证据，也未提交设备试运行和性能考核的结论，在此情况下，正阳新材料公司主张涉案合同所涉标的中的2台凝结水泵存在振动超标、声音异常的问题，以及2台锅炉给水泵中存在频繁跳闸问题，并未提供符合合同约定的相应证据证明。由此，涉案合同不符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项规定情形，本院对正阳新材料公司主张本案适用法定解除的上诉请求不予支持。就正阳新材料公司主张的约定解除而言，涉案合同第十四条第4项的约定的解除条件为：“产品验收不合格，乙方未在甲方限定的期限内完成修复或更换产品的，或者产品经修复或更换后重新验收仍不合格的，或者在质保期内经2次更换，产品质量仍不符合本合同规定的，甲方有权终止合同，乙方应返还甲方已付款项，并按合同总金额的10%计算向甲方支付违约金。”正阳公司主张符合终止合同的约定解除条件，必须提供证据证明符合前述约定中的三个条件。正阳新材料公司主张其于2014年9月22日至2015年1月11日向东方泵业公司发函要求解决涉案水泵的质量问题，提供了5份函件以及3份邮政专递单以及东方泵业公司向其发出的工作联系函，证明其向东方泵业公司对以上函件进行了送达以及东方泵业公司回函的事实。结合本案的实际情况，涉案函件系正阳新材料公司单方制作，其提供的三份邮政快递单只能证明其进行过投递，但无法证明东方泵业公司是否收到其发出的函件，而东方泵业公司的工作联系函系复印件，真实性无法确定，且东方泵业公司否认收到过上述函件并否认工作联系函的真实性，故正阳新材料公司举示的上述证据均不能达到其就产品质量问题向东方泵业公司要求解决的证明目的。据此，正阳新材料公司主张本案符合涉案合同第十四条第4项约定的终止合同的三个条件不能成立，本院对其该项主张亦不予支持。此外，《水泥余热发电水泵采购合同》第七条第1项约定“三包期限自水泵安装调试、验收合格正式投运后12个月，或货到18个月，以先到为准。”正阳新材料公司收到货物的时间为2014年4月23日，由于正阳新材料公司并未按照合同约定对设备试运行和性能考核出具结论，故只能以货到时间计算三包期限，应截止到2015年10月23日。正阳新材料公司在一审时申请鉴定的时间，已经超过质保期，故一审法院未准许其鉴定申请并无不当。对正阳新材料公司在2016年9月22日单方向中国测试技术研究院/中测测试科技有限公司申请噪音鉴定，此时已经超过约定质保期将近一年，故其鉴定结论不能作为判断凝结水泵在质保期内存在噪音超标的依据，一审判决对该鉴定结论不予采信亦并无不当。二、一审判决正阳新材料公司支付东方泵业公司尚欠货款100000元是否正确？鉴于涉案合同合法有效，以上已对涉案合同不符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项规定的法定解除条件,以及涉案合同第十四条第4项的约定的解除条件进行了充分的阐述，因涉案合同不符合解除条件，故双方应当依据合同的约定继续履行合同。双方对正阳新材料公司尚欠东方泵业公司货款100000元并无争议，故一审判决正阳新材料公司履行相应的支付义务正确，本院对此予以明确。综上所述，正阳新材料公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6100元，由重庆正阳新材料有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 谭中宜审 判 员 何 玉审 判 员 王 宏二〇一八年二月二十六日法官助理 谭昕怡书 记 员 刘桂林