.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}内蒙古自治区乌海市中级人民法院民事裁定书（2017）内03民终965号上诉人（原审原告）：白二雄，男，1978年6月13日出生，汉族，个体，住乌海市。委托诉讼代理人：郝元，内蒙古法兴律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈舜德，男，1967年8月25日出生，汉族，鄂托克旗利安煤业有限公司业主，住乌海市。委托诉讼代理人：杨华，内蒙古济海律师事务所律师。原审被告：乔飞虎，男，1967年12月29日出生，汉族，个体，住乌海市。上诉人白二雄因与被上诉人陈舜德、原审被告乔飞虎合伙协议纠纷一案，不服乌海市海勃湾区人民法院（2015）乌勃民一初字第00600号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。白二雄上诉请求：撤销乌海市海勃湾区人民法院作出的（2015）乌勃民一初字第00600号民事裁定书，依法裁定本案由一审法院重新审理。事实与理由：白二雄、乔飞虎、陈舜德三人合伙是事实，且一直处于盈利状态，三人在合伙期间经结算也分取了部分利润，三方未能形成最终清算完全是由于被上诉人陈舜德的恶意不予清算的行为导致，由于三方未能形成一致的清算结果，白二雄才选择了向一审法院提起诉讼进行司法救济。三方合伙期间建立了严格的财务会计制度，三方合伙���终盈余是具备清算基础条件，而且三方在合伙协议中约定由被上诉人陈舜德具体管理并执行合伙事务，合伙的财务账目也由其具体管理和审核，三方聘请自己的主要近亲属担任财务部门的重要核算岗位，其中被上诉人陈舜德聘请其姐陈美瑞为合伙期间的会计并直接对陈舜德负责，故上诉人白二雄提供的据以认定或鉴定的基础会计资料是真实的，且三名财务人员对诉争的财务账目本身是认可的，说明财务资料完全可以作为结算和鉴定的依据，一审法院可以此为依据对三方的利润进行认定或通过鉴定予以确认。退一步讲，即使被上诉人陈舜德对一审法院委托作出的审计报告有异议，应该提供有效的会计账目申请重新鉴定，被上诉人陈舜德虽申请重新鉴定，但拒绝提供和认可合伙期间的经营收入、支出的相关证据，最终鉴定被退回，此时一审法院应该认定被上诉人陈舜��重新鉴定未能成立，被上诉人陈舜德无法否认上诉人申请鉴定的审计报告的证明效力，一审法院完全可以以审计报告作为定案的依据，一审法院没有采纳该审计报告显然违背证据规则裁判的基本原则。上诉人白二雄在一审中请求未追回的债权是可以确认的，即使利润无法查清，就可以查清或确认的部分，也可以进行认定和裁决，一审法院予以驳回欠妥。陈舜德辩称，鉴定报告是依据上诉人白二雄提供的财务账目做出的，上诉人白二雄提供的财务账目完全合规是不符合客观实际的，会计陈美瑞所做的账���，对资金的支出、确认要有三方的签章才能入账，陈美瑞不能代被上诉人陈舜德履行监督职责。且在选择鉴定机构时，未通知我，所以我不认可鉴定报告。对于二次申请司法鉴定，由于原始凭证均在上诉人白二雄处，但这些凭证均不能说明资金的合理流向，所以进行司法鉴定是不可能的。在开庭时，鉴定机构在接受质询时，鉴定书盖章的注册会计师为马秀英，而会计寇帅没有鉴定资格，故程序违法。乔飞虎述称，对上诉人白二雄请求认可，被上诉人陈舜德所说的财务清算账目不清不符合实际，三方之间的费用、利润是很清楚的，认可财务及审计报告记载的结果。白二雄向一审法院起诉请求：1.请求判令终止与陈舜德、乔飞虎合伙关系，2.陈舜德、乔飞虎向白二雄支付应当分配的合伙盈余款19518385.80元（如有未追回的债权按三分之一的比例分配给白二雄），3.诉讼费由陈舜德、乔飞虎承担。一审法院认为，白二雄与乔飞虎、陈舜德三方合伙工程自2010年11月10日开始自2013年12月24日完工，按照三方签订的《露天煤矿联营采剥工程合同》的约定，三方合伙关系自签字之日生效至工程完工之日终止。现白二雄与乔飞虎、陈舜德三方均认可合伙工程于2013年12月24日完工事实，因此自2013年12月24日白二雄与乔飞虎、陈舜德三方合伙关系已经自然终止，白二雄现诉请终止合伙关系不予支持；白二雄请求分割合伙财产，乔飞虎、陈舜德支付应当分配给白二雄的合伙盈余款19518385.80元（如有未追回的债权按三分之一的比例分配给白二雄），因本案纠纷为合伙纠纷，合伙纠纷分配盈余利润的前提应当是在白二雄所主张的待分割合伙财产和明确的合伙盈余利润，而证实存在合伙盈余利润的基础应是合伙关系终止后白二雄、乔飞虎、陈舜德三方认可的清算结果。白二雄作为清算结果提交的2014年5月29日会计报表和煤款财务报表没有白二雄、乔飞虎、陈舜德三方的签字认可，陈舜德对三方进行过清算的事实不予认可，虽然白二雄申请对合伙期间账目进行司法鉴定，乌海市诚信会计师事务所亦依据白二雄提供账目作出了乌诚会审字[2015]09号审计报告，但陈舜德对白二雄提交鉴定所需会计资料的真实性有异议并申请重新鉴定，海勃湾区人民法院依法委托乌海市中级人民法院司法鉴定中心进行重新鉴定后，因双方无法提供重新鉴定所要求的鉴定资料，乌海市中级人民法院司法鉴定中心将案件退回。综合双方提供合伙期间经营收入、支出的相关证据，乌海市诚信会计师事务所作出审计结论所依据的白二雄提交账目与客观事实���在出入，因此乌诚会审字[2015]09号审计报告不能作为三方合伙账目清算的结果。白二雄、乔飞虎、陈舜德三方在合伙关系终止后未对合伙期间经营情况进行全面清算，在无明确清算结论前白二雄现诉请分割合伙财产，分配经营利润无事实和法律依据，不符合法律规定，故不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，裁定：驳回白二雄的起诉。本院审理查明，2010年11月10日上诉人白二雄与被上诉人陈舜德、原审被告乔飞虎签订《露天煤矿联营采剥工程合同》，合同约定三方联合经营乌海市海勃湾区棋丰露天煤矿矿区南部区段的土、石、煤的采剥、装运及所有煤种的销售，三方各占33.33%的股权，生产过程中的所有费用三方平均承担。合同签订后三方各投入资金58500000元，并组建了财务、工程等部门，开始该项目的合伙经营，生产经营交给被上诉人陈舜德负责，上诉人白二雄和原审��告乔飞虎负责监督，总会计由被上诉人陈舜德的姐姐陈美瑞负责，上诉人白二雄的妻子金宏担任辅助会计，原审被告乔飞虎的侄子乔友担任出纳。2013年12月24日该项目全部结束。经财务会计结算后三方分配了部分利润，截至到2015年5月29日尚有53090233.40元利润未分配，应收账款7089608.43元未分配，但该财务结算三合伙人未签字，上诉人白二雄、原审被告乔飞虎予以认可，被上诉人陈舜德不予认可。经上诉人白二雄申请，由乌海市诚信会计师事务所进行司法鉴定，该所依据上诉人白二雄提供账目作出乌诚会审字[2015]09号审计报告，但被上诉人陈舜德对白二雄提交鉴定所需会计资料的真实性有异议并申请重新鉴定，同时提交部分账目之外的证据，经原审承办人与上诉人白二雄核实，上诉人白二雄认可账目存在，但属于绕账，并不影响最终结果。海勃湾区人民法院依法委托乌海市中级人民法院司法鉴定中心进行重新鉴定后，因双方无法提供重新鉴定所要��的鉴定资料，乌海市中级人民法院司法鉴定中心将案件退回。本案在二审审理过程中，被上诉人陈舜德提出在选择鉴定机构时未通知其，根据乌海市中级人民法院司法鉴定中心送达摇号通知书内容反映在2015年10月23日给原审被告乔飞虎、被上诉人陈舜德一起填写送达回证，��仅有原审被告乔飞虎签字。经核实原审被告乔飞虎，摇号通知书其已送给被上诉人陈舜德。在开庭审理中，海勃湾区人民法院通知鉴定机构出庭作证，乌海市诚信会计师事务所派审计人员寇帅出庭。本院认为，综合本案庭审中双方提供涉及合伙期间经营收入、支出的相关证据及合伙人之间的陈述，三人合伙是在对棋丰煤矿联营采剥工程合同执行的过程中形成的合伙，三人均参与合伙协议的签订及经营。对于经营期间的账目，三人均大部分认可，因对部分账目存有异议，经上诉人白二雄申请，乌海市诚信会计师事务所依据上诉人白二雄提供账目作出审计报告，被上诉人陈舜德对该审计报告存有异议，在一方当事人存有异议的情形下，人民法院应严格按照举证责任的分配进行审理，故上诉人白二雄的上诉理由部分成立；另乌海市中级人民法院司法鉴定中心委托乌海市诚信会计师事务所作出审计结论时程序上存在瑕疵，且出庭作证人员身份不符合《司法鉴定程序通则》第五条”司法鉴定实行鉴定人负责制度。司法鉴定人应当依法独立、客观、公正地进行鉴定，并对自己作出的鉴定意见负责。司法鉴定人不得违反规定会见诉讼当事人及其委托的人”及第四十三条”经人民法院依法通知，司法鉴定人应当出庭作证，回答与鉴定事项有关的问题。”的规定，该审计报告的负责人为注册会计师马秀英、李永昌，而出庭作证的是审计员寇帅，故被上诉人陈舜德提出不能依据乌诚会审字[2015]09号审计报告作为三方合伙账目清算的答辩理由成立。综上，一审法院以：”乌海市诚信会计师事务所作出审计结论所依据的白二雄提交账目与客观事实存在出入，因此乌诚会审字[2015]09号审计报告不能作为三方合伙账目清算的结果。白二雄、乔飞虎、陈舜德三方在合伙关系终止后未对合伙期间经营情况进行全面清算，在无明确清算结论前白二雄现诉请分割合伙财产，分配经营利润无事实和法律依据，不符合法律规定，故不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，裁定驳回白二雄的起诉。”欠妥，本案起诉条件符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，属于人民法院受理案件范围应进行实体审理。故根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销乌海市海勃湾区人民法院（2015）乌勃民一初字第00600号民事裁定；二、本案指令乌海市海勃湾区人民法院审理。本裁定为终审裁定。审判长张清艳审判员张燕代理审判员杨硕二〇一八年二月七日书记员何星