河南省三门峡市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）豫12刑终265号抗诉机关灵宝市人民检察院。上诉人（原审被告人）杨海燕，女，1962年6月25日出生，汉族，高中毕业，灵宝市荣冠实业有限公司业务员，住灵宝市。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2017年3月17日被灵宝市公安局刑事拘留，同年4月14日被逮捕。辩护人何照宽，河南民心律师事务所律师。灵宝市人民法院审理灵宝市人民检察院指控原审被告人杨海燕犯非法吸收公众存款罪一案，于2017年10月25日作出（2017）豫1282刑初339号刑事判决。宣判后，灵宝市人民检察院提出抗诉，原审被告人杨海燕提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年12月18日公开开庭进行了审理。三门峡市人民检察院指派检察员赵静、葛旭出庭支持抗诉，原审被告人杨海燕及其辩护人何照宽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明，2013年11月29日，宁寸果（已判刑）出资400万元，占40%股份，白某、柴某各出资300万元，各占30%股份，注册成立灵宝市荣冠实业有限公司（以下简称荣冠公司），宁寸果任荣冠公司法定代表人（荣冠公司的实际控制人）。2014年1月6日，荣冠公司在灵宝市金城大道宝地大厦一楼开业对外经营，荣冠公司未经有关部门依法批准，雇佣业务员被告人杨海燕及许华（已判刑）等人向社会公开宣称荣冠公司从事银行承兑汇票、银行过桥等业务，到期可归还本金并获取高额利息回报，向社会公众非法吸收存款。宁寸果与集资参与人签订借款合同约定利率为月息1.5分，宁寸果实际向业务员支付的利息为月息2.8分，两者之间的利息差即为业务员的提成。2014年9月，荣冠公司无法向集资参与人兑付存款本金后案发。经河南弘宇联合会计师事务所专项审计，2014年1月至2014年10月期间，荣冠公司累计吸收588人存款1.3594亿元，未兑付300人金额为5832.505万元。2014年1月至2014年10月，被告人杨海燕在荣冠公司任业务员期间，宣传该公司到期可归还本金及高额利息向社会公众非法吸收存款。经河南弘宇联合会计师事务所审计，被告人杨海燕共吸收存款64笔金额723万元，其中被告人杨海燕本人存款19笔284万元，截至2014年9月30日未兑付集资参与人存款37笔金额359万元，其中被告人杨海燕本人存款10笔金额155万元，未兑付他人存款27笔204万元。被告人杨海燕从荣冠公司领取利息67.9640万元，支付集资参与人利息30.5660万元，被告人杨海燕获得提成收入37.3980万元。另查明，被告人杨海燕以龚某名义在荣冠公司存款37万元。案发后，被告人杨海燕退还集资参与人许某1000元、毋某6万元。综上，被告人杨海燕累计吸收他人存款44笔402万元，未兑付他人存款25笔160.9万元，获得提成收入37.3980万元。集资参与人薛某、冯某、孙某、杨某、郭某、刘某、毋某对被告人杨海燕表示谅解。上述事实，有一审开庭质证确认的河南弘宇联合会计师事务所审计补充报告及补充说明，周某、杨某1、卫某、许某1、伍某、屈某、孙某、许某2、王某等集资参与人陈述，借款合同、借据、存款人名单、吸收资金汇总表、抓获经过、户籍证明、情况说明等书证，证人龚某证言，被告人杨海燕及同案犯宁寸果、许华供述，原审法院对宁寸果非法吸收公众存款案作出的刑事判决书、对龚某诉杨海燕借贷纠纷案作出的民事判决书，以及集资参与人薛某等出具的刑事谅解书等证据证实。根据以上事实和证据，灵宝市人民法院认定被告人杨海燕的行为构成非法吸收公众存款罪，数额巨大。杨海燕为宁寸果非法吸收公众存款提供帮助，并从中获取提成，在共同犯罪中系从犯，依法减轻处罚；杨海燕能够如实供述自己的罪行，依法从轻处罚；杨海燕能够代替宁寸果退还部分集资参与人的存款，并取得部分集资参与人的谅解，且系初犯、无前科、认罪悔罪态度较好，酌情从轻处罚。依法作出判决：一、被告人杨海燕犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币5万元；二、被告人杨海燕违法所得37.3980万元，予以追缴。灵宝市人民检察院抗诉认为，原判认定事实错误，量刑明显不当。具体理由：1.一审判决认定杨海燕以龚某名义存款37万元，将该笔款项从杨海燕吸收数额里扣除，属于认定事实错误，龚某多次通过上诉人杨海燕在荣冠公司存款，杨海燕多次供述该37万元为龚某存款，且该笔存款已经司法会计鉴定；2.一审判决认定杨海燕认罪悔罪态度好显属错误，杨海燕在可以挽回名下集资参与人经济损失的情况下，退赔自己女儿6万元，而其他集资参与人仅共退赔1000元，其余非法所得37.398万元分文未退，且表示谅解的大多与杨海燕是亲友关系，无法代表大多数集资参与人意志；3.杨海燕个人非法吸收公众存款已达439万元，数额巨大，未兑付金额高达197.9万元，一审判决对杨海燕判处有期徒刑一年三个月，罚金5万元，量刑明显不当，罪刑不相适应。三门峡市人民检察院出庭检察员支持灵宝市人民检察院的抗诉意见。认为上诉人杨海燕吸收数额及未兑付数额均属巨大，应在三年以上确定基准刑，对其从犯情节减轻处罚的幅度应当慎重考虑。一审判决量刑明显不当，建议本院依法纠正。上诉人杨海燕以原判认定数额不准确以及量刑过重为由提出上诉，杨海燕二审当庭表示对原判无异议，针对抗诉辩解称非法所得并没有实际拿到，钱都在公司里，自己没有能力还钱，退还亲属钱是因为手术等，不存在只考虑亲戚。辩护人辩护意见认为，原判认定事实正确，判决公平公正，建议本院维持一审判决。针对抗诉意见答辩：1.生效民事判决已确认上诉人杨海燕向龚某借款37万元的事实，本案37万元款项是杨海燕以龚某名义在荣冠公司存款，不应计算在吸收数额之内；2.杨海燕将自己家庭款项以及非法集资所得利差全部投入荣冠公司，无力退还，归还女儿6万元是因手术而借，合情合理，杨海燕吸收存款的对象均是亲友熟人，对杨海燕谅解的虽是亲友，同其他对象没有区别；3.杨海燕仅是荣冠公司业务员，属从犯，其既是犯罪活动参与者，也是受害者，到案后能够如实供述，认罪态度较好，对其量刑应当体现宽严相济的刑事政策，罚当其罪。经二审审理查明的事实和认定证据与原判相同，证据经一审当庭举证、质证，二审庭审查证属实，本院予以确认。对于抗诉意见提出，37万元应认定为龚某在荣冠公司的存款，应计入上诉人杨海燕吸收数额，一审判决认定事实错误的意见，经查，关于该事实的证据有：1.证人龚某证言证明，其没有在荣冠公司存过钱，杨海燕借其两次钱，其中第二次借给杨海燕的100万元是通过农村信用社转账到杨海燕账户，杨海燕出具了借款人为杨海燕的借条，目前还有37万元未还。2.借条及农村信用社存款凭条，借条内容为“现已从龚某本人手中取走现金壹佰万元，特此证明，借款人杨海燕，2014年6月18日。”存款凭条显示户名杨海燕于2014年6月18日存入100万元。3.荣冠公司吸收资金汇总表显示，2014年6月18日，杨海燕以自己名义在荣冠公司存款100万元，合同编号1067，备注为撤资；后该笔100万元分解显示为两笔，杨海燕63万元，龚某37万元，合同编号分别为1374和1375，备注均为申报。4.荣冠公司1375号借款合同，没有出资人签名。5.一审法庭审理笔录显示，被告人杨海燕供认以自己名义出具借条从龚某处取得100万元，已偿还63万元，但辩称37万元是龚某在荣冠公司的存款，不是其个人借款。6.原审法院的民事判决书，认定杨海燕于2014年6月18日向龚某借款100万元，已偿还63万元，余款37万元没有偿还。综上证据，足以认定杨海燕以自己名义向龚某借款100万元并以自己名义存入荣冠公司的事实，1374号借款合同杨海燕63万元及1375号借款合同龚某37万元，均属后补合同，没有证据证明该37万元系龚某本人所存。抗诉所提37万元应认定为龚某在荣冠公司存款的理由，与查明事实不符；杨海燕以龚某名义存入荣冠公司的37万元，属于杨海燕个人存款，原判依法从杨海燕犯罪数额中扣除并无不当，抗诉意见称一审判决认定事实错误的意见，不能成立。对于抗诉意见提出，一审判决认定上诉人杨海燕认罪悔罪态度好显属错误的意见，经查，杨海燕在原判一审及本院二审均当庭认罪，没有证据证明杨海燕有能力退还而拒不退还其非法所得。杨海燕吸收亲友等他人存款的数额均已被认定为犯罪数额，杨海燕能够代替宁寸果退还部分他人存款，应当对该行为作出积极的评价，即有悔罪表现，且一审公诉人亦当庭表示该行为如果属实可以考虑从轻处罚，故原判认定杨海燕认罪悔罪并据此酌情从轻并无不当。抗诉意见称一审判决认定杨海燕认罪悔罪态度好显属错误的意见，不能成立。对于抗诉意见提出，一审判决对上诉人杨海燕判处有期徒刑一年三个月，罚金5万元，量刑明显不当，罪刑不相适应的意见，经查，原判根据杨海燕的犯罪数额和未兑付数额，以及从犯、坦白、认罪悔罪态度较好等情节，依法减轻判处的刑罚，体现了宽严相济的刑事政策，罪刑相适应。本院认为，原判认定上诉人杨海燕犯非法吸收公众存款罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。灵宝市人民检察院提出的抗诉理由均不能成立，三门峡市人民检察院支持抗诉并建议纠正的意见，本院不予支持。上诉人杨海燕所提量刑过重的理由不能成立，其辩护人所提建议维持一审判决的意见，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回抗诉、上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  李立宏审判员  邓 彬审判员  杨凯民二〇一八年二月一日书记员  王 婷