.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}中华人民共和国辽宁省大连市中级人民法院民事判决书（2018）辽02民终352号上诉人（原审原告）：何涛，男，1964年12月7日出生，国籍美国，住美国利弗莫尔州。委托诉讼代理人：刘子境，女，大连市中山区辽大法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：李锐阳，男，1980年1月15日出生，汉族，大连鑫杨建筑工程有限公司总经理，户籍地瓦房店市，现住大连市沙河口区。上诉人何涛因与被上诉人李锐阳房屋买卖合同纠纷一案，不服辽宁省瓦房店市人民法院（2017）辽0281民初1348号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人何涛上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持何涛原审诉讼请求。事实和理由：一、2015年7月10日上诉人与被上诉人签订《二手房购买合同》，约定上诉人将坐落于大连市沙河口区星海广场B3区20号1单元25层3号房屋出卖给被上诉人。合同签订后，被上诉人未按合同约定向上诉人给付购房款。2015年12月26日，上诉人与被上诉人达成解除《二手房购买合同》，但双方未能就赔偿违约金达成协议。由于被上诉人不履行合同，造成上诉人巨额经济损失，按照《二手房购买合同》约定，被上诉人应承担合同总价款10％的违约金，但考虑本案实际情况，现上诉人依法要求被上诉人承担《二手房购买合同》总价款5％的违约金。然而，一审判决认为上诉人与被上诉人签订的《二手房购买合同》已解除，但事实为上诉人准备起诉被上诉人前，约被上诉人最后一次谈判，希望对上诉人作出的经济补偿，然后就可以签署解除房屋购买合同，双方可以不走法律程序，但被上诉人拒绝赔偿，上诉人将准备好的解除房屋购买合同要回并销毁，所以并不存在上诉人和被上诉人签署过解除房屋购买合同。二、上诉人从来没有通过任何形式同意过被上诉人不履行二手房购买合同的要求，一审法院认为上诉人从2015年7月至12月期间多次以各种理由拒不履行签署的二手房购买合同，给被上诉人造成损失不当。三、房产证一直在被上诉人手中，上面有注明银行抵押贷款情况，有关法律规定允许房屋有抵押贷款和银行按揭贷款的房屋都是可以合法出售的，被上诉人以二手房有银行抵押贷款未付清为借口拒绝执行合同是错误的，不符合法律规定的。被上诉人李锐阳辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，不同意上诉人的上诉请求。何涛向一审法院起诉请求：判令被告向原告承担违约金人民币147500元；诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：案涉房屋位于大连市沙河口区星海广场B3区20号一单元25层3号，建筑面积为155.61平方米。所有权人原为原告何涛，原房屋所有权证编号为大房权证沙私字第XX**号，该所有权证在”设定他项权利摘要”处载明：权利人为中国工商银行股份有限公司大连西岗支行，权利种类为抵押，权利价值为135万，设定日期为2011年9月27日，约定期限为2021年9月27日。2015年7月10日，原告何涛（甲方、卖方）与被告李锐阳（乙方、买方）签订二手房购买合同，约定甲方将案涉房屋以2956590元的价格出售给乙方，乙方采取分期付款的方式支付房款。并约定乙方逾期付款的违约责任，违约金为总房款的10%。上述合同签订后，被告未向原告给付购房款。原、被告于2015年5月9日就案涉房屋签订房屋租赁合同，约定租期为2015年5月6日至2016年5月5日。原、被告签订上述二手房购买合同时，被告基于租赁关系占有案涉房屋。同时查明，2015年12月26日，原告何涛（甲方）与被告李锐阳（乙方）签订协议书，载明：”我李锐阳和何涛通过协商，同意解除于2015年7月10日签订的位于大连市沙河口区星海广场B3区20号一单元25层3号的二手房购买合同。”原告在庭审中主张因被告拒绝支付房款导致案涉二手房购买合同未能继续履行，被告应当承担违约责任。虽然合同约定逾期付款的违约金为房屋价款的10%，但原告只主张房屋价款的5%。原告于2015年11月25日通过顺风速运向被告寄出律师函一份，但被告拒绝签收。该律师函由辽宁王善忠律师事务所出具，载明该律所受原告委托致函被告，认为被告不履行合同约定的给付购房款义务，已构成违约，应当承担违约责任，并要求被告给付全部购房款。被告在庭审中确认因原告在出售房屋前隐瞒房屋有抵押贷款的事实，在被告发现案涉房屋被银行张贴催款单后，被告向银行查询才发现案涉房屋已经有三个月未还贷款，而且贷款人还不是原告。被告认为案涉房屋已不能购买，并且明确告知了原告，原告同意后双方才签订了解除合同协议书。故合同解除的责任在原告，而非被告，被告不应当承担违约金。另查明，原告何涛（卖方）于2016年6月27日与案外人卢眈眈（买方）签订大连市存量房屋买卖合同，将案涉房屋以2650000元出售给卢眈眈。现案涉房屋已交付给卢眈眈，并办理了房屋产权变更登记手续。一审法院认为，原、被告就案涉房屋签订的二手房购买合同系双方当事人真实的意思表示，合同内容不违反法律法规的规定，该合同合法有效。上述合同签订后，被告未向原告支付购房款，原告亦未基于房屋买卖关系向被告交付案涉房屋。后原、被告经协商一致，签订了解除上述合同的协议书，故案涉二手房购买合同于2015年12月26日既已解除。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。现原告主张因被告违约未给付购房款导致合同解除，其应当承担违约金。鉴于原、被告于2015年12月26日签订的协议书系双方合意解除合同，且该协议书中并未表述解除合同的原因，故无法确认系被告单方的违约行为导致合同解除。另，原告提交的邮寄给被告的律师函系其单方制作，并无被告的确认，亦无法佐证此节事实。故对于原告要求被告承担违约金147500元的诉讼请求，不予支持，原告应当承担举证不能的法律后果。综上，一审法院判决：驳回原告何涛的诉讼请求。案件受理费3250元，由原告何涛负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据，且对一审认定的事实均没有异议，本院对一审认定的事实予以确认。另，根据双方当事人二审中的陈述，本院补充查明：上诉人与被上诉人在签订解除买卖合同的协议书之前，双方曾就违约、赔偿事项进行过协商。本院认为，《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款规定，当事人协商一致，可以解除合同。这是对协议解除的法律规定，该种方式解除合同是通过订立一个新的合同来解除原来的合同，当事人协商的目的是达成一个解除合同的协议。在协商解除的情况下，合同解除后是否恢复原状、如何恢复以及赔偿等事宜也由当事人协商确定。本案中，上诉人与被上诉人在履行《二手房购买合同》过程中，上诉人曾于2015年11月23日向被上诉人发《律师函》称被上诉人已构成违约应承担违约责任，主张过违约责任问题，而后于2015年12月26日，双方又经协商才签订了解除《二手房购买合同》的《协议书》。在该《协议书》中，双方虽未明确写明合同解除后的法律后果，但双方在二审中均认可在签订解除买卖合同的协议书之前双方曾就违约、赔偿事项进行过协商，且上诉人还自认”在我们起草的解除合同中曾经约定过赔偿的问题，但是被上诉人不同意，被上诉人也不能给付上诉人的房款，上诉人怕耽误房屋买卖，只能妥协”，因此，不论被上诉人在履行《二手房购买合同》过程中是否存在违约行为，上诉人在与被上诉人签订《协议书》时都放弃了主张违约金或赔偿的权利，上诉人在签订《协议书》后无权再主张违约赔偿问题，一审驳回何涛的诉讼请求并无不当。综上所述，何涛的上诉请求不成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3250元（上诉人何涛已预交），由上诉人何涛负担。本判决为终审判决。审判长丁大勇审判员杨威审判员王亮二○一八年二月一日书记员任建芳