山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）鲁09民终1850号 上诉人（原审原告）：济南东润源汽车贸易有限公司，住所地济南市历城区工业北路**。 法定代表人：张万胜，总经理。 委托诉讼代理人：王鹏，山东东岳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙明明，山东纵观律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：徐敏，女，1982年1月25日出生，汉族，居民，住宁阳县。 委托诉讼代理人：王明东，男，1967年2月1日出生，汉族，居民，住宁阳县，系被上诉人丈夫。 原审第三人：泰安骏大汽车销售有限公司，住所地，住所地泰安高新技术开发区长城路南段iv> 上诉人济南东润源汽车贸易有限公司（以下简称东润源公司）因与被上诉人徐敏、原审第三人泰安骏大汽车销售有限公司（以下简称骏大公司）案外人执行异议之诉纠纷一案，不服宁阳县人民法院（2016）鲁0921民初819号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人东润源公司上诉请求：撤销原审判决，依法判决支持上诉人的诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决认为原告与泰安市星驰汽车销售有限公司（以下简称星驰公司）签订的《销售代理协议书》不能认定是真实的明显错误；2、一审判决认为“原告主张星驰公司履行代理合同，由廖某1汇给原告30万元保证金，依法不予支持”该认定事实明显错误，30万元保证金是廖某1代表星驰公司缴纳的，原告委托星驰公司代理销售的19辆汽车，是由星驰公司管理、控制、出售，该19辆车也已经由星驰公司出售完毕，原告与星驰公司签订的《销售代理协议》已经完全履行，从发票角度讲，发票是上诉人出具的，在星驰公司没将车辆销售前，发票由星驰公司持有，销售给客户后，发票由星驰公司交付给客户，所有权才由上诉人转移给客户；3、一审判决认定“原告以此为据主张本院查封的车辆为其公司所有，本院依法不予支持”，该认定事实明显错误，一审法院查封的6车辆汽车的所有权属于于上诉人，不属于第三人骏大公司；4、一审认定廖某1是骏大公司的职工明显错误。 被上诉人徐敏辩称，1、上诉人与星驰公司签订的《销售代理协议书》是虚假的；2、关于上诉人提出的第二项上诉人理由，上诉人也认可是用杨俊辉的银行卡刷卡30万元，而杨俊辉是骏大公司法定代表人徐灵芝的丈夫，当时骏大公司因资金困难需向他人借款，怎么可能替一个尚不存在的公司代付30万元车款，关于购车发票是在一审法院同意他们保留同型六辆车式或50万元价款的情况下销售的，车辆销售后需要办理挂牌业务，出售方必须开具发票，这个时期发生的业务和查封的车辆是无关的；3、因上诉人与星驰公司签订的《销售代理协议书》是虚假的，上诉人出具的收据实为骏大公司经理杨俊辉的卡号汇出，应视为骏大公司开具的；4、在星驰公司成立前，廖某1应为骏大公司的员工，其行为代理骏大公司。 原审第三人骏大公司未陈述意见。 上诉人东润源公司向一审法院起诉请求：1.依法停止对我公司所有的星驰公司代理的六辆海马牌汽车的执行，并解除查封；2.依法确认宁阳县人民法院查封的六辆海马汽车的所有权归我公司所有，价值42万元。 一审法院认定事实：被告徐敏与第三人骏大公司民间借贷纠纷一案[案号为（2014）宁民初字第3200号]审理期间，一审法院根据本案被告徐敏提出的诉讼保全申请，于2014年11月6日在第三人骏大公司海马汽车销售店对正在销售的6辆汽车进行了就地查封。2014年11月18日，廖某1以案外人星驰公司负责人名义向法院提出保全异议申请，以该公司需要经营为由，申请在保证50万价款或者同等价值的轿车范围之内，对法院查封车辆进行销售，一审法院依法予以准许。后查封车辆陆续销售。该案一审法院于2015年7月3日作出（2014）宁民初字第3200号民事判决书，判决本案第三人骏大公司偿还本案被告徐敏借款1300000元，于本判决生效后五日内一次性付清。判决生效后，第三人骏大公司未履行生效法律文书确定的义务，2015年8月19日，根据被告徐敏申请一审法院立案执行。进入执行程序后，2015年9月23日，一审法院作出（2015）宁执字第950-2号执行裁定书，裁定将被执行人即本案第三人骏大公司在星驰公司的销售款500000元提取至宁阳县人民法院。原告东润源公司向一审法院提出异议，要求依法解除对星驰汽车公司代理销售的其公司的六辆海马牌汽车的查封，并不得予以提取汽车销售款。一审法院依法进行了审查，认为东润源公司提出的理由不能成立，驳回了原告的异议。原告于2016年1月25日起诉至一审法院。 诉讼中原告向一审法院递交了其公司与案外人星驰公司签订的《销售代理协议书》一份，该协议书约定：由星驰公司作为原告在泰安地区的二级代理经销商，在星驰公司提交30万元风险保证金后，原告向星驰公司提供18辆由海南海马一汽汽车销售公司所生产车型车辆作为展示车，并约定车辆在原告未收到全部车款前所有权归原告所有，星驰公司只是代理销售。合同末尾甲方栏内加盖了原告业务专用章，乙方栏内加盖了星驰公司公章，公章上面写有廖某1（代理人处）、182××××1999（电话处）、14.10.20（日期处）。庭审时原告主张该协议签订时间为2014年10月20日，是廖某1作为星驰公司的代理人与原告签订的，能证明一审法院查封的6辆海马牌汽车为原告所有。廖某1出庭作证回答原告代理人提问时承认2014年10月20日星驰公司与原告签订的销售代理协议上的“廖某1”三字为其本人所签。被告质证认为是假协议，是为虚假诉讼编造的。原告还向本庭递交由其公司出具的内容为收到泰安保证金叁拾万元正的收据一张，一并主张协议签订后，星驰公司履行协议通过杨俊辉的账户向其公司交款30万元，其公司依约定向原告提供展示车18辆（实际交付19台，临时追加一台），其中包括被一审法院依法查封的6辆海马牌汽车。廖某1出庭作证时称是他刷的卡，2014年10月18日他拿着杨俊辉的卡在东润源公司财务室刷的。东润源公司向他出具了收据，款是代表星驰公司交的；临时追加的一台，是因为有人已经预订了一台，可以随时销售掉。被告质证时认为30万元款是第三人骏大公司支付的，经办人为第三人骏大公司经理徐灵芝的丈夫杨俊辉，车辆是发给骏大公司，不是发给星驰公司的，车也是存放在骏大公司的厂地进行出售的。 廖某1出庭作证时还称一审法院于2014年11月6日采取诉讼保全时他在骏大公司上班，没有职务，是海马汽车的销售负责人，当时在同一销售地点、使用同一个门面的是三个公司，即骏大公司、泰安市骏驰汽车销售有限公司（以下简称骏驰公司。廖某1称骏驰公司没有注册成功，定的是三个人注册，杨俊辉占大股即50%，他和李华占小股，对外销售海马汽车时使用了这个名称，使用该名称后不再用骏大公司的名了）、星驰公司，销售海马汽车既使用了骏大公司的名称，也使用了骏驰公司的名称；他在相同的地点利用相同的门面注册了星驰公司（廖某1还曾说三家公司都销售海马汽车），前两个公司在使用门面时还没有装修，是他装修的，星驰公司是他和范洪华（工商登记材料为范青发）和赵旭印（工商登记材料为赵绪印）合伙开办的，地方是，地方是借用的院查封时他告诉办案人员车辆的所有权不是骏大公司的，但没说是哪里的，因为办案人员没问，当时是不想让法院查封，半个月后提交了书面异议，被告知先保持查封的台数，不固定哪六台，允许继续销售，只要保持六辆车即可。查封的当天下午他把所有的查封车辆转移到了泰安市汽配城，挪动的原因是他借用的骏大公司的资质。 案外人星驰公司于2015年10月26日出具《关于宁阳县法院查封我公司代理销售六辆汽车的说明》一份，内容为：“……我公司于2014年11月12日成立，在公司成立之前曾借用泰安骏大汽车销售有限公司的资质（因为海马公司不允许私人经销汽车）进行海马汽车销售活动。2014年10月20日，我公司股东廖某1代表未成立的泰安市星驰车销售有限公司与济南东润源汽车贸易有限公司（以下简称东润源公司）签订了《销售代理协议》，协议约定，由星驰公司作为东润源公司在泰安地区的二级代理经销商，在我公司交纳了30万元保证金后，东润源公司向我公司提供了18辆海马汽车作为展示车，并约定车辆所有权归东润源公司所有，星驰公司只是代理销售……” 星驰公司负责人廖某1于2016年5月30日出具书面《情况说明》一份，内容为：“……本人于2014年9月经人介绍认识原骏大公司总经理杨骏辉。合作初期商议我用其资质申请品牌经销权，如果申请下来以入股形式进行注册公司经营，杨骏辉当时同意。于2014年9月初经过我个人努力取得经销权并接到海马厂通知于2014年9月底将42.71万元打至海马厂指定账户。当初商议先有杨骏辉打给海马厂，后续注册公司时候再按出资情况进行商议并出资，14年10月13号由于杨骏辉资金困难还未将保证金打给海马厂，14号我通过李军借给杨骏辉20万并经由李军账户打给杨骏辉（有打款凭证）。此款项于2014年11月杨骏辉出问题之后由宁阳县法院冻结并追回。此次我方损失20万元……2014年10月18号由我建议在店面装修期间从济南东润源公司以保证金形式摆车进行销售，也是为了经营考虑并没有考虑到杨骏辉是否用该批车做文章。济南东润源公司也是我个人关系，此时济南东润源根本不认识谁是杨骏辉或者不知道骏大公司为何种公司性质，从济南给我开具收据就可得知（收据写泰安保证金，原始手续由我签名）。18号我拿杨骏辉银行卡并带领海马当时员工来到济南刷卡30万，提取19台车。（当初商议30万保证经18台车，由于有一台客户订单，所以多提一台）……30万元，是在公司组建过程中出资行为，同时于14年10月我个人也借给杨骏辉20万。济南东润源公司展示车到达泰安由于我出差之际开走四台车价值33万余元，此时就已经互不赊欠……”廖某1出庭作证称上述《情况说明》为其所写，内容属实，该《情况说明》中没有廖某1代理星驰公司与原告签订合同的表述。 泰安市公安局高新区分局治安警察大队于2017年1月17日出具《证明》一份，内容为：“宁阳县法院：根据你单位提供查证关于泰安星驰汽车销售有限公司公章备案时间一事：经我单位查询该公司（泰安星驰汽车销售有限公司）公章申请备案时间为：2014年11月14日。特此证明！”原、被告对此证据均无异议。 经查询，泰安高新技术产业开发区市场监督管理局于2014年11月7日对星驰公司进行了企业名称预先核准，在《企业名称预先核准通知书》（泰）登记私名预核字[2014]第4318号中还有以下内容：“……预先核准的企业名称保留期至2015年5月6日。在保留期内，企业名称不得用于经营活动，不得转让。经企业登记机关设立登记，颁发营业执照后企业名称正式生效。”星驰公司登记核准时间为2016年11月22日，股东由预先核准时的“廖某1、李华”变更为“范青发、廖某1、赵绪印”。廖某1出庭作证时称星驰公司成立的日期是2014年11月12日，2016年11月22日是办理三证合一的时间。 关于合同签订的情况，原告在庭审时多次主张是2014年10月20日签订的，因为是10月18日打入的保证金，不打保证金其公司不会与星驰公司签订合同。廖某1出庭作证时称2014年10月18日，我们与济南东润源公司达成协议，后交纳了保证金，代理其海马品牌车辆，10月底签订了书面协议，当时公司没有公章，他代表公司和东润源公司签订了协议，公章发下来后又补盖的。被告提出异议，称从合同尾部看，合同先加盖了单位公章，再由廖某1签名、书写电话号码、签订日期，而法院调查泰安市公安局高新区分局治安警察大队的材料显示公章申请备案时间为2014年11月14日，合同签订的时间只能晚于2014年11月14日，原告及证人都作了虚假的陈述。对此原告的解释为只要公章和签字是真的，合同就是真实有效的，至于签字时间和盖公章时间的早晚不影响合同的真实性。 一审法院认为：第三人骏大公司借本案被告徐敏款，诉讼期间，一审法院根据徐敏提出的诉讼保全申请，在第三人骏大公司海马汽车销售店查封了正在销售的6辆汽车，后廖某1以案外人星驰公司负责人名义向法院提出保全异议申请，申请在保证50万价款或者同等价值的轿车范围内对法院查封车辆进行销售，一审法院依法予以准许，一审法院作出的（2014）宁民初字第3200号民事判决书生效后，徐敏申请执行，一审法院裁定将被执行人即本案第三人骏大公司在星驰公司的销售款500000元提取至宁阳县人民法院，后原告东润源公司主张其为涉案查封车辆的所有权人并要求解除查封的事实清楚，东润源公司为证明其主张，递交了《销售代理协议书》一份，主张与案外人星驰公司于2014年10月20日签订，其公司与星驰公司均履行了该合同，被告徐敏质证时认为该合同为假合同，是为虚假诉讼编造的，对此一审法院分析如下：一、该合同在2014年10月20日时是否真实存在。庭审时原告递交的《销售代理协议书》清楚地显示，合同是先加盖了星驰公司的公章，后由廖某1签字，也就是说，合同签订的时间只能是取得公章之后，泰安市公安局高新区分局治安警察大队出具《证明》证实，星驰公司的公章申请备案时间为2014年11月14日，也就是说，原告与星驰公司不可能在2014年10月20日签订同样制式的合同。但庭审时原告多次陈述合同签订的时间为2010年10月20日，明显与上述事实不符，证人廖某1对此的陈述为2014年10月18日与济南东润源公司达成协议，后交纳了保证金，10月底签订了书面协议，当时公司没有公章，他代表公司和东润源公司签订了协议，公章发下来后又补盖的，也与合同是先盖章，后签字的事实不符。故原告递交的《销售代理协议书》不能认定是真实的。二、该合同是否履行。原告主张案外人星驰公司履行合同，由廖某1代表星驰公司给其公司汇保证金30万元，而被告则主张是骏大公司汇给原告保证金30万元。庭审时证人廖某1称当时在同一销售地点同时存在三家公司，即骏大公司、骏驰公司、星驰公司，他当时在骏大公司上班，没有职务，但骏驰公司始终未注册成立，星驰公司此时尚未进行企业名称预先核准，根据《汽车品牌销售管理实施办法》的规定，二公司均无经营资格，唯一有经营资格的就是骏大公司，同时证人廖某2在《情况说明》中认可是刷的杨俊辉的卡。综上，在泰安骏驰公司、星驰公司均未核准成立，尚无经营资格的情况下，作为骏大公司职工的廖某1通过杨俊辉账户打给原告的30万元保证金，被告主张是骏大公司支付的比原告主张是案外人星驰公司支付的更符合情理和法律的规定，原告主张星驰公司履行代理合同，由廖某1汇给原告30万元保证金，一审法院依法不予支持。综上，原告提供的证据不足以证明其与星驰公司签订的《销售代理协议书》是真实的，原告以此为据主张一审法院查封的车辆为其公司所有，一审法院依法不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条、第三百零七条、第三百一十一条、第三百一十二条的规定，判决：驳回原告济南东润源汽车贸易有限公司的诉讼请求。案件受理费7200元由原告济南东润源汽车贸易有限公司负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据，本院二审认定事实与一审认定事实一致。 本院认为，当事人应对其诉讼主张提供充分证据予以证实，本案中，上诉人主张其与星驰公司签订的《销售代理协议书》是真实的，为履行该协议，廖某1汇给上诉人保证金30万元，上诉人委托星驰公司代理销售19车辆汽车，一审法院查封的6车辆汽车的所有权属于上诉人。而从本案事实看，上诉人在一审期间主张其与星驰公司签订《销售代理协议书》的日期为2010年10月20日，但泰安高新技术产业开发区市场监督管理局于2014年11月7日才对星驰公司进行了企业名称预先核准，在《企业名称预先核准通知书》（泰）登记私名预核字[2014]第4318号中还有以下内容：“……预先核准的企业名称保留期至2015年5月6日。在保留期内，企业名称不得用于经营活动，不得转让……”，而星驰公司的公章是在2014年11月14日才经备案取得，上诉人主张其与星驰公司2010年10月20日签订《销售代理协议书》，明显不符合常理，二审期间，经本院询问，上诉人又明确主张其与星驰公司签订《销售代理协议书》的时间是在2014年11月14日星驰公司取得公章之后，其向星驰公司交付车辆的时间是在2014年10月18日，而此时星驰公司尚不存在，也未经过企业名称预先核准，《销售代理协议书》也尚未签定，上诉人主张向一个尚不存在的主体交付19辆汽车进行销售，明显违背常理，在此情况下，一审对《销售代理协议书》的真实性不予认定符合法律规定。上诉人主张星驰公司为履行《销售代理协议书》，由廖某1于2014年10月18日给其公司汇出30万元，对此本院认为，一审时证人廖某1曾出庭作证，认可其当时在骏大公司上班，没有职务，而在此时，星驰公司尚未进行企业名称预先核准，并无相应的经营资格，且廖某1所汇的30万元款项，也系通过骏大公司经理徐灵芝的丈夫杨俊辉的账户所汇，以上事实不能证实上诉人的主张，一审对此不予认定并无不当。 综上所述，上诉人的上诉请求证据不足，均不能成立，本院依法应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7200元，由上诉人济南东润源汽车贸易有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王安广 审判员  李 健 审判员  刘增凯 二〇一八年二月十二日 书记员  乔 琳