四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终12903号上诉人（原审原告）：李勇，男，汉族，1968年9月2日出生，住成都市武侯区。委托诉讼代理人：胡瑞，成都市武侯区建盛法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：王融，北京市惠诚（成都）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐平安，男，汉族，1969年9月27日出生，住四川省中江县。被上诉人（原审被告）：四川乾瑞建筑劳务有限公司，住所地：成都蛟龙工业港双流园区岷江路世纪花园A区9号。法定代表人：何玉春。被上诉人（原审被告）：中核工建设集团第三工程局有限公司（原名称为四川华腾工程技术有限公司），住所地：成都市武侯区希望路2号水漪枭铜4幢10号。法定代表人：王坤。委托诉讼代理人：瞿小峰，四川中奥律师事务所律师。委托诉讼代理人：牛青原，四川亚峰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中房集团成都房地产开发有限公司，住所地：成都市人民中路一段35号。法定代理人：张某，执行董事。委托诉讼代理人：张蓉，女，汉族，1975年2月5日出生，住成都市青羊区，系公司员工。委托诉讼代理人：王岚，女，汉族，1983年6月11日出生，住成都市锦江区，系公司员工。上诉人李勇因与被上诉人徐平安、四川乾瑞建筑劳务有限公司（以下简称乾瑞公司）、中核工建设集团第三工程局有限公司（原四川华腾工程技术有限公司，以下简称华腾公司）、中房集团成都房地产开发有限公司（以下简称中房公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服成都市成华区人民法院（2016）川0108民初5232号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人李勇及其委托诉讼代理人胡瑞、王融，被上诉人徐平安，被上诉人华腾公司的委托诉讼代理人牛青原、瞿小峰，被上诉人中房公司的委托诉讼代理人张蓉、王岚到庭参加诉讼。被上诉人乾瑞公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参与诉讼，本院依法缺席审理，本案现已审理终结。李勇上诉请求：撤销一审判决，改判由徐平安、乾瑞公司、华腾公司连带支付劳务工程款2115867.48元及资金占用利息；并由中房公司在欠付工程款的范围内承担支付责任。事实和理由：一审法院认定事实不清，认定李勇不属于实际施工人缺乏事实根据和法律依据。李勇在本案中虽然签订的是《项目模板分项劳务分包合同》，但李勇在实际施工过程中不仅仅局限于做劳务，还承担了案涉工程外架分项工程的人工费、小型机具租赁费、模板、木方、钢管、扣件及易损耗材料费，其与徐平安签订的合同实质上是一种包工包料形式的分包合同，不应从字面上作简单认定。一审中，徐平安、乾瑞公司、华腾公司、中房公司均未对该实际施工人的身份提出异议，一审法院在归纳争议焦点时也未将李勇的身份作为争议焦点，未组织各方对该问题进行质证和答辩。李勇的情况符合最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中关于实际施工人身份的认定，且李勇实际上在案涉工程中也投入了资金、材料和劳力；一审判决第三页第五段对此也有查明。本案中，华腾公司明知徐平安不具有施工资质，仍将该工程分包给徐平安，为了规避法律责任，要求徐平安以乾瑞公司名义签订案涉合同。事实上，华腾公司系先与徐平安签订分包合同，之后又主动提供了乾瑞公司的资质给徐平安以便由其挂靠，并另签分包合同。故其实质仍系华腾公司直接将工程分包给徐平安，因此徐平安、乾瑞公司及华腾公司均有过错，应承担过错责任。依司法解释规定，中房公司则应在欠付工程款的范围内承担连带支付责任。徐平安辩称，本项目所涉工程欠款应由华腾公司或乾瑞公司支付，与徐平安无关。乾瑞公司未作答辩。华腾公司辩称，一审法院认定事实清楚，法律适用正确。实际施工人应该是借用有资质的建筑公司或个人，李勇作为木工班组长，仅提供劳务，不能依据司法解释的规定要求华腾公司支付工程款。其次，李勇与徐平安之间的协议与结算不能约束华腾公司；华腾公司已经将工程款支付给乾瑞公司，徐平安及华腾公司在一审中对金额均予认可。中房公司辩称，李勇与徐平安的纠纷与中房公司无关。因系劳务纠纷，不得使用司法解释第二十六条。中房公司已按合同约定足额支付给总包单位华腾公司，不存在未付款。李勇向一审法院起诉请求：中房公司、华腾公司、乾瑞公司、徐平安向李勇支付劳务工程款等各项费用人民币2115867.48元及资金占用利息（利息按照人民银行同期贷款利率标准从2016年1月11日开始计算，直至付清为止）。一审法院认定事实：2013年12月30日，李勇（合同乙方）与徐平安（合同甲方）签订《项目模板分项劳务分包合同》，合同约定甲方将龙潭向龙、鹤林社区保障住房项目中模板及外架分项工程的人工费、小型机具、模板、木方、钢管、扣件及易损耗材料等分包给乙方。建筑面积为74295㎡，综合单价为210.00元/㎡。工程竣工验收合格后十五个工作日内付清尾款。若有违约，由责任方按总价款的1%承担违约金，并承担相应的法律责任。2016年1月11日，李勇与徐平安签署了四川乾瑞劳务成康雅筑项目木工组结算单。结算单显示，扣除已付款，还应付款为2115867.48元。一审另查明，涉案项目系由成都市住房保障中心委托中房集团成都房地产开发有限公司代建，中房集团成都房地产开发有限公司发包给四川华腾工程技术有限公司，而后又由四川华腾工程技术有限公司将涉案项目劳务分包给四川乾瑞建筑劳务有限公司。徐平安以四川乾瑞建筑劳务有限公司名义进行施工，为实际施工人。一审法院认为，《项目模板分项劳务分包合同》系由李勇与徐平安双方签订，因李勇与徐平安均不具有劳务资质，双方签订的劳务分包合同应为无效合同。但李勇已按合同约定完成全部工作，并经双方验收结算，其主张参照合同约定支付工程价款的诉讼请求应予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，付款人未履行付款义务直接损害了李勇李勇的资金利益，故对于李勇要求支付资金占用利息的主张，一审法院予以支持。因徐平安将龙潭向龙、鹤林社区保障住房项目中模板分项工程劳务交给李勇承包，双方签订的《项目模板分项劳务分包合同》为违法分包合同，该违法分包关系只发生在李勇与徐平安之间，且案涉工程实际施工人为徐平安，故付款人应为徐平安，分包模板及外架工程实施完毕并经徐平安验收结算，该结算及付款责任对其他发包人、转包人不具有约束力。实际施工人是指转包、违法分包以及借用资质的无效建设工程施工合同的承包人。建设工程历经数次转包或分包的，实际施工人应当是实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的企业或个人。李勇仅为实际施工人徐平安下面的木工班组之一，仅提供劳务作业，不属最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定实际施工人，故李勇要求发包人中房集团成都房地产开发有限公司在未付款内承担连带责任的请求不当，一审法院不予支持。关于徐平安与四川乾瑞建筑劳务有限公司、四川华腾工程技术有限公司、中房集团成都房地产开发有限公司之间的工程款给付问题，不属本案审理范围，其他权利人另行主张权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、一百零七条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审判决如下：一、徐平安于本判决生效之日起十日内支付李勇李勇劳务工程款人民币2115867.48元及资金占用利息（利息以2115867.48元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率标准从2016年1月11日开始计算，直至付清为止）；二、驳回李勇其他诉讼请求。二审中，李勇向本院提交了龙潭寺“成康雅筑”项目材料明细表及人工费票据，拟证明李勇于案涉工程中不仅涉及劳务，还负责支付所有的材料及人工费，其为实际施工人；华腾公司向本院提交了2017年11月11日由乾瑞公司出具的《情况说明》及华腾公司向乾瑞公司支付工程款的进账单，拟证明华腾公司已向乾瑞公司足额支付了工程款。对于上述证据的真实性、合法性，本院予以确认，对于上述证据的关联性及证明力部分于本院认为部分进行阐述。另查明，2017年2月21日，四川华腾工程技术有限公司经国家工商总局核准，企业名称变更为中核工建设集团第三工程局有限公司。本院经审理查明的其他案件事实及采信的证据与一审一致，对此，本院予以确认。本院认为，案涉的争议焦点问题为华腾公司、乾瑞公司及中房公司是否应当承担连带责任。本案中，李勇认为徐平安于案涉工程中系代表乾瑞公司履行职务，属职务行为，故乾瑞公司应当承担给付工程款的责任。对此，本院认为，对于徐平安与乾瑞公司之间的关系，徐平安于一审庭审时称，其于案涉工程中仅系以乾瑞公司名义，“但是还是我个人施工”，并承认其为实际施工人，系因缺乏资质故须挂靠劳务公司承揽案涉工程；同时，徐平安还在一审中提交《代扣税金额确认书》，称其应收款中须扣除百分之一作为管理费交付给乾瑞公司。另，从款项给付的情况来看，系徐平安个人向华腾公司申请借支，并无乾瑞公司签章确认，上述事实均表明，徐平安与乾瑞公司仅系挂靠关系，即借用资质施工，故一审关于徐平安借用资质的认定正确，本院对此予以确认。故，对于李勇主张应由乾瑞公司承担连带责任的上诉请求，本院不予支持。对于李勇主张应由华腾公司、中房公司承担连带责任的问题，本院认为，从现有证据来看，无论是合同签订、结算，李勇均系与徐平安进行。同时，李勇亦于一审中自认其系徐平安介绍进入案涉工程，并与徐平安签订合同，劳务款则系华腾公司代徐平安支付，故上述事实表明与李勇存在直接合同关系的系徐平安；同时，鉴于李勇并未提交足以采信的证据证明其与华腾公司、中房公司亦存在合同关系，故其要求未与其建立合同关系的华腾公司、中房公司承担支付责任，有违合同相对性，缺乏依据，本院不予支持。另，对于李勇主张其为实际施工人的问题，本院认为，其是否为实际施工人，于案涉合同无效的场合，并不影响上述工程款给付责任的认定，其无权向未与其建立合同关系的转包人、违法分包人进行主张；同时，对于李勇所主张的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，该条中的“发包人”应限于建设工程的业主，于本案中即成都市住房保障中心。鉴于一审中李勇并未主张，故本院于本案中亦不作处理。综上，李勇的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，法律适用正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23727元，由李勇负担。本判决为终审判决。审判长  唐云国审判员  尹 英审判员  袁晟翔二〇一八年二月九日书记员  何金凤