四川省南充市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川13民终2754号上诉人（原审原告）：南充市果州房地产开发有限责任公司，住所地：南充市顺庆区什字上街213号。法定代表人：韩永宁，董事长。委托诉讼代理人：秦小红，女，汉族，生于1968年11月13日，住四川省南充市顺庆区，系公司员工。委托诉讼代理人：周湖滨，男，汉族，1984年6月7日，汉族，住四川省南充市顺庆区。上诉人（原审被告）：南充市金陵贸易有限公司，住所地：南充市涪江路129号。法定代表人：姚应强，总经理。委托诉讼代理人：张楠，四川智典律师事务所律师。上诉人南充市果州房地产开发有限责任公司（以下简称果州公司）因与上诉人南充市金陵贸易有限公司（以下简称金陵公司）承揽合同纠纷一案，不服四川省南充市顺庆区人民法院（2015）顺庆民初字第3224号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。果州公司上诉请求：1.撤销原审判决第一项、第二项、第三项；2.改判原审判决第四项为“由金陵公司向果洲公司支付违约金227,800元”。事实及理由：2010年10月27日，果州公司作为需方与金陵公司作为供应方签订了《中央空调工程总承包合同》，该项工程采用交钥匙大包干方式总承包，工程总价1139000元，双方对空调设备、盘管及其他材料的生产厂家、型号等事项进行了约定。公司约定，金陵公司如违反约定，果州公司有权解除合同并要求金陵公司按合同总价的20%支付违约金。施工过程中，金陵公司存在多项违约，承揽工程未达到验收标准。2013年1月21日，金陵公司在与果州公司再次协商后，于2013年2月6日书面承诺：须在2013年4月15日前整改达到验收标准，否则由金陵公司赔偿果州公司相应损失并按合同约定支付违约金。其后，金陵公司继续违反合同约定和履行合同过程中的承诺，工程至今没有达到验收标准。2014年，顺庆区人民法院虽判决果州公司支付金陵公司6万元及利息。判决后果州公司基于金陵公司承揽的空调工程存在严重质量问题，遂起诉要求金陵公司继续进行整改，在整改完成并达标之前，果州公司拒付工程款不构成违约。一审判决认定果州公司违约没有事实依据，金陵公司承揽工程长达7年之久仍未达到验收标准，空调效果极差，严重影响了酒店的正常运营，应当按照合同约定给付违约金227,800元。金陵公司辩称，请求判决驳回对果州公司的诉讼请求。金陵公司要求果州公司支付尾款，并且经过一、二审确认，果州公司应支付金陵公司余款，并不支付违约金。给付案款在前，维修在后，如果果州公司没有给付案款，金陵公司就没有维修义务。一审判决第一、二、三项内容违反了生效判决认定的事实。金陵公司上诉请求：1.撤销原审判决或改判驳回果州公司一审诉讼请求。事实及理由：1.一审法院认定2013年7月17日果州公司向金陵公司发出催告函及内容错误。因该催告函是果州公司单方提供并未向金陵公司提交，且该催告函与承诺书是果州公司员工刘军、秦红所批注的“已修改完毕刘军。2013年4月16日秦红批注我酒店所指出的问题已修改完毕”相违背。即该催告函不应予以认定。2.一审法院认定果州公司支付兴隆新电器维修部22,360元错误，果州公司未提交真实发票及维修清单，单方面提供票据不应得到认可，且在2013年4月16日金陵公司已对空调整改完毕，不应找第三方进行维修。3.在空调从2011年6月24日开始使用后至2013年4月果州公司才说空调效果差，金陵公司派员检查，主要原因是果州公司没有对公司系统保养等因素所致。4.设计时，11楼、12楼均设置的是观光餐厅，设计图纸也是金陵公司盖章确认的，金陵公司擅自修改了两层房屋的用途，空调负荷量增加，才导致使用两年后空调出现问题。金陵公司更改了当时空调设计的用途，责任在于果州公司。5.一审法院认可《川科咨鉴2016鉴字第1号司法鉴定报告书》错误，应不予认可该报告。首先，因该工程果州公司私自找人维修，且不能证明自己具体修缮的部位及修缮的具体工作内容的情况。已经对金陵公司所施工的工程现场进行了破坏，已经对相关设施进行了修改。鉴定的对象已不是金陵公司所安装的现场。此时工程已不能反映施工方完工时的原貌，已失去了鉴定的基础。其次，鉴定报告第二条第11条写明“因季节原因，无法测定空调系统能否达到合同要求的温度，向果州酒店工作人员询问，酒店工作人员反映从2011年至2013年夏、冬两季测试结果均没有达到合同要求”。第13条“据果州酒店工作人员反映：空调主机机组间从未协调控制。”等相关条文，鉴定人员没有通过数据科学的算出以上结论，而是采用有严重利害关系的酒店员工反映的情况，以此陈述得出的鉴定结论不应得到法院的认可。此外，空调已使用了六年，不可能保证其安装空调六年后，其制冷、制热效果能达到保修期内温度。该鉴定系顺庆法院委托，但鉴定报告却载明受高坪法院委托。一审中金陵公司已提交了果州公司同意并盖章确认的设计图纸，即双方同意不按照相关规范要求进行设计并根据工程实际情况进行设计。6.生效判决认定果州公司所主张的质量问题是部分质量问题，没有支持果州公司的权利主张，生效判决已明确果州公司不能以工程质量不符合违约为由向金陵公司主张权利，一审法院不顾生效判决认定的事实而作出本案判决，导致同一案件出现两种不同判决结果。7.本案委托鉴定事项为“对中央空调工程质量涉及是否足够满足合同的使用要求。；现已损坏的空调设备维修、更换需要费用的鉴定。”鉴定费为63000元，鉴定报告仅鉴定了第一项，没有对第二项费用进行鉴定。鉴定费用过高，果州公司故意扩大的损失应由其自行承担，金陵公司不应承担任何费用。果州公司辩称，1.中央空调验收的特殊性，只有在验收后才能知晓是否合格。根据合同第八条的约定，验收合同必须经过8月制冷和1月制热，果州公司的发函，姚应强也认可工程质量存在问题，需要整改。2.2013年8月9日，管道渗水问题的整改，2.3万元的发票是之前发函告知了金陵公司的，在一审中已经提交。2011年12月7日因为空调未达到相应温度，给金陵公司已发函告知，金陵公司人员也签署收到了函件。3.图纸是管线图，不是设计图，根据双方签订的合同第二条第三款，设计是否符合规范，完全由金陵公司负责，果州公司没有负责审查图纸。果州公司向一审法院起诉请求:判令金陵公司对“果州酒店中央空调及新风系统工程”进行整改至达到合同约定并承担全部整改费用（以鉴定为准）；2、判令金陵公司向果州公司偿付空调系统维修费22360元；3、判令金陵公司向果州公司支付违约金227800元；4.诉讼费、鉴定费等由金陵公司承担。一审法院认定事实：2010年10月27日，果州公司、金陵公司签订了《中央空调工程总承包合同》约定：工程为果州酒店中央空调及新风系统设计设备采购及安装工程。工程由金陵公司进行施工图设计和设备选型；夏天制冷：全部房间温度应达到26摄氏度以下（夏季最热时段测试）；冬天制热：全部房间温度应达到24摄氏度以上（冬季最冷时段测试）；本工程采用交钥匙大包干总承包方式。工程总价为人民币1,139,000元。果州公司参与设备和附属材料的进场验收、组织工程竣工验收。工程完工并调试合格后，金陵公司通知果州公司进行验收。果州公司应在十日内组织系统进行验收。冬季制热的验收在1月份进行，夏季制冷的验收在8月份进行，具体时间由果州公司确定。设备和工程的保修期为5年，保修期从酒店正式开业且中央空调系统工程正式投入使用之日起计算。在保修期内凡金陵公司所承包工程的质量问题所引起的故障或制冷、制热、供水温度不符合合同要求，由金陵公司免费维修及更换，费用由金陵公司承担。进场设备、盘管及材料生产厂家、品牌规格、型号、技术参数等不符合合同约定，金陵公司应立即更换，如5日内不予更换，果州公司有权解除合同并要求金陵公司按合同总价的20%向果州公司支付违约金。合同签订后，金陵公司进场施工安装。2011年6月24日调试完毕交付果州公司试营业。同年11月30日将工程的相关技术资料一并移送给果州公司，并通知果州公司组织验收，果州公司工作人员周湖滨在资料收据上作为签收人签名。2013年4月17日果州公司工作人员刘军在金陵公司法定代表人姚应强出具的承诺书上批注“已修改完毕刘军。其员工秦红又批注且2013年4月16日我酒店所指出的问题已整改完毕”，现该工程未验收。2014年3月10日，金陵公司以果州公司未给付剩余工程款为由提起诉讼，四川省南充市顺庆区人民法院以（2014）顺庆民初字第1285号民事判决书判决由果州公司给付金陵公司60000元及利息。另查明，2013年7月17日果州公司向金陵公司发出催告函，内容为：我司于2010年10月27日与你方签订《中央空调工程总承包合同》。工程完工后，因你方提供的设备或施工的工程质量原因导致工程总体质量达不到合同约定要求。同时你方于2013年2月6日作出书面承诺：须在2013年4月15日前整改达到验收标准，否则由你方赔偿我司相应损失及按照合同约定支付违约金。时至今日，你方承诺的整改完成时间早已逾期，而你方一直未告知是否已经整改完毕、达到验收标准，且未通知我司组织验收，故特函告你司于接收此函后七日内，报送相关资料并与我司组织或委托第三方进行验收。逾期我司将依法追究你司的违约责任。2013年2月6日，金陵公司法定代表人姚应强给果州公司出具承诺书内容为：南充市果州房地产开发有限责任公司：我所承包你司所有的果州酒店中央空调工程，在验收时存在一定的质量问题。现特向你司承诺在2013年4月15日前整改完成达到验收标准。请你司先行支付工程款50000元，验收合格后你司再向我支付合同第九条第4款约定的剩余工程款11万元整。如在2013年4月15日前仍未整改至验收合格，则我负责赔偿你司相应损失及合同违约金。附：主要按2013年1月21日会议纪要作为整改内容。同年8月20日，果州公司与顺庆区兴隆新电器维修部达成中央空调维修协议。9月4日，果州公司给顺庆区兴隆新电器维修部支付维修空调及工时费7500元。2014年2月18日，果州公司给该维修部支付空调维修费14860元。本案在审理中，果州公司于2015年7月21日申请对中央空调工程质量设计是否足够满足合同的使用要求，现已损坏的空调设备维修、更换需要的费用进行鉴定。法院委托四川省科学技术咨询服务中心对以上鉴定事项进行鉴定。该中心以川科咨鉴「2016」鉴字第1号司法鉴定报告书出具鉴定意见：（一）设计方面。1、设计无负责人，且未能提供设计计算书；2、不满足国家工程建设标准强制性规定，不满足合同要求。（二）施工方面。1、未按设计图纸要求施工和安装；2、施工和安装不规范。综上（一）、（二）所述，分析判断，南充果州酒店空调系统设计、施工中存在质量问题。（三）维修、更换费用方面。据果州酒店工作人员称，在保修期内，因金陵贸易不提供维修，果州酒店为保证酒店空调系统运行而进行维修，产生待核实费用。本次鉴定共产生鉴定费用63000元，由果州公司垫付。在审理中果州公司对其诉请对“果州酒店中央空调及新风系统工程”进行整改至达到合同约定（夏天制冷：全部房间温度达到26摄氏度以下（夏季最热时间段测试）；冬天制冷：全部房间温度应达到24摄氏度以上（冬季最冷时段测试）并承担全部整改费用。一审法院认为，果州公司、金陵公司签订的《中央空调工程总承包合同》合法有效，双方均应按合同约定履行各自的义务。2013年2月6日，金陵公司法定代表人给果州公司出具的承诺书上已表明该中央空调在验收时存在质量问题，委托鉴定机构出具的鉴定意见也表明该空调系统设计、施工中存在质量问题。故应确认金陵公司承包的果州公司果州酒店中央空调设计、施工存在质量问题。虽然该工程未经竣工验收，果州公司就擅自使用，但作为承包方的金陵公司应对主体结构质量承担民事责任。该鉴定结论已明确表明金陵公司承包的空调系统设计、施工存在质量问题，故果州公司要求金陵公司对“果州酒店中央空调及新风系统工程”进行整改至达到合同约定并承担全部整改费用的请求，应予以支持。双方在合同中约定，维修费用金陵公司承担，故果州公司在使用期间所产生的维修费用应由金陵公司承担。双方在履约过程中，果州公司未按约向金陵公司给付工程款，金陵公司未按约设计、施工造成质量问题，双方均有违反合同的行为，应各自承担相应责任。故果州公司要求金陵公司支付违约金221,800元的请求，应不予支持。本案因质量争议所产生的鉴定费，责任在金陵公司，故果州公司要求金陵公司承担鉴定费应予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十一条、第一百二十条、第二百八十一条《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，判决如下：一、南充市金陵贸易有限公司在本判决生效后一个月内对南充市果州房地产开发有限责任公司所属“果州酒店中央空调及新风系统工程”进行整改至达到合同约定（夏天制冷：全部房间温度达到26摄氏度以下（夏季最热时间段测试）；冬天制冷：全部房间温度应达到24摄氏度以上（冬季最冷时段测试）并承担全部整改费用。二、南充市金陵贸易有限公司在本判决生效后十日月内偿还给南充市果州房地产开发有限责任公司垫付的空调系统维修费22,360元。三、南充市金陵贸易有限公司在本判决生效后十日内给付南充市果州房地产开发有限责任公司垫付的鉴定费63,000元。四、驳回南充市果州房地产开发有限责任公司的其他诉讼请求。本案案件受理费2,526元，由南充市金陵贸易有限公司负担2,000元，南充市果州房地产开发有限责任公司负担526元。二审查明，金陵公司以果州公司欠付果州酒店中央空调机及新风系统设计设备采购及安装工程工程款为由，向南充市顺庆区人民法院提起合同纠纷之诉，要求果州公司支付工程款及赔偿金。果州公司辩称“金陵公司施工的空调工程双方未进行验收，原因是金陵公司所做的空调工程不合格，在空调调试期间，果州公司发现了问题，要求金陵公司整改，果州公司出具了承诺书承诺进行整改。在2013年12月17日，果州公司还发出催告函叫其整改，由于工程不合格，所以果州公司才不验收，对工程不合格果州公司已另行提起了诉讼。”南充市顺庆区人民法院于2015年3月26日作出（2014）顺庆民初字第1285号民事判决书，判决载明“本院认为……1.关于果州公司所提金陵公司安装的空调质量不合格的问题。金陵公司安装完毕后在调试阶段，确实存在着一定的问题，后金陵公司又根据果州公司提出的问题症结进行了整改，整改完毕后交果州公司使用，果州公司的工作人员已在相关文件上签字确认了金陵公司的整改，整改完毕后交果州公司使用，果州公司的工作人员已在相关文件上签字确认了金陵公司的整改，果州公司接收了相关的技术资料后，并没有主张验收便投入了使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”之规定，故果州公司认为工程未进行验收、空调工程不合格的抗辩，本院不予支持。……判决:1.果州公司支付金陵公司工程款人民币60万元及利息（以60万为本金，从2011年12月1日起，按中国人民银行公布的同期一年期贷款基准利率计算至本判决确定的给付之日止）；2.驳回金陵公司的其他诉讼请求。”判决后，果州公司提起上诉，本院于2015年10月26日作出（2015）南中法民终字第973号民事判决，判决载明“本院认为，金陵公司将空调安装完毕交付后，果州公司提出整改意见。金陵公司据此进行整改，果州公司的工作人员在金陵公司整改后的相关报告中批注“已修改完毕”和“提出的问题已整改完毕”。果州公司在金陵公司整改后一直使用空调长达二年之久，现称空调存在质量问题，已无法判明是空调本身质量和安装问题，还是使用造成的问题。故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”之规定，果州公司称空调安装未通过验收，存在质量问题不应支付工程尾款的上诉理由不能成立，对果州公司的上诉请求不予支持。……判决：驳回上诉，维持原判。”二审对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，前述（2015）南中法民终字第973号案中，金陵公司作为原告要求果州公司支付欠付工程款，果州公司在该案中以抗辩方式主张金陵公司存在违约行为应承担违约责任。在该案中，法院未支持果州公司的抗辩主张，并非法院作出果州公司安装空调质量合格的事实认定。金陵公司关于一审判决违反生效判决认定的事实的上诉理由不能成立。本案中，《鉴定意见》载明“空调系统的设计不满足国家工程建设标准强制性规定，不满足合同要求。”，表明金陵公司承包的空调系统设计不符合国家标准及合同要求，按照《中央空调工程总承包合同》约定“本工程按照金陵公司提供的果州酒店中央空调设计图纸及工程报价表的全部内容实行交钥匙大包干总承包，如设计图及工程报价表内容不满足合同约定的制冷、制热、热水温度、噪音的要求，金陵公司应予补充或整改，费用包含在包干价内。”的约定，设计图由金陵公司提供，设计图不符合国家标准及不满足合同要求的责任应由金陵公司承担，金陵公司应对果州酒店中央空调及新风系统工程进行整改并承担维修费。对于果州公司垫付的维修费，果州公司提供了维修费发票，该费用真实性应予认定，该维修费应由金陵公司支付。关于果州公司要求金陵公司支付违约金227,800元的请求，即按照合同总价的20%支付违约金，《中央空调工程总承包合同》约定“进场设备、盘管及材料生产厂家、品牌规格、型号、技术参数等不符合合同约定，金陵公司应立即更换，如5日内不予更换，果州公司有权解除合同并要求金陵公司按合同总价的20%向果州公司支付违约金”，该违约责任系针对金陵公司采购的材料设备质量的约定，并非金陵公司的违约行为均应按此约定承担责任，金陵公司交付的空调及新风系统存在质量问题，果州公司要求金陵公司予以整改并承担维修费用，也是要求金陵公司承担违约责任的形式之一。据此，一审对果州公司要求金陵公司支付227,800元违约金的请求不予支持并无不当。综上，原审认定事实清楚，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5,052元，由南充市果州房地产开发有限责任公司负担2,526元，由南充市金陵贸易有限公司负担2,526元。本判决为终审判决。审判长  罗勤阳审判员  李卫东审判员  董 行二〇一八年二月六日书记员  刘奕汐