黑龙江省大兴安岭地区中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黑27民终67号上诉人（原审原告）：黑龙江省润林建筑装饰装修工程有限公司，住所地黑龙江省大兴安岭地区加格达奇区长虹街2委。法定代表人：李树权，经理。被上诉人（原审被告）：加格达奇区军粮供应站，住所地黑龙江省大兴安岭地区加格达奇区胜利路**号。法定代表人：时盛雷，站长。委托诉讼代理人：王程，黑龙江正旗律师事务所律师。上诉人黑龙江润林建筑装饰装修工程有限公司因与被上诉人加格达奇区军粮供应站建设工程合同纠纷一案，加格达奇区人民法院作出（2015）加民初字第137号民事判决，上诉人黑龙江省润林建筑装饰工程有限公司不服，向本院提起上诉。本院于2016年4月29日作出（2016）黑27民终33号民事裁定，裁定撤销原判、发回重审。加格达奇区人民法院作出（2016）黑2701民初586号民事判决，上诉人黑龙江省润林建筑装饰装修工程有限公司不服，向本院提起上诉，本院于2018年1月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人黑龙江润林建筑装饰装修工程有限公司法定代表人李树权、被上诉人加格达奇区军粮供应站的委托诉讼代理人王程到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黑龙江省润林建筑装饰装修工程有限公司上诉请求：一、请求撤销黑龙江省加格达奇区人民法院（2016）黑2701民初586号民事判决书；二、依法改判被上诉人给付增加未结算工程维修款139641.00元及增项工程款的利息4万元（按银行同期贷款利率计算利息直至给付为止）。对黑龙江利瑾海纳工程造价咨询有限公司司法鉴定书提出异议，该鉴定书内容出现了“仅能标注出原结算中的类似工作项”，超出鉴定申请范围。该鉴定所所鉴定的工程没有按国家建筑行业的标注定额执行或按合同实际发生地市场价做预算。司法鉴定意见书内容与实际发生的情况不符。该司法鉴定书不能作为证据使用；三、诉讼中已给付的4万元工程款利息1.5万元（从2009年8月18日起至2015年3月25日止，按银行同期贷款利率计算）；四、诉讼费、司法鉴定费及其他费用由被上诉人承担。加格达奇区军粮供应站辩称，一、关于增项工程款，被上诉人不予认可，没有证据证明该工程存在增加的项目，也没有关于增项工程双方的确认签字，经过两次鉴定机构的鉴定，均没作出存在增项工程的鉴定结论。二、关于要求支付已给付工程款的利息，因该工程已结算完毕，并且拖延一段时间没有结算的原因并不是被上诉人的原因，而是上诉人没有按时向被上诉人出具发票，不存在支付工程款利息这一事实。综上所述，上诉人的上诉请求应予驳回。黑龙江省润林建筑装饰装修工程有限公司向一审法院起诉请求：一、判令被告给付增加没结算工程维修款139641.00元及139641.00元的利息40000.00元，按同期贷款利率利息直至给付为止；二、结算原来没给付的40000.00元利息15000.00元，按同期贷款利息给付，从2009年8月18日至2015年3月25日，以上合计194641.00元；三、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2009年7月18日，大兴安岭筑程装饰维修有限责任公司（以下简称筑程公司）与被告签订了建设工程施工合同，双方约定：工程名称：军粮供应站办公室、仓库安装维修，承包范围为土建、装饰、水电，工期为2009年8月20日至2009年11月20日，价款为220000.00元。2009年8月18日，筑程公司向被告就该工程出具了竣工验收报告，载明工程名称为加格达奇区军粮供应站维修，投资额为220000.00元；同日，双方出具了建筑安装工程项目决算书，载明工程名称为办公室、仓库维修，工程造价为220000.00元，工程决算书附有决算项明细及金额，双方均认可。本案争议工程实际竣工日期为2009年11月。2012年5月23日，筑程公司变更名称为黑龙江省润林建筑装饰装修工程有限公司。2012年3月20日，筑程公司就本案争议纠纷提起诉讼，2012年6月21日，筑程公司以被告口头承诺给付剩余工程款为由申请撤诉；2012年7月5日，原告就本案争议纠纷提起诉讼，2013年3月11日原告以拟与被告和解为由申请撤诉；2013年4月22日，原告就本案争议纠纷提起诉讼，2013年5月13日，以起诉状数字错误为由申请撤诉；2015年3月13日提起本案诉讼。2012年10月25日庭审时原告仍持有发票（开票日期为2012年5月10日、工程项目名称为军粮供应站仓库安装维修、结算金额为220000.00元）,未给付被告，当时被告只给付原告工程款180000.00元，余款40000.00元以原告不给付发票为由未付。2015年3月26日，被告给付了原告未付工程款40000.00元，至此，双方争议工程合同、竣工验收报告、建筑安装工程项目决算书中的220000.00元工程款已结清。另查明，原告主张的增项工程没有现场签证、没有图纸及现场监理。2013年2月8日，经黑龙江安联司法鉴定所鉴定，本案争议工程因没有合法的变更签证的证据，不能确认是增项，花费鉴定费用3000.00元，经原告申请，法院对该鉴定机构送达了出庭通知书要求其出庭接受质询，该鉴定机构并未派员出庭。原告在齐齐哈尔市龙沙区人民法院起诉黑龙江安联会计师事务所有限公司、黑龙江安联司法鉴定所返还财产纠纷一案，因原告与黑龙江安联会计师事务所有限公司、黑龙江安联司法鉴定所达成和解协议，原告撤诉，该法院于2016年9月21日作出（2016）黑0202民初811号民事裁定书，准许原告撤诉。2016年7月12日，原告申请对“黑龙江省润林建筑装饰装修工程有限公司的申请鉴定的22项工程是否是增项，如果是增项，每项工程的造价是多少”重新进行司法鉴定，2017年6月15日，黑龙江利瑾海纳工程造价咨询有限公司出具黑利审2017第26号司法鉴定意见书，分析说明：因该工程为维修装饰改造工程，且无施工图纸，部分现场已改变，施工做法无法确定，经听证会确定：1.鉴定工程量按经确认的现场勘验记录，做法依据申请人补充的工程项目细节。2.是否是增项，因无当时图纸和工作界限，无法判断是否是增项，仅能标注出原结算中的类似工作项；鉴定意见：根据现场勘验记录及申请方提供的工程项目细节，各项工程造价：第一项大库木质软间和门6912.54元；第二项大库大门铁皮门（原预算类似项：制安铁大门）6014.83元；第三项大库门上雨达1583.58元；第四项大库房顶上的复合保温板（原预算类似项：彩钢瓦）42468.34元；第五项原有仓房东侧拆除移至库门西侧1786.66元；第六项大库堵了20个通风口413.64元；第九项加固下水道盖板6485.28元；第十项军粮店内塑钢窗7扇5679.63元；第十一项角铁做的展示柜2068.20元；第十二项军粮店塑钢窗下的窗台大理石7块（原预算类似项：窗台玻化砖）1501.51元；第十三项军粮站会议室木制展柜一个2068.20元；第十四项军粮店会议室吊顶灯三个（原预算类似项：飞利浦灯架、灯管）1004.59元；第十五项卫生间的冲便器水箱82.73元；第十六项窗帘滑道5个682.51元；第十七项财务室防盗门一个（原预算类似项：免漆门）2271.27元；第十八项卫生间下水道与市政的公用下水道相通3869.28元；第十九项军粮店门前的台阶3935.98元；第二十一项军粮供应站外白钢窗口5处4575.61元；第二十二项大库地板下BS防潮卷材12844.33元；合计106248.71元（壹拾万陆仟贰佰肆拾捌元柒角壹分）。本次鉴定费用合计3500.00元。上述事实有原、被告的陈述、原告提供的2009年6月9日工程预算书、2009年8月18日工程结算书复印件、2009年8月18日竣工工程验收报告、建筑安装工程项目决算书、企业名称变更核准通知书复印件、黑龙江安联会计师事务所有限公司发票、2015年3月26日收据、鉴定费发票、介绍信复印件、四万元收据、光盘说明、和解协议书复印件、（2016）黑0202民初811号民事裁定书复印件；被告提供的加区发改局、财政局加发财联（2009）001号关于被告网点维修改造方案的报告、建设工程合同、工程预算书、结算书、竣工工程验收报告、建筑安装工程项目结算书、2012年5月10日发票存根、建设工程施工合同复印件；经原告申请鉴定的司法鉴定意见书以及庭审笔录在卷予以证实，足以认定。关于原告提供的2009年11月24日工程结算书、竣工后变更增加的明细、对照表，因该证据没有被告的盖章或签字且被告不认可，本院不予确认；关于原告提供的光盘、文字材料、短信，因其中没有体现被告法定代表人认可其有增项390000.00元结算的内容，本院不予确认；关于原告提供的工程材料费收据、人工费收据、流水帐因没有被告的签字确认，不能证明用于本案争议工程，不具备关联性，本院不予确认；关于原告提供的证人许凤山、于令太、宋志成、宋俭、宋治久、李树江、孙晓东因其证人证言内容仅能证明原告施工内容，不能证明该工作就是双方认可的增项工程，本院不予确认。关于被告提供的黑财经（2008）84号文件复印件、加发财联呈（2009）3号文件复印件，因其为复印件且原告不认可，不具备证据的真实性，本院不予确认；关于被告提供的2009年11月11日沙子款收条，因原告不认可且被告未提出反诉，本院不予确认；关于被告提供的证人姜清富、郑吉敏、原治荣、刘慧芬因其均为被告单位职工，且所证内容原告不认可，无法确认其证言的真实性，本院不予确认。一审法院认为，原告与被告签订的建设工程施工合同，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律行政法规的规定，合法有效。双方均应按照合同约定，并遵循诚实信用原则，行使合同权利，履行合同义务。本案中，原告已将涉案工程交付给被告使用，被告应按照合同约定给付工程价款。合同约定的工程价款为220000.00元，原告对被告给付的180000.00元工程款，无异议，对剩余40000.00元的工程款，原告认为被告未及时给付，要求被告给付40000.00元工程款的利息15000.00元（从2009年8月18日至2015年3月25日按同期贷款利率计算），对此，本院认为，因被告支付工程款与原告提供工程款发票应同时履行，由于原告并未及时履行给付发票的义务，被告拒付工程款系实施同时履行抗辩权的行为，在原告拒不提供工程款发票的情况下，无权主张工程款的利息，对原告的该项诉讼请求，不予支持。涉案的建设工程施工合同在履行过程中，原告认为存在增项工程，增项工程的工程款被告应按增项的工程量给付，但被告对此不认可。2012年12月12日，原告申请对“涉案工程是否有增项工程、如果有增项工程造价是多少”进行司法鉴定，2013年2月8日，黑龙江安联会计师事务所有限公司出具黑安联鉴经字［2013］第2号司法鉴定书，鉴定结论为，黑龙江省润林建筑装饰装修工程有限公司（建设工程施工合同名称为：大兴安岭筑程装饰维修有限责任公司）提出的工程是增项，因没有合法的变更签证的证据，不能确认是增项。原告对该司法鉴定意见书提出异议，要求鉴定机构的鉴定人员出庭接受质询。本院依法传唤鉴定机构鉴定人员出庭接受当事人质询，鉴定机构的鉴定人员无正当理由拒不到庭接受质询，根据法律规定，该意见书的鉴定结论本院不予采信。2016年7月12日，原告对“涉案工程施工合同中的22项工程是否是增项，如果是增项，每项工程的造价是多少”重新申请司法鉴定，黑龙江利瑾海纳工程造价咨询有限公司于2017年6月15日出具黑利审2017第26号司法鉴定意见书，该意见书对原告申请的鉴定项目分析如下：因该工程为维修改造工程，且无施工图纸，部分现场已改变，施工做法无法确定，经听证会确定：1.鉴定工程量按经确认的现场勘验记录，做法依据申请人补充的工程细节；2.是否是增项，因无当时图纸和工作界限，无法判断是否是增项，仅能标注出原结算中的类似项。对该司法鉴定意见书，本院认为，鉴定程序合法，应予采信。对该鉴定意见书中确定的原预算中未有类似项的工程，可确认为增项工程，对原预算中已有的类似项工程不能确认为增项工程。原预算中未有类似项的工程包括：第一项大库木质软间和门6912.54元；第三项大库门上雨达1583.58元；第五项原有仓房东侧拆除移至库门西侧1786.66元；第六项大库堵了20个通风口413.64元；第九项加固下水道盖板6485.28元；第十项军粮店内塑钢窗7扇5679.63元；第十一项角铁做的展示柜2068.20元；第十三项军粮站会议室木制展柜一个2068.20元；第十五项卫生间的冲便器水箱82.73元；第十六项窗帘滑道5个682.51元；第十八项卫生间下水道与市政的公用下水道相通3869.28元；第十九项军粮店门前的台阶3935.98元；第二十一项军粮供应站外白钢窗口5处4575.61元；第二十二项大库地板下BS防潮卷材12844.33元；以上各项工程合计52988.17元，予以支持。本案争议工程于2009年11月完工，原告第一次起诉时间为2012年3月20日，虽已超过2年，但是原告提供的证据能证明其不断的向被告主张权利，诉讼时效发生了中断，因此，在第一次起诉时并未超过诉讼时效，在其后的几次诉讼中，讼诉时效随着原告的起诉而中断重新计算，因此，本案并未超过诉讼时效。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十六条、第一百零九条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百四十条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十二条规定，判决：一、加格达奇区军粮供应站于本判决生效后十日内给付黑龙江省润林建筑装饰装修工程有限公司增项工程的工程款52988.17元；二、驳回黑龙江省润林建筑装饰装修工程有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，上诉人黑龙江省润林建筑装饰装修工程有限公司对黑利审2017第26号《黑龙江利瑾海纳工程造价咨询有限公司司法鉴定意见书》的内容和鉴定依据提出异议，上诉人同意鉴定人给予书面答复。围绕鉴定人的答复意见组织双方当事人进行了质证，上诉人对答复意见不认可，被上诉人认可该答复意见。上诉人对利瑾海纳工程造价咨询有限公司的司法鉴定意见提出异议，但并没有提出合法有效的证据，黑龙江利瑾海纳工程造价咨询有限公司所作的司法鉴定，鉴定程序合法，应予采信。二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。另查明,涉案合同的实际竣工日期为2009年11月20日，也为工程实际交付之日。工程价款双方在合同中约定支付期限为分期付款，竣工后二十八天付清。质量保证金在合同中约定为合同价款的5%，各项工程的质量保修期为1年。本院认为，本案的的争议焦点是：1.涉案工程是否有增项工程，如有增项工程，工程款的计算数额及利息是否支持；2.一审中给付上诉人的40000.00元工程款是否应给付利息。本案一审中，上诉人对是否有增项工程及增项工程的工程造价申请了司法鉴定，黑龙江利瑾海纳工程造价咨询有限公司对该工程进行了鉴定，应当作为有效证据使用。对该鉴定意见书中确定的原预算中未有类似项的工程，可确认为增项工程，对原预算中已有的类似项工程不能确认为增项工程。鉴定意见中第三项大库门上雨达和第四项大库房顶上的复合保温板，和这两项的原预算类似项为彩钢瓦，彩钢瓦和大库门上的雨达从名称和材质上应是类似项，而复合保温板从材质上、名称上、价格上都不能同彩钢瓦等同，因此第三项大库门上雨达不是增项工程，第四项大库房顶上的复合保温板应为增项工程，原审对此项增项工程认定不当。综上，根据鉴定意见对原预算中未有类似项的工程（增项工程）包括：第一项大库木质软间和门6912.54元；第四项大库房顶上的复合保温板42468.34元；第五项原有仓房东侧拆除移至库门西侧1786.66元；第六项大库堵了20个通风口413.64元；第九项加固下水道盖板6485.28元；第十项军粮店内塑钢窗7扇5679.63元；第十一项角铁做的展示柜2068.20元；第十三项军粮站会议室木制展柜一个2068.20元；第十五项卫生间的冲便器水箱82.73元；第十六项窗帘滑道5个682.51元；第十八项卫生间下水道与市政的公用下水道相通3869.28元；第十九项军粮店门前的台阶3935.98元；第二十一项军粮供应站外白钢窗口5处4575.61元；第二十二项大库地板下BS防潮卷材12844.33元；以上各项工程合计93872.93元，予以支持。关于增项工程款利息及一审中被上诉人迟延给付上诉人的40000.00元工程款的利息。依法成立的合同受法律保护，本案双方当事人签订的建设工程施工合同，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，故应认定该合同合法有效。当事人在履行合同过程中，应该遵守诚实信用原则，按照合同约定的条款全面履行自己的义务。双方在建设施工合同中并没有约定由被上诉人给上诉人开介绍信，上诉人持介绍信开具发票，到被上诉人处领取工程款的约定。工程价款双方在建设施工合同中约定支付期限为分期付款，竣工后二十八天付清。工程的竣工日期为2009年11月20日。按照合同约定，被上诉人应在2009年12月18日前将工程款给付上诉人。根据《最高人民法院关于审理建设施工合同案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，被上诉人应支付40000.00元工程款的利息，应自2009年12月19日起给付上诉人增项工程款的利息，按照中国人民银行发布的同期贷款利率计算。关于40000.00元工程款的利息的计算，因为双方在合同中约定，该工程的质量保证金为合同价款的5%，各项工程的质量保修期为1年。该合同约定的施工总价款为220000.00元，质量保证金为11000.00元，被上诉人应该在2009年12月18日前给付上诉人工程款29000.00元（40000.00元-11000.00元=29000.00元），在2010年12月18日前给付上诉人工程款40000.00元。所以被上诉人应该从2009年12月19日至2010年12月19日给付上诉人29000.00元的工程款利息，从2010年12月19日至2015年3月25日给付上诉人40000.00的工程款利息，按照中国人民银行发布的同期贷款利率计算。综上所述，黑龙江省润林建筑装饰装修工程有限公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、六十一条、一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、变更加格达奇区人民法院（2016）黑2701民初586号民事判决第一项为被上诉人加格达奇区军粮供应站在本判决生效后十日内给付上诉人黑龙江省润林建筑装饰装修工程有限公司工程款93872.93元；二、被上诉人加格达奇区军粮供应站按中国人民银行同期贷款利率,自2009年12月19日开始至本判决确定的给付之日止给付上诉人黑龙江省润林建筑装饰装修工程有限公司93872.93元的工程款利息；三、被上诉人加格达奇区军粮供应站按中国人民银行同期贷款利率，自2009年12月19日至2010年12月19日止在本判决生效后十日内给付上诉人黑龙江省润林建筑装饰装修工程有限公司29000.00元的工程款利息；四、被上诉人加格达奇区军粮供应站按中国人民银行发布的同期贷款利率，自2010年12月19日至2015年3月25日止在本判决生效后十日内给付上诉人黑龙省江润林建筑装饰装修工程有限公司40000.00元的工程款利息；五、驳回黑龙江省润林建筑装饰装修工程有限公司其他上诉请求。如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4193.00元，由加格达奇区军粮供应站负担2022.00元，由黑龙江省润林建筑装饰装修工程有限公司负担2171.00元。二审案件受理费4193.00元，由加格达奇区军粮供应站负担2022.00元，由黑龙江省润林建筑装饰装修工程有限公司负担2171.00元。司法鉴定费3500.00元，由上诉人黑龙江省润林建筑装饰装修工程有限公司负担1812.00元，由被上诉人加格达奇区军粮供应站负担1688.00元。本判决为终审判决。审 判 长 李玉彬审 判 员 谢显才审 判 员 王云涯二〇一八年二月二十四日法官助理 冯志超书 记 员 李佳欣《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。