广西壮族自治区梧州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)桂04民终1265号上诉人（原审原告）：广西晟世欣兴格力贸易有限公司。法定代表人：刘晓东，总经理。委托诉讼代理人：吴容鉴，广西桂江律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张瑞贵。委托诉讼代理人：黄奕登，广西东中律师事务所律师。上诉人广西晟世欣兴格力贸易有限公司因与被上诉人张瑞贵劳动争议一案，不服广西壮族自治区梧州市万秀区人民法院（2017）桂0403民初972号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人广西晟世欣兴格力贸易有限公司的委托诉讼代理人吴容鉴，被上诉人张瑞贵及其委托诉讼代理人黄奕登到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人广西晟世欣兴格力贸易有限公司上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判上诉人系合法解除与被上诉人的劳动关系，上诉人无须向被上诉人支付违法解除劳动合同的经济赔偿金23152.95元、法定节假日加班工资差额4095.16元及带薪年休假工资1165.54元；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人没有违法解除与被上诉人的劳动合同，无须向被上诉人支付违法解除劳动合同的经济赔偿金。劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权利和义务的协议，劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同约定的义务。上诉人与被上诉人签订的《导购员劳动合同》第二条是有效条款，《导购员劳动合同》特别约定上诉人有权根据工作的实际需要安排、调配被上诉人的工作岗位及地点，劳动报酬也会根据所在岗位调整，被上诉人在该合同签字确认，该约定是双方的真实意思表示，因此，上诉人根据工作的实际需要有权调整被上诉人的工作地点。被上诉人因其个人家庭问题而否定该约定理由不充分。上诉人与被上诉人确立劳动关系时，已把上诉人的公司地点及给被上诉人缴纳社会保险的地点均是南宁市的事实告知被上诉人。一审法院认为被上诉人到上诉人处工作以来工作地点均为梧州市就认定双方约定的工作地点为梧州市，没有事实依据。二、上诉人已按规定支付被上诉人的加班费，被上诉人也已按规定享受了带薪年休假。上诉人不需重复支付法定节假日加班工资差额4095.16元及带薪年休假工资1165.54元。综上，请二审法院支持上诉人的上诉请求。被上诉人张瑞贵辩称，一、上诉人作为用人单位在合法的劳动合同期间内未征得被上诉人的同意调动被上诉人的工作地点并单方解除劳动合同违法。《中华人民共和国劳动合同法》第十七条明确规定了工作地点是签订劳动合同的必备条款之一，工作地点必须具体明确。被上诉人自从到上诉人处工作以来的工作地点一直是梧州市，也即双方就工作地点作出了约定。上诉人在未与被上诉人协商一致的情况下就以被上诉人不服从工作调动安排及违反上诉人公司规章制度为由解除双方的劳动关系，显属违法。上诉人于2016年8月1日正式向南宁市当地社保部门报停了被上诉人的所有社保，并于2016年8月17日向被上诉人发出正式解除双方劳动关系的《函告》。至此，双方的劳动关系已无法继续维持。一审法院判决上诉人支付违法解除劳动合同经济赔偿金23152.95元公平合理。二、被上诉人主张的法定节假日加班工资系被上诉人应得的劳动报酬，上诉人在违法解除劳动关系前一年内除了支付的450元法定节假日加班工资外，尚有4095.61元未依法支付给上诉人，一审法院判决上诉人支付法定节假日加班工资差额4095.61元有事实和法律依据。三、被上诉人在被违法解除劳动关系前一年内，没有享受带薪年休假，上诉人也没有证据证明其安排了被上诉人带薪休假或支付了带薪年休假工资。一审法院判决上诉人向被上诉人支付带薪年休假工资1165.54元正确。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。广西晟世欣兴格力贸易有限公司向一审法院提出诉讼请求：1.确认原告与被告签订的《导购员劳动合同》第二条为有效条款；2.原告无需向被告支付赔偿金23152.95元。一审法院认定事实：被告于2012年4月17日入职原告处做导购员，双方签订了五份《导购员劳动合同》，期限分别为2012年6月1日至2012年12月31日、2013年1月1日至2013年12月31日、2014年1月1日至2014年12月31日、2015年1月1日至2015年12月31日、2016年1月1日至2016年12月31日。该五份《导购员劳动合同》除了合同期限不一样外，其他的合同内容都一致，甲方都是原告，乙方都是被告。其中，第二条约定：“在合同期限内，乙方的工作岗位和工作地点由甲方根据工作的实际需要安排、调配，劳动报酬也应根据所在岗位调整。”第二十二条第4款约定：“本合同签订后，双方应相互监督执行，对于本合同签订前各方的权利和义务，双方均自愿表示放弃，不再向对方提出任何主张。”2016年8月3日，原告向被告发出《工作调动通知》，要求被告于2016年8月7日到南宁北湖人人乐店报到。被告不同意原告的工作调动安排，并于2016年8月6日在上述《工作调动通知》左下角写上拒绝签收等字。2016年8月12日，被告以书面形式表示拒绝接受调动。2016年8月15日，原告认为被告不服从安排到南宁北湖人人乐店开展工作，决定以旷工为由自2016年8月16日起解除双方的劳动关系，并向被告发出《函告》。2016年8月19日，被告书面回复原告，表明其于2016年8月17日收到《函告》，并认为原告剥夺了其劳动权利。另查明，被告离职前12个月的平均工资是2572.55元（2015年的8月为1595元、9月为1237.83元、10月为2173.82元、11月为1767.42元、12月为4462.82元，2016年的1月为3794.39元、2月为3130.40元、3月为3125元、4月为2944.44元、5月为1835元、6月为2671.6元、7月为2132.85元）。被告离职前一年内的法定节假日一共13天（中秋节1天、国庆节3天、元旦1天、春节3天、清明节1天、三月三2天、劳动节1天、端午节1天），原告没有安排被告休息，但合计支付了450元法定节假日加班费给被告（中秋节支付了50元，国庆节支付了100元，元旦支付了100元，春节支付了100元，劳动节支付了100元）。被告离职前一年应享有五天的带薪年休假，原告没有安排被告休息，也没有支付相应的工资给被告。2012年6月至2016年7月期间，原告为被告办理了社会保险，其中被告个人应缴部分2015年8月至2016年4月为246元，2016年5月、6月为273元，2016年7月为288元。2015年和2016年梧州市职工最低月工资标准为1400元。因赔偿金、加班工资、双倍工资差额等问题，张瑞贵向梧州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.认定《导购员劳动合同》第二条无效；2.认定《导购员劳动合同》第二十二条第4款无效；3.被申请人支付申请人违法解除劳动合同赔偿金25725.40元；4.被申请人支付申请人在职期间法定节假日加班工资差额7717.18元；5.被申请人支付申请人在职期间带薪年休假工资2390.34元；6.被申请人支付申请人不签订无固定期限劳动合同双倍工资差额66897.26元；7.被申请人支付申请人2012年4月至2012年12月不签订劳动合同双倍工资差额7303.82元；8.被申请人支付申请人失业金损失8820元。梧州市劳动人事争议仲裁委员会于2016年11月20日作出仲裁裁决：一、认定申请人张瑞贵与被申请人广西晟世欣兴格力贸易有限公司签订的《导购员劳动合同》第二条为无效条款。二、被申请人广西晟世欣兴格力贸易有限公司在本裁决书生效之日起十日内一次性支付给申请人张瑞贵赔偿金23152.95元。三、被申请人广西晟世欣兴格力贸易有限公司在本裁决书生效之日起十日内一次性支付给申请人张瑞贵20**年8月7日至2016年8月6日期间法定节假日加班工资差额324.14元。四、被申请人广西晟世欣兴格力贸易有限公司在本裁决书生效之日起十日内一次性支付给申请人张瑞贵20**年8月7日至2016年8月6日期间带薪年休假工资643.68元；五、驳回申请人张瑞贵的其他仲裁请求。原告对部分仲裁裁决不服，在法律规定的期限内向一审法院提起诉讼。一审法院认为，用人单位与劳动者签订的劳动合同应符合法律规定，不得违反法律、行政法规的强制性规定。原、被告签订的五份《导购员劳动合同》第二条均约定“在合同期限内，乙方的工作岗位和工作地点由甲方根据工作的实际需要安排、调配，劳动报酬也应根据所在岗位调整”，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十七条“劳动合同应当具备以下条款:（四）工作内容和工作地点”之规定，工作地点是订立劳动合同时必备的条款之一，工作地点应当具体明确。现该合同条款没有对工作地点作出明确约定，为约定不明，约定不明的条款有瑕疵，但并不当然无效。事实上被告自到原告处工作以来工作地点均为梧州市，应视为原、被告双方对工作地点已经作出了约定，即被告的工作地点为梧州市。结合双方实际履行的情况及该条款没有违反法律、行政法规的强制性规定的情况，《导购员劳动合同》第二条应为有效条款。原告根据自身经营情况的考虑，可以行使用人单位的自主管理权对工作地点进行调整，但应与被告协商一致。被告在接到调动通知后已提出了异议，双方在未能达成一致的情况下，被告未到新的单位工作不属于不服从原告的工作调动安排及违反单位的规章制度，原告以此为由解除双方的劳动关系应属违法。本案原、被告均认为双方的劳动关系不能继续维持，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”的规定，原告应向被告支付违法解除劳动合同的赔偿金。关于解除劳动关系的时间问题，双方就此没有达成合意，但被告认可在2016年8月17日收到了原告发出的解除双方劳动关系的《函告》，因此，一审法院依法认定原、被告之间的劳动关系于2016年8月17日解除。故被告在原告处工作年限为四年四个月，原告依法应支付给被告的赔偿金为23152.95元(2572.55元/月×4.5个月×2倍）。原、被告签订的五份《导购员劳动合同》第二十二条第4款约定“本合同签订后，双方应相互监督执行，对于本合同签订前各方的权利和义务，双方均自愿表示放弃，不再向对方提出任何主张”，该条款是双方自愿签订的，没有免除用人单位法定责任排除劳动者权利，应为有效条款。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条对时效期间的规定，原告应支付2015年8月16日至2016年8月17日期间的法定节假日加班工资和带薪年休假工资给被告。原告主张已支付上述期间的法定节假日加班工资1800元，但未能提供充分证据予以证实，且被告只认可收到450元，故一审法院确认上述期间的法定节假日原告支付了450元加班工资给被告。法定节假日加班工资和带薪年休假工资均应以被告的实发工资扣除已支付的加班工资作为计算基数，低于最低月工资标准的以最低月工资为准。扣除原告已支付的加班工资，被告在上述期间的月平均工资为2535.05元[（1595元＋1237.83元＋2173.82元＋1767.42元＋4462.82元＋3794.39元＋3130.40元＋3125元＋2944.44元＋1835元＋2671.6元＋2132.85元-450元）÷12个月]。故原告应支付给被告的法定节假日加班工资差额为4095.61元（2535.05元÷21.75天×300%×13天-450元），原告应支付给被告的带薪年休假工资为1165.54元（2535.05元÷21.75天×200%×5天）。被告与原告签订了五次《导购员劳动合同》，即被告事实上放弃了与原告签订无固定期限劳动合同的权利，因此，原告无需支付不签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额给被告。被告要求原告支付2012年4月至2012年12月期间不签订劳动合同的双倍工资差额，因该期间已经超过一年的时效期间，且2012年6月1日至2012年12月31日期间，原、被告也已经签订了《导购员劳动合同》，故一审法院不予支持。被告要求原告支付失业金损失，因被告未能提供证据证明其无法享受失业保险是由于原告的过错，故一审法院不予支持。关于被告主张原告支付双休日加班工资的问题，因该项请求具有独立性，应先经过仲裁程序，在本案中一审法院不作处理。综上，一审法院判决：一、原告广西晟世欣兴格力贸易有限公司与被告张瑞贵于2016年8月17日解除劳动关系；二、确认原告广西晟世欣兴格力贸易有限公司与被告张瑞贵签订的《导购员劳动合同》第二条为有效条款；三、确认原告广西晟世欣兴格力贸易有限公司与被告张瑞贵签订的《导购员劳动合同》第二十二条第4款为有效条款；四、原告广西晟世欣兴格力贸易有限公司应于本案判决生效之日起十日内向被告张瑞贵支付违法解除劳动合同赔偿金23152.95元；五、原告广西晟世欣兴格力贸易有限公司应于本案判决生效之日起十日内向被告张瑞贵支付2015年8月16日至2016年8月17日期间的法定节假日加班工资差额4095.61元；六、原告广西晟世欣兴格力贸易有限公司应于本案判决生效之日起十日内向被告张瑞贵支付2015年8月16日至2016年8月17日期间的带薪年休假工资1165.54元；七、原告广西晟世欣兴格力贸易有限公司不需向被告张瑞贵支付不签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额；八、原告广西晟世欣兴格力贸易有限公司不需向被告张瑞贵支付2012年4月至2012年12月期间不签订劳动合同的双倍工资差额；九、原告广西晟世欣兴格力贸易有限公司不需向被告张瑞贵支付失业金损失。一审案件受理费10元，由原告广西晟世欣兴格力贸易有限公司负担。二审期间，被上诉人为证明其主张的事实，向本院提交《南宁市职工参加社会保险增减变动情况花名册》复印件一份，拟证明被上诉人2016年8月17日还在上班，并未辞职，上诉人在2016年8月1日就向相关社会保险局报送被上诉人辞职，上诉人违法解除其与被上诉人的劳动关系。上诉人质证认为，对该证据的真实性没有异议，对关联性有异议，上诉人确实未为被上诉人购买2016年8月份的社保，但上诉人并不清楚是否在2016年8月1日报了被上诉人辞职。本院认为，上诉人对被上诉人提供的该证据的真实性无异议，且该证据证实上诉人在2016年8月份已经停止为被上诉人购买社会保险，与本案的待证事实有关联性，故本院对该证据予以采信。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，根据当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：上诉人广西晟世欣兴格力贸易有限公司应否向被上诉人张瑞贵支付违法解除劳动合同赔偿金23152.95元、法定节假日加班工资差额4095.16元及带薪年假工资1165.54元。一、关于上诉人广西晟世欣兴格力贸易有限公司应否向被上诉人张瑞贵支付违法解除劳动合同赔偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第十七条规定，工作地点为劳动合同的必备条款，建立劳动关系的双方当事人应在劳动合同中明确约定工作地点。本案中，上诉人与被上诉人所签订的五份《导购员劳动合同》均没有对被上诉人的工作地点作出明确约定，但从上述劳动合同的实际履行情况来看，被上诉人自与上诉人建立劳动关系以来一直在梧州市工作，故应视为上诉人与被上诉人均认可涉案劳动合同的工作地点为梧州市。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式”之规定，上诉人作为用人单位在对被上诉人的工作地点进行调整前，依法应与被上诉人协商一致。而上诉人在双方就变更工作地点未能达成一致的情况下，单方安排被上诉人到新的工作地点（南宁市）已经违反了上述法律规定。现上诉人以被上诉人未按其工作安排到新的工作地点工作为由，对被上诉人按旷工处理，单方解除与被上诉人之间的劳动关系违法。故一审法院认定上诉人解除双方的劳动关系违法，并无不当。鉴于，被上诉人不再要求继续履行其与上诉人之间的劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条规定，上诉人应向被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金。因此，一审法院判决上诉人应向被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金23152.95元亦无不当，本院予以维持。二、关于上诉人广西晟世欣兴格力贸易有限公司应否向被上诉人张瑞贵支付法定节假日加班工资差额4095.16元的问题。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第三项“法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬”之规定，本案中，在2015年8月至2016年8月间，被上诉人在法定节假日加班共计13天，上诉人依法应向被上诉人支付法定节假日加班工资。上诉人虽主张其已经支付被上诉人上述期间的法定节假日加班工资1800元，但上诉人并未能提供充分的证据予以证实，且被上诉人对此不予认可，只确认上诉人向其支付了450元的法定节假日加班工资，并提供了其本人的工资单等证据予以证明。故上诉人的该项上诉主张缺乏理据，本院不予支持。一审法院认定上诉人应向被上诉人支付法定节假日加班工资4095.61元理据充分，本院予以维持。三、关于上诉人广西晟世欣兴格力贸易有限公司应否向被上诉人张瑞贵支付带薪年休假工资1165.54元的问题。根据《职工带薪年休假条例》第三条“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期”及第五条第三款“单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬”之规定，被上诉人于2012年4月17日到上诉人单位工作，其在2015年度依法应享有5天带薪年休假，在2016年度有3天带薪年休假（2016年1月1日至2016年8月17日）。根据一审判决确认的事实，被上诉人在2015年度及2016年度尚有5天带薪年休假未休，对该事实上诉人与被上诉人在二审庭审中均没有提出异议，且上诉人亦未能提供其他证据证实被上诉人在上述期间已经休了年休假。一审判决认定上诉人应向被上诉人支付带薪年休假工资1165.54元并无不当，故对该项一审判决本院予以维持。综上所述，上诉人广西晟世欣兴格力贸易有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人广西晟世欣兴格力贸易有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 李友齐审 判 员 朱卓慧审 判 员 黄 俊二〇一八年二月二十二日法官助理 胡健霞书 记 员 刘 莉附：本判决适用的法律依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。