江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏01民终10441号上诉人（原审原告）：苏赞奔，男，1973年2月5日出生，汉族，住浙江省杭州市江干区。委托诉讼代理人:董昊，北京市中银（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京猫山王生物科技有限公司,住所地在江苏省南京市建邺区奥体大街69号新城科技大厦01栋14层。法定代表人:高峰，该公司执行董事。委托诉讼代理人:谢瑛，江苏钟山明镜律师事务所律师。上诉人苏赞奔因与被上诉人南京猫山王生物科技有限公司（以下简称猫山王生物科技公司）侵权责任纠纷一案，不服(2016)苏0105民初8546号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月30日立案后，依法组成合议庭，于2018年1月3日公开开庭进行了审理。上诉人苏赞奔的委托诉讼代理人董昊，被上诉人猫山王生物科技公司的委托诉讼代理人谢瑛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。苏赞奔上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求，并由猫山王生物科技公司负担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、猫山王生物科技公司的行为符合侵权责任构成要件。苏赞奔提起本案诉讼的法律依据为《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称侵权责任法）第六条，猫山王生物科技公司以欺诈的手段，通过签订《猫山王榴莲甜品技术培训及服务合同书》（以下简称合同书）及其补充协议的方式，侵害苏赞奔财产权利，构成侵权，应当承担退还2万元加盟费并支付利息的侵权责任。1.关于侵权行为。猫山王生物科技公司不符合《商业特许经营管理条例》规定的特许人应有的条件，亦不具有注册商标等特许人必备的加盟资源，其通过网站招募加盟商，侵权行为的违法性显而易见。2.关于故意。案涉合同书及其补充协议签订时，猫山王生物科技公司明知其资质不符合《商业特许经营管理条例》的规定，也明知江苏东南正略管理咨询有限公司（以下简称东南正略公司）尚未获得“MUSaNGKING猫山王”注册商标（第15170496号）专用权，且亦知东南正略公司前述商标所属类别为41类，不能从事榴莲甜品的经营，仍以加盟为名诱使苏赞奔签订协议，骗取加盟费，存在侵权的故意。3.关于损害事实。苏赞奔签订合同书及其补充协议回到杭州后，按照猫山王生物科技公司指示去实地查看杭州相关店面时，发现上当受骗，但此时加盟费2万元已经交纳，随即向猫山王生物科技公司多次索要无果，其财产权受到侵害自无疑义。4.关于因果关系。本案中的欺诈行为，系猫山王生物科技公司有组织、有计划为之，目的即在于骗取苏赞奔的加盟费，侵权行为与损害后果之间存在因果关系。据悉，猫山王生物科技公司已实施多起类似行为，自2015年起即开始有受害人向其索赔。二、案涉合同书及补充协议未成立。苏赞奔在签订合同书及其补充协议时的真实意思表示为加盟正宗猫山王榴莲甜品店，但猫山王生物科技公司的真实意思表示是实施欺诈行为，根据相关债法理论，苏赞奔意思表示不真实，双方之间合同关系不成立。三、一审判决事实认定错误。1.案涉合同签订时，猫山王生物科技公司并未向苏赞奔出具国家商标局《商标注册申请受理通知书》，仅展示过东南正略公司商标申请的相关网络信息，以便诱使苏赞奔相信该商标可用于从事榴莲甜品店的经营。2.东南正略公司第15170496号商标准予注册时间为2017年，一审法院暗示该商标获准注册时间为2015年10月7日有误。3.一审判决未认定合同签订时猫山王生物科技公司尚无一家直营店的事实。四、一审判决证据采信不符合法律规定。一审中，南京猫山王餐饮管理有限公司（以下简称猫山王餐饮管理公司）总经理李钧出庭作证并提交大量证据，能够证实猫山王生物科技公司的欺诈行为已造成多人上当受骗，但一审法院对包括前述证据在内的双方提交的所有证据认定意见未予表述。五、一审判决法律适用有误。《商业特许经营管理条例》的规定，特许人从事特许经营应当拥有至少2个直营店，并且经营时间超过1年，规定不得在宣传、推广中有欺骗、误导等行为，且规定特许人隐瞒有关信息或者提供虚假信息的，被特许人可以解除特许经营合同。以上规定对欺诈的认定标准界定的清晰明确。本案中，案涉合同虽名为“培训及服务合同”，但实为特许经营合同。猫山王生物科技公司的行为违反前述强制性规定及公序良俗，均对合同效力的评价有所影响，一审判决中仅援引了《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第三十二条、第六十条的规定，而未对案涉合同效力作出评价，逻辑有误。综上，一审判决事实认定及裁判结果均属错误，请求二审法院依法予以纠正。猫山王生物科技公司辩称，苏赞奔的上诉请求不能成立，应予驳回。事实和理由：1.本案一审期间，苏赞奔始终主张双方之间的合同关系不成立，并未主张侵权责任，其在二审期间提出侵权之诉的主张，属于变更请求权基础，其本案诉讼请求不应支持。即便按照侵权之诉的思路，苏赞奔并非“MUSANGKING猫山王”43类注册商标（第13069423号）所有权人或者获得该商标使用权，不是该商标的权利主体，无权提起侵权之诉。2.猫山王生物科技公司并无欺诈行为，亦不构成侵权。案涉合同签订时，猫山王生物科技公司就第15170496号商标申请，向苏赞奔展示了国家商标局的受理通知书，且该事项通过公共网络可以查知核实，猫山王生物科技公司并未隐瞒或欺诈。就案外人对东南正略公司前述商标提出的异议，2017年2月13日，国家商标局决定该异议不成立，并决定该商标核准注册。在此之前，猫山王生物科技公司有权对该商标合理使用，故不构成侵权。3.一审判决法律适用并无错误。本案中，苏赞奔主张双方之间合同关系不成立，根据不诉不理的原则，一审法院仅需对合同关系成立与否作出认定，无需涉及效力评价。《商业特许经营管理条例》是国务院规范性文件，且系非效力性强制性规范，与案涉合同效力无关。案涉合同自双方签字或盖章时起已经成立，对双方具有法律约束力，苏赞奔要求返还加盟费没有依据。综上，一审判决事实查明清楚，法律适用及实体处理无误，应予维持。苏赞奔向一审法院起诉请求：猫山王生物科技公司返还加盟费2万元并支付利息（自2016年3月21日计算至一审开庭之日止按中国人民银行同期同档贷款基准利率款利率计算为788元）。一审法院认定事实：2016年3月21日，苏赞奔（乙方）与猫山王生物科技公司（甲方）签订案涉合同书，合同书第一条约定，甲方是通过工商局注册的合法公司，甲方拥有自主开发“猫山王”系列榴莲甜品制作技术及工艺的所有权和店铺运营的丰富管理经验，有独创的店铺管理模式；乙方同意接受甲方提供“猫山王”系列榴莲甜品制作技术培训、后续技术支持和管理模式的培训等服务，并愿意向甲方支付相应的报酬；甲方同意乙方在商业区域使用甲方拥有的“猫山王”系列榴莲甜品的LOGO形象、产品外观包装盒店铺统一外观设计、店内统一装修风格。第三条约定，甲方为乙方人员招聘工作提供必要的指导；甲方负责对乙方选派的人员进行“猫山王”系列榴莲甜品制作技术的培训，培训合格后，由甲方颁发合格证书后方可上岗；乙方选派人员参加培训不超过两人，现有产品的单店技术培训及服务费为5万元，由乙方在本合同签订之日付清。乙方在付清相关费用后方可参加培训，因乙方原因终止培训的，技术培训及服务费不予退还。第五条约定，合同服务有效期1年，续约不另收加盟费。自合同签订之日起算，到期后乙方将终止使用甲方的一切品牌资源和店铺形象。第十条约定，在本合同期间，甲方与乙方基于本合同产生的法律关系是一种服务合同合作关系，乙方作为独立的民事主体对外独立承担民事责任。签订合同时，猫山王生物科技公司向苏赞奔出具国家商标局致东南正略公司的《商标注册申请受理通知书》一份，内容为：第15170496号商标的注册已受理，类别为第41类，下方备注：本通知书仅表明商标局已收到申请人的商标申请，并不表明所申请商标已获准注册。当日，苏赞奔向支付2万元。一审中，苏赞奔称，猫山王生物科技公司提供的商标与餐饮无关，且未取得权利证书；在签订合同前，猫山王生物科技公司带苏赞奔参观的位于江宁区双龙大道金鹰国际商场四楼的猫山王门店也并非猫山王生物科技公司的店铺，故猫山王生物科技公司构成欺诈。猫山王生物科技公司提交了南京市江宁区彭亨榴莲甜品店营业执照，该甜品店经营者为高峰，经营场所位于南京市江××开发区××大道××鹰购物中心4Ｆ。猫山王生物科技公司另出具了第15170496号商标的注册证，类别为第41类，注册人为东南正略公司，注册日期为2015年10月7日。一审法院认为，双方均已在案涉合同书中签字盖章，该合同已成立。猫山王生物科技公司在签约时向苏赞奔出具的《商标注册申请受理通知书》已明确载明商标种类为第41类，且注册人东南正略公司已获得第15170496号商标注册证，而苏赞奔并无证据证明猫山王生物科技公司签约前带其参观的门店并非该公司所有的门店，故苏赞奔主张猫山王生物科技公司欺诈、侵犯了其的财产权，无充分证据予以证实，亦无相应法律依据，不应支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回苏赞奔的全部诉讼请求。一审案件受理费315元，由苏赞奔负担。本院二审期间，苏赞奔提交天津市滨海新区人民法院于2017年9月13日作出的（2017）津0116民初1096号民事判决及该案所涉合同书一份，载明吴凡与猫山王生物科技公司签订与本案相同的合同书后，开办了天津滨海新区瀚泽甜品店从事经营活动，侵害了猫山王餐饮管理公司第13069423号商标的商标权，被法院判决停止侵权、赔偿损失。该证据由猫山王餐饮管理公司向苏赞奔提供，裁判文书网上亦可查阅，该判决已生效且履行完毕，能够证明猫山王生物科技公司存在欺诈，如苏赞奔依照案涉合同书开店经营，亦将被猫山王餐饮管理公司起诉索赔。另外，南京铁路运输法院日前作出的（2017）苏8602民初317号民事判决亦可佐证前述证明目的。猫山王生物科技公司对以上证据的真实性、关联性均不认可。本院认证意见：苏赞奔提交的以上证据，与本案无关，本院不予采信。本院经审理查明，双方在签订案涉合同书的当日，签订补充协议，对合同书部分条款进行变更。本案一审庭审中，一审法院要求苏赞奔明确请求权基础，苏赞奔表示其提起本案诉讼为侵权之诉；一审法院释明并征求意见，苏赞奔起诉状表述的为合同成立与否的起诉意见，是否需要调整，苏赞奔表示不予调整。二审中，苏赞奔再次明确其本案请求权基础后，本院释明，如苏赞奔主张的本案诉争法律关系性质与法院认定的意见不一致是否调整诉讼请求，苏赞奔表示不予调整。另查明，国家商标局颁发给东南正略公司的《商标注册证》载明，该公司第15170496号商标注册日期为2015年10月7日，有效期至2025年10月6日。2017年2月13日，国家商标局出具决定，认定猫山王餐饮管理公司对东南正略公司第15170496号商标提出的异议不成立，并决定该商标准予注册。除以上事实外，一审判决其他事实认定正确，本院予以确认。本案二审争议焦点在于：苏赞奔主张猫山王生物科技公司构成侵权，并据此要求猫山王生物科技公司退还2万元加盟费及支付利息有无依据。本院认为，首先，根据合同法第十三条、第二十五条规定，当事人订立合同，采取要约、承诺方式；承诺生效时合同成立。本案中，苏赞奔、猫山王生物科技公司签订案涉合同书及其补充协议，双方之间的合同关系依法成立。苏赞奔关于猫山王生物科技公司在签订合同时存在欺诈，苏赞奔意思表示不真实，且合同内容违反《商业特许经营管理条例》相关强制性规定的上诉意见，均与认定案涉合同关系成立与否无关，即便该意见属实，其以此为据主张案涉合同关系不成立亦无法律依据，本院不予支持。其次，民事权利可分为绝对权利和相对权利。根据侵权责任法第六条规定，并结合合同相对性原理可知，侵权责任法所保护的财产权利主要指绝对权利，相对权利一般只能对抗相对人，不受侵权责任法保护。除侵害债权的情形及请求权竞合等特定情形外，在当事人之间存在合同关系的场合，权利人不得依据侵权责任法对合同权利进行救济。本案中，苏赞奔与猫山王生物科技公司之间存在合同关系，双方权利义务应当依据案涉合同书及其补充协议予以确认，故诉争法律关系的性质应为合同关系。苏赞奔主张猫山王生物科技公司以欺诈的手段，通过签订案涉合同书及其补充协议的方式对苏赞奔实施侵权行为，并据此请求猫山王生物科技公司承担侵权责任，没有依据，经本院释明，其拒不调整请求权的基础，故对其本案诉讼请求，本院不予支持。苏赞奔坚持主张猫山王生物科技公司存在欺诈等情形的，其可另循法律途径救济。综上，苏赞奔的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决基本事实查明无误，裁判理由不准确但裁判结果并无不当，本院调整认定意见后予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费315元，由上诉人苏赞奔负担。本判决为终审判决。审判长  张广永审判员  董岩松审判员  曹廷生二〇一八年二月二日书记员  储 娜