广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤06民终12745号上诉人（原审原告）：何燕红，女，汉族，1977年3月31日出生，住广东省佛山市南海区，委托诉讼代理人：高敏峰，广东昊驰律师事务所律师。委托诉讼代理人：林锐钊，广东昊驰律师事务所律师。（委托权限自2017年10月24日至2018年1月7日）委托诉讼代理人：马少宾，男，汉族，1969年8月15日出生，住广东省佛山市南海区，系何燕红的丈夫。被上诉人（原审被告）：佛山市南海钜隆房产有限公司，住所地：广东省佛山市南海区西樵北江大堤路2号（江滨花园北区），统一社会信用代码9144060567136725X2。法定代表人：陈锡年。委托诉讼代理人：黄婷婷，广东诺为律师事务所律师。委托诉讼代理人：汤莹霞，广东诺为律师事务所律师。上诉人何燕红因与被上诉人佛山市南海钜隆房产有限公司（以下简称钜隆公司）商品房预售合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2017）粤0605民初5589号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行审理。现已审理终结。何燕红上诉请求：1.改判钜隆公司因质量缺陷及混凝土抗压强度不足对房屋结构的性能和使用功能存在影响、缩短了房屋的使用寿命赔偿何燕红损失300000元；2.改判钜隆公司赔偿何燕红铲除原有批荡及重新批荡的款项51805元；3.改判钜隆公司赔偿何燕红装修工程延误损失20000元；4、一、二审诉讼费由钜隆公司承担。事实和理由：一审判决适用法律错误，认定事实不清，应予改判。一、何燕红的第一点上诉请求有事实和法律依据。1、涉案房屋在修复工作完成后仍存在四面承重墙断裂，两条梁断裂的质量问题，严重影响何燕红居住，对房屋的结构性能和使用功能有严重影响，缩短了房屋的使用寿命。2、根据合同法第一百一十三条第一款规定，钜隆公司赔偿何燕红的损失既包括何燕红已发生的利益损失也包括因合同未能顺利履行致使本可获得的利益未获得的损失。众所周知，现时房地产价格上涨甚猛，而涉案房屋存在严重质量问题，缩短了其使用寿命，导致何燕红出卖涉案房屋时将对其本可获得或预期获得的利益产生较大损失。故何燕红要求钜隆公司赔偿300000元有事实与法律依据。二、一审判决酌定钜隆公司赔偿何燕红铲除原有批荡及重新批荡的损失16000元不足以弥补何燕红的损失，有违公平。1、涉案房屋需要铲除原有批荡及重新批荡的责任在于钜隆公司，由于钜隆公司向何燕红交付了不合格的房屋，导致何燕红需要对涉案房屋铲除原有批荡及重新批荡。2、何燕红在一审期间提交的证据足以证明铲除原有批荡及重新批荡的损失达到515805元。既然责任在于钜隆公司，则其应向何燕红赔偿该损失。三、一审判决对装修工程延误损失20000元不予审查属适用法律错误，应予改判。一审中，何燕红提交的《房屋装修合同书》以及《收据》均足以证明因涉案房屋的质量问题导致装修工程延误以及支付了违约金20000元。上述损失均是何燕红因涉案房屋的质量问题从而所产生的实际损失，与钜隆公司存在因果关系。一审判决对上述损失不予审查属适用法律错误。二审期间，何燕红补充上诉意见称，一审判决不采纳其提供的房屋维修损害程度照片，并酌定何燕红的铲除原有及重新批荡损失只有16000元错误。上述照片是在维修人员的要求下拍摄，安固公司只是对比较严重的部分进行了修复，房屋整体的混凝土抗压强度仍不合格。钜隆公司答辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请二审法院驳回何燕红的全部上诉请求，维持原判。何燕红向一审法院起诉请求：1.钜隆公司立即根据佛山市安固之房屋检测鉴定有限公司作出的《鉴定被告》(工程编号：AGZ17019)中的处理意见对涉案房屋进行修复；2.钜隆公司因质量缺陷及混凝土抗压强度不足对房屋结构的性能和使用功能存在影响、缩短了房屋的使用寿命、赔偿何燕红损失人民币300000元；钜隆公司赔偿何燕红铲除原有批荡及重新批荡的款项51905元；4.钜隆公司向何燕红赔偿装修工程延误损失20000元；5.案件诉讼费由钜隆公司承担。一审法院认定事实：2014年10月15日，何燕红与钜隆公司签订两份《商品房买卖合同》（编号分别为20141015024502、20141015025702），约定何燕红向钜隆公司购买涉讼房屋，钜隆公司应于2016年10月31日前将经竣工验收合格并以办理竣工验收备案的房屋交付何燕红使用。2016年11月1日，何燕红接收涉讼房屋。2017年2月22日，佛山市安固之房屋检测鉴定有限公司受佛山市桂园建筑工程有限公司（以下简称桂园公司）和何燕红的委托作出《西樵镇凰樵假日2座2梯1203号房屋鉴定报告》，认定：涉讼1203号房屋抽检的混凝土墙（柱）、梁截面尺寸基本符合图纸设计要求，抽检的餐厅、北卧室天花板实测值大于设计厚度；抽检的混凝土构件的抗压强度均不满足图纸设计的混凝土强度等级的要求；现浇钢筋混凝土构件存在多处质量缺陷，不符合《混凝土结构工程施工质量验收规范》GB50204-2015中的有关规定，构件的质量缺陷对机构的性能和使用功能存在一定影响；应采取技术处理措施。该报告还提出处理意见：1.对混凝土抗压强度达不到设计要求的构件，首先应经原设计单位复核验算后，以确定哪些构件应采取加固补强，并出具有关混凝土构件的补强方案；2.对天花板底的缺陷部位，采取凿除表面疏松的混凝土层，批西卡水泥砂浆修补，再粘贴碳纤维布的方法进行加固补强；3.对混凝土（墙）柱、梁侧面层的缺陷部位，采取凿除表面疏松的混凝土层，批西卡水泥砂浆修复；4.对混凝土（墙）柱、梁交接处的浮浆夹层，经凿除疏松的浮浆后采用灌浆料灌注密实处理；5.对混凝土（墙）柱、梁面层的孔洞部位采用灌浆料、灌注密实处理；6.加固补强工程应聘请有资质的施工单位进行施工。庭审中双方确认上述鉴定报告是针对涉讼1203号房和1204号房作出的。2017年3月7日，何燕红书面向钜隆公司提出赔偿意见，要求钜隆公司就涉讼房屋委托有资质的第三方进行修复，并赔偿因工程质量缺陷造成的损失额652000元，赔偿前期装修损失（包括剥离批荡15000元、重新刮涂批荡20000元、延误工期5000元/月×6个月=30000元，装修材料损耗5000元）、精神损失费72000元，合共794000元。同月24日，钜隆公司向何燕红发函，明确表示愿意进行房屋维修加固，要求何燕红尽快与钜隆公司联系协商处理方案。同月30日，何燕红向钜隆公司发出《答佛山市南海钜隆房产公司3月24日公函》，要求钜隆公司委托有资质的第三方维修机构负责修复，修复方案应由广东南海国际建筑设计有限公司主设计师提供，修复机构由何燕红与开发商协商决定，并由钜隆公司赔偿何燕红房屋价值损失、赔偿前期装修损失和精神损失等费用。同年4月2日，钜隆公司向何燕红发函，明确：愿意解除《房屋买卖合同》并进行退款，如何燕红不愿意解除合同的，钜隆公司将严格按照标准进行修缮维护，以消除房屋现存的质量问题并保证业主居住使用的安全性，并认为何燕红主张的赔偿不合理，钜隆公司愿意按照法律和合同的约定对何燕红进行补偿。同月21日，何燕红提起本案诉讼。在本案的诉讼过程中，双方一致同意按照佛山市安固建筑物诊治技术有限公司（以下简称“安固公司”）2017年7月3日出具的《西樵镇凰樵假日2座2梯1203号房屋修复施工方案》对涉讼房屋进行修复，修复工作由何燕红、钜隆公司共同委托安固公司进行，修复过程中根据《西樵镇凰樵假日2座2梯1203号房屋修复工程报价书》产生的修复费用由钜隆公司承担。后安固公司对依照上述房屋对涉讼房屋进行修复，于2017年9月15日进行竣工验收，综合质量经各方验收评定为合格。庭审中，双方一致确认：就涉讼房屋的质量问题，双方于2017年1月12日委托鉴定，安固之公司于2017年2月22日作出鉴定报告；修复涉讼房屋的时间为2017年8月19日至2017年9月15日；何燕红主张在修复工作完成之后，涉讼房屋仍存在四面承重墙断裂、两条梁断裂的质量问题，但未在一审法院指定的期间提交相应的鉴定申请；在涉讼房屋修复之后，因何燕红不同意钜隆公司施工，故钜隆公司未对涉讼房屋进行批荡处理。根据何燕红提交的证据显示：何燕红于2016年11月10日与案外人佛山市聚缘发装饰工程有限公司（以下简称聚缘发公司）签订了《房屋装修合同书》，约定何燕红委托聚缘发公司对涉讼房屋进行装修，总价款200000元，变更增加工程款则按实另计，签约当日支付30000元订金，水电工进场支付30000元，泥水工进场支付60000元，木工进场支付60000元，竣工验收30日内支付20000元，工期为90天，自2016年12月4日至2017年3月4日，因任何一方原因致使工期延误，每延误一日，责任方向对方支付工程总造价0.1%作为违约金。何燕红持有的加盖有聚缘发公司公章的《铲除原批荡报价单》显示铲除涉讼房屋的全部批荡报价为20423元，《重新批荡报价单》显示涉讼房屋全屋重新批荡报价为27726元；另何燕红持有的三张《收据》显示：聚缘发公司确认于2016年11月29日、12月12日分别收到何燕红支付的第一期工程款30000元、1203铲除原批荡层工程款20423元，于2017年4月8日收到何燕红支付的计至2017年4月8日止的违约金20000元。而钜隆公司持有的加盖有桂园公司公章的《铲除原抹灰、重新抹灰造价》显示涉讼房屋铲除原抹灰、重新抹灰分部分项工程费11801.39元，措施项目费（脚手架）1582.24元，增值税销项税额1472.2元，含税工程总造价为14855.83元。一审法院认为，何燕红、钜隆公司签订的两份《商品房买卖合同》是双方真实意思表示，没有违反法律的强制性规定，合法有效。依照合同的约定，钜隆公司交付予何燕红的涉讼房屋应符合《商品房买卖合同》约定的质量要求，现经鉴定，钜隆公司交付予何燕红的涉讼房屋存在质量问题，故钜隆公司依法依约应负责修复并赔偿何燕红因此而造成的损失。因在本案的诉讼过程中，双方已委托案外人进行修复并已修复完毕，何燕红也参与了修复工程的竣工验收工作，认可了修复结果，并向一审法院申请撤回第一项诉讼请求，故一审法院在本案中仅对何燕红的损失赔偿主张进行审查处理。首先，何燕红诉请钜隆公司支付涉讼房屋因质量缺陷及混凝土抗压强度不足对房屋结构的性能和使用功能存在影响、缩短了房屋的使用寿命的损失赔偿300000元，但未举证证明经修复之后涉讼房屋仍存在影响使用、缩短使用寿命的质量问题，且未在一审法院指定的期限内提交相关鉴定申请，应承担举证不能的不利后果。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。因此，在何燕红选择继续履行合同并让钜隆公司修复完毕诉讼房屋存在的问题情况下，何燕红诉请钜隆公司赔偿该项损失没有事实和法律依据，一审法院不予支持。其次，何燕红诉请钜隆公司赔偿其铲除原有批荡及重新批荡的款项51805元。对此，首先，因涉讼房屋的质量问题需铲除批荡才能查明，且根据何燕红、钜隆公司的举证，何燕红持有向聚缘发公司支付铲除批荡收费的材料以及钜隆公司提交的修复涉讼房屋的竣工材料中并未显示在修复之前还需要进行铲除批荡工程，故何燕红主张其已经实际完成铲除批荡工作更为可信，一审法院予以采纳。对何燕红主张其支出的铲除批荡的费用20423元，该费用是铲除全屋批荡的费用，虽然导致涉讼房屋批荡需要铲除的责任在钜隆公司，但结合本案的实际情况，何燕红不需要进行全屋批荡铲除，故一审法院参照何燕红提交的《铲除原批荡报价单》确定的铲除批荡单价，酌情确定应由钜隆公司承担的铲除批荡的费用为6000元。在修复工作完成之后，钜隆公司本应完成相应的修复部位的批荡工作，但因何燕红不同意而未能实际实施，钜隆公司未能完成后续批荡工作的责任在何燕红，故一审法院参照钜隆公司提交的《铲除原抹灰、重新抹灰造价》的报价情况，酌情确定钜隆公司应赔偿予何燕红的重新批荡的费用为10000元。综上，钜隆公司应支付予何燕红因涉讼房屋质量问题需铲除原有批荡及重新批荡的款项为16000元，何燕红诉请超出上述核定的，一审法院不予支持。最后，何燕红诉请钜隆公司赔偿装修工程延误损失20000元，并主张该款是其根据《房屋装修合同书》支付予案外人聚缘发公司工期延误违约金，但未能举证证明《房屋装修合同书》的履行情况以及该20000元违约金的计算方式及支付的合理性、必要性，且《房屋装修合同书》涉及案外人，该合同的履行情况或清算情况均不应在本案中审查确定，故一审法院在本案中对何燕红的该项诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、钜隆公司应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿铲除原有批荡及重新批荡的款项16000元予何燕红。二、驳回何燕红的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件适用简易程序结案，受理费减半收取计3439.29元（何燕红已预交），由何燕红负担3339.29元，由钜隆公司负担100元并应于判决发生法律效力之日起十日内迳付予何燕红，一审法院不另收退。二审期间，上诉人何燕红向本院提交《凤樵假日房屋装饰装修施工许可证》一份，被上诉人钜隆公司没有向本院提交新证据。经审查，何燕红提交的证据不能证明其主张的事实，本院对其证明内容不予确认。经审理，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案系商品房预售合同纠纷。根据上诉人何燕红和被上诉人钜隆公司的诉辩意见，本案二审中的争议焦点是：钜隆公司是否应向何燕红赔偿各项损失。何燕红上诉主张，钜隆公司应赔偿其因涉案房屋质量问题缺陷及混凝土抗压强度不足对房屋结构性能和使用功能存在影响、缩短房屋使用寿命的损失300000元。经查，涉案房屋在一审诉讼过程中已经何燕红和钜隆公司一致同意并共同委托，由安固公司按照其出具的《西樵镇凰樵假日2座2梯1203号房屋修复施工方案》进行了修复，修复过程中根据《西樵镇凰樵假日2座2梯1203号房屋修复工程报价书》产生的修复费用亦已由钜隆公司承担。何燕红参与了修复工程的竣工验收工作，并对修复结果予以认可。何燕红认为涉案房屋在修复后仍存在影响使用、缩短使用寿命的质量问题，但未提供证据予以证明。何艳燕在一审法院指定期限内未提交相关鉴定申请，在二审期间提交申请的鉴定事项亦与其诉讼请求没有直接的关联性，故本院对其鉴定申请不予准许。由此，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”规定，何燕红的该上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。何燕红另上诉主张，钜隆公司应向其赔偿铲除原有批荡及重新批荡的款项51805元。就铲除原有批荡的费用而言，何燕红主张的20423元是铲除全屋批荡的费用。然而，根据安固之公司出具的《西樵镇凰樵假日2座2梯1203号房屋鉴定报告》，该公司对涉案房屋进行鉴定时仅是抽检，且该鉴定报告所附的图片及何燕红提供的图片可见涉案房屋的部分墙身及天花并没有铲除批荡。故一审判决认定何燕红不需要进行全屋批荡铲除，并参照何燕红提交的《铲除原批荡报价单》确定的单价，酌情确定应由钜隆公司承担的铲除批荡费用并无不当，本院予以维持。就重新批荡的费用而言，何燕红本就无需全屋铲除原有的批荡，即无需全屋重新批荡，且其在修复工作完成后不同意由钜隆公司完成相应的修复部位的批荡工作，故一审判决参照钜隆公司提交的《铲除原抹灰、重新抹灰造价》的报价情况，酌定钜隆公司应赔偿何燕红重新批荡的费用10000元亦无不妥，本院予以维持。何燕红的该上述请求依据不足，本院不予支持。何燕红还上诉主张，钜隆公司应赔偿其装修工程延误损失20000元。对此，本院认为，钜隆公司并非何燕红与聚缘发公司之间装饰装修合同的相对方，其对合同约定的违约条款并不知情，亦无权对其合理性提出异议，故何燕红就该装修工程的延误向聚缘发公司支付违约金超出了钜隆公司预期，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条关于“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”的规定，何燕红的该损失不应由钜隆公司赔偿。故何燕红的该上诉理由理据不充分，本院不予支持。综上所述，何燕红的上诉请求不能成立，予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6638.58元，由上诉人何燕红负担。本判决为终审判决。审判长  温万民审判员  翁丰好审判员  徐允贤二〇一八年二月九日书记员  钟伊发