河南省济源中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫96民终99号上诉人（原审被告）：济源市北街瀚兴置业有限公司，住所地：济源市星湖湾售楼部。法定代表人：宋战伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：张丽琴，河南剑光律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：崔规划，男，汉族，1959年7月10日出生，住济源市。委托诉讼代理人：王菲菲，河南九威律师事务所律师。原审被告：张亚洲，男，汉族，1970年3月25日出生，住济源市。上诉人济源市北街翰兴置业有限公司（以下简称翰兴置业公司）因与被上诉人崔规划、原审被告张亚洲借款合同纠纷一案，不服济源市人民法院（2017）豫9001民初4871号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月9日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人翰兴置业公司的委托诉讼代理人张丽琴、被上诉人崔规划的委托诉讼代理人王菲菲到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。翰兴置业公司上诉请求：撤销原审判决，改判翰兴置业公司少归还崔规划913447元。事实和理由：翰兴置业公司对借款1200万元无异议，但对于2016年4月12日所抵给崔规划的13套房屋价值有异议，该13套房屋应按双方口头约定的每平方米3500元计算，共计1855.46平方米，总价值为6494110元，扣除工程款1925795元，税款682717元，余款3885598元应在本金中予以扣除。原审法院按13套房屋的实际销售价值5580663元先在利息中扣除，余额在本金中扣除，该判决是错误的。崔规划辩称，翰兴置业公司的上诉理由没有事实和法律依据，不能成立，应维持原审判决。崔规划向一审法院起诉请求：1、依法判令翰兴置业公司归还崔规划借款本金为11194599元及利息（利息按月息2分，自2016年4月12日计算至借款还清之日）；2、依法判令张亚洲对上述借款本息承担连带责任。一审法院认定事实：2014年8月12日，瀚兴置业公司因经营资金困难，向崔规划借款1200万元，约定借款期限半年，月息2.5分，并由张亚洲提供连带责任保证，当天瀚兴置业公司向崔规划出具了1200万元的收据，并给崔规划出具承诺书一份，承诺如不能按时支付借款本息，崔规划有权按照2014年8月11日和瀚兴置业公司签订的41套房产《商品房买卖合同》（已在房管部门办理了相关抵押手续）的约定，将该41套房产移交给崔规划所有，且按照崔规划的要求办理房产产权证书。2014年8月13日，崔规划通过银行分两次向瀚兴置业公司转款1170万元，直接扣除了当月利息。借款期限届满后，崔规划、张亚洲因暂时没有偿还能力，又于2015年7月29日与崔规划达成新的《借款合同》，约定该1200万元借款月息为2.5分，借款期限从2015年7月29日至2015年9月28日，仍由张亚洲提供连带责任担保。瀚兴置业公司未能如期还款，崔规划即向张亚洲提出承担还款责任的保证义务。2016年4月10日瀚兴置业公司为了解押原抵押在崔规划处的三套房产，在2014年8月12日出具的收据上批注归还150万元，又给崔规划出具一张150万元的借条，该两项相抵后，瀚兴置业公司出具的借款手续仍欠崔规划1200万元；2016年4月12日，翰兴置业公司同意将崔规划已抵押的41套房产中的13套尚未完工的商品房（位于济源星湖湾小区），由崔规划先垫资完成施工，瀚兴置业公司出售后，扣除税款和工程款后，下余款项抵扣崔规划借款。崔规划原抵押的41套房产除给瀚兴置业公司解押3套外，剩余的25套商品房重新给崔规划签订了《商品房买卖合同》作为抵押。此后，崔规划垫资将房屋建成，瀚兴置业公司法定代表人宋战伟于2016年9月1日给崔规划出具了欠工程款1925795元的欠条；该13套房屋于2017年8月3日全部销售完毕，从2016年6月至2017年8月3日，共计销售房款5580663元，税款682717元。一审法院认为，1、最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条规定：借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。本案中，虽然瀚兴置业公司给崔规划出具了1200万元的收据，但借款时崔规划扣除了30万元利息，本金依法应按实际支付金额1170万元计算。2、关于13套房产的价格，瀚兴置业公司认为双方当时口头约定每平方米3500元，总价值应为6494110元；崔规划对此予以否认，因瀚兴置业公司没有证据证实与崔规划协商按每平方米3500元计算13套房产的价格，瀚兴置业公司此辩称理由不予采信，该13套房产的价格应按瀚兴置业公司实际销售的5580663元计算。3、翰兴置业公司认为该13套房产应当按照其与崔规划的口头约定，扣除税款和工程款后，下余款项在本金中予以扣除；崔规划否认与瀚兴置业公司口头约定下余款项先还本金，认为应按法律规定先还利息，再还本金；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”因翰兴置业公司此辩称理由没有证据证实，崔规划要求先还利息再还本金，符合法律规定，予以支持。4、崔规划要求张亚洲承担保证责任，符合法律规定，予以支持。综上所述，瀚兴置业公司向崔规划借款1170万元，从2015年7月29日双方达成新的《借款合同》开始计算，月息2.5%，至2016年4月12日，共计8个月零13天，利息2466750元。瀚兴置业公司用13套房屋折抵崔规划的借款，共计销售房款5580663元，支出税款682717元，再扣除1925795元工程款，剩余现金2972151元；上述款项折抵后，瀚兴置业公司共偿还此前拖欠的利息2466750元，本金505401元，尚欠崔规划本金11194599元，利息结清至2016年4月12日。张亚洲作为保证人，依法应承担保证责任。依照根据《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第十八条、最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、济源北街瀚兴置业有限公司在判决生效后十日内偿还崔规划借款11194599元及利息（按月利率2%，从2016年4月12日计算至本判决确定的履行期间届满日止）。二、张亚洲对上述借款本息承担连带保证责任。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费91247元，减半收取45623.5元，由济源北街瀚兴置业有限公司负担。二审中，翰兴置业公司向本院提交2017年9月12日翰兴置业公司法定代表人宋战伟和崔规划的通话录音一份，证明翰兴置业公司和崔规划约定13套房屋按照每平方米3500元顶给崔规划。崔规划质证称，录音中的话是其所说，该通话前边还有内容，前边的内容大概是宋战伟让其和实际出资人按照每平方米3500元的价格计算本案所涉13套房屋的价值，并且和解撤诉，因为本案所涉借款是其侄子从别人手里借的款，所以实际上其并不当家，宋战伟一直坚持按照每平方米3500元计算，但是其不当家，也没有办法按照3500元的价格计算。本院认证如下：从证据形式看，翰兴置业公司提供的证据产生于本案一审开庭之前，该证据不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项规定的“新的证据”；从证据内容看，该通话录音中，对于本案所涉13套房屋是否按每平方米3500元计算房价，崔规划几次表示其不当家，说明双方协商过该13套房屋的顶账价格但是最终没有达成一致。因此，本院对该证据不予采信。本院经审理查明的案件事实与原审法院查明的案件事实一致。本院认为，翰兴置业公司上诉称双方曾约定本案所涉13套房屋的价格为每平方米3500元，崔规划对此予以否认，翰兴置业公司提供的其公司法定代表人宋战伟与崔规划的通话录音能够说明双方确实协商过该13套房屋的顶账价格一事，但是不能证明双方最终达成一致意见，因此该13套房屋的价值应按瀚兴置业公司实际销售的5580663元计算，该款项不足以清偿全部债务，并且双方对清偿顺序没有约定，因此，原审根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，判决瀚兴置业公司尚欠崔规划本金11194599元，利息结清至2016年4月12日并无不当。综上，瀚兴置业公司的上诉理由不能成立，本院不予支持，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12934元，由济源市北街翰兴置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  黄秋坪审判员  李 芳审判员  谢高峰二〇一八年二月八日书记员  张二鑫