浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙03民终5256号上诉人（原审原告）：颜山权，男，1964年4月14日出生，汉族，住重庆市奉节县。委托诉讼代理人：吴时嫦，浙江安瑞律师事务所律师。上诉人（原审被告）：温州远标鞋业有限公司，住所地浙江省瑞安市仙降街道工业区。法定代表人：蔡东勇，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：潘晓静，浙江信泰律师事务所律师。上诉人颜山权因与上诉人温州远标鞋业有限公司（以下简称远标鞋业公司）劳动争议一案，不服浙江省瑞安市人民法院（2017）浙0381民初7224号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月2日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，事实已经核查清楚，合议庭决定不开庭审理。经评议，本案现已审理终结。颜山权上诉请求：一审法院部分判决错误，依法予以改判。事实和理由：一审法院判决远标鞋业公司向颜山权转付工伤保险基金核付的一次性伤残补助金，驳回颜山权对补足差额部分的诉讼请求，属于认定事实错误，适用法律不当。根据一审查明的事实，颜山权的月平均工资为9636元，而远标鞋业公司在颜山权受伤之时仅仅是按照2420元的缴费基数为颜山权缴纳工伤保险费用，导致颜山权只能从工伤保险基金领取16930元(2420元x7个月)的一次性伤残补助金（已被远标鞋业公司领取，尚未转付）；而按照颜山权的本人工资标准，颜山权应得一次性伤残补助金的金额为67452元，两者差额为50522元，该差额部分应该由远标鞋业公司予以补足。根据《工伤保险条例》第37条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，十级伤残为7个月的本人工资。该条文明确规定，计算一次性伤残补助金的标准应该参照受伤职工本人工资标准，而非保险缴纳基数的标准。远标鞋业公司未为颜山权足额缴纳工伤保险费用，造成颜山权一次性伤残补助金赔偿金额减少，而缴纳工伤保险费用又是企业单方的义务，企业对此损失存有过错，因此该差额部分的损失应该由企业负担，企业理应补足该部分差额。远标鞋业公司辩称：颜山权已经参加工伤保险，其一次性伤残补助金的工资应参照缴纳工伤保险的工资金额支付。远标鞋业公司上诉请求：一、依法撤销一审判决，直接改判或发回重审；二、本案诉讼费用由颜山权承担。事实和理由：一审判决部分赔偿费用过高。一、护理费4271.40元及鉴定费600元无裁决依据。颜山权的伤势是右脚踝外侧骨折，并不是两只脚均无法下地，完全能够自理，而且住院期间，颜山权也未提供有关护理人员护理的证据，因此，一审法院给予4271.40元护理费没有事实依据。其次，颜山权的护理期限依据是人身损害赔偿标准，而不是工伤鉴定标准。二、停工留薪期待遇86724元过高。十级伤残予以九个月的停工留薪期过长，工资以9636元为标准也是错误。首先，《工伤保险条例》规定，带薪停职期间不得高于12个月，故此远标鞋业公司认为酌情以一个月为期给予补助较为合理。其次，颜山权本人的实得平均工资为9636元／月，但该工资内包含加班工资及社会保险补助费、带薪年休报酬、全年职工住房补贴等。从证人及公司打卡情况能够反映，颜山权作为炼胶工人，其存在加班情况，否则是不可能有如此高的工资。根据温州市中级人民法院、温州市劳动人事争议仲裁委员会关于印发《关于劳动人事争议案件处理若干问题的会议纪要》的通知第39条规定，工伤职工在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，其中“原工资”按照工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月的平均月工资计算，包括计时工资或者计件工资、奖金、津贴和补贴等，但不包括加班工资。三、社会保险也不应当予以补缴。在发生工伤之前，颜山权即已知道其仅仅参保了工伤保险，但其未要求办理其他社会保险，工伤事故后才予以主张，显然已过了仲裁时效。根据温州市中级人民法院、温州市劳动人事争议仲裁委员会关于印发《关于劳动人事争议案件处理若干问题的会议纪要》的通知第33条规定，用人单位以向劳动者支付金钱代替缴纳社会保险的，如用人单位在补缴社会保险后，用人单位要求劳动者返还为代替缴纳社会保险而支付的金钱的，应予以支持。故远标鞋业公司已将保险费折成工资予以支付，颜山权应当予以返还。四、医疗费按工伤保险基金所报，能报销多少，给付多少。颜山权辩称：一、一审判决支持护理费4271.40元及鉴定费600元，合情合理，客观公正。颜山权右脚踝粉碎性骨折，受伤初期无法下地行走，需要家人看护这是客观事实，其护理期限也是经过鉴定机构科学评定的结果。根据本案的伤者的伤残等级情况、护理期限、当前护理人员的工资水平，一审仅支持护理费4271.40元，实际上远远无法弥补颜山权家属因护理减少的收入损失。本案属于工伤引起的劳动争议案件，颜山权对此工伤不存在过错，鉴定是为了解决纠纷，确定停工留薪期期限和护理期限的必要支出，其金额以鉴定发票为证，一审法院已经剔除了其中营养费评定部分的费用支出，支持600元完全属于合理合法范围。二、一审判决远标鞋业公司应支付颜山权停工留薪期间待遇86724元正确。颜山权于2016年6月17日受伤，到2017年2月16日接受鉴定之时，已是伤后近8个月。但当时X线显示：右外踝骨折线仍然属于大部分模糊，基于这样的事实，鉴定所才出具评定9个月的结果，因此其评定是有相应的事实依据，应予以采信。浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院关于印发《关于审理劳动争议案件若干问题的解答（三）》的通知第十二条的规定，工伤职工的停工留薪期必要时可通过鉴定、征询专家意见等方式确定相应期间。因此，一审支持9个月的停工留薪期是有相应的事实及法律依据。三、关于工资标准9636元问题。1.根据远标鞋业公司提供的工资册显示，颜山权的受伤前12个月实得平均工资为9636元，双方也均已经确认。2.远标鞋业公司提供的工资册可以看出颜山权的工资是按照计件标准计算的，计件标准都是统一的。且工资册中除了计件工资外，并没有关于加班费、年终奖、经济补偿金、社会保险金项目的工资内容。3.远标鞋业公司提供的劳动合同中关于工资的组成部分包含加班费、年终奖、经济补偿金、社会保险金项目的工资内容，但实际发放时工资册明细里并没有这些项目，因此合同中工资条款不具有实质性的内容，与实际不符，属于无效。4.商会的通知是复印件，真实性无法确认，即便该通知确实存在，该通知对劳动者也不具有约束力。该通知是由企业方单方制作的，其目的在于企业主为维护自己的利益，联合起来刻意压低劳动者工资报酬，该通知显然违反劳动法的公平原则，属于违法，不应得到采信。5.远标鞋业公司提供的打卡记录，系伪造的，企业在4-6月期间，打卡机已经损坏，根本没有打卡的事实，即便存在打卡情况，打卡记录也应经工人签字确认，因此该份证据均无法证实存在加班的情况，远标鞋业公司提出9636元包含加班费的主张，不应得到采纳。6.《调查笔录》中证人李某1说的上班时间：7：00-11:00，1：00-5:00，6：00-9:00。这个是厂里普工的工作时间，和颜山权的炼胶车间计件工是不一样，炼胶车间是单独操作的，而非按点准时打卡上下班。综上，远标鞋业公司不能提供有效的证据证明颜山权存在加班的事实。一审法院以实收工资9636元来计算停工留薪期间的工资，认定事实正确。四、一审判决远标鞋业公司应为颜山权补缴2015年3月至2017年2月期间除工伤保险外的其他社会保险，认定事实及适用法律正确。远标鞋业公司作为用人单位，足额缴纳社会保险费是其法定责任，远标鞋业公司辩称工资包含社会补助金，一是没有事实依据，二这样的规定也是无效的。根据温州市中级人民法院、温州市劳动人事争议仲裁委员会关于印发《关于劳动人事争议案件处理若干问题的会议纪要》的通知第32条规定，用人单位负有自行申报按时足额缴纳社会保险费的法定责任，劳动者应当缴纳的社会保险费由用人单位代扣代缴。用人单位与劳动者约定工资报酬中包括社会保险费，而不向社会保险经办机构缴纳社会保险费的，该约定无效。五、部分医疗费用无法报销是企业超时限申报导致。其过错在于企业，无法报销的费用应由企业负担。颜山权向一审法院起诉请求：1.解除远标鞋业公司与颜山权之间的劳动关系，并判令远标鞋业公司支付颜山权经济补偿金24000元（工作期限从2015年2月开始计算至2017年2月，按2个月计算）；2.判令远标鞋业公司赔偿颜山权因工受伤的一次性伤残补助金84000元、一次性工伤医疗补助金8620元、一次性伤残就业补助金8620元、停工留薪期工资108000元、交通费800元、护理费6376元、鉴定费1140元、医疗费7900元等合计220156元；3.判令远标鞋业公司为颜山权补缴2015年2月至2017年2月止的基本养老、医疗、失业、生育保险。一审法院认定事实：颜山权自2015年2月份开始受聘于远标鞋业公司从事炼胶工作，双方约定工资按件计算，并于2016年2月15日签订了一份期限自劳动合同签订之日起至2017年2月14日止的劳动合同书。工作期间，远标鞋业公司仅为颜山权缴纳了工伤保险。2016年6月17日8时30分许，颜山权在远标鞋业公司的炼胶车间里工作时不慎摔倒致右脚踝外侧受伤。随后，颜山权被送到医院门诊治疗，诊断为右外踝骨折；颜山权、远标鞋业公司确认共用去医疗费7900元，其中颜山权支付了2900元，远标鞋业公司支付了5000元。2016年7月25日，远标鞋业公司向瑞安市人力资源和社会保障局申请工伤认定；2016年9月8日，经瑞安市人力资源和社会保障局认定，颜山权的受伤属于工伤。2016年12月30日，经温州市劳动能力鉴定委员会鉴定，颜山权因工致残等级为十级。2017年2月16日，经温州东海司法鉴定所鉴定，颜山权的误工期限、护理期限、营养期限分别评定为270日、45日、60日，颜山权为此支出鉴定费840元。之后，颜山权向瑞安市劳动人事争议仲裁委员会提出工伤待遇、经济补偿、社会保险仲裁申请，请求：1.解除远标鞋业公司与颜山权之间的劳动关系，并判令远标鞋业公司支付颜山权经济补偿金24000元（工作期限从2015年2月开始计算至2017年2月，按2个月计算）；2.裁决远标鞋业公司赔偿颜山权因工受伤的一次性伤残补助金84000元、一次性工伤医疗补助金8620元、一次性伤残就业补助金8620元、停工留薪期工资108000元、交通费800元、护理费6376元、鉴定费1140元、医疗费7900元等合计220156元；3.判令远标鞋业公司为颜山权补缴2015年2月至2017年2月止的基本养老、医疗、失业、生育保险。仲裁期间，远标鞋业公司向一审法院提起工伤行政确认之诉，后于2017年5月26日撤回诉讼。2017年6月6日，瑞安市劳动人事争议仲裁委员会作出瑞劳人仲案字（2017）第128号终局仲裁裁决书，裁决：1.确认双方终止劳动关系；2.双方于裁决生效后5日内配合向统筹地区社会保险行政部门申请工伤保险待遇，待远标鞋业公司收到一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、劳动能力鉴定费后5日内转交颜山权；3.远标鞋业公司于裁决生效后5日内支付颜山权一次性伤残就业补助金8620元、停工留薪期待遇28908元、交通费300元、护理费3000元、医疗费2900元，合计43728元；4.远标鞋业公司于裁决生效后15日内为颜山权补缴2016年3月至2017年2月期间的社会保险（除工伤保险），保险费按统筹地社会保险行政部门的规定各自承担；5.驳回颜山权的其余仲裁请求。颜山权不服该裁决而向一审法院提起诉讼；远标鞋业公司不服该裁决而向温州市中级人民法院申请撤销仲裁，后于2017年7月13日被裁定驳回。另查明，2015年6月至2016年5月份，颜山权在远标鞋业公司处工作12个月实得工资的月平均工资为9636元。一审法院认为：劳动者的合法权益受法律保护。颜山权在远标鞋业公司从事工作时受伤，已认定为工伤，依法应享有工伤保险待遇。远标鞋业公司作为用人单位，应当依照《工伤保险条例》的有关规定予以赔偿。颜山权在劳动合同期间发生工伤，现合同期已届满，颜山权在申请仲裁时以受伤后无劳动能力、不能从事劳动为由提出要求解除劳动关系，远标鞋业公司对此无异议，故可确认双方已终止劳动关系；但颜山权据此要求远标鞋业公司支付经济补偿，没有法律依据，法院不予支持。远标鞋业公司已为颜山权办理了工伤保险，颜山权经鉴定构成十级工伤，根据《工伤保险条例》的规定，颜山权诉请的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和劳动能力鉴定费应由工伤保险基金支付，故对颜山权诉请要求远标鞋业公司支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和劳动能力鉴定费不予支持，但远标鞋业公司应当及时将工伤保险基金核付的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和劳动能力鉴定费转交给颜山权。远标鞋业公司在颜山权发生事故伤害之日起30日内未向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请，根据《工伤保险条例》的规定，在此期间发生符合《工伤保险条例》规定的工伤待遇等有关费用应由远标鞋业公司负担；结合双方确认颜山权的医疗费为7900元，其中5000元已由远标鞋业公司支付，颜山权支付2900元，故远标鞋业公司需支付颜山权医疗费2900元；颜山权支出的误工、护理及营养期限的鉴定费用，其中营养期限的鉴定与本案无关联性，故相应的鉴定费应由颜山权自行承担，根据案件的实际情况，对颜山权诉请的鉴定费酌情由远标鞋业公司予以赔偿600元为宜；颜山权诉请的一次性伤残就业补助金8620元（4310元/月×2个月），有事实与法律依据，法院予以支持；颜山权在工伤事故发生之后依法享有停工留薪期，根据颜山权的误工期限为270日的鉴定结论，颜山权的停工留薪期应予以支持9个月；结合颜山权在远标鞋业公司处工作12个月实得工资的月平均工资为9636元的情况，故颜山权的停工留薪期工资应为86724元（月平均工资9636元/月9个月）；根据颜山权的护理期限为45日的鉴定结论，颜山权受伤后初期需专人护理，但颜山权未提供护理人员及其收入情况的证据，根据案件的实际情况，可按2015年浙江省私营单位居民服务业从业人员年平均工资34644元予以计算，故颜山权的护理费为4271.40元（34644元/年÷365天/年×45天）；颜山权受伤后就医，确需支出交通费用，根据本案的实际情况，对颜山权诉请的交通费酌情予以支持300元。综上，远标鞋业公司应支付颜山权经济损失103415.40元（一次性伤残就业补助金8620元+停工留薪期工资86724元+护理费4271.40元+鉴定费600元+交通费300元+医疗费2900元），并及时转交工伤保险基金核付的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、劳动能力鉴定费。远标鞋业公司作为用人单位，应当自用工之日起三十日内颜山权办理社会保险，并缴纳相应的保险费用；远标鞋业公司仅为颜山权办理工伤保险并缴纳费用，未给颜山权办理其他社会保险，与法相悖，故远标鞋业公司应为颜山权补缴从2015年3月份至2017年2月份除工伤保险外的其他社会保险，并按社会保险经办机构核定的数额缴纳各自所应承担比例的金额。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款第（三）项、第八十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（六）项、第四十五条，《中华人民共和国社会保险法》第四条，国务院《工伤保险条例》第十七条、第三十条、第三十三条、第三十七条之规定，判决如下：一、确认颜山权与温州远标鞋业有限公司终止劳动关系。二、温州远标鞋业有限公司于本判决生效后七日内赔偿颜山权一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资等经济损失共计103415.40元。款交一审法院转付。三、温州远标鞋业有限公司与颜山权相配合于本判决生效后5日内向当地社会保险行政部门申请工伤保险待遇，待收到工伤保险基金核付的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、劳动能力鉴定费后5日内转付颜山权。四、温州远标鞋业有限公司于本判决生效后三十日内协同颜山权到当地社会保险经办机构补办2015年3月至2017年2月期间除工伤保险之外的社会保险，并按统筹地社会保险缴费标准缴纳各自所应承担比例的金额。五、驳回颜山权的其他诉讼请求。本案受理费5元，予以免收。二审中，远标鞋业公司提供以下证据：证据1，工时、打卡记录表及正常班、加班工资表格、光盘一个，拟证明颜山权正常工资及加班工资情况。证据2，证人唐某、李某2、张某的证人证言，拟证明颜山权存在加班的事实。上述证据经出示，颜山权质证如下：证据1真实性有异议，该时间表是公司单方制作的，不能证明颜山权上、下班时间；证据2，三位证人均是公司在职员工，跟公司之间具有人身依附和直接利益关系，故该证言不具有客观性。但认可三位证人关于双方工资是以计件方式结算的陈述。本院认为，证据1，系远标鞋业公司单方提供，并未经颜山权确认，该份证据证明力不足，故不予确认。证据2的证人证言，结合颜山权的质证意见，本院能够确认颜山权的工资是以计件计算报酬这一事实。本院经审核双方当事人一审提供的证据后，对原判认定的其他事实予以确认。本院认为，1.关于工伤待遇差额的处理问题。用人单位已为劳动者缴纳工伤保险费，缴费工资与劳动者实际工资不符的，属于工伤保险费基数问题。颜山权认为远标鞋业公司未为其按照月平均工资9636元足额缴纳工伤保险费，造成其一次性伤残补助金赔偿金额减少，远标鞋业公司应补足该部分的差额，不属于法院民事案件审理范围，故对颜山权的上诉请求不予支持。2.关于护理费4271.40元、鉴定费600元及医药费的支付问题。一审法院的处理并无不当，本院予以支持。3.关于社会保险金的补缴问题。由于远标鞋业公司无法提供证据证明其已向颜山权支付金钱代替缴纳社会保险，颜山权本人亦予以否认，且颜山权主张该项权利，并未超过仲裁时效，故远标鞋业公司应为颜山权补缴从2015年3月份至2017年2月份除工伤保险外的其他社会保险，并按社会保险经办机构核定的数额缴纳各自所应承担比例的金额，远标鞋业公司关于社会保险不应当予以补缴的上诉请求不予支持。4.关于以9636元为标准计算停工留薪期待遇及9个月的停工留薪期是否过长的问题。一审法院根据颜山权的误工期限为270日的鉴定结论，支持9个月的停工留薪期并无不当，本院予以支持。双方确认一致的颜山权的工资是以计件计算报酬，颜山权亦自认有时晚上也需要上班，结合颜山权从事炼胶岗位及实得平均工资为每月9636元之高，可以认定颜山权存在加班的事实。因本案中颜山权的工资、奖金、物贴等项目难以区分，以其实得工资的月平均工资9636元的70%为基数计算其停工留薪期待遇为宜，故颜山权的停工留薪期工资应为60706.80元（月平均工资9636元/月×70%×9个月），远标鞋业公司提出的停工留薪期待遇86724元过高的上诉请求，本院予以支持。综上，远标鞋业公司应支付颜山权经济损失77398.20元（一次性伤残就业补助金8620元+停工留薪期工资60706.80元+护理费4271.40元+鉴定费600元+交通费300元+医疗费2900元），并及时转交工伤保险基金核付的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、劳动能力鉴定费。另，一审判决部分遗漏告知《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条，本院予以补充如下：如温州远标鞋业有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持浙江省瑞安市人民法院（2017）浙0381民初7224号民事判决第一、三、四项；二、撤销浙江省瑞安市人民法院（2017）浙0381民初7224号民事判决第二、五项；三、温州远标鞋业有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿颜山权一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资等经济损失共计77398.20元；四、驳回颜山权的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，予以免收；二审案件受理费10元，由颜山权负担5元，由温州远标鞋业有限公司负担5元。本判决为终审判决。审判长 李 佩审判员 郑明岳审判员 白海玲二〇一八年二月二日书记员 戚彬滨