湖南省娄底市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘13民终2221号上诉人（原审原告）：马小海，女，1983年3月23日出生，汉族，居民，住湖南省娄底市娄星区。上诉人（原审被告）：娄底市金园物业服务有限责任公司，住所地：娄底市娄星区长青街东583号。法定代表人：刘协全，该公司经理。委托诉讼代理人：杜海洲，湖南民声律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖南金园房地产开发有限公司。住所地：娄底市娄星区长青中街**号。法定代表人：钟选才,该公司经理。委托诉讼代理人：肖常贵，男，该公司员工。上诉人马小海、娄底市金园物业服务有限责任公司（以下简称为金园物业公司）因与被上诉人湖南金园房地产开发有限公司（以下简称为金园房地产公司）物业服务合同纠纷一案，不服湖南省娄底市娄星区人民法院（2016）湘1302民初566号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人马小海上诉请求：1、请求撤销湖南省娄底市娄星区人民法院（2016）湘1302民初566号民事判决；2、判令两被上诉人立即整改好厨房上诉人的下水道堵塞返粪水和外墙渗水的问题；3、判令两被上诉人赔偿因没有及时整改下水道和外墙导致上诉人家具、木地板、电器等损失33046元（以娄底市星罡司法鉴定所鉴定结果为依据）；4、判令由两被上诉人承担一、二审诉讼费用及财产损失评估鉴定费用；5、判令被上诉人赔偿上诉人一家精神损失及误工费用1万元。事实与理由：上诉人购买了金园房地产公司开发的金园大厦B栋2单元205号住宅，2011年2月交房时，上诉人、两被上诉人三方签订了《住宅质量保证书》、《前期物业管理服务协议》，根据约定，两被上诉人承担住宅维修任务。上诉人入住后，厨房下水道先后出现四次堵塞返粪水，时间分别为2011年10月、2014年7月2日早上、2015年2月4日早上、2015年11月17日凌晨，四次堵塞均在同一位置。造成装修材料损失、地板变形、家电损坏等，由娄底市星罡司法鉴定所评定共计损失33046元。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条和《物业管理条例》第二条提起上诉，请求判令被上诉人赔偿全部经济损失。上诉人金园物业公司针对上诉人马小海的上诉请求辩称，1、马小海上诉请求第4、5项超出一审诉讼请求范围，不应列入二审上诉请求范围；2、马小海房屋遭受损害和金园物业公司没有关联性；3、马小海和金园房地产公司签订的保证书是马小海和金园房地产公司签订的，合同中金园物业公司不是该保证书的当事人，也没有在该保证书上签字，根据合同法相对性的原则，该保证书对其没有约束力，因此，马小海上诉所提供的质量保证书与其无关，对其没有约束力。综上，马小海的上诉理由均不能成立，请求二审法院依法驳回。上诉人金园物业公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、驳回马小海的一审诉讼请求；3、由马小海承担本案一、二审全部诉讼费。事实与理由：1、马小海将其列为本案被告、一审法院判决其承担侵权赔偿责任没有事实依据和法律依据，造成房屋进水、物件受损的根本原因是该楼层29户业主不当使用造成，从一审查明事实中可看出造成堵塞的原因是下水管有毛巾等生活垃圾；2、本案立案案由是合同纠纷，而其与马小海是物业管理合同关系，根据有关规定，在合同纠纷案件中，只有当事人违约才承担违约责任，本案中，其不存在违约行为，也就不应承担违约责任。物件受损的根本原因是29户业主不当使用造成，侵权行为与其无关，且其每次都在下水管堵塞时进行了清理，致使马小海财产基本没有大的损失，因此其不需要承担侵权责任。上诉人马小海针对上诉人金园物业公司的上诉请求辩称，金园物业公司的上诉请求不能成立，请求依法驳回。被上诉人金园房地产公司辩称，其同意金园物业公司的上诉意见及答辩意见。马小海向一审法院起诉请求：1、判令两被告立即整改原告的下水道堵塞返粪水和外墙渗水的问题；2、判令被告赔偿没有及时整改下水道堵塞返粪水导致原告家具、木地板等损失76907.68元（具体以评估鉴定书为准）；3、被告承担诉讼费用。一审法院认定事实：原告马小海购买了金园房地产公司开发的金园大厦的B栋2单元205号房。2011年7月8日，原告马小海与被告金园房地产公司、娄底市宏诚物业服务有限公司签订了《住宅质量保证书》。同日，原告马小海与娄底市宏诚物业服务有限公司签订了《前期物业管理服务协议》，对双方的权利和义务、保修责任、物业管理服务内容等进行了约定。2011年至2015年，原告马小海厨房下水道同一位置因水管内有毛巾、鞋刷等垃圾等造成四次堵塞，粪水等进入厨房、餐厅、客厅。第一次堵塞后，原告打12315投诉，经工商部门调解，被告金园物业公司进行了整改并赔偿原告1000元。此后，下水道又多次出现堵塞，每次堵塞后，被告金园物业公司及时派人进行了疏通、整改，但是直至第四次整改后才解决到位。第二次堵塞时，造成损害不大，第三次、第四次因发现不及时，造成大面积泡水。双方对堵塞返水造成的损失达不成一致赔偿意见，原告遂诉至法院。另由于儿童房外墙渗水，导致原告室内衣柜受潮发霉，金园物业公司亦多次维修，在案件审理过程中，被告金园房地产公司与原告协商整改到位。另查明，被告金园物业公司承受了娄底市宏诚物业服务有限公司的权利与义务，曾于2015年10月21日以物业服务合同纠纷向一审法院起诉，要求原告马小海支付物业管理费，双方调解结案并执行完毕。本案中，被告金园物业公司也认可业主与娄底市宏诚物业服务有限公司签订的物业合同。在案件审理过程中，原告申请对房屋因下水道堵塞导致的家具和电器的损失以及外墙渗水导致衣柜受损的损失进行鉴定，一审法院依法委托了娄底市星罡司法鉴定所进行了鉴定。该鉴定所作出娄星司鉴【2017】价鉴字第80号司法鉴定意见书，鉴定意见为：根据现场查勘测量确认的受损项目、参照相关工程定额并结合市场价格行情计算得：1、娄底市金园大厦B栋2单元205室因下水道堵塞返水修复费用为贰万玖仟壹佰贰拾玖元整（29129.00元）；2、客房外墙渗水导致衣柜受损修复费用为叁仟玖佰壹拾柒元整（3917.00元）。一审法院认为，一、原告马小海购买了被告金园房地产公司开发的房屋，签订了《住宅质量保证书》，被告理应向原告提供合格的房屋质量，现因儿童房外墙渗水，导致原告室内衣柜受潮发霉，对此原告马小海的损失，被告金园房地产公司应当赔偿，对原告马小海赔偿衣柜的损失的诉讼请求，予以支持。原告要求被告金园房地产公司整改外墙，在案件审理过程中，被告金园房地产公司与原告协商已整改到位，对此诉讼请求已经无需法院处理。二、《物业管理条例》第二条规定：物业管理是指业主通过选聘物业服务企业，由业主和物业服务企业按照物业服务合同约定，对房屋及配套的设备和相关场地进行维修、养护、管理、维护物业区域内的环境卫生和相关秩序的活动。第二十一条规定：在业主、业主大会选聘物业服务企业之前，建设单位选聘物业服务企业的，应当签订书面的前期物业服务合同。本案中，原告与娄底市宏诚物业服务公司签订了《前期物业管理服务协议》。被告金园物业公司在庭审中表示对合同中的权利义务予以认可。被告金园物业公司亦是金园大厦的实际物业管理单位，实际履行物业管理职责。原告的厨房下水道在同一地点出现四次堵塞，造成了原告巨大的经济损失。被告金园物业公司虽每次及时派人进行了疏通、整改，但是直至第四次整改后才解决到位。原告的损失主要是第三次、第四次返水造成的，下水管道堵塞的主要原因是由水管内有毛巾、鞋刷等垃圾等造成的，但被告金园物业公司的整改不到位也是原因之一，被告金园物业公司应当对原告的损失承担相应的责任，纵观本案，一审法院认定以承担50%为宜。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《物业管理条例》第二条之规定，判决：一、由被告娄底市金园物业服务有限责任公司在本判决生效后五日内赔偿原告马小海因下水道堵塞返水维修费14564.5元。二、由被告湖南金园房地产开发有限公司在本判决生效后五日内赔偿原告马小海因客房外墙渗水导致衣柜受损修复费用3917元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1720元，鉴定费2000元，合计3720元，由原告马小海负担1620元，由被告娄底市金园物业服务有限责任公司负担1600元，由被告湖南金园房地产开发有限公司负担500元。本院二审期间，上诉人马小海申请证人张某1、张某2出庭作证，依法予以准许。证人张某1陈述：其与马小海是一个县的老乡，与马小海的父亲认识，其在马小海家作泥工时听电工师傅提起过下水道有问题，其曾与马小海说过该情况，也曾亲眼看到下水道返水的情况。证人张某2陈述：其是马小海装修房屋时的木工师傅，2011年10月左右，其做工的时候见到下水管堵塞，房子里都是粪水。下水管堵塞后其停工了一段时间，之后马小海告诉物业公司，物业公司不同意整改。马小海质证后认为二位证人所说均是事实。金园物业公司、金园房地产公司质证后认为二位证人所说均与事实不符，不予认可。上诉人金园物业公司为支持其诉求，向本院提交如下证据：证据1，《告知书》，证明上诉人马小海承认是业主使用不当所致；证据2，《回复函》，证明金园物业公司要求马小海向使用人主张权利；证据3，上诉人马小海家具照片，证明马小海家具损失较小；证据4，下水管道照片，证明马小海请人整改不彻底，仍然堵塞，故金园物业公司只能破坏性打开下水管；证据5，娄底市娄星区人民法院传票，证明本案一审案由是物业服务合同纠纷。马小海经质证后对上述证据均不予认可，认为证据1是第三次下水管堵塞后发的告知书，不是第四次，第四次堵塞发生于2015年11月17日，损失比第三次严重；证据2是金园物业公司推卸责任的表现；证据3、4与事实不符，对其真实性存异议；证据5与本案无关联性，违约就需要承担责任。金园房地产公司对该五组证据无异议。金园房地产公司未向本院提交新证据。本院对两证人的证人证言及相关的证据资料的质证意见为：均可以作为证据使用，但需结合其他证据综合予以认定。经二审审理查明，本院确认原审查明的案件事实。另查明：2011年7月8日，上诉人马小海与案外人娄底市宏诚物业服务公司签订的《前期物业管理服务协议》第二条规定“一、房屋共用设施设备及其运行的维护和管理共用设备是指一幢房屋内部，由业主、使用人共同使用的供水管道、排水管道……等设备。”第三条规定“二、设备运行：1、定期养护管理，使其保持正常运作；2、每日检查设备运作状况并做出详细的记录。”再查明：在二审审理过程中，上诉人马小海自愿放弃上诉状中提出的第二项上诉请求。本院认为，上诉人马小海与娄底市宏诚物业服务公司之间所签订的《前期物业管理服务协议》，系双方自愿签订，合法有效，双方在行使权利的同时，也应全面履行协议约定的义务。上诉人金园物业公司在庭审中表示对该协议中的权利义务予以认可，实则是对娄底市宏诚物业服务公司的权利与义务的承继，金园物业公司既是金园大厦的实际物业管理单位，则应切实履行物业管理之职责。马小海的厨房下水管道在同一地点出现四次堵塞，导致马小海房屋浸水，虽然金园物业公司每次都及时派人进行了疏通、整改，但是直至第四次整改后才彻底解决。马小海的房屋损失也主要是第三次、第四次堵塞返水造成的，下水管道返水亦是因水管内有毛巾、鞋刷等垃圾堵塞所致。根据《前期物业管理服务协议》第二条、第三条之规定，马小海房屋损失的造成与上诉人金园物业公司在物业管理过程中对下水管道的整改不到位存在一定的因果关系，故一审判决金园物业公司承担马小海房屋损失的50%，符合法律规定，二审应予维持。对马小海上诉要求金园物业公司、金园房地产公司赔偿损失33046元及金园物业公司上诉认为不承担赔偿责任的上诉主张，本院均不予支持。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，对马小海上诉要求金园物业公司、金园房地产公司赔偿精神损失及误工费1万元的上诉主张，因其未提供证据予以佐证，故本院不予采纳。至于马小海上诉请求判令金园物业公司、金园房地产公司立即整改好其厨房下水道堵塞返粪水和外墙渗水的问题，因马小海在二审审理过程中自愿放弃该主张，系对其自身权利的处分，本院予以准许。综上所述，原判事实清楚，程序合法，处理恰当，上诉人马小海、上诉人金园物业公司的上诉请求均不能成立，本院均不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费578元，由上诉人马小海负担414元，上诉人娄底市金园物业服务有限责任公司负担164元。本判决为终审判决。审 判 长 刘 威代理审判员 刘 聪代理审判员 彭祁琏二〇一八年二月十二日书 记 员 黄 唯附相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。