甘肃省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）甘民终63号上诉人(原审被告)：甘肃省金羚集团药业有限公司，住所地甘肃省定西市安定区巉口镇经济开发区。法定代表人：吕宝军，该公司总经理。委托诉讼代理人：李向军，该公司员工。委托诉讼代理人：张少军，甘肃通源律师事务所律师。被上诉人：中国长城资产管理股份有限公司甘肃省分公司，住所地甘肃省兰州市城关区皋兰路123号。负责人：杨宝宏，该公司党委副书记、副总经理。委托诉讼代理人：余友杰，该公司员工。委托诉讼代理人：宋昱，甘肃中天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：定西惠诺食品加工有限责任公司，住所地甘肃省定西市安定区南川开发区金龙路。法定代表人：孟礼，该公司总经理。上诉人甘肃省金羚集团药业有限公司（以下简称金羚公司）因与被上诉人中国长城资产管理股份有限公司甘肃省分公司（以下简称长城资产公司）、定西惠诺食品加工有限责任公司（以下简称惠诺公司）金融借款合同纠纷一案，原审原告中国农业银行股份有限公司定西安定支行（以下简称农行安定支行）曾不服定西市中级人民法院于2016年11月17日作出的（2016）甘11民初33号民事判决，向本院提起上诉，本院以（2017）甘民终25号民事裁定发回重审。现金羚公司不服该院重审后作出的（2017）甘11民初80号民事判决，再次向本院提起上诉。本院于2018年1月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人金羚公司的委托诉讼代理人李向军、张少军，被上诉人长城资产公司的委托诉讼代理人余友杰、宋昱，惠诺公司的法定代表人孟礼出庭参加诉讼。本案现已审理终结。金羚公司上诉请求：l.依法撤销一审判决第三项，驳回农行安定支行要求金羚公司承担连带保证责任的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由农行安定支行承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1.金羚公司提交证据证明，2008年至2010年惠诺公司连续与农行安定支行发生多笔借贷业务，逾期未偿还的借款高达4000万元，其中与金羚公司担保有关的580万元借款实际用于惠诺公司归还其在2009年3月23日的借款。农行安定支行为使贷款顺利回笼，通过借新还旧的形式转化不良贷款，向金羚公司隐瞒贷款的真实用途，骗取金羚公司提供借款担保。2.2010年7月2l日，农行安定支行向惠诺公司发放贷款580万元，惠诺公司既未将该笔借款用于合同所约定的购买原料，也未用于公司经营，而是偿还其在农行安定支行的多笔贷款及利息。惠诺公司法定代表人孟礼在一审中陈述，“本案所涉580万元借款，实际与农行安定支行商量好的全部用于偿还以前旧贷，并且金羚公司担保时不知道该笔贷款用于清偿以前到期的旧贷。”根据《中华人民共和国担保法》第三十条第二款及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十九条规定，金羚公司不承担连带清偿责任。3.惠诺公司及农行安定支行在未征得金羚公司同意的情况下，变更主合同的贷款用途，使原本就不能收回的贷款让金羚公司承担，明显不公。4.在580万元的贷款到账后，惠诺公司将该贷款分解并分别汇入公司员工或关联企业，又在一周内原数返回公司账户用于偿还旧贷，系借贷双方恶意串通，规避法律规定。二、一审判决适用法律错误。1.保证期间是除斥期间，除斥期间为不变期间，不能中止、中断和延长。本案中，金羚公司的保证期间是2011年7月21日至2013年7月20日。2.《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十四条第二款规定：“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起开始计算保证合同的诉讼时效”。第三十六条第一款规定：“一般保证责任中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断；连带保证责任中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断”。农行安定支行在2011年8月15日和2012年9月12日要求金羚公司承担保证责任，因此，本案诉讼时效应从2012年9月13日开始计算至2014年9月12日，并不再中断。但本案农行安定支行直至2016年7月25日才提起诉讼，超过了诉讼时效。后两次是在保证期间届满后提出，因此不产生任何法律意义和实质影响。长城资产公司辩称：一、一审判决认定事实清楚，涉案贷款系贷款银行按照流程合规贷出，金羚公司所称“贷款系借新还旧”没有证据支持。二、依据《最高人民法院关于审理民事案件诉讼时效若干问题的规定》第十条第一项之规定，当事人一方直接向对方当事人送交权利文书，对方当事人在文书上签字、盖章或者未签字，但能够以其他方式证明文书到达对方当事人的，应当产生诉讼时效中断的效力。本案中，在农行安定支行四次以公证方式发出《担保人履行责任通知书》后，金羚公司均未提出异议，也未向贷款银行声明不承担保证责任。因此，金羚公司所提本案超过诉讼时效的主张不能成立。惠诺公司辩称：580万元贷款是惠诺公司和农行安定支行约定的借新还旧，金羚公司不知情。农行安定支行向一审法院起诉请求：1.惠诺公司偿还农行安定支行借款本金1230万元及截止2016年4月25日的利息493.022793万元，本息合计1723.022793万元，以后的利息其中650万元的利息按年利率12.5847％计算，580万元的利息按年利率8.9739％计算，至借款还清之日。2.处置变卖惠诺公司设定抵押的机械设备10台(套)及库存商品菊粉160吨和低聚果糖200吨，并以其变卖抵押物的价款优先清偿贷款本息。3.金羚公司承担连带清偿责任。4.本案诉讼费用由惠诺公司及金羚公司承担。一审法院认定事实：2009年11月11日，惠诺公司向农行安定支行提出借款申请，同年12月16日双方签订《借款合同》，约定借款350万元，期限一年(自2009年12月16日起至2010年12月15日止)，年利率8.3898％，按月结息，逾期利率为8.3898％基础上上浮50％。同日签订《抵押合同》，承诺以公司机械设备10台(套)作抵押。2009年12月18日，农行安定支行向惠诺公司发放了350万元借款。2009年12月9日，惠诺公司向农行安定支行提出借款申请，2010年1月6日双方签订《借款合同》，约定借款300万元，期限一年(自20lO年1月6日起至2011午1月5日止)，年利率8.3898％，按月结息，逾期利率为8.3898％基础上上浮50％。同日双方签订《抵押合同》，惠诺公司承诺以其库存的商品菊粉160吨和低聚果糖200吨作抵押。2010年1月8日，农行安定支行向惠诺公司发放贷款300万元。以上机械设备、菊粉及低聚果糖的抵押均在定西市工商行政管理局安定分局进行了登记，并出具了动产抵押登记书。2010午5月4日，惠诺公司向农行安定支行提出借款申请，同年7月21日双方签订《借款合同》，约定借款580万元，期限一年(自2010年7月21日起至2011年7月20日止)，年利率6.903％，按月结息，逾期利率为6.903％基础上上浮30％，同日，农行安定支行与金羚公司签订《保证合同》，金羚公司为该借款提供保证担保，并出具了《同意担保决议书》和《保证担保承诺书》。2010年7月21日，农行安定支行向惠诺公司发放贷款580万元。上述三笔借款，农行安定支行于2010年11月24日、2010年12月14日、2011年6月27日向惠诺公司发送《贷款到期通知书》。借款逾期后，农行安定支行又于2010年12月18日、2011年1月10日、2011年7月21日、2011年10月11日、2012年12月27日、2013年3月22日、2014年9月25日、2015午1月20日向惠诺公司发送了《债务逾期催收通知书》，惠诺公司对借款本金和利息均签章确认。农行安定支行于2011年8月15日、2012年9月12日、2014年8月25日和2016年5月5日以公证方式向金羚公司发送了《担保人履行责任通知书》。截止2016年4月25日，惠诺公司尚欠借款本金1230万元，利息493.022793万元，本息合计1723.022793万元。另查明，2015年11月23日，定西市陇海乳品有限责任公司变更为定西惠诺食品加工有限责任公司。一审法院认为，农行安定支行与惠诺公司签订《借款合同》，双方形成金融借款合同的法律关系，故本案定性为金融借款合同、担保合同纠纷。惠诺公司尚欠农行安定支行借款本金1230万元及截至2016年4月25日的利息493.022793万元，双方均无异议，应予以确认。惠诺公司借款后，未能按合同约定归还，构成违约，其应承担相应法律责任。因该借款中的350万元，惠诺公司以该公司机械设备10台(套)作抵押，双方签订《抵押合同》，并办理抵押权登记，抵押权的设立合法有效，因此，农行安定支行有权在惠诺公司不履行还款义务时，对抵押的财产折价或者拍卖、变卖后的价款优先受偿。300万元借款，惠诺公司以该公司库存商品菊粉160吨和低聚果糖200吨作抵押，双方虽签订《抵押合同》，办理了抵押权登记，但由于该抵押物存在保质期，惠诺公司在私自处置后，未告知抵押权人，其应承担赔偿损失的责任。农行安定支行与惠诺公司签订580万元《借款合同》的同时签订《保证合同》，由金羚公司提供连带保证，贷款到帐后，惠诺公司先后分数笔分别转入与其相关联的公司及个人，用于公司经营，后用回笼资金陆续偿还了部分旧贷及利息。金羚公司无证据证明农行安定支行与惠诺公司协议以贷还贷或以贷还贷的意思联络，《借款合同》约定借款种类为“短期流动资金贷款”，用途为“购原料”，表明借款双方之间的约定并非以新贷偿还旧贷。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十九条“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任”的规定，金羚公司提出580万为以贷还贷，主张其保证责任应予免除的理由不成立，请求不予支持。依据《最高人民法院关于审理民事案件诉讼时效若干问题的规定》第十条一项之规定，当事人一方直接向对方当事人送交主张权利文书，对方当事人在文书上签字、盖章或者虽未签字，但能够以其他方式证明文书到达对方当事人的，应当认定为民法通则第一百四十条规定的“当事人一方提出要求，产生诉讼时效中断的效力。”农行安定支行四次以公证方式向金羚公司发送了《担保人履行责任通知书》，故金羚公司关于超过诉讼的主张不能成立，应不予支持。关于2016年4月25日之后的借款利息，农行安定支行请求其中650万元的利息，按年利12.5847％计算，580万元的利息按年利率8.9739％计算，符合双方合同约定及法律规定，应予支持。综上，农行安定支行的诉讼请求理由成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百九十六条，《中华人民共和国担保法》第六条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十二条之规定，判决：一、惠诺公司于判决生效后十五日内偿还农行安定支行借款本金1230万元，并承担截止2016年4月25日的利息493.022793万元，本息合计l723.022793万元。2016年4月26日之后的借款利息其中650万元的利息按年利率12.5847％计算，580万元的利息按年利率8.9739％计算，至借款还清之日。二、若惠诺公司不能在上述时间内偿还借款本息，农行安定支行有权就惠诺公司抵押的机械设备lO台(套)(以定西市工商行政管理局安定分局出具的动产抵押登记书为据)折价或者拍卖、变卖后的价款优先受偿。三、金羚公司对惠诺公司借款580万元本息承担连带保证责任；金羚公司承担保证责任后，有权向惠诺公司追偿。案件受理费12518l元，由惠诺公司负担，金羚公司对其中的52400元承担连带责任。当事人二审未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。另，本案一审宣判后，农行安定支行于2017年12月6日将本案所涉债权转让给长城资产公司。2018年1月15日，长城资产公司、农行安定支行向本院申请变更诉讼主体，本院于2018年1月18日裁定予以准许。本院认为，根据双方当事人的上诉及答辩意见，本案的争议焦点为：1.惠诺公司的580万元贷款是否属于借新还旧？2.金羚公司承担的保证责任是否超过诉讼时效？关于第一个问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定”。本案中，惠诺公司法定代表人孟礼在一、二审庭审中多次陈述案涉580万元贷款用于归还旧贷，在其向一审法院出具的证明中也就该笔贷款的流向做了相应的说明。从当事人提交的证据来看，惠诺公司在580万元贷款发放后，将该笔贷款分解到关联企业和员工账户，后又按原分解数回笼到惠诺公司的账户，惠诺公司在1-7天内偿还了其以前在农行安定支行的旧贷和相应利息。该资金流向与孟礼的陈述相互印证，可以认定惠诺公司在本案中存在借新还旧的事实。但根据司法解释的规定，保证人免除担保责任的前提是主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷。因此，金羚公司负举证证明农行安定支行与惠诺公司双方协议以涉案贷款归还旧贷，但上诉人金羚公司除惠诺公司的法定代表人陈述外，再未举出任何农行安定支行与惠诺公司协议以新贷偿还旧贷的证据，农行安定支行对此予以否认。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，在仅有孟礼的单方陈述而无其他证据加以佐证的情况下，不能确定农行安定支行与惠诺公司存在借新还旧的共同意思表示。综上，金羚公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于第二个问题。保证合同约定的保证期间为借款期限届满之日起二年（2011年7月21日至2013年7月20日），即农行安定支行应在该期间内要求金羚公司承担保证责任。根据证据显示，农行安定支行已在2011年8月15日要求金羚公司承担保证责任，此时保证期间终结，保证责任的诉讼时效应从2011年8月16日开始起算。农行安定支行分别于2012年9月12日、2014年8月25日和2016年5月5日，以公证方式向金羚公司发送《担保人履行责任通知书》，根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十条“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算”和《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十条第一款“当事人一方直接向对方当事人送交主张权利文书，对方当事人在文书上签字、盖章或者虽未签字、盖章但能够以其他方式证明该文书到达对方当事人的”的规定，使得已进行的诉讼时效发生中断的法律效果，本案诉讼时效应从2016年5月6日重新计算。因此，农行安定支行在2016年8月29日起诉并未超过本案的诉讼时效。综上所述，金羚公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费52400元，由甘肃省金羚集团药业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  亢生伟审判员  张 妍审判员  景琛辉二〇一八年二月九日书记员  俞海文