江苏省镇江市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏11民终2796号上诉人（原审被告）：涂长明，男，1962年4月4日生，汉族，住句容市开发区。委托诉讼代理人：纪争平，江苏巨荣律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈红雨，江苏江成律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘启清，女，1968年8月20日生，汉族，户籍地址天津市塘沽区。委托诉讼代理人：李阳，江苏律威律师事务所律师。原审被告：刘正青，女，1962年2月6日生，汉族，住句容市开发区。委托诉讼代理人：纪争平，江苏巨荣律师事务所律师。原审被告：江苏博亨机电设备有限公司，住所地句容市后白镇张庙工业园内。法定代表人：刘正青，系该公司总经理。上诉人涂长明因与被上诉人刘启清、原审被告刘正青和江苏博亨机电设备有限公司（以下简称博亨公司）民间借贷纠纷一案，不服句容市人民法院（2017）苏1183民初1439号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。涂长明上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：上诉人与被上诉人自2013年起就互有借贷关系，上诉人通过银行向被上诉人汇款共计4847300元，而被上诉人仅汇回申请人3889680元，至今尚欠上诉人近百万元之多。原审法院在明知该事实的情形下，仅根据被上诉人提交的在此期间的某一次借贷证据，而完全无视在该次借款之后上诉人通过银行向被上诉人汇款的数额远超出该借款数额的事实，认定上诉人应当归还本息不符合客观事实。事实上，上诉人的借款于2014年3月26日已经归还，利息于2014年1月20日已经支付。原审判决错误，请求二审法院公正审理。刘启清答辩称：关于上诉人与被上诉人之间银行帐目往来的问题，在一审时已经基本调查清楚，双方存在借贷关系但不仅限于借贷关系，双方的帐目往来中有其他生意关系，不能仅凭其往来对帐证明上诉人的借款还清。刘启清向一审法院提出诉讼请求：1.判令涂长明、刘正青、博亨公司共同归还借款本金10万元及利息（利息从借款之日起至还款之日止，按月利率2%计算）；2.要求三被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2014年1月6日，刘启清尾号为5980的账户向刘正青尾号为7908的账户转账10万元。2014年1月13日，刘启清与涂长明、刘正青、博亨公司签订《资金出借协议（代借据）》（以下简称协议）一份。约定：涂长明、刘正青向刘启清借款10万元，借款月利率为2%，按月计息，以借款实际发放日起息；借款期限为自借款发放日起90天（如遇到期日为法定节假日，则顺延至节假日后一天）；博亨公司为协议项下还款提供连带保证责任担保，担保范围包括但不限于借款本金及其利息、违约金、损害赔偿金以及出借人为实现本合同权利所产生的费用，担保期限为借款人还款期限届满之日起两年。另查明，2013年8月至2014年4月2日，涂长明尾号为7882的句容农商行账户与刘启清、刘启清丈夫周跃银行账户之间有多笔资金转账往来，其中由涂长明账户向刘启清、周跃账户转入4847300元，由刘启清、周跃账户向涂长明账户转入3889680元。就刘启清、周跃与涂长明账户间在2013年8月至2014年4月2日期间的多笔转账往来，刘启清与涂长明在庭审中分别作了如下陈述：刘启清称，涂长明以我名义借钱给别人，就将钱打到我的账户上，我听他的，再把钱借给别人，别人将钱还给我时，我就将钱还给涂长明，这个就是往来账，我与涂长明之间对往来账没有借条，比如说2014年1月6日涂长明转账100万元到我账上，实际上是涂长明借给张怀成的。除了上述往来账外，涂长明还向我借款，但我从来没有向涂长明、刘正青借过一分钱，借款都有借款协议或者借条。涂长明、刘正青以前借的钱已经还了，借条也撕了，还剩三笔借款以及一笔担保款没有还，就是我本次起诉的（2017）苏1183民初1438号至1441号四个案件。之所以银行转账往来会反映出涂长明向我方转入数额高出我方向涂长明转入数额，是因为有时候别人通过承兑汇票方式还款，承兑汇票直接由涂长明拿走了，有时候别人则会直接向涂长明还款。涂长明称，我2013年8月5日开始向刘启清借贷，我也陆续出借了不少给刘启清，我并没有委托刘启清将钱出借给任何人，我们之间所有转账往来就是是我们相互出借的过程。我们凭的是银行转账记录结算，不是凭条子结算，所以刘启清手上的借条一直没有撤，比如说2014年2月27日10万元借条，我是在2014年4月2日向刘启清账上打了10万元，但借条没有撤回。刘启清针对其陈述向本院提交由涂长明签名的协议两份，用以证明涂长明以其名义向张怀成出借款项的事实。1、署期为2014年元月28日的协议载明：协议双方涂长明、刘启清商定共同出借资金30万元，其中涂长明出资20万元，刘启清出资10万元，用于张怀成经营周转，经协议双方共同协商，出借资金按照出借比例，风险共担，利息共享。2、署期为2014年元月27日的协议载明：协议双方涂长明、刘启清商定共同出借资金120万元，其中涂长明出资80万元，刘启清出资40万元，用于张怀成经营周转，经协议双方共同协商，出借资金按照出借比例，风险共担，利息共享。涂长明、刘正青及博亨公司针对涂长明的陈述向本院提交资金出借协议复印件一份，证明刘启清曾于2014年3月汇入刘正青账户20万元，该款项并非其与刘启清之间的经济往来，而是代赵存华收款。对刘启清提交的证据，涂长明、刘正青及博亨公司质证后认为，两份协议署期不是涂长明所写，且从协议形式来看，这只是涂长明单方意思，不能反映涂长明与刘启清就协议的内容达成一致。对涂长明、刘正青及博亨公司提交的证据，刘启清质证后认为该款项系往来账，与本案无关，且能反映出原告与涂长明、刘正青之间存在很多类似往来账。一审法院认为：刘启清与涂长明、刘正青就双方多次银行转账往来的发生原因这一案件事实存在重大争议，涂长明称其与刘启清互有借贷，互有还款，双方不撤借条，只依据往来款进行结算，从银行转账往来看，涂长明向刘启清、周跃账户转账数额远远高于刘启清、周跃向涂长明、刘正青账户转账数额，故案涉借款实际已还清。刘启清则称，其从未向涂长明、刘正青借过款，但与涂长明有资金合作，涂长明向其银行转账提供资金，再以其名下向他人出借款项，他人有时则直接向涂长明还款，因此，其不仅与涂长明、刘正青有借贷关系，还有资金合作关系，现其持有的借款协议及转账凭证能够证明借款未还的事实，而涂长明、刘正青仅凭银行转账往来不能证明案涉借款已归还。刘启清针对其陈述，不仅提交了借款协议及借款交付凭证，还提交了由涂长明签字确认的协议两份，协议均载明涂长明与刘启清共同出资向案外人张怀成出借款项的事实，且2014年1月28日协议中载明涂长明出资额为20万元，与涂长明提交的往来明细显示的涂长明账户在2014年1月28日向刘启清账户转账20万元相一致，上述证据能够印证刘启清有关“其不仅与涂长明、刘正青有借贷关系，还有资金合作关系”的相关陈述。相反，涂长明、刘正青称双方互有借贷，但其提供的资金出借协议复印件不能证明刘启清曾向其借过款，其也未提供借据等债权凭证对此予以证明，据此应承担举证不能的法律责任。因此，在刘启清持有借款协议这一债权凭证，且有证据证明借贷关系不是刘启清与涂长明、刘正青多次银行转账往来发生的唯一原因，而没有证据证明刘启清向涂长明、刘正青借过款的情况下，仅凭涂长明向刘启清、周跃账户转账数额高于刘启清、周跃向涂长明、刘正青账户转账数额这一事实，不能认定案涉借款已归还。现涂长明、刘正青未能在借款到期后还本付息，依法应承担归还本金10万元及自借款之日起按月利率2%（即年利率24%）计算的利息的民事责任。博亨公司虽为涂长明、刘正青的借款向刘启清提供连带责任保证担保，但根据担保法有关规定，债权人在合同约定的保证期间未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。本案中，根据协议约定的借款期限及保证期间，借款人还款期限届满之日为2014年4月6日，保证期间自2014年4月6日起计算两年，即至2016年4月6日止，但刘启清直到2017年3月16日才向本院起诉要求博亨公司承担保证责任，庭审中也未提交任何证据证明其曾在2014年4月6日至2016年4月6日期间要求博亨公司承担保证责任，应视为保证期间届满，博亨公司免除保证责任。据此，本院依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、《中华人民共和国担保法》第二十六条第二款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告涂长明、刘正青于本判决生效后十日内向刘启清支付借款本金10万元及利息（以10万元为基数，自2014年1月6日起至实际给付之日止，按年利率24%计算）。二、驳回刘启清对被告江苏博亨机电设备有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，减半收取1150元，由被告涂长明、刘正青共同负担。本院审理中，上诉人提供2014年3月20日、2014年1月20日付款凭证，证明已经归还了刘启清借款本金10万元及利息。被上诉人刘启清对于上诉人的证明目的不予认可。被上诉人刘启清提供：1、2014年1月27日与张庭兰、张怀成签订的《资金出借协议》及2014年1月27日向张怀成的汇款凭证，证明2014年1月27日上诉人与被上诉人合作向张怀成出借资金120万元；2、2014年1月28日与张庭兰、张怀成签订的《资金出借协议》及汇款凭证，证明2014年1月28日上诉人向被上诉人合作向张怀成出借资金30万元；3、2014年1月6日的转帐凭证，证明上诉人于1月6日向被上诉人转帐150万元，当日被上诉人将150万元转帐给了张怀成。上诉人对被上诉人提供的证据的证明目的不予认可。本院除确认一审查明的事实外，另查明：上诉人与被上诉人除存在借贷关系外，还共同向张怀成出借资金。本院认为：2014年1月6日，涂长明、刘正青向刘启清借款10万元事实存在，该款是否偿还是本案的争议焦点。刘启清要求涂长明等偿还借款本息提供了涂长明、刘正青、博亨公司出具的借据，该借据作为债权凭证能够证明双方存在债权债务关系。上诉人认为借款已经偿还，提供的往来明细表虽然能够证明涂长明向刘启清、周跃账户汇款数额高于刘启清、周跃向涂长明、刘正青账户汇款数额，但因双方还存在其他往来，往来明细表不能证明借款已经偿还的事实。二审中上诉人提供的付款凭证中的付款金额，在上诉人一审时提供的往来明细表已经包含，根据该表2014年2月27日至2014年3月21日刘启清、周跃向涂长明账户汇款1250000元，而2014年3月21日至2014年4月2日涂长明向刘启清、周跃账户汇款817800元，上诉人提供的付款凭证也没有明确该款系偿还的是2014年1月6日的借款。因此，上诉人关于借款已经偿还的事实不能认定。一审判决涂长明、刘正青偿还借款本息有事实及法律依据。综上，涂长明的上诉理由不能成立，一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人涂长明负担。本判决为终审判决。审判长  冷德华审判员  陈开亮审判员  李益成二〇一八年二月六日书记员  王思倩