.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}山西省太原市中级人民法院刑事裁定书（2018）晋01刑终280号原公诉机关太原市小店区人民检察院。上诉人（原审被告人）纪克猛，男，1989年4月30日出生于安徽省五河县，汉族，初中文化，无业，住五河县。2013年8月23日因犯诈骗罪被安徽省芜湖市镜湖区人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金二千元，2014年2月7日刑满释放。2016年11月21日因涉嫌犯盗窃罪被太原市公安局直属分局刑事拘留，同年12月28日经山西省太原市人民检察院以涉嫌诈骗罪批准逮捕，次日被太原市公安局直属分局执行逮捕。现羁押于太原市第一看守所。原审被告人朱耐，男，1985年5月3日出生于安徽省五河县，汉族，初中文化，无业，住五河县。2011年4月12日因犯诈骗罪被西安市雁塔区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金一万元。2014年8月25日因犯信用卡诈骗罪被深圳市宝安区人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金二万元，2014年12月12日刑满释放。2016年11月21日因涉嫌犯盗窃罪被太原市公安局直属分局刑事拘留，同年12月28日经山西省太原市人民检察院以涉嫌诈骗罪批准逮捕，次日被太原市公安局直属分局执行逮捕。2018年1月20日一审判决期限届满被取保候审。太原市小店区人民法院审理太原市小店区人民检察院起诉指控原审被告人纪克猛犯盗窃罪、诈骗罪、被告人朱耐犯盗窃罪一案，于2017年12月20日作出（2017）晋0105刑初792号刑事判决，原审被告人纪克猛不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。原判认定：2016年6月至2016年7月，被告人纪克猛伙同被告人朱耐、武奎（刑拘在逃）经事先预谋，到西安、银川、太原等地，寻找单身女性为作案目标，冒充香港人身份与被害人搭讪，非法取得他人财物，具体事实如下：1、2016年6月18日，在西安市雁塔区星巴克咖啡馆附近，纪克猛谎称自己手机欠费，借用被害人李某1VIVOX5PRO手机向朋友借钱，后以方便联系朋友为借口，要将李某1手机借走，李某1拒绝，纪克猛见状，用手机模型冒充手机押给李某1，后将李某1手机拿走，并从手机支付宝支取735元。经依法鉴定，涉案VIVO手机价值1528元。2、2016年6月20日，在西安市碑林区互助路皇后酒店附近，纪克猛谎称自己手机欠费，借用被害人张某银行卡，让其朋友给该银行卡上汇钱，并用事先准备好的手机向张某手机发送已汇款成功的短信，让张某信以为真，并谎称汇款到账需要时间，遂提出向张某借款3000元，张某表示同意，并从ATM机取款3000元交给纪克猛。后纪克猛谎称借用张某苹果6手机联系朋友，让张某在皇后酒店外等待，其进入酒店后趁机逃离现场。经依法鉴定，涉案苹果6手机价值2879元。3、2016年7月6日，在银川市兴庆区新华街附近，纪克猛谎称自己手机欠费且身上无现金，借用被害人吴某银行卡，让其叔叔给该银行卡上汇钱，并向被害人出示已汇款成功的短信，但汇款到账需要时间，遂提出向吴某借款8000元，让吴某将款项汇到其指定的账号内。后纪克猛又将吴某苹果4S手机拿走，离开现场，后从吴某手机支付宝内支取4700元。因涉案苹果4S手机资料不全，太原市价格认证中心不予鉴定。4、2016年7月13日，在太原市小店区凯宾斯基酒店附近，武奎谎称自己手机欠费，借用被害人白某苹果6手机向朋友借钱，并电话联系纪克猛，让纪克猛帮忙放风。后武奎以方便联系其朋友为借口，将白某手机拿走，让白某在凯宾斯基酒店外等待，进入酒店趁机逃离现场。后武奎与纪克猛一同到太原市杏花岭区万达广场附近，由纪克猛用白某手机支付宝在唐久超市消费1799.9元。经依法鉴定，涉案苹果6手机价值2802元。5、2016年7月13日，在太原市小店区凯宾斯基酒店附近，朱耐谎称自己手机欠费，借用被害人李某2VIVOX6PLUS手机向朋友借钱，后以方便联系朋友为借口，将李某2手机拿走，让李某2在凯宾斯基酒店外等待，其进入酒店趁机逃离现场。后朱耐用李某2手机支付宝在唐久超市消费2220元。因涉案VIVO手机无实物且无法提供标的规格、型号、发票等相关资料，太原市价格认证中心不予受理。6、2016年7月13日，在太原市万柏林区千峰北路附近，朱耐谎称自己手机欠费，借用被害人樊某苹果6（64G）手机向朋友借钱，让樊某同其到国贸门口酒店门口，后以方便联系朋友为借口将樊某手机拿走，让樊某在酒店外等待，朱耐进入酒店趁机逃离现场。经依法鉴定，涉案苹果6手机价值3867元。另查明，纪克猛家属于2017年11月1日赔偿张某5900元、赔偿李某12700元，次日赔偿吴某12700元、三被害人对被告人纪克猛的行为表示谅解。认定上述事实的证据有：1、归案情况说明、证明证实，2016年11月21日，被告人纪克猛、朱耐被五河县公安局刑事侦查大队民警抓获，次日被太原市公安局直属分局民警带回。2、被害人白某的报案材料及陈述笔录证实，2016年7月13日晚20时35分左右，我在凯宾斯基饭店门前的便道上遇到一个有南方口音的男子，他告诉我说他的手机是新加坡的运营商，问我哪可以交国外运营商的电话费，我不太知道，他让我帮忙上网查一下，我就帮他用10086查了一下，客服告诉我可以登录新加坡运营商的官网来交费。最后他告诉我他没办法交，说要借用我的手机和他的朋友联系问他朋友要钱，他朋友告诉他，说有一个朋友在凯宾斯基饭店内，可以给他钱，可是他们之间互相不认识，只能通过我的手机联系，所以他提出要拿着我的手机进凯宾斯基饭店找他的朋友，我就在凯宾斯基饭店门口把我的苹果6手机给了他，我在原地等着他回来。这时大概是21时10分左右，等到22时13分，我用另一个手机给他打电话，发现已经关机了，我就立刻打电话挂失绑在我手机内支付宝上的银行卡，发现银行卡在21时55分至22时06分被刷走1799.9元，后来我就报警了。3、辨认笔录证实，白某辨认出武奎是2016年7月13日诈骗其手机的人。4、被害人李某2的报案材料及陈述笔录证实，2016年7月13日下午18时左右，我下了班去找我朋友，我在走到长风街北美附近的一条路上碰见一个自称是香港籍的男子，那个男子说他手机欠费了，问我附近哪里有能交香港手机号的地方，我说不知道，那男子就说要借我的手机给他朋友打电话，让他朋友帮他交话费。我同意后，那男子拿着我的手机打了一个电话，打完电话后，那男子说他朋友一会给他回电话，让我再等一会，他还需要用我的手机接他朋友的电话。过了一会儿，我看见一个陌生号码打到我的手机上，我感觉是那男子朋友打过来的，我就将手机给了那个男子，那男子接完电话后说他朋友比较忙，让他到凯宾斯基酒店找另一个人，那人正在凯宾斯基酒店开会，已经给他准备好了现金，需要他上去拿，那个男子还说为了方便联系他朋友需要拿上我的手机上去找他朋友，并让我在酒店门口等他。我同意后，那个男子就拿上我的手机进了凯宾斯基酒店，我在酒店门口等了20分钟左右，那个男子还没出来，我就进了凯宾斯基酒店大厅，我在大厅又等了20分钟左右还是看不见那个男子，我就借用酒店前台的电话给我手机打电话，那个男子接通电话后说马上就过来，我等了一会还是不见那个男子，我再打我手机时，我手机已经关机了，于是我发现我被骗了。晚上21左右，我回了家，我用我朋友的手机登上我的支付宝，发现我的支付宝里面分7笔消费2200元人民币。被骗手机为VIVOX6Plus型手机。5、辨认笔录证实，李某2辨认出朱耐就是2016年7月1日骗其手机的人。6、被害人樊某的报案材料及陈述笔录证实，2016年7月13日18时左右，我在太原市千峰北路行走时碰见一名陌生男子，该男子说他是香港人，他手机欠费需要交手机话费，向我询问附近是否有seveneleven便利店，我说没有，该男子就说要借用我的手机打个电话。我将手机借给那个男子后，那男子用我手机打了一个电话后将手机还给我并说一会儿他朋友会给他回电话，让我再等等他。过了一会儿，有个香港号码打到我的手机，我就将手机给了那个陌生男子，那男子接完电话后说他朋友在国贸大厦，并说为了方便他和他朋友联系让我也和他一起去国贸酒店，我答应后就和那个男子到国贸大酒店内去找他朋友，并让我在国贸大酒店外等他。之后那个男子拿上我的手机进入酒店后就再也没回来。被盗的手机为iphone6牌，64G，金色外观。7、辨认笔录证实，樊某辨认出朱耐就是拿走其手机的人。8、被害人张某的报案材料及陈述笔录证实，2016年6月20日19时许，我步行至兴庆公园北门附近时，一个年轻男子过来就问我在哪里可以交港澳台的电话费，我就帮这个男子在手机上查了下，但是没有查到，然后这个男子就借用我的手机给他的一个朋友发了短信，短信的内容大概就是让他的一个朋友给他交话费，发给对方短信的号码我记不清楚了。短信发出去不久，我就接到一个陌生电话，电话接通后这个年轻男子就用我的电话和对方说话了。这个年轻男子和对方大概通话了很多次，然后这个年轻男子就说电话里面的男子是他的朋友，要给他打钱过来，但是因为他的银行卡未开通内地业务，所以这个年轻男子就让他的朋友把钱打到我的银行卡上。我当时就把我的一张中国建设银行的银行卡卡号告诉了这个男子，这个男子就用我的手机把我的银行卡卡号发给他的朋友了，过了一会我的手机就接到一条短信（短信号码我记不清楚了），短信上说我的银行卡接收到汇丰银行的一笔转账金20000元港币，但是由于我的银行卡未开通港澳业务，不能及时到账，需要在24小时才能到账。然后这个男子就说先让我给他取3000元人民币，等他的朋友把钱打给他了，就给我还钱，这个男子还说现在有20000元港币在我银行卡上，不会骗我的。当时我就相信了这个男子，我们一起到兴庆路与柿园路十字西南角的光大银行ATM机，我从卡上取了3000元人民币给了这个男子，这个男子拿到钱后我们一起到了皇后酒店门口。这个年轻男子说他的一个朋友现在就在皇后酒店开会，他要去找他的朋友，问他朋友先借3000元人民币还给我，并说要借我手机用一下方便联系他的这个朋友，我就把手机借给了这个男子，然后这个男子就从皇后酒店大门进去了。我在门口等这个男子，大概等了2个小时，我一直不见这个年轻男子出来，我用别的手机拨打我的手机，手机始终无法接通，我意识到被骗后就来派出所报案了。我被骗的是一部黑色苹果6手机。9、辨认笔录证实，张某辨认出纪克猛就是冒充香港人诈骗其手机和现金的人。10、被害人李某1的报案材料及陈述笔录证实，2016年6月18日19时许，我从卜蜂莲花超市二楼逛完超市下来准备回家，走到卜蜂莲花超市北隔壁的韩国烤肉店门口的时候，我碰见了两名陌生男子。其中一名男子就说他是香港的，他的手机欠费了，问能否用我手机打个电话，我就想话费太贵，我就让他发个短信让对方给我打过来。过了一会，我的手机就收到了一个电话来电，随后我就将我的手机给了对方让对方接电话，接完以后对方说他还要接一个电话，然后就让我跟他一起去星巴克坐着等一会，随后我就和这名男子一起去了星巴克咖啡馆，另外一名男子没有进去。进去之后对方问我是否有钱，我告诉对方我没有，对方就说可以让他朋友给我的银行卡内转账，然后我就将我其中一张空银行卡给了对方，这时对方又说他内地的一个朋友在香格里拉酒店开会，就问我是否可以借我的手机用一下去香格里拉找他朋友，开始我拒绝了，后来对方就一直在那说，我就告诉对方说让对方把他的手机压着，随后对方就将他的手机放在我这里就拿着我的手机离开了。过了大约半个小时左右，我看对方没有回来，我就用旁边人的电话给我的手机打电话，对方直接拒绝了，我就怀疑我被骗了，后来我发现对方留的手机是一个手机模型。回到家之后，我发现我支付宝内的钱还被转走了。被盗的是银色VIVOx5Pro手机。11、辨认笔录证实，李某1辨认出纪克猛就是2016年6月18日诈骗其手机的人。12、被害人吴某的报案材料及陈述笔录证实，2016年7月6日22时30分许，在银川市兴庆区新华街，当时在新华街准备回家，一个人过来向我借手机电话，对方说是刚从香港过来，手机停机了，找不到地方充值。我就试着给他充值，但是都充不了，之后就说他叔叔找人给他打钱，但是他的银行卡在这里用不了，就问我要了一张银行卡，我就给了一个空卡的卡号。过了一会对方就给我看短信说对方给我卡上转了20000元现金，显示的24小时之内到账（也就是说钱那会还没有到账），他说现在急用钱，就给我说先给他转账8000元吧，对方用我的手机输了一个银行帐号，我就给对方转了。之后对方就找理由离开了，再没有回来过。被骗走的手机是iphone4s白色手机。我支付宝里一共有15500元，我昨天取了2800元，剩下的12700元都被骗走了，其中的8000元是我给对方转过去的，还有4700元是对方用我的手机自己操作的，我给转帐的时候对方看到了我输的密码。13、辨认笔录证实，吴某辨认出纪克猛就是2016年7月6日骗其钱和手机的人。14、证人班某的证言、辨认笔录、账单截图证实、2016年7月13日晚9点多，纪克猛在其工作的唐久超市用支付宝分两次购买两条硬中华，共计花费900元。15、交通银行交易清单证实，白某交通银行卡于2016年7月13日通过支付宝支出1799.9元。16、支付宝消费记录、情况说明证实，2016年7月13日，李某2支付宝钱包在唐久超市消费7笔，共计2200元。17、辨认笔录证实，纪克猛辨认出朱耐、武奎就是与其一起在太原等地一同实施犯罪的人，朱耐辨认出纪克猛、武奎就是与其一起在太原实施犯罪的人。18、价格认定结论书、价格认定不予受理通知书证实，经侦查机关委托，太原市价格认证中心对涉案手机进行了价格认定，其中，因被盗VIVO手机、苹果4S手机资料不全等，不予认定。19、刑事判决书及释放证明证实了被告人纪克猛、朱耐曾因犯罪被刑事处罚的情况。20、谅解书、收条、银行转账记录证实，2017年11月1日-2日，纪克猛家属赔偿张某5900元、赔偿吴某12700元、赔偿李某12700元，三被害人对被告人纪克猛的行为表示谅解。21、被告人纪克猛在侦查期间的供述证实，2016年6月，我和朱耐、”小奎”从西安来到太原，在太原住了一晚后，第二天一起离开了酒店，我们三个人打了一辆出租车问司机哪里比较繁华，出租车司机说太原有个万达广场是新开的，于是我们就坐车去了万达广场。到了万达广场我们就分开各自找目标诈骗了，后来”小奎”给我打电话说他在凯宾斯基酒店找到了一个目标，他让我去给他看一看，就是让我看看他骗完离开的时候，被骗的人有没有跟着他。然后我就打车去了凯宾斯基酒店，看见他骗完以后，就在后边跟着他离开酒店。我们一起打车去了万达广场，他将骗来的一部苹果iphone6交给我，让我到附近超市用手机上的支付宝购买香烟，于是我就拿上手机到了附近的一家小超市，用那部手机上的支付宝买了两条硬中华香烟，然后又到另一家小超市购买了两条硬中华香烟。之后我和”小奎”就打车回了我们住的酒店，在酒店”小奎”给了我一条硬中华香烟，其余的三条香烟和手机他都拿走了。2016年6月份的时候，我在西安市的一条马路上，那条马路上有个游乐园，我在那条路上看到一个独自一人行走的女的，我就上去问她附近哪里可以交香港手机号的话费，她用手机查了一下没找到，于是我就借她的手机往我随身携带的一个香港手机号上发了一条找朋友给我交话费的短信，然后过了一会儿我趁她不注意的时候，就用我身上那部香港手机号码回拨到她的手机上。我用她手机接起来以后假装是让朋友给我打钱过来，然后我又用我另外一个香港号码给她手机发了一条短信，短信内容大致是汇丰银行往她卡上转了一笔20000港币，但是她的卡没有开通港澳业务，不能及时到账，需要24小时才能到账，于是我就让她先给我取3000元，然后我就和她找了一个ATM取款机，她给我取了3000元现金，取了钱以后我说我的朋友在一个酒店开会，我要去找朋友拿钱还给她，于是我们又来到我说的那个酒店，我让她在酒店外面等我，我拿着她的手机进入了酒店从酒店后门离开了。2016年6月18日，我应该是和武奎一起在西安雁塔区的一家星巴克咖啡馆诈骗过一名女子一部VIVO牌手机并从手机支付宝中转走735元现金，诈骗的时候我曾使用过手机模型。我和”小奎”在来太原之前还在广西、贵州、四川这三个省这骗过，在山西还去过大同、运城骗过。之后还去过兰州、包头、银川、西宁、内蒙骗过。骗的手机都卖到广州了，钱平时都花了。22、被告人朱耐在侦查期间的供述证实，2016年7月中旬，我在一条马路上碰见一个陌生女子，我跟她说我刚从香港过来，手机欠费了，问她什么地方可以给香港号码交费，那女的说不知道，我就说要用她手机给朋友打电话让朋友帮帮忙，那女的把电话借给我，我就给我事先准备好的手机打过电话去假装跟对方通话，打完电话后我就把手机还给那个女的，说话费充了不能及时到，让她再等等我一会还需要用她的手机打电话，过一会儿我就用事先准备好的手机给那个女的回拨过去电话，那女的看见是我朋友打过来就把手机给了我，我接完电话后我就跟那女的说我朋友让我到凯宾斯基酒店拿钱，并让这个女的和我一起去酒店方便我和朋友联系，那女的答应后我们就一起走着去了凯宾斯基酒店。到了酒店我就跟那女的说让她在楼下等我，我到酒店向我朋友拿钱，然后我就拿上这个女的手机就假装去了凯宾斯基酒店，进了酒店我就从酒店后门走了，离开酒店后我看了一下那女的手机支付宝里有钱，我就打车到了一个便利店看能不能买点东西，进了便利店我就用支付宝买了3、4条硬中华烟，大概消费了3000元，具体数目我记不清楚了，我骗到的是VIVO牌直板手机。2016年7月中旬，我打车去了太原一个比较繁华的地方，我在马路上碰见一个20多岁的女子，我过去和那女子搭讪，我说我是从香港来的，我手机欠费了，需要交话费，并问她附近是否由seveneleven便利店，她说没有，我就跟那女子说能不能借用她手机给我朋友打电话或者发个短信，那女的同意后，我就用那女子的手机假装联系了我朋友，并告诉那女子说我朋友一会儿给我回电话，让她再等等我。过了一会儿那女子看见是我朋友手机号打过来的电话，就将手机给了我，接完电话后我就说我朋友让我去国贸大厦酒店取钱，然后我和那女子就打车到了国贸酒店门口，我就和那女子说我用你手机到酒店里面找我朋友拿钱，你在这等我，我一会就来了，那女子同意后我就拿上她手机进了国贸酒店，然后从国贸酒店的另一个门离开了。骗取的手机是苹果6手机，颜色我记不清楚了，不是金色就是白色。卖手机的钱我都用来吃饭、加油、付房租以及购物消费掉了。23、常住人口基本信息证实了二被告人的身份情况。原审法院认为，被告人纪克猛、朱耐以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，其中纪克猛四次盗窃他人财物，价值共计12915.9元，数额较大；朱耐二次盗窃他人财物，价值共计6087元，数额较大，其行为均构成盗窃罪。被告人纪克猛以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法三次骗取他人人民币12528元，其行为构成诈骗罪。被告人纪克猛、朱耐被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，均应当从重处罚。被告人纪克猛、朱耐能够如实供述主要犯罪事实，可以从轻处罚。被告人纪克猛家属在案发后代为全额退赔被害人张某、吴某、李某1的经济损失，对纪克猛可以酌情从轻处罚。被告人纪克猛一人犯两罪，应当数罪并罚。关于被告人纪克猛及其辩护人提出的纪克猛未参与盗窃白某手机，白某手机的鉴定价格不应计入纪克猛犯罪金额的辩解及辩护意见，经查，结合被告人纪克猛在侦查期间的供述，其明知武奎在实施犯罪行为，而为其放风并处置被盗财物，参与分赃，与武奎构成共同犯罪，应当对全部犯罪后果承担责任，故上述辩解及辩护意见，不予采纳。关于辩护人提出的指控诈骗张某等人钱款数额证据不足的辩护意见，经查，被告人纪克猛在侦查期间关于犯罪情节及诈骗金额的供述与被害人的陈述基本一致，且被害人能够清楚描述其财物损失情况并得到被告人当庭认可，故可以采纳被害人说法认定诈骗金额，对上述辩护意见，不予采纳。关于辩护人提出的鉴定问题，经查，目前价格认定机构根据国家发展改革委2016年1月1日施行的《价格认定规定》出具以单位对外发出的价格认定结论书，不符合《刑事诉讼法》及其相关规定要求的”鉴定意见”的形式要件，但是考虑到作为价格认定的专业机构，依照法律、相关法规规定出具相关材料，其专业性和合法性可以得到认可并作为司法机关处理案件的依据，故上述辩护意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十九条、第六十一条、第六十四条的规定，判决：一、被告人纪克猛犯盗窃罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金三千元；犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金三千元。决定合并执行有期徒刑一年五个月，并处罚金六千元；二、被告人朱耐犯盗窃罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金三千元；三、责令被告人纪克猛退赔被害人白某4601.9元人民币；责令被告人朱耐退赔被害人李某2VIVOX6PLUS手机一部及2220元人民币，退赔被害人樊某3867元人民币。一审宣判后，原审被告人纪克猛以原判量刑过重为由,提出上诉。经二审审理查明的事实、证据与一审相同，本院予以确认。本院认为，上诉人纪克猛、原审被告人朱耐以非法占有为目的，采用秘密手段窃取他人财物，数额较大，其中纪克猛盗窃财物价值共计12915.9元，朱耐盗窃财物价值共计6087元，其行为均已构成盗窃罪。上诉人纪克猛以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，多次骗取他人人民币12528元，其行为已构成诈骗罪。原判根据二被告人的犯罪事实、累犯情节、认罪态度及退赔情节，依法对其所作量刑适当，上诉人纪克猛诉称量刑过重理由不能成立，不予采纳。原判事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长张国华审判员李瑞明审判员原俊婧二O一八年二月二十七日书记员赵晓琼