北京市第二中级人民法院刑 事 判 决 书（2017）京02刑初70号公诉机关北京市人民检察院第二分院。被告人王功伟，男，1956年6月10日出生；因涉嫌犯贪污罪于2016年3月29日被刑事拘留，同年4月14日被逮捕；现羁押在北京市第三看守所。辩护人许兰亭，北京市君永律师事务所律师。辩护人韩德晶，北京观韬中茂律师事务所律师。被告人鞠瑾，男，1963年10月26日出生；因涉嫌犯贪污罪于2016年3月16日被刑事拘留，同年3月31日被逮捕；现羁押在北京市第三看守所。辩护人李法宝，北京市仁人德赛律师事务所律师。辩护人张银光，北京市仁人德赛律师事务所律师。被告人赵伟，男，1953年6月4日出生；因涉嫌犯贪污罪于2016年3月29日被刑事拘留，同年4月14日被逮捕；现羁押在北京市第三看守所。辩护人刘玲，北京市安理律师事务所律师。辩护人苗蓓，北京市中闻律师事务所律师。北京市人民检察院第二分院于2017年5月16日以京二分检刑诉[2017]49号起诉书指控被告人王功伟、鞠瑾、赵伟犯贪污罪向本院提起公诉，本院于当日立案，于同年5月18日向各被告人送达了起诉书副本。北京市人民检察院第二分院于同年7月14日以京二分检刑追诉[2017]1号追加起诉决定书指控被告人王功伟、鞠瑾、赵伟犯受贿罪，向本院追加起诉，本院于同年7月21日向各被告人送达了起诉书副本，并重新计算审理期限。本院依法组成合议庭，于2017年8月9日、2018年1月17日、2月1日公开开庭审理了本案。北京市人民检察院第二分院指派检察员丁子舟、检察官助理杨鹏飞出庭支持公诉。被告人王功伟及其辩护人许兰亭、韩德晶，被告人鞠瑾及其辩护人李法宝、张银光，被告人赵伟及其辩护人刘玲、苗蓓到庭参加诉讼。现已审理终结。北京市人民检察院第二分院起诉书指控：被告人王功伟、鞠瑾、赵伟于2008年至2011年间，利用担任北京X**投资（集团）有限公司党委书记、董事长、党委副书记、副董事长、总经理等职务便利，低价购买下属公司北京XX文化旅游开发有限责任公司开发的房产各2套，所购房屋价格与市场价格差价分别为人民币380万余元、600万余元、240余万元。被告人王功伟、鞠瑾、赵伟于2014年，利用担任北京X**投资（集团）有限公司党委书记、董事长、党委副书记、副董事长、总经理等职务便利，将北京X**投资有限公司的部分股权收益等非法据为己有，三人各实得人民币50万元。被告人王功伟、鞠瑾、赵伟分别于2016年3月29日、同年3月16日、同年3月29日被北京市人民检察院第四分院查获归案。部分赃款被扣押。北京市人民检察院第二分院追加起诉决定书指控：被告人王功伟、鞠瑾、赵伟于2007年至2013年间，利用担任北京X**投资（集团）有限公司党委书记、董事长等职务便利，在入股某某证券等事项上为徐某某谋取利益，并收受徐某某给予的人民币1200余万元，三人各实得人民币400余万元。被告人鞠瑾主动交代了办案机关未掌握的该起犯罪事实。针对指控的事实，公诉机关向本院提供了证人证言、干部任免审批表、党委会纪要、组织部说明、工商登记资料、银行凭证、请示、批复、协议、被告人供述等证据，认为被告人王功伟、鞠瑾、赵伟身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞公共财产，数额特别巨大，应当以贪污罪追究刑事责任。被告人王功伟、鞠瑾、赵伟身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，应当以受贿罪追究刑事责任。提请本院依法判处。被告人王功伟的辩解是：关于指控低价购房部分。其只低价购买了一套房屋，以市场价购买的9-102号房屋，不属贪污；关于指控受贿部分，其与徐某某签订有借款协议并支付了本金和利息，系民间借贷。其辩护人的辩护意见是：1.关于指控低价购房部分。北京XX综合投资公司授权王功伟、鞠瑾、曲某三人决定余房销售范围、价格，曲某因健康原因退出，由王功伟、鞠瑾、赵伟负责，三人代表公司意志。王功伟购买涉案房产经北京XX文化旅游开发有限责任公司审批，公司没有损失；涉案的9号楼102号房屋于2008年3月11日申请售房优惠并获批准，同年10月一次性付清房款，因特殊原因导致2010年又签订购房合同，价格认定基准日设定为2010年，有误；余房销售系非公开销售，应以政策定价及实际销售确定余房价值。2.关于指控贪污公司股权收益部分。北京XX综合投资公司借给宋某某134万余元用于垫付北京X**投资有限公司预留股份股本金，后借款本金及红利全部清偿，预留股份与北京XX综合投资公司不再发生权属关系；被告人对预留股份的管理基于对员工的行政权力，而非预留股份所有权人身份。3.关于指控受贿部分。王功伟为公司利益向徐某某寻求帮助，非王功伟利用职务便利为徐某某谋取利益，徐某某也没有向王功伟提出任何请托事项。王功伟等人退出北京某投资咨询有限公司，约定以徐某某名义为王功伟等人代持2650万元股份，双方约定利息，并偿付借款本息，系借款投资。徐某某未承担投资风险，也未参与2650万元股份投资管理，代持股及分红收益不应归徐某某所有。被告人鞠瑾的辩解是：1.关于指控低价购房部分。其对王功伟和赵伟购房没有决定权。房屋价格鉴定过高。其对涉案房产也做了财产申报，无贪污故意。2.关于指控贪污公司股权收益部分，要区分管理权和所有权的性质。3.关于指控受贿部分，系向徐某某借款，并返还了本息。其辩护人的辩护意见是：1.关于指控低价购房部分。涉案房屋的销售介入了政府部门的政策性意图，非完全市场化的销售。除70余套计划对市场销售的房屋外，公司不可能以市场价格向市场销售预留房屋，不应按市场价格认定贪污差价。1102号房屋作为单身宿舍，销售价格明显低于普通住宅。801号房屋认购协议属于具有民事法律效力的特殊预约合同。假设构成贪污犯罪，应以认购协议签订时间作为既遂时点。2.关于指控贪污公司股权收益部分。鞠瑾没有贪污的主观故意，预留股产生的收益非公共财物，鞠瑾的行为不可能构成贪污罪。3.关于指控受贿部分。鞠瑾没有受贿的主观故意，没有任何人提及王功伟等人承诺、诱导或强迫必须配合参与投资入股某某证券，且保证投资必然获利。公诉机关混淆了正当借款行为与行受贿行为。鞠瑾在借款投资入股某某证券一事中，仅参与了最终收益款的分配，所起作用最小。4.鞠瑾涉嫌受贿事实具有自首情节，应依法从轻、减轻处罚。鞠瑾积极配合办案机关工作，在各项指控事实中参与程度最低。鞠瑾为国家经济发展做出过杰出贡献，如最终判定构成犯罪，可酌情从轻处罚。被告人赵伟的辩解是：1.关于指控低价购房部分。其不是三人小组的成员，不知道王功伟和鞠瑾购房的事情。2.关于指控受贿部分。其不懂证券业务，不分管入股证券的事情。其辩护人的辩护意见是：1.关于指控低价购房部分。赵伟退休前只担任工会主席，没有房产销售决策权，不是三人小组成员。赵伟以市场价格购房，并非低价。价格认定基准日是2008年7月和2009年12月，不应将2016年勘验的外部环境设施等同于基准日的房屋外部环境设施。结论书选择的三个比较案例均系2009年，与基准日相差一年甚至一年半，不符合比较实例选择所应当具备的差异性。2.关于指控贪污公司股权收益部分。其所有权、处分权属于公司原股东，不是公共财物。赵伟主观上没有据为己有的目的。3.关于指控受贿部分。XXX集团为实现控股目标，邀请其他公司一起入股，彼此之间没有约束、利害关系。代持的股权收益不属于代持人所有。赵伟收受的400万元，是王功伟的赠与。4.赵伟主动到单位进行审查，如实陈述了犯罪事实，应属自首。5.赵伟在被“两规”后主动配合纪委提交了完整、真实的涉案文件，对于重大案件的证据收集有重要作用，可以视为为侦破重大案件起到了关键作用，应当依法予以减轻处罚。赵伟主动上交了涉案款项100万元，应依法从轻处罚。综上，应宣告赵伟无罪。在法庭审理中，被告人王功伟的辩护人向法庭出示了收据、某项目售房优惠申请单、合同。被告人鞠瑾的辩护人向法庭出示了认购协议、X号楼XXXX房的房产证、领导干部有关事项报告表、辩护人向杨某调取的证言及鞠瑾曾获得的相关荣誉证书。被告人赵伟的辩护人向法庭出示了北京X**投资（集团）有限公司出具的情况说明、某项目销售方案的议案、北京XX文化旅游开发有限责任公司第二届董事会第七次会议决议及会议纪要、苏平2018年1月25日出具的证明。被告人王功伟的辩护人，被告人鞠瑾及其辩护人，被告人赵伟的辩护人申请对涉案房屋价格重新认定。鞠瑾的辩护人申请调取鞠瑾2014年和2015年的领导干部个人有关情况事项报告表。赵伟的辩护人申请价格鉴定人员出庭作证。经审理查明：北京X**投资（集团）有限公司系国有独资公司。北京XX综合投资公司（以下简称华X公司）系全民所有制企业。北京XX文化旅游开发有限责任公司（以下简称富X公司）系国有公司。被告人王功伟于1999年4月任华X公司党委副书记、董事长、总经理；2008年7月，任华X公司党委书记、董事长；2010年8月，任北京X**投资（集团）有限公司党委书记、董事长。被告人鞠瑾于1999年8月任华X公司副总经理；2007年12月，任华X公司董事、总经理、常务副总经理；2010年11月，任北京X**投资（集团）有限公司党委副书记、副董事长、总经理。2000年11月至2013年3月，兼任富X公司法定代表人、董事长。被告人赵伟于1999年6月至2010年11月任华X公司董事（只有任期，没有分工）；2001年3月，任华X公司工会主席；2011年7月至2013年8月，任北京X**投资（集团）有限公司工会主席。2005年，富X公司开发位于北京市西城区某号院的某小区项目，共有153套房源，并于2007年向市场销售72套期房。2008年3月，华X公司董事长、党委会研究决定将已售期房后的剩余房屋向公司内部人员优惠出售31套，向与公司有关的人员销售20套，并分别确定了优惠价格；余房向市场销售，并委托王功伟、鞠瑾及时任华X公司党委书记曲某共同确定销售范围和价格。曲某因故未实际参与其中。经王功伟决定由被告人赵伟参与其中。三被告人在以公司内部人员的优惠价格购买房屋后，分别于2008年至2010年，又各自按优惠价格从向与公司有关人员销售的房屋范围内购买了两套房屋。其中王功伟所购房屋价格与市场价值的差价为380.04万元，鞠瑾所购房屋价格与市场价值的差价为212.1367万元，赵伟所购房屋价格与市场价值的差价为241.357万元。案发后至本院审理期间，王功伟退缴404.4万元，鞠瑾退缴243万元，赵伟退缴271.357万元。上述事实，有下列证据证实：一、被告人主体身份及相关公司的证据1.华X公司工商登记资料证明：该公司于1992年7月成立，全民所有制企业。2.北京X**投资（集团）有限公司营业执照证明：该公司于1996年5月成立，国有独资有限责任公司。3.富X公司工商登记资料证明：该公司于2000年11月成立，经营范围房地产开发、信息咨询等，全民所有制企业。4.干部任免审批表、华X公司会议纪要、党委会纪要、中共北京市西城区委组织部关于王功伟、鞠瑾的任职说明、北京X**投资（集团）有限公司关于鞠瑾、赵伟任职情况的说明、北京西城区工会对华X公司补选工会主席结果报告的批复、北京西城区组织部关于赵伟当选华X公司工会主席的通知等证明三被告人的任职情况。5.北京市西城区总工会关于华X公司工会委员会变更名称的批复证明：同意华X公司工会委员会更名为北京X**投资（集团）有限公司工会委员会。6.某某集团关于王功伟、鞠瑾、赵伟职责分工的说明证明：1999年4月，王功伟任华X公司党委副书记、董事长、总经理；2008年7月，任华X公司党委书记、董事长、总经理；2010年8月，任北京X**投资（集团）有限公司党委书记、董事长。1999年8月，鞠瑾任华X公司副总经理；2007年12月，任华X公司总经理、董事；2010年11月，任北京X**投资（集团）有限公司党委副书记、副董事长、总经理。其间，2000年11月至2013年3月，兼任富X公司法定代表人、董事长。1999年6月至2010年11月，赵伟任华X公司董事（只有任期，没有分工）；2001年3月，任华X公司工会主席；2011年7月至2013年8月，任北京X**投资（集团）有限公司工会主席。7.北京X**投资（集团）有限公司出具的关于某某集团和华X公司管理关系的说明证明：1992年12月，成立北京某建设开发公司（后更名为北京某某置业有限公司，简称某某置业）；1996年5月，根据区政府文件，成立北京某某建设集团（简称某某集团）；1999年4月，根据区政府的决定，将某某集团并入华X公司，取消某某集团的法人地位；某某公司（现某某置业）原由华X公司和某某集团分别持有的国有资产统一划归华X公司持有。新组建的华X公司作为国有资产持有人持有某某公司（现某某置业）和原华X公司所属企业的国有资产权益。1999年，为满足华X公司借壳上市的要求，暂缓取消某某集团的法人地位。收购完成后再与华X公司合并。根据2010年8月华X公司向区国资委的请示和区国资委的批复，同意将区国资委对华融系统的授权管理主体由华X公司变更为某某集团。原则上将华X公司现有的组织机构、高级管理人员及员工平移至改制后的某某集团。二、贪污涉案房屋的总体证据1.证人曲某（华X公司原党委书记）的证言：2008年，富X公司开发的某小区具备了销售条件，王功伟召集班子开会确定以1.2万元的价格向内部人员共30人每人销售一套，但王功伟可以买两套；向社会有关人员，也就是关系户，销售20套；其余向市场销售的价格折扣、销售对象由王功伟、鞠瑾和我三个人决定。但是，在实际操作中，我们三个人没商量过，我不知道这部分房屋以什么价格卖给谁了。实际上会上定的这事，之前我也不知道，我认为当时我是党委书记，所以把我算进去了。2.证人崔某1（富X公司总经理助理）的证言：2005年8月，某项目开工，我当时任市场部经理，集团聘请深圳世联公司负责销售和价格测算等；2006年10月开盘，集团定的76套房屋对外销售，77套房屋公司内部人员和关系单位人员购买。内部销售分两部分，一部分的价格是1.2万元；还有一部分装修档次低一点，价格是1.1万余元。我不知道什么人能买内部销售的这部分。根据集团政策，王功伟可以买两套，鞠瑾和赵伟可以各买一套。王功伟多买的两套房是9号楼某号、6号楼某号。鞠瑾多买的两套房是1号楼某号、1号楼某1号。赵伟多买的两套房是1号楼某2号、7号楼某号。购买房子，都是鞠瑾提前跟我说好房号、人名，我安排人员制表，层报我和主管经理邓某、总经理杨某、董事长鞠瑾审批。我印象买房人联系我，办理签约、付款手续，我给物业公司开单子，物业公司联系买房人办理入住手续。我印象，王功伟、鞠瑾、赵伟三人按照集团优惠政策买的房子，不用填这个单子。3.证人杨某（富X公司原总经理）的证言：2006年开盘，最高卖了3.5万元，均价在2万元左右，2007年面向市场销售的部分就已经售罄了。员工内部购房也是在2007年。王功伟自开盘的时候买了三套，两套是在员工购房政策内，另外一套在一层，给他父母买的。我不知道他为什么买了三套。某小区房屋销售要经鞠瑾签批，有的需经王功伟签批。4.证人邓某（富X公司原副总经理）的证言：我作为主管经理签批了售房优惠申请单。崔某1报批时告知领导已经同意，让我签字。通过市场销售的房源不需要签优惠申请单。5.某项目销售方案证明：该项目于2005年8月开工，2007年12月交付使用。通过大量市场调研，针对项目地段、交通、环境、稀缺性等因素，通过现场实地考评，结合区域市场的价格水平（毛坯1.5万元每平方米，精装2万元每平方米），制定项目价格。该价值体系整盘实收均价2.01万元每平方米，对市场销售实收均价1.85万元。此价格作为销售价格底线。开盘前需在该价值体系基础上与市场客户深度沟通后确定成交价。去除优惠折扣后，项目整体实收底价为19258元每平方米。6.某项目住宅期房销售明细表证明：销售的72套期房，最高销售单价为3万余元，1.5万余元至1.9万余元共41套，2万余元至2.3万余元共30套。7.华X公司董事会、党委会联席会议纪要证明：2008年3月7日华X公司董事会、党委会联席会研究确认，共有住房153套，期房72套，已全部售罄。现房80套，向公司内部人员销售31套，向公司有关人员销售20套。余房向市场销售，对市场销售价格折扣的确定、人员范围的微调，授权王功伟、曲某、鞠瑾共同决定。参会人包括王功伟、曲某、鞠瑾、赵伟。向公司内部人员销售共计29人，31套房源。名单中王功伟两套、鞠瑾一套、赵伟一套。向公司长期有过合作单位、人员共销售20套房源。名单中无三被告人。8.XXX投资（集团）有限公司提供的某项目内部员工、有关人员购房明细表证明：指控的三被告人低价购买的房屋在向与公司有关人员销售的范围内。9.富X公司提供的某项目住宅现房销售明细表证明房屋的销售价格。10.北京市国土资源局房屋所有权转移登记申请书证明：三被告人购买的涉案房屋向国土资源管理局申请房屋所有权转移的情况。三、关于被告人王功伟购房的证据1.证人崔某1（富X公司总经理助理）的证言：2008年，我按杨某的要求收到崔某2送来的王功伟缴纳房款的银行卡，并交到财务保管。两年后，王某通过其他账户缴纳了房款，我将卡退还。因其中一套房需要更名，所以直到2010年才签订合同。2.证人王某的证言：开发之初，我和王功伟就决定购买9号楼某号、X-1号和X-2号房。在王功伟购买9号楼X-1号、X-2号房时，便找鞠瑾商定了购买9号楼某号房。9号楼某号、X-1、X-2这三套房是一起交的钱。2008年，具体日期记不清了，崔某1催我交房款，我发现9X-2房主是王功伟的父亲，不是王功伟本人。我要求富X公司改名，他们说已经签了网签，但尚未签署合同。我表示先把房款交了，等把名字改过来再办手续。2008年1月11日，我把存有三套房共计1000余万元的银行卡通过王功伟的司机崔某2，交给了富X公司。我估计名字没改完，所以富X公司没把钱划走。考虑我父母也需要照顾，就买了6号楼某号房。当时赵伟管分房，我就找赵伟，说我还想再买一套。我还跟赵伟说你们家人多，你自己也考虑多买几套。这四套房，我没跟王功伟怎么商量，基本都是我做主。买房这事，我除了找赵伟外，没找其他人沟通过。2009年12月21日我交的6X-2号房款，2010年1月29日我交的9X-1、9X-2、某号三套房款，用我控制的北京佳某某投资顾问有限公司的钱交了房款。同时我原来那张银行卡退给了我。9号楼某号于2010年2月签订购房合同。3.证人崔某2的证言：2008年，王某安排我将一张银行卡交给富X公司崔某1，用于缴纳房款。4.证人罗某（北京X**投资（集团）有限公司财务部会计）的证言：2008年11月，崔某1给我一张银行卡称用于缴纳9号楼X-1、X-2和某号的房款。我开具收据，将卡和收据保管在公司保险柜。这张卡后来就不是我经手了，听说崔某1把这张卡还给了客户。检察院调查时我才知道客户是王总。5.某项目售房优惠申请单证明：王功伟购买的9X-2号房，填单时间2008年3月11日，审批时间3月11日。6-1302号房，填单时间2009年12月7日，审批时间12月7日、8日。鞠瑾签字。6.购房合同、记账凭证、银行进账单等证明：2009年12月22日，王某购买8号院6号楼某号房屋，总价3464270元。2010年2月1日，王功伟购买8号院9号楼某号房屋，总价2674860元。7.收据、王某银行卡明细证明：2008年11月11日，富X公司收到王某存有1030万元的银行卡（9-某；9X-1；9X-2）。8.北京市价格认证中心出具的涉案财物价格认定结论书证明：6号楼某号房，基准日2009年12月22日，市场价格494.953万元。9号楼102号房，基准日期2010年2月1日，市场价格499万元。四、关于被告人鞠瑾购房的证据1.证人杨某（富X公司原总经理）的证言：2009年夏天，我告诉鞠瑾1-XX1号房社会关系人不要了，鞠瑾于同年12月签订了认购协议，缴纳了11.545万元房款。2009年12月富X公司以“代收装修费（1-某1）”的名义收到鞠瑾18.545万元；2010年1月，富X公司以“代收家具款”名义支付了7万元家具款；2011年2月富X公司以“收房款及代收公共维修基金、契税等（1-某）名义将11.545万元用作鞠瑾购买1号楼某相关房款。因为2011年，鞠瑾才跟富X公司签的正式购房协议，所以2009年鞠瑾向富X公司转账，2010年才对1号楼某的房款记账。2.证人岳某（富X公司总经理）的证言：鞠瑾购买了三套房，家具款是鞠瑾自己付的，他把钱打到富X公司，再由富X公司支付给家具公司。2010年1月13日金额7万元，是付家具款。3.证人罗某（北京X**投资（集团）有限公司财务部会计）的证言：2009年12月28日，代收鞠瑾装修费18.545万元，后将其中11.545万元作为1-某房屋的首付款。4.某项目售房优惠申请单证明：鞠瑾购买的1-某1号房，填表时间2008年10月15日，审批时间2008年12月15日、16日。1-某号房，填表时间2010年12月14日，审批时间2010年12月15日、16日。王功伟签字。5.购房合同、房款明细、财务凭证等证明：2008年10月28日，鞠某某、鞠瑾购买8号院1号楼某1号房，总价2809530元。2011年1月10日，巩某购买8号院1号楼某号房，总价4650250元。6.购房明细表、记账凭证、辅助明细账、交通银行进账单证明：2009年12月24日，富X公司财务记账，供应商辅助核算名称：鞠瑾，摘要代收装修费等（1-某1）185450元；2010年1月，富X公司支付家具款7万元，余额115450元；2011年2月，财务记账，供应商辅助核算名称：鞠瑾，摘要：初期余额115450元，收房款及代收公共维修基金、契税（1-某）。7.北京市价格认证中心出具的涉案财物价格认定结论书证明：1号楼某1号房，基准日2008年10月28日，市场价格3131147元。1号楼801号房，基准日2011年1月10日，市场价格10334600元。五、关于被告人赵伟购房的证据1.某项目售房优惠申请单证明：赵伟购买的1-某2号房，2008年7月14日填表，7月14日、15日审批。7-某号房，2009年12月7日填表，12月7日、8日审批。鞠瑾签字。2.购房合同、房款明细、财务凭证等证明：2008年7月18日，赵曦购买8号院1号楼某2号房，购房总价为2809530元。2009年12月9日，杨晓玲购买8号院7号楼某号房，总价4210400元。3.北京市价格认证中心出具的涉案财物价格认定结论书证明：1号楼1101号房，基准日2008年7月18日，市场价格为3408600元。7号楼1301号房，基准日2009年12月9日，市场价格为6024900元。六、其它证据1.到案经过、立案决定书、拘留证、逮捕证等法律手续及说明证明三被告人归案的过程及被采取强制措施的情况。2.人口信息材料证明三被告人的户籍登记情况。3.案款收据证明：三被告人在检察院审查期间分别退缴100万元。4.被告人王功伟在侦查阶段及当庭的供述：2004年底2005年初，某某集团购得地块，由子公司富X公司开发建设，共有153套房源，委托社会代理商面向市场预售了72套房屋；31套作为公司内部奖励高管，走公司自己的手续；还有50套左右的房子，以1.9万元的价格卖给了一些关系户，其中部分也由集团内部的人购买了，包括我还有鞠瑾、赵伟等人，是由富X公司自己销售，没有委托外单位代为销售。经研究决定，对集团高管和二级公司主要领导以及一些特殊的人，每人购买一套，内部购买价格是1.2万元每平方米。我以内部职工购房价格购买9-901和9-902。2008年的一次联席会议确定了向特定人员，以1.9万元每平方米的价格出售小区的房子。会议列出了名单。除了内部购房和特定社会关系户购房，剩下30套房屋，2008年召开党委会时，决定由我、鞠瑾、曲某决定对谁销售。党委会会议纪要的记载和实际情况不一样。实际上余房并不是对市场销售，是内部销售了，并没有公开。如果是市场销售的话，就不存在需要我们三人确定范围的事了。曲某身体不太好，有心脏病，而且没几个月就退休了，他除了参加那个党委会外，其余内部卖房的事情，他都没参加。考虑到我和鞠瑾两个人开不成会，就让赵伟接替曲某。确定后面这30套房子销售的问题，由我、鞠瑾、赵伟决定。前期卖的几套还比较规范，要开会讨论，有简单的会议记录，后期房子越来越少就没那么规范了，我们几个一说就行了。初期我们还都在会议记录上签字，后期就没那么严格了。这些剩余的房源中，我买了两套，赵伟和鞠瑾也各买了两套。我买的9号楼某号按照1.9万元刨除精装修后以1.6万元每平米的价格出售，是我决定的，鞠瑾和赵伟都知道；6号楼某号，是2009年后我爱人想再买一套，她先找了赵伟或者鞠瑾，他俩先同意，又来找我，我也同意了。我们三个人共买了6套房，不是我们一起商量的，多购置的房产没向集团以及国资委报备。赵伟作为工会主席，分管公司内部员工购买福利房，所有集团内部的职工购房他都会经手。赵伟参与过大部分卖房的决策讨论，但也不是全部，赵伟不参加的时候，我和鞠瑾决定后，也会跟赵伟打声招呼。在购房上，我们三人基于互相尊重和程序，都是互相说过的。在我买房的过程中，我爱人先找赵伟商量，赵伟和鞠瑾商量完以后再找的我。5.被告人鞠瑾在侦查阶段及当庭的供述：2006年，我兼任董事长的富X公司开发了小区。2008年，我跟赵伟聊天，提到1号楼某2、某1号房的社会关系人员没买。后来赵伟跟我说他找过王功伟，王功伟同意他买，当时王功伟也多买了一套住房，我知道房子以后会升值，就动心了，所以找王功伟提出来，王功伟也同意了。我以1.9万元每平米的价格购买1号楼某1。1号楼某号原来是给一个客户预留的，客户没要，2009年，我支付了18万余元作为9号楼某2家具款和1号楼某号的预付款。当时的房子的市场价在2.5万元到3万元每平方米。文件规定有个三人或四人小组确定销售范围，有我和王功伟、赵伟，还有谁记不清楚了。三人分房小组是王功伟在联席会上确定的，最开始定的王功伟、我、曲名光以及当时的纪委书记艾某某。后来曲名光因为身体原因休假了，所以王功伟让赵伟参与购房的事情。正式会议上，三人小组名单还是我们三个人，但王功伟让赵伟参与过研究购房的事情。在某某集团，所有重大事项决策权都在王功伟，王功伟同意了才能办。所有人买房我都要签字，但能不能买到，需要王功伟同意。王功伟买房，我签字，他自己给自己审批不好。我和赵伟买房也要王功伟同意，由王功伟最后签字。我多买的两套房都是我先请示王功伟，王功伟同意后，我才办手续买的，当然也是因为我在这个职位上，王功伟才会同意。我买的两套房不需要向赵伟请示，也没和赵伟商量过。我们三人买房没有共同商量过。6.被告人赵伟的供述：按集团会议和文件规定，我购买了9号楼xxxx房。买完没多久，鞠瑾找我说有两套140多平米的房源，分别是1号楼某2、某1，他想给他女儿买套房，问我有没有这个需求，我说我有需求。鞠瑾去找王功伟，回来后说王功伟同意了，让我找富X公司办手续。我还找过王功伟，表示了感谢。1号楼某2，我按1.9万元每平方米的价格买的，低于市场价格。买1号楼某2后没多久，我父母已经和我一起住在9号楼了，王功伟主动对我说我很孝顺父母，7号楼还有一套某号，建议我购买，我有点犹豫，后来王功伟说了几次，我考虑当时房价已经涨上来了，1.9万元每平方米的价格比市场价格更便宜，我就全款买了。买7号楼某号是王功伟直接找的我，我和王功伟、鞠瑾没一起商量，跟鞠瑾没什么关系。王功伟说过销售的事由王功伟、曲某、鞠瑾三个人定，后来王功伟说曲某有病，房屋销售就由王功伟、鞠瑾、艾某某和我商量，艾某某身体也不好，后来就是王功伟、鞠瑾和我三个人定了。我如果不在公司的核心决策层，我也多买不了住房。买房子肯定是要走公司内部的审批手续。针对指控的上述事实，被告人王功伟的辩护人向法庭出示了下列证据：1.华X公司收据复印件证明：2006年4月3日收王某预收购房款10万元。2.某项目售房优惠申请单复印件证明：2008年3月对9-102优惠审批。3.手写收据复印件证明：2010年2月2日，王某收回工商银行卡×××。4.富X公司收据复印件证明：2008年11月收购房款1030万元（9-某）（9-xxx）（9-xxx2），卡号×××。5.北京市商品房现房买卖合同复印件证明：2008年3月11日，王某与富X公司签订购买9号楼某号房的合同。在该复印件首页及出卖人、买受人签章页均注有“北京市西城区房屋管理局预售合同备案注销登记专用章，2009年2月10日”字样，同时“预售”被用笔划掉。6.商品房现房买卖合同复印件证明：2010年2月1日，王功伟与富X公司签订合同，购买9号楼某号房。辩护人认为，上述证据证实9号楼某号房屋在2008年3月已签订购房合同，并支付房款，该房屋不属于涉案标的物，应予以排除。公诉机关认为：2008年的合同已作废，不具有法律效力；银行卡只是交给了公司，但并未入账，不能以此时间点为价格认定基准日。针对指控的上述事实，被告人鞠瑾的辩护人向法庭出示了下列证据：1.认购协议复印件证明：巩某于2009年12月24日与富X公司签订购买1号楼某号商品房的认购协议，总价款4650250元，首付款115450元。2.1号楼1102号房的房产证复印件证明：该房屋性质为商品房；规划用途：单宿；土地使用权取得方式：有偿（出让）。3.领导干部有关事项报告表复印件证明：鞠瑾申报购买9号楼某2号、1号楼某1号、1号楼某号（交易时间2009年12月24日）房屋。该复印件没有首页，在复印件第一页上面，手写有“2014年”字样。4.证人杨某的证言：我原是富X公司的总经理，鞠瑾是时任董事长。2004年，集团领导王功伟、鞠瑾说让富X公司开发一个项目，但富X公司没有卖的权利。该项目有70套房屋面向市场销售，2006年开盘，2007年售罄。30余套作为福利对集团内部人员销售，剩下的一部分对一些关系户。都是商品房，只是少部分以单身宿舍来内部销售，由于楼间距不符合规划要求，所以为了报批需要，按单身宿舍处理。单身宿舍的价格低于其他普通住宅房屋，我确定其价格比其他住房便宜，但不清楚对市场销售或二手房销售有什么影响。商品房与单身宿舍应该在规划法律法规方面有区别，我听说把单身宿舍作为普通住宅去规划部门报批是不可能批的。单身宿舍在2007年销售时价格平均比其他普通住宅每平米低3000元。2007年普通住宅均价2万元左右。对市场销售的70余套房屋中，没有一套把单身宿舍用于市场销售的。我不清楚单身宿舍是否可以面向市场销售。为解决公司资金回笼问题，单身宿舍留给社会关系人员或内部人员并给予优惠。鞠瑾购买的1号楼1102号房是单身宿舍，以1.9万元价格购买，没考虑单身宿舍的情况。5.中共北京市西城区委员会、北京市西城区人民政府，北京市总工会，北京市企业联合会，北京市企业管理现代化创新成果评审委员会，北京X**投资（集团）有限公司，中国共产主义青年团北京市西城区委员会、北京市西城区人力和资源保障局等颁发的证书复印件证明：鞠瑾在2010年、2011年、2012年获得的荣誉称号或成绩。辩护人认为，上述证据证实鞠瑾向组织申报了购买涉案房产的事实，说明其无贪污的故意；1号楼某号房应以认购协议签订时间为价格认定的基准日；1号楼某1号房为单身宿舍，价格认定结论过高；鞠瑾获得多次奖励，在量刑时应予考虑。公诉机关认为：贪污既遂应以正式签署的购房合同为准；领导干部有关事项报告表及鞠瑾所获荣誉与本案没有关联性；杨某的证言与本案书证存在矛盾。针对指控的上述事实，被告人赵伟的辩护人向法庭出示了下列证据：1.北京X**投资（集团）有限公司出具的情况说明证明：华X公司2008年3月7日的董事会、党委会纪要关于某项目余房销售的内容表述如下：余房市场销售，对市场销售价格折扣的确定、人员范围的微调，授权王功伟、曲某、鞠瑾共同决定。公司档案室存放的文件中，没有其他有关某项目余房销售的研究记录，也没有分房三人小组成员调整的文件。2.关于富X公司某项目销售方案的议案、富X公司第二届董事会第七次会议决议、富X公司第二届董事会第七次会议纪要证明：价格审批权限，公司董事长审批权限9.5折，公司总经理审批权限9.7折。3.苏某的证明内容为，其本人未参加过讨论决定赵伟担任售房三人小组成员的会议，也没有做过会议记录。辩护人认为，上述证据证实赵伟不是三人小组成员，没有职务便利；赵伟购房的行为符合公司的会议精神；赵伟购买的房屋价格符合上述规定。公诉机关认为：三被告人的供述证实赵伟系三人小组的成员，北京X**投资（集团）有限公司出具的说明及苏某的说明并没有证实赵伟不是三人小组成员；某项目销售方案议案针对的是向市场销售房屋价格的折扣，被告人贪污的房产不是针对市场销售的部分，而是内部销售，不适用该规定。上述控辩双方当庭出示的证据，经举证、质证，本院审查认为：公诉方出示的证据系经合法程序调取，本院对其中能相互印证的部分予以确认。但对鞠瑾1号楼某号房屋的价格认定结论不予确认。根据鞠瑾辩护人提供的认购协议及在案的证人证言、富X公司的财务手续及被告人的供述，鞠瑾家属在2009年12月24日与富X公司签订认购协议购买1号楼某号房屋并支付了首付款，富X公司实际收取了首付款；认购协议规定了房屋所在地、门牌号、建筑面积、单价、总价、首付款等内容，实质上具有了商品房买卖合同所需要的基本要件，客观上鞠瑾的亲属与富X公司确立了对涉案房屋买卖的事实。后期的商品房买卖合同的签署时间不影响2009年12月认购协议的效力。本院对该证据予以确认。关于被告人王功伟的辩护人出示的证据，本院审查认为：1.华X公司出具的收据未注明是哪个房屋的预收款，不能认定该笔10万元是9号楼某号房屋的预付款，且涉案房屋是由富X公司出具相应的财务手续。2.优惠申请单不是购房合同的组成部分，不具有确认房屋买卖的效力。3.2010年2月2日的收据，与公诉机关出示的2010年2月1日的购房合同时间相吻合，说明2008年王某虽然给付了存有1000余万元的银行卡，但富X公司并未依据2008年的合同收取购房款，且王某于2010年将该银卡收回。5.根据2008年3月合同的备注并结合王某的证言，该合同因王某的要求已被作废，作废的合同不具有法律效力，不能作为定案的依据。王功伟在2010年2月签订的购房合同，具有法律效力，应以2010年2月的合同作为定案依据。综上，辩护人出示的上述证据不能证实其辩护观点，除与公诉方出示的证据相同的证据予以确认外，本院对其余证据不予采纳。关于被告人鞠瑾的辩护人出示的证据，本院审查认为：1.财产申报是国家对防止、预防腐败采取的一项措施，但不意味着申报了就说明财产的合法性或向组织交代了有关问题。鞠瑾在申报时，没有交代房屋取得的过程，申报行为不影响对其犯罪行为的认定。2.1号楼某1号房的房产证复印件，注明的规划用途为单宿，但该房性质仍标注为商品房，土地使用权取得方式为有偿（出让），故该房屋认定为具有市场性质的房屋并无不当，不影响对本案事实的认定。3.鞠瑾在2008年购买涉案房屋，杨某所证2007年的售价对本案无参考意义，且杨某证实其不清楚单身宿舍对市场销售有无影响。杨某的证言不能否定涉案房产应按市场价认定的事实。4.鞠瑾获得的荣誉与本案不具有关联性。综上，辩护人出示的认购协议，本院予以采纳；其余证据不能证实其辩护观点，本院均不予采纳。关于被告人赵伟的辩护人出示的证据，本院审查认为：1.王功伟、赵伟在侦查阶段均供述在王功伟的决定下，赵伟接替曲某成为三人小组成员。王功伟、鞠瑾当庭的供述与赵伟在侦查阶段的供述相符，且公司出具的说明及苏某的证明并没有证实赵伟不是三人小组的成员。2.销售方案议案（2006年10月19日）内容为，某项目价格体系，通过大量市场调研，针对项目地段、交通、景观、环境、稀缺性等因素，根据成本控制情况及已有规划条件，市场定位于“城市中心藏品大宅”，以契合高端目标客户追求高品质、高舒适性的需求，确定以精装标准交房。同一项目在销售上出现内部、市场两部分。根据上述规定，房屋本质上属于向市场销售的商品房，且分为内部销售和市场销售两部分。辩护人提供的方案针对的是市场销售价格的确认，与本案涉案房屋系按内部销售形式不同。该决议的时间为2006年10月，2006年确定的市场销售价格不能适用于本案犯罪时间的犯罪数额的认定。另，本案系贪污犯罪，不能以正常市场销售的价格折扣认定犯罪数额。综上，辩护人出示的上述证据不能证实其辩护观点，本院均不予采纳。鉴于本院对鞠瑾的辩护人出示的认购协议予以确认，本院依职权对鞠瑾购买的1号楼某号房屋以2009年12月24日为基准日委托北京市价格认证中心认定价格。北京市价格认证中心经认定，该房屋在2009年12月24日的市场价值为645万元。上述事实，有经当庭举证、质证的价格认定结论书予以证实。在本院审理期间，被告人王功伟的亲属代为退缴304.4万元；鞠瑾的亲属代为退缴143万元；赵伟的亲属代为退缴171.357万元。上述事实，有经当庭举证、质证的案款收据予以证实。上述价格认定结论书、案款收据本院予以确认。关于被告人王功伟的辩护人，被告人鞠瑾及其辩护人，被告人赵伟的辩护人申请对涉案房屋价格重新认定并申请鉴定人出庭的申请。本院认为：除1号楼某号房屋，因认证基准日发生变化需重新认定外，其余价格认证中心出具的结论书系有权机关依据法定程序作出的，合法有效，无重新认定和认证人员出庭的必要。关于公诉机关指控三被告人贪污北京X**投资有限公司（以下简称金某泰公司）部分股权收益的事实。本院经审查认为：国有股权转让方案、公司工商登记等证实，为分步骤减持华X公司在某某公司的股份，改制成华X公司控股、社会投资者参股、员工和经营者持股的多元化法人实体。公司员工通过股份合作制企业间接持有某某公司20%的股份。在员工持股中预留了100万股的股份，并由专门筹措的资金购买。预留股份仍为员工股，但暂不明确具体归属，用于今后吸引专业人员和业务骨干，由股权代表代持。由员工个人出资成立金某泰公司作为员工受让国有股的持股平台，但三被告人不是金某泰公司的股东，亦无出资，预留股份属于职工股，并非国有股份或三被告人所有，三被告人亦不是预留股份的代持人；根据华X公司的审批表、预留股借款协议、记账凭证、银行进账单、支票存根、说明、金某泰公司实收资本/股本明细账、证人证言等证实，在金某泰公司成立时，由时任金某泰公司法定代表人宋某某向华X公司借款解决购买预留股份资金的问题，后金某泰公司采用向金某泰公司股东宋某某、安锦华等6人借款，偿还了向华X公司的借款及其收益。此后，金某泰公司向宋某某等6人支付了借款本息。综上，金某泰公司不是国有企业或国有出资企业，三被告人在金某泰公司亦无任职，也没有受国有公司等委派管理金某泰公司。虽然三被告人在金某泰公司成立直至解散、清算中对该公司有一定管理的事实，但三被告人依据的不是国家工作人员的职务便利，亦非对国有资产的管理。三被告人在金某泰公司清算后私分了部分股权收益，确属不当。但不符合刑法所规定的贪污罪的构成要件，不能以贪污罪论处。故公诉机关指控三被告人第二项贪污犯罪的事实不成立。关于公诉机关指控三被告人受贿的事实。本院经审查认为：根据华X公司党委会会议记录、请示、工商登记等书证、证人证言及被告人供述，某某证券股份有限公司的控股人因故出让控股权，华X公司研究决定入股某某证券并实现控股，经请示有关部门，决定吸纳社会资金，为此三被告人向徐某某及其他人介绍情况，吸纳资金。徐某某等人以出资入股或借款的形式入股某某证券；在此过程中，三被告人为谋取个人私利采用个人出资成立北京锦某兴投资咨询有限公司（以下简称锦某兴公司）间接入股某某证券的行为与徐某某等人入股某某证券无必然的关联性；后因出资人要求偿还借款，王功伟决定以出让锦某兴公司股份的形式退出某某证券，因自有资金无法清偿向他人的借款，故三被告人向徐某某提出由徐某某出资。同时，三被告人为能够继续入股某某证券以获得利益，而向徐某某提出借款，并由徐某某代持。根据代持协议，约定系向徐某某借款并由徐某某为他人代持，2008年9月24日至2009年9月23日利息按年利率9%计算，2009年9月23日以后的利息，按银行一年期贷款利率计算。徐某某明知其出借钱款为他人代持的事实，且三被告人给予徐某某的利息在合理范围内；在清算时，徐某某收回了出资及收益亦获得了借款的本金及利息。综上，虽然三被告人为获得个人私利而向他人借款入股的行为不应认可，但在案证据证实了三被告人向徐某某借款有真实的借款事由，并签订了真实的代持协议，所规定的利息在合理范围内，事后履行了协议。故不能证实三被告人利用职务便利为他人谋取利益而收受他人的贿赂，公诉机关指控三被告人犯受贿罪的事实不成立。综上，三被告人及其辩护人所提指控的第二项贪污事实及受贿事实不成立的辩解及辩护意见，本院予以采纳。关于各被告人及其辩护人对第一项贪污事实的辩解及辩护意见，本院综合评判如下：1.关于被告人是否有权购买指控涉案房屋的问题。根据书证及证人证言、被告人供述，富X公司开发了某项目，并按市场营销方式销售70余套期房。后经研究决定，剩余房屋有31套向公司内部人员销售，对与公司有关人员销售20套，并规定了不同的优惠价格；剩余房产向市场销售。三被告人已经依政策以公司内部人员的身份优惠购买了房屋，没有法律、法规、政策允许三被告人继续按优惠价格购买房屋，尤其是从向与公司有关人员销售的范围内继续低价购买。优惠出售的房屋销售对象已经公司研究确定，即便销售对象没有购买，也不意味三被告人可在未经批准的情况下不按市场价格，而按优惠价格购买。三被告人无法律依据私自按优惠价格继续购房。2.涉案价格认定结论是否准确的问题。涉案房屋价格认定是有权机关经法定程序做出的，具有法律效力。认定机构对房屋周边进行实地考察，反映的是考察时的周边环境，并结合涉案小区的实际情况，寻找与其在规模、建成时间、用途、配套设施等相似或具有可比性的小区予以参考。在具体认定过程中，对标的区位因素从大到西城区、小到项目所在地的地理位置、交通、配套设施，甚至人文环境、市场背景等进行了具体描述，并在认定价格时予以参考；在参考交易案例时与认定标的的各因素条件进行了比较，确定了比较因素条件指数，即对相应参考值进行了修正。故价格认定结论确认的房屋价格并无不当。涉案房屋系富X公司的商业经营成果，在实际中存在以市场价格销售部分期房的事实，公司内部人员或与公司有关系人员按低价购买系经有关部门的批准，说明某项目本身不是国家保障性住房等具有政策定价的非市场房屋，且涉案优惠价格亦以市场价格为确认基础。故对三被告人低价购买的房屋按市场价格定价并无不当。三被告人在依政策已享受优惠价格购房后，各自私自继续低价购买具有商品房性质的房屋，应以市场价值为认定贪污数额的基础。贪污罪作为一种非法占有为目的的财产型职务犯罪，应当以行为人是否实际占有控制财物作为贪污既遂的标准。对于涉案房屋，签订认购协议或合同是交易双方对房屋买卖，即对房产所有权交换行为确认的有效法律文件。购买方虽交付购房款，但在钱款未进入出卖方账户或出卖方并未财务记账时，均不能体现购买方对涉案房产的占有。已作废的购房合同更不具有相关法律效力。售房优惠申请单亦是如此。故本案以有效的认购协议或合同签订的日期为价格认定基准日并无不当。3.在贪污房产事实上被告人有无自首及被告人是否具有立功表现问题。根据纪委和检察院出具的说明、到案经过并结合被告人的供述，被告人没有投案情节，缺少自首要求的主动投案的要件。被告人如实供述犯罪事实或提交与其犯罪事实有关的证据，不是立功表现。故辩护人所提的相关辩护意见不能成立。4.关于被告人赵伟是否属于三人小组成员的问题。经查，被告人王功伟、赵伟在侦查阶段均供述赵伟系三人小组成员。王功伟、鞠瑾在本院庭审中亦供述此事实，并且供述由赵伟接替曲某参加三人小组并没有形成书面文件。赵伟当庭的供述不但与其以往的供述不符，也与同案犯的供述不符。故应认定赵伟系三人小组的成员。本院认为：被告人王功伟、鞠瑾、赵伟利用职务便利，采用低价购房的手段贪污公共财物，其行为均已构成贪污罪，王功伟贪污数额特别巨大，鞠瑾、赵伟贪污数额巨大，依法应予惩处。北京市人民检察院第二分院起诉三被告人贪污涉案房产的事实成立，证据确实、充分，指控的罪名成立，本院予以支持，唯指控三被告人第二项贪污事实及受贿事实不成立，本院不予支持。鉴于三被告人基本能如实供述贪污房产的客观事实，且系初犯并退缴全部违法所得，对三被告人予以从轻处罚。本院根据被告人王功伟、鞠瑾、赵伟犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第三百八十二条第二款、第三百八十三条第一款第（二）项、第（三）项、第二款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第三条第一款、第十九条第一款之规定，判决如下：一、被告人王功伟犯贪污罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五十万元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月29日起至2026年3月28日止；罚金限本判决生效后30日内缴纳）。二、被告人鞠瑾犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三十万元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月16日起至2021年3月15日止；罚金已缴纳）。三、被告人赵伟犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三十万元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月29日起至2021年3月28日止；罚金已缴纳）。四、在案扣押的被告人王功伟退缴的人民币四百零四万四千元，其中人民币三百八十万零四百元发还北京XX文化旅游开发有限责任公司，剩余的人民币二十四万三千六百元并入罚金项执行，上缴国库；在案扣押的被告人鞠瑾退缴的人民币二百四十三万元，其中人民币二百一十二万一千三百六十七元发还北京XX文化旅游开发有限责任公司，人民币三十万元冲抵罚金，上缴国库，剩余的人民币八千六百三十三元退还鞠瑾的亲属；在案扣押的被告人赵伟退缴的人民币二百七十一万三千五百七十元，其中人民币二百四十一万三千五百七十元发还北京XX文化旅游开发有限责任公司，人民币三十万元冲抵罚金，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向北京市高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。审 判 长  张 浩审 判 员  漆爱君人民陪审员  秦金玲二〇一八年二月七日书 记 员  杜文雅