江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏08民终3293号上诉人(原审被告、反诉原告):江苏弘瑞房地产开发有限公司。法定代表人：徐朝瑞，该公司总经理。上诉人(原审被告、反诉原告):江苏弘瑞房地产开发有限公司开发区分公司。负责人：徐朝瑞，该公司总经理。两上诉人共同委托诉讼代理人：汤晓妹，该公司员工。两上诉人共同委托诉讼代理人：王艳，江苏益淮律师事务所律师。被上诉人(原审原告、反诉被告)：淮安亿成房地产投资顾问有限公司。法定代表人：葛迎春，该公司总经理。委托诉讼代理人：武超平，江苏穿石律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：严中俊。委托诉讼代理人：王兆平，江苏腾泽律师事务所律师。上诉人江苏弘瑞房地产开发有限公司（以下简称弘瑞公司）、江苏弘瑞房地产开发有限公司开发区分公司（以下简称弘瑞分公司）因与被上诉人淮安亿成房地产投资顾问有限公司（以下简称亿成公司）、严中俊商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服淮安经济技术开发区人民法院于2017年9月21日作出的(2016)苏0891民初4418号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月6日立案受理后，依法组成合议庭于2017年11月30日公开开庭审理了本案。上诉人弘瑞公司、弘瑞分公司的委托诉讼代理人王艳，被上诉人亿成公司的委托诉讼代理人武超平，被上诉人严中俊的委托诉讼代理人王兆平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。弘瑞公司、弘瑞分公司提起上诉，请求：撤销一审判决，改判支持上诉人一审反诉请求。一、二审全部诉讼费用由被上诉人亿成公司承担。事实和理由是：违约责任系双方签订合同时根据提成比例及市场行情等相关因素所作的约定，系双方真实意思表示。上诉人之所以愿意按高于市场价，即1.2%的比例结算佣金就是为了保证房屋能够按时销售完，快速回笼资金。被上诉人亿成公司明显未能按合同的约定完成销售任务，已构成违约，不应获得基本佣金，且其也未举证证明其产生推广费的事实，原审酌情判决上诉人支付被上诉人基本佣金及推广费，违反了合同的约定，应予纠正；被上诉人严中俊使用私刻的印章与亿成公司签订的《补充协议》应认定无效，严中俊的行为不构成表见代理；原审判决对二期销售情况及运转费未认真审查，只以严中俊的签字作为定案依据，属认定事实不清；上诉人在一审中已举证三百多万元的购房款被亿成公司私自收取的明细，且亿成公司也认可其收取了1962721元的购房款，亿成公司作为销售代理，其无权代表上诉人收取房款和定金，其理应将该部分购房款返还给上诉人。原审判决对上诉人的反诉请求未予审查错误，请求二审依法支持上诉人的反诉请求。亿成公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。严中俊答辩称：请求二审法院依法判决。原告亿成公司一审的诉讼请求：1、被告弘瑞公司及其分公司支付原告亿成公司销售代理费2385180元（一期尚欠佣金628142元，二期尚欠佣金1757038元）、二期的违约金240390元；2、被告严中俊对上述销售代理费中二期佣金1757038元承担连带责任；3、诉讼费用由被告承担。弘瑞公司、弘瑞分公司一审反诉称：1、判令反诉被告亿成公司返还反诉原告私收鸿基雅苑购房款3540600元；2、诉讼费用由反诉被告承担。严中俊陈述：严中俊与被告弘瑞公司及分公司就鸿基雅苑项目二期为合作关系，严中俊系借用江苏金品建筑工程有限公司（以下简称金品公司）的资质与被告弘瑞公司及分公司进行合作。其对其所签字的合同、签字确认的结算表、收取的销售款予以认可；其所持有的弘瑞公司的公章是为了工作方便经被告许可后刻制并使用，且被告弘瑞公司不追究其使用公章的法律责任。虽然不是弘瑞公司的公章，但是弘瑞公司对使用该枚公章予以认可，且鸿基雅苑项目二期均由其负责，其还使用该枚公章为该项目报备。一审法院认定的事实：2014年8月1日，被告弘瑞分公司与原告亿成公司签订《项目销售总承包及全程营销推广合同》（一期）一份，约定弘瑞分公司（甲方）将鸿基雅苑一期项目委托亿成公司（乙方）总策划及销售总承包，代理甲方本项目的策划及销售。主要合同条款约定如下：合同第2章约定：物业销售范围为鸿基雅苑一期（25、26、27、28、29、31、32、33号楼）剩余的房源。进场日期：2014年8月1日，服务期限：2014年8月起至2015年12月31日。原告对上述项目提供市场调查、营销策划思路。第3章约定：市场推广费用：该物业项目推广费用（广告费）由乙方承担；本合同约定物业之策划推广费用（指该物业策划、推广方案的实施费用）控制在物业总销售额的1.5%以内，费用由乙方承担。所有广告，展会，策划，推广方案必须经甲方确认后才由乙方负责实施。乙方凭正规发票并开票，户名为江苏弘瑞房地产开发有限公司开发区分公司。甲方按照协议及销售进度支付。如因项目销售需要发生策划推广费用金额发生改变，由甲乙双方协商确认。合同第5.14条约定：销售任务：乙方必须在2014年8月1日后的18个月内完成总承包物业170套的90%（即153套商品房）以上的销售任务。销售指标以签订完商品房买卖合同为准。合同第6章约定：销售总承包佣金及全程营销推广费的结算。基本佣金：销售总承包期限内，甲方按照销售价款的1.2%，向乙方支付基本佣金。销售底价：4400元/平方米，（乙方销售均价甲方每四个月对乙方考核一次）。溢价佣金：销售总承包期内，乙方的销售价格高于销售底价的差额部分，该差额部分金额的30%将作为溢价佣金与乙方结算。如乙方协议期内完成销售指标，佣金可按上述溢价结算。如乙方在协议期内完不成销售指标，不予结算溢价佣金。佣金结算的依据：以销售总承包期内所有已签订的购房合同为结佣依据。佣金结算时间：甲方按月向乙方结算佣金。次月10日前结算上月的佣金。乙方每月30日前将结佣清单报甲方，甲方签收无异议后，在下月10日前核算完毕并结算佣金给乙方。每月具体应结算佣金的依据：已签订完商品房买卖合同、即完成当月销售指标和全款到账为依据。基本佣金每次结算80%，20%为预留保证金。预留保证金的结算时间为物业销售了达到90%时。乙方应按月计划完成销售指标，按时结算佣金，完不成当月指标不予结算佣金，如连续三月完不成销售指标，甲方有权对乙方进行处罚。如乙方所销售房款客户资料完备，银行、他项权证受理之日起，超过30个工作日，银行未放款甲方则视为全款到账。全程营销推广费用：全程营销推广费用是指乙方为所代理物业能取得比较好的销售而进行的媒体推广费用。媒体推广费用为一期项目未销售房屋总销售额的1.5%。注：销售金额以商品房销售合同为准。全程营销推广费的结算：乙方在2014年8月1日后的6个月内销售进度须达到总承包物业的35%时，这时甲方支付总销售金额1.5%的30%（凭发票）。乙方在2014年8月1日后的12个月内销售进度须达到60%。（凭发票）这时甲方支付总销售金额1.5%剩余部分的50%，乙方在2014年8月1日后的18个月销售进度达到90%时，这时甲方支付剩余全程营销推广费用（凭发票）。乙方将153套分解到17月内作为合同的附件，甲方每月对乙方进行考核。（2014年8月不安排销售计划）。媒体推广费的结算依据：以总承包期内所有已签订的购房合同为结佣依据。合同第7章违约责任约定：甲方不按照合同约定支付佣金及费用的行为视为违约行为，甲方除按约支付相应佣金费用外，每逾一日还承担未付金额千分之三的违约金。乙方自愿承包鸿基雅苑的销售工作，如未能按照合同约定时间完成销售目标任务，乙方自愿放弃结算销售佣金及营销推广费用。合同第8章其他约定：本合同有效期内，本合同约定的范围内的房屋，甲方不得自行销售。甲方如有购房客户，必须交乙方进行办理，售出房屋计入乙方销售总额中，并按合同约定结算佣金（甲方抵工程款在200万元以内除外）。乙方工作人员不得经手客户缴纳购房款项，所有销售款项必须由甲方指派的财务人员收取，并由甲方出具收据或者正式的商品房销售专用发票。协议尾部“委托单位名称：（盖章）授权代表人”处加盖弘瑞分公司公章及徐信久的印章，“受委托单位名称：（盖章）：”处由加盖亿成公司公章及葛迎春印章。合同附件约定如下：2014年8月0套、9月10套、10月15套、11月10套、12月10套、2015年1月6套、2月10套、3月6套、4月10套、5月15套、6月10套、7月6套、8月6套、9月15套、10月15套、11月6套、12月3套，合计153套。2014年8月1日，原告与被告弘瑞分公司还签订《项目销售总承包及全程营销推广合同》（二期）一份，约定弘瑞分公司（甲方）将鸿基雅苑二期委托原告亿成公司（乙方）总策划及销售总承包。主要合同条款约定如下：合同第2条约定：物业销售范围为鸿基雅苑二期（12、13、14、15、16、17、18号楼）。注：1、其中14号楼及部分高层物业甲方自行销售，不在乙方承包销售范围内，约二万平方米，同时乙方不提取营销费用和营销推广费用。2、门面房不在承包销售范围内。3、乙方进场日期：2014年8月1日。4、乙方进场时须付甲方五万元保证金，在甲方取得预售许可证时全额退还。服务期限：自甲方取得“鸿基雅苑”二期项目预售许可证之后的24个月。合同第3条约定：市场推广费用：该物业项目推广费用（广告费由）乙方承担；本合同约定物业之策划推广费用（指该物业策划、推广方案的实施费用）控制在物业总销售额的1.5%以内，费用由乙方承担。所有广告，展会，策划，推广方案必须经甲方确认后才由乙方负责实施。如因项目销售需要发生策划推广费用金额发生改变，由甲乙双方协商确认。合同第6条约定：销售总承包佣金及全程营销推广费的结算。基本佣金：销售总承包期限内，甲方按照销售底价的1.2%（附一户一价表作为本项目唯一销售款表，作为合同附件及结算依据），向乙方支付基本佣金。单栋均价：4200元/平方米，多层4600元/平方米。如甲方同意出现低于销售底价销售物业的情形，甲方按实际成交价格的1.2%支付给乙方基本佣金。溢价佣金：销售总承包期内，乙方的销售价格高于销售底价的差额部分，该差额部分金额的20%将作为溢价佣金与乙方结算。注：多层销售价格在4800元/平方米以内，高于4600元/平方米部分的乙方溢价佣金提取10%，超过4800元/平方米的部分乙方提取溢价佣金20%。佣金结算的依据：以销售总承包期内所有已签订的购房合同为结佣依据。佣金结算时间：甲方每季度向乙方结算佣金（包括基本佣金及溢价佣金）一次。乙方每季度的最后一个月的30日前将结佣请款单及发票报送甲方，甲方签收并且无误后，在次月的3日前核算完毕并结算佣金给乙方。每季度具体应结算佣金的依据：已签订合同并办理完银行贷款手续的为依据（他项权证到银行为准）。经甲乙双方的协商，乙方需在鸿基雅苑项目以本合同约定的底价价格购买物业一套，乙方可优先选择物业。基本佣金每次结算80%，扣取20%为抵充乙方所购物业的房款。自销售处工作人员进场之日起如因甲方原因导致8个月内无法取得预售许可证，从第三个月起甲方每月向乙方支付五万元用于售楼处运转，直至取得预售许可证为止。全程营销推广费用：全程营销推广费用是指乙方为所代理物业能取得比较好的销售而进行的媒体推广费用。媒体推广费用为项目总销售金额的1.5%。全程营销推广费的结算：乙方在甲方取得预售许可证后的12个月内销售进度须达到总承包物业的30%，这时甲方支付总销售金额1.5%的30%。乙方在甲方取得预售许可证后的18个月内销售进度须达到50%。这时甲方支付总销售金额1.5%剩余部分的50%，乙方在甲方取得预售许可证后的24个月内售进度达到90%时，这时甲方支付剩余全程营销推广费用。（甲方保证工程进度及预售许可证的及时办理）（2014年8月不安排销售计划）。媒体推广费的结算依据：以总承包期内所有已签订的购房合同为结佣依据（乙方自行销售物业除外）。合同第7条违约责任约定：甲方不按照合同约定支付佣金及费用的行为视为违约行为，甲方除按约支付相应佣金、费用外，每逾一日还承担未付金额千分之三的违约金。乙方自愿承包鸿基雅苑的销售工作，如未能按照合同约定时间完成销售目标任务，乙方自愿放弃结算销售佣金及营销推广费用。合同第8条其他约定：本合同有效期内，本合同约定的范围内的房屋，甲方不得自行销售。甲方如有购房客户，必须交乙方进行办理，售出房屋计入乙方销售总额中，并按合同约定结算佣金。合同未尽事宜，双方可另行协商，如有需要，双方可签订补充协议，补充协议与本合同具有同样法律效力。协议尾部“委托单位名称：（盖章）授权代表人”处加盖弘瑞分公司公章并有xxx和严中俊的签字，“受委托单位名称：（盖章）：”处由加盖亿成公司公章及葛迎春印章。2015年8月10日，被告弘瑞公司、严中俊与原告亿成公司就鸿基雅苑二期（12、13、14、15、16、17、18号楼）委托代理销售合同签订《补充协议》，约定：销售总承包期内，甲方按照销售底价的5%（附一户一价表作为本项目唯一销售底价表，作为合同附件及结算依据），向乙方支付总佣金。单栋均价：小高层/高层3688元每平方米，多层3888元每平方米。如甲方同意低于销售底价销售物业的情形，甲方按实际成交价格支付给乙方总佣金。注：2015年11月1日前完成50套销售按8%计算，2016年1月1日前完成120套销售、2016年3月1日前完成160套销售，佣金按照销售额的10%计算。溢价佣金：销售总承包期内，乙方的销售价格高于销售底价的部分，该部分金额的20%将作为溢价佣金与乙方结算。总佣金结算以销售总承包期内所有已签订的购房合同为结佣依据；甲方每两月向乙方结算佣金（包括总佣金及溢价佣金）一次。乙方分别于10月30日前、12月30日前、2月28日前分三次将结佣请款单及发票报送甲方，甲方签收并且无异议后，在次月的3日前核算完毕并结算佣金给乙方。经甲乙双方友好协商，乙方须在鸿基雅苑项目以本合同约定的底价价格购买物业一套，乙方可优先选择物业。总佣金每次结算80%，扣取20%为抵充乙方所购物业的房款。注：甲方扣齐房款后甲方须全额支付乙方总佣金。如因甲方原因导致签订定购协议业主退房的，视为已成交，按上述正常方式结佣与乙方。1、自2014年8月1日售楼处工作人员进场之日起如因甲方原因导致8个月内无法取得预售许可证，从第二个月起甲方每月向乙方支付五万元用于售楼处运转，直至取得预售许可证为止。注：2015年11月1日前的销售量为五十套，按8%结算。2016年6月20日，被告严中俊签字确认了收款明细，确认严中俊共代收房款、定金合计1962721元。庭审中，双方当事人一致确认鸿基雅苑一期、二期项目由原告代理销售，被告一期支付了佣金17万元，二期支付了佣金75万元(含30万元的广告费)。原告认为其一期销售了47套房屋，销售金额29560802元；但原告主张销售的47套房屋中有2套重复，实际主张销售房屋为46套，累计销售额23657823元。被告弘瑞公司及分公司认可原告实际销售房屋为42套，总房款为22148835元，总销售额22196373元，实际到账额22196373元；被告弘瑞公司及分公司认为如果排除未完成任务，原告放弃结算佣金，被告弘瑞公司及分公司应支付原告的鸿基雅苑项目一期的佣金数额只为212628.816元（22148835元×1.2%×80%，另20%为保证金）。经查，原告主张的29-302、25-202、33-406、9-10-8车库，被告弘瑞公司及分公司不予认可且无备案登记，原告亦无其他证据予以佐证，一审法院确认原告一期销售的房屋为42套，其中12月签约完成9套（任务数10套）、2015年1月签约完成8套（任务数6套）、2月签约完成3套（任务数6套）、4月签约完成3套（任务数10套）、5月签约完成2套（任务数15套）、6月签约完成1套（任务数10套），7月完成5套（任务数6套）、8月完成3套（任务数6套），2016年1月1套，合计销售额为22266343元。2016年7月6日，被告严中俊对原告鸿基雅苑二期2016年结算表进行签字确认，确认2016年6月30日前，原告共计销售住宅、车库合计84套，累计代理费2107038元（含推广费），逾期办证费40万元，合计25107038元；被告弘瑞公司及分公司认可原告鸿基雅苑项目二期房屋63套，认为车库不在销售范围内，总销售额25857221元，实际到账金额23721692元；二期佣金为（23721692元×1.2%×0.8%），并认为运转费应当从2015年8月开始计算，且应当由原告提供证据证明。另查明，2014年7月7日，弘瑞公司与金品公司签订一份合作开发协议，约定双方合作开发淮安市淮海西路169号鸿基雅苑小区二期工程。2014年7月20日，弘瑞公司向严中俊出具一张授权委托书，载明：“委托江苏金品建筑工程有限公司严中俊同志为鸿基雅园二期工程项目负责人，办理江苏弘瑞房地产开发有限公司在淮安市淮海西路169号开发建设的鸿基雅园小区二期工程的招标、报建、审图、办理规划、消防、质检、工程许可手续。”2015年12月26日，徐信久、嵇付标、严中俊签订《会议纪要》，纪要载明：1、江苏鸿基雅苑二期土地证由弘瑞公司在2015年春节前交给二期项目使用，如延期由弘瑞公司承担一切责任；2、春节前二期售房款全部用于本工程款、规费、税金，弘瑞公司春节前不收土地款；第3条被划掉；4、鉴于项目负责人严中俊在前期投入产生的社会融资债务偿还压力，同意在14号楼给予三十套商品房自由支配解决债务；5、弘瑞公司承诺在2015年12月30日前将本项目的账目详细全部交于金品公司管理，由金品公司负责总账管理；6、金品公司和本项目的监理公司及销售公司相关管理手续由严中俊负责在2015年12月30日前完善到位，否则不予办理任何付款手续。该纪要有徐信久、嵇付标、严中俊签字确认。2016年1月6日，被告弘瑞公司向原告出具委托书，载明：淮安亿成房地产投资顾问有限公司：现因工作需要，我公司特委托你公司在日常销售工作中，代为收取部分销售款，特此委托”，协议尾部盖有“江苏弘瑞房地产开发有限公司”字样的公章。2016年10月8日，弘瑞公司（甲方）与严中俊（乙方）签订《补充协议》（1）一份，约定甲方承诺不追究乙方公章的法律责任。甲方处有徐信久签名，并加盖弘瑞公司印章。再查明，2017年3月31日，一审法院就朱云东与被告严中俊、江苏弘瑞房地产开发有限公司民间借贷纠纷一案作出（2017）苏0891民初339号民事判决书，后被告弘瑞公司上诉，淮安市中级人民法院作出（2017）苏08民终1229号民事判决书，驳回上诉，维持原判，该生效判决确认严中俊在淮安市清河区人民法院（2015）河民初字第3302号一案中认可出具给开发区住建局的银行征询函、向开发区行政执法大队新港中队提交的申请报告中加盖的弘瑞公司印章均系其私刻的印章。一审法院认为，本案的争议焦点为：1、被告弘瑞公司及分公司是否应给付原告亿成公司鸿基雅苑一期项目代理费及广告推广费，如应给付，数额如何确定；2、鸿基雅苑二期项目委托代理合同补充协议的效力；3、被告弘瑞公司及分公司是否应给付原告亿成公司鸿基雅苑二期项目代理费及广告推广费，如应给付，数额与给付主体如何确定；4、原告主张的违约金是否具有依据；5、反诉原告的诉讼请求是否有事实依据。关于争议焦点1。根据双方签订的销售代理合同第六章的约定，被告弘瑞分公司应按照销售价款的1.2%向原告支付基本佣金。因亿成公司未能按约完成销售任务，根据合同的约定，不予结算溢价佣金，且原告放弃结算佣金的权利，该违约责任约定过高，结合合同的履行情况，一审法院对合同约定的违约金予以相应调整，确定不予结算溢价佣金，但仍应结算佣金与推广费，其中佣金结算比例按照实际销售额的1.2%计算，推广费的结算比例按照销售额的1%计算，代理费、推广费的结算比例为代销房屋销售额的2.2%[1.2%+1%（推广费）]，因此原告应得代理费数额为489859.5元（22266343元。×2.2%），鉴于被告已经支付17万元，尚欠319859.5元。原告认为其未能完成销售任务系被告的原因造成，并主张未签约完成及退房部分的佣金，但并未就此提供证据加以证明，对该部分诉讼请求不予支持。被告弘瑞公司及分公司辩称原告未能完成销售任务，根据合同的约定视为放弃结算佣金的权利，但根据合同第六章佣金结算及第七条违约金的约定，原告与被告弘瑞分公司对原告未能完成销售任务的情形既约定了放弃结算溢价佣金的权利又约定放弃结算佣金的权利，该约定系对违约责任的重复约定，且被告弘瑞公司及分公司并未举证证明原告未能完成销售任务对其造成的损失，故对该违约责任应酌情予以调整，对被告弘瑞公司及分公司的抗辩意见不予采纳。被告弘瑞公司及分公司还辩称应预留20%作为保证金，但原被告之间的合同履行期限已经结束，预留保证金已经无意义，故对被告的该辩称亦不予采纳。关于争议焦点2。鸿基雅苑二期项目委托代理合同补充协议有原告盖章及被告严中俊的签字，并加盖了弘瑞公司的公章，虽然严中俊认可该合同中的公章是其私刻，但严中俊系弘瑞公司委托的鸿基雅园二期工程项目负责人，有权办理弘瑞公司就鸿基雅园小区二期工程相关手续，另在同一日签订的鸿基雅苑一期项目委托代理合同中亦有被告严中俊的签字，因此原告具有相信严中俊系代表弘瑞公司签订合同的表象特征，原告对于被告严中俊使用被告弘瑞公司公章形成合理信赖，该合理信赖利益应当受到保护。被告弘瑞公司在另案中认可《合作开发协议》及《补充协议》（1）内容的真实性，对上述两份协议上弘瑞公司印章的真实性亦未否认，《补充协议》（1）系严中俊与弘瑞公司真实意思表示，对双方具有约束力，严中俊多次使用所持有的公章对外联系工作，弘瑞公司在明知该公章存在并使用的情况下，未采取措施防止相对人的利益损害，反而在《补充协议》（1）中明确约定不追究严中俊使用私刻公章的法律责任，进一步放任了严中俊代表被告弘瑞公司从事对外行为的法律后果，严中俊使用该印章与原告签订二期委托代理销售合同的行为应视为弘瑞公司的行为。被告严中俊与被告弘瑞公司就鸿基雅苑二期项目实际为合作关系，故鸿基雅苑二期项目委托代理合同补充协议在原告与被告弘瑞公司、严中俊之间合法有效，对双方当事人均具有约束力，双方当事人均应按照合同的约定予以履行。关于争议焦点3。鸿基雅苑二期项目委托代理合同及补充协议合法有效，被告弘瑞公司及分公司、严中俊应当按照鸿基雅苑二期项目委托代理合同及补充协议的约定履行。关于鸿基雅苑二期项目尚欠的佣金、运转费已有合作人之一的严中俊签字确认，已确认被告弘瑞公司及分公司尚欠原告代理费合计2107038元，运转费40万元，根据合同约定总佣金扣取20%为抵充乙方所购物业的房款，原告并未举证其已购被告的物业价格，被告弘瑞公司及分公司应先支付原告代理费、推广费80%，即1685630.4元，尚余20%的佣金421407.6元待被告弘瑞公司扣齐原告所选房屋的房款后原告可另行向被告主张；原告认可被告已经支付75万元，被告弘瑞公司及分公司、严中俊应先支付原告1335630.4元。被告严中俊作为弘瑞公司及分公司就鸿基雅苑二期项目的实际合作人，对该债务应承担共同清偿责任。被告弘瑞公司及分公司辩称严中俊无权代表其公司确认尚欠佣金的数额，在争议焦点2中已阐述相关理由，对该辩称不予采纳。关于争议焦点4。鸿基雅苑二期项目委托代理合同及补充协议对原告亿成公司与被告弘瑞分公司的各自的违约责任均作出了明确约定，补充协议对委托代理合同虽做了部分变更，对未变更的部分仍应使用原协议，被告未能按期向原告支付佣金应承担逾期付款的违约责任，原告未能完成合同约定的销售任务亦应承担相应的违约责任，根据过错责任相抵，对各自的违约责任相互抵消，故对原告要求被告承担逾期付款违约责任的诉讼请求，不予支持。关于争议焦点5。当事人应当对自己的主张提供证据加以证明，反诉原告主张被告私自将被告房屋出售给客户，但未网签合同，私自收取客户的购房款和定金合计3540600元，要求予以返还。但被告弘瑞公司及分公司仅提供其自行制作的鸿基雅苑购房款入亿成公司账目明细表统计表、定购协议及收据，但原告的举证并不能证明上述款项系由原告私收，且原告提供的鸿基雅苑购房款入亿成公司账目明细表统计表与其在本诉中提供的亿成代理二期成交清算明细表（已签约）存在矛盾之处，另原告主张的上述3540600元大部分系由被告严中俊收取，鉴于被告严中俊与原告的合作关系，反诉原告可就此另行处理。对反诉原告的反诉请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告江苏弘瑞房地产开发有限公司、江苏弘瑞房地产开发有限公司开发区分公司于本判决生效后十日内向原告淮安亿成房地产投资顾问有限公司支付佣金及推广费合计1655489.9元；（一期：319859.5元、二期：1335630.4元）。二、被告严中俊对被告江苏弘瑞房地产开发有限公司、江苏弘瑞房地产开发有限公司上述债务中的1335630.4元承担共同清偿责任。三、驳回原告淮安亿成房地产投资顾问有限公司的其他诉讼请求。四、驳回反诉原告江苏弘瑞房地产开发有限公司、江苏弘瑞房地产开发有限公司开发区分公司的全部反诉请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费27805元，保全费5000元，合计32805元，由原告淮安亿成房地产投资顾问有限公司负担7850元，由被告江苏弘瑞房地产开发有限公司、江苏弘瑞房地产开发有限公司开发区分公司负担25000元；反诉案件受理费35205元，由被告江苏弘瑞房地产开发有限公司、江苏弘瑞房地产开发有限公司开发区分公司负担。二审中，上诉人弘瑞公司、弘瑞分公司就其主张被上诉人亿成公司将其公司的房屋出售给客户，但未网签合同，私自收取客户3540600元的购房款和定金，亿成公司应返还给上诉人的反诉请求，申请本院向公安部门调取相关证据。本院依职权向淮安市公安局经济技术开发区分局新港派出所调取了该派出所对严中俊所作的四份询问笔录，严中俊在调查笔录中陈述：“我与弘瑞公司约定二期的建筑、销售都由我负责，有授权委托书，笼统的说我就是二期的实际负责人、投资人。我把销售工作交给亿成公司负责，亿成公司从销售额中按照比例提取销售佣金和营销、策划、推广费，提成合计达2.7%。先期亿成公司是把销售款打入弘瑞公司账户，然后每月与弘瑞公司结账。后期到2016年春节后，因弘瑞公司没有人过来，销售款就改交给我个人，要么打入我个人银行卡里，或就把钱直接给我，亿成公司还是和我每个月结一次账……”。严中俊对本院调取的四份公安询问笔录质证称：“对几份询问笔录的真实性认可，内容也是我自己的陈述，我没有扣留售房款，2016年弘瑞公司不在这边，我们确实收到53套房屋的定金和储藏室的销售款，共计354万元，该笔钱中有我和我的委托人签字确认的有292万元，这些钱我全部认可，还有62万余元没有我或我的委托人签字的我不认可。签字是签给客户的，证明我收到客户的钱，除此之外的62万余元我都不认可，所以弘瑞公司要求我返还62万余元售房款没有事实依据”。上诉人弘瑞公司、弘瑞分公司对本院调取的四份公安询问笔录质证称：对几份询问笔录的真实性认可，对于笔录中所有内容因没有仔细看不能全部认可，但对其中严中俊陈述的共计354万元售房款其认可292万元这一点我方也认可，对于严中俊不认可收到的62万余元售房款，我方认为应当由亿成公司负责返还。亿成公司对本院调取的四份公安询问笔录质证称：对几份询问笔录的真实性和合法性无异议，从该证据可以看出严中俊和上诉人是合作关系，经亿成公司销售收取的房款是196万元，都交给了严中俊，对于严中俊和弘瑞公司之间的其他的账目亿成公司不清楚，应该由他们自己来结算。该组证据与本案无关联性。二审中，上诉人弘瑞公司、弘瑞分公司和被上诉人严中俊就各方争议62万余元购房款是否应由亿成公司返还给上诉人这一问题，向本院提供了鸿基雅园购房款入亿成公司账目明细统计表一份以及表中所涉购房户提交的合同签约信息确认表（存根）和部分定金收条的复印件。亿成公司对此质证称：对合同签约信息确认表（存根）和部分定金收条的真实性、合法性予以认可。其中，1、对销售员桂刚收取的韩忠峰50000元中的30000元、赵金宏61400元、周术东33000元、鲍传祥30900元、沈燕38000元、于静33000元、王善荣20000元、张金雷150000元，均已交给了严中俊，包含在有严中俊签字确认的“严总代收款明细”所反映的严中俊收取亿成公司交纳的1962721元的售房款中；2、对于马玉伦（马宣）交纳的20000元，是由上诉人的会计陈莉莉收取；3、对于周海鹏交纳的36279元，是开发商抵的监理费，亿成公司没有经手，有桂刚与周海鹏的电话录音可以证明；4、对于徐建成向亿成公司负责人葛迎春交纳的20000元，由葛迎春负责支付给徐建成。5、对桂刚收取韩忠峰50000元中的20000元、高素花20000元，桂刚主张已交给严中俊，但严中俊没有签字确认，桂刚另行与严中俊结算，在上诉人与亿成公司结算佣金时可先扣除。本院经审理确认一审认定的事实。本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁权构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。本案中，被上诉人亿成公司起诉要求上诉人弘瑞公司、弘瑞分公司支付其销售代理费2385180元（一期尚欠佣金628142元，二期尚欠的佣金1757038元），该诉讼请求所依据的事实包括已销售的和签订了订购协议但因未能办理解押手续而退房的，并主张未能按照合同的约定完成销售任务是因为上诉人弘瑞公司、弘瑞分公司将一期楼盘抵押给银行，因银行不能顺利及时的解押而无法销售或退房。对此上诉人主张按照合同约定未完成销售任务，就不予结算佣金。一审法院根据上述法律规定以及合同的约定，结合合同履行过程中出现的各种客观事实（包括资金问题，工程项目的房地产被抵押、查封等等）、亿成公司为履行合同所付出的劳动、双方后期就佣金所作的协调等情况，酌定由上诉人按2.2%的比例支付亿成公司一期楼盘代理费、推广费，是行使法律赋予的裁量权，并无不当。对于二期楼盘的代理费和推广费应如何结算和结算的数额问题，因作为上诉人的代理人严中俊对此已与亿成公司进行了结算，并形成结算表，一审法院据此作出判决并无不当。至于上诉人主张的严中俊不构成表见代理、严中俊所签补充协议的效力问题，一审判决对此已作了充分详细的阐述，说理透彻，应予确认，本院不再赘述。故对上诉人上诉主张不应支付被上诉人一期楼盘销售佣金和推广费，二期楼盘所应支付的佣金和推广费计算不正确的上诉请求，本院不予支持。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。对于上诉人弘瑞公司、弘瑞分公司主张被上诉人亿成公司私自收取客户3540600元的购房款和定金，要求亿成公司返还的反诉请求。经审查，由于被上诉人严中俊作为上诉人在涉案工程中的代理人已代表上诉人收取了亿成公司交纳的部分购房款和定金，而对于有争议的部分，因上诉人在一审中未能提供充分有效的证据予以证明，其向二审提供的证据因涉及案外人的利益，也不能直接证明其观点，且反诉请求所涉款项大部分被严中俊收取，而严中俊又不是反诉请求所指向的义务主体，上诉人可待与严中俊另行结算清楚后再行主张，故对上诉人的反诉请求，本院亦不予支持。虽然被上诉人亿成公司在本案中表态就其公司销售员收取的购房款和定金，没有被严中俊确认的部分可以在结算佣金时予以扣除，但由于涉案销售员对此相关事实持否认态度，考虑到本案判决生效后的法律后果，为充分保障案外人的合法权益，对此有争议的部分费用本案不宜作调整。综上所述，一审判决认定事实清楚，所作判决正确，应当予以维持。上诉人的上诉无事实和法律依据，本院不予支持。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费54905元，由上诉人江苏弘瑞房地产开发有限公司、江苏弘瑞房地产开发有限公司开发区分公司负担。本判决为终审判决。审判长  孙晓明审判员  张桂林审判员  孙 艳二〇一八年二月五日书记员  夏 冬