辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）辽民终891号上诉人（原审原告、执行案外人）：葛华文，男，1970年12月19日出生，汉族，住址：辽宁省营口市鲅鱼圈区。委托诉讼代理人：马世龙，辽宁华君律师事务所营口分所律师。被上诉人（原审被告、申请执行人）：侯国福，男，1964年10月28日出生，汉族，住址：辽宁省盖州市。委托诉讼代理人：王洪程，辽宁省盖州市承诚法律服务所法律工作者。原审第三人（被执行人）：冯振江，男，1952年5月23日出生，汉族，住址：辽宁省营口市鲅鱼圈区。原审第三人：李玉凯，男，1972年4月16日出生，汉族，住址：辽宁省鞍山市铁**。原审第三人：李凤杰，女，1969年5月14日出生，汉族，住址：辽宁省营口市鲅鱼圈区。原审第三人：盖州市金塔水泥制造有限公司，住所地：辽宁省盖州市双台镇。法定代表人：冯振江，该公司董事长。上诉人葛华文因与被上诉人侯国福、原审第三人冯振江、盖州市金塔水泥制造有限公司、李凤杰、李玉凯执行异议之诉一案，不服营口市中级人民法院（2015）营民一初字第00056号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月17日立案后，依法组成合议庭，组织各方当事人进行了询问。葛华文及其委托诉讼代理人马世龙、被上诉人侯国福及其委托诉讼代理人王洪程到庭接受了询问。本案现已审理终结。葛华文上诉请求：一、撤销(2015)营民一初字第00056号民事判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求；二、判令诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决中关于葛华文支付资产转让款1550万元的构成认定事实错误。一审判决认定：“构成购买该资产的款项为，以冯振江的名义向葛华文借款装修该会馆600万元，替冯振江偿还他人借款350万元，给付冯振江购房款600万元。”在一审开庭中上诉人已经说明，因为李玉凯不是当地人，冯振江是本地人，冯振江为李玉凯的舅舅，所以由冯振江出面向葛华文借款600万元，该款是用于万馨洗浴的建设，实际借款人李玉凯，并且在一审开庭时原审第三人冯振江、李玉凯均承认上述事实；冯振江向他人借款350万元同上述借款一样，实际借款人均是李玉凯，葛华文是替李玉凯偿还350万元欠款；另600万元现金葛华文是支付给了李玉凯，并不是支付给了冯振江，一审开庭时第三人冯振江、李玉凯均承认上述事实。二、一审判决适用法律错误。盖州市人民法院于2014年1月16日作出的（2014）盖民二初字266号民事裁定，查封登记在刘光振名下的面积为648平方米的房屋（房产证号30××**），虽然该房屋包括在葛华文与盖州市万馨温泉洗浴会馆所有权人李玉凯签订资产转让协议书中，但是该房屋实际已经灭失，坐落于盖州市的盖州市万馨温泉洗浴会馆的4400平方米的房屋是后建的，并不包括上述的648平方米房屋，所以盖州市人民法院查封的并不是坐落于盖州市的盖州市万馨温泉洗浴会馆的4400平方米的房屋，查封并不影响葛华文与盖州市万馨温泉洗浴会馆所有权人李玉凯签订资产转让协议书的效力，双方签订的资产转让合同是有效的。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条：“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”该法条的适用前提为被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，被上诉人侯国福与第三人冯振江、李凤杰、盖州市金塔水泥制造有限公司一案的被执行人为冯振江、李凤杰、盖州市金塔水泥制造有限公司，并不包括李玉凯，一审判决已经认定转让的资产所有权人为第三人李玉凯，而非被执行人冯振江的，且该条法律指向的主体是被执行人，而根据该案的所涉资产并不是被执行人的，所以并不适用上述法律。三、本案的涉案资产是李玉凯投资开办的，并不是第三人冯振江，营口市中级人民法院查封错误。一审判决中已经认定，本案的涉案资产是李玉凯投资开办的，所以本案涉案资产并不是冯振江所有的财产，营口市中级人民法院在没有任何证据证明涉案资产为第三人冯振江所有的情况下，就作出（2014）营立一保字第77号民事裁定书，查封了本案涉案资产显然是错误的。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二条：“人民法院可以查封、扣押、冻结被执行人占有的动产、登记在被执行人名下的不动产、特定动产及其他财产权。未登记的建筑物和土地使用权，依据土地使用权的审批文件和其他相关证据确定权属。对于第三人占有的动产或者登记在第三人名下的不动产、特定动产及其他财产权，第三人书面确认该财产属于被执行人的，人民法院可以查封、扣押、冻结。”营口市中级人民法院只能查封被执行人冯振江、李凤杰、盖州市金塔水泥制造有限公司的财产，现营口市中级人民法院查封的是案外人李玉凯卖给上诉人的财产，所以营口市中级人民法院查封错误，应当解除对本案涉案资产的查封，终止执行本案涉案财产。侯国福辩称：葛文华的上诉理由于理于法无据，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，程序合法，真正体现了法律的公平、公正，法律面前人人平等的原则。请求驳回葛华文的上诉请求，维持原判。理由如下：一、2014年1月23日葛华文三次购买本案诉争的房屋是违反了法律强制禁止的人民法院扣押、查封的不得买卖和转让，违法建筑不得买卖的规定精神。二、葛华文一天买了同一标的物付了不同的价款，总计花去2200万元，已不符合情理，违背了交易惯例。葛华文再有钱也不会花重份的钱买同一个房产，从三份契约书均已表明当日付清购房款，其是否能出示2200万元现金的有效证据，对此葛华文也不能自圆其说。三、依据《物权法》第九条、一百零六条规定精神，上诉人所购置的房屋产权没有依法登记和变更产权手续，应视为买卖行为无效，应承担不利后果。四、营口市中级人民法院为侯国福查封本案诉争的房屋产权是冯振江、李凤杰夫妻所有。该房屋来源于二夫妻与2011年5月19日购买本村村民刘光振的房屋，事后该房屋由二夫妻扒倒在原基础上非法扩建了4500平楼房。查封的楼房与本案李玉凯的洗浴不发生任何关系，因为李玉凯不是本房屋的所有权人，虽然在营业执照是法人代表，但不能说明是该房屋的产权人，在申请执照表栏当中提到投资人李玉凯，实际在栏目当中并不是李玉凯的亲笔签名，是伪造的。综上理由，我方认为葛华文明知冯振江、李凤杰夫妻所建的房屋属非法建筑，未有履行合法的审批手续，又明知该房屋被盖州市人民法院查封不准交易的情况下进行了交易，是一种过错行为，所导致的后果应由葛华文承担。请求二审法院公正判决。葛华文一审起诉请求：一、确认坐落于盖州市的盖州市万馨温泉洗浴会馆的4400平方米的房屋为葛华文所有；二、判令停止对上述财产的执行，并解除查封；三、判令侯国福承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：侯国福于2014年7月1日向一审法院提起民事诉讼，请求盖州市金塔水泥制造有限公司、李凤杰、冯振江给付借款320万元，期间提起保全申请，请求冻结盖州市金塔水泥制造有限公司、李凤杰、冯振江银行存款550万元人民币或查封等值财产。一审法院于2014年6月27日作出（2014）营立一保字第71号民事裁定书，裁定冻结盖州市金塔水泥制造有限公司、李凤杰、冯振江银行存款550万元人民币或查封其等值财产（查封的财产未经许可，不得抵押、转让、买卖毁损等）。同年7月4日又作出（2014）营立一保字第77号民事裁定冻结盖州市金塔水泥制造有限公司、李凤杰、冯振江银行存款512万元人民币或查封其等值财产（查封的财产未经法院许可，不得抵押、转让、买卖毁损等）。对本案争议的房屋万馨温泉洗浴会馆进行了查封。2014年7月7日，盖州市金塔水泥制造有限公司对（2014）营立一保字第77号民事裁定提出异议，第一条即对万馨温泉洗浴会馆进行的查封提出异议，认为盖州市万馨温泉洗浴会馆的经营人是李玉凯，而不是三申请人的（见个人独资企业营业执照），此楼房被申请人没有证据证明系三申请人所有，因此查封是错误的；第二条，此借款是用于盖州市金塔水泥制造有限公司的生产经营，是盖州市金塔水泥制造有限公司的借款，与盖州市万馨温泉洗浴会馆没有任何关系，从这个角度考虑查封盖州市万馨温泉洗浴会馆也是错误的；第三、第四条略。一审法院于2014年7月21日对该复议申请下达通知书，认为：该保全为诉前财产保全，而申请人提出的权益是实体审查的范畴。因此，该公司提出的保全复议申请不成立，驳回了该公司的复议申请。2014年9月17日，一审法院作出（2014）营民二初字第00131号民事判决书，判决盖州市金塔水泥制造有限公司、李凤杰、冯振江于判决发生法律效力后10日内给付侯国福借款本金320万元及利息。该判决发生法律效力后，侯国福向一审法院提出执行申请，在执行该财产时，2015年3月9日案外人葛华文提起案外人执行异议，请求解除对盖州市万馨温泉洗浴会馆的查封。一审法院于2015年7月6日作出（2015）营执异字第8号执行裁定书，认为，案外人提供了资产转让协议书，房屋契约书，收款收据等证明材料用以证明其房屋转让的真实性，以及实际占有使用的客观性。但由于案外人与盖州市万馨温泉洗浴会馆的房屋发生在盖州市人民法院对该房屋查封之后，其转让行为的效力执行审查程序无法确认，须经诉讼程序予以确定，故对案外人提出的排除执行异议不予支持，裁定驳回案外人葛华文的异议。葛华文不服向一审法院提起案外人执行异议的民事诉讼，一、请求确认坐落盖州市的万馨温泉洗浴会馆的4400平方米的房屋为葛华文所有；二、请求判令停止对上述财产的执行，并解除查封；三、请求判令侯国福承担本案诉讼费用。盖州市人民法院审理的（2014）盖民二初字第266号民事案件的陆震于2014年1月13日向盖州市人民法院提起诉讼，请求判令冯振江、李凤杰给付借款人民币380万元。于同年1月16日向盖州市人民法院申请查封冯振江所有的、登记在案外人刘光振名下的产权证号为盖村房字第**、面积为648平方米的房屋。查封期限为二年。并于同日向盖州市村镇规划建设办公室送达了该裁定，于同年1月27日向崔晨送达该裁定。该案于同年3月7日，经盖州市人民法院调解，双方达成和解协议，盖州市人民法院下达了民事调解协议书。盖州市人民法院在2014年1月16日查封的该房屋已经于2011年-2012年期间拆除。在此基础上又重新扩建为盖州市万馨温泉洗浴会馆4000余平方米房屋，至今没有办理相关的产权手续。一审法院于2014年6月查封盖州市万馨温泉洗浴会馆4000余平方米的房屋。葛华文于2014年1月23日与盖州市万馨温泉洗浴会馆所有权人李玉凯、冯振江签订资产转让协议书，实际购买的是盖州市万馨温泉洗浴会馆的全部资产。构成购买该资产的款项为，以冯振江的名义向葛华文借款装修该会馆600万元，替冯振江偿还他人借款350万元，给付冯振江购房款600万元。由冯振江与李玉凯共同给葛华文出具收款收据，确认收到葛华文支付的全部价款1550万元。葛华文购买盖州市万馨温泉洗浴会馆的全部资产后，于2014年2月8日重新对外开业后，并于2014年11月20日在盖州市工商行政管理局登记变更为盖州市盛世豪庭温泉洗浴。投资人姓名为葛华文，个人独资企业营业执照。对其进行经营管理至今。一审法院认为，葛华文虽然在侯国福提起诉讼前，已经与第三人冯振江和盖州市万馨温泉洗浴会馆法人代表李玉凯达成转让协议，将盖州市万馨温泉洗浴会馆转让给葛华文，但在转让前盖州市人民法院已经查封了归冯振江所有的，但仍然登记在案外人刘光振名下的产权证证号为盖村房字第**面积为648平方米的房屋手续。且盖州市万馨温泉洗浴会馆建成后并未办理房屋执照和土地使用权证。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条，被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结的规定，葛华文在明知盖州市万馨温泉洗浴会馆无房屋产权执照和土地使用权证，购买该房屋有风险的情况下，仍然购买没有产权执照的房屋，应承担对己不利的后果。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条之规定，判决：驳回原告葛华文的诉讼请求。案件受理费500元，由葛华文负担。二审期间，各方当事人都没有提交新的证据。经审查一审查明的事实基本属实。本院另查明：案涉《资产转让协议书》第一条转让资产的范围约定：1.甲方向乙方转让的资产为甲方所有的面积为648平方米的房屋及附属设备、设施的全部资产，包括房屋建筑物及构筑物、办公设备等，具体范围以双方协定为准。2.转让资产的地点、面积：位于盖州市648平方米的房屋所有权，房产证号：30××21。冯振江在协议末尾甲方处签字，李玉凯在法定代表人处签字。2015年4月29日，在（2015）营执异字第8号执行案件听证会上，葛华文陈述称“我付钱把房照抽回来了，就等于冯振江欠我公司950万，他还不上我钱，用洗浴抵顶1550万元，剩余的600万，我跟他协商分期付款。”一审审理时，葛华文提供了2011年期间冯振江向其借款600万元的借据7份，2013年冯振江收到其给付现金600万元的收据9份，及2014年3月5日案外人付永庆收到葛华文350万元的收据1份，以此证明其已向冯振江支付了《资产转让协议书》所约定的1550万元。本院认为，本案系执行异议之诉，争议焦点是执行案外人葛华文对案涉执行标的4400平方米万鑫洗浴会馆（现更名为盛世豪庭温泉洗浴会馆）是否享有足以排除强制执行的民事权益。根据冯振江在一审的陈述，其把盖州市万馨洗浴会馆顶给葛华文，双方谈的转让价款是1550万元，其中600万元是其欠葛华文的欠款，600万元其要的现金，350万元是葛华文替其还的债务。这与葛华文在执行异议听证会上的陈述基本一致，并能与葛华文提供的借据、收据等证据相互认证。结合冯振江作为甲方和葛华文作为乙方所签订的《资产转让协议书》中“甲方向乙方转让的资产为甲方所有的面积为648平方米的房屋及附属设备、设施的全部资产”的约定内容，可以认定系冯振江将万馨洗浴会馆转让给葛华文的。故葛华文有关一审法院认定事实错误，案涉资产是李玉凯投资开办的、不是冯振江的上诉主张不能成立。案涉执行标的万馨洗浴会馆仅有登记在案外人刘光振名下的产权证号证号为盖村房字第**积为648平方米的房屋手续，其他部分为翻盖的违建房屋，并没有取得房屋执照和土地使用权证。2014年1月16日盖州市人民法院已经依据另案当事人的申请查封了648平方米的房屋手续，一审法院又于2014年6月查封了万馨洗浴会馆4000余平方米翻建后的房屋。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结”的规定，葛华文在明知万馨洗浴会馆无房屋产权执照和土地使用权证，购买该房屋存在风险的情况下，仍然购买案涉执行标的，存在过错，应承担相应的不利后果。其对案涉执行标的4400平方米万鑫洗浴会馆不享有足以排除强制执行的民事权益。其关于原审适用法律错误的上诉主张亦不能成立。综上，葛华文的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费114,800元，由葛华文负担。本判决为终审判决。审判长 陈 建审判员 郑锦弘审判员 华 锋二〇一八年二月十二日法官助理刘玉良书记员李婷