浙江省温州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）浙03刑终1738号原公诉机关浙江省瑞安市人民检察院。上诉人（原审被告人）刘欢，男，1994年3月10日出生于湖南省湘潭市，汉族，高中文化，户籍地湘潭市雨湖区。因本案于2017年3月14日被刑事拘留，同年4月17日被逮捕。现羁押于温州市看守所。辩护人周晓忠，浙江震瓯律师事务所律师。上诉人（原审被告人）钟俊，男，1987年11月6日出生于江西省瑞金市，汉族，初中文化，户籍地瑞金市。因本案于2017年3月14日被刑事拘留，同年4月17日被逮捕。现羁押于温州市看守所。指定辩护人刘毅，浙江越人律师事务所律师。上诉人（原审被告人）何海杭，男，1987年10月10日出生于福建省上杭县，汉族，大专文化，户籍地上杭县。因本案于2017年3月13日被刑事拘留，同年4月17日被逮捕。现羁押于温州市看守所。指定辩护人居滋华，浙江国兆律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刘灿，男，1990年3月7日出生于湖南省涟源市，汉族，小学文化，户籍地涟源市。因本案于2017年3月14日被刑事拘留，同年4月17日被逮捕。现羁押于温州市看守所。指定辩护人王香芝，浙江东瓯律师事务所律师。上诉人（原审被告人）曾建，男，汉族，1989年7月9日出生于江西省瑞金市，汉族，小学文化，户籍地瑞金市。曾因犯盗窃罪于2014年1月15日被判处有期徒刑十个月，缓刑一年。因本案于2017年3月14日被刑事拘留，同年4月17日被逮捕。现羁押于温州市看守所。指定辩护人郑郑，浙江南瑞律师事务所律师。上诉人（原审被告人）曹智程，男，1988年7月5日出生于江西省瑞金市，汉族，小学文化，户籍地瑞金市。因本案于2017年3月14日被刑事拘留，同年4月17日被逮捕。现羁押于温州市看守所。原审被告人应传山，男，1996年11月15日出生于江西省瑞金市，汉族，初中文化，户籍地瑞金市。因本案于2017年3月13日被刑事拘留，同年4月17日被逮捕。现羁押于温州市看守所。原审被告人王建琼，女，1981年10月19日出生于福建省漳平市，汉族，初中文化，户籍地漳平市。因本案于2017年3月13日被刑事拘留，次日被取保候审，同年8月16日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。原审被告人刘新兰，女，1987年4月17日出生于湖南省涟源市，汉族，小学文化，户籍地涟源市。因本案于2017年3月14日被刑事拘留，同年4月17日被逮捕。现羁押于温州市看守所。原审被告人陈杨，女，1987年9月13日出生于重庆市长寿区，汉族，中专文化，户籍地重庆市长寿区。因本案于2017年3月13日被刑事拘留，同年4月17日被逮捕。现羁押于温州市看守所。原审被告人钟爱林，女，1971年9月18日出生于江西省瑞金市，汉族，初中文化，户籍地瑞金市。因本案于2017年3月13日被刑事拘留，同年4月17日被逮捕。现羁押于温州市看守所。浙江省瑞安市人民法院审理瑞安市人民检察院指控原审被告人刘欢、应传山、钟俊、何海杭、王建琼、刘新兰、刘灿、陈杨、曾建、曹智程、钟爱林犯诈骗罪一案，于2017年10月20日作出（2017）浙0381刑初1427号刑事判决。原审被告人刘欢、钟俊、何海杭、刘灿、曾建、曹智程均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2016年8月至12月，“阿给”（台湾籍，另案处理）在印度共和国新德里市组织被告人刘欢、曾建、刘新兰、何海杭、刘灿、应传山、陈杨、钟俊、王建琼、曹智程、钟爱林等二、三十人成立电信诈骗集团，针对中国大陆公民实施电信诈骗。该诈骗集团实行集中管理、分工协作，全体成员集中生活、工作在相对封闭的住处即窝点，“阿给”、“阿某1”、“阿某2”（均台湾籍，另案处理）等人担任管理者，“小香”（另案处理）负责统一采购生活用品，有专门人员负责窝点人员接送和后勤，下设“电脑手”和一线、二线、三线话务员等。其中“电脑手”负责维护网络、线路通畅并对使用的电话进行改号；一线话务员冒充被害人所在地的公安民警给被害人打电话，虚构被害人名下的银行卡在上海涉嫌洗钱犯罪，以被害人应自证清白要接受上海市公安局的调查为由，把电话转接至二线话务员，一线话务员有被告人刘欢、陈杨、应传山、刘灿、何海杭、曾建、曹智程、钟俊、刘新兰、王建琼和谭某1、刘某1、钟某3、刘某2、朱某、胡某（均另案处理）等人；二线话务员使用改过号的电话假冒上海市南汇区的公安民警和民警队长，以需制作电话笔录为由骗取被害人信任，套取其名下的银行卡账号、余额等信息，再以被害人名下的相关银行卡的资产需接受上海市检察院检察官的调查为由，把电话转接至三线话务员，二线话务员有王某3、何某、潘某、吴某3、钟某2、谭某2、曾某1、肖某、曾某2、“阿忆”、“阿某3”、“阿某1”（均另案处理）等人；三线话务员假冒上海市南汇区的检察官，虚构被害人的资金需要通过调查以证清白，诱骗被害人将钱存入指定的所谓安全公证账号，随后将款项转移提现，三线话务员有舒某、钟某1、彭某（均另案处理）等人。其中，一线话务员月薪6000元加诈骗成功金额的6%提成，二线、三线话务员月薪均为5000元加诈骗成功金额的5%提成。期间，该诈骗集团骗取被害人张某1等人共计361.81万元，具体分述如下：1.2016年9月9日至10日，朱某、王某3、“阿某1”、彭某分别担任一线、二线话务员、二线队长、三线话务员，骗取被害人张某165.2万元。2.2016年11月6日至11月9日，该窝点成员骗取被害人王某1人民币17.06万元。3.2016年11月8日，该窝点成员骗取被害人张某2人民币8.3万元。4.2016年11月11日，该窝点成员骗取被害人吴某1人民币3.6万元。5.2016年11月13日至11月18日，该窝点成员骗取被害人宋某人民币42.7万元，其中11月14日骗取30.5万元，11月18日骗取12.2万元。6.2016年11月14日，该窝点成员骗取被害人郜某人民币11.9万元。7.2016年11月18日至11月20日，该窝点成员骗取被害人王某2人民币7.9万元。8.2016年11月24日至25日，被告人陈杨、“阿忆”、舒某分别担任一线话务员、二线话务员、三线话务员，骗取被害人栗桂廷人民币71.5万元，其中40126元被冻结。9.2016年11月24日至25日，潘某、“阿某1”、彭某分别担任二线话务员、二线队长、三线话务员，骗取被害人郭某人民币25.99万元。10.2016年11月25日至26日，该窝点成员骗取被害人吴某2人民币6600元。11.2016年11月25日至26日，该窝点成员骗取被害人闫某人民币1万元。12.2016年12月6日至7日，刘某1、曾某1、王某3、彭某分别担任一线话务员、二线话务员、二线队长、三线话务员，骗取河北衡水籍被害人曹某人民币110万元。另查明，被告人刘欢于2016年8月23日至10月26日、11月2日至2017年1月7日做一线话务员，后期转做二线话务员，期间窝点共骗得人民币361.81万元。被告人应传山、钟俊于2016年8月14日至10月16日、10月25日至12月13日做一线话务员，期间窝点共骗得人民币361.81万元。被告人王建琼、何海杭于2016年10月6日至2017年1月4日做一线话务员，期间窝点共骗得人民币296.61万元。被告人刘新兰、刘灿于2016年8月21日至11月18日、12月1日至2017年1月6日做一线话务员，期间窝点共骗得人民币246.56万元。被告人陈杨于2016年9月10日至12月3日做一线话务员，期间窝点共骗得人民币186.61万元，个人参与骗得人民币67.5万元。被告人曾建于2016年8月14日至10月27日做一线话务员，期间窝点共骗得人民币65.2万元。被告人曹智程于2016年8月26日至印度做一线话务员，后不愿再做，在没拿工资并由国内亲戚支付飞机票8000元的情况下，于同年9月20日离开印度回国，在其担任一线话务员期间窝点共骗得人民币65.2万元。被告人钟爱林于2016年8月14日至10月27日做后勤，负责做菜烧饭，固定工资每月8000元，期间窝点共骗得人民币65.2万元。被告人刘欢、曹智程、曾建、刘新兰、何海杭、刘灿、应传山、陈杨、钟俊、钟爱林、王建琼分别于2017年3月13日、14日被公安机关抓获归案；归案后，被告人刘新兰协助公安机关抓获犯罪嫌疑人一名。认定以上事实的证据有：被告人刘欢、应传山、钟俊、何海杭、王建琼、刘新兰、刘灿、陈杨、曾建、曹智程、钟爱林的供述，被害人王某1、王某2、闫某、曹某、宋某、栗桂廷、张某2、吴某1、郭某、张某1、郜某、吴某2的陈述，证人彭某、舒某、钟某1、王某3、谭某1、吴某3、何某、刘某1、曾某1、钟某2、潘某的证言，银行交易记录、手机通话记录、报案材料、受案登记表、立案决定书，辨认笔录，出入境记录查询，公安部批复、浙江省公安厅指定管辖决定书、温州市公安局指定管辖决定书、关于移送“220”特大电信诈骗案件的情况说明、移送案件通知书，抓获经过、情况说明，银行账户明细，人口信息、户籍证明、证明等。原审法院以诈骗罪分别判处被告人刘欢、应传山、陈杨各有期徒刑六年，并处罚金人民币四万元；被告人钟俊、王建琼、刘灿各有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币四万元；被告人何海杭有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元；被告人刘新兰有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币三万元；被告人曾建有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；被告人曹智程有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元；被告人钟爱林有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元；责令各被告人退赔剩余涉案赃款，返还各被害人。原审被告人刘欢上诉称：系从犯，在共同犯罪中作用相较其他话务员更小，应对其参与诈骗的犯罪金额203万承担责任，原判认定其对诈骗集团全部犯罪金额承担责任不当，导致量刑过重。综上，要求从轻改判。其辩护人提出了相同的意见。原审被告人钟俊上诉称：原审认定其参与诈骗的的金额为361.81万元过高，应当以其个人参与诈骗金额进行认定；其因手机、护照等被犯罪集团没收，人身自由受到限制，不得已才参与犯罪，系胁从犯，请求二审改判。其辩护人提出：原判认定钟俊参与诈骗的的金额为361.81万元证据不足，应当以其个人参与诈骗金额认定；钟俊系从犯，且带领公安人员抓获曾建，有立功表现；归案后能如实供述自己的罪行，有坦白情节。综上，要求从轻改判。原审被告人何海杭上诉称：其个人参与诈骗金额仅1.3万元，系被动加入诈骗集团，加入诈骗集团后一直消极怠工，在共同犯罪中起次要作用，原判量刑畸重，要求从轻改判。其辩护人提出：何海杭主观恶性较小，对何海杭不应以296.61万元诈骗金额量刑，且一审判决没有体现第一次出境诈骗与第二次出境诈骗被告人之间的量刑区别，量刑畸重，要求改判。原审被告人刘灿上诉称，原判量刑畸重，要求改判。其辩护人提出：原判认定刘灿为诈骗犯罪集团共犯，对参与诈骗集团期间集团的全部犯罪事实承担责任不当，应当以其个人参与的诈骗金额认定；最高院、最高检、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条第(二)项是规定诈骗团伙的条款，原判既将本案定性为犯罪集团，又在认定共犯方面，引用了该团伙犯罪条款，系法律适用错误。综上，要求从轻改判。原审被告人曾建上诉称：其在参与诈骗集团期间并未骗得财物，原判认定其对诈骗集团在此期间的犯罪金额65.2万元承担责任不当；最高院、最高检、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》属于政策指导性文件，原判以该文件作为本案定案量刑依据，系适用法律错误。综上，要求从轻改判。其辩护人提出：1.本案系集团犯罪，应当根据《刑法》第二十六条第三、四款，最高院、最高检、公安部《关于当前办理集团犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答》，最高院、最高检、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条第（一）项之规定认定从犯需要承担的罪刑，原判根据最高院、最高检、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条第（二）项来认定本案从犯的罪刑系适用法律错误，因为该条规定的是犯罪团伙中从犯的罪刑；2.曾建没有成功骗得财物，应认定犯罪未遂；3.曾建参与诈骗时间短，系被动加入诈骗集团，加入诈骗集团后一直消极怠工，主观恶性较小。综上，原判量刑畸重，要求从轻改判。原审被告人曹智程上诉称，要求留所服刑。经二审审理查明的事实和证据与原审判决所认定的一致，本院予以确认。针对上诉及辩护意见，本院综合评判如下：一、关于钟俊是否系胁从犯的问题。经查认为，各被告人的供述及证人证言可相互印证证实，窝点人员的出行虽有受限，但在窝点内可自由行动，每周可以与家人电话联系，期间同案犯曹智程在中途离开，上述事实足以证实钟俊不存在受胁迫的情形，故钟俊及其辩护人的相关辩护意见理由不足，不予采纳。二、关于钟俊是否有立功表现的问题。经查认为，没有证据表明同案犯曾建是钟俊带领公安机关抓获的，故钟俊的辩护人的相关辩护意见理由不足，不予采纳。三、关于各上诉人是否应对参与期间诈骗集团的全部犯罪所得承担责任的问题。经查认为，集团犯罪是犯罪集团实施的共同犯罪，按照共同犯罪“部分实行全部责任”的原则以及相关法律规定，本案各被告人受台湾人“阿给”雇佣、组织，为实施电信网络诈骗，形成较为固定的犯罪组织，且分工明确，在境外窝点实施半军事化的严格管理，有预谋有计划地针对中国大陆公民实施电信诈骗，造成多人被骗，虽然各被告人之间有一线、二线、三线等不同的分工，有的被告人没有直接骗取钱财，但各被告人均系犯罪集团的一员，均应对其参与期间犯罪集团实施的全部诈骗行为承担责任，故上诉人刘欢、钟俊、刘灿、何海杭、曾建及其辩护人的相关上诉和辩护意见均理由不足，不予采纳。四.关于曾建是否系犯罪未遂问题。如上所述，曾建虽然没有直接骗得钱财，但其参与期间，窝点共骗得人民币65.2万元，曾建应对其参与期间犯罪集团实施的全部诈骗行为承担责任，故上诉人曾建的辩护人关于应认定曾建系犯罪未遂的意见理由不足，不予采纳。本院认为，上诉人刘欢、钟俊、何海杭、刘灿、曾建、曹智程、原审被告人应传山、王建琼、刘新兰、陈杨、钟爱林以非法占有为目的，在境外结伙利用互联网、电信等技术，冒充司法机关工作人员，通过拨打诈骗电话等手段骗取不特定多人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。原判鉴于十一被告人在共同犯罪中均起次要作用，可认定为从犯；刘新兰到案后协助抓获犯罪嫌疑人一名，有立功表现；刘欢、钟俊、何海杭、陈杨、曾建、曹智程、钟爱林归案后能如实供述自己的罪行；应传山、王建琼、刘新兰、刘灿在庭审中认罪态度较好；曹智程参与时间短，并能主动脱离诈骗集团；对各被告人均已不同幅度地减轻处罚。原判定罪准确，量刑适当,审判程序合法。上诉人刘欢、钟俊、何海杭、刘灿、曾建、曹智程及其辩护人要求改判的理由不足，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项和《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五第一款、第二十六条第二款、第二十七条第一款、第六十八条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  朱若荪审判员  吴 海审判员  涂凌芳二〇一八年二月二十三日书记员  周丽丽