浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙03民终77号上诉人（原审原告）：汪银丽，女，1975年11月10日出生，汉族，住温州市鹿城区。委托诉讼代理人：陈聪胜，系上诉人汪银丽丈夫。委托诉讼代理人：胡益蒙，浙江品嘉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：温州市鹿城京都房地产开发有限公司，住所地：温州市鹿城区府东路府东家园12、13幢101室。法定代表人：黄格青，总经理。委托诉讼代理人：金彩凤，女，系温州市鹿城京都房地产开发有限公司职员。上诉人汪银丽因与被上诉人温州市鹿城京都房地产开发有限公司商品房预约合同纠纷一案，不服温州市鹿城区人民法院（2017）浙0302民初11525号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。汪银丽上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求。事实和理由：房开公司拒绝将事先承诺的40平方米赠品写入商品房买卖合同，导致合同没有订立，过错在于房开公司。上诉人要求房开公司将售楼承诺的内容写入合同，属正当合理要求。即便双方就此内容无法达成一致并最终订立合同，也属于不可归责双方的事由。同时，上诉人已尽合理磋商义务并多次催告，但房开公司未履行义务，显属缔约过失行为。订立合同当日，被上诉人房开公司拒绝提供合同文本供上诉人查阅，而是仅仅提供了其与其他购房户的不完整合同文本。商品房作为特殊商品，房开公司要求购房人在短时间内无条件接受所有条款，则属强人所难。2017年7月14日，上诉人丈夫再次要求被上诉人提供合同文本时，被上诉人以“只有交了钱才能打印合同给你看”的理由予以拒绝。同年7月17日，上诉人通过律师发函要求提供拟签订的合同文本，被上诉人仍予以拒绝。因此，双方未订立合同的过错在于被上诉人，一审判决驳回诉讼请求，明显错误，应予改判。温州市鹿城京都房地产开发有限公司辩称：上诉人要求在赠送40平方米的基础上不增加购房总价，属全盘推翻商品房预定协议的内容，商品房定价是平方数乘以单价，商品房预定协议已经明确约定，上诉人在磋商签订合同时无故增加赠送40平方米的要求，属于改变双方合同意思。此外，商品房买卖合同属固定版本，并非被上诉人公司自拟，任何公民均可查阅，且版本固定内容不可修改；同时，被上诉人已经提供了其他购房户的合同文本，故不存在缔约过失行为。原判正确，应予维持。汪银丽向一审法院起诉请求：返还购房定金20万元并支付相应利息损失（从起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率计算至清偿之日止）。一审法院认定事实：2017年7月9日，汪银丽与房开公司签订《商品房预定协议》一份，约定：汪银丽预定的商品房为望都景苑1幢302室，建筑面积为153.4平方米，商品房房屋单价款为31383元，总价款为4814152元；在《商品房预定协议》签订时，汪银丽向房开公司交纳立约定金20万元；在本定金设立的期间（本《约定协议》签订之日起七日内），房开公司不得将本《预定协议》项下的商品房转让给他人，否则汪银丽有权要求双倍返还定金。汪银丽在本《预定协议》签订后，须在签订之日起七日内，前往房开公司售楼现场，按本《预定协议》约定的合同基本条件与房开公司签订正式的《商品房买卖合同》及《补充协议》。在双方签订正式的《商品房买卖合同》及《补充协议》后，所交定金抵作部分购房款；如买受人逾期不来签订或不按本《预定协议》约定的基本条件签订正式的《商品房买卖合同》及《补充协议》的，视为放弃认购权利，所交定金不予退还。买卖双方在签订本认购协议之前已就除本协议中约定的基本条款以外的其他条款达成了一致意见并为将来订立主合同和附件作了必要准备，任何一方不得以无法达成一致为由拒绝签订买卖合同及其附件，否则依照法律规定的定金罚则进行处理。本《预定协议》自买受人交付定金之日起生效。同日，汪银丽向房开公司交纳购房定金20万元。2017年7月14日，汪银丽来到房开公司售楼处协商签订正式购房合同事宜，期间，房开公司向汪银丽出示了一份其与他人签订的《商品房买卖合同》及《补充协议》供其查看。汪银丽提出要求增加、修改部分条款内容，后因双方协商未果而未能签订正式的《商品房买卖合同》及《补充协议》。2017年7月17日，汪银丽委托律师致函房开公司，以房开公司拒绝提供拟签订的合同文本供其先行审查，并拒绝将事先承诺的赠送面积写入合同文本及修改部分文本内容为由，通知房开公司接函后三日内对上述事宜给予合理解答与安排，否则从第四日起双方《商品房预定协议》解除，并退还定金20万元。房开公司于2017年7月24日复函汪银丽，同意解除《商品房预定协议》，但认为属汪银丽违约，不予退还20万元定金。一审法院认为：汪银丽与房开公司签订的《商品房预定协议》，系双方真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，该协议自汪银丽交付定金之日起生效。该定金性质上属于立约定金，其目的是为担保合同的订立。按照《商品房预定协议》的约定，汪银丽须在该协议签订之日起七日内，按该协议约定的合同基本条件与房开公司签订正式的《商品房买卖合同》及《补充协议》。而汪银丽在《商品房预定协议》约定的基本条件未变化的情况下，以合同条款无法达成一致为由拒绝与房开公司订立主合同，故其无权要求返还定金。依照《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：驳回汪银丽的诉讼请求。案件受理费4300元，减半收取2150元，由汪银丽负担。二审中，双方当事人均没有提供新的证据。本院二审查明的事实与原判认定的一致。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十五条规定，当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。本案双方于2017年7月9日订立的《商品房预定协议》属商品房预约合同，协议约定的定金条款属立约定金，该协议合法有效，对双方具有约束力。房开公司与购房人通过立约定金的方式订立商品房预约合同，是商品房预售的通行模式。立约定金作为订立主合同的担保，双方在商品房预订协议中约定的商品房买卖合同主要条款对今后订立主合同具有约束力。但是，平等与契约自由是民事合同订立的基本原则，不得以立约定金条款排除或限制合同当事人自由平等磋商的权利。在商品房买卖合同法律关系中，房开公司作为商品房买卖合同文本的制作方和提供者，负有提供合同文本的基本义务，以供购房者查阅和审查。本案中，在双方约定的合同订立日，汪银丽前往房开公司订立合同时，虽主张将赠送40平方米的承诺内容写入商品房买卖合同，双方对此发生争议，但是，在汪银丽一再要求下，房开公司仍拒绝提供拟订立合同的空白文本，而仅仅提供了其与其他购房户的合同供汪银丽审查，明显限制了主合同订立过程中当事人磋商之自由意志的表达，有违合同法平等自愿的基本原则，构成合同义务之违反。并且，在此后双方交涉中，房开公司售楼人员微信告知汪银丽“只有交了钱才能打印合同才能给你看”，该微信内容属于明显的立约地位不平等的体现，严重剥夺了购房者自由磋商的权利。因此，不论房开公司在商品房预约时是否作出赠送40平方米的承诺，房开公司的上述行为均构成订立主合同义务之违反，存在明显过错，属违约行为。因此，购房者作为交付定金一方要求适用定金法则，于法有据。一审判决不予支持，明显属法律适用错误，二审予以纠正。但是，鉴于汪银丽一审中并未主张双倍返还定金，故本院二审依照民事权利自由处分原则，判令房开公司返还定金20万元，并按其主张的从起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率计至履行完毕之日止。综上，原判认定事实清楚，但适用法律错误，二审予以改判。汪银丽的上诉理由与请求于法有据，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销温州市鹿城区人民法院（2017）浙0302民初11525号民事判决；二、温州市鹿城京都房地产开发有限公司于本判决生效后十日内返还汪银丽购房定金20万元，并支付相应利息（利息从2017年8月29日起按中国人民银行同期贷款利率计至履行完毕之日止）。若未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4300元，减半收取2150元；二审案件受理费4300元，均由被上诉人温州市鹿城京都房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 杨宗波审 判 员 余 萌审 判 员 刘宏杰二〇一八年二月七日法官助理 姜岳良代书记员 徐彬妮