浙江省绍兴市上虞区人民法院民 事 判 决 书（2017）浙0604民初5538号原告：周柏孙，男，1967年12月19日出生，汉族，住浙江省绍兴市越城区，委托诉讼代理人：潘志刚、潘学军，浙江点金律师事务所律师。被告：浙江广俊建设工程有限公司，住所地浙江省金华市婺城区双溪西路金衡街38号，统一社会信用代码91330701712572453B。法定代表人：宋义相，经理。被告：徐军，男，1981年12月16日出生，汉族，住绍兴市柯桥区，委托诉讼代理人：金建耀、张虹，浙江泽大（绍兴）律师事务所律师。被告：绍兴市滨海新城沥海建设投资有限公司，住所地绍兴滨海新城沥海镇海滨大道41号，统一社会信用代码913306006952826564。法定代表人：严玉锋，总经理。委托诉讼代理人：金尧坤、何霞，浙江舜杰律师事务所律师。原告周柏孙与被告浙江广发建设股份有限公司（以下简称广发公司）、徐军、绍兴市滨海新城沥海建设投资有限公司（以下简称沥海投资公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年7月6日受理后，依法组成合议庭公开开庭审理。案件审理过程中，因广发公司名称变更为浙江广俊建设工程有限公司（以下简称广俊公司），故原告将诉讼主体作相应的变更。原告周柏孙及其委托诉讼代理人潘志刚、被告徐军委托诉讼代理人金建耀、被告沥海投资公司委托诉讼代理人何霞到庭参加诉讼，被告广俊公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告周柏孙向本院提出诉讼请求：1.判令被告广俊公司、徐军连带支付工程款人民币508729.9元；2.判令被告沥海投资公司在欠付工程款范围内承担连带责任；3.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：上虞市沥海建设投资有限公司（现更名为绍兴市滨海新城沥海建设投资有限公司，以下简称沥海投资公司）将绍兴滨海新城沥海镇区综合整治（一期）第三合同段工程发包给了广发公司，双方于2013年4月2日签订《建设工程施工合同》。约定合同价款为人民币10941368元，工程款（进度款）的支付方式和时间为：每月按工程监理单位和甲方核准的月工程量的70%支付当月工程款；初验合格后，付至合同价的75%，工程竣工验收后竣工资料整理并归档、备案后付至终审价的80%（如实际完成的工程量低于合同，则付至经甲方和监理核准的实际完成工程量的80%）；工程结算经财政或审计部门审计后付至终审价的90%。余款10%作为工程保修金在保修期满后28天内按终审价一次性付清；并在补充条款中约定：本工程保修期为一年，保修期从通过竣工验收之日起计算。同时约定：工期保证金为中标价的5%，在本合同签订之前承包人将履行保证金足额交给发包方。合同工期内工程竣工验收达到要求的，发包人在工程竣工验收合格之日起15天内将履约保证金返还给承包方，质量履约保证金为中标价的5%，承包人应在本合同签前将质量保证金足额交给发包人。竣工验收达到要求并在承包人结算资料提交后15日内发包人将质量履约保证金返还给承包人。合同对工程地点、工程承包范围、合同工期等内容以及其他各自的权利义务均作了详细约定。之后由被告徐军代表（根据徐军陈述其系被告广发公司绍兴分公司负责人，但经查被告广发公司根本没有在绍兴设立分公司）被告广发公司于2013年7月2日与原告签订了《承包协议书》，约定由原告对被告承建的上述工程实行内部承包，由原告负责实际施工。协议书约定：原告应按《建设工程施工合同》提交合同履约保证金109.4137万元。承担被告方之间签订的上述《建设工程施工合同》中被告广发公司的履约责任，按被告方约定的条款执行。合同签订前，在2013年4月2日原告将保证金109.4137万元（工期履约保证金及工程质量保证金）交给被告徐军，由其交付给被告广发公司。后由被告广发公司将保证金交付给了被告沥海投资公司。合同签订后，原告依约履行了被告方签订的《建设工程施工合同》中承包方的履约义务以及原、被告之间签订的《承包协议书》中作为实际施工人的义务及责任。原告承建的上述工程于2014年1月11日竣工验收合格。该工程终审造价审定为人民币10174598元。被告沥海投资公司于2014年12月22日将保证金109.4137万元全额退还给了被告广发公司。由于被告徐军至今只返还原告保证金20万元，尚余894200元保证金未予返还。被告徐军于2015年2月13日出具说明一份，说明“因总公司未退还分公司......为补偿总公司延迟退还保证金的损失，绍兴分公司特此说明，由今天开始到总公司退还之日至剩余894200元按月息2%计算补偿给周柏孙，该利息由绍兴分公司承担，到总公司退还时本息一次结清”。截止到现在被告徐军、广发公司只支付了工程终审价的95%的工程款给原告，尚余5%即508729.9元余款没有付清。原告认为自己已经按合同约定完全履行了自己的义务，承建工程已经于2014年1月11日竣工验收合格，至今已三年有余，保修期早已届满，被告理应付清工程款，截止现在被告广发公司一直未将余款付清。被告徐军辩称：我方并非本案的适格主体，沥海投资公司与广俊公司签订建设工程承包合同，原告为实际施工人。广俊公司与原告约定建设单位未将工程款支付给广俊公司时，没有义务支付给原告工程款，现沥海投资公司工程尾款即将到期，可以由沥海投资公司直接支付给原告，原告要求我方承担连带责任没有法律依据，请求法院驳回原告对我方的诉讼请求。被告沥海投资公司辩称：我公司与原告从未签订过任何合同，不存在建筑工程施工合同关系，我公司并非本案适格被告。即使原告为实际施工人，其要求我公司承担连带责任没有事实和法律依据。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。浙江省高级人民法院印发《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（浙法民一【2012】3号）的通知中明确，实际施工人的合同相对人破产、下落不明或资信状况严重恶化，或实际施工人至承包人（总承包人）之间的合同均为无效的，可以依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，提起包括发包人在内为被告的诉讼。首先，总承包合同有效。2013年4月2日，我公司与广发公司签订《建设工程施工合同》一份，我公司作为建设单位，将绍兴滨海新城沥海镇区综合整治（一期）第三合同段工程发包给施工单位广发公司。项目于2013年3月14日在绍兴市公共资源交易中心开标，并报监督管理部门备案，广发公司作为中标人与招标人签订合同，系双方真实意思表示，合法有效。其次，实际施工人向发包人主张的款项应当限于工程款及“欠付工程价款范围内”。我公司与广发公司之间关于工程款的结算和支付的合同义务已经协商一致，我公司并没有拖欠广发公司工程款，因此原告将我公司作为被告主张归还履约保证金无事实和法律依据。最后，司法解释赋予实际施工人突破合同相对性，提起以发包人、施工总承包人为被告的诉讼条件未成就。司法解释第26条立法目的主要在于解决由农民工组成的实际施工人在与其有合同关系的相对人，因下落不明、破产、资信状况恶化等原因导致其缺乏支付能力，实际施工人又投诉无门的情况下，为实际施工人主张工程价款提供的特殊救济途径，即准许实际施工人突破合同相对性，提起以发包人、实际总承包人为被告的诉讼。我公司已经将全部工程款支付给广发公司，且广发公司资信状态良好。原告起诉我公司无法律依据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。对于当事人提供的下列证据：《建设工程施工合同》、《建设工程内部经济责任制承包协议书》、竣工验收证书、工程造价审定单，本院予以确认，并在卷佐证。原、被告提供的其他证据，不影响本案事实认定和法律适用，本院不予确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年4月2日，原上虞市沥海建设投资有限公司（本案原告沥海投资公司前身，甲方）与原浙江广发建设股份有限公司（本案被告广俊公司前身，乙方）签订《建设工程施工合同》，约定内容包括：沥海投资公司将绍兴滨海新城沥海镇区综合整治（一期）第三合同段工程发包给广发公司，合同价款为10941368元。工程款（进度款）的支付方式和时间为：每月按工程监理单位和甲方核准的月工程量的70%支付当月工程款；初验合格后，付至合同价的75%，工程竣工验收合格后，竣工资料整理并归档、备案后付至合同价的80%（如实际完成的工程量低于合同，则付至经甲方和监理核准的实际完成工程量的80%）；工程结算经财政或审计部门审计后付至终审价的90%，余款10%作为工程质量保修金在保修期满后28天内按终审价一次性付清。本工程保修期限为一年，保修期从通过竣工验收之日起计算。工期保证金为中标价的5%，在本合同签订之前承包人须将履约保证金足额交给发包方。合同工期内工程竣工验收达到要求的，发包人在工程竣工验收合格之日起15天内将履约保证金返还给承包方。质量履约保证金为中标价的5%，承包人应在本合同签订前将质量保证金足额交给发包人。工程竣工验收达到要求并在承包人结算资料提交后15日内发包人将质量履约保证金返还给承包人。2013年7月2日，被告徐军以广发公司经办人名义与原告周柏孙签订《建设工程内部经济责任制承包协议书》，约定内容包括：广发公司将其中标的绍兴滨海新城沥海镇区综合整治（一期）第三合同段工程发包给原告，开工日期为2013年4月7日，竣工日期为2013年7月15日。广发公司与业主签订的合同为本协议的执行附件，具有同等约束。广发公司协助周柏孙办理工程款开发票、税金、规费等由周柏孙支付。在业主工程款到位后，先期予扣11%管理费、税金及2%材料发票费、2%工程质量保修金后支付给周柏孙，待竣工验收决算后与周柏孙按实结算（2%工程质量保修金待工程出具竣工报告后返还）。在建设单位未将工程款支付广发公司时，则广发公司也没有义务支付周柏孙工程款。广发公司待竣工验收达到业主合同规定工程质量等级标准后，进行竣工结算，并同时结算经工程变更增减的价款。本工程造价暂定人民币1094.1368万元。本工程经双方商定，按业主审定决算工程量，广发公司收取总价11%作为施工管理费用（包括税金）和2%材料发票费。本工程按业主审定决算工程量总价2%扣除材料发票费，材料发票不用抵冲。该份合同上未加盖广发公司印章。本案所涉工程实际由原告周柏孙施工完成，于2014年1月11日竣工验收。经广发公司和沥海投资公司审定确认，工程总造价为10174598元。现沥海投资公司尚欠广俊公司总工程款的5%即508729.9元未支付，其余款项已付清。总工程款的5%，扣除约定款项后应当支付给原告的款项，广俊公司亦未支付给原告。本院认为：被告徐军以广发公司名义与原告周柏孙签订的《建设工程内部经济责任制承包协议书》虽未加盖广发公司印章，但从该工程实际由原告施工完成、广发公司参与竣工验收等事实，足以认定被告广发公司认可上述协议书的效力。现原告实际施工完成的工程已通过竣工验收，且被告沥海投资公司向广俊公司支付工程尾款的条件已成就。虽然广俊公司与周柏孙在《建设工程内部经济责任制承包协议书》约定在建设单位未将工程款支付广俊公司时，则广俊公司没有义务支付周柏孙工程款，但在沥海投资公司支付尾款的条件已成就的情况下，广俊公司怠于主张工程尾款数年已损害原告的合法权益。根据公平原则，现原告主张广俊公司先行支付拖欠的工程尾款，应当予以支持。根据双方签订协议约定，上述尾款中涉及的11%的施工管理费（包括税金）和2%材料发票费等应当予以扣除，扣除相应款项后广俊公司还应支付原告的工程款为442595元。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。原告提供的证据不足以证明其与徐军之间存在建设工程施工合同关系，徐军在庭审中亦陈述其与广俊公司之间不存在建设工程承包关系，故对于原告主张徐军承担支付工程款责任之诉请，本院不予支持。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的立法目的在于解决农民工工资的拖欠问题，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。在处理建设工程施工合同纠纷案件时应严守合同相对性原则，不宜随意扩大发包人责任范围。本案被告广俊公司拖欠原告的款项仅为工程总价款的5%，一般不影响农民工工资的发放。同时，原告与沥海投资公司之间不存在直接的建设工程施工合同关系，沥海投资公司在答辩意见中对原告的主张亦提出过相应的抗辩，故对于原告向沥海投资公司主张工程款之诉请，本院不予支持。被告广俊公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，可以缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告浙江广俊建设工程有限公司向原告周柏孙支付拖欠的工程款442595元，限于本判决生效后十日内履行。二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8887元，由原告周柏孙负担1000元，被告浙江广俊建设工程有限公司负担7887元。财产保全费3063元，由原告周柏孙负担。公告费560元，由原告周柏孙承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。审 判 长  屈继伟人民陪审员  朱汉江人民陪审员  杜 艇二〇一八年二月十四日书 记 员  潘瑜青附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第二百七十九条建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。