江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏01民终11287号上诉人(原审被告)：江苏恒妤餐饮管理有限责任公司，住所地南京市高淳区经济开发区花山路8号1幢。法定代表人：田太新，江苏恒妤餐饮管理有限责任公司总经理。委托诉讼代理人：熊苏宛，女，1985年2月3日生，汉族，江苏恒妤餐饮管理有限责任公司员工，住江苏省赣榆县。委托诉讼代理人：黄鹂莎，女，1990年8月2日生，汉族，江苏恒妤餐饮管理有限责任公司员工，住安徽省马鞍山市雨山区。被上诉人（原审原告）：张如珍，女，1969年2月19日生，汉族，住南京市六合区。委托诉讼代理人：娄家华，北京市隆安（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁传明，北京市隆安（南京）律师事务所律师。原审被告：南京修宇餐饮管理有限公司，住所地南京市高淳经济开发区古檀大道1号4幢。法定代表人：靳红军，南京修宇餐饮管理有限公司总经理。委托诉讼代理人：朱娴娟，女，1984年2月24日生，汉族南京修宇餐饮管理有限公司员工，住南京市秦淮区。上诉人江苏恒妤餐饮管理有限责任公司（以下简称恒妤公司）因与被上诉人张如珍、原审被告南京修宇餐饮管理有限公司（以下简称修宇公司）劳动争议纠纷一案，不服南京市秦淮区人民法院（2017）苏0104民初3849号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月22日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人恒妤公司的委托诉讼代理人熊苏宛、黄鹂莎，被上诉人张如珍的委托诉讼代理人丁传明到庭参加诉讼。经本院传票传唤，原审被告修宇公司无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人恒妤公司上诉请求：依法改判其支付张如珍违法解除劳动合同赔偿金13800元。事实和理由：1.恒妤公司与张如珍解除劳动关系的时间应为2016年11月，即恒妤公司从汉中门食堂撤场的时间，故其在恒妤公司的工作年限应为3年（2014年2月至2016年11月），应当据此计算恒妤公司应向张如珍支付的违法解除劳动合同赔偿金的数额。恒妤公司在一审中提交的录音资料中显示，恒妤公司考虑到张如珍伤后不便，为其安排了更加合适的岗位，但张如珍仍明确表示不继续在恒妤公司工作，并提出离职。2.张如珍主动要求恒妤公司为其办理工伤报销流程并继续为其缴纳社会保险费，故恒妤公司继续为其缴纳社会保险费，且没有代扣个人承担部分。被上诉人张如珍辩称，张如珍在恒妤公司的工作年限应为3年5个月，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。张如珍向一审法院起诉请求：一、依法判决恒妤公司及修宇公司连带向其支付违法解除劳动合同赔偿金23810元。二、依法判决恒妤公司及修宇公司连带支付其工伤保险待遇、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、伤残津贴。三、依法判决恒妤公司及修宇公司连带支付其住院伙补420元、支付交通费200元、劳动能力鉴定费400元。四、依法判决恒妤公司及修宇公司连带支付其未签订书面劳动合同的双倍工资26191元，并为其补缴工作期间的社会保险费。一审法院认定事实：恒妤公司提交的劳动合同载明双方于2015年12月9日签订劳动合同，约定劳动合同期限自2015年12月9日起至2019年2月28日止，从事勤杂工作，执行标准工时工作制，每月23日委托银行发放上个月的工资，月基本工资1630元。张如珍提交的劳动合同载明双方于2016年3月1日签订劳动合同，约定劳动合同期限为自2016年3月1日起至2019年2月28日止，从事勤杂工作，执行标准工时工作制，每月23日委托银行发放上个月的工资，月基本工资1770元。2016年4月至2017年3月，恒妤公司为张如珍缴纳了社会保险费。2016年11月7日，张如珍在恒妤公司制作的劳动合同签收表上签字，从恒妤公司领取2016年3月1日签订的劳动合同。2016年4月11日，张如珍在工作中不慎被机器压伤手部。2017年1月26日，南京市高淳区人力资源和社会保障局认定张如珍受到的事故伤害（或患职业病），符合《工伤保险条例》第14条第1项规定，属于工伤认定范围，予以认定（或视同）为工伤。2017年4月20日，恒妤公司向张如珍寄送（顺丰快递单号602419115355,寄件人地址为汉中路1号国际金融中心12E）《旷工解除劳动合同通知书》，以张如珍连续旷工累积超过3天、严重违反劳动纪律及公司规章管理制度为由，解除其与张如珍之间的劳动合同，并要求张如珍于2017年4月24日前至恒妤公司办理离职手续。2017年4月22，日秦金凤（张如珍称该人系其邻居）签收了该通知书。2017年5月8，日恒妤公司向南京市高淳古檀街道工会寄送（顺丰快递编号506532817450，从南京市汉中路1号国际金融中心12E寄出）《解除劳动合同通知工会函》，载明：根据《劳动合同法》第39条第二款规定，经公司研究决定，与张如珍解除劳动合同，解除劳动合同时间为2017年4月21日。2017年5月9日，该工会签收上述通知函。2014年3月21日张如珍工资收入1900元、2014年5月22日张如珍工资收入2232.07元、2015年4月24日张如珍工资收入2020元、2015年5月22日张如珍工资收入2020元、2015年6月24日张如珍工资收入2170元、2015年7月28日张如珍工资收入932.31元，由修宇公司发放。2016年1月28日张如珍工资收入1959.26元、2016年3月2日张如珍工资收入2300元、2016年3月25日张如珍工资收入2381元、2016年5月3日张如珍工资收入2300元、2016年6月24日工资收入2014.06元、2016年7月27日张如珍工资收入2176.06元、2016年8月25日张如珍工资收入2014.06元、2016年9月28日张如珍工资收入2014.06元、2016年10月26日张如珍工资收入2176.06元、2016年11月25日张如珍工资收入2176.06元，由恒妤公司发放。2017年4月25日，张如珍向南京市秦淮劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会以张如珍未提供有效证据证明其劳动合同履行地在秦淮为由，决定对该案不予受理。张如珍于2017年5月3日诉至法院。一审中，张如珍撤回其第二、第三项诉讼请求，一审法院予以准许。另查明，恒妤公司的股东为靳红军、田太新，靳红军实缴450万元，田太新实缴50万元，法定代表人为田太新，主营业务为餐饮服务、餐饮管理，实际经营地为南京市秦淮汉中路1号国际金融中心12E。修宇公司的股东为靳红军、田太新，靳红军实缴99万元，田太新实缴1万元，法定代表人为靳红军，主营业务为餐饮服务、餐饮管理，实际经营地为南京市秦淮汉中路1号国际金融中心12E。修宇公司在一审中认可其与张如珍在2014年之前存在劳动关系，张如珍于2014年3月离职。一审法院认为，本案一审的争议焦点为：一、恒妤公司违法解除劳动合同的事实是否存在，是否需要支付双倍赔偿金；二、恒妤公司是否需要支付未签订劳动合同的双倍工资差额；三、修宇公司是否应负连带责任。关于第一项争议焦点。用人单位违反《中华人民共和国劳动合同法》的规定解除劳动合同的，应当依照法律规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。本案中，恒妤公司于2017年4月20日向张如珍发出解除劳动合同通知书，张如珍于2017年5月2日诉至法院，法院于2017年5月3日立案，恒妤公司于2017年5月8日向南京市高淳古檀街道工会寄送《解除劳动合同通知工会函》。恒妤公司在作出单方解除劳动合同决定之前并未通知工会，也未在张如珍起诉前补正有关程序，故恒妤公司解除与张如珍劳动合同违法，应当向张如珍支付赔偿金。关于张如珍的入职时间，张如珍主张为2012年10月，但未提交相应证据予以证实，故不予采信。现其提交的工资发放记录显示，修宇公司于2014年3月21日向张如珍发放了工资，修宇公司陈述为“发放了上月的工资”，故据此认定张如珍入职恒妤公司的时间为2014年2月21日。2017年4月22日，张如珍收到恒妤公司寄送的解除通知书，双方劳动关系于当日解除；恒妤公司虽然抗辩其在汉中门工作点的合约期为2014年8月至2016年7月15日，且明确表示在2016年10月31日之后撤离了南京中医药大学汉中门校区的食堂，但在2016年7月15日之后，恒妤公司依然在为张如珍缴纳社会保险费，直至2017年4月22日向张如珍送达解除通知书，恒妤公司主张张如珍系自动离职的证据不足，不予支持。张如珍陈述2015年6月至2015年11月期间，恒妤公司将南京中医药大学汉中门校区食堂承包给他人，该承包人不再承包后，公司（张如珍未言明该公司为恒妤公司抑或是修宇公司）继续做该部分业务；恒妤公司及修宇公司未对张如珍该部分陈述持有异议。根据法律规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。张如珍在恒妤公司及修宇公司工作的时间以及南京中医药大学汉中门校区食堂业务外包期间应当连续计算为张如珍的工作时间。关于张如珍的工资数额，张如珍主张为2381元/月，但未提供相关佐证证据，且在庭审中表示工资具体数额由法院酌定，恒妤公司抗辩为2300元/月，并提供工资表予以证实，故认定张如珍工资为2300元/月。张如珍工作时间满三年不满三年半，恒妤公司应向张如珍支付赔偿金16100元（2300元/月×3.5个月×2）。关于第二项争议焦点。一审中，张如珍与恒妤公司分别提交了两份书面劳动合同，虽然该两份合同的签订时间不同，但就恒妤公司提交的劳动合同而言，张如珍在一审中亦认可其签名的真实性，张如珍主张劳动合同存在倒签，但并未提交足以支持其该项主张的证据。现张如珍主张2016年4月1日至2017年3月1日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额无事实依据，对该项诉请不予支持。关于第三项争议焦点。关联关系是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。根据企业信息资料显示，恒妤公司与修宇公司从事同样的主营业务，其控股股东均为靳红军一人。张如珍在恒妤公司及修宇公司工作的内容相同。修宇公司在一审中认可其实际经营地为南京市秦淮汉中路1号国际金融中心12E，在恒妤公司向张如珍寄送的快递单上显示恒妤公司的实际经营地址也在上述地址，虽然恒妤公司抗辩为笔误，但其并未提供相应证据予以证实，且张如珍提交的汉中路1号国际金鹰中心12楼的照片显示恒妤公司的经营地址在上述地址，故恒妤公司及修宇公司实际经营地也相同。修宇公司与恒妤公司符合《中华人民共和国公司法》关于关联关系的规定，为关联公司。张如珍主张修宇公司与恒妤公司承担连带责任，于法有据，予以支持。补缴社会保险费不属于人民法院劳动争议案件的受理范围，故对张如珍要求补交社会保险费的诉讼请求，不予处理。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、第八十七条，《中华人民共和国公司法》第二百一十六条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决：一、江苏恒妤餐饮管理有限责任公司于判决生效之日起3日内向张如珍张如珍支付违法解除劳动合同赔偿金16100元；二、南京修宇餐饮管理有限公司对江苏恒妤餐饮管理有限责任公司的前述给付义务承担连带责任；三、驳回张如珍的其他诉讼请求。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实，依法予以确认。以上事实，有劳动合同、社会保险缴费清单、考勤表、个人参保缴费证明、劳动合同签收表、入院记录、出院记录、认定工伤决定书、旷工解除劳动合同通知书、顺丰快递面单及快递动态记录、解除劳动合同通知工会函、顺丰快递面单、民生银行个人账户对账单、南京银行账号对账单、南京银行汇款人信息凭证、汉中路1号国际金融中心12楼现场照片、企业信用信息公示报告、宁秦劳人仲不（2017）73号不予受理通知书及当事人陈述等证据予以证实。本院认为，本案二审的争议焦点为：恒妤公司应当向张如珍支付的违法解除劳动合同赔偿金数额。经本院审查，恒妤公司上诉主张张如珍系自动离职，但其于2017年4月20日向张如珍寄送的《旷工解除劳动合同通知书》中载明的解除劳动关系的理由系张如珍旷工累积超过3天，其关于张如珍自动离职的主张与其作出的《旷工解除劳动合同通知书》中载明的理由不一致，故本院对于其关于张如珍自动离职的主张不予支持。恒妤公司上诉主张其2016年11月自汉中门校区食堂撤场时即与张如珍解除劳动关系，但其未提交证据证明其于2016年11月时明确告知张如珍双方劳动关系解除，且其此后继续为张如珍缴纳社会保险费。因此，应当认定双方解除劳动合同的时间为2017年4月22日，即张如珍收到恒妤公司向其寄送的《旷工解除劳动合同通知书》的时间。综上，恒妤公司上诉主张双方劳动关系解除的时间为2016年11月，据此主张计算张如珍违法解除劳动合同赔偿金的工作年限为三年的上诉请求，证据不足，本院不予支持。综上所述，恒妤公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人恒妤公司负担，本院免予收取。本判决为终审判决。审判长 崔 民审判员 王 熠审判员 蔡晓文二〇一八年二月二十七日书记员 莫欣欣