湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂01民终6212号上诉人（原审原告）：周西云，男，1941年11月1日出生，汉族。被上诉人（原审被告）：武汉鼎荣文化传播有限公司，住所地武汉市江汉区解放大道686号武汉世界贸易大厦13层4-5室。法定代表人：冯逸铭，该公司董事长。上诉人周西云因与被上诉人武汉鼎荣文化传播有限公司（以下简称鼎荣公司）合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2015）鄂江汉民二初字第02565号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年9月11日受理后，依法组成合议庭，因鼎荣公司下落不明，本院依法公告送达开庭传票，并于2018年1月23日公开开���审理了本案。上诉人周西云到庭参加了诉讼，被上诉人鼎荣公司经传票传唤，无正当理由没有到庭参加诉讼，本案依法缺席审理。本案现已审理终结。周西云上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判支持周西云一审全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费用及鉴定费由鼎荣公司承担。事实与理由：一、关于基础服务费72,000元，根据合同约定，合同截止时间为2014年12月31日，鼎荣公司未对拍卖品进行拍卖，应退还所缴纳的基础服务费。鼎荣公司违反合同约定，理应退还基础服务费。至于鼎荣公司其后将四件拍卖品改送至香港观复拍卖会拍卖，没有经双方协商一致，是鼎荣公司个人行为。二、关于违约金50,400元，鼎荣公司违反附加协议第六条的约定，应支付违约金。三、关于为及时归还拍卖品的延误费23,200元，合同是鼎荣公司单方提供的格式合同，关于延误费，只��定鼎荣公司收取周西云的延误费显失公平，因此，周西云主张的延误费应予以支持。四、我国合同法第四十条规定，提供格式条款一方免除其责任，加重对方责任，排除对方主要权利的，该条款无效。因此，合同第十一条第二款应属无效。同时，鼎荣公司依据该条款规定将四件拍卖品改送观复拍卖会拍卖的行为也是无效的。五、鼎荣公司违反合同约定，导致本次诉讼，因此，案件受理费用应由鼎荣公司承担。鼎荣公司未到庭应诉，亦未提交答辩意见。周西云一审请求判令：：1.鼎荣公司退还周西云基础服务费人民币72,000元；2.鼎荣公司支付周西云违约金港币63,000元，折合人民币50,400元；3.鼎荣公司赔偿周西云超期退还拍卖品的延误费23,200元；4.鼎荣公司提供的格式合同条款《合同书》第十一条第二款不被采用，认定依据这一条款采取的拍卖行为无法律效力；5.鼎荣公司承担本案全部诉讼费。一审法院审理查明，2014年5月30日，鼎荣公司作为甲方与作为乙方的周西云签订《合同书》约定，乙方自愿将01号至04号即六山镜、神人车马画像镜、五山镜、八乳神兽镜共4件拍卖物品委托甲方参加甲方的合作拍卖公司拟定于2014年12月31日前在香港举行的大型艺术拍卖会，乙方同意按拍卖规则对拍卖物品进行拍卖，并授权甲方与合作拍卖公司对拍卖物品进行与拍卖有关的各种形式的展示、印刷、制作拍卖图录与宣传品等。合同签订时，乙方应将拍卖物品交付甲方保管。甲方应承担拍卖物品自交付时起至实际交割时止的保管责任。乙方应向甲方一次性支付基础服务费用72,000元。拍卖物品成交的，乙方向甲方按成交价10%支付佣金，甲方有权从成交款中扣除佣金，代扣代缴个人所得税。拍卖物品撤回、撤销或合同解除的、以及拍卖物品未上拍或未成交的，乙方应在接到甲方通知之日或双方约定日起10日内取回拍卖物品，甲方不承担逾期期间乙方物品损毁、灭失等一切风险，并有权按人民币100元／件／日的标准收取保管费。合同第十一条第二款约定，在合同期间，如因甲方经营情况或者合作机构出现变化，甲、乙双方约定可以根据重大情势变更原则对本合同予以变更或者解除，不视为违约。《合同书》尾部有甲方代表周航、甲方经办人胡红兵签名，盖章处加盖有鼎荣公司的合同专用章。乙方有周西云的签名。当日，周西云与经办人胡红兵签订《附加协议》一份，约定：1.此藏品参与公司举办的华韵亚洲拍卖；……6.拍卖藏品未列入拍卖公司的图录的，甲方应承担责任（2%）；该合同的合作截止时间为2014年12月31日。协议尾部有周西云、经办人胡红兵的签名，并加盖有“武汉鼎���文化传播有限公司物流专用章”。《附加协议》上经办处签名人胡红兵系鼎荣公司的业务员，现已离职。合同签订当日，周西云向鼎荣公司支付服务费每件18,000元，4件共计72,000元。合同签订后，周西云的前述4件拍卖物品未能参加鼎荣公司组织的于2014年12月31日前在香港举行的大型艺术品拍卖会。周西云的四件拍卖物品均被收入“香港观复国际艺术精品秋季拍卖会”图录中，且鼎荣公司安排周西云的四件拍卖物品于2015年1月8日参加了在香港举行的“香港观复国际艺术精品秋季拍卖会”，四件拍卖物品均流拍，周西云于拍卖当日到香港参加了拍卖会。一审审理中，周西云对《附加协议》中鼎荣公司的物流专用章提出异议、鼎荣公司对《附加协议》中“胡红兵”的签名提出鉴定申请。经周西云申请，法院到工商管理部门调查，查明在工商管理部门的备案登记中没有《附加协议》加盖的“武汉鼎荣文化传播有限公司物流专用章”。由武汉市公安局江汉分局出具的武汉市公安局印章刻制申请审批信息表中亦没有“武汉鼎荣文化传播有限公司物流专用章”。依据鼎荣公司对《附加协议》中“胡红兵”的签名提出的鉴定申请，法院委托湖北三真司法鉴定中心进行鉴定，该中心以鉴定事项不符合法律等规定情形为由，做出三真司鉴中心（2016）司鉴字第0002号不予受理通知书。嗣后，法院又依法委托湖北诚信司法鉴定所进行鉴定，后因鼎荣公司未交鉴定费终止鉴定被退回。一审法院审理认为，鼎荣公司对《附加协议》中“胡红兵”的签名提出鉴定申请后，因未交纳鉴定费致使鉴定终止被退回，对因鉴定不能引起的法律后果应由鼎荣公司承担。周西云与鼎荣公司签订的《合同书》及《附加协议》均系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同，应予认定。双方当事人均应按合同约定享受权利和履行义务。《附加协议》中明确约定周西云的四件拍卖物品参与鼎荣公司于2014年12月31日之前举办的华韵亚洲拍卖，但鼎荣公司未依前述约定履行合同义务，属鼎荣公司违约。鼎荣公司违约后，迅速采取补救措施安排周西云的四件拍卖物品参与其于2015年1月8日在香港举行的“香港观复国际艺术精品秋季拍卖会”，且前述四件拍卖物品均被收入“香港观复国际艺术精品秋季拍卖会”图录中，鼎荣公司的行为符合《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，尽管双方未签订书面协议对前述行为予以确认，但周西云的拍卖物品参与前述拍卖会及其于拍卖当日到香港参加拍卖会的行为表明，其已接受鼎荣公司采取的补救措施，双方的行为应视为对前��《合同书》及《附加协议》的变更。周西云在四件拍卖物品流拍后，再次提出其拍卖物品应按《附加协议》的约定参加具有“华韵亚洲拍卖”标识的拍卖会，不予支持。关于诉讼请求：1.周西云要求鼎荣公司退还基础服务费72,000元没有合同依据，且鼎荣公司已按合同约定履行了运输、收入图录等服务义务，故对此项诉讼请求，不予支持；2.周西云要求依据《附加协议》第六条即“拍卖藏品未列入拍卖公司的图录的，甲方应承担责任（2%）”的约定，主张由鼎荣公司按照起拍价315万港币的2%（汇率为0.8）计算的违约金折合人民币50,400元。《附加协议》第六条系双方当事人仅针对四件拍卖物品是否列入图录做出的明确约定，鼎荣公司已将周西云的四件拍卖物品收入“香港观复国际艺术精品秋季拍卖会”图录中，对此，鼎荣公司不存在违约的情形，故周西云要求鼎荣公司支付违约金的请求，与查明的事实不符，不予支持；3.合同书第九条明确约定，拍卖物品未成交的，周西云应在接到鼎荣公司通知之日或双方约定日起10日内取回拍卖物品，否则鼎荣公司有权按100元／件／日的标准收取保管费。该合同条款并未对鼎荣公司向周西云迟延交付拍卖物如何支付延误费做出约定，故周西云要求采取类推的方式主张由鼎荣公司按合同书第九条约定向其赔偿延误费的诉讼请求，因没有合同依据，不予支持；4.依据《中华人民共和国合同法》第五十三条规定，合同中的下列条款无效：（一）造成对方人身伤害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。周西云主张的合同书第十一条第二款不符合前述规定，故周西云主张该条款无效，依据该条款采取的拍卖行为亦无效的请求，亦不予支持。鼎荣公司经法院传票传唤，无正当理由拒不到���，视为放弃诉讼权利，应承担举证不能的法律后果。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第五十三条、第七十七条、第一百零七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，一审判决：驳回周西云的诉讼请求。案件受理费3,212元，公告费260元，其他诉讼费用20元，共计3,492元，由周西云负担。二审审理中，周西云、鼎荣公司均未提交新的证据。二审审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。二审另查明，合同书第十条第4款约定，鼎荣公司如因自己的原因或政治法律因素无法过境、报批备案，合作公司未对拍卖物品进行拍卖的，周西云有权解除合同，收回拍卖物品，鼎荣公司退还周西云所缴纳的基础服务费用。本院认为，周西云与鼎荣公司签订的合同书及其��加协议，是双方当事人真实意思表示，周西云依照约定将其四件藏品交予鼎荣公司，鼎荣公司没有依照合同约定将该物品于2014年12月31日前参与拍卖。根据合同第十条第4款的约定，应退还周西云基础服务费72,000元。周西云要求鼎荣公司返还基础服务费72,000元的上诉请求，具有合同依据，本院依法予以支持。鼎荣公司违约后，采取了相应的补救措施，将四件藏品参与了2015年1月8日在香港举行的“香港观复国际艺术精品秋季拍卖会”，且周西云参与了该拍卖会，应视为对鼎荣公司补救措施的认可，周西云亦未提交证据证明鼎荣公司的违约行为造成周西云其他损失，此种情形下，周西云再主张鼎荣公司承担违约金，缺乏法律依据。且周西云主张违约金的合同依据即补充协议第六条约定亦不明确。周西云要求鼎荣公司承担违约金的上诉请求，本院不予支持。关于周西云主张的鼎荣公司超期退还拍卖品的延误费用，没有合同约定，该上诉请求，本院不予支持。合同书第十一条第二款，是双方合意，没有合同法第五十二条、第五十三条关于合同无效的规定的情形，因此，周西云要求确认合同书第十一条第二款无效的上诉理由，缺乏法律依据，该上诉请求，本院亦不予支持。一审判决认定部分事实不清，导致实体处理不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销湖北省武汉市江汉区人民法院（2015）鄂江汉民二初字第02565号民事判决；二、武汉鼎荣文化传播有限公司于本判决生效后10日内退还周西云基础服务费72,000元；三、驳回周西云其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费3,212元，公告费560元，共计3,772元，由周西云承担1,886元，武汉鼎荣文化传播有限公司承担1,886元。一审案件受理费3,212元，公告费260元，其他诉讼费用20元，共计3,492元，由周西云承担1,746元，武汉鼎荣文化传播有限公司承担1,746元。本判决为终审判决。审 判 长 马海波审 判 员 廖艳平审 判 员 陶 歆二〇一八年二月二十二日法官助理 何鑫敏书 记 员 徐梦窈