.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}包头市中级人民法院民事判决书（2017）内02民终2112号上诉人（一审被告）：内蒙古弘晟房地产开发有限责任公司。法定代表人:郭超，该公司董事长。委托诉讼代理人:叶领娟，内蒙古蒙信律师事务所律师。被上诉人（一审原告）北京宏兴东升防水施工有限公司。法定代表人:李勇，该公司董事长。委托诉讼代理人：尹舵，北京格理律师事务所律师。上诉人内蒙古弘晟房地产开发有限责任公司（以下简称弘晟房地产公司）因与北京宏兴东升防水施工有限公司（以下简称宏兴防水公司）合同纠纷一案，不服内蒙古达尔罕茂明安联合旗人民法院（2017）内0223民初555号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月12日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。弘晟房地产公司上诉请求：1、撤销一审判决，驳回宏兴防水公司的诉讼请求。2、案件受理费由宏兴防水公司承担。其上诉理由是：1、宏兴防水公司提供的《建筑工程预（结）算审计验证汇总表（一）》核定的工程造价是其单方提供的证据，不能作为定案依据。2、宏兴防水公司完成的工程存在严重质量问题，不符合双方对工程质量的约定和相应国家标准。宏兴防水公司在涉案工程中使用的保温层材料不符合双方的约定及铅丝网整体缺失。宏兴防水公司已经就涉案工程提出工程质量鉴定和维修、返工费用造价鉴定。弘晟房地产公司已经以另案诉讼的方式对工程质量提出异议，所以本案应该中止审理，待质量异议案件有了明确的认定后再依法作出判决。3、一审中胡传勇的工程款应该包含在本案工程款中。宏兴防水公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持。宏兴防水公司向一审法院起诉请求：1、判令弘晟房地产公司给付合同报酬人民币871687元及利息暂计69009元（以工程款871687元为基数，按2016年中国人民银行1年期贷款基准利率4.75%计算，自2015年9月14日起计算至该款付清之日止，现暂计算至2017年5月13日，暂按1年8个月计算为69009元），以上共计940696元；2、案件受理费由弘晟房地产公司承担。一审法院认定事实：2014年5月27日，双方签订了《合作协议书》，协议第5条约定：分项工程价格组成，按照设计及施工要求所选用认可材料，按施工时段当地政府发布的市场材料信息价和人工工资调价，套用当地相应建筑工程预算定额子目，直接下浮20%，作为承包方的承包单价。合同签订后，宏兴防水公司在达茂旗锦绣花苑小区完成了3号楼至10号楼的卫生间防水工程和屋面保温工程，同时完成了3号楼至13号楼的屋面防水工程。2014年8月27日，双方对3号楼至10号楼卫生间的防水进行闭水验收，认为达到作业标准，验收合格。2015年9月13日，弘晟房地产公司工作人员刘建国在《建筑工程预（结）算审计验证汇总表（一）》上签名，确认宏兴防水公司完成项目结算价格为1089609元，弘晟房地产公司至今未付款。一审法院认为，双方签订的《合作协议书》是双方真实意思表示,宏兴防水公司依约完成工程,弘晟房地产公司理应按约定支付工程款。弘晟房地产对完成的工程量和施工所用材料都认可，对宏兴防水公司提供的《建筑工程预（结）算审计验证汇总表（一）》核定的工程造价虽有异议但放弃鉴定，该院认为宏兴防水公司完成的工程价款应按汇总表上核定的1089609元。按《合作协议书》约定下浮20%主张工程款871687元，证据充分，理由正当，该院予以支持。双方签订的《合作协议书》第4条对付款方式虽有约定，但该约定中“承包方不得以任何形式强行索取”的约定，不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第十八条的规定，弘晟房地产公司于2015年9月13日确认施工价款，但既未给付欠款又未举证证明其与宏兴防水公司就资金周转困难进行协商，故对宏兴防水公司要求支付工程款利息的主张应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条、第一百零七条、第一百零八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第十六条第一款、第十七条、第十八条之规定，判决：被告内蒙古弘晟房地产开发有限责任公司给付原告北京宏兴东升防水施工有限公司工程款871687元并支付利息，利息以工程款871687元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，从2015年9月14日起计算至实际给付之日止，此款于本判决生效后立即付清；案件受理费14175元，减半收取7087元，由原告北京宏兴东升防水施工有限公司负担37元，被告内蒙古弘晟房地产开发有限责任公司负担7050元。二审期间，弘晟房地产公司向本院提交三组证据，第一组：工程核定单及05系列建筑标准设计图案，拟证明涉案工程使用材料的标准；第二组：工程现场检查照片打印件三份，拟证明涉案工程存在质量问题；第三组：民事起诉状、案件受理通知书、举证通知书复印件各一份，拟证明其就涉案工程质量问题提起诉讼，本案应中止诉讼。宏兴防水公司质证称，对第一组证据的真实性认可，但该组证据与本案无关联性；对第二组证据的真实性及证明目的均不予认可；对第三组证据的真实性认可，但本案的结果不以另案结果为依据，所以不应中止审理。本院经审理查明，一审法院认定事实清楚，本院依法予以确认。另查明，弘晟房地产公司向内蒙古达尔罕茂明安联合旗人民法院另案提起诉讼，要求判令宏兴防水公司承担维修、返工等费用，具体以鉴定结果为准。内蒙古达尔罕茂明安联合旗人民法院于2017年7月20日对该案予以立案，案号为（2017）内0223民初939号，现该案处于审理阶段。本院认为，双方当事人对签订《合作协议书》的事实及该协议书约定的内容认可，本院依法予以确认。首先，弘晟房地产公司认可宏兴防水公司完成的工程量，并且对其出具的《验收报告》认可，其应当依约支付工程款。宏兴防水公司就工程款数额已经依照合同约定完成了举证责任，弘晟公司不认可该数额，其应当提供反驳宏兴防水公司主张工程款数额的证据，现其未完成该举证责任，应当承担举证不能的法律后果，故本院对其该项主张不予支持。其次，弘晟房地产公司主张因另案中已经就本案涉案工程的质量问题提起诉讼，本案应中止审理。对此本院认为，其在另案中的诉讼请求是要求对方承担维修及返工的费用，并非核减本案工程款，另案的结果不影响本案的判决结果，故本院对其要求中止的请求不予支持。第三，弘晟房地产公司主张胡传勇向其主张的工程款应当包含在本案工程款数额中。对此宏兴防水公司一审中撤回关于胡传勇工程款的诉讼请求，就该事实一审法院未作出认定及判决，不属于本案二审审理的范围。综上，弘晟房地产公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14175元，由上诉人内蒙古弘晟房地产开发有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长吴钢审判员魏晓燕审判员乔瑞全二〇一八年二月一日法官助理邢海峰书记员董婷婷本判决所适用的法律规定：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。