上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2018）沪01民终272号上诉人（原审被告）：上海陈铄实业有限公司，住所地上海市松江区新桥镇新格路505号3幢四楼4229室。法定代表人：林洪花，总经理。委托诉讼代理人：郝胜，上海李东方律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：上海路盾道路材料有限公司，住所地上海市金山区亭林镇浩光村6组6088-3号。法定代表人：胡建伟，总经理。委托诉讼代理人：张春，上海理度律师事务所律师。上诉人上海陈铄实业有限公司（以下简称陈铄公司）因与被上诉人上海路盾道路材料有限公司（以下简称路盾公司）买卖合同纠纷一案，不服上海市金山区人民法院（2017）沪0116民初1586号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月2日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。陈铄公司上诉请求：撤销一审判决，改判向路盾公司支付货款1,885,500元。事实和理由：双方业务往来均系通过路盾公司业务经理周某接洽，周某代理路盾公司，其按周某的指示支付材料款。周某陈述其已向路盾公司支付了1,964,500元货款。路盾公司答辩认为，本案一审期间曾中止审理，在周某挪用资金一案判决后作出的一审判决，充分考虑到周某作为公司业务代表的收款权限。刑事案件的涉案单位不包括路盾公司。本案系争款项不包括在刑事退赔款项中。路盾公司向一审法院起诉，请求判令：陈铄公司支付货款570万元及该款自2016年2月7日起至判决生效日止，按照日万分之五计算的逾期付款违约金。一审法院查明，2014年3月19日至同年3月25日工程地点在玉昆小区的《沥青混合料供应合同》约定，陈铄公司向路盾公司购买规格AC-13、AC-25的材料合计193,000元，余款在2014年5月20日前付清；2014年2月25日至同年3月15日工程地点在莘砖公路的《沥青混合料供应合同》约定，陈铄公司向路盾公司购买规格AC-25(4)、AC-13(3)的材料合计949,000元，余款在2014年12月30日前付清；2015年2月1日至同年5月1日工程地点在九亭中心路姚北路的《沥青混合料供应合同》，陈铄公司向路盾公司购买规格AC-25、SBS-13的材料及摊铺费、机械进出场费合计5,625,000元，余款在2016年1月31日前付清；2014年2月25日工程地点在莘砖公路的《沥青混合料供应合同》，陈铄公司向路盾公司购买规格AC-25、AC-13的材料合计930,000元，余款在2014年10月1日前付清。上述四份合同均约定，材料供应数量仅为事先估算的数量，实际的交货数量应以路盾公司地磅过磅陈铄公司签收确认的磅单码为准。合同第4.5条约定，路盾公司不接受陈铄公司的现金支付，如在极具例外的情况下陈铄公司只能以现金支付，陈铄公司必须在获得盖有路盾公司印章的书面授权委托书原件后方能被允许向卖方指定的人支付现金，并且如以支票支付货款，所有支票均应支付至路盾公司，开户行及账号：上海农商银行亭林支行XXXXXXXXXXXXX1557。合同第4.6条明确，陈铄公司的付款不符合合同第4.5条约定，该付款将视为有关人员的私人行为，且陈铄公司仍有义务向路盾公司支付货款。合同第14.2条约定，陈铄公司如逾期付款，应按照逾期付款金额承担每日万分之五的违约金，如违约金低于实际损失，还应另行赔偿，路盾公司逾期供货承担同等责任。路盾公司落款处有“法定代表人/授权代理人”栏及“客户经理”栏，周某均在“客户经理”处签字确认。2016年1月15日，陈铄公司向路盾公司出具《工程付款协议》，称沥青道路施工，总工程款为8,800,000元，扣除上海市政支付2,600,000元，剩余工程款6,200,000元，上海陈铄公司承诺年前支付沥青70%的工程款（含支已付款），余款30%于2016年12月30日前沥青道路工程无质量问题付清。陈铄公司一审中对路盾公司提交的三份《沥青混合料供应合同》中陈铄公司加盖印章申请鉴定，路盾公司对陈铄公司提交的2014年2月25日《沥青混合料供应合同》第二页及2016年1月15日《承诺书》中路盾公司加盖的公章申请鉴定。一审法院依法委托上海锦曼法律咨询有限公司司法鉴定书进行司法鉴定。对陈铄公司提出的鉴定申请，因陈铄公司逾期未缴纳鉴定费，该所作退案处理。对于路盾公司的鉴定申请，该所于2017年7月17日作出锦曼【2017】物鉴字第205号《文检鉴定意见书》，称：样本YB-1至YB-3原件留存于上海市金山区市场监督管理局档案室，YB-4为《沥青混合料供应合同》第4页；三、检验分析：……比较检验样本（YB-1至YB-4）上的四处“上海路盾道路材料有限公司”印章印文发现，四者在印文的规格、文字、图案形态、搭配关系及印文文字笔画、线条、留白的形态等印文细节特征方面均表现符合，系同一枚印章盖印形成。四、鉴定意见：（一）检材《承诺书》落款处的“上海路盾道路材料有限公司”印章印文与样本材料上供比对的“上海路盾道路材料有限公司”印章印文不是同一枚印章盖印形成；（二）检材《沥青混合料供应合同》第2页条款“4.5、4.6、4.6.1”被黑色料笔划去内容部分的“上海路盾道路材料有限公司”印章印文与样本材料上供比对的“上海路盾道路材料有限公司”印章印文不是同一枚印章盖印形成。陈铄公司向路盾公司付款情况为，2014年10月13日支付支票30万元，2015年2月16日转账支付60万元，2016年1月6日转账支付20万元，2016年2月4日转账支付100万元，2016年2月6日转账支付100万元，合计310万元。上海市政代陈铄公司于2016年1月12日向路盾公司汇款185万元。上述款项合计495万元。一审法院认为，一、对于陈铄公司的交易对象及货款总额。陈铄公司在第一次庭审中对货款金额为880万元及《工程付款协议》均无异议，并详述了协议形成过程，而在第二次庭审中予以否认，认为交易对象是周某，与周某之间的工程款为880万元，并否认《工程付款协议》的真实性，违反了“允诺禁反言”原则。同时，第二次庭审中陈铄公司称与路盾公司之间的合同仅有一份，货款金额为该2014年2月25日《沥青混合料供应合同》中约定的94.9万元，远远低于其向路盾公司转账支付的310万元，与常理不符。而且，陈铄公司提交的证据《承诺书》，也表明其认可与路盾公司之间的沥青款为880万元。故法院对陈铄公司第二次庭审中的相关辩称意见不予采纳。根据法律规定，对账确认函、债权确认书等函件、凭证没有记载债权人名称，买卖合同当事人一方以此证明存在买卖合同关系的，应予支持，但有相反证据足以推翻的除外。虽然陈铄公司出具《工程付款协议》中未记载路盾公司名称，但是路盾公司持有该协议原件，结合路盾公司、陈铄公司签订的四份《沥青混合料供应合同》、送货凭证及陈铄公司付款情况，认定路盾公司、陈铄公司之间存在沥青混合料买卖合同关系，交易总额为协议确认的880万元。二、对于陈铄公司已付款金额。路盾公司、陈铄公司对于陈铄公司转账支付路盾公司的合计310万元并无异议。《工程付款协议》中载明扣除上海市政支付260万元，但路盾公司、陈铄公司均确认上海市政实际代陈铄公司支付了185万元，且路盾公司予以认可，予以认定。对于陈铄公司所称上海市政同意代付的74.96万元，尚未支付路盾公司，路盾公司亦不认可，不予认定。对于陈铄公司所称经周某指示向磊营公司支付了40万元，及2015年11月11日向周某支付现金1.2万元，并无证据证明，且路盾公司不予认可，法院不予认定。陈铄公司还主张已支付路盾公司预付款5万元，路盾公司不予认可，陈铄公司亦无证据证明，不予认定。对于陈铄公司向周某转账支付合计的90万元，及由周某出具收条的40万元。路盾公司确认周某是其公司员工，但认为根据合同约定，周某无权代理路盾公司收款，而陈铄公司在第一次庭审中认为周某有权代理路盾公司收款，第二次庭审中认为是与周某交易，经周某指示进行付款。故本案争议焦点之一为陈铄公司向周某支付的130万元对路盾公司而言是否构成表见代理。根据合同法规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。适用表见代理须同时符合两项要件，一是权利外观要件，即行为人无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，二是主观因素要件，即合同相对人善意且无过失地相信行为人有代理权。现结合本案事实，分述如下：第一，就合同约定的付款方式而言。首先，路盾公司提供了三份合同，证明双方对付款方式作出特别约定，陈铄公司提供了一份合同及《承诺书》，证明双方协议划去付款方式特别约定部分，且周某有权代理路盾公司收款。陈铄公司认为路盾公司提供的合同中陈铄公司加盖的公章是周某私刻的，并就公章申请鉴定，但未按期缴纳鉴定费用，应视为未提出申请，对于该三份合同予以认定。陈铄公司提供合同中货款为94.9万元，路盾公司提交的三份合同交易金额已达600余万元，最终双方实际交易金额也高达880万元，就路盾公司、陈铄公司双方交易数量、金额及交易规模而言，陈铄公司在与路盾公司签订、履行合同过程中应负有较高的谨慎注意义务。其次，对于陈铄公司提供的《沥青混合料供应合同》第2页被黑色料笔划去内容部分处路盾公司的印章印文及《承诺书》中路盾公司的印章印文，路盾公司均提出异议，并申请公章鉴定。鉴定意见为上述两份印章印文与样本材料上供比对的路盾公司印章印文均不是同一枚印章盖印形成。陈铄公司现无证据证明路盾公司在实际经营中使用多枚印章的情况，该鉴定意见可以证明陈铄公司提供的《沥青混合料供应合同》第2页被黑色料笔划去内容处路盾公司的印章及《承诺书》中路盾公司的印章并非路盾公司加盖，不能代表路盾公司的真实意思表示，路盾公司并未同意划去第4.5、4.6条内容。再次，虽然陈铄公司对于路盾公司公章的真伪无法判别，但是双方签订的四份合同中第4.5、4.6条内容相同，即对付款方式明确约定，并通过下划线形式强调，第4.5条约定“乙方（即路盾公司）不接受甲方（陈铄公司）的现金支付，……，甲方必须在获得盖有乙方印章的书面授权委托书原件后方能允许向买方指定的人员支付现金，……”，第4.6条约定“甲方的付款行为不符合本合同第4.5条约定，该付款将视为有关人员的私人行为，且甲方仍有义务向乙方支付货款”。故陈铄公司对于合同中就付款要求、不免除付款义务的约定已经明确知晓，在双方交易金额较大，且仅对多份合同中的一份的付款约定进行更改时，陈铄公司更应尽到谨慎注意义务，然陈铄公司并未与路盾公司法定代表人、财务人员或具有代理权限的工作人员予以核实，具有一定过失。第二，就陈铄公司向周某个人的付款行为而言。首先，四份合同中周某均在路盾公司的客户经理处签字确认，而陈铄公司明知交易对象为路盾公司，合同明确款项应付至路盾公司账户及极具例外情形下接受委托收款，且在周某未按照合同第4.5条约定出具路盾公司授权收款的委托书的情况下，陈铄公司即多次向周某的个人账户进行大额转账及向周某个人支付大额现金，显然是对周某职务代理权限的过于轻信，按合同第4.6条约定，其相应的付款义务亦不免除。其次，陈铄公司制作的汇款清单显示，在2014年10月至2016年1月期间，既陆续向路盾公司进行转账付款，也陆续向周某个人进行转账或支付现金，在向路盾公司付款避免争议发生及向周某付款不免除付款义务的选择上，陈铄公司选择向周某付款，显然对争议及风险的发生持放任态度，不能构成善意。而陈铄公司前后两次庭审中对交易对象究竟为路盾公司还是周某的陈述反复，也反映出其商事交易行为的不规范。第三，就陈铄公司提交的《承诺书》而言。承诺书出具时间是2016年1月15日，也可以证明此前陈铄公司向周某个人付款时，路盾公司未出具过任何授权委托证明。对于无权代理行为，合同法规定可以通过被代理人事后追认补救其法律效力。陈铄公司提交的《承诺书》显示由路盾公司出具，对周某代为收款行为的效力进行追认。然而经司法鉴定，《承诺书》上公章并非路盾公司所有，不能代表路盾公司的真实意思表示，故对路盾公司不发生法律效力。就内容而言，“贵公司上海路盾道路材料有限公司已支付工程款2,400,000元，其中1,100,000元由上海陈铄公司汇款到上海路盾道路材料有限公司指定账号，其余由贵公司上海路盾道路材料有限公司代理人周某代收，经上海路盾道路材料有限公司同意后支付给代理人周某的”，使用词句反映出以陈铄公司口吻拟定，可见陈铄公司一方面认为合同中对付款方式约定予以更改，即无需路盾公司出具委托书周某也可以收款，一方面又对周某代理路盾公司收款的权限存有怀疑，但陈铄公司仍未与路盾公司核实，存在明显的懈怠。综上，虽然周某为路盾公司的工作人员，但是并没有足够的客观表象使陈铄公司有理由相信周某具有代理路盾公司收款的权限，而陈铄公司在向周某付款过程中主观上亦不属于善意且无过失，不能认定陈铄公司向周某个人的付款对路盾公司构成表见代理。陈铄公司认为还应对承诺书、借条等证据中周某的笔迹进行鉴定，并在庭后申请法院依据职权调取周某的证人证言。即便在认定周某签字真实的情况下，陈铄公司向周某付款的行为亦不能受到表见代理制度的保护，且即便周某最终因犯罪行为承担刑事责任，陈铄公司仍有义务按照合同约定的付款方式向路盾公司支付货款，故对陈铄公司该两项申请均不予准许。一审法院认定陈铄公司已付款金额为495万元。三、对于陈铄公司主张的相关扣款。陈铄公司主张路盾公司提供的沥青存在质量问题，双方协商同意扣款20万元，及摊铺过程中造成部分井盖毁损，路盾公司自愿承担损失2,500元，但路盾公司均予以否认，且陈铄公司未提供证据予以证明，不予认定。综上，路盾公司共计向陈铄公司供应沥青材料款880万元，陈铄公司已付款495万元，余款385万元至今未付，应当承担违约责任。路盾公司要求陈铄公司支付货款的主张，具有事实和法律依据，应予支持。合同第14.2条约定“甲方如逾期付款，应按照逾期付款金额承担每日万分之五的违约金”。该约定的违约金计算方式未显著高于损失。陈铄公司向路盾公司出具的《工程付款协议》，明确陈铄公司于2016年12月30日前沥青道路工程无质量问题付清余款，系双方对约定付款期限的变更，且陈铄公司无证据证明存在质量问题。路盾公司主张陈铄公司支付自最后一次付款2016年2月6日次日起按每日万分之五计算至判决生效之日止的逾期付款违约金，于法有据，应予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款、第四十九条、第一百零九条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、陈铄公司应于判决生效之日起十日内支付路盾公司货款385万元及该款按每日万分之五计算，自2016年2月7日起计算至判决生效之日止的逾期付款违约金；二、驳回路盾公司的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费50,798元，财产保全费5,000元，合计55,798元，由路盾公司负担15,798元，由陈铄公司负担40,000元。鉴定费等34,300元，由陈铄公司负担。陈铄公司二审中提交了路盾公司2017年3月30日出具的刑事谅解书一份、房地产买卖合同及房产买卖及赔偿协议书，欲证明周某已退赔了所挪用的全部款项，路盾公司对此明知。路盾公司质证认为，刑事案件退赔的款项中不包括本案系争款项。对陈铄公司二审中提交的证据，本院在下文中一并进行分析认定。路盾公司二审中未提交新的证据。经审理，一审法院查明事实正确，本院均予确认。本院认为，本案中，路盾公司不认可周某有权代其收款，依据双方合同约定向陈铄公司主张权利，即路盾公司不认为陈铄公司向周某所付款项是其公司已经收到的货款。没有证据证明路盾公司在刑事案件中主张被周某挪用的资金中包括陈铄公司支付给周某的款项。路盾公司在周某挪用资金罪一案中出具的刑事谅解书，未表明其所获退赔款项中包括陈铄公司尚欠货款且已获得完全赔偿，亦未表示其免除了陈铄公司的付款义务。故周某挪用资金刑事案件的处理结果不影响本案民事争议的处理。陈铄公司主张周某已代其支付了货款1,964,500元，应当在剩余应付货款中扣除相应金额，没有事实和法律依据，应不予采纳。综上，陈铄公司的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21,769元，由上诉人上海陈铄实业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王峥审判员  盛萍审判员  王敬二〇一八年二月十三日书记员  李庆附：相关法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。