江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏05民终10901号上诉人（原审原告）：江苏鸿宇机械有限公司,住所地张家港市乐余镇乐丰路。法定代表人:姚卫平,总经理。委托诉讼代理人:朱永明，张家港市乐余法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）:卫佳云，女，1987年12月11日出生，汉族，住通州市。委托诉讼代理人：陶静娟，江苏国瑞律师事务所律师。上诉人江苏鸿宇机械有限公司（以下简称鸿宇公司）因与被上诉人卫佳云劳动争议纠纷一案，不服江苏省张家港市人民法院（2017）苏0582民初8448号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鸿宇公司上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：卫佳云作为股东，与季文洁在劳动合同存续期间注册了米球公司，销售鸿宇公司同类产品，违反了竞业限制及保密义务，其已提供了充分证据予以证明。鸿宇公司向一审法院起诉请求：要求卫佳云支付违反竞业限制、《保密合同》违约金100000元。一审法院认定事实：鸿宇公司经营范围为：饮料机械、塑料机械、化工技术、五金、精密模具制造、加工、销售；自营和代理各类商品及技术的进出口业务（国家限定公司经营或禁止进出口的商品及技术除外）。2010年12月25日卫佳云入职鸿宇公司。2011年1月1日双方签订《保密合同》，约定：1、卫佳云在鸿宇公司任职期间，鸿宇公司为其付出了大量财力、物力，对其进行了培养，并使其掌握了许多业务信息及商业秘密（有关信息均属于鸿宇公司享有），卫佳云承诺未经鸿宇公司同意，不得以任何形式告知、泄露给经营同类产品的企业，一经发现，鸿宇公司将对卫佳云处以10-30万元的罚金；2、卫佳云因故离职后，在五年内，不得到与鸿宇公司生产同类产品的企业上班、不准建立与鸿宇公司同类产品的贸易公司及生产企业、不准把商业秘密泄露给同类企业，如果卫佳云违约，鸿宇公司将对其处以20-40万元的罚金；3、卫佳云在鸿宇公司任职期间，鸿宇公司除工资外，每年另行支付卫佳云保密费3000元（该费用由鸿宇公司每年一次性给付）；4、该合同期限为无限期，卫佳云离职五年后自动解除。2013年1月1日鸿宇公司与卫佳云签订无固定期限劳动合同，约定卫佳云的岗位为营销。2016年3月25日卫佳云与季文洁（另一案被上诉人）共同出资设立张家港米球国际贸易有限公司（以下简称米球公司）。米球公司经营范围为：五金交电、机电设备及零部件、不锈钢制品、金属材料及制品、桥架及配件、燃料油、润滑油、轴承、矿产品、石材、医疗器械、汽车零部件、纺织原料及产品、服装服饰及面辅料、化工原料及产品（危险品除外）、仪器仪表、电器、消防器材、电线电缆、钢材、电子产品、建筑材料、劳保用品、办公用品、橡塑制品购销以及相关的技术服务；机电设备及电气设备维修；自营和代理各类商品及技术的进出口业务（国家限定公司经营或禁止进出口的商品及技术除外）。2017年1月5日卫佳云辞职。鸿宇公司未在卫佳云离职后向其支付过竞业限制补偿金。鸿宇公司向张家港市劳动人事争议仲裁委员会申诉，要求卫佳云支付违反保密义务违约金200000元、违反竞业限制约定违约金200000元。2017年7月5日仲裁委员会裁决驳回鸿宇公司的仲裁请求。鸿宇公司向一审法院提起诉讼。关于卫佳云存在违反保密义务及竞业限制义务的行为，鸿宇公司提交了（2017）苏张证经内字第314号（以下简称公证书）。内容为：一、两位公证员与鸿宇公司法定代表人姚卫平于2017年3月20日在张家港市公证处使用公证处的电脑及网络进行证据保全工作。公证员对用于证据保全的电脑及网络进行了清洁性检查，对清洁性检查的过程进行截屏打印共取得打印件三页（见附件一，内容为材料打印时间）。二、在公证员现场监督下，姚卫平使用上述电脑及网络登录网址为××的网站，对部分页面进行了浏览截屏及打印，上述操作过程共取得网页打印件共三十三页（见附件二，内容为米球公司网络宣传图册）。关于卫佳云造成鸿宇公司损失，鸿宇公司提交了2015年12月及2016年12月利润表。利润表显示鸿宇公司2015年利润16万元，2016年亏损50余万元。鸿宇公司据此主张：1、卫佳云赔偿违反保密义务造成其经济损失300000元，要求卫佳云赔偿损失50000元。2、卫佳云违反竞业限制约定，应支付违约金50000元。卫佳云质证后认为：公证书文本打印时间显示为2017年4月3日，该日期属实，公证书描述取证日期为2017年3月20日。公证书的取证程序存在瑕疵，没有法律效力。米球公司宣传资料的确使用了部分鸿宇公司的图片样本，但鸿宇公司的图片也是从其他公司引过来的。鸿宇公司也有其他业务员离职，并非只有涉案卫佳云、季文洁等离职。且2015年与2016年大的经济形势有变化，利润的增加与减少不可能是单纯某一方面的原因。鸿宇公司提交的利润表不能证实其主张。一审法院认为，依照《中华人民共和国劳动合同法》的规定，竞业限制期限自劳动合同解除或终止之日起计算，最长不得超过二年。依照《江苏省劳动合同条例》的规定，鸿宇公司未在卫佳云离职后向其支付竞业限制补偿费，卫佳云可以不履行竞业限制义务。鸿宇公司要求卫佳云支付违反竞业限制约定的违约金，于法无据，一审法院不予支持。所谓商业秘密，是指不为公众所知悉能为权利人带来经济利益,具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。商业秘密不能从公开渠道直接获取。米球公司的经营范围与鸿宇公司有一定重合，但经营范围与卫佳云保密义务无关；鸿宇公司对外宣传手册可以从公开渠道直接获取，不属于商业秘密。即便米球公司使用了部分鸿宇公司宣传图册的图片，亦不能证实卫佳云违反保密义务；鸿宇公司提供的证据亦不足以证实卫佳云的行为造成鸿宇公司的经济损失。鸿宇公司要求卫佳云赔偿损失，证据不足，本院无法支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条、第二十五条、《江苏省劳动合同条例》第二十八条的规定，判决：驳回江苏鸿宇机械有限公司的诉讼请求。案件受理费10元，一审法院予以免交。二审中，当事人没有提交新证据。鸿宇公司明确卫佳云违反保密义务是指其侵犯鸿宇公司商业秘密。本院认定事实与原审判决查明事实一致。本院认为，第一，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。商业秘密是不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息。在劳动合同中约定保密义务本身是采取保密措施的一种方式，但在本案中，鸿宇公司认为卫佳云使用了其公司的宣传图册而侵害其商业秘密，由于对该宣传图册可以从公开渠道获取，故该宣传图册所载信息不符合“不为公众所知悉”的特征，不属于商业秘密保护范畴；鸿宇公司还认为卫佳云使用了公司的销售渠道即经营信息，鸿宇公司不能明确指出卫佳云使用的销售渠道具体哪一个为其公司所有，即鸿宇公司不能明确其经营信息的构成及秘密点，故鸿宇公司无证据证明卫佳云有侵害其公司商业秘密的行为。现鸿宇公司认为卫佳云存在违反保密义务的行为而要求其赔偿损失，事实依据不足，本院不予支持。第二，用人单位与劳动者约定了竞业限制条款但未约定经济补偿，或者约定了经济补偿但未按约支付的，该竞业限制条款对劳动者不具有法律约束力。本案中，鸿宇公司虽与卫佳云约定了竞业限制条款但未约定经济补偿，鸿宇公司实际上也未向卫佳云支付经济补偿，故双方签订的《保密合同》中的竞业限制条款对卫佳云不具有法律约束力，鸿宇公司要求卫佳云支付违反竞业限制违约金无法律依据，本院不予支持。综上所述，鸿宇公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由江苏鸿宇机械有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 游冰峰审 判 员 蔡燕芳审 判 员 王小丰二〇一八年二月二十四日法官助理 俞 渊书 记 员 王 贞