浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)浙01民终6407号上诉人（原审原告）淳安千岛湖橙子酒店管理有限公司，原名为淳安千岛湖橙子酒店有限公司，住所地淳安县千岛湖镇新安南路18号2楼201室（爱丁堡酒店）。法定代表人李秋，总经理。委托代理人潘阳增，浙江中天北辰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）王寅舰，男，1986年1月14日出生，汉族，户籍地淳安县，现住淳安县。被上诉人（原审被告）吴丽娟，女，1989年4月14日出生，汉族，户籍地淳安县。上述两上诉人共同委托代理人吴文书，淳安县千岛湖法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）淳安千岛湖易乐酒店管理有限公司，住所地淳安县千岛湖镇梦姑路400号。法定代表人王寅舰，执行董事。被上诉人（原审被告）钱奉强，男，1976年9月14日出生，汉族，住淳安县。上诉人淳安千岛湖橙子酒店管理有限公司因与被上诉人王寅舰、吴丽娟、淳安千岛湖易乐酒店管理有限公司、钱奉强财产损害赔偿纠纷一案，不服浙江省淳安县人民法院（2017）浙0127民初1682号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月10日受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。原审判决认定：2014年6月13日李秋、周荣华与钱奉强签订了《酒店转让协议书》，约定钱奉强将坐落于千岛湖镇梦姑路400号淳安橙子旅舍秀水街店转让给周荣华、李秋，转让费为220万元。2014年11月5日淳安橙子旅舍秀水街店变更为淳安千岛湖橙子酒店有限公司，李秋担任法定代表人。2015年1月9日淳安千岛湖橙子酒店管理有限公司法定代表人李秋与淳安千岛湖秀水街经营有限公司签订《千岛湖秀水街商铺租赁合同》，并支付2015年2月16日至2016年2月15日租金406822元，保证金73800元。2015年4月20日李秋与王寅舰签订了《酒店转让协议》，约定李秋将坐落于千岛湖镇梦姑路400号的淳安千岛湖橙子酒店有限公司转让给王寅舰所有经营，转让费为155万元，款于2015年5月1日前支付30万元定金，尾款自酒店所有执照过户手续办理完成后支付。转让款包括酒店所有装潢设施、携程网络、广告设施等以及李秋已交的房租、水电、行政规费、已付的人工费等。除李秋已付租金外，余下租赁期限内的租金由王寅舰直接向秀水街经营有限公司支付。李秋交纳给秀水街经营有限公司的押金73800元在王寅舰经营期满后归王寅舰所有。李秋在其与秀水街经营有限公司签订的房屋租赁合同中享有的全部权利义务由王寅舰承继。2015年4月22日，李秋、周荣华与王寅舰就转让费金额、支付时间及支付情况达成《酒店转让协议补充条件》一份，将转让款调整为140万元，认可王寅舰在2015年4月22日前已支付56万元转让款（以李秋此前所欠王寅舰55万元欠款及利息冲抵），并约定王寅舰应于同日支付40万元转让款，余款44万元于2015年5月1日前付清。王寅舰依约于2015年4月22日向李秋、周荣华支付转让款40万元。同年5月22日淳安千岛湖橙子酒店管理有限公司将酒店内所有装潢设施、广告设施、家具家电、门房监控、住宿设施等一并移交给王寅舰。2015年6月2日李秋与王寅舰、钱奉强签订了《酒店转让协议》一份，约定：转让过程中由李秋支付钱奉强原旅舍转让费。酒店归王寅舰所有经营，王寅舰支付给李秋转让费；李秋将公司39%的股份转让给钱奉强，51%的股权转让给王寅舰，公司变更登记完成后，李秋与王寅舰、李秋与钱奉强不存在任何债权债务纠纷；淳安千岛湖橙子酒店有限公司依据本协议变更登记之前的债权债务由李秋负责，变更登记之后的债权债务由王寅舰、钱奉强负责；本协议签订时，王寅舰额外补偿给李秋5万元，公司因王寅舰、钱奉强的原因变更登记不成的，该费用退还2万元，工商股权变更登记不成的，退还5万元；工商股权变更不成的，本协议自动失效。当日、李秋出具了《关于承租权转让的申请》。后由于股权被法院保全以及登记机关要求提供的材料有瑕疵等原因未能成功办理股权变更登记。2015年6月5日，王寅舰出具承诺书1份，承诺李秋退还5万元补偿款后，股权变更登记事宜不再继续办理，同时王寅舰同意《关于承租权转让的申请》项下的承租权不再由吴丽娟受让并签字确认。同年6月15日王寅舰和钱奉强就淳安千岛湖橙子酒店管理有限公司从原注册地址迁出，王寅舰支付钱奉强50万元，淳安千岛湖橙子酒店管理有限公司资产归王寅舰所有，梦姑路400号的承租权转让给王寅舰等事宜签订协议一份，钱奉强陆续出具三份收条确认已经收到王寅舰支付的酒店转让款50万元。2015年6月18日，王寅舰、吴丽娟与淳安县千岛湖秀水街经营公司签订了房屋租赁《补充协议》，承租了淳安千岛湖橙子酒店管理有限公司位于梦姑路400号的经营场所。2015年6月18日，“淳安千岛湖橙子酒店有限公司”更名为“淳安千岛湖橙子酒店管理有限公司”，且将住所地从淳安县千岛湖镇梦姑路400号变更至淳安县千岛湖新安南路18号2楼201室，当月24日在淳安千岛湖橙子酒店管理有限公司原住所地注册了由王寅舰、吴丽娟、姜水亮、柯慧香投资的淳安千岛湖易乐酒店管理有限公司。2017年4月17日，淳安千岛湖橙子酒店管理有限公司诉至原审法院，请求：1、判令王寅舰、吴丽娟、淳安千岛湖易乐酒店管理有限公司、钱奉强赔偿淳安千岛湖橙子酒店管理有限公司损失220万元；2、判令王寅舰、吴丽娟、淳安千岛湖易乐酒店管理有限公司、钱奉强赔偿淳安千岛湖橙子酒店管理有限公司已付租金284775.4元，租赁保证金73800元；3、判令王寅舰、吴丽娟、淳安千岛湖易乐酒店管理有限公司、钱奉强赔偿淳安千岛湖橙子酒店管理有限公司经营损失，从2015年6月15日起暂至2017年4月14日，暂估55万元（具体以评估为准）；4、判令王寅舰、吴丽娟、淳安千岛湖易乐酒店管理有限公司、钱奉强互负连带责任。原审法院认为：从本案事实看，李秋、周荣华与王寅舰于2016年4月20日、2016年4月22日签订了《酒店转让协议书》及《酒店转让协议补充条件》，王寅舰基于生效的合同支付了大部分转让款获得了酒店经营权，受让了合同项下的酒店全部装潢设施、携程网络、广告设施、家具家电、门窗监控、住宿设施等以及李秋已交的房租、水电、行政规费、已付的人工费等财产，承继了李秋与秀水街经营有限公司签订的房屋租赁合同中享有的全部权利义务。王寅舰、吴丽娟的行为具有合同权利义务依据，即使有所不妥亦为合同的不当履行行为。王寅舰、吴丽娟将淳安千岛湖橙子酒店管理有限公司原经营场所提供给淳安千岛湖易乐酒店管理有限公司使用系王寅舰对房屋租赁合同中享有的财产权益的处置行为。钱奉强与淳安千岛湖橙子酒店管理有限公司系股东与公司之间的关系，钱奉强行为并不构成普通财产侵权行为。淳安千岛湖易乐酒店管理有限公司无侵权行为。综上，本案事实不符合侵权行为的构成要件，并非财产损害赔偿法律关系，而是酒店公司转让过程中合同纠纷，故对淳安千岛湖橙子酒店管理有限公司要求赔偿的诉讼请求，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条之规定，判决：驳回淳安千岛湖橙子酒店管理有限公司的诉讼请求。案件受理费31669元，保全申请费5000元，合计36669元，由淳安千岛湖橙子酒店管理有限公司负担。宣判后，淳安千岛湖橙子酒店管理有限公司不服，向本院提起上诉称：原审法院认为本案事实不符合侵权行为的构成要件，并非财产损害赔偿法律关系，而是酒店公司转让过程中合同纠纷，无事实和法律依据。一、李秋与被上诉人之间的协议已作废。原审法院依据王寅舰、吴丽娟提交的2015年4月20日《酒店转让协议》及4月22日的《酒店转让协议补充条件》，认定本案属于酒店转让过程中合同纠纷，属于事实认定错误。上述两份协议已经作废。2015年4月20日协议既包含了对酒店经营权、承租权、股权等其他权利的处分。2015年4月22日的补充协议仅将转让价款从155万元变更为140万元，其余没有变化。从2015年6月2日李秋、王寅舰、钱奉强签订的《酒店转让协议》、同日李秋签署的《关于承租权转让的申请》的内容可以看出，2015年6月2日《酒店转让协议》并非仅仅是对李秋股权的处分，也包含了对橙子酒店经营权、资产、承租权等的处分，在该份协议中，酒店转让价款实为201万元（李秋欠钱奉强100万元酒店转让款、欠王寅舰96万元借款，加上补偿款5万）。综上，2015年4月20日、4月22日协议双方当事人为李秋和王寅舰，协议内容是橙子酒店的处分。2015年6月2日协议当事人为李秋、王寅舰、钱奉强，协议内不仅对酒店的处分，而是重新协商了酒店的转让价格，所以2015年4月20日、4月22日协议已作废。由于股份被法院查封，2015年6月2日酒店转让协议无法履行，各方最终解除本协议。原审法院在认定2015年6月2日协议已作废的前提下，认定2015年4月20日、4月22日协议有效，并认定本案为合同的不当履行行为，进而认定本案为合同纠纷明显是错误的。二、本案符合侵权行为构成要件。1、被上诉人有实施侵权行为的主观故意。王寅舰、吴丽娟、钱奉强在明知2015年4月20日、4月22日及2015年6月2日酒店转让协议已作废，且2015年6月2日《关于承租权转让的申请》也作废的情况下，仍利用作废或虚构的申请书，与秀水街经营公司签订房屋租赁补充协议，并伪造酒店财产移交清单，工商变更材料等，进而达到占有酒店的目的，被上诉人实施侵权行为主观故意明显。2、被上诉人实施了侵权行为。（1）虚构酒店资产移交事实。2015年5月22日，上诉人与王寅舰之间的酒店财产移交清单系伪造的，该份清单中，甲方与乙方处手写部分内容系由王寅舰自行书写，且公章2015年5月7日后就由王寅舰占有，若2015年5月22日上诉人与王寅舰就已进行了资产的移交，则无需再签订2015年6月2日酒店转让协议，显然该份移交清单系伪造的。（2）、虚构酒店转让款已代付的事实。原审法院对王寅舰提交的证据九《协议》、《收条》、《银行转账凭条》予以认定，并据此认定王寅舰已代李秋向钱奉强支付酒店转让款50万元，属事实认定错误。2015年6月15日协议系钱奉强与王寅舰私自签订的，钱奉强并不拥有橙子酒店的经营权及财产所有权，也无权代表上诉人或李秋签订协议，该份协议足以证明钱奉强与王寅舰串通损害上诉人的利益。该份协议中约定李秋欠钱奉强酒店转让费99万元，王寅舰支付50万元。钱奉强2015年6月20日收条写明收到20万元，2015年7月17日收到10万元，2016年7月5日收条写明收到6万元，并表明款项全部结清，说明钱奉强总共收到王寅舰36万元，而付款凭证显示王寅舰支付给钱奉强30万元，并非36万元。同时，钱奉强于2015年9月8日起诉李秋、周荣华的金额为100万元，且原审法院2015年10月9日作出判决，这也说明2015年6月15日的协议是事后伪造的。（3）利用作废的《关于承租权转让的申请》或虚构申请书，签订房屋租赁补充协议。（4）伪造工商变更材料，侵占酒店场所及资产。2015年6月18日，王寅舰、吴丽娟、钱奉强虚构橙子酒店股东会决议，利用作废的公章、伪造李秋签名进行工商变更登记，从而占有橙子酒店的财产。（5）、窃取上诉人公章。2015年5月7日，王寅舰以能借钱给李秋、周荣华的名义，偷偷将橙子酒店公章拿走，后李秋发现公章不见了，王寅舰承认公章是他拿的。2015年6月16日，橙子酒店公章在钱江晚报上登报遗失，王寅舰利用窃取的公章，伪造移交清单、协议等材料侵占上诉人的财产。3、被上诉人的侵权行为导致上诉人损失，其中酒店资产价值220万元，支付给秀水街经营公司租金406822元，保证金73800元。上诉人从2015年6月15日暂至2017年4月14日经营损失暂估55万元。三、即便本案认定存在合同纠纷，属于合同的不当履行行为，根据合同法第一百二十二条规定，本案存在违约责任与侵权责任竞合问题，上诉人依据侵权责任法主张损害赔偿具有事实和法律依据，原审法院认为本案非财产损害赔偿法律关系，并据此驳回上诉人的诉讼请求，无事实和法律依据。四、原审法院程序违法。1、原审法院未依法调查取证，对上诉人的调查取证申请不予准许，也未予告知。2、原审法院未依法组织鉴定。3、原审法院未对上诉人提交的全部证据组织质证。4、原审法院未对本案法律关系予以释明。综上，请求二审法院依法撤销原审判决，改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审。上诉人淳安千岛湖橙子酒店管理有限公司在二审中提交孙洁立出具的情况说明一份，欲证明2015年6月2日签订的协议系对酒店转让所涉全部事项（包括酒店的资产、续租权、股权），至此开始，之前的协议被6月2日协议吸收；2015年6月2日签署酒店转让、办理工商登记材料时，王寅舰的代理人持有公司公章并在有关材料上盖章，李秋要求交还上诉人公司公章，未被允许，代理人称公章要归还给王寅舰。被上诉人王寅舰、吴丽娟辩称：一、2015年4月20日，上诉人及其法定代表人李秋以职务代表行为与王寅舰签订酒店转让协议。二、2015年4月22日，李秋以上诉人的法定代表人职务代表行为和其丈夫周荣华与王寅舰签订补充协议。事实上，李秋在2015年4月22日前已多次向王寅舰借款，补充协议中第二条表明的56万元系采用债务冲抵，王寅舰不再支付该56万元。第三条表明的40万元转让款王寅舰在2015年4月22日已向李秋夫妇支付，李秋夫妇于同日出具收条，其二人合计收到96万元转让款。从李秋和周荣华的行为和事实完全可以证明，2015年4月22日签订的酒店转让协议以及补充协议，各方均认为是有效的，并已经按约履行。上诉人认为该两份协议已作废与事实不符。三、2015年6月2日签订的酒店转让协议，此时才涉及股权转让事宜，但该协议实际已作废，各方均未履行。上诉人在一审时向法院提供的该份酒店转让协议，乙方、丙方签名捺印处均已涂划掉，结合上诉人提供的承诺书，完全可证明该份协议已作废，且各方对该协议终止履行。四、基于各方按2015年4月20日、4月22日签订的协议和补充协议约定的内容履行，被上诉人完全不存在侵权事实。王寅舰已支付了相应价值取得案涉动产的所有权和处置权。被上诉人将合法取得的动产交付给淳安千岛湖易乐酒店管理有限公司使用，具有事实和法律依据，未侵犯上诉人任何权利。2015年5月22日，上诉人已将相关转让的财产给王寅舰，上诉人在移交清单上加盖印章，不存在所谓伪造的情况。五、上诉人酒店动产转让价款140万元，除了已经向李秋、周荣华支付的96万元之外，余额44万元，李秋、钱奉强、王寅舰口头商量过，李秋安排王寅舰将余额直接支付给钱奉强冲抵部分债务，钱奉强对此事实是认可的。六、案涉场所是李秋向其提出的申请，将未到期的租赁使用权由被上诉人继受，进一步证明被上诉人不存在任何侵权行为。七、上诉人所述伪造工商材料，侵占酒店财产以及窃取公章等情况，被上诉人对此不认可。八、原审法院审理程序合法。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人王寅舰、吴丽娟在二审中提交通话录音光盘及书面整理材料，欲证明周荣华认可上诉人财产以140万元的价格转让给王寅舰的事实，周荣华提出44万元不应支付给钱奉钱，而应支付给李秋和周荣华。被上诉人淳安千岛湖易乐酒店管理有限公司辩称：一、淳安千岛湖易乐酒店管理有限公司系一家依法成立的有限公司，工商股东因成立本公司出资的财产与上诉人无关，淳安千岛湖易乐酒店管理有限公司从未侵占或占用上诉人的财产，根本不存在侵权法律关系。二、2015年5月22日，上诉人财产已转让并将财产移交给王寅舰。淳安千岛湖易乐酒店管理有限公司在成立后使用的部分动产系王寅舰的动产，未使用上诉人的动产。淳安千岛湖易乐酒店管理有限公司使用的案涉场所租赁使用权并非上诉人享有，该使用权属于王寅舰、吴丽娟。三、对上诉人陈述的上诉事实和理由，淳安千岛湖易乐酒店管理有限公司不予认可。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。被上诉人淳安千岛湖易乐酒店管理有限公司在二审中未提交新的证据。被上诉人钱奉强辩称：请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人钱奉强在二审中未提交新的证据。淳安千岛湖橙子酒店管理有限公司提交的证据，王寅舰、吴丽娟认为该证据不属于新证据，该证据性质上为证人证言，证人未出庭，不符合证据的形式要件，不具有任何证明效力。淳安千岛湖易乐酒店管理有限公司认为不能证明其侵占了上诉人的财产。钱奉强认为该证据不具有证明效力。本院认为，该证据系证人证言，证人应当出庭接受质询，故该证据不符合证据的形式要件，本院不予确认。王寅舰、吴丽娟提交的证据，淳安千岛湖橙子酒店管理有限公司认为录音不完全，真实性有异议，通话内容以及通话的两个电话号码的使用人无法判断，即便内容形式真实，不排除周荣华与王寅舰串通后制作，周荣华无权代表李秋对酒店转让事宜主张任何权利和做出意思表示。淳安千岛湖易乐酒店管理有限公司、钱奉强对该证据没有异议。本院认为，该录音内是否为周荣华所述，无法确认，故该证据不能证明王寅舰、吴丽娟所要证明的内容，本院不予确认。本院依据有效证据，经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，均予以确认。本院认为：本案系侵权之诉，淳安千岛湖橙子酒店管理有限公司认为王寅舰、吴丽娟、淳安千岛湖易乐酒店管理有限公司、钱奉强共同侵占了其经营场所及场内所有财产，构成侵权，要求赔偿相应损失。从本案双方当事人提交的有效证据看，2015年4月20日李秋、王寅舰签订《酒店转让协议书》、2015年4月22日李秋、周荣华、王寅舰签订《酒店转让协议（补充条件）》后，双方依据协议在实际履行各自的义务，并依据协议在2015年5月22日就淳安千岛湖橙子酒店管理有限公司经营场所内的物品进行了移交。虽然李秋、王寅舰、钱奉强在2015年6月2日就淳安千岛湖橙子酒店管理有限公司股权转让内容签订了《酒店转让协议》，但该协议系建立在2015年4月20日的《酒店转让协议书》基础上，况且该协议约定工商股权变更登记不成，该协议自动失效。后由于某种原因工商变更登记没有完成，该协议已自动失效，从协议后王寅舰、钱奉强的签名被黑笔划去、王寅舰出具承诺书的情况看，也可以反映该协议已失效。淳安千岛湖橙子酒店管理有限公司认为2015年6月2日的《酒店转让协议》签订后，2015年4月20日的《酒店转让协议书》、2015年4月22日的《酒店转让协议（补充条件）》已经作废的上诉理由，本院不予采纳。王寅舰、吴丽娟与淳安千岛湖秀水街经营有限公司签订《补充协议》，将原李秋与淳安千岛湖秀水街经营有限公司签订的《千岛湖秀水街商铺租赁合同》中李秋的权利和义务，由王寅舰、吴丽娟概括继受，系基于李秋向淳安千岛湖秀水街经营有限公司出具的《关于承租权转让的申请》、《申请书》，淳安千岛湖橙子酒店管理有限公司认为《关于承租权转让的申请》已经作废、《申请书》系虚构的上诉理由，缺乏事实依据，本院不予采纳。王寅舰、吴丽娟基于合同依据以及淳安千岛湖橙子酒店管理有限公司及其法定代表人李秋的申请，承接淳安千岛湖橙子酒店管理有限公司的物品并使用淳安千岛湖橙子酒店管理有限公司的原经营场所，并不存在侵权行为，故淳安千岛湖橙子酒店管理有限公司以王寅舰、吴丽娟、淳安千岛湖易乐酒店管理有限公司、钱奉强共同侵占了其经营场所及场内所有财产为由，要求其承担赔偿责任的上诉请求，本院不予支持。淳安千岛湖橙子酒店管理有限公司上诉提出原审法院审判程序违法。经审查，原审法院审判程序并无不当之处，故淳安千岛湖橙子酒店管理有限公司的该上诉理由，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理和适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费31669元，由淳安千岛湖橙子酒店管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 韩 昱审判员 周志军审判员 余江中二〇一八年二月二十六日书记员 潘晓玲??