湖南省岳阳县人民法院民 事 判 决 书（2017)湘0621民初637号原告:刘八平(执行案外人)，男，1973年10月5日出生，汉族，岳阳县人，城镇居民，住岳阳县。委托诉讼代理人:刘久平，湖南湘北律师事务所律师。委托诉讼代理人:张文军，湖南湘北律师事务所实习律师。被告:岳阳巴陵典当有限公司(申请执行人)，住所地岳阳县城关镇兴荣路32号。法定代表人:何明，该公司总经理。委托诉讼代理人:章新华，男，1977年10月14日出生，汉族，岳阳县人，岳阳巴陵典当有限公司法律事务部经理，住岳阳县。第三人:岳阳县天祥房地产开发有限公司(被执行人)，住所地岳阳县城关镇怡和花园8栋1铺。法定代表人:黄训洪，该公司总经理。原告刘八平与被告岳阳巴陵典当有限公司、第三人岳阳县天祥房地产开发有限公司（以下简称天祥公司）案外人执行异议之诉一案，本院于2017年5月5日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告刘八平以及委托诉讼代理人刘久平、张文军和被告岳阳巴陵典当有限公司的委托诉讼代理人章新华到庭参加诉讼。被告天祥公司经本院合法传唤,未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘八平向本院提出诉讼请求：1、请求人民法院依法确认被告不因抵押借款合同而享有优先受偿权;2、停止对长风路浔阳花苑A栋1703号涉案房产的执行；3、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由:一、被告不能凭与第三人的抵押借款合同而享有对A栋1703号涉案房产的优先受偿权。该合同约定第三人以岳阳县城关镇长风路与贺坪路交叉口东南角房号为A栋1305、1306、1703的房产抵押给被告担保借款,但此前该三套房产已分别出售给了原告和另外二人。第三人无权将已出售的房产再另行抵押,否则是涉嫌诈骗的违法行为,应认定为无效。况且,被告与第三人向房产管理部门申请抵押A栋1703房时,并未依法办理他项权利抵押登记,亦应该认定不合法。因此被告不能凭抵押借款合同而获得优先受偿权；二、第三人的法定代表人黄训洪将房屋出售给原告和他人后,又将已出售房屋抵押给被告的行为涉嫌诈骗,现黄训洪已被立案侦查,根据“先刑后民”法理原则,被告与第三人的借款合同执行案亦应停止执行；三、原告已履行了全部的付款义务,第三人已将房屋交付,该合同已基本履行完毕,只是因为第三人的原因而未办理房产登记,责任不应由原告承担。上述可见,原告购得的房产因被告与第三人的违法抵押行为而导致原告不能入住，权益受到侵害。岳阳县法院将原告的A栋1703号房屋予以查封是错误的。原告于2017年2月24日向岳阳县法院提出书面异议,岳阳县法院于2017年3月15日驳回了原告的异议请求。原告为维护自身的合法权益,提起执行异议之诉,请求法院支持原告的诉讼请求。被告岳阳巴陵典当有限公司辩称，1.岳阳县法院作出的（2016）湘0621民初165号民事判决书适用法律正确、执行程序得当、查封程序合法；2.第三人将诉争房屋抵押给了被告，被告行使的是��押权，属物权请求权，原告与第三人之间是买卖合同，买卖合同属于债权，根据法律规定，物权优先于债权，因此被告享有优先受偿权；3.本案不涉及到先刑后民的原则。综上，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。第三人天祥公司没有到庭答辩，亦没有向本院提出书面陈述意见。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2011年9月27日,原告刘八平与第三人天祥公司签订了《商品房买卖合同》,并支付了购房款10万元，天祥公司向原告出具了浔阳花苑销售确认书和收据。2014年12月29日原告与天祥公司进行了最终结算。但该房屋买卖合同并未在岳阳县房地产管理局办理登记备案手续。2014年11月25日,天祥公司因资金周转的需要,与岳阳巴陵典当有限公司签订了抵押借款合同,并以岳阳县城关镇长风路浔阳花苑A幢1305、1306、1703房作为抵押,同日在岳阳县房产局办理了抵押登记手续。借款到期后，由于天祥公司未能按期偿还岳阳巴陵典当有限公司的借款,岳阳巴陵典当有限公司向本院起诉要求天祥公司偿还借款本金100万元及利息，要求对岳阳县城关镇长风路浔阳花苑A幢1305、1306、1703号房屋享有优先受偿权。本院于2016年3月21日作出了(2016)湘0621民初165号民事判决书,判决:由天祥公司在本判决发生法律效力后十日内偿还岳阳巴陵典当有限公司借款本金100万元,并按24%的年利率支付自2014年11月28日起至借款还清之日止的利息;二、天祥公司在上述期限内未履行给付义务时,岳阳巴陵典当有限公司对天祥公司提供担保的位于岳阳县城关镇长风路浔阳花苑A幢1305、1306和1703号房产在借款本���100万元范围内享有优先受偿权;三、驳回岳阳巴陵典当有限公司的其他诉讼请求。该判决生效后,天祥公司未履行上述给付金钱义务,岳阳巴陵典当有限公司向本院申请强制执行,本院在执行的过程中,查封了天祥公司所有的位于岳阳县房屋,并依法进行评估拍卖。2017年2月24日,原告刘八平以案外人身份向本院提出书面异议,请求撤销对该房屋的查封处置。本院于2017年3月15日作出（2017）湘0621执异1号执行裁定书，依法驳回了刘八平的异议请求。刘八平不服，于2017年5月5日向本院提起案外人执行异议之诉。请求判如所请。本院认为,刘八平与天祥公司签订的商品房买卖合同合法有效，虽然天祥公司已经交付房屋，原告刘八平也对该房屋进行了装修，但双方没有办理房屋产权的登记过户手续。《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定:“不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记,发生效力;未经登记,不发生效力,但法律另有规定的除外”。《中华人民共和国物权法》第三十条:“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的,自事实行为成就时发生效力”。天祥公司开发建设了商品房,则依法取得该商品房的物权。刘八平与天祥公司签订的商品房买卖合同虽然有效，但不能直接导致物权的变动,刘八平购买商品房未经登记,不发生物权变动的效力。该商品房名义上的所有权人仍然是天祥公司。《中华人民共和国物权法》第一百零六条规定:“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的,所有权人有权追回;除法律另有规定外,符合下列情形的,受让人该不动产或者动产的所有权:(-)受让人受让该不动产或者动产时是善意的的;(二)以合理的价格转让;(三)转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记,不需要登记的已��交付受让人”受让人依照前款规定取得不动产或者动产所有权的,原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的,参照前两款的规定。天祥公司与岳阳巴陵典当有限公司签订抵押借款合同,岳阳巴陵典当有限公司向天祥公司支付了借款,双方到岳阳县房产局办理抵押登记手续,岳阳县房产局颁发了抵押证书。刘八平没有提供证据证明抵押借款合同有《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的无效情形,加之天祥公司与岳阳巴陵典当有限公司借款关系真实存在,岳阳巴陵典当有限公司基于物权的公示效力,有理由相信天祥公司是抵押房的所有权人,岳阳巴陵典当有限公司在办理抵押办理过程中无任何过错,是善意第三人，应当认定岳阳巴陵典当有限公司善意取得了诉争房屋的抵押权。综上所述，岳阳巴陵典当有限公司申请执行天祥公司的房屋，该房屋没有发生物权变动，仍然属于天祥公司的财产，原告就执行标的没有足以排除强制执行的民事权益，岳阳巴陵典当有限公司依法对抵押房屋A栋1703号房屋享有优先受偿权；法院对属于天祥公司的财产采取强制执行措施合理合法。故对原告的排除执行标的执行的诉请，本院不予支持。被告岳阳巴陵典当有限公司的辩称意见，理由成立，本院予以采纳。第三人天祥公司经传票传唤，未到庭参加诉讼，依法缺席判决。依照《中华人民共和国物权法》第九条、第三十条、第一百零六条,《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条规定，判决如下：驳回原告刘八平的诉讼请求。案件受理费100元，由原告刘��平负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提供副本，向岳阳市中级人民法院缴纳上诉费后，上诉于岳阳市中级人民法院。审 判 长  陈雄文人民陪审员  任岳乾人民陪审员  欧秋棉二〇一八年二月二十三日书 记 员  陈 静附相关法条：《中华人民共和国物权法》第九条不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。第三十条因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。第一百零六条无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖��法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第二百二十七条执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百一十二条对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。