广东省江门市蓬江区人民法院刑 事 判 决 书（2017）粤0703刑初334号公诉机关江门市蓬江区人民检察院。被告人郑燕彬，男，1984年10月30日出生于广东省揭阳市，汉族，文化程度初中，系江门市江海区礼乐敬和月塘里189号金兴商行实际经营者，户籍登记地址：广东省揭阳市榕城区，现住广东省江门市江海区。2016年12月6日因本案被拘传和羁押，次日被刑事拘留，2017年1月13日被逮捕，2017年1月26日被取保候审。江门市蓬江区人民检察院以江蓬检诉刑诉〔2017〕232号起诉书指控被告人郑燕彬犯非法经营罪，于2017年4月14日向本院提起公诉，并建议适用简易程序进行审理。本院审查后于同日立案受理，依法适用简易程序，后发现不适用简易程序遂转为普通程序于2017年5月16日、2017年11月14日、2018年2月1日、2018年2月12日依法组成合议庭公开开庭审理了本案。江门市蓬江区人民检察院先后指派检察员张晓寒、容丽芬、肖培南及代理检察员伍英丽出庭支持公诉，被告人郑燕彬到庭参加了诉讼。期间，本院依法同意江门市蓬江区人民检察院延期审理两次。现已审理终结。江门市蓬江区人民检察院指控称，自2012年5月11日起，被告人郑燕彬在其实际经营的江门市江海区礼乐敬和月塘里189号一楼金兴商行（该商行以其妻子即经营者陈某2丽之名注册，并以陈某2丽之名于2013年5月31日取得烟草专卖零售许可证）对外进行销售烟草。2016年12月6日，民警联合江门市烟草专卖局执法人员在被告人郑燕彬租赁的江门市江海区礼乐街道办事处威东村华路里383号之一101仓库查获走私和其他非合法渠道进口卷烟1818条，价值人民币251566.38元、在上述金兴商行查获外地国产卷烟684条，价值人民币31762.64元、在其与曾某华、陈某2城租赁的江门市蓬某区金都花园11幢104仓库查获外地国产卷烟960条，价值人民币43450元、在金都花园11幢104门外查获粤Ｂ×××××车辆上外地国产卷烟4093条，价值人民币204227.88元和查获粤Ｊ×××××车辆上外地国产卷烟650条，价值人民币62250元。检察院认为，被告人郑燕彬无视国家法律，违反国家规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，价值人民币251566.38元，情节特别严重，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。鉴于其被查获的涉案烟草尚未销售即被有关部门查获，根据《中华人民共和国刑法》第二十三条之规定，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚，被告人郑燕彬犯罪后如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可以从轻处罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条之规定，提起公诉。并建议本院判处被告人郑燕彬二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。被告人郑燕彬对公诉机关指控的上述犯罪事实和罪名无异议，并表示认罪。经审理查明，自2012年5月11日起，被告人郑燕彬在其实际经营的江门市江海区礼乐敬和月塘里189号一楼金兴商行（该商行以其妻子即经营者陈某2丽之名注册，并以陈某2丽之名于2013年5月31日取得烟草专卖零售许可证）对外进行销售烟草。2016年12月6日，民警联合江门市烟草专卖局执法人员在被告人郑燕彬租赁的江门市江海区礼乐街道办事处威东村华路里383号之一101仓库查获走私和其他非合法渠道进口卷烟1818条，价值人民币251566.38元。上述卷烟涉及偷逃在海关应纳税款为人民币130591.42元。经广东省质量监督烟草检验站鉴定，上述被缴获的卷烟属于真品卷烟。上述事实，被告人郑燕彬在开庭审理过程中亦无异议，并有证人陈某1、曾某1证言，营业执照和烟草专卖零售许可证、江门市烟草专卖局检查勘验笔录、物品清单、涉嫌犯罪案件移送书、移送财物清单、现场勘查笔录、《涉案烟草专卖品核价表》、《广东省质量监督烟草检验站卷烟、雪茄鉴别检验报告》、广东省江门市烟草专卖局行政处罚的材料、辨认笔录、《关于走私卷烟和其他非合法渠道流入国内市场的进口卷烟认定的说明》、《江门“12.6”涉嫌非法经营案涉案走私烟和其他非合法渠道流入国内市场的进口卷烟品种分类明细表》、《关于“郑燕彬”涉案走私卷烟计税说明》及附表、广东省烟草专卖局出具的《涉案烟草专卖品价格证明》、广东北斗司法汇集鉴定所出具的《司法鉴定书》、江门海关出具的《关于反馈涉嫌走私偷逃税款计核有关情况的函》和被告人郑燕彬的供述等证据予以证实，足以认定。1、关于被告人郑燕彬的行为是否构成非法经营罪的问题。经查，从事生产、销售烟草的经营者，依法应申领烟草专卖许可证，如未申领到烟草专卖许可证的情况下，进行烟草制品的经营，应属于刑法规定的“非法经营行为”，但本案被告人郑燕彬持有烟草专卖零售许可证，在非指定烟草专卖部门购入“走私卷烟”进行经营，该行为依法属于超范围和地域经营的情形，应由烟草相关主管部门进行行政处理。因此，被告人郑燕彬购进和销售走私烟的行为不构成非法经营罪。2、关于被告人郑燕彬购入走私卷烟的行为是否构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪的问题。经查，依照最高人民法院《关于审理隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条的规定：“认定掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，以上游犯罪事实成立为前提。上游犯罪尚未依法裁判，但查证属实的，不影响掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的认定。”被告人郑燕彬购入走私卷烟的行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪必须符合如下要件：（1）被告人郑燕彬是明知购入的卷烟属于走私卷烟；（2）被告人郑燕彬购入的走私烟，上游走私犯罪事实应成立。被告人郑燕彬作为一名具有烟草专卖零售许可证的经营者，其应清楚在国内销售卷烟的正规进货途径，其对是否在国内销售的进口烟草制品标识也有一定的认识。本案被查获的卷烟分别标有“中国关税未付”字样、“中国税收未缴”字样、“专供出口”字样及无标注“由中国烟草总公司专卖”字样等标记。根据被告人郑燕彬购入卷烟的来源及其对卷烟的认识水平，其应明知上述卷烟是未经烟草专卖局授权可以在中国国内销售的外国卷烟或专供外国市场销售的卷烟等，属于偷逃关税的“走私卷烟”，由于本案没有任何证据证实被告人郑燕彬是直接从走私犯罪分子手中购入的走私卷烟，依照刑法第一百五十五条的规定，被告人郑燕彬的行为不能以走私罪论处。但被告人郑燕彬明知是走私烟而购入的事实，已经查证属实，根据2014年2月24日发布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款的规定：走私普通货物、物品，偷逃应缴税额在十万元以上不满五十万元的，应当认定为刑法第一百五十三条第一款规定的“偷逃应缴税额较大”；偷逃应缴税额在五十万元以上不满二百五十万元的，应当认定为“偷逃应缴税额巨大”；偷逃应缴税额在二百五十万元以上的，应当认定为“偷逃应缴税额特别巨大。”根据广东省烟草专卖局出具的《涉案烟草专卖品价格证明》、《江门海关关于反馈涉嫌走私偷逃税款计核有关情况的函》和广东北斗司法会计鉴定所出具的《司法鉴定意见书》证实被告人郑燕彬购入的“走私卷烟”价值人民币251566.38元，偷逃应缴税款为人民币130591.42元。因此，被告人郑燕彬购入的“走私卷烟”的上游犯罪已经成立。综上所述，被告人郑燕彬明知是走私卷烟而购入，虽然上游犯罪尚未依法裁判，但已经查证属实，故被告人郑燕彬购入“走私卷烟”的行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，因此，公诉机关指控的罪名不当，本院予以纠正。本院认为，被告人郑燕彬无视国家法律，掩饰、隐瞒犯罪所得，价值人民币251566.38元，情节严重，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。公诉机关指控被告人郑燕彬构成犯罪的事实清楚，证据确实、充分，但指控的罪名不当，本院予以纠正；其建议对被告人郑燕彬判处二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金的量刑意见，符合法律规定，本院予以采纳。被告人郑燕彬犯罪以后，能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人郑燕彬犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币10000元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后十日内予以缴纳。）二、扣押存放于江门市烟草专卖局的涉案卷烟，由扣押单位依法予以没收，并予以销毁。三、扣押存放于江门市公安局蓬江分局小货车两辆，属于作案工具，因无法确定权属人，由扣押单位依法予以处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省江门市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  陈文学人民陪审员  莫根泉人民陪审员  李翠金二〇一八年二月十三日法官 助理  梁金华书 记 员  李洁瑜阮钊俊林银仲余晓茵