山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁02民终9309号上诉人（原审被告）：青岛林海建设工程有限公司，住所地青岛市黄岛区上海中路395号。法定代表人：逄志强，总经理。委托诉讼代理人：崔金山，山东金润通律师事务所律师。委托诉讼代理人：王宇，山东金润通律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：王玉江，男，1970年6月23日出生，汉族，住青岛市黄岛区。委托诉讼代理人：尹瑞花，山东光浩律师事务所律师。原审被告：陈友章，男，1969年6月10日出生，汉族，住青岛市黄岛区。原审被告：黄启勇，男，1975年4月26日出生，汉族，住青岛市黄岛区。上诉人青岛林海建设工程有限公司（以下简称林海公司）因与被上诉人王玉江、原审被告陈友章、黄启勇建设工程施工合同纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2016）鲁0211民初8361号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人林海公司的委托诉讼代理人崔金山，被上诉人王玉江的委托诉讼代理人尹瑞花到庭参加诉讼。本案现已审理终结。林海公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判林海公司不承担付款责任或发回重审；一、二审诉讼费由王玉江负担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、一审认定王玉江在本案中从事的是防水包工包料工程，无事实和法律依据。1、林海公司提交的由王玉江出具的三张劳务费借条，均能证明王玉江从事的是防水劳务，并非包工包料。虽然“防水”二字为手写，其他内容为打印，但双方对此均认可，且已签字确认。在无相反证据证明的情况下，一审认定王玉江从事防水包工包料施工是错误的。另外，王玉江提交由黄启勇个人出具的工程量单时间是2015年6月20日，而王玉江出具三张注明“防水劳务费”在工程量单出具之后，分别为2015年8月14日、9月25日、2016年9月25日，若真的是包工包料，那么王玉江不可能在长达一年的时间内三次出具带“防水劳务费”字样的借条，在后行为系对在先行为的否认。2、从王玉军出具三张注明“防水劳务费”的借条内容可以看出，其从林海公司处借款是用于支付涉案项目的劳务费，换言之，王玉江认可林海公司不应支付其涉案工程款项，否则，就不会用借款形式，而是收到工程款或劳务费。二、一审判令林海公司承担涉案款项支付责任，而陈友章、黄启勇不承担责任，是错误的。既然一审已查明陈友章不是林海公司职工，是挂靠林海公司施工，陈友章对此予以认可，且涉案工程以内部承包的形式全部转包给陈友章施工，即使黄启勇是涉案工程的施工员，那么他也不是林海公司职工，无权代替林海公司出具结算单。涉及该工程的还有三个案件，均判决认定陈友章和黄启勇是实际施工人，并且由黄启勇对其出具的工程量单承担责任，相同的事实和证据判决却截然不同。三、黄启勇与王玉江恶意串通，虚构防水施工合同关系、结算单，作出表见代理行为，意图损害林海公司利益。因此本案证据不真实。1、王玉江向法庭出示了工程款拨付申请、中房图纸变更游泳池集水井发生的费用、西管理用房变更涉及费用、工程延期申请四份证据。上述证据加盖林海公司公章，是林海公司向该工程建设单位灵秀珠山书画院出具，记载的是2014年该工程有关施工情况。上述证据原件仅一份，王玉江称是黄启勇提供给王玉江的，而在涉及该工程的其余两案（即陶加露诉林海公司、陈友章、黄启勇买卖合同纠纷，金孝会诉林海公司、陈友章、黄启勇买卖合同纠纷）中，两原告同样提供了前述四份证据来证明黄启勇有权代表林海公司签订合同并进行结算，同一份证据原件在三个案件中同时使用，且系同一代理人，可以看出黄启勇和王玉江恶意串通。2、王玉江提供的结算单，均是由黄启勇提供，并无实际的防水施工记录，或监理、业主验收记录，随意性很大，不能证明王玉江以包工包料形式施工了涉案的防水工程。3、本案中，发包方支付给林海公司的工程款已经全部支付完毕，包含本案在内，与该工程有关的案件标的额近百万元，超出该工程造价的40%，包含本案在内的案件有可能涉及虚假诉讼，意在恶意骗取林海公司的资金。四、黄启勇并未到庭参加诉讼，也未对提交的工程量结算单进行质证，无法确认该结算单是否由其本人签字或出具，因此无法确认其施工员身份和工程量结算单证据真实性。综上，一审判决在事实认定和法律依据上均存在错误，请求依法改判。王玉江辩称，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。陈友章、黄启勇未陈述意见。王玉江向一审法院起诉请求：1、林海公司支付王玉江工程欠款238101.80元及自2015年6月21日至判决生效之日止的利息（按银行同期贷款利率计算）；2、案件受理费由林海公司承担。一审法院认定事实：2014年4月21日，林海公司作为承包人与作为发包人的青岛灵秀珠山书画院签订青岛林秀珠山书画院临建工程的《青岛市建设工程施工合同》，工程名称为青岛灵秀珠山书画院临时管理用房（西厨房、中、东管理用房），合同中载明陈友章系该项目的项目经理，且在该合同中林海公司盖章落款处的委托代理人为陈友章。2014年6月10日林海公司作为发包方与作为承包方的陈友章签订工程内部承包合同，工程名称为青岛灵秀珠山书画院临时管理用房+箱变基础施工合同。2015年6月20日，黄启勇作为青岛林海建设工程有限公司海滨八路项目部的施工员向王玉江出具工程量单，载明灵秀珠山书画院临建项目，王玉江班组防水两边共计2870.73平房，层面挑檐一遍共计184.02平方米，SBS两遍总计3054.75平方米×100=305475.00元，SBC丙纶防水面积131.34平方米每平20元，共计2626.80元，上述总计应付王玉江防水款308101.80元。该工程量单中还载明2015年9月25日收到工程款壹万元，并有王玉江的签名。2015年8月14日、2015年9月25日、2016年2月2日，王玉江向林海公司出具三张借条，共计70000元，在三份借条中均载明上述款项为防水劳务费。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。林海公司系青岛灵秀珠山书画院临建工程的承包方，王玉江向灵秀珠山书画院临建项目提供防水劳务，黄启勇以林海公司施工员的身份于2015年6月20日向王玉江出具工程量单，并载明王玉江防水工程款为308101.80元。且林海公司于2015年8月14日、2015年9月25日、2016年2月2日向王玉江支付上述款项中的防水劳务费共计70000元，庭审中王玉江对该数额亦予以认可。庭审中林海公司辩称给付王玉江的70000元款项均在借条中载明系防水劳务费，故其认为王玉江所干工程仅有人工费并不包含工程材料。林海公司向一审法院提交的给付70000元的三张借条中虽均载明“防水劳务费用”，但从三张借条中均可看出“防水”二字系手写，“劳务费用”均为打印字，故一审法院认为“劳务费用”打印在先，“防水”二字书写在后，且根据工程量单中载明的内容，对林海公司的上述辩称意见不予采纳，应认定王玉江主张的上述款项为防水包工包料工程款。庭审中林海公司辩称工程量单系2015年6月20日出具，但却载有“2015年9月25日收到工程款壹万元”，这与出具时间相矛盾，该工程量单系黄启勇与王玉江事后恶意串通所形成的，王玉江对此不予认可。一审法院认为，根据林海公司提交的2015年9月25日给付王玉江10000元防水款的借条中载明的时间及数额均与工程量单中载明的“2015年9月25日收到工程款壹万元”时间及款项数额相一致，王玉江在收到上述款项后在工程量单中载明符合常理，王玉江在收到另外两笔款项后未在工程量单中载明亦符合常理，且王玉江已将其收到的70000元款项在本案主张的款项中予以扣除，故对林海公司的上述辩称意见，一审法院不予采纳。一审庭审中，陈友章辩称其与黄启勇曾签订一份协议，约定工程的债权债务等均由黄启勇承担，与陈友章无关，王玉江认为其内部协议对外并没有对抗力，不予认可。陈友章就其辩称的上述意见未提交证据予以证明，陈友章辩称的上述意见系其与黄启勇的内部约定，不能对抗王玉江。王玉江主张的上述工程款238101.8元的利息按银行同期贷款利率自2015年6月21日计算至判决生效之日，符合法律规定，应予支持。王玉江仅要求林海公司承担上述款项的还款责任，称将陈友章、黄启勇列为本案被告是为了查明本案事实。综上所述，林海公司应对王玉江主张的防水工程款238101.8元及其利息承担给付责任。林海公司承担对外还款责任后待证据充分可依其内部约定向陈友章、黄启勇追究相关责任。陈友章、黄启勇未到庭参加诉讼，是对自己诉讼权利的处分，一审法院依法缺席审理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审判决:青岛林海建设工程有限公司于判决生效后十日内给付王玉江防水工程款238101.80元及利息（以238101.80元为本金，按银行同期贷款利率自2015年6月21日计算至判决生效之日）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费4872元，由青岛林海建设工程有限公司承担。本院二审期间，当事人未提交新证据。经审理查明，本院查明的事实与一审一致。本院认为，根据业已查明的事实，2014年4月林海公司与发包人青岛灵秀珠山书画院签订建设工程施工合同，承包涉案工程，陈友章作为林海公司的委托代理人在上述施工合同及相关附件上签字。林海公司承包涉案工程后，就涉案工程与陈友章签订工程内部承包合同，将涉案工程以内部承包方式承包给陈友章，王玉江完成了涉案工程施工，林海公司支付王玉江工程款7万元，黄启勇作为施工员为王玉江出具工程量单，对王玉江施工的工程量及价款予以确认。林海公司承包了涉案工程，发包人支付林海公司工程款，林海公司就涉案工程与陈友章系内部承包关系，陈友章、黄启勇在本案中的行为系履行代表林海公司的职务行为，由此产生的法律责任应由林海公司承担。故，一审判令林海公司支付王玉江相应的工程款及相应利息并无不当。林海公司与陈友章之间就涉案工程系内部承包关系，林海公司主张陈友章系实际施工人，依据不足，本院不予支持。林海公司否认王玉江提交的工程量单的真实性，但其未提交充分、有效的证据证明黄启勇为王玉江出具的工程量单系伪造。林海公司主张王玉江只从事防水劳务施工，并非包工包料，其提交的三张借条不足以证明王玉江只提供劳务施工，亦无法推翻黄启勇出具的工程量单的证明效力，本院对其该项主张不予支持。林海公司主张陈友章、黄启勇与王玉江系恶意串通，但未提交有效证据予以证明，本院对其该项主张不予支持。综上所述，林海公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4872元，由上诉人青岛林海建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 徐 明审判员 王化宿审判员 齐 新二〇一八年二月二十六日书记员 于遨洋书记员 郭丹丹