广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤06民终7472号上诉人（原审原告）何义，男，汉族，1934年11月23日出生，住广东省.委托诉讼代理人：黄晓民，北京市盈科（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：何慧敏，女，汉族，1973年6月12日出生，住广东省.系何义女儿。被上诉人（原审被告）：何巧萍，女，汉族，1941年10月21日出生，住广东省.委托诉讼代理人：黎振声，男，汉族，1963年11月18日出生，住广东省，系何巧萍女婿。委托诉讼代理人：朱炜洪，男，汉族，1975年9月6日出生，住广东省，系何巧萍女婿。上诉人何义因与被上诉人何巧萍排除妨害纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2016）粤0606民初15270号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。何义上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审或者改判：（1）何巧萍退出擅自侵占的何义房屋与何巧萍房屋之间的间隔通道（即落水栏）；（2）何巧萍立即恢复擅自拆除或涂改的何义房屋的外立面、门柱和楼顶装饰。2.由何巧萍承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、何巧萍应退出其违法侵占的何义房屋与何巧萍房屋之间的“落水栏”。何义所有的##路96号房屋宗地平面图（绘制于1995年5月）以及何巧萍所有的##巷1号房屋宗地平面图（绘制于2003年11月）都显示，96号房屋与94号房屋并不相连，而是中间有一条20厘米左右的落水栏。这两份图是由双方于不同年份分别指界并由测量队现场实测的结果。在2003年之前，双方并无纠纷，因此双方对房屋的指界并无分歧，都确认双方房屋之间存在“落水栏”。到了2007年，何巧萍开始重建94号房屋并计划侵占“落水栏”，所以由何巧萍单方指界而测量制作的宗地平面图（绘制于2007年2月）显示96号房屋与94号房屋相连。从图纸上看，何巧萍已侵占了“落水栏”。二、一审判决没有查明何巧萍的94号房屋是否具备合法的用地和报建验收手续。由于政府对华盖路的改造，华盖路沿线业主的房屋用地己发生了变化，即各业主都不是在原址上重建房屋，而是在经政府重新批准的土地上重建房屋，因此96号房屋与94号房屋之间在华盖路改造前的历史状况如何，与本案关系不大。关键是，何义的96号房屋是在经政府批准的用地上的合法建筑，并已取得产权证。而何巧萍的94号房屋重建后一直未取得产权证，且何巧萍至今也未能提供其94号房屋合法的用地和报建资料。若何巧萍未经批准擅自占用了落水栏（即落水栏并不属于94号房屋的用地范围），则何巧萍理应退出并恢复落水栏及何义房屋原状。一审法院仅就96号房屋与94号房屋的界址问题，向大良街道国上城建和水利局发函咨询，而没有向相关政府部门查证94号房屋用地是否合法。而大良街道国土城建和水利局给一审法院的复函也没有就96号房屋和94号房屋重建后的界址或两房屋之间是否有落水栏明确回复一审法院，因此，一审判决未查明94号房屋的用地是否合法。另外，何义在一审开庭当中已将第一项诉讼请求从“判令何巧萍立即归还侵占的何义的土地面积，恢复原状”变更为“判令何巧萍立即退出侵占的何义房屋与何巧萍房屋之间的间隔通道，恢复原状”，但一审判决没有对何义变更后的请求进行审理。综上，何巧萍未经批准，擅自侵占了何义96号房屋与何巧萍94号房屋之间的落水栏，理应退出并恢复原状。请二审法院到有关政府部门查明事实，依法改判或发回重审。二审法庭调查过程中，何义补充如下事实和理由：经现场查看涉案房屋的现状，何巧萍将94号房屋与何义相邻的一面外墙拆除，占用了何义退缩位置，即落水栏的位置。现何巧萍使用的是何义的外墙的退缩位置。由于何巧萍的房屋与何义的房屋不是同时建造，何义从未同意何巧萍借用何义的外墙，何义希望核实清楚何巧萍使用何义外墙的尺寸情况，故何义去规划部门核实何巧萍当时报建的情况，但规划部门要求法院出具相关的函件，故何义希望由法院去规划部门核查规划部门核准何巧萍借用何义外墙的情况。何巧萍借用何义的外墙，何巧萍有义务出具使用何义外墙属合法的证据。另外，何义去执法部门进行过投诉，执法部门对双方进行过调解，调解中发现何巧萍是违法违规的。另，何义于二审法庭调查过程中明确其上诉请求是：何巧萍的94号房屋侵占了何义96号房屋的落水栏，应退出擅自侵占的落水栏；何巧萍的94号房屋一楼铺面的瓷砖贴过了何义96号房屋一楼铺面，且94号房屋一楼使用了96号房屋一楼的外墙，94号房屋二楼的外墙占有了96号房屋的位置，要求恢复原状。何巧萍辩称，一审判决查明的事实清楚、正确。一审法官到现场进行了勘查，也到政府部门进行了核查，还申请了涉案房屋的鉴定，事实证明何义的诉请不能得到支持。因为步行街的历史原因，顺德区政府在1998年统一改造了步行街，当时是政府要求所有的沿路商铺统一进行整改，故在建设中，是一起进行改造的，政府当时要求限期改造，没有时间的先后之分。步行街的沿街商铺均无落水栏一说，所有的商铺都是相邻而建，政府有相关工作人员进行监督改造。何巧萍的新证据可以证实。何义向一审法院起诉请求：1.何巧萍立即归还侵占何义的土地面积(约1.375平方米)，恢复原状，即要求何巧萍退20厘米的通道作为落水栏;2.何巧萍立即恢复擅自涂改的何义的门柱和装饰；3.何巧萍拆除私自搭建在何义下水渠上的水管，并承担因水管漏水导致墙体损坏的维修费用；4.本案诉讼费由何巧萍承担。一审法院认定事实：何义是##路96号房产的产权人。何巧萍是##路94号房产的产权人。##路94号、96号房产与##巷1号房产三房产相邻。1994年核发的##路94号房产证中所附的产权登记查丈草表显示##路96号与94号房产之间是借墙（即没有落水栏）。##路96号房产宗地平面图（1999年指界）显示华盖路96号与94号房产之间有落水栏。##巷1号房产宗地平面图（2003年指界）显示##路94号、96号房产之间有落水栏。华盖路94号房产宗地平面图（2007年指界）显示##路96号与94号房产之间没有落水栏。对此界址差异问题，一审法院曾发函给佛山市顺德区大良街道国土城建和水利局咨询。该局回复：1994年的产权登记查丈草表是房地产权登记手工绘制制图的附件，该房产证并未申请办理换发新的产权证手续；其他图分别是不同年份的宗地测量结果，具体界址由申请人指界并由测量队按现场进行实测，测量结果并不需要该局审核。另，何义称根据当年的施工图纸，建房时外立面的柱子均有浮雕，柱顶均有装饰的珠子，但现在何义的##路96号房产外立面的一根柱子（该柱子与##路94号相邻），只剩施工图纸显示的大概一半宽度，该柱子一半有浮雕，另一半（从外观看是何巧萍的##路94号房产的一部分）无浮雕，柱顶上亦无装饰的珠子。何义认为柱子外观于2016年才发生改变，是何巧萍涂改了其柱子及拆除了柱子上的装饰，遂提起本案诉讼。诉讼过程中，一审法院曾到大良##路步行街管理处了解争议柱子上浮雕、柱顶的珠子问题。该管理处的工作人员称其是2013年入职管理处的，入职时##路94号与96号房产的外观就是现在这个样子；据其此所知，柱子、圆球（即当事人所说的珠子）、浮雕、涂色都是政府于1998年统一步行街的改造工程所做，2012年的“创文”工作开展，政府再组织翻新了一次；至于柱子为何是现在这个样子，其表示不清楚。另查明，诉讼过程中，何义申请对##路96号房产渗水原因进行鉴定，一审法院委托广东保顺房屋鉴定有限公司进行鉴定。何义现场介绍，房屋首层在下大雨天，出现局部水浸或管道反水现象，日常使用未见此现象出现。经现场初查，##路96号房产东南角外墙上安装有天面雨水管和楼层污水管，两管道均直接落至房屋间落水栏，再与暗埋管道相通，导流至市政管网。广东保顺房屋鉴定有限公司认为根据现时各方所反映的情况，分析可能是房屋室外暗埋管道存在局部堵塞不畅或是房屋室内外高差处理存在问题，并非是房屋渗水的问题，仅涉及到的是房屋室外的共用或公用管道事项及室外地面排水问题；综上，现时情况不存在房屋渗水的问题，不需要开展房屋渗水的鉴定。一审法院认为，何义认为何巧萍侵占了土地面积，但未能提供证据证实其房产用地面积有所减少。虽然其宗地平面图显示华盖路96号与94号房产之间有落水栏，但是何巧萍亦提供了宗地平面图显示两个房产之间不存在落水栏。未换领新的房地产权证并不代表是违章建筑，何巧萍提供的宗地平面图上亦是加盖了入库章的。对于宗地平面图界址显示不一致，佛山市顺德区大良街道国土城建和水利局已复函称是不同年份的宗地测量结果，具体界址由申请人指界并由测量队按现场进行实测，并不需要该局审核。关于争议的外观，如果柱子是指建筑图上的原状，经与现场实况比对，争议的柱子必须被砸去一半厚度左右可以建成现在的样子。何义解释为建房时委托他人监管，何义本人又长期在外地，没有人告知她。但是，即使何义人在外地，但华盖路步行街是商业步行街，店铺林立，涉案两房产作为商铺出租，如果何巧萍确实砸了何义的一半柱子而居然无人过问（包括租赁何义房产的承租人）不符合日常经验法则。而且管理处的工作人员亦称柱子外观自其2013年入职时就是这个现状。何义无证据证实是何巧萍涂改其房产的门柱和装饰。从现场看，争议的柱子明显是一分为二，印证了何巧萍所称的建房时双方协商以此作分界的说法。何巧萍所提供的旧照片亦印证其说法。综上，何义的第1、2项诉讼请求因证据不足，不予支持。何义第3项诉讼请求，何义认为下水渠属于其所有，无证据证实；关于何义所称的房屋渗水导致何义墙体损坏的争议，经鉴定机构人员现场勘查后已得出初步分析结果（详见上文），故何义第3项诉讼请求亦无依据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回何义的全部诉讼请求。案件受理费100元（何义已预交），由何义负担。二审中，何义向本院提交两张照片，其说明是在一审判决后拍的，拟证明从电表的位置可知，何巧萍在建造房屋时就把何义的电表拆了，说明何巧萍拆了何义的外墙。对何义提交的两张照片，何巧萍质证认为：不清楚两张照片的来源，对真实性予以认可，对关联性不予认可，不能证实何义的主张，电表是供电公司安装的，与何巧萍无关，房屋是1999年建造，电表已安装18年，何义从未提出过异议。何巧萍于二审中向本院提交了一份从佛山市顺德区国土城建和水利局调取的《顺德县房屋四面墙界申报表》，拟证明96号房屋的南墙是众墙，南墙就是靠近何巧萍房屋的那面墙，是没有落水栏的。对何巧萍提交的《顺德县房屋四面墙界申报表》，何义质证认为：对真实性无异议，但该表与其它的档案有差异，登记与事实不同。该表显示的是旧房屋，不是现有的房屋。即使当时的房屋有共有的墙体，也不能代表日后建房时，允许对方借用何义的墙体。实际上，何巧萍建成94号房屋时，外墙是独立的，而是在建成后，在使用过程中，自己把外墙拆除，借用何义的外墙，故该表与本案无关联性。本院认证意见如下：对何义提交的两张照片的真实性予以确认，但不能证明何巧萍拆了何义的外墙；对何巧萍提交的《顺德县房屋四面墙界申报表》的真实性予以确认，关于证明内容，是本案的争议认定问题，关于本案的争议认定在后文一并予以阐述。本院在审理过程中，向佛山市顺德区国土城建和水利局发出《调查取证函》，请该局协助查明华盖路94号、华盖路96号之间界址问题，以及华盖路94号旧的产权证及房屋产权登记查丈草表是否有效，华盖路94号房产是否在其界址范围内，如超过其界址，明确超过范围。佛山市顺德区国土城建和水利局一直未予以复函。本院二审对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案系排除妨害纠纷。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，结合何义提出的上诉请求与理由，本案二审争议焦点为何义提出的排除妨害上诉请求是否应予以支持。何义上诉主张何巧萍退出擅自侵占的何义房屋与何巧萍房屋之间的间隔通道（即落水栏），但从本案证据看，虽然##路96号房产宗地平面图、##巷1号房产宗地平面图显示##路96号与94号房产之间有落水栏，但##路94号房产证中所附的产权登记查丈草表显示##路96号与94号房产之间是借墙（即没有落水栏），##路94号房产宗地平面图亦显示##路96号与94号房产之间没有落水栏，且何巧萍于二审时提交的从佛山市顺德区国土城建和水利局调取的《顺德县房屋四面墙界申报表》显示何义与何巧萍房屋为众墙。从上述证据看，不能证明何巧萍的94号房屋侵占了何义96号房屋的落水栏，佛山市顺德区国土城建和水利局亦未就相关问题复函本院，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条关于“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，何义依法应承担举证不能的法律后果。关于何义上诉主张何巧萍的94号房屋一楼铺面的瓷砖贴过了何义96号房屋一楼铺面，且94号房屋一楼使用了96号房屋一楼的外墙，94号房屋二楼的外墙占有了96号房屋的位置，要求恢复原状的问题，经查，本案一审中何义并未就上述主张提出诉讼请求，其在一审中主张的是何巧萍擅自涂改了其商铺门柱、拆除了其楼上的建筑装饰，故本院二审对何义的该上诉主张不予审查。而关于何义于一审中主张何巧萍恢复擅自涂改的门柱和装饰的问题，一审法院已对此作出论述，且何义无证据证实是何巧萍涂改其房产的门柱和装饰，一审法院的认定并无不妥。综上所述，何义的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人何义负担。本判决为终审判决。审判长  陈笑尘审判员  钱 伟审判员  安 静二〇一八年二月五日书记员  梁 理