甘肃省定西市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)甘11民初22号原告甘肃第四建设集团有限责任公司，住所地兰州市西固区福利东路。法定代表人：胡岩，该公司董事长。委托诉讼代理人：牛金福，该公司员工。委托诉讼代理人：刘华，甘肃昊峒律师事务所律师。被告甘肃华成房地产开发有限公司，住所地兰州市城关区鼓楼巷街道。法定代表人：朱冬生，该公司董事长。被告定西华成房地产开发有限公司，住所地定西市安定区交通路东关市场。法定代表人：朱冬生，该公司董事长。委托诉讼代理人:施耀强，甘肃玉榕律师事务所律师。原告甘肃第四建设集团有限责任公司（简称四建公司）与被告甘肃华成房地产开发有限公司（简称甘肃华成公司）、定西华成房地产开发有限公司（简称定西华成公司）建设工程施工合同纠纷一案，原告于2016年6月1日向本院提起诉讼。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告四建公司委托诉讼代理人牛金福、刘华，被告定西华成公司委托诉讼代理人施耀强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告四建公司向本院提出诉讼请求：1、解除其与甘肃华成公司之间签订的建设工程施工合同；2、判令甘肃华成公司、定西华成公司连带支付拖欠其1＃、2＃楼的工程款本金60552262.49元、停工期间人工、机械费470740元及1＃楼看管现场和基坑排洪费用138850元；3、判令甘肃华成公司、定西华成公司按银行同期贷款利率承担工程款本金60552262.49元自2015年3月16日至款项付清之日的利息；4、判令甘肃华成公司、定西华成公司承担保全费用。诉讼中变更诉讼请求为：1、判令双方继续履行2＃楼签订的《建设工程施工合同》；2、判令甘肃华成公司、定西华成公司共同支付拖欠其工程款及利息总计65961362元，（利息从2015年6月11日至2017年10月10日按月息1%为8640408元，2017年10月11日至实际履行之日的利息按月息1%计算）；3、判令甘肃华成公司、定西华成公司承担本案为保全而支出的费用127323.7元。事实和理由：四建公司与甘肃华成公司于2014年3月8日签订《建设工程施工合同》，合同约定由四建公司承建定西华成公司国际青年城1＃、2＃楼工程，并对工期、质量、付款等进行了约定。由于甘肃华成公司建设资金不到位，四建公司与定西华成公司于2015年3月16日又达成补充协议，约定1＃楼暂停施工，工地由四建公司看管。2＃楼由四建公司垫资施工至主体完成等内容。截至目前，四建公司已将2＃楼7、8层房屋抵顶工程款4640880元。累计拖欠四建公司工程款6000余万元。甘肃华成公司、定西华成公司多次违背承诺，违反协议，给四建造成巨大损失，遂提起诉讼。甘肃华成公司、定西华成公司辩称：对双方继续履行合同的请求无异议，对2＃楼的建筑面积29999.6平方米无异议，对四建公司主张的工程款数额有异议，称涉案工程至今没有竣工验收，不应支付剩余工程款。对利息的计算有异议，应按双方签订的补充协议计算，仅就对主体封顶后支付不足1500万元的部分承担利息。对保全费5000元应由败诉方承担，四建公司主张的12万余元保全费没有依据。四建公司为支持自己的诉讼请求，提出如下证据：第一组证据：1、2014.3.8签订的《建设工程施工合同》，2、中标通知书，3、工程开工报告，4、设计图纸会审（纪要）记录。以上证据拟证明双方之间签订的建设工程施工合同成立并合法有效。第二组证据：2015.3.18签订的《补充协议》，拟证实定西华成公司无力支付工程款，与其协商自愿支付利息及抵顶房屋的事实。第三组证据：1、甘肃省建筑科学研究院《检查报告》，2、被告承诺书。拟证实原告所垫资建设的2#楼从地下负2层到28层封顶全楼建设质量合格的事实。第四组证据：顶账协议，拟证明被告承诺用2#楼7、8层抵顶所欠原告的工程进度款的事实。第五组证据：1、中国银行200万元进账单，2、兰州银行150万元进账单，3、关于代扣代缴营业税的通知（150万元），4、关于代扣代缴营业税的通知（200万元）。拟证实被告总计向原告支付工程款350万元，另外被告代扣代缴营业税150万元。第六组证据：1、建设工程施工合同，2、补充协议，3、被告支付的1#楼基坑560万元的收据及发票，4、监理单位变更通知，5、监理单位隐蔽工程报告单，6、节点施工日志。拟证实2#楼其已垫资全部建设完毕并且全部建设质量合格，被告除已支付的工程款及抵顶的但是未过户的房屋外，按照合同及补充协议约定被告还应当支付工程款65961362元。甘肃华成公司、定西华成公司对以上证据质证意见为：对第一组证据均无异议。对第二组证据的三性均无异议，但补充协议第5条应为无效，理由：1、第五条约定为不动产抵押的内容，双方未办理抵押登记，为无效抵押；2、该条款实际也属法律规定的流押行为，违反《担保法》相关规定属无效条款。同时对证明目的有异议，该补充协议实际证明了双方对原合同付款期限的变更。对第三组证据的三性均无异议，对证明目的有异议。称检测报告是2015年8月出具，仅是对2#楼主体部分的检测，该检测报告无法证明整栋2#楼土建安装整体合格。对第四组证据的三性均无异议，该证据亦能证明被告以房屋顶账方式向原告支付工程款464万多元。对第五组证据的意见为：证明150万元发票的营业税定西华成公司已代缴，税额50400元，证明定西华成公司合计支付的工程款为355.04万元。对第六组证据除节点施工日志外，对其它均无异议。节点施工日志系原告单方制作，客观性、真实性无法印证。对该组证据的证明目的有异议，以上证据无法证明工程建设完毕并工程质量验收合格，亦无法证明现在应当支付工程款65961362元，工程是否完工应当严格依据住建部《房屋建筑与市政基础设施工程竣工验收规定》的条件为准。甘肃华成公司、定西华成公司未提交证据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。甘肃华成公司、定西华成公司对以上除节点日志以外的所有证据的真实性、合法性、关联性均无异议，本院予以确认并在卷佐证。对有异议的证据及部分证据的证明目的，本院分析认定如下：1、甘肃华成公司、定西华成公司对补充协议的第5条提出异议，称该内容应认定为无效；本院认为，该条款约定既违反了担保法的相关规定，又不符合公平原则，故该条款的约定对双方没有约束力，本院对该条款不予确认。2、甘肃华成公司、定西华成公司对检测报告的证明目的提出异议，称该报告是对2＃楼主体部分的检测，无法证明2＃楼土建安装整体合格。本院认为，因涉案工程尚未竣工验收交付，对整栋楼工程是否合格不能以该检测报告为依据，本院仅对证明主体部分的质量合格予以确认。3、甘肃华成公司、定西华成公司对节点施工日志提出异议，称系四建公司单方制作，对真实性不予确认。本院认为，该证据无法证明涉案工程已全部建设完毕及质量验收合格，对该证据不予确认。综上，本院对本案事实认定如下：甘肃华成公司与四建公司于2014年3月8日签订建设工程施工合同，合同约定由四建公司承建定西华成公司国际青年城1＃、2＃楼工程，2＃楼建筑面积29999.6平方米，合同价款约定每平方米2000元一次性大包干，工程款的支付方式为按进度付款。并对工期、质量等进行了约定。合同签订后，四建公司依约完成了1＃楼土方开挖等工程。后由于定西华成公司建设资金不到位，双方于2015年3月16日又签订了补充协议，协议约定1＃楼暂停施工，工地由四建公司看管；2＃楼由四建公司垫资施工至主体完成，定西华成公司同意在原合同价款外再支付四建公司垫资利息每平方米200元，主体封顶后20日内，定西华成公司支付工程款1500万元，四建公司再垫资施工至2＃楼具备验收条件。四建公司遂履行约定继续施工。期间，定西华成公司支付工程款350万元，后又将2＃楼7、8层房屋抵顶工程款4640880元，因定西华成公司多次违约，四建公司于2016年6月1日提起诉讼。同时因双方在安定区法院有与本案相关联的诉讼，本院裁定中止审理。后四建公司提出保全申请，本院于2016年11月8日裁定保全。在中止审理期间，双方经本院主持多次调解，协议将1＃楼工程价款确定为560万元，现1＃楼的工程价款及工程均已履行完毕。对2＃楼协议由四建公司继续施工至工程具备验收条件，定西华成公司在四建公司施工开始之日支付30万元，于2017年6月15日支付工程款1500万元，于同年7月底支付工程总价款的75%，协议达成后，四建公司继续施工至工程建设完工，因定西华成公司并未按约定履行，本院于2017年12月13日开庭进行审理。另查明，2＃楼商场（1至4层）外墙干挂石材不在报价内，该面积双方确定为2804.43平方米，每平方米200元，价款为560886元。定西华成公司代扣代缴工程款税金50400元。2＃楼工程总造价为65387834元（65999120-560886-50400），已支付工程款8140880元（350000+4640880），欠付工程款为57246954元。合同约定，按施工进度付工程款，主体封顶华成公司付工程款1500000元，减去已付工程款，欠付进度工程款本金为6859120元，因双方对利息有约定，参照中国人民银行同期贷款年利率5.75%计算，从2015年6月11日至2017年10月11日的利息为920265.3元。另未完成的工程待具备施工条件时，由定西华成公司通知具体时间要求四建公司进行施工，如四建公司不按期施工，按其自认的未完工程造价456200元从工程款中扣除。本院认为，四建公司与甘肃华成公司、定西华成公司双方签订的2＃楼建设工程施工合同及协议，符合法律规定，合同合法有效，当事人各方应当依约定全面履行合同义务。甘肃华成公司与定西华成公司属关联公司，人格混同，应对欠付四建公司的工程款及利息承担共同还款的义务。因双方当事人对2＃楼的建筑面积29999.6平方米，对扣除2＃楼外墙干挂石材价款560886元及定西华成公司代扣代缴工程款税金50400元均无异议，本院予以确认。双方当事人对2＃楼已付款8140880元无争议，应予确认。对涉案工程的主体封顶之日2015年6月11日无异议，本院予以确认。关于未付工程款的问题，经审查，根据双方签订的合同及补充协议，涉案工程总造价为65387834元，扣除已付工程款8140880元，未付工程款应为57246954元。对四建公司请求甘肃华成公司、定西华成公司共同支付拖欠其工程款57246954元的请求成立，本院予以支持，对超出部分的请求理由不能成立，本院不予支持。定西华成公司的抗辩理由成立，本院予以采纳。关于四建公司要求支付拖欠工程款利息的问题，经审查，根据双方补充合同约定支付进度款为从主体封顶后支付1500万元，现已支付工程款8140880元，欠付进度工程款利息本金为6859120元，因双方对利息有约定，四建公司要求参照中国人民银行同期借款年利率5.75%计算，从2015年6月11日至2017年10月11日的利息为920265.3元（6859120X0.0575/12X28），2017年10月12日至实际履行之日的利息理由成立，本院予以支持。对超出部分的请求理由不能成立，本院不予支持。定西华成公司的抗辩理由成立，本院予以采纳。关于四建公司请求的案件申请费，本案在诉讼中，四建公司申请法院财产保全，法院依法采取了保全措施，四建公司交纳了案件申请费5000元，根据《诉讼费用交纳办法》第三十八条第三款的规定，该费用应由甘肃华成公司、定西华成公司承担。对超过部分没有法律依据，本院不予支持。定西华成公司的抗辩理由成立，本院予以采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条之规定，判决如下：一、甘肃华成房地产开发有限公司、定西华成房地产开发有限公司于判决生效后十五日内支付甘肃第四建设集团有限责任公司工程款57246954元，并承担自判决生效之日之实际履行之日按年利率5.75%计算的利息。二、甘肃华成房地产开发有限公司、定西华成房地产开发有限公司于判决生效后十五日内支付甘肃第四建设集团有限责任公司欠付的6859120元工程款从2015年6月11日至2017年10月11日的利息92253.5元，2017年10月12日至判决生效之日的利息按年利率5.75%计算。三、驳回甘肃第四建设集团有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费347609元，由甘肃华成房地产开发有限公司、定西华成房地产开发有限公司负担326000元，甘肃第四建设集团有限责任公司负担21609元；申请费5000元，由甘肃华成房地产开发有限公司、定西华成房地产开发有限公司负担。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省高级人民法院。审判长  马喜林审判员  张怀文审判员  魏永红二〇一八年二月十三日书记员  武春红