山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)鲁06民终59号上诉人（原审被告）：济南大亿膨化机械有限公司，住所地济南天桥区无影山北路36号山东元易工业园。法定代表人：李德兰，任总经理。委托诉讼代理人：朱海洲，公司职工。委托诉讼代理人：魏朝蓬，山东鲁瑞律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：烟台鸿基食品有限公司，住所地龙口市黄城高新技术产业园区齐威路。法定代表人：刘平基，任经理。委托诉讼代理人：王之佳，山东崇真律师事务所律师。上诉人济南大亿膨化机械有限公司（以下简称大亿公司）因与被上诉人烟台鸿基食品有限公司（以下简称鸿基公司）产品质量合同纠纷一案，不服山东省龙口市人民法院（2016）鲁0681民初5586号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。大亿公司上诉请求：1、撤销原审判决,依法改判驳回被上诉人诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审判决认定事实不���、适用法律错误。一、原审判决按照买卖合同纠纷作出判决,与立案案由不符，适用法律错误。本案是产品生产者责任纠纷,原审法院以此为案由立案。而原审判决认为“……但最终调试结果未能达到合同要求,致使合同目的无法实现,过错责任完全在被告一方。”原审判决按照买卖合同纠纷以无法实现合同目的作为归责原则,判决上诉人承担责任,适用法律错误。原审法院以生产者责任纠纷立案,取得本案的管辖权,在没有任何证据证明上诉人产品有质量问题的情况下,以买卖合同纠纷判决上诉人败诉,适用法律错误。二、原审判决没有任何证据证明上诉人所售设备存在质量问题。1、关于被上诉人制作的《面包糠烘干设备调试结果单》。该《面包糠烘干设备调试结果单》是被上诉人自己制作的材料,是其主观意识的反映,并不是客观事实。上诉人调试人员签字,只能证明上诉人收到了该材料,不能证明设备存在质量问题。原审判决据此认定“调试结果未能达到合同约定”,认定事实不清。2、关于被上诉人采购过程认定不清。原审判决第七页第一段,“本案中,被告在与原告签订合同时,对原告购买其生产的面包糠烘干设备的用途是明确的,同时对其生产的该设备的使用性能也是明确的,被告认为其产品使用性能符合原告的生产要求,在此情况下才与原告签订购销合同，但事实上被告供给原告的产品不具备原被告合同约定的使用性能”。首先,事实是被上诉人到上诉人公司进行采购,上诉人销售人员一再重申可以到上诉人公司进行试验,符合被上诉人要求后再购买,不然一旦购买被上诉人不予退货。庭审中被上诉人对此予以认可。一审判决对此采购过程编造事实,主观臆断。其次,上诉人出售设备是成型产品,并非专为上诉人定制设备,设备只要符合合同中约定��技术文件及设备说明书中参数要求即可,是否与被上诉人现有设备配套与上诉人无关。本案中上诉人的设备是符合《中华人民共和国合同法》第153条、《中华人民共和国质量法》第40条规定的。原审判决没有任何事实和法律依据认定设备质量不符合约定,认定事实不清,适用法律错误。鸿基公司辩称，对上诉人上诉状关于采购过程的事实不予认可，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。鸿基公司向一审法院起诉请求：1、判令被告退还购货款59000元及利息；2、判令被告赔偿原告利润损失91088.25元。一审法院认定事实：原、被告于2016年8月11日签订《购销合同》约定：被告向原告提供面包糠烘干设备三层加长电烘箱（304不锈钢网布总长36米）1台，型号DKX-II，价款59000元。被告负责设备的安���调试和人员培训，原告负责被告调试人员的食宿。被告收到原告设备款30%（17700元）后，安排生产，20日内向原告交付设备（不含节假日）。被告发货到原告前，原告再付被告设备款70%（41300元）。合同订立后，原告于2016年8月11日通过银行转账支付给被告17700元，又于2016年9月5日通过银行转账支付给被告41300元。被告依照合同约定将涉案设备交付给了原告，并派技术人员刘文喜到原告处进行安装调试，但调试结果未能达到合同约定。原告方制作了一份《面包糠烘干设备调试结果单》内容如下：乙方烟台鸿基食品有限公司从甲方济南大亿膨化机械有限公司购进面包糠烘干设备一台，型号为DKX-II，于2016年9月20日在乙方公司进行调试，甲方技术人员调试情况如下：1、产品进入烘干箱后中间太厚，由于履带不平，导致无法将电极面包糠铺均；2、产品经过烘干后出现干湿不均的情况；3、产品经过烘干后容易出现两边焦糊的情况，且出现焦糊的量较大；4、经过多方多次调试，始终无法烘干出水分在9%左右的成品电极面包糠；5、建议甲方根据实际情况进行改进，以免影响乙方生产。被告技术人员刘文喜在该调试单上签字。之后，涉案设备一直在原告处闲置至今。原告主张其产生的面包糠出口到巴西，并向法院提交了出口货物的《集装箱设备交接单/装箱理货单》，同时提交了《中华人民共和国海关出口货物报关单》，海关编号422720160000241664，申报日期2016年5月6日，商品名称面包糠，数量16570千克（1650箱），单价13.5000美元/箱，总价22275.00美元，最终目的地巴西。原、被告之间签订《购销合同后》，原告又于2016年8月29日与巴西客商RowedereAntonio有限公司签订合同编号为YHJ082933《销售合同》主要内容：巴西客商RowedereAntonio有限公司购买原告面包糠33000千克，价款44550美元。交货日期在完成检验确认后立即装运，预计交货时间在2016年10月15日之前。付款方式100%电汇。合同签订后，由于原告购买被告的烘干设备无法工作，导致原告无法正常生产，致使不能按时向巴西客商RowedereAntonio有限公司供货。原告于2016年10月12日向巴西客商RowedereAntonio有限公司发送了一份电子邮件，主要内容为：“作为合同编号为YHJ082933，两条40尺高柜面包糠合同我们在8月29日签订的，我们现在可以定船期了，大致的船期是在10天之内。我们很抱歉因为我们新安装面包糠烘干设备而导致的不能履行我们的合同中签订的船期。请重新考虑一下。谢谢我的朋友，我们希望尽快收到你的回信。”巴西客商RowedereAntonio有限公司于2016年10月13日向原告发来电子邮件回复如下：“你好，我的朋友，我希望你一切都好！���们无法等待你们给的预计交货时间，更不幸的是，我们没有时间等你们的交货期，在这种情况下我们已经与另外一家面包糠供应商达成协议，因为他们能有及时的交货期。非常抱歉我的朋友，我必须要取消此次订单，仅仅因为我们无法等待你们的预计交货，不好意思，你能取消订单吗，我们将取消此次订单，我希望下次我们再合作我的朋友。请与我们确认合同编号为YHJ082933的订单取消”。由于原告向法庭提交的合同编号为YHJ082933的合同是传真复印件，被告不予认可。原告因此于2017年3月8日向巴西客商RowedereAntonio有限公司发出一份电子邮件，内容为：“你好我的朋友！我希望你一切顺利！我们在上封邮件中探讨的合同号YHJ082933取消的事情（请看我引用的之前的邮件），我们确认这个订单被取消。在这里我写这封邮件给您的目的是想得到您的确认，关于在2016年8月29日我们签订的合同，合同号YHJ082933，但是很不幸的是，我们丢失了合同原件，请回复这封邮件来证明我们确实签过合同，合同编号YHJ082933。真的非常感谢您的热心帮助我的朋友！”2017年3月9日，巴西客商RowedereAntonio有限公司给原告回复了一封电子邮件。内容为：“你好我的朋友！我希望你最近很好！是的，我们确实签过合同，合同编号YHJ082933，但是很不幸，我们无法等待你的交货期，就象我那时候告诉过你在上封邮件里面。那是很不幸的你丢失了合同原件，但是记住在那时候合同编号YHJ082933是被取消的，你花费了太长时间来解决这个问题我的朋友，我们这边确实不能等待你的交货期，就是因为这个原因我们取消了这个合同。”原告主张，由于被告提供的面包糠烘干设备无法正常生产，导致原告与巴西客商RowedereAntonio有限公司签订的编号为YHJ082933的���销售合同》被取消，造成利润损失，向一审法院申请鉴定。根据原告申请，一审法院委托烟台天平价格评估事务所有限公司作出鉴定。鉴定意见：基准日《销售合同》的利润损失为69260元。原告支付鉴定费4000元。原告对该鉴定意见无异议。被告对该鉴定意见虽然无异议，但认为该鉴定意见与其无关。一审法院认为，原、被告于2016年8月11日签订《购销合同》合法有效。原告系生产面包糠的企业，被告向原告提供面包糠烘干设备，并负责安装调试，达到生产出合格面包糠产品的要求。这就是原被告之间订立合同的目的。这一目的，原被告双方在签订合同时是明确的。但在合同履行中，被告虽然按照合同约定按时向原告提供了面包糠烘干设备，并派技术人员现场安装调试，但最终调试结果未能达到合同要求，致使合同目的无法实现，过错责任完全在被告一方��《中华人民共和国合同法》第一百五十三条规定：“出卖人应当按照约定的质量要求交付标的物。出卖人提供有关标的物质量说明的，交付的标的物应当符合该说明的质量要求”。《中华人民共和国合同法》第一百一十一条规定：“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”由于被告交付给原告的面包糠烘干设备经其技术人员安装调试，没有达到合同约定的要求，原告依照上述法律规定选择退货，一审法院予以支持。《中华人民共和国产品质量法》第四十条规定：“售出的产品有下列情形之一的，销售者应当负责修理、更换、退���；给购买产品的消费者造成损失的，销售者应当赔偿损失：（一）不具备产品应当具备的使用性能而事先未作说明的；”本案中，被告在与原告签订合同时，对原告购买其生产的面包糠烘干设备的用途是明确的，同时对其生产的该设备的使用性能也是明确的，被告认为其产品使用性能符合原告的生产要求，在此情况下才与原告签订购销合同，并按约的日期向原告交付了该产品，但事实上被告供给原告的产品不具备原被告合同约定的使用性能，导致原告停工停产，致使其与巴西客商RowedereAntonio有限公司签订的编号为YHJ082933的《销售合同》被取消，减少的利润损失是客观存在的，原告依照上述法律规定，要求被告赔偿因其提供的产品不符合合同要求给原告造成的利润损失的合理部分，一审法院予以支持。由于原被告对一审法院委托烟台天平价格评估事务所有限公司作��鉴定意见均无异议，一审法院予以采纳，由此认定原告的利润损失为69260元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十一条、一百五十三条，《中华人民共和国产品质量法》第四十条规定，判决：一、被告济南大亿膨化机械有限公司于判决生效后十日内退还原告烟台鸿基食品有限公司价款59000元及利息（其中17700元自2016年8月11日起，41300元自2016年9月5日起，至本判决确定的给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。二、被告济南大亿膨化机械有限公司于判决生效后十日内赔偿原告烟台鸿基食品有限公司利润损失69260元。三、驳回原告烟台鸿基食品有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。鉴定费4000元，由被告济南大亿膨化机械有限公司承担。财产保全费1320元，由被告济南大亿膨化机械有限公司承担。案件受理费3302元，由被告济南大亿膨化机械有限公司承担2872元，原告烟台鸿基食品有限公司承担430元。本院二审查明的事实与原审一致。本院认为，上诉人大亿公司、被上诉人鸿基公司2016年8月11日签订的《购销合同》约定：上诉人向被上诉人提供面包糠烘干设备三层加长电烘箱（304不锈钢网布总长36米）1台，型号DKX-II，价款59000元，上诉人负责设备的安装调试和人员培训，被上诉人负责上诉人调试人员的食宿，上诉人收到被上诉人设备款30%（17700元）后，安排生产，20日内向被上诉人交付设备，上诉人发货前，被上诉人再付设备款70%（41300元）。合同订立后，被上诉人于2016年8月11日通过银行转账支付给上诉人17700元，又于2016年9月5日通过银��转账支付给上诉人41300元，上诉人依约将涉案设备交付给了被上诉人，并派技术人员刘文喜到被上诉人处进行安装调试，对调试结果，被上诉人制作的《面包糠烘干设备调试结果单》载明：乙方烟台鸿基食品有限公司从甲方济南大亿膨化机械有限公司购进面包糠烘干设备一台，型号为DKX-II，于2016年9月20日在乙方公司进行调试，甲方技术人员调试情况如下：1、产品进入烘干箱后中间太厚，由于履带不平，导致无法将电极面包糠铺均；2、产品经过烘干后出现干湿不均的情况；3、产品经过烘干后容易出现两边焦糊的情况，且出现焦糊的量较大；4、经过多方多次调试，始终无法烘干出水分在9%左右的成品电极面包糠；5、建议甲方根据实际情况进行改进，以免影响乙方生产。该调试结果单由上诉人技术人员刘文喜予以签字确认，之后涉案设备一直在被上诉人处闲置至今。以上事实，本院予以确认。关于本案案由的定性问题。本案依庭审查明的事实及被上诉人起诉所依据的事实和理由，当事人双方签订购销合同后，因产品质量问题产生了纠纷，从主体资格看，被上诉人购买涉案生产设备系加工成产品后出售牟利，并非法律意义上的消费者；从被上诉人的诉讼请求及依据看，被上诉人要求退款退货并赔偿损失，只能依据双方签订的购销合同的约定和合同法的规定，且所主张的应为违约责任，而非作为消费者主张的权益，也非侵权责任法的侵权责任；从构成要件看，被上诉人主张的请求成立与否，当事人应举证证明涉案标的物是否符合合同约定，是否存有外观或隐蔽瑕疵，而非审查是否存有过错、损害事实及因果关系。据此，本院认定本案案由应为产品质量合同纠纷，而非产品责任纠纷，一审案由定性不当，本院予以纠正��关于被上诉人主张的退款退货问题。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案依庭审查明的事实及当事人所提供的证据分析，当事人双方于2016年8月11日所签订的购销合同系双方的真实意思表示，合同权利义务明确，形式要件完备，不违反法律法规的规定，应为有效，且双方业已履行。现被上诉人购买涉案的面包糠烘干设备在上诉人技术人员的多次调试下始终无法生产出成品电极面包糠，致涉案设备闲置至今，上诉人有违合同约定，致被上诉人合同目的无法实现，上诉人技术人员签字确认的调试结果单可以证明，据此，被上诉人于合理期间提出异议并选择退款退货，一审也按合同之诉对涉案的购销合同解除作出了认定，与约相合，于法有据，本院予以支持。关于被上诉人主张的赔偿损失问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案依庭审所查明的事实，上诉人提供给被上诉人的涉案面包糖烘干设备不具备双方合同约定的使用性能，致被上诉人停工停产，并致被上诉人与巴西客商RowedereAntonio有限公司签订的编号为YHJ082933的《销售合同》被取消，利润的损失是存在的，一审依据烟台天平价格评估事务所有限公司所作出鉴定意见，对利润损失69260元予以采信，证据确实充分，也无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国合同法》第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3302元，由上诉人济南大亿膨化机械有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 郑 勇审判员 曹红岩审判员 付景波二〇一八年二月二十三日书记员 田欣琦