江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)苏01民终59号上诉人（原审被告）：上海超沅商务咨询有限公司，住所地在上海市浦东新区金湘路201弄15号1337室。法定代表人：刘海，该公司总经理。委托诉讼代理人：冯锦浩，江苏金三联律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：蒋旭枫,女，1956年1月18日出生,汉族，住江苏省南京市鼓楼区。原审被告：南京丰源股权投资基金管理企业（有限合伙）,住所地在江苏省南京市建邺区嘉陵江东街**号*幢*层。原审被告：刘江,男,1969年4月26日出生,住江苏省南京市建邺区。上诉人上海超沅商务咨询有限公司（以下简称超沅公司）因与被上诉人蒋旭枫，原审被告南京丰源股权投资基金管理企业（以下简称丰源合伙企业）、刘江合伙协议纠纷一案，不服南京市建邺区人民法院（2017）苏0105民初2250号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。超沅公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回蒋旭枫的全部诉讼请求，并由蒋旭枫承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1.2015年7月31日，丰源合伙企业的财产净值跌破0.8预警线时通过QQ群通知了全体合伙人，并于2015年8月3日在QQ群中召集全体合伙人大会对终止操作进行表决，绝大多数投票人确定继续操作，一小部分未表态，投票赞成继续操作的人数未能超过实收资本80%以上而未能形成有效决议，在此情况下超沅公司继续操作并未违约。2015年8月21日，丰源合伙企业基金净值再次跌破0.8，超沅公司通过但不限于QQ群的方式通知全体合伙人，之后又通过召集合伙人召开现场会议的方式对合伙事务进行讨论表决，但始终有合伙人不予理睬、不参加会议，虽未能形成有效决议，但大多数人同意继续操作。即使在QQ群中未形成有效决议，各位合伙人也未按约提议召集合伙人会议，更未就促进问题的解决做出任何努力，故各合伙人存在过错，亦应由其自行承担相应的责任。2.蒋旭枫主张损失赔偿并不具备前提条件。丰源合伙企业尚未依法解散、清算，各合伙人剩余的权益并未明确，蒋旭枫从丰源合伙企业取回财产未经合伙人会议决议应为无效，故该财产仍为丰源合伙企业财产的一部分，在企业剩余财产、利益无法确定的前提下，蒋旭枫主张的损失亦无法确定。3.案涉股票类投资属于高风险投资，超沅公司并无恶意、谋私和明显违反合伙人明确操作指示的行为，况且案涉财产净值的持续下跌系系统性风险股灾引起，具有不可抗力因素，更应减轻或免除超沅公司的责任。蒋旭枫辩称，1.其未接到开会通知也未参加会议，也不认可系所谓的合伙人大会，也不能形成决议。2.超沅公司违反合同约定，购买分级基金B，在基金净值触及预警线0.8时没有止损，导致蒋旭枫遭受损失，故应由超沅公司承担全部责任。蒋旭枫向一审法院起诉请求：1.超沅公司、丰源合伙企业、刘江赔偿损失209910元及利息14500元（按银行同期贷款利率4.75%计算至起诉之日）；2.本案诉讼费由超沅公司、丰源合伙企业、刘江承担。一审法院认定事实：2015年6月25日，蒋旭枫与超沅公司签订了合伙合同，约定全体合伙人共同设立丰源合伙企业，合伙人包括普通合伙人和有限合伙人，普通合伙人即超沅公司，有限合伙人指向合伙企业实缴出资并被普通合伙人接受的投资者，执行事务合伙人为合伙企业的普通合伙人，即超沅公司。执行事务合伙人的权利和义务包括对于合伙企业日常经营事务享有独占及排他的执行权和管理权，执行、决定、管理合伙企业的投资及其他经营业务，按照合伙企业文件的约定向合伙人分配合伙财产收益、履行信息披露等。有限合伙人的权利和义务包括以其实缴出资为限对合伙企业的债务承担责任，有权监督执行事务合伙人执行合伙事务并检查其执行情况，有权单独或共同召集或出席合伙人会议，参与投票、进行表决、作出决议等。合伙人会议是合伙企业的最高权力机构，合伙人会议由执行事务合伙人负责召集，或者由占合伙企业实收资本总额50%及以上合伙人向执行事务合伙人提出书面提议；执行事务合伙人决定不召集的，占合伙企业实收资本总额50%以上的合伙人有权自行或委托代表召集合伙人会议。合伙人会议由占合伙企业实收资本总额80%及以上的合伙人出席时方可召开，合伙人会议作出的决议，应当经过占出席合伙人会议的合伙人出资总额80%及以上的合伙人同意通过。合伙企业投资于国内依法发行上市的股票、ETF、固定收益类工具（国债、金融债、央行票据、企业债、公司债、短期融资券、中期票据、债券回购）、货币市场基金和银行存款及无风险期现套利产品，合伙企业持有一家上市公司的股票、单个ETF以及单一债券，其市值不得超过合伙企业资产净值的50%。合伙企业财产设置预警线，预警线为0.8，合伙企业财产净值触及0.8时，执行事务合伙人需通知全体合伙人，召集合伙人大会，决定是否继续操作，如果全体合伙人大会决定终止，则执行事务合伙人需按全体合伙人大会的决议出售全部股票，并办理退伙手续。合伙企业的所有收益原则上按照各合伙人出资比例对应约定进行分配，合伙企业的亏损原则上由合伙人按实缴出资比例分担，执行事务合伙人违反合伙企业文件的规定处理合伙事务，致使合伙财产遭受损失的，由执行事务合伙人以其自有财产赔偿。合伙企业首轮投资期内，有限合伙人不得转让其合伙企业权益或者要求退伙，合伙人会议决议同意的除外；合伙企业首轮投资期限届满或提前终止时，有限合伙人应当办理变更手续，变更为普通合伙人，不愿意变更的应依据本合同约定办理退伙手续。执行事务合伙人按月披露合伙企业财产净值，信息披露方式可以采取电子邮件、电话、信函、QQ群等方式。合伙人或其他各当事方应严格遵守合伙企业文件的约定，任何一方违反部分或全部约定的，均应向守约方承担违约责任并赔偿因违约给守约方造成的损失等。上述合同有两份附件，附件一为《有限合伙人风险适合性调查问卷》，蒋旭枫对风险承受能力自选“既可能获取20%以上的收益，也可能有20%以上的亏损”，附件二为《入伙风险申明书》，其中载明了合伙企业不承诺保本和最低收益，合伙企业的投资具有一定的投资风险，适合风险识别、评估、承受能力较强的合格投资者等。2015年6月25日，蒋旭枫向丰源合伙企业账户汇入30万元。2015年9月14日，蒋旭枫等48人在工商登记部门登记为丰源合伙企业的有限合伙人。自2015年7月起，超沅公司作为执行事务合伙人对合伙企业财产进行投资操作，定期通过月报或QQ的形式将投资情况向合伙人进行披露。2015年7月31日，丰源合伙企业基金净值触及0.8的预警线，超沅公司在QQ群中披露此信息，并提议召开合伙人大会，就是否终止并解散进行表决，但未形成决议；2015年8月21日，基金净值再次触及0.8预警线，超沅公司没有通知召开合伙人全体会议，至2016年7月14日，基金净值为0.3003。首轮投资期限到期后，蒋旭枫等48名有限合伙人于2016年7月20日办理了退伙手续。丰源合伙企业进行结算后于2016年7月22日向蒋旭枫返还投资款90090元。一审另查明，2017年7月20日，上海超沅股权投资基金管理有限公司更名为上海超沅商务咨询有限公司。一审法院认为，蒋旭枫与超沅公司签订的合伙合同系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，应认定合法有效。双方均应按合伙合同的约定，履行各自义务。《中华人民共和国合伙企业法》第九十七条的规定，合伙人对本法规定或者合伙协议约定必须经全体合伙人一致同意始得执行的事务擅自处理，给合伙企业或者其他合伙人造成损失的，依法承担赔偿责任。本案中，合伙合同明确约定对合伙企业财产设置的预警线为0.8，丰源合伙企业基金净值触及0.8时，执行事务合伙人需通知全体合伙人，召集合伙人大会决定是否继续操作。但超沅公司作为执行事务合伙人，直接控制、管理、执行合伙企业的投资业务，未遵守合同约定，不仅投资了高风险的分级基金B，而且在基金净值触及0.8预警线后擅自决定继续操作，最终致使基金净值下跌为0.3003，其行为违反了合同约定和法律规定，依法应对其他合伙人因此受到的损失承担赔偿责任。超沅公司虽提出在基金净值触及0.8预警线时，其尽到了通知及召开合伙人大会并表决的义务，但未提供充分证据予以证实，对该主张一审法院不予采纳。蒋旭枫主张超沅公司投资分级基金B违反合同约定，但合伙合同中对此并无禁止性规定，故该主张不成立。关于违约赔偿范围问题。合伙合同中约定的0.8预警线是蒋旭枫等有限合伙人对超沅公司执行合伙事务的授权范围，应视为同意在基金净值不低于0.8的范围内承担投资风险。现蒋旭枫已从丰源合伙企业退伙，收到退还投资款90090元，其实际损失应为出资款30万元的80%与已收回投资款90090元之间的差额，即149910元。因蒋旭枫所主张的损失在退伙结算之日才能确定，故利息应当从退伙结算之日（2016年7月22日）的次日起算，按年利率4.75%，计算至起诉之日（2017年4月10日）。蒋旭枫主张丰源合伙企业、刘江与超沅公司共同承担赔偿责任，但丰源合伙企业、刘江并非合伙合同的相对人，依法不应承担合同义务及违约责任，如蒋旭枫有证据证明丰源合伙企业和刘江对其构成侵权，可另案诉讼解决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十二条，《中华人民共和国合伙企业法》第二条、第九十七条、第一百零三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条规定，判决：一、超沅公司于判决生效之日起十日内，赔偿蒋旭枫149910元及利息（自2016年7月23日起至2017年4月10日止，按年利率4.75%计算）；二、驳回蒋旭枫对丰源合伙企业、刘江的诉讼请求；三、驳回蒋旭枫的其他诉讼请求。一审案件受理费4666元，由蒋旭枫负担1500元，超沅公司负担3166元。对一审判决认定的案件事实，超沅公司的异议同上诉状意见一致，蒋旭枫不持异议。对双方当事人均不持异议的部分，本院依法予以确认。二审中，超沅公司向本院提供了新的证据，本院依法组织进行了质证。蒋旭枫就对方提供的证据的真实性、关联性均不予认可，超沅公司也未提供其他证据佐证，故本院对超沅公司提供的证据均不予确认。二审中，超沅公司陈述：2015年8月21日丰源合伙企业净值触及0.8预警线，超沅公司按照合同约定履行召集全体合伙人会议的义务，于2015年9月4日组织召开了现场会议，蒋旭枫参加了此次会议。即便超沅公司存在没有通知的可能，也应该是在合同约定的履行期届满之后才能开始计算或者要求超沅公司承担责任，但在此情况下依然要区别合伙企业所产生的损失是否系超沅公司违约而造成，并不是损失一旦出现就全部由超沅公司承担。另外，即便超沅公司违约，其所承担的损失也不得超过订立合同之时可以预见或应当预见的损失。蒋旭枫陈述：蒋旭枫未接到任何通知，而且QQ群仅仅是一个信息披露的地方，并不能形成会议决议。本案二审争议焦点在于：1.2015年8月21日，丰源合伙企业财产净值触及0.8预警线时，超沅公司仍继续进行投资操作，是否违约，应否承担赔偿责任；2.蒋旭枫主张的损失如何认定。本院认为，超沅公司与蒋旭枫签订的合伙合同，系双方当事人真实意思表示，合法有效，均应诚信履约。关于第1个争议焦点，本院认为，案涉合伙合同约定，合伙企业财产设置0.8预警线，当丰源合伙企业财产净值触及该预警线时，执行事务合伙人需通知全体合伙人，召集合伙人会议，决定是终止还是继续投资操作。2015年8月21日，丰源合伙企业财产净值触及0.8预警线。超沅公司上诉称其于2015年9月4日召开了合伙人会议，虽未达成继续投资操作的决议，但亦未能达成终止投资操作的决议，故其有权继续操作。本院认为，超沅公司的前述意见缺乏事实和法律根据，应不予支持。理由为：一是超沅公司并未提供证据证明其通过电话、短信、微信等方式通知召开了该次全体合伙人会议，也不能证明按合同约定至少提前十个工作日公告了会议召开的通知，更不能证明在该日实际召开了合伙人会议并形成了会议决议，故应由其承担举证不能的法律后果。二是在合伙企业财产净值触及0.8，合伙人会议对于是继续投资操作还是终止操作未作出有效决议的情况下，案涉合伙合同并未明确约定超沅公司是否有权继续投资操作。根据《中华人民共和国合伙企业法》的规定，合伙人对执行合伙事务享有同等的权利，执行事务合伙人仅为接受合伙人的委托对外代表合伙企业执行合伙事务。同时根据案涉合伙合同约定，合伙人会议是合伙企业的最高权力机构，反映的是合伙人意志，故超沅公司作为执行事务合伙人，其执行合伙事务的权力来源于合伙人会议的授权，未经全体合伙人会议授权，其不能在既无法律规定也无合同约定的情况下擅自决定继续投资操作。三是即使如超沅公司所称形成了该会议决议，但超沅公司并未要求参与人员在会议决议上签字，亦不符合常理，且参与人员也未达到合伙合同约定的“合伙人会议由占合伙企业实收资本总额80%及以上的合伙人出席时方可召开”这一条件，亦不能认定形成了有效决议。超沅公司上诉主张其于2015年9月5日将前一日形成的会议决议在QQ群中公布并要求合伙人进行表决。对此，超沅公司并未提供证据证明，蒋旭枫亦不认可存在决议及表决一事，故本院对于超沅公司该上诉意见不予采信。超沅公司上诉还主张因系统性风险导致合伙企业财产净值下降，但超沅公司并未提供证据证明在合伙企业财产净值触及0.8，直至最终跌至0.3003期间，存在所谓系统性风险，也未能证明两者之间存在因果关系，况且案涉合伙合同并未将系统性风险约定为超沅公司免责的事由，也未将该风险作为超沅公司可以未经合伙人会议决议而擅自进行投资操作的事由，故对超沅公司该上诉意见，本院不予支持。案涉合伙合同约定执行事务合伙人违反合伙企业文件的规定处理合伙事务，致使合伙财产遭受损失的，由执行事务合伙人以自有财产赔偿。超沅公司作为执行事务合伙人，在丰源合伙企业财产净值触及0.8预警线时，其未经全体合伙人会议授权而擅自继续进行投资操作，已属违约，应由其赔偿因此给其他合伙人造成的损失。关于第2个争议焦点，本院认为，案涉合伙合同关于0.8预警线的条款属于蒋旭枫作为有限合伙人对投资风险所带来的损失可承担范围的约定，蒋旭枫业已在《有限合伙人风险适合性调查问卷中》签字确认其所能承受的风险能力为20%的亏损，故该20%的范围属于蒋旭枫作为委托人确定可以承担的损失范围，超沅公司接受合伙人的委托执行合伙事务，如发生的亏损未超过前述范围，并非超沅公司违约所致，应由蒋旭枫自行承担，故一审判决认定在不超过合伙企业财产净值20%范围内的损失应由蒋旭枫承担并无不当，可予维持。超出前述范围的损失，即丰源合伙企业财产净值从0.8下跌至丰源合伙企业在2016年7月20日为蒋旭枫办理退伙手续时的财产净值0.3003范围所涉损失，属于超沅公司擅自继续投资操作违约所致，应由其以自有财产赔偿，故一审判决认定超沅公司赔偿该部分损失149910元（30万元-90090元-6万元），并无不当，可予维持。一审判决认定利息损失自2016年7月22日起至起诉之日即2017年4月10日，按中国人民银行同期同类贷款基准利率4.75%计算，双方均未对此提出上诉，视为服判，故本院予以确认。超沅公司上诉主张丰源合伙企业未经清算，剩余财产无法确定，故蒋旭枫主张损失赔偿的计算前提无法确定。本院认为，案涉合伙合同约定首轮投资期限届满时不愿意变更为普通合伙人的应办理退伙手续。至2016年7月10日，丰源合伙企业的首轮投资期限已届满，丰源合伙企业已同意蒋旭枫提出的退伙申请，并实际办理了退伙手续，将剩余财产退还给蒋旭枫，应视为蒋旭枫在合伙企业财产的剩余价值已得到确认。且本案系因超沅公司违约给蒋旭枫造成损失的赔偿纠纷，按合伙合同约定，应由超沅公司自有财产进行赔偿，与丰源合伙企业有无清算并无关联，故本院对于超沅公司的前述上诉意见不予支持。综上所述，超沅公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4666元，由上诉人超沅公司负担。本判决为终审判决。审判长  张广永审判员  董岩松审判员  曹廷生二〇一八年二月六日书记员  唐姮鑫