新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2018)新23民终272号上诉人（原审被告）：新疆永盛和建材有限公司，住所地：新疆乌鲁木齐天山区新华南路698号人才交流大厦19层A座1911号。法定代表人：付德俊，该公司总经理。委托诉讼代理人：寇伟，男，该公司法律顾问。被上诉人（原审原告）：昌吉市和众商贸有限公司，住所地：新疆昌吉州昌吉市建国西路76号小区。法定代表人：邹建红，该公司经理。委托诉讼代理人：周学兵，男，该公司副经理。上诉人新疆永盛和建材有限公司因与被上诉人昌吉市和众商贸有限公司买卖合同纠纷一案,不服新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2017）新2301民初5709号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。新疆永盛和建材有限公司上诉请求：1、撤销一审判决判令由上诉人承担违约金250254.53元、保全申请费5000元及一审案件受理费15600元三项费用；2、依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；3、解除对上诉人账户的查封；4、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、双方所签合同对付款方式约定，根据需方资金情况陆续付清，约定违约方承担3‰的违约金，一审判决违背了双方当事人真实意思表示。二、一审法院在适用法律上有违立法本意。三、一审法院计算违约金不当，判决时应首先依据合同约定计算，计算违约金也应从被上诉人最初提出主张的时间开始。昌吉市和众商贸有限公司未提交书面答辩意见。昌吉市和众商贸有限公司向一审法院起诉请求：1、被告立即支付水泥款280万元，违约金56万元（欠款金额的20%），合计3360000元；2、本案诉讼费用、保全费由被告承担。一审法院认定事实：周学兵系昌吉市和众商贸有限公司及克拉玛依和众的股东，系该两公司的实际控制人。2014年4月10日，原告（供方）与被告（需方）签订《水泥供货协议》一份，约定由原告向被告供应水泥，合计金额4700000元；供货期限自合同签订之日止12月30日为止；价格随行就市，货款根据需方资金情况陆续付清，以实际发生数量结算货款，以现金、转支或银承方式付款；一方违约须向另一方支付欠款总金额3‰的违约金。合同签订后，原告即向被告供应货物。与此同时，克拉玛依和众也在向被告供应水泥。被告陆续向原告和克拉玛依和众付款。2016年5月10日，经原告实际控制人周学兵与被告委托代理人谢小坤对账，双方签署《债务确认函》，载明：截止到2016年5月1日，被告欠原告货款5944968.9元未付清。此后被告又向原告和克拉玛依和众陆续支付部分货款。后经一审法院组织双方对付款数额进行核算，双方确认自2016年5月1日之后，被告共向原告及克拉玛依和众支付货款3150000元，被告尚欠货款2794968.9元未付。另查，经庭审询问，原告认可至2016年5月1日被告欠其和克拉玛依和众货款共计5944968.9元，至本案庭审时被告尚欠其和克拉玛依和众货款2794968.9元，除此之外再未欠其他任何款项。被告对昌吉市和众商贸有限公司作为本案原告主张剩余欠付货款无异议。诉讼中，原告为申请财产保全支付申请费5000元。一审法院认为，原、被告签订的《水泥供货协议》、《债务确认函》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，属合法有效，双方均应遵照履行。根据债务确认函，截止2016年5月1日，被告尚欠原告货款5944968.9元，后被告已向原告付款3150000元，现尚欠2794968.9元未付。原告请求被告支付剩余货款2794968.9元的诉讼请求合理合法，一审法院依法予以支持。关于原告主张的违约金。一审法院认为，双方当事人可以约定一方违约时应向另一方支付违约金，违约方认为一方主张的违约金过高时可以申请法院降低。本案中，原告提交的其与被告签订的水泥供货协议约定违约金按照欠款总金额的3‰支付，但该约定仅针对原告与被告之间的违约金计算。根据一审法院查明的事实，2016年5月10日对账时确认的欠款5944968.9元系被告欠付原告及克拉玛依和众的总欠款，双方也认为两家公司的供货和付款无法分开，故在此种情况下，原告以其与被告签订的水泥供货协议约定的违约责任为依据计算本案欠款的违约金与事实不符，一审法院不予支持。原告主张按欠款金额的20%支付违约金亦无合同或法律依据。被告辩称合同未约定付款时间，故被告不存在违约行为。一审法院认为，原告与被告签订的水泥供货协议仅针对原告与被告之间的货款结算，不涉及克拉玛依和众与被告之间的货款结算，故双方在对账之后对于货款何时支付并未明确约定。根据法律规定，买受人对支付时间没有约定或者约定不明确，依照合同法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。故本案中，被告至迟亦应当在2016年5月10日对账后及时向原告付款，被告未及时付款的行为属违约，应承担违约责任。双方虽未就欠付货款逾期支付约定违约责任，但根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款”买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”的规定，原告有权请求被告按照中国人民银行同期同类贷款年利率的1.3倍至1.5倍向其赔偿逾期付款违约金。故被告应向原告赔偿自2016年5月11日至2017年12月10日期间的逾期付款违约金250254.53元（2794968.9元×4.35%÷12个月×19个月×1.3倍）。原告为申请财产保全而支出的申请费5000元应由被告承担。判决：一、被告新疆永盛和建材有限公司支付原告昌吉市和众商贸有限公司货款2794968.9元；二、被告新疆永盛和建材有限公司赔偿原告昌吉市和众商贸有限公司逾期付款违约金250254.53元；三、被告新疆永盛和建材有限公司支付原告昌吉市和众商贸有限公司保全申请费5000元；四、驳回原告昌吉市和众商贸有限公司的其他诉讼请求。以上应付款项，被告新疆永盛和建材有限公司须于本判决生效后十日内给付。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院查明事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，上诉人新疆永盛和建材有限公司上诉称双方所签合同约定货款根据需方资金情况陆续付清，并约定违约金为欠款总金额的3‰，一审判决计算的违约金不当。一审中，上诉人对被上诉人作为本案原审原告提起诉讼并无异议，双方当事人所签的《水泥供货协议》中也对付款期限和违约责任进行了约定，但双方合同中约定的付款期限并不明确，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第一百六十一条的规定，并结合被上诉人提交的《债务确认函》，确定上诉人应在2016年5月10日对账后及时向被上诉人付款并无不当，上诉人未及时向被上诉人履行付款义务，其行为已构成违约，应向被上诉人承担违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人法院或者仲裁机构予以增加。由于双方所签合同中约定的违约金计算标准过低，并不足以弥补因上诉人违约给被上诉人所造成的损失，一审法院经计算后确定上诉人应向被上诉人支付250254.53元违约金亦无不当。另，因上诉人未及时付款引起本案诉讼，被上诉人因此支出的保全申请费及相应的案件受理费上诉人理应承担。关于上诉人提出解除对其账户查封的请求，应通过复议程序审查处理，本院对此不予处理。综上所述，上诉人新疆永盛和建材有限公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5054元，由上诉人新疆永盛和建材有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 华审 判 员  张进羽审 判 员  郑洪彪二〇一八年二月二十六日法官助理  张文玲书 记 员  武 帆