四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2017)川01民终13760号 上诉人（原审被告）：中国第四冶金建设有限责任公司，住所地：江西省贵溪市建设路**。 法定代表人：林铁生，董事长。 委托诉讼代理人：段卓献，男，公司经理。 委托诉讼代理人：沈希，江西华星律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：宋元生，男，1968年12月1日出生，汉族，住四川省阆中市。 委托诉讼代理人：谭世新，四川田珏律师事务所律师。 原审被告：中国第四冶金建设有限责任公司四川分公司，住所地：四川省成都市高新区繁雄大道西段**城南科技广场**楼**。 负责人：李林涛，经理。 委托诉讼代理人：甘波，男，公司副经理。 原审第三人：敬开刚，男，1966年9月12日出生，汉族，住四川省阆中市。 上诉人中国第四冶金建设有限责任公司（以下简称四冶公司）与被上诉人宋元生、原审被告中国第四冶金建设有限责任公司四川分公司（以下简称四冶四川分公司）、原审第三人敬开刚建设工程分包合同纠纷一案，不服成都市双流区人民法院（2016）川0122民初2261号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 四冶公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判四冶公司不承担本案责任或将本案发回重审；2、本案一、二审诉讼费由宋元生承担。事实和理由：一审适用法律错误，案涉工程合同无效，案涉工程也并未竣工验收，工程款支付条件并未成立，而一审判决四冶公司支付款项显然不符合法律规定。一审认定事实错误，认定四冶四川分公司收到宋元生工程造价造价结算资料后未给予答复，就认定公司对结算资料予以认可，事实上四冶四川分公司在电话中予以明确拒绝，但未奈难提供证据，但无证据不能说明不存在该事实。其次，宋元生提供的签证资料，系虚假证据，上载明事项并未实际发生，四冶四川分公司拒收合情合理，而一审据此认定为结算依据系认定错误。再者四冶四川分公司主张扣减材料费，一审也未予支持，综合算来，四冶公司已超额支付宋元生工程款项，不应再向宋元生支付利息损失。 宋元生辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。施工合同虽然无效，但协议书系结算性质的协议，都是当事人的真实意思表示。对方主张结算价量虚高、价虚高，但从未提出证据证明。双方当事人协商约定提交结算报告一个月内没有提出意见的话，就以结算报告为准。对方主张扣除材料费，但不能证明该部分材料系宋元生使用的材料，宋元生使用的材料费已结清。对方主张宋元生施工的工程存在质量问题，但退场协议中，明确说明宋元生已完成工程量。 宋元生向一审法院提出诉讼请求：四冶公司与四冶四川分公司向宋元生支付工程款970487元及资金占用利息（从起诉之日起按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算至付清时止）。 一审法院认定事实如下：2015年3月15日，“中国第四冶金建设有限责任公司成都雅居乐花园项目部”作为甲方、宋元生作为乙方签订了《施工合同》，约定宋元生承包甲方分包的成都雅居乐花园五期B区1号楼（含地下室）室内给排水、电气安装工程；工期以建设方发出的实际竣工验收报告日期为准；工程价款按《施工合同》暂定价下浮10%，作为工程进度支付的依据，最终竣工结算价按建设方根据总包合同的计价规定并经审核后的结算值的90%作为结算款。敬开刚在甲方代表人处签字并加盖“中国第四冶金建设有限公司成都雅居乐花园项目部”印章，宋元生在乙方代表处签字。 此外，2015年3月15日，“中国第四冶金建设有限公司成都雅居乐花园项目部”作为甲方，还与宋玉君签订了《雅居乐花园（成都）五期B区2、3号楼水电安装工程总承包施工合同》，约定宋玉君承包甲方分包的成都雅居乐花园五期B区2、号3号楼（含地下室）室内给水排水、电气安装工程。 2016年1月20日，四冶四川分公司与宋元生签订《协议书》，载明四冶四川分公司将雅居乐花园五期B区1号楼高层住宅及地下车库工程水电安装项目以包工包料方式分包给宋元生，由于该工程工期延误太久，资金不能到位，经双方协议达成以下协议：1.宋元生已完成工程量的确认：主体预埋机电套管铺设、强弱电线管铺设、给排水、排污管子预留；空调留洞孔、线管铺设二次配管、强弱线管线盒铺设；排污排水的主管支管安装及屋顶雨水、地、地下室集水接入市政管井的安装铺设.根据目前该工程的实际情况，为缓解资金压力，双方共同协议，同意将未完工程交给四冶四川分公司继续完成。3.宋元生退场后，四冶四川分公司向宋元生支付人工费80000元。4.结算办理方式：宋元生需在2016年1月20日前将该工程预算及相关工程（已完工程）资料、签证资料交给四冶四川分公司，四冶四川分公司需根据合同约定计算单价及方式给宋元生办理工程结算，并在三个月内支付完该工程尾款。5.在宋元生交付以上资料后的一个月内，四冶四川分公司给予确认，如不予回复视为四冶四川分公司已确认。 当日，宋玉君向四冶四川分公司提交成都雅居乐花园五期B区1号楼水电工程预（结）算书、成都雅居乐花园五期B区2号、3号楼水电工程预（结）算书、成都雅居乐花园五期B区1号、2号、3号楼水电签证资料。以上资料显示宋元生承建的1号楼的合同内工程量为1538107元、签证价款为227001元；宋玉君承建的2号、3号楼的合同内工程量为3361590元、签证价款为242594元。四冶四川分公司的工作人员对以上资料进行了签收，并在第三项资料成都雅居乐花园五期B区1号、2号、3号楼水电签证资料处备注：“分公司没有收，待总公司来收”。 施工过程中的支付情况为：1.2015年11月13日，敬开刚与宋元生、宋玉君就已付款进行核对，双方确认：“成都雅居乐花园五期1、2、3号楼共计支付工程款2350000元”，宋元生在该对账单上签字并备注“截止日期2015年2月26日”；2.2015年5月20日，宋元生出具收条，载明收到工程款25000元；3.2015年7月29日，宋元生向四冶四川分公司出具金额为20000元的收条；4、2015年7月29日、2015年8月8日、2015年9月3日，四冶四川分公司分三次共向宋元生转账支付30000元；5.2015年9月14日，宋元生出具收条，载明收到20000元；6.2015年9月26日，宋元生出具收条，载明收到10000元；7.2015年11月15日，四冶四川分公司向宋元生转账支付80000元。 另，由于四冶四川分公司主张宋元生向四冶四川分公司提交工程造价预（结）算书后，即一直拒绝接四冶四川分公司的电话，以达到超过《协议书》约定的答复期限的目的，故一审法院限期要求四冶四川分公司提交其与宋元生联系的通话记录。对此，四冶四川分公司向一审法院提交了调查取证申请书，申请一审法院至移动营业厅调取四冶四川分公司工作人员与宋元生的通话记录。移动营业厅工作人员答复一审法院因时间较长无法调取。 一审庭审过程中，四冶公司认可四冶四川分公司与宋元生之间事实上建立了建设工程施工合同关系；截止2015年2月26日支付给宋元生、宋玉君的工程款共计2350000元中包含宋元生的工程款为820000元，宋玉君的工程款为1530000元。 一审法院认为，虽然《施工合同》系敬开刚以“中国第四冶金建设有限公司成都雅居乐花园项目部”的名义与宋元生签订，四冶公司及四冶四川分公司并未签章确认；四冶公司也主张敬开刚并非四冶公司的项目负责人，四冶公司仅将部分工程分包给敬开刚完成，但由于四冶公司认可四冶四川分公司与宋元生之间建立了建设工程施工合同关系，且事实上四冶四川分公司也直接与宋元生签订《协议书》，并实际直接向宋元生支付工程款，故应当认定敬开刚系代表四冶四川分公司与宋玉君签订《施工合同》，宋元生与四冶四川分公司之间建立了建设工程施工合同关系。因宋元生系不具备建筑施工资质的自然人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”，《施工合同》为无效合同。而《协议书》系四冶四川分公司与宋元生就宋元生退场后相关事宜的约定，根据《中华人民共和国合同法》第九十八条的规定：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”《协议书》合法、有效，对宋元生及四冶四川分公司均具有约束力。 此外，虽然《施工合同》系无效合同，但四冶四川分公司已经接收了宋元生交付的工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”一审法院对宋元生关于工程款的主张予以支持。 本案的争议焦点为：一、宋元生完成的工程量能否以其提交的造价预（结）算书为依据；二、四冶四川分公司主张的返工修复费用是否应在工程款中予以扣除；三、四冶四川分公司已向宋元生支付的工程款金额；四、宋元生主张的利息损失是否应当支持。 一、关于宋元生完成的工程量能否以其提交的造价预（结）算书为依据的问题 宋元生认为，宋元生已按照《协议书》的约定于2016年1月20日前将已完成的工程预算和已完工程的资料（含签证资料）交给了四冶四川分公司，四冶四川分公司在收到资料后一个月内未予确认，逾期视为四冶四川分公司确认宋元生已完成的工程量为1765108元；四冶公司与四冶四川分公司则认为，宋元生向四冶四川分公司提交造价预（结）算书后，即一直拒绝接四冶四川分公司的电话，以达到超过《协议书》约定的答复期限的目的，应当对宋元生完成的工程量进行鉴定。 一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”本案中，宋元生与四冶四川分公司在《协议书》中明确约定了宋元生应在2016年1月20日前将该工程预算及相关工程资料、签证资料交给四冶四川分公司；在宋元生交付决算资料后一个月内，四冶四川分公司给予确认，如不予回复视为四冶四川分公司已确认。而事实上，宋元生也已将工程造价预（结）算书及签证资料交给了四冶四川分公司，但四冶四川分公司并未予以答复，因此，一审法院对宋元生关于已完工程量按照其提交了造价预（结）算书计算的主张予以支持，对四冶公司关于对宋元生已完工程量进行鉴定的主张不予支持。 对成都雅居乐花园五期B区1号、2号、3号楼水电签证资料，虽然四冶四川分公司备注了“分公司没有收，待总公司来收”，但《协议书》约定了宋元生需在约定的期限内将包括签证资料在内的工程结算资料交给四冶四川分公司进行审核，故宋元生将以上资料交给四冶四川分公司符合《协议书》的约定，四冶四川分公司予以拒收违反了双方的约定，因此，该签证资料也应作为双方结算的依据。 此外，虽然四冶公司及四冶四川分公司主张宋元生向四冶四川分公司提交造价预（结）算书后，即一直拒绝接四冶四川分公司的电话，以达到超过《协议书》约定的答复期限的目的，但既未提交充分的证据证明其曾与宋元生联系过，也未提交充分的证据证明其对宋元生提交的结算资料提出过异议，而是放任双方未结算的状态持续，应当承担举证不能的不利后果。因此，一审法院对四冶四川分公司及四冶公司的以上主张不予支持。应当认定宋元生完成的工程量为1765108元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，参照《施工合同》第五条中关于最终竣工结算价按经四冶公司审核后的结算值的90%作为结算款的约定，四冶四川分公司应向宋元生支付的已完工程的价款为1588597.2元（1765108元×90%）。 二、关于四冶四川分公司主张的返工修复费用是否应在工程款中予以扣除的问题 四冶四川分公司及四冶公司认为，宋元生完成的工程存在严重的质量问题，四冶四川分公司对该质量问题进行了整改，由此产生的返工修复费用应当在宋元生的工程款中予以扣除。一审法院认为，首先，四冶四川分公司在《协议书》约定的期限内未对宋元生提交的结算资料进行答复，视为其已认可以上结算结果；其次，四冶四川分公司及四冶公司提交的整改意见书系其自行制作，并无宋元生签收或签字确认；且即使宋元生完成的给排水、水电安装工程存在质量问题，也属于质量保修范围，故一审法院对四冶四川分公司主张的返工修复费用在工程款中予以扣除的主张不予支持。 三、关于四冶四川分公司已向宋元生支付的工程款金额的问题 四冶四川分公司及四冶公司认为，截止2015年2月26日，四冶四川分公司已向宋元生支付820000元，此后，四冶四川分公司还支付了185000元，以上共计1005000元；四冶四川分公司还代宋元生、宋玉君向材料供应商支付材料科共计517785.14元。宋元生认可四冶四川分公司截止2015年2月26日支付了820000元，2015年2月26日以后宋元生向四冶四川分公司出具的收据、收条以及转账支付的款项金额共计185000元。但认为其中2015年5月20日的25000元收条以及2015年9月14日的20000元收条载明的款项共计45000元，四冶四川分公司未实际支付给宋元生；对材料则已经包含在了截止2015年2月26日支付的820000元中，故主张已付款为960000元（820000元+185，000元-45000元）。 一审法院认为，在施工过程中，从四冶四川分公司向宋元生支付工程款的交易习惯来看，既存在现金交付，也存在银行转账支付，现宋元生主张其中2015年5月20日出具的25000元收条以及2015年9月14日出具的20000元收条载明的款项共计45000元并未实际交付，但未提交充分的证据证明，故一审法院不予支持。对四冶四川分公司主张扣减的材料费，四冶四川分公司提交的采购合同的购买人为四冶四川分公司，且四冶四川分公司也未提交充分的证据证明其与宋元生约定了该部分材料费应由宋元生承担，故不应计入宋元生的已付款。 因此，应当认定四冶四川分公司已向宋元生支付工程款1005000元。结合四冶四川分公司应向宋元生支付的已完工程款为1588597.2元，四冶四川分公司还应向宋元生支付工程款583597.2元（1588597.2元-1005000元）。 四、关于宋元生主张的利息损失的问题 一审法院认为，根据《协议书》的约定，四冶四川分公司应根据合同约定的计算单价及方式给宋元生办理工程结算，并在三个月内支付完该工程尾款。由于宋元生于2015年12月20日已将结算资料提交给四冶四川分公司，四冶四川分公司在一个月内即2016年1月19日前未予以答复，故四冶四川分公司应当在2016年4月19日前向宋元生支付完工程尾款。四川分公司至今未支付以上款项，应当承担由此给宋元生造成的损失。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，四冶四川分公司应当以未付工程款583597元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，向宋元生支付从2016年4月19日起至款项付清时止的利息损失。 此外，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”四冶四川分公司系四冶公司依法成立的分公司，其民事责任应当由四冶公司承担。宋元生要求四冶公司与四冶四川分公司共同承担支付责任于法无据，一审法院不予支持。 综上，宋元生已完成的工程量应当按照宋元生向四冶四川分公司提交的工程造价预（结）算书及水电签证资料计算，四冶四川分公司应向宋元生支付的已完工程的价款为1588597.2元，四冶四川分公司已向宋元生支付1005000元，还应向宋元生支付工程款583597元及利息。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条第一款、第九十八条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第二十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审判决：四冶公司于本判决生效之日起十五日内向宋元生支付工程款583597元及利息（利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，从2016年4月19日起至款项付清时止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13252元，由宋元生负担3617元，中国第四冶金建设有限责任公司负担9635元。 二审中，四冶公司提交了江西省贵溪市公安局对敬开刚涉嫌伪造公司印章案和虚假诉讼案的立案决定书。四冶公司认为该证据能够证明敬开刚在承包案涉工程的过程中，存在伪造印章和虚假诉讼的情形。宋元生对该证据真实性、合法性无异议，但认为该证据不能证明敬开刚的行为与案涉工程项目存在关系。本院认证认为，公安机关的立案决定书仅载明了敬开刚涉嫌犯罪的罪名，并未说明具体情形，故该证据不能证明敬开刚在案涉工程中存在伪造印章或虚假诉讼的情形，对该证据的关联性和证明力本院不予认可，对该证据不予采信。四冶公司还申请了案外人四川亚通塑胶有限公司工作人员官世超到庭作证。官世超陈述，其公司是雅居乐项目指定的管辖、给排水材料产品供货商，在2013年、2014年期间，宋玉君直接向该公司购买货物，双方之间都是电话联系，没有签订书面协议，在此期间宋元生也有少量购买；2015年以后，该公司与雅居乐公司及四冶公司订立了书面合同，签订合同后，是四冶公司指定的人员签收，有时候也有班组代收。宋玉君同时出具了官世超签字的申明一份，载明宋玉君在2014年12月20日所打欠条的材料款已经在2015年1月1日前付清。官世超认可该申明签字为其本人所签。 二审另查明，宋元生提交的2014年5月16日、2014年5月20日两张签证单和8张零星用工表，所载工程名称均为雅居乐五期1、2、3号楼，均加盖有四冶公司雅居乐项目部印章，且四冶公司对该印章真实性并无异议，故本院对上述签证资料真实性予以认可，上述签证资料费用共计211640元，与一审认定的227001元签证费用有所差距，宋元生称该部分差别费用系因一审中证据质证后未向法院提交复印件，并表示愿意放弃该部分签证费用。四冶公司主张案涉工程存在质量问题，但只提供了四冶公司2017年5月11日出具的要求宋元生在2017年5月18日前对雅居乐五1号楼整改完成的《整改通知》。 本院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”的规定，因宋元生系不具备建筑资质的个人，故宋元生与四冶公司之间建立的建设工程施工合同为无效合同。但宋元生与四冶四川分公司在2016年1月20日以《协议书》的形式确认了宋元生的工程量，故宋元生有权向四冶公司主张其工程价款。 本案争议焦点为：1、宋元生向四冶公司提交的竣工结算文件所载金额是否应视为四冶公司认可（包括双方《协议书》中的条款是否应适用及四冶公司是否答复；签证费是否应于认可；材料款是否应于扣除）；2、工程是否存在质量问题。 关于《协议书》中结算条款是否应于适用的问题。本院认为，宋元生与四冶四川分公司在2016年1月20日签订的《协议书》，系对双方建立的工程施工合同关系的清理、结算约定，该约定系双方真实意思表示，应当遵守执行。根据该《协议书》约定，因宋元生向四冶公司提交预（结）算书后，四冶公司并无证据证明其进行了答复，故应视为四冶公司认可该结算内容。四冶公司虽向法院递交了调取相关通讯证据的申请，但因通讯运营机构表示无法调取，故四冶公司应自行承担举证不能的责任。 关于签证费用。宋元生提交的签证资料中有四冶四川分公司的备注内容：“分公司没有收，待总公司来收”。由此可见，宋元生将该资料实际向四冶四川分公司进行了提交。根据双方《协议书》约定，宋元生应提交的资料中包含了签证资料，故四冶公司有义务收取该资料并进行审查。四冶公司拒绝收取该资料系恶意阻止付款条件的成就，应视为其已收取该资料。但，二审中查算出来的宋元生提交的签证资料费用共计211640元，宋元生明示以本金额为准，放弃与一审查算出的签证费用减少部份的权利。因此，四冶公司应向宋元生支付的工程结算款项1号楼合同内工程量1538107元与签证价款211640元之总和的90%，即为1574772.3元。 关于材料款是否应于扣除。本院认为，四冶公司表示，其在2015年后其受托代表宋玉君、宋元生与亚通公司签订合同。根据亚通公司工作人员的证人证言，宋玉君、宋元生在2013、2014年期间，已经与亚通公司存在多次货物买卖的合同关系，双方已经建立了稳定的沟通交流渠道，且宋玉君已经在2015年1月之前付清了全部欠款。因此，在无其他证据的情况下，不能认定四冶公司、雅居乐公司与亚通公司在2015年1月订立的合同为四冶公司代宋玉君、宋元生签订。故四冶公司要求扣减相应材料费的主张缺乏事实依据。同时需再次强调的是，若四冶公司对宋元生报送的结算费用存有异议，应依据约定及时提出，未能及时视为其认可对方报送的费用。因此，对于一审查明的四冶公司已向宋元生支付了1005000元的事实，本院予以认可，四冶公司还应向宋元生支付569772.3元。 关于工程质量是否存在问题。本院认为，四冶公司提交的关于宋元生所涉工程存在质量问题的异议系其单方陈述，且系其在诉讼过程中出具，未得到对方认可，其内容缺乏客观证据证明，故本院对四冶公司的主张不予支持。 综上所述，上诉人四冶公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、变更成都市双流区人民法院（2016）川0122民初2261号民事判决为：“中国第四冶金建设有限责任公司于本判决生效之日起五日内向宋元生支付工程款569772.3元及利息（利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，从2016年4月19日起至款项付清时止）” 二、驳回宋元生其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费13252元，由宋元生负担3617元，中国第四冶金建设有限责任公司负担9635元；二审案件受理费23394元，由中国第四冶金建设有限责任公司负担22394元，宋元生负担1000元。 本判决为终审判决。 审判长  张引千 审判员  王 果 审判员  赵 韬 二〇一八年二月二十三日 书记员  李 静