江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏03民终8332号上诉人（原审被告）：邳州市中和房地产置业有限公司，住所地江苏省邳州市运河街道办事处大榆树街39号。法定代表人：沈华，该公司经理。委托诉讼代理人：娄培勋，男，1958年12月28日生，汉族，该公司董事长助理，住江苏省邳州市。被上诉人（原审原告）：陈海军，男，1986年5月26日生，汉族，居民，住江苏省邳州市。委托诉讼代理人：张建朋，江苏徐淮律师事务所律师。上诉人邳州市中和房地产置业有限公司（以下简称中和房地产公司）因与被上诉人陈海军商品房买卖合同纠纷一案，不服江苏省邳州市人民法院（2017）苏0382民初2055号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中和房地产公司上诉请求：撤销原判，发回重审或改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：上诉人延期上房是客观事实，但原因并非上诉人故意造成。因上诉人开发房屋位于运河南岸，与邳州市区隔河相望，自来水、电力、天然气在运河南岸均无法铺设。在小区建设的规划、施工及竣工后直到现在，上诉人无数次向有关部门申请，但以上垄断部门均拒绝施工。而水电气的验收是小区通过综合验收备案的必备条件。虽然小区土建已经竣工，但正因水电气至今无法施工从而导致整个小区无法通过主管部门的验收备案。上诉人在出售房屋时，对该条件的影响已向被上诉人等购房户释明，且在合同中明确约定，如因水电气等原因导致延期上房，交房日期顺延，被上诉人对该条款是明知和接受的。因此上诉人不构成违约。被上诉人陈海军辩称：上诉人的上诉理由没有证据支持。上诉人认为依据商品房买卖合同第八条有关规定，不是自己的主观原因造成逾期交房，但没有提供证据支持自己的主张。上诉人谈到与被上诉人就违约事宜已经达成协议，无事实依据。水电及燃气等设施是开发商在开发商品房立项时所必须具备的基本条件，不属于自然灾害等不可抗力的因素，且已有部分业主已经自费安装天然气并使用。陈海军向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令中和房地产公司支付违约金，以购房款为基数，自2015年6月1日起计算至2017年7月20日止，按照房价款每日支付万分之一；2、中和房地产公司承担案件诉讼费用。一审法院认定事实：2014年1月23日，双方当事人签订《商品房买卖合同》，陈海军以459778元价格按揭购买中和房地产公司开发的位于邳州市运河街道建设南路东侧圆梦缘商住小区38幢1单元1201号商品房一套。合同第八条约定，出卖人应当在2015年5月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列第1种条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用：1、该商品房取得商品住宅交付使用批准文件。……。但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：1、遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起30日内告知买受人的；2、因政府及电力、天然气、自来水、下排水、市政道路等非出卖人的原因，等不可抗力因素的出现，交房日期顺延。合同第九条约定，出卖人逾期交付房屋超过240天，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，且自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金。2014年1月24日，陈海军付首付款139778元。余款，陈海军以银行按揭贷款的方式于2014年3月份支付。该商品房至今未竣工验收备案，亦一直未取得合同第八条约定的商品住宅交付使用批准文件。陈海军于2017年2月1日领取钥匙上房。一审法院另查明，涉案商品房预售许可证号为邳房售许字（2014）第1号。一审法院认为：中和公司具备商品房预售资格，其与陈海军签订的商品房买卖合同合法有效。关于陈海军领取钥匙后能否视为中和房地产公司已履行交付房屋义务的问题。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外。……”由此可知，如果当事人仅约定了房屋交付使用的时间，而未明确约定其中包括房屋所有权转移的，出卖人只要将房屋转移给买受人占有，即应视为履行了房屋交付使用的义务。该案中，双方并未明确约定房屋转移占有且所有权转移才视为房屋交付使用，仅在合同第八条约定交付房屋时应符合“该商品房取得商品住宅交付使用批准文件”这一条件，但这一条件实现与否，只是对房屋权属证书的办理等事项产生影响，并不影响房屋交付使用的成立。陈海军已经于2017年2月1日领取钥匙，应视为中和房地产公司于2017年2月1日已履行房屋交付使用的义务。关于中和房地产公司是否应当承担违约责任的问题。根据合同第八条约定，出卖人应当在2015年5月31日前将取得商品住宅交付使用标准文件的房屋交付陈海军，涉案房屋至今未竣工验收备案，亦未取得商品房住宅交付使用标准文件，故中和房地产公司存在违约，其应当承担违约责任。中和房地产公司应支付的逾期交房违约金为：自2015年6月1日起至2017年2月1日止，已付房款459778元，以459778元为基数，按照日利率万分之一计算，共计28046元。中和房地产公司辩称，其逾期上房是因供电、供水、供气的原因导致的，一审法院认为，中和房地产公司在开发建设圆梦缘小区时，就应对供电、供水、供气的线路规划好，而不是在小区建成之后再考虑如何供电、供水、供气的问题。合同约定的上房时间为2015年5月31日，至今已两年有余，中和房地产公司仍未完成竣工验收备案，故中和房地产公司对其逾期上房应承担违约责任。遂依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十三条、第一百三十五条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条之规定判决：一、邳州市中和房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内支付陈海军违约金28046元。二、驳回陈海军其他诉讼请求。案件受理费415元，由邳州市中和房地产开发有限公司负担。上诉人二审期间提交新证据：一、邳州市住建局（2017）5号通知，证明需水电气三通，才能验收，才能获得相关部门的批准文件。二、加盖有邳州市发改委印章的申请报告，证明上诉人不断申请要求解决水、电、气问题，相关部门不予解决。三、工程竣工报告一份，证明涉案工程已经竣工验收，符合入住条件。四、业主上房领取钥匙确认单一份，证明陈海军已经上房。五、上诉人向业主发布的通告一份，证明对于逾期上房的原因，已经告知业主。六、其他六位业主出具的证明，证明逾期上房的原因，上诉人已经通知业主，业主同意逾期上房。被上诉人发表质证意见：上诉人在二审期间提交的这组证据，不是法律规定的新的证据，不应作为证据使用。对证据一真实性无异议，恰恰能证明上诉人没有按照合同约定，将涉案房屋交付被上诉人，没有完成通水、电、气。由于上诉人没有出资进行铺设，现在有部分业主已经自费接通天然气。而造成三通没有完成，是因为上诉人资金问题，没有缴配套费造成的。证据二真实性无异议，但与被上诉人无关。上诉人没有完成合同约定的要求而推脱责任。证据三与本案无关。证据四真实性无异议，一审法院计算违约金的数额是从上诉人违约至被上诉人上房时止，没有多计算。证据五的通告，真实性有异议。证据六与本案无关。本院二审查明的案件事实与一审查明的事实一致。本院认为，通过双方诉辩，双方争议焦点为：上诉人提出的逾期上房免责事由是否成立。根据庭审查明事实、双方陈述情况，分析评判如下：涉案小区位于运河南岸是双方签订房屋买卖合同之前就已存在的客观事实，不属于合同履行过程中出现的不可抗力因素。上诉人在建设涉案小区时理应考虑水电气需穿越运河的因素，对涉案小区水电气的铺设进行规划设计，并对完成时间作出合理、合规的判断和预期，在此基础上确定小区工程竣工日期。上诉人未对涉案小区水电气的铺设进行规划设计和组织施工，至本案二审期间仍未能完成水电的铺设，不能办理竣工验收备案手续，致使被上诉人所购买房屋达不到上房条件。上诉人二审提交的邳州市住建局（2017）5号通知亦能证明涉案房屋不符合验收条件，未获得相关部门批准上房的文件。因此，被上诉人所购买房屋未能按期上房系中和房地产公司未办理水电气的规划及自身不积极履行合同义务所致，不是政府部门的原因，也不属于不可抗力，不构成逾期交房的免责事由。综上，邳州市中和房地产置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费415元，由邳州市中和房地产置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  高艳华审判员  宋新河审判员  孟 娟二〇一八年二月二十六日书记员  宗 正