山西省长治市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）晋04民终2712号上诉人（原审原告）：王万鹏被上诉人（原审被告）：山西二建集团有限公司第一工程公司（原山西省第二建筑工程公司第一分公司）。负责人：靳宏标，职务总经理。委托诉讼代理人：马鹏辉，山西二建集团有限公司第一工程公司项目经理。委托诉讼代理人：史宇航，山西黎蜀律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山西二建集团有限公司。法定代表人：祁立柱，职务总经理。委托诉讼代理人：黄德前，山西黎蜀律师事务所律师。上诉人王万鹏与被上诉人山西二建集团有限公司第一工程公司（以下简称山西二建一公司）、被上诉人山西二建集团有限公司（以下简称山西二建）合同纠纷一案，不服山西省长治市城区人民法院（2017）晋0402民初1760号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王万鹏，被上诉人山西二建一公司委托诉讼代理人马鹏辉、史宇航，被上诉人山西二建委托诉讼代理人黄德前到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人王万鹏向本院提起上诉请求：1.依法改判被上诉人向上诉人支付自2015年9月28日起每日按照1508614.41元的万分之十计算违约金至上诉之日，合计1140000元。2.二审诉讼费用由被上诉人承担。主要事实与理由如下：一审法院按照不同时间段、按不同欠款数额计算违约金损失违反涉案协议约定，应当自2015年9月28日起每日按1508614.41元的基数计算违约金至欠款付清日止。一审法院按照中国人民银行同期同类贷款利率计算违约金损失违反涉案协议约定，违背人民法院判决倡导守约，惩罚违约的价值导向，应尊重协议意思自治，按照每日1508614.41元的万分之一计算违约金损失。二被上诉人共同答辩称，一审中提交的付款情况汇总表可以说明双方均是先票后款，都是上诉人提供收据或发票后被上诉人付款。最后一次付款由于上诉人的恶意情况导致被上诉人的违约，被上诉人公司的内部账务处理均是坚持先票后款的原则，被上诉人不存在违约行为。上诉人王万鹏向一审法院起诉请求：1.请求依法判令被告向原告支付违约金和欠款本金共计627602.41元；2.诉讼费由被告承担。诉讼中，原告增加诉讼请求，要求被告支付律师费20000元及实际损失（酌情确定）。一审法院认定，被告山西二建集团有限公司第一工程公司系被告山西二建集团有限公司的下属分公司，山西二建集团有限公司长治圣鑫园项目部系被告山西二建集团有限公司第一工程公司下属项目部。2014年10月20日、11月20日，山西展铭昇工贸有限公司分别与山西省第二建筑工程公司第一分公司签订二份供货合同，约定山西展铭昇工贸有限公司向山西二建集团有限公司长治圣鑫园项目部供应电料，款项共计2693614.41元。2015年8月13日，山西展铭昇工贸有限公司将该笔债权转让给原告王万鹏，并通知山西二建集团第一分公司。2015年9月28日，王万鹏与山西二建集团有限公司长治圣鑫园项目部签订协议书一份，主要约定：1、王万鹏诉前保全山西二建所欠王万鹏的欠款2493614.41元，经双方协商，山西二建今日以银行承兑汇票形式付款40万元，现金10万元，到账后，王万鹏立即申请并协助法院解除对山西二建所有账户的查封。2、其中双方有争议的48.5万元，以车抵账，暂搁置争议；3、余款1508614.41元，山西二建应在10月底前付给王万鹏50万元，11月底前再付50万元，余款508614.41元在2016年5月31日前一次付清，如违约支付，每日应按1508614.41元的万分之十支付违约金，并从协议签订之日算起；4、诉前保全费5000元以现金支付，双方各承担一半；5、如有争议，双方协商解决，协商不成，诉至长治城区人民法院。该协议经原、被告山西二建集团有限公司第一工程公司签章确认后，被告山西二建分别于2015年11月6日付款500000元、2015年12月28日付款500000元、2016年5月28日付款200000元、2016年7月13日付款50000元、7月18日给付100000元，以上通过转账和给付银行承兑汇票的方式五次共计给付原告货款本金1350000元，剩余158614.41元至今未付。一审法院认为，原、被告双方均对2015年9月28日双方所签订的协议书及被告尚欠原告货款本金158614.41元的真实性不持异议，应予确认。在双方履行支付货款的过程中，被告并未按照双方约定的期限支付货款，原告就此未能举证说明对被告的违约行为提出异议。约定期限届满后，原告就被告两次逾期支付部分货款的违约行为亦未提出异议，应当视为对被告履行付款期限变更方式的确认，违约金的起算点应当随之变更。被告末次履行付款义务的时间为2016年7月18日，被告尚欠的余款158614.41元应当视为对履约方式的重新约定。原告因被告违约遭受的损失主要是利息损失，但应当以实际损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人的过错程度以及逾期利益予以确认。因原告并未提供证据证明其实际损失，而被告就违约金的计算方式以不构成违约进行免责抗辩未主张调整，但是被告辩称依据行业习惯系原告未能及时提供收款凭据违约在先的理由。由于先票后款的履约方式，属于行业内所共知的惯例，并不具有强制性，原告亦非专业从事建筑行业的专业人员，被告未能举证说明在原告继受取得该债权时就付款方式予以特别约定或履行说明告知义务，当然对原告不具有约束力。综合双方的举证责任及被告已付款数额以及原告预期利益等综合因素，确定被告山西二建一公司应当按照双方约定承担自2015年9月29日起至2016年7月18日止按照同期银行同类贷款利率计算1508614.41元的利息损失，自2016年7月19日按照同期银行同类贷款利率计算158614.41元的利息损失至付清欠款时止。被告山西二建一公司不具有法人资格，其债务应当由总公司被告山西二建承担，因此原告要求被告山西二建支付剩余款项及违约金，于法有据，一审法院予以支持。原告另主张律师费，但未举证证明律师费实际发生及相应的数额，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十二条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、《中华人民共和国公司法》第十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》（二）第二十九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条、第二十七条之规定，一审法院判决如下：一、限被告山西二建集团有限公司于本判决生效后三日内一次性支付原告王万鹏欠款本金158614.41元；并承担自2015年9月29日起至2016年7月18日止按照中国人民银行银行同期同类贷款利率计算1508614.41元的利息损失，自2016年7月19日至付清欠款时止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算158614.41元的利息损失的违约金损失；二、驳回原告王万鹏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10076元，由被告山西二建集团有限公司负担。二审经审理查明的事实与一审基本一致，本院依法予以确认。本院认为，上诉人王万鹏与被上诉人山西二建集团有限公司第一工程公司、山西二建集团有限公司均对2015年9月28日双方所签订的协议书的真实性不持异议，在双方履行该协议的过程中，被上诉人并未按照双方约定的期限支付货款，至今尚欠上诉人货款本金158614.41元。被上诉人未按协议约定支付货款的行为显然构成违约，应当承担违约责任。且一审判决确定被上诉人承担违约责任后,被上诉人并未提出上诉。故本案二审的争议焦点为该违约金约定是否过高以及是否应当进行调整，如何进行调整。本案双方协议中约定被上诉人须向上诉人支付的款项1508614.41元，被上诉人已经支付1350000元，尚欠158614.41元，按照双方协议约定的违约金计算标准即自2015年9月28日起每日按照1508614.41元的万分之十计算违约金至付清之日，则违约金的数额明显过高，超出被上诉人未付款金额的数倍且大大超过上诉人的实际损失。本案审理过程中，被上诉人坚持主张其未违约，目的是抵消、动摇或者吞并对方的违约金请求权。但本案中被上诉人确有违约行为，势必涉及违约金计算问题，法院不调整合同约定的过高违约金，就会造成事实上的不公平，因此，一审法院审理过程中对违约金进行酌情调整符合事实和法律规定。但被上诉人属企业法人，有相当的判断和抗风险能力，其事先自愿约定的违约金收取标准应是双方真实意思表示，双方事先自愿约定高额的违约金计算标准显然含有确保被上诉人按时还款及被上诉人自愿接受违约惩罚的意思表示，一审判决将违约金调整为按同期银行逾期贷款利率计算，依据不足。综合本案情况，根据当事人在协议中的意思表示及为避免支付违约金过高，本院酌情将违约金调整为总额不超过被上诉人应偿还给上诉人的本金158614.41元。因此，被上诉人除应向上诉人支付欠款158614.41元外，还应支付违约金158614.41元给上诉人王万鹏。综上，本院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第六十条、第一百一十四条，《中华人民共和国公司法》第十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》（二）第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、撤销山西省长治市城区人民法院（2017）晋0402民初1760号民事判决；二、被上诉人山西二建集团有限公司于本判决生效之日起三日内一次性支付上诉人王万鹏欠款158614.41元，并另行支付违约金158614.41元。三、驳回上诉人王万鹏的其他诉讼请求。四、驳回上诉人王万鹏的其他上诉请求。如未按本判决指定期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10076元，由被上诉人山西二建集团有限公司负担。二审案件受理费15060元，由上诉人王万鹏承担5060元，被上诉人山西二建集团有限公司负担10000元。本判决为终审判决。审判长  李艳军审判员  姬国强审判员  李国君二〇一八年二月二十七日书记员  刘 鑫