上海市第一中级人民法院行 政 判 决 书（2018）沪01行终95号上诉人（原审原告）上海白浪游国际旅行社有限公司，住所地上海市浦东新区川沙路6999号29幢212室。法定代表人吴钟宏，总经理。委托代理人胡纯轶，上海市傅玄杰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）上海市浦东新区市场监督管理局，住所地上海市浦东新区杨高中路2900号。法定代表人吴伟平，局长。委托代理人陈业祥，上海市浦东新区市场监督管理局工作人员。委托代理人于庭枝，上海市浦东新区市场监督管理局工作人员。上诉人上海白浪游国际旅行社有限公司（以下简称：白浪游公司）因行政处罚决定一案，不服上海市浦东新区人民法院（2017）沪0115行初766号行政判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月9日立案后，依法组成合议庭，于同年1月30日公开开庭审理了本案。上诉人白浪游公司的法定代表人吴钟宏及其委托代理人胡纯轶，被上诉人上海市浦东新区市场监督管理局（以下简称：浦东市场局）的委托代理人陈业祥、于庭枝到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审查明，2016年5月30日，浦东市场局至白浪游公司的经营地址进行执法检查，发现网址：http://www.feipiao.cn（以下简称：飞票网）首页使用了广告语“飞票网-高端自由行第一品牌”，白浪游公司的市场运营部经理黄竟成配合检查，并在飞票网首页打印件上签字确认。2016年6月12日，浦东市场局以白浪游公司的上述广告语涉嫌违反《中华人民共和国广告法》（以下简称：《广告法》）进行立案、调查，并于同年9月9日及10月9日两次依法延长办案期限。2016年9月14日，浦东市场局对白浪游公司的法定代表人进行询问调查。该公司法定代表人陈述：我是白浪游公司的法定代表人，我今天来贵局是就我公司在广告中使用“第一品牌”用语一事接受询问；飞票网的ICP是以我公司的母公司上海XX有限公司（以下简称：XX公司）的名义申请备案，但是该网站实际是由我公司管理运营的，从网站搭建、后期运营、文字编辑等均是由我公司网站运营部负责的；上述广告是由我公司于2015年7月自行发布的，广告中的文字内容均是由我公司网站运营部的员工自行编写的，经公司确认后，由我公司网站运营部员工在网站后台编辑并提交；现在市面上代订门票、酒店住宿的旅行社越来越多，竞争比较激烈，我公司想要做到同行业的第一品牌，力争以此为目标，进而吸引更多客户的关注，所以使用了“第一品牌”的绝对化广告用语；经我公司自查，未发现在其他地方使用绝对化用语，并已进行了改正。白浪游公司的法定代表人还在前述经黄竟成签字的飞票网首页打印件上再次签字确认，并加盖白浪游公司公章。2016年12月5日，XX公司出具情况说明，内容为：飞票网由其申请ICP备案，但由其关联公司白浪游公司实际管理，该网站从前期搭建、后期运营、文字编辑等均是由白浪游公司负责，两公司的法定代表人同为吴钟宏。2017年3月13日，白浪游公司出具补充说明，称飞票网备案号的前两位数为备案年份，即2010年已经许可，并提供了咨询电话。同年4月17日，浦东市场局的办案人员向工业和信息化部备案查询部门电话咨询，该部门告知飞票网是于2010年注册备案，查询页面上的审核通过时间意为该网站最近一次审核时间。2017年5月9日，浦东市场局向白浪游公司发出行政处罚听证告知书，白浪游公司于次日申请听证。浦东市场局于同年6月7日进行了听证。在听证中，白浪游公司提出飞票网是一个发布旅游产品的平台，该网站属于XX公司，白浪游公司在该平台上投放旅游产品，未违反法律规定。白浪游公司在听证中提交了其企业信用信息公示报告及飞票网的备案许可证，显示白浪游公司系XX公司设立的法人独资公司，经营范围包括旅行社业务等；白浪游公司拥有上海市旅游局颁发的旅行社许可证及国家旅游局颁发的旅行社许可证；白浪游公司在第35类、第39类及第43类服务上注册有“白浪游”商标；飞票网域名备案的主办单位为XX公司。2017年6月27日，浦东市场局作出沪监管浦字〔2017〕第150201610735号《行政处罚决定书》（以下简称：被诉行政处罚决定），认定白浪游公司自注册设立起，主要从事自由行旅行社业务，即为客户代订景点门票、酒店住宿、酒店餐饮等。2015年7月起，白浪游公司在飞票网首页的标题上使用了“飞票网-高端自由行第一品牌”文字。上述广告的文字内容是由白浪游公司员工自行编写，经白浪游公司确认后，在网站后台编辑并发布。白浪游公司在广告中使用“第一品牌”的广告用语无法提供依据，在案发后立即进行了整改，同时，白浪游公司亦未在其他地方发布过上述广告。白浪游公司的上述行为，违反了《广告法》第九条第（三）项“广告不得有下列情形：……（三）使用‘国家级’、‘最高级’、‘最佳’等用语”的规定，构成在广告中使用绝对化用语的行为。白浪游公司发布上述违法广告是在2015年9月1日之前，并延续至新《广告法》实施后，且当事人已经对违法的广告进行了整改，依法可以减轻处罚。浦东市场局依据《广告法》第五十七条第（一）项及《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称：《行政处罚法》）第二十七条第一款第（一）项的规定，对白浪游公司责令停止发布并罚款人民币10万元。浦东市场局于2017年6月28日向白浪游公司送达了被诉行政处罚决定。白浪游公司不服，诉至原审法院，请求撤销被诉行政处罚决定。原审认为，根据《广告法》第六条第二款的规定，县级以上地方工商行政管理部门主管本行政区域的广告监督管理工作，故浦东市场局对涉案行为有监督管理的职权。在浦东市场局的调查中，白浪游公司的法定代表人陈述，飞票网虽以XX公司的名义申请ICP备案，但该网站实际由白浪游公司管理运营，白浪游公司负责网站搭建、后期运营、文字编辑等事宜，本案所涉广告亦系由白浪游公司员工编写后发布。后XX公司亦出具情况说明，对上述内容予以确认。虽然飞票网的备案主体系XX公司，但上述证据足以证明涉案广告的广告主及发布主体均系白浪游公司，故被诉行政处罚决定的主体正确。白浪游公司称其法定代表人在调查中以为是代表两个公司，但根据调查笔录，其明确陈述系以白浪游公司法定代表人的身份接受询问。白浪游公司还称浦东市场局涉嫌违法办案，诱导其法定代表人及XX公司作出上述陈述，但并无证据予以证明，不予采纳。白浪游公司在广告中使用“第一高端品牌自助游”，从字面含义上看，意为最高端的自助游品牌，属于《广告法》禁止使用的最高级用语。白浪游公司称其上述宣传是指“第一家”高端品牌自助游，与事实不符，不予采纳。白浪游公司在其广告语中使用最高级用语，违反了《广告法》第九条第（三）项关于广告不得使用“国家级”“最高级”“最佳”等用语的规定。因此，浦东市场局根据《广告法》第五十七条第（一）项的规定，作出被诉行政处罚决定，适用法律正确。白浪游公司称飞票网上的违法宣传行为发生于新《广告法》颁布前，但该违法宣传行为持续至新《广告法》施行后，故对该公司认为不应适用新《广告法》的意见，不予采纳。原审法院遂依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回白浪游公司的诉讼请求，案件受理费50元，由白浪游公司负担。判决后，白浪游公司不服，上诉于本院。上诉人白浪游公司诉称，飞票网由XX公司运营和管理，发布广告是为了促使消费者在飞票网上进行消费，上诉人只是在飞票网上发布旅游产品。被上诉人浦东市场局将上诉人作为行政处罚的主体不适格。飞票网首页标题上使用的“高端自由行第一品牌”是指将酒店和景区打包销售方式上的第一家，并非《广告法》中明确禁止的绝对化用语行为。故请求二审法院撤销原审判决，依法改判支持上诉人原审诉讼请求。被上诉人浦东市场局辩称，根据对上诉人白浪游公司法定代表人的调查，涉案广告系由上诉人发布在飞票网上，被诉行政处罚决定认定的处罚主体正确。“高端自由行第一品牌”属于绝对化用语，违反《广告法》的规定，应予处罚。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。故请求二审法院维持原审判决。经审理查明，原审认定的事实基本无误，本院予以确认。本院认为，《广告法》第六条第二款规定，县级以上地方工商行政管理部门主管本行政区域的广告监督管理工作。故被上诉人浦东市场局具有作出被诉行政处罚决定的法定职权。《广告法》第九条第（三）项规定，广告不得使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语。《广告法》第五十七条第（一）项规定，发布有本法第九条、第十条规定的禁止情形广告的，责令停止发布广告，对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款。对广告经营者、广告发布者，没收广告费用，处二十万元以上一百万元以下的罚款。《行政处罚法》第二十七条第一款第（一）项规定，主动消除或者减轻违法行为危害后果的，应当依法从轻或者减轻行政处罚。本案中，上诉人白浪游公司在飞票网首页的标题中使用“飞票网-高端自由行第一品牌”文字，属于在广告中使用绝对化用语的行为，违反《广告法》的规定，上诉人在案发后进行了整改，被上诉人根据上述规定作出被诉行政处罚决定，责令上诉人停止发布，并减轻处罚，罚款10万元，认定事实清楚，适用法律正确。本案被上诉人在作出被诉行政处罚决定前履行了立案、调查、行政处罚听证告知、听证等程序，并在经延长的期限内作出决定，执法程序符合《工商行政管理机关行政处罚程序规定》等规定。另，上诉人在二审中提出的上诉理由与其在一审中提出的起诉理由基本一致。对此，原审法院所作认定意见正确，本院予以确认，不再赘述。综上，上诉人白浪游公司提出的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持，原审判决驳回上诉人的诉讼请求并无不当，本院应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费人民币50元，由上诉人上海白浪游国际旅行社有限公司负担（已付）。本判决为终审判决。审判长  岳婷婷审判员  陈根强审判员  侯 俊二〇一八年二月二十八日书记员  刘天翔附：相关法律条文1．《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；……