浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙03民终153号上诉人（原审原告，反诉被告）：黄建宁，男，1981年4月6日出生，汉族，住温州市洞头县。委托诉讼代理人：苏彩权，北京盈科（温州）律师事务所律师。上诉人（原审被告，反诉原告）：温州市大众城建监理有限公司，住所地：温州市鹿城区东港路116号4楼。法定代表人：杨二民，执行董事兼经理。委托诉讼代理人：李敏幼，浙江泽商律师事务所律师。上诉人黄建宁因与上诉人温州市大众城建监理有限公司（以下简称大众监理公司）劳动争议一案，不服浙江省温州市鹿城区人民法院（2017）浙0302民初11450号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。黄建宁上诉请求：撤销一审判决第三项，改判大众监理公司支付黄建宁赔偿金33334元及未签订书面劳动合同的二倍工资183337元；撤销一审对“原告胞兄ＸＸ与杨二民系大众监理公司实际控制人”“黄建宁作为ＸＸ的胞弟，实际上为ＸＸ在公司的发言人”的认定。事实和理由：一、根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条第三项之规定，由于大众监理公司无故拖欠数月工资而黄建宁被迫解除劳动合同关系，一审对赔偿金未予处理不当，应予以支持赔偿金。二、未签订书面劳动合同的二倍工资应予以支持。根据《温州市大众城建监理有限公司章程》第十六条规定，执行董事的职权包括：决定聘任或解聘公司经理及其报酬，并根据经理的提名决定聘任或解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项。黄建宁担任总经理职务，仅限于决定聘任或者解聘除应由执行董事决定聘任或者解聘以外的负责管理人员，并不包含聘任总经理职务。黄建宁并未故意不签订劳动合同，黄建宁在人事方面的工作仅限于流程性的签字，实际的人事管理权系执行董事杨二民掌握。三、一审认定事实错误。ＸＸ仅仅是大众监理公司股东，股东与实际控制人不同。本案系黄建宁与大众监理公司之间的劳动争议，与ＸＸ在公司的职权无关联性。本案没有证据证明ＸＸ授权黄建宁行使其相关权力或代表发言。黄建宁系大众监理公司聘任的总经理，其工作内容均在岗位职责范围内进行履职，不存在为ＸＸ发言的情形。大众监理公司辩称，一、于2017年1月20日之后，黄建宁未到公司，不存在拖欠工资的情形，不应支付拖欠工资的赔偿金。二、根据大众监理公司章程规定，决定聘请与解聘公司经理的事项属于执行董事的职权，但是落实完成相关程序是黄建宁身为总经理的职责范围，但其没有完成相关工作内容，不能因为其未履职而要求公司承担双倍工资。三、黄建宁系ＸＸ的胞弟，黄建宁是ＸＸ或者黄某的实际代言人。根据公司规定，相关报销凭证或者工资发放，需要黄建宁和执行董事都签字。一审法院判决ＸＸ与杨二民是公司实际控制人的说法符合客观事实，ＸＸ虽然未实际参与公司经营，但由吕子勇和黄建宁先后代表其参与公司经营。吕子勇辞职后黄建宁接替其职务。黄建宁入职公司后，实际就是代ＸＸ行使相关决策。黄建宁不签字，公司财务就无法运行。因此，一审法院认定ＸＸ是公司实际控制人正确。黄建宁与杨二民发生肢体冲突闹到派出所正是因为ＸＸ未分取到在黄建宁名下的红利。一审法院认定黄建宁是ＸＸ的代言人是符合客观事实的。综上所述，黄建宁的上诉请求没有事实依据，依法应予驳回。大众监理公司上诉请求：撤销原判并改判驳回黄建宁的诉讼请求。事实和理由：一、一审认定黄建宁的基本工资为15000元错误，应认定为5000元。工资册中所列岗位工资6000元、考核工资3500元、生活补助500元合计10000元系发给ＸＸ的股份红利，因ＸＸ涉及多起诉讼，因此将相应股份红利通过其胞弟的名下以规避相关债权人。大众监理公司实际发放给黄建宁的每月14470元，即扣除代缴的435元社保和95元个税，如果按15000元工资计酬，需交税1870元，与实际缴纳税费不一致。因此，黄建宁的实际工资为每月5000元。二、一审认定劳动关系解除时间为2017年6月5日错误。2017年1月20日黄建宁与大众监理公司执行董事发生争吵后，未再到大众监理公司上班。黄建宁在一审庭审中称2017年1月20日后，原由其审批、签字的用工招工、辞退、劳动合同签订等诸多事项再无审批、签字，可以印证黄建宁未到公司上班的事实。黄建宁辩称，一、本案无证据证明每月1万元是发给ＸＸ的红利。假设是发给ＸＸ的红利，必然存在发给公司其他股东的红利，本案中没有发给其他股东红利的证据。红利发放系半年度或一年度，而不可能每个月。二、一审法院认定双方解除劳动关系时间是2017年6月6日正确。黄建宁一直为公司履行工作，相关人员业务上的交流及审核可以证实。根据举证规则，应当由用人单位进行举证。黄建宁向一审法院起诉请求：一、双方的劳动关系于2017年6月6日解除；二、大众监理公司向黄建宁支付拖欠的2016年工资20000元；三、大众监理公司向黄建宁支付拖欠的2017年1月以后至解除劳动合同之日的工资86400元；四、大众监理公司向黄建宁支付经济补偿金33334元、赔偿金33334元；五、大众监理公司向黄建宁支付未签订劳动合同的二倍工资（未支付部分11个月工资即183337元）。大众监理公司向一审法院反诉请求：请求法院依法判令大众监理公司无需支付黄建宁工资77758.62元，经济补偿30000元。一审法院认定事实：2015年9月23日，大众监理公司股东会决议聘任黄建宁为大众监理公司总经理，双方未签订合同，大众监理公司每月支付黄建宁工资为15000元，工资表由黄建宁批准签字后再交大众监理公司法定代表人杨二民签字。2017年1月20日，双方因1月份工资发放问题发生纠纷，经人民调解委员会调解，达成调解协议。大众监理公司从2017年1月份开始未再发放工资给黄建宁。2017年6月6日，黄建宁申请仲裁，仲裁委经审理，裁决：1.确认双方劳动关系于2017年6月6日解除；2.大众监理公司支付黄建宁工资77758.62元及经济补偿金30000元；3.驳回了黄建宁的其他仲裁请求。双方均不服裁决，遂诉至法院。黄建宁胞兄ＸＸ与杨二民系大众监理公司实际控制人。大众监理公司章程规定，执行董事的职权为“决定聘任或者解聘公司经理及其报酬，并根据经理提名决定聘任或者解聘公司副总经理、财务负责人及其报酬事项”；经理的职权为“拟定公司内部管理机构设置方案、拟定公司的基本管理制度、制定公司的具体规章、决定聘任或者解聘除应由执行董事决定聘任或者解聘以外的负责管理人员”。大众监理公司辞职人员审批表由黄建宁审批。一审法院认为，一、黄建宁的工资总额。根据黄建宁提供的银行明细及大众监理公司提供的工资表，黄建宁每月的工资为15000元，双方对其陈述的工资金额均未提供证据予以证明，故认定黄建宁的月工资为15000元，对黄建宁要求支付20000元工资的请求，不予支持。二、2017年1月20日之后，黄建宁是否继续上班，大众监理公司是否需支付黄建宁经济补偿金。黄建宁已证明了双方之间存在劳动关系，大众监理公司应对黄建宁在2017年1月20日之后未在继续上班进行举证，大众监理公司举证不能，应承担不利的法律后果，并结合黄建宁提供的微信、短信记录中存在与大众监理公司工作人员进行工作交流的内容，认定黄建宁在2017年1月20日之后继续在大众监理公司公司工作的事实。大众监理公司应当支付黄建宁20**年1月至6月6日期间的工资78000元（15000元/月×5个月+15000元/月÷30天/月×6天）大众监理公司未及时足额支付劳动报酬，黄建宁于2017年6月6日申请仲裁要求解除合同，并支付经济补偿金，于法有据，予以支持。黄建宁的工作年限已满一年六个月，未满二年，经济补偿金计算二个月，为30000元。三、大众监理公司是否需支付黄建宁未订立劳动合同二倍工资。黄建宁在大众监理公司处担任总经理职务，其职责为“拟定公司内部管理机构设置方案、拟定公司的基本管理制度、制定公司的具体规章、决定聘任或者解聘除应由执行董事决定聘任或者解聘以外的负责管理人员”等，结合辞职人员由其审批等事实，可以认定黄建宁主管大众监理公司公司的人事，其职责应包括签订劳动合同，且黄建宁作为ＸＸ的胞弟，实际上为ＸＸ在公司的发言人，身份特殊，故对其要求二倍工资的请求，不予支持。黄建宁提供的证人证言，因证人黄某系其父亲，具有利害关系，另一证人郭海燕的书面证言陈述亦为听黄建宁反映杨二民未和其签订劳动合同，故对证人证言，均不予采纳。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条第一款第（二）项、第四十六条第（一）项、第四十七条的规定，判决如下：一、确认黄建宁与大众监理公司的劳动关系于2017年6月6日解除；二、大众监理公司于判决生效之日起十日内支付黄建宁工资78000元、经济补偿金30000元，合计108000元；三、驳回黄建宁的其他诉讼请求；四、驳回大众监理公司的其诉讼请求。未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，予以免收。二审审理期间，大众监理公司提供证据温州市中级人民法院（2017）浙03民终4736号民事判决书一份，证明ＸＸ系大众监理公司的实际控制人，黄建宁是ＸＸ在公司的代言人的事实。黄建宁质证认为，该判决书是否生效不清楚。该案的事实与本案的诉争事宜没有关联性，一审法院对无关的事实进行认定错误。该判决认定的是黄建宁的行为视为ＸＸ应当知晓，这是股东知情权的行为，与公司控制权无关。实际控制人与股东不同，与知情权更是两个概念。本院认为，该判决书认定的事实与本案审理事实缺乏关联性，本院不予采信。本院审核了双方当事人向原审法院提供的证据后，依法对原判认定的部分事实予以确认。另查明：原判认定ＸＸ与杨二民系大众监理公司的实际控制人不当，ＸＸ、杨二民与大众监理公司的关系不属于本案审理查明的范围，本院不作认定。本院认为，关于黄建宁与大众监理公司之间的劳动关系解除时间，大众监理公司主张双方已经于2017年1月20日解除劳动关系，大众监理公司作为用工单位，其对公司员工负有管理的职责和义务，其应当提供相关证据证明黄建宁未到岗，未提供证据证明的情况下应承担举证不能的法律后果。一审根据黄建宁提供的微信聊天记录可以证实在2017年1月20日之后，黄建宁仍然在管理大众监理公司的有关事务，一审认定正确，本院予以维持。关于黄建宁月工资，根据大众监理公司的工资表以及黄建宁的银行转账凭证，可以证实黄建宁月工资为15000元。大众监理公司主张黄建宁工资为5000元，但其提供的证据不能证明该主张，本院不予支持。关于赔偿金，黄建宁主张依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条第三项之规定要求支付赔偿金，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定，应以劳动行政部门责令限期支付为前置条件，黄建宁无证据证明存在劳动行政部门责令大众监理公司限期支付的情形，因此，其依据该法条主张支付赔偿金，依据不足，本院不予支持。关于未签订劳动合同的二倍工资，由于黄建宁系大众监理公司的总经理，其职责范围根据公司章程包括负责公司人员的管理制度，在其未能提供证据证明曾向公司提出签订合同而遭拒绝的情况下，双方未订立劳动合同的责任不应由大众监理公司承担。因此，对于黄建宁主张二倍工资的请求不予支持。关于一审法院认为黄建宁系ＸＸ在公司的发言人而不支付二倍工资，本院认为该理由缺乏证据支持，本院予以纠正。综上所述，一审判决认定事实虽有瑕疵，但裁判结果正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费10元，由上诉人黄建宁、温州市大众城建监理有限公司各半负担。本判决为终审判决。审 判 长 黄百隆审 判 员 王 蕾审 判 员 郑文平二〇一八年二月九日法官助理 郭阳平代书记员 戴 扬