上海市奉贤区人民法院刑 事 判 决 书（2016）沪0120刑初2015号公诉机关上海市奉贤区人民检察院。被告人吴余唐。辩护人谢文哲，北京天驰君泰律师事务所上海分所律师。辩护人张先旺，北京天驰君泰律师事务所上海分所律师。被告人吴家强。上海市奉贤区人民检察院以沪奉检诉刑诉〔2017〕21号起诉书指控被告人吴余唐、吴家强犯合同诈骗罪、职务侵占罪，于2016年12月30日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序审理，组成合议庭，于2017年12月11日、2018年1月11日、1月19日、2月24日公开开庭审理了本案。上海市奉贤区人民检察院指派检察员周某某出庭支持公诉，被告人吴余唐、吴家强及辩护人谢文哲、张先旺到庭参加诉讼。本案经依法延期审理，现已审理终结。上海市奉贤区人民检察院指控：一、合同诈骗犯罪事实2011年10月至2012年8月间，被告人吴余唐、吴家强隐瞒其上海虹贯天酒业有限公司（以下简称“虹贯天公司”）经营规模持续萎缩、“虹贯天”注册商标已转让他人的真相，虚构其虹贯天品牌黄酒占据重要市场销售份额、“虹贯天”注册商标价值巨大等事实，诱骗被害人罗某某与其在本市金山区合作开办酒厂。后被害人罗某某为购买土地支付人民币855万元（以下币种均为人民币）、另将投资款1283.6万元转入被告人吴余唐指定的账户。该项目后因规划等问题未实际实施，被告人吴余唐将被害人罗某某的上述1283.6万元投资款、500万元土地返还款用于归还个人债务、支付公司货款及消费等。2012年8月始，被告人吴余唐、吴家强继续以上述虚构的事实，诱骗被害人罗某某与其在本市奉贤区合作开办酒厂，被害人罗某某另陆续向被告人吴余唐提供资金人民币90万元，经双方确认罗某某先后投资合计人民币1873.6万元。2012年8月17日，被告人吴余唐指使被告人吴家强与被害人罗某某、原上海强久实业有限公司（以下简称“强久公司”）经营者季某某签订股东投资协议，约定吴家强以“虹贯天”注册商标使用权（作价8000万元）、罗某某以先期投入资金、季某某以奉贤区邵厂8街坊13/4丘土地使用权入股成立新的强久公司，股份分别为43%、32%、25%，且由吴家强担任法定代表人。2012年11月，被告人吴余唐、吴家强又以上述虚构的事实，诱骗被害人顾某某受让吴家强所占强久公司43%股份中的3%且实际投资535万元，后被告人吴余唐、吴家强将部分钱款用于归还个人债务、消费等。2013年9月，季某某决定退出强久公司，并将上述土地使用权对应的25%股份作价4800万转让于吴家强、罗某某。因被告人吴余唐、吴家强无支付能力，被害人罗某某、顾某某为解决上述股权转让款支付问题，遂通过股权收购等形式另合计投资3800万元并支付于季某某。强久公司于2013年6月开始在上述奉贤区四团镇邵厂8街坊13/4丘土地上建造厂房，后因被告人吴余唐、吴家强于2012年10月、2013年12月隐瞒公司其他股东、擅自用强久公司为其个人债务提供担保等导致上述土地被福建省宁德市中级人民法院、上海市长宁区人民法院先后查封，该酒厂项目停滞，被害人投资无法收回。为证明上述事实，公诉机关当庭宣读和出示了被害人罗某某、顾某某的陈述，证人余某某、徐某某、王某某、季某某、陈某某、高某、林某甲、林某乙、吴某某、姜某某的证言，“虹贯天”注册商标的相关证据，金山投资方面的投资协议书、厂房购买意向协议书、协议书等相关证据，奉贤投资方面的股东投资协议书、股权转让协议书、股东会议纲要、股权转让协议、借款合同、借款条、函等证据，罗某某、顾某某支付钱款的相关汇款凭证，吴家强、姜艳、上海畅吉投资有限公司（以下简称“畅吉公司”）等相关银行账户明细，相关诉讼文书，相关法律文书，借条，还款协议，企业所得税年度纳税申报表，房地产登记信息及限制信息，公安机关出具的案发经过、受案登记表，被告人吴余唐、吴家强的供述等证据材料。二、职务侵占犯罪事实2014年1月23日，被告人吴余唐指使被告人吴家强利用担任强久公司法定代表人的职务便利，擅自以强久公司的名义与众利投资（上海）有限公司（以下简称“众利公司”）的袁某某签订1000万元的借款协议，并以强久公司位于本市奉贤区四团镇邵厂8街坊13/4丘土地上的房产及土地使用权作抵押，后实际从众利公司获取资金147万元。被告人吴余唐、吴家强将上述强久公司的资金占为己有，并用于归还个人债务、信用卡及消费等。为证明上述事实，公诉机关当庭宣读和出示了被害人袁某某的陈述，证人潘某某、胡某某、陈某某的证言，借条，最高额抵押借款合同、抵押借款协议、借款确认书、交易凭证，银行交易明细，上海市奉贤区房地产登记收件收据，上海市房地产权证，民事起诉状、青浦区人民法院民事判决书、民事调解书，上海市不动产登记簿房地产权利限制状况信息，被害人罗某某、顾某某的陈述，土地权利证书灭失声明，上海市房地产登记申请书，公安机关出具的案发经过、受案登记表，被告人吴余唐、吴家强的供述等证据材料。综上，公诉机关认定被告人吴余唐、吴家强的行为已构成合同诈骗罪、职务侵占罪，二人系共同犯罪，被告人吴余唐是主犯、被告人吴家强是从犯，提请本院依据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（三）、（五）项、第二百七十一条第一款、第六十九条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条之规定，予以惩处。庭审中，被告人吴余唐、吴家强提出如下辩解意见：1、关于合同诈骗：“虹贯天”商标其没有转让，商标本身是吴家所有，2008年是转让给吴家强与余某某共同成立的上海御坛春酒业有限公司（对下简称“御坛春公司”）使用，后余某某私自转让其不清楚；在奉贤投资期间，季某某等人知道当时商标不在他们处；罗某某在金山投资期间汇给吴家强、姜艳及畅吉公司1800多万元，是在金山投资不成的情况下，双方签订了借款合同、股权结构说明等形式，将上述投资款转为其个人借款和股权转让款，故没有诈骗罗某某；顾某某在强久公司投资535万元是其通过转让股份给顾某某而取得的股权转让款，不存在合同诈骗。2、关于职务侵占：向青浦众利公司袁某某借款147万元是事实，但除了还给潘某某20万元外，其余均用于强久公司，不存在职务侵占。庭审中，两辩护人提出如下辩护意见：1、关于合同诈骗：（1）“虹贯天”商标信息是公开的，任何人都可以查询，二被告人没有隐瞒“虹贯天”商标信息。（2）关于罗某某在金山投资的1328.6万元，吴余唐已与罗某某签订了借款合同，系罗某某自愿借给吴余唐的钱款，是民事合同纠纷。（3）关于罗某某后续在奉贤提供的资金90万元，无汇款凭证。（4）无指控称的2012年8月罗某某在奉贤先后投资1873.6万元。（5）顾某某向强久公司投资的535万元是顾某某与吴家强自愿签订股权转让协议后支付吴家强的股权转让款，且相关法院已确认为民事纠纷，该协议实际无法履行，要求吴家强返还顾某某投资款535万元，故吴家强取得顾某某的535万元非通过合同诈骗取得，不构成合同诈骗罪。（6）支付给季某某的土地款3000万元系罗某某、顾某某自愿出资，并从季某某、吴家强处收购了51%股权，各方接受了“虹贯天”商标不能转入强久公司名下的事实，陈某某也自愿借给吴家强800万元用以支付季某某的800万元土地款，各股东之间都是通过签订股东会议决议的方式进行股权转让，吴家强转让给罗某某9%的股权就是吴家强之前挪用的1500万元。（7）强久公司是独立法人，其土地拍卖主要是因为拖欠企业工程款被法院拍卖，若吴余唐、吴家强用强久公司为个人债务作担保造成公司经济损失，也是承担民事赔偿责任，而非刑事责任。（8）吴余唐、吴家强签订借款、投资协议等合同时均有履行能力，并且也有实际履行行为，客观上也尽力在建设酒厂，为开办酒厂陆续出资700多万元，最终因股东内部矛盾，造成投资失败，并非是二被告人诈骗造成。综上，指控被告人吴余唐、吴家强构成合同诈骗罪证据不足，不能认定二被告人在合同履行过程中有非法占有的目的。2、关于职务侵占：向众利公司或袁某某借款的申请人、借款确认人、收款人、还款人始终是吴余唐、吴家强个人，款项从未进入强久公司账户，资金不属于强久公司，资金也大部分用于归还吴余唐及其家庭因维持强久公司建设经营而对外所欠款项，不构成职务侵占罪。为证明上述辩解和辩护意见，被告人及其辩护人提供了与公诉机关相同的证据外，还提供的证据有中国商标网查询记录、民事判决书、公拍网司法拍卖记录、被告人吴余唐、吴家强支付的相关凭证等证据材料。经审理查明：被告人吴余唐、吴家强系父子关系。2011年10月至2012年8月间，被告人吴余唐、吴家强隐瞒“虹贯天”注册商标已转让他人的真相，虚构“虹贯天”品牌黄酒占据市场销售份额、“虹贯天”注册商标价值不菲等事实，诱骗被害人罗某某与二被告人在本市金山区合作开办酒厂，以购买土地、投资出资的方式骗取被害人罗某某将1783.6万元汇至吴余唐指定的畅吉公司、吴家强、姜艳的银行账户。上述钱款到帐后的几日内，被告人吴余唐、吴家强即将上述钱款全部从账户上转出用于归还个人及之前其个人和家庭经营的公司债务、消费等活动。2012年8月至2013年4月，在上述所谓的投资失败的情况下，被告人吴余唐、吴家强继续以上述“虹贯天”商标系其所有并暂作价8000万元入股，诱骗被害人罗某某、顾某某参与其在本市奉贤区合作开办酒厂，以签订借款合同、股权转让协议书、股东大会会议纲要等方式继续占有被害人罗某某的上述钱款。期间，又骗取被害人罗某某45万元、被害人顾某某535万元汇至被告人吴家强、姜艳个人银行账户，并于几日内将上述部分钱款用于归还个人债务、消费等活动。认定上述事实的证据有：第一组证据证实“虹贯天”商标在上述时间内不属于吴余唐、吴家强所有1、商标注册申请书、商标代理委托书、商标注册证证实，吴家强以个人名义委托他人向国家商标局注册了“虹贯天”商标，商标注册人为吴家强，有效期自2007年3月21日至2017年3月20日止。2、国家工商总局商标局转让申请补正通知书、公证书、转让注册商标申请书证实，2007年9月3日，御坛春公司申请“虹贯天”商标转让，并注明非共有商标。2008年5月20日，吴家强公证声明“我声明人吴家强二○○七年三月二十一日经国家工商总局商标局注册，为第4351123号与“虹贯天”商标的注册人。根据《商标法》和《商标法实施条例》的有关规定，本人自愿将上述商标权转让给上海御坛春酒业有限公司，法定代表人余某某。现该商标转让已报国家工商总局备案。特此声明。”3、转让注册商标申请书、商标转让声明、商标代理委托书、商标档案证实，转让人御坛春公司于2011年11月20日将“虹贯天”商标转让给了上海太姥白茶股份有限公司（法定代表人张崇海，注明非共有商标）。4、证人余某某的证言、借款合同、补充协议书、还款协议书、承诺书、福建省宁德市中级人民法院（2014）宁民初字第154号民事判决书等证实，2007年7月至2010年6月，余某某借给虹贯天公司1086万余元，尚欠440余万元本金及利息；吴余唐、陈雪容、吴家强、吴家兴、强久公司对上述债务承担连带保证责任；补充协议书（2008年1月18日签订）还证实，余某某、虹贯天公司、吴余唐、陈雪容、吴家强约定：虹贯天公司、吴余唐、陈雪容以吴家强的名义，与余某某共同出资在上海开办御坛春公司，生产经营“虹贯天”牌上海老酒系列产品；吴家强原持有的“虹贯天”注册商标和虹贯天公司、吴余唐、陈雪容原公司的全部营销网络（包括所有条码开户费、产品推介费、超市入场费、广告费及其他一切费用）全部不计价无偿归御坛春公司所有；余某某的证言及其于2011年5月6日出具的承诺书还证实到，如果吴余唐把钱还了，还可以把商标再转给吴余唐的，但吴余唐一直不还钱。第二组证据证实被告人吴余唐、吴家强谎称“虹贯天”商标系吴家所有、“虹贯天”黄酒市场前景良好，通过签订投资协议书、借款合同、股权转让等方式骗取被害人罗某某、顾某某信任1、被害人罗某某的陈述证实，（1）关于“虹贯天”商标及其虹贯天黄酒的说法：吴余唐说“虹贯天”商标是他自己的，价值约8000万元，虹贯天黄酒在浙江、上海等各大超市都有销售，他有很多经销商及销售网络，黄酒市场份额占很多，还说自己在江苏吴江有酒厂，因为市场前景好，所以要把厂开到上海来。吴余唐的儿子吴家强也对其说前景好，吴余唐还把虹贯天的黄酒拿了十几箱给其，其在农工商超市里也看到过有虹贯天的黄酒，吴余唐和吴家强还带其去浦东上南路一个仓库看了库存的虹贯天酒，差不多有200吨，后来去金山投资的时候，吴余唐把这些酒都拉到了金山的厂房，金山投资失败以后又把酒拉到顾某某的仓库，于是其就相信这个项目市场前景很好，所以决定投资。（2）关于金山投资：2011年下半年开始，吴余唐和其商量准备在金山找厂房投资酒厂，房东是王某某，其先后在金山投资了1800万元左右，主要是付给王某某购买土地，其中1300多万元是打给吴余唐、吴余唐的家属及公司，900多万元直接打给王某某，当时吴余唐60%股份，其30%股份，王某某10%股份，后来因为审批没有通过，项目搞不下去了，其就与王某某因为投资款退还的事情打了官司，后来王某某退给其300多万元，还有王某某退给姜艳卡上的500万元被吴余唐拿走了，吴说算他向其借的，由吴余唐和他妻子签字，其他的1000多万元也被吴余唐用掉了，吴说都算其投资在酒厂里的钱。（3）关于奉贤投资：2012年8月，吴余唐在奉贤区四团镇找到一块土地，是季某某、王洪江的，与他们协商成立酒厂，土地作价4800万元，吴余唐以“虹贯天”商标作价8000万元投资入股，其以之前在金山投资的钱入股，股份其占32%，吴家强43%，季某某25%，吴家强是法定代表人，成立强久公司，具体事务都是由吴余唐操作。入股以后，准备在季某某出的土地上兴建厂房，有关部门的审批，由于吴家强是法定代表人，很多手续都需由吴家强办理的，所以公司的公章、网银、营业执照等都是在吴家强手里。2013年9月公司原来的股东季某某要退出，于是在2013年11月，由其和顾某某实际出资3800万元支付了购买季某某的土地款后取得了季某某原来的股份，并到工商办理了相关股权变更手续。2013年12月12日，各股东之间又签订了相关协议，让吴家强把公司的公章、网银、营业执照等相关的材料拿出来交给各股东分开保管，并再次调整了公司的股权结构，把金山王某某之前转给吴余唐的500万，吴余唐、吴家强欠其的1328.6万元，共1800多万元吴余唐承认被他挪用了，说转为借款，其就让吴家强把公司9%的股份转给其。2013年11月份，其、顾某某等人购买了季某某等人的股份后进入到强久公司后要求公司法定代表人吴家强将账目公开，并派了财务人员进入公司，发现吴家强利用他掌控的网银、公司公章、财务专用章将公司账户上的钱转到自己、其妻子以及其他公司等账户上，后多次与吴家强交涉，让其说明资金去向及退还资金，但吴家强一直不配合，不拿出财务凭证。2014年开始，建造厂房，目前厂房建造了三万多个平方，其又陆续投资到强久公司500-600万元。2、证人王某某的证言证实，其与吴余唐、罗某某在金山合作成立酒厂，但没有成功。2010年左右，其与吴余唐、罗某某通过中介找到其要买土地，其出价5000万元，他们同意购买，后来他们说因为其是本地人，在各方面都比较熟悉，让其参股，其就占了10%的股份，并与吴余唐、罗某某签订合作协议，合作成立酒厂。协议签订后，罗某某陆续付了其900万元左右的土地款给其，但后续的资金都没有付，其就让他们退出，并退了600万元给吴余唐，后来双方因资金问题弄得不开心，罗某某就起诉到金山区人民法院，经法院判决，其把剩余的资金退给了罗某某，就中止了合作。当时吴余唐以“虹贯天”商标出资，罗某某以现金出资，大多情况下都是吴余唐跟其谈的合作，退出时是罗某某和其律师、吴余唐和其儿子跟其谈的，在办理酒厂过程中，其出了大部分费用共约20万元左右。厂房购买意向协议书证实，2011年10月22日，吴余唐与王某某签订，约定吴余唐有意购买王某某在金山的两处厂房，双方确认转让总价5100万元，吴余唐先支付200万作为定金，新公司成立后，再支付王某某600万元；股权转让登记变更时，再支付1200万元；吴余唐拿到新营业执照和厂房产权证后付清余款3100万元。投资协议书证实，2011年11月20日，吴家强、罗某某、王某某签订投资协议，拟设立上海金玉源酿酒有限公司，法定代表人吴家强，吴家强占60%、罗某某占30%、王某某占10%，公司投资暂定6000万元，三方的出资全部用于公司建设、购土地厂房、基建、购置设备等费用，任何一方不得抽逃和挪用。协议书证实，2012年7月30日，王某某与吴余唐签订协议书，约定解除厂房购买意向协议书，王某某返还吴余唐支付的转让款人民币4078538元，两处厂房返还王某某。罗某某的民事起诉状、金山区人民法院的审理笔录、调解笔录、调解书证实，罗某某因王某某不归还855万元土地投资款，向金山区人民法院起诉，经调解，王某某于2013年5月31日前支付罗某某本金加利息共计388万余元。3、罗某某的招商银行转账汇款对账单、网上转账汇款电子回单证实，罗某某于2011年10月31日汇款给王某某100万，用途购厂房；11月22日汇款给王某某200万，用途购厂房；2012年1月18日汇款给王某某600万，用途借款.购厂房，以上共计900万元；2012年8月9日、10日王某某退给罗某某45万元。综上，罗某某共汇款给王某某购厂房款855万元。4、罗某某提供的的交易浏览说明、招商银行个人银行转账汇款单笔对帐单等汇款凭证证实，罗某某根据吴余唐要求，于2011年10月17日至2012年8月14日从罗某某的上海慧罗贸易有限公司（以下简称“慧罗公司”）、上海玲罗贸易有限公司（以下简称“玲罗公司”）及其个人账户转账至吴余唐指定账户畅吉公司1135万元、汇至姜艳农行卡上148.6万元，共计1283.6万元5、王某某的退款凭证农业银行取款业务回单、工商银行网上银行电子回单证实，2012年1月18日，王某某农行卡退款至姜艳农行卡上300万；2012年3月1日，王某某的上海山美建材加工有限公司退款至姜艳农行卡上300万，共计退款给吴余唐指定账户600万。6、证人季某某的证言证实，强久公司是2005年成立的，公司注册地在上海市奉贤区四团镇平海路******，其是公司的法定代表人，公司在奉贤区邵厂镇8街坊13/4丘93亩土地，公司股东是其和丈夫王洪江。2012年7月，中介说有人想买其土地，其就和吴余唐、罗某某等人商谈决定成立一家黄酒公司，吴余唐以“虹贯天”商标入股、罗某某以现金入股，其以土地入股。2012年8月，签订了股东投资协议，吴余唐占43%股份、罗某某占32%股份、其占25%股份，2012年9月就去办理了股权转让，公司法人代表变更为吴家强，公司完成变更后，其就催吴余唐、罗某某将“虹贯天”商标注入公司，直到2013年9月份还没注入，经过查询商标是在上海太姥白茶股份有限公司名下，于是其就提出让吴余唐、吴家强把股权转给其和王洪江，由他们自己办厂，但吴余唐他们不同意，其就提出以4800万元将土地卖给他们。2013年12月10日其和对方办理了股权转让的协议退出该公司，但目前只拿到3800万元及92万元利息，还剩1000万没拿到。吴余唐当时跟其说上海太姥白茶股份有限公司是他亲戚开的，那个亲戚完全听他的，当时其要求他出个证明，证明这个商标是可以转到强久公司的。7、股东投资协议书证实，2012年8月17日，吴家强、罗某某、王洪江、季某某（王、季系夫妻，由朱险峰代签）甲乙丙三方签订，三方确认，一、股权转让前提条件：强久公司的财产[奉贤区邵厂镇8街坊13∕4丘的沪讯奉字（2007）001233号国有建设用地使用权，合计93亩地]不得转让给他人，同意土地使用价格为4500万元。二、本次股权转让后的持股比例：王洪江、季某某同意吴家强、罗某某共同以股权转让的方式持有上海强久实业有限公司75%的股权，其中吴家强占43%、罗某某占32%、王洪江、季某某占25%。三、股权转让后的合作约定：（1）、三方合同协作将强久公司经营范围变更为酿酒相关内容。（2）、强久公司经营范围变更后，吴家强、罗某某共同承诺将黄酒灌装基地及总部迁至上述地块，且将吴家强、罗某某共同实际拥有的“虹贯天”商标使用权（暂定价格为8000万元，投产营运三年后依据营销数据再由三方认可的评估机构评估价值为基准再确认该商标价值）及全国各地经营网点全部转入上海强久公司。（3）、三方确定灌装工程总投入匡算2.5亿（包含商标使用权、土地使用权、酿酒相关的工程建设及设备采购安装费用），认可王、季土地使用权出资4500万元，吴、罗在“虹贯天”商标出资8000万元的基础上按各自比例再追加出资，追加后的股权为上述股权比例……四、各方承诺“虹贯天”系列商标应完整注入强久公司并由公司独占享有商标使用权……六、本协议签订后，吴家强、罗某某应取得“虹贯天”系列商标实际权利人的确认文件。8、被害人顾某某的陈述证实，2012年11月份，通过罗某某介绍认识吴余唐，吴讲黄酒市场前景很好，效益高，有正常的销售市场与渠道，吴还把库存的虹贯天黄酒送给其喝，其在网上查了一下虹贯天的黄酒确实进了超市等，市场也有销售过。此外，吴余唐和罗某某从金山撤退的时候，还把200多吨左右的虹贯天黄酒暂存在其库房，虹贯天黄酒在市场停止了销售。2013年初，罗某某说其在金山的投资没有拿回来，资金有点紧张，问其愿不愿意投资，因为其与罗某某关系不错，就表示愿意投资，吴余唐说奉贤的项目可以启动了，准备投资2.5亿，后在罗某某的见证下，吴余唐转让3%股份，作价750万元，后其陆续支付了545万元给吴余唐指定的账户，而吴余唐的股份实际没有转让给其。2013年9月，王洪江要撤出，因为吴余唐、罗某某的资金未到位，其当时了解强久公司没有外债，又有一块土地，所以与罗某某商量后二人共同出资支付了王洪江土地款3千万元，具体由陈某某帮他们运转，公司于2013年12月进行了重组，另外支付给王洪江的土地款800万元是让陈某某出面借给吴余唐，通过吴家强与陈某某借款写清楚后直接付给王洪江的，实际这800万元也是其和罗某某共同一人一半出资的，后来因为吴余唐在金山投资的时候用了罗某某的钱，所以股权变更，吴余唐只占8%。在运作中，吴余唐的“虹贯天”商标一直没有进入强久公司，之前一直认为商标是在吴余唐手里，真正知道商标不在吴余唐手里是2014年时候，也是通过网上查询发现该商标已经转让，并且明确不共享。期间，吴余唐、吴家强不愿意交出公司账册、财务凭证等材料，股东之间矛盾爆发。2014年下半年，其通过浦东法院诉讼，判决吴余唐归还其545万元投资款。上述吴余唐、吴家强收到顾某某535万元的证据另有吴余唐、吴家强签字的转账明细清单、收条、银行承兑汇票等证据证实。上海市浦东新区人民法院（2014）浦民二（商）初字第1619号民事判决书证实，顾某某诉吴家强股权转让纠纷一案由上海市浦东新区人民法院于2014年4月22日立案受理。2014年9月26日，作出判决：解除顾某某与吴家强2012年11月5日签订的股权转让协议书，吴家强返还顾某某股权转让款545万元。9、证人陈某某的证言证实，其是通过罗某某、吴余唐知道强久公司的，强久公司拖欠季某某几千万元的土地款，强久公司付不出，罗某某、吴余唐找到其想融资。2013年10月22日，强久公司与其上海澳融太富资产管理有限公司（其是法定代表人）签订了财务顾问服务协议，当其准备向强久公司推荐其他人或者公司来融资时，罗某某找到其，说他在强久公司投资一千多万元都被吴余唐拿走了，如果再有第三个人进入强久公司的话，他的这些钱款很难在公司内体现，估计要打水漂了。因此罗某某说反正总是要有人付钱，只要不违反合同的规定，他愿意出钱，但是名义上由其陈某某来融资，罗某某说他被吴余唐骗怕了，其同意了罗某某的要求。罗某某还说他和吴余唐曾经找过一块土地，罗某某投资了，但是钱被吴余唐拿走了，所以他觉得吴余唐在骗他，因为罗某某没有那么多钱，罗就介绍了顾某某进来，罗说顾某某也给过吴余唐500多万元，罗某某说季某某需要4800万元，第一期要付3800万元，其、罗某某、顾某某三个人还去和季某某接触了一次，确认了付款金额，2013年11月14日，罗某某与其、顾某某三方签订了协议，约定以3000万元收购强久公司51%的股权（法人代表吴家强26%、季某某25%），其中罗某某、顾某某各自持有23%，罗某某的23%股权由顾某某代持，顾某某名义上有46%股权，其持有5%股权，实质这3千万元的股权转让款项均由罗某某和顾某某共同出资，其没有实际出资，另外800万是以其名义借给吴余唐、吴家强后支付给王洪江的，这800万元也是罗某某和顾某某出资的。借款条证实，2013年11月20日，吴家强、姜艳向陈某某借款800万元用于支付季某某土地款800万元。另证实，其介入强久公司时，吴余唐是以商标入股的，吴余唐讲他的商标在市场上有一定声誉的，他的商标是值钱的，强调虹贯天黄酒进了各大超市、销售很好，后公司股东开会确定吴余唐必须在一个时间节点把商标注入到强久公司，但是吴余唐始终没有把商标注入，拿不出商标来。10、股权转让协议书证实，2012年11月5日，吴家强与顾某某签订该协议约定，上海泓海酿酒有限公司，投资总额为2.5亿元，吴家强将公司43%股权中的3%以人民币750万元转让给顾某某，货币和金额以银行转账方式给吴家强，顾某某应在2012年11月20日、12月底、2013年6月前到账；吴家强所持商标在三年后评估低于8000万元的，由吴家强补足；同时，该协议由吴余唐、罗某某见证。11、借款合同证实，2013年4月27日，罗某某与吴余唐（签名用“吴如唐”）、陈雪容签订，确认吴余唐从王某某处收到应返还罗某某的购房款500万元视为吴如唐、陈雪容向罗某某的借款，由吴如唐、陈雪容承诺按约归还，借款期限为2012年1月18日至2013年7月18日止。12、股权权益转让协议书证实，2013年9月12日，季某某与吴家强、罗某某签订，季某某转让25%的股权，作价4800万元；协议签署30天内，吴家强、罗某某应支付3000万元给季某某，同时办理25%股份过户，3个月内，再支付1800万元。13、强久公司于2013年11月14日出具的股权结构情况说明证实，强久公司股东为自然人吴家强、季某某、罗某某，吴余唐为项目发起人，以“虹贯天上海老酒”商标权益出资，当初估值8000万元入股，其直系亲属（儿子）吴家强担任法定代表人并占股43%；罗某某于2011年10月17日加入参与酒厂前期筹备工作，并陆续以货币出资注入强久公司以及项目发起人吴余唐关联公司及其直系亲属儿子、儿媳账户，出资金额为1873.6万元占股比例为32%；季某某以坐落在四团镇土地以实物形式出资，占股25%。该说明由吴家强、吴余唐签字并盖强久公司公章。14、强久公司于2013年12月12日的股东会议纲要主要内容证实，一是确认投资出资及新股东情况：吴家强维持法人地位不变以，出资800万元此款为向陈某某借款直接支付季某某占股暂定14%，待“虹贯天上海老酒”黄酒品牌权益注入强久公司后，由陈某某指定评估公司对商标进行评估，评估后，用此无形资产进行融资，按照出资比例，对其所持有股权比例进行相应增加或者减少；罗某某出资1938.6万元、占股32%；陈某某出资3000万元，占股51%，其中46%由顾某某代持；顾某某出资530万元，持股3%。备注：待虹贯天上海老酒融资款到位后，各股东相应调整持股比例。二是确立组织架构：法人由吴家强担任，总经理由罗某某担任，监事由顾某某担任。三是确立财务管理及分管原则：法人章、公章由罗某某管理，财务章等由顾某某管理。四是正式运营的决议：吴家强承诺于2014年1月15日之前，提供相关“虹贯天”权属证明文件。五是证件管理：强久公司的所有执照、印章、财务以及其他相关资料均由罗某某和顾某某负责保管。该决议由吴家强、顾某某、罗某某、陈某某签字。15、强久公司于2013年12月19日的股东会决议主要内容证实，一同意吴家强将9%股份给罗某某；二同意此股份作为之前吴家强挪用投资款项1500万元的补偿；三同意罗某某覆盖此前投资款1500万元挪用部分，于2014年1月15日之前将1500万元注入强久公司；四若罗某某于2014年1月15日之前未注资，陈某某同意使用强久公司拥有的土地质押进行融资。该决议由吴家强、顾某某、罗某某、陈某某签字。16、证人高某的证言证实，其是奉贤区四团镇经济管理事务中心项目推进办的工作人员，2013年2月，强久公司开始办理相关建设厂房的手续，至2014年2月，吴余唐、吴家强办了发改委、环保、绿化、民防等手续材料，费用大约在300万元左右，其中新墙体材料专项基金50万元和民工工资保障100万元左右是退的。钱是吴余唐交过来的，具体谁出不知道；其也认识罗某某、顾某某，他们也是强久公司股东，他们对其说，吴余唐、吴家强在这家公司一分钱也没有出，是骗他们的钱，具体情况其不清楚。上海市奉贤区四团镇人民政府《关于上海鸿海酿酒有限公司建设年产2.2吨黄酒分装项目的函》证实，奉贤区四团镇人民政府于2012年11月21日向奉贤区投资管理服务中心出具该函，称上海鸿海酿酒有限公司由吴家强、罗某某、季某某共同投资成立的从事黄酒生产、销售的公司。该公司于2012年上半年购买了闲置多年的四团镇邵厂8街坊13/4丘地块共93亩土地进行开发建设，该项目建成可实现年分装黄酒2.2万吨的生产规模，预计可实现产值2.8亿元，税收4000万元。17、证人林某乙的证言证实，其与吴余唐于2011年认识，两人都是福建福鼎人，吴余唐说自己在上海做黄酒生意，做得挺好，他的酒厂也很好，让其去上海考察他的项目，后来其到上海在吴余唐的陪同下来奉贤四团一个厂里看过，感觉这个项目挺好，吴余唐家里还有两幢大别墅，所以很相信他，后其借给吴余唐一千多万元，至今未归还。第三组证据证实被害人罗某某、顾某某将上述钱款汇至被告人吴余唐指定的账户后，在短时间内二被告人将上述钱款用于归还个人及其之前经营公司欠下的债务和个人消费、交纳子女学费、归还信用卡等情况1、上海畅吉投资有限公司的的账户明细证实，2011年10月17日至2012年3月20日，收到罗某某及其公司23次汇款共计1135万元，其中上述钱款到帐后当日即从畅吉公司帐户划出共计1010万余元，次日划出108万余元；上述款项中标注用于支付货款的有304万余元，转至如意牛公司的有90多万，往来款转账支出有400多万元，支付荣众商贸公司有200多万余元。2、姜艳农行卡账户明细证实，2012年6月27日至9月4日收到罗某某10次汇款共计193.6万元，其中上述钱款到帐后当日即从姜艳帐户划出157万余元，次日划出10.7万余元；上述款项中标注用于消费和支付信用卡的有54万余元、用于支付康达姚智龙（系吴余唐之前的债务人）24万元、用于归还或往来款至其他个人的有90万余元、归还苏州百花漾公司5万元，其余为现金、网银、往来款等名目支出。3、姜艳农行卡账户明细证实，2012年1月18日，姜艳卡上收到王某某退款300万元，其中当日划出283万余元，次日划出16万余元；上述款项中其中96万元当日转至畅吉公司、177万余元转至其他公司和个人账户、消费和网银及领取现金14万余元。2012年3月1日姜艳农行卡收到王某某退款300万元，其中当日消费230万元，当日及次日往来款转至多名个人账户共60万元，转账至陈雪容5万余元、转账至姜艳另外卡上3万元、转账至吴家强卡上3万元。4、被害人顾某某将535万元划至姜艳、吴家强卡上的资金去向：（1）2012年11月5日至11月12日，顾某某3次汇款至姜艳卡上共计50万元，于2012年11月20日前全部转出，其中消费14万余元、转至荣众商贸12.5万元、往来款支付其他个人3.5万余元、支付康达姚智龙4万元、转至吴家强卡上8.5万元、归还吴余唐信用卡3.3万余元、环凭支出2.5万元。（2）2012年11月21日至2013年4月1日顾某某15次汇款至吴家强卡上255万元，当日划出180万余元、次日划出51万余元，其余均于数日内转出；上述款项用于消费及归还信用卡的有45万余元、归还姚智龙15.4万元、转至吴沁榆卡上5万元、归还季六妹1.5万元、王伟民4万元、胡某某42.6万元、转至甘祥海账户20万元、其余款项转到多名个人或现金支出或至吴家强、陈雪容、姜艳其他卡上。第四组证据证实被告人吴余唐、吴家强个人及其家庭资产、对外债务情况1、证人徐某某的证言证实，其在江苏省吴江市开黄酒公司苏州市百花漾酿造有限公司，2006年9月，吴余唐的虹贯天公司与其公司合作进行黄酒灌装，至2011年年底，由于吴余唐公司一直欠其公司酒钱就结束了与吴余唐的合作，吴余唐欠其公司300多万元。2014年1月，其通过吴江市人民法院起诉吴余唐，查封了吴余唐房产，2014年3月通过法院调解，由吴余唐、陈雪容于2014年4月10日给付苏州市百花漾酿造有限公司货款本金352万元及利息20万元，2014年5月、6月，陈雪容、吴余唐表示两套房子、车子均已被静安、杨浦法院查封，目前无其他可供执行的财产。2、证人胡某某的证言及借条证实，2004年至2010年期间，其共借给吴余唐400-500万左右，刚开始有借有还，但到2010年前后，吴余唐资金出现了很大问题，有很多人问吴余唐讨债，吴余唐的虹贯天公司在2010年前后就不行了，吴除了做黄酒外，还搞餐饮也亏了不少，听外边说吴余唐有上亿外债。2011年12月至2014年1月，通过吴余唐媳妇姜艳打给其的60余万元是吴余唐归还的欠款。另提供了100多万的借条证实了吴余唐借胡某某钱款的事实。3、证人林某乙的证言证实，2012年12月，吴余唐向其借款1240万，借款人是吴余唐、陈雪容、吴家强，担保人是虹贯天公司，钱是通过其妹妹林某甲的卡打给吴家强的，后来因为吴余唐一直不还钱，其就来上海找吴余唐，2014年9月21日，吴余唐写了担保函，讲他的虹贯天商标注入强久公司，所以让强久公司来担保，并约定了还款期限，但吴余唐还是没有还，其就于2016年1月向宁德市中级人民法院起诉。其问吴余唐酒厂怎么搞了那么久还没有搞好，吴说酒厂里的股东要害他，但是没有关系，他有“炸弹”。证人林某甲的证言、民事起诉状、借条、电汇凭证、担保承诺函、宁德市中级人民院询问笔录、调解协议、民事调解书证实林某乙的证言，还证实2016年9月5日，双方在庭外自愿达成协议“被告陈雪容、吴余唐、吴家强、强久公司同意偿还原先林某甲借款本息合计1917万元。……被告上海强久实业有限公司对上述债务承担连带偿还责任。”证人吴某某的证言证实，吴余唐曾向其借款，2012年12月吴余唐向林某甲处借的1240万全部还给了其。4、2011年9月上海市浦东新区人民法院（2011）浦民六（商）初字第4684号民事调解书及执行裁定书、杨浦区人民法院（2011）杨民一（民）初字第6943号民事调解书及协助执行通知书、静安区人民法院（2011）静民二（商）初字第1072号民事判决书、（2012）静民二（商）初字第188号民事判决书、（2012）静民二（商）初字第588号民事判决书、（2012）静民二（商）初字第1222号民事判决书及执行裁定书证实，2011年9月至2012年10月，被告人吴余唐、吴家强及其家属和虹贯天公司等家族企业在上海各级法院通过诉讼确认的对外债务共计3千万元左右。5、上海市不动产登记信息、无不动产登记记录信息、不动产登记薄证实，权利人陈雪容、吴家兴共有的上海市浦东新区康桥镇康桥路XXX弄XXX号、建筑面积为364.34平方的房屋已于2013年9月转移给他人；权利人为吴余唐的上海市浦东新区秀沿路XXX弄7支弄XXX号、面积为268平方的房屋，已于2012年起分别被上海市静安区人民法院、福建省宁德市中级人民法院、上海市杨浦区人民法院司法查封；姜艳、吴家强在上海市无不动产登记信息；权利人为陈雪容的杨浦区平凉路XXX弄XXX号、1098-1124号车位、办公楼被上海市杨浦区人民法院查封。被告人吴余唐、吴家强亦承认上述事实。6、证人潘某某的证言及借条协议证实，2013年11月通过朋友认识吴余唐，吴讲他有一个酒厂工程需要向其借钱，其去看过，酒厂也在打桩，吴说这家酒厂都是他的，这样其同意借钱给他。2013年11月29日，吴余唐向其借现金956260元整，须在2014年1月6日一次还清，如不归还吴余唐用上海浦东新区康桥秀沿路XXX弄7支弄XXX号房产作为抵押，2014年1月23日，吴余唐转账归还20万元到其农行卡上，其余钱至今未归还。7、上海市杨浦区国家税务局出具的虹贯天公司的企业所得税纳税申报表证实，虹贯天公司自2008年至2012年销售总量严重萎缩，利润都是负利润。8、被告人吴余唐、吴家强的庭审供述证实家庭已基本无资产，2011年前后，其及家庭成员开设的企业均已基本不运作，虹贯天公司也已停止销售，如意牛公司亏损几千万，荣众商贸公司基本不运作。第五组其他证据1、公安机关出具的案发经过、受案登记表证实，2014年6、7月，被害人顾某某、罗某某相继至奉贤公安机关书报案，称被告人吴余唐、吴家强在实际商标已转让他人的情况下，仍以“虹贯天“商标入股合作建立酒厂的名义骗取二被害人钱款，挪用公司财产等2000多万元。后公安机关于2014年12月2日传唤被告人吴余唐、吴家强后将二人刑事拘留。2、民事起诉状、借条、还款协议、上海市长宁区人民法院的调解书、强久公司再审申请书、撤诉书、上海市第一中级人民法院的民事裁定书、罗某某提供的情况说明、股东会决议欲证实，被告人吴余唐、吴家强为自己的个人借款用强久公司作担保，且可能存在虚假诉讼的情况。3、辩护人提供的相关付款凭证欲证实，被告人吴余唐、吴家强在投资酒厂过程中支出的相关费用。上述证据经庭审质证合法、有效，本院予以确认。本案的争议焦点在于被告人吴余唐、吴家强的行为是否构成合同诈骗罪、职务侵占罪。现根据本院查明的事实和证据，对控辩双方的意见评判如下：一、被告人吴余唐、吴家强的行为已构成合同诈骗罪，理由是：1、被告人吴余唐、吴家强有虚构事实、隐瞒真相的事实存在。现有证据已查明，（1）“虹贯天”商标因吴余唐、吴家强欠余某某债务已通过吴家强的公正声明、委托手续、国家商标局等合法程序，于2008年转让给了他人，且注明非共同共有，直至案发，该商标始终在他人名下，二被告人也未按照合同约定回转注入强久公司。故并非如被告人吴余唐、吴家强辩解的“虹贯天”商标是吴家所有。由此可见，被告人吴余唐、吴家强在本案中对被害人罗某某、顾某某虚构了“虹贯天”商标系他们所有，事实上也隐瞒了该商标不是二吴所有的客观情况；（2）被害人及多名证人均证实被告人吴余唐称其虹贯天黄酒市场占有份额高，前景良好，商标价值巨大，而现有税务机关出具的企业所得税纳税申报表以及被告人自己的供述均证实虹贯天公司已基本不运作，且有滞留200多吨黄酒的库存无法销售即将过期。2、被告人吴余唐、吴家强主观上有非法占有他人钱财的故意。双方在合同履行过程中，被害人罗某某、顾某某将投资款1800多万元、535万元汇至吴余唐指定的账户后，二被告人随即在短时间内将上述大部分钱款用于归还个人及其原先经营的公司债务、消费以及归还个人信用卡、支付子女学费等挥霍活动。二被告人迅速转移财产的行为，足以认定二被告人有非法占有上述钱款的主观故意，客观上又实施了转移财产的行为；同时在合同履行过程中，二被告人又采取以签订借款合同、投资协议、股权转让、股东会议决议等方式掩盖其继续占有上述钱款的目的。3、庭审中，被告人吴余唐、吴家强供述他们个人及其家属关联公司如虹贯天公司、如意牛公司、荣众公司于2010年已基本停止运作，家庭正常生活主要靠借钱或债权人还钱过生活；现有证据也能证实2011年前后，被告人吴余唐、吴家强及家人和关联公司对外欠款已达三千万余元，个人拥有的房产均已被司法机关拍卖或查封；在案证据还能证实被告人吴余唐、吴家强为了达到向他人借取巨额钱款的目的，将本只有土地资产的强久公司作抵押，且该土地款3800万元实际均由被害人罗某某、顾某某支付；相关证据还能证明在被告人吴余唐、吴家强向林某甲、林某乙借取一千多万元钱款后归还了与本案无关的吴余唐之前的个人借款，上述借款均未用于支付建筑工程款或投入到强久公司酒厂的投资项目中，也违反了其向林某乙借款是为了建设酒厂的承诺。可见，二被告人根本就没有履行合同的实际能力。综上，足以认定被告人吴余唐、吴家强以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，在没有实际履行能力的情况下，以先履行部分合同的方式，骗取被害人罗某某、顾某某钱款的行为已构成合同诈骗罪。对被告人吴余唐、吴家强及其辩护人提出二被告人取得被害人的钱款行为系民事合同纠纷和股权转让行为，不构成合同诈骗罪的无罪辩解辩护意见，本院不予采纳。关于辩护人提出顾某某投资款535万元已经相关法院判决确认是民事纠纷，且已生效，不应再以刑事论处的辩护意见。本院认为，相关法院作出的民事判决，是根据当时的证据情况作出的民事判决，仅限于民事责任。现本案经过公安机关、检察机关的调查取证，在案证据足以确认被告人吴余唐、吴家强的犯罪事实成立，应当依据刑法规定追究二被告人的刑事责任。二、本案合同诈骗数额的认定。根据被告人吴余唐、吴家强的供述，被害人的陈述，当事人之间的账户明细、汇款凭证等在案证据能认定被告人吴余唐、吴家强骗取被害人罗某某1828.6万元、被害人顾某某535万元，其余指控的合同诈骗数额证据尚不充分，本院不予采纳。庭审中，被告人及辩护人提出在合同履行过程中，二被告人已经有部分资金用于合作的项目中，并向法庭提供了相关支付证据。本院认为，在合同诈骗犯罪过程中，被告人为了达到骗取财物的目的，采用花费部分财物，履行部分合同的方式，来骗取被害人信任，对该部分被告人已经花掉的钱款应视为被告人为骗取更多财物的犯罪成本，不应在合同诈骗数额中扣除。三、被告人吴余唐、吴家强向众利公司借取的147万元不构成职务侵占罪。理由是：本院经查证的证据证实被告人吴余唐、吴家强通过袁某某的众利公司，以吴家强、强久公司的名义向众利公司借款147万元，且众利公司将上述147万元款项打至吴家强个人卡上，事后亦是吴家强归还相关利息，故难以认定上述钱款属于强久公司所有。采纳被告人及辩护人提出二被告人不构成职务侵占罪的意见。综上，本院认为，被告人吴余唐、吴家强以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，在没有实际履行能力的情况下，骗取被害人罗某某钱款1828.6万元，骗取被害人顾某某钱款535万元，属数额特别巨大，二被告人的行为均已触犯刑律，构成合同诈骗罪，且属共同犯罪。公诉机关指控被告人吴余唐、吴家强犯合同诈骗罪的罪名成立。被告人吴余唐在共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告人吴家强在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。为严肃国家法制，确保公民的财产权利不受侵犯，维护社会市场秩序，保护合同双方当事人的权益，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（三）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人吴余唐犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十四年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币二百万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年10月11日起至2030年9月25日止。罚金于本判决生效后10日内缴纳。）二、被告人吴家强犯合同诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一百万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年12月28日起至2023年12月12日止。罚金于本判决生效后10日内缴纳。）三、责令被告人吴余唐、吴家强共同退赔被害人罗某某经济损失人民币一千八百二十八万六千元、退赔被害人顾某某经济损失人民币五百三十五万元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。审 判 长  余 红审 判 员  吴耀军人民陪审员  曹国华二〇一八年二月二十八日书 记 员  刘 丹附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：……（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；……第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。……对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第五十五条剥夺政治权利的期限，除本法第五十七条规定外，为一年以上五年以下。……第五十六条对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。……第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。