江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏03民终6156号上诉人（原审原告）：许庆锋，男，1968年2月15日生，汉族，打工，住河南省永城市。被上诉人（原审被告）：徐州医科大学附属医院，住所地本市淮海西路**号。法定代表人：徐开林，该院院长。委托诉讼代理人：崔铁军，男，1960年2月12日生，汉族，该院法律顾问，住本市泉山区。委托诉讼代理人：葛涵，女，1993年12月8日生，汉族，该医院员工，住本市云龙区。上诉人许庆峰因与被上诉人徐州医科大学附属医院（以下简称徐医附院）医疗损害赔偿纠纷一案，不服徐州市泉山区人民法院(2015)泉民初字4997号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人许庆峰，被上诉人徐医附院的委托代理人崔铁军、葛涵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人许庆峰的上诉请求为：1、请求撤销一审判决，重新审理。2、一、二审诉讼费用由徐医附院承担。其理由为：1、一审事实认定不清。对徐医附院诊疗过程有误，伪造病历隐匿病历的事实未予认定。2、违反法定程序。在许庆峰对病历提出异议未作认定和部分证据未质证的情况下直接送鉴，变更合议庭前未通知，且超越审理期限。3、举证责任分配错误。根据《最高人民法院关于审理医疗纠纷案适用法律的解译》，医疗诉讼举证责任倒置。许庆峰已超额完成举证责任，因果关系应由徐医附院举证。4、法律适用错误。本案不适用《证据规定》第二条，应适用第四条。判决适用的法律与审判结果相矛盾。综上，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人徐医附院辩称，1、关于隐匿病历的问题，主要是指漏打的长期医嘱和临时医嘱。在徐医附院的基站中心后台有原始记录（不可更改），能证实和打印的完全一样。同时医嘱单和许庆峰手里的每日清单也可相互印证，所以不存在隐匿的情况。2、对所有的鉴定材料都进行了充分质证，对争议部分也进行了讨论，法院没有认定徐医附院伪造病历，详见判决书。3、关于举证责任倒置的问题，2010年7月1日侵权责任法实施之后，就已经取消了医疗侵权案件的举证责任的规定。2017年最高院关于审理医疗纠纷损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释明确规定，许庆峰负有举证责任，许庆峰不能举证的，可以申请医疗损害鉴定。本案中许庆峰没有完成举证责任，法院判决驳回其诉讼请求有事实根据。4、一审法院适用法律正确，现在已经不适用举证责任倒置。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。许庆峰向一审法院起诉的请求为：判令徐医附院赔偿损失50000元。后许庆峰在庭审中增加诉讼请求800000元，但未预交相应诉讼费。一审法院认定事实：2015年6月15日，许庆锋至徐州医学院附属医院骨科门诊，主诉“腰痛、右下肢疼痛一周”。6月17日，许庆锋入徐州医学院附属医院骨科创伤外科住院治疗，入院诊断为：脊髓型颈椎病、腰椎管狭窄症、腰椎间盘突出症、糖尿病。6月20日，许庆锋在全麻下行“1、颈椎病术后探查血肿清除术，2、颈椎后路椎板切除椎管减压+侧块螺钉内固定术”。7月8日，许庆锋出院，出院医嘱：1、功能锻炼，加强营养；2、颈托保护下下床活动，避免劳累及负重；3、两周复诊；4、不适随诊，定期复查。2015年12月2日，许庆锋提起诉讼，并于2015年12月29日申请医疗损害鉴定。一审法院委托徐州市医学会对徐医附院的医疗行为有无过错，如存在过错，与损害后果之间是否具有因果关系及原因力大小进行鉴定。在鉴定过程中，因许庆锋认为徐医附院提交的封存病案存在伪造、篡改、长期医嘱单不全、不客观、不真实、不及时、不完整、不合法，不同意作为鉴定依据，故徐州市医学会于2016年3月25日决定对该鉴定不予受理。后一审法院再次组织双方对送交鉴定的材料进行确认，经许庆锋确认同意后，剔除了封存病案中的病案首页、入院记录、术前讨论、术前小结、长期医嘱单、临时医嘱单及护理记录，并将其余材料重新送交鉴定。2017年4月6日，徐州市医学会以剔除上述材料导致鉴定材料不完整、缺少主要鉴定依据为由，决定不予受理此次医疗损害鉴定。许庆锋就本案所涉医疗损害鉴定相关的病案材料认为存在以下问题：1、病案首页上主治医生与主治医师为代签名，签名不真实；2、入院记录所载的入院病征、体检与事实不符、前后矛盾，且制作时间不在法定期限内，不真实、不合法；3、无术前小结行为，病案中的术前小结为捏造事实，且制作时间不在法定时限内；4、长期医嘱中郭含军医师于2015年6月17、18日的签名系伪造，医嘱系实习医师所作，存在非法行医行为，且长期医嘱单不完整、不连贯；5、许庆峰进行了高压氧舱治疗，却无记录；6、许庆峰住院接受了护理，却无记录；7、知情同意书所列材料与手术方案相互矛盾；8、临时医嘱手术方案与实际手术方案相互矛盾，签名系伪造，制作时间不在法定期限内；9、病程记录未显示脊髓损伤；10、出院记录显示治愈，但神经细胞永不再生是世界难题，被告却能够治愈，超出常理；11、被告存在诉讼中添加病历的行为（长期医嘱单、临时医嘱单）。综上，许庆锋认为徐医附院应当对有异议的病历负有合理说明义务和举证责任，不能通过鉴定查明事实真相的不利后果由徐医附院承担。徐医附院就许庆锋提出的上述质疑作出解释如下：1、住院病案首页本身就是后期制作，与本案的争议焦点无关，如果不是本人签名可以不作为鉴定材料；2、住院通知单是2015年6月17日开具的，当天是否进行门诊检查并做记录不确定，但医生可以根据询问患者并结合X光片检查结果做出诊断，许庆峰也认可颈椎病的诊断；3、患者入院时症状、体征及辅助检查均支持脊髓型颈椎病、腰椎管狭窄症、腰椎间盘突出症诊断，诊断明确，手术指征存在，经术前讨论认为需要行颈椎减压融合内固定术及腰椎减压融合内固定术治疗；对于同时患有脊髓型颈椎病及腰椎管狭窄症且均需手术治疗患者，原则上应先行颈椎手术，术前已向患者释明病情并建议先行颈椎手术；6月18日向手术室申请手术并下手术医嘱，拟行颈前路减压融合内固定术，与患者术前沟通时，患者坚持要求行腰椎减压融合内固定术，故6月19日临时更改医嘱行腰椎后路减压融合术，并行术前准备；当时进入手术室前，患者又要求先行颈椎手术，经紧急讨论后，考虑患者病变节前段为颈3-4、5-6节段，对于病变大于或等于3个节段患者目前多不主张行颈前路减压融合术，术前改变治疗方案并向患者说明，行颈后路椎板切除减压融合内固定术；因病历是事后打印，并非未予讨论，紧急讨论的术前小结与对许庆峰实际所作手术一致；4、长期医嘱单上为医生的电子签名，符合电子病历书写规范，并非伪造；封存病历时确实漏打了部分长期医嘱单和临时医嘱单；5、对于高压氧舱是否实施不清楚；6、护理医嘱是有的，只是护理记录的要求是没有特殊情况不记载，所以并非每天记录；7、患者所用材料均是与手术相关；8、患者所用材料均是与手术相关；9、许庆峰的脊髓损伤是否为手术所致，应在鉴定过程中由专家确定；10、长期医嘱单和临时医嘱单并非为诉讼而添加，是在封存时漏打印了。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。医疗损害赔偿责任属于过错责任，应当由受害人对医院存在医疗过错行为与损害后果之间具有因果关系承担举证责任。本案中，许庆锋虽然申请进行医疗损害责任鉴定，但是在鉴定过程中其认为提交鉴定的病案材料不真实、不完整、不合法，不同意作为鉴定依据而导致鉴定不能；尽管许庆峰提出了诸多质疑，但徐医附院均予以解释，且许庆峰无充分证据证明徐医附院存在《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条规定的应当推定医疗机构有过错的情形；本院亦根据许庆峰确认的鉴定材料提交鉴定，但徐州市医学会认为剔除材料导致鉴定材料不完整、缺少主要鉴定依据，对于鉴定不予受理；故认为，因许庆峰剔除部分鉴定材料而导致鉴定不能，且不能另行提交能够保证鉴定继续进行的材料，即许庆峰未能完成对医院存在医疗过错行为与损害后果之间具有因果关系的举证责任，故其应当承担举证不能的不利后果。遂判决：驳回许庆锋的诉讼请求。案件受理费400元，由许庆锋负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。根据双方当事人的诉辩主张，本案二审期间的争议焦点是：1、一审程序是否违法；2、徐医附院的诊疗行为是否有过错，应否对许庆峰赔偿。本院认为，一、关于一审程序是否违法问题。首先，因本案是医疗损害赔偿纠纷案情复杂，涉及医疗行为是否有过错等问题需要专业鉴定机构予以鉴定，从而导致诉讼期间中止。因此，一审程序未超越法定审理期限。其次，一审中合议庭组成人员均已告知当事人，当事人均未提出异议及回避申请。再次，许庆峰申请医疗损害鉴定，因许庆峰对送交鉴定的材料有异议，故徐州市医学会于2016年3月25日决定对该鉴定不予受理。后一审法院再次组织双方对送交鉴定的材料进行确认，经许庆锋确认同意后，剔除了部分材料，将其余材料重新送交鉴定。2017年4月6日，徐州市医学会以剔除上述材料导致鉴定材料不完整、缺少主要鉴定依据为由，决定不予受理此次医疗损害鉴定。因此，一审中，许庆峰两次申请鉴定，所送鉴材料均经当事人质证，程序合法。综上，一审程序合法，上诉人的上诉请求不能成立。二、关于徐医附院的诊疗行为是否有过错，应否对许庆峰赔偿的问题。首先，依据《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，患者依据侵权责任法第五十四条规定主张医疗机构承担赔偿责任的，应当提交到该医疗机构就诊、受到损害的证据。患者无法提交医疗机构及其医务人员有过错、诊疗行为与损害之间具有因果关系的证据，依法提出医疗损害鉴定申请的，人民法院应予准许。因此，到医疗机构就诊、受到损害、医疗机构及其医务人员有过错，以及诊疗行为与患者损害之间存在因果关系的举证责任均应由受害人承担。本案中，许庆峰虽然申请了鉴定，但由于其对提交的病案材料的真实性、完整性、合法性有异议，不同意作为鉴定依据，从而导致鉴定不能。因此，许庆峰未完成医院存在医疗过错行为与损害后果之间存在因果关系的举证责任。其次，许庆峰主张应依据《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条规定，推定医疗机构有过错。但许庆峰并未提供充分证据证明徐医附院存在该规定中的情形。因此，对许庆峰的该上诉主张本院不予采信。许庆峰对病案材料及医院的诊疗行为提出了诸多质疑，徐医附院虽然作出了相应的解释，但医学问题是专业性极强的问题，简单的解释并不能消除患者的疑虑。医疗机构及其医务人员的诊疗行为有无过错，以及诊疗行为与患者损害之间是否存在因果关系均需经专业鉴定机构专家予以鉴定。因此，待许庆峰有新证据后，可另行主张权利。综上所述，许庆峰的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费400元，由上诉人许庆峰负担。本判决为终审判决。审判长 王 超审判员 赵淑霞审判员 黄传宝二〇一八年二月二十七日书记员 薛淑淑