江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏06民终2617号上诉人（原审原告）：张夕华，男，1956年10月29日生，汉族，住南通市通州区。委托诉讼代理人：葛剑锬，南通市通州区骑岸法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：江苏永达电力电信安装工程有限公司，住所地南通市通州区。法定代表人：翟万山，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨海燕，江苏洲际英杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：孔德娥，江苏洲际英杰律师事务所律师。上诉人张夕华因与被上诉人江苏永达电力电信安装工程有限公司（以下简称永达公司）劳动争议一案，不服南通市通州区人民法院（2017）苏0612民初806号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。张夕华上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其一审诉讼请求，诉讼费由永达公司承担。事实和理由：1.仲裁及一审中其提交的视频资料证明永达公司认可发放效益奖的事实，根据同工同酬原则，其亦应享受效益奖1900元。2.其2002年4月至永达公司工作至2016年10月29日，距工作满十五年仅差5个月，如永达公司一开始即为其缴纳或补交社会保险，其仅需缴纳2650元，自2017年4月即可享受退休待遇约900元/月，按人均寿命80岁计算，预期可得（80-60）×12×900=216000元，由于永达公司未为其缴纳保险，故该项损失应由永达公司承担。3.一审认为2007年9月1日施行《江苏省企业职工基本养老保险规定》，才将养老保险征缴范围扩大到各类企业，永达公司应自此时起为其参加社会保险，该适用法律不当。1995年实施的劳动法规定用人单位和劳动者必须依法参加社会保险、缴纳社会保险费，该法对适用劳动法的企业并未分类别；劳部发（1995）309号执行意见亦未排除乡镇企业职工适用劳动法；《江苏省城镇企业职工养老保险规定》及实施办法规定城镇各类企业包括国有企业、集体企业、股份制企业、股份合作企业等。永达公司2002年以前为集体企业，其2002年4月进厂时已为股份制企业，永达公司主张其公司系乡镇企业、2007年才应交纳社会保险没有法律依据，该公司应自2002年4月其进厂时起即依法为其缴纳社会保险。3.2015年江苏省在岗职工年平均工资为67200元，赔偿金应当按此标准计算。永达公司辩称，1.一审关于养老保险损失的计算方式无误。劳动者超过法定退休年龄请求用人单位赔偿养老保险待遇损失，且经社保经办机构审核确定不能补交或继续缴纳的，自该用人单位依法应当为劳动者办理社会保险之日起，如果劳动者在用人单位连续工作未满十五年的，用人单位应按每满一年发给相当于一个月当地上一年度职工月平均工资标准一次性支付劳动者养老保险待遇赔偿。一审按照上一年度南通市平均工资标准计算养老保险待遇损失正确。2.一审关于养老保险损失起算时间正确。2004年2月1日起施行的《江苏省社会保险费征缴条例》系在本省范围内首次对城镇企业等缴纳社会保险费的义务进行强制规范，但适用范围有明确规定。《江苏省企业职工基本养老保险规定》于2007年9月1日实施，规定全省所有企业参加养老保险，即从2007年9月1日养老保险征缴范围才覆盖全省所有企业。张夕华关于社会保险起算时间的上诉理由不能成立，1995年开始实施的《劳动法》和1998年7月1日开始实施的《江苏省城镇企业职工养老保险规定》提及了养老保险，但后者规定，各市人民政府可以根据本规定和实施办法制定地区实施意见，报省人民政府批准，可见该规定仅是省政府级层面，地市级尚未实施。《社会保险法》2011年7月1日才开始实施，首次提出交纳社会保险是用人单位的法定义务。3.2014年永达公司曾书面通知张夕华补缴社会保险，但其书面确认放弃。故张夕华对案涉养老保险损失的造成自己亦存在过错。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。张夕华向一审法院起诉请求：1.永达公司支付2016年度工资20460元、补偿2016年10月30日至办理完成退休手续止的工资（130元/天）、支付效益奖1900元、支付克扣的工龄工资5040元（60元/月×12月×7年）。2.永达公司为其办理退休手续，其享受退休待遇900元/月，或赔偿其退休待遇216000元（900元/月×12月×20年）。一审审理中，张夕华撤回要求永达公司支付2016年度工资20460元的诉讼请求，并明确第2项诉讼请求为永达公司赔偿其退休待遇损失216000元。一审法院认定事实：张夕华于2002年4月至永达公司工作，永达公司未为张夕华缴纳社会基本养老保险。2010年，张夕华曾申请劳动仲裁，后撤回仲裁申请。2010年6、7月份，张夕华曾根据永达公司的安排，在永达金具工作两个月，后回到永达公司继续工作。张夕华与永达公司于2014年签订了固定期限劳动合同，合同期限自2014年8月18日至2016年10月29日止。2014年4月8日，永达公司向张夕华发出通知书一份，要求张夕华于2014年4月20日前至人事部办理相关手续，逾期不办理的视为放弃要求公司缴纳社会保险的权利，并明确了可补缴对象为男性55周岁前在本公司初次参保，至60周岁缴费年限不满15年者。张夕华在该通知书回执上选择放弃缴纳社会保险。2016年10月30日，张夕华达到60周岁法定退休年龄，永达公司向张夕华发出员工退休通知书，通知张夕华在一周内办理退休离职手续。后张夕华与永达公司就退休问题产生争议，张夕华在与永达公司管理人员进行了交涉时，进行了录音录像。2016年11月，张夕华向南通市通州区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委员会于2017年1月12日作出仲裁裁决。张夕华不服仲裁裁决，于2017年1月19日诉至法院。一审另查明，1993年9月21日，原通州市计划委员会批复同意建办通州市东方电力器材公司，性质为乡办集体，住所地平东新三十里，于1993年11月28日经工商部门批准设立。1997年8月6日，通州市东方电力器材公司申请变更企业名称为通州永达电力设备安装公司，住所地由平东乡新三十里镇变更至平东镇林桥村。1999年3月23日，通州永达电力设备安装公司申请变更企业名称为南通永达电力设备安装公司，住所地由平东镇林桥村变更至平东镇光明路一号。2001年1月20日，南通永达电力设备安装公司完成股份合作制改制，向工商部门申请变更企业性质。2002年11月，工商部门核准南通永达电力设备安装公司名称变更为江苏永达电力电信安装工程有限公司即本案永达公司，企业类型为有限责任公司。一审法院认为，本案争议焦点为：一、永达公司是否应当补偿张夕华2016年10月30日至办理完成退休手续止的工资（130元/天）、是否应当支付效益奖1900元、是否应当支付克扣的工龄工资5040元；二、永达公司是否应当赔偿张夕华养老保险待遇损失。关于争议焦点一，一审认为，张夕华与永达公司签订的劳动合同自2014年8月18日至2016年10月29日止，自2016年10月30日起，张夕华已达法定退休年龄，永达公司不再安排张夕华工作，张夕华亦未继续提供劳动，故双方的劳动关系已终止。张夕华主张永达公司支付2016年10月30日至办理完成退休手续止的工资，无法律依据。张夕华主张永达公司支付效益奖1900元，并未得到永达公司的认可，且未提供证据证明永达公司应当发放效益奖，张夕华该项请求无事实根据。张夕华主张永达公司支付克扣的工龄工资5040元，永达公司管理人员在与张夕华交涉时明确予以认可，且事实上张夕华未中断工龄，故永达公司克扣张夕华工龄工资5040元的事实可予认定，对张夕华该项请求予以支持。关于争议焦点二，一审认为，用人单位应当按照国家规定为劳动者缴纳社会保险费；劳动者超过法定退休年龄请求用人单位赔偿养老保险待遇损失，经社会保险经办机构审核不能补缴或者继续缴纳养老保险费的，自用人单位依法应当为劳动者办理社会保险之日起，若劳动者在用人单位连续工作未满十五年，用人单位应按照每满一年发给相当于一个月当地上一年度职工月平均工资标准一次性支付劳动者养老保险待遇损失。本案中，张夕华连续工作未满十五年，故永达公司应自依法应当为张夕华办理社会保险之日起，按照每满一年发给一个月南通市2015年度职工月平均工资5496.42元的标准，一次性支付张夕华养老保险待遇损失。关于永达公司应当为张夕华办理社会保险之日的确定。一审认为，本案永达公司原系乡办集体企业，在张夕华进入永达公司工作时，永达公司已改制为股份合作制企业。2002年11月，永达公司企业类型为有限责任公司。2004年2月1日起施行《江苏省社会保险费征缴条例》，对征缴企业职工基本养老保险费的范围有所限制，并未涵盖各类企业。2007年9月1日实施的《江苏省企业职工基本养老保险规定》才将养老保险征缴的范围扩大到各类企业。至此，永达公司应当为张夕华缴纳职工养老保险。永达公司未为张夕华缴纳，应当自2007年9月1日起赔偿张夕华养老保险待遇损失。据此，永达公司应当赔偿张夕华养老保险待遇损失50383.85元（[9+2/12]×5496.42）。依照《中华人民共和国社会保险法》第十二条、第五十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条第一款，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，一审判决：一、永达公司于判决生效后十日内支付张夕华工龄工资5040元；二、永达公司于判决生效后十日内支付张夕华养老保险待遇损失50383.85元。三、驳回张夕华其他诉讼请求。案件受理费人民币10元，由永达公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：1.张夕华主张1900元效益奖应否支持？2.永达公司应为张夕华强制缴纳养老保险的时间应当如何确定？张夕华的养老保险待遇赔偿标准应当如何确定？关于争议焦点1，效益奖的发放依据一般根据双方劳动合同约定或者用人单位的规章制度。如劳动合同或者规章制度中有明确规定，则用人单位必须按照约定或规章制度予以发放，如果没有劳动合同约定或者规章制度规定，用人单位可以不发，也可以根据本年度的综合经营状况以及劳动者个人年度工作表现决定是否发放。张夕华主张效益奖，无书面劳动合同约定或规章制度规定，永达公司亦不予认可，故就张夕华目前的举证，尚不足证明永达公司应向其发放1900元效益奖的主张，本院对其该项请求难以支持。关于争议焦点2，作为国家通过立法建立的社会保障制度，我国的社会保险强制缴纳制度按照不同地区、不同企业类型的实际情况逐步推行、渐进展开。1995年1月1日《中华人民共和国劳动法》施行后，国家开始着手建立和完善社会保险制度。1999年1月22日国务院发布施行《社会保险费征缴暂行条例》，明确了社会保险费的征缴范围。2004年2月1日起施行《江苏省社会保险费征缴条例》，在我省范围内首次对城镇企业等缴纳社会保险费的义务进行强制规范，但社保覆盖范围有明确规定。江苏省人民政府2006年3月21日作出《关于完善企业职工基本养老保险制度的决定》，要求我省各类企业及其职工、民办非企业单位及其职工、个体工商户及雇工和灵活就业人员都要参加企业职工基本养老保险，至此我省养老保险强制征缴全面展开推行。2007年8月10日发布的《江苏省企业职工基本养老保险规定》明确全省所有企业参加养老保险的施行日期为2007年9月1日。本案永达公司原系乡办集体企业，2001年1月20日完成股份合作制改制，2002年11月企业类型变更为有限责任公司，该公司的企业类型2007年9月1日前尚不属于基本养老保险覆盖范围，张夕华2002年4月进入永达公司工作，永达公司未为其缴纳职工养老保险，不属于“应缴未缴”相关社会保险的法定情形，但2007年9月1日江苏省内推行全面强制缴纳基本养老保险后，永达公司仍未为张夕华办理参保手续并为其缴纳养老保险费，构成违法，永达公司应当自2007年9月1日起承担赔偿张夕华养老保险待遇损失责任。关于赔偿标准，劳动者达到退休年龄时，因用人单位应缴未缴养老保险致劳动者养老保险待遇损失，劳动者在用人单位连续工作年限未满十五年的，用人单位应按照每满一年发给相当于一个月当地上一年度职工月平均工资标准一次性支付劳动者养老保险待遇赔偿。一审因此按南通市2015年度职工月平均工资标准予以赔偿，并无不当。张夕华上诉认为应按江苏省2015年在岗职工平均工资67200元计算，无事实及法律依据，本院不予采纳。综上所述，张夕华的上诉请求不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审判长 徐 烨审判员 钱泊霖审判员 王吉美二〇一八年二月二十六日书记员 王邵君