安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）皖02民终1877号上诉人（原审被告）：南陵县鹏程混凝土有限公司，住所地安徽省南陵县。负责人:刘金龙，该公司总经理。委托诉讼代理人：童刚，安徽籍山律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：高根水，男，1957年2月15日，汉族，住安徽省。委托诉讼代理人：王杰，安徽皖陵律师事务所律师。上诉人南陵县鹏程混凝土有限公司（以下简称鹏程公司）因与被上诉人高根水劳动争议纠纷一案，不服安徽省南陵县人民法院（2017）皖0223民初1681号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。鹏程公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：1、2016年9月3日，高根水无故离岗，且未书面通知上诉人的情况下，单方面解除了劳动关系，不应获得经济补偿金。一审法院以上诉人未给高根水购买社保为由，认定高根水单方面解除劳动关系的行为合法，显然是错误的。2、根据《劳动合同法》第十四条第三款的规定，应认定上诉人与高根水已订立无固定期限劳动合同，高根水主张要求解除劳动关系的同时主张双倍工资没有事实和法律依据。且高根水主张双倍工资的仲裁时效应当自2011年6月1日起一年内主张，高根水提起仲裁时已过仲裁时效。3、高根水要求上诉人支付加付赔偿金，应当举证证明就请求支付劳动报酬、加班费和经济补偿金事项已经向劳动行政部门主张权利且存在用人单位经劳动行政部门责令限期支付后逾期不支付的事实，一审法院在高根水未提交任何证据证明的情况下，直接判决上诉人给付高根水加付赔偿金显然不符合法律规定。4、一审法院直接判决上诉人为被上诉人补办社会保险没有事实和法律依据。高根水答辩称：一审判决正确，应予维持。高根水向一审法院起诉请求:1.请求判决解除鹏程公司与其之间的事实劳务关系；2.判决鹏程公司支付其双倍工资7个月×3000元/月=21000元；3.判决鹏程公司支付其经济赔偿金8个月×3000元/月×2=48000元；4.判决鹏程公司给付其2016年8月份工资及安全奖奖金；5.判决鹏程公司为其缴2008年3月-2016年8月期间的社会保险；6、判决鹏程公司支付其精神补偿金8个月×3000元/月=21000元。一审法院查明：2010年5月28日，高根水、鹏程公司签订劳动合同（期限为2010年4月1日-2011年3月30日），高根水在鹏程公司处担任运输车辆驾驶员工作，直至2015年1月1日双方再次签订劳动合同（期限为2015年1月1日-2015年12月31日），高根水继续在鹏程公司担任运输车辆驾驶员工作，高根水2015年平均工资为3000元/月。2016年8月30日鹏程公司与高根水终止合同，高根水不同意，遂于2016年9月19日向南陵县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2016年12月20日南陵县劳动人事争议仲裁委员会裁决：一、被申请人南陵县鹏程混凝土有限公司至本裁决书生效之日起十五日内一次性支付申请人高根水经济补偿金人民币18000元整；二、被申请人南陵县鹏程混凝土有限公司至本裁决书生效之日起十五日内一次性支付申请人高根水2016年8份工资人民币3000元整；三、驳回申请人高根水其他仲裁请求。高根水不服向该院起诉。一审法院认为：合法的劳动关系受法律保护。高根水、鹏程公司之间的劳动合同系双方的真实意思表示，内容不违反法律规定，合同合法有效，双方应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。一、关于解除鹏程公司与高根水之间的事实劳务关系问题。1.关于高根水、鹏程公司之间劳动合同关系从何时开始的问题。在庭审过程中，双方当事人就劳动关系建立时间发生异议，高根水也无法证实其劳动关系建立于2008年，现有的证据只能证明高根水从2010年5月28日开始与鹏程公司形成劳动关系。2.关于是否解除劳动关系的问题。协议解除劳动合同是指用人单位和劳动者意思表示一致，使基于劳动合同发生的权利义务关系全部归于消灭的行为。本案中，鹏程公司未能提供与劳动者协商达成一致解除劳动关系的证据，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；劳动者可单方要求解除合同。故高根水请求判决解除鹏程公司与高根水之间的事实劳动关系符合法律规定，该院予以支持，解除事实劳动关系从双方发生纠纷时即2016年9月3日起。二、关于是否支付高根水双倍工资的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。鹏程公司作为用人单位应从2016年1月1日起1个月内，与劳动者即高根水签订书面劳动合同，但原、鹏程公司之间并未签订书面劳动合同，高根水自2016年2月1日起即享有双倍工资惩罚性赔偿的请求权，时效期间为一年。故高根水向鹏程公司主张双倍工资的赔偿请求权符合法律规定，该院予以支持。鹏程公司应向高根水支付双倍工资即21000元（7个月×3000元）。对鹏程公司辩称的2016年1月1日到期后，由于高根水自己不愿签订劳动合同的辩称意见，因鹏程公司未能举证证明自己的主张成立，鹏程公司也予以否认，故对此辩称意见该院不予采信。三、关于鹏程公司是否支付高根水经济补偿金和赔偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按一年计算。高根水从2010年5月开始在鹏程公司处工作至2016年8月31日止，鹏程公司依法应当向高根水支付6.5个月的工资，结合高根水的离职前12个月的平均工资状况，鹏程公司应支付高根水经济补偿金金额为6.5月×3000元/月=19500元，但高根水未支付。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定，用人单位解除或者终止劳动合同，未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；或未依照规定向劳动者支付经济补偿的，用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。故该院酌定鹏程公司应按应付金额百分之一百标准向高根水加付赔偿金即19500元。四、关于鹏程公司是否给付高根水2016年8月份工资及安全奖奖金的问题。因鹏程公司未支付高根水8月份工资，故鹏程公司应予支付给高根水8月份工资3000元，关于奖金问题因高根水未能举证证明自己的主张，故不予支持。五、关于是否为高根水补办社会保险的问题。鹏程公司辩称没有依法为高根水参加社会保险，是因为双方在劳动合同中有明确约定社保是高根水自愿主动放弃，鹏程公司已将应缴纳的社保费用以现金方式在每月发放工资时一并支付给高根水。该院认为，根据《中华人民共和国社会保险法》之相关规定，依法参加社会保险是劳资双方的权利和义务，属于法律强制性规定，不可以通过双方协商而逃避参加社会保险的义务，故双方对其合同约定的条款因违反法律规定属无效条款，高根水依法享有基本养老、医疗、工伤、失业、等社会保险待遇的权利。高根水自2010年5月28日在鹏程公司处工作后，鹏程公司一直未依法为高根水办理社会保险，故鹏程公司应为高根水补办2010年5月28日至2016年8月31日期间的社会保险，并依照社会保险法的规定，缴纳用人单位应当缴纳的相关费用，具体缴费基数、缴费金额由社会保险经办机构予以核定，不属于该院审理认定范围。如果鹏程公司有证据证明高根水应返还高根水工资中多发的部分，鹏程公司可另行主张权利。综上所述，该院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十条、第四十六条、第四十七条、第四十八条、第八十二条，第八十五条第八十七条，《中华人民共和国社会保险法》第四条、第十条、第十一条、第十二条、第二十三条、第三十三条、第四十四条、第五十三条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，判决：一、南陵县鹏程混凝土有限公司与高根水之间的事实劳务关系于2016年9月3日解除；二、南陵县鹏程混凝土有限公司于判决生效之日起十日内支付高根水双倍工资21000元；三、南陵县鹏程混凝土有限公司于判决生效之日起十日内支付高根水经济补偿金19500元，并向高根水加付赔偿金19500元；四、南陵县鹏程混凝土有限公司于判决生效之日起十日内支付高根水2016年8月份工资3000元；五、南陵县鹏程混凝土有限公司于判决生效之日起十日内为高根水补办2010年5月28日至2016年8月31日期间的社会保险，并按照社会保险经办机构的核定金额补缴费用；六、驳回高根水的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告南陵县鹏程混凝土有限公司负担。当事人在二审均提交新证据。本院查明的事实同一审认定的事实。本院认为：1、根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的或未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可单方要求解除合同。劳动者依照该规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。鹏程公司一直未依法为高根水办理社会保险，高根水要求解除与鹏程公司之间的劳动关系符合上述法律规定，一审法院判决鹏程公司支付高根水19500元经济补偿金并无不当。2、根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。该规定是对用人单位未及时与劳动者签订劳动合同的惩罚措施，与“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”的规定并不矛盾。2015年12月31日双方劳动合同到期后，鹏程公司应从2016年1月1日起1个月内，与高根水签订书面劳动合同却未签，高根水自2016年2月1日起即享有双倍工资惩罚性赔偿的请求权，时效期间为一年。高根水提起仲裁时并未超过仲裁时效。故高根水向鹏程公司主张双倍工资符合法律规定，本院予以支持。3、根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。高根水未能举证证明鹏程公司经劳动行政部门责令限期支付后逾期不支付经济补偿金的事实，其主张鹏程公司给付其加付赔偿金不符合法律规定，本院不予支持。4、根据《中华人民共和国社会保险法》的相关规定，依法参加社会保险是用人单位和劳动者的权利和义务，属于法律强制性规定。鹏程公司一直未依法为高根水办理社会保险，高根水请求鹏程公司依法为其补办，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五之规定，判决如下：一、撤销安徽省南陵县人民法院（2017）皖0223民初1681号民事判决；二、南陵县鹏程混凝土有限公司与高根水之间的事实劳动关系于2016年9月3日解除；三、南陵县鹏程混凝土有限公司于判决生效之日起十日内支付高根水双倍工资差额21000元；四、南陵县鹏程混凝土有限公司于判决生效之日起十日内支付高根水经济补偿金19500元；五、南陵县鹏程混凝土有限公司于判决生效之日起十日内支付高根水2016年8月份工资3000元；六、南陵县鹏程混凝土有限公司于判决生效之日起十日内为高根水补办2010年5月28日至2016年8月31日期间的社会保险，并按照社会保险经办机构的核定金额补缴费用；七、驳回高根水的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，共计20元，由南陵县鹏程混凝土有限公司负担15元，高根水负担5元。本判决为终审判决。审判长  王利民审判员  王桂珍审判员  鲍 迪二〇一八年二月六日书记员  周懋玉附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。