广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤12民终1934号上诉人（原审被告）：梁曼嫦，女，l970年7月27日出生，汉族，住广东省肇庆市端州区。委托诉讼代理人：黄永青，是广东洊江律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：项卫江，男，l969年9月19日出生，汉族，住广东省肇庆市端州区。委托诉讼代理人：胡作明，广东刚钲律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁达腾，广东刚钲律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐胜飞，男，l970年11月7日出生，汉族，住广东省肇庆市端州区。上诉人梁曼嫦因与被上诉人项卫江、徐胜飞申请执行人执行异议之诉一案，不服广东省肇庆市端州区人民法院（2016）粤1202民初2052号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人梁曼嫦及其委托诉讼代理人黄永青，被上诉人项卫江的委托诉讼代理人梁达腾到庭参加诉讼，被上诉人徐胜飞经本院合法传唤无到庭参加诉讼。本案现已审理终结。梁曼嫦上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.改判驳回项卫江的起诉或者诉讼请求；3.本案的一、二审诉讼费用由项卫江、徐胜飞承担。事实与理由：一、（2014）肇端法民三初字第56号《民事调解书》是债权人项卫江与债务人徐胜飞自愿达成的由法院确认其效力的协议书，是双方的真实意思表示，双方明确约定该债务属徐胜飞的个人债务，并确认徐胜飞欠项卫江借款本金216000元。这符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条“……但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外”的规定。因此，《民事调解书》所确认的债务为徐胜飞的个人债务，此债务不属于夫妻共同债务。并且根据2018年1月8日施行的最高院关于审理夫妻债务第三条规定，本案中项卫江主张债务属于夫妻共同债务，因由其举证证明债务用于徐胜飞和梁曼嫦的夫妻共同生活或是其双方夫妻共同意思表示。举证责任在于债权人项卫江，如不能举证证明，人民法院应不予支持其诉讼请求。二、徐胜飞所借债务用于赌博，并因赌博欠下巨额高利贷，现徐胜飞已离开单位，音讯全无，符合最高院2017年2月28日对婚姻法司法解释二第二十四条作出补充规定的情形，不应由梁曼嫦对徐胜飞赌博所欠之债承担连带清偿责任。对于债务的用途，项卫江不能证明该债务用于夫妻共同生活，但梁曼嫦已举证证明徐胜飞所举债务全部用于赌博等非法活动。以徐胜飞和梁曼嫦的收入水平，家庭没有重大支出，无需借债度日；梁曼嫦自始至终都不知道借款的存在，借款的事实无法确认，对借款没有任何受益；徐胜飞在承诺保证书和梁曼嫦的借条上均承认有赌博习惯和偿还赌债行为。这符合“夫妻一方在从事赌博、吸毒等违法犯罪活动中所负债务，第三人主张权利的，人民法院不予支持”的规定。三、一审判决第一、三项缺乏法律依据，程序违法。其中判决第一项撤销（2015）肇端法民三执加字第3号民事裁定不在项卫江的诉讼请求范围内，且该民事裁定书已被（2016）粤1202执异31号执行裁定书撤销。判决第三项是具体的执行措施，不应在实体处理中判决。因此，一审判决认定事实错误、适用法律错误。请求二审法院依法改判支持梁曼嫦的上诉请求。项卫江辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回梁曼嫦的上诉，维持原判。徐胜飞经本院合法传唤无到庭参加诉讼。项卫江向一审法院起诉请求：1、判决撤销端州区人民法院(2016)粤1202执异31号《执行裁定书》；2、判决梁曼嫦对徐胜飞在(2014)肇端法民三初字第56号《民事调解书》中的债务承担连带清偿责任；3、判决强制执行梁曼嫦名下所有的位于端州××房××份额及其他财产；4、本案所有诉讼费用由梁曼嫦、徐胜飞承担。一审法院认定事实：（一）梁曼嫦、徐胜飞的身份证和结、离婚登记资料等，证明梁曼嫦、徐胜飞的民事主体资格和在1997年2月14日登记结婚及2014年12月11日登记离婚的事实。离婚时对财产和债务约定：存款，徐胜飞自愿放弃所有家庭财产；房屋，肇庆市端州区端州三路55号龙景花园Ｄ9幢1001房（肇庆市端州区端州三路55号九幢1001房，尚在按揭中）归梁曼嫦所有，封开县江口镇建设西路5号704房归徐胜飞所有（已转让，手续在办）；债权与债务，任何一方在非生活所需的前提下在外负有债务的、无双方签名确认的债务均与对方无关，由签名负债方自行全部承担。（二）2013年12月23日，该院受理了项卫江诉徐胜飞民间借贷纠纷一案，当事人达成了调解，该院在2014年2月25日制作了（2014）肇端法民三初字第56号民事调解书，调解协议主要内容如下：1、确认徐胜飞欠项卫江借款210000元；2、徐胜飞须在2016年3月10日前分6期向项卫江清还上述欠款及诉讼费；3、若徐胜飞任何一期没有准时还款或足额还款，项卫江可就本案全部欠款申请强制执行。调解书生效后，徐胜飞只向项卫江偿还了57000元，从2014年11月起就没有继续履行还款义务。（三）由于徐胜飞没有继续履行还款义务，项卫江于2014年12月30日向该院申请强制执行，执行案号为（2015）肇端法执字第123号。经调查，徐胜飞无适宜财产可供执行，该院遂于2015年4月30日以（2015）肇端法执字第123-1号民事裁定，裁定中止执行。（四）在（2015）肇端法执字第123号案的执行中，项卫江向该院提出执行追加申请，申请追加梁曼嫦为本案被执行人，该院于2016年1月22日以（2015）肇端法民三执加字第3号民事裁定追加梁曼嫦为本案被执行人。梁曼嫦不服裁定，在法定期限内依法提出书面异议。为此，该院对梁曼嫦提出的异议进行了审查，并于2016年7月22日作出（2016）粤1202执异31号执行裁定，认为在法无明文规定或授权的情形下，在执行中不宜直接追加被执行人，因而异议成立，裁定“撤销本院（2015）肇端法民三执加字第3号民事裁定”。项卫江不服裁定，在法定期限内向该院提起诉讼。一审法院认为：本案为申请执行人执行异议之诉。项卫江认为梁曼嫦作为徐胜飞的配偶应对其夫妻关系存续期间发生的债务承担连带清偿责任；而梁曼嫦则认为徐胜飞的债务为其个人债务，无须为其承担责任，同时认为追加其承担责任不符合法律规定。针对项卫江与梁曼嫦的争议，该院评述如下：（一）关于（2014）肇端法民三初字第56号民事调解项下债务是否为夫妻关系存续期间的共同债务问题。该债务发生在2009年至2012年期间，亦是梁曼嫦、徐胜飞婚姻关系存续期间（1997年2月14日至2014年12月11日），正是梁曼嫦、徐胜飞婚姻关系存续期间发生的债务。梁曼嫦、徐胜飞在离婚时虽然对债务和财产进行了分割处理，但梁曼嫦、徐胜飞的分割处理行为并未为他人周知；梁曼嫦关于其与徐胜飞在婚姻关系存续期间发生的债权债务为各自承担的主张，亦未见告知他人或他人知晓的证据；虽然梁曼嫦认为徐胜飞的债务用于赌博，但未能提供线索查证或提供证据证明债务与赌博的关系；同时，梁曼嫦对项卫江提出的执行标的也没有举证证明其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益。故项卫江要求梁曼嫦对调解书项下债务为夫妻共同债务和承担连带清偿责任的诉讼请求，符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条关于“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外”的规定，该债务属于夫妻关系存续期间的共同债务，由梁曼嫦承担共同清偿责任是恰当的，该院予以支持。梁曼嫦认为该民事调解项下债务为徐胜飞个人债务，由徐胜飞个人承担等的抗辩理由无事实和法律依据，该院不予采信。（二）关于本案诉讼是否符合法律规定之问题。（2014）肇端法民三初字第56号民事调解书发生法律效力之后，经项卫江申请，本案进入了执行程序。但由于徐胜飞无适宜财产可供执行，该院遂于2015年4月30日以（2015）肇端法执字第123-1号民事裁定，裁定中止执行。在执行中，项卫江向该院提出执行追加申请，申请追加梁曼嫦为本案被执行人，该院于2016年1月22日以（2015）肇端法民三执加字第3号民事裁定追加梁曼嫦为本案被执行人。梁曼嫦对该裁定提出异议，该院再作出（2016）粤1202执异31号执行裁定，认为在法无明文规定或授权的情形下，在执行中不宜直接追加被执行人，因而异议成立，裁定撤销该院（2015）肇端法民三执加字第3号民事裁定。上列的审判活动，是符合法律规定的，一是在（2015）肇端法民三执加字第3号民事裁定中根据项卫江的申请，沿用过去的做法追加梁曼嫦为本案被执行人。二是在梁曼嫦的异议中，根据最新规定在执行中不适宜直接追加被执行人，于是发出（2016）粤1202执异31号执行裁定，决定撤销该院（2015）肇端法民三执加字第3号民事裁定，并赋予了当事人诉权。三是本案之诉讼是依法进行的：1、在该院作出（2016）粤1202执异31号执行裁定后，项卫江根据赋予的诉权在十五日内提起诉讼；2、本案的执行案，已裁定中止执行；3、项卫江有明确的对执行标的继续执行的诉讼请求，且诉讼请求与原判决和裁定无关。故项卫江的起诉，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条的规定，是恰当的；梁曼嫦关于执行异议之诉缺乏法律依据的抗辩理由不充分，该院不予采信。（三）关于（2015）肇端法民三执加字第3号民事裁定的撤销问题。该裁定，主要解决了追加被执行人问题。但根据有关规定，在执行阶段不适宜追加被执行人，故对追加梁曼嫦为本案被执行人的裁定，又被（2016）粤1202执异31号执行裁定撤销了；又在执行裁定中赋予了当事人诉权，至令（2015）肇端法民三执加字第3号民事裁定的效力处于待定的状态。因此，项卫江要求撤销（2016）粤1202执异31号执行裁定是不妥的，而应当撤销（2015）肇端法民三执加字第3号民事裁定，项卫江该诉求应予调整。（四）徐胜飞经该院合法传唤无正当理由拒不到庭，视为放弃质证和抗辩的权利，应承担不利于其的法律后果。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关干适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百一十一条、第三百一十三条第一款的规定，判决：一、撤销该院（2015）肇端法民三执加字第3号民事裁定书。二、梁曼嫦对徐胜飞在(2014)肇端法民三初字第56号《民事调解书》中的债务承担连带清偿责任。三、对梁曼嫦名下的位于端州××房××份额及其他财产强制执行。四、驳回项卫江其他诉讼请求。本院二审期间，梁曼嫦提交了以下证据材料：1、还款后赎回的借据和收条，拟证明梁曼嫦在婚姻存续期间为维护婚姻关系替徐胜飞还债；2、房屋租赁合同，拟证明徐胜飞通过伪造、欺瞒手段向他人举债；3、徐胜飞向梁曼嫦亲属借款的借条，拟证明梁曼嫦亲属曾替徐胜飞偿还赌债和徐胜飞有赌博并举债的恶习；4、徐胜飞的住房公积金银行存折、肇庆市住房公积金/住房补贴提取登记证和梁曼嫦的职工养老保险政策，拟证明梁曼嫦与徐胜飞有正常的收入，无需向外举债；5、端州区法院案件查询结果和（2016）粤12民初153号民事判决书，拟证明徐胜飞多次单方对外举债。对梁曼嫦提交的上述证据材料，项卫江认为均已超举证期限，不属于二审期间形成的新证据，故对其真实性、合法性、关联性不予认可。一审判决查明的事实基本属实，本院予以确认。本院认为：本案是申请执行人执行异议之诉。二审争议焦点是（2014）肇端法民三初字第56号民事调解书所确定的债务是否属于梁曼嫦和徐胜飞婚姻关系存续期间的夫妻共同债务问题。根据2018年1月18日施行的《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷适用法律有关问题的解释》第三条“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外”及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，本案中，（2014）肇端法民三初字第56号民事调解书中所确定的债务虽然发生在梁曼嫦与徐胜飞婚姻关系存续期间，但项卫江提供的证据不足以证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示，项卫江应承担举证不能的法律后果。该债务不属于梁曼嫦和徐胜飞婚姻关系存续期间的夫妻共同债务，因此，项卫江认为梁曼嫦应对（2014）肇端法民三初字第56号民事调解书所确定的徐胜飞债务承担连带偿还责任，理据不足，项卫江的一审诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，梁曼嫦的上诉请求理据足分，本院予以支持，并依法予以改判。一审判决认定事实基本清楚，鉴于《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷适用法律有关问题的解释》于2018年1月18日施行，不属于一审法院适用法律有误，本院依法予以改判。依照《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷适用法律有关问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销广东省肇庆市端州区人民法院（2016）粤1202民初2052号民事判决；二、驳回项卫江的诉讼请求。一审案件受理费100元、二审案件受理费100元共200元，由项卫江负担。本判决为终审判决。审 判 长 蔡红茂审 判 员 李小冬审 判 员 梁达明二〇一八年二月十一日法官助理 江雪莲书 记 员 谢煌霖