湖北省十堰市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂03民终2809号上诉人（原审被告）：陈秀文，男，1967年1月22日出生，汉族，个体工商户，住湖北省竹山县，现住湖北省竹山县。委托诉讼代理人：陈秀武（系陈秀文弟弟），1970年3月2日出生，汉族，住湖北省竹山县。委托诉讼代理人：施博（系陈秀文姑老表），1969年7月11日出生，汉族，住湖北省竹山县。上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司竹山支公司。住所地：湖北省竹山县城关镇金龙凤凰城商业国际大酒店附楼***号。代表人：白维斌，该支公司经理。委托诉讼代理人：段磊（特别授权代理），湖北同联律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张成星,男,1997年12月24日出生,汉族，农民，住湖北省竹山县。委托诉讼代理人：滕秀兵（特别授权代理），湖北弘亚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张成军，男，2000年6月10日出生，汉族，农民，住湖北省竹山县。被上诉人（原审被告）：孙德平，男，1974年12月13日出生，汉族，农民，住湖北省竹山县，现住湖北省竹山县。上诉人陈秀文、中国平安财产保险股份有限公司竹山支公司（以下简称平安财保竹山支公司）因与被上诉人张成星、张成军、孙德平机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省竹山县人民法院(2017)鄂0323民初836号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈秀文上诉请求：1.撤销原判第二项，改判由张成星、张成军、陈秀文对保险公司及孙德平承担责任以外的部分各承担33.33%的按份责任；2.认定张成星的户籍所在地为农村，张成星的残疾赔偿金按农村居民人均纯收入标准计算；3.上诉费由张成星、张成军负担。事实与理由：一、原审判决认定事实错误，张成星因交通事故遭受人身损害，并非因雇佣关系遭受人身损害。张成军在陈秀文未反对也未首肯的情况下擅自骑乘陈秀文的二轮摩托车，且在明知自己没有驾驶证的前提下私自搭载张成星是事故发生的根本原因。张成星明知张成军没有驾驶证，仍自愿搭乘，是造成自身损害的重要原因；二、一审法院将与机动车道路交通事故责任纠纷无关的人作为责任承担主体，属适用法律错误；三、张成星生活在山区，收入来源于农业收入，应当适用农村居民纯收入标准计算残疾赔偿金；四、张成星的其他各项赔偿标准也应依法调整；五、一审法院混淆“过错责任”和“无过错责任”，将应承担过错责任的张成星及事故中负次要责任的张成军排除在外，在实体和程序处理上均属不当，应予纠正。平安财保竹山支公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判（上诉人不服金额为245864.04元）；2.一、二审案件受理费由张成星、孙德平、张成军、陈秀文负担。事实与理由：一、陈秀文既是一审被告，又作为本案关键证人出庭参与诉讼，程序违法；二、一审法院适用城镇居民人均可支配收入标准计算张成星的残疾赔偿金，依据不足；三、张成星月收入1000元，一审判决按服务业在岗职工人均年平均工资收入标准计算张成星的误工费不符合实际情况；四、一审判决认定张成星的精神损害抚慰金过高，应当认定2000元精神损害抚慰金；五、平安财保竹山支公司赔付重新鉴定费为4500元，而非3000元。张成星辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。平安财保竹山支公司针对陈秀文的上诉辩称，其对陈秀文上诉请求第二项无异议，对第一项不发表意见。陈秀文针对平安财保竹山支公司的上诉辩称，根据证人地位优先原则，陈秀文作为被告，不能作为证人出庭。陈秀文在一审申请延期审理，法院未同意，故陈秀文在一审的陈述不是其真实意思表示。张成星的残疾赔偿金应当按照农村居民纯收入标准计算。张成星月收入为1000元。对平安财保竹山支公司前期垫付费用的相关上诉理由不发表意见。张成军辩称，请求驳回上诉，维持原判。孙德平未答辩。张成星向一审法院起诉请求：1.判令孙德平、张成军赔偿其因交通事故造成的各项损失共计881008.19元（包含起诉以后治疗的医疗费2144.77元，不包含平安财保竹山支公司已经垫付的103436.57元医疗费）；2.平安财保竹山支公司在孙德平驾驶车辆投保交强险和商业险范围内承担赔偿责任；3.张成军在完成雇主陈秀文交办任务时发生交通事故造成张成星损害，陈秀文应对张成军在本起交通事故对张成星应承担责任部分承担赔偿责任。一审法院认定事实：2016年9月5日17时52分，孙德平驾驶鄂Ｃ×××××号小型轿车，由竹山城关镇往竹山宝丰镇方向行驶，在346国道317KM+200M路段，超越同向前方车辆时，与对向张成军驾驶的鄂Ｃ×××××号二轮摩托车相撞，致摩托车驾驶人张成军、摩托车乘车人张成星受伤及双方车辆受损。经竹山县公安局交通警察大队认定，孙德平负事故主要责任，张成军负次要责任，张成星无责任。张成星受伤后，先后在竹山县人民医院和十堰市太和医院住院治疗132天（2017年5月2日以前住院治疗时间），共花医疗费153544.06元（其中第一次鉴定前花医疗费151280.87元，鉴定后花医疗费2263.19元，平安财保竹山支公司垫付106892.60元，张成星自付46651.46元），出院诊断为：创伤性硬膜下出血、创伤性蛛网膜下腔出血、双侧耻骨骨折、左尺骨茎突撕脱骨折、坐骨骨折、脾破裂。2017年3月23日，张成星申请十堰天平司法鉴定中心鉴定，十堰天平司法鉴定中心于2017年5月2日出具的鉴定意见为：1.张成星左颞部硬膜下血肿颅骨修补术后并发继发性癫痫抗癫，药物不能控制每月大发作三次以上，其伤残程度评定为五级伤残；脾破裂致脾脏切除其伤残程度评定为八级伤残；骨盆骨折（双侧耻骨骨折，坐骨骨折）畸形愈合其伤残程度评定为十级伤残；赔偿指数66%；2.后续治疗费12000元；3.误工休息时间为伤后12个月，营养时限3个月；4.护理依赖程度评定为部分护理依赖（按完全护理依赖50%计算）。张成星支付鉴定费2500元。诉讼过程中，平安财保竹山支公司申请对张成星的伤残等级、误工时间、护理依赖程度进行重新鉴定。经双方协商选定湖北同济法医学司法鉴定中心对张成星的伤残等级、误工时间、护理依赖程度进行重新鉴定。2017年8月12日，湖北同济法医学司法鉴定中心鉴定机构根据权利人要求以发生交通事故的时间为依据，适用《道路交通事故受伤人员评定标准》进行伤残程度评定，出具鉴定意见为：张成星所受伤，伤残评定为五级，建议多等级伤残赔偿系数66%；自受伤之日起给予误工时间365日；无护理依赖。平安财保竹山支公司支付重新鉴定费3000元，张成星为配合重新鉴定，支付交通费、住宿费1278元。2017年5月2日以后，张成星因癫痫发作，再次住院治疗4天，含门诊治疗花医疗费2263.19元。孙德平驾驶的鄂Ｃ×××××号小型轿车在平安财保竹山支公司投有交强险和保额为50万元商业第三者责任险（含不计免赔险），本起事故发生在保险期间内。在审理过程中，经举证、质证及双方确认，依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，并参照《湖北省道路交通事故损害赔偿标准（2017年度）》，一审法院认定张成星在此次事故中所受各项损失为：医疗费151280.87元，住院伙食补助费5280元（132天×40元/天）、营养费1800元（90天×20元/天）、护理费11817.43元（132天×32677元/年÷365天/年）、误工费30438.84元【340天×32677元/年÷365天/年（按居民服务业标准计算至重新鉴定前一日）、后续治疗费12000元、残疾赔偿金387895.2元（29386元/年×20年×0.66）、精神损害抚慰金18000元（酌定）、第一次鉴定费2500元、交通费1000元（酌定），重新鉴定费3000元，张成星为配合重新鉴定支付交通费、住宿费1278元。其中医疗费用赔偿限额项下170360.87元，死亡伤残赔偿限额项下449151.47元。张成军因本起交通事故受伤住院44天，花医疗费91592.75元（其中孙德平支付34138.88元，平安财保竹山支公司支付3107.40元）。2017年1月13日，张成军的伤情经竹山弘宇法医司法鉴定所鉴定，鉴定意见为：1.张成军外伤致左膝后交叉韧带断裂，左膝外侧副韧带断裂，左胫骨平台骨折被鉴定为十级伤残；2.后续治疗费为10000元；3.护理时限为伤后120天。一审法院比照张成星的赔偿标准（另案处理）认定张成军在本起交通事故中所受各项损失为：医疗费91592.75元、后续治疗费10000元、住院伙食补助费1760元（44天×40元/天）、护理费10743.12（120天×32677元/年÷365天/年)、误工费11459.33元（128天×32677元/年÷365天/年）、残疾赔偿金58772元（29386元/年×20年×0.1）、精神损害抚慰金3000元、交通费500元（酌定）、鉴定费1900元。其中医疗费用赔偿限额项下103352.75元，死亡伤残赔偿限额项下84474.45元。综合张成星、张成军两人因交通事故受损害情况，认定张成星在交强险限额内可获得赔偿明细为：医疗费用项下6224.05元，死亡伤残项下92586.69元；认定张成军在交强险限额内可获得赔偿明细为：医疗费用项下3775.95元，死亡伤残项下17413.31元。一审法院另查明，陈秀文系竹山县××××村4组经营铝合金加工安装的个体业主，张成星、张成军都是其雇佣人员，其中张成星自2014年起连续在陈秀文铝合金店打工至发生本起交通事故，张成军系2016年3月开始在陈秀文铝合金店打工的，二人均由陈秀文提供食宿。发生交通事故当日，陈秀文安排张成军骑二轮摩托车载张成星一起去搬运不锈钢材料，途中发生交通事故。上述二轮摩托车车主系陈秀文，张成军无机动车驾驶证。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，侵害公民身体造成伤害的，赔偿义务人应依法赔偿权利人所受到的损失。机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，先由保险公司在机动车第三者责任强制保险赔偿限额内予以赔偿；不足部分，由承保第三者责任商业保险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的由侵权人依法予以赔偿。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。本案中，张成星因交通事故所受损失应先在交强险限额内予以赔偿(与张成军按损失比例一并分配)，不足部分划分主次责任后（孙德平承担主要责任即70%），由平安财保竹山支公司在第三者责任商业保险限额内予以赔偿，另外30%应由张成军进行赔偿，因张成军系为陈秀文提供劳务过程中发生的交通事故，该损失应由雇主陈秀文承担。陈秀文辩称张成军不是在提供劳务期间造成张成星损害，与一审法院查明的事实不符，对其不应该承担责任的抗辩理由不予采纳。关于医疗费，因张成星在第一次鉴定后，鉴定意见中注明有12000元抗癫痫治疗的后续治疗费，此后发生的医疗费应属于后续治疗费范围。关于误工时间，鉴定意见确定为365日，一审法院依法计算至重新鉴定前一日。关于重新鉴定意见，平安财保竹山支公司认为适用《道路交通事故受伤人员评定标准》不正确，应适用《人体损伤致残程度分级》对伤残等级进行评定。因本案重新鉴定系平安财保竹山支公司提起，鉴定机构经双方当事人协商选定，鉴定机构根据权利人要求以发生交通事故的时间为依据，适用《道路交通事故受伤人员评定标准》进行伤残程度评定，该操作方法符合《湖北省司法鉴定学会关于道路交通事故受伤人员伤残程度鉴定标准适用问题的通知》要求，故一审法院依法采信该鉴定意见。关于残疾赔偿金计算适用标准，张成星虽为农民，但自2014年起在竹山县××××村陈秀文经营的铝合金加工安装店连续打工几年，由陈秀文提供食宿，其主要收入来源是在陈秀文处的打工收入，根据中华人民共和国国家统计局公布的店子街村委会的城乡分类代码为121,从保护弱者，有利于受害人角度出发，一审法院依法适用城镇标准计算。关于精神损害抚慰金，张成星受伤遗留五级伤残，一审法院酌情认定18000元（在交强险中优先赔偿）。关于交通费，一审法院根据张成星受伤住院时间和鉴定事实，酌情认定1000元。关于第一次鉴定费的负担，一审法院根据张成军和孙德平在交通事故中的过错程度分担。关于重新鉴定费及为配合鉴定支出的费用分担，重新鉴定申请三项，改变了护理依赖一项，一审法院按照改变比例确定该费用由平安财保竹山支公司和张成星分担。一审法院据此判决：一、平安财保竹山支公司在判决生效后五日内赔偿张成星各项损失共计463301.86元（扣减平安财保竹山支公司预赔付的106892.60元，还应支付356409.26元）；二、陈秀文在判决生效后五日内赔偿张成星各项损失共计156210.48元；三、第一次鉴定费2500元，由张成军负担750元，孙德平负担1750元；四、重新鉴定费及张成星为重新鉴定支出费用共4278元，由张成星负担1426元，平安财保竹山支公司负担2852元（扣减张成星支付的1278元，张成星应支付平安财保竹山支公司148元）；五、驳回张成星其他诉讼请求。案件受理费5422元，减半收取2711元，由孙德平负担1897.70元，张成军负担813.30元。二审期间，当事人均未向本院提交新证据。本院审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。二审另查明，张成军（另案审理）在本次交通事故中所受各项损失为：医疗费91592.75元、后续治疗费10000元、住院伙食补助费1760元（44天×40元/天）、护理费10743.12（120天×32677元/年÷365天/年)、误工费3506.85元（128天×10000元/年÷365天/年）、残疾赔偿金58772元（29386元/年×20年×0.1）、精神损害抚慰金3000元、交通费500元（酌定）、鉴定费1900元。其中医疗费用赔偿限额项下103352.75元，死亡伤残赔偿限额项下76521.97元，共计179874.72元。本案二审的争议焦点为：一、张成星的残疾赔偿金、误工费、精神损害抚慰金如何认定？二、张成星、张成军是否应当分担责任？本院认为，关于争议焦点一，1.民事诉讼应当遵循诚实信用原则。当事人在诉讼中不得作相互矛盾的陈述，当事人在诉讼进行中所实施的诉讼行为必须前后一致，禁止前后出现互相矛盾的行为，也即禁反言。陈秀文一审陈述证明张成星自2014年在竹山县××××生活、居住，其主要收入来源于陈秀文经营的铝合金加工安装店的务工工资。陈秀文二审有不同意见，但未作出合理解释，因店子街村在城乡分类上属镇中心区，陈秀文的店面所在地营盘河村和居住地柿树坪在城乡分类上均表示为镇乡结合区，张成星无论在店子街村或在柿树坪居住，其收入来源地和经常居住地均为城镇，一审判决依据城镇居民人均可支配收入标准计算张成星的残疾赔偿金为387895.2元（29386元/年×20年×0.66），符合法律规定，本院依法予以确认；2.陈秀文一审时证明张成星的工资为2014年1万元、2015年2万元、2016年3.5万元，张成星认可的工资为第一年1万元、第二年2万元、第三年3万元。张成星于2014年为陈秀文提供劳务，于2016年9月发生交通事故，其误工损失应当按照第三年即2016年的工资标准计算。一审法院按照居民服务业在岗职工人均年平均收入标准（32677元/年）计算张成星的误工费为30438.84元（340天×32677元/年÷365天/年），属综合考虑陈秀文和张成星的陈述所作出的认定，无明显不当，本院依法予以确认；3.张成星因交通事故受伤遗留五级伤残，一审法院根据侵权行为所造成的后果酌情认定张成星的精神损害抚慰金18000元，符合法律规定，本院依法予以确认；4.平安财保竹山支公司支出重新鉴定费3000元，一审判决亦认定为3000元，一审判决并无不当。平安财保竹山支公司上诉认为其实际支付鉴定费4500元，其可依法主张退还，本院不作处理。关于争议焦点二，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案张成星与陈秀文之间成立雇佣关系，其在从事雇佣活动中遭受人身损害，由平安保险公司在交强险和商业险限额内承担赔偿责任后，剩余损失应由雇主陈秀文承担赔偿责任。陈秀文认为张成军和张成星对损失的发生亦存在过错，应当分担责任，因与本案不属同一法律关系，本院不予采纳。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定：“同一交通事故的多个被侵权人同时起诉的，人民法院应当按照各被侵权人的损失比例确定交强险的赔偿数额”。本院综合张成星、张成军两人因交通事故受损害情况，认定张成星在交强险限额内可获得赔偿明细为：医疗费用项下6224.05元（170360.87元/273713.62元×10000元），死亡伤残项下93987.37元（449151.47元/525673.44元×110000元）。据此，平安财保竹山支公司在交强险限额内应赔偿张成星100211.42元，剩余损失519300.92元，由平安财保竹山支公司在商业三者险限额内赔偿363510.64元（519300.92元×0.7），由陈秀文赔偿155790.28元。平安财保竹山支公司在交强险和商业三者险限额范围内应赔偿张成星463722.06元，其已赔付106892.6元，还应支付356829.46元。综上所述，陈秀文和平安财保竹山支公司的上诉理由均不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，虽然因张成军的损失在另案中予以改判，导致本案对张成星的赔偿数额计算有相应的变动，但该变动对判决结果影响较小，且张成星没有提起上诉，应视为其对一审判决的认可，本院可不予调整，张成星的二审答辩意见成立，本院予以采纳。故一审判决结果无明显不当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3010.32元，由中国平安财产保险股份有限公司竹山支公司负担1729.32元，陈秀文负担1281元。本判决为终审判决。审 判 长 武汉胜审 判 员 李 君审 判 员 祝家兴二〇一八年二月五日法官助理 张 剑书 记 员 冷春秋