江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏03民终6929号上诉人（原审被告）：韩荣振，男，1962年9月1日出生，汉族，住徐州市贾汪区。委托诉讼代理人：吴皓，江苏彭淮律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张家前，男，1964年3月9日出生，汉族，住徐州市铜山区。委托诉讼代理人：杜文作，江苏以立律师事务所律师。上诉人韩荣振因与被上诉人张家前建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州市贾汪区人民法院（2016）苏0305民初2914号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人韩荣振的委托诉讼代理人吴皓、被上诉人张家前及其委托诉讼代理人杜文作到庭参加诉讼。本案现已审理终结。韩荣振上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：1、涉案工程为三无工程，张家前无施工资质，也没用按照约定将工程全部施工完毕，已施工部分亦存在肉眼可见的质量问题，张家前仅能主张其实际投入的成本（人工费、材料费、机械租赁物）。上诉人与被上诉人施工合同明确约定涉案工程的商砼、钢材、红砖、水泥、沙子、石子由上诉人提供。一审庭审中张家前及其申请的证人均认可涉案工程的材料由韩荣振购买并提供。因此，本案中张家前在涉案工程中的投入实际只有人工费、机械租赁费，不包括材料费。2、根据涉案鉴定书的鉴定结论，涉案工程的材料费为1758284.72元，人工费、机械租赁费合计1112188.56元，因此，张家前实际投入的成本为1112188.56元。张家前向韩荣振出具的38张收款收据，载明款项合计1811500元，每张收据均清楚记载了支付款项的性质。其中注明支付工人工资为678950元、抵房子150000元、借款375800元、材料费576800元、未注明支付性质款项为30000元。扣除材料费及未注明性质的款项，韩荣振向张家前已支付工人工资、抵房子、借款合计1204750元，该款均应在应付张家前的实际成本中扣除。3、一审认定张家前已对韩荣振提供的工程主材支付了对价没有事实依据，没有证据证明张家前向韩荣振提供的工程主材料支付了对价。被上诉人在一审庭审中主张，韩荣振购买的材料，张家前都出具了相对应的付款收据，但张家前并未提供证据证实。根据鉴定结论，涉案的材料费为1758284.72元，其中商砼、钢材、红砖、水泥、黄沙、石子工程主材料为1439636元，从张家前出具的收款收据来看，仅就韩荣振购买的部分商砼、水泥和砖出具了三张收据。因此，张家前并未就韩荣振购买的建材出具全部的付款收据。被上诉人张家前答辩称：涉案工程已经在2014年7月交由韩荣振出卖并使用，韩荣振无权主张质量或其他问题，一审中，双方对于上诉人的已付款已经共同确定，并无异议。现韩荣振主张材料费等应予扣除没有法律和事实依据，上诉人的上诉请求没有事实及法律依据，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。张家前向一审法院起诉请求：1、判令韩荣振支付张家前工程款1279095.09元及利息；2、韩荣振承担本案诉讼费用。一审法院经审理查明：2013年10月26日，韩荣振（甲方）与张加前、靖广军（乙方）签订《房屋建筑工程合同》一份，合同约定韩荣振将位于青山泉蔬菜小区市场南门的一处工程（5层居民楼）发包给张加前、靖广军承建；承包形式为包工包料，开工日期为2013年11月4日，竣工日期为2014年5月30日，工程承包价为每平方米600元，工程造价约3000000元；甲方供应的商砼、钢材、红砖、水泥、黄沙、石子均按市场价执行，如高于市场价，乙方有权拒收并自行采购，其余材料乙方自行采购等内容。合同签订后，靖广军退出，由张家前组织人员对该居民楼的大部分工程进行了实际施工。剩余工程由韩荣振另行组织他人施工完毕，现该居民楼已出售并使用。在施工过程中，张家前已对韩荣振提供的商砼、钢材、红砖等建筑材料向韩荣振支付了相应的款项。韩荣振已实际向张家前支付了1801550元。因涉案工程为没有用地、规划、施工等审批手续的三无工程，经张家前同意，该院对涉案工程中张家前已施工部分的人工费、材料费、机械费进行了委托鉴定。江苏中瑞建设项目管理有限公司于2017年5月12日出具《工程造价咨询报告书》，载明的鉴定结果为涉案工程人工费、材料费、机械费总计2870473.28元（不含基础争议的115621.81元）。张家前为此支出鉴定费用20000元。一审法院认为：涉案工程因属于三无工程，且张家前施工的工程也未经过竣工验收，故张家前仅能要求韩荣振支付其对工程已投入的人工费、材料费、机械费。韩荣振辩称工程质量不合格，并申请鉴定，因工程属于三无工程，故对韩荣振的质量鉴定申请，该院不予准许。张家前主张涉案工程的地基基础进行了工程量的增加，证据不足，且韩荣振亦予以否认，故对该主张，该院不予支持。张家前认为韩荣振提供的已付款凭证中的2014年6月11日8万元付款并未实际给付，证据不足，该院亦不予支持。韩荣振辩称工程主材是其提供，张家前仅能主张人工费和机械费，因张家前已对韩荣振提供的主材支付了相应的款项，故对该抗辩，该院不予采信。韩荣振还主张应扣除张家前在施工过程中使用的水电费，该院认为其主张具有合理性，故酌定扣减20000元水电费。因此，张家前投入的人工费、材料费、机械费总额应为2870473.28元-20000元=2850473.28元。扣除韩荣振已向张家前支付的1801550元，韩荣振还需向张家前支付2850473.28元-1801550元=1048923.28元。关于张家前诉请的利息，因涉案工程为三无工程，张家前与韩荣振均有责任，故对该诉请，该院不予支持。一审法院判决：一、韩荣振于判决生效后十日内给付张家前人工费、材料费及机械费共计1048923.28元；二、驳回张家前的其他诉讼请求。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致。本案二审期间的争议焦点为：韩荣振要求扣除主材费用的诉讼请求，是否有事实与法律依据。本院认为：韩荣振的上诉主张为：根据涉案房屋建筑工程合同的约定，以及张家前一审陈述与证人证言，均认可涉案工程的主材系韩荣振购买，该部分材料费应当扣除。张家前关于材料费的诉讼主张为：韩荣振购买材料交付张家前，张家前已以出具收款收据的形式向韩荣振支付了对价。关于双方的诉讼主张，本院认为韩荣振的诉讼主张不能成立，理由如下：首先，涉案合同约定承包方式为包工包料，韩荣振主张涉案工程的主材其供应，应当对其主张的供货事实承担举证责任。而本案一、二审过程中韩荣振未提供任何证据证明其已交付的建材种类、数量，应承担举证不能的不利后果。其次，韩荣振认为张家前一审陈述与证人证言，均认可涉案工程的主材系韩荣振购买。而张家前在一审陈述为“建材、商砼、水泥等被告提供的材料，我们已经付过了，给开过票了，钱给过被告了”；证人肖某的陈述为“材料款是韩荣振付的，然后交给张家前，相当于给张家前多少钱”。张家前以及证人肖某的陈述均不能得出张家前尚欠材料款的结论。而韩荣振作为付款凭证提交的由张家前出具的38张收款收据，部分收款收据载明了混凝、水泥、红砖、钢筋等材料内容，恰恰可以证明双方当事人在交付建材时已将建材款作为已付工程款进行结算。因此，张家前与证人的陈述与韩荣振提交的收款收据能够相互印证，证明韩荣振交付的建材，张家前已经支付对价。韩荣振要求再次扣除主材费用的诉讼请求，没有事实与法律依据，本院不予支持。综上，韩荣振的上诉请求不能成立，一审判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14898元，由上诉人韩荣振承担。本判决为终审判决。审判长  单雪晴审判员  苏 团审判员  单德水二〇一八年二月七日书记员  范 璐