河北省廊坊市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）冀10民再106号抗诉机关：河北省人民检察院。申诉人(一审被告、反诉原告、二审上诉人)：廊坊开发区大千房地产开发有限公司。住所地：廊坊市广阳区解放道***号。法定代表人：王千，该公司董事长。委托诉讼代理人：邵博忠，河北天枢律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨斌，河北天枢律师事务所律师。被申诉人(一审原告、反诉被告、二审被上诉人)：廊坊宏远建筑工程有限公司。住所地：廊坊市开发区花园道**号。法定代表人：张宏江，该公司董事长。委托诉讼代理人：李广欢，河北业航律师事务所律师。原审被告：丁广兵，男，1974年5月28日出生，汉族，现住廊坊市安次区。申诉人廊坊开发区大千房地产开发有限公司（以下简称大千房地产公司）因与被申诉人廊坊宏远建筑工程有限公司（以下简称宏远建筑公司）、原审被告丁广兵建设工程施工合同纠纷一案，不服本院(2014)廊民二终字第19号民事判决，向河北省高级人民法院申请再审。河北省高级人民法院于2014年11月24日作出（2014）冀民申字第436号民事裁定，驳回大千房地产公司再审申请。大千房地产公司向检察机关申诉。河北省人民检察院作出冀检民（行）监[2016]13000000037号民事抗诉书，向河北省高级人民法院提出抗诉。河北省高级人民法院作出（2017）冀民抗43号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。廊坊市人民检察院指派检察员张连洁、张婧出庭履行职务。申诉人大千房地产公司委托诉讼代理人邵博忠、被申诉人宏远建筑公司委托诉讼代理人李广欢、原审被告丁广兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。河北省人民检察院抗诉认为，本案二审判决未认定补充协议的效力证据不足。双方签订的《建设工程施工合同》第一部分第六项约定：“双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。”据此，双方根据工程具体情况签署的《建设工程施工合同》补充协议及《兴盛公寓1#、2#楼补充协议》属于对合同价款、施工日期做出的具体变更，符合双方在中标备案《建设工程施工合同》中的约定，应视为中标备案《建设工程施工合同》的组成部分。故补充协议的效力应予认定；一审法院依当事人申请对涉案工程造价进行鉴定，适用法律错误。《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”本案中《建设工程施工合同》补充协议作为《建设工程施工合同》的一部分，将合同价款约定为固定价款，一次性包死，双方已经按照补充协议实际履行。宏远建筑公司在核算价款的基础上提出相应诉讼请求，后又申请对涉案工程造价进行鉴定，并根据鉴定出工程造价变更诉讼请求，增加了欠付工程款数额及违约金数额。一审法院在双方约定固定价款结算的情况下，依一方当事人申请对涉案工程进行鉴定的做法，违反上述司法解释的规定，二审判决予以维持适用法律错误。申诉人大千房地产公司称，1、双方订立《建设工程施工合同》后，经双方合议对工程造价以及工程施工期限作了补充调整，签订了两份补充协议。补充协议是双方真实意思表示，是对前期备案合同的补充，没有实质性的改变，应该为有效协议，应该作为定案依据。2、关于工程款的结算，双方争议有60万元的差异，此60万元是分两次支付给被申诉人一方，有被申诉人一方的法定代表人及其财务人员签字，应视为支付的工程款。3、被申诉人宏远建筑公司存在工程质量问题，根据同时履行抗辩原则，申诉人有权就剩余工程款不支付，因此不存在延期支付利息问题。4、由于被申诉人的工程存在质量问题，在一审中对工程质量进行了鉴定，鉴定结论证实工程确实存在质量问题。因此，鉴定费43万元应该由被申诉人承担。5、双方在合同中约定工程是包死价，因此豪钰公司对工程进行价格鉴定违反法律规定，应为无效。被申诉人宏远建筑公司辩称，1、抗诉机关将《建设工程施工合同》补充协议理解为《建设工程施工合同》的组成部分是错误的。《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定：“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”此处的“其他协议”当然包括以补充协议之名而行黑白合同之实的黑合同。本案中的补充协议与备案合同在价款、主体、工期方面都有实质不同。根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”的规定，一、二审法院遵循该原则是正确的。2、一审法院对工程造价进行鉴定是正确的。既然依法适用备案合同，备案合同对工程款按实际发生据实调整的做法无疑是适用的。对于实际发生的数额双方已形成诉讼并存在争议，当然应该鉴定。原审被告丁广兵辩称，同意抗诉机关的抗诉意见。涉案工程确实存在质量问题。大千房地产公司给宏远建筑公司的两张支票，我们找宏远建筑公司要收据，但宏远建筑公司一直没给开收据。一、二审判决没有将该两张支票合计60万元计入已付工程款中是错误的。原告宏远建筑公司向一审法院起诉称，1、2006年5月10日，原告与被告大千房地产公司签订《建设工程施工合同》。约定原告承包被告方开发建设的兴盛公寓1#、2#商用住宅楼工程，承包范围为土建、消防、防水、门窗及装修等工程。2006年6月5日和2007年4月12日，双方根据工程情况分别签署了《建设工程施工合同》补充协议及《兴盛公寓1#、2#楼补充协议》。约定内容为：1、建设规模：1#楼7494.8平方米、2#楼6823.96平方米；2、合同价款：1#楼770元每平方米，2#楼740元每平方米，设计变更按照河北省2003建筑工程预算基价、材料价格执行现行市场价格进行结算；3、逾期付款违约金以所欠数额为基数，日千分之一支付；4、竣工日期顺延至2007年5月15日。原告根据上述合同之规定，进行了工程施工，该工程于2007年5月15日竣工，原告会同被告办理了竣工验收手续，完成了合同约定的施工内容。经核算价款为11045719.4元，除去已支付的进度款外，余款在扣除5%质保金后应于竣工后6个月内支付。经原告多次催要，尚欠原告1300433.13元。同时，该工程保修期已满，被告应返还所扣留的质保金552285.97元。被告还有迟延拨付工程进度款的情况，应承担相应的违约责任。原告诉讼请求：1、依法判令被告给付原告工程款1300433.43元，并自2007年11月15日起按照日千分之一支付违约金至实际付清日；2、判令被告返还原告质保金552285.97元，自2009年5月15日起按千分之一支付违约金至实际付清日；3、依法判令被告支付逾期付款违约金100000元。2009年7月28日，原告将诉讼请求中的工程款数额变更为1357714.25元，返还质保金数额变更为555300.75元。2012年6月19日，原告将诉讼请求中的工程款数额变更为2278255.03元，返还质保金数额变更为603705.27元。要求被告承担工程款鉴定费用8万元。被告大千房地产公司辩称，1、原告起诉讼工程款计算依据错误，双方在合同中约定按照实际面积进行工程款计算，原告计算面积数额过高，与事实不符。2、原被告至今未进行工程款结算，是因为原告未按照合同约定履行报送结算文件，且施工质量存在诸多质量问题。3、原告无权主张返还质保金。4、原告无权主张逾期付款违约金。被告丁广兵辩称，本人所有的行为均为职务行为，不应作为本案被告。反诉原告大千房地产公司诉称，2006年5月10日，反诉原告与反诉被告签订《建设工程施工合同》。约定反诉被告承建反诉原告方开发建设的兴盛公寓1#、2#商用住宅楼工程。反诉被告施工完毕后，双方组织进行工程验收，验收之时感觉尚可，但验收完毕之后不久，工程出现质量问题，具体包括地下室严重漏水、积水、窗户变形、材质不合格、屋顶露台不合格、外墙粉刷严重褪色、墙体腻子脱落、外墙根部主体开裂等问题。业主也就有关问题通过物业公司反映并要求修缮。反诉原告多次要求反诉被告进行修缮或赔偿，但反诉被告置之不理，双方协商无果。近日，反诉被告以双方未进行结算的情况下无理要求支付工程款，反诉原告认为双方协商已经无望，特提起反诉。请求：1、判令反诉被告对地下室工程进行维修，或赔偿费用85万元。2、对不合格窗户进行更换，或赔偿费用42.5万元。3、重做屋顶、露台防水或赔偿费用8.2万元。4、重做外墙粉刷，或赔偿费用18.6万元。5、重做楼道墙体，或赔偿费用6万元。6、对外墙开裂进行修复，或赔偿费用8.5万元。7、赔偿施工中破坏草坪、树木的损失7400元。2013年5月30日，反诉原告将反诉内容中的1、2、3、4、5、6项诉请，变更为判令被告对涉诉工程中存在质量问题不符合相关规范或合同约定的工程、设施、设备全面进行重做、维修、更换、修缮，或采取补救措施。2013年6月5日，反诉原告又变更增加了诉讼请求，要求反诉被告重做屋面防水、露台防水；重做、修缮、改进地下室防水工程；增加地下室通风管道出地面高度、修复出现破损的通风管道；对楼梯扶手、护栏、阳台护栏进行更换、维修；更换不符合标准的工程散热器；补齐入户配电箱缺损部件；对配电箱问题采取有效补救措施；调整塑料排水管道的坡度与支架间距；更换厨房排水立管与排水横管之间的连接件；更换塑钢窗；重做外墙涂料粉刷；赔偿因混凝土陶粒砖不合格造成的损失；重做楼室外台阶。庭审中，反诉原告要求反诉被告对全部质量问题工程进行维修，并放弃要求赔偿维修数额的诉讼请求。反诉被告宏远建筑公司辩称，1、反诉原告大千房地产公司不具备反诉原告主体资格，兴盛公寓小区物业已经出售给业主，其不再是房屋所有人，不应再享有物权及物权派生出的权利，无权以物权为由提出主张。2、反诉被告承建的工程均已通过竣工验收，不存在质量问题，对于工程交付后因使用、维修产生的问题，与乙方无关，不应承担责任。3、反诉原告作为诉争工程的开发商，应承担质量保修责任，在其没有履行保修义务的情况下，无权要求反诉被告承担责任。4、反诉被告仅对保修范围及保修期间内的质量缺陷承担保修责任。5、反诉原告主张的草坪、树木损失不成立。一审法院审理查明，2006年5月10日，原告宏远建筑公司与被告大千房地产公司签订《建设工程施工合同》并进行了备案。约定原告宏远建筑公司承包被告大千房地产公司开发建设的兴盛公寓1#、2#商用住宅楼工程，承包范围为土建、消防、防水、门窗及装修等工程；合同约定开工日期为2006年5月1日，竣工日期为2007年5月1日；合同价款为9962100元（按实际发生，据实调整）；关于付款方式约定为开工前三日预付合同价款30%，每月28日按实际完成工作量以转账支票支付；关于违约责任，发包方违约按照银行同期贷款利率1.5倍支付利息；承包人违约责任为承担全部责任，返工损失自负。在合同附件3中双方约定屋面防水、有防水要求的卫生间、房间、外墙面防渗漏为五年；装修工程两年；电气管线、给排水管道、设备安装工程为二年；供热、供冷系统为二个采暖期、供冷期；给排水设施、道路配套工程为一年。2006年6月5日，被告丁广兵与原告宏远建筑公司根据工程情况签署了《建设工程施工合同》补充协议，约定施工日期为2006年6月10日，竣工日期为2007年3月31日，工期290天；建设规模为1号楼7494.8平方米，2号楼6823.96平方米；合同价款为1号楼每平米770元，2号楼每平米740元，合同价款的支付方式为工程施工至正负零，支付已完成工程量的50%，主体工程施工至二层＼四层及封顶时分别支付已完工程量的70%，工程竣工后，支付已完工程量80%，余款20%按国家有关规定扣除5%的质量保修金后，剩余部分6个月后全部支付，质保金按国家规定保修期满后支付。设计变更按照河北省2003建筑工程预算基价、材料价格执行现行市场价格进行结算；逾期付款违约金以所欠数额为基数，日千分之一支付。2007年4月12日，被告丁广兵再次与原告宏远建筑公司签订补充协议，约定竣工日期延期至2007年5月15日，每延误一天，扣款五万元作为处罚；因建设方资金紧张，发包方同意在2007年4月10日至2007年5月15日之间支付工程款200万元。原告宏远建筑公司根据上述合同之规定，进行了工程施工。2007年5月15日该工程办理了竣工验收手续。关于已付工程款情况，原告宏远建筑公司主张已付工程款数额为9193000元，被告大千房地产公司主张已付9793000元，双方存在争议的60万元系两张数额分别为30万元的支票存根，分别于2007年1月29日和4月19日由原告宏远建筑公司法定代表人张宏江与会计钱玉洪签收；原告宏远建筑公司对此认可，但主张已计入已收工程款数额中，因收据是在2007年1月28日和4月20日给付被告大千房地产公司的，领取支票的日期与出具收据的日期具有连贯性，不应重复计算；被告大千房地产公司不予认可，主张此两笔款项是在已开具的收据之外的其他款项，应另行计入工程款。另查明，2009年9月29日，原告宏远建筑公司向一审法院提出申请，对涉案工程的工程造价及实际竣工面积进行鉴定，2009年11月22日，被告大千房地产公司向一审法院提出申请，对涉案工程施工减量工程量及相应工程款进行鉴定。一审法院委托廊坊豪钰工程建设招标咨询有限公司(以下简称豪钰公司)对涉案工程进行工程量及工程造价鉴定，豪钰公司于2010年5月6日出具鉴定报告：廊坊市兴盛公寓1号楼工程造价为6288108.06元，工程变更为116575.24元，建筑面积为7355.7平方米；2号楼工程造价为5459175元，工程变更为93702元，建筑面积为6736.48平方米；兴盛公寓施工图外工程造价为117445元，以上共计12075005.3元。该鉴定报告分别于2010年5月10日、5月20日送达双方当事人。关于涉诉工程质量，2009年11月22日，被告大千房地产公司向一审法院提出申请，申请对涉案工程质量进行司法鉴定，内容包括：1、楼体不均匀沉降及维修加固所需费用；2、地下室、露台、楼顶等防水有关施工是否存在问题及维修费用；3、塑钢窗不符合要求，并且存在质量问题及维修费用；4、外墙涂料褪色严重；5、对混凝土标号、强度等技术指标进行质检及应扣减的工程款数额；6、陶粒砖是否符合设计要求及相关标准；7、钢筋是否符合设计要求；8、所用电线的质量是否符合设计要求，测算偷工减料应扣减工程款数额；9、防护栏、楼梯扶手生锈原因，测算更换或维修费用；10、对墙体返沙原因进行鉴定，测算重做或维修费用；11、对上、下水管质量是否合格以及是否符合设计要求，测算更换费用或市场差价；12、请求对工程消防系统是否合格进行鉴定；13、请求对工程暖气片质量进行鉴定。一审法院依法委托国家建筑工程质量监督检验中心，对诉争工程进行质量鉴定。2011年3月14日，国家建筑工程质量监督检验中心出具鉴定报价，上述检查鉴定费用为78万元。2011年3月22日，被告大千房地产公司重新明确工程质量检测鉴定范围明细表，鉴定事项变更为8项，包括地下室防水工程、外墙保温材料燃烧性能等级、陶粒砖材质检验、防护栏、楼梯扶手生锈原因、室内电气工程、暖气片耐压检查、屋面及露台防水施工、室内给排水管质量鉴定。2011年6月28日，大千房地产公司撤回了对陶粒砖的鉴定请求。2011年8月1日，国家建筑工程质量监督检验中心出具鉴定报告：关于防水工程，一、屋面防水工程：1、屋面存在渗漏水现象，不符合相关规定要求。2、防水卷材表面涂刷的银色涂料保护层普遍出现脱落，保护层做法不符合设计要求。3、上返女儿墙防水卷材收头没有按要求进行固定密封处理，不符合相关规定要求；二、露台防水工程：1、露台底下2层顶板及墙面不符合相关规定要求。2、露台防水卷材保护层做法不符合设计要求。3、高跨屋面有组织排水的水落管下未加设水簸箕，不符合相关规定要求；三、地下室防水工程：1、地下室墙里面多处存在渗漏水痕迹。2、1号楼地下室楼梯下北侧外墙面穿墙通气洞口下方墙面存在明显渗漏水痕迹，楼外水泥管道通气孔顶端高出地坪不一，部分顶罩和通气管道出现破损，雨水可以通过破损处或管顶较低处流入地下室。3、建筑周围回填土内大量素土回填，不符合设计要求。4、卷材收头处未做固定密封处理，不符合相关规定要求。5、2号楼地下室外墙因渗漏水进行维修时去除了墙面原有卷材进行修补，搭接处不牢固。6、1号楼、2号楼建筑周边散水和地面局部出现下沉、开裂，不符合相关规定要求；关于防护栏、楼梯扶手工程，扶手及护栏和所有阳台护栏都采用的是刷油漆的金属件，没有刷防锈漆，不符合设计要求；四、关于散热器(暖气片)耐压检查，所测样品试验过程中连接处出现了渗漏，不符合相关规定要求；五、关于室内电气线路检查：1、抽查的住户、1号楼底商接待处和空置的2间底商电线相序正确，电线绝缘值符合相关规定要求。2、检查曾经反映问题的住户，均符合相关规定要求。3、部分入户电箱存在未入箱、未加导管护口，不符合相关规定要求。4、2号楼1单元地下室总配电箱供电线路经清理并重新包裹绝缘后，符合相关规定要求。5、2号楼1单元地下室配电箱未设置室外管引入箱、弱电引入管有明显水进水浸泡痕迹，不符合相关规定要求；六、关于排水管安装质量检查：1、所测排水横管de160坡度均满足设计要求，del10坡度不满足设计要求，所测7处排水横管de75坡度4处不满足设计要求。2、所测横管支吊架间距普遍过大，不符合相关规定要求。3、2号楼室外排水检查井内有积水，1根厨房排水管的出水口贴近检查井内的水面。4、厨房排水横管坡度低于设计要求，排水管与立管连接件不规范，排水管出水口贴近积水面，易使厨房管道排水不畅、堵塞。2011年9月27日，被告大千房地产公司向一审法院提出申请，请求依据国家建筑工程质量监督检验中心的报告，进行工程质量维修或重做方案的确定及费用评估工作。一审法院委托廊坊市哲仁工程造价咨询有限公司，进行涉诉工程质量维修工程造价鉴定，该公司于2013年3月28日出具鉴定意见为：涉诉工程质量问题整改费用共计为777443.26元，其中屋面防水工程176187.17元，地下室防水工程565903.67元，防护栏、楼梯扶手工程18638.96元，散热器费用519.56元，室内电气线路7247.07元，室内排水管8946.83元。庭审过程中，被告大千房地产公司放弃要求原告宏远建筑公司给付维修费用的诉讼请求。被告大千房地产公司于2013年5月11日向一审法院又提出申请，请求对涉诉工程塑钢窗、外墙涂料、陶粒砖质量、墙体返沙原因及防护栏、楼梯扶手生锈原因、散热器及1、2号楼上下水管材进行质量及更换费用鉴定。2013年5月24日，被告大千房地产公司向一审法院提出申请，请求对涉诉工程混凝土及1号楼台阶进行质量及维修费用鉴定。被告丁广兵为被告大千房地产公司职工。一审法院认为，原告宏远建筑公司与被告大千房地产公司签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，不违反相关法律规定，合法有效，双方均应按照合同约定行使权利，履行义务。本案中原告宏远建筑公司与被告大千房地产公司在订立施工合同后又签订了两份补充协议，关于合同价款进行了较大变更，应属于背离了原中标备案合同，故应以中标合同内容作为准据。因本案中双方在合同价款中约定了按实际发生，据实调整，故应以实际发生的工程量进行结算。委托豪钰公司所做的工程量及工程价款鉴定，程序合法，内容真实，对该鉴定意见的法律效力予以确认，故双方应以鉴定的工程价款12075005.3元进行结算。关于已付工程款数额，被告大千房地产公司主张的由原告宏远建筑公司法定代表人和会计收取的支票日期，与原告宏远建筑公司出具的收据日期仅差1天，原告宏远建筑公司的解释符合情理，且被告大千房地产公司未就其余已付款部分提供相应证据，故认定已付款金额为9193000元；关于原告宏远建筑公司主张的逾期付款违约金的诉讼请求，双方已在合同中约定发包方违约按照银行同期贷款利率1.5倍支付利息，应以此为根据计算违约金数额。被告大千房地产公司主张的双方对账说明彼此已达成谅解，不应计算违约金的抗辩意见理据不足，不予采信。本案中，被告(反诉原告)大千房地产公司主张涉诉工程存在质量问题，一审委托国家建筑工程质量监督检验中心进行了鉴定，该鉴定意见具备法律效力，证明了涉诉工程在防水工程、楼梯扶手、散热器、室内电气线路、排水管等方面存在质量问题，对此原告(反诉被告)宏远建筑公司应积极进行修复或赔偿损失，被告(反诉原告)大千房地产公司当庭放弃了要求原告(反诉被告)宏远建筑公司赔偿损失的诉求，原告(反诉被告)宏远建筑公司应对上述存在质量问题的工程部分进行修缮。本案诉争工程已交付使用6年之余，即便原告(反诉被告)宏远建筑公司未尽到上述义务，被告(反诉原告)大千房地产公司作为开发商，应先行对小区业主承担相应责任后，扣取原告(反诉被告)宏远建筑公司质保金或向其主张权利，而不应以质量问题为由止付全部所欠工程款项，被告(反诉原告)大千房地产公司止付全部所欠工程款的做法实属不妥。但原告(反诉被告)宏远建筑公司要求给付所欠工程款利息损失的诉请亦应结合工程质量问题综合考虑。本案中，因双方就工程款数额一直未达成一致意见，故利息损失的计算时间应自豪钰公司于2010年5月6日出具鉴定报告之日起计算，本金数额因本案工程已经国家建筑工程质量监督检验中心鉴定存在部分质量问题，故该工程质保金应暂时予以扣留。故应以鉴定金额12075005.3元减去已付工程款数额9193000元减去工程质保金603750.3元(12075005.3×5%)计2278255元计算；利率以双方在合同中约定的按照银行同期贷款利率1.5倍计算；关于原告(反诉被告)主张的涉诉工程已经过竣工验收合格，部分分项工程已过质保期的抗辩意见理据不足，不予采信；关于被告(反诉原告)大千房地产公司2013年5月11日、2013年5月24日向原审提出的请求对涉诉工程塑钢窗、外墙涂料、陶粒砖质量、墙体返沙原因及防护栏、楼梯扶手生锈原因、散热器及1、2号楼上、下水管材、混凝土及1号楼台阶进行质量及维修费用鉴定申请，因本案诉争工程竣工验收日为2007年5月15日，至该申请提出日已经六年之余，为尽快解决本案双方纠纷，被告(反诉原告)大千房地产公司的上述请求应另行解决。关于原告宏远建筑公司要求被告丁广兵承担责任的诉讼请求，因被告丁广兵系被告大千房地产公司职工，其代表被告大千房地产公司所做的民事法律行为，应由被告大千房地产公司承担责任，故对原告宏远建筑公司此项诉讼请求，原审不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十一条之规定判决：一、被告(反诉原告)廊坊开发区大千房地产开发有限公司，于本判决生效后三日内给付原告(反诉被告)廊坊开发区宏远建筑工程有限公司工程款2278255元（已扣减质保金数额603750.3元），及自2010年5月6日至本判决生效后三日，按照同期人民银行贷款利率1.5倍计算的利息损失；二、原告(反诉被告)廊坊开发区宏远建筑工程有限公司，于本判决生效后三日内履行对涉诉工程经国家建筑工程质量监督检验中心出具鉴定报告存在的质量问题进行修缮，修缮达标后被告(反诉原告)廊坊开发区大千房地产开发有限公司将质保金603750.3元支付给原告(反诉被告)廊坊开发区宏远建筑工程有限公司，如反诉被告廊坊开发区宏远建筑工程有限公司未尽到修缮义务，反诉原告廊坊开发区大千房地产开发有限公司可自行修复，超出质保金部分另行解决；三、驳回原告(反诉被告)廊坊开发区宏远建筑工程有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告(反诉原告)廊坊开发区大千房地产开发有限公司的其他诉讼请求。上诉人大千房地产公司的上诉理由主要是：1、一审判决认定双方当事人签订的补充协议对合同价款进行较大变更，属于背离了原中标备案合同显属错误。2、豪钰公司所作出的工程造价鉴定报告存在重大问题，鉴定结论与事实不符，不应作为认定工程款数额的依据。3、本案工程至今仍存在房屋质量问题，被上诉人宏远建筑公司无权主张违约金。4、一审判决认定上诉人大千房地产公司已付工程款数额为9193000元与事实不符。5、本案鉴定费用应由被上诉人宏远建筑公司一方全部承担。6、上诉人大千房地产公司在一审中多次申请就涉诉工程实际存在的质量问题进行鉴定，但一审法院拒绝委托鉴定显属错误。被上诉人宏远建筑公司答辩称，一审认定事实清楚，证据充分，应依法驳回上诉，维持原判。本院二审经审理查明的事实与一审相同。本院二审认为，原审被告丁广兵代表上诉人大千房地产公司和被上诉人宏远建筑公司签订的补充协议与上诉人大千房地产公司与被上诉人宏远建筑公司签订的本案中标备案合同相比较，在合同价款等方面确实进行了较大变更，背离了中标备案合同的实质，一审法院根据本案实际对补充协议条款和内容不予认定和采信，而是依据本案中标备案合同关于合同价款所作出的“按实际发生，据实调整”的约定和双方当事人的申请，委托豪钰公司对涉案工程量及工程造价进行了鉴定，并据此鉴定报告对合同价款作出了认定和判决，并无不妥，符合法律规定。上诉人大千房地产公司关于此项上诉主张缺乏事实和证据，本院不予支持。上诉人大千房地产公司上诉主张豪钰公司所作出的工程造价鉴定报告存在重大问题，鉴定结论与事实不符，不应作为认定工程款数额的依据。经查，豪钰公司所作出的工程造价鉴定报告，是依据施工图、工程洽商记录、变更通知书、图纸会审记录等相关证据作出的，程序合法，结论并无不当，上诉人大千房地产公司该项上诉主张不能成立。关于上诉人大千房地产公司上诉提出本案工程至今存在房屋质量问题，被上诉人宏远建筑公司无权主张违约金的问题，本院认为，本案房屋存在部分质量问题，不能成为上诉人大千房地产公司拖付工程款的理由。双方当事人在本案合同条款中对违约责任已作出了明确约定，双方理应认真履行各自的合同义务。一审法院关于上诉人大千房地产公司给付被上诉人尾欠工程款利息损失的判决并无不妥，符合法律规定。上诉人大千房地产公司上诉主张一审判决认定的已付工程款数额与事实不符。经查，对于2007年1月29日和4月19日由被上诉人宏远建筑公司法定代表人张宏江和会计钱玉洪签收的两张数额分别为30万元的支票存根所反映的60万元款项，被上诉人宏远建筑公司是认可的，但主张已计入已收工程款数额中，因收据是在2007年1月28日和4月20日给付上诉人大千房地产公司的，不应再重复计算。在此情况下，上诉人大千房地产公司如果认为2007年1月28日和4月20日收据反映的60万元款项与2007年1月29日和4月19日支票存根所反映的60万元款项不是同一笔，其理应有能力和条件向法庭提供相关证据，但上诉人大千房地产公司关于此项内容始终未向法庭提供相关证据，一审法院根据本案争议款项支票存根和收据日期连贯、数字吻合及上诉人大千房地产公司不能提供相关证据的实际，所认定的已付工程款数额并无不当，符合法律规定。上诉人大千房地产公司上诉主张本案鉴定费用应由被上诉人宏远建筑公司一方全部承担，缺乏依据，本院不予采信。关于一审法院鉴于本案工程竣工验收已有六年之久，对上诉人大千房地产公司提出再次就涉诉工程存在质量问题继续鉴定的请求予以另案处理的做法，本院认为并无不妥，符合法律规定。上诉人大千房地产公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。一审认定事实清楚，但利息损失计算过高，应予调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项的规定，判决：一、维持廊坊经济技术开发区人民法院(2009)廊开民初字第325号民事判决第二、三、四项；二、上诉人(反诉原告)廊坊开发区大千房地产开发有限公司，于本判决生效后三日内给付被上诉人(反诉被告)廊坊开发区宏远建筑工程有限公司工程款2278255元(已扣减质保金数额603750.3元)及利息，利息按照中国人民银行同期贷款利率自2010年5月6日计算至履行之日。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费、保全费、反诉案件受理费、鉴定费按一审判决执行。二审案件受理费25026元，由上诉人大千房地产公司负担。本院再审查明的事实与原一、二审查明的事实一致。2016年5月12日，被申诉人企业名称变更为廊坊宏远建筑工程有限公司。本院再审认为，综合分析抗诉机关对本案的抗诉意见和申诉人大千房地产公司与被申诉人宏远建筑公司双方申诉及答辩意见，本院将案件的争议焦点归纳为：1、补充协议关于工程价款的约定是否背离了双方备案中标合同的约定，从而构成对备案中标合同的实质性内容的变更。2、是否尚有60万元未计入已付工程款之内。关于第一个焦点问题，经查，针对工程价款结算条款，备案中标合同约定的是按实际发生据实调整，而补充协议约定按建筑面积每平方米固定价结算工程款。工程价款结算条款是合同的主要条款，是双方利益均衡的集中体现，补充协议对该条款内容的变更应属于实质性的变更。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”的规定，本案工程价款的结算应以备案中标合同为准。一审法院遵循该规定，根据查明事实的需要和当事人的申请，依法委托豪钰公司对工程量和工程造价进行鉴定，客观公正，鉴定意见经庭审质证后作为认定工程量和工程价款的依据，符合法律规定和实际情况。关于第二个焦点问题，经查，大千房地产公司向宏远建筑公司支付工程款的形式主要是现金和支票，自2006年8月18日至2009年4月6日，宏远建筑公司开具共计29张收据，其中2006年的有10张，2007年的有17张，2009年的有2张。29张收据中只有一张收据注明收到的工程款是现金，其余28张收据均未注明收到的是现金还是支票。宏远建筑公司依据29张收据主张已收工程款9193000元。大千房地产公司对29张收据的真实性无异议，但主张其中2007年1月28日收据和2007年4月20日收据，宏远建筑公司收取的是现金不是支票，且与2007年1月29日支票和2007年4月19日支票的日期不对应，该两张金额分别为30万元的支票，宏远建筑公司收到后一直未开具收据。因此，原一、二审判决少计算了60万元的已付工程款。宏远建筑公司对此答辩称，宏远建筑公司收到大千房地产公司支付的现金或支票均已开具收据，大千房地产公司给宏远建筑公司支票而不要求开具收据不符合财务制度。本院认为，大千房地产公司作为依法登记注册成立的房地产开发公司，应当具备完备的财务人员和规范的财务制度，对公司财务出纳必须遵守财务制度是公司管理的基本范畴。在与宏远建筑公司经济往来过程中，大千房地产公司向宏远建筑公司支付现金和支票，宏远建筑公司均开具收据，但在大部分收据中不注明收到的是现金还是支票，大千房地产公司对此未提出异议。这是双方之间形成的交易习惯和一般做法。大千房地产公司在本案争议的两张支票出票后两年多的时间内未向宏远建筑公司索要收据，直至宏远建筑公司起诉后才提出该两张支票未开具收据的抗辩，有违公司财务制度以及双方的交易习惯。在不能继续举证证明的情况下，大千公司仅凭支票存根日期和与收据日期不一致的事实，不能充分证明其主张的事实成立。大千房地产公司其它的申诉理由均无事实和法律依据，本院不予采信。综上所述，本院二审判决认定事实清楚，适用法律正确。抗诉机关的抗诉理由和申诉人大千公司的申诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：维持本院（2014）廊民二终字第19号民事判决。本判决为终审判决。审 判 长 崔邦庆审 判 员 刘润涛审 判 员 马艳侠二〇一八年二月五日法官助理 魏俊国书 记 员 樊梦佳