福建省福州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）闽01刑终141号原公诉机关福建省罗源县人民检察院。上诉人（原审被告人）汪荣，男，1977年12月14日出生于安徽省枞阳县，汉族，本科文化，中共党员，原系罗源县邮政局局长，户籍地福建省福州市华林路，居住地福建省福州市晋安区蓝山。因涉嫌贪污、私分国有资产于2016年10月9日被刑事拘留，同年10月22日被逮捕，现羁押于罗源县看守所。辩护人刘佳，福建闽天律师事务所律师。原审被告人洪某某，女，1976年1月31日出生于福建省罗源县，汉族，本科文化，中共党员，原系罗源县邮政局主办会计，户籍地福建省罗源县凤山镇岐阳北路，居住地福建省罗源县凤山镇。因涉嫌贪污、私分国有资产于2016年9月26日被刑事拘留，同年10月13日被逮捕，现羁押于福州市第二看守所。福建省罗源县人民法院审理福建省罗源县人民检察院指控原审被告人汪荣、洪某某犯贪污、私分国有资产一案，于2017年11月7日作出(2017)闽0123刑初182号刑事判决，原审被告人汪荣不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，审阅上诉状，讯问上诉人，听取辩护人辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：被告人汪荣于2009年4月至2011年3月担任罗源县邮政局副局长（主持工作），2011年3月至2014年9月担任罗源县邮政局局长；被告人洪某某于1998年11月至2009年7月在罗源县邮政局担任会计，2009年8月至2015年4月在罗源县邮政局担任主办会计，2015年5月至2016年9月在中国邮政集团公司福建省罗源县分公司担任主办会计。一、贪污（一）被告人汪荣、洪某某共同贪污的犯罪事实1、2009年7月6日，被告人汪荣、洪某某与李某某、程某某、林某武、高某燕、林某平、滕某、唐某以“经办人员补贴”名义领取“虚套小金库”资金共计（币种，下同）9000元。其中，被告人汪荣、洪某某各分得1000元。2、2009年9月25日，被告人汪荣、洪某某与李某某、程某某、林某武、林某平、滕某、胡某熙以“经办人员补贴”名义领取“虚套小金库”资金共计14000元。其中，被告人汪荣、洪某某各分得2000元。3、2009年12月29日，被告人汪荣与李某某等12名员工以“年终奖”名义领取“虚套小金库”资金共计12800.01元，由被告人洪某某协助发放。其中，被告人汪荣分得3333.3元。4、2010年1月22日，被告人汪荣、洪某某与李某某、高某燕、林某武、程某某、陈某芳、林某平、滕某以“经办人员补贴”名义领取“虚套小金库”资金共计28000元。其中，被告人汪荣、洪某某各分得5000元。5、2010年8月16日，被告人汪荣、洪某某与王某勇、高某燕、林某武、范某辉以“慰问局务人员”名义领取“虚套小金库”资金共计18000元。其中，被告人汪荣、洪某某各分得3000元。6、2010年10月11日，被告人汪荣、洪某某与程某某、王某勇、滕某、林某平以“经办人员补贴”名义领取“虚套小金库”资金共计12000元。其中，被告人汪荣、洪某某各分得2000元。7、2010年12月29日，被告人汪荣与李某某等5名员工以“年终奖”名义领取“虚套小金库”资金共计8666.67元，由被告人洪某某协助发放。其中，被告人汪荣分得3400元。8、2011年1月20日，被告人汪荣与王某勇以“领导安全奖”名义领取“虚套小金库”资金共计600元，由被告人洪某某协助发放。其中，被告人汪荣分得300元。9、2011年6月17日，经被告人汪荣授意，被告人洪某某以“资金管理奖”名义领取“虚套小金库”的资金3200元。10、2011年8月23日，被告人汪荣与王某勇以“局长半年奖”名义领取“虚套小金库”资金共计6800元，由被告人洪某某协助发放。其中，被告人汪荣分得3600元。11、2011年9月6日，被告人汪荣、洪某某与高某燕、程某某、林某武、王某勇、林某平、范某辉以“经办人员补贴”名义领取“虚套小金库”资金共计25000元。其中，被告人汪荣、洪某某各分得5000元。12、2012年1月17日，被告人汪荣与王某勇以“领导年终奖”名义领取“虚套小金库”资金共计14200元，由被告人洪某某协助发放。其中，被告人汪荣分得7500元。13、2012年1月17日，经被告人汪荣授意，被告人洪某某与程某某、林某平以“经办人员补贴”名义领取“虚套小金库”资金共计11000元。其中，被告人洪某某分得5000元。14、2013年1月16日，被告人汪荣与王某勇以“领导年终奖”名义领取“虚套小金库”资金共计21000元，由被告人洪某某协助发放。其中，被告人汪荣分得11100元。15、2014年1月20日，被告人汪荣、洪某某与高某燕、蔡某琳、范某辉以“班组长以上福利”名义领取“虚套小金库”的资金共计150000元。其中，被告人汪荣分得50000元、洪某某分得30000元。16、2014年1月27日，被告人汪荣与王某勇以“领导年终奖”名义领取“虚套小金库”的资金共计34600元，由被告人洪某某协助发放。其中，被告人汪荣分得18300元。17、2012年期间，被告人汪荣从单位借款63000元用于缴纳本应由其个人向福州市邮政局缴纳的“风险抵押金”，后市邮政局返还余款13000元。2014年10月，被告人汪荣指使被告人洪某某从“房租小金库”中提取80000元，其中50000元用于填补前述个人单位借款，另外30000元给洪某某。因被告人洪某某事前已私自套取“虚套小金库”资金50000元补平上述单位借款，被告人汪荣对此不知情，故被告人洪某某将此次从“房租小金库”中提取的80000元全部侵吞。（二）被告人洪某某与他人共同贪污的犯罪事实1、2015年1月30日，被告人洪某某与李某某、高某燕、林某武、程某某、蔡某琳、朱某、范某辉以“红包”名义领取“虚套小金库”资金共计24000元。其中，被告人洪某某分得3000元。2、2016年2月3日，李某某以“年终奖”名义领取“虚套小金库”的资金10800元，由被告人洪某某协助发放。3、2016年2月3日，被告人洪某某与李某某、高某燕、林某武、程某某、蔡某琳、朱某、范某辉以“年终红包”名义领取“虚套小金库”资金共计46000元。其中，被告人洪某某分得8000元。4、2016年1月，被告人洪某某与陈某国、林某平共同侵吞“房租小金库”资金30000元。其中，被告人洪某某分得10000元。综上，被告人汪荣侵吞单位资金总额为448866.68元，被告人洪某某侵吞单位资金总额为559666.68元。其中，被告人汪荣从中分得115533.3元，被告人洪某某从中分得157200元。二、私分国有资产1、2010年1月12日，被告人汪荣指使被告人洪某某及其他相关人员以“年终奖”名义将“虚套小金库”的资金128812.5元发放于全局112人。其中汪荣分得3333.3元，洪某某分得2500元。2、2010年1月22日，被告人汪荣指使被告人洪某某及其他相关人员以“年终奖”名义将“虚套小金库”的资金257625元发放于全局112人。其中汪荣分得6666.7元，洪某某分得5000元。3、2010年1月22日，被告人汪荣指使被告人洪某某及其他相关人员以“春节福利”名义使用“虚套小金库”的资金购买总额为48000元的购物卡发放于全局108人。其中汪荣和洪某某各分得500元。4、2010年1月22日，被告人汪荣指使被告人洪某某及其他相关人员以“职代会补贴”名义将“虚套小金库”的资金11550元发放于参会人员42人。其中汪荣和洪某某各分得300元。5、2010年2月10日，被告人汪荣指使被告人洪某某及其他相关人员以“班组长、管理人员红包”名义将“虚套小金库”的资金84000元发放于班组长、管理人员34人。其中汪荣和洪某某各分得6000元。6、2010年7月23日，被告人汪荣指使被告人洪某某及其他相关人员以“半年奖”名义将“虚套小金库”的资金80116.67元发放于全局46人。其中汪荣分得3400元，洪某某分得2500元。7、2010年12月15日，被告人汪荣指使被告人洪某某及其他相关人员以“协理员发展、开户奖”名义将“虚套小金库”的资金18102元发放于员工28人。8、2011年1月13日，被告人汪荣指使被告人洪某某及其他相关人员以“协理员发展、开户奖”名义将“虚套小金库”的资金16665元发放于员工18人。9、2011年1月17日，被告人汪荣指使被告人洪某某及其他相关人员以“年终奖”名义将“虚套小金库”的资金464834元发放于全局89人。其中汪荣分得13600元，洪某某分得10000元。10、2011年1月17日，被告人汪荣指使被告人洪某某及其他相关人员以“凤南劳动竞赛奖金”名义将“虚套小金库”的资金34337元发放于员工8人。11、2011年1月19日，被告人汪荣指使被告人洪某某及其他相关人员以“报刊、台历业务奖励”名义将“虚套小金库”的资金37000元发放于员工37人，将32673元发放于员工94人。其中汪荣分得1000元。12、2011年1月20日，被告人汪荣指使被告人洪某某及其他相关人员以“职代会补贴”名义将“虚套小金库”的资金12600元发放于参会人员42人。其中汪荣、洪某某均分得300元。13、2011年1月29日至1月30日期间，被告人汪荣指使被告人洪某某及其他相关人员以“区乡负责人红包和班组长、管理人员慰问”名义将“虚套小金库”的资金共计121000元发放于区乡负责人、班组长、管理人员36人。其中汪荣、洪某某均分得10000元。14、2011年6月17日，被告人汪荣指使被告人洪某某及其他相关人员以“报刊、贺卡业务奖励”名义将“虚套小金库”的资金50411.6元发放于员工16人左右。其中汪荣分得5000元，洪某某分得4800元。15、2011年8月5日，被告人汪荣指使被告人洪某某及其他相关人员以“健身操补贴”名义将“虚套小金库”的资金10500元发放于员工23人。其中汪荣分得200元。16、2012年1月14日，被告人汪荣指使被告人洪某某及其他相关人员以“家属慰问”名义将“虚套小金库”的资金53500元发放于全局115人。其中洪某某分得500元。17、2012年1月17日，被告人汪荣指使被告人洪某某及其他相关人员以“年终奖”名义将“虚套小金库”的资金494198.3元发放于全局106人。其中汪荣分得14400元，洪某某分得10000元。18、2012年1月17日，被告人汪荣指使被告人洪某某及其他相关人员以“班组长、管理人员红包”名义将“虚套小金库”的资金203000元发放于班组长、管理人员41人。其中汪荣、洪某某各分得15000元。19、2013年1月24日及2月20日，被告人汪荣指使被告人洪某某及其他相关人员以“家属慰问”名义将“虚套小金库”的资金共计51300元发放于全局105人。其中洪某某分得500元。20、2013年12月11日，被告人汪荣指使被告人洪某某及其他相关人员以“员工家属慰问”名义将“房租小金库”的资金57166元发放于全局107人。其中洪某某分得600元。21、2014年1月20日，被告人汪荣指使被告人洪某某及其他相关人员以“规模保险业务奖励”名义将“房租小金库”的资金281050元发放于全局规模保险业务员。22、2014年1月20日、3月17日、4月19日，被告人汪荣指使被告人洪某某及其他相关人员以“营销精英奖”名义将“房租小金库”的资金共计47400元发放于营销业务突出员工。综上，被告人汪荣、洪某某私自发放单位资金累计数额达2595841.07元。被告人汪荣从中分得79700元，被告人洪某某从中分得68500元。罗源县人民检察院依法扣押蔡某琳、范某辉、王某勇、程某某、高某燕、林某武、李某某退出的赃款39100元、87965.9元、96507.67元、70274元、123508.1元、77970元、53233.67元，均已上缴国库。被告人洪某某于2016年12月29日向检察机关退出其个人违法所得231771.5元，并由检察机关扣押。原判认定上述事实的证据有证人证言、相关书证及被告人供述等。原判认为，被告人汪荣、洪某某身为国家工作人员，利用职务上的便利，以侵吞、骗取的手段非法占有公共财物分别为448866.68元、559666.68元，数额巨大；同时俩被告人分别作为单位直接负责的主管人员和直接责任人员，违反国家规定，以单位名义将国有资产2595841.07元集体私分给个人，数额巨大，其行为均已构成贪污罪、私分国有资产罪，应数罪并罚。被告人洪某某在接受办案机关询问时，如实交代办案机关尚未掌握的罪行，可认定为自首，依法可以从轻或者减轻处罚；其受被告人汪荣指示参与犯罪，在共同犯罪中起辅助作用，属从犯，依法可以从轻或者减轻处罚；其能退出个人违法所得，有悔罪表现，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百九十六条、第九十三条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十四条、第六十九条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十九条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条之规定，判决如下:一、被告人汪荣犯贪污罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金二十万元；犯私分国有资产罪，判处有期徒刑三年，并处罚金六万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑五年八个月，并处罚金二十六万元。二、被告人洪某某犯贪污罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金十万元；犯私分国有资产罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金三万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑二年十个月，并处罚金十三万元。三、扣押在案的被告人洪某某退出违法所得中的225700元，予以没收，上缴国库。四、追缴被告人汪荣的违法所得共计195233.3元，予以没收，上缴国库。汪荣上诉理由认为，1、其行为符合私分国有资产罪的构成要件，全案应以私分国有资产罪对其定罪处罚。2、即使构成贪污罪，应以其实际所得的数额对其作为贪污的数额。3、一审认定的私分国有资产罪中的部分数额可以正规入账报销，故该部分数额应予以扣除。请求二审法院依法对其改判。辩护人除提出相同的辩护意见外还认为：1、上诉人自动投案并如实供述及指认自己经手的款项，仅就行为的性质作出辩解，依法应认定上诉人构成自首。2、上诉人系初犯、偶犯，无犯罪前科，主观恶性相对较小的酌情从轻情节。经审理查明，原判认定上诉人汪荣、原审被告人洪某某贪污、私分国有资产的事实清楚，证据确实充分，且原判认定的证据均经庭审举证、质证，查明属实，本院予以确认。本院认为，上诉人汪荣、原审被告人洪某某身为国家工作人员，利用职务上的便利，以侵吞、骗取的手段非法占有公共财物，其行为均已构成贪污罪，其中汪荣贪污数额为448866.68元，洪某某贪污数额为559666.68元，均属数额巨大。汪荣作为罗源县邮政局主管人员，洪某某作为罗源县邮政局主办会计，违反国家规定，以单位名义将国有资产2595841.07元集体私分给个人，其行为均又构成私分国有资产罪，且数额巨大。汪荣、洪某某在判决宣告前一人犯数罪，应当数罪并罚。关于上诉人及其辩护人提出的上诉人是否构成贪污罪，是否构成自首以及上诉人涉及的贪污、私分国有资产数额的诉、辩意见，经查，一审判决书中已就相关问题作了充分的阐述，本院对此予以认同。洪某某在接受办案机关询问时，如实交代办案机关尚未掌握的罪行，可认定为自首，依法可以从轻或者减轻处罚；其受汪荣指示参与犯罪，在共同犯罪中起辅助作用，属从犯，依法可以从轻或者减轻处罚；其能退出个人违法所得，有悔罪表现，酌情从轻处罚。综合上述量刑情节，依法对洪某某贪污、私分国有资产部分予以减轻处罚。原判在量刑时已充分考虑汪荣、洪某某犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，故上诉人汪荣及其辩护人请求改判较轻刑罚的意见不能成立，不予采纳。原判认定实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。据此，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 李 浩审判员 张 晓审判员 王奇峰二〇一八年二月二十七日书记员 金晶晶附：本案适用的主要法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。