江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏01民终10010号上诉人（原审原告）：东亚联合控股（集团）有限公司，住所地上海市黄浦区南苏州路381号。法定代表人：徐闯，该公司董事长。委托诉讼代理人：华洪群，江苏薛济民律师事务所律师。委托诉讼代理人：王波，江苏薛济民律师事务所律师。被上诉人（原审被告）沃德绿世界（溧水）生物科技有限公司，住所地江苏省南京市溧水区白马镇（江苏白马现代农业高新技术产业园区）。法定代表人:JENNALI,该公司董事长。委托诉讼代理人：李玉堂，江苏宏林律师事务所律师。委托诉讼代理人:王磊，江苏宏林律师事务所实习律师。上诉人东亚联合控股（集团）有限公司（以下简称东亚公司）因与被上诉人沃德绿世界（溧水）生物科技有限公司（以下简称沃德绿公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省南京市溧水区人民法院（2017）苏0117民初2033号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。东亚公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审全部诉讼请求。2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人全部承担。事实与理由：一、一审法院认定“现有证据不足以证实被告在发出解除通知一年前已经知道了原告派驻的项目经理陆知龙存在累计离岗超过5次或连续离岗超过5天的情况”，属于事实认定错误。1、工程施工是被上诉人每天都必需参加的共同工作，不是仅上诉人一方，被上诉人无法不知道上诉人的项目经理在不在现场。工程施工中，每天至少有三方在施工现场，一是上诉人即总包（乙方），二是被上诉人即发包人（甲方），三是监理。乙方的项目经理一般每周至少五天会驻在工程现场，不断地与甲方和监理报告、沟通、交流，永远不会存在甲方在工程开工后一年还不知道乙方的项目经理不常驻现场的事实，更不会出现被上诉人所说的长达二年时间都不知道。2、每周例会的会议纪要明确证明被上诉人知晓项目经理不常驻现场。工程施工中，甲方、监理、各施工单位都要参加每周例会，各方工地代表都必需参加会议，并必需在会议纪录上签到，否则应当向甲方或监理请假。上诉人的工地代表即项目经理陆知龙也是上诉人首先应当参加会议的。根据上诉人、被上诉人及监理三方共同召开的工地会议纪要，就已经证明最早自2013年3月18日被上诉人即已经知道上诉人项目经理陆知龙不常驻现场的事实。如在2013年3月18日、4月1日、9日、11日、21日、5月11日等现场会议纪要都可以证明，无论是被上诉人还是监理方均完全知道项目经理陆知龙不在现场的事实，对此从未提出任何异议。3、被上诉人提交的监理日志能够认定被上诉人知晓项目经理不常驻现场。通过被上诉人提交的诉争项目的监理日志里面所记载的内容可以知道，最早自2013年3月18日开始监理方即知道项目经理陆知龙不常驻现场的事实。根据相关法律规定，工程建设监理是指监理单位受项目法人的委托，依据国家批准的工程项目建设文件、有关工程建设的法律、法规和工程建设监理合同及其它工程建设合同，对工程建设实施的监督管理。根据上述定义，可以认定监理方是接受被上诉人的委托对工程实施全程的监督管理，监理方即是被上诉人的代表方或受托方。根据监理日志内容可知，监理单位早已知晓项目经理陆知龙不在现场的事实，由此可知被上诉人对此情况也是知晓的，且在召开例会中被上诉人和监理又均未对项目经理不常驻现场的事实提出任何异议。4、施工现场与被上诉人办公所在地连为一体，可以认定被上诉人工程施工之始就知晓项目经理不常驻现场。诉争项目的施工现场与被上诉人的办公场所紧密相连，被上诉人住所地及办公场所与施工现场之间仅相隔一条不超过10米的马路，被上诉人及监理基本每天都会去施工现场并对施工状况进行沟通、协调，由此可知被上诉人同样知晓项目经理不常驻现场。二、被上诉人知晓项目经理不常在项目现场长达两年之久而没有提出任何异议，已经丧失合同解除权，一审法院判决解除合同错误。根据上述三点事实可知被上诉人早在2013年3月18日即已经知晓项目经理不常驻现场的事实，但直到2015年3月18日才发解除合同通知书，已经超过两年时间。根据被上诉人确认：“监理是被上诉人代表代表被上诉人履行相应的权利和义务的陈述”，又由监理日志可知在2013年3月18日被上诉人和监理即已经知道项目经理不经常在项目现场至2015年3月18日已经超过两年期间。最高人民法院的观点认定：“合同解除权是一种形成权，可凭单方意志实现，该权利的行使会引起合同关系的重大变化，如果享有合同解除权人长期不行使解除权的权利会使合同关系长期处于不稳定状态，严重影响合同双方权利的享有和义务的履行，因此解除权的行使应在合理的期限内，期间届满权利人不行使权利的，该权利消灭。”参照最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条二款规定：“法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人（合同违约方）催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方没有催告，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭”。又参照《上海市高级人民法院关于处理房屋租赁纷若干法律适用问题的解答(一〉》第34条3款，“双方未约定解除权行使期限，对方亦未催告的，权利人未在合理期限内主张解除权的，解除权消灭，该合理期限一般掌握在一年。”按照王泽鉴先生的观点，权利失效的依据是诚实信用原则，即“权利者在相当期间内不行使其权利，依特别情事足以使义务人正当信任权利人不欲使其履行义务时，则基于诚实信用原则不得再为主张。”在不具约定或法定除斥期间时，当相对人有正当理由信赖解除权人不欲再行使解除权时，则基于最基本的禁止权利滥用原则，不得再行使解除权。现被上诉人就合同解除权的行使不存在任何重大障碍或上诉人造成的阻碍，项目工程一直正常施工，直到2014年9月26日上诉人、被上诉人及第三人还在上海召开复工会议，被上诉人也一直没有提出任何异议，包括项目经理不在现场问题。根据最高院（2010）民提字第48号案例，应当认定解除权消灭。建设施工合同和房屋买卖合同都属于合同法的范畴之内，其都应当属于合同法的调整范围，且都是对“当事人没有约定解除权行使期限也没有催告”时解除权的灭失规定，解除权的行使期限规定适用应当也是相同，故应当同样适用于本诉争合同的解除权。故根据最基本的诚实信用原则、禁止权利滥用原则以及最高院观点，被上诉人的解除权应当归于消灭，其2015年3月20日的解除函无效。三、被上诉人解除合同的根本原因是其资金问题导致不能按约支付工程进度款和办理施工手续不力导致工程不能正常施工所致，根本不是上诉人的任何原因。1、停工均为被上诉人施工手续不全被安监部门通知整改、监理要求停工所致。合同签订后，上诉人立即进行了工程全面施工。施工过程中，因被上诉人没有办理好施工手续，多次被溧水区建设工程安全生产监督站停工整改（2014年3月13日、4月29日），监理也就此发出停工通知单，通知上诉人停工。上诉人为此被迫停工。2、停工后，不能及时复工是因为一方面施工手续没有办好，另一方面被上诉人不能支付拖欠的工程进度款。2014年5月8日，被上诉人和上诉人、监理在被上诉人公司会议室开会，安监站站长参加会议。会议重点讨论两个问题，一是工程进度款的支付，因为已有三期进度款没有按期支付了，二是施工手续的办理。会议结论是：①双方提出一个解决工程进度款的支付方案，被上诉人应当支付进度款，②协调办理施工手续，双方配合，安监站长予以协助。2014年6月26日，三方又再次开会讨论复工问题，主题仍是讨论进度款支付和手续办理。之后，上诉人和被上诉人相互积极配合办理复工相关手续。3、双方积极协助筹措资金，解决继续施工问题。2014年9月26日，在上海的上诉人公司总部，李德明、崔晓林及被上诉人的律师与上诉人桂总经理、律师等就工程复工问题进行了蹉商。双方达成基本一致，就是被上诉人积极筹措资金、支付部分进度款和复工费用，继续配合办理施工手续，复工后争取尽快工程封顶，协助被上诉人利用已完工程进行贷款，解决后续资金问题。2014年10月13日，被上诉人还根据2014年9月26日在上海工程复工谈判约定，发来通知，为继续履行合同，要求上诉人再次提交办理合同备案及施工许可证手续的相关资料，包括重新按报建内容编制了工程投标预算书。为此，上诉人重新编制了工程投标预算书交被上诉人，供办理手续用。4、后，因复工资金和后期继续施工资金被上诉人没有落实，被上诉人2015年3月8日突然发函要求解除合同。四、法院判决不支持上诉人要求支付工程进度款判决错误。根据上述证据可以认定被上诉人解除合同理由不成立，是无效的，合同应当继续履行，被上诉人应当按照合同约定支付工程进度款。综上所述，原判决认定事实错误、导致实体判决错误，应予纠正。沃德绿公司辩称，一审法院驳回上诉人的诉讼请求，不仅指上诉人派驻建造师（项目经理陆知龙）未按合同约定，存在累计离岗超过五次或连续离岗超过五次的这种违约情形。被上诉人对上诉人发出解除通知函时有两点理由。首先，被上诉人存在擅自整体分包或擅自转包或擅自分包的行为，另案经过两年的审理已经确定了上诉人确实存在分包行为。同时，上诉人仍然存在派驻建造师缺席、违约，离岗超过约定的天数，因此被上诉人对上诉人的解除函应当生效。综上所述，一审判决事实认定清楚，法律适用正确，请求驳回上诉人的上诉，维持原判。东亚公司向一审法院起诉请求：1、确认沃德绿公司解除合同无效；2、判令沃德绿公司立即支付东亚公司工程进度款607万元；3、判令沃德绿公司支付上述款项自2014年1月16日起至实际给付之日止按同期银行贷款利率计算的利息（暂计算至2015年6月15日约为30万元）。一审法院认定的事实：2012年12月18日，东亚公司、沃德绿公司双方签订《沃德绿世界（溧水）生物科技有限公司新建营养保健品厂施工合同》一份，合同约定，沃德绿公司将位于南京市溧水区白马镇沃德绿世界（溧水）生物科技有限公司新建营养保健品厂厂区房屋建筑、安装及总体项目工程发包给东亚公司施工，承包范围为施工图纸内建筑工程、装饰工程、安装工程、市政工程等全部工程内容（具体详见施工图纸），承包方式为总包方式。开工日期为2012年12月18日，竣工日期为2013年12月18日，合同工期总日历天数为365天。工程质量标准为合格。合同价款承包总价暂定76931317.24元（注：不含1958吨钢筋料款，钢筋料款为投标报价图纸所含钢筋含量）。施工合同专用条款第六条第14款关于工程预付款约定为，发包人向承包人预付工程款的时间和金额或占合同价款总额的比例：合同签订前，承包人须提供合同价款5%的合同履约保证金（不接受银行保函）。合同签订后15天内，发包人支付人民币五百万元作为工程预付款。合同签订60天内，发包方支付人民币一千五百万作为工程预付款。双方施工合同通用条款第24条关于工程预付款约定为实行工程预付款的，双方应当在专用条款内约定发包人向承包人预付工程款的时间和数额，开工后按约定的时间和比例逐次扣回。施工合同专用条款第六条第15款关于工程量确认双方约定为：15.1.承包人向工程师提交已完工程量报告的时间：每月25日前将当月经验收合格的工程量送发包人和监理方，验收不合格的分部分项工程不得计量，不得支付工程款，其余按通用条款第25条执行。施工合同专用条款第六条双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间为：16.1按当月完成工程量总费用的70%于次月结算。16.2竣工验收完成后付至完成工程量总费用的80%。16.3工程结算完毕3个月内支付至工程审计结算价95%，工程竣工验收6个月内完成工程竣工结算。16.4工程竣工验收二年后无质量问题30天内，支付剩余工程结算价款的5%。施工合同专用条款第十条违约、索赔和争议条款第22.2款关于承包人违约的具体责任中约定：无论任何理由，承包人未经发包人许可不得擅自停工，如施工期间承包人无正当理由停止施工7天，发包人有权更换承包人，承包人必须按发包人要求限期退场，让出工作面。对已完工程量，承包人不按期退场的，每拖延一天，还应向发包人支付违约金人民币5000元；派驻现场的建造师班子（项目经理）应与投标文件及工程备案表中名单一致，并且必须是投标单位本单位在职员工（以社保缴纳证明为准），工程施工期间，现场所有施工管理人员必须要有上岗证。建造师（项目经理）没有特殊情况不得随意更换并且必须常驻现场，每月不少于22天，每天工作时间不少于8小时，离开施工现场必须向发包人请假得到同意。发包人将不定期进行考核检查，若检查时发现建造师（项目经理）不在现场，每离岗一次，承包人支付违约金2000元。违约金从工程进度款中扣除，累计离岗5次或连续离岗超过5天，发包人有权解除合同，并追究承包人不能履行合同的违约责任。施工合同中专用条款第十一条第24款对工程分包约定：专业分包的项目必须得到发包人同意后，方可发包给具有相应资质的企业或专业生产厂家。承包人擅自分包、转包或变相分包、转包的，发包人一经发现有权终止本合同，承包人立即退场，造成经济损失的由承包人承担。分包单位为：无。另，双方合同通用条款第十一条第39款关于工程分包约定：承包人按专用条款的约定，分包所承包的部分工程，并与分包单位签订分包合同，未经约定，承包人不得将承包工程的任何部分分包；承包人不得将其承包的全部工程转包给他人，或将其承包的全部工程肢解后，以分包的名义分别转包给他人。合同通用条款第45条合同解除条款约定：45.1本合同经发包人、承包人协商一致，可以解除。45.2发生本通用条款第26.5款情况，停止施工超过56天，发包人仍不支付工程款（进度款），承包人有权解除合同。45.3发生本通用条款第39.2款禁止的情况，承包人将其承包的全部工程转包给他人或肢解以后以分包的名义分别转包给他人，发包人有权解除合同。另外，因不可抗力致使合同无法履行，因一方违约（包括发包人原因造成工程停建或缓建）致使合同无法履行的，发包人、承包人可以解除合同。合同亦对其他事项作出约定。同日，沃德绿公司作为甲方（委托方）与东亚公司作为乙方（受托方）订立工程材料补充协议一份，约定由乙方采购沃德绿公司白马镇厂区工程一期所需全部工程钢筋，工程采购总价为700万元，该价格为一次性锁定价格。合同签订后，需甲方全额支付乙方。2013年2月5日，东亚公司与案外人上海高企建筑有限公司签订协议书一份，东亚公司将涉案工程的电气工程分包给上海高企建筑有限公司，分包合同价款为780万元。施工合同签订后，东亚公司于2013年3月18日开始施工。沃德绿公司向东亚公司支付了钢筋采购款700万元，预付款1700万元（合同约定的其余300万元预付款作为东亚公司应当缴纳的300万元履约保证金未付），并在施工过程中支付工程进度款1120万元。2013年2月27日溧水县住房和城乡建设局原则上同意白马镇园区路以南地块规划设计即白马镇人民政府对涉案工程所占地块的研究方案。2014年3月13日，南京市溧水区建设工程安全生产管理站发出建设工程施工局部停工整改通知书，因本案工程未办理安全监督备案手续，故而该站责令整个工程停止施工。2014年3月19日，南京天泉建筑工程监理事务所向东亚公司发出监理工程师通知单，因涉案工程开工至今未办理安全监督备案手续，故通知东亚公司立即全面停止施工事宜。2014年3月24日，东亚公司向沃德绿公司发出工作联系单，要求沃德绿公司在一周内办理好工程备案手续，否则无法承担继续施工造成的严重后果，将执行前述两份通知书。2014年4月29日，白马镇安全生产监督管理局再次对施工现场进行检查，检查情况为及时办理质监、安监及相关手续。当日，东亚公司停止涉案工程的施工，至今未再继续施工。涉案工程原规划建造6栋楼，施工现状为：1号楼为接待中心，目前尚未开工；2号楼为办公楼，3号楼为宿舍楼，6号楼为仓库，上述三栋楼均已建好框架，施工至半封顶状态，防水未做；4号楼为综合车间，已建好框架，做了部分通风管；5号楼为实验检测楼，施工至正负零。2014年6月26日，双方签订了沃德绿公司新建厂房项目已完工程量初步确认书，其中东亚公司上报已完工程量为3607.2万元，沃德绿公司审核后已完工程量为3289.45万元。该确认书中明确：1.以上确认已完工程量中人工调差暂未计取；2.318万的签证部分甲方扣除比例为20%，乙方认为不应扣除；3.双方确认已收到钢材款700万元，预付款1700万元（合同约定预付款为2000万，另外300万元作为乙方履约保证金未付），工程进度款1060万元，合计3460万元；4.本确认书中付款数据以财务凭证为准，工程量为初步确认，最终工程量按甲乙双方决算书为准。2014年7月至11月期间，双方就是否继续施工及损失索赔事宜多次以函件协商沟通。2014年12月12日涉案工程监理方南京天京建筑工程监理事务所出具证明，载明“由东亚联合控股（集团）有限公司承建的沃德绿世界（溧水）生物科技有限公司新建营养保健品厂厂房项目，项目经理陆知龙开工至今来现场过几次，不长驻现场”。2013年9月26日至2014年4月25日监理日记记载的施工单位现场管理人员情况，陆知龙极少名列其中。2015年3月8日，沃德绿公司向东亚公司发出《解除东亚联合控股（集团）有限公司与沃德绿世界（溧水）生物科技有限公司新建营养保健品厂施工合同》的通知，内容为东亚公司未告知发包人，更未经发包人同意的情况下，擅自将承包的全部工程转包给他人实际施工，严重违反法律规定及合同约定；东亚公司派驻现场的建造师班子（项目经理）与投标文件及备案工程表名单严重不一致，并且不是投标单位在职员工，东亚公司严重违反施工合同约定，徐某指派的项目经理瞿正光不是东亚公司的员工，其他绝大部分现场管理人员也不是东亚公司的员工，实际施工人派驻的项目经理累计离岗远远超过5天，故通知东亚公司自收到该通知之日起，解除双方于2012年12月18日签订的施工合同，并要求东亚公司自收到通知之日起三日内，立即返还沃德绿公司多支付的工程款和借款，并赔偿因违约行为造成沃德绿公司的经济损失。2015年4月7日，东亚公司向沃德绿公司发出关于解除《新建营养保健厂施工合同》的回函，东亚公司认可于2015年3月20日收到上述解除施工合同的通知，东亚公司表示其不同意解除合同，且表示东亚公司并无工程转包情形存在，要求沃德绿公司继续履行合同，立即支付欠付的工程进度款和停工损失。2015年7月10日，东亚公司诉至一审法院要求判如所请。另查明，东亚公司具有房屋建筑工程施工总承包一级资质。2015年3月26日，沃德绿公司取得了涉案工程的建设用地规划许可证。2015年5月11日、2015年12月29日，沃德绿公司取得了涉案工程所在地的国有土地使用权证。一审法院认为，东亚公司与沃德绿公司签订的建设工程施工合同，系双方当事人真实意思表示，沃德绿公司已办理了建设用地规划及建设工程规划审批手续，故而该施工合同合法有效，双方均应遵照合同约定行使权利并履行义务。本案的主要争议焦点在于沃德绿公司于2015年3月8日向东亚公司发出的解除合同通知能否达到合同解除的法律后果。沃德绿公司要求解除双方之间施工合同的主要理由是：东亚公司未告知发包人，更未经发包人同意的情况下，擅自将承包的全部工程转包给他人实际施工，严重违反法律规定及合同约定；东亚公司派驻现场的建造师班子（项目经理）与投标文件及备案工程表名单严重不一致，并且不是投标单位在职员工，东亚公司严重违反施工合同约定，徐某指派的项目经理瞿正光不是东亚公司的员工，其他绝大部分现场管理人员也不是东亚公司的员工，实际施工人派驻的项目经理累计离岗远远超过5天。关于解除施工合同的理由之一，沃德绿公司提供证据可以证明东亚公司将涉案工程分包的事实，但尚不足以证实东亚公司擅自将承包的全部工程转包给他人实际施工，沃德绿公司以东亚公司擅自将承包的全部工程转包给他人实际施工为理由而解除双方签订的施工合同不能成立。关于解除施工合同的理由之二，从南京天京建筑工程监理事务所出具证明、监理日记及当事人陈述等证据证实，东亚公司派驻的项目经理陆知龙每月累计离岗超过5次且连续离岗超过5天，违反了双方之间建设工程施工合同的约定，沃德绿公司该解除合同的事由成立。东亚公司称，施工合同约定“发包人将不定期进行考核检查，若检查时发现建造师（项目经理）不在现场，每离岗一次，承包人支付违约金2000元，累计离岗5次或连续离岗超过5天，发包人有权解除合同”，项目经理是否离岗应以发包方进行考核检查的结果为准，而不应是其他方式（包括通过监理方证明或监理日记记载），发包方没有提供考核检查结果证实东亚公司项目经理离岗的事实，其解除施工合同的理由不能成立。一审法院认为，东亚公司、沃德绿公司之间的施工合同之所以约定建造师的出勤率是出于工程进度、工程质量等考量，无论采取哪种考核检查方式，均不影响东亚公司项目经理离岗的事实，项目经理客观上未按照合同约定进行现场管理，违反了合同目的，故对东亚公司的该抗辩理由不予采信。东亚公司又称，沃德绿公司在明知东亚公司项目经理陆知龙不在现场长达两年的情况下，不积极行使解除权，已经超过一年的合理期限，沃德绿公司解除合同违反了诚实信用原则。一审法院认为，现有证据不足以证实沃德绿公司在发出解除通知一年前已经知道了东亚公司派驻的项目经理陆知龙存在月累计离岗超过5次或连续离岗超过5天的情况，且东亚公司于2015年4月7日向沃德绿公司发出关于解除《新建营养保健厂施工合同》的回函中也未对解除权行使期限提出异议。故对东亚公司的该抗辩理由不予采信。沃德绿公司要求解除双方之间的施工合同，符合双方合同约定，沃德绿公司于2015年3月8日向东亚公司发出解除合同通知，东亚公司于2015年3月20日收到该通知，该解除施工合同通知自到达东亚公司时即2015年3月20日生效，双方之间的施工合同已经于当日解除，故而对东亚公司要求判令确认沃德绿公司解除合同无效的诉讼请求，依法不予支持。关于东亚公司要求沃德绿公司支付工程进度款607万元及利息的诉讼请求。一审法院认为，双方在2014年6月26日签订了工程量初步确认书，东亚公司依照确认的工程量3289.45万元计算而主张沃德绿公司支付工程进度款607万元，双方合同中约定开工后按约定的时间和比例逐次扣回工程预付款，而双方合同中对工程预付款的扣回比例未作出明确约定，但从沃德绿公司2014年4月3日制作的工程预付款、进度款情况汇总表中以及2014年8月29日沃德绿公司发送给东亚公司的工作联系函中，可以确认双方原协商一致的工程预付款扣回比例为25%，双方合同解除后，按照双方初步确认的工程量3289.45万元并按该扣回比例计算应当扣回的预付款，目前沃德绿公司向东亚公司支付的1700万元工程预付款尚余1124.35万元，现沃德绿公司支付给东亚公司的预付款余额远大于东亚公司主张的工程进度款及利息金额，故而对东亚公司要求沃德绿公司支付工程进度款及利息的诉讼请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、第九十六条第一款规定，判决：驳回东亚联合控股（集团）有限公司的诉讼请求。一审案件受理费63070元，由东亚联合控股（集团）有限公司负担。本院二审期间，双方当事人对一审查明的事实无异议，本院予以确认。二审中，东亚公司提供：1、东亚公司与陆知龙的劳动合同及陆知龙社会保险缴纳核定表，证明陆知龙是其公司职工；2、申请证人徐某出庭作证，证明东亚公司的项目经理陆知龙因为身体原因不常驻现场，徐某作为沃德绿公司的代表及沃德绿公司指定的分包商，其在工程开始前就已经为沃德绿公司处理与项目施工有关的大量事情，知晓项目经理陆知龙在项目施工时存在累计离岗超过5次并且沃德绿公司对此予以认可的事实。徐某陈述：我当时是沃德绿公司的代表之一，沃德绿公司没有给我书面授权，涉案工程由沃德绿公司的崔晓林负责，因为崔晓林常驻天津，不是经常到涉案工程现场，所以经常让我代表沃德绿公司去设计院等部门办理有关事情，崔晓林介绍我做涉案工程的部分安装项目；我从2011年底开始跑相关手续，2012年3月开始常驻现场，2013年底至2014年初，我将很多东西转交给沃德绿公司法定代表人李德明的弟弟，2014年初，我离开沃德绿公司，身份转换成部分专业分包施工方的代表；施工过程中，陆知龙不常驻现场，偶尔会来，现场的人都知道此事，我当时还是沃德绿公司代表，沃德绿公司的谢遥军在现场比较多，他当时也没有沃德绿公司授权，对陆知龙不常驻现场的事我们没有提异议，大家觉得都很正常，通常项目经理不到位的情况很多。沃德绿公司质证意见为：1、陆知龙即使是东亚公司的职工，不是解除合同的理由，也与本案没有关系。2、徐某的证言证明了以下事实：一、东亚公司在涉案工程中存在分包。二、陆知龙作为建造师没有按照约定出勤。三、崔晓林不是沃德绿公司的法定代表人，崔晓林无权授权任何人从事分包或者其他活动。四、2011年徐某先接触崔晓林，因前期沃德绿公司确实委托崔晓林签订合同，但沃德绿公司与东亚公司签订合同是2012年，从逻辑上说，徐某所在的单位上海高企与东亚公司存在挂靠关系。五、徐某的证言恰恰证明沃德绿公司不知道东亚公司项目经理陆知龙不在现场的事实，因为徐某认为其是代表甲方，而根据本案查明的事实，2013年徐某已经作为真正的施工人进行工程施工，这时候徐某具有了双重角色，而徐某怠于行使解除权，不代表沃德绿公司怠于行使解除权。本院认为，当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。当事人一方依照合同法规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院确认解除合同的效力。本案中，沃德绿公司与东亚公司在施工合同中约定，东亚公司派驻现场的项目经理没有特殊情况不得随意更换并且必须常驻现场，每月不少于22天，项目经理累计离岗5次或连续离岗超过5天，沃德绿公司有权解除合同，并追究东亚公司不能履行合同的违约责任。根据现有证据，可以认定涉案工程项目经理陆知龙存在累计离岗5次或连续离岗超过5天的情形，符合合同约定的解除条件。东亚公司上诉称沃德绿公司最早自2013年3月18日起即已知晓项目经理陆知龙不常驻施工现场的事实，沃德绿公司长达两年之久没有提出任何异议，已经丧失合同解除权，并申请证人徐某到庭作证。对此本院认为，证人徐某虽称其受崔晓林委托在2011年底至2014年初之前负责办理涉案工程的相关手续等事宜，但徐某亦认可其与沃德绿公司另一常驻现场人员谢遥军均未取得沃德绿公司的书面授权，东亚公司亦没有证据证明沃德绿公司授权徐某或谢遥军对合同履行中的重大事项作出决定，且徐某在涉案工程中的身份特殊，即使徐某对陆知龙不常驻施工现场一事知情且未提出异议，也不能因此推定沃德绿公司对此一定知情且没有异议。故沃德绿公司在知晓项目经理未按合同约定常驻施工现场后，依据合同约定行使解除权，符合法律规定。对东亚公司称沃德绿公司已丧失解除权的上诉理由，本院不予采纳。涉案工程停工后，沃德绿公司与东亚公司于2014年6月26日对涉案工程已完工程量进行了初步确认，东亚公司已完工程量为3289.45万元，沃德绿公司已付钢材款700万元，预付款1700万元，工程进度款1120万元。一审法院根据双方合同中对工程款（进度款）支付方式和时间的约定以及沃德绿公司2014年4月3日制作的工程预付款、进度款情况汇总表等相关证据，认定沃德绿公司支付东亚公司的工程预付款余额远大于东亚公司主张的工程进度款及利息金额，有相应的事实和合同依据。故对东亚公司要求沃德绿公司支付工程进度款及利息的上诉请求，本院不予支持。综上所述，东亚公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费63070元，由东亚公司负担。本判决为终审判决。审判长  钮丽娜审判员  曹 艳审判员  张卓慧二〇一八年二月五日书记员  陈晓君