江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏10民终2400号上诉人（原审原告）：扬州华亨房地产开发有限公司，住所地扬州开发东路111号。法定代表人：蒋金坤，董事长。委托诉讼代理人：王祥君，宜兴市东山法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：江苏丰义建筑安装工程有限公司，住所地无锡市宜兴市官林镇丰义西街。法定代表人：吴南松，总经理。委托诉讼代理人：张祖仁，男，1967年8月29日生，住宜兴市。委托诉讼代理人：张赟溢，江苏朗宁律师事务所律师。上诉人扬州华亨房地产开发有限公司(以下简称华亨公司)因与上诉人江苏丰义建筑安装工程有限公司（以下简称丰义公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服扬州市广陵区人民法院(2016)苏1002民初4282号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人华亨公司上诉请求：一审法院未查清案件事实，对于工程竣工时间，华亨公司提供的“单位工程竣工验收证明书”和丰义公司提供的竣工预验收汇报，可以证明施工完毕是2015年4月30日，竣工日期为2015年6月25日。此外，华亨公司提供的工程施工环节中相应的工程资料，包括钢筋混凝土的检测报告，阶段性质量验收记录及每一幢楼、每一个单元、部分竣工验收记录，时间的连续性都接近2015年6月25日。华亨公司提供的证据已经形成证据链，可以证实工程的实际竣工日为2015年6月25日。而丰义公司不能提供施工组织方案和施工日志，应对此承担不利法律后果。华亨公司提供的证据证明力明显大于丰义公司提供的证据，一审法院适用法律不当，请求撤销一审判决，并依法改判。上诉人丰义公司上诉称:一、一审法院未严格审查合同效力，涉案建设工程施工合同存在明显的串标行为，三家公司投标的投标书内容极其相似，且投标书扉页上连错别字的位置都一样，故中标无效，因而承包合同无效，而本案的补充协议、建设工程施工合同均产生于中标之前，应一并认定为无效。因合同无效，约定的违约条款无效，故一审法院判决丰义公司赔偿工期迟延的损失缺乏依据。二、一审法院认定基本事实有误，没有严格审查、正确认定因发包方原因而有理由��延的天数，实际逾期天数有误。1、2013年8月我方向华亨公司提出过要顺延三个月，但由于华亨公司未在规定的时间内回复，一审法院未予认定，但我们认为，我方提出顺延的申请是事实，华亨公司作为发包方处于强势地位，属于恶意阻止条件成就，由于华亨公司的工程师已经签收申请，其未予回复应视为同意顺延工期。2、华亨公司未按时间和要求提供工程资金，造成迟延，至少应扣减四个月工期。3、一审没有扣减政府行为引起工期顺延的天数，2014年7月扬州市政府发出通告，为南京青奥会环保，停工一个月，通告是由华亨公司交给丰义公司的，这不是丰义公司原因造成的停工，该一个月期间应予以扣减。2013年3月为国际经贸旅游节，扬州市政府发出通告，禁止渣土车、运输车通行，这一个月工期也理应顺延。三、一审对涉案工程1、3、4号楼的竣工日期认定有误，要求依法查清，丰义公司对备案材料出处不知情，上面的印章与工程合同上的印章不同，故该三幢楼竣工日期应以承包人提交验收报告之日为竣工日期。退一步讲，即便法院确认合同有效，我们也主张违约金过高，要求依法予以调整。综上，一审认定事实不清，合同效力定性不准确，适用法律不当，判决结果显失公平，请求二审法院撤销一审判决，发回重审或依法改判，驳回华亨公司的所有诉讼请求。华亨公司向一审法院起诉请求：判令丰义公司赔偿其违约金27225000元。事实和理由:双方于2013年2月1日签订了“君悦蓝庭”一期11幢商品房及配套设施施工合同，约定工期为日历天350天，但丰义公司实际于2015年6月25日竣工，拖延工期495天。按照合同，丰义公司每幢楼每天承担违约金5000元。为维护自身合法权益，特提起如上诉讼请求。丰义公司一审辩称��11幢楼开工日期2013年3月1日，竣工日期2014年4月30日，约定工期是400天，相差二十多天因为根据扬州市市政府有重大活动的停工通知单，2013年3月28日有停工通知，丰义公司没有违约。华亨公司提供的单位竣工验收证明书上验收日期2015年6月25日，上面几个字是华亨公司自己添加的，我们持有的竣工验收证明书上没有日期。请求依法驳回华亨公司的诉讼请求。一审法院认定事实：2013年2月1日，华亨公司与丰义建筑公司签订建设工程施工合同，约定由丰义公司负责华亨公司“君悦蓝庭”一期（570地块）1#、3#、4#、6#-8#、10#-13#住宅楼、S1#楼、地下汽车库、开关站、1#配电房、地下人防车库工程的土建、安装工程建设，建筑面积：87115.75平方米，承包范围：包工包料，总工期：350个日历天，合同价款168030500元。在合同的专用条款双方约定工期顺延的其他情况：（1）如遇不可抗力或由于发包人原因造成的工期延误，发生后三天内由承包人提交经监理签字确认的书面报告，经发包人现场负责人及工程项目分管副总经理审核签字并加盖发包人企业技术专用章后可以顺延，否则工期一律不得顺延（发生三天内承包人未书面申报视为承包人放弃工期顺延）；（2）由于现场变更或增加工程量等因素造成工期延期（工程量达到合同价的2%以上），发生后三天内由承包人提交经监理签字确认的书面报告，经发包人现场负责人及工程项目分管副总经理审核签字并加盖发包人企业技术专用章后可以顺延，否则工期一律不得顺延（发生三天内承包人未书面申报视为承包人放弃工期顺延）。关于承包人违约的具体责任：因承包人原因按合同工期未能如期竣工或未能按照合同约定如期全部拆除机械设备、脚手架并全部退场，发包人除扣除工期保证金��万元/幢外，每逾期一天承包人还要向发包人承担违约金5000元/天*幢，违约金上不封顶。此违约金在承包人应得的工程款中直接扣除，承包人无异议。此违约金的支付不能免除承包人完成工程施工任务以及合同规定的其他责任。此后，双方签订“君悦蓝庭”建筑安装工程施工承包合同补充协议书，约定建设单位华亨房地产公司建设开发的”君悦蓝庭”一期住宅小区项目约十万多平方米，乙方（丰义建筑公司）自愿承揽，承包范围：建筑物土建、水电安装，其中：水电安装、防水、消防、门窗、采暖通风甲方另行指定专业队伍施工。不在承包范围的项目有：特种设备电梯及甲供设备及材料、外墙装饰面层、阳台楼梯栏杆、外立面石材干挂、装饰装潢、市政道路、景观、室外工程、小区附属配套。合同工程造价9000万元，合同工期400日历天。关于工程预算编制约定：1、本工程预算由乙方在开工前负责编制，并报甲方预审；6、经甲方初审的预算作为形象进度付款的支付依据，不作为结算依据；7、未按合同规定编制预算造成工程进度款延误支付的责任由乙方承担，乙方不得以任何理由拖延工期及拒绝履行合同应完成的工作。关于工期顺延标准:1、非因承包人原因造成的连续停水停电超过8小时的按每超过8小时工期顺延一天；超过4小时顺延半天；未满4小时不计算；不计算其他费用。2、不可抗力：战争、50年一遇的风、雨、雪、冰雹；天上不明飞行物降落。不可抗力造成的损失由甲乙双方各自按照中华人民共和国相关规定各自承担。甲方不予补偿。3、因甲方原因造成的工期延误，工期顺延，不再另行计算其他费用。工期顺延由乙方在事件发生后7天内提出，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告，未在规定时间提出视同��顺延。工程师在收到报告7天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视同同意顺延工期。关于工程进度标准：1、开工前5天乙方根据合同工期编制工程进度及总进度计划表及网络图报甲方及监理审批；2、施工中乙方按甲方批准的月、季、总进度表计划进行施工；3、当月未完成月进度计划，则乙方应将下月进度计划调整以达到进度计划要求，如连续二个月未完成进度计划，则按延误工期每幢每天50000元处罚，后期进度达到也不补偿；4、因乙方拖延工期造成材料价格上涨则按原定价格计算，上涨造成的费用由乙方承担，因乙方拖延工期造成材料下跌则按下跌价格计算，下跌造成的收益归甲方所有；5、进度考核按周计算，本周未完成进度计划按1000元/天/幢计算周进度处罚，下周完成返还；本月未完成进度计划按2000/天/幢处罚下月完成返还；延误工期超过二个月的按第4条处罚。考核依据合同工期及施工单位编制的施工进度计划表，处罚通知单以甲方、监理方签字有效；6、因乙方原因连续三个月延误工期，未有明显整改措施使甲方和监理方满意的，则甲方有权解除合同，勒令施工单位退场。如乙方无故阻扰拖延，乙方同意无条件承担建筑面积每天10元平方米的处罚。其后，丰义建筑公司将上述工程的土建部分分包给杨玉林、徐志祥和王卫忠施工。在开工前丰义公司并未编制工程预算。上述土建工程均已完工并已通过竣工验收。后华亨公司认为丰义公司承建的11幢楼于2015年6月25日方竣工，拖延工期495天，要求丰义公司按约承担5000元/天*幢违约金27225000元。诉讼中，双方一致表示，虽然双方签订了建设工程施工合同，但其实际履行还是按照补充协议书进行的，工期纠纷的处理亦同意按照补充协议进行。华亨公司、丰义公司一致确定涉案工程开工日期为2013年3月1日。竣工日期，华亨公司认为是2015年6月25日，丰义公司认为双方一致确认的日期为2014年4月30日。华亨公司提供的“单位工程竣工验收证明书”中验收日期为手写的“2015年6月25日”，其中1#、3#、4#、S1#竣工日期为2014年11月30日，其余竣工日期为2014年4月30日。丰义公司提供的“单位工程竣工验收证明书”中验收日期为空白，竣工日期均为2014年4月30日。该院依职权调取的扬州市城建档案馆资料，君悦蓝庭一期“单位工程竣工验收证明书”中1#、3#、4#竣工日期为2014年11月30日，验收日期为空白。6#-8#、10#-13#竣工日期、验收日期为2014年4月30日。S1#无“单位工程竣工验收证明书”，其“单位工程质量竣工验收记录”中121页的完工日期为2014年8月10日，122页的为2014年4月30日。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼��求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。华亨公司与丰义公司于2013年2月1日签订的“君悦蓝庭”一期（570地块）1#、3#、4#、6#-8#、10#-13#住宅楼、S1#楼、地下汽车库、开关站、1#配电房、地下人防车库工程的土建、安装工程建设工程施工合同及合同补充协议书系双方真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。双方应当按照合同的约定行使自己的权利，履行各自的义务。关于涉案工程的工期。虽然2013年2月1日的建设工程施工合同约定为350个日历天，但补充协议约定为400日历天，依照双方实际履行和一致同意按照补充协议的处理原则，工期依法确定为400日历天。关于涉案工程的开工日期，双方一致确认为2013年3月1日，该院依法予以认定。关于涉案工程的竣工日期，1、华亨公司主张为2015年6月25日，其提供的“单位工程竣工验收证明书”中手填的“2015年6月25日”是验收日期，而其中竣工日期却是1#、3#、4#、S1#为“2014年11月30日”，其余为“2014年4月30日”，华亨公司提供的其他证据亦不能得出涉案工程竣工日期为2015年6月25日的结论，故对其主张难以认定。2、6#-8#、10#-13#的竣工日期，华亨公司、丰义公司提供的“单位工程竣工验收证明书”与扬州市城建档案馆资料中上述工程“单位工程竣工验收证明书”的竣工日期、验收日期均为“2014年4月30日”，故6#-8#、10#-13#住宅楼的竣工日期该院依法认定双方确认为“2014年4月30日”。3、虽然丰义公司提供的1#、3#、4#的“单位工程竣工验收证明书”中竣工日期为“2014年4月30日”，与华亨公司提供的“单位工程竣工验收��明书”中的“2014年11月30日”不一致，但华亨公司的日期与扬州市城建档案馆资料中上述工程“单位工程竣工验收证明书”的竣工日期一致，故1#、3#、4#的竣工时间该院确定以“2014年11月30日”计算。4、S1#楼，华亨公司、丰义公司提供的“单位工程竣工验收证明书”中的竣工时间不一致，华亨公司提供的其他证据也不能佐证华亨公司的主张的“2015年6月25日”，根据举证责任的规则，确定S1#楼的竣工时间以“2014年4月30日”计算。关于工期顺延。其一、虽然丰义公司曾在2013年8月30日向华亨公司提出过顺延工期三个月，但丰义公司未按双方合同的约定，在规定的时间内依约定的形式提出；其二、丰义公司一再强调是华亨公司迟延付款导致工期延误，但丰义公司并未按照合同约定在开工前编制工程预算作为形象进度付款依据，由此造成的责任也应由丰义公司承��。故对丰义公司提出的顺延工期的抗辩不予采信。关于工期顺延违约金的计算。虽然双方补充协议中工程进度标准中约定了延误工期的处罚，但该约定是对未按工程进度进行施工的处罚，华亨公司也未按约定与监理方共同签发处罚通知单，且上述约定也并未改变华亨公司、丰义公司在建设工程施工合同中关于违约金的约定，故延误工期违约金应按5000元/天*幢计算，共为4525000元【（8×5000×25）+(3×5000×235)】依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款之规定，判决如下：被告丰义建筑安装工程有限公司在本判决生效后三十日内给付原告扬州华亨房地产开发有限公司违约金4525000元。案件受理费178926元，由原告负担148926元，被告负担30000元（此款已由原告预交，被告应负担之款在本判决生效后30日内给付原告）。经审理查明，原审法院认定基本事实无误，本院依法予以确认。二审中，华亨公司提供部分楼幢的竣工验收记录、阶段性质量验收记录等证据，以证明工程不可能在2014年4月30日已经竣工，并主张工程竣工日期均为2015年6月25日。丰义公司则认为城市档案馆中保存的资料不真实，加盖的丰义公司的公章是伪造的，要求鉴定。丰义公司并提供了也由华亨公司盖章确认的竣工时间为2014年4月30日的1#、3#、4#的单位工程竣工证书，以证明上述三幢楼也是在2014年4月30日竣工。二审另查明，2013年3月28日，由扬州市建筑安装管理处、扬州市建筑安全监察站发出通知，要求相关建设单位、施工单位，因近期扬州市区有重大活动，从4月1日起禁止渣土车、垃圾运输车进出建筑工地施工现场，何时可行听候通知。2014年7月31日，扬州市建筑施工扬尘整治领导小组办公室向华亨公司发出通告，要求在“南京青奥”期间，即从8月1日至8月31日期间停止施工。本案二审争议焦点为：1、华亨公司与丰义公司订立的有关建设工程施工合同及补充协议书是否合法有效？2、原审法院确认的工程竣工时间是否正确？3、丰义公司要求扣减的施工天数是否具有事实依据？本院认为：1、华亨公司与丰义公司订立的有关建设工程施工合同及补充协议书应为合法有效。本案所涉工程经过了招投标程序，双方也因此而订立了建设工程合同和相应的补充协议书，一审审理中，双方均未对合同系双方当事人真实意思表示提出异议。二审中，丰义公司提出招投标行为存在恶意串通，损害第三人利益的情形，要求确认招标行为无效，对此，本院认为，丰义公司提供证据证��投标人出具的投标书上的错误都是一致的，在招投标之前工程已实际施工，故而认为招投标行为存在恶意串通，要求确认因此而订立的合同及协议无效。首先，本案涉及的工程非属于“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围”，故不属于强制招投标项目。其次，本案在未经其他投标人确认的情况下，仅因投标书上文字错误相同，尚不足以证实投标人与招标人存在恶意串通的行为。三是，即便招投标程序不符合规定，存在所谓黑白合同规避招标程序的情形，该行为所损害的主要是其他投标人的竞争利益，而不涉及国有资金利用和社会公共利益，故应尽可能维护意思自治和合同效力，只有竞争利益受到损害的其他投标人可以主张无效。在其他投标人不主张合同无效的情形下，仍应认定体现双方真实意思表示的合同有效。而华亨公司与丰义公司在本案一审中对合同系双方真实意思表示均未提出异议，且双方也已按合同约定内容实际履行，现丰义公司仅为推翻违约金条款而主张合同无效，有悖诚实信用，本院不予支持。华亨公司与丰义公司订立的有关建设工程施工合同及补充协议书应认定为合法有效。2、原审法院确认的工程竣工时间并无不当。华亨公司认为其所持的“单位工程竣工验收证明书”上竣工日期虽填写的分别是2014年4月30日和2014年11月30日，但实际竣工时间应为2015年6月25日。但无论是华亨公司所持的“单位工程竣工验收证明书”还是城市档案馆留存的“单位工程竣工验收证明书”中，均未有竣工时间为2015年6月25日的记载，故华亨公司现要求确认实际竣工时间为2015年6月25日，缺乏事实依据，本院不予支持。丰义公司主张其所持的由华亨公司盖章确认的“单位工程竣工验收证明书”，所有��筑的竣工时间均为2014年4月30日，并认为法院调取的城建档案馆的“单位工程竣工验收证明书”是伪造的，但华亨公司在原审法院当庭提出“单位工程竣工验收证明书”上加盖的丰义公司的公章，丰义公司在施工过程中曾多次使用。对华亨公司的上述主张，丰义公司并未提出异议且提供相反证据反驳，现丰义公司仅要求对“单位工程竣工验收证明书”上加盖的公章进行鉴定，但未能否认上述丰义公司的公章在工程施工过程中实际使用的事实，故原审法院依据上述“单位工程竣工验收证明书”中记载内容，确定工程竣工验收时间并无不当。3、丰义公司要求扣减相应施工天数的请求应予部分支付。1、2013年3月28日，由扬州市建筑安装管理处、扬州市建筑安全监察站发出通知，由于扬州市区有重大活动，要求相关建设单位、施工单位从4月1日起禁止渣土车、垃圾���输车进出建筑工地施工现场。2、2014年7月31日，扬州市建筑施工扬尘整治领导小组办公室向华亨公司发出通告，要求在“南京青奥”期间，即从8月1日至8月31日期间停止施工。上述两份由相关行政管理部门发出的通告，明确要求施工单位直接停止施工或是对施工行为进行一定的限制。2013年3月28日的通告系禁止渣土车、垃圾运输车进出建筑工地施工现场，虽非停止施工，但必然会对施工企业的施工进度产生一定影响，故应酌情扣减相应的工期。而2014年7月31日的通告则明确要求施工单位停工一个月，该期间工程的部分建筑已经竣工，对于尚未竣工的工程应相应扣减一个月的工期。华亨公司认为，丰义公司未按合同约定报其批准，故不同意扣减。但上述影响施工进度的情形非丰义公司自身原因所致，也不属双方合同约定的应报请华亨公司批准的事项，故华亨公司的抗辩��由不能成立。丰义公司主张施工中提出申请要求顺延三个月工期，华亨公司的工程师已经签收申请，其未予回复应视为同意顺延工期。对此，本院认为，对于工期顺延标准双方在补充协议中约定：……因甲方（华亨公司）原因造成的工期延误，工期顺延，工期顺延由乙方（丰义公司）在事件发生后7天内提出，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告，未在规定时间内提出视同不顺延。工程师在收到报告7日内予以确认，逾期仍不予确认也不提出修改意见，视同同意顺延。对此，华亨公司认为一是并不存在因华亨公司原因造成工期延误的事实，二是华亨公司收到后已口头表示不同意扣减工期。由于丰义公司申请顺延工期的主要理由为华亨公司未能按时付款，而对此合同约定了由丰义公司编制预算，并作为形象进度付款的支付依据，未按合同规定编制预算��成工程进度款延误支付的责任由丰义公司承担，丰义公司不得以任何理由拖延工期及拒绝履行合同应完成的工作。而实际上丰义公司并未按照合同约定在开工前编制工程预算作为形象进度付款依据，因此丰义公司主张华亨公司未按进度付款理由不能成立，其要求顺延工期的主张本院亦不予支持。对于丰义公司提出违约金过高的问题，由于其在原审法院未明确提出，也未对损失过高提出相应证据予以佐证，故本院对该主张亦不予采纳。综上，原审法院认定基本事实清楚，适用法律正确。但对于丰义公司因行政管理部门原因造成误工的工期应作相应扣减[8x5000x(25-10)+3x5000x(235-41)=3510000]。丰义公司的其余上诉理由及华亨公司的上诉理由，因缺乏事实依据，本院均不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销扬州市广陵区人民法院(2016)苏1002民初4282号民事判决。二、丰义建筑安装工程有限公司在本判决送达之日起三十日内给付扬州华亨房地产开发有限公司违约金3510000元。一审案件受理费178926元，由扬州华亨房地产开发有限公司负担155845元，丰义建筑安装工程有限公司负担23081元。二审案件受理费178926元，由扬州华亨房地产开发有限公司负担107355.6元，丰义建筑安装工程有限公司负担71570.4元。本判决为终审判决。审判长 周 坚审判员 邱世国审判员 陈少君二〇一八年二月二十二日书记员 余 韵附相关法律条文中华人民共和国民事诉讼法第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）���判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。