广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂01民终70号 上诉人（一审被告）：上和元（北京）中医研究院有限公司，住所地：北京市海淀区中关村大街****616A，统一社会信用代码：×××83Ｃ。 法定代表人：张惠萍，董事长。 委托诉讼代理人：黄进延，广西信德嘉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：梁专，广西信德嘉律师事务所实习律师。 被上诉人（一审原告）：甘劲增，男，壮族，1987年7月6日出生，户籍地：广西武鸣县，现住广西南宁市。 上诉人上和元（北京）中医研究院有限公司(以下简称上和元公司)因与被上诉人甘劲增买卖合同纠纷一案，不服南宁市西乡塘区人民法院（2016）桂0107民初1724号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月4日立案后，依法组成合议庭,于2018年1月23日公开开庭进行了审理。上诉人上和元公司委托诉讼代理人黄进延、梁专，被上诉人甘劲增到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人上和元公司上诉请求：1、撤销一审判决，驳回甘劲增的诉讼请求；2、本案诉讼费用由甘劲增承担。事实与理由：一、一审对相关证据的认定明显偏袒甘劲增，对上和元公司提交的证据完全采取视而不见的错误态度。甘劲增所提供的证据与上和元公司所提供的真实有效的证据存在极其明显的差异，但一审法院对甘劲增提交的证据一律认定，有违司法公正。二、甘劲增诉购买的上和元公司的产品属于假冒专利产品与事实不符，其购买的产品具有合法专利号。甘劲增在本案中所购买的产品黄帝奇灸护腰宝豪华装的艾灸保健套装既属于原产品的升级换代专利产品，并获得了新的专利号，其相关专利为：“环保节能恒温长效便利型补肾自疗艾灸套装”专利号：ＺＬ20142053××××.7；“控烟式强弱型艾灸磁疗多功能便携装置”，专利号（发明）：ZL201110348505.3；“控烟式强弱型艾灸磁疗多功能便携装置”，专利号（实用新型）：ZL201120436683.7等。甘劲增所诉的无效的专利号是上和元公司专利权人李建书已经放弃的专利，上和元公司为现有产品开发所使用的专利技术有多项，甘劲增所诉5项失效专利均由专利权人李建书先生于2015年12月31日前为上和元公司提供新的专利予以替代，且已经部分升级为发明专利。新的专利号分别为：ＺＬ20112050××××.2（请参见附件2）。三、甘劲增所购产品不是假冒专利产品，上和元公司构不成欺诈。甘劲增购买的产品不是其所看到的无效专利号所对应的产品，已经是升级换代后的新产品，已经批准有合法专利号，具有合法的专利权，使用效果更好。因为属于网络销售，甘劲增购买时无法面对面解释，但在甘劲增提出疑问后已经及时解释了原因，并把其购买的产品合法专利号通知到甘劲增，上和元公司已经及时把新的专利号代替了无效的专利号放到网站宣传页面上。四、需要特别说明的是：由于上和元公司专利产品的专利权人李建书先生，因眼睛受伤而致一级盲残（请见附件4）无法准确辨识新旧专利证书及编号，因此在李建书先生向上和元公司提供新授权的专利证书及编号时，误将已经放弃的专利证书及编号提供给了上和元公司，导致上和元公司在网页上发布宣传内容时产生一时失误，但上和元公司发现失误后己及时进行了符合事实依据的修正，并将正确与合法的专利信息在京东商城上予以发布，完全消除了可能对消费者产生的误导。五、根据上和元公司与专利权人签订的《专利使用许可协议》第九条的规定，在本合同履行过程中，如发生第三方提出侵权的诉讼，需由甲方（李建书）到庭应诉并承担全部法律责任。但由于李建书先生无法从北京前往南宁远距离应诉，因此，提前向一审法庭提出了不方便出庭的请求，然而，一审法院却不知因何原因称“上和元公司无正当理由拒不到庭”。综上所述，一审判决依据事实不清，证据不足，明显侵犯上和元公司合法权益。希望二审法院查明事实和证据，依法撤销错误判决，驳回甘劲增的诉讼请求。 被上诉人甘劲增辩称：一审判决认定的事实清楚，适用法律正确。上和元公司的上诉没有事实根据，请求二审法院驳回上和元公司的上诉请求，维持一审判决。 被上诉人甘劲增向一审法院起诉请求：一、甘劲增将涉案的黄帝奇灸护腰宝豪华装退还上和元公司，上和元公司退还甘劲增购物款2349元，并按购物款的三倍赔偿甘劲增7047元，共计9396元；二、本案的受理费由上和元公司承担。 一审法院认定事实：2016年1月26日，甘劲增通过京东商城购买了上和元公司一套“黄帝奇灸护腰宝豪华装”，支付价款2349元。随后上和元公司通过快递方式将商品发送给甘劲增，并于2016年1月28日向甘劲增开具了北京增值税普通发票。甘劲增认为上和元公司在京东商城的上和元旗舰店介绍商品的网页上宣传涉案产品荣获国家知识产权局认证的十二项国家专利及在产品的包装内附有“品质证书”宣传其获得十二项国家专利，其中有五项专利已经失效，有四项专利并未应用在涉案产品上，故上和元公司对涉案产品的虚假宣传行为已经构成欺诈，遂起诉至一审法院，提出前述诉讼请求。甘劲增当庭出示的涉案产品包装盒内，附有1张“品质证书”卡片，背面有“新科技专业艾灸产品荣获十二项国家专利”字样及相应的专利号码、实用新型专利证书图片，图片上有ZL2010202811179、ＺＬ20102050××××7、ＺＬ20102063××××2等十二个专利号，其中：多点式电热型艾药灸疗坐卧装置（申请专利号:2010202811179）、根据体质组合热、磁、药多种疗法的养生运动绑袋装置（申请专利号：ＺＬ20102050××××7）、脾肾双护保健带（申请专利号ＺＬ20102063××××2）、多功能足疗装置（申请专利号：2010206307735）、用于养生治疗和体育健身的按摩运动装置（申请专利号：2010205013556）在中国专利公布公告的事务数据类型均载明“专利权的终止”。 一审法院认为：甘劲增向上和元公司购买商品，并支付相应价款，上和元公司向甘劲增交付商品，开具相应的购物发票，双方的买卖合同关系依法成立。 根据《中华人民共和国广告法》第十二条第三款“禁止使用未授予专利权的专利申请和已经终止、撤销、无效的专利作广告。”上和元公司以已经终止的专利向消费者进行广告宣传并销售商品，误导消费者作出不真实的意思表示，其行为已经构成欺诈。根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条的规定，经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍。故甘劲增要求退还购物款2349元及赔偿其购买商品价款三倍的金额7047元的诉讼请求，予以支持。依据公平原则，甘劲增应向上和元公司退还其所购买的一套“黄帝奇灸护腰宝豪华装”。 上和元公司辩称甘劲增购买的产品不是其看到的无效专利号所对应的产品，是已经升级换代后的新产品，已经批准有合法专利号，具有合法的专利权，并不存在上和元公司欺诈的事实。但上和元公司使用已经终止的专利进行广告宣传确是事实，且升级后的新专利与用于宣传的专利分别有不同的专利号及名称，足以对甘劲增造成误导，因此对上和元公司的主张不予采纳。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国广告法》第十二条第三款，《中华人民共和国产品质量法》第三十三条，《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十条、第五十五条的规定，判决：一、上和元公司退还甘劲增购物款2349元，甘劲增将一套“黄帝奇灸护腰宝豪华装”退回上和元公司；二、上和元公司支付甘劲增赔偿金7047元。案件受理费50元，由上和元公司负担。 本院二审庭审中，上和元公司提出要提交以下证据：1、《专利许可使用协议》；2、《专利许可使用协议》；3、《专利证书》；4、《新旧专利情况表》；5、《残疾人证》；6《京东截图》；7、《甘劲增涉诉情况》；8、《裁判文书检索结果》；9、《证明》；10、《京东商品评价》。对此，本院向上和元公司释明，鉴于上和元公司一审无正当理由拒不到庭参加诉讼，在二审提交的证据属于逾期举证，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条的规定和《最高人民法院关于适用的解释》第一百零二条的规定，如上和元公司二审提交的证据对一审认定的案件基本事实有影响，本院将予以罚款。为此，上和元公司称不再坚持提交上述证据。当事人对一审查明事实没有异议，本院对一审查明的案件事实依法予以确认。 本院认为：从案件事实来看，甘劲增通过京东商城购买上和元公司生产的一套“黄帝奇灸护腰宝豪华装”产品后获知，上和元公司在京东商城的上和元旗舰店介绍商品的网页上宣传该产品荣获国家知识产权局认证的十二项国家专利及在该产品的包装内附有“品质证书”宣传其获得十二项国家专利，但其中有五项专利已经失效，有四项专利并未应用在涉案产品上。故甘劲增主张上和元公司对该产品的虚假宣传行为已经构成欺诈，请求将“黄帝奇灸护腰宝豪华装”退还上和元公司，上和元公司退还甘劲增购物款2349元，并按购物款的三倍赔偿甘劲增7047元于法有据，一审根据案件事实和相关法律规定作出的判决并无不当，本院予以维持。 上和元公司上诉称甘劲增所提供的证据与上和元公司所提供的真实有效的证据存在极其明显的差异，但一审法院只对甘劲增提交的证据一律认定，有违司法公正。对此本院认为，虽然上和元公司在一审法定答辩期限内提交了书面答辩，但上和元公司一审未到庭参加诉讼，未对庭审提出辩论意见，视为上和元公司放弃了相应的诉讼权利，一审对甘劲增提交的证据予以采信并确认上和元公司销售给甘劲增的“黄帝奇灸护腰宝豪华装”产品其中有五项专利已经失效，有四项专利并未应用在该产品上的案件事实并无不当，并没有违反司法公正，且上和元公司对一审确认的案件事实没有异议。故上和元公司该上诉理由不成立，本院不予支持。上和元公司上诉还称甘劲增所购产品不是假冒专利产品，上和元公司构不成欺诈。对此本院认为，上和元公司对“黄帝奇灸护腰宝豪华装”中部分已经终止的专利还向消费者进行广告宣传并销售该产品，误导消费者作出不真实的意思表示，根据《中华人民共和国广告法》第十二条第三款“禁止使用未授予专利权的专利申请和已经终止、撤销、无效的专利作广告。”的规定，上和元公司已构成欺诈。所以，上和元公司该上诉理由亦不成立，本院不予支持。 综上所述，上和元公司上诉请求理由不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚及适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审诉讼费50元（上和元（北京）中医研究院有限公司已预交），由上诉人上和元（北京）中医研究院有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  黄敏俊 审 判 员  陈 健 代理审判员  于代亮 二〇一八年二月二十二日 书 记 员  黄茜铭