江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏09民终5089号上诉人（原审被告）：阜宁县芦蒲亚军建材经营部，住所地在江苏省阜宁县芦蒲镇蒲南居委会老管大桥南首。负责人：董亚军，该经营部投资人。委托诉讼代理人：王艳军,江苏法震律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴山东，男，1963年8月3日生，汉族，住江苏省淮安市楚州区。委托诉讼代理人：吴琼，男，系吴山东儿子，住江苏省淮安市楚州区，上诉人阜宁县芦蒲亚军建材经营部（以下简称亚军经营部）因与被上诉人吴山东买卖合同纠纷一案,不服江苏省阜宁县人民法院(2017)苏0923民初3182号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。亚军经营部上诉请求：依法撤销一审判决，改判或发回重审；一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定事实错误，损害上诉人的合法权益。上诉人和被上诉人之间为供货关系，2016年9月4日双方结算，上诉人尚欠被上诉人砂石款70000元，被上诉人2016年9月4日向上诉人出具的收条当日上诉人给付10000元，于2016年9月4日后七日内上诉人又按照收条承诺汇款给被上诉人10000元。一审中仅仅认定上诉人上述20000元还款事实。事实是上诉人于2016年12月7日在安徽省铜陵市一饭店当面给被上诉人20000元，当时有同行的一位射阳搅拌站王某老板和船主李某在场可以作证。上诉人于2017年3月16日在安徽省马鞍山市当面给付被上诉人10000元，当时有同行的王某老板在场可以作证。另外被上诉人于2017年1月27日（除夕）在上诉人的家中又收取上诉人3000元。一审法院对上诉人另外给付的33000元这一事实，没有认定，从而错误判决损害上诉人的合法权益。二、一审程序违法，对上诉人提供的事实没有进行调查，没有依职权向证人核实。一审中上诉人向法院提供上诉人给付30000元的现场证明人，法庭应该对这一事实进行调查，并通知两位证人到法庭说明情况，要求证人如实陈述情况，法庭应该根据证人陈述和结合案情作出客观、公正判决。吴山东答辩称，上诉人如果给付货款，被上诉人应该打收据给他的，他应该拿出收据来，否则，上诉人应当还款，请求驳回上诉，维持原判。一审法院认定事实：吴山东从事砂石销售业务，亚军经营部系砂石经营企业。2016年4月开始，吴山东向亚军经营部供应砂石，后亚军经营部陆续偿还部分货款。2016年9月4日亚军经营部负责人董亚军向吴山东出具欠条1份，条据载明：欠到吴山东石子款柒万元整。据：董亚军。2016年9月4日。条据出具后，双方均认可此后未发生砂石买卖业务。本案审理过程中吴山东认可2017年春节前亚军经营部偿还货款10000元，吴山东并向亚军经营部出具了条据1份。吴山东亦认可2017年春节后董亚军曾通过银行转账方式还款10000元。7月13日亚军经营部负责人董亚军向法庭出示2016年11月3日吴山东向亚军经营部出具的收条一份，收条载明：今收到董亚军石子归还款计壹万元正（￥10000），下个星期保证再汇壹万元左右给我，如果不汇款给我，我到这里不让其做生意。吴山东。2016.11.3号。现因剩余货款双方发生争议，故吴山东诉至一审法院。一审双方当事人争议焦点：亚军经营部于2016年9月4日向吴山东出具70000元欠条、吴山东认可收到亚军经营部偿还货款20000元无异议，但亚军经营部辩称其于2016年、2017年已分多次偿还上述货款，现只差欠吴山东货款24000元。庭审中，亚军经营部未有提供相应证据相证实，吴山东亦不予认可。亚军经营部也未依其承诺在庭审后7日或15日内将向银行汇款凭证等证据提交法庭或通知相关证人到庭陈述案情。一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第九十一条，人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。故对亚军经营部辩称已向吴山东偿还货款46000元的事实，不予采纳。吴山东在接受一审法院调查期间，亦承认除上述两笔还款外，如在2016年9月4日以后亚军经营部有其他还款证据，吴山东认可并冲抵上述货款。一审另查明，本案审理过程中，吴山东自愿放弃6000元货款，现要求亚军经营部偿还货款44000元，一审法院予以认可。综上，一审法院认为，吴山东和亚军经营部虽未有签订买卖合同，但吴山东向亚军经营部供应砂石，亚军经营部履行部分付款义务，双方之间形成事实买卖关系。现吴山东要求亚军经营部偿还尚欠货款44000元，事实清楚，证据确实，依法予以支持。据此，一审法院判决：亚军经营部给付吴山东货款44000元。于判决生效后10日内履行完毕。案件受理费1050元减半收取525元由亚军经营部负担375元，吴山东负担150元。二审中，上诉人提供证人王某、李某出庭作证，王某陈述的主要内容：2016年12月6日董亚军打电话给我，说安徽那边可以供应石子，他给了我吴山东号码，吴山东让我们到安徽铜陵一个乡下，后来我们找个饭店谈谈，在饭店门口我出来到车上拿东西董亚军让我借5000元给他，他说他要还吴山东钱，我将钱给董亚军的时候，董亚军将钱给了吴山东，吴山东将钱给了他老婆，当时就在小饭店里，桌子上共20000元，他自己说他身上有15000元，再跟我借了5000元凑两万给吴山东。第二次是今年农历2月19日，董亚军让我和他拿一些石子回来，他让我跟他去看看，后来到了马鞍山，他们两个人准备开房间，吴山东问董亚军有无带钱，董亚军说带了七千，吴山东说怎么只带了七千，然后董亚军向我借了三千，钱是在下午五点左右在宾馆门口给的。李某陈述：那天我也去铜陵的，当时给钱的时候，我和吴山东的老婆坐在一起的，董亚军将钱给吴山东，吴山东把钱给了他老婆，她数完钱后就把钱放到包里了，具体数额我不清楚。被上诉人吴山东对证人陈述提供了书面意见为：董亚军到铜陵和马鞍山是带了两个人，与他什么关系不清楚，说我在马鞍山、铜陵拿了董亚军的石子款，根本没有这个事实。去马鞍山、铜陵是董亚军想要石子，他让我给他客户装石子，我跟他要砂石欠款，他说欠款再缓缓，等石子到码头可以先还部分，我没同意，如果他还款我会打收据给他。本院对上诉人提供的证人证言，经审核认为，在一审庭审中，董亚军陈述：“2016年寒天，在安徽铜陵我给了3000元给吴山东”。而该两名证人陈述还款的数额与上诉人在一审中的陈述并不一致，且相差较大，故对证人证言的真实性，本院不予认定。本院查明事实，与一审查明事实无异，对一审查明事实本院予以确认。本院认为：一、上诉人与被上诉人发生砂石买卖业务，2016年9月4日上诉人向被上诉人出具了欠条，在欠条出具后，上诉人已实际偿还多少货款，双方存在争议，上诉人称，除被上诉人出具收条的10000元和汇款的10000元外，上诉人另外还偿还了33000元，故其只欠被上诉人17000元，但被上诉人吴山东并不认可上诉人的陈述。对此，本院认为：1.对于还款的数额，上诉人在一审中称已偿还46000元，尚欠24000元，二审中又称已偿还53000元，故上诉人自己对还款的数额陈述前后不一，不能确定。2、上诉人提供的证人所要证明的还款数额，与其本人的陈述存在很大差异，故对证人陈述的真实性不能认定。3、欠条、收条是债权债务的成立与消灭的凭证，被上诉人持有上诉人的欠条，上诉人偿还欠款时，理应要求被上诉人出具收款凭证。在上诉人2016年11月3日偿还款项时，被上诉人向其出具了收条，而上诉人称此后又向被上诉人偿还了几笔现金，但被上诉人不予认可，上诉人又不能提供被上诉人的收款凭据，故上诉人的主张证据不足，本院不予支持。二、关于一审程序是否违法问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条规定，主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。一审庭审中，董亚军已承诺在庭审后15日内通知证人到法庭接受谈话，如不来或逾期，法律后果自负，一审法院也已明确告知其在15日内通知其所讲的证人到庭接受询问，但上诉人在规定的时间内并没有通知证人到庭，故一审法院程序合法。综上，亚军经营部上诉理由不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由上诉人阜宁县芦蒲亚军建材经营部负担。本判决为终审判决。审判长  李晓平审判员  陈素娟审判员  陈 娴二〇一八年二月一日书记员  吉元昌