辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)辽08民终340号上诉人（原审被告）：邱艳玲，女，汉族，现住营口市西市区安。委托诉讼代理人：边玉红，辽宁元久律师事务所律师。上诉人（原审被告）：李永孝，男，汉族，现住营口市西市区。委托诉讼代理人：边玉红，辽宁元久律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨波，女，汉族，现住营口市站前区。委托诉��代理人：刘营军，营口市站前区148法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司营口市老边支公司，地址营口市站前区东风路2号。负责人：李云，该公司经理。委托诉讼代理人：张春杨，该公司职员。上诉人邱艳玲、李永孝因与被上诉人原杨波、中国人民财产保险股份有限公司营口市老边支公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服站前区人民法院（2018）辽0802民初1617号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月9日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。邱艳玲、李永孝上诉请求：请求撤销原判，依法上诉人不承担20万元赔偿责任。诉讼费由被上诉人承担。主要理由：1、杨波的医疗费用大部分不合理。辽宁正大司法鉴定中心的鉴定意见不应作为定案依据，���诉人已经申请重新鉴定但一审未予准许。原告疗养期间产生的大额医疗费用并非治疗费，还包括了原告多年形成的疾病治疗费用。被上诉人已经67岁，已无劳动能力，其提供的儿子单位的误工证明不具有真实性。3、被上诉人的伤情未予治疗终结，不符合伤残鉴定条件，且鉴定机构未出庭接受质询，不能作为定案依据。4、因伤残鉴定不能作为依据，所以精神抚慰金无法计算，一审判决精神抚慰金74702.4元明显过高。5、护理费已经包含在医疗费中，不应再额外支付护理费。一审法院一次性判决13年不当，不应超过5年。6、一审判决二次手术费10000元错误。既然已经治疗终结就不存在二次手术费。7、一审判决护理人员住宿费221240.3元明显不当，护理人员应在医院护理不存在住宿问题。杨波辩称，一审中没有看到鉴定人员出庭申请，鉴定是法院组织的，程序合法。一审中提供了误工费证明，法律没有禁止退休人员工作。其他同意一审判决。杨波向一审法院起诉请求：请求判令三被告赔偿原告的各项损失，医疗费447113.6元、护理费37432.9元、伙食补助费6650元、误工费12000元、交通费19600元、伤残赔偿金322710.4元、精神抚慰金74702.4元、依赖性护理费723976.5元、二次手术费10000元、辅助性器材3600元(轮椅)、住宿费21240.3元、护工费8390元,总计1602116.1元，鉴定费、诉讼费、保全费均应由被告方承担。一审法院认定事实：2015年12月7日17时50分许，被告邱艳玲驶辽HXX**号车辆从东向西行驶至第六中学门前人行道上将行人原告杨波撞伤，车辆受损。经现场勘查，认定被告邱艳玲负本次事故全部责任，原告杨波无责任。事故发生后，原告于2015年12月7日至2015年12月23日在营口市中心医院住院治疗，期间住院16天，经诊断为重症颅脑损伤等症状；于2015年12月23日至2016年1月21日转至中国医科大学附属盛京医院住院治疗，期间住院29天，经诊断为颈椎管狭窄等症状，准备在该院进行手术，但是因原告血糖控制不足和发生肺内感染导致未能进行手术，医嘱建议回营口市中心医院住院治疗待全身状态稳定后再手术；于2016年1月21日至2016年2月16日在与营口市中心医院住院治疗，期间住院26天，仍诊断为重症颅脑损伤等症状，医嘱建议转上级医院进行颈椎手术治疗；于2016年2月17日至2016年3月11日在北京大学第三医院进行住院手术治疗，期间住院23天；于2016年3月11日至2016年4月18日在北京市博爱医院进行康复治疗，期间住院38天。事故发生后，原告于2016年6月8日经营口市公安局委托于辽宁正大司法鉴定中心进行伤残等级及护理依赖程度鉴定，经鉴定为三级伤残及部分护理依赖，鉴定费2700元。本院受理后，因被告���艳玲提出异议，原告申请进行对其伤残等级及护理依赖及再次手术费用进行鉴定，被告申请对原告的用药合理性进行鉴定（鉴定费1500元），经大石桥陆合医院法医司法鉴定所鉴定原告为三级伤残、再次手术费10000元左右、大部分护理依赖。对于该结论，被告邱艳玲对伤残等级仍不认可。2017年4月19日，大石桥陆合医院法医司法鉴定所针对三级伤残回复为：“三级伤残为重度伤残，需长期治疗，案件不能久拖不决，本法医仅对鉴定时伤情进行鉴定及负责，结案后如伤情有较大变化，可另起诉处理。”而被告邱艳玲对大部分护理依赖这一鉴定结果也不认可，并要求鉴定人员出庭进行质证，虽然大石桥陆合医院法医司法鉴定所回函坚持原告为大部分护理依赖，但经各方协商最终达成了50%护理依赖这一意见。经辽宁正大司法鉴定中心鉴定为原告多烯磷脂酰胆碱应用不对��、于北京博爱医院使用鼠神经生长因子不合理。被告邱艳玲仍不认可要求重新鉴定，但并未提出重新鉴定的法定证据，经过原告与被告邱艳玲多次异议，辽宁正大司法鉴定中心对不合理用药进行补充及价格确认为：“多烯磷脂酰胆碱不对症，注射用鼠神经因子，注射用胸腺五肽及复方氧化锌盘剂属于不合理用药”，经查，多烯磷脂酰胆碱为中国医科大学附属盛京医院住院清单（2015年12月23日-12月29日）961.2元、注射用鼠神经因子为北京博爱医院住院清单序号127费用10906元、注射用胸腺五肽为北京博爱医院住院清单序号138费用1075.25元、复方氧化锌盘剂为中国医科大学附属盛京医院费用24.3元，总计不对症与不合理用药部分为12966.75元。被告邱艳玲系肇事车辆辽HXX**号车辆驾驶人，被告李永孝系该车辆的投保人，被告邱艳玲与李永孝系夫妻关系，该车在被告人保处投保了交强险及商业三者险500000元。被告邱艳玲、李永孝为原告垫付了医疗费88000元。庭审中，被告邱艳玲坚持对原告伤残等级、医疗费用不认可。一审法院认为，本次交通事故已经公安交警部门认定，被告邱艳玲负本次事故的全部责任，原告无责任，本院予以认定。肇事车辆在被告人保处投保了交强险及商业三者险500000元，被告人保应在交强险及商业三者险的责任限额内承担赔偿责任，超出部分由被告邱艳玲承担。关于原告的各项主张：1、医疗费447113.6元。原告在营口市中心医院、中国医科大学附属盛京医院、北京大学第三医院住院、北京市博爱医院进行共花费住院费、门诊费等合计447114.65元，但根据用药合理性的鉴定结果，不对症及不合理用药12966.75元。经核算，原告应获医疗费434147.9元（447114.65元-12966.75元），被告人保在交强险限额内承担10000元，在商业险限额内承担424147.9元。2、护理费37432.9元。原告共住院132天（中心医院42天、医大附属盛京医院29天、北京大学第三医院23天、北京博爱医院38天），其中一级护理65天（中心医院16天、医大附属盛京医院27天、北京大学第三医院22天），二级护理67天，护理人为其子张峰（公民身份号码210811196912241552）、张峰妻子郑秀琦（公民身份号码210811197211072520），原告主张其护理人的工资标准为张峰6000元/月，郑秀琦5000元/月，但是其提供的证据证明力不足，均应当按照2016年度居民服务业计算，经核算原告应获护理费为20038.41元（37127元/年÷365天×65天×2人+37127元/年÷365天×67天×1人），被告人保在交强险限额内承担。3、伙食补助费6650元，应当按照50元/天的标准计算，原告住院132天，经核算为6600元，由被告人保在三者险范围内承担。4、误工费12000元。事故发生时原告67周岁，已退休，原告称其工资2000元，并在其儿子作为法定代表人的公司做工勤，虽然其提供误工证明证明力不足，但结合原告事故发生时的年龄及获得劳动报酬的最低能力，其诉请工资标准低于本地区人均可支配收入水平，而原告受伤之日为2015年12月7日，原告首次确定伤残日为2016年6月8日，故此该误工费诉请，本院予以支持。被告人保在交强险限额内承担12000元。5、交通费19600（救护车14600元、其他交通费5000元）。原告救护车花费14600元，有票据为证，本院予以支持，并且根据原告伤残情况及多次往返外地治疗情况，休息时长，其他交通花费2000元，经核算，原告应获交通费16600元，被告人保在交强险限额内承担3259.19元，在商业险限额内承担13340.81元。6、伤残赔偿金323710.4元，原告三级伤残，计算系数为80%，事故发生时67周岁，应当按照13年给付赔偿金，经核算，原告应获伤残赔���金为323710.4元（31126元/年×13年×80%），被告人保在商业险限额内承担55911.29元，被告邱艳玲承担267799.11元。7、精神抚慰金74702.4元，原告三级伤残，计算系数为80%，经核算,原告应获精神损害抚慰金为74702.4元（31126元/年×3年×80%），被告人保在交强险限额内承担。8、依赖性护理费723976.5元，经双方协商一致，双方认可依赖性护理按照50%的标准，本院予以认可，原告主张按照2人标准计算护理，于法无据本院不予支持，应当按照1人标准，经核算，原告应获依赖性护理费为241325.5元（37127元/年×13年×50%），由被告邱艳玲承担，如原告出院后13年后仍生存，可另行诉讼解决。9、二次手术费10000元，该项主张有鉴定结论佐证，本院予以支持，由被告邱艳玲承担。10、辅助性器材3600元(轮椅)，该项主张为必要性花销，且有票据为证本院予以支持，由被��邱艳玲承担。11、护理人员（张峰、郑秀琦）住宿费21240.3元，考虑到原告伤情及住院61天的所需护理人、等待就医等情况，平均每日348.2元，原告就医所在城市为北京市，北京市住宿消费较高，且有票据为凭，本院予以支持，该费用为必要性非直接损失，不属于保险公司承担范围，应由侵权方承担，即由被告邱艳玲承担。12、护工费8390元，原告未提供相关证据，关于护理费方面的主张本院已分别支持，原告另提出的护工主张于法无据本院不予支持。以上各项费用被告人保在交强险限额内承担120000元，在商业三者险限额内承担500000元，因其为原告垫付了88000元，此部分应从其应承担金额中减去，被告邱艳玲应实际承担455964.91元（伤残赔偿金267799.11元+依赖性护理费241325.5元+二次手术费10000元+辅助性器材3600元+住宿费21240.3元-88000元）。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条之规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司营口市老边支公司在机动车交通事故责任强制保险责任范围内给付原告杨波医疗费10000元，于本判决生效后十日内给付。二、被告中国人民财产保险股份有限公司营口市老边支公司在机动车交通事故责任强制保险责任范围内给付原告李杨波护理费20038.41元，于本判决生效后十日内给付。三、被告中国人民财产保险股份有限公司营口市老边支公司在机动车交通事故责任强制保险责任范围内给付原告杨波误工费12000元，于本判决生效后十日内给付。四、被告中国人民财产保险股份有限公司营口市老边支公司在机动车交通事故责任强制保险责任范围内给付原告杨波交通费3259.19元，于本判决生效后十日内给付。五、被告中国人民财产保险股份有限公司营口市老边支公司在机动车交通事故责任强制保险责任范围内给付原告杨波精神抚慰金74702.4元，于本判决生效后十日内给付。六、被告中国人民财产保险股份有限公司营口市老边支公司在机动车商业三者险保险责任范围内给付原告杨波住院伙食补助费6600元，于本判决生效后十日内给付。七、被告中国人民财产保险股份有限公司营口市老边支公司在机动车商业三者险保险责任范围内给付原告杨波医疗费424147.9元。八、被告中国人民财产保险股份有限公司营口市老边支公司在机动车商业三者险保险责任范围内给付原告杨波交通费13340.81元，于本判决生效后十日内给付。九、被告中国人民财产保险股份有限公司营口市老边支公司在机动车商业三者险保险责任范围内给付原告杨波交伤残赔偿金55911.29元，于本判决生效后十日内给付。��、被告被告邱艳玲给付原告杨波伤残赔偿金179799.11元（267799.11元-已付88000元），于本判决生效后十日内给付。十一、被告邱艳玲给付原告杨波依赖性护理费241325.5元，于本判决生效后十日内给付。十二、被告邱艳玲给付原告杨波二次手术费10000元，于本判决生效后十日内给付。十三、被告邱艳玲给付原告杨波辅助性器材费3600元(轮椅)，于本判决生效后十日内给付。十四、被告邱艳玲给付原告杨波住宿费21240.3元，于本判决生效后十日内给付。十五、驳回原告杨波的其它诉讼请求。上述总计1075964.91元，被告中国人民财产保险股份有限公司营口市老边支公司在交强险责任范围内承担120000元，在机动车商业三者险保险责任范围内承担500000元，由被告邱艳玲承担455964.91元。如果被告未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案案件受理费13000元、保全费3040元、伤残鉴定及护理依赖鉴定费5100元（2700元+2400元），原告预付，由被告邱艳玲给付原告。本案用药合理性鉴定费1500元，原告应承担750元，被告邱艳玲自负750元，被告邱艳玲已经预付，由原告给付被告邱艳玲。本院二审期间，当事人没有提交新的证据，本院认定事实与一审一致。本院认为，对于辽宁正大司法鉴定中心的鉴定结论，鉴定人未出庭作证问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条规定“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据”本案中，一审法院告知上诉人辽宁正大司法鉴定中心的鉴定结论后，上诉人只提出了重��鉴定的申请，开庭前并未要求鉴定人出庭作证，一审法院也未依职权要求鉴定人出庭作证，鉴定机构不存在“经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的”情形，不能直接否定鉴定结论作为事实认定的依据。并且上诉人虽主张鉴定结论不合理，但没有举出鉴定主体、鉴定程序违法和足以反驳鉴定结论的相反证据，该鉴定结论应予采信。杨波是否存在误工问题。杨波虽然已经达到退休年龄，但不能否认其具有劳动能力。被上诉人举证的工资额低于本地区人均可支配收入水平，一审法院酌定务工费予以支持，符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定。伤残赔偿金及精神抚慰金赔偿数额是否合理问题。上诉人提出治疗未终结，鉴定结论不准确。大石桥陆合医院司法鉴定所的回复中已经说明“三级伤残为��度伤残，需长期治疗，案件不能久拖不决，结案后如伤情有较大变化，可另行起诉处理”。上诉人没有提供证据杨波不构成三级伤残的情况下，以三级伤残作为基数计算精神抚慰金和伤残赔偿金并无不当。对于护理费是否应予支持问题。被上诉人在重症监护室期间，虽然有医院的人员负责监护，但同时家属或者雇佣的其他护理人员会守护在病人旁边，是人之常情，符合常理，必然发生的护理费用,应予支持。上诉人主张护理费按5年支付，没有法律依据。二次手术费合理性问题。二次手术费用是司法鉴定书中鉴定的手术费用，应予采信。对于住宿费赔偿合理性问题。该费用是被上诉人客观上发生的费用，符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条的规定，一审判决赔偿合理合法。综��，邱艳玲、李永孝的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2150元由上诉人邱艳玲、李永孝负担。本判决为终审判决。审判长 崔 卿审判员 盖国林审判员 关春秋二〇一八年二月二十日书记员 翟健含