上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2018）沪01民终885号上诉人（原审被告）：上海市闵行区曹秀小吃店，经营地上海市闵行区华漕镇纪翟路****号-20。经营者：曹秀，女，1965年7月8日生，汉族，户籍地安徽省颍上县。委托诉讼代理人：方龙，上海飞骋律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：贾代留，男，1965年3月14日生，汉族，住安徽省舒城县。委托诉讼代理人：魏芬，上海公鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭军，上海公鼎律师事务所律师。上诉人上海市闵行区曹秀小吃店因与被上诉人贾代留装饰装修合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2017）沪0112民初16444号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月9日立案后，依法组成合议庭，于2018年2月8日公开开庭审理了本案。上诉人上海市闵行区曹秀小吃店之经营者曹秀及其委托诉讼代理人方龙，被上诉人贾代留之委托诉讼代理人魏芬到庭参加诉讼。现已审理终结。上诉人上海市闵行区曹秀小吃店（以下简称曹秀小吃店）上诉请求：撤销原判，改判曹秀小吃店支付被上诉人贾代留工程款人民币（下同）8,000元。事实和理由：一审法院适用法律错误。根据民诉法司法解释第110条的规定及其精神，对于明显存有疑点的案件，人民法院应当通知当事人本人到庭。一审未通知贾代留本人到庭说明情况并与证人李某对质，程序错误。双方当事人无亲友关系，即使是关系密切的亲属，也不可能如贾代留所述如此垫款施工，贾代留的主张明显有悖常理。贾代留的代理人并未提供其购买材料、支付人工费的相关证据。一审中，一审法院就曹秀小吃店要求对贾代留进行测谎及两名证人出庭作证的申请未予表态，存在错误。故请求二审法院依法支持曹秀小吃店的上诉诉请。被上诉人贾代留辩称：因竞争激烈贾代留垫资施工符合行业惯例。双方合同无效应按实结算工程款。不同意曹秀小吃店的上诉诉请，请求二审法院依法维持原判。贾代留向一审法院起诉请求：1、判令曹秀小吃店向贾代留支付装修款95,000元；2、判令曹秀小吃店以95,000元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率向贾代留支付自2016年10月1日起至判决生效之日止的利息；3、诉讼费由曹秀小吃店负担。一审法院认定事实如下：曹秀小吃店于2016年11月28日设立，经营者为曹秀。2015年4月4日，李某（签约甲方）与贾代留（签约乙方）签订《协议》一份，约定：装修工期30天，装修造价100,000元；门面上门牌改造，灯、字由饭店去买；一楼大厅顶改造，墙面有墙纸和墙群；厨房往前扩大，顶、瓷砖、门、窗不动，水池移到后墙；卫生间移到楼梯平台为一个，男、女公用；楼上按照图纸现场尺寸去改造，电、水、楼梯、地板，所有灯具由饭店去买；付款进场付20,000元，中段付50,000元，完工后付清。《协议》签订后，XX路XX号曹秀小吃店经营场所进行装修施工，于2015年9月施工完毕。曹秀小吃店于2015年10月1日起开始对外经营。2016年8月，李某向贾代留转账支付装修款7,000元。2016年8月、12月，贾代留通过微信向李某发送信息，要求其支付剩余工程款。2017年1月22日、2月3日，贾代留委托代理人致电李某，要求其支付剩余装修款，李某表示已经支付了94,000元，仅剩8,000元质保金未支付。一审审理中，曹秀小吃店为证明其已支付装修款，申请证人李某出庭作证，证人李某证言的主要内容为：其系曹秀丈夫，装修饭店位于XX路XX号。其与贾代留签订装修协议，于2015年9月开始装修，10月1日试营业，10月2日正式营业。装修协议约定的工程款数额为100,000元，装修过程中增加了1,000元的工程。后贾代留为其子装修了部分工程，金额为1,000元，因其子认为装修不好不愿意支付，其愿意代付，故工程款总额为102,000元。其于2015年9月初贾代留进场支付现金20,000元，2015年9月中旬进场一周后向贾代留支付现金30,000元，2015年9月20日左右向贾代留支付现金20,000元，2015年9月底向贾代留支付了现金10,000元，2016年向贾代留转账支付7,000元，2016年还分别支付了两次现金5,000元、2,000元，共计支付了94,000元，仅剩8,000元质保金未支付。合同中未约定质保金，双方口头约定质保期为1年。剩余质保金未支付系因双方存在争议，贾代留认为剩余18,000元未支付，其认为剩余8,000元未支付，因此还曾报警，双方至纪王派出所进行调解。贾代留曾经出具过收据，搬家时丢失了。经庭审质证，贾代留对证人证言真实性有异议，认为其系曹秀丈夫；曹秀小吃店对证人证言真实性无异议。一审法院认为，就贾代留与李某签订的《协议》，该协议虽由李某签订，但系为此后设立的曹秀小吃店进行装修，且现贾代留、曹秀小吃店对付款义务承担方为曹秀小吃店均无异议，故对此予以确认。贾代留承接系争装修工程，但因其并无施工资质，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项之规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”，系争《协议》应属无效。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。现贾代留已装修完毕，且系争店铺早已由曹秀小吃店于2015年10月投入使用，故贾代留要求按照双方约定的价款进行结算，予以支持。经庭审调查，双方确认增加项目为1,000元，故工程款为101,000元。曹秀小吃店愿代案外人支付工程款1,000元，为避免当事人讼累，在本案中一并予以处理，故曹秀小吃店共应向贾代留支付工程款为102,000元。现本案争议的焦点为，曹秀小吃店实际付款数额为多少。就此，曹秀小吃店认为于2015年9月初贾代留进场支付现金20,000元，9月中旬支付30,000元，2015年9月20日左右支付现金20,000元，2015年9月底支付现金10,000元，2016年向贾代留转账支付7,000元，2016年还分别支付了两次现金5,000元、2,000元，共计支付了94,000元，仅剩8,000元质保金未支付。贾代留则认为仅收取了其中一笔转账支付的7,000元。一审认为，曹秀小吃店对其主张的各笔现金支付的款项均未能提交证据予以证明，虽合同约定了进场及中段均需支付工程款，但合同约定并不等同于实际履行，二者不存在必然的对应关系，并不能以此推论相应款项已经支付，曹秀小吃店的主张并无直接证据予以证明，难以认定，故剩余工程款95,000元曹秀小吃店应予支付。关于贾代留主张的逾期付款利息，曹秀小吃店已于2015年10月1日对外营业，故贾代留主张自2015年10月1日起计息并无不当。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，贾代留主张的计息标准依法有据，予以支持。一审法院审理后，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条第（一）项之规定，于二○一七年九月十八日作出判决：一、上海市闵行区曹秀小吃店于判决生效之日起十五日内向贾代留支付工程款95,000元；二、上海市闵行区曹秀小吃店于判决生效之日起十五日内以95,000元为本金，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率向贾代留支付自2015年10月1日起至判决生效之日止的利息。案件受理费减半收取计1,108.73元，由上海市闵行区曹秀小吃店负担。经本院审理查明，一审法院认定事实无误，本院依法予以确认。本院认为，曹秀小吃店提起上诉，对一审判令其支付贾代留的工程款金额仍持有异议，但其二审中并未提供切实证据证明除一审法院认定的其通过转账方式支付的7,000元外其还向贾代留支付过系争装修工程款。曹秀小吃店关于贾代留垫资施工有违常理、一审法院应通知贾代留本人到庭接受质询、一审法院未对其要求测谎的申请予以答复等上诉主张，均不能成为可反证其已经支付相应工程款的依据。由此，一审法院根据在案证据，依据最高院建设工程施工合同纠纷案件相关司法解释的规定，判令曹秀小吃店支付贾代留欠付工程款及相应利息，并无不当。综上所述，曹秀小吃店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。上诉案件受理费人民币2,217.46元，由上诉人上海市闵行区曹秀小吃店负担。本判决为终审判决。审判长  张薇佳审判员  陈蓓蓉审判员  盛伟玲二〇一八年二月二十七日书记员  莫 莉附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……