文书内容安徽省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）皖民终51号上诉人（原审被告）：陈明开，男，1969年11月20日出生，汉族，经营场所安徽省安庆市。被上诉人（原审原告）：浙江松冈机电工业有限公司，住所地浙江省杭州市萧山经济技术开发区。法定代表人：傅丽萍，该公司董事长。委托诉讼代理人：马式辉，上海创远律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁长军，安徽敬亭山律师事务所律师。上诉人陈明开与被上诉人浙江松冈机电工业有限公司（以下简称浙江松冈公司）侵害商标权纠纷一案，不服安徽省合肥市中级人民法院（2017）皖01民初361号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人陈明开，被上诉人浙江松冈公司委托诉讼代理人袁长军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈明开上诉请求：1、撤销原审判决，改判驳回浙江松冈公司的全部诉讼请求；2、本案一、二审案件受理费由浙江松冈公司承担。事实及理由：1、浙江松冈公司单方调查结果不足以认定案涉麻将机为侵权产品；原审判决认定陈明开销售了标注“上海雀友”麻将机构成侵权无事实依据。2、原审判决陈明开赔偿经济损失及制止侵权支出合计1.8万元，缺乏事实和法律依据。浙江松冈公司辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果合理。陈明开是专业麻将机销售商，其在店内销售“雀友”产品，不能提供合法的进货凭证，应认定其存在销售侵权产品事实。浙江松冈公司向原审法院起诉请求：1、判令陈明开立即停止对案涉“雀友”商标专用权的侵害和销毁库存商品；2、判令陈明开赔偿经济损失3.3万元；3、判令陈明开承担制止侵权的合理支出5000元。原审法院认定事实：1997年9月28日，第1110578号“”商标核准注册，商标注册人为萧山市永裕物资贸易有限公司，核定使用商品为第28类麻将。2000年5月28日，该商标经核准转让，受让人为杭州松冈电器有限公司。2004年10月14日，该商标再次核准转让，受让人为魏国华及松冈机电（中国）有限公司。2007年9月28日，该商标经续展，有效期至2017年9月27日。2008年3月24日，该商标又核准转让，受让人为松冈机电（中国）有限公司。2008年1月7日，第4100197号“”商标核准注册，该注册商标为魏国华及松冈机电（中国）有限公司共同所有，核定使用商品为第28类全自动麻将桌（机）等。2008年3月14日，该商标核准转让，受让人为松冈机电（中国）有限公司。2009年1月21日，第4519890号“”商标核准注册，商标注册人为松冈机电（中国）有限公司，核定使用商品类别为第28类全自动麻将桌（机）等。2010年10月8日，国家工商行政管理总局商标局认定松冈机电（中国）有限公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第28类麻将商品上的“雀友QUEYOU”注册商标为“驰名商标”。2015年7月1日，松冈机电（中国）有限公司与浙江松冈公司签订《商标普通许可使用及授权书》约定：松冈机电（中国）有限公司许可浙江松冈公司使用该公司名下所有注册商标，包括但不限于“”【商标注册号：1110578】、“”【商标注册号：4100197】、“”【商标注册号：4519890】等注册商标，并授权浙江松冈公司以其自己名义代表该公司维护知识产权等合法权利。包括对任何侵犯注册商标专用权、专利权、不正当竞争的行为以及任何侵权行为向法定主管机关或部门投诉、向相关主管司法机关起诉、申诉等。2017年4月24日，太湖县市场监督管理局执法人员接到举报，前往太湖县晋熙镇北正街进行检查，在陈明开经营场所查获标有“上海雀友”麻将机两台，该两台麻将机经注册商标持有人松冈机电（中国）有限公司鉴定为侵权产品。同日，太湖县市场监督管理局作出（太）市监查（扣）字（2017）0424-1号查封（扣押）决定书，对上述标注“上海雀友”字样的麻将机予以扣押。浙江松冈公司为案涉诉讼支出律师费4000元。陈明开系个体工商户，经营场所安徽省安庆市晋熙镇爱民路。经营范围为麻将机、娱乐用品、健身器材零售。原审法院认为，松冈机电（中国）有限公司为第1110578号“”商标、第4100197号“”商标、第4519890号“”商标的商标权人，在商标有效期内，其注册商标专用权受法律保护。陈明开被查处的2台麻将机与松冈机电（中国）有限公司所有的三个商标核定使用的商品均为第28类，为同类商品。被控侵权的麻将机操作台上标注的“上海雀友”具有区分、识别商品及其来源的作用，属于商标意义上的使用。经比对，“上海雀友”中“上海”系地域名称，在商标的标识、区别功能上，该文字的显著性很低，“雀友”为臆造词，有较强的显著性，系“上海雀友”词汇的主要部分，该部分与松冈机电（中国）有限公司所有的第1110578号“”商标、第4100197号“”商标、第4519890号“”商标中的文字部分完全相同，构成近似商标，以相关公众的一般注意力为标准，容易产生“上海雀友”与“雀友”商标有一定关联关系的误认和混淆。松冈机电（中国）有限公司与浙江松冈公司签订授权书，授权浙江松冈公司对侵犯松冈机电（中国）有限公司名下所有注册商标，包括但不限于第1110578号“”、第4100197号“”、第4519890号“”等注册商标的行为，以自己的名义予以维权，包括鉴定、调查、投诉、起诉等权利，故浙江松冈公司就案涉侵犯松冈机电（中国）有限公司名下注册商标的行为以自己的名义提起民事诉讼，符合法律规定，是本案适格的诉讼主体。陈明开系从事麻将机销售的经营者，其抗辩未销售被诉侵权产品，仅是用于拆零部件的理由，对此其未能提供充分证据证明，作为专业麻将机销售商家，其对“雀友”商标及其产品有较多接触和了解，其在未经注册商标权利人许可的情况下，销售带有被诉侵权标识的麻将机，侵权事实清楚，应承担相应的民事责任。太湖县市场监督管理局已扣押并销毁了案涉侵权产品，浙江松冈公司未能提供证据证明陈明开仍在继续销售侵犯其商标专用权的产品，或仍有库存，故浙江松冈公司要求停止侵权、销毁库存商品的诉讼请求，依法不予支持。关于赔偿数额，由于现有证据无法查清浙江松冈公司因被侵权所受损失或者陈明开侵权所获得利益，因此应在综合考虑注册商标的知名度和声誉、侵权行为的性质、主观过错程度、侵权规模以及浙江松冈公司制止侵权的合理开支等因素的基础上，酌情确定赔偿数额为1.8万元。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条第（三）项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、第十六条第一款、第二款、第十七条之规定，判决：一、陈明开于判决生效之日起十日内一次性赔偿浙江松冈公司经济损失及制止本案侵权行为所支付的合理费用共计1.8万元；二、驳回浙江松冈公司其他诉讼请求。案件受理费750元，浙江松冈公司负担250元。陈明开负担500元。二审中，双方当事人均未提交新证据。对原审法院认定的事实，本院予以确认。二审另查明：太湖县市场监督管理局现场笔录记载：2017年4月24日，太湖县市场监督管理局接到举报。前往太湖县晋熙镇北正街进行检查，发现：1、位于晋熙镇××北正街的上海沪雀（雀友）麻将机销售店内有八台麻将机，其中一台标注为“上海雀友”牌麻将机，一台标注为“上海雀友实业有限公司”麻将机。2、该店为临北正街一间店面，店堂内挂有“上海雀友机电有限公司”、“沪雀全自动麻将机”字样招牌。执法人员现场检查时，当事人陈明开正在店内。3、……。涉案物品清单载明两台麻将机在扣押时状态完好。陈明开在该现场笔录及涉案物品清单上签字。太湖县市场监督管理局查封（扣押）决定书记载：陈明开销售上海雀友（标注）麻将机，存在销售侵犯注册商标专用权问题。本院认为，综合当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审争议的焦点为：一、陈明开是否实施了侵害浙江松冈公司案涉商标专用权的行为；二、如侵权行为成立，原审判决确定的赔偿数额是否适当。关于争议焦点一。陈明开上诉认为，浙江松冈公司单方调查结果不足以认定案涉麻将机为侵权商品。根据国家工商行政管理总局商标局《关于假冒注册商标商品及标识鉴定有关问题的批复》中有关在查处商标违法行为过程中，工商行政管理机关可以委托商标注册人对涉嫌假冒注册商标商品及商标标识进行鉴定，出具书面鉴定意见，并承担相应的法律责任的批复意见，商标注册人对案涉注册商标及标识作出的鉴定意见，在无相反证据推翻的情况下，可以作为认定侵权事实的依据。本案中，松冈机电（中国）有限公司作为案涉注册商标的权利人，出具了案涉麻将机为侵权商品的意见，陈明开虽对该意见有异议，但并未提交相反证据佐证，原审法院据此认定在陈明开店内查扣的麻将机为侵权商品并无不当。陈明开上诉认为原审判决认定其销售标注“上海雀友”麻将机无事实依据。经查：陈明开的经营范围是麻将机、娱乐用品、健身器材零售，太湖县市场监督管理局现场笔录记载：位于晋熙镇××北正街的上海沪雀（雀友）麻将机销售店内有八台麻将机，其中一台标注为“上海雀友”牌麻将机，一台标注为“上海雀友实业有限公司”麻将机。太湖县市场监督管理局查封（扣押）决定书载明陈明开销售的上海雀友（标注）麻将机涉嫌销售侵犯注册商标专用权……。太湖县市场监督管理局的上述材料可以证明陈明开在其店内销售了被诉侵权标识麻将机的事实。庭审中，陈明开称该两台麻将机是2012年进货，因发现是伪劣产品不能用，就拆零件维修，但从太湖县市场监督管理局的涉案物品清单反映，两台麻将机在查扣时均完好，且陈明开也不能提供其进货凭证，故陈明开辩称两台麻将机是用于维修的目的与事实不符，原审判决认定其销售带有被诉侵权标识麻将机的事实清楚，并无不当。关于争议焦点二。陈明开销售被诉侵权标识的麻将机，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。本案中，浙江松冈公司对其因被侵权行为所遭受的损失，陈明开因侵权行为所获利益情况均未进行举证，并明确请求原审法院适用法定赔偿确定赔偿数额。原审法院依据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定，结合被诉侵权麻将机尚未实际销售、“雀友”商标的知名度、陈明开侵权行为的性质、浙江松冈公司为制止侵权所支付的合理开支等因素，酌定陈明开赔偿浙江松冈公司1.8万元并无不当。综上，陈明开的上诉理由不能成立，其上诉请求应予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费250元，由上诉人陈明开负担。本判决为终审判决。审判长 霍 楠审判员 张苏沁审判员 徐旭红二〇一八年二月二十八日法官助理杨芳书记员樊珊珊