重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝02民终2990号上诉人（原审原告）：方友均，男，1970年11月11日出生，汉族，农民，住重庆市巫溪县。委托诉讼代理人：杨永志，重庆程正律师事务所律师。上诉人（原审原告）：陈方珍，女，1973年4月28日出生，汉族，农民，住重庆市巫溪县。委托诉讼代理人：杨永志，重庆程正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：唐祥军，男，1989年8月10日出生，汉族，农民，住重庆市巫溪县。被上诉人（原审被告）：谭余俊，男，1992年3月8日出生，汉族，农民，住重庆市巫溪县。委托诉讼代理人：杨开元，重庆浩志律师事务所律师。委托诉讼代理人:董兴浩，重庆浩志律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵小玲，女，1995年11月18日出生，汉族，护士，住重庆市巫溪县。上诉人方友均、陈方珍与被上诉人谭余俊、唐祥军、赵小玲因生命权纠纷一案，不服重庆市巫溪县人民法院(2017)渝0238民初1825号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，上诉人方友军、陈方珍及其委托诉讼代理人杨永志，被上诉人谭余俊及其委托诉讼代理人杨开元，被上诉人唐祥军、赵小玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。方友均、陈方珍上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的上诉请求。主要事实和理由：1.一审认定事实不清：方仕海、赵小玲、谭余俊涉事当晚只喝了2两白酒、两瓶啤酒错误；赵小玲、谭余俊没有对方仕海下河游泳予以劝阻，谭余俊为本事故的邀约者，唐祥军也未尽到警示提示义务。2、责任比例划分不当，三被上诉人对方仕海的死亡应承担相应赔偿责任。谭余俊辩称，对方仕海下河游泳进行了劝阻，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。赵小玲辩称，对方仕海下河游泳进行了劝阻，方仕海喝了两杯啤酒一瓶都没喝完；一审认定事实清楚，请求二审应予维持。唐祥军辩称，作为经营者设立了警示标志，不应承担赔偿责任。一审法院认定事实：唐祥军在巫溪县老城漫滩路对岸河坝经营“旺今宵”夜市。方仕海和谭余俊均在金榜发艺工作。方友均、陈方珍系方仕海父母。2017年7月22日晚，谭余俊驾驶摩托车搭乘方仕海一同前往赵小玲家附近，方仕海约见赵小玲后，谭余俊驾驶摩托车先行前往“旺今宵”夜市订好吃饭的座位，后方仕海和赵小玲一同赶到“旺今宵”夜市。方仕海、赵小玲、谭余俊落座后，共点了2两白酒、两瓶啤酒，谭余俊喝的白酒、方仕海喝的啤酒。“旺今宵”夜市位于巫溪县宁河街道漫滩路对岸大宁河河坝内，河道边设置有“禁止下河游泳”警示标志。方仕海喝了不到一瓶啤酒时，就邀约谭余俊一同下河游泳，赵小玲、谭余俊均予以劝阻，但方仕海自称会游泳，并称“展现技术的时候到了”，随后方仕海与谭余俊一同下河游泳并往河对岸方向游去，当谭余俊游到河中间时，方仕海对谭余俊说“我不行了”，谭余俊便对方仕海说“你快往回游”。然后谭余俊继续向对岸游去，游到河对面上岸后才发现方仕海不见踪影，遂与唐祥军等人一同去找寻方仕海。“旺今宵”夜市店面与方仕海等人吃饭的桌子之间有一段距离，故，方仕海等人下河游泳时唐祥军并不知情。一审法院认为，方仕海溺水前系精神正常的具有完全民事行为能力的自然人，应当预见到酒后游泳的危险性和可能造成的后果，赵小玲、谭余俊在询问其是否会游泳并得到肯定答案后，仍对方仕海下河游泳之行为进行了劝阻，但方仕海坚持下河游泳，系其对自身安全注意义务的懈怠和生命权利的漠视，同时，方仕海游泳前饮用啤酒不到一瓶，方友均、陈方珍亦未能举证证明方仕海下河游泳时处于醉酒状态，故，赵小玲、谭余俊作为同桌进餐者，已尽到合理的注意义务和警告义务，赵小玲、谭余俊不承担赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条第一款的规定，宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。唐祥军作为“旺今宵”夜市的经营者和管理人，在河道边设置了“禁止下河游泳”安全警示标志，方仕海在进餐过程中，临时自主决定下河游泳，从而导致其溺水死亡，大宁河系自然河流，并非唐祥军经营场所范围，唐祥军已尽安全保障义务，不应承担赔偿责任。因此，方友均、陈方珍要求谭余俊、赵小玲、唐祥军共同赔偿因方仕海死亡所造成的损失220797.9元的诉讼请求，于法无据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第三十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：驳回方友均、陈方珍的诉讼请求。本案案件受理费734.82元，由方友均、陈方珍负担。二审期间，当事人均未提交新证据，二审查明的案件事实与一审查明的一致，本院对一审查明的案件事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：一、谭余俊、方仕海在“旺今宵”夜市是否消费了2两白酒、2瓶啤酒；二、谭余俊、赵小玲对方仕海是否尽到了安全注意义务；三、唐祥军是否尽到了安全保障义务。一、关于谭余俊、方仕海在“旺今宵”夜市是否消费了2两白酒、2瓶啤酒的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”本案中，上诉人方友均、陈方珍提出，该点菜单日期填写错误，不止喝了2瓶啤酒。首先，从案发当时公安机关在“旺今宵”夜市提取的点菜单来看，上面写明“高粱酒0.2斤、国宾2瓶”，该点菜单是案发当日公安机关依职权在现场提取，且谭余俊对于当日所点菜品的陈述与餐饮经营者唐祥军的陈述完全一致。其次，根据公安机关在案发当日对谭余俊、赵小玲、唐祥军的询问笔录，三人的陈述均表明方仕海案发前喝了一瓶左右的啤酒，陈述之间能够相互印证；最后，上诉人未提供证据证明方仕海事发前喝了不止2瓶啤酒，应当承担举证不能的法律后果。故认定事发前谭余俊、方仕海消费了2两白酒、2瓶啤酒具有高度可能性。二、关于谭余俊、赵小玲对方仕海是否尽到了安全注意义务的问题。一般而言，义务的来源有法令行为，契约行为或先行行为。首先，从本案先前的邀约行为来看，赵小玲陈述方仕海在事发前用微信邀约其外出，谭余俊陈述事发当日其下班后，方仕海邀约其一起去游泳歇凉，后来两人骑摩托车出发后，方仕海说还喊了一个人也就是本案的赵小玲。结合生活常理和谭余俊、赵小玲的陈述，能够认定赵小玲是受方仕海邀约。至于谭余俊与方仕海之间的邀约行为，只有谭余俊的陈述不足以认定其受方仕海邀约，但同时也无法证实谭余俊邀约方仕海。故认定谭余俊与方仕海相互邀约外出吃宵夜，方仕海又邀约赵小玲陪同具有高度可能性。其次，从饮酒的经过来看，几人先后到达“旺今宵”夜市后，谭余俊、赵小玲均陈述方仕海喝了1瓶左右的啤酒，唐祥军也陈述最后剩下的啤酒不到1瓶。上诉人没有提供证据证实谭余俊在饮酒过程中有明显的劝酒甚至灌酒行为，也不能证实方仕海下河游泳时处于醉酒状态。上诉人提出方仕海有向邻桌相互敬酒行为，如其相应证据证实他人有不当劝酒行为可另行主张。故本案中，谭余俊没有不当劝酒行为。再次，从下河游泳的经过来看，谭余俊、赵小玲均陈述游泳前询问过方仕海是否会游泳并对方仕海进行了劝阻；最后，从事发后的救助来看，方仕海溺水后，谭余俊、赵小玲、唐祥军等人均进行的积极的搜救并拨打电话报警，积极配合公安机关的调查询问。综上，方仕海作为完全民事行为能力人，其明知下河游泳存在危险而执意为之，应当对自己的行为承担后果。民事主体之间的饮酒行为并不为法律所禁止，谭余俊与方仕海相互邀约并共同饮酒，谭余俊并没有不当的劝酒行为，上诉人也未有证据证明事发前方仕海处于醉酒状态，且谭余俊、赵小玲对方仕海的行为进行的劝阻，方仕海作为成年人，谭余俊、赵小玲并不具有禁止其下河游泳的管束职责，事发后谭余俊、赵小玲均积极进行的救助。故谭余俊、赵小玲在本案中对方仕海尽到了安全注意义务，对方仕海的死亡不应承担赔偿责任。三、关于唐祥军是否尽到了安全保障义务的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条第一款规定：“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。”本案中，首先，从涉事河道的地理情况来看，该河道属于自然河流，唐祥军的经营行为也并没有增大该河道的风险，故唐祥军对该河道不负有管护职责；其次，从履行警示义务来看，唐祥军作为餐饮经营者，在河道边设置了安全警示标志，对不特定的人员进入起到了警示作用；最后，游泳行为系方仕海擅自为之，并非唐祥军组织或许可。故，本案中唐祥军作为餐饮经营者，在其经营范围内已经尽到了安全保障义务。唐祥军对方仕海的死亡不应承担赔偿责任。综上所述，方友均、陈方珍的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1503.99元，由上诉人方友均、陈方珍负担。审 判 长 黄能萍审 判 员 铁晓松审 判 员 李迪云二〇一八年二月八日法官助理 吴诗翔书 记 员 何云东