江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏08民终3617号上诉人（原审原告）：黄道杰，男，1970年6月20日出生，汉族，住淮安市生态新城高铁新区。被上诉人（原审被告）：淮安融盛圆通速递有限公司，住所地淮安市淮安区经济开发区S237省道西侧。法定代表人：钱水根，该公司经理。委托诉讼代理人：周超，该公司人事经理。委托诉讼代理人：陈益明，该公司人事专员。上诉人黄道杰因与被上诉人淮安融盛圆通速递有限公司（以下简称圆通公司）劳动争议纠纷一案，不服淮安市淮安区人民法院(2016)苏0803民初7730号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月29日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。黄道杰上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求。事实与理由：1、被上诉人解除与上诉人之间的劳动关系属于违法解除。首先，上诉人并不存在连续旷工19天的情形，实际上是因为上诉人至有关部门反映被上诉人单位存在违规用工情形后，被上诉人拒绝向上诉人提供劳动工具亦不提供劳动岗位，故系因被上诉人不安排上诉人工作导致上诉人无法工作。其次，被上诉人未就其向法庭提交的相关规章制度是否经过民主程序制定作出举证，故被上诉人解除劳动合同依据的规章制度不合法。2、被上诉人存在拖欠加班费的情形。上诉人在被上诉人工作期间存在加班事实双方是肯定的，双方只是对加班费是否已支付存在分歧。对此应该由被上诉人对其已经足额支付加班费承担举证责任，而被上诉人向法庭提交的工资条系其伪造，故被上诉人应该承担举证不能的后果。被上诉人圆通公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审予以维持。原告黄道杰向一审法院起诉请求：1、要求被告圆通公司给付加班工资36200元；2、被告圆通公司给付因违法解除劳动合同经济赔偿金20016元；3、被告圆通公司支付高温津贴3200元；4、被告圆通公司支付年休假工资4500元；5、被告圆通公司给付拖欠的9月份工资及赔偿金13506元；6、被告圆通公司支付失业保险赔偿金7680元；7、被告圆通公司支付10月份工资2502元、11月份工资800元；8、被告圆通公司支付代通知金及赔偿金5004元；9、被告圆通公司支付年终奖2400元；10、被告圆通公司支付医疗保险返还的损失及利息赔偿2480元。一审法院认定事实：2013年4月17日，原告黄道杰与深圳市晋元劳务派遣有限公司签订劳动合同一份，工作地点为被告圆通公司，从事扫描及分拣工作。合同期限为2013年4月16日至2016年4月15日，正常工作时间工资为1600元每月，于每月月底前发放。从2013年5月23日开始，被告公司或深圳市晋元劳务派遣有限公司以打卡方式每月发放原告黄道杰工资。2015年12月1日，原告黄道杰与被告圆通公司签订劳动合同书一份，约定合同期限为2015年12月1日至2016年11月30日，岗位为操作工。试用期后的月基本工资为1270元，工资由基本工资、津贴、加班、绩效等项目构成，于每月28日前发放上个月工资。且约定双方应遵守并执行被告公司和圆通速递有限公司所有规章制度，包括但不限于员工手册、薪酬制度、人力资源管理制度、保密及敬业禁止协议书等，连续旷工三天或一年内累计旷工达六天以上者，属于严重违反公司的规章制度，公司可依劳动合同法第三十九条，解除劳动合同。劳动合同签订之日，原告黄道杰在劳动合同签订回执单、企业规章制度学习确认单上签名。圆通公司员工手册离职管理3.4.2规定有下列情况之一者，属过失性解除，公司有权立即解除员工，无赔偿金：第四项规定严重违反劳动纪律或公司规章制度。考勤制度4.1.3旷工第二项规定，按《考核管理制度》实施处罚。连续旷工3天（含3天）以上或一年内累计旷工达10天（含10天）以上者，属严重违反公司制度，公司直接通知解除劳动关系并不支付经济补偿金。2016年8月22日，原告投诉反映被告公司等未按规定发放高温津贴。2016年9月19日，原告投诉要求被告公司为其缴纳2013年4月至2015年11月的各项社会保险。2016年9月22日投诉被告公司不征求员工意见，强行调员工外出学习，停止淮安中心对其考勤。9月29日投诉反映被告公司做假账，不发工资条等等。2016年10月8日，淮安市淮安区人力资源和社会保障局作出关于黄道杰信访事项的答复意见。2016年10月25日，被告公司支付原告9月份工资300.98元。2016年11月8日，被告圆通公司向原告送达《解除劳动合同通知书》，理由为严重违反被告公司的规章制度。同日，原告黄道杰在解除劳动合同通知书（存根）上签名确认收到《解除劳动合同通知书》。2016年11月15日，原告以被告圆通公司为被申请人向淮安市淮安区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，申请劳动仲裁事项为：要求被申请人圆通公司支付加班费43200元、违法解除劳动合同赔偿金20016元、高温津贴3200元、年休假工资4500元、9月份工资及赔偿金13506元、2015年5月至12月未签订劳动合同双倍工资17514元及失业保险赔偿7680元。同日，淮安市淮安区劳动人事争议仲裁委员会作出淮劳人仲不字[2016]第133号不予受理通知书。原告遂诉至法院。另查明，被告公司为原告缴纳了2015年12月至2016年9月期间的养老、医疗、失业、工作、生育保险。原告2015年12月至2016年8月的月平均工资为2674.98元。一审法院认为，本案的争议焦点一为原、被告之间劳动合同开始时间。2013年4月，原告系与深圳市晋元劳务派遣有限公司签订的劳动合同，而原告系该公司派遣至被告公司处工作。原告对该合同上其本人的签名真实性不持异议，但认为签订的系空白劳动合同，因原告未能提供证据予以证实，故一审法院不予采信。在法院释明后，原告坚持不追加深圳市晋元劳务派遣有限公司为本案共同被告，故在2015年12月1日以前因劳动合同发生的权利义务本案不予理涉。而本案被告圆通公司与原告系2015年12月1日起签订劳动合同，应确认原、被告于该日起存在劳动合同关系。本案争议焦点二为被告圆通公司解除与原告黄道杰的劳动合同关系是否有事实及法律依据。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。被告公司提供的证据证明在2016年9月6日以后原告即不参加考勤，未提供劳动，严重违反公司制度，依公司规章制度应予辞退。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；……。被告公司提供的劳动合同回执及企业规章制度学习确认单有原告签名确认，原告认为未收到员工手册等理由不充分，故不予采信。原、被告签订的劳动合同明确约定合同解除的条件，而原告自认9月份以后，因被告未提供劳动工具的原因而未能提供劳动，每天都在指纹签到机上签到。而原告提供的网上投诉材料也未提及被告公司未提供劳动工具不让原告上班的事实存在。故，被告公司解除与原告的劳动合同并不明显不妥之处，被告公司不应承担违法解除劳动合同赔偿金的责任。但被告公司在原告违反公司规章制度后近两个月才通知解除劳动合同，也有失当之处。原告主张休假日加班工资，因被告提供的有原告签名确认的工资单及考勤表可以证明原告每月工资中由基本工资及休假日加班工资等构成且已支付及原告每月休假四天等事实成立。故原告主张休假日加班工资没有事实依据，应不予支持。原告主张高温津贴每年4个月，每月200元，计算4年。因被告提供的工资单中虽与每月原告收到的工资数额吻合，但未能明确反映有高温津贴发放的事实成立，故应支付原告在2016年度的应发高温津贴800元。原告主张年休假工资，因原告在与被告签订劳动合同后工作未满1年，依规定不应享受带薪年休假待遇，故对原告该诉讼请求不予支持。原告主张克扣的9月份工资，因原告自认未提供劳动服务，而被告公司也支付了原告300.98元工资，但此期间因被告未解除劳动合同，故应支付基本生活费用，被告公司还应支付819.02元。原告主张失业保险待遇损失，因在原告与被告签订劳动合同后，被告公司依法为原告缴纳近一年的失业保险，故被告公司在履行劳动合同过程中并无过错，故对原告该诉讼请求亦不予支持。对于原告主张的第7、8、9、10项诉讼请求因原告未申请劳动仲裁，而劳动仲裁系法院审理劳动争议案件的前置条件，故对原告该四项诉讼请求不予审理。综上所述，依据《中华人民共和国劳动法》第七十九条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条之规定，判决：一、被告淮安融盛圆通速递有限公司于本判决生效后十日内支付原告黄道杰高温津贴800元、2016年9月基本生活费用819.02元；二、驳回原告黄道杰的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告淮安融盛圆通速递有限公司负担。二审中，双方当事人未提供新证据。本院经查明，原审法院认定事实无误，本院予以确认。本院认为，关于被上诉人解除与上诉人之间的劳动关系是否合法问题。因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，被上诉人解除与上诉人之间的劳动关系的依据是认为上诉人旷工19天，严重违反其公司的规章制度，并提供人工考勤记录予以证明。上诉人对此不予认可，其主张公司存在电子考勤与人工考勤两种考勤方式，其每天到单位上班，进行电子考勤，只是因为被上诉人不提供劳动工具也不提供工作岗位，故其无法工作。对此本院认为，首先，被上诉人认可其公司同时存在电子考勤与人工考勤两种方式，且认可工作岗位是随机的，由班组长每天安排，但被上诉人却未向法庭提交电子考勤记录，在此情形下，仅仅依据被上诉人单方制作的人工考勤表无法证明上诉人未能正常上班，对此被上诉人应该承担举证不能的后果，被上诉人解除与上诉人之间的劳动关系依据不足，理应支付上诉人经济赔偿金。《最高人民法院》第五条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位。本案中，虽然上诉人2013年4月17日至2015年12月1日期间是与深圳市晋元劳务派遣有限公司签订的劳动合同，但是上诉人工作地点一直在被上诉人公司，工作岗位也未发生变化，根据上述规定，劳动合同主体由深圳市晋元劳务派遣有限公司变更为被上诉人，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”，在计算上诉人经济赔偿金的工作年限时，应当把在深圳市晋元劳务派遣有限公司的工作年限合并计算为被上诉人公司工作年限。从2013年4月至2016年9月，上诉人工作年限应为3.5年。因上诉人2015年12月至2016年8月的月平均工资为2674.98元，故被上诉人应支付上诉人经济赔偿金18724.86元。（2674.98*3.5*2）关于被上诉人是否存在拖欠休息日加班费问题。从被上诉人提供的工资表中可以看出，被上诉人每月支付了上诉人休息日的加班工资，上诉人对工资表中的工资总额予以认可，但是不认可工资组成。对此本院认为，上诉人与被上诉人的劳动合同约定上诉人月工资仅为1270元，而上诉人每月领取的工资远远高于该约定，对此高出部分，理应包含了休息日加班工资。且在之前上诉人向有关部门反映被上诉人违规用工部分，并未涉及休息日加班费问题，故对上诉人的该主张，不予支持。因上述司法解释适用的前提是计算经济赔偿金或补偿金，而上诉人与被上诉人签订劳动合同后工作未满1年，且被上诉人已经依法为上诉人缴纳了失业保险，故上诉人主张的年休假工资及失业保险待遇损失不应得到支持。综上所述，上诉人黄道杰的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、八十七条、《最高人民法院》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持淮安市淮安区人民法院（2016）苏0803民初7730号民事判决第一项；二、撤销淮安市淮安区人民法院（2016）苏0803民初7730号民事判决第二项；三、淮安融盛圆通速递有限公司于本判决生效后十日内支付黄道杰经济赔偿金18724.86元；四、驳回黄道杰其他诉讼请求。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，合计20元，由淮安融盛圆通速递有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  许玉虎审 判 员  孙 洁代理审判员  朱 云二〇一八年二月五日法官 助理  黄春丽书 记 员  潘春节