安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)皖01民终8152号上诉人（原审被告）：安徽鸿石建设工程有限公司，住所地合肥市包河区内蒙路与沈阳路交口龙谷1号楼5楼001室，统一社会信用代码913401007950611134（10-10）。法定代表人：左丛存，总经理。委托诉讼代理人：曹石明，安徽华人律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张从文，男，1954年8月12日出生，汉族，住安徽省巢湖市，原审被告：程存敏，男，1955年10月28日，汉族，住安徽省巢湖市，上诉人安徽鸿石建设工程有限公司（下简称鸿石公司）因与被上诉人张从文、原审被告程存敏民间借贷纠纷一案，不服安徽省巢湖市人民法院（2017）皖0181民初3158号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。鸿石公司上诉请求：1、依法改判上诉人安徽鸿石建设工程有限公司无需偿还被上诉人张从文借款60000元；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人张从文和原审被告程存敏承担。事实和理由：一审判决没有审核被上诉人向程存敏出借款项的真实性，被上诉人未提供其实际履行出借款项义务的凭证；即使存在程存敏向被上诉人借款，亦是程存敏个人行为，与上诉人无关。程存敏不是上诉人指派的2014年度巢湖市县乡道升级改造工程（夏汪路）项目负责人。根据巢湖市人民法院（2016）皖0181刑初269号刑事判决书查明的事实，程存敏系巢湖市夏阁镇夏汪路改造工程实际施工人，2014年6月程存敏在鸿石公司不知情的情况下，伪造了鸿石公司印章用于签订合同，2016年8月13日程存敏因伪造公司印章罪被判处有期徒刑七个月。程存敏向被上诉人借款的行为不是职务行为，其后果应当由其个人承担。上诉人没有收到被上诉人支付的任何款项，也没有授权程存敏向被上诉人借款，程存敏的借款行为不构成表见代理。正如被上诉人一审诉状所称，系因程存敏需要资金周转而向其借款；即使作为项目现场负责人，程存敏职责亦在于组织项目现场施工，对外借款超出了其职权范围；且项目“资料专用章”具有特定的通途，系为了办理项目资料而启用，不能用于对外借款。上诉人对程存敏向被上诉人借款6万元并不知情，被上诉人在本次诉讼之前从未向上诉人讨要过该笔借款，领取工程款需开具的发票由上诉人依法办理，且时间也与程存敏出具欠条的时间不吻合，程存敏没有也不可能通过业主单位将6万元借款转至上诉人处。上诉人认为，程存敏作为本案的一审被告完全赞同被上诉人的起诉并谎称自己是上诉人指派的项目负责人，结合(2017)皖0181民初3157号案件起诉时间、程存敏答辩及判决内容，上诉人有理由相信该案件系程存敏与他人恶意串通，通过虚假诉讼侵害上诉人合法权益，恳请二审法院依法审查处理。张从文二审辩称：2015年程存敏两次共向我借款6万元，程存敏借款用于开税务发票。程存敏二审述称：案涉夏汪路项目工程是我以鸿石公司名义投标中标的，也是我实际施工的。工程款都是打入鸿石公司账户。鸿石公司在扣除保证金后，还有约30万元工程款没有支付给我，本案6万元借款是为了开税票，所以应该由鸿石公司支付本案6万元借款。张从文向一审法院起诉请求：判令安徽鸿石建设工程有限公司、程存敏归还借款60000元并承担诉讼费用。一审法院认定事实：鸿石公司承建2014年县乡道路升级工程，成立项目部，程存敏为该项目部负责人。2015年7月20日，为领取工程款，需先开税务发票，程存敏因资金周转需要，经手向张从文借款60000元，程存敏经手出具欠条一份给张从文，并加盖鸿石公司项目部专用章，注明“今欠到张从文人民币陆万元整（币60000元）”。后张从文向程存敏、鸿石公司催讨此款未果，致张从文诉至原审法院。一审法院认为，一、鸿石公司承建2014年度巢湖市县乡道升级改造工程夏汪路，并设立安徽鸿石建设工程有限公司2014年度巢湖市县乡道升级改造工程项目部。项目部负责人程存敏以加盖“安徽鸿石建设工程有限公司2014年度巢湖市县乡道升级改造工程项目部（夏汪路）项目资料专用章”方式，向张从文出具欠条，项目部属鸿石公司所设立，不具有法人资格，项目部行为所产生的法律后果应由鸿石公司享有和承担，张从文与鸿石公司之间形成民间借贷关系，依法应受法律保护，故张从文向鸿石公司主张权利，有事实和法律依据，予以支持；程存敏系鸿石公司所设立项目部负责人，其行为应属职务行为，行为所产生的后果应由设立项目部的鸿石公司享有和承担，故张从文诉请程存敏承担还款责任，缺少事实和法律依据，不予支持；二、张从文提供加盖“安徽鸿石建设工程有限公司2014年度巢湖市县乡道升级改造工程项目部（夏汪路）项目资料专用章”的欠条能证明鸿石公司差欠张从文材料款60000元，故张从文依据该欠条主张欠款，事实清楚，证据充分，予以支持。综上，该院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告安徽鸿石建设工程有限公司于本判决生效后十日内偿还原告张从文借款60000元；二、驳回原告张从文的其他诉讼请求。案件受理费650元，由安徽鸿石建设工程有限公司负担。上诉人鸿石公司在二审为证明其主张，向本院提供以下证据：证据一：巢湖市人民法院（2016）皖0181刑初269号刑事判决书一份；证明：1、程存敏是案涉项目实际施工人，而不是上诉人委派的现场工作人员的事实；2、2015年5月25日16时40分，上诉人已经向公安机关报案，程存敏涉嫌伪造上诉人印章，程存敏于2015年8月3日上午8时30分主动至巢湖市公安局投案，在此期间2015年7月20日程存敏不可能继续代表上诉人对外借款的事实；3、程存敏因涉嫌私刻上诉人印章被追究刑事责任的事实。证据二：工程款发票；证明：涉案项目开具工程发票的时间与欠条出具时间2015年7月20日不相符合的事实。程存敏质证意见为：对刑事判决书真实性无异议，借款时间虽是7月份，但开税票有个过程，所借款项一直在我处。张从文未发表质证意见。程存敏、张从文二审均未提供新证据。二审查明：2014年6月，程存敏、陈安慎等人通过挂靠安徽鸿石建设工程有限公司的方式，承建了巢湖市夏阁镇夏汪路改造工程。在施工过程中，程存敏、陈安慎伪造了安徽鸿石建设工程有限公司印章用于签订合同。2015年5月25日16时40分，鸿石公司向当地公安机关报案程存敏涉嫌伪造印章，程存敏于2015年8月3日上午8时30分主动至巢湖市公安局投案。二审查明的其他案件事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：鸿石公司是否应对案涉借款承担还款责任？在建筑施工领域，建筑企业为了规避风险，减少成本，将自己的资质借用给实际施工人，其本身与实际施工人之间没有真实的行政隶属关系，而是实质上的挂靠关系。本案中，程存敏与鸿石公司之间不存在劳动关系，程存敏是鸿石公司承接的巢湖市夏阁镇夏汪路改造工程的实际施工人。程存敏虽然向张从文出具了欠条，并在欠条落款加盖了“安徽鸿石建设工程有限公司2014年度巢湖市县乡道升级改造工程项目部（夏汪路）项目资料专用章”，但实际施工人并不当然享有代表鸿石公司对外借款的权利，同时项目部资料专用章也不具有对外代表公司进行全部民事交易的功能。涉案款项并未直接进入鸿石公司账户，涉案款项的交易行为发生在程存敏与张从文个人之间，且2015年5月25日16时40分，上诉人已经向公安机关报案程存敏涉嫌伪造印章，程存敏于2015年8月3日上午8时30分主动至巢湖市公安局投案，在此期间2015年7月20日程存敏不可能代表上诉人对外借款，涉案项目开具工程发票的时间与欠条出具时间2015年7月20日也不相符。程存敏向张从文借款并未得到鸿石公司的授权，故程存敏向张从文的借款行为不足以认定为职务行为，程存敏所为民事行为的法律后果应当由程存敏个人承担。程存敏的借款行为亦不符合表见代理的客观表象要件。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。根据该条之规定，相对人在客观上有理由相信无权代理人有代理权是构成表见代理的必要条件，“客观上”、“有理由”要求无权代理人的行为具有代理权的权利外观，且相对人对权利外观的信赖主观上是善意的并尽到了必要的审查义务。本案中，案涉款项出借时，程存敏并未向张从文出示鸿石公司关于程存敏对外借款的明确授权，张从文仅凭程存敏陈述即相信程存敏可代表鸿石公司对外借款，并未尽到合理的审查义务，尤其是案涉欠条上仅加盖项目资料专用章时，张从文更应具有更高的注意义务，因为按照一般交易主体的认知水平，从项目资料专用章的名称也应当认识到，资料专用章系资料管理所用，不具有对外借款的效力。其未向鸿石公司进行核实而出借款项，未尽谨慎注意义务，主观上具有疏忽或懈怠的过错，因此程存敏的行为不符合表见代理中相对人善意且无过错的构成要件。综上，张从文与鸿石公司之间不存在借贷关系，鸿石公司并非本案的借款人主体，张从文要求鸿石公司承担案涉借款的还款责任缺乏事实和法律依据。程存敏应对其个人借款行为承担还款责任。据此，鸿石公司的上诉请求成立，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销安徽省巢湖市人民法院（2017）皖0181民初3158号民事判决；二、程存敏于本判决生效之日起15日内偿还张从文借款60000元；三、驳回张从文的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费650元，由程存敏承担；二审案件受理费1300元，由张从文承担650元，程存敏承担650元。本判决为终审判决。审判长  佘敦华审判员  王 雷审判员  王政文二〇一八年二月七日书记员  朱大伟附：本判决适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审