黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）黑民再345号再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：哈尔滨奇旺金属材料有限公司，住所地哈尔滨市南岗区跃兴路8号1-108室。法定代表人：孔祥红，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙常贵，该公司经理。委托诉讼代理人：沈正雪，黑龙江鹤乡律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：黑龙江省东盛建筑工程有限责任公司，住所地黑龙江省肇东市东太平路八委36组。法定代表人：葛忠双，该公司董事长。委托诉讼代理人：帅秀海，黑龙江海强律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：于玲德，男，汉族，1954年11月1日生，无固定职业，住黑龙江省肇州县。再审申请人哈尔滨奇旺金属材料有限公司（以下简称奇旺公司）因与被申请人黑龙江省东盛建筑工程有限责任公司（以下简称东盛公司）、于玲德买卖合同纠纷一案，不服哈尔滨市中级人民法院（2015）哈三商终字第288号民事判决，向本院申请再审。本院于2016年12月13日作出（2016）黑民申715号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人奇旺公司的委托诉讼代理人、被申请人东盛公司的法定代表人及其委托诉讼代理人到庭参加诉讼；被申请人于玲德经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。奇旺公司申请再审称，于玪德以东盛公司的名义与奇旺公司签订钢材买卖合同，所购钢材用于仁和清华苑小区建设项目。奇旺公司起诉东盛公司、于玲德符合民事诉讼立案要件。而对于涉案买卖合同主体的认定、法律关系和责任承担如何界定应由法院依法审理认定。奇旺公司和东盛公司对于表见代理和挂靠问题形成了诉辩对抗。一审法院处理正确，并未违反“不告不理”原则。二审法院无视东盛公司是唯一中标建设单位的客观事实，主观随意，曲解法律。故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六项规定申请再审。东盛公司辩称，一审法院对奇旺公司未诉讼主张的挂靠事实予以审理，违反“不诉不理”的审判原则，二审法院予以纠正，符合法律规定。其公司和于玲德之间不存在挂靠关系，于玲德是通过非正常途径获取了一份作废的合同，签上日期及自已的名字，谎称自已是东盛公司的代表，冒充法定代表人，骗取奇旺公司的信任，��玲德是冒用东盛公司的名义而不是借用，双方没有签订挂靠协议，没有缴纳挂靠费，如认定存在挂靠关系，则没有事实和法律依据。肇东市晟元房地产开发有限公司（以下简称晟元公司）与于玲德和东盛公司是分别签订的建筑施工合同，并分别结算工程款，东盛公司和于玲德是单独签订施工合同，是独立的建设主体，不能以东盛公司为中标单位而推断于玲德与东盛公司具有挂靠关系。奇旺公司与于玲德恶意串通，企图损害东盛公司的的利益，且本案已超过诉讼时效。故请求驳回奇旺公司的再审申请。奇旺公司向一审法院起诉请求：2011年6月，东盛公司向奇旺公司购买建筑钢材，用于其承建的位于肇东市仁和清华苑小区7号、8号高层住宅楼。于玲德作为东盛公司的项目代表，于2011年6月30日至9月14日期间，分4次提货891587吨螺纹钢，单价为每吨3600元，于玲德在出库单上签字并代表东盛公司出具4份欠条，合计欠款320.5万元。2012年3月8日，于玲德又代表东盛公司与奇旺公司签订《协议书》，对奇旺公司与东盛公司之间的钢材买卖关系以及拖欠货款等事宜进行确认，承诺所欠钢材款于2012年5月1日前还清；如不能按期还款，按欠款数额的日5%o承担违约责任，于玲德自愿承担连带保证责任。2012年11月7日，于玲德以其工程抵账房抵偿钢材款118.32万元，余款202.18万元至今未付。诉讼请求：1、东盛公司给付奇旺司钢材款202.18万元，按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算偿付该钢材款自2012年5月1日起至付款日止的逾期付款违约金；2、于玲德对东盛公司承担连带责任；3、案件受理费由东盛公司和于玲德承担。诉讼中，奇旺公司确认涉案工程涉钢材款金额为220万元，主张未付款为101.68万元，要求东盛公司给付此款，按中国人民银行同���贷款利率的四倍标准计算，偿付逾期付款违约金，于玲德对此承担连带责任。一审法院认定事实：2011年，案外人晟元公司开发建设黑龙江省肇东市仁和清华苑小区项目（以下简称仁和清华苑项目），通过招投标程序，东盛公司中标，双方签订建设施工合同，并已进行备案登记。2011年4月2日，晟元公司与东盛公司签订《建筑施工协议书》，约定东盛公司承包该小区6号楼、7号楼高层住宅工程，该合同落款加盖双方公章，于玲德代表东盛公司签字。2011年7月31日，晟元公司董事长李跃林和于玲德签订《补充协议》，最终商定该小区7号楼桩基础和8号楼主体工程由于玲德负责实际施工。2011年6月30日至9月14日期间，于玲德先后4次以东盛公司的名义向奇旺公司赊购钢材，约定单价为每吨3600元，在出库单签名并出具欠条，合计赊购螺纹钢891.587吨，货款为320.5万元。2011年10月16日，于玲德和李跃林签订《撤场协议》（该协议“甲方’’为晟元公司，“乙方’’为大庆于玲德施工队】，约定：“双方协商终止涉案工程7号楼施工事宜，甲方支付乙方结算款177万元，以仁和苑现房抵工程款，楼房均价为每平方米2550元”。2012年6月11日，晟元公司会计于瑞滨和于玲德签订《撤场补充协议》，约定：“8号楼撤场时间为2012年6月13日，晟元公司支付于玲德撤场费5万元”。于玲德撤场后，8号楼因工程质量问题被整体拆除，此后由东盛公司负责重建。2012年3月8日，奇旺公司为甲方、于玲德以东盛公司的名义为乙方签订《协议书》，主要内容：“甲乙双方就乙方欠甲方钢材款一事，达成如下协议：一、乙方施工的晟元公司肇东市仁和清华宛小区工程（系笔误，工程名称应为仁和清华苑小区），工程使用甲方钢材，尚欠甲方钢材款320.5万元。二、乙��保证所欠钢材款在2012年5月1日前还清。三、乙方工程负责人于玲德对乙方欠款承担连带保证。四、如不能按期还款，乙方按欠款额的日千分之五承担违约责任。五……”。2012年10月12日，于玲德与奇旺公司业务经理孙常贵达成以工程抵账房抵偿钢材款的意向性协议，李跃林出具《承诺》，保证协助兑现履行。2012年11月7日，晟元公司出具收据，确认于玲德的4套车库、3套住宅抵款数额为118.32万元。一审法院判决：1、关于于玲德与东盛公司之间是否构成挂靠关系的问题。涉案工程是招投标工程，东盛公司为唯一中标承包建设单位。于玲德代表东盛公司与晟元公司签订建设施工合同，并具体组织该小区7号楼桩基础及8号楼主体工程施工的事实清楚，证据确实、充分。于玲德个人不具备建设施工资质，东盛公司是涉案工程的承包建设单位，双方之间构成挂靠关系��东盛公司抗辩于玲德系挂靠其他公司组织施工，未能举示充分有效的证据，且与东盛公司为涉案工程的唯一中标承包设单位的事实不符。该小区8号楼因工程质量问题被整体拆除，此后由东盛公司负责重建的情况，并不能否定此前于玲德挂靠东盛公司资质施工的事实，故对东盛公司的抗辩不予采纳。2、关于钢材的实际买受人，东盛公司应否承担连带责任的问题。奇旺公司主张于玲德的行为属表见代理，东盛公司为实际买受人。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，玲德在购买钢材时，未出示东盛公司出具的介绍信、授权委托书或者东盛公司的工作证件等有效凭证，证实其有权代表东盛公司签约购买钢材，仅凭于玲德出示的其代表东盛公司与晟元公司于2011年4月2日签订的《建筑施工协议书》，不足以证明其有权代表东盛公司购买钢材。因此，奇旺公司的���张缺乏事实及法律依据，不予采纳。于玲德应为涉案钢材的实际买受人。根据《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第43条“个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。”的规定，东盛公司为必要的共同诉讼人，东盛公司同意于玲德挂靠施工，违反《中华人民共和国建筑法》禁止性规定，应承担相应责任。于玲德在与奇旺公司商定赊购钢材时，向奇旺公司提供了其代表东盛公司与晟元公司签订的建筑施工协议书原件，披露其为涉案工程项目代表，以东盛公司的名义出具欠条，并与奇旺公司签订协议书，可见于玲德并非以个人名义购买钢材，而是以东盛公司的名义购买钢材，且钢材实际用于该小区7号楼桩基础和8号楼主体工程。奇旺公司基于此产生了合理的交易信赖，才同意赊销钢材，从保护奇旺公司的合法权益、维护交易安全的角度考虑，东盛公司作为被挂靠单位应对此承担连带责任。于玲德给东盛公司出具《声明》及《情况说明》，表示涉案钢材款为其个人赊欠，与东盛公司无关，属于双方内部对于钢材款负担问题的约定，对奇旺公司不具有法律约束力。东盛公司据此抗辩主张其不应承担连带责任，于法无据，不予支持。东盛公司承担连带责任后，有权对于玲德进行追偿。东盛公司提出于玲德实际施工的7号楼桩基础和8号楼主体工程最多使用钢材357吨，相应钢材价款为128万元，抗辩主张于玲德采购钢材890余吨，并未全部用于涉案工程，因此不同意对全部钢材款承担连带责任。对此，奇旺公司最终明确诉讼请求数额为101.68元，不超出上述128万元钢材款的限额，请求数额合理，东盛公司应对此款及相应的违约金承担连带责任。3、关于钢材款数额、付款情况及逾期付款违约金的标准问题。奇旺公司确认涉案工程钢材款为220万元，减除于玲德以工程抵账房抵偿的钢材款118.32元，未付款数额应为101.68万元。于玲德抗辩另行给付现金36万无证据，不予采纳。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。”的规定，于玲德与奇旺公司签订的《协议书》约定的违约金过高，奇旺公司主动调整为按中国人民银行同期贷款利率的囚倍计算；东盛公司认为违约金标准仍然过高，抗辩主张应按中国人民银行同期贷款基准利率上浮30%计算。在当前市场经济环境下，资金周转对于销售企业经营应有一定影响，逾期付款损失并不局限于货款��利息损失。即使从货款利息损失情况考虑，根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。”的规定，奇旺公司主张按中国人民银行同期贷款利率的四倍作为逾期付款违约金的计算标准，符合法律规定，予以支持。于玲德应按此标准偿付奇旺公司101.68万元钢材款自2012年5月1日起至判决确定的履行之日止的逾期付款违约金，东盛公司对此负连带责任。4、关于本案是否超过诉讼时效期间的问题。本案中，于玲和奇旺公司于2012年3月8日签订《协议书》，承诺钢材款在2012年5月1日前还清。同年11月7日，于玲德以工程抵账房抵偿奇旺公司钢材款118.32万元。因��，诉讼时效应从2012年11月7日重新起算，奇旺公司于2014年7月14日起诉，并未超过2年的诉讼时效期间。东盛公司抗辩主张诉讼时效起算点为2012年5月1日，于法无据，不予采纳。判决：一、于玲德于判决生效之日起七日内给付奇旺公司钢材款101.68万元，并按中国人民银行同期贷款利率的四倍标准计算偿付101.68ＸＸ材款自2012年5月1日起至判决确定的履行之日止的逾期付款违约金；二、东盛公司对于玲德上列给付款项负连带责任；三、对奇旺公司、东盛公司的其他诉讼请求不予支持。奇旺公司不服一审判决，上诉请求：请求撤销原审判决，依法改判东盛公司对于玲德欠奇旺公司钢材款101.68万元及逾期付款违约金不承担连带责任，逾期付款违约金调整为人民银行同期贷款基准利率上浮30%。理由：一、原审认定于玲德挂靠上诉人证据不足。1、2011年在晟元公司开发仁和清华苑小区6、7号高层住宅楼，东盛公司与晟元公司于2012年7月22日签订了6#楼的承包合同、2012年8月9日签订了7#楼的承包合同，而2013年8月8日才签订了8#楼的施工合同。2011年8月份虽与晟元公司达成6#楼、7#楼的意向施工协议，虽然加盖了东盛公司的印章，但无法定代表人葛忠双签字和落款时间，该协议未实际履行，晟元公司亦证明该协议书没有履行。上诉人没有委托于玲德在协议上签字，于玲德不知从何处得到该协议，并在法定代表人处签上了“于玲德”和“2011年4月2日”，可以明显看出“于玲德’’三个字是写在印章之上。原审认定2011年4月2日于玲德代表东盛公司签字订立施工合同，认定事实有误，一栋楼房不可能重复订立二个施工协议。2、2011年于玲德承包晟元公司开发的仁和清华苑小区7#楼桩基础和8#楼主体工程，是以大庆某建筑公司的名义，后因没有向晟���公司提供建筑公司的合法资质，承建7#楼桩基础和8#楼的主体工程，由于8#楼主体存在严重质量问题被整体拆除，于玲德的施工队被晟元公司清出现场。2011年10月16日撤场协议书、2012年6月11日昀撤场补充协议于玲德都是以“大庆于玲德施工队”的名义签订。2012年5月27日于玲德给肇东市劳动局、建设局的晟元公司不欠于玲德的工程款、不欠农民工工资的声明可以证实于玲德不是挂靠东盛公司，而是晟元公司直接雇佣的于玲德施工队。原审判决明显倾向一方。3、原审确认“2011年7月31日，晟元公司董事长李跃林（李跃林不是董事长王仁是董事长原审法院认定有误，李跃林是于玲德来肇东施工的介绍人）与于玲德签订《补充协议》最终商定该小区7#楼桩基础和8#楼主体工程由于玲德负责实际施工”错误。东盛公司负责施工的7#和8#楼都是在于玲德撤场后开始施工，于玲德7#楼���基础和8#徉楼主体工程与东盛公司没有任何关系。原审判决“于玲德应为涉案钢材的实际买受人”，7号楼的桩基础和8号楼的主体工程是于玲德施工，就不应判决东盛公司承担连带责任。4、奇旺公司举示《补充协议》甲方是晟元公司，乙方是于玲德。如果于玲德与东盛公司是挂靠关系，乙方就应是东盛公司。但《补充协议》及《撤场协议》、《承诺》均是以于玲德或大庆于玲德施工队的名义签订，并没有东盛公司盖章或法定代表人签字。另根据《补充协议》中“根据甲乙双方2011年5月9日订立仁和清华苑小区7#、8#楼施工合同’’表述，可以说明于玲德和晟元公司另有一份7#、8#楼的施工合同。综上，原审认定于玲德挂靠东盛公司，但没有查清是否有挂靠协议、交付挂靠费的证据、东盛公司收到工程款或开具发票的证据、东盛公司授权于玲德施工的委托书等相关证据，���审认定挂靠的证据不足。二、于玲德以东盛公司的名义给奇旺公司出具的欠据和提货单与东盛公司无关，于玲德以东盛公司的名义与奇旺公司订立的还款协议对东盛公司不具有约束力，根据买卖合同的相对性．于玲德以他人的名义购买钢材其本人是合同的一方当事人。东盛公司没有与奇旺公司订立买卖合同，没有去奇旺公司提货，也没有使用其钢材，因此判决东盛公司为于玲德承担连带责任，有悖事实和法律。三、奇旺公司主张权利已超过诉讼时效期间。2012年11月7日于玲德与奇旺公司订立的以物抵债协议对东盛公司没有约束力，如果奇旺公司认为于玲德与东盛是挂靠关系，应在2012年5月2日向法院起诉东盛公司给付欠款。但奇旺公司没有向东盛公司主张债权，而是和于玲德个人签订还款协议，双方存在恶意串通。本案诉讼时效期间应从2012年5月2日起算，奇旺公司于2014年7月14日起诉超过了二年的诉讼时效期间。四、原审判决违约按银行同期贷款利率的四倍过高，应依法予以调整。根据《合同法》第114条、《合同法解释（二）》第28条、29条的规定，逾期付款给奇旺公司造成的损失就是银行利息，因此违约金应按银行同期同类贷款基准利率上浮30%计算。原审法院适用《最高法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定错误，本案是买卖合同纠纷，与借款合是两个不同的法律关系。二审法院认定事实与一审认定的事实一致。二审法院认为，奇旺公司的诉讼主张是于玲德赊购钢材的行为构成表见代理，与东盛公司存在买卖合同关系，要求东盛公司承担给付货款责任、并由于玲德承担连带清偿责任。奇旺公司主张与东盛公司存在买卖合同关系，但没有提交与东盛公司之间签订的买卖合同，只提交了于玲德个人以东盛公司名义与其签订的协议，此协议没有东盛公司的盖章确认。奇旺公司举示的东盛公司与晟元公司签订的《建筑施工协议》，意在证明于玲德可以代表东盛公司对外从事民事行为，但即使该协议真实，也是东盛公司与案外人之间的行为。即使于玲德在该协议书中可代表东盛公司，亦不能证明于玲德在本案的买卖关系中可以代表东盛公司。同时，奇旺公司没有向东盛公司核实于玲德的身份及是否具有东盛公司对外购买钢材的授权，就轻信了于玲德的陈述，为此奇旺公司主张于玲德的行为构成表见代理，并不符合《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止以后以被代理人的名义签订合同。相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”的规定。因此，奇旺公司诉讼主张系与东盛公司发生买卖合同关���不能成立。此外，东盛公司关于2011年4月2日签订的《建筑施工协议书》未履行的陈述、提交的于玲德以大庆施工队的名义与晟元公司签订的撤场协议，于玲德关于其承建的7号楼和8号楼工程系与东盛公司无关、是与晟元公司单独结算的陈述，以及案外人晟元公司法定代表人关于与东盛公司于2011年4月2日签订的《施工协议》未履行、于玲德承建的7号楼和8号楼工程是由晟元公司的李跃林与于玲德另行签订施工协议承建及单独结算的证明，以及肇东市建筑工程安全管理站、绥化市工程建设监理公司肇东公司出具的证明，可以形成证据链条，足以定于玲德为本案钢材的实际购买人，而于玲德的行为与东盛公司无关。因此，原审确认于玲德系实际买受人正确，东盛公司在原审的抗辩以及上诉主张成立，本院予以支持。原审对奇旺公司未诉讼主张的“挂靠”事实予以审理，违���“不诉不理”的审判原则，本院予以纠正。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持哈尔滨市南岗区人民法院(2014)南西商初字第113号民事判决第一项；二、撤销哈尔滨市南岗区人民法院(2014)南西商初字第113号民事判决第二项。本院再审认为，奇旺公司在一审诉状中要求东盛公司给付货款本金，奇旺公司举示的证据二《补充协议》拟证明“涉案7、8号楼工程系于玲德挂靠东盛公司承包建设。根据一审开庭笔录记载“。如双方有遗漏可以庭后提供书面意见。”奇旺公司在其庭后提供代理词中主张的理由如下“。关于于玲德为东盛公司项目经理身份认定,具有充分的事实和法律依据,其行为结果应当归因于所挂靠的东盛公司。”奇旺公司在一审时，就挂靠问题提出过诉讼主张。二审判决认定“��审对奇旺公司未诉讼主张的“挂靠”事实予以审理，违反“不诉不理”的审判原则”不当，本院予以纠正。虽然于玲德向奇旺公司赊购钢材时提供了晟元公司与东盛公司签订的《建筑施工协议书》，但奇旺公司并未提供与东盛公司之间存在买卖合同的充分证据。根据一、二审法院查明于玲德以大庆施工队的名义与晟元公司签订的撤场协议的事实，并结合于玲德本人关于其承建的7号楼和8号楼工程系与东盛公司无关、是与晟元公司单独结算的陈述，以及晟元公司法定代表人关于与东盛公司于2011年4月2日签订的《施工协议》未履行、于玲德承建的7号楼和8号楼工程是由晟元公司的李跃林与于玲德另行签订施工协议承建及单独结算的证明，肇东市建筑工程安全管理站、绥化市工程建设监理公司肇东公司出具的证明等相关证据佐证，二审判决认定于玲德为本案钢材的实际购买人，于玲德的行为与东盛公司无关并无不当。综上所述，奇旺公司的再审请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：维持哈尔滨市中级人民法院（2015）哈民三商终字第288号民事判决。审判长  刘东兴审判员  白 捷审判员  赵洪波二〇一八年二月二日书记员  董国策