江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏06民终4127号上诉人（原审被告）：南通永安建设工程有限公司，住所地南通市通州区。法定代表人：曹军，总经理。委托诉讼代理人：刘鹏，江苏维业律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：袁建明，男，1949年6月15日生，汉族，住如东县。委托诉讼代理人：袁金兵，江苏秉直律师事务所律师。委托诉讼代理人：米晶晶，江苏秉直律师事务所律师。原审被告：王德如，男，1956年9月27日生，汉族，住南通市崇川区。上诉人南通永安建设工程有限公司（以下简称永安公司）因与被上诉人袁建明，原审被告王德如建设工程分包合同纠纷一案，不服南通市通州区人民法院（2016）苏0612民初5824号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。永安公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回袁建明的诉讼请求或发回重审；诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：袁建明一审提供的2013年3月20日合同没有约定承包价格，袁建明和王德如均不能说明159000元是如何计算的，永安公司一审已提供了审计人员对袁建明施工的房水工程造价的审计结果，与159000元差距明显，法院应释明是否进行司法鉴定，一审未启动司法鉴定程序不当。一审仅凭王德如出具的欠条判令永安公司承担连带责任严重损害永安公司合法权益。永安公司有新证据证明欠条中屋面嵌缝防水工程款159000元虚假。被上诉人袁建明答辩称，一审判决认定事实清楚，判决正确，上诉人的上诉理由依法不能成立。袁建明做的是防水工程中的一小部分嵌缝工程，后续的相关工程并非由袁建明完成。对于159000元的组成，一审也进行了询问，当时袁建明作出了合理解释。袁建明与王德如就嵌缝工程进行了结算，没有司法鉴定的必要，况且启动司法鉴定程序应当由当事人申请，在一审中没有相关的申请。请求依法维持。原审被告王德如答辩称，袁建明做的是1、2号厂房的屋面双T板的嵌缝工程及1、2号厂房屋面的女儿墙和板面四周的附加层。板面的嵌缝的工艺流程是先吊模，然后在板面三到四公分用细石混凝土灌注，再用沥青油膏进行灌缝，再把沥青油膏在缝口的两边每一边扩散十五公分，加上板面的5公分，就是35公分左右，再用SBS布卷材进行封面。中间的大缝是放到50公分，SBS布的宽度要达到50公分。这就是和袁建明结账的依据。女儿墙个板面的附加层要灌两次油，布的上面是50公分，下面是50公分，总共要达到1米宽。159000元是对的。袁建明向一审法院起诉请求：判令王德如、永安公司连带支付袁建明工程款146500元，并自2014年9月1日起按年息6%计算利息至给付之日（截至起诉时利息计算为17580元）。一审法院认定事实：2011年9月8日，南通优诺机械有限公司（以下简称优诺公司）与永安公司签订《建设工程施工合同》，约定由永安公司承包优诺公司制造车间（1号车间、2号车间）的土建、水电安装等全部施工项目。2014年12月25日，双方签订《补充协议》。2016年2月6日，双方签订《通州湾示范区（滨海园区）“优诺”厂房建筑施工部分甩项协议书》，约定双方解除原《建设工程施工合同》、《补充协议》，未完成项目由优诺公司自主安排施工；永安公司未完成内容包括：1.室内钢梯，2.吊车梁，3.屋面保温层，4.屋面排水口，5.二层平台小门，6.内外墙、屋顶涂料，7.室内栓查井，8.电缆沟盖板，9.卸货平台，10.室内水电安装项目。2011年9月8日，永安公司与王德如签订《内部承包协议》，约定由王德如承包优诺公司制造车间（1号车间、2号车间）工程，王德如需按工程结算价的1.2%上缴永安公司企业管理费。2013年3月20日，王德如以永安公司项目部名义与袁建明签订《合同》，约定王德如将其承建的优诺公司厂房屋面钳缝防水工程承包给袁建明施工，承包方式采取包工包料，内容为厂房屋面防水钳缝，承包价格由双方根据实际施工情况另行商定，施工结束，经验收合格后，即付清全款。2014年8月30日，王德如向袁建明出具欠条，载明：“今欠袁建明永安公司承建的优诺厂房屋面钳缝防水项目工程款合计159000元”。2014年11月12日，王德如以上海德如建筑工程有限公司的名义，案外人张某以南通永吉防水有限公司的名义签订《屋面防水工程施工合同》，合同约定的承包范围为优诺1号、2号车间屋面防水工程施工，采取包清工的方式，固定价款计12万元。2016年2月6日，永安公司向袁建明转账12500元。审理中，袁建明向一审法院提交的其与王德如签订的《合同》中，第四条约定：“乙方人员和材料进入工地时，甲方付给乙方1万元生活费，施工到一半时付给乙方40%，施工结束付总工程的85%，验收结束付95%，余款5%保修金满二年付清”；第八条第二项约定：“本合同工程款未结清，本合同永久性生效”。王德如向一审法院提交的《合同》中，第四条下划线处为空白，未填写内容，第八条处无第二项约定。袁建明及王德如均表示，关于付款，应依照合同约定的“施工结束，经验收合格后，即付清全款”执行。王德如陈述，其系上海德如建筑工程有限公司法定代表人，但案涉工程与该公司并无关联。一审法院认为，王德如、永安公司虽签订有《内部承包协议》，但王德如并不具有永安公司内部人员身份，且王德如需向永安公司上缴管理费，双方符合挂靠关系特征。王德如作为个人，其不具备建设工程施工资质，其借用永安公司施工资质承接优诺公司制造车间工程，违反了法律法规效力性强制性规定。王德如又将其中的屋面防水钳缝施工分包给袁建明施工，袁建明作为实际施工人有权向合同相对人王德如主张权利。王德如于2014年8月30日向袁建明出具欠条，确认欠袁建明工程款159000元，该欠条属于双方进行结算的行为，系双方真实意思表示，且不违反法律法规强制性规定，应确认合法有效，袁建明可依据该欠条向王德如主张欠付款项。虽庭审中，袁建明及王德如均不能准确回忆当时结算的具体数据，但并不影响欠条的效力。王德如、永安公司抗辩认为，袁建明未提交竣工验收资料，现不满足合同约定的付款条件，对此一审法院认为，虽袁建明未能举证证明其施工内容已经验收合格，袁建明施工完成后，王德如已与袁建明结算并出具欠条，钳缝施工属于屋面防水施工的前道工序，王德如已于2014年11月12日将屋面防水工程分包给案外人张某施工，根据合同约定，张某的施工内容中并不包含钳缝，应视为前道工序钳缝施工已完成并合格，且优诺公司与永安公司已就案涉工程签订《建筑施工部分甩项协议书》，屋面钳缝施工不在未完成工作量之列，可见袁建明施工内容已完成并交付发包方，故袁建明主张的工程款已经满足付款条件。永安公司已于2016年2月6日支付袁建明12500元，现尚欠146500元，王德如应予支付。关于袁建明主张的利息损失，王德如向袁建明出具欠条后，应当及时支付，其未及时支付应当支付逾期利息。王德如应当自袁建明主张的2014年9月1日起按照银行同期贷款利率支付逾期利息至实际给付之日。王德如与永安公司系挂靠关系，挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，因履行该合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任，故永安公司应当对王德如欠付袁建明的工程款及利息承担连带清偿责任。永安公司认为，袁建明仅完成极少量工程，王德如出具的欠条金额虚假，双方存在恶意串通，且将与永安公司无关的巩泰公司工程款转嫁到永安公司。为此，永安公司提交如下证据：1.永安公司的委托诉讼代理人黄景书写的证言，内容为，黄景致电优诺公司现场监理周友生，周友生称优诺公司屋面防水起初是请袁建明做的，因袁建明购买的材料不符合甲方指定的品牌，且施工质量达不到设计要求，被甲方监理勒令退场，袁建明在优诺实际只做了很少一部分工程，袁建明撤场后，屋面防水由张某负责完成。张某在该证言上签名。该证言上南通金大地建设项目管理有限公司法定代表人邱鸿章书写有“经与业主代表胡祖民与周友生现场监理正式，除优诺1号厂房大型屋面板缝钳缝外，其余均由张某施工”，该内容上加盖有该公司印章。2.王德如与张某签订的《屋面防水工程施工合同》，证明屋面防水工程实际由张某施工完成，且工程款仅为12万元，可见永安公司已经支付袁建明的12500元与其实际施工量基本相当。3.永安公司制作的1号厂房防水贴缝实际工作量说明，其公司现场实际测量，根据厂房面积、板缝长宽，结合市场价的材料、人工费，工程款仅需19656元，且袁建明仅完成工程量的五分之三，实际工程款应为11793元。该说明上同时有胡祖民出具的证言，内容为“袁建明情况确实做一号车间贴缝部分，不合格后返工”。4.胡祖民的录音证言，胡祖民陈述，袁建明仅施工完成了优诺公司2号车间屋面的施工，1号车间并未施工。王德如质证后认为，袁建明施工内容为屋面双T板的钳缝及附加层施工，是屋面大面积防水的前道工序，与防水施工工艺不同，张某确实承包了屋面防水施工，但与袁建明施工内容并不重合；胡祖民系优诺公司现场代表，周友生系现场监理，但两人的证言均非事实，袁建明实际完成了1号、2号车间的施工，并不存在质量不合格返工的情况；永安公司制作的说明内容不属实，与实际情况不符。袁建明质证后认为，对永安公司委托诉讼代理人黄景书写的证言不予认可，证人应当出庭作证；张某的施工合同与袁建明无关，张某是在袁建明施工完成的基础上进行后续防水施工，该合同签订时间也在袁建明与王德如结算之后；永安公司制作的工程量说明不予认可；袁建明并不认识胡祖民，周友生是巩泰工程的监理，该工程施工中存在因材料质量问题返工的情况，优诺公司工程并不存在该问题。一审法院认为，永安公司抗辩认为王德如与袁建明恶意串通，将巩泰工程债务转嫁给永安公司，但永安公司并未就此举证，不予采信。永安公司举证的委托诉讼代理人黄景书写的“证言”及胡祖民的录音均属于证人证言，证人并未出庭作证，真实性难以确认，录音中称袁建明仅施工2号车间，亦与书面证言中所称的1号车间相互矛盾，难以采信。且建设工程施工过程中，因材料、施工质量不合格需退场或返工，应当形成相关书面材料，仅有证人证言，不足以证明该事实。王德如与张某签订的《屋面防水工程施工合同》时间在王德如与袁建明结算之后，且合同约定的施工内容中并未包含钳缝，故该份合同不足以证明袁建明未完成施工而由张某施工完成，该合同约定的承包方式为包清工，而袁建明与王德如之间合同约定的承包方式为包工包料，永安公司据此认为王德如与袁建明结算的工程款显然不合理，不予采信。综上，对永安公司的抗辩意见均不予采纳。永安公司与王德如之间就案涉工程产生的经济往来可由双方另行处理。王德如抗辩称袁建明将其车辆占有，应返还车辆并赔偿损失，与本案并非同一法律关系，可由当事人另案处理。综上所述，王德如应当支付袁建明欠付工程款146500元，并按银行同期贷款利率支付自2014年9月1日起至实际给付之日止的逾期付款利息，永安公司应对王德如的上述债务承担连带清偿责任。为此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决:一、王德如于判决生效后十日内支付袁建明工程款146500元及利息（自2014年9月1日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。二、南通永安建设工程有限公司对王德如的上述债务承担连带清偿责任。三、驳回袁建明的其他诉讼请求。案件受理费3582元，由袁建明负担32元，由王德如、南通永安建设工程有限公司负担3550元。二审中，永安公司提供江苏永诚工程造价事务所有限公司于2017年11月25日出具的《工程造价咨询报告书》，以证明王德如出具给袁建明的欠条不具有真实性，永安公司陈述系其单方委托形成，只鉴定了1号厂房，因永安公司认为袁建明只施工了1号厂房。袁建明质证称，对真实性不予认可，系永安公司根据自己提供的凭据自行委托鉴定，且鉴定范围与袁建明实际施工范围不同，袁建明实际施工1、2号厂房，且包括王德如所陈述的女儿墙、隔墙部分。王德如质证称，袁建明实际施工1、2号两个厂房，《工程造价咨询报告书》与实际施工工艺存在差异，没有核算四周的女儿墙和板，报告书中的20公分是不够的。本院经审查认为，该《工程造价咨询报告书》系永安公司单方委托形成，且袁建明及王德如对鉴定范围等均有异议，故对其证明力不予采信。经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。二审中，对于2013年3月20日王德如以永安公司项目部名义与袁建明签订的合同为何未约定承包价格，王德如陈述“钳缝工程是一个新工艺，我们不能确定施工的单价，我就跟袁建明讲让他派人，我们这边根据人工数和来材料的数量，综合起来计算。”袁建明陈述“有很多的不可确定性，缝有宽有窄，最后是按照实际使用的人工和实际使用的耗材来确定价格。”另查明，一审中，对于结欠159000元工程款的由来，袁建明提供了对于159000元工程款形成的书面明细，经其计算，欠付工程款合计159417.6元。王德如陈述“一个车间是10800个平方，两个车间是一样面积，屋顶都是由双T板组成的，每栋房子是160片，每块双T板是3米×21米，因为这么大的屋面做防水较难，与设计院商量后采取闭缝的方法做的。四周的女儿墙要做附加层，这个也是用SBS布加油膏进行施工的。施工前也是有施工方案和报价单的，施工后按照施工的情况进行测量长×宽=面积×单价就计算出来了。”“当时的单价，连油膏、SBS布、煤气、人工加起来17.4元/米，后来通过反复测算，精确到几分，确定了金额，然后出具了欠条。”本院认为，对于2013年3月20日王德如以永安公司项目部名义与袁建明签订的合同为何未约定承包价格，王德如与袁建明均作出了解释和说明，双方均陈述按照实际使用的人工和耗材来确定价格，且双方已通过出具欠条的方式进行结算，确认欠袁建明工程款159000元，一审中袁建明与王德如均说明了159000元的组成和由来。各方当事人一审中均未申请鉴定，一审未启动鉴定程序，并据此认定工程款数额并无不当。永安公司无充分证据证明王德如出具的欠条系双方恶意串通而成，其二审提供的《工程造价咨询报告书》系永安公司单方委托形成，且袁建明及王德如对此不予认可，对鉴定范围等均有异议，该报告书不能证明欠条中159000元系虚假。综上，永安公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3582元，由南通永安建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 金 玮审判员 吕 敏审判员 杜太光二〇一八年二月六日书记员 张慧娴