重庆市渝北区人民法院民 事 裁 定 书(2017)渝0112民初15896号原告：余兴学，男，1953年1月7日出生，汉族，户籍地重庆市江北区，居住地重庆市奉节县。委托诉讼代理人：刘立安，奉节县永安法律服务所法律工作者。被告：海南中水路桥工程有限公司重庆分公司，住所地重庆市渝北区龙溪街道松石北路58号1-1幢，统一社会信用代码91500112057779836Q。负责人：胡文西。被告：海南中水路桥工程有限公司，住所地海口市海秀中路120号顺发新村9栋102-202房，统一社会信用代码91460000594932867H。法定代表人：汪顺章。委托诉讼代理人：魏伟，系该被告公司员工。原告余兴学与被告海南中水路桥工程有限公司重庆分公司、海南中水路桥工程有限公司合伙协议纠纷一案，本院于2017年7月24日立案，依法组成合议庭适用普通程序公开进行审理。原告余兴学向本院提出诉讼请求：1.解除原告余兴学与被告海南中水路桥工程有限公司重庆分公司于2016年1月28日签订的《平基项目内部股份制合作协议》；2.判令二被告连带退还原告保证金320万元及利息102.4万元；3.判令二被告支付从2017年7月20日起计算余下未付利息，以320万元为基数，按月利率2%计算至付清之日止。本案诉讼费用由二被告承担。事实和理由：海南中水路桥工程有限公司重庆分公司系海南中水路桥工程有限公司的分公司。海南中水路桥工程有限公司重庆分公司于2016年1月28日与原告签订《平基项目内部股份制合作协议》，约定双方共同对四川广安市教育文化创意园承建，并要求原告向其交纳保证金320万元，约定2016年3月31日进场施工，原告依约向被告缴纳了保证金320万元。2016年5月15日，被告给原告出具了6月15日退还保证金的承诺书。现因合伙事宜不能履行，不能实现合同目的，且被告不按承诺退还保证金，故起诉。被告海南中水路桥工程有限公司重庆分公司未作答辩。被告海南中水路桥工程有限公司辩称，被告海南中水路桥工程有限公司从未同意或者授权海南中水路桥工程有限公司重庆分公司与余兴学签订《平基项目内部股份制合作协议》，对涉案项目一无所知，海南中水路桥工程有限公司不应为海南中水路桥工程有限公司重庆分公司的行为产生的法律责任背书；余兴学是否支付保证金，被告海南中水路桥工程有限公司不清楚。如胡文西向原告收取了保证金，可能涉及诈骗犯罪，建议原告直接向公安机关报案，且胡文西个人财产与海南中水路桥工程有限公司重庆分公司财产发生混同，胡文西个人至少要承担连带清偿责任。经查，2016年1月28日，海南中水路桥工程有限公司重庆分公司（甲方）与余兴学（乙方）签订《平基项目内部股份制合作协议》，载明：鉴于乙方在土石方等工程方面管理及实施拥有丰富的施工经验，并拥有庞大的机具设备和相关工程技术人员，以及经济实力。甲方决定，本着甲乙双方平等互利、优势互补的原则，实现资源共享、共同发展。经双方友好协商，甲方从四川重向教育投资集团获得的广安市教育文化创意园平基项目土石方工程，现与乙方达成以下合伙协议，以资共同遵守。一、工程项目名称：四川省广安市教育文化创意园；二、工程地点：四川省广安市枣山区；三、工程内容：土石方爆破、装车、运输、平场；……八、股份比例：除业主方下浮15%后，甲方每立方米再提取3元作为恒定的分红利润及管理费和其他费用。其余无论盈亏全权由乙方承担和享有；九、工程质量保证金缴纳和退还：1.每立方米缴纳0.90元，乙方在签订协议时暂缴纳300万元，由甲方代为支付给发包方。在领取相关施工手续后（数量200万立方米或者土地面积达300亩）足额缴清保证金。2.保证金在一年内（2017年2月28日）一次性全额退还，但不计任何利息（费）。3.若该工程在2016年3月31日不能进场正常开工，甲方应无条件将叁佰万元退还给乙方（不计任何利息），但合同继续有效。十、特别约定与说明：1.就甲方获得该项目的施工权，花费了大量时间，经过无数次与相关单位及有关人员商谈，也花费大量的人力、物力、财力以及花费大的办公费用才获得该项目的施工权。所以，后续资金及相关机械设备、人员等均由乙方全部负责出资（包括工程保证金、项目的实施所需资金、相关人员的工资等等）。甲方不再承担和出任何资金，所需资金全部由乙方负责，施工由乙方全权管理及全权对财务的管理。……。十一、本协议未尽事宜，经双方协商后再签订补充协议，若发生协议纠纷，双方协商解决不成的，可向本协议签订地人民法院起诉。2016年1月28日，海南中水路桥工程有限公司重庆分公司向余兴学出具收据，载明借到余兴学20万元。2016年1月28日，海南中水路桥工程有限公司重庆分公司向余兴学出具收据，载明收款方式为转账，金额为叁佰万元，收款事由为履约金（保证金）。郭大权出具《说明》，载明：2016年1月28日借余兴学20万元，是由余兴学转入郭大权的账户，郭大权打给余兴学的借条作废，现由本公司出具20万元财务收据，利息从3月30日计算，按月息2%，此款和合同保证金300万元一起退还（余兴学与本公司签订的重向教育文化产业园合同）。该说明加盖有海南中水路桥工程有限公司重庆分公司印章及胡文西私章。2016年5月15日，海南中水路桥工程有限公司重庆分公司出具《承诺书》，载明：本公司承诺余兴学于2016年6月15日退还广安项目保证金300万元，到时未还按月息2%计算。按合同到期日3月30日后计算。诉讼中，原告余兴学陈述称《平基项目内部股份制合作协议》签订于海南中水路桥工程有限公司重庆分公司位于重庆市渝北区龙溪街道松石北路58号的办公室。诉讼中，本院向原告余兴学释明本案所涉《平基项目内部股份制合作协议》性质实为建设工程施工合同，原告余兴学选择将起诉依据的基础法律关系变更为建设工程施工合同关系。本院认为，原告余兴学与被告海南中水路桥工程有限公司重庆分公司签订的《平基项目内部股份制合作协议》虽然载明“经双方友好协商，甲方从四川重向教育投资集团获得的广安市教育文化创意园平基项目土石方工程，现与乙方达成以下合伙协议”，但根据该合同第八条“股份比例：除业主方下浮15%后，甲方每立方米再提取3元作为恒定的分红利润及管理费和其他费用。其余无论盈亏全权由乙方承担和享有”的约定，双方之间建立的法律关系明显不符合合伙关系共负盈亏、共担风险的法律特征，双方签订《平基项目内部股份制合作协议》建立的合同关系并非合伙关系。被告海南中水路桥工程有限公司重庆分公司将其从四川重向教育投资集团取得的广安市教育文化创意园平基项目土石方工程交由原告余兴学施工，符合将建设工程转包他人施工的情形，故本案案由应定为建设施工分包合同纠纷。《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条规定：下列案件，由本条规定的人民法院专属管辖：（一）因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖；……。《最高人民法院关于适用的解释》第二十八条规定：民事诉讼法第三十三条第一项规定的不动产纠纷是指因不动产的权利确认、分割、相邻关系等引起的物权纠纷。农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。不动产已登记的，以不动产登记簿记载的所在地为不动产所在地；不动产未登记的，以不动产实际所在地为不动产所在地。虽然本案《平基项目内部股份制合作协议》约定“若发生纠纷，双方协商解决不成的，可向本协议签订地人民法院起诉”，该协议因违反《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条的规定而无效，根据前述规定，本案应由广安市教育文化创意园平基项目土石方工程所在地即即四川省广安市广安区人民法院管辖。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条、第三十四条、第三十六条、第一百五十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第二十八条规定之规定，裁定如下：本案移送四川省广安市广安区人民法院管辖。本裁定一经作出即生效。审 判 长  赵金阁审 判 员  杨 杰人民陪审员  王先容二〇一八年二月一日书 记 员  向 琳