河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫05民终41号上诉人（原审被告、反诉原告）：汤阴县房地产开发有限责任公司。法定代表人：孙富荣,该公司执行董事。委托诉讼代理人：赵敬丽，女，该公司职工。委托诉讼代理人：苏海金，河南岳都律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：河南亚元实业有限公司。法定代表人：刘武远，该公司董事长。委托诉讼代理人：司文才，男，该公司职工。委托诉讼代理人：崔爱青，河南骏腾律师事务所律师。上诉人汤阴县房地产开发有限责任公司（以下简称汤阴房地产开发公司）因与被上诉人河南亚元实业有限公司（以下简称河南亚元实业公司）合同纠纷一案，不服河南省汤阴县人民法院2017年9月15日作出的（2017）豫0523民初1127号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。汤阴房地产开发公司上诉请求：1、撤销汤阴县人民法院（2017）豫0523民初1127号民事判决，将该案反诉部分发回重审或改判支持上诉人反诉部分的诉讼请求。对该案的本诉部分不上诉，但待有新证据后要进行申诉；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定案件事实不清，2013年12月19日，双方签订的《补充协议》第四条仅是以列举方式对第1.2.3条打印部分进行了补充约定，并没有约定对2011年9月28日签订的《转让合同》其他条款予以废除，《补充协议》并不能排除2011年9月28日双方签订《转让合同》违约条款的执行。上诉人有权依据《转让合同》第六条规定向被上诉人追索违约金345.67万元，也有权依据《转让合同》第十条向被上诉人追索因其违约给上诉人造成的实际损失239.12万元。上诉人与被上诉人2011年9月28日签订的场地整体转让合同书，是企业的土地转让行为，根据《中华人民共和国发票管理办法》第十九条规定，被上诉人应向上诉人开具5872.063万元的正式发票。经被上诉人委托测量，被上诉人已建三栋楼占地面积为4441.58平方米（合6.66亩），依照河南省地方税务局房地产开发企业城镇土地使用税征收管理办法应交纳土地使用税12.4362万元（截止2017年4月）。汤房物业公司是上诉人下属的独资公司，被上诉人未提交其将自建的三栋楼已出售的任何证据，被上诉人应按约定向上诉人缴纳物业费7.8604万元。本案系双方履行《转让合同》产生的纠纷，被上诉人已建三栋楼占地面积4441.58平方米，三栋楼的南楼大墙向南2.52米处，是上诉人幼儿园土地界线，南楼的化粪池、污水井等设施向南侵占了上诉人180平方米的土地，导致上诉人在建设幼儿园时无法进行施工，被上诉人应排除妨碍，自行拆除侵占设施，退还侵占土地。上诉人在一审时申请对2011年9月28日转让合同中第六条手写部分和第七条涂改部分是不是孙富荣的书写进行司法鉴定和申请对现场进行勘验，但一审法院均未准许，应属程序严重违法。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，程序违法，判决错误。河南亚元实业公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，应驳回上诉，维持原判。上诉人称一审法院没有准许其提出的指纹鉴定申请及现场勘验申请，但该两个问题并不属于民诉法若干问题的意见第325条规定进行重审的理由，上诉人反诉请求345.67万元违约金，239.12万元损失与双方在2013年12月19日签订的补充协议第4条对本协议签订前合同履行情况均不再追究的约定不符，故其上诉请求理由不能成立。因上诉人所竞得土地是通过揭牌、挂牌手续从政府手中竞得，政府是土地的出让方，被上诉人是获得的是拆迁补偿款，不应负开具发票义务，上诉人所主张的土地使用税与被上诉人无关，上诉人并不是物业公司，被上诉人也不是其业主，故上诉人向被上诉人主张物业费没有依据。上诉人所主张的排除妨碍属于侵权纠纷与本案合同纠纷不属于同一法律关系，不符合合并审理条件，故上诉人的反诉请求没有依据，不应支持。请求依法驳回上诉，维持原判。河南亚元实业公司向一审法院起诉请求：1、要求被告支付欠款本金913.44万元、给付原告2016年8月1日至2017年3月31日期间利息547.547万元；2、判决被告给付原告2017年4月1日至本金给付完毕期间的利息。汤阴房地产开发公司向一审法院反诉请求：1、判令反诉被告河南亚元实业公司支付反诉原告汤阴房地产开发公司合同违约金345.67万元；2、判令反诉被告河南亚元实业公司赔偿反诉原告汤阴房地产开发公司实际损失239.12万元；3、判令反诉被告河南亚元实业公司向反诉原告汤阴房地产开发公司开具已支付款项5872.063万元正式发票；4、判令反诉被告河南亚元实业公司向反诉原告汤阴房地产开发公司支付三栋楼产生的土地使用税106598元，物业费81607元，合计188205元；5、判令反诉被告河南亚元实业公司排除妨害，自行拆除侵占设施、退还侵占土地。一审法院认定事实：2011年9月28日原告（反诉被告）河南亚元实业公司作为甲方，被告（反诉原告）汤阴房地产开发公司作为乙方，双方签订《河南亚元实业有限公司原厂房场地整体转让合同书》，内容主要为：一、经甲方董事会研究同意将该公司位于汤阴县长虹路西段北侧89号除正在建设的三栋职工楼占地面积之外的场地、厂房整体转让给乙方。二、该地块93亩双方议定为人民币共计柒仟万元整，不足亩数按总价款平均亩数，从总价款中扣除。三、政府土地性质变更出让金由乙方承担，土地变成商住用地的各种税金应由双方均摊。四、付款方式及期限签订本合同时，乙方先付甲方人民币壹仟万元作为首付款，甲方应协助乙方向县国土资源局提供该地块完整的挂牌出让手续。揭牌时乙方再向甲方支付人民币壹仟万元。其余部分从甲方收取乙方首付款之日起六个月内将厂房腾清交付乙方使用之日起按壹分五厘开始计息，每年结息一次。第一期从乙方开发的商品房预售之日起三个月内付款壹仟万元；次年付款贰仟万元；第三年付款壹仟万元；第四年全部付清。如到第四年或已建房屋售出60%乙方不能全部付清款项，乙方愿意将商品房折价每平方米按2000元抵清甲方剩余款项。五、本合同签订后，乙方元旦前负责协助甲方处理好以下遗留问题，1、协助解决甲方现有三栋职工楼的出路问题。2、甲方出资肆万元给乙方协助解决再建职工楼层高纠纷问题；3、尽快解决甲方在建三栋楼职工用电、用水和天然气，从河畔人家小区尽快接通使用，处理以上问题，相关费用由甲乙双方协商解决，并接受河畔人家小区的物业管理。甲乙双方分别在合同上签字盖章。六、本合同签订后，从甲方收到乙方首付款起，甲方不能再将该地块与第三人进行任何交易，并从收取首付款起六个月内将场地腾清，移交乙方占有使用，如甲方违约，除如数返还乙方支付的所有款项外，甲方还应按合同项下总价款的5%支付乙方违约金。如乙方在首付款之后，余额或利息不能按期承付，对超期部分，按每月3%计息。原、被告分别在合同上签字盖章。合同签订后，2011年10月19日原告（反诉被告）向被告出具了收到厂房转让定金1000万元，但双方均认可被告按约支付了款项。2012年11月15日双方签订《河南亚元实业有限公司原厂房场地交接协议》，原告（反诉被告）厂房符合交接条件，双方同意交接。2013年4月26日土地挂牌出让。2013年8月20日双方签订土地亩数确认书，确认河南亚元实业公司原厂区土地亩数为91.85亩，该地块的总补偿价款为6913.44万元。2013年12月19日双方再次签订《补充协议》，其中第二条为双方根据2011年9月28日合同履行情况，河南亚元实业公司应付汤阴房地产开发公司起止日期2012年4月8日至2012年11月15日利息款壹佰零捌万伍仟元整。该108.5万元是以被告支付原告（反诉被告）的首付款1000万元为本金，按照月息壹分五厘从2012年4月8日计算至2012年11月15日。第三条2013年12月19日双方结算后，2012年11月16日至2013年11月16日利息部分的支付经双方协商，不再计算罚息，剩余款项以双方财务结算为准，逾期每月按3%计息。利息的计算，以2013年11月16日往后结息。第四条本协议一式两份，甲乙双方各执一份，本协议与原合同不一致地方，以本协议为准。本协议签订后，之前合同履行情况双方均不再追究。2014年1月17日被告取得商品房预售许可证，认可支付利息开始时间为2012年11月16日，每年度结息一次，第三期本金1000万元应当在房屋能够预售许可后三个月内即2014年4月16日前付清，第四期本金2000万元应在2015年4月16日前付清，第五期本金1000万元应在2016年4月16日前付清，第六期本金913.44万元应在2017年4月16日前付清。2016年8月15日原告（反诉被告）河南亚元实业公司诉被告（反诉原告）汤阴房地产开发公司合同纠纷一案在汤阴县人民法院立案，原告（反诉被告）河南亚元实业公司要求被告（反诉原告）汤阴房地产开发公司支付第四期、第五期本金。2017年3月10日汤阴县人民法院作出（2016）豫0523民初1711号民事判决书，该判决书中载明“另查明原、被告在2011年8月29日签订《河南亚元实业有限公司原厂房场地整体转让合同书》前原告已建好三栋职工楼，三栋楼及其所占土地与其他土地一并成为开发用地后需补交的土地出让金由原告承担。被告一并交付土地出让金及契税后，原告按三栋楼所占土地比例分摊。对于双方无争议的部分，本案一并解决，存在争议的部分，因牵涉土地税收等政策问题，依据相关政策和规定另行解决”，“截止到2016年7月31日，被告欠原告本金共计2508.729万元，欠原告2015年11月16日至2016年7月31日期间利息448.714万元。扣除垫付款2.3万元及利息按照月利率1.5%计算至2016年7月31日的利息1.9343万元后剩余款项为本金2506.429万元及利息446.7797万元”。被告汤阴房地产开发公司不服该判决上诉于安阳市中级人民法院，安阳市中级人民法院于2017年5月28日作出（2017）豫05民终2111号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。一审法院认为，原、被告双方签订的《河南亚元实业有限公司原厂房场地整体转让合同书》、《河南亚元实业有限公司原厂房场地交接协议》、《补充协议》、《土地亩数确认书》是双方的真实意思表示，双方对其真实性不持异议，法院予以认定，双方均应按照约定履行。《土地亩数确认书》确认被告应付原告（反诉被告）总价款为6913.44万元，原、被告对此无异议，予以认定。被告（反诉原告）汤阴房地产开发公司应依据合同及补充协议约定的本金给付时间给付本金，按照约定的利率标准及时间节点给付利息。被告（反诉原告）汤阴房地产开发公司对原告（反诉被告）河南亚元实业公司要求的欠款本金913.44万元无异议，但对原告（反诉被告）河南亚元实业公司提出的还款时间2016年8月1日提出异议，根据已生效的汤阴县人民法院（2016）豫0523民初1711号及安阳市中级人民法院（2017）豫05民终2111号民事判决书及本案审理查明的事实，确定第六期转让款本金还款时间应为2017年4月16日。2013年12月19日原、被告双方签订的《补充协议》第三项载明“逾期每月按3%计息”，原告（反诉被告）河南亚元实业公司要求逾期部分的利息按照2%支付，符合法律规定，予以支持。汤阴县人民法院（2016）豫0523民初1711号及安阳市中级人民法院（2017）豫05民终2111号民事判决书中确定被告汤阴房地产开发公司按照月利率1.5%支付截止到2016年7月31日前未付款部分利息，并判决被告汤阴房地产开发公司给付原告河南亚元实业公司第四期、第五期转让款本金2506.429万元。本案中原告（反诉被告）河南亚元实业公司要求被告（反诉原告）汤阴房地产开发公司给付本案欠款本金913.44万元和第四期、第五期转让款本金2506.429万元共计3419.869万元的利息，从2016年8月1日其计算至本金给付完毕之日止，按照月息2分计算，但第六期本金913.44万元给付时间为2017年4月16日，因此第六期本金913.44万元在2017年4月16日前的利息应按照月利率1.5%计算，因此确定被告（反诉原告）汤阴房地产开发公司应给付原告（反诉被告）河南亚元实业公司第六期本金913.44万的利息分别为从2016年8月1日至2017年4月16日按照月利率1.5%计算和从2017年4月17日至实际给付完毕之日止按照月利率2%计算，被告（反诉原告）汤阴房地产开发公司应给付原告（反诉被告）河南亚元实业公司第四期、第五期转让款本金2506.429万的利息应从2016年8月1日计算至实际履行完毕之日止，按照月利率2%计算。被告（反诉原告）汤阴房地产开发公司诉称由于原告（反诉被告）河南亚元实业公司在汤阴信用联社抵押的土地使用证不能取回，且未按时将场地腾清，致使被告（反诉原告）汤阴房地产开发公司延迟提交完整的挂盘手续，因此原告（反诉被告）应支付被告违约金345.67万元。另外原告（反诉被告）河南亚元实业公司拖欠税款致使被告（反诉原告）汤阴房地产开发公司延迟办理土地使用证，因此原告（反诉被告）河南亚元实业公司应给付被告（反诉原告）汤阴房地产开发公司的实际损失239.12万元。河南亚元实业公司辩称汤阴房地产开发公司要求支付违约金的行为发生在2013年12月19日之前，不论答辩人有无过错，根据2013年12月19日的《补充协议》第四条“本协议与原合同不一致地方，以本合同为准。本协议签订后，之前合同履行情况双方均不再追究”的约定，汤阴房地产开发公司将双方已经处分结束的行为重新反诉，无依据。2013年12月19日《补充协议》第二条载明双方根据2011年9月28日合同履行情况，河南亚元实业公司应付汤阴房地产开发公司利息款壹佰零捌万伍仟元整，第四条载明本协议签订后，之前合同履行情况双方不再追究。可知原、被告双方自愿约定在《补充协议》签订后，对之前合同履行情况不再追究，因此被告（反诉原告）汤阴房地产开发公司要求原告（反诉被告）河南亚元实业公司支付违约金345.67万元及损失239.12万元，不予支持。被告（反诉原告）汤阴房地产开发公司要求原告（反诉被告）河南亚元实业公司开具已支付款项5872.063万元的发票，并支付原告（反诉被告）自建的三栋楼产生的土地使用税10.6598万元，因牵涉税收等政策问题，依据相关政策和规定应有相关部门另行解决，不属于法院民事案件审理范围，因此不予支持。被告（反诉原告）汤阴房地产开发公司要求原告（反诉被告）河南亚元实业公司给付自建三栋楼的物业费，但物业费应由物业公司向业主收取，原告（反诉被告）河南亚元实业公司自建的三栋楼已经销售，原告（反诉被告）河南亚元实业公司不是其自建三栋楼的业主，被告（反诉原告）汤阴房地产开发公司是也非该小区物业公司，因此原、被告主体资格不适格，被告（反诉原告）汤阴房地产开发公司要求原告（反诉被告）河南亚元实业公司给付物业费，不予支持。被告（反诉原告）汤阴房地产开发公司诉称原告（反诉被告）河南亚元实业公司自建的三栋楼南楼的化粪池、污水井等设施向南侵占了被告（反诉原告）汤阴房地产开发公司的180平方米的土地，导致反诉原告建设的普罗圣堡幼儿园无法进行施工，反诉要求河南亚元实业公司排除妨害、退还侵占土地，但民事诉讼中的反诉与本诉应具有牵连关系，即本诉诉讼请求与反诉诉讼请求基于相同法律关系,具有因果关系，建立在相同事实基础上，基于该种牵连，反诉与本诉可以相互排斥、抵消、吞并。本案中本诉法律关系为合同纠纷，被告（反诉原告）汤阴房地产开发公司要求排除妨害的诉讼请求的法律关系为侵权纠纷，其反诉要求排除妨害的诉讼请不符合反诉的实质要件，亦不能抵消或吞并原告（反诉被告）的诉讼请求，因此被告（反诉原告）汤阴房地产开发公司的该项诉讼请求不符合反诉条件，其可另行解决。综上所述，被告（反诉原告）汤阴房地产开发公司应给付原告（反诉被告）河南亚元实业公司厂房场地转让款本金913.44万元及利息，驳回被告（反诉原告）反诉的诉讼请求。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释二》第二十一条的规定，判决：一、被告汤阴县房地产开发有限责任公司于判决生效后十五日内给付原告（反诉被告）河南亚元实业有限公司厂房场地地转让款欠款本金9134400元及利息（利息以9134400元为基数，从2016年8月1日至2017年4月16日按照月利率1.5分计算，从2017年4月17日至实际给付完毕之日止按照月利率2分计算)；二、被告汤阴县房地产开发有限责任公司于判决生效后十五日内给付原告（反诉被告）河南亚元实业有限公司厂房场地转让款25064290元的利息（利息以25064290元为基数，从2016年8月1日计算至实际履行完毕之日止，按照月利率2分计算）；三、驳回原告（反诉被告）河南亚元实业有限公司其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）汤阴县房地产开发有限责任公司的诉讼请求。如当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费109459元，反诉案件受理费28790元，财产保全费5000元，由被告汤阴县房地产开发有限公司负担。本院审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致。本院认为，汤阴房地产开发公司与河南亚元实业公司在2011年9月28日签订《河南亚元实业有限公司原厂房场地整体转让合同书》后，又先后签订了《河南亚元实业有限公司原厂房场地交接协议》，《土地亩数确认书》、《河南亚元实业有限公司原厂房、场地整体转让补充协议》及2013年12月19日的《补充协议》的事实清楚，结合双方在本案中所签订上述协议及实际履行上述合同及协议期间的款项来往明细、收支手续，可以印证双方在履行上述合同、协议过程中曾多次进行协商调整及变更的事实，且双方也均对上述合同、协议的真实性、合法性不持异议。一审法院依据双方当事人的陈述举证，认定双方签订的合同及协议均合法有效，据此判决汤阴房地产开发公司给付河南亚元实业公司土地转让款本金及利息，符合法律规定，且汤阴房地产开发公司认可一审判决对本诉部分的判决结果，明确表示对本诉部分的判决结果不上诉。汤阴房地产开发公司主张河南亚元实业公司没有按合同约定及时腾清场地、取回土地使用证构成违约，上诉称河南亚元实业公司应承担给付其违约金345.67万元和赔偿其损失239.12万元的违约责任，但汤阴房地产开发公司所诉称河南亚元实业公司的上述违约事实均发生在双方2013年12月19日签订补充协议之前，因双方在该《补充协议》中明确约定“本协议签订后，之前合同履行情况双方均不再追究”，现汤阴房地产开发公司以河南亚元实业公司在腾清场地、交付土地使用证时存在违约据此反诉请求河南亚元实业公司承担违约赔偿责任，与双方签订的该《补充协议》约定内容明显不符，且汤阴房地产开发公司也未提交签订该《补充协议》不是其真实意思表示的有效证据，故汤阴房地产开发公司的该项请求的证据不足，本院不予支持。关于汤阴房地产开发公司主张河南亚元实业公司应为其开具已付款发票和交纳土地使用税的上诉请求，因案涉土地涉及政府转让行为，且开具发票和交纳税款属于国家税收政策的调整事项，一审判决以该类纠纷不属于人民法院民事案件的审理范围，告知其对该项主张可另行解决，符合法律规定，并无不当，故汤阴房地产开发公司针对该项反诉请求的上诉理由也不能成立，本院不予支持。因汤阴房地产开发公司既非该案涉小区的物业管理公司，也未举证证明其与河南亚元实业公司直接存在物业服务合同关系的有效证据，故其上诉请求河南亚元实业公司向其支付物业费的理由、证据不足，本院不予支持。关于汤阴房地产开发公司反诉主张河南亚元实业公司应排除妨害、返还侵占土地的问题，因民事诉讼中反诉与本诉的诉讼请求必须在事实或法律上具有牵连关系，须基于同一法律关系，在相同法律事实的基础上既具因果关系，又相互排斥的关系，而本案中汤阴房地产开发公司主张排除妨害的反诉请求与本诉合同纠纷部分并不属于同一法律关系，故其上诉请求两者应合并审理的理由不能成立，本院不予支持。关于汤阴房地产开发公司二审提交的汤阴县人民政府颁发的汤国用（2002）字第41052301-0283A国有土地使用证、汤储收字[2012]004号汤阴县国有建设用地使用权收购合同和汤阴县人民政府汤政土[2012]98号批复三份材料，与双方签订的本案合同及协议内容并不矛盾，反而印证双方在签订本案合同及协议过程中明知案涉土地性质的事实，上述证据并不足以证明和支持汤阴房地产开发公司所主张的事实，故汤阴房地产开发公司上诉称一审判决认定事实错误，判决错误的理由不能成立，本院不予采信。综上所述，汤阴房地产开发公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予以维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28790元，由上诉人汤阴县房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  崔素萍审判员  段合林审判员  彭立辉二〇一八年二月十三日书记员  王小璐