浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙07民终6292号上诉人（原审原告）：温付强，男，1970年9月10日出生，汉族，户籍地河南省方城县，现住浙江省义乌市。委托诉讼代理人：韩成贵、吕萍，浙江望道律师事务所律师。上诉人（原审被告）：殷玉海，男，1976年7月13日出生，汉族，户籍地河南省方城县，现住浙江省义乌市。上诉人温付强与上诉人殷玉海因健康权、身体权纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2016）浙0782民初21151号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。温付强上诉请求：依法改判，支持其所有诉请；一二审诉讼费由殷玉海承担。事实和理由：一、一审判决认定温付强先从背后抱住殷玉海及温付强伤害后果系双方互殴行为造成与事实不符。抱住并不是殴打，温付强抱住殷玉海是为了拿回模板，殷玉海突然转身猛然发力把温付强抱起摔倒，从监控可以看到。温付强没有殴打殷玉海的行为，殷玉海的目的是将温付强摔倒，且后来温付强受伤、殷玉海未伤分毫也是很好的证明。义乌市公安局北苑派出所对温付强受伤的行为既没有刑事立案也没有行政立案，说明公安机关对双方之间的行为没有认定互殴行为，公安机关定性为因过失导致的意外伤害。二、一审判决认定殷玉海承担50%的赔偿比例明显过低，与其过错程度不符。殷玉海未经询问就拿走模板有违公司规定和习惯，温付强想取回模板，殷玉海拒不归还，还把温付强摔倒。一审忽略了殷玉海的过错，放大了温付强的过错，判决双方承担同等责任有失公平。三、一审认定温付强是浙江宇舶服饰有限公司员工，即使温付强未提供固定收入依据，误工费也应按城镇居民计算。虽未提供交通费凭据，但住院期间必然产生交通费，应参照金华市标准280元赔偿。殷玉海答辩称，监控里可以看见是温付强上来卡住其喉咙，殷玉海当时就被卡晕了，身体失控。殷玉海挣脱出来，温付强怎么摔倒的也不知道，殷玉海什么都没做，是温付强自己滑到的。殷玉海上诉请求：撤销一审判决，改判其承担50%的判决；上诉费由温付强承担。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误。厂里没有规定模板只能温付强个人使用，不存在借的行为。温付强卡住殷玉海的喉咙才引发摔倒，损害是温付强故意造成的，依据民法通则第十一条和侵权责任法第二十七条，殷玉海不应承担民事责任。温付强答辩称，1、温付强没有实施卡住殷玉海脖子的行为，这不符合生活常识。温付强和殷玉海是老乡关系，又是同事，平时的关系不错没有其他方面的过节，仅仅是因为谁先使用模板的事情不至于产生这样的行为。2、温付强脚下确实有滑倒的行为，滑倒的原因是双方有扭打的行为，温付强受伤的情况因此产生，温付强滑倒的行为不能免除殷玉海的民事赔偿责任。3、事发当日，殷玉海陪同温付强到医院检查，付了一百多元的拍片费用。在最早的门诊病历上写着因意外滑倒，当时是殷玉海给医生的说法。2016年12月10日温付强向医生解释是因争抢模板摔倒，对病历进行修改。第二天殷玉海陪同温付强去住院并付了3000元治疗费，并帮温付强办理住院。后来因钱不够向殷玉海要医疗费，殷玉海拒绝，为此双方多次到派出所调解。综上，结合事实经过，殷玉海说温付强自己滑倒，他不承担赔偿责任没有事实依据。温付强向一审法院起诉请求：判令殷玉海赔偿医疗费11032元、伤残赔偿金（十级）21125元/年×20年×10%=42250元、误工费4500元/月×4月=18000元、护理费150元/天×45天=6750元、住院伙食补助费30元/天×14天=420元、交通费20元/天×14天=280元、营养费90元/天×60天=5400元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费1480元，合计90312元，扣除殷玉海已支付的3000元，尚应支付87612元。一审法院认定事实：温付强与殷玉海均系浙江宇舶服饰有限公司员工。2016年10月12日下午，双方因使用裁剪模板的先后发生争执。根据事发车间的监控显示，殷玉海从同事处拿到模板即刻离开，温付强紧跟其后从殷玉海背后抱住温付强欲拿到模板，殷玉海即转身与温付强扭打在一起，扭打过程中温付强摔倒在地而受伤。后殷玉海与其他同事将温付强送往义乌市中医医院治疗，医生诊断为右肱骨大结节骨折、右髂骨粉碎性骨折。为此，温付强在义乌市中医医院住院治疗14天，出院后数次门诊复查治疗，期间共花去合理的住院及门诊医疗费用7154.96元。殷玉海于送医当天向医院交纳3000元。案件审理过程中，经温付强申请，一审法院委托金华正路司法鉴定所对温付强的伤残等级、误工期限、护理期限、营养期限进行鉴定。2017年3月28日，该所出具正路司法鉴定所[2017]临鉴字第325号、325A号司法鉴定意见书，鉴定意见：温付强2016年10月12日因故致右肱骨大结节骨折，目前遗有右肩关节活动受限，评定为十级伤残；温付强的误工期评定为120日，护理期评定为45日，营养期评定为60日。温付强预交鉴定费用1480元。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。事故的起因系裁剪模板的先后使用顺序引起，从监控画面显示，首先温付强从殷玉海背后抱住殷玉海欲拿模板致使双方发生了身体接触，故温付强径行向殷玉海拿取模板的方式欠妥；之后双方扭打过程中温付强摔倒在地，故温付强的伤害后果应系双方的互殴行为造成，由此对事故的发生双方均有过错，综合上述情形，酌定由温付强、殷玉海各承担50%的过错责任为宜。关于温付强主张的赔偿项目和标准，温付强合理的医疗费7154.96元，依据充分，予以支持；温付强主张按农村居民标准计算的十级残疾赔偿金21125元/年×20年×10%=42250元，符合法律规定，予以支持；住院伙食补助费30元/天×14天=420元应系合理，予以支持；护理费应区分住院期间护理费150元/天×14天=2100元，非住院期间护理费142元/天×（45天-14天）=4402元，共计合理的护理费为6502元；因温付强未提供固定收入依据，故温付强的误工费应按农村居民80.94元/天×120天=9712.80元计算；根据温付强的创伤程度，营养费原则上按60元/天×60天=3600元较为合理；因温付强未提供交通费凭据，故温付强主张交通费280元，不予支持；综上，温付强的各项合理损失共计为69219.76元。同时，温付强的伤害后果给其造成一定的精神损害，考虑受害者自身的过错及殷玉海的侵权行为方式等情形，酌定殷玉海赔偿温付强精神损害抚慰金2000元为宜。综上，温付强诉讼请求的合理合法部分，予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条规定，判决：一、殷玉海赔偿温付强医疗费、残疾赔偿金、住院伙食补助费、护理费、误工费、营养费共计69219.76元的50%计34609.88元，扣除殷玉海已支付的3000元，殷玉海尚应赔偿温付强31609.88元。二、殷玉海赔偿温付强精神损害抚慰金2000元。上述一、二项于判决生效后十日内履行完毕。三、驳回温付强的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费995元，由温付强负担675元，由殷玉海负担320元。鉴定费用1480元，由温付强负担740元，由殷玉海负担740元。本院二审期间，双方当事人均未提交证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据监控视频显示，温付强为取模板从殷玉海的背后抱住殷玉海，殷玉海转身与温付强发生扭打，两人扭打过程中温付强摔倒在地，一审认定事实清楚。温付强直接采用身体接触的方式拿取模板不妥当，其对损害的发生存在过错。殷玉海与温付强扭打的行为导致温付强摔倒，双方对损害的发生均有过错，一审酌定各自承担50%的责任有事实依据。殷玉海认为温付强掐其喉咙，其挣脱才导致温付强摔倒的上诉理由与事实不符。温付强主张殷玉海拿走模板违法公司管理规定和习惯存在过错，但并无证据证明。关于误工费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，误工费应根据受害人的误工时间和收入状况确定，温付强户籍所在地在农村，其未举证证明收入状况，故一审判决依照农村居民标准计算误工费于法有据。交通费应当以正式票据为凭，温付强未提供交通费实际发生的依据，一审对交通费不予认定亦无不当。综上所述，温付强和殷玉海的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1200元，由上诉人温付强负担600元，由上诉人殷玉海负担600元。本判决为终审判决。审 判 长 黄玉强审 判 员 高丽霞审 判 员 范继军二〇一八年二月七日代书记员 戴晨璐