山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)鲁13民终248号上诉人（原审被告）：魏生海，男，1974年10月7日出生，汉族，个体，住临沂市兰山区。委托诉讼代理人：王光庆，山东正之源律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘海兵，男，1968年12月11日出生，汉族，无业，住沂水县。委托诉讼代理人：洪寿松，山东隆泰律师事务所律师。原审被告：临沂天宇汽车运输有限公司，住所地临沂市兰山区义堂镇镇驻地南100米路西。法定代表人：刘冠成，经理。授权委托诉讼代理人：于辉，山东铭星律师事务所律师。授权委托诉讼代理人：田汉斌，山东铭星律师事务所律师。上诉人魏生海因与被上诉人刘海兵、原审被告临沂天宇汽车运输有限公司健康权纠纷一案，不服临沂市兰山区人民法院(2016)鲁1302民初4830号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。魏生海上诉请求：1.依法撤销一审判决，发回重申或依法改判；2.由被上诉人承担本案的一、二审诉讼费用。事实和理由：一、上诉人不是涉案车辆实际车主，被上诉人的工资不是上诉人发放，上诉人只是代刘长江管理车辆，发生事故后，协助刘长江处理并垫付部分医药费，上诉人对被上诉人的损失不应承担责任；二、被上诉人户口性质系农村，应按农村户口标准赔偿；三、被上诉人受伤并不因厂房倒塌形成，系上诉人从车上跳下其采取措施不当，自己存在重大过错，应当对损失承担70%的责任；四、一审时，上诉人对被上诉人伤残等级、误工期限、护理期限进行重新鉴定，并缴纳了相关鉴定费用，但上诉人至今没有接到通知的鉴定情况下，鉴定结论却突然做出。刘海兵、临沂天宇汽车运输有限公司均辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。刘海兵向一审法院起诉请求：1.判令二被告连带赔偿原告医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费等，共计165767.12元；2.诉讼费及其他一切费用由被告承担。一审法院认定事实：2015年11月1日，原告刘海兵受雇于被告魏生海，从事货车驾驶员工作。2015年11月24日，原告驾驶鲁Ｑ×××××大型货车在济宁市××镇一板厂内装运货物时，因厂房倒塌，原告从车上跌落，造成原告右根骨粉碎性骨折。后被送往临沂市人民医院骨科医院住院治疗16天。原告住院期间，由其妻张传梅护理，被告为原告垫付医疗费8000元。2016年3月15日，原告之伤经临沂沂蒙法医司法鉴定所作出鉴定，出具鉴定意见书，鉴定意见为：刘海兵的损伤构成十级伤残，预计后期X线复查、二期手术等医疗费用约需9000元，误工期为240日，护理期为60日，营养期为90日。原告支出鉴定费2010元。第一次庭审时，被告魏生海对原告提交的法医鉴定有异议，并申请重新鉴定。应被告魏生海申请，一审法院委托具有鉴定资质的山东医专附属医院司法鉴定所作出鉴定意见书，鉴定意见为：原告的损伤构成十级伤残，为此，被告魏生海支出鉴定费1000元。对此被告魏生海仍有异议，并向一审法院提出再次重新鉴定申请书，称鉴定程序违法，但其未提交相关证据予以证实。另查明，2016年11月28日，被告临沂天宇汽车运输有限公司为被告魏生海出具的证明载明，涉案车辆实际车主为刘长江，该车的经营权、收益权均由刘长江享有。一审法院于2017年6月27日对该公司工作人员李春明进行了调查，其称“该车辆在我公司办理相关车辆业务时，都是以魏生海名义办理的，具体实际车主是谁我们也不了解，因为该车辆未签订挂靠协议，证明是谁出的我不清楚，是魏生海让出的，出的刘长江的名”。一审法院认为，2015年11月24日，原告驾驶鲁Ｑ×××××大型货车在济宁市××镇一板厂内装运货物时，因厂房倒塌，原告从车上跌落，造成原告右根骨粉碎性骨折，后被送往临沂市人民医院骨科医院住院治疗16天。原告住院期间，由其妻张传梅护理。被告已为原告垫付医疗费8000元。上述事实，原、被告均无异议，予以认定。本案争议的焦点问题是：（一）原告刘海兵与被告魏生海之间是否为雇佣关系。（二）原告刘海兵的户口性质。（三）二次鉴定意见书是否违反法定程序。（一）原告刘海兵与被告魏生海之间是否是雇佣关系。原告刘海兵与被告魏生海之间是雇佣关系。理由如下：1.2015年11月29日，双方的通话记录证实，被告魏生海未否认原、被告之间的雇佣关系。2.被告魏生海垫付8000元医疗费的事实。3.李春明的调查笔录。以上事实能够证实原告被告魏生海之间系雇佣关系，原告是提供劳务的一方，被告是接受劳务的一方。（二）原告刘海兵的户口性质。原告刘海兵的居民身份证载明住址为沂水县院东头乡××号，但其提交的签订于2011年11月29日的商品房买卖合同能够证实其居住在沂水县城内，且长期以务工为主要生活来源，因此其户口性质应认定为城镇户口。（三）二次鉴定意见书是否违反法定程序。被告魏生海虽然提出了再次鉴定申请书，但其并未提交有关证据，不能证实鉴定程序违法。综上，原告在为被告魏生海提供劳务时受伤，证据充分，应予认定。被告作为接受劳务的一方应承担相应的民事赔偿责任。原告作为完全民事行为能力人，在提供劳务时，对自己所从事工作没有尽到谨慎注意义务，亦应承担相应的民事责任。一审法院确认原告与二被告之间的责任比例为2:8。对于被告魏生海垫付的医疗费8000元，应在判决赔偿款项中予以扣减。关于原告的损失范围：1.关于发票载明的医疗费38995.02元，双方均无异议，予以认定。2.关于伤残赔偿金，原告户口虽然为农村户口，但其居住地为城镇，赖以生存的基础来源于务工，一审法院确定其损失按城镇户口进行计算。原告伤情构成十级伤残，按照2015年度山东省人身损害赔偿标准应得伤残赔偿金58444元（584440元×10%）；3.关于误工费，原告的误工期限应为原告受伤之日起至定残前一日止，即2015年11月24日起至2016年3月14日，误工日期为112天，原告应得的误工费为8966.72元(80.06元/天×112天)；4.护理费为1280.96元(80.06元/天×16天)；5.住院伙食补助费480元（30元/天×16天），符合规定标准，予以采纳；6.关于营养费，原告因伤致残，加强营养是必要的，故其营养费为480元（30元/天×16天）；7.关于交通费，原告提交的交通费发票300元，予以采纳；8.关于法医鉴定费2010元，有发票予以证明，予以采纳；9.关于后续治疗费，系原告为治疗伤情必然要支出的费用，为减少当事人的诉累，一审法院决定一并处理，后续治疗费为9000元；10.关于复印费14.5元，有发票予以证明，予以采纳；11.关于精神损害抚慰金，因原告的伤残等级为十级伤残，一审法院酌定其精神损害抚慰金为1000元。综上，原告的部分诉讼请求成立，应予支持。一审法院判决：一、原告刘海兵因伤支出的医疗费38995.02元，交通费300元，法医鉴定费2010元，复印费14.5元，共计41319.52元，由被告魏生海赔偿33055.62元，其余经济损失由原告自负；二、原告刘海兵因伤应得的伤残赔偿金58444元，误工费8966.72元，护理费1280.96元，住院伙食补助费480元，营养费为480元，后续治疗费为9000元，共计78651.68元，由被告魏生海赔偿62921.34元；其余经济损失由原告自负；三、原告刘海兵因伤应得的精神损害抚慰金为1000元，由被告魏生海赔偿；四、驳回原告的其他诉讼请求。上述一、二、三项，被告魏生海共应赔偿原告刘海兵96976.96元，扣除被告魏生海已偿付原告的8000元，被告魏生海还应赔偿原告刘海兵损失88976.96元，限被告魏生海于判决生效后十日内付清。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费3615元，财产保全费3070元，共计6685元，由原告刘海兵负担1337元，由被告魏生海负担5348元。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实相一致，予以确认。本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院二审诉讼过程中仅针对魏生海的上诉请求范围进行审查，无争议的问题不予审查。关于上诉人与被上诉人是否存在雇佣关系的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”根据双方当事人的通话录音及上诉人垫付医疗费的事实，可以认定上诉人与被上诉人系雇佣关系。上诉人主张被上诉人与案外人刘长江系雇佣关系，未提供证据证明，本院不予采信。关于赔偿标准的认定问题。虽然被上诉人的居民身份证载明的地址为农村,但其自2011年即在沂水县城购买了房屋,并长期从事务工，一审法院据此按城镇标准认定被上诉人的损失并无不当。关于责任划分的问题。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。但被上诉人作为完全民事行为能力人，其在雇佣活动中没有尽到应有的谨慎注意义务，应适当减轻雇主的赔偿责任。一审判决其自行承担20%的责任并无不当。关于一审鉴定程序是否违法的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条规定：当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。第二十七条规定：当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：(一)鉴定机构或者鉴定人员不具备相关鉴定资格的；(二)鉴定程序严重违法的；(三)鉴定结论明显依据不足的；(四)经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。本案一审中，上诉人对被上诉人自行委托的鉴定结论提出异议并提出重新鉴定申请，一审法院据以委托山东医专附属医院司法鉴定所作出的司法鉴定意见书，系鉴定机构通过审查病历和对被上诉人进行相关检查后所作出，具有较强的证明力，上诉人虽然对该鉴定结论提出异议，但未提交证据证明该鉴定存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形。因此，上诉人主张鉴定程序违法的理由不成立。综上所述，魏生海的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3615元，由上诉人魏生海负担。本判决为终审判决。审判长 马 骏审判员 尤洪杰审判员 李大军二〇一八年二月五日书记员 张书毓