江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏06民终3553号上诉人（原审被告）：严键伟，男，1989年11月15日出生，汉族，住江苏省南通市如东县。委托诉讼代理人：张海军，如东县求正法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：陈敏，女，1971年1月27日出生，汉族，住江苏省南通市如东县。委托诉讼代理人：吉海军，男，1958年3月16日出生，汉族，住江苏省南通市如东县（由如东县马塘镇长路村村委会推荐）。原审被告：严彬，男，1965年2月26日出生，汉族，住江苏省南通市如东县。上诉人严键伟因与被上诉人陈敏、原审被告严彬合伙协议纠纷一案，不服如东县人民法院（2017）苏0623民初2354号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月18日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。严键伟上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判，一、二审诉讼费用由陈敏承担。事实和理由：一、陈敏以股权转让纠纷提起诉讼，一审法院擅自变更案由，没有在庭审时予以提示，剥夺了严彬答辩及辩论的权利。严彬在一审提出管辖权异议，一审法院没有依法裁定，也没有依法移送案件，程序违法。二、一审认定严键伟与陈敏存在合伙关系错误。严键伟与陈敏共同投资设立南通伟豪汽车销售服务有限公司，筹建之初严键伟与陈敏是合伙关系，但双方于2015年9月14日已向工商部门登记，后双方转为股权关系。陈敏从开始就知道并认同案涉协议存在效力瑕疵而无效。一审判决认定严彬具有代理权限没有法律依据，严彬未得到严键伟授权，也未得到严键伟追认，其签订的文件自始无效，对严键伟不具备约束力。被上诉人陈敏答辩称，一审认定陈敏与严键伟之间为合伙关系正确。陈敏与严彬签订协议的过程有全程录音为证，严彬签订协议前后均与严键伟联系，得到严键伟的同意。严键伟的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审被告严彬陈述，一审判决不当，同意严键伟的上诉请求。陈敏向一审法院起诉请求判令：严键伟、严彬返还投资款74950元并承担诉讼费用。一审法院认定事实：严彬与严键伟系父子关系。2015年7、8月份左右，陈敏与严键伟相识，二人在接触、了解到汽车行业的相关情况后，经洽谈，决定一起投资，由双方各人出资一半，所得利润各人一半。2015年8月14日，就经营场所，陈敏、严彬（乙方）与案外人杨某、薛某签订了《房屋租赁合同》，合同约定：案外人杨某、薛某将如皋市××镇××四组14号等相关房屋租赁给陈敏、严彬，租期6年，年租金为23800元。2015年9月14日，南通伟豪汽车销售服务有限公司（以下简称伟豪公司）注册设立，注册资本为50万元，登记住所地为如皋市白蒲××社区××号（租赁使用权），企业类型为有限公司（自然人独资），公司法定代表人为严键伟（严键伟亦系该公司唯一股东，认缴额为50万元）。陈敏为该公司监事。伟豪公司经营一段时间后，严键伟、陈敏发生分歧，2016年2月28日，陈敏、严彬前去如皋，在案外人张某、姜某在场的情况下，由张某执笔写下《协议》一份，内容为：兹陈敏与严键伟在如皋白蒲合作成立伟豪公司至今，现因市场因素不能继续合作，经投资双方本人同意，协商解除合作，协议如下：1、农历2015年最后销售一台车，利润须分给陈敏1000元整。2、因房租未到期（一年费用），由严键伟补给陈敏租房费用5950元整。3、共同购买办公物品，由严键伟返还3000元给陈敏。4、双方共同汽车保证金计13万元整，陈敏投资65000元整，严键伟须垫付给陈敏。合计严键伟返给陈敏74950元，于2016年3月2号前一次性返还结束。在以上四点到位基础上，陈敏本人自愿退出，同时特别注明：双方自愿解除合作后，从2016年3月2号开始，伟豪公司所有一切事宜及公司一切的经济往来，与原投资合作人陈敏无任何关系，由严键伟承担，到此结束。严键伟本人未能到场，由严键伟父亲代理合作终始协议，投资双方均同意认可无争议。严键伟父亲：严彬，是身份证号，手机号136××××1581。此协议一式两份（复印件有效）经双方同意签字后生效。陈敏、严彬分别在该协议的落款处签名并捺印。庭审中，就该协议的形成，陈敏还提供了2016年2月28日签订协议时的相关录音材料。（1）录音14：10，张某说：我打电话问了严键伟，你父亲来代你签字行不行，有没有用，他说行的，有用的。录音18：55，严彬说：刚才说的写个东西，既然一起到了张老板这里来了，就请张老板写……（2）录音47：17，张某说：由两个人盖个手印……有个问题说一下，严键伟他人没有来。录音49：02，严彬说：这样，我在草稿上先签个字，我打电话告诉他一下。录音55：26，严彬说：我刚才打电话给我儿子说过这个事情了……（3）录音56：18，张某说：我像个公正舅老爹，协议书上的情况，你家严键伟是否同意？严彬说：同意的，还有个情况，这几天没有到店里去，还要去看一下……（4）录音1：00，张某说：老严，严键伟可同意你签这个字？如果可以，我就加上一条，经双方协议，严键伟委托父亲签字。严彬说：能。张某说：严键伟的键是建议的建吗？严彬说：金字旁的键。上述录音内容，陈敏还提供了张某以及协议签订时在场人姜某的说明，该二人均表示录音内容真实。一审另查明，（一）就双方之间的纠纷，陈敏曾先后于2016年8月以及2016年11月两次向一审法院起诉，后撤诉。案号分别为：（2016）苏0623民初4047号，（2016）苏0623民初5557号。其中5557号案件，陈敏的诉讼请求为确认2016年2月28日与严彬签订的协议无效，由严键伟、严彬共同返还投资款及垫付款。（1）在（2016）苏0623民初5557号案件的庭审中，严彬本人陈述：其本身不在这个公司工作，是帮严键伟做的，汽车公司是陈敏跟严键伟两个人的。……其在协议上签字严键伟没有看到，也不知道，签好字后才告诉严键伟的。协议是张某写的，主要不是帮其调解，是帮严键伟和陈敏调解。在本案庭审中，严彬一方陈述：因为听说陈敏与严键伟产生矛盾，还跑到严彬家里去吵，然后出于让他们不要产生矛盾，好好经营，就在陈敏的要求之下，其去如皋在协议上进行了签字。（2）在（2016）苏0623民初5557号案件的庭审中，严键伟一方陈述，严键伟与陈敏认识后，共同开办伟豪公司，在开办公司前是拟合伙人关系，在开办后是合伙人关系。在本案庭审中，严键伟陈述，陈敏与其是合伙关系，陈敏一直在公司工作，包括公司前期的筹建都是共同参与的。陈敏对此陈述表示认可。（二）本案中，陈敏提供了一组送货单以及由案外人杨池、黄铁和出具的《证明》、案外人镇建忠出具的《情况说明》，以此证明严彬从一开始筹建伟豪公司一直到最后处理善后事宜以及在如皋法院的纠纷，都是由严彬一直参与。其中，（1）《送货单》中载明2015年8月21日送沙子由严彬签收，2015年8月17日送沙子由严彬签收。2015年8月13日送沙子、水泥由陈敏签收。（2）证明人黄铁和、杨池所出具《证明》的内容为：我们两人是原来伟豪公司开在我隔壁的紧密邻居。这个公司开业以后，我们经常看到小严的父亲严彬操办公司的业务比较多。从谈门面的租赁、房屋的装修、业务的操办大都是老严经手的，不仅看到他在经手谈业务，有时还看到他直接上街发宣传单。总之他比小严到公司要来得多，事情比他儿子严键伟操办得还要多。（3）案外人镇建忠所出具《情况说明》的内容为：我叫镇建忠，是如东潮桥人，主要是做房屋装修装潢业务，曾经帮严彬家里做过装修。之后严彬就请我到如皋帮他装修一个经营汽车的店面。从2015年8月份开始洽谈到最后2016年春节前夕的结帐都是严彬一手经办的。记得最后一次，我去严彬家要工程款是在春节的前一天，下了大雪，严彬给了我10000元，然后由严彬写了一个8750元的欠条给我的，当然，这笔钱在我催要之后也还掉了。严键伟、严彬对陈敏提供的送货单质证认为确实有这个事实，但这些费用由严键伟与陈敏各承担了一半，不能证明陈敏与严彬有合伙关系。对《证明》及《情况说明》，严键伟、严彬质证认为，证人证言须到庭作证，不符合证据形式要件，不能达到陈敏的举证目的。（三）本案中，陈敏一方还提供了如东县马塘镇马北村村委会所出具的《证明》一份，该《证明》内容为：兹有严彬、严键伟父子俩均在我行政村居住，一家共五口人，其中有严彬夫妇，严键伟小夫妇及女儿，均为我村的常住人口，一家人在一起共同生活。严键伟、严彬对该证明的真实性不持异议，但认为不能证明严键伟委托严彬签订协议，不能达到陈敏的出证目的。一审法院认为，第一，关于案涉纠纷的性质。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动。（1）从本案严键伟、陈敏就案涉纠纷最初达成的一致意思表示来看，系陈敏与严键伟洽谈后决定各人出资一半，投资经营汽车公司，所得利润各人一半。（2）庭审中陈敏与严键伟均一致认可关于设立的伟豪公司，严键伟是公司法定代表人，而陈敏则一直在公司工作，包括公司前期的筹建都是共同参与的。（3）从2016年2月28日协商解除合作的协议来看，该协议中就双方往来关系的内容表述为“陈敏与严键伟在如皋白蒲合作成立伟豪公司”。（4）庭审中，严键伟陈述其与陈敏是合伙关系，陈敏亦对此表示认可。根据以上四点，一审法院认为，关于案涉纠纷的性质，应认定在陈敏与严键伟二人之间成立合伙关系，由陈敏与严键伟各人出资一半，共同工作，利润各半。第二，关于2016年2月28日陈敏与严彬所签《协议》的认定。陈敏认为，严彬的行为代表严键伟。严键伟认为该协议签署及形成后从未有人向其提及该协议的情况，协议未经其授权签署，签署后也未经其确认，对其不具有约束力。严彬认为，其签协议时没有经过严键伟的授权，是其个人的无权处分行为，协议应当无效。法院对此作如下分析：（一）在协议的形成及相关事实方面1.严键伟、严彬的身份关系上，严彬与严键伟系父子关系，同时根据如东县马北村村委会的证明，其一家人在一起共同生活。2.就严彬为何在协议上签字的陈述来看，严彬去如皋并在协议上签字，是因为此前陈敏与其儿子严键伟产生矛盾，还到其家里去吵，严彬为了让他们不要产生矛盾，好好经营就在协议上进行了签字。再从协议内容来看，协议中已明确写明“严键伟未能到场，由严键伟父亲代理……”以上内容均能够证明严彬签订协议时清楚签订协议的对象，签订协议的目的以及其代表严键伟签字的事实。3.庭审中，陈敏方提供了协议签订时的录音材料、协议执笔人张某的说明、签订协议时的在场人姜某的说明。张某、姜某均证明了录音材料的真实性，而在录音材料中则能够反映张某打电话问了严键伟，由其父亲代其签字行不行？严键伟说：行的。同时录音材料中反映在协议签订过程中，严彬陈述其已打电话跟严键伟说过这个事了，严键伟是同意的。对陈敏方围绕协议签订的过程所举该组证据，严键伟、严彬未能提供任何反驳证据。4.严键伟系伟豪公司的法定代表人，也系案涉合伙关系的当事人，其对伟豪公司的经营情况应当清楚，对合伙关系另一当事人是否仍与原来一样与其共同为公司付出劳动、分享利润等情况亦应当明知，其所述协议签署及形成后未有人向其提及协议的辩称明显不符合常理。同时在5557号案件庭审中，严彬已经陈述签好字后告诉了儿子严键伟，严彬的该陈述与严键伟的辩称也明显相悖，而严键伟在知晓后并未作出任何反对的意思表示。根据前述四点，根据证据优势原则和日常生活经验，可以认定严键伟对严彬代表其与陈敏到如皋商谈并签订协议是知情和认可的，符合有权代理的法律要件。（二）另一方面，即使如严彬所述其签字未得到儿子严键伟的授仅，严键伟所述其未授权给其父亲严彬，本案中，严彬的行为也能构成表见代理。具体理由如下：《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。（1）两被告系父子关系。（2）庭审中，陈敏认为严彬从一开始筹建伟豪公司一直到在如皋法院处理租赁合同，自始至终都是严彬一直参与，并提供了由严彬负责收货的一组送货单。虽然严键伟陈述送货单在公司成立之前形成，不能反映公司成立后，严彬参与公司经营，但是双方合伙行为的履行并非是在公司登记注册设立后才开始，应当认为在双方达成合伙的一致意思表示并着手开始处理合伙事务时（当然包括筹建公司）就已开始。同时从伟豪公司所涉租赁合同的相关事实来看，在达成合伙一致意思表示后，也是由父亲严彬出面与陈敏共同去租赁了伟豪公司的住所地。（3）除送货单之外，陈敏还提供了伟豪公司邻居的证明以及为伟豪公司进行装修的镇建忠的证明。严键伟、严彬对此亦未能提供任何反驳证据。（4）录音材料中反映在签订协议时，执笔人张某已经问过严键伟，由其父亲代其签字行不不行，有没有用？严键伟说行的，有用的。严彬亦在场表示其儿子同意该协议。根据以上4点，应当认为陈敏有理由相信严彬具有代理权，能够代理其儿子严键伟签订协议，代理行为有效。根据以上两方面的分析，法院能够认定严彬至如皋与陈敏进行磋商，并在协议上签字，系代理其儿子严键伟的行为，该节认定与双方协议中所载明的“由严键伟父亲代理合作终始协议，投资双方均同意认可无争议”的内容亦相吻合，符合当事人的真实意思表示，协议对严键伟具有约束力。对于协议效力，严键伟辩称在5557号案件中陈敏曾诉讼请求确认协议无效，一审法院认为，首先，本案中陈敏已在庭审中明确其认为协议成立并有效。其次，虽然陈敏在5557号案件中提出该诉讼请求，但5557号案件陈敏陈敏撤回了起诉。第三，在出现当事人自认的事实与查明的事实不符的情形下，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条第三款的规定，人民法院应当依法不予确认。第四，诉讼中合同或协议效力的审查，是由法院经过对讼争合同或协议的事实以及相关情形进行审理后作出的最终认定，并不是由当事人主观判断而作出的认定，故对严键伟关于协议无效的辩称，法院不予采信。讼争协议系严彬代理其儿子严键伟与陈敏陈敏签订，意思表示真实，无违反法律法规强制性规定情形，合法有效。第三，关于陈敏主张返还74950元的诉讼请求。2016年2月28日的协议中明确：由严键伟合计返还给陈敏74950元，于2016年3月2号前一次性返还结束，以上四点到位的基础上，陈敏本人自愿退出，从2016年3月2号开始，伟豪公司所有一切事宜及公司一切经济往来与陈敏无任何关系，由严键伟承担。从以上协议的内容来看，系由严键伟给付部分款项给陈敏，陈敏退出二人的合伙，此后伟豪公司的经营、财产、业务往来等相关处理等均由严键伟一人负责。事实上，伟豪公司本身登记设立的就是严键伟作为唯一股东的自然人独资公司，陈敏在该公司的登记中并没有认缴出资，也无任何股东权益。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第52条规定：合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理……根据前述协议内容，鉴于对陈敏退伙事宜已达成了书面协议，严键伟应当按照协议的约定于2016年3月2日前返还给陈敏74950元。关于严键伟、严彬辩称协议第4条内容紧凑，系后添加的辩称，与协议执笔人张某的证明内容不符，且严键伟、严彬对该辩称亦未提供证据，法院不予采信。至于严键伟、严彬辩称协议中所述“在以上四点到位的基础上，陈敏自愿退出”系附条件的约定，法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款的规定，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就，案涉协议中已经约定了严键伟返还款项的时间，而其父亲严彬在签订协议后已经告知了其，但严键伟作为履行该义务的一方至今并未履行，故应视为条件已经成就，对严键伟、严彬的该辩称，法院不予采纳。综上所述，从当事人达成的合意，法院认定在陈敏与严键伟二人内部之间系合伙关系，而严彬并非合伙关系的主体，在协商陈敏退伙事宜时，严彬代理严键伟与陈敏签订了协议，协议对严键伟具有约束力，但因严彬的行为系代理严键伟的行为，故行为后果应当由严键伟承担，陈敏要求严键伟给付款项有事实依据，法院予以支持，陈敏要求严彬承担给付责任缺乏依据，法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第52条，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十五条、第四十九条、第六十条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审法院判决：一、严键伟于判决生效后十日内给付陈敏74950元。二、驳回陈敏的其他诉讼请求。案件受理费减半收取877元，由陈敏负担40元，严键伟负担837元。二审中，严键伟补充提供：1.录音光盘一张及严键伟与张某的通话文字记录，证明一审认定的严彬曾向严键伟确认代理行为的事实并不存在；2.2016年年4月2日至今南通伟豪汽车销售服务有限公司的活期存款明细账清单，证明严键伟未能退到汽车保证金，因此不应给付陈敏6.5万元。陈敏质证认为，对第一组证据不予认可，严键伟采用诱导性发言，并无张某陈述的事情经过，而是应付打电话的人，该证据不能达到证明目的；银行存款清单不能达到证明目的，严键伟有无退到保证金与陈敏无关。陈敏补充提供通话录音光盘一张，证明严彬的代理行为自始至终得到严键伟的同意，代理行为成立。严彬质证认为，对录音内容不予认可。严键伟质证认为，证据不能达到证明目的。本院审查后认为，双方提供录音内容无其他证据可印证，本院对通话相对人的身份难以确认，故均不予采信；银行存款清单的形式真实性予以认可，证据效力结合本案其他证据一并陈述。经审理查明，一审查明的案件事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：1.一审程序是否正确；2.严彬对严键伟的代理行为是否有效，严键伟是否应根据协议向陈敏支付合伙投资款。关于争议焦点1，案由反映了案件所涉及的民事法律关系的性质，是对诉讼争议所包含的法律关系进行的概括。当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不一致时，人民法院应根据法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系的性质，相应变更案件的案由。陈敏以股权转让为由提起本案诉讼，但根据本案中查明的事实，双方纠纷的实质是对个人合伙协议的效力及履行存在争议，一审法院根据查明的事实依职权确定本案案由为合伙协议纠纷并无不当之处。严彬明知严键伟和陈敏之间存在合伙关系，其又是参与订立协议的当事人，法院对案由的调整并不影响其依法行使答辩和辩论的诉讼权利。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条规定：人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。当事人未提出管辖权异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权。严键伟、严彬在一审答辩期间未提出管辖权异议，且一审法院在第二次庭审中也向当事人进行了释明，严键伟主张一审未予移送违反程序无事实和法律依据，本院不予支持。关于争议焦点2，严键伟与陈敏一致认可双方合伙各出资一半投资经营汽车公司，所得利润各半分配，争议在于2016年2月28日陈敏与严彬订立的协议是否对严键伟产生法律效力。本院认为，《中华人民共和国合同法》第五十一条规定：无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。严彬与严键伟为父子关系，严彬参与了严键伟与陈敏合伙的整个过程，其对严键伟和陈敏的经营状况及因合伙产生矛盾都是明知的，在陈敏多次找严键伟商议但严键伟避而不见的情况下，严彬应协议执笔人张某和陈敏之邀进行商谈，商谈后形成协议内容，对严键伟和陈敏之间的合伙进行了结算。根据协议的内容结合陈敏提供的订立协议过程的录音资料及严彬的自述，可以认定严彬代为签字后，即将此事告知严键伟，严键伟对严彬在协议上代为签字表示同意，即对严彬的无权处分行为进行了追认。协议签订后，严键伟也并未在除斥期间内向法院或仲裁机构申请撤销该协议，该协议合法有效，严键伟、陈敏均应按该协议履行。至于严键伟抗辩其未能退到汽车保证金因而无需向陈敏支付6.5万元的主张，本院认为，协议中已写明严键伟是“垫付”给陈敏，并不以其实际退到汽车保证金为条件，因此不论严键伟是否退到汽车保证金，均应向陈敏支付6.5万元。至于严键伟与保证金收取方的问题，其可依法另行主张，严键伟的该项抗辩不能成立。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1754元，由上诉人严键伟负担。决为终审判决。审判长  倪红晏审判员  杨 谦审判员  卢 丽二〇一八年二月十一日书记员  邱 晴