上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2018）沪02民终32号上诉人(原审原告)：上海东炬工程建设有限公司，住所地上海市虹口区。法定代表人：蔡国政，董事长。委托诉讼代理人：陈凌晓，上海王新律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：中建五局华东建设有限公司，住所地上海市静安区。法定代表人：唐鹏，总经理。委托诉讼代理人：郑森。委托诉讼代理人：张小群，上海君澜律师事务所律师。原审第三人：赵云江，男，1968年6月28日出生，汉族，户籍地浙江省温岭市。上诉人上海东炬工程建设有限公司(以下简称“东炬公司”)因与被上诉人中建五局华东建设有限公司(以下简称“中建华东公司”)、原审第三人赵云江建设工程合同纠纷一案，不服上海市静安区人民法院(2016)沪0106民初7305号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。上诉人东炬公司上诉请求：撤销一审判决。事实和理由：一、一审判决认定事实有误。1、一审认定第三人赵云江系内部责任承包人，对外工程款结算主要由其负责，属于事实不清。从合同约定的付款方式与实际收款方式，以及其他两套房屋以房抵债手续，除本案争议工程款外，其他工程款结算都有东炬公司盖章确认。2、赵云江亏欠东炬公司人民币(以下币种均为人民币)900余万元，因己方垫付了巨额资金，才没有人主张工程款。二、一审判决适用法律错误。中建华东公司在房屋抵债过程中，存在明显过错，不能适用表见代理的规定。被上诉人中建华东公司辩称：同意一审判决，请求予以维持。一、第三人赵云江名义上是内部责任人，但实际上是实际施工人。内部承包协议书表明赵云江实际收取工程进度款与全部竣工结算款，为明园工程内部责任承包人。存在赵云江明确承认收取工程款与实际支付人工费等以及承认与东炬公司为挂靠关系的通话录音。结算协议书上有赵云江的签字，且工程项目上大小事宜均由赵云江负责人。二、一审法院认定涉案房屋抵债成立，是综合了以房抵债的所有情况以及所有证据材料的正确认定。三、赵云江的行为构成表见代理。在项目实际施工过程中，所有事宜都是赵云江直接经办，且承诺书与结算协议书等材料都有其签名。四、针对一审判决书存在异议。1、中建华东公司共计罚款55次，合计罚款141,150元，每次罚款都向赵云江下发罚款通知单，明确相关依据。2、材料浪费扣款共计9次，合计38,116.5元。每次扣款均向赵云江下发工作联系单，明确相关类型与标准。关于罚款与工作联系单，赵云江从未提出任何异议，至今已达六年，其事实清楚，证据充分，应得到认可。原审第三人赵云江未作述称。东炬公司向一审法院起诉，要求判令：一、中建华东公司支付工程款5,026,059.07元；二、中建华东公司支付逾期利息572,206元(以385万元为基数，年利率为6.15%，自2013年7月24日起，暂计至2015年11月30日止)。一审法院认定事实如下：2010年12月28日和2012年3月7日，东炬公司、中建华东公司签订《分包合同》，中建华东公司将系争工程交由东炬公司施工，约定工程款分别暂定为292万元(不含税)和23,720,509.17元(含税)。东炬公司根据已完分项工程，且经中建华东公司项目部验收合格后，按月编制过程计量报表，每月26日至30日内报中建华东公司审核，中建华东公司在扣除双方约定的其他费用后，按审核确认应付工程款的70%于下月底前支付给东炬公司。中建华东公司一旦发现东炬公司拖欠劳务人员工资，不需经东炬公司同意，可直接从东炬公司工程进度款中扣除相应款项代为支付。中建华东公司将工程款以银行转账方式支付到东炬公司账户。东炬公司必须遵守法律法规及相关规章制度和发包人、中建华东公司有关工程的各项管理规章制度，若东炬公司违反相关规章制度，中建华东公司将根据有关条款对东炬公司进行处罚。中建华东公司提供的材料，工程施工前，经中建华东公司核定消耗量和损耗量，如实际消耗量和损耗超出核定量，所浪费的材料费用由东炬公司承担，中建华东公司有权在中间结算中按照材料市场价给予扣除。若亏损，由东炬公司按材料进场时的市场价值100%赔偿。中建华东公司不按约定支付款项时，延期时间超过6个月以上，应按超过部分的时间及同期银行贷款利率支付延期支付款项的利息。2013年11月15日，系争工程取得竣工备案证书。2014年1月21日，东炬公司、中建华东公司签订《工程结算审批单(最终)》，确定系争工程最终结算价格为56,003,299.07元。东炬公司施工期间，中建华东公司陆续通过银行转账方式给付东炬公司工程款50,977,240元，由赵云江负责对外结算。因东炬公司未与案外人钱某某结清系争工程的工程款38,850元，案外人钱某某多次到中建华东公司处催讨，中建华东公司遂向案外人钱某某支付了工程款38,850元。因建设方上海东北明园实业发展有限公司以其开发的明园森林都市二十八套房屋抵付中建华东公司应得的工程款，中建华东公司遂与赵云江约定将位于上海市静安区广延路XXX弄XXX号XXX室房屋(以下简称“系争房屋”)折抵工程款3,828,727元。2012年11月21日，赵云江指定的购房人就购买系争房屋与上海东北明园实业发展有限公司签订了《上海市商品房预售合同》，房价款3,828,727元。为完善后续二套房屋抵付工程款的手续，中建华东公司于2012年12月17日和2012年12月18日与东炬公司分别签订二份《以房屋抵付分包工程款合同》，约定东炬公司以系争工程的工程款购买明园森林都市二套房屋，以此冲抵中建华东公司应付的工程款，房屋分别作价2,272,270.57元和2,284,986.13元。上述二套房屋由购房人与上海东北明园实业发展有限公司签订《上海市商品房预售合同》后，中建华东公司收取了购房款，再根据施工进度向东炬公司支付工程款。2013年7月24日，赵云江出具收条，认可收到系争房屋出售款385万元。2014年6月9日，东炬公司致函中建华东公司，要求自本通知之日起，中建华东公司应支付给东炬公司的所有工程款全部汇入东炬公司银行账户，不得支付给其他任何单位、个人或项目部，凡是中建华东公司没有将工程款汇入东炬公司银行账户，而是直接支付给其他任何单位、个人或项目部，东炬公司将不予承认收到该部分工程款，中建华东公司仍应向东炬公司支付该部分工程款。2015年2月5日，中建华东公司致函东炬公司，称建设单位以房抵部分工程款，赵云江提出以系争房屋抵部分劳务款，当时三方口头沟通同意。2013年7月24日，陈海忠将房款支付给赵云江，基于双方合作之信任关系，中建华东公司已为实际购房人陈海忠办理了相关手续。基于以上协议，请东炬公司出具相关手续。因东炬公司、中建华东公司就系争房屋售房款能否抵付工程款问题意见不一，致成讼。一审法院认为,依法成立的合同受法律保护。东炬公司、中建华东公司签订的《分包合同》系当事人真实意思的表示，合法有效，当事人应当恪守履行。东炬公司按约履行了施工义务，中建华东公司应当按照合同约定结清工程款。因建设方上海东北明园实业发展有限公司以其开发的明园森林都市二十八套房屋抵付中建华东公司应得的工程款，中建华东公司遂将其中三套房屋抵付东炬公司的工程款，并将其中一套房屋即系争房屋直接交由赵云江处置，但未与东炬公司签订书面合同。嗣后为完善手续，中建华东公司就另外二套房屋与东炬公司签订了《以房屋抵付分包工程款合同》。虽然中建华东公司将系争房屋抵付工程款的手续不够规范，但考虑到赵云江是东炬公司系争工程的内部责任承包人，对外的工程款结算主要由其负责，且赵云江收款行为发生在东炬公司、中建华东公司签订《以房屋抵付分包工程款合同》之后，因此，中建华东公司确实有理由相信东炬公司同意将系争房屋抵付工程款。况且，系争工程竣工至今已近4年，目前亦无相关当事人向东炬公司主张系争工程的工程款，故东炬公司再要求中建华东公司给付系争房屋所涉工程款的理由不足，一审法院难以支持。至于东炬公司与赵云江之间的债权债务可依法另行处理。根据合同约定，中建华东公司一旦发现东炬公司拖欠劳务人员工资，不需经东炬公司同意，可直接从东炬公司工程进度款中扣除相应款项代为支付。由于东炬公司没有及时与案外人钱某某结清工程款，故中建华东公司在案外人钱某某多次要求的情况下，直接给付其工程款38,850元的行为尚属合理，与合同约定亦不相悖，上述款项应从东炬公司主张的工程款中予以扣除。虽然根据合同约定，如果东炬公司施工中存在材料浪费的情况，中建华东公司有权按照合同约定扣除相应款项，但是，中建华东公司若主张扣款，首先应提供证据证明东炬公司施工中确实存在材料浪费的情况。中建华东公司提供的工作联系单系中建华东公司单方面制作，并无东炬公司签字确认，因此，中建华东公司仅凭上述证据尚无法证明东炬公司施工中存在材料浪费的情况。此外，中建华东公司称东炬公司施工中存在质量问题，中建华东公司同样也没有提供相关证据予以佐证。因此，中建华东公司要求扣除罚款38,116.50元和141,150元的主张，一审法院难以采纳。综上，中建华东公司应付工程款56,003,299.07元，扣除中建华东公司已经转账支付给东炬公司的50,977,240元、以系争房屋折抵的工程款3,828,727元、中建华东公司为东炬公司代扣代缴的税金963,570.50元、中建华东公司代东炬公司支付给案外人钱某某的工程款38,850元，中建华东公司尚欠东炬公司工程款194,911.57元，中建华东公司应当给付东炬公司，并支付相应的利息。第三人赵云江经合法传唤，未到庭参加诉讼，视为其对于自身诉讼权利的放弃，由此而产生的法律后果由其自行承担。一审法院判决：一、中建五局华东建设有限公司应于判决生效之日起十日内，给付上海东炬工程建设有限公司工程款194,911.57元；二、中建五局华东建设有限公司应于判决生效之日起十日内，给付上海东炬工程建设有限公司逾期付款利息(以194,911.57元为本金，自2014年1月24日起至判决生效之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算)。二审中，当事人均无新证据提交。本院经审理查明，一审法院查明的事实无误，本院予以确认。本院认为，根据查明的事实，第三人赵云江系东炬公司内部责任承包人，系争房屋已经由赵云江指定的案外人与开发商签订预售合同和办理交付手续，赵云江亦出具收条认可收到系争房屋出售款。一审法院综合案件情况，认定系争房屋抵付工程款成立。一审关于此节的评述意见合理，本院认同。因此，根据本案实际情况，就系争房屋所涉工程款，不宜由中建华东公司再行支付，东炬公司可向赵云江另行主张。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费37,429元，由上诉人上海东炬工程建设有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  彭 辰审 判 员  姚 跃代理审判员  陈家旭二〇一八年二月二十八日书 记 员  张末然附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……