广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤02民终1959号上诉人（原审原告）：唐社初，男，1955年9月10日出生，汉族，住广东省韶关市武江区。被上诉人（原审被告）：韶关市世纪新城物业服务有限公司。住所地：广东省韶关市武江区新华南路**号世纪新城*楼*号房。法定代表人：庄一札，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱少平，广东天行健律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨贤春，广东天行健律师事务所实习律师。上诉人唐社初因与被上诉人韶关市世纪新城物业服务有限公司(以下简称新城物业公司)财产损害赔偿纠纷一案，不服广东省韶关市武江区人民法院（2017）粤0203民初80号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后,依法组成合议庭审理了本案。上诉人唐社初、被上诉人新城物业公司的委托诉讼代理人朱少平、杨贤春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。唐社初上诉请求：1、判令新城物业公司在判决生效之日起15日内赔偿擅自拆除唐社初家居北面阳台直落玻璃门窗材料费3600元，赔偿精神损失费l7000元，赔偿追索误工费3000元。2、判令新城物业公司在判决生效之日起15日内向唐社初书面道歉，并赔偿擅自用塑胶条封堵唐社初家居出入大门锁眼经济损失400元，赔偿精神损失费17000元，赔偿追索误工费3000元。3、判令新城物业公司在判决生效之日起15日内向唐社初支付查处其与原聘用长沙富菱达电梯维修保养公司涉嫌商业诈骗的误工费1800元和通讯费用200元。4、判令新城物业公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院明知本案与他案有直接因果关系，却故意避开核心证据隐瞒事实真相。2010年8月10日新城物业公司委派刘少荣、彭金华、伍伟华擅拆阳台；2012年1月12日新城物业公司委派刘少荣、赖延安用塑胶堵门C702房和C703房；2013年2月至5月新城物业公司与原聘用的长沙富凌达电梯维保公司联合商业诈骗；唐社初报警后，西河派出所登记备案，现在调查中。2013年9月27日，庄一札答复从物业管理费中减免2000元作为赔偿，但至今未予兑现。本案与他案有直接因果关系。同一小区上百户北面阳台都安装直落玻璃，新城物业公司至今不能提供证据，证明其请求武江区城管局拆除北面阳台直落玻璃。二、一审法院既不调查取证又偏听偏信，明显是对唐社初抱有成见。唐社初查处新城物业公司商业诈骗两个多月，只计算中午休息时间和晚上加夜班时间，合计6天误工费1800元。查处过程中唐社初手机通讯费用每月增加120多元，只取总数200元。查处商业诈骗行为，应由嫌疑人赔付人工费和通讯费。三、新城物业公司与开发商未公开招、投标，不具备物业服务企业三级资质，且至今未与业委会签订新服务协议。根据国务院《物业管理条例》第三十六条规定：物业服务企业应当按照物业服务合同的规定，提供相应的服务。物业服务企业未能履行物业服务合同的约定，导致业主人身、财产安全受到损害的，应当依法承担相应的法律责任。故新城物业公司对擅拆业主阳台玻璃、并用塑胶堵塞门锁、应当承担相应的法律责任。新城物业公司答辩称，依据《中华人民共和国侵权责任法》的规定，一般侵权责任实行“谁主张谁举证”原则，唐社初必须列举证据证明新城物业公司实施了侵权行为以及损害后果是与新城物业公司的行为存在因果关系。唐社初未能提供任何证据证实新城物业公司对唐社初实施了侵权行为，同时未能证明唐社初的财产损失与新城物业公司存在因果关系。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，唐社初应承担举证不能的法律后果。一审法院认定事实清楚、证据确实充分，请求人民法院依法驳回唐社初的上诉请求。一审法院认定事实：唐社初系韶关市武江区新华南路16号世纪新城C栋702房业主，且唐社初系世纪新城业主委员会主任，新城物业公司韶关市世纪新城物业服务有限公司系世纪新城小区的物业服务公司，现仍在该小区服务。2010年8月10日，唐社初欲对家中的北面阳台安装直落玻璃门窗，遭到新城物业公司物管员的制止，后唐社初被迫改装成隐形玻璃门窗。唐社初认为新城物业公司对同一小区的业主未一视同仁，是因为唐社初投诉了新城物业公司，新城物业公司才故意刁难。为此，唐社初要求新城物业公司赔偿其材料损失费和精神损失费。2012年1月12日下午，唐社初家中的大门被人用塑胶条封堵，经小区保安队长查看监控录像后得知，当日下午有“一高一矮”两人戴着帽子，遮挡脸面进出唐社初所在的C栋大门，出门后走向世纪购物广场（一楼商场）。经报警后，公安机关未予立案，至今亦未有调查结果。唐社初认为该“一高一矮”的两人即是新城物业公司的物管员刘少荣和世纪购物广场的管理员赖廷安，遂多次口头和书面要求新城物业公司赔礼道歉和赔偿损失，未果。2012年6月期间，世纪新城小区的A栋电梯（-1号）出现故障，经新城物业公司原聘用的长沙富菱达电梯维保公司报价，称电梯主板损坏，后经新城物业公司报小区业委会，启用了住宅维修基金花费14300元予以更换。2013年2月至5月期间，小区的C栋电梯（-1号）又出现故障，唐社初作为小区业委会主任对新城物业公司出具的广州奥的斯电梯公司的公函及报价书（传真件）提出质疑（模糊印章），遂自行邀请了广州奥的斯电梯公司的相关负责人到现场检测，发现是制动阀门开关的问题，属于小故障。唐社初遂对新城物业公司的前次维修行为亦提出质疑，后经确认确实存在“小病大修”的情形。2013年6月8日，业委会致函给新城物业公司，要求赔偿维修费损失。2014年1月15日，新城物业公司复函给小区业委会，称已与长沙富菱达电梯维保公司一分公司达成共识，在其电梯维保的末期款项中扣除人民币14300元，该费用挂在公司账上，不以任何形式支付给业主，主要用于A栋和C栋日后的电梯维修，其中A栋占6400元，C栋占7900元。唐社初认为其为调查此事支出了通讯费，遂要求新城物业公司赔偿其误工费和通讯费共2000元。另查明，2010年4月12日，唐社初与新城物业公司签订了《住宅室内装饰装修管理服务协议》、《装修补充规定》，唐社初还签署了《装修承诺书》。其中《住宅室内装饰装修管理服务协议》第六条约定：乙方（即唐社初，本院注）……保证不得违反下列事项：……11、未经城市规划行政部门批准，不得在庭院、平台、阳台、屋顶以及道路或者其它场地搭建建筑物、构筑物及其他附设物（如外置晾晒衣架、花盆架、遮阳篷、管线等）；不得在平台、阳台、屋台面等放置超负荷的物品；……《装修补充规定》约定：严禁以下行为：……3、在阳台安装防盗网（隐形防盗网除外），加装窗户。再查明，唐社初为世纪新城业主委员会主任，2017年1月，该业主委员会以新城物业公司多摊电费、设置广告牌及占用一楼大堂用于经营等向一审法院提起诉讼，案号为（2017）粤0203民初123号；同时，唐社初还与妻子谢慧萍、儿子唐少龙就小区开发商韶关市世纪锋元投资发展有限公司侵犯其名誉权及韶关市世纪新城物业服务有限公司、韶关市世纪新城购物广场经营管理有限公司于2017年2月、3月封堵其大门门锁、泼洒油漆等向该院提起诉讼，案号为（2017）粤0203民初649号。现该两案已经审理完结，唐社初一审均败诉。一审法院判决：驳回唐社初的全部诉讼请求。本院二审查明，原审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案是侵权责任纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，针对唐社初的上诉意见，本案二审争议焦点：一、唐社初是否有权在案涉物业北面阳台安装直落玻璃门窗，新城物业公司不准其安装直落玻璃门窗应否承担赔偿责任。二、新城物业公司就唐社初居家大门锁眼被人用胶条封堵应否承担侵权责任。三、新城物业公司应否向唐社初支付误工费和通讯费2000元。一、关于唐社初是否有权在案涉物业北面阳台安装直落玻璃门窗，新城物业公司不准其安装直落玻璃门窗应否承担赔偿责任的问题。唐社初与新城物业公司于2010年4月12日签订的《住宅室内装饰装修管理服务协议》、《装修补充规定》，是双方真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，也不损害第三人的合法权益，合同依法成立，对双方当事人具有法律约束力。双方当事人应当依合同的规定，享受权利，承担义务。根据《装修补充规定》中关于严禁“3、在阳台安装防盗网（隐形防盗网除外），加装窗户。”的约定，唐社初对阳台专有所有权的部分权能已受到限制，其专有所有权的行使应当受到约束。据此，唐社初在实际装修过程中未经准许，在案涉物业北面阳台安装直落玻璃门窗的行为违反了上述约定，不仅有悖于诚实信用原则，且已构成违约。根据《住宅室内装饰装修管理服务协议》第九条违约责任的约定，新城物业公司有权制止、不准唐社初在案涉物业北面阳台安装直落玻璃门窗，责令其恢复原状。根据《装修补充规定》中关于“一经发现违规装修单元，业主、住户必须在规定时间内自行将违规项目恢复原状，所需费用由该业主、住户承担”的约定及唐社初于2010年4月12日签署《装修承诺书》作出的承诺：“本人是御景阁702房业主，现装修由本人自行安排，本人保证按照管理处的相关规定执行，期间所发生的一切责任后果，由本人承担。”对于因新城物业公司不准其安装直落玻璃门窗造成的损失，应由唐社初自己承担。新城物业公司依法不应承担赔偿责任。二、新城物业公司就唐社初居家大门锁眼被他人用胶条封堵应否承担侵权责任的问题。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。唐社初居家大门锁眼被他人用胶条封堵事实清楚，依法应由侵权者承担民事责任。唐社初请求新城物业公司为此承担民事责任，应当提供证据证明新城物业公司是侵权人。新城物业公司否认唐社初的事实主张，唐社初提供的证据不能证明是新城物业公司委派刘少荣、赖延安所为，即根据现有证据不足以认定新城物业公司是侵权人。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，唐社初应承担由此产生对自己不利的后果，本院对唐社初的该项请求不予支持。三、新城物业公司应否向唐社初支付误工费和通讯费2000元。因误工减少的收入，俗称误工费。唐社初作为小区业委会主任代表业委会行使权利，对小区内A栋电梯（-1号）发生故障维修之事进行核查，符合规定。因唐社初未提供证据证明自己因此事减少收入。故无法认定唐社初在行使小区业委会主任权利过程中遭受误工损失，本院对其该项主张不予采信。至于通讯费，唐社初在核查电梯维修之事期间使用电话等通讯工具，会产生通讯费。因此，对于通讯费的计算应以通讯记录清单为据。由于唐社初未能提供通讯记录清单，无法计算实际发生通讯费，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，唐社初应承担因举证不能所产生对自己不利的后果，本院对唐社初主张新城物业公司支付通讯费的请求不予支持。综上所述，唐社初的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费950元，由上诉人唐社初负担。本判决为终审判决。审 判 长 韩文锋审 判 员 赖凯文审 判 员 庄少山二〇一八年二月十三日法官助理 赖政良书 记 员 罗稀蕾