浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)浙01民终8053号上诉人（原审被告）：戴能冲，男，1969年11月29日出生，汉族，住杭州市江干区。委托诉讼代理人：雷翠玲，北京大成（杭州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：丁辉，男，1986年3月18日出生，汉族，住浙江省建德市钦堂乡庙前村。被上诉人（原审原告）：张彦彦，女，1984年10月16日出生，汉族，住浙江省建德市钦堂乡庙前村。委托诉讼代理人：于治，浙江国圣律师事务所律师。上诉人戴能冲因与被上诉人丁辉、张彦彦合同纠纷一案，不服浙江省杭州市江干区人民法院（2016）浙0104民初8940号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月13日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院审理认定：2015年至2016年期间，戴能冲在杭州市江干区丁桥镇紫丁香街209号、211号经营紫丁香菜馆店，并于2015年10月19日办理名称为“杭州市江干区戴能冲小吃店”的个体营业执照，经营范围为“服务、面条、包子”。期间，戴能冲因以小吃店名义经营油烟类炒菜而遭遇多次投诉。2016年10月，丁辉、张彦彦在网络上看到戴能冲转让店铺的信息，遂于戴能冲洽谈。2016年10月14日，丁辉、张彦彦与戴能冲签订《店面转让协议》一份，约定：戴能冲同意将自己位于杭州市江干区丁桥镇紫丁香街的紫丁香菜馆店铺转让给丁辉、张彦彦使用，租赁期限自2016年10月14日至2017年4月中旬，建筑面积为200平方米，并保证丁辉、张彦彦享有戴能冲在原有租赁合同中所享有的权利和义务；店铺转让给丁辉、张彦彦后，丁辉、张彦彦同意代替戴能冲履行原有店铺租赁合同中所规定的条款，并且定期缴纳租金及该合同所约定的应由戴能冲缴纳的水电及其他各项费用；店铺转让后，现有的装修、装饰及其他所有营业设备等全部归丁辉、张彦彦；丁辉、张彦彦在2016年10月14日向戴能冲支付转让费355000元；丁辉、张彦彦接手前该店铺所有的债权债务均由戴能冲负责，接手后的一切经营行为及产生的债权债务由丁辉、张彦彦负责。双方又签订营业执照借用协议一份，约定戴能冲将“杭州市江干区戴能冲小吃店”的营业执照在丁辉、张彦彦未完成办证相关手续期间借给丁辉、张彦彦的桐庐土菜馆使用，借用期间菜馆发生的任何事情和戴能冲无关，由借用方承担，本营业执照仅供餐饮使用，不能转借他人以及贷款。合同签订后，丁辉、张彦彦向戴能冲支付355000元，戴能冲交付店铺，丁辉、张彦彦以桐庐土菜馆之名经营餐饮。2016年11月10日，丁辉、张彦彦收到大塘股份经济合作社、大唐苑社区居民委员会及物业管理有限公司发送的通知，告知自商铺租赁至今，陆续接到关于12345市长热线油烟扰民的多起投诉，并通知丁辉、张彦彦于2016年11月21日前恢复绿化植被，不得在绿化带排烟，要求改造油烟管道，若限期内未予整改，经联社将会同物业关停水电等。期间，丁辉、张彦彦又因该店无法办理油烟类炒菜馆餐饮营业执照等事宜，遂于2016年11月底关门歇业至今。经查，戴能冲转让的店铺系六层楼房的一楼商业用房，楼上是居民住房，系案外人陈培思、许群燕向杭州市江干区大塘村经济联合社通过竞拍程序租赁，并出租给戴能冲，租赁期分别为2015年3月28日至2017年3月27日、2016年4月10日至2017年4月10日，年租金分别为78000元、88000元，上述两份租赁合同中均约定，如需转租需取得出租方的书面同意。庭审中，戴能冲称转租未取得两案外人的书面同意。戴能冲转租期间，要求丁辉、张彦彦对外声称为帮忙管理戴能冲店铺，而不能承认为转租。原审法院另查明，2005年1月1日颁布实施、经2016年4月11日杭州市人民政府令第291号修改颁布的《杭州市服务行业环境保护管理办法》第六条规定：禁止在下列区域和场所新设产生油烟、恶臭、噪声污染、振动污染的服务项目：（一）居民住宅楼；（二）未设立专用烟道的商住楼，（三）与居住楼相邻接的楼层。物业所有人或管理人不得将前款规定的物业出租、出借给其他单位或个人兴办产生油烟、恶臭、噪声污染、振动污染的服务项目。诉讼中，经双方到涉案店铺核实，戴能冲转让给丁辉、张彦彦的物品如下：圆桌8张、椅子90张、卡座椅2张、宝宝椅2张、4人长方桌15张、长条凳28条、转盘8个、备用大圆桌面2张、空调10台（6个包厢6台挂式空调、中央空调4台）、监控显示屏1台、音乐功放机1台、监控头7个、电饭煲2台、烧水壶2个、保湿壶5个、热水壶9个、酒壶4个、拖把2把、扫把2把、吧台打火机1盒、财神爷1个、吧台酒柜1组、座机1台、打印机1台、卫生间（水池、便池）、灯具若干、门面招牌1个、卷闸门1扇、遮阳棚2个、厨房设备：双灶1台、蒸灶1台、小灶3台、油烟灶1台、油烟净化器1台、油烟管道、洗菜池1台、货架2个、配菜台1台、打盒台2台、鱼缸3组、冰箱5台（四开门1台、冰柜2台、保险柜2台、配菜台1台）、微波炉1台、LED菜牌62张。现丁辉、张彦彦起诉至原审法院，请求：1、撤销双方签订的店面转让协议；2、戴能冲返还丁辉、张彦彦支付的转让款355000元；3、案件诉讼费由戴能冲负担。原审法院认为，一方以欺诈手段使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院变更或撤销。该案中，戴能冲所经营紫丁香菜馆办理的是小吃店的营业执照，并位于居民楼楼下，根据《杭州市服务行业环境保护管理办法》第六条规定属于禁止新设油烟的服务项目，在转让前期其所属大兴物业已多次通知戴能冲投诉事项，戴能冲应明知该店面无法办理油烟性质的服务项目，却隐瞒该事实，与丁辉、张彦彦签订关于会产生大量油烟的炒菜馆的转让合同，系欺诈行为，该协议应予撤销。被撤销的合同自始没有法律约束力，因该合同取得的财产，应当予以返还，因此丁辉、张彦彦应将转让的房屋及相关物品归还戴能冲，但丁辉、张彦彦应支付戴能冲占用期间的房屋占用费及物品使用费。根据戴能冲与案外人签订的租赁合同租金、占用时间，并结合考虑丁辉、张彦彦疏于了解受让店铺情况亦有一定过错，该院酌情确定返还金额为150000元，转让费的余款205000元，戴能冲应予退还丁辉、张彦彦。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第五十四条第二款、第五十六条、第五十八条之规定，判决：一、撤销丁辉、张彦彦与戴能冲于2016年10月14日签订的《店面转让协议》；二、戴能冲于判决生效后十日内退还丁辉、张彦彦转让款人民币205000元；三、驳回丁辉、张彦彦的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。按规定减半收取的案件受理费人民币3312.5元，保全费人民币2295元，合计为人民币5607.5元，由丁辉、张彦彦负担人民币2369.5元，戴能冲负担人民币3238元。宣判后，戴能冲不服，向本院提起上诉称：一、戴能冲在签订合同的过程中，并没有欺诈行为，一审法院的相关认定没有事实和法律依据：1、一审法院关于“期间，被告戴能冲因以小吃店名义经营油烟类炒菜而遭遇多次投诉”的事实及“转让前期其所属大兴物业己多次通知被告投诉事项”的事实认定错误。一审法院认定该部分的事实的主要依据是丁辉、张彦彦提供的证据大兴物业公司的《通知》，但该证据并不能证明其载明的相关事实。理由如下：(1)该证据的形式不合法，并不属于《民事诉讼法》中规定的证据种类；(2)《通知》签发的时间为2016年11月lO曰，而双方关于案涉店铺转让的时间为2016年10月14日，《通知》签发的时间明显晚于店铺转让时间，戴能冲已没有经营案涉店铺。(3)戴能冲在转让案涉店铺前从未从上述单位签收到相关内容的通知，因此对《通知》中载明的事实上诉方在转让店铺时是不知情的；(4)《通知》没有明确具体的经营户，因案涉店铺周边还有其他餐馆在营业，因此不能证明《通知》所指的“油烟扰民问题”是案涉店铺产生的。一审法院认定的“大兴物业多次通知被告投诉事项”是错误的；另，发出《通知》的主体也没有实际执行通知中的内容。因周边餐馆“虾兵蟹将”、“大唐食府”截止目前在继续正常经营，案外人赖成林大部分沿用以前的装修、装饰以“百味江湖”的店名新开餐馆在经营涉案店铺(详见戴能冲一审证据8)，而上述餐馆涉及的店面是在2017年4月已整体到期，重新拍租经营，这三家不惜重金，在新拍租的情况下继续经营餐馆，表明上述通知提及到的“商铺一律不允许经营餐饮……若限期内未予以整改，经联社将会同物业关停水电”，通知发出的主体并没有实际按照通知所载明的事项执行。同时，案涉店铺关于油烟扰民问题并不实际存在，因戴能冲在经营涉案店铺的餐馆时，在厨房装有高档油烟净化器，该餐馆的油烟排放对周边环境造成的影响并不大。从技术上讲，因有油烟净化器等装置的存在，餐馆的环境污染问题是可以解决的。且在目前杭州环境监测非常严格的情况下，涉案店铺及周边餐馆继续经营餐饮，未因“油烟扰民”问题而被勒令停业，该事实能充分的证明丁辉、张彦彦诉称的环境污染及“油烟扰民”问题是不存在的。餐馆在经营的过程中都可能存在各种问题存在投诉，而案涉店铺及周边餐馆在正常经营的现状说明“油烟扰民问题“的存在也不影响合同目的实现。2、一审法院关于“被告应明知该店面无法办理油烟性质的服务项目，却隐瞒该事实，”的相关认定错误。首先，戴能冲在转让案涉店铺时，一直没有隐瞒其经营餐馆的营业执照服务范围，结合到丁辉、张彦彦从戴能冲借用营业执照的行为，及双方签订的“营业执照借用协议”4次出现“小吃店”的字样，也可以推断出受让案涉店铺时丁辉、张彦彦对案涉店铺只能办理小吃店餐饮营业执照是知情的，以及丁辉、张彦彦继续援用戴能冲以前的方式即通过办理小吃类的营业执照经营炒菜类的餐馆。其次，一审法院也应当知情的，因此并不存在有“隐瞒的“行为。一审法院却完全忽视丁辉、张彦彦对戴能冲己办理的餐饮类营业执照的类型和能办理餐饮类的营业执照的类型是知情的事实，认定戴能冲“有隐瞒”的行为没有事实依据。根据如下规定：“1、《最高人民法院印发《关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》的通知》68、一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。2、《合同法》第54条下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：……一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”认定为欺诈行为，首先主观上是故意，其次告知对方虚假情况或隐瞒真实情况。现有证据无法认定戴能冲故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方作出错误的意思表示的行为，故戴能冲的行为不构成欺诈。因戴能冲并无欺诈行为一审法院依据《合同法》第54条撤销合同，适用法律错误。二、在认定协议应撤销的情况下，一审法院确定丁辉、张彦彦返还的金额为150000元包含的内容不清，同时存在金额过低的情况。一审法院在判决的具体项中，没有包含丁辉、张彦彦应当返还的房屋及相关物品或对应的价值，适用法律错误。1、从一审法院该判决书中看，丁辉、张彦彦承担的应返还的150000元，仅仅是丁辉、张彦彦承担的租金和损失的费用，该金额不包括判决书中已认定“原告应将转让的房屋及相关物品归还被告”的相关物品的价值，但法院认定“本院酌情确定返还的金额为150000”对应的价值上存在表述不精确的情况。2、根据合同法第58条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”虽一审法院己认定了丁辉、张彦彦应将转让的房屋及相关物品归还给戴能冲，并确定了丁辉、张彦彦应当返还的金额，但在丁辉、张彦彦应当返还的金额中和具体的判决项中没有包含该部分财产或财产对应的价值，一审法院的相关判决适用法律错误。3、一审法院在认定丁辉、张彦彦应当承担的损失过低。首先，因店铺的转让具有一定的特殊性，戴能冲转让的店铺价值，包含店铺租赁期的租金、装修、装饰和营业设备等有形资产，还包括商誉、店铺的优先租赁权、经营权等无形资产。如认定合同撤销，根据相关规定，丁辉、张彦彦应返还上述涉及的财产。同时，在合同没有被撤销前，丁辉、张彦彦有义务保管和提存上述财产，而戴能冲有权拒绝受领、保管提存上述财产。如认定合同撤销，因涉案店铺现己被他人重新拍租，店内装修装饰设备及商誉、优先租赁权、经营权等无形资产早也不存在，本案存在丁辉、张彦彦没有办法返还戴能冲店铺的无形资产及财产的问题。而一审法院仅仅让丁辉、张彦彦承担150000的损失明显偏低。三、一审法院审理的程序违法，主要有：1、在庭审的过程中，双方并未申请庭外和解，其审理期限严重超过法律规定的期限。2、丁辉、张彦彦起诉的诉讼请求是要求解除合同，经过审理法院认为丁辉、张彦彦请求解除合同没有事实和法律依据应该依法判决驳回诉讼请求，而一审法院却于2017年9月11日再次开庭主动示明丁辉、张彦彦变更诉讼请求的行为没有法律依据：3、2017年9月11日，丁辉、张彦彦在一审法院示明后当庭变更了诉讼请求，一审法院没有给戴能冲新的答辩期和举证期限，有失公允，严重违法。四、本案存在未审先判的情况。本案判决书签署日期载明的时间为2017年9月5日，而本案最后一次开庭的时间为2017年9月11日，判决书在庭审还没有结束，一审法院对案件事实还没有全部调查清楚的情况下就确定了判决的具体内容违反法律的规定。综上，请求：依法撤销一审判决，判决驳回丁辉、张彦彦的诉讼请求，本案上诉费用由丁辉、张彦彦承担。针对戴能冲的上诉，丁辉、张彦彦共同答辩称：一、关于戴能冲以小吃店名义经营油烟类炒菜而遭多次投诉的事实，丁辉、张彦彦在一审中提交证据通知，内容是非常清晰明确的。二、一审法官第一次开庭时已实地勘验，获得了一手资料，具体内容不一一陈述。三、投诉不是在转让后才开始的，丁辉、张彦彦正式营业没几天就收到了大兴物业、经联社、社区居委会的联名通知，且经营期间居民上门谩骂，再加上G20期间严管，戴能冲不知道投诉是不可能的。四、丁辉、张彦彦在接受本案餐饮店时，戴能冲并未告知多次投诉事实，在丁辉、张彦彦短暂的经营期间，居民多次谩骂；根据法律法规本案房屋是不能经营油烟类的餐饮的，绿化带的排油烟管道也是无法改造完成的，丁辉、张彦彦也曾去工商局询问为何不能办理营业执照，工商方面出具了一系列的法律法规。戴能冲的营业执照是小吃类无油烟的，这些情况戴能冲应当如实告知丁辉、张彦彦，不告知是剥夺了丁辉、张彦彦的知情权，如果告知了，丁辉、张彦彦就不会选择本案涉案房屋。一审中提交的证据可以证明戴能冲一直以小吃类营业执照违规经营油烟类炒菜，戴能冲违规经营不代表丁辉、张彦彦可以违规经营；同时丁辉、张彦彦是想长期经营的才支付了大量的转让费。二审中，双方均未向本院提交新的证据。本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。本院认为：本案的争议焦点系丁辉、张彦彦是否可以戴能冲存在欺诈行为而要求撤销案涉合同。丁辉、张彦彦主张戴能冲明知案涉房屋无法经营炒菜类项目仍予以出租构成欺诈，而戴能冲则认为案涉房屋可以经营炒菜类项目且其一直在经营，故其并未实施欺诈行为。对此，本院认为，可撤销的欺诈行为的构成要件之一为欺诈方须有欺诈故意，所谓欺诈故意，是指故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示。本案中，首先，戴能冲在案涉合同签订前一直使用涉案房屋经营炒菜类项目，且未有证据证明其受到禁止或被行政处罚；其次，戴能冲在签订案涉合同时已经告知丁辉、张彦彦其所持有的是小吃类营业执照，且一直持有小吃类营业执照经营炒菜类项目，丁辉、张彦彦亦在了解上述事实后才签订案涉合同；最后，营业执照经营范围的确定，属于行政许可的事项，并非本案当事人所能决定，即使戴能冲陈述小吃类营业执照可以经营炒菜类项目，丁辉、张彦彦作为经营者也应当知晓该陈述具有不确定性，且戴能冲未承诺涉案房屋可以办理炒菜类营业执照。据此，丁辉、张彦彦以戴能冲存在欺诈为由要求撤销案涉合同依据不足，原审法院判令撤销案涉合同存在错误，本院予以纠正。经审查，一审法院亦不存在明显的程序不当。综上，原审法院认定事实基本清楚，但适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销浙江省杭州市江干区人民法院（2016）浙0104民初8940号民事判决；二、驳回丁辉、张彦彦的全部诉讼请求。一审案件受理费6625元，减半收取3312.5元，保全费2295元，共计5607.5元，由丁辉、张彦彦承担；二审案件受理费4375元，由丁辉、张彦彦承担。（戴能冲于本判决生效之日起十五日内来本院办理退费手续；丁辉、张彦彦于本判决书生效之日起七日内向本院缴纳应负担的诉讼费用）本判决为终审判决。审 判 长  李 骏审 判 员  金瑞芳审 判 员  盛 峰二〇一八年二月十一日法官助理  丁 晔书 记 员  张诗雯?*MERGEFORMAT?11?