p.MsoNormal,li.MsoNormal,div.MsoNormal{margin:0cm;margin-bottom:.0001pt;text-align:justify;text-justify:inter-ideograph;font-size:10.5pt;font-family:”TimesNewRoman”;}p.MsoHeader,li.MsoHeader,div.MsoHeader{margin:0cm;margin-bottom:.0001pt;text-align:center;tab-stops:center207.65ptright415.3pt;layout-grid-mode:char;border:none;padding:0cm;font-size:9.0pt;font-family:”TimesNewRoman”;}p.MsoFooter,li.MsoFooter,div.MsoFooter{margin:0cm;margin-bottom:.0001pt;tab-stops:center207.65ptright415.3pt;layout-grid-mode:char;font-size:9.0pt;font-family:”TimesNewRoman”;}p.CharCharCharCharCharCharCharCharCharCharCharCharCharCharCharChar,li.CharCharCharCharCharCharCharCharCharCharCharCharCharCharCharChar,div.CharCharCharCharCharCharCharCharCharCharCharCharCharCharCharChar{margin:0cm;margin-bottom:.0001pt;text-align:justify;text-justify:inter-ideograph;tab-stops:list18.0pt;font-size:12.0pt;font-family:”TimesNewRoman”;}span.CharChar{font-family:宋体;}div.Section1{page:Section1;}甘肃省高级人民法院民事判决书（2013）甘民二终字第136号上诉人（原审被告）甘肃博特电子控制技术有限责任公司。法定代表人许兆强。委托代理人杨军，甘肃正天合律师事务所律师。委托代理人余春生，甘肃正天合律师事务所律师。被上诉人（原审原告）甘肃省计算机公司。诉讼代表人陈小琴。上诉人甘肃博特电子控制技术有限责任公司(以下简称博特公司)为与被上诉人甘肃省计算机公司(以下简称计算机公司)追偿权纠纷一案，不服兰州市中级人民法院（2012）兰法民二初字第82号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理，博特公司委托代理人余春生，计算机公司诉讼代表人陈小琴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：计算机公司是1986年10月成立的全民所有制企业，经营地址位于兰州市城关区南昌路12号，注册资金720000元，2000年4月至今，该公司法定代表人为许兆强。1995年3月17日，含许兆强在内五位自然人为股东共同出资在甘肃省工商行政管理局注册成立博特公司，性质为有限责任公司。2000年5月26日，甘肃电子集团公司甘电集团企(2000)17号文件《关于委托甘肃省博特电子控制技术公司管理甘肃省计算机公司的决定》将计算机公司委托给博特公司管理。2008年3月25日，原审法院以许兆强犯贪污、挪用公款罪作出(2008)兰法刑二初字第09号刑事判决书，判决认定：“电子集团公司因不知道博特公司系自然人投资成立的股份公司，故任命许兆强担任该公司经理，并将国有公司托管给博特公司”。2008年4月10日，甘肃电子集团公司甘电集团(2008)3号文件《关于解除甘肃省博特电子控制技术公司对甘肃华利公司的并入、对系统公司、服装公司、计算机公司的托管及免去许兆强上述四公司总经理、任命顼汝平为上述四公司总经理的通知》解除博特公司与计算机公司的托管关系，撤销许兆强华利公司、系统公司、服装公司、计算机公司总经理职务。2008年7月30日，原审法院(2008)兰法民二初字第00059号民事判决认定：“2006年3月16日，交行兰州分行(交通银行股份有限公司兰州分行)与博特公司签订《借款合同》一份，合同约定：博特公司向交行兰州分行借款80万元，期限自2006年3月23至2007年3月23日，年利率6.696％，该合同还对贷款的发放与偿还、借款人的陈述与保证、贷款人的权利义务、借款人义务等内容作了约定。同日，交行兰州分行与计算机公司签订了一份《抵押合同》，计算机公司自愿以其位于城关区南昌路12号建筑面积6021.97平米房产为上述借款提供抵押担保，并在兰州市房地交易中心办理了抵押登记，领取了兰房(城公)他字第30953号房屋他项权证。上述《借款合同》、《抵押合同》签订后，交行兰州分行按约向博特公司发放贷款80万元。借款到期后，博特公司只归还借款本金30164元，截至2007年12月21日尚欠交行兰州分行借款本金769836元及利息37499元。后经交行兰州分行多次催收未果，遂向本院提起诉讼”。原审法院判决：“一、被告甘肃博特电子控制技术有限公司偿付原告交通银行股份有限公司兰州分行借款本金769836元、利息37499元(截止2007年12月21日利息)，之后利息，利随本清。限于判决书生效后10日内履行完毕。二、上述债务届时不能偿付，依法对甘肃计算机公司抵押的位于兰州市城关区南昌路12号建筑面积6021.97平方米的房产进行折价或拍卖、变卖，以该财产的价款由交行兰州分行优先受偿。原告交通银行股份有限公司兰州分行预交的案件受理费11872元，由甘肃博特电子控制技术有限公司承担”。2010年4月7日，原审法院(2010)兰法民破字第00001—2号民事裁定书裁定：“宣告申请人甘肃省计算机公司破产还债。本裁定送达后立即生效”。2010年4月7日，原审法院(2010)兰法民破字第00001—11号《公告》要求债权人在公告之日起3个月内向计算机公司破产管理人书面申报债权。交通银行股份有限公司甘肃省分行在规定期限向申报了债权。2010年9月19日，原审法院(2010)兰法民破字第00001债02号民事裁定书裁定：“确认债务人甘肃省计算机公司欠债权人交通银行股份有限公司甘肃省分行借款本金769836元，利息242074.82元、评估费38000元，合计1049910.82元”。2011年1月14日，原审法院(2010)兰法民破字第00001债05号民事裁定书裁定：“确认债务人甘肃省计算机公司欠债权人交通银行股份有限公司甘肃省分行借款本金11873元”。2012年4月16日，交通银行股份有限公司甘肃省分行向计算机公司发出《债权转让通知》，通知其将(2010)兰法民破字第00001—02号民事裁定书中的债权，协议转让给甘肃伊恒民贸有限责任公司。同日，甘肃伊恒民贸有限责任公司向计算机公司出具了收到“优先清偿债权分配款”1061783.82元的收据。2013年2月21日，甘肃伊恒民贸有限责任公司向原审法院出具《说明》：“我单位作为甘肃省计算机公司的债权人在2012年4月16日收购了交通银行股份有限公司甘肃省分行对甘肃省计算机公司的优先担保债权。该债权收购款项己由我单位收购的甘肃省计算机公司房产价款中予以扣留支付，共计1061783.82元”。2004年11月30日，原审法院(2004)兰法民一初字第47号民事判决书认定：“计算机公司于2003年9月经兰州市房地产管理局登记，将该住宅2号楼的全部产权办在了自己名下，产权证号：兰房(城公)产字第62257号。同年10月，计算机公司又将九棵树林场占用的房屋转让给薛雅玫等16位个人，并办理了产权过户手续。嗣后，薛雅玫等16位个人以被告计算机公司未按合同约定交付房屋已构成违约，第三人兰州市城关区九棵树林场兴陇宾馆非法占有其房屋，拒不腾交为由，诉至兰州市城关区人民法院，请求判令被告计算机公司交付房屋且恢复原状，支付违约金；判令第三人兰州市城关区九棵树林场兴陇宾馆腾交房屋。2004年4月，兰州市城关区人民法院判决支持了薛雅玫等16位个人的诉讼请求，现判决已发生法律效力”。分到房屋的薛雅玫、杨继惠、顼汝平、杨逢理、石艳、刘慧娜、杨根祥、马万林、孙艳芳、王坚、赵小萍、刘世玉、许力、安幸康、许兆胜(2套)，除许兆胜将2套房屋房款121008元交至计算机公司，其他14人未交付房款，亦未实际占有过房屋。2010年8月3日，兰州市城关区人民法院以许兆强、顼汝平滥用职权罪作出(201O)城刑初字第23号刑事判决书，判决认定：“被告人许兆强、顼汝平身为国有公司负责人，于2003年10月将甘肃省计算机公司位于兰州市城关区渭源路街道南昌路12号的14套住宅给甘肃电子集团服装公司、甘肃华利企业公司、甘肃博特电子控制技术有限责任公司刘慧娜、许力、杨继惠等14人，后于2005年8月又让上述人员以因资金问题，承诺放弃购买所分住房，给14名放弃购房的人员每人支付一次性房屋补助款3万元，给国有公司企业造成直接经济损失共计42万元”。2005年6月15日，除许兆胜外薛雅玫14人分别向许兆强出具办理房屋相关手续的委托书。2005年6、7月间，计算机公司将上述14套房屋出售给曾永萍、孙军涛、代俊，龚成科、王风克，并给以上五人办理了房屋过户手续。计算机公司主张共计售房款为1831257元，其提交了博特公司记账凭证中博特公司向许兆强出具的个人暂存款收据四张，数额分别为150000元、100000元、200000元、166552元，许兆强个人借款50万(挂帐)；甘肃衡宇工程建设监理公司向博特公司划账进账单三张分别为30000元、5000元、64705元；兰州飞燕印务公司向博特公司划账进账单一张45000元；兰州中科凯迪公司向博特公司划账进账单150000元。计算机公司记账凭证中计算机公司向许兆强出具的暂收房款42万元收据。兰州市公安局城关分局许兆强、顼汝平、杨根祥国有公司企事业单位滥用职权案外侦卷中，2008年11月24日兰州市公安局城关分局经侦大队出具“关于甘肃省计算机公司售房款情况的说明”载明“共计售房款190万元，其中29万元进入博特公司，42万元给分房职工用于发放补助，剩余119万元(不是120万元)属许兆强涉嫌其它罪名，与本案无关”。2012年5月18日，原审法院(2011)兰法民二初字第00111号民事判决书认定：“兰州市城关区人民检察院在侦察许兆强犯贪污罪、挪用公款罪过程中查封、扣押了博特公司的印章、财务账册、凭证及其他法律文书、合同等。目前，兰州市城关区人民检察院尚未将扣押物品返还博特公司。”2006年11月29日，受兰州市城关区人民检察院委托，兰州力生会计师事务有限责任公司作出兰力生审字(2006)第036号《关于对甘肃省博特电子控制技术有限责任公司有关问题的审计鉴证报告》，报告载明：“五、关于与计算机公司的资金往来情况：5、经查截止2006年3月30日计算机公司账面数反映应付博特公司3956378.96元，而博特公司账面数反映应收计算机公司4101103.18元，在上述反映的计算机应付博特公司3956378.96元中包含2004年4月30日双方财务无依据挂账计算机公司应付博特公司120万元的借款利息135135元，罚息3000000元，扣除上述因素后计算机公司应欠博特公司821243.96元，且不包括前述抵账的273．28平方米房屋的价值”。2010年7月23日，甘肃泰华会计师事务有限公司受计算机公司委托，审查并确认博特公司所提供的债权申报书，确认债权金额，作出甘泰专审字(2010)第021号《委托审计鉴定报告》，该报告载明“根据审计鉴定：1、由博特公司收取的出售计算机公司16套房产的款项1411257元已进入博特公司账户，但博特公司未挂对计算机公司的负债，而是挂在了应付许兆强及甘肃衡宇工程建设监理有限公司等明细科目下，这些款项应是博特公司对计算机公司的负债……”。2012年7月17日，计算机公司向原审法院提起诉讼，请求：1、判令博特公司偿还计算机公司代其偿还的银行贷款及利息1061783．82元；2、判令博特公司偿还代收房款1411257元；3、全部诉讼费用由博特公司承担。原审法院认为：本案计算机公司的诉讼请求主要有两项，一是要求博特公司偿还其代偿还的银行贷款及利息1061783.82元，此为保证合同纠纷；二是要求博特公司偿还代收房款1411257元，此为侵权纠纷。两项诉讼请求法律关系不同。博特公司主张两项诉讼请求不属同一法律关系不宜合并审理的答辩理由成立，计算机公司的第二项诉讼请求应另案诉讼。原审法院(2008)兰法民二初字第00059号民事判决书，对2006年3月16日交通银行股份有限公司兰州分行与博特公司签订《借款合同》、与计算机公司签订《抵押合同》，计算机公司自愿为博特公司借款提供抵押担保的事实进行了认定，并判决博特公司偿付交通银行股份有限公司兰州分行借款本金及利息。债务届时不能偿付，依法对计算机公司抵押财产房产进行折价或拍卖、变卖，以该财产的价款由交通银行股份有限公司兰州分行优先受偿等。原审法院裁定宣告申请人计算机公司破产还债后，交通银行股份有限公司甘肃省分行就上述借款申报债权，原审法院(2010)兰法民破字第00001债02号、05号民事裁定书确认债务人计算机公司欠债权人交通银行股份有限公司甘肃省分行借款本金、利息、评估费合计1061783.82元。后交通银行股份有限公司甘肃省分行将(2010)兰法民破字第000002号民事裁定书中的债权，协议转让给甘肃伊恒民贸有限责任公司并通知计算机公司破产管理人，甘肃伊恒民贸有限责任公司在其收购的计算机公司房产价款中扣除1061783.82元，并向计算机公司破产管理人出具了收据，即计算机公司破产管理人已代博特公司偿还2006年3月16日交通银行股份有限公司兰州分行借款本息。《中华人民共和国担保法》第三十一条规定：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”。本案中，计算机公司履行了保证责任，其有权向博特公司追偿，其要求博特公司偿还其代偿还的银行贷款及利息1061783.82元的诉讼请求应予支持。博特公司主张根据兰力生审字(2006)第036号审计鉴证报告计算机公司欠博特公司821243.96元的答辩理由，因兰力生审字(2006)第036号审计鉴证报告系2006年11月29日作出，2008年4月10日，甘肃电子集团公司甘电集团(2008)3号文件解除博特公司对计算机公司的托管，解除托管后，博特公司与计算机公司并未进行清算确认双方债权债务，故博特公司该答辩理由不成立。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、《中华人民共和国担保法》第三十一条之规定，判决：1、博特公司给付计算机公司代其偿还的银行贷款及利息1061783.82元；2、驳回计算机公司的其他诉讼请求。案件受理费26584元，由计算机公司承担15170元，博特公司承担11414元。博特公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：1、计算机公司作为原告的诉讼主体不适格，仅凭计算机公司或博特公司的账目记载情况，根本无法判定双方之间的实际债权债务，但一审判决却错误支持了计算机公司的诉讼请求，而且,一审判决以解除托管后双方未清算债权债务为由，驳回了博特公司的诉讼请求，既然债权债务未清算，那么，计算机公司的诉讼请求也应该被驳回。2、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十条规定“公司依法清算结束并办理注销登记前，有关公司的民事诉讼，应当以公司的名义进行。公司成立清算组的，由清算组负责人代表公司参加诉讼；尚未成立清算组的，由原法定代表人代表公司参加诉讼”，所以本案适格原告为计算机公司，该公司破产管理人无权以自己名义提起诉讼。3、博特公司依据兰力生审字(2006)第036号审计鉴证报告对计算机公司享有债权，博特公司已经申报债权且主张了抵销，因此，即便计算机公司的诉请成立，两者抵销后博特公司不欠计算机公司一分钱，其无权向博特公司行使其追偿权。故原审判决认定事实错误。综上，请求二审法院：1、撤销原审判决，依法驳回计算机公司的诉讼请求；2、本案诉讼费用由计算机公司承担。计算机公司未作书面答辩，庭审中口头陈述称：本案为保证合同纠纷，计算机公司在承担担保责任后依法有权向债务人追偿，计算机公司破产管理人提起诉讼符合破产法有关规定。博特公司申报债权未经破产管理人确认，其已依法提起诉讼，但其主张并未获法院支持，故现再主张抵销权依法不能成立。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉维持原判。本院对原审判决查明的事实予以确认。本院认为：根据当事人诉辩主张及庭审质证意见，本案争议的焦点为博特公司主张的抵销权是否成立。本案一、二审诉讼中，针对计算机公司的诉讼请求，博特公司均以其对计算机公司享有债权为由抗辩，对此债权计算机公司并不予认可。在本院审理期间，博特公司就其对计算机公司享有的债权已向原审法院提起了诉讼，该院也以（2013）兰民二初字第72号以受理，故其对计算机公司是否享有债权可通过此诉讼得以解决，也即该债权是否存在以及债权是多少尚存在不确定性，该债权学理上称之为或然债权。而根据《中华共和国合同法》第九十九条的规定，当事人行使抵销权必须是“当事人互负到期债务”。即当事人行使抵销权的债权必须是确定的、到期的债权。故博特公司该项上诉理由因无事实依据，本院不予支持。计算机公司根据已生效民事判决所确定义务，在承担担保责任后，要求债务人博特公司承担责任的诉讼请求，符合《中华人民共和国担保法》第五十七条关于“为债务人抵押担保的第三人，在抵押权人实现抵押权后，有权向债务人追偿”之规定，原审判决予以支持正确，但因计算机公司系借款合同中抵押人而非保证人，原审判决适用《中华人民共和国担保法》第三十一条之规定错误，应予纠正。因当事人之间并不存在保证合同法律关系，原审判决将本案案由确定为保证合同纠纷错误，应根据计算机公司的诉请事实确定案由为追偿权纠纷。截止本院审理期间，原审法院并未裁定终结计算机公司破产程序，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十条“公司依法清算结束并办理注销登记前，有关公司的民事诉讼，应当以公司的名义进行。公司成立清算组的，由清算组负责人代表公司参加诉讼……”之规定，计算机公司破产管理人并非本案一审适格原告。因计算机公司直接承继本案中诉讼权利义务，并不损害其合法权益，故予以纠正。博特公司该项上诉理由成立，本院予以支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律虽有错误，但对判决结果的正确性并无实质性影响。此外，原审判决在判决主文未指定义务人履行期间不当，应予纠正。依照《中华人民共和国担保法》第五十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。如果甘肃博特电子控制技术有限责任公司未在本判决生效后十五日内履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费14356元，由甘肃博特电子控制技术有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长关维德代理审判员杨波代理审判员唐志明二Ｏ一三年九月二十九日书记员王红娟