山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）青民一终字第156号上诉人（原审被告）青岛吉上房地产有限公司。法定代表人王卓锋，该公司董事长。委托代理人李鸣，山东睿泽律师事务所律师。委托代理人赵蒙，山东睿泽律师事务所律师。被上诉人（原审原告）刘芳兼。被上诉人（原审第三人）青岛双福房地产开发有限公司。法定代表人王义锡，公司经理。上诉人青岛吉上房地产有限公司（以下简称吉上房地产公司）因与被上诉人刘芳兼、被上诉人青岛双福房地产开发有限公司（以下简称双福房地产公司）商品房预售合同纠纷一案，不服青岛市崂山区人民法院（2009）崂民一初字第704号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员徐明担任审判长、代理审判员潘红燕担任本案主审、审判员李晓波参加评议的合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人吉上房地产公司之委托代理人李鸣、被上诉人刘芳兼到庭参加了诉讼，被上诉人双福房地产公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼，不影响本案审理，本院依法缺席判决。本案现已审理终结。刘芳兼在原审中诉称，2003年3月20日，刘芳兼与吉上房地产公司签订《商品房买卖合同》，约定吉上房地产公司将奥林花园3座＊单元＊＊＊号商品房出售给刘芳兼，刘芳兼依约分次交齐了全部房款450396元。吉上房地产公司至今没有为刘芳兼办理房产登记手续。刘芳兼到房产交易部门查询得知，该房屋已经登记到他人名下。刘芳兼为维护自己的合法权益，请求法院依法判令解除刘芳兼与吉上房地产公司之间的商品房买卖合同，吉上房地产公司返还刘芳兼购房款450396元并赔偿各项经济损失135万元，同时要求由吉上房地产公司承担本案的诉讼费用。吉上房地产公司在原审中答辩称，1、奥林花园3号楼3单元102户房屋的商品房买卖合同是未生效合同，该合同明确注明房屋的出卖人是双福房地产公司，合同第23条明确该合同自双方签字盖章之日起生效，刘芳兼提交的合同没有加盖出卖人的印鉴，依据规定该合同不产生法律效力。奥林花园项目系双福房地产公司和吉上房地产公司合作开发的项目，房屋销售合同必须加盖双福房地产公司的印鉴。2、102户房屋的买卖行为是诈骗犯罪，青岛市四方区人民法院（2011）四刑重字第4号刑事判决已经认定案外人刘霞谎称向刘芳兼出售102户住房，诈骗刘芳兼定金182126元，车位费2万元，通过该判决可以确认刘霞与刘芳兼之间买卖该房屋的交易行为系刑事犯罪，不是合法有效的，双福房地产公司和吉上房地产公司与刘芳兼之间不产生合法有效的民事法律行为。3、刘芳兼也没有支付102户房屋购房合同房款，合同约定2003年3月20日前刘芳兼需支付购房款150126元，假定102户购房合同有效，刘芳兼也未按约定支付购房款，该合同的出卖人也有权单方解除合同。4、奥林花园3号楼3单元501户商品房买卖合同系变造的虚假合同，在青岛市崂山区人民法院（2009）崂民一初字第766号案件中，刘芳兼自认刘霞直接在102户的房屋买卖合同上进行修改，修改处由刘芳兼捺印，该判决证实501户房屋的购房合同是变造形成，而刘霞诈骗一案中并未查证其参与变造102户购房合同的事实，因此501户房屋的合同只能证明是刘芳兼单方变造的虚假合同，无法律效力；通过庭前刘芳兼提交的三份收款收据，结合刘霞刑事诈骗一案，可以证实收据所涉及的金额已经计入刘霞诈骗犯罪之中，而吉上房地产公司未收到三份收据中注明的金额，所以吉上房地产公司没有返还购房款的义务。综上，请求依法认定102户购房合同未生效，驳回刘芳兼解除合同的诉讼请求，因吉上房地产公司未收取购房款，也就没有返还的义务；501户房屋增值后的价值系刘霞刑事犯罪给刘芳兼造成的损失，与吉上房地产公司无关，请求驳回刘芳兼的诉讼请求。双福房地产公司在原审中未做陈述。原审法院经审理查明，刘霞曾系吉上房地产公司售楼人员。2003年3月20日，刘霞以吉上房地产公司名义与刘芳兼签订《商品房买卖合同》，约定刘芳兼购买吉上房地产公司开发的奥林花园3座＊单元＊＊＊号房屋（以下简称102号房屋），房屋建筑面积103.16平方米，单价为每平方米4366元，总金额450396元，车位为金额6万元，刘芳兼应于2003年3月20日前支付全部房价款的30%，计150126元。双方另就违约责任、交房期限、保修责任、争议解决方式等事项做了约定。该合同落款处出卖人一栏加盖有吉上房地产公司印鉴，买受人一栏有刘芳兼签名捺印，落款时间为2003年3月20日。合同签订后，刘芳兼交付了部分房款，由刘霞收取。2004年7月，刘霞将102号房屋的钥匙交给刘芳兼，刘芳兼对该房屋进行了验收，并与物业公司签订了入住合约、再装修协议书。刘芳兼并未实际入住，只是将部分装修材料运到该房屋中，但并未实际对该房屋进行装修。2005年4月，刘霞对刘芳兼谎称102号房屋是公司留给他人的房屋，并称奥林花园3座3单元501号房屋（以下简称501号房屋）是公司的样板间，可以以较为便宜的价格卖给刘芳兼，刘芳兼看房后同意调换至501号房屋，并又向刘霞交付了部分房款，刘霞在上述102号房屋的买卖合同中对房屋的坐落直接进行了修改，并将该501号房屋的钥匙交付刘芳兼，刘芳兼遂入住该房屋至今。庭审期间，刘芳兼提交刘霞出具的收款收据3份、收条1份，其中3份收据均加盖“青岛吉上房地产有限公司财务专用章”，金额共计521726元，收条仅有刘霞签字，金额为2万元；刘芳兼主张其中有6万元刘霞称由“高经理”垫付，其余款项则均系刘芳兼实际交纳，即自2003年至2008年关于奥林花园的房屋其向刘霞交付房款、车位款等费用共计481726元。刘芳兼当庭要求将吉上房地产公司返还的房款数额变更为481726元。2009年5月21日，刘霞因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年6月26日被逮捕。青岛市四方区人民法院经审理后查明，刘霞用虚构事实的方法单独及伙同他人骗取多人财物，数额特别巨大，其中关于奥林花园诈骗刘芳兼的部分，法院查明，2004年2月，刘霞伪造了“青岛市吉上房地产有限公司财务专用章”，持有“青岛市统一收款收据”，谎称是“青岛吉上房地产有限公司”销售人员，以销售房屋、车库、储藏室等为名进行诈骗活动。2003年3月至2008年，刘霞在本市崂山区同安路奥林花园，谎称向被害人刘芳兼出售该小区3号楼3单元102户住房要交定金、封房费、首付款、契税，诈骗刘芳兼共计182126元，刘芳兼多次催问房屋情况，刘霞安排王吉光谎称是吉上房地产公司“高经理”拖延，后刘霞安排王吉光谎称有车位出售，刘霞又要刘芳兼缴纳车位费，又诈骗刘芳兼20000元。2011年2月11日，青岛市四方区人民法院作出（2011）四刑重字第4号刑事判决，以诈骗罪判处刘霞有期徒刑十四年六个月，罚金五百万元，与前罪所判有期徒刑二年并罚，决定执行有期徒刑十五年六个月，罚金五百万元。宣判后，因同案犯王璐不服一审判决，提出上诉。2011年6月，青岛市中级人民法院作出（2011）青刑二终字第70号刑事判决，维持了青岛市四方区人民法院（2011）四刑重字第4号刑事判决书对刘霞的定罪量刑部分。2009年9月，薛国安以刘芳兼及其妻子张素慧为被告起诉至原审法院，主张501号房屋系其于2003年12月购得，要求刘芳兼及张素慧搬出该501号房屋，并赔偿经济损失10万元。原审法院经审理后查明：薛国安于2003年5月30日签订了501号房屋的商品房买卖合同，于2003年12月30日交纳购买501号房屋的房款18万元，于2003年12月24日交纳购买501号房屋的房款269988元，于2003年12月18日交纳501号房屋的税款6750元，取得501号房屋的产权时间早于2003年12月19日；刘芳兼、张素慧自认2003年3月20日签订的系102号房屋商品房买卖合同，且自认该合同修改时间发生在2005年，与其言称的购买501号房屋时间为2003年3月自相矛盾，而薛国安取得501号房屋房产权属证书的时间为2003年，应认定薛国安系501号房屋的合法产权人，其享有对该房屋的占有、使用、收益、处分之权利，其要求刘芳兼、张素慧从501号房屋中迁出的诉求符合法律规定，对薛国安的该项请求应予支持，但其主张赔偿10万元经济损失的诉求因未提交相关证据，故不予支持。2009年12月10日，原审法院作出（2009）崂民一初字第766号民事判决，判令刘芳兼、张素慧于判决生效之日起十日内迁出青岛市崂山区奥林花园3号楼3单元501户，驳回薛国安的其他诉讼请求。宣判后，刘芳兼、张素慧不服一审判决，上诉至青岛市中级人民法院，请求撤销原判，改判驳回薛国安的诉讼请求。青岛市中级人民法院经审理后认为：不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明，无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物，本案中薛国安签订了商品房买卖合同，支付了相应购房款，接受了501号房屋，并依法取得了501号房屋的权属证书，是501号房屋的合法所有权人，其主张刘芳兼、张素慧迁出501户房屋于法有据，原审法院对此予以支持并无不当，因刘芳兼、张素慧在本案中未提交证据证明薛国安知晓并参与了刘霞诈骗犯罪一事，生效的刑事判决对此亦未做出认定，故对刘芳兼、张素慧关于薛国安在本案中存在过错的主张不予支持。2011年11月7日，青岛市中级人民法院作出（2010）青民一终字第799号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。原审另查明，在侦查刘霞诈骗一案中，青岛市公安局四方分局于2010年1月15日向刘芳兼调取商品房买卖合同（GF-2000-0171）。2010年5月14日，青岛市公安局做出文件检验鉴定书，该鉴定书载明委托单位为青岛市公安局四方分局，送检的检材为商品房买卖合同（原件）一份，其第14页盖有“青岛吉上房地产有限公司”印文一枚，样本为青吉上字（2008）5号“青岛吉上房地产有限公司文件”一张（原件），其中盖有“青岛吉上房地产有限公司”印文一枚，鉴定要求为检材与样本上“青岛吉上房地产有限公司”印文是否同一印章盖印，鉴定意见为送检的商品房买卖合同上“青岛吉上房地产有限公司”印文与青吉上字（2008）5号“青岛吉上房地产有限公司文件”上“青岛吉上房地产有限公司”印文是同一印章盖印。诉讼期间，刘芳兼申请对涉案的青岛市崂山区同安路887号奥林花园3号楼3单元501户房屋的市场价值进行评估，原审法院依法委托山东弘裕土地房地产评估有限公司进行了评估。2012年7月3日，该公司作出房地产估价报告，该房屋的评估单价为16549元／平方米，评估总价为1707195元。刘芳兼支出评估费6768元。对该估价报告，吉上房地产公司认为涉案501号房屋的建筑面积为99.82平方米，而该估价报告中载明的房屋建筑面积为103.16平方米，与实际房屋的面积不符、位置不符，故该估价报告无效。原审诉讼期间，根据吉上房地产公司的申请，原审法院依法调阅了刘霞诈骗案中公安机关对刘霞所做的讯问笔录。原审再查明，青岛市崂山区奥林花园系吉上房地产公司与双福房地产公司合作开发的楼盘。原审法院认为，本案的主要争议焦点有两个：一、刘芳兼与吉上房地产公司之间的《商品房买卖合同》是否成立并生效；二、如果该《商品房买卖合同》已经成立并生效，则刘芳兼的相关损失应由谁承担。关于第一个焦点，《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。本案中，首先，根据公安机关对刘霞所做的讯问笔录，结合刘芳兼的陈述，足以认定刘霞与刘芳兼签订商品房买卖合同时系吉上房地产公司奥林花园售楼处的工作人员，刘芳兼在售楼处与刘霞签订商品房买卖合同，向刘霞交付了部分房款，合同中加盖有吉上房地产公司的印鉴，刘霞也为刘芳兼出具了加盖有“青岛吉上房地产有限公司财务专用章”的收据，并向刘芳兼交付了房屋钥匙，因此，作为房屋买受人的刘芳兼完全有理由相信刘霞是代表吉上房地产公司出售商品房，其签订合同、收取房款、交付房屋钥匙以及之后为刘芳兼调换房屋的行为均系履行职务行为。其次，虽然奥林花园系吉上房地产公司与双福房地产公司合作开发的楼盘，双方系合作关系，但该系两家房地产公司之间的内部关系，房屋的买受人在购买该房屋时并非必须知晓开发商之间存在的内部关系，换言之，房屋买受人是否知晓开发商之间的内部关系不是商品房买卖合同成立及生效的条件，合同中也无此约定；尽管合同中的出卖人一栏载明为“青岛双福房地产开发有限公司”，但奥林花园项目的广告宣传页中明确载明开发商为“青岛吉上、双福房地产公司”，而本案中的商品房买卖合同落款处也确实加盖了吉上房地产公司的印鉴，故刘芳兼完全有理由相信该合同是真实有效的合同，刘芳兼签名捺印后该合同即成立并生效，事实上，该合同不仅已经生效，刘芳兼还按照合同交付了部分房款，刘霞也交付了房屋钥匙，即双方已经实际履行了合同。因此，对吉上房地产公司辩称的合同因未加盖双福房地产公司印鉴而并未生效的主张，原审法院不予采纳。再次，对青岛市公安局出具的文件检验鉴定书，吉上房地产公司辩称不能确定该文件检验的检材是涉案的商品房买卖合同，原审法院认为，根据青岛市公安局四方分局调取证据通知书所载明的内容，可以确认公安机关进行文检所用的检材即为涉案的商品房买卖合同，吉上房地产公司对其主张也未提交相应证据证明，应承担举证不能的不利后果。根据该鉴定书，刘霞以吉上房地产公司名义与刘芳兼所签订的商品房买卖合同落款处的印鉴是吉上房地产公司真实的印鉴，从而不仅可以进一步确认刘霞的表见代理行为，同时可以进一步确认合同的真实有效性。最后，吉上房地产公司辩称刘芳兼对涉案的商品房买卖合同进行了变造，原审法院认为，该合同中确实存在明显的修改痕迹，即房屋坐落由“2单元1层102号”房更改为“3单元5层501号”房，但根据合同更改后刘芳兼实际入住501号房并居住至今的事实，对房屋坐落的更改应系刘芳兼与刘霞达成的合议，并非刘芳兼单方对合同进行变造；同时，如前所述，刘霞的行为应视为其履行职务的行为，故对合同的变更亦应视为刘芳兼与吉上房地产公司协商一致后做出的意思表示。综上，刘霞的行为构成表见代理，涉案的商品房买卖合同成立并已生效。关于第二个争议焦点，虽然刘霞因诈骗罪被追究刑事责任，但如前所述，在签订合同及交付房款时刘芳兼完全有理由相信刘霞的行为系代表吉上房地产公司，即吉上房地产公司对其工作人员存在选任上的过失，因刘霞的行为给刘芳兼造成的相应法律后果应由吉上房地产公司承担。根据已生效的青岛市崂山区人民法院（2009）崂民一初字第766号民事判决、青岛市中级人民法院（2010）青民一终字第799号民事判决，因涉案的501号房屋所有权人为薛国安，而吉上房地产公司已无法按照合同约定履行向刘芳兼交付房屋的义务，因此现刘芳兼要求解除其与吉上房地产公司签订的商品房买卖合同并要求吉上房地产公司赔偿其合理损失的请求，理由正当，于法有据，原审法院应予支持。对刘芳兼要求吉上房地产公司返还购房款481726元的请求，原审法院认为，商品房买卖合同解除后，房屋出卖人应当将买受人已交纳的房款返还买受人。本案中刘霞在收取刘芳兼交纳的款项后为其出具了收款收据，并加盖了“青岛吉上房地产有限公司财务专用章”，虽然该公章系刘霞为进行诈骗而伪造的，但刘芳兼对此并不知情，因此即使吉上房地产公司确实没有收到刘芳兼交纳的款项，基于刘霞的行为已经构成表见代理的事实，吉上房地产公司也应当承担返还房款的义务。关于返还的数额，刘芳兼提交的3份收据和1份收条所载明的金额共计541726元，刘芳兼自认其中6万元其并未实际交纳，其余均已实际交纳，吉上房地产公司则主张四方法院（2011）四刑重字第4号刑事判决认定刘霞在涉案房屋中诈骗刘芳兼的款项共计202126元，与刘芳兼主张的数额不符。原审法院认为，根据公安机关于2009年6月4日10时30分至12时对刘霞所做的讯问笔录，刘霞在接受讯问时承认其自2003年3月开始多次收取刘芳兼就奥林花园房屋交纳的款项，该款项总计已超出四方法院刑事判决中认定的数额202126元，且刑事判决中认定的系刘霞诈骗数额，与刘芳兼实际交纳的款项并非同一概念，在吉上房地产公司没有其他相反证据可以推翻刘芳兼主张的情况下，对刘芳兼提交的收据、收条所载明的数额原审法院应予认定，由于刘芳兼自认其中6万元并非由其交纳，故其实际交纳的数额应认定为481726元（含车位款2万元），吉上房地产公司应就该款项负返还义务。对刘芳兼要求吉上房地产公司赔偿经济损失共135万元的诉讼请求，《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。根据原审法院依法委托山东弘裕土地房地产评估有限公司作出的估价报告，涉案房屋的单价为16549元／平方米。吉上房地产公司主张涉案501号房屋的建筑面积为99.82平方米，而该估价报告中载明的房屋建筑面积为103.16平方米，与实际房屋的面积不符、位置不符，故该估价报告无效。原审法院认为，该估价报告系评估人员进行实地查看后作出的评估，报告中附有被评估房屋的内、外部照片，应可认定是对涉案的501号房屋进行的评估；关于房屋的建筑面积，该评估报告中已载明“估价对象的建筑面积以委托方提供的《商品房买卖合同》记载的数据为依据”，且房屋建筑面积的差异不影响对房屋单价的评估，吉上房地产公司未提交相关证据证明该评估存在违反法律规定的情形，故对该报告原审法院予以采信。依据吉上房地产公司提交的薛国安的商品房买卖合同及青岛市崂山区人民法院（2009）崂民一初字第766号民事判决，涉案501号房屋的建筑面积为99.82平方米，即该房屋现价值应为人民币1651921.18元（16549元／平方米×99.82平方米）。由于刘芳兼实际交纳的房款部分为461726元（不含车位款），故该房屋的升值部分以认定为1190195.18元（1651921.18元-461726元）为宜，就房屋的该部分升值损失，吉上房地产公司应当承担赔偿责任。对刘芳兼主张的装修费损失2万元，其提交的装修材料合同及单据仅能证明刘芳兼曾经购买过该部分建筑材料，不足以证明损失情况，故对刘芳兼的该项主张因其证据不足，原审法院不予支持。对刘芳兼主张的误工损失，其未提交任何证据证明，应承担举证不能的不利后果，对其该项请求原审法院不予支持。对刘芳兼主张的鉴定费6768元，因该系刘芳兼为进行房屋价格评估而支出的费用，且刘芳兼提交了正式的票据，故对该费用原审法院予以认定。原审法院据此判决：一、自判决生效之日起，解除刘芳兼与吉上房地产公司于2003年3月20日签订的《商品房买卖合同》（合同编号：3#-3-501）；二、吉上房地产公司于判决生效之日起10日内返还刘芳兼购房款及车位款共计481726元；三、吉上房地产公司于判决生效之日起10日内赔偿刘芳兼经济损失人民币1190195.18元；四、驳回刘芳兼的其他诉讼请求；五、青岛双福房地产开发有限公司不承担责任。案件受理费21000元，鉴定费6768元，合计27768元，由刘芳兼负担1976元，由吉上房地产公司负担25792元。宣判后，吉上房地产公司不服，向本院提起上诉。上诉人吉上房地产公司上诉称，一审法院认定涉案的《商品房买卖合同》成立并生效，判决解除刘芳兼与上诉人于2003年3月20日签订的《商品房买卖合同》（合同编号：3#-3-501），明显有误。1、奥林花园3座2单元102户《商品房买卖合同》（以下简称102户合同）未合法成立。双福房地产公司系奥林花园项目唯一的合法对外销售权人，其作为合同相对人未在该合同上盖章，刘霞属于无权代理，该合同未生效；刘霞并非系上诉人工作人员，其行为已被生效判决认定为刑事诈骗行为，原判又认定其是合法的民事表见代理行为，与生效判决相矛盾，否认了刑事判决的合法性。2、奥林花园3座3单元501户《商品房买卖合同》（以下简称501户合同）应为无效合同，该合同系变造形成，且现无证据证明102户合同变造为501户合同系刘霞与刘芳兼的合意，并且由刘霞实施修改；双福公司于2003年5月已经将501户房屋出售给案外人薛国安，该房屋系刘霞从薛国安处租赁后交给刘芳兼，此系诈骗犯罪过程中的一个阶段，而非刘霞履行职务的行为。二、一审法院认定刘芳兼实际缴纳房款金额为481726元，证据不足。刘芳兼在本案中据以主张权利的四张收据也同样在刑事案件中提供，生效刑事判决经过综合审查，认定刘霞诈骗刘芳兼奥林花园房款为202126元（含车位费20000元），原判却作出完全不同的认定，错误。三、一审判决刻意忽略刘芳兼在本案中的过错责任，有失公允。刘芳兼未尽到必须的谨慎注意义务，其行为存在过错。综上，请求二审法院撤销原判，改判驳回刘芳兼的诉讼请求，并判令刘芳兼承担诉讼费用及鉴定费。被上诉人刘芳兼答辩称，原判正确，应予维持。被上诉人双福房地产公司未作答辩。经审理查明，原审查明的事实属实。本案经调解，双方未达成一致。本院认为，本案的焦点问题是案外人刘霞与刘芳兼签订《商品房买卖合同》的行为是否构成表见代理。本案中，刘霞在上诉人开发的奥林花园售楼处与刘芳兼签订了《商品房买卖合同》，该合同盖有上诉人公章，后刘霞向刘芳兼交付了房屋的钥匙、更改合同并最终安排刘芳兼入住奥林花园3座3单元501户，原审法院依据上述事实认定刘芳兼有足够理由相信刘霞系上诉人的工作人员，其行为即是代表上诉人的职务行为，并因此认定刘霞的行为构成表见代理，该认定正确。上诉人否认刘霞系其工作人员，以刘霞行为系诈骗犯罪为由认为刘霞行为不构成表见代理的理由不成立。该《商品房买卖合同》为有效合同，对合同双方当事人均有约束力，刘芳兼因不能实现涉案《商品房买卖合同》约定的权利要求解除双方之间的商品房买卖合同，并要求上诉人返还已付购房款、赔偿因此产生的损失，理由正当。根据刘芳兼提交的证据及刘霞在公安机关讯问中所做的陈述，原审法院认定刘霞收取刘芳兼奥林花园购房款为481726元，该认定并无不妥。原审法院对涉案奥林花园3座3单元501户房屋市场价值委托评估，上诉人没有证据推翻该评估意见，该评估报告应予采信。原审法院以评估报告为依据，判令上诉人赔偿涉案房屋增值损失，合法有据。综上，上诉人上诉理由不成立，本院不予支持，原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十十条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19847元，由上诉人青岛吉上房地产有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  徐 明审 判 员  李晓波代理审判员  潘红燕二〇一三年九月三日书 记 员  王庆光书 记 员  郇小雪