福建省漳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）闽06民终1602号上诉人（原审被告）：尤玉国，男，1972年6月11日出生，汉族，住江苏省苏州市平江区。委托诉讼代理人：程川东，河南银基律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：福建省泷澄建设集团有限公司，住所地福建省龙海市石码镇泷澄大厦22-23层，统一社会信用代码91350681156620548Q。法定代表人：陈明伟，董事长。委托诉讼代理人：廖惠忠，福建闽隆律师事务所律师。委托诉讼代理人：康艺敏，福建闽隆律师事务所律师。原审被告：林其宗，男，1956年3月30日出生，汉族，住福建省惠安县。上诉人尤玉国因与被上诉人福建省泷澄建设集团有限公司（以下简称泷澄公司）、原审被告林其宗合同纠纷一案，不服福建省漳州市龙海区人民法院（2019）闽0681民初2738号民事判决向本院提起上诉。本院于2021年4月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行审理。尤玉国的委托诉讼代理人程川东，泷澄公司的委托诉讼代理人廖惠忠、康艺敏，林其宗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。尤玉国上诉请求：一、撤销(2019)闽0681民初2738号民事判决，发回重审或者查明事实后依法改判驳回泷澄公司的全部诉讼请求;二、泷澄公司承担本案案件受理费。事实与理由:一、一审法院认定尤玉国有过错系认定事实错误，没有任何事实和法律依据。泷澄公司与国基公司等人建设工程合同纠纷一案并没有生效法律文书证明商丘分公司的经营致使泷澄公司对外负债，也就不能证明尤玉国经营承包的商丘分公司对国基公司有负债，也更加不能证明泷澄公司与国基公司等人建设工程合同纠纷是尤玉国的过错引起的。泷澄公司对国基公司支付的款项系双方的调解行为，尤玉国并不知情，尤玉国也没有过错，泷澄公司的损失是因案外人商丘市国基公司无理诉讼所致，与尤玉国无关。二、一审法院适用法律错误。据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿，有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”规定，有过错的一方才应当赔偿对方所受到的损失。“尤玉国承包经营商丘公司”是尤玉国和泷澄公司之间的无效合同导致的，双方均有过错。“尤玉国承包经营商丘分公司”本身也不必然给泷澄公司造成损失，所产生诉讼也不能证明尤玉国有过错，难道尤玉国要为所有第三人的无理诉讼买单吗？一审法院认定尤玉国有错过并承担责任明显适用法律错误；三、支持泷澄公司律师费损失没有法律依据和合同依据，律师费不是必然发生的费用；四、支持泷澄公司利息损失318250元没有任何事实和法律依据，存款被冻结期间银行仍是需要支付利息的，泷澄公司没有实际产生该损失。泷澄公司辩称：一、一审判决认定事实清楚，证据充分。尤玉国因承包泷澄公司商丘分公司期间承接商丘市锦华社区桩基工程引起诉讼，泷澄公司因此产生的损失2874650元，均有法律裁判文书、和解协议书、转账凭证等相关证据予以证实，属于泷澄公司的实际损失。根据尤玉国与泷澄公司签订的《地区合作经营合同》的约定，前述2874650元损失属于尤玉国承包经营期间产生的债务，应由尤玉国承担。前述损失系尤玉国未妥善履行《地区合作经营合同》及锦华社区桩基工程施工合同，未将泷澄公司拨付的工程款专款用于发放锦华社区项目下属班组工程款及劳务报酬导致的，过错在于尤玉国。二、原审判决适用法律正确，尤玉国的上诉理由不能成立。原审法院基于对以上事实的正确认定，判决尤玉国对泷澄公司的损失承担赔偿责任于法有据，应当予以维持。尤玉国的上诉请求不能成立，依法应予以驳回。林其宗辩称：尤玉国和泷澄公司都有过错，林其宗只是中间人，既不同意尤玉国的上诉意见，也不同意泷澄公司的答辩意见，认为泷澄公司要承担主要责任，对损失的数额表示不清楚。泷澄公司向一审法院起诉请求：1、判令尤玉国向泷澄公司赔偿各项损失2874650元及利息（利息自泷澄公司起诉之日起至尤玉国实际还款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2、判令尤玉国向泷澄公司支付两年的承包管理费800000元及利息（利息自泷澄公司起诉之日起至尤玉国实际还款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；3、判令林其宗对上述债务承担连带赔偿责任；4、本案诉讼费用由尤玉国、林其宗承担。一审法院认定事实：2013年2月27日，泷澄公司（甲方）与尤玉国（乙方）签订《地区合作经营合同》，约定甲方同意与乙方合作经营管理泷澄公司在河南省商丘市业务。合同条款约定如下：一、合作分公司的性质。以甲方名义在商丘地区成立分公司，分公司实行承包经营责任制，分公司单独建账，独立核算，自负盈亏，依法纳税。在确保按本合同约定上交甲方管理费的前提下，税后盈利部分，乙方自主分配。二、分公司的办公地点。分公司办公地点由乙方自行选择，所有办公场所的租金、办公费用及经营所有费用均由乙方自行承担。三、分公司的经营范围。乙方按甲方提供的资质经营范围，在商丘市行政辖区内承接业务，乙方在其它地区承接业务，必须事先通知甲方，合作事宜另行商议。四、分公司的机构人员配置。1、乙方承包的分公司必须配备相应的工程管理人员及分公司管理人员，人员由乙方自行招聘（甲方委派人员除外），人员的工资均由乙方自行承担，同时，承担管理和法律规定的全部责任，组建人员名单须报甲方存档备案。乙方必须在六个月内完成为承接项目所需一、二级建造师的招聘。2、乙方推荐人员如符合条件的，甲方可协助乙方办理职称或上岗证，费用乙方自行承担。3、若甲方有派驻人员的补贴按每月4000元的标准由乙方缴交给甲方，由甲方统一安排（但乙方应提供吃宿）；每季度上缴一次，上缴时间为季度前三天内上缴本季度补贴。五、承包形式和期限。1、甲方同意由乙方对甲方所属的商丘分公司，实行全额包干风险承包经营；2、承包期限三年，从2013年3月1日至2016年2月28日止。六、承包费及缴纳办法。承包期内，乙方在分公司承包期内，应向甲方上交管理费，管理费按年度计算。1、乙方每年必须完成1亿元以上的任务，否则甲方有权终止本合同。2、产值部分乙方按0.4%向甲方缴纳管理费，乙方每年必须上缴甲方管理费不少于40万元，于每年度的第1日前上缴本年度保底管理费20万元，若6个月管理费少于40万元，则必须在每年度第七个月的第一日前缴足保底管理费40万元。3、所有工程款必须汇入甲方在龙海市××号或在商丘开立的共管账户。4、承包期满后，现有承建工程续建至竣工验收，乙方应按承包期满后实际发生的工程产值的0.4%向甲方缴纳管理费。5、以上各项收费，甲方均以收缴商丘分公司经营利润收缴进账。七、双方的权利义务。（一）甲方的权利义务。…5、提供给乙方因投标及日常管理所需甲方现具备的企业资料，协助乙方办理承接工程所需的银行保函、汇票或存款证明等手续，上述所需资金及手续费用均由乙方自行承担。（二）乙方的权利和义务。…5、根据经营管理和工程的需要按甲方有关规定聘用人员，但应上报甲方备案，甲方配合乙方投标事宜时，派驻的项目经理差旅费，补贴等费用均由乙方承担；…7、乙方不得以甲方名义向外借款以及赊购物资和拖欠人工费用，若有情况发生所有的经济及法律责任全部由乙方自行承担；8、乙方承包经营期间所发生的一切债权、债务和清理债权、债务所发生的相关费用，全部由乙方自行承担；9、乙方在本协议签订后十天内必须一次性上缴甲方设立商丘分公司运营保证金100万元。合同还约定了其他内容。2013年2月27日，林其宗向泷澄公司出具《承诺书》，承诺：尤玉国与泷澄公司于2013年2月27日签订的商丘地区《地区合作经营合同》中及承诺书约定的乙方所有责任，本人愿意承担连带担保责任，担保期限至该《地区合作经营合同》中所有条款的责任均履行完毕止。2013年2月27日，尤玉国向泷澄公司出具《欠条》一份，确认：今欠到泷澄公司一百万元，2013年2月27日所签订的商丘分公司合作经营合同中第七条第二项第九条所规定的运营保证金。2014年8月5日，泷澄公司中标梁园区锦华社区（龙苑家园、和谐家园、希望家园）建设项目桩基工程。之后，泷澄公司与商丘市梁园区房地产管理局签订了六份《建筑工程桩基施工合同》，双方分别就梁园区锦华社区公租房1#、2#楼，办公楼7#楼，安置房16#、17#楼，和谐家园3#、4#、11#、12#楼，龙苑家园5#、6#、15#楼，希望家园8#、9#、10#、13#、14#楼的桩基工程承包范围、工程造价、承包方式、双方权利义务等内容进行了约定。2015年元月23日，尤玉国出具《暂支条》确认：今收到福建泷澄建设集团有限公司商丘分公司907900元，用于锦华社区农民工工资，待2015年元月31日前，到账工程款再暂扣结算。由此产生的一切责任由本人承担。2015年1月24日，泷澄公司向尤玉国转账汇款907900元。2017年5月17日，河南省商丘市梁园区人民法院（以下简称梁园区法院）出具（2017）豫1402财保6号民事裁定书，冻结泷澄公司银行存款人民币600万元。同日，梁园区法院出具（2017）豫1402民初1655号之二民事裁定书，裁定泷澄公司先行给付案外人商丘市国基建筑安装有限公司（上下行文均简称“国基公司”）劳动报酬200万元。2017年5月26日，泷澄公司账户被梁园区法院扣划200万元。2017年12月28日，梁园区法院作出（2017）豫1402民初1655号民事判决书，判决泷澄公司支付国基公司桩基工程款15167148.32元，扣除先予执行泷澄公司的工程款200万元后，泷澄公司应实际支付国基公司工程款13167148.62元。2018年2月9日，泷澄公司（乙方）与国基公司（甲方）、商丘市梁园区房地产管理局（丙方）签订《和解协议书》，达成如下和解协议：…二、本协议签订前丙方已向乙方拨付工程款5957883.98元，该款项乙方扣除税、费后，向尤玉国支付5424590.58元。经协商，该部分款项由乙方承担人民币241万元，扣除梁园区法院向乙方先予执行的人民币200万元款项，在甲方向商丘市中级人民法院撤诉后，乙方再向甲方支付41万元。甲方收到该笔41万元款项后，甲、乙双方就本协议签订前丙方已拨付工程款的债权债务全部结清。2018年3月16日，泷澄公司将款项41万元支付至国基公司指定的王先云账户。2018年2月11日，梁园区法院根据国基公司的申请，作出（2017）豫1402民初1655号之七民事裁定书，裁定解除对泷澄公司600万元银行存款的冻结。2018年2月22日，国基公司以已与泷澄公司、梁园区房管局达成和解协议为由，向商丘市中级人民法院申请撤回起诉，商丘市中级人民法院作出（2018）豫14民终1247号民事裁定书，撤销梁园区法院（2017）豫1402民初1655号民事判决书，准许国基公司撤回起诉。二审案件受理费112800元，减半收取56400元，由泷澄公司负担。泷澄公司因与国基公司等人上述纠纷委托河南英泰律师事务所为诉讼代理人参加诉讼，共计支付律师费9万元。一审法院归纳出本案争议焦点并分析如下：一、关于泷澄公司与尤玉国之间的法律关系问题，一审法院认为，泷澄公司与尤玉国签订《地区合作经营合同》，约定尤玉国以泷澄公司名义在商丘地区成立分公司，分公司实行承包经营责任制，分公司单独建账，独立核算，自负盈亏，依法纳税。在确保按合同约定上交泷澄公司管理费的前提下，税后盈利部分，尤玉国自主分配。尤玉国按泷澄公司提供的资质经营范围，在商丘市行政辖区内承接业务，尤玉国在其它地区承接业务，必须事先通知泷澄公司。上述合同约定内容实质是尤玉国以泷澄公司名义在合同约定的期限内在商丘市承揽工程，尤玉国向泷澄公司交纳管理费的挂靠行为。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。泷澄公司与尤玉国签订的合同即符合上述司法解释规定的第（二）项“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”的情形，双方之间借用资质对外承揽工程行为因违反上述法律强制性规定而无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，在尤玉国承包经营商丘分公司期间，泷澄公司中标梁园区锦华社区（龙苑家园、和谐家园、希望家园）建设项目桩基工程。桩基工程项目履行过程中，泷澄公司与国基公司等人建设工程合同纠纷一案在梁园区法院审理。泷澄公司在此过程中产生的各项损失，系因尤玉国承包经营商丘分公司导致的损失，过错在于尤玉国，应由尤玉国承担。二、关于泷澄公司主张的各项损失问题，一审法院认为：（一）泷澄公司主张的各项损失2874650元包含以下各项：1、泷澄公司被梁园区法院先予执行200万元，2、泷澄公司支付国基公司款项41万元，3、泷澄公司被梁园区法院冻结银行存款600万元从2017年5月17日至2018年2月11日止产生的利息损失318250元，4、诉讼费56400元，律师费90000元，合计2874650元。一审法院认为，泷澄公司主张的被先予执行200万元及银行账户被冻结600万元产生的利息损失，有梁园区法院的裁定书可以印证，对此予以确认。泷澄公司支付国基公司款项41万元，有双方之间的和解协议书及泷澄公司银行转账凭证予以证明，对此予以确认。泷澄公司主张的诉讼费、律师费系因前述诉讼案件产生的实际损失，且有商丘市中级法院一审裁定书及代理协议、律师费发票、转账记录等予以证明，对该损失予以确认。（二）泷澄公司主张尤玉国应缴纳两年管理费80万元。一审法院认为，《地区合作经营合同》因违反法律强制性规定而无效，因此，泷澄公司与尤玉国之间关于支付管理费的约定同样无效。双方签订的《地区合作经营合同》约定：商丘分公司所有办公场所的租金、办公费用及经营所有费用均由尤玉国自行承担；分公司人员由尤玉国自行招聘（泷澄公司委派人员除外），人员的工资均由尤玉国自行承担；若泷澄公司有派驻人员的补贴按每月4000元的标准由尤玉国缴交给泷澄公司，由泷澄公司统一安排（但尤玉国应提供吃宿）；泷澄公司配合尤玉国投标事宜时，派驻的项目经理差旅费，补贴等费用均由尤玉国承担；尤玉国办理承接工程所需的银行保函、汇票或存款证明等手续费用及所需资金均由尤玉国自行承担。由此可见，商丘分公司对外开展业务及内部经营管理所需费用均由尤玉国负担。泷澄公司也未举证证明实际支付的费用。因此，泷澄公司主张尤玉国应支付管理费80万元，缺乏事实和法律依据，不予支持。三、关于林其宗是否承担连带责任问题，一审法院认为，根据《中华人民共和国担保法》第五条规定：担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条规定：主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。本案中，林其宗向泷澄公司出具《承诺书》，承诺：尤玉国与泷澄公司于2013年2月27日签订的商丘地区《地区合作经营合同》中及承诺书约定的乙方所有责任，本人愿意承担连带担保责任，担保期限至该《地区合作经营合同》中所有条款的责任均履行完毕止。泷澄公司与尤玉国签订的《地区合作经营合同》为主合同，林其宗出具的《承诺书》为从合同。如前所述，泷澄公司与尤玉国之间的《地区合作经营合同》无效，则林其宗出具的《承诺书》无效。林其宗明知尤玉国是借用泷澄公司的名义对外承揽工程，仍为其提供担保，存在过错，应对本案尤玉国造成的损失在尤玉国不能清偿范围承担30%的责任。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第九条规定：担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人承担赔偿责任。担保人可以根据承担赔偿责任的事实对债务人或者反担保人另行提起诉讼。据此，林其宗承担赔偿责任后，可以向尤玉国追偿。综上所述，一审法院认为，泷澄公司与尤玉国之间签订的《地区合作经营合同》实质是尤玉国借用泷澄公司资质对外承揽建设工程，因违反法律强制性规定而无效。合同无效，尤玉国因承包期间造成泷澄公司各项损失合计2874650元应予赔偿。尤玉国至今未赔偿泷澄公司上述损失，泷澄公司请求尤玉国自起诉之日起至实际还清款项之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息，因2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。因此，自2019年8月20日起利息标准应为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。泷澄公司主张的管理费及利息，缺乏事实和法律依据，不予支持。林其宗出具的《承诺书》为《地区合作经营合同》的从合同。如前所述，泷澄公司与尤玉国之间的《地区合作经营合同》无效，则林其宗出具的《承诺书》无效。林其宗明知尤玉国是借用泷澄公司的资质对外承揽工程，仍为其提供担保，存在过错，应对本案尤玉国造成的损失在尤玉国不能清偿范围承担30%的责任。林其宗承担赔偿责任后，可以向尤玉国追偿。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国担保法》第五条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条、第九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，判决：一、尤玉国应于判决生效之日起十日内赔偿泷澄公司损失2874650元及利息（以2874650元为基数，从2019年5月6日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；从2019年8月20日起至实际还款之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）。二、林其宗在尤玉国不能清偿上述第一项债务的范围承担30%的责任。林其宗承担赔偿责任后，可以向尤玉国追偿。三、驳回泷澄公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费36197.20元，由泷澄公司负担11800元，尤玉国、林其宗负担24397.2元。二审中，尤玉国对一审查明的合同内容无异议，对判决书第五页查明的内容没有异议，对判决书第六页第三段第七、八行的判决内容真实性没有异议，但是认为判决未生效，欠款不属实。泷澄公司认为一审遗漏查明以下事实：1、2014年9月4日业主支付5049900元给泷澄公司，泷澄公司扣除税和管理费后支付给尤玉国4516606元。2、2018年1月5日泷澄公司到龙海公证处，公证送达向尤玉国邮寄一份《函告》，这是在一审判决之后泷澄公司通知尤玉国要处理这个案件，函件显示已经送达，但是尤玉国没有向泷澄公司回复。3、2018年6月9日签订协议书，还有一个见证方，是个专门协调处理农民工的办公室。林其宗对一审查明的事实，承认承诺书系其出具的，对其他事实表示因其没有介入，不清楚。对一审查明的事实，当事人无异议的部分本院予以确认，有异议的部分，本院将于焦点部分进行分析认定。二审中，尤玉国和泷澄公司均未提供新证据。林其宗提供的泷澄公司发给河南梁园律师事务所的律师函，与本案无关，提供的其他证据材料一审已经在卷，不属于新证据。本案争议的焦点：一、本案中泷澄公司、尤玉国的法律关系问题；二、泷澄公司向尤玉国主张的各项损失能否成立问题。对此，本院分析认定如下：一、关于本案泷澄公司与尤玉国的法律关系问题本院认为，根据尤玉国与泷澄公司签订的《地区合作经营合同》的内容，可以确认尤玉国与泷澄公司之间，名为内部承包，但因尤玉国与泷澄公司并未存在劳动合同关系，故实质是尤玉国以泷澄公司的名义在合同约定的期限内在商丘市承揽工程的挂靠关系，属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定的“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”的情形，所签的《地区合作经营合同》因违反法律强制性规定而无效，泷澄公司和尤玉国对合同的无效均存在过错。二、关于泷澄公司向尤玉国主张的各项损失能否成立问题本院认为，泷澄公司名义中标的商丘市梁园区锦华社区（龙苑家园、和谐家园、希望家园）建设项目桩基工程，属于《地区合作经营合同》约定的由尤玉国借用泷澄公司名义在商丘市承揽的工程。因《地区合作经营合同》无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。故对泷澄公司在本案中主张的各项损失，应结合损失的性质、损失是否实际发生、双方对损失的发生是否存在过错以及责任大小等予以判定。（一）对泷澄公司主张的241万元问题。经查，该款项源于国基公司诉泷澄公司建设工程施工合同纠纷案【商丘市梁园区法院（2017）豫1402民初1655号】，系泷澄公司在该案判决后的上诉期间，泷澄公司和国基公司、商丘市梁园区房地产管理局在政府有关部门的见证下达成的和解协议中确认的泷澄公司应付给国基公司并且已实际支付的工程款。本院认为，该241万元泷澄公司有权要求尤玉国全部予以赔偿。理由如下：其一，241万元的工程款所涉的工程是尤玉国以泷澄公司名义向商丘市梁园区房地产管理局承揽后再以泷澄公司名义转包给国基公司实际施工的桩基工程，对国基公司而言，泷澄公司是其名义上的合同相对人，尤玉国才是其实际合同相对人、付款义务人。泷澄公司作为名义上的合同相对人，其并未从工程款中获取利润，其向国基公司支付的工程款241万元，有权向尤玉国追偿。其二，国基公司起诉主张241万元工程款，过错在于尤玉国。尤玉国在本案中并没有证据证明国基公司起诉泷澄公司工程款的责任在于泷澄公司，相反，泷澄公司提供的尤玉国于2015年1月31日出具的《暂支条》、2014、2015年泷澄公司商丘分公司的《活期账户历史交易明细》等证据材料，可以证实泷澄公司有履行《地区合作经营合同》，将建设单位拨付至泷澄公司相关账户的工程款拨付给尤玉国，泷澄公司对国基公司主张的工程款不存在过错。其三，尤玉国有关241万元系泷澄公司和国基公司调解的结果、其并不知情的说法不予采信。经查，2017年12月28日（2017）豫1402民初1655号民事判决作出后，泷澄公司于2018年1月5日的上诉期内有向尤玉国寄送了该份判决书，邮单显示邮件于2018年1月7日由“他人（朋友）”代为签收。泷澄公司提供的公证书亦显示，泷澄公司和判决书同时寄送的，还有一份《函告》，在该函中，泷澄公司告知尤玉国“你方须于接到本函件的3日内，先行向我公司基本账户汇入人民币捌佰万元（8000000元），否则我公司有权采取调解、和解等方式解决上述纠纷案件，由此产生的一切经济法律责任由你方承担”。由此可见，尤玉国对判决书是知情的，其有关不知情的说法属于不实陈述。其四，本案中，未见尤玉国举证其对上述判决书和《函告》内容提出异议，也未见其举证申请加入泷澄公司与国基公司之间的诉讼或向泷澄公司提供证据予以抗辩。本院认为，尤玉国明知泷澄公司和国基公司之间诉讼的存在，其有权申请作为第三人参加诉讼，但其怠于申请加入诉讼或提供证据抗辩，其应当对其怠于诉讼的行为承担相应的法律后果。其五，尤玉国作为国基公司的实际合同相对人，在其怠于和国基公司结算并怠于诉讼的情况下，泷澄公司作为名义上的合同相对人，在国基公司选择起诉泷澄公司主张工程款时，泷澄公司主动应诉，并在有关政府部门的见证监督下同国基公司以及建设方达成和解协议并实际支付了协议确定的工程款，其做法有利于及时化解社会矛盾，并无不妥。本案中，尤玉国亦未提供证据证明泷澄公司的上述做法加重其负担或损害到其利益。退一步而言，如果尤玉国认为泷澄公司与国基公司达成的和解协议损害到其利益或泷澄公司因无效合同给其造成损失，其也未在本案中提起反诉，故其依法也应另行处理。综上，一审判令尤玉国赔偿泷澄公司全部241万元工程款损失并无不当，予以维持。（二）关于泷澄公司主张的诉讼费56400元，律师费9万元问题。泷澄公司主张的诉讼费、律师费，有商丘市中级法院一审裁定书及代理协议、律师费发票、转账记录等予以证明，损失的事实清楚。因泷澄公司主张的56400元的诉讼费损失，系因尤玉国未及时向国基公司支付工程款引发的诉讼费，主张的律师费9万元，虽然不是必然发生的费用，但是属于《地区合作经营合同》中约定的由尤玉国承担的实现债权、清理债权债务的费用，因为《地区合作经营合同》无效，所以泷澄公司上述二项费用的支出视为泷澄公司因无效《地区合作经营合同》造成的损失。泷澄公司和尤玉国对《地区合作经营合同》的无效均存在过错，双方均应对该两项合计为146400元的损失承担相应的过错责任。尤玉国通过挂靠资质承揽工程对合同的无效以及对泷澄公司涉诉行为均存在过错，因此对该二项损失应承担主要过错责任，即承担146400元x70%=102480元的责任。泷澄公司因出借资质对合同无效存在过错，因此承担次要责任，即承担146400元x30%=43920元的责任。综上，尤玉国应当赔偿泷澄公司诉讼费损失和律师费损失102480元，一审对该两项损失的判决不当，予以纠正。（三）关于泷澄公司主张的600万元利息损失318250元问题。本院认为，企业在银行的存款被司法冻结后，该笔存款对该企业而言，不能参与资金周转、产生经济效益，但这笔存款仍由银行支配，参与银行资金的周转。因而，只要这笔存款是在计息账户的，银行仍按照存款付息的规定，按期支付利息。泷澄公司主张被冻结600万元的事实虽然属实，但主张被冻结的2017年5月17日至2018年2月11日期间因被冻结银行停止计息产生损失318250元缺乏依据，该损失请求应予驳回。一审对该项损失的判决不当，应予纠正。综上所述，本院认为，尤玉国的上诉请求，部分成立。一审关于241万元工程款损失的判决认定事实清楚，判决正确；关于318250元利息损失的判决系事实认定不清，判决不当，应予纠正；关于诉讼费和律师费损失的判决，未考虑泷澄公司的过错，处理不当，应予纠正。综上，尤玉国应当赔偿泷澄公司的损失为工程款损失241万元、诉讼费及律师费损失102480元，合计为2512480元及该款相应的利息（利息以2512480元为基数，从2019年5月6日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；从2019年8月20日起至实际还款之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）。林其宗作为担保人，其二审提出的答辩意见，与尤玉国上诉意见相同的部分，本院已经予以审查处理。对林其宗提出的其他答辩意见，因林其宗并未上诉，不属于本案二审审查范围。根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销福建省漳州市龙海区人民法院（2019）闽0681民初2738号民事判决；二、尤玉国应于本判决生效之日起十日内赔偿福建省泷澄建设集团有限公司损失2512480元及利息（利息以2512480元为基数，从2019年5月6日起计至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；从2019年8月20日起计至实际还款之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）；三、林其宗在尤玉国不能清偿上述第一项债务的范围内承担30%的责任。林其宗承担赔偿责任后，可以向尤玉国追偿；四、驳回福建省泷澄建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费36197.20元，由福建省泷澄建设集团有限公司负担11438.32元，尤玉国、林其宗负担24758.88元。二审案件受理费36197.2元，由福建省泷澄建设集团有限公司负担4560.85元，由尤玉国负担31636.35元。本判决为终审判决。审 判 长 杨小红审 判 员 戴 旭审 判 员 朱俊平二〇二一年七月六日法官助理 谢建才书 记 员 常艺虹执行申请提示：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。