辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终10059号上诉人（原审被告）：董丽，女，汉族，住沈阳市铁西区。委托诉讼代理人：郭红丽，辽宁大宸律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李冬林，男，汉族，1970年3月21日出生，住沈阳市和平区。委托诉讼代理人：祁正丽，辽宁润邦律师事务所律师。上诉人董丽因与被上诉人李冬林追偿权纠纷一案，不服沈阳市铁西区人民法院（2020）辽0106民初3549号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人上诉请求：1、请求法院依法撤销原判决，发回重审或改判；2、一审、二审的诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一、一审法院依据未经法庭出示及质证的“李冬林亲属李恩萍、李荣恩、李宝玲的询问”而认定李冬林偿还的是案涉贷款属于违反法律规定，违反法定程序。（一）一审判决书中“另，经本院向原告李冬林的亲属李恩萍、李荣恩、李宝玲进行询问，三人均表示向被告董丽转款均系受原告李冬林的指示，与被告董丽无债权债务关系。”该部分属于违反法定程序。上诉人无论是在二次庭审中还是庭审后，对此询问均不知情，更无谈质证。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条规定“证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据”。第五十三条第三款的规定“人民法院依照职权调查收集的证据应当在庭审时出示，听取当事人意见”。由此可见，该询问未在法庭上出示，也未经过诉讼当事人的质证，在此种情况下，一审法院依此对案件事实进行认定，不仅违反了法律规定，更是违反了法定程序。（二）李恩萍、李荣恩、李宝玲出具的证人证言违反法律规定，违反法定程序。三证人是被上诉人的三位亲姑姑，与被上诉人有直接的利害关系，其所述的事实必然是有利于被上诉人。依据《民事诉讼法》第七十二条凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。及第七十三条经人民法院通知，证人应当出庭作证。有下列情形之一的，经人民法院许可，可以通过书面证言、视听传输技术或者视听资料等方式作证：(一)因健康原因不能出庭的;(二)因路途遥远，交通不便不能出庭的;(三)因自然灾害等不可抗力不能出庭的;(四)其他有正当理由不能出庭的。《关于民事诉讼证据的若干规定》第55条规定：证人应当出庭作证，接受当事人的质询。依据上述法律规定，知道案件情况的个人除法律规定不能出庭作证的情况，应当出庭作证，接受当事人的质询。第二次庭审中三位证人出具的证人证言，不仅与被上诉人具有利害关系，且不具有法定不出庭的理由拒不出庭作证和接受当事人的质询。因此，其三人出具的证人证言违反上述法律规定、违反上述法定程序。综上，无论是未经法庭出示及质证的询问还是证人证言均属于违反法定规定，违反法定程序。（三）一审法院不接受上诉人提出的反诉请求，属违反法律规定、违反法定程序。依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释：第二百三十二条，在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。一审开庭前，上诉人向一审法院提出反诉请求并递交反诉状，但一审法院即没有合并审理也没下达不予审理的裁定，在一审判决中也没有论述。因此，一审法院程序违法。二、一审法院认定事实错误。（一）一审法院认定被上诉人李冬林偿还的是涉案房屋贷款属于事实认定错误。1、一审法院将被上诉人支付的房屋租金认定为是偿还的银行贷款属于事实认定错误。被上诉人所支付的款项为房屋租金，并非是银行贷款。一审法院就本案的情况也向上诉人与被上诉人的婚生女做了询问。第一次庭审结束后，一审法院为了查明案件事实，要求上诉人与被上诉人的婚生女到法庭接受询问，询问内容为“涉案房屋由谁居住，婚生女儿表明是由我父亲一直居住，一审法院又问，你父亲为什么居住在涉案房屋？婚生女儿表明是从母亲处租来的，每月给母亲交房租”。在一审庭审中，被上诉人也一直承认其自离婚后一直居住在涉案房屋内，由此可见，上诉人与被上诉人之间是房屋租赁关系。2、事实是银行贷款均是上诉人自行偿还的。自身双方离婚后，被上诉人与上诉人商量，租用案涉房屋。遂，双方达成口头约定，上诉人将房屋租赁给被上诉人使用，被上诉人每月向上诉人交付2500元房屋租金，水费、电费、物业费、采暖费均由被上诉人承担。被上诉人每月向上诉人银行卡中支付房屋租金后，上诉人收到房屋租金，用该部分的房屋租金来偿还涉案银行贷款。因此，被上诉人支付的不是银行贷款，而是房屋租金。3、被上诉人并没有直接证据证明银行贷款是由被上诉人偿还的。依据《民事诉讼法》第六十四条的规定当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，否则应当承担举证不能的法律后果。被上诉人应当提供证明证明银行贷款是由其偿还的，否则其应当承担举证不能的法律后果。而在二次开庭审理过程中，被上诉人均没有提供直接证据证据贷款是由其偿还的。因此，一审法院在没有直接证据的情况下，认定涉案房屋的贷款是由被上诉人偿还的属于事实认定错误。（二）一审法院认定被上诉人共计偿还贷款数额为132476元属于事实认定错误。（1）一审法院将李冬林的个人借款共计101120元认定为是被上诉人已偿还的银行贷款是错误的。2020年7月26日李荣恩、李恩萍、李宝玲出具的证人证言明确表明是李冬林向其三人的借款，借款金额分别为3500元，1800元、95820元，同时又是受被上诉人的指示打到上诉人银行卡内，整个过程上诉人并不知情。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题》第八条第(五)款的规定“出借人以与借款人约定的其他方式提供借款并实际履行完成时的规定”。因此，证人证言明确的借款事实符合上述法律规定，李冬林与上述三人之间形成的事借款关系。上述款项均是李冬林的个人借款，与上诉人没有任何关系。一审法院将李冬林的个人借款错误认定为是被上诉人偿还的贷款明显是事实认定错误。二、一审法院适用法律错误。本案案由应是不当得利纠纷，不是追偿权纠纷。一审庭审中，法官询问被上诉人是否变更本案的案由，被上诉人明确将案由由追偿权纠纷变更为不当得利纠纷。一审法院应当以变更后的案由即不当得利纠纷的法律关系审理本案。一审法院适用《中国人民共和国婚姻法司法解释二》第二十五条审理本案属于适用法律错误。本案，经过二次庭审被上诉人均没有提供任何书面及口头协议的证据，来直接证明贷款是被上诉人偿还的，银行个人借款合同中的借款人为上诉人一人，离婚协议中约定贷款由上诉人偿还，被上诉人既不是贷款的连带责任人，也不是贷款的共同债务人，且银行作为债权人并没有向被上诉人主张权利，被上诉人不具有行使追偿权的法律依据。依据《民事诉讼法》第六十四条的规定当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，否则应当承担举证不能的法律后果。被上诉人应当提供证明证明银行贷款是由其偿还的，否则其不具有行使追偿权的法律依据。而在二次开庭审理过程中，被上诉人均没有直接证据证据贷款是由其偿还的，被上诉人不具有行使追偿权的事实依据。因此，被上诉人不具有行使追偿权的事实依据和法律依据，一审法院适用法律错误。补充：一审法院判决事项李冬林偿还房贷132476元，该数额认定事实不清，并没有向上诉人说明该数额是如何计算出来的。被上诉人辩称：被上诉人认为，原审审判程序合法、认定事实清楚，适用法律正确，裁判结果公允，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。事实和理由：一、关于上诉人提出的原审法院对案外人制作询问笔录后未经质证属于程序违法的问题。1、被上诉人认为，原审法院在审理此案期间，恰逢新冠疫情不稳定期间，原审法院考虑到疫情防控的大局，未将涉案当事人、代理人及相关人员共同组织到一起，符合当时疫情防控大局的需要。原审法院为了进一步厘清案件事实将案外人李恩萍、李荣恩、李宝玲传唤至法院并分别制作询问笔录后，遵循法官职业道德、运用逻辑推理与日常生活经验，结合案件其他证据材料对询问笔录中的内容进行全面、客观地审核与分析、判断，从而对涉案事实作出符合客观情况认定的行为正确无误。原审法院虽未就制作的询问笔录组织双方当事人质证，但因该询问笔录并非认定案件事实的直接（主要）证据，故，原审法院出现的该情形不够成程序严重违法。针对原审制作的询问笔录，在二审期间上诉人仍可以发表意见，也就是说，原审法院出现的情形并未影响上诉人发表意见的权利，未对上诉人构成质证（发表意见）失权。2、案外人李恩萍、李荣恩、李宝玲经法院传唤后将汇款具体原因与过程向原审法院进行了陈述，该三人虽然与被上诉人存在亲属关系，但是本案全案的纠纷就是发生在亲属之间，且涉案款项多数来源于该三人，由此，只能由该三人才能向法院陈述清楚向上诉人贷款账户汇款的原因与过程，他人无法取代。根据有关法律规定，任何知道案件真实情况的人都有向法庭如实陈述的义务。证据规定只是规定了与当事人有利害关系的人所做的证言效力低于其他无利害关系的人的证言。但并未否定该相关人员的出庭陈述的权利。法院的法官是居中者，也是证据是否有证明力及证明力大小的判断者。该三人向法庭陈述的内容非法院认定案件事实的唯一证据。为此，该三人向法院陈述的内容与案件是否存在关联性是需要结合涉案其他证据来判断的。3、关于上诉人主张——原审法院未接受其提出的反诉请求的问题。反诉是向受诉法院提出的与本诉有牵连的独立的反请求。本案中，上诉人以涉案纠纷属于房屋租赁纠纷为由提出反诉，因上诉人提出的反诉内容与本案非同一法律关系，其理由只能作为本诉的抗辩理由，为此，原审法院当庭口头驳回了上诉人的反诉请求符合法律规定。二、关于上诉人提出的——针对涉案房屋上诉人与被上诉人之间系租赁关系，被上诉人向上诉人贷款账户每月转款行为系被上诉人每月向上诉人支付的房屋租金的问题。2010年12月17日，上诉人与被上诉人协议离婚，双方在离婚协议中约定，案涉房产归上诉人所有，贷款由上诉人负责偿还。因照顾女儿需要，有时被上诉人也在该房居住，上诉人再婚之前也一直在该房居住。离婚后，上诉人便以无力偿还贷款为借口，让被上诉人先代替上诉人向银行偿还贷款。被上诉人作为共同借贷人考虑到一旦上诉人未能按期偿还银行贷款，双方均则面临征信失信，且双方口头约定，房子将来更名至女儿名下。为此，从2011年1月份起至2018年6月，一直由被上诉人代上诉人向银行偿还贷款，合计陆续偿还贷款金额为191844元。又，上诉人主张双方存在房屋租赁情况与实际情况不符。上诉人亦未提供证据证明双方系房租租赁关系（如：提供租赁协议书等）；案涉房屋系被上诉人父母卖掉自己唯一的房子后为被上诉人购买的，离婚时，被上诉人在父母不知情的情况下将该房产全部分割给了上诉人；在房产无偿分割给上诉人后被上诉人每月还支付2500元昂贵的租赁费再租住该房产，这显然不符合正常的生活经验法则与常理，况且上诉人也没有证据证明被上诉人所交付的银行贷款系支付的租金，上诉人仅凭其女儿的询问笔录“听奶奶说的是租房”即主张双方存在租赁关系证据显系不足（说明一点：双方离婚后，孩子多数时间由奶奶及被上诉人照顾，自从上诉人接到一审法院送达的起诉书后便将孩子接走至今未归，为此，针对孩子的陈述，被上诉人在此不做过多评论，也不想因为诉讼影响到孩子）。况且，如果按照上诉人所述，原审法院对上诉人的女儿作出询问笔录后也未经被上诉人质证后发表意见；再如上诉人所述，被上诉人每月需要向上诉人支付2500元的租金，那么，根据被上诉人（被上诉人亲属）每月向上诉人的贷款账号还款的额度可以看出，如果被上诉人确实每月需要向被上诉人支付2500元的租金，那么为何每月汇款至上诉人贷款账号的金额不等？被上诉人为何不按照每月2500元的标准向上诉人账号汇款？上诉人不止该一个账号，所谓的租金为何不汇入上诉人的其他账户，偏偏每月向上诉人的贷款账户中汇款？现上诉人已经将涉案房产另行出售给了他人，出售的房款全部纳入自己囊中，亦未用出售该房屋款为孩子购房，所以被上诉人依照离婚协议向上诉人追偿还贷款项与法有据。三、原审根据被上诉人提供的证据认定被上诉人共计代替上诉人偿还银行贷款132476元符合客观实际。被上诉人及被上诉人的亲属每月向上诉人贷款账户汇款是客观事实，原审法院向被上诉人的亲属制作询问笔录的目的无非是核实该三人与上诉人其否存在借贷等民事行为关系及向上诉人账号汇款的缘由；但事实上，经法院核实其三人向上诉人用于偿还房贷的建行卡转款行为系受被上诉人指示，至于上诉人是否知情不影响还款性质的认定。因在原审第一次庭审中被上诉人向法院提供了三位证人的转款凭证，因上诉人提出异议，法院为查清事实，依法传唤证人到庭，核实案件事实，依法履行职责，合理合法。至于偿还银行贷款的数额问题，事实上被上诉人代替上诉人偿还贷款数额为191844元，由于时间久远，被上诉人及亲属有时是在银行柜台以现金方式存入上诉人贷款账号的，导致部分存款凭证保存不当丢失，还有被上诉人亲属个别银行卡注销多年，为此，个别汇款凭证无重查找。为此，原审法院结合被上诉人提供的汇款凭证对被上诉人代替上诉人偿还银行贷款数额进行确认符合客观实际，其他原审法院未认定的贷款数额，被上诉人考虑到双方以往的亲情关系可不予追偿。四、本案案由为追偿权纠纷，而不是不当得利纠纷。被上诉人在起诉时是按照追偿权纠纷提起诉讼，至于具体是什么案由，应该由法院按照案件事实进行认定，而不是以任何一方当事人的意愿决定，法院结合当事双方提供的相关证据，以追偿权纠纷进行审理和判决符合法律规定。五、本案未超过法定诉讼时效。被上诉人偿还贷款的行为应视为履行的的连续性债务，诉讼时效应从最后一次债务履行之日起计算，涉案房屋贷款于2019年偿还完毕，至被上诉人起诉之日为超过法定三年的诉讼时效。综上，原审认定事实和适用法律正确，审判程序合法，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，依法不应得到二审法院支持。原审原告向一审法院起诉请求：一、请求判令被告向原告返还房贷款151644元；二、案件受理费及诉讼期间实际发生的各项费用均由被告承担。一审法院认定事实：原、被告原系夫妻关系，二人于1998年登记结婚，于2010年协议离婚，离婚协议书中约定：铁西区西工街10甲161，建筑面积102平方米，房产权归女方所有，男方自愿放弃此房产，其他财产无争议，房屋贷款由女方偿还。另查明，案涉房产购置于2004年，属夫妻共同财产，房屋银行贷款亦发生于2004年。另，经本院向原告李冬林的亲属李恩萍、李恩荣、李宝玲进行询问，三人均表示向原告董丽的转款均系受原告李冬林的指示，与被告董丽无债权债务关系。自原、被告离婚后，原告李冬林及受其指示的李恩萍、李恩荣、李宝玲共计偿还涉案房屋贷款132476元。一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十五条规定，当事人的离婚协议或者人民法院的判决书、裁定书、调解书已经对夫妻财产分割问题作出处理的，债权人仍有权就夫妻共同债务向男女双方主张权利。一方就共同债务承担连带清偿责任后，基于离婚协议或者人民法院的法律文书向另一方主张追偿的，人民法院应当支持。本案中，涉案房屋贷款系夫妻共同债务，原、被告在离婚协议书中约定涉案房屋贷款由女方偿还，该约定不违反法律规定，对双方均具有法律约束力，现原告李冬林已偿还了银行贷款132476元，其基于离婚协议向被告主张追偿，符合法律规定，本院对原告要求被告偿还132476元予以支持。关于被告辩称双方属房屋租赁关系，原告所支付的系租金的问题，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，被告董丽所提交的证据不足以证明双方系房屋租赁关系，故对原告的该项抗辩本院不予以采纳。关于被告辩称原告主张超过诉讼时效问题，因原告所偿还的是分期债务，最后一笔偿还时间是2018年5月10日，故原告主张权利未超过诉讼时效，被告的该项抗辩意见本院不予以采纳。综上所述，依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十五条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，一审法院判决如下：一、被告董丽于本判决生效之日起三十日内偿还原告李冬林房屋贷款132476元；如未按本判决指定的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费3332元，由原告李冬林承担382.5元，由被告董丽承担2949.5元（原告已垫付，被告直接给付原告）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。上诉人提交商品房买卖合同一份及发票及认购书，证明自双方离婚之后上诉人没有在涉案房产处居住，而是新购房产并且居住。被上诉人质证意见为对证据真实性没有异议，对证明问题有异议。本案虽然上诉人购买了其他房产，但不能证明上诉人在离婚之后未在涉案房屋居住，且该证据与本案无关。本院审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，就上诉人与被上诉人是否成立了房屋租赁关系的问题，上诉人应对房屋租赁关系成立承担举证证明责任。现上诉人所举各证据仅围绕证明被上诉人在案涉房屋内居住的相关事实，并未证明被上诉人与上诉人成立了房屋租赁关系并同意给付租赁费用，故本院无法认定上诉人与被上诉人成立了房屋租赁关系，对上诉人提出被上诉人所交的房屋贷款系给付房屋租金的上诉理由，本院不予采信。关于案涉债权是否超过诉讼时效的问题，因案涉债权系持续形成，原审法院认定案涉债权未超诉讼时效并无不当，本院对上诉人提出被上诉人的诉讼请求超过诉讼时效的上诉理由，不予采信。关于上诉人提出原审法院存在程序瑕疵的上诉理由，经本院审查，原审法院程序并无不当之处，本院对上诉人的该上诉理由亦不予支持。关于上诉人应付被上诉人款项数额，本院庭审中经双方当事人核对，一审判决的应付款数额低于上诉人欠款数额，被上诉人对原审认定的应付款数额予以认可，本院对此予以确认。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3332元，由上诉人董丽负担。本判决为终审判决。审 判 长 周啟星审 判 员 朱闻天审 判 员 林 红二〇二一年七月二十七日法官助理 刘 鹏书 记 员 张 冲本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。