河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)豫16民终308号上诉人（原审原告、反诉被告）：张国强，男，1970年3月12日出生，汉族，住河南省睢县。委托诉讼代理人：黄彪，河南扬善律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：刘军锋，男，1981年6月5日出生，汉族，住项城市。委托诉讼代理人：刘家志，河南圣凡律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南坤禧置业有限公司，住所地项城市人民路1号。法定代表人：张开亮，董事长。委托诉讼代理人：郭建领，该公司法律顾问。上诉人张国强、刘军锋因与被上诉人河南坤禧置业有限公司合同纠纷一案，不服河南省项城市人民法院（2017）豫1681民初407号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年1月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张国强及其委托诉讼代理人黄彪，上诉人刘军锋及其委托诉讼代理人刘家志，被上诉人河南坤禧置业有限公司委托诉讼代理人郭建领到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人张国强上诉请求：1.依法撤销河南省项城市人民法院(2017)豫1681民初407号民事判决，依法改判河南坤禧置业有限公司、刘军锋支付张国强工程款1499106.05元；2.河南坤禧置业有限公司、刘军锋承担连带责任；3.一、二审诉讼费由河南坤禧置业有限公司、刘军锋承担；4.所有检测费用以及检测平方面积费用由刘军锋和河南坤禧置业有限公司承担。事实与理由：一、一审法院认定事实有误。1、本案中刘军锋将坤禧天安世家5号楼主体施工以及二次结构大清包劳务承包给张国强，双方于2014年5月3日签订《坤禧天安世家5号楼房大清包施工合同》，约定每平方米为345元。该5号楼的主体工程15320平方米全部由张国强独立完工，内外粉由刘军锋负责，该5号楼的工程款二次结构砌砖由牛东强完工，牛东强工程款为（13553平方米×34元=460802元），牛东强根本没有进行车库砌砖，车库一千平方不能给牛东强费用。况且张国强已付牛东强12万元工程款有收条，就算牛东强干的全部合格，也只能从张国强的账上扣去（460802元-12万=340802元）340802元。至于刘军锋多给牛东强的费用不应从张国强的工程款中扣除。一审法院认可刘军锋多给牛东强的工程款并从张国强的工程款中扣除严重与事实不符。2、刘军锋在反诉中提出的主体维修费（温顺岗等）126050元，一审法院不应从张国强的工程款中扣除，因为当时刘军锋为了让工人偷工减料省下钢筋和混凝土不叫牛东强用柱子，张国强将该证据已提交法院。即使工程需要维修，刘军锋应通知张国强维修，张国强在刘军锋通知的时间内没有维修，刘军锋才可以找其他人进行维修。维修也是刘军锋偷工减料造成的，那么维修费不应从张国强的工程款中扣除，应由刘军锋承担。刘军锋提出的主体外墙线条造型整修（郭群力）48600元、罚款212000元、业主索赔费18550元等费用，刘军锋没有提交正式发票，仅提供证人证言、收据、收条、证明、协议书等证明自己的主张成立，河南坤禧置业有限公司的监理出具的罚款单不真实，罚款单是河南坤禧置业有限公司针对刘军锋罚款，不是针对张国强的罚款，并且不是当天开的，是后来补签的。主体外墙线条造型是张国强所施工，即使需要维修也应该由张国强维修，并且维修费用也不应该从张国强的工程款中扣除。在施工中刘军锋要求偷工减料，河南坤禧置业有限公司说明该工程不存在质量问题。一审中刘军锋又说该工程存有质量问题，前后矛盾。即使该工程有质量问题，也是由刘军锋造成的，一审中张国强已向法庭提供视听资料证明，张国强对此不应承担责任。3、张国强完工的工程款应按照张国强和刘军锋约定的价格每平方米345元计算，工程总价款应为（15320平方米×345元=5285400元）。一审法院不按张国强的实际完成工程量计算，仅以测绘报告书测量的14553.31平方米认定张国强完成的工程为14553.31平方米严重违背事实。使张国强实际完工的工程量少算786.69平方米，由此损失271408.05元，对此错误认定，二审法院应重新调查，在查明真相的基础上予以纠正。4、退一步讲，即使按测绘人测量的14553.31平方米计算，那么每平方米345元，总工程款应为5020785元，减去张国强的借资2768000元、应给牛东强的款340802元、钢管架工人工资30000元和5号楼内外粉的费用654885元，刘军锋还应给上诉人工程款1227698元。一审法院不能再从张国强的工程款中扣除拉顶36708元、种喷浆挂网7262元，其中该拉顶和喷浆挂网费包含在5号楼内外粉的费用654885元当中。一审法院判决以折合约为全部工程款的69%计算刘军锋支付张国强工程款419604.29元明显错误的。二、一审法院审理程序违法。1、测绘人员测量的楼深度是十米，在场人有张国强、刘军锋、和一审法院的牛陵宇、麻东升。但测绘报告结果显示楼的深度为九米。比张国强实际完成的工程量少700多平方米。张国强对测绘报告书有异议，向法院提出申请要求测绘人出庭作证当庭接受质询。根据《民事诉讼法》第七十八条的规：“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的”，鉴定人应当出庭作证……。”一审法院对张国强提出的申请不予理会，有违法定程序。2、一审庭审结束后，证人没在庭审笔录上签字，可是庭审笔录上却有证人的签字，庭审笔录的签字不知是谁签的？由此所见一审法院审理程序严重违法。三、河南坤禧置业有限公司与刘军锋应对张国强承担连带给付责任。因为，张国强所干的工程是河南坤禧置业有限公司的工程，一审中河南坤禧置业有限公司称将涉案工程发包给林州二建，其还口头说该工程款己给付林州二建，但河南坤禧置业有限公司没有向法院提交任何证据证明其将该工程款己给付林州二建。该工程是张国强所干，即使河南坤禧置业有限公司给付工程款也应给付张国强。因此张国强完工后的工程款刘军锋不予给付，河南坤禧置业有限公司作为收益人理应和刘军锋承担连带给付责任。上诉人刘军锋上诉请求，1.张国强赔偿给刘军锋造成的经济损失230280元（除去一审已支持的279954元）。2.一、二审诉讼费用由张国强承担。事实与理由：一、刘军锋认为一审判决支持张国强的本诉主张，明显错误。其一、一审判决支持张国强的主张违反了当事人意思自治原则。一审查明：2016年6月2日，刘军锋与张国强签订了调解协议书，按照调解协议书的约定：协议签订后两周内清算完毕，可由于二次结构确实不是张国强所实施，张国强竟然拒不算账，故至今刘军锋与张国强没有做最后结算。既然张国强与刘军锋没有结算，张国强所诉的劳务费数字不知从何而来？在当事人没有结算的情况下，一审法院擅自为当事人结算明显违反了当事人自治原则。其二、一审法院按刘军锋与张国强支出的成本，计算本案的劳务费分配，但并没有通知刘军锋充分举证，造成刘军锋尚有部分成本没有计算。事实上按照合同约定：回填工作、装修工程中地坪混凝土施工、室外工程中的台阶、坡道、散水等砌筑施工和混凝土施工、屋面混凝土施工、地下室外墙保护层的粘贴等均应当由张国强承担。可由于刘军锋不知道将按照成本分配劳务费，造成刘军锋支出的上述费用没有计入刘军锋的成本。其三、一审判决把塔吊116426.68元再次计入张国强的成本费用明显错误。塔吊费用应当计入主体费用，不应当另行计算。另外，张国强也根本没有把塔吊费用支付塔吊所有人，导致塔吊所有人拒不撤场，在刘军锋提供担保后，塔吊所有人才把塔吊才撤离现场。因此，该项费用116426.68元不应再次计入张国强的成本。二、刘军锋提起的反诉主张230280元一审不予支持明显错误。其一、主体维修费、业主索赔等193200元应当由张国强全部承担，可一审法院只判决被上诉人承担60%明显显失公允。主体顶部出现的下垂问题阳台梁部不平等问题完全是张国强的责任造成的，可一审法院却判决张国强承担60%，这明显显失公正；事实上，刘军锋对主体部分不合格不应当承担任何责任，因此，一审法院判决刘军锋承担40%责任没有任何依据。其二、工程工期超出合同约定罚款、工期滞后罚款10万元均是由张国强造成的，因为解除合同时，工期就已超过发包方的指令。因此，该两项罚款均应当由张国强承担。三、本案的工程面积应当按照刘军锋与张国强约定的面积14524平方米（2016年6月2日的调解协议已经明确约定）。因为当时本案的涉案工程施工时，新的工程测量标准尚未颁发，况且本案的涉案工程如果按照旧的测量标准，测量的面积与发包方按照图纸计算的面积完全相符。因此，工程面积应当按照刘军锋与张国强约定的面积即发包方计算的面积14524平方米计算。故本案的测量费用应当由张国强承担。四、本案的责任应当由张国强承担。张国强与刘军锋签订合同后，不认真履行合同，在施工过程中人员不足，无管理人员，致使施工现场混乱，主体顶部出现下垂、阳台梁部不平等问题，还导致严重拖延工期；张国强还对监管单位不理不睬，对监管单位的处罚和整改置若罔闻。这才导致刘军锋与张国强解除合同，因此，张国强应当承担本案的责任。上诉人刘军锋对上诉人张国强的上诉辩称，一、张国强上诉称“一审法院认定事实有误”的主张根本不能成立，请依法予以驳回。（一）张国强的算法没有事实依据。第一、关于本案的工程总量及监测费用问题。工程量张国强与刘军锋在2016年6月2日的调解协议书中第4条已经有明确约定：以图纸所列面积为准，面积为14524平方米；该证据刘军锋在一审已提交，并列明有证明目的。在双方当事人有明确约定的情况下，因张国强无理缠诉，要求测量，一审法院违背当事人的意思自治原则进行委托测量，明显是无效的；况且按照签订合同时的检测依据，检测结果与图纸所列面积是一致的，只因适用了新的检测依据，检测结果才与图纸所列面积不一致。因此，检测所产生的费用理应依法判决申请测量人承担。故张国强主张监测费用让刘军锋承担没有事实及法律依据。第二、在按照签订合同时的依据检测结果与图纸所列面积相一致且刘军锋与张国强有明确约定的情况下，张国强不按约定的面积14524平方米计算，张国强的计算结果明显是不能成立的。（二）张国强否定其应当承担的义务是不能成立的。第一、张国强在一审中自认的未完成工程拉顶、喷浆等，在其上诉状又予以否认，明显是不能成立的。第二、牛东强完成的二次结构，不仅有承包合同、牛东强证言、收据、欠条等证据证实，而且在一审中各方当事人对上述证据均没有提出任何实质性异议。张国强在上诉状中反而认为二次结构是其完成的，明显违反了诚实信用原则。第三关于主体维修、主体外墙线条整修、业主索赔、罚款等，刘军锋在一审均提供了充分的证据，张国强在上诉状中所述明显是为了推卸责任。至于张国强上诉状中称刘军锋让偷工减料，完全是无中生有。（三）张国强应得的劳务费应当以张国强完成的工程量为结算的依据，因为工程款中包括人工费、管理费和利润等，刘军锋与张国强在合同终止后大量的工程都是刘军锋完成的，张国强有什么权利得到全部管理费和利润。况且，还有一部分工程量是张国强应当完成的（例如：回填工作、装修工程中地坪混凝土施工、室外工程中的台阶、坡道、散水等砌筑施工等），还有一部分维修和业主索赔，尚在进行中。二、张国强认为刘军锋上诉称一审法院程序违法的主张没有任何事实依据，根本不能成立。三、张国强要求刘军锋与河南坤禧置业有限公司承担连带给付责任没有事实依据和法律依据。上诉人张国强对上诉人刘军锋的上诉辩称，一、刘军锋所说二次结构不是张国强所干，与实情不符。2016年6月2日张国强与刘军锋所签的《调解协议书》第2条有明确显示：内外粉以外，主体、二次结构工程量由张国强施工完成。从约定来看，双方认可除内外粉外，主体及二次结构全部由张国强完成的这一事实。张国强2016年6月4日对其所完成的工程量进行录像，该录像材料上显示张国强当时二次主体已经干到了27楼顶层，且顶层最上面的四周围墙都已砌好。刘军锋所说二次结构不是张国强所施工与实情不符。按照常规，作为工程承包方的林州二建（刘军锋），应当有《施工日志》，该《施工日志》应记载工程每天的进度及进度中遇到的问题。而刘军锋没能拿出《施工日志》，只说当时二次结构不是张国强所干，因没有《施工日志》相印证其说法不能认定。本案也有所谓的“监理人员”证明当时二次结构只干到22层，但这些证言根本不能作为证据使用。首先刘军锋没有拿出监理公司出具的证明来证明他们的监理身份，也不能提供他们的监理证书及监理证号，不能证明证人的“监理人员”身份。有关工程进度情况，所谓的“监理人员”也没有拿出《监理日志》来证明当时的施工情况。依照法律规定，监理需有《监理日志》记录工程的进展情况、遇到问题及问题的处理情况。二、刘军锋上诉状所提到的其替张国强所垫付的多项款项计入成本，其观点不能成立。首先来说，除内外粉外，工程主体及二次结构都是张国强组织施工的，因此产生的利润，本应张国强全部享有，不存在按照所谓出资比例分享的情况。其次，张国强已把除内外粉以外的工程全部干完，作为发包方的刘军锋应当及时向张国强支付劳务款项。刘军锋没有及时向张国强支付劳务款项，而是向张国强的员工直接支付，刘军锋的这一支付行为，不能算是其因工程出资，只能说他是履行了支付工程劳务费的义务，代张国强直接支付给了张国强的工人。最后刘军锋在上诉状中所说的台阶、坡道、散水等混凝土施工、屋面混凝土施工，这些混凝土施工归打灰人员李振坤，李振坤的这些费用张国强已超付，刘军锋不需再付。有关台阶砌体，归牛东强，而牛东强的所有劳务费都已拿到，不应再进行计算。地下室外墙保护层，水泥保护层归内外粉刷范围，不归张国强。而地下室保温保护层更不归张国强。刘军锋因这些所支出的费用与张国强无关。三、塔吊费刘军锋没有支付分文。塔吊费用全部由张国强支付，刘军锋根本没有提供担保，也没有向塔吊人员支付款项。四、刘军锋所主张的业主维修费及索赔费不应得到支持。五、刘军锋所主张的工程罚款，张国强不应承担分文。张国强施工期间，从没有监理人员对他进行罚款，也没有听说监理人员对林州二建刘军锋罚款，再说监理人员也没有权利罚款。刘军锋所说的罚款情况也没有相应的《监理日志》相印证，更没有刘军锋交付罚款的手续，仅凭几张白纸，不能认定罚款真实存在。六、有关建筑面积，应以实际建筑面积为准。双方约定的建筑面积并不准确。为此张国强提出测量申请，当时一审法官及双方当事人都在场，测量人员测量的南北长度是10米，但测量报告上写的是南北宽度9米，让张国强所干的建筑面积少了700多平方米。张国强曾在一审中提出让测量人员出庭说明情况，但一审法官以“测量人员不愿意出庭”为由，没让测量人员出庭。恳请二审法官实地现场勘验。七、刘军锋所说的张国强不认真履行合同与实情不符。刘军锋所说的张国强在施工过程中的众多不足之处与实情不符。且上述没有《施工日志》及《监理日志》相印证，所以不能认定。主体顶部出现下垂、阳台梁部不平等问题，是由刘军锋的偷工减料的原因造成的。刘军锋把每层板的厚度从10公分减到8公分，钢筋大量减少，这些是造成质量出现问题的原因。张国强认为，刘军锋的上诉理由不能成立，扣除二次粉刷外，所有费用均应支付给张国强，一审没有全部支持张国强的劳务费用，实属不当，恳请二审法院予以纠正。被上诉人河南坤禧置业有限公司对上诉人张国强的上诉辩称，张国强与河南坤禧置业有限公司构不成诉称关系，对张国强的诉讼请求河南坤禧置业有限公司也没有任何付款责任和义务。理由如下：1、河南坤禧置业有限公司不是施工合同的相对人，没有直接对张国强付款义务。2、张国强所诉的工程在项目一期，而该一期工程系林州二建承包，林州二建系河南坤禧置业有限公司的合同相对人，且该工程中的5号楼工程款林州二建已经与河南坤禧置业有限公司全部结清，没有纠纷。一审中林州二建已经出具“证明”，证明5号楼工程款河南坤禧置业有限公司已经与林州二建全部结清，所以，作为分包劳务的张国强，即便是存在拖欠其劳务费的事实，也不能让河南坤禧置业有限公司在拖欠林州二建工程款的范围内承担责任。河南坤禧置业有限公司对张国强的诉讼请求没有任何付款责任和义务。一审判决不让河南坤禧置业有限公司承担责任是正确的。被上诉人河南坤禧置业有限公司认为上诉人刘军锋的上诉与其无关，其不发表意见。张国强向一审法院起诉请求，1.判令刘军锋、河南坤禧置业有限公司立即给付张国强劳务费160万元;2.本案诉讼费用由刘军锋、河南坤禧置业有限公司承担。刘军锋向一审法院反诉请求，1.依法判决张国强给付其给刘军锋造成的经济损失300000元，庭审中变更为511234元;2.反诉费用由张国强承担。一审法院认定事实，2014年5月3日，张国强、何明义与刘军锋签订《大清包施工合同》，约定将坤禧天安世家5号楼项目工程分包给张国强进行施工，承包范围及承包方式为包清工、包周转材料、辅助材料；承包单价为按建筑面积计算综合单价每平方米345元，综合单价包含的费用：人工费（包括加班费）、材料费、设备费、辅材费、小型周转材料、机械使用费、技术服务费（含专利使用费）、技术措施费、加工费、安装费、安装设施搭设、检查检测费、运输费、二次搬运费、包装费、不可预见费、社会保险费、管理费、利润、税金、配套费、施工人员住宿费、工人进出场车费、工程内外清洁费、安全文明施工相关费用、成品保护费、含塔吊覆盖不到部位的人工降效费、政策性文件规定及风险、责任等所有费用；结算总价=固定综合单价×建筑面积+奖励费-罚款费-材料损失费-财务往来+设计变更。主体结构完工之前付60万元，主体完工后，付至总工程款的55%。全部完工双方确认完工作量后并待竣工验收合格后付95%工程款。剩余5%的工程款，作为保证金待一年保修期后结清。同时对工期、质量、罚款等方面的责任承担进行约定。2015年6月4日，刘军锋与张国强双方因建设工程进度、质量等问题发生纠纷，刘军锋与张国强解除合同，不再让张国强继续施工，双方因已完成工程部分的工程款发生纠纷，引起诉讼。2016年6月2日，张国强与刘军锋达成调解协议书：1、3工程量认定：5号楼内外粉工程量由刘军锋、张建华完成施工，与张国强没有任何关系，人员工资、材料及相关管理费用均由刘军锋、张建华所出。2、内外粉以外主体、二次结构工程量，由张国强施工完成，甲乙双方均有垫资（数额以实际票据为准）。3、结算方法：双方认可以工程量、市场价格清算。4、工程总量：以图纸所列建筑面积为准，面积为14524平方米。5、协议签订两周内清算完毕，期间双方不得采取任何过激行为。后双方因建筑面积及工程款数额等未能清算，刘军锋诉至法院，要求确认刘军锋、张国强签订的大清包施工合同无效，法院于2016年7月27日作出（2016）豫1681民初1915号民事判决书，确认刘军锋与张国强于2014年5月3日签订的大清包施工合同无效，该判决现已发生法律效力。刘军锋已支付工程款2768000元，张国强为讨要下余工程款，诉至法院。一审法院认为，本案双方当事人争议的焦点：1、张国强所完成工程量的多少及价值，应以何种方法计算；2、刘军锋反诉请求是否合理，垫付费用应否支持。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。根据周口市山川测绘工程有限公司出具的测绘报告确定的涉案工程建筑面积14553.31平方米及张国强与刘军锋大清包合同约定的综合单价每平方米345元，本院确定涉案工程总工程款应为：5020891.95元（14553.31×345元），该总工程款包含成本及利润以及合同约定的综合单价包含的管理费等全部费用。一、关于第一个焦点张国强所完成工程量的多少及价值，应以何种方法计算。1、张国强所完成工程量的多少及价值，即其所完成部分工程占全部工程的比重。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据谁主张谁举证的原则，张国强应对其已完成工程部分的价值及被告还欠其工程款160万元未付的事实进行举证，但张国强在庭审中明确表示没有账务记录，对发放工人工资、支付各项工种工程款等没有任何书面记录，全凭自己记忆，自述支付工资大概340多万元，结合其提供的证据并不能证明自己的主张，本院不能依其提供的证据直接确定其所完成工程的比重，即总工程款5020891.95元中有多少是应属于张国强的，根据刘军锋所提供的证据也不能直接进行确定。2、应以何种方法计算。张国强主张按照全部工程款减去其剩下未完成的工程（内外粉）及其他零星工作工程款，减去已给的，再减去替他还的钱，剩余的全部应当是张国强的1556214元。刘军锋主张根据张国强已完成的工作量，干多少付多少。两种计算方法均不具有合理性，因为总工程款包含成本及利润以及合同约定的综合单价包含的全部费用，双方所采用的计算方式仅仅只是计算了对方的成本，而未对利润以及合同约定的综合单价包含的其他费用并未计算在内，因此不具有合理性。但是，根据双方的举证及质证，不能查清全部事实，只能计算出双方为工程所付之部分成本，对利润及其他支出费用无法得出具体的数额，故一审法院认为，在此基础上，应以双方所付出成本的比例来分配全部工程款更为公平、合理。二、关于第二个焦点刘军锋反诉请求是否合理，垫付费用应否支持。刘军锋反诉请求数额为511234元，主张为张国强垫付砼工（位占起、李正坤）33000元、外架工（酒军委）20000元，有相应的证人证言、收条收据予以证实，张国强亦认可刘军锋为其垫付部分款项，对此部分请求，予以支持；本属于主体的项目后期施工费用（郭龙善）53034元，有相应的证言、证据，予以支持；主体外墙线条造型整修（郭群力）48600元、主体维修费（温顺岗等）126050元、业主索赔费用18550元，共计193200元，有相应的鉴定结论、证人证言、收条、收据、证明、协议书等证据予以支持，结合罚款单中的认定，予以认可。但是该部分款项系因主体质量问题引起，因双方所签订的合同已经确认无效，双方对此均有过错，应按双方各自的过错程度承担各自的比例，张国强作为施工人对主体质量问题应当承担主要责任，以60%为宜，故对刘军锋此部分请求，予以支持115920元（193200元×60%）；罚款212000元，其中159000元的工程处罚单中均有公章及签名确认，予以认定，其余部分仅有个人私章，无公章、无签名，不予认定。但在这159000元之内，因工程工期超出合同约定的50000元罚款、工期滞后的50000元罚款，因刘军锋未能提供相应的证据证明延误工期是由张国强造成，且罚款时间为双方解除合同之后，该部分罚款不应由张国强承担；因主体砌筑达不到规范要求等原因罚款50000元，主体结构系属张国强施工承建，合同无效不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力，应由张国强承担；2015年5月16日罚款5000元、5月22日罚款3000元，责任单位系针对5号楼施工队，应由张国强负担；2015年6月30日罚款1000元系因未上报未完工程总进度计划罚款，此时双方已解除合同，与张国强无关联，不应由张国强负担。故刘军锋的反诉请求部分成立，予以支持279954元。根据上述认定，可以得出张国强为涉案工程所付成本即支付工人工资为：张国强自述其支付工人工资340多万元，但未提供任何证据。反之，刘军锋提供的第六组证据“张国强完成工作明细”等及相应的证人证言、证人出庭作证，根据张国强对该证据的质证意见“按实干面积计算应当是2900000元左右”，结合确认的工程总建筑面积及相应的市场价格，该工作明细中确认的各工种单价具有合理性，但相应的工程款应以总面积14553.31平方进行计算，管理费不属于成本范围。故主体工程部分张国强所支出成本为：钢筋工480259.23元（14553.31×33元）；模板工989625.08元（14553.31×68元）；砼工196469.69元（14553.31×13.5元），其中33000元由刘军锋支付，应予扣减；塔吊116426.68元（14553.31×8元）；方木及模板小五金446786.62元（14553.31×30.7元）；外架租赁334726.13元（14553.31×23元），其中20000元由刘军锋支付，应予扣减，以上共计2511293.43元；二次结构部分张国强主张其支付130000元，因其中10000元无证据支持，对方也不予认可，确认张国强支付120000元。综上，张国强全部所付成本为2631293.43元（2511293.43元+120000元）。刘军锋为涉案工程所付成本即支付工人工资为：二次结构部分刘军锋支付牛东强373816元，有二次结构承包合同、牛东强证言及出庭作证、收据、欠条等证据支持，予以认可。内外粉部分，张国强主张其未完成工程内外粉的价格总共为359400元（内粉27048×7.5元+外粉10436×15元），按建筑面积折合为每平方米25元，但其并未提供其该主张内外粉面积及单价具有合理性的证据，刘军锋对此不予认可，并主张其与他人所签合同为每平方米65元，张国强亦不予认可。结合相应的市场价格，张国强主张的价格偏低而刘军锋主张的价格偏高，均不具有合理性，折中确定内外粉价格为每平方米45元，内外粉总工程款为654898.95元（14553.31×345元）。其余部分，刘军锋为张国强垫付的砼工、外架工53000元，由郭龙善施工的应属于主体的项目后期53034元，张国强自认未完成工程有拉顶36708元、喷浆挂网7262元（该部分工作实际包含在刘军锋与杜银签订的二次结构后所有的工作的协议书之内，故该协议价格较之单独内外粉价格偏高），予以认可。综上，刘军锋全部所付成本为1178718.95元。结合以上认定，张国强与刘军锋全部支付成本为3810012.38元（2631293.43元+1178718.95元），与全部工程款5020891.95元差额部分为1210879.57元，该部分应为包含工程利润在内的综合单价的其他部分费用，亦包括双方未能举证证明，不能查清的其他支出费用。维修费用及罚款、业主索赔费用，不包含在综合单价之内，不应认定为双方为工程所付成本。根据上述确认的分配方式，以双方所付出成本的比例来分配全部工程款，张国强应得工程款为3467558.29元（2631293.43÷3810012.38×5020891.95元），折合约为全部工程款的69%，即张国强所完成工程量约为全部工程量的69%。扣除刘军锋已支付的2768000元工程款及反诉部分应由张国强承担的279954元，张国强尚未得到工程款为419604.29元。综上所述，张国强的部分诉讼请求成立，予以支持。刘军锋的部分诉讼请求成立，予以支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。涉案工程发包人河南坤禧置业有限公司提供的证据足以证明其已全部支付了全部工程价款，不应再承担支付责任。测绘费用8730元，是为查明本案争议事实的合理花费，应由张国强和刘军锋共同负担。依照《中华人民共和国合同法》第五十七条、第六十条第一款、第九十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条、第二十六条、第二十七条规定，判决：一、刘军锋于判决生效之日起十五日内支付张国强工程款419604.29元、测绘费4365元，共计423969.29元；二、驳回张国强的其他诉讼请求；三、驳回刘军锋的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9600元，由张国强负担7060元，刘军锋负担2540元。反诉费用4456元，由张国强负担2440元，刘军锋负担2016元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。张国强提交了以下证据，证据一、张国强对刘军锋一审提交收据的日期及编号统计表一份，证明：刘军锋提供的票据有一部分开票日期与票号不符合出票的一般规律，存在乱写乱开的嫌疑，刘军锋提供的收据并不一定反映其真实的开支。证据二、建设部颁发的《建设工程监理规范》附表A03《监理通知单》及附表B09《监理通知回复单》各一份。证明：1、监理机构员发现工程有质量问题或其他应整改的情况，监理人员应给工程项目部发《监理通知单》，施工单位整改完毕要给监理机构发《监理通知回复单》，报监理机关复查。2、每份《监理通知单》和《监理通知回复单》都有工程名字及编号。3、每份《监理通知单》和《监理通知回复单》项目监理机构、建设单位及施工单位各一份。证据三、建设部颁发的《房屋建筑工程施工旁站监理管理办法》附表《旁站监理记录表》一份，证明：《旁站监理记录表》的内容有：编号、工程名称、施工情况、监理情况、发现问题及处理意见。证据四、网上查询到的《监理通知单》和《监理通知回复单》各一份，证明：监理机构发现问题给项目部出具《监理通知单》上记载的内容，及施工单位整改后向监理机构回复的《监理通知回复单》上记载的内容。该组证据直观地显示了工程发现问题、提出纠正通知、整改及要求复查的具体操作。证据五光碟一张，证明：1、坤禧天安世家一期5#楼截止2015年6月4日二次结构已施工到27层，27层顶层周边墙已施工完毕；2、一审开庭后，张国强去坤禧天安世家一期5#楼进行实地测量，测出该楼的主楼南北宽度为10米，申请对5#楼南北宽度进行重新测量。针对张国强提交的上述证据，刘军锋发表以下质证意见，证据一票号编号不按顺序的现象确实存在，原因可能不是同一本票，也可能存在开票随意现象，没有按照票号顺序开票，并不能证明票据不是真实的。证据二、三、四只能证明建设部颁发了相关的监理规范，至于说监理部门是否按照监理规范进行监理，作为刘军锋无法指挥监理单位，但是并不能证明张国强没有延期现象、管理混乱或者质量没有瑕疵的问题。证据五证明的关于二次结构到底是谁完成的问题，一审法院已经查明，一审法院查明认定二次结构中张国强支付牛东强了120000元，刘军锋支付牛东强373816元，对这一事实，一审庭审中双方当事人并没有提出异议，因此在二审中张国强提出二次结构全部是本人完工的和刘军锋在一审提交的其与牛东强签订的合同及牛东强出具收据和欠条是不一致。关于重新测量问题，因刘军锋和张国强已经明确约定了工程总量，且工程总量与发包方按图纸计算的完全吻合，刘军锋认为重新测量没有必要。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：存在收据的编号在前而出具日期在后现象，并不足以否定收据的真实性。监理单位在向施工人作出处罚时是否按照建设部颁布的示范文本向施工人下发《监理通知单》、《监理通知回复单》等并不足以否定施工人因工程质量等受到监理单位处罚的事实。张国强提交的证据五证明内容与证人证言及测绘公司测绘人员的测绘结论不一致，且刘军锋对张国强提交的上述证据均不认可。故上述证据达不到张国强的证明目的，本院不予采信。本院查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实本院予以认定。本院认为，本案争议的焦点为：1.如何确定张国强所施工工程量及价值，2.刘军锋的反诉请求应否予以支持，3.一审程序是否合法，4.河南坤禧置业有限公司应否对张国强承担责任。针对上述焦点，本院评析如下。一、关于如何确定张国强施工工程量及价值问题。一审中张国强起诉刘军锋、河南坤禧置业有限公司要求上述二被告给付其劳务费160万元。虽然刘军锋与张国强就案涉项城市坤禧天安世家5#住宅楼签订了大清包施工合同，但双方在合同履行过程中发生纠纷，刘军锋主张其于2015年6月4日向张国强下发了解除施工合同通知书并与张国强解除了施工合同。河南省项城市人民法院（2016）豫1681民初1915号民事判决已确认刘军锋与张国强签订的大清包施工合同无效。张国强未完全履行双方签订的大清包施工合同确定的义务。刘军锋与张国强双方对张国强所施工的工程量及相应的价值均存在较大争议。张国强亦无充分证据证明其所实际施工的工程量及相应价值。一审根据刘军锋的申请委托评估结构对项城市坤禧天安世家5#住宅楼主体工程和二次结构工程大清包的清工价格进行评估，但因张国强对刘军锋提交的施工图纸及施工合同存有异议，导致无法对外委托评估。依据现有证据无法直接确定张国强所施工的工程量及相应价值。故一审酌定以双方所付出成本的比例分配全部工程款并无不当。张国强与刘军锋于2016年6月2日签订的调解协议书第2项约定“内外粉以外主体、二次结构工程量，由张国强施工完成，甲乙双方均有垫资（数额以实际票据为准）。”在庭审中张国强与刘军锋双方对二次结构由牛东强施工均表示没有异议，双方均提供了各自与牛东强签订的二次结构施工合同。牛东强自认其从张国强处领取工程款120000元，剩余工程款从刘军锋处领取。故关于二次结构工程，应以刘军锋、张国强二人分别支付给牛东强工程款的数额计算各自所付成本。一审以周口市山川测绘工程有限公司周川测字（2017）第0015号周口市房屋面积测绘报告书认定项城市坤禧天安世家5#住宅楼建筑总面积并无不当。关于刘军锋主张的主体维修费用、业主索赔费用、罚款分别有维修人员的证言、维修人员出具的收据、罚款单、刘军锋与业主签订的赔偿协议书等证据佐证。张国强虽对上述证据有异议，但其未提供充分证据。一审依据上述证据并结合刘军锋、张国强各自的过错酌定双方为涉案工程所付的成本并无不当。二、关于刘军锋反诉请求应否予以支持问题。刘军锋与张国强虽未就案涉工程进行结算，但一审法院依据已经查明的双方就案涉工程所支付的成本，按比例分配工程款并无不当。主体维修费用、业主索赔费用一审根据质量产生的原因并结合双方的过错酌定赔偿比例适当。一审根据罚款单的形式及内容认定刘军锋、张国强各自承担的罚款数额，刘军锋、张国强双方虽对上述认定有异议，但均未提供充分证据佐证，故本院不予支持。刘军锋反诉请求张国强给付其经济损失511234元无事实及法律依据，本院不予支持。三、关于一审程序是否合法问题。一审法院根据张国强的申请，委托周口市山川测绘工程有限公司对案涉项城市坤禧天安世家5#住宅楼建筑总面积进行测绘，测绘人员测绘时各方当事人均现场参与，且周川测字（2017）第0015号周口市房屋面积测绘报告书对双方在听证期间提出的问题均作出了详细的情况说明。上述测绘报告书显示坤禧天安世家5#住宅楼建筑总面积为14553.31㎡。刘军锋与张国强于2015年8月1日签订的调解协议书显示“工程总量：以图纸面积为准，面积为14524.00平方米”，张国强、刘军锋分别在上述调解协议书上签字。调解协议书显示的建筑总面积与测绘报告书显示的测绘面积少29.31平方米，两者相差不大，且关于测绘面积与实际面积差额问题，上述测绘报告书已经对双方当事人的异议给出了详细说明。故一审未通知测绘人员出庭，直接依据测绘报告认定案涉住宅楼建筑总面积为14553.31平方米并无不当。关于证人是否在庭审笔录上签字问题，一审庭审笔录显示证人均在庭审笔录上签字，张国强否认证人在庭审笔录上签字与一审庭审笔录显示的内容不符，且张国强无充分证据证明其上述主张。故张国强主张一审程序违法的上诉理由不能成立。四、关于河南坤禧置业有限公司应否对张国强承担责任问题。林州市二建集团有限公司出具证明内容为“河南坤禧置业有限公司开发的坤禧世家一期系我公司承包，其中5号楼的工程款已经与我公司全部结清，双方互无纠纷，特此说明”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。林州市二建集团有限公司证明河南坤禧置业有限公司已不欠其工程款，张国强虽对上述证据不予认可，但其未提供充分证据证明，故张国强主张河南坤禧置业有限公司承担责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，刘军锋、张国强的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23046元，上诉人刘军锋负担4756元，上诉人张国强负担18292元。本判决为终审判决。审判长  张述涛审判员  王红飞审判员  方贝贝二〇一八年二月八日书记员  申亮亮