浙江省浦江县人民法院    民事判决书    （2021）浙0726民初386号     原告：杨虎山，男，1963年8月29日出生，汉族，住浙江省浦江县。       委托诉讼代理人：赵巧凤，浦江县江南法律服务所法律服务工作者。       被告：于昌林，男，1958年6月30日出生，汉族，住浙江省浦江县。       被告：于昌生，男，1961年4月10日出生，汉族，住浙江省浦江县。       二被告共同委托诉讼代理人：席志江、张锦灵，浙江文达律师事务所律师。       原告杨虎山为与被告于昌林、于昌生之间的提供劳务者受害责任纠纷一案，于2021年1月19日向本院起诉，本院于同日受理后，依法由审判员张婷独任审判，在诉讼过程中，被告于昌林对原告杨虎山的伤残等级及误工时间、护理时间、营养时间提出重新鉴定，本院依照法定程序选取了鉴定机构，后因被告于昌林未预付鉴定费用而被退回。本案于2021年5月10日第一次公开开庭进行了审理，原告及其委托诉讼代理人与被告于昌林、二被告共同委托诉讼代理人席志江到庭参加诉讼；于2021年6月7日第二次公开开庭进行了审理，原告及其委托诉讼代理人与被告于昌林、于昌生及二被告共同委托诉讼代理人席志江到庭参加诉讼，本案现已审理终结。       原告杨虎山向本院提出变更后的诉讼请求：判令二被告赔偿原告142532.63元（其中医疗费7379.43元，住院伙食补助费330元、护理费9000元，误工费16405.2元，残疾赔偿金99798元，营养费1800元，交通费220元，精神损害抚慰金5000元，鉴定费2600元，合计142532.63元）。事实与理由：原告杨虎山受被告于昌林安排到于昌生家做老房子修缮工作。2020年5月18日，原告杨虎山在修缮做屋顶卸瓦片工作时，因老房子的椽木过于陈旧树干较细而断裂，从高处摔下受伤。原告受伤后经浦江县人民医院诊断为多发性肋骨骨折，需住院治疗。现病情稳定，经金华精诚司法鉴定所鉴定，原告杨虎山的伤势构成十级伤残，误工时间120天，护理时间60天，营养时间30天。       被告于昌林、于昌生辩称：1、于昌生修缮房屋，由于昌林组织人员进行施工，原告与于昌生不存在雇佣关系，原告受伤与于昌生没有关系，不应当承担赔偿责任。2、于昌林与原告也不存在雇佣关系，其没有叫原告或安排原告从事雇佣活动，不应承担赔偿责任。3、原告系自己的行为引起的损伤，其损失应由原告自行承担。4、原告主张雇员受害，其应当就原、被告之间存在雇佣关系进行举证，无法举证的，应承担举证不能的后果。5、原告主张的赔偿项目部分不合理，精神损害抚慰金过高，护理费计算错误。6、基于人道主义，于昌生将原告送至医院救治，已经垫付医疗费2000元。       当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，本院认定如下：       1、原告提供的门诊病历、出院记录、医疗费发票、用药清单，证明原告受伤后经医院治疗已花费的医疗费。二被告质证后对真实性没有异议，但是对关联性有异议，只能证明受伤的事实，且用药清单中有部分不合理的医疗费用。二被告并未就不合理的用药提出司法鉴定，其认为的不合理医疗费用没有依据，对该证据本院予以认定。       2、原告提供的鉴定意见书及鉴定费发票，证明原告受伤评定为十级伤残及原告的误工时间、护理时间、营养时间及鉴定费用。二被告质证后对真实性无异议，但认为受伤系由原告自身行为引起，与二被告无关。被告于昌林虽提出了重新鉴定的申请，但未预付相应的鉴定费用，应视为对原告自行委托鉴定的认可，故本院对该证据予以认定。       3、原告提供的谈话录音，证明原告与被告存在雇佣关系，系受于昌林的安排，到于昌生家中干活。二被告质证后对谈话录音的真实性没有异议，但认为不能达到原告的证明目的。本院对该证据的真实性予以认定。       根据当事人的陈述和经审查确认的证据，经审理本院认定事实：原、被告三人系同村人，被告于昌林、于昌生系兄弟关系。原告杨虎山长期受被告于昌林雇佣从事小工工作，劳动报酬按点工计算，一般由被告于昌林将东家支付的报酬转交给原告杨虎山，被告于昌林从中并未收取差价。       因老房子需要修缮，被告于昌生将修缮工作交给被告于昌林，由其组织人员进行施工，按人数点工计算劳动报酬。2020年5月18日，被告于昌林及案外人毛林富在老房子屋顶卸旧瓦片，后原告杨虎山也上屋顶卸旧瓦片，脚踩在陈旧且较细的椽木上，椽木断裂致使原告杨虎山从高处摔下而受伤。受伤后，被告于昌生将原告杨虎山送往医院进行治疗。原告杨虎山被诊断为多发性肋骨骨折，住院治疗11天，加上急诊及复诊，共花去医疗费为7379.43元。伤愈病情稳定后，原告杨虎山自行委托金华精诚司法鉴定所对其伤残等级及误工时间、营养时间、护理时间进行鉴定，鉴定结论为原告的伤势构成十级伤残，误工时间为120日，护理时间为60日，营养时间为30日。该次鉴定费为2600元。原告杨虎山向本院起诉后，被告于昌林对伤残等级及误工、护理、营养等三期有异议，要求进行重新鉴定。但其未在规定时间内预付鉴定费用，致重新鉴定未能进行。       原告的各项损失：       1．医疗费：7379.43元。       2．残疾赔偿金：49899元／年×20年×10％=99798元。       3、误工费：136.71元／天×120天=16405.2元。       4、营养费：60元／天×30天＝1800元。       5、住院伙食补助费：30元／天×11天=330元。       6．护理费：150元／天×60天=9000元。       7．交通费：20元／天×11天=220元。       8、鉴定费：2600元。       9、精神损害抚慰金：3500元。       总计：141032.63元。       被告于昌生已先行支付医疗费2000元。       本院认为：原、被告争议的焦点：一、原、被告之间存在的是雇佣关系还是帮工关系。庭审中，原、被告都认可：作为泥水匠的被告于昌林与作为小工的原告杨虎山有长期、固定的工作关系。而原告杨虎山、被告于昌林、于昌生均系同村人，作为于昌林的小工、同村人，杨虎山获知于昌林有修缮老房子工作十分便利。基于长期、固定的工作关系，双方之间应当已经建立起了比较信任的关系，而于昌林有工作必定需要有小工辅助，而杨虎山基于此到于昌林老房子进行作业，也属正常；而庭审中被告于昌林对当天事情经过的陈述中，对杨虎山来进行作业并未明确拒绝，反而是进行了安全警示，说明其也默许了原告杨虎山进行卸瓦片的作业，故被告于昌林虽未明确雇佣原告来做小工，但是面对原告来进行作业也未阻止而予以接受；再者，原告杨虎山与被告于昌生并无特殊关系，其来干活，并非是出于好意帮助，而是想获取报酬，故原告与被告于昌林存在的是雇佣关系而非帮工关系。被告于昌生要求被告于昌林组织人员进行施工，其按人数点工计算劳动报酬，其与被告于昌林之间具备承揽关系的特点，庭审中原告也陈述系受被告于昌林雇佣，故被告于昌生不是雇主。       二、原、被告三人的过错责任及责任分成。原告作为小工，卸旧瓦片的工作并不属于其工作范围，且系第一次从事该工作，但其在高空操作过程中，既未进行安全检查，也未设置保护措施，对自己不熟悉的工作盲目作业，本身存在较大的过错。被告于昌林明知卸旧瓦片并非原告的工作，但是并未进行阻止，而是默许其继续作业，且并未进行充分的安全警示，也未提供相应的保护措施，也存在较大的过错。被告于昌生作为业主，其应当选任具备高空危险作业资质的人员进行施工，而其选任的被告于昌林并不具备相应的资质，也存在过错。本院综合原、被告及案外人毛林富的陈述及证据认定、庭审审理情况等，确定由原告杨虎山自行承担40％的责任，由被告于昌林承担40％的责任，由被告于昌生承担20％的责任。那么，除开精神损害抚慰金3500元原告杨虎山的物质损失为137532.63元，由其自行承担损失55013.05元，被告于昌林应承担55013.05元，被告于昌生应承担27506.53元，扣除其已支付的2000元，尚应支付25206.53元；精神损害抚慰金3500元，由二被告按责任比例，由被告于昌林负担2333元，由被告于昌生负担1167元。被告于昌林共应承担57346.05元，被告于昌生共应承担26673.53元。本案的法律行为发生在民法典实施以前，依法应适用当时的法律。鉴此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条之规定，判决如下：       一、被告于昌林于本判决生效后十日内赔偿原告杨虎山各项损失57346.05元；       二、被告于昌生于本判决生效后十日内赔偿原告杨虎山各项损失26673.53元；       如被告未按照本判决指定的期间履行给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。       三、驳回原告杨虎山的其他诉讼请求。       案件受理费1575元（已减半收取），由原告杨虎山负担630元，由被告于昌林负担630元，由被告于昌生负担315元。       如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。       审判员张婷     二〇二一年七月二十日     代书记员洪惠昌