广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终19159号上诉人（原审被告）：凯儿得乐（深圳）科技发展有限公司。法定代表人：陈东飞，总经理。委托诉讼代理人：郑慧，上海市君悦（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱香颖，上海市君悦（深圳）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：北京汇思伟业广告有限公司。法定代表人：傅合义，执行董事。委托诉讼代理人：郑强彬，广东晟典律师事务所律师。委托诉讼代理人：周静玲，广东晟典律师事务所实习律师。上诉人凯儿得乐（深圳）科技发展有限公司（以下简称凯儿得乐公司）因与被上诉人北京汇思伟业广告有限公司（以下简称汇思公司）服务合同纠纷一案，不服广东省深圳市龙岗区人民法院（2020）粤0307民初1626号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月30日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人凯儿得乐公司上诉请求：1.将本案发回重审，或撤销一审判决第一项并改判为凯儿得乐公司无需再向汇思公司支付任何款项、凯儿得乐公司无需向汇思公司支付违约金;2.维持一审判决第二项；3.本案诉讼费用由汇思公司承担。事实与理由：一、汇思公司提供的策划方案、招商清单是否符合凯儿得乐公司要求，并经凯儿得乐公司书面确认，一审法院未予查明，属于基本事实认定不清。1.双方签订的《活动策划服务合同》第一条约定，汇思公司提供策划方案及物料招商清单经凯儿得乐公司书面确认后，汇思公司负责相关物料及设施的采购。2.《活动策划服务合同》第二条约定，汇思公司策划方案应符合凯儿得乐公司要求，并经凯儿得乐公司书面确认。3.本案的争议焦点是汇思公司的策划方案、招商清单是否经过凯儿得乐公司的书面确认。一审法院对此未予查明，以凯儿得乐公司未提出异议为由，剥夺了凯儿得乐公司行使书面确认的审查权利，实属逻辑错误，基本事实认定不清。二、汇思公司未能证明凯儿得乐公司已书面确认0513执行方案或所谓的0518执行方案，应当承担举证不能的后果。一审判决未查明前述两执行方案是否应作为双方履行合同的凭据，属于基本事实认定不清。1.2019年4月16日，汇思公司向凯儿得乐公司提交了《活动方案-0416》策划方案，凯儿得乐公司对该策划案表示满意，相信汇思公司将会实现该策划案呈现的活动效果。2.2019年5月13日，汇思公司通过微信向凯儿得乐公司发送《凯儿得乐四周年荣耀盛典活动执行方-0513》。凯儿得乐公司未确认该版执行方案，并通过微信对该方案中的多项内容提出异议。双方遂约定，待双方到达活动现场再行核对。3.2019年5月18日，双方在活动现场对0513方案进行现场交流。在现场会议过程中，汇思公司又对0513执行方案做了部分修改。因汇思公司提供的0513方案及现场会议的修改部分与双方此前确认的《活动方案-0416》若干项目内容严重不符，改动较大，未能达到凯儿得乐公司的要求，故凯儿得乐公司未予以确认。4.凯儿得乐公司确认汇思公司提交的0416策划方案，并据此与汇思公司订立服务合同。但是，合同订立后，汇思公司由于各种原因不能实现或达成0416策划方案的预期效果，其提出的0513执行方案或所谓的0518执行方案凯儿得乐公司都未予确认。0416策划方案、0513执行方案以及0518执行方案，是否经过双方合意确认，一审法院未予查明，也未在一审判决中作出评价。但一审判决在未查明前述事实（履行依据）的前提下，认定汇思公司完整地履行了服务合同，同样属于基本事实认定不清。三、一审判决认为“现有微信记录未显示凯儿得乐公司在活动进行过程中对汇思公司的履约内容提出明确具体的异议，也未对异议内容通过书面进行确认，而后2019年8月30日才提出扣款建议，没有证据支持，因此，凯儿得乐公司的扣款理由不成立”，亦属基本事实认定不清。一审庭审中，凯儿得乐公司向法庭出示了支持其扣费主张的各项证据700多页。但是，法庭却未逐项审查认定，也未在庭后逐一审查核对。故一审判决未对凯儿得乐公司提交的证据逐一认定、评价，属于认定事实不清。根据凯儿得乐公司提交的证据，凯儿得乐公司主张扣费项目的原因如下：第一，汇思公司提供的部分物料数量少于服务合同附件约定的数量；第二，汇思公司提供的部分物料的规格、尺寸缩水，与服务合同附件约定严重不符；第三，部分视频，汇思公司未实际制作但却向凯儿得乐公司收取视频制作费用；第四，凯儿得乐公司委托汇思公司采购的服务和物料，由于汇思公司一直拒绝提供采购明细和相关付款凭证，凯儿得乐公司对部分物料进行市场询价发现，汇思公司在接受凯儿得乐公司委托后代为采购的物料及服务报价畸高。部分物料的租赁价格甚至远高于购买价格，极度不合常理，存在拿回扣或吃差价等损害凯儿得乐公司利益的情形；第五，汇思公司擅自更改部分项目的内容(如擅自将鲜花墙程程头像部分插花更换为黑白图片），且活动现场多个项目的实际效果（如时空花廊、灯光效果等）与此前凯儿得乐公司认可的《活动方案-0416》效果严重不符；第六，汇思公司此前的彩排工作不到位，导致活动现场出现秩序混乱、表演人员提前离场、颁奖流程进程打乱等突发状况，活动效果糟糕；第七，双方签订的服务合同（含报价汇总）以及汇思公司制作并经凯儿得乐公司确认的策划方案中对活动的形式、规格、流程、效果、项目等均有明确约定或效果图释明，汇思公司应按约逐一完成或在取得凯儿得乐公司书面同意后方可更改。但汇思公司策划的活动确存在漏项、随意修改设计、简化流程及在未经凯儿得乐公司同意的情况下任意调整项目等情况。凯儿得乐公司举办本次活动系为了增强品牌凝聚力，加强对参会的代理商的感召力。但因汇思公司存在以上问题，导致活动现场效果很差，甚至出现各种对品牌的负面评价，严重影响凯儿得乐公司的声誉，使得凯儿得乐公司举办本次活动的目的根本未得到实现。汇思公司该等违约行为事实上已属于违约，其应承担自行相应后果；第八，对于活动筹办过程中存在的部分问题，汇思公司已通过邮件的形式认可，亦在起诉状中扣减了该部分的金额，汇思公司已自认其在履行合同中确实存在服务不到位的违约行为。汇思公司存在违约行为不存在争议，其应承担自行相应后果；第九，根据服务合同第五条第3款的约定，汇思公司未按凯儿得乐公司的要求和标准提供服务，凯儿得乐公司有权根据具体情况扣除相关费用。据此，凯儿得乐公司有权在未付尾款中扣除相关费用。上述扣费项目均有相应证据支持，详见凯儿得乐公司提交的证据。四、一审判决认为“开票属于合同付随义务，凯儿得乐公司不得以此对抗拒付尾款,且凯儿得乐公司扣减理由不成立，行为影响结算，应该向汇思公司支付逾期付款违约金，自汇思公司起诉之日起算按照合同约定的日万分之五计算至付清款项之日为止”，属于适用法律错误。《服务合同》第三条第3.2.9项约定：活动结束后且经凯儿得乐公司确认合格后10个工作日以内，凯儿得乐公司向汇思公司支付剩余30%的合同尾款。第三条第3.3项约定：每次付款前，汇思公司应向凯儿得乐公司开具等额6%增值税专用发票，否则，凯儿得乐公司有权拒绝付款。在结算过程中，双方对结算金额存在争议，系汇思公司过错导致了争议的发生。在活动筹办的过程中以及结束后，凯儿得乐公司相关工作人员一直与汇思公司就经双方确认过的策划方案不一致甚至未制作完成的部分进行沟通，但汇思公司一直未正视存在和处理问题，导致凯儿得乐公司无论是在活动过程中还是活动结束后都无法将相关项目确认为合格。对于活动筹办过程中存在的部分问题，汇思公司已通过邮件的形式认可，亦在起诉状中扣减了该部分的金额。即汇思公司已自认其在履行合同中确实存在服务不到位、不合格的事实，故汇思公司要求凯儿得乐公司支付尾款的条件尚未成就，凯儿得乐公司据此未支付尾款符合事实情况，不构成逾期付款,汇思公司要求凯儿得乐公司承担违约金无法律及事实依据。此外，庆典活动结束后，汇思公司一直未向凯儿得乐公司开具合同尾款发票。2019年8月30日，凯儿得乐公司公司员工赵某向汇思公司发送邮件，再次催促汇思公司就无争议的尾款部分开具发票，然而汇思公司一直拒绝开票。上述合同约定了付款前汇思公司应提供合法发票，双方义务履行的先后顺序予以明确，汇思公司作为先履行义务的一方未履行提供发票的义务，凯儿得乐公司有权行使先履行抗辩权，在汇思公司未开具发票的前提下拒绝支付尾款。汇思公司违约在先，凯儿得乐公司对此并无过错，也无故意拖延不予结算的情形。相反，凯儿得乐公司还通过邮件催促汇思公司结算尾款，积极履行合同，并无违约之处，亦无任何不当。综上，一审判决基本事实认定不清，判决显失公正，请求二审法院依法查明本案争议事实，对一审判决依法改判或将本案发回重审。被上诉人汇思公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回凯儿得乐公司全部上诉请求。一、凯儿得乐公司四周年庆典活动早已于2019年5月20日圆满举行完毕，从凯儿得乐公司与汇思公司提交的现有证据中均未显示凯儿得乐公司在活动进行的过程中对汇思公司的履约内容提出明确具体的异议，包括但不限于最终执行方案或物料招商清单（价格清单）。1.双方签订的《活动策划服务合同》于2019年5月6日签订，2019年5月20日举行庆典活动，基于时间紧迫，双方已通过共同微信群众、凯儿得乐四周年庆典群、凯儿得乐四周年庆典采购群及现场协调变更方式，凯儿得乐公司明知上述履行情况，却为了达到恶意扣费及拖延诉讼的目的，以策划方案未经凯儿得乐公司书面确认为由一再缠诉。2.涉案合同约定的物料招商清单含价格清单及合同附件、凯儿得乐公司四周年清单活动报价明细表为双方书面确认的物料活动及设施采购清单，凯儿得乐公司明知虽然上述名称表述不一致，但实际为同一清单，却故意混淆案件事实。3.凯儿得乐公司违反基本常理，合同履行期间没有提出异议，在合同已经全面履行完毕后竟然以策划方案及物料招商清单没有书面确认为由意图全面否定已经举行完毕的庆典，纯属故意刁难，从而达到无理扣费恶意延期付款之目的。二、凯儿得乐公司一再主张的凯儿得乐四周年荣耀圣殿活动方案0416活动方案（以下简称“0416活动方案”）并非双方最终确认的策划方案，0416活动方案根本对双方不具有法律约束力。1.双方签订的《活动策划服务合同》于2019年5月6日生效，0416活动方案为汇思公司于2020年4月16日针对凯儿得乐公司邀请而作出的比稿方案，类似初步概念方案，并非双方书面确认的策划方案或最终执行方案，并没有列为合同的附件，所以对双方不具有法律约束力。签订合同后，双方历经0506、0510执行方案细化修改及现场变更调整最终形成了0513、0518执行方案，活动实际按照上述最终方案执行。2.0416活动方案庆典主题项目及效果内容对汇思公司不具有法律约束力，不能作为实际执行的方案，双方不存在以任何方案的效果作为扣减费用的约定，凯儿得乐公司以0416活动方案及其效果为双方确认的方案以及作为结算扣费标准，更没有任何依据。3.0416活动方案仅仅是比稿方案，不能直接实际执行，必须由双方工作人员将其细化成执行方案。双方工作人员通过现场核对及修正、调整方式变更为0513执行方案以及最后全部定稿的0518执行方案，该事实可以从双方提交的微信对话证据中予以印证，双方上述履行情况实际变更了合同对策划方案需经凯儿得乐公司书面确认的约定。4.凯儿得乐公司否定0513执行方案及0518执行方案，与事实不符。根据《活动策划服务合同》第4.1.1条款约定，凯儿得乐公司有权根据本合同所约定的内容及标准，在不影响汇思公司工作的前提下检查汇思公司提供的服务质量，如汇思公司提供的服务质量不符合本合同的约定，凯儿得乐公司有权要求汇思公司在指定时间内作出补充或修正。汇思公司履行合同期间，凯儿得乐公司从来没有在微信或书面中提出适用0416活动方案，相反相关微信内容反映双方一直在逐步变更调整，乃至最终确认实际执行的0513及0518活动方案。5.0416活动方案并非双方约定的执行方案且双方于2019年5月20日是按共同微信群沟通定稿的0518、0513执行方案、物料及活动清单（含价格清单）、凯儿得乐公司四周年庆典活动报价明细表完成涉案的庆典活动，履行期间凯儿得乐公司亦未提出任何异议，凯儿得乐公司事后仅以未书面确认为由否定0513执行方案，既与常理不符，又与事实相违背。6.凯儿得乐公司延至2019年8月30日发送的邮件附件四周年尾款结算单印证了已全部履行合同义务含新增部分，活动实际履行结算汇总金额含新增部分5011193.58元。三、汇思公司按照合同约定如期提交了策划执行方案，且按照双方附件所确认的物料及活动清单含价格清单进行物料采购和节目安排，最后圆满完成了凯儿得乐公司四周年庆典的策划执行工作。凯儿得乐公司提出的扣费主张不符合事实且存在主观恶意，单方掺杂没有任何约定的评判标准，包括但不限于0416活动方案或现场效果等为由随意扣费，完全没有依据且非常不合理，意图减少相关费用，具体可见汇思公司对凯儿得乐公司无理扣费提出异议的证据12及庭审调查。四、自2019年5月21日活动结束后至2019年8月30日期间，凯儿得乐公司未提出任何异议，但一直拖延结算，2019年8月27日汇思公司催促凯儿得乐公司支付尾款时，凯儿得乐公司才提出众多不合理且带有严重单方主观评判标准的扣费主张，且扣费总额违反了《活动策划服务合同》第5.3条保底条款的约定。若汇思公司未能按凯儿得乐公司的要求和标准提供服务，凯儿得乐公司有权根据情况扣除相应费用，但扣除的费用最多不超过合同总价的20%，可见凯儿得乐公司滥用合同权利，随意恶意扣费，并通过保底条款20%上限的约定存在严重过错，应当承担违约责任，按照不限于第5.2条、第5.5条支付预期付款违约金。根据《活动策划服务合同》第4.1.1条的规定，凯儿得乐公司发现汇思公司提供的服务质量不符合策划服务约定的，凯儿得乐公司有权要求汇思公司在指定时间内作出修正。但自2019年5月6日合同策划服务开始至2019年8月27日汇思公司向凯儿得乐公司催收尾款期间，凯儿得乐公司在其证据7中主张的扣费项目没有在双方微信群或现场提出异议或整改意见。因此，应当视为凯儿得乐公司接受汇思公司的现场变更及服务，并验收合格。凯儿得乐公司三个月后催告结算时才提出各项异议，不符合常理，且与事实不符，法庭应当不予支持。五、凯儿得乐公司违反诚实信用原则，无合同依据下随意扣减汇思公司费用，且突破关于20%扣费的保底条款，凯儿得乐公司恶意扣费影响双方结算，导致金额无法确定，汇思公司无法开具相应发票，一审判决亦认定开具发票属于合同附随义务，凯儿得乐公司不能以此对抗拒付尾款，凯儿得乐公司提出的扣费理由不成立，汇思公司据此行使不安抗辩权。凯儿得乐公司以汇思公司不开具发票为由拒绝支付尾款，明显存在主观观恶意，其行为已构成严重违约，应当按照合同约定承担违约责任。综上，汇思公司已经按合同约定全面履行了合同义务，凯儿得乐公司随意扣费没有事实与约定依据，故意拖延不予结算及支付尾款的行为已构成严重违约，应当承担违约责任。请求二审法院驳回凯儿得乐公司的全部上诉请求，维持一审判决。汇思公司一审起诉请求：1.凯儿得乐公司立即向汇思公司支付合同欠款1876729.38元；2.凯儿得乐公司自2019年6月5日起至实际清偿之日止，以欠款1876729.38元为基数按每日万分之五标准向汇思公司支付违约金；3.凯儿得乐公司承担汇思公司所支付的律师费损失75000元；4.本案的诉讼费由凯儿得乐公司承担。一审法院认定事实：2019年4月16日，经汇思公司、凯儿得乐公司双方初步沟通后，汇思公司通过微信向凯儿得乐公司发送“活动方案-0416”，双方表示对具体问题需要进一步商谈。2019年5月6日，汇思公司、凯儿得乐公司达成并签订了《活动策划服务合同》及附件《凯儿得乐4周年庆典活动报价汇总表》（以下简称《报价汇总表》），凯儿得乐公司委托汇思公司对其4周年庆典活动进行策划、物料采购及安装、活动执行等。合同第一条委托事项约定：关于方案策划，汇思公司进行活动策划，并向凯儿得乐公司提交策划方案，同时提交相关物料及活动清单（含价格清单）；关于物料采购，汇思公司提供策划方案及物料招商清单经凯儿得乐公司书面确认后，汇思公司负责相关物料及设施的采购；关于活动执行，物料及相关设施采购完毕后，汇思公司应在凯儿得乐公司指定的时间内与设施供应商进行协商完成现场摆放、安装、布置，并按照合同约定进行相关活动安排、场地搭建等。第二条委托事项要求约定：汇思公司策划方案应符合凯儿得乐公司要求，并经凯儿得乐公司书面确认；凯儿得乐公司如有委托汇思公司采购的物料、表演清单应经过凯儿得乐公司书面确认；汇思公司应在2019年4月30日前向凯儿得乐公司提交策划方案，同时提交相关物料及活动清单（含价格清单）。第三条合同价款及支付约定：含税总价4370000元，合同签订5个工作日凯儿得乐公司内付30%即1311000元作为定金，汇思公司即开始履行受托事项；活动开始5天前即2019年5月12日，凯儿得乐公司付40%即1748000元；活动结束且经凯儿得乐公司确认合格后10个工作日内，凯儿得乐公司付剩余30%即1311000元；每次付款前，汇思公司应开具等额6%增值税专用发票，否则凯儿得乐公司有权拒绝付款。第四条权利义务约定：凯儿得乐公司有权根据合同所约定的内容及标准，在不影响汇思公司工作的前提下检查服务质量，并有权要求汇思公司在指定时间内作出补充或者修正……对于不符合合同约定的物料、演出、表演等，凯儿得乐公司有权扣减该部分费用。第五条违约责任约定：……如凯儿得乐公司未能在合同约定时间内支付尾款，每迟延一天支付万分之五作为违约金；如汇思公司未按凯儿得乐公司要求和标准提供服务，凯儿得乐公司有权根据具体情况扣除相应费用，但扣除费用最多不超过合同总价的20%；上述违约责任尚不足以弥补守约方经济损失的，违约方应补足实际经济损失……。合同附件《报价汇总表》载明，项目分为：1、搭建部分1558790元、2、AV部分1322680元，3、物料制作及采购部分308500元，4、视频制作部分162000元，5、人员部分674820元；加上各项目的6%执行服务费241607.40元、6%税256103.84元；以上含税总价4370000元；在上述各项目之中还分项列明：分项明细、要求说明、规格、天数、单价、数量及相应报价金额。2019年5月13日，汇思公司将“活动执行方案-0513”通过微信发送至“凯儿得乐四周年庆典群”，同时双方进行沟通有关设计或效果问题可以15日到现场核对一下。2019年5月14日，凯儿得乐公司通过银行转账向汇思公司付款3059000元，即合同总价款的70%。2019年5月16日，汇思公司、凯儿得乐公司达成《补充（变更）协议》，约定增加服务项目及服务报价含税共计565204.51元，并约定凯儿得乐公司于收到汇思公司开具的等额发票后10个工作日内支付。2019年5月18日，汇思公司、凯儿得乐公司到现场沟通时，汇思公司提供了“活动执行方案-0518”，凯儿得乐公司表示对汇思公司的该方案提出存在多处问题，但对存在问题具体事项并未有证据显示。2019年5月20日，凯儿得乐公司举行了凯儿得乐四周年庆典活动。活动结束后，2019年5月31日，汇思公司通过微信向凯儿得乐公司发送“活动追加及结算表0531”。2019年8月27日，汇思公司工作人员马某向凯儿得乐公司工作人员赵某等人发送电子邮件，要求凯儿得乐公司在8月30日前支付尾款。2019年8月30日，赵某通过电子邮件回复马某，并附上附件“凯儿得乐4周年庆典结算清单20190830”。该结算清单载明报价总计为5011193.58元、凯儿得乐公司建议扣款金额共计1378516.20元、凯儿得乐公司应付款项共计3787178.62元，并以《报价汇总表》（含增加服务项目明细）为基础，逐项列出凯儿得乐公司要求的“扣款建议”（即金额），并且在部分“扣款建议”处备注了理由。2019年9月24日，汇思公司工作人员才某通过电子邮件回复赵某，称经汇思公司复核后认为凯儿得乐公司提出的大部分扣款理由及金额不合理，不同意扣减；另外，其同意扣减的合理金额为143150元，凯儿得乐公司还应支付剩余尾款1809043.58元；并附上附件“凯儿得乐4周年庆典结算清单20190830-异议回复”。该份异议回复以凯儿得乐公司发送的“凯儿得乐4周年庆典结算清单20190830”为基础，汇思公司针对凯儿得乐公司提出的异议项目，逐项进行理由回复并相应列明同意扣减的金额。后双方未达成一致扣款金额发生争议。关于在活动执行过程中，双方对具体实施细节如何沟通调整的问题。汇思公司称，双方是通过微信对细节问题进行沟通调整或者在现场口头协调修正，没有通过书面形式对实施细节进行确认。凯儿得乐公司称，其从未确认过汇思公司提出的活动执行方案，均是通过口头或微信方式提出异议，其认可且确认的方案是“活动方案-0416”，后来汇思公司不断进行修改变化，但其均未明确表示确认。关于活动执行情况。汇思公司提交了其与其他公司签订的《搭建专项合同及验收单》、《物料制作服务专项合同及验收单》、《AV服务及设备专项合同及验收单》、《视频制作服务专项合同及验收单》、《第三方人员服务专项合同及验收单》、《兼职人员签到表》，以证明其为合同履行所做的相应工作。但凯儿得乐公司认为仅提交以上证据不能证明汇思公司全面履行了服务合同内容。汇思公司称因凯儿得乐公司恶意扣减费用，导致双方结算金额无法确定，其无法开具相应金额发票，其属于行使不安抗辩权。一审法院认为，汇思公司、凯儿得乐公司于2019年5月6日签订的《活动策划服务合同》及2019年5月16日达成的《补充（变更）协议》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同约定履行各自义务。庆典活动已于2019年5月20日举行完毕，从汇思公司、凯儿得乐公司提交的现有的微信聊天记录中未显示凯儿得乐公司在活动进行过程中对汇思公司的履约内容提出明确具体的异议，也没有对异议内容通过书面进行确认，而后于2019年8月30日才提出扣款建议，没有相应的证据支持，因此，凯儿得乐公司提出的扣款理由不成立，凯儿得乐公司应向汇思公司支付剩余合同价款。鉴于汇思公司于2019年9月24日经核对并同意扣减部分现场调整改动的费用共计143150元，故凯儿得乐公司还应向汇思公司支付尾款1809043.58元（5011193.58元-3059000-143150元）。汇思公司起诉主张仅扣减75464.2元，与其开始与凯儿得乐公司的核实数额不符，又未提供反证，因此，一审法院不予采纳。合同约定汇思公司应先向凯儿得乐公司开具增值税发票后凯儿得乐公司付款，汇思公司未按其主张金额先向凯儿得乐公司开具增值税发票，未履行先合同义务，存在履行瑕疵，但开具发票属于合同附随义务，凯儿得乐公司不能以此对抗拒付尾款，另一方面结合凯儿得乐公司提出的扣减理由不成立，其行为确实影响双方结算，因此，关于汇思公司主张凯儿得乐公司支付逾期付款违约金，一审法院酌定从汇思公司起诉之日即2020年1月13日起算，按照合同约定的日万分之五计算至付清款项之日止。合同未约定律师费，且律师费非违约产生的必要费用，因此，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、凯儿得乐公司应于判决生效之日起五日内向汇思公司支付合同尾款1809043.58元，及按照日万分之五的标准，从2020年1月13日起支付违约金计算至实际款项付清之日止；二、驳回汇思公司的其他诉讼请求。一审案件受理费12214元、保全费5000元，共计17214元，由汇思公司承担2896元，凯儿得乐公司承担14318元并迳付汇思公司。本院经审理，确认一审查明的事实。另查明，凯儿得乐公司在二审中提交如下新证据：1.电子邮件打印件、汇思公司投标文件、汇思公司的投标总价、案外人广州市时×有限公司的投标总价，用以证明汇思公司投标时的报价并不占优势，但是凯儿得乐公司最终确定选择汇思公司为服务单位，恰恰是因为汇思公司投标文件中的设计理念和设计展现。特别是第22、23页中对于“绽放”概念的展示，第25页面的舞台造型融合“花瓣”元素、呈现花瓣盛开的氛围、绽放的概念，第47-58页的场地规划设计，第56-57页的场地规划及第76-79页的舞台设计概念，第94-95页的舞台设计，第103-105页、第124页中均体现的双层舞台结构及双层花瓣造型，第84页的乐活“MM”豆互动。但这些凯儿得乐公司看中的要素，汇思公司并没有按照投标文件和合同的要求予以提供。2.18份参会人员就活动效果的书面反馈，用以证明从一般参会人员的直观感受证明汇思公司为凯儿得乐公司提供的活动组织服务效果欠佳。特别是时空画廊、鲜花墙、主持人服装、现场表演等，完全不符合凯儿得乐公司的合同要求，未实现凯儿得乐公司的合同目的。特别是鲜花墙使用凯儿得乐公司股东程某的黑白照片作为背景的设置已经给凯儿得乐公司造成了极大的负面影响。3.款项支付凭证，用以证明凯儿得乐公司按照合同第五条第3款的约定在扣除合同总价的20%后，将剩余合同款项支付给了汇思公司。4.一审邮寄证人证言的快递单及妥投记录，用以证明2020年4月28日一审开庭前的2020年3月6日，凯儿得乐公司已经向一审法院邮寄了证人证言的证据。汇思公司质证称：1.除汇款凭证外，其他证据并非新证据，属于凯儿得乐公司一审开庭前已经存在的证据，凯儿得乐公司在二审期间逾期提供应当在一审提交的证据，明显存在故意或重大过失。根据《民事诉讼法》第六十五条第二款、《最高人民法院关于适用民事诉讼法的解释》第一百零二条的规定，二审应不予采纳上述证据。2.在新提供的证据中，凯儿得乐公司内部工作人员的邮件往来为凯儿得乐公司的内部邮件往来，对汇思公司不产生证据上的法律效力，汇思公司对三份证据的真实性、合法性、关联性均存在异议，无法核实确认。上述证据中的会议记录是凯儿得乐公司自行制作，无法确认其真伪，也没有汇思公司的人员签名确认，因此对其真实性、合法性、关联性存在异议，无法一一核实确认。3.汇思公司的投标文件、投标总价、广州市时X公司的投标总价并非本案的合同附件，对汇思公司与凯儿得乐公司不具有法律约束力。4.18份参会人员的活动效果反馈的是凯儿得乐公司在一年以后再去找18个参会人员提出直观感受，完全违反常理，一年多后的参会人员怎么再去记忆一年前所谓的主观感受来出具相关证明。5.对款项支付证明的真实性没有异议，凯儿得乐公司于2020年11月28日向汇思公司支付了949954.86元。这恰恰证明了凯儿得乐公司随意扣费，愿意什么时候支付就什么时候支付，而且其原来履行合同完全突破了合同总价不得超过出20%的保底条款，明显存在违约。即使凯儿得乐公司支付了该笔款项，二审法院在维持一审判决时应当只备注相应的已付款在2020年11月28日相应扣除并按照顺序违约金及本金作相应扣除。6.对于证人证言已经在一审庭审中进行了质证，一审已经明确凯儿得乐公司所谓的证人都是其员工，其员工的证言与其所主张扣费主张都是一致的，所陈述的内容都是一致的，没有作为证人证明事实的必要性。本院认为，凯儿得乐公司与汇思公司之间的服务合同合法有效，双方均应依约依法全面履行。针对凯儿得乐公司的上诉请求，本院评判如下：汇思公司提供庆典活动执行方案是否经凯得儿乐公司确认以及汇思公司是否存在不按双方约定履行的问题。本案中，汇思公司为凯儿得乐公司的周年庆典活动提供服务，双方服务合同的附件《报价汇总表》的内容表明，汇思公司所提供的服务项目较多，故双方在庆典活动举办之前进行沟通、协商所形成的书面文件是体现双方履行合同过程的重要证据，庆典活动的执行方案亦应以双方最后一次沟通、协商后的方案为准。综观双方在一审中就庆典活动进行沟通所形成的证据，凯儿得乐公司在庆典活动举办前的两天（2019年5月18日）虽就汇思公司的方案提出存在多处问题，但其在本案中未能就存在问题的具体事项及已提出相应的改进要求等事实提供确实的证据予以证明，故此，凯儿得乐公司上诉主张其未确认过汇思公司的活动执行方案且汇思公司不按双方约定履行，证据不足，本院不予采纳。凯儿得乐公司依双方合同约定可扣减项目款项金额的认定问题。双方在服务合同中约定，如汇思公司未按凯儿得乐公司要求和标准提供服务，凯儿得乐公司有权根据具体情况扣除相应费用，但扣除费用最多不超过合同总价的20%。因该合同中未约定具体的扣除标准及流程，双方事后亦未能就此达成补充协议，故对于扣费项目，应遵循平等协商、诚实信用原则予以确定。本案中，凯儿得乐公司未能证明其在庆典活动筹备及进行过程中已对汇思公司的履约内容提出明确、具体的异议，在2019年5月20日的庆典活动结束后，汇思公司于2019年5月31日已及时向凯儿得乐公司发送“活动追加及结算表0531”，凯儿得乐公司未予回复，直到近三个月后汇思公司明确要求凯儿得乐公司在8月30日前支付尾款时，凯儿得乐公司才回复称扣款金额共计1378516.20元，有悖于商事活动的效率原则和民事活动的诚实信用原则，应自行承担由此所致的不利后果。据此，一审法院未对凯儿得乐公司主张的扣款项目作逐一的审核认定，并无不当；一审法院根据双方的举证情况及民事证据规则，确定凯儿得乐公司可扣减项目款项金额为143150元，判令凯儿得乐公司应向汇思公司支付剩余的合同价款1809043.58元，按双方合同约定的违约金标准酌定自汇思公司起诉之日计付违约金，处理得当，本院予以维持。凯儿得乐公司在一审判决后向汇思公司支付了949954.86元，该金额可在一审判决确定的合同价款及违约金中予以扣减，故本院对一审判决的相关判项作相应的调整，但此系当事人在二审中提供新的证据所致，不属于一审错误裁判。综上，凯儿得乐公司的上诉请求不成立，本院予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本应予维持，因当事人在一审判决后已支付部分款项，故本院对一审判决的部分判项予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销广东省深圳市龙岗区人民法院（2020）粤0307民初1626号民事判决的第二项；二、变更广东省深圳市龙岗区人民法院（2020）粤0307民初1626号民事判决的第一项为：凯儿得乐（深圳）科技发展有限公司应于本判决生效之日起五日内向北京汇思伟业广告有限公司支付合同尾款1809043.58元及相应违约金（按照日万分之五的标准，以1809043.58元为基数，从2020年1月13日起计至2020年11月28日止；此后以859088.72元为基数，计至实际款项付清之日止），凯儿得乐（深圳）科技发展有限公司在给付上述款项时可扣除949954.86元；三、驳回北京汇思伟业广告有限公司的其他诉讼请求。如当事人未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费的承担，按一审判决确定。二审案件受理费11588元，由凯儿得乐（深圳）科技发展有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 冼  朝  暾审判员 张  永  彬审判员 徐  玉  婵二〇二一年七月二十一日书记员 任楚妍（兼）附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。