河北省石家庄市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2018)冀01刑终43号原公诉机关石家庄市藁城区人民检察院。上诉人（原审被告人）王天行，男，1990年3月5日出生，汉族，小学文化，石家庄市藁城区人。2008年9月8日因犯寻衅滋事罪被石家庄市新华区人民法院判处有期徒刑二年，2010年4月13日刑满释放。2016年7月1日因涉嫌聚众斗殴罪被石家庄市藁城区公安局刑事拘留，2016年8月5日被执行逮捕。现羁押于石家庄市藁城区看守所。辩护人王某甲，男，1968年2月1日出生，汉族，石家庄市藁城区人，住，系被告人王天行之父。石家庄市藁城区人民法院审理石家庄市藁城区人民检察院指控原审被告人王天行犯聚众斗殴罪、故意伤害罪、故意毁坏财物罪一案，于2017年11月20日作出（2017）冀0109刑初111号刑事判决，原审被告人王天行不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，经过阅卷，讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。原判审理查明：一、藁城区增村镇牛家庄的贾某（已判刑），藁城区南营镇南营村的李某（已判刑）分别给河北诚拓建材有限公司供应砂子。2014年7月12日下午，双方用货车往公司运输砂子时发生争执，贾某通知桑某甲（已判刑）到场，后桑某甲纠集孙某、马某1（二人已判刑）等人，李某纠集被告人王天行和周某1志、王某3（二人已判刑）等人，双方先后在诚拓公司门口东侧藁梅路上发生打斗，致多人受伤，王天行等人驾驶汽车在藁梅路上相互碰撞，致五辆汽车受损。期间王某3驾驶铲车将停放在路边曹某驾驶的凯迪拉克轿车撞坏。经鉴定，李某的损伤程度为轻伤二级，马某1的损伤程度为轻微伤。双方五辆车被毁坏的前杠等物品共价值33360元，凯迪拉克轿车被毁坏的前机盖等物品价值74608元。案发后贾某、桑某甲、孙某、马某1与李某，周某1志、王某3、王天行已达成民事调解协议。认定上述事实的证据如下：1、受案登记表、立案决定书等书证。2、损坏车辆照片、发票、发还清单，涉案车辆登记信息、汽车维修费结算单、维修费发票。3、砂子购销合同、河北诚拓建材有限公司过磅单。4、周某1志、马某1、王某4诊断证明，李某、马某1司法鉴定意见书，价格鉴证结论书。5、协议书、在逃人员登记/撤销表，王天行到案经过，（2008）新刑初字第371号刑事判决书证实王天行的前科情况及释放证明书。6、被告人王天行的供述，2014年7月12日下午5点多，李某打电话让我到搅拌站送个扳手，我过去看见来了二十多个人和搅拌站的人打架，有个大高个说让我走，我跑到里等了会，想着架也快打完了，我就回到搅拌站开我的车，看见郎逸车在搅拌站西边路上挡着，我开上我的车往东走时，看到李某受伤，我就拉上他顺着藁梅路往南走，走到北联通公司那儿，看见一辆无牌黑色广本，一辆银灰色雪佛兰无牌、一辆无牌银白色捷达、一辆起亚志跑车牌冀Ａ×××××这四辆车，围着周某1志的黑色起亚越野车碰。我看见碰车，我就开车停了一下，之前骑摩托车那个人骑着摩托车手里拿着铁管就过来了，让我开车靠边下来，我就直接开车走，我走了以后，那辆起亚志跑就开始追我，追的过程中用车右侧撞我的车左前侧，撞了以后我倒了一下车，接着往南跑，跑到高玉路口，那辆黑色无牌广本先是撞了我车后面一下，从左侧别我，我没停车，接着那辆广本超过我，一直在我前面别我，后又超过，从前面调了个头，又绕到我后面又开始别我的车，到高玉路口时撞了我车一下，我的车就走不了了，接着我下车就跑了。我没有参与打架的事，我到南营派出所接受询问时说的情况不属实，是周某1志让我这么说的。周某1志他们往搅拌站送沙子。何家庄工地打架之前两三个月前的一天下午，具体时间记不清了。当时我在我们村村北煤场，李某给我打电话让我开车送一扳手到村北搅拌站，我就开我的车牌号为冀Ａ×××××的比亚迪F0轿车到了搅拌站门口，当时搅拌站门口有周某1志、李某、王某3，还有一个男的不认识，都在门口歇着。到那后我把扳手给了送沙子的一个大车司机。李某说他还没吃饭，然后就把我的车开走了，然后我骑上电车回煤场了。之后的事我都不知道了。后来，我记不清是我们村谁给我打电话说见我的车在东口碰了。然后我就过去了，一看车左前全烂了，这时候派出所来，我问周某1志是怎么回事，他说你先把车拖派出所吧，回头我给你修车，我就把车拖派出所了。7、周某1志供述，我打电话报警有人将我的伙伴李某打伤了。2014年7月12日下午，我们在北河北诚拓建材有限公司门口东边、藁梅路上和马某1、桑某甲等人打架，后来双方在藁梅路上又发生了撞车。我们这方有我、李某、王天行、王某3，对方有桑某甲、贾某、马某1、小猪，还有几个人我不认识，小猪正名叫嘛我不知道。我在经营沙场，给河北诚拓建材有限公司送沙子，对方也送，他们嫌我们的车挡道了，我们送沙子的车坏到路上，所以才挡的道。撞车时，白色起亚智跑越野车马某1开着，其他车谁开着我没看清，双方的车都有损坏，我们这边李某脑袋被打伤了，经鉴定是轻伤，我把对方马某1的脸杵伤了。2014年9月17日，双方已达成民事调解协议，内容是双方人员受伤，财产损坏的经济损失双方自行负担，互不追究对方任何赔偿责任，双方均同意不再追究对方刑事责任，对对方表示谅解，请求司法机关对其从轻处理，双方互不追究任何责任，我们这方是我和李某代表大家签的协议书，对方是贾某和桑某甲代表他们那方签的协议书，证明人是马某2。我没见王某3用铲车把对方凯迪拉克车撞坏和王天行开的比亚迪车怎么撞坏的。那天打架的事，我不是从一开始就在场，我是后来才去的，我没有看见王天行，但是我听别人说他在场了，是送扳手去了，谁说的。谁开的王天行的比亚迪F0轿车我没见，但是他的车肯定是撞坏了。我没有教王天行说是他开的车，是他开车时把车撞坏的。8、李某供述，我和周某1志、王某3合伙在经营沙场，我仨给河北诚拓建材有限公司供应沙子，贾某、桑某甲他们也给河北诚拓建材有限公司供应沙子。我们不想让贾某、桑某甲他们给公司送沙子了，去年7月份的一天下午2点左右，我们双方都给诚拓公司用大货车送沙子，我见对方送沙子的大货车卸了车，我开着一辆红色面包车故意停到了公司门口东侧的道上，不让对方卸了沙子的大货车出去，贾某过去说让我的面包车动一下，让他们的车过去，我撒谎说车没有油了，没有给他让道，后来桑某甲过来了，也让我们动车，我也没动车给他们让道，后来我让周某2开送沙子车过来，车到了面包车东边二十多米时停了下来，桑某甲他们让我们把大车开走让他们的大车出去，我说大车坏了动不了，我们一直没有给他们动车。下午5点多钟，桑某甲他们那一方从藁梅路那边走来了二十多个人，他们来后还是让我把车动一动让他们送沙子车出去，他们见不动车，就把大车玻璃给砸了，接着我给周某1志打电话说了这事，让他赶紧过来，后又给王某3打电话让他开铲车过来把我们送沙子大车拽走，我正打电话时对方好多人就打我，我都还不了手，我光记得打我的有桑某甲、贾某，其他人是谁我不认识，我被打时周某1志过来了，他手里拿没拿东西我记不清了，他和对方打没打我也说不清，当时我们这方还有没有其他参与打架我也说不清，当时我被对方的人打倒躺到地上了。后来我见对方的人向某追周某1志了，我给邓某1打电话让他送我去医院，后来邓某1开车送我去医院了，事后我听说双方还撞车了，撞成什么样，怎么撞的我不清楚。2014年9月17日，双方已达成民事调解协议，内容是双方人员受伤，财产损失双方自行承担，互不追究对方任何赔偿责任，双方均同意不再追究对方刑事责任，对对方表示谅解，请求司法机关对其从轻处理，双方互不追究任何责任，我们这方是我和李某代表王某3和王天行签定的协议书，对方是贾某和桑某甲代表他们那方签的协议书，证明人是马某2。我受伤以后，邓某1开王天行的比亚迪轿车送我去南营医院，又去藁城中医院。王天行在现场给我送了扳子和方便面，后来他干什么我没有看见。邓某1开车拉我去医院这个过程中，王天行这辆比亚迪轿车没有被撞。9、王某3供述，我们沙场给我们村村北搅拌站送沙子，沙场是我和周某1志、李某三个人开的。那天下午五点多钟，我在沙场接到李某电话，他说咱们拉沙子的车挡住藁城送沙子车的路了，让藁城人给砸了。你开铲车过来把咱们拉沙子的车拽走。我开铲车过去之后，把车停到藁梅路路东，从去搅拌站的田间路上步行过去，看见我们拉沙子的车停在田间路中间，接着走到了搅拌站门前东边六、七十米的地方，看到在搅拌站门口东边东西田间路上桑某甲等十几个人，有拿棒子的，有拳头巴掌的打李某。这些人看到我，有人说，“还有他哩”，接着过来三个人追打我，我就往东跑，跑了二十多米看见周某1志步行往西走，我跟他说“别过去了”，不知道他听到没听到。我接着跑到藁梅路路东玻璃球厂子，从厂子南门进去，在里面躲了六七分钟，然后从厂子北门出来开上我的铲车，这时候对方一辆白色凯迪拉克车和一辆黑色轿车过来堵我的铲车，下边还有三个人拿棒子过来打我，我就开铲车调头往北打算进玻璃球厂北门，厂子老板不让我进，我又开铲车上了藁梅路往南走。这时候那两辆车从北边过来堵我的铲车，还有人拿砖头扔我，他们人多，我当时也不敢停车，往前一顶，就把那辆白色凯迪拉克车车头顶了，因为我的铲车高，我铲车的大铲就从对方车前机盖那儿划了过去，一直划到前挡风玻璃前边了。我开铲车倒了十来米，从一条往东走的土路上去了我们沙场。我把铲车放到沙场，步行去现场，看见警察来了，然后我自己就回家了。我们和对方已经达成调解了，我们这方是李某和周某1志代表我们这方签的协议书，听说对方是贾某和桑某甲代表他们一方签的协议书。协议书我没见，只知道内容是对方互不追究了，互相谅解了。10、桑某甲供述，2014年7月12日下午，我和贾某给北河北诚拓建材有限公司送沙子，的周某1志他们不愿意让我们送，故意把车堵在路上，说车坏了，不让我们送沙子的车出去。为这事双方发生了打架，撞车。11、马某1供述，2014年7月12日下午，周某1志他们和桑某甲他们都给北的河北诚拓建材有限公司送沙子，周某1志不让桑某甲他们送，就因为这事双方发生了打架、撞车。我开的冀Ａ×××××白色起亚智跑车在被周某1志开的黑色起亚狮跑给撞坏了，周某1志还用铁锹把我打伤了。现场我还看见一辆铲车正在碰撞一辆白色的凯迪拉克轿车。12、孙某供述，2014年7月份的一天，具体哪天我记不清了，在打架来，我们这帮有桑某甲、马某1，还有一个叫江龙的，对方有一个叫李某的，还有一个叫恒志的，对方共有五六个人，别人不认识。桑某甲和李某都要往北的搅拌站送沙子，为这事双方发生冲突了，李某挡住了桑某甲他们的车不让走。我只看见马某1的嘴破了，头被恒志的铁锹拍了一下，脑袋好像流血了，别人是不是受伤我没注意。在追恒志的过程中撞了一辆比亚迪F0车，没撞到别的车。13、贾某供述，2014年7月12日下午，我们给北河北诚拓建材有限公司送沙子，的周某1志不愿意让我们送，故意把车堵在路上，不让我们送沙子的车出去，为这事儿双方发生了打架，撞车。桑某甲一方共有八、九个人，后来知道的有马某1和博博，其他的人我都不认识。周某1志一方共有十来个人，有周某1志、李某，还有一个说话结巴的人，其他人我不知道姓名。我是后来才知道李某的名字的。打架时我只见周某1志拿着铁锹，李某拿着棍子，其他人都没拿家伙，双方相互殴打，没拿家伙的人拳头巴掌乱打。后桑某甲这方见周某1志那边的人去拿镐把，就往藁梅路上跑，对方就追。撞车的事，我只见好多车往南跑，周某1志的黑色起亚越野车保险杠坏了，说话结巴的那个人开铲车轧凯迪拉克车，别的我没见。我只见凯迪拉克被铲车轧坏了，周某1志的车的保险杠坏了。14、周某2证言，周某1志雇我的车从他的沙场拉沙子送到河北诚拓建材有限公司，我就是挣运费，每吨运费2元，干了几个月了。7月中旬的一天下午，几点钟说不清，我从周某1志沙场拉了车沙子往公司送，车走到公司门口东侧时见一辆面包车停在路上，我一换档车憋灭了火，我见跟着周某1志干活的顺中村李某在面包车跟前，旁边还有几个人，这几个人我不认识，我的车憋灭火后就打不着火了，我把启动机摘掉了，摘启动机时的王某3还递给我一个扳子，我把摘掉的启动机拿到周某1志的沙场自己修理，正修的时候李某给我打电话问我启动机修好没有，我说没有，他让我过来给人家解释一下，意思就是我的车堵了路，别人的车过不去，给人家解释一下。我过来后见一个个高的大胖子领着十几个人在公司门口东侧，我给大胖子他们解释我的车确实坏了，他们不相信，大胖子他们七八个人就拳头巴掌打了我一顿，都是拳头巴掌打得我，打的我头上很多疙瘩，脖子、后背都红了，我被打后，他们中的一个人说没我的事，让我滚，这时我看到周某1志从东边过来了，手里没有拿东西，大胖子他们就冲周某1志过去了，他们手里拿没拿东西我没注意，他们把周某1志打倒了，周某1志爬起来后就向某朝藁梅路跑了，大胖子他们就去追周某1志，双方到藁梅路上发生了什么事我不知道。15、邓某1证言，2014年7月12日下午五点左右，顺中村的李某给我打电话，他的面包车开到河北诚拓建材有限公司门口东侧没油了，让我给他送点油，我骑摩托车在加油站打了50元的汽油给李某送去，我从藁梅路向西往公司拐弯时，见藁梅路上停着三四辆车，干什么的我不知道，我去后给李某的面包车把汽油加上了，后我和李某把面包车开到了公司西边路旁边，这时，藁梅路上几辆车上的十五、六个人向公司这边过来了，有几个人还拿着铁管和砍刀，他们来后把李某叫到一边喊叫起来了，喊叫什么我不知道，这时同村的周某2开车拉着一车沙子过来了，车刚从藁梅路向西拐到往公司的东西道上就停下了，我和李某过去问周某2是怎么回事，他说车坏了，周某2把大车的启动机摘掉拿着走了，说去修理。后从藁梅路上过来的一个高的大胖子领着十几个人又和李某喊叫，说周某2的车挡了他们的道，他们认为是李某让挡的道，后周某2过来了，对方的人让周某2挪车，让他们的车过去，周某2说车坏了，对方的大胖子和他们的人就围着李某拳头巴掌打，后有人又用钢管打，把李某的脑袋打破了，李某被打的躺倒在地下了，后他们又拳头巴掌打周某2，嫌他不挪车，这时周某1志不知道什么时候过来了，他们就追打周某1志，双方都往东向藁梅路跑，后来在藁梅路上发生什么事了我就不知道了。打架时我没在场，那天李某给我打电话，说他挨打了，让我去北搅拌站接他，我从家里骑自行车到了搅拌站，看见李某在地上躺着，当时周边没有车，我往公路上走，在路边看见王天行的白色比亚迪轿车，车上没有人，车有钥匙，当时车门开着还是关着，我记不清了，我看是王天行的车，我开上这辆车就回去接李某，我把李某弄到车上我就往中医院走，在藁梅路上，具体什么位置我记不清了，碰见了王某1，这辆比亚迪车不好开，我就开王某1的车拉着李某到中医院。我开王天行的车时，感觉车是坏的，开的不顺，我开的时候没有发生过碰撞。16、胡某甲证言，河北诚拓建材有限公司使用的原料沙子是我供应的，我和公司签订了供货合同。我让同村的周某1志给公司供应沙子，但票据上供应商写的是我的名字，公司只给我结帐，我再给周某1志结帐。2014年7月12日下午，给公司送沙子的周某1志他们和也给公司送沙子的贾某他们打架来。17、赵某证言，2014年7月12日下午，我给贾某、桑某甲往北河北诚拓建材有限公司送沙子，有个叫源源的和几个人不愿意让我们送沙子，我们卸车后，他们故意把车堵在道上，不让我们送沙子的车出去，为这事双方发生了打架、撞车。我离得远没看清，这事和我没关系，我躲在车上没参与。18、王某4证言，2014年7月12日下午，我去木连城走到堵车了，我在车里正好看见我哥哥桑某甲，我也没打招呼，正当我下车看看为什么事堵车时，就有一辆车冲过来把我撞倒了。撞倒后我看见那辆车又调头向我开过来，也不知道是谁拽了我一下没撞到我。我就坐到路东边，看见有一辆铲车来回乱撞，看见那辆铲车开到一辆白色车的前机盖上了。接着我就坐路边睡着了，后边的事我就不清楚了。19、曹某陈述，2014年7月12日下午5点多钟我从邓某乙家出来往城里走，当沿藁梅路往北走到南营村北一个厂子的南边，往东有一个土道，另外，藁梅路东侧还有一个沙子堆。当时我见有不少人开车正在撞车，我刚停下有辆黑色的越野车从北边过来撞了我车左侧大灯一下，接着就往南开去找另外的车去了，当时我坐在车上没注意看，他们的车在我南边，我的车头往北停着，他们是否撞车我不清楚。后来从路边开过来一辆黄色铲车，铲车的大铲压在我的车头机盖上，慢慢的往前压，压完后他就往后退，铲车又退回到了北边的厂子内，我下车就沿土道往东跑了，我跑到东边在土道上等了有半个多小时，后我给我的朋友小刚打了一个电话，小刚开面包车把我送回家了。20、邓某乙证言，今年阴历7月12日，我姨姨家儿子结婚，我用曹某的宝马越野车接新娘来，接回新娘后曹某上午11点多点离开回去了，后来曹某说下午来南营找我耍，意思是来我姨姨家找我耍，但他下午没有给我联系，也没来找我耍。21、张某乙证言，我当司机给别人开车，我开的一辆后八轮车被扣在北建材公司，我送完沙子要走时，在诚拓门口东边停着一辆拉沙子的车，我的车无法出去，没办法我就去车上了，后来赵某用车把我拉回家了。22、王甲某证言，我是河北诚拓建材有限公司总经理、法人代表，2014年7月12日下午，给我们公司供应沙子的周某1志和贾某双方打架了。因为供沙子的事，周某1志不愿意让贾某给我们公司供沙子，周某1志用车把路堵了，不让贾某拉沙子的车出去，为这事打的架。23、姚某根证言，我在河北诚拓建材有限公司当副厂长，我们公司使用的原料有沙子，南营村的周某1志给公司供应沙子，藁城的贾某也给公司供应沙子，周某1志不愿意让贾某给公司供应沙子。7月12日下行，周某1志那边的人把一辆大货车停在了公司东边东西路上，故意说车坏了，贾建龙这边拉沙车子的车就出不去了，过了好几个小时，贾某这边拉沙子的车又倒回公司掉头准备从西边绕道走，周某1志那边的人又开了一辆黑色轿车把往西边走的路堵了，贾某他们的车出不去，就为这事双方打的架，打架的具体经过我没见，我只看见了园园躺在了公司东边玻璃球厂仓库门口，有两个人从他背后踢了两脚，踢他的人我不认识。其他的情况我没见到，后来听说双方还互相撞车，把车都撞坏了。撞车经过我没见。24、沈某甲证言，我在河北诚拓建材有限公司做司磅员、门卫、保管员，我听说周某1志一方不愿意让贾某他们给公司供应沙子，把车堵在路上说车坏了，不让贾某他们的车出去，车一直堵到下午6点多钟，为这事打的架，但事发时我没看到周某1志。25、周某1志、李某、王某3、王天行、周某2、邓某1、桑某甲、孙某、赵某、曹某、张某乙通话记录详单。26、藁城区人民法院（2017）冀0109刑初6号刑事判决书、石家庄市中级人民法院（2017）冀01刑终470号刑事裁定书。27、王某1证言，王天行是我侄子，我回村路过南营村一个加油站时，我看李某受伤了，我问出什么事了，他说和别人打架了，当时派出所的人已经在附近了，我看李某受伤了，我就让在场的别人开着我的起亚越野车把李某送到藁城中医院了。我在附近看见了一辆白色的比亚迪F0轿车，这车是王天行的，但是我没有在现场看见王天行。我当时看见王天行的比亚迪轿车前面坏了，怎么造成的我不知道，我没有看见车上有人，也没有看见王天行。28、辨认笔录：经马某1、马某3亮辩认开比亚迪撞车的人就是被告人王天行。二、藁城区南营镇南营村的王某1（不起诉）曾承包藁城市容大纸包装制品有限公司位于藁城区南营镇何家庄村的在建工地圈建等工程，公司欠其工程款160000元。2014年5月14日，公司负责人杨某将公司全部转让给胡某等人建设、经营。为索要欠款，王某1同被告人王天行、王某3（已判刑）商量将工地大门堵上，2014年7月20日上午，王天行、王某3等人将一辆翻斗车堵在了工地大门口，后三人又商量将正在工地施工的钩机强行停下，10时许，王某3、王天行等数人持镐把等作案工具到工地，将作业钩机砸坏，并打伤钩机司机封某。后工地工作人员支某1赶到工地，王某1亦赶到工地，围绕欠款与工地施工问题言语不和，王某3、王天行等人将支某1打伤。翻斗车堵门持续共五日后离开。经鉴定，支某1人体损伤程度达轻伤二级，钩机被损坏部分共价值26005元。关于钩机损坏部分维修费用、对支某1造成的伤害及对厂方造成的影响双方分别已达成民事协议。以上事实，有以下经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：1、受案登记表、立案决定书等书证。2、接受证据清单、协议书、收条。3、股权转让协议。4、辨认笔录：经支某1、韩某辨认参与本案的人为王天行。5、现场勘验笔录。6、司法鉴定意见书：支某1损伤程度为轻伤二级。7、价格鉴证意见书：被损坏物品价值26005元。8、藁城区人民检察院不起诉决定书9、被告人王天行的供述。10、同案犯王某3的供述。11、受害人封某、支某1陈述。12、证人王某1、常某、肖某、韩某、胡某、杨某、刘某、王某2证言。原判认为，被告人王天行伙同他人聚众斗殴，严重扰乱社会秩序，致一人轻微伤，其行为已构成聚众斗殴罪；被告人王天行伙同他人非法故意伤害他人身体，致人轻伤二级，其行为已构成故意伤害罪，均应依法予以惩处。石家庄市藁城区人民检察院指控被告人王天行犯聚众斗殴罪、故意伤害罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。被告人王天行被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。被告人王天行在判决宣告前一人犯数罪，应数罪并罚。被告人王天行主动投案，并如实供述第二起犯罪事实，系自首，对该起犯罪可从轻、减轻处罚。被告人与二起案件的受害人达成调解协议，并取得谅解，可酌情从轻处罚。被告人王天行辩称，我没有参与聚众斗殴，我去现场只是去送水，发生打斗时，已经离开现场，且没有开车，我说的开车是周某1志让我说的。辩护人辩称，王天行没有参与在上的撞车事件。经查，周某1志否认其让被告人说是其开车，孙某、马某1辨认笔录等其它证据证实撞车的人就是王天行，其参与了聚众斗殴的行为，故对以上辩解，不予采纳；辩称，公诉机关指控王天行一共实施了两次犯罪行为，但是却同时指控了三个罪名，其中的故意毁财与聚众斗殴是一种连续行为，不应当按照两个罪名认定，被告人没有故意毁坏财产的行为，因此公诉机关指控的故意毁坏财物罪不能成立，经查属实，予以采纳；辩称，王天行属于自首，经查，被告人王天行主动投案，如实供述公诉机关指控第二起自己所犯罪行，对该部分犯罪构成自首，可从轻、减轻处罚，未如实供述公诉机关指控的第一起犯罪事实，不构成自首；辩称，在两个案件中均已经与对方达成民事调解，取得了对方的谅解，经查证属实，予以采纳；辩称的属于从犯，两个案件对方有过错，经查不属实，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条、第二百三十四条、第二十五条、第六十五条、第六十七条、第六十九条的规定，判决如下：被告人王天行犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年；犯故意伤害罪，判处有期徒刑八个月；总和刑期有期徒刑二年八个月，决定执行有期徒刑二年四个月。原审被告人王天行上诉及其辩护人辩称，王天行当时没有在案发现场，没有参与撞车行为，是邓某1驾车与对方互相碰撞，王天行供认是其开的车是周某1志让其说的。王天行不构成聚众斗殴罪；王天行有自首情节，原判对第一起犯罪未认定自首错误；王天行系从犯；原判量刑重。经二审审理查明的事实和证据与一审相同。另，二审期间，王天行的辩护人向本院提交了王天行妻子与证人邓某1的通话录音材料，用以证明案发时王天行不在现场，是邓某1驾车与对方撞的车。原审被告人王天行犯聚众斗殴罪的证据经一审质证，二审核实，合法有效，本院予以确认。本院认为，原审被告人王天行伙同他人聚众斗殴，严重扰乱社会秩序，致一人轻微伤，其行为已构成聚众斗殴罪；王天行伙同他人非法故意伤害他人身体，致人轻伤二级，其行为已构成故意伤害罪，均应依法予以惩处。本案孙某、马某1辨认笔录证实撞车的人就是王天行，王天行的供述证实其当时在案发现场，与对方车辆有碰撞情形，邓某1的证言证实，案发后其看见王天行的车停在路边，遂驾驶该车送李某去中医院，其开车时感觉车是坏的，其开车后没有发生过碰撞。周某1志的供述证实，其没有教王天行说是王天行开的车。上述供述、证言、辨认笔录均证实和印证王天行参与了撞车行为，并排除他人驾驶王天行车撞车的合理怀疑。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第四十条之规定：“辩护人收集有关犯罪嫌疑人不在现场的证据，应当及时告知公安机关、人民检察院。”本案二审期间，王天行的辩护人通过通话录音方式收集关于王天行不在现场的证据，未告知公安机关、人民检察院，该证据的收集程序不符合上述法律规定，亦不符合直接证据原则。且该证据中的问话内容有诱导嫌疑，证人邓某1亦没有明确承认是其撞的车。故对该证据不予采纳。综上，王天行构成聚众斗殴罪的事实清楚，证据确实充分。王天行上诉及其辩护人辩称，王天行不构成聚众斗殴罪的理由不成立。王天行直接参与共同犯罪行为，直接造成严重危害后果，不符合从犯构成要件，王天行上诉及其辩护人辩称系从犯的理由不成立，本院不予采纳。王天行主动投案，如实供述公诉机关指控第二起罪行，对该部分犯罪构成自首，可从轻、减轻处罚，未如实供述公诉机关指控的第一起犯罪事实，不构成自首，原判对其第一起犯罪未认定自首并无不当。王天行被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。王天行在判决宣告前一人犯数罪，应数罪并罚。王天行与二起案件的受害人达成调解协议，并取得谅解，可酌情从轻处罚。原判对上述量刑情节已予考虑，量刑并无不当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项、第二百三十三条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  王峰审判员  ＸＸ审判员  高雷二〇一八年二月十二日书记员  郅茎