福建省漳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）闽06民终1022号上诉人（原审被告）：莆田市涵江区国欢镇人民政府，住所地福建省莆田市涵江区国欢镇塘西村，统一社会信用代码1135030300370699XM。负责人：陈志强，镇长。委托诉讼代理人：李金荣，福建融成律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：福建万佳友环境工程有限公司，住所地福建省漳州市芗城区丹霞路华港翠园21幢底层，统一社会信用代码9135060276615947XB。法定代表人：蓝志民，董事长。委托诉讼代理人：黄长江，福建大易律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡俊杰，福建大易律师事务所实习律师。上诉人莆田市涵江区国欢镇人民政府（以下简称“国欢镇政府”）因与被上诉人福建万佳友环境工程有限公司（以下简称“万佳友公司”）服务合同纠纷一案，不服福建省漳州市芗城区人民法院（2020）闽0602民初6055号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人国欢镇政府的委托诉讼代理人李金荣、被上诉人万佳友公司的委托诉讼代理人黄长江、蔡俊杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。国欢镇政府上诉请求：撤销福建省漳州市芗城区人民法院作出的（2020）闽0602民初6055号民事判决，依法改判驳回万佳友公司的全部诉讼请求。事实和理由：一、案涉承包费付款条件未成就，涵江区政府专题会议和涵江区城管执法局的方案内容作为双方合同内容的组成部分。1、《关于开展涵江区“牛皮癣”整治的方案》内容作为双方合同的组成部分，经双方认可并实际遵照履行。2017年6月份，涵江区召开城区“牛皮癣”整治会议，万佳友公司应邀参加该专题会议。2017年7月17日，根据该会议和莆田市文明办、莆田市城市管理执法局《关于开展城区“牛皮癣”整治会议备忘录》会议精神，涵江区城市管理行政执法局出台《关于开展涵江区“牛皮癣”整治的方案》，该方案明确以下内容：（1）合同签订由涵江区城市管理行政执法局牵头，以社区居委会为单位，共同与万佳友公司签订城区“牛皮癣”清除承包合同。（2）由社区居委会负责日常考评和日常监督，涵江区城市管理行政执法局负责总考评。(3)由涵江区政府财政承担涵江区“牛皮癣”清除经费，经由涵江区城市管理行政执法局根据总考评拨付款项。在国欢镇政府一审提交的第3组证据，2018年8月21日万佳友公司出具的《关于涵江区“牛皮癣”整治费用的申请报告》中明确载明：“由社区居委会负责日常考评和日常监督，涵江区城市管理行政执法局负责总考评，根据总考评结果拨付款项。”；同时，该申请报告记载“承包合同的单价为12万元/平方公里/年，涵江区的总承包面积为11.719平方公里，故涵江区“牛皮癣”清除承包总金额为140.628万元”；附件为涵江区各镇政府、街道居委会的具体承包面积和金额明细表。另外，在万佳友公司一审提交的第四组证据，2019年6月12日万佳友公司向莆田市信访局出具的《关于催讨涵江区“牛皮癣”整治费的上访信》中也明确载明了包含“由社区居委会负责日常考评和日常监督，涵江区城市管理行政执法局负责总考评，根据总考评结果拨付款项。”等相关方案内容。综上，《关于开展涵江区“牛皮癣”整治的方案》的上述内容作为双方合同的组成部分，经过万佳友公司的多次书面确认和实际遵照履行。2、案涉项目至今未通过涵江区城市管理行政执法局的“总考评”，不具备支付承包费的前置条件。万佳友公司在一审中提交的第二组证据《验收报告》只是国欢镇政府作为镇政府履行合同的“日常考评”。但案涉项目至今未通过双方约定的支付承包费的前置条件，即涵江区城市管理行政执法局负责的“总考评”。双方签订的《城区“牛皮癣”清理管护服务承包合同》第6条约定：“专题考评情况与承包金发放直接挂钩”。未通过总考评，总考评分数未定，承包费结算金额也就未定，也就根本不具备支付承包费的前置条件。事实上，万佳友公司也承认目前是涵江区内所有涉及的镇政府、街道居委会的“牛皮癣”清理承包费均是分文未付或部分未付，其根本原因就是由于万佳友公司的作业项目至今未通过双方约定的由涵江区城市管理行政执法局负责的“总考评”，因而不具备相应的付款条件。3、双方合同明确约定万佳友公司提供发票是国欢镇政府支付承包费的先履行义务。虽然提供发票与支付承包费并非当然的对待给付义务，但双方可以通过合同条款将本非对待给付义务的双务行为约定为对待给付义务。根据双方签订的《城区“牛皮癣”清理管护服务承包合同》第2条明确约定：“甲方（国欢镇政府）在收到票据5个工作日内支付给乙方（万佳友公司）”，明确约定先提供发票后付款，故万佳友公司提供发票的义务系国欢镇政府支付承包费的先履行义务。根据《合同法》第六十七条的规定，在万佳友公司未提供发票前，国欢镇政府有先履行抗辩权，可以拒绝履行付款义务。在一审庭审中，万佳友公司也确认了至今尚未提供发票的事实。而其一直未能提供发票的原因，也正如前面所述，其作业项目至今未通过双方约定的由涵江区城市管理行政执法局负责的“总考评”，总考评分数未定，承包费结算金额也就未定。二、一审法院判决承担逾期付款违约金没有事实和法律依据。如上所述，本案承包项目未通过涵江区城市管理行政执法局的总考评，承包费金额未定，万佳友公司也未按合同约定先履行提供发票的义务，根据合同法先履行抗辩权的规定，本案承包费的付款条件未成就，一审法院判决承担逾期付款违约金完全没有事实和法律依据。万佳友公司辩称，一审认定事实清楚，程序合法，应予维持。理由如下：一、国欢镇政府主张付款条件尚未成就缺乏依据且违背事实。第一，国欢镇政府主张《关于开展涵江区“牛皮癣”整治的方案》为双方合同的组成部分，双方应当遵照履行，该主张既缺乏依据，也没有道理。1、国欢镇政府提交的《关于开展涵江区“牛皮癣”整治的方案》只是打印件，既没有任何单位的盖章，也没有原件，根本不符合证据的“三性”要求，不能作为认定本案事实的依据。2、从内容上看，该《整治方案》也只是一作为内部管理的框架性规定，没有包含任何对合同双方的权利义务性规定，不构成合同的组成部分，对本案合同的双方当事人根本不具有任何法律上的约束力。因此，国欢镇政府主张《关于开展涵江区“牛皮癣”整治的方案》为双方合同的组成部分，双方应当遵照履行，既缺乏依据，也没有道理，是根本不能成立的。第二、国欢镇政府主张案涉项目至今未通过涵江区城市管理执法局的“总考评”，不具备支付承包费的前置条件缺乏依据，不能成立。1、将《服务承包合同》第6条约定的“专题考评”等同于“总考评”是一种明显偷换概念。根据《服务承包合同》第6条的约定可以看出，对项目的考评是由“甲方（国欢镇政府）负责”的，该考评是一种“专题考评”，且考评情况直接“与承包金发放直接挂钩”，考核结果还必须经双方“考核组签字确认”。可见，对本案万佳友公司合同履行情况，只有每月的考核和评分并且根据每月的考核和评分结果直接向万佳友公司支付承包款，并不存在需要由区执法局进行总考评的问题；2、根据区执法局信访回复件还可以看出，区执法局已明确地表示，本案的合同履行款项的支付，与该局没有任何关系，应当由合同双方当事人自行协调解决。在这种情况下，国欢镇政府还主张本案的服务结果和承包款的支付要以区执法局的总评为依据，更明显缺乏依据且违背事实。第三、国欢镇政府主张享有万佳友公司向其先提供发票再付款的“先履行抗辩”权利，并以此作为本案付款条件未成就的理由和依据，缺乏依据，不能成立。1、在合同履行过程中，负有付款义务的一方当事人以相对方未提供发票为由拒绝付款，人民法院不予支持，该裁判观点和审判要旨，已有类案判例为依据。特别是，最高法在（2019）最高法民申2588号《民事裁定书》中再次明确指出：“开具发票是一种行政管理行为而非合同法上法定的先履行抗辩事项”。2、何况，万佳友公司要开具发票，还必须以国欢镇政府确定的具体金额才能开具。但如上所述，对万佳友公司的合同履行结果进行考核、评分和最终确定承包金额的责任和义务是国欢镇政府，而国欢镇政府却从来就不履行该义务，如此，万佳友公司又如何向国欢镇政府出具发票。二、国欢镇政府应承担逾期付款违约金。第一、国欢镇政府逾期付款应当向万佳友公司支付违约金，有合同的明文约定。而国欢镇政府逾期付款的事实客观存在。因此，国欢镇政府因逾期付款应当向万佳友公司支付违约金，事实清楚，证据充分；第二、至于国欢镇政府以付款条件尚未成就为由作为其无需承担逾期付款违约金的理由和依据，没有道理和不能成立，本案并不存在所谓的付款条件尚未成就的事实。万佳友公司向一审法院起诉请求：1、判令国欢镇政府偿付拖欠承包款人民币296280元及逾期付款违约金168879.6元（以上本息合计465159.6元，违约金具体计算方式附后）；2、从2020年6月1日起，对拖欠的承包款296280元继续按2%/月的利率标准支付逾期付款违约金，至款项还清之日止。一审法院认定事实：2017年7月31日，万佳友公司作为乙方与国欢镇政府作为甲方签订一份《城区“牛皮癣”清理管护服务承包合同》，合同载明（摘要）：1、城区“牛皮癣”清除管理承包面积为2.469平方公里，承包区域内主次干道、背街小巷、城中村周边道路的沿路电力设施、市政设施、公共设施、交通设施、卷闸门、墙面、道路、行道树、无物业小区及开放式物业小区楼道的乱涂写、乱张贴（挂）、乱刻画，清理内容不包含店面橱窗内的广告、指路牌，非商业性广告；2、承包服务期限为12个月，自2017年8月1日起至2018年7月31日止。双方约定自本合同生效之日起5天内，由甲乙双方根据本合同第三条预定办理服务区域接管验收手续。甲乙双方正式办理服务区域接管手续之日，视为乙方清洗服务工作正式开始之日；3、本合同总承包金额为296280元含税，月承包金额为24690元。甲方应于乙方的清洗服务工作正式开始后每个月结算一次费用。乙方于每月8日前提供票据给甲方，甲方在收到票据5个工作日内支付给乙方。甲方应向乙方支付的月承包费用计付标准，按本合同第六条约定的“考核标准及运用”条款执行；4、考核标准为甲方负责对乙方承包作业情况进行检查监督，严格实行定期和不定期督查，以及组织专题考评。专题考评情况与承包金发放直接挂钩。其中2017年8月1日至2017年10月30日期间为前期突击整治服务期，不列入考核。考核结果经乙方及甲方考核组签字确认，每次考核结果作为扣除乙方承包款的依据。每月进行当月考核。考核成绩90分以上（含90分）为合格，全额支付当月承包金，每低于合格分（90分）1分，扣除月承包金额的1%，每低于合格分(90分)2分，扣除月承包金额的2%，以此类推，直至扣完当月承包金为止；5、甲方有权对乙方清洗区域的清洗情况进行全面检查，监督和考核。甲方应积极协助乙方解决在承包期内出现的清洗范围内相关问题，负有按本合同第四条第2款约定及时足额向乙方支付服务费的义务。合同期内若因国家政策或政府行政行为等不可抗力原因，造成合同终止或者缩短、延期合同期的，甲方有权根据实际需要终止合同或缩短、延长合同期；6、乙方享有依本合同第四条第1款约定要求甲方及时足额支付各月服务费的权利，乙方应当服从甲方的工作安排，严格按照清洗作业的要求作业，按时按质按量完成清洗任务，并积极配合甲方进行检查，考核等工作，在甲方下达突击性任务时，乙方应当及时完成，若疏怠保洁，甲方有权提前终止承包关系；7、在本合同有效履行期间，甲方未按本合同第五条第2款约定，及时向乙方支付各月服务费的，视为违约，从逾期付款之日起，应按应付未付款项总额的日千分之三向乙方支付逾期付款违约金。逾期付款超过三个月者，除应当继续按本条约定向乙方支付逾期付款违约金外，乙方还有权提前解除合同，并要求甲方在合同解除时按本合同第十条第1条约定承担违约责任。上述承包合同签订后，万佳友公司对合同约定区域内的“牛皮癣”进行清理和管护。2018年7月31日，国欢镇政府对该项目进行了验收，并出具了《政府采购项目验收报告》，报告载明（摘要）：“1、项目名称为涵江区国欢镇“牛皮癣”清理管护服务项目；2、项目地址为国欢镇2.469平方公里范围；3、项目内容为承包区域内主次干道、背街小巷、城中村周边道路的沿路电力设施、市政设施、公共设施、交通设施、卷闸门、墙面、道路、行道树、无物业小区及开放式物业小区楼道；4、承包期限为2017年8月1日至2018年7月31日；5、报告意见为万佳友公司在承包期间遵照相关作业考评运营，及时处理突发问题，积极配合考核，项目运行情况及总体工作表现优秀；6、验收结果为以上验收内容都按照签订合同标准验收合格。国欢镇政府作为验收单位、万佳友公司作为服务单位均在《政府采购项目验收报告》盖章确认。国欢镇政府出具验收报告至今未支付相关款项。一审法院认为，万佳友公司与国欢镇政府于2017年7月31日签订的《城区“牛皮癣”清理管护服务承包合同》是双方真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，该合同成立并生效，双方应当按照协议全面履行义务。承包合同签订后，万佳友公司对合同约定区域内的“牛皮癣”进行清理和管护，并经国欢镇政府验收合格，国欢镇政府应当支付相应承包金额，根据合同约定，总承包金额为296280元，故万佳友公司要求国欢镇政府支付承包款人民币296280元，予以支持。本案中国欢镇政府未向万佳友公司支付承包款，已构成违约，应当承担违约责任。关于本案违约金何时起算问题，万佳友公司主张违约金起算时间应从2017年8月1日开始，虽然合同约定每月结算一次，但需要每月进行当月考核，并把考核作为支付当月承包金的依据。根据万佳友公司提交的证据，该项目并未每月进行当月考核，但于2018年7月31日经国欢镇政府进行验收合格，万佳友公司按照合同约定完成工作任务，国欢镇政府未支付相应承包款，故国欢镇政府应从2018年8月1日起开始支付违约金。关于本案违约金计算标准问题，虽然万佳友公司认为合同约定违约金过高主动将违约金调整为按2%/月的利率标准支付,但国欢镇政府仍然抗辩万佳友公司调整后的违约金过高，根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”万佳友公司要求国欢镇政府按2%/月的利率标准支付逾期付款违约金，已超过造成损失的百分之三十，故一审法院将违约金计算标准调整为从2018年8月1日起至2019年8月19日，按中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍支付逾期付款违约金，从2019年8月20日起至实际清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率1.3倍支付逾期付款违约金。关于管辖权的问题，国欢镇政府未在提交答辩状期间提出管辖权异议。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第六十条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、国欢镇政府应于判决书生效之日起十日内支付万佳友公司承包款296280元及逾期付款违约金（逾期付款违约金从2018年8月1日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍计算；从2019年8月20日起至实际清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算）。二、驳回万佳友公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8277.3元，适用简易程序减半收取4138.6元，由国欢镇政府负担3127.5元、万佳友公司负担1011.1元。二审中，双方当事人均未提交新证据。对一审查明认定的事实，万佳友公司均无异议，国欢镇政府认为，其在2018年7月31日对该项目进行的是“日常考评”，不是项目的“验收”。国欢镇政府还认为一审遗漏认定如下事实：2017年6月，万佳友公司接到涵江区城市管理执法局的邀请，参加涵江区城区‘牛皮癣’整治会议，会议明确由各镇、街道居委会、社区居委会负责日常考评和日常监督，涵江区城市管理行政执法局负责总考评，根据总考评结果拨付款项。2017年7月17日，涵江区城市管理行政执法局出台了《关于开展涵江区“牛皮癣”整治的方案》。”但该项目至今未通过涵江区城市管理行政执法局的总考评，万佳友公司至今也尚未向国欢镇政府提供项目服务费用的发票。”，该项目目前并未出具验收报告。国欢镇政府对一审查明认定的其他事实亦无异议，对各方当事人无异议的事实，本院予以确认，对国欢镇政府有异议的事实以及认为遗漏的事实，本院将结合争议焦点进行分析认定。本案的争议焦点为：一、付款条件是否成就。二、国欢镇政府应否支付违约金。对此，本院分析认定如下：一、关于付款条件是否成就的问题国欢镇政府虽主张万佳友公司在其《关于涵江区“牛皮癣”整治费用的申请报告》、《关于催讨涵江区“牛皮癣”整治费的上访信》中提及“由社区居委会负责日常考评和日常监督，涵江区城市管理行政执法局负责总考评，根据总考评结果拨付款项。”可视为《关于开展涵江区“牛皮癣”整治的方案》的上述内容作为双方合同的组成部分，经过被上诉人万佳友公司的多次书面确认和实际遵照履行。但本院认为，本案系服务合同纠纷，属于合同纠纷，应根据合同的签订及履行确定合同相对人，本案中，国欢镇政府与万佳友公司签订《城区“牛皮癣”清理管护服务合同》，应根据该合同确定双方的权利义务。在前述合同的第4条明确约定，付款方式为“甲方应于一方的清洗服务工作正式开始后每个月计算一次费用，乙方于每月8日前提供票据给甲方，甲方在收到票据5个工作日内支付给乙方。甲方应向乙方支付的月承包费用计付标准，按本合同第六条约定的‘考核标准及运用’条款执行”，第六条考核标准及运用“……考核结果经乙方及甲方考核组签字确认，每次考核结果作为扣除乙方承包款的依据。……”，因此，在该合同中，并未约定涵江区城市管理行政执法局的总考评应作为国欢镇政府的付款依据。虽然万佳友公司在其提供的《关于涵江区“牛皮癣”整治费用的申请报告》、《关于催讨涵江区“牛皮癣”整治费的上访信》中载明“会议明确指出‘牛皮癣’整治费用由区财政局拨付到各镇、街道居委会，由社区居委会负责日常考评和日常监督，涵江区城市管理行政执法局负责总考评，根据总考评结果拨付款项。”但是涵江区城市管理行政执法局在信访答复中就付款责任明确予以否认，因此，仅凭万佳友公司在此二份证据中的陈述，不足以将合同外的当事人的行为作为国欢镇政府与万佳友公司之间合同履行的附加条件。国欢镇政府提供的《关于开展涵江区“牛皮癣”整治的方案》仅为复印件，真实性无法确认，因此，其亦未能提供证据证明涵江区城市管理行政执法局自愿加入涉案合同的履行。综上，国欢镇政府主张的应通过涵江区城市管理行政执法局的总考评，其才应支付服务款项的上诉理由，没有事实依据，不予采纳。国欢镇政府上诉还主张万佳友公司未按合同约定，于每月8日前提供票据给甲方，故其可行使先履行抗辩权，拒绝付款。本院认为，根据双方的合同约定，双方本应在万佳友公司提供服务后每月进行考核，根据考核结果确定付款金额，而后万佳友公司方可开票并获得相应款项。但是，双方在合同履行期限届满前，均未进行考核，万佳友公司也无法开具发票并获得相应的款项。双方在合同履行过程中，国欢镇政府违约在先，故其主张万佳友公司未开具发票的先履行抗辩权没有法律依据。双方在合同履行期限届满后，形成了名为《政府采购项目验收报告》，其上内容也很明确的载明“以上验收内容都按照签订合同标准验收合格”，可以认定此次验收即为国欢镇政府对万佳友公司合同履行的总验收，且验收合格，万佳友公司在二审时亦明确同意开具发票，故国欢镇政府应按合同承包金额296280元付款。二、关于国欢镇政府应否支付违约金的问题国欢镇政府上诉主张付款条件未成就，且万佳友公司也未按合同约定先履行提供发票的义务，根据合同法先履行抗辩权的规定，其不应支付违约金。本院认为，如上所述，本案系因国欢镇违约在先，其仍以万佳友公司未履行开票义务，而拒付款项没有法律依据。因此，一审法院将违约金的起算时间调整为双方验收后的第二天，即2018年8月1日并无不当，应予维持。综上，国欢镇政府的上诉请求不能成立，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予纠正。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5744.20元，由莆田市涵江区国欢镇人民政府负担。本判决为终审判决。审 判 长 邹跃光审 判 员 王梓聪审 判 员 朱俊平二〇二一年七月七日法官助理 张阿娇书 记 员 常艺虹申请执行提示：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。