广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤03民终11596号上诉人（原审被告）：深圳市宝安区金港华庭第一届业主委员会，住所地：广东省深圳市宝安区宝安大道与银田路交汇处金港华庭**。负责人：杨彦伟。委托诉讼代理人：万诚，广东知恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：董秋燕，广东知恒律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：深圳市嘉晨房地产投资有限公司，住所地：广东省深圳市福田区金田路水围村金港豪庭裙楼会所**，统一社会信用代码：91440300748893646G。法定代表人：刘恒日，董事长。委托诉讼代理人：张翰颖，广东普罗米修律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨建德，广东普罗米修律师事务所实习律师。原审被告：深业集团（深圳）物业管理有限公司，住所地：广东省深圳市罗湖区文锦中路**深业大厦**，统一社会信用代码：91440300618859546M。法定代表人：肖武春，总经理。上诉人深圳市宝安区金港华庭第一届业主委员会（以下简称：金港华庭业委会）因与被上诉人深圳市嘉晨房地产投资有限公司（以下简称：嘉晨公司）及原审被告深业集团（深圳）物业管理有限公司（以下简称：深业物业公司）排除妨害纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2019）粤0306民初10929号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人金港华庭业委会上诉请求：1、撤销一审判决第一项，并发回重审或依法改判；2、一审、二审诉讼费用由嘉晨公司承担。事实与理由：一、一审法院据以判决的依据复函，金港华庭业委会在判决作出前并未知悉，在判决后也并未收到该复函附件，违反了法律的规定，其不能作为一审法院认定道闸违法的依据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十二条第三款规定，人民法院依职权调查收集的证据，由审判人员对调查收集证据的情况进行说明后，听取当事人的意见。一审法院以深圳市宝安区城市管理局综合执法局西乡街道综合执法队关于广东省深圳市宝安区人民法院协助查询函［(2019)粤0306民初10929号］的复函作为认定相关事实的依据，但是金港华庭业委会在判决前并未知悉该函件，在判决后也未收到该复函附件，金港华庭业委会并未了解函件及附件的内容，一审法院也并未进行说明，未听取金港华庭业委会的意见，违反了法律的规定，金港华庭业委会的合法权益并未得到保障。根据《深圳市停车场规划建设和机动车停放管理条例》相关规定，停车场的行政管理部门应当是公安交管部门，并不是区规自局。而又根据《物权法》、《物业管理条例》、《深圳经济特区物业管理条例》等法律法规规定，物业管理的行政管理部门是住建部门。宝安区规自局出具的复函虽明确案涉道路产权归属及使用功能，但是该部门并不是案涉停车管理道闸系统管理的行政主管部门，道闸的设置及管理区域是否合法，应当由深圳市公安交管部门及住建部门认定。根据《深圳经济特区物业管理条例》相关规定，物业管理区域是以红线面积为界限的，道路正处于红线范围之内，金港华庭业委会行使小区的管理合法合理。二、本案为排除妨害纠纷，应适用物权法的相关规定，但是一审法院并未适用该法律，属于适用法律错误。《物权法》第三十五条规定，妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。一审法院是以排除妨害纠纷来审理本案的，但是一审法院并未具体分析嘉晨公司是否享有相关物权以及金港华庭业委会是否妨害或有可能妨害物权，一审法院仅仅适用《民事诉讼法》第六十四条第一款作出的判决，明显属于适用法律错误。三、一审法院仅仅根据复函中所载项目总平面图（Y10-1202-2007026）未规划小区道路道闸，认定设置道闸违反了规划要求，属于违法设置，应予拆除，属于事实认定错误。一审法院仅仅以违反了规划要求，就认定属于违法设置，但是其并未说明具体违反了哪个法律规定，属于事实认定错误。四、金港华庭业委会设置道闸并不必然会影响嘉晨公司商铺的商业经营，反而保障了包括嘉晨公司作为商铺及住宅业主的安全和利益，不能因只占整个小区18%比例的嘉晨公司不合理利益需求，从而危害占比82%其他住宅业主的利益。案涉道路两边的楼房距离不足6米（见补充证据一），且该道路下方配置的管网是中空管道（见补充证据二），如果过路的是重型车、大货车、大排量机动车，不仅会造成道路的损毁、塌陷等安全事故，也将会导致中底楼层住户受到强噪音、强震影响。且该小区已经出现过几起重型车辆压坏道路，损坏供水管道的事件。因此，部分业主强烈要求进行限行管理，确保小区昼夜安宁（见补充证据三）。如果拆除道闸，任意放行上述车辆通行，将会引起这部分业主强烈反对，导致不确定的破坏社会稳定的事件发生，也请二审法院综合考虑实际情况。恰恰相反，设置道闸是为了更有效地保护包括嘉晨公司在内的广大业主的物权使用，确保安全、祥和的居住与经营环境不被损害。同时，该道闸设置也并未改变道路的产权归属，也未改变建筑退红线所要求的人行、车辆通行等公共使用属性。《深圳经济特区物业管理条例》第七条规定，倡导绿色、智慧物业管理。鼓励采用新技术、新方法提高物业管理质量和服务水平，营造安全、舒适、文明、和谐、美好的工作和生活环境。第八条规定，确定物业管理区域应当考虑建设用地宗地范围、共用设施设备、建筑物规模、社区建设等因素，遵循相对集中、资源共享、便于管理的原则。物业管理区域地上以及地下建筑物、设施设备和相关场地不得分割管理。本案中，双方均认可涉案道闸之路段地下为管道设施、化粪池等，城市道路荷载能力也有限度，若金港华庭业委会不进行合理化的管理，任由社会车辆进入小区，造成小区道路负荷承重、消防通道堵塞，会加速路面损害，对路面下的水管及化粪池会构成安全隐患，金港华庭业委会因履行职能防患于未然，排除安全隐患而设置道闸，并未损害嘉晨公司的权益。且嘉晨公司曾在涉案道路设置道闸十年之久，只是在涉案小区更换物业服务企业后，为了收取停车费等利益，才提起的本案诉讼，其也深知设置道闸不会影响到商铺经营。如果拆除道闸，任由社会车辆进入，造成该路面毁损、管道设施破裂的维修费用，并不是政府承担，而是由金港华庭业委会所代表的业主承担，明显增加了业主负担，损害了业主利益。综上，请二审法院依法支持金港华庭业委会的上诉请求。嘉晨公司答辩称：一审法院就案涉道路是否违反规划设置道闸一事，认定事实清楚，法律适用无误，其致函深圳市宝安区西乡街道综合执法队了解案涉小区道路上是否有规划设置道闸，所得结论内容与我方提交第一组证据内容一致，均表明案涉道路应当无偿提供给社会使用，未规划设置道闸，那么认定其为违法建筑物符合法律规定，不存在事实认定错误。二、嘉晨房地产作为商业区唯一的业主，对小区业主共用道路享有物权，且案涉道路在商业区旁，其自然影响了嘉晨房地产作为相邻权人的合法权益。无论对于小区住宅业主、商业区的业主以及租户还是社会人员，设置违法、违章建筑的行为自然就会影响相关权利人对物权的正常使用。而且案由的确定系基于一审原告起诉时确定，而案件事实认定与法律适用是以法院审理结果为准，法律适用准确无误。三、业委会所诉“嘉晨房地产设置道闸十年之久，系为收取停车费利益故提起诉讼，其深知设置道闸不会影响商铺经营”与本案事实无关，且所述与事实不符。首先之前存在违法构筑物并不会因此导致现在的违法建筑具有合法合理性，之前设置道闸的并非是嘉晨房地产，而系案外人前期物业服务公司，而且前期物业服务公司并不会阻碍社会车辆进入、通行，仅仅系对进入停车位的车辆进行统计收费。而后经过相关部门告知，该建筑属于违法建筑要求拆除且已被拆除。而业委会重新设置道闸，不仅没有经过报批报建，仅仅是为了形成封闭式小区，为部分小区业主一己私欲侵害相邻权人的权益以及占用社会公共资源。综上一审法院认定事实清楚，法律程序合法，法律适用准确，请求二审法院维持原判，驳回上诉人的全部上诉请求。深业物业公司未作陈述。嘉晨公司向一审法院起诉请求：1、金港华庭业委会、深业物业公司立即排除非法设立在金港华庭小区公共路段的道闸，恢复原状；2、金港华庭业委会、深业物业公司承担因非法设置道闸而给嘉晨公司造成的损失，暂计至2020年5月31日共计人民币10万元，后续按每月148586.47元标准计算损失直至金港华庭业委会、深业物业公司拆除道闸恢复原状之日止；3、本案案件受理费、保全费等全部诉讼费用均由金港华庭业委会、深业物业公司承担。嘉晨公司于庭审中明确第二项诉讼请求中的10万元系嘉晨公司为维护自身合法权益而支付的律师费，因金港华庭业委会、深业物业公司非法设置道闸导致嘉晨公司租户提前退租造成的租金损失148586.47元/月（即与租户陈波的租金79341.63元/月，与租户陈卓约定的租金60993元/月，与租户周迪约定的租金8251.84元/月，合计148586.47元/月），自2020年6月1日起算。一审法院经审理查明：嘉晨公司（原名：深圳市嘉晨投资有限公司）系深圳市宝安区西乡街道宝安大道西侧金港华庭小区的开发商，亦系涉案小区部分商业建筑的产权人。该小区于2018年7月23日成立第一届业主委员会，任期自2018年7月23日至2021年7月22日。小区的前期物业管理公司为深圳市嘉晨物业管理有限公司，2019年5月24日起由深业物业公司进驻小区提供物业管理服务。金港华庭业委会、深业物业公司主张嘉晨物业公司曾于2012年左右在涉案小区停车场与盐田村之间道路银田路一侧、金海路一侧设置停车场道闸，至2020年1月初因小区内沃尔玛卸货区发生事故被交警部门责令拆除，后嘉晨物业公司将道闸拆除，重新于涉案小区停车场银田路出入口、金海路出入口设置道闸。金港华庭业委会、深业物业公司确认其于2019年6、7月在嘉晨物业公司原设置道闸的位置设置了本案所涉道闸，设置费用从深业物业公司的管理费成本里支出，由于深业物业公司管理金港华庭小区是酬金制项目，因此相应费用实际系由小区业主支出。目前，社会车辆只能从涉案的金海路一侧的道闸进入小区，但不能直行通过该道路，需从小区内绕行，涉案的银田路一侧道闸禁止社会车辆通行，但社会车辆可从靠近宝安大道一侧的停车场进出口通行。嘉晨公司主张因金港华庭业委会、深业物业公司设置了上述道闸，导致其与租户发生纠纷而支付了律师费10万元，并导致其名下的商业物业收益下降，部分商铺无法出租产生租金损失，故而提起本案诉讼，嘉晨公司提交了仲裁申请书、诉讼代理合同、律师费发票、未出租商铺视频等证据予以证明。为查明案件事实，一审法院函询深圳市宝安区城市管理局综合执法局西乡街道综合执法队（以下简称西乡执法队）涉案停车场道闸规划情况，西乡执法队向一审法院复函称，经西乡执法队去函深圳市规划和自然资源局宝安管理局（以下简称宝安区规自局）征询意见，区规自局复函明确金港华庭用地范围内的小区道路产权归政府，无偿提供社会使用；项目总平面图（Y10-1202-2007026），未规划小区道路道闸。西乡执法队随函附件为区规自局于2020年8月7日向其作出的《关于协助核查宝安区西乡街道金港华庭小区金海路和银田路有关情况的复函》。一审法院认为，本案争议的焦点在于金港华庭业委会、深业物业公司设置的停车场道闸是否违法。根据西乡执法队向一审法院作出的复函及复函附件中区规自局的复函可知，金港华庭业委会、深业物业公司于涉案小区与盐田村之间道路金海路一侧、银田路一侧设置道闸违反了规划要求，金港华庭业委会、深业物业公司亦未能提交进一步证据证明其设置该道闸已具备合法报批报建手续，因此，金港华庭业委会、深业物业公司应当将上述停车场道闸拆除，对嘉晨公司的该项诉讼请求予以支持。嘉晨公司另诉请金港华庭业委会、深业物业公司向其赔偿因设置上述停车场道闸的损失。对此，一审法院认为，金港华庭业委会、深业物业公司设置的上述停车场道闸虽违反了规划，但从庭审查明的事实可知，社会车辆可通过上述道闸金海路一侧进入金港华庭小区，经绕行后可到达小区的商业物业，亦可通过停车场的其他出入口进入小区及商业物业，故上述道闸的设置并未禁止商业物业的使用人或客户进出，嘉晨公司提交的证据不足以充分有效地证明其名下商铺收益下降及无法出租系因金港华庭业委会、深业物业公司设置道闸所致，其诉请嘉晨公司赔偿损失，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。一审判决结果：依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、金港华庭业委会、深业物业公司于判决发生法律效力之日起三日内拆除设立在金港华庭小区与盐田村之间道路金海路一侧、银田路一侧的两处停车场道闸；二、驳回嘉晨公司的其他诉讼请求。本案案件受理费人民币1150元，由嘉晨公司负担人民币575元，金港华庭业委会、深业物业公司负担人民币575元。案件受理费嘉晨公司已预交。二审审理期间，金港华庭业委会提交如下证据：一、涉案小区道路照片，用于证明涉案道路两边的楼距不足6米，该道路属于小区消防道路；二、小区业主请愿书，用于证明涉案小区广大业主出于安全考虑，不愿拆除该道闸的请愿。嘉晨公司对上述证据发表如下质证意见：1.对证据一的真实性、合法性、关联性予以认可，对证据的证明内容不予认可，未有法律规定消防道路属于封闭道路，且设置道闸对消防救助将产生巨大影响；2.对证据二的真实性、合法性、关联性均不予认可，该请愿书无法证明业主身份的真实性，请愿书的签名的程序不合法、诉求不合法。二审审理期间，本院就一审庭后依职权调取的关于广东省深圳市宝安区人民法院协助查询函[（2019)粤0306民初10929号]的复函及关于协助核查宝安区西乡街道金港华庭小区金海路和银田路有关情况的复函组织各方进行了质证。一审查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，本案为排除妨害纠纷案件，根据金港华庭业委会上诉请求，二审争议焦点为涉案两处停车场的道闸应否予以拆除。本案中，由宝安区西乡街道综合执法队和深圳市规划和自然资源局宝安管理局出具的复函可知，涉案小区道路归政府所有未规划小区道路道闸，无偿提供社会使用，金港华庭业委会在此处设置道闸违反规划要求，嘉晨公司作为涉案小区部分商业建筑的产权人有权要求拆除涉案道闸，一审法院对此认定准确，本院予以维持。金港华庭业委会主张一审未将依职权调查的证据进行说明并听取当事人的意见，违反法律规定，针对该主张，本院在二审期间就该证据组织各方进行了质证，完善了相关程序，各方的合法权益得到充分保障。综上，金港华庭公司的上诉请求不成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费2300元，由深圳市宝安区金港华庭第一届业主委员会负担。本判决为终审判决。审判长  陈明亮审判员  聂 效审判员  张秀萍二〇二一年七月三十日书记员  林晓翔