湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终5900号上诉人（原审原告、反诉被告）：湖南锦程混凝土有限公司，住所地湖南省长沙市开福区湘江北路一段12号。法定代表人：陈庆华。委托诉讼代理人：雷天仁，湖南琨霖律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘登高，湖南琨霖律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：湖南华星园艺建筑有限公司，住所地湖南省长沙县星沙街道开元中路88号星隆国际广场1707号。法定代表人：何正武。委托诉讼代理人：余铁强，长沙市天心区长大法律服务所法律工作者。上诉人湖南锦程混凝土有限公司（以下简称锦程公司）因与上诉人湖南华星园艺建筑有限公司（以下简称华星公司）买卖合同纠纷一案，不服湖南省长沙县人民法院（以下简称一审法院）作出的（2020）湘0121民初11559号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月22日受理后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。锦程公司提出上诉请求：1、请求依法变更一审判决第一项：即判令将华星公司欠付锦程公司的将于2021年3月19日到期的混凝土余款922041.65元一并立即支付给锦程公司（一审判决已判令支持了锦程公司已经到期的混凝土货款2098374.85元及其违约金）；2、判令本案一、二审的全部诉讼费用由华星公司承担。事实和理由：一、华星公司存在严重逾期违约付款的客观行为。华星公司欠锦程公司的余款922041.65元应当加速到期，一审法院对此认定不当，应当予以纠正。锦程公司与华星公司签订《预拌混凝土购销合同》后，锦程公司已经按照《合同》的约定全部履行了自己的供货义务，但华星公司并没有按照《合同》第八条第5款的方式向锦程公司支付混凝土货款，也就是华星公司并没有在2020年7月12日之前向锦程公司付至总货款的90%，该行为已经构成严重的预期违约，导致合同目的无法实现。根据最高人民法院印发《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的通知的第十七条规定：在当前情势下，为敦促诚信的合同一方当事人及时保全证据、有效保护权利人的正当合法权益，对于一方当事人已经履行全部交付义务，虽然约定的价款期限尚未到期，但其诉请付款方支付未到期价款的，如果有确切证据证明付款方明确表示不履行给付价款义务，以及付款方以自己的行为表明不履行给付价款义务的其他情形的，除非付款方已经提供适当的担保，人民法院可以根据合同法第六十八条第一款、第六十九条、第九十四条第（二）项、第一百零八条、第一百六十七条等规定精神，判令付款期限已到期或者加速到期。本案中，锦程公司已经全部履行了自己的义务，但华星公司却未按《合同》约定如期履行付款义务，逾期付款金额达二百万元以上，已经构成严重的逾期违约行为。因此，根据前述法律的明文规定，华星公司应当承担逾期付款的责任，锦程公司有权根据上述法律规定要求华星公司提前一并归还所有的货款。但一审法院并没有依据上述法律来认定余款922041.65元已经满足支付条件，因此，一审法院对此认定不当，应当予以纠正。二、根据《合同》的约定余款922041.65元在2021年3月19日之前支付给锦程公司，也就是在一审判决生效后的一个半月之后余款922041.65元也就满足了支付条件。退一万步而言，锦程公司上诉后等本案进入二审程序，很有可能该笔款项的支付条件也已经成就，所以锦程公司没有必要再另案起诉，从而浪费国家的司法资源，引起没有必要的诉累。从节约国家司法资源的角度出发，二审法院应当支持锦程公司的上诉请求。针对锦程公司的上诉，华星公司辩称：华星公司这个项目14号栋主体结构封顶的时间是2020年7月21日。11号栋的主体结构封顶时间是2020年10月23日。华星公司已经支付了620万。锦程公司供货的金额是922万多一点。华星公司付款金额超过了50%。锦程公司于2020年9月23日提起诉讼。此时，锦程公司上诉状标的92万多元的付款期限还没有到，锦程公司起诉违反程序。并且锦程公司还请求人民法院查封华星公司的银行存款，这既是一种违约行为，也是一种侵权行为。锦程公司的上诉不应该得到支持，请求二审法院驳回锦程公司的上诉。华星公司提出上诉请求：撤销一审民事判决，发回一审法院重审或者查清事实后改判。事实和理由：2018年8月，华星公司因承建绿洲花园11#、14栋及地下室工程，与锦程公司经协商，约定由锦程公司向该工程供应混凝土。从2018年8月5日起开始供货，至2018年9月1日止共供应混凝土27车，292m3，金额143398元。每批货《湖南锦程混凝土有限公司商品混凝土发货单》工程名称一栏，均载明“绿洲花园11#、14#及地下室工程”。2018年9月2日，双方签订书面合同。合同文本由锦程公司提供，由于疏忽，合同第2面第9行工程名称一栏为“绿洲花园11#栋及地下室工程”，在“绿洲花园11#”的后面，遗漏了“、14#”文字。此后双方均没在意，锦程公司照常向11#和14#供应混凝土，锦程公司交付华星公司的发货单、结算表，工程名称一栏仍为“绿洲花园11#、14#及地下室工程”。华星公司照常向锦程公司支付货款，直至2020年春节前，即疫情发生前。岂料，疫情过后，锦程公司不再向华星公司工地供应混凝土。2020年9月，锦程公司向一审法院提起诉讼。针对其支付货款和违约金的诉讼请求，华星公司以14#栋封顶时间为2020年7月21日，11#栋封顶时间为2020年10月23日，付款期限未至进行抗辩，并提起反诉请求锦程公司赔偿混凝土价差损失58647元。一审判决支持了锦程公司的诉讼请求。兹将华星公司对一审判决的意见分述如下：一、一审判决“查明的事实”错误。第4面第8行“并于2020年3月19日进行了结算”，该事实错误。本次结算系按照《预拌混凝土购销合同》第八条第1项“甲乙双方应每月至少进行一次对账（即办理价款结算手续，包括对供货方量及货款的核对等）”进行。这样的结算此前进行过12次之多，少则一个月进行一次，多则三个月进行一次。该结算不是购销完毕后的结算，此时工程尚在进行中，锦程公司仍应按约定供应混凝土。二、一审判决认定的事实错误。1、一审判决第4面第20行至第5面第1行认定的事实错误。①《预拌混凝土购销合同》第七条约定“如发现乙方实际送货量与约定送货量偏差超过正负百分之二以上，以抽样结果确认的方量为当批次混凝土结算数量。”按照2020年3月19日进行的结算记载“2018年10月28日C40P6批量2516m3抽磅误差值达3.7%（约计扣量93m3）”。合同约定C40单价512元/m3，P6增加12元，则为524元/m3。524元×93m3=48732元。由此可见，结算金额9220416.5元中，含了该48732元。②《预拌混凝土购销合同》第八条第1项，甲方指定许某与乙方对账结算，但许某意见为“暂未作处理，请领导商量定夺”。③许某意见“请领导商量定夺”，这领导系指华星公司执行董事何正武。许某的对账结算权是华星公司执行董事何正武安排的。④《预拌混凝土购销合同》第十一条第3项，设置甲方项目负责人权限“包括但不限于签订合同、协议、调价函件、结算对账、指定送货人及合同结算人、变更合同等”，尽管甲方代表签字为熊某，但华星公司并未在该第十一条第3项约定熊某为项目负责人，故熊某“同意抽磅的误差，不扣除”的意见还应得到华星公司的追认方具效力。因锦程公司没有请求华星公司追认，故熊某所签意见还不具效力。⑤鉴于甲乙双方在协商合同过程中，甲方没有在该第十一条第3项中将熊某列为项目负责人，故乙方应明知熊某的权限为代表甲方签订合同。代表甲方签订合同以外的权力，则须甲方另行授予，故熊某不具备表见代理的权力外观。综合上述①～⑤，一审判决认定结算金额为9220416.5元错误。结算金额应为9220416.5元-48732元=9171684.5元。2、一审判决第5面第3行至第4行“锦程公司认为，涉案工程已于2019年8月28日封顶”的事实错误。锦程公司起诉状没有作“工程已于2019年8月28日封顶”的陈述。一审庭审中，锦程公司诉讼代理人亦没有作“工程已于2019年8月28日封顶”的陈述。这一事实出自哪里，请二审人民法院进行核实。华星公司还请求二审人民法院对一审庭审笔录进行审查，审查庭审笔录是否在庭审后被修改。3、一审判决第5面第15行至第17行“本院认为，锦程公司向本院提供了《混凝土发货单》及《混凝土结算表》，发货单载明屋面浇筑时间为2019年8月28日”的事实错误。①锦程公司《证据目录》没有《混凝土发货单》，庭审时锦程公司没有出示《混凝土发货单》证据，没有对《混凝土发货单》进行质证。②锦程公司《证据目录》编号2，证明内容第2项拟证明“华星公司所承建的工程项目在2020年1月12日已经主体结算封顶”。锦程公司拟证明的封顶时间为2020年1月12日，一审判决认定的时间为2019年8月28日。一审判决认定的时间比锦程公司拟证明的时间早了4个多月。③一庭庭审，华星公司举证证明锦程公司2020年1月12日供应的混凝土共50m3，系用于工地临时路面，而非锦程公司诉称的主体结构封顶。三、一审判决证据审核认定错误。第5面第18行至第24行对证据审核认定错误。1、一审判决认定锦程公司有“优势证据”错误。首先，锦程公司《混凝土发货单》没有质证。《证据规定》第四十七条规定“未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。”其次，锦程公司举证《混凝土结算表》，拟证明“华星公司所承建的工程项目在2020年1月12日封顶”。华星公司反驳证据《湖南锦程混凝土有限公司商品混凝土发货单》2019.12.20，2020.1.12，证明了该混凝土非用于封顶，而系用于临建设施和临时路面。由是观之，锦程公司所主张的2020年1月20日封顶的事实，没有证据证明。而一审判决认定锦程公司有“优势证据”显系错误。2、无论华星公司反驳证据《湖南恒飞贸易有限公司》发货单证据证明力大小，均不能免除锦程公司负有的举证责任。《证据规定》第五条第二款规定“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”。本案应由锦程公司承担举证责任。四、一审判决第7面第9行至第16行，认定双方未对14#栋混凝土供应进行约定的结论错误。1、虽然《预拌混凝土购销合同》第2页第9行“工程名称”一栏打印时遗漏“14#”的文字，但不妨碍双方约定的锦程公司向华星公司承建的工程项目，包括14#栋供应混凝土的真实意思。华星公司承建的是一个工程，而非两个工程。2、锦程公司在随后交付给华星公司的发货单、结算表工程名称一栏均载明为“绿洲花园11#、14#及地下室工程”。此应视为对《预拌混凝土购销合同》遗漏“14#”的补正。《合同法》第十一条规定“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式”。况实际履行中，锦程公司向14#栋供应了混凝土，华星公司亦向锦程公司支付了所供14#栋混凝土的货款。3、华星公司还认为，锦程公司在发货单、结算表工程名称一栏，增加了“14#”文字的行为，是一种请求华星公司对原合同增加混凝土供应数量的要约行为。该要约到达华星公司，即产生了效力。4、锦程公司一方面把供应14#栋混凝土作为了计算华星公司违约金的基数，一方面又不承认所供14#栋混凝土属于合同范围，一审判决支持了锦程公司观点，锦程公司和一审判决均存在逻辑错误。5、锦程公司把所供14#栋混凝土列入计算违约金基数的行为，证明了华星公司与锦程公司之间的买卖合同在数量上包含了第14#栋所需混凝土，该供应数量受合同其他条款拘束。综上，请求二审人民法院支持华星公司的请求。针对华星公司的上诉，锦程公司辩称：一、锦程公司已经按照合同的约定完全履行了供货义务，锦程公司实际上向14号栋供应了混凝土，但不代表14号楼是合同所签订的范围，只是锦程公司应华星公司的要求，所以供应14号栋混凝土。至于华星公司之后向第三人采购了混凝土，与本案没有任何关联，双方最后的结算也能够充分证明锦程公司完全履行了自己的供货义务，若锦程公司没有完全履行自己的供货义务，那么华星公司也不会与锦程公司办理结算。二、锦程公司与华星公司双方已经按照合同的约定进行了结算，并且结算授权代表许某以及合同签订的授权代表熊某已经进行了签字确认。双方确认的金额结算金额为9220416.5元。该结算已经产生了法律效力。合同的第8条第一项明确的约定，华星公司指定许某与锦程公司进行对账结算，锦程公司在履行完合同约定的供货义务后，与华星公司进行了结算，并且合同指定的结算代表许某与合同签订的授权代表熊某在最后的结算单上是进行了亲自确认的，所以说双方对于结算的金额应该是不存在争议的。一审法院认定事实是完全正确的。三、华星公司向锦程公司支付总货款90%的条件已经成就。华星公司提交的证据三证明涉案工程正式封顶的时间。后来经锦程公司核实，锦程公司有真实存在的发货单可以证明涉案工程的实际封顶时间为2019年8月28日。一审法院认定事实是完全正确的。同时，华星公司提交的供货单、送货单是有疑问的，这个证据是虚假的。华星公司当庭提交的证据三所称的涉案工程的实际封顶时间。该证据出货单上的公司名称为湖南恒飞贸易有限公司，经过锦程公司在全国企业信用查询系统官网上查询，该公司并不存在。并且出货单上的施工部分写的是屋面钢性层，但浇筑的方式却为拖拉机浇筑，这明显不符合常理。几十层高的建筑在浇筑屋面混凝土时应当使用的是塔吊浇筑，不可能使用拖拉机浇筑。更重要的是锦程公司有2019年8月28日浇筑屋面的发货单予以证明涉案工程正式封顶的时间为2019年8月28日。并且在工程封顶的当天，锦程公司还在华星公司工地送了横幅表示祝贺。因此，本案总货款90%付款条件已经成就。本案的封顶时间，一审法院认定是正确的。四、关于合同约定范围，虽然送货单上面发货结算单上面写上了14号栋，并不能证明合同就对14号栋的混凝土的供应进行了约定，这只能证明锦程公司向14号楼供应的混凝土，并不能证明14号楼就是合同约定的范围，供货的范围。锦程公司向一审法院提出诉讼请求：一、华星公司向锦程公司支付混凝土货款3020416.5元；二、华星公司向锦程公司支付自2020年7月12日至2020年9月3日期间的逾期付款违约金83144.75元，此后的逾期付款违约金以2098374.85元为基数从2020年9月4日开始计算按照月利率2%的标准直至上述货款全部还清之日止；三、华星公司承担本案的诉讼费、保全费及保全担保费等全部诉讼费用。华星公司向一审法院提出反诉请求：1、确定锦程公司向华星公司供应混凝土的数量为绿洲花园11#、14#号栋及地下室建安工程所需要的混凝土；2、锦程公司赔偿华星公司损失58647元。一审法院查明的事实：1、锦程公司与华星公司于2018年9月2日签订《预拌混凝土购销合同》，合同约定由甲方（买方）湖南华星园艺建筑公司向乙方（卖方）湖南锦程混凝土有限公司采购混凝土，合同确认工程概况如下：建设单位：湖南友联职业有限公司；施工单位：湖南华星园艺建筑有限公司；工程名称：绿洲花园11#栋及地下室工程；工程地点：万家丽路与佳亨路相交处。暂定混凝土合同供应总方量17000m³，结算以实际供货量为准。暂定合同总金额：捌佰万元，结算以实际供货量为准。合同对混凝土强度、等级、单价等进行约定，确认按实际供货量结算。甲方每次要求供货时，必须提前一天用书面订单、传真或电话通知乙方，明确浇筑时间、混凝土强度等级、塌落度、数量和浇筑部位。采用电话通知时，应由甲方指定专人与乙方调度联系，以乙方调度的电话记录为准。合同还约定了双方权利和义务等内容。依据合同标的、供货数量、供货价格及工程技术质量要求，甲方指定以下工作人员：毛沛，电话13974984985，许某，电话18974911276等人与乙方进行对账结算，甲乙双方应每月至少进行一次对账（即办理价款结算手续，包括对供货方量及货款的核实），如甲方逾期或拖延不与乙方进行对账，乙方有权按照合同约定的单价和甲方现场验收签字确认的混凝土送货单载明的数量为依据追索其应付混凝土货款的权利。双方协商约定如下价款支付期限及方式：按开发商支付工程款节点付款。每次付款不低于货款的50%，主体结构封顶六个月内付至总货款的90%，余款在办理结算的一年内付清。合同还约定，甲方未按合同约定期限给付货款，可从违约之日起按欠付商砼货款以每月2%计违约金。2、合同签订后，锦程公司向华星公司承建的绿洲花园11#、14#栋及地下室工程进行了供货，华星公司指定工作人员对混凝土货物进行了签收确认，并于2020年3月19日进行了结算：累计票面方量合计17402m³，累计票面金额合计9220416.5元，截至2020年1月20日累计支付货款5700000元。3、2020年8月7日，华星公司向锦程公司支付货款300000元，2020年9月3日，华星公司向锦程公司支付货款200000元。截止起诉前，锦程公司向本诉已经支付混凝土货款6200000元。双方有争议的事实：1、双方是否对货款进行结算。锦程公司认为，涉案合同对结算进行了明确约定，许某作为华星公司指定的结算工作人员，熊某作为涉案合同华星公司的签字代表，在结算单上的签字结算当然有效。华星公司认为，涉案货款金额系不确定状态，许某与熊某签字的结算不能作为最终结算。一审法院认为，双方在2018年9月2日签订的《预拌混凝土购销合同》中，明确约定华星公司指定许某作为办理价款结算手续的工作人员，熊某系涉案合同的签字代表，二人在混凝土结算表中的签字均合法有效。故一审法院认定双方已于2020年3月19日进行结算，结算金额为9220416.5元。2、华星公司是否应当向锦程公司支付混凝土货款及支付货款的具体数额；华星公司是否应当承担违约金。锦程公司认为，涉案工程已于2019年8月28日封顶，合同约定的支付条件已成就。双方经结算确认锦程公司共计向华星公司供货方量合计17402m³，应付货款为9220416.5元，扣除华星公司已经支付的货款6200000元，华星公司还应向锦程公司支付货款3020416.5元。依据合同约定，华星公司逾期付款，应支付自2020年7月12日至2020年9月3日期间的逾期付款违约金83144.75元，此后逾期付款违约金以2098374.85为基数从2020年9月4日开始按照月利率2%的标准计算至货款全部还清之日止。华星公司认为，其已经按照合同约定支付货款达50%以上，且涉案工程于2020年10月23日才封顶，锦程公司请求支付货款的条件不成就，因此华星公司目前无需向锦程公司支付混凝土货款，也不应支付违约金。一审法院认为，锦程公司向一审法院提供了《混凝土发货单》及《混凝土结算表》，发货单载明屋面浇筑时间为2019年8月28日，结算表显示锦程公司最后一次向华星公司供货的时间为2020年1月12日；华星公司向一审法院提供了湖南恒飞贸易有限公司的发货单，证明涉案工程在2020年10月还在供应混凝土。一审法院认为华星公司虽然提供了湖南恒飞贸易有限公司的发货单，但未提交相应的《混凝土买卖合同》及《结算单》予以佐证，故根据证据优势原则，一审法院确认涉案工程即绿洲花园11#栋及地下室工程房屋的封顶时间为2020年1月12日。双方签订的《预拌混凝土购销合同》约定主体结构封顶六个月内付货款至总货款的90%，余款在办理结算一年内付清。故华星公司应在2020年7月11日前支付锦程公司混凝土货款8298374.85元，华星公司于2020年7月11日前支付了5700000元，2020年8月7日支付了300000元，2020年9月3日支付了200000元，还需支付混凝土货款2098374.85元。因双方合同约定10%的货款在办理结算一年内付清，故该部分货款的付款条件尚未成就，锦程公司可待付款条件成就时另谋合法途径处理。华星公司未在合同约定的期限内支付货款，应当承担逾期付款的违约责任。锦程公司要求按照月利率2%计算违约金，考虑到2020年新冠疫情的影响，一审法院酌情调整为按照月利率1.25%的标准计算，计算期限自2020年7月12日至货款全部付清之日止。其中2020年7月12日至2020年8月7日的违约金以2598374.85元（8298374.85元-5700000元）为基数按照月利率1.25%的标准计算，为28149元；2020年8月8日至2020年9月3日的违约金以2298374.85元（8298374.85元-5700000元-300000元）为基数按照月利率1.25%的标准计算，为24899元；自2020年9月4日起以2098374.85元（8298374.85元-5700000元-300000元-200000元）为基数按照月利率1.25%的标准计算至货款全部付清之日止；3、锦程公司与华星公司是否对绿洲花园14#栋的混凝土供应进行约定。华星公司向第三人购买混凝土的高出价款是否应当由锦程公司承担。锦程公司认为，《预拌混凝土购销合同》明确载明工程名称为绿洲花园11#栋及地下室工程，双方并未对14#栋混凝土供货进行约定。因此，华星公司向第三方采购混凝土的高出价款不应由锦程公司承担。华星公司认为，因合同系锦程公司出具的格式合同，且双方的合作信赖基础，致使华星公司未对合同进行严格的审核，因笔误错漏了关于14#栋混凝土供应的约定。双方实际在合同的商榷过程中对14#栋进行了明确约定。且双方在合同履行过程中，锦程公司也实际对14#栋供应了混凝土。因锦程公司未按照合同约定向绿洲花园14#栋供应混凝土，导致华星公司以高价向第三方公司采购混凝土，因此造成的损失应由锦程公司承担。一审法院认为，虽然锦程公司对14#栋供应了混凝土，但双方于2018年9月2日签订的《预拌混凝土购销合同》并未对14#栋的混凝土供应进行明确约定，仅仅以锦程公司向14#栋供应混凝土来推断双方就14#栋的混凝土供应进行了约定，无事实和法律依据，故一审法院认定，锦程公司与华星公司并未对绿洲花园14#栋混凝土供应进行约定，华星公司向第三方采购混凝土的高出价款不应由锦程公司承担。一审法院认为：一、依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当依照合同约定履行自己的义务。本案中，锦程公司与华星公司签订《预拌混凝土购销合同》系双方真实意思表示，且内容不违反法律禁止性规定，系有效合同，双方均应全面严格履行。现锦程公司已依合同约定供应了混凝土，并经双方结算，华星公司应当依据合同约定向锦程公司支付货款，现华星公司尚欠锦程公司货款3020416.5元，其中2098374.85元已满足付款条件，应予支付，余款922041.65元可待满足付款条件后另谋合法途径处理。故锦程公司请求华星公司支付货款3020416.5元，本案在2098374.85元范围内予以支持。二、华星公司未按约付款，存在违约，应当承担违约责任。锦程公司请求依据合同约定按月利率2%计算违约金，考虑到2020年新冠疫情的影响，一审法院酌情调整为按照月利率1.25%的标准自2020年7月12日计算违约金至货款全部付清之日止。三、《预拌混凝土购销合同》并未对14#号栋混凝土供应作出明确约定，且华星公司亦未提交证据证明锦程公司拒绝向其供货，故华星公司反诉要求确认锦程公司向华星公司供应混凝土的数量为绿洲花园11#、14#号栋及地下室建安工程所需混凝土，没有事实和法律依据，一审法院依法不予支持。四、因锦程公司与华星公司并未对绿洲花园14#栋混凝土供应进行约定，故华星公司要求锦程公司赔偿损失58647元没有事实和法律依据，一审法院依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百六十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审判决：一、限湖南华星园艺建筑有限公司于本判决生效之日起十日内支付湖南锦程混凝土有限公司混凝土货款2098374.85元及违约金53048元（违约金计算至2020年9月3日，自2020年9月4日起以2098374.85元为基数按照月利率1.25%的标准计算至货款全部付清之日止）；二、驳回湖南锦程混凝土有限公司的其他诉讼请求；三、驳回湖南华星园艺建筑有限公司的全部诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费31628元，减半收取15814元，反诉受理费633元，财产保全费5000元，共计21447元，由湖南锦程混凝土有限公司负担6244元，湖南华星园艺建筑有限公司负担15203元。二审中，华星公司向本院提交如下证据：证据一、照片，拟证明房屋有一个裙楼，裙楼的封顶时间是8月28日，应当是浇筑裙楼并不是塔楼。证据二、商品混凝土发货单，拟证明：1、楼梯浇筑时间是晚上八点，锦程公司陈述2019年8月28日数量只有8个立方，且在浇筑楼梯和机房之前，这浇筑时间不合逻辑。后面四张发货单时间为9月6日，应当是浇筑机房。2、14号栋的封顶时间不是2019年8月28日。锦程公司质证称：对证据一的真实性、合法性、关联性均不予认可，无法核实这是从哪里拍的照片及是否属于绿洲花园。对证据二的真实性和合法性没有异议，但是对于关联性有异议。锦程公司提交的2019年8月18号的送货单上能充分证明涉案工程的分离时间。因为送货单上的浇筑部位写得非常明确，写的是25层柱、26层板。8月18号就浇筑到了25层柱、26层板。同时，浇筑屋面之后又浇筑楼梯，这个是涉及到建筑工程专业技术方面的问题，这不能以正常的逻辑和正常的思路、正常的生活常识来判断是浇筑屋面还是浇筑楼梯，并且浇筑楼梯的货量也不多，很有可能是因为楼梯的钢筋模板工期的延误，导致少部分楼梯当时在封顶时还不能浇筑混凝土，所以就先浇筑了屋面再来浇筑楼梯，这很有可能。因此，华星公司提交的发货单并不能否定涉案工程是在2019年8月28号封顶。至于浇筑机房的时间，这个也是涉及到建筑工程的专业知识。机房应当属于建筑部位的附属地方，很有可能浇筑了屋面再浇筑机房，这没有什么不符合逻辑的。锦程公司提交的2019年8月28日的发货单，一审法院未组织双方当事人质证。二审中本院组织双方当事人就该证据进行举证、质证。锦程公司向本院提交如下证据：2019年8月18日、8月22日、8月28日的发货单，拟证明11栋、14栋的封顶时间为2019年8月28日。华星公司质证称：对证据的真实性、合法性没有异议，关联性有异议。这几张发货单中只有一张是浇筑屋面。华星公司认为该屋面是群楼的屋面而不是塔楼的屋面，数量只有8个立方，14号栋至少有两百个立方，该证据不符合合同约定的封顶需要的混凝土数量。浇筑的时间是8月28日11点59分，但在该晚上8点多，又浇筑了楼梯，应当是先浇筑楼梯再封顶，这不合逻辑。且2019年9月6日又浇筑了机房。本院认证如下：华星公司提交的证据一，因该照片的拍摄时间、拍摄地点不明确，故对该照片不予采信。对证据二的真实性予以采信，在无其他证据佐证的情况下，不能达到其证明目的，故对证明目的不予采信。对锦程公司的发货单真实性、合法性、关联性予以采信。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案二审的争议焦点为：1、涉案合同货款金额的认定问题；2、违约金的计算基数及起算时间；3、未届履行期限的货款应否在本案中一并处理。关于涉案货款金额的认定问题。华星公司与锦程公司签订《预拌混凝土购销合同》时，华星公司指定许某与锦程公司进行对账结算，因此，许某与锦程公司办理的结算对华星公司具有法律拘束力。现许某于2020年3月19日与锦程公司对双方的交易往来进行结算，并在混凝土结算表上签字确认。虽然许某在该混凝土结算表上手书“另：2018年10月28日C4096批量2516m3抽磅误差值达3.7%（约计量93m3），暂未作处理，请领导商量定夺。”，但熊某作为涉案合同的签字代表亦在该结算表上手书“同意抽磅的误差不扣除”，并签字确认。虽然锦程公司未提供熊某具有结算权利的证据，但熊某系涉案合同的签字代表，且许某在向上级领导请示时，熊某在该结算表上进行签字处理，应认为许某请示的领导为熊某，亦即熊某具有结算权利的，因此，一审法院根据许某、熊某均签字确认的混凝土结算单认定涉案货款并无不当，本院予以确认。关于违约金的计算基数及起算时间。根据华星公司与锦程公司签订的《预拌混凝土购销合同》和锦程公司实际供货情况可知，华星公司与锦程公司就11#栋及地下室工程的供货及货款支付时间、违约金有明确约定，而就14#栋的供货及货款支付时间、违约金并无明确的约定。根据《中华人民共和国合同法》第一百六十一条：“买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付”之规定，华星公司应当在收到锦程公司向14#栋供应的混凝土的同时向锦程公司支付货款。鉴于华星公司与锦程公司在实际履行过程中，并未对11#栋、14#栋及地下室工程的供货及付款加以明确的区分，因此，一审法院以双方订立的书面合同约定的履行期限来认定华星公司的应付款及付款期限并无不当，本院予以确认。根据合同约定，在主体结构封顶六个月内货款应支付至总货款的90%。现双方就主体结构封顶时间不能达成一致。因华星公司系建设方，工程的进展方面的证据由其掌握，因此，在锦程公司提供的混凝土发货单能证明屋面浇筑时间为2019年8月28日时，如华星公司对此持有异议，应当提供证据证明具体的主体结构封顶时间。然华星公司作为建设方，对此并未提供充分的证据加以证明，故华星公司应当承担举证不利的后果。据此，一审法院根据锦程公司最后的供货时间酌情确认11#栋及地下室工程房屋的封顶时间为2020年1月12日，并以该时间为节点认定华星公司的应付款数额和起算违约金的节点并无不当，本院予以确认。关于未届履行期限的货款应否在本案中一并处理。锦程公司和华星公司合同约定10%的货款在办理结算一年内付款。现锦程公司和华星公司已于2020年3月19日办理结算，则剩余10%货款支付时间为2021年3月18日。然锦程公司向一审法院起诉时间为2020年10月19日，此时，该款项的付款期限未届满，故一审法院对锦程公司诉请该笔费用未予以支持，并无不当。二审中，该笔款项的履行期限届满，本案事实发生变化，因此，对锦程公司上诉要求将该笔费用在本案中一并处理的意见，本院予以采纳。对于当事人的其他诉辩主张，本院并非忽视或默认，而是该部分诉辩主张并不影响本院依据前述认定和分析对本案依法作出判决，故对其他诉辩主张本院在此不再赘述。综上所述，锦程公司上诉请求成立，应予支持；华星公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但二审出现新的事实，故对本案予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖南省长沙县人民法院（2020）湘0121民初11559号民事判决；二、限湖南华星园艺建筑有限公司于本判决生效之日起十日内支付湖南锦程混凝土有限公司混凝土货款3020416.5元及违约金53048元（违约金已计算至2020年9月3日，后段违约金自2020年9月4日起以2098374.85元为基数按照月利率1.25%的标准计算至货款全部付清之日止）；三、驳回湖南锦程混凝土有限公司的其他诉讼请求；四、驳回湖南华星园艺建筑有限公司的全部反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉受理费31628元，减半收取15814元，反诉受理费633元，财产保全费5000元，共计21447元，由湖南锦程混凝土有限公司负担6244元，湖南华星园艺建筑有限公司负担15203元；二审案件受理费31628元，由湖南锦程混凝土有限公司负担13020元，由湖南华星园艺建筑有限公司负担18608元。本判决为终审判决。审 判 长 盛知霜审判员王晓虹审判员曾明二〇二一年七月二十一日法官助理 周 丽 花 书   记 员 毛 娟附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。