.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2017）内01民终4883号上诉人（原审被告）：内蒙古美好食品有限责任公司。法定代表人：张宏，该公司总经理。委托诉讼代理人：盛渊，内蒙古上都律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李建明，维修工，住内蒙古自治区呼和浩特市。委托诉讼代理人：陈海汕，内蒙古振昊律师事务所律师。上诉人内蒙古美好食品有限责任公司（以下简称美好公司）因与被上诉人李建明劳动争议一案，不服内蒙古自治区土默特左旗人民法院（2017）内0121民初1097号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月8日立案后，依法组成合议庭，于2018年1月25日公开开庭进行了审理。上诉人美好公司委托诉讼代理人盛渊，被上诉人李建明及其委托诉讼代理人陈海汕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。美好公司上诉请求：1、请求二审人民法院撤销一审判决书中的第一项判决；2、请求撤销一审判决书中的第二项判决；3、请求撤销一审判决书中的第三项判决，并依法改判；4、请求撤销一审判决书中的第五项判决，并依法改判。事实与理由：一、一审判决严重违反法定诉讼程序。劳动争议仲裁程序是工伤及劳动争议民事诉讼的法定前置程序，未经劳动争议仲裁程序审理的工伤及其他劳动争议事项人民法院不得直接审理。而本案中美好公司在申请劳动仲裁和起诉时并未主张解除劳动关系，而是在仲裁时申请终止与美好公司之间的劳动关系，并请求李建明给付终止劳动关系补偿款53244元。因美好公司的给付终止劳动关系补偿金53244元的仲裁请求无法律依据，同时因李建明严重违反美好公司单位的规章制度，故美好公司的该项请求未获土默特左旗劳动争议仲裁委员会支持。一审判决严重违反法定程序，进而导致错判。依法必须予以纠正。二、一审判决适用法律错误。李建明的工伤鉴定为九级，根据内蒙古自治区工伤职工停工留薪期分类目录指导，李建明的伤情属于拇指切断S68.0，停工留薪期为4个月。而一审判决却依据仅对工伤职工停工留薪期作原则规定的《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第三十条作出美好公司可享受7个月的停工留薪待遇，这是明显的法律适用错误，依法应予纠正。三、一审判决认定事实错误。首先，李建明在医疗结束出院后便再未上班，也未履行任何请假手续，而是擅自离职，严重地违反了美好公司单位的规章制度，根据《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，无论李建明如何主张，李建明均已丧失获得经济补偿的权利。综上，美好公司认为一审法院严重违反法定诉讼程序，且适用法律和认定事实方面均有明显错误，由此在一审判决中错误的作出了第一项、第二项、第三项和第五项判决，严重地损害了美好公司的合法权益，依法应予撤销和纠正。李建明辩称，一审法院认定事实和适用法律正确。用人单位2016年6月20日没有给李建明安排工作，在此期间是在停工留薪，终止和解除都是用人单位给经济补偿金，用人单位都是违法解除。双方建立劳动关系之后，没有签订劳动合同，用人单位违法。缴纳保险是用人单位法定责任和义务，用人单位应该补缴前十年的社会保险。工资现金支付是用人单位掌握的，打在银行卡的工资李建明是可以提供，一审法院通过法定程序调查作出正确的判决。用人单位没有向劳动部门进行工伤认定，是劳动者自己进行了工伤认定，用人单位不安排劳动者岗位，李建明应该享受停工留薪工资，美好公司的上诉理由不能成立。李建明向一审法院起诉请求：1、判决美好公司给付李建明终止、解除劳动关系补偿金53244元；2、判决美好公司给付李建明未签订书面劳动合同12月的工资47328元；3、判决美好公司给付李建明因工伤停工工资47328元，陪护费5100元，营养费3400元，住院伙食补助费3400元；4、判决美好公司给付李建明一次性伤残补助金35496元，一次性工伤医疗补助金48230元，一次性就业补助金48230元；5、未缴纳养老金，且不能补办损失赔偿金78132.6元。一审法院认定事实：李建明于2003年9月开始到美好公司处工作，做机修工，2016年1月1日在工作期间受伤致使右手拇指末关节完全离断，就诊于内蒙古医科大学第二附属医院，2016年2月4日出院。出院后至今未到美好公司处上班。李建明于2016年8月8日经由呼和浩特市人力资源和社会保障局作出《认定工伤决定书》（呼人社工伤认字第010356号）认定为工伤，于2016年11月15日经由呼和浩特市劳动能力鉴定委员会作出《劳动能力初次鉴定结论通知书》（呼劳鉴工2016年176号）鉴定为九级伤残，无生活自理障碍。劳动关系存续期间双方没有签订书面劳动合同或者补签书面劳动合同，未办理社保手续，未缴纳工伤保险。李建明认为，发生工伤事故后，美好公司没有依据法律规定进行经济补偿和赔偿，因工伤停工工资也不按照法律规定支付，于2016年12月30日向土默特左旗劳动争议仲裁委员会申请仲裁，土默特左旗劳动争议仲裁委员会于2017年4月7日作出土左劳仲裁字（2017）3号裁决，因不服仲裁裁决，于2017年4月26日向法院提起诉讼。一审法院认为，李建明与美好公司存在劳动关系，发生工伤且被鉴定为九级伤残后有依照国家法律、法规享受工伤待遇的权利，对此事实李建明、美好公司双方没有异议，该院予以认可。李建明在提起工伤赔偿时要求进行一次性工伤医疗补助金、一次性伤残补助金和一次性伤残就业补助金的赔偿即可确定李建明具有要求与美好公司解除劳动关系的意愿，同时在此次诉讼中其又明确提出与美好公司解除劳动合同的诉讼请求，符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条之规定，故该院对该事实予以认定，李建明与美好公司的劳动关系已解除，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条之规定，美好公司应给予李建明12个半月本人工资的经济补偿金。关于未签订劳动合同支付双倍工资，李建明于2003年9月开始在美好公司处工作，直至2016年发生工伤事故前均未主张该项请求，且美好公司辩称该请求已过诉讼时效，依据《劳动争议仲裁调解法》第二十七条之规定，该请求确已过诉讼时效，故该院对美好公司的抗辩意见予以采信，不予支持李建明该项诉请。关于李建明主张的因工伤停工工资，实为停工留薪期待遇，因其于2016年1月受伤、2016年8月被认定为工伤，故依据《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第三十条之规定，其可享受7个月的停工留薪待遇。关于住院期间伙食补助费，因李建明住院天数为34天，故该院支持其34天的住院伙食补助费。关于营养费的请求，因不属于法定赔偿项目，故对该项请求不予支持。关于陪护费，因李建明被鉴定为九级伤残，无生活自理障碍，不属于法定需要陪护的情形，故对该项请求不予支持。关于一次性伤残补助金，依据《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第三十六条之规定，应为9个月的本人工资。关于一次性工伤医疗补助金、一次性就业补助金分别为10个月的统筹地区上年度月平均工资。根据美好公司提供的李建明遭受事故伤害前12个月的应领工资工资表，可以确定李建明的本人月平均工资为4788元。2016年度呼和浩特市上年度职工月平均工资为4475元。关于诉请的未缴纳养老金且不能补办损失赔偿金，因李建明未向该院提供充分、详细的证据证明其主张，故对该项请求不予支持。综上所述，依据《劳动争议仲裁调解法》第二十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第六项、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第三十条、第三十六条，《中华人民共和国社会保险法》第四十一条等规定以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，判决如下：一、解除李建明和美好公司的劳动关系。二、美好公司支付李建明解除合同经济补偿金4788元×12.5个月=59850元。三、美好公司支付李建明停工留薪待遇4788元×7个月=33516元。四、美好公司支付李建明住院伙食补助费100元×34天=3400元。五、美好公司支付李建明一次性伤残补助金4788元×9个月=43092元。六、美好公司支付李建明一次性工伤医疗补助金4475元×10个月=44750元。七、美好公司支付李建明一次性就业补助金4475元×10个月=44750元。八、驳回李建明在仲裁时的其它请求。以上各项共计229358元，该款应于本判决生效后十日内一次性支付。案件受理费10元，由美好公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提供新证据。二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：一、李建明与美好公司是否解除劳动合同。二、美好公司支付李建明经济补偿金、停工留薪待遇、一次性伤残补助金及具体数额是否有事实和法律依据。针对本案第一个争议焦点，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条之规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：未依法为劳动者缴纳社会保险费的；以及人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理。本案中美好公司未依法为李建明缴纳社会保险费的，李建明可以解除劳动合同。李建明在提起工伤赔偿时要求进行一次性工伤医疗补助金、一次性伤残补助金和一次性伤残就业补助金的赔偿即可确定李建明具有要求与美好公司解除劳动关系的真实意思表示，同时在一审诉讼中其又明确提出与美好公司解除劳动合同的诉讼请求，一审认定李建明与美好公司的劳动关系已解除的事实正确。针对本案第二个争议焦点，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项、第四十七条之规定，劳动者按照该法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限计算。本案中李建明自2003年9月入职至2016年12月30日向土默特左旗劳动争议仲裁委员会申请仲裁，美好公司应给予李建明12个半月本人工资的经济补偿金。关于李建明主张的停工留薪期待遇，依据《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第三十条之规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。美好公司应当支付李建明7个月的停工留薪待遇。关于美好公司支付李建明一次性伤残补助金，依据《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第三十七条第一款第（一）项规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）标准为：九级伤残为9个月的本人工资。美好公司应当支付李建明9个月的一次性伤残补助金，但鉴于李建明只请求美好公司给付一次性伤残补助金35496元，而一审法院判定美好公司给付一次性伤残补助金43092元，本院予以变更由美好公司给付一次性伤残补助金35496元。综上所述，一审判决对一次性伤残补助金的具体数额确定有误，本院予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持内蒙古自治区土默特左旗人民法院（2017）内0121民初1097号民事判决第一、二、三、四、六、七、八、项，即”一、解除李建明和内蒙古美好食品有限责任公司的劳动关系。二、内蒙古美好食品有限责任公司支付李建明解除合同经济补偿金4788元×12.5个月=59850元。三、内蒙古美好食品有限责任公司支付李建明停工留薪待遇4788元×7个月=33516元。四、内蒙古美好食品有限责任公司支付李建明住院伙食补助费100元×34天=3400元。六、内蒙古美好食品有限责任公司支付李建明一次性工伤医疗补助金4475元×10个月=44750元。七、内蒙古美好食品有限责任公司支付李建明一次性就业补助金4475元×10个月=44750元。八、驳回李建明在仲裁时的其它请求”。二、变更内蒙古自治区土默特左旗人民法院（2017）内0121民初1097号民事判决第五项”内蒙古美好食品有限责任公司支付李建明一次性伤残补助金4788元×9个月=43092元。”为”内蒙古美好食品有限责任公司支付李建明一次性伤残补助金35496元”。以上各款项内蒙古美好食品有限责任公司应于本判决生效后十日内一次性支付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元、二审案件受理费10元，由内蒙古美好食品有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长巴特尔仓审判员何建军审判员蔡世杰二〇一八年二月二十六日书记员张竹馨