贵州省毕节市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）黔05民申81号再审申请人（一审原告、反诉被告）：唐正，男，1968年7月10月出生，汉族，住重庆市铜梁县。委托代理人：曾波，重庆华立万韬律师事务所律师。委托代理人：丁奇，重庆华立万韬律师事务所律师。被申请人（一审被告、反诉原告）：四川锡和建筑劳务有限公司，统一社会信用代码91510100569653129T，住所地成都市金牛区成华西街2号2栋1层2号。法定代表人：蒲大伟，该公司总经理。被申请人（原一审被告、反诉第三人）：泸州太昌建筑安装工程有限公司，统一社会信用代码91510500717581287B，住所地泸州市龙马潭区大通路23号楼2-2-2号。法定代表人：王涛，该公司董事长。被申请人（原一审被告、反诉第三人）：四川鑫华建筑工程有限责任公司毕节分公司，统一信用代码91520502594194622P，住所地贵州省毕节市七星关区威西路3号。负责人人：唐杰，该分公司总经理。再审申请人唐正因与被申请人四川锡和建筑劳务有限公司（下称锡和公司、泸州太昌建筑安装工程有限公司（下称太昌公司）、四川鑫华建筑工程有限责任公司毕节分公司（下称鑫华毕节分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2017）黔0502民初4573号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。再审申请人唐正申请再审称：1.依法撤销一审判决；2.依法改判或将本案发回重审。原一审判决认定事实不清、证据不足且适用法律错误，应依法再审本案。一、原审中对于申请人与被申请人之间的关系认定存在错误，导致工程款支付义务人仅为锡和公司的认定是错误的。1.申请人是案涉工程实际施工人。申请人在本案中基于与被申请人锡和公司签订的工程分包合同而进场对案涉工程进行施工，申请人虽不具有分包质资，但最终按照合同完成施工，其地位为实际施工人。2.据原审查明的事实看，锡和公司就案涉工程从太昌公司、鑫华毕节分公司承包了工程劳务。据此可知，太昌公司与鑫华毕节分公司为案涉工程劳务的发包人。3.申请人主张工程款的正当性。作为实际施工人在不具有分包资质的情况下承包了案涉工程的劳务，就申请人与锡和公司签订的《装饰工程分包合同》当然是无效的，但由于申请人已经完成劳务施工经验收后进行了移交，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”申请人作为实际施工人可以依法主张案涉工程的工程款。4.太昌公司与鑫华毕节分公司在对于是否存在向申请人支付工程款的义务，不能仅以合同相对性予以审查。首先，作为向锡和公司进行劳务发包后，该两公司作为发包一方是在未付工程款范围内是具有支付义务条件的。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。......实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”是可以印证这一观点的，结合判决书第10页第一段的认定，鑫华毕节分司与锡和公司已经完成了结算，但是否已经完成工程款的支付，并没有相关证据予以证明，原审法院亦未对该事实进行查明。因此，鑫华毕节分公司对于申请人主张的工程款是具有支付义务的。其次，本案就案涉工程中太昌公司、鑫华毕节分公司向锡和公司的分包后，锡和公司在工程施工中退场，即退出了劳务承发包关系，申请人与太昌公司和鑫华毕节分司建立了实际承发包关系（详见判决书第9页第二段倒数第六行），这一事实查明后同样印证了太昌公司和鑫华毕节公司具有承担工程款支付的义务。据此，我们认为该判决在原审中认定太昌公司和鑫华毕节公司不承担责任是对工程各方主体在案涉承发包关系中的法律地位未予明确所致，该一审判决确存在错误。二、本案在原审中存在事实未查明的情况。1.关于太昌公司的分包部分事实未查清，法律关系认定错，原审事实查明错误。据申请人在毕节市七星关区档案馆调取的案涉工程档案来看，本案中施工单位实质只有鑫华毕节分公司，而没有太昌公司参与施工承包。那么太昌公司对于向锡和公司发包的行为本身就是无效的劳务发包行为，进而在该部分的工程锡和公司向申请人分包也是无权分包，而申请人作为实际施工人承包并完成该部分劳务工作，应向有权分包和受益人主张工程款的给付，即应向鑫华毕节公司提出主张。这一部分原审中未作查明，导致判决错误，对应于判决书在第9页第二段第二行至第四行的查明部分“被告太昌公司、鑫华毕节分公司承建“创美集团（贵州省毕节市）农副产品批发市场”工程后，将部分劳务工程承包给被告锡和公司。”明显错误。2.本案中关于锡和公司与鑫华毕节公司之间的承发包关系原审对于是否完成工程款的支付并未调查，导致鑫华毕节公司是否在未付工程款范围内承担连带责任没有进行审查。3.关于原一审判决第10页第一段就本案件的工程款查明及认定均违反法定程序。本案件就工程总价款3999885.92元，就在没有事实基础上进行的认定。从庭审笔录第八页倒数第三段及原告诉状并没有就总工程款进行陈述，庭审中锡和公司及鑫华毕节公司、太昌公司也没有作出认可。同时，对于22000平方米的天棚打磨工程量在庭审第八页倒数第三行本案三被告未认可，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。”该部分应当以鉴定为准，而非判决计算认定。4.关于“第三人履行”的认定存在事实审理不清。首先，锡和公司的离场事实及时间直接涉及是否应当认定为第三人履行的关键一审中未予查明。一审中已经查明锡和公司中途退场，那么，退场是基于解除的退场还是合同权利义务转让的退场，这一事实并未查明。其次，锡和公司的退场时间没有查明。即无论解除退场还是案涉劳务合同转让的退场均属于不再履行发包义务。那么，申请人则在其退场后仍在从事工程劳务。那么，退场时间则是认定的关键。申请人在其退场后与谁在进行承发包的事实合同关系?什么时间开始的，这都是没有查明也没有认定的。至此，我们认为判决第10页第二段第八行认定太昌公司及鑫华毕节分公司支付行为属“第三人履行”不是建立在其他证据辅助认定上的。从判决第9页倒数第六行已经可知锡和公司离场。那么，锡和公司离场即意味着不再履行案涉劳务合同，申请人则继续施工而接受太昌公司及鑫华毕节分公司继续管理，肯定不会是锡和公司与申请人签订合同继续履行的形式。那么，在2016年1月28日后的施工肯定不是原劳务合同的继续，而太昌公司、鑫华毕节分公司的支付行为不会是基于委托而形成，而是事实的劳务承发包合同关系。自2016年1月28日至11月期间的支付义务人应该是太昌公司、鑫华毕节分公司两公司支付。综上，申请人认为本案原审对于太昌公司、鑫华毕节公司不承担工程款支付的判决认定明显错误，同时判决存在事实查明错误，且适用法律中对于发包人未付工程款范围内的支付义务没有正确认定。本院经审查认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第十条规定了两审终审制度，对保障当事人的诉讼权利的行使和人民法院诉讼活动均具有重要意义。如当事人对一审判决不服，应当在法定期限内提起上诉，通过二审程序寻求救济。法律已对当事人的权利赋予了充分的程序保障，二审程序应当成为当事人寻求权利救济的常规途径。而再审审查程序是民事诉讼法赋予当事人的特殊救济措施，是当事人采取常规救济途径后的特殊救济程序。鉴于该程序的特殊性，为有效避免申请再审权利的滥用，遵循民事诉讼两审终审制和诚实原则，对当事人通过申请再审启动再审程序的条件亦应严格把握。具体到本案，一审判决作出后，申请人唐正并未在法定期限内提起上诉，应视为申请人唐正对一审判决结果认可，亦是对自身诉讼权利的正常处分。被申请人四川锡和建筑劳务有限公司提起上诉，但未按规定交纳诉讼费，本院以被申请人四川锡和建筑劳务有限公司未按规定交纳诉讼费为由，于2018年7月26日作出（2018）05号民终2354号民事裁定，本案按四川锡和建筑劳务有限公司撤回上诉处理。本院二审裁定未改变一审判决对各方当事人权利义务的判定。故对申请人唐正的再审申请理由，依法不予审查。综上，再审申请人唐正的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回唐正的再审申请。审 判 长 杨静梅审 判 员 龙飞燕审 判 员 王 江二〇二一年七月十四日法官助理 孔小姣书 记 员 吴传圆