浙江省上虞市人民法院民 事 判 决 书（2010）绍虞商再字第3号抗诉机关浙江省绍兴市人民检察院。申诉人（原审被告）金甲。申诉人（原审被告）厉某某。上述两申诉人委托代理人（特别授权）龚某某。被申诉人（原审原告）赵甲。委托代理人（特别授权）王某某。申诉人金甲、厉某某与被申诉人赵甲民间借贷纠纷一案，原经本院于2009年5月20日作出（2009）绍虞商初字第1768号民事判决，已经发生法律效力。金甲、厉某某不服，向检察机关申诉。2009年11月20日，浙江省绍兴市人民检察院作出绍市检民行抗字（2009）36号民事抗诉书，向绍兴市中级人民法院提出抗诉。绍兴市中级人民法院作出（2009）浙绍民抗字第41号民事裁定书，指令本院再审。本院于2010年1月4日作出（2010）绍虞商监字第2号民事裁定，决定再审。本院依法另行组成合议庭，于2010年3月30日、5月31日两次公开开庭审理了本案。绍兴市人民检察院指派上虞市人民检察院检察员叶源源、代理检察员章天恩出庭。申诉人金甲、厉某某的委托代理人龚某某、被申诉人赵甲及其委托代理人王某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审原告赵甲诉称：两被告系夫妻。2006年10月10日，原告与被告金甲签订借款协议一份，约定被告金甲因经商需要向原告借款20万元，期限自2006年10月10日至2006年12月8日，如逾期应支付违约金及实现债权的其他费用。同日，原告依约借给被告金成某某民币20万元，并与两被告签订抵押协议一份。两被告以位于上虞市××官街××前××村××号产权属其所有的房产抵押给原告，双方于同日在上虞市公证处对抵押物办理了抵押登记，并于次日领取虞某某字第094966号《抵押物登记证》。借款到期后，两被告未依约履行还款义务。2008年11月17日，上虞市公证处对该借款作出（2008）浙虞证内民字第6030号执行证书，执行标的为借款本金某民币20万元，执行证书公证费600元，按《民诉法》第二百二十九条计算的逾期利息及实现债权的其他费用。同日，原告告知被告要去法院申请强制执行，被告金甲再次向原告出具借条承诺：金甲向赵甲借人民币现金贰拾万元整，逾期按7.2‰四倍计息（滞纳金），于2008年11月27日止归还，逾期按法律规定执行。但被告金甲到期后仍分文未还。上述借款发生于两被告婚姻关系存续期间，原告经多次向两被告催讨未果。故起诉，1、要求两被告立即归还借款20万元，并按（2008）浙虞证内民字第6030号执行证书支付执行公证费600元及逾期利息；如到期不能清偿，则以抵押物予以清偿；2、本案诉讼费由两被告负担。庭审中，原告变更诉讼请求为要求两被告立即归还借款20万元，支付执行公证费600元，并支付借款20万元自2006年12月9日起至判决指定实际还款日按月利率7.20%四倍计算违约金。再审庭审过程中，赵甲对原审诉讼请求作出说明，原审变更诉讼请求内容是第一项中利率由7.20‰变为7.20%，其他请求不变。原审两被告未作答辩。原审对本案事实作如下认定：两被告系夫妻。2006年10月10日，原告与被告金甲签订借款协议一份，约定被告金甲因经商需要向原告借款20万元，期限自2006年10月10日至2006年12月8日，如逾期应支付违约金及实现债权的其他费用。同日，原告依约借给被告金成某某民币20万元，并与两被告签订抵押协议一份，约定两被告以产权属其所有位于上虞市××官街××前××村××号的房产抵押给原告，双方于同日在上虞市公证处对抵押物办理了抵押登记，并于次日领取虞某某字第094966号《抵押物登记证》。借款到期后，被告金甲未依约履行还款义务。2008年11月17日，上虞市公证处对该借款作出（2008）浙虞证内民字第6030号执行证书，执行标的为借款本金某民币20万元，执行证书公证费600元，按《民诉法》第二百二十九条计算的逾期利息及实现债权的其他费用。同日，原告要求被告履行执行证书规定的还款义务，被告金甲承诺于2008年11月27日归还，并于同日就上述借款再次向原告出具借条，同时在借条上承诺：金甲向赵甲借人民币现金贰拾万元整，逾期按7.2‰四倍计息（滞纳金），于2008年11月27日止归还，逾期按法律规定执行。借款人金甲。但被告金甲到期后仍分文未还。上述借款发生于两被告婚姻关系存续期间，原告经多次向两被告催讨未果。原审认为，原告与被告金甲间所签订的借款协议、抵押协议系双方某实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应认定有效。被告金甲按借款协议在收到原告借款20万元的同时出具给原告的收条确认了原告与被告金甲于2006年10月10日的借贷关系成立，事实清楚，证据充分，应受法律保护。原告已全面履行了借款协议约定的义务，被告金甲在上虞市公证处于2008年11月17日对上述借款作出执行证书的同日向原告再次就该借款出具的借条并在该借条中的承诺，可认定为其对借款协议第二条约定的还款期限再次作了约定及按该协议第四条对还款已逾期应支某某告违约金的计算标准具体作了明确，亦导致了原告未在法定期限内按执行证书依法对被告申请强制执行。被告金甲向原告对20万元借款的归还时间作了两次约定，但逾期至今仍分文未还，显属违约，故酿成讼争。上述借款发生于两被告夫妻关系存续期间，应按夫妻共同债务处理，两被告对上述债务应共同承担清偿责任，现原告要求两被告归还借款及双方约定逾期还款应支付的违约金按月利率7.20%四倍计算，并对抵押物优先受偿权的诉讼请求，理由正当，予以支持。两被告经本院合法传唤未到庭参加诉讼，应作缺席判决。依照《中华某某共和国合同法》第二百零六条、第一百一十四条第一款，《中华某某共和国担保法》第三十三条、第三十四条第一款第（一）项、第四十一条、第四十二条第一款第（二）项、最高人民法院关于某用《中华某某共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第二十四条、《中华某某共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决：一、被告金甲、厉某某应偿还原告赵甲借款本金某民币200000元，支付执行公证费600元，合计200600元，并支付自2006年12月9日起至判决指定实际还款日止按月利率7.20%四倍计算的违约金，限两被告于本判决生效后五日内付清；二、如被告金甲、厉某某对上述款项到期未能清偿，则原告有权对两被告按虞某某字第094966号《抵押物登记证》项下的位于上虞市××官街××前××村××号的房产抵押物优先受偿。本案受理费4309元，减半收取2155元，由两被告负担。浙江省绍兴市人民检察院抗诉认为，原审判决认定金甲至今尚欠赵甲20万元借款事实有误，适用法律不当。1、原审金甲因故未到庭，赵甲提供的证据为单方证据，申诉期间金甲提供了三份证据，证人叶某于2009年2月12日向上虞市人民法院执行局出具的情况说明，证明金甲已支付给赵甲现金近10万元的事实；赵甲兄赵某出具的收条，证明2006年11月9日其收到金甲的利息9000元；金甲女婿龚某某与赵甲之间的一段对话录音资料，证明赵甲与金甲之间的借贷名为无息借款，实为高利息借款，金甲每月9000元已支付近10万元的利息，且与叶某某、金甲在检察机关的陈述相某合。故有新的证据能证明原审判决认定事实有误。2、原审判决超越了当事人的诉讼请求范围，侵害了赵甲处分权益，违反了“不告不理”的民事诉讼基本审判原则。赵甲诉讼请求在庭审时作了变更，而原审判决除了支持赵甲变更以后的诉讼请求外，还判令金甲、厉某某如不能清偿到期债务，则赵甲对所抵押的房产有优先受偿权，这一判决结果并不属于赵甲最终确定的诉讼请求。3、原审判决认定金甲支付逾期违约金起算时间及数额均有误。本案中金甲向赵甲借款20万元共出具过三张借条，时间分别为2006年10月10日、2006年12月9日、2008年11月17日，其中2006年10月10日的借款协议虽约定违约责任，但未明确违约责任的具体内容，又多次约定宽限期，可见双方已达成合意，赵甲允许金甲迟延履行还款义务。而原审判决认定金甲支付逾期违约金自2006年12月9日起算，属认定事实不当。且2006年10月10日的借款协议双方并未约定逾期违约金的具体数额，依据最高人民法院关于修改《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》的批复规定，对于合同当事人没有约定逾期付款违约金标准的，人民法院可以参照中国人民银行金融机构计收逾期贷款利息的标准计算逾期付款违约金。而原审判决认定金甲于2006年12月9日起支付逾期违约金按月利率7.2‰四倍计算，应予以纠正。本院再审过程中申诉人金甲、厉某某称，原审判决事实不清。申诉人已归还了被申诉人10余某某，原审判决没有认定，2008年11月17日的借款系2006年10月10日借款的延续，而2006年10月10日借款已经写明不计息，因借款时已将利息扣除。退一步讲，要计息也只能从2008年11月27日后起算，由于申诉人当时的笔误，将按月息7.2‰四倍计算写成7.20%四倍计算，原审判决竟然将要申诉人支付违约金按利息7.20%四倍计算，一年利息支付相当于某某3倍以上，原审判决对高利贷保护，显然违背了国家法律规定。庭审中赵甲发现申诉人的笔误，变更诉讼请求，将按月息7.2‰四倍计算变更为要求按月利率7.20%四倍计算，并将原先诉讼请求要求申诉人房屋抵押这一请求放弃，而原审判决却依然判决以抵押房产优先受偿。申诉人完全同意检察机关的抗诉意见，请求撤销原审判决，再审庭审最后陈述意见同意归还20万元，支付自2008年11月28日起逾期利息。赵甲再审时辩称，借款后金甲未付分文，其兄赵某向申诉人出具的收条与她赵甲无关，检察机关抗诉及申诉人的申诉理由均不能成立，请求维持原审生效判决，不同意调解处理。赵甲为证明被告借款的事实，原审时提供了借款协议、抵押协议、收条、抵押物登记证、具有强制执行效力的债权文书公某某、执行证书各一份、借条二张。再审庭审中，金甲提供了叶某情况说明、赵某收条三张（其中一张为复印件），录音资料一份，用以证明已向赵甲支付过10余某某钱，其中赵某分别于2006年11月9日收利息9000元、2007年8月16日收利息10000元、2008年3月18日收利息20000元。经庭审质证，赵甲质证意见为：借款后金甲未付分文，其兄赵某向申诉人出具的收条与她赵甲无关，叶某证言不事实，录音资料不合法。赵甲在再审庭审中未提供证据。本院调查收集的证据有：叶某、赵某调查笔录，叶某某调查笔录，证明金甲已付近10万元的事实。赵某陈述其中一张9000元利息，是金甲向他借款而支付的利息，本金及利息都已归还；同时陈述收过金甲支付给赵甲的利息，次数记不得了，叶某清楚的。本院认证如下：赵甲提供的公某某，内有借款协议、（2006）××证内民字第××号具有强制执行效力的债权文书公某某、金甲出具收条。赵甲还提供了抵押协议、抵押物登记证、执行证书各一份、借条二张，经申诉人方在再审庭审质证，对证据真实性无异议，申诉人对借款20万元无异议，对逾期利息约定7.20%四倍计息，提出系笔误，应为7.20‰，并提出已向赵甲支付了10万余元，钱付给负责赵甲担保公司的赵某的。合议庭认为，借款协议、收条、债权文书公某某、执行证书、借条二张，能证明金甲向赵甲借款20万元的事实，对证明借款事实效力予以认定；对借条约定的逾期利息超过法律规定保护部分证明效力，不予认定。对抵押协议、抵押物登记证、及借款协议、债权文书公某某、执行证书中关于房产抵押部分，合议庭认为对农村集体经济土地上所建住房，法律禁止非同村村民之间房屋流转，故抵押无效，不予认定。对金甲提供叶某情况说明、录音资料、赵某收条三张，结合本院调查收集的叶某、赵某调查笔录，叶某证言证明金甲已支付过近10万元利息，赵某证言承认代赵甲收过金甲利息，次数、金乙不得了；录音资料中赵甲承认过收到金甲利息，合议庭认为上述证据能证明金甲在借款后至2008年11月17日止，已支付给赵甲部分钱，对已付过利息给赵甲证明效力，予以认定。但具体的金额虽有录音资料，因证据不充分，无法确定。结合赵甲提供的2008年11月17日金甲出具的借条，应认定双方就该笔借款重新进行了约定。综上，经再审查明，金甲、厉某某系夫妻，赵甲与金甲、厉某某不是同村集体经济组织成员。2006年10月10日金甲向赵甲借款20万元，约定借款期限60天，至2006年12月8日止。借款协议中注明：“本笔借款不计息”，同时借款协议第三项约定，金甲、厉某某以位于百官街道前四村地号**的房产抵押给债权人，作为该借款的担保，并另签抵押协议。同日上虞市公证处对借款协议进行了公证。2006年10月10日金甲出具收条，收到赵甲现金某民币20万元。2006年12月9日金甲出具借条，载明今借到赵甲现金某民币20万元，于2007年1月8日前按时归还，逾期按7.2‰的四倍计息（滞纳金）。该借条左下角写有：到2007年2月8日归还、到2007年3月8日归还、到2007年4月8号还本、到2007年5月8号。2008年8月3日叶某出具代理承诺书，金甲向赵甲借款20万元，限在一个月内待工程签约后，作出妥善处理。如不兑现按法律执行。2008年11月17日金甲又向赵甲出具借条，载明金甲向赵甲借人民币20万元，逾期按7.20%四倍计息（滞纳金），于2008年11月27日止归还。逾期按法律规定执行。2008年11月17日上虞市公证处出具（2008）浙虞证内民字第6030号执行证书，执行标的为：借款本金某民币20万元、执行证书公证费600元、按《民诉法》第二百二十九条计算的逾期利息及实现债权的其他费用。另查明，赵甲于2009年4月29日向本院起诉，诉讼请求为要求金甲、厉某某立即归还借款20万元，并按（2008）浙虞证内民字第6030号执行证书支付执行公证费600元及逾期利息；如到期不能清偿，则以抵押物予以清偿；2、本案诉讼费由两被告负担。庭审中，原告变更诉讼请求为要求两被告立即归还借款20万元，支付执行公证费600元，并支付借款20万元自2006年12月9日起至判决指定实际还款日按月利率7.20%四倍计算违约金。2009年5月20日经原审开庭缺席审理并当庭宣判，一、被告金甲、厉某某应偿还原告赵甲借款本金某民币200000元，支付执行公证费600元，合计200600元，并支付自2006年12月9日起至判决指定实际还款日止按月利率7.20%四倍计算的违约金，限两被告于本判决生效后五日内付清；二、如被告金甲、厉某某对上述款项到期未能清偿，则原告有权对两被告按虞某某字第094966号《抵押物登记证》项下的位于上虞市××官街××前××村××号的房产抵押物优先受偿。2009年8月20日原审作出补正裁定，将上述“月利率7.20%”改为“月利率7.20‰”。再审庭审过程中，赵甲对原审诉讼请求作出说明，原审变更诉讼请求内容是第一项中利率由7.20‰变为7.20%，其他请求不变。故原审判决对赵甲变更诉讼请求内容表述上有误，应为原审原告变更诉讼请求中关于利率变更，其他请求不变。本院再审认为，债务应当及时清偿。金甲、厉某某于2006年10月10日向赵甲借款20万元事实清楚。再审中两个主要争议焦点，第一，关于支付利息的问题。2006年10月10日借款协议约定为本笔借款不计息，借期到2006年12月8日。2006年12月9日金甲出具的借条上承诺逾期按7.20‰四倍计息，从借条左下角备注反映，后双方曾四次重新约定归还日期。至2008年11月17日，金甲又出具借条给赵甲，借款到2008年11月27日归还。应认定为借贷双方又重新约定还款期限，逾期则应支付利息。再审时金甲主张已付人民币10万余元，赵甲否认收到过金甲钱，从证人叶某、赵某证言等分析，结合录音资料、赵某收条，本院认定金甲应已支付部分利息给赵甲，但根据现有证据尚不能确定具体金额。再审中申诉人同意从2008年11月28日起计算利息，本院予以准许。因金甲与赵甲就同一笔借款多次约定还款期限，故借款逾期利息应从最后一次约定还款日后计算。根据双方当事人约定，借款至2008年11月27日止归还，逾期按7.20%四倍计息。根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的规定，民间借贷利率最高不得超过银行同类贷款利率的四倍，超出部分的利息不予保护。赵甲变更诉讼请求利率按月利7.20%四倍计算，超过了法律规定最高限度，超出部分的利息请求不予保护。第二，关于抵押协议效力及抵押物优先受偿权。原审原、被告在借款同时，以金甲、厉某某位于上虞市××官街××前××村××号的房产办理了抵押物登记证，现已查明被告的房产系农村集体所有制土地上住宅，根据我国目前房地产流转政策法律，农村村民住宅流转有条件限制，如同一集体组织成员之间的转让，禁止非同村村民之间房屋流转，原审原告与被告不是同村村民，故尽管办理了登记公证，但根据《中华某某共和国担保法》第三十七条第（二）项规定，耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，为不得设定抵押物的财产，故原审原告请求以抵押物优先受偿权，不符合同一集体组织成员即同村村民可以转移房产的条件，抵押协议及借款协议中关于房屋抵押条款无效，本院不予支持。抗诉机关的抗诉理由和申诉人的申诉理由中关于原审判决利息计算有误成立，本院予以支持。原审判决对原审原告变更诉讼请求表述错误、对逾期支付利息起至日期认定等错误，应予纠正。依照《中华某某共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，第二百一十一条，《中华某某共和国担保法》第三十七条第（二）项、最高人民法院关于某用《中华某某共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第二十四条、《中华某某共和国民事诉讼法》第一百八十六条第一款之规定，判决如下：一、撤销本院（2009）绍虞商初字第1768号民事判决；二、金甲、厉某某应偿还赵甲借款本金某民币200000元，支付执行公证费600元，合计200600元，并支付自2008年11月28日起至判决确定日止按中国人民银行同期同档次贷款基准利率四倍计算的利息，限金甲、厉某某于本判决生效后三十日内付清；三、驳回赵甲其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华某某共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。本案受理费4309元，由金甲、厉某某负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院（在递交上诉状之日起七日内，先预交上诉案件受理费4309元，款汇绍兴市预算外资金财政专户，帐号：090000189100001427，开户行：绍兴市商业银行业务部。邮编312000，逾期不缴，按自动撤回上诉处理）。审判长 陶秋文审判员王军审判员 赵   浩   平二〇一〇年六月十三日书记员 王   银   芬