北京市西城区人民法院民 事 判 决 书（2020）京0102民初21804号原告：北京市地质工程公司，住所地北京市海淀区田村路39号院201。法定代表人：孟雷，经理。委托诉讼代理人：王鸿儒，北京振荣律师事务所律师。被告：国都建设（集团）有限公司，住所地北京市大兴区。法定代表人：王文海，总经理。委托诉讼代理人：蔡素丽，女，国都建设（集团）有限公司员工。委托诉讼代理人：付叶青，女，国都建设（集团）有限公司员工。第三人：北京华融基础设施投资有限责任公司，住所地北京市西城区南礼士路46号院1号楼1层04、2层205。法定代表人：黄旭明，董事长。委托诉讼代理人：王宇，北京大成律师事务所律师。委托诉讼代理人：汤晓勤，北京大成律师事务所律师。原告北京市地质工程公司（以下简称：地质公司）与被告国都建设（集团）有限公司（以下简称：国都公司）、第三人北京华融基础设施投资有限责任公司（以下简称：华融公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年7月10日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用普通程序，由审判员独任审理，于2021年4月23日公开开庭进行了审理。原告地质公司之委托诉讼代理人王鸿儒，被告国都公司之委托诉讼代理人蔡素丽、付叶青，第三人华融公司之委托诉讼代理人王宇、汤晓勤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。地质公司向本院提出诉讼请求：1．判令被告支付原告工程款909321．82元；2．判令被告向原告支付逾期付款违约金，以欠款本金909321．82元为基数，按照中国人民银行贷款利率为标准，自2015年9月1日计算至实际给付日；3．判令被告承担本案全部诉讼费用。诉讼过程中，地质公司变更诉讼请求为：1．判令被告支付原告工程款783179．47元；2．判令被告向原告支付逾期付款违约金，以欠款本金783179．47元为基数，按照中国人民银行贷款利率为标准，自2015年9月1日计算至实际给付日；3．判令被告承担本案全部诉讼费用。事实和理由：原、被告在2011年签订《北京市第三十五中学迁址建设工程护坡工程专业分包合同》，约定由被告委托原告对北京市第三十五中迁址建设项目护坡工程进行施工，原告在合同约定的范围内完成施工义务，约定合同暂定总金额为3504938．72元。施工过程中，原、被告在2012年签订《三十五中迁址建设工程项目护坡工程合同》之补充协议，对工程量增加作出补充协议，增加工程款1683823．36元，增加后的工程款为5188762．08元。原、被告约定的付款方式为：合同签订后的7个工作日内支付工程预付款，预付款额度为合同价款的30%；工程进度款按月支付，支付已完工程量的80%。对于工程进度款双方还约定，被告收到本工程发包人支付的总包工程当期工程进度款后，按照约定比例向原告支付进度款，即工程进度款支付至合同价款的80%停止支付，专业工程竣工验收后支付至合同价款的95%，保留合同价款的5%作为工程质量保修金。本工程质量保修期为2年，保修期满后被告向原告支付合同价款5%的质量保证金。合同签订后，双方根据工程实际施工需要，协商在合同外增加洽商工程量金额271895．81元，增加的工程量经项目审计确认。本工程经审计后原告共计完成工程量价值为5460657．89元。根据合同履行情况，由工程监理方在2011年7月27日、2012年10月25日分别出具书面的《工程质量验收记录》，确认原告施工质量符合约定。本工程在2013年回填完毕，多年前本项目工程已经完成竣工验收并投入使用。截止目前，原告实际收款4547287．25元，再加上从工程款中扣除的管理费120191．17元及维修费10000元，相当于被告已向我方支付工程款4677478．42元，截止目前被告尚欠应付未付工程款783179．47元。国都公司辩称，不同意原告的诉讼请求。双方合同为固定总价合同，合同额共计5188762．08元，合同额即为结算额。不同意原告所述的洽商金额，洽商部分已包含在双方合同及补充协议。认可原告所述的已付工程款金额为4677478．42元，但因为还有商砼41820元及配合费10万应予扣除，所以我公司已付工程款应为4819298．42元。剩余工程款未支付是因为未达到支付条件。因为根据合同第18．2．3条约定，除非合同文件另有约定，总承包人在收到发包人支付的总包工程当期工程进度款后，按照要求向专业分包人支付相应的工程进度款。被告与第三人总包合同金额为16170万元，第三人已向被告付款22430万元，双方尚未办理完结算，在结算过程中，双方认可的工程量已到24531万元，目前付款比例为92．6%。关于违约金，因双方并未办理结算，所以不同意支付。华融公司述称，不同意原告的诉讼请求。本案工程的发包人是北京市西城区教育委员会，第三人是涉案工程的代建人。第三人已按代建合同的约定向被告代为支付了全部工程款22730．18万元，不认可被告所述的与第三人已结算至24531万元，双方尚未结算也没有进行工程款审计，但被告以未收到发包方工程款为由拒绝支付原告剩余工程款，该理由与事实不符。对原、被告之间签订合同及履行情况不了解，原、被告应按照专业分包合同的约定自行结算和支付，与第三人无关。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和审查确认的证据，本院认定事实如下：2011年7月28日，国都公司与地质公司就北京市第三十五中学迁址建设工程护坡工程签订《合同签订备案表》，载明发包人国都公司、承包人地质公司，监理单位北京伟泽工程项目管理有限公司，代建单位华融公司，根据发包人于2011年5月26日签发的中标通知书，以及招标文件和中标人的投标文件，该项合同已签订，现报送备案。2011年8月1日，国都公司（总承包人、甲方）与地质公司（专业分包人、乙方）签订《北京市第三十五中学迁址建设工程护坡工程分包合同》，合同分为合同协议书、通用条款、专用条款三部分，其中合同协议书内容有：一、专业分包工程概况。工程名称：北京市第三十五中学迁址建设工程护坡工程，工程地点：北京市西城区新街口，工程规模：总建筑面积37797平方米，资金来源：政府投资。二、承包范围。本项目所有1-4栋号的基坑开挖边坡支护及相关的地下水处理，包括但不限于方案的设计、施工，边坡支护，直至验收合格。三、合同价款。3504938．72元。四、合同工期。100日历天。计划开工日期：2011年5月20日，计划完工日期2011年8月30日。五、质量标准。合格。通用条款内容有：……31合同价款。31．2合同价款。本专业分包合同采用的合同价款的约定方式见合同条款专用部分。除非合同文件另有约定，本专业分包工程的合同价款应当按照以下含义理解：……32变更。……32．2变更的影响。32．1变更不应当以任何方式使合同失效，但所有变更对工程合同价款的影响（如果有的话）应当按照本专业分包合同的约定进行变更计价。……32．3变更的指令。32．3．1无总承包人发出的书面指令，专业分包人不得做出任何工程变更。……33变更的计价。33．2变更计价的程序。33．2．1在变更工作确定后14天内，变更工作涉及合同价款调整的，由专业分包人向总承包人提出，总承包人同意后向专业分包人发出同意调整合同价款的意见。专业分包人报送的变更计价文件中应当附套用单价的详细组价明细。33．2．2变更工作确定后14天内，如果专业分包人未提出变更工程价款报告，则总承包人可根据自己所掌握资料和信息决定是否调整合同价款和调整的具体金额。但重大变更工作所涉及合同价款变更报告和确认的时限见合同条款专用部分。33．2．3收到变更合同价款报告一方，应当在收到之日起14天内确认或提出协商意见，自变更合同价款报告送达之日起14天内，对方未确认也未提出协商意见时，视为变更合同价款报告已被确认。33．2．4确认的工程变更价款应当与当期工程进度款同期支付。……专用条款内容有：……15合同价款。15．1合同价款。本专业分包合同采用的合同价款的约定方式为：固定总价。15．2合同价款的调整。本专业分包合同价款在下述因素影响下按下述约定予以调整：（1）第31．2款约定的各项合同风险范围之外的风险引起的合同价款的调整方法：除工作范围发生变化外，合同价款不做调整。（2）其他调整因素及方法：无。17．1变更的计价。17．1变更计价的程序。17．1．1重大变更工作所涉及合同价款变更报告和确认的时限为15天。18支付。18．1预付款。18．1．1工程预付款额度：在合同签订后的7个作目内（但不晚于开工前7日）支付工程预付款，预付款额度为合同价款的30%，预付款中包含全额的安全文明施工费。18．1．2工程预付款抵扣起始时间和抵扣方式：在拨付第一个月工程进度款开始抵扣预付款，抵扣比例为顸付款的50%，分两次扣完。18．2工程进度款。18．2．1工程进度款的付款周期：按月支付，支付已完工程量的80%。18．2．2进度报告提交的时间及周期：提交时间于每月3日前，周期为按月提交。18．2．3工程进度款支付。除非合同文件另有约定，总承包人在收到发包人支付的总包工程当期工程进度款后，按照下述要求向专业分包人支付相应的工程进度款：（1）工程进度款支付比例：工程进度款支付至合同价款的80%停止支付。（2）专业工程竣工验收后支付至合同价款的95%，保留合同价款的5%作为工程质量保修金。工程进度款支付时限：每月20日前支付上月确认的工程进度款。……21结算。21．1结算报告。21．1．1专业分包人向总承包人提交结算报告和完整的结算资料的时间：专业工程竣工验收后5日内。21．1．2总承包人应当在收到专业分包人提交的相关结算报告和完整的结算资料后的7天内完成审核。21．1．3总承包人应当在收到专业分包人提交的总结算汇总资料后的7天内完成审核。21．2质量保证金。质量保证金的额度、支付时间和方式：额度为合同价款的5%。质量保修期结束后支付。22保修。22．1工程质量保修书。22．1．1专业分包人向总承包人出具质量保修书的时间：两年。22．2保修期与缺陷责任期。22．2．1本专业分包工程的缺陷责任期：两年。上述分包合同签订后，地质公司依约进场开工。2012年10月，国都公司（总承包方、甲方）与地质公司（专业分包方、乙方）签订《〈三十五中迁址建设工程项目护坡工程合同〉之补充协议》，内容有：一、工程范围及内容。甲乙双方一致确认，本工程增加以下工作内容：受拆迁原因及地铁风亭位置影响，1#2#基坑支护方案需进行调整（详见附件1），并增加地铁风亭位置基坑支护工程。二、工期要求（1）1号楼及2号楼护坡工程：开工日期：2012年5月18日，竣工日期：2012年9月30日（具体竣工日期如有调整，则按甲方通知执行）；（2）3号楼及4号楼护坡工程：2012年5月6日（本补充协议签订时，已完工）。三、合同价款。双方一致同意：本补充协议项下增加工作内容，甲方须在原合同约定合同总价款增加工程款：￥1683823．36元。即原合同约定总金额3504938．72元（其中：1#2#基坑：2395172．04元，3#4#基坑：1109766．68元）调整为：5188762．08元（其中：1#2#基坑：3232376．97元，3#4#基坑1109766．68元，地铁风亭支护：846618．43）计算方式如下：5188762．08元（补充协议合同额）=3232376．97元（1#2#基坑）+1109766．68元（3#4#基坑）+846618．43元（地铁风亭支护），计算依据：《1、2#基坑支护施工组织设计8．15版》《3、4#楼基坑支护施工组织设计》。四、付款方式。同原合同。五、劳动力管理。……4、乙方指定由任贵生为工地现场负责人，张训玉为替补负责人。关于诉争工程竣工验收情况，地质公司向本院提交了《有支护土方子分部工程质量验收记录表》两张，证明诉争3、4号楼护坡工程于2011年7月27日通过验收，1、2号楼和地铁风亭支护工程于2012年10月25日通过验收。华融公司认可该验收表的真实性。国都公司表示护坡工程包含在地基基础工程中，地基基础工程验收合格，才能证明护坡工程验收合格。国都公司提交了《地基与基础分部工程质量验收记录表》两张，证明1、2号楼地基与基础工程验收时间为2013年12月31日，3、4号楼地基与基础工程验收时间为2012年5月20日。地质公司表示对该验收表的真实性无法核实。华融公司认可该验收表的真实性，但表示与本案无关。国都公司和华融公司均表示，整体工程于2015年投入使用。庭审中，地质公司与国都公司均认可，自2011年7月11日至2019年2月27日，国都公司共计向地质公司支付工程款4677478．42元，其中抵扣管理费120191．17元、维修费10000元，实际向地质公司支付工程款4547287．25元。国都公司另表示，地质公司还欠付商砼41820元及配合费10万，应在未付工程款中予以扣除。地质公司不予认可。国都公司就其主张提交了《分包方付款审批表》、地质公司及任贵生签认的《承诺书》及授权委托书、2011年7月8日支出凭单予以证明。其中付款审批表显示本期扣款配合费100000元、商砼41820元；承诺书显示地质公司承诺在国都公司拨付的第一次工程款中，对总包单位提供的招标代理（含专家评标）、施工临时使用、工作面交接的组织与鉴定、材料设备存放场地使用费以及施工意外险与扰民补偿（分摊）等费用给予经济补偿，共计100000元，并在此次工程款中直接扣除。地质公司认为付款审批表系国都公司内部文件，不认可其真实性，对该组其他证据的真实性予以认可，另表示因双方签订补充协议增加合同价款，承诺书中的配合费100000元已调整为120191．17元，且已于2013年抵扣完毕。地质公司就此提交了国都公司工作人员出具的《证明》及收据，《证明》内容为：地质公司于2013年4月9日向国都公司开具发票1375080．42元，实际收到支票1254889．25元，另外120191．17元作为补充协议部分总包服务费及部分桩土清运费一次性扣除，签章日期为2013年2月5日之收据仅作为总包单位向国都公司支取管理费的依据，证明落款日期为2013年4月9日；收据显示案外人于2013年4月22日收到地质公司交来管理费120191．17元，地质公司表示该收据日期有误，应与2013年2月5日收据为同一笔款项。国都公司认可该组证据的真实性，对证明目的不予认可，表示配合费100000元与管理费120191．17元并非同一笔款项。现地质公司主张诉争工程在合同外存在增加洽商工程量，金额为271895．81元，国都公司对增项不予认可，表示双方在合同外未签订任何洽商单，不存在增量增项及变更计价问题。地质公司就其主张的合同外增加洽商工程量及工程款，提交了以下证据：一、其于2014年11月12日制作的《北京市第三十五中学迁址建设工程1-4#楼护坡工程结算书》及所附的工程洽商记录复印件，证明因项目变更，3、4号楼分别于2011年4月7日、4月10日、6月12日增加工程款39333．1元、28428．27元、24179．24元，1、2号楼分别于2012年6月15日、7月23日、7月30日增加工程款155147．47元、11815．27元、12992．46元。国都公司代理人在庭审中认可该组证据的真实性，但不认可其证明内容，后在庭后邮寄的书面意见中以工程洽商记录无己方人员签字、微信聊天系与案外人发生无法核实为由，对该组证据的真实性不予认可。华融公司对微信聊天记录及结算书的真实性表示无法确认，认可工程洽商记录，但表示具体金额需经审计。二、国都公司于2015年3月31日制作的《北京市第三十五中学迁址建设工程1-4#楼建设工程第十一分册专业工程（空调、水循环、护坡工程）结算书》复印件，地质公司人员与审计人员就审计金额的微信聊天截屏一张，护坡工程审核汇总表（无签章），证明国都公司向审计单位发送的结算书有其主张的洽商工程内容及诉争工程的审计金额。国都公司与华融公司均表示对该组证据的真实性无法确认，国都公司另表示其与地质公司之间为固定总价合同，业主方的审计与地质公司无关。经询，地质公司明确表示不申请对诉争洽商工程进行鉴定。庭审结束后，地质公司向本院邮寄了调查取证申请，申请向北京市第三十五中学迁址建设工程审计单位北京爱思济业平工程咨询有限公司调取有关结算、审计材料。另查，华融公司向本院提交了《北京市政府投资建设项目委托代建合同》、国都公司于2019年1月23日出具的《申请拨付工程款的函》及其于2020年11月3日向国都公司出具的华融公司《关于35中不可计量部分结算的函》的复函，证明其系第三十五中学迁址建设工程项目的代建方、国都公司于2019年1月23日在函件中认可已收到工程款22530．18万元，后其又拨付了用于农民工工资的工程款200万元，共计支付工程款22730．18万元。地质公司认可该组证据的真实性。国都公司表示其未收到复函，对其他证据的真实性予以认可。本院认为，依法成立的合同，对双方当事人具有法律拘束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，国都公司与地质公司经招投标程序签订的《北京市第三十五中学迁址建设工程护坡工程分包合同》及双方针对该分包合同签订的补充协议均系双方当事人真实的意思表示，不违反法律、行政法院的强制性规定，应属有效，双方均应严格依约履行。地质公司主张诉争工程存在合同外洽商工程，要求增加工程款271895．81元，但国都公司对其主张不予认可，故本案的争议焦点为诉争工程是否存在合同外洽商工程。对此，本院认为，首先，诉争合同为固定总价合同，双方在合同履行过程中曾对工程增量增项情况签订补充协议约定增加工程款金额，但对地质公司主张的合同外洽商工程双方并未签订洽商联系单，亦未进行变更计价程序；其次，地质公司主张的3、4号楼合同外洽商形成于2011年4月至6月，1、2号楼合同外洽商形成于2012年6月至7月，彼时补充协议尚未签订，后双方在确认工程增量增项签订补充协议时，并未提及地质公司主张的合同外洽商，有违常理；再次，合同约定确认的工程变更价款应与当期工程进度款同期支付，而在案证据并未显示出地质公司在国都公司未予支付地质公司主张的洽商工程款时曾提出异议；最后，国都公司对地质公司提交的结算书并未予以确认，地质公司提交的国都公司送交审计单位的结算书、其与审计人员的微信聊天记录中虽体现出其主张的洽商工程内容，但因其与国都公司就价款方式明确约定为固定总价，即使存在工程量的增加也并不必然导致工程价款的增加，换言之，双方并未因工程量的增加而通过洽商的方式变更合同中价款采用固定总价结算的约定，故审计单位就诉争工程的审计情况与地质公司工程款无关。综上所述，地质公司提交的证据不足以证明其所称的诉争工程存在增项、增量应予增加工程价款的情形，故本院对其关于存在合同外洽商工程金额271895．81元的主张不予采纳，对其调证申请亦不予准许。根据查明的事实，诉争工程固定总价为3504938．72元，后经双方协议增加工作内容并增加工程款1683823．36元，国都公司已支付工程款4677478．42元，故国都公司欠付地质公司工程款511283．66元未付（3504938．72元+1683823．36元-4677478．42元=511283．66元）。虽然双方在合同中约定了国都公司给付工程款的条件，但国都公司并未提供有关业主未付款的相关证据，且诉争工程已投入使用多年，故国都公司所持该项抗辩意见，缺乏依据，本院不予采纳。国都公司应支付地质公司剩余工程款。国都公司主张应在剩余工程款中扣除商砼41820元及配合费100000元，关于商砼，国都公司除内部付款审批外，并未提交其他证据予以证明，地质公司亦不予认可，故本院对其该项抗辩意见不予采纳；关于配合费，国都公司提交的地质公司出具的承诺书可以证明双方就第一次拨付的工程款中应扣除配合费100000元达成过意思一致，地质公司反驳称该配合费已转化为管理费，缺乏证据支持，且管理费于2013年4月扣除，与其承诺书中表示的配合费于首次拨付工程款中扣除相矛盾，故本院对国都公司关于应在剩余工程款中扣除配合费100000元的抗辩意见予以采纳。关于违约金，因双方并未进行结算，且地质公司亦未明确其合同依据，故本院不予支持。据此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决如下：一、于本判决生效之日起七日内，国都建设（集团）有限公司支付北京市地质工程公司工程款411283．66元；二、驳回北京市地质工程公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11632元，由北京市地质工程公司负担5524元（已交纳），由国都建设（集团）有限公司负担6108元，于本判决生效之日起七日内交纳。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于北京市第二中级人民法院。如上诉期满之日起七日内，未预交上诉案件受理费的，按照撤回上诉处理。审 判 员 田晓昕二〇二一年七月十二日法官助理 任旋旋书 记 员 李 婷