重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2018)渝05民终127号上诉人(原审原告)：黄焕伦，男，汉族，1969年5月29日出生，住重庆市江津区。委托诉讼代理人：陈卫东，重庆津舟律师事务所律师。被上诉人(原审被告）：重庆祥瑞建筑安装工程有限公司，住所地重庆市鼎山街道鼎山大道518号祥瑞大厦1幢15-1号，统一社会信用代码915001167453400690。法定代表人：邹胜，总经理。委托诉讼代理人：胡前彪，男，汉族，住重庆市江津区,公司职工。委托诉讼代理人：邱元波，男，汉族，住重庆市江津区，公司职工。上诉人黄焕伦与被上诉人重庆祥瑞建筑安装工程有限公司（以下简称祥瑞公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服重庆市江津区人民法院(2017)渝0116民初8370号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。黄焕伦上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：一、黄焕伦在祥瑞公司处工作期间，每日工资是300元。一审关于黄焕伦的停工留薪期待遇和鉴定期间的生活津贴计算错误，停工留薪期待遇为；12月*300元/天*30天/月=108000元；生活津贴为：7.5月*300元/天*30天/月*70%=47250元。二、因伤情发生变化，黄焕伦于2016年11月9日向江津区劳鉴委申请劳动能力复查鉴定，该委于2016年12月28日作出黄焕伦伤残X级的鉴定通知书。初次复查鉴定期间为2016年11月9日—2016年12月28日，计1个月零20天，该期间应当计算生活津贴。三、一审认定黄焕伦住院期间的护理费按每天80天计算，应当参照交通事故护理标准，按每天100元计算。黄焕伦一审起诉称：黄焕伦于2013年8月27日应聘到祥瑞公司承建的祥瑞西城中心二期工程5号楼从事木工支模工作，每天工资300元。2014年5月17日，黄焕伦在施工中摔伤。2014年6月5日，经重庆市江津区人力资源和社会保障局认定为工伤，2015年4月28日，经重庆市江津区劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残八级。祥瑞公司不服鉴定申请再次鉴定，该委再次鉴定结论为伤残八级。2016年11月9日，黄焕伦申请劳动能力复查鉴定，该委作出伤残八级的复查结论。黄焕伦不服，于2017年1月6日申请再次鉴定，结论仍为八级。请求：1、确认黄焕伦、祥瑞公司之间的劳动关系于祥瑞公司收到仲裁申请书副本时解除。2、祥瑞公司支付黄焕伦一次性伤残补助金99000元、一次性工伤医疗补助金33696元、一次性伤残就业补助金67392元、停工留薪期待遇108000元、鉴定期间的生活津贴75600元、护理费8500元、住院伙食补助费3400元、鉴定检查费4127.42元、交通住宿费2000元、医疗费1814.25元、后续治疗费50000元，共计453529元。祥瑞公司一审辩称：黄焕伦从事的是小工工作，每天工资150元。住院护理费应按80元/天计算；停工留薪期待遇应为6个月；同意支付交通费200元。祥瑞公司为黄焕伦参加了工伤保险，相应项目的工伤保险待遇应由工伤保险基金支付。一审经审理查明，2014年5月17日，黄焕伦在祥瑞公司承建的西城中心工程施工中不慎受伤，入住重庆市江津区中心医院住院治疗85天。2014年6月5日，经重庆市江津区人力资源和社会保障局认定为工伤。2015年4月28日，黄焕伦申请劳动能力鉴定。2015年7月17日，经重庆市江津区劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残八级，无生活自理障碍。祥瑞公司不服该鉴定结论，申请再次鉴定，该委于2015年10月13日再次鉴定结论为伤残X级，无生活自理障碍。2016年11月9日，黄焕伦申请劳动能力复查鉴定，该委作出伤残X级、无生活自理障碍的复查鉴定结论。黄焕伦不服，申请再次鉴定，该委于2017年3月29日作出再次鉴定结论为伤残X级，无生活自理障碍。2017年6月22日，黄焕伦向重庆市江津区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委裁决祥瑞公司支付黄焕伦各项工伤待遇141886元。另查明，祥瑞公司申请证人凌清德、田源和陈洪健出庭作证，拟证实凌清德介绍黄焕伦做小工，黄焕伦的工资每天150元由凌清德支付。黄焕伦对由凌清德介绍做工并在凌清德处领取工资的证言没有异议，但不认可每天工资150元。祥瑞公司为黄焕伦参加了工伤保险，缴纳了工伤保险费。再查明：祥瑞公司于2017年7月4日收到仲裁委送达的仲裁申请书副本，该副本载明黄焕伦请求确认黄焕伦、祥瑞公司之间的劳动关系于祥瑞公司收到仲裁申请书副本时解除。重庆市2016年职工月平均工资5616元。一审法院认为，黄焕伦因工受伤，依法享受相应的工伤保险待遇。关于黄焕伦请求确认黄焕伦、祥瑞公司之间的劳动关系于祥瑞公司收到仲裁申请书副本时解除的问题。祥瑞公司于2017年7月4日收到仲裁委送达的仲裁申请书副本时，知悉黄焕伦要求解除劳动关系的意思，故黄焕伦、祥瑞公司之间的劳动关系已于2017年7月4日解除，黄焕伦的该请求予以支持。关于黄焕伦的工资标准问题。黄焕伦未提供证据证明其日工资300元，但认可证人凌清德介绍其做工并支付其工资，而凌清德等人证实原告日工资150元，故其证言具有证明力，该院认定黄焕伦的日工资为150元。关于一次性伤残就业补助金问题。根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条的规定，一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，黄焕伦伤残X级按12个月计发，祥瑞公司应支付黄焕伦一次性伤残就业补助金67392元（12个月×5616元/月），黄焕伦请求祥瑞公司支付67392元，该院予以支持。关于停工留薪期待遇问题。根据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》的规定，黄焕伦的伤情应享受停工留薪期12个月，故祥瑞公司应支付黄焕伦停工留薪期待遇39150元（150元/天×21.75天/月×12个月）。黄焕伦超过该金额部分的请求，该院不予支持。关于鉴定期间的生活津贴问题。祥瑞公司对初次鉴定结论不服申请再次鉴定，而再次鉴定结论未改变初次鉴定结论，故祥瑞公司应承担包括初次鉴定和再次鉴定期间在内共计5.5个月的生活津贴。黄焕伦申请复查鉴定及再次鉴定也未改变初次鉴定结论，故黄焕伦请求支付该期间的生活津贴，该院不予支持。根据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》的规定，祥瑞公司应支付黄焕伦鉴定期间生活津贴12560.62元（150元/天×21.75天/月×5.5个月×70%），黄焕伦超过该金额部分的请求，该院不予支持。关于交通费、护理费和后续治疗费问题。黄焕伦在工伤认定、劳动能力鉴定等期间实际需支付一定的交通费，故该院酌情主张交通费300元。黄焕伦住院治疗85天，按重庆市一般护工人员工资80元/天计算，住院护理费应为6800元（80元/天×85天），黄焕伦超过该金额部分的请求，该院不予支持。后续治疗费尚未产生，黄焕伦也没有证据证明黄焕伦应承担后续治疗费，故该请求该院不予支持。关于支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费、医疗费、鉴定检查费等问题。因祥瑞公司已为黄焕伦参加了工伤保险，依据《重庆市工伤保险实施办法》的规定，上述费用由社会保险机构按规定支付，故该院对此不予审理。依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条，《重庆市工伤保险实施办法》第十条、第三十二条、第三十六条的规定，判决如下：一、重庆祥瑞建筑安装工程有限公司在本判决生效后五日内支付黄焕伦一次性伤残就业补助金67392元、停工留薪期待遇39150元、鉴定期间的生活津贴12560.62元、交通费300元、住院护理费6800元等共计126202.62元。二、驳回黄焕伦的其他诉讼请求。如果重庆祥瑞建筑安装工程有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由重庆祥瑞建筑安装工程有限公司负担。二审查明事实与一审查明事实相同。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。《重庆市江津区人力资源和社会保证局认定工伤决定书》津人社伤认字（2014）689号中载明黄焕伦的工种为普工，黄焕伦陈述自己的工资标准是300元/日，但未提出相应证据证明自己的主张，而祥瑞公司在一审中申请证人凌清德出庭，证明黄焕伦的工资是150元/日，黄焕伦虽然不认可凌清德所陈述的关于自己的工资标准，但对于其在凌清德处领取工资的事实并未否认。所以，一审法院认定黄焕伦的工资标准为150元/日并无不当，黄焕伦关于自己的工资标准为300元/日的上诉理由不能成立，本院不予采纳。自劳动能力鉴定结论作出之日起1年后，工伤职工或者其近亲属、所在单位或者经办机构认为伤残情况发生变化的，可以申请劳动能力复查鉴定。按照《重庆市工伤保险实施办法》规定，经复查鉴定，伤残等级及护理程度发生变化的，自作出复查鉴定结论的次月起，以复查鉴定结论为依据享受《条例》和本办法规定的除一次性伤残补助金之外的工伤保险待遇。据此，申请复查鉴定是工伤职工针对自身伤残情况变化的救济途径，当经过复查鉴定，伤残等级及护理程度发生变化时，可按最新评级的伤残等级享受工伤保险待遇。本案中黄焕伦于2016年11月9日提出复查鉴定，但重庆市江津区劳动能力鉴定委员会于2017年3月29日作出再次结论黄焕伦为伤残X级，无生活自理障碍。黄焕伦在其伤残情况并未发生新的变化，也已经享受了工伤保险待遇的情形下，黄焕伦关于要求在复查鉴定期间应享受生活津贴的上诉请求于法无据，本院不予支持。职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。按照法律规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。用人单位未派人护理时，则应当支付护理费。黄焕伦住院期间，祥瑞公司未派人对其护理，应当支付黄焕伦住院治疗期间的护理费。一审法院按重庆市一般护工人员工资80元/天的标准为其认定护理费并无不当，黄焕伦关于其住院期间护理费应当参照交通事故护理标准，按每天100元计算的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，一审判决认定事实清楚，法律适用正确，本院对黄焕伦的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由黄焕伦负担。本判决为终审判决。审 判 长 祝来新审 判 员 申 威审 判 员 张小明二〇一八年二月一日法官助理 徐一佳书 记 员 周 伟