山东省高级人民法院民 事 裁 定 书（2021）鲁民申4767号再审申请人(一审被告、二审上诉人)：聊城市华海古城投资置业有限公司，住所地山东省聊城市古楼东大街新华园C区2幢。法定代表人：梁庆，董事长。被申请人（一审原告、二审被申请人）：张遵峰，男，1968年7月1日出生，汉族，住山东省济南市济阳县。被申请人(一审被告、二审上诉人)：中儒科信达建设集团有限公司，住所地山东省济南市济阳县城经二路75号。法定代表人：高树梅，总经理。再审申请人聊城市华海古城投资置业有限公司因与被申请人张遵峰、中儒科信达建设集团有限公司（以下简称科信达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省聊城市中级人民法院（2020）鲁15民终3668号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。聊城市华海古城投资置业有限公司申请再审称，（一）有新的证据足以推翻原判决。二审法院对青岛海川建设集团有限公司(以下简称青岛海川公司)施工的3、9号楼部分工程、赵朝现施工的1、2号楼及人行通道外墙涂料工程，以当事人没有到庭为由没有认定，现申请人提交新证据，即山东天柱建设监理咨询有限公司出具的说明、监理合同、赵朝现签字的说明、支付赵朝现工程款的银行转账凭证、收据等来印证青岛海川公司施工3、9号楼部分工程、赵朝现施工1、2号楼及人行通道外墙涂料工程的事实存在，上述证据足以推翻原判决不予扣除申请人分包工程价款的认定。（二）原判决认定的基本事实缺乏证据证明。1.原审法院认定张遵峰施工工程的工程造价为46265968.77元，没有有效证据证明。一是涉案工程造价鉴定报告的鉴定材料没有依法经过质证，该鉴定报告认定的工程造价46265968.77元应为无效，不应作为有效证据使用。二是原审法院依据申请人与具有施工资质的科信达公司签订的建设工程施工合同约定作为与被申请人工程价款的结算依据错误，申请人与科信达公司之间的建设工程施工合同、科信达公司与张遵峰之间的合同系相互独立的两份合同，鉴定报告不应作为一个合同进行鉴定。申请人与科信达公司签订的施工合同是基于科信达公司具有相关施工资质，而且双方签订的施工结算方式及价款是基于科信达公司具备相关施工资质来确定的，该价款中除直接施工费用外，还包括施工管理费、公司管理费、保险、利润、税收等间接费用，而被申请人作为个人显然不存在具有施工资质的科信达公司进行施工所需的上述费用，因此，原审法院不应依据申请人与科信达公司之间签订的施工合同确认被申请人张遵峰施工的范围及价款。三是工程价款未扣除申请人的甲供材5977020.76元，存在重大疏漏。鉴定报告中所附的建设工程施工合同已将甲供材明细作为合同附件，该甲供材项目是合同的组成部分，而且合同约定了甲供材的价格及结算办法。鉴定机构一方面将被申请人张遵峰私自提交的该建设工程施工合同作为了鉴定依据，但另一方面却没有按合同约定进行鉴定，未将申请人的甲供材费用按合同约定进行扣除。由于一审法院没有组织双方对鉴定材料进行质证，鉴定机构也没有根据《建设工程造价鉴定规范》的相关规定，组织双方对鉴定过程进行核对和征求意见，造成申请人在一审鉴定报告出具前中没有提交相关甲供材证据，不知晓鉴定结论未扣除甲供材情况。鉴定报告出具后，一审法院不再收取申请人提交的证据并直接做出了判决，二审中申请人提交了甲供物资验收表99份，及包含科信达公司的关于甲供材报价的投标文件等甲供材数量及价款的证据，但二审法院也未予扣除，应属于认定工程价款缺乏事实依据。四是工程价款未扣除科信达公司及张遵峰关于3、9号楼未施工部分及申请人分包赵朝现施工工程等工程价款4389986.89元。首先，因一审法院未组织双方提交鉴定材料及对鉴定材料进行质证，鉴定机构也没有根据《建设工程造价鉴定规范》与各方对鉴定过程核对和出具征求意见稿，并且一审法院在出具鉴定报告后对申请人提交的证据不予收取而直接做出判决，导致鉴定报告出具后遗漏了应扣除被申请人张遵峰未施工而由申请人直接发包给青岛海川公司3、9号楼部分工程、赵朝现1、2号楼及人行通道外墙涂料工程价款。其次，申请人在二审中提交了关于3、9#楼部分工程由青岛海川公司施工以及赵朝现施工1、2号及人行通道外墙涂料工程的证据，证明了由申请人分包而被申请人未施工的部分工程及价款。另外，被申请人如认为其已完成施工应提交相应的施工证据，但被申请人也没有提交。一、二审法院没有将上述申请人直接分包项目的工程价款在鉴定报告中予以扣除。五是二审法院认定质保金付款期限届满没有依据。根据施工合同专用条款第3.26条、第8.38的约定，保修期满2年后支付保修金的50%，保修期满五年后支付保修金的剩余50%。涉案工程2017年12月8日竣工验收，5年的保修期尚未届满，因此，涉案工程质保金的50%价款不应退还，二审判决认定在竣工证明书上备注保修期自2017年12月8日至2019年12月7日，从而认定质保金返还期限到期是错误的，首先，该证明上没有加盖公司印章，不能改变施工合同关于保修期的约定，其次，该保修期违反了建设工程质量管理条例关于防水等工程保修期5年的强制性规定应是无效的，再次，保修期与质保金的返还是两个不同的概念，因此，一、二审法院违背合同约定及法律强制性规定，判决返还质保金没有依据。六是开办费应按比例将被申请人未施工部分3、9号楼等工程的开办费215313.27元扣除。开办费是对整个科信达公司施工工程的价格，对此在申请人提交的招标文件中已明确，而科信达公司及张遵峰并未全部施工，其应举证证明其施工范围，对其未施工的3、9号楼等工程的开办费215313.27元应扣除。2.原判决认定申请人在欠付工程款范围内承担连带责任没有依据。一是被申请人不是实际施工人；二是申请人与科信达公司之间就工程价款没有结算。申请人已不欠付科信达公司工程款，二审法院查明认定存在申请人甲供材和申请人直接分包项目未扣除的事实，同时根据申请人提交的甲供材签收凭证、投标文件(含甲供材报价)、申请人直接分包的3、9号楼工程等结算报告及银行支付凭证等都足以证明申请人已不欠科信达公司工程款的情况下，二审法院却没有认定扣除上述款项反而判决申请人在未付款范围内承担连带责任缺乏依据。三是原审对申请人已付张遵峰工程款104万元没有认定错误。（三）原判决采信的主要证据未经质证。一是一审法院未组织双方提交鉴定材料，在准许鉴定后没有组织双方对鉴定材料进行质证，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十五条的规定，因此，一审法院及鉴定机构将未经质证的材料作为鉴定依据严重违法。二是鉴定结论未经质证，鉴定报告没有依据，应为无效，不应作为有效证据使用，一、二审法院依据没有经过质证的鉴定材料做出的造价鉴定报告作为认定工程价款的依据不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条的规定。（四）原判决适用法律错误。一是原审法院违反了鉴定材料必须经过质证，未经质证不得作为鉴定依据的法律规定；二是原审法院违反了证据提交及认定的法律规定，对申请人二审提交的影响案件事实的重大证据没有认定错误；三是原审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第一条、第二条认定被申请人张遵峰为实际施工人并按科信达公司与申请人签订的施工合同进行鉴定结算错误。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）、（二）、（四）、（六）项的规定申请再审。本院经审查认为，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十五、十六条的规定，人民法院准许当事人的鉴定申请后，应组织双方当事人对争议的鉴定材料进行质证。当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的，法院应组织当事人对该部分材料进行质证。据此规定，原审法院根据当事人的申请委托司法鉴定机构进行涉案工程造价鉴定，应当组织涉案各方当事人对有争议的鉴定材料进行质证，或者在庭审中对有争议的鉴定材料进行质证，经本院审阅原审卷宗材料，一审法院庭前及庭审中并未组织各方对鉴定材料进行质证。一审庭审中，申请人对涉案鉴定意见明确提出异议，并表示庭后提交详细质证意见，申请人是否庭后提交了书面质证意见，原审卷宗没有记载，原审判决中没有明示。此外，原审审理中，申请人对涉案鉴定意见异议较大，原审应当通知鉴定人员出庭作证，或者要求鉴定人员对申请人的异议作出解释，就此而言，原审法院直接采信涉案鉴定意见不合法定程序。综上，再审申请人聊城市华海古城投资置业有限公司的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（四）项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、二百零六条,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第一款规定，裁定如下：一、指令山东省聊城市中级人民法院再审本案；二、再审期间，中止原判决的执行。审 判 长 王永起审 判 员 程 林审 判 员 张光荣二〇二一年七月二日法官助理 柴 华书 记 员 袁翠翠