湖南省郴州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘10民终1465号上诉人（原审被告）：湖南省第一工程有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区人民中路65号第005栋。法定代表人：肖杰才，该公司董事长。委托诉讼代理人：李文辉，湖南弘一律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘磊，湖南弘一律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周晓娟。委托诉讼代理人：张娟芳，湖南天地人（郴州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢妍，湖南天地人（郴州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周乐平。上诉人湖南省第一工程有限公司（以下简称第一公司）因与被上诉人周晓娟、周乐平民间借贷纠纷一案，不服湖南省郴州市北湖区人民法院（2021）湘1002民初790号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月15日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和通知各方当事人到庭接受询问调查后，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。第一公司上诉请求：1.撤销一审判决第三项，依法改判驳回周晓娟对第一公司的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用全部由周晓娟、周乐平共同负担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。本案第一公司没有任何过错。1.第一公司作为省属国有大型企业，对项目部印章管理都有完备的规章制度，该制度明确禁止项目部对外提供担保，周乐平作为项目部常务副经理对该禁止性规定是清楚的，故项目部不可能为周乐平个人借款提供保证。自2017年3月24日项目部就在办公室醒目的位置张贴了印章启用公告，禁止对外借款、担保，周乐平在一审时也认可这一事实。2.一审判决已确认周晓娟与周乐平系姐弟关系，周晓娟自2018年3月起就在项目部担任办公室主任和财务管理人员，至今仍每月领取工资。其对于墙上张贴的印章启用公告和项目部印章管理制度不可能不知，故该借款协议上的项目部公章完全是周晓娟周乐平二人利用职务之便，恶意串通，欲损害第一公司的合法权益。3.周晓娟提供借款给周乐平是发生在2018年10月10日之前，而项目部盖章提供保证日期是在2018年10月15日，说明周晓娟借钱给周乐平时并未要求第一公司项目部提供保证，周乐平也承认该事实。周晓娟在没有任何担保的情况下借钱给周乐平，说明姐弟关系要好，但双方签订的《借款协议》却约定了高额利息和严苛的违约责任。按照常理，姐弟之间借款不可能约定高额利息和违约责任，由此可以看出，两人只是为了将还款责任转嫁给第一公司。周晓娟与周乐平两人处心积虑地利用职务便利制作保证条款，其目的就是要损害第一公司的合法权益。两人利用职务之便里应外合，第一公司对此根本无法防范，故没有任何过错。二、一审判决适用法律错误。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十二条第二款规定：“法人的法定代表人或者非法人组织的负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于单位生产经营，出借人请求单位与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。”一审判决适用该法条错误。首先，该条规定明确了适用前提是法人的法定代表人或者非法人组织的负责人，周乐平不是第一公司的法定代表人，涉案项目部也不属于非法人组织，周乐平也不是涉案项目部的负责人，仅仅是项目部副经理。根据《最高人民法院关于适用有关担保制度的解释》第十一条规定：“公司的分支机构未经公司股东（大）会或者董事会决议以自己的名义对外提供担保，相对人请求公司或者其分支机构承担担保责任，人民法院不予支持，但是相对人不知道且不应当知道分支机构对外提供担保未经公司决议程序的除外。”涉案项目部作为第一公司的分支机构，对外担保没有经第一公司股东会或董事会决议，周乐平也没有第一公司的授权，其与周晓娟串通私自加盖项目部印章为所谓的借款提供担保，故应驳回周晓娟对第一公司的诉讼请求。综上，请求支持上诉请求。周晓娟辩称：一、一审判决认定事实正确。1.第一公司作为国有企业，对项目部印章管理有完备的规章制度，加盖公章需要第一公司委派到项目部的专门人员同意。涉案借款协议上加盖了第一公司的项目部公章，周晓娟有理由相信该担保行为是第一公司知情并认可的。周晓娟作为普通的自然人，要求其知道第一公司与项目部之间的内部权限分工以及项目部作担保需要公司股东会决议的法律规定，显然有些困难。2.第一公司在2017年3月宣布正式启用该项目经理印章，并在项目部粘贴印章启用公告；周晓娟于2018年3月才到项目部从事内务和办公室工作，此时该印章启用公告是否还粘贴在项目部以及印章管理规章制度是否向周晓娟传达，第一公司并没有证据证明。仅凭周晓娟与周乐平是姐弟关系就称周晓娟利用职务便利恶意串通，完全是第一公司的恶意揣测。3.涉案借款协议加盖项目部公章，是因为周乐平以项目部经理的身份而非弟弟的身份向周晓娟借款。因项目部急需用钱，在周乐平的再三请求下，周晓娟才在项目部盖章之前将借款转至第一公司的银行账户以及第一公司指示的资兴市顺安建筑劳务有限公司（以下简称顺安公司）的银行账户，周晓娟不仅仅是对周乐平的信任，也是基于对项目部的信任。正是由于周乐平以项目部经理的身份向周晓娟借款，且该借款完全用于涉案项目部，故在涉案借款协议中对双方利息、借款期限、违约责任等要素进行明确约定是很有必要的。二、一审判决适用法律正确。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十二条第二款规定：“法人的法定代表人或者非法人组织的负责人以个人名义与出借人订立民间借贷合同，所借款项用于单位生产经营，出借人请求单位与个人共同承担责任，人民法院应予支持”。该规定已经有条件的突破了合同相对性原则，主要是为了更好保护债权人的利益，故周晓娟认为第一公司项目部负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于项目部生产经营，也应当适用该条款。1.周乐平作为第一公司项目部负责人。周乐平为涉案项目的实际施工人和投资人，涉案项目部对外合作、订立合同等事务一直以来都是由周乐平处理，在项目部运行过程中周乐平也接受着第一公司的管理，周乐平就是第一公司法定代表人在该项目部的委托人，也就是该项目部的负责人。2.涉案借款是用于第一公司的生产经营。该借款协议明确了借款是用于资兴市木材厂棚户区改造项目，而该项目工程是第一公司中标，且涉案借款中的900000元直接转到第一公司的银行账户上。另外的550000元借款转入了顺安公司，是因为第一公司将涉案工程项目的劳务发包给了顺安公司，第一公司需要资金支付拖欠顺安公司的费用，故要求周晓娟将部分借款转入顺安公司账户。涉案借款协议虽加盖的是第一公司的项目部印章，但第一公司是该工程的实际受益人，应当承担连带偿还责任。三、第一公司对借款协议中担保行为无效存在过错。第一公司的项目部作为担保人在借款协议上加盖印章，该担保行为因未经第一公司的授权导致无效，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”。周晓娟在签订涉案借款协议时，对周乐平是不是项目经理的身份以及借款是否用于涉案项目上进行了解，已经尽到必要审查义务和谨慎注意义务。再者，周晓娟作为一位六十多岁的老人，不可能知道项目部无权担保的法律规定，其只知道该借款转至第一公司的银行账户，故周晓娟对于担保行为无效不存在过错，第一公司应当与周乐平对涉案借款本金及利息承担连带赔偿责任。综上，请求驳回上诉，维持原判。周乐平辩称，借款的事实成立，涉案工程项目的资金紧缺也是事实。涉案借款是用于第一公司的涉案项目建设，资金使用也是在第一公司的监管范围之内，请求法院依法公正判决。周晓娟向一审法院起诉请求：1.第一公司、周乐平连带支付周晓娟借款本金1600000元、利息694400元（1600000×868天÷30天×1.5%=694400元，从借款协议签订之日起计算利息，利息暂计算至2021年1月25日止，此后利息另计），违约金160000元，共计2454400元；2.本案诉讼费、保全费、保函费由第一公司、周乐平共同负担。一审法院认定事实：一、周晓娟与周乐平系姐弟关系。第一公司中标了资兴市东江木材厂林业棚户区改造项目，并将该项目的施工承包给了周乐平，由周乐平自行筹集资金用于施工，第一公司成立了资兴市东江木材厂林业棚户区改造融资建设项目经理部，刻制了项目经理部印章，刘励超任该项目部经理，周乐平任该项目部常务副经理。2017年3月24日，第一公司宣布正式启用该项目经理部印章，并在项目部张贴了项目经理部印章启用公告，主要内容为“本公司自2017年3月24日起正式启用该项目经理部印章，凡需要使用项目经理部印章的合同、函件、经济技术资料等各种资料，一律加盖由徐亮同志管理的项目经理部印章，方可有效……不得使用项目经理部印章办理借贷、担保和抵押手续……凡违反上述规定加盖项目经理部印章的所有资料，均为无效，其所产生的一切责任和义务自行负责”。周乐平知晓该项目经理部印章管理的规章制度。周乐平承包上述项目的施工后，将上述项目的劳务人工费总发包给顺安公司。二、2018年3月，周晓娟到该项目部从事内务和办公室工作。2018年9月-10月，周乐平因上述项目建设资金周转困难向周晓娟借款，周晓娟根据周乐平的指示将款项转账到顺安公司和第一公司的账上，周晓娟于2018年9月13日转账550000元到顺安公司；周晓娟于2018年9月17日向第一公司的账户转账500000元，但因将收款方的名称填写为“湖南省第一建筑有限公司”，该500000元在次日被退回到周晓娟的账户；周晓娟于2018年9月18日转账500000元到第一公司的账上，于2018年9月20日转账100000元到第一公司的账上，于2018年9月21日转账100000元到第一公司的账上，于2018年10月10日转账200000元到第一公司的账上，周晓娟实际共转账900000元到第一公司的账上。2018年10月15日，周晓娟（甲方）与周乐平（乙方）签订《借款协议》，约定：乙方因资兴市木材厂棚户区改造项目资金周转困难，需向甲方借用资金用于周转，甲乙双方就借款事宜达成如下协议：1.借款总金额1600000元；2.借款期限2018年9月10日至2020年9月9日；3.借款支付方式为转账；4.甲方于2018年9月13日至10月10日已将所借资金转付至乙方指定账户，利息按月息1.5分计算，按月支付（即每月15日前支付下月利息），从借款之日起至付清全部借款之日止；5.乙方必须以资兴市木材厂棚户区改造项目应收账款担保做抵押，到期如不能归还甲方本金，甲方有权处理抵押物并向项目管理方申报还本付息，乙方到期如数归还甲方本金，抵押权取消；6.项目管理方作为乙方担保方，对本借款协议承担无限期连带清偿责任（第四条第三款）；7.如乙方从借款到期之日起1个月内（即在2020年9月10日前）未按期归还借款本金，除应按本协议约定向甲方支付利息外，还应承担违约金，违约金按总借款的10%计算。周晓娟在该协议的甲方落款处签名，周乐平在该协议的乙方落款处签名，并加盖了上述项目经理部印章。三、2021年1月20日，周晓娟给第一公司写了一份报告，周晓娟在该报告中称：其于2018年9月13日汇付到顺安公司550000元，该公司在2018年9月14日返还350000元，此次实际借款为200000元；其于2018年9月17日汇付到第一公司500000元，于2018年9月18日汇付到第一公司500000元，于2018年9月20日汇付到第一公司100000元，于2018年9月21日汇付到第一公司100000元，于2018年10月10日汇付到第一公司200000元；其于2019年1月21日汇付到顺安公司50000元；截止至2021年1月15日，周乐平尚欠借款本金1650000元。周乐平在该报告上签字确认。虽然周晓娟在上述报告中称周乐平尚欠其借款本金1650000元，但周晓娟主张至2021年1月20日周乐平实际欠其借款本金为1600000元。四、周乐平借款后，未按约定还款，周晓娟为此诉至法院，周晓娟因本案诉讼支付诉讼保全费5000元、诉讼财产保全责任保险费4908元。周晓娟起诉时的一年期贷款市场报价利率为3.85%。周晓娟在本案庭审过程中主张周乐平尚欠其借款本金为1450000元。一审法院认为，周乐平在承包建设涉案项目过程中，因资金周转困难向周晓娟借款，周晓娟通过银行转账向周乐平提供了借款，并与周乐平签订了《借款协议》，双方之间形成了民间借贷关系。本案争议焦点为：一、周晓娟共借给周乐平多少借款本金，周乐平还欠周晓娟多少借款本金；二、本案借款利息应如何计算；三、周晓娟主张的违约金应否支持；四、第一公司应否承担连带责任。关于焦点一。虽然周晓娟与周乐平在上述《借款协议》中约定借款本金为1600000元，但因周晓娟在2018年9月17日转账到第一公司账上的500000元已被退回到其账上，周晓娟转账到顺安公司的款项为550000元，转账到第一公司的款项为900000元，因此周晓娟通过银行转账实际向周乐平提供的借款本金为1450000元，即周晓娟实际借给周乐平的借款本金为1450000元。根据周晓娟在2021年1月20日出具的报告，其在2018年9月13日转账到顺安公司的550000元，其中有350000元已于次日返还给周晓娟，因此周乐平至今尚欠周晓娟借款本金为1100000元（即1450000元-350000元），周晓娟诉请的借款本金超过1100000元的部分，不予支持。关于焦点二。周晓娟与周乐平在上述《借款协议》中约定借期内的利息和逾期期间的利息均按月利率1.5%计算。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2021年1月1日实施）第三十一条的规定，对于2020年8月20日之前的利息可以按照双方约定的利率计算，而对于2020年8月20日至借款本金还清之日期间的利息的计算标准不应超过年利率3.85%的四倍（即不超过年利率15.4%），因此2020年8月20日之前的利息按月利1.5%计算（每月按30天计算，日利率为1.5%/30），自2020年8月20日起利息按年利率15.4%计算（每月按30天计算，日利率为15.4%/360天），其中2018年10月15日至2021年1月25日期间的利息为439157元，即1100000元×1.5%÷30天×665天（从2018年10月15日计算至2020年8月19日）+1100000元×15.4%÷360天×156天（从2020年8月20日计算至2021年1月25日）。关于焦点三。周晓娟与周乐平在上述《借款协议》中约定，如周乐平未在2020年9月10日前偿还借款本金，除应按协议约定支付利息外，还应按借款金额的10%支付违约金。周晓娟据此既向一审主张了逾期期间的利息，又主张了违约金160000元。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2021年1月1日实施）第二十九的规定，周晓娟所主张的逾期利息、违约金的总和不得超过按年利率3.85%的四倍（即不超过年利率15.4%）计算的数额，一审法院已认定按年利率15.4%计算逾期期间的利息，因此对周晓娟主张的违约金160000元不予支持。综合上述焦点一、二、三，上述《借款协议》中关于借款本息和违约金的约定，除对约定的借款本金超过一审法院认定的借款本金的数额不予保护，以及对约定的借款期限内的利率和逾期利率及违约金超过法律规定的上限部分不予保护外，涉及借款本息的其他内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。关于焦点四。周晓娟主张第一公司承担连带责任的理由，一是涉案项目经理部为上述《借款协议》提供担保，并加盖了公章，虽然该担保行为可能无效，但周晓娟已尽到了谨慎注意义务，没有过错；二是周乐平所借的款项系用于涉案项目的建设。第一公司认为：上述《借款协议》中的保证条款无效，其对涉案项目经理部印章的管理有完备的规章制度，周乐平与周晓娟恶意串通，周乐平私自偷盖印章，涉案项目经理部提供保证没有给周晓娟造成信赖利益损失，其在本案中没有过错，不承担责任。对此，一审法院认为：1.上述《借款协议》第四条第三款约定“项目管理方作为乙方担保方，对本借款协议承担无限期连带清偿责任”，该协议的落款处加盖了涉案项目经理部的印章，因涉案项目经理部系第一公司的分支机构，并非法律规定的独立承担民事责任的主体，故涉案项目经理部应承担的责任应由第一公司承担。2.根据《中华人民共和国担保法》第二十九条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十七条第一款的规定，因涉案项目经理部提供保证担保并未获得第一公司的书面授权，其保证担保行为无效。3.涉案项目经理部提供的保证担保被认定为无效，双方是否具有过错：第一，周乐平明知第一公司对涉案项目经理部印章管理的规章制度，还在上述《借款协议》上加盖该印章，周乐平具有过错；第二，虽然第一公司主张其对该印章的管理有完备的规章制度，但没有举证证明已按该规章制度履行，没有举证证明周乐平在上述《借款协议》上加盖该印章是属于“偷盖”，因此第一公司主张其没有过错，不予采纳；第三，虽然第一公司于2017年3月24日在该项目部张贴了该印章的启用公告，但周晓娟在2018年3月才到该项目部工作，周晓娟来该项目部工作时，该印章启用公告是否还张贴在项目部、是否向周晓娟传达了该印章管理的规章制度，没有证据证明，不能仅因周晓娟在该项目部工作就推定周晓娟知道该印章管理的规章制度，第一公司主张周晓娟知晓该印章管理的规章制度、周晓娟与周乐平恶意串通，证据不足，因此周晓娟主张其没有过错，予以采纳。4.周乐平作为涉案项目的实际施工人、投资人，其因涉案项目资金周转困难向周晓娟借款，周晓娟将借款转账到第一公司账上和顺安公司账上用于涉案项目的施工，而且其与周乐平还在上述《借款协议》中约定以涉案项目的应收账款作为抵押担保，这足以说明周晓娟借款给周乐平，除了信任周乐平外，还出于对涉案项目的信任。5.第一公司作为涉案项目的承包方，将涉案项目的施工发包给周乐平，周乐平向周晓娟所借的款项均系用于涉案项目的施工，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2021年1月1日实施）第二十二条第二款的规定，周晓娟有权请求第一公司与周乐平共同承担还款责任。综上，第一公司主张上述《借款协议》中的保证条款无效，予以采纳；第一公司抗辩其没有过错、不承担责任，证据不足，第一公司应对周乐平欠周晓娟的借款本息承担连带责任。周晓娟诉请第一公司、周乐平承担其因申请财产保全而支付的责任保险费4908元，因该费用不是必须要发生的费用，对周晓娟的该项请求不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第五条第二款、第二十九条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2021年1月1日实施）第二十二条第二款、第二十九条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条、第十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第二百五十三条的规定，判决：“一、被告周乐平于本判决生效之日起十日内偿还原告周晓娟借款本金1100000元；二、被告周乐平于本判决生效之日起十日内偿还原告周晓娟借款利息439157元（利息暂计算至2021年1月25日，之后的利息以未还借款本金为基数按日利率15.4%/360继续计算至借款本金还清之日止）；三、被告湖南省第一工程有限公司对上述第一项、第二项确定的款项承担连带责任；四、驳回原告周晓娟的其他诉讼请求。如果被告周乐平、湖南省第一工程有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26435元，诉讼保全费5000元，合计31435元，由原告周晓娟负担11722元，被告周乐平、湖南省第一工程有限公司共同负担19713元。”二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系民间借贷纠纷。涉案民间借贷发生在《中华人民共和国民法典》实施之前，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定，应适用当时的法律及司法解释。二审争议焦点为第一公司是否应对涉案借款本金及利息承担连带偿还责任。《中华人民共和国民法总则》第七十四条规定：“法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”。本案中，周晓娟在提供借款时，直接将借款汇入第一公司的银行账户以及为涉案工程提供劳务的顺安公司，借款均用于涉案工程项目。周乐平与周晓娟签订《借款协议》，约定由涉案项目经理部提供担保，并加盖了涉案项目经理部印章。但因项目经理部的担保未经第一公司书面授权，也未经第一公司股东会通过，该担保行为应属无效。周晓娟虽与周乐平系姐弟关系，但第一公司没有充分的证据证明印章系周乐平或周晓娟偷盖，也无证据证明周乐平与周晓娟存在恶意串通的情形，周晓娟有理由相信项目经理部系自愿为周乐平的借款提供担保。一审判决认定周晓娟对担保无效不存在过错并无不当。周乐平作为涉案项目的副经理，涉案工程的实际施工人、投资人，向周晓娟借款，且借款均用于该项目建设，周晓娟请求周乐平与涉案工程项目经理部共同承担责任，符合法律规定。因涉案项目经理部系第一公司的分支机构，并非法律规定的独立承担民事责任的主体，一审判决涉案项目经理部应承担的责任应由第一公司承担，符合上述法律规定，本院予以维持。综上，第一公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18652元，由上诉人湖南省第一工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 谢末钢审 判 员 廖 军审 判 员 雷金梅二〇二一年七月三十日法官助理 雷 彬书 记 员 陈 峰附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。