西安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2009）西民一初字第15号 原告西安市长安区农村信用合作联社，住所地西安市长安区青年北街**。 法定代表人张举斌，理事长。 委托代理人薛德兵，陕西树理律师事务所律师。 委托代理人蔡智博，陕西树理律师事务所律师。 被告中国建设银行股份有限公司陕西省分行，，住所地西安市南广济街** 法定代表人崔滨州，行长。 委托代理人贾建伟，北京观韬律师事务所西安分所律师。 委托代理人郭亚兵，北京观韬律师事务所西安分所律师。 原告西安市长安区农村信用合作联社（以下简称：长安信用联社）与被告中国建设银行股份有限公司陕西省分行（以下简称：建行陕西分行）委托理财纠纷合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告长安信用联社的委托代理人蔡智博、被告建行陕西分行的委托代理人贾建伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告长安信用联社诉称，2000年1月，其与开封市信托投资公司西安证券交易营业部（以下简称：开信营业部）协商，约定：长安信用联社委托开信营业部进行投资国债等理财业务，并向开信营业部提供资金共计1000万元，开信营业部在委托投资到期日足额归还本金、支付投资收益。若开信营业部不能按期将资金转给长安信用联社，应支付每日万分之五的滞纳金。随后，长安信用联社按约将上述投资款转入开信营业部账户。委托投资到期后，开信营业部向长安信用联社归还本息共计494万元，剩余款项及投资收益经多次催要，未付。经查，开信营业部系中国建设银行西安市分行（以下简称：建行西安分行）于1994年开办，原名为中国建设银行西安市信托投资公司小寨证券营业部（以下简称：小寨营业部）。1996年11月6日，中国建设银行西安市分行城中支行（以下简称：建行城中支行）与开封市信托投资公司（以下简称：开信公司）签订了转让合同，将该营业部挂靠在开信公司名下，该营业部遂更名为开信营业部。2002年7月11日，被告建行陕西分行与德恒证券有限责任公司（德恒公司）签订协议，约定：被告建行陕西分行将小寨营业部转让给德恒公司，开信营业部在转让前的民事行为、负债亏损、各种纠纷等遗留问题均由被告建行陕西分行负责处理。综上，小寨营业部是由被告建行陕西分行开办的分支机构，自1996年11月6日挂靠至开信公司名下经营，2002年7月11日被告建行陕西分行将开信营业部转给德恒公司时已明确表示对该营业部债务负责。因此，被告建行陕西分行应对开信营业部的债务承担清偿责任。据此，请求：判令被告建行陕西分行归还投资款600万元及至实际支付之日止的利息损失（截止2009年9月22日，已产生利息4730857.60元）；并承担本案诉讼费。 原告长安信用联社提交以下证据： 1、原告长安信用联社与开信营业部签订的《委托投资国债协议》，证明原告与开信营业部签订的协议是双方当事人真实意思表示，合法有效，开信营业部应按照约定履行义务。 2、原告长安信用联社的《转账支票存根》及上海证券中央登记结算公司的《成交过户交割凭证》，证明原告已按约将1000万元投资款转入开信营业部账户。 3、德恒公司DH-020805-101号《关于受让开封市信托投资公司西安证券交易营业部的请示》文件，证明开信营业部1994年10月由被告开办，1996年11月起挂靠在开信公司名下经营，2002年7月转让给德恒公司。该营业部一直是被告的分支机构，被告应对该营业部的一切民事行为负责，应向原告承担清偿该营业部债务的责任。 4、中国建设银行西安市建国路支行（以下简称：建行建国路支行）致开信公司《关于西安证券交易部转让问题的函》及开信公司《关于开信西安证券部转让问题的复函》，证明1996年11月6日建行建国路支行与开信公司双方签订营业部转让合同的同时，还签订过补充协议，并且双方按照补充协议履行，开信营业部一直挂靠在开信公司名下经营，该营业部的所有人是建行建国路支行。因此，被告建行陕西分行应对开信营业部的债务承担清偿责任。 5、中国建设银行建总（2002）702号《关于转让开封市信托投资公司西安证券营业部有关事宜的函》，证明：（1）、中国建设银行（以下简称：建行）对开信营业部进行日常经营活动的监管；（2）、作为开信营业部的所有人，建行补足了被挪用的股民保证金；（3）、建行拟将开信营业部转让，说明建行作为所有人对该营业部有处置权。 6、被告建行陕西分行的营业执照及《企业法人年检报告书》，证明被告与中国建设银行陕西省分行属同一个组织机构，二者仅是名称变更，不影响其对外承担法律责任。 7、开信营业部致长安信用联社的《承诺书》，证明开信营业部已收到1000万元的事实。 8、2009年10月22日，西安市公安局经济侦查大队四大队对原中国建设银行陕西省分行总审计师宁连珠的《询问笔录》，证明在转让给德恒公司之前，开信营业部归被告所有，对转让之前开信营业部的一切债权债务由被告承担。 9、开信公司清算组、德恒公司、中国建设银行陕西省分行三方签订的《协议书》，证明开信营业部在转让给德恒公司之前一直属被告所有，是被告的分支机构，被告委托开信公司清算组将该营业部转让给德恒公司，并且愿意承担该营业部转让之前的债务。因此，被告应对该营业部的债务承担清偿责任。 被告建行陕西分行辩称，1、原告与被告不存在法律关系，原告诉讼请求不能成立。被告并非开信营业部的开办单位，小寨营业部已于1996年由被告依法转让给开信公司，且该转让行为已经监管部门批准后办理完毕所有交割手续。从交割完成时该营业部与被告没有任何法律关系。交割完成后，该营业部属开信公司的分支机构。因此，《委托投资国债协议》所产生的法律责任应由开信公司承担相应的责任。2、从现有证据看，原告未履行《委托投资国债协议》、未向开信营业部支付委托投资款，其无权主张返还投资款。3、假设原告已实际履行了该《委托投资国债协议》的约定义务，真正向开信营业部支付了1000万元的委托投资款项，其也无权主张返还投资款项。因为，按照委托法律关系的规定，受托人在受委托期间进行投资理财所产生的行为后果理应由委托人自行承担。无论理财是盈或亏，均应由原告自行承担，原告无权就委托理财的亏损结果主张任何权利。 被告建行陕西分行提交以下证据： 1、建行城中支行与开信公司签订的《证券营业部转让合同》，证明自1996年12月31日起，小寨营业部已正式转让给了开信公司，自此开信公司承担该营业部的全部法律责任。 2、中国人民银行西安市分行（以下简称：人行西安分行）《关于同意开封市信托投资公司收购中国建设银行西安市信托投资公司小寨证券交易营业部的批复》及人行西安分行向开信营业部颁发的《金融许可证》、开信公司向西安市工商行政管理局（以下简称：西安市工商局）提交的办理营业执照的《申请》、开信公司向西安市工商局提交的《企业申请营业登记注册书》、开封市工商行政管理局（以下简称：开封市工商局）致西安市工商局关于同意开信公司设立开信营业部的《企业法人异地增设分支机构函》、开信公司向西安市工商局提交的《企业资金使用证明书》、西安市工商局核准设立开营业部所颁发的《营业执照》、中国证券监督管理委员会（以下简称：证监会）向开信营业部颁发的中华人民共和国《证券经营许可证》，证明建行城中支行将与其脱钩的开信营业部转让给开信公司符合法律法规规定，本次转让行为已经获得监管部门的核准，且双方已按约定将交割手续办理完毕；开信营业部是开信公司申请设立的分支机构，应由开信公司对其分支机构的行为承担法律责任。 3、中国人民银行济南分行（以下简称：人行济南分行）《关于撤销开封市信托投资公司的决定》，证明开信公司被撤销并组织清算。 4、开信公司清算组与德恒公司签订的《证券营业部转让协议》，证明开信营业部已转让给了德恒公司，且开信公司对该营业部转让之前的债务承担责任。 5、中国人民银行办公厅（以下简称：人行办公厅）《关于原开封市信托投资公司证券分业方案的批复》及人行济南分行《关于转发﹤中国人民银行办公厅关于原开封市信托投资公司证券分业方案的批复﹥的通知》、证监会《关于同意德恒证券有限责任公司受让开封市信托投资公司西安证券营业部的批复》，证明开信公司按照中国人民银行（以下简称：人行）批准的分业方案将开信营业部转让给德恒公司的行为符合法律法规及国家金融政策的规定。本次转让行为已经获得了证监委的核准，双方按照《证券营业部转让协议》的约定，已经办理完毕交割手续。 6、2003年7月4日，开封市人民政府信托投资公司清算组（以下简称：开信公司清算组）在华商报上刊登的公告，证明开信公司将其所属的开信营业部转让给德恒公司已经实际履行完毕；开信公司清算组公告认可开信公司将开信营业部转让给德恒公司前的债务由其负责清偿。 被告建行陕西分行针对原告提供的证据质证认为：1、《委托投资国债协议》的真实性、投资金额及该协议是否履行无法确定，同时被告也非该协议的当事人，与被告没有任何关系。2、《转账支票存根》票面记载的资金用途为转账，并非支付给开信营业部的委托投资国债资金；票面记载的收款人为结算中心，并非开信营业部；票面记载的出票日期为1999年12月31日，而非原告称的其与开信营业部签订《委托投资国债协议》的签订日期2000年1月4日，因此，无法判断开信营业部是否收到票面记载的款项。《成交过户交割凭证》系复印件，真实性无法判断。同时，该凭证记载的股东姓名是长安信用社，而非被告，不能证明本次交易就是对《委托投资国债协议》的履行。3、《关于受让开封市信托投资公司西安证券交易营业部的请示》系复印件，其真实性无法判断。同时，假设该证据真实存在，从该文件记载的“在法律界定上该营业部仍属开封市信托投资公司”和“清算组决定将其所属西安证券交易营业部转让”内容足以说明开信营业部并非挂靠在被告名下，而是该营业部已经转让给开信公司。同时，“我公司与开封市信托投资公司清算组……就转让该营业部事宜进行了反复磋商，已经达成协议”足以证明开信清算组与德恒公司签订的《证券营业部转让协议》是真实存在的。4、《关于西安证券交易部转让问题的函》系复印件，真实性无法判断。假设该证据真实有效，其仅仅能说明1999年12月7日之前的状态，而原告诉称的委托投资国债行为发生在2000年1月4日之后，与本案不具有关联性。5、《关于转让开封市信托投资公司西安证券营业部有关事宜的函》系复印件，真实性无法判断。由于原告不能说明其合法来源，该证据不具有合法性，不能作为本案证据。同时，该证据也不能证明开信营业部与被告是挂靠关系。6、《营业执照》和《年检报告》的真实性无异议，但不能证明原告的证明目的。7、三方《协议书》系复印件，真实性无法判断。从该协议的内容看，原告并非本协议的当事人，因此原告既不承担本协议项下的任何义务，也不享有本协议项下的任何权利。该协议与被告提供的《证券营业部转让协议》内容相互冲突，且又在此协议之前，该协议不是当事人真实意思表示，是无效的。8、《询问笔录》不符合民事诉讼法规定的证据形式，同时原告没有说明其向法院申请调取证据时，事先如何获得该证据线索或获知该证据线索的来源，其证据线索的合法性无法判断，根据非法证据排除规则，该证据不能作为本案证据，应当予以排除。9、《承诺书》的真实性无异议，但仅凭《承诺书》不能证明有1000万元的投资，应有相关的资金凭证才能证明该事实。综上，请求驳回原告的诉讼请求。 原告长安信用联社针对被告提交的证据质证认为，1、《证券营业部转让合同》的真实性、关联性、合法性无异议，但不认可被告的证明目的。在国家规范和整顿银行业、证券业、信托业市场，实行银行业与证券业分离政策的大背景下，建行城中支行不能再以小寨营业部的名义自营证券业务。为规避银证分离政策，建行城中支行与开信公司在签订《证券营业部转让合同》的同时，又另行私下签订了《补充协议》，约定由建行城中支行将小寨营业部挂靠在开信公司名下，相关法律责任由建行城中支行承担，双方未实际履行《证券营业部转让合同》，实际按照《补充协议》履行各自的权利义务。2、《中国人民银行西银字（1997）第086号批复》真实性无异议，但不认可被告的证明目的。该证据仅涉及营业部名称变更和对收购行为的行政许可问题，不涉及民事责任该如何承担问题。其恰恰是建行城中支行和开信公司为达到规避银证分离国家政策的目的，而办理的表面合法化的行政审批手续。该证据不能反映出开信营业部的真实所有权关系，不能作为认定民事责任承担主体和权利义务归属的依据。3、《金融机构营业许可证》的形式要件无异议，但对被告的证明目的不认可。该证据只能证明开信营业部具有从事代理买卖有价证券的资格，是建行城中支行和开信公司为达到规避银证分离国家政策的目的，而办理的表面合法化的行政审批手续。该证据不能反映出开信营业部的真实所有权关系，不能作为认定民事责任承担主体和权利义务归属的依据。4、开信公司的《申请》形式要件无异议，但对被告的证明目的不认可。该证据只是开信公司要求办理营业执照的申请，属一方当事人的陈述，是建行城中支行和开信公司为达到规避银证分离国家政策的目的，而办理的表面合法化的行政审批手续。该证据不能反映出开信营业部的真实性所有权关系，不能作为认定民事责任承担主体和权利义务归属的依据。5、《企业申请营业登记注册书》的形式要件无异议，但对证明目的不认可。是建行城中支行和开信公司为规避银证分离国家政策目的而办理的表面合法化的行政审批手续，不能反映出开信营业部的真实所有权关系。6、《营业执照》的形式要件无异议，但对证明目的不认可。该证据只能证明开信营业部的主体资格合法，不能作为认定民事责任承担主体和权利义务归属的依据。7、《证券经营机构营业许可证》形式要件无异议，但对证明目的不认可。该证据只能证明证监会许可开信营业部从事证券代理买卖业务，不能反映出开信营业部的真实所有权关系。8、《关于撤销开封市信托投资公司的决定》形式要件无异议，但对证明目的不认可。开信公司并非本案当事人，该证据与本案没有关联，不具有证明力。同时，开信营业部实质也不属于开信公司所有，该证据不能作为认定民事责任承担主体和权利义务归属的依据。9、《证券营业部转让协议》无原件核对，对其形式要件有异议。假设该协议真实存在，也是被告为将该营业部转让，与开信公司签订的表面合法化的协议。不能反映该营业部真实的所有权关系。10、相关行政机构同意德恒公司受让开信营业部的批复仅能证明相关行政机构同意德恒公司受让营业部，不能反映出开信营业部真实的所有权关系。11、《公告》的形式要件无异议，但对其证明目的不认可。是被告为逃避法律责任，不愿对债权人承担清偿责任而发布的表面合法化的公告。实质上，开信公司清算组、德恒公司、被告三方签订过《协议书》，三方实际是按该三方协议履行。 经审理查明：1986年12月22日中国建设银行西安市分行信托投资公司成立，1995年9月该公司改制为中国建设银行西安市分行城中支行，1999年10月中国建设银行西安市分行被撤销，该支行被划入中国建设银行陕西省分行，遂变更为中国建设银行西安建国路支行，2003年2月更名为中国建设银行西安和平路支行，2004年9月又更名为中国建设银行股份有限公司西安和平路支行。1996年11月6日，建行城中支行（甲方）与开信公司（乙方）签订《证券营业部转让合同》，约定：1、甲方同意所属的小寨营业部转让给乙方……4、根据国务院国发（1995）第11号文件和中国人民银行银发（1996）第227号文件要求，双方共同办好证券营业部转让的报批手续。5、从1996年12月31日起，乙方正式接受营业部，即日起营业部发生的一切费用（包括场租、水电、治安、环保、经营管理费及有关规定应缴纳的各种费用）由乙方承担，经营中所发生的差错损益亦由乙方负责。6、乙方接管之时，甲方应将营业部所有股民保证金、托管国债以及在册资产（除其余债权、债务）移交给乙方，并列出明细表，办清移交手续。托管之后营业部所发生的债权债务由乙方负责，在此之前营业部所发生的债权债务由甲方负责……11、本合同自签约之日起生效。12、本合同1式7份，双方执正负本各1份，报人民银行3份。1997年7月16日，人行西安分行西银字（1997）第086号批复：“开封市信托投资公司：你公司《关于收购原“西安建行信托投资公司小寨证券营业部”的申请报告》收悉。经审查，并征得人总行同意，现批准你公司收购中国建设银行西安市信托投资公司小寨证券营业部。名称确认为：开封市信托投资公司西安证券营业部。接文后，速来我行办理具体手续。特此批复”。1997年8月19日，人行西安分行向开信营业部颁发《金融机构许可证》，内容显示：“该金融机构于1997年7月16日经中国人民银行批准成立。”1997年9月18日，开信公司向西安市工商局出具《企业经营资金使用说明书》，“兹证明我单位所属分支机构开封市信托投资公司西安证券交易营业部，经营资金500万元，其中：固定资金200万元，流动资金300万元。该资金由我单位拨付该经营单位使用。1997年9月29日，开封市工商局向西安市工商局发出《企业法人异地增设分支机构函》，该函显示：“开封市信托投资公司在我局注册登记，具有企业法人资格，现该企业在你地设立分支机构开封市信托投资公司西安证券交易营业部，请按有关规定审核办理。”1997年10月5日，开信公司向西安市工商局提出申请：“根据国务院国发（1995）第11号文件和中国人民银行（1996）第227号文件的精神，经中国人民银行西安市分行西银字第（1997）第086号文件批准。我公司收购了中国建设银行西安市信托投资公司西安证券交易营业部，设立在长安中路（陕西省军区东门侧），现已取得金融许可证，特申请办理营业执照。”西安市工商局存档的开信公司《企业申请营业登记注册书》显示：“隶属单位：开封市信托投资公司。主管部门：开封市信托投资公司。”1997年10月5日，西安市工商局向开信公司颁发了《营业执照》。1999年4月23日，证监会向开信营业部颁发了《证券经营机构营业许可证》。2000年1月4日，开信营业部（甲方）与长安信用联社签订《委托投资国债协议》，内容为：“1、因乙方时、空间及专业人员限制，不能每天都在国债市场上进行具体操作，特授权甲方代为操作。2、乙方于2000年1月4日到2000年5月4日投资国债1000万元，委托甲方就国债市场上的交易品种进行实际操作，不得挪作它用。3、甲方保证乙方年投资回报率在9.3%，如遇乙方头寸紧张，在投资期间向甲方临时抽回资金，其回报率不变。4、乙方签订协议并将国债款划入甲方后，甲方根据国债市场行情选择国债投资项目和国债种类。5、甲方保证在本协议期限终止日，将乙方资金及回报按期划给乙方。6、甲方如不能按期将乙方资金划给乙方（按划出日计），甲方需向乙方支付每日万分之五的滞纳金。7、本协议1式2份，甲乙方各执1份，具有同等法律效力。”长安信用联社的农村信用合作社《转账支票存根》显示：“出票日期：99年12月31日。收款人：开封市信托投资公司西安证券交易营业部。金额：10000000元。用途：转账（投资）。上海证券中央登记结算公司2000年1月5日《成交过户交割凭证》显示：“股东姓名：长安信用联社。前余额：10000000.00（元）。收付金额：9985791.70（元）。本次余额：14208.30（元）。证券名称：国债。成交数量：79000（股）。成交价格：126.15。成交金额：9965850.00。标准佣金：19931.7。”2000年4月18日，开信营业部向长安信用联社出具《承诺书》，显示：“你社与我部二OOO年元月四日签订的期限为四个月委托投资国债协议，于二OOO年五月四日即将到期，因现在国债价位偏低，不宜卖出，先行归还本金叁佰万元及利息叁拾叁万零陆佰陆拾柒元整，其余望延期六个月，本部承诺此笔款项计人民币柒佰万元及利息于二OOO年十一月四日必按期归还，利率9.3%。”2000年7月17日，人行济南分行济银发（2000）320号《关于撤销开封市信托投资公司的决定》显示：“开封市信托投资公司：鉴于你公司严重违规经营，不能支付到期债务，为了维护金融秩序，保护债权人的合法权益，根据《中华人民共和国银行法》和中国人民银行的有关规定，经中国人民银行总行批准，决定撤销你公司，收缴你公司的《金融机构法人许可证》，并自公告之日起，停止你公司的一切金融业务活动。公司撤消后，由河南省人民政府组织成立清算组，对你公司进行清算。清算期间，清算组行使公司管理权，清算组组长行使公司的法定代表人职权。在清算期间，你公司下属证券交易营业部和独立法人实业公司照常经营。你公司个人债务的合法本息予以全额偿付。附件：中国人民银行济南分行公告”。附件内容与上述决定内容一致。2002年7月13日，开信公司清算组（甲方）与德恒公司清算组（乙方）签订《证券营业部转让协议》约定：“一、转让标的：开封信托投资公司西安证券交易营业部（以下简称：营业部）是经中国证监会批准成立且不具有独立法人资格的证券交易机构，直至本协议签订之日，仍处于符合法定要求及正常经营状态。甲方同意以营业部现有的全部资产有偿转让其营业部，乙方同意受让其营业部并保证自己具有证券经营的合法资格。双方表示，在营业部转让全过程中，接受当地证管办的监督和领导。二、转让价格：营业部转让总价为人民币伍佰万元。这包括营业部全部固定资产、沪深交易所席位费等。三、付款方式……四、人员安排……五、责任界定：1、在营业部资产清理结束后，原营业部的任何民事行为、负债（包括或有负债）、亏损以及产生的有关股民保证金、交易、帐实不符、股民透支纠纷等遗留问题均由甲方负责处理，乙方不就上述问题承担任何责任……本协议经双方法人代表或授权代表签字、盖单位公章并经证券监督管理委员会批准后生效……”2002年8月13日，中国人民银行办公厅《关于原开封市信托投资公司证券分业的批复》显示：“中国人民银行济南分行：你分行《关于原开封市信托投资公司信证分业的请示》（济银发（2002）293号）收悉。根据《国务院办公厅转发中国人民银行整顿信托投资公司方案的通知》（国办发（1999）12号）精神，现批复如下：同意开封市信托投资公司清算组将原开封市信托投资公司西安证券交易营业部转让给重庆德恒证券有限公司。具体方案请报证监会审批。”2002年8月23日人行济南分行济银准（2002）347号关于转发《中国人民银行办公厅关于原开封市信托投资公司证券分业方案的批复》的通知显示：“中国人民银行开封市中心支行：现将《中国人民银行办公厅关于原开封市信托投资公司证券证券分业方案的批复》（银办函（2002）636号）转发给你们，请认真遵照执行。”2003年4月17日，证监会证监机构字（2003）93号《关于同意德恒证券有限责任公司受让开封市信托投资公司西安证券营业部的批复》显示：“西安证券监管办公室：你办《关于开封市信托投资公司清算组转让开封市信托投资公司西安证券营业部的初审意见》（西证监办发（2002）222号）及有关材料收悉。经审核，现批复如下：一、同意德恒证券有限责任公司受让开封市信托投资公司西安证券营业部。受让后，原证券营业部更名为德恒证券有限责任公司××市××路证券营业部。二、请你办监督证券营业部转让双方按有关规定办理证券营业部转让手续，做好交接工作，保证证券营业部的正常经营，并通知德恒证券有限责任公司凭此批复到我会机构换领该证券营业部的《证券经营许可证》。”2003年7月4日，开信公司清算组发布：“根据中国证券监督管理委员会《关于同意德恒证券有限责任公司受让开封市信托投资公司西安证券营业部的批复》（证监机构字（2003）93号），开封市信托投资公司西安证券营业部已全部完成转让工作。该证券营业部的业务由受让方照常经营，股民合法权益不受影响。鉴于开封市信托投资公司已于1999年3月按照国务院统一部署和要求全面进入清理整顿。经中国人民银行济南分行于2000年7月20日公告该公司撤销并进行清算，实施信证分业。为了维护金融秩序稳定，依照国家整顿信托投资公司的有关法律、法规，对原开封市信托投资公司西安证券营业部剥离转让后的资产负债进行清产核资和资产评估，并根据评估结果，对法人债务进行债权申报、确认和债务偿付。债权人申报债权的具体时间、地、地点另行公告rdquo;的公告。 本院认为，原告长安信用联社与开信营业部自愿达成的《委托投资国债协议》，不违反国家法律法规的规定，属有效协议。虽然，被告建行陕西分行对原告提供的《委托投资国债协议》、《转账支票存根》、《成交过户交割凭证》等三份证据持异议，但上述三份证据与《承诺书》形成证据链，足以证明原告与开信营业部存在委托投资国债的法律关系，且开信营业部收到原告长安信用联社1000万元委托投资国债款，并且已归还300万元本金及33.0667万元利息的事实，本院予以确认。关于原告提交的德恒公司《关于受让开封市信托投资公司西安证券营业部的请示》、建行建国路支行《关于西安证券交易营业部转让问题的函》、开信公司《关于开信西安证券部转让问题的复函》、建行《关于转让开封市信托投资公司西安证券营业部有关事宜的函》、西安市公安局经济侦查大队四大队对宁连珠的《询问笔录》及开信公司清算组与德恒公司、建行陕西省分行签订的三方《协议书》及其中的“小寨证券营业部挂靠在开封市信托投资公司名下，自主经营，自担风险，自负盈亏，其经营活动的经济法律责任由中国建设银行西安市分行城中支行承担”及三方《协议书》中“开封市信托投资公司西安证券交易营业部是经中国证监会批准成立且属丙方（注：建行陕西省分行）所有而不具有独立法人资格的证券交易机构”、“营业部资产清理结束后，原营业部的任何民事责任（包括或有负债）、亏损以及产生的有关股民保证金、交易、帐实不符、股民透支纠纷等遗留问题均由丙方负债处理、乙方不就上述问题承担任何责任。丙方保证该营业部股民保证金不存在挪用，如有挪用丙方如数补足；保证未曾在该营业部的转让资产上设置过抵押，保证该营业部所有转让资产完整。”等内容，欲证明开信营业部挂靠在开信公司名下经营，实际是被告建行陕西省分行的分支机构，被告与开信营业部是“明脱暗不脱”的关系问题，其一、以上列举的相关证据均为复印件，无法与原件核对，被告不予认可，从证据规则角度难以确认其真实性。其二、上述证据所反映的内容均是相关法人（开信公司、德恒公司、建行陕西省分行）对开信营业部的法律属性的一种判断，属事实判断，不属法律判断，是一种个体认识，不能代替法律判断。开信营业部的法律属性应由相关的司法、行政部门依法予以确定。从被告提交的《证券营业部转让合同》、人行西安分行《关于同意开封市信托投资公司收购中国建设银行西安市信托投资公司小寨证券交易营业部的批复》、人行西安分行核准并颁发的《金融机构许可证》、开信公司办理开信营业部的《申请》、开信公司的《企业申请营业登记注册书》、开信营业部的《营业执照》、开封市工商局致西安市工商局《企业法人异地增设分支机构函》、开信公司致西安市工商局《企业经营资金使用证明书》、证监会《证券经营机构营业许可证》等证据，相互印证建行城中支行已将小寨营业部转让给开信公司，国家相关金融、证券等监督、管理部门已批准了小寨营业部的转让，同时，金融、证券、工商等部门也批准设立开信公司的分支机构-开信营业部。开信公司重新申请并拨付资金新设成立了开信营业部，开信营业部并非是从小寨营业部变更而来，而是新设的开信公司的分支机构。《中华人民共和国中国人民银行法》（1995年3月18日实行，2003年12月27日修订）第三十一条规定：“中国人民银行按照规定审批金融机构的设立、变更、终止及其业务范围。”中国人民银行《金融机构管理规定》第三条规定：“中国人民银行及其分支机构是金融机构的主管机关，依法独立履行对各类金融机构设立、变更和终止的审批职责，并负责对金融机构的监督和管理。任何地方政府、任何单位、任何部门不得擅自审批或干预审批。”第六条规定：“中国人民银行对金融机构实行许可制度。对具有法人资格的金融机构颁发《金融机构法人许可证》，对不具有法人资格的金融机构颁发《金融机构营业许可证》。未取得许可证者，一律不得经营金融业务。”《中华人民共和国证券法》（1999年7月1日起施行；2005年10月27日被修订）第一百二十三条规定：“证券公司设立或者撤销分支机构、变更业务范围或者注册资本、变更公司章程、合并、分立、变更公司形式或者解散，必须经国务院证券监督管理机构批准。”证监会《证券公司管理办法》（2002年3月1日施行）第十七条规定：“证券公司变更下列事项，应当经中国证监会批准：（一）撤销或转让分支机构；（二）变更业务范围；（三）增加或者减少注册资本；（四）证券营业部异地迁址；（五）修改公司章程；（六）合并、分立、变更公司形式以及解散或者向人民法院申请破产；（七）中国证监会认定的其他事项。”《中华人民共和国公司法》（1994年7月1日施行；1999年12月25日第一次修正；2004年8月28日第二次修正）第十三条规定：“公司可以设立分公司，分公司不具有企业法人资格，其民事责任由公司承担。公司可以设立子公司，子公司具有企业法人资格，依法独立承担民事责任。”依照上述法律、法规、规章的规定，从法律层面讲，所谓的“明脱暗不脱”不具有法律意义。相关人行、证监会、工商等部门所批准且协议各方已履行的行为，是具有实质意义的法律行为，对当事人各方具有法律约束力。 综上，原告长安信用联社认为开信营业部系小寨营业部变更而来，开信营业部属被告建行陕西分行的分支机构，被告应对开信营业部的债务承担清偿责任的理由，不能成立。其诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条第（二）款、第一百零六条第（一）款、第一百一十一条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决如下： 驳回西安市长安区农村信用合作联社的诉讼请求。 诉讼费98446元，由西安市长安区农村信用合作联社承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交上诉状副本，上诉于陕西省高级人民法院。 审判长  刘国强 审判员  王康喜 审判员  姜亦君 二〇一〇年四月二十日 书记员  张 鸿