山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁10民终1873号上诉人（原审原告）：栗裕民，男，1955年10月10日出生，汉族，住河北省沧州市运河区。委托诉讼代理人：张超，河北宁昌律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：威海市中创鸿泰置业有限公司，住所地山东省威海市乳山市城区工业园宁波路36号。法定代表人：单创中，董事长。委托诉讼代理人：王宁，山东北斗星辰律师事务所律师。原审被告：赵亮，男，1983年2月5日出生，汉族，住辽宁省黑山县。委托诉讼代理人：王宁，山东北斗星辰律师事务所律师。上诉人栗裕民因与被上诉人威海市中创鸿泰置业有限公司（以下简称中创鸿泰公司）、原审被告赵亮旅游合同纠纷一案，不服山东省乳山市人民法院(2020)鲁1083民初3537号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。栗裕民上诉请求：：1.撤销原判，依法改判中创鸿泰公司按照70%的比例承担赔偿责任，赔偿栗裕民253678元。（在一审判决基础上再赔偿148967.65）；2.一、二审诉讼费由中创鸿泰公司承担。事实和理由：一审法院判决中创鸿泰公司赔偿栗裕民30%的损失属于认定事实不清，适用法律错误。一、一审法院认定栗裕民系因癫痫发作摔伤错误,一审法院如此认定是根据栗裕民在乳山市中医院的住院病历记录：现病史，患者半小时前因癫痫发作后跌倒。但是该病历记载的情况并不属实，理由如下：（1）当时栗裕民已经昏迷，是由其他人将其送至医院治疗。医生仅仅根据其他人的陈述得出栗裕民是因癫痫发作跌倒的错误结论；（2）在栗裕民昏迷的情况下，该病历记载的病史陈述者是患者本人，这显然也与事实不符；（3）栗裕民在此之前并没有患过癫痫病，没有癫痫病史，栗裕民摔倒的过程也不符合癫痫病发作的症状。通过栗裕民提交的其他病历以及在此次事故发生前在沧州华欣心理康复医院的病历均能证明栗裕民是没有癫痫病史的。因此，乳山市中医院病历上的记载并不属实，不能作为认定案件事实的依据。二、中创鸿泰公司作为栗裕民参加旅游团的组织者，应当对栗裕民的安全负有安全保障义务,事情的发生过程很明确，栗裕民在宾馆房间摔倒过一次后，中创鸿泰公司并没有采取必要的紧急救助措施，将栗裕民及时送医治疗。这也必然导致栗裕民的第二次摔倒。栗裕民的伤情之所以如此严重，就是因为第二次摔倒伤及头部造成的。《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条第一款规定“旅游经营者、旅游辅助服务者未尽到安全保障义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院应予支持。”第八条第一款规定：“旅游经营者、旅游辅助服务者对可能危及旅游者人身、财产安全的旅游项目未履行告知、警示义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院应予支持。”。中创鸿泰公司作为旅游经营者，应当按照合同约定向栗裕民提供优质、安全的旅游服务，对在旅游合同期间的各项活动负有必要的警示提醒、安全保障，尤其本案的团员均是老年人，具有较一般跟团旅游更高的风险，中创鸿泰公司负有更高的注意义务，应当对栗裕民在内的老年团员提供足够的安全提示、警示义务和保障措施，并做全面的身体健康检查。三、栗裕民主张5000元的交通费合情合理，一审法院不予支持，没有任何事实和法律依据。栗裕民在山东省乳山住院13天，后续在河北沧州市多家医院住院治疗六次共计82天，主张5000元的交通费合情合理，应当予以支持。中创鸿泰公司答辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当依法支持。根据栗裕民所有住院病历可以清楚地看出栗裕民患有癫痫病，如果栗裕民不患有重大疾病，一个正常的自然人摔倒，肯定首先是对大脑做出一定的应急保护，不可能像栗裕民一样两次摔倒均是后脑勺着地，并还伴有抽搐、口吐白沫等典型症状，且乳山市中医院病历上也明确记载：栗裕民因癫痫发作后跌倒伤及头部，同时栗裕民2015年曾在沧州市安定医院就诊，诊断是抑郁症，且2019年1月21日及以后几次住院病历中均诊断栗裕民有抑郁症，故本案栗裕民自身还患有精神疾病，更加会导致其自身行动欠协调，所以一审法院认定栗裕民摔倒的主要原因是因为其自身疾病所致，认定事实清楚，应当依法维持。栗裕民称此前栗裕民没有癫痫病史，但是不代表2018年12月2日受伤不是因为癫痫病引起的，同时威海鉴通司法鉴定所出具的鉴定报告也称河北省沧州市中心医院第四次出院诊断报告中诊断为癫痫，但是乳山市中医院现病史中“患者半小时前因癫痫发作后跌倒”，其受伤是否有癫痫病史不能排除。所以本案栗裕民先是在宾馆房间摔倒，后是等车中途站立时在平地摔倒，且均是后脑勺着地，很明显是自身癫痫病造成，故栗裕民陈述的没有事实和法律依据，不应采纳。退一步讲，倘若栗裕民认为其摔倒并非自身疾病所致，栗裕民应当举证证明其受伤是因为中创鸿泰公司未尽到安全保障义务，且与中创鸿泰公司看房活动之间存在因果关系，如栗裕民不能举证证明二者之间存在因果关系，应承担举证不能的法律后果，故请求二审法院直接改判中创鸿泰公司不承担赔偿责任；二、中创鸿泰公司已经履行完毕安全保障义务协助栗裕民进行救助，栗裕民作为正常的民事行为能力人，两次摔倒均是发生在正常站立情况下，并不是发生在中创鸿泰公司举行的看房活动中，中创鸿泰公司有合理理由怀疑是栗裕民自身有疾病，因为正常人摔倒不可能是身体抽搐，僵直，并且中创鸿泰公司在栗裕民第一次摔倒后，多次询问栗裕民是否需要到医院检查，栗裕民均以没事而拒绝，为保证其安全考虑，中创鸿泰公司当天上午派专人在宾馆里陪同栗裕民休息，当天中午栗裕民返回河北沧州，中创鸿泰公司还建议栗裕民在乳山休息几天，但均遭拒绝，才导致第二次自发地抽搐、身体僵直，摔倒在路边，中创鸿泰公司为此还垫付2300元医疗费，故中创鸿泰公司已经履行协助救助的义务，不需再承担更多的责任，同时《最高人民法院关于审理旅游合同纠纷案件适用法律问题的若干解释》，第八条第一款不仅规定旅游经营者、旅游辅助服务者对可能危及旅游者人身财产安全的旅游项目，未履行告知警示的义务以及安全保障义务而造成伤害的，旅游者有权要求旅游经营者、旅游辅助者承担责任，该第八条第二款也同样规定，旅游者自身也有如实告知个人健康情况的义务以及对自身安全的安全注意义务，如有如旅游者未如实告知个人健康信息，不听从旅游经营者旅游辅助服务者的告知、警示，参加不适合自身条件的旅游活动而造成受伤，旅游者请求旅游，经营者、旅游服务、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院不予支持。本案很明显中创鸿泰公司已经履行告知警示义务，并已经尽到及时救助义务，是栗裕民未将身体情况如实告知中创鸿泰公司，理所当然应当自行承担因此造成的损失；三、栗裕民主张的交通费没有证据证实，应当不予支持。栗裕民虽然在沧州住院六次共计82天，但是均是在其住所地附近，并且住院期间或有家人一直陪护，不需要其他人照顾，不可能产生较多的交通费。综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，栗裕民的上诉请求没有依据，应当依法驳回。原审被告赵亮述称，其属于职务行为，不应当承担责任。一审法院判决认定事实清楚，应当依法驳回上诉人的上诉请求。栗裕民向一审法院起诉请求：1、中创鸿泰公司及赵亮共同赔偿伤残赔偿金、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、医疗费、精神抚慰金、鉴定费等各项损失266654元；2、本案诉讼费用由中创鸿泰公司、赵亮负担。上诉人诉请的各项损失的计算依据及数额分别为：按照山东省2021年城镇居民人均可支配收入43726元计算伤残赔偿金和护理费，营养费按照每天50元计算，住院伙食补助费按照每天100元计算，交通费酌定数额，医疗费和鉴定费按照单据确定；依据前述标准：医疗费40272元、住院伙食补助费9500元、营养费4750元、伤残赔偿金275473元、精神抚慰金25000元、护理费17300元、鉴定费3640元、交通费5000元，以上共计380935元，要求中创鸿泰公司及原审被告按照70%的比例承担赔偿责任即266654元。一审法院认定事实：2018年12月初，栗裕民跟随中创鸿泰公司组织的看房团到乳山看房旅游，行程为3天。在到乳山的第三天早上栗裕民在宾馆房间摔倒一次，当天中午等待乘车返还沧州时，栗裕民癫痫发作，摔伤。栗裕民受伤后就医经过：2018年12月2日到12月15日在乳山市中医院住院治疗13天，乳山市中医院入院记录：现病史：患者半小时前因癫痫发作后跌倒，伤及头部，当即昏迷，呼之不应。出院西医诊断为1、主要诊断为脑疝。2、其他诊断为右侧脑挫伤并硬膜下血肿、右侧脑内血肿、创伤性蛛网膜下腔出血、颅底骨折。2018年12月15日到12月22日栗裕民转院到河北省沧州市中心医院住院治疗7天。入院记录中现病史：患者缘于2周前于乳山市不慎摔伤，后就诊于乳山市中医院，行开颅手术治疗，术后给予对症治疗，病情尚平稳，后为求进一步治疗转入我科。出院诊断为闭合性颅脑损伤重型，其他诊断为术后颅骨缺失、颅骨骨折。2019年1月21日到2月11日，栗裕民在河北省沧州市中心医院住院治疗21天。入院记录中现病史：家属代诉患者10天前无明显诱因下突发神志恍惚，行走不稳，小便失禁。未予特殊治疗。现症状逐渐加重。现为求进一步诊治收入我科。出院诊断脑积水，其他诊断头部外伤术后、抑郁症。2019年2月11日到2月22日，栗裕民在河北省沧州中西医结合医院住院治疗11天，出院诊断主病中风病、中经络，主证：气虚血瘀证。入院记录中现病史：患者于2018年12月2日于外地无明显诱因出现意识不清，立即送往当地医院，查头CT示脑出血，立即予开颅手术，于2018年12月4日复查头CT再次出血，再次进行手术治疗，术后1周后患者意识逐渐转清，于2018年12月15日出院，为求进一步治疗，就诊于河北省沧州市中心医院脑科医院，住院一周后，患者病情稳定后出院，于家中休养，患者认知障碍较前加重，嗜睡，行走不能，二便失禁，立即就诊于脑科医院，查头CT示脑积水，行脑室腹腔分流术，术后给予减轻水肿、改善微循环等对症治疗后认知障碍较前减轻，患者目前认知障碍，走路不能，二便失禁，左侧肢体活动不利，今为求系统治疗，遂来我院，门诊以“脑出血术后”收住入院。2019年3月4日到3月22日，栗裕民在沧州市中心医院住院治疗18天，出院诊断主要诊断为头外伤术后，其他诊断为右额颞颅骨缺失、脑室腹腔分流术后、抑郁症。入院记录中现病史：患者于3个月前不慎摔倒致头部外伤，于乳山市当地医院行颅内血肿清除及骨瓣减压术。40余天前因脑积水于我院行脑室腹腔分流术。现为求行“颅骨修补术”就诊于我院。2019年12月21日-2020年1月6日，栗裕民在沧州市人民医院住院治疗16天，主要诊断为癫痫持续状态，其他诊断为脑室腹腔分流术后、高血压、代谢性酸中毒、高尿酸血症、肺部感染。入院记录中现病史：患者于1小时余前，明显诱因及原因在睡眠中突发大喊，伴肢体抽搐，双上肢抽搐，双下肢伸直，双眼右视，呼之不应，伴小便失禁，无大便，家中未予特殊处理，急呼我院120来我院，急诊检查期间再次抽搐，给予安定5毫克肌注，并给予行头颅CT检查，在行CT检查时再次抽搐，且意识始终未恢复，头颅CT未见出血，急诊以“抽搐”收入我院脑血管病（介入）科。2020年6月9日到6月18日，栗裕民在河北省沧州市中心医院住院治9天。诊断为1、癫痫；2、头外伤术后；3、颅骨修补术后；4、脑室腹腔分流术后；5、抑郁症。栗裕民提交了七份医疗费单据和一份沧州市医疗保险收费专用票据，证实栗裕民合计支付医疗费21734.82元。注：前述医疗费用不包括栗裕民在乳山市中医院住院治疗期间的医疗费用。栗裕民在乳山市中医院住院治疗时，赵亮为栗裕民垫付医疗费2300元。另查明，栗裕民曾经于2015年7月13日到9月10日因双向情感障碍症在沧州华欣心理康复医院住院治疗59天。栗裕民为确定其伤残等级等，申请对其伤情进行司法鉴定，一审法院委托威海鉴通司法鉴定所对栗裕民的伤情进行鉴定，该所于2021年4月26日出具鉴定意见书：1、栗裕民的损伤遗留左侧不完全瘫痪构成七级伤残，其脑叶部分切除构成九级伤残，其开颅术后构成十级伤残。2、栗裕民住院期间（20天）需要2人护理，住院后期（75天）需要1人护理，河北省沧州市中心医院第一次出院后至第二次住院前（30）天需要1人护理。3、栗裕民住院期间（95天）应适当增加营养。4、栗裕民目前生活能自理，定残后不存在护理依赖。5、栗裕民后续治疗癫痫的费用建议以实际发生为准，其他外伤不需要后续治疗。栗裕民支付鉴定费用3610元。栗裕民的护理人员为其妻子孙艳霞、儿子栗堃。一审法院认为，栗裕民与中创鸿泰公司之间虽然没有签订书面的旅游服务合同，根据当事人的陈述意见可以证实双方之间实际形成了旅游服务合同关系，该合同关系系双方真实自愿的意思表示，双方均应当如实履行合同中的相关权利与义务。赵亮系受中创鸿泰公司指派担任栗裕民所在旅游团的领班人员，属于履行职务行为，因此栗裕民与赵亮之间并不存在旅游服务合同关系，故栗裕民要求赵亮对此事故承担责任，于法无据，不予支持。关于栗裕民栗裕民与中创鸿泰公司在本次事故的责任问题，一审法院认为，中创鸿泰公司作为栗裕民所参加的旅游团的组织者，应当对栗裕民等人的安全负有一定的安全保障义务。根据当事人陈述意见，栗裕民在事发当天的早上已经在宾馆房间发生过一次非正常摔倒事件，此时中创鸿泰公司虽然采取了一定的保障措施即安排公司人员陪同栗裕民在宾馆休息，没有安排栗裕民继续参加上午的旅游团活动，但并没有实际拨打120进行医疗救助，虽然双方关于未拨打120的原因陈述不一致（栗裕民未陈述原因，中创鸿泰公司称系栗裕民拒绝拨打120电话，但不影响对未实际拨打120这一事实的认定）。在当天中午时许，栗裕民在等车回沧州市时再次摔倒，最终导致栗裕民此次受伤事故。从本案查明的事实来看，中创鸿泰公司所采取的措施不足以完全避免栗裕民受伤事故的发生，应当对此次事故承担一定的过错责任。根据栗裕民受伤后第一次住院（乳山市中医院）治疗的入院记录可知栗裕民系因为癫痫发作导致摔倒，这说明栗裕民摔倒的主要原因是因为其自身疾病原因所致。综合以上分析意见，一审法院认为，栗裕民对于本次事故应当承担主要责任即70%，中创鸿泰公司对本次事故承担30%的赔偿责任。根据栗裕民所提交的医疗费单据以及住院病历等相关证据，结合鉴定意见书，对于栗裕民在本次事故中所产的各项损失认定如下：1、医疗费：栗裕民提交的住院病历、用药清单、医疗费单据真实合法，可以证实栗裕民合计支付医疗费用21734.82元。根据双方在本次事故中的责任比例，中创鸿泰公司应当赔偿栗裕民医疗费6520.45元（21734.82元×30%）。2、住院伙食补助费：栗裕民合计住院治疗95天，栗裕民要求每天按照100元计算其住院伙食补助费合计为9500元，符合法律规定，本院予以认定。根据双方的责任比例，中创鸿泰公司应当赔偿栗裕民住院伙食补助费2850元（9500元×30%）。3、营养费：根据鉴定意见，栗裕民住院治疗期间即95天需要适当增加营养，栗裕民要求每天按照50元计算亦属合理，以此计算栗裕民的营养费合计4750元。根据双方的责任比例，中创鸿泰公司应当赔偿栗裕民营养费1425元（4750元×30%）。4、伤残赔偿金：栗裕民要求按照受诉法院所在地即山东省2021年城镇居民人均可支配收入43726元为计算标准，符合法律规定，结合鉴定意见，以及定残之日栗裕民的实际年龄(栗裕民诉讼请求中确定的年龄为66周岁)，以此计算栗裕民的伤残赔偿金为275473元[山东省2021年城镇居民人均可支配收入43726元×（20年-6年）×（七级伤残赔偿指数40%+九级伤残赔偿附加指数3%+十级伤残赔偿附加指数2%）]。根据双方的责任比例，中创鸿泰公司应当赔偿栗裕民伤残赔偿金82641.9元（275473元×30%）。5、护理费：栗裕民的护理人员为其妻子和儿子，结合鉴定意见，栗裕民要求按照山东省2021年城镇居民人均可支配收入43726元为计算标准，并未超出法律规定的计算标准，栗裕民的护理费合计17300元。根据双方的责任比例，中创鸿泰公司应当赔偿栗裕民护理费5190元（17300元×30%）。6、鉴定费：栗裕民支付鉴定费3610元，有鉴定费单据佐证。根据双方的责任比例，中创鸿泰公司应当赔偿栗裕民鉴定费1083元（3610元×30%）。7、精神损害抚慰金：根据栗裕民的伤残等级，结合双方在本次事故中的责任比例，一审法院认为中创鸿泰公司应当赔偿栗裕民的精神损害抚慰金酌定为5000元。8、交通费：栗裕民未提供充分证据证实其所产生的交通费，故对栗裕民主张的交通费5000元，不予支持。综上所述，依照事故发生时的法律规定即《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国旅游法》第八十一条，《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、威海市中创鸿泰置业有限公司于判决生效之日起十日内赔偿栗裕民栗裕民医疗费6520.45元；二、威海市中创鸿泰置业有限公司于判决生效之日起十日内赔偿栗裕民栗裕民住院伙食补助费2850元；三、威海市中创鸿泰置业有限公司于判决生效之日起十日内赔偿栗裕民栗裕民营养费1425元；四、威海市中创鸿泰置业有限公司于判决生效之日起十日内赔偿栗裕民栗裕民伤残赔偿金82641.9元；五、威海市中创鸿泰置业有限公司于判决生效之日起十日内赔偿栗裕民栗裕民护理费5190元；六、威海市中创鸿泰置业有限公司于判决生效之日起十日内赔偿栗裕民栗裕民鉴定费1083元；七、威海市中创鸿泰置业有限公司于判决生效之日起十日内赔偿栗裕民栗裕民精神损害抚慰金5000元。栗裕民收到威海市中创鸿泰置业有限公司赔付的医疗费之日，向赵亮返还垫付的医疗费2300元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5300元，由栗裕民负担3710元，由威海市中创鸿泰置业有限公司负担1590元。本院二审期间，栗裕民提交2018年9月27日其在河北沧州人民医院拿药的处方笺一份，该处方笺上记载：临床诊断：焦虑状态确诊，医生为其开药“氯硝西泮片”用于治疗其焦虑状态，并不是治疗癫痫用药。且主张其向乳山市中医院的主治大夫询问为何记载病史为癫痫？当时主治大夫回答，一是根据当时送医的赵亮的陈述，二是根据当时栗裕民身上携带的药物是氯硝西泮片，氯硝西泮片是用于治疗癫痫，所以才在病历上记载的病史为因癫痫发作跌倒，其向法庭提交该处方笺用于证明栗裕民当时处于焦虑状态，医院给其开具的该药物，而不是因为其患有癫痫。经质证，中创鸿泰公司对该证据的真实性及待证事实均有异议，认为通过该证据无法看出栗裕民陈述的向乳山市中医院主治大夫询问的内容，并且医生是根据栗裕民携带的药物而确定上诉人病症，通过该份证据无法证实栗裕民的主张，但可以证实栗裕民在此前精神一直存在疾病，同时一审法院认定其摔倒的原因是自身疾病，该份证据中的药名以及临床诊断，均可以看出栗裕民在2018年12月份患有抑郁症以及癫痫，更加证实一审法院认定的事实正确。本院经审查后认为，栗裕民提交的证据不能证明其主张的事实，对该证据如何采信，本院将在判决书说理部分予以阐述。本院二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：一是栗裕民要求中创鸿泰公司对于本次事故承担70%的主要责任有无事实及法律依据；二是栗裕民主张的交通费5000元应否予以支持。对于双方在案涉事故中的责任比例问题，本院认为，中创鸿泰公司作为此次活动的组织者，应当对栗裕民的安全负有一定的安全保障义务。根据栗裕民在此次活动中两次摔倒的地点，一次发生在住宿宾馆房间内，一次发生在等车准备返程的过程中，且两次摔倒均伤及头部，摔倒的地点均不属中创鸿泰公司组织的看房活动现场，关键是栗裕民初次住院的入院记录及其后续在河北沧州的几次诊断证明中均载明：癫痫、癫痫持续状态及抑郁症等病症，结合栗裕民二审提供的证据处方笺可以证明其在此次活动出发前刚到医院开具“氯硝西泮片”的药物，其身体一直处于亚健康状态，对此其应当是明知的，其能否参加此次活动自身应有正确的判断。中创鸿泰公司作为组织者，其安全保障义务限于参入者自身原因之外的因素。一审法院认定栗裕民摔倒的主要原因是其自身疾病所致，并无不当，本院亦予认定。在栗裕民第一次摔倒后中创鸿泰公司尽管尽到一定的保障义务，安排工作人员陪同栗裕民在房间休息，没有参加当天上午的旅游团活动，但中创鸿泰公司没有实际拨打120进行医疗救助，负有次要责任。因此，一审法院判决双方当事人在此次事故中的责任分担比例正确，栗裕民要求中创鸿泰公司对于本次事故承担70%的主要责任没有无事实及法律依据，本院不予支持。关于栗裕民主张的交通费5000元，其并没有提供证据予以证明，对此本院不予支持。对于赵亮垫付的医疗费部分，一审法院判决栗裕民收到中创鸿泰公司赔付的医疗费之日向赵亮返还垫付的医疗费2300元不妥，应表述为中创鸿泰公司扣除赵亮垫付的2300元医疗费后，支付栗裕民上述医疗费、伤残赔偿金、护理费、营养费、住院伙食补助费等费用。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，鉴于判决中创鸿泰公司实际支付的医疗费等各项费用数额一致，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3279元，由栗裕民负担。本判决为终审判决。审 判 长 于永忠审 判 员 马树芳审 判 员 王 慧二〇二一年七月三十日法官助理 李亚男书 记 员 张济节