山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁02民终8483号上诉人(原审原告)：青岛望城三宝建设有限公司。法定代表人：刘维月，经理。委托诉讼代理人：史洪龙，山东海桥律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：青岛瑞鑫宇实业有限公司。法定代表人：郑雨帆，经理。委托诉讼代理人：史汝意，山东恒日律师事务律师。被告：郑雨帆。委托诉讼代理人：史汝意，山东恒日律师事务律师。上诉人青岛望城三宝建设有限公司（以下简称三宝建设）因与被上诉人青岛瑞鑫宇实业有限公司（以下简称瑞鑫宇公司）、郑雨帆建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省莱西市人民法院（2016）鲁0285民初452号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人史洪龙，二被上诉人的委托诉讼代理人史汝意，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。三宝建设向本院提起上诉请求：1、撤销一审判决第七项，改判被上诉人承担逾期支付工程进度款的违约责任，赔偿上诉人人工怠工费275180元。2、诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：1、原审基于涉案工程未进行招投标认定双方签订的施工合同无效是错误的。涉案工程是被上诉人自己投资建设的酒店工程，不属于招投标法和工程建设项目招标范围和规模标准规定必须进行招投标工程的范围。2、一审对人工怠工费不予认定错误。该怠工费是诉讼中由上诉人申请一审法院委托鉴定机构鉴定的结果，应当予以认定。3、一审适用法律和判处上存在错误。一审认定事实错误，必然导致法律适用和判决结果错误。瑞鑫宇公司、郑雨帆共同辩称，1、本案所涉工程系大型宾馆，属于公共娱乐住宿的地方，涉及公共安全，必须以招标方式对外发包，因此，一审认定双方签订的施工合同无效是正确的。2、关于人工怠工费，上诉人2014年9月10日通知被上诉人停工，自通知之后的怠工费不应再由被上诉人承担，一审对此项认定正确。3、一审委托鉴定的工程额比实际工程额高出170多万，被上诉人对此也予以认可，一审在程序上和适用法律、认定事实上均正确。三宝建设向一审法院提出诉讼请求：1、判令瑞鑫宇公司、郑雨帆支付三宝建设工程款7606056元，并承担逾期付款违约金；2、瑞鑫宇公司、郑雨帆赔偿三宝建设施工机具设备租赁费659316元；3、瑞鑫宇公司、郑雨帆赔偿三宝建设人工怠工费275180元；4、三宝建设与瑞鑫宇公司、郑雨帆解除双方签订的建设施工合同；5、三宝建设对涉案工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权。一审认定事实：有争议的证据和事实认定如下：1.瑞鑫宇公司对青岛佳恒工程造价咨询有限公司出具青佳（2016）第2016-029号司法鉴定报告书有异议，认为造价高出1706568.39元。对此，鉴定机构出庭做出了解释，排污费44.31元应予扣除；关于人工怠工费275180元，因三宝建设于2014年9月10日出具了停工报告，故对其从此后的人工怠工费不予认定；对其它异议事项，瑞鑫宇公司未提供证据证实，一审对青佳（2016）第2016-029号司法鉴定报告书，应予采信。2.瑞鑫宇公司对三宝建设提供合同约定的违约金不予认可，因涉案工程瑞鑫宇公司未经招投标进行发包，故其与三宝建设签订的合同无效，双方对违约金的约定亦超出法定标准，本院不予认可。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审认定事实如下：2014年3月19日，瑞鑫宇公司（××）与三宝建设（××）签订《建设工程施工合同》，该合同约定：三宝建设为瑞鑫宇公司的青岛环博雅阁温泉大酒店工程施工，工程规模为客房A栋9320.6㎡、餐厅会议栋1657.9㎡、厨房栋492.30㎡，开工日期2014年4月1日，竣工日期2014年8月1日，工程质量标准为合格，合同价款壹仟壹佰柒拾伍万柒仟伍佰柒拾元（11757570元）。2014年3月19日瑞鑫宇公司（××）与三宝建设（××）另行签订了《青岛环博雅阁温泉大酒店补充协议》，协议约定工程款支付：三层主体结构结束七日内付合同价款的30%，主体封顶七日内付合同价款的20%，内外墙抹灰结束七日内付合同价款的30%，承包范围内完工交建设单位七日内付至结算价的95%，余款5%做为质保金，质保金在完成抹灰后二年内分二次平均付清。合同签订后三宝建设即开始组织施工，2014年7月11日、2014年9月10日三宝建设两次书面通知瑞鑫宇公司，要求按时拨付工程款。2014年12月3日、2015年2月12日、2015年7月4日，瑞鑫宇公司分别支付三宝建设工程款500000元、1000000元、300000元，共计1800000元。2014年9月10日，三宝建设因瑞鑫宇公司未按合同约定付款，停止施工，出具停工报告，并将该报告送达瑞鑫宇公司及监理单位。本案在审理期间，三宝建设申请对其已施工的工程总造价进行鉴定，一审法院委托青岛佳恒工程造价咨询有限公司进行司法鉴定。2016年11月3日，青岛佳恒工程造价咨询有限公司出具青佳（2016）第2016-029号司法鉴定报告书，鉴定意见为“1、客房栋、餐饮、厨房栋及签证工程造价为9369531.96元；2、材料及机械租赁费659316.61元；3、人工怠工费275180.00元。特别事项说明：1、依据（2016）西法评字第97号司法鉴定委托函，莱西市人民法院移交的施工图纸、合同及其他施工资料，对涉案瑞鑫宇青岛环博雅阁温泉大酒店工程（客房栋、参议会议栋、厨房栋）造价进行鉴定2、工程完成情况，客房栋：外墙砌体和抹灰结束，内墙加气砼砌块结束；厨房栋:加气砼砌块结束;餐饮会议栋：外墙砌体和抹灰结束。3、工程排污费根据相关规定已扣减。4、材料及机械租赁费根据青岛望城三宝建设有限公司租赁中心出具客户各项费用明细计取。5、人工怠工费根据三宝建设提供2014年9月份至2015年10月份工资表计取。”三宝建设为此支出鉴定费80000元。一审中，三宝建设提出诉讼保全申请，请求查封瑞鑫宇、郑雨帆价值1000万元的财产，并提供相应财产作担保，一审法院依法查封瑞鑫宇公司价值1000万元的财产，三宝建设交纳保全费5000元。一审认为，本案争议的焦点问题是：1、青佳（2016）第2016-029号司法鉴定报告书能否采纳；2、瑞鑫宇公司与三宝建设合同约定违约金是否有效。关于鉴定结论，青岛佳恒工程造价咨询有限公司及鉴定人员具备相应的工程造价鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定依据充分，鉴定结论合法有效，应予采纳。关于鉴定报告中排污费44.31元，鉴定机构已出庭说明应予扣除，应予采纳；关于机械设备等租赁费，因工程未完工，相关设备不宜随时撤出，机械设备等租赁费的鉴定数额，应予采纳；关于人工怠工费275180元，因三宝建设于2014年9月10日出具了停工报告，故对其从此后的人工怠工费不予认定；瑞鑫宇对其它异议事项，未提供证据证实，不予采信。因此，一审认定涉案工程造价为9369487.65元扣除瑞鑫宇公司已支付的1800000元，尚欠7569487.65元；2、材料及机械租赁费659316.61元。关于违约金约定的效力问题。根据招标投标法的规定，涉案工程是必须经过招投标的项目，瑞鑫宇公司与三宝建设未经过招投标，违反了我国招投标法的效力性规定，双方间签订的建设工程施工合同应属无效，因此双方对逾期付款违约金的约定亦属无效。三宝建设要求瑞鑫宇按日千分之三支付逾期付款违约金，本院不予支持。因三宝建设与瑞鑫宇公司对建设工程未交付，亦未对工程价款进行结算，因此工程款利息的计算应自原告起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率计算。根据合同法的规定，××逾期不支付工程款的，××可以请求建设工程价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿。三宝建设请求就涉案工程折价或者拍卖享有优先受偿权，符合法律规定，本院应予支持。郑雨帆系瑞鑫宇公司的法定代表人，瑞鑫宇系郑雨帆个人独资，郑雨帆未提供证据证明瑞鑫宇公司的财产独立于其个人财产，三宝建设要求郑雨帆承担连带责任，一审法院予以支持。一审法院依照《中华人民共和国招投标》第三条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第二百八十六条、《中华人民共和国公司法》第六十四条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项、第十八条第三项规定，判决如下：一、瑞鑫宇公司支付三宝建设工程款7569487.65元；二、瑞鑫宇公司自2016年1月13日起至判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算，支付尚欠三宝建设工程款的利息；三、瑞鑫宇公司支付三宝建设材料及机械租赁费659316.61元；四、瑞鑫宇公司支付三宝建设鉴定费80000元；五、郑雨帆对上述第一、二、三、四款承担连带还款责任；六、三宝建设对瑞鑫宇公司涉案工程（客房栋、餐饮会议栋、厨房栋）折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；七、驳回三宝建设其他的诉讼请求；上述一、二、三、四、五款于判决生效后十日内执行。案件受理费117322元，由瑞鑫宇公司负担77000元，三宝建设负担40322元；保全费5000元，由瑞鑫宇公司负担。本院查明的事实与一审法院查明一致。本院认为，本案诉争焦点问题是：1、上诉人与被上诉人签订的合同是否有效；2、上诉人主张人工怠工费是否成立。关于合同效力问题，上诉人与被上诉人签订施工合同所涉工程系酒店工程，系涉及公众安全的建筑工程项目，根据招标投标法相关规定，属于应当进行招投标的工程项目，而上诉人与被上诉人未通过招投标即签订建设工程施工合同，一审法院认定该合同无效，并无不当，上诉人主张违约金不符合法律规定，本院不予支持。关于人工怠工费的问题，涉案工程系上诉人于2014年9月10日通知被上诉人停工，上诉人主张其停工之后的人工怠工费，鉴定报告所作出的人工怠工费结论系依据上诉人单方制作的停工之后期间的工资表等资料，亦未经双方确认，上诉人主张该项损失依据不充分，一审未予采信并无不当。综上，上诉人上诉主张不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5427元，由上诉人青岛望城三宝建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 徐 明审判员 王化宿审判员 齐 新二〇一八年二月二十八日书记员 王 繁