广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤13民终5033号上诉人（原审被告）:惠州大亚湾华恒湘湘菜馆（原惠州大亚湾毛家轩菜馆），住所地：惠州大亚湾西区龙海三路京华购物广场F2a-1号，统一社会信用代码：92441300L80958747L。经营者：张伟华，男，1976年2月6日出生，汉族，住址：河南省太康县。委托诉讼代理人：谢佛鹏，广东创通顺达律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭夏，广东创通顺达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:湖南韶山毛家饭店发展有限公司，住所地：韶山市高新技术产业开发区新杨东路，统一社会信用代码：91430382707277441R。法定代表人：毛桃芝。委托诉讼代理人：罗涛，广东商达（龙岗）律师事务所律师。上诉人惠州大亚湾华恒湘湘菜馆（原惠州大亚湾毛家轩菜馆）因与被上诉人湖南韶山毛家饭店发展有限公司侵害商标权纠纷一案，不服惠州市惠城区人民法院（2021）粤1302民初1302号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月9日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。惠州大亚湾华恒湘湘菜馆（原惠州大亚湾毛家轩菜馆）上诉请求：1.依法撤销惠城区人民法院于2021年3月10日作出的(2020)粤1302民初9629号民事判决书第一、二项判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、上诉人不存在侵权行为，一审判决上诉人停止侵害被上诉人注册商标专用权系认定事实不清、适用法律错误，应依法予以改判。被上诉人注册的四个商标分别为两个图形商标和两个特定字体的文字商标，具有极高的辨识度。上诉人以毛家湘菜作为门头和宣传，字体、图形与被上诉人的注册商标均不相同，也未单独使用“毛家”或“毛家饭店”的注册商标，之所以叫毛家湘菜主要是突出所经营的菜品是湖南韶山的风味。从大众的认知来看，毛家菜作为湘菜的一个地方菜系，顾客一看便知道店内所经营的菜品品种、口味，顾客也是出于对湘菜的喜爱才会进店消费，并不是冲着毛家饭店这一品牌进店消费。而且上诉人的经营场所从外宣到内装均与被上诉人不同，只是一个经营湘菜的普通小菜馆，可见上诉人并无山寨、抄袭被上诉人来获取顾客流量的恶意。根据《商标法》第五十九条第1款之规定，注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。上诉人认为，毛家湘菜为毛主席故乡湖南韶山的家乡菜的通用名称，也可以直接表示菜品的主要原料、口味，被上诉人无权禁止上诉人正当使用。从这一角度看，上诉人的行为也不属于商标侵权。上诉人的生意本就难以为继，自得知被被上诉人起诉后更加无心经营，2020年10月便已停止营业，现该商铺早已搬空。被上诉人的第1、2项诉讼请求已经没有判决的必要。二、被上诉人未举证证实上诉人的行为给其造成的经济损失，其所主张的赔偿不应得到支持，一审判决上诉人赔偿被上诉人经济损失40000元系适用法律错误、证据不足，应依法予以改判。根据最高人民法院《关于商标侵权如何计算损失赔偿额和侵权期间问题的批复》（法[经]复[1985]53号）的规定，在商标侵权案件中，被侵权人可以按其所受的实际损失额请求赔偿，也可以请求将侵权人在侵权期间因侵权所获的利润作为赔偿额。本案中，即便认定上诉人构成商标侵权，由于被上诉人、上诉人的经营模式、客户群体、经营区域均不相同，被上诉人也并未举示因上诉人的侵权行为给其造成经济损失的证据，故应认定上诉人的经营行为并未给被上诉人造成任何经济损失，不应对其进行赔偿。而且上诉人的生意一直很清淡、经营困难，上诉人也未因侵权行为带来显著的经济效益，故不应判决上诉人对被上诉人进行赔偿。根据《民事诉讼法》第六十四条第l款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，被上诉人未能提供上诉人给其造成经济损失的相关证据，应承担举证不能的不利后果，应驳回被上诉人要求上诉人赔偿其经济损失的诉讼请求。综上所述，一审判决认定事实不清、证据不足、适用法律错误，为维护上诉人的合法权益，根据我国民事诉讼法的有关规定，特向贵院提起民事上诉，请在查明事实的情况下，撤销一审判决，重新做出公正的判决。湖南韶山毛家饭店发展有限公司提交答辩意见称，一、被答辩人在涉案菜馆内使用“毛家”文字及标识构成对答辩人第765479号、第7490928号、第7372076号、第9663565号注册商标的侵权，应当立即停止侵权。答辩人系第765479号“毛家+图形”、第7372076号“毛家饭店+图形+拼音”、第7490928号“毛家”和第9663565号“毛家”的商标专用权人，上述商标系联合商标，其中第765479号注册商标为主商标，伴随着答辩人的迅速发展和壮大，“毛家”商标于2002年、2005年、2008年连续被评为“湖南省著名商标”，2009年4月被中国工商总局商标局认定为“中国驰名商标”。另外涉案商标皆包含“毛家”文字，同时“毛家饭店”系答辩人的字号，与答辩人具有关联性和明确的指向性。被答辩人在经营的菜馆中使用“毛家”文字及标识构成对答辩人注册商标的侵权。申请注册商标必须具备显著性、在先性、合法性。答辩人所持商标是经国家商标总局核准注册的，已然具有显著性。毛家饭店系答辩人经营几十年的品牌，已经形成其独特的企业文化和历史底蕴，随着其不断壮大与发展，加盟店面遍及海内外，已经为家喻户晓的著名餐饮品牌，具有极高的显著性、可识别性。被答辩人经营的菜馆系湘菜馆。其对侵权是明知的，其主观上就是想攀附答辩人吸引消费者。另外，被答辩人的招牌为“毛家湘菜”，其中“湘菜”二字是对菜系的介绍，被答辩人再将“毛家”二字也解释为菜系，那么其招牌就变成一个菜系，这个明显与常理不符。再者，在2020年8月11日前(答辩人起诉后)，被答辩人工商登记的主体名称为惠州大亚湾毛家轩菜馆。若其所述“毛家”二字指向仅仅是菜系，也就是说其不仅招牌为菜系，连字号也是菜系，其对外完全只有菜系，而且菜系还被当成其字号。被答辩人的陈述明显自相矛盾，请求法院依法驳回其上诉请求。二、一审法院判决被答辩人赔偿答辩人经济损失4万元已是明显偏袒被答辩人，被答辩人上诉没有任何事实和法律依据。答辩人已经提供在同类地区答辩人加盟店的加盟合同以及相关许可费用的支付凭证等供法院审核，同时结合被答辩人的侵权时间、侵权菜馆的经营规模与档次、侵权菜馆所处的地理位置、侵权主观恶意、答辩人品牌的知名度，商标的影响力，以及答辩人为维权产生的费用等等因素，一审法院判决被答辩人赔偿40000元已是明显偏袒被答辩人。在答辩人已经完成初步举证的情况下，被答辩人有义务和能力提供其真实的经营账簿等资料供法院审核，但是其拒不提交应当承担相应的法律责任。毛家饭店系答辩人经营几十年的品牌，已经形成其独特的企业文化和历史底蕴，随着其不断壮大与发展，加盟店面遍及海内外，已经为家喻户晓的著名餐饮品牌。根据《商标法》第63条规定加大对侵犯商标专用权的赔偿数额，将赔偿额度提升至商标许可费的一倍以上五倍以下或500万元以下，若是不严惩必定会让被答辩人、答辩人的加盟店、潜在的加盟商等认为非法使用答辩人商标、品牌获利更大，这样将会给答辩人苦心经营几十年创造的品牌造成极其恶劣的影响。综上所述，被答辩人的上诉请求没有任何事实和法律依据，请求二审法院查明事实，依法驳回被答辩人的全部上诉请求。湖南韶山毛家饭店发展有限公司向原审法院起诉请求：1.被告立即停止使用并拆除一切侵犯原告第765479号、第7372076号、第7490928号、第9663565号注册商标专用权的文字及标识；2.被告立即停止在字号中使用“毛家”字样的不正当竞争行为；3.被告赔偿原告为制止侵权而支出的合理费用（律师费、差旅费、购买侵权服务费）共计人民币2万元；4.被告赔偿原告经济损失共计人民币30万元；5.被告承担本案诉讼费、保全费。原审法院认定事实：原告湖南韶山毛家饭店发展有限公司是成立于1999年6月9日的有限责任公司（自然人投资或控股），主要经营范围包括餐饮服务、餐饮管理和商标授权使用、商业特许经营等。原告经国家工商行政管理总局商标局核准，取得下列注册商标：1.第765479号“”注册商标，商标核定服务项目为第43类：餐馆等，注册有效期限自2005年9月7日至2025年9月6日；2.第7490928号“”注册商标，商标核定服务项目为第43类：饭店等，注册有效期限自2011年9月7日至2021年9月6日；3.第7372076号“”注册商标，商标核定服务项目为第43类：餐厅、饭店等，注册有效期限自2011年9月7日至2021年9月6日；4.第9663565号“”注册商标，商标核定服务项目为第43类：饭店等，注册有效期限自2013年1月7日至2023年1月6日。上述商标经使用和宣传，取得一定的知名度，其中“”商标分别于2002年12月、2005年11月被湖南省工商行政管理局认定为湖南省著名商标（有效期三年）。2009年4月25日，国家工商总局商标局在其网站上发布《2009年4月在商标管理案件中认定的277件驰名商标》，认定原告的“毛家及图”商标为驰名商标。2020年1月14日，原告的委托代理人罗涛前往广东省惠州市大亚湾公证处，申请对代理人在惠州大亚湾西区龙海三路京华购物广场二楼标识为“毛家湘菜”店铺的消费过程及该店铺外部及内部现状进行保全证据公证。当日，公证处公证员叶某及工作人员卢奕璠随同罗涛前往上述店铺，对该店铺外部现状及周边环境、内部现状进行拍摄。叶某使用手机“微信”软件扫描店内桌面二维码，对弹出标题为“毛家湘菜美食传承，正宗湘菜!”的界面进行截图。随后，罗涛等人在该店铺内进行消费，并支付251元结账后当场取得“毛家湘菜”菜单、《预结账单（8号桌）》《中国银联签购单》《ＶＩＰ贵宾卡》及《广东增值税电子普通发票》各一张。2020年4月23日，惠州市大亚湾公证处出具（2020）粤惠大亚湾证字第103号公证书，对上述取证过程进行公证。公证书后附《工作记录》复印件一份共一页、相片打印件一份共四十三张、手机界面截图打印件一页以及物品复印件六页，根据公证书附件内容显示，被告在其经营店铺的门店招牌、广告招牌、内部装潢装饰等处使用了“毛家湘菜”字样的标识。原告认为被告在其经营店铺中使用“毛家湘菜”文字标识，侵犯其注册商标专用权，遂诉至原审法院，请求判如所请。另查明，被告惠州大亚湾华恒湘湘菜馆（原惠州大亚湾毛家轩菜馆）系注册登记的个体工商户，组成形式为个人经营，经营者为张伟华，注册日期为2015年4月15日，经营场所位于惠州大亚湾西区龙海三路京华购物广场F2a-1号，主要经营范围包括餐饮服务。以上事实，有当事人提交的主体身份信息证明复印件、公证书、商标注册证以及庭审笔录等为据，原审法院依法予以确认并在卷佐证。原审法院依照《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第四十八条、第五十七条、第六十三条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、惠州大亚湾华恒湘湘菜馆应自本判决发生法律效力之日起立即停止侵害湖南韶山毛家饭店发展有限公司第765479号“”、第7490928号“”、第7372076号“”、第9663565号“”注册商标专用权；二、惠州大亚湾华恒湘湘菜馆应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿湖南韶山毛家饭店发展有限公司经济损失（包含湖南韶山毛家饭店发展有限公司为制止侵权行为所支付的合理开支）40000元；三、驳回湖南韶山毛家饭店发展有限公司的其他诉讼请求。本案受理费6100元（湖南韶山毛家饭店发展有限公司已预交6100元），由湖南韶山毛家饭店发展有限公司负担5100元、惠州大亚湾华恒湘湘菜馆负担1000元。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，原审法院查明的事实清楚，且当事人对原审查明事实无异议，本院予以确认。本院认为，本案系侵害商标权纠纷案件，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，一审判决不违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外情形，当事人未上诉部分，本院二审不予审查。综合本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案二审争议焦点是：一、本案上诉人惠州大亚湾华恒湘湘菜馆是否实施了侵犯被上诉人湖南韶山毛家饭店发展有限公司商标权的行为；二、一审法院确认的赔偿数额是否合理。关于上诉人惠州大亚湾华恒湘湘菜馆是否实施了侵犯被上诉人湖南韶山毛家饭店发展有限公司商标权的行为。本案中，被上诉人主张保护的第765479号、第7490928号、第7372076号、第9663565号注册商标中“毛家”文字具有较强的显著性和识别力，而被诉的侵权标识“毛家湘菜”中“毛家”文字与被上诉人主张保护的注册商标主要部分“毛家”文字相同或相近似。上诉人未经许可在其店铺中使用与被上诉人注册商标相同或相近似的文字标识，容易引起相关公众在看到上述标识时对“毛家饭店”的联想，造成普通消费者将上诉人店铺误认为系被上诉人经营或认为与被上诉人存在某种关系，构成对被上诉人注册商标专用权的侵犯。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第七条规定“人民法院在判断诉争商标是否为通用名称时，应当审查其是否属于法定的或者约定俗成的商品名称。依据法律规定或者国家标准、行业标准属于商品通用名称的，应当认定为通用名称。相关公众普遍认为某一名称能够指代一类商品的，应当认定该名称为约定俗称的通用名称”。对于上诉人主张“毛家湘菜”为通用名称，我国目前无任何法律文件以及国家标准、行业标准中出现“毛家湘菜”为商品通用名称的表述，上诉人也没有提供充分证据证明国内相关公众已经普遍认可“毛家湘菜”成为一种商品的通用名称，所以本院对上诉人的主张不予采纳。关于一审法院确认的赔偿数额是否合理的问题。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款的规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人所获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益，注册商标许可费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万以下的赔偿”。本案中，由于被上诉人的实际损失或上诉人的违法所得均难以确定，结合被上诉人的被侵害商标的知名程度、上诉人侵权行为的性质、侵权时间、侵权后果，商标的声誉，综合考虑上诉人的经营现状及经营时间、规模、过错程度，被上诉人维权的合理费用等，酌定上诉人惠州大亚湾华恒湘湘菜馆赔偿数额为40000元，该认定并无明显不当，本院依法予以维持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人上诉没有事实和法律依据，对其请求本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件本案受理费人民币800元，由上诉人惠州大亚湾华恒湘湘菜馆负担。本判决为终审判决。审判长 沈 巍审判员 邹 戈审判员 张佳誉二〇二一年七月二十七日书记员 钟润美广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤13民终5033号上诉人（原审被告）:惠州大亚湾华恒湘湘菜馆（原惠州大亚湾毛家轩菜馆），住所地：惠州大亚湾西区龙海三路京华购物广场F2a-1号，统一社会信用代码：92441300L80958747L。经营者：张伟华，男，1976年2月6日出生，汉族，住址：河南省太康县。委托诉讼代理人：谢佛鹏，广东创通顺达律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭夏，广东创通顺达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:湖南韶山毛家饭店发展有限公司，住所地：韶山市高新技术产业开发区新杨东路，统一社会信用代码：91430382707277441R。法定代表人：毛桃芝。委托诉讼代理人：罗涛，广东商达（龙岗）律师事务所律师。上诉人惠州大亚湾华恒湘湘菜馆（原惠州大亚湾毛家轩菜馆）因与被上诉人湖南韶山毛家饭店发展有限公司侵害商标权纠纷一案，不服惠州市惠城区人民法院（2021）粤1302民初1302号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月9日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。惠州大亚湾华恒湘湘菜馆（原惠州大亚湾毛家轩菜馆）上诉请求：1.依法撤销惠城区人民法院于2021年3月10日作出的(2020)粤1302民初9629号民事判决书第一、二项判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、上诉人不存在侵权行为，一审判决上诉人停止侵害被上诉人注册商标专用权系认定事实不清、适用法律错误，应依法予以改判。被上诉人注册的四个商标分别为两个图形商标和两个特定字体的文字商标，具有极高的辨识度。上诉人以毛家湘菜作为门头和宣传，字体、图形与被上诉人的注册商标均不相同，也未单独使用“毛家”或“毛家饭店”的注册商标，之所以叫毛家湘菜主要是突出所经营的菜品是湖南韶山的风味。从大众的认知来看，毛家菜作为湘菜的一个地方菜系，顾客一看便知道店内所经营的菜品品种、口味，顾客也是出于对湘菜的喜爱才会进店消费，并不是冲着毛家饭店这一品牌进店消费。而且上诉人的经营场所从外宣到内装均与被上诉人不同，只是一个经营湘菜的普通小菜馆，可见上诉人并无山寨、抄袭被上诉人来获取顾客流量的恶意。根据《商标法》第五十九条第1款之规定，注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。上诉人认为，毛家湘菜为毛主席故乡湖南韶山的家乡菜的通用名称，也可以直接表示菜品的主要原料、口味，被上诉人无权禁止上诉人正当使用。从这一角度看，上诉人的行为也不属于商标侵权。上诉人的生意本就难以为继，自得知被被上诉人起诉后更加无心经营，2020年10月便已停止营业，现该商铺早已搬空。被上诉人的第1、2项诉讼请求已经没有判决的必要。二、被上诉人未举证证实上诉人的行为给其造成的经济损失，其所主张的赔偿不应得到支持，一审判决上诉人赔偿被上诉人经济损失40000元系适用法律错误、证据不足，应依法予以改判。根据最高人民法院《关于商标侵权如何计算损失赔偿额和侵权期间问题的批复》（法[经]复[1985]53号）的规定，在商标侵权案件中，被侵权人可以按其所受的实际损失额请求赔偿，也可以请求将侵权人在侵权期间因侵权所获的利润作为赔偿额。本案中，即便认定上诉人构成商标侵权，由于被上诉人、上诉人的经营模式、客户群体、经营区域均不相同，被上诉人也并未举示因上诉人的侵权行为给其造成经济损失的证据，故应认定上诉人的经营行为并未给被上诉人造成任何经济损失，不应对其进行赔偿。而且上诉人的生意一直很清淡、经营困难，上诉人也未因侵权行为带来显著的经济效益，故不应判决上诉人对被上诉人进行赔偿。根据《民事诉讼法》第六十四条第l款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，被上诉人未能提供上诉人给其造成经济损失的相关证据，应承担举证不能的不利后果，应驳回被上诉人要求上诉人赔偿其经济损失的诉讼请求。综上所述，一审判决认定事实不清、证据不足、适用法律错误，为维护上诉人的合法权益，根据我国民事诉讼法的有关规定，特向贵院提起民事上诉，请在查明事实的情况下，撤销一审判决，重新做出公正的判决。湖南韶山毛家饭店发展有限公司提交答辩意见称，一、被答辩人在涉案菜馆内使用“毛家”文字及标识构成对答辩人第765479号、第7490928号、第7372076号、第9663565号注册商标的侵权，应当立即停止侵权。答辩人系第765479号“毛家+图形”、第7372076号“毛家饭店+图形+拼音”、第7490928号“毛家”和第9663565号“毛家”的商标专用权人，上述商标系联合商标，其中第765479号注册商标为主商标，伴随着答辩人的迅速发展和壮大，“毛家”商标于2002年、2005年、2008年连续被评为“湖南省著名商标”，2009年4月被中国工商总局商标局认定为“中国驰名商标”。另外涉案商标皆包含“毛家”文字，同时“毛家饭店”系答辩人的字号，与答辩人具有关联性和明确的指向性。被答辩人在经营的菜馆中使用“毛家”文字及标识构成对答辩人注册商标的侵权。申请注册商标必须具备显著性、在先性、合法性。答辩人所持商标是经国家商标总局核准注册的，已然具有显著性。毛家饭店系答辩人经营几十年的品牌，已经形成其独特的企业文化和历史底蕴，随着其不断壮大与发展，加盟店面遍及海内外，已经为家喻户晓的著名餐饮品牌，具有极高的显著性、可识别性。被答辩人经营的菜馆系湘菜馆。其对侵权是明知的，其主观上就是想攀附答辩人吸引消费者。另外，被答辩人的招牌为“毛家湘菜”，其中“湘菜”二字是对菜系的介绍，被答辩人再将“毛家”二字也解释为菜系，那么其招牌就变成一个菜系，这个明显与常理不符。再者，在2020年8月11日前(答辩人起诉后)，被答辩人工商登记的主体名称为惠州大亚湾毛家轩菜馆。若其所述“毛家”二字指向仅仅是菜系，也就是说其不仅招牌为菜系，连字号也是菜系，其对外完全只有菜系，而且菜系还被当成其字号。被答辩人的陈述明显自相矛盾，请求法院依法驳回其上诉请求。二、一审法院判决被答辩人赔偿答辩人经济损失4万元已是明显偏袒被答辩人，被答辩人上诉没有任何事实和法律依据。答辩人已经提供在同类地区答辩人加盟店的加盟合同以及相关许可费用的支付凭证等供法院审核，同时结合被答辩人的侵权时间、侵权菜馆的经营规模与档次、侵权菜馆所处的地理位置、侵权主观恶意、答辩人品牌的知名度，商标的影响力，以及答辩人为维权产生的费用等等因素，一审法院判决被答辩人赔偿40000元已是明显偏袒被答辩人。在答辩人已经完成初步举证的情况下，被答辩人有义务和能力提供其真实的经营账簿等资料供法院审核，但是其拒不提交应当承担相应的法律责任。毛家饭店系答辩人经营几十年的品牌，已经形成其独特的企业文化和历史底蕴，随着其不断壮大与发展，加盟店面遍及海内外，已经为家喻户晓的著名餐饮品牌。根据《商标法》第63条规定加大对侵犯商标专用权的赔偿数额，将赔偿额度提升至商标许可费的一倍以上五倍以下或500万元以下，若是不严惩必定会让被答辩人、答辩人的加盟店、潜在的加盟商等认为非法使用答辩人商标、品牌获利更大，这样将会给答辩人苦心经营几十年创造的品牌造成极其恶劣的影响。综上所述，被答辩人的上诉请求没有任何事实和法律依据，请求二审法院查明事实，依法驳回被答辩人的全部上诉请求。湖南韶山毛家饭店发展有限公司向原审法院起诉请求：1.被告立即停止使用并拆除一切侵犯原告第765479号、第7372076号、第7490928号、第9663565号注册商标专用权的文字及标识；2.被告立即停止在字号中使用“毛家”字样的不正当竞争行为；3.被告赔偿原告为制止侵权而支出的合理费用（律师费、差旅费、购买侵权服务费）共计人民币2万元；4.被告赔偿原告经济损失共计人民币30万元；5.被告承担本案诉讼费、保全费。原审法院认定事实：原告湖南韶山毛家饭店发展有限公司是成立于1999年6月9日的有限责任公司（自然人投资或控股），主要经营范围包括餐饮服务、餐饮管理和商标授权使用、商业特许经营等。原告经国家工商行政管理总局商标局核准，取得下列注册商标：1.第765479号“”注册商标，商标核定服务项目为第43类：餐馆等，注册有效期限自2005年9月7日至2025年9月6日；2.第7490928号“”注册商标，商标核定服务项目为第43类：饭店等，注册有效期限自2011年9月7日至2021年9月6日；3.第7372076号“”注册商标，商标核定服务项目为第43类：餐厅、饭店等，注册有效期限自2011年9月7日至2021年9月6日；4.第9663565号“”注册商标，商标核定服务项目为第43类：饭店等，注册有效期限自2013年1月7日至2023年1月6日。上述商标经使用和宣传，取得一定的知名度，其中“”商标分别于2002年12月、2005年11月被湖南省工商行政管理局认定为湖南省著名商标（有效期三年）。2009年4月25日，国家工商总局商标局在其网站上发布《2009年4月在商标管理案件中认定的277件驰名商标》，认定原告的“毛家及图”商标为驰名商标。2020年1月14日，原告的委托代理人罗涛前往广东省惠州市大亚湾公证处，申请对代理人在惠州大亚湾西区龙海三路京华购物广场二楼标识为“毛家湘菜”店铺的消费过程及该店铺外部及内部现状进行保全证据公证。当日，公证处公证员叶某及工作人员卢奕璠随同罗涛前往上述店铺，对该店铺外部现状及周边环境、内部现状进行拍摄。叶某使用手机“微信”软件扫描店内桌面二维码，对弹出标题为“毛家湘菜美食传承，正宗湘菜!”的界面进行截图。随后，罗涛等人在该店铺内进行消费，并支付251元结账后当场取得“毛家湘菜”菜单、《预结账单（8号桌）》《中国银联签购单》《ＶＩＰ贵宾卡》及《广东增值税电子普通发票》各一张。2020年4月23日，惠州市大亚湾公证处出具（2020）粤惠大亚湾证字第103号公证书，对上述取证过程进行公证。公证书后附《工作记录》复印件一份共一页、相片打印件一份共四十三张、手机界面截图打印件一页以及物品复印件六页，根据公证书附件内容显示，被告在其经营店铺的门店招牌、广告招牌、内部装潢装饰等处使用了“毛家湘菜”字样的标识。原告认为被告在其经营店铺中使用“毛家湘菜”文字标识，侵犯其注册商标专用权，遂诉至原审法院，请求判如所请。另查明，被告惠州大亚湾华恒湘湘菜馆（原惠州大亚湾毛家轩菜馆）系注册登记的个体工商户，组成形式为个人经营，经营者为张伟华，注册日期为2015年4月15日，经营场所位于惠州大亚湾西区龙海三路京华购物广场F2a-1号，主要经营范围包括餐饮服务。以上事实，有当事人提交的主体身份信息证明复印件、公证书、商标注册证以及庭审笔录等为据，原审法院依法予以确认并在卷佐证。原审法院依照《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第四十八条、第五十七条、第六十三条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、惠州大亚湾华恒湘湘菜馆应自本判决发生法律效力之日起立即停止侵害湖南韶山毛家饭店发展有限公司第765479号“”、第7490928号“”、第7372076号“”、第9663565号“”注册商标专用权；二、惠州大亚湾华恒湘湘菜馆应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿湖南韶山毛家饭店发展有限公司经济损失（包含湖南韶山毛家饭店发展有限公司为制止侵权行为所支付的合理开支）40000元；三、驳回湖南韶山毛家饭店发展有限公司的其他诉讼请求。本案受理费6100元（湖南韶山毛家饭店发展有限公司已预交6100元），由湖南韶山毛家饭店发展有限公司负担5100元、惠州大亚湾华恒湘湘菜馆负担1000元。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，原审法院查明的事实清楚，且当事人对原审查明事实无异议，本院予以确认。本院认为，本案系侵害商标权纠纷案件，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，一审判决不违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外情形，当事人未上诉部分，本院二审不予审查。综合本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案二审争议焦点是：一、本案上诉人惠州大亚湾华恒湘湘菜馆是否实施了侵犯被上诉人湖南韶山毛家饭店发展有限公司商标权的行为；二、一审法院确认的赔偿数额是否合理。关于上诉人惠州大亚湾华恒湘湘菜馆是否实施了侵犯被上诉人湖南韶山毛家饭店发展有限公司商标权的行为。本案中，被上诉人主张保护的第765479号、第7490928号、第7372076号、第9663565号注册商标中“毛家”文字具有较强的显著性和识别力，而被诉的侵权标识“毛家湘菜”中“毛家”文字与被上诉人主张保护的注册商标主要部分“毛家”文字相同或相近似。上诉人未经许可在其店铺中使用与被上诉人注册商标相同或相近似的文字标识，容易引起相关公众在看到上述标识时对“毛家饭店”的联想，造成普通消费者将上诉人店铺误认为系被上诉人经营或认为与被上诉人存在某种关系，构成对被上诉人注册商标专用权的侵犯。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第七条规定“人民法院在判断诉争商标是否为通用名称时，应当审查其是否属于法定的或者约定俗成的商品名称。依据法律规定或者国家标准、行业标准属于商品通用名称的，应当认定为通用名称。相关公众普遍认为某一名称能够指代一类商品的，应当认定该名称为约定俗称的通用名称”。对于上诉人主张“毛家湘菜”为通用名称，我国目前无任何法律文件以及国家标准、行业标准中出现“毛家湘菜”为商品通用名称的表述，上诉人也没有提供充分证据证明国内相关公众已经普遍认可“毛家湘菜”成为一种商品的通用名称，所以本院对上诉人的主张不予采纳。关于一审法院确认的赔偿数额是否合理的问题。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款的规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人所获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益，注册商标许可费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万以下的赔偿”。本案中，由于被上诉人的实际损失或上诉人的违法所得均难以确定，结合被上诉人的被侵害商标的知名程度、上诉人侵权行为的性质、侵权时间、侵权后果，商标的声誉，综合考虑上诉人的经营现状及经营时间、规模、过错程度，被上诉人维权的合理费用等，酌定上诉人惠州大亚湾华恒湘湘菜馆赔偿数额为40000元，该认定并无明显不当，本院依法予以维持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人上诉没有事实和法律依据，对其请求本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件本案受理费人民币800元，由上诉人惠州大亚湾华恒湘湘菜馆负担。本判决为终审判决。审判长 沈 巍审判员 邹 戈审判员 张佳誉二〇二一年七月二十七日书记员 钟润美