天津市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）津03民终3422号上诉人（原审被告）：天津市和睦家酒店管理有限公司，住所地天津市东丽区三经路1、2号。法定代表人：陈允江，总经理。委托诉讼代理人：赵海，天津旗帜律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：卢富强，男，1956年4月19日出生，汉族，住天津市东丽区。委托诉讼代理人：卢志磊（系卢富强之子），住天津市东丽区。委托诉讼代理人：张杰，天津元平律师事务所律师。上诉人天津市和睦家酒店管理有限公司（以下简称和睦家酒店）因与被上诉人卢富强提供劳务者受害责任纠纷一案，不服天津市东丽区人民法院（2020）津0110民初8210号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月13日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。和睦家酒店上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回卢富强诉讼请求或发回重审。2.本案一、二审诉讼费由卢富强承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。(一)一审判决未查明卢富强擅自离岗至摔伤处的原因,未认定卢富强自身对摔伤存在过错。(二)未能查明“损害后果”的具体情况。二、一审判决适用法律错误。(一)举证责任分配不当。本案案由为“提供劳务者受害责任纠纷”,应适用过错责任原则,卢富强应就其主张承担举证责任。(二)一审判决混淆劳务关系与雇佣关系概念。一审判决在双方明确属于劳务关系的前提下,混淆了劳务关系与雇佣关系。一审判决适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条,属于适用法律错误。该司法解释已于2020年12月29日修正,新的司法解释已删除该第11条,一审引用已删除的规定,明显有误。三、一审判决和睦家酒店承担全部责任,既不符合法律规定,也严重伤害了实体企业经营者对劳务人员的爱心,也与社会主义核心价值观不符。卢富强辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。卢富强向一审法院起诉请求：1.判令和睦家酒店赔偿医疗费153468.02元、住院伙食补助费1900元、营养费12000元、护理费20304元、误工费20000元、交通费1000元、残疾辅助器具费1500元、残疾赔偿金88548.48元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费3500元、后续治疗费25000元，共计332220.50元；2.本案诉讼费用由和睦家酒店负担。一审法院认定事实：2017年5月中旬卢富强到和睦家酒店经营的锦江之星东丽开发区店从事劳务工作，工作职责为门卫、卫生、绿化。2019年5月16日上午11时，卢富强在工作时摔伤，送往天津市天津医院住院治疗，自2019年5月16日至2019年6月4日，住院19天，经诊断为：左股骨远端骨折、右肩脱位、左膝前后交叉韧带损伤、右肱骨头骨折、右肩胛骨盂骨折、半月板损伤等。之后卢富强又在天津津南正大骨科医院治疗，卢富强共花费医疗费152103.42元。2020年10月27日卢富强委托天津市中胜物证司法鉴定所对其伤残程度及误工期、护理期、营养期进行鉴定，该所于2020年11月11日作出鉴定意见：被鉴定人卢富强周围神经损伤构成十级伤残。被鉴定人卢富强左下肢（膝关节）损伤构成十级伤残。被鉴定人卢富强误工期300日，护理期120日，营养期60日。被鉴定人卢富强需后续治疗费25000元。卢富强支付鉴定费3500元。庭审中，和睦家酒店对上述鉴定意见不认可，并向一审法院申请重新鉴定，一审法院依法准许，并于2021年1月8日委托天津市天衡司法医学鉴定所进行司法鉴定，该中心于2021年1月13日作出鉴定意见：一、被鉴定人卢富强伤致左股骨下端粉碎性骨折并膝关节功能丧失程度已构成十级伤残。二、被鉴定人卢富强误工期限为225天，护理期限为90天，营养期限为90天。三、被鉴定人卢富强后续治疗费为20000元。和睦家酒店支付鉴定费3500元。1.关于住院伙食补助费问题，和睦家酒店认为，住院伙食补助费的标准100元不认可。一审法院认为，根据卢富强提供住院病案证明其住院19天，予以采纳。住院伙食补助费应按天津市国家机关一般工作人员出差伙食补助标准每天100元计算为宜，即100元/天×19天，计1900元。2.关于营养费问题，和睦家酒店认为，对重新鉴定的司法鉴定意见书的关联性不认可。一审法院认为根据重新鉴定的司法鉴定意见书与本案有关联且客观真实，予以采纳。营养费标准应按每天50元计算为宜，即50元/天×90天，计4500元。3.关于护理费问题，和睦家酒店认为，护理费不认可。一审法院认为，根据上述重新鉴定的司法鉴定意见书确认护理期为90天，护理费应按天津市居民服务业标准60912元计算为宜，即166.88元/天×90天，计15019.20元。4.关于误工费问题，和睦家酒店认为，对误工期限不认可。一审法院认为，根据上述司法鉴定意见书确认误工期为225天，误工费应按卢富强平均月工资2000元计算为宜，即66.67元/天×225天，计15000.75元。扣除双方均认可已支付卢富强7个月工资14000元，剩余1000.75元。5.关于交通费问题，和睦家酒店认为，交通费的真实性认可，证明目的和合法性不认可。一审法院认为，交通费为必要发生的费用，根据卢富强伤情就医次数和必要的陪护人员及居住区域等因素考虑，确定交通费300元为宜。6.关于残疾辅助器具费问题，和睦家酒店认为，真实性认可，关联性不认可。一审法院认为，根据卢富强的发票，证明其为康复需要购买医用外固定支具一副支付价款1500元，系合理费用。7.关于残疾赔偿金问题，和睦家酒店认为，对重新鉴定意见书的真实性及关联性不认可。一审法院认为，根据上述重新鉴定的司法鉴定意见书确认卢富强为十级伤残。残疾赔偿金应按天津市城镇居民人均可支配收入46119元计算为宜，即46119元/年×16×10%，计73790.40元。8.关于精神损害抚慰金问题，和睦家酒店认为，精神损害抚慰金不认可。一审法院认为，根据伤残等级，综合各方面因素，精神损害抚慰金确定5000元为宜。9.关于后续治疗费问题，和睦家酒店认为，后续治疗费不认可。一审法院认为，根据上述重新鉴定的司法鉴定意见书确认卢富强后续治疗费20000元，予以采纳。一审法院认为，卢富强与和睦家酒店系劳务雇佣关系，卢富强在从事劳务雇佣活动中身体受到伤害，和睦家酒店作为雇主应当承担赔偿责任。和睦家酒店虽不认可卢富强受伤是在从事劳务雇佣关系中受到的损害，其提供的证据不能证明卢富强受伤与工作无关，况且，在卢富强受伤后其仍向卢富强支付工资，其对上述损失和要求卢富强承担重新鉴定的鉴定费的抗辩理由不成立。卢富强的其他诉讼请求，证据不足，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定，判决：“一、天津市和睦家酒店管理有限公司赔偿卢富强医疗费152103.42元、住院伙食补助费1900元、营养费4500元、护理费15019.20元、误工费1000.75元、交通费300元、残疾辅助器具费1500元、残疾赔偿金73790.40元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费3500元、后续治疗费20000元，总计278613.77元；二、驳回卢富强的其他诉讼请求。履行办法：上列款项于判决生效后十日内，由天津市和睦家酒店管理有限公司直接支付给卢富强。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取980.50元，由卢富强负担134元；天津市和睦家酒店管理有限公司负担846.50元（由天津市和睦家酒店管理有限公司直接支付给卢富强）。”二审中，当事人均未提交新证据。本院查明的事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。二审争议焦点为：和睦家酒店是否应对卢富强的损伤承担赔偿责任及具体的赔偿数额。卢富强与和睦家酒店虽未签订雇佣合同，但卢富强从事的工作系受和睦家酒店指示和控制，和睦家酒店按月支付劳务报酬，故和睦家酒店与卢富强之间形成雇佣关系。根据在案证据，可以证实卢富强在从事雇佣活动中遭受人身损害，作为雇主的和睦家酒店应当承担赔偿责任。根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案涉及的法律事实发生于民法典施行前，且不属于法律、司法解释另有规定的除外情形，故应当适用当时的法律、司法解释，一审适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条正确，按照该条规定，一审判决和睦家酒店应当对卢富强的损害承担赔偿责任正确，适用的举证责任无误，计算的赔偿数额正确，本院应予维持。和睦家酒店主张卢富强存在重大过错及认定的赔偿数额有误及适用法律错误等均无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，天津市和睦家酒店管理有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款，第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1693元，由上诉人天津市和睦家酒店管理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 丁津翠审 判 员 何日升审 判 员 郭小峦二〇二一年七月八日法官助理 王飞凡书 记 员 翟 畅附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。2．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……