浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书(2010)浙嘉民终字第37号上诉人(原审被告)：桐乡市宏图房地产开发有限公司。住所地：桐乡市崇福镇青阳路建业路口。法定代表人：姚正权，董事长。委托代理人：谢学元，浙江缘缘律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：桐乡市崇德建设有限公司。住所地：桐乡市崇福镇320国道旁。法定代表人：郁振华，总经理。委托代理人：顾伟亮，桐乡市周全法律服务所法律工作者。上诉人桐乡市宏图房地产开发有限公司(以下简称宏图公司)因建设工程施工合同纠纷一案，不服桐乡市人民法院(2009)嘉桐民初字第2239号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2010年1月26日公开开庭审理了本案。上诉人宏图公司的委托代理人谢学元，被上诉人桐乡市崇德建设有限公司(以下简称崇德建设公司)的委托代理人顾伟亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结���原审认定，2007年7月21日，双方当事人签订桩基工程分包合同，约定宏图公司开发的桐乡市崇福镇金域·华城房地产项目桩基工程由崇德建设公司施工完成，包工包料。工程完工后，双方于同年11月6日进行工程款结算，宏图公司应支付崇德建设公司工程款7507677元。2008年8月20日，崇德建设公司、宏图公司及第三方浙江天和建设材料有限公司(以下简称天和公司)签订三方协议，约定宏图公司支付给天和公司的材料款视为支付给崇德建设公司的工程款。至今宏图公司已直接支付给崇德建设公司工程款883557.4元，根据三方协议，已支付天和公司材料款5200000元。另按合同约定，工程款的5%即375384元应待工程验收后支付，故实际宏图公司尚欠崇德建设公司工程款应为1048735.6元。原审认为,双方之间的建设工程合同关系依法成立，宏图公司应及时支付所欠工���款。柳春明作为第三方天和公司的代表人签名领取的500000元现金，构成表见代理，应视为宏图公司根据三方协议支付给天和公司的材料款；宏图公司支付给杭州中城货运市场第三分场天顺货运部和杭州半山货运交易市场虹顺顺货运部运输费789910元的行为，已明显超出了三方协议的范围，故宏图公司支付给上述两个货运部运输费789910元的行为不能视为其根据三方协议支付崇德建设公司工程款的行为；按合同约定，工程款的5%即375384元应待工程验收后支付，故至今实际宏图公司尚欠崇德建设公司工程款应为1048735.6元。该5%的工程款待付款条件成就时可另行起诉。据此，原审依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条、《中华人民共和国合同法》第二百六十三条、第二百八十七条，判决:一、被告桐乡市宏图房地产开发有限公司欠原告桐乡市崇德建设有限��司建设工程合同工程款1048735.6元，并承担相应的逾期付款利息（利息以本金1048735.6元，自2007年11月6日起至本判决生效之日止，按同期银行贷款利率计算。），应于本判决生效之日起十日内支付。二、驳回原告的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22174元,由崇德建设公司承担6078元，宏图公司承担16096元。宣判后宏图公司不服，上诉称，双方签订的合同为包工包料的承包方式，故包括管桩运输费在内的桩基工程的相关材料及费用应由崇德建设公司承担。桩基工程分包合同第十四条其它补充条款第3项明确约定，由崇德建设公司提供运输费发票给宏图公司，由宏图公司将款项支付给相应的服务商后，即视为已经支付给崇德建设公司。本案中管桩材料费、运输费等发票及支付凭证均由柳春明签字，已支付的运输款项与双方施工工程之间存在关联性。一审对运输费用承担的基本情况未查实，判决结果导致宏图公司重复支付运费，而有义务支付运费的崇德建设公司无需支付管桩运费，有失交易公平。请求，撤销(2009)嘉桐民初字第2239号民事判决第一项，并依法改判。崇德建设公司辩称，崇德建设公司向宏图公司主张的权利是依据2007年11月6日桩基工程款结算单，即总计工程款为7507677元，现宏图公司应支付95%工程款7132293元，宏图公司已支付给崇德建设公司883557.40元，宏图公司支付天和公司材料款5200000元，还应支付1048735.60元。按三方协议宏图公司可支付给天和公司管桩材料款及运费，而宏图公司未按协议，擅自支付给第三方运输费，超出了三方协议的范围，其上诉理由不能成立。柳春明系天和公司的代表，柳春明的签名不能代表崇德建设公司。一审判决认定事实清楚，请求驳回宏图公司的上诉请求。经审理查明，原审判决认定的事实正确，本院予以确认。另原审诉讼期间，宏图公司提供了支付给杭州中城货运市场第三分场天顺货运部和杭州半山货运交易市场虹顺顺货运部的付款凭证29份及相应的增值税发票29份(该29份凭证由柳春明签字)，合计金额789910元，证明宏图公司已按三方协议将789910元的运输费支付给上述两个货运部的事实；崇德建设公司的质证意见为，宏图公司支付给上述两个货运部的运输费超出了三方协议的范围，不能视为代宏图公司支付给第三方天和公司的款项。原审对宏图公司提供的上述证据认为，宏图公司支付给上述两个货运部运输费789910元的行为已明显超出了三方协议的范围，故对该证据不予确认。本院认为，对于宏图公司在原审中提供的支付给杭州中城货运市场第三分场天顺货运部和杭州半山货运交易市场虹顺顺货运部789910元运费的付款凭证29份及相应的增值税发票29份，崇德建设公司质证时，仅认为宏图公司支付给两个货运部运费超出了三方协议的范围，并未对上述证据的真实性表示异议。对此，本院认为，双方当事人对该组证据的真实性无异议，其真实性应予确认，原审判决不确认上述证据不当，应予纠正。根据三方协议约定，崇德建设公司向天和公司购买管桩，宏图公司支付给天和公司的材料费、运费视为宏图公司支付给崇德建设公司的款项。而宏图公司将运费支付给了其他运输公司，非直接支付给天和公司，该运费能否视为宏图公司支付给崇德建设公司的款项为双方的争议焦点，对此，本院认为，天和公司作为管桩供应商，为��付管桩，无论是自己运送管桩，还是交由专业的运输公司运送管桩，均存在运费问题，而交专业运输单位运输货物，运费无论由托运人还是收货人支付，均符合运输行业的交易习惯，因此，宏图公司无论将运费直接支付给运送管桩的运输专业单位，还是将运费支付给天和公司后再由天和公司支付给承运人，均可视为宏图公司为履行三方协议支付给天和公司的运费。现宏图公司已提供了经天和公司经办人柳春明签字的凭证证明了其支付给了专业运输单位运费789910元，而崇德建设公司并无证据证明其向天和公司购管桩无需支付运费，也无证据证明其已经付出了运送管桩的运费，且也未对运费数额提出异议，因此，宏图公司以其已经付出的管桩运费主张债务抵销，依据充分，应予支持。原审判决部分事实不清，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项之规定，判决如下:一、维持桐乡市人民法院(2009)嘉桐民初字第2239号民事判决的第二项。二、撤销桐乡市人民法院(2009)嘉桐民初字第2239号民事判决的第一项，即一、被告桐乡市宏图房地产开发有限公司欠原告桐乡市崇德建设有限公司建设工程合同工程款1048735.6元，并承担相应的逾期付款利息（利息以本金1048735.6元，自2007年11月6日起至本判决生效之日止，按同期银行贷款利率计算。），应于本判决生效之日起十日内支付。三、桐乡市宏图房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付给桐乡市崇德建设有限公司工程款258825.6元。四、桐乡市宏图房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付给桐乡市崇德建设有限公司逾期付款利息(以258825.6元为本金，自2007年11月6日起至本判决生效之日止，以同期银行贷款利��计算)。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费22174元，由崇德建设公司负担18848元，宏图公司负担3326元；二审案件受理费14239元，由崇德建设公司负担12103元，宏图公司负担2136元。本判决为终审判决。审判长  郭嘉雄审判员  李 岗审判员  褚 翔二〇一〇年二月二十二日书记员  阮美琴