浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2010）浙嘉商提字第2号抗诉机关：浙江省嘉兴市人民检察院。申诉人（原审被告）：海宁××××担保有限公司。住所地：海宁市硖石街道××号。法定代表人：姚某某。委托代理人：肖某某。被申诉人（原审原告）：嘉兴市××投资有限公司。住所地：嘉兴市××商厦××楼××室。法定代表人：陆某某。委托代理人：王某某。委托代理人：陈某。原审被告：嘉兴市××进出口有限公司。住所地：嘉兴市××与××路口同××商务××夏××单××11e、11h。法定代表人：赵某某。申诉人海宁××××担保有限公司（以下简称海狮××公司）因与被申诉人嘉兴市××投资有限公司（以下简称兴隆××公司）、原审被告嘉兴市××进出口有限公司（以下简称樱立××）企业借贷纠纷一案，不服嘉兴市南湖区人民法院于2009年3月3日作出的（2009）嘉南商初字第275号民事判决，向检察机关申诉。2010年1月11日，浙江省嘉兴市人民检察院以（2009）浙嘉检民行抗字第66号民事抗诉书向本院提出抗诉。本院于2010年2月1日作出（2010）浙嘉民抗字第1号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2010年4月15日公开开庭审理了本案。浙江省嘉兴市人民检察院指派代理检察员张国良、于涛出庭。申诉人的委托代理人肖某某、被申诉人的委托代理人王某某、陈某到庭参加诉讼。原审被告樱立××经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2009年1月8日，原审原告兴隆××公司起诉至嘉兴市南湖区人民法院称，2008年9月23日，樱立××因资金需要，向其借款，双方签订借款协议一份。协议载明：借款本金1000000元，月利率3%，借款归还日为2008年10月22日，逾期罚息按日利率百分之一计算至实际款清日，若产生纠纷，由樱立××承担诉讼费、保全费、律师代理费及实现债权的一切费用，并由海狮××公司担保。协议订立后，兴隆××公司借款1000000元给樱立××。借款到期后，经多次催讨未果。故诉请：1.判令樱立××立即给付借款本金1000000元，利息30000元，逾期违约金80000元（暂计至2008年12月30日，之后按月利率3%计至实际清偿日止），承担实现债权律师费21900元；2.判令海狮××公司对樱立××债务承担连带责任；3.本案诉讼费由樱立××、海狮××公司承担。原审被告樱立××辩称，一、对借款1000000元没有异议，因双方签订的借款合同主体不合法，该合同为无效，故合同中约定的内容也不具有法律效力。二、借款到期后樱立××已经归还借款270000元，依法应予扣除。原审被告海狮××公司辩称：一、对海狮××公司盖章担保没有异议。因兴隆××公司与樱立××之间的借款合同是无效的，所以担保合同也无效。二、海狮××公司的章程某某确规定了对外担保必须有股东会决议，本案担保未经股东会决议，因此也是无效的，所以不需要承担担保责任。南湖区人民法院一审查明，2008年9月23日，兴隆××公司与樱立××作为甲、乙双方签订借款协议一份，协议载明：乙方今向甲方借到人民币1000000元，利息按月利率3%计算，归还日期为2008年10月22日，若逾期还款，按违约金日百分之一计算至实际款清之日。若产生纠纷，由债权人所在地人民法院解决。产生的诉讼费、保全费用、保全担保费用、律师代理费用及实现债权的一切费用，全部由债务人承担。海狮××公司在上述借款协议的担保单位一栏上盖了公乙。借款到期后，樱立××未能归还全部借款，仅于2008年12月1日归还借款本金270000元，其余借款本息一直未还，故兴隆××公司提起诉讼。另查明：海狮××公司系有限责任公甲，该公甲章程第十八条规定公甲向其他企业投资或者为他人提供担保由股东会决议。南湖区人民法院一审认为，兴隆××公司与樱立××签订的借款协议，系双方当事人的真实意思表示，该借款协议所形成的合法债权关系，应当受到法律的保护，樱立××未按时归还借款，应承担利息损失，但双方约定的利率及违约金过高，利息损失应按银行同期贷款基准利率计算，超过部分不予支持；兴隆××公司要求樱立××承担实现债权的律师费，符合合同约定，但其主张的律师费21900元过高，律师费应按照浙江省律师收费办法规定的收费标准予以确定，本案樱立××应承担的律师费确定为18000元，超过部分不予支持。兴隆××公司认为樱立××归还的270000元中，其中100000元系归还另一笔借款，没有证据证实，不予采信。海狮××公司系借款协议的担保人，但当事人对保证方式没有约定，根据《担保法》第十九条规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任，故海狮××公司应当对樱立××的借款承担连带责任。海狮××公司认为本案担保未经股东会决议，担保无效，其不需要承担担保责任。对此法院认为，虽然海狮××公司的章程中规定公甲向其他企业投资或者为他人提供担保由股东会决议，但该公甲系有限责任公甲，其公甲章程不具有对外公示效力，对兴隆××公司不具有法律约束力，故海狮××公司的观点不能成立。据此，依照《中华某某共和国合同法》第八条、第二百零六条、第二百零七条《中华某某共和国担保法》第十九条和《中华某某共和国民事诉讼法》第一百二十八条的规定，判决：一、嘉兴市××进出口有限公司于判决生效后十日内归还嘉兴市××投资有限公司借款730000元及按银行同期贷款基准利率赔偿利息损失（其中：2008年9月23日起至2008年11月30日止，以本金1000000元计算；2008年12月1日起按本金730000元计算至判决确定的履行之日止），并承担实现债权的律师费18000元；二、海宁××××担保有限公司对上述债务承担连带保证责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华某某共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14988元，减半收取7494元，由嘉兴市××投资有限公司负担2494元、嘉兴市××进出口有限公司、海宁××××担保有限公司连带负担5000元。宣判后，当事人均未上诉。海狮××公司于2009年12月1日向检察机关提出申诉。嘉兴市人民检察院抗诉认为，原审判决适用法律确有错误，理由：一、本案的借贷合同应属无效合同。根据我国现行法律法规、司法解释的规定，非金融机构的企业之间不能相互拆借。兴隆××公司依法不得从事贷款业务，其与樱立××双方企业间直接借贷违反法律强制性规定。原审认定本案借款协议属合法债权债务关系，显属适用法律不当。二、申诉人不应承担连带担保责任。海狮××公司为樱立××向兴隆××公司借款提供担保，因上述两家企业间的借贷合同无效，故其担保合同也随之无效，海狮××公司无须根据《借款协议》承担连带保证责任。原审法院认定海狮××公司应当对原合同未清偿债务承担连带担保责任显属适用法律不当。本院再审过程中，申诉人海狮××公司诉称，原审认定借款协议有效不当，请求依法改判。被申诉人兴隆××公司辩称，所涉借款系双方真实意思表示，应当遵循意思自治原则，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。原审被告樱立××未作答辩。再审过程中，海狮××公司和樱立××均未向本院提供新的证据。被申诉人兴隆××公司向本院提供了“和解协议”一份。证明申诉人在2009年7月13日与被申诉人、夏娟红及浙江新天佑经编染整有限公甲签订了“和解协议”，申诉人自愿承担樱立××的债务，并由夏娟红及浙江新天佑经编染整有限公甲提供担保。申诉人质证认为，对证据本身没有异议，但这是基于执行中的其他要求而为。原审被告未到庭，视为放弃质证的权利。本院认证认为，该证据与本案讼争无关联性，故本院不予确认。本院再审查明的事实与原审认定的事实一致。本院再审认为，兴隆××公司与樱立××之间的借款行为，属企业之间的借贷行为。该借贷行为违反了国家有关金融法规，应属无效。故海狮××公司为借款提供的担保，因主合同无效而无效。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”本案中，海狮××公司作为专业的担保公甲，应该明知企业之间的借贷无效，但仍提供担保，故其有过错，依法应承担樱立××不能清偿部分的三分之一的责任。当然海狮××公司承担民事责任后，依法可向樱立××追偿。虽然原审对本案的事实认定清楚，但认为兴隆××公司与樱立××借款合同有效，并据此判决海狮××公司承担连带保证责任，属适用法律错误，本院予以纠正。至于“借款”本金的返还，利息及律师费用的承担问题，原审判决合法有据，检察机关及申诉人也未提出异议，本院予以维持。据此，依照《中华某某共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于适用﹤中华某某共和国担保法﹥若干问题的解释》第八条、《中华某某共和国民事诉讼法》第一百八十六条第一款、第一百五十三条第一款第（二）项、第一百三十条之规定，判决如下：一、维持嘉兴市南湖区人民法院（2009）嘉南商初字第275号民事判决的第一项。二、变更嘉兴市南湖区人民法院（2009）嘉南商初字第275号民事判决第二项为：海宁××××担保有限公司对上述第一项债务不能清偿的部分，承担三分之一的赔偿责任。承担责任后，海宁××××担保有限公司有权在承担责任的范围内，向嘉兴市××进出口有限公司追偿。三、驳回嘉兴市××投资有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华某某共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费14988元，减半收取7494元，由原告嘉兴市××投资有限公司负担2494元、被告嘉兴市××进出口有限公司、被告海宁××××担保有限公司连带负担5000元。本判决为终审判决审判长  杨爱民审判员  张波诚审判员  帅国珍二〇一〇年六月四日书记员  戚卫峰