江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏07民终1839号上诉人（原审原告）:江苏融汇环境工程有限公司，住所地宜兴市高塍外商投资工业园（高遥村）。法定代表人：石国民，董事长。委托诉讼代理人：陆春捷、吴勤卫（实习），江苏环科园律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:尹崇伟，男，汉族，住连云港市赣榆区。委托诉讼代理人：刘世全，连云港市赣榆区石桥法律服务所法律工作者。上诉人江苏融汇环境工程有限公司（以下简称“融汇公司”）因与被上诉人尹崇伟劳动争议纠纷一案，不服连云港市赣榆区人民法院（2020）苏0707民初6293号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了书面审理，并以听证形式听取了双方当事人意见。本案现已审理终结。融汇公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者查清事实后改判。一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、张某作为包工头承包了上诉人公司在外地的工程，被上诉人是受张某雇佣工作的，双方属于劳务关系，且报酬已经结清。被上诉人要求给付未签订书面劳动合同的二倍工资和加班工资没有事实和法律依据。2、上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，没有签订劳动合同，被上诉人受张某雇佣，其工资由张某发放，并非由上诉人发放。被上诉人尹崇伟辩称,其与上诉人之间存在劳动关系，考勤表、工资表、健康证等证据均能证明双方存在劳动关系。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。融汇公司向一审法院提出诉讼请求:判令不支付尹崇伟未签订书面劳动合同双倍工资差额48950元及加班工资13798.2元；2.诉讼费由尹崇伟承担。一审法院认定事实：2019年2月初，尹崇伟至融汇公司在新海湾码头设立的项目部应聘，该项目部的负责人张某接待了尹崇伟，双方商谈月工资为4450元。2019年2月1日，尹崇伟正式入职。工作期间，项目部的负责人张某对尹崇伟进行考勤和管理，并为尹崇伟制作工作牌、发放工作服。工作牌显示单位为融汇公司，工作服亦印有“融汇”字样。2019年6月26日，尹崇伟因体检需要，持书面证明办理体检手续。书面证明载明：“张某、李新虎、尹崇伟为我公司二次供水新拟招聘工人，前往赣榆区疾控中心参加身体健康检查，请予办理。”证明的落款处为融汇公司，并加盖了融汇公司项目部专用章。2020年2月10日，尹崇伟通过微信向项目部负责人张某提交了书面辞职书，理由为因年龄和家庭经济压力问题，准备应聘至其他能给交保险和薪资待遇稍高的公司。但尹崇伟实际工作至2020年2月28日后离职。2020年4月14日，尹崇伟到柘汪镇综合行政执法局进行投诉，要求融汇公司为其支付社保费9860元，柘汪镇综合行政执法局就双方社保纠纷进行调解。《协议调解书》载明：“今有江苏省融汇环境工程有限公司（负责人：张某，身份证号码：320223196603190374）与尹崇伟，身份证号码：320721197805××××劳动纠纷一事，目前两人已达成一致，由张某付给尹崇伟保险费一次性人民币4000元，该保险费付清之后，尹崇伟不得以任何理由向张某或公司提起诉讼或者劳动仲裁。”张某和尹崇伟均在协议书上签名并捺印，后尹崇伟作为申请人向连云港市赣榆区劳动人身争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求融汇公司支付未签订书面合同两倍工资48950元、加班费17588元、高温费、取暖费2400元。该委于2020年8月20日作出赣劳人仲案字（2020）第149号仲裁裁决：一、融汇公司支付尹崇伟未签订书面劳动合同双倍工资差额48950元及加班工资13708.2元，上述共计62658.2元；二、驳回尹崇伟的其他仲裁请求。融汇公司因不服该仲裁裁决，遂向一审法院提起诉讼。一审法院另查明，尹崇伟在赣劳人仲案字（2020）第149号案件中按照加班天数32天（其中法定节假日天数为11天）来主张加班费。一审庭审中，融汇公司申请证人张某出庭作证，证人张某陈述，我是承包了融汇公司的新海湾码头项目，负责污水处理设备运行，尹崇伟是我雇佣的，工资是我发放的，每个月基本工资4000元，伙食补贴450元。尹崇伟对张某陈述的雇佣关系不认可，并向一审法院提交了书面辞职书、2019年2月份至2020年2月份的考勤表，该书面辞职书加盖了融汇公司项目部专用章，考勤表抬头为《连云港新海湾码头有限公司员工考勤表》，单位名称为“江苏融汇”，被考勤人员为“张某、李新虎、尹崇伟”。经统计，考勤表显示尹崇伟的上班天数共计317天，其中法定节假日上班天数为2天（2019年9月13日中秋节一天，2020年1月1日元旦一天）。张某认可上述证据的真实性，但认为书面辞职书上的印章不是其加盖的。张某还向一审法院提交了其与尹崇伟的微信聊天记录，微信聊天记录显示张某曾向尹崇伟发红包，备注名称为“公司春节红包”，并称“公司发的，不用谢”。关于以公司名义发红包，张某解释称：“我就是这么说说”。关于《协议调解书》中载明的：“该保险费付清之后，尹崇伟不得以任何理由向张某或公司提起诉讼或者劳动仲裁”。张某和尹崇伟均称是综合执法人员打印在上面的。一审法院认为：用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。尹崇伟的体检流程、工作牌、工作服、考勤表均能显示用人单位为融汇公司。尹崇伟在融汇公司的新海湾码头项目部工作，其提供的劳动亦是融汇公司业务的组成部分。尹崇伟虽由案外人张某招聘，但张某系融汇公司的新海湾码头项目负责人，持有融汇公司的项目部专用章，且张某对外均以融汇公司名义开展工作，尹崇伟接受张某管理。融汇公司与张某虽均认可张某是涉案项目的承包人，但这是双方内部关系，融汇公司亦未提供证据证明张某在招用被告时已就该内部关系进行了信息纰漏。相反，张某在微信中系以融汇公司名义向尹崇伟发春节红包，故对融汇公司、尹崇伟存在劳动关系的事实予以确认。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资。尹崇伟自2019年2月11日入职融汇公司处，双方未签订书面劳动合同，融汇公司应支付尹崇伟自2019年3月11日至2020年2月11日未签订书面劳动合同双倍工资差额，按照双方自认的4450元/月的标准核算合计为48950元。用人单位安排劳动者在休息日劳动又不能在六个月之内安排同等时间补休的，按照不低于本人工资的百分之二百支付加班工资；在法定休假日劳动的，按照不低于本人工资的百分之三百支付加班工资。根据尹崇伟提交的考勤表、工资福利发放表，尹崇伟共计上班317天，实际加班天数应为67天（317天-250天），其中法定节假日上班天数为2天，尹崇伟在劳动仲裁中按照加班天数32天主张加班费系在法律允许的范围内对自身权利的处分，予以确认。故融汇公司应向尹崇伟支付加班工资13503元（4450元/月÷21.75天×30天×200%＋4450元/月÷21.75天×2天×300%）。融汇公司诉称，双方之间的纠纷已经柘汪镇综合行政执法局调解完毕。因尹崇伟在柘汪镇综合执法局投诉的内容仅为社保部分，且从协议的内容来看，尹崇伟与张某仅就社保费达成一致意见。融汇公司无证据证明尹崇伟就本案诉求亦作出放弃，故对融汇公司的该诉称意见，不予采纳。综上，融汇公司的诉讼请求不应得到支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第八十二条第一款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，《江苏省工资支付条例》第二十条之规定，判决：融汇公司于判决发生法律效力之日起十日内向尹崇伟支付未签订书面劳动合同双倍工资差额48950元及加班工资13503元。案件受理费10元，减半收5元，由融汇公司负担。在本院审理期间，上诉人向本院提交4份新证据：1、张某转账给尹崇伟的微信记录，拟证明尹崇伟受张某雇佣，张某每月通过微信转账给尹崇伟发放工资。2、张某转账给李新虎的微信记录，拟证明李新虎也是张某雇佣，张某每月通过微信转账给李新虎发放工资。3、上诉人出具的情况说明，拟证明张某承包了上诉人的水务运行工程，公司项目部专用章是委托张某代为保管，需要盖章的时候再授权其盖章。尹崇伟辞职申请书上的项目部专用章并非张某所盖，上诉人对此不知情，且辞职书上“给予批准”并非融汇公司任何人所写。4、张某情况说明，拟证明张某每月发放的4000元包括最低工资、绩效、平时加班工资、社保等费用、法定节假日的加班工资及每月伙食补助450元都按时发放了。被上诉人质证认为，对证据的1的真实性予以认可，但认为该证据不能证明张某与尹崇伟之间是雇佣关系。对证据2认为其与本案无关联性。对证据3、4均认为一审已经提交，不属于新证据。本院经审查认为，因被上诉人对证据1微信转账记录的真实性予以认可，且该证据与双方在一审庭审中陈述的尹崇伟的工资由张某微信转账的说法相一致，本院对该证据予以确认。证据2并非本案争议所涉及的证据，与本案无关联性，本院不予采纳。证据3系上诉人在双方争议发生后出具的情况说明，系其单方意见表达，不能作为证据使用。证据4情况说明的出具人张某，在一审庭审中已经到庭接受询问，且该情况说明与张某一审庭审陈述基本一致，不属于新证据，本院不予采纳。一审认定事实的证据已经庭审质证。本院经审查，一审法院对证据的认证意见正确，本院依法予以确认。根据确认的证据，本院二审认定的事实与一审认定事实一致。本院认为，第二审人民法院应当围绕上诉人的上诉请求进行审理。关于上诉人与被上诉人是否存在劳动关系的问题。劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员,劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。本案中，被上诉人尹崇伟从事的工作是上诉人融汇公司的业务组成部分，其工作制服、工作牌、考勤表均显示其工作单位为融汇公司，且加盖有融汇公司项目部印章的证明载明“张某、李新虎、尹崇伟为我公司二次供水新拟招聘工人”。融汇公司提出其将工程交由张某承包，但综合本案在案证据，张某对外一直以上诉人负责人身份进行具体的工作安排，即使融汇公司与张某之间系承包关系，也无证据证明张某将此承包关系向尹崇伟予以明示，且张某发放给尹崇伟的微信红包的备注名称为“公司春节红包”，虽然尹崇伟的工资由张某通过微信转账予以发放，但该事实不足以推翻尹崇伟系与融汇公司成立劳动关系的认定。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资，上诉人要求不支付未签订书面劳动合同的二倍工资的主张不能成立，本院不予支持。当事人对自己的主张有责任提供证据予以证明，考勤表、工资福利发放表证明尹崇伟确实存在加班的事实，融汇公司称双方报酬已经结清，但却未提供有效证据证明其已经发放加班工资，应当承担举证不能的法律后果。一审法院根据查明的事实、尹崇伟的主张，判决融汇公司支付加班工资并无不当。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人江苏融汇环境工程有限公司负担。（已预交）本判决为终审判决。审 判 长 王小姣审 判 员 宋建霞审 判 员 黄文波二〇二一年七月十二日法官助理 张静静书 记 员 李盼盼法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。