广东省清远市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）粤18刑终144号原公诉机关广东省阳山县人民检察院。上诉人（原审被告人）马寿企，男，1975年2月17日出生，广东省英德市人，汉族，专科文化，中共党员，原英德市白沙镇党委委员、太平派出所所长，户籍地广东省英德市，住佛山市顺德区。2017年9月14日因涉嫌受贿罪被阳山县人民检察院决定指定居所监视居住，2017年9月25日被阳山县人民检察院决定取保候审，2018年9月20日被阳山县人民检察院决定解除取保候审，2020年12月8日被依法执行逮捕。现羁押于阳山县看守所。辩护人李军苗，广东广信君达律师事务所律师。辩护人关洁琳，广东广信君达律师事务所实习律师。广东省阳山县人民法院审理广东省阳山县人民检察院指控原审被告人马寿企犯受贿罪一案，于2021年3月11日作出（2020）粤1823刑初240号刑事判决。原审被告人马寿企不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2021年6月29日公开开庭审理了本案。广东省清远市人民检察院指派检察员刘明波出庭履行职务。原审被告人马寿企及其辩护人李军苗、关洁琳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判认定，被告人马寿企在担任英德市白沙镇党委委员、太平派出所所长期间，利用职务之便收受非法盗采稀土矿人员何志伟给予财物共计6万元。具体事实如下：1.2017年1月一天，被告人马寿企收受何志伟以赞助派出所装修费名义送的2万元；2.2017年2月的一天，被告人马寿企收受何志伟送的2万元；3.2017年3月中旬一天，被告人马寿企在106国道上其车上收受何志伟送的2万元。原判认定上述事实有以下证据证实：立案决定书、公务员登记表、组织任免文件、干部任免审批表、英德市白沙镇委员会文件、收据、到案经过、户籍证明、人员名单、邮寄单、英德市人民法院作出的刑事附带民事判决书、被告人马寿企的供述与辩解、行贿人何志伟的供述、证人王某、赵某、黄某、张某的证言等。对于控辩双方的意见以及辩护人提交的证据，原判评析如下：1.关于辩护人提出排除被告人马寿企有罪供述的辩护意见。经查，被告人马寿企的供述是侦查机关依法传唤被告人马寿企，讯问后制作笔录取得的，并无证据证实侦查机关存在程序违法的情形，而马寿企作为一派出所所长，对讯问程序、要求是相当熟悉的，其并无对侦查机关讯问方式、程序等提出异议，且每份笔录马寿企均签名按指模确认。故对辩护人的该项辩护意见，不予采纳。2.关于辩护人提出被告人马寿企无受贿故意以及未为行贿人谋取任何利益不构成受贿罪的辩护意见。经查，从行贿人何志伟的供述看，何志伟为佛冈县农信社工作人员，与马寿企工作的英德市白沙镇并无工作业务往来，且其已告知马寿企其是从事非法开采稀土矿，行贿目的是得到马寿企的“关照”。从马寿企的供述看，马寿企虽多份供述辩解对何志伟是从事非法开采稀土矿不知情，但其供述曾从民警口中知道何志伟是从事非法开采稀土矿，且马寿企多次供述退回4万元给何志伟，原因是打击非法开采稀土矿的力度加大，不应、不敢收何志伟的钱。可见，马寿企对于何志伟从事非法采稀土矿是明知的，且明知何志伟行贿目的为从事非法开采稀土矿得到“关照”，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，“明知他人有具体请托事项”应当认定为“为他人谋取利益”。故对辩护人的该项辩护意见，不予采纳。3.关于被告人马寿企及辩护人提出收受的何志伟赞助派出所2万元不属于受贿的辩解及辩护意见。经查，前述马寿企收受的款项均是受贿款，收受该2万元是马寿企个人决定，未经派出所集体讨论决定，从马寿企收下2万元其受贿的行为已既遂。该笔款项是否归为转为派出所的公账支出，是受贿款的用途问题，即使受贿款用于公务，并不能改变该款的贿赂性质。且从被告人马寿企供述、证人王某、赵某的证言、辩护人提供的证据看，相关人员对该款项陈述存在反复、不一致，无法形成有效证据链条证实该款项已转为派出所的公账支出。故对被告人马寿企及其辩护人的该项辩解及辩护意见，均不予采纳。4.关于被告人马寿企及辩护人提出马寿企收受的4万元已以寄送茶叶的形式退回给何志伟，受贿款应扣除茶叶价值，马寿企不构成受贿罪的辩解及辩护意见。经查，一是前述马寿企是明知行贿人何志伟有请托事项仍收受其送的上述4万元的，收下款项即受贿既遂，退还财物不影响其受贿罪既遂的性质；二是及时退还受贿款是指排除不能退还的合理原因后的立即退还受贿款。本案中，从退还时间上看，被告人马寿企收下4万元并无不能退还合理的原因，但马寿企并无立即退还，也无将款项上交，因此不认定马寿企已及时退还受贿款。从退还方式看，马寿企选择的是寄送茶叶的方式，茶叶属商品，其价值具有不确定性、浮动性，而行贿人何志伟也认为马寿企寄送的茶叶是折抵了行贿8万元中的因榜塘开采稀土矿送的2万元（即认为行贿了6万元），被告人马寿企、行贿人何志伟对涉案茶叶的具体用途、价值均不一致，无法形成有效证据链证实马寿企已退回指控的受贿款。故对被告人及其辩护人的该项辩解、辩护意见，均不予采纳。原判认为，被告人马寿企身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物共计人民币6万元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪，依法应予惩处。被告人马寿企归案后如实供述自己的罪行，属坦白，依法可以从轻处理。根据被告人马寿企的犯罪事实、情节以及认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第三百八十五条、第三百八十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十九条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十六条的规定，判决如下：一、被告人马寿企犯受贿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元。二、责令被告人马寿企退出赃款人民币6万元。上诉人马寿企提出以下意见：其收到何志伟第一次送给其的2万元后即把钱款交给单位报账员范某上交镇政府财政账户，用于冲抵单位预支镇政府的公费，该笔钱款实质是何志伟送给当地派出所的社会捐赠款。在其将收到的第二笔2万元归还给何志伟时，何志伟又拿出另外2万元请托其帮忙购买茶叶，后其帮何志伟购买了4万元的茶叶，其后面收受何志伟4万元实质已冲抵了茶叶款，未从中收取利益。在此之后其也参与了打击包括何志伟在内的非法采矿犯罪分子。综上，其未收受何志伟的贿赂6万元，原判认定事实和适用法律错误，其不构成受贿罪，请二审予以纠正改判其无罪。上诉人马寿企的辩护人提出以下意见：马寿企收受何志伟的金额应认定为6万元，退赃金额应认定为1千元，受贿金额和退赃金额的认定应以实际金额为限。马寿企已将何志伟给的第一笔2万元（派出所装修赞助款）交给管账员范某用于偿还太平派出所在镇政府的欠款，已及时上交不应认定为受贿，退赃金额不应包括这2万元。马寿企第二次、第三次收受何志伟共计4万元的款项，应当扣减其帮助何志伟购买茶叶的3.9万元，扣减后马寿企实质受贿1000元。综上，马寿企受贿金额实质是2.1万元，未达到受贿罪立案标准，根据刑诉法规定，可以不追究刑事责任，已经追究的应当撤销案件或者不起诉或者中止审理或者宣告无罪。出庭履行职务的检察员提出以下意见：马寿企收受何志伟的6万元贿赂款后未及时向组织报告，马寿企已完成受贿，无论事后是否归还都不影响受贿罪的既遂。马寿企提供当地派出所向镇财政账户缴存2.5万元的单据以证明该款包括了其收受何志伟的第一笔贿赂款2万元，仅有马寿企的供述，没有其他相关证据印证前述两笔款项的关联性，即使是同一笔款项也仅是马寿企受贿后对赃款的处理，不能改变该2万元是受贿款的属性。马寿企辩解用何志伟给的第二笔、第三笔共计4万元以购买茶叶的方式归还给何志伟，即使是事实，也仅是马寿企受贿后对赃款的处理，也不影响该4万元是受贿款的性质。出庭检察员为证明其意见提供了证人范某、王某的证言作为补充证据。经本院二审审理查明的事实、证据与一审查明的事实和证据一致，本院对原判认定的事实和证据予以确认。出庭履行职务的检察员补充提交的证人范某、王某的证言，经查来源合法，客观真实，并经庭审出示和质证，能够证明本案事实，本院予以采信。对上诉人马寿企及其辩护人所提意见，经查，行贿人何志伟和受贿人马寿企对送（收）贿赂款的目的都有相似的供述，即何志伟希望得到管辖包括何志伟非法开采稀土矿区域在内的派出所所长马寿企的关照，以免何志伟非法开采稀土矿的违法行为受到查处，可见行受贿双方对利用国家工作人员职务便利为行贿人谋取利益是有明示或者默认的“合意”的。其次，马寿企三次收受何志伟给予的6万元贿赂款实质已完成了受贿的犯罪行为，即其受贿行为已既遂，无论马寿企是否如其辩解的其把其中一笔2万元交给报账员范某上交财政账户，以及帮何志伟购买茶叶冲抵了余款4万元，均不影响其受贿行为的既遂。而马寿企关于其处理6万元贿赂款的前述辩解，仅有其个人供述，与在案范某、王某、赵某的证言和行贿人何志伟的供述均不相符，也与马寿企归案后至其被监视居住前所作的供述不一致，而马寿企归案后至被监视居住前的讯问笔录是侦查机关依法讯问马寿企制作而成，因此，对马寿企称其已将何志伟给予的贿赂款中的2万元上交财政账户以及余款4万元冲抵茶叶款的前述辩解，应不予采信。综上，上诉人马寿企及其辩护人所提意见均无事实和法律依据，不予采纳。本院认为，上诉人马寿企身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物共计人民币6万元，为他人谋取利益，其行为构成受贿罪，应予惩处。原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，适用法律正确，量刑适当。出庭履行检察员发表的意见理据充分，予以采纳。上诉人马寿企及其辩护人所提意见均理据不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十三条、第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  王 瑶审 判 员  黄德才审 判 员  罗立兵二〇二一年七月九日法官助理  黄彦霖书 记 员  刘 力附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十三条第二审人民法院应当就第一审判决认定的事实和适用法律进行全面审查，不受上诉或者抗诉范围的限制。共同犯罪的案件只有部分被告人上诉的，应当对全案进行审查，一并处理。第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。