贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔02民终1153号上诉人（原审原告）：贵州光能科技有限公司，住所地：贵州省贵阳市云岩区中山西路与市府路交叉口腾达广场A幢18层8号，统一社会信用代码：915201036884161181。法定代表人：吴渊，系该公司总经理。委托诉讼代理人：刘如越，贵州黔坤律师事务所律师，执业证号15201201611391899。委托诉讼代理人：石国斌，贵州黔坤律师事务所律师，执业证号15201202010183452。被上诉人（原审被告）：盘州市保田镇人民政府，住所地：贵州省六盘水市盘州市保田镇，统一社会信用代码：115202020094656053。法定代表人：李方川，系该政府镇长。委托诉讼代理人：徐元龙，男，1973年9月26日出生，汉族，系盘州市保田镇人民政府副镇长，住贵州省盘县。委托诉讼代理人：秦开洪，北京市浩天信和（贵阳）律师事务所律师，执业证号：15201201510217417。原审第三人：盘州市财政局，住所地：贵州省盘州市亦资街道凤鸣路1号，统一社会信用代码：11520202009465322T。法定代表人：骆武松，系该局局长。上诉人贵州光能科技有限公司因与被上诉人盘州市保田镇人民政府、原审第三人盘州市财政局建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省盘州市人民法院(2020)黔0222民初6075号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。贵州光能科技有限公司上诉请求：1.依法撤销盘州市人民法院（2020）黔0222民初6075号民事判决书，改判为支持上诉人的诉讼请求。2.依法判决一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院认定保田镇甘塘子下保田居民委员会、上保田村、茅草坪村太阳能路灯采购安装项目应向上诉人拨付款8360000元，属于认定事实错误。上诉人提交的《盘州市“四在农家.美丽乡村”基础设施建设六项行动计划建设项目工程欠款统计表》表明截止2020年5月9日被上诉人已经收到第三人支付的款项中包括原告案涉工程在内的工程款为836万元。一审法院在没有查清该836万元中被告应当向上诉人支付的相应工程款的情况下驳回上诉人的诉讼请求，严重损害了上诉人的合法权益。二、一审法院要求书记员庭后通知第三人提供就涉案项目拨付情况的证明，第三人未提供抑或未经过质证，本案径直判决不具备付款条件属于事实认定不清。上诉人已经举证证明上级已就涉案项目拨付了836万，在被上诉人未提供相反证据证明的情况下，应当认定付款条件已经成就，被上诉人应当按照合同约定足额支付工程款，一审法院认定不具备付款条件，属于事实认定不清和适用法律错误。三、一审法院认为“因现有证据不能证明被告取得上级拨付的项目款项，具备支付条件，故驳回原告的诉请”属于适用法律错误。关于合同第七条“该项目验收合格及审计后，如上级拨付该项目工程的款，甲方则按相关规定向乙方支付所到款项的95%……“的约定，这种同款同比例的“背靠背条款”完全违背最高人民法院民事审判第二庭法官会议纪要中2017年12月2日关于“不确定履行期限的确定规则”的观点。案涉工程同时属于政府性投资工程，根据《保障中小企业款项支付条例》第六条及第八条”之规定，被上诉人应当于2019年12月17日支付案涉工程款。我方在庭后已经向法院提供上一级的类案（详见（2019）黔02民终1761号），但一审法院依然没做到同案同判（其他类案还有（2019）黔0327民初461号等）。综上，由于上诉人关于该工程垫资系通过融资方式取得，融资成本较高，公司为此付出了高额利息，现公司资金压力非常之大，且上诉人多次通过书面函告等方式要求被上诉人支付相应款项但被上诉人一直不予理会，请二审法院综合考虑本案的实际情况，作出公平、合理的裁判，支持上诉人的诉讼请求。二审质证过程中补充：一审后，上诉人法定代表人与盘州市人民政府路振副市长以及财政局骆局长交涉后，得知案涉项目为被上诉人自行招投标，与盘州市人民政府无关，故合同中约定上级政府不能明确。背靠背的约定付款方式在本合同中没有适用的基础，也不可能存在被上诉人所说的上级政府拨付之后再向我方支付，一审法院未审查该约定条件是否有存在的基础或者是否违反了公平原则，直接驳回上诉人的诉讼请求无事实及法律依据。盘州市保田镇人民政府辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，恳请依法驳回上诉，维持原判。具体理由如下：一、案涉合同系双方真实意愿的表达，为双方真实意思表示的事实，双方均无异议。且无论是在本案一审还是上诉，上诉人对合同有关付款条件的约定均无任何异议，其仅是认为被上诉人已获得了上级拨付的款项而未向其支付，但其所述内容与事实不符，且无任何证据支撑。二、针对付款条件，上诉人主张按照同案同判的原则处理，但上诉人提及的（2019）黔02民终1761号案件判决书载明了，双方约定的付款条件不违反法律规定，约定合法有效，因此类推到本案，必然也应当遵从契约自由、意思自治的原则，依法确定双方应当按照合同约定履行义务，即案涉项目的付款条件还未成就。三、根据法律的溯及力原则，上诉人所提及的《保障中小企业款项支付条例》生效实施于2020年9月1日，而本案合同签订于2019年3月26日，项目完工验收于2019年8月9日，因此该条例对之前已发生的民事行为不具有溯及力，依法不适用于本案。况且，条例本身也是以尊重双方合同意思自治和合同约定内容为前提而适用，并非是脱离于合同约定之外而存在。二审质证过程中补充：上诉人陈述的内容与事实不符，案涉合同系通过招投标选定上诉人为合同相对方，合同条款是双方协商一致签订的，双方明确知晓案涉项目为政府性投资项目，相应款项属于财政专款拨付使用范围，但对于款项具体拨付时间无法确定。因此为诚信履行合同义务，明确合同履约风险，双方在付款条件中进行明确约定，也即在上级款项未拨付之前，被上诉人无法向上诉人支付合同款项，对于此合同风险是双方签订合同时即明知和可预见的范围，所以其陈述不属实。上诉人所称该项目为被上诉人自行招投标，与盘州市人民政府无关的事实不符，被上诉人已经向法庭提供了案涉项目目标任务通知的文件、双方的招投标文件以及合同验收单中都记载了本案项目的来源的文件，其上诉状中也明确表示其知晓的事实，项目验收审定也是由盘州市财政局审核下发盘州财复2020-2号文件，因此上诉人称相关领导人所述的事实一是没有证据印证，二是与案涉证据明显不符。最后，对于款项是否拨付，上诉人完全可以在一审时向法庭申请调查取证，因其未申请调查取证导致举证不能的法律后果应由其自行承担。盘州市财政局未发表陈述意见。贵州光能科技有限公司向一审法院提出诉讼请求：1.判决被告向原告支付工程款3806796.65元；2.判决被告向原告支付逾期支付工程款违约金699656.70元（从2019年12月18日开始起算，以合同金额4428207元为基数按年利率24%暂计算至2020年8月10日，实际计算至还清之日止）。3.本案案件受理费、保全费、保全担保费等诉讼费用由被告全部承担。一审法院认定事实：2019年2月28日，贵州光能科技有限公司通过招投标，中标盘州市保田镇2016年美丽乡村、四在农家建设工程太阳能路灯采购安装项目，中标价为4551800元。2019年3月26日，盘州市保田镇人民政府作为甲方（采购人）与贵州光能科技有限公司作为乙方（供应商）签订《盘州市保田镇太阳能路灯采购安装合同书》，合同对合同总价及数量、合同组成、质量要求、质量保质期及售后服务、付款方式（第七条：付款方式：（1）本合同总金额发票由乙方负责按相关规定提供，税费由乙方负责。（2）该项目验收合格及审计后，如上级拨付该项目工程的款，甲方则按相关规定向乙方支付所到款项的95%，如上级未拨付该项目工程款，乙方不得以任何理由向甲方主张支付工程进度款或其他款项，乙方必须自行处理该项目产生的劳务、货物、运输、装卸、安装、调试、材料等费用。全部工程项目款待审计结算后，上级拨付款项后，予以支付。合同履行完毕之前，预留5%的保证金，工程价款以审计为准。）、违约与处罚（11.1甲方应依合同规定时间内向乙方支付货款，每拖延一天乙方可向甲方提出赔偿合同金额的5‰的违约金....。）、合同的终止等进行了约定。合同签订后，贵州光能科技有限公司按照约定对盘州市保田镇2016年美丽乡村、四在农家建设工程太阳能路灯采购安装项目进行施工。2019年7月3日完工并交付使用。2019年8月9日，贵州光能科技有限公司与盘州市保田镇人民政府、盘州市保田镇甘塘子村村民委员会、下保田居民委员会、上保田村村民委员会、茅草坪村村民委员会对盘州市保田镇2016年美丽乡村、四在农家建设工程太阳能路灯采购安装工程进行验收，经验收合格。2019年12月17日，湖北楚兴工程造价咨询有限公司出具《结算评审报告》，评审结果为：盘州市保田镇2016年美丽乡村、四在农家建设工程太阳能路灯采购安装项目，评审金额为4428207元。2019年12月25日，贵州国信中审会计师事务所出具《竣工决算评审报告》，评审结论为：盘州市保田镇2016年美丽乡村、四在农家建设工程太阳能路灯采购安装项目，总投资4720000元，合同总金额4574900元，报审决算总金额4451300元，审定决算总金额4451300元，评审金额为4428207元。2020年3月18日，盘州市保田镇人民政府向贵州光能科技有限公司支付太阳能路灯安装费400000元。盘州市保田镇人民政府尚欠贵州光能科技有限公司支付太阳能路灯安装费4028207元。2020年5月9日，盘州市保田镇人民政府制作《盘州市“四在农家.美丽乡村”基础设施建设六项行动计划建设项目工程欠款统计表》，内容：保田镇甘塘子村、下保田居民委员会、上保田村、茅草坪村太阳能路灯采购安装项目应向贵州光能科技有限公司拨付款为8360000元。另查明：贵州光能科技有限公司在诉讼期间，申请财产保全。2020年8月29日，支付保全费5000元。一审法院认为，原被告签订的《盘州市保田镇太阳能路灯采购安装合同书》，是双方的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，合法有效，对双方均有约束力。合同签订后，原告按照合同约定进行施工完毕并交付使用，同时通过竣工验收合格，且经过结算评审，评审金额为4428207元，扣除被告已支付太阳能路灯安装费400000元，被告尚欠原告太阳能路灯安装费4028207元。原告主张判决被告向原告支付工程款3806796.65元及支付逾期支付工程款违约金699656.70元和案件受理费、保全费、保全担保费等诉讼费用由被告全部承担的诉讼请求，根据双方约定：付款方式（第七条：付款方式：（1）本合同总金额发票由乙方负责按相关规定提供，税费由乙方负责。（2）该项目验收合格及审计后，如上级拨付该项目工程的款，甲方则按相关规定向乙方支付所到款项的95%，如上级未拨付该项目工程款，乙方不得以任何理由向甲方主张支付工程进度款或其他款项，乙方必须自行处理该项目产生的劳务、货物、运输、装卸、安装、调试、材料等费用。全部工程项目款待审计结算后，上级拨付款项后，予以支付。合同履行完毕之前，预留5%的保证金，工程价款以审计为准。）,因现有证据不能证明被告取得上级拨付的项目款项，具备支付条件，故驳回原告的诉讼请求，原告可待条件成就时，再行主张权利。对被告提出驳回原告的诉讼请求的辩解意见，理由成立，予以采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民法总则》第一百五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：驳回原告贵州光能科技有限公司的诉讼请求。案件受理费21426元、保全费5000元，由原告贵州光能科技有限公司负担。本院二审期间，被上诉人盘州市保田镇人民政府向本院提交以下证据：第一组证据：《保田镇“四在农家”资金申报报送记录》及报送文件（《盘州市“四在农家.美丽乡村”基础设施建设六项行动计划建设项目工程欠款统计表》6份），拟证明盘州市保田镇人民政府按照合同约定积极履行义务。上诉人贵州光能科技有限公司质证认为：对该组证据三性不予认可，首先，该组证据不属于新证据，部分材料发生在一审诉讼之前；其次，该组证据系被上诉人单方自作，由被上诉人单方盖章；再次，关于该组证据中的邮件，收件人信息不明确，并且没有被上诉人向上级催促上级拨付案涉工程款的意思表示。另外，被上诉人提供的材料可以推定其认可就案涉项目上级已经拨付1216万元，占总的项目工程款支付比例53%以上，然而被上诉人支付给上诉人的案涉工程款仅有12.4%，被上诉人的行为完全不符合国务院公布的《政府投资条例》第2条明确的政府及其有关部门不得违法违规举借债务筹借政府投资资金，安排政府投资资金应当平等对待各类投资主体的原则。综上，被上诉人提供的第一组证据并不能证明其按照合同约定积极履行了义务。第二组证据：2021年2月23日付款凭证（包括《结算业务申请书》、《零户统管支出凭单》及增值税发票2张），拟证明即便在尚未获得上级拨款的情况下，盘州市保田镇人民政府积极于2021年2月23日将体制内补助资金15万元调剂用于支付给贵州光能科技有限公司。上诉人贵州光能科技有限公司质证认为：对该组证据真实性没有异议，但是达不到被上诉人的证明目的，从被上诉人政府官网可以看出被上诉人2019年收到上级财政拨款3911万余元，2020年被上诉人收到上级财政拨款3286万余元，所以其主张未收到上级拨款不成立，并且被上诉人就上级拨付案涉项目工程款存在披露义务，其并没有举证未获得上级拨款。本院对被上诉人盘州市保田镇人民政府提交的二组证据认证如下：第一组证据能证实被上诉人截止2021年1月22日仍向盘州市六项行动办申报下差上诉人贵州光能科技有限公司资金4028207元，本院对此予以确认；第二组证据能证实被上诉人保田镇政府于2021年2月23日支付上诉人光能公司15万元工程款的事实，本院予以确认。二审经审理查明的事实除“保田镇甘塘子村、下保田居民委员会、上保田村、茅草坪村太阳能路灯采购安装项目应向贵州光能科技有限公司拨付款为8360000元”应为“项目所在村为保田镇茅草坪村、甘塘子村、下保田村、上保田村的项目已拨付金额为836万元，施工企业名称为贵州金果建筑有限公司、贵州光能科技有限公司”外，其余事实与一审查明的事实基本一致，本院对一审查明的其余事实予以确认。另查明，2021年2月23日，被上诉人盘州市保田镇人民政府向上诉人贵州光能科技有限公司支付案涉工程款15万元。本案的二审争议焦点为：被上诉人应否向上诉人支付案涉工程款，如应支付，工程款数额及违约金如何确定。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十二条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，本案二审将围绕上诉人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理。关于被上诉人应否向上诉人支付案涉工程款的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……”和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，当事人对自己提出的诉讼主张有责任提供证据加以证实，否则将承担举证不能的法律后果。本案中，上诉人主张被上诉人应向其支付案涉工程款。经查，案涉《盘州市保田镇太阳能路灯采购安装合同书》第7条付款方式约定“该项目验收合格及审计后，如上级拨付该项目工程的款，甲方则按相关规定向乙方支付所到款项的95%，如上级未拨付该项目工程款，乙方不得以任何理由向甲方主张支付工程进度款或其他款项，乙方必须自行处理该项目产生的劳务、货物、运输、装卸、安装、调试、材料等费用。全部工程项目款待审计结算后，上级拨付款项后，予以支付。合同履行完毕之前，预留5%的保证金，工程价款以审计为准”，该约定系双方自愿协商订立，现没有证据证明该约定违反法律、法规的强制性规定，双方应按该约定全面履行义务。从被上诉人二审提交的报送记录看（被上诉人报送邮箱地址与上诉人一审提交的《盘州市“四在农家.美丽乡村”基础设施建设六项行动计划建设项目工程欠款统计表》上载明的报送邮箱地址一致，均为ｐｘｌ×××＠163.ｃｏｍ），截止2021年1月22日被上诉人仍在向盘州市六项行动办申报下差上诉人资金4028207元，该证据能证实被上诉人截止2021年1月21日仍未获得上级单位拨付的案涉项目工程款4028207元，现上诉人亦不能提供证据推翻上述事实，证实上级单位已拨付案涉项目全部工程款，应承担举证不能的法律后果，故一审判决驳回其诉讼请求并无不当。虽然一审驳回了上诉人的诉讼请求，但被上诉人在二审过程中仍然积极筹措其他资金支付了上诉人15万元工程款，希望被上诉人继续本着诚实信用原则，积极向上级单位争取案涉项目资金或筹措其他资金，早日向上诉人支付案涉剩余工程款，彻底化解本案矛盾纠纷。综上所述，上诉人贵州光能科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实虽有瑕疵，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费42852元，由上诉人贵州光能科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 张景强审 判 员 张 丽审 判 员 龙 婷二〇二一年七月十三日法官助理 欧 静书 记 员 徐 鑫