宁波市镇海区人民法院民 事 判 决 书(2010)甬镇民初字第653号原告：朱留昌委托代理人：赵永，浙江甬正律师事务所律师。被告：宁波维钟印染有限公司，住所地宁波市镇海区蛟川街道清水浦。（组织机构代码：）法定代表人：张燕萍，该公司董事长。委托代理人：王露莺、张小青，浙江素豪律师事务所律师。被告：宁波同生人力资源管理服务有限公司，住所地宁波市江东区宁穿路448弄16号309、311室。（组织机构代码：）法定代表人：龚国乾，该公司总经理。委托代理人：袁晓明，该公司职工。委托代理人：谢俊鸣，浙江大衡律师事务所律师。本院于2010年5月31日立案受理了原告朱留昌与被告宁波维钟印染有限公司（以下简称维钟公司）劳动争议一案，依法由代理审判员刘光明适用简易程序，于2010年7月2日公开开庭进行了审理。原告于2010年7月6日申请追加宁波同生人力资源管理服务有限公司（以下简称同生公司）为共同被告，本院依法通知同生公司参加诉讼，于2010年7月30日公开开庭进行了审理。本案于2010年8月24日组成合议庭，并于2010年10月11日公开开庭进行了审理。原告朱留昌的委托代理人赵永，被告维钟公司的法定代表人张燕萍及其委托代理人王露莺、张小青，被告同生公司的委托代理人袁晓明、谢俊鸣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告朱留昌起诉称：原告于2008年3月进入维钟公司工作，岗位为普工，工资为每月2000元。原告平时每日加班4小时，双休日仍需加班，但维钟公司从未支付加班工资。2010年3月初，维钟公司宣告歇业（破产、关闭），但未支付经济补偿金。原告于2010年3月14日通知维钟公司，要求依法享受经济补偿金等待遇。因原告经同生公司劳务派遣至维钟公司，因此俩被告应承担连带责任。原告申请劳动仲裁后，仲裁机构未在法定期限内结案，故原告诉至法院，诉讼请求：1.被告维钟公司支付原告2010年1月26日至2010年3月14日工资3000元，加发25%经济补偿金750元；2.被告同生公司支付原告终止劳动关系的经济补偿金4000元（2个月），被告维钟公司负连带责任；3.被告维钟公司支付原告2008年5月1日起至2009年12月25日期间平时延长加班时间的加班费31500元、双休日加班费30896元，加发25%经济补偿金15599元，被告同生公司负连带责任；4.被告同生公司为原告补缴2008年3月至2009年6月的外来务工人员社会保险费，被告维钟公司负连带责任。被告维钟公司答辩称：原告是派遣到维钟公司的，用人单位是同生公司，维钟公司受同生公司委托，自2009年7月起为原告缴纳了社会保险费。原告于2010年1月起与维钟公司建立劳动关系，但在2010年2月3日原告因自己原因提出辞职，离开了单位。被告系中外合资企业，近几年连续亏损，2009年年底经过审计，已经资不抵债。外方提出破产的要求，中方经过多次沟通，最后决定暂时不申请破产，而是采取歇业的方式，以最大限度保障职工的合法权益。原告关于3000元工资的25%的经济补偿金，属于诉讼阶段新增加的请求，没有经过劳动仲裁程序，应不予审理。原告的请求中有一部分超过了仲裁时效，应不予支持。原告要求维钟公司承担连带责任，没有法律依据。综上，请求法院驳回原告对维钟公司的不合理请求。被告同生公司答辩称：原告与同生公司订立了劳动合同，并被派遣至维钟公司。同生公司依据维钟公司制作的工资表给原告发放工资，直至2009年7月。自2009年8月起，原告与维钟公司建立劳动关系。原告在合同期限未满之前，即自行辞职，本身是一种违约行为，因此无权要求同生公司支付经济补偿金。原告要求同生公司承担加班工资的连带责任没有法律依据。关于原告补缴社会保险的请求，同生公司愿意按照法律规定承担责任。此外，原告明知与同生公司订有劳动合同，但在劳动仲裁时未将同生公司列为当事人，本案属于劳动争议案件，同生公司参与诉讼并未经过劳动仲裁程序，因此将同生公司追加为被告在程序上是不适当的。原告向本院提交了如下证据：1.劳动仲裁案件受理通知书及告知书各一份，欲证明本案已经过劳动仲裁程序，仲裁机构未在法定期限内结案。俩被告对该组证据的真实性均无异议。本院对该组证据的真实性予以认定。2.2010年3月14日的通知及挂号信函收据各一份，欲证明原告于2010年3月14日向维钟公司邮寄书面的解除劳动关系通知。维钟公司称其未收到该通知，对其真实性有异议。同生公司称其不是通知的对象。3.上岗证一份，欲证明原告的工作岗位是操作工。维钟公司称上岗证上未盖章，不能确认其真实性。同生公司对该证据无异议。结合劳动合同及当事人的陈述，本院对原告岗位为操作工的事实予以认定。4.加班记录表复印件二十一份，欲证明原告的具体加班时间。维钟公司称该组证据是原告凭记忆整理的，对其真实性有异议。同生公司称加班记录应以单位的考勤记录为准，对该组证据的真实性有异议。5.加班记录复印件七份，欲证明原告的加班事实。维钟公司称该组证据在时间上没有显示具体年份，且该记录与原告在诉状中的陈述相矛盾，对该组证据的真实性有异议。同生公司的质证意见与维钟公司一致。被告维钟公司向本院提交了如下证据：1.宁波市劳动和社会保障局行政许可决定书复印件三份，欲证明公司对原告的工作岗位实行综合计算工时工作制。原告对证据的真实性无异议，但称“甬劳社决（2010）62号”行政决定书的生效时间是2010年4月1日，与本案无关。同生公司对该组证据无异议。本院对该组证据的真实性予以认定。2.2010年3月24日联系函一份，欲证明原告与同生公司有劳动合同关系。原告称其无法确认证据的真实性，同生公司对该证据的真实性无异议。3.劳动合同一份，欲证明原告与同生公司有劳动合同关系。原告对合同上关于综合计算工时工作制的部分有异议，对其他部分无异议。同生公司的质证意见与原告一致。4.社会保险终止缴费通知表一份，欲证明维钟公司受同生公司委托已为原告缴纳了社会保险费。原告对该证据的真实性无异议。同生公司对该证据的真实性无异议，称是否缴纳社会保险费是用工单位决定。本院对该证据的真实性予以认定，经核实，维钟公司为原告缴纳社会保险费的起止时间为2009年7月至2010年3月。5.收条及身份证复印件各一份，欲证明原告与维钟公司于2010年2月2日结清了所有费用，于2010年2月3日离开单位，双方劳动关系已解除。原告对该组证据的真实性无异议，称只是结清2009年12月26日至2010年2月2日的工资及加班费，请假提前回家过年，并不是解除劳动关系。同生公司对该组证据无异议。6.2009年6月26日至2010年2月25日的考勤记录八份，欲证明原告的实际出勤情况。原告称该考勤记录是手工记录，没有劳动者的确认，对其真实性有异议。被告同生公司向本院提交了如下证据：1.2008年5月至2009年7月的工资单复印件一份，欲证明原告2008年4月至2009年6月的工资，由同生公司根据维钟公司提供的材料予以发放。原告对实发工资的数额无异议，但称加班费没有足额发放。维钟公司称该证据能证明原告的加班工资已按时发放。2.2009年6月至2010年2月工资表十二份，欲证明同生公司根据维钟公司提供的材料给原告发工资的具体情况，原告的工资是当月工资次月发放，发放至2009年6月，工资表上的日期为发放工资日期，工资计算周期为上月26日至本月25日止。原告对实发金额无异议，但对工资构成有异议。维钟公司对证据中维钟公司印章的真实性无异议。原告及维钟公司对工资计算周期及发放时间均无异议。3.2010年3月22日的联系函、业务单位书面意见复印件一份，欲证明同生公司通过派遣人员才知道维钟公司歇业的事实。原告称该组证据是俩被告之间的联系，原告不清楚。维钟公司对该组证据的真实性无异议，但称该组证据与本案原告无关。4.2010年3月31日告知书复印件一份，欲证明同生公司书面催促维钟公司处理好公司歇业后职工的相关待遇事项。维钟公司称其没有收到该通知。5.人力资源派遣协议书复印件一份，欲证明派遣人员的日常费用均由维钟公司支付。原告称协议是俩被告的内部协议，不能对抗原告。维钟公司对该证据的真实性无异议。本院认为，合同具有相对性，原告不是该份协议的当事人，因此该协议不能约束原告。6.劳动合同一份，欲证明同生公司与原告在合同中约定的内容。原告对该份合同无异议。维钟公司对该合同中的工时制度有异议。为查明事实，本院向劳动仲裁机构调取了劳动仲裁申请书、变更仲裁请求申请书及仲裁庭审笔录复印件各一份。原、被告对该组证据的真实性均无异议，本院对该组证据予以认定。对于双方无争议的事实，本院确认如下：2008年1月1日，原告朱留昌（乙方）与宁波市江东同生人力资源管理服务有限公司（甲方）订立劳动合同一份，约定了如下内容：合同期限自2008年1月1日至2009年12月31日，甲方安排乙方的工作地点为“宁波维钟印染有限公司”，岗位为操作工，试用期满后，乙方的月工资为1100元，工资形式为计时工资。双方均认可工资计算周期为上月26日至本月25日止，当月工资于次月发放。2009年7月至2010年3月，维钟公司为原告缴纳了社会保险费。2008年12月17日，宁波市劳动和社会保障局作出“甬劳社决（2008）123号”行政许可决定书，准许维钟公司对高级管理人员等4个岗位实行不定时工作制以及对操作工等13个岗位实行以季为周期的综合计算工时工作制，有效期自2009年1月1日至2009年12月31日止。2010年3月15日，原告申请劳动仲裁。2010年5月10日，原告申请增加拖欠工资25%经济补偿金750元的仲裁请求。原告的其他仲裁请求与本案的诉讼请求一致。2010年5月31日，原告以仲裁机构未在法定期限内结案为由诉至本院。另查明，宁波市江东同生人力资源管理服务有限公司的名称于2010年2月4日变更为宁波同生人力资源管理服务有限公司。对于双方有争议的事实，本院分析认定如下：关于原告与被告的劳动关系存续期间，原告与派遣单位同生公司订立了劳动合同，合同期限自2008年1月1日至2009年12月31日。同生公司辩称原告自2009年8月起由维钟公司发放工资以及缴纳社会保险费，因此原告与维钟公司自2009年8月起建立了劳动关系，原告与同生公司的劳动关系则于2009年8月解除。原告及维钟公司对此予以否认。本院认为，同生公司与维钟公司是派遣单位与用工单位的关系，用工单位给劳动者发放工资和缴纳社会保险费，不能等同于劳动者与派遣单位解除了劳动关系。原告与同生公司在合同中约定了明确的合同期限，现同生公司未能举证证明双方有解除劳动关系的行为，故本院对同生公司关于2009年8月与原告解除劳动关系的主张不予采纳。2010年1月1日后，原告与派遣单位同生公司未续订合同，但继续在用工单位维钟公司工作，维钟公司也认可与原告自此时建立劳动关系。故本院认定，原告与同生公司的劳动关系在2009年12月31日因合同期满终止，自2010年1月1日起，原告与维钟公司建立劳动关系。关于原告与维钟公司劳动关系的解除时间，原告称其于2010年3月14日书面通知被告，要求解除劳动合同并依法享受经济补偿金等待遇，2010年3月15日以后离开了被告单位，双方的劳动关系于2010年3月15日解除。维钟公司否认收到2010年3月14日的书面通知，并称原告已于2010年2月3日自行辞职。本院认为，2010年2月3日的收条只能证明原告收到2009年12月26日至2010年2月2日的工资，以及该期间工资的具体构成情况。该收条并不包含解除劳动关系的意思表示，且维钟公司仍在为原告缴纳2010年2月及3月的社会保险费，故本院认为维钟公司关于原告于2010年2月3日自行辞职的辩称意见不能成立。维钟公司否认收到2010年3月14日的书面通知，但原告于2010年3月15日申请了劳动仲裁，仲裁请求中涉及到经济补偿金、加班工资、补缴社会保险费等事项，维钟公司也收到了相关仲裁材料，结合维钟公司于2010年3月1日宣告歇业的事实，本院对原告主张双方劳动关系于2010年3月15日解除的事实予以认定。关于工时制度及基本工资问题，同生公司提供的劳动合同约定的是标准工时工制，维钟公司提供的劳动合同约定的是综合计算工时工作制，原告主张的是标准工时工作制，对于二份劳动合同中关于工时制度有冲突的内容，原告未申请鉴定。此外，维钟公司提供了行政许可决定书，其单位对操作工等岗位实行以季为周期的综合计算工时工作制，已获得相关部门的行政许可。基于以上情况，本院认定原告的工时制度为以季为周期的综合计算工时工作制。关于工资数额，原告主张其月工资为2000元（不含加班工资），根据同生公司提供的2008年5月至2009年7月工资明细表，原告在该15个月期间的实发金额在691元至1564元之间，原告对实发金额是无异议的，因此，本院认为原告关于其基本工资（不含加班工资）为2000元的主张不能成立。原告与同生公司在劳动合同中约定的月岗位工资为1100元，但同生公司提供的工资明细表上显示原告的月基本工资在2008年5月至2009年1月期间为1200元，在2009年2月至2009年6月期间为1300元。另外，原告与维钟公司已结算的2009年12月26日至2010年1月25日工资2000元，由工资1200元、加班和岗位工资800元组成。根据以上的证据，本院认定原告的基本工资自2009年2月以后为每月1300元。关于加班工资，原告提交了加班记录表，但该组证据是原告单方面凭记忆整理的，本院认为不足以采信。维钟公司提交了2009年6月26日至2010年2月25日的考勤记录八份，原告称考勤卡没有劳动者的确认，对其真实性有异议。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本院认为，现原告未能有效举证证明其加班的具体时间，而被告提交的考勤卡记录了原告的具体加班时间，本院认为该组考勤卡中记录的加班时间，应予以认定。经核算，原告在2009年6月26日至9月25日期间的工作时间没有超过总的法定标准工作时间。2009年9月26日至12月25日期间延长工作时间16.25天（130小时）。《工资支付暂行规定》第十三条第三款规定：“经劳动行政部门批准实行综合计算工时工作制的，其综合计算工作时间超过法定标准工作时间的部分，应视为延长工作时间，并应按本规定（150%）支付劳动者延长工作时间的工资。”参照该条规定，原告该季度的加班工资为1457元（1300元(21.75天(16.25天(150%）。关于原告终止劳动关系前12个月的平均工资。如前所述，本院认定原告与同生公司的劳动关系于2009年12月31日终止。同生公司提交的工资表显示原告在2009年1月至2009年6月的应发（税前）工资分别为1719元、1300元、1616元、1562元、1524元、1650元（当月工资次月发放）。2009年7月至9月的工资不详。本院认定原告2009年10月至12月的月均工资为1786元（基本工资1300元+季度加班工资1457元(3个月）。根据以上可以认定的具体月份工资，本院认定原告在2009年1月至12月期间的月平均工资为1637元。本院认为，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。同生公司作为用人单位，在2008年3月至2009年6月期间未依法为原告缴纳社会保险费，现原告要求补缴外来务工人员社会保险费，本院予以支持，补缴期间为2008年3月至2009年6月。依劳动合同法第四十六条第五项之规定，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，劳动合同期满而终止劳动合同的，应当支付经济补偿金。该法第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算。本案原告与同生公司劳动关系终止时，同生公司未能举证证明存在可以不支付经济补偿的例外情形，同时依据原告与同生公司劳动关系的存续期间，本院认为同生公司应支付原告经济补偿金3274元（1637元(2个月）。依劳动合同法第九十二条之规定，劳务派遣单位违反劳动合同法规定，给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。因此，对于本案派遣单位同生公司对原告应承担的补缴社会保险费及支付经济补偿金的义务，用工单位维钟公司应承担连带责任。依劳动合同法第六十二条之规定，在劳务派遣关系中，用工单位应承担支付加班费的义务。因此，维钟公司应支付原告在2009年10月至12月期间的加班费1457元。参照《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条之规定，无故拖欠劳动者工资的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。因此，维钟公司尚需支付原告25%经济补偿金364元。原告主张的2008年5月至2009年9月之间的加班费，未能证明相应的加班事实。另外，被告提出了时效抗辩，超过原告申请仲裁之前一年的加班费已过时效，故本院对原告主张的其他加班费不予支持。依劳动合同法实施条例第三十五条之规定，用工单位违反规定给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。因此，对于维钟公司应支付原告加班费的义务，同生公司承担连带责任。同生公司辩称其未参加劳动仲裁程序，因此其作为被告参加诉讼不符合法定程序。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第六条规定：“当事人不服劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，依法向人民法院提起诉讼，人民法院审查认为仲裁裁决遗漏了必须共同参加仲裁的当事人的，应当依法追加遗漏的人为诉讼当事人。被追加的当事人应当承担责任的，人民法院应当一并处理。”因此，本院认为同生公司的上述辩称意见不能成立。同生公司与维钟公司的派遣协议，属于另外的法律关系，与原告不具有关联性，当事人可以另行解决。自2010年1月1日起，原告与维钟公司建立劳动关系。维钟公司陈述其单位在2010年2月9日至25日期间安排放假（春节假、年休假），此外，公司于2010年3月1日宣布歇业。参照《工资支付暂行规定》第十二条之规定，非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按照劳动合同约定的标准支付工资。因此，本院认为维钟公司应按照月基本工资1300元的标准，支付原告2010年2月9日至3月14日的工资，数额为1473元。对于原告主张的25%经济补偿金，被告辩称该部分请求没有经过劳动仲裁程序，不在本案审理范围。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”本院认为，原告该部分诉讼请求与拖欠的工资具有不可分性，依法应当合并审理。因此，维钟公司尚需支付原告25%的经济补偿金368元。原告的其他诉讼请求，缺少相应的事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（五）项、第四十七条、第九十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第三十五条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第六条，并参照《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条、《工资支付暂行规定》第十一条、第十二条、第十三条之规定，判决如下：一、被告宁波同生人力资源管理服务有限公司应支付原告朱留昌经济补偿金3274元，并为原告朱留昌补缴2008年3月至2009年6月合计十六个月的外来务工人员社会保险费，补缴标准按照社会保险机构的规定办理，被告宁波维钟印染公司承担连带责任。二、被告宁波维钟印染公司应支付原告朱留昌加班工资1457元以及25%的经济补偿金364元，被告宁波同生人力资源管理服务有限公司承担连带责任。三、被告宁波维钟印染公司应支付原告朱留昌工资1473元以及25%的经济补偿金368元。四、驳回原告朱留昌的其他诉讼请求。上述一、二、三项判决内容，应于本判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费人民币10元，由被告宁波维钟印染公司、被告宁波同生人力资源管理服务有限公司分别负担5元，于本判决生效之日起七日内交纳本院。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费。如银行汇款，收款人为宁波市财政局预算外资金，帐号：，开户银行：中国银行宁波市分行。如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。本法律文书生效后，有执行内容的部分，当事人应自法律文书确定的履行期间最后一日起二年内向本院申请执行。逾期未申请，将丧失向法院申请执行的权利。审 判 长  孙圣烔代理审判员  刘光明人民陪审员  许建永二〇一〇年十一月十七日代书 记员  孙玉蓉