江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏10民终1252号上诉人（原审被告）：万**，男，1987年7月19日出生，汉族，住江苏省扬州市邗江区。上诉人（原审被告）：李美蒙，女，1987年5月21日出生，汉族，住江苏省扬州市邗江区。两上诉人共同委托诉讼代理人：马蓉，江苏马蓉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郑寿刚，男，1962年7月23日出生，汉族，住江苏省宝应县。委托诉讼代理人：王金顺，安徽益友律师事务所律师。原审被告：扬州东升名车维修有限公司，住所地江苏省扬州广陵产业园董庄路2号。法定代表人：祝长生，该公司总经理。委托诉讼代理人：马蓉，江苏马蓉律师事务所律师。上诉人万**、李美蒙因与被上诉人郑寿刚、原审被告扬州东升名车维修有限公司（以下简称东升名车）借款合同纠纷一案，不服江苏省宝应县人民法院(2019)苏1023民初2278号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。万**、李美蒙上诉请求：1.撤销江苏省宝应县人民法院(2019)苏1023民初2278号民事判决，发回重审或依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.一.二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，本案非民间借贷案件，双方并无真实的借贷意思表示，且被上诉人并没有向上诉人万**给付过借款。二、一审法院适用法律错误，上诉人与被上诉人之间的借款合同为无效，一审法院应该以双方隐藏行为法律关系予以审理，不应依据《最高院审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的条款予以判决。综上所述，一审法院事实认定不清，法律适用错误，二审法院应发回重审或直接驳回被上诉人的诉讼请求。郑寿刚辩称，1、在一审法院第一次庭审中，上诉人万**已经自认了1100000元借贷是由1300000元的借贷偿还了200000元后而形成的，并签订了借款协议及出具了借条，双方之间有借款合意。2.1100000元的形成是由被上诉人出让7%的股份即1820000元，是由东升名车转款给被上诉人，被上诉人已经全部收到上述股权转让款1820000元，后将其中的1300000元分两次转借给万**，有银行流水和借款协议及借条，后万**偿还200000元后，将借款协议改为1100000元，并出具1100000元的借条。上诉人认为该1300000元虽然是东升名车给付，实际是由上诉人万**所出，但与本案不是同一法律关系，对于东升名车收购被上诉人1820000元的股份款资金的来源，与上诉人与被上诉人之间的借贷关系没有必然的关联性。东升名车述称，同意上诉人的上诉意见。郑寿刚向一审法院提出诉讼请求：1.请求依法判决被告立即偿还借款1100000元及利息（按月息2%，从2017年7月15日起计算至实际还款之日）；2.判决被告承担违约金100000元；3.本案诉讼费、律师代理费由被告承担。一审法院经审理查明：扬州金枫达工程有限公司系扬州金枫达管业有限公司的股东之一，占股15%。原告郑寿刚原系扬州金枫达工程有限公司法定代表人。2016年11月18日，扬州金枫达管业有限公司与被告东升名车签订股权转让协议，由扬州金枫达管业有限公司将其100%股权转让给被告东升名车。2018年2月7日，被告东升名车召开2018年第一次董事会，其中第四项第2点议题为：郑寿刚退股182万元，钱还没有完全到位，能否尽快给人家。被告万**系被告东升名车董事长。被告万**与李美蒙系夫妻关系。2017年7月，被告万**、李美蒙因经营需要向原告借款1300000元，双方于2017年7月15日签订借款协议，约定借款金额1300000元，借款期限650000元为2017年10月6日，另650000元为2018年2月10日，月息2%，被告东升名车自愿为上述借款承担连带担保责任，违约金100000元，原告维权产生的一切费用（包括但不限于律师代理费用等）由三被告承担。被告东升名车在借款协议上加盖公章。2017年7月14日、7月17日，原告郑寿刚通过中国农业银行两次向被告万**转账汇款各650000元。2017年7月18日、7月19日，被告东升名车公司分三次向原告郑寿刚农业银行账户分别汇款200000元、120000元、200000元，合计520000元。2018年3月1日，被告万**通过银行转账向原告郑寿刚账户还款200000元。被告万**、李美蒙重新出具了借条一份，载明：“今借到郑寿刚人民币壹佰壹拾万元正（￥1100000）特此证明借款人：万**李美蒙2017.7.15”。同时，双方又重新签订了一份借款协议，约定：借款金额1100000元，借款期限450000元为2017年7月15日，另650000元为2018年2月10日，月息2%，被告东升名车公司自愿为上述借款偿还承担连带担保责任，担保期限为还款到期后2年，违约金100000元，原告维权产生的一切费用（包括但不限于律师代理费用等）由三被告承担。被告东升名车在借款协议上加盖公章。2018年9月10日，被告万**通过银行转账向原告郑寿刚账户汇款又偿还了50000元。2019年10月22日，原告郑寿刚与宝应县国法法律服务所签订委托代理合同，约定由该所法律工作者陈金洪作为其委托诉讼代理人，原告支付委托代理费40000元。现原告向两被告催要借款本息未果，遂引起本诉。另查明：被告东升名车于2002年7月10日登记成立，企业类型为有限责任公司（自然人投资或控股）。2015年9月9日，公司股东和投资人均由万**、刘云东变更为万**，市场主体类型和企业类型均由有限责任公司（自然人投资或控股）变更为有限责任公司（自然人独资）。2017年1月13日，股东和投资人由万**变更为万**、何光彦，市场主体类型和企业类型均由有限责任公司（自然人独资）变更为有限责任公司（自然人投资或控股）。2017年5月、9月、11月均系企业经营范围变更。2018年企业未有变更。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。原告郑寿刚与被告万**、李美蒙之间的借贷关系不违反我国法律和行政法规的强制性规定，应认定为合法、有效。被告万**、李美蒙向原告借款到期后，经原告催要未能归还，应当承担偿还借款的全部责任。一、就借款本金，原告郑寿刚主张被告万**、李美蒙尚欠借款1100000元，其提供了借据和转账凭证，一审法院予以支持。关于被告万**辩称其于2017年7月15日出具1300000元借据后偿还现金200000元的意见，因其未提供证据予以证明，一审法院不予采信。二、就借款利息，双方重新签订的借款协议中明确约定了月息2%，但就借条及借款协议重新出具的时间，根据司法鉴定意见书、被告的还款时间，从有利于被告的原则出发，结合原告当庭陈述，一审法院认定利息起算时间为2018年3月1日。就原告要求被告给付违约金100000元及律师费40000元的诉讼请求，根据法律规定，双方既约定了逾期利率，又约定了违约金或其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持，现原告既按月息2%主张逾期利率，又主张违约金和律师费，总额明显已超出年利率24%，对超出部分，一审法院不予支持。三、被告东升名车的担保是否有效的问题。2018年3月1日，原告郑寿刚与被告万**、李美蒙最后结账，两被告出具了1100000元的借条及借款协议，被告东升名车在该借款协议中盖章担保。工商登记信息显示，2017年1月13日，该公司的股东和投资人由万**变更为万**、何光彦，市场主体类型和企业类型均由有限责任公司（自然人独资）变更为有限责任公司（自然人投资或控股），根据相关法律规定，公司为股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。本案中，被告万**是被告东升名车的股东，作为出借人的原告郑寿刚在被告东升名车提供担保时也有审查公司股东会决议的义务，现原告未提供证据证明被告东升名车对本案借款的担保经过股东会决议以及原告对该决议尽到审查义务，故被告东升名车对本案借款的担保因违法而无效。但在担保过程中，因原告郑寿刚、被告东升名车均存在过错，根据担保法司法解释的规定，被告东升名车应对被告万**、李美蒙不能清偿债务部分的二分之一承担赔偿责任。被告东升名车因无效担保合同向原告郑寿刚承担赔偿责任后，可以向被告万**、李美蒙追偿。关于被告万**、东升名车公司辩称已经偿还770000元的意见，一审法院认为，2017年7月18日、2017年7月19日被告东升名车分别汇款200000元、120000元、200000元，与股权转让协议书、2018年第一次董事会会议纪要及原告的1300000元出借金额相互印证，证明该1820000元为原告郑寿刚的退股金，且根据司法鉴定意见书，金额为1100000元的借款协议形成时间约为2018年3月份，520000元汇款记录在2017年7月份，还款在借款协议形成之前，明显不符合常理，故对该520000元系偿还1100000元借款的辩称意见一审法院不予采信。关于被告万**辩称50000元是偿还借款本金的意见，根据法律规定，双方当事人还款时未明确约定的，应视为先偿还到期利息，故一审法院对被告的该辩称意见不予采信。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国公司法》第十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条、第二十八条、第二十九条、第三十条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第三十一条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第七条、第九条、第四十二条之规定，判决：一、被告万**、李美蒙于本判决生效之日起十日内偿还原告郑寿刚借款本金1100000元及利息（以1100000元为本金，按月利率2%，从2018年3月1日起计算至实际还款之日止）；二、被告扬州东升名车维修有限公司对被告万**、李美蒙上述借款本息不能清偿部分的二分之一承担赔偿责任，其承担赔偿责任后，有权向被告万**、李美蒙追偿；三、驳回原告郑寿刚的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14700元，鉴定费22350元，合计37050元，由被告万**、李美蒙负担。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实基本一致，本院予以确认。二审期间，郑寿刚自愿对万**2018年9月10日通过银行转账郑寿刚账户汇款50000元在利息中予以扣减。本案争议焦点为：案涉1100000元的性质是否系借款？本院认为，万**、李美蒙与郑寿刚于2017年7月15日签订借款协议，东升名车自愿为上述借款承担连带担保责任，并在借款协议上加盖公章。2018年3月1日，万**、李美蒙重新出具了借条一份，双方亦重新签订了借款协议，东升名车再次为上述借款承担连带担保责任，并在借款协议上加盖公章。万**、李美蒙作为具有民事行为能力的成年人，与郑寿刚签订借款协议并出具借据，应认定为双方具有借贷的真实意思表示。郑寿刚则提供了转账凭证，证明其已实际支付了借款。本案一审庭审过程中，万**曾自认向郑寿刚还款200000元，亦佐证了双方存在借贷关系。另，上诉人万**、李美蒙未能提供证据证明案涉1100000元系其他性质的款项，故上诉人的上诉请求不能成立，本院不予采纳。郑寿刚自愿对万**2018年9月10日通过银行转账郑寿刚账户汇款50000元在利息中予以扣减，系当事人的自由处分，本院予以准许。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销江苏省宝应县人民法院(2019)苏1023民初2278号民事判决；二、万**、李美蒙于本判决生效之日起十日内偿还郑寿刚借款本金1100000元及利息（以1100000元为本金，按月利率2%，从2018年3月1日起计算至实际还款之日止，并扣减50000元）；扬州东升名车维修有限公司对万**、李美蒙上述借款本息不能清偿部分的二分之一承担赔偿责任，其承担赔偿责任后，有权向万**、李美蒙追偿；三、驳回郑寿刚的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费本案受理费14700元，鉴定费22350元，共计37050元，由万**、李美蒙负担（已付）；二审案件受理费14700元，由万**、李美蒙负担（已付）。本判决为终审判决。审判长 韩 杰审判员 刘 平审判员 刘念昌二〇二一年七月十日书记员 徐永梅