贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔26民终1954号上诉人（原审被告）：龙先政，男，1964年6月16日出生，侗族，住镇远县。上诉人（原审被告）：付刚平，男，1984年9月14日出生，侗族，住镇远县。被上诉人（原审原告）：罗永祥，男，1952年10月30日出生，汉族，住镇远县。委托诉讼代理人：姜桂秦，贵州洲联合（剑河）律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗发生，男，1987年3月27日出生，汉族，住镇远县。系罗永祥之子。上诉人龙先政、付刚平因与被上诉人罗永祥提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省镇远县人民法院（2021）黔2625民初129号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2021年6月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。龙先政、付刚平上诉请求：1.判决书中关于法律的适用错误，应当依法应予以撤销。2．请求改判责任承担比例，被上诉人应该承担30％以上的责任。3．请求将住院伙食补助费改判为3200元。4.请求将上诉人已支付的医疗费7950.26元按照责任比例进行分担。5．请求按照农村居民人均可支配收入改判残疾赔偿金为13970.4元。6．请求法院合情合理裁定误工费。事实及理由：一、判决书中关于法律的适用错误，应当依法应予以撤销。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称：解释）第七条：“对未成年人依法负有教育、管理、保护义务的学校、幼儿园或者其他教育机构，未尽职责范围内的相关义务致使未成年人遭受人身损害，或者未成年人致他人人身损害的，应当承担与其过错相应的赔偿责任。第三人侵权致未成年人遭受人身损害的，应当承担赔偿责任。学校、幼儿园等教育机构有过错的，应当承担相应的补充赔偿责任。”本条是针对未成年人的相关规定，不适用于本案，属于法条适用错误。因此一审判决依法应予以撤销。二、请求改判责任承担比例的理由。1．被上诉人存在明知不可为却偏要为之的故意行为。被上诉人作为一个完全民事行为能力人，能够预见也应当预见位于工地上方正在施工的挖机可能会导致泥土、石头松动滚落的危险，但其却在代理管理人（俗称带班工友）的告诫以及其他施工人员的提醒以及提示下，依然我行我素。2.上诉人已尽到安全施工管理责任。本案因承包工程的性质特殊性，导致上诉人不能在作业时一直处于现场监管状态，上诉人为了尽到安全施工管理责任义务，一直以来均采用现场带班工友代理监管责任制。该制度虽没有明文的规定，但却是整个承包工程实施中默认的地方行业规矩。事发当时，上诉人虽未到现场，但是带班责任人田某根据上诉人的责任安全要求，口头上提示被上诉人要注意安全，事发地危险，不要过去或是靠近，同时其他工友也有提示和提醒被上诉人，由此可见，上诉人离开工地时，有委托代理人的行为，说明上诉人对安全施工的重视，代理管理人田某的现场告诫和提示被上诉人注意安全的行为，应视为代上诉人履行了安全监管。综上所述，被上诉人有重大的故意行为，上诉人已尽告知义务，原审判决对事实认定不清，单以上诉人不在现场就认定上诉人疏于管理的事实有违实际情况，因此判定责任比例明显不合法、不合理更不合情。特请求二审法院改判被上诉人承担30％以上的责任，二上诉人承担70％以下的责任。三、请求将住院伙食补助费改判为3200元。鉴于本案发生地为贵州省台江县，治疗地为贵州省镇远县，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条之规定“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”本案应适用《县人民政府办公室关于印发台江县党政机关差旅费管理办法的通知》（台府办发（2018）64号）文件第十七条规定“州内出差伙食补助费80元每人每天”。因此请求二审法院改判伙食补助费为80元／天×40天＝3200元。四、请求将上诉人已支付的医疗费7950.26元按照责任比例进行分担。五、请求按照农村居民人均可支配收入改判残疾赔偿金。六、请求法院合情合理裁定误工费。被上诉人是处于临时雇佣关系，做一天工得一天工资，不是长期固定雇佣关系，没有活做就没有工资，按照上年度贵州省建筑业从业人员平均工资62684元／年计算不符合实际情况，请求二审法院合理裁定误工费。罗永祥口头答辩意见如下：一审认定事实正确，适用法律恰当，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。1、关于本案责任承担比例的问题，被上诉人罗永祥本人没有尽到注意义务，有一定的责任，一审判定被上诉人承担百分之十的责任是客观、公正的；2、关于住院伙食补助费的问题，根据黔东南的审判实践，都是认定每天100元的标准，黔东南州政府也有相关文件，一审认定的标准正确；3、关于残疾赔偿金的标准，贵州省内早就出台了关于人身损害赔偿案件城乡统一标准的文件，应统一按照城市标准赔偿，一审判决无误；4、关于医疗费的问题，一审我方只主张自己承担的医疗费275元，对方支付的医疗费7950.26元我们并没有主张，法院在一审判决中也已经把这个费用剔除了，上诉人的主张不能成立；5、关于误工费的问题，我方认为罗永祥的身体健康，在工地上务工，一审法院适用法律正确，判决按照上一年度相同行业即建筑业行业的标准来计算并无不当。罗永祥向一审法院起诉请求：判令二被告共同赔偿原告医疗费275.07元、误工费15456元、护理费3588元、营养费3000元、交通费800元、住院伙食补助费4000元、伤残赔偿金125368元、鉴定费1300元、精神抚慰金5000元，以上共计158787.07元。一审法院认定事实：2019年10月，二被告共同承包台江县南宫乡交包村公路施工工程，原告受雇于二被告在工地从事砌堡坎工作。2019年11月9日，原告施工时，由于工地上挖掘机施工中导致石块松动滚落，砸到原告左手，造成原告左手受伤。事故发生当日，原告被送至镇远县人民医院住院治疗，入院诊断为：左手压榨伤：1、左手第五掌骨开放性粉碎性骨折；2、左手第五近节指骨开放性粉碎性骨折；3、左手背侧皮肤软组织挫裂伤。原告于2019年12月7日出院，出院医嘱及注意事项：1、术后石膏持续固定4-6周，定期复查左手ＤＲ了解骨折愈合情况，克氏针术后4-12周视骨折愈合情况拔除；2、出院后建议休息3个月，出院后加强营养，继续口服仙灵骨葆胶囊促进骨折愈合。2020年6月10日原告因“左手掌骨内固定术后7＋月”再次到镇远县人民医院住院治疗，于2020年6月22日出院．2020年10月27日，贵州东南亚飞证据科学司法鉴定所接受原告委托对原告所受损伤进行法医学鉴定，2020年11月20日作出了东南亚飞司鉴所（2020）法临鉴字第358号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、原告罗永祥的左手损伤构成十级伤残，无生活自理障碍。2、原告罗永祥损伤后的误工时限为90日；护理时限为30日；营养时限为30日。原告进行鉴定花去鉴定费1300元。二被告支付了原告住院期间的医疗费。原告到镇远县附属医院进行复查，花去医疗费共计280.77元。另二被告垫付原告生活费2000元。一审法院认为，由于原告是在受雇于二被告为其提供劳务过程中被工地上正在施工的挖掘机导致石块松动滚落，砸到原告左手致使原告受伤，依照《中华人民共和国民法典》第一千一百九十二条第一款的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。原告能够预见位于工地上方正在施工的挖掘机可能导致泥土、石块等松动滚落的危险，且有工友提醒的情况下仍继续在该工地下方施工而不进行避让，故对工地上方挖掘机施工中导致石块松动滚落砸到原告左手造成原告损伤，负有一定的过失责任；二被告对其承包工地的安全施工重视不够，疏于管理，对造成致使原告损伤的事故应承担主要责任；结合本案案情，法院酌定二被告承担90％的责任，原告承担10％的责任。关于原告的各项损失：1、医疗费：原告主张的复查费275.07元，有相应医疗费票据佐证，其票据金额超过275.07元，视为原告对自己权利的处分，法院予以确认。2、误工费：《司法鉴定意见书》评定原告的误工期为90天，法院予以采信。原告主张参照上一年度贵州省建筑业从业人员平均工资62684元／年计算其误工费即62684元／年：365天／年×90天=15456元，原告虽系农业人口，事故发生时已年满67周岁，但事故发生时其受雇于二被告从事建筑业尚能在外正常务工，参照此标准计算误工费不违反法律规定，故对原告主张的误工费15456元法院予以支持。3、护理费：护理费产生于因受害人受伤而生活不能自理的，对其应当进行的适当护理。《司法鉴定意见书》评定原告护理期为30天，法院予以采信。原告主张其护理费参照上一年度贵州省居民服务、修理和其他服务业从业人员平均工资43654元／年计算护理费，不违反法律规定，故对于原告主张的护理费3588元（43654元／年：365天／年×30天），法院予以支持。4、住院伙食补助费：原告住院治疗40天，参照贵州省国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，一般为100元／天，原告住院伙食补助费确认为100元／天×40天=4000元，故对原告主张的住院伙食补助费4000元，法院予以支持。5、营养费：《司法鉴定意见书》评定原告的营养期限为30日，法院予以采信。原告受伤住院，适当的营养补充应属合理，原告主张营养费按100元／天的标准计算，标准过高，法院酌定按50元／天的标准计算。原告的营养费确认为50元／天×30天=1500元，故对原告主张营养费3000元超过部分法院不予支持。6、交通费：原告主张交通费800元，并提供有交通费票据予以证明，但部分票据与本案不具关联性，原告住院就医、检查及鉴定确需花费必要的交通费，故法院酌情支持500元，超过部分不予支持。7、残疾赔偿金：原告系十级伤残，定残时已年满68周岁，故原告的伤残赔偿金依法确认为：贵州省上一年度城镇居民人均可支配收入36096元／年×（20年一-8年）×10％=43315.2元，原告主张的残疾赔偿金为125368元（建筑业年平均收入62684元／年×20年×10％），不符合法律规定，对于原告主张的超过部分法院不予支持。8、鉴定费：原告主张鉴定费1300元，有鉴定费票据为据，法院予以确认。9、精神损害抚慰金：原告主张精神损害拥慰金5000元，综合本案案情，法院酌情支持2000元，对于超过部分法院不予支持。原告的上述损失共计71934.27元（275.07元＋15456元＋3588元＋4000元＋1500元＋500元＋433152元＋1300元＋2000元），原告自行承担10％即7193.43元，二被告共同承担90％即64740.84元。因二被告垫付原告生活费2000元，故二被告尚需支付原告损失费用为62740.84元（64740.84元-2000元）。综上，依照《中华人民共和国民法典》第一千一百九十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条、第七条、第八条、第九条、第十条、第十一条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告付刚平、龙先政于判决生效后十日内支付原告罗永祥医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金共计62740.84元。二、驳回原告罗永祥的其他诉讼请求。案件受理费减半收取为546元，由被告付刚平、龙先政负担216元，由原告罗永祥自行负担330元。本院二审期间，上诉人提交四组新证据：1、证人田某、黄学标证人证言，拟证明被上诉人存在明知不可为却偏要为之的故意行为和上诉人已尽到安全施工管理责任；2、医疗费发票，拟证明上诉人已为被上诉人垫付的医疗费用7950.26元；3、《台江县人民政府办公室关于印发台江县党政机关差旅费管理办法的通知》（台府办发[2018]64号）文件，拟证明台江县一般工作人员州内出差伙食补助费80元每人每天；4、《贵州省2020年国民经济和社会发展统计公报》，拟证明贵州省农村居民人均可支配收入构成要素和2020年农村人均可支配收入为11642元。本院组织当事人进行了证据交换和质证，被上诉人的质证意见如下,1、对证据1的合法性不予认可，两份证人证言均不是原件，且证人未到庭接受询问，不能作为证据使用；2、对证据2的合法性没有异议，但本案一审期间被上诉人对该医疗费并未进行主张，一审也将该费用剔除出去，该证据与本案二审并无关联性；3、根据黔东南的审判实践及黔东南州政府的文件，黔东南州内人身损害赔偿的差旅费标准为100元/天，并不能按照台江县出具的标准进行认定，证据3不能达到上诉人的证明目的；4、对证据4的真实性无异议，但并不能达到证明目的。结合以上质证意见，本院认为，对证据1的真实性无法认定，证据3和证据4均不能达到上诉人的证明目的，综合全案实际，本院对证据2予以认可，证据1、3、4均不能作为定案依据。本案二审认定的事实与一审基本一致。另查明，在事故发生后，上诉人龙先政、付刚平为被上诉人罗永祥垫付医疗费共计7950.26元。本院认为，本案二审的争议焦点为：1、本案责任比例分担是否恰当？2、一审法院判决的住院伙食补助费、残疾赔偿金及误工费的标准及金额是否正确？3、本案上诉人为被上诉人已垫付的医疗费7950.26元是否应按照责任比例进行分担？关于焦点1，本院认为：首先，上诉人作为接受劳务一方，应采取实际行动对提供劳务一方的安全施工尽到实实在在的保障义务，上诉人仅以在场工友口头代为提示被上诉人注意安全，恰恰证明上诉人对工地工人的安全责任疏于管理，重视不够，作为接受劳务一方，上诉人应承担本次事故的主要责任。上诉人认为本案发生时，带班责任人和工友对被上诉人的口头提示，即“老板不在，我们大家还是要注意安全，看着点”足以证明带班责任人已代替上诉人尽到安全施工管理责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。其次，被上诉人作为一名具有完全民事行为能力且长期从事工地施工的人员，在明知挖土机作业可能导致石块滚落的潜在危险时，仍过于自信，没有及时提前避让，应承担本次事故的次要责任。一审法院根据本案实际情况酌情认定上诉人对本次事故承担90%的责任，被上诉人承担10%的责任并无不当，本院予以维持。关于焦点2，一审法院适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2020年12月23日最高人民法院修正）第六、七、八、九、十、十一、十二条之规定，结合黔东南实际，认定住院伙食费标准为100元/天，判决上诉人支付被上诉人伙食费100元/天×40天=4000元，并无不当，本院予以维持；关于残疾赔偿金的适用标准，根据贵州省高院《关于授权开展人身损害赔偿标准城乡统一试点的通知》及《黔东南州中级法院关于人身损害赔偿标准城乡统一试点工作方案》，黔东南州已于2019年12月1日实行人身损害赔偿标准城乡统一，本案一审按照城镇标准计算残疾赔偿金并无不当，本院予以维持；关于误工费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定……受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度的平均工资计算”之规定，根据被上诉人从事的行业，一审法院参照上一年度贵州省建筑业从业人员平均工资62684元/年计算其误工费并无不当，本院予以维持。关于焦点3，本院认为，一审法院在未查清上诉人已垫付医疗费的前提下，未对该费用按照责任比例分担存在认定事实错误，本院予以纠正。上诉人请求将医疗费7950.26元按照责任比分担的上诉请求成立，本院予以支持。综上，被上诉人在本事故中的损失共计79884.53元（医疗费8225.33元＋误工费15456元＋护理费3588元＋住院伙食补助费4000元＋营养费1500元＋交通费500元＋残疾赔偿金43315.2元＋鉴定费1300元＋精神损害抚慰金2000元），被上诉人自行承担10％即7988.45元，二上诉人共同承担90％即71896.08元。因二上诉人垫付被上诉人生活费2000元、医疗费7950.26元，故二上诉人尚需支付被上诉人损失费用为61945.82元（71896.08元-2000元-7950.26元）。综上所述，上诉人龙先政、付刚平的上诉请求部分成立。一审判决程序合法，适用法律正确，因二审上诉人提交新证据，导致一审判决结果有误，本院予以纠正。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、撤销贵州省镇远县人民法院(2021)黔2625民初129号民事判决；二、上诉人付刚平、龙先政于本判决生效后十日内支付被上诉人罗永祥医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金共61945.82元。三、驳回罗永祥其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取546元，由上诉人龙先政、付刚平负担213元，由被上诉人罗永祥负担333元；二审案件受理费885元，由上诉人龙先政、付刚平负担345元，由被上诉人罗永祥负担540元。本判决为终审判决。审 判 长 王家良审 判 员 杨华敏审 判 员 郑华品二〇二一年七月九日法官助理 吕晓婵书 记 员 金艳花