江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏09民终3358号上诉人（原审原告）：胡斌，男，1990年4月26日生，汉族，住河南省潢川县。委托诉讼代理人：唐朝，江苏永屹律师事务所律师。委托诉讼代理人：李庆华，江苏永屹律师事务所律师。上诉人（原审被告）：亭湖区梦之缘国际大酒店，住所地在盐城市亭湖区景盛花园17幢202室。法定代表人：杨灯秀，该酒店经营者。委托诉讼代理人：蔡金斌，江苏鼎盛湖(响水)律师事务所律师。委托诉讼代理人：高敏，江苏鼎盛湖(响水)律师事务所律师。上诉人胡斌与上诉人亭湖区梦之缘国际大酒店（以下简称梦之缘酒店）承包合同纠纷一案，不服盐城市亭湖区人民法院(2020)苏0902民初681号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。胡斌上诉请求：改判梦之缘酒店向胡斌再支付违约金56000元、未提前一个月通知解除劳动合同的代通知金3万元、违法解除劳动合同的经济赔偿金3万元。事实与理由：1.一审法院已经查明系梦之缘酒店向胡斌发出了解除承包合同的通知，造成合同不能继续履行、胡斌被迫离开的后果。而在一审诉讼中，梦之缘酒店并未请求减少违约金，因此其应承担全部违约金。一审判决将约定的违约金136500元变更为8万元，损害了胡斌的合法权益。2.梦之缘公司与胡斌签订了劳动合同，并且对胡斌进行管理和考核。承包合同的签订和履行并不意味着胡斌作为梦之缘酒店员工身份的丧失，相反使得胡斌更尽责地对酒店进行管理。一审法院因胡斌担任总经理职务而否认劳动关系是错误的。综上，请求支持胡斌的上诉请求。梦之缘酒店辩称，梦之缘酒店与胡斌之间不存在管理和被管理的关系，梦之缘酒店不对胡斌进行约束和监督，双方不存在劳动关系，所以不应支付胡斌关于劳动关系的赔偿。请求驳回胡斌的上诉请求。梦之缘酒店上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：梦之缘酒店已经按照承包合同约定的义务，提供了相关基础条件，并按约支付了承包金。2019年11月20日梦之缘酒店并未向胡斌发出过要求解除合同的通知。而胡斌于2019年11月23日准备携款离开并擅自解散厨房员工,导致梦之缘大酒店无法正常经营的行为系违约行为，故梦之缘大酒店不应当向胡斌支付违约金。综上，请求支持梦之缘酒店的上诉请求。胡斌辩称，一审中，胡斌提交了梦之缘酒店解除承包合同的通知，梦之缘酒店虽然提出异议，但在申请鉴定后又放弃鉴定。因此，梦之缘酒店违约的事实清楚，请求驳回梦之缘酒店的上诉请求，并改判梦之缘酒店按合同支付全额违约金。胡斌向一审法院起诉请求：判令梦之缘酒店支付胡斌未提前一个月通知解除劳动合同的代通知金3万元、经济赔偿金3万元、违约金3万元、违约金136500元。一审法院经审理查明，2019年8月13日，梦之缘酒店（甲方）与胡斌（乙方）签订《劳动合同书》，合同主要内容载明：一、职责及合同期限1.根据甲方经营需要，现聘请乙方为甲方总经理兼技术总监职位，负责甲方的营业运转管理工作，包括但不限于制订年经营计划与目标、实施公司经营目标的方案、公司突发事故的应急方案、公司业绩构成与考核方案。2.聘期期限自2019年9月1日起至2020年8月31日止，其中试用期为2019年9月1日至2019年12月1日。二、报酬与考核责任1.乙方应当按约完成其制订的经营目标，接受甲方的监督与考核。2.甲方支付乙方的报酬为人民币叁元整。税和保险费用依法处理，于每月1日前以转帐方式向乙方发放上个月工资，甲方不得以任何理由拖或克扣乙方工资。3.甲方每六个月对乙方经营业绩考核一次，并将结果告知乙方。三、甲乙双方的权利与义务1.乙方在知晓甲方依法制定的规章制度后签订合同。2.乙方在本合同履行期间不得经营与甲方的同类业务或将甲方的经营信息泄露给第三方。3.甲方应根据国家法律规定为乙方缴纳社会保险费和税费。4.甲方有权对乙方经营管理的不合法不合理之处提出建议。如如乙方未变更，甲方可以推行管理措施，不构成甲方的违约。5.甲方为公司财产的所有人，享有公司所有者权益，乙方不得从事损害公司利益的行业。四、违约责任1.甲方未按本合同约定履行义务，则承担按国家劳动法规定的相关责任。2.乙方未尽到最大诚信义务，致使本合同履行过程中，乙方制订的目标未能实现，且经过两次修正仍未达到目标，甲方可以解除本合同，且不承担劳动法规定的赔偿补偿责任。3.乙方如果违反商业保密或竞业限制的规定，甲方可以提前解除合同，不承担劳动法规定的赔偿补偿责任，并且赔偿甲方由此产生的经济损失。五、劳动合同解除及争议解决1.在合同期间内，乙方如果存在严重违约行为，导致合同无法履行，甲方双方协商一致，可解除劳动合同。协商不成，双方均可付诸法律，行使合同解除权。2.如乙方无过错，甲方主动提出解除劳动合同，应提前30日前以书面形式通知乙方，并额外支付乙方一个月工资作为补偿。3.甲方应当在解除或终止劳动合同同时出具解除或终止劳动合同的证明，并在十五日内为乙方办理档案和社会保险关系转移手续，乙方应当配合甲方办理工作交接手续。4.甲、乙双方因合同而发生争议首先可以自行协商解决，协商不成，任意一方均可向甲方所在地的劳动仲裁委员会申请仲裁，对裁决不服的可以向甲方所在地的人民法院提起诉讼。梦之缘酒店（甲方）与胡斌（乙方）还签订了厨房承包合同，合同内容为：一、承包内容甲方将座落于梦之缘酒店的厨房承包给乙方，甲方负责提供食品原材料，乙方负责材料保管、清洗、制作、加工直至出品的全部工作。同时负责厨房的环境、设备、餐用具、柜台、生产仓库的卫生管理工作。二、承包期限1.承包期限从2019年9月20日至2020年9月19日止。2.承包期满时是否续约或终止协议，甲方均提前一个月通知双方。三、承包方式1.承包方式为：包工不包料，由乙方负责雇佣人员，不计为酒店员工，由乙方负责雇佣人员的工资发放，但乙方雇佣人员要服从甲方人员管理规定，受甲方监督。2.根据甲方经营思路，设计符合酒店风格、定位的菜单及满足酒店经营方针的价格定位。3.乙方前期负责组织至少24人到甲方厨房工作。（包括早点）工资每人6500每月，及时根据甲方经营情况再同甲方协商人员增减。4。乙方需保证所安排人员均具备健康证的条件，甲方负责统一去办。四、承包费用1.乙方承包的每月薪酬预定总额为人民币壹拾伍万陆千元整，24人，甲方负责给乙方在岗位人员缴纳意外伤害险。如乙方未能按时足额付给其工人工资，甲方有权责令乙方支付，或甲方垫付后在应付乙方的款项中扣除。2.甲方必须于次月20日前以转账方式发放上月承包金。如甲方未能及时支付承包金，乙方有权停止生产所造成的损失由甲方承担全部责任。3.承包费用中增加甲方需为乙方在职厨师报销首次路费（硬卧车票）；五、工作标准1.食品质量标准：乙方厨房管理及厨房加工食品质量达到或超过星级酒店标准。2、新品研发：乙方应每周组织召开一次菜品讨论会，并邀求甲方管理人员参加，在确保菜品质量的同时，不断推陈出新，推出酒店品牌菜，要做到新、奇、特、鲜，每旬至少推出三道热菜新品。六、安全管理及责任划分1.乙方在责任承包期间，应遵守国家法律、法规条例等政策，遵守甲方所有规章制度，若乙方及所聘人员违反食品安全卫生法或所出菜品引出的中毒事件对甲方正常经营秩序、经营效益造成损失，由乙方承担一切经济责任，视其情节，从承包费中扣除损失。2.乙方自愿担任甲方酒店厨部生产区域的消防安全第一责任人，合同期间因因厨部生产管理导致的一切消防事故责任由乙方全权承担经济责任和法律责任。3.乙方自行制定生产安全管理规定并教育培训聘请员工，在责任承包期间所发生的一切非不可抗因素导致的生产安全均有乙方自行承担。((八、违约责任及争议解决1.一方提前终止合同，需提前一个月告知守约方，违约赔偿守约方一个月工作薪酬总额的违约金((。梦之缘酒店和胡斌在承包合同中虽约定由胡斌按厨房24个人（每人6500元/月）标准计算厨房承包金，但双方后约定实际聘请21人。厨房承包金为136500元/月。梦之缘酒店于2019年8月13日预付3万元给胡斌，于2019年8月21日预付承包金7万元，同年10月24日支付承包66500元。后梦之缘酒店又分两笔5万元、86500元支付10月的承包金。最后一笔承包金86500元的承包金是2019年11月23日。2019年11月23日，厨房工人因与胡斌工资支付问题发生争议，工人报警，五星派出所民警接警，接处警工作登记表中处警经过及结果载明：2019年11月23日11时许，荣某报称梦之缘大酒店厨师长将几个员工的工资领走跑路，民警到现场建议让厨师长胡斌和酒店老板三方协商。当天，梦之缘酒店经营者杨灯秀给胡斌通过现金方式支付最后一笔承包金86500元，胡斌再支付给工人。荣某在本案中作为梦之缘公司的证人到庭作证，荣某陈述其由胡斌招聘，工资标准为9500元/月，由胡斌发放。工作期间，通过董事长杨灯秀知道其于20日发放胡斌承包金，胡斌是从9月25日开始按正常工资标准9500元发放其工资，9月25日之前按80元/天的标准发放工资，认为胡斌克扣其工资。后工人与胡斌发生矛盾，并报警。胡斌于2019年11月23日结算工资后，离开了酒店，一部分工作仍留在梦之缘酒店工作，刚开始十几个人，疫情期间8个人。后胡斌离开了酒店。胡斌经营管理酒店期间，其妻子也在梦之缘大酒店工作，其与胡斌及胡斌的徒弟一起离开。胡斌在梦之缘大酒店期间，经酒店进行全面管理，包括服务员、清洁工等。服务员的工资不是胡斌发放，但厨房人员的工资由胡斌发放。2019年12月31日，胡斌向盐城市亭湖区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求支付赔偿金、违约金等。当日，该委以胡斌初步举证材料不足为由，向胡斌出具了亭劳人仲不字[2019]第62号不予受理通知书，胡斌不服，遂诉至一审法院。本案在审理过程中，梦之缘酒店对胡斌提交的通知提出异议，通知载明：“胡斌：一、本酒店考虑经营成本问题，决定解除和你签订的《劳动合同书》，自本通知送达之日起，你不再担任本酒店总经理和技术总监。二、本酒店考虑经营方向，决定解除和你签订的《厨房承包合同》，自本通知通达之日起，现要求你立即将厨房工作人员解散，并结清工资。通知右下方空白处盖有“亭湖区梦之缘国际大酒店”的印章，印章下文的日期为2019年11月20日。梦之缘国际大酒店于2020年8月30日申请对该通知中的印章进行鉴定，鉴定事项为：1.印章是否为原印章盖上去的；2.印章盖上去的时间是否在2019年11月20日；3、这份通知的内容和章印先后顺序，是先有章印还是先有通知内容。一审法院根据胡斌的申请委托南京金陵司法鉴定所对上述事项进行鉴定。2020年10月30日，该所以申请方梦之缘酒店逾期未交费为由，予以退案。一审法院认为，（一）胡斌与梦之缘酒店之间是否存在劳动关系。劳动关系是劳动者在向用人单位提供劳动过程中与用人单位之间形成的法律关系。劳动合同是判断是否存在劳动关系的重要依据，但不是唯一的、决定性的证据。认定劳动者与用人单位之间是否存在劳动关系应当从双方实际履行的权利义务的特征出发，即用人单位依法制定的规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动，劳动者提供的劳动是用人单位的组成部分；劳动与用人单位之间存在人身依附性和从属性，劳动者在人格上、经济上、组织上从属于用人单位。本案中，胡斌是梦之缘酒店的总经理，负责酒店的经营管理，是酒店经营决策的执行者，与一般劳动者与用人单位之间关系存在明显的区别，不符合劳动关系的基本特征，故胡斌与梦之缘酒店之间不存在劳动关系，而是一般民事法律关系。故胡斌基于双方存在劳动关系为由要求梦之缘酒店支付未提前一个月通知解除劳动合同的代通知金3万元、经济赔偿金3万元、违约金3万元依据不足，不应支持。（二）关于胡斌主张的违约金136500元问题。胡斌与梦之缘酒店之间存在厨房承包的事实，双方签订的厨房承包协议约定了具体的承包事项，由承包人胡斌对厨房进行支配使用，梦之缘酒店提供相关基础条件，厨房的所有工作人员的聘用，均系胡斌直接面试招收，定岗、定薪录用，梦之缘酒店支付胡斌承包金。根据厨房承包合同，合同约定了违约条款，现胡斌所提交的通知足以证明是因梦之缘的自身原因单方、提前与胡斌解除了承包合同，通知上有的印章，梦之缘酒店虽对印章提出异议，并申请鉴定，但未缴纳鉴定费，视为对印章的认可，对该证据予以采集，对梦之缘酒店的意见不予采纳。故胡斌要求梦之缘酒店支付违约金请求，予以支持。现胡斌主张的承包金为厨房一个月的工人工资薪酬总和，鉴于本案中厨房承包解除后，有一部分厨房人员仍然留在梦之缘酒店工作，减少了胡斌因合同解除对厨房人员安置产生的费用，故对胡斌主张的违约金予以调整，一审法院酌情支持违约金8万元。据此，一审判决：一、亭湖区梦之缘国际大酒店应于判决生效之日起十日内支付胡斌违约金8万元。二、驳回胡斌的其他诉讼请求。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1.胡斌与梦之缘酒店之间的关系应当如何认定；2.梦之缘酒店与胡斌之间的合同是因梦之缘酒店的原因解除还是因胡斌自行离开而解除；3.梦之缘酒店是否应当向胡斌支付代通知金、违法解除劳动合同的经济赔偿金以及违约金等。关于争议焦点1，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条规定，用人单位自用工之日起与劳动者建立劳动关系，用人单位应当与劳动者签订劳动合同。本案中，梦之缘酒店与胡斌于2019年8月13日签订劳动合同，约定了胡斌的工作岗位、薪资报酬、对于胡斌考核办法等。后梦之缘酒店与胡斌又于2019年9月签订了厨房承包合同，主要约定由胡斌承包厨房相关业务，并由其负责厨房工作人员招聘以及管理，同时约定由梦之缘酒店支付相应费用等。上述两份合同签订之后，梦之缘酒店按照劳动合同约定对胡斌进行管理，并向胡斌发放报酬，双方亦按照承包合同约定由胡斌对厨房进行管理，梦之缘酒店向胡斌支付相应费用，因此厨房承包合同与劳动合同的内容以及实际履行情况并不矛盾，故应当认定梦之缘酒店与胡斌是在劳动关系下又建立了内部承包关系。劳动合同与厨房承包合同均是确定双方权利义务的依据。关于争议焦点2，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。胡斌称是梦之缘酒店主动解除劳动合同及承包合同，为此其提交了盖有梦之缘酒店章印的解除合同的通知，该通知内容明确，能够由此认定梦之缘酒店通过该通知与胡斌解除劳动合同及承包合同。而梦之缘酒店称胡斌是自行离职，但其并未能提交充分证据推翻胡斌所举证据，故对其该主张本院不予采信。关于争议焦点3，首先，胡斌要求梦之缘酒店支付代通知金及违法解除劳动合同的经济赔偿金是基于劳动合同解除的事实。《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。《江苏省劳动合同条例》第三十一条规定用人单位解除或者终止劳动合同，应当符合法定的条件和程序。用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会；用人单位尚未建立工会的，通知用人单位所在地工会。梦之缘酒店与胡斌解除劳动合同未通知其所在地工会，违反法定程序，故应当向胡斌支付违法解除劳动合同的经济赔偿金共计3万元（3万元/月×0.5个月×2）。关于代通知金，用人单位依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定与劳动者解除劳动合同，在解除理由与行为均已成立的情况下，用人单位须向劳动者支付代通知金。但梦之缘酒店的解除行为违法，其须承担的是违法解除劳动合同的经济赔偿金，胡斌再主张代通知金没有法律依据，本院不予支持。其次，胡斌主张的违约金是基于解除厨房承包合同的事实。如前所述，双方签订的厨房承包合同是因梦之缘酒店的原因而解除，故梦之缘酒店须按照承包合同约定向胡斌支付相应违约金。一审法院参照承包合同的履行情况以及后续厨房人员留用情况，将违约金进行调整为8万元，具有事实和法律依据，并无不当，本院亦予以认可。胡斌要求支付其余部分违约金，本院不予支持。综上所述，梦之缘酒店的上诉请求不能成立，胡斌的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第四十三条、第四十八条、《江苏省劳动合同条例》第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销盐城市亭湖区人民法院(2020)苏0902民初681号民事判决；二、亭湖区梦之缘国际大酒店应于本判决生效之日起十日内支付胡斌违法解除劳动合同经济赔偿金30000元及解除承包合同的违约金80000元，合计110000元；三、驳回胡斌的其他诉讼请求。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3030元，由胡斌承担1230元，亭湖区梦之缘国际大酒店负担1800元；二审案件受理费6060元，由胡斌和亭湖区梦之缘国际大酒店各负担3030元。本判决为终审判决。审判长 王 珩审判员 张振福审判员 孙 婕二〇二一年七月三十日书记员 夏 晋