江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏10民终514号上诉人（原审原告）：广西湖洋建设工程有限公司，住所地广西壮族自治区崇左市石景林路东段南侧国税局小区第八栋1-201室。法定代表人：庞博，总经理。委托诉讼代理人：韩环环，上海兰迪律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨柳，广西习远律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏省水利建设工程有限公司，住所地扬州市广陵产业园。法定代表人：顾明如，董事长。被上诉人（原审被告）：胡恒洋，男，1980年2月1日出生，汉族，住江苏省扬州市邗江区。两被上诉人之共同委托诉讼代理人：王长海，扬州市广陵区东南法律服务所法律工作者。原审第三人：唐镱，男，1985年12月31日出生，汉族，住南宁市。上诉人广西湖洋建设工程有限公司（以下简称湖洋公司）因与被上诉人江苏省水利建设工程有限公司（以下简称水利公司）、胡恒洋及原审第三人唐镱联营合同纠纷一案，不服江苏省扬州市广陵区人民法院（2020）苏1002民初4269号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。湖洋公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销一审判决，改判水利公司、胡恒洋返还湖洋公司400000元及资金占用费34333.33元（以200000元为基数，自2018年5月11日起，按年利率6%计算至2018年5月18日；从2018年5月19日起，以400000元为基数，按年利率6%暂计至2019年10月10日；之后的资金占用费以400000元为基数，按年利率6%计算至水利公司、胡恒洋实际返还完毕之日止）；2、一、二审诉讼费、保全费由水利公司、胡恒洋承担。事实与理由：1、一审程序违法。一审法官要求湖洋公司撤销原诉讼请求的第一项，剥夺湖洋公司辩护权利；一审判决不审理《联营协议》和《联营补充协议》，违反法定程序。2、一审判决认定事实不清，适用法律错误，二审法院应当改判支持湖洋公司的全部诉讼请求。湖洋公司与水利公司签订的《联营协议》和《联营补充协议》名为联营，实际为挂靠、借用水利公司资质，明显违反相关法律、行政法规关于资质管理的效力性强制规定，属无效合同；基于无效合同收取的费用应当予以返还，水利公司收取的400000元，无论是管理费还是保证金都应当返还。水利公司辩称：1、一审法院程序合法，没有剥夺湖洋公司的辩护权。湖洋公司一审中变更诉讼请求是其行使自己诉讼权利的表现，湖洋公司的说法没有事实根据和法律依据。2、一审法院认定事实清楚，适用法律正确。（1）一审认定胡恒洋没有义务返还上诉人400000元符合法律规定。胡恒洋是水利公司的员工，唐镱转给其银行账户的400000元，可以判断为投标保证金，不是管理费。胡恒洋代收保证金的行为是职务行为。（2）湖洋公司没有证据证明其已向水利公司支付了400000元管理费，也不能证明投标保证金已经退至水利公司，且水利公司对外支付的保证金金额远远超过湖洋公司支付的保证金数额，投标保证金没有转化为管理费的可能性。请求二审法院驳回湖洋公司的上诉请求。胡恒洋辩称：1、湖洋公司与水利公司签订《联营协议》后，从未转过投标保证金、管理费、工资等费用给我，唐镱转给我的400000元与湖洋公司没有任何关系，是唐镱根据陈总（案外人）指示转给我的，是陈总给我的2018年、2019年部分工资和相关费用。2、双方签订《联营协议》后，水利公司中了一个标，是广西桂中治旱乐滩水库引水灌区二期工程石陵分干渠支渠工程，这个工程被陈总、湖洋公司的法定代表人庞博及其他人等卖给第三人施工，从中实际获利900余万元，这个工程第三人没有实力组织施工，工程推进不下去，工期严重滞后，中标当年水利公司被迫接受施工，至今尚未完工。综上，恳请法院查明事实真相，驳回湖洋公司的上诉请求。唐镱未进行答辩。湖洋公司向一审法院起诉请求：1、判令水利公司和胡恒洋返还湖洋公司400000元及资金占用费34333.33元（以200000元为基数，自2018年5月11日起，按年利率6%计算至2018年5月18日；以400000元为基数，从2018年5月19日起，按年利率6%暂计至水利公司、胡恒洋实际返还完毕之日止）；2、本案的诉讼费、保全费和诉讼财产保全责任保险保费由水利公司、胡恒洋承担。一审法院经审理查明：1、2018年3月18日，湖洋公司（乙方）与水利公司（甲方）签订《联营协议》1份，约定乙方配合、协助甲方在广西壮族自治区部分区域从事水利建设工程项目的投标活动。协议第1.2条约定“投标所需投标保证金（或投标保函）及中标后的履约保证金（或履约保函）和预付款保证金（或预付款保函）等，按照甲方财务规定，由乙方将资金汇入甲方基本账户或按投标文件要求直接汇入指定账户。由甲方负责办理的所需资金必须在办理手续前三个工作日打入甲方基本账户。投标所需费用全部由乙方承担（含标书购买费用、甲方参与投标人员交通费、旅差费、项目经理出场费等）”。第1.3条约定“甲方广西分公司负责人为胡恒洋，代表甲方处理分公司事务。乙方至少每年向甲方支付保底管理费肆拾万元人民币（如果年度有工程项目中标，只可以冲抵当年上缴的保底管理费），该协议签订后三个工作日内乙方将贰拾万元汇至甲方账户上。剩下贰拾万元下半年支付，可以直接在甲方基本账户上的已退投标保证金中扣除。乙方需负担甲方驻广西分公司代表及委派会计的相关费用（工资及五险一金、办公、交通费等）。分公司常驻代表工资标准每月10000元；兼职会计工资补贴标准每月3500元由乙方按实支付。法定节假日加班费：每天按（月工资/21.00）*3结算。常驻广西分公司代表，一般一个月回公司总部述职一次。全年回公司总部差旅费及补助费用等按陆万元整包干。兼职会计根据做账的实际需要往来及甲方驻广西分公司代表的差旅费、通讯费、办公和住宿场所及设施费、交通费、日常生活费由乙方负责。协议签订后乙方按合作协议要求及时支付甲方人员工资费用、全年回公司总部包干费用、投标保证金、备用金等方可报名投标”。第3条约定“联营期限两年，自2018年1月1日起至2019年12月31日止”。第5.2.2条载明“乙方对中标在建项目必须严格履行中标项目施工合同中承包商的所有责任、权利、义务和风险，按施工合同和现行施工规范、规程、设计图纸以及建设单位、监理单位的书面要求，精心组织，确保工程质量，完成各在建项目的施工。施工中杜绝转、分包，严格管理，争创合格、优质工程，因乙方原因不能满足业主及主管部门要求的（如工程进度严重滞后，无法按期竣工，发生重大安全、质量事故等），甲方有权直接组织施工或选择合格的分包方，由此造成的一切经济损失、法律事务等均由乙方承担”。同日，水利公司（甲方）与湖洋公司（乙方）签订《联营补充协议》1份，约定“甲方广西分公司负责人为胡恒洋，常驻南宁市区，代表甲方处理广西分公司事务与乙方工作对接”，胡恒洋作为水利公司授权委托代理人在“甲方”一栏签名，庞博在湖洋公司“法人代表”一栏签名。2、2019年10月9日，唐镱出具《代付说明书》1份，载明“本人唐镱于2018年5月11日向江苏省水利建设工程有限公司支付的200000元及2018年5月18日向胡恒洋支付的200000元，共计400000元为本人代广西湖洋建设工程有限公司向江苏省水利建设工程有限公司、胡恒洋支付《联营协议》、《联营补充协议》项下的管理费（借用资质费），该400000元的款项实际权利人为广西湖洋建设工程有限公司，本人仅是代付。本人在此声明，该400000元款项的权利由广西湖洋建设工程有限公司主张，本人不会就该400000元的款项向任何人主张任何权利”。3、2018年5月11日、18日，唐镱通过建设银行分别向胡恒洋转账支付200000元。以上事实，有当事人陈述和个人活期账户交易明细1份在卷予以证实，依法予以确认。4、庭审过程中，湖洋公司提供法定代表人庞博和胡恒洋的微信聊天记录1份，证明湖洋公司支付的400000元是按照胡恒洋的要求汇入其个人银行卡，该笔钱在水利公司处。水利公司质证后对聊天记录的真实性予以认可，但不认可已经收到湖洋公司支付的管理费400000元。胡恒洋质证后认为指示交付的是投标保证金，不是管理费。一审审查后发现5月10日下午3:30微信记录记载“那你抓紧安排，二十万投标保证金打我建行，余下五万、项目经理差旅费开标费一万三、六十万投标保证金的一个月利息两万四打上次那个邮政卡，董事长差旅费出场费一万五，总计十万两千。董事长如不来到时退”；5月11日上午9:51微信记录记载“二十万收到信息，十万二到没”。5月18日凌晨0:23微信记录记载“20万投标保证金转我建行卡，5万转那个邮政卡，抓紧落实，不要每个标都要搞的这么迟才转钱，公司上班也要工作日才能办公的，标书也要几天做的”；5月18日下午1:29微信记录记载“你先休息吧。看看那个换项目经理的事情。要怎么弄。要想办法换了才行。不然这个可能威胁到项目”；5月18日下午3:10微信记录，记载庞博向胡恒洋发送了唐镱在2018年5月18日转账200000元的交易信息截图。5、庭审过程中，水利公司和胡恒洋提供网上银行电子回证打印件2份，证明在胡恒洋的监管下，水利公司和湖洋公司共同参与招投标活动。湖洋公司质证后对证据的真实性予以认可，但认为电子回证上所涉的投标保证金应当予以退还，并作为管理费予以抵扣。一审审查后发现，2018年3月19日，水利公司通过银行向百色市公共资源交易中心转账支付500000元，备注用途为百色福绿河-龙景新区水系连通工程EPC投标保证金；2018年5月21日，水利公司通过银行向百色市公共资源交易中心转账支付200000元，备注用途为南干渠支渠工程施工投标保证金。一审法院认为，湖洋公司以《联营协议》无效为由向水利公司、胡恒洋主张管理费400000元，首先要对已经支付400000元管理费承担举证责任。唐镱支付至胡恒洋银行账户上的400000元，结合庞博和胡恒洋的微信聊天记录，可以判断为投标保证金，不是管理费；胡恒洋代收投标保证金的行为是职务行为，由此产生的法律后果应由水利公司承担，故湖洋公司要求胡恒洋返还管理费400000元没有法律依据，不予支持。按照《联营协议》第1.3条的规定，管理费可在已退投标保证金中扣除，但是湖洋公司没有提供证据证明投标保证金已经退至水利公司的事实，而且水利公司在2018年3月19日和5月21日向百色市公共资源交易中心分别支付了投标保证金500000元和200000元，双方提供的证据表明水利公司对外支付的投标保证金数额已经超过了湖洋公司支付的投标保证金数额，投标保证金没有转化为管理费的可能性，故湖洋公司提供的证据不能证明其已经向水利公司支付管理费，应承担举证不能的法律后果，故对湖洋公司要求水利公司返还管理费400000元的诉求不予支持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决驳回广西湖洋建设工程有限公司的全部诉讼请求。案件受理费7816元，由湖洋公司负担。经审理查明，一审认定案件基本事实属实，本院予以确认。二审另查明，2018年5月21日，水利公司向广西壮族自治区公共资源交易中心支付了投标保证金200000元。再查明，胡恒洋收取唐镱支付400000元后，自称已将该款作为联营期间水利公司广西分公司负责人及兼职会计的工资、差旅费等日常经营开销支出。水利公司陈述至今未收到该款项。本案二审争议焦点为：湖洋公司要求水利公司和胡恒洋返还400000元及资金占用费，是否具有事实和法律依据。本院认为，湖洋公司要求水利公司和胡恒洋返还400000元及资金占用费具有事实和法律依据。理由：首先，根据双方签订的《联营协议》和《联营补充协议》，如在广西壮族自治区水利建设市场上投标工程项目，湖洋公司应将投标保证金等汇入水利公司基本账户或按投标文件要求直接汇入指定账户；其次，从湖洋公司法定代表人庞博和水利公司广西分公司负责人胡恒洋微信聊天记录的内容，以及唐镱代湖洋公司向胡恒洋支付400000元的事实，可以认定涉案款项为投标保证金，而不是管理费。第三，《中华人民共和国合同法》第49条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。因胡恒洋系水利公司广西分公司的负责人，湖洋公司有理由相信胡恒洋收取投标保证金的行为是水利公司的行为，对水利公司发生效力，由此产生的法律后果应由水利公司承担。第四，本案唐镱代付的400000元投标保证金已由胡恒洋收取，无论胡恒洋是否用于工程招投标，还是如其所说作为广西分公司的日常开销，均应予以返还。现胡恒洋将上述400000元扣留，没有事实和法律依据。因此，湖洋公司要求水利公司返还涉案的400000元，本院予以支持；但湖洋公司要求胡恒洋共同返还该款没有法律依据，本院不予支持。湖洋公司要求判令水利公司返还资金占用费的起算时间不当，可从一审起诉时计算。对于湖洋公司提出一审程序违法的辩解，因缺乏事实和法律依据，本院不予采信。至于胡恒洋辩称涉案400000元系陈总（案外人）指示唐镱转的款等理由，因其未能举证证明，本院亦不予采信。综上，湖洋公司的上诉请求部分成立。一审判决认定基本事实清楚，但适用法律错误，处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销江苏省扬州市广陵区人民法院（2020）苏1002民初4269号民事判决；二、江苏省水利建设工程有限公司应于本判决生效后十日内向广西湖洋建设工程有限公司支付400000元及资金占用期间的利息损失（以400000元为本金，自2019年10月12日起至实际付款之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率1.5倍的标准计算）。三、驳回广西湖洋建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果水利公司未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7816元，由水利公司负担5471.20元，由湖洋公司负担2344.80元；二审案件受理费7816元，由水利公司负担5471.20元，由湖洋公司负担2344.80元（一、二审案件受理费湖洋公司已预交，水利公司于履行上述义务时一并给付）。本判决为终审判决。审判长  陈明霞审判员  苗 鸿审判员  周 冰二〇二一年七月十三日书记员  陈 敏