江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）宁民终字第1202号上诉人（原审被告）南京同仁堂健康酒店管理有限公司。法定代表人丁峰峻，该公司董事长。委托代理人沈琦，江苏永衡昭辉律师事务所律师。委托代理人潘知愚，江苏永衡昭辉律师事务所律师被上诉人（原审原告）王薇。委托代理人魏静，北京市大成（南京）律师事务所律师。上诉人南京同仁堂健康酒店管理有限公司（以下简称同仁堂酒店）因与被上诉人王薇劳动合同纠纷一案，不服原南京市白下区人民法院（2012）白民初字第1598号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年3月15日立案受理后，依法组成合议庭，并于2013年4月26日公开开庭审理了本案。上诉人同仁堂酒店的委托代理人沈琦、潘知愚，被上诉人王薇的委托代理人魏静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，王薇于2000年11月28日进入南京杏园大酒店有限公司（以下简称杏园酒店）工作，与杏园酒店共签订过八期劳动合同，最后一期劳动合同期限至2010年12月31日止。2010年10月18日，王薇与同仁堂酒店签订了期限自2010年10月25日起至2013年6月30日止的劳动合同。合同约定，同仁堂酒店安排王薇在财务部从事仓库管理工作，该合同首页，“在本单位工作起始时间”一栏填写的内容为“2000.11.”。2011年11月3日，因仓库内出现飞虫，同仁堂酒店组织员工检查后发现高寒雪菊生虫。经清点，同仁堂酒店认定共计损耗520克，价值8320元。同仁堂酒店认为，造成高寒雪菊生虫的原因是王薇专业知识欠缺及无足够的职业敏感性，工作责任心不强，已经不能再适应仓库管理工作要求。遂决定免去王薇财务部仓库管理员职务，将王薇调整至餐饮部粗加工岗位，并相应地调整了王薇的薪资待遇。王薇对此不服，双方就调岗问题多次进行了协商，但未能达成一致意见。2012年1月13日，同仁堂酒店书面通知王薇，以王薇不服从调岗分配，并带领家属冲击其单位开会会场，严重干扰单位正常工作秩序为由，要求王薇暂停工作，回家等待处理意见。2012年2月13日，同仁堂酒店书面通知王薇于当月14日9时至其单位餐饮部报到，被王薇拒绝。2012年2月15日，同仁堂酒店又向王薇邮寄了通知上班函和员工手册等规章制度，要求王薇于当月17日9时到其单位餐饮部报到上班，否则将按照相关规章制度予以严肃处理。2012年2月22日，同仁堂酒店向王薇邮寄了解除劳动合同通知，以王薇已连续旷工超过3天为由，决定于当日解除与王薇的劳动合同。同日，同仁堂酒店出具了与王薇解除劳动合同的证明，证明王薇于2000年11月进入其单位，最��一期劳动合同期限自2010年10月25日至2013年6月30日止，现因王薇严重违反其单位的规章制度，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项规定，自2012年2月22日起与王薇解除劳动合同。2012年3月5日，王薇与同仁堂酒店办理了交接手续，王薇签署了离店结算单，并在该结算单上注明：对于结算单中“离职后将不会产生任何劳资纠纷，否则由此所引起的一切不利后果将由本人自行承担”的内容不予认可。2012年3月26日，王薇向原南京市白下区劳动争议仲裁委员会提起仲裁申请，该委在法定期限内未能审结。经王薇申请，于2012年5月24日作出仲裁决定书，决定终结审理该案。随后，王薇诉至原审法院，请求判令同仁堂酒店：1.支付被克扣的2012年1、2月份工资2300元；2.支付违法解除劳动合同的赔偿金45770元。原审法院另查明，2012年1月前王薇的月平均工资为1990元。2012年1、2月，同仁堂酒店按餐饮部服务员的工资标准向王薇发放了基本工资，其中1月份应发工资700元，扣除代扣代缴的社会保险费197.34元，实发502.66元；2月份应发工资482.76元，扣除代扣代缴的社会保险费197.34元，实发285.42元。再查明，杏园酒店与同仁堂酒店的住所地均在南京市秦淮区中山东路486号，杏园酒店的经营期限已于2010年9月18日届满。以上事实有双方当事人陈述、劳动合同书、上岗合同书、待岗通知、上班通知、解除劳动合同通知、解除劳动合同证明、视听资料、工资条、离店结算单、企业档案登记资料、仲裁决定书等证据予以证实。原审法院认为，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，同仁堂酒店因高寒雪菊生虫一事认定王薇不胜任工���，缺乏事实依据，同仁堂酒店未能举证证明雪菊生虫现象的发生系因王薇的失职行为所致，其单方制作的损失情况说明亦不足以证明损失程度，同仁堂酒店据此调整王薇工作岗位，不具有合法性。在王薇明确拒绝其调岗要求后，同仁堂酒店以王薇旷工超过3天为由，决定解除双方的劳动合同，没有事实和法律依据，同仁堂酒店依法应支付王薇违法解除劳动合同的赔偿金。其中计算赔偿金的工作年限，应从劳动合同书和解除劳动合同证明中确定的王薇入职时间起算，即2000年11月至2012年2月，计11.5年，同仁堂酒店应支付王薇赔偿金45770元（1990元／月×11.5个月×2倍）。同仁堂酒店辩称劳动合同书和解除劳动合同证明中的王薇入职时间均系笔误，计算赔偿金的工作年限应从2010年10月双方签订劳动合同时起算或从2008年《中华人民共和国劳动合同法》施行起算，没有事��和法律依据，不予支持。2012年1、2月，王薇虽未向同仁堂酒店提供劳动，但并非王薇本人原因和意愿所致，同仁堂酒店仍应按原工资标准，即1990元／月，补足王薇2012年1、2月工资差额2271元［（1990元-700元）＋（1990元÷21.75×16天-482.76元）］。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条、第二十五条，《江苏省工资支付条例》第二十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，原审法院判决：一、同仁堂酒店于判决生效后十日内一次性支付王薇2012年1、2月工资2271元；二、同仁堂酒店于判决生效后十日内一次性支付王薇违法解除劳动合同的赔偿金45770元。案件受理费10元，予以免收。原审法院宣判后，上诉人同仁堂酒店不服���审判决，向本院提起上诉称：1.原审法院判决认定事实错误。第一，同仁堂酒店对王薇的调岗决定，合理合法。原审法院认定同仁堂酒店未能举证证明雪菊生虫系王薇失职所致，加重了同仁堂酒店的举证责任。同仁堂酒店对此已经尽到举证责任，是否已尽到妥善保管义务的举证责任应在王薇，而不在同仁堂酒店。第二，王薇因不胜任工作而被调整岗位，但其被解除劳动合同的原因在于旷工。原审法院认定调岗不合法，而判决认定解除劳动合同无事实和法律依据，显然属于认定事实错误。第三，原审法院认定王薇的工作年限缺乏相应证据。原审法院仅凭解除劳动合同证明中同仁堂酒店的笔误，而不顾工商登记材料、劳动合同等证据，就认定王薇的工作年限，亦属认定事实不清。第四，同仁堂酒店已经足额发放了王薇2012年1、2月份的工资，无需再补发工资。2012年1、2月份因王薇岗位调整，其拒不到岗，也未提供正常的劳动，同仁堂酒店已经向其发放了基本工资，故不需再发放工资。2.原审法院适用法律错误。原审法院适用《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条、第二十五条，《江苏省工资支付条例》第二十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定作出判决明显属于适用法律不当，应当适用《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条第（二）的规定判决驳回王薇的诉请。综上，原审法院认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院：撤销原南京市白下区人民法院（2012）白民初字第1598号民事判决，驳回王薇在原审中的全部诉讼请求。被上诉人王薇辩称：同仁堂酒店认为其工作失职，而调整岗���，但未能提供证据予以证明。后又以其旷工为由解除劳动合同，无事实和法律依据。工作年限已经在同仁堂酒店作出的解除劳动合同的证明上明确，因同仁堂酒店的原因致使其工资未足额发放，理应由同仁堂酒店补足。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回同仁堂酒店的上诉请求，维持原判。本院审理期间，同仁堂酒店对原审法院认定的事实不持异议，但认为原审法院遗漏了公司在处理王薇劳动争议过程中，该公司工会参与、监督，以及公司职工代表签署管理制度等事实。王薇对原审认定的事实不持异议。本院对双方当事人均无异议的事实予以确认。本院审理期间，同仁堂酒店提供了王薇2011年12月至2012年2月的考勤记录表，该表载明：王薇于2012年1月7日后基本为旷工或休息。同仁堂酒店认为，该表证明了王薇于2012年1月13日经公司通知在家待岗后，至2012年2月22日解除劳动合同期间，未上班的事实。王薇认为该证据没有其签名，也不属于新证据，人民法院应不予采信。王薇提供了原南京市白下区社会保险管理服务中心出具的其2001年1月至2012年2月的社会保险缴费情况记录，该缴费情况记录载明：2001年1月至2010年10月，王薇的社会保险费用由杏园酒店缴纳；2010年11月至2012年2月，王薇的社会保险费用由同仁堂酒店缴纳。王薇认为，该证据证明其于2010年11月的劳动关系转至同仁堂酒店，且中间未发生中断缴纳社会保险费用的事实，也没有与杏园酒店解除劳动合同的手续。同仁堂酒店认可该证据的真实性，认为同仁堂酒店与王薇的劳动合同关系始于该表载明的时间。本院另查明，南京同仁堂中健酒店管理有限公司于2012年5月更名为同仁堂酒店。南京医药股份有限公司系杏园酒店与同仁堂酒店的共同股东。同仁堂酒店当庭认可其经营地址为杏园酒店经营地址，该址房屋租赁自南京医药股份有限公司。本院再查明，同仁堂酒店认可王薇所从事的仓库管理员岗位需要相应的专业知识。同时，王薇上岗前公司未对其进行相应的专业培训，同仁堂酒店也无就雪菊保管制定过相应规范。以上事实有双方当事人的陈述等证据予以证实。经双方当事人确认，本案争议焦点为：1.同仁堂酒店调整王薇工作岗位是否合法合理；2.同仁堂酒店解除王薇的劳动合同是否违法；3.王薇在同仁堂酒店的工作年限如何计算。本院认为，关于第一个争议焦点。《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定：用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。本案中，双方签订的劳动合同中明确约定王薇的工作岗位为财务部仓库管理。同仁堂酒店在��与王薇协商一致的情况下，以其不能适应仓库管理工作为由，将王薇调整至餐饮部粗加工岗位的行为，明显违反了协商一致的法律规定，同时也导致王薇的薪资待遇下降，劳动强度加大的后果。同仁堂酒店在明知从事仓库管理需要相应的专业知识，却未对管理人员进行相应的培训，也没有制定相应管理规范，供员工遵照执行，故将雪菊生虫的结果全部归责于王薇，并据此作出调整王薇工作岗位的处罚决定既不合法，也不合理。关于第二个争议焦点。王薇在2012年1月7日后未能正常提供劳动是因同仁堂酒店违法调整其工作岗位而使其不能认同，后同仁堂酒店通知其待岗，而非王薇故意不去上班，故同仁堂酒店以旷工为由解除与王薇的劳动合同缺乏事实和法律依据。原审法院判决认定同仁堂酒店承担违法解除劳动合同的法律后果，有事实和法律依据，应予维持。关于��三个争议焦点。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，双方签订的劳动合同中载明：在“本单位工作起始时间2000.11”，在同仁堂酒店于2012年2月22日作出的“关于与王薇解除劳动合同的证明”中也载明：王薇于2000年11月进入本单位。虽同仁堂酒店主张系笔误，但并未提供相应证据予以证明，本院不予采信。故王薇的工作年限为2000年11月至2012年2月，原审法院认定王薇的工作年限为11.5年并无不当，应予维持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人同仁堂酒店的上诉请求因缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审 判 长  张晗庆代理审判员  蔡晓文代理审判员  吴晓静二〇一三年六月三日书 记 员  尹 琪