广西壮族自治区百色市右江区人民法院 民 事 判 决 书 （2012）右民二初字第184号 原告百色市第一建筑公司，住所地百色市右江区城乡路81号。 法定代表人**湖，该公司经理。 委托代理人陈东阳，广西百澄律师事务所律师。 委托代理人黄家才，男，1965年5月9日出生，汉族，住广西乐业县。 被告百色海棠机械配件制造公司，住所地百色市建华路。 法定代表人郑承林，该公司经理。 委托代理人万云飞，广西中名律师事务所律师。 原告百色市第一建筑公司诉与被告百色海棠机械配件制造公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2012年7月9日立案受理后，依法由审判员李洪波适用简易程序公开开庭进行了 审理。书记员韦庆蓉担任法庭记录。原告的委托代理人陈东阳、黄家才，被告的委托代理人万云飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告百色市第一建筑公司诉称，原、被告双方于2008年7月6日签订一份《工程施工合同》，合同对工程价款、施工地点、开工时间、违约责任等进行了明确约定。合同签订后。 原告按约定由被告带入现场进行施工，于2008年8月2日施工完毕。工程土方开挖总量为11793.9元，土方回填为152607.6元，工程总价款为 164401.5元。工程完工后，原告多次向被告催要工程款，并多次向被告发出催款通知，最后一次催款时间为2011年12月，但被告均以各种理由拒付。原告为维护自身的 合法权益，特诉至法院，请求被告支付拖欠的工程款164401.5元，违约金83844.76元及利息9864元，共计258110元。 为证实自己的主张，原告在举证期限内向本院提交以下证据：1、《工程施工合同》，证明原被告的权利义务及工程相关事项；2、工程结算单，证明工程施工量；3调查笔录，证明 施工情况的真实性；4、国内特快专递邮件详情单，证明原告在2010年及2011年向被告发催款函的起止时间，本案未超诉讼时效；5、“测绘资质证书”及附图，证明原告施 工地点正确；6、授权委托书，证明黄家才的代理人资格；7 黄家才于2011年12月发给刘芳清的短信内容“郑承林、刘总，我们公司承包挖土填土的工程款给我们公司”，证明本案时效没有超过，且被告认可原告施工及同意支付工程欠 款。 被告百色海棠机械配件制造公司辩称，1、原被告双方签订的《建设工程施工合同》没有实际履行。合同签订后，被告由于用地问题还没有具体落实土地的实际位置，因此合同约定原 告必须得到被告的施工图纸和作法说明并现场交底。原告没有得到被告的许可就进场施工，其损失与被告无关。被告与原告签订的合同没有实际履行，亦不存在被告拖欠工程款的事 实；2、原告提交的工程结算单上的签名系伪造。原告向法院提交的证据：结算单，被告并没有在上面签字确认，也没有委托代理签字，该证据是原告私自制作的假证；3、本案原告 起诉已超过诉讼时效。原告于2009年4月14日向右江区法院提起诉讼，由于无证据证实其施工行为，右江区法院不予立案。现原告又提起本案诉讼已经超过两年的诉讼时效。 被告在答辩期内向本院提交下列证据：1、营业执照、组织机构代码证，证明被告的诉讼主体资格；2、国有土地使用证、宗地界址图，证明被告目前使用的土地与原告施工的具体位 置不一致；3、应诉通知书，证明原告的诉讼时效已过。 经本院庭审质证，被告对原告提供证据1的真实性无异议，但对合同印章有异议，认为双方签订的合同没有实际履行；对证据2认为是伪造的证据，郑承林、刘芳清均未在结算单上签 字；对证据3认为证人未出庭作证，对其真实性有异议；对证据5，认为邮寄的公司与被告公司名称不一致，不能证明原告的催款行为，与本案无关联性；对证据5，认为图纸无相关 单位盖章，证据来源不合法，对其真实性、合法性有异议；对证据6，认为原告公司在起诉状、证据1的合同、证据6上的印章均不一致，对代理人黄家才是否得到原告的授权与被 告签订合同及出庭应诉认为不明确。对于证据7，被告承认信息发送的接收号码是被告合伙人刘芳清的号码，对其真实性、关联性本院予以确认。 原告对被告提供的证据1无异议；对证据2，认为签订合同后被告提供给原告的图纸与现厂址图纸等不一致，如造成原告施工地点不当亦系被告自身原因造成；对证据3无异议，认为 正好证明原告一直催款的事实。 对于上述证据，本院认为：被告对原告提供的证据1的真实性无异议，仅对合同印章有异议并认为双方签订的合同没有实际履行；该证据能证实原、被告签订《工程施工合同》的事 实，对其真实性本院予以确认。对证据2，被告代理人黄家才在庭审中承认结算单上“业主法人郑承林、代表人刘芳清”系其在结算单上标注的，郑承林、刘芳清本人均未在结算单上 签字；本院认为，郑承林、刘芳清本人均未在该结算单上签字确认，故不能单独作为认定被告拖欠原告工程款的证据。对证据3，证人林某未出庭作证接受当事人质询，对其证明力 本院不予采信。对证据5，收件人上书写的“海华”公司与被告公司名称不一致，但结合收件人、邮寄地址等一般考证应系原告笔误，能证实原告曾邮寄材料给被告但不能证明原告邮 寄被告的是工程结算单及催款单等材料内容，与本案无关联性。对于证据5百色市国土资源勘测所的已填土方量、已挖土方量计算图，测绘单位具备资质，结论客观真实，其与原告在 被告原定项目用地范围内施工及完成的施工量有关联性，本院予以采信。对证据6，被告认为原告公司在起诉状、证据1的合同、证据6上的印章均不一致，对代理人黄家才是否得 到原告的授权与被告签订合同及出庭应诉认为不明确，因原告公司已书面授权黄家才出庭应诉且被告未就印章真实性提出鉴定，故本院对其真实性予以认定。对于证据7，被告承认信 息发送的接收号码是被告合伙人刘芳清的号码，对其真实性、关联性本院予以确认。 原告对被告提供的证据1、3无异议，本院予以确认；对证据2，原告承认签订合同后被告提供给原告的图纸与现厂址图纸等不一致，认为如造成原告施工地点不当亦系被告自身原因 造成；本院认为该证据证实了原告施工地点系被告原项目用地与被告现厂址并非同一地点的事实，对此双方无异议，本院予以认定。 对于本院依职权从百色市国土资源勘测所调取的《机械配件铸造项目新增面积示意图》、对百色市国土资源勘测所测绘员周华英，百色市工业区管理委员会谭其荣、何胜宽的询问笔 录，原、被告对其真实性均无异议，本院予以确认。 综合全案证据，本院确认以下法律事实：原、被告双方于2008年7月6日签订一份《工程施工合同》，约定由原告对被告原位于百色市工业园区通港大道K0+500桩号南侧面 积约11亩的项目用地进行土方回填和基础开挖，合同约定土方回填6元/立方、基础开挖3元/立方，工程价款按实际完成工程量计算，违约责任按工程总价日万分之四计付滞纳 金，并对施工地点、开工时间等进行了约定。合同签订后，原告进入现场进行施工。后因被告原定位于百色市工业园区通港大道K0+500桩号的项目用地不符建厂要求未能建设。 被告公司申请另行选址建造。被告认为双方签订的合同没有实际履行，双方因施工工程款成讼。另查，原告为证实其完成的工程量，委托具备测绘资质的百色市国土资源勘测所对工程 进行测绘，2010年6月12日勘测所作出结论为：工程土方开挖总量为3931.3立方米，土方回填为25434.6立方米。经本院多次组织协调，双方因分歧较大调解未 果。 本院认为：原、被告于2008年7月6日签订一份《工程施工合同》是双方的真实意思，并无违反相关法律规定，为合法有效合同。本案的争议主要是合同是否已实际履行，即原告 是否已施工及完成的工程量问题，综合本案证据，结合百色市国土资源勘测所对被告原定项目用地的测绘结论及百色市工业区管理委员会谭其荣、何胜宽的询问笔录，可认定合同签订 后原告已实际施工并完成了一定的工程量，原告所提供的证据效力从证据的概然性上优于被告的证据，可以支持其诉讼请求，故对原告已完成工程量应得的工程款，被告应予支付；对 于违约金，双方有明确约定，但工程价款的确定以工程量的确定后方能计算，故违约金的起算时间应以工程量的确定时间即百色市国土资源勘测所作出测绘结论的2010年6月 12日为准，计算至向本院主张权利之日止。至于本案的诉讼时效问题，自纠纷发生后原告一直以信函、手机短信等向被告主张权利，并未超过法律规定的诉讼时效，被告关于已超过 诉讼时效的抗辩事由，本院不予采纳。综上所述，原告之诉，证据充分，其诉请合理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第二百六 十九条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第一、第二款之规定，判决如下： 确认被告百色海棠机械配件制造公司尚欠原告百色市第一建筑公司土方开挖工程款11793.90元(3931.3立方米×3元/立方米，土方回填工程款152607.6元 （25434.6立方米×6元/立方米）,共计164401.5元。由被告支付原告尚欠工程款164401.5元，并支付违约金49780.8元(自2010年6月12日 计至2012年7月9日,按日万分之四计算)。 案件受理费2586元，由被告百色海棠机械配件制造公司承担。 上述义务，义务人应于本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息，权利人可在本案生效判决规定的履行期限的最后一日起二年内，向本 院申请执行。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于百色市中级人民法院，并于上诉期限届满之日起七日内预交上诉费（户 名：待结算财政款项—法院诉讼费专户，帐号：60×××97，开户行：农行百色分行营业部）。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。 审判员  李洪波 二〇一三年七月三日 书记员  韦庆蓉