贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔02民终1241号上诉人（原审原告）：刘明全，男，1966年6月27日生，汉族，住四川省蓬安县。委托诉讼代理人：杨瑞荣，系贵州道扶律师事务所律师，执业证号：15202201610815687。上诉人（原审被告）：陕西汇升工矿物资有限公司，住所地：西安经济技术开发区凤城八路158号风景御园19幢1单元10412室，统一社会信用代码：91610132099624226N。法定代表人：刘佳佳，系该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：贾瑞，男，1984年12月20日生，汉族，住西安市新城区，系该公司员工。被上诉人（原审被告）:中铁十八局集团第四工程有限公司，住所地：天津双港工业区丽港园33号，统一社会信用代码：91120116794956935P。法定代表人：王志军，系该公司总经理。委托诉讼代理人：余本好，男，1966年6月10日生，汉族，住河北省高碑店市，系该公司员工。被上诉人（原审被告）：盘州市交通运输局，住所地：贵州省盘州市亦资街道胜境大道244号，统一社会信用代码：11520202009465293F。法定代表人：范友忠，系该局局长。委托诉讼代理人：朱昌更，男，1972年10月2日生，白族，住贵州省盘县，系该局交建中心主任。委托诉讼代理人：孙波，男，1978年4月18日生，汉族，住贵州省盘县，系该局交建中心副主任。上诉人刘明全、陕西汇升工矿物资有限公司（以下简称汇升公司）与被上诉人中铁十八局集团第四工程有限公司（以下简称中铁十八局四公司）、盘州市交通运输局（以下简称盘州市交通局）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省盘州市人民法院(2020)黔0222民初2640号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘明全上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判被告陕西汇升工矿物资有限公司、中铁十八局集团第四工程有限公司共同支付原告刘明全工程款618076.8元，并支付原告刘明全自2017年12月18日至2020年4月28日期间的逾期付款利息68503.51元，并以未支付工程款为基数，按年利率4.75%向原告刘明全支付自2020年4月29日起至工程款付清之日止的利息；3.改判被告盘州市交通运输局在欠付的工程款范围内支付原告刘明全上述款项；4.本案一、二审诉讼费及鉴定费由三被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决适用法律部分错误。根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条的规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案是民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷，同时不属于法律、司法解释另有规定需要适用民法典的情形，因此本案应当适用当时的法律、司法解释的规定，不应当适用民法典的规定。二、一审判决认定的事实部分错误。（一）不采纳鉴定意见是错误的，理由有：（1）鉴定意见中的计价方式是在现场勘验时刘明全（代理人）和汇升公司（代理人）一致同意并签字认可的（鉴定意见中鉴定依据及分析说明部分第2点和现场勘验笔录中一致同意“由鉴定根据相关规范计价”可以证实），由此测算出来的工程价款是合理的也是公平的，是符合民法总则中第六条规定的公平合理原则的，理应依法全部采纳；（2）根据《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出的“事实认定符合客观真相、办案结果符合实体公正、办案过程符合程序公正”的司法理念（追求目标）。本案中，虽然原告提供的报价单因没有其他证据印证系原告刘明全与被告汇升公司之间最初约定的计价方式而未能得到采纳，但被告汇升公司在否认该报价单的同时对双方的计价方式并没有任何合理的说法，而根据常理，不可能在没有任何计价方式的约定情况下原告刘明全就带人进场施工（也即双方必然会有计价方式的约定）。因此该报价单虽不作为证据加以采信，但绝对可以作为认定事实时还原客观真相的一条重要线索。在此前提下，采纳鉴定机构的全部鉴定意见显然更接近客观真相（因为若按照报价单计价，本案的工程价款应当是180余万元，而鉴定的价款仅为150余万元，若鉴定出来的价款还要进行扣减势必会让认定的事实更偏离原来的真相），因此也应当全部采纳鉴定意见；（3）鉴定意见中的企业管理费、安全及文明施工措施费、临时设施费、施工辅助费、规费（五险一金）、税金，在鉴定意见中体现的也都是劳务用工产生的费用，而本案中所有涉及到人工的地方均是由原告刘明全组织人员进行操作，鉴定机构在分析说明中也明确了是已经考虑了这一前提（刘明全提供所有涉及到人工部分的劳务的事实）的情况下做出的鉴定，因此上述费用应全部归属于原告刘明全。值得一提的是，特别是购买保险的部分，若本案中刘明全的施工人员发生伤亡产生的费用最终也是刘明全承担，根据利益与风险同在（对等）的原则，该部分费用应当支持。另外税金部分，刘明全获得工程款相应的税费当然是取得收益的人缴纳（这是常识），刘明全作为自然人也是可以开具相应的发票给汇升公司的；（4）本案中实际不应当纠结于鉴定意见中的具体项目的计价，而应当考虑相应的计价是否符合相应的规范，以及结合实际这种计价方式对双方是否公平合理也即是否公道，本案中在汇升公司不认可刘明全之前的报价（计价方式）的前提下，鉴定机构采用定额测算具有合理性，这是鉴定机构站在第三方公平立场上采用的对双方都公平合理的计价方式，若双方在每一项计价方式上都能说清楚或者法院都能审理清楚，那么本案就没有鉴定的必要；（5）鉴定意见作为具有专业资质的专业机构的专业人士做出的专业意见，在没有相反证据足以推翻的情况下，均应予以采信。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十七条的规定及结合审判实际，当事人对鉴定内容有异议的，应当在人民法院指定期间内以书面形式提出（最起码应当在开庭前提出），同时根据第三十八条的规定及结合审判实际，当事人在收到鉴定人的书面答复后仍有异议的，最起码应当在开庭前申请通知鉴定人出庭，否则视为放弃异议。本案中，正式的鉴定意见下达后，并未有当事人在开庭前提出书面异议，也未有当事人在开庭前提出通知鉴定人出庭的申请，当事人在开庭时提出的异议也并未提供足以推翻鉴定意见的相反证据，且当事人当庭提出的异议因和鉴定意见的征求意见稿时提出的异议一致，鉴定机构已经在正式的鉴定意见中有明确具体的答复，异议不成立，因此鉴定意见应当全部得到采纳；（6）本案中自2017年2月份工程竣工至今已经三年多，之所以起诉到法院完全是汇升公司不诚信不及时的与刘明全进行价款的结算造成的，若本案还要将比“原来的约定计价”计算出来的价款更低的鉴定出来的工程价款进行主观的扣减，不全部采纳鉴定意见，势必会导致汇升公司因自己的不诚信而获利，这样的裁判势必会鼓励了不诚信，这是违背法律规定的，是有悖于社会主义核心价值观的。综上6点理由，鉴定意见应当依法全部采纳，这样才是公平合理的。（二）认定刘明全与汇升公司之间的合同无效也是错误的。刘明全带领人员提供的是劳务，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条规定具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。因此不应当认定刘明全与汇升公司之间的合同无效，反而是中铁十八局四公司与汇升公司之间的合同因转包而违法，中铁十八局四公司以劳务协作之名行了工程违法转包之实，因此中失十八局四公司因违法转包应当要与汇升共同向原告支付工程款；三、相应的利息主张应当得到支持，理由是：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，工程完工后，在2017年12月17日刘明全与汇升公司的当时的现场负责人魏超进行了工程量的结算，同时就将相应的工程交付给了汇升公司，至于汇升公司是什么时候交付给中铁十八局四公司或者是盘州市交通局并不影响刘明全的竣工结算时间和工程交付时间。同时上述司法解释并未区分建设工程合同是否有效，支付欠付工程价款利息并非以合同有效为前提，有欠付并拖延支付就应当支付欠付的工程价款的利息。因此，应当从2017年12月18日开始计付欠付的工程价款利息。四、盘州市交通局应当在欠付工程款范围内对刘明全承担付款责任。本案中交通局虽按照进度支付了相应的工程款，但剩余未到期未支付部分的工程款足以支付原告刘明全的工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定向刘明全在欠付工程价款范围内承担付款责任。综上，上诉人一审的诉讼请求有相应的事实基础和法律依据，应当依法得到支持。汇升公司辩称，没有意见。中铁十八局四公司辩称，本案一审判决，事实清楚，理由充分，应给予支持。一、一审判决适用法律正确。民法典于2021年1月1日起施行，本案一审判决时间为2021年1月11日，依法民法典判决合法合规；二、现场所有安全及文明措施、临时设施、施工辅助设施、技术指导、现场管理及各方沟通等均是其提供，故一审判决公平合理，更接近于事实，应予支持；三、案涉工程是其总承包，然后将部分工程施工劳务发包给具有相应资质的汇升公司，虽然其与汇升公司未完成最终结算，但与发包人盘州市交通局已完成结算。涉案工程误总计价款达7150504元，而其与发包方的结算只有690万元。即使其与汇升公司完成结算，总价款也不可能再增加，故其不存在“在欠付工程款范围内承担支付责任”的法定情形和义务；四、其与发包方签定的协议明确约定，发包方的进度工程款支付比例为42%，剩余款项在验收交工后分五年返还。发包方已按约支付了42%的工程进度款，剩余款项属于其债权，不再是工程款。因此，发包方不存在“在欠付工程款范围内承担支付责任”的法定情形和义务。盘州市交通局辩称，本案一审判决事实清楚，理由充分，应给予支持，请求驳回原告对其的所有诉讼请求。1.本案中，其不是适格被告，也不是承担义务主体。其与刘明全、汇升公司无合同关系，根据合同相对性，其不承担支付义务；2.案涉项目为旧营乡撤并建项目，施工单位为中铁十八局四公司，其只与该公司存在合同关系，其已按合同约定支付该公司工程款，不应承担责任。综上，请驳回原告对其的所有诉讼请求。汇升公司上诉请求：撤销原审判决第一项内容，依法改判。事实及理由：一、原审判决认定事实错误，证据不足。1、一审中原告的诉讼请求属于“工程款”还是“劳务费”问题。2016年8月，上诉人与被上诉人（原审原告）口头约定将上诉人承包的旧营乡农村公路改造工程标段中的赖石旮沓至吝家（嘎）丫口（包含三条支路）、哨楼脚至污沟、哨楼山至余家寨三条同村公路的碎石层、道路混凝土、路缘带、盖板涵、挡土墙、排水沟、混凝土防撞护栏工程承包给被上诉人（原审原告）。该工程经上海同济工程咨询有限公司鉴定，作出《赖石旮沓至吝家（嘎）丫口（包含三条支路）、哨楼脚至污沟、哨楼山至余家寨三条同村公路工程造价鉴定意见书》，在该《鉴定意见书》第五点鉴定依据及分析说明部分第二点计价方式的鉴定“...在现场勘验时，除盘州市交通局外，其余当事人一致确认，原告只负责本项目的劳务施工，工程所涉及的材料和施工机械均为陕西汇升公司提供”。该鉴定书明确指出被上诉人（原审原告）只负责涉案工程劳务施工，并不包括及工程所涉及的材料及施工机械。工程款里面包含了工程承包人所做的劳务以外，还有工程物料、机器设备的使用折损费等，而劳务费指的是提供劳务所获得的费用，两者的区别在于是否包含工程材料、机械设备、工程预算等。而被上诉人（原审原告）在涉案工程只负责提供劳务施工，故其原审诉求应属于劳务费，而原审法院忽略这一事实，从而将原审诉求认定为工程款明显有误。被上诉人（原审原告）只是负责劳务施工，只能就其提供的劳务主张权利，因此对于原审法院认定被上诉人（原审原告）的劳务费为工程款且包含工程款项下的小型机具使用费、冬季施工增加费、50%的企业管理费、利润，属于认定事实错误。2、关于伙食费的问题首先，被上诉人（原审原告）在一审时的诉请是要求支付工程款，在工程款中并不包含伙食费项目，该笔费用不属于本案的审理范围。其次，被上诉人（原审原告）仅仅向法庭提交了一张个人签名的手写伙食费单据并无上诉人单位的公章，对于食堂是否是被上诉人（原审原告）所有及具体有几个人曾在食堂就餐、就餐的时间和标准以及是否向上诉人单位履行告知义务等问题，被上诉人（原审原告）均无证据证明。对于上诉人而言，上诉人单位的人员在长达一年四个月的时间内从未向上诉人单位告知有员工在盘州市的施工现场产生餐费且需要报销，且上诉人单位也不认可此事。因此单凭一张手写单据就要求上诉人向被上诉人（原审原告）支付32640元伙食费，既不符合常理更缺乏证据支持。3、2019年12月17日，涉案工程经盘州市交通运输局、中铁十八局集团第四工程有限公司等部门进行竣工验收，作出《关于旧营乡“建养一体化”撤并建制村硬化路竣（交）工验收会议纪要》，同意竣工验收并交付使用。故被上诉人（原审第三被告）应支付下余工程款。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。依据该规定，且被上诉人（原审原告）的诉讼请求明确具体，作为业主盘州市交通运输局应对实际施工人（即原审原告）承担责任。原审法院以暂不能确定盘州市交通运输局欠付工程款的数额为由，判决只由上诉人承担责任显然是不当的。二、原审判决适用法律错误。涉案工程发生在2016年8月，发生在《民法典》施行之前，而依据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条规定，“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”。第二条规定“......但是适用民法典更有利于保护民事主体合法权益，更有利于维护社会和经济秩序，更有利于弘扬社会主义核心价值观的除外”，而本案并不属于第二款规定的情形。故原审判决应适用民法典施行之前的法律、司法解释，而原审所作之判决均依据了《民法典》施行之后的法律、司法解释，明显属于适用法律错误。三、原审违反法定程序。2020年4月28日，原审法院在受理被上诉人（原审原告）起诉后，适用简易程序。但在2020年6月28日被上诉人（原审原告）申请鉴定。依据《民事诉讼法》第一百六十一条的规定，人民法院适用简易程序审理案件，应当在立案之日起三个月内审结。最高人民法院关于适用《民事诉讼法》的解释第二百四十三条规定“民事诉讼法第一百四十九条规定的审限，是指从立案之日起至裁判宣告、调解书送达之日止的期间，但公告期间、鉴定期间、双方当事人和解期间、审理当事人提出的管辖异议以及处理人民法院之间的管辖争议期间不应计算在内”。该司法解释是对《民事诉讼法》关于普通程序的规定，并不适用于简易程序的规定。故简易程序中，并无关于扣除鉴定期限的规定，而原审法院在无当事人申请的情况下继续适用简易程序，独任审理，明显违反法定程序。综上，根据上述事实和理由，上诉人认为原审判决违反法定程序，认定事实和适用法律均有错误，故提起上诉，请求二审人民法院准许上诉人所请事项。刘明全辩称，答辩意见与上诉请求及事实理由一致。中铁十八局四公司辩称，与对刘明全的答辩意见一致。盘州市交通局辩称，与对刘明全的答辩意见一致。刘明全向一审法院起诉请求：1.判决被告陕西汇升工矿物资有限公司、中铁十八局集团第四工程有限公司共同支付原告工程款861428.18元，并支付原告自2017年12月18日至2020年4月28日期间的逾期付款利息96633.36元，并以未支付工程款为基数，按年利率4.75%向原告支付自2020年4月30日起至工程款付清之日止的利息。诉讼过程中，原告刘明全将该项诉讼请求变更为：判决被告陕西汇升工矿物资有限公司、中铁十八局集团第四工程有限公司共同支付原告刘明全工程款618076.80元（工程造价金额1565436.80元+生活费32640元-已收工程款980000元），并支付原告刘明全自2017年12月18日至2020年4月28日期间的逾期付款利息68503.51元（618076.8元×4.75%÷12×28个月），并以未支付工程款为基数，按年利率4.75%向原告刘明全支付自2020年4月30日起至工程款付清之日止的利息。2.判决被告盘州市交通运输局在欠付的工程款范围内支付原告刘明全上述款项。3.案件受理费由被告承担。诉讼过程中，原告刘明全将该项诉讼请求增加为：案件受理费、鉴定费由被告承担。一审法院认定事实：2016年4月15日，陕西汇升工矿物资有限公司向中铁十八局集团第四工程有限公司六盘市农村公路项目经理部出具《授权书》，内容：本授权书宣告：陕西汇升工矿物资有限公司法人胡艳华合法地代表我单位，授权陕西汇升工矿物资有限公司王平为我单位代理人，该代理人有权在你单位六盘市农村公路项目经理部工程的工序劳务合作投标活动中，以我单位的名义签署投标书和投标文件，与你单位协商、签订合同协议书、结算以及执行一切与此有关的事项，由此产生的一切后果均由我公司承担。2016年4月27日，中铁十八局集团第四工程有限公司作为甲方与陕西汇升工矿物资有限公司作为乙方签订《劳务协作合同》，合同约定中铁十八局集团第四工程有限公司将其从盘州市交通运输局承包的盘县哨楼脚至污沟、赖石旮旯至吝嘎丫口等撤并建工程承包给陕西汇升工矿物资有限公司建设。合同同时对合同形式和范围、劳务作业期限、合同价款及劳务作业量签认、劳务报酬的计算及支付程序（5.4.1.1撤并建制村通硬化路：交工验收前支付比例为应付进度款的42%，交工验收通过后支付至应付进度款的50%；在交工验收通过后，且在签认交付工程款证书后14天，甲方根据...。）、工程质量和检查验收、双方责任、违约责任、禁止转包或分包等进行了约定。2016年8月，陕西汇升工矿物资有限公司与刘明全口头约定将其承包的旧营乡农村公路改造工程标段中的赖石旮旯至吝家（嘎）丫口（包含三条支路）、哨楼脚至污沟、哨楼山至余家寨三条通村公路的碎石层、道路混凝土、路缘带、盖板涵、挡土墙、排水沟、混凝土防撞护栏工程承包给刘明全进行施工。刘明全承包工程后，按照口头约定进行施工，于2017年9月工程完工.2016年10月17日起至2018年2月14日止，陕西汇升工矿物资有限公司向刘明全支付工程款980000元。2016年8月至2017年12月13日期间，陕西汇升工矿物资有限公司的职工赵翠萍、周娇等人在刘明全的职工食堂内就餐产生伙食费32640元。2017年1月19日至2019年2月2日期间，中铁十八局集团第四工程有限公司六盘水市农村公路项目经理部向陕西汇升工矿物资有限公司支付工程款合计4219583元。2018年8月25日，陕西汇升工矿物资有限公司与中铁十八局集团第四工程有限公司签订《中铁十八局集团第四工程有限公司六盘水市农村公路项目经理部对下验工计价〈验工计价表〉》，内容为：本期计价金额69505元、本年计价金额4790198元、上期末累计计价金额4720693元、开累计金额4790198元。2019年12月17日，盘州市交通运输局组织监理单位河南同济路桥工程技术有限公司、检测单位西安长大公路工程检测中心、中铁十八局集团第四工程有限公司等部门对旧营乡农村公路改造工程标段中的赖石旮旯至吝家（嘎）丫口（包含三条支路）、哨楼脚至污沟、哨楼山至余家寨三条通村公路进行竣工验收。2019年12月27日，作出《关于旧营乡“建养一体化”撤并建制村硬化路竣（交）工验收会议纪要》，同意竣工验收并交付使用。2020年6月28日，刘明全申请鉴定。2020年12月3日，上海同济工程咨询有限公司作出《赖石旮旯至吝家（嘎）丫口（包含三条支路）、哨楼脚至污沟、哨楼山至余家寨三条通村公路工程造价鉴定意见书》，鉴定意见：1、刘明全完成的位于贵州省盘州市公路（赖石旮旯至吝家（嘎）丫口（包含三条支路）、哨楼脚至污沟、哨楼山至余家寨）的工程造价金额为1565436.80元（五、鉴定依据及分析说明。2、计价方式的鉴定：鉴定按《公路工程预算定额》（ＪＴＧ／ＴＢ06-02-2007）及施工时期相关配套文件进行计价，陕西汇升公司提供的材料、机械设备不计费，不参与取费，税率按简易计税法的3%计取。附件3：《工程造价鉴定金额汇总表》（含小型机具使用费），内容：1、直接费1051490.28元（1.1、直接工程费1006954.75元：人工费993954.64元，小型机具使用费13158.11元；1.2、其他工程费：冬季施工增加费1254.41元、安全及文明施工措施费11135.56元、临时设施费23053.97元、施工辅助费9091.59元）、间接费392132.65元（规费即五险一金354785.40元，企业管理费即基本费用主副食运费补贴、职工探亲路费、职工取暖补贴、财务费用37347.25元）、利润76218.63元、税金45595.25元）。为此，刘明全支付鉴定费42352元。一审法院认为，被告盘州市交通运输局将案涉工程承包给被告中铁十八局集团第四工程有限公司，被告中铁十八局集团第四工程有限公司将案涉工程分包给被告陕西汇升工矿物资有限公司，相互之间签订了合同并对权利义务进行了约定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款第（一）项规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑为企业资质或者超越资质等级的。本案中，被告陕西汇升工矿物资有限公司与原告刘明全未签订书面合同，但将案涉工程交付给未取得建筑企业施工资质的原告刘明全施工，违反了法律法规的强制性规定，双方之间所形成的合同无效。原告刘明全作为实际施工人承包案涉工程后，完成施工并通过竣工验收及交付使用，原告刘明全有权主张案涉工程款，被告陕西汇升工矿物资有限公司应当支付相应的工程款。对原告刘明全主张工程款618076.80元（含伙食费32640元）的诉讼请求，因原告刘明全与被告陕西汇升工矿物资有限公司在工程完工后，双方未进行结算，但在诉讼过程中，原告刘明全申请鉴定。经上海同济工程咨询有限公司作出《赖石旮旯至吝家（嘎）丫口（包含三条支路）、哨楼脚至污沟、哨楼山至余家寨三条通村公路工程造价鉴定意见书》，鉴定意见：工程造价金额为1565436.80元（以上鉴定意见供委托人参与）。案涉工程造价鉴定金额中工程价款为：直接费（人工费、小型机具使用费、冬季施工增加费、安全及文明施工措施费、临时设施费、施工辅助费）、间接费（包含规费、企业管理费）、利润、税金。对该鉴定意见的费用认定如下：1、对人工费993954.64元、小型机具使用费13158.11元，因属于施工过程中所产生的直接费用，故认定为原告刘明全的工程价款。2、对冬季施工增加费1254.41元，因该费用属于合理费用，故认定为原告刘明全的工程价款。3、对企业管理费37347.25元，虽原告刘明全是自然人，不是企业，但承包工程需产生管理费用，其主张按鉴定金额的50%支付企业管理费较为合理，即企业管理费为18673.63元（37347.25元×50%），故应计入原告刘明全的工程价款。4、对利润76218.63元，因原告刘明全所施工的工程经竣工验收合格并交付使用，工程价款应包含利润，且鉴定机构作出的鉴定意见合理，故应计入原告刘明全的工程价款。5、对安全及文明施工措施费11135.56元、临时设施费23053.97元、施工辅助费9091.59元、规费（五险一金）354785.40元、税金45595.25元，因原告刘明全未提供证据证明该费用系其支付或应该获得，故不计入工程价款。6、对原告刘明全主张伙食费32640元的诉讼请求，因被告陕西汇升工矿物资有限公司未提供证据证明该费用不是其职工生活所产生的就餐费，故应计入工程价款。综上，原告刘明全在工程总价款1565436.80元中认定工程价款为1135899.42元，扣除已领取的工程款980000元，余款为155899.42元（1135899.42元-980000元），故对原告刘明全主张的工程款予以支持155899.42元，超过部分，不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第六条第一款规定：建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。对原告刘明全主张自2017年12月18日至2020年4月28日期间的逾期付款利息68503.51元（618076.8元×4.75%÷12×28个月），并以未支付工程款为基数，按年利率4.75%向原告刘明全支付自2020年4月30日起至工程款付清之日止的利息的诉讼请求，因原告刘明全与被告陕西汇升工矿物资有限公司之间的合同无效，且未提供证据证明对其损失系被告陕西汇升工矿物资有限公司的过错造成，故对原告刘明全主张利息的诉讼请求，不予支持。对原告刘明全主张被告中铁十八局集团第四工程有限公司与被告陕西汇升工矿物资有限公司共同支付工程款和被告盘州市交通运输局在欠付的工程款范围内支付工程款的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，被告中铁十八局集团第四工程有限公司将其承包的工程分包给被告陕西汇升工矿物资有限公司，未违反法律法规的强制性规定，且双方已按合同约定履行了支付相应工程款的义务，故对原告刘明全主张被告中铁十八局集团第四工程有限公司与被告陕西汇升工矿物资有限公司共同支付工程款的诉讼请求，无事实依据和法律依据，不予支持。被告盘州市交通运输局与被告中铁十八局集团第四工程有限公司之间案涉工程的建设施工合同已完工并交付使用，双方未完成对工程款最终结算，暂不能确定被告盘州市交通运输局欠付工程款的数额，故对原告刘明全的诉讼请求，不予支持。对被告陕西汇升工矿物资有限公司提出安全文明施工费用、临时设施费、规费、税金应从施工造价中扣除的辩解意见，理由成立，予以采纳。对被告陕西汇升工矿物资有限公司提出利润应从施工造价中扣除的辩解意见，因原告刘明全所施工的工程经竣工验收合格并交付使用，工程价款应包含利润，且鉴定机构的鉴定意见合理，故其辩解意见，不予采纳。对被告陕西汇升工矿物资有限公司提出企业管理费应从施工造价中扣除的辩解意见，虽原告刘明全是自然人，不是企业，但承包工程需产生管理费用，按鉴定金额的50%支付企业管理费较为合理，故其辩解意见，不予采纳。对被告陕西汇升工矿物资有限公司提出不应支付小型机具费用的辩解意见，因其未提供证据证明小型机具系其提供，故其辩解意见，不予采纳。对被告中铁十八局集团第四工程有限公司、被告盘州市交通运输局提出驳回对其公司的诉讼请求的辩解意见，理由成立，予以采纳。综上，依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第六条、第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由被告陕西汇升工矿物资有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告刘明全工程款155899.42元。二、驳回原告刘明全的其他诉讼请求。案件受理费6690元，由原告刘明全负担4981元，被告陕西汇升工矿物资有限公司负担1709元；鉴定费42352元，由原告刘明全负担14118元，被告陕西汇升工矿物资有限公司负担28234元。本院二审期间，上诉人刘明全向本院提交了以下证据：通话录音光盘一张及整理的文字版，拟证明：一、上诉人在一审时提交的报价单是真实的，且在报价的时候汇升公司没有提出异议，同时证实出于双方协商考虑，我方同意路面单价减少5.5元，按照20元每平方米计价，按照该单价计算出来的工程价款和鉴定意见得出的价款接近，这就证实了鉴定意见是接近客观真相的，全部采纳鉴定意见是符合实体公正和程序公正的，因此一审鉴定意见应当得到全部采纳；二、上诉人刘明全应该做的工程实际是在2017年9月9日就全部完工了，而汇升公司是在2017年12月17日才由魏超对刘明全完成的工程量信息结算确认，本案的欠付的工程款利息应当自2017年12月18日起进行计算。上诉人汇升公司质证认为：对该份证据没有意见。被上诉人中铁十八局四公司质证认为：该证据与我方无关，且达不到上诉人的证明目的，理由如下：一、刘明全在起诉状上表明的价格与该证据不相符；二、刘明全所从事的是劳务作业，而鉴定书上的单价是综合单价，包括了现场施工措施、机械设备、材料及现场管理和技术人员各项费用，因此刘明全所应得的只是全部费用的部分费用，不应该得到鉴定书上的全部费用。被上诉人盘州市交通局质证认为：此证据与我局无关，我局只与中铁十八局有合同关系，对其提供的证据我方不发表意见，因为我局不是适格的被告。被上诉人中铁十八局四公司向本院提交了以下证据：旧营乡至羊松村通村水泥路、哨楼至余家寨通村水泥路项目工程量汇总表，拟证明：我方已按约定并超过合同约定足额支付了工程款，涉案工程我方与交通局的结算约690万元，而我方与陕西汇升公司的计价已超过715万元，证据表中1-4项均是涉案工程的内容，其他工程是我方自己完成的。上诉人刘明全质证认为：对该证据三性没有异议，对证明目的有异议，理由是上诉人刘明全与汇升公司之间的工程款经鉴定才是150多万元，和被上诉人的证明内容是相矛盾的，另外，付款应当有相应的凭证，这仅仅是一个结算单，并不能说明已经付款的情况。上诉人汇升公司质证认为：没有意见。被上诉人盘州市交通局质证认为：没有意见。被上诉人盘州市交通局向本院提交了以下证据：盘县十三五农村公路建设项目“建养一体化”撤并建制村通硬化路旧营乡至羊松村公路财务支付明细表、盘县十三五农村公路建设项目“建养一体化”撤并建制村通硬化路哨楼至余家寨公路财务支付明细表，拟证明：1.我局不是适格被告；2.我局已经按照合同约定履行了支付义务；3.我局不存在欠付工程款，不应当承担责任。上诉人刘明全质证认为：对该证据三性不予认可，达不到其证明目的。理由是：所谓的支付款项特别是交通局作为政府单位，而中铁十八局属于国企，付款应当是公对公，必然有付款凭证。另外，从支付明细表支付时间来看，有6笔款项是在本案2020年4月28日立案受理之后，付款明细表上显示的是2020年7月1日、9月22日、11月25日，6笔款项总额超过了本案所请求的工程款项，若付款属实，这将使刘明全所代理的实际施工人找盘州市交通局要求解决工钱的理由正当，也容易使上访、闹访的事情发生。若该证据属实，刘明全在本案中要求交通局在欠付工程款范围内承担付款责任理由正当。上诉人汇升公司质证认为：没有意见。被上诉人中铁十八局四公司质证认为：对该证据三性均已认可，能达到其证明目的。本院对上述证据认证如下：上诉人刘明全提交的证据、被上诉人中铁十八局四公司提交的证据、被上诉人盘州市交通局提交的证据均不能达到其证明目的，本院均不予确认。二审经审理查明的事实除“2016年8月至2017年12月13日期间，陕西汇升工矿物资有限公司的职工赵翠萍、周娇等人在刘明全的职工食堂内就餐产生伙食费32640元”不予确认外，其余事实与一审查明的事实基本一致，本院对一审查明的其余事实予以确认。本案的二审争议焦点为：一、本案是否存在程序违法问题；二、案涉工程款数额如何确定；三、汇升公司、中铁十八局四公司、盘州市交通局应否向刘明全承担支付责任。承办人认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，本案二审将围绕上诉人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理。关于本案是否程序违法的问题。上诉人汇升公司主张一审适用简易程序审理本案程序违法。经查，民事诉讼法及相关司法解释并未明确禁止简易程序不能因鉴定等事由扣除审限，故汇升公司的此项主张没有法律依据，本院不予支持。至于法律适用问题，因本案的法律事实发生在民法典施行之前，应适用民法典施行之前的法律规定，一审部分适用民法典规定，部分适用当时的法律规定确有瑕疵，本院予以纠正。关于案涉工程款数额如何确定的问题。根据2004年根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建工合同司法解释）第二条规定,建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格的,承包人有权请求参照合同约定结算工程价款。本案中,刘明全施工的三条通村公路经盘州市交通局组织相关部门验收合格,故刘明全有权参照施工合同约定主张工程价款。因汇升未与刘明全未签订书面施工合同，导致本案承包方式、计价方式等均无合同依据。鉴于该情况，鉴定机构在现场勘验时，除盘州市交通局外，其余当事人一致确认，刘明全只负责本项目的劳务施工，工程所涉及的材料和施工机械均为汇升公司提供，一致同意按相关的计价规范进行鉴定。故鉴定按《公路工程预算定额》（JTG/TB06-02-2007）及施工时期相关配套文件进行计价，汇升公司提供的材料、机械不计费，不参与取费，税率按简易计税法的3%计取。经鉴定，案涉工程造价为1565436.8元。一审扣除50%的企业管理费、安全及文明施工措施费、临时设施费、施工辅助费、规费、税金无事实及法律依据，本院予以纠正；汇升公司主张案涉工程款应为劳务费，应除应扣除上述费用外，还应再扣除小型机具使用费、冬季施工增加费、50%的企业管理费、利润，该主张缺乏无事实及法律依据，本院不予支持。刘明全主张按照鉴定工程造价支付案涉工程款有事实及法律依据，本院予以支持。鉴于汇升公司已支付980000元，故剩余工程为1565436.8元-980000元=585436.8元。对于刘明全诉请的32640元伙食费问题，因与本案不是同一法律关系，在本案中不作处理，一审将该部分费用计入工程款错误，本院予以纠正。对于利息问题，因案涉工程造价系经刘明全申请后由一审法院委托第三方通过鉴定的方式才得以确定，根据诚实信用原则及本案实际情况，本院酌定欠付工程款利息从刘明全起诉之日即2020年4月28日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止的利息。关于汇升公司、中铁十八局四公司、盘州市交通局应否向刘明全承担支付责任的问题。建工合同司法解释第二十六条之规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。本案中，盘州市交通局作为发包人，其未提供充分有力的证据证实其未欠付案涉工程款，应承担举证不能的法律后果，一审以其与中铁十八局四公司对工程款未完成最终结算为由判决其不承担责任不当，本院予以纠正。中铁十八局四公司既非案涉工程发包人，亦非与刘明全存在合同关系的当事人，刘明全主张其承担支付责任缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人刘明全的上诉请求部分成立，本院予以部分支持；上诉人汇升公司的上诉请求不成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，但处理结果不当，故予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销贵州省盘州市人民法院(2020)黔0222民初2640号民事判决；二、陕西汇升工矿物资有限公司于本判决发生法律效力之日起三十日内向刘明全支付工程款585436.8元及利息（以585436.8元为基数,按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算自2020年4月28日起至实际支付之日止的利息）；三、盘州市交通运输局在工程款585436.8元范围内向刘明全承担支付责任；四、驳回上诉人刘明全的其他诉讼请求；五、驳回上诉人陕西汇升工矿物资有限公司的上诉请求。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6690元，鉴定费42352元，二审案件受理费14084元，共计63126元，由上诉人刘明全负担24552元，上诉人陕西汇升工矿物资有限公司及被上诉人盘州市交通运输局共同负担38574元。本判决为终审判决。审 判 长 张景强审 判 员 张 丽审 判 员 龙 婷二〇二一年七月二十六日法官助理 欧 静书 记 员 徐 鑫