东营经济技术开发区人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁0591民初544号原告：山东天华建筑安装有限公司，住所地：山东省东营市广饶县大码头镇政府驻地，统一社会信用代码：91370523164960251J。法定代表人：徐帅菊，经理。委托诉讼代理人：秦德镇，北京市盈科（东营）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李伟倩，北京市盈科（东营）律师事务所律师。被告：郭洪伟，男，1988年9月29日生，汉族，个体，住山东省阳信县。委托诉讼代理人：李彬，山东方明达律师事务所律师。委托诉讼代理人：张冬，山东誉实律师事务所律师。被告：李永军，男，1977年11月12日生，汉族，个体，住山东省惠民县。原告山东天华建筑安装有限公司（以下简称为天华公司）诉被告郭洪伟、李永军劳务合同纠纷一案，本院于2021年2月7日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告委托诉讼代理人李伟倩、被告郭洪伟及其委托诉讼代理人李彬、被告李永军到庭参加第一次庭审，第二次庭审中被告李永军未到庭参加诉讼，其余诉讼参加人到庭参加，本案依法缺席审理，现已审理终结。原告天华公司向本院提出诉讼请求：1、判令两被告退还劳务费92692.72元及逾期付款损失（以92692.72元为基数，自起诉之日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。2、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2017年3月21日，原告与被告签订《建筑工程劳务承包合同》，约定原告将大海鑫庄国际三期商业楼及社区服务中心的所有钢筋工程（含二次结构）分包给两被告，2017年6月10日前完成基础施工，±0.0007月10日前完成，框架8月20日前完成，逾期缴纳罚款并赔偿损失，结算方式为地下基础板按每吨660元结算，基础板以上按建筑面积每平方米40元结算，合同履行地在东营开发区国际。合同签订后，两被告于2017年3月份入场施工，在施工过程中，因两被告管理混乱，严重影响了工程工期，两被告于2017年10月15日自行退场。因两被告拖欠工人劳务费，工人多次到原告处索要工资。2018年前后，原告代两被告向工人支付了部分劳务费。工程竣工后，经审计结算，两被告施工的人防基础工程量为944.262吨，金额为623212.92元，车库、人防负一层工程量为11696.659㎡，金额为467866.36元，两项共计金额1091079.28元。原告向两被告及其雇佣的工人实际支付了1183772元，造成原告超额支付劳务费92692.72元。对超出部分，两被告应予退还。被告郭洪伟辩称，原告所述与事实不符，被告方施工没有在基础板以上施工，全是基础板以下施工。其次计算的吨数错误，应该是1950吨，每吨660元，没有按40元计算的方式，施工的总额应该是1287000元，而不是原告称的1183772元。另外被告方和原告天华公司没有结算，时间过长，被告具体预支的数额应以原告出示的证据为准。被告李永军辩称是2017年3月份入场，工作三个月的时间，总共投入6万多元，谷丰军找被告李永军谈话说要一个人管理，让其先走。请求把其投资的钱归还，还有工作三个月的工资予以结算。原告天华公司当庭提交了如下证据，并进行了质证：证据一、企业信用信息公示系统工商信息打印件一份。证明目的：原告名称于2021年2月10日由东营天华建筑安装有限公司变更为山东天华建筑安装有限公司，原告主体适格。两被告对其真实性无异议。证据二、《建筑工程劳务承包合同》复印件1份。证明目的：2017年3月21日原告与两被告签订《建筑工程劳务承包合同》，合同约定原告将大海鑫庄国际三期商业楼及社区服务中心的所有钢筋工程（含二次结构）分包给两被告，结算方式为地下基础板按每吨660元结算，基础板以上按建筑面积每平方米40元结算。被告郭洪伟对真实性无异议，证明目的有异议。该合同没有加盖原告公章，原告与该合同签署人谷丰军关系不能确定。原告不能以该合同向被告方主张权利。虽然合同约定基础板以上按平方每平方米40结算，但我方实际没有从事基础板以上的工程。被告李永军对真实性无异议，是我签的字。证据三、大海鑫庄国际三期郭洪伟（李永军）承包工程量及金额明细表1份。证明目的：工程竣工后，经审计结算，两被告施工的两项共计金额1091079.28元。被告郭洪伟对真实性有异议，车库负一层属于基础工程量，也是基础板以下工程量。被告李永军同被告郭洪伟意见。证据四、个人明细账2份、收据复印件44份、附原告整理的付款明细表1份。证明目的：原告共计支付给被告1183772元，造成原告超额支付劳务费92692.72元，应予退还。被告郭洪伟对原告的证据均有异议，其中有7张均不是被告郭洪伟签名，分别为2018年2月9日的6万元、2018年2月14日的800元、2018年2月14日的2020元、2018年2月14日的6500元、2018年2月10日的2640元、2018年2月14日的2000元；2018年2月11日的8000元收据，有李**签字，但不认识。被告李永军同被告郭洪伟意见。原告补充质证意见认为：对被告郭洪伟对该七张收据签字的异议，予以认可，不是郭洪伟所签，但应结合转款情况认定；并认为李永军签字属实，且是合同当事人，有李永军签字的应当认定。被告郭洪伟提交以下证据，并当庭进行了质证：证据一、涉案工程图纸一宗、光盘一份。证明涉案的施工量系基础板以下，没有基础板以上的施工。原告认为该证据系复印件，对真实性不清楚，但不认可原告的证明目的，车库、人防负一层为基础板以上部分。被告李永军质证意见，当时商量的是正负零以下按660元每吨结算，对图纸和光盘没有意见。第二次庭审中，原告天华公司提交证据如下：鉴定报告一份，案涉人防结构设计总说明（一）截图一份。证明：委托鉴定机构鉴定工程量和劳务合同款情况；人防结构设计总说明一内容，与鉴定机构出具的选择性意见一的前提条件“若根据行业惯例及建设工程相关规范，将阀板及柱墩作为基础”相一致。即使法院认为约定不明，也应按照合同相关条款或者行业惯例确定。被告郭洪伟对证据真实性无异议，但对证明目的不认可。该鉴定意见所做出的鉴定结果有两个，结果一对原告有利，结果二对被告有利。对截图的真实性无异议，对其证明目的不予认可。被告郭洪伟申请鉴定人沈元龙出庭，该鉴定人系山东启新国润工程项目管理有限公司高级项目经理。其出庭接受询问证实：按照行业惯例钢筋工程是以吨作为单位进行工程量计算的。混凝土是按立方米为单位计算工程量。筏板和柱墩是指与地基相接触将荷载传递给地基的构件，本案中筏板和地基在图纸中均有标注；柱墩也是混凝土板。被告郭洪伟提交证据如下：证据二、郭洪伟的中国农业银行尾号7569银行卡交易明细清单打印件一份。拟证明：该交易记录从2017年3月1日截至到2018年6月21日，被告通过核实该交易记录并与原告提交的涉案的收据和原告提交的天华给被告郭洪伟的付款情况进行比对，证实2017年8月1日收据记载向郭洪伟转款5万元，郭洪伟实际收到4万元，2017年9月23日收据记载向郭洪伟转款5000元，该款项并未实际到账。2018年2月9日收据记载向郭洪伟转账6万元，该款项并未向被告郭洪伟支付，并且该收据上的收款人签字并非郭洪伟本人所签。2018年2月11日收据8000元，该收据并非郭洪伟签收。另外，收据中所有的2018年2月9日以后的由李永军签字的被告郭洪伟均不知晓，也未收到所有款项。原告天华公司对该银行流水的真实性认可，对证明目的不予认可。该收据当中2017年8月1日的收据郭洪伟已签字确认收到5万元。2017年9月23日的收据中的5000元，原告以现金支付给郭洪伟。2018年2月9日收据的6万元，原告于2018年2月13日支付给郭洪伟。2018年2月11日的收据虽然没有郭洪伟的签字，但款项已入账，系支付给郭洪伟和李永军雇佣的劳务工人的费用。李永军和郭洪伟均是案涉合同的相对人，故原告可以将案涉款项支付给李永军。证据三、山东省建筑工程量计算规则一份。证明：该证据的第五页第四节钢筋及混凝土工程载明的工程量计算规则为钢筋工程量计算时分别按设计长度乘单位理论重量以吨计算，用于证实案涉工程为钢筋工程，应当以吨来计算，而不是以平方米来计算。原告对证据真实性予以认可，但不认可证明目的。被告李永军未提交证据。对于原告提交的证据一、证据二，被告对其真实性无异议，予以确认；对于证据三，系原告单方出具，对其证明目的将结合其他证据综合分析；对于证据四，原告对其中的七张收据非郭洪伟签字认可，将结合其他证据分析证明目的；对于鉴定报告、截图，被告对其真实性无异议，对于证明目的将综合其他证据分析确定。对于被告郭洪伟提交的证据一、证据二、证据三，真实性予以采信。根据采信的证据、庭审情况，本院认定事实如下：2017年3月21日原告天华公司（甲方）与两被告郭洪伟、李永军（乙方）签订《建筑工程劳务承包合同》一份，合同约定原告将大海鑫庄国际三期商业楼及社区服务中心的所有钢筋工程（含二次结构）分包给两被告，2017年6月10日前完成基础施工，±0.0007月10日前必须完成，框架8月20日前完成，逾期缴纳罚款并赔偿损失。结算方式为：地下基础板按每吨660元结算，基础板以上按建筑面积每平方米40元结算；付款方式为：按建设工程施工合同拨款比例支付，框架完成付工程量的60%；主体完成付工程量的70%；竣工完成付工程量的80%；工程全部完成后余款两年内付完。该项目负责人谷丰军在甲方处签字，两被告在乙方处签字。原告天华公司与两被告关于合同的工程量及金额存在争议。2021年2月2日原告天华公司单方出具大海鑫庄国际三期郭洪伟（李永军）承包工程量及金额一份。载明被告施工的工程范围为人防基础P轴南4.05米以北基础部分，车库人防负一层M、N轴伸缩缝以北（基础顶至-0.6）的部分。两被告施工的人防基础工程量为944.262吨，单价660元，金额为623212.92元；车库、人防负一层工程量为11696.659㎡，单价40元，金额为467866.36元，两项共计金额1091079.28元。案件审理过程中，原告天华公司申请鉴定，2021年6月7日山东启新国润项目管理有限公司出具工程造价鉴定意见书一份，对郭洪伟、李永军承包的人防基础和车库人防负一层工程造价鉴定意见为：1、若根据行业惯例及建设工程相关规范将筏板及柱墩作为基础，依据劳务承包合同约定的工程价款计算方式及其鉴定金额为965774.50元（选择意见一）；2、若“地下基础板”、“基础板”是指设计室外地面以下结构时，根据劳务合同约定的工程价款计算方式给出的推断性鉴定意见，其鉴定金额为1202721.30元（选择意见二）。双方对于天华公司支付的款项存在争议。原告天华公司主张向两被告及其雇佣的工人实际支付了1183772元，被告郭洪伟主张收到了1086812元，被告郭洪伟提出抗辩，认为2017年8月1日收据记载向郭洪伟转款5万元，郭洪伟实际收到4万元，2017年9月23日收据记载向郭洪伟转款5000元，该款项并未实际到账。但是原告天华公司主张除转账数额外另外支付的现金，该收据上均由郭洪伟签名，故对于其抗辩扣除本院不予支持。另外，原告提交收据中2018年2月9日以后的由李永军签字的收据，被告郭洪伟称均不知晓，也未收到所有款项，该款项总数是13960元。但该收据签字人李永军是合同当事人，与被告郭洪伟系合伙关系，被告郭洪伟抗辩扣除不予支持。2018年2月9日收据记载向郭洪伟转账6万元，该款项并未向被告郭洪伟支付，原告抗辩支付的记录被告郭洪伟提出系另一笔的内容；并且该收据上的收款人签字并非郭洪伟本人所签。2018年2月11日收据8000元，该收据并非郭洪伟本人签收，原告亦未提交证据证实其系受被告郭洪伟委托签收。综上，对于该两笔款项应当扣除计算为68000元；综上，认定原告天华公司已经向被告郭洪伟、李永军支付1115772元。本院认为，当事人对于自己的诉讼主张应当提供证据予以支持。在本案中，原告天华公司与两被告签订建设工程劳务承包合同，均应依约履行。原告天华公司主张其支付的工程款超出了合同约定，应当予以返还劳务费92692.72元及逾期付款损失，首先应当证明依涉案建设工程劳务合同结算的价款情况，其次应当证明已经支付的款项超出了应当结算的款项。关于涉案建设工程劳务合同结算的价款情况，原告天华公司出具了大海鑫庄国际三期郭洪伟（李永军）承包工程量及金额一份，认可两被告施工的人防基础工程量为944.262吨，单价660元，金额为623212.92元；车库、人防负一层工程量为11696.659㎡，单价40元，金额为467866.36元，两项共计金额1091079.28元。但该结算承包工程量及金额系原告天华公司单方出具；被告郭洪伟、李永军均不认可，并对案涉工程的计算标准问题有异议，认为车库人防负一层全部为大海银座超市主楼的基础工程，车库人防负一层所有工程量应当按每吨660元结算。故该大海鑫庄国际三期郭洪伟（李永军）承包工程量及金额不能作为认定涉案工程款项的依据标准。原告天华公司提交了山东启新国润项目管理有限公司出具工程造价鉴定意见书一份，但该鉴定书提供了两个选择性意见，均为推断性意见，其中选择性意见一，对原告有利，按照吨和平方面积两种方式计算，价格965774.50元，低于原告天华公司在起诉状及其单方出具清单中的工程量及金额，两被告不认可。而且该选择性意见，与鉴定人出庭时陈述的意见，“按照行业惯例钢筋工程是以吨作为单位进行工程量计算的。混凝土是按立方米为单位计算工程量。筏板和柱墩是指与地基相接触将荷载传递给地基的构件，柱墩也是混凝土板”并不一致，该鉴定机构在对异议的答复意见中陈述：双方在签订劳务合同时所引用的“基础板”、“地下基础板”所表述的真实意思属于法律问题，应根据双方当事人举证，由主审法官判定；对于上述鉴定意见及异议答复，不能实现原告的证明目的，本院不予采纳。对于选择性意见二，对被告有利，但原告天华公司不认可；依据该选择性意见，原告支付的款项也未超出合同的数额。综上，原告天华公司主张其支付的款项超出其应当支付的数额，所提交的证据不足证实，本院依法不予支持。另外关于原告天华公司在庭审中提出的鉴定费用应当由被告承担的意见，其庭审中并未提交鉴定费用单据，且该鉴定费用是原告查明和证实涉案合同工程量及价款情况的必要支出，对其应由被告承担的意见，本院不予支持。被告李永军经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加第二次庭审诉讼，视为放弃部分诉讼权利，自行承担相应的法律后果。综上所述，原告的诉讼请求，事实和法律依据不足，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告山东天华建筑安装有限公司的诉讼请求。案件受理费2117元，减半收取计1058.5元，由原告山东天华建筑安装有限公司负担。如不服本判决，可以在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，同时按照不服本判决部分的上诉请求数额，交纳上诉案件受理费，上诉于山东省东营市中级人民法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按照自动撤回上诉处理。审判员  陈立田二〇二一年七月九日书记员  单 越