江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）宁商终字第749号上诉人（原审被告）曹艳梅。委托代理人吴玉松、陈长昊，安徽事茂律师事务所律师。被上诉人（原审原告）南京雅客勤商贸有限公司，住所地在南京市江宁区湖山路天元吉第城****。法定代表人徐士杰，该公司总经理。委托代理人王国弟，江苏昊信律师事务所律师。上诉人曹艳梅因与被上诉人南京雅客勤商贸有限公司（以下简称雅客勤公司）特许经营合同纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2012）江宁商初字第839号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年6月5日立案受理，并依法组成合议庭，于2013年7月8日公开开庭进行了审理。上诉人曹艳梅委托代理人吴玉松，被上诉人雅客勤公司委托代理人王国弟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。雅客勤公司一审诉称：2011年5月，双方当事人签订酒水销售合同一份，约定曹艳梅经营的南京龙鼎酒水经营部（以下简称龙鼎经营部）为雅客勤公司酒水分销商，经销范围为江宁区城区。合同签订后，雅客勤公司依约履行了供货义务，但龙鼎经营部却违反合同约定，将各种系列酒水低价销售给外地，后被厂家查获。根据雅客勤公司与今世缘生产厂家签订的合同，雅客勤公司被厂家处以罚款20万，扣除随量保证金276420元，扣除返利373677元，合计849917元。曹艳梅在另案诉讼中曾主张返利524828.6元，为便利诉讼，雅客勤公司对此予以认可。扣除该项返利金额，因龙鼎经营部窜货行为，造成直接损失为325088.4元，请求判令曹艳梅立即支付雅客勤公司经济损失325088.4元。曹艳梅一审辩称：龙鼎经营部与雅客勤公司签订酒水销售合同属实，但在合同履行过程中无违约行为，不存在窜货行为。雅客勤公司主张的各项损失无事实依据，综上，请求驳回雅客勤公司的诉讼请求。原审法院经审理查明：2011年5月，雅客勤公司（甲方）与曹艳梅经营的龙鼎经营部（乙方）签订酒水销售合同一份。该合同第一条第二款规定：由雅客勤公司向龙鼎经营部供应“今世缘”品牌系列酒，龙鼎经营部根据雅客勤公司要求开展市场经营和管理工作；第二条第一款规定：龙鼎经营部经销地域范围为南京市江宁区城区；第三条第一款规定：如龙鼎经营部未经雅客勤公司许可跨规定区域、渠道销售酒水则视为“窜货”行为；第三条第四款规定：龙鼎经营部发生一起恶性跨区域“窜货”行为，雅客勤公司有权解除合同，并扣除龙鼎经营部保证金及所有奖励；第十二条第三款规定：龙鼎经营部若违反本合同中任何一项条款，雅客勤公司有权取消龙鼎经营部所有奖励。合同生效后，雅客勤公司依约向龙鼎经营部供应酒水。2011年11月29日至2011年12月21日，龙鼎经营部以团购形式将价值1355732元的酒水销售给营业地位于原江苏省溧水县的南京众信轴承制造有限公司（以下简称众信公司）。2012年8月23日，原审法院作出（2012）江宁淳民初字第461号判决，该判决认定龙鼎经营部将价值1355732元的酒水出售给南京市江宁区以外的单位，系违约行为，故对龙鼎经营部主张的销售奖金524828.6元不予支持。该判决已经发生法律效力。原审法院另查明：2012年1月18日，江苏今世缘酒业股份有限公司（以下简称今世缘公司）作出苏缘监（2012）3号关于雅客勤公司窜货的处理决定。该决定认为雅客勤公司经销的国缘及典藏系列酒窜入涟水市场销售，对雅客勤公司处以经济处罚20万元、扣罚随量保证金276240元、扣除返利373677元。原审法院认为：雅客勤公司与龙鼎经营部签订的销售合同及补充协议合法有效，应受法律保护。双方应当全面履行合同约定的权利与义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有损失的，应当赔偿损失。龙鼎经营部在履行合同过程中，违反合同约定，将价值1355732元的酒水出售给南京市江宁区以外的单位，系违约行为，应承担违约责任。因龙鼎经营部的违约行为，致使雅客勤公司被今世缘公司处以经济处罚20万元、扣罚随量保证金276240元、扣除返利373677元，合计849917元。雅客勤公司为了诉讼方便，认可其需给付龙鼎经营部酒水奖金为524828.6元，故扣除该项酒水奖金，雅客勤公司经济损失为325088.4元，雅客勤公司要求曹艳梅赔偿该经济损失，具有事实和法律依据，应予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院判决：曹艳梅于判决发生法律效力之日起10日内给付南京雅客勤商贸有限公司经济损失325088.4元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6176元，财产保全费1120元，合计为7296元，由曹艳梅负担。上述款项已由雅客勤公司垫付，曹艳梅在给付上述款额时应加付此垫款。曹艳梅不服原审法院判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，驳回雅客勤公司的诉讼请求，并由雅客勤公司负担一、二审诉讼费用。理由是，原审判决认定事实错误和采信证据上均存在错误，体现在：1、原审判决未查明今世缘公司苏缘监（2012）3号处理决定是否因曹艳梅造成，还是因第三人，或共同造成。判令曹艳梅承担全部责任显然存在错误。2、前述处理决定依据是今世缘公司和雅客勤公司之间的《经销协议》和《市场秩序管理规定》，根据合同相对性，对曹艳梅不具有法律效力。3、原审法院未查明今世缘公司对雅客勤公司作出经济处罚、扣罚随量保证金、扣除返利的计算依据。4、即便上述处理决定有依据，但雅客勤公司实际向今世缘公司支付476240元，并非849917元，扣除返利373677元雅客勤公司未实际支付。另外，原审判决适用法律错误。双方当事人所签订的合同相关条款违反我国《反垄断法》第十三条、第十四条的规定。曹艳梅为支持其上诉主张，二审中提交录音整理资料一份，拟证明龙鼎经营部向众信公司销售酒水已经雅客勤公司同意。被上诉人雅客勤公司答辩称：上诉人违约事实客观存在，给雅客勤公司造成巨大损失，故原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。雅客勤公司为支持其答辩主张，二审中提交如下证据：1、南京市江宁区人民法院淳化人民法庭2012年7月12日谈话笔录一份，拟证明龙鼎经营部存在窜货情况；2、涟水县交警部门出具的证明一份；3、涟水县交警部门检查车辆的照片6张；4、今世缘公司市场督察部出具的被查获车辆上酒水的物流码；5、雅客勤公司发给龙鼎经营部的酒水物流码6、庭审笔录一份；7、被查获的车辆上所载的酒水放置在雅客勤公司的照片。以上证据拟证明2011年12月22日，涟水县交警部门在涟水县查获了今世缘系列酒两车，后交今世缘公司处理。今世缘公司经对照物流码，查明该批酒水系雅客勤公司发给龙鼎经营部销售。8、雅客勤公司与涟水今世缘酒业销售有限公司签订的经销协议；9、今世缘公司出具的随量保证金、返利计算清单；10、涟水今世缘酒业销售有限公司出具的说明一份。以上证据拟证明雅客勤公司主张的损失计算方法。经双方当事人认可，本院于2013年8月13日赴今世缘公司市场督察部进行调查，并制作调查笔录一份。被调查人有今世缘公司驻南京市江宁区业务代理左某某、今世缘公司法务人员张甲、涟水县公安部门驻今世缘公司打假部门的大队长韩如林等。同时，曹艳梅的丈夫张乙，雅客勤公司法定代表人徐士杰、委托代理人王国弟均到场对质并发表质证意见。韩如林为证明雅客勤公司提交的证据2、3真实性，在上述证据上签名。双方当事人质证意见：雅客勤公司对曹艳梅提交的录音证据质证称，该录音证据在原审时当庭播放，根本无法听清。即便内容与书面整理材料一致，也无法反映雅客勤公司同意曹艳梅窜货到众信公司。曹艳梅对雅客勤公司提交的证据质证称，对证据1真实性认可，但不能证明系曹艳梅窜货。证据2系先盖章，后打印内容，不符合正常程序。因此，该证据系通过不正当程序获取。另外，该证明不能证明交警部门在涟水县查获的酒水系龙鼎经营部的货物。涟水县交警部门也无权将该批酒水交今世缘公司市场管理部门处理。对证据3真实性有异议，照片无法反映具体时间、地、地点片上酒水箱上“龙鼎”字样可能是雅客勤公司自己所写。该组照片如来源于交警部门，应有交警部门出具证明。证据4所载“淡雅国缘”86箱，V6国缘19箱，而今世缘公司处理意见则分别记载为60箱和6箱。雅客勤公司可以根据其掌握的曹艳梅的物流码任意编写。手写清单是先盖章后打印。证据5所载物流码与本案无关联性。雅客勤公司应提供被查获的酒水，不仅仅是物流码。证据6中证人陈述其姐姐购买被查获的酒水，但其姐姐身份不明，在涟水县何处做酒水生意等情况均未陈述清楚，故其证言不真实。公安机关应对车辆驾驶员有问话笔录，雅客勤公司有责任提供。对证据7真实性有异议。照片无法反映货物真实存在。货物上物流码也不在证据4的物流码中。雅客勤公司称该批被查获的酒水还在该公司仓库内，应申请法院核实。如已经出卖，则应提供出卖的酒水物流码。对证据8与本案关联性有异议。该协议与曹艳梅无关。雅客勤公司只能依据该合同相对方涟水今世缘酒业销售有限公司对其的处罚主张损失，不能依据今世缘公司的处罚作为依据。证据9计算有误。关于随量保证金，今世缘公司的处理决定为476240元，而证据显示双倍扣除随量保证金为297000元。关于返利，今世缘公司的处理决定为373677元，证据显示为182274元。该证据也是先盖章，后打印而成。所盖公章也并非为今世缘公司的章，而是该公司市场督察部的章，不属于该部门职权。证据10涟水今世缘酒业销售有限公司出具的说明应由今世缘公司作出，因为今世缘公司系涟水今世缘酒业销售有限公司的上级单位。本院认证意见：对曹艳梅提交的证据，其二审中确认，该录音资料中并无雅客勤公司明确认可龙鼎经营部可以向双方合同约定区域外销售酒水的表述，且龙鼎经营部向众信公司销售酒水的事实已经生效判决认定为违反合同约定的窜货行为，故该证据的证明效力本院不予确认。雅客勤公司提交的证据1系谈话笔录，其真实性应予确认。证据2、3经本院调查核实，并经当事机关工作人员韩如林在证据2、3上签字确认，故该证据真实性应予认定。证据4-7经双方当事人核对物流码，公安部门在涟水县所查今世缘酒确系为雅客勤公司发给龙鼎经营部今世缘酒的一部分，对于两者物流码的一致性，曹艳梅予以确认，故对上述证据的证明效力应予认定。证据2、3，曹艳梅质证称系先盖章后打印，但未提交鉴定证据证明，且该两份证据的真实性均经出具单位确认，故对曹艳梅的质证意见不予采纳。证据8的真实性经今世缘公司确认。证据9系今世缘公司对雅客勤公司违约行为所作处罚的计算根据，结合本院所作笔录，以及涟水今世缘酒业销售有限公司与雅客勤公司所签订的合同，该证据的证明效力亦应确认。证据10涉及今世缘公司针对下级经销商违约行为所作处理的合理性，因涟水今世缘酒业销售有限公司认可其为今世缘公司的销售单位，针对下级经销商的违约行为均由今世缘公司市场督察部作出处理，故该证据的证明效力应予确认。本院经审理查明，对本案原审判决认定事实双方无争议的部分予以确认。本院另查明：1、2011年12月22日，江苏省涟水县公安局交警部门在该县公路上以无酒类流通证明等为由查获两辆装载有今世缘白酒的车辆，后移交今世缘公司处理。经核对物流码，该两辆车辆所载今世缘酒为今世缘公司发给雅客勤公司销售，雅客勤公司又发给其下属经销商龙鼎经营部销售。2、原审法院在审理（2012）江宁淳民初字第461号案件中，证人齐某某到庭作证，证明其姐姐系在江苏省涟水县做酒生意，是2011年12月22日被查获今世缘酒的购买方。为购买该批今世缘酒，齐某某还到原溧水县的仓库去看过货。3、涟水今世缘酒业销售有限公司与雅客勤公司所签订的经销协议，第1.1条记载，今世缘酒业产品销售实行区域特约经销制；第2.1条记载，本合同界定经销商的经销地域范围为江苏省南京市江宁区；第2.2条记载，本合同界定雅客勤公司开展业务的渠道网络范围为餐饮终端、大中型商超及卖场系统、单位团购、分销流通、名烟名酒店；第3.1条记载，窜货是指未经今世缘酒业许可，经销商或其下辖分销商、终端客户跨规定区域、渠道销售的行为；第3.2条记载，窜货分为自然窜货、一般性窜货和恶性窜货三类，具体详见《市场秩序管理规定》（以下简称《规定》）。经销商已经从今世缘酒业获得并熟悉了解《规定》的各项内容，并承诺自愿接受该《规定》的管理与约束，如有违反该《规定》的行为，自愿接受今世缘酒业依据该《规定》对其自身作出的一切处罚，并且清楚这些处罚就是销售商自身应承担的违约责任；第20.2.1条记载，跨区域、渠道窜货经查实，双倍扣罚该品种批次进货随量保证金，并取消该品种批次政策投入及返利（若有）。4、雅客勤公司与龙鼎经营部所签经销协议第2.1条中规定，龙鼎经营部经销地域范围为江苏省南京市江宁区城区，第2.2条界定龙鼎经营部开展业务的渠道网络范围为餐饮终端和单位团购；第3.2条记载，窜货分为自然窜货、一般性窜货和恶性窜货三类，龙鼎经营部已经从雅客勤商贸获得并熟悉了解《规定》的各项内容，并承诺自愿接受该《规定》的管理与约束，如有违反该《规定》的行为，自愿接受雅客勤商贸依据该《规定》对其自身作出的一切处罚，并且清楚这些处罚就是销售商自身应承担的违约责任。5、经今世缘公司计算，涉案品种批次的双倍随量保证金为297000元，应返利数额为182274元，阶段性促销支持为销售额的10%，该阶段的销售额为5274928元，故费用支持为527492.8元，故返利及费用支持共计为709766.8元，双倍随量保证金与应返利共计479274元。6、涟水今世缘酒业销售有限公司系今世缘公司销售单位，故对经销商违约行为作出处罚，均由今世缘公司市场督察部作出决定。经双方当事人确认，二审归纳争议焦点为：1、龙鼎经营部销售给众信公司的今世缘酒是否经雅客勤公司同意，该批货物是否后又转销往江苏省涟水县；2、今世缘公司对雅客勤公司作出的违约处罚是否有事实根据，继而曹艳梅是否应承担其因违约给雅客勤公司所造成的损失；3、在法律适用上，本案所涉及合同条款是否构成我国《反垄断法》所禁止情形。本院认为：根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条和第六十六条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。另外，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案中，结合已发生法律效力的（2012）江宁淳民初字第461号判决所认定事实，以及本院对雅客勤公司提交证据的确认和本院调查事实，足以认定龙鼎经营部违反与雅客勤公司经销协议的约定，将其所经销的今世缘酒销往合同约定以外的经销区域，构成双方协议中所约定的窜货行为。该批今世缘酒后又转销江苏省涟水县的酒水销售单位，从而被今世缘公司发现，根据其下属销售单位涟水今世缘酒业销售有限公司与雅客勤公司所签经销协议的约定，由今世缘公司对雅客勤公司的违约行为作出处罚，实系追究雅客勤公司的违约责任。因雅客勤公司的损失系龙鼎经营部违反其与雅客勤公司约定所致，且龙鼎经营部与雅客勤公司所签协议与雅客勤公司与涟水今世缘酒业销售有限公司所签合同内容具有较高的重合性，作为酒类经销商，龙鼎经营部理应对其违约行为后果具有一定的预见。另外，曹艳梅称其违约将今世缘酒销往位于南京市溧水区已经过今世缘公司和雅客勤公司的认可，所提交的证据不足，故基于以上分析，原审法院据此认定该损失应由曹艳梅负担，有事实和法律根据，应予维持。另外，因龙鼎经营部将多品种、较大数量的今世缘酒进行分销，基于该经营部有相应的禁止窜货的合同义务，也应对该批次白酒的流向负有一定的注意义务，且应将该义务通过一定的合同形式对其下家进行约束，以免违反合同履行中的诚信义务。但龙鼎经营部在案涉该批次货物的销售中疏于履行其应尽的合同义务，致使其上家经销商因违约而致损失，故曹艳梅认为其主观无窜货故意，客观上也无窜货的行为，均不能成立，本院不予支持。关于今世缘公司对雅客勤公司因违约造成的处罚数额，经本院调查，并结合双方合同约定，今世缘公司出具了详细的计算依据。雅客勤公司对此予以认可，曹艳梅则以其未违约为由，拒绝重新计算，故本院采信今世缘公司出具的计算依据。在本案中，雅客勤公司出具了今世缘公司收取其违约处罚的票据，以证明其主张的损失实际发生，本院在对今世缘公司调查中，对该损失的数额也进行核对，故损失金额应予认定。雅客勤公司对曹艳梅提出的诉讼主张均在今世缘公司对其处罚数额的范围内，故雅客勤公司提出的相应诉讼主张应予支持。曹艳梅还称，雅客勤公司与龙鼎经营部签订的经销协议相关条款违背了我国《反垄断法》第十三条和第十四条的规定。本院认为，上述《反垄断法》条款规制的系禁止具有竞争关系的经营者之间，以及禁止经营者与交易相对人达成垄断协议。而本案中所涉及的合同及相应条款仅为上下游经销商之间对市场、价格等所做约定，尚不足以符合前述法律规定的禁止性情形，故曹艳梅就该上述法律适用问题提起的上诉意见缺乏法律规定，本院不予支持。综上，曹艳梅的上诉理由均缺乏事实和法律根据，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费6176元，由上诉人曹艳梅负担。本判决为终审判决。审 判 长  夏 雷代理审判员  董岩松代理审判员  周毓敏二〇一三年九月二十三日书 记 员  胡 戎《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。《中华人民共和国反垄断法》第十三条禁止具有竞争关系的经营者达成下列垄断协议：（一）固定或者变更商品价格；…本法所称垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。第十四条禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议：（一）固定向第三人转售商品的价格；（二）限定向第三人转售商品的最低价格；…