贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔04民终881号上诉人（原审原告）：蒋谢键，男，汉族，1984年2月26日生，住云南省昭通市彝良县。委托诉讼代理人：李岩珈，贵州黔骏律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：李小玲，贵州黔骏律师事务所实习律师。代理权限：一般授权代理。被上诉人（原审被告）：平坝县乐平乡大源煤矿，地址：贵州省安顺市平坝区乐平乡补陇村。统一社会信用代码：91520000761363228H。执行事务合伙人：吴高勇。委托诉讼代理人：潘继材，贵州巨人律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：汪宗杰，贵州巨人律师事务所实习律师。代理权限：特别授权代理。上诉人蒋谢键因与被上诉人平坝县乐平乡大源煤矿（以下简称大源煤矿）劳动争议纠纷一案，不服贵州省安顺市平坝区人民法院（2021）黔0403民初101号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。蒋谢键上诉请求：1．撤销一审判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；2．二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人系典型的跨省流动农民工，在被上诉人处工作期间，被上诉人只为上诉人缴纳了工伤保险，且未按上诉人实际领取工资（每月不低于2万元）依法缴纳，导致上诉人在社保部门能够领取的一次性伤残补助金大打折扣（从近40万减少到10余万），严重侵害上诉人合法权益，根据《劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项规定，劳动者可以解除劳动合同。再根据劳社部发［2004］18号文件《关于农民工参加工伤保险有关问题的通知》第四条规定，参照贵州省人力资源和社会保障厅（筑人社通［2011］168号）关于转发《关于对毕节地区人力资源和社会保障局〈关于农民工申请一次性领取工伤保险长期待遇的请示〉的复函》的通知规定，原告系跨省流动农民工，户籍不在参加工伤保险所在的省，有选择一次性或长期支付工伤待遇的权利，上诉人的诉请于法有据。因此，无论是基于上位法优于下位法，还是基于特殊优于普通的法律适用原则，一审法院均不应驳回上诉人要求解除劳动关系、一次性领取工伤待遇的请求。二、上诉人在被上诉人处工作期间，月工资收入不低于2万元，但被上诉人为节省费用，在上诉人入职当年即2017年仅按照2919.9元为基数缴纳工伤保险，2018年按3146.20元为基数缴纳，2019年按3397.60元为基数缴纳，2020年按3605.65元为基数缴纳，直到上诉人就本案提起仲裁后被上诉人才将缴费基数提升至5000元，与上诉人实际领取工资应当作为缴纳基数的18028.26元（全省职工平均工资6009.42的三倍）相差甚远，导致上诉人在本次工伤待遇领取中仅一次性伤残补助金一项损失就超过20万元以上。一审判决未查清相关事实，直接以被上诉人已缴纳工伤保险，相关待遇由工伤保险基金支付为由判决驳回上诉人的该项诉讼请求，认定事实不清，适用法律不当。三、一审法院以上诉人未能举证证明被上诉人未给上诉人办理社会保险且社会保险经办机构不能补办导致上诉人遭受损失为由不支持上诉人该项请求，认定事实不清，适用法律不当。上诉人已举证证明被上诉人只为上诉人缴纳了工伤保险，其他社会保险及住房公积金均未缴纳。社会保险费用的缴纳是用人单位的法定义务，是否申报并按时足额缴纳社会保险费的证据由用人单位掌握管理，逾期是否能补缴、是否已经补缴的相关证据同样属于用人单位掌握管理的证据，相关证据应当适用举证责任倒置，而不是要求上诉人自行提供证据。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律不当，判决结果错误。恳请上级人民法院依法监督，结合相关法律、行政法规、规章的规定以及全国诸多判例，作出公正的裁判，让案件的每一个当事人在案件审理过程中感受到公平正义的存在。大源煤矿辩称，一、上诉人所受工伤较严重，《工伤保险条例》第三十五条“保留劳动关系，退出工作岗位，并享受法律法规规定的工伤待遇”规定，是维护劳动者合法权益，依据《劳动合同法》判决解除劳动关系，使劳动者丧失享受工伤保险待遇的前提条件，才是损害劳动者合法权益。上诉人要求一次性支付工伤待遇所依据的文件均已被《人力资源和社会保障部关于执行若干问题的意见》废止，该《意见》第十三条明确规定：“由工伤保险基金支付的各项待遇应按《条例》相关规定支付，不得采取将长期待遇改为一次性支付的办法。”，一审判决未支持上诉人解除劳动关系、一次性支付工伤待遇适用法律正确。二、用人单位缴纳工伤保险是依据本单位全部职工工资总额，而非上诉人个人工资收入，且劳动者与用人单位之间关于缴纳社会保险基数产生的纠纷属于行政管理范畴，不属于人民法院劳动争议受案范围，上诉人主张被上诉人未按规定缴纳工伤保险主张赔偿于法无据。三、上诉人未能就社会保险经办机构不能补办其社会保险手续进行举证，依法应承担不利后果。四、上诉人的工伤保险待遇由统筹地区工伤保险基金进行支付，而非被上诉人，上诉人关于自身权利的担忧无依据。综上，请求驳回上诉人的上诉请求。蒋谢键向一审法院起诉请求：1．判决解除原、被告之间的劳动关系；2．判决被告支付原告各项工伤保险待遇共计1191279.86元；3．判决被告赔偿未依法缴纳养老、失业、医疗保险、住房公积金等社会保险给原告造成的经济损失252544.47元；4．案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：2010年3月至2016年12月期间，原告在云南省曲靖市麒麟区多家煤矿从事采煤工作。2017年9月26日，原告蒋谢键到被告大源煤矿从事采煤工作。2019年12月16日，原告到贵州省人民医院进行职业体检，为此支付380元体检费。随后，原告于2020年4月21日至2020年5月21日在贵州省人民医院职业性疾病科住院治疗30天，共花医疗费用11436.42元。期间，被告为其垫付医疗费用6000元。2020年5月13日，原告病情经贵州省人民医院诊断为煤工职业病二期。2020年6月8日，安顺市人力资源和社会保障局认定原告所患职业病为工伤。2020年7月15日，经安顺市劳动能力鉴定委员会鉴定，原告工伤构成伤残四级。原告为进行劳动能力鉴定支付鉴定费320元和工本费20元。2020年12月9日，安顺市平坝区劳动人事争议仲裁委员会就原、被告间的劳动争议事项作出平劳人仲裁字（2020）第79号仲裁裁决。原告蒋谢键不服该裁决，遂诉来法院，提出如前诉请。另，原告在被告处工作期间，被告按规定为其缴纳了工伤保险，但未交纳养老保险、医疗保险、失业保险等其余社会保险。庭审中，被告认可原告月工资收入为20000元，并认可原告到其处工作时经体检并未发现患有职业病。一审法院认为，职工发生工伤，经劳动能力鉴定构成一至四级伤残的，应当与用人单位保留劳动关系，退出工作岗位享受长期待遇。职工主张解除劳动关系并一次性支付长期待遇的，人民法院不予支持。同时，工伤职工以用人单位未依法为其交纳社会保险致其遭受经济损失为由主张赔偿的，应当就相关社会保险不能补缴致其所受具体损失承担举证责任。举证不能的，承担相应的不利后果。本案中，根据原、被告双方诉辩意见，结合举、质证情况，需要解决的争议焦点是：一、原告主张解除与被告间的劳动关系有无法律依据；二、原告主张的工伤保险待遇是否合理；三、原告主张的经济赔偿有无事实法律依据。对此，法院具体评述如下：第一，关于原、被告间劳动关系应否解除的问题。经查，原告因在被告处从事井下采煤工作而罹患职业病，经劳动能力鉴定构成四级伤残。基于此，根据《工伤保险条例》第三十五条的规定，原、被告间应当“保留劳动关系”，并准予原告退出工作岗位后开始享受相应的工伤保险待遇。现原告主张解除劳动关系，有悖上述法律规定，法院不予准许。第二，关于原告主张的工伤保险待遇问题。根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条的规定，职工“因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；（二）住院伙食补助费；（三）到统筹地区以外就医的交通食宿费；（四）安装配置伤残辅助器具所需费用；（五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费；（六）一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴；（七）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金；（八）因工死亡的，其遗属领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和因工死亡补助金；（九）劳动能力鉴定费。”据此，结合被告已为原告按规定要求缴纳工伤保险费用的客观情况，法院认为原告主张由被告向其支付医疗费、住院伙食补助费、一次性伤残补助金、车费、住宿费及鉴定费没有法律依据，法院不予支持。对于以上费用，原告可依法向社保部门申请支付。对于原告主张的“一次性长期待遇”，根据前述社会保险法的规定和《工伤保险条例》第三十五条的规定，原告作为工伤四级职工，可享受的“长期待遇”系由工伤保险基金支付的伤残津贴，而该待遇只能在其退出工作岗位后“按月领取”。有鉴于此，参照《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第十三条“由工伤保险基金支付的各项待遇应按《条例》相关规定支付，不得采取将长期待遇改为一次性支付的办法。”之规定，法院认为原告的此项主张于法无据，应予驳回。对于原告主张的停工留薪期工资及停工留薪期护理费，根据《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”的规定，法院认为原告的此项主张具有事实基础和法律依据，应在合理范围内予以支持。具体而言，原告主张停工留薪期工资为“20000元×3个月=60000元”法院认为较为合理，予以支持。至于停工留薪期护理费，鉴于原告并未举证证明其生活自理情况，法院按其“生活部分不能自理”处理。根据《工伤保险条例》第三十四条第二款“生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50％、40％或者30％。”的规定，此项费用法院计算并支持为：72113元×30％÷12×3=5408.48元。原告主张超出部分理据不足，法院不予支持。第三，关于原告主张的经济损失赔偿问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”的规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续主张赔偿的，应当就社会保险经办机构不能补办导致其遭受损失承担举证责任。鉴于本案原告并未就此举证证明，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，原告应当承担举证不能的不利后果。藉此，法院对其此项主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国社会保险法》第三十八条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十四条、第三十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告平坝县乐平乡大源煤矿于判决生效之日起十五日内，向原告蒋谢键支付停工留薪期工资60000元及停工留薪期护理费5408.48元。二、驳回原告蒋谢键的其余诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由被告平坝县乐平乡大源煤矿负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院经审查，对一审查明的事实予以确认。本案二审的争议焦点为：1．上诉人要求与被上诉人解除劳动关系，并由被上诉人一次性支付工伤保险待遇的请求能否得到支持；2．上诉人主张被上诉人未足额缴纳工伤保险给其造成损失，要求赔偿能否得到支持；3．上诉人要求被上诉人赔偿未依法给其缴纳养老保险等的损失能否得到支持。本院认为，关于争议焦点一，上诉人在与被上诉人劳动关系存续期间，被认定为工伤，且经鉴定其工伤构成伤残四级，根据《工伤保险条例》第三十五条规定，上诉人保留与被上诉人之间的劳动关系，退出工作岗位，享受相应的工伤保险待遇。现上诉人以被上诉人未依法为其缴纳社会保险为由，要求依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项规定解除双方劳动合同，并在解除劳动关系的情况下，要求被上诉人一次性支付长期工伤保险待遇。被上诉人未依法为上诉人缴纳社会保险是事实，但上诉人并非是在劳动合同正常履行期间主张解除劳动合同的权利，而是在认定工伤后。《工伤保险条例》的相关规定属于发生工伤事故后对劳动者与用人单位之间的劳动关系如何处理的特别规定。上诉人要求解除劳动关系的目的在于要求一次性支付长期工伤保险待遇，但其该诉请依据的原劳动和社会保障部《关于农民工参加工伤保险有关问题的通知》第四条，与人力资源和社会保障部《关于执行若干问题的意见》第十三条不一致，二者均属部门规范性文件，人力资源和社会保障部《关于执行若干问题的意见》公布在后，且明确规定了“此前有关规定与本意见不一致的，按本意见执行”。因此，上诉人要求被上诉人一次性支付工伤保险待遇于法无据，一审法院判决驳回上诉人要求解除劳动关系并支付一次性工伤保险待遇的请求并无不当。关于争议焦点二，被上诉人作为用人单位是否足额缴纳工伤保险费用系行政部门审查范畴，对用人单位未足额缴纳工伤保险费用的，涉及到的征缴及处罚属于行政部门的职能。故上诉人蒋谢键诉讼请求中关于要求被上诉人大源煤矿赔偿其工伤保险待遇差额的部分，不属于人民法院民事诉讼审理范畴。蒋谢键在一审起诉时并未将用人单位未足额缴纳工伤保险造成其损失作为单独的诉请主张，而是将相应的金额在工伤保险待遇中一并主张，一审法院一并审查并驳回其相应诉请并无不当。关于争议焦点三，被上诉人未依法给上诉人办理养老保险、医疗保险等缴纳是客观事实，但上诉人主张未缴纳社会保险给其造成损失，需举证证明相应的社会保险无法补缴，以及给其造成的损失。能否补缴相应社会保险的相关证据由社会保险征缴经办机构持有而非用人单位，上诉人作为劳动者可向社会保险征缴经办机构获取相关证据或依法申请法院向社会保险征缴经办机构调取，该证据不属于用人单位掌握管理的证据，上诉人主张应由被上诉人承担举证责任没有依据。上诉人未能举证证明其在大源煤矿工作期间的社会保险无法补缴，依法应由其承担不利后果，一审法院未支持上诉人该项诉请并无不当。综上，蒋谢键的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人蒋谢键负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘 玉审 判 员  洪 云审 判 员  陈雯贞二〇二一年七月二十九日法官助理  贺云雪书 记 员  熊心怡