江苏省镇江市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏11民终970号上诉人（原审被告）：中境建工集团有限公司，住所地河北省石家庄市长安区广安大街16号美东国际D座601室。法定代表人：许克再，该公司董事长。委托诉讼代理人：谢志华，该公司法务经理。委托诉讼代理人：陈洪平，江苏学益律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：董玉彬，男，1975年10月4日生，汉族，住湖北省利川市。委托诉讼代理人：胡君超，浙江众诺律师事务所律师。委托诉讼代理人：应臻元，浙江众诺律师事务所律师。原审被告：镇江鹏润房地产开发有限公司，住所地镇江市丹徒区谷阳镇镇南工业区铁塔路3号。法定代表人：张伟民，该公司执行董事。原审第三人：吴亚东，男，1960年11月21日生，汉族，住浙江省象山县。上诉人中境建工集团有限公司（以下简称“中境公司”）因与被上诉人董玉彬、原审被告镇江鹏润房地产开发有限公司（以下简称“鹏润公司”）、原审第三人吴亚东建设工程施工合同纠纷一案，不服镇江市丹徒区人民法院（2019）苏1112民初3623号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中境公司上诉请求：请求撤销镇江市丹徒区人民法院（2019）苏1112民初3623号民事判决，将本案发回重审或改判驳回原审原告的诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院以《内部承包责任书》认定吴亚东是上诉人的工作人员，但完全忽略了《内部承包责任书》第十八条、第十九条对吴亚东职权行为的特别约定,该条明确约定吴亚东无权分包、无权签约、无权代表上诉人。一审法院认为吴亚东无需上诉人书面授权委托，即可以对外随便签订合同，其行为构成表见代理，属认定事实和适用法律错误。二、上诉人在《施工班组（钢筋）承包协议》中既没盖章，也未授权吴亚东签字确认，该份《施工班组（钢筋）承包协议》与上诉人无关，一审法院认定上诉人应向被上诉人支付工程款主体不适格。原审法院没有依法对涉案工程进行工程价款结算,也未进行造价司法鉴定程序，也没有对被上诉人提供的欠条工程签证单的真实性进行质证，原审法院将没有经过质证的证据作为定案依据违反法律规定。三、应伟明出具的钢筋班计算清单中的正负零以下的工程系董玉彬为金西公司施工的,该部分工程款近87万元不应由上诉人承担，一审法院认定的工程款数额明显存在错误。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，程序严重违法。请求二审法院查清事实公正判决。董玉彬辩称，涉案项目的施工均与上诉人有关，不存在案外有其他项目。在上诉人入场前的确是金西公司承包涉案项目，但后续该工程由上诉人承包;金西公司与中境公司之间对于涉案项目工程是如何划分节点的，上诉人无法进行区分。应伟民作为上诉人的现场施工技术人员，已对现场施工的工程量进行了确认，可以证明被上诉人实际完成的工程量。上诉人鹏润公司的上诉请求，请求法庭依法裁定。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，更不存在程序错误。原审被告鹏润公司提供书面答辩意见，称：要求撤销镇江市丹徒区人民法院（2019）苏1112民初3623号民事判决有关诉讼费承担部分，并确定鹏润公司无需承担诉讼费用。这与《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零三条规定不符。原审第三人吴亚东未提交书面答辩意见。董玉彬的一审诉讼请求：1、要求中境公司立即支付工程款1205473元，至实际给付之日止的损失（从2016年1月30日起，以1205473元为基数，按月利率1.5%计算至实际给付之日止）；2、判令中境公司返还保证金500000元，至实际给付之日止的损失（从2016年1月11日起以250000元为基数，从2016年2月9日起以250000元为基数，分别按月利率1.5%计算至实际给付之日止）；3、判令鹏润公司对上述款项承担连带清偿责任；4、中境公司、鹏润公司应承担本案纠纷的诉讼费用。一审法院认定事实如下：2015年8月17日，鹏润公司（发包人）与中境公司（承包人）签订《协议书》1份，约定鹏润公司将位于丹徒区恒顺大道以南、三山中学以西的润金华庭工程发包给中境公司施工建设，资金来源为自筹，工程内容为施工图范围内建筑及安装工程、室外总体工程。承包范围为土建、安装、室外总体工程等，合同暂定价20000万元，双方还就其他事项进行了约定。2015年10月15日，双方还就润金华庭工程签订《补充合同》1份，对计价方式、工程款（进度款）支付、履约保证金、施工许可证办理等均作了补充规定，其中约定履约保证金为800万元（签订合同后20天内付500万元，2015年10月21日前再支付300万元）；履约保证金归还日期为2016年春节前（如甲方贷款日期在前，则贷款后即归还）归还400万元，结构封顶，归还400万元。2015年12月9日，中境公司（甲方）与第三人吴亚东（乙方）签订《内部经营管理承包责任书》1份，约定：经甲方对项目经理的内部招标，决定任命乙方担任镇江润金华庭工程项目经理，并以内部风险抵押方式实行项目经营管理责任承包制；承包范围为土建、安装等施工图范围的全部内容；该工程开工至工程竣工决算结清所有款项的全过程中的所有开支费用均由乙方承担；工程所需的保证金及带资、垫资款，均由吴亚东自行解决。该《责任书》还对其他事项作了约定。2015年12月9日，第三人吴亚东以中境公司润金华庭一期项目部的名义（甲方）与董玉彬（乙方）签订《施工班组（钢筋）承包协议》1份，约定：甲方因工程需要，将润金华庭一期的钢筋工程以清包人工及零星材料包干的方式发包给乙方施工；按设计图纸以及相关配套图集、会审纪要、设计变更、施工期间图纸修改及相关规范，施工组织设计、中境公司交底等施工依据；结算方式，按图纸建筑面积：钢筋工程人工费按±0.00以下580元/T包干（工程量以配料单作结算依据），±0.00以上按蓝图建筑面积41元/㎡结算；乙方向甲方交纳履约保证金50万元，2016年1月10日前退还50%，余款春节前一次性退还；民工工资春节前根据已做工程量付至70%，余款竣工结束后一次性付清，合同还对其他事项进行了约定。董玉彬交付保证金50万元，吴亚东于2015年9月10日出具《收条》1份，载明：“今收到黄平、董玉彬、吴庆军三班组共计人民币2300000元）。注：此款项用于镇江润金华庭工程保证金（其中黄平600000元；董玉彬500000元；吴庆军1200000元）此款交甲方工程保证金，并注明春节前全部还清。2016年1月，因鹏润公司拖欠工程款停止施工。2016年1月29日，经董玉彬与中境公司结算，确认董玉彬已完成工程价款为3205473元。后董玉彬收取工程款2000000元，尚欠工程价款1205473元。2016年5月5日，黄平、吴庆军、董玉彬、甘兴高与鹏润公司签订《债权转让书》1份，载明：“兹有黄平、吴庆军、董玉彬、甘兴高等四人在2015年9月10日承包镇江润金华庭项目劳务分包工程，一共押给吴亚东保证金300万元，（其中：黄平60万元、吴庆军120万元、董玉彬50万元、甘兴高70万元），现我们四个债权人共同把债权转让给该项目业主镇江鹏润房地产开发有限公司，由业主在归还吴亚东保证金的时候直接转还给我们四人。我们把吴亚东的收条原件交给业主（原件附后）。”另查明，中境公司、鹏润公司之间因涉案工程款结算等事项诉讼至镇江市中级人民法院，2020年5月26日，镇江市中级人民法院作出（2017）苏11民初118号民事判决书，其中判决鹏润公司向中境公司支付工程款27058282.72元，支付利息5118525.15元（自2017年4月5日起至2020年5月14日止，按年利率6%计算）；2020年5月14日之后的利息以未支付工程款为基数，以6%的年利率计算至款项付清之日止。后鹏润公司、中境公司均上诉至江苏省高级人民法院，案件在进一步审理过程中。鹏润公司上诉要求减少中境公司应得款项1811万元（含工程款、利息）。一审法院认为，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，是双方当事人意思自治的表示，但不得违反法律、行政法规的强制性规定。第三人以中境公司的名义与董玉彬所签订合同，系将工程部分项目分包给无相关资质的施工人，因违反禁止性规定，应属于无效。关于吴亚东行为性质及产生的后果由谁来承担问题。中境公司与吴亚东签订有《内部经营管理承包责任书》，合同约定吴亚东系中境公司润金华庭项目工程的项目经理，结合各方当事人的陈述及案件的其他证据，可以认定吴亚东系中境公司的工作人员，在涉案工程项目施工活动中任项目经理职务，则吴亚东所实施的与涉案工程相关的行为，依法应确定为履行职务行为，其行为后果应由授予吴亚东职务的中境公司来承担。关于工程价款确定问题。因实际施工人董玉彬已与中境公司之间就工程价款达成一致结算意见，现董玉彬作为工程价款的债权人主张相关债权，因中境公司未能及时给付工程价款，依法应赔偿造成董玉彬利息损失，但请求偿付按月利率1.5%计算，因事前没有约定，事后未能达成一致协议，故不予支持，考虑到董玉彬的实际损失，一审法院酌定2016年1月30日起至2019年8月19日止的利息损失，按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日至实际给付之日止的利息损失，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于鹏润公司在本案中法律责任问题。中境公司与鹏润公司之间关于涉案工程价款经镇江市中级人民法院审理后，中境公司与鹏润公司均提起上诉，目前江苏省高级人民法院正在审理。鹏润公司上诉要求减少中境公司应得款项1811万元（含工程款、利息）。结合本案董玉彬主张的工程价款金额，鹏润公司在欠付中境公司工程价款范围内对董玉彬承担责任。关于董玉彬要求中境公司返还保证金的问题。董玉彬已以书面形式将对中境公司因保证金所形成的债权转让给鹏润公司，并不违反国家强制性规定，且鹏润公司已在另案中将该受让债权进行了实体主张，则债权转让合同关系成立，应属有效，故董玉彬与中境公司之间关于保证金的债权债务关系已经消灭，现董玉彬向中境公司主张返还保证金于法无据，一审法院不予支持。一审法院判决：一、中境建工集团有限公司于判决生效后十日内给付董玉彬工程价款1205473元，并承担逾期付款期间的利息（以1205473元为基数，从2016年1月30日起至2019年8月19日止的利息损失，按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日至实际给付之日止的利息损失，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、镇江鹏润房地产开发有限公司在欠付中境建工集团有限公司工程价款范围内对董玉彬承担给付责任。三、驳回董玉彬其他诉讼请求。二审中，中境公司补充提供：证据1.无锡市滨湖区人民法院的调查笔录，证明吴亚东在无锡市滨湖区人民法院审理笔录中确认案涉项目经理是蒋雄，不是其本人。证据2.外地建筑施工企业进镇资质备案申请表，证明案涉项目经理为蒋雄。有权代表中境公司与何学勤进行结算工程价款的是蒋雄，中境公司没有授权吴亚东与何学勤进行结算，吴亚东出具的欠条结算单对其不具有约束力。3.润金华庭项目工程造价咨询报告书,证明被上诉人董玉彬的一审诉讼请求与鉴定结论严重不符,涉嫌合同诈骗。董玉彬质证认为对上述证据的真实性、合法性、关联性予以认可，但对中境公司证明目的不予认可;蒋雄有项目经理资质在案涉项目仅是借名备案，内部承包合同可以证实吴亚东系中境公司派驻的项目代表，中境公司不能以此否定吴亚东履行职务的客观事实;润金华庭项目工程造价咨询报告书与其无关。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。另查明，本院已生效（2020）苏11民终2402号民事判决认定，中境公司签订《内部经营管理承包责任书》任命吴亚东为工程项目经理，其履行工程项目经理职责，符合职务代理行为。本案的争议焦点:一、吴亚东是否有权代表中境公司;二、涉案工程款的数额如何认定；三、鹏润公司仅就负担一审诉讼费用的上诉请求如何处理。本院认为，关于争议焦点一，中境公司与吴亚东签订《内部经营管理承包责任书》，合同约定吴亚东系中境公司润金华庭项目工程的项目经理。而根据《建筑施工企业项目经理人资质管理办法》规定，项目经理人是指受企业法定代表人委托对工程施工过程全面负责的项目管理者，是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人。由此可以认定吴亚东系中境公司案涉工程项目的代表人，吴亚东在镇江润金华庭工程项目中有权代表中境公司履行合同。中境公司虽提供证据证明案涉项目备案项目经理为蒋雄，但不能否认《内部经营管理承包责任书》任命吴亚东担任中境公司案涉工程项目经理及其履行职务行为的事实。虽然《内部经营管理承包责任书》还约定,吴亚东不得对本项目进行转包,不得使用项目部公章对外签订合同,但该约定系中境公司的内部约定，对外不具有对抗效力，不能否认吴亚东的代表行为的效力。吴亚东所实施的与涉案工程相关的行为，依法应确定为履行职务行为，其行为后果应由中境公司来承担。关于争议焦点二，2015年12月9日，吴亚东以中境公司润金华庭一期项目部的名义与董玉彬签订的《施工班组（钢筋）承包协议》中约定，中境公司润金华庭一期项目部因工程需要，将润金华庭一期的钢筋工程以清包人工及零星材料包干的方式发包给董玉彬，虽然该份承包协议违反了法律法规的禁止性规定而无效，但作为实际施工人的董玉彬有权收取其应得的工程款。2016年1月29日，中境公司项目人员应伟明向董玉彬出具结算单，确认董玉彬已完成工程价款为3205473元。虽然中境公司主张董玉彬提供的结算单以及图纸交底会议纪要系复印件，对其真实性不予认可，但从中境公司的多次庭审意见来看，其对与董玉彬的工程分包关系并不持异议，只是认为董玉彬实际完成的工程价款数额存在错误,但由于本案中吴亚东对案涉的结算单确认的工程价款数额不持异议,故一审法院依据董玉彬提供的结算单认定董玉彬实际完成的工程款数额为3205473元不违反法律规定，本院予以确认。中境公司认为结算单中载明的工程款包含董玉彬替其他公司完成的部分工程，其公司不应当支付该部分工程款，但中境公司并未提供证据加以证明；故本院对中境公司要求对董玉彬实际完成的工程款数额进行司法鉴定的请求不予支持。关于争议焦点三，由于鹏润公司的上诉是针对一审案件受理费的负担，根据法律规定，当事人对人民法院决定诉讼费用的计算有异议的，可以向作出决定的人民法院请求复核，但不得单独对人民法院关于诉讼费用的决定提起上诉。因此，本院对鹏润公司的上诉意见不作审查，鹏润公司应当作为本案的原审被告参加诉讼。综上所述，中境建工集团有限公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28204元，由中境建工集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 姜 玲审判员 谢 铭审判员 张玉宽二〇二一年七月十二日书记员 周旻晶