浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）浙杭民终字第1540号上诉人（原审原告）：韦邦海。委托代理人：孙玄铉、陈乔麒。上诉人（原审被告）：程友家。委托代理人：李君冀。被上诉人（原审被告）：浙江省长城建设集团股份有限公司第三分公司。负责人：华勇，委托代理人：朱锦波、许舟华。原审被告：刘太江。上诉人韦邦海、程友家因yi与被上诉人浙江省长城建设集团股份有限公司第三分公司（以下简称长城建设第三分公司）建设工程合同纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2012）杭萧民初字第3236号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年5月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审判决认定：长城建设第三分公司系浙江新农都现代农产品物流中心1号、2号地块工程的总承包人，其项目部将其中部分木工工程分包给程友家施工。刘太江是程友家认可的代班，即协调、管理各班组的管理人员。韦邦海在庭审中亦认可“程友家是老板，刘太江是代班的”。2011年3月16日，韦邦海与刘太江签订《建筑工程施工（地下室拆模、清理班组）承包协议》，约定由韦邦海包清工承包浙江新农都现代农产品物流中心1号、2号地块地下室所有支模的拆除、清理工作，承包价格按“拆架子按每平方米10元结算，不拆架子6元结算，地下室建筑面积18897平方米”。该协议程友家确认刘太江是代其所签，合同法律后果由其承担。2011年7月13日，韦邦海与程友家经结算确认尚应支付工程款154801.5元，程友家为此向韦邦海出具结算单予以确认，并在同年7月17日以领款人为程友家的名义向韦邦海出具领付款凭证，以便韦邦海据此向长城建设第三分公司领取款项，但当时韦邦海未从长城建设第三分公司领取款项。之后因民工工资纠纷，民工寻求有关部门处理，在杭州市公安局萧山区分局新街派出所的协调下，长城建设第三分公司在2011年12月28日向韦邦海垫付了工程款74801.5元，也为部分民工垫付了工资。但韦邦海的剩余工程款80000元至今未获偿付。另，2011年7月17日，长城建设第三分公司项目部负责人与程友家对程友家所完成的工程承包款进行结算，确认总工程款为2035726元，并载明所有工程承包款已全部结清，所有人工工资款及其他一切费用全部由程友家承担支付，从今以后与公司项目部无关。程友家另于同日出具承诺书，承诺民工工资一次性结清，所有民工工资由程友家承担付清，今后再发生民工劳资纠纷，则与项目部无关。现韦邦海向原审法院起诉，请求判令：1、刘太江、程友家支付拖欠工程款80000元，并支付该款自2011年7月14日其至判决确定的履行之日止按万分之二点一计算逾期付款给韦邦海造成的损失（利息损失暂计5000元），长城建设第三分公司对上述款项承担连带责任；2、本案诉讼费由刘太江、程友家、长城建设第三分公司负担。原审法院认为：韦邦海虽系与刘太江签订了《建筑工程施工（地下室拆模、清理班组）承包协议》，但程友家自认刘太江系代表其所为，是其指派的管理人员，其愿承担刘太江签约行为的法律后果，这从刘大江与程友家的工资结算单上“木工管理人员”、“工资款”的表述中亦能印证，且韦邦海在庭审中亦认可“程友家是老板，刘太江是代班的”，故可确认该承包协议的合同义务人并非刘太江，而是程友家。韦邦海称刘太江与程友家系合伙人，未提供证据证明，也与查明的事实不符，故韦邦海诉请刘太江支付工程款的诉讼请求，依据不足，原审法院不予支持。案涉承包协议系地下室拆模、清理班组包清工承包，以工程量计酬，故该协议属建设工程中的劳务分包合同，韦邦海并非程友家的雇工，而是劳务分包人，是本案适格原告。韦邦海与程友家之间的劳务分包合同只涉及简单劳务，且相关建筑工程并无竣工验收不合格问题，业已投入使用，故可按承包协议约定，应由程友家支付韦邦海剩余工程款80000元及逾期付款的利息损失。因双方对利息给付标准没有约定，故原审法院依法按中国人民银行同期同类贷款基准利率从结算次日起予以计息支持。长城建设第三分公司与韦邦海之间并无直接的建设工程合同关系，不是韦邦海劳务分包合同的合同相对人。长城建设第三分公司也不是案涉工程的发包人，且根据长城建设第三分公司与程友家之间的结算单和承诺书，总包、分包双方的工程款已结清，长城建设第三分公司对程友家不存在欠付工程款。另长城建设第三分公司虽为韦邦海垫付了部分工程款，但对剩余工程款并无付款承诺。故韦邦海要求长城建设第三分公司对拖欠工程款承担连带责任，依据不足，原审法院不予支持。刘太江经合法传唤，无正当理由没有到庭，视为对韦邦海主张的事实及质证抗辩权的放弃。据此，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，原审法院于2013年1月24日判决：一、程友家支付韦邦海工程款80000元，并支付该款自2011年7月14日起至判决确定的履行之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的逾期付款利息损失，于判决生效之日起十日内付清；二、驳回韦邦海的其余诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1925元，由程友家负担。宣判后，韦邦海、程友家均不服，分别向本院提起上诉。韦邦海向本院上诉称：一、在长城建设第三分公司承保范围内所有的实际施工人的施工款均应由其支付，除了具体支付方式、支付对象外应无争议。二、经一审调查，程友家所提交并经长城建设第三分公司确认的领（付）款凭证，应证明所支付的工程施工款都是隧项、遂班组、遂人经程友家签具后，由实际施工人自己向长城建设第三分公司领取的（或可能由程友家向长城建设第三分公司领取后发放的）。且长城建设第三分公司和程友家之间根本无书面分包合同佐证，长城建设第三分公司和程友家之间不是法律意义上的承包关系。所以，凭上述程友家向韦邦海出具的由韦邦海向长城建设第三分公司领取欠付154801.5施工款的凭证，长城建设第三分公司应予支付。三、即使长城建设第三分公司和程友家约定过分包，长城建设第三分公司依法也必须承担韦邦海施工款的支付责任：1、根据建筑法第二十九条，最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第一条等法律，他们之间的合同是违法无效的；2、根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二十六条、浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答、参照江苏省高级人民法院在关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见第二十三条，长城建设第三分公司应是其在总包工程中，违法分包造成欠付实际施工人工程款的责任人；3、根据民法通则第五十八条、合同法第五十二条第五款，长城建设第三分公司与程友家之间依法不存在合同关系，不能以韦邦海的施工款是承包为由不承担责任。四、程友家是违法分包人，他与韦邦海之间的分包合同也是无效的，且韦邦海所包的是拆除末班和清理的施工，韦邦海应是上述法律、解释和司法规范文件所指的“实际施工人”。综上，请求撤销原审判决，改判：程友家支付韦邦海工程款8万元，支付该款自2011年7月14日起至本判决确定的履行之日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算的逾期付款利息损失，于本判决生效之日起十日内付清，长城建设第三分公司对程友家的债务负担连带责任，并驳回韦邦海的其余诉讼请求。针对韦邦海的上诉，程友家答辩称：以上诉意见为准。长城建设第三分公司答辩称：韦邦海并非实际施工人，是程友家的雇工，只能依据雇佣关系向程友家主张权利。即使韦邦海是实际施工人，长城建设第三分公司也不需要支付付款责任，理由是实际施工人向发包人主张权利是有相当严格的限制的，比如实际施工人、合同相对方破产、下落不明等，本案中韦邦海不具备突破此合同相对性的条件。长城建设第三分公司已向程友家支付了全部工程款，这从程友家亲笔签字和其交易习惯就可以看出。综上，长城建设第三分公司不需要向韦邦海支付任何款项，请求驳回上诉，维持原判。程友家上诉称：一、原审判决认定长城建设第三分公司对程友家不存在欠付工程款，该事实认定错误。原审判决单纯依据长城建设第三分公司提供的结算单和承诺书，就武断的认定长城建设第三分公司向程友家支付全部工程款，属于主管臆断，不符合本案实际。尽管从表面上看，结算单和承诺书均载明长城建设第三分公司已支付全部工程款，但事实上本案的真实情况是：长城建设第三分公司要求程友家等必须先签名承诺，才肯支付钱款，对此萧山新街派出所、韦邦海及刘太江等人都可以证实，这基本上也是目前建筑市场的惯常做法，而且韦邦海的结算单上也有同样的内容。一审时程友家的代理人一再要求长城建设第三分公司将其所持有的能证明款项全部付清的支付凭证、收条等拿出来与程友家进行对账，但长城建设第三分公司拒不同意，其辩称除了程友家提交的支付凭证外，其余工程款系以现金方式支付，没有支付凭证。程友家认为长城建设第三分公司的辩解理由明显苍白无力，试问：长城建设第三分公司作为一个正规的建筑公司，在付给工人区区几千元的工资款时尚且都要求提供身份证、出具领条等，如何会在支付程友家数十万的工程款时如此草率，不留任何支付凭证呢？因此，对长城建设第三分公司的辩解法院不应采纳。事实上长城建设第三分公司根本没有付清程友家的工程款，因而也提供不出相关凭证。原审判决由于对本案证据自由心证发生错误，造成事实认定错误。长城建设第三分公司应在欠付程友家工程款的数额范围内，对韦邦海承担连带支付责任。二、原审判决在证据认定上存在自相矛盾。原审判决以程友家与长城建设第三分公司签署的结算单核承诺书载明工程款已付清为由，认定长城建设第三分公司不存在拖欠程友家工程款，而韦邦海提供的结算单也签署了相同意思的承诺，原审判决却认定程友家与韦邦海之间存在欠付工程款，这二者明显自相矛盾。仅仅由于程友家提供的是证据复印件，而韦邦海提供的是原件，难道这一证据形式要件上的区别，竟然可以导致在同一案件中产生如此截然相反的认定结果？另外，原审判决认定长城建设第三分公司与程友家之间的结算单已完全履行，而这与长城建设第三分公司自身的行为与陈述也是相互矛盾的。依据计算单、承诺书的内容，程友家已经完全支付工程款，所有的工人工资款均由长城程友家承担支付。而根据长城建设第三分公司的陈述（事实上也是如此），工人的工资及工程款均是由长城建设第三分公司承担支付的，程友家只是负责签署支付凭证（相关支付凭证的原件均在长城建设第三分公司处），除程友家提交支付凭证的款项外，其余工程款长城建设第三分公司一分也没有支付给程友家。三、程友家与长城建设第三分公司、程友家与韦邦海之间的工程分包合同均属无效，长城建设第三分公司应在欠付工程价款范围内对韦邦海承担连带责任。本案中，程友家、韦邦海均系个人，不具备建设工程承包资质，因此长城建设第三分公司与程友家之间的承包合同系非法，程友家将案涉建设工程再次分包给韦邦海同样属于非法，他们之间的建设工程承包合同均应认定无效。依据最高法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释的规定，长城建设第三分公司应在欠付工程价款范围内对韦邦海的工程款承担责任。综上，请求撤销原审判决，改判程友家对韦邦海不承担付款责任，而由长城建设第三分公司支付韦邦海工程款80000元及相应利息，并由长城建设第三分公司承担本案一、二审诉讼费用。针对程友家的上诉，韦邦海答辩称：以上诉意见为准。长城建设第三分公司答辩称：长城建设第三分公司应支付的所有款项已全部支付完毕，不需要再对韦邦海承担付款责任。原审被告刘太江无正当理由未到庭，也未发表答辩意见。二审举证期限内，韦邦海、长城建设第三分公司、刘太江均未向本院提交属于二审程序中的新证据。程友家申请证人余某、李某出庭作证，拟证明工程款未付清以及长城建设第三分公司工资发放情况。本院依法予以准许。上述证人经出庭作证，韦邦海发表意见称：两位证人所提供的证言均是客观真实的，与本案有直接关联，两证人证言进一步明确程友家承包的工程款项是如何支付的，系由程友家签了领款凭证后再由长城公司支付。而韦邦海的工程款没有付清是因为长城公司认为还有尾巴工程没有完成，所以才未支付，并非因为合同关系。长城建设第三分公司发表意见称：两位证人证言与本案不具备关联性，本案审理的是程友家和长城公司之间的款项有无付清，但证人只是证明证人与程友家之间的工资有无结清，而且两位证人与程友家这里打工的，其证言真实性必须怀疑。刘太江未对证据发表意见。本院经审核认为，证人余某、李某自述系为程友家工作，其与程友家之间存在利害关系，且余某、李某的证言不足以证实长城建设第三分公司之间是否已经结清工程款，不能证明程友家的证明目的，长城建设第三分公司的异议成立，本院不予采信。本院经审理认定的事实与原审认定一致。本院认为：最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”故本案中，长城建设第三分公司是否负有支付工程款的义务，应审查程友家是否是否付清韦邦海的工程款以及长城公司是否付清程友家的工程款是否付清。就此问题，本院认为，韦邦海与程友家之间的《建设工程施工（地下室拆模、清理班组）承包协议》依法虽然无效，但相关的建设工程并无竣工验收不合格的问题，且已经投入使用，故程友家应当参照承包协议对价款的约定支付工程款，现根据本案的证据材料，程友家尚欠韦邦海工程款8000元，其应予以支付。至于长城建设第三分公司与程友家之间，根据程友家与长城建设第三分公司之间的结算单，以及程友家出具的承诺书，可以认定双方之间的工程款已经结清，长城建设第三分公司已经履行其举证义务，程友家关于上述款项并未付清没有法律依据，也与上述证据相悖，原审法院认定长城建设第三分公司已经付清并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1925元，由上诉人韦邦海、程友家各半负担。本判决为终审判决。审 判 长  赵为民代理审判员  盛 峰代理审判员  睢晓鹏二〇一三年九月二十五日书 记 员  陈 斌