贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔27民终2107号上诉人（原审被告）：贵州可佳艺术品投资股份有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区护国路林城大厦**，统一社会信用代码91520100766095947A。法定代表人：胡军，该公司董事兼总经理。委托诉讼代理人：陈明，男，1964年6月21日生，汉族，贵州省贵阳市人，住贵州省贵阳市南明区，该公司员工。委托诉讼代理人：张晓康，贵州法庄律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄益安，男，汉族，1975年10月24日生，住贵州省贵阳市花溪区。委托诉讼代理人：杨霞，贵州霞奕翔天律师事务所律师。委托诉讼代理人：滕敏，贵州霞奕翔天律师事务所实习律师。上诉人贵州可佳艺术品投资股份有限公司（以下简称可佳公司）因与被上诉人黄益安建设工程施工合同纠纷一案，不服龙里县人民法院（2020）黔2730民初2701号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月14日立案后，依法组成合议庭于2021年7月9日进行庭前举、质证和调查，双方的委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。可佳公司上诉请求：1、撤销原判，改判支持上诉人的诉请或发回重审；2、根据双方所签《建设施工协议》约定的结算单价，被上诉人已完成“白晶九号A28栋的改扩建工程”项目工程量的结算总金额为58.968万元；3、撤销被上诉人提供的“照片欠条”证据；4、一、二审诉讼费、保全费等由被上诉人承担。主要事实及理由：一审认定事实错误、判决错误，理由如下：第一、一审错误认定双方是劳务分包关系不是建设施工关系。（1）标的种类不同：双立所签《建设施工协议》约定的标的是建筑工程“白晶九号A28栋的改扩建工程”，并非建筑工程的劳务；（2）报酬方式不同：此协议约定的“工程价款”包含承包人的模具、机具及设备费用、原材料费用、管理费用及人工工资等，并非只是劳务报酬，这在被上诉人提交的2018年12月25日和2019年3月26日、2019年3月28日制作的“A28栋结算清单”及各个表格，以及上诉人所举A28栋结算清单中“所附的附件B-附件一：土石方开挖、挡墙、基础工程确认表”及其他各附件中的“工程名称”和“备注”等栏目中均予证明；同时《建设施工协议》第八条“双方责任”第4条中对被上诉人在建设施工中使用的建筑原材料约定也可证明。以上证据证明上诉人向被上诉人支付的费用是包含机具设备费用、施工模具材料费用、建筑原材料费用、管理费用及人工工资等工程款。（3）签订条件不同：双方签订《建设施工协议》时，一致明确双方是建设施工关系，且被上诉人承诺其组织的施工单位和人员具有资质，故双方在协议第1句就明确限定《建设施工协议》成立和有效以及作为建设工程施工总承包人的被上诉人能够总承包该“白晶九号A28栋改扩建工程”项目的最基本的前置必备条件为被上诉人有资质，如此条件不具备，则《建设施工协议》无效。（4）完成方式不同：在整个建设施工过程中，上诉人从未向被上诉人提供任何施工机具、设备、模具及施工与建筑材料，所有施工设备与材料等均为被上诉人自行负责，上诉人也未指派人员或管理班子驻现场对被上诉人日常工作、施工和人员等进行管理。《建设施工协议》第四条工程质量标准、第八条双方责任的约定，在被上诉人完成分部工程，需要上诉人对完成工程质量进行阶段性验收时，或需要上诉人在被上诉人进行下一阶段施工前对其所使用的建筑材料进行质量确认时，上诉人才指派由设计方的设计人员兼任的监理或上诉人委派的其他人员到达施工现场，对被上诉人已完成的分部工程质量或被上诉人拟使用的建筑原材料的厂家合格报告进行检查验收，并在工地现场在被上诉人制作的表格清单或签证单上签字，只对工程质量或被上诉人拟使用的建筑原材料质量进行确认，并不对表格清单或签证单上由被上诉人自行标注的远高于市场的各种机具、施工材料、建筑原材料和人工单价及其他各种费用等进行确认，不能作为工程结算的依据。（5）根据双方所签《建设施工协议》第五条的约定，对此项目竣工后的工程价款是由被上诉人总价包死，不能变化，没有因设备、材料价格、工资等变动和地质条件恶劣等理由而对合同总价进行调整的要求和约定，仅是在因设计变更导致建筑面积变化的情况下才随之微小变更，但约定的包干单价2400元/平方米不变，具体如下：1、图纸内所有内容工程包干单价为2400元/平方米；2、暂定总建筑面积约为1400平方米；3、暂定工程总价336万；4、最终实际工程总价款=实际竣工建筑面积×包干单价2400元/平方米。这充分证明双方所签《建设施工协议》是按固定总价形式约定，这也表明上诉人指派的由设计方的设计人员兼任的监理或上诉人委派的其他人员到达被上诉人的施工现场、根据《建设施工协议》中约定的对被上诉人已完成的分部工程的施工质量状况或被上诉人拟使用的建筑原材料的厂家合格报告进行检查验收并在工地现场在被上诉人制作的表格清单或签证单上签字，仅是依约对工程质量或被上诉人拟使用的建筑原材料质量进行确认，并非被上诉人在制作的表格清单或签证单中自行标注的远高于市场单价、其他各种费用等确认。第2一审错误采信被上诉人提供的“欠条照片”，认定上诉人欠被上诉人白晶九号A28栋的改扩建工程款1013275元。2018年6月7日双方《建设施工协议》后，被上诉人于2018年6月15日开始进场，由于施工现场需先行砍伐部分树木但受阻，故上诉人进行不到一周施工前期准备就被迫暂停；此后在开发单位贵州中福达房地产开发有限公司（以下简称开发单位）的协调下，由龙里县园林部门砍伐才得以解决；同时在开发单位的协调下，中铁于2018年6月25日将白晶九号A28栋原建设区域上的两条影响此工程不能施工的高压线路“谷贵线”和“谷孟线”及变压器进行拆除迁改后，被上诉人才具备白晶九号A28栋改扩建工程的施工条件。被上诉人直到2018年7月底才真正进场，搭设围挡；由于原项目规划许可证过期，项目被龙里县城管部门于2018年10月8日要求停工，此时被上诉人仅完成白晶九号A28栋的改扩建工程项目极小部分的前期工程施工：完成土石方开挖场平中的大部分；协议范围内的游泳池和佛堂基础均未开挖；房屋基础浇筑的大部分，协议范围内的游泳池和佛堂由于基础均未开挖，故未基础浇筑；进行了极少部分的基础内上下水管预埋；便于被上诉人进行施工管理的施工工地围挡（现除大门外其他均已拆除）；现场工人临时住所内的简单设施搭设，离双方约定的“白晶九号A28栋的改扩建工程”的建设施工范围差距很远。因开发单位开发的白晶九号别墅楼盘项目共有326栋别墅，除该项目A28栋建设区域受到“谷贵线”和“谷孟线”高压线路和变压器影响未能施工，其余所有房屋均于2015年施工竣工并办理了竣工备案。2018年10月8日，被上诉人被龙里县城管部门要求停工后，开发单位于2018年11月12日向龙里县城乡规划局递交了“关于白晶九号一期工程A27栋恢复建设的情况说明”（由开发单位开发的“白晶九号别墅楼盘”A区共有27栋房，在2015年施工竣工并办理了竣工备案时我公司取消了A区的原房屋编号A4栋，将原A4栋改为现在的A5栋，依此类推，故原A27栋就改为现在的A28栋），龙里县城乡规划局于2018年12月10日作出批复。因被上诉人在同上诉人就此项目签订《建设施工协议》前就已知晓此项目具体情况，并已对此项目后续建设施工中可能出现的各种困难和不好情况清楚，因此双方约定了包干单价为2400元/平方米和竣工工程总价款暂定336万元的固定总价，并对建设施工中途可能出现的各种困难，作出第四条双方责任、第5条等特别约定。上诉人对被上诉人已完成的施工内容结算计算如下：1、在双方所签《建设施工协议》第四条“双方责任”第5条中有约定结算单价的，按照约定的结算单价进行结算如下：（1）、土石方开挖场平部分：1400平方米×130元=182000元（拟建建筑面积见附件A：本工程暂定总建筑面积约为1400平方米）；（2）、基础部分：185立方米×300元/立方米=55500元（基础立方见附件B：附件一中“混凝土浇筑”185立方米）；2、对在双方所签合同无明确约定结算单价的、被上诉人报的已完成施工的内容，按照被上诉人所报数量，参考市场高位单价和被上诉人自行标注单价进行结算如下：（1）、清表：3400元；（2）、挡土墙：34476.4元；（3）、砖胎模：19800元；（4）、材料：①、已用钢筋及加工安装：99470+9000=108470元；②、未用钢筋：54880元；③、已用模板、方条、排水管、供水管等材料11805元；④、未用模板、方条、排水管、供水管等材料：31165元；（5）、围挡租赁：27300元；（6）、防护搭设和大门：53383.6元；（7）、工人临时生活设施：7500元。即被上诉人已完成项目工程量的结算总金额为：58.968万元。自2018年7月底被上诉人正式开始施工，到2018年10月8日工程被停工，被上诉人仅仅才只完成了白晶九号A28栋的改扩建工程项目的极小部分前期工程的工程量，被上诉人按照其所提单价和各种名目的高额费用要求上诉人结算工程款，先是要求151万元，双方交涉后降到139万元、127万元、109万元，其结算总额最低达到涉案项目竣工总包工程款336万元的32.4%。2019年1月28日下午，上诉人员工陈明到开发单位办公室联系协调此项目事宜时，被上诉人等限制其人身自由，强迫陈明被迫按照被上诉人提出的1013275元的金额、以上诉人的名义向被上诉人写“欠条”。陈明在公安出警后至晚上23：40分才得以离开后，被上诉人等跟随陈明到达贵阳市区；陈明入住酒店，被上诉人也在紧邻陈明隔壁的房间入住，并在陈明入住房间外看守，据此报警；2019年1月31日，在陈明代表上诉人将47万元工程款支付给被上诉人后，被上诉人的现场施工管理人员周跃军当即向陈明打了“收条”，并将陈明2019年1月28日所写“欠条”退还给陈明，陈明将此欠条当即销毁。按照常理，如果上诉人欠被上诉人1013275元的工程款，被上诉人在收到47万元工程款且还向上诉人打了“收条”的情况下，是不会退还“欠条”，因为还欠54万元。被上诉人主动退还“欠条”真正的原因就是其清楚上诉人根本就没有欠101万元工程款。退还“欠条”的行为表明被上诉人就已经放弃了对该笔欠款金额的确认。一审在被上诉人只有用手机拍照的“欠条”而无法提供原件的情况下，认定“欠条”金额错误，不符合约定，违反常理，也与事实不符，应予撤销此“照片欠条”。第3上诉人在“施工结算说明”中采用不同的计算单价核算出不同结算金额结果进行比较，意为提醒被上诉人只完成不到60万元的工程量。由于被上诉人自2018年7月底正式开始施工，2018年10月8日停工，上诉人指派的人员对被上诉人制作的表格清单或签证单上签字，只是对工程质量或被上诉人拟使用的建筑原材料质量进行确认，并不对被上诉人在制作表格清单或签证单中自行标注单价及其他各种费用等确认。上诉人为了避免同被上诉人在结算上产生分歧，遂发出了一份“施工结算说明”，核定计算出不同的工程结算金额进行比较给被上诉人看，一审将上诉人在这份“施工结算说明”第三条的说明认定为上诉人对被上诉人所报单价的认可、认定为上诉人认可16.63684万元费用，错误。被上诉人黄益安二审答辩：驳回上诉，维持原判。原审原告黄益安向一审法院起诉请求：1、判决被告支付原告劳务工程款766118元，并按中国人民银行同期贷款利率从2019年3月28日计算至2020年9月16日期间的利息54586元，利息另要求被告从2020年9月17日支付至全部款项还清为止；2、本案诉讼费、诉讼担保费、保全费由被告承担。一审法院认定事实：2018年6月7日，原告黄益安（乙方）与被告可佳公司（甲方）签订《建设施工协议》，约定甲方将位于龙里县“中铁国际旅游度假区白晶九号”改扩建工程发包给乙方承建。其中第二条工程范围：1、以甲方提供本体建筑及结构施工图所指向的开挖（含道路、游泳池开挖）及回填、基础、主体、装饰工程及室外游泳池混凝土结构及其进出水管道和排污管道部分；2、室外范围：施工至建筑水平投影线外90公分散水沟边，雨污管道部分及游泳池排污管道接通至小区雨污管。3、室内给水管道进入设备用房处并安装给水龙头，然后再从设备用房接入各用水房间并安装给水龙头；室外游泳池供水先接至游泳池设备间并安装给水龙头，再由游泳池设备间接至游泳池进水口，并将游泳池出水管道从游泳池设备间；供电线缆接至设备房内指定配电箱处并安装80Ａ空开一个。4、室外道路面层铺装、室外铺装、游泳池精装修等级均不在此承包范围之内，不含室外门窗材料及安装，不含电梯及安装；5、外墙面采用真石漆，如采用其他材质的材料，真石漆按70元／平方米计算进行调差。三、工期为进场施工之日起90天止；四、工程质量标准：对各分工程阶段性验收应由甲方、设计、监理方共同现场确认；…五、工程价款为不含税、单价包干，包干单价2400元／平方米，建筑面积暂定约为1400平方米，暂定工程总价款约为336万元，最终实际竣工后建筑面积乘以约定单价为准；工程最终价款以最终实际房屋竣工建筑面积为计算依据，计算方法以《建筑工程建筑面积计算规范》为准。…八、1、鉴于该工程的特殊性，由于甲方的原因造成的乙方施工过程中涉及的违章、违规等法律责任及涉及的罚款等由甲方承担，但由于乙方原因造成的乙方施工过程中涉及的法律责任及罚款等由乙方自己承担；…5、如遇不可抗力及法律、法规停止施工达30个工作日时，甲方需要组织设计方共同现场对乙方已完成的施工项目及内容进行确认和阶段性验收，并对确认合格的已施工部分的工程款项按照60%进行结算并支付乙方；在可以恢复施工时如乙方在接到甲方的通知后10日内不恢复施工，则剩余的40%工程款项甲方不再支付给乙方，且甲方有权单方面终止本合同并重新将该项目的施工委托其他方进行；如该项目最终确定不能继续实施，则甲方需将剩余的40%工程款结算并支付给乙方。对乙方已施工部分进行结算的单价如下：①无土石方开挖场平部分：按照拟建建筑面积130元／平方米；②基础部分按照基础立方300元／立方米；③主体部分按照拟建筑建筑面积1000元／平方米；④防水、保温等部分按照实际完成量，防水40元／平方米，保温30元／平方米；⑤水电、排污：沟槽及覆盖按照实际完成量80元／米，电缆、水管按照实际计算；…6、在施工过程中，乙方按照甲方提供的施工图进行树木的砍伐，相关砍伐手续由甲方协调该Ａ28栋的开发单位贵州中福达房地产开发有限公司进行办理，由此造成的责任和罚款不由乙方负责和承担。…十、违约条款：2、甲方应及时支付工程进度款，超出本协议约定期限5日后，则乙方有权暂停施工，由此带来的损失和责任均由甲方承担。在该合同甲方处有被告可佳公司印章及被告可佳公司代表陈明签字；乙方处签字为黄益安。合同签订后，原告于2018年6月15日进场施工，并完成案涉工程中大部分的土石方开挖场平和大部分的房屋基础浇筑、基础内上下水管预埋、施工工地的围挡和工人临时住所内简单设施搭设。2018年12月23日，被告方代表陈明对原告提供的《怠工费及材料费》予以确认，怠工费及材料费共计336645元（延期费14770元+怠工费用230875元+钢筋62400元+方条16000元+模板12600元）。2018年12月25日，被告对原告提供的《土石方开挖、挡墙、基础工程确认表》予以确认，劳务费后经原告现场管理人员周跃军确认后更改为678385.8元。2019年1月28日，被告向原告出具《欠条》，载明：“今共欠黄益安“白晶九号”小区A28栋房屋改扩建工程款1013275元。（不含临时防护架租金）”。截止庭审前，被告分别于2018年11月21日支付原告10万元、于2019年1月31日支付原告47万元。前述《欠条》在被告支付47万元后，予以收回。2019年3月，经被告同意，原告退场。2019年6月11日，被告向原告出具《施工结算说明》，载明：…现该项目因相关手续还待完善，暂时无法继续动工，你方于2019年3月提出退出施工并终止施工协议的要求，我方同意施工方的要求，你方已于2019年3月退场。…三、如根据你方报的至2019年10月8日完成的工程量报价为73.17358万元，我方初核为67.77566万元；你方报的已用和未用材料款及材料租赁为9.1+0.3965+2.73+4.0775+1.22484=18.67434万元，我方初核为16.63684万元”。2019年6月8日，原告作出《关于的复函》，载明：…其次，关于你公司导致我方停工损失费，按照《施工协议》的相关规定，你公司应当赔偿我方材料租赁费、未用材料款总为186743元，贵公司已在《施工结算说明》中明确认可的为166368.4元。现原告以被告尚欠其劳务款为由诉至本院，请求判如所请。一审法院认为，原、被告签订的《建设施工协议》是双方真实意思表示，根据协议内容应为劳务分包，未违反法律及行政规定强制性规定，予以确认。双方签订《建设施工协议》后，原告按约进场施工并完成部分工程量，现因故停止施工，根据往来函复也于2019年3月达成终止合同的合意。合同终止后，被告应支付原告已完工部分的劳务费，该劳务费应按被告向原告出具的《欠条》所载金额1013275元予以计算；理由为：被告在庭审时虽否认该《欠条》的真实性，但在本院核实是否出具过该《欠条》时，被告称“是被胁迫打的欠条，因现在原告方未持有原件所以认为不需要撤销”，据此本院认为该被告确实曾向原告出具过《欠条》，只因于2019年1月31日支付原告47万元后才予以收回；对于被告称其被胁迫出具《欠条》，因其未要求撤销且未举证证实是受胁迫所出具，故其主张不予采信。对于已用和未用材料款及材料租赁费，根据被告出具的《施工结算说明》及原告自行提供的《关于的复函》所载，被告认可的166368.4元，原告复函时也未持异议，故该部分以166368.4元计，因2019年1月28日《欠条》中包含了91000元的材料费，故总金额应予扣除。对于原告要求的临建设施费用、管理费及进出场费因无被告签字确认，不符合原、被告所签《建设施工协议》第四条的约定，应由原告承担举证不能的法律后果；且《建设施工协议》原约定为包干价并未提及临建设施费用、管理费及进出场费，故不予支持。对于原告主张的被盗物资损失，因原告未举证证实报警记录或被盗物品系交由被告保管后被盗及实际损失，应承担举证不能的法律后果；且如是未退场前遗失应由原告自行保管；如是合同终止原告退场后，未用完物资原告应自行带走处理，不应由被告承担被盗或遗失后果。综上，扣除被告已支付的570000元，被告尚应支付原告518643.4元=（1013275-91000+166368.4）-570000元，超出部分不予以支持。对于原告损失因双方结算时未予以约定，支持起诉之日起（2020年9月21日）至实际支付之日止的按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算，超出部分不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、被告贵州可佳艺术品投资股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告黄益安劳务费、材料费、怠工费等共计518643.4元，并以518643.4元为基数按照全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算2020年9月21日至实际支付之日止的利息损失；二、驳回原告黄益安的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费6004元，由原告黄益安承担1511元，由被告贵州可佳艺术品投资股份有限公司承担4493元。经本院审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百六十八条的规定，当事人对自己所提事实主张有责任提供证据予以证明，如所举证据不能其主张成立，则依法应承担举证不能的不利后果。因上诉人可佳公司与被上诉人黄益安于2018年6月7日所签《建设施工协议》约定上诉人将位于龙里县“中铁国际旅游度假区白晶九号”改扩建工程发包给被上诉人承建，此合同内容符合《中华人民共和国合同法》第二百六十九条关于建设工程合同的规定，故双方当事人所签合同为建设工程施工合同。因双方当事人在签订此合同过程中存在上诉人承包此项目后又将项目相关工程分包给被上诉人这一自然人，故此合同违反法律的强制性规定，为无效合同；双方对此均有过错；一审认定双方所签合同为有效劳务合同，错误，应予纠正。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，因被上诉人的施工、投入实际不能返还，上诉人依法应予折价补偿，被上诉人为此对其投入此工程费用即涉案工程结算款为多少提供了2018年12月23日《怠工费及材料费》、2018年12月25日《土石方开挖、挡墙、基础工程确认表》、2019年1月28日的欠条照片、2019年6月8日《施工结算说明》等证据用以证明其主张成立；在这些证据中，上诉人虽对2018年12月23日《怠工费及材料费》、2018年12月25日《土石方开挖、挡墙、基础工程确认表》、2019年6月8日《施工结算说明》有异议，但无证据佐证其陈述其在上述证据中签名与意见是对被上诉人施工工程量或质量的确认，并非确认工程款，或是对工程结算款是比较与说明的理由成立，且此理由也与常理不符；现双方认可这些证据的真实性，且此证据载明内容明确了涉案工程的工程量、单价、价款、总额以及材料费的数额，故上诉人的此理由因举证不能，不予采信；对上诉人提出所提欠条是受胁迫出具、欠条返还被上诉人不符合常理、应予撤销的理由，因上诉人主张胁迫的主要证据材料为酒店结账单，但此结账单并不能证明胁迫的事实主张成立；且被上诉人对欠条为何交回上诉人解释为：如我方不将欠条交回，对方不给我们支付47万元，欠条明确的金额是附件一776630.8元＋附件二336645元-对方已经支付的10万所得到的金额。对此欠条，综合全案案情看，被上诉人签订合同后入场施工，2018年10月初停工后，涉案工程未再施工，双方为此协商处理善后事宜，为此形成了2018年12月23日《怠工费及材料费》、2018年12月25日《土石方开挖、挡墙、基础工程确认表》，此两份单据明确的数额与欠条明确的数额基本相符，结合上诉人所举证据不能证明此欠条的出具存在胁迫主张成立，以及被上诉人对欠条的返还作出相应解释，故一审法院对此欠条照片予以采信，并作为定案依据，符合法律规定。据此，被上诉人所举证据已形成证据链条，能够初步证明：双方确认被上诉人工程款为1013275元以及上诉人应赔偿被上诉人材料租赁费、未用材料款166368.4元的事实主张成立；一审对此予以认定，有事实与法律依据。上诉人虽主张涉案工程款为58.968万元，但无证据证明此主张成立，且也不能反驳被上诉人所举证据，故对此主张因举证不能不予采信。对于上诉人所提鉴定申请，因被上诉人所举证据已能证明其主张成立，现有证据不能证明本案存在需要鉴定情形的存在，故对其申请不予采纳。因双方当事人在2019年3月已终止双方所签合同，涉案工程停工至今仍未复工，上诉人并无证据证明本案存在不应支付工程款的情形存在，故其依法应支付尚欠的工程款。一审法院据此认定上诉人应支付被上诉人涉案工程款及费用为518643.4元，有事实与法律依据。综上所述，上诉人的上诉理由不成立，对其上诉请求不予支持；一审判决认定事实清楚，定性虽有错误，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8986.43元，由上诉人贵州可佳艺术品投资股份有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  王 军审 判 员  王 锦审 判 员  王天才二〇二一年七月十二日法官助理  吴 奕书 记 员  肖淑君