广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2010）珠中法民一终字第801号上诉人（原审原告）：曾根辉。上诉人（原审被告）：珠海珍妮采化妆品有限公司。上诉人珠海珍妮采化妆品有限公司、曾根辉因劳动争议纠纷一案，均不服珠海市金湾区人民法院（2010）金民一初字第125号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。原审查明：曾根辉于2009年9月24日入职珠海珍妮采化妆品有限公司（以下简称“珍妮采公司”），双方签订劳动合同，期限为一年，试用期为一个月。曾根辉的工作岗位为塑胶工程，职责为电器工程师。双方按标准工时工作制确定曾根辉的工作时间，每日工作8小时，每周工作5天，每周至少休息一天。双方还约定曾根辉的工资为每月770元。2009年11月23日珍妮采公司向曾根辉开出惩罚单，以其未能及时完成上级安排的工作为由，扣发曾根辉技术补助850元。2009年12月16日珍妮采公司向曾根辉开出惩罚单，以曾根辉辱骂、出言恐吓及威胁同事人身安全为由，给予停职处理并扣技术补助。曾根辉当日再没有回珍妮采公司处工作。曾根辉的工资构成为基本工资＋技术补助＋伙食补助＋加班费。珍妮采公司按劳动合同约定的基本工资770元为基数支付了曾根辉的加班费，并支付了曾根辉的11月份的工资1580元，但扣发了曾根辉当月的技术补助850元。曾根辉认为珍妮采公司以试用不合格为由辞退曾根辉并不给付经济补偿，还以770元进行加班工资结算违反有关规定，向珠海市金湾区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求珍妮采公司：1、支付违法解除劳动合同的经济赔偿金2800元；2、支付11月、12月未支付的工资2121元；3、以月工资2800元计算，支付加班工资6718.22元；4、根据《劳动合同法》第八十五条规定，按应付金额的50％－100％支付赔偿金6550元—26200元。仲裁委员会裁决珍妮采公司支付扣发曾根辉的技术补助850元，驳回了曾根辉的其它申诉请求。曾根辉不服，起诉到法院，要求判如所诉。以上事实有劳动合同书、入职保证书及入职前培训、仲裁裁决书及送达回证、考勤表、工资表及银行回单、惩罚单及照片以及开庭笔录在卷佐证。原审法院认为：一、关于赔偿金问题，珍妮采公司按照入职前培训规定对曾根辉作停职处理合理有据，并没有辞退曾根辉，因此并不是违法解除劳动合同，曾根辉要求珍妮采公司支付其违法解除劳动合同的赔偿金2800元没有依据，原审法院不予支持。二、关于曾根辉称未支付的11月份工资1214元（含当月技术补助850元）、12月份工资907元问题，根据曾根辉的11月份工资单，珍妮采公司扣发了曾根辉11月的技术补助850元，其它已经支付给曾根辉，12月份工资珍妮采公司亦根据曾根辉上班天数计算为661元并已经支付给曾根辉。技术补助850元是曾根辉作为电器工程师技术岗位应得的补助，岗位和技术密不可分，曾根辉到岗并提供了技术，珍妮采公司应予发放技术补助，珍妮采公司以曾根辉“不服从工作安排”为由扣发技术补助850元没有依据，仲裁委对该部分认定正确，该850元珍妮采公司应该支付给曾根辉。三、关于加班工资，参照《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》第二十八条，劳动者加班工资计算基数为正常工作时间工资。用人单位与劳动者约定奖金、津贴、补贴等项目不属于正常工作时间工资的，从其约定。但约定的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外。本案中，双方当事人在劳动合同中约定工资为770元，该工资不低于珠海最低工资标准，所以珍妮采公司以770元为基数计算并已支付曾根辉加班工资符合有关规定，曾根辉要求按2800元为基数来计算加班工资没有依据，原审法院不予支持。据此，依照《广东省工资支付条例》第十条第一款的规定，判决如下：珍妮采公司于判决生效之日起七日内一次性给付曾根辉2009年11月份的技术补助850元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，因适用简易程序减半收取为5元，由海珍妮公司负担。一审判决后，曾根辉不服，依法向本院提出上诉，请求依法改判支持曾根辉一审的诉讼请求。事实与理由：一、曾根辉对给付850元的技术补助没有异议，但还有376元的伙食补助和12月份的技术补助425元加188元没有给付，总计989元。从珍妮采公司提供的工资表可以清楚看出，这是应给曾根辉的（12月份曾根辉在珍妮采公司上班15天的技术补助和伙食补助，以10月份工资为基数）。既然11月份的技术补助都判给了曾根辉，为何曾根辉没有收到12月份的呢？二、对于加班费，曾根辉与珍妮采公司在《入职培训》第九条的工资结算一款中有明确约定：所有员工底薪加补助然后除以21.75天再除以8小时等于每小时基本薪金，应当以约定为准。望法院为曾根辉伸张正义，把本应给付曾根辉的工资判给曾根辉，并制止这种乱扣工资的行为。对于曾根辉的上诉，珍妮采公司答辩称：1、公司不需要再向曾根辉支付任何款项。2、如果员工在公司吃饭，公司不需要支付伙食补贴，公司已经按照曾根辉没有在食堂吃饭的天数足额支付伙食补贴。3、公司已经足额支付曾根辉加班费，双方合同约定曾根辉正常工作时间的工资是770元，公司已经足额按数支付加班费，法院应该驳回曾根辉的诉求。上诉人珍妮采公司也不服原审判决，依法向本院提出上诉，请求：撤销珠海市金湾区人民法院（2010）金民一初字第125号民事判决，驳回曾根辉对珍妮采公司所提的诉讼请求。事实及理由：一审判决珍妮采公司支付曾根辉2009年11月份技术补助850元，无事实依据，应予改判。1、曾根辉工资表中“技术补助”性质是奖金，也就是说该部分是否发放，发放多少，要根据曾根辉的工作表现。如果曾根辉的工作表现好，及时保质保量完成交待的工作，则发放技术补助，如果工作表现不好，未能及时保持保量完成交待的工作，则不予发放。所以该“技术补助”是奖金，并不是固定基本工资。一审法院判决要求公司支付技术补助，无任何依据。首先，该技术补助并不是合同约定必须支付的款项，其次，公司规章制度也未规定技术补助是固定发放的款项及发放的数额，其次，技术补助是奖金性质，是否发放，发放多少公司有自主权。2、珍妮采公司扣发曾根辉11月份技术补助，是因为曾根辉11月份不能及时完成上级安排的工作，从这就可以看出，曾根辉的技术水平并不能达到可以得到技术补助的程度，所以根据其工作表现，公司决定不对其发放该月的技术补助，是有理有据的。综上所述，一审法院判决由珍妮采公司支付曾根辉技术补助是错误的，是无任何依据的，应予改判驳回曾根辉之诉讼请求。针对珍妮采公司的上诉，曾根辉答辩称：根据《广东省工资支付条例》的规定，工资包括了奖金、津贴以及伙食补助，珍妮采公司主张没有法律依据。二审期间，曾根辉向本院提交一份移动电话清单，拟证明其2009年12月16日在珍妮采公司两次受到威胁并报警。珍妮采公司认为不属于二审的新证据，不同意质证。珍妮采公司提交仲裁申请书及仲裁裁决书各一份，拟证明曾根辉在本案之后两次申请仲裁，分别要求珍妮采公司补交社保及发放工资至2010年10月，即曾根辉认为双方一直存在劳动关系，故不存在违法辞退的问题。曾根辉对该两份证据的真实性没有异议。二审期间，曾根辉要求增加上诉请求确认珍妮采公司对其无故停职。珍妮采公司表示不同意曾根辉在二审期间增加新的诉讼请求。本院查明：珠金劳仲裁字（2009）第614号仲裁裁决书裁决：珍妮采公司向曾根辉支付2009年11月技术补助850元。该项裁决为终局裁决，珍妮采公司未向本院提出撤销该项裁决的申请。曾根辉对该项裁决没有异议，但对裁决驳回其他申诉请求不服，向原审法院提起了诉讼。珍妮采公司于一审期间提交的工资表显示，曾根辉2009年10月的伙食补助为376元，11月的伙食补助为47元。珍妮采公司主张伙食补助是员工不在公司用餐的补助，每天8元。珍妮采公司认可对此没有具体的文件规定。曾根辉则主张公司是包吃包住的，伙食补助是津贴，每月是固定的。珍妮采公司向曾根辉发放了2009年12月的工资661元，珍妮采公司认可没有包括技术补贴及伙食补贴。曾根辉于一审期间提交了珍妮采公司人事部于2009年1月1日制订的《入职培训》，其中第九规定：“所有员工：（底薪＋补助）÷21.75天÷8小时＝每小时基本薪金）”。珍妮采公司与曾根辉于2009年11月2日签订书面的劳动合同，其中第四条第（一）款约定曾根辉正常工作时间的工资为770元。经审查，对一审查明的其他事实，本院予以确认。本院认为：一、关于珍妮采公司的上诉。曾根辉要求珍妮采公司支付2009年11月的技术补助850元，珠海市金湾区劳动争议仲裁委员会已经对此作出了终局裁决，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十七条的规定，终局裁决自裁决书作出之日起发生法律效力。珍妮采公司对于劳动仲裁裁决中的终局裁决有异议，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条“用人单位有证据证明本法第四十七条规定的仲裁裁决有下列情形之一，可以自收到仲裁裁决书之日起三十日内向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：（一）适用法律、法规确有错误的；……”的规定，其可向本院提出撤销仲裁裁决的申请，但无权提起诉讼。珍妮采公司并未就此向本院提出撤销裁决的申请，该裁决已经发生法律效力，故其于二审期间提出上诉与上述法律规定相悖，本院予以驳回。二、关于曾根辉的上诉。1、2009年11、12月的工资。根据珍妮采公司一审期间提交的工资表，曾根辉的工资包括了技术补助和伙食补助，对于技术补助属于工资的一部分，仲裁及一审已经作出了正确的认定，本院予以确认。关于伙食补助，珍妮采公司主张是员工不在公司用餐的补贴，每天的标准为8元，但珍妮采公司对此并未提供证据予以证明，且按其主张每天8元的标准，曾根辉一个月30天都不在公司用餐，其得到的伙食补助也仅为240元，而珍妮采公司在2009年10月向曾根辉支付了伙食补助376元，故珍妮采公司对伙食补助的解释并不能成立。珍妮采公司作为用人单位，其对员工的工资构成当作出明确的规定，现其对此无法举证，应承担举证不能的不利后果，曾根辉主张伙食补助应作为工资的一部分，本院予以采纳。因此，珍妮采公司应支付曾根辉2009年11月的伙食补助329元（376－47）。曾根辉在珍妮采公司上班至2009年12月16日，故其12月技术补助及伙食补助应按2009年10月的标准的一半计算，共计613元。珍妮采公司认可已向曾根辉发放的2009年12月的工资没有包括该两项，故其应予补足。综上，珍妮采公司应向曾根辉补足2009年11、12月的工资1792元（850＋329＋613）。2、关于加班费。根据双方签订的劳动合同的约定，曾根辉正常工作时间的工资为770元，参照《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》第二十八条，劳动者加班工资计算基数为正常工作时间工资。因此，珍妮采公司以劳动合同约定的正常工作时间的工资作为基数计发曾根辉的加班工资并无不当。曾根辉主张应按《入职培训》第九条的规定计算每小时的基本工资，对此，本院认为，《入职培训》制订的时间在前，而曾根辉与珍妮采公司签订的劳动合同在后，在两者对同一问题约定不一致的情况下，应认定双方以后来约定代替前面的约定，故应以劳动合同的约定为准，曾根辉主张以《入职培训》的规定来计算加班工资的理据不足，本院不予采纳。3、关于曾根辉二审期间要求法院确认珍妮采公司对其无故停职，经查，曾根辉于仲裁期间并未提出该项请求，受仲裁前置程序的限制，本院对此不予审处。综上所述，上诉人珍妮采公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回。曾根辉的上诉请求部分有理，对有理部分，本院予以支持。一审认定事实部分不清，处理结果欠妥，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、变更珠海市金湾区人民法院（2010）金民一初字第125号民事判决为：珍妮采公司于本判决生效之日起七日内一次向曾根辉支付2009年11、12月的工资差额1792元；二、驳回曾根辉的其他上诉请求；三、驳回珍妮采公司的上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由珍妮采公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  郑伟民审 判 员  廖世娟代理审判员  张榕华二〇一〇年八月十二日书 记 员  龚畅亚