浙江省慈溪市人民法院民 民 事 判 决 书(2009)甬慈民初字第1858号原告：安庆三江建设工程总公司，住所地：安徽省安庆市集贤路52号。法定代表人：王传林，经理。委托代理人：俞建权，男，1973年2月17日出生，汉族，系安庆三江建设工程总公司慈溪市分公司经理，住所慈溪市。委托代理人：卢利华，慈溪市邦达法律服务所法律工作者。被告：慈溪市欧华电子有限公司，住所地：浙江省慈溪市观海卫镇三北路123号。法定代表人：韩建达，经理。委托代理人：沈桂君，宁波市维权法律服务所法律工作者。原告安庆三江建设工程总公司（以下简称三江公司）为与被告慈溪市欧华电子有限公司（以下简称欧华公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2009年7月23日向本院起诉，本院于同日立案受理后，依法组成合议庭，于2009年8月20日和2010年5月20日公开开庭进行了审理。原告三江公司的委托代理人俞建权、卢利华和被告欧华公司的法定代表人韩建达及其委托代理人沈桂君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告三江公司起诉称：2007年10月28日原、被告经协商一致，签订了《建设工程施工合同》1份，协议约定由原告为被告建设车间一、二、三工程的土建、水、电安装及钢结构、室外消防给水工程，开工日期为2007年11月1日，竣工日期为2008年7月1日，合同价款为9721218元；同时双方明确工程款支付方式和时间为：水泥搅拌桩完成后支付合同价的10%，基础完成后支付合同价的15%，主体工程前三层每完成一层支付合同价10%，主体完成后支付合同价10%，粉刷完成后支付合同价5%，竣工验收合格后支付合同价10%，剩余20%（半年内支付合同价10%），另外结算余额一年内付清。合同签订后，原告按约进场施工，于2008年3月21日完成了车间一、二、三工程基础浇筑，同年6月13日完成车间三、车间一一层顶板浇筑，按约被告应支付工程款3326553元，然被告仅支付185万元，对其余工程款原告多次催讨，被告一直未付。2008年8月25日原告向被告发送《催款函》，要求被告按约付款，然被告不予理睬，致工程停工至今。经原告结算，原告已完成被告车间一、车间二、车间三施工工程造价为人民币4840770元，扣除被告已支付185万元，被告尚应支付2990770元。现原告认为，原、被告之间签订的《建设工程施工合同》合法有效，因被告不按约支付工程款，严重损害了原告的经济利益，故请求判令解除原、被告之间的《建设工程施工合同》，并判令被告即时支付尚欠的工程款2990770元给原告。原告为证明所称的事实，提供了以下证据：A1.2007年10月28日原、被告签订的《建设工程施工合同》1份，以证明被告欧华公司将工程发包给原告三江公司并明确双方具体权利、义务的事实。A2.浙江处州建设管理有限公司确认的证明1份，以证明原告按约施工，于2008年3月21日完成了车间一、二、三工程基础浇筑，同年6月13日完成车间三、车间一一层顶板浇筑，现因被告工程款的问题从2008年7月初停工至今的事实。A3.照片8张，以证明原告按约施工的事实。A4.催款函1份，以证明被告未按约支付工程款及原告催讨工程款的事实。A5.建筑工程结算书1份，以证明原告已完工的车间一、二、三工程造价为4840770元的事实。A6.2007年12月19日原告出具的授权委托书和2007年12月9日安庆三江建设工程总公司慈溪市分公司通知各1份，以证明原告告知被告涉案工程款全部转入安庆三江建设工程总公司慈溪市分公司帐户的事实。A7.付款凭证5份，以证明被告曾把工程款汇入安庆三江建设工程总公司慈溪市分公司帐户的事实。被告欧华公司未作书面答辩，在庭审中口头答辩称：原、被告之间签订的《建设工程施工合同》是双方真实意思表示，且合法有效，故不同意解除合同。原告在诉状中称被告仅支付工程款185万元，与事实不符。截至2008年7月7日被告已向原告方支付工程款310万元，并为原告垫付了原告应负担的监理费、水电费和散装水泥费等合计112096.62元，而原告仅开具工程款100万元的税票，其余款项未开具税票给被告。虽然原告已完成车间一、车间三的第一层顶板浇筑，但原告至今未向被告提供过已建成的车间一、车间三一层建筑工程质量监督报告和建筑工程竣工报告，所以不排除原告已建成的工程有质量问题，故原告要求被告支付主体工程中第一层合同价10%是毫无道理的。涉案工程停工的原因是原告未及时发放民工工资，导致民工罢工还闹到慈溪市建设局，现原告对涉案工程延期竣工，对被告造成重大经济损失，被告保留向原告索赔的权利。原告提供的已建工程结算书，系原告单方制作，被告对此均不予认可。综上，被告认为原告的诉讼请求没有事实和法律依据，要求驳回原告的诉讼请求。被告为证明所称的事实，提供了以下证据：B1.杜春耕的资质证书、会议签到表和浙江处州建设管理有限公司证明各1份，以证明杜春耕为原告公司的工程师，系涉案工程的实际负责人及被告已替原告垫付监理费15000元的事实。B2.付款凭单9份和工商银行进帐单1份，以证明被告已向原告支付工程款310万元的事实。B3.水、电费发票32份，以证明被告为原告垫付工地施工中水、电费用72144.12元的事实。B4.散装水泥专用票据、预收单、进帐单各1份，以证明被告为原告垫付散装水泥款24952.50元的事实。B5.收款凭单、领款凭证和银行承兑汇票26份，以证明原告方的工程负责人杜春耕向被告领取款项用于支付涉案工程的建材款的事实。B6.照片16张，以证明原告施工的基础工程及车间一、车间三一层顶板存在严重质量问题的事实。本案在审理过程中，经原告申请，本院委托中国建设银行宁波市分行对涉案已完成工程量造价进行了鉴定，中国建设银行宁波市分行出具了宁波市建设工程造价鉴定书1份，以证明被告欧华公司车间一、二、三工程原告三江公司已完成工程量按合同约定造价为3051068元的事实；经被告申请，本院委托浙江瑞邦建设工程检测有限公司对被告欧华公司车间一、二、三现有结构进行了质量鉴定，浙江瑞邦建设工程检测有限公司出具了被告欧华公司车间一、二、三现有结构司法鉴定报告1份，以证明涉案工程结构混凝土强度及钢筋数量均符合设计要求，工程质量基本合格，但也存在缺陷，需进行加固处理的事实。经审理，原、被告对各自提供的证据和本院委托鉴定的鉴定书质证及本院认证如下：被告对原告提供的证据A1无异议，对证据A2真实性有异议，从该证据的形式上看，系打印件，内容可认为原告自行陈述，监理公司的监理员蒋干福签名也不是其本人所签，所以该证据不能采信，对证据A3真实性没有异议，证明内容有异议，可证明原告未完成施工的事实，对证据A4合法性没有异议，被告收到过该函件，但发函人是安庆三江建设工程总公司慈溪市分公司，慈溪市分公司与被告没有业务上往来，所以不能证明原告所称的事实，对证据A5真实性有异议，该结算是原告单方制作，不能作为定案依据，对证据A6真实性有异议，被告从来没收到过该两份证据，所以原告对此所称不是事实，对证据A7真实性没异议，被告确实汇款给原告，但不知道原告入帐是原告的分公司。原告对被告提供的证据B1没有异议，对证据B2认为收到过被告通过转帐支付给原告工程款185万元，并不是被告所说的310万元，对证据B3因水电费是开给被告欧华公司的，原告没收到过该发票，所以不予认可，对证据B4没有异议，对证据B5是杜春耕的个人行为，被告付款给其他公司，不是支付工程款，是无效付款，所以不予认可，对证据B6真实性有异议，不能证明被告所称的事实。原告对中国建设银行宁波市分行的鉴定书真实性没有异议，认为部分款项没计入鉴定范围，要求法庭综合考虑；被告对该鉴定书真实性没有异议，认为确认的工程造价偏高。原告对浙江瑞邦建设工程检测有限公司的鉴定报告没有异议，认为存在质量缺陷部分同意加固，若被告方不同意加固，也愿意承担相关加固费用；被告对该报告认为报告书第十一页确认有四个项目提到不符合规范要求，与最后结论确认已完成工程基本合格是相互矛盾，同时称原告完成的地基基础工程质量也有问题，所以应确认该工程质量为不合格。本院认为，证据A1、B1、B4没有异议，予以确认，证据A3、A7真实性没有异议，故对该证据予以确认，证据A4被告未对真实性提出异议，且符合关联性和合法性，也予以确认，证据A2、A5、A6真实性均有异议，其中证据A5系原告单方制作结算书，故不予采信，证据A2、A6因被告提出真实性异议后，原告未进一步提供相应的依据，同时被告对证明的事实予以否认，故也不予采信；证据B3、B6符合证据“三性”，予以认可，证据B2、B5因证明支付工程款的事实，故在争议的事实认定中一并作出认定；本院委托中国建设银行宁波市分行作出的鉴定书，经原、被告质证后，虽然均提出了部分异议，但未提供相应的依据予以佐证，也未提出补充鉴定和重新鉴定申请，该鉴定书符合证据“三性”，故予以确认；本院委托浙江瑞邦建设工程检测有限公司作出的鉴定报告，原告对此无异议，被告提出了异议，并书面要求重新鉴定或重新出具鉴定报告。本院根据被告的异议情况，发函给浙江瑞邦建设工程检测有限公司，该公司二次回函称：该工程混凝土强度及钢筋数量等结构安全性参数符合设计要求，主体结构安全，但混凝土构件尺寸、外观质量及钢筋保护层厚度等正常使用性参数不满足规范要求，不利于结构安全，影响结构正常使用寿命，须进行加固处理，与“工程质量基本合格”的鉴定结论不矛盾；同时提出地基基础工程质量不属于被告申请的鉴定范围。本院认为，被告对地基基础工程质量未在举证期限内提出质量鉴定，故即使地基基础工程质量有问题，被告可另行主张权利，浙江瑞邦建设工程检测有限公司的鉴定报告及二次回函，符合证据“三性”，也予以确认。根据本院认定上述证据及原、被告庭审中的陈述，本院认定如下事实：2007年10月28日，原、被告经协商一致，签订了《建设工程施工合同》1份，协议约定由原告为被告建设车间一、二、三工程的土建、水、电安装及钢结构、室外消防给水工程，开工日期为2007年11月1日，竣工日期为2008年7月1日，合同价款为9721218元；同时双方明确工程款支付方式和时间为：水泥搅拌桩完成后支付合同价的10%，基础完成后支付合同价的15%，主体工程前三层每完成一层支付合同价10%，主体完成后支付合同价10%，粉刷完成后支付合同价5%，竣工验收合格后支付合同价10%，剩余20%（半年内支付合同价10%），另外结算余额一年内付清。合同签订后，原告按约进场施工，施工过程中被告支付水、电费用72144.12元，为原告垫付散装水泥材料款24952.50元。2008年7月原告停止施工，至停止施工时原告仅完成被告欧华公司车间一、二、三基础工程和车间一、三一层顶板浇筑。另查明，原告已完成的被告新厂房工地工程经浙江瑞邦建设工程检测有限公司鉴定：质量基本合格；原告已完成的工程量经中国建设银行宁波市分行鉴定按合同约定造价为3051068元。现原告三江公司要求解除合同，并要求支付尚欠的工程款，致纠纷。对双方发生争议的事实本院认定如下：原告三江公司认为被告支付工程款仅185万元，不是被告所称的310万元，被告向杜春耕支付的125万元，因2007年12月9日原告已发通知给被告，合同约定的工程款项必须汇入公司帐号，不得汇给个人，否则会造成公司管理失控，而被告仍付款给杜春耕，不排除被告与杜春耕有经济纠纷，所以对被告付款给杜春耕款项原告不予认可，是无效付款；被告欧华公司认为杜春耕是涉案工程的实际负责人，其作为原告三江公司的派遣人员，领款行为是职务行为，所以被告支付的工程款310万元是有效付款。本院认为，从被告提供的证据B2、B5分析，被告欧华公司每一笔工程款的支付都由杜春耕签名，包括原告确认的185万元工程的支付也是杜春耕签名，原告未确认的125万元工程款杜春耕领取后支付了涉案工程的打桩费15万元，以银行承兑汇票支付钢筋款75万元，支付水泥款25万元，而领取现金支付民工工资仅10万元。庭审中原告称涉案工程的打桩费15万元是原告自己支付的，不是由杜春耕向被告领取后支付的，但原告未提供相应的依据予以佐证，被告却提供了1份由打桩人方庆飞签字的领款凭证相印证。综上，因原、被告双方在合同中未明确约定工程款应汇入原告公司帐户，原告所称的2007年12月9日发给被告的通知，本院未采信，所以对原告所称工程款有效支付185万元的事实不予采信，杜春耕的领款行为已构成表见代理，被告欧华公司支付的310万元为有效付款。本院认为：原告三江公司与被告欧华公司签订的《建设工程施工合同》是双方真实意思表示，合法有效。2008年7月原告三江公司停止施工，不再履行合同义务，现提出要求解除《建设工程施工合同》，被告欧华公司第一次庭审中同意解除合同，第二次庭审中要求继续履行合同，经本院释明，原告明确表示不再履行合同，因原告的合同义务不适用强制履行，被告要求继续履行合同，不符合法律规定，故原告要求解除合同，予以准许，合同解除后给双方造成的损失因双方未在本案中提出，可另行处理。原告要求被告支付尚欠的工程款2990770元，因原告已完成的工程造价为3051068元，而被告已支付的涉案工程款310万元，同时被告还为原告垫付水泥材料款24952.50元，合计款项已经超过了被告应支付原告工程款，故原告要求被告支付尚欠的工程款没有事实和法律依据，此请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十条第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、解除原告安庆三江建设工程总公司与被告慈溪市欧华电子有限公司签订的《建设工程施工合同》；二、驳回原告安庆三江建设工程总公司的其余诉讼请求。本案案件受理费24400元，由原告安庆三江建设工程总公司负担，在本判决生效后七日内交纳本院。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费。如银行汇款，收款人为宁波市财政局预算外资金，帐号：81×××01，开户银行：中国银行宁波市分行。如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。审 判 长  黄科军代理审判员  张琪琦人民陪审员  徐渭涨二〇一〇年六月十日代书 记员  戚海燕附：本判决所依据的相关法律及条文：《中华人民共和国合同法》第一百一十条当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。