贵州省贵阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）黔01刑终219号原公诉机关贵州省贵阳市花溪区人民检察院。上诉人（原审被告人）杨文涛，男，1993年6月6日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地贵州省凤冈县，捕前住贵州省贵阳市花溪区。因涉嫌犯诈骗罪，2018年7月26日被贵阳市公安局花溪分局刑事拘留，2018年8月29日经贵阳市花溪区人民检察院批准逮捕，次日由贵阳市公安局花溪分局执行逮捕。现羁押于贵阳市花溪区看守所。上诉人（原审被告人）邓柔，1995年1月18日出生，汉族，中专文化，无业，户籍所在地贵州省赫章县，捕前住贵州省贵阳市花溪区。因涉嫌犯诈骗罪，2018年7月26日被贵阳市公安局花溪分局刑事拘留，2018年8月29日经贵阳市花溪区人民检察院批准逮捕，次日由贵阳市公安局花溪分局执行逮捕。现羁押于贵阳市花溪区看守所。指定辩护人李春莲，贵州宇泰律师师事务所律师。指定辩护人张成敏，贵州宇泰律师事务所实习律师。上诉人（原审被告人）付龙宇，男，1998年6月2日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地贵州省凤冈县，捕前住贵州省贵阳市花溪区。因涉嫌犯诈骗罪，2018年7月26日被贵阳市公安局花溪分局刑事拘留，2018年8月29日经贵阳市花溪区人民检察院批准逮捕，次日由贵阳市公安局花溪分局执行逮捕。现羁押于贵阳市花溪区看守所。原审被告人覃明霞，女，1997年4月5日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地贵州省凤冈县，捕前住贵州省贵阳市花溪区。因涉嫌犯诈骗罪，2018年7月26日被贵阳市公安局花溪分局刑事拘留，2018年8月29日经贵阳市花溪区人民检察院批准逮捕，次日由贵阳市公安局花溪分局执行逮捕。现羁押于贵阳市女子看守所。原审被告人曹琴琴，女，1996年8月1日出生，彝族，初中文化，无业，户籍所在地贵州省水城县，捕前住贵州省贵阳市花溪区。因涉嫌犯诈骗罪，2018年7月26日被贵阳市公安局花溪分局刑事拘留，2018年8月29日经贵阳市花溪区人民检察院批准逮捕，次日由贵阳市公安局花溪分局执行逮捕。现羁押于贵阳市女子看守所。原审被告人杨永康，男，1999年10月8日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地贵州省凤冈县，捕前住贵州省贵阳市花溪区。因涉嫌犯诈骗罪，2018年7月26日被贵阳市公安局花溪分局刑事拘留，2018年8月29日经贵阳市花溪区人民检察院批准逮捕，次日由贵阳市公安局花溪分局执行逮捕。2019年2月21日经贵阳市花溪区人民检察院决定取保候审。经贵阳市花溪区人民检察院批准逮捕，2019年8月13日由贵阳市公安局花溪分局执行逮捕，现羁押于贵阳市花溪区看守所。原审被告人覃宇，男，1995年3月5日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地贵州省凤冈县，捕前住贵州省贵阳市花溪区。因涉嫌犯诈骗罪，2018年7月26日被贵阳市公安局花溪分局刑事拘留，2018年8月29日经贵阳市花溪区人民检察院批准逮捕，次日由贵阳市公安局花溪分局执行逮捕。现羁押于贵阳市花溪区看守所。原审被告人李骞，男，2000年4月9日出生，汉族，高中文化，无业，户籍所在地湖南省邵东县，捕前住贵州省贵阳市花溪区。因涉嫌犯诈骗罪，2018年7月26日被贵阳市公安局花溪分局刑事拘留，2018年8月29日经贵阳市花溪区人民检察院批准逮捕，次日由贵阳市公安局花溪分局执行逮捕。于2020年5月25日被贵州省贵阳市花溪区人民法院取保候审。原审被告人黄太俊，男，1998年8月23日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地贵州省凤冈县，捕前住贵州省贵阳市花溪区。因涉嫌犯诈骗罪，2018年7月26日被贵阳市公安局花溪分局刑事拘留，2018年8月29日经贵阳市花溪区人民检察院批准逮捕，次日由贵阳市公安局花溪分局执行逮捕。于2020年5月25日被贵州省贵阳市花溪区人民法院取保候审。原审被告人黄万娇，男，1992年11月4日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地贵州省凤冈县，捕前住贵州省贵阳市花溪区。因涉嫌犯诈骗罪，2018年7月26日被贵阳市公安局花溪分局刑事拘留，2018年8月29日经贵阳市花溪区人民检察院批准逮捕，次日由贵阳市公安局花溪分局执行逮捕。于2020年4月25日被贵州省贵阳市花溪区人民法院取保候审。贵州省贵阳市花溪区人民法院审理贵州省贵阳市花溪区人民检察院指控被告人杨文涛、邓柔、杨永康、覃宇、覃明霞、曹琴琴、付龙宇、李骞、黄太俊、黄万娇犯诈骗罪一案，于2020年4月1日作出（2019）黔0111刑初551号刑事判决。被告人杨文涛、邓柔、付龙宇不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷、讯问上诉人及原审被告人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2018年3月，被告人杨文涛租赁贵阳市花溪区洛平新城15栋1单元305室作为其注册的“西早网络科技有限公司”营业场所，招募被告人邓柔、杨永康、覃宇、覃明霞、曹琴琴、付龙宇、黄太俊、黄万娇、李骞为公司员工，组成诈骗犯罪集团，利用网络发布虚假期货信息，诱骗他人在互联网平台投资期货买卖，骗取钱财。被告人杨文涛要求被告人杨永康、覃宇等员工从网上购买多个微信号，下载美女头像设置为微信头像，利用模拟定位器将微信位置定位在全国各地，诱骗他人使用微信搜索“附近的人”并添加好友，后又下载虚假期货盈利截图发布微信朋友圈，诱导添加好友的人在“欧亚国际”非法网络平台注册投资期货，发展为客户。被告人杨文涛与“欧亚国际”非法网络平台约定，由杨文涛收取客户亏损资金75%的金额作为提成，被告人邓柔收取公司净利润30%作为提成，被告人杨永康、覃宇等员工工资为各自发展的客户亏损金额的20%。为达到使客户亏损的目的，该犯罪集团采取在客户充值投资初期先将正确的涨跌行情发给客户，让客户略有盈利，诱导客户继续追加投资，再将涨跌行情反向发给客户，致客户亏损的手段，以此骗取被害人钱财。被告人杨文涛是公司法定代表人，负责招募员工、管理公司、制定、传授诈骗技巧、对客户冒充“分析师”以及对员工发放工资，被告人邓柔是公司总监，负责对员工进行培训，监督、记录员工工作业绩以及对客户冒充网络平台“客服”，被告人杨永康、覃宇、覃明霞、曹琴琴、付龙宇、黄太俊、黄万娇、李骞按照上述诈骗手段对被害人实施诈骗。该犯罪集团共发展唐杰、张卫、陈恒、段玉谦等客户95人，该95名客户亏损金额总计432149.24元。其中，被告人杨文涛发展客户4人，客户亏损金额24950.95元；杨永康发展客户12人，客户亏损金额51529.41元；被告人覃宇发展客户14人，客户亏损金额46445.77元；被告人覃明霞发展客户10人，客户亏损金额79521.30元；被告人曹琴琴发展客户8人，客户亏损金额75894.80元；被告人付龙宇发展客户11人，客户亏损金额53897.84元；被告人李骞发展客户4人，客户亏损金额42683.87元；被告人黄太俊发展客户8人，客户亏损金额37269.75元；被告人黄万娇发展客户12人，客户亏损金额18745.80元，另有客户“肖春荣”亏损金额1209.75元。其中已核查出真实身份的客户损失情况如下：被害人庞某亏损人民币11484.32元；被害人郑旭创亏损人民币2799.18元；被害人李先兵亏损人民币587.83元；被害人张兵杰亏损人民币10079.62元；被害人如则麦麦提.麦提斯迪克亏损人民币2691.34元；被害人黄合兵亏损人民币53536.91元；被害人曾某人民币17265.32元；被害人丁新国亏损人民币17364.18元；被害人张某人民币11079.19元；被害人陈某人民币5251.56元；被害人唐某人民币6376元；被害人雷智豪亏损人民币468.29元；被害人黄乾明亏损人民币19539.69元；被害人段德飞亏损人民币9475.73元；被害人施纪伟亏损人民币5826.7元；被害人朱诚诚亏损人民币42683.87元；被害人马某人民币4447.4元；被害人孙某人民币18878.91元；被害人鲁某1人民币3046.07元；被害人鲁某2人民币19574.25元；被害人张振超亏损人民币1273.52元；被害人党某人民币5730.2元；被害人严某人民币2458.58元。另查明：公安机关在被告人杨文涛身上搜查出前黑后灰苹果手机1部、建设银行卡（62×××11）1张，在其公司搜查出电脑主机12台；在被告人邓柔身上搜查出金色苹果手机1部、黑色苹果手机1部；在被告人杨永康身上搜查出黑色苹果手机1部、前白后灰苹果手机1部、前黑后灰苹果手机1部；在被告人覃宇身上搜查出ＶＩＶＯ手机1部、苹果手机2部；在被告人覃明霞身上搜查出前白后金苹果手机1部、前白后金华为手机1部、前白后金苹果平板电脑1台；在被告人曹琴琴身上搜查出灰色苹果手机1部、粉色苹果手机1部；在被告人付龙宇身上搜查出前白后金美图手机1部、黑色苹果手机1部、杂牌手机1部；在被告人李骞身上搜查出黑色苹果手机1部、黑色ＶＩＶＯ手机1部；在被告人黄太俊身上搜查出黑色小米手机1部、前白后金小米手机1部、黑色苹果手机1部；在被告人黄万娇身上搜查出金色ＶＩＶＯ手机1部、粉色ＶＩＶＯ手机1部、黑色苹果手机1部，并依法对以上物品予以扣押。并冻结银行卡号62×××11账户，户名为覃明霞的账户余额人民币139047.04元。2018年6月11日、6月12日，该公司退还覃明霞发展的名为丁新国的客户17400元。原判认定上述事实，有经原庭审举证、质证的被告人户籍信息、抓获经过、被告人供述与辩解、被害人陈述、微信转账记录、微信朋友圈截图、银行账户交易流水、扣押物品清单，远程勘查笔录等证据证实。原判认为，被告人杨文涛、邓柔、杨永康、覃宇、覃明霞、曹琴琴、付龙宇、李骞、黄太俊、黄万娇以非法占有为目的，利用通讯工具、互联网平台，以引导被害人投资期货获利为诱饵，诈骗他人财物，犯罪目的统一、成员固定，逐渐形成了以诈骗主要犯罪手段的犯罪集团，涉及总诈骗金额共计432149.24元。在该犯罪集团形成及运行过程中，被告人杨文涛租赁房屋、注册成立公司，招募其余被告人、教授犯罪方法，对该犯罪集团起组织、领导作用，系犯罪集团的首要分子；被告人邓柔作为该犯罪集团“公司总监”，负责在内部管理、培训其他集团成员，对被告人杨永康、覃宇等人具有领导力，且其获取报酬的方式亦明显区别于其他被告人，应认定为该犯罪集团的另一首要分子，对被告人杨文涛、邓柔应按照集团所犯的全部罪行处罚，即对全部诈骗金额人民币432149.24元负责；被告人杨永康、覃宇、覃明霞、曹琴琴、付龙宇、李骞、黄太俊、黄万娇接受被告人杨文涛、邓柔的安排从事诈骗犯罪，系犯罪集团成员，应对自己所实施的犯罪行为负责，即被告人杨永康涉案金额为人民币51529.41元；被告人覃宇涉案金额为人民币46445.77元；被告人覃明霞涉案金额为人民币79521.30元；被告人曹琴琴涉案金额为人民币75894.80元；被告人付龙宇涉案金额为人民币53897.84元；被告人李骞涉案金额为人民币42683.87元；被告人黄太俊涉案金额为人民币37269.75元；被告人黄万娇涉案金额为人民币18745.80元。被告人杨文涛在犯罪集团内起组织、领导作用，被告人邓柔在犯罪集团内起领导作用，系主犯，被告人杨永康、覃宇、覃明霞、曹琴琴、付龙宇、李骞、黄太俊、黄万娇在犯罪集团内接受杨文涛、邓柔的领导从事犯罪，起次要作用，系从犯，对被告人杨永康、覃宇、覃明霞、曹琴琴、付龙宇、李骞、黄太俊、黄万娇从轻处罚。鉴于十名被告人对于诈骗的犯罪事实均自愿认罪，仅对犯罪金额、集团内地位等情节提出辩解，对十名被告人均可酌情从轻处罚。结合本案中被告人的犯罪事实、金额、情节、社会危害性、悔罪表现，对其作出罪刑相一致的刑罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人杨文涛犯诈骗罪，判处有期徒刑七年零八个月，并处罚金人民币五万元；二、被告人邓柔犯诈骗罪，判处有期徒刑六年零四个月，并处罚金人民币三万元；三、被告人覃明霞犯诈骗罪，判处有期徒刑二年零五个月，并处罚金人民币一万二千元；四、被告人曹琴琴犯诈骗罪，判处有期徒刑二年零四个月，并处罚金人民币一万二千元；五、被告人杨永康犯诈骗罪，判处有期徒刑二年零一个月，并处罚金人民币一万元；六、被告人付龙宇犯诈骗罪，判处有期徒刑二年零一个月，并处罚金人民币一万元；七、被告人覃宇犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元；八、被告人李骞犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零十个月，并处罚金人民币八千元；九、被告人黄太俊犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零十个月，并处罚金人民币八千元；十、被告人黄万娇犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零九个月，并处罚金人民币五千元；十一、对公安机关已扣押的作案工具（被告人杨文涛通讯工具前黑后灰苹果手机1部、电脑主机12台、被告人邓柔通讯工具金色苹果手机1部、黑色苹果手机1部、被告人杨永康通讯工具黑色苹果手机1部、前白后灰苹果手机1部、前黑后灰苹果手机1部；被告人覃宇通讯工具VIVO手机1部、苹果手机2部、被告人覃明霞通讯工具前白后金苹果手机1部、前白后金华为手机1部、前白后金苹果平板电脑1台、被告人曹琴琴通讯工具灰色苹果手机1部、粉色苹果手机1部、被告人付龙宇通讯工具前白后金美图手机1部、黑色苹果手机1部、杂牌手机1部、被告人李骞通讯工具黑色苹果手机1部、黑色VIVO手机1部、被告人黄太俊通讯工具黑色小米手机1部、前白后金小米手机1部、黑色苹果手机1部、被告人黄万娇通讯工具金色VIVO手机1部、粉色VIVO手机1部、黑色苹果手机1部）予以没收，由扣押单位上缴国库；十二、对于公安机关已扣押的违法所得资金（中国建设银行卡号62×××11账户内余额人民币139047.04元）按比例发还已查明身份的被害人庞某6273.8元、郑旭1528.12元、李先兵321.06元、张兵杰5506.26元、如则麦麦提.麦提斯迪克1469.73元、黄合兵29247.8元、曾李9431.56元、张卫6051.33元、陈恒2868.54元、唐杰3481.73元、雷智豪254.45元、黄乾明10673.25元、段德飞5175.33元、施纪伟3181.39元、朱诚诚23318.83元、马君2429.15元、孙伟10311.73元、鲁涛1663元、鲁帅10692.72元、张振超695.51元、党洲3129.95元、严胜1341.8元俱领；十三、对十名被告人违法犯罪所得钱款继续予以追缴后发还各被害人俱领。宣判后，原审被告人杨文涛不服，提出以下上诉理由：1、一审法院认定的诈骗金额432149.24元有误，应按已核实受害者金额总数271917.66元来量刑；2、主动退赃，受害人黄合兵实际后台显示亏损53536.91元，但是实际已收到平台退回4万余元人民币，一审法院未扣除退回被害人黄合兵金额，还有类似退回亏损的还有几例；3、认罪、悔罪，且原判量刑过重。原审被告人邓柔不服，提出“其不构成首要分子，系从犯，原判量刑过重，希望从轻处罚”的上诉理由。上诉人邓柔的指定辩护人对本案定性不持异议，但提出如下辩护意见：1、上诉人邓柔是从犯，不应对全案金额负责，仅对自己参与的部分承担责任；2、上诉人邓柔自愿认罪、悔罪，归案后，一直如实供述自己的罪行，具有坦白情节，系初犯、偶犯，不具有社会危害性，建议法院对其从轻、减轻处罚。原审被告人杨永康、覃宇、覃明霞、曹琴琴、李骞、黄太俊、黄万娇服判，未上诉。原审被告人付龙宇在宣判时提出上诉，后在本院审理期间撤回上诉。原公诉机关在法定期限内对原审判决未提出异议。经二审审理查明，原判决认定上诉人（原审被告人）杨文涛、邓柔、付龙宇及其原审被告人杨永康、覃宇、覃明霞、曹琴琴、李骞、黄太俊、黄万娇以非法占有为目的，利用通讯工具、互联网平台，以引导被害人投资期货获利为诱饵，诈骗他人财物，犯罪目的统一、成员固定，逐渐形成了以诈骗主要犯罪手段的犯罪集团，涉及总诈骗金额共计432149.24元的事实清楚。原判决列举了认定本案事实的证据，所列证据已在一审开庭时当庭举证、质证，查证属实；本案审理中，上诉人杨文涛、邓柔、付龙宇及其指定辩护人、原审被告人杨永康等均未提出新的证据。经二审审查，本院对原判决认定的事实和所列证据予以确认。关于上诉人杨文涛其所提金额认定不当的上诉理由。经查，上诉人杨文涛等人的诈骗金额有银行流水及转账记录、被告人供述及对其诈骗金额的辨认笔录、被害人陈述等证据证实，足以认定；现其提出应当扣除已退回的部分，但并未就是否退回以及退回金额的相关情况举证证实。故该上诉理由不能成立，不予采纳。关于上诉人杨文涛所提“认罪、悔罪，原判量刑过重”的上诉理由。经查，原判结合其具体犯罪行为、诈骗数额、归案后的认罪态度等综合量刑情节，在法定刑幅度内对其所作量刑并无不当。故该上诉理由不成立，不予采纳。关于上诉人邓柔及其指定辩护人所提“上诉人邓柔不构成首要分子，系从犯，不应对全案金额负责，仅应对自己参与的部分承担责任，原判量刑过重”、“上诉人邓柔自愿认罪、悔罪，归案后，一直如实如实供述自己的罪行，具有坦白情节，系初犯、偶犯，不具有社会危害性，建议法院对其从轻减轻处罚”的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人邓柔在犯罪集团中担任“总监”职务，领导被告人覃宇等人，且对该集团进行管理、培训等，虽然在集团中接受杨文涛的领导，但与杨文涛应当共同认定为该犯罪集团的首要分子，也系共同诈骗行为的主犯。上诉人杨文涛、邓柔等人以非法占有为目的，与非法网络平台“欧亚国际”共同诱骗取被害人投资期货，且约定分成比例，该分成比例所得赃款系上诉人杨文涛、邓柔等人与平台进行分配，上诉人杨文涛、邓柔仍然对全案诈骗金额负责，而不应仅对其收到的分成金额负责。原判结合其地位作用、涉案金额及归案后的认罪态度等量刑情节，在法定刑幅度内对其所作量刑并无不当。故该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。本院认为,上诉人杨文涛、邓柔、付龙宇、原审被告人杨永康、覃宇、覃明霞、曹琴琴、李骞、黄太俊、黄万娇以非法占有为目的，利用通讯工具、互联网平台，以引导被害人投资期货获利为诱饵，诈骗他人财物，诈骗总金额共计432149.24元，其行为均构成诈骗罪，应依法处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，对上诉人杨文涛、邓柔、付龙宇及原审被告人杨永康等人分别所作定罪准确、量刑适当，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。上诉人付龙宇在本院审理期间撤回上诉，本院予以准许。上诉人杨文涛、邓柔及其指定辩护人所提上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条、最高人民法院《关于适用的解释》第三百零五条第一款第一款之规定，裁定如下：一、准许上诉人付龙宇撤回上诉；二、驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张祥虎审判员  周再佳审判员  付 凤二〇一〇年六月十六日法官助理戚雷书记员王兰