贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔27民终2132号上诉人（原审被告）：向开林，男，汉族，1972年11月18日生，贵州省都匀市人，户籍住址贵州省都匀市，现住都匀市。委托诉讼代理人：赵远会，女，汉族，1972年9月27日生，住贵州省都匀市，系向开林之妻。被上诉人（原审原告）：董仕洪，男，汉族，1978年2月25日生，重庆市垫江县人，户籍住址重庆市垫江县，现住贵州省都匀市。委托诉讼代理人：伍海童，贵州行者律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢传芳，贵州行者律师事务所律师。原审被告：贵州靖沣建筑工程有限公司，住所地贵州省黔南布依族苗族自治州瓮安县银盏镇太平社区平安北路********，统一社会信用代码91520000551911521E。法定代表人：钟应发，该公司经理。上诉人向开林因与被上诉人董仕洪及原审被告贵州靖沣建筑工程有限公司（以下简称靖沣公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福泉市人民法院（2020）黔2702民初2660号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年4月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。向开林上诉请求：1.撤销（2020）黔2702民初2660号民事判决；2.改判驳回被上诉人董仕洪的诉讼请求；3.一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决据以定案的证据是伪造的。《结算书》和《欠条》是图片，没有原件予以印证其真实性，应不予采信该证据。2.（2018）黔2702民初1771号民事判决已被撤销，不能作为认定事实的依据。3.《结算书》和《欠条》约定了付款条件，即“甲方付款后先付董仕洪工程尾款（暂定2019.10.31付400000,2020年春节前付490000）”。根据上诉人提交的证据，甲方贵州华聚升房地产开发有限公司未支付工程款，故本案的付款条件未成就。4.上诉人与被上诉人签订的合同也约定了付款方式为甲方拨款后支付给董仕洪，双方在结算前已经意识到结算工程款的难度，因此约定了甲方付款后再付款的条件，约定的也只是暂定时间，不是确定时间。5.《结算书》、《欠条》均没有约定利息，上诉人不存在恶意占用该费用，不应支持资金占用费，且被上诉人主张的利率过高。6.上诉人未支付被上诉人工程尾款的一个重要原因是被上诉人修建的房屋出现质量问题，其拒绝修理，贵州华聚升房地产开发有限公司以质量问题拒绝付款，被上诉人负有不可推卸的责任。综上，被上诉人起诉未达到双方约定的付款条件，应驳回其诉讼请求。董仕洪向一审法院起诉请求：1.判决二被告连带支付原告董仕洪79万元；2.判决从2019年10月31日起以40万元为基数，按年利率6%支付资金占用费（暂计至2020年11月30日为26000元）；3.判决从2020年1月25日以49万元为基数，按年利率6%支付资金占用费（暂计至2020年11月25日为24500元）；4.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：本案涉案的福泉市藜峨公园·尚品工程系房开项目，由被告靖沣公司向贵州华聚升房地产开发有限公司承包后进行施工。之后被告靖沣公司将该项目发包给被告向开林施工。2015年3月13日，被告向开林又将该项目发包给原告董仕洪施工。原告董仕洪与被告向开林签订《劳务清包施工合同》，约定承包方式为清包工，按竣工图计算建筑面积（以建设单位测绘面积结算），原告按420元/平方米的固定包干价对基础工程、钢筋工程、主体工程、模板工程、屋面工程等进行施工。付款方式为原告垫资从基础到八层主体工程完工，被告向开林按完成工程量的80%支付工程进度款，九层起每月按完成工程量的80%支付工程进度款。被告在华聚升公司拨款后3日内支付。工程竣工验收合格后支付至工程总价的98%，剩余2%质保金，按国家规定返还。2018年5月21日，福泉市藜峨公园·尚品工程竣工验收完毕，现该工程已交房入住。2018年12月28日，经被告向开林与原告董仕洪结算后，确认被告向开林应支付原告董仕洪工程款尾款（含补施工电梯费用）89万元，并约定待甲方付款后先支付董仕洪工程款尾款，暂定于2019年10月31日付40万元，2020年春节前付49万元。同日，被告向开林出具《欠条》给原告董仕洪收执。之后，被告向开林于2020年1月24日支付了10万元给原告。一审另查明，被告向开林、靖沣公司提出（2018）黔2702民初1771号民事判决书已被（2020）黔2702民监3号民事裁定书撤销。经查，该案系靖沣公司向贵州华聚升房地产开发有限公司主张工程款，并不影响本案原告董仕洪作为持《欠条》、《结算书》等向被告向开林靖沣公司主张权利。虽然原告提交的《欠条》、《结算书》系图片，但被告向开林在一审庭审过程中陈述其与原告确实结算过，金额为89万元，并已支付了10万元给原告。一审法院认为，原告董仕洪与被告向开林签订《劳务清包施工合同》后即对福泉市藜峨公园·尚品工程进行了劳务施工，现该房开项目已经竣工并交付使用。2018年12月28日，原告董仕洪以实际施工人的身份与被告向开林进行结算，已确认被告向开林应支付原告工程款尾款89万元，被告向开林出具了《欠条》给原告收执，后仅于2020年1月24日支付了10万元给原告。被告靖沣公司将工程转包给被告向开林，被告向开林又将工程转包给原告董仕洪，现原告董仕洪持《结算书》、《欠条》向被告向开林、靖沣公司主张权利，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”以及《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”、第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，被告向开林、靖沣公司应对原告承担继续支付工程款尾款79万元的责任。关于资金占用费，由于原告董仕洪、被告向开林在《结算书》中约定了付款方式和时间，被告向开林又出具了《欠条》给原告收执，结合被告向开林最后一次支付工程款给原告是在2020年1月24日，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，资金占用费应从2020年1月25日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。原告董仕洪向被告向开林、靖沣公司主张权利，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”的法律规定。虽然被告向开林、靖沣公司提出（2018）黔2702民初1771号民事判决书已被（2020）黔2702民监3号民事裁定书撤销，（2018）黔2702民初1771号民事判决书不发生效力的辩称意见，但（2018）黔2702民初1771号一案系靖沣公司向贵州华聚升房地产开发有限公司主张工程款，该案的审理结果并不影响本案原告董仕洪以实际施工人的身份持《欠条》、《结算书》向被告向开林、靖沣公司主张工程款的权利，亦与被告向开林、靖沣公司应当承担支付原告董仕洪工程款的责任不冲突。此外，被告靖沣公司提出其与原告无合同关系，不承担支付责任的辩称意见。本案中，被告向开林陈述因被告靖沣公司未向其支付工程款，故其亦不能支付原告工程款。因被告靖沣公司未能举证证明已向被告向开林支付完毕工程款，应承担举证不能的责任，故被告靖沣公司应承担支付工程款给原告董仕洪的责任。一审法院对被告向开林、靖沣公司的所有辩称意见均不予采纳。被告靖沣公司经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭应诉，视为其对自身抗辩权的放弃，应承担对其不利的后果，一审法院依法缺席审理并判决。综上，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告向开林、贵州靖沣建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内支付原告董仕洪工程款七十九万元（￥790000.00）及资金占用期间的利息（利息以790000元为基数，从2020年1月25日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算支付至清偿完毕之日止）；二、驳回原告董仕洪的其他诉讼请求。如果义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12206元，减半收取6103元，由被告向开林、贵州靖沣建筑工程有限公司承担。二审中，当事人未能提交足以推翻一审认定事实的新证据，对一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案一审判决后，靖沣公司对一审判决其为本案付款责任主体未提出异议，本院予以确认。针对向开林的上诉，本案二审争议焦点为：上诉人向开林是否应向被上诉人董仕洪支付剩余工程款。本院对此认为，上诉人向开林与被上诉人董仕洪签订的合同虽然名为劳务合同，但实质是工程分包合同，该二人均为自然人，无相应的建筑施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，该二人签订的《劳务清包施工合同》为无效合同。但该案涉工程已经竣工并交付使用，且上诉人向开林与被上诉人董仕洪已于2018年12月28日进行结算，确认了工程款数额及支付时间，上诉人向开林应按照结算书确定的时间向被上诉人董仕洪支付工程款，一审据此判决上诉人向开林向被上诉人董仕洪支付工程款79万元并无不当。上诉人向开林以其未收到贵州华聚升房地产开发有限公司支付的工程款为由，主张其与被上诉人董仕洪约定的付款条件未成就，上诉人向开林不应支付工程款。本院对此认为，上诉人向开林与被上诉人董仕洪已经对工程款数额进行结算确认，结算书中载明的“甲方付款后先支付董仕洪工程尾款（暂定2019.31付40万元，2020年春节前付49万元）”是被上诉人董仕洪给予上诉人向开林一定时间的付款宽限期，并不是约定的付款条件，且被上诉人董仕洪已经进行实际施工，工程已经交付使用，其理应得到相应施工对价，且被上诉人董仕洪起诉索要工程款时间亦晚于暂定的付款日，故上诉人向开林以其未收到案外人的款项为由拒付本案工程款的理由不充分，对其上诉主张，本院不予采纳。关于利息问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”及第十八条“利息从应付工程价款之日计付”的规定，双方约定的暂定付款时间为2019年10月31日，上诉人向开林在2020年1月24日向被上诉人董仕洪支付了10万，一审法院以2020年1月24日确定为利息起算的时间，已经兼顾上诉人向开林的利益，处理并无不当。故上诉人向开林关于不应支付利息及利息标准过高的主张不能成立，本院亦不予采纳。此外，虽然被上诉人董仕洪提交的欠条、结算书为图片，但上诉人向开林一审中自认双方的结算金额为89万元，已经支付10万元，其自认的内容与欠条及结算书内容一致，一审法院对该证据予以采信并无不当，且上诉人向开林二审亦是以结算书载明的主要内容作为其主张不应付款的依据，亦是对结算书的认可。故上诉人向开林关于不应采信欠条、结算书的理由不能成立，对其上诉主张，本院不予采纳。综上所述，向开林的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12206元，由上诉人向开林负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 军审 判 员  王 锦审 判 员  王天才二〇二一年七月十二日法官助理  陆良艳书 记 员  蒙 沁