山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁15民终2789号上诉人（原审原告）：冯跃坤，男，1970年9月7日出生，汉族，农民，住山东省冠县。委托诉讼代理人：任建粟，山东万航律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：河北华海体育器材有限公司，住所地：河北省盐山县杨集乡刘巡堂。法定代表人：刘福祥，总经理。委托诉讼代理人：张风琴，山东鲁衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：姜菲菲，山东鲁衡律师事务所律师。上诉人冯跃坤因与被上诉人河北华海体育器材有限公司（简称华海体育公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2021）鲁1502民初2251号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。冯跃坤上诉请求：依法撤销一审判决，改判支持冯跃坤一审诉讼请求或将本案发回重审。事实与理由：一审法院认定“涉案工程已经使用，且无证据证明该工程属于地基基础工程和主体结构，故冯跃坤以涉案工程质量不符合约定为由主张权利，不予支持”属认定事实适用法律错误。一、冯跃坤已在合理期限内向华海体育公司发出返工修复的通知，但华海体育公司一直置之不理，由此产生的返工修复费用应由华海体育公司承担。冯跃坤发现华海体育公司施工的朱老庄中学篮球场硅PU未达到施工图纸及合同约定4MM质量不合格后，便通过电话、微信等方式通知华海体育公司，要求华海体育公司予以解决，但华海体育公司均未对质量不合格的工程进行返工修复。即使涉案工程已经投入使用，冯跃坤也已在投入使用之前通知了华海体育公司，涉案工程存在质量问题，需要返工维修，一审法院直接以涉案工程已投入使用，冯跃坤不能再以涉案工程质量不符合约定为由主张权利，属认定事实，适用法律错误。二、冯跃坤不存在擅自使用的情形，朱老庄镇中学在2020年9月30日占用篮球场举办秋季运动会，不应认定为朱老庄镇中学擅自投入使用涉案工程。在本案中，冯跃坤作为发包人与华海体育公司签订了施工协议书，约定由华海体育公司对涉案的硅PU进行施工，在施工完毕后，冯跃坤并没有擅自使用的行为，朱老庄镇中学使用该操场的行为，与冯跃坤无关，其法律责任不应由冯跃坤承担。退一步讲，即使朱老庄镇中学使用了案涉工程的场地，也不应认定为朱老庄中学擅自使用涉案工程。涉案工程具有特殊性，其铺设地点位于朱老庄中学内操场的篮球场地处，朱老庄镇中学作为公共教育机构，内有学生众多。冯跃坤在2019年5、6月份即向华海体育公司发出维修通知，但华海体育公司一直置之不理，导致涉案工程迟迟不能使用。朱老庄镇中学在华海体育公司一直对涉案工程不予维修的情况下，才在2020年9月30日举办秋季运动会占用了篮球场地，一审法院不应因此而认定为朱老庄镇中学擅自使用。三、冯跃坤的鉴定申请应依法予以准许。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，只是视为案涉工程竣工验收合格。本案中，在冯跃坤已经初步举证证明华海体育公司存在施工的工程达不到按照合同约定的情况，并且提出了鉴定申请，应当依法同意冯跃坤的鉴定申请并按照鉴定机构出具的鉴定报告来认定华海体育公司施工的工程是否达到了合同约定，并因此承担工程的维修义务，因华海体育公司拒不履行维修义务，由此产生的修复费用应由华海体育公司承担。综上，涉案工程因华海体育公司偷工减料，存在不符合合同约定的质量问题，华海体育公司在收到冯跃坤的维修通知后，拒不履行维修责任，请求二审人民法院依法撤销一审判决，改判支持冯跃坤一审诉讼请求或将本案发回重审。被上诉人华海体育公司辩称，一审法院认定事实和适用法律正确。一、华海体育公司完工的工程不存在质量问题。华海体育公司具有市政公用工程施工总承包三级资质，有资格进行案涉朱老庄篮球场地面修建工程的施工。合同签订后，华海体育公司即严格按照合同约定履行了施工义务，于2018年11月竣工交付，交付后即由朱老庄中学使用。在东昌府区人民法院审理华海体育公司基于本案合同关系请求冯跃坤支付工程款案件的过程中，该中学领导明确表示案涉工程不存在质量问题，也未进行过返修，并形成了书面笔录。况且，冯跃坤的证据也不足以证明案涉工程存在质量问题。二、案涉工程已经交付使用，冯跃坤的质量抗辩不成立。在建设工程施工合同关系中，验收系发包人的法定义务，未经验收或者验收不合格的工程，不得交付使用，《建筑法》及《建设工程质量管理条例》均作了明确规定。由此，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律若干问题的解释》也规定了：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”。而案涉工程已经使用，冯跃坤提出质量问题，显然不应得到支持。三、结合以上情况，冯跃坤提出的质量问题不应得到支持，事实清楚，法律依据明确，无需依据鉴定来查明。因此，一审法院不支持其鉴定申请，不存在错误。综上，请求二审法院依法查明事实，维持一审判决。冯跃坤向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告赔偿重做或维修及因质量问题产生的其他损失等共计20000元(最终数额以司法鉴定为准)；2.依法判令河北华海体育器材有限公司承担本案鉴定费、诉讼费等因本案产生的费用。诉讼过程中，冯跃坤变更第一项诉讼请求为:要求被告赔偿维修费用及其他损失，具体数额在司法鉴定后确定。一审法院认定如下事实：2018年10月13日冯跃坤（甲方）与华海体育公司（乙方）签订《合同书》一份，约定：工程名称：朱老庄中学篮球场；工程地点：朱老庄中学院内；质量标准：执行山东质量标准；工程承包方式：包工包料；工期：15天，（材料进场后）计划进场10月18日；工程量清单：名称：4MM硅PU,数量：5000㎡，总价款375000元；合同价款支付：合同签订后材料到场付10万元，铺装全部完成后3日内付15万，2019年2月4日前付10万元，剩余部分质保期一年后7日内付清；保修期限为1年，从竣工交付甲方使用之日起，1年内正常使用出现损坏乙方负责免费维修，非正常使用损坏（如刀割、火烧、认为破坏、自然灾害）由乙方负责维修，甲方负责维修费，乙方在接到甲方通知后24小时内到达甲方现场；乙方未按合同约定的竣工日期或双方同意延期的工期交工，每耽误一天罚款300元；合同还约定了其他权利义务。合同签订后华海体育公司进行了施工。冯跃坤分别于2018年10月20日、2019年2月4日、2019年4月23日各给付华海体育公司工程款10万元，共计30万元，后未再给付。涉案朱老庄中学篮球场已投入使用。另查明，冯跃坤系从其他承包人处承包涉案工程后转包给华海体育公司。还查明，在本案诉讼中，冯跃坤申请鉴定以下事项：依法鉴定涉案工程的硅PU工程厚度是否达到合同约定的4毫米，如果没有达到，对维修方案及相应的维修费用进行鉴定。冯跃坤未举证证明涉案工程属于地基基础工程和主体结构的相关证据。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，冯跃坤、华海体育公司属于非法转包建设工程，双方签订的合同为无效合同。上述司法解释第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。涉案工程已经使用，且无证据证明该工程属于地基基础工程和主体结构，故冯跃坤以涉案工程质量不符合约定为由主张权利，不予支持。综上，驳回冯跃坤的诉讼请求。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第四条、第十三条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回冯跃坤的诉讼请求。案件受理费300元，减半收取计150元，由冯跃坤负担。本院二审中，当事人均未提交新的证据。本院查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，冯跃坤无施工资质，冯跃坤将涉案工程转包给华海体育公司的行为无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”现工程已交付朱老庄中学使用两年之久，朱老庄镇中学尚未提出任何质量问题，本院对冯跃坤的质量鉴定申请不予准许。冯跃坤要求华海体育公司支付因质量问题产生的损失，无事实根据及法律依据，一审判决未予以支持，并无不当。综上所述，冯跃坤的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由上诉人冯跃坤负担。本判决为终审判决。审 判 长 郭召勇审 判 员 石 鑫审 判 员 孙久强二〇二一年七月八日法官助理 王 蕾书 记 员 姚 迪