广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）深中法民终字第955号上诉人（原审原告、反诉被告）余功新。委托代理人陈某，广东深义律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）广东中人企业（集团）有限公司。法定代表人滕某，该公司董事长。委托代理人梅某。被上诉人（原审被告、反诉原告）深圳市中人建筑工程有限公司。法定代表人梅某，该公司总经理。上诉人余功新为与被上诉人广东中人企业（集团）有限公司（以下简称广东中人公司）、被上诉人深圳市中人建筑工程有限公司（以下简称深圳中人公司）承包合同纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2012）深福法民一重字第8号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。原审法院查明，2004年5月1日，余功新以广东中人公司深圳分公司第九爆破工程处（乙方）的名义与广东中人公司深圳分公司（甲方）签订内部承包经营合同，约定：1、甲方同意将广东中人公司深圳分公司第九爆破工程处承包给乙方独立经营。2、乙方向甲方交纳爆破工程风险保证金10万元，并向甲方抵押其所拥有所有权的相当于2万元价值的不动产。3、乙方每年向甲方交纳承包管理费9万元，其中合同签订后3日内支付2万元，2004年8月31日支付2万元，2004年11月30日支付2万元，2005年2月30日支付3万元，如乙方违反本约定，甲方有权单方终止合同，并向乙方索取管理费总额20%的违约金。4、合同有效期1年，自2004年6月5日起至2005年5月5日止。5、乙方所承接的工程的税金由乙方自行承担。6、甲方为乙方提供合法的营业执照及对外联系有关手续，承包期间，乙方自主经营，自负盈亏，独立承担经营过程中的一切经济责任（包括各种亏损、债务等）。7、承包合同终止后5日内，乙方应将营业执照及其他许可文件的复印件返还给甲方。8、承包经营期间内，如乙方违反本合同约定从事不正当经营活动或进行非法爆破，以及出现扰乱行业秩序、参与低价竞争的不良行为，甲方自发现之日起，有权单方解除本协议，乙方向甲方交纳的承包管理费和交纳爆破工程风险保证金不予退还，造成甲方其他经济损失的，乙方应承担赔偿责任；乙方未经甲方同意，不得擅自将甲方的营业执照（资质），转让给其他单位或个人使用，否则乙方应向甲方承担违约责任。9、因合同产生的争议，甲乙双方协商不成的，将争议提交甲方所在地法院裁判。此外，承包合同还就双方的其他权利义务进行了约定。2003年11月17日，即上述承包合同签订前，余功新已将5万元押金交至广东中人公司深圳分公司，广东中人公司深圳分公司向余功新出具了收款收据，并在该收据上载明“如余功新离开公司，本押金原款退还”。2004年11月14日，余功新又向广东中人公司深圳分公司交付5万元风险押金，广东中人公司深圳分公司亦出具收款收据予以确认。在上述承包合同履行期限即将届满之日，即2005年4月29日，余功新（乙方）以广东中人公司深圳分公司爆破工程部第五项目部及深圳中人公司爆破工程部第五项目部的名义与广东中人深圳分公司和深圳中人公司（甲方）再次签订内部承包经营合同，约定：1、甲方同意将广东中人公司深圳分公司爆破工程第五项目部、深圳中人公司爆破工程部第五项目部承包给乙方经营。2、乙方向甲方交纳爆破工程风险保证金20万元，本合同签订时支付15万元，2005年12月31日前支付5万元，并另加房屋一套、汽车一台作为风险抵押保证。3、乙方每年向甲方交纳10万元管理费（按季度交纳）桩孔爆破工程量超过200万元、其他类型的爆破工程量超过400万元，则在10万元管理费的基础上按实际超过部分加收1%的管理费。4、甲方提供合法有效的营业执照、资质证明及相关手续供乙方联系洽谈工程爆破业务和承接施工任务；甲方必须及时为乙方提供在业务中所需的盖章和签字或法人委托书。5、乙方在承包经营期间内，同意每年出资1万元给甲方作公关宣传费。6、承包合同的经营期限为3年，自2005年4月31日起至2008年4月30日止；7、承包期间，乙方自主经营、自负盈亏，独立承担经营过程中的一切经济损失（包括各种损失、债务等）。此外，承包合同还就双方的其他权利与义务进行了约定。该份承包合同签订后，余功新在第一份承包合同已交纳10万元押金的基础上，于2005年10月10日又向广东中人公司深圳分公司交纳了4万元的安全保证金，于2005年11月15日再次向广东中人公司深圳分公司交纳风险押金1万元，广东中人公司深圳分公司收到上述款项后均向余功新出具了相应的收款收据。余功新确认，余功新已向广东中人公司深圳分公司交纳管理费5万元。余功新向原审法院提交以下两份申请报告，1、《关于将广东中人公司深圳分公司在建工程转交到我公司继续爆破施工的申请报告》载明：深圳市××爆破工程有限公司（以下简称××公司）经与广东中人公司深圳分公司协商并取得同意后，××公司拟将在建工程：⑴、龙岗区××花园基础及孔桩爆破工程（工程编号：06024）；⑵、龙岗区××花园三期基础孔桩爆破工程（工程编号：06023）；⑶、宝安区××路第九标段桥梁孔桩工程（工程编号：06036），转交至××公司继续进行爆破施工。2、《关于我公司拟调入广东中人公司深圳分公司部分爆破员、技术员的申请报告》载明：××公司经与广东中人公司深圳分公司协商并取得同意后，拟调入该公司部分爆破员、技术员到我公司工作，特向深圳市公安局三处危管科申请，名单包含余功新（工程师）等22人。上述两份申请报告的落款单位均系深圳市××爆破工程有限公司（有加盖公章），另广东中人公司深圳分公司亦在申请报告上盖章，并有书写“同意变更”、“同意调出”字样，落款时间均为2006年3月16日。时任科长的朱某均签字同意并有加盖深圳市公安局民用爆炸物品管理专用章，落款日期为2006年3月20日。庭审时，广东中人公司、深圳中人公司对加盖的广东中人公司深圳分公司公章的真实性质疑，并表示余功新使用的公章系广东中人公司深圳分公司遗失的公章，该公司已于2006年3月7日登报声明广东中人公司深圳分公司的公章作废，广东中人公司深圳分公司的新章是2006年3月9日刻制并开始使用的，而上述申请报告上使用遗失公章的日期系2006年3月15日，且“同意”也并非公司经理梅某本人的签字，因而主张上述两份申请报告系余功新在公司不知情的情况下私自作出的。关于为何余功新要将爆破工程转入其他公司，余功新称因广东中人公司深圳分公司被吊销了爆破资质，故转入到××公司。庭审时，广东中人公司、深圳中人公司对此予以否认，广东中人公司、深圳中人公司表示其公司的爆破资质并非被吊销，而是因为公司名称变更导致公司施工资质不对应，此后办理了相应的变更手续。此外，无证据显示广东中人公司深圳分公司于何时被吊销了爆破资质。余功新自2002年左右即入职广东中人公司深圳分公司，起初系爆破工程技术人员（初级），后担任该公司项目经理、负责人。广东中人公司、深圳中人公司提交的证据显示，其先后担任多个爆破工程的爆破技术人员及负责人。广东中人公司系国有独资有限公司，广东中人公司深圳分公司（已被注销）隶属于广东中人公司，广东中人公司深圳分公司系其分公司，经营范围包括爆破与拆除专业承包壹级、房屋建筑工程施工总承包叁级资质规定的承包工程范围；深圳中人公司于2005年1月11日成立，其经营范围为房屋建筑工程、土石方工程、装饰装修工程，广东中人公司系其股东之一。上述事实有双方提交的证据及庭审笔录在卷证实。余功新请求法院判令：一、广东中人公司、深圳中人公司返还余功新风险押金11万元及利息（从2006年3月25日起按日万分之二点一计付至广东中人公司、深圳中人公司付清款项之日止，其中暂计至2008年3月17日的利息为16678元）；二、由广东中人公司、深圳中人公司承担本案诉讼费用。广东中人公司、深圳中人公司请求法院判令：一、余功新支付广东中人公司、深圳中人公司承包款271790元；二、余功新支付广东中人公司、深圳中人公司承包款利息42804.60元（利息暂计至2008年4月30日，到期不还，继续计息至付清承包款之日止）；三、余功新承担本案所有的费用。原审法院认为，本案的争议焦点是，余功新与广东中人公司深圳分公司之间到底是挂靠关系还是劳动关系。其一，双方是否存在劳动关系。余功新主张双方未签订劳动合同，广东中人公司深圳分公司也未向其支付工资、购买社保，因而认为双方不存在劳动关系。广东中人公司、深圳中人公司辩称，余功新系普通爆破技术人员时，广东中人公司深圳分公司向余功新现金发放工资，鉴于爆破行业的特殊性，都是以爆破项目的名义购买商业保险，因而没有再办理社保。为加强管理，提高管理人员的责任意识，余功新担任项目负责人后，就按照内部承包经营合同的方式确定余功新的收入。原审法院认为，双方虽未签订劳动合同，但现有证据显示，余功新自2002年左右即入职广东中人公司深圳分公司，先后任爆破工程技术人员及项目经理、负责人，其爆破工程技术人员安全作业证、年检及备案工作单位均显示是广东中人公司深圳分公司，且其在民事起诉状及本案原一审开庭笔录中均对其系广东中人公司深圳公司员工的事实予以确认，此外，余功新提交的《关于我公司拟调入广东中人公司深圳分公司部分爆破员、技术员的申请报告》亦佐证了该事实。因而，余功新否认曾系广东中人公司深圳分公司员工，证据不足，原审法院不予采信。其二，双方是否存在挂靠关系。本案原审判决作出“挂靠”判断的依据是广东中人公司、深圳中人公司的诉讼代理人在开庭时自称“原告与被告是挂靠关系”，进而以双方存在挂靠关系违反相关强制性规定为由裁判该内部承包经营合同无效。关于双方是否存在挂靠关系，原审法院认为应依据相关案件事实作出判定，而不能仅依据双方诉讼代理人的说辞作出。因诉讼代理人主要作用在于为当事人提供法律服务，其对案件本身事实的掌握并不一定客观全面。从本案的事实看，余功新除向广东中人公司深圳分公司交纳风险保证金、管理费外，还向其交纳公关宣传费等，可见，广东中人公司深圳分公司切实对余功新所承包的爆破工程项目进行监督、管理。而且，余功新长期在广东中人公司深圳分公司处工作，并先后任爆破工程技术人员、项目经理及负责人，并在广东中人公司深圳分公司的多个项目工程中担任项目经理、负责人，且其本身即具有爆破安全作业证，因而，与通常所述的“挂靠”并不相符。此外，深圳市公安局自2002年即开始整顿爆破队伍、清除挂靠队伍施工，并为此向各爆破公司下发了通知，而余功新自2002年左右即入职广东中人公司深圳分公司，期间余功新的相关资料亦在深圳公安局备案，而一直以来相关主管部门对此并未作出“挂靠”的认定或者对此进行过处罚。再者，从庭审经过看，余功新起诉时即主张其系广东中人公司深圳分公司员工，在一审作出认定双方存在“挂靠”关系的判决后，余功新转而主张双方存在挂靠关系。然余功新既主张双方存在挂靠关系，为何自2002年入职广东中人公司深圳分公司多年未提出挂靠，现因广东中人公司深圳分公司被吊销爆破资质转而主张挂靠，可见，余功新系基于有利于自己的后果作出了虚假陈述。综上，余功新主张双方系挂靠关系，证据不足，原审法院不予采信。因此，双方签订的内部承包经营合同合法有效，其对双方当事人均有约束力，双方当事人均应依照合同的约定履行义务。此外，余功新作为广东中人公司深圳分公司的员工，理应服从公司管理，而余功新在未经广东中人公司深圳分公司同意的情况下，擅自将其承包的爆破工程转交其他公司继续施工，已构成违约，应承担相应的违约责任。余功新虽向原审法院提交《关于将广东中人公司深圳分公司在建工程转交到我公司继续爆破施工的申请报告》、《关于我公司拟调入广东中人公司深圳分公司部分爆破员、技术员的申请报告》，但上述申请报告上加盖的公章的落款时间晚于该公章声明作废的时间，且广东中人公司、深圳中人公司亦明确否认该公章的效力，因而，其主张广东中人公司深圳分公司对转走爆破工程事宜知情，原审法院不予采信。在余功新已构成违约的情况下，再行要求广东中人公司深圳分公司及广东中人公司、深圳中人公司返还风险保证金，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。关于广东中人公司、深圳中人公司的反诉请求。原审法院认为，虽然余功新擅自将承包的爆破工程转走的行为构成违约，但是双方所签订的内部承包经营合同对余功新的违约责任未作明确约定，广东中人公司、深圳中人公司主张自2005年4月31日至2008年4月31日止尚欠的管理费等费用，但其所举证据不足以证实在此期间余功新的爆破工程量，无法依据合同计算尚欠款项，且庭审时广东中人公司、深圳中人公司亦确认自2006年3月起余功新即已脱离广东中人公司深圳分公司的实际管理，余功新缴纳的管理费和风险保证金已履行了合同义务并在某种程度上填补了其违约损失，因而，广东中人公司、深圳中人公司主张此后的管理费等费用，缺乏事实依据，原审法院亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百二十八条之规定，判决：一、驳回余功新的诉讼请求；二、驳回广东中人企业（集团）有限公司、深圳市中人建筑工程有限公司的反诉请求。本案本诉案件受理费2834元（已由余功新预交），由余功新负担；反诉案件受法律4719元（已由广东中人公司、深圳中人公司预交），由广东中人公司、深圳中人公司负担。一审宣判后，上诉人余功新不服原审判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销原审判决第一项，改判广东中人公司、深圳中人公司向余功新返还风险押金11万元及利息（从2006年3月25日起按日万分之二点一计付至广东中人公司、深圳中人公司付清款项之日止）；二、维持原审判决第二项；三、判决广东中人公司、深圳中人公司承担本案的全部诉讼费用。其理由为：一、重审一审认定“无证据显示广东中人公司深圳分公司于何时被吊销了爆破资质”错误。余功新提交的证据“关于商请协助清查深圳建筑分公司停业后所有工地的函”，函件内容清楚表明，广东中人公司深圳分公司在2006年3月因公司名称与施工资质不对应被深圳市公安局停止了爆破施工资格，且中人集团决定注销该分公司。该函件是广东中人公司致深圳市公安局治安管理处危管科的函件，该函件有广东中人公司总经理助理赵某签字确认，能证明广东中人公司深圳分公司于2006年3月被停止了爆破资质。因此，重审一审认定的事实，显然与客观事实不符。二、重审一审忽视余功新提交的部分证据，却对广东中人公司、深圳中人公司明显缺乏证明力的证据予以认定，违反公正公平的基本原则。余功新提交的证据“2006年4月7日深圳商报广告版”，广告版中有一则声明，内容为广东中人企业（集团）有限公司深圳建筑分公司自2006年4月7日起启用新公章，原公章停止使用。该声明是由广东中人公司刊登，完全能证明广东中人公司深圳分公司于2006年4月7日才启用新公章，而广东中人公司、深圳中人公司提供的登报声明，并不能证明其刊登日期，而且遗失是否属实，刊登主体是谁都无法予以证明，其证明力明显低于余功新提交的登报声明。三、余功新将爆破工程转交其他公司是因广东中人公司深圳分公司已无爆破资质，双方签订的承包合同客观上已无法履行，经广东中人公司深圳分公司签字盖章同意后转至其他公司。重审一审认定余功新在未经同意的情况下，擅自将其承包的爆破工程转交给其他公司继续施工构成违约，有误。1、广东中人公司深圳分公司于2006年3月被停止爆破资格，双方当事人之间的承包合同客观上已经无法履行，广东中人公司深圳分公司必须将工程转至其他有资质公司才能正常施工，否则正在进行的工程必须停止，将给余功新造成重大损失，此责任完全是由广东中人公司深圳分公司造成。按照双方签订的合同，广东中人公司深圳分公司对此将承担赔偿责任。因此，余功新将工程转给其他有资质的公司，是因广东中人公司深圳分公司违约造成的，并非余功新违约。余功新提交的证据“关于商请协助清查深圳建筑分公司停业后所有工地的函”等能够证明广东中人公司深圳分公司已于2006年3月被停止爆破资格，随后广东中人公司决定注销分公司并于当年开展了清算、注销工作，广东中人公司深圳分公司的工地均已转出。由此可见，在2006年3月后，广东中人公司深圳分公司一直未营业直至被注销。2、余功新将工程转给其他公司，广东中人公司深圳分公司完全知晓，并已签字盖章同意。余功新提交的《关于将广东中人公司深圳分公司在建工程转让交到我公司继续爆破施工的申请报告》等证据，均有广东中人公司深圳分公司签字盖章，该报告中的“同意”字样均由广东中人公司深圳分公司的经理张文惠签字。余功新之前所有的工程均是该经理签字盖章，因此并非余功新擅自将工程转至其他公司。四、双方当事人之间实际是挂靠关系。双方虽然签订的是承包合同，但广东中人公司深圳分公司的义务仅仅是借其资质给余功新，并收取一定的费用，且在双方的承包合同中将提供合法有效的营业执照、资质证明作为一项条款专门予以明确，余功新的义务是交纳一定的费用。因此，双方当事人之间实际是挂靠关系。被上诉人广东中人公司、深圳中人公司口头答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，余功新的上诉没有事实及法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。经审理查明，原审判决认定的事实清楚，本院予以确认。另查明，2006年4月7日，广东中人公司深圳分公司在《深圳商报》刊登《声明》，内容为：经研究，广东中人企业（集团）有限公司深圳建筑分公司自二○○六年四月七日起启用新公章，原公章停止使用。本院认为，余功新与广东中人公司深圳分公司、深圳中人公司的内部承包关系有《内部承包经营合同》、《关于我公司拟调入广东中人公司深圳分公司部分爆破员、技术员的申请报告》等为证，足以认定。上诉人余功新主张双方系挂靠关系，无证据证明，本院不予采信。本案争议焦点为：余功新将其承包工程转给其他公司继续施工是否构成违约。余功新主张其将工程转给其他公司是因为广东中人公司深圳分公司被停止爆破资格，在经该公司同意的情况下将工程转走，为证明上述主张余功新提交《关于将广东中人（集团）有限公司深圳建筑分公司在建工程转交到我公司继续爆破施工的申请报告》、《关于我公司拟调入广东中人（集团）有限公司深圳分公司部分爆破员、技术员的申请报告》，两份证据均加盖广东中人公司深圳分公司公章，并注明“同意”及“同意调出”，时间分别为2006年3月15日和2006年3月16日；但根据广东中人公司深圳分公司提交的2006年3月7日《深圳商报》的《遗失声明》该公司旧公章已在2006年3月7日声明作废，双方均确认上述两份报告加盖的公章系公司旧公章。同时，上诉人余功新提交的2006年4月7日《深圳商报》刊登的《声明》，证明广东中人公司深圳公司自2006年4月7日起启用新公章，原公章停止使用。刊登在《深圳商报》的《遗失声明》与《声明》可证明在2006年3月7日至2006年4月7日间，广东中人公司深圳分公司旧公章已作废，新公章未启用，因此，上述2006年3月15日、16日加盖旧公章的两份证据，其公章的效力本院不予确认，因“同意”、及“同意调出”的内容没有签名，双方确认并非广东中人公司深圳分公司法定代表人梅某的所写，即便根据上诉人余功新的主张系广东中人公司深圳分公司经理“张某”签字，但余功新并无证据证明确系此人笔迹以及此人有权代表公司。综上，现有证据不能认定余功新将爆破工程转走经过了广东中人公司深圳分公司同意，余功新的行为应认定为对内部承包合同的违反。在余功新已构成违约的情况下，再行要求广东中人公司深圳分公司返还风险保证金，无事实和法律依据，其上诉请求本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费2834元，由上诉人余功新负担。本判决为终审判决。审 判 长  张辉辉代理审判员  李卫峰代理审判员  侯巍林二〇一三年九月二十三日书 记 员  刘 静