福建省漳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）闽06民终1670号上诉人（原审被告）：莆田市涵江区白塘镇人民政府，住所地福建省莆田市涵江区白塘镇上梧村，统一社会信用代码11350303003706981X。负责人：邱梓良，镇长。委托诉讼代理人：郑阳春，福建大涵律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：福建万佳友环境工程有限公司，住所地福建省漳州市芗城区丹霞路华港翠园21幢底层，统一社会信用代码9135060276615947XB。法定代表人：蓝志民，董事长。委托诉讼代理人：黄长江，福建大易律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡俊杰，福建大易律师事务所实习律师。上诉人莆田市涵江区白塘镇人民政府（以下简称白塘镇政府）因与被上诉人福建万佳友环境工程有限公司（以下简称万佳友公司）服务合同纠纷一案，不服福建省漳州市芗城区人民法院（2020）闽0602民初6064号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。白塘镇政府上诉请求：撤销一审判决，改判驳回万佳友公司的一审诉讼请求。事实和理由：一、双方于2017年8月1日签订的《城区“牛皮癣”清理管护服务承包合同》没有实际履行，原审认定万佳友公司依约进行了“牛皮癣”清理工作，缺乏事实依据。双方没有办理服务区域接管验收手续，合同约定双方正式办理服务区域接管手续之日，视为万佳友公司清洗服务工作正式开始之日。因万佳友公司没有履行合同义务，其无法提供其完成的服务内容经考核组考核验收的证据。另外，在万佳友公司与莆田市涵江区商城管委会、涵江区国欢镇人民政府等其他政府履行“牛皮癣”清理服务承包合同期间，因万佳友公司确实履行了合同义务，莆田市涵江区商城管委会、涵江区国欢镇人民政府对万佳友公司完成的服务内容均制作了《政府采购项目验收报告》。在万佳友公司诉莆田市涵江区商城管委会、涵江区国欢镇人民政府等系列案件中，万佳友公司均向法庭提交了经双方盖章确认的《政府采购项目验收报告》，以证明其履行了合同义务以及验收结果合格。而本案由于万佳友公司没有实际履行服务合同，白塘镇政府也从未向万佳友公司支付过服务费，更未对万佳友公司服务的内容组织考评或验收，为此万佳友公司无法提交《政府采购项目验收报告》。一审时万佳友公司提供的几张截图照片，并不能证明其履行了“牛皮癣”工作。首先，万佳友公司没有提交照片的原始载体，无法证明该照片是原始拍摄还是后期合成。其次，万佳友公司提供的照片无法证明照片中的小广告是由万佳友公司清理的，即无法证明万佳友公司履行了合同。再次，白塘镇政府发包给万佳友公司清理管理的面积是1.2平方公里，而照片仅体现零星几处被清理的“牛皮癣”对照图片。最后，合同服务内容未经双方验收，退一步讲即使万佳友公司有部分履行合同，白塘镇政府提供的照片也不能证明其服务的内容到达合格标准及已经符合付款条件。二、如果万佳友公司履行合同义务，其应根据合同约定每月与白塘镇政府进行结算，以及在每月8日前向白塘镇政府提供票据。由于万佳友公司没有履行合同义务，因此在合同履行期间双方即没有每月对清洗服务进行结算，故万佳友公司无法向法庭提供其在合同履行期间有要求白塘镇政府结算、验收以及付款的证据。由于合同明确约定付款条件，在白塘镇政府与万佳友公司未进行考核及结算的情况下，原审判决白塘镇政府向万佳友公司支付承包款144000元及逾期付款违约金，事实不清，证据不足。综上所述，请求支持白塘镇政府的上诉请求。万佳友公司答辩称：白塘镇政府主张万佳友公司没有全面履行合同以及其无需承担违约责任，违背事实且缺乏依据。一、一审期间，万佳友公司提供的照片可以证明已履行“牛皮癣”清理工作。第一，万佳友公司在对合同约定区域“牛皮癣”进行清理过程中，负责清理的员工将清理前的“牛皮癣”和清理后的现场进行拍照后用手机通过“小步外勤”app软件上传到万佳友公司的“小步外勤”后台系统，作为员工的考核和奖励依据的照片。该照片拍摄的时间涵盖整个合同履行期间。第二，2017年11月15日莆田市被评为第五届全国文明城市。而城市“牛皮癣”清理工作是否达标，是评选文明城市的重要指标之一。万佳友公司确实履行了合同约定的“牛皮癣”清理工作，实现了合同目的。二、至于白塘镇政府对万佳友公司提供的清理“牛皮癣”现场照片的质疑，只能说明其对万佳友公司的考核管理模式和现代化管理手段缺乏了解。第一，万佳友公司要清理的“牛皮癣”遍布于合同约定区域内的各个角落，而对“牛皮癣”的清理需要由万佳友公司的员工单独进行，公司需要对员工完成“牛皮癣”清理的工作量和效果进行考核，并根据考核结果决定相应的报酬和奖励。而考核只能借助现代化的管理手段，即使用“小步外勤”APP软件进行远程和实时的管理和控制。其工作原理是当负责某一区域的员工发现有“牛皮癣”小广告时，首先要即时将该“牛皮癣”小广告拍照后上传到公司“小步外勤”后台系统，然后将该“牛皮癣”清理后，再次将清理后的现场拍照上传。第二，白塘镇政府之所以委托万佳友公司对“牛皮癣”进行清理，是因为“牛皮癣”的大量存在影响到市容，特别是影响到文明城市的评选。如果合同约定的区域内没有任何“牛皮癣”可以清理，那就意味着万佳友公司的工作取得了相当好的效果。白塘镇政府主张万佳友公司没有履行合同，就应该提供合同约定的时间段、区域中还有多少“牛皮癣”没有被及时清理的证据。三、根据合同约定，对万佳友公司服务项目实施情况进行考核、对完成服务项目质量进行评分，均是由白塘镇政府负责，但白塘镇政府对万佳友公司承包的项目，从未组织过考核，也未对万佳友公司的服务质量进行过评分。现白塘镇政府以万佳友公司实施的服务项目未经其考核合格为由，主张万佳友公司未履行合同义务和不承担违约责任，不能成立。综上所述，请求驳回白塘镇政府的上诉请求。万佳友公司向一审法院起诉请求：1、判令白塘镇政府偿付拖欠的承包款144000元及逾期付款违约金82080元（以上本息合计226080元，违约金具体计算方式附后）；2、自2020年6月1日起，对拖欠的承包款144000元按2%/月的利率标准支付逾期付款违约金，至款项还清之日止；3、受理费由白塘镇政府承担。一审法院认定事实：2017年8月1日，白塘镇政府（甲方）与万佳友公司（乙方）签订《城区“牛皮癣”清理管护服务承包合同》，约定（摘要）：“1、城区‘牛皮癣’清除管理承包面积：1.2平方公里，四至范围详见白塘镇小广告清理范围图，承包区域内主次干道、背街小巷、城中村周边道路的沿路电力设施、市政设施……；2、承包服务期限为12个月，自2017年8月1日起至2018年7月31日止；3、本合同总承包金额为壹拾肆万肆仟元整含税，月承包金额为壹万贰仟元整；4、付款方式：甲方应于乙方的清洗服务工作正式开始后每个月结算一次费用、乙方于每月8日前提供票据给甲方，甲方在收到票据5个工作日内支付给乙方、甲方应向乙方支付的月承包费用计付标准，按本合同第六条约定的‘考核标准及运用’条款执行；5、甲方负责对乙方承包作业情况进行检查监督，严格实行定期和不定期监督，以及组织专题考评，专题考评情况与承包金发放直接挂钩，其中2017年8月1日至2017年10月30日期间为前期突击整治服务期，不列入考核；6、本合同有效履行期间，如甲方无正当理由提前解除合同，除应按本合同第五条第1款约定，向乙方足额支付本合同全额的服务费外，因此给乙方造成损失的，乙方还有权请求甲方承担赔偿责任；7、在本合同有效履行期间，甲方未按本合同第五条第2款约定，及时向乙方支付各月服务费的，视为违约，从逾期付款之日起，应按应付未付款项总额的日千分之三向乙方支付逾期付款违约金。逾期付款超过三个月者，除应当继续按本条约定向乙方支付逾期付款违约金外，乙方还有权提前解除合同，并要求甲方在合同解除时按本合同第十条第1条约定承担违约责任。”合同签订后，万佳友公司依约进行“牛皮癣”清理工作，并通过“小步处勤”APP上传至公司系统，白塘镇政府未支付相应服务费，万佳友公司就此事向莆田市信访局进行信访。一审法院认为，万佳友公司和白塘镇政府签订的《城区“牛皮癣”清理管护服务承包合同》系双方的真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。双方在签订承包合同后，万佳友公司依约进行了“牛皮癣”清理工作，其提供的承包合同期间的工作汇报截图照片可证明其确实履行了“牛皮癣”清理工作。白塘镇政府辩称万佳友公司未履行合同义务，没有事实依据。故白塘镇政府应当全额支付万佳友公司承包款144000元。白塘镇政府未向万佳友公司支付承包款,已构成违约,应当承担违约责任。关于本案违约金何时起算问题，万佳友公司主张起算时间应从2017年8月1日开始，虽然合同约定每月结算一次，但需要每月进行当月考核，并把考核作为支付当月承包金的依据，白塘镇政府并未进行考核，万佳友公司按照合同约定完成工作任务，白塘镇政府未支付相应承包款，故白塘镇政府应从2018年8月1日起开始支付违约金。关于本案违约金计算标准问题，虽然万佳友公司认为合同约定违约金过高主动将违约金调整为按2%/月的利率标准支付,但白塘镇政府仍抗辩万佳友公司调整后的违约金过高，根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”万佳友公司要求白塘镇政府按2%/月的利率标准支付逾期付款违约金，已超过造成损失的百分之三十，故将违约金计算标准调整为自2018年8月1日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍支付逾期付款违约金，从2019年8月20日起至实际清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率1.3倍支付逾期付款违约金。白塘镇政府认为本案应由莆田市涵江区法院管辖，因本案白塘镇政府并未在答辩期内提出管辖权异议，且已到庭应诉，视为接受管辖，而且本案系系列案件之一，其他同系列案件管辖权异议上诉后二审裁定由一审法院继续审理，故该主张不能成立。白塘镇政府主张本案《城区“牛皮癣”清理管护服务承包合同》是一个行政协议，应当按照行政案件来受理，于法无据，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条的规定，判决：一、白塘镇政府应于判决生效之日起十日内支付万佳友公司承包款144000元及逾期付款违约金（逾期付款违约金从2018年8月1日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍计算；从2019年8月20日起至实际清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算）；二、驳回万佳友公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4691.2元，筒易程序审理减半收取计2345.6元,由白塘镇政府负担1642元，由万佳友公司负担703.6元。案经本院审理，对于一审查明的事实，万佳友公司无异议。白塘镇政府对一审查明的“合同签订后，万佳友公司依约进行‘牛皮癣’清理工作，并通过‘小步处勤’APP上传至公司系统”有异议，其认为万佳友公司从未履行合同，且合同并未约定要将清理工作上传至“小步处勤”APP。本院对双方当事人均无异议的事实予以确认，对有争议的事实，将结合本案争议焦点进行分析认定。二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。本案的争议焦点是：白塘镇镇政府应否向万佳友公司支付144000元及逾期付款违约金。对此，本院分析认定如下：一、关于白塘镇政府应否向万佳友公司支付144000元的问题本院认为，首先，本案万佳友公司主张其已按照案涉《城区“牛皮癣”清理管护服务承包合同》约定，履行城区“牛皮癣”清理管护服务工作，主要依据是向一审法院提交的数张“牛皮癣”清理照片。经审查，万佳友公司提交的照片中，清晰体现了清理“牛皮癣”的具体时间、地点，清理前和清理后的现场情况，以及清理工作人员的姓名、手机号码，可以证明万佳友公司所主张的其工作人员在案涉《城区“牛皮癣”清理管护服务承包合同》约定的时间和城区范围内，进行“牛皮癣”清理工作。其次，案涉《城区“牛皮癣”清理管护服务承包合同》的履行期为一年，合同明确约定“白塘镇政府负责对万佳友公司承包作业情况进行检查监督，严格实行定期和不定期监督检查，以及组织专题考评；每月进行当月考核”，退一步而言，倘若万佳友公司未依约履行清理“牛皮癣”的合同义务，白塘镇政府却从未向万佳友公司提出异议，显然与常理不符。另，二审中白塘镇政府又主张案涉合同约定的涵江区辖区内的“牛皮癣”是涵江区人民政府通过莆田市涵江区城市管理执法局委托给福建东飞环境集团有限公司清理的，但其对该主张仅有口头陈述，未能举证证明，依法应承担举证不能的法律后果。再次，关于白塘镇政府以双方未办理服务区域接管验收手续、未进行每个月结算为由，否认万佳友公司履行“牛皮癣”清理的合同义务能否成立的问题。因办理服务区域接管验收手续和费用结算，并非仅是万佳友公司的单方合同义务，需要双方相互协作配合，且未办理接管验收、费用结算手续，并不能仅归责于万佳友公司，白塘镇政府的该抗辩理由不能成立。此外，白塘镇政府以万佳友公司在另案诉讼中向法院提交证据《政府采购项目验收报告》，而在本案中无法提交该份报告，进而主张万佳友公司未履行合同义务，该辩解理由亦不能成立，不予采纳。综上三点分析，本院认为，虽然双方并未严格按照合同约定办理接管验收手续及未进行费用结算，但万佳友公司提供的证据可以证明其已履行合同义务，本案万佳友公司主张白塘镇政府应按照案涉《城区“牛皮癣”清理管护服务承包合同》约定的“本合同承包金额14400元”向其支付144000元，具有事实和法律依据，应予支持。二、关于本案逾期付款违约金如何认定的问题本院认为，案涉《城区“牛皮癣”清理管护服务承包合同》约定：“白塘镇政府未及时向万佳友公司支付各月服务费的，视为违约，从逾期付款之日起，应按照应付未付款项总额的日千分之三向万佳友公司支付逾期付款违约金”，白塘镇政府至今未向万佳友公司付清款项，已构成违约，应向万佳友公司承担违约责任，即支付逾期付款违约金。案涉合同约定承包期限为2017年8月1日至2018年7月31日，一审判决逾期付款违约金“自2018年8月1日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍计算；自2019年8月20日起至实际清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算”，实体处理并无不当，予以维持。白塘镇政府主张其不应支付逾期付款违约金，不予采信。综上所述，本院认为，白塘镇政府的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4691.2元，由上诉人莆田市涵江区白塘镇人民政府负担。本判决为终审判决。审 判 长 邹跃光审 判 员 王梓聪审 判 员 朱俊平二〇二一年七月八日法官助理 张阿娇书 记 员 曾晓宇附：申请执行提示条款《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。