福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）闽01民终4894号上诉人（原审原告）：李国平，女，1965年5月10日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区。委托诉讼代理人：刘庆，福建乐创律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄玉玲，福建乐创律师事务所律师。上诉人（原审被告）：喻捷庆，男，1965年11月8日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区。委托诉讼代理人：邱宇婷，北京大成（福州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王荧，北京大成（福州）律师事务所律师。上诉人李国平因与上诉人喻捷庆民间借贷纠纷一案，不服福建省福州市鼓楼区人民法院（2021）闽0102民初1344号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。李国平上诉请求：1.依法撤销一审判决，并依法改判支持李国平的全部诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费用由喻捷庆承担。事实与理由：一、本案基础法律关系是民间借贷法律关系，并非是场外股票融资合同，一审法院认定错误。首先，场外股票融资合同与一般民间借贷关系的根本区别在于配资方是按杠杆比例出借款项。一审法院认定本案的杠杆比例为1：10属于认定错误，若按照该比例，喻捷庆在提供200000元保证金后，李国平仅需实际支付1800000元的借款本金，从而使喻捷庆可操作资金达到2000000元，即保证金200000元的10倍。而事实上，李国平支付给喻捷庆的借款本金为2000000元，本案中根本不存在杠杆比例，明显不符合场外配资合同这一特征。其次，从双方原签订的《借款合同》内容来看，喻捷庆的目的是支配款项，李国平的目的是收取利息，双方之间形成一般民法意义上的借贷关系。案涉《借款合同》中有关保证金及平仓线的约定仅是保证李国平的资金安全，另第四条、第五条也只是对借款用途、借款使用作出了特殊约定，并赋予李国平随时监控证券账户的权利，符合《中华人民共和国合同法》第二百零二条、二百零三条之规定。因此，双方基础的民间借贷关系合法有效，未违反法律、行政法规的强制性规定。最后，从案涉《借款合同》的履行情况看，李国平依约向喻捷庆支付了借款本金2000000元，喻捷庆在一审也确认收到该款项，案涉的股票账户由其自行操作以及按月向李国平支付利息26000元等事实。李国平仅收取固定利息、不承担风险，符合民间借贷法律关系的特征。一审法院将其认定为场外配资融资合同，属于认定事实及适用法律错误。二、案涉《借条》（2019年3月17日）合法有效，其效力不受原《借款合同》影响，双方系民间借贷法律关系，一审法院认定事实及适用法律错误。首先，案涉《借条》载明了喻捷庆向李国平借款用于炒股，亏损后双方就借款及股票账户余额进行结算，损失均由喻捷庆自行负担，明确了喻捷庆向李国平归还的本金、利息金额以及归还时间。该《借条》约定的内容表明，李国平与喻捷庆已对原《借款合同》所产生的纠纷进行了结算，至于原《借款合同》的效力并不影响双方结算协议的效力，喻捷庆出具的《借条》对双方当事人均有约束力。其次，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条之规定，李国平与喻捷庆双方已经结算，可按正常的民间借贷法律关系进行审理，而借条是债权的直接证据，喻捷庆应依该份《借条》向李国平偿还本息，一审法院按照场外配资股票融资合同审理本案，实属错误。三、喻捷庆向李国平支付556000元系偿还案涉借款的利息，一审法院判决李国平将该款项返还给喻捷庆，适用法律错误。李国平在一审中已确认收到喻捷庆分23笔汇给李国平的1652000元，其中200000元系保证金，556000元为利息，另外的896000元系喻捷庆的自有资金汇入股票账户炒股用的。除喻捷庆于2020年1月23日向李国平支付的1000元外，剩余的546000元均是喻捷庆偿还案涉《借条》出具之前的利息。鉴于双方系民间借贷法律关系，且案涉《借条》所载明结欠本金系双方经结算的结果，喻捷庆应按照该《借条》向李国平还本付息，一审法院要求李国平返还并予以抵扣缺乏法律依据。喻捷庆辩称，一、喻捷庆与李国平间签订的合同实为场外股票融资合同，一审法院对《借款合同》的性质认定无误。1.李国平“出借股票交易账户的行为”不符合民间借贷的表现形式和特征。本案李国平并没有将资金交付给喻捷庆，而是将“证券账户的股票交易权”转移给喻捷庆，由喻捷庆买卖股票，而无权提取资金，在股票交割之后，资金必须转入李国平的资金账户，再由李国平支取、处分，喻捷庆根本无权处分资金或者取得资金。2.本案借款合同约定内容与“场外配资”合同形式吻合。案涉合同第1.1条关于李国平提供保证金10倍的杠杆资金，存入李国平资金账号的约定；第3.2条关于到期日资金账户资产扣除本金剩余部分归喻捷庆所有的约定；第5.2条关于李国平强制平仓权的约定等内容均与场外配资交易特征吻合。3.本案民事法律行为无效，无效的行为不会因为合同形式的变更而有效。本案显然不符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条第二款的规定。因此，李国平主张本案属于民间借贷法律关系的主张于法无据。二、案涉《借款合同》《借条》无效，李国平因没有及时平仓造成的证券账户损失应由其自行承担责任，且李国平应向喻捷庆返还1652000元。1.若李国平依据双方约定强制平仓，则李国平不会产生任何损失。依据借款合同第5.2条的约定：“当借款与保证金之和低于原总值2100000元时，甲方立刻平仓”。本案喻捷庆支付了200000元保证金，若李国平在发生损失后直接平仓，只会损失喻捷庆100000元的保证金。从本案证券账户的买卖情况看，李国平有充分的时间及机会进行平仓，但其不但没有平仓，反而加仓。因此，本案李国平证券账户损失的直接原因是其自身过错造成，其应自行承担全部损失。2.李国平系账户出借方及提供杠杆资金方，直接违反《中华人民共和国证券法》第一百二十四条及《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定，导致合同无效。而喻捷庆只是退休公务员，不是专业炒股人员，也没有足够的炒股知识，更不清楚证券法的相关规定，在案涉证券账户交易期间正是股票市场大幅波动的背景下，喻捷庆在股票交易过程中没有过错。李国平应当承担合同无效及炒股造成的全部损失。3.无效的法律后果为“双方返还”及“损失赔偿”，本案喻捷庆已向李国平的账户返还1652000元，而李国平依据双方约定转入证券账户的资金也仅为1974000元，扣除账户内余款317955.37元，因此李国平的实际损失应为1656044.63元。即便全部损失都由喻捷庆承担，喻捷庆此前的还款数额也已基本达到李国平的损失金额，更何况李国平才是损失发生的过错责任主体。喻捷庆已支付的1652000元应当予以返还。4.李国平主张喻捷庆事后汇入的896000元是用于炒股的资金无任何事实依据。该资金账户只有李国平有权操作，其将款项转入证券账户是依据自己的意思表示进行，喻捷庆没有向李国平表达款项用于炒股的意思表示。三、李国平主动汇入的896000元款项虽由喻捷庆用于炒股，但该款明显超出双方合同约定，结合李国平将证券账户密码交给喻捷庆的事实，关于该部分款项，双方只能成立委托炒股的法律关系。在喻捷庆没有故意造成证券资金亏损的情况下，受托人办理委托的法律后果由委托人承担。即便暂不分析896000元是喻捷庆要求汇入还是李国平主动汇入的款项。因场外配资关系，双方共计产生的损失额是2752044.63元，若在喻捷庆已向李国平汇款1652000元的情况下，还需向李国平支付1100044.63元，则无异于确认场外配资过程中产生的所有损失全部由喻捷庆承担，李国平却无任何过错，这显然与本案事实及法律规定相悖，明显有违公平。喻捷庆上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判驳回李国平全部诉讼请求。2.本案诉讼费由李国平承担。事实与理由：一、案涉《借款合同》《借条》无效，李国平、喻捷庆因炒股产生的损失应当按过错承担，李国平应承担全部或至少是主要责任，一审法院认定案涉合同是无效的场外配资合同，却不予评价李国平作出账户出借方、杠杆提供方、未予平仓人的过错责任，判令喻捷庆承担全部损失，无法律依据、显失公平。1.因案涉合同无效，李国平只能就本金提出主张，而无权主张利息，产生的损失的，应当依据双方过错责任认定。李国平出于“场外配资”合同，实际向喻捷庆提供的资金为1974000元，扣除账户余款317955.37元，李国平未收回的本金仅为1656044.63元。李国平只能在1656044.63元范围内要求返还，关于炒股产生的损失，应依据李国平、喻捷庆各自的过错进行评价。2.喻捷庆已向李国平账户汇款1652000元，本金余额仅为4044.63元，喻捷庆已无需返还款项。喻捷庆自2016年11月至2020年1月向李国平还款23笔，共计1652000元，即便李国平的全部损失都由喻捷庆承担，喻捷庆此前的还款数额也已基本覆盖损失，更何况李国平才是损失发生的主要过错责任主体，李国平应当自行承担炒股损失，喻捷庆的损失（其向李国平返还的款项应当认定为喻捷庆的损失）。3.一审法院没有正确界定双方当事人因履行案涉场外融资合同造成的“损失”，李国平应当对“损失”承担全部或至少是主要责任。因案涉场外融资合同的履行，李国平证券账户内的资金损失2752044.63元，该款就是炒股的全部损失，一审法院应当依据李国平、喻捷庆双方的过错程度认定损失的承担比例。李国平违反证券法相关规定出借证券账户、提供杠杆资金正是盲目扩张资本市场信用交易的规模、加剧股票市场非理性波动的重要原因，也正是案涉借款合同无效的根本原因。李国平在明知证券账户亏损、借款合同约定了2100000元平仓线的情况下，拒不按合同约定行使平仓权，反而反向操作加仓无疑是使证券账户巨额亏损的最根本原因。若李国平依约平仓，证券账户的亏损只会有100000元，2600000元的扩大损失正是由李国平没有平仓的行为造成，该扩大损失更不应当由喻捷庆承担。李国平以炒股高回报为诱饵，怂恿喻捷庆以杠杆资金炒股，在明知账户已经超额亏损的情况下，还通过加仓进一步怂恿喻捷庆继续炒股，李国平应当承担炒股形成的全部损失。因此，一审法院没有依法评价李国平事前鼓吹炒股收益、提供杠杆资金及炒股方法、出借证券账户、反向追加炒股资金以进一步怂恿喻捷庆炒股等行为及其过错责任。喻捷庆作为退休的普通公务员，没有炒股经验，是经李国平招揽、劝诱下盲目入市，是本次场外配资纠纷中的受害人，股票账户的损失是基于当时的股市大跌行情影响，并非喻捷庆故意或重大过失形成，喻捷庆对损失不承担或只合同约定的100000元损失的责任。二、一审法院认定喻捷庆还款中的896000元是“喻捷庆的加仓行为”与事实不符，该款是李国平自甘风险的加仓行为，并以此的喻捷庆继续炒股。1.喻捷庆从未向李国平表达过“继续借款”或“加仓”的意思表示。李国平在亏损后没有依约平仓，反而加仓的行为显然没有与喻捷庆达成“继续借款”的合意，而是李国平的单方行为，是自有意志及自甘风险的资产处置行为。喻捷庆将钱款通过转账支付至李国平的账户已归还款项，虽然喻捷庆仍在使用李国平的证券账户炒股，但也只能是李国平委托炒股的法律关系，喻捷庆没有故意造成该笔资金损失，该896000元亏损不应由喻捷庆承担。2.李国平在账户巨额亏损的情况下自愿承担风险继续加仓，已表明其自愿承担账户亏损的意思，该亏损没有理由强加于喻捷庆。李国平辩称，李国平对案涉证券交易产生的损失不存在过错。喻捷庆在多次庭审中主张李国平招揽、诱骗其炒股，却未提供任何证据予以证明，仅凭主观臆测。喻捷庆系完全民事行为能力人，前后三次在案涉协议、借条上签字，且喻捷庆是退休公务员，比一般民事主体对炒股有相对较高的认知，应对其实施的法律行为负责。另喻捷庆既主张双方系委托炒股关系，又主张双方系场外配资炒股关系，逻辑混乱。喻捷庆已自认案涉证券账户全程由其自行操作，李国平未参与，亦未采取更改密码等方式控制账户使其无法及时平仓止损。因此喻捷庆自身盲目炒股产生的损失，应当由其自行承担。合同约定的平仓线系对李国平资金安全的保障，属于李国平的权利而非其承担的义务。喻捷庆对李国平未予平仓未提出异议且持续使用案涉证券账户进行证券交易，由此产生的扩大损失也应由其自行承担。此外双方结算时，喻捷庆在出具案涉借条时也已明确表示自愿承担炒股损失。按照一审判决喻捷庆为了获取炒股的高额利润，已经免费占有、使用李国平的借款长达五年之久，实质上已经获利。若再依喻捷庆上诉主张，将其自身过错产生的炒股损失也由李国平分担，将造成李国平不仅收不回借款本金，还要为喻捷庆过错买单的结果，这显然违反全国法院民商事审判工作会议纪要第三十二条的规定。喻捷庆汇给李国平的896000元系其自身加仓行为，并非系还款。喻捷庆对李国平在收到其896000元并汇入证券交易账户行为是明知的，且喻捷庆也自认该896000元系其自行使用，显然该款项系喻捷庆的自行加仓行为，为此产生的损失应由其自行承担。喻捷庆在上诉状中主张该行为系委托炒股的法律关系，缺乏事实依据，也明显不符常理，且与配资合同的约定与履行情况存在矛盾。综上，喻捷庆的上诉请求缺乏事实与法律依据，应予以驳回。李国平向一审法院起诉请求：1.喻捷庆立即向李国平偿还借款本金1682100元；2.喻捷庆立即向李国平支付利息（利息计至2019年3月15日为146000元，之后的利息以1682100元为基数，按照月利率0.8%计算，自2019年3月16日起计至款项实际还清之日止）；3.本案诉讼费用由喻捷庆负担。一审法院认定事实：2016年11月10日，李国平（甲方）与喻捷庆（乙方）签订《借款合同》，约定甲方向乙方提供借款2000000元，乙方提供200000元作为借款风险保证金，并注入甲方指定的东兴证券账户；双方约定借款月利息1.3%，到期还本，按月付息；借款期限从2016年11月10日起至2017年11月9日；合同到期前一天，乙方应备足现金归还甲方，若平仓的现金不足偿还甲方本金，乙方应补足；到期日指定证券账户资产，除甲方应得的本金以外，剩余的部分归乙方所有；合作期间，当借款与保证金之和降至原总值2100000元，乙方应在2个工作日内补足全额借款和保证金，否则，当借款与保证金之和低于原总值2100000元时，甲方立刻平仓，乙方自愿接受平仓结果，将甲方的本金归还。合同签订后，李国平将双方指定的证券账户（户名：李国平，账号：0000××××4675）交由喻捷庆使用。在合同签订之前，喻捷庆已于2016年11月1日向李国平支付保证金200000元。此后，李国平陆续将款项转入上述东兴证券账户，其中2016年11月2日转入700000元，2016年11月3日转入500000元，2016年11月15日转入974000元。2019年3月17日，喻捷庆向李国平出具借条，载明：双方于2016年11月10日签订一份《借款合同》，借款200万元用于炒股，在李国平东兴证券账户内运作借款利息为月1.3%，李国平共收到利息598000元，从2018年10月至2019年3月尚欠利息156000元，扣除截至2019年3月15日的股票账户余额317955.37元，尚欠本金1682100元、利息156000元；经双方协商，同意喻捷庆先还本金，利息下调为0.8%，一年内还本清金，利息可待有能力时偿还。次日，李国平修改了证券账户的资金密码及交易密码。另查明，从2016年12月起，喻捷庆陆续向李国平支付利息合计556000元，其中：2016年12月12日，喻捷庆向李国平转账50000元，李国平将其中24000元转入上述东兴证券账户；2017年1月22日支付26000元；2017年2月14日，喻捷庆向李国平转账574000元，李国平将其中548000元转入上述东兴证券账户；2017年3月3日，喻捷庆向李国平转账200000元，李国平将其中174000元转入上述东兴证券账户；2017年4月10日支付26000元；2017年5月10日支付26000元；2017年6月9日支付26000元；2017年7月10日支付26000元；2017年8月10日支付26000元；2017年9月12日支付26000元；2017年10月10日支付26000元；2017年11月10日支付26000元；2017年12月14日支付26000元；2018年1月19日支付26000元；2018年2月13日支付26000元；2018年3月16日支付26000元；2018年4月11日支付26000元；2018年5月11日支付26000元；2018年7月24日支付52000元；2018年8月16日支付26000元；2020年1月23日支付10000元。此外，喻捷庆于2016年11月14日向李国平转账150000元，李国平于同日将该款转入上述东兴证券账户。一审法院认为，喻捷庆向李国平支付200000元作为保证金，李国平按1:10的比例向喻捷庆出借2000000元用于股票交易，李国平收取固定利息，并约定警戒线、平仓线等与股票交易有直接关联的内容，具有明显的场外股票配资特征，因此，本案《借款合同》实为场外股票融资合同。根据《中华人民共和国证券法》第一百二十条“除证券公司外，任何单位和个人不得从事证券承销、证券保荐、证券经纪和证券融资融券业务”的规定，李国平为喻捷庆提供股票融资服务，违反了法律关于证券融资业务特许、限制经营的规定,故双方签订的《借款合同》无效。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。喻捷庆主张李国平对于喻捷庆进行证券交易的损失存在过错，但其既无证据证明本案配资合同是因李国平招揽、劝诱而订立，也自认案涉证券账户系喻捷庆自行操作，李国平未采取更改密码等方式控制账户使其无法及时平仓止损，喻捷庆主张李国平未依合同约定进行平仓导致损失扩大，对此一审法院认为，合同约定的平仓线系对李国平资金安全的保障，属李国平享有的权利而非其承担的义务，喻捷庆对李国平未予平仓亦未提出异议且持续使用案涉证券账户进行证券交易，喻捷庆由此产生的亏损系因其自身的交易行为导致，故根据现有证据，不足以认定李国平对于喻捷庆证券交易产生的损失存在过错，喻捷庆要求李国平承担相应损失的主张，一审法院不予采纳。故喻捷庆应返还李国平为履行合同实际提供的资金。喻捷庆主张其向李国平转账后由李国平存入证券账户的部分款项系还款，但其自认该等款项均由其实际使用，其主张系李国平收到还款后自行转入证券账户供喻捷庆使用，明显不合常理，且与配资合同的约定与履行情况存在矛盾，故对喻捷庆的上述主张，一审法院不予采纳。本案中，李国平存入证券账户供喻捷庆使用的自有资金为1974000元（700000元+500000元+974000元-200000元），在扣除证券账户余额317955.37元及喻捷庆实际返还的556000元后，喻捷庆尚需向李国平返还1100044.63元。因《借款合同》无效，合同中关于利息的约定亦无效，故李国平主张喻捷庆支付利息，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国证券法》第一百二十条规定，判决：一、喻捷庆于本判决生效之日起十日内向李国平返还1100044.63元；二、驳回李国平的其他诉讼请求。案件受理费23028元，由李国平负担10540元，喻捷庆负担12488元。二审中，当事人没有提交新证据。根据本案现有证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，场外配资合同是指未经金融监督管理部门批准，法人、自然人或其他组织之间约定融资方向配资方交纳一定现金或一定市值证券作为保证金，配资方按杠杆比例，将自有资金、信托资金或其他来源的资金出借给融资方用于买卖股票，并固定收取或按盈利比例收取利息及管理费，融资方将买入的股票及保证金让与给配资方作担保，设定警戒线和平仓线，配资方有权在资产市值达到平仓线后强行卖出股票以偿还本息的合同。包括但不限于具有上述实质内容的股票配资合同、借钱炒股合同、委托理财合同、合作经营合同、信托合同等。李国平与喻捷庆签订的《借款合同》符合上述特征，为场外配资合同。《借款合同》约定的经营行为，不仅规避了监管部门对融资融券业务中的资金来源、投资标的、杠杆比例等诸多方面的限制，也加剧了市场的非理性波动。因此，涉案《借款合同》应为无效。喻捷庆与李国平签订的《借条》系在《借款合同》基础上签订，不足以推翻本案对李国平与喻捷庆之间无效合同的认定。李国平主张其出资2000000元、喻捷庆出保证金200000元，不能认定为杠杆比例1:10的主张与事实不符，不予采信。《借款合同》被确认无效后自始无效。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还。李国平依案涉合同以利息名义取得了喻捷庆支付的556000元，根据上述规定，李国平应将该款返还给喻捷庆。李国平主张其有权基于《借条》的结算约定取得喻捷庆向其支付的利息，不应返还的主张缺乏依据。关于喻捷庆支付的896000元款项性质问题。根据查明事实，喻捷庆向李国平支付该部分款项后，李国平将款项转入股票账户后，利用该资金进行股票买卖操作方仍为喻捷庆。喻捷庆关于该款项系其返还李国平本金款项，李国平系自行将款项转入股票账户造成亏损，应由李国平自行承担责任的上诉主张有违常理，不能成立。一审法院未将该款项计入喻捷庆已经返还款项并无不当。关于李国平对案涉《借款合同》无效造成的损失是否存在过错及是否应承担相应责任的问题。本院认为，如前所述，案涉证券账户系喻捷庆自行操作，双方之间虽约定李国平可以强制平仓防止损失扩大，但该约定属李国平享有的权利而非其承担的义务，喻捷庆对李国平未予平仓亦未提出异议且持续使用案涉证券账户进行证券交易，由此产生的亏损主要系喻捷庆自身的交易行为导致。喻捷庆作为实际操作者对于股票投资亏损存在主要过错。喻捷庆主张李国平未依合同约定进行平仓导致损失扩大，喻捷庆只需承担100000元亏损的主张于法无据。但，按照中国证券监督管理委员会第〔2015〕19号公告《关于清理整顿违法从事证券业务活动的意见》，个人出借股票账户系违规行为，李国平与用资方签订场外配资合同，违规出借股票账户，亦存在过错，一审法院判令该股票亏损均由喻捷庆承担显失公平。综合本案双方约定、履约情况及当事人的过错程度及账户亏损等因素，本院酌定李国平应就股票投资亏损承担300000元责任，在扣除证券账户余额317955.37元及喻捷庆实际返还的556000元后，喻捷庆尚需向李国平返还金额为800044.63元=1974000元-317955.37元-556000元-300000元。综上所述，李国平的上诉请求不能成立，应予驳回，喻捷庆的上诉请求部分成立，予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销福建省福州市鼓楼区人民法院（2021）闽0102民初1344号民事判决；二、喻捷庆于本判决生效之日起十日内向李国平返还800044.63元；三、驳回李国平的其他一审诉讼请求及二审上诉请求；四、驳回喻捷庆的二审其他上诉请求。如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费23028元，由李国平负担11227.55元，喻捷庆负担11800.45元。二审案件受理费23028元，由李国平负担11227.55元，喻捷庆负担11800.45元。本判决为终审判决。审 判 长 唐文生审 判 员 张 敏审 判 员 张力群二〇二一年七月十九日法官助理 贲丹丹书 记 员 林 舒