湖南省长沙市岳麓区人民法院民 事 判 决 书（2020）湘0104民初12117号原告：苏友良，女，1962年5月18日出生，汉族，住湖南省望城县。委托诉讼代理人：陈振坤，湖南国风德赛律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐齐，湖南国风德赛律师事务所律师。被告：长沙汇成机械租赁有限公司，住所地长沙市开福区芙蓉北路街道金泰路199号湘江世纪城赏江苑1栋208房。法定代表人：黄小玲，系公司执行董事。委托诉讼代理人：方丽，湖南正龙律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙易洪，湖南正龙律师事务所律师。被告：中国建筑第三工程局有限公司，住所地武汉市武昌区武珞路456号。法定代表人：陈文健，系公司董事长。委托诉讼代理人：王彦淞，男，1993年10月15日出生，汉族，住湖北省南漳县，系公司员工。被告：上海庞源机械租赁有限公司，住所地上海市青浦区华新镇芦蔡北路2018号。法定代表人：柴昭一，系公司执行董事。委托诉讼代理人：李玉雷，男，1980年2月2日出生，汉族，住河南省通许县，系公司员工。被告：中建三局第一建设工程有限责任公司，住所地武汉市东西湖区台商投资区东吴大道特1号。法定代表人：万大勇，系公司董事长。委托诉讼代理人：张多，男，1994年12月6日出生，汉族，1994年12月6日出生，住湖北省潜江市，系公司员工。原告苏友良诉被告长沙汇成机械租赁有限公司（以下简称“汇成公司”）、被告中国建筑第三工程局有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2020年9月10日立案受理后，根据原告苏友良的申请，依法追加上海庞源机械租赁有限公司（以下简称“庞源公司”）、中建三局第一建设工程有限责任公司（以下简称“中建三局一公司”）为本案共同被告，后原告苏友良申请撤回对被告中国建筑第三工程局有限公司的起诉，本院经审查后予以准许，并依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告苏友良及其委托诉讼代理人陈振坤、被告汇成公司的委托诉讼代理人孙易洪、被告中建三局一公司的委托诉讼代理人张多均到庭参加诉讼。被告庞源公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭。本案现已依法缺席审理终结。原告苏友良向本院提出诉讼请求：1.请求判决被告向原告支付伤残赔偿金79684元、护理费10800元、误工费26322元、营养期9000元、精神损害抚慰金5000元、交通费1000元，合计131806元；2.请求被告承担本案的鉴定费1500元；3.判令被告承担本案的全部诉讼费用。本案审理中，原告明确要求追加的两被告承担连带责任。事实与理由：被告汇成公司是长期经营塔式起重机租赁的企业，同时具有劳务分包资质。被告汇成公司承包了中国建筑第三工程局保利西海岸E区的劳务分包工程及其他项目工程，其租赁的一台塔吊在工地上编号为7号，该塔吊的劳务工程在被告汇成公司的承包范围之内。被告因项目工作的需要，聘请原告为7号塔吊的指挥员。2019年11月16日，原告在指挥7号塔吊工作时，因工地的安全网破损存有漏洞，原告不慎踏入该破损的安全网的洞里，造成原告受伤。原告受伤后没有住院。安全网的维修工作由劳务工程承包人即被告汇成公司负责。2020年4月28日，经湖南湘雅司法鉴定中心鉴定，原告的受伤程度被评为十级，误工期六个月，需要护理两个月，并且还需加强营养三个月。原告认为，被告应对雇员的人身安全负责，现原告受伤，被告应承担赔偿责任。为维护原告的合法权益，请求法院依法支持原告的诉讼请求。被告汇成公司辩称：1.被告汇成公司不是本案适格被告，原告与被告不存在劳务关系，原告是由其熟人带到保利西海岸E区项目的，原告并未经被告的考核，不属于为被告提供劳务，且原告也未提供证据证明其与被告有任何劳务关系。2.原告本身存在严重过错，原告是通过套用案外人于琼英的证件骗取进入项目，原告的真实姓名为苏友良，其真实年龄超过国家规定的特种作业人员的年龄上限，原告有严重过错。3.原告缺乏安全意识执意走有安全隐患的坡地从而出现事故，结合原告本身就是通过套用他人证件进入项目，原告应承担此次事故的主要责任。安全防护网破损及覆盖的义务均不是汇成公司的。4.被告认为原告的伤情不应构成伤残，故已申请委托司法鉴定机构进行鉴定。5.原告的诉讼请求过高，请求法院依法予以减少。但原告在发生事故时已经61岁，早已是退休年龄，不存在误工，故不应支持误工费，且原告就误工费的计算只提供一份《工作证明》，未有其他证据证明具体收入。原告按180元/天计算护理费没有法律依据，且未提供任何证据证明，营养费计算标准明显过高。交通费未提供相关票据，依法应当不予支持。综上，请求驳回原告的全部诉请。被告中建三局一公司辩称：一、关于原告所诉损害结果，涉案鉴定意见存在疑点。1.原告提交的鉴定意见系原告单方委托所作，被告不予认可。2.根据鉴定意见第一页资料摘要可知，该鉴定前提为中南大学湘雅三医院门诊病例，但未将该病例报告原件或复印件作为鉴定意见的附件。3.该鉴定意见第三页认定苏友良误工期为陆个月，护理期为贰个月，营养期为叁个月”该鉴定意见所用日期单位不对，鉴定意见对三期的意见全部顶格处理，可能存在与实际不符。二、被告未实施侵权行为。1.根据庞源公司提供的《情况说明》可知：“苏友良……在下班最后一吊作业时不顾同事劝阻，执意要走有隐患的坡地而摔倒导致右手腕受伤”，原告明知或应当知道自己的行为会产生危险或危害后果，并放任或追求该结果的发生，受伤完全属于自陷风险。2.依据原告提供的《起诉状》可知，原告是踩在了安全网上导致受伤。设置安全网的目的是防尘而非行走。三、被告在管理过程中不存在过错。1.被告中建三局一建承建项目后，将部分塔吊工程设备服务分包给了被告庞源公司，该合同系双方真实意思表示，且被告庞源公司具备相应资质，该专业分包合同合法、有效。2.原告起诉状主张其工作区域为保利西海岸E区7号塔吊。依据上述分包合同通用条款第5.1.1条，该区域内的安全文明工作由被告庞源公司负责。原告在起诉状中，对“设置了安全网”这一事实的自认，也恰恰佐证了被告庞源公司已经按法律和合同要求，履行了安全文明施工义务。3.原告本身存在重大过错，依据被告汇成公司提交的《建筑施工特种作业操作资格证显示》，原告借用他人证书，系无证上岗，本身存在重大过错。四、如原告存在损失，具体金额有异议。原告提供的鉴定意见不得作为伤残、误工、护理、营养等费用的日期计算依据。原告为农村户口，应按照2019年湖南省农村居民人均纯收入15395元计算伤残赔偿金；关于误工费，原告应举证证明2018年度湖南省长沙市塔吊指挥员的收入标准；护理费明显高于湖南当地实际市场标准，2019年度城镇私营单位居民服务、修理和其他服务业从业人员年平均工资标准100元/天；营养费也高于同伤残级别的标准。交通费应当以正式票据为凭，原告主张的1000元无依据。精神损失费5000元明显过高。五、即使原告存在损失，中建三局一公司也不应承担连带赔偿责任。被告中建三局一公司属于合法分包，原告工作区域内的安全文明施工措施由被告庞源公司负责，不存在共同侵权的事实。综上，请求法院驳回原告请求。被告庞源公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭，庭前也未提交书面答辩材料，视为放弃答辩的权利。经审理查明:2019年6月13日，被告中建三局一公司与案外人保利（长沙）西海岸置业有限公司签订《合同协议书》，由被告中建三局一公司承建保利西海岸二期E区商业项目3.4.5及山姆会员店及地下室施工项目。2019年8月6日，被告庞源公司湖南分公司与被告中建三局一公司签订《长沙保利西海岸项目塔吊工程设备服务合同》，由被告庞源公司向被告中建三局一建提供涉案项目工程设备（塔吊）服务，包含设备进退场、设备安装、设备拆卸、设备操作、设备司机和指挥、设备维修保养与定检等。后被告庞源公司将塔吊等设备管理的劳务分包给被告汇成公司。原告苏友良经人介绍到被告汇成公司承接的涉案项目做塔吊指挥工作。2019年11月16日下午，原告在涉案项目指挥塔吊工作时，踩在破损的安全网上摔伤。后原告在中南大学湘雅三医院进行治疗，并被诊断为右桡骨远端骨折。后原告委托湖南省湘雅司法鉴定中心对其伤残等级、误工期、护理期及营养期进行鉴定。2020年4月28日，湖南省湘雅司法鉴定中心出具湘雅司鉴中心[2020]临鉴字第85号司法鉴定意见书，鉴定结论为：苏友良外伤致右侧桡骨远端粉碎性骨折并右侧尺骨茎突骨折遗留右侧腕关节活动部分受限构成拾级伤残。误工期为陆个月，护理期为贰个月，营养期为叁个月。原告垫付此次鉴定的鉴定费1525元。本案审理中，经被告庞源公司申请，本院委托湖南省人民医院司法鉴定中心对苏友良的伤残等级、误工期、护理期及营养期进行重新鉴定。前述鉴定中心出具湘省人医司鉴中心[2021]临鉴字第415号司法鉴定意见书，鉴定结论为：苏友良外伤致右桡骨远端粉碎性骨折及右尺骨茎突骨折，遗留右腕关节功能障碍，评定为人体损伤十级伤残。建议误工期为120日，护理期为60日，营养期为90日。本案审理中，汇成公司当庭认可苏友良在涉案项目工地系为其做事。原告及汇成公司均认可汇成公司已向苏友良支付12099元，其中2900元为医药费，原告处尚余9199元。另查明：1.原告于2013年6月19日取得证号为湘E032013000155的建筑施工特种作业操作资格证，使用期为2013年6月19日至2019年6月19日。原告在涉案项目工地工作时使用的特种作业人员上岗证记载的名字为案外人于琼英。2.2020年5月24日，长沙杰卓建筑劳务有限公司出具《证明》一份，该证明载明原告于2016年5月至2019年9月30日在本公司保利西海岸D区项目2#塔机从事塔机指挥工作，月薪为5000元。3.被告汇成公司工商登记经营范围为：建设工程机械设备租赁、建筑劳务分包、机电设备、起重设备、大型设备的安装服务等。被告庞源公司工商登记经营范围为：建筑设备及机械设备租赁，及带操作人员的建筑工程机械设备出租、安装，机械配件修理，装卸服务，起重机械安装维修，起重设备安装建设工程专业施工，机电设备安装建设工程专业施工等。4.被告庞源公司向被告中建三局一公司出具《关于苏友良受伤事宜的相关情况说明》，该说明载明：我司与汇成公司签订劳务分包合同，由汇成公司为塔吊等设备管理运行提供劳务，苏友良为汇成公司下属的塔吊指挥。上述事实，有当事人的当庭陈述，当事人向本院提交并经庭审质证的司法鉴定意见书、鉴定费发票、病历资料、身份证及操作资格证、长沙保利西海岸项目塔吊工程设备服务合同、情况说明等证据予以证实，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点为：一、原告苏友良受伤责任的认定与划分；二、原告苏友良因伤所受损失的认定。关于争议焦点一，原告苏友良在涉案项目工地系为被告汇成公司工作，双方之间形成了雇佣关系。原告苏友良在从事雇佣活动中受到伤害，汇成公司应当承担赔偿责任。原告在工作过程中其建筑施工特种作业操作资格证到期而上岗作业，且在指挥塔吊作业时未注意地面情况，具有一定的过错，应对其自身损失承担部分责任。综合过错程度，本院酌情认定汇成公司对苏友良的各项损失承担70%的责任，苏友良对其自身损失承担30%的责任。被告中建三局一公司系将涉案项目工程设备（塔吊）服务合法分包给被告庞源公司，被告中建三局一公司对原告的损失不承担责任。被告庞源公司将塔吊等设备管理劳务分包给被告汇成公司，被告汇成公司具备建筑劳务分包资质，故被告庞源公司对原告的损失不承担责任。针对争议焦点二，对原告苏友良主张的各项损失认定如下：1.伤残赔偿金，结合重新鉴定后的湖南省人民医院司法鉴定中心鉴定意见书，原告构成十级伤残，参照湖南省2019年全年城镇居民人均可支配收入，认定伤残赔偿金为79684元（39842元/年×20年×10%）；2.护理费，结合重新鉴定后的湖南省人民医院司法鉴定中心司法鉴定意见书认定的护理期，参照2019年城镇私营单位从业人员（居民、修理和其他服务业）年平均工资，认定为6501.7元（39552元/年÷365天×60天）；3.误工费，原告系从事塔吊指挥工工作，结合重新鉴定后的湘省人医司鉴中心[2021]临鉴字第415号《司法鉴定意见书》认定的误工期限，参照2019年城镇私营单位从业人员（建筑业）年平均工资，认定为16775.34元（51025元/年÷365天×120天）；4.营养费，结合原告的伤情及营养期认定为2700元（30元/天×90天）；5.精神损害抚慰金，结合原告伤情，酌情认定为5000元；6.交通费，酌情认定为200元。原告另主张鉴定费1500元，因重新鉴定后原告伤残等级仍为原鉴定等级，故对原告主张的原鉴定费1500元，本院予以支持。以上各项费用共计112361.04元。结合前文认定的责任分摊比例，被告汇成公司应承担78652.73元（112361.04元×70%）。被告汇成公司已支付12099元，扣除用于支付的医药费2900元，原告处尚剩余9199元，故被告汇成公司还应向原告支付69453.73元。综上，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一款、第二款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条,《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告长沙汇成机械租赁有限公司在本判决生效之日起十日内向原告苏友良支付赔偿款69453.73元；二、驳回原告苏友良的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费因适用简易程序减半收取483元，由原告苏友良负担231元，由被告沙汇成机械租赁有限公司负担252元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审 判 员  颜 宇二〇二一年七月十三日法官助理  孙 颖书 记 员  柳遇珍