福建省厦门市中级人民法院执 行 裁 定 书(2018)闽02执复5号复议申请人(异议人、被执行人)洪建开，男，1964年8月26日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。复议申请人(异议人、被执行人)洪素花，女，1965年6月20日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。上列复议申请人共同委托代理人王乃义、林艺惠，福建炼海律师事务所律师。申请执行人洪天庆，男，1980年1月2日出生，汉族，住福建省南安市。委托代理人李俊威，福建远大联盟律师事务所律师。复议申请人洪建开、洪素花不服厦门市思明区人民法院（2017）闽0203执异119号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查。现已审查终结。执行法院查明，2015年4月23日，洪天庆与洪建开、洪素花签订《借款协议》（编号：15042001），约定借款金额为250万元，该项借款由洪天庆指定账户（卓亚娇，开户行：建设银行厦门莲坂支行，账号：62×××88）支付到洪建开指定账户（洪建开，开户行：招商银行厦门松柏支行，账号：41×××77），借款期限为2015年4月19日至2015年7月18日，以实际借款发放日为准。同日，洪天庆通过卓亚娇上述账户分三笔将250万款项转账至洪建开指定账户。厦门市公证处对该协议进行公证，作出（2015）厦证内字第13386号公证书，赋予该协议强制执行效力。因洪建开、洪素花未在约定期限内归还借款，洪天庆向厦门市公证处申请执行证书。厦门市公证处对出具执行证书所涉及的债权债务进行核查，于2015年9月21日通过邮政特快专递方式向洪建开、洪素花寄送《债务确认函》，《债务确认函》因收件人拒收被退回。2015年10月10日，厦门市公证处作出（2015）厦证经字第10948号《执行证书》。执行法院认为，洪天庆与洪建开、洪素花签订的借款协议合法有效，并经厦门市公证处公证，被赋予强制执行效力。洪天庆依据（2015）厦证内字第13386号公证书向厦门市公证处申请出具执行证书，厦门市公证处已依法对出具执行证书所涉债权债务进行相应核查，故本案的执行依据（2015）厦证经字第10948号《执行证书》并无错误，洪建开、洪素花的异议理由不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、第二百三十八条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十条之规定，裁定：驳回洪建开、洪素花的异议请求。洪建开、洪素花向本院申请复议称，请求撤销执行法院（2017）闽0203执异119号执行裁定，并裁决不予执行（2015）厦证经字第10948号《执行证书》。理由是：1、本案借款系洪天庆及以其为法定代表人的福建鑫德通资产管理有限公司预扣高额利息、费用后，采取借新还旧的方式产生的，并非真实借款。从洪建开收款银行卡在14分钟内完成的7笔交易可以看出，洪天庆及其公司人员自行利用洪建开的银行卡走账制造出卓亚娇支付250万元后，又在不到两分钟内将款项转到公司其他人员账户，洪建开、洪素花并未实际收到全部250万元借款。公证处签发执行证书时未审查洪天庆履行出借义务的事实和证据，仅凭洪天庆的单方陈述即认定其已履行出借义务，违反公证程序，且公证债权文书内容与事实不符。2、洪建开、洪素花向执行法院提交的银行流水、收条等证据表明，在执行证书签发前洪建开、洪素花已还款47.8万元，厦门市公证处未对此进行审查，导致执行证书确定的执行标的与事实严重不符。3、执行证书载明的执行标的中的利息、实现债权的所有费用均未明确金额及计算方式，违反了《最高人民法院、司法部关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》、中国公证协会《办理具有强制执行效力债权文书公证及出具执行证书的指导意见》等执行证书签发的规定。洪天庆称，其已将250万元转账支付给洪建开、洪素花，执行证书正确，洪建开、洪素花的复议请求应予驳回。本院查明，执行法院上述查明事实，除其中关于厦门市公证处对出具执行证书所涉及的债权债务有进行核查的事实，洪建开、洪素花有异议外，其余经查属实，可予确认。另查明，上述经厦门市公证处赋予强制执行效力的《借款协议》约定的借款利息主要内容为，月利率1.8%，按月付息，每月19日前支付；对洪建开、洪素花出现违约约定的责任包括：1、实现债权产生的所有费用及其他应付费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、申请执行费、律师服务费、办案费、公告费、评估费、鉴定费、拍卖费、差旅费等）均由洪建开、洪素花承担；2、洪建开、洪素花未能按期归还本息应支付违约金，违约金的计算方式为以借款金额为本金，每月按本协议约定的借款利率计算，自协议约定的借款期限届满之日或协议解除之日起计算至全部债务实际清偿完毕止。厦门市公证处签发的（2015）厦证经字第10948号《执行证书》载明的执行标的具体为：1、本金250万元及利息（包括法定利息、约定利息、复利及罚息）、违约金、损害赔偿金；2、实现债权的所有费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、申请执行费、律师服务费、办案费、公告费、评估费、鉴定费、拍卖费、差旅费等）及其他应付款项。该执行证书虽载明厦门市公证处对涉及的债权债务进行了核查，但未说明具体核查了哪些可据以确认洪天庆向洪建开、洪素花履行250万元借款义务的证据，执行证书随附材料中亦无该部分证据。向洪建开、洪素花邮寄的《债务确认函》同样无该部分内容和证据材料。本院认为，《最高人民法院、司法部关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》第一条规定，公证机关赋予强制执行效力的债权文书应当具备债权债务关系明确，债权人和债务人对债权文书有关给付内容无疑义等条件；第五条规定，公证机关签发执行证书应当注意审查的内容包括债权人履行合同义务的事实和证据，债务人依照债权文书已经部分履行的事实。本案厦门市公证处赋予强制执行效力的《借款协议》及签发的执行证书载明的执行标的，对损害赔偿金、实现债权的所有费用项目及其他应付款项均未明确具体金额或计算方式，特别是其中的损害赔偿金、实现债权费用中的诉讼费、仲裁费、办案费等，以及其他应付款项等，更是缺乏具体指向，或不属当事人通过申请赋予强制执行效力债权文书方式实现债权过程中可能发生的项目，显然不符合上述通知要求的债权债务关系明确、有关给付内容无疑义的公证要求。而对于洪天庆已履行借款义务的事实，执行证书仅表述已对涉及的债权债务进行了核查，未能说明具体核查了哪些可据以确认该事实的证据材料，或将相应证据寄送洪建开、洪素花核实确认，同样缺乏公证确认依据。因此，本案厦门市公证处赋予强制执行效力的《借款协议》及签发的执行证书应认定存在公证债权文书的内容与事实不符的情形。洪建开、洪素花申请不予执行，应予支持。执行法院作出的执行裁定认定事实有误，结果错误，应予撤销。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十八条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百八十条第一款第（三）项、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十条的规定，裁定如下：一、撤销厦门市思明区人民法院（2017）闽0203执异119号执行裁定书；二、不予执行厦门市公证处（2015）厦证内字第13386号公证债权文书。本裁定为终审裁定。审 判 长 （蔡美苹）审 判 员 （周 锋）审 判 员 （陈 鸣）二〇一八年二月十三日代书记员（ 陈莹 莹）附本案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十八条对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行，受申请的人民法院应当执行。公证债权文书确有错误的，人民法院裁定不予执行，并将裁定书送达双方当事人和公证机关。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百八十条有下列情形之一的，可以认定为民事诉讼法第二百三十八条第二款规定的公证债权文书确有错误：（一）公证债权文书属于不得赋予强制执行效力的债权文书的；（二）被执行人一方未亲自或者未委托代理人到场公证等严重违反法律规定的公证程序的；（三）公证债权文书的内容与事实不符或者违反法律强制性规定的；（四）公证债权文书未载明被执行人不履行义务或者不完全履行义务时同意接受强制执行的。人民法院认定执行该公证债权文书违背社会公共利益的，裁定不予执行。公证债权文书被裁定不予执行后，当事人、公证事项的利害关系人可以就债权争议提起诉讼。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十条当事人不服驳回不予执行公证债权文书申请的裁定的，可以自收到裁定之日起十日内向上一级人民法院申请复议。上一级人民法院应当自收到复议申请之日起三十日内审查，理由成立的，裁定撤销原裁定，不予执行该公证债权文书；理由不成立的，裁定驳回复议申请。复议期间，不停止执行。