吉林省吉林市丰满区人民法院民 事 判 决 书(2017)吉0211民初2952号原告：刘文军，住吉林省吉林市。被告：北京万科物业服务有限公司吉林市松花分公司，住所地吉林省吉林市。负责人：郎雨春，该公司经理。委托诉讼代理人：王旭明，吉林巡达律师事务所律师。委托诉讼代理人：李天翔，吉林巡达律师事务所律师。原告刘文军诉被告北京万科物业服务有限公司吉林市松花分公司（以下简称万科松花分公司）劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。刘文军、万科松花分公司的委托诉讼代理人王旭明、李天翔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘文军向本院提起诉讼请求：1.依法判令万科松花分公司以”不能胜任本职工作”为由，解除刘文军的劳动合同系违法解除劳动合同的违法行为，撤销万科松花分公司2016年8月18日作出的《解除劳动合同通知书》；2.万科松花分公司恢复刘文军的劳动合同，并继续履行劳动合同；3.万科松花分公司补发从违法解除劳动合同之日起至正式恢复履行劳动合同期间，刘文军全部的应发工资以及所有应得待遇76185元，依法支付应得工资收入50%的经济补偿金38093元，并加付五倍的赔偿金380925元；4.万科松花分公司补缴从违法解除劳动合同之日起至恢复履行劳动合同期间，为刘文军应缴而未缴的所有保险以及公积金；5.万科松花分公司支付拖欠刘文军2016年8月的应发未发工资3168元，并依法支付应发工资50%的经济补偿金1584元，并加付五倍的赔偿金15840元；6.万科松花分公司支付刘文军自2011年6月至正式恢复履行劳动合同期间，所有应休息日（周六或周日）按不低于员工本人正常工作时间工资的200%支付加班费115456元（注：按照法律规定每月工作日为21.75天，刘文军月工作日为26-27天，每月加班至少为4.25-5.25天），并加付五倍的赔偿金577280元；7.万科松花分公司承担因未及时为刘文军申报工伤、出具相关手续，造成刘文军至今无法享受因公负伤（2011年7月和2014年12月以及2016年7月，三次因工作期间遭受的伤害），本应该享受的所有工伤、医疗待遇，按照法律规定为刘文军办理工伤认定和劳动能力鉴定，承担工伤损害赔偿，为刘文军提供工伤、医疗待遇、赔偿所有先前治疗以及后续治疗所需所有费用，并依法支付应得工伤、医疗待遇25%至50%的经济补偿金，加付应得工伤、医疗待遇五倍的赔偿金；8.赔偿刘文军因万科松花分公司违法解除劳动合同，未及时为刘文军向有关社保部门申报失业保险、劳动保险、出具相关手续，致使刘文军无法申领失业保险、劳动保险、无法及时缴纳各种保险以及再就业等方面所造成的所有损失，并依法支付补偿金，加付五倍的赔偿金；9.万科松花分公司给付刘文军自2011年6月1日至正式恢复履行劳动合同期间，所有应休未休年休假的工资，依法按职工日工资收入的300%支付所有未休年休假工资报酬36960元，支付所有应休未休年休假工资50%的经济补偿金18480元，并依法加付所有未休年休假工资报酬五倍的赔偿金184840元；10.万科松花分公司违法解除劳动合同给刘文军在生活、名誉、身心健康以及三次因工负伤、工伤保险待遇、失业、就业、工资收入等方面造成的严重损害、损失，请万科松花分公司赔偿刘文军精神损害等事项50000元；11.万科松花分公司赔偿由于违法解除劳动合同，给刘文军造成的所有直接以及间接损失50000元。事实与理由：刘文军于2011年5月25日到万科松花分公司工作，经过7天无偿试工，在经各部门领导考核、面试谈话，最后报请深圳万科集团审批通过，于2011年6月1日签订固定期限劳动合同，任职环境主办，合同期限自2011年5月31日起至2014年9月30日止。第二次签订固定期限劳动合同自2014年10月1日至2019年9月30日（万科松花分公司没有把合同文本交付刘文军)。刘文军在万科工作期间，总共受到三次工伤，可由于万科松花分公司的原因，从未享受过任何工伤待遇，均自行支付所有医药费。2011年5月万科松花分公司刚刚筹建，刘文军经常加班至晚8点以后，每天倍感疲惫。第一次受伤：2011年7月15日下午刘文军累得吐血在工作岗位上，经博华医药诊断为肺炎，需卧床住院治疗，但因工作太忙，刘文军一直坚持带病工作，下班后到医院打针，前后治疗三个月，自行支付医药费万余元，刘文军找到公司，可由于其刚刚入职不到两个月，公司不管。第二次受伤：2014年12月27日下午刘文军在万科售楼处前门清雪，由于用力过猛，倒在地上，被同事和朋友送往吉林市中心医院，应诊断腰椎间盘4-5、腰5骶1椎间盘轻度膨出，腰椎骨质增生，花费医药费8000余元，也是刘文军自己支付，为此其在公司员工沟通会上与领导吵了一架。现在刘文军的腰间盘突出仍未痊愈，所有弯腰的轻微劳动都做不了，右腿经常放射性疼痛，至今仍在治疗。第三次受伤：2016年7月，公司李刚经理让刘文军去地产项目部办事，回来途中，刘文军骑的电瓶车被后面的33路公交车挤到路边摔倒，工装衣服和裤子都坏了，左侧手臂、双手、左眼、左脸、左膝盖都有不同程度的受伤，尤其左膝较为严重，已经露出骨膜，前后治疗花费1000多元，至今刘文军受伤的部位还留有瘢痕，经常痒痛。刘文军在入职万科松花分公司前，曾在深圳做环境清洁工作七年，是深圳环境清洁行业组织成员，万科松花分公司之所以应聘刘文军，就是看中其从业经历和专业性，并且通过长春公司高层领导的专业考核，报请深圳万科集团总部审批认可通过的。刘文军在万科松花分公司工作五年多来，一直是任职环境主办这岗位，在工作中多次受到物业领导以及地产领导的表扬。在管理万科松花分公司吉林万科城售楼处期间，刘文军主管的环境部门曾在集团组织的由第三方VPS飞行检查中连续两年获得满分100分的好成绩；还曾受吉林市物业办的邀请，参加过吉林市物业行业标准环境清洁部分的起草和编。在管理万科松花分公司万科城商业物业服务中心期间，由于经常为业主服务，2016年6月收到两位业主联合赠送的锦旗，这也是万科商业获得的第一面锦旗，至今仍应悬挂在万科商业物业服务中心。2016年8月18日刘文军在事先没有接到任何通知的情况下，经理李刚给刘文军出示了《解除劳动合同通知书》，以”不能胜任本职工作”为由解除劳动合同。刘文军在工作期间，没有任何领导和同事说过刘文军不能胜任本职工作，刘文军为了工作付出了健康，且其三次工伤，万科松花分公司均未尽到任何救治责任，也未为其申请工伤待遇，现无任何证据表明刘文军不能胜任本职工作，却强行与刘文军解除劳动合同。刘文军认为万科松花分公司以其不能胜任本职工作为由，单方强行解除劳动合同，没有事实与法律依据，解除程序违法，违反了《中华人民共和国劳动法》等相关法律的规定。综上，请求法院依法支持刘文军的诉讼请求。万科松花分公司辩称，刘文军因与万科松花分公司劳动争议纠纷一案于2017年7月31日向吉林市丰满区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁庭于2017年10月11日作出解除劳动合同的仲裁裁决书，刘文军不服仲裁结果，向贵院提起诉讼。针对刘文军的诉讼请求，提出如下答辩：1.刘文军岗位鉴定考试仅得28分，不能胜任其本职工作。万科松花分公司于2016年5月中旬组织全体员工进行岗位鉴定考试，以部门为划分标准制定相应考题，测试员工对本职岗位职业技能熟知程度，在环境监控岗位鉴定考试中，身为环境主办的刘文军仅得28分（百分制），其中对于编制岗位地图及作业表、外围岗作业流程、周期性工作量核定、绿化、消杀工作量核定、环境监控工作日历等环境主办最基本的工作技能刘文军均未能作答，足见身为环境主办的刘文军完全不熟悉其本职工作，履职尚且不能，何谈胜任。2.刘文军服务态度恶劣，遭业主投诉，被通报批。2016年3月19日，万科城业主闫先生向万科松花分公司万科城商业物业服务中心实名投诉刘文军服务态度恶劣，经公司查证属实，对刘文军进行通报批评，事后公司经理与刘文军进行谈话，但其不知悔改，对待业主依旧态度恶劣，对公司形象造成极大影响。3.刘文军恶意谩骂外包员工遭投诉后拒绝沟通。在万科松花分公司已为刘文军提供了固定办公场所的前提下，刘文军利用自己环境主办的职务之便，强行占用外包员工的休息场所为己用，布置床铺以供其于上班时间睡觉，对外包员工肆意谩骂，禁止外包员工聊天，称影响其休息，外包主管及多名员工将情况反映至公司经理后，刘文军拒绝与经理沟通相关问题，并无悔改。4.刘文军拒不服从公司岗位调度。刘文军工作上存在劣迹种种，例如：外包保洁未按工时核算付款，致使公司损失；由于工作能力欠佳，导致环境方面监管不力，造成环境状况差，遭业主多次投诉，影响业主满意度；2016年3月19日遭到业主实名投诉服务态度极差；外包方投诉其对外包员工多次进行谩骂；怂恿业主通过400电话对部门管家进行投诉，事后知悉为地产方面问题，严重影响公司集体内部和谐，鉴于上述情况，2016年7月13日公司决定对刘文军进行调岗处理，但其拒不服从公司人事安排，拒绝执行公司合理的岗位调换。5.刘文军多次无故旷工，只打卡不参加工作。万科松花分公司决定对刘文军进行调岗处理后，自2016年7月15日起，刘文军开始无故旷工，工作期间每日仅能看到刘文军早晚打卡记录，但白天工作时间其从未在工作区域出现，更无法履行其本职工作，多次未参加部门周例会，这一行径足见其不想继续参加工作的态度，加之其不熟悉基本工作技能、服务态度恶劣等情节，足以证明其不能胜任本职工作。综上所述，万科松花分公司以通知方式解除与刘文军的劳动合同，系合理合法的有效法律行为，请求法院依法驳回刘文军的全部诉讼请求。经审理查明：2011年6月1日刘文军与万科松花分公司签订《劳动合同书》，合同履行期限自2011年5月31日起至2014年9月30日止；刘文军担任该公司环境主办一职；工作时间按岗位排班制度执行。2014年10月1日刘文军与万科松花分公司签订《劳动合同续订书》，续订固定期限劳动合同的期限自2014年10月1日起至2019年9月30日止。2016年3月21日万科松花分公司因刘文军被业主投诉而对其通报批评1次。2016年5月万科松花分公司组织岗位鉴定考试，刘文军在环境监控岗位鉴定笔试考试（满分40分）中得分17.5分，在环境监控操作作业考试（满分60分）中得分8.5分，均未能及格。2016年7月14日万科松花分公司因刘文军未按体系要求开展工作、投诉、对外包方管理方法问题与刘文军进行面谈，要求调整其至客服岗或协商解除合同给予五个月薪酬，刘文军表示需要考虑。2016年8月18日万科松花分公司以刘文军不能胜任本职工作为由书面通知刘文军解除劳动合同。刘文军离职前12个月的平均工资3787.84元。另，刘文军2016年8月工资1425元尚未发放。刘文军每月工资中包含值班费200元。另，刘文军已休年休假：2012年刘文军休法定年休假2天、额外带薪年休假1天；2013年休法定年休假5天、额外带薪年休假5天；2014年休法定年休假3天。2017年8月7日刘文军向吉林市丰满区劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于2017年10月11日作出吉丰劳人仲字（2017）第26号仲裁裁决书，裁决如下：一、万科松花分公司于本裁决生效之日起十五日内支付刘文军解除劳动合同代通知金3260元；二、万科松花分公司于本裁决生效之日起十五日内支付刘文军解除劳动合同经济补偿金3260元/月×5.5月=17930元；三、驳回刘文军的其他仲裁请求。裁决后，刘文军不服，遂诉至法院。认定上述事实的证据有：劳动仲裁裁决书、解除劳动合同通知书、《劳动合同书》、工资条、工资表、工资卡银行交易明细、《劳动合同续订书》、《劳动合同续签通知书》、职员手册签收记录、岗位鉴定考试卷、通报批评的通知、面谈记录、解除劳动合同通报、带薪年休假明细。根据刘文军的诉讼请求与万科松花分公司的答辩意见，归纳本案争议焦点：刘文军的各项主张是否有事实与法律依据，应否予以支持。本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，刘文军任万科松花分公司环境主办一职，2016年3月其因业主投诉被公司通报批评1次，同年刘文军岗位鉴定考试（满分100分）得分28分，未能及格，另其与外包方保洁人员无法和善有效沟通、管理方法欠妥，据此万科松花分公司对其进行岗位调整并无不妥。因刘文军对调整至客服岗位未予认可，故万科松花分公司与其解除劳动合同的行为符合上述法律规定，故本院对刘文军要求撤销万科松花分公司作出的解除劳动合同通知书，要求继续履行劳动合同，要求万科松花分公司支付违法解除劳动合同之日起至恢复劳动合同期间的工资76185元、经济补偿金38093元、加付五倍赔偿金380925元，并补缴应缴而未缴所有保险及公积金，赔偿因违法解除劳动合同造成的精神损害50000元及直接、间接损失50000元的上述主张，均不予支持。另，万科松花分公司应依上述法律规定向刘文军给付解除劳动合同代通知金3787.84元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，用人单位依照本法第四十条解除劳动合同的，应当向劳动者支付经济补偿，故万科松花分公司应给付刘文军解除劳动合同经济补偿金20833.12元（3787.84元/月×5.5月）。关于刘文军主张拖欠的2016年8月工资3168元、应发工资50%的经济补偿金1584元，并加付五倍的赔偿金15840元，经核对，万科松花分公司应给付刘文军2016年8月1日至8月18日工资1425元。关于刘文军主张50%的经济补偿金，因无事实与法律依据，本院不予支持。关于刘文军主张的加付赔偿金，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第三条，劳动者依据劳动合同法第八十五条规定，向人民法院提起诉讼，要求用人单位支付加付赔偿金的，人民法院应予受理。而《劳动合同法》第八十五条规定的前提是应当先向劳动行政部门提出申请，由劳动行政部门责令用人单位限期支付，逾期不支付的，可以责令加付赔偿金。由于刘文军未能提供证据证明本案已经劳动行政部门责令限期支付的前置程序，故对其该项主张不予支持。关于刘文军主张的自2011年6月至正式恢复履行劳动合同期间，所有应休息日（周六或周日）按不低于员工本人正常工作时间工资的200%支付加班费115456元，并加付五倍的赔偿金577280元，刘文军任环境主办一职，万科松花分公司安排刘文军从事与其本职工作有关的值班任务，但非生产性值班，值班期间可以休息，劳动强度明显与工作时间不一致，无需时刻处于工作状态，也有其休息场所可供休息，完全认定上班时间明显欠缺合理，且万科松花分公司已每月给付其值班费200元，故本院对刘文军主张的按照加班标准主张加班费115456元不予支持。关于刘文军主张的万科松花分公司承担未及时为刘文军申报工伤、出具相关手续，造成刘文军至今无法享受因公负伤应该享受的所有工伤、医疗待遇，按照法律规定为刘文军办理工伤认定和劳动能力鉴定，承担工伤损害赔偿，为刘文军提供工伤、医疗待遇、赔偿所有先前治疗以及后续治疗所需所有费用，并依法支付应得工伤、医疗待遇25%至50%的经济补偿金，加付应得工伤、医疗待遇五倍的赔偿金，因工伤认定是社会保险行政部门依据法律的授权对职工因事故伤害是否属于工伤或者视同工伤给予定性的行政确认行为，不属于民事案件的审理范围，因其是否构成工伤尚未经行政部门予以认定，对其因工伤享有的待遇问题本院无法确认，故对其该项主张不予支持。关于刘文军主张的自2011年6月1日至正式恢复履行劳动合同期间，所有应休未休年休假的工资，依法按职工日工资收入的300%支付所有未休年休假工资报酬36960元【（6年×15天/年-20天）×528元/天】，支付所有应休未休年休假工资50%的经济补偿金18480元，并依法加付所有未休年休假工资报酬五倍的赔偿金184840元，刘文军主张其带薪年休假为每年15天，并自认自入职以来享受带薪年休假不足20天，依照《职工带薪年休假条例》第三条第一款”职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”刘文军未提供足够的证据证明其每年应享有带薪年休假15天，对其该项主张，本院不予支持。经核算，刘文军在职期间可享受的带薪年休假为：2012年应为3天（274天/365天×5天），已休；2013年应为5天，已休，万科松花分公司主张2013年除法定年休假外给予刘文军额外带薪年休假5天应计入下一年度，缺少事实与法律依据，本院对此不予支持；2014年应为5天，未休天数2天；2015年、2016年均应为5天，均未休；2017年应为3天（230天/365天×5），未休。综上，万科松花分公司应给付刘文军未休年休假工资元5224.6元（3787.84元/月÷21.75天/月×200%×15天）。关于刘文军主张50%的经济补偿金，因无事实与法律依据，本院不予支持。关于刘文军主张的加付赔偿金，由于刘文军未能提供证据证明本案已经劳动行政部门责令限期支付的前置程序，故对其该项主张不予支持。关于刘文军主张的赔偿因违法解除劳动合同，未及时为其向有关社保部门申报失业保险、劳动保险、出具相关手续，致使刘文军无法申领失业保险、劳动保险、无法及时缴纳各种保险以及再就业等方面所造成的所有损失，并依法支付补偿金，加付五倍的赔偿金，因刘文军未能提供相关证据，对其该项主张本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条、第八十五条、《职工带薪年休假条例》第三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》、《工伤认定办法》第四条、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：北京万科物业服务有限公司吉林市松花分公司于本判决生效之日起五日内给付刘文军工资1425元；北京万科物业服务有限公司吉林市松花分公司于本判决生效之日起五日内给付刘文军解除劳动合同代通知金3787.84元；北京万科物业服务有限公司吉林市松花分公司于本判决生效之日起五日内给付刘文军未休年休假工资5224.6元；北京万科物业服务有限公司吉林市松花分公司于本判决生效之日起五日内给付刘文军解除劳动合同经济补偿金20833.12元；五、驳回刘文军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告北京万科物业服务有限公司吉林市松花分公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省吉林市中级人民法院。审判员 马 冰二〇一八年二月二日书记员 王伯婷