广西壮族自治区桂林市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）桂03民终2082号上诉人（原审被告）：桂林市雁山区交通运输局，住所地:广西壮族自治区桂林市雁山区雁中路18号。负责人：冷秀华，该局局长。委托诉讼代理人：黄金付，广西立横律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：桂林顺达路桥建设有限公司，住所地:广西壮族自治区桂林市七星路2号。法定代表人：莫春梅，该公司董事长。委托诉讼代理人：谭雅华，男，该公司桂林市雁山区人。上诉人桂林市雁山区交通运输局（以下简称雁山交通局）因与被上诉人桂林顺达路桥建设有限公司（以下简称顺达路桥公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区雁山区人民法院（2020）桂0311民初631号民事判决，向本院提起上诉。本院自2021年6月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人雁山交通局委托诉讼代理人黄金付，被上诉人顺达路桥公司委托诉讼代理人谭雅华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人雁山交通局上诉请求：一、请求二审法院依法撤销（2020）桂0311民初631号民事判决，依法改判；二、二审受理费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院审理该案中存在遗漏当事人，应当追加实际承包人（即实际施工人谭雅华）参与本案诉讼，一审法院没有追加，属于程序错误。上诉人提供（2019）桂0311刑初21号刑事判决书的证据证明谭雅华是挂靠顺达公司承接雁山区李家至良丰××××标段工程，谭雅华是实际施工人，该事实已经被判决书予以认定。上诉人在答辩中已经也阐明了该事实，并请求法院追加谭雅华参与本案诉讼。而一审法院不予追加，一审存在程序错误。二、被上诉人与桂林市雁山区人民政府农村公路建设管理办公室（下称雁山农建办）签订的施工合同无效。因为被上诉人是出借资质给谭雅华挂靠承接雁山区李家至良丰××××标段工程，以被上诉人名义与雁山农建办签订的施工合同自然无效。实际施工人谭雅华采取行贿的违法行为，获得中标行为也导致合同无效。三、发包方雁山农建办存在个别人员与实际施工人中个别人员恶意串通出具假证明材料、虚报工程项目和工程量从而虚增结算造价的事实，以此损害国家利益。广西明兆公司工程咨询有限公司（下称明兆公司）依据虚假的证明材料和虚报的工程项目和工程量出具的结算审核报告，以及桂林市雁山区财政局依据明兆公司结算审核报告出具的评审报告均不可采信。明兆公司就涉案工程的结算先后多次出具审核报告，审核报告中审减的项目不断变少，如果说落款时间为2018年5月16日的审核报告初稿和落款时间为2019年4月12日的审核报告终稿因个别数据有误进行调整尚在情理之中，但在发包方和承包方已于2017年5月9日协商一致已终止合同履行的情况下，建设单位、施工单位和明兆公司人员均已现场踏勘、测量、解释之后，明兆公司出具的审核结算报告初审稿中，明确说明没有施工的项目［比如路基部分字目号－ｅ根据竣工图核算根本不需借土填方2940.5ｍ3、字目号207-2排水沟Ｉ型1439米、字目号207-1-Ａｍ7.5浆砌片石边沟（Ｉ型）1584.114ｍ等等］，或者施工设计中根本没有的项目（比如路基部分字目号－ｂ换填风化碎石1046ｍ3、字目号ｂ换填片石1785.2ｍ3、字目号ａ结构物台背回填碎石1090.6ｍ3等等），又或者说被上诉人自己报送的竣工结算材料中都没有的项目（比如总则部分字目号102-4工程管理软件1套），不可能在审核报告初稿出来之后谭雅华或者被上诉人又去进行了施工或者变更设计更换材料施工，所以，明兆公司出具的审核报告初稿中认定的没有施工的项目，在终稿中却变成了已经施工的项目而不被审减，这显然不符合事实也不符合常理。明兆公司在审核报告终稿中据以增加工程造价的三份关键证据，即盖有雁山农建办和顺达公司公章落款为2018年6月13日的三份“情况说明”，致送的单位均是桂林市雁山区财政局，而此时工程造价的评审主管单位尚为桂林市雁山区审计局，在当时对工程造价进行评审尚不属于桂林市雁山区财政局职责范围的情况下，被上诉人和雁山农建办不可能出具“情况说明”致送给桂林市雁山区财政局。雁山农建办之所以在三份“情况说明”上盖章，是因为身为雁山农建办副主任的黄玉有收受贿赂尚未事发，为了利于明兆公司出具审核报告终稿，当然会配合伪造。因此，明兆公司依据这种伪造的材料出具的结算审核报告终稿根本不可采信。明兆公司出具落款时间2019年4月12日结算审核报告终稿时，身兼雁山农建办副主任、雁山区交通局副局长职务的黄玉有因李家至良丰公司3标段工程收受实际施工人谭雅华贿赂的事实尚未得以认定，雁山农建办个别人员与施工方个别人员串通出具虚假材料从而损害国家利益的事实也尚未显现，至黄玉有因涉案工程受贿的事实被法院认定并判刑，那么由黄玉有主管、由明兆公司出具的涉案工程的结算审核报告终稿从日常生活经验和逻辑推理判断也不可信任。四、被上诉人已完工程存在质量缺陷，无法验收合格，被上诉人要求上诉人支付剩余工程款及利息也没有事实和法律依据，以被上诉人名义完成的李家至良丰××××标段部分工程，经桂林市交通工程质量监督站检查，部分水泥稳定层代表弯沉不符合设计要求，达不到可以验收合格的质量标准，承包方未予以修复且修复后经验收合格，所以，承包方要求雁山交通局支付剩余工程款没有法律依据，要求支付工程款利息更无依据。综上所述，上诉人认为一审法院在审理本案中，程序违法，认定事实错误，请求二审法院撤销（2020）桂0311民初631号民事判决，依法改判。被上诉人顺达路桥公司辩称：一、上诉人认为一审存在程序错误，无法律依据。二、上诉人认为雁山交通局与顺达路桥公司签订的施工合同无效，无法律和事实的依据。三、上诉人认为明兆公司出具的审核报告无效，无法律和事实依据。审核公司出具多份初审稿，以便双方核对，是规定的工作程序。三份“情况说明”的函头名称不一致是应审计员的要求更改的。因送审时有审计局监管，后由财政局接手，所以送审资料名称相应变更为财政局的名称。上诉人称明兆公司出具的审核报告受到了时任交通局副局长黄玉有的操控，是主观臆想。资料送审当时是由审计局决定的，交通局无权干涉。黄玉有于2018年6月29日被留置，而明兆公司出具的第一份初稿是2018年5月16日。后经过谭雅华的多轮据理力争而出具的终审报告，谭雅华也是出于不对称的地位而不得不接受的结果。四、上诉人称工程存在质量缺陷，这是断章取义，他只看重对他有利的整改通知书，对整改后合格的实验合格报告视而不见。请依法驳回上诉人的请求，维持原一审的合法判决。顺达路桥公司向一审法院起诉请求：一、判决被告支付原告工程款697357.43元及逾期工程款利息(15.6万元，暂计至起诉之日止），原告在庭审中变更为597357.43元；二、判决被告承担本案诉讼费及原告代理人代理费。一审法院认定事实：2014年1月19日，雁山农建办（招标人）和广西华盛工程咨询有限公司（招标代理机构）出具《中标通知书》，确定顺达路桥公司为李良公路工程的中标人，中标金额：11891165元。2015年7月27日，雁山农建办（发包人）与顺达路桥公司（承包人）签订《合同协议书》，承包人承诺按合同约定承担工程实施、完成及缺陷修复，发包人承诺按合同约定的条件、时间和方式向承包人支付合同价款。2017年5月9日，雁山农建办与顺达路桥公司签订《合同终止协议书》，约定双方于2015年7月27日签订的李良公路《合同协议书》，因多种原因致使工程项目无法展开，顺达路桥公司无法继续履行合同，经双方协商，一致同意按现已完成的合同工程量结算。该合同于2017年5月9日予以终止，不再履行原合同，因合同所产生的一切责任和后果互不追究。2018年6月14日，雁山农建办更名为桂林市雁山区交通运输局农村公路建设管理办公室（以下简称雁山交通局农建办），雁山交通局农建办为雁山交通局的下属机构。2018年，雁山审计局委托明兆公司对李良公路进行结算评审。明兆公司于2018年5月2日至2019年4月12日对此工程结算进行了评审。2018年10月24日，桂林市雁山区五届第32次政府常务会议原则同意《雁山区关于加强和规范政府投资建设项目评审的实施意见（试行）》，按规定执行。因政府投资建设项目预、结算评审工作变更由区财政局负责，区审计局2017年11月原公开招标中标的10家协审单位，相应由区财政局与其继续签订第二年合同。2019年4月12日，明兆公司出具《桂林市雁山区李家至良丰公路工程××合同段结算审核报告》，评审结论为：该项目结算报审金额为6615445.00元。经评审，审定结算总造价为6560406.23元，与送审额相比，审减55038.77元，审减率为0.83%。后各方在《竣工结算工程造价审核定案表》签字盖章，《竣工结算工程造价审核定案表》载明该项目送审造价6615445.00元，审定造价为6560406.23元，核减率为0.83%，审核费用为7872元。各方签字盖章时间分别为：顺达路桥公司2019.4.12，明兆公司2019.4.12，雁山交通局农建办2019.5.9，雁山财政局2019.5.15。《竣工结算总价》载明：该项目工程签约合同价11891165元；竣工结算价6560406.23元。《竣工结算总价》编制时间2019.4.11，核对时间2019.4.12。顺达路桥公司、雁山交通局农建办、明兆公司均在该《竣工结算总价》上盖章。2019年5月16日，顺达路桥公司向雁山交通局农建设办出具《关于请求支付工程结算款的报告》，申请支付结算剩余工程款1097357.43元（根据2019年4月12日《结算审核报告》金额6560406.23元，扣除支付进度款5463048.80元，剩余1097357.43元）。2019年11月11日，顺达路桥公司在该院起诉雁山交通局农建办，同年12月26日，雁山交通局农建办出具《承诺函》给顺达路桥公司，内容为：雁山区李家至良丰公路工程ＮＯ.3标段未支付工程款为1097357.43元。经协商后现承诺，2020年1月23日前支付50万元，待完善质量缺陷责任手续后，于2020年5月1日前支付余款597357.43元。雁山交通局农建办出具《承诺函》当日，顺达路桥公司申请撤回起诉。2020年8月4日，顺达路桥公司收到上述欠款50万元，尚有余款597357.43元未付，顺达路桥公司于2020年8月以雁山交通局为被告诉至该院，被告雁山交通局于2020年8月27日提出鉴定申请，顺达路桥公司同意，在委托鉴定过程中，雁山交通局以选择的鉴定机构要求支付的鉴定费用违反价格标准规定，属于乱收费行为为由，于同年10月26日向该院申请撤回鉴定，该院于2020年11月16日依法终结该次鉴定程序。雁山交通局申请撤回鉴定后，顺达路桥公司、雁山交通局双方欲庭外共同委托鉴定机构进行鉴定。2020年12月14日，顺达路桥公司表示不同意再进行评估，并要求尽快开庭审理此案。2021年1月5日，雁山交通局再次向该院提交鉴定申请书，要求对该工程造价进行鉴定，该院没有同意，于2021年2月1日公开开庭审理了本案。一审法院认为,该案争议的焦点是：一、原告主体是否适格，谭雅华是否应作为该案的诉讼主体参加该案诉讼活动；二、原告主张被告支付工程款597357.43元及逾期工程款利息15.6万元是否有事实和法律依据。一、关于顺达路桥公司作为该案原告是否适格、谭雅华是否应作为该案的诉讼主体问题。被告雁山交通局辩称谭雅华是实际施工人，如果谭雅华不参与该案诉讼，存在遗漏当事人的程序错误。该案中，雁山农建办与顺达路桥公司2015年7月27日签订的《合同协议书》，雁山农建办和顺达路桥公司在合同上加盖公章，且在双方后面签订的协议中，顺达路桥公司均作为合同方加盖公章，没有证据显示谭雅华系该《合同协议书》的实际施工人，谭雅华也表示自己是顺达路桥公司的员工，是该项目的实际负责人，顺达路桥公司对谭雅华身份和职责的认可，说明顺达路桥公司对谭雅华负责施工行为产生的权利和义务享有和承担，至于谭雅华和顺达路桥公司的关系，属于内部管理问题，故雁山交通局认为遗漏当事人，没有事实依据，该院不予支持；顺达路桥公司作为该案诉讼主体，符合法律规定，双方签订的《合同协议书》，没有违反法律法规的强制性规范，合法有效，应受法律保护。二、关于顺达路桥公司主张雁山交通局支付工程款597357.43元及逾期工程款利息15.6万元问题。雁山农建办与顺达路桥公司2015年7月27日签订的《合同协议书》，因多种原因致使工程项目无法展开，双方于2017年5月9日签订《合同终止协议书》，一致同意按现已完成的合同工程量结算；2018年，雁山审计局委托明兆工程咨询公司对李良公路进行结算评审，明兆工程咨询公司对此工程评审后出具的《桂林市雁山区李家至良丰公路工程××合同段结算评审报告》、《竣工结算工程造价审核定案表》确认工程造价为6560406.23元，雁山财政局代表政府部门在《竣工结算工程造价审核定案表》上签字盖章；雁山交通局农建办与顺达路桥公司双方亦签署《竣工结算总价》，确认竣工结算价为6560406.23元，对建设工程价款结算达成协议。且雁山交通局农建办于2019年12月26日出具给顺达路桥公司的《承诺函》载明：雁山区李家至良丰公路工程ＮＯ.3标段未支付工程款为1097357.43元。经协商后现承诺，2020年1月23日前支付50万元，待完善质量缺陷责任手续后，于2020年5月1日前支付余款597357.43元。2020年8月4日，雁山交通局依约向顺达公司履行了支付50万元的义务，目前尚欠工程款597357.43元。诉讼中，双方同意申请法院对工程项目进行重新评估，该院准许，但在委托评估鉴定部门鉴定后，雁山交通局以鉴定机构要求支付的鉴定费用违反价格标准规定，属于乱收费行为为由，撤回鉴定申请，双方欲庭外共同委托鉴定机构进行鉴定；2020年12月14日，顺达路桥公司向该院表示不同意再进行评估，并要求该院尽快开庭审理此案。雁山交通局则提出原雁山交通局副局长黄玉有收受案外人谭雅华贿赂的事实尚未得以认定，雁山农建办个别人员与施工方个别人员串通出具虚假材料从而损害国家利益的事实也尚未显现，黄玉有因涉案工程受贿的事实被法院认定并判刑，由黄玉有主管、明兆公司出具的涉案工程结算审核报告终稿从日常生活经验和逻辑推理判断也不可信任。该院认为，黄玉有因涉嫌受贿罪、犯贪污罪于2018年6月29日被桂林市雁山区监察委员会采取留置措施，2019年10月8日被依法判处刑罚，案外人谭雅华送给黄玉有好处费的事实法院亦作出了认定，桂林市雁山区政府部门于2018年10月24日在黄玉有被采取留置措施后召开雁山区五届第32次政府常务会议，原则同意《雁山区关于加强和规范政府投资建设项目评审的实施意见（试行）》的规定执行，由雁山财政局委托明兆公司进行结算，明兆公司出具的《桂林市雁山区李家至良丰公路工程××合同段结算审核报告》，没有发现恶意串通、收受好处、损害国家利益等问题，亦没有出现明兆公司缺乏资质、鉴定程序违法等情形，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十九条“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许”的规定，该结算审核报告未违反法律法规的禁止性规定，合法有效，雁山交通局再次申请对工程造价进行鉴定，没有法律依据，亦与诚实有信、遵守法律的原则相悖，该院不予准许。顺达路桥公司主张雁山交通局支付工程款597357.43元，事实清楚，证据充分，合理合法，该院予以支持；但要求以597357.43元为基数按照中国人民银行同期同类贷款基准利率1.5倍计算支付逾期工程款利息，没有合同依据，该院按中国人民银行同期同类贷款基准利率计息予以支持，从2020年5月2日之后计算。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第七条、第八条、第六十条第一款，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第二十九条的规定，判决：一、被告桂林市雁山区交通运输局支付原告桂林顺达路桥建设有限公司工程款597357.43元及利息（按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，从2020年5月2日起计算至付清款时止）；二、驳回原告桂林顺达路桥建设有限公司的其他诉讼请求。案件受理费人民币11334元（此款原告已经预交），由被告桂林市雁山区交通运输局负担。一审查明事实属实，本院予以确认。综合诉辩双方的意见，归纳本案二审争议焦点为：涉讼由雁山审计局委托广西明兆工程咨询有限公司出具的《桂林市雁山区李家至良丰公路工程××合同段结算审核报告》及其所涉《竣工结算工程造价审核定案表》是否可以作为本案的定案依据及本案是否遗漏当事人。本院认为，被上诉人顺达路桥公司中标并承建涉讼雁山区李家至良丰公路工程××合同段，顺达路桥公司进场施工一部分工程后，雁山农建办与顺达路桥公司经协商于2017年5月9日签订《合同终止协议书》，约定双方因故中止施工协议，并一致同意按已完成的工程量结算。2018年上诉人通过雁山审计局委托广西明兆工程咨询有限公司对涉讼已完成工程量进行了结算评审，并出具了审核报告。该审核报告审核结论确认审定结算总造价为6560406.23元。尔后，上诉人、被上诉人等所涉各方均在《竣工结算工程造价审核定案表》上签章确认。上述广西明兆工程咨询有限公司系由上诉人一方委托评审，该公司对涉讼工程审核程序合法，结论合理，且被上诉人对该评审结论亦予认可，故上述由广西明兆工程咨询有限公司出具的审核报告及其《竣工结算工程造价审核定案表》可以作为本案的定案依据，上诉人已支付工程进度款5463048.80元，并于2020年8月4日支付被上诉人50万元，一审据此确认上诉人尚欠被上诉人工程款597357.43元并无不当。上诉人以上述由明兆工程咨询有限公司出具的审核报告及其审核定案表不能作为本案的定案依据的理由，没有事实与法律依据，本院不予采纳。对于本案是否遗漏当事人的问题。因涉讼施工合同是被上诉人中标，施工协议亦是由被上诉人签订，本案所涉证据只能证明被上诉人是涉讼工程的施工人，上诉人主张谭雅华系涉讼工程的实际施工人，并主张将其追加为本案当事人的上诉请求，没有事实依据，本院不予支持。综上所述，上诉人桂林市雁山区交通运输局的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9774元，由上诉人桂林市雁山区交通运输局负担。本判决为终审判决。审 判 长 王裕松审 判 员 李 艳审 判 员 邹国良二〇二一年七月二十七日法官助理 樊 睿书 记 员 王 珍