江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏07民终1459号上诉人（原审被告）:刘茂巧，女，汉族，住连云港市开发区。委托诉讼代理人：朱曼，江苏苏海律师事务所律师。上诉人(原审原告):连云港艾信无纺布制品有限公司，住所地江苏省赣榆经济开发区香港路北侧。法定代表人：陈溪圳，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐继刚。原审第三人：连云港艾业无纺布制品有限公司，住所地连云港开发区出口加工区云阳路9号。法定代表人：陈溪圳，该公司董事长。原审第三人：连云港赣榆金宇服装有限公司，住所地连云港市赣榆区金山镇后石堰村。法定代表人：时巧荣，该公司厂长。原审第三人：连云港达丰服装有限公司，住所地连云港市赣榆区厉庄镇厉大路1号。法定代表人：茆春月，该公司厂长。以上原审第三人的共同委托诉讼代理人：徐继刚。原审第三人：连云港诺雅人力资源开发有限公司，住所地连云港经济技术开发区朝阳街道向阳大街65号211室。法定代表人：张舟，该公司经理。上诉人刘茂巧、上诉人连云港艾信无纺布制品有限公司（以下简称艾信公司）与原审第三人连云港诺雅人力资源开发有限公司（以下简称诺雅公司）、连云港艾业无纺布制品有限公司（以下简称艾业公司）、连云港赣榆金宇服装有限公司（以下简称金宇公司）、连云港达丰服装有限公司（以下简称达丰公司）劳动争议纠纷一案，不服连云港市赣榆区人民法院(2020)苏0707民初6407号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了书面审理，并通过听证形式听取了双方当事人意见。本案现已审理终结。上诉人刘茂巧上诉请求，撤销一审判决，维持仲裁裁决结果。事实与理由：1、一审法院认定的部分事实错误。上诉人于2005年8月5日到原审第三人艾业公司工作，劳动合同签至2015年8月31日。在仲裁阶段已经查明艾业公司缴纳了2006年至2012年3月的企业养老保险金。其是根据艾业公司的内部安排至艾信公司工作的，在职务上从第三人艾业公司车间主任一路晋升为艾信公司副科长一职。艾信公司和原审第三人艾业公司法定代表人系同一人，属关联企业。其在艾业公司的工龄应当连续计算。2、一审法院审理程序错误。除代为缴纳保险的诺雅公司外，艾信公司和几个原审第三人构成关联企业，判决结果有利益冲突，不因委托一个代理人。一审法院在审查核实代理人身份和授权内容及权限存在错误，且又采纳了共同代理人一些自相矛盾的陈述，上诉人对此不予接受。3、一审法院超诉求范围审理。艾信公司的诉求为不支付刘茂巧的经济补偿。而一审判决无视审理查明的事实，无视庭审中关联企业的认定，判决工龄计算不具有连续性，侵犯了关联企业老员工的劳动权益。艾信公司上诉暨答辩称，刘茂巧由诺雅公司派遣到艾信公司工作，在艾信公司工作期间存在重大过失，已不适应原工作岗位，诺雅公司对刘茂巧的工作进行派遣调整，刘茂巧为此单方提出辞职，系单方行为，其无须支付经济补偿金45086元。刘茂巧的上诉请求是撤销一审判决，维持仲裁裁决书的结果，根据劳动法律法规的相关规定，人民法院对于仲裁裁决不能予以维持或确认仲裁结果，故其要求维持仲裁裁决结果违反法律规定，不具有法律效力；原审对于其“工龄”的认定符合法律规定。艾信公司在原审中提交刘茂巧与原审第三人艾业公司解除劳动合同协议书，该协议书明确了双方解除劳动关系，互相不追究对方任何基于劳动关系产生的权利及义务。该证据系刘茂巧在（2020）苏0706民初1805号案件的庭审过程中举证，因法庭并未记录在庭审笔录中，可以调取当时的庭审录像予以证实，艾信公司在原审中向法庭提交的系当庭拍摄的手机照片，该照片上水印能够显示出照片的准确形成时间，也是在庭审过程中拍摄形成的，为此，原审法院依据该证据确认艾业公司与刘茂巧劳动关系已经解除，不再计算工作年限符合双方的决定及法律规定。关于是否是关联公司，刘茂巧应进一步举证，艾信公司及相关第三人存在关联关系，否则，仅凭业务上的联系及法定代表人的相同，就认定为关联公司无法律依据。对于刘茂巧上诉认为其代理的几方陈述的是否存在利益冲突，请求法庭予以审查。如法庭认为本律师不适宜同时代理艾信公司及相关第三人，代理人将解除与相应公司的委托手续。上诉人刘茂巧对艾信公司上诉理由的答辩意见：诺雅公司与刘茂巧的派遣劳务合同不符合劳动合同法上规定的派遣员工的规定，其工龄应当连续计算；2、艾信公司上诉认为刘茂巧工作上存在重大过失，没有事实和法律依据。原审第三人均未发表参诉意见。艾信公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令其不用支付经济补偿金87167.19元；2.诉讼费由刘茂巧承担。一审法院认定事实：2005年8月，刘茂巧入职原审第三人艾业公司，双方签订了《全日制劳动合同书》。该合同书为制式合同，除了劳动合同期限处填写为有固定期限的劳动合同，自2005年8月14日起至2015年8月31日止。对于从事的工作内容、劳动报酬的金额等内容均未填写。2012年4月份，刘茂巧与原审第三人诺雅公司签订了《全日制劳动合同书》。合同约定劳动期限为有固定期限的劳动合同，但仅约定开始时间为2012年4月1日；实行每天8小时工作制，每周周一至周五工作，上午4小时、下午4小时，每周周六、日为休息日；每月15日为发薪日；实行基本工资和绩效工资相结合的内部工资分配办法，基本工资确定为每月2000元，以后根据内部工资分配办法调整其工资，绩效工资根据工作业绩、劳动成果和实际贡献按照内部分配办法考核确定。2016年8月20日，原审第三人金宇公司出具的《个人经济收入证明》，载明：兹证明刘茂巧女士为我单位正式工，在我单位连续工作已有6年，学历为中专毕业，目前在我单位担任科长职位。该职工近一年内的平均月收入为5500元。2017年6月25日10时30分左右，刘茂巧参加单位组织的“同起同落”活动时，不慎扭伤。经连云港市东方医院诊断:左膝内侧副韧带损伤、左膝内侧半月板损伤。2017年9月26日，连云港市人力资源和社会保障局作出连人社工认字[2017]283号认定工伤决定书，申请人为原审第三人诺雅公司，事故时间为2017年6月25日，事故地点为艾信公司，认定书认定刘茂巧受到的事故伤害，属于工伤认定范围，予以认定为工伤。2017年12月8日，连云港市劳动能力鉴定委员会作出连劳鉴初字（2017)1759号鉴定结论通知书，认定刘茂巧的工伤构成九级伤残。2019年4月17日，连云港市第一人民医院对刘茂巧出具MR诊断报告单，内容为：左膝退变，外侧半月板前角变性可能，关节腔少量积液，请结合临床。次日，刘茂巧通过微信向时巧荣厂长请假，理由是需要于2019年4月19日对半月板损伤进行手术介入治疗，并附4月17日MR诊断报告单。时巧荣厂长回复称：“人事会按流程作业”。2019年4月24日，刘茂巧通过微信向时巧荣厂长告知其已于当日出院，需要请假3个月，并附出院记录。刘茂巧向艾信公司提交了请假条，请假日期自2019年4月24日起至2019年7月24日止。2019年8月22日，原审第三人诺雅公司向刘茂巧下达了岗位调整通知书，载明：根据公司与刘茂巧签订劳动合同，将其派遣至艾信公司工作后，因工作需要在金宇公司处工作。在刘茂巧工作任职期间，其对多达10人以上的员工未经体检即进入工作岗位接触医疗制品作业，且在员工未体检的情况下，冒领财务部门体检费用，已严重违反公司规章制度，依据规章制度可以对刘茂巧进行解除劳动合同处理，因刘茂巧从事现场生产管理，且工作经验较为丰富，经综合评估并征得艾信公司的同意，决定调整刘茂巧为车间主任，岗位调整后的待遇，按照新岗位同工同酬，并要求刘茂巧自收到通知当日至艾信公司人力资源科办理现工作交接及新岗位履职手续，调岗后薪资待遇将于调岗次日起调整，逾期未到新岗位任职，将视同旷工。2019年8月25日，刘茂巧向艾信公司、原审第三人诺雅公司、金宇公司正式提出解除劳动关系，解除理由为2017年工伤后降低其工资、薪资待遇，现原审第三人诺雅公司又在未与其协商的情况下，将其调岗降薪到新岗位。另查明，2006年4月至2012年3月，刘茂巧的企业基本养老保险由原审第三人艾业公司缴纳。2012年4月至2019年8月，刘茂巧的企业基本养老保险由原审第三人诺雅公司缴纳。刘茂巧在调岗前任制造科科长职务，该职务级别高于车间主任职务级别。一审庭审中，刘茂巧为证明其与艾信公司、原审第三人艾业公司、金宇公司、诺雅公司均存在劳动关系，向提交了往来邮件、微信聊天、谈话录音等证据。往来邮件能反映刘茂巧作为制造科科长接收艾信公司发送的有关工作方面的邮件。谈话录音系刘茂巧与原审第三人诺雅公司法定代表人张舟的谈话，张舟称：“就是交了个保险”、“和艾信公司是一个代理关系”、“代为履行”。艾信公司认可时巧荣担任厂长职务，张秀月担任人事科科长职务；原审第三人金宇公司、达丰公司是艾信公司的一个生产车间，原审第三人金宇公司、达丰公司的财务是艾信公司的财务人员；艾信公司向刘茂巧发工资实际上是代原审第三人诺雅公司发工资。关于是否存在代发协议，艾信公司及原审第三人诺雅公司均未提交证据。刘茂巧认可终止劳动关系前的12个月平均工资为6011.53元/月。艾信公司及原审第三人诺雅公司诉称，刘茂巧的工资应当以实际发生为准，但经一审法院释明后，其未提供任何证据。一审法院认为，劳务派遣用工只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同应包含被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。本案中，艾信公司诉称，刘茂巧系原审第三人诺雅公司派遣至其单位工作，但原审第三人诺雅公司与刘茂巧所签订的劳动合同不具备劳务派遣的特点，且刘茂巧所从事的工作也不符合临时性、辅助性或者替代性特征。结合原审第三人诺雅公司法定代表人张舟在谈话录音中自认“就是交了个保险”、“和艾信公司是一个代理关系”、“代为履行”等陈述内容以及刘茂巧的工资不是第三人诺雅公司支付等事实，可以认定刘茂巧与原审第三人诺雅公司不能形成劳务派遣性质的劳动关系，故刘茂巧自2012年4月份起与艾信公司建立劳动关系。关于工作年限，刘茂巧虽辩称，我是被原审第三人艾业公司指派至原告艾信公司工作，但其对此未能提供证据予以证明，且其提出解除劳动关系的单位为艾信公司、原审第三人诺雅公司、金宇公司，亦可以看出在与原审第三人诺雅公司签订《全日制劳动合同书》时即存在与原审第三人艾业公司终止劳动关系的意思表示。刘茂巧虽然在原审第三人金宇公司工作，但从其提供的往来邮件及微信聊天记录可以看出，其仍受艾信公司的管理，且艾信公司认可原审第三人金宇公司实际上是艾信公司的一个生产车间，故刘茂巧先后在艾信公司、金宇公司工作的年限应合并计算，即自刘茂巧与原审第三人诺雅公司签订《全日制劳动合同书》之日起计算至其于2019年8月25日提出解除劳动关系之日止(七年五个月）。关于平均工资，刘茂巧认可解除劳动关系之前的基本工资为6011.53元/月，艾信公司认为应以实际发生的工资为准，但其未提供任何证据证明刘茂巧的工资发放情况，故一审法院认定刘茂巧的月平均工资数额为6011.53元/月。关于经济补偿金，因原审第三人诺雅公司与刘茂巧并未形成劳务派遣性质的劳动关系，故由其通知刘茂巧调整岗位不具有合法性，且艾信公司未能举证证明其与刘茂巧就调岗一事协商一致，故艾信公司存在违法调岗的情形，其应向刘茂巧支付经济补偿金。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。故艾信公司应向刘茂巧支付经济补偿金45086元(6011.53元/月×7.5个月），综上，对艾信公司诉讼请求中合理合法的部分，予以支持，超出部分，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《江苏省工资支付条例》第五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：连云港艾信无纺布制品有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内向刘茂巧支付经济补偿金45086元。案件受理费10元，减半收5元，由连云港艾信无纺布制品有限公司负担。两上诉人提起上诉后，一审法院已将当事人在一审法院审理期间提交的证据随卷移送本院关于刘茂巧与艾业公司之间的劳动关系是否解除及是否给付经济补偿金的问题。二审审理中，艾业公司主张刘茂巧在离开艾业公司时签订了解除劳动合同协议书，该协议书明确了双方解除劳动关系，互相不追究对方任何基于劳动关系产生的权利及义务。刘茂巧则辩称没有与艾业公司签订离职协议，艾业公司也没有给付经济补偿金。艾业公司亦认可刘茂巧离开其公司时没有给付刘茂巧经济补偿金。一审法院认定事实的证据已经庭审质证。本院经审查，一审法院对证据的认证意见正确，本院依法予以确认。根据确认的证据，本院二审认定的事实与一审认定事实一致。本院认为，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十六条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依据劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。”本案中。上诉人刘茂巧于2005年8月就职于原审第三人艾业公司工作，后以劳务派遣制的形式派遣至艾信公司工作，期间又被安排至金宇公司工作，上诉人刘茂巧自入职艾业公司直至其提出解除劳动合同的2019年8月25日，其在艾业公司、艾信公司、金宇公司之间轮流提供劳动，其工作的内容、工作性质均没有发生变化，工作时间亦具有连续性，且上诉人艾信公司与原审第三人艾业公司的法定代表人系同一人，应认定艾信公司与艾业公司系关联企业，刘茂巧在离开艾业公司被安排到艾信公司工作后，艾业公司并没有给付经济补偿金，刘茂巧向艾信公司、金宇公司提出解除劳动合同时，要求将原用人单位艾业公司的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限的，符合法律规定，应予以支持。故刘茂巧的经济补偿金的计算年限应从与原用人单位艾业公司建立劳动关系的2005年的8月起算直至其提出解除劳动合同的2019年8月25日。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。关于平均工资，因艾信公司认为应以实际发生的工资为准，但其未提供任何证据证明刘茂巧的工资发放情况，一审法院以刘茂巧认可的解除劳动关系之前的基本工资为每月6011.53元计算月平均工资，符合法律规定。上诉人刘茂巧主张艾信公司给付经济补偿金数额87167.19元（6011.53元/月×14.5月），在合理范围内，本院予以支持。一审法院在计算经济补偿金的年限时，对刘茂巧在艾业公司工作的年限不予连续计算认定错误，本院予以纠正。因原审第三人诺雅公司与刘茂巧签订的劳动合同不具备劳务派遣的特点，结合刘茂巧所从事的工作也不符合临时性、辅助性的特征，不能认定双方之间形成劳务派遣的劳动关系。艾信公司也未能举证证明其与刘茂巧就调岗一事协商一致，一审法院以艾信公司存在违法调岗的情形，应向刘茂巧支付经济补偿金的认定符合法律规定，本院予以支持。上诉人艾信公司以刘茂巧已与原审第三人诺雅公司签订劳务派遣合同，刘茂巧系单方辞职，其无需支付经济补偿金的上诉理由不能成立。综上，上诉人刘茂巧的上诉要求连续计算工龄的理由能够成立，本院支持，上诉人艾信公司要求不给付经济补偿金的理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，但计算经济补偿金起算时间认定不当，本院予以纠正。两上诉人的其他上诉理由均不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销连云港市赣榆区人民法院(2020)苏0707民初6407号民事判决；二、连云港艾信无纺布制品有限公司于本判决生效之日起十日内向刘茂巧支付经济补偿金87167.19元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元、二审案件受理费10元，均由连云港艾信无纺布制品有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长 王小姣审 判 员 宋建霞审 判 员 黄文波二〇二一年七月二十九日法官助理 张静静书 记 员 朱 丽法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。