甘肃省庆阳市中级人民法院民事判决书（2021）甘10民终822号上诉人（原审被告）：张某，男，汉族，甘肃省环县人，住环县。        被上诉人（原审原告）：环县馨泰物业管理有限责任公司，住所地环县环城镇北街鸿鹏公寓楼下。        法定代表人：路某，该公司经理。        委托诉讼代理人：齐某，该公司员工。        上诉人张某因与被上诉人环县馨泰物业管理有限责任公司（以下简称馨泰物业公司）物业服务合同纠纷一案，不服环县人民法院（2021）甘1022民初895号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张某、被上诉人馨泰物业公司的委托诉讼代理人齐某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。        馨泰物业公司向一审法院起诉请求：一、判由张某给付短欠的2019年至2020年物业管理服务费3026元、生活垃圾费96元、公用电费200元，共计3322元；二、判由张某支付自2019年4月1日至实际缴费之日的滞纳金1320元（暂计至2021年1月31日为660天）；三、判由张某承担本案诉讼费用。        一审法院判决：张某于判决生效后三十日内向馨泰物业公司给付短欠的2019年至2020年物业管理服务费3026元、卫生费90元、公用电费200元、滞纳金68元，共计3390元。案件受理费50元，减半收取25元，由张某负担。        张某上诉请求：1．撤销一审判决，改判由其承担物业费2772元的30％，不承担卫生费、公用电费、滞纳金；2．由馨泰物业公司赔偿其供暖费4586元。事实和理由：一、一审以调解为名直接开庭，极速结案，导致张某未能在开庭时提交证据，程序违法。二、一审法院部分事实认定错误。1．取暖损失客观存在。环江茗都小区2018年、2019年两年冬季供暖严重不达标，环江茗都小区业主集体上访，经环县供热办、环县嘉诚供热有限责任公司、环江茗都业委会几方现场确认后，环县嘉诚供热有限责任公司公开张贴了整改通知，确认系环县翼龙大酒店盗接环江茗都小区供热设备而影响小区正常供暖。该盗接事件系馨泰物业公司与环县翼龙大酒店串通所为，馨泰物业公司应承担赔偿责任。2．馨泰物业公司存在严重不作为的行为，小区共有业主六百多户，近九成业主拒绝交纳物业费，该群体性拒交事件亦反映了馨泰物业公司的不作为行为。3．被上诉人服务的截止时间为2020年10月底，而一审法院错误认定为2020年12月31日。新物业公司庆阳永昌瑞物业管理有限公司于2020年11月1日进驻小区开展服务工作，被上诉人的物业服务工作已完全终止。三、被上诉人违约在先，上诉人履行抗辩权拒交物业费符合法律规定。《物业服务合同》明确约定了被上诉人服务项目和具体要求。该合同第一页第四条约定：乙方为甲方提供的服务包括：3、附属配套建筑和设施小修、养护和管理。包括上下水管道、落水管、水箱、加压水泵、电梯、供电系统线路、通讯线路、照明、供热管线、消防设施、路灯、沟、渠、池、井、地下停车场等；6、交通与车辆停放秩序的管理；7、维护小区公共秩序，包括巡视、门岗、执勤、该合同第三页第四章第七条约定：设备运行，无完全隐患；共用设施设备的维护和管理，有健全的维护巡查制度记录；交通秩序与车辆停放；小区内车辆行驶、停放有序，道路畅顺，小区内无重大事故。而实际情况为：小区供热热源被盗，出现凉亭坍塌事故，卫生脏乱差等。此履约情况与合同约定背道而驰，已构成严重违约。物业服务合同系双务合同，双方义务具有关联性，《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”上诉人以拒交物业费的形式履行抗辩权符合法律规定。四、被上诉人应对其违约行为承担赔偿责任，赔偿上诉人取暖损失4000元。《中华人民共和国合同法》第一百零七条明确规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”《物业服务合同》第六页第二十一条约定：“以下情况乙方不承担责任：5、非因乙方责任出现供水、供电、供热、通讯、数字电视及其他公用调试设备运行障碍造成损失的。”依据上述法律规定及合同约定，被上诉人未尽到管理义务，未妥善管理小区供热设施，致使热源流失，系被上诉人责任，被上诉人应承担赔偿责任。        馨泰物业公司辩称，一审法院认定事实准确，适用法律得当，判决并无不当。首先，馨泰物业公司与开发商签订的物业服务合同合法有效，张某应当依约支付相关费用。本案中，馨泰物业公司于2014年12月25日与庆阳市弘翔房地产开发有限公司签订《前期物业管理服务合同》，后又在2019年11月30日签订补充协议一份，将物业服务期限延期至2022年11月30日。根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条“建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力”及第六条“物业服务企业已经按照合同约定以及相关规定提供服务，业主仅以未享受或者无需接受相关物业服务为抗辩理由的，人民法院不予支持”之规定，馨泰物业公司在合同签订后即按约为张某所在小区提供物业服务，且至今仍在提供物业服务，故张某应当按约支付物业管理服务费、生活垃圾费及公用电费。新的物业公司2020年11月份进驻小区，但是小区内是两家物业公司在服务。其次，馨泰物业公司在合同履行过程中无违约情形，张某亦无证据予以证明。馨泰物业公司不存在服务不达标的情况，而且每年服务评比该公司在环县都列前几名。张某提交的房管部门下发的整改通知（环物整（2020）4号），系主管部门对张某所在小区物业管理服务的整体评价，其评价依据既非《前期物业管理服务合同》，也非馨泰物业公司与张某之间签订的《环江茗都物业管理服务合同》，且该文件所载部分整改内容并非馨泰物业公司原因造成，故并不能证明馨泰物业公司存在违约情形。除此之外，张某在一审过程中提交的其他证据亦不能证明馨泰物业公司违约。再次，张某上诉请求明显超出一审审理范围。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条规定“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。”本案中，张某作为一审被告，其在一审时未提起反诉，故其上诉请求第三项明显超出一审审理范围。        本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。张某当庭提交以下证据：证据一：1．环江茗都小区业主起诉环县馨泰物业服务有限公司意见征求表复印件一份；2．环县市场监督管理局特种设备安全监察指令书复印件一份；3．国网环县供电公司“高压客户电费催缴（停电）通知书”复印件一份；4．环江茗都小区业主委员会停电通知及庆阳永昌瑞物业管理有限公司紧急通知复印件各一份；5．环县自来水公司缴纳水费通知单复印件一份；6．本院（2021）甘10民终472号民事判决书复印件一份。以上证据的证明目的为馨泰物业公司严重不作为的行为给环江茗都小区全体业主的正常生活带来了极大的妨碍和伤害，70％的业主不履行交纳物业费的义务并非业主主观所为，而是因馨泰物业公司违约在先，直接导致。证据二：商品房买卖合同一份，及商品房预售合同备案申请审批表各一份，证明一审判决错误地将本人房屋面积写成114.65平方米，而实际面积为114.64平方米。证据三：“爱企查”企业信息查询打印件一份，其上显示馨泰物业公司法定代表人路某为环县翼龙大酒店有限公司的股东。证明目的：环江茗都小区业主在2018、2019年度冬季未享受到供暖服务，原因为环县翼龙大酒店盗接小区暖气，而环县翼龙大酒店的法定代表人高志雄系环江茗都小区开发商之一，路某既是馨泰物业公司的法定代表人，又是环县翼龙大酒店有限公司的股东，其利用工作和职务之便盗接暖气，对环江茗都小区全体业主伤害极大。另外，2019年12月18日，环县嘉诚供热有限责任公司向环县翼龙大酒店发出的“关于私自盗接暖气，影响环江茗都整个小区用户正常供暖”整改通知，亦能证明上述问题。证据四：环江茗都业委会与庆阳永昌瑞物业管理有限公司物业管理服务合同一份，证明馨泰物业公司提供物业服务的终止时间为2021年10月底，即物业服务时间为22个月，而非24个月。馨泰物业公司质证认为张某提供的第一组证据1不属实，对其上业主的签字不清楚；证据2属于电梯正常例行检查通知，馨泰物业公司2021年5月28日进行的检测；证据3、4、5，系电力局停电，水电费有缴费周期，迟延缴纳有滞纳金处罚，电力局、自来水公司每月均下发水电费缴费通知；对于证据6的真实性无异议。因第二组证据张某当庭撤回，故未予质证。对于第三组证据，馨泰物业公司认为路某不是环县翼龙大酒店的股东，对于盗接暖气不知情，小区有整体设计图纸，供热公司负责供暖，小区只有换热站。对于第四组证据合同的真假不清楚，实际上馨泰物业公司至今依然在为小区提供物业服务。        经审查，对当事人二审争议的证据，本院认定如下：张某提交的第一组证据1系无原件核对的复印件，无法判断其真实性，且馨泰物业公司亦不予认可，故不予采信；证据2系政府主管部门对特种设备安全监察整改文书，不能达到证据的证明目的；证据3、4、5证明事项发生于本案双方物业服务合同履行期限届满之后，与本案不具有关联性，故均不予采信；证据6系生效裁判文书，内容真实，但对其证明目的综合全案证据材料分析判断。因张某已当庭撤回了第二组证据的证明事项，故对该组证据不做评判。第三组证据系案外人企业及股东信息，与本案无关联性，不予采信。第四组证据不能实现其证明目的，即馨泰物业公司已退出上诉人小区物业服务，双方当事人在庭审中也承认馨泰物业公司迄今为止未完全退出小区物业服务。        本院对一审查明的事实予以确认。        本院认为，馨泰物业公司与张某签订的物业管理服务合同，系双方真实意思表示，未违反法律强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。馨泰物业公司既然提供了物业服务，张某作为小区业主就有依约交纳物业服务等相关费用的义务，张某若对馨泰物业公司的服务不满意，可通过正当途径提出，其拒绝交纳拖欠馨泰物业公司物业服务等相关费用的行为已经构成违约，馨泰物业公司诉请支付其物业费、卫生费及公用电费的主张符合合同约定及法律规定。经双方当事人庭审陈述，馨泰物业公司物业服务工作并未如张某上诉中所述已经终止，故其认为一审判决对物业费月份的计算错误的上诉请求没有事实根据。张某还认为馨泰物业公司未按照合同约定提供相应的物业管理服务构成违约，但其未提供有效证据予以证实，故其现仅愿意承担30％物业费的上诉请求无事实和法律依据，依法不能成立。关于争议的卫生费，双方在合同中明确约定为由馨泰物业公司按照每户48元／年的标准代环卫部门收取。而对于公用电费，约定为按楼栋实际用电总量每户按楼层核收，合理分摊；同时，馨泰物业公司还对公用电费的收费标准在小区内进行了公示，张某对此并未提出异议。至于张某上诉所提滞纳金的问题，双方在合同对此亦有明确约定，一审法院认为该违约金约定过高而予以调整，已充分保护了张某的合法权益，故张某现拒绝支付卫生费、公用电费及相应的滞纳金的上诉理由，亦无事实和法律依据，不予采纳。关于张某所称的一审法院办案时间短，致使其未提交充分证据等上诉理由，均与法律规定不符。二审审理期间，张某亦未能提交有效证据用以实现其证明目的，可见并非如其所述是一审法院未能给其充足的举证时间致使其不能充分举证。至于张某二审期间要求馨泰物业公司给其赔偿供热费的问题，本院已向张某告知，因其于一审期间未提起反诉，二审调解不成，故不予审理。        综上所述，张某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：        驳回上诉，维持原判。        二审案件受理费50元，由张某负担。        本判决为终审判决。        审判长    王军审判员    闫弘审判员    杨立锋二○二一年七月二十七日书记员    张婷