山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁13民终72号上诉人（原审被告、反诉原告）：常州市鼎龙环保设备有限公司，住所地江苏省常州市武进区洛阳镇工业园区。法定代表人：许言午，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：刘学军，山东衡正源律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：临沂靓宣印铁制罐有限公司，住所地山东省临沂市河东区太平街道东张屯村。法定代表人：罗民艳，总经理。委托诉讼代理人：郭亮，山东鲁蒙律师事务所律师。委托诉讼代理人：张娜，山东鲁蒙律师事务所实习律师。上诉人常州市鼎龙环保设备有限公司（以下简称鼎龙公司）因与被上诉人临沂靓宣印铁制罐有限公司（以下简称靓宣公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省临沂市河东区人民法院（2020）鲁1312民初3665号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人鼎龙公司的委托诉讼代理人刘学军、被上诉人靓宣公司的委托诉讼代理人郭亮、张娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鼎龙公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回上诉人起诉或驳回上诉人诉讼请求并依法判决支持被上诉人反诉请求；2、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清、证据不足。1、一审程序历经两次庭审，其中第二次庭审采取了现场开庭的方式，双方在被上诉人车间开庭时间长达四个小时的时间。期间，上诉人当庭播放了录音关盘中的11段录像。录像显示内容正是庭审现场的设备生产情况，录像内容清晰完整，足以认定上诉人所安装的涂布烘房可以正常生产运行。结合现场庭审对设备的查验，涉案涂布烘房油渍明显，齿轮、履带等无任何锈迹，有明显使用痕迹，绝对非一审判决认定的无法正产运营达四年之久。无论上诉人是否提供原始载体均足以说明涉案涂布烘房安装完成且可以正常生产，现有技术手段也不能伪造该类视频，一审判决直接否定该证据效力错误。2、根据现场勘验，上诉人安装的印刷烘房，仅剩外壳，部分连接件均被被告拆除，明显是为应对庭审重新安装。上诉人安装的印刷烘房设备内的电源柜内组件已经被被上诉人拆除殆尽，关键控制系统均已丢失。即使上诉人安装完2700只花架也无法再运转。被上诉人作为保管人未妥善保管已安装的设备，对设备进行了大量拆卸和损坏，一审庭审中上诉人已经就此进行了详细说明，一审判决仍然判决退货，显然，被上诉人无法返还上诉人所供的完整货物。3、一审庭审时，经实地查勘被上诉人厂房外景，被上诉人厂房外为一条断头路，被上诉人是该条道路尽头唯一一家企业，供货车辆每次均停留在被上诉人厂门口处，上诉人花架运输车辆连续三天到此送货，被上诉人应当知悉该车辆为向其供货车辆，不可能是向其他厂家供货的车辆。被上诉人在车辆到达后，并未安排收货事宜，也未安排人员查勘车辆所载货物是否向被上诉人所供，仅以未携带委托手续为由禁闭大门、拒收货物，被上诉人无故拒收货物的事实明显。上诉人一审提交了三份《公证书》，连续三天向被上诉人供货，完全履行了（2019）鲁13民终7829号民事判决书的义务，而被上诉人故意刁难上诉人，在连续三天送货时拒收货物，而送货车辆无奈离开被上诉人处后再以短信形式要求上诉人供货，可见其明知该车辆是为其送货的，一审判决视被上诉人故意刁难行为不顾，歪曲了案件事实，判决错误。二、一审判决完全是对（2019）鲁13民终7829号生效民事判决书的实质变更，一审被上诉人的重复起诉行为，应当认定为重复诉讼。1、（2019）鲁13民终7829号生效民事判决书对该案事实进行了明确认定：该民事判决书（第29页）已经明确认定就涉案买卖合同，“双方当事人没有在合同中约定解除合同的条件，即本案不存在约定解除权的解除。”2、（2019）鲁13民终7829号民事判决书（第29页）已经认定不享有法定合同解除权。该判决认为，“常州市鼎龙环保设备公司已将临沂靓宣印铁制罐公司定作的两条生产线加工完成，已经交付给临沂靓宣印铁制罐公司，并且，已经进行了安装，其中涂布烘房生产线已投入生产，印刷烘房生产线缺少2700只花架而没有装配完毕，但该条生产线已履行了绝大部分义务，只要临沂靓宣印铁制罐公司将生产线安装上自行采购的印刷机械机头设备、常州鼎龙环保设备公司供应上2700只花架，正常调试，即可正产生产，并非不能实现合同目的只有临沂靓宣印铁制罐公司经催告后在合理期限内常州鼎龙设备公司经催告后在合理期限内常州鼎龙环保设备公司仍不履行供应2700只花架的义务的情况下，临沂靓宣印铁制罐公司才有权解除合同，临沂靓宣印铁制罐公司没有提供催告的证据，因未经催告，其不享有合同法定解除权，即本案也不应适用《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项规定、而应使用第（三）项的规定，临沂靓宣印铁制罐公司无权不经催告而直接解除合同。”根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条之规定，“当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。”一审被上诉人在上诉人供货后以各种理由刁难拒收剩余2700只花架等货物后，以同一事实同一理由再次提起诉讼，是典型的重复诉讼，依法应当驳回起诉。靓宣公司辩称，一、关于上诉人主张其已履行合同义务不存在违约行为，该主张不成立。1、上诉人主张用11段录像证明设备可正常运行其已履行合同义务，但对此却无法提供有效证据证明。上诉人曾在一审中申请对涉案设备的使用损耗程度进行鉴定，并申请使用其提供的视频材料与被上诉人处设备损耗程度进行鉴定对比。后因上诉人原因导致鉴定未能完成，上诉人对此应承担举证不能的法律后果；对于上诉人提供11段录像，因上诉人未能提供原始载体导致该组证据不符合证据的客观性要求，(2019)鲁13民终7829号民事判决书第19页第二段明确认定其为证据失权。故上诉人未能提供有效的证据证明设备可正常运行，未能证明其已履行合同义务。2、上诉人在上诉状中陈述表明其“只是组织送货”，但未组织安装调试。(2019)鲁13民终7829号判决明确上诉人的义务不但包括送货，还包括组织人员安装到位并对涉案生产设备进行调试达到正常生产状态。被上诉人提供的证据八、九均表明被上诉人希望并督促上诉人履行合同义务，上诉人不但未履行合同义务，反而要求被上诉人在限定期限内去上诉人处商谈合同履行事宜，可见上诉人主观上并未有实际履行义务之意。二、关于上诉人主张“被上诉人的重复起诉行为，应当认定为重复诉讼”，该主张不成立。(2019)鲁13民终7829号民事判决书第三十三页第一段第八行载明“……对之前的违约问题，可由当事人协商解决，若不能继续履行合同，双方再次发生纠纷，对之前的违约行为可一并另案处理”。该判决书生效后，由于被告未能实际履行合同义务，未根据合同约定将生产设备及配件发货完毕，未进行调试安装，未能够保障设备正常运行，导致被上诉人合同目的不能实现，被上诉人只得再次提起诉讼维护自身权益。靓宣公司向一审法院起诉请求：1、判决解除原、被告之间订立的定作买卖合同并判决被告（反诉原告）常州市鼎龙环保设备有限公司返还货款146万元；2、判决被告（反诉原告）常州市鼎龙环保设备有限公司支付违约金40万元；3、判决被告（反诉原告）常州市鼎龙环保设备有限公司支付自2016年10月20日起至返还全部货款之日止期间的货款利息；4、本案的诉讼费用由被告（反诉原告）常州市鼎龙环保设备有限公司负担。鼎龙公司向一审法院反诉请求：1、判决反诉被告（原告）临沂靓宣印铁制罐有限公司支付逾期付款违约金27.5万元；2、判决反诉被告（原告）临沂靓宣印铁制罐有限公司支付剩余货款10万元及利息；3、判决本案的反诉费用由反诉被告（原告）临沂靓宣印铁制罐有限公司承担。一审法院认定事实，2016年8月5日，原告（反诉被告）临沂靓宣印铁制罐有限公司作为需方与被告（反诉原告）常州市鼎龙环保设备有限公司作为供方签订烘房承揽定作合同一份（合同编号：ＤＭ160802），合同约定：“需方向供方购买产品为：1.ＳＪＦ-27米印刷烘房壹条（含前后伺服，含下封板、含防花铁架烫伤轮），2.ＳＪＦ-33米涂布烘房壹条（含前后伺服，含下封板、含防花铁架烫伤轮），3.花铁架清洗机壹台，4.在线翻包机贰台，合同总价款156万元。交货期为自预付款到供方账户后制造周期为45天，需方按合同付提货款后1天内发货。需方在供方安装人员进入施工现场前，必须具备必要的安装条件，供方在接到需方书面安装通知后1日内到达施工现场，安装时间为28天，若遇不可抗力因素或需方原因，则交货安装时间顺延。延迟一天罚款5000元，需方提货款不到罚款5000元。需方应在安装结束后壹周内验收设备，并出具验收报告，否则本合同设备视为已验收合格。需方向供方支付本合同总价的30%计50万元作为预付款，本合同生效。提货时付本合同总价的65%计96万元作为提货款，余款5%计10万元调试验收合格后一年内付清。质保期壹年六个月”。原告（反诉被告）临沂靓宣印铁制罐有限公司与被告（反诉原告）常州市鼎龙环保设备有限公司分别盖章予以确认，原告（反诉被告）临沂靓宣印铁制罐有限公司的时任法定代表人郝学报与被告（反诉原告）常州市鼎龙环保设备有限公司的委托代理人汤文签字确认。合同签订后，原告（反诉被告）临沂靓宣印铁制罐有限公司分别于2016年8月6日、2016年9月26日、2016年11月3日、2016年11月23日付款50万元、50万元、20万元、252732元，后又支付现金7268元，共计付款146万元。被告（反诉原告）常州市鼎龙环保设备有限公司于2016年10月11日发出第一车货，于2016年10月14日、于2016年10月27日、于2016年11月7日、2016年11月16日、2016年12月20日发货五批，并进行了设备安装。但未按照合同约定安装调试完毕。2018年3月30日，被告（反诉原告）常州市鼎龙环保设备有限公司的代理人汤文向原告（反诉被告）临沂靓宣印铁制罐有限公司出具书面材料一份，内容为：“一、现未发配件如下：1.33米涂布烘房排烟风帽没有安装及发货。2.30米印刷烘房排烟管道及风帽发货及安装。3.30米印刷烘房花架没有发货（2700只左右）。备注：33米涂布烘房其中一台燃烧机在生产过程中着火已烧坏（对方要求更换一台燃烧机）（烧坏燃烧机发回常州鼎龙），翻包机2台电机已损坏，需更换2台（已坏电机发回常州鼎龙），涂布烘房需要测温，2条烘房配件需要发出。”2018年4月13日，被告（反诉原告）常州市鼎龙环保设备有限公司向原告（反诉被告）临沂靓宣印铁制罐有限公司发送排风风帽8只。临沂市中级人民法院于2020年6月12日作出（2019）鲁13民终7829号民事判决书生效后，被告（反诉原告）常州市鼎龙环保设备有限公司未能在接到判决书后十日内给付2700只花架并安装到位。2020年9月12日，一审法院在河东区即原告（反诉被告）临沂靓宣印铁制罐有限公司场地现场开庭，经原、被告双方现场一致确认：靠南方向系涂布烘房，靠北系印刷烘房。一审法院庭审调查时，被告（反诉原告）常州市鼎龙环保设备有限公司未能向法庭提交确凿的证据证实：其公司已经交付全部设备，被告已经安装调试完毕。被告主张2018年3月30日汤文书写的未发出配件与涂布烘房生产线正常运行没有因果关系，但是被告（反诉原告）常州市鼎龙环保设备有限公司未能举证证实该项主张。庭审结束后，被告（反诉原告）常州市鼎龙环保设备有限公司向一审法院提交二份鉴定申请：一、申请对涂布烘房生产设备使用损耗程度进行鉴定；二、申请对其提交的证据一视频与原告处的生产车间及设备进行鉴定对比。关于申请一，一审法院委托衡硕检测技术服务（上海）有限公司进行鉴定，因申请人拒不提供鉴定所需材料、拒不配合提供鉴定必要条件、未按时缴纳鉴定费用，衡硕检测技术服务（上海）有限公司于2020年10月19日作出沪衡硕（2020）质鉴字第0036号产品质量鉴定终止通知书；关于申请二，一审法院委托西南政法大学司法鉴定中心进行鉴定，因申请人未提供鉴定材料，西南政法大学司法鉴定中心于2020年10月29日作出西政司法鉴定中心Ｔ20200423不予受理告知书，决定不予受理此案。一审法院认为，原告（反诉被告）临沂靓宣印铁制罐有限公司与被告（反诉原告）常州市鼎龙环保设备有限公司之间订立的烘房承揽定作合同系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，双方当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。本案中，原告（反诉被告）临沂靓宣印铁制罐有限公司已经按照合同约定向被告（反诉原告）常州市鼎龙环保设备有限公司支付货款146万元，已经履行了相应的合同义务，被告（反诉原告）常州市鼎龙环保设备有限公司应当根据合同约定于28个工作日内将设备安装完毕，并进行调试，保证设备正常运行。被告（反诉原告）常州市鼎龙环保设备有限公司作为该设备的承揽方，应当对设备是否全部发货安装完毕、是否进行调试、设备能否正常运行承担举证责任。本案在诉讼过程中，被告（反诉原告）常州市鼎龙环保设备有限公司向一审法院提交二份鉴定申请以便对设备的使用状况由专业机构作出检测，但因被告（反诉原告）常州市鼎龙环保设备有限公司的原因终止鉴定，被告（反诉原告）常州市鼎龙环保设备有限公司应当承担举证不能的法律后果。因此，一审法院认定被告（反诉原告）常州市鼎龙环保设备有限公司未能根据合同约定将生产设备及配件发货完毕，亦未进行安装调试，未能够保障设备正常运行。临沂市中级人民法院于2020年6月12日作出（2019）鲁13民终7829号民事判决书生效后，被告（反诉原告）常州市鼎龙环保设备有限公司仍未能在指定的期限内履行安装2700只花架的义务，其行为已经构成违约。中华人民共和国产品质量法规定，生产者应当对其生产的产品质量负责，具备产品应当具备的使用性能。本案中，原告（反诉被告）临沂靓宣印铁制罐有限公司支付货款购买设备以进行生产经营、获取经济效益为目的，但原告（反诉被告）临沂靓宣印铁制罐有限公司自向被告支付足额货款146万元之日起至今未能正常生产经营，致使原告（反诉被告）临沂靓宣印铁制罐有限公司的合同目的不能实现，原告（反诉被告）临沂靓宣印铁制罐有限公司有权依照法律规定解除合同，并要求被告（反诉原告）常州市鼎龙环保设备有限公司依照合同约定支付违约金。合同解除后，原告（反诉被告）临沂靓宣印铁制罐有限公司应当将标的设备返还被告（反诉原告）常州市鼎龙环保设备有限公司，被告（反诉原告）常州市鼎龙环保设备有限公司应当返还原告（反诉被告）临沂靓宣印铁制罐有限公司货款146万元。关于原告（反诉被告）临沂靓宣印铁制罐有限公司主张的违约金和利息，一审法院认为，原告（反诉被告）临沂靓宣印铁制罐有限公司自支付货款之日起未能正常生产经营至今已达四年之久，必然给原告（反诉被告）临沂靓宣印铁制罐有限公司带来不可估量的经济效益损失。双方在签订承揽定作合同时，双方当事人对于合同履行应当具有合理预期，任何一方违约承担的支付违约金数额，并未超出双方当事人签订该合同时应当预见范围，在合同有效的情况下，应当根据当事人的约定确定违约方的责任，被告（反诉原告）常州市鼎龙环保设备有限公司亦未提出违约金约定过高，因双方在合同中约定了“延迟一天，罚款5000元”，予以采信。原告（反诉被告）临沂靓宣印铁制罐有限公司要求被告（反诉原告）常州市鼎龙环保设备有限公司支付违约金40万元，系其对自己权利义务的处分，予以支持。对于原告（反诉被告）临沂靓宣印铁制罐有限公司主张的利息，不予以支持。在合同签订后，原告（反诉被告）临沂靓宣印铁制罐有限公司至2016年11月23日已经付款至146万元，达到了提货条件，被告（反诉原告）常州市鼎龙环保设备有限公司至2016年12月20日发货共六车，原告（反诉被告）临沂靓宣印铁制罐有限公司不存在逾期付款及其他违约的问题，因此，对于被告（反诉原告）常州市鼎龙环保设备有限公司要求支付逾期付款违约金27.5万元的请求，不予支持。对于被告（反诉原告）常州市鼎龙环保设备有限公司反诉中主张的剩余货款10万元，合同中约定该10万元待调试验收合格后一年内付清，但时至今日，设备仍未安装调试完毕，该10万元的付款条件尚未成就，故被告（反诉原告）常州市鼎龙环保设备有限公司无权要求原告（反诉被告）临沂靓宣印铁制罐有限公司支付。综上，原告（反诉被告）临沂靓宣印铁制罐有限公司有权要求解除与被告（反诉原告）常州市鼎龙环保设备有限公司于2016年8月5日签订的烘房承揽定做合同，被告（反诉原告）常州市鼎龙环保设备有限公司应当返还原告（反诉被告）临沂靓宣印铁制罐有限公司货款146万元，并支付违约金40万元。对于反诉原告（被告）常州市鼎龙环保设备有限公司的反诉请求，不予支持。据此，为了维护法律的尊严，及时保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百一十九条、第一百七十六条、第一百七十九条第一款（四）、（九）项，《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条第（一）款、第九十四条、第九十七条、第一百一十四条、第一百四十八条，《中华人民共和国产品质量法》第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条、第三十一条之规定，判决：一、解除原告（反诉被告）临沂靓宣印铁制罐有限公司与被告（反诉原告）常州市鼎龙环保设备有限公司于2016年8月5日订立的承揽定作合同（合同编号：DM160802），被告（反诉原告）常州市鼎龙环保设备有限公司于判决生效之日起五日内返还原告（反诉被告）临沂靓宣印铁制罐有限公司设备款146万元；被告（反诉原告）常州市鼎龙环保设备有限公司于判决生效后28日内自行取回已经发货安装于原告（反诉被告）临沂靓宣印铁制罐有限公司处的相应涉案设备；二、被告（反诉原告）常州市鼎龙环保设备有限公司于判决生效之日起五日内支付原告（反诉被告）临沂靓宣印铁制罐有限公司违约金40万元；三、驳回原告（反诉被告）临沂靓宣印铁制罐有限公司的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告（被告）常州市鼎龙环保设备有限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费8970元，保全费5000元，由被告（反诉原告）常州市鼎龙环保设备有限公司负担；反诉案件受理费3463元，由反诉原告（被告）常州市鼎龙环保设备有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人鼎龙公司提交其于（2019）鲁13民终7829号民事判决下达后，向被上诉人发送的履行合同通知和邮寄记录复印件一份，证明我方于该判决下达后连续三次向被上诉人供应该判决要求我方履行的义务。我方按照该判决履行了相关义务，但被上诉人无故拒绝接收货物。我方向被上诉人发送该通知书，要求其配合履行义务，但被上诉人并未履行任何配合义务，一审没有提交该证据的原因是一审当时没找到，现在也是找到的复印件，证据形成2020年7月7日。靓宣公司质证称，第一，该证据为复印件，其真实性无法核实。第二，该复印件形成时间均为本案在一审过程中，不属于新的证据。第三，根据被上诉人所提供的一审证据九公证书一份，形成时间于2020年7月3日，该证据均已表明被上诉人已向上诉人发出合同履行催告函，从该证据当中可以看出，被上诉人无论是从言语态度，以及实际行动当中，均是希望上诉人能够积极履行合同义务。但上诉人接到该合同履行催告函，未能履行合同义务。靓宣公司对鼎龙公司提供证据的真实性有异议，鼎龙公司未提供进一步的证据予以证实，本院不予确认。根据当事人一审时提供的证据，本院认定事实如下：本院于2020年6月12日作出（2019）鲁13民终7829号民事判决生效后，鼎龙公司对该判决要求其履行交付涉案2700只花架的10日期限内，鼎龙公司在公证人员的公证下，分别于2020年7月1日、7月2日、7月3日连续三天向靓宣公司履行交付2700只花架等义务。但，靓宣公司无正当理由拒绝受领上述货物。对于一审判决认定的其他事实，本院予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理”的规定，本院围绕上诉人鼎龙公司的上诉请求进行审理。上诉人鼎龙公司与被上诉人靓宣公司之间的涉案争议已经一审法院及本院予以审理，后本院作出的（2019）鲁13民终7829号生效民事判决，最终判决驳回被上诉人关于解除双方之间的定作合同、返还货款156万元及支付违约罚款50万元等诉讼请求和上诉人关于被上诉人支付逾期付款违约金27.5万元及剩余货款10万元等反诉请求，同时还认定上诉人应在判决后10日内给付被上诉人2700只花架，组织人员10日内现场安装到位等合同义务。后被上诉人除以原事实和理由外，又以上诉人在上述判决生效后，仍未履行上述义务，严重违反合同约定，构成根本违约为由，再次提起相同的诉讼请求。被上诉人该次起诉的理由，增加了因上诉人不履行生效判决确定的交货义务，这一新的事实和理由。故该两次起诉的事实和理由并不完全相同，不构成重复诉讼。上诉人此理由不能成立，本院不予支持。本院于2020年6月12日作出（2019）鲁13民终7829号民事判决生效后，鼎龙公司在公证人员的公证下，分别于2020年7月1日、7月2日、7月3日连续三天向靓宣公司履行交付2700只花架等义务。但靓宣公司无正当理由拒绝受领上述货物，其行为构成违约，依法不享有法定的合同解除权，且应承担相应的违约责任。故一审法院判令解除双方之间的定作合同，系认定事实、适用法律错误，依法应予纠正。上诉人此上诉理由成立，本院予以支持。但上诉人除履行交付2700只花架义务外，还有对涉案设备进行调试等合同义务没有履行，合同约定的10万元余款的支付条件尚未成就，故上诉人要求被上诉人支付10万元货款及逾期付款违约金的诉讼请求依法不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人鼎龙公司关于应驳回被上诉人靓宣公司的诉讼请求成立，依法应予支持；上诉人鼎龙公司关于要求被上诉人靓宣公司支付10万元货款及逾期付款违约金的诉讼请求依法不能成立，本院不予支持。一审判决认定部分事实不清，适用法律不当，依法应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省临沂市河东区人民法院（2020）鲁1312民初3665号民事判决；二、驳回被上诉人临沂靓宣印铁制罐有限公司的诉讼请求。三、驳回上诉人常州市鼎龙环保设备有限公司的反诉请求。一审本诉案件受理费8970元，保全费5000元，由被上诉人临沂靓宣印铁制罐有限公司负担；一审反诉案件受理费3463元，由上诉人常州市鼎龙环保设备有限公司负担。二审案件受理费3463元，由被上诉人临沂靓宣印铁制罐有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈怀峰审判员  杨敬国审判员  李兴波二〇二一年七月八日书记员  李晴晴