陕西省商洛市中级人民法院民 事 裁 定 书(2018)陕10民终47号上诉人（原审原告）：陕西省丹凤县宏达建材有限责任公司，住所地：丹凤县江南大道。代表人：周启任，男，汉族，1953年6月19日生，住陕西省丹凤县。委托诉讼代理人：杜安生、王新芳，陕西秦南律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:丹凤县民生农副土特产品有限责任公司，住所地：丹凤县。法定代表人：赵健康，该公司董事长。被上诉人（原审被告）:赵健康,男,汉族,1959年10月20日生,住陕西省丹凤县。被上诉人（原审被告）:周书民,男,汉族,1962年2月18日生，住陕西省商洛市商州区。三被上诉人委托诉讼代理人：刘成瑞、宋小艳，陕西法智律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:丹凤县人民政府龙驹寨街道办事处,住所地：陕西省丹凤县。法定代表人：王宏进，该街道办事处主任。被上诉人（原审被告）:丹凤县人民政府龙驹寨街道办事处下湾社区。法定代表人：刘永红���该社区主任。上诉人陕西省丹凤县宏达建材有限责任公司（以下简称：宏达公司）因与被上诉人丹凤县民生农副土特产品有限责任公司（以下简称：民生公司）、赵健康、周书民、丹凤县人民政府龙驹寨街道办事处（以下简称：龙驹寨街道办事处）、丹凤县人民政府龙驹寨街道办事处下湾社区（以下简称：龙驹寨街道办事处下湾社区）确认合同无效纠纷一案，不服陕西省山阳县人民法院（2017）陕1024民初445号民事裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人宏达公司上诉请求：撤销原审裁定，发回原审法院继续审理。主要事实与理由：一、原审认定事实不全面。原审认定了2010年2月24日由周启任召集会议，召开成立公司清算领导小组机构会。但��审未认定会议之后，公司监事派员到张振等人家中征求清算组成立的意见。召开股东会议的股东加上上门征求意见的股东，共计14人。原审认定上诉人1995年的股东是17人。因此成立清算组会议的股东占公司股东的三分之二以上。原审未认定宏达公司监事派员上门征求意见的事实，属于认定事实不全面。二、原审认为上诉人成立清算组不符合法律规定，该观点没有法律依据。原审未载明哪条法律规定成立清算组必须经过三分之二以上有表决权的股东通过。公司法规定的必须经三分之二以上有表决权的股东通过的事项，属于公司重大事项，成立清算组属于公司普通事项，法律并未规定成立清算组必须经三分之二以上有表决权的股东通过。上诉人的清算组就是召开股东会议成立的，到会股东及上门征询意见的股东一致通过清算组负责人及清算组成员的决议，清算组成立符���法律规定。三、原审认定成立清算组不符合公司章程，也无事实依据。公司章程第十七条规定，股东会对普通事项作出决议，必须经出席会议的股东所持表决权半数以上通过。股东会对作出公司增加或者减少注册资本、分立、合并、解散或者变更公司形式的决议，必须经三分之二以上有表决权的股东通过。宏达公司章程未规定公司被吊销营业执照后，成立清算组必须经三分之二以上有表决权的股东通过。成立清算组属于公司普通事项，只需出席会议的股东所持表决权的半数以上通过。而且会议之后，还派员到体弱多病的股东家中征求意见。上诉人成立清算组并未违反公司章程，原审认为成立清算组不符合公司章程无事实依据。被上诉人民生公司、赵健康、周书民辩称:一审法院认定事实清楚，程序合法，请求裁定驳回上诉人的上���请求。被上诉人龙驹寨街道办事处、龙驹寨街道办事处下湾社区未答辩。宏达公司向一审法院起诉请求：1、确认被告周书民于2010年2月7日与被告民生公司签订的《关于民生公司收购宏达公司资产债务协议》无效；2、确认被告丹凤县龙驹街道办事处及龙驹街道办事处下湾社区与民生公司签订的征用土地和房屋拆迁协议无效，对已拆迁的四间房屋及建筑恢复原状；3、被告赵健康限期交回原告房产，搬离现场并赔偿损失；4、被告赵健康恢复原告院墙根基原状，并赔偿损失7000元；5、被告赵健康交还原告土地使用权证；6、诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：丹凤宏达公司于1995年1月20日制定公司章程，由周书民、周启仁、冯东阳、赵文虎、刘宽长、张学如、宋永山、张述华、李发宏、贺喜民、赵健康、刘发志、李建辉、张福荣（卢忠袖）15人为股东发起，于1995年2月15日经丹凤县工商局批准设立。工商登记的股东为：周书民、赵文虎、宋永山、贺喜民、李建辉、周启庄（周启仁）、张述华、赵健康、卢忠袖（张福荣）、冯东阳（冯福顺）、张学如、刘宽长、李发宏、刘发志、殷书奎、席太保、张永来17人。公司的性质为有限责任公司，经营范围是水泥制造、建材销售，注册资本为270.8万元，1997年7月20日，宏达公司内部签署《股金转让协议书》，协议的甲方为宏达公司的全体股东，乙方为周书民。协议约定：为了深化改革，提高水泥厂的生产质量，增强企业管理人员法治观念和责任制，发展经济，搞活企业，经董事会、监事会与周书民多次协商，并经1997年7月20日董事会、监事会会议研究决定，甲方愿将宏达公司水泥厂全部���东股金转让给周书民，达成协议如下：一、水泥厂股东15人，股金56万元，现全部一次性转让给乙方（包括全厂所有财产、债权、债务）；二、集资款乙方需在1997年10月底前将全体股东的集资款还本付息一次性结清（可用水泥兑付）；三、股金转让乙方在1998年7月30日前兑付入股金，按80％退还股金给甲方，现金兑付。若在1998年7月30日前乙方不能如期退还股金，股金转成集资款按100％兑付（可开水泥各自协商兑付），兑付行息，按当时银行的贷款行息兑付，还本付息一次性结算；四、股金计算，1996年11月底前没有完成集资款任务的股东，股金不计息。由1996年12月1日起股金都要按银行贷款利率一次性兑付（还本付息）；五、若乙方确因资金困难，甲乙双方可以各自协商，用水泥顶账。但只能按工厂销售价开水泥，不能高出厂里正常销售价顶账；六、股金转让后，乙方��买卖权、转让权，甲方不能干涉；七、甲方转让给乙方后，厂里生产效益可观，甲方不能随意要求分配乙方红利；、、、2000年8月3日，周书民以宏达公司名义向全体股东发出《关于取消97年冬董事会和周书民签订的股金转让协议的通知》，该通知内容为：宏达公司筹建投产后，股东和社会2分、1分8厘的高息集资高达270万元，每年的财务费用支出（集资款利息）达58万元左右。生产工艺不配套，股东们全部参加管理思想不统一，销售混乱，货款不能及时收回，加上每年的高息集资款利息支出达58万元之多，导致企业两年亏损127万元。按当时股东的股金已全部亏空还有负数，当时为了采取急救措施，经董事会研究，把宏达公司转让给法人代表周书民一人经营，其他股东全部不参加管理，限98年7月20日前付清股东的集资款、股金按80％兑付，履行期间由于企业改制的影响，��据省、市银行精神，丹凤县企业贷款全部冻结，通过周书民长时间的积极努力协调，三次在农行贷款330万元，还清了股东和社会上的高息集资，股金除周书民、李发宏、刘宽长、殷书奎、席太保、张振、张荣来七人没有兑付分文外，其他七位股东先后开水泥兑付已过半，现股金总共余额28万多元，社会集资款下调到一分二厘的只有十几万元，财务费下降到每年支出29万多元。从目前情况看，只要正常生产就有盈利，现在要启动生产，需要流动资金40万元，以现有生产线争取流动资金出现了困难，因此，通过董事会监事会协商决定：一、取消97年7月20日董事会、监事会和周书民签订的宏达公司全体股东的股金转让给周书民一人经营的协议；二、现有全体股东组织经营，董事、监事、法人代表可重新选定；三、全体股东接到通知后，限2000年8月19日参加讨论组织资金恢复生产和经营方案，使全体股东能齐心协力恢复生产，给技改10万吨水泥生产线争取资金打好基础，现有生产线盈利后，可享受红利分配。如有不参加的股东，造成企业不能正常生产，本人入股资金无法兑付，后果自负；四、个别股东用股金开水泥没有拉完的，按余下金额重新核实股金；五、本通知按照《公司法》规定过半数董事、监事签字后生效。2000年3月15日，受宏达公司委托，商洛丹江会计事务所根据宏达公司提供的出资证明出具了验资报告。2000年4月1日，宏达公司修改公司章程，将公司注册资本变更为伍拾万零三百元，并以该资料向丹凤县工商局申请变更登记。2001年10月8日，丹凤县工商行政管理局丹工商发字（2001）91号文件，依据《中华人民共和国公司登记管理条例的规定》决定，依法吊销了宏达公司《企业法人营业执照》，撤销注册号，自决定作出时《法定代表人证书》、印鉴等证明作废，告知被吊销《企业法人营业执照》后，其债权债务由股东组织清算组清算。2003年11月14日，在宋永山家由周启仁召集，周启仁、宋永山、冯福顺、刘宽长、刘发志、李建辉、贺喜民、张振、王会召开会议，会议决定罢免宏达公司周书民董事长职务并成立宏达公司资产管理小组，资产管理小组由周启仁、冯福顺、刘发志、宋永山四人负责。2010年2月24日，在宏达公司办公室由周启仁召集，周启仁、宋永山、刘发志、冯福顺、贺喜民、王会、刘宽长、李建辉、张荣来召开成立公司清算领导小组机构会议，会议确定清算小组成员四人为刘发志、宋永山、周启仁、冯福顺，由周启仁担任清算领导小组组���。2013年10月15日，宏达公司资产清算小组向主管部门申报备案，2013年12月23日，丹凤县工业和信息化管理办公室向宏达公司资产管理清算小组发出备案通知，告知宏达公司资产管理清算组的报告已备案存档。2010年2月7日，被告周书民向被告赵健康出具了委托书，委托书内容为：委托人周书民因长期在外地工作，无法及时参与宏达公司的诉讼活动。经与受托人赵健康商定从2012年2月7日起，涉及宏达公司的民事诉讼活动，全权由受托人赵健康代理。代理权限为：参与民事诉讼中的起诉、应诉、答辩、调解、上诉、申诉、申请执行、执行和解、执行结算清偿和领取标的物等一切民事诉讼活动。同日，周书民作为宏达公司法定代表人（甲方）与民生公司法定代表人赵健康（乙方）达成了《关于民生公司收购宏达公司资产债务协议》，协议���定：宏达公司受国家五小企业产业政策规定，省政府文件通知乙方企业关闭，致使企业倒闭。前已与农行协议，企业用抵押资产抵偿在农行的贰佰陆拾万贷款及利息。现农行提出资产抵债手续不合法，其无法行使处分权，要求退还资产追索贷款。为妥善处理企业负债问题，使债权人及各股东少受损失，经甲乙双方协商达成以下协议：一、由乙方负责清偿宏达公司在丹凤农行的260万元贷款及利息；二、由乙方负责清退宏达公司水泥厂各股东的股金（以甲方提供的股份清单为准）；三、其他债务与乙方无关；四、从签订协议之日起宏达公司资产的所有权、经营权、收益权及资产它项权归乙方所有；五、从协议之日起，乙方可以甲方的名义从事民事经营活动，重组、改建企业、处分企业资产，其法律后果由乙方承担；六、乙方应在负责清偿的农行贷款和清退股份内，以受托人的名义代理甲方参与民事起诉、应诉、执行、结算等民事诉讼活动，其诉讼活动的结果由乙方承担（另制委托书）；七、乙方向农行清偿完贷款，接受资产六个月内清偿完各股东的股金；八、甲方积极协商解决就宏达公司资产瑕疵，理顺产权关系，充分保护乙方利益；九、该协议是在双方在平等自愿的原则下达成的，不存在重大误解和胁迫。如有未尽事宜，双方可另行协商。2016年3月24日，赵健康以宏达公司受托人名义与龙驹寨街道办事处及龙驹寨街道办事处下湾社区签订了协议1份，协议约定的甲方为：龙驹街道办事处下湾社区，乙方为：宏达公司受委托人赵健康。协议约定：为了解决民生问题，妥善处理下湾社区高速路安置点群众出行困难，甲方与乙方全权委托人赵健康（周书民委托赵健康全权代理）本着公平、平等、��商原则，达成协议如下：1、甲方征用乙方宏达公司（原河南水泥厂，全权委托人赵健康）东界以西5米范围内的土地和厂房用于下湾社区高速路安置点群众行路。土地南北长61米，东西宽5米，包含地上附属房屋104.8平方米；2、甲方一次性补助乙方现金50万元，不再做其他补偿或安置；3、甲方承诺出资为乙方修建61米围墙作为乙方东界；4、拆迁补助资金2016年2月10日前兑付到位；6、乙方承诺所出具的《执行裁定书》（丹法执字2010第17号）等证据材料的真实性和合法性，不得产生任何权属纠纷。该协议甲方龙驹街道办事处及龙驹街道办事处下湾社区加盖了印章，乙方由赵健康签字并加盖了宏达公司的印章。还查明，2013年，周启仁、王会、王蒙育、张正印、贺喜民五人将刘陈及第三人宏达公司以排除妨害为由诉至丹凤县人民法院，经商���市中级人民法院指定商南县人民法院公开开庭进行了审理，2013年10月9日，商南县人民法院依法作出了（2013）商民初字00455号民事裁定书，以主体资格不适格为由驳回了周启仁、王会、王蒙育、张正印、贺喜民五人的起诉。2016年7月19日，宏达公司清算小组将龙驹寨街道办事处、赵健康、周书民以确认合同无效纠纷为由诉至丹凤县人民法院，经商洛市中级人民法院指定商南县人民法院公开开庭进行了审理，2017年1月18日，商南县人民法院依法作出了（2016）陕1023民初949号民事裁定书，以主体资格不适格为由驳回了宏达公司清算小组的起诉。一审法院认为，依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（二）》第十条规定“公司依法清算结束并办理注销登记前，有关公司的民事诉讼，应当以公司���义进行。公司成立清算组的，由清算组负责人代表公司参加诉讼；尚未成立清算组的，由原法定代表人代表公司参加诉讼”。宏达公司于2001年10月8日被丹凤县工商局吊销了营业执照，应当成立清算组进行清算。依据法律规定，公司合并、分立、变更公司形式、解散和清算等事项作出决议，应属股东会职权，股东会对公司增加或者减少注册资本、分立、合并、解散或变更公司形式作出决议，必须经三分之二以上有表决权的股东通过，召开股东会会议，应当于会议召开十五日前通知全体股东。宏达公司章程对股东会议的召开及表决权的行使与法律规定一致。本案中，以周启仁为代表的股东并未按照法律及公司章程规定的程序成立清算组，清算组成立不符合法律及公司章程的规定，不能代表公司进行诉讼。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四��一款三项之规定，裁定如下：驳回原告陕西省丹凤县宏达建材有限责任公司的起诉。案件受理费500元，予以退还。二审审理中，上诉人宏达公司提供了以下三份证据：1、陕西省丹凤县宏达建材有限责任公司文件关于监事会成员及其工作的通知，证明周启任是监事会的监事，有权召开股东会议，成立清算组合法；2、《关于成立宏达公司清算领导组报告》，证明宏达公司成立清算组符合法律规定，但丹凤县工商局不予备案，让其在工业信息化办公室备案；3、丹凤县市场监管局录音光盘及书面摘录，主要内容为周长民局长称宏达公司被吊销营业执照后，不属于工商监管范畴，由股东会组织清算组清算公司内部账务，清算机构不报工商局备案。上述三份证据均证明宏达公司监事会成立清算组是合法的。经质证，被上诉人民生公司、赵健康、周书民对上诉人提供的第1份证据的真实性予以认可，对证明目的不予认可，认为该文件是股权转让之前的事情，不能证明监事会成员的身份和监事会成立清算组的合法性；对第2份证据的真实性和证明目的均不认可，认为不能证明清算组成员符合法律规定，也不能反映其成立清算组备案报备的时间和事实；对第3份证据的真实性和证明目的不予认可。经本院综合审查，上诉人宏达公司提供的三份证据，缺乏相应的证据印证，其证明目的本院不予采信。二审查明：一审认定事实中的人名“周启仁”，应为“周启任”。二审查明的其他案件事实，与一审认定一致。本院认为��有限责任公司的股东会由全体股东组成。2010年2月24日，周启任等人召开会议，成立宏达公司清算组，确定清算组成员及清算组组长。但参加该会议的人是否具有股东资格，现有证据无法证明。因此上诉人认为宏达公司的清算组成立合法的观点，证据不足不予支持。故清算组负责人不能代表宏达公司提起本案诉讼，上诉人的上诉请求不能成立。一审裁定正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  尤永刚审判员  卢洛军审判员  文改云��〇一八年二月九日书记员  宁 赟