浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2013）浙民提字第47号申请再审人（一审原告、二审上诉人）宁波永盛钢结构有限公司。住所地浙江省慈溪市崇寿镇永清南路*****号。法定代表人ＸＸ洪，该公司执行董事。委托代理人黄世炳，浙江剡城律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）宁波东创置业有限公司。住所地浙江省慈溪经济开发区商贸街*号楼*****室，现地址为慈溪市浒山街道三北大街589号新城大厦16楼。委托代理人范红枫、陈姝贞，浙江上林律师事务所律师。法定代表人卢文钿，该公司执行董事。申请再审人宁波永盛钢结构有限公司（以下简称永盛公司）与被申请人宁波东创置业有限公司（以下简称东创公司）建设工程施工合同纠纷一案，原由永盛公司于2012年2月28日向慈溪市人民法院提起诉讼，该院于2012年9月20日作出（2012）甬慈民初字第196号民事判决。永盛公司不服，向宁波市中级人民法院提起上诉，该院于2012年11月14日作出（2012）浙甬民二终字第566号民事判决。永盛公司不服该判决，向本院申请再审。本院于2013年4月19日作出（2013）浙民申字第258民事裁定提审本案。本院于2013年5月13日再审立案后，依法组成合议庭，于2013年5月30日公开开庭进行了审理。申请再审人永盛公司的委托代理人黄世炳，被申请人东创公司的委托代理人范红枫、陈姝贞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。慈溪市人民法院一审查明：2009年11月26日，东创公司与永盛公司签订《杭州湾金慈农贸市场工程建设施工合同》，约定由永盛公司承建东创公司的店面房框架二层及菜市区轻钢一层，工程总造价为230万元，付款方式为合同签订生效后，施工人员进场七天后支付合同总价的30%，基础完工后七天内支付合同总价的10%，二层完工后七天内支付合同总价的20%，主体工程完工，并通过结构中间验收合格，七天内支付合同总价的20%，工程竣工验收合格并提供全套完整承包人竣工及结算资料后，支付合同总价的10%，工程余款待有关部门审定后且交付档案资料后一次性付清（扣除工程结算审定总造价的5%作为保修金）。永盛公司于2009年11月30日开始进场施工，工程现已完工。双方均确认工程款支付条件已经成就。东创公司于2009年11月30日至2010年12月21日已陆续支付永盛公司工程款1935000元，东创公司另于2011年1月20日通过上海银行转账支票支付给永盛公司25万元。永盛公司于2012年2月28日诉至一审法院，请求法院判令东创公司即时支付工程款25万元及从2010年12月25日起至其实际履行日止的逾期支付利息。慈溪市人民法院一审认为：本案争议焦点在于东创公司于2011年1月20日通过上海银行转账支票支付给永盛公司25万元，系东创公司返还给永盛公司的履约保证金还是东创公司支付给永盛公司的工程款。永盛公司认为东创公司于2011年1月20日通过上海银行转账支票支付给永盛公司25万元系东创公司对永盛公司原缴纳的履约保证金的返还，而非工程款的支付，故东创公司尚有25万元工程款未支付给永盛公司；东创公司认为该笔款项系工程款的支付，永盛公司从未另行向东创公司缴纳过履约保证金，而是通过在东创公司支付第一笔工程进度款69万元时扣留了25万元工程款的方式作为保证金的缴纳。该院认为，双方签订的《杭州湾金慈农贸市场工程建设施工合同》第七条约定，签订合同时（2009年11月26日），永盛公司需支付履约保证金25万元给东创公司，工程验收合格后无息返还。双方对永盛公司有无另行缴纳保证金的事实说法不一。现永盛公司未提供其缴纳保证金的证据，而根据东创公司的财务账册记载东创公司在2009年9月至2011年1月期间并未从永盛公司公司收到过25万元保证金。双方目前提供的证据均不能反映永盛公司曾另行支付25万元保证金给永盛公司的事实成立，故该院认为永盛公司主张的东创公司于2011年1月20日通过上海银行转账支票支付给永盛公司的25万元系东创公司返还给永盛公司的履约保证金的事实依据不足，该院认定该笔款项系涉案工程工程款的支付，东创公司已支付永盛公司工程款218.5万元。永盛公司陈述施军灿向东创公司通过现金方式缴纳了履约保证金，根据行规，保证金都由项目经理自行处理，与公司无关，故永盛公司也未将该25万元保证金入账，如永盛公司陈述的事实成立，则履约保证金由其项目经理施军灿与东创公司公司自行理直。综上，该院认为，双方确认涉案工程最终结算价为230万元，工程现已完工，虽未经竣工验收，但双方均认可涉案工程付款条件已经成就，故东创公司应依约支付扣除5%保修金后的工程价款218.5万元，现东创公司已经支付永盛公司工程款218.5万元，永盛公司主张的东创公司尚欠永盛公司25万元工程款的事实不能成立，该院对其要求东创公司支付工程款25万元及逾期支付利息的诉讼请求不予支持。据此,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回宁波永盛钢结构有限公司的诉讼请求。案件受理费5300元，由宁波永盛钢结构有限公司负担。永盛公司不服一审判决，向宁波市中级人民法院上诉称：一、一审法院认定事实不清，未查清一、二期工程的承包情况及是谁缴了保证金的事实。二、一审法院适用法律错误。东创公司通过上海银行汇付的25万元明确系保证金，永盛公司对此不需举证证明，原审对此不采信，属适用法律错误。请求撤销一审判决，发回重审或依法改判东创公司支付工程款25万元及逾期支付利息16965元（利息支付至履行日止）。东创公司答辩称：一、原判认定事实清楚。双方只签订过一份建设工程施工合同，承包了一项工程，在工程承包期间，永盛公司及其项目经理施军灿从未另外以现金方式向东创公司缴纳过保证金，涉案工程的施工及款项的领取都由项目经理施军灿负责。施军灿与东创公司协商在支付第一笔工程款时扣留25万元作为保证金，因此东创公司第一期工程款69万元只支付了44万元，扣留了25万元，施军灿未另行向东创公司缴纳保证金。即使施军灿已经向东创公司支付了履约保证金，但永盛公司一审时向法庭确认保证金都是项目经理自行处理，与永盛公司无关，那么施军灿交纳的保证金也应由东创公司直接交还给施军灿，而不是交给永盛公司。东创公司已经向永盛公司总计支付218.5万元的款项，无须另行支付工程款。二、原审判决适用法律正确。永盛公司至今没有证据证明施军灿另行向东创公司支付履约保证金的事实。永盛公司根据东创公司将支付25万元款项时用途栏误写了保证金而推定施军灿已支付的是保证金是错误的，实际上支付的是工程款。综上，请求驳回永盛公司的上诉请求，维持原判。在二审审理期间，永盛公司提交以下证据：1、东创公司与第三人浙江宏宇建筑有限责任公司（以下简称宏宇公司）于2010年8月2日签订的杭州湾新区金慈农贸市场二期（超市、旅馆）工程建设施工合同一份，该合同第七条载明永盛公司的25万元保证金转为第三人二期工程保证金，拟证明永盛公司交了25万元保证金。2、领款凭证，证明2011年1月20日永盛公司的项目经理施军灿将25万元保证金领走。东创公司质证认为：该2份证据不属于二审新证据。且证据1并非是原件，对其真实性有异议；证据2从领款凭证财务所附的支票存根联可以看出，施军灿当时领的款项是还款，而并非领取工程款押金。二审法院认为：永盛公司提交的证据1虽非原件，但该合同上宏宇公司确认与原件一致，结合东创公司二审陈述，其承认曾与宏宇公司就杭州湾新区金慈农贸市场二期工程签订过施工合同，而东创公司又未提供证据证明其与宏宇公司签订的施工合同并非永盛公司提交的该份施工合同，因此该合同的真实性予以确认。证据2的真实性东创公司未提出异议，可以确认，但该证据与其所附支票存根内容不一，因此不能证明永盛公司欲证事实。对原审法院查明的事实，二审法院予以确认。另查明，案外人施军灿为涉案工程项目经理，涉案工程的保证金由施军灿自行解决。东创公司与案外人宏宇公司于2010年8月2日签订杭州湾新区金慈农贸市场二期（超市、旅馆）工程建设施工合同一份，该合同第七条对履约保证金约定“签订合同时，乙方需支付履约保证金大写人民币贰拾伍万元（￥25万元，）给甲方，主体验收合格后无息返还。（原永盛公司的保证金25万元转宏宇公司的保证金）”。二审法院认为：涉案工程现已完工，根据双方合同约定，该工程最终结算价为230万元，东创公司按约应向永盛公司支付扣除5%保修金后的工程价款218.5万元。现永盛公司上诉称其虽收到东创公司工程款项218.5万元，但其中于2011年1月20日通过上海银行转账支付的25万元是保证金退还，应在支付的工程款中扣除。对此，根据2010年8月2日东创公司与案外人宏宇公司签订的杭州湾新区金慈农贸市场二期（超市、旅馆）工程建设施工合同约定“签订合同时，乙方需支付履约保证金大写人民币贰拾伍万元（￥25万元，）给甲方，主体验收合格后无息返还。（原永盛公司的保证金25万元转宏宇公司的保证金）”，结合2011年1月20日25万元款项申领情况，即：2011年1月14日施军灿以永盛公司名义申请领款，领款用途为“五金园区二期工程保证金”。2011年1月20日东创公司付款审批单明确永盛公司该25万元为“五金园区押金转到二期工程主体完成归还”。永盛公司称该25万元为保证金退还，证据充分，东创公司辩称该25万元为保证金系误写，与事实不符，难以采信。但永盛公司在一、二审中均明确陈述涉案工程保证金由案外人即涉案工程项目经理施军灿自行解决，现永盛公司未能提供施军灿交付保证金的相关凭证，又未能举证证明其对东创公司未按合同约定支付第一期工程进度款69万元、仅支付44万元提出异议，故原判采信东创公司关于涉案工程保证金实际由第一期工程进度款抵扣的辩称，符合情理，因永盛公司至今未有证据证明施军灿另行支付过保证金，原判将上述退还的保证金计入已支付的工程款，理由充分，也无不当。综上，一审法院认定事实基本清楚，判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十八条之规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5300元，由宁波永盛钢结构有限公司负担。永盛公司申请再审称：永盛公司提交的2011年1月20日上海银行转账支票的用途说明中记载为保证金，东创公司与宏宇公司于2010年8月2日签订的杭州湾新区金慈农贸市场二期工程建设施工合同第七条载明永盛公司的25万元保证金转为第三人二期工程保证金，还有施军灿领款凭证，均可证明永盛公司支付给东创公司25万元保证金。原一二审法院对前述证据视而不见，将已经支付的25万元保证金认定成了工程款显属错误。请求撤销原判，判令东创公司支付工程款25万元，支付逾期利息16965元（利息支付至履行日）。东创公司答辩称：一、虽然双方的施工合同中约定了需要由永盛公司缴纳保证金，但是永盛公司并没有向东创公司缴纳过，2011年1月20日支付给永盛公司25万元支票上写“保证金”是东创公司将第一笔69万元工程款扣留25万元作为保证金之故。之后第二期工程也由该项目经理施军灿进行施工，施军灿所挂靠的公司变更为宏宇公司，根据行规，在第二份施工合同中所约定的保证金与该项目经理协商从之前扣留的25万元继续作为第二份合同的履约保证金，因此在第二期工程完工之后，该项目经理申请归还保证金，东创公司依据该申请写上“保证金”字样，因此该25万元仍是作为工程款进行结算的。二、东创公司已按合同约定将应付的工程款支付给永盛公司，在一、二审中永盛公司均已确认在扣除5％保证金之后，东创公司应支付永盛公司的工程价款是218.5万元，现在东创公司已累计支付218.5万元，因此永盛公司请求东创公司再次支付25万元工程款没有事实依据。综上，请求驳回永盛公司的再审请求，维持一、二审判决。根据当事人申请再审的请求和理由以及答辩意见，本案的争议焦点为：永盛公司是否另外向东创公司支付过25万元的履约保证金。本院作如下分析：永盛公司主张其提交的上海银行转账支票记载为保证金，还有东创公司与宏宇公司签订的杭州湾新区金慈农贸市场二期工程建设施工合同第七条载明永盛公司的25万元保证金转为宏宇公司二期工程保证金以及施军灿的领款收据等凭证，已完成举证证明义务，可以证明东创公司2011年1月20日通过上海银行转账支票支付给永盛公司的25万元系其向东创公司另外支付的25万元的履约保证金的退还，东创公司实际尚欠25万元的工程款，对此本院认为，永盛公司称该25万元是履约保证金的退还，东创公司则称是作为履约保证金扣下来的一笔工程款，故不能仅凭该转账凭证上的记载直接确定款项的性质。经原审查明，根据双方《杭州湾金慈农贸市场工程建设施工合同》约定，工程总造价为230万元，扣除工程结算审定总造价的5%作为保修金后，东创公司应当支付永盛公司工程款计218.5万元。双方确认，东创公司支付且永盛公司已实际收取的也是218.5万元。因此，本案需查明的是永盛公司是否向东创公司另外支付过25万元的履约保证金。根据双方合同第七条的约定，永盛公司需支付履约保证金25万元给东创公司，工程验收合格后无息返还。永盛公司在一、二审中提交的前述证据能够证明永盛公司与东创公司间曾发生过25万元保证金的事实。但东创公司认为永盛公司从未另行向东创公司缴纳过履约保证金，25万元的履约保证金实际系从第一笔进度款69万元中扣下形成，有银行转账单为凭。永盛公司对该银行转账单的真实性及44万元金额无异议，且在庭审中也明确其对东创公司第一笔进度款少付25万元进行过催讨，可见所谓保证金即是东创公司扣留永盛公司的25万元工程款，永盛公司并无另外支付，此节事实从东创公司一审中提交的该公司2009年9月至2011年1月的银行对账单、2009年至2010年的审计报告也可印证。故东创公司的抗辩理由有事实依据。而永盛公司既未能提供其缴款凭证，也不能提供东创公司的收据凭证，其所称保证金已缴纳的事实，不符合情理。后永盛公司又称保证金系项目经理施军灿经手所交，但同样未能提供施军灿交付保证金的相关凭证。退一步讲，即使项目经理施军灿交过履约保证金，永盛公司也认可根据行规保证金系由项目经理自行解决，故永盛公司也无权主张。据此永盛公司的主张缺乏事实和法律依据。综上，永盛公司的再审理由和请求均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院再审依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：维持宁波市中级人民法院（2012）浙甬民二终字第566号民事判决。本判决为终审判决。审 判 长  俞少春审 判 员  董国庆代理审判员  田建萍二〇一三年六月六日书 记 员  李文丽