四川省广安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川16民终2008号 上诉人（原审原告）：刘昌芬，女，生于1965年6月3日，汉族，住四川省华蓥市。 委托诉讼代理人：曾德志，四川展正律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：华蓥市荣华锻压机械厂（普通合伙），住所地四川省华蓥市溪口镇（原长城厂内）。 代表人：谢荣雨，执行事务合伙人。 委托诉讼代理人：罗兵，四川明致律师事务所律师。 委托诉讼代理人：沈朝斌，四川明致律师事务所律师。 上诉人刘昌芬因与被上诉人华蓥市荣华锻压机械厂（以下简称“荣华机械厂”）劳动争议纠纷一案，不服四川省华蓥市人民法院(2019)川1681民初1289号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月8日受理后，依法组成合议庭，因双方当事人未主张新事实，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘昌芬上诉请求：1.撤销四川省华蓥市人民法院(2019)川1681民初1289号民事判决，改判支持刘昌芬的诉讼请求；2.一、二审案件受理费由荣华机械厂承担。事实及理由：1.刘昌芬在一审中提供了三位工友的证人证言及申请了二位工友出庭作证，三位工友的证言由代理律师依法收集，与出庭证人证实内容相互印证，足以证明刘昌芬从2007年3月至2019年4月17日在荣华机械厂上班，双方存在事实劳动关系，一审法院对这些证据不予采信是错误的；同时，根据法律规定，荣华机械厂对事实劳动关系的确定负有相应的举证责任，荣华机械厂在一审中只提交2017年5月至2019年4月的工资表，一审法院在荣华机械厂拒不提供完整的工资表的情况下，简单否定刘昌芬提供的证据，进而作出了不公正的判决，荣华机械厂与刘昌芬签订的书面劳动合同保存在该厂，应承担举证责任。2.刘昌芬从2007年3月至2019年4月在荣华机械厂上班，荣华机械厂未为其办理社会保险，到2019年4月刘昌芬年虽然已过50岁，也不能以此认定刘昌芬与荣华机械厂之间不是劳动关系而是劳务关系。综上，原判决认定事实不清，适用法律错误，应予以改判。 荣华机械厂辩称，1.一审中出庭证人以及提交证言的证人未提交他们与荣华机械厂之间存在劳动关系的证据，也没有出示书面劳动合同，更不能证明这些证人在荣华机械厂连续上班。2.刘昌芬在荣华机械厂上班时，已达到法定退休年龄，双方不存在劳动关系，不具备参加社会保险的条件，一审法院认定双方系劳务关系是正确的。综上，刘昌芬与荣华机械厂不存在劳动关系，刘昌芬的上诉请求无事实和法律依据，应驳回其上诉。 刘昌芬向一审法院起诉请求：1.解除刘昌芬与荣华机械厂之间的劳动关系；2.荣华机械厂支付刘昌芬经济补偿金60,000元；3.荣华机械厂赔偿刘昌芬因未为刘昌芬办理、缴纳从2007年至2019年的社会保险而给刘昌芬造成的经济损失192,000元；4.本案诉讼费由荣华机械厂承担。 一审法院认定事实：刘昌芬提交其委托律师曾德志对田某某、杜某某、张某某的调查笔录系证人证言，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第七十三条“经人民法院通知，证人应当出庭作证。有下列情形之一的，经人民法院许可，可以通过书面证言、视听传输技术或者视听资料等方式作证：（一）因健康原因不能出庭的；（二）因路途遥远，交通不便不能出庭的；（三）因自然灾害等不可抗力不能出庭的；（四）其他有正当理由不能出庭的。”规定，证人应当出庭作证，刘昌芬没有申请上述三个人出庭作证，也没有提交上述三个人不能出庭作证必须提交书面证言的证据。在荣华机械厂对上述三份调查笔录真实性有异议的情况下，对刘昌芬提交的田某某、杜某某、张某某的调查笔录，不予采信。刘昌芬申请出庭作证的刘某某没有提交其从2006年起至2019年4月在荣华机械厂工作的证据，其证实刘昌芬从2007年3月起至2019年4月止在荣华机械厂工作的证言，不予采信。刘昌芬申请出庭作证的卿圣蓉没有提交其从2008年起至2019年4月在荣华机械厂工作的证据，其证明刘昌芬从2008年起至2019年4月止在荣华机械厂工作的证言，不予采信。刘昌芬提交的工资条没有荣华机械厂的公章，也没有具体的月份，荣华机械厂质证的意见是对真实性、合法性、关联性均有异议，刘昌芬所出示的工资条不能证明该工资条系荣华机械厂的工资条，不予采信。荣华机械厂提交2017年5月至2017年12月、2018年1月至2018年10月、2018年12月、2019年3月、2019年4月的工资表,刘昌芬对真实性没有异议，荣华机械厂提交的上述证据与本案具有关联性，且具有合法性，予以采信。荣华机械厂提交的工资表上显示刘昌芬于2017年6月、2017年7月、2017年11月、2018年1月、2018年2月、2018年6月在荣华机械厂上班。荣华机械厂没有提交其与刘昌芬终止劳动方面的证据，据此认定刘昌芬于2017年6月至2018年6月在荣华机械厂上班。刘昌芬提交荣华厂生产车间工资表证明刘昌芬于2019年4月在荣华机械厂上班，荣华机械厂对刘昌芬所出示的证据真实性提出异议，刘昌芬称该证据来源于荣华机械厂，但没有提交证据，不予采信。刘昌芬诉称其于2019年4月在荣华机械厂上班的事实，不予认定。 一审法院认为，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条关于“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任……”的规定，刘昌芬作为劳动者，应当对与荣华机械厂劳动关系成立的事实承担举证责任。刘昌芬提交证据不能证明其从2007年3月至2017年5月在荣华机械厂上班，刘昌芬诉称其从2007年3月起至2017年5月与荣华机械厂存在劳动关系的意见，不予支持。刘昌芬于2017年6月至2018年6月在荣华机械厂务工，其年龄已年满50周岁，超过国家规定的退休年龄。依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》的相关规定，刘昌芬于2017年6月至2018年6月在荣华机械厂处工作，刘昌芬与荣华机械厂之间的法律关系不是劳动关系，而是劳务关系。因此，刘昌芬要求解除与荣华机械厂的劳动关系缺乏事实依据和法律依据，不予支持。刘昌芬要求法院判决荣华机械厂向刘昌芬支付经济补偿金60,000元和判决荣华机械厂赔偿刘昌芬因未为刘昌芬办理、缴纳从2007年至2019年的社会保险而给刘昌芬造成的经济损失192，000元的诉讼请求缺乏事实依据和法律依据，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条之规定，判决：驳回原告刘昌芬的诉讼请求。一审案件受理费10元，由刘昌芬负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证。 1.刘昌芬向本院申请了证人杜某某出庭作证。证人杜某某主要证实：他于2010年3月至2019年3月在荣华机械厂上班，刘昌芬比他早在荣华机械厂上班，不清楚刘昌芬与荣华机械厂是否签订了劳动合同，刘昌芬的工种是做放料，工资情况不清楚，他离开荣华机械厂时刘昌芬还在厂里。杜某某当庭提交了他于2010年3月1日与荣华机械厂签订的《劳动合同书》，劳动合同约定的劳动期限为2010年3月1日至2016年2月28日。荣华机械厂质证意见为，证人杜某某与荣华机械厂之间有利害关系，杜某某正在起诉荣华机械厂；杜某某之前参与过同类案件的审理过程，了解相关案情，且杜某某陈述对刘昌芬是否连续上班的事实不清楚；虽然杜某某提交了《劳动合同书》，但该合同书上的印章与荣华机械厂的备案印章不一致，签订时间也有修改痕迹，对其真实性不予认可，不能证明杜某某在荣华机械厂上班。因此，杜某某的证言不具有客观真实性，不应当采信。 2.刘昌芬向本院提交了华蓥市劳动人事争议仲裁委员会2019年7月26日对刘某某与荣华机械厂劳动争议一案作出的华劳人仲案〔2018〕44号仲裁裁决书、四川省华蓥市人民法院2019年11月29日对荣华机械厂与刘某某劳动争议一案作出的（2019）川1681民初1976号民事调解书，用以证明一审证人刘某某是荣华机械厂的职工，荣华机械厂在一审中提交的工资表上也有刘某某的签名，刘某某在一审中的证言应当采信。荣华机械厂质证意见为，劳动仲裁裁决作出之后，荣华机械厂提起了诉讼，诉讼中查明刘某某2015年才来荣华机械厂务工，荣华机械厂作出让步达成调解协议按照刘某某务工时间支付一定的补偿，该仲裁裁决书、民事调解书不能作为本案认定事实的依据。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下： 关于双方是否存在劳动关系以及劳动关系的期间。刘昌芬主张2007年3月开始在荣华机械厂工作，其一审中虽然申请了刘某某、卿圣蓉出庭作证，但刘某某、卿圣蓉证明的刘昌芬开始工作的时间由于距今较久，也没有相应的客观证据印证，不宜采信。二审中，证人杜某某出庭证实2010年3月他到荣华机械厂上班时，刘昌芬已在荣华机械厂上班，2019年3月他离开荣华机械厂时刘昌芬还在厂里，杜某某同时提交了他于2010年3月1日与荣华机械厂签订的《劳动合同书》印证其在荣华机械厂工作的事实。结合当事人陈述，以及一审其他证人的证实，可以确认刘昌芬于2010年3月1日至2019年4月17日在荣华机械厂上班。由于双方均未提交签订书面劳动合同的证据，因此，本院认定刘昌芬与荣华机械厂在2010年3月至2019年4月存在事实劳动关系。 关于刘昌芬的工资情况。刘昌芬在一审中提交的工资条，本身没有载明具体月份，而荣华机械厂对其真实性否认，尚不能作为认定刘昌芬工资情况的证据。荣华机械厂在一审中提交的工资表，其中涉及刘昌芬的部分没有刘昌芬签名，但综合全案证据，荣华机械厂发放工资是现金直接发放给员工，不是银行转帐，故荣华机械厂提供的工资表涉刘昌芬的部分作为证据综合考量。 关于刘昌芬参加社会保险情况。荣华机械厂没有提交证据证明为刘昌芬缴纳了社会保险费。 本院认为，本案二审的主要争议焦点，一是刘昌芬已超过法定退休年龄，与荣华机械厂形成的是劳动关系还是劳务关系；二是荣华机械厂是否应向刘昌芬支付解除或终止劳动关系的经济补偿；三是荣华机械厂是否应赔偿未为刘昌芬缴纳社会保险费的经济损失。 关于刘昌芬已超过法定退休年龄，与荣华机械厂形成的是劳动关系还是劳务关系问题。本院依证据认定刘昌芬自2010年3月在荣华机械厂上班，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”的规定，到2011年3月，刘昌芬与荣华机械厂设立的事实劳动关系为无固定期限的劳动关系。虽然2015年6月刘昌芬已达到法定退休年龄，但其工作一直持续到2019年4月，期间均应为劳动关系。 关于荣华机械厂是否应向刘昌芬支付解除或终止劳动关系的经济补偿问题。荣华机械厂未为刘昌芬缴纳社会保险费，且2019年4月时刘昌芬已超过法定退休年龄，刘昌芬对此依法有权单方解除双方的事实劳动关系。2019年4月17日刘昌芬以荣华机械厂未支付加班费、未缴纳社会保险费为由书面辞职，实为已提出解除双方的事实劳动关系，之后刘昌芬也未再向荣华机械厂提供劳动，双方事实劳动关系已解除。但荣华机械厂未为刘昌芬缴纳社会保险费，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第四十六条第一项规定，荣华机械厂应向刘昌芬支付经济补偿。刘昌芬在荣华机械厂工作9年2个月，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定其经济补偿应计算9个半月工资，但双方所举证据不能确定刘昌芬在解除劳动关系前十二个月的平均工资，本院参见2018年度广安市城镇单位就业人员制造业平均工资39,320元确认，即经济补偿标准为每月3,276.67元，因此，荣华机械厂应向刘昌芬支付经济补偿31,128.37元。 关于荣华机械厂是否应当赔偿未为刘昌芬缴纳社会保险费的经济损失问题。荣华机械厂未为刘昌芬办理社会保险手续，刘昌芬应先向社会保险行政部门申请处理，现不能证明社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇，因此，对刘昌芬请求荣华机械厂赔偿因未为其缴纳社会保险费而造成的经济损失，本院不予支持。 综上所述，刘昌芬的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销四川省华蓥市人民法院(2019)川1681民初1289号民事判决； 二、华蓥市荣华锻压机械厂(普通合伙)在本判决生效后十日内向刘昌芬支付经济补偿31,128.37元； 三、驳回刘昌芬的其它诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，由荣华机械厂负担；二审案件受理费10元，由刘昌芬负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 杨昌礼 审 判 员 黄 平 审 判 员 冯 文 二〇一〇年二月五日 法官助理 彭 曦 书 记 员 王诗雨 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： …… （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； …… 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。