浙江省宁波市中级人民法院    民事判决书    （2021）浙02民终2459号     上诉人（原审原告、反诉被告）：林娜，女，1986年2月16日出生，汉族，住浙江省余姚市。       委托诉讼代理人：潘游，浙江合创律师事务所律师。       委托诉讼代理人：杨舜玥，浙江合创律师事务所律师。       被上诉人（原审被告、反诉原告）：宁波多乐米音乐文化传播有限公司。住所地：浙江省宁波市鄞州区钟公庙街道钟王路55号615室。       法定代表人：李春景，该公司董事长。       被上诉人（原审被告）：李春景，男，1979年11月9日出生，汉族，住浙江省温州市瓯海区。。       被上诉人共同委托诉讼代理人：周鹰，浙江新中大律师事务所律师。       被上诉人共同委托诉讼代理人：阮瑜璟，浙江新中大律师事务所律师。       上诉人林娜因与被上诉人宁波多乐米音乐文化传播有限公司（以下简称宁波多乐米公司）、李春景发起人责任纠纷一案，不服宁波市鄞州区人民法院（2020）浙0212民初2772号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月25日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，经阅卷并询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。       林娜上诉请求：撤销原判第二项，依法改判支持林娜的诉讼请求，或将该案发回重审；一、二审案件受理费由宁波多乐米公司、李春景承担。事实和理由：一、一审判决中仅截取部分证据内容作为定案的依据，导致认定事实不清，判定依据不足。1．根据相关规定，当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不一致的，人民法院结案时应当根据法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系性质，相应变更案件的案由。但本案中，法庭仅对林娜提出的属于发起人责任纠纷案由进行了驳斥，却并未以法庭查明的案由进行说理判决。2．双方属于我国公司法解释（三）中规定的发起人身份，由于对方原因致使目标公司设立不能，应该适宜特别法《中华人民共和国公司法》以发起人责任纠纷处理。理由如下：（一）合作目的系成立具有独立法人资格的有限责任公司。双方签订的《多乐米合作办学协议》（以下简称《协议》）明确载明拟设立的就是“台州市椒江区多乐米音乐培训有限公司”，至于“以有关部门核准名称为准”指的是名称字号，标的主体的性质已经明确为有限公司，而一审判决忽略了该《协议》条款中的其他部分也均是以股份比例、股东会、入股、退股的形式行文表述，双方成立有独立法人资格的有限公司的意向清楚。双方要设立一家具有工商主体资格的企业，根据公司法第十五条，合伙企业法第三十九条、第六十七条等相关规定，宁波多乐米公司作为一家有限责任公司若想对外投资再成立新企业，该新企业的形式只能是有限公司，否则将违反法律规定。（二）《协议》双方为公司设立的发起人。根据公司法解释（三）第一条规定及《最高人民法院关于公司法解释（三）、清算纪要理解与适用》（注释版）对发起人定义的注释，对于发起人的概念和范围的界定应具备以下三部分要求：第一，对公司章程的制定具有决定效力的人。本案中，《协议》本质即为发起人协议，系对设立对象、形式以及设立人间关系的合意约定，而因对方原因（没有申请过工商登记或申请失败），双方根本没有能够到签署章程这一步，但可以明确的是，作为投资人股东，林娜对公司章程的制定具有绝对的决定效力。第二，向公司认购出资或者股份的人。《协议》已载明林娜向“台州市椒江区多乐米音乐培训有限公司”认购发一份人民币650000元的股份。第三，履行公司设立职责的人。公司设立职责是指发起人基于其发起人的身份，依照法律的规定和合同的约定而应该享有的权利、应该负有的义务和应该承担的责任。履行公司设立职责，并非要求发起人实际参与、实际经办筹办事务。二、林娜因宁波多乐米公司根本违约而请求返还投资款于法有据。（一）宁波多乐米公司作为发起人的义务之一是获取、办理工商证照。对方提交的证据“2016年6月7日的微信聊天记录”中明确公司设立过程中的证件审批由其负责；“2016年6月5日的微信聊天记录”中投资预算表里亦明确有证件审批费用10000元这一项目。这些证据中，林娜仅负有按时足额支付投资款的义务，其余设立义务均由对方负责。但截止目标公司关闭或诉讼之日，对方始终未履行义务，亦未将实情告知林娜。而实情是宁波多乐米公司在收取林娜的款项后从未主动告知公司设立进展，甚至在林娜的追问下，李春景才告知公司早已于2016年10月17日开业。林娜认为在具备工商证照和合法开业经营互为充分必要条件的逻辑下，开业理应作为公司设立成功的时间标志，因此一审判决中提到的林娜“并未对有限公司登记、注册提出过要求”并不能作为林娜默认双方欲成立主体性质不明确的判定理由。（二）宁波多乐米公司始终未成立任何合法形式的“新主体”属于根本违约。不管合意是成立有限责任公司、合伙企业、个体工商户……均需要合法合规地取得工商执照，否则不存在新成立一说，而宁波多乐米公司不仅未履行办理工商证照的义务，更加没有对此进行补救以取得合法经营的资格，属于根本违约。（三）宁波多乐米公司作为设立不能的过错方应返还林娜投资款。根据公司法第九十四条，公司法解释（三）第四条第三款之规定，宁波多乐米公司作为负有办理工商证照获取合法营业资质义务的发起人，因其过错导致公司设立不能，对认股人林娜已缴纳的股款，宁波多乐米公司负有返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任。       宁波多乐米公司辩称：一、本案并非发起人责任纠纷，宁波多乐米公司并不具备公司法规定的发起人身份，公司法解释（三）的规定发起人应当具备三个条件，缺一不可：1．为公司设立而签署公司章程。2．向公司认购出资或者股份。3．履行公司设立职责。本案中，双方协议仅载明拟成立的单位名称为台州市椒江区多乐米音乐培训有限公司，并用括号标注由有关部门核准名称为准，但对学校的主体性质，协议中的其他条款并未明确为有限责任公司性质。从林娜和李春景自协议签订后两年多的聊天记录来看，林娜从未对有限公司注册提出过要求。林娜若认为合作学校的主体性质关乎其切身利益，应当在学校筹办、开办过程中及时提出，而非在进入诉讼中再行提出。另外，从林娜和李春景2018年8月以来沟通的内容来看，双方曾经就林娜在椒江学校的出资置换为宁波米多艺术培训合伙企业（有限合伙）的投资份额达成初步意向。在此过程中，未提及过有限责任公司框架下的解决方案。从双方协议内容和履行情况来看，宁波多乐米公司不具有备发起人条件，本案并非发起人责任纠纷。一审法院认定事实无误，适用法律正确。宁波多乐米公司无需返还林娜投资款并加算银行同期贷款利息。根据双方签订的《协议》，宁波多乐米公司和林娜是合作办学关系，由林娜出资650000元，宁波多乐米公司提供品牌和经营操作，公司占股比例是20％，林娜80％。合作双方共担风险，共负盈亏。盈余债务分配按上述比例分配。二、根据《协议》第十条约定，合作的终止和清算，合作解散后应当清算并通知债权人，清算人由全体合作人担任，自合作单位解散后15日内，指定或委托第三方担任清算人，15日内未确定的，合作人和其他利害关系人可以申请人民法院指定清算人，合作财产在支付清算费用后，按以下顺序清偿：学员学费、职工工资、合作债务、返还合作人的出资。一审中，宁波多乐米公司已经进行申请，依法委托宁波威远会计师事务所有限公司对椒江学校2016年6月-2018年10月期间的财务收支状况和盈亏状况进行审计，亏损金额为953232.10元。三、宁波多乐米公司认为投资存在风险，有亏损有盈余，林娜不能因为亏损推翻协议，违反诚实信用、公平公正原则。四、林娜要求李春景承担连带责任，没有事实和法律依据，应当驳回。林娜和宁波多乐米公司是合作关系，是有限责任公司的公司行为，李春景不应当承担连带清偿责任。综上，一审事实认定清楚，适用法律正确，依法驳回上诉人的上诉请求。       李春景辩称：其与宁波多乐米公司的意见一致。       林娜向一审法院起诉变更后的诉讼请求为：1．解除林娜与宁波多乐米公司签订的《协议》，宁波多乐米公司返还投资款       650000元，并赔偿自2016年6月15日至2019年8月20日按照中国人民银行发布的同期同档次贷款基准利率计算的利息       97770.83元，及自2019年8月21日起至实际清偿日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；2．请求判令李春景对上述诉请承担连带责任。       宁波多乐米公司反诉请求判令林娜承担经营损失       242585.68元及本案诉讼费。       一审法院经审理查明与本案有关的事实如下：       2016年6月9日，林娜（作为乙方）与宁波多乐米公司（作为甲方）签订达成《协议》，约定：拟设立的单位名称：台州市椒江区多乐米音乐培训有限公司（以有关部门核准名称为准）；合作经营期限自2016年5月27日起至2021年5月26日止，共5年。甲方为品牌提供方及经营操作方占20％_管理股。乙方出资人民币650000元，合作期间各合作人的出资为共有财产，不得随意请求分割。办学筹备过程中如果举办额不足，各合作方按照占出资比例增加出资。合作各方共担风险，共负盈亏。盈余分配：每年终按照年利润70％为总额，按股份比例分配。特殊情况按照股东会议协商而定。合作债务先由合作财产偿还，合作财产不足清偿时，以股份比例承担。合作经营的第一个协议期限内，合作人不允许退股。合作人的权利：1．合作事务的经营权、决定权和监督权，合作的经营活动由合作人共同决定，合作人都有表决权。2．合作人享有合作利益的分配权，合作利益按股份比例分配，合作经营积累的财产归全体合作人共有。合作人的义务：1．按照合作协议的约定维护合作财产的统一，并支付租金、物业、水电、税费、员工工资、广告宣传、日常管理等费用；2．合作人分担合作经营期间甲方宁波多乐米公司在支持合作单位台州市椒江区多乐米音乐培训有限公司经营过程中所产生的管理成本费用，每年以合作单位台州市椒江区多乐米音乐培训有限公司年学员学费收入的10％分担上述的管理成本费用；3．合作人分担合作经营期间的债务，为合作债务承担连带责任。合作因下列情形解散：合作期限届满不继续合作的；全体合作人同意终止合作关系的……合作的清算：合作解散后应当进行清算，并通知债权人。清算人由全体合作人担任，自合作单位解散后15日内指定或委托第三方担任清算人。15日内未确定清算人的，合作人或者其他利害关系人可以申请人民法院指定清算人。合作财产在支付清算费用后，按下列顺序清偿：学员学费、职工工资、合作债务、返还合作人的出资。4．清偿后如有剩余，则按照各合作人的股份比例进行分配。5．清算时合作有亏损，合作财产不足清偿的部分，依《协议》第五条第二款即“合作债务先由合作财产偿还，合作财产不足清偿时，以股份比例承担”办理。6、违约责任为合作人严重违反本协议或因重太过失、过错而导致合作企业解散的或遭受重大损失的，应当对其他合作人承担赔偿责任。       2016年6月15日，林娜经他人账户向李春景转账支付       650000元。       2016年6月29日，宁波多乐米公司（作为承租合作方、乙方）与浙江漫书咖文化发展有限公司（作为出租合作方、甲方）签订《台州万达多乐米音乐租赁合作合同协议》，约定：甲方将位于台州经开万达三楼漫书咖场地面积约300平方米（建筑面积），详见平面图以合作租赁的方式给予乙方，用途：多乐米音乐学校。开业日为（暂定）2016年9月20日。外立面广告，外立面需加设漫书咖＋乙方的LOGO名称。合同从2016年9月20日至2018年9月19日，暂定三年，如无其他情况，继续履行。该合同签订后，宁波多乐米公司即在该租赁场地自2016年10月以椒江学校对外开展经营活动。2018年8月，林娜与宁波多乐米公司一致决定该学校停止营业。       审理期间，本院根据宁波多乐米公司的申请，依法委托宁波威远会计师事务所有限公司对椒江学校2016年6月至2018年10月期间财务收支状况及盈亏金额进行司法审计，并核查是否存在虚报支出、转移财产等情况。2020年11月6日，宁波威远会计师事务所有限公司出具了专项审计报告。报告显示，宁波多乐米公司未设立“台州市椒江区多乐米音乐培训有限公司”；该校区实际以“台州椒江万达多乐米学校”名义经营，未单独开立银行账户，在财务方面未单独建账核算，仅作为台州万达校区进行往来挂账、明细收支记账和编制月度《台州万达分校收支表》；资金费用支出基本通过李春景个人账户进行。截至2018年10月31日，根据被告提供的台州万达分校（即椒江学校）收支表统计2016年6月至2018年10月收支净额为-953232.10元。该报告同时声明，移交清单中的证据资料和被告提供的与本次审计相关的台州万达分校收支表、明细账、凭证等资料是编制本报告的基础。相关当事人应对其提供的以上原始资料的真实性、合法性、完整性承担责任。司法会计鉴定不涉及对各方所提供单据、会计资料真假的鉴定，各方因提供证据的瑕疵及后续提供的补充证据导致事实或判决与本报告结论存在差异，可对应调整本报告相关金额数。审计费30000元由宁波多乐米公司预交。       另查明，林娜曾于2016年7月16日、9月7日与宁波多乐米公司及其他案外人一起分别就拟设立宁波市庄市多乐米音乐培训有限公司、宁波市骆驼多乐米音乐培训有限公司签订《多乐米合作办学协议》和《多乐米合作办学协议（骆驼）》。2016年9月26日、2017年11月2日，宁波多乐米公司先后对应设立镇海分公司、骆驼分公司，并开始招生营业。后双方因协议履行产生争议，林娜分别依据该两份协议于2019年2月22日、4月29日向该院起诉，后双方自行达成协议后林娜撤诉。       又查明，2016年4月以来，林娜曾以微信方式向李春景咨询投资事宜，洽谈合同细节，跟进装修进度，提出意见建议，并就椒江学校后期合作进行磋商。其中2018年8月1日，李春景：“方案1，关闭校区，我个人总部1％作为弥补损失。方案2，继续经营，按照股份比例筹备20万，作为接下来的开支。”林娜：“……什么是个人总部？总部一家店还是含温州大区其他小区？按比例筹备20万，我们承担多少？”李春景：“总部公司的股份，下面校区总部有股份的都包含。你们出16万，我们出4万”。2018年9月12日，林娜：“李老师，新的合同章程什么时候可以寄给我”？李春景：“我在让律师起草，最近有点忙没跟律师沟通细节，尽快拟好发给你过目”。2018年10月10日，林娜：“李老师，这两天合同可以寄出了吗？”李春景：“还没呢，律师还没发过来，他说国庆后弄，我再问问什么时候能好”。林娜：“烦跟进一下，8月10号协商好到现在已经两个月了”。2018年12月5日，林娜：工商变更和合同章程有在推进吗？进展如何？被告李春景：“几十个人要签字，进度快不了”。2018年12月13日，林娜：“李老师，林老师寄过来的协议收到了。有几个地方我们认为不妥，需要再商讨一下。1．协议里面第一条，应出资额12万元，实际出资0万元，不合适。应该改成原椒江学校投资额65万元转让为合伙企业4％的份额。2．按照之前跟李总的协商，合伙企业是按照三千万的作价，为什么现在只有一千五的作价？3．协议里面第四条：其认缴出资为限对合伙企业债务。那么，有必要提供我们债务报表与债务明细，以知详情”。李春景：“这个是工商登记用的”。林娜：“那么43位出资人，实际是按照一千万还是三千万出资呢，还有债务方面，应该也需要知晓”。李春景：“创始股东是一千万，新增股东是三千万。这个合伙企业是作为员工持股平台的，没有债务”。林娜：“这个稀释太大了，65万变成了12万……”。       一审法院认为，林娜与宁波多乐米公司曾就椒江学校停办达成一致，现宁波多乐米公司庭审亦同意解除双方就椒江学校创办达成的《协议》，该院予以确认。本案争议在于，林娜和宁波多乐米公司是否应当基于《协议》解除向对方承担责任。审理中，经该院庭审征询，林娜坚持以宁波多乐米公司未按约定创办“台州市椒江区多乐米音乐培训有限公司”而应当对其承担发起人责任。宁波多乐米公司抗辩其不具备法律规定的公司发起人条件，即双方并未签订过任何公司章程。对此，该院认为，为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，应当认定为公司的发起人，包括有限责任公司设立时的股东。本案中，双方在协议中仅载明拟成立的单位名称为“台州市椒江区多乐米音乐培训有限公司”，并括注“以有关部门核准名称为准”，但对学校的主体性质协议中其他条款并未明确一定为“有限责任公司”性质。从林娜与李春景自《协议》签订后两年多的聊天记录来看，林娜虽关注过自身权益相关的营利、分红等经营信息，但并未对有限公司登记、注册提出过要求。林娜如认为合作学校主体性质关乎其切身利益，应当在学校筹办、开办过程中及时提出，而非在进入诉讼后再行提出。另从林娜与李春景2018年8月以来的沟通内容来看，双方曾就林娜椒江学校出资置换为宁波米多艺术培训合伙企业（有限合伙）的投资份额达成过初步意向，在此过程中亦未提及基于有限责任公司框架下的解决方案。同时，如宁波多乐米公司抗辩所称，“签署公司章程”、“向公司认购出资或者股份”、“履行公司设立职责”构成了公司发起人同时具有的三个法律特征，也可视为公司发起人的三个法定条件。从双方《协议》内容及履行情况来看，宁波多乐米公司并不具备上述发起人条件。因此，林娜明确基于发起人责任法律关系主张权利，依据不足，该院无法予以支持。宁波多乐米公司反诉要求林娜承担亏损，因其提供的鉴定材料多系其自行制作、掌握，林娜均不予认可。同时，该鉴定无法取代双方协议约定的清算程序。因此，该院对该审计报告的有关亏损金额部分不予确认，该项鉴定鉴定费用由申请方宁波多乐米公司自行承担。综上，椒江学校经营期间是否存在亏损，双方是否应当向对方承担责任，应当依据《协议》有关“合作的清算”条款及相关法律规定进行清算后再行结算。林娜与宁波多乐米公司要求对方承担责任均缺乏依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十八条，《中华人民共和国公司法》第九十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第一条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、解除林娜与宁波多乐米音乐文化传播有限公司于2016年6月9日签订的《多乐米合作办学协议》；二、驳回林娜的其他诉讼请求；三、驳回宁波多乐米音乐文化传播有限公司的诉讼请求。案件受理费11278元，减半收取计5639元，由林娜负担。反诉案件受理费减半收取计2470元，由宁波多乐米音乐文化传播有限公司负担。宁波多乐米音乐文化传播有限公司预缴的鉴定费30000元，由其自行承担。       二审中，各方当事人均未提供新的证据。       本院经审理对一审法院认定的事实予以确认。       本院认为，本案的争议焦点为：1．林娜与宁波多乐米公司是否属于我国公司法解释（三）中规定的发起人身份。2．宁波多乐米公司是否构成根本违约，应否返还林娜投资款。3．李春景是否要负连带清偿责任。林娜与宁波多乐米公司签订的《协议》系双方真实意思表示，真实合法，双方均应按约履行。其中该协议约定：拟设立的单位名称：台州市椒江区多乐米音乐培训有限公司（以有关部门核准名称为准）……合作各方共担风险，共负盈亏……合作人的义务：2．合作人分担合作经营期间甲方宁波多乐米公司在支持合作单位台州市椒江区多乐米音乐培训有限公司经营过程中所产生产的管理成本费用……3．合作人分担合作经营期间的债务，为合作债务承担连带责任。根据公司法解释（三）第一条关于公司发起人的相关规定，结合涉案协议约定内容及履行情况，及林娜与李春景的聊天、沟通内容，一审法院已做详细分析，本院不再一一赘述，一审法院认定林娜与宁波多乐米公司系合同（合作）关系，宁波多乐米公司不具备发起人身份，符合本案实际情况，于法有据，并无不当。因林娜明确基于发起人责任法律关系主张权利，依据不足，相应地要认定宁波多乐米公司构成根本违约，也缺少依据，故一审法院驳回林娜的其他诉讼请求，也无不当。宁波多乐米公司和林娜系合作关系，是宁波多乐米公司的公司行为，与李春景无关联，李春景不应当承担连带清偿责任。林娜的上诉理由，与事实和法律规定不符，本院不予支持。       综上，林娜的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：       驳回上诉，维持原判。       二审案件受理费10974元，由上诉人林娜负担。       本判决为终审判决。       审判员张宏亮     二○二一年七月一日     书记员余爽