?浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)浙01民终3574号上诉人（原审被告）岳阳市远通机电化工物资有限公司，住所地湖南省岳阳市岳阳楼区云梦路团结巷2号。法定代表人彭柏林，总经理。委托代理人熊贵武，公司员工。委托代理人舒劲波，湖南云盟律师事务所律师。被上诉人（原审原告）博世电动工具（中国）有限公司，住所地浙江省杭州市滨江区滨康路567号。法定代表人赵红，总经理。委托代理人王志铭、曹任远，浙江高名律师事务所律师。被上诉人（原审被告）王德新，男，1974年6月21日出生，汉族，住湖南省岳阳市岳阳楼区。委托代理人仇伶，湖南奉宪律师事务所律师。上诉人岳阳市远通机电化工物资有限公司（以下简称远通公司）因与被上诉人博世电动工具（中国）有限公司（以下简称博世公司）、王德新买卖合同纠纷一案，不服杭州市滨江区人民法院（2016）浙0108民初2493号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。原审判决认定：2012年至2014年期间，博世公司与远通公司每年签订一份博世合同。其中，2013年版博世合同、2014年版博世合同，王德新作为保证人签字。在上述合同的履行过程中，博世公司发货后，均能收到货款。远通公司接受增值税专用发票，并向博世公司支付货款。2015年，博世公司（甲方）与远通公司（乙方）再次签订一份博世合同。合同约定，甲方授权乙方为特约经销商资格，在岳阳区域经销博世电动工具系列产品；协议有效期为2015年1月1日起至2016年3月31日止；乙方应付货款根据甲方开具给乙方的增值税销售发票金额进行结算，如逾期30日未付清，乙方须承担按欠款总额的万分之二点二按日计算违约金；若超过律师函中所明确的付款期限届满之日起，则按日千分之三计算违约金，并承担甲方为实现债权而支出的所有费用，包括但不限于诉讼费、律师费、鉴定费、差旅费等。“王德新”为上述合同的履约保证人。根据浙江法会（2016）文鉴字第353号文书司法鉴定意见书的意见，“王德新”的签字并非王德新本人所签。在此期间，远通公司加盖公章确认收货。博世公司向远通公司开具增值税发票。2015年9月16日，博世公司发送两份《企业询证函》，远通公司加盖公章分别确认：截至2015年6月30日，尚欠博世公司货款782422.53元和213425.92元，共计995848.45元。2015年7月8日，博世公司确认收到经远通公司背书的一张50000元承兑汇票。2016年1月8日，博世公司向远通公司发律师函催收上述货款。另查，博世公司为本案诉讼承担律师费34000元。2016年5月19日，博世公司诉至原审法院，请求判令：1、远通公司支付货款945848.45元，支付逾期违约金91727.09元（暂计自2015年9月16日起至2016年1月18日止，按日息0.022%计算；自2016年1月18日至2016年5月3日止，按年息24%计算，最终需计算至还清货款之日止）；2、远通公司支付律师费34000元；3、王德新对上述款项承担连带责任。原审法院认为，博世公司与远通公司之间的交易，从2012年起至2015年止，是一个连续合作的过程。在审查2015年博世合同交易状况时，应该参考之前的交易行为。根据之前的交易方式，博世公司发货、开具增值税发票、收到货款，远通公司均以自己名义参与，且未提出过异议，对博世公司而言，其信赖的买受人为远通公司，并非王德新本人。正是基于此，博世公司收到加盖远通公司公章的2015年版博世合同和《企业询证函》，即有理由确信本案的买卖交易系远通公司所为。更重要的是，对账后，博世公司收到远通公司50000元承兑汇票，进一步佐证远通公司作为本案的买受人进行付款。至于远通公司辩称，自己受王德新指示进行走账，并非真正的收货人或买受人，这属于与王德新之间的纠纷，不影响本案的合同效力。综上，远通公司未按约定时间付款，已构成违约，应承担违约责任。博世公司要求远通公司支付货款945848.45元，原审法院予以支持。有关违约金问题，对涉及双方约定按日千分之三计算的部分，存在过高。博世公司要求按照年利率24%计算，在合理范围之内，原审法院予以确认。经核算，截至2016年5月3日，共计违约金91727.09元。有关律师费，符合合同约定，且在合理范围之内，原审法院予以确认。王德新未在2015年版博世合同上以保证人身份签字，博世公司要求其承担连带清偿责任，缺乏依据，原审法院不予支持。原审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、岳阳市远通机电化工物资有限公司于判决生效之日起十日内支付给博世电动工具（中国）有限公司货款945848.45元，并支付违约金91727.09元（暂计算至2016年5月3日止，之后至实际付清为止，按照年利率24%计）。二、岳阳市远通机电化工物资有限公司于判决生效之日起十日内支付给博世电动工具（中国）有限公司律师费34000元。三、驳回博世电动工具（中国）有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14444元，由岳阳市远通机电化工物资有限公司负担。远通公司上诉称：一、一审判决认定事实错误。1、本案所涉合同到底是委托代理还是买卖，直接影响案件的实体。本案所涉合同名称是“博世电动工具特约经销商协议”，如果是买卖合同则不需要特约经销商。从业务实际看也是委托代理，王德新的岳阳王氏机电工具超市（以下简称王氏超市）门店广告明确告知外人，王德新是博世公司在岳阳区域的总代理，所以岳阳区域内外的单位和个人都到王氏超市购买博世公司的产品。合同的约定内容已能充分证明是委托代理，如甲方授予乙方什么资格，限制在什么区域从事经销，有销售目标和奖励，这些约定是买卖合同所不具有的。2、一审判决对合同权利义务人认定错误。远通公司反复向一审法院陈述，所谓的“合同乙方”根本不是远通公司，合同上的公章根本就不是远通公司使用了几十年的公章，而是有人伪造、假冒的，应移送公安侦查，一审法院却置之不理。对王德新所出具的“岳阳王氏机电工具超市与博世公司(中国)有限公司所有实物与现金往来账目，一概与岳阳市远通机电化工物资有限公司无关”的澄清说明，一审也是充耳不闻。2015年版“特约经销商协议”博世公司到底是与谁订立的，博世公司最清楚，也许就是业务员为了把业绩做上去而搞的一个假合同，其后就向所谓的收货人远通公司发货，实际上远通公司至今也未收到过分文货物。合同的签字是由两支笔完成的，粗细不一，双方也没有签署日期。两份询证函也存在诸多瑕疵，一个合同却有两个经销商代码，一个单位却同时要用两个询证函，询证函没有日期就发出了。二、一审判决理由牵强，不能服人。一审认定2012年至2014年博世公司与远通公司每年签订一份合同，事实上所订合同一审庭审证实都是王德新与博世公司所为，远通公司并未参与。远通公司接受王德新从博世公司开出的增值税发票，完全是因为远通公司在博世公司代理商王德新处进了货，远通公司依法依规向代理商王氏超市索要了发票，是王氏超市通过博世公司向远通公司提供的发票，而非博世公司直接向远通公司开出。一审认定2015年9月16日博世公司发送两份“企业询证函”，但博世公司任何时候都没向远通公司发过“企业询证函”，两份函也不是9月16日发送的，根本就没有日期，远通公司也从来不知晓这回事，谁发的函，发给了谁，谁盖的章，只有博世公司的人和盖伪章的人清楚。三、一审判决适用法律错误。远通公司不是博世公司的合同义务人，从未与博世公司订立过合同和发生货款往来，一审判决远通公司承担责任错误。一审判决远通公司支付律师费34000元也缺乏合同和法律依据。综上，请求二审法院改判驳回博世公司的全部诉讼请求。博世公司答辩称：一、本案是一个事实非常清楚的买卖合同，授权协议中的各项约定，无非是针对博世公司产品的知识产权保护，毕竟博世公司不仅仅是卖产品，还卖的是自身产品的一个实用设计。代销合同和买卖合同区别最大的在于两点：1、代销合同中，代销商享有获得报酬的权利；2、代销商不承担货物卖不出去的风险，即货物最终若未能卖出，则风险由销售商承担。而本案所涉及的合同，并未有这两个特征。事实上，博世公司将货物卖给上诉人之后，并不需要向上诉人支付相应报酬，而上诉人如何卖、卖不卖的出去也和博世公司无关，上诉人需要自负盈亏。上诉人断章取义的阅读合同，将博世公司对自己产品知识产权的保护理解为代销概念，无事实依据与法律依据。二、本案判决理由充分，有法有据。一审认定的事实是完全正确的，2012年-2014年博世公司与上诉人长期保持着交易往来。首先，买卖合同双方都履行了合同的主要义务，博世公司出具发票并履行发货义务，上诉人接受了货物、发票并履行付款义务。其次，在博世公司发出询证函后，上诉人又相应的支付了部分货款。第三，一审判决律师费合法合理。根据合同第三条第二款的约定，上诉人应当承担违约责任之外，还应当承担博世公司为实现债权所支出的费用。综上，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。王德新答辩称：王德新在本案中不承担责任，请求二审法院驳回上诉，维持原判。二审中远通公司提供照片三张，欲证明王氏超市是博世电动产品的经销商。王德新对上述证据质证如下：博世公司有产品在王德新处，但是该证据不能证明王德新是博世的代销商。博世公司对上述证据质证如下：认可王德新的质证意见，博世公司与王德新之间没有业务关系。本院对上述证据认证如下：真实性予以认定，但不足以证明待证事实。二审中其他当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与原审认定一致。本院认为：远通公司称案涉“博世电动工具特约经销商协议”和《企业询证函》上的远通公司印章属伪造，缺乏相应依据，结合远通公司接收博世公司开具的增值税发票及向博世公司付款的事实，原审法院对上述证据的真实性予以认定，并无不当。根据“博世电动工具特约经销商协议”，远通公司向博世公司购买货物，支付货款，原审法院认定合同性质为买卖合同，亦无不当。至于远通公司辩称，其系受王德新指示接收博世公司增值税发票，向博世公司付款，并非真正的收货人或买受人，属于与王德新之间的纠纷，不影响本案的合同效力。因此，博世公司有权要求远通公司支付货款，并承担未按约定时间付款的违约责任。博世公司主张的律师费符合合同约定，且在合理范围之内，本院亦予以确认。综上，远通公司的上诉理由不成立，本院对其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14444元，由岳阳市远通机电化工物资有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  周志军审 判 员  韩 昱代理审判员  王 超二〇一八年二月十一日书 记 员  王 琳???*MERGEFORMAT?7?