江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏09民终4117号上诉人（原审被告）：东台市头灶镇曹丿卫生院，住所地江苏省东台市头灶镇曹丿政府路57号。法定代表人：杨**，该院院长。委托诉讼代理人：张荣伟，江苏汇建律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘舒，江苏汇建律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：江苏东科建设工程有限公司，住所地江苏省盐城经济技术开发区步凤镇安龙村一组村委会办公楼。法定代表人：陈家盛，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈瑞岭，盐城市东城法律服务所法律工作者。上诉人东台市头灶镇曹丿卫生院（以下简称曹丿卫生院）因与被上诉人江苏东某建设工程有限公司（以下简称东某公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省东台市人民法院(2020)苏0981民初2617号民事判决向本院提起上诉。本院于2021年6月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。曹丿卫生院上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回东某公司的全部诉讼请求或发回重审；本案诉讼费用由东某公司承担。事实与理由：一、一审法院认定附属用房建设工程结算价为1295736.58元、辅助用房零星工程结算价232206.07元，属于认定事实错误。1.2018年6月13日，曹丿卫生院与东某公司签订了《建设工程施工合同》，约定由东某公司承包曹丿卫生院附属用房新建工程，合同总价1294855.26元。2018年10月24日，曹丿卫生院与东某公司又签订了《建设工程施工合同协议条款》，约定由由东某公司承包曹)卫生院辅助用房零星项目工程，合同总价247880.78元。二份合同均约定，政府公共工程的竣工决算审计，后因东某公司报审价格超过原中标价，无法进入审计程序，该两笔价款都是东某公司单方制作的报审价，没有经过审计部门以及作为发包方的曹丿卫生院任何审核就确认为案涉工程的确定工程价款，是违背确定工程价款常理的，也是完全错误的。2.2020年9月11日谈话笔录中涉及认可结算价部分，一审法院没有查清事实，认定错误。曹丿卫生院认为，在该谈话笔录中一审审判人员发问是错误的，一审审判人员问“那你对附属用房一、二认可的结算价为多少？”，案涉工程曹丿卫生院和东某公司双方从未做过结算，从未确定过结算价。曹丿卫生院一审代理人回答的价款为1294855.26元是东某公司单方的报审价，不是双方的结算价。该谈话笔录和曹丿卫生院在2020年8月4日庭审质证时对东某公司提交证据五报审资料质证意见完全矛盾，前后不一，曹丿卫生院在庭审质证时明确附属用房一、二价格必须经东台市审计局审定后才能决定，除漏项外其余部分工程款需经审计途径。另东某公司提交的证据六主张工程款时备注具体金额待审计后确定。双方就争议以外的工程款待审计后确定意见是相同的。据此，一审认定曹丿卫生院认可案涉附属用房新建工程结算价1295736.58元、辅助用房零星工程结算价232206.07元，没有事实依据，曹丿卫生院认为该部分工程价款可以按照合同约定由原审计部门继续审计确定，或委托司法鉴定确定，不能未经过专业部门确认，直接认定。二、关于案涉工程漏项模板费用230078.06元的问题，一审法院认定该项费用属于漏项是错误的，双方通过招投标程序签订的建设工程施工合同是固定单价合同，措施费属于工程综合单价的组成部分，东某公司在投标时通过不计取该部分费用取得低价中标优势，中标后又以漏项为由调整双方合同约定的价格，违反了合同约定，一审法院不能通过以鉴代审的方式来调整双方约定的合同价款。东某公司辩称，1.案涉附属用房新建工程中标合同价是1294855.26元，是合同单价，东某公司的结算价虽然是1295736.58元，但曹丿卫生院在一审中是予以认可的。据此，本案中，一审认定案涉工程附属用房新建工程的单价1295736.58元，不再进行委托鉴定并无不当。曹丿卫生院认为，一审事实认定错误，没有事实根据。2.案涉辅助用房零星工程中标价247880.78元，是合同单价，东某公司结算价232206.07元，因曹丿卫生院在招标文件中将招标工作量清单和招标控制价中混凝土模板及支架(撑)漏项，未按相关规定计取模板费用，东某公司在实际施工过程中，所需模板漏项工作量，都是经过东某公司及工程监理公司审批认可后实施的，符合双方合同约定，有漏项的可以调整的合同约定(合同第7页1.13.1)。另根据中华人民共和国住房和城乡建设部公告第1567号《关于发布国家标准》中4.1.2规定，招标工程量清单必须作为招标文件的组成部分，其准确性完整性应由招标人负责。也就是说招标文件中，没有将模板费用列入措施费中应由招标人负责。之所以曹丿卫生院向政府行政机关申请审核案涉工程的结算价，是因为超过了中标价的10%，未经审计，引发诉讼。为此，一审依法委托江苏建安工程管理咨询有限公司作出建安鉴价(2021)1号补充鉴定意见，结论遗漏模板项目费用为230078.06元。曹丿卫生院在质证时未提出异议，而且予以认可。曹丿卫生院认为，一审事实认定错误，没有事实根据。东某公司向一审法院起诉请求：1.判令曹丿卫生院支付剩余工程款590204.88元及利息（以590204.88元作为基数，从2019年9月24日起至实际还款之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率计算）；2.判令曹丿卫生院支付已到期的工程质量保修金87901元。一审法院经审理查明，曹丿卫生院附属用房新建工程、辅助用房零星项目工程系政府投资、招标工程，后东某公司中标。招标文件3.2.6条规定：对施工中发生的所有措施费及可预见费用由施工单位自行考虑，计入总价。招标文件和投标文件中均未单独计取模板费用。2018年6月13日，曹丿卫生院与东某公司签订了《建设工程施工合同》，约定由东某公司承包曹丿卫生院附属用房新建工程，合同总价1294855.26元。本合同采用固定单价。关于付款周期的约定：工程竣工验收合格支付合同约定额的50%，工程竣工验收合格满一年经财务审计确认付至审定额的80%（最后的20%分两次结算，第一次为审计后一年支付工程审定价的15%，另外5%待工程保修期满二年[竣工验收合格满二年]无质量缺陷一次性结清）。2018年10月24日，曹丿卫生院与东某公司又签订了《建设工程施工合同协议条款》，约定由东某公司承包曹丿卫生院辅助用房零星项目工程，合同总价247880.78元。该合同为固定单价合同。工程款支付：工程竣工验收合格支付合同约定额的50%，经财务审计确认付至审定额的80%，无质量缺陷一次性结清余款。合同签订后，东某公司组织施工，工程于2019年1月26日通过竣工验收。施工中，东某公司出具《工程联系单》，载明：“依据合同约定，因投标清单中模板项目未列入投标总价中。因此，请按规定予以调整，具体计算方法以实际工作量按投标时的相关定额予以结算。”建设单位曹丿卫生院以及监理单位加盖章印。因东某公司提交的竣工结算资料中将模板项目作为漏项，增加计算工程款311436.97元，该部分超过招标价的10%，故未能进入审计程序，引发本案诉讼。一审审理中，曹丿卫生院认可案涉附属用房新建工程结算价1295736.58元、辅助用房零星工程结算价232206.07元，对东某公司主张的增加项目（模板费用）310555.65元不认可。本院委托江苏建安工程管理咨询有限公司（以下简称建安公司）对工程总价款是否包括模板费用以及模板费用具体是多少进行鉴定。2021年1月23日，该公司作出建安鉴价（2021）1号东台市头灶镇曹丿卫生院辅助用房模板工程造价鉴定意见书，载明：1.根据现有送鉴材料，曹丿卫生院在招标工程量清单和招标控制价中混凝土模板及支架（撑）漏项，未按相关规定计取模板费用；2.本工程模板费用为230078.06元。为此，东某公司支付鉴定费5000元。2021年1月30日，建安公司作出工程造价补充鉴定意见，载明：1.工程总价款不包括模板费用；2.经计算，本工程模板费用为230078.06元。2021年3月4日，一审法院向建安公司发函，要求其明确工程最终竣工结算价是否包括模板费用等内容。2021年3月8日，建安公司回复一审法院，认为工程最终竣工结算价应包括鉴定意见第2项中的工程模板费用。理由如下：1.施工合同中没有相关招标人工程量清单漏项（包括但不限于措施费），却不计算漏项项目造价方面的约定条款。2.根据现有送鉴材料，被告曹丿卫生院在招标工程量清单和招标控制价中混凝土模板及支架（撑）漏项。按照《建设工程量清单计价规范》GB50500-2013工程量清单编制的一般规定4.1.2条，招标工程量清单的准确性和完整性应由招标人负责。该工程模板漏项应由招标人曹丿卫生院负责。3.按照《建设工程量清单计价规范》GB50500-2013的一般规定3.4.1条，建设工程发承包，必须在招标文件、合同中明确计价中的风险内容及其范围，不得采用无限风险、所有风险或类似语句规定计价中的风险内容及其范围。招标文件3.2.6条投标报价的计价方法中“对施工中发生的所有措施费及可预见费用由施工单位自行考虑，计入总价”。属于所有风险范畴，该条款与清单规范3.4.1条款相矛盾。4.按照《建设工程量清单计价规范》GB50500-2013投标报价的一般规定6.1.4条，投标人必须按照招标工程量清单填报价格，项目编码、项目名称、项目特征、计量单位、工程量必须与招标工程量清单一致，否则废标。投标人在投标报价时无法响应“招标文件3.2.6投标报价的计价方法中‘对施工中发生的所有措施费及可预见费用由施工单位自行考虑，计入总价’。”一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。东某公司通过招投标中标曹丿卫生院附属用房新建工程、辅助用房零星项目工程，并与曹丿卫生院先后签订《建设工程施工合同》《建设工程施工合同协议条款》。合同签订后，东某公司按照约定组织施工，案涉工程于2019年1月26日竣工验收合格，曹丿卫生院应给付工程款。关于案涉工程竣工结算价中是否还应计算230078.06元模板费用的问题。曹丿卫生院认为，虽然招标工程量清单中未有模板，但是招标文件中3.2.6条规定：“对施工中发生的所有措施费及可预见费用由施工单位自行考虑，计入总价。”东某公司的投标文件中未单独计取模板费用，根据上述规定，不应再另外计算模板费用。东某公司认为，还应按实另外计取模板费用。一审法院认为，招标文件3.2.6条的规定为所有风险范畴条款，与《建设工程工程量清单计价规范》GB50500-2013中“建设工程发承包必须在招标文件、合同中明确计价的风险内容及其范围，不得采用无限风险、所有风险或类似语句规定计价中的风险内容及范围”的规定相违背。另外，双方签订的合同未有相关招标人工程量清单漏项不计算漏项项目造价方面的约定条款。因此，建安公司关于最终竣工结算价中应包含230078.06元工程模板费用的的鉴定意见，依据充分，一审法院予以采信。综上，东某公司完成的案涉工程竣工结算总价款为1758020.71元（1295736.58元+230078.06元+232206.07元），扣减已付的1079914.83元，尚欠678105.88元。关于利息的问题。双方的合同约定，工程竣工验收合格满一年经财务审计确认付至审定额的80%或经财务审计确认付至审定额的80%。案涉招标文件和投标文件中均未单独计取模板费用，双方对模板费用是否应列入竣工结算价存在争议。该工程决算价未能经审计确认，审计价迟迟未定，原、被告均有过错，一审法院从东某公司起诉之日起计算总工程款80%未付部分326501.7元的利息。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条，《最高人民法++院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，一审法院判决：一、曹丿卫生院于判决生效之日起15日内给付东某公司工程款678105.88元及利息（以326501.7为基数，自2020年6月19日起至实际还款之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的同期同类贷款市场报价利率计算）；二、驳回东某公司的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10781元，鉴定费5000元，合计15781元，由东某公司负担150元，曹丿卫生院负担15631元。在本院二审过程中，当事人均未提交新证据。对一审审理查明的事实，本院予以确认。本案二审的争议焦点在于：1.曹丿卫生院在一审中是否认可一审法院认定的附属用房新建工程、辅助用房零星项目工程的工程应付款；2.东某公司主张的模板费用是否应当另行计算，一审法院以江苏建安工程管理咨询有限公司的鉴定结论作为案涉模板费用计算的依据，是否符合法律规定。本院认为，东某公司施工的案涉工程已经竣工验收合格，曹丿卫生院应当支付相应的工程价款。关于争议焦点一，东某公司与曹丿卫生院签订了两份建设工程施工合同，分别为附属用房新建工程、辅助用房零星项目工程，合同约定需对工程价款进行审计，后未能审计，在一审过程中，一审法院与曹丿卫生院委托诉讼代理人进行谈话，一审法院明确考虑到鉴定范围需要对工程价款进行确定，曹丿卫生院认可零星工程结算价为232206.07元，附属用房一、二工程结算价为1295736.58元，故一审法院据此计算上述工程应付款并无不当。关于争议焦点二，曹丿卫生院在招标文件、招标清单中不包含模板费用，东某公司亦未对此进行投标报价，施工中，东某公司出具《工程联系单》载明：“依据合同约定，因投标清单中模板项目未列入投标总价中。因此，请按规定予以调整，具体计算方法以实际工作量按投标时的相关定额予以结算。”建设单位曹丿卫生院以及监理单位加盖章印，据此，一审法院认定曹丿卫生院应当支付案涉模板费用亦无不当，一审法院依法委托具有鉴定资质的江苏建安工程管理咨询有限公司对案涉模板费用进行鉴定，一审法院以该费用作为计算模板费用的依据符合法律规定。综上所述，曹丿卫生院的上诉请求不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10781元，由上诉人东台市头灶镇曹丿卫生院负担。本判决为终审判决。审判长  张金星审判员  孙曙光审判员  郑娟娟二〇二一年七月二十七日书记员  周亚梅