山东省青岛市中级人民法院民 事 裁 定 书(2018)鲁02民终881号上诉人(原审原告)：杜金亭。委托诉讼代理人：史召平，平度保民法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：魏巍。委托诉讼代理人：吴东玲，山东中苑律师事务所律师。上诉人杜金亭因与被上诉人魏巍合伙合同纠纷一案，不服青岛市市南区人民法院（2016）鲁0202民初7035号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年1月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人杜金亭及委托代理人史召平、被上诉人魏巍及委托代理人吴东玲到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。杜金亭上诉请求：1.撤销青岛市市南区人民法院（2016）鲁0202民初7035号民事判决，改判支持上诉人一审的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由，一审判决在没有认真细致审查所有的证据，甚至对合法有效的证据没有进行任何评判的情况下，就以上诉人“未提交银行提取凭证、投资资金来源等相关直接证据证明收款收据上载明的款项已经实际投入涉案的工程薛某涛未提交充分证据证明其系涉案工程的会计并且清楚涉案工程的全部投资情况”为由，驳回了上诉人一审的诉讼请求，是极不负责的明显偏袒一方的草率判决，应当依法纠正。一、关薛某涛的身份问题。1.本案庭审过程中，被上诉人有过认可其为记账会计的陈述；2.在平度市人民法院（2016）鲁0283民初5348号判决中，有被上诉人认可将财物交薛某涛保管的认定；3.在涉案工程施工期间，所有的支出单据均薛某涛制作，上诉人和被上诉人共同签字确认；4.被上诉人手中持薛某涛出具的其投资163500元的收款收据，被上诉人不提供显然是担心查明其具体的投资数额，上述证据能证薛某涛确系涉案工程的会计。二、关于投资的资金来源。1.一审并未就此审查；2.如二审认为必要，上诉人可以提交银行提款记录。三、关于投资款的去向薛某清涛在接受一审法院调查过程中，携带了全部的投资和支取明细资料，详细地记载了每笔款项的来龙去脉，账目中记载的支出数额与上诉人和被上诉人投资以及从甲方支取的工程款基本吻合，能客观的证实各人的投资数额和所有的投资去向。四、被上诉人在一审中提交的所有关于投资的证据和陈述均不属实，且无任何证据证实，不能认定。五、生效的判决已经认定涉案的工程款属于双方共有，会计账目清楚地记载了双方的投资数额和去向，现因分割比例问题出现纠纷，上诉人诉至法院，人民法院应当就双方的投资数额和分配问题作出处理，如一直维持现状，势必激化新的矛盾，上诉人的投资和支付法院的执行案款均是借的高利贷，已不堪重负，恳请法院及时分割，使上诉人摆脱困境！魏巍辩称，工程投资款全部由被上诉人投入，上诉人未实际投入一分钱，上诉人利用被上诉人缺乏法律意识，让被上诉人回家，自己在现场用被上诉人的投资款胡作非为，其要求分割工程款于情、于理、于法无据，一审法院驳回上诉人诉讼请求正确，请求二审法院予以维持。杜金亭向一审法院提出诉讼请求：1.分割杜金亭、魏巍共有的工程款，杜金亭分得工程款1010000元；2.本案诉讼费、邮寄费由魏巍承担。一审法院认定的事实：2013年5月1日，杜金亭与魏巍签订《工程项目合作协议》一份，载明：杜金亭与魏巍就合伙承包青岛恒荣源置业有限公司恒荣源创业园住宅楼工程事项达成协议，合伙项目以魏巍中标合同确认的项目内容及范围为准，对外以魏巍的名义出现；双方共同出资，根据双方出资额的多少，实行股份制分红，杜金亭占项目纯利润的60%，魏巍占项目纯利润的40%（如遇亏损，双方按股份承担）；该施工项目的所有事宜，双方共同协商，如遇分歧，杜金亭有最终决定权，所有费用的支出，有杜金亭与魏巍共同签字后生效；在与甲方结算工程款时，需杜金亭、魏巍共同出面，经甲方认可方能结算，双方不得单独出面与甲方结算工程款；与甲方结算的工程款，双方首先取回投入的本金，再次需要投资时，共同投入；双方需严格遵守该协议内容，如有违约，违约方需向对方赔偿工程总造价的3%。青岛恒荣源置业有限公司作为见证单位在该合作协议上盖章。2014年11月25日，平度市人民法院作出（2014）平商初字第3417号民事判决书，载明：本案杜金亭、魏巍于判决生效后十日内给付王金平货款97824元、违约金28075元、律师费6535元。2015年11月23日，平度市人民法院作出（2015）平商初字第4014号民事调解书，载明：本案杜金亭、魏巍于2016年3月31日前给付邢宝江货款3万元；如果逾期，需支付34000元。上述两份法律文书载明的款项共计162434元。2015年4月28日，平度市人民法院作出（2014）平民一初字第780号民事判决书，载明：本案魏巍于2013年7月25日支取工程款3000元、2013年9月25日支取工程款1000元；2013年7月5日至2013年9月9日，杜金亭、魏巍共同支取工程款140926元；2013年7月6日至2013年10月5日，本案杜金亭共支取工程款150120元；以上共计领取工程款295046元；判令：青岛恒荣源置业有限公司支付尚欠杜金亭、魏巍的工程款1438264.24元。2016年1月28日，青岛市中级人民法院作出（2015）青民一终字第1580号民事判决书，认定青岛恒荣源置业有限公司已垫付的两笔款项共计55000元应从上述工程款1438264.24元中扣除，改判：青岛恒荣源置业有限公司支付尚欠杜金亭、魏巍的工程款1383264.24元。一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担等事项，订立书面协议。本案中，杜金亭与魏巍于2013年5月1日签订的《工程项目合作协议》，约定对恒荣源创业园住宅楼工程合伙承包，并对共同出资、利润分配、工程款结算、违约责任等事宜进行约定，该协议系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，该协议系合法有效的。魏巍称受到杜金亭欺骗而签订该协议的答辩意见，因魏巍提交的证据未证明其主张，一审法院不予采信。合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理。依据协议约定，双方共同出资，根据双方出资额的多少，实行股份制分红，杜金亭占项目纯利润的60%，魏巍占项目纯利润的40%。依据民事判决书，杜金亭、魏巍共计已经领取工程款295046元，扣除青岛恒荣源置业有限公司已垫付55000元，青岛恒荣源置业有限公司支付尚欠杜金亭、魏巍工程款1383264.24元。工程造价包括直接工程款、措施费、规费、企业管理费、利润、税金等，因此，青岛恒荣源置业有限公司欠付杜金亭、魏巍的工程款数额不等同于杜金亭、魏巍所得的纯利润；杜金亭依据青岛恒荣源置业有限公司欠付工程款的数额计算得出其分得工程款1010000元，与双方约定不符，一审法院不予支持。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，除两笔案款外，杜金亭仅提供收款收据一宗以证明其在工程施工期间进行投资，但其均未提供银行取款凭证、投资资金来源等相关直接证据证明收款收据上载明的款项其已经实际投入涉案薛某薛清涛未提交充分证据证明其确系涉案工程的会计并且清楚涉案工程的全部投资情况；且薛某薛清涛的身份不予认可。综上，杜金亭提交的证据未达到高度盖然性的证明标准，仅凭收款薛某薛清涛的陈述无法证明杜金亭对涉案工程的实际投资数额，杜金亭要求分割工程款1010000元的请求，一审法本院不予支持。杜金亭、魏巍应本着诚信原则，对涉案工程的实际投入进行据实清算，并以此确定双方的各自实际投入和利润。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第五十五条之规定，一审判决：驳回杜金亭的诉讼请求。案件受理费13890元，由杜金亭负担。二审中，上诉人向本院提交银行交易明细两份，证明上诉人具备投资实力，并且在合作期间，前后共计提取现金50余万元，与投资数额基本吻合。被上诉人经质证对该证据的真实性无异议，但不能证明上诉人主张的事实，只能证明上诉人有过提款的行为。本院对该证据的真实性予以确认。被上诉人向本院提交山东省高级人民法院（2017）鲁民申1411号民事裁定书复印件一份，证明青岛市中级人民法院作出的（2015）青民一终字第1580号民事判决已经被山东省高级人民法院提审。上诉人经质证对该证据的真实性及证明的事实均无异议。本院对该证据的真实性予以确认。二审庭审过程中，上诉人再次口头申薛某薛清涛出庭作薛某薛清涛一审已经出庭，且根据二审中的新证据，其是否出庭不影响裁判的结果，本院不予准许。本院经审理查明，因青岛恒荣源置业有限公司申请再审，青岛市中级人民法院作出的（2015）青民一终字第1580号民事判决已经被山东省高级人民法院于2017年11月22日提审。二审查明的其他事实与一审法院认定的事实相一致。本院认为，上诉人杜金亭依据青岛市中级人民法院作出的（2015）青民一终字第1580号民事判决，要求对双方因合伙所共有的，经该判决所确认的1383264.24元工程款予以分割，确认其中101万元归上诉人所有。因青岛市中级人民法院（2015）青民一终字第1580号民事判决书已经被山东省高级人民法院提审，使上诉人失去了要求分割上述工程款的条件和基础，应驳回上诉人的起诉，待再审完毕后，上诉人、被上诉人可根据再审的判决结果，决定是否另行提起诉讼。一审法院的审理并无不妥，因生效法律文书被提起再审，造成判决结果的变更。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条之规定，裁定如下：一、撤销青岛市市南区人民法院（2016）鲁0202民初7035号民事判决；二、驳回上诉人杜金亭的起诉。一审案件受理费13890元，退还（一审原告）杜金亭;上诉人杜金亭预交的二审案件受理费13890元予以退还。本裁定为终审裁定。审判长  高大海审判员  朱见晓审判员  刘歆鑫二〇一八年二月二日书记员  李德军书记员  彭晓凤