贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔03民终5384号上诉人（原审被告）：遵义天奇房地产开发有限公司，住所地：贵州省遵义市红花岗区东欣大道天奇港湾国际3栋商业4楼。统一社会信用代码：91520302556637541Y。法定代表人：黄俊，该公司董事长。委托诉讼代理人：袁胜娟，贵州法渡源律师事务所律师。委托诉讼代理人：陆永安，贵州法渡源律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：何成年，男，1990年1月27日出生，汉族，住贵州省遵义市红花岗区。被上诉人（原审原告）：招商银行股份有限公司遵义分行，住所地：贵州省遵义市红花岗区民主路2号。统一社会信用代码：91520300590789602H。负责人：攻坚，遵义分行行长。上诉人遵义天奇房地产开发有限公司因与被上诉人何成年、招商银行股份有限公司遵义分行金融借款纠纷一案，不服贵州省遵义市红花岗区人民法院（2020）黔0302民初6693号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。遵义天奇房地产开发有限公司上诉请求：1．撤销一审判决，依法改判上诉人不承担责任。2．全案诉讼费、保全费由被上诉人承担。事实及理由：1．上诉人与招商银行股份有限公司遵义分行签订的合同中关于取得他项权应属于附解除条件的约定，现解除条件已经成就，上诉人不应再承担责任。2．上诉人不应该承担律师费8000元。3．一审适用法律错误。何成年、招商银行股份有限公司遵义分行二审未作答辩。招商银行股份有限公司遵义分行向一审法院起诉请求：1．依法判令解除原告与被告何成年、遵义天奇房地产开发有限公司签订的“8150108440014”号《个人购房借款及担保合同》；2．依法判令被告何成年立即归还原告贷款逾期本金￥1912.10元、逾期利息￥2317.14元（计算至2020年6月9日）、贷款剩余本金￥247042.85元，合计￥251272.09元；3．依法判令被告何成年按照合同约定向原告支付自2020年6月10日起至实际还清借款本息之日止的利息（含罚息、复息）；4．依法判令被告遵义天奇房地产开发有限公司对上述二、三项欠款承担连带清偿责任；5．如被告何成年不能清偿上述二、三项欠款，原告有权就抵押物（位于遵义市红花岗区的房屋，面积119.31ｍ）折价或拍卖、变卖所得价款优先受偿；6．依法判令二被告承担全案诉讼费用及原告为实现债权而承担的保全费、诉讼律师费。一审法院认定事实：2015年1月20日，被告何成年、遵义天奇房地产开发有限公司与原告签订了《个人购房借款及担保合同》，合同编号为8150108440014，约定被告何成年向原告借款人民币300000元，借款用于购买被告遵义天奇房地产开发有限公司开发的位于遵义市红花岗区房屋（建筑面积119.31平方米、购置价429436元），贷款期限为240个月，即从2015年1月20日至2035年1月20日止；利率为中国人民银行基准贷款利率，等额本息方式还款，如未按合同约定偿还贷款，在本合同执行贷款利率水平上加收50%罚息。合同第8条约定“保证期间为自本合同生效之日起至抵押人办妥正式抵押登记，并将他项权证交由贷款人保管之日止”，第33条约定“保证人自愿为借款人在本合同项下的债务提供连带责任保证”、34条“保证范围包括但不限于本合同项下贷款本金、利息、罚息、复息、违约金、实现债权的费用（律师费、诉讼费、执行费、公告费）等”。第39.4条约定“在借款人不能按期归还本合同项下贷款本息和应偿付费用情况下，贷款人为实现债权而支付的律师费、诉讼费、仲裁费、执行费、公告费等所有费用，均由借款人全数负担……”。第40.1条约定“借款人出现下列情形之一者，即视为发生违约事件”、40.1.3“未按本合同约定按时还本或付息的……”，第41条约定“一旦发生第40条规定的任何一种违约事件，贷款人有权宣布本合同提前到期，并采取以下一种或同时采用多种措施”，41.1“提前收回已发放贷款的本息并要求支付费用”。被告何成年在该合同借款人、抵押人处签名并加盖手印，被告遵义天奇房地产开发有限公司在保证人处加盖公司及法人印章。2015年1月26日，双方在遵义市房屋产权登记处办理了位于遵义市红花岗区房屋的抵押权预告登记。2015年1月29日，被告何成年在原告出具的贷款借款借据上签字盖手印，原告发放了贷款300000元。合同签订后，被告何成年按期偿还借款，但从2018年10月开始没有按期还款，截至2020年6月9日止，被告何成年欠原告借款逾期本金1912.10元、逾期利息2317.14元、贷款正常本金247042.85元，合计251272.09元。该贷款经原告多次催收，被告仍未还款付息，原告遂诉来本院，双方酿成诉争。另，2015年8月12日，被告遵义天奇房地产开发有限公司在遵义市的初始登记证书。2020年10月21日，贵州诚稳律师事务所向原告收取了律师费8000元。一审法院认为，原告与被告何成年签订《个人购房借款及担保合同》是双方在自愿的基础上达成的，合法有效，对双方当事人均具有约束力，根据《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”之规定，被告何成年应按合同的约定全面履行自己的义务，现被告何成年逾期未按约支付贷款本息，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”和第九十四条第一款第（三）项“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；”之规定，被告何成年迟延履行主要债务，严重违约，原告有权根据双方合同约定行使解除权，故本院对原告要求解除与被告何成年签订的借款合同的诉讼请求予以支持；对原告要求被告何成年偿还贷款本金及利息的诉讼请求，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”之规定，合同解除后，原告有权要求被告何成年偿还剩余本金，并按合同约定支付利息，故对原告要求被告何成年偿还借款本金及利息的诉讼请求，事实清楚，证据充分，于法有据，本院予以支持。对原告要求对抵押物享有优先受偿权的诉讼请求，根据《中华人民共和国担保法》第四十一条“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”之规定，被告何成年用房屋作抵押，应办理抵押登记，现双方只办理了预告登记，并未办理正式的抵押权登记，则该预告登记不产生设立抵押权的法律后果，原告现在对该抵押物不享有优先受偿权，故本院对原告的该项诉请不予支持；对原告要求被告何成年支付律师费8000元的诉讼请求，因在双方签订的《个人购房借款及担保合同》中有约定，且原告提供了律师费发票，故本院对原告的该项诉请予以支持。对原告要求被告遵义天奇房地产开发有限公司承担连带责任的诉讼请求，被告遵义天奇房地产开发有限公司自愿在《个人购房借款及担保合同》的保证人处盖章，该行为不违反有关法律法规的禁止性规定，合法有效，被告遵义天奇房地产开发有限公司理应受该合同的约束，虽然遵义天奇房地产开发有限公司辩解其公司已办理初始登记证书，但并未办理正式的抵押权证书，所以仍在双方约定的保证期间内，根据《中华人民共和国担保法》第十八条“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”之规定，双方在合同中约定为连带责任保证，被告何成年逾期未还款，遵义天奇房地产开发有限公司理应承担连带担保责任，所以对原告的该项诉请本院予以支持。被告何成年经本院合法传唤，无正当理由未到庭应诉，应视为其对相关诉讼权利的放弃，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”的规定，本案缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第二款、第九十四条第一款第（三）项、第九十七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第四十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、解除原告招商银行股份有限公司遵义分行与被告何成年、遵义天奇房地产开发有限公司于2015年1月20日签订的编号为8150108440014的《个人购房借款及担保合同》；二、由被告何成年自本判决生效后五日内偿付给原告招商银行股份有限公司遵义分行借款逾期本金1912.10元、逾期利息2317.14元、贷款剩余本金247042.85元，合计251272.09元，并支付从2020年6月10日起至付清本息之日止的逾期付款利息（按双方合同约定利率计算）；三、由被告何成年自本判决生效后五日内偿付给原告招商银行股份有限公司遵义分行律师费8000元；四、被告遵义天奇房地产开发有限公司对上述债务承担连带清偿责任；五、驳回原告招商银行股份有限公司遵义分行其他的诉讼请求。案件受理费5070元，诉讼保全费1775元，合计6845元，由二被告承担。本院二审期间，双方均未提交新证据。本院对一审查明的事实依法予以确认。本院认为，上诉人与被上诉人签订的《个人购房借款及担保合同》是双方当事人真实意思表示且未违反法律、行政法规的强制性规定，该合同依法成立并生效。上诉人在该合同中是保证人身份，根据合同约定，保证期间自合同生效之日起至借款人/抵押人持抵押物之房地产权证办妥正式抵押登记并将房地产权证或/和房地产他项权证交由贷款人保管之日止。本案现有证据并不能证明案涉房屋已经办理正式抵押登记，故一审认定上诉人承担保证责任并无不当。至于上诉人主张的何成年不正当阻止条件成就的问题，因上诉人并未提供证据证明何成年不予配合、拖延办理房产证，故根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，由上诉人承担举证不能的法律后果，上诉人的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。至于律师费，因招商银行股份有限公司遵义分行提供的证据仅有一份增值税发票，无法核实律师费是否真实发生，故本院依法不予支持。综上所述，遵义天奇房地产开发有限公司的上诉请求部分成立，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、撤销贵州省遵义市红花岗区人民法院（2020）黔0302民初6693号民事判决；二、解除招商银行股份有限公司遵义分行与何成年、遵义天奇房地产开发有限公司于2015年1月20日签订的编号为8150108440014的《个人购房借款及担保合同》；三、由何成年自本判决生效后五日内偿付给招商银行股份有限公司遵义分行借款逾期本金1912.10元、逾期利息2317.14元、贷款剩余本金247042.85元，合计251272.09元，并支付从2020年6月10日起至付清本息之日止的逾期付款利息（按双方合同约定利率计算）；四、遵义天奇房地产开发有限公司对本判决第三项债务承担连带清偿责任；五、驳回招商银行股份有限公司遵义分行其他诉讼请求；六、驳回遵义天奇房地产开发有限公司其他上诉请求。一审案件受理费5070元，诉讼保全费1775元，合计6845元，二审案件受理费5070元，由遵义天奇房地产开发有限公司、何成年负担。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审 判 长 谭应勇审 判 员 施正高审 判 员 杨恩高二〇二一年七月六日法官助理 侯振伟书 记 员 胡汝静