陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）陕01民终9705号上诉人（原审原告）:陕西梦想文化传媒有限公司。法定代表人:刘平。委托诉讼代理人:窦丽华,上海市锦天城(西安)律师事务所律师。委托诉讼代理人:樊羽裳,上海市锦天城(西安)律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:陕西都市传媒有限公司。法定代表人:白大勇。委托诉讼代理人:程伟,陕西海普睿诚律师事务所律师。委托诉讼代理人:谌晓妤,陕西海普睿诚律师事务所律师。上诉人陕西梦想文化传媒有限公司（以下简称“梦想公司”）因与被上诉人陕西都市传媒有限公司（以下简称“都市公司”）合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2021）陕0113民初229号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月21日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员王吉利独任审理。上诉人梦想公司之法定代表人刘平及其委托诉讼代理人窦丽华和樊羽裳、被上诉人都市公司之委托诉讼代理人程伟和谌晓妤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。梦想公司上诉请求：1、撤销一审判决第一、二、三项，改判由都市公司支付梦想公司包盘期间广告发布费用共计1723590元，由都市公司向梦想公司支付广告包盘期间由梦想公司代为支付的主持人工资共计296806元，由都市公司向梦想公司支付广告包盘期间为99.9频道做的推广活动费用共计295525元或发回重审；2、本案一、二审诉讼费均由都市公司承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律错误。第一，梦想公司索要包盘期间都市公司占用包盘广告时段发布的广告费不属于重新诉讼的行为。根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条第三人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。同时具备247条第一、二、三项的条件，才符合重复起诉条件。本案中，一审与西安市中级人民法院作出的（2019）陕01民终10632号民事判决书诉讼主体、诉讼请求，审理内容均不相同。梦想公司认为该案件不属于重复诉讼，一审法院适用法律错误。第二，针对梦想公司代都市公司支付的主持人工资的事实，都市公司亦对主持人工资的支付事实作出了认可。主持人工资均为弹性工资，工资发放根据播放时间进行计算，该事实与FM99.9对外公布的由该主持人主持的时段是吻合的，一审中梦想公司提供的工资既有发放记录亦有主持人本人的签字予以确认，在没有反证的情况下，一审法院予以部分认定，梦想公司认为对该工资部分的认定有误。第三，针对包盘期间的电台宣传活动，该费用应由都市公司承担。都市公司应当承担本应由都市公司承担的电台宣传活动费。该活动主题为FM99.9改版的宣传活动而非宣传梦想公司，所有活动均未显示有梦想公司的任何名称、标识、LOGO，活动全程均表明该活动是以FM99.9改版为宣传内容的。一审法院所述梦想公司也是受益方的理由是显失公平的判断。梦想公司并非免费包盘，而是向都市公司缴纳了巨额包盘费用。因此，所谓的“受益”是基于双方的《广告发布合同》，而非不当得利的受益。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院支持梦想公司的上诉请求。都市公司辩称，一审判决事实认定清楚，适用法律正确，程序合法，应驳回上诉，维持原判。一、梦想公司索要包盘期间都市公司占用包盘广告时段发布的广告费属于重复起诉，一审法院不予认可的判决符合事实与法律，应予以维持。2020年1月22日，西安市中级人民法院就梦想公司与都市公司广告合同纠纷一案进行了审理，作出（2019）陕01民终10632号民事判决书，判决中就都市公司未经梦想公司同意擅自发布广告，占用梦想公司包盘时段的广告费用事宜认定为：“由于在包盘期内，都市公司播放了其他广告，占用了梦想公司的广告播出时段应扣除相应的费用，鉴于没有详细的价格清单，本院酌情扣除广告发布费用250000元，因此梦想公司欠付的广告费数额为1942166.2元。”由此可知，梦想公司在本案中主张的都市公司未经梦想公司同意擅自发布广告，占用梦想公司包盘时段的广告费用已经经过法院的判决。根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。现梦想公司主张前诉与后诉的诉讼主体、诉讼请求、审理内容均不相同，认为不构成重复起诉，该主张不符合事实与法律规定。本案中，后诉、前诉的当事人均为梦想公司与都市公司；诉讼标的均是未经梦想公司同意都市公司擅自发布广告，占用梦想公司包盘时段的广告费用；诉讼请求均是都市公司支付占用梦想公司包盘时段的广告费用。综上，梦想公司索要包盘期间都市公司占用包盘广告时段发布的广告费属于重复起诉，一审法院不予认可的判决符合事实与法律，应予以维持。二、梦想公司要求都市公司支付由其代为支付的主持人工资，该项请求无合同约定，不符合事实，亦没有法律依据，应予以驳回。1、根据都市公司与梦想公司签订的《广告发布合同》约定：都市公司在其管理运营的广播FM99.9为梦想公司提供广告发布服务，服务期间为全年度全盘承包。约定的广告发布方式包含硬广和节目内宣传。该合同并未约定关于雇佣节目主持人的相关事宜。都市公司作为FM99.9的运营管理方，负责制作编排节目，当然有自己的主持人。都市公司并未曾委托梦想公司为都市公司的电台节目聘用节目主持人，梦想公司提供的证据中也无其基于委托而雇佣主持人的任何证据。梦想公司称其雇佣主持人的行为系经都市公司同意不符合事实，无证据加以证明，应不予认定。2、梦想公司在一审中向法庭提交的证据无法证明其实际雇佣的主持人及其数量和工作时间，也不能证明实际支出的报酬金额。梦想公司向一审法院提交的《工资表》为其单方后期补作的，按照财务制度的要求，工资表应该是按照发放时间按月制作，而梦想公司提供的工资表是按照领取人制作的，各个月份工资在同一张表中，明显为事后补做的，应不予采纳。梦想公司提交的转账记录也全部为个人间的转账记录，无法证明是梦想公司向其雇佣的主持人支付的主持节目的报酬。3、都市公司为梦想公司FM99.9广播的全年包盘广告客户，即便是其实际雇佣了节目主持人，也完全是为了在节目中进行自身的推广，获取更大的商业利益，也不构成无因管理。三、梦想公司主张由都市公司向其支付包盘期间的宣传活动费用，该主张无合同约定，不符合事实，亦没有法律依据，应予以驳回。梦想公司主张其宣传行为系为FM99.9改版进行宣传，认为该费用应由都市公司承担，但根据都市公司与梦想公司签订的《广告发布合同》，合同约定梦想公司在FM99.9频道上包盘发布广告，但并没有关于推广活动内容以及费用承担方面的约定，且梦想公司的宣传行为亦未得到都市公司的认可与同意，其宣传行为并非为都市公司进行宣传，因此，该推广费用不应由都市公司承担。综上，梦想公司的该项主张无合同约定，不符合事实，亦没有法律依据，应予以驳回。综上所述，原审判决事实认定清楚，适用法律正确，程序合法，应依法驳回上诉，维持原判。梦想公司向一审法院起诉请求：1.判令都市公司支付梦想公司包盘期间都市公司拖欠的广告发布费用共计1723590元；2.判令都市公司支付广告包盘期间由梦想公司代为支付的主持人工资共计296806元；3.判令都市公司支付广告包盘期间为FM99.9频道做的推广活动费用共计295525元；4.判令本案诉讼费由都市公司承担。一审法院查明：2016年1月8日，陕西省广播电视传媒运营有限责任公司（发布单位，乙方）与梦想公司（客户单位，甲方）签订编号为1501841的《广告发布合同》，约定梦想公司委托陕西广播电视公司提供广告发布事宜。合同约定都市公司通过FM99.9频率发表音频广告,广告发布时间自2016年1月15日起至2017年1月14日止,广告发布内容为硬广+节目内宣传,广告方式为全盘承包。2016年5月15日,上述《广告发布合同》的发布单位由陕西广播电视公司变更为都市公司,双方重新签订了编号为1600188的《广告发布合同》,合同第一条约定广告发布时间自2016年5月15日起至2017年1月14日止；合同发布媒介、承包内容及发布方式均与编号为1501841《广告发布合同》约定一致；还约定1、原合同广告总额550万元,已和传媒运营公司执行183.36万元,现需与都市公司重新签订366.64万元的广告合同;2、合同连续签订三年,在现有信号覆盖条件不变的情况下,每年递增10%,如果信号改善,则双方另行协商额度;3、频率经济类创收节目比重不超过8小时/每天。合同第二条约定广告采用甲方样稿，甲方应在广告发布前三个工作日提供广告样稿，样带或广告样稿未经甲方同意，乙方不得改动。合同第四条约定了广告发布排期、计划：本合同项下广告发布的具体时间、规格、数量等，以甲、乙双方签字盖章的广告发布合同为依据、以乙方认可的下单（或订单）为准，如甲方广告发布时间或规格有调整，则甲方提前三个工作日书面通知乙方。另，梦想公司自2016年1月1日至2018年12月31日为调频广播FM99.9广告运营独家代理商。因节目播放需要，梦想公司聘请多位主持人播报节目，并为此支出了主持费若干。2017年9月，梦想公司以陕西广播电视台都市快报广播调频FM99.9的名义组织“共享单车共享文明”骑行活动，此次活动支出均由梦想公司支付。另查明，都市公司因梦想公司拖欠其广告费诉至法院，梦想公司辩驳都市公司在包盘期内播放了其他广告，且其已结清广告发布费用、垫付主持人费用。后西安市中级人民法院作出（2019）陕01民终10632号民事判决书，该判决书认为“按照合同约定2017年1月15日至2017年10月31日的广告费用为4354166.2元，实际支付款项为2162000元，由于在包盘期内，都市公司播放了其他广告，占用了梦想公司的广告播出时段应扣除相应的费用，鉴于没有详细的价格清单，本院酌情扣除广告发布费用250000元，因此梦想公司欠付的广告费数额为1942166.2元。梦想公司称已结清广告发布费用、垫付主持人费用，因没有相应的证据支持，该主张不能成立”。一审法院认为，本案的争议焦点为：1、梦想公司主张的包盘期间都市公司发布的其他广告发布费是否属于重复诉讼。2、梦想公司主张的垫付主持人费是否属于重复起诉，都市公司是否应向梦想公司承担该费用。3、梦想公司主张的推广活动费能否支持。关于梦想公司主张的包盘期间都市公司发布的其他广告发布费是否属于重复诉讼的问题。西安市中级人民法院（2019）陕01民终10632号民事判决书对都市公司在包盘期内播放了其他广告，占用了梦想公司的广告播出时段已酌情扣除了广告发布费用250000元，故梦想公司的该项诉请属于重复诉讼，本案不予支持。关于梦想公司主张的垫付主持人费是否属于重复起诉，都市公司是否应向梦想公司承担该费用。西安市中级人民法院（2019）陕01民终10632号民事判决书对梦想公司主张的主持人费以证据不足予以驳回，该项诉请并未进行实质性处理，故不属于重复诉讼。双方在《广告发布合同》中未明确约定节目配置主持人的比例，根据合同第二条、第四条等内容可以看出都市公司负责播出节目，且都市公司庭审中亦认可行业惯例为都市公司配备主持人，而本案梦想公司在履行合同中因节目播放需要聘请了多位主持人，根据梦想公司提供的电子银行业务回单，其共支出主持人费186600元，故都市公司应将该部分费用支付予梦想公司。关于梦想公司主张的推广活动费能否支持的问题。双方在《广告发布合同》中未约定推广活动费，且事后亦未协商一致。因梦想公司在与都市公司的合作模式为广告全盘承包，故一审法院认为梦想公司以广播调频FM99.9名义组织的骑行活动是为了增加该节目的曝光度，进而增加其业务数量，但考虑到都市公司基于该公益活动也获得了相应的利益，故一审法院酌情认定都市公司应向梦想公司给付50000元公益活动费。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第四十四条、第六十条、第六十一条、第一百零七条、第一百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条之规定，判决如下：一、被告陕西都市传媒有限公司于判决生效后十日内向原告陕西梦想文化传媒有限公司支付包盘期间垫付的主持人费用186600元；二、被告陕西都市传媒有限公司于判决生效后十日内向原告陕西梦想文化传媒有限公司支付包盘期间FM99.9频道公益活动费50000元；三、驳回原告陕西梦想文化传媒有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25327元，减半后收取12663.5元，由原告陕西梦想文化传媒有限公司负担11370元，被告陕西都市传媒有限公司负担1293.5元（因原告已预交，故被告向原告履行上述款项是一并给付）。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。结合当事人陈述、举证、庭审等情况，本院认定事实如下：二审中，梦想公司和都市公司均认可案涉电子银行回单中的主持人费用应为204600元。一审判决查明其余事实属实。本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1、梦想公司主张都市公司支付梦想公司包盘期间的广告发布费用是否属于重复诉讼的问题？2、梦想公司主张都市公司向梦想公司支付由梦想公司代为支付的主持人费用共计296806元是否属于重复诉讼，都市公司是否应向梦想公司承担该费用？3、梦想公司主张都市公司向梦想公司支付广告包盘期间为FM99.9频道做的推广活动费用共计295525元能否成立？关于争议焦点1，已经发生法律效力的西安市中级人民法院（2019）陕01民终10632号民事判决书认为“按照合同约定2017年1月15日至2017年10月31日的广告费用为4354166.2元，实际支付款项为2162000元，由于在包盘期内，都市公司播放了其他广告，占用了梦想公司的广告播出时段应扣除相应的费用，鉴于没有详细的价格清单，本院酌情扣除广告发布费用250000元，因此梦想公司欠付的广告费数额为1942166.2元。”。由此可见，对于都市公司在梦想公司包盘期内播放了其他广告，占用了梦想公司的广告播出时段，生效判决已酌情扣除了广告发布费用250000元。因此，梦想公司在本案中的该项诉请属于重复诉讼。故，一审法院对梦想公司的该项诉求未予支持，并无不当。关于争议焦点2，已经发生法律效力的西安市中级人民法院（2019）陕01民终10632号民事判决书认为梦想公司所称其垫付的主持人费证据不足，不能成立。在该案中，对本案中梦想公司主张的该项诉请并未进行实质性处理。故梦想公司的该项诉请不属于重复诉讼。梦想公司与都市公司在案涉《广告发布合同》中未明确约定节目配置主持人的比例。根据《广告发布合同》第二条、第四条等内容可以看出由都市公司负责播出节目。一审诉讼中，都市公司亦认可根据行业惯例为都市公司配备主持人。梦想公司在履行合同过程中，因节目播放需要聘请了多位主持人。因此，一审法院认为应依据梦想公司提供的电子银行业务回单，由都市公司向梦想公司支付该项费用，于法不悖。但是一审法院对电子银行回单中梦想公司垫付的主持人费用金额计算有误，现双方当事人均认为电子银行回单中梦想公司垫付的主持人费用金额为204600元，故对一审判决第一项应予变更。至于梦想公司主张其垫付的其余主持人费用，证据不足，不予支持。关于争议焦点3，关于梦想公司主张的推广活动费能否成立一节。本案中，梦想公司和都市公司在《广告发布合同》中未约定推广活动费，且事后双方当事人对此也未达成一直协商意见。因梦想公司与都市公司的合作模式为广告全盘承包，故一审法院认为梦想公司以广播调频FM99.9名义组织的骑行活动是为了增加该节目的曝光度，进而增加其业务数量，并无不当。但考虑到都市公司基于该公益活动也获得了相应的利益，所以，一审法院酌情认定都市公司应向梦想公司给付50000元公益活动费，于法不悖。综上所述，梦想公司的部分上诉请求成立，应予支持。对一审判决第一项应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持西安市雁塔区人民法院（2021）陕0113民初229号民事判决第二项、第三项；二、变更西安市雁塔区人民法院（2021）陕0113民初229号民事判决第一项为：陕西都市传媒有限公司于本判决生效后十日内向陕西梦想文化传媒有限公司支付包盘期间垫付的主持人费用204600元。一审案件受理费25327元，减半后收取12663.5元，由陕西梦想文化传媒有限公司负担11120元，由陕西都市传媒有限公司负担1543.5元（因陕西梦想文化传媒有限公司已预交一审案件受理费25327元，故陕西都市传媒有限公司向陕西梦想文化传媒有限公司履行上述款项时一并给付）。二审案件受理费25327元，由陕西梦想文化传媒有限公司负担25077元，由陕西都市传媒有限公司负担250元（因陕西梦想文化传媒有限公司已预交二审案件受理费25327元，故陕西都市传媒有限公司向陕西梦想文化传媒有限公司履行上述款项时一并给付）。本判决为终审判决。审判员  王吉利二〇二一年七月十三日书记员  周媛媛