福建省三明市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）闽04民终745号上诉人（原审原告、申请执行人）：卢坚，男，1967年11月28日出生，汉族，住福建省闽清县。委托诉讼代理人：王国栋，福建海山律师事务所律师。委托诉讼代理人：余清凤，福建枫桦律师事务所律师。被上诉人（原审被告、案外人）：邢连珠（王旭亮妻子），女，1952年6月2日出生，汉族，住福建省武夷山市。被上诉人（原审被告、案外人）：王海峰（王旭亮儿子），男，1978年8月3日出生，汉族，住福建省武夷山市。被上诉人（原审被告、案外人）：王闽峰（王旭亮儿子），男，1983年7月24日出生，汉族，住福建省武夷山市。上述三被上诉人共同委托诉讼代理人：李文琛，北京德和衡（福州）律师事务所律师。被上诉人（原审第三人、被执行人）：福建省建宁县南方房地产开发有限公司，统一社会信用代码91350430570956274Y，住福建省建宁县濉溪镇学苑东路13号南方国际小区一楼。法定代表人：周道芳，董事长。上诉人卢坚因与被上诉人邢连珠、王海峰、王闽峰、福建省建宁县南方房地产开发有限公司（以下简称“南方公司”）申请执行人执行异议之诉一案，不服福建省建宁县人民法院（2020）闽0430民初1308号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人卢坚的委托诉讼代理人王国栋，被上诉人邢连珠、王海峰、王闽峰的共同委托诉讼代理人李文琛到庭参加诉讼。被上诉人南方公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。卢坚上诉请求：1．撤销福建省建宁县人民法院（2020）闽0430民初1308号民事判决，改判支持上诉人一审全部诉讼请求；2．本案上诉费由被上诉人共同承担。事实与理由：南方公司与王旭亮之间的所签订的以房抵债协议以及办理的预告登记并不符合法律规定，严重侵害上诉人合法权益，原审法院仅依据王旭亮已经办理预告登记而驳回上诉人的执行异议请求，而未对办理预告登记的合法性进行审查，对上诉人明显不公，应当予以撤销。一、王旭亮与南方公司所签订的《以房抵债协议》不符合交易习惯，王旭亮与南方公司之间的借款真实性存疑，该协议严重侵害其他债权人利益，影响上诉人的工程款优先受偿权的实现。1、王旭亮在执行异议所提交的借条以及转账记录，其中1500万元借款本金转入的是南方公司周道芳的个人账户，以及所谓的公司的指定人员吴连福的账户，明显借款是发生于王旭亮与周道芳个人之间，款项并非是用于公司经营，然而仅仅凭借一份借条，以及不明用途和去向的转账记录就认定南方公司应承担数千万元的债务，对该借款的真实性存疑。2、协议约定的利息明显超过当时的法律规定上限，根据民间借贷司法解释的规定，未支付的利息收保护上限应当为月利率2%，该协议约定月利率4%，明显存在虚构债权。3、协议中，以月利率4%计算的本息金额仅为2880万元，而56套房屋的备案价格为3219万余元，差额价格高达340万元，而双方直接忽略数百万元的差价，直接将房屋抵债给被上诉人，明显不符市场交易习惯。王旭亮与南方房地产公司之间仅凭几份的借条，以及以房抵债协议就将56套房产以于备案价数百万的价款抵债给被上诉人，明显存在双方恶意串通，转移资产，损害其他债权人的利益的行为，该《以物抵债协议》应属无效合同。二、王旭亮以物抵债协议非买卖合同，不属于商品房的买受人，预告登记不符合法律规定。应当排除适用《执行异议和复议若干问题规定》第30条，王旭亮要求中止执行不应当得到支持。在执行程序中对不动产受让人进行优先保护是基于买受人的物权期待权应予以保护。而本案中，王旭亮的权利来源是基于以房抵债并非房屋的买受人，并且其抵债行为也明显属于虚假行为，基于虚假法律关系而办理的预告登记并不受法律保护。另预告登记手续不符合法律规定，根据《福建省商品房预售管理暂行办法》第十三条规定：“买受人应当按合同约定的付款时间，将商品房预售款直接存入商品房预售款专用账户，凭银行出具的存款凭证，向房地产开发企业换领正式发票。”第十四条规定：“房地产开发企业办理商品房预售合同备案时，应当同时附送银行出具给买受人的首期商品房预售款额存入专用账户的凭证。”本案中住房和城乡规划建设局违反监管规定，违法将未支付首期预售款的商品房买卖合同予以办理了合同备案登记，该合同备案登记行为并不合法。本案中，基于不符合法律规定的合同备案行为而作出房屋预告登记同样不符合法律规定。因此，本案应当排除适用《执行异议和复议若干问题规定》第30条的规定。三、上诉人作为实际施工人，其工程款优先受偿权应当优先于王旭亮的预告登记所享有的优先权。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第1条、第2条和《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8条规定：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依据《中华人民共和国合同法》第286条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先偿权不得对抗买受人。”从该解释可以看出，仅针对“消费者”支付大部分款项后，其权利可以优先于工程价款的优先权，上诉人所主张的建设工程款的优先权，系法律特别规定的优先权利。而本案，邢连珠、王海峰、王闽峰明显并非此解释中的“消费者”，因此其享有的权利不得优于上诉人所享有的工程款优先权。综上，王旭亮与南方房地产公司签订的《以房抵债协议》存在恶意逃避债务、规避执行，严重损害上诉人债权实现的行为，并且其预告登记行为也不符合法律规定，不应当适用《执行异议和复议》的第30条之规定。原审法院并未对该事实进行认定，仅依据已办理了预告登记就认定应当中止执行，系事实认定有误及适用法律错误。依法撤销原审判决，支持上诉请求。邢连珠、王海峰、王闽峰辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，依法应当予以驳回。理由：一、王旭亮与南方公司之间的以物顶抵债行为合法有效的，第一，根据王旭亮提供的借条转账凭证等在案证据，足以认定王旭亮与以物抵债协议签订前，将2500万元借款支付至南方公司指定的账户，南方公司于一审庭审中亦予以确认。第二，根据全国法院民商审判工作会议纪要第四十四条所确立的规则履行期限届满后达成的以物抵债协议，属于合法有效的协议，案涉的这份以房抵债协议，完全符合九民纪要的规定。第三，以物抵债协议确定的抵债价格备案价3219万元的差距，没有超过合同法规定的30%，不属于不合理的低价。第四，是以物抵债协议的签订时间是2013年1月15日，上诉人卢坚对南方公司的债权产生的时间在2018年以后，从时间的逻辑上看，被上诉人是2013年完成的抵债，不可能对2018年的债权产生的任何侵害。二、王旭亮名下的案涉房产全部办理了预告登记，享有法定的排除执行的权利，法律依据是《执行异议和复议若干规定》第三十条的规定。三、卢坚在同一个债权方关于南方公司的偿债安排之后，又提起了本案的诉讼，严重违反诚实信用的原则。根据建宁县人民政府专题会议纪要2014年第120号的内容，包括卢坚在内的各个债权方已经在2014年对南方公司后续资产的处置和安排达成一致。卢坚在享受到这份会议纪要有利的方面的同时，为了追求不合理的利润，单方面背离该会议纪要提出诉讼，已经严重违反了诚实信用的原则。四、上诉人卢坚作为申请执行人，手中还查封着大量南方公司地下室及商铺等资产，这些资产在拍卖、变卖等处置措施之后是足够清偿债务的。因此，卢坚以损害其工程款优先权为由，提起本案诉讼，没有任何事实依据。南方公司未作答辩。卢坚向一审法院起诉请求：1．判令继续执行王旭亮购买的坐落于建宁县××镇××路××号××幢××幢××室住房；2．诉讼费由被告承担。一审法院审理查明，本案第三人南方公司系“南方国际”楼盘项目的开发商，卢坚系“南方国际”1号、2号、3号、4号楼的实际施工人。2012年3月20日，南方公司取得2、3号楼的商品房预售许可证。2013年1月15日，王旭亮与南方公司达成《以房抵债协议》，协议约定：南方公司将其开发的建宁县南方国际房地产项目中含涉案房屋在内的共计56套商品房抵扣王旭亮的借款本息2882万元及协议生效后王旭亮不得向南方公司就借款再行主张权利等等内容。2014年10月22日，王旭亮与南方公司就案涉的26套商品房分别签订了《商品房买卖合同》；2015年5月14日，王旭亮与南方公司向建宁县房地产管理部门办理了合同备案登记；同年11月6日，王旭亮办理了案涉商品房的预告登记。2018年卢坚等人与南方公司之间建设工程施工合同纠纷案经一审法院、三明市中级人民法院判决［（2018）闽0430民初58号、（2018）闽04民初10号］：卢坚对坐落于福建省建宁县城关小学北侧的南方国际工程拍卖、变卖或折价所得价款优先受偿。判决生效后，卢坚申请强制执行。2019年8月21日，一审法院作出（2019）闽0430执513号之二执行裁定书，裁定查封位于建宁县濉溪镇学苑东路13号南方国际1号、2号、3号、4号楼全部房产及店面，查封期限三年。涉案商品房屋涉及其中。2020年8月14日，一审法院作出（2019）闽0430执1084号之七裁定，裁定变卖上述房产和店面，并于同日发出变卖公告。为此，王旭亮向本院提出执行异议称：其与南方公司签订了《以房抵债协议》，案涉房产已抵偿了王旭亮的债权，并已按法律规定办理了房屋预告登记，王旭亮已取得上述房屋的产权，法院的执行行为侵犯了其合法权益。一审法院作出（2020）闽0430执异209号执行裁定书，裁定中止了对案涉的26套商品房的执行。卢坚对裁定不服，遂提起执行异议之诉。一审法院认为，卢坚作为申请执行人提起执行异议之诉，应当对诉争的房产享有足以排除强制执行的民事权益。经查，王旭亮与南方公司对双方间的债权债务结算后，达成了以房抵债协议，之后双方签订《商品房买卖合同》，并进行网签和预告登记；且前述行为及事实发生在卢坚与南方公司（2018）闽0430民初58号和（2018）闽04民初10号判决确认的债权之前，卢坚称王旭亮与南方公司达成的以房抵债行为侵害其合法利益，实属牵强。至于卢坚抗辩预告登记不合法的问题，因预告登记系具体行政行为，非本案审查范围。执行异议和复议规定第三十条规定：金钱债权执行中，对被查封的办理了受让物权预告登记的不动产，受让人提出停止处分异议的，人民法院应予支持；符合物权登记条件，受让人提出排除执行异议的，应予支持。案涉26套商品房已经办理了预购商品房预告登记，应当认定王旭亮就案涉商品房享有权益，对诉争的房产卢坚不享有足以排除强制执行的民事权益。综上所述，一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十三条第二项关于对申请执行人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求的规定，经查，本案卢坚不享有足以排除强制执行的民事权益，故对卢坚的请求，不予支持。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十三条第（二）项和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：驳回卢坚的诉讼请求。案件受理费100元，由卢坚负担。二审期间，当事人未提交新证据。各方当事人对一审法院查明的事实没有异议，本院予以确认。本院认为，当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记权利人的请求权，在性质上属于能够阻止人民法院处分该不动产的实体权利，执行程序中，对预告登记权利人的物权期待权应依法予以保护。本案中，王旭亮与南方公司达成以房抵债协议而签订《商品房买卖合同》，并进行网签和预告登记，成为预告登记权利人，有权主张对涉案房产停止处分或者排除执行的异议。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十三条规定，对申请执行人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决准许执行该执行标的；（二）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。卢坚主张涉案《以物抵债协议》应属无效合同，但王旭亮与南方公司之间的《以物抵债协议》《商品房买卖合同》并未被认定无效或撤销，卢坚关于本案债权基础的异议并不足以推翻涉案房产预告登记的效力。卢坚提出继续执行涉案王旭亮购买的坐落于建宁县××镇××路××号××房产的诉讼请求，证据不足，应予驳回。一审法院认定预告登记具体行政行为的合法性问题不属于本案审查范围，并无不当，本院予以确认。综上，卢坚的上诉请求，理由不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，应予维持。原审第三人南方房地产公司经本院传票传唤未到庭，不影响案件的审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第二百四十条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由卢坚负担。本判决为终审判决。审判长  何善坚审判员  程哲明审判员  林玮玮二〇二一年七月二十一日书记员  吴珺伊附：本案适用的主要法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第二百四十条无独立请求权的第三人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理。