天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2013）一中民四终字第1007号上诉人（原审被告）天津融创奥城投资有限公司，住所地天津市南开区。法定代表人迟迅，董事长。委托代理人张凯恒，该公司法务。被上诉人（原审原告）天津二建建筑工程有限公司，住所地天津市河**。法定代表人齐金岱，董事长。委托代理人吴学，该公司财务科长。委托代理人周健民，该公司法律顾问。上诉人天津二建建筑工程有限公司（以下简称二建公司）与被上诉人天津融创奥城投资有限公司（以下简称融创公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市南开区人民法院（2013）南民初字第3156号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人天津融创奥城投资有限公司委托代理人张凯恒、被上诉人天津二建建筑工程有限公司委托代理人周健民到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原审原告二建公司诉称，原告与被告于2009年6月15日签订《天津市建设工程施工合同》，约定原告承包由被告发包的坐落于天津市南开区宾水西道奥城53号楼建设工程，建筑面积10500平方米。后双方又签订《时代奥城住宅六期中学总包工程项目建设工程施工总承包合同》，该合同为双方实际履行的合同。原告实际开工日期为2009年5月底，2010年8月竣工交付使用，同年12月8日验收。2011年12月14日被告确认工程结算单，最终结算金额为20500000元。合同约定被告应预留工程结算价款的5%即1025000元（20500000元×5%=1025000元）作为工程保修金，待工程竣工验收合格二年后30天内，无质量问题给付原告，现工程保修金1025000元的给付期限已届满，被告未履行给付义务，故起诉要求：1、判令被告给付原告工程款1025000元，并自2013年1月9日起至实际给付之日止，按每日万分之三支付违约金；2、被告承担本案诉讼费。一审被告融创公司辩称，本案工程尚未进行结算，因此质保金的数额5%尚无法确定，故未形成到期应付款，被告亦不构成违约；关于原告主张的违约金，因本金未确定，故没有计算违约金的依据，不能确定违约金的具体金额。另，原告按照总合同额的日万分之三主张违约金，违反了权利义务相一致和公平的原则且高出了被告应承担的范围，计算的依据应当按照未付款作为基数。故不同意原告的诉讼请求。一审法院经审理查明，2009年6月15日，原、被告签订《天津市建设工程施工合同》，合同约定工程名称为奥城53#楼（奥城中学），工程内容为框架结构，地上**，建筑面积10500平方米；承包范围为施工图范围内的打桩、土建、给排水、装饰装修、采暖、电气安装、消防及弱电的各种预留预埋；合同价款为18605339元，采用固定价格合同方式确定。对于工程款支付问题，合同约定为按月进度付款，当月拨付经审核确认后已完成进度价款的80%；工程竣工时付至合同价款的85%；工程竣工验收合格后付至竣工结算价款的95%；余5%工程保修金，待工程竣工验收合格二年后30天内，无质量问题付清。此外，双方对于违约责任及赔偿也进行了明确的约定。该合同已经过天津市建设管理委员会备案。双方对此工程另签订一份《时代奥城住宅六期中学总包工程项目建设工程施工总承包合同》，该合同未经过备案，该合同将备案合同中约定施工范围中的打桩一项剔除，并将合同金额变更为17500000元，双方一致确认实际履行的合同为该未经备案之合同。另查，原、被告均认可该工程已经通过竣工验收，竣工日期为2010年12月8日。2011年12月14日，被告确认工程（供销）结算单，该结算单中载明：工程名称为时代奥城住宅六期53#楼（中学）工程，最终结算金额20500000元，已付款15500000元，发包方应扣款1025000元。再查，2012年5月29日，本案原告诉至一审法院要求本案被告给付尚欠的工程款5000000及违约金。在审理中，被告对于工程结算单所确定的结算金额以及承诺向原告付款的书面证据不予认可。经被告申请，一审法院依法委托天津市天鼎物证司法鉴定所对于编号为奥城-结-幼学建安0011的工程结算单（以下称检材一）以及2012年1月20日付款说明（以下称检材二）、2012年3月12日取款凭证（以下称检材三）、2012年3月29日付款说明（以下称检材四）、2012年4月13日付款说明（以下称检材五）中“天津融创奥城投资有限公司”印章印文与融创公司所使用印章是否一致进行鉴定，鉴定意见为：检材一、二印文与样本印文是同一印章盖印形成；检材三、四、五印文与样本印文不是同一印章盖印形成。原、被告对此意见均表示认可。据此，一审法院以（2012）南民初字第3731号民事判决书判决本案被告给付本案原告所欠的工程款及违约金。被告不服提出上诉，天津市第一中级人民法院以（2013）一中民四终字第0289号民事判决书判决驳回上诉，维持原判。另，原告当庭表示以未付款1025000元为基数，按每日万分之三计算违约金。以上事实有原、被告的当庭陈述及提供的证据予以证实，予以确认。一审法院认为，原、被告对于涉诉工程签订了两份施工合同，虽然均系双方真实意思表示，但是经过备案的合同为《天津市建设工程施工合同》，而《时代奥城住宅六期中学总包工程项目建设工程施工总承包合同》未经过备案，故对于涉诉工程工程价款结算，应适用《天津市建设工程施工合同》项下之条款，即该合同对原、被告具有约束力。对于该合同及2011年12月14日被告确认的工程（供销）结算单的法律效力，已经一审法院（2012）南民初字第3731号民事判决书及天津市第一中级人民法院（2013）一中民四终字第0289号民事判决书予以确认，故被告应按照《天津市建设工程施工合同》项下之条款履行给付义务并承担违约责任。根据该合同之约定，被告给付原告工程保修金1025000元的期限已届满（2010年12月8日至2013年1月8日），故对于原告要求被告给付工程保修金1025000元并以1025000元为基数，自2013年1月9日始按每日万分之三计算违约金的诉讼请求，予以支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条之规定，一审法院判决：一、判决生效后十五日内，被告天津融创奥城投资有限公司给付原告天津二建建筑工程有限公司工程保修金1025000元；二、判决生效后十五日内，以1025000元为基数，被告天津融创奥城投资有限公司按每日万分之三给付原告天津二建建筑工程有限公司自2013年1月9日起至判决确定给付上述款项之日止的违约金。三、驳回原告天津二建建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费14025元，减半收取，由被告天津融创奥城投资有限公司负担，于判决生效后十五日内直接给付原告天津二建建筑工程有限公司。一审判决后，被告融创公司不服，提起上诉。上诉人融创公司称，一审法院在未查清事实的情况下，仅依据另案判决，错误的认定了涉案工程结算单，并以该结算单为依据判决支持了被上诉人诉讼请求，属于认定事实不清，证据不足。上诉人从未出具过该结算单，该结算单存在伪造嫌疑，上诉人已经报案，公安部门已经受理。依据双方合同约定，被上诉人应出具合法发票后，上诉人再行付款，但被上诉人至今未提供合法发票，故上诉人有权拒绝付款。再有，依据合同法规定，被上诉人请求的违约金过高，请求二审适当依法减少。综上，请求二审法院依法改判驳回被上诉人诉讼请求或发回重审，本案诉讼费由被上诉人承担。被上诉人二建公司称，一审判决事实清楚，依据充分，请求驳回上诉。本院二审查明的事实与一审认定事实一致，予以确认。二审期间，上诉人未提供充分的证据和事实支持自己的上诉主张。由于上诉人与被上诉人意见相悖，案经调解未果。本院认为，上诉人所出具涉案工程结算单以及付款说明经司法鉴定，结算单以及付款说明书上所加盖的公章是真实的，非伪造形成，且上述结算单以及涉案付款说明书已经终审法院生效判决所确认，对此事实，本院予以确认。上诉人主张该结算单系单位员工私自盖章伪造形成的上诉理由，因上诉人未能提供证据加以证明，故本院对此主张不予支持。上诉人应按照《天津市建设工程施工合同》项下之条款的约定，履行给付涉案工程保修金并承担违约责任。上诉人的其他上诉理由亦依据不足，不予支持。一审法院根据双方合同约定以及本案事实所作出的判决正确，应予维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14025元，由上诉人天津融创奥城投资有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  刘宝莉审 判 员  谢 宏代理审判员  张 宇二〇一三年九月九日书 记 员  刘雪峰附：本判决所适用的具体法律条款：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。