河北省高碑店市人民法院民 事 判 决 书（2012）高民初字第2148号原告（反诉被告）隆基泰和实业有限公司白沟分公司，住所白沟镇富民路西侧友谊路南侧国际箱包城二期。负责人唐帅，职务经理。委托代理人石俊成，河北汉级律师事务所律师。委托代理人姚文光，男，1987年5月6日出生，汉族，住河北省鹿泉市李村镇北许营村振兴大街西三巷5号。被告（反诉原告）鹏达建设集团有限公司，住所高碑店市团结路。法定代表人李清培，职务董事长。委托代理人闫云天、张生，公司职员。原告隆基泰和实业有限公司白沟分公司与被告鹏达建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，被告鹏达建设集团有限公司在举证期限内提出反诉，本院决定合并审理。依法由审判员赵莹独任审判，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）隆基泰和实业有限公司白沟分公司的委托代理人石俊成、姚文光，被告鹏达建设集团有限公司的委托代理人闫云天、张生到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）隆基泰和实业有限公司白沟分公司诉称：2009年9月29日原、被告双方签订《建设工程施工合同》，由被告承建高碑店市白沟镇许庄村安置房2#、4#、6#、8#、10#、12#、14#、16#、18#、20#楼，工期自2009年10月1日至2010年8月25日。截止目前，工期届满，被告仍未完工。其中6#楼配楼出现严重质量问题，主要表现为砂浆强度不够。被告虽承认存在此质量问题，并未采取措施修补。18#、20#楼被告自始至终并未动工，至今已逾期近两年时间。依据合同专用条款第35.2条的约定，因承包人原因质量达不到承诺标准或者工期延误的，承包人应支付合同价款5%的违约金即746695.5元。依据合同专用条款第35.2条的约定，发包人有权利将承包人未完成工程另行委托，所需费用由承包人承担。原告已将上述18#、20#楼及6#楼配楼重新发包，增加费用1009570元应由承包人支付。请求法院判令解除双方签订的《建设工程施工合同》；被告给付违约金746695.5元；被告支付重新发包所增加的费用1009570元；诉讼费用由被告承担。被告（反诉原告）鹏达建设集团有限公司辩称：原告主张解除合同缺乏法律和事实依据，应承担单方解约的违约责任。答辩人已按合同约定完成2#、4#、6#、8#、10#、12#、14#、16#楼的施工任务，原告违反约定不组织验收且未接收已完工程。6#楼已验收合格，不存在质量问题。18#、20#楼未动工的责任在原告。18#楼已基础挖槽，因地上有附着物，村民不让继续施工。原告未按约定提供施工场地，导致答辩人无法施工，应由原告承担违约责任。18#、20#楼具备施工条件后，原告未通知答辩人施工就擅自重新发包，是严重的违约行为，应承担相应的违约责任。被告（反诉原告）鹏达建设集团有限公司诉称：2009年9月29日反诉人与被反诉人签订《建设工程施工合同》，约定由反诉人承接白沟许庄安置房2#、4#、6#、8#、10#、12#、14#、16#、18#、20#楼，合同价款为14933910元；开工日期2009年10月1日，竣工日期2010年8月25日；洽商变更据实调整。合同签订后，反诉人按合同约定完成施工（除18#、20#楼），被反诉人未按合同约定支付工程款，且18#、20#楼不具备施工条件，导致该部分工程未能及时施工。在18#、20#楼具备施工条件时，未通知反诉人施工，擅自另行发包。反诉请求法院判令被反诉人支付工程款2235169元及利息损失；被反诉人支付18#、20#楼利润损失60万元；被反诉人支付看护费用15万元；诉讼费用由被反诉人承担。原告（反诉被告）隆基泰和实业有限公司白沟分公司辩称：反诉人已完工程量为11200680元，工程仍未竣工验收，更未办理结算。按照合同专用条款第26条约定，付款按产值的80%支付，故应付款为8960544元。答辩人已支付10135654元，已超额给付1065026元。针对剩余款项，须留存合同价的3%质保金，即448017.3元。已完工部分出现质量问题，返工维修需花费近120万元。2010年10月反诉人未与答辩人协商，在工程未完工且存在质量问题的情况下，私自终止合同、擅自撤场，其管理人员、施工人员、机器设备全部撤离。答辩人多次要求其恢复施工，反诉人均未恢复施工。合同已经实际解除。答辩人为降低损失，有权安排新的施工单位进场施工。答辩人并未违约。反诉人主张预期利润60万元依据不足。工程未竣工验收，根据通用条款9.1（6）条规定，承包人有义务负责保护，故承包人应当承担看护费用。答辩人对15万元看护费的计算依据提出质疑。经审理查明：：2009年9月29日发包人（甲方）隆基泰和实业有限公司白沟分公司与承包人（乙方）鹏达建设集团有限公司签订《建设工程施工合同》一份，合同约定：由乙方承建高碑店市白沟镇许庄村安置房2#、4#、6#、8#、10#、12#、14#、16#、18#、20#楼；承包范围建筑、装饰、电气、给排水、采暖；合同工期自2009年10月1日至2010年8月25日；合同造价为一次性包死14933910元。合同通用条款第8.1条：发包人按专用条款约定的内容和时间完成以下工作（1）办理土地征用、拆迁补偿、平整施工场地等工作，使施工场地具备施工条件，在开工后继续负责解决以上事项遗留问题。合同通用条款第9.1条：承包人按专用条款约定的内容和时间完成以下工作（6）已竣工工程未交付发包人之前，承包人按专用条款约定负责已完工程的保护工作，保护期间发生损坏，承包人自费予以修复；发包人要求承包人采取特殊措施保护的工程部位和相应的追加工程款，双方在专用条款内约定。合同通用条款第11条：开工及延期开工，11.1承包人不能按时开工，应当不迟于协议书约定的开工日期前7天，以书面形式向工程师提出延期开工的理由和要求；工程师应当在接到延期开工申请后的48小时内以书面形式答复承包人；工程师在接到延期开工申请后的48小时内不答复，视为同意承包人要求，工期相应顺延。工程师不同意延期要求或承包人未在规定时间内提出延期开工要求，工期不予顺延。11.2因发包人原因不能按照协议书约定的开工日期开工，工程师应以书面形式通知承包人推迟开工日期，发包人赔偿承包人因延期开工造成的损失，并相应顺延工期。合同通用条款第32条：竣工验收，32.1工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告，双方约定由承包人提供竣工图的，应当在专用条款内约定提供的日期和份数。32.2发包人收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见，承包人按要求修改，并承担由自身原因造成修改的费用。32.3发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可。32.4工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期；工程按发包人要求修改后通过竣工验收的，实际竣工日期为承包人修改后提请发包人验收的日期。32.5发包人收到承包人竣工验收报告后28天内不组织验收，从第29天起承担工程保管及一切意外责任。32.6中间交工工程的范围和竣工时间，双方在专用条款内约定。32.7因特殊原因，发包人要求部分单位工程或工程部位甩项竣工的，双方另行签订甩项竣工协议，明确双方责任和工程价款的支付方法。32.8工程未经竣工验收或竣工验收未通过的，发包人不得使用；发包人强行使用时，由此发生的质量问题及其他问题，由发包人承担责任。合同通用条款第44条：合同解除，44.5一方要求解除合同的，应以书面形式向对方发出解除合同的通知，并在发出通知前7天告知对方，通知到达对方时合同解除；对合同解除有争议的，按合同关于争议的约定处理。44.6合同接解除后，承包人应妥善做好已完工程和已购材料、设备的保护和移交工作，按发包人要求将自有机械设备和人员撤出施工场地；发包人应为承包人撤出提供必要条件，支付以上所发生的费用，并按合同约定支付已完工程价款。有过错的一方应当赔偿因合同解除给对方造成的损失。合同专用条款第二十六条：工程款支付，进度款按产值的80%支付，按规定时间竣工结算完成后，支付工程结算总价的97%，其余3%作为工程保修金，保修期满后一月内返还；2#、6#、8#、14#、16#、18#、20#楼总造价的80%均为1261944元，4#楼总造价的80%为1184832元，10#、12#楼总造价的80%为964512元。合同专用条款第三十二条：竣工验收，承包人向发包人提供4套完整的竣工资料和竣工图纸，且必须通过河北省城市建设档案馆验收，编制竣工图纸和竣工资料的费用已含在合同价款之中；若承包人未按规定将已完工程整体移交给发包人，及未交清经档案部门验收的竣工资料、签订保修责任书，则发包人有权将结算时间相应顺延，并按工期延误的规定追究承包人责任。合同专用条款第三十五条：违约，35.2承包人每延误一天工期向发包人支付违约金为合同总价款的万分之五，最高不超总价的5%；为保证本工程按期完工，发包人有权视施工方进度缓慢、质量低劣等情况及时调整施工安排，并有权随时与承包人解除本合同，并有权另行委托其他承包人完成承包人未完成工程，另行委托所需要的费用以及发包人由此而增加的管理人员开支经过工程师确认后全部由承包人承担；对于中途撤场的结算方式按已完工程造价执行合同约定的让利点；因承包人原因质量达不到承诺标准的，承包人应自费修补缺陷，使其达到双方约定的质量标准，工期不予顺延；修补后仍达不到合格标准，发包人可另行委托其他承包人完成工程修补工作，另行委托所需要的费用以及发包人由此而增加的管理人员开支经过工程师确认后全部由承包人承担；除此之外，承包人还应向发包人支付合同价款的5%违约金。合同签订后，鹏达建设集团有限公司进行了施工，2009年12月16日完成了2#、4#、6#、8#、10#、12#、14#、16#楼首层结构封顶及配楼基础、18#楼基础挖槽及钎探工程进度控制点的施工且通过验收。2010年7月23日鹏达建设集团有限公司施工的6#楼配楼局部砌筑砂浆不符合设计要求强度，施工、监理、设计单位共同提出整改方案：对不符合要求的砌筑砂浆进行剔除，深度为30mm，再用高一标号水泥砂浆进行勾缝处理，并且每隔500mm增加一道加强筋，剔除深度为50mm。墙体抹灰改为M2.5水泥砂浆。此后，鹏达建设集团有限公司未进行整改。6#楼配楼合同价款278370元。2010年9月底，鹏达建设集团有限公司完成了2#、4#、6#、8#、10#、12#、14#、16#楼施工。没有向发包方提交竣工资料和竣工图纸。工程未进行竣工验收及交付发包方，鹏达建设集团有限公司仅留看护人员，其余施工人员、机械设备即全部撤场。18#楼只进行了基础挖槽及钎探，没有进行后续施工；20#楼完全没有进行施工。18#楼、20#楼主配楼合同价款均为1577430元。在施工中发生洽商变更，发包方认可增加工程量252637元。在施工过程中，2010年2月27日至2011年8月11日隆基泰和实业有限公司白沟分公司陆续向鹏达建设集团有限公司或其指定的单位支付工程款10135654元。隆基泰和实业有限公司白沟分公司没有与鹏达建设集团有限公司进行工程结算，于2012年5月24日就与乙方河北泰达建筑工程有限公司签订了协议书，将许庄村安置房18#、20#主配楼及6#配楼承包给乙方，承包范围建筑、装饰、电气、给排水、采暖图纸范围内一切内容，并包括拆除6#配楼包括基础在内的所有工作内容及全部外运；合同工期自2012年5月20日至2012年11月10日；合同价款为固定总价4442800元；其中18#、20#主配楼造价均为2010450元，6#配楼造价417555元，6#配楼拆除外运9297元，扣临建费4934元。上述事实有建筑工程施工合同、图纸会审记录、设计更改通知单、砌砖工程报验单、砌砖体工程检验批质量验收记录、电子汇划收款单、进度控制点完成时间确认表、6#楼砌筑砂浆整改方案、工程质量检测报告、庭审笔录等证据在卷予以证实。本院认为：原、被告双方签订的建设工程施工合同合法有效。18#、20#主配楼出现不具备施工条件的情况，承包方没有以书面形式向工程师提出延期开工的理由和要求。承包方撤场前没有向发包人提供竣工验收报告，并且没有对6#楼配楼局部砌筑砂浆进行整改，承包人的以上行为构成违约。承包人应按合同约定支付违约金14933910×5%=746695.5元。18#、20#主配楼施工期限届满后，分包方另行发包18#、20#主配楼及6#楼配楼施工内容，造成施工费用增加1009570元，因原告的损失已超过被告应承担违约金的数额，被告只在原告损失的范围内承担赔偿责任。鹏达建设集团有限公司主张18#、20#楼利润损失60万元，因无证据支持，本院不予采信。鹏达建设集团有限公司已完成工程量为：合同价款14933910元+洽商变更252637元－18#主配楼1577430元－20#主配楼1577430元－6#楼配楼278370元=11753317元。隆基泰和实业有限公司白沟分公司已支付工程款10135654元，预留质保金11753317×3%=352599.51元，扣除因违约造成的损失1009570元，余款255493.49元应给付鹏达建设集团有限公司。鹏达建设集团有限公司主张工程款利息损失，证据不足，不予支持。鹏达建设集团有限公司主张看护费用15万元，没有事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第九十八条、第一百一十四条、第一百一十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第三款、第八条、第十条、第十六条的规定，判决如下：一、解除原、被告签订的建设工程施工合同；二、原告（反诉被告）隆基泰和实业有限公司白沟分公司给付被告（反诉原告）鹏达建设集团有限公司工程款255493.49元，于本判决生效后10日内付清；三、驳回原、被告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20606元，由隆基泰和实业有限公司白沟分公司承担。反诉案件受理费减半收取15340元，由鹏达建设集团有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省保定市中级人民法院。审判员  ：赵莹二〇一三年六月二十七日书记员  ：宫洁