贵州省盘州市人民法院民 事 判 决 书（2021）黔0281民初4718号原告：贵州金彩盘州酒店管理有限公司，住所地贵州省六盘水市盘州市两河街道冯家庄村，统一社会信用代码91520222MA6EB8Q91K。法定代表人：李科，系该公司经理。委托诉讼代理人：任文涛，贵州永达律师事务所律师，执业证号15202201710928448。委托诉讼代理人：朱奎，盘州市红果街道法律服务所法律服务工作者，执业证号32409081100081。被告：何全坤，男，1982年9月23日出生，汉族，住贵州省盘州市。委托诉讼代理人：柯良廷，贵州本芳（贵阳）律师事务所律师，执业证号15201202110319594。委托诉讼代理人：吴缙，泰和泰（贵阳）律师事务所律师，执业证号15201201810062187。原告贵州金彩盘州酒店管理有限公司与被告何全坤劳动争议纠纷一案，本院于2021年5月6日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告贵州金彩盘州酒店管理有限公司的法定代表人李科及其委托诉讼代理人任文涛、朱奎，被告何全坤的委托诉讼代理人柯良廷、吴缙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告贵州金彩盘州酒店管理有限公司向本院提出诉讼请求：1.判决原告与被告在2017年11月1日至2020年11月19日期间不存在劳动关系；2.判决原告不支付被告赔偿金44800元；3.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：第一、盘州市劳动人事争议仲裁委员会受理被告提出的仲裁申请程序违法。根据原告与易显波2017年12月13日签订的《金彩盘州酒店厨师团队聘用合同》约定，合同条款为金彩盘州酒店与被告厨师团队的双方合同，合同一旦签订生效，生效后任何一方如果反悔可向法院提起民事诉讼。合同约定的争议解决方式是向人民法院提起诉讼，且在盘州市劳动人事争议仲裁委员会未开庭仲裁前，原告已明确提出，该案应驳回仲裁申请，由法院进行审理，但盘州市劳动人事争议仲裁委员会未采纳原告意见，依然作出盘劳人仲案字（2021）第47号仲裁裁决书，其受理被告提出的仲裁申请违反合同约定，程序违法。第二、原告与易显波签订的《金彩盘州酒店厨师团队聘用合同》属于劳务合同，盘州市劳动人事争议仲裁委员会按劳动争议进行裁决认定事实不清，适用法律错误。从原告与被告签订的聘用合同条款可以看出，聘用合同约定了厨师团队工作岗位、人员、工资待遇、考勤制度等；明确了酒店厨房为承包制经营模式，厨师团队所有人员由厨师长统一管理、统一调度，厨师团队全体人员由厨师长聘用或雇佣，满足劳务合同的构成要件，而根据《劳动法》的规定，劳动合同应当具备以下条款：劳动合同期限、工作内容、劳动保护和劳动条件、劳动报酬、劳动纪律、劳动合同终止条件、违反劳动合同的责任等必备条款。显然，本案所出现的《金彩盘州酒店厨师团队聘用合同》不是劳动合同，而是劳务合同。在仲裁过程中，被告也认可是在易显波承包的金彩盘州酒店厨房加工菜品，且认为是贵州金彩盘州酒店违法将厨房转包给易显波进行承揽加工，是易显波没有资质，故推定是与贵州金彩盘州酒店管理有限公司存在事实劳动关系，但根据被告认可的易显波提交的《金彩盘州酒店厨师团队聘用合同》条款来看，显然不满足事实劳动关系的构成要件，而是劳务关系。根据法律规定，劳务关系是民法调整的范围，而不是由劳动法律规范来调整，故盘州市劳动人事争议仲裁委员会作出的盘劳人仲案字（2021）第47号仲裁裁决书认定事实不清，适用法律错误。第三、原告与被告之间根本不存在劳动关系，也不存在违法解除的说法，故盘劳人仲案字（2021）第47号仲裁裁决书裁决结果错误。原告与被告之间的聘用关系是合法解除的。根据易显波提供的证据“通知”载明，主体是易显波团队，根据易显波陈述，该通知是原告公司员工杨黔交给易显波的，但根据杨黔陈述，其本人从未向易显波送达过任何书面“通知”，且在2020年10月原告根据《金彩盘州酒店厨师团队聘用合同》第九条约定，是电话通知过易显波的，要求解聘厨师团队。即使2020年11月19日出现过书面通知，也是符合聘用合同解聘条款约定，故仲裁委做出的盘劳人仲案字（2021）第47号仲裁裁决书裁决结果错误。综上，盘州市劳动人事争议仲裁委员会受理被告提出的仲裁申请程序违法，认定事实不清，适用法律错误，作出的盘劳人仲案字（2021）第47号仲裁裁决书结果错误，故原告特依据客观事实和法律规定提起诉讼，请人民法院查明事实，依法作出公平、公正的裁决。被告何全坤辩称，1.答辩人与被答辩人成立劳动关系，并非劳务关系，劳动和社会保障部关于确立劳动关系事项第一条的规定，本案答辩人与被答辩人虽未签订书面劳动合同，但答辩人在仲裁阶段出示了工作牌、考勤表、刷卡记录表、排班表、审批单、微信聊天记录、银行流水等证据，并且在仲裁庭审中被答辩人自认厨师团队负责菜品加工，厨房的设备和原材料购买均是由酒店提供，且经营及收益归酒店所有，足以证明答辩人提供的劳动是被答辩人单位业务的组成部分，答辩人受被答辩人的劳动管理（遵守被答辩人的规章制度，实行打卡上班，不准迟到早退旷工，享受公休假及带薪年休假等），从事其安排的有报酬的劳动，故双方成立劳动关系。虽然被答辩人与何全坤签订厨师团队聘用合同，但该合同并不能排除答辩人与被答辩人成立劳动关系，且能认定被答辩人系聘用厨师团队到被答辩人厨房工作，而非将厨房承包给答辩人。答辩人仍然接受被答辩人的管理，双方属于管理与被管理的从属关系，因此，答辩人与被答辩人成立劳动关系，并非劳务关系。2.劳动争议案件仲裁需仲裁前置，案涉仲裁裁决程序合法，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条规定，结合本案答辩人与被答辩人成立劳动关系，双方发生劳动争议的应当经过劳动仲裁程序，聘用合同中关于争议解决的约定违反了法律的强制性规定，属于无效。因此，被答辩人认为盘州市劳动人事争议仲裁委员会无权受理本案仲裁程序违法的观点无事实和法律的依据，应不予支持。3.被答辩人违法解除劳动关系应当向答辩人支付赔偿金，根据劳动合同法第39条、第43条、第48条、第87条规定，结合本案2020年11月19日被答辩人向答辩人送达书面通知，载明责令易显波厨师团队于2020年11月19日24时即刻结束工作，在做好相关工作交接中，交接工作与酒店负责人签字后撤离原告处，该通知并未载明解除劳动关系的原因，也未履行通知工会的程序，属于违法解除劳动关系，且在仲裁庭审过程中被答辩人也未举证证明答辩人存在劳动合同法第39条规定的情形，应当承担举证不能的法律后果。因此，被答辩人违法解除劳动关系，应当向答辩人支付赔偿金。综上，案涉仲裁裁决程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回原告诉请。本院经审理认定事实如下：贵州金彩盘州酒店管理有限公司是2017年9月29日经贵州省市场监督管理局依法登记成立的有限责任公司，符合用工主体资格。2017年11月1日，被告应聘到原告处上班，担任厨房部厨师，工资为6400元/月。2017年12月13日，原告（甲方）与易显波（乙方）签订《金彩盘州酒店厨师团队聘用合同》，由金彩盘州酒店聘用易显波厨师团队从事酒店厨房菜品加工工作，并约定“厨师团队配置人员9人，团队首批进场人员5人，该5人全部进场后合同生效，后期进场4人，进场时间2017年12月1日至2018年12月31日；厨房员工每月工资：厨师长（易显波）1名、13200元，炒锅厨师（头锅）1名、6400元，炒锅厨师（二锅）1名、4800元，凉菜厨师1名、4800元，上什厨师（蒸菜）1名、4500元，切配厨师（头砧）1名、3800元，切配厨师（二砧）1名、3000元，面点师（中西）1名、4500元，荷王（打荷）1名、3500元，上述各自均为税后工资，金额为48500元，薪资发放时间为每月15日；合同期为1年，一年内如遇厨师团队员工离职，厨师长需安排人手接替；厨师团队接到酒店通知后确定到岗时间，按到岗时间尽快到岗，厨师团队与酒店方需认可上述合同条款，如酒店方解除厨师团队，需提前一个月通知，若临时解除则需赔偿厨师团队三倍的工资；厨房团队所有人员必须按酒店的规章制度及员工守则标准实施，上下班打卡，无迟到、早退、旷工；厨师团队享受酒店员工应有待遇，每月享受4天公休假，入职满一年可享受5天年假，酒店提供员工工服；厨师团队职责：全面负责厨房生产，组织工作，查阅报表，掌握分析昨天接待人次，签发当日领货单，检查各部门生产情况，参加例会汇报工作，做好食品材料的准备、成本与食品质量的控制，沟通分析员工心态，每月配合酒店财务部成本核算员进行原料库存盘点工作和员工考勤表工作…；以上为金彩盘州与易显波厨师团队的双方合同，合同一旦生效，任何一方反悔可向法院提起民事诉讼。…”。《金彩盘州酒店厨师团队聘用合同》到期后，双方未解除聘用关系，易显波厨师团队继续在原告处工作，直至2020年11月19日，原告向易显波厨师团队下发通知，责令易显波厨师团队于当日24时00分即刻结束工作，并做好交接工作后撤离酒店，该厨师团队因此于当日停止工作离开酒店。被告在原告处上班期间，双方未签订书面劳动合同，原告未给被告交纳社会保险，原告通过交通银行向被告发放了工资，后被告向盘州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认其与原告在2017年11月1日至2020年11月19日期间存在劳动关系、裁决原告补交被告入职期间的社会保险、支付被告入职期间未签订合同二倍工资差额70400元、赔偿违法解除劳动关系的经济赔偿金44800元，盘州市劳动人事争议仲裁委员会于2021年4月6日作出盘劳人仲案字[2021]第47号仲裁裁决书（裁决：1.被告与原告在2017年11月1日至2020年11月19日期间存在劳动关系；2.由原告于裁决书生效后十日内支付被告赔偿金44800元；3.驳回被告的其他仲裁请求。），原告不服，遂诉至本院。另查明，在原告厨房部上班的厨师团队成员有易显波、李华眉、顾红艳、何**记、何全坤、李雄昆、杨俊海；2020年1月22日，顾红艳在原告单位2019年度评先评优活动中被评为“服务之星”、被告在原告单位2019年度评先评优活动中被评为“优秀员工”。上述事实，有双方当事人庭审中的陈述及原告提交的盘劳人仲案字[2021]第47号仲裁裁决书一份，被告提交的工作牌、考勤表、刷卡记录表、排班表、通用审批单（2张）、聊天记录截图、图片、交通银行流水单、通知、《金彩盘州酒店厨师团队聘用合同》、贵州金彩盘州酒店管理有限公司[2019]8号会议纪要、活动照片（3张）、采购申请表（4张）、工作证明、会议签到表、荣誉证书、盘劳人仲案字[2021]第47号案件庭审笔录各一份，上述证据相互印证，足以认定。本院认为，本案的争议焦点是：1.原被告间是否存在劳动关系；2.原告是否违法解除与被告的劳动关系，原告应否支付被告赔偿金。关于原被告间是否存在劳动关系的问题，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条、第二条的规定，判断原被告之间是否存在劳动关系，应从劳动关系所具备的实质要件进行分析，综合考虑劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，用人单位依法制定的各项劳动规章是否适用于劳动者，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件以及向劳动者支付报酬的方式等因素。本案原告聘用易显波厨师团队成员到酒店厨房工作，何全坤作为厨师团队中的成员，结合原告庭审中陈述“易显波团队到酒店是从事菜品的加工、制作及成本控制等，菜品原材料的购买及菜品的销售是酒店负责，所创造的收益归酒店所有。”的意见，原告陈述其与易显波厨师团队是承包关系的理由不成立，再结合被告所提交的证据，从《金彩盘州酒店厨师团队聘用合同》约定内容也可看出，原告将酒店的厨房管理部分授权给厨房的厨师长易显波，但厨师团队所有人员仍要接受酒店的管理，需遵守酒店的规章制度和员工守则，被告所提交证据内容还显示原告为易显波厨师团队发放工资，且团队每月工资税后48500元，易显波厨师团队成员每天在酒店按时打考勤，易显波及其团队成员曾以原告员工身份参加原告的会议、组织的活动，原告为易显波厨师团队成员发放优秀员工、服务之星荣誉证书，在酒店为易显波厨师团队成员标注工作牌。综上，原告与被告易显波厨师团队签订的合同实质是原告的一种管理模式，原告与易显波厨师团队成员间处于管理与被管理的从属关系，易显波厨师团队成员到酒店所从事的工作是原告单位的业务组成部分，工作的收益归原告所有，其团队成员以原告员工身份参加活动及会议，在酒店打卡考勤，酒店为厨师团队成员标注了工作牌，并给厨师团队成员发放工资，故原告与易显波厨师团队成员间符合劳动关系的构成要件，被告作为易显波厨师团队成员，由于原告与被告间未签订书面的劳动合同，双方间形成事实劳动关系，且被告提交的考勤表明确载明被告入职的时间是2017年11月1日，因被告于2017年11月15日至2020年11月19日期间在原告处上班，双方在2017年11月15日至2020年11月19日期间存在劳动关系，故原告主张双方在该期间不存在劳动关系的理由不成立，本院不予支持。关于原告是否违法解除与被告的劳动关系，原告应否支付被告赔偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，用人单位解除或终止与劳动者劳动合同需符合法律规定或双方协商一致，若违反法律规定解除或终止，用人单位应向劳动者支付赔偿金。本案原被告就劳动合同的解除未能达成一致意见，原告于2020年11月19日向易显波厨师团队下发内容为“责令易显波厨师团队2020年11月19日24：00即刻结束工作，并做好相关交接工作与酒店负责人签字确认后撤离金彩盘州酒店厨房。”的通知，解除了包含被告在内的厨师团队人员的劳动关系，其解除行为并非双方协商一致，也不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条、第四十一条规定用人单位解除劳动者劳动关系的情形，属违法解除，被告要求其支付赔偿金符合法律规定，鉴于被告在原告处上班3年零19天，月工资为6400元，赔偿金应为44800元（5400×3.5×2），故原告主张请求不支付被告赔偿金的理由不成立，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十六条、第三十九条、第四十条、第四十一条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：驳回原告贵州金彩盘州酒店管理有限公司的其他诉讼请求。案件受理费5元，由原告贵州金彩盘州酒店管理有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省六盘水市中级人民法院。审判员  叶乙申二〇二一年七月十七日书记员  唐 露