湖南省长沙市雨花区人民法院民 事 判 决 书（2021）湘0111民初7716号原告：贺毅，女，1977年6月25日出生，汉族，住湖南长沙市天心区。被告：湖南中道建设项目管理咨询有限公司，住所地湖南长沙市雨花区香樟路**万坤图商业广场****房。法定代表人：黄政安，执行董事。委托诉讼代理人：张蜀欣，湖南湘军麓和律师事务所律师。原告贺毅（以下简称原告）与被告湖南中道建设项目管理咨询有限公司（以下简称被告）劳动争议纠纷一案，本院于2021年5月6日立案后，依法适用简易程序，于2021年7月13日公开开庭进行了审理，原告和被告的委托诉讼代理人张蜀欣均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付非正当合法理由单方解除劳动合同关系经济补偿和赔偿金3.51万元；2、判令被告支付试用期违法约定3个月，合同却签一年的经济补偿和赔偿金3.51万元；3、判令被告支付违法约定转正工资低于试用工资的经济补偿和赔偿金3.51万元；4、判令被告支付所欠工资提成，迟迟拖延拒付和不理睬，应支付：提成+经济补偿+赔偿金共8万元；5、判令被告支付加班费拖延拒付，不理睬费用：加班费+经济补偿+赔偿金额共3.65万元；6、判令被告支付预发工资因计算错误而增加费用0.02万元；7、被告用欺诈手段与原告签订无效《劳动合同》，部分无效，判令被告赔偿经济补偿和赔偿金3.51万元；8、判令被告支付不给原告开解除劳动合同证明赔偿经济补偿和赔偿金3.51万元；以上1-8项合计29.22万元。事实及理由：2020年12月3日，原告应聘进入被告的湖南中道建设项目管理咨询有限公司担任造价项目一部经理一职，当天签订了劳动合同，合同和微信中约定按入职前半个月谈好的预发工资1.5万元/月+项目提成（项目提成＝项目收入*20%左右）。在工作任职期间，原告完成了凯旋城三期一标28#楼工程量结算、优米星街提质改造预算审核和雨花区学校和社区改造30个工程结算审计复核工作，在2020年12月23日辞职时进行了工作移交。2020年12月22日下午5点多，被告突然找原告协商解除合同或降薪到预发工资1万元+项目提成或承包项目按项目收入的25%把凯旋城三期一标28#楼、59#楼、60#楼高层住宅结算审核完成但无预发工资，三个方案原告感到很苛刻便当面果断拒绝，只好被迫辞职。原告认为被告非法解除合同、约定试用期过长、转正工资低于试用期工资、拖欠项目提成、拒付加班费等行为，侵犯了原告作为劳动者的权益，故诉至法院，请求判如所请。被告辩称，一、被告无需向原告支付任何经济补偿和赔偿金。（一）不存在任何违法解除行为，原告因其在试用期内无法胜任职务，因其个人原因申请辞职而离职：（二）原告与被告签署的《劳动合同》明确约定合同期限为三年，试用期为3个月，符合法律规定，不存在违法行为；（三）并不存在试用期工资比转正工资高的情况。二、原告试用期期间为固定工资，其试用期主动离职，不存在工资提成，被告无需向原告支付任何提成。三、被告从未在原告试用期期间要求其加班，且原告现有证据无法证实其实际加了班，被告无需向原告支付加班费。综上，请求法院依法驳回原告的全部诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2020年12月3日，原告通过网络招聘入职被告处，并于当日签订了《劳动合同》，合同约定：合同期限从2020年12月3日起至2023年12月2日止，试用期为3个月；工作岗位为工程师；标准工时制，即每日工作8小时，每周工作40小时，每周至少休息一日；基本工资/元，绩效工资按公司工资分配办法执行，每月预发15000元/月；试用期每月工资15000元；并约定了合同变更、解除、终止以及经济补偿等事项。原告入职后，实际担任造价项目经理一职。2020年12月23日，原告签署《离职员工会签表》，填写的离职原因为“因个人原因，经双方协商离职”，并完成离职交接工作和工资结算，工资情况为：应发工资15000÷31×21=10161.29，扣缴工资154.83，实发工资10006.46元。当日，被告通过银行转账的方式向原告发放了工资10006.46元。后原告向长沙市雨花区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称雨花区仲裁委）申请劳动仲裁，要求被告支付：1、违法单方解除劳动合同的经济补偿和赔偿金3.51万元；2、违法约定试用期工资的经济补偿和赔偿3.51万元；3、违法约定转正工资低于试用期工资的经济补偿和赔偿3.51万元；4、拖延拒付提成加经济补偿和赔偿7.28万元；5、拖延拒付加班费加经济补偿和赔偿4.06万元；6、应支付2020年12月3日至23日少发工资1056元。雨花区仲裁委于2021年3月28日作出雨劳人仲案字[2021]144号仲裁裁决书，裁决被告向原告支付差额工资29元、加班费453元（工作日加班时常为10.5小时，即15000元/月÷21.75天÷8小时×10.5小时×50%）。原告不服该仲裁裁决书，依法诉至本院。在庭审过程中，原告增加诉讼请求：要求被告为其购买公积金，因被告未为原告购买公积金应予以赔偿。本院认为，原告与被告之间劳动关系明确，当事人双方应当依照劳动法律、法规的规定行使权利和履行义务。一、关于违法解除劳动合同的经济补偿和赔偿。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十条规定，劳动者提出解除劳动合同并且双方协商一致的，用人单位不支付经济补偿，且经济补偿和经济赔偿不可同时主张。本案原告在试用期内离职，且离职原因为“因个人原因，经双方协商离职”，被告并无违法解除劳动合同行为，原告的该诉请缺乏事实和法律依据，本院不予支持。二、关于违法约定试用期。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十九条规定，劳动合同期限三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。本案原、被告签订的劳动合同，约定的合同期限为三年，试用期为3个月，未违反法律规定，故原告要求支付违法约定试用期的经济补偿和赔偿的诉讼请求，无事实和法律依据，本院不予支持。三、关于违法约定转正后工资低于试用期工资。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十条规定，劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定的工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。本案劳动合同约定的试用期的工资为15000元/月，而原告在试用期未满的情况便已离职，原告提供的证据不能证明转正工资低于试用期工资，故原告要求支付违法约定转正后工资低于试用期工资的经济补偿和赔偿的诉讼请求，本院不予支持。四、关于延期拒付工资和提成的经济补偿和赔偿、以及工资差额。《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。本案原告的劳动合同已约定试用期工资且已在试用期内离职，其应发工资为10344.83元（15000÷21.75×15），被告已向原告支付10006.46元，故被告应支付差额工资338.37元。另外，原告提供的证据不足以证实其可以享受提成以及计算提成的依据，原告要求支付提成以及拒付工资的经济补偿和赔偿的诉讼请求，无事实依据，本院不予支持。五、加班费。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》规定，对劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。《中华人民共和国劳动法》第三十六条规定，国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时。雨花区仲裁委认定原告12月平均工时8.7小时，被告虽对此有异议但未提供反证予以证明，故本院对雨花区仲裁委认定的工作时长予以采纳，原告的工作日加班时长为10.5小时（0.7小时×15天），故被告应向原告支付加班费453元（15000÷21.75÷8×10.5×50%）。六、关于原告诉请的第六项、第七项、第八项诉讼请求未经过劳动仲裁前置程序，且其主张无法律依据，本院不予支持。七、关于原告要求被告因未为其购买公积金而赔偿的诉讼请求。因原告未明确该项诉请的具体金额，且该诉讼请求未经过劳动仲裁前置程序，而公积金纠纷亦不属于本案处理范畴，原告的该项主张无法律依据，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十九条、第二十条、第二十九条、第三十条、第三十六条、第四十六条，《中华人民共和过劳动法》第三十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件使用法律若干问题的解释（三）》第九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告湖南中道建设项目管理咨询有限公司于本判决生效之日起十日内向原告贺毅支付差额工资338.37元、加班费453元；二、驳回原告贺毅的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费因适用简易程序减半收取5元，由被告湖南中道建设项目管理咨询有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审判员 李 慧二〇二一年七月十六日书记员 许晶玉附：《中华人民共和国劳动合同法》第十九条劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。第二十条劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。第二十九条用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。第三十六条用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿:（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。《中华人民共和过劳动法》第三十六条国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。《最高人民法院关于审理劳动争议案件使用法律若干问题的解释（三）》第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。