山东省青岛市中级人民法院民 事 裁 定 书（2013）青民二商终字第706号上诉人（原审原告）陈乃师，男，汉族，住江苏省滨海县。上诉人（原审原告）陈飞，男，汉族，住江苏省滨海县。委托代理人陈乃师，身份同上，系陈飞之父。被上诉人（原审被告）青岛求实职业技术学院，住所地青岛市城阳区。法定代表人林夕宝，系该校董事长。委托代理人陈梦媛，女，汉族，住山东省胶州市。上诉人陈乃师、上诉人陈飞与被上诉人青岛求实职业技术学院（以下简称“求实学院”）教育培训合同纠纷一案，不服青岛市城阳区人民法院（2012）城商初字第1410号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，由审判员逄明福担任审判长并主审本案，与审判员王立春、代理审判员卞冬冬共同组成合议庭，于2013年8月13日公开开庭进行了审理。上诉人陈乃师并代理上诉人陈飞、求实学院的委托代理人陈梦媛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。陈乃师、陈飞在一审中诉称，2006年7月25日，求实学院的招生老师刘晓艳在江苏省射阳县教育局举办的招生现场会上与陈乃师签订了一份2006级高考保送生录取协议书，协议明确录取陈飞为统招大专班学生，并要求填报唯一志愿为求实学院，预收了学费300元。2006年8月19日，陈飞收到了求实学院的录取通知书，录取其为该校航空服务学院空中乘务专业学生，并要求2006年9月1日前报到。2006年8月31日，陈飞到求实学院报到时，求实学院告知因陈飞高考分数低，要多交3000元注册费，保证注册为国家统招大专生，并签订了就业安置协议书。但陈飞入学后，求实学院并未履行承诺，即未注册统招大专生，也未安置就业，严重侵犯了陈乃师、陈飞的权益。2011年4月21日，《中国消费者报》3.15维权报记者到求实学院核实此事，求实学院与陈乃师、陈飞协议给陈飞安置就业，满意为止，从2011年5月起陈飞辞职在家等候半年时间，求实学院未给陈飞任何安置。陈乃师、陈飞现请求判令求实学院赔偿误工费145306元，返还学费、注册费12280元，差旅费、误工费1万元，精神损失69983元。求实学院辩称，2006年9月份，陈飞到该院空乘专业就读，因其当年分数未达到学院的高考录取线而被学院预科录取，次年参加了山东省的对口高职考试，学院对其进行了专门的培训指导，但陈飞仍未达到学院的高考录取线，当时该生已在学院就读一年，为顺利毕业，该生2008年同意并参加了成教考试并顺利通过，学籍为2008年成教生，于2011年6月毕业。综上，陈乃师、陈飞主张求实学院赔偿陈飞的误工费、学费、注册费、差旅费、精神损失费无事实与法律依据，请求依法驳回，另外求实学院与陈乃师无任何法律关系，对其主张不应予以支持。陈乃师、陈飞为证明其主张向法院提交的证据及求实学院质证意见如下：1、2006级高考保送生录取协议1份，证明求实学院承诺录取陈飞为该校统招大专班学生。协议约定陈飞高考成绩须高出当地专科录取线50分以上，当年江苏省录取分数线300分，陈飞已超出60分。求实学院对证据真实性有异议，认为该证据未加盖学院公章，协议中的刘晓艳不是学院老师。2、就业安置协议书1份，证明求实学院承诺录取陈飞为国家统招生并安排就业。求实学院对证据真实性无异议，但认为协议约定陈飞高考成绩需达到江苏省统招专科录取分数线学院才能确保录取为统招生，而陈飞没有达到该录取分数线。3、录取通知书1份，证明求实学院录取陈飞为该校航空服务学院空中乘务专业学生。求实学院对证据真实性无异议，陈飞被录取为该校航空服务学院空中乘务专业预科生。4、工资收入证明4份，证明陈飞目前月收入3309-3375元，另外半年奖金546元。求实学院对该证据不认可，认为陈飞在求实学院处上学三年，不可能产生误工费。5、发票2张、收据2张，证明求实学院在2006年8-9月收取陈飞学费、住宿费、杂费、书本费共计9180元，另外还收取住宿押金100元，注册费3000元，上述费用求实学院应该返还。求实学院对该证据真实性无异议，但认为该费用是陈飞接受教育所必须支出的费用不应返还。同时该证据证明陈飞只交纳了第一年的有关费用，第二年、第三年的学费尚未交纳。6、协议书一份，证明双方曾为此事达成过一份协议，但求实学院没有签字，协议未生效。求实学院对该证据真实性无异议，但认为陈飞在该协议签字视为对协议的认可。求实学院为反驳陈乃师、陈飞的主张向法院提交的证据及陈乃师、陈飞质证意见如下：1、毕业证一份，证明陈飞在求实学院处学习共计三年，求实学院已完成了相关义务。陈乃师、陈飞对证据真实性无异议，但认为按照求实学院承诺陈飞应录取为统招生，不应当参加成人高考。2、协议书1份，证明陈飞、求实学院达成一致意见，陈飞同意领取成教毕业证，求实学院为其安置就业并将3000元注册费充抵第二年的学费。陈乃师、陈飞对该证据真实性无异议，认为该协议以求实学院承诺安置陈乃师、陈飞就业为前提，而事实上并未履行。综合陈乃师、陈飞，求实学院双方的举证、质证情况，原审法院对陈乃师、陈飞提交的证据2、3、5、6效力予以认定。对陈乃师、陈飞提交的证据1因求实学院不认可，且无求实学院加盖公章，亦无证据证明刘晓艳系代表求实学院与陈乃师、陈飞签订协议，法院不予采信。对陈乃师、陈飞提交的证据4打印的工资明细，因求实学院不认可，亦无证据佐证其真实性，法院不予采信。对求实学院提交的证据1-2因陈乃师、陈飞对其真实性无异议，法院予以认定。原审法院经审理查明：2006年7月24日，求实学院向陈飞发出录取通知书，录取陈飞为该校航空服务学院空中乘务专业学生。2006年8月31日，陈飞与求实学院签订《入学与就业安置协议书》，求实学院承诺当陈飞高考成绩达到求实学院在江苏省的录取分数线，第一志愿并唯一志愿填报求实学院，并按求实学院规定的时间报到注册，求实学院确保录取陈飞为该校国家统招生，否则不予录取。后陈飞向求实学院缴纳注册费、住宿押金、学费、住宿费、杂费、书本费等共计12280元。2011年1月31日，求实学院向陈飞颁发成人高等教育毕业证书，但因双方存在纠纷未实际交付。2011年4月21日，陈乃师与求实学院达成协议约定：1、求实学院给陈飞安置就业，直至满意为止；2、陈飞所交的预科户口迁移费抵算学费，工作后一个月补齐拖欠的大二学费4980元，领取毕业证书。原审法院认为，本案系教育培训合同纠纷。陈飞与求实学院签订的《入学与就业安置协议书》系双方真实意思表示，不违反法律规定，双方应按协议约定履行各自义务。根据协议中求实学院的承诺，当陈飞满足高考成绩达到求实学院在江苏省的录取分数线，第一志愿并唯一志愿填报求实学院，并按求实学院规定的时间报到注册，求实学院确保录取陈飞为国家统招生，否则不予录取。求实学院辩称陈飞未达到2006年求实学院在江苏省的录取分数线，故录取陈飞为航空服务学院空乘专业预科生，但事实上在协议签订时，陈飞已经按求实学院的录取通知书向学校报到，故求实学院的抗辩不能成立，其未履行合同约定的义务，应当对陈飞由此产生的损失承担赔偿责任。关于陈乃师与求实学院2011年4月21日达成的协议，因并未有证据证明双方实际履行，法院对该协议约定的内容不予支持。陈飞主张的损失中，求实学院收取的学费、注册费等系直接损失，应予返还；陈飞在求实学院处就学三年期间产生的差旅费，按照每年两个学期，每学期一个往返，法院酌情支持其每年1000元，共计3000元；陈飞系到求实学院处就学，故不产生误工费用，且陈飞在就学期间，应当已经明知未被录取国家统招生，故法院对陈乃师、陈飞主张的误工费用不予支持；本案系合同纠纷，陈乃师、陈飞主张的精神损失费不符合《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的相关规定，法院不予支持。陈乃师与求实学院没有合同关系，对本案不享有主张赔偿的权利，故法院对其主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条之规定，判决：一、青岛求实职业技术学院于判决生效之日起十日内返还陈飞注册费、学费等共计12280元，支付差旅费3000元。二、驳回陈飞的其他诉讼请求。三、驳回陈乃师的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4864元，由陈乃师、陈飞负担4551元，青岛求实职业技术学院负担313元。因陈乃师、陈飞已预交，青岛求实职业技术学院在履行上述付款义务时将应负担的案件受理费一并支付陈乃师、陈飞。宣判后，陈乃师、陈飞不服上诉至本院。陈乃师、陈飞上诉称，1、一审法院认定本案系教育合同纠纷，而实际上求实学院是在诈骗。既然一审法院认定上诉人在其处就学，被上诉人就应当按照国家颁发的统招毕业证书。而被上诉人实际上却拿不出上诉人所需要的毕业证书。该行为是诈骗行为，应当负有相应的法律责任。2、陈飞如果打工三年多，也应当得到报酬。3、一审法院单凭被上诉人的一面之词，就剥夺了上诉人陈乃师的诉求，而实际上是陈乃师两次与被上诉人签订协议，城阳区法院在立案时也是把陈乃师作为作为原告，签订招生协议时陈乃师是陈飞的合法监护人，与本案具有法律关系，一审法院认定陈乃师与本案无关是错误的。综上，可以证实被上诉人确实实施的是诈骗行为，而不是合同纠纷，即使认定合同违约，也应当承担违约赔偿责任，但一审法院没有判决被上诉人违约赔偿。故，请求二审法院依法改判，支持上诉人的上诉请求。被上诉人辩称，该案件的性质并非由上诉人所说的是诈骗案件，而是教育培训合同纠纷，要求被上诉人赔偿误工费，上诉人应提交相应证据予以佐证。要求赔偿陈飞学费和注册费，该费用是上学所必须花费的，上诉人并没有相应的依据。差旅费和误工费要提交相应单据，要举证证明该费用的发生与被上诉人有必然联系，否则被上诉人不予认可。合同纠纷不存在精神损失费，上诉人请求不属于精神损害赔偿范围内，所以不应予以支持，希望二审法院驳回上诉人的上诉请求。二审查明的事实与一审所查一致。本案经调解未果。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条的规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”本案中，根据原审原告的诉讼请求，可以看出，原审原告主张求实学院违约同时符合侵权行为和违约行为要件，属请求权竞合。当事人可以根据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条选择侵权之诉，或者选择违约之诉。从本案查明的事实看，上诉人陈乃师、上诉人陈飞，在一审中就要求按侵权之诉立案，二审中当事人又向本院提出同样的诉求。在此情况下，一审法院以教育培训合同纠纷案由立案并进行审理显然不妥。故，在上诉人陈乃师、上诉人陈飞要求按侵权之诉立案，并依法进行审理的诉讼请求明确的情况下，原审法院应当依照当事人选择的诉讼类型即侵权之诉进行审理。为保障当事人诉权的行使，本案应发回重审。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第188条第（4）项之规定，裁定如下：一、撤销青岛市城阳区人民法院（2012）城商初字第1410号民事判决。二、发回青岛市城阳区人民法院重审。二审案件受理费3346元予以退回。本裁定为终审裁定。审 判 长  逄明福审 判 员  王立春代理审判员  卞冬冬二〇一三年九月二十四日书 记 员  黄显东书 记 员  吴珊珊