陕西省西安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）陕01民终10397号 上诉人（原审原告）：曹杨，男，1978年9月29日生，汉族，住四川省泸州市龙马潭区长安乡长春村八社**。委托诉讼代理人：蔡飞，重庆红岩律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陕西鸿荣凯瑞建筑工程有限公司，住所地：陕西省西安市碑林区德福巷小区**楼******。法定代表人：罗金刚，公司总经理 。委托诉讼代理人：金海龙，陕西东瑞律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐曼曼，陕西东瑞律师事务所律师。上诉人曹杨因与被上诉人陕西鸿荣凯瑞建筑工程有限公司（以下简称鸿荣凯瑞公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服西安市碑林区人民法院（2020）陕0103民初10791号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。曹杨上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或改判鸿荣凯瑞公司向曹杨支付工程款1703901元并退还曹杨所交保证金100000元，以及判鸿荣凯瑞公司自2020年8月31日起以1703901元为基数，按日0.05%的标准计算逾期付款利息至款项付清之日；2、一、二审诉讼费由鸿荣凯瑞公司承担。事实和理由：一、一审判决对事实认定叙述模糊，将说明和约定混淆，退场原因不是双方协商约定的结果，是客观事实。一审认为曹杨和鸿荣凯瑞公司签订的《内部承包协议》虽为内部承包，但曹杨对项目施工管理采取自主管理，独立核算，自负盈亏模式，且曹杨不具备施工资质，属于违法分包有失偏颇。二、本案的客观事实是2020年8月31日曹杨与另一班组即赵盛洪班组一起与鸿荣凯瑞公司进行了结算，该公司向曹杨和赵盛洪班组出具了《德福巷D东改造项目费用明细》的结算单，详细说明了两个班组所产生的全部费用为5724354.2元（含500000元押金），其中曹杨的费用为1703901元。一审认为曹杨提交的《德福巷D东改造项目费用明细》等证据未附具体工作量作为核算依据，且与案外人建工第一集团提供的同标段施工工程量任务单等显示的工程量、单价、总价等均不一致，对曹杨的诉请不予支持。曹杨对此不服，认为上述证据鸿荣凯瑞公司认可其真实性、合法性，说明上述证据与本案有关联性。一审法院将陕西一建公司项目部在2020年10月12日作出的结算单确认为陕西一建公司作出的确认单不妥。曹杨与鸿荣凯瑞公司2020年8月31日已就欠付工程款达成了合意，而不是鸿荣凯瑞公司与陕西一建签订《清场协议》后才和曹杨协商一致。三、鸿荣凯瑞公司正是将与两个班组的费用交由建工第一集团进行结算，才产生9月11日的《清场协议》，并结算出所有退场费用5052529.44元。一审中鸿荣凯瑞公司出示了其项目经理王海洲与曹杨的微信聊天记录，明确曹杨的工程量最终结算为125万元，而非其与建工第一集团进行结算的工程款71万元。鸿荣凯瑞公司盖章签名并交付给曹杨的《德福巷D东改造项目费用明细》是双方的最终结算依据。综上，原审判决认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院支持上诉人请求。陕西鸿荣凯瑞建筑工程有限公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律准确，程序合法，曹杨的上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回。  曹杨向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令鸿荣凯瑞公司向曹杨支付1703901元工程结算款项，并从结算之日2020年8月31日起按照每日0.05%计算支付逾期付款的资金利息损失至付清为止；2、判令鸿荣凯瑞公司立即退还曹杨所交保证金100000元，并从起诉之日开始按照年6%计算支付资金占用利息至付清为止；3、诉讼等所有费用由鸿荣凯瑞公司承担。事实和理由：2020年6月5日, 鸿荣凯瑞公司与曹杨签订合同,将其从陕西建工第一建设集团有限公司承包的西安市碑林区2019年老旧小区提升改造EPC项目(第四标段德福巷D东区)市政园林景观工程发包给曹杨施工,后曹杨按约组织进行施工,一直自行垫付施工,在施工过程中, 鸿荣凯瑞公司突然要求曹杨退场,造成曹杨组织人员、购买材料等大量损失, 曹杨遵从鸿荣凯瑞公司意见,双方并进行了结算, 鸿荣凯瑞公司承诺含接收材料、已用工料工时及对曹杨补偿等共应支付给曹杨款项1703901元,结算后鸿荣凯瑞公司迟迟不履行付款义务。同时，双方合同已经协商解除，鸿荣凯瑞公司应当退还曹杨交纳的100000元保证金。由于鸿荣凯瑞公司违反合同义务，致曹杨权益遭受巨大损失。为维护自身合法权益，曹杨提起诉讼。 一审法院认定事实：案外人陕西建工第一建设集团有限公司（以下简称建工第一集团公司）与鸿荣凯瑞公司签订《防腐保温工程专业承包合同》，约定鸿荣凯瑞公司承包西安市碑林区2019年老旧小区提升改造EPC项目（第四标段）德福巷D东12、13、14、15、17、18、22号楼真石漆及防腐保温工程,合同价款3030090元，其中材料税率为13%；专业劳务税率为9%；材料不含税价款586327.43元；专业劳务不含税2172055.05元；材料增值税76222.57元；专业劳务增值税195484.95元。2020年6月5日曹杨、鸿荣凯瑞公司签订了《企业内部承包协议》，约定鸿荣凯瑞公司承包西安市碑林区2019年老旧小区提升改造EPC项目（第四标段德福巷D东区）市政园林景观工程，项目总价暂定1000万元，本承包协议，附各专业分包单价明细，实行在建工第一集团公司统一管理下自主经营（项目根据建工第一集团公司的管理规定实施，工程款按建工第一集团公司与鸿荣凯瑞公司的协议价格为准）。同日，曹杨向鸿荣凯瑞公司支付了施工保证金100000元,后曹杨进场施工。2020年9月11日建工第一集团公司与鸿荣凯瑞公司签署《清场协议》，约定由于改造各种居民抵触情绪较大，加之高考、雨季、工程进度款不到位等原因造成施工进度整体脱节，经双方协商同意，由建工第一集团公司接管此项目，鸿荣凯瑞公司应于2020年9月15日办理退场手续，随后鸿荣凯瑞公司就退场问题与曹杨协商一致，曹杨同意退场并于2020年9月15日办理相关手续。2020年10月12日经陕西建工一建集团碑林区老旧小区改造项目部结算出具的结算单载明：西安市碑林区2019年老旧小区提升改造EPC项目（第四标段）结算金额712448.68元，其中专业分包653622.64元，税金58826.04元。鸿荣凯瑞公司未向曹杨支付工程价款。一审法院认为：本案中曹杨与鸿荣凯瑞公司签订的《内部承包协议》，虽为内部承包，但曹杨对项目的施工管理采取自主管理，独立核算，自负盈亏的模式，且曹杨不具备以上工程的施工资质，故曹杨、鸿荣凯瑞公司签订的《内部承包协议》属无效合同，鸿荣凯瑞公司将上述工程分包给曹杨属于违法分包。曹杨未完全施工完毕，但经检测原告建设完成的工程是合格的，故曹杨有权要求鸿荣凯瑞公司给付已完成工程的工程款。关于曹杨诉请的工程款金额问题，曹杨提交的《德福巷D东改造项目费用明细》、《德福巷施工剩余材料统计》、《德福巷D东改造项目费用明细》、《工人工资款清单》等证据未附具体工作量作为核算依据，也未提供其他证据确认实际发生的工程量，且与案外人陕西建工一建集团提供的同标段的施工工程量任务单、计量证书、工程量现场核定单显示的工程量、单价、总价等均不一致，故曹杨诉请的工程量数额本院不予支持。经案外人陕西建工一建集团碑林区老旧小区改造项目部出具了结算清算确认了曹杨结算金额712448.68元，其中包括专业分包653622.64元，税金58826.04元，对于案外人建工一建集团公司作出的结算单载明的工程量金额本院予以确认。曹杨诉请的工程款的利息问题，根据《最高人民法院关于审理建筑施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条及第十八条第二款之规定，曹杨诉请的工程款应当自2020年10月12日起，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至款项付清之日止。曹杨主张按日0.05%计算支付逾期付款利息，于法无据，一审法院未予支持。曹杨诉请退还保证金问题，庭审中鸿荣凯瑞公司同意向曹杨退还保证金100000元，本院予以支持。唯曹杨主张从起诉之日开始按照年6%计算支付资金占用利息至付清为止，无法律依据，一审法院亦未予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第七条、第五十二条、第五十六条、第九十八条、第二百七十二条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建筑施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条之规定，一审判决：一、陕西鸿荣凯瑞建筑工程有限公司于本判决生效后十五日内向曹杨支付工程款712448.68元（包括专业分包费653622.64元，税金58826.04元），并以653622.64元为基数，自2020年10月12日起至实际给付之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算欠付工程价款利息；二、陕西鸿荣凯瑞建筑工程有限公司于本判决生效后十五日内向曹杨退还保证金100000元；三、驳回曹杨其余之诉。案件受理费21035元，由曹杨负担11561元，由陕西鸿荣凯瑞建筑工程有限公司负担9474元。本院二审期间，曹杨提交了一组证据：王海洲与曹杨的微信聊天记录的《公证书》，证明曹杨的工程量最终结算为125万元而非71万元。鸿荣凯瑞公司对该证据不认可，认为该证据一审中已经提交，一审法院没有采信，再以该聊天内容进行公证，不能视为新证据。本院对一审判决查明的事实予以确认。本院认为，二审争议焦点为：1、鸿荣凯瑞公司与曹杨之间的法律关系如何认定；2、鸿荣凯瑞公司应支付曹杨工程款的具体数额。关于第一个争议焦点，曹杨与鸿荣凯瑞公司签订的《内部承包协议》中虽载明“甲、乙双方系企业内部承包关系，乙方是甲方下属的一个建筑施工生产经营实体”，但曹杨并未提供证据证明其系鸿荣凯瑞公司在册的项目经理和企业职工,或证明双方之间存在合法的劳动关系以及社会保险关系,也未提供证据证明鸿荣凯瑞公司派驻其公司员工在曹杨负责的班组或项目部参与相关技术、设备、财务管理,或证明鸿荣凯瑞公司对班组或项目部施工所需的人、财、物及资金提供了支持。《住房和城乡建设部关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》第十一条规定：本办法所称违法分包，是指承包单位承包工程后违反法律法规规定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。第十二条规定：存在下列情形之一的，属于违法分包：（一）承包单位将其承包的工程分包给个人的。曹杨并无案涉工程中防腐保温工程专业承包资质。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。故一审法院认定该《内部承包协议》名为内部承包实为违法分包、合同无效，于法有据、并无不当。关于第二个争议焦点，基础合同无效，结算协议并不必然无效，但本案中《内部承包协议》对双方之间工程款的结算方式约定并不明确，仅载明“最终结算价为总包方陕西建工第一建设集团有限公司向各专业分包单位所出示的同等综合单价上浮3%，如单项内甲方对各专业分包的小区市政综合每平米／元含税，甲方以此综合单价与承包人结算”。曹杨提交的《德福巷D东改造项目费用明细》虽然加盖有鸿荣凯瑞公司公章，但该《费用明细》并未明确有出具给曹杨或曹杨班组的字样，曹杨也未在该《费用明细》上签字，又不能提供具体工作量作为核算依据，或提供其他证据确认实际发生的工程量；且鸿荣凯瑞公司否认该《费用明细》系曹杨与其之间的结算，认为该《费用明细》是其向发包人要账的表格；故该《德福巷D东改造项目费用明细》不能认定为曹杨与鸿荣凯瑞公司已达成的工程结算协议或双方已就涉案工程结算达成了合意。再结合《内部承包协议》中“工程款按陕西建工第一建筑集团有限公司与陕西鸿荣凯瑞建筑工程有限公司的协议价格为准”的约定，一审法院根据案外人陕西建工一建集团碑林区老旧小区改造项目部出具的结算单载明的工程量金额，确认曹杨结算金额712448.68元，其中包括专业分包653622.64元，税金58826.04元，亦无不妥。至于曹杨提交的其与王海州的聊天记录，结合鸿荣凯瑞公司提交的其与陕西建工第一建设集团有限公司签订的《防腐保温工程专业承包合同》，王海洲系鸿荣凯瑞公司授权的其与陕西建工第一建设集团有限公司之间确认结算金额的项目经理，并未授权王海洲与曹杨之间有结算权限。另，二审期间曹杨申请追加案外人陕西建工第一建设集团有限公司为本案的第三人。本案中《内部承包协议》的合同相对方系鸿荣凯瑞公司，曹杨向一审法院提出诉讼请求时，并未将案外人陕西建工第一建设集团有限公司列为第三人，本案的处理结果同案外人陕西建工第一建设集团有限公司亦无法律上的利害关系。故本院对曹杨申请追加案外人陕西建工第一建设集团有限公司为本案的第三人的请求不予准许。综上所述，曹杨的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21035元(曹杨已预交)，由曹杨负担。本判决为终审判决。   审 判 长  田 任 华审  判  员    王 慧 芳审  判  员    王 利 屯 二〇二一年七月二十六日 书 记 员  鲁 思 斯  1