陕西省勉县人民法院 刑 事 判 决 书 (2021)陕0725刑初55号 公诉机关勉县人民检察院。 被告人郑某，男，1986年11月2日出生，公民身份号码：612301198611023530，汉族，初中文化，农民，户籍所在地陕西省汉中市汉台区，住汉中市汉台区龙江镇西郑营村八组008号。2021年1月22日因涉嫌犯帮助信息网络犯罪活动罪被勉县某某局传唤审查郑某，男，1986年11月2日出生，公民身份号码：61230XXXX611023530，汉族，初中文化，农民，户籍所在地陕西省汉中市汉台区，住汉中市汉台区，2021年1月22日因涉嫌犯帮助信息网络犯罪活动罪被勉县某某局传唤审查至次日被刑事拘留，同年2月4日被依法逮捕，现羁押于勉县看守所至次日被刑事拘留，同年2月4日被依法逮捕，现羁押于勉县看守所。 辩护人杨帆，陕西宇斌诚律师事务所律师。 勉县人民检察院以勉县检刑诉[2021]25号起诉书指控被告人郑某郑某犯帮助信息网络犯罪活动罪、掩饰隐瞒犯罪所得罪，于2021年5月13日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。勉县人民检察院指派检察员庄淑娴出庭支持公诉，被告人郑某郑某及其辩护人杨帆到庭参加诉讼。现已审理终结。 勉县人民检察院指控，一、2020年7、8月的一天,被告人郑某在一个车辆违章交流微信群与一个叫朱军旭朱某某(基本情况不详)的男子相识,相互留了联系方式,后朱军旭朱某某在汉中市经常请郑某郑某吃饭喝酒。期间,朱军旭朱某某称自己在搞工程、玩彩票,现在欠银行贷款银行卡被停用,提出让郑某郑某帮忙办理银行卡出售给其使用,郑某郑某表示同意。 2020年12月2日、3日,郑某郑某持身份证先后到陕西信合勉县定军信用社、中国邮政勉县武侯营业所分别办理了一张银行卡。2020年12月6日,郑某郑某到西安将办理的两张银行卡出售给朱军旭朱某某,并将银行卡密码告诉朱军旭朱某某,朱军旭朱某某当场支付给郑某郑某现金800元。后郑某郑某通过朱军旭朱某某介绍认识了田永强田某某(基本情况不详),郑某郑某又于2021年1月8日到汉中市汉台区办理了一张农业银行卡(账户名郑某郑某,卡号6230522910022087478XXXXXXXXXXXXXXX7478),以200元的价格将所办理的银行卡出售给田永强田某某。田永强田某某当场支付给郑某郑某200元现金,并承诺这张银行卡挣钱了还可以给郑某郑某分一些。 被告人郑某郑某办理销售的3张银行卡,共计流入资金495387元,陕西省勉县农村信用合作社银行卡号:6230270600012772866XXXXXXXXXXXXXXX2866,流入资金累计188487元;中国邮政银行卡号:6217997900117145144XXXXXXXXXXXXXXX5144,流入资金累计263002元;中国农业银行卡号:6228482918711831470XXXXXXXXXXXXXXX1470,流入资金累计43898元。其中,陕西省勉县农村信用合作社银行卡号：6230270600012772866XXXXXXXXXXXXXXX2866，张颖张某某被骗的15000元流入该账户，赵爱红被骗的30元流入该账户，赵娜被骗的43000元流入该账户，该银行卡共计流入被骗资金58030元；中国邮政银行卡号:6217997900117145144XXXXXXXXXXXXXXX5144，张颖张某某被骗的23000元流入该账户，赵女士被骗的100000元流入该账户，孙伟被骗的42000元流入该账户，该银行卡共计流入被骗资金165000元。 二、2021年1月14日，田永强田某某发现自己贩卖的郑某郑某账户的银行卡内有40000元余额，就联系朱军旭朱某某想办法取出现金，朱军旭朱某某联系郑某郑某让其取款。2021年1月15日，郑某郑某前往汉中市汉台区莲湖路农业银行网点柜台处，谎称银行卡丢失，办理了银行卡挂失补卡业务，补办新卡（账户名郑某郑某，卡号6228482918711831470XXXXXXXXXXXXXXX1470），现场使用新卡取现30000元，将剩余10000元在另一处银行ATM机上取走。当日，郑某郑某在汉台区中心广场XX广场内将40000元现金交给朱军旭朱某某，朱军旭朱某某按照田永强田某某的指使分给郑某郑某6000元。 公诉机关认定上述事实的证据有：书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述和辩解等。公诉机关据此认定被告人郑某郑某的行为构成帮助信息网络犯罪活动罪和掩饰、隐瞒犯罪所得罪，建议以帮助信息网络犯罪活动罪判处其有期徒刑八个月；以掩饰、隐瞒犯罪所得罪判处其有期徒刑一年零三个月，并处罚金。 被告人郑某郑某自愿认罪、悔罪并签署认罪认罚具结书，请求对其从轻处罚。辩护人杨帆的辩护意见是：1、本案公诉机关指控被告人郑某郑某犯帮助信息网络犯罪活动罪及掩饰、隐瞒犯罪所得收益罪的证据不足，被告人郑某郑某的行为不构成犯罪。2、本案没有证据证明郑某郑某明知他人利用网络信息犯罪，且其上游犯罪未依法认定为犯罪行为，故郑某郑某不构成帮助信息网络犯罪活动罪。对于掩饰、隐瞒犯罪所得罪，因上游犯罪亦未认定，故郑某郑某亦不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。郑某郑某收取的6000元是其向田永强田某某的借款，与犯罪所得无关。3、若认定被告人郑某郑某的行为构成犯罪，本案被告人所涉两起犯罪事实行为较轻，并且为初犯，应从轻处理并适用缓刑。 经审理查明，2020年7、8月的一天,被告人郑某郑某在一个车辆违章交流微信群与一个叫朱军旭朱某某的男子相识,相互留了联系方式,后朱军旭朱某某在汉中市经常请郑某郑某吃饭喝酒。期间,朱军旭朱某某提出让郑某郑某帮忙办理银行卡出售给其使用,郑某郑某表示同意。2020年12月2日、3日,郑某郑某持身份证先后到陕西信合勉县定军信用社、中国邮政勉县武侯营业所分别办理了一张银行卡。2020年12月6日,郑某郑某将办理的两张银行卡出售给朱军旭朱某某,并将银行卡密码告诉朱军旭朱某某,朱军旭朱某某当场支付给郑某郑某现金800元。后郑某郑某通过朱军旭朱某某介绍认识了一个叫田永强田某某的男子，郑某郑某于2021年1月8日到汉中市汉台区办理了一张农业银行卡，以200元的价格将所办理的银行卡出售给田永强田某某。田永强田某某当场支付给郑某郑某200元现金,并承诺这张银行卡挣钱了还可以给郑某郑某分一些。 被告人郑某郑某出售的3张银行卡,共计流入资金495387元。其中，陕西信合银行卡（卡号：6230270600012772866XXXXXXXXXXXXXXX2866）流入资金累计188487元，中国邮政银行卡（卡号:6217997900117145144XXXXXXXXXXXXXXX5144）流入资金累计263002元，中国农业银行卡（卡号:6228482918711831470XXXXXXXXXXXXXXX1470）流入资金累计43898元。被害人张颖张某某被骗的15000元、赵爱红被骗的30元、赵娜被骗的43000元流入陕西信合银行卡账户，该银行卡共计流入被骗资金58030元。被害人张颖张某某被骗的23000元、赵女士被骗的100000元、孙伟被骗的42000元流入中国邮政银行卡，该银行卡共计流入被骗资金165000元。 2021年1月14日，田永强田某某发现自己贩卖的郑某郑某中国农业银行卡（卡号:6228482918711831470XXXXXXXXXXXXXXX1470）账户内有40000元余额，便联系朱军旭朱某某取现金，朱军旭朱某某随联系郑某郑某取款。2021年1月15日，郑某郑某前往汉中市汉台区莲湖路农业银行网点柜台处，谎称银行卡丢失，办理了银行卡挂失补卡业务，补办新卡（户名郑某郑某，卡号6228482918711831470XXXXXXXXXXXXXXX1470）后，现场使用新卡取现30000元，在另一处银行ATM取款机上将剩余10000元取走。郑某郑某将40000元现金交给朱军旭朱某某后，朱军旭朱某某分给郑某郑某6000元。 另查明，案件审理期间，某某机关向本院移送查扣的被告人郑某郑某现金4910元。 认定上述事实的证据有： 1、受案登记表、立案决定书，证实案件来源。 2、抓获经过，证实被告人郑某郑某到案经过。 3、户籍证明，证实被告人郑某郑某身份情况，其具有完全刑事责任能力。 4、某某部电信诈骗案件侦办平台登记情况截屏照片，证实被害人张颖张某某被骗52000元后向某某机关报警情况，被骗一部分资金打入郑某郑某的银行卡中。 5、邮政银行、农业银行、农村信用联社银行卡交易明细，证实被告人郑某郑某出售的银行卡交易情况，三张银行卡支付结算金额495387元。 6、农业银行卡补卡记录、涉案资金交易记录、取款视频截图，证实被告人郑某郑某办理挂失补卡业务后取款40000元的事实。 7、信合卡开卡承诺、声明及确认书，证实郑某郑某在办理银行卡开卡业务时，银行告知郑某郑某买卖、转借、转租银行卡、身份证等涉嫌违法犯罪的事实。 8、被害人张颖张某某询问笔录，证实其被骗过程，其先后多次转款共计52000元，其中一部分款项打入户名为郑某郑某的信合及邮政银行卡的事实。 9、被告人郑某郑某讯问笔录，证实郑某郑某办理银行卡出售和取款40000元的事实及经过。 10、勉县某某局天荡路派出所出具的办案说明、扣押清单，证实朱军旭朱某某、田永强田某某的基本身份信息及扣押涉案财物情况。 上述证据，收集程序合法，来源清楚，相互关联，相互印证，经当庭举证、质证，证据确实、充分，本院予以确认。 本院认为，被告人郑某郑某明知他人利用信息网络实施犯罪，出售自己名下银行卡向他人提供支付结算帮助,其所提供的银行卡内汇入被害人被骗资金223030元，属情节严重，其行为构成帮助信息网络犯罪活动罪,应依法惩处。公诉机关指控被告人郑某郑某犯帮助信息网络犯罪活动罪的事实及罪名成立，但指控的掩饰、隐瞒犯罪所得罪证据不足，本院不予支持。最高人民法院《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条规定：认定掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，以上游犯罪事实成立为前提。上游犯罪尚未依法裁判，但查证属实的，不影响掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的认定。被告人郑某郑某所取40000元是否属于犯罪所得现有证据无法证实，故该罪名不成立。辩护人关于被告人郑某郑某不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪的辩护意见成立，本院予以采纳。辩护人辩称本案没有证据证明郑某郑某明知他人利用网络信息犯罪，且上游犯罪未依法认定为犯罪行为，故被告人郑某郑某不构成帮助信息网络犯罪活动罪。最高人民法院、最高人民检察院、某某部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》规定：“明知他人实施电信网络诈骗犯罪”，应当结合被告人的认知能力，既往经历，行为次数和手段，与他人关系，获利情况，是否曾因电信网络诈骗受过处罚，是否故意规避调查等主客观因素进行综合分析认定。最高人民法院、最高人民检察院、某某部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》第八条第一款规定：认定刑法第二百八十七条之二规定的行为人明知他人利用信息网络实施犯罪，应当根据行为人收购、出售、出租的信用卡、银行账户、非银行支付账户、具有支付结算功能的互联网账号密码、网络支付接口、网上银行数字证书，或者他人手机卡、流量卡、物联网卡等的次数、张数、个数，并结合行为人的认知能力、既往经历、交易对象、与实施信息网络犯罪的行为人的关系、提供技术支持或者帮助的时间和方式、获利情况以及行为人的供述等主客观因素，予以综合认定。被告人郑某郑某在办理银行卡时，明确知晓买卖、转借、转租银行卡可能涉嫌违法犯罪，但郑某郑某为获取利益仍向他人出售个人银行卡3张，其本人供述称在向田永强田某某出售农业银行卡时，田永强田某某承诺这张银行卡挣钱了还可以给其分一些。被告人郑某郑某明知其出售的农业银行卡中余额并非其本人所有，为收取高额好处费，帮助他人取现40000元。综合以上情形，被告人郑某郑某的行为属于最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第（七）项的情形，可以认定被告人郑某郑某明知他人利用信息网络实施犯罪。该《解释》第十三条规定：被帮助对象实施的犯罪行为可以确认，但尚未到案、尚未依法裁判或者因未达到刑事责任年龄等原因依法未予追究刑事责任的，不影响帮助信息网络犯罪活动罪的认定。本案中，被帮助对象实施的犯罪行为可以确认。故辩护人的上述辩护意见不成立，本院不予采纳。辩护人辩称被告人郑某郑某收取的6000元系借款，与犯罪所得无关，但并未提供相应证据予以证实，被告人郑某郑某在供述笔录中亦承认是“分得6000元”，并未有借款的意思表示，故辩护人的该点辩护意见不成立，本院不予采纳。被告人郑某郑某到案后能如实供述犯罪事实，自愿认罪，并具结悔罪，依法可以从轻处罚。辩护人请求对被告人从轻处罚的辩护意见成立，本院予以采纳；对请求适用缓刑的意见，本院不予采纳。公诉机关关于帮助信息网络犯罪活动罪的量刑建议符合法律规定，本院予以采纳。随案移交的被告人郑某郑某个人财产4910元，庭审中，被告人郑某郑某表示对该笔财产自愿抵作罚金，本院予以准许。依照《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之二第一款、第五十二条、第六十四条、第六十七条第三款及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第（七）项、第十二条第一款第（二）项、第十三条之规定，判决如下： 一、被告人郑某郑某犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑八个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2021年1月22日起至2021年9月21日止），并处罚金人民币5000元（已缴纳）。 二、被告人郑某郑某违法所得人民币7000元依法没收（已履行），上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向汉中市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本一份。 审 判 长  张 琨 审 判 员  王 康 人民陪审员  付丽慧 二〇二一年七月二十一日 法官 助理  文英强 书 记 员  孙 莹 1