浙江省开化县人民法院民 事 判 决 书（2009）衢开商初第681号原告：张甲。委托代理人：余某某。被告：张乙。委托代理人：林某某。被告：开化县××开发公司。住所地：开化县××镇××号。法定代表人：张乙。原告张甲为与被告张乙、开化县××开发公司民间借贷纠纷一案，于2009年9月24日向本院起诉。本院受理后，依法适用简易程序于2009年10月15日公开开庭进行了审理。2009年10月20日本案依法转为普通程序于2010年3月19日公开开庭进行了审理。两次庭审时，原告张甲及代理人余某某、被告张乙及其代理人林某某、被告开化县××开发公司法定代表人张乙均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张甲起诉称：被告张乙在担任开化县××开发公司经理期间，因公司甲制无资金兑现职工安置费，为此被告张乙向原告借款265000元，约定按月利率15‰计息。后因被告张乙无力偿还，2007年10月14日经原、被告自愿协商，双方达成《借款抵押协议》。协议约定，原告借给被告316675元（其中借款本金265000元，利息51675元），自协议签订之日起按月利率15‰计息，被告应于2008年10月16日前还清原告借款316675元及利息。若被告到期不能清偿，被告同意将其在1999年公司甲制期间受让的原开化县物资局座落在开化县××××楼438.96平方、柴棚118.75平方所有权及空地221.21平方使用权抵偿给原告。被告张乙与被告开化县××开发公司对归还借款及办理抵押过户登记手续负连带责任。但还款期限到后，被告既不归还借款也不将抵押的房产出让给原告。经多次催促无果，故原告张甲诉至法院，请求判令被告张乙、开化县××开发公司共同清偿借款316675元及利息（利息从2007年10月14日起以借款本金265000元按月利率15‰计付至清偿之日止）。被告张乙、开化县××开发公司答辩称：1、本案的诉讼主体不适格，借款的当事人是开化县××开发公司和开化县华友房地产开发有限公司，被告张乙只是开化县××开发公司的法定代表人，不应当成为被告和承担清偿责任；2、2007年9月21日双方签订的《借款抵押协议》属无效协议，理由是原借款出借方是开化县华友房地产开发有限公司，但现在起诉的原告是其法定代表人张甲个人，债权转让应通知债务人，但债务人开化县××开发公司未收到转让通知，该债权转让不成立。开化县华友房地产有限公司在2006年11月已被当地工商行政管理局吊销营业执照，按规定应进行公司清算，开化县华友房地产开发有限公司却将公司债权转让给其公司乙代表人张甲，是逃避公司债务的行为，该行为属违法，双方签订的协议应无效；3、本案借款属企业间借款，但开化县××开发公司借款的用途不是用于正常的生产经营，且借款利率高于同期银行贷款利率，该借款应作无效处理；4、该借款协议中抵押部分因未办理房产抵押登记手续，该抵押行为无效；5、本案的实际借款本金应为194000元，从2003年的借款协议书上可以明确的借款本金也只有210000元，而非265000元，原告主张存在计复利情况，不应得到支持。本案的原告应为开化县华友房地产有限公司，但在2007年的协议中并没有其意思表示，该借款已超过诉讼时效了。综上，被告认为该款的出借方为开化县华友房地产开发有限公司，借款本金为194000元，要归还也应由开化县××开发公司清偿，与张乙个人无关，利息计算不能超法定标准，且只能按164000元的本金计算利息，另借款30000元当时口头约定是不计息的。原告为支持其主张的事实，向本院提供了下列证据：1、2007年9月21日借款抵押协议一份，用以证明原告借给被告316675元（其中借款本金265000元，利息51675元），自协议签订之日起按月利率15‰计息，被告应于2008年10月16日前还清原告借款316675元及利息。若被告到期不能清偿，被告同意将其在1999年公司甲制期间受让的原开化县物资局座落在开化县××××楼438.96平方、柴棚118.75平方所有权及空地221.21平方使用权抵偿给原告以及被告张乙与被告开化县××开发公司对归还借款及办理抵押过户登记手续负连带责任的事实。2、申请变更登记注册书和工商企案（2000）60号开化县工商行政管理局行政处罚决定书各一份，用以证明1996年7月10日开化县××开发公司法定代表人为张乙以及2000年8月开化县××开发公司因拒不办理年检被吊销营业执照的事实。3、房地产转让证据一组（其中开化县国有资产管理局文件二份、资产评估报告书一份、房产转让协方一份、转让土地划拨情况说明一份以及协议书一份），用以证明被告开化县××开发公司依法取得用以抵押的抵押房产所有权的事实。4、开化县华友房地产开发有限公司丙一份，用以证明开化县××开发公司拖欠其公司的债权已在2007年9月21日前转让给张甲个人，所以在2007年9月21日由张甲个人与开化县××开发公司和张乙签订了借款抵押协议的事实。庭审质证时，被告张乙对原告提供的证据1借款抵押协议证明对象有异议，认为该份协议是无效协议，理由是1、开化县华友房地产开发有限公司在其被吊销营业执照后将公司债权转让给其法定代表人个人是逃避公司债务的行为；2、该债权转让原债权人未通知债务人；3、本房产抵押协议未办理登记手续，该抵押行为无效；4、张乙是公司乙代表人，其代表公司与原告签订合同行为是职务行为，不应认定为担保人身份；5、借款合同中所讲的借款本金不属实。对原告提供的证据2申请变更登记注册书和工商企案（2000）60号开化县工商行政管理局行政处罚决定书的真实性，被告没有异议。对原告提供的证据3房地产转让证据的证明对象，被告认为抵押未登记是无效的，该组证据与本案无关。对原告提供的证据4开化县华友房地产开发有限公司丙，被告认为该债权转让违反法律规定，且并非是转让当时形成的，应属无效。被告为支持其主张的事实，向本院提供了下列证据：1、开化县华友房地产开发有限公司工商登记基本情况一份，用以证明2006年11月22日华友房地产开发有限公司因未参加年检被工商吊销营业执照，但其诉讼主体资格仍然存在的事实。2、开化县经济贸易局证明及开化县××开发公司企业法人营业执照各一份，用以证明开化县××开发公司在2000年8月被吊销营业执照，但其仍具有独立法人地位的事实。3、2001年1月18日协议、2003年7月15日抵押借款协议、2005年10月15日协议书各一份，用以证明三份协议均反映借款人是开化县××开发公司，张乙作为其法定代表人从中是职务行为并非其个人行为，且借款的金额与原告诉请有出入的事实。4、2003年6月30日开化县经济贸易局协议书一份及往来款收据、现金交款单各二份，用以证明1999年开化县××开发公司改制时垫付的职工安置费为164000元，说明当时开化县××开发公司借款本金只有164000元的事实。5、开化县房地产管理处证明一份，用以证明开化县××开发公司的所属房产及该房产未办理过抵押登记的事实。庭审质证时，原告张甲对被告张乙提供的证据1、2的真实性没有异议。原告对被告提供的证据3的真实性没有异议，其中2001年1月18日的协议中30000元是与本案相关的，开化县××开发公司是借款人，应该归还借款本息；2003年7月15日抵押借款协议内容证明开化县××开发公司的借款并非被告所讲的194000元；2005年10月15日协议书证明双方确定的借款本金是265000元。对被告提供的证据4的真实性没有异议，安置费是164000元但不能证明开化县××开发公司到华某某司的借款只有164000元。对被告提供的证据5的真实性没有异议，但没有办理抵押登记手续的责任不在原告方。对原、被告举证的证据，结合当事人的质证意见，本院综合认证如下：对原告张甲提供的证据1的真实性，被告没有异议，本院予以认定。被告对其证明对象有异议，认为该份协议无效协议。对其异议1，本院认为开化县华友房地产开发有限公司在2006年11月22日被工商吊销营业执照后至今未组成过清算组，其转让公司债权是其公司自主行为，被告方没有证据证明其内容违反法律规定，应认定为有效；对其异议2，本院认为，作为债权受让人原告张甲已与债务人被告开化县××开发公司、张乙签订了书面的借款抵押协议，可知被告开化县××开发公司、张乙已书面认可原告张甲作为新的债权人地位，原债权人已尽了通知义务，现被告以债权转让未通知为由抗辩与事实不符，本院不予支持；对其异议3，该借款抵押协议签订后，双方确未就抵押的房产到房产管理部门办理过抵押登记手续，违反相关法律规定，该协议中房产抵押部份无效，其异议成立；对其异议4，该借款抵押协议中的甲方明确为开化县××开发公司和张乙，协议第三条也明确甲方开化县××开发公司、张乙就归还借款承担连带责任，张乙作为完全民事行为人其应知其行为的法律后果，现异议与事实不符，本院不予支持；对其异议5，本院结合其之前2003年7月15日的抵押借款协议及双方就借款本金的举证，认为借款本金应认定为210000元，超出部份为双方结算的借款利息。对原告提供的证据2的真实性被告没有异议，本院予以认定。对原告提供的证据3的证明对象，因该抵押未生效，被告异议成立。对原告提供的证据4，结合原告提供的证据1，可以证明该债权转让成立，对此予以认定。对被告张乙提供的证据1、2，原告没有异议，本院予以认定。对被告提供的证据3、4，原告异议成立，结合最早的2003年7月15日的抵押借款协议，认定借款本金为210000元。对被告提供的证据5的真实性，被告没有异议，本院予以认定，该房产抵押未生效。综上所述，本院认定以下事实：被告张乙在担任被告开化县××开发公司经理期间，因被告公司甲制无资金兑现职工安置费，为此被告张乙于2003年7月15日以被告开化县××开发公司名义向开化县华友房地产有限公司借款210000元。双方签订抵押借款协议，协议约定借款本金210000元，并自2003年8月1日起按月利率10‰计付利息。合同并对借款的用途及归还等作了明确约定。到期后，因被告开化县××开发公司未归还借款，2005年10月15日被告开化县××开发公司与开化县华友房地产开发有限公司己成协议书，协议约定借款为265000元，自协议签订之日起按月利率15‰计付利息。因被告开化县××开发公司无力归还借款本息，2007年9月21日被告开化县××开发公司、张乙和原告张甲签订了借款抵押协议。其中协议第一条约定“借款本金为265000元，利息51675元，自协议签订之日起按月利率15‰计付利息，借款定于2008年10月16日前归还”。协议第三条约定“甲方开化县××开发公司、张乙与乙方签订的本协议内容及向某方某某归还借款及办理抵押过户登记手续负连带责任”。协议签订后双方未到房管部门对协议中抵押的房产办理抵押登记手续。借款到期后，被告方至今未归还原告借款本息。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自已的义务。2007年9月21日原、被告双方签订的借款抵押协议主体适格，意思表示真实，内容不违反法律规定，应为有效。其中房产抵押部份因未办理相关抵押登记手续未生效。结合最早的2003年7月15日的抵押借款协议及款项交付的举证情况，实际借款本金最初应为210000元。借款利息按原、被告双方协议约定分别计付。原告主张被告返还借款本金210000元及利息的诉请合法有据，本院予以支持。对超出部份的借款本金，原告方没有提供相应证据证明，本院不予采信。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条之规定，判决如下：一、被告张乙、开化县××开发公司返还原告张甲借款人民币210000元，并支付利息（2003年8月1日至2007年9月20日间利息按月利率10‰计算，之后利息按月利率15‰计算至本判决确定履行之日止）。限于本判决生效后10日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告张甲的其他诉讼请求。案件受理费7480元，分别由原告负担2480元，由被告张乙、开化县××开发公司负担5000元。定于本判决生效后10内交纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省衢州市中级人民法院。审判长  钟晓明审判员  朱伯全审判员  方小兵二〇一〇年四月十二日书记员  汪 昕