浙江省宁波市中级人民法院行 政 裁 定 书（2013）浙甬行终字第122号上诉人（原审原告）张志光等10人。诉讼代表人夏辰来。诉讼代表人张志光。上诉人的共同委托代理人王令。被上诉人（原审被告）宁波市鄞州区邱隘镇人民政府。法定代表人谢登峰。委托代理人钱佳茵。委托代理人高燕。上诉人张志光等10人因诉被上诉人宁波市鄞州区邱隘镇人民政府（以下简称邱隘镇政府）城建其他行政行为一案，不服宁波市鄞州区人民法院于2013年8月15日作出的（2013）甬鄞行初字第51号行政裁定，向本院提起上诉。本院于2013年9月10日受理后依法组成合议庭，并于2013年9月17日公开开庭审理了本案。上诉人暨诉讼代表人夏辰来、张志光及其共同委托代理人王令，被上诉人邱隘镇政府的委托代理人钱佳茵、高燕到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。2013年2月23日，被上诉人邱隘镇政府向宁波市鄞州区邱隘镇汇头村社员发出《通知》，决定在安置好重点工程拆迁户的前提下，将镇政府在汇馨家园投资建造的剩余房屋以优惠价、优先的原则出售给汇头村的部分社员。《通知》载明购房价格为镇政府定起步价5000元／平方米；购房对象为除包里岙、新庙前周已拆迁安置和已购买雅安小区房屋（包括捆绑式户主）以外的汇头村村民，每户（以户口簿为准）限购壹套；《通知》同时对购房程序、楼房差价、套型分档以及其他事项予以公布。原审法院经审理认定，张志光等10原告因对被告邱隘镇政府于2013年2月23日作出的新村建设房定价行为不服，曾于2013年4月2日向宁波市鄞州区人民政府（以下简称鄞州区政府）申请行政复议。2013年6月28日，鄞州区政府作出鄞政复决字（2013）17号行政复议决定，驳回了10原告提出的行政复议申请。10原告对鄞州区政府作出的复议决定不服，向宁波市中级人民法院提起行政诉讼。宁波市中级人民法院指定该案由宁波市海曙区人民法院审理。2013年7月24日，宁波市海曙区人民法院作出《受理案件（举证）通知书》并送达10原告，目前该案正处于审理过程中。2013年7月25日，10原告又就被告邱隘镇政府作出的新村建设房定价销售行为向原审法院提起行政诉讼。原审法院认为，根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二十二条“复议机关在法定期间内不作复议决定，当事人对原具体行政行为不服提起诉讼的，应当以作出原具体行政行为的行政机关为被告；当事人对复议机关不作为不服提起诉讼的，应当以复议机关为被告”的规定，结合我国行政救济体系来看，行政复议和行政诉讼为当事人寻求行政救济的不同途径，由于行政复议程序同样以原具体行政行为的合法性为审查内容，故当事人对行政复议行为不服提起的诉讼与诉原具体行政行为的诉讼案件不能并存。即当事人只能在诉复议决定和诉原具体行政行为这两种诉讼中选择其一，而不能同时起诉。10原告向原审法院起诉前，已就复议机关作出的驳回复议申请决定向宁波市中级人民法院提起行政诉讼，且该案已予受理，可视为原告已选择通过起诉复议决定的途径寻求司法救济。现10原告又就原具体行政行为向原审法院提起行政诉讼不符合法律规定。经原审法院释明后，10原告仍坚持提起诉讼，故对其起诉应予驳回。依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十四条第一款第（十一）项、第六十三条第一款第（二）项的规定，裁定驳回原告张志光等10人的起诉。上诉人张志光等10人上诉称，上诉人就鄞州区政府作出的驳回上诉人要求撤销被上诉人作出定价售房行为复议申请的复议决定提起行政诉讼，与上诉人就被上诉人作出定价售房行为提起本案行政诉讼，两者所诉的行政机关和行政行为对象均不同，可以并存。原审裁定剥夺了上诉人可能放弃行政复议救济，寻求行政诉讼救济的选择权。请求二审法院撤销原审裁定，指令一审法院继续审理本案。被上诉人邱隘镇政府未作书面答辩，在庭审中辩称：一、其作出的定价售房行为不是具体行政行为，不属于行政诉讼的受案范围。二、上诉人对行政行为不服寻求救济，只能在行政复议和行政诉讼中选择其一。上诉人已经对被上诉人作出定价售房行为提起行政复议，并就复议决定不服提起了行政诉讼，现又就被上诉人作出定价售房行为直接提起行政诉讼，该起诉应予驳回。请求二审法院驳回上诉，维持原裁定。二审审理期间，双方当事人均未向本院提供新的证据。双方当事人在一审时向原审法院提供的证据均随案移送至本院。本院根据随卷证据及庭审认定的事实与原审法院认定的事实无异。本院认为，根据查明的事实，上诉人对被上诉人作出的定价售房行为不服，于2013年4月2日向鄞州区政府申请行政复议，要求撤销该定价售房行为。2013年6月28日，鄞州区政府作出鄞政复决字（2013）17号行政复议决定，以被上诉人作出的定价售房行为不属具体行政行为为由，驳回了上诉人的复议申请。上诉人在对该复议决定提起行政诉讼的过程中，又对被上诉人作出的定价售房行为向原审法院提起行政诉讼。对此，本院认为，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二十二条规定，复议机关在法定期间不作复议决定，当事人可以选择对原具体行政行为或复议机关不作为提起诉讼。复议决定作为具体行政行为，一经作出对复议申请人和被申请人均具有拘束力。本案中，在鄞州区政府已经作出复议决定，以被上诉人作出的定价售房行为不属具体行政行为为由，驳回了上诉人复议申请的情况下，上诉人只能就该行政复议行为提起行政诉讼，不能同时对被上诉人作出的定价售房行为提起行政诉讼。原审裁定驳回上诉人的起诉正确。上诉人上诉理由不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审 判 长  陈信根审 判 员  陆玉珍代理审判员  孙 雪二〇一三年九月十八日代书 记员  俞 佳附一、上诉人名单上诉人（原审原告）张志光，男，1968年6月7日出生，汉族，浙江省宁波市人，住浙江省宁波市鄞州区邱隘镇汇头村汇头。上诉人（原审原告）方宏昌，男，1962年12月20日出生，汉族，浙江省宁波市人，住浙江省宁波市鄞州区邱隘镇汇头村宜桥头**。上诉人（原审原告）夏秀国，男，1965年8月19日出生，汉族，浙江省宁波市人，住浙江省宁波市鄞州区邱隘镇汇头村**。上诉人（原审原告）郑忠伟，男，1952年11月2日出生，汉族，浙江省宁波市人，住，住浙江省宁波市鄞州区邱隘镇汇头村**/div>上诉人（原审原告）李如才，男，1942年7月5日出生，汉族，浙江省宁波市人，住浙江，住浙江省宁波市鄞州区邱隘镇汇头村**iv>上诉人（原审原告）夏根宝，男，1946年1月9日出生，汉族，浙江省宁波市人，住浙江省，住浙江省宁波市鄞州区邱隘镇汇头村**v>上诉人（原审原告）陈南琴，女，1953年1月13日出生，汉族，浙江省宁波市人，住浙江省宁波，住浙江省宁波市鄞州区邱隘镇汇头村**上诉人（原审原告）方永法，男，1967年2月20日出生，汉族，浙江省宁波市人，住浙江省宁波市鄞，住浙江省宁波市鄞州区邱隘镇汇头村宜桥头iv style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>上诉人（原审原告）夏辰来，男，1952年8月19日出生，汉族，浙江省宁波市人，住浙江省宁波市鄞，住浙江省宁波市鄞州区邱隘镇汇头村**iv style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>上诉人（原审原告）夏祥寿，男，1943年8月8日出生，汉族，浙江省宁波市人，住浙江省宁波市鄞州，住浙江省宁波市鄞州区邱隘镇汇头村**v style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>附二、本案适用的法律、法规及规范性文件一、《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决驳回上诉，维持原判；……二、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二十二条复议机关在法定期间不作复议决定，当事人对原具体行政行为不服提起诉讼的，应当以作出原具体行政行为的行政机关为被告；当事人对复议机关不作为不服提起诉讼的，应当以复议机关为被告。第九十七条人民法院审理行政案件，除依照行政诉讼法和本解释外，可以参照民事诉讼的有关规定。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。