浙江省宁波市中级人民法院民 事 判 决 书（2009）浙甬民一终字第1181号上诉人（原审被告）：王甲。委托代理人：王丁。被上诉人（原审原告）：王乙。委托代理人：苗某某。被上诉人（原审被告）：王丙。委托代理人：邵某某。上诉人王甲因雇员受害赔偿纠纷一案，不服浙江省慈溪市人民法院于2009年10月19日作出的（2009）甬慈民初字第1921号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年11月23日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。经阅卷和调查、询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。原审法院审理认定：2008年11月，王甲因建房所需，找王丙做木工，王丙叫了王乙等四个木匠与其一起为王甲建房做木工，并讲定由房东即王甲给每人每天100元工钱和一包香烟并招待中饭（其中工钱由王甲交由王丙转付其他木匠）。同月18日9时40分许，王乙在王甲所建房屋三楼由泥工搭建的脚手架跳板（离三楼地平面高度不足2米）上锯树时，不慎从跳板上摔下受伤。王乙即被送至慈溪市人民医院抢救，后又被送至宁波市第六医院住院（住院17天）并门诊治疗，经诊断为右多发肋骨骨折、右尺骨鹰嘴骨折、右桡骨远端骨折等，经行“右尺骨鹰嘴粉碎性骨折、右桡骨远端粉碎性骨折切复内固定术＋植骨术”，目前王乙右肘关节半屈曲位固定。为此，王乙损失医疗费29470.14元（其中包括慈溪市人民医院的医疗费1428.76元、慈溪市急救中心护送费550元）、住院伙食补助费425元（住院17天按每天25元计算）、交通费300元共计30195.14元。王甲为王乙支付了慈溪市人民医院的医疗费1428.76元，另支付王乙现金12000元共计支付13428.76元。原审法院另认定：王某为王甲做木工期间，王甲每天发一包“大红鹰”香烟并招待中饭。现王甲未支付工钱给王丙，故王丙也未支付王某等木匠的工钱。王乙在原审中的诉讼请求：请求判令王丙赔偿王乙医疗费28041.38元、后续治疗费7000元、误工费13110元、护理费5157元、交通费2000元、住院伙食补助费425元、营养费1800元、残疾赔偿金91600元、精神损害抚慰金30000元合计180933.38元，扣除王甲支付的10000元，尚须支付170933.38元，由王甲负连带赔偿责任。王丙在原审中辩称：王丙叫王乙等木匠为王甲建房做木工，王丙与包括王乙在内的木匠同工同酬，王丙未雇佣王乙，与王乙之间不存在雇佣关系。王乙为王甲建房做木工，受雇于王甲。王乙受伤与王丙无因果关系。请求判令驳回王乙对王丙的诉讼请求。王甲在原审中辩称：王甲将建房木工活交与王丙承揽，两者之间系承揽合同关系。王丙与王乙之间系雇佣关系。王甲对王乙受伤并无过错，不承担赔偿责任。请求判令驳回王乙对王甲的诉讼请求。原审法院审理认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。王乙主张由王丙雇佣王乙，缺乏证据，不予采信。王甲主张其将建房木工活承包给王丙，证据不足，也不予采纳。鉴于王丙与王乙等其他木匠为王甲建房做木工系同工同酬的事实，可推定王乙受雇于王甲，即王甲与王乙之间存在雇佣关系。王乙为王甲建房做木工时受伤，属于从事雇佣活动期间，故应当由王甲承担赔偿责任。因目前王乙右肘关节半屈曲位固定，尚不具备伤残鉴定的条件，现不能确定王乙的伤残等级，故王乙主张的后续医疗费、误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金均不能确定，不宜在本案中审理，王乙可于内固定取出后另行主张权利。王乙请求王丙、王甲互负连带赔偿责任，无事实和法律依据，不予支持。据此，原审法院依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、最高人民法院《关某某事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、王甲赔偿王乙医疗费29470.14元、住院伙食补助费425元、交通费300元共计30195.14元，扣除已支付的13428.76元，余款16766.38元限王甲于本判决生效之日起七日内履行完毕；二、驳回王乙的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费210元，减半收取计105元，由王甲负担。宣判后，原审被告王甲不服，上诉至本院，上诉请求：撤销原判，改判上诉人不承担责任。事实和理由：1.上诉人已有足够证据证明上诉人与被上诉人王丙之间是建设合同承包关系，被上诉人王乙与被上诉人王丙之间是雇佣关系。一审庭审中，被上诉人王乙向一审法院提交了杭州湾××××村人民调解委员会向被上诉人王丙所作的“谈话笔录”一份。从该笔录载明的被上诉人王丙称“是王甲打电话给我，讲他要建房木工，一共工钿是1600元，问我要做吗？我讲1600元不要讲，木工我会来做的”，然后于“二00八年八月十八日来做的，我一共叫来了五个人”。从被上诉人王丙的上述陈某某看，可以说明上诉人建房要将木工工程甲包给被上诉人王丙，总承包款是1600元。虽然被上诉人王丙说了“1600元不要讲”，但没有拒绝，也没有讨价还价，还是带了几个木工按时来干活。可见被上诉人王丙已经以其行为承诺了上诉人要约。被上诉人王丙的“1600元不要讲”这纯粹是生意上面的客套话。根据《合同法》第二十二条、第二十六条第一款的规定，上诉人与被上诉人王丙之间的承揽合同成立，被上诉人王丙是明确某某揽人。2.结合一审庭审笔录及其他相关证据证实，被上诉人王乙及其他木工是被上诉人王丙叫来的，上诉人没有委托过王丙代为上诉人叫木工。被上诉人王乙及其他几个木工与上诉人是不认识的，也没有相互协商过每天的报酬，只有被上诉人王丙给他们讲明报酬。上诉人只跟被上诉人王丙讲定总木工承包款为1600元，没有跟被上诉人王乙提起每天的报酬及招待吃饭和分发香烟等。被上诉人王乙也认定其与被上诉人王丙之间是雇佣关系。不过按照本地农村习俗，东家在建房的某些特定日子，会给予建造房屋的工匠香烟、礼品及招待吃饭等以显示吉日、吉利，不能以此来区别是承包还是雇佣关系。3.证人王某与被上诉人王丙同是木工，相互之间有利害关系，其证言当然偏袒被上诉人王丙。尽管如此，王某证言中也只是提到被上诉人王丙对他所说的话，证人并不知道被上诉人王丙与上诉人说的话，其证言当然不具有证明力。被上诉人王乙证实了其与被上诉人王丙之间是雇佣关系，这是一个清楚的事实，是一份明确的证据。4.被上诉人王乙自身存在重大过错，应承担一定责任。被上诉人王乙是一个完全某事行为能力人，且多年从事木工行业，应懂得安全作业。被上诉人王乙在脚手架的跷板上一手捧树另一手锯树，是严重的违规作业，其自身存在重大过错，应适当减轻赔偿人的赔偿责任。综上，上诉人认为，一审法院认定事实不清，导致作出错误的判决，请求二审法院依法改判。被上诉人王乙辩称：上诉人称王乙与王丙之间存在雇佣关系，没有书面的证据证明。上诉人称王乙自身存在过错，是推托之词。王乙在雇主家里施工时用的是雇主提供的简易脚手架，上诉人没有提供安全设施。王乙作为受害人，本身已经受到身体和精神上的痛苦，不应再承担责任。请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人王丙辩称：一审法院适用法律得当，请求二审法院驳回上诉，维持原判。二审期间，上诉人王甲向本院提供以下证据材料：1.杭州湾××××村人民调解委员会对冯各林所作的谈话笔录一份，用以证明上诉人与被上诉人王丙之间是发包与承包关系，被上诉人王丙与被上诉人王乙是雇主与雇员之间的关系；2.杭州湾××××村人民调解委员会出具的“证明”一份，用以证明东家招待香烟、吃饭等是当地习俗，不能据此认定上诉人与被上诉人王乙之间存在雇佣关系。上诉人王甲另申请证人冯某、张甲出庭作证，用以证明上诉人已将木工工程发包给被上诉人王丙。本院认为，上述证据上诉人均未在一审举证期限内提供，亦不属于最高人民法院《关某某事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定的二审程序中的“新的证据”情形，因此上述证据不能作为认定案件事实的依据，本院对此不予采纳。二审期间，各方当事人争议的主要事实是：上诉人王甲与被上诉人王丙之间是否达成口头的木工工程甲包协议。上诉人主张乙被上诉人王丙之间曾就木工工程乙成口头承包协议，其主要依据是被上诉人王丙在杭州湾××××村人民调解委员会所作的“谈话笔录”以及包括被上诉人王乙等木工都是被上诉人王丙邀请参加建房活动的。各方当事人对谈话笔录的真实性均无异议。本院认为，在上述谈话笔录中，被上诉人王丙称“是王甲打电话给我，讲他要建房木工，一共工钿是1600元，问我要做吗？我讲1600元不要讲，木工我会来做的”。根据文某和习惯解释，其中“一共工钿是1600元”是以1600元作为木工工程的总价，即上诉人王甲欲将木工工程以总价1600元发包的意思表示，被上诉人王丙表示“1600元不要讲”则是拒绝了以1600元总价承包讼争木工工程的意思表示，而被上诉人王丙接下去称“木工我会来做的”则表示其虽不同意承包该工程，但仍愿意以承包以外的方某某与木工工程的工作。因此，上述“谈话笔录”不能证明上诉人王甲与被上诉人王丙之间达成口头的木工工程甲包协议，相反上述笔录表明被上诉人王丙系以非承包的方某某与木工工程的工作的。综上，结合本案一、二审中当事人陈述及一审中当事人提供的证据，本院对原审法院认定的事实予以确认。本院认为：根据现有证据表明，上诉人王甲与被上诉人王丙并未就讼争木工工程甲包达成协议，被上诉人王丙不是讼争木工工程的承包人，上诉人王甲主张乙被上诉人王丙之间存在承包关系，与事实不符，本院不予支持。在农村建房中，由泥工或木工代为建房户邀请他们相熟的泥工、木工参与建房，系普遍现象。而泥工、木工等的每日劳动报酬在一定的地区、一定的时间内均有约定俗成的价款。因此，本案中被上诉人王乙及其他木工即使系受被上诉人王丙相邀，且均未与上诉人王甲协商过劳动报酬，也不足以证明被上诉人王乙与被上诉人王丙之间存在雇佣关系。被上诉人王乙参加了上诉人王甲建房的木工工作，且其未与上诉人王甲达成承包协议或直接受雇于其他人，因此被上诉人王乙在建房过程中受上诉人王甲直接指挥与控制，双方之间是雇佣关系。被上诉人王乙在雇佣活动中受伤，应当由雇主即上诉人王甲承担赔偿责任。上诉人王甲主张被上诉人王乙在雇佣活动中自身存在重大过失，应承担一定责任，缺乏事实和法律依据，不予支持。综上，上诉人王甲的上诉请求及理由，缺乏事实和法律依据，不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费210元，由上诉人王甲负担。本判决为终审判决。审 判 长  赵 晖审 判 员  陈士涛审 判 员  吴节祥二〇一〇年一月二十九日代书记员  贺佳薇