山东省淄博市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁03民终1660号上诉人（原审原告）：王连国，男，1957年4月16日出生，汉族，住博山区。被上诉人（原审被告）：山东博泵科技股份有限公司。住所地：博山区虎趵路11号。统一社会信用代码：9137030026717208XU。诉讼代表人：田孝忠，山东博泵科技股份有限公司管理人负责人。委托诉讼代理人：丁艾东，山东舜元律师事务所律师。上诉人王连国因与被上诉人山东博泵科技股份有限公司（以下简称博泵公司）职工破产债权确认纠纷一案，因不服山东省淄博市博山区人民法院（2021）鲁0304民初78号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王连国、被上诉人博泵公司的委托诉讼代理人丁艾东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王连国上诉请求：对博泵公司破产前本人三次去苏丹工作的出国费用和完成的业务提成进行债权确认。事实和理由：本人与博泵公司为雇用关系，因2012年博泵公司改制，造成本人在2011年5月到2012年8月期间三次出国苏丹工作费用和业务提成没有核算兑现，博泵公司清算职工债权第一次公示前后本人多次报告和汇报管理人，等来的是什么也不办，并讲查不到账无法确认，木人起诉博山区人民法院，2021年3月16日判决不支持我的诉讼，本人再次上诉恳请给予本人债权确认。博泵公司辩称，同意一审判决的结果，请求二审维持原判，驳回上诉。王连国向一审法院起诉请求：请求确认被告博泵公司应向原告支付的出国补助费120877.50元、业务提成费986800.00元且债权为职工债权。一审法院认定事实：2018年8月20日，淄博市中级人民法院立案受理博泵公司破产清算一案并依法指定该院审理。本院受理后，依法指定博泵公司清算组为管理人。2019年11月21日，博泵公司管理人对职工债权进行了公示。王连国对公示的本人职工债权数额向博泵公司管理人提出异议，认为其国外出差补助及完成任务兑现提成的债权应当予以确认且为职工债权，请求更正。博泵公司管理人经审查后认为异议不成立，不予更正。王连国遂诉至本院。另查明，博泵公司系机电生产企业，产品出口业务通过全资子公司机电进出口公司进行。王连国曾系博泵公司职工，双方具有劳动关系。在劳动关系存续期间，博泵公司与机电进出口公司于2010年5月19日向客户共同出具声明一份，任命王连国与公佩明担任本公司驻苏丹代表，在苏丹共和国境内代表本公司从事商业、法律行为，签署法律文书。博泵公司还于2011年6月22日发文，任命王连国担任驻苏丹办事处主任，享受副总级待遇，不再担任外贸部部长职务。王连国在任职期间于2011年、2012年期间三次前往苏丹。出入境具体日期为：2011年5月13日至2011年7月23日，70天；2011年9月23日至2011年11月27日，66天，2012年3月29日至2012年6月27日，91天，以上共计227天。王连国认可上述出国期间的差旅费、住宿费都已报销。本案中原告所诉的出国补助费用即出国期间的伙食费、工杂费及零用费。一审法院认为，本案的争议焦点为：1．被告主体是否适格；2．原告所诉是否已超诉讼时效；3．原告主张的债权数额以及债权性质。关于焦点一。王连国与博泵公司具有劳动关系，在劳动关系存续期间博泵公司先后任命其为公司驻苏丹代表和苏丹办事处主任，可以认定其在任职期间三次前往苏丹系受博泵公司安排，履行职责。就出国期间补助有权向博泵公司主张。博泵公司管理人有关主体不适格的抗辩意见，该院不予采纳。关于焦点二。根据查明事实，博泵公司进入破产清算程序后，管理人对原告在博泵公司工作期间的职工债权进行了主动调查并审核，审核内容当然包括对债权时效的审查。在管理人已确认原告有部分职工债权的情形下，应当视为认可原告职工债权未超时效。关于焦点三。原告主张的职工债权数额共分三部分。第一部分出国补助费。根据查明事实，原告在2011年、2012年期间因公三次前往苏丹，出国期间共计227天，博泵公司对工作人员因公出国期间依法应当发放补助。现博泵公司无证据证实已经支付，故应当承担举证不能的法律后果，该院认定博泵公司未支付。因原告无证据证实博泵公司应按每日75美元标准支付，该院参照财政部、外交部《临时出国人员费用开支标准和管理办法》（2001修订）标准，按照出差苏丹的伙食补助费每人每天25美元、工杂费每人每天13美元，零用费每人每次出国在10天以内的，发给50美元；超过10天的，从第11天起，每人每天发给5美元的标准确定，据此王连国出差补助费用共计9761美元（3010美元+2838美元+3913美元）。按照其出差期间的1美元兑换人民币平均汇率6.3697计算，原告出国补助费用折合人民币应为62175.00元。关于债权性质。根据《中华人民共和国企业破产法》第一百一十三条规定，职工债权的范围包括：（1）工资；（2）医疗、伤残补助、抚恤费用；（3）应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用；（4）经济补偿金。根据国家统计局发布的《关于工资总额组成的规定》的第三条、第四条、第十一条的规定，工资是指各单位在一定时期内直接支付给本单位职工的劳动报酬，包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资、特殊情况下支付的工资，出差伙食补助费不列入工资范围。据此，本案中原告主张的出国补助费不属于工资范围，不应列入职工债权作为第一顺序清偿。原告王连国可将出国补助费62175.00元作为普通债权向博泵公司管理人进行申报。对于原告主张的第二部分销售600HVB型号的水泵机组的销售提成及第三部分催回逾期回款的提成，因王连国提供的证据不足，对其主张的业务事实、提成依据以及数额该院实难认定。综上，对原告的诉讼请求，该院不予支持。依照《中华人民共和国企业破产法》第一百一十三条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告王连国的诉讼请求。案件受理费100.00元，由原告王连国负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。王连国提交支付苏丹合作公司佣金的报告及发送给苏丹合作公司的传真复印件各一份，证明合同履行完毕后需要支付合作方代理佣金。博泵公司质证认为，证据不是原件对真实性无法确认，另外，支付佣金的主体应当是山东博泵机电进出口有限责任公司（即一审判决主文中的所称“机电进出口公司”，以下统称“博泵进出口公司”），与博泵公司没有关联性。经王连国与博泵公司共同查账，向本院提交了涉外收入申报单、深圳发展银行特种转账借方传票（回单）、深圳发展银行特种转账贷方传票（回单）、收款收据、银行凭证复印件，在上述复印件上王连国签字、博泵公司加盖印章予以确认。本院认为，双方共同提交的相关原始凭证，与王连国在本案中一审提交的证据4销售合同复印件及二审提交的支付佣金的报告及传真等，相互印证，本院对上述证据的真实性、合法性及关联性依法予以确认并在卷佐证。经王连国申请，本院至中国建设银行股份有限公司淄博分行调取了博泵进出口公司的银行账户交易流水，王连国质证认为，对证据的真实性无异议。博泵公司质证认为，对真实性没有异议，但与博泵公司没有关系。本院认为，因双方对该份证据真实性没有异议，故本院予以确认。另，本案中，王连国于一审提交证据7博泵公司2012年对国际营销系统实行营销承包实施意见（以下简称2012年承包实施意见）复印件，博泵公司一审质证认为对证据本身没有异议对证明内容有异议，根据双方质证意见，对证据真实性应予认定，且与本案有关联，故本院对其证明效力予以采信，一审未予认定不当。二审中，博泵公司提交博泵公司2010年国际营销系统实行营销承包实施意见（以下简称2010年承包实施意见）的复印件，王连国质证对真实性、合法性无异议，故对于该份证据本院亦予认定并在卷佐证。据此，根据本院审查确认的上述证据及当事人陈述，对二审争议事实认定如下：1、2011年9月6日王连国作为经办人以博泵进出口公司的名义与苏丹买方签订销售合同，货物为600HVB型号的水泵机组2台，总价为96743.00欧元，2011年12月27日博泵公司深圳发展银行账户收到苏丹买方汇入款项94473.03欧元，结汇金额为778259.37元。2、王连国任职苏丹期间，2012年5月25日博泵进出口公司中国建设银行股份有限公司淄博分行欧元账户收到地址为苏丹首都喀士穆（Khartoum-s）的交易相对方境外汇入款项两笔，分别为884061.99欧元、789474.55欧元，并于同日结汇。经从中国人民银行官网查询，2012年5月25日中国外汇交易中心授权公布人民币汇率中间价公告1欧元对人民币7.936元，884061.99欧元、789474.55欧元折算成人民币共计为13281185.98元。3、2010承包实施意见规定的项目提成计算公式为：项目提成=项目实现利润×16%，利润的计算按照有关财务规定执行（含出口退税），对于销售利润率高于15%的优质项目每提高1个百分点相应增加1个百分点的提成最高不超过50%。2012年承包实施意见规定项目提成计算公式为：项目提成额=项目合同额×（项目利润率－项目利润考核值）×提成比例，提成比例均规定为30%，项目利润考核值根据项目合同额的金额大小及间接出口项目和直接出口项目的不同规定了5%至25%的不同等次。两份承包实施意见考核办法中均规定，对于营销承包形式实行万元货款回收额费用包干及项目实现利润分成的营销承包办法；由公司经济责任制考评小组负责对国际营销系统的考核，涉及财务部、生产计划部、设备能源部、人力资源部、质量部、审计部、企划部等多部门考核，由外贸部或国际营销综合管理部于月后10日前将上月《国际营销系统考核指标完成情况及项目提成计算表》填写一式四份，经有关部门核实签字后，报公司分管领导审核，交公司经济责任制考评领导小组审核，总经理批准后兑现。2012年承包实施意见中规定，2011年的提成计算办法参照2010年的提成办法执行。4、博泵进出口公司无会计账册，2020年10月29日山东省淄博市博山区法院裁定终结博泵进出口公司破产清算程序。5、博泵公司庭审陈述，博泵公司的外贸业务是通过博泵进出口公司来做的，博泵进出口公司没有人员，所以对他管理，他的人员都是博泵公司的人员。本院二审查明的其他事实与一审认定一致，本院予以确认。本院认为，根据双方诉辩，二审争议焦点为：一、一审认定出国补助金额是否正确；二、王连国主张的600HVB型号水泵机组的销售提成及两笔催回逾期回款提成是否有事实依据；三、上述债权是否属于职工债权。关于争议焦点一，王连国一审提交的证据2出国费用报销单系复印件，其提交的证据10证明材料证人未到庭接受质询，因此，上述两份证据均不符合证据的证明标准，无法以此认定出国补助费按照王连古主张的75美元或45美元一天计算，一审参照财政部、外交部《临时出国人员费用开支标准和管理办法》计算王连国出国期间的补助费用，并无不当。关于争议焦点二，第一，关于事实问题。根据二审调取博泵进出口公司银行账户交易信息及王连国与博泵公司共同查账情况，本院对王连国主张的600HVB型号的水泵机组销售合同回款及两笔催回逾期回款的事实予以认定，一审认定事实不清，本院予以纠正。第二，关于支付提成的主体问题。庭审中博泵公司认为涉案业务为博泵进出口公司的业务，与博泵公司无关。本院认为，博泵进出口公司是博泵公司的全资子公司，负责博泵公司的产品出口业务，但博泵进出口公司没有人员，且因博泵进出口公司无财务账册亦无证据证明博泵进出口公司独立核算，因此，宜认定王连国以博泵进出口公司名义所从事的进出口业务，系基于博泵公司委派，并依据博泵公司国际营销系统实行营销承包实施意见等规定接受博泵公司的管理和考核，故，本院认为，王连国所从事的出口业务系基于劳动合同关系履行博泵公司的职务行为，王连国诉请的业务提成，有权向博泵公司主张，对博泵公司的抗辩意见，本院不予采纳。第三，关于应否计算提成及提成数额的计算问题。对于600HVB型号的水泵机组销售回款，因涉案业务系王连国任职苏丹期间所经办，故王连国根据承包实施意见的规定，有权主张提成。因该笔业务合同签订及回款均在2011年，根据2012年承包实施意见中关于“2011年的提成计算办法参照2010年的提成办法执行”的规定，该笔业务计算提成，应当适用2010年承包实施意见规定的提成计算办法。根据承包实施意见中考核办法的规定，国际营销系统管理部提交提成计算表后，经有关部门核实签字后，报公司分管领导审核，交经济责任考评领导小组审核，总经理批准后兑现。经二审查明王连国所诉从事业务的事实属实，则王连国本案诉请业务提成，根据承包实施意见的规定，相应的提成核算及审核认定应由博泵公司负责，诉讼中应有博泵公司负有举证义务。虽博泵公司进入破产程序，由管理人代表债务人参加诉讼，但就具体诉讼而言，并不能因进入破产程序而相应减轻债务人（破产人）的举证义务，同时也有利于督促管理人履职尽责。博泵公司在本案中就提成如何计算及项目利润如何认定未提供任何证据，应由博泵公司承担举证不能的责任。据此，本院依据王连国一审提交的评审表认定涉案业务600HVB型号水泵机组评审单价为121693.00元，根据2010年承包实施意见项目提成计算办法计算该笔600HVB型号水泵机组业务提成数额为267436.69元〔计算方法：项目提成=项目实现利润×16%（对于销售利润率高于15%的优质项目每提高1个百分点相应增加1个百分点的提成最高不超过50%）=（778259.37元-121693.00元×2）×50%〕。对于两笔催回逾期回款，博泵公司主张该业务并非王连国所经办的业务，且该业务由中信保担保，即使不能回款也有中信保理赔。对此，本院认为，根据博泵公司国际营销系统实行营销承包实施意见第三条营销承包形式的规定，实行万元货款回收额费用包干及项目实现利润分成的营销承包办法。即使该业务非王连国经办，但项目回款是在王连国任职苏丹期间追回，王连国有权以前述承包实施意见的规定主张提成。对博泵公司的抗辩意见，本院不予采纳。因涉案两笔回款均发生在2012年，故计算提成应当适用2012年承包实施意见的规定。2012年承包实施意见规定项目提成计算公式为：项目提成额=项目合同额×（项目利润率－项目利润考核值）×提成比例，提成比例均规定为30%，项目利润考核值根据项目合同额的金额大小及间接出口项目和直接出口项目的不同规定了5%至25%的不同等次。王连国主张按照利润四分之一来计算提成，计算提成的方法为：项目金额×（0.25-0.05）×0.3。本院认为，根据前段关于举证责任分配的论述，在博泵公司未举证及未提供反驳证据的情况下，在王连国任职苏丹期间追回款项结汇金额13281185.98元事实成立情况下，本院对王连国主张计算提成的利润率及计算方法予以认定，但计算提成的项目金额以本院认定的数额为准，据此计算的催回逾期回款提成数额为796871.16元〔计算方法：项目提成额=项目合同额×（项目利润率-项目利润考核值）×提成比例=13281185.98元×（25%-5%）×30%〕。关于争议焦点三，国家统计局发布的《关于工资总额组成的规定》第四条规定“工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。”第六条规定“计件工资是指对已做工作按计件单价支付的劳动报酬。包括：（一）……；（二）……；（三）按营业额提成或利润提成办法支付给个人的工资”。本院认为，关于王连国本案主张的出国补助，不属于《关于工资总额组成的规定》中所规定的工资范畴，一审认定不应列入职工债权作为第一顺序清偿，该认定并无不当。关于王连国所主张的业务提成，符合国家统计局发布的《关于工资总额组成的规定》第四条、第六条规定，属于职工工资范畴，在破产程序中应按《中华人民共和国企业破产法》第一百一十三条第一款第一项规定的职工工资顺位进行清偿，对其关于业务提成的上诉请求，本院予以支持。本院认定的销售600HVB型号水泵机组提成及催回逾期回款提成金额共计1064307.85元，因王连国本案诉请业务提成为986800.00元，故本院依法判如所请。综上，王连国的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国企业破产法》第一百一十三条，《国家统计局关于工资总额组成的规定》第四条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第三项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、撤销山东省淄博市博山区人民法院（2021）鲁0304民初78号民事判决；二、确认王连国对山东博泵科技股份有限公司享有职工破产债权986800.00元；三、驳回王连国的其他诉讼请求。一审案件受理费100.00元，由王连国负担10.00元，由山东博泵科技股份有限公司负担90.00元；二审案件受理费100.00元，由王连国负担10.00元，由山东博泵科技股份有限公司负担90.00元。本判决为终审判决。审 判 长 宋欣欣审 判 员 李兴明审 判 员 郑 炬二〇二一年七月十九日法官助理 陈淇铄书 记 员 李泽晨