四川省甘孜藏族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）川33刑终19号原公诉机关四川省巴塘县人民检察院。上诉人（原审被告人）姚忠良，男，1967年8月29日出生，某族，大专学历，四川本分矿业有限公司原总经理、四川鑫隆鑫城建设工程有限公司股东，户籍所在地四川省成都市青羊区，住四川省成都市青羊区。因涉嫌犯行贿罪于2020年8月8日被留置，同年11月2日被刑事拘留，同年11月7日被执行逮捕。现羁押于四川省泸定县看守所。辩护人蒋超，四川民苑律师事务所律师。辩护人蒋淑旭，四川民苑律师事务所律师。四川省巴塘县人民法院审理四川省巴塘县人民检察院指控原审被告人姚忠良犯行贿罪一案，于2021年4月23日作出（2021）川3335刑初2号刑事判决。原审被告人姚忠良不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人和检察员的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，被告人姚忠良在承揽九龙县里铜电力有限责任公司（以下简称里铜电力公司）色者电站工程C1标段土建施工项目中,向胡坚强行贿395万元。具体事实如下：2010年，姚忠良得知里铜电力公司色者电站工程C1标段土建施工项目准备在网上进行招投标，于是姚忠良就找到其相识多年又是同乡的里伍铜业股份有限公司（以下简称里伍铜业公司）副总经理、里铜电力公司执行董事胡坚强，表达了想承揽色者电站工程C1标段土建施工项目的意愿,且告诉胡坚强其有个朋友是四川金河工程建设有限公司(以下简称金河公司)的负责人，具有电站承建的资质。2010年9月其与胡坚强都在成都，胡坚强带其找到色者电站工程C1标段土建施工项目招标代理机构四川大和水利电力项目管理有限公司（以下简称大和公司）的负责人文某，向文总介绍了姚忠良,并暗示在开展招标工作时,对姚忠良挂靠的公司予以关照。之后姚忠良与金河公司实际控股人孟某商议,由金河公司负责组织开展围标,并约定中标后由姚忠良负责劳务总承包,金河公司收取税费和管理费。最终,在业主方里铜电力公司的要求下,通过改变招投标现场地点（原定于成都市开标,后改为九龙县开标），使姚忠良挂靠的金河公司以4693.4080万元的价格中标色者电站工程C1标段土建施工项目。当时工程履约保证金为213万元，按照之前两人口头约定，在该工程中所获利润对半分，其就找胡坚强让他出100万元的保证金，胡坚强也默许了，并分两次将100万元的履约保证金交给了姚忠良。2014年到2016年在施工未审计之前，其将胡坚强投入的100万元保证金陆续退还给了胡坚强。2010年至2014年,色者电站工程C1标段土建施工项目建设过程中,因项目增量和泥石流等多种原因,最终该项目2016年通过审计后的结算价为9351.08048万元。工程完工后被告人姚忠良告知胡坚强该工程获利约800万元。姚忠良从2016年至2020年陆续以现金的方式交给胡坚强210万元；按照胡坚强安排向户名为王某的农业银行卡(尾号3670)转支共计150万元；向户名为陈某某建设银行卡(尾号7332)转支共计10万元；以现金方式交给胡坚强妻子陈某某125万元。以上共计向胡坚强行贿395万元。另查明，被告人姚忠良在被甘孜州监察委员会留置期间，如实供述了自己行贿的犯罪事实，并检举揭发了他人的违法违纪行为。原判认定上述事实，有经庭审举证、质证的书证、证人证言、被告人供述与辩解等证据予以证实。原判认为，被告人姚忠良为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿395万元，情节严重，其行为已构成行贿罪，四川省巴塘县人民检察院指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以支持。被告人姚忠良在被监察委员会留置期间如实供述了司法机关尚未掌握的向他人行贿的犯罪事实，系自首，且在调查期间，主动检举揭发监察委员会尚未掌握的其他人的违法事实，经查证属实，具有一般立功表现，对其减轻处罚。被告人姚忠良系初犯、偶犯，酌情对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条、第三百九十条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十二条、第六十四条、第六十七条、第六十八条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条、第八条之规定，判决被告人姚忠良犯行贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元。上诉人姚忠良上诉称：1.里伍铜业公司只是国有控股公司而非国有公司，其没有委派、提名、推荐、任命、批准工作人员到同是国有控股公司的里铜电力公司从事公务的资格，故胡坚强的主体身份不应认定为国家工作人员；2.姚忠良与胡坚强对色者电站工程C1标段土建施工项目系共同投资，二人均有实际出资并由姚忠良经营管理，姚忠良向胡坚强对半分利润的行为不构成行贿罪。综上，请求二审法院撤销原判，改判其无罪。辩护人蒋超、蒋淑旭提出如下辩护意见：1.胡坚强与姚忠良对色者电站工程C1标段土建施工项目建设系合伙关系，二人均有实际出资并由姚忠良经营管理，姚忠良向胡坚强对半分利润的行为不构成行贿罪；2.一审判决事实不清，据以定罪的证据之间存在矛盾且不能达到确实、充分，即胡坚强与姚忠良对履约保证金退还时间的叙述相互矛盾；姚忠良向胡坚强妻子陈某某1借款100万元是否支付利息未查明；姚忠良“之所以找胡坚强出100万元履约保证金是想将其和胡坚强利益绑在一起”的供述是否其真意表述，无法排除其他可能性；在案只有姚忠良两张中国农业银行卡的部分银行账户流水明细。故希望二审法院改判姚忠良无罪。四川省甘孜藏族自治州人民检察院书面意见认为，原判事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。经二审审理查明，2010年，上诉人姚忠良得知里铜电力公司色者电站工程C1标段土建施工项目准备在网上进行招投标后，便找到其相识多年又是同乡的时任里伍铜业公司副总经理兼里铜电力公司总经理胡坚强，表达了想通过挂靠具有资质的金河公司来承揽色者电站工程C1标段土建施工项目的意愿，并与胡坚强口头约定：若姚忠良方中标，即将工程所获利润与胡坚强对半分。2010年9月，胡坚强向该项目招标代理机构大和公司的负责人文某引荐姚忠良,并暗示在招标中对姚忠良挂靠的公司予以关照。后姚忠良与金河公司实际控股人孟某商议,由金河公司负责组织开展围标,同时约定中标后由姚忠良负责劳务总承包,金河公司收取税费和管理费。最终,在业主方里铜电力公司的要求下,通过改变招投标现场地点（原定于成都市开标,后改为九龙县开标），使姚忠良挂靠的金河公司以4693.4080万元的价格中标。按照招标文件要求需向里铜电力公司缴纳213万元工程履约保证金，姚忠良于是找到胡坚强，要求其根据之前两人的口头约定出100万元履约保证金，胡坚强默许并分两次将100万元履约保证金交给了姚忠良。后姚忠良将胡坚强投入的100万元履约保证金全部退还给了胡坚强。2010年至2014年施工过程中,因项目增量和泥石流等多种原因,最终色者电站工程C1标段土建施工项目2016年通过审计后的结算价为9351.08048万元。工程完工后姚忠良告知胡坚强该工程获利约800万元。2016年至2020年间，姚忠良陆续多次在成都龙湾半岛地下车库交给胡坚强现金210万元；按照胡坚强安排，姚忠良于2017年11月向胡坚强提供的户名为王某的农业银行卡（尾号3670）转账共计150万元，于2019年9月向胡坚强提供的户名为陈某某的建设银行卡（尾号7332）转账共计10万元，于2020年4月在成都龙湾半岛地下车库交给胡坚强妻子陈某某1现金25万元。综上，姚忠良在承揽色者电站工程C1标段土建施工项目中,向里伍铜业公司副总经理、里铜电力公司执行董事胡坚强行贿共计395万元。另查明，姚忠良在被留置期间如实供述了自己行贿的犯罪事实，并检举揭发了他人的违法违纪行为。上述事实，有经一审庭审举证、质证的线索来源，问题线索分办函，立案决定书，立案通知书，留置决定书，到案情况，起诉意见书，户籍证明，里伍铜业公司、里伍电力公司企业法人营业执照，专业技术职称聘任的通知，吸收录用干部审批表，干部任免通知，干部履历表，四川省甘孜藏族自治州人事局关于批准吸收丁勇等八同志为干部的通知（甘人计〔1993〕字第08号），里伍铜业公司董事会第十三次会议纪要（川里司董字〔2007〕1号），里铜电力公司股东决定书，四川省甘孜藏族自治州国有资产监督管理委员会关于里伍铜业公司总经理、副总经理人选建议的通知（甘国资党〔2008〕80号、甘国资党〔2011〕116号），四川省甘孜藏族自治州国有资产监督管理委员会关于里伍铜业公司总经理、副总经理、财务总监人选建议的通知（甘国资党〔2014〕26号、甘国资党〔2017〕28号），里伍铜业公司关于胡坚强、王某某、邓某某三位同志任职的通知（川里司发〔2007〕43号），里伍铜业公司关于张某某等人员任职的通知（川里司发〔2010〕130号），里铜电力公司关于胡坚强等人员职务任免的通知（九里电司发[2014]7号），里伍铜业公司关于祝军等人任职情况的通知（川里司发〔2014〕79号、川里司发〔2017〕37号），劳动合同书，色者电站工程C1标段土建施工项目招标、投标文件，招标评估报告，招标开标嘉宾签到表，招标投标文件接收登记表，招标开标记录表，中标候选人公示，中标通知书，补充协议、合同，会议纪要，工程新增、变更资料，建设工程结算书，中国农业银行记账（业务）凭证、个人结算业务申请书，四川省农村信用社电汇凭证回单、收据复印件，四川省农村信用社电汇凭证复印件，四川邛崃水电工程建设集团有限公司、四川同达建设有限公司投标保证金的情况说明及转款凭证，四川省甘孜藏族自治州监察委员会、四川省巴塘县监察委员会的情况说明，里伍铜业公司关于要求提供相关佐证材料的说明（川里司委函〔2021〕3号），证人康某、孟某、文某、王某、陈某某、熊某某、胡某某、陈某某1、胡坚强的证言，上诉人姚忠良的供述及辩解等证据证实。综合上诉人的上诉理由、辩护人的辩护意见和检察员的书面意见，本院结合本案事实和证据评判如下：1.关于里伍铜业公司只是国有控股公司而非国有公司，其没有委派、提名、推荐、任命、批准工作人员到同是国有控股公司的里铜电力公司从事公务的资格，故胡坚强的主体身份不应认定为国家工作人员的上诉理由。经查，首先，在案证据里伍铜业公司、里伍电力公司企业法人营业执照及里伍铜业公司关于要求提供相关佐证材料的说明（川里司委函〔2021〕3号）可以证实案发时里伍铜业公司的股权结构中，国有股东合计持股比例为59.5765%，达到控股比例，故里伍铜业公司属于国有资本控股公司。里伍电力公司为里伍铜业公司的全资子公司，也属于国有资本控股公司。其次，四川省甘孜藏族自治州国有资产监督管理委员会关于里伍铜业公司总经理、副总经理人选建议的通知（甘国资党〔2008〕80号、甘国资党〔2011〕116号）、四川省甘孜藏族自治州国有资产监督管理委员会关于里伍铜业公司总经理、副总经理、财务总监人选建议的通知（甘国资党〔2014〕26号、甘国资党〔2017〕28号）、里伍铜业公司关于胡坚强、王某某、邓某某三位同志任职的通知（川里司发〔2007〕43号）、里伍铜业公司关于张某某等人员任职的通知（川里司发〔2010〕130号）、里铜电力公司关于胡坚强等人员职务任免的通知（九里电司发[2014]7号）、里伍铜业公司关于祝军等人任职情况的通知（川里司发〔2014〕79号、川里司发〔2017〕37号）、劳动合同书等证据，证实胡坚强由四川省甘孜藏族自治州国有资产监督管理委员会党委提出人选建议并经公司董事会聘任，曾担任里伍铜业公司副总经理兼里铜电力公司总经理（2007.06-2013.12）、执行董事（2014.01-），主要负责企业经营管理、基建项目等工作，系对国有资产的管理、监督，属于“从事公务”。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第六条第一款“经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等，在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员，应当认定为国家工作人员。具体的任命机构和程序，不影响国家工作人员的认定”的规定，胡坚强具备国家工作人员的身份，符合受贿罪的主体身份。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。2.关于胡坚强与姚忠良对色者电站工程C1标段土建施工项目系共同合伙投资，二人均有实际出资并由姚忠良经营管理，姚忠良向胡坚强对半分利润的行为不构成行贿罪的上诉理由及辩护意见。经查，从“合作”动因看，胡坚强作为该工程业主方负责人，按照相关廉政纪律要求，其并非本案适格的市场合作者。姚忠良的自书材料及其多次稳定供述均证实姚忠良之所以选择胡坚强“合作”色者电站工程C1标段土建施工项目，实则是想借助胡坚强时任里铜电力公司总经理的身份和关系实现中标，并希望在后期施工过程中得到胡坚强在工程资金拨付等方面的协调和关照。由此可见，本案的“合作”在事先商谋时就已经是建立在意图以权力获取对价的不法动机之上；从收益分成看，表面上是按照履约保证金的支付比例分享利润，但是胡坚强并未参与项目实际经营管理，所谓的出资仅限于履约保证金，而履约保证金具有担保性质，后被全数退回，其与法律意义的实际出资有本质区别；在案书证、证人证言、姚忠良的供述及辩解等证据显示，姚忠良挂靠金河公司中标后，除了支付约定的履约保证金外，在工程建设中实际负责经营管理，并通过自筹资金的方式垫付民工工资等维持项目正常运作，因此，该项目的实际运营风险由姚忠良独立承担。在此情况下，胡坚强却能够享有一半的利润分成，如此低成本高回报的“合作”模式显然不符合一般的市场投资规则；从胡坚强的职务行为看，胡坚强对姚忠良意图利用其职务上的便利帮助实现项目中标、顺利运营有明确认知，胡坚强也实际上违背了公平、公正原则，利用其职权及影响力通过向招标代理机构负责人打招呼、改变招投标现场地点等帮助姚忠良挂靠的金河公司谋取到竞争优势并顺利中标。结合前述两点，胡坚强所获收益与其利用职务便利具有关联性。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第三条第二款“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以合作开办公司或者其他合作投资的名义获取‘利润’，没有实际出资和参与管理、经营的，以受贿论处”的规定，胡坚强在其没有实际出资、没有参与经营管理的情况下，通过姚忠良以所谓“合作”名义而获取案涉“利润”395万元，实际系基于其职务行为为他人谋取利益产生，具备权钱交易的特征，足以认定姚忠良构成行贿罪。故对该上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。3.关于一审判决事实不清，据以定罪的证据之间存在矛盾且不能达到确实、充分的辩护意见。经查，胡坚强与姚忠良对履约保证金退还时间等细节叙述上虽有出入，但二人对本案主要犯罪事实的叙述一致，且有其他证据相互印证，应予以确认；姚忠良向陈某某1借款100万元是否支付利息，与本案并无关联性；姚忠良在其自书材料及接受讯问中曾多次供述“之所以找胡坚强出100万元履约保证金是想将其和胡坚强利益绑在一起”，一审庭审时姚忠良及其一审辩护人均未对其自书材料和所作供述等证据的合法性、真实性、关联性提出异议，且在案亦无证据证实在侦查过程中存在刑讯逼供等非法方法获取口供的情形；在案的姚忠良两张中国农业银行卡的银行账户部分流水明细，与在案其他证据能够相互印证，形成完整的证据锁链，足以证实姚忠良行贿的犯罪事实。故对该辩护意见，本院不予采纳。本院认为，上诉人姚忠良为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿395万元，情节严重，其行为已构成行贿罪。原判认定犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人姚忠良的上诉理由及其辩护人的辩护意见与审理查明的事实不符，不予支持。四川省甘孜藏族自治州人民检察院的书面意见正确，予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 张 浩 丹审 判 员 刘 玉 枭审 判 员 徐 珑 溧二〇二一年七月三十一日法官助理 所 郎 吉书 记 员 达哇志玛附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。