广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤13民终3654号上诉人（原审被告）：李民生，男，汉族，1948年5月4日出生，住址：河北省张家口市桥东区。被上诉人（原审原告）：广州天力物业发展有限公司惠东分公司，住所地：广东省惠东县稔山镇大埔屯。法定代表人：潘啸，总经理。上诉人李民生因与被上诉人广州天力物业发展有限公司惠东分公司物业服务合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠东县人民法院（2020）粤1323民初3974号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月22日立案后，依法组成合议庭，决定不开庭审理。本案现已审理终结。李民生上诉请求：一、撤销一审判决。二、重新审理或依法改判，判决广州天力物业发展有限公司惠东分公司自非法验收非水源保护区的农业二类水至验收合格新水源期间，自组织保安围殴业主代表致受伤住院至其公开赔礼道歉期间，免除上诉人物业服务费和滞纳金。并承担相应违约责任。三、本案的一审．二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。一审判决判决：一、被告李民生于本判决生效之日起7日内向原告广州天力物业发展有限公司惠东分公司支付2016年8月至2020年3月期间的物业费23680.5元及逾期付款违约金”。事实是，我己于2016年10月1日交纳了2016年9月物业费2583.1元；收费面积应以不动产权证标注的158.49平方米计算，而非原告提供的158.93平方米。被上诉人作为物业公司在实际履行中存在违法行为，违约行为和重大瑕疵，物业费与服务严重不相适应的事实，一审判决书只字不表，是罔顾事实偏坦一方的。首先，一审认为小区饮用水问题属于开发商与物业无关是不符合事实和法律界定的。《物业管理条例》第二十八条规定“物业服务企业承接物业时，应当对物业共用部位，共用设施设备进行查验。”，《物业承接验收办法》第十四条规定“现埸查验20日前，建设单位应当向物业服务企业移交下列资料：供水准许使用文件”，根据水务局答复上诉人的(2018)581号文件(证据序号8)内容，原告在没有政府部门颁发供水准许使用文件的情况下，为什么能通过验收亚接收该物业，原告此种严重失责完全是与不法开发商沆瀣一气的违法行为，直接导致全小区业主饮用农业二类水长达4年之久，并给全小区业主的身体和心理造成极大伤害的严重后果，惠州市电视台及惠州日报均有报道，并受到中央巡视组的关注，在全国造成极其恶劣的影响。其次，原告作为物业服务单位却有组织殴打前去找开发商议事的业主代表，致使多人受伤住院。这是一起公司违法行为导致的恶性集体事件(证据6)，在全小区业主和全社会都造成了极其恶劣的影响，且数年来拒不赔偿不道歉。即便在法院判决败诉后，仍拒绝公开赔礼道歉，实为全国物业公司所罕见。《民法典》第942条规定，“物业服务人应当采取合理措施保护业主的人身、财产安全”。而原告物业公司就在其服务的小区内，组织数十名保安围殴无辜业主代表致受伤住院，其不仅是违法行为也是严重违约行为，业主缴纳物业费换来的服务竟是挨打，众怒之下导致大面积拒缴物业费，其责任明显在于始作俑者的原告，一审判决罔顾上述重大事实，判决偏袒。再次，小区自来水管经常爆裂，物业修理不及时，停水常态化，居住生活严重受影响：交楼四年至今未验收使用门禁系统和监控系统外来人员随意进出，导致小区安全事故频发；物业公司服务人员严重缺乏，客服管家人员、卫生打扫人员不足等众多方面，导致物业服务质量得不到保障，严重损害了广大业主的利益，上诉人提交证据20录像光盘，证明小区道路上堆满垃圾，但判决书不作只字表述；小区别墅90％常年无人居住，其前后院大面积杂草丛生，蚁窝鼠洞到处都有，广大业主深受白蚁灾害。综上，根据《物业管理条例》第二十八条，《物业承接验收办法》第十四条，惠东县水务局(2018)581号文件及证据6，8，9，10，11，20均足以证明原告作为物业服务公司存在违法行为在前，违约行为在前的重大服务瑕疵。而且，上诉人向一审法院提交的证据31，32，33，34证明在一审开庭后，虽然水源已经更换，但被上诉人为利益驱使继续使用农业二类水供给广大业主饮用。对被上述人如此恶劣行为的上述证据，一审审理和判决一概只字不提，进行偏袒《合同法》第111条瑕疵履行规定“可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任”。恳请二审法院依法作出公正判决。一审判决无视上述人停交物业费存在法定的正当理由之事实。一审判决书称房屋质量问题属于开发商，不属于原告服务范围。首先，2020年11月5日一审法院转来原告提出其与开发商无利益相关的证据，要求我书面质证，我于2020年11月9日向一审法院提交了关于证明原告和开发商是同一利益集团的证据链的质证意见和方框图等详尽书面材料并附证据21—26。涉案房屋的“商品房买卖合同”系上诉人与李思廉签订(证据21)，此案所及开发商和物业公司的老板也是李思廉。事实上，开发商售楼时早就承担了物业公司的角色，比如以减免数年物业费促销，将全部物业文件写入售楼合同等。开发商对前期物业公司有着实际控制权和领导权，上诉人提交的证据更是证明了，原告物业公司完全是开发商的打手和利益维护机构。根据《合同法》第66，67条“当事人互负债务，一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求”的规定，因两者存在着紧密的资产纽带关系，也可以理解为债务抵销。再者，本案具体情况是：两位七旬老人，四年中饱受所购房屋四处漏雨和白蚁灾害(证据12，13)，己达到心力交瘁，无法居住的程度，开发商不在本地，身边的物业公司就可以坐视不管，袖手旁观吗一审开庭前，原告物业公司余总，阳志经理，徐经理，杨管家及维修队长江工一行五人先后来我家现场堪察了房屋漏雨和白蚁灾害情况，提出了息诉协商不伤和气的建议(证据17)，而且阳志经理于10月14日又到我家取走了让我写的“息诉意见书”(证据18)，并于开庭前10天开始了维修(证据15)。由此可见，原告作为被开发商实际控制的物业公司，对开发商遗留的物业问题是有察看，联系维修和采取补救措施的责任和义务的。事实和常识证明，物业公司在接报后，有能力非常方便就近去业主家察看灾情，也有能力非常方便地联系开发商及时维修，而不是一拖四年，直到一审开庭前才忙着处理。这也符合最高人民法院《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定精神。综上，因被上诉人非法验收“自来水”违法违约在前，组织保安围殴业主代表违法违约也在前，所提供服务极差，未尽到察看，协调，联系补救和环境消杀(我家紧邻两侧别墅因无人居住，其前后院杂草一米多高，蚁窝鼠洞比比皆是，四年来仅仅在一审开庭时才处理)之责任，上诉人求助无果，万般无奈，于原告本次起诉四年前，即以书面致函形式告知给原告(证据目录序号7)：“因物业公司服务极差，故暂时停缴物业费至其履行义务止”。在原告物业公司违法违约，失职失责，业主四年来求助无果的前提下，上诉人依法行使合同履行中的抗辩权，也是依法采取的自我救济的方法，意促原告改善服务。《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第6条有，业主有正当理由拒绝交纳物业费，物业服务企业请求业主支付物业费的，人民法院不予支持的规定。原告违法违约在先且态度恶劣、影响很坏，依法依规、于情于理都应承担违约主要责任。对上诉人提交的经过庭审质证的20项证据，其真实，合法，关联三性均具备，但一审不予认定，判决书只字不提，判决严重违背事实，适用法律不当，明显偏坦一方。上诉人提交了证据27，28，29，30，证明小区因政府修路致使公用绿化和设施用地面积减少了近三分之二，被上诉人当庭承诺答应物业费也作相应减少。但是判决书却对上述证据只字不提，也无相应判决内容，望二审法院子以改判。二、适用法律不当。一审判决认为：双方签订的《前期物业服务协议》系双方真实意思表示，内容合法有效，与事实不符，适用法律错误。一是《前期物业服务协议》没有法定的任何人签字，也无单位盖章，连日期也是空白。根据《合同法》第三十二条“当事人采用合同书面形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”、第五十条规定：合同双方当事人必需要亲自签字或盖章。签字人应当是当事人本人，或单位的法定代表人、负责人，或经授权的部门机构的负责人、代理人；而且原告是提供格式条款方，合同约定是“自双方签章之日起生效”和“乙方(盖章)”。据上述，《前期物业服务协议》系属合同成立和生效条款要素不全的合同。故该合同所称之合法有效依《合同法》规定和合同内容约定均不能成立；二是现埸业主不签字不缴费，下一步流程就不能走，房间钥匙就拿不到，业主是在“套路签”中受到钳制而在协议上签字，并非真实意思表达(证据19)：《广东省高级人民法院关于审理住宅物业服务纠纷案件若干问题的指导意见》第8条规定，“当事人约定的滞纳金数额超过迟延支付物业费造成损失的百分之三十的，业主可依照《合同法》第114条第二款的规定请求适当减少。迟延支付物业费造成损失可推定为以拖欠物业费总额为基数，参照中国人民银行规定的金融机构同期同类贷款利率计算的利息”一审法院法外另加1.3倍，明显适用法律错误，偏袒一方。三、一审程序违法。民事诉讼法第六十四条第二款规定：当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，人民法院应当调查收集。我于开庭前20天书面向一审法院递交了关于调查收集原告对小区生活饮用水之验收资料的申请书，该证据直接涉及原告是否存在违法违约行为，直接关系数万群众饮用水危害之大事大非，与本案息息相关。但一审法院没有依法行事，从庭审到判决始终不闻不问，剥夺了诉讼当事人的重要权利。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百二十六条规定：“人民法院应当根据当事人的诉讼请求、答辩意见以及证据交换的情况，归纳争议焦点，并就归纳的争议焦点征求当事人的意见。”第一百四十一条规定：“法庭辩论按照下列顺序进行：(四)互相辩论。”民事审判过程，就是发现争点、固定争点、处理争点的过程，一审不仅没有归纳争议焦点，而且没有就争议焦点征求当事人的意见。对整个庭审过程存在的多项重要争议未予处理，也没有组织双方当事人围绕争议进行相互辩论，严重违反程序。最高人民法院《关于审理物业服务纠纷具体应用法律若干问题的解释》：“符合下列情形之一，业主委员会或者业主请求确认合同或者合同相关条款无效的，人民法院应予支持：(二)物业服务合同中免除物业服务企业责任，加重业主委员会或者业主责任，排除业主委员会或者业主主要权利的条款。”广东省高级人民法院《关于审理住宅物业服务纠纷案件若干问题的指导意见》第4条规定，“具有下列情形之一的物业服务合同或有关合同条款应当认定为无效：《合同法》第四十条的规定，在与业主签订的商品房预售合同中约定排除业主选择物业服务企业或商定物业费的权利的。”惠东县物价局《关于富茂海滨城物业小区收费标准的批复》惠东价(2013)100号文件：“别墅，商铺物业费等由物业服务企业与业主双方协商确定”、“物业服务企业收费必须将前期物业服务内容，服务标准及收费项目，标准作为新建商品房销售明码标价的内容，在销售埸所明显位置进行公示”。民事诉讼法第65条规定：“人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。”上述人提交的证据1．2．3．4，19证明了前期物业合同中存在法律规定的无效条款，但一审庭审不予理采，甚至被上诉人没有提交物价管理部门的审批文件，法庭也不闻不问，判决书也只字不表。对上诉人提交的重要证据几乎全数未予采信，不予说明理由，有违民事诉讼法，导致司法不公。公正是司法判决的灵魂，如果法庭对社会强势集团巧取豪夺，坑害弱势群体，且与案件有关的事实证据没有良知和缺乏自由心证，甚至视而不见；在判案时不阐述证据采信与否的理由，甚至无视证据的存在；在审判活动中违反诉讼程序，剥夺一方当事人的权利同时对另一方进行袒护。如果不能维护正义保护弱势群体，认定劣迹斑斑的原告公司存在履行合同的重大瑕疵，则意味着无论物业服务企业提供服务的质量处于何种情形之下，业主均需要无条件承担交付物业服务费的义务。事实上业主承担了物业服务合同履行中的全部风险，双务合同沦为了单务合同。物业服务企业就会利用其强势地位侵害业主的权益，有违物业服务双方合同权利义务的对等性。综上所述，为保障司法公正，维护社会公平正义，请求二审法院重新审理，支持上诉人诉讼请求。广州天力物业发展有限公司惠东分公司在法定期间未提交答辩意见。广州天力物业发展有限公司惠东分公司向原审法院起诉请求：1、判决被告向原告支付欠交物业服务费28680.5元（欠缴时间为2016年8月至2016年9月、2017年7月至2020年03月），并向原告支付逾期付款违约金47431.1元（2016年8月至2016年9月、2017年7月至2020年03月）期间违约金以每月物业服务费842.3元为基数；按每日3‰的标准支付，每月的违约金均从当月的6日起计至被告实际清偿之日止，每月违约金以当月物业服务费本金为限）。2、本案诉讼费由被告承担。原审法院认定事实：原告广州天力物业发展有限公司惠东分公司系于2011年7月13日注册成立的有限责任公司分公司，其总公司广州天力物业发展有限公司隶属于广州富力地产股份有限公司，经营范围为非居住房地产租赁、房地产经纪、物业管理等。被告李民生所有的涉案富茂海滨城C区28栋3房（建筑面积为153平方米）位于惠东县稔山镇，系惠州富茂房地产开发有限公司开发建设的地产项目，由原告广州天力物业发展有限公司惠东分公司提供前期物业管理服务事宜。2016年9月27日，原告广州天力物业发展有限公司惠东分公司（乙方）与被告李民生（甲方）签订《前期物业服务协议》，协议第二条约定“在物业管理区域内，乙方提供的前期物业管理服务包括以下内容：1、物业共用部位的维修、养护和管理（依法应由专业部门负责的除外）；2、物业共用设施设备的运行、维修、养护和管理（依法应由专业部门负责的除外）；3、物业共用部位和相关场地的清洁卫生，垃圾的收集、清运（不包括处理）及雨、污水管道的疏通，餐饮企业所产生的垃圾由企业自行清运，如需乙方代为清运，具体费用双方另行协商；4、公共绿化的养护和管理；5、车辆停放管理；6、公共秩序维护、安全防范等事项的协助管理；7、装饰装修管理服务；8、物业档案资料管理；9、其他法律法规规定的服务项目和内容”。第六条约定“本物业管理区域物业服务收费选择包干制方式；物业服务费用按以下标准由业主按其拥有物业的建筑面积缴纳。乙方有权依据市场情况对标准进行调整。别墅：3.5元/月·平方米……；第七条约定“物业服务费用的计费日期由购房合同的交楼日期开始计起，如业主提前收楼，则从收楼之日起计费。无论物业单元是否空置、被占用或出租等，甲方或物业使用人须负责缴交全额的管理费及其他应付之费用。……甲方已收到入伙通知书但因个人原因未按时办理收楼手续的，或已办理收楼手续但因各种原因尚未入住的物业，其物业服务费用由甲方全额交纳。……物业服务费用、公共区域水、电分摊费用按约交纳，甲方或物业使用人应在每月5日前履行交纳义务，逾期不交纳的按每日千分之三收取滞纳金。……《住宅小区业主/住户登记表》中明确登记的收楼日期为2016年9月27日即完成交楼手续。据原告提交的《CM28-03房号欠费清单》显示，被告自2016年8月起开始欠缴物业管理费，截至2020年3月，共欠缴物业管理费28680.5元(其中2016年10月至2017年6月欠缴费用为0，2017年7月欠物业服务费42.3元)；2018年3月至2020年4月1日由此产生滞纳金47431.1元。本案在开庭时，被告表示其答辩的内容不作提起反诉，开庭后又书面提出要求反诉。另查：被告的答辩中的反诉请求，被告已向本院另案【案号：（2020）粤1323民初5173号】提起诉讼，该案已对被告的起诉作出判决。2016年5月4日，被告与惠州富茂房地产开发有限公司签订了《商品房买卖合同》，该合同第二十一条约定出卖人选聘前期物业服务企业为广州天力物业发展有限公司，同一份合同中，原告与被告签订了临时管理规约，规约第二条内容为本临时管理规约由建设单位制定，建设单位应当在物业销售前将临时管理规约向物业买受人明示，并予以说明。建设单位与物业服务企业签订的前期物业服务合同涉及业主共同利益的约定，应与本临时管理规约一致。物业买受人在与建设单位签订商品房买卖合同时，应当对遵守临时约予以书面承担诺。第二十八条规定物业管理区域内，物业服务费采取包干制方式。第二十九条规定物业服务费关系到物业管理工作正常开展和全体业主的共同利益，业主在办理物业交付手续后，均应积极履行义务，自觉缴纳物业服务费用。2011年1月28日，惠州富茂房地产开发有限公司（甲方）与惠东县吉江自来水有限公司签订《临时用水协议》，约定：1、甲方临时用水自愿使用乙方自来水，并按规定缴交水费，保证不再用其他水源。协议还约定其他条款。2013年10月18日，惠东县物价局作出《关于富茂海滨城物业小区收费标准的批复》，主要内容其中一、物业服务费3、别墅、商铺等由物业服务企业与业主双方协商确定。2016年10月3日，原告收取了被告装修保证金5000元。2018年9月7日，惠东县水务局作出《关于富力李先生信访事项的回复》，其中一、关于富茂地产自建的饮用水供水设施的批复情况的内容为惠州富茂地产开发有限公司在开发建设稔山富力湾小区过程中，从未与我局对接有关该小区供水设施的事项。富茂地产公司在自建富力湾小区相配套饮用水供水设施前后，我局未收到过相关请示或函件，因此我局没有出具富力湾小区相配套饮用水供水设施的相关批复文件。原审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、李民生于本判决生效之日起7日内向广州天力物业发展有限公司惠东分公司支付2016年8月至2020年3月期间的物业服务费23680.5元及逾期付款违约金（以每月应付的物业服务费842.3元为基数，2019年8月19日前按中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍标准，2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍标准，从应付物业服务费的次月6日起计算至2020年4月1日，且每月的逾期付款违约金以当月的物业服务费本金为限）；二、驳回广州天力物业发展有限公司惠东分公司的其他诉讼请求。案件受理费1702元，由广州天力物业发展有限公司惠东分公司负担574元，由李民生负担1128元。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系物业服务合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，一审判决不违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外情形，当事人未上诉部分，本院二审不予审查，综合本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案二审争议焦点是：一、物业服务合同效力问题；二、上诉人李民生是否能拒交物业服务费；三、一审程序是否违法问题。关于物业服务合同效力问题《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。业主以其并非合同当事人为由提出抗辩的，人民法院不予支持。从上诉人李民生提交的《前期物业服务合同》来看，被上诉人天力物业惠东分公司未签字盖章，但上诉人李民生享受了物业服务，前期按月支付了合同约定的服务费用，双方以事实行为实际按照合同约定履行。上诉人李民生主张房地产买卖合同签订过程中，存在受到“钳制”的问题，首先，上诉人李民生未提交证据予以证实；其次，假设上诉人李民生主张的事实成立，买卖合同中存在被胁迫的情形，由于不涉及违反法律法规的强制性规定，其应当按照《中华人民共和国合同法》第五十四条的规定主张权利，而不是主张合同无效，一审法院认定合同有效正确，本院予以维持。《物业管理条例》第二十一条的规定，建设单位在业主、业主大会选聘物业服务企业之前是可以选聘物业服务企业的，且开发商已在《商品房买卖合同》明确列明了选聘被上诉人广州天力物业发展有限公司惠东分公司进行前期物业管理，并且写明了物业管理费单价；且在附件十一的补充协议中，上诉人亦明确表示出卖人对该补充协议中的第二十一条约定作出了特别的提示，上诉人已经充分理解并同意其全部内容，而补充协议第二十一条已用星号方式明显标注。故上诉人主张格式条款排除其知悉单价、商议单价的主要权利并没有事实依据，本院不予支持。关于上诉人李民生是否能拒交物业服务费的问题上诉人李民生作为小区业主，按时交纳物业服务费用，关系到小区物业管理服务是否能够正常开展，事关整个小区全体业主的根本利益。上诉人李民生主张被上诉人未完全履行物业服务合同约定的义务，存在服务不到位的情况，而没有主张被上诉人完全没有履行合同义务，物业公司面向全体小区业主提供的物业管理服务具有公共服务的属性，关系到全体业主的切身利益，如允许个别业主以物业服务存在一般瑕疵为由拒交物业管理费用，将造成物业公司运营经费不足，影响其维持正常服务，最终损害小区中其他正常交费的业主利益。在物业服务合同关系中，业主认为物业公司提供的服务存在一般瑕疵，并不足以构成拒交物业费的正当理由，只有当物业公司提供的服务有较大瑕疵，影响业主正常生活时，相关业主才可以此为抗辩理由减免物业费，或是根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条“物业服务企业不履行或者不完全履行物业服务合同约定的或者法律、法规规定以及相关行业规范确定的维修、养护、管理和维护义务，业主请求物业服务企业承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任的，人民法院应予支持”的规定，另行向被上诉人主张权利，但不能就此拒交物业服务费，应承担继续支付费用及违约金的义务。从上诉人李民生主张的事实分析，房屋质量问题和饮用水问题，属于房屋买卖合同标的物是否符合约定产生的纠纷，与本案不属同一法律关系，可另行主张权利。上诉人李民生主张物业公司保安人员殴打业主，经本院核查卷宗，无证据证明被殴打人员与上诉人李民生存在关联性。故上诉人李民生以上述理由为据，抗辩主张拒交物业服务费，一审法院不予支持并无不当。关于一审程序是否违法问题《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。上诉人李民生一审申请调查生活用水验收资料，首先，此为当事人应付的举证义务，无证据证明存在不能自行收集的客观原因；其次，如前所述，饮用水问题属于其他法律关系的争议，与本案争议事实的处理，不具有调查取证的必然性，故一审法院不予支持并无不当。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1702元，由上诉人李民生负担。本判决为终审判决。审 判 长  沈 巍审 判 员  邹 戈审 判 员  张佳誉二〇二一年七月十三日法官助理  李兵勤书 记 员  钟润美