安徽省池州市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）池民三初字第00006号原告（反诉被告）：池州市天华置业有限公司，住所地安徽省池州市贵池区。法定代表人：马鸣超，该公司董事长。委托代理人：徐三忠，安徽九华律师事务所律师。委托代理人：何四八，安徽九华律师事务所律师。被告（反诉原告）：安徽中兴建设工程有限公司，住所地安徽省合肥市徽州大道。法定代表人：王永法，该公司总经理。委托代理人：欧明杰，安徽徽都律师事务所律师。委托代理人：李小凤，安徽徽都律师事务所律师。原告（反诉被告）池州市天华置业有限公司（以下简称天华公司）与被告（反诉原告）安徽中兴建设工程有限公司（以下简称中兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年1月30日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。中兴公司于2013年4月1日提出反诉。本院于2013年5月28日公开开庭对本诉与反诉进行了审理。天华公司的委托代理人何四八、中兴公司的委托代理人欧明杰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。（一）本诉部分天华公司诉称：被告自2007年起承建原告开发的新城明珠小区1、2、3、6、7、8、12号楼工程，上述工程均已竣工，在保修责任期间，因被告施工的工程存在质量问题且被告怠于履行保修义务，原告已经支付的用于被告施工工程的维修费用和赔偿业主损失数额共计1215833.12元，上述费用被告未支付。原告认为，被告对其施工工程有保修义务，上述费用理应由被告承担。故诉至法院，请求依法判决被告赔偿原告支付用于被告施工工程的维修费用和赔偿费用1215833.12元并承担本案诉讼费用。庭前，天华公司变更诉请的数额为1204841元；庭后，天华公司申请撤回要求中兴公司承担屋面、室内、雨污排等维修费用455697.1元的诉请，即确定诉讼请求的数额为749143.9元。天华公司为证明其主张，向本院提交如下证据：建设工程施工合同一份及结算签署表两份（含附件），证明原告将其开发的新城明珠小区1、2、3、6、7、8、12号楼交被告施工；紧急通知及会议纪要各一份，证明2008年11月28日，原告召集包括被告在内的各施工单位、监理公司、物业公司就一期工程质量问题开会，并就工程验收时发现的问题责成各施工单位整改。2008年12月2日，原告和监理公司通知包括被告在内的各施工单位尽快对施工质量问题进行整改；原告给被告的通知四份、被告给原告的律师函一份及原告的回函一份，证明1、原告分别于2008年11月7日、2009年11月12日、2010年1月19日、2010年12月3日四次向被告发函，均要求解决其施工工程存在的质量问题；2、2011年1月4日被告向原告发函要求办理工程决算，原告复函告知其外墙渗漏问题正在委托第三方进行维修，不宜办理工程决算；被告项目经理签字认可维修费用统计表一份，证明2009年3月17日至5月21日原告为被告垫付的维修费用37770元，上述费用已经被告认可；2009年5月22日至2012年11月20日原告为被告施工工程垫付的维修费统计表6份，证明原告为被告垫付2009年5月22日至2012年11月20日的维修费455697.1元，上述费用已经原告、物业公司及监理公司证实；2010年4月12日会议纪要一份，证明2010年4月，原告召集包括被告在内的各施工单位、监理公司及相关单位参加的会议，研究解决外墙渗水问题，各方一致同意由芜湖赛诺装饰有限公司（以下简称赛诺公司）根据施工方案先做一栋；2010年8月1日原告给池州市质量安全监督站的请示一份、公示一份、监理公司审核意见一份、物业公司建议一份，证明原告为解决一期外墙渗漏问题，邀请江苏省建筑科学研究院现场考察论证，与施工单位共同制定施工方案，报市质量安全监督站同意后，公示业主及经物业公司同意后，才组织施工；2011年11月7日原告给池州市质量安全监督站请示一份、致业主的公示一份；证明为解决二期外墙渗漏问题，原告邀江苏省建筑科学研究院现场考察论证，由该院与赛诺公司共同编制了施工方案，并报市质量安全监督站同意后向业主公示；江苏省建筑工程质量检测中心检测报告一份，证明经抽样检查，12号楼保温系统抗拉强度不符合《外墙外保温工程技术规程》；原告与赛诺公司施工协议书两份，证明原告分别于2010年8月5日、2011年5月10日与赛诺公司签订《外墙面裂缝渗水维修施工协议书》，将一期1-19号楼、4-1——4-4号楼的外墙渗漏维修交该公司施工，合同单价分别为28元／平方米、37元／平方米；记账凭证及附件，证明原告为被告垫付的维修费累计达1204841元；江苏省建筑科学研究院、丰彩新型建材公司与赛诺公司编制的资料，以维修报价、方案为主要内容，由江苏省建筑科学研究院与丰彩新型建材公司对涉案工程的外墙渗漏原因所做的论证分析材料，证明原告在进行维修之前进行了详细的论证；特快专递回执七份，证明原告与被告的来往函件已经通过特快专递邮寄给被告；被告提供给原告的2008年十一黄金周期间值班表及被告管理人员电话簿各一份，证明张义宏系被告公司管理人员。中兴公司的质证意见为：对证据1的真实性、关联性及证明目的无异议，但对协议后附的对账情况说明需核实；对证据2的真实性、合法性、关联性均有异议，《通知》未送达我方，且在2009年9月24日的结算中未提及质量问题；对证据3的真实性、关联性有异议，我方未收到通知，且我方在2010年接到原告电话通知维修后即尽到了维修义务；对证据4无异议；对证据5的真实性、关联性有异议，统计表上42155元等应在证据1的结算表上反映出来；对证据6的真实性有异议，会议纪要没有任何签字，从形式上看不属于证据；对证据7、8的真实性无异议，但对这两组证据的关联性有异议，原告在给业主的公示中，称外墙裂缝和渗漏是由于多方面客观原因，与报给市质监站的质量原因不符，我方认为给业主的公示经多方盖章，更加客观，因此外墙裂缝和渗漏不是我方原因，而是由于多方客观原因；对证据9的真实性、合法性、关联性均有异议，该检测中心有无资质不清楚，且未通知我方到场，不能确定检测对象是我方施工工程；对证据10、12的真实性无异议，合法性、关联性有异议，赛诺公司有无按约履行维修义务，双方有无结算等未确定；对证据11，不能作为证据使用；对证据13的真实性有异议，我方律师事务所没有门卫室，我方没有收到上述邮件；对证据14无异议。中兴公司在庭审中辩称：1、被告承包原告的1、2、3、6、7、8、12号楼工程均已经竣工验收合格，并且在保修期内履行了保修义务；2、原告起诉的要求被告支付维修费用和赔偿费用证据不足。请求法院查清事实，依法驳回原告的诉讼请求。中兴公司为证明其主张，向本院提交如下证据：《协议书》和《补充合同》，证明双方当事人之间存在承包合同关系，合同对保修金的扣留比例进行了约定；《结算协议》一份，证明中兴公司所承包工程的总价为18835722元，其中扣留保修金额为941786元；《劳动合同》一份和维修清单，证明中兴公司已经对该项目履行保修义务的事实；《工程竣工验收报告》一份，证明我方承包的工程按照合同约定质量合格。天华公司的质证意见为：对证据1、2无异议；对证据3，许先旺是对方公司员工，但许先旺大部分时间不在池州，也联系不上，其不在时都是我方自行维修的，这些表中有吴成龙、李会杰签字的我们认可，其他部分我方无法确认，且该证据与我方诉求不矛盾；对证据4无异议。反诉部分中兴公司反诉称：2007年初，反诉原告与反诉被告签订《协议书》，约定由反诉原告承包反诉被告开发池州市新城明珠小区1、2、3、6、7、8、12号楼工程，同时为进一步明确双方的权利义务，反诉原告与反诉被告在合同基础上签订了《补充协议》，该协议第七条第七款约定“发包人和承包人办理完成工程结算后，发包人预留工程总结算价的5%作为保修金。从保修开始之日起，保修持续两年后的30日内，由发包人、承包人、物业公司三方共同办理保修扣除手续后，发包人退还承包人剩余保修金中的60%。”2009年9月24日，反诉原告与反诉被告签订《结算协议》对反诉原告所承包的新城明珠小区1、2、3、6、7、8、12号楼工程进行结算，其中3、7、8、12号楼总价10760933元（保修金538047元）；1、2、6号楼结算总价8074789元（保修金403739元）。工程交付后，反诉原告一直积极配合反诉被告承担所承建项目的维修义务，但反诉被告在合同约定的60%部分保修金退还期限届满后却迟迟不肯与反诉原告办理退还保修金事宜。期间，反诉原告多次联系反诉被告要求对保修金据实结算，但反诉被告却以种种理由予以拒绝。反诉被告的行为已构成严重违约，为维护自身合法权益，反诉原告特提起反诉，请求依法判决：反诉被告退还反诉原告工程保修金565071.6元（941786＊60%=565071.6）；反诉被告支付反诉原告逾期退还保修金的利息损失（自2010年11月9日起计算至本判决生效日止，按中国人民银行规定的同期银行贷款利率并参照罚息计算，截止2013年3月28日利息损失为121219.46元）；本案的诉讼费用由反诉被告承担。中兴公司提交的反诉证据与本诉证据相同。天华公司的质证意见同本诉中的质证意见。天华公司在庭审中辩称：反诉原告所述的保修金金额无异议，但是因为反诉原告没有履行保修义务，导致反诉被告垫付的维修费用已远远超过了这个数额。截止2013年1月22日，反诉原告的保修金账户余额不足，为负685022.39元。综上，请求法院驳回反诉原告的诉讼请求。天华公司为证明其主张，向本院提交了如下证据：中兴公司保修金账户明细账五本，证明截止2013年1月，中兴公司保修金余额为负685022.39元；其余证据与本诉证据相同。中兴公司的质证意见为：通知维修是反诉被告的责任，未经我公司同意反诉被告擅自进行维修的部分，我方不予认可，我方认可的部分就是37770元；对其他证据的质证意见与本诉中的质证意见相同。根据双方诉请，结合举证质证情况，对双方提供的证据，本院综合认证如下：双方签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》双方无异议，本院予以确认。《结算协议》经双方当事人签字认可，本院予以确认。2010年4月12日关于新城明珠小区外墙渗水问题专题会议的会议纪要，中兴公司虽不认可该纪要内容，但同时参加会议的安徽鲁班建设投资集团有限公司及湖北亚太建设监理有限责任公司均认可该会议纪要的真实性，且会议签到簿上会议人员名单栏有中兴公司工作人员许先旺的签名，本院对此证据予以采信。天华公司与赛诺公司签订的两份《外墙面裂缝渗水维修施工协议书》与天华公司对赛诺公司的付款相互印证，本院予以采信。天华公司支付池州市贵池区人民法院中兴公司工程质量保修金40万元的记账凭证，有安徽省行政事业单位往来结算收据和池州市贵池区人民法院《关于提前支付工程质量保证金的函》相佐证，本院予以采信。中兴公司与许先旺签订的《劳动合同》及天华公司无异议的维修清单本院予以确认。2009年3月17日至5月21日，中兴公司认可的维修费是37770元，本院予以确认。经审理查明：2007年3月，天华公司与中兴公司分别就新城明珠小区一期住宅1#、2#、6#楼和3#、7#、8#、12#楼签订建设工程施工合同，约定由中兴公司承建该工程，同年8月双方就上述工程又分别签订了补充协议。在合同附件3房屋建筑工程质量保修书第三条约定：“质量保修责任1、属于保修范围、内容的项目，承包人应当在接到保修通知之日起7天内派人保修。承包人不在约定期限内派人保修的，发包人可以委托他人修理。……4、质量保修完成后，由发包人组织验收。”第四条约定：“保修费用由造成质量缺陷的责任方承担。”第五条约定其他工程质量保修事项见补充协议。两份补充协议的第四条保修费用均约定为：“1、保修费用由造成质量缺陷的责任方承担。2、发包人和承包人办理完成工程结算后，发包人预留工程总结算价的5%作为保修金。从保修开始之日起，保修持续2年后的30天内，由发包人、承包人、物业公司三方共同办理保修扣除手续后（扣除项目包括罚款、维修费、赔偿、补偿等），退还承包人审验的保修金中的60%，剩余40%保修金，待5年保修持续期满后，直到承包人和物业公司对工程修补合格为止，以上退还保修金时均不含利息。本工程质量保修书，由施工合同发包人、承包人双方在竣工验收前共同签署，双方签字盖章后生效，并作为施工合同附件，其有效期限至保修期满。”2008年12月22日，中兴公司所承建工程全部通过竣工验收合格。2009年9月24日，双方当事人签订结算协议，在第六条中约定：“工程保修期间，乙方（中兴公司）应积极配合，对业主提出的保修部位不得延误维修。若延误维修，严格按照合同房屋建筑工程质量保修书中条款执行。”中兴公司将工程交付后，房屋出现质量问题，导致多次维修。2009年5月21日，中兴公司认可在其工程保修金中扣除2009年3月17日至2009年5月21日的维修费用37770元。2010年3月16日，中兴公司聘请许先旺负责涉案工程法定质量保修期内的维修工作。至2010年10月31日，许先旺根据业主和物业公司反映的质量问题进行了维修，其中部分维修委托他人进行。但对外墙渗漏问题一直未解决。2010年4月12日上午，天华公司、湖北亚太建设监理有限公司及包括中兴公司在内的新城明珠小区各施工单位在新城明珠会所三楼会议室召开关于新城明珠小区外墙渗水问题专题会议，会议纪要确定：同意赛诺公司方案，决定先让赛诺公司做一栋楼，看效果，效果好就让赛诺公司统一维修，认可28元／平米的价格。许先旺作为中兴公司代表在该会议签到簿上签字。随后，赛诺公司开始进行外墙面裂缝渗水维修施工。2010年8月5日、2011年5月10日，天华公司与赛诺公司分别以28元／平方米、37元／平方米的价格就新城明珠一期工程1#—19#楼、4-1#—4-4#楼的东北侧外墙面和西南侧外墙维修签订了外墙面裂缝渗水维修施工协议，由赛诺公司负责维修。维修合同约定：每完成五栋楼，甲方（天华公司）收到乙方（赛诺公司）税票后按该五栋楼维修总造价的60%直接支付给乙方；全部维修工程完成后，三个月工程质量符合约定的，甲方收到乙方税票后再付35%；剩余5%作为质保金待五年期满后甲方在十日内一次性支付给乙方，不计利息。2011年4月28日，为彻底解决3#、8#、12#和16#楼东山外墙渗漏问题，天华公司与赛诺公司签订协议，由赛诺公司采用防水真石漆处理方式，天华公司以2万元包干，剩余费用由赛诺公司负担。截止2012年4月20日，天华公司共支付赛诺公司维修工程款676782.65元。另查明：2010年2月3日，中兴公司按照池州市贵池区人民法院《关于提前支付工程质量保证金的函》的要求，将中兴公司工程质量保证金中的40万支付池州市贵池区人民法院执行款。以上事实有《建设工程施工合同》、《补充协议》、会议纪要、《结算协议》、《外墙面裂缝渗水维修协议》、付款凭证等证据在卷佐证。本院认为：本案的争议焦点是：1、天华公司支付的维修费用是否应由中兴公司承担及维修费用数额的确定；2、中兴公司反诉的质量保修金是否应当退还。关于争议焦点一：天华公司与中兴公司签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》系双方真实意思表示，且不违反法律规定，合法有效。根据合同约定：属于保修范围、内容的项目，承包人应当在接到保修通知之日起7天内派人保修。承包人不在约定期限内派人保修的，发包人可以委托他人修理。保修费用由造成质量缺陷的责任方承担。外墙渗漏问题属于双方当事人约定的保修范围，应由中兴公司承担维修义务。中兴公司认为其已安排专人进行维修，天华公司未经其同意而自行将外墙渗漏问题交由赛诺公司维修，对其费用不予认可。中兴公司在工程交付后，虽在一定期间内安排了人员履行维修义务，但在其自身维修不能达到相应质量要求的情况下，天华公司召开会议，征求包括中兴公司在内的各施工方意见后，按照会议纪要讨论的方案将外墙渗漏问题委托赛诺公司进行维修，符合双方约定和法律规定，由此产生的费用应由中兴公司负担。关于维修费用数额的确定，虽然天华公司主张其付给外墙渗漏维修单位赛诺公司的工程款为711716.02元，但根据其提供的发票、记账凭证及附件，天华公司实际支出的费用为676782.65元。天华公司主张的其他未经中兴公司签字确认的屋面、室内、雨污排等维修费用455697.1元，因其提出申请，要求撤回此部分诉请，系其对自身权利的处分，应予以准许，对此部分款项，本院不予处理。诉讼中中兴公司自认自2009年3月17日至5月21日的维修费37770元，本院予以确认。故天华公司因中兴公司承建工程存在质量问题而支付的维修费为714552.65元。关于争议焦点二：根据涉案《建设工程施工合同》的约定：发包人与承包人办理完成工程结算后，发包人预留工程总结算价的5%作为保修金。从保修开始之日起，保修持续2年后的30天内，由发包人、承包人、物业公司三方共同办理保修扣除手续后（扣除项目包括罚款、维修费、赔偿、补偿等），退还承包人审验的保修金中的60%，剩余40%保修金，待5年保修持续期满后，直到承包人和物业公司对工程修补合格为止，以上退还保修金均不含利息。本案中，涉案工程已于2008年12月22日经竣工验收合格，2010年12月22日起中兴公司有权要求退还保修金的60%即565071.6元，但该费用应扣除罚款、维修费、赔偿、补偿等。天华公司根据池州市贵池区人民法院《关于提前支付工程质量保证金的函》的要求，从中兴公司的保修金中代中兴公司支付了40万元，此时可供退还的保修金数额仅为166071.6元（565071.6-400000），但天华公司为维修外墙渗漏和其他相关质量问题已支付了维修金714552.65元，已超出了应退还中兴公司的保修金数额，故天华公司无需退还中兴公司保修金。在扣除保修金后，中兴公司还应支付天华公司维修金549481.05元（714552.65-166071.6）。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十一条、第二百八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：安徽中兴建设工程有限公司自本判决生效之日起十日内支付池州市天华置业有限公司工程维修费用549481.05元；驳回池州市天华置业有限公司的其他诉讼请求；驳回安徽中兴建设工程有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。案件受理费15742元，反诉案件受理费5331元，合计21073元，由池州市天华置业有限公司负担7902元，由安徽中兴建设工程有限公司负担13171元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省高级人民法院（当事人提出上诉的，须在提交上诉状之日起七日内预交上诉费用，逾期未交且不提出缓、减、免交申请的，按自动撤回上诉处理）。审 判 长  许院生代理审判员  段贵峰代理审判员  程 进二〇一三年九月十七日书 记 员  李 莹附：相关条文《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第二百八十一条因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。第二百八十二条因承包人的原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身和财产损害的，承包人应当承担赔偿责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。