山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁10民终1216号上诉人（原审被告）：江苏金马工程有限公司，住所地江苏省溧阳市昆仑街道腾飞路**。法定代表人：马亚平，董事长。委托诉讼代理人：陆少杰，江苏方直律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡连新，江苏方直律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：威海市正大环保设备股份有限公司，住所地威海市文登区环兴路环山工业园**。法定代表人：苏桂树，董事长。委托诉讼代理人：龚旭日，男，该公司法律顾问。上诉人江苏金马工程有限公司（以下简称金马工程公司）因与被上诉人威海市正大环保设备股份有限公司（以下简称正大环保公司）承揽合同纠纷一案，不服威海市文登区人民法院(2020)鲁1003民初3378号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金马工程公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判，并由正大环保公司承担本案诉讼费用和鉴定费用。事实和理由：一审法院在审理本案过程中程序明显违法；案件事实认定明显错误；适用法律明显错误，致案件判决结果错误。一、本案审理程序严重违法。1.金马工程公司在第一次庭审后就依法提交了书面反诉状，但一审法院既不作审理，也不作回复。正大环保公司以解除合同、返还工程款为由提起诉讼，金马工程公司认为返还工程款的前提是双方对工程进行结算。而正大环保公司仅以双方之间的烟气净化系统3#炉提起诉讼，同时将支付在1#、2#炉的款项纳入3#炉的工程款，明显是虚假诉讼。2.本案先判后审。一审判决书载明判决时间为2021年2月24日，但一审法院2021年2月26日安排双方进行了庭审，期间金马工程公司对正大环保公司补充的证据进行了质证，同时金马工程公司也提交了相应证据证明原金马工程公司请求正大环保公司代付的款项，正大环保公司并没有代付。一审法院仅凭主观臆断判案，致客观事实不顾，使庭审流于形式。二、一审法院认定事实错误。1.金马工程公司完成的范围为云南省昭通海鑫铝业有限公司的整套烟气净化系统1#、2#炉的部份及3#炉全部工作量。正大环保公司之前将承接的云南省昭通海鑫铝业有限公司第一、第二整套烟气净化系统发包给其他单位施工，其他单位在工程未全部完成时撤场。后，正大环保公司找到金马工程公司接手完成尚未完工的第一、第二整套烟气净化系统剩余工程量及第三整套烟气净化系统。2018年11月4日，双方签订了《分项工程施工承包合同》，合同除对3#炉有明确约定外，对2#炉没有完成部份的量也作了明确约定。金马工程公司发现2#炉没有完成的工程量与正大环保公司原先陈述相差较大，故双方在2018年11月22日签订《分项工程施工承包合同》，单独对3#炉的施工作出明确约定；签订编号为：ZD-OD27SG-9的《分项工程施工承包合同》及《分项工程施工承包合同》增补合同，对1#、2#炉没有完成的工程量确认，虽后面两份合同正大环保公司并没有签字，但从合同内容可以看出上述事实。庭审中金马工程公司提交了完成的全部工程量清单。正大环保公司隐满了金马工程公司施工完成的烟气净化系统1#、2#炉的部份工程量，却将支付在1#、2#炉的工程款冲抵到本案3#炉工程款中。一审法院虽对这一事实有所审查并对部份款项予以剔除，但对本案工程范围的认定进行人为割裂，以正大环保公司提供的其单方制作的3#炉合同作为本案的工程量范围，对案件事实审查不清，认定错误。2.按双方合同第八条约定，提供图纸是正大环保公司的义务，但正大环保公司没有向金马工程公司提供过完整的施工图，现场施工是依据正大环保公司的草图及口头指令完成。庭审中金马工程公司依据实际完成的烟气净化系统1#、2#、3#炉所完成的量制作了工程量清单，但一审法院对于烟气净化系统1#、2#的工程量不作认定，仅凭正大环保公司提供的2019年1-4月四套施工单位工程量报表（其中1月份为复印件），就认定为金马工程公司完成的3#炉的工程量。显然违背了客观、公正的司法原则。3.本案应依法对金马工程公司完成的工程量进行司法鉴定确认工程价款。首先，双方于2018年11月4日和11月22日签订的《分项工程施工承包合同》均约定在结算时产生争议应委托有资质的检测机构检测，以最终确定工程量及价款。金马工程公司施工至2019年6月，正大环保公司提供的工程量仅为1至4月，其对于工程量的隐满是工程量不实的根本原因。其次，两份合同明确约定，甲方有义务向乙方提供施工图。甲方确认的图纸、说明书和有关技术资料作为施工依据。根据该约定，在双方对于工程量无法协商一致的情况下，应通过司法鉴定确定，法院应当尊重双方当事人的约定。4.庭审中金马工程公司提供工程照片说明金马工程公司在2019年6月完成了施工，对于该3#炉从2019年1月施工至2019年6月完工是查明的。一审法院在审理时对这一核心问题回避，以致金马工程公司完成的5月、6月2个月的工程量遗漏。正大环保公司若认为5月、6月不是金马工程公司施工，应向法庭提供5月、6月2个月施工人以及完成的工程量等相关证据材料。5.一审法院对于正大环保公司支付款项数额认定错误。正大环保公司支付的款项数额，金马工程公司己在质证中明确表示不认可，特别是一审判决表述的第16-22笔。正大环保公司在现场也有大量的施工人员，正大环保公司将支付给其现场管理人员李毅的款项作为支付给金马工程公司的工程款认定错误。一审法院将2019年1月25日作为时间节点，之后的付款作为正大环保公司支付给金马工程公司3#炉的款项，既不合理，也不符合双方的交易习惯。2019年1月25日之后的付款包含支付之前1#、2#炉的工程款。涉及代付款的，应首先确定是否在金马工程公司代付申请范围内的人员等，再核实代付凭证。三、适用法律错误。《合同法》第三百五十一条规定，让与人未按照约定转让技术的，应当返还部分或者全部使用费，并应当承担违约责任；实施专利或者使用技术秘密超越约定的范围的，违反约定擅自许可第三人实施该项专利或者使用该项技术秘密的，应当停止违约行为，承担违约责任；违反约定的保密义务的，应当承担违约责任。本案所谓的违约没有涉及专利或者技术。正大环保公司辩称，金马工程公司上诉状中所述无任何事实及法律依据，请求依法驳回其上诉申请。正大环保公司向一审法院起诉请求：1.解除双方于2018年11月22日签订的《分项工程施工承包合同》；2、金马工程公司返还工程款共计1398885.20元；3、金马工程公司赔偿各项损失共计200000元；4.本案诉讼费用、保全费用等由金马工程公司承担。诉讼中，正大环保公司撤回第一项诉讼请求，变更诉讼请求第二项为：金马工程公司返还工程款共计1554585.20元。一审法院认定事实：2018年11月22日正大环保公司与金马工程公司签订《分项工程施工承包合同》，约定金马工程公司承揽正大环保公司位于云南省昭通市海鑫铝业施工现场的烟气净化工程，工程范围为：整套烟气净化系统，实现烟气净化系统的投运和系统验收。合同工期：第三套2019年6月20日完工，具体满足业主投运条件。第三套净化系统施工进度和质量，具体时间由发包人书面通知为准，金马工程公司因施工质量达不到约定标准返修、返工等造成的延误工期和材料费的，承担延期交工材料浪费的违约责任。金马工程公司包工包料、包质量、包安全、负责工人工资、现场劳保等。合同价款确定与结算：工程造价暂估价1600000元，结算时根据实际工程量和钢板实际板厚，实际使用面积及型材的实际重量进行计算。合同价款支付及额度，个人及机具进场七个工作日付进场费150000元，根据工程量支付工程款，每月25日申报单月工程量，工程量确认后，次月中旬左右支付上月工程金额的85%，设备初步验收后，经工程量核算确认，支付总工程量的80%，设备验收后付至工程款总额的95%，剩余5%为保证金，质保期为设备验收后6个月付清。正大环保公司现场施工代表李毅负责监督管理等，正大环保公司向金马工程公司提供施工图纸，组织施工单位监理进行图纸会审和设计交底。违约责任：金马工程公司造成工期延误累计超过15日的，正大环保公司有权解除合同，拒付剩余工程款，金马工程公司无条件退场，返还已支付工程款同时支付工程款暂定总造价20%的违约金。双方在合同上加盖公章，正大环保公司委托代理人李毅、金马工程公司委托代理人陈万清签字。合同履行中，金马工程公司制作2019年1－4月四套施工单位工程量申报表，陈万清在上述申报表中签字。正大环保公司收到报表后进行核算、校对，对金马工程公司申报的工程量予以确认。根据上述工程量申报表载明的项目及合同约定的单价，计算出涉案工程总价款为1932685.90元。因上述工程量申报表系复印件，金马工程公司对工程量申报表真实性不予认可，并要求法院对上述证据真实性予以审核确认。第三次庭审中，正大环保公司在一审法院指定的期间内提交2019年1月22日、3月8日、4月10日、4月28日、4月29日陈万清签字施工工程量核算表原件，并陈述2019年1月20日的核算表原件因保管原因未找到。经质证，金马工程公司认为陈万清的签名笔迹不一致，真实性无法确认，且工程量核算表不能反映全部的施工量，应当对全部施工量进行鉴定。2019年6月14日金马工程公司给正大环保公司出具工作联络函，载明：我司承揽贵司的云南省昭通市海鑫铝业的施工工程，2019年5月8日因资金紧张等原因，无力支付施工现场工人工资等，造成施工现场出现工人、供应商至现场闹事事宜，为妥善处理善后事宜及支付上述施工合同所在施工现场工人工资发放事宜，我司向贵司申请预付工程款260000元。现因现场工作人员不足等原因，我司未能按期完成合同约定的工程，且现场出现工人上访、闹事事宜。因按照合同约定暂未达到双方签订合同约定的付款节点，我司资金紧张故向贵司申请借款1057140元，用以支付现场工人工资及吊装费用等。现场所有农民工工资已经包含在上述申请借款数额范围内，我司保证现场农民工工资及吊装费用等全部结清，不会再因此事向贵司及设备使用方主张任何权利。1、我司同意按照双方签订的合同及相关法律规定对上述工程承担免费维修及更换的义务。2、我司保证立即解决现场农民工闹事事宜，若未能解决，则自愿退还甲方全部已付款并支付50000元作为违约金，赔偿因此给甲方造成的一切损失。该工作联系函加盖了金马工程公司的公章，陈万清签字（马俊代）。针对双方当事人有争议的事实，双方当事人举证质证如下：一、正大环保公司为证明向金马工程公司支付的工程款数额，提交陈万清出具的借条、委托正大环保公司代付案外人款项的委托书、收款收据、青冈岭吴总用车费用明细；李毅出具的借条、付款申请；金马工程公司工人签字的申明书；六份加盖金马工程公司公章的工资明细表，明细表中载明工人姓名、工资数额、银行卡号、开户行等内容，并注明：工资单已经确认，由正大环保公司代发，待工程结算后多退少补，其中三份由马俊代陈万清签字，证实金马工程公司收取正大环保公司代发工资数额。上述借条、委托付款及代付工人工资，正大环保公司提交证据证实通过银行、网上银行等方式实际交付的银行流水明细如下：1.2018年12月8日通过交通银行付至陈万清建设银行账户30000元，摘要：焊机款代江苏金马付款（对应陈万清出具的借条及收据）；2.2018年12月18日通过交通银行付至陈万清建设银行账户100000元；3.2018年12月正大环保公司李毅通过手机银行付至陈万清建设银行账户91240元，摘要：借款OD27陈万清零工工资；4.2019年1月18日通过交通银行付至陈万清建设银行账户50000元，摘要：od工程款江苏金马；5.2019年1月18日通过交通银行付至陈万清建设银行账户177150元，摘要：od(二)昭通支付工人工资江苏金马；6.2019年1月25日付金马工程公司电子银行承兑汇票两份合计250000元；7.2019年1月24日通过交通银行付至金马工程公司农业银行账户192000元，摘要：工程款；8.2019年2月2日支付金马工程公司电子银行承兑汇票50000元；9.2019年2月2日通过齐商银行付至陈万清建设银行账户48000元（陈万清出具收款50000元的收据，载明贴息2000元）；10.2019年3月15日支付江苏金马工程公司电子银行承兑汇票50000元；11.2019年3月支付金马工程公司电子银行承兑汇票两份合计200000元（江苏金马出具收据）；12.2019年4月9日网上银行付至金马工程公司农业银行账户98000元，备注0D27三工程款2000元；13.2019年4月24日网上银行两次付至金马工程公司农业银行账户98000元，备注工程款云南项目2000元；14.2019年5月5日网上银行付至金马工程公司农业银行账户146250元，备注0D27工程款3750元；15.2019年5月9日通过交通银行付至金马工程公司农业银行账户294000元，备注0D27三工程款6000元；16.2019年5月11日网上银行四次付至李毅中信银行账户296000元，备注代付江苏金马OD27二工程款4000元；17.2019年5月28日通过交通银行付至丁娇娇青岛银行账户110000元，摘要：代李毅付陈万清工程款工人工资；18.2019年5月29日网上银行四次付至李毅中信银行账户150000元，备注借款；19.2019年6月11日网上银行三次付至唐章栋农业银行账户108000元，备注：代金马工程公司付OD27唐章栋吊车费（附：李毅书写的付款申请及加盖金马工程公司付款委托书）；20.2019年6月17日通过网上银行代金马工程公司支付工人工资客户交易回单58份，备注代付江苏金马OD27工程，合计金额为553880.5元；21.2019年7月8日通过工商银行付至郑金祥农业银行账户15000元，备注代付江苏金马OD27工程；22.2020年9月26日通过中信银行支付阮玉强等人工资客户交易回单23分，合计金额155700元。上述费用合计3193750.50元，其中2019年1月25日之前付款金额合计为448390元。另，正大环保公司提交证据证实为金马工程公司代为支付气体款67145元、焊条款16095元、OD27三孔德金防雨棚款31680元、住宿费330元、饭费2450元、代付板车费5100元、电焊渣滚落烙伤至漏料无法使用费用3060元、机票12474.65元、支付廖维稳骨架安装费39040元、代付3000元。该部分费用合计177594.65元。庭审中，正大环保公司陈述上述两部分费用共计3371345.15元。扣除工程实际总价款1932685.90元，超付金额计算为1438659.25元，明确诉请返还工程款数额为1438659.25元。经质证，金马工程公司认为，李毅是双方当事人合同中明确的正大环保公司现场管理人员，不能仅凭李毅出具的借条以及备注就将巨额款项从金马工程公司的工程款中扣除；陈万清是金马工程公司现场管理人员，其出具借条中涉及的款项数额巨大，需要审核是否存在陈万清个人借款或者与正大环保公司施工人员利益上的勾结；工资欠款明细，并不能反映金马工程公司现场闹事的事实，工资欠款明细当中注明了工人的卡号，正大环保公司应当进一步提供支付凭证；青冈岭吴总用车明细，没有金马工程公司要求正大环保公司代付的请求及正大环保公司实际支付款项凭证，亦没有金马工程公司的公章及管理人员的签字，对其真实性无法确认，需要审核向工人支付工资的付款凭证，要求正大环保公司提供代付至每个农民工名下的银行流水，否则不予认可。另，双方第三套合同约定当月的25日前提出申报工程量，次月中旬支付工程款，2019年1月22日的工程量申报表表明第三套工程的开工日期为1月，1月22号申报后到2月15日才能支付工程款，正大环保公司于2018年12月6日支付工程款，恰恰表明双方之间存在第二套合同且正在履行。二、金马工程公司为证明已经施工工程款数额，提交反驳证据：1.九张照片打印件，证明该公司所施工的烟气净化系统在2019年6月份已经使用；2.编号ZD-OD27SG-9分项工程施工承包合同，合同内容涉及第二套净化系统的相关工程施工，编号ZD-OD27SG-合同是分项工程施工承包合同（增补合同），合同内容涉及到第一套净化系统及第二套净化系统的相关工程的施工。因两份合同是正大环保公司通过邮件发给金马工程公司，金马工程公司对其中的第一份合同加盖公章之后交给正大环保公司，但该公司没有返还，第二份合同由于双方对合同的细节没有商定，没有签字，两份合同证实双方除了第三套净化系统的合同外，还存在第一套系统、第二套系统以及点工工程量，所有合同构成金马工程公司所完成的总的工程量范围；3.2018年10月4日正大环保公司方的李毅与金马工程公司方的潘建新签订的编号为ZD一OD27SG-7合同一份，证明除本案涉及的第三套烟气净化系统之外，第二套烟化系统未完成的安装钢支架、二分之一蜗壳反应器、二分之一上箱体、二分之一反映烟道等部分也是由该公司完成；4.金马工程公司按照施工实际情况整理制作的工程量完成清单，其中第三套工程施工量及工程款数额为3575200元、第二套工程款数额为834800元、第一套工程款52600元，总工程价款为4462600元；5.2020年1月20日云南省昭通市根治拖欠农民工工资工作领导小组办公室下发的《重大欠薪举报投诉线索》，阮玉强等22人被正大环保公司拖欠工资155700元，据事后了解，该部分工资正大环保公司没有支付。第三次庭审提交2020年、2021年发放七名工人工资明细表、银行交易明细、工人的承诺函，证实正大环保公司承诺代发工人工资，但未能发放，在工人的要求下金马工程公司进行发放。经质证，正大环保公司对金马工程公司提交的上述证据的真实性均有异议：1.九张照片既无拍摄照片的具体时间，而且从该照片中并不能看出被告所主张的内容、地点等；2.两份承包合同没有正大环保公司方的签章确认，仅有陈万清个人签字，正大环保公司对该合同并不知情；3.对2018年11月4日合同的真实性不予认可，双方仅签署了2018年11月22日一份承包合同；4.工程量完成清单系金马工程公司单方制作，其中第三套净化系统分列项的吨位数都远远高于其实际完成的吨位数。涉案工程系一整套的系统工程，金马工程公司实际制作的只是机械部分，需要每月申报工程量按照实际制作安装的吨位数核算，双方已就涉案工程进行了工程量确认，不应启动鉴定程序；5.对《重大欠薪举报投诉线索》真实性无法确认，该证据不能证实金马工程公司的主张。对金马工程公司提交的发放工资明细表等证据真实性不予确认，但该部分工人的工资正大环保公司确实没有发放，该部分工人系金马工程公司的。三、关于正大环保公司请求的各项损失200000元的计算依据。正大环保公司陈述，根据双方签订合同第十条违约责任，因被告原因未能完成施工，以及工期延误严重，现场工人多次出现闹事等情形，给原告施工现场造成了巨大的损失。根据第十条第二款、第三款约定，因其违约情形应承担合同暂定总价款20%的违约金，酌定向金马工程公司主张违约金200000元。金马工程公司认为不存在违约情形，同时保留向正大环保公司追索尚欠工程款的权利。诉讼中，金马工程公司以邮寄方式递交反诉状及鉴定申请。经一审法院审查，其反诉请求包含三套工程的工程款，与正大环保公司的本诉并非完全基于同一法律关系，故对其反诉请求不予受理。金马工程公司未提供证据推翻正大环保公司提交的工程量核算表，对其对三套工程的工程量进行鉴定的申请，一审法院未予准许。上述事实，有分项工程施工承包合同、借条、委托书、银行转款记录、工作联系函等证据证明。一审法院认为，2018年11月22日正大环保公司与金马工程公司签订的《分项工程施工承包合同》，系双方当事人的真实意思表示，内容合法，属有效合同。关于金马工程公司施工的工程量及工程价款。金马工程公司的陈万清根据合同约定制作施工单位工程量申报表，金马工程公司虽对陈万清在报表上的签名持有异议，但未能提供足以推翻的证据，上述报表与本案待证事实相关，结合金马工程公司主张的工程价款及对陈万清身份的认定，对该组证据予以采信。双方签订的施工承包合同约定工程价款暂定为1600000元，根据工程量申报表计算的工程价款为1932685.90元，从工程量申报表载明的内容看载明的各项数值与施工承包合同约定的数值相近，根据工程施工安装行业按照实际施工量结算的惯例，该数额的计算有事实依据，予以确认。金马工程公司抗辩第三套工程施工价款为3575200元，远超合同约定的估算价款1600000元，但未能提供证据推翻陈万清签字的工程量申报表，对该公司的抗辩，不予采纳。该公司申请对工程量数额进行鉴定，理由不当，不予准许。关于正大环保公司已经支付的工程款数额。1.正大环保公司制作的付款明细中，经审查核对，自2018年12月8日至2019年6月17日合计支付的款项3193750.50元。其中2019年1月25日之前付款数额合计为448390元，根据双方在第三套工程承包合同的约定及陈万清制作的工程量申报表，可以推算出第三套烟气净化系统开始施工时间应在2019年1月。结合金马工程公司关于为正大环保公司施工了第一、第二套工程的部分工程的陈述，该公司提交了两份合同佐证，尤其是2018年11月4日签订的第二套烟气净化系统施工合同有正大环保公司员工的签字，虽然金马工程公司未能提供第一、第二套工程实际施工履行的证据，但正大环保公司亦未能对2019年1月20日之前支付工程款的原因作出合理解释，即不排除双方在第三套工程施工之前存在工程承揽关系。故正大环保公司主张2018年12月8日至2019年1月25日之前给付金马工程公司的款项448390元系第三套工程履行中支付的款项并要求返还的主张，理由不当，不予支持；2.正大环保公司要求金马工程公司返还代为支付的气体款、焊条款、板车费、机票等部分费用，金马工程公司不予认可，正大环保公司所提交的证据不能证实其主张成立，故对该部分款项数额合计177594.65元，不予支持。上述两部分款项合计625984.65元，应从正大环保公司主张的总付款数额3371345.15元中扣除。正大环保公司最终主张的数额应认定为：3371345.15元-1932685.90元-625984.65元=812674.60元，该部分诉讼请求，证据充分，予以支持。关于违约金，因正大环保公司未提供足以证实金马工程公司未完成分项施工承包合同约定工程的有效证据，其比照合同中约定的违约金计算标准计算各项损失200000元，证据不足，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第三百五十一条的规定，判决:一、江苏金马工程有限公司于判决生效后十日内返还威海市正大环保设备股份有限公司工程款812674.60元；二、驳回威海市正大环保设备股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17748元，由威海市正大环保设备股份有限公司负担5821元，江苏金马工程有限公司负担11927元。本院二审过程中，双方当事人均未提供新证据。本院二审中，金马工程公司对一审判决认定的正大环保公司付款第1至15项、第19项、第22项均予以认可，确认已经收到；对第16-18项不予认可，认为第16项银行转账记录是19.6万元而非29.6万元，且付至正大环保公司工作人员李毅账户，第17项付至正大环保公司工作人员丁娇娇账户，第18项亦付至李毅账户；对第21项不予认可，6月14日的委托付款清单有郑金祥的名字，正大环保公司已在第20项中于6月17日支付，不可能在金马工程公司撤场后于2019年7月8日再代付给郑金祥；对第20项中认可434710元付款，对119170.5元付款不予认可，主张该部分款项涉及的工人并不在金马工程公司请求正大环保公司代付工资款的名单内，分别是：王润洲4480元、赵发平27400元、狄燕11860元、狄燕3000元、赵小贺15600元、赵小贺3000元、陈必华10210元、杨小刚11720元、刘士梅3910.5元、刘士梅3910.5元、王敬秋等8人24079.5元。金马工程公司主张，其于2019年的2月10日之前所收到的工程款，均系支付一、二套工程的款项，并非支付案涉第三套工程款，一审将2019年1月25日作为支付第三套工程款的时间节点错误，且一审未将2019年1月24日的付款扣除。本院经审查认为，对于第16项付款，2019年5月11日网上银行四次付至李毅中信银行账户196000元，备注代付江苏金马OD27二工程款4000元。该款付至李毅账户后，当日由李毅账户全部转入唐章燕账户，根据《青岗岭吴总用车明细》所载明的2019年5月11日支付吊车费19.6万元、尚欠吊车费10.8万元，结合陈万清出具的加盖金马工程公司公章的委托书、李毅的付款申请以及金马工程公司认可的付给唐章栋吊车费10.8万元的事实，可以认定第16项付款系正大环保公司为金马工程公司代付的工程款项。对于第17项和第18项，15万元款项转给李毅的时间为2019年5月27日，李毅当日将15万元转入代怀礼账户，李毅又于2019年5月29日转给代怀礼11800元，于2019年5月29日和5月30日共计转给陈万清98200元，上述款项共计26万元，陈万清于2019年5月26日出具加盖金马工程公司公章的借条，第二日出具委托书，代怀礼于2019年5月27日出具收据，金马工程公司于2019年5月29日出具收据，综合上述证据，上述两项款项应认定为正大环保公司为金马工程公司代付的工程款项。对于第20项中2019年6月10日正大环保公司支付给王敬秋等八人的24079.5元款项以及支付给刘士梅的7821元款项（单据两页，分别记载代付王传辉、李宝华工资），正大环保公司主张上述十人均系金马工程公司工人，该十人工资系在施工地云南省昭通市工作人员的主持调解下代为支付的，因一审中金马工程公司未对上述十人身份提出异议，故正大环保公司未至该领导小组办公室调取证明材料，据此，正大环保公司申请变更诉讼请求，在本案中不主张代为支付的上述十人工资共计31900.50元，但保留向金马工程公司另行主张上述款项的权利。本院认为，正大环保公司在本案中不再主张发放给王敬秋等十人的工资共计31900.50元，系对自身权利的处分，不违反法律规定，应予准许。对于第20项中金马工程公司主张不在其委托付款名单内的以下人员：王润洲4480元、赵发平27400元、狄燕11860元、狄燕3000元、赵小贺15600元、赵小贺3000元、陈必华10210元、杨小刚11720元，经核实，陈必华、杨小刚系加盖金马工程公司公章的工资单载明应支付工资的工人；另一份加盖金马工程公司公章的工资单载明，郎国武的工资付至狄燕账户，周玉华工资付至赵小贺账户，王一桥的工资付至王润洲账户；赵发平与代付工资单内的魏宝龙、魏锋等人同时在声明书中签名，“同意由威海市正大环保股份有限公司代江苏金马工程有限公司支付清工资表金额后离开现场工地……”，因此，上述款项应认定为正大环保公司为金马工程公司代付的工程款项。对于第21项，加盖金马工程公司公章的工资单分两次记载代付郑金祥工资，可以对应正大环保公司于2019年分两次支付郑金祥工资，且金马工程公司所认可的第22项代付工资款发生在支付郑金祥两笔工资之后的2020年9月26日，结合双方提供的农民工信访的相关材料，该笔款项应认定为正大环保公司为金马工程公司代付的工程款项。综上，经审核，一审所认定的正大环保公司自2018年12月8日起支付金马工程公司款项第1—22笔共计3182970.50元，其中2019年1月25日（不含当日）之前付款金额为640390元，另主张代为支付的气体款、焊条款、板车费、机票等部分费用金额共计180374.65元。本院二审对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，本案二审当事人争议的焦点为：一、一审审理程序是否违反法律规定；二、金马工程公司的施工范围以及工程款数额如何认定，应否通过鉴定确定最终工程量；三、一审适用法律是否正确。关于第一个焦点问题。金马工程公司主张其提交书面反诉状后，一审法院既不作审理也不作回复，但在一审法庭审理笔录中，一审法院已对此进行询问，一审判决书亦载明“经本院审查，其反诉请求包含三套工程的工程款，与威海正大环保公司的本诉并非完全基于同一法律关系，故对其反诉请求不予受理”，一审法院对其反诉请求已经明确予以回复，其该项上诉主张，与事实不符，不应予以支持。关于金马工程公司提出的一审先判后审的上诉理由，一审法院于2021年3月17日作出(2020)鲁1003民初3378号民事裁定，认为一审判决存在笔误，将“二〇二一年二月二十四日”更正为“二〇二一年二月二十六日”，更正后的判决作出时间并不早于最后一次庭审时间，上述裁定亦已送达至双方当事人确定的送达地址，故金马工程公司的该项上诉理由，无事实及法律依据，本院不予支持。关于第二个焦点问题。金马工程公司主张与正大环保公司存在三套工程的施工，并提供了三套工程承包合同，虽然仅有第三套工程承包合同加盖双方公章，但第二套工程承包合同有双方员工签字，且在第三套承包合同约定付款期限之前，金马工程公司存在向正大环保公司支付大量工程款项的事实，故虽然金马工程公司未能提供第一、第二套工程实际施工履行的证据，但一审法院认定不排除双方在第三套工程施工之前存在工程承揽关系，并将2019年1月25日作为案涉工程的付款节点并无不当，本院予以确认。关于工程量，正大环保公司提供工程量申报表由工程实际负责人陈万清签名，且工程量申报表载明的各项数值与合同约定数值相近，一审法院根据行业结算惯例以上述工程量申报表计算的工程价款认定案涉工程总价款亦无不当，本院予以确认。金马工程公司主张其在2019年5月、6月亦进行了施工，但未提供充分证据予以证明，而根据双方提供的工人信访材料以及金马工程公司出具的工作联系函，案涉工地在2019年5月初即存在施工现场工人、供应商闹事、工人上访等情况，且正大环保公司对金马工程公司该主张亦予以否认，并主张之后由案外人接手案涉工程继续施工，故对金马工程公司的该项主张，本院不予采信。金马工程公司主张应通过对其完成的工程量进行司法鉴定的方式确定工程价款，但双方对于金马工程公司是否单独完成了第三套工程，第一、第二套工程是否在施工范围内以及具体施工内容均有争议，且根据陈万清签名的工程量申报表已计算出案涉工程工程量和工程价款，故一审法院未予准许金马工程公司的上述鉴定申请，并无不当，本院予以确认。根据计算，正大环保公司多支付工程款数额为3182970.50元-1932685.90元-640390元=609894.60，扣除正大环保公司自愿放弃的31900.50元，最终数额为577994.10元。关于第三个焦点问题。《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条规定，民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案系民法典实施前的法律事实引起的民事纠纷，应适用当时的法律规定。故本案适用《中华人民共和国合同法》并无不当，但《合同法》第三百五十一条系对技术转让合同的法律规定，不适用于本案，一审适用法律确有错误，本院予以纠正。综上所述，金马工程公司的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决对已支付工程款数额及扣除款项数额计算错误，且适用法律错误，本院对此予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持威海市文登区人民法院(2020)鲁1003民初3378号民事判决第二项；二、变更威海市文登区人民法院(2020)鲁1003民初3378号民事判决第一项为：“江苏金马工程有限公司于判决生效后十日内返还威海市正大环保设备股份有限公司工程款577994.10元”。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费17648元，由江苏金马工程有限公司负担6380元，威海市正大环保设备股份有限公司负担11268元,；二审案件受理费19190元，由江苏金马工程有限公司负担6937元，由威海市正大环保设备股份有限公司负担12253元。本判决为终审判决。审 判 长  乔 卉审 判 员  马树芳审 判 员  王 慧二〇二一年七月十六日法官助理  刘颖霞书 记 员  刘亚萍