广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2013)穗中法民五终字第593号上诉人（原审原告）：周炳炎，身份证住址：广东省珠海市香洲区。委托代理人：江安生，广东法制盛邦律师事务所律师。委托代理人：李国财，广东法制盛邦律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：广州市广百新翼房地产开发有限公司，住所地：广州市荔湾区。法定代表人：杨树坪，职务董事长。委托代理人：郭清华，该公司职员。委托代理人：康念青，广东正大方略律师事务所律师。上诉人周炳炎因与被上诉人广州市广百新翼房地产开发有限公司（以下简称广百新翼公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2012）穗越法民三初字第1500号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明：2002年3月5日，周炳炎（买受人）与广百新翼公司（出卖人）签订了编号为穗房合字2001042302号《商品房买卖合同》，内容载明：出卖人以协议出让方式取得位于越秀区西湖路大马站地块的土地使用权，建设广百新翼大厦，商品房预售许可证号为20010114；买受人所购的商品房为负一层（自然层地下一层）G-155号铺，用途为商铺，属框剪结构，层高为5.5米，建筑面积共29.225平方米，其中套内建筑面积14.56平方米，公共部位与公用房屋分摊建筑面积14.665平方米。计价方式与价款：该商品房属预售，按套出售，按套内建筑面积计算，单价为每平方米114800.34元，总金额为1671493元。商品房交付后，实测计价面积与合同约定计价面积发生差异，双方同意按以下原则处理：见补充协议第五条。出卖人应当在2007年6月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备该商品房经验收合格条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用；出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，逾期不超过90日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买卖人支付已交付房价款万分之三的违约金，合同继续履行；逾期超过90日后，买受人有权提出解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起60天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款50%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行的合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价价款万分之十（该比率应不少于第一项中的比率）违约金等。该合同经广州市房地产交易所预售登记。同日，双方签订《补充协议》，其中第四条约定：由于买受人原因，未能按期交付的，双方同意按从出卖人寄出收楼通知书之日起（以挂号信的《国内挂号函件收据》邮戳日期为准）开始计算，15日后视作出卖人实际已将该商品房交付买受人使用，同时，出卖人委托的物业公司有权追讨买受人欠交的管理费、水、电费和相关分摊费用以及相应的滞纳金。第五条约定：1、面积误差比绝对值在0.6%以内（含本数）的，买卖双方不作任何补偿；2、面积误差比绝对值在0.6%以上（不含本数）至3%以内（含本数）的，买卖双方按实测计价面积及本合同第四条约定的该商品房单价结算等。上述合同签订后，周炳炎依约支付了购房款共1719709元，其中48216元为补交的面积差房款。2004年4月，房管部门核发了涉案房屋的房地产权证，其中记载该商铺建筑面积为30.3791平方米，套内建筑面积为14.98平方米。2007年6月13日，广州市人民内部矛盾调处办公室向广百新翼公司发出《关于对的复函》，表示广百新翼负层纠纷在协调阶段，365户业主仍未能统一意见，要求由广百统一经营或间铺自主经营或持有其他意见的业主数相对持平等。同年7月4日，广州市人民内部矛盾调处办公室向城启集团发出《关于尽快对广百新翼负层依合同标准间铺的工作意见》，要求在近期验铺期间，做好组织业主核验铺位的工作，并表示365户业主至今仍未能统一处理意见等。原审庭审中，广百新翼公司为证明其已履行通知周炳炎收铺的义务，提交了：1、2007年7月27日交寄整付零寄挂号邮件清单及收楼通知书。2、2007年8月17日交寄整付零寄挂号邮件清单及收楼通知书。周炳炎称无收到上述通知书，并认为邮件寄出时涉案商铺的消防合格证书未出，亦未进行工程规划验收。广百新翼公司为证明商铺符合合同约定的交付条件，提交了以下证据予以证实：1、广州市越秀区建设工程质量安全监督站于2003年9月19日出具关于广百新翼公司在越秀区西湖路大马站地段兴建的商业楼（广百新翼）工程的穗越质验〔2003〕第10号《建设工程质量验收意见书》，其中内容为：该工程质量验收的组织形式、验收程序、执行验收标准等基本符合工程质量验收有关规定。2、广州市城市规划局于2006年9月5日出具的穗规验证[2006]2085号《广州市建设工程规划验收合格证》，其中内容为广百新翼地上26层81462平方米、地下4层14596平方米同意通过验收，整幢建设工程的验收合格。3、广州市公安消防局于2002年5月31日出具的穗公消（建）验〔2002〕第0673号《广州市公安消防局建筑工程消防验收意见书－关于对广州百货大厦新翼综合楼地下二层至九层的消防验收意见》，其中内容为：西湖路广州百货大厦新翼综合楼（共26层，地下2层，高97米，总建筑面积64640平方米）地下二层设备房、地下一层至八层商场、九层美食广场工程已竣工，现已对消火栓、自动喷水灭火、火灾自动报警系统、防排烟系统、防火卷帘联动控制系统、以及土建项目、装修使用材料等进行了检查，提出以下要求，……商场、餐厅开业前应向公安消防机构申请消防安全检查，并取得《消防安全检查意见书》同意后，方可开业。4、广州市公安消防局于2002年6月10日出具的穗公消检查[2002]128号《消防安全检查意见书》，其中内容为：根据广百新翼综合楼半地下室（G层）至九层的商场开业的申请，我局经检查提出以下意见：该场所建筑物已经消防验收合格，该场所各种消防设施和灭火器材符合要求，根据有关消防法律、法规，该场所具备消防安全条件，同意开业。5、广州市公安消防局于2002年6月20日出具的穗公消检查[2002]168号《消防安全检查意见书》，其中内容为：根据广百新翼综合楼负一层（C层）、地下夹层（B层）进行消防安全检查的申请，我局经检查提出以下意见：该场所建筑物已经消防验收合格，该场所各种消防设施和灭火器材符合要求，根据有关消防法律、法规，该场所具备消防安全条件，同意使用。6、广州市公安消防局于2007年8月8日出具的穗公消（建验）字[2007]第0716号《广州市公安消防局建筑工程消防验收的意见书-关于对广州百货大厦新翼地下室商场建筑内部装修工程消防验收合格的意见》，其中内容为：广州百货大厦新翼的商场（装修部位为该楼的地下一层〈G层〉及夹层〈B层〉，装修面积7000平方米）已竣工，经检查验收，原有室内消火栓、自动喷水灭火、火灾自动报警、防排烟系统动作基本正常，装修使用材料基本符合消防安全要求，在消防方面具备使用条件。7、2003年12月16日NO.0002472《广州市房地产权属证明书》，载明：越秀区西湖路18号-28号地下一、二层（双号）（除抵押部位76套外）权属人为广州市广百新翼房地产开发有限公司。周炳炎对上述证据的真实性均持异议，并提交了以下证据证明涉案大厦的规划问题：1、广州市城市规划局于2006年2月23日出具的穗规决（2006）278号违法建设行政处罚决定书；2、广州市城市规划局于2006年3月7日出具的（2006）306号违法建设行政处罚决定书；3、（2006）2085号《建设工程规划验收合格证》（复印件）；4、广州市城市规划局于2007年2月24日出具的穗规信（2007）13号规划局复函（复印件，载明该局于2006年对广百新翼工程违法建设进行了处理并重新核验了该工程后，以穗规验证[2006]2085号《建设工程规划验收合格证》对广百新翼工程重新作出规划验收）；5、穗规信（2007）8号规划局复函（复印件）；6、穗规信（2009）215号规划局复函（复印件）；7、广州市国土资源和房屋管理局于2009年7月15日向丘翠林、曾永杰出具的穗国房群字（2009）996号房管局复函（载明：广百新翼的历史问题，由市维稳办主持处理，现工作组正在协调广百新翼负层商铺的回购工作，在回购问题解决前，我局暂不撤销违章部位商铺的房地产证，以保障购铺业主的合法权益不受损害。另有手写体“负一层的送风房、配电房、洗手间的一半，通往负二层电梯的落脚位都在上述违章建筑区”。）；8、广百新翼公司关于处理违法建筑中公共设施的意见函（复印件）；9、上访登记表（复印件）。广百新翼公司对上述证据1、2、3真实性没有异议，认为相关处罚已履行完毕，并已在2006年重新取得规划验收合格证；对证据4、5、6、8、9的真实性有异议，因没有原件；对证据7认为有手写添加文字，对其真实性有异议。原审法院认为：周炳炎与广百新翼公司签订的《商品房买卖合同》及《补充协议》是双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应依约履行。按照约定，广百新翼公司应在2007年6月30日前将验收合格的商铺交付周炳炎，广百新翼公司已于交楼前办理了广百新翼大厦地下一、二层房产权属登记及涉案商铺的房地产权证，并于2007年7月27日、2007年8月17日以双方约定的挂号信方式通知周炳炎收楼。房地产权证是房管部门对已通过各项法定验收的建筑工程所核发的权属证明文件，且广百新翼公司还提供了通知收铺前相关的消防验收合格等证明文件，故应认定该铺属已通过各项验收的合法建筑物。广百新翼公司已经履行了通知周炳炎收铺的义务，按双方约定已经“视作”收铺。周炳炎未按通知要求办理收铺手续，责任不在广百新翼公司。周炳炎否认广百新翼公司提交的相关消防验收等文件的真实性，但无充分举证证明，该院不予采纳。有鉴于上述情况，周炳炎要求原审法院判令广百新翼公司将商铺交给周炳炎使用以及要求广百新翼公司承担从2010年4月30日起计的逾期交付商铺违约金的诉讼请求，该院不予支持。上述合同约定，涉讼商铺按套内建筑面积计价，单价为114800.34元。根据房管部门核发的房地产权证记载，涉讼商铺的套内建筑面积为14.98平方米，比合同约定的套内建筑面积14.56平方米多了0.42平方米，面积误差比绝对值为2.8%，广百新翼公司据此向周炳炎收取面积差房款48216元符合合同的约定，故对周炳炎要求返还该面积差价款的诉讼请求，该院不予支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国合同法》第八条之规定，于2012年10月23日判决：驳回周炳炎的全部诉讼请求。本案受理费16532元，由周炳炎负担。判后，上诉人周炳炎不服，向本院提起上诉称：一、一审法院判决驳回上诉人的第一项“要求被上诉人交付商铺使用”的诉讼请求，于法无据。一审法院认定上诉人与被上诉人于2002年3月签署的广州市越秀区西湖路18号地下一层155号商铺的《商品房买卖合同》及《补充协议》合法有效，同时也认定粤房地证字第××号《房地产权证》合法有效，就说明上诉人对155号商铺拥有合法物权。而商铺的现状事实证明，155号商铺至今仍由被上诉人控制，双方没有签署“房屋交接单”并实际收铺，上诉人依法应当有权在约定交房时间(2007年6月30日)后，随时要求被上诉人交付商铺，当上诉人提出时，法院应当判决被上诉人在15天内与上诉人签署“房屋交接单”，并将商铺移交给上诉人。一审法院现驳回上诉人收铺要求，岂不成了被上诉人可以永久控铺不交?据此，根据《中华人民共和国物权法》第2条规定，一审法院驳回上诉人第一项诉讼请求于法无据，损害了上诉人的物权。二、一审法院判决驳回上诉人的第二项“要求被上诉人退还多收商铺差价48216元”的诉讼请求，事实不清。上诉人与被上诉人签署的《商品房买卖合同》第三条约定，155号商铺的套内面积为14.56平方米，《房地产权证》登记的面积为14.98平方米。事实证明，2004年《房地产权证》登记的面积为14.98平方米只是一个理论面积，全部地下一层由被上诉人在整体经营，155号商铺当时并不存在，到2007年6月交铺前，被上诉人必须重新施工才能间隔出155号商铺(即二次装修)。但由于被上诉人一直没交付商铺，也没有向上诉人提供《商品房面积实测技术报告书》，双方也没对商铺实际套内面积进行测量(实测面积)，上诉人一直不知道被上诉人在地下一层为上诉人间隔出了多大面积商铺。因此，155号商铺实际面积与合同面积的差异仍事实不清。法院在审案当中，有必要组织双方或委托有资质的第三方实地测量155号铺的套内面积。一审法院在没有做好前述查证工作前，就简单地驳回上诉人诉讼请求，明显不当。三、一审法院判决驳回上诉人的第三项“要求被上诉人支付延期交铺违约金1355194.84元”的诉讼请求，不公平。1、本案的客观事实是，广州市越秀区西湖路18号地下商城项目共有365个商铺，现除“被回购商铺”外，仍有90多个商铺业主没有收铺。没有收铺的主要原因是第一、商场违规、违章建设。第二、商场配套设施不完备，有些还建在违章区域范围内。第三、商场进出口通道水电等与广百集团存在管理问题，政府维稳部门已做出责令回购商铺的决定。对商铺以上的现状事实，一审法院应当是充分知悉的。以上实际情况直接导致了上诉人投资的200万元，10多年来一直没有实现任何收益。如此巨额经济损失的后果，显然不是上诉人的责任；其责任承担，被上诉人(开发商故意违规)应负主要责任，当地政府(管理者怠于管理)应负次要责任。一审法院在上诉人没有责任的情况下一概驳回上诉人的诉请，明显有悖于我国民法确立的公平、公正原则。2、《商品房买卖合同》第11条约定，只有当商品房达到“交付使用条件”后，开发商才能通知交付。本案被上诉人在通知交付时(2007年7月)，155号商铺显然不具备“交付使用条件”。根据《商品房买卖合同》第8条及附件约定，被上诉人向上诉人交付商铺条件有法定的“商品房经验收合格”和约定的“装修标准”两方面条件。第一、在法定条件下，被上诉人在交铺时必须向上诉人提供商场建筑工程的验收合格证明，即由工程建设单位、施工单位、监理单位、勘察单位、设计单位、备案单位共同加盖公章的《建设工程竣工验收备案表》。第二、在约定条件下，被上诉人必须进行二次施工，按装修标准间隔商铺，并经政府主管部门验收合格。被上诉人在对商铺二次装修后，其现状应符合《商品房买卖合同》附件约定的“装修标准”，且在装修竣工后，应报政府主管部门验收合格；同时，还应委派有资质的测量单位对间隔后的商铺面积进行实地测量，出具实测面积报告。因此，被上诉人在交铺前还必须向上诉人提供另二个文件：即由工程建设单位、施工单位、监理单位、勘察单位、设计单位、备案单位共同加盖公章的《装修工程竣工验收备案表》、《商品房面积实测技术报告书》。第三、由于涉案商铺位于广州市人群聚集地，按我国《消防法》规定，其工程二次装修先必报审消防设计文件，竣工后必再报消防部门验收并取得大型商场《装修工程消防验收合格备案表》，开业时还需再取得开业的《消防许可意见书》。现被上诉人虽提供了2007年8月8日广州市公安消防局出具的《关于对广州百货大厦新翼地下室商场内部装修工程验收合格意见》，但这个“意见书”并不是前述的“正式备案表”。根据《广州市房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收及备案管理办法(试行)》的规定，被上诉人在办理建筑物产权证时必需取得《建设工程竣工验收备案表》，被上诉人在二次装修地下商场后，还需取得《装修工程竣工验收备案表》。3、上诉人作为业主，自2007年6月30日以来，没有、也无法收取155号商铺，仍至不能进入商场。此期间被上诉人除告知上诉人要八成退款回购商铺外，未能将商铺的任何“交付文件”交与上诉人，也没有将任何“交付文件”置于被上诉人的办公室内展示给业主们阅看。被上诉人现提交具备“交付使用条件”的多个文件，是到法院诉讼举证后才交给上诉人。根据《商品房买卖合同》第11条“出卖人不出具证明文件或出示证明文件不齐全的，买受人有权拒绝交接，由此产生的延期交房责任由出卖人承担”的规定，被上诉人仅发出一个“收楼通知书”，还不能证明其已尽到了开发商应尽的合同义务，被上诉人应当将交楼所需的全部法律文件提供给上诉人等业主审阅，如此才算完全履行了《商品房买卖合同》第11条约定的交付义务。事实证明，被上诉人所谓的“交铺通知”，只是为了免除其违约责任而瑕疵交付的法律游戏而已，其实质完全不具备合法的交付使用条件。对这种商铺工程存在诸多违法，事实上不能交付使用，但开发商却利用合同漏洞作“虚假交付(视作收铺)”之行为，人民法院绝不能将其判定为合法行为，否则，将会有害于百姓大众，严重违背当事人订立合同之目的。据此，上诉人认为，尽管被上诉人已为上诉人取得了155号商铺《房地产权证》并书面通知上诉人收铺，但并不等于被上诉人通知交铺之时，155号商铺已具备合格的“交付使用条件”。被上诉人延期交铺的违约事实及责任仍客观存在，不能免除其违约责任。周炳炎请求撤销原审判决，改判支持周炳炎的全部诉讼请求。被上诉人广百新翼公司答辩称：原审审查事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。经开庭审理，原审查明的事实无误，本院予以确认。二审审理过程中，周炳炎提交了以下证据：1、2013年3月15日涉案商铺的实地勘查图，拟证明涉案商铺的实际面积是13.9113平方米；2、涉案商铺的现场照片，拟证明涉案商铺未达到“附件”约定的交铺装修标准；3、广州市规划局作出的《穗规信[2013]50号广州市规划局关于广百新翼负一、二层违建处理信访问题的复函》，拟证明广百新翼大厦负一、二层有违章建筑未处理，不可能依法通过验收并认定为合格工程。广百新翼公司质证称：对证据1，应以房管局出具房产权证为准；对证据2不确认真实性；对证据3真实性没有异议，但认为涉案商铺符合交楼条件。本院认为，原审认定周炳炎与广百新翼公司签订的《商品房买卖合同》及《补充协议》合法有效正确，本院予以确认。依据合同的约定，广百新翼公司应在2007年6月30日前将验收合格的商铺交付周炳炎，广百新翼公司已于交楼前办理了广百新翼大厦地下一、二层的房产权属登记及涉案商铺的房地产权证，并于2007年7月27日、2007年8月17日以挂号信方式通知周炳炎收楼。涉案商铺的《房地产权证》中“房地产分户图”已明确了该商铺的地号、四至及面积范围，而房地产权证是房管部门对已通过各项法定验收的建筑工程所核发的权属证明文件，现涉案商铺的《房地产权证》至今未被撤销，且广百新翼公司还提供了相关的消防验收合格证明文件，故应认定涉案商铺是通过各项验收的合法建筑物。2006年9月5日，广州市城市规划局在对广百新翼大厦规划再次审核并处罚后重新向广百新翼公司核发了《广州市建设工程规划验收合格证》，更进一步说明了涉案商铺已经规划验收。因此，对周炳炎提出涉案商铺不符合交付使用条件的主张，本院不予采纳。广百新翼公司已经履行了通知周炳炎收铺的义务，按双方的合同约定已经“视作”收铺。原审认定周炳炎未按通知要求办理收铺手续、责任不在广百新翼公司，并无不当，周炳炎要求广百新翼公司支付迟延交铺违约金没有依据，原审驳回周炳炎要求将涉案商铺交给其使用以及要求广百新翼公司承担逾期交付商铺违约金的诉讼请求正确，本院予以维持。至于周炳炎上诉提出涉案商铺装修等不符合合同约定的标准问题，因不影响涉案商铺产权的交付，若周炳炎认为涉案商铺存在上述问题并严重影响到涉案商铺的实际使用、给其造成损失的，其可另循途径要求广百新翼公司承担赔偿等相应的违约责任。对周炳炎要求返还多收的面积差款48216元的问题。根据粤房地证字第××号房地产权证记载，涉案商铺的套内建筑面积为14.98平方米，依照该面积及双方合同约定的单价，周炳炎应支付购房款1719709元，与其实际支付的金额一致，广百新翼公司没有多收面积差款，也就不存在返还的问题。周炳炎上诉提交的实地查勘图不是专业机构的测量结果，且房地产权证是房管部门出具的涉案商铺最权威测量结果，应以房地产权证所确认的面积为准，本院对周炳炎提交的该实地查勘图不予采信。至于周炳炎提出的涉案商铺现状与房地产权证记载不一致的问题，不属本案的处理范围，周炳炎可另循途径要求责任人恢复原状或者赔偿损失等。综上所述，审查原审判决，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；周炳炎的上诉理由不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。本案二审受理费16532元，由上诉人周炳炎负担。本判决为终审判决。审 判 长  肖逸思代理审判员  吴 湛代理审判员  彭 湛二〇一三年六月五日书 记 员  刘 侃