浙江省绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）浙绍商终字第639号上诉人（原审被告）：陈甲。上诉人（原审被告）：沈某某。上述两上诉人委托代理人：周某某。上诉人（原审被告）：陈乙。委托代理人：姚某某。被上诉人（原审原告）：顾甲。委托代理人：丁某。上诉人陈甲、沈某某、陈乙为与被上诉人顾甲民间借贷纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2013）绍诸商初字第1094号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年7月5日受理后，依法组成由审判员董伟担任审判长、代理审判员季璐璐、张帆参加评议的合议庭，于2013年7月18日公开开庭进行了审理。上诉人沈某某及上诉人陈甲、沈某某的共同委托代理人周某某、上诉人陈乙及委托代理人姚某某、被上诉人顾甲的委托代理人丁某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明：被告陈甲与被告沈某某系夫妻。2011年10月23日，原告顾甲（甲方）与被告陈甲和沈某某（乙方）、被告陈乙（担保人）签订《借款协议》一份，协议约定乙方收到甲方借给人民币贰佰万元整。借款期限从2011年10月23日至2012年2月22日，乙方到期一次性归还借款。若逾期，应向甲方支付滞纳金为所欠总额的每日2%违约金。担保方对乙方的借款本息、违约金和实现债权的费用（含律师代理费）负连带清偿责任。担保期限自2011年10月23日至2012年2月22日止。本合同签订时乙方即收到甲方的借款，不再另行出具收条，以本合同为准。若本合同其他条款无效，担保条款仍有效。本合同一式三份，甲、乙、担保人各执一份，自经各方签章之日起生效。协议签订后，三被告分别签字并盖指印，在担保人签章栏并加盖了“诸暨市美皇针织厂”的公章。同日，被告陈甲、沈某某共同向原告出具了借款收据一份。次日，被告陈甲又在借款收据下方写明“今收到人民币壹佰陆拾贰万元整，卡叁拾捌万元整”。2012年2月，被告陈甲通过其使用的手机，以短信形式与原告协商借款本金与利息的支付事宜。2012年2月28日，原告的委托代理人丁某分别与被告陈甲、被告陈乙就本案纠纷进行通话协商。2012年3月14日，原告向该院起诉。原审法院另查明：原告为实现债权，委托浙江信顺律师事务所进行诉讼，支付了律师代理费80000元；为鉴定录音资料，向华东政法大学司法鉴定中心支付了鉴定费7500元。原审法院审理认为：本案的争议焦点主要是200万元借款原告有无交付，以及被告陈乙承担担保责任的保证期间和保证范围。对此，该院分别评判如下：一、200万元借款应认定为已经交付。首先，被告陈甲在签订借款协议后，于2011年10月23日和24日两次出具了借款收据。借款收据是证明借款实际交付的直接证据，具有较强的证明力，除非有确凿的相反证据足以推翻，一般不轻易否定其证明力。其次，原告提供了部分通过银行电话转账交易宝交易回单原件，也可以证明交付款项的事实。最后，被告陈甲在还款期限届满前后，通过手机短信与原告协商借款本息的支付事宜，也可以印证款项已经交付的事实。特别是在原告的代理律师与被告陈甲通话时，被告陈甲对借款的事实明确予以认可。被告陈甲作为一个完全某事行为人，如果没有收到过原告交付的款项，对上述行为的实施根本无法作出合理的解释。另外，反观被告陈甲的辩驳意见，在诉讼开始阶段完全否认录音的真实性和手机的使用情况，经鉴定后又提出录音内容有剪切的抗辩，但都未能提供有效的反驳证据加以证明，其陈述违背了诉讼诚信原则，该院不予认定。综上，原告顾甲对款项交付行为提供的证据虽有不足，但其提供的证据的证明力已明显大于被告陈甲和沈某某提供证据的证明力，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条的规定，该院作上述认定。二、被告陈乙的保证期间应认定为借款期限届满之日起六个月。本案借款协议约定的保证期间与主债务履行期限一致，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条的规定，保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。因此，本案的保证期间为自2012年2月23日至2012年8月22日，现原告于2012年3月14日起诉，未超出保证期间。三、被告陈乙应对本案的全部借款本息和违约金承担连带清偿责任。首先，这是基于双方2011年10月23日的借款协议的约定。其次，该借款协议约定的借款200万元，经该院审查认定原告已经履行交付义务。其三，被告陈乙未能提供证据证明本案原告顾甲与被告陈甲、沈某某作为主合同当事人存在互相串通，骗取保证人提供保证的情形。三方当事人在2011年10月23日的借款协议中未对借款用途作出明确约定，仅写明“乙方向甲方要求借款”，被告陈乙认为该借款只是用于被告陈甲承包工程的证据不足。而且，民间借贷合同为实践性合同，自款项交付时生效，至于交付的次数，法律并未规定，当事人在合同中也未约定，因此，本案借款分期交付，并不违反借款合同的约定和法律的禁止性规定。综上，从合同的文某分析，被告陈乙提供的担保的范围为“乙方向甲方要求借款”，而对借款如何使用，被告陈乙在提供担保时并未特别要求，本案的借款既未违反合同约定，也未因此加重被告陈乙的担保责任，被告陈乙应当按照合同承担相应义务。四、被告陈乙对原告实现债权的费用不承担清偿责任。原告顾甲与被告陈甲、沈某某在借款协议中对实现债权的费用未作约定，被告陈甲、沈某某不应承担该笔债务。而借款协议中的担保条款对原告实现债权的费用的约定超出了主债务的范围，违反了保证责任的从属性，从而加重了保证人负担，因此，应将保证人的责任范围缩减至全部主债务。综上，该院认为，原告顾甲与被告陈甲、被告沈某某、被告陈乙之间的保证借款行为，系双方真实意思表示，款项已实际交付，利率计算也已作调整，其行为未违反国家法律、法规的禁止性规定，应认定有效。被告陈甲、被告沈某某在夫妻关系存续期间，共同向原告顾甲借款200万元的事实清楚，证据充分，两被告未按约定时间归还借款本息，应当承担相应的民事责任。被告陈乙作为保证人，未按合同约定履行担保责任，应对被告陈甲、沈某某未履行的全部债务按约定承担保证责任。原告要求被告陈甲、沈某某归还借款本金200万元，支付自2011年10月24日起至付清之日止按银行同期贷款利率四倍计算的违约金；要求被告陈乙对上述款项承担连带清偿责任的诉讼请求，除违约金应计算至判决确定的给付之日止外，理由正当，该院予以支持；鉴定费为诉讼产生的费用，根据谁主张谁负担的原则，应由主张不能成立一方承担，故原告要求三被告承担鉴定费的理由成立，该院予以支持。原告与被告陈甲、沈某某对实现债权的费用未作约定，故其要求三被告承担律师代理费的请求，证据不足，该院不予以支持。被告陈甲、沈某某主张款项未实际交付，证据不足，该院不予支持。被告陈乙认为不应承担保证责任，理由不足，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国担保法》第十八条第二款、第二十一条之规定，判决：一、被告陈甲、被告沈某某共同归还原告顾甲借款本金200万元、鉴定费7500元、支付该借款本金200万元自2011年10月24日起至判决确定的给付之日止按中国人民银行同期贷款基准利率四倍计算的违约金，款限判决生效之日起十日内付清；二、被告陈乙对上述债务负连带清偿责任；三、驳回原告顾甲的其余诉讼请求。案件受理费25040元，财产保全费5000元，合计诉讼费用30040元，由被告陈甲和被告沈某某负担，被告陈乙负连带清偿责任。上诉人陈甲、沈某某不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：1、原审判决认定200万元借款已经交付系认定事实错误。首先，上诉人在原审庭审中已明确否认收到过200万元借款，即借款协议中所载200万元并没有实际交付。其次，被上诉人并没有提供确凿、充足的证据证明自己已经向上诉人交付了200万元借款；而且被上诉人在诉状中所诉称的借款经过与在庭审中陈述的借款经过截然不同，是在编造经过隐瞒真正的事实。再次，原审法院弃被上诉人前后矛盾的陈述于不顾，也没有具体查明款项交易时间、来源等，仅凭2011年10月23日和24日两张借款收据及20万元通过银行电话转账交易宝交易回单原件，即认定200万元借款已交付，显然缺乏事实和法律依据。最后，上诉人在短信、录音中与被上诉人协商借款本息的支付事宜，是因为借款协议所载的200万元是双方之间赌博形成的欠债。上诉人的头脑中认为虽是赌债但还是应该还的，所以有还款之说。上诉人在录音中也明确告知了被上诉人代理人是赌债，只是整理录音资料时将该内容予以了剪辑，请求对录音资料内容是否剪辑进行鉴定。2、原审判决要求上诉人支付该借款本金自2011年10月24日起按银行同期贷款基准利率四倍计算的违约金，没有事实和法律依据。约定的借款期限是2011年10月23日至2012年2月22日，上诉人在2012年2月22日前并没有违约，无须支付违约金。3、原审判决适用法律不当。根据民事诉讼中“谁主张、谁举证”的原则，首先应该由被上诉人提供证明证明自己已经交付了款项，而不是由上诉人来提供没有收到款项的证据。在被上诉人提供证据不足的情况下，原审法院就不能认定该事实。故请求二审法院撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人对两上诉人的诉讼请求或发回重审。被上诉人顾甲未提交书面答辩状，在二审庭审中辩称：上诉人的上诉理由不成立。1、从一审提交证据来看既有借款协议又有借款收据，该借款收据可以认定是被上诉人已经交付相应款项的证据，如果上诉人没有收到款项，不会向被上诉人出具借款收据。2、借款收据出具以后，从双方的催讨过程来看，上诉人陈甲对于借款事实从未否认过，上诉人也是在积极的想办法归还借款本息，如果上诉人没有该借款，何某归还一说。所有的证据里都没有看到上诉人否认借款事实的相关证据，所以被上诉人认为与上诉人之间的借款事实清楚，证据充分，当然这个借款是累计以后，于2011年10月23日对于前面的借款再次进行了确认而出具的。至于上诉人主张某某有一笔20万元转帐的问题，回单上面均有陈甲签名，当时陈甲要求被上诉人出借20万现金，但当时被上诉人拿不出来，所以通过被上诉人的朋友转给上诉人指定的卡里，故借款交付过程是清楚的。3、上诉人主张与被上诉人之间的款项是赌债的上诉理由，因上诉人跟被上诉人之间欠款关系是存在的，至于性质是赌债还是借款，该举证责任在上诉人方，上诉人一审中并未提供该款项是赌债的相应证据，故对于款项性质的抗辩不能成立。4、关于违约金的计算问题，在借款协议第1条里有规定，该约定应从借款期限开始，其实是对上诉人的制约条款，如果在这一期间归还的话，利息也不收取，如果说没有按时归还的话，这个违约金从借款之日开始，其实是利息的计算方法。综上，上诉人的上诉理由是不能成立的，请求二审法院驳回上诉，维持原判。陈乙未提交书面答辩状，在二审庭审中辩称：当时陈乙在签字的时候，除了陈甲、沈某某签字之外，其他都是空白的。顾甲说钱是去包工程用的，陈乙实际没有看到交付过程，对于上诉人的陈述，陈乙没有意见。借款事实上是虚假的，正因为借款未发生，故也不存在担保的责任。根据谁主张谁举证的原则，款项是否已经交付，应该是由被上诉人来承担这一举证责任，综观一审、二审来看，实际上没有证据来证明款项已交付，故本案是属于虚假诉讼，要求驳回被上诉人顾甲的诉讼请求。上诉人陈乙不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：1、本案中款项没有实际交付，系虚假诉讼，原审对于款项交付问题的认定事实错误。被上诉人提交的“借款过程”与收据之间在借款时间、地点、交付方式等自相某某，即被上诉人提供的“借款过程”已经明确说明了“收据”是不真实的。不管款项是一次性交付还是累计交付，被上诉人都应提供付款依据。2、一审认定“200万元借款应认定为已经交付”没有事实和法律依据。即使从高度盖然性判断，也不能在被上诉人自己提交的证据自相某某的情况下，作出高度盖然性的判断。一审对于被上诉人提交的证据“借款过程”都不予认可，何某判决本案的款项已经交付。对于20万元的银行转账问题，转入方和转出方都不是本案当事人，与本案无关。陈甲的短信、录音等问题，是因陈甲与被上诉人之间有赌债关系的存在，才有还款之说。本案应当严格审查借款发生的原因、时间、地点、款项来源、交付方式、款项去向以及借贷双方的经济状况等事实。根据2013年4月10日庭审笔录第4页记载，对于款项来源被上诉人回答“部分是从银行支取，有部分现金”。即使如被上诉人所述，被上诉人也应提交银行支取凭证。但一审都没有予以严格审查，在被上诉人自己陈述都自相某某的情况下予以认定，显然错误。3、本案担保人陈乙不应承担担保责任。被上诉人与陈甲事实上系赌债，没有合法真实的借款事实发生。本案借款协议明确约定借款时间是从2011年10月23日至2012年2月22日，而不是过去的借款。本案上诉人是按照协议上所述债务来担保的，因此是顾甲与陈甲串通骗取上诉人陈乙的担保，上诉人不应承担担保责任。另一方面，被上诉人顾乙诉时已超过约定担保期限。4、一审认定“支付该借款本金200万元自2011年10月24日起至判决确定的给付之日止按中国人民银行同期贷款基准利率四倍计算的违约金”没有事实依据。即使借款事实的情形下，本案并没有关于利息的约定，一审判决认定该事实明显错误。被上诉人顾甲未提交书面答辩状，在二审庭审中辩称：关于款项是否已交付的问题，与对陈甲、沈某某上诉的答辩意见相同。对于陈乙是否应承担担保责任的问题，需要陈述的事实是：陈乙、陈甲是亲戚关系，在签订借款协议的时候，上面的内容已形成。陈乙对于借款担保事实很清楚，从录音资料反映出其对于陈甲向被上诉人顾甲借款的事实是非常清楚的，其也说到归还的问题，说是会盯牢陈甲的。对于担保的问题，目前证据并没有发现上诉人陈甲与被上诉人顾甲有串通骗取上诉人陈乙担保的事实，根据法律规定，上诉人陈乙应承担相应的担保责任。陈甲、沈某某未提交书面答辩状，在二审庭审中辩称：同意陈乙的上诉事实以及理由，认为200万款项没有实际交付，相应的担保人不必承担担保责任，同意上诉人的上诉请求。二审中，上诉人陈甲、沈某某向本院申请对被上诉人顾甲一审提供的录音证据内容是否剪切进行鉴定。二审中，上诉人陈乙向本院提供：录音光盘及录音整理资料1份、（时间为2013年1月16日，地点为上海司法鉴定事务所，在场人为陈乙、顾甲、陈乙的丈夫），根据这一录音资料，证明：被上诉人顾甲对担保人说钱用于包工程的，作为出借人主动跟担保人说钱用于包工程，结合被上诉人自己所说钱是过去累计的，恰恰说明顾甲是在欺骗上诉人，同时也说明借款是不成立的。被上诉人顾甲经质证认为：1、该录音资料并不属于新的证据，对于是否采信，由法院依法裁决，对于录音的真实性没有异议，应该是顾甲所说。2、这一录音资料根本不能证明被上诉人与上诉人陈甲骗保的事实，事实上陈甲每次向被上诉人借款，都是以做工程所需为由，陈甲确实是有好几个工程在做，所以在签订担保协议的时候，根据陈甲的说法跟陈乙说是用于做工程用的，并不可以代表顾甲是骗保。3、从该资料反映借款是实际存在的，陈乙也说到房子拆掉了，应该到陈甲那里去拿，可以证明这一款项实际上已交付。上诉人陈甲、沈某某经质证认为：如果该录音资料是真实的，比较客观说明当时借款的情况，也印证了上诉人所陈述的这一款项原先是赌债，因为在当时也提到赌债的事情，可以证明对于款项是赌债是形成的。对于是否是做工程，当时钱没有交付，以前也没有说过要用钱包工程，该说法是被上诉人的一面之词。本院经审查认为，上诉人陈甲、沈某某在二审中提出对录音证据内容是否剪切申请鉴定，因其在一审中对录音通话人的身份已提出异议，但未申请对录音证据是否剪切进行鉴定，其在二审中提出的鉴定申请，不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条之规定，本院不予准许。上诉人陈乙提供的录音光盘及录音整理资料形成于一审第三次开庭之前，上诉人陈乙在该次庭审中并未提交该证据，且根据该录音内容亦不足以证明被上诉人顾甲骗取其提供保证担保的事实。故对于该证据，本院不予采纳。被上诉人顾甲未提供新的证据。经审理，本院认定的事实与原审判决认定的事实一致。本院认为，本案各方当事人的争议焦点主要集中在以下几个方面：第一，关于本案所涉200万元借款是否实际交付的问题。借据是证明当事人间存在借贷合意和借贷关系实际发生的直接证据，具有较强的证明力。上诉人陈甲、沈某某在与被上诉人顾甲签订借款协议达成借款合意后，于同日出具借款收据对收到200万元借款予以确认，次日上诉人陈甲又书写收款凭据对收到款项的事实予以再次确认，可认定其对于已经收到的款项予以认可。而在2011年10月23日的十份交易回单中均有陈甲签名，该部分交易回单由被上诉人顾甲持有并以此作为交付部分款项的依据，亦可印证被上诉人顾甲交付款项部分形式的事实。同时结合上诉人陈甲向被上诉人顾甲发送手机短信协商归还借款本息的内容，以及被上诉人代理人与上诉人陈甲、陈乙的通话录音，原审认定本案所涉的200万元借款已经交付并无不当。上诉人陈甲、沈某某主张该借款系赌博形成的欠债，但未能提供充足的证据予以证明，本院不予采信。第二，上诉人陈乙是否应当承担连带责任。上诉人陈乙主张借款协议约定的借款时间是从2011年10月23日至2012年2月22日，而不是过去的借款，且起诉已超过约定担保期限，故其不应承担担保责任。但本案所涉借款协议约定的上述期限是借款期限，而非该期限内的借款，上诉人陈乙以此为由主张系被上诉人顾甲与上诉人陈甲、沈某某串通骗取其担保的理由，不能成立。至于上诉人陈乙主张被上诉人起诉已超过约定担保期限的问题，虽借款协议约定担保期限自2011年10月23日至2012年2月22日，该期限与借款期限相同，根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十二条第一款之规定：“保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。”故被上诉人顾乙诉未超过担保期间。第三，关于违约金的起算时间问题。上诉人陈甲、沈某某主张在2012年2月22日前没有违约，无需支付违约金。因各方签订的借款协议中，对借款期间的利息未作约定，依照《中华人民共和国合同法》第二百一十一条之规定，视为不支付利息。同时借款协议还约定若逾期，应向被上诉人顾甲支付滞纳金为所欠总额的每日2%违约金；故该违约金应从义务方违约之日起开始起算，上诉人陈甲、沈某某提出应从2012年2月23日开始起算违约金的理由正当，本院予以采纳。原审判决从2011年10月24日开始计算违约金显属不当，本院依法予以纠正。综上所述，上诉人关于违约金起算时间不当的上诉理由成立，本院予以支持；其余上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持浙江省诸暨市人民法院（2013）绍诸商初字第1094号民事判决第二项、第三项；二、变更浙江省诸暨市人民法院（2013）绍诸商初字第1094号民事判决第二项为：上诉人陈甲、沈某某共同归还被上诉人顾甲借款本金200万元、鉴定费7500元、支付该借款本金200万元自2012年2月23日起至判决确定的给付之日止按中国人民银行同期贷款基准利率四倍计算的违约金，款限本判决送达之日起十日内付清；如三上诉人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费25040元，财产保全费5000元，合计30040元，由被上诉人顾甲负担1155元，上诉人陈甲和被告沈某某负担28885元，上诉人陈乙负连带清偿责任。二审案件受理费25040元，由被上诉人顾甲负担936元，上诉人陈甲和被告沈某某负担24104元，上诉人陈乙负连带清偿责任。本判决为终审判决。审 判 长  董 伟代理审判员  季璐璐代理审判员  张 帆二〇一三年九月二十三日书 记 员  李佳婧