山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁04民终1486号上诉人（原审原告）：武阿山，男，1987年10月10日出生，汉族，住山东省枣庄市市中区。委托诉讼代理人：王**，山东康桥（枣庄）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘柱，男，1995年9月21日出生，汉族，住枣庄市市中区。被上诉人（原审被告）：冯泽文，男，1990年8月8日出生，汉族，住湖北省汉川市。共同委托诉讼代理人：朱广东、任衍超，山东齐鲁（枣庄）律师事务所律师。上诉人武阿山因与被上诉人刘柱、冯泽文合伙合同纠纷一案，不服山东省枣庄市市中区人民法院（2021）鲁0402民初1295号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。武阿山上诉请求：1.依法撤销（2021）鲁0402民初1295号民事判决，裁定发回重审或者依法改判；2.本案的全部诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实、适用法律错误，驳回上诉人的诉讼请求，无事实和法律依据。1、二被上诉人在合同履行期内，擅自违约，注册成立并经营新的健身公司，以自己的行为表明不履行合作合同义务，构成根本违约。上诉人依法诉请解除，有事实和法律依据。上诉人与被上诉人签订的合作合同履行期为2019年2月20日至2021年8月31日，但在2019年7月底，二被上诉人擅自毁约，在峄城东方怡园开办了一家巅峰非凡全封闭式的健身机构，后于2020年7月份转移到市中区颐园山庄继续经营上述健身机构至今。一审中，上诉人提供了二被上诉人成立的新公司工商登记信息，二家公司分别为枣庄市中区文泽健身俱乐部、山东巅峰非凡体育文化有限公司，先后成立于2000年6月24日、2000年9月18日，均在合作期间内成立并经营。合作合同虽未约定禁止合作方经营同类项目，但二上诉人因成立并经营新的健身公司而拒不履行合作合同，已构成根本违约。故被上诉人的行为符合《民法典》第563条之规定，在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务，或者因违约导致合同目的无法实现。因此，上诉人诉请解除合作合同有事实和法律依据。2、一审法院以上诉人未提供营业收入的证据为由，不予支持上诉人的分红诉求，违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（2019修正）》第47条第（四）款之规定，在举证分配上明显不当，应当由二被上诉人承担提供营业收入的举证义务，被上诉人拒不提供，应承担举证不利责任。上诉人依据2019年4月、5月、6月三次分红的平均额，主张分红总额，符合法律规定和分红惯例。根据合作合同第八条“此合作项目由刘柱作为负责人，所有支出由其签字支配，才能生效”的约定以及2019年4月、5月、6月刘柱通过微信转账的方式，向上诉人进行的三次分红以及刘柱与上诉人在2019年5月25日的微信聊天记录的记载，收的公款钱在冯泽文的卡上。以上证据充分证明，刘柱作为项目负责人，对合伙经营健身会馆期间的事务负有管理义务，其中经营收入、支付的账簿、记账原始凭证等证据，由刘柱管理和控制，收的公款钱由冯泽文控制，收支均由二被上诉人掌握，尤其是与分红有关的财务账目等书证，对于待证事实的证明十分必要，而待证事实对于裁判结果具有实质性影响。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（2019修正）》第47条：下列情形，控制书证的当事人应当提交书证：第（四）账簿、记账原始凭证的规定，应由被上诉人举证证明合作经营青瓷会馆期间财务的收入、支出、分红等情况，而并非被上诉人在庭审中自认的向上诉人“转账104,500元，并不是所谓的分红，其中包含100,000元的承包费和4500元的分红”。另根据合作合同第一条之约定，上诉人只负责提供场地及设备，由二被上诉人负责财务的管理和控制，上诉人不掌握与财务相关的证据资料。在一审中，上诉人已经提交了被上诉人向上诉人微信转账分红的记录，履行了举证义务。因此，在被上诉人不提供账目等证据的情况下，上诉人依据2019年4月、5月、6月被上诉人通过微信向其三次转账的分红平均额，主张分红总额，既有事实依据，也符合法律规定和相关惯例。3、按照合作合同第二条之约定及公平原则，二被上诉人应等额承担青瓷会馆经营期间场地租赁费（承包金），一审法院不予支持该诉讼请求，违背合同约定，违背公平原则。上诉人是根据合作合同第二条之约定，主张承包金损失的。该条约定，经三方协商认定甲方（上诉人）先支付房租税、费后承包金：第一年承包金人民币拾万元整、乙方（冯泽文）支付肆万元器械款，另加壹万元保证金；丙方（刘柱）支付肆万元器械款，另加壹万元保证金；第二年承包金人民币壹拾壹万元整，三方共同支付”。上述约定非常明确，承包金由三方共同支付，虽未明确份额，但共同支付应视为等额承担。上诉人在一审提交的与案外人米义签订的《承包合同》，是为了证明上诉人为了履行合作合同约定的义务，在承包场地、设备后与被上诉人共同经营青瓷会馆的客观事实，是辅助证据，并非仅依据该证据主张承包金损失，该证据与合作合同中约定的承包场地、承包金数额、承包期限等事实可以相互印证。综上，一审法院认定事实、适用法律错误。刘柱、冯泽文共同辩称，一、被上诉人并未有任何违约行为，一审法院判决驳回上诉人的诉讼请求事实清楚、证据确实充分、适用法律正确，二审法院应予以维持。首先。上诉人要求解除合作合同，要求被上诉人赔偿其分红、租金等损失应是以两被上诉人单方违约为前提。为证明其主张，上诉人于一审中提交了被上诉人于2020年6月24日2020年9月18日成立健身服务公司的企业信用报告和相关抖音视频截图。可是，现行法律并未规定被上诉人在经营一家健身企业过程中不能再投资经营其他的健身企业。上诉人以“两被上诉人因成立并经营新的健身公司而拒不履行合作合同，已构成根本违约为由向被上诉人主张违约责任”明显没有法律依据。而且根据被上诉人提交的新证据足以证明上诉人于2020年5月9日和2021年1月19日也分别成立了两家健身服务公司。上诉人的健身企业成立在被上诉人之前，即使认定违反合伙人的竞业禁止义务属于违约，那也是上诉人违约在先，在合同当事人均存在违约的情况下。根据合同法第一百二十条，双方当事人都违反合同的，应当各自承担相应的责任之规定，本案双方当事人违约程度相当，各自承担的违约责任也应相互抵销。其次，根据被上诉人提交的其他证据和上诉人于一审庭审中的自认，自2017年至今，上诉人一直经营着另外一家名为羽直健身的健身会馆，该会馆经营的业务与合伙业务完全相同。既然本案合作合同对合伙人的竞业禁止义务未作约定，根据公平原则和合同权利义务相一致的原则，被上诉人于合伙期间当然也有权利设立或入股经营其他提供健身服务的企业，实难言被上诉人存在违约行为。最后，根据合同法相关规定，合同纠纷中对一方当事人违约的评价应以双方约定或法律规定为依据。而纵观合作合同全文，双方并未就合伙期间一方不得自营或与他人合营与本合伙企业类似或相竞争的业务作出约定，而现行法律条文中，虽《合伙企业法》中规定了合伙人的竞业禁止义务：但根据《合伙企业法》第二条第一款之规定，本法所称合伙企业，是指自然人、法人或其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业，因案涉健身会馆并未于工商机关登记注册成立为个人合伙性质，认定被上诉人是否违约明显无法适用《合伙企业法》的相关规定。故，无论是依据事实还是相关法律规定，均无法认定被上诉人在合伙期间存在违约行为，一审法院的判决并无任何错误。二、无论被上诉人违约与否，上诉人要求法院支持其对被上诉人分红及房租的请求均无法成立。1、关于分红。首先：为证明分红的数额，上诉人向法庭提供了被上诉人于2019年4、5、6月通过微信向其转款共计104500元的转账凭证，而根据合作合同第二条合作费用：经三方协商认定甲方先支付房屋税费后承包金：第一年承包金人民币拾万元整、乙方肆万元器械款，另加壹万元保证金：丙方支村肆万元器械款，另加壹万元保证金。”的约定，该笔款项中的10万元明显是两被上诉人自掏腰包向上诉人支付的首年的承包费用，并不是所谓的分红。鉴于本案合伙之前，案涉场馆一直由上诉人在承包，合伙期间场馆的水费、电费一直都是其负责交纳，该笔款项其余的4500元钱也和分红无关，全部是水电费等费用。事实上，案涉场馆开业前期将将能维持收支平衡，根本无法达到合同约定伍万元的分红起点，并不存在所谓的分红。至于上诉人引用《最高院证据规定》第47条将本应属于其自身的证明分红的举证责任强行推给被上诉人更是不能成立。案涉健身会馆机构简单，人员稀少，收支均是通过三个合伙人的个人账户，三个人几天一算账，没有专门的财务人员，根本就不存在所谓的账簿、记账原始凭证，仅依据合作合同第八条刘柱作为合伙项自签证支配支出负责人的约定，无法证明“账簿、记账原始凭证”书证的存在，也无法证明被上诉人就是上述规定中的控制书证的当事人。其次，上诉人主张的分红的性质实际为合同法意义上的可得利益损失，也即为三人合作未来可能获得的收益，具有一定的可预见性和可实现性。抛去被上诉人是否违约不谈，案涉合作合同第四条，营业额如在伍万元以上，先按照投入比例扣除房租器械款：而后再根据实际利润各占比例分红；营业额如在伍万元以下则不予分配。体现了营收的不确定性。不论是按年还是按月，营业额都有可能不足伍万元，该营收并不具有可预见性。而且，三人的营收均来源于学员的学费，而学员交费后普遍会签订数个月到一年的减重合同，训练场地的大小也限制了学员的人数，也就是说计算减肥训练营全年的营收应将前期利润稀释至一整年进行计算。另外，合伙期间正值疫情发生，保本就算不错，何来利润可言，所以上诉人依据前三个月所谓的分红平均计算全年的利润也明显并不具有可实现性。2、关于房租。首先，根据上诉人于一审提供的与案外人签订的承包合同，不论该合同证据的提交是否符合证据的形式要件。其约定了上诉人2020年的承包费为10万元，2021年的承包费为12万元。而被上诉人已将首年的承包费10万元于2019年4.5.6月通过微信转账向上诉人足额支付完毕。至于2021年的承包类，根据约定则应由三人共同支付：且未明确每人应当承担的数额。上诉人所谓“共同支付视为等额承担的主张”明显无任何依据。而且，上诉人并未向法庭提供其向案外人支付承包费的证据，无法证明其损失已实际发生。另外，根据上诉人提供的照片，录音等新证据可以证实第合伙期简上诉人已将案涉场馆承包给他人作为游泳场馆经营使用至今，上诉人实际上也并未有任何承包费上的损失。其次，根据合作合同的约定，上诉人以房租出资与被上诉人合伙，合作期间经营场地的房租自然属于合伙财产。也就是说，上诉人房租的出资对象是三人的合伙企业而非两被上诉人，上诉人在合伙期间提供房屋经营健身会馆的行为，也是履行合伙事务执行人的义务。在合伙未到期，合伙企业未进行清算的情况下，上诉人无权要求被上诉人向其支付房租。而在无明确约定的情况下，被上诉人也并不负有赔偿上诉人出资受损的义务。武阿山向一审法院起诉请求：1.依法判令解除原、被告签订的合作合同；2.判令两被告赔偿原告2019年7月至2021年8月的分红71万元、器械损失5万元、承担租金14万元，共计90万元；3.本案诉讼费、保全费由被告承担。一审法院认定事实：2016年8月25日原告（乙方）与案外人米义（甲方）签订承包合同，承包甲方青瓷会馆。合同主要内容为：甲方同意乙方使用青瓷会馆场地及全部内部设备，使用具体时间2016年9月1日至2021年8月31日，任何一方不得提前解除或中止合同；经双方协商认定乙方应付甲方税、费后承包金：第一年承包金人民币叁万元整、第二年承包金人民币陆万元整、第三年承包金人民币玖万元整、第四年承包金人民币拾万元整、第五年承包金人民币拾贰万元整；承包金的支付方式与期限：按年支付，每年乙方提前30日预交下一年度承包金。2019年2月20日原告（甲方）与冯泽文（乙方）、刘柱（丙方）签订合作合同，合同约定：合作项目及期限为甲方同意乙、丙两方使用青瓷会馆场地及全部内部设备，使用具体时间2019年2月20日至2021年8月31日；合作费用：经三方协商约定甲方先支付房租税、费后承包金：第一年承包金人民币拾万元整、乙方支付肆万元器械款，另加壹万元保证金：丙方支付肆万元器械款，另加壹万元保证金；第二年承包金人民币壹拾壹万元整，三方共同支付；经三方协商认定第一年甲方占股20%、乙方丙方各占股40%，第二年甲方占股25%，乙方丙方各占股37.5%；合作分红方式：营业额如在五万元以上，先按照投入比例扣除房租器械款，而后再根据实际利润各占比例分红：营业额如在五万元以下，则不予分配；其他费用：甲乙丙三方负责支付合作期间会馆的税费、水费、电费等相关经营费用；会馆设备及房屋的维护及维修：甲乙丙三方在使用期限内对会馆内部设备应及时维护、保养，合作合同期满或因乙丙两方责任导致退包，乙、丙方投入可移动的设施不可搬走，原房屋进行的主体装修及不可移动设施乙方、丙方不得私自拆除、无偿归甲方所有；此合作项目由刘柱作为负责人，所有支出由其签字支配，未尽事宜，三方共同协商。合同签订后，2019年4月18日冯泽文通过微信分四次向原告转账45,550元、2019年5月25日刘柱通过微信向原告转账30,000元、2019年6月24日刘柱通过微信分三次向原告分别转账29,000元，刘柱、冯泽文共计向原告转款104,500元。一审法院认为，原告与两被告签订的合作合同系双方真实意思表示，不违反法律规定。依法成立的合同，自成立时生效。各方当事人都应按照约定履行自己的义务，不得擅自变更和解除合同。本案中，原告请求解除合作合同，两被告均不同意，原告提交的证据，不能证实原被告签订的合作合同符合《中华人民共和国民法典》第五百六十三条规定的法定解除的情形，原被告在合作合同中对合作期间是否可以入股其他健身会所未约定，原告称被告在别处入股参与健身活动，构成违约，要求解除合同，一审法院不予支持。1、关于原告要求两被告支付分红款71万元的请求。原被告合作合同约定“营业额如在五万元以上，先按照投入比例扣除房租器械款，而后再根据实际利润各占比例分红；营业额如在五万元以下，则不予分配”，本案中，原告未提供营业收入情况，原告要求按照2019年4月、5月、6月三个月被告向其转款104,500元的比例支付自2019年7月至2021年8月的分红款71万元，缺乏根据，一审法院不予支持。2、关于原告要求被告支付租金14万元的请求。原被告合同约定“第一年承包金人民币拾万元整、乙方支付肆万元器械款，另加壹万元保证金：丙方支付肆万元器械款，另加壹万元保证金；第二年承包金人民币壹拾壹万元整，三方共同支付。”原被告合作合同未约定租金的付款时间，未约定被告应承担的数额，原告未提供合作时支付租金的凭证，原告依据其与案外人签订的承包合同要求被告支付租金14万元，缺乏根据，一审法院不予支持。3、关于原告要求两被告支付器械损失5万元的请求，原告未提交相关损失的证据，被告对此不予认可，原告要求两被告赔偿器械损失缺乏根据，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民法典》第四百六十五条，《最高人民法院关于适用时间效力的规定》第一条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回原告武阿山的诉讼请求。案件受理费减半收取计6400元，由原告武阿山负担。二审查明的事实与一审一致。本院认为，上诉人武阿山主张被上诉人刘柱、冯泽文在合同履行期同内注册成立并经营新的健身公司，构成违约，上诉人享有解除权。对此本院认为，武阿山与刘柱、冯泽文签订的合作合同中并未约定合伙人不能参与成立、经营其他健身公司，即便刘柱、冯泽文注册成立新的健身公司，并不代表其以自已的行为表明不再履行合作合同。故上诉人的该项上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。上诉人武阿山主张合作合同第八条约定,合作项目由刘柱作为负责人，所有支出由其签字支配，才能生效，以及刘柱通过微信转账的方式，支付三次分红款，并在微信聊天中称收的公款在冯泽文的卡上，以上充分证明经营收入、支付的账簿、记账原始凭证等证据由刘柱管理和控制，收的公款钱由冯泽文控制，一审法院分配举证责任不当，应当由被上诉人承担提供营业收入的举证责任。对此本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，被上诉人抗辩合伙体没有财务人员，收支均是通过合伙人的账户，不存在账簿或记账原始凭证，被上诉支付给上诉人的款项是支付的承包金10万元及分红4500元。在此情况下，上诉人应对其所主张合伙体存在账簿等提供初步证据，仅凭合同约定及微信转款、聊天内容不足以证明合伙体存在账簿及之后的分红款数额。故一审分配举证责任并无不当，上诉人的该项上诉主张，本院不予支持。上诉人武阿山主张被上诉人应等额承担经营期间场地费的问题。首先，上诉人主张被上诉人另行成立公司于2019年7月底就不再使用案涉场地。被上诉人主张2020年初场地漏水，上诉人不同意支出修理费，导致学员纷纷退费，上诉人又把案涉场地出租给他人。双方各执一词，但均未提供充分有效证据证明其主张。其次，案涉合作合同并未约定第二年承包金交付时间及合伙人分别承担的数额。故上诉人的该项上诉主张不成立，本院不予支持。综上所述，一审法院根据双方签订合作合同履行的情况、合伙期限及本案查明的事实，驳回武阿山的诉讼请求并无不当。武阿山的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12800元，由上诉人武阿山负担。本判决为终审判决。审判长  朱东徽审判员  王 丹审判员  张 硕二〇二一年七月二十二日书记员  路然然