山东省东营市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）东少民终字第11号上诉人（原审被告）：扈某某，男，满族，学生。法定代理人：乌某某，系上诉人之母，女，满族，利津县水利局职工。委托代理人：刘忠，山东鲁成律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：扈某甲，女，汉族，退休工人。被上诉人（原审原告）：扈某乙，男，汉族，利津县黄河河务局职工。以上两上诉人委托代理人：陈金友，山东汇研律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张某某，女，汉族。委托代理人：宋凯，山东诚正勤律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：扈某丙，女，汉族。上诉人扈某某为与被上诉人扈某甲、扈某乙、扈某丙、张某某遗嘱继承纠纷一案，不服山东省利津县人民法院（2011）利少民初字第41号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年7月19日公开开庭进行了审理。上诉人扈某某的委托代理人刘忠，被上诉人扈某甲、扈某乙及其委托代理人陈金友，被上诉人张某某的委托代理人宋凯到庭参加诉讼。被上诉人扈某甲经本院传票合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明，扈某丁（2010年6月病故）与高某某（1996年病故）育有四子女：长子扈某乙、长女扈某甲、次子扈某戊（2004年车祸死亡）、次女扈某丙。上诉人扈某某系扈某戊之子。1996年12月25日扈某丁与王某登记结婚并共同生活，2003年王某病故。张某某系王某与前夫张某甲（1996年病故）婚姻期间收养的孩子，对王某尽到了赡养义务。2001年6月30日，扈某丁参加工作单位房改，出资21317.01元购买了利津县城大桥路14号1号楼2单元101室房屋及储藏室一套，登记房主为扈某丁，配偶为王某。2007年11月16日，扈某丁在山东省利津县公证处订立公证遗嘱一份（以下简称利津公证书），明确所居住的房屋由其孙子扈某某继承，丧葬费、祭仪、十个月的工资由子女平分外，其他余款由扈某某继承。2010年5月14日，扈某丁在滨州医学院附属医院住院期间，在山东省滨州市滨城区公证处再次订立公证遗嘱一份（以下简称滨城公证书），明确其所有的房屋、动产及存款，由其子女与孙子扈某某平均继承。2010年6月5日，扈某丁去世。2011年1月30日，扈某某的母亲乌某某持第一份公证遗嘱将房屋过户登记到扈某某名下。后扈某甲、扈某乙、扈某丙、张某某以扈某某侵犯其继承权为由诉至原审法院，请求依照滨城公证书分割遗产。原审法院认为，扈某丁的两份公证遗嘱均合法有效。扈某丁对自己财产处分的内容相互抵触，依法应当以后订立的公证遗嘱内容为准。公民遗嘱处分的财产应以个人合法所有的财产为限，扈某丁所立遗嘱中擅自处分了张某某的财产部分，属无效行为，并不影响张某某依法享有。本案诉争的房屋不宜实物分割，当事人均认可该房屋价值400000元，采取折价方式处理。该房屋现登记在扈某某名下，该房屋应归扈某某所有，其按400000元的价值折价向其他当事人进行补偿适宜。扈某丁与王某婚姻关系存续期间购买的房屋，应归夫妻两人共有。因诉争房屋的价值中，扈某丁的工龄与职级享受的政策性优惠补贴占有较大的比例，分割时扈某丁应分得较大的份额，王某应分得较小的份额。扈某丁与王某婚姻存续期间，两人一起共同生活，相互扶助，扈某丁对王某尽了主要扶养义务，张某某只是偶尔看望。王某去世后，其遗产部分也应当由其丈夫扈某丁多分，其养女张某某少分。综上，诉争的房屋扈某丁分得85%，张某某分得15%适宜。扈某丁的银行存款、动产、抚恤金及丧葬费，属其个人合法财产，也应当按照滨城公证书继承。其中动产、抚恤金及丧葬费部分，扈某丁的各继承人明确表示不再主张分割，故不予处理。扈某丁的存款应当按照滨城公证书的内容，由其各继承人均等继承。综上，依照《中华人民共和国婚姻法》第十七条、《中华人民共和国继承法》第三条、第十条、第十三条第一款第三项、第二十条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条之规定，判决：一、位于利津县城大桥路****楼****单元房**及储藏室一个，归扈某某所有。二、扈某某于判决生效后十日内补偿张某某60000元。三、扈某某于判决生效后十日内分别补偿扈某乙、扈某甲、扈某丙各85000元。四、扈某丁存款64.97元（建设银行利津支行63.05元、邮政储蓄银行利津支行1.92元），由扈某乙、扈某甲、扈某丙、扈某某各分得25%。扈某某不服原判决，上诉请求撤销原判第二项、第三项，驳回被上诉人的诉讼请求。其主要理由是：一、原判认定滨城公证书有效是错误的。一是扈某丁入院时神智恍惚，且日益加重，滨城区公证处进行公证时，已不能真实的进行意思表示，滨州医学院附属医院2010年5月14日出具的诊断证明书与事实不符，扈某丁没有民事行为能力和立遗嘱的能力。二是滨城公证书进行公证的代书遗嘱在形式上不符合法律规定的要求。三是公证程序存在严重瑕疵，一名公证员不具有公证资格。二、原判认定被上诉人张某某有权继承诉争房屋和诉争房屋系扈某丁与王某共同财产是错误的，张某某与王某系养父母子女关系证据不足。一是扈某丁与王某不存在婚姻关系，不是事实婚姻。两人没有结婚证，一审仅凭原始的婚姻登记资料、房地产买卖申请审批书、王某身份证等证据认定扈某丁与王某的婚姻关系错误。二是诉争房屋是扈某丁个人财产，该房屋应当是扈某丁以自己拥有所有权的个人房屋置换取得，属于个人财产。三是王某对诉争房屋没有所有权。该房属于房改房性质，其中包含了扈某丁工龄、职务等福利因素，二人不存在夫妻关系，王某对诉争房屋没有所有权。一审张某某没有提交足够的证据证明其与王某形成了养父母子女关系，张某某没有权利要求继承涉案房屋。被上诉人扈某甲、扈某乙当庭答辩称：一、上诉人称滨城公证书无效没有事实与法律依据，上诉人应承担举证责任。二、涉案房屋是以房改房的方式取得，房屋取得时扈某丁与王某不存在合法的婚姻关系，因此，该房屋不属于扈某丁与王某的共同财产。三、扈某甲、扈某乙承担了王某的生养死葬义务，承担了主要抚养义务。四、上诉人扈某某刚满十八周岁缺乏债务履行能力，要求二审法院变更涉案房屋所有人为上诉人中的一人。被上诉人张某某当庭答辩称，有证据证实张某某与王某系母女关系，且扈某丁与王某系合法夫妻关系，诉争房屋系扈某丁与王某夫妻共同财产。请求维持原审判决。二审争议焦点为：1、滨城公证书的效力问题。2、被上诉人张某某是否有继承权。针对争议焦点，上诉人未提交新的证据。被上诉人扈某甲、扈某乙提交滨州市滨城区司法局关于申诉人请求撤销滨城公证书的答复意见，用以证明滨城公证书不存在程序违法，合法有效。上诉人质证认为，该答复意见中称朱明友是滨城区司法局聘用的公证人员，无证据证实，不能证明滨城公证处的公证程序合法。为查明事实，本院依职权调取如下证据：1、山东省滨州市滨城区公证处公证员王伟证言一份，证实公证当天先去医院开的诊断证明，后去扈某丁病房做公证，过程中均向相关人员出示了执业证书。审查了代书遗嘱的内容，没有审查涉案房产的产权证明材料。扈某丁当时有气无力，但神智是清楚的，整个过程没有无关人员进入。关于录像中有第三人的声音的问题，其认为扈某丁的病房正冲着电梯口，人员复杂，可能是外面传过来的声音。朱明友是其公证处退休后被返聘的聘用制公证人员，公证书上写朱明友是公证员系笔误。谈话笔录时现场制作，但有没有向老人宣读记不清了。上诉人扈某某质证认为，该证言不能说明公证程序合法，相反能证明滨城公证书存在严重瑕疵，应当依法认定该公证书没有法律效力。被上诉人扈某乙、扈某甲质证认为，该调查笔录能够证实遗嘱公证当天，立遗嘱人扈某丁神智是清楚的，该公证遗嘱是合法有效的。被上诉人张某某对该证言无异议。2、滨州市医学院附属医院呼吸内科医生高福泉证言一份，证实其为扈某丁的主治医生，扈某丁立遗嘱时的诊断证明是他出具，翟乃亮是住院医师不具有出具诊断证明的资格。出具证明前他查过房，对患者的情况知道，事实求是的出具的证明。扈某丁作为脑血栓后遗症，能回答简单的问题，他就认为其神智是清楚地。关于病程记录，病情有变化随时记录，无变化二到三天记录一次。上诉人扈某某质证认为，该证人证实的内容与事实不符，不能证实证明诊断证明书记载是正确的。被上诉人扈某甲、扈某乙经质证认为，高福泉作为扈某丁的主治医师，有资格为扈某丁出具诊断证明，能证实扈某丁在立遗嘱时有正确的意思表示能力。被上诉人张某某对该证言无异议。3、山东众成仁和（滨州）律师事务所律师刘金亭证言一份，证实扈某丁的亲戚找他为扈某丁立遗嘱，遗嘱是他代书，当时他和另一名见证人刘俊利是同事，另外一名见证人是公证处找去录像的人，他以前给别的人做公证时也见过这个录像的。代书这份遗嘱时，现场有公证处工作人员、刘俊利和他。当时扈某丁精神状态还行，就是表达不流畅，但问问题能听明白。现场有公证处的录音录像，但有没有将其代书的过程录上，他没有见到录像，不清楚。上诉人扈某某质证认为，刘金亭的证言在关键问题上与王伟的证言、上诉人扈某乙在庭审中的陈述相互矛盾，且不能证实另一见证人的身份。对危重病人立遗嘱应当录音录像，但滨城公证处没有录音录像，无法证明代书遗嘱是扈某丁本人的真实意思表示。被上诉人扈某乙、扈某甲质证认为，该证言证实的关键内容与本案其他证据能够相互印证，证实公正程序合法。被上诉人张某某对该证言无异议。4、滨州市滨城区司法局证明一份，证实朱明友为滨城区司法局聘用制公证人员，聘期自2008年5月至2012年12月底。上诉人质证认为，对该证明的真实性有异议。朱明友作为公证员已经被免职，不存在聘用制公证人员这一说法。且没有聘用合同予以证实，此证明不能证明朱明友为聘用制公证人员。朱明友应当由滨城区公证处聘用，而不能由滨城区司法局聘用。综上，此证明不能掩盖滨城公证书公证程序的瑕疵。被上诉人扈某甲、扈某丙质证认为，该证明能证实朱明友的身份及资格问题。被上诉人张某某对该证明无异议。本院对前述证据经审查认为，证人王伟、高福泉、刘金亭的证言均能证实扈某丁在立遗嘱时神智清楚，意思表示真实，代书遗嘱是扈某丁真实的意思表示。滨城公证书在程序上合法，虽然称朱明友为公证员，但现有证据能证实其仅为聘用制公证人员，但此笔误不影响滨城公证书作为本案证据的证明力。故上述证据本院依法予以采信。二审查明的其他事实与一审一致。本院认为，关于滨城公证书的效力问题，该公证书是对扈某丁的代书遗嘱进行的公证。该代书遗嘱从形式上看，有三名无利害关系的人为见证人，其中一名见证人代书，三人都在遗嘱上签名，符合《中华人民共和国继承法》第十七条第三款规定的代书遗嘱的形式要件。从内容上看，现有证据包括诊断证明、王伟、高福泉、刘金亭等人的证言，均能够证明滨城公证处在公证时，被继承人扈某丁神智清楚，遗嘱内容是扈某丁的真实意思表示。从程序上看，现有证据能够证明滨城公证书系公证员王伟与公证处工作人员朱明友一同办理，公证书中将朱明友写为公证员这一瑕疵并不影响该公证书作为本案证据的证明力。综上，原判认定滨城公证书有效是正确的。关于张某某是否有继承权的问题，原判结合扈某丁与王某结婚登记申请书、房地产买卖申请审批书等证据认定被继承人扈某丁与王某系合法夫妻关系并无不当。原判结合利津县盐窝镇台前村村民委员会证明、利津县公安局盐窝镇派出所证明、张某甲户口簿等证据认定王某与张某某系母女关系是正确的。涉案房屋系扈某丁与王某婚姻存续期间购置，原判认定其性质为共同财产正确，据此原判依法认定张某某有权继承涉案房屋符合继承法的相关规定，本院予以支持。关于被上诉人扈某乙、扈某甲在庭审答辩中提出要求变更房屋所有权为被上诉人的答辩意见，依照《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十六条的规定，被上诉人在答辩中要求变更或者补充第一审判决内容的，第二审人民法院可以不予审查，本院依法不予审查。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7300元，由上诉人扈某某负担。本判决为终审判决。审 判 长  潘 霞审 判 员  张素云代理审判员  徐爱丽二〇一三年九月十八日书 记 员  姜宏敏