安徽省黄山市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)皖10民终736号上诉人（原审被告、反诉原告）：黄四牛，男，1969年12月29日出生，汉族，住江西省樟树市，委托诉讼代理人：杨炎根，宜春市赣西法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告、反诉被告）：方春如，男，1954年2月5日出生，汉族，住江西省樟树市，委托诉讼代理人：谷开利，安徽道同律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈波，安徽道同律师事务所律师。原审被告：江西樟树三建建工集团有限公司，住所地江西省樟树市张家山街道老街店面46号铺，统一社会信用代码91360982739193832R。法定代表人：廖中华，总经理。委托诉讼代理人：杨炎根，宜春市赣西法律服务所法律工作者。原审被告：南昌铁路局，住所地江西省南昌市西湖区站前路7号，统一社会信用代码91360000014504031B。法定代表人：王培，局长。上诉人黄四牛因与被上诉人方春如、原审被告江西樟树三建建工集团有限公司（以下简称樟树三建公司）、南昌铁路局提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省黄山市屯溪区人民法院（2017）皖1002民初828号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年12月20日公开开庭进行了审理。上诉人黄四牛及其委托诉讼代理人杨炎根、被上诉人方春如的委托诉讼代理人谷开利、原审被告樟树三建公司的委托诉讼代理人杨炎根到庭参加诉讼。原审被告南昌铁路局经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黄四牛上诉请求：1.依法撤销一审判决书所认定的“形成劳务关系”及赔偿金额并改判为“形成帮工人关系”的适当补偿；2.二审案件受理费由被上诉人方春如承担。事实与理由：一、原审对部分事实认定不清，适用法律不当。黄四牛系安排工班长游某等三人乘坐黄四牛的儿子驾驶的车辆往屯溪区的工地驻地，没有安排方春如同行，黄四牛的儿子非工班长，没有雇工的决定权，也不认识方春如。方春如从黄山首康医院出院返回樟树市转入医院康复治疗，黄四牛亲自去黄山首康医院接出院乘高铁并送到樟树市的医院，方春如乘坐商务座，黄四牛乘坐二等座，而一审法院对此不予认定。二、一审法院不予准许黄四牛申请重新进行司法鉴定违反相关法律规定。一审中，黄四牛对方春如单方面委托的鉴定提出异议，证明鉴定确有错误，该鉴定不能作为认定事实的依据。综上所述，请求二审法院依法支持黄四牛的上诉请求。方春如辩称，一、一审认定事实清楚，适用法律正确；二、黄四牛与方春如之间形成劳务关系，黄四牛应当承担相应的责任。樟树三建公司述称，一审认定劳务关系的事实不清，与法相悖，樟树三建公司不愿承担连带责任。方春如向一审法院起诉请求：1.黄四牛等三被告连带赔偿方春如各项损失共计765456.88元；2.案件诉讼费由黄四牛等三被告承担。黄四牛向一审法院反诉请求：1.方春如返还黄四牛垫付的医疗费等费用共计16.1万元；2.案件反诉费由方春如承担。一审法院认定事实：樟树三建公司于2016年4月29日向南昌铁路局投标合福高速重点地段金属加密网安装1标段工程，南昌铁路局于2016年5月20日确定樟树三建公司为中标人，并通知樟树三建公司接到通知30天内签订承包合同。2016年6月29日，黄四牛作为樟树三建公司的经办人与南昌铁路局南昌西工务段签订铁路工程施工合同，约定南昌铁路局南昌西工务段将合福高速重点地段防护栅栏加密网安装工程发包给樟树三建公司施工，工程实行业务外包，加密网材料和配件由南昌铁路局南昌西工务段提供。2016年6月1日，方春如受雇于黄四牛来到屯溪并居住在黄四牛安排的施工驻地。2016年6月2日，方春如与陈正保、游某等人一起从车上卸防护网，在卸防护网的过程中，方春如从车上摔下受伤，后被黄四牛等人送往黄山首康医院住院治疗至2016年8月22日，共住院81天，黄四牛支付医疗费115214.37元，在此期间黄四牛还请人护理方春如20天。2016年8月22日至2016年12月1日，方春如在江西省中医医院住院治疗，黄四牛支付医疗费17998.88元。2016年12月13日，方春如的伤情经樟树为民司法鉴定中心评定为颈髓损伤伤残六级，颈椎损伤伤残九级，护理依赖程度为部分护理依赖，后续治疗费为1.7万元。方春如支付鉴定费2200元。2016年2月至2016年5月，方春如居住于樟树市江南华城21栋2单元701室。一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。方春如为黄四牛提供劳务，双方形成劳务关系。方春如在提供劳动过程中从车上摔下受伤，其本人存在疏忽大意，对损害的发生有过错；黄四牛作为接受劳务的一方，没有做好安全生产工作并准备相应的防护措施，也存在过错。一审法院酌情认定黄四牛应承担70%的赔偿责任。樟树三建公司作为合福高速重点地段防护栅栏加密网安装工程的中标人，其明知黄四牛没有相应资质或者安全生产条件，仍将该工程发包给黄四牛施工，应与黄四牛承担连带赔偿责任。南昌铁路局没有过错，不承担赔偿责任。黄四牛申请对方春如的伤残等级及护理依赖程度进行重新鉴定，方春如对此不予认可，一审法院认为方春如的伤残等级及护理依赖程度系樟树为民司法鉴定中心依法评定，黄四牛未提供证据证明该鉴定错误，故对黄四牛的申请不予准许。对方春如诉请的损失认定如下：1.医疗费17998.88元（根据黄山首康医院等发票计算）；2.后续治疗费1.7万元（根据樟树为民司法鉴定中心司法鉴定意见书计算）；3.住院伙食补助费3640元（住院182天，按每天20元计算）；4.营养费3640元（住院182天，按每天20元计算）；5.护理费109716.64元（住院182天，护理费按照安徽省上一年度居民服务业平均工资121.52元计算为22116.64元，出院后经鉴定需部分护理依赖，根据其健康状况及年龄酌情确定护理期为10年，护理费按每天60元计算，部分护理依赖系数酌情确定为40%，护理费为8.76万元；如10年护理期满仍需护理，可再主张护理费）；6.误工费21840元（住院182天，方春如主张按照每天120元计算符合法律规定）；7.残疾赔偿金191299.68元（方春如受伤前几个月居住于城镇，且也是在城镇务工受伤，综合方春如居住、收入来源，酌情认定残疾赔偿金按照安徽省上一年度城镇居民人均可支配收入29156元和农村居民人均可支配收入11720元的一半即20438元计算，定残时方春如年满62周岁不满63周岁，计算年限为18年，一处伤残六级和一处伤残九级系数共计0.52，数额为191299.68元）；8.精神损害抚慰金2.6万元（根据方春如伤残等级，酌情认定2.6万元）；9.交通费2000元（根据方春如就诊情况酌情认定）；10.鉴定费2200元（根据樟树为民司法鉴定中心发票计算）；以上损失共计395335.2元，该损失由樟树三建公司、黄四牛连带赔偿70%即276734.64元。黄四牛已支付的医疗费17998.88元和请人护理20天的护理费2430.4元应予以扣除，另黄四牛垫付的医疗费115214.37元应由方春如承担30%即34564.31元并返还给黄四牛。综上所述，樟树三建公司、黄四牛连带赔偿方春如221741.05元。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决:一、被告（反诉原告）黄四牛、被告江西樟树三建建工集团有限公司于本判决生效之日起七日内连带赔偿原告（反诉被告）方春如医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费共计221741.05元；二、驳回原告（反诉被告）方春如的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）黄四牛的反诉请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费11455元（已预交5727.5元），由原告（反诉被告）方春如和被告（反诉原告）黄四牛各负担5727.5元；反诉案件受理费1760元，由被告（反诉原告）黄四牛负担。本院二审期间，黄四牛向本院提交了以下证据：一、黄四牛的儿子黄某出具的一份情况说明，证明黄某不认识方春如，方春如摔倒时黄某不在现场；二、樟树市临江镇村委会出具的一份证明，证明方春如住在其女儿家，并非打工租住；三、黄某的行驶证复印件一份，证明黄某第一次与父亲黄四牛外出打工。黄四牛还申请了证人黄某、游某出庭进行作证，证明黄某不认识方春如，发生事故时黄某不在场；游某中途叫停车将方春如带上车，方春如不是受雇于黄四牛。方春如的意见为：黄四牛二审提交的证据不属于新证据，证据一情况说明不属实，且黄某与黄四牛有利害关系；证据二村委会的证明，不予认可；证据三行驶证，与本案无关联性；证人的陈述与案件有利害关系，证人受雇于黄四牛，吃住均由黄四牛承担。樟树三建公司对黄四牛二审提交的证据表示没有意见。本院认证意见为：黄四牛二审提交的证据一至三，不属于二审新证据。证据一及黄某的证言，不足以证明黄四牛与方春如之间不存在劳务关系；证据二樟树市临江镇村委会出具的证明，其内容无其他证据印证，且方春如不予认可，本院不予认定；证据三系黄某行驶证复印件，与本案无关联性。证人游某的证言，可以证明游某系为黄四牛带班，黄四牛亦认可游某系其工班长；游某称其曾带方春如做过事，结合黄某的证言及方春如到案涉工地卸防护网的事实，可以印证方春如系游某安排带到案涉工地从事劳务。二审查明：游某系为黄四牛带班的工班长，其曾经带方春如打过工。2016年6月1日，黄四牛安排其儿子黄某驾车从江西省带游某等人到安徽省黄山市屯溪区的施工工地，游某在途中带上方春如一同到黄山市××区××黄四牛的工地驻地。二审查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案争议的主要焦点为：如何认定方春如与黄四牛之间法律关系，一审判决黄四牛承担赔偿责任是否正确。本案中，方春如系由黄四牛的工班长游某安排带到案涉工地驻地，与游某等人一起卸防护网，方春如实际提供了劳务；黄四牛上诉称其儿子非工班长没有雇工的决定权，而游某系工班长，方春如系游某选任的劳务人员。故，应当认定黄四牛与方春如个人之间形成了劳务关系。方春如在卸防护网的过程中从车上摔下受伤，其自身未注意安全操作，存在一定的过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，一审判决黄四牛对方春如的损失承担70%的赔偿责任，并无不当。樟树为民司法鉴定中心出具的鉴定意见书，虽系方春如自行委托，但该鉴定中心及鉴定人员具有相关鉴定资格，黄四牛未提供足以反驳的证据推翻该鉴定，故一审法院予以采信符合法律规定。综上，黄四牛的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4626元，由上诉人黄四牛负担。本判决为终审判决。审判长  宋浩之审判员  郑卫东审判员  黄继顺二〇一八年二月七日书记员  陈 莹