江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏13民终2008号上诉人（原审被告）：宿迁鼎祥建设工程有限公司，统一社会信用代码91321300072770047Q，住所地江苏省泗洪县洪泽湖东大街41号。法定代表人：董梅，该公司董事长。委托诉讼代理人：袁正，江苏景伦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈小利，男，1980年8月18日出生，住江苏省泗洪县。委托诉讼代理人：许修斌，江苏力胜律师事务所律师。上诉人宿迁鼎祥建设工程有限公司（以下简称鼎祥公司）因与被上诉人陈小利建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省泗洪县人民法院（2020）苏1324民初6174号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉鼎祥公司的法定代表人董梅及其委托诉讼代理人袁正，被上诉人陈小利及其委托诉讼代理人许修斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鼎祥公司向本院上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回陈小利的一审诉讼请求。理由如下：1.根据证据规则，非经对方同意的电话录音，要作为认定案件事实的证据，必须有其他证据予以辅证。本案中陈小利与鼎祥公司法定代表人董梅的录音未经董梅的同意录制。2.双方的电话录音也不能反映出双方进行工程款的结算，只能证明陈小利曾向鼎祥公司索要过80000元工程款的事实。因双方没有进行书面结算，鼎祥公司法定代表人董梅就没有对陈小利索要工程款的事实予以否认。但后来鼎祥公司安排工程造价人员和陈小利核定工程量及工程款后发现鼎祥公司已经不需要继续支付工程款给陈小利，于是拒绝再继续支付工程款。3.鼎祥公司法定代表人董梅不是专业的技术人员，不可能计算出双方的工程款，且陈小利存在未施工的工程以及变更的工程，这些都需要双方进行核对。4.一审法院将双方对涉案的1、2、3、4号教学楼和宿舍楼的斜屋面的面积有争议的举证责任分配给鼎祥公司不当。应当由陈小利承担举证责任，否则应当对有争议的面积进行测量和丈量或者移送司法鉴定。陈小利辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。理由如下：1.陈小利在一审中不仅提供了其与鼎祥公司法定代表人董梅的电话录音还提供了双方之间的微信聊天记录，以及陈小利与鼎祥公司办公室原主任的电话录音，三份证据相互印证证明鼎祥公司尚欠陈小利工程款80000元。虽然鼎祥公司未向陈小利出具80000元欠条，但是上述证据及鼎祥公司向陈小利转账的银行流水均能证明鼎祥公司尚欠工程款80000元的事实。2.一审法院关于举证责任的分配是合法的。陈小利已经进行了举证，且涉案工程双方经过结算已经有了最终的结果，鼎祥公司要求再行结算没有法律依据，只是在故意浪费司法资源，恶意拖欠工程款。陈小利向一审法院起诉请求：1.判令鼎祥公司支付陈小利工程款75000元及利息（从起诉之日起，按年息6%计算至实际履行完毕之日止）；2.本案的诉讼费用由鼎祥公司负担。一审法院认定事实：2017年，鼎祥公司将泗洪县梅花中心小学教学楼、宿舍楼、食堂续建工程中的瓦工工程承包给陈小利施工，双方未签订书面协议，口头约定单价为115元/平方米。工程结束后，陈小利与鼎祥公司法定代表人董梅进行口头结算，未形成书面结算协议。2020年1月23日，陈小利向鼎祥公司索要工程款，后支付53000元。2020年5月4日，陈小利向鼎祥公司法定代表人董梅打电话索要工程款，通话中董梅认可尚欠其8万元工程款。2020年5月6日，陈小利与董梅的聊天记录显示，董梅仍认可欠其工程款的事实。同日，董梅向陈小利支付工程款5000元。一审诉讼过程中，鼎祥公司向一审法院提供了工程价款计算明细，陈小利对教学楼、宿舍楼的斜屋面计算面积、方法有异议，对其他工程价款的计算无异议。一审法院认为，因陈小利无施工资质，陈小利与鼎祥公司之间的瓦工工程施工合同应属无效。陈小利完成的工程已经实际投入使用，鼎祥公司应按照约定支付工程价款。对于工程价款的计算，双方虽未形成书面结算协议，但鼎祥公司法定代表人董梅在与陈小利2020年5月4日的通话录音中认可尚欠陈小利80000元，可以证实双方对工程款的结算已经达成了协议。2020年5月6日，鼎祥公司仍向陈小利支付工程款5000元，且在微信聊天记录中仍认可欠款事实，证明鼎祥公司欠款属实。诉讼过程中，鼎祥公司主张不欠陈小利工程款，与录音中陈述的事实及微信聊天记录不符。对于已经认可的事实，鼎祥公司予以否认，应提供证据予以证实。鼎祥公司提交的工程价款计算明细，陈小利仅对斜屋面计算方式有异议，其他均无异议，故对除斜屋面之外的工程价款予以认定。鼎祥公司对于双方争议的斜屋面的计算方式，仅按照696.5平方米计算未经陈小利同意，亦无证据证实双方对斜屋面积的计算方法有此约定，不予采信。故此，陈小利请求鼎祥公司支付工程款75000元依法成立，予以支持。陈小利主张从起诉之日起计算利息，予以支持。计算利息的标准应按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行完毕之日止。依据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条之规定，一审判决：鼎祥公司在判决生效十日内支付陈小利工程款75000元及利息（以75000元为基数，从2020年10月12日起，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行完毕之日止）。案件受理费1676元，由鼎祥公司负担。二审中，双方当事人均未提交新的证据。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，依法予以确认。根据诉辩双方的主张，本案二审的争议焦点为：陈小利施工的涉案工程的价款应当如何确定。本院认为，陈小利施工的涉案工程完工后，鼎祥公司、陈小利之间应当及时进行结算。陈小利主张双方于2018年工程完工后即进行了结算，当时鼎祥公司技术人员和法定代表人董梅与陈小利进行了核算，后陈小利与鼎祥公司法定代表人董梅达成口头结算协议，陈小利施工的工程款为875000元，截止到2020年5月4日之前，鼎祥公司尚欠工程款80000元。鼎祥公司对此不予认可，并主张双方从未进行过结算，陈小利施工的工程价款经过鼎祥公司测算为790000余元，鼎祥公司目前已经不欠付陈小利工程款。从陈小利提供的2020年1月23日其与鼎祥公司办公室原主任姚玉玲的通话录音中姚玉玲陈述的“8万块钱，她（董梅）不讲过过年，带着给你的吗，要做手续，等过过年去了再说，还知道啊。····人家董总还是讲了‘那8万块钱，你跟他讲一下子，我暂时实在没有钱，不要都来为难我’。过过年上班，再说呗，你先给5万3拿着”，陈小利与鼎祥公司法定代表人董梅2020年5月4日通话录音中董梅陈述的“我总共差你8万块钱，我就差你一个人钱啊？还是的？你想，如果就差你一个人的无所谓的，还对”，陈小利与鼎祥公司法定代表人董梅2020年5月6日微信聊天记录中陈述的“你也知道就几万块钱的事，我既然答应你，你还咄咄相逼，你是什么意思呢？这个工地上差钱不是你一个人吧，又有谁像你这样做事沉不住气的”，结合董梅二审庭审陈述的“姚玉玲当时是我办公室主任，我安排她做什么她就做什么”，上述证据能够证明陈小利与鼎祥公司法定代表人董梅进行过口头结算，董梅认可在2020年5月4日时尚欠陈小利工程款80000元。因鼎祥公司于2020年5月6日向陈小利支付了5000元，陈小利要求鼎祥公司支付剩余工程款75000元并支付利息有事实和法律依据，依法应予支持。鼎祥公司主张董梅从未与陈小利进行过结算，董梅也不是专业的施工人员，不清楚陈小利施工的具体工程量及工程款，但董梅二审中明确陈述“涉案工程在2018年有专门的审计单位进行过审计，2018年审计结果已经出来”，董梅作为鼎祥公司的法定代表人应当在2018年就已经知晓审计结果，其在2020年陈小利向其索要工程款时对于陈小利主张的款项未予否认且在之后又支付了部分工程款，该事实也能够说明董梅认可陈小利主张的款项，故鼎祥公司要求对陈小利施工的面积重新进行测量和丈量或者移送司法鉴定没有依据，本院对该主张不予支持。综上所述，鼎祥公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1676元，由上诉人宿迁鼎祥建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  覃卫东审判员  沈 阳审判员  赵迎娣二〇二一年七月二十二日书记员  袁 满