辽宁省朝阳市中级人民法院民 事 裁 定 书(2021)辽13民终2510号上诉人（原审原告）：张兴博，男，1991年4月29日出生，汉族，住朝阳市龙城区。上诉人（原审原告）：张畅，女，1991年2月15日出生，汉族，住朝阳市龙城区。二上诉人共同委托诉讼代理人：郭昱昕，辽宁朝阳市双塔区南塔法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：武秋菊，女，1969年5月14日出生，汉族，现住朝阳市双塔区。被上诉人（原审被告）：孙国忠，男，1968年8月27日出生，汉族，现住朝阳市双塔区。上诉人张兴博、张畅与被上诉人武秋菊、孙国忠抵押权纠纷一案，不服朝阳市双塔区人民法院（2021）辽1302民初1846号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2021年7月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张兴博、张畅及其共同委托诉讼代理人郭昱昕参加了诉讼。被上诉人武秋菊、孙国忠经法院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张兴博、张畅的上诉请求：1、依法撤销朝阳市双塔区人民法院（2021）辽1302民初1846号民事裁定，依法改判，判令二上诉人有权予以折价、拍卖、变卖二被上诉人提供的担保房屋（位于朝阳市双塔区房屋），并确认二上诉人在(2019)辽1302民初4595号民事判决所确定的债权范围内，对房屋折价、拍卖、变卖后的价款享有优先受偿权；2、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：二上诉人认为，一审法院程序严重违法，剥夺上诉人辩论权，且认定事实严重错误，故在此基础上所作判决是错误的。一、一审法院未经庭审，迳行驳回二上诉人的起诉，程序严重违反法定程序。《民事诉讼司法解释》第三百二十五条规定：“下列情形，可以认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序:(四）违法剥夺当事人辩论权利的……。”根据该解释规定及相关解释规定，一审法院未经审理，迳行驳回二上诉人的起诉，构成“剥夺辩论权”、“剥夺诉讼参与权”的违法情形。二、一审法院认定事实严重错误。由于一审法院的上述违法情形，致使二上诉人的辩论权、诉讼参与权丧失。但就一审法院认定二上诉人构成“重复起诉”，属认定事实极其错误。第一，诉讼标的不同。前诉“（2019)辽1302民初4595”案件中，诉讼主请求二被上诉人履行偿还借款义务，而本次诉讼为请求履行担保条款义务。第二，诉讼请求不同。二上诉人所提诉讼请求为“2、判令准予对抵押房屋予以执行”，因该请求“标的不明”且不具有可执行性，故二上诉人为积极维权，另行提起本案诉讼，主张实现担保权。故两次诉讼请求既不属于相同诉讼请求，后诉请求也非否定前诉判决结果。第三，《第九次民商会议纪要》第71条规定：“债务人或者第三人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的，人民法院应当认定合同有效。合同如果约定债务人到期没有清偿债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该部分约定无效，但不影响合同其他部分的效力。”“当事人根据上述合同约定，已经完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下，债务人到期没有清偿债务，债权人请求确认财产归其所有的，人民法院不予支持，但债权人请求参照法律关于担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权的，人民法院依法予以支持。债务人因到期没有清偿债务，请求对该财产拍卖、变卖、折价偿还所欠债权人合同项下债务的，人民法院亦应依法予以支持。”《民间借贷司法解释》第二十三条规定：“当事人以订立买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理。当事人根据法庭审理情况变更诉讼请求的，人民法院应当准许。”“按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或者补偿。”根据该规定，民间借贷设立让与担保，出借人的优先受偿权，只有具备“偿还借款的判决生效后”且“债务人不履行债务”两个条件后，方能请求行使优先权。且只能在二被上诉人“不履行”债务后，方能提起本次诉讼，故本次诉讼不构成重复起诉。武秋菊、孙国忠未到庭答辩。张兴博、张畅向一审法院起诉请求：1、判令二原告有权予以折价、拍卖、变卖二被告提供的担保房屋（位于朝阳市双塔区房屋），并确认二原告在（2019）辽1302民初4595号民事判决书所确定的债权范围内，对房屋折价、拍卖、变卖后的价款享有优先受偿权；2、诉讼费由二被告承担。一审法院经审查认为，原告张兴博、张畅曾于2019年11月8日在本院起诉被告武秋菊、孙国忠民间借贷纠纷一案，其诉讼请求为：1、判令被告偿还借款本金110,000元及截止到2019年10月29日的利息13,200元，并自2019年10月30日起，按月利率二分计付利息；2、判令准予对对抵押房屋予以执行；3、被告承担本案的诉讼费用。本院于2019年12月5日作出（2019）辽1302民初4595号民事判决，判决内容为：被告武秋菊、孙国忠于本判决生效之日起十日内偿还原告张兴博、张畅借款本金110,000元，并自2019年5月28日起之借款本金付清之日止按月利率2%计付利息，利随本清。本案中二原告要求判令二原告有权予以折价、拍卖、变卖二被告提供的担保房屋（位于朝阳市双塔区房屋），并确认二原告在（2019）辽1302民初4595号民事判决书所确定的债权范围内，对房屋折价、拍卖、变卖后的价款享有优先受偿权，该诉讼请求二原告已在（2019）辽民初4595号民事案件中提出，只是该案在判决中漏判了该项诉请，根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条，“当事人就已经提出民事诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外”的规定，本案中原告张兴博、张畅再次以该诉请为由起诉被告武秋菊、孙国忠，构成重复起诉，应依法裁定驳回原告的起诉。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第五项、第一百五十四条第三项，《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款、第二百四十七条规定，裁定如下：驳回张兴博、张畅的起诉。案件受理费1,250元（原告张兴博、张畅预交，已减半收取），退还原告张兴博、张畅。本院二审期间，双方当事人未提交新的证据。一审法院经审查的事实，本院依法予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。本案中，张兴博、张畅主张有权予以折价、拍卖、变卖武秋菊、孙国忠提供的担保房屋，并确认二原告在（2019）辽1302民初4595号民事判决书所确定的债权范围内，对房屋折价、拍卖、变卖后的价款享有优先受偿权，但该诉讼请求张兴博、张畅已在（2019）辽民初4595号民事案件中提出，只是该案在判决中漏判了该项诉请，再次起诉，构成重复起诉，且二审中张兴博、张畅未能提供证据证明其事实主张，应承担举证不能的不利后果，故一审法院裁定并无不当。综上，上诉人张兴博、张畅的上诉请求不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审 判 长  郭兴利审 判 员  袁 源审 判 员  王 阳二〇二一年七月二十九日书 记 员  张 雷法官助理  （代）