广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）深中法房终字第993号上诉人（原审原告）：叶伟灿。被上诉人（原审被告）：陈汉龙。原审第三人：莫永才。上诉人叶伟灿因与被上诉人陈汉龙及原审第三人莫永才建设工程施工合同纠纷一案，不服深圳市罗湖区人民法院（2012）深罗法民三初字第770号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：叶伟灿为陈汉龙经营的某茶餐厅进行装修，约定总工程费：烟窗（包料包安装）12000元1100长台（包料包安装）800元，其余按报价单价格折实21万元。开工日期：2010年4月10日，定工日期：2010年5月13日，付款：第一期：3万元（4月10日），分期按进度付款，余10％在交货后30天付清。该书面条据上有叶伟灿、陈汉龙及莫永才的签名。庭审中叶伟灿陈述烟窗和一米一长台的工程款包括在21万元的工程款内。后陈汉龙进行了施工，叶伟灿先后向陈汉龙支付了工程款256000元。现涉案茶餐厅已经不再经营，房屋已由别人使用。叶伟灿称施工过程中有另增项目，并提交了另增项目单据，载明另增工程1、隔油池实际造价（材料及人工）：13155元；2、厨房后加电气工程：10673.48元；3、餐台：23张×800＝18400元，另增工程总价：42228.48元。莫永才在该单据上写明“别增工程：93160.3应减工程款：52953＝40207.35，以上两项共计：捌万贰仟元正2010年8月18日莫永才”。陈汉龙在庭审中认可叶伟灿做了其中的1、2、3项。2010年4月8日，陈汉龙（甲方）与莫永才（乙方）签订《合伙开办发记餐厅合作协议书》，约定双方共同承担餐饮公司的所有权责，1、甲方以现金方式出资人民币48万元，占股份80％；2、乙方以现金方式出资人民币12万元，占股份20％，协议对餐厅地点、分红方式、合作日期等进行了约定。深圳市福田区某茶餐厅的经营场所为深圳市福田区a路某C座首层102，负责人：陈汉龙，组成形式：个体（个人经营）。叶伟灿的一审诉讼请求：1、陈汉龙立即支付给叶伟灿工程款36000元；2、诉讼费由陈汉龙承担。原审法院经审理认为：叶伟灿、陈汉龙双方未签订正式的《建筑工程施工合同》，但双方已形成事实上的工程施工合同关系。由于叶伟灿未取得建筑施工资质，因此，叶伟灿与陈汉龙之间形成的事实工程施工合同无效。由于叶伟灿已经完成施工，陈汉龙已经进行了使用，故应向叶伟灿支付相应的工程款。关于涉案工程应付工程款数额。原审法院认为，根据叶伟灿提交的2010年4月10日的有叶伟灿、陈汉龙及莫永才签名的单据及双方在庭审中的陈述显示，双方确认总工程费为21万元。叶伟灿提出因有部分另增项目，工程价款增加。根据叶伟灿提交的2010年8月18日的单据，陈汉龙认可叶伟灿增做了第1、2、3项工程，对该部分工程的工程款42228.48元，原审法院予以认可。关于该单据上莫永才手写部分的另增工程93160.3元，原审法院认为叶伟灿提交的2010年4月10日的单据上有叶伟灿、陈汉龙及莫永才签名，而2010年8月18日的单据只有莫永才的签名，而没有陈汉龙的签名，形式上不完整，虽然陈汉龙与莫永才签订了合伙协议，但不能证明陈汉龙与莫永才之间存在代理关系，莫永才的签名并不能代表陈汉龙，其签字的行为对陈汉龙不发生法律效力，陈汉龙表示对该部分增加工程不认可，故该证据无法证明叶伟灿的主张，原审法院认为当事人对自己提出的主张有责任提供证据加以证明，故对此主张不予认可。根据现有证据，原审法院认为涉案工程应付工程款为252228.48元，现陈汉龙已经支付了256000元，已经足额支付了工程款，叶伟灿要求陈汉龙支付工程款36000元的诉讼请求，没有事实和法律依据，原审法院不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百二十八条的规定，判决：驳回叶伟灿要求陈汉龙支付工程款36000元的诉讼请求。本案受理费700元，由叶伟灿负担。上诉人叶伟灿不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，改判支持其一审诉讼请求，并由陈汉龙承担本案一、二审诉讼费。上诉理由：一、原审法院对于2012年8月18日的证据，彩霞陈汉龙认可的部分，对陈汉龙不认可的部分不予采信，不符合证据认定规则。既然该份证据真实，就没有理由否认该证据所载明的事实。二、陈汉龙系个体工商户，莫永才是陈汉龙的员工，莫永才的行为代表陈汉龙的行为，企业对其负责人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。三、叶伟灿完成了价值292000元的工程量，陈汉龙是实际受益人，理应支付相应的工程款。四、一审中叶伟灿并未陈述烟窗和一米一长台的工程款包括在21万元的工程款内，一审认定错误。五、对别增工程93160.3元，莫永才在一审开庭时，已明确确认，原审法院应当予以采信。被上诉人陈汉龙答辩称：一、叶伟灿承包工程量的确认应当由陈汉龙和莫永才共同签名才能有效，这是三方合作的惯例，莫永才不能单独代表陈汉龙进行签名，莫永才无权代表陈汉龙。二、在一审开庭审理期间，叶伟灿明确表示不需要莫永才承担工程款，说明双方存在利益交换关系，因此莫永才对叶伟灿工程的确认，对陈汉龙没有约束力。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。原审第三人莫永才述称：叶伟灿的上诉符合事实，陈汉龙应当支付这笔工程款。本院经审理查明：原审法院查明的事实正确，本院予以确认。本院认为：本案为建设工程施工合同纠纷案件。因叶伟灿不具备施工资质，原审法院认定涉案施工合同无效，陈汉龙应当根据叶伟灿实际完成的工程支付工程款，认定正确。根据双方当事人的上诉和答辩意见，本案二审的争议焦点为：莫永才2010年8月18日与叶伟灿就涉案工程进行对账的行为能否认定为有效的代理行为。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。在本案中，叶伟灿虽然否认莫永才有代理权，但从本案事实来看，在双方认可的2010年4月10日的对账单中，除叶伟灿和陈汉龙外，莫永才也有签字，结合莫永才系与陈汉龙合作开办餐厅的事实，叶伟灿有理由相信莫永才在2010年8月18日的对账单上确认另增工程款的行为系获得了陈汉龙的授权，莫永才的上述代理行为有效。按照莫永才在该对账单上确认的数额，涉案工程另增工程总价为82000元，涉案工程总价款应为292000元，陈汉龙已支付工程款256000元，陈汉龙还应当向叶伟灿支付工程款36000元。叶伟灿要求陈汉龙支付工程款36000元的诉讼请求，于法有据，应予支持。原审法院认定莫永才2010年8月18日与叶伟灿就涉案工程进行对账的行为系无权代理，认定错误，依法应予纠正。综上，上诉人叶伟灿上诉有理，本院予以支持。原审法院认定事实清楚，但在莫永才代理行为是否有效的问题上认定错误，导致裁判结果错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销深圳市罗湖区人民法院（2012）深罗法民三初字第770号民事判决；二、陈汉龙应于本判决生效之日起五日内向叶伟灿支付工程款36000元。如陈汉龙未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费700元，二审案件受理费700元，两项合计为1400元，均由陈汉龙负担。上述费用已由叶伟灿预交，陈汉龙应当将上述费用迳付给叶伟灿。本判决为终审判决。审 判 长 俞    红代理审判员 路  德  虎代理审判员 许  莹  姣二〇一三年六月十四日书 记 员 刘尹琳（兼）附录相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第四十九条：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。