广东省深圳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2010）深中法刑二终字第572号原公诉机关深圳市福田区人民检察院。上诉人（原审被告人）许某某，男。因涉嫌犯伪造公司印章罪于2009年4月8日被深圳市公安局福田分局刑事拘留，同年4月23日被逮捕。现羁押于深圳市福田区看守所。辩护人何某某，广东某律师事务所律师。深圳市福田区人民法院审理深圳市福田区人民检察院指控原审被告人许某某犯诈骗罪一案，于二○一○年七月八日作出（2009）深福法刑初字第1909号刑事判决。原审被告人许某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。深圳市福田区人民法院一审判决认定，被告人许某某于2002年认识了当时同在某保险公司工作的被害人林某某（女），二人关系较好，来往密切。2006年10月起，被告人许某某多次以开展保险业务为由向被害人林某某借钱。时至2007年7月，被告人许某某已累计向林某某借款人民币12万元，在林某某多次催款、其又无能力偿还的情况下，被告人许某某虚构了在上沙某处有两个铺位，承诺转让其中一个铺位给林某某并让其收租，并于2007年8月8日立下转让字据。被告人许某某从2007年8月至2008年8月期间共向被害人林某某支付所谓的铺位租金共计人民币5.95万元。被告人许某某为了继续向林某某借钱，还找人伪造了”深圳市某公司”印章1枚，然后用该假印章伪造了2份上沙某处033、034铺位的租赁合同，并向林某某出示，同时还编造自己购买了香梅路某处房产的谎言，虚构了自己具有还款能力的事实，并继续以开展保险业务、保险利润三七分成为由向被害人林某某借钱。被害人林某某信以为真，从2007年8月至2008年11月多次向被告人许某某借出款项，累计达441800元人民币。被告人至今无法归还。2009年3月30日，被害人林某某发现被骗后报警；被告人许某某于同年4月7日与被害人林某某一同前往公安机关投案。证明上述事实的证据有：一、物证、书证1、深圳市公安局福田派出所出具的到案经过，证实2009年4月7日下午，许某某到林某某家中找林某某，后林某某以解决问题为由将许某某带至派出所，随后将许某某传唤到案的经过。2、被告人许某某的身份资料，证实被告人的身份情况，其犯罪时已达刑事责任年龄。3、被害人林某某儿子袁某某的农业银行交易记录，证实2007年10月并无5万元入帐记录。4、被告人许某某于案发时段在中国建设银行、中国农业银行、中国银行的交易记录，证实除中国银行在以上时间段没有发生业务外，另两个帐户多为消费和取现，未发现向保险公司转帐的记录；另中国农业银行帐户2008年1月11日有存入15万元记录。5、中国某保险股份有限公司深圳分公司出具的证明，证实刘某某、高某、高某书曾在某人寿保险公司任职，均于2007年6月前离职。6、深圳市公安局福田派出所出具的情况说明，证实刘某某、高某、高某书离职后去向不明，无法调取证人证言。7、福田派出所出具的情况说明，证实经向某某保险公司、某安保险公司、某保险公司、某人寿、某保险查询，凭公司名称无法查询到有无办理保险业务。8、福田派出所出具的情况说明，证实向深圳市某保险经纪有限公司查询，未发现许某某在深圳市天平保险经纪公司办理保险业务的记录。9、深圳市市场监督管理局出具的查询证明，证实未发现”深圳市龙岗区星辉玩具制品有限公司”、”深圳市龙岗区瓦智（雅智）电子制品设计有限公司”的注册登记记录。10、福田派出所出具的情况说明，证实经深圳市市场监督管理局查询，不存在龙岗新辉玩具制品有限公司的登记注册资料，也不存在类似”新辉”的玩具类公司或企业的注册登记。11、借条，具体为2007年7月3日借15.5万元、8月13日借1万元、11月9日借10.2万元、12月10日借2万元，2008年1月11日借15万元和4万元、2月22日借2万元、7月24日借4.1万元、11月18日借3.16万元、10月13日借2.3万元、11月28日借0.8万元，2009年1月12日重立借据共计60.06万元，证实被告人许某某向林某某借款情况。12、盖有”深圳市某实业股份有限公司”印章的伪造商铺租赁合同，落款时间分别为2008年4月19日及2008年6月18日，证实被告人许某某伪造租赁合同的情况。13、铺位抵押收据，证实被告人许某某于2007年8月8日立据将上沙某处033号铺位转让林某某所有。14、由深圳市上沙实业股份有限公司提供的证明，证实福田区上沙某处系深圳市某实业股份有限公司物业，该园区不存在033、034号档这两个物业编号。15、银行进账单，证实林某某于2008年1月11日向许某某中国农业银行转款15万元。16、被害人林某某丈夫袁瑞其的银行交易记录，证实2007年8月至2007年12月每月存入2800元，2008年1月至2月每月存入5300元，2008年3月存入2800元，2008年4月存入5300元，2008年5月存入2800元，2008年6月至8月每月存入3800元。二、被害人陈述被害人林某某陈述称，2002年其在某保险有限公司工作时认识了许某某，二人关系较好。从2006年10月份开始，许某某以开展保险业务为由，不断向其借钱（均有借据为证）。至2007年5月，其多次催还款后，许某某称无法还钱，但是他在上沙某处有两个铺位（033号、034号），可以将其中一个铺位抵押给其，另一个铺位的租金由其来收，让其给他多点时间筹钱，其答应。2007年8月许某某签了抵押合同。从2007年9月开始，其就开始收租（每月2800元人民币），一直到2008年l0月，许某某称受金融风暴影响，租客不能按时交租，称无钱还给其。该期间许某某仍向其借钱，其也都借了。到2009年1月份，其不断催许某某还钱，于是许某某写了一张60.06万元人民币的欠条给其，并承诺2009年1月24日前先还给其30万元，剩余的2009年3月15日后再还。但是，到了约定的时间，许某某还是没有还钱，并不肯与其见面。此时，其来到上沙科技园看合同上所签的铺位，但该处并无33和34号铺位，其觉得许某某一直在欺骗其于是报警。自2006年至2008年11月，许某某每次都是到其家中，其拿现金给他，只有一次是通过银行转账的。许某某与其关系很好，并说他有房产、物业，其相信他，所以借钱给他。其当庭陈述称，2007年7月3日15.5万元的借条实际是指其在2007年1月份借给许某某12万元”炒单”、3.5万元作为其分成费用写入借条。07年6月其催许某某还钱，他称没有钱但有两个铺位，可以将其中一个作价18万元转让给其，后其于8月8日再给许1万元现金，剩余的钱等其收了铺位再写单给许。其余借款中只有3800元未付，其他借款全额支付。另，许某某是向其亲属支付过5万元，但之后其抛掉股票还给了他；他也没有向其儿子帐户打过5万元；许某某替其儿子买的车险其已经拿了5500元给他；许某某花1400元给其父亲买药是事实。关于租金问题，许某某从2007年8月至2008年4月份每月打2800元到其丈夫帐户，2008年5月没有付租金，2008年6月至8月每月打3800元到帐户；另一铺位的租金每月2500元从2008年1月付到4月份，作为许某某到其家中吃饭的伙食费（两个月转账、两个月给现金），5月未付，08年6月份后给其7600元现金，即每月3800元，共两个月租金。其辨认出涉案合同、抵押收据、借款借条及被告人许某某。三、证人证言证人郑某（女，许某某的女友）的证言，证实其与许某某从2008年6月份开始同居，许某某经常向其要钱，到了2009年3月其说欠了人家的钱。同居期间，许某某说他有时做翻译，有时报关挣点钱，二人生活很艰苦。其听到不断有人打电话向许某某要钱，但许某某究竟在干什么事其不清楚。证实许某某没有还款能力。四、被告人供述及辩解许某某供述称，其于2002年在某保险公司上班时认识了同事林某某，二人关系密切。从2006年7月至2008年10月期间，其多次向林某某借钱，累计达60余万元。2007年7月份左右，其已累记向林某某借款人民币25万，她催其还款，其无钱归还，便欺骗她在上沙某处有两个铺位，可以将其中一个转让给她，两个铺位的租金都由她收取，还伪造了两份铺位的租赁合同，以打消她的顾虑，让其延时还钱，并在以后的日子里继续借钱给其。该两个铺位实际不存在，合同签署人是其在路边花钱找的，合同印章是其于2008年4月份在华强北找人刻的”深圳市某实业股份有限公司”的公章。后其又以保险”炒单”（即由其找客户投保，从中赚取佣金，然后将拉到的业务交由保险公司业务员以利于升职，但当客户投保后，保险费由其先垫付交给保险公司，从保险公司拿到发票后再找客户要钱，但很多客户不守信用，不及时付钱，其就无法拿到钱还给林）为由继续向林某某借款35万元左右，因资金周转不过来，一直未能还钱。她肯将钱借给其是因为其骗林说他有两个铺位，租金给林收，还将其中一个铺位转让给她，2008年12月其带她去过其租住的某处，骗她是自己的房产。林某某见其有这么多固定资产，且她一直很关心、很信任其，就把钱借给其了。其伪造了租赁合同后，还向她汇所谓的铺位租金，为的是让她相信其。其曾于2005年因赌博被保税区派出所行政拘留五日。另，其做炒单的龙岗两家电子厂倒闭了、老板跑了，收不到保费，其垫付了100多万元，其向林某某借的60多万元就用于补这个数了。其向林某某借钱时还谈妥了”炒单”佣金的三七分成。其伪造合同是为了拖延还款时间，让她相信其有实力还钱。其收到别人欠其的保费后就可以归还借款了。其炒单的事有某保险公司原高级专务刘某某、高某、高某书可以证实。其垫付的保险费都从其在深圳建设银行、农业银行、中行开立的个人帐户上转入深圳市天平保险（经纪）公司帐户上，也有其他保险公司的，其不记得名称了。保险经纪公司没有经手人或经办人。其做的两家电子厂一家叫深圳市龙岗星辉玩具制品有限公司，另一家叫龙岗区瓦（雅）智电子制品设计有限公司，其转帐的所有单据均给了老板，自己没有保存单据。其又称，两家公司的保单号其不知道，公司的老板是其通过社会上的朋友认识的，名字不记得了。其都是办理的公司员工的人身意外保险，保险时间、人数均不记得了。那两家公司曾在某大厦办公，但办公地点经常更换，其现在也找不到了。保费一部分是其交现金到保险公司，另一部分是用其朋友的帐户转账到保险公司，那些钱是借朋友的钱，朋友的名字和联系方式其都忘记了。其交保费的凭据都交给公司老板了，复印件在其托朋友索要保费过程也被拿走了。朋友的名字不详、无法联系。其辨认出涉案合同、抵押收据及借款借条。五、鉴定结论深圳市公安局福田分局鉴定书，证实经鉴定涉案的两份合同上的印文与深圳市某实业股份有限公司提供的公章印文非同一印模着印形成。原判认为，被告人许某某无视国家法律，以非法占有为目的，伪造租赁合同、虚构还款能力，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。许某某已支付给被害人租金5.95万元人民币，故其实际诈骗数额应为人民币38.23万元。许某某辩称系因他人未还其垫付的保费导致无法向被害人还债的辩解意见与依法查明的事实及证据不符，应不予采纳。许某某在被害人的陪同下自愿前往公安机关投案，并基本上如实供述了犯罪事实，被告人对其行为的法律认识不同不影响其自首的成立，可以认定为自首，依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条及第六十四条的规定，判决被告人许某某犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币10000元；涉案赃款继续予以追缴，发还给被害人。宣判后，许某某上诉称其与被害人林某某系正常借款，且其间不断有少许还款，不存在非法占有的目的，欠债不还的原因是因为其做保险业务”跑单”所致。请求二审法院依法改判。上诉人许某某的辩护人所提辩护意见与许某某的上诉意见一致。经审理查明，原审法院依据经庭审质证、认证的原审被告人供述、被害人陈述、证人证言、物证、书证、鉴定结论等证据认定上诉人（原审被告人）许某某犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。本院认为，上诉人许某某以非法占有为目的，伪造租赁合同，虚构还款能力，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。许某某在2007年7月以前向被害人林某某借的人民币12万元系正常借款，但其在无偿款能力的情况下虚构其拥有商铺与房产的事实，并以虚构的商铺为标的物与被害人签订抵押合同，且其间陆续支付给被害人所谓”租金”以掩盖其拥有商铺的虚假事实，骗取被害人的信任以便继续借款，主观犯罪故意较为明显。许某某称因为客户”跑单”致其损失巨大而无法偿还被害人，经查，许某某提供的客户信息无法查找、保险公司没有业务记录、关于向保险公司付款方式的供述前后矛盾，又无法提供知情的朋友姓名及联系方式，并辩称保险公司没有经手人，且许某某的银行款项多用于消费、取现而没有向保险公司汇款，同时许某某辩称其为客户垫付巨额保费而在未收到款项时将保单及收据交付客户的做法明显与惯常交易习惯不符。故许某某及其辩护人的相关辩护意见本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  魏国儿代理审判员  吴 南代理审判员  黎 峰二〇一〇年八月二十日书 记 员  慕 锋