天津市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）津03民终3352号上诉人（原审原告）：孙耀志，男，1951年11月30日出生，汉族，住天津市滨海新区。委托诉讼代理人：苏丹，天津晟昊律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘淑珍，女，1968年7月29日出生，汉族，住天津市滨海新区。被上诉人（原审第三人）：王树强，男，1979年3月7日出生，汉族，住天津市滨海新区。上诉人孙耀志因与被上诉人刘淑珍、王树强抵押合同纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2021）津0116民初3423号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月10日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。孙耀志上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持孙耀志全部诉讼请求或发回重审;2.一、二审案件受理费由刘淑珍、王树强承担。事实和理由：一审法院以担保法第三十八条、第三十九条为依据作出判决,而在物权法第一百八十五条、民法典第四百条也有相同内容的规定,但将担保法中的“应当包括”已经修改为“一般包括”。通过以上法规可以看出抵押合同中的合同内容已经不再进行形式上的强制要求,也不再属于“形式要件”范畴。因此,一审判决认为涉案抵押合同不符合“形式要件”的观点于法无据。一审判决违反意思自治的基本原则，刘淑珍将背书有“此房本复印件为抵押凭证”的房产证复印件交付孙耀志,能够表明其将案涉房屋作为抵押物的意思表示;(2020)津03民终3838号案件庭审笔录中,刘淑珍认可交付该房产证的目的是担保孙耀志的1400000元债权;(2020)津0116民初1553号案件庭审笔录中,刘淑珍认可背书有“此房本复印件为抵押凭证”的房产证复印件系已经成立的抵押合同。双方均认可涉案抵押合同成立,一审法院却以“不符合形式要件”为由作出否定评价,显然违反意思自治原则。刘淑珍辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。王树强辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。孙耀志向一审法院起诉请求：1．判令刘淑珍、王树强以天津市滨海新区汉沽芦汉路26号房屋配合孙耀志办理抵押登记手续,抵押担保金额为2034800元;2．本案的诉讼费由刘淑珍承担。一审法院认定事实：2015年，刘淑珍在江淮银行贷款，将天津市滨海新区汉沽芦汉路26号房屋在江淮银行进行了抵押。2016年6月14日至2017年4月26日，刘淑珍与案外人吕军婚姻关系存续期间，刘淑珍分四笔向孙耀志借款1400000元。2017年4月26日，刘淑珍向孙耀志交付天津市滨海新区汉沽芦汉路26号房屋房产证复印件，复印件骑缝处书写“此房本复印件为抵押凭证”字样，上面有刘淑珍、案外人吕军签字。2017年7月20日，刘淑珍与案外人吕军协议离婚，协议将所有财产包括涉案房屋归刘淑珍所有。2017年7月21日与王树强登记结婚，2017年7月24日双方签订涉案房屋买卖协议，约定甲方（刘淑珍）将坐落滨海新区汉沽芦汉路26号房地产出卖给乙方（邓恩见、王树强），双方议定总价格为1800000元，乙方支付房款半个月内，甲方配合完成过户、变更等手续。2017年10月23日刘淑珍与王树强共同向不动产登记部门提交天津市不动产登记申请书，2017年11月8日刘淑珍与王树强签订夫妻更名协议书，协议将天津市滨海新区汉沽芦汉路26号房屋更名至王树强名下。同日，王树强取得涉案房屋不动产权证书。2017年11月9日刘淑珍与王树强办理离婚登记。2019年7月孙耀志起诉刘淑珍、案外人吕军主张债权，法院下达（2019）津0116民初45879号民事调解书，由刘淑珍与吕军偿还孙耀志本金1355000元以及2019年6月30日前利息192000元等。孙耀志在申请执行期间得知刘淑珍与王树强登记结婚，并在其婚姻存续期间将案涉房屋进行夫妻之间更名，且在刘淑珍与王树强离婚时约定案涉房屋归王树强所有。2020年6月，孙耀志起诉刘淑珍与王树强，请求确认刘淑珍与王树强离婚协议中案涉房屋分割的约定无效。一审法院以（2020）津0116民初1553号民事判决书，驳回孙耀志的诉讼请求，孙耀志不服一审民事判决提起上诉，二审法院以（2020）津03民终3838号民事判决书，确认刘淑珍与王树强离婚协议中涉及天津市滨海新区房屋财产分割约定无效。现孙耀志为主张自己的合法权益形成本案之诉。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、孙耀志与刘淑珍之间是否形成不动产抵押合同。二、孙耀志的诉求是否予以支持。一、关于孙耀志、刘淑珍之间是否形成不动产抵押合同的问题。本案发生的事实行为是在《中华人民共和国民法典》实施之前，故应依据《中华人民共和国担保法》的相关法律规定。《中华人民共和国担保法》第三十八条规定“抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同”，第三十九条规定“抵押合同应当包括以下内容：（一）被担保的主债权种类、数额；（二）债务人履行债务的期限；（三）抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属；（四）抵押担保的范围；（五）当事人认为需要约定的其他事项。抵押合同不完全具备前款规定内容的，可以补正。”。依据上述规定，孙耀志提交的案涉房屋房本复印件骑缝处书写“此房本复印件为抵押凭证”，虽有刘淑珍、吕军的签字，但此复印件上面既没有写明被担保的主债权名称、数额、履行期限，也未标注抵押物的面积、所担保的金额等主要的内容。虽然我国法律规定一处不动产可以设立多个抵押，但设立抵押有严格的形式要件，既要形成书面的不动产抵押合同，而且还要到相关部门进行抵押登记才能生效。从孙耀志提交的证据看，并不符合不动产抵押合同成立的形式要件。故孙耀志与刘淑珍之间并未形成不动产抵押书面合同。二、孙耀志与刘淑珍之间未形成不动产抵押合同，也未办理不动产抵押登记，案涉房屋所形成的纠纷不能对抗第三人。现案涉房屋已经在刘淑珍与王树强夫妻关系存续期间更名至王树强名下，孙耀志主张由刘淑珍、王树强以天津市滨海新区汉沽芦汉路26号房屋配合孙耀志办理抵押登记手续的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，故一审法院不予保护。综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国担保法》第三十八条、第三十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决：“驳回原告孙耀志的诉讼请求。案件受理费40元，由原告孙耀志负担”。二审中，当事人没有提交新证据。本院审理查明的事实与一审法院一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国物权法》第一百八十五条规定，设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。抵押合同一般包括下列条款：（一）被担保债权的种类和数额；（二）债务人履行债务的期限；（三）抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属；（四）担保的范围。同时还规定，不动产抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。孙耀志提交的案涉房屋房本复印件骑缝处书写“此房本复印件为抵押凭证”，虽有刘淑珍、吕军的签字，但此复印件上面既没有写明被担保的主债权名称、数额、履行期限，也未标注抵押物的面积、所担保的金额等主要的内容。该证据，并不符合不动产抵押合同成立的形式要件，一审法院认定孙耀志与刘淑珍之间并未形成不动产抵押书面合同，并无不当，本院予以维持。孙耀志主张由刘淑珍、王树强以案涉房产配合孙耀志办理抵押登记手续的上诉请求，本院不予支持。综上所述，孙耀志的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由上诉人孙耀志负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 欣审 判 员  何日升审 判 员  郭小峦二〇二一年七月十二日法官助理  姜玉姝书 记 员  周 由附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。……2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……