广东省佛山市顺德区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0606民初21232号原告：中国建筑第八工程局有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区世纪大道1568号27层，统一社会信用代码9131000063126503X1。法定代表人：李永明。委托诉讼代理人：周紫鸣，女，1993年12月29日出生，汉族，住广东省开平市，系该公司员工。委托诉讼代理人：袁玮璐，女，1995年1月5日出生，汉族，住湖南省邵阳市大祥区，系该公司员工。被告：山东雅百特科技有限公司，住所地山东省枣庄市市中区光明路68号办公楼5楼，统一社会信用代码91370000688271350K。法定代表人：唐继勇。诉讼代表人：山东雅百特科技有限公司清算组，该企业管理人。委托诉讼代理人：王秀峰，上海海华永泰（北京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭琰，上海海华永泰（北京）律师事务所律师。被告：陆永，男，1969年9月27日出生，汉族，住山东省济南市市中区。委托诉讼代理人：王秀峰，上海海华永泰（北京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁玉芳，上海海华永泰（北京）律师事务所实习律师。原告中国建筑第八工程局有限公司（以下简称中建八局）诉被告山东雅百特科技有限公司（以下简称雅百特公司）、陆永建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年9月19日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。第一次开庭时，原告中建八局的委托诉讼代理人周紫鸣、袁玮璐，被告雅百特公司、陆永的共同委托诉讼代理人王秀峰到庭参加了诉讼；第二次、第三次开庭时，原告中建八局的委托诉讼代理人袁玮璐，被告雅百特公司、陆永的共同委托诉讼代理人王秀峰、丁玉芳到庭参加了诉讼；第四次开庭时，原告中建八局的委托诉讼代理人周紫鸣、袁玮璐，被告雅百特公司、陆永的共同委托诉讼代理人王秀峰，被告雅百特公司的委托诉讼代理人李国宝到庭参加了诉讼；第五次开庭时，原告中建八局的委托诉讼代理人袁玮璐，被告雅百特公司、陆永的共同委托诉讼代理人王秀峰到庭参加了诉讼。本案已审理终结。原告中建八局向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告雅百特公司退还原告超付的工程款5823830.87元及逾期利息（按银行同期贷款利率计算，从2018年7月11日起算，暂计至2019年8月27日为312253.07元）；2.请求判令被告雅百特公司承担本案的诉讼费、财产保全费等费用；3.请求判令被告雅百特公司退还原告代付的工人工资112035元；4.请求判令被告陆永对上述被告雅百特公司应承担的债务承担连带担保责任。事实和理由：2017年10月30日，原告与被告雅百特公司签订《广东（潭州）国际会展中心二期及配套项目I包工程金属屋面专业分包合同》，《分包合同》第2.1.1条约定：“承包范围：本项目7、8、9、10号馆及中庭的屋面工程深化设计，材料采购以及屋面工程构件制作和安装所需的平台，屋面工程的现场技术支持及与设计人的技术配合工作，紧固件连接、预埋件施工，建立BIM模型并深化、配合完成BIM工作任务、屋面工程奖项评审配合、资料整理、竣工图纸、工程服务及保修等”；第4条约定：“开工日期：暂定2017年11月1日；竣工日期：暂定2018年1月16日”；第16.1.1条约定“合同价款暂定含税金额13000万元，最终结算总价以顺德财税局最终审核的此部分的结算价款下浮率33%”；第17.1条约定：“预付款：本合同额的10%”。被告陆永签订《担保书》，自愿对被告雅百特公司导致的原告的全部经济损失和违约赔偿责任承担连带担保责任，担保期限为合同签订之日起至合同履行完毕或提前终止或解除之日满两年后。原告自《分包合同》签署后，累计已支付被告雅百特公司程预付款850万元。但被告雅百特公司却没有按照合同约定履行义务，欠付工人工资，多次引发劳资纠纷。被告雅百特公司出具《委托付款函》，委托原告代付工人工资，代付款支付之日视为原告已支付被告雅百特公司同等金额工程款。原告为解决劳资纠纷，多次为被告雅百特公司代付工人工资，合计代付112035元。根据《分包合同》约定，拖欠农民工工资引发劳资纠纷，违约金20000元/次。2018年6月6日，被告雅百特公司来文，要求解除合同。2018年7月11日，原告致函被告雅百特公司，鉴于被告雅百特公司的财务状况和后期履约能力，同意就屋面标的解除合同，要求被告雅百特公司完成清点及退场交接工作并支付工人工资等。经原告核算，被告雅百特公司金属屋面工程产值为4233686.31元，根据合同约定，下浮33%并扣除相应费用、代付的工人工资、引发劳资纠纷违约金后，原告应付被告雅百特公司工程款为2676169.13元，但原告已预付850万元工程款，超付5823830.87元。根据合同约定及相关法律法规，被告雅百特公司已构成违约，应承担违约责任，赔偿原告的经济损失，包括但不限于偿还委托人代付的工人工资、退还委托人多付的工程款等。被告陆永根据《担保书》约定，应对上述被告雅百特公司的债务承担连带责任。为保护原告合法利益，特诉至法院，请求依法判如所请。被告雅百特公司提交书面答辩状，辩称，请求法院驳回被答辩人的所有诉讼请求，理由如下：一、由于被答辩人中建八局公司违约在先，未按合同约定支付预付款和工程进度款，致使答辩人无奈而解除合同。2017年10月30日，答辩人雅百特公司与被答辩人中建八局公司就广东（潭州）国际会展中心二期及配套项目I包工程金属屋面工程（以下简称：标的工程）签订《广东（潭州）国际会展中心二期及配套项目I包工程金属屋面专业分包合同》（以下简称：《专业分包合同》），《专业分包合同》第16.1.1条约定：“合同价款暂定含税金额13000万元，最终结算总价以顺德财税局最终审批的此部分的结算价款下浮率33%”。《专业分包合同》第17.1条约定：“预付款：（合同总价）本合同额的10%，17.2进度款：17.2.1按月支付：每次付款的比例为甲方确认的上月实际已完工程量的80%”。2017年11月29日，答辩人雅百特公司给被答辩人中建八局公司出具预付款13000000元的增值税专用发票，而被答辩人中建八局公司并未按《专业分包合同》约定向答辩人雅百特公司支付预付款，2017年12月20日，答辩人雅百特公司申报当期的已完成工程造价量为29207429.72元，被答辩人中建八局公司审核完成的工程量造价为3500000元，按照合同第17.2.1的约定：“按月支付：每次付款的比例为甲方确认的上月实际已完工程量的80%”，被答辩人中建八局公司2018年1月应当支付上月实际已完成工程量的80%，即工程进度款2800000元，但被答辩人中建八局公司于2018年1月25日只向答辩人雅百特公司支付工程进度款2000000元，并未按照合同约定支付工程进度款，后被答辩人中建八局公司于2018年2月9日向答辩人雅百特公司支付工程进度款2000000元，2018年2月13日向答辩人雅百特公司支付工程进度款2000000元，2018年3月23日向答辩人雅百特公司支付工程进度款1500000元，2018年4月4日向答辩人雅百特公司支付款项1000000元，之后未继续按月支付工程进度款，答辩人雅百特公司多次催促，被答辩人中建八局公司仍不支付，由于缺乏资金，影响答辩人雅百特公司对标的工程原材料采购及工人工资发放，答辩人雅百特公司迫于无奈，于2018年6月6日向被答辩人中建八局公司发出解除合同的《工作联系函》。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”。第九十四条的规定：“合同的法定解除有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形”。综上可知，由于被答辩人中建八局公司未按合同约定支付预付款和工程进度款，答辩人雅百特公司享有先履行抗辩权，有权拒绝继续履行合同义务，后答辩人雅百特公司多次催促，被答辩人中建八局公司仍不支付工程款项，致使答辩人雅百特公司被迫行使法定解除权，解除《专业分包合同》。因此被答辩人中建八局公司的违约行为，未按合同约定支付预付款和工程进度款，致使双方签订的《专业分包合同》解除。二、被答辩人中建八局公司主张超付工程款项缺乏事实依据、与合同约定不符。首先，按照《专业分包合同》第16.1.1条的约定：“合同价款暂定含税金额13000万元，最终结算总价以顺德财税局最终审批的此部分的结算价款下浮率33%”，但被答辩人中建八局公司并未提供顺德财税局最终审批的结算价款的依据，因此对被答辩人中建八局公司主张超付工程款项的情况的真实性无法认定。其次，按照《专业分包合同》第17.2进度款的约定，被答辩人中建八局公司支付工程款项的前提，是答辩人雅百特公司已按照被答辩人中建八局公司要求编报已完工造价计算书，并经过被答辩人中建八局公司审核确认，被答辩人中建八局公司才会向答辩人雅百特公司支付工程进度款，如果答辩人雅百特公司并没有按被答辩人中建八局公司要求编报已完工造价计算书或者已完工造价计算书未经被答辩人中建八局公司审核确认，被答辩人中建八局公司都不会向答辩人雅百特公司支付工程款项。合同约定，中建八局公司向答辩人支付工程进度款的金额为实际已完工程量的80%，事实上中建八局公司支付工程进度款的金额都是低于实际已完工程量的80%，既然中建八局公司连正常比例都达不到，由此可进一步推出中建八局公司更不会多付款。所以被答辩人中建八局公司主张超付工程款无事实依据、与合同约定不符。三、被答辩人中建八局公司并不存在超付工程款项的情形。被答辩人中建八局公司总计向答辩人雅百特公司支付工程进度款8500000元，而根据《专业分包合同》第17.2.1条的约定：“按月支付每次付款的比例为甲方确认的上月实际已完工的工程量的80%”，假设被答辩人中建八局公司每一次进度款金额都是按照合同约定的80%比例予以全额支付，可以计算出答辩人雅百特公司已完工的工程量造价至少大于或等于10625000元。答辩人雅百特公司为履行《专业分包合同》以及开展标的工程施工所付出的实际成本9771941.81元，按照《专业分包合同》约定采用《广东省建筑与装饰工程综合定额（2010）》规则计算出标的工程造价为10807433.74元，因此被答辩人中建八局公司仍欠答辩人雅百特公司的工程款项，且不存在被答辩人中建八局公司向答辩人雅百特公司超付工程款项的情形，所以答辩人雅百特公司更无须归还被答辩人中建八局公司支付的工程款项。四、被答辩人采用下浮率计算工程结算款显失公平。《专业分包合同》第16.1.1条约定：“合同价款暂定含税金额13000万元，最终结算总价以顺德财税局最终审批的此部分的结算价款下浮率33%”。答辩人为履行《专业分包合同》以及开展标的工程施工所付出的实际成本就高达9771941.81元，如果《专业分包合同》的约定采用下浮率计算最终结算总价，则会导致结算价款低于工程成本价格，有违公平原则。按照合同约定，“最终结算总价以顺德财税局最终审批的此部分的结算价款下浮率33%”，但被答辩人中建八局公司并没有提供顺德财税局最终审批的此部分的结算价款，因此对被答辩人中建八局公司单方面计算出来的工程结算价款不能作为计算结算价款的依据。五、由于被答辩人中建八局公司未按合同约定支付工程进度款项，导致答辩人雅百特公司无法向农民工支付工资。《专业分包合同》第17.1条约定：“预付款：（合同总价）本合同额的10%，第17.2进度款：17.2.1按月支付：每次付款的比例为甲方确认的上月实际已完工程量的80%”。但被答辩人中建八局公司并未按《专业分包合同》约定向雅百特公司支付预付款，也未按合同约定的比例支付工程进度款，答辩人雅百特公司多次催促，被答辩人中建八局公司仍未支付，由于缺乏资金，答辩人雅百特公司无法向全部的农民工发放全额工资，因此被答辩人中建八局公司无权向答辩人雅百特公司追偿代付农民工工资和违约金。六、被答辩人中建八局公司未按《专业分包合同》的约定支付工程预付款和工程进度款，属于根本违约，应依法承担违约责任。综上，请法院依法公正裁决，驳回被答辩人中建八局公司的所有诉讼请求。被告陆永提交书面答辩状，辩称，请求法院驳回被答辩人要求答辩人承担连带担保责任的诉讼请求，理由如下：一、中建八局公司主张答辩人承担保证责任的内容，已经超出《担保书》约定的保证责任范围，答辩人对超出保证责任范围的情形无需承担保证责任。2017年10月30日，被答辩人中建八局公司与雅百特公司签订《广东（潭州）国际会展中心二期及配套项目I包工程金属屋面专业分包合同》（以下简称：《专业分包合同》），《专业分包合同》第16.1.1条约定：“合同价款暂定含税金额13000万元，最终结算总价以顺德财税局最终审批的此部分的结算价款下浮率33%”。《专业分包合同》第17.1条约定：“预付款：（合同总价）本合同额的10%，17.1.1预付款保函：合同签订后30天内提供同预付款相应金额预付款保函”，第17.2进度款：17.2.1按月支付：每次付款的比例为甲方确认的上月实际已完工程量的80%第17.2.2每期付款前必须按甲方要求编报当期已完工造价计算书，否则不予支付当前工程进度款”。后答辩人出具《担保书》，《担保书》第二条的约定：“担保人（陆永）自愿对被担保人（山东雅百特科技有限公司）不能及时全面的履行应由其承担的合同义务及法定义务、缔约过错而导致中国建筑第八工程局有限公司或中国建筑第八工程局有限公司广州分公司的全部经济损失和违约赔偿责任（包括主债务及利息、违约金、损害赔偿金和律师费、诉讼费、财产保全费、差旅费等实现债权的费用）承担连带担保责任”。2017年11月29日，雅百特公司给被答辩人中建八局公司开具预付款13000000元的增值税专用发票，但被答辩人中建八局公司并未按《专业分包合同》约定向雅百特公司支付预付款，后被答辩人中建八局公司于2018年向雅百特公司支付8500000元的工程进度款，之后就未继续按月支付工程进度款，雅百特公司多次催促，被答辩人仍未支付，由于缺乏资金，严重影响雅百特公司对标的工程原材料采购及工人工资发放，雅百特公司迫于无奈，于2018年6月6日向被答辩人发出解除合同的《工作联系函》。因此被答辩人中建八局公司违反合同约定，拖延支付预付款和工程进度款，致使雅百特公司无法继续履行合同，依据《合同法》第九十四条的规定行使法定解除权，解除《专业分包合同》，即雅百特公司不存在不及时全面履行合同义务、法定义务以及缔约过错而导致中建八局公司受到经济损失和违约赔偿的情形。而《中华人民共和国担保法》第二十一条的规定：“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任”，按照上述法律规定可知，如果合同有约定的依照约定确定保证责任范围，本案中担保人陆永仅对被担保人（山东雅百特科技有限公司）不能及时全面的履行应由其承担的合同义务及法定义务、缔约过错而导致中国建筑第八工程局有限公司或中国建筑第八工程局有限公司广州分公司的全部经济损失和违约赔偿责任承担连带担保责任。由于雅百特公司并不存在不及时全面履行应由其承担的合同义务及法定义务、缔约过错而导致被答辩人中建八局公司受到经济损失和违约赔偿的情形，因此答辩人陆永对超出保证责任范围的情形无需承担保证责任。二、被答辩人并不存在超付工程款项的情形。2017年10月30日，雅百特公司与被答辩人中建八局公司就广东（潭州）国际会展中心二期及配套项目I包工程金属屋面工程（以下简称：标的工程）签订《专业分包合同》），雅百特公司按约履行合同开展施工工作，并于2017年11月29日向被答辩人中建八局公司开具1300万的增值税专用发票，但被答辩人并不按约履行合同，拖延支付工程预款项，严重影响对标的工程原材料采购及工人工资发放，进而影响答辩人对标的工程开展施工工作。被答辩人中建八局公司分别于2018年1月25日支付工程进度款2000000元，2018年2月9日支付工程进度款2000000元，2018年2月13日支付工程进度款2000000元，2018年3月23日支付工程进度款1500000元，2018年4月4日支付款项1000000元，而根据《专业分包合同》第17.2.1条的预定：“按月支付每次付款的比例为甲方确认的上月实际已完工的工程量的80%”，说明雅百特公司已完工的工程量造价至少大于或等于10625000元。另雅百特公司为履行《专业分包合同》以及开展标的工程施工所付出的实际成本9771941.81元，而按照《专业分包合同》约定采用《广东省建筑与装饰工程综合定额（2010）》规则计算出来标的工程产值为10807433.74元，因此被答辩人中建八局公司仍欠雅百特公司的工程款项，不存在被答辩人中建八局公司向雅百特公司超付工程款项的情形。综上，答辩人无须承担担保责任，因此请法院依法公正裁决，驳回被答辩人要求答辩人对雅百特公司的债务承担连带担保责任的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院依法组织了证据交换和质证。对于没有异议的证据，本院予以采信，有异议的证据结合其他已查明事实在论述部分进行综合认证。本院根据原告申请，依法委托国众联建设工程管理顾问有限公司对案涉工程造价进行鉴定，国众联建设工程管理顾问有限公司于2021年5月28日出具《工程造价鉴定意见书（修正稿）》。上述鉴定意见书程序合法，论述有据，且经过各方充分质证，鉴定人亦出庭接受双方质询，本院对《工程造价鉴定意见书（修正稿）》予以采信。经审理查明：2017年10月30日，原告中建八局（甲方）与被告雅百特公司（乙方）签订《广东（潭州）国际会展中心二期及配套项目I包工程金属屋面专业分包合同》（以下简称《分包合同》），《分包合同》第1.5条约定：“分包合同价款为13000万元”；第2.1.1条约定：“承包范围：本项目7、8、9、10号馆及中庭的屋面工程深化设计，材料采购以及屋面工程构件制作和安装所需的平台，屋面工程的现场技术支持及与设计人的技术配合工作，紧固件连接、预埋件施工，建立BIM模型并深化、配合完成BIM工作任务、屋面工程奖项评审配合、资料整理、竣工图纸、工程服务及保修等”；第4条约定：“开工日期：暂定2017年11月1日；竣工日期：暂定2018年1月16日”；第16.1.1条约定“合同价款暂定含税金额13000万元，最终结算总价以顺德财税局最终审核的此部分的结算价款下浮率33%”；第17.1条约定：“预付款：本合同额的10%；合同签订后30天内提供同预付款相应金额预付款保函；预付款按比例分月扣回”；第17.2条约定：“进度款按月支付，每次付款的比例为甲方确认的上月已完工程量的80%；每期付款前必须按甲方要求编报当期已完工程造价计算书，否则不予支付当期工程进度款”；第20条约定：“本工程履约保证金为650万元，乙方必须在合同签订后15天内及在第一期进度款支付前，提交甲方认可和批准的履约保证金；乙方提交合同金额10%的银行履约保函或合同金额5%的现金，如不能提供，则在乙方的第一次付款中全部扣除，不足部分在随后几次付款中继续扣除，直至全部扣完”。被告陆永向原告出具《担保书》，载明为保证中建八局与雅百特公司签订的《广东（潭州）国际会展中心二期及配套项目I包工程金属屋面专业分包合同》的缔约方雅百特公司能够按照合同约定及时全面履行义务，保护中建八局合法权益，特向中建八局出具本担保书；担保人为陆永，被担保人为雅百特公司；担保人自愿对被担保人不能及时全面的履行应由其承担的合同义务及法定义务、缔约过错而导致中建八局或中建八局广州分公司的全部经济损失和违约赔偿责任（包括主债务及利息、违约金、损害赔偿金和律师费、诉讼费、财产保全费、差旅费等实现债权的费用）承担连带担保责任。担保期限为合同签订之日起至合同履行完毕或提前终止或解除之日满两年后。2017年11月28日，中国建设银行股份有限公司北京中关村分行向原告出具《履约保函》，受益人为中建八局，被保证人为雅百特公司，载明雅百特公司与中建八局签订《广东（潭州）国际会展中心二期及配套项目I包工程金属屋面专业分包合同》，我行愿就被保证人履行上述合同或协议约定的义务向你方提供如下保证：保证责任最高限额为1300万元，保证为连带责任保证，保函有效期至2018年5月27日；在保函有效期内，如被保证人违反上述合同约定的义务，我行将在收到你方提交的保函原件及符合条件的索赔通知后三十个工作日内在保证金额限度内向你方支付索赔金额。2017年12月，被告雅百特公司向原告提交分包中间计量月报表及分包报量审核报告，报量金额为350万元，原告在分包中间计量月报表上盖章确认。2018年6月6日，被告雅百特公司向原告发送《工作联系函》，载明根据双方签订的《分包合同》，中建八局应向雅百特公司支付合同总额的10%的预付款，但中建八局仅支付了部分工程预付款，经雅百特公司多次催告，合同签订至发函日已180余日，雅百特公司仍未收到中建八局支付的剩余工程预付款；本工程所涉资金量大，预付款迟迟不到位严重影响原材料的采购和工人工资的发放，雅百特公司难以维持正常施工，中建八局延期支付预付款的行为已经构成违约，雅百特公司决定解除合同，请中建八局派人与雅百特公司对接合同解除的后续安排。2018年7月11日，中建八局向雅百特公司回函，称鉴于雅百特公司的财务状况及后续履约能力，中建八局同意就屋面标的与雅百特公司解除合同关系；请雅百特公司在7月18日前派人与中建八局项目部刘堂明（135××××1418）对接，确认现场已安装工程产值及清点现场剩余材料，一周内完成清点及退场交接工作；现场工人多次到中建八局讨要拖欠工资，现要求雅百特公司在7月20日前结清现场工人工资，逾期未支付的，中建八局将在劳动监察部门见证下代付工人工资，相应法律后果由雅百特公司承担。被告雅百特公司向原告出具《委托付款函》，委托原告将应付潭州会展工程项目的工程款149265元直接支付给现场工人，详见《工人工资发放表》，中建八局按《工人工资发放表》支付之日视为原告已支付被告雅百特公司同等金额工程款。原告受被告雅百特公司委托支付工人工资合计112035元。另，原告向被告雅百特公司付款情况如下：2018年1月25日支付200万元，2018年2月9日支付200万元，2018年2月13日支付200万元，2018年3月23日支付150万元，2018年4月4日支付100万元，以上合计850万元。另，2019年12月31日，佛山市顺德区人民政府办公室向中德工业服务区管委会顺德片区建设局、各镇人民政府、街道办事处、区属各部门、市垂直管理各单位发出《佛山市顺德区人民政府办公室关于调整区级财政性资金投资建设项目评审管理的通知》，载明建设单位应遵循概算控制预算、预算控制结算的原则，按要求组织资料委托具备相应专业能力的工程造价咨询单位编制工程预算，审核（核对）工程变更预算、结算，并将编审结果通过区财政部门信息管理系统上报；区财政部门不再对建设单位编审的工程预算、变更预算、结算进行审核，实行抽查评价制度。本院根据原告申请，依法委托国众联建设工程管理顾问有限公司对案涉工程造价进行鉴定，国众联建设工程管理顾问有限公司出具《工程造价鉴定意见书（修正稿）》，鉴定结论为：按总包合同约定计算的案涉工程造价鉴定金额为6310154.39元，确定部分4494419.14元，不确定部分1815735.25元；按分包合同约定计算的案涉工程造价鉴定金额为3953677.19元，确定部分2956400.08元，不确定部分997277.11元。原告支出鉴定费151000元。以上事实，还有本院开庭笔录在案佐证。本院认为，原告中建八局与被告雅百特公司签订《分包合同》，原告将案涉工程分包给雅百特公司进行施工，双方成立建设工程分包合同关系。2018年6月6日，被告雅百特公司向原告发送《工作联系函》，称雅百特公司决定解除合同。2018年7月11日，中建八局向雅百特公司回函，同意与雅百特公司解除合同关系。中建八局与雅百特公司协商一致解除案涉《分包合同》。关于《分包合同》解除后的责任承担。被告雅百特公司首先要求解除合同，其主张解除合同的理由是原告欠付工程预付款及工程进度款，原告存在违约行为。原告主张被告雅百特公司财务状况不佳、后续履约能力不足，2018年4月之后已没有足够工人在现场施工，且施工现场还存在工人讨薪的问题。对于被告雅百特公司主张的欠付工程预付款及工程进度款，《分包合同》约定合同签订后30天内提供同预付款相应金额预付款保函，被告雅百特公司一直未向原告提供预付款保函，却要求原告足额支付预付款，理据不足。至于工程进度款，根据本案《工程造价鉴定意见书（修正稿）》，原告已支付的工程款远远大于被告已完成的工程量，不存在原告欠付进度款的事实。因此被告雅百特公司主张原告存在违约行为理据不足，本院不予采纳。对于原告主张的被告雅百特公司存在的各项违约行为，并未提供充分证据予以证明，更未能证明被告存在足以导致合同解除的违约行为。综上，本院认定中建八局与雅百特公司属于协商一致解除《分包合同》，双方均无需向对方承担违约责任。关于原告主张的退还工程款及工人工资。首先，对于雅百特公司已完成的工程造价，中建八局与雅百特公司在解除《分包合同》之后并未对雅百特公司已完成工程量进行结算，本案在审理过程中根据原告申请，依法委托鉴定机构对案涉工程造价进行鉴定，鉴定结论为：按总包合同约定计算的案涉工程造价鉴定金额为6310154.39元，确定部分4494419.14元，不确定部分1815735.25元；按分包合同约定计算的案涉工程造价鉴定金额为3953677.19元，确定部分2956400.08元，不确定部分997277.11元。案涉《分包合同》合法有效，被告雅百特公司已完成的工程量应当按照《分包合同》的约定进行计算。至于不确定部分，鉴定结论的不确定部分计算依据为有监理单位签批的进场材料检验单的进场材料数量及同时具有材料采购合同、供货单位送货单、采购单位入库单的进场材料数量，均为有充分证据证明的进场材料数量，本院对不确定部分予以采信。因此，雅百特公司完成的工程造价为按分包合同约定计算的案涉工程造价鉴定金额3953677.19元。其次，对于原告已支付的工程款，原告主张已支付工程款850万元及垫付工人工资112035元，被告雅百特公司对垫付工人工资金额不予确认，原告提供了委托付款函及工人收条、工资结清确认书等证据予以证明，证据较为充分，被告雅百特公司未提供任何反证，本院确认原告共支付工程款金额为8612035元。再次，相比本院已认定的工程造价3953677.19元，原告多支付工程款4658357.81元。被告雅百特公司无权收取超出其已完成工程造价的工程款，应当将原告多支付的工程款4658357.81元退还。关于原告主张的利息。被告雅百特公司占用原告的工程款不予退还的确给原告造成资金占用的损失，但由于原告主张已支付工程款属于预付款，是原告在雅百特公司未提供预付款保函的情况下自愿支付的，原告并无证据证明被告对此存在过错。同时，中建八局与雅百特公司解除《分包合同》后未进行结算，双方对此均存在过错，原告主张从解除合同之时开始计算超付工程款的利息没有依据。本院认定被告雅百特公司应从本案起诉之日，即2019年9月19日开始，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向原告支付利息至实际清偿日止。关于被告陆永的责任承担。根据被告陆永向原告出具的《担保书》，担保人陆永自愿对被担保人雅百特公司不能及时全面的履行应由其承担的合同义务及法定义务、缔约过错而导致中建八局或中建八局广州分公司的全部经济损失和违约赔偿责任（包括主债务及利息、违约金、损害赔偿金和律师费、诉讼费、财产保全费、差旅费等实现债权的费用）承担连带担保责任。也即被告陆永仅在雅百特公司需要向原告承担违约赔偿责任的情况下才对该赔偿金额承担连带担保责任。如前所述，原告并未提供充分证据证明被告雅百特公司存在违约行为，且原告本案主张的是被告雅百特公司退还超付的工程预付款，而非要求雅百特公司承担违约赔偿责任，因此原告要求被告陆永承担担保责任于法无据，本院不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告山东雅百特科技有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告中国建筑第八工程局有限公司退还工程款4658357.81元及利息（从2019年9月19日开始，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿日止）；二、驳回原告中国建筑第八工程局有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取为28646.65元，财产保全费5000元，合计33646.65元（原告已预交），由原告中国建筑第八工程局有限公司负担7646.65元，被告山东雅百特科技有限公司负担26000元（被告山东雅百特科技有限公司径向原告支付，本院不再收退）。本案鉴定费用151000元（原告已预交），由原告中国建筑第八工程局有限公司负担31000元，被告山东雅百特科技有限公司负担120000元（被告山东雅百特科技有限公司径向原告支付）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提交副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审判长 张 宇二〇二一年七月十九日书记员 何裕康