四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）川01民终9344号上诉人（原审原告）：赖剑，男，1982年2月3日出生，汉族，住成都市青羊区。委托诉讼代理人：张琴，泰和泰律师事务所律师。上诉人（原审被告）：四川高地工程设计咨询有限公司，住所地：中国（四川）自由贸易试验区成都高新区天府大道北段1700号3栋1单元10层1008号、1009号。法定代表人：魏鸣镝，总经理。委托诉讼代理人：刘雨玮，四川明炬律师事务所律师。委托诉讼代理人：张红斌，四川明炬律师事务所律师。上诉人赖剑因与上诉人四川高地工程设计咨询有限公司（以下简称高地公司）劳动合同纠纷一案，不服四川自由贸易试验区人民法院（2020）川0193民初11404号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赖剑上诉请求：撤销一审判决第一项，改判为支持赖剑2019年3月18日至2020年3月2日期间的工资差额128313元；依法改判第二项，支持赖剑未休年休假工资6896.5元；依法改判第三项，支持向赖剑支付加班工资70605.7元以及经济赔偿金50000元；本案所有诉讼费用由高地公司承担。事实及理由：1.关于工资差额一审部分事实认定错误。2019年3月18日至2020年3月2日共11个月12天，一审认定为11个月11天错误；高地公司应向赖剑支付的工资差额不应扣除社保、公积金3939.56元。2.关于未休年休假工资一审计算错误，应按照日工资收入的3倍支付而非一审认定的2倍。3.一审未支持加班费属于事实认定不清，高地公司以每月加班餐费的形式认可了加班事实，赖剑还提交了高地公司要求加班的群微信聊天记录及加班考勤记录予以证明。4.高地公司未足额支付劳动报酬，且拒不支付加班工资，应该支付经济赔偿金。高地公司针对赖剑的上诉辩称，关于赖剑主张的加班工资问题，赖剑是设计人员，上班时间不固定，有时候需要根据甲方的需求完成相应的工作，就需要在正常工作时间内的非正常工作时间进行工作，公司实行的是不定时工作制，因此，不存在加班工资的问题。且根据合同约定，员工加班需要按照规定履行相应的申请审批手续，向设计人员发放的工资中也是包含了加班工资。关于赖剑主张的50000元的经济赔偿金没有事实及法律依据。高地公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回赖剑的全部诉讼请求；本案一审、二审诉讼费用由赖剑承担。事实及理由：1.2019年3月18日至2020年3月2日期间工资已足额支付。赖剑提交的《录用通知书》不应被采信，理由是高地公司未刻制电子印章，公司人事任某向赖剑发送未经公司审批盖章的《录用通知书》系其个人行为，且有串通制作虚假《录用通知书》的可能，相反，双方签订的劳动合同中已经确定了工资待遇问题，该合同系双方真实意思表示，在《录用通知书》真伪不明的情况下，应以劳动合同为准。2.2019年度年休假赖剑已休完，高地公司不应支付赖剑未休年休假工资4251.3元。赖剑针对高地公司的上诉辩称，与其上诉意见一致。赖剑向一审法院起诉请求：1.判决高地公司向赖剑支付扣发的保底年薪128313元；2.判决高地公司向赖剑支付2020年1月11日至2020年3月2日期间扣发的工资20683元；3.判决高地公司向赖剑支付2019年7月克扣的工资1000元，2019年8月克扣的工资200元；4.判决高地公司向赖剑支付加班工资48632.18元；5.判决高地公司向赖剑支付违法解除劳动合同的赔偿金50000元。一审庭审中，赖剑申请撤回第3项诉讼请求，一审法院予以准许。一审法院认定事实：2019年3月18日，赖剑与高地公司签订自当日起至2021年12月31日止的《劳动合同》，约定以下内容：（1）赖剑从事结构设计岗位工作，实行不定时工作制（设计人员适用）；（2）试用期自2019年3月18日至2019年5月17日，共2个月；（3）由甲方安排的加班，按国家规定支付加班费（行政岗位适用）；设计人员的报酬由基本工资和绩效奖金组成，绩效奖金是按照项目的完成情况进行考核，设计人员的绩效奖金中包括加班费等其他补贴。2019年3月25日，高地公司负责人事工作的综合部主管任某通过微信向赖剑发送电子版《录用通知书》。通知书载明，赖剑先生：欢迎您加入四川高地工程设计有限公司建筑二院，本着诚实守信，平等自愿、协商一致的基础上，达成本次录用意向。现将有关录用事宜明确如下：1.录用岗位：结构专业项目负责人。2.薪资待遇：目标年薪30Ｗ（税后），试用期月发12Ｋ（税后），转正后月发15Ｋ（税后）……。随后双方微信沟通如下：任某“一直忙没弄哈”“这个不能和其他人看哈，因为每个人情况不一样”，赖剑“嗯好的”“目标年薪是指？”，任某“就是年薪啊”“我之前在ＣＣＤＩ都是这样写的”，赖剑“嗯，也是保底年薪吧？”，任某“嗯”。高地公司规定上午上班时间为9时30分，下午下班时间为17时30分。赖剑需按规定的上下班时间进行考勤打卡，如有加班可以向公司申请调休。2019年12月27日高地公司建筑二院综合部发布《放假通知》，通知“一、放假时间：根据国家法定假日为1月24日（除夕）-1月30日（正月初六），共7天，1月31日（正月初七）正式上班。……感恩各位同事一年的辛苦付出，经研究决定增加5天带薪年假，现将春节放假时间调整为2020年1月22日（腊月二十八）-2020年2月2日（正月初九），共12天，2月3日（正月初十）正式上班。”2020年2月27日，高地公司在“建设二院（最新工作群）（44）”发布“关于3月2日公司拟全员复工的通知”，通知公司各院、所、部门可根据工作安排，自行决定3月2日复工人数。2020年3月2日，赖剑向高地公司彭强发送微信“彭工我要离职了你看工作怎么安排一下”。其后，赖剑未再返回高地公司上班。一审庭审中，双方认可赖剑的工作岗位为结构专业项目负责人，属管理人员，非专业设计人员，实际执行试用期时间为2019年3月18日至2019年4月18日。高地公司按试用期1.2万元/月，转正后1.5万元/月的标准向赖剑发放2019年3月18日至2020年1月10日期间的工资，发放方式为每月中旬发放上月11日至当月10日期间的工资。其中，2019年3月18日至4月10日期间工资9740元、2019年4月11日至5月10日期间工资14100元、2019年5月11日至2020年1月10日期间工资120000元（15000元/月×8个月）。高地公司于2020年1月20日向赖剑发放奖金11640元，于2020年2月14日向赖剑发放2020年1月11日至2020年2月10日期间工资3000元，于2020年3月28日发放2020年2月11日至2020年3月2日期间工资2000元。以上合计160480元。高地公司自2020年2月停止为赖剑缴纳城镇职工养老保险，继续为赖剑缴纳城镇职工医疗保险、大病医疗互助补充保险、生育保险及住房公积金至2020年6月，并代缴2020年1月至6月赖剑个人应承担社会保险及公积金部分共计3939.56元。赖剑的社保缴费信息显示，赖剑自2008年7月参加工作并缴纳社会保险，2015年3月至2017年6月期间无社会保险缴费记录，自2017年7月起重新开始缴纳社会保险。2018年12月21日，成都市人力资源和社会保障局作出《关于批准四川高地工程设计咨询有限公司部分工作岗位实行不定时工作制的函》（成人社函〔2018〕17-06-260号），批准高地公司对以下岗位实行不定时工作制，即：专业设计人员岗位：251人；司机岗位：1人，共有2个岗位的252名职工实行不定时工作制。函告内容从2018年12月21日起至2019年12月20日内有效。2019年12月16日，成都市人力资源和社会保障局作出《关于批准四川高地工程设计咨询有限公司部分工作岗位实行特殊工时工作制的复函》（成人社函〔2019〕17-06-391号），同意高地公司部分工作岗位实行特殊工时工作制，具体实施范围为：实行不定时工作制的岗位：设计人员及设计管理人员302人，司机1人，共计303人。本函有效期2年，自2019年12月21日起至2021年12月20日止。就本案所涉劳动争议事项，赖剑于2020年4月26日向成都高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委超期未审结案，于2020年8月5日出具《超期未审结案证明》，告知当事人可就该劳动人事争议事项向人民法院提起诉讼。赖剑遂向一审法院提起诉讼，诉请如前。一审法院认定上述事实采信了赖剑提交的身份证复印件、高地公司工商登记信息、《劳动合同》《录用通知书》、微信聊天记录、工资条、工资银行流水、建筑二院建筑结构所周考勤汇总、社会保险缴费记录、劳动仲裁申请书、《逾期未审结案证明》，高地公司提交的《关于批准四川高地工程设计咨询有限公司部分工作岗位实行特殊工时工作制的复函》（成人社函〔2019〕17-06-391号）、《关于批准四川高地工程设计咨询有限公司部分工作岗位实行特殊工时工作制的复函》（成人社函〔2019〕17-06-391号）、微信聊天记录、放假通知、关于3月2日公司拟全员复工的通知、建筑二院赖剑2019年5月-2019年12月考勤汇总、（赖剑）成都市社会保险个人参保缴费证明、证人证言及当事人的陈述等证据。一审法院认为，结合双方诉辩主张，双方争议焦点如下：1.高地公司是否应按300000元/年的标准向赖剑支付工资差额；2.高地公司是否应向赖剑支付2020年1月11日至2020年3月2日期间的工资差额；3.高地公司是否应向赖剑支付2019年6月11日至2019年12月31日期间的加班工资；4.高地公司是否应向赖剑支付2019年度未休年休假工资及金额；5.高地公司是否应向赖剑支付违法解除劳动合同赔偿金。针对以上焦点问题，一审法院分别评判如下:关于高地公司是否应按300000元／年的标准向赖剑支付工资差额的问题。赖剑主张高地公司与其约定保底年薪300000元，要求高地公司向其支付扣发的保底年薪128313元，为此提交了《录用通知书》、公司主管人事的综合部主管任某与赖剑的微信聊天记录予以证实。高地公司对《录用通知书》、微信聊天记录的真实性不予认可，提出双方未约定保底年薪，并申请证人任某出庭作证。一审法院认为，任某当庭确认微信聊天记录的真实性，对该微信聊天记录予以采信；关于《录用通知书》，任某当庭证实系其与赖剑沟通薪酬标准并征得公司同意后制作的电子版《录用通知书》并加盖公司电子印章后向赖剑发送。故一审法院确认《录用通知书》的真实性，予以采信。结合《录用通知书》和微信聊天记录，《录用通知书》虽载明是“目标年薪30Ｗ（税后）”，但任某随后在微信中对“目标年薪”明确为保底年薪。高地公司以任某与赖剑的聊天记录系个人行为，没有得到公司确认为由对保底年薪不予认可，同时提出根据公司的绩效考核管理办法及赖剑的绩效考核分数，应在100000元-150000元之间计算赖剑的年薪，并提交了《高地公司员工绩效考核管理办法》及《结构所中级人员能力评估表》予以证实。一审法院认为，其一，任某向赖剑发送《录用通知书》及对其中所载内容的释明系其作为公司人事主管的职务行为，对于赖剑来说，其所作意思表示应视为公司的意思表示，高地公司的抗辩意见不能成立。对赖剑主张高地公司与其约定保底年薪300000元的主张，一审法院予以采纳。其二，高地公司未提交《高地公司员工绩效考核管理办法》经合法程序制定且在公司内部予以公示或向赖剑告知的证据，赖剑亦不认可，该管理办法不能作为一审法院审查的依据。其三，高地公司未提交公司应按何种办法进行考核并计发绩效工资的有效证据，其提交的能力评估表亦未载明考核期间，应承担举证不利的后果。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第五十条之规定，一审法院对赖剑要求高地公司按300000元／年的标准向其支付工资差额的诉讼请求予以支持。2019年3月18日至2020年3月2日期间，高地公司应向赖剑发放工资287750元〔（300000元÷12个月）×（11个月＋11天÷21.75天）〕，高地公司实际向赖剑发放工资160480元，并代缴赖剑个人应承担社会保险及公积金费用3939.56元，故还应向赖剑支付工资差额123330.44元（287750元-160480元-3939.56元）。关于高地公司应否向赖剑支付2020年1月11日至2020年3月2日期间的工资差额的问题。赖剑在前诉第1项关于年薪差额的诉讼请求中已包含了2020年1月11日至2020年3月2日期间的工资差额，此处系重复主张，一审法院不予支持。关于加班工资的问题。赖剑主张其在2019年6月11日至2019年12月31日期间存在延时加班及休息日加班，高地公司应向其支付加班工资48632.18元，为此，提交了群名“不要随便改名字”的微信群聊天记录、考勤汇总表予以证实。高地公司对微信群聊天记录的真实性不予认可，提出按照公司《考勤管理制度》及双方《劳动合同》约定，员工加班需经审批，赖剑未经审批，即使存在加班也是个人自愿加班，且赖剑执行的不定时工时工作制，故公司无需向其支付加班费。为此，高地公司提交《劳动合同》《考勤管理制度》《关于批准四川高地工程设计咨询有限公司部分工作岗位实行特殊工时工作制的复函》（成人社函〔2019〕17-06-391号）予以证实。一审法院认为，赖剑未提交“不要随便改名字”的微信群聊天记录的原始载体，且高地公司不予认可，其真实性无法核实，一审法院不予采信；赖剑提交的考勤汇总表与高地公司提交的一致，一审法院予以采信。高地公司未提交《考勤管理制度》在公司予以公示或向赖剑告知的证据，不能证明赖剑对该制度知悉，该制度不能作为一审法院审理的依据。高地公司提交《劳动合同》《关于批准四川高地工程设计咨询有限公司部分工作岗位实行特殊工时工作制的复函》，赖剑对其真实性不持异议，一审法院予以采信。关于高地公司所提赖剑实行的不定时工作制的意见，一审法院认为，虽然双方签订劳动合同约定赖剑实行不定时工作制，但，首先，赖剑为结构专业项目负责人，属设计管理人员，非专业设计人员，而《关于批准四川高地工程设计咨询有限公司部分工作岗位实行特殊工时工作制的复函》批准实行不定时工作制的岗位并不包括设计管理人员；其次，高地公司要求赖剑按照公司规定的上下班时间考勤打卡，实际实行的标准工作制。故高地公司关于赖剑实行不定时工作制的意见不能成立，一审法院不予采纳。关于赖剑主张的加班工资问题。根据双方签订的《劳动合同》第五条“劳动报酬”第（三）项“由甲方安排的加班，按国家规定支付加班费……”之约定，赖剑关于加班工资的诉讼请求得到支持的前提是存在高地公司安排的加班。赖剑提交的考勤汇总表虽显示其存在晚于公司规定时间下班及休息日加班的情形，但未提交证明上述加班系由高地公司安排进行的有效证据，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”之规定，赖剑关于加班工资的诉讼请求，一审法院不予支持。关于2019年度的年休假。《职工带薪年休假条例》第三条规定，“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”赖剑提交的社会保险缴费信息显示，其2008年7月参加工作，但2015年3月至2017年6月期间无社保缴费记录，不能证实其在该期间参加了工作，故截止2019年年底，赖剑累计工作已满1年不满10年，应享受5天年休假。赖剑2019年3月18日入职高地公司，2019年度折算年休假为3天。高地公司主张2020年春节放假时，已安排赖剑休5天年休假，但《放假通知》的内容为增加5天带薪年假，而非安排员工休法定的年休假，其抗辩意见不能成立，一审法院不予采纳。赖剑主张按708.55元/天作为其年休假工资计算依据，低于其实际的工资标准，一审法院予以支持。故高地公司应向赖剑支付2019年度未休年休假工资4251.3元（708.55元×3天×2倍）。关于违法解除劳动合同的赔偿金。赖剑主张高地公司违法解除合同应向其支付赔偿金，高地公司不予认可，提出双方劳动关系因赖剑提出离职而解除。为此，提交了微信聊天记录以证实。赖剑对微信聊天记录的真实性予以认可。一审法院认为，赖剑虽主张高地公司违法解除劳动合同，但未提供高地公司出具的解除劳动合同或者终止劳动合同证明，亦未提供相应的证据证明高地公司以口头或其他方式向其作过解除劳动合同的意思表示，且据高地公司提交并经赖剑认可真实性的微信聊天记录显示，赖剑于2020年3月2日通过微信向高地公司彭强发送了内容为“彭工我要离职了你看工作怎么安排一下”的信息，此后赖剑未再回到公司上班。故双方劳动合同应视为由赖剑行使单方解除权而解除，对赖剑要求高地公司向其支付违法解除劳动合同赔偿金的主张，一审法院不予支持。据此，依据《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《职工带薪年休假条例》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审判决：一、高地公司自判决生效之日起十五日向赖剑支付2019年3月18日至2020年3月2日期间工资差额123330.44元；二、高地公司自判决生效之日起十五日向赖剑支付2019年度未休年休假工资4251.3元；三、驳回赖剑的其他诉讼请求。案件受理费5元，由高地公司负担。二审中，赖剑向本院提交聊天记录，证明赖剑不是主动离职，而是高地公司要求解除合同，其工作人员一直要求赖剑写授权委托书，帮我们办理离职事宜。高地公司质证认为，该份聊天记录的时间是4月20日，本案一审已经认定的事实是3月2日赖剑在微信中向高地公司相关领导发送微信说离职，可以证明其是主动离职，该聊天记录只是高地公司行政人员要求其履行的离职手续，其作为设计人员，应当将相应的图纸和材料对公司进行交接。本院经审查认为，前述证据与本案缺乏关联性，不能达到其证明目的，本院不予采信。双方当事人对一审法院查明的事实除“一审庭审中，双方认可赖剑的工作岗位为结构专业项目负责人，属管理人员，非专业设计人员”、“2020年3月28日发放2020年2月11日至2020年3月2日期间工资2000元。”外均无异议；本院对一审查明的双方无异议的事实予以确认。结合一审庭审笔录及二审陈述，本院查明：高地公司于2020年3月17日发放2020年2月11日至2020年3月2日期间工资2000元。赖剑的工作岗位为结构专业项目负责人，主要负责项目安排、设计、审图。本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案争议的焦点问题是：1.高地公司是否存在欠付工资的情况以及具体欠付金额；2.高地公司是否应当向赖剑支付未休年休假工资、加班工资以及违法解除劳动合同赔偿金。对此，本院分述如下：一、关于高地公司是否存在欠付工资的情况以及具体欠付金额的问题。高地公司工作人员任某向赖剑发送《录用通知书》，因任某在高地公司负责人事工作，故其与赖剑的沟通行为应能代表高地公司的意思表示。根据《录用通知书》载明的内容以及双方沟通情况，一审法院认定高地公司与赖剑就劳动报酬约定为保底年薪300000元具有事实依据，本院予以支持。关于具体欠付金额的问题，赖剑主张应为11个月12天，但根据本案查明的事实，赖剑于2020年3月2日向高地公司发送微信提出离职以及高地公司发布的“关于在3月2日公司拟全员复工的通知”能够证实赖剑在3月2日当天并未到高地公司上班，故一审法院计算天数为11个月11天正确，本院予以确认。关于代缴社保及公积金费用应否扣除的问题，因个人应承担的费用应该由赖剑自行承担，高地公司代缴后应当在未付工资中予以扣除。结合高地公司在此期间已经支付的费用，一审法院认定工资差额123330.44元正确，本院予以支持。二、关于高地公司是否应当向赖剑支付未休年休假工资、加班工资以及违法解除劳动合同赔偿金的问题。赖剑累计工作已满一年未满十年，应当享有5天年休假，一审法院按照赖剑入职高地公司时长折算其年休假为3天并无不当，本院予以支持。高地公司认为其在2020年1月20日发出的春节放假通知中已经安排赖剑休了5天年假，但根据本案查明的事实，高地公司在春节放假通知中系为了感恩员工辛苦付出，增加5天年假，而并非安排员工休年休假，故该主张不能成立，本院予以驳回。一审法院认定高地公司应当向赖剑支付未休年假工资正确，同时因未休年休假工资本数部分已在工资中支付，故一审法院认定额外支付2倍正确，本院予以支持。根据高地公司与赖剑所签劳动合同载明的内容，双方约定了赖剑从事结构设计岗位工作，实行不定时工作制。同时高地公司针对相关岗位、人员实行不定时工作制履行了报批手续，赖剑虽然作为结构专业项目负责人，但依然要从事设计工作，能够认定其实行的为不定时工作制，不应支付加班费。同时其亦未提交高地公司安排其加班的证据，一审法院虽认定不当，但不予支持加班工资的结果正确，本院予以维持。关于是否构成违法解除劳动合同的问题，本案系赖剑通过微信方式主动向高地公司提出离职后，未再到高地公司上班，并无证据证明高地公司存在主动解除与赖剑劳动关系的事实，一审法院认定系赖剑行使单方解除权，不应支持违法解除劳动合同赔偿金正确，本院予以维持。综上所述，上诉人赖剑、高地公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。双方上诉的二审案件受理费20元，由赖剑负担10元，四川高地工程设计咨询有限公司负担10元。本判决为终审判决。本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。审判长  牛玉洲审判员  孙 韬审判员  陈丽华二〇二一年七月二日书记员  杨春容