浙江省金华市婺城区人民法院民 事 判 决 书（2013）金婺民初字第1936号原告：浙江天众建设有限公司。法定代表人：朱维新。委托代理人：朱晓宁。委托代理人：应顺标。被告：邯郸市金宇建安劳务有限公司。法定代表人：曹新太。委托代理人：洪友宏。委托代理人：朱文杰。被告：金孔荣。委托代理人：洪友红、朱文杰。原告浙江天众建设有限公司（以下简称天众建设公司）为与邯郸市金宇建安劳务有限公司（以下简称金宇劳务公司）、金孔荣建设工程施工合同纠纷一案，于2013年7月22日向本院起诉，本院于同日受理后，依法由审判员王正平独任审判，分别于同年8月26日、9月10日两次公开开庭进行了审理。原告天众建设公司的委托代理人应顺标和朱晓宁，被告金宇劳务公司的委托代理人洪友宏和朱文杰，被告金孔荣及其委托代理人朱文杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告天众建设公司起诉称：2011年5月12日，被告金孔荣找到原告项目部负责人傅三富，要求承包原告天众建设公司位于衡水九派工程5#、6#住宅楼的劳务工程。原告衡水九派香邻项目负责人傅三富同被告金宇劳务公司签订了《劳务分包合同》。合同第14条约定“此合同不得转让，不得转包。如有此行为作为违约处理，保证金不退还，乙方无条件退场”。合同签订前后，被告金孔荣分两次从其个人银行卡向原告项目经理傅三富个人银行卡缴纳了100万元现金。在工程施工过程中，被告金孔荣作为被告金宇劳务公司的代表，其将所承接的劳务分包合同所涉内容层层转包给了其他人员具体施工，主要包括钢筋工班组、混凝土工班组、木班组、架子工班组等。实际施工的木工、瓦工、钢筋工等班组人员并非被告金宇劳务公司的员工，被告金孔荣也不是被告金宇劳务公司的员工。在被告金宇劳务公司另案起诉原告的案件中，被告金孔荣自认其挂靠在被告金宇劳务公司名下承接的劳务工程。由于被告金宇劳务公司未能履行现场管理指责、被告金孔荣将工程层层转包导致工程质量存在严重问题：6#楼顶层标高图纸设计为3030mm，实际施工标高仅为2900mm，比设计层高矮了130mm；二层东山墙挑檐外围尺寸偏离轴线100mm。上述无法逆转的失误严重违反了双方劳务分包合同第11条第8项之约定。并且，在工程施工过程中，多次出现非正常的停工现象。原告认为，被告金宇劳务公司作为具备劳务施工资质的施工企业，其派出代表同原告签订劳务分包合同时，隐瞒事实真相，私自同意金孔荣个人挂靠在其单位名下从事工程劳务施工作业，并且，对金孔荣将劳务工程项目肢解再行转包的事实不闻不问、监管不力，也没有单位负责人在施工现场进行管理，导致工期延误，工程质量存在重大缺陷。现原告诉至本院，要求：1.判令金宇劳务公司承担合同违约责任，并支付违约赔偿金814200元，金孔荣承担连带赔偿责任；2.诉讼费用由两被告承担。被告金宇劳务公司辩称：1.金孔荣是金宇劳务公司的聘用人员，是受公司的指派承建衡水九派项目劳务分包工程，是该项目劳务分包的负责人，已有法院判决为证。原告与我公司签订的劳务分包合同合法有效，已经有生效的法律文书为证。原告公司与实际施工人傅三富签订了内部承包关系，确定傅三富为衡水九派项目的负责人，主管整个工程的施工，包括总工程师，技术人员，具体现场监督指导，也包括土建的技术、定点放样、使用钢筋、水泥的材料，负责施工的落实，隐蔽工程及整体工程的验收，这些工程是由原告公司的项目部承担的，责任也应由原告负责。两被告系劳务的承包人，包括人工的安排，材料的使用，这些都属于原告指导下进行的。故原告提出的质量及项目的验收应当由原告自己负责，且该工程已全部验收合格，房屋销售完毕，不存在质量及工期延误问题。故原告要求被告承担违约金无事实与法律依据，请求驳回原告的诉讼请求。被告金孔荣辩称：原告的诉称不属实，我方是负责主体工程建设的，主体工程已验收合格，工程不存在质量问题，也不存在工期延误问题，且原告方也无证据证明我方违约。在审理过程中，本院依法由双方当事人举证并当庭审核。根据证据审核认定的有关规定，本院认证如下：对原告天众建设公司提交的证据：1.天众建设公司与金宇公司建设工程劳务分包合同1份，证明本案原被告之间存在劳务分包合同关系，合同的权利义务约定非常清楚；2.衡水市桃城区人民法院民事判决及开庭笔录各1份、衡水市中级人民法院民事判决1份；3.衡水市中级人民法院开庭笔录1份。上述证据2-3证明：实际施工人金孔荣挂靠本案被告金宇劳务公司的事实。4.衡水市桃城区公证处证人证言公证书5份（包括混凝土工班组石树兵、钢筋工班组张君华、木工班组董增敬、砌砖班组宋纯刚、架子工班组皇晶晶）。上述证据包括被告与实际施工人金孔荣违法签订的分包合同以及原告此后为保证工程进度同各施工班组签订的补充协议及付款凭据等内容。证明被告和实际施工人金孔荣将劳务分包合同约定的工程层层肢解、违法转包给个体施工队施工并造成原告损失的事实；5.原告以通知及工作联系函形式发给被告的记载违约事实书面证据1组；6.九派房地产公司工程部及监理单位给原告罚款单1份；7.关于施工同设计误差楼顶层标高及挑檐外尺寸偏离证明1份。8.甲方九派房地产公司及监理单位关于6#楼顶层实际施工层高同图纸设计层高误差及处罚措施的书面证据各1份。9.原告同甲方九派房地产公司达成的从质保金尾款中扣除罚款的协议1份。上述证据5-9证明本案原告在被告施工过程中违约行为进行告知以及原告因被告的违约行为导致被甲方处罚，造成损失的事实。10.收款收据2份，结合九派公司的罚款通知以及监理意见，证明因被告违约造成的损失数额；11.情况说明1份，证明原告主张损失的依据，以及对（2013）金婺民初字702号案件中实际施工的结算面积进行确认。被告金宇劳务公司和金孔荣共同提出质证意见：对证据1：劳务分包合同不完整，最后一张未提供，该合同已对管辖权有具体约定，不应由婺城区法院管辖；九派项目工程部与金宇劳务公司签订劳务合同，金孔荣系金宇劳务公司的工作人员，本案原告将金孔荣列为第二被告系起诉主体不当。经查，该合同约定可由原告方所在地法院管辖。金孔荣作为金宇劳务公司的负责人与原告方签订合同。本院确认其部分证明力。对证据2、3：真实性无异议，对证明目的有异议，金孔荣并非劳务分包的实际施工人，也不是挂靠在金宇劳务公司，原告提供的证据可佐证，原告起诉的是邯郸金宇公司。经查，被告方的异议不能成立，本院对其证明力予以确认。对证据4：各个施工班组相关证据组成是施工班组的合同加欠款、付款的条子，对以上证据真实性及证明目的有异议，施工班组是由被告金宇公司组成的，包括混凝土、钢筋、砌砖等不存在分包，班组的组成符合建筑法相关规定；金宇公司与各个班组的结算系与本案无关，本案原告起诉要求金宇公司承担违约责任，可见金宇公司与各班组的结算与本案无关。经查，被告方的异议成立，本院对其证明力不予确认。对证据5：真实性有异议，金宇公司未收到原告通知及联系函；本工程不存在质量问题，九派房产公司开发的涉及本案的房产均验收合格并已销售；本工程所谓延误、质量问题不是劳务分包环节产生的，可能产生于在土建、安装等环节，因此该组证据与本案无关。经查，并无证据证明金宇劳务公司已收到该组通知，但其中6#楼部分实际施工与图纸不符可与其他证据相印证，故本院确认其部分证明力。对证据6：真实性有异议，是九派公司与原告之间的罚款事项，与被告无关，也不是针对劳务分包，且金宇公司也未收到。经查，该20000元罚款系施工现场有安全隐患的处罚，并不符合合同约定的违约条件，也不能证明发生在哪个施工环节，故本院对其证明力不予确认。对证据7，被告未收到，金宇公司按照施工图纸施工，不存在施工误差。经查，该证据中部分能与证据8相印证，本院对其部分证明力予以确认。对证据8真实性有异议，金宇公司未收到，不存在与施工图纸存在误差的事实，其实6#楼也已销售，不存在质量问题，且该证据无具体时间，存在事后伪造的嫌疑。经查，被告方并无证据证明该证据系伪造，被告方的异议不能成立，本院对其证明力予以确认。对证据9真实性有异议，该证据是针对九派房产公司与天众建设公司之间的事项，该协议书无具体时间，也存在事后伪造的嫌疑，且与被告无关。被告方并无证据证明该证据系伪造，故被告方的异议不能成立，本院对其证明力予以确认。对证据10：该证据是在举证期限外提供，法院不应认可该证据效力。收据的入账时间是在2013年8月10日，而此时5#、6#楼都已竣工验收，与罚款单是时间不相符，因此该二份收据与本案无关。经查，该证据能与其他证据相印证，本院对其中702200元质量缺陷的罚款收据的证明力予以确认。对证据11：情况说明是金孔荣起诉天众建设公司达成的调解方案，作为违约责任的说明是没有依据的。经查，通过该证据可以计算该工程款的总额。本院确认其证明力。被告金宇公司和金孔荣未向本院提交书面证据。根据本院确认证明力的上述证据及原告方当事人的当庭陈述，本院确认本案事实如下：2011年5月12日，天众建设公司衡水九派香邻工程项目部与金宇劳务公司签订了劳务分包合同1份，约定：由金宇劳务公司承建原告所承包的九派香邻工程项目中的5#、6#住宅楼工程的具体施工。承包方式及价格：扩大劳务方式承包，完成建筑结构主体所有工程项目（包括所有二次结构工程，装修工程除外）。综合承包价格为345元／平方米。其中第6条14项约定：此合同不得转让，不得转包。如有此行为作为违约处理，保证金不得退还，承包方无条件退场等。第11条第8项约定：如承包方发生以下违约责任之一，应向发包方支付合同总价5%的违约金：①竣工验收质量不合格的违约责任；②未按合同规范施工的违约责任；③与图纸设计不一致的违约责任，等等。双方签字盖章并交纳履约保证金后合同生效。傅三富、孔金荣分别作为天众建设公司衡水九派香邻工程项目部和金宇劳务公司衡水九派劳务项目的负责人在合同上签字。该工程于2011年11月18日基础完成，2012年1月10日五楼结顶。双方确认本案工程结算面积为47200平方米。经九派香邻住宅楼项目管理有限公司九派香邻项目监理部现场监理测量，6#楼实际施工层高标准为2900mm，同图纸设计层高3030mm之间相差130mm，此外，东山墙挑檐外围尺寸偏离轴线100mm。工程甲方衡水九派房地产开发有限责任公司以此为由对天众建设公司处罚了702200元。另因5#楼在施工过程中连续两次高空坠物，存在安全隐患，九派香邻项目监理部对天众建设公司处以20000元的罚款。在庭审过程中，经本院释明，原告方明确表示其诉讼请求的基础：其中702200元是甲方对原告6#楼顶层施工质量缺陷所给予的罚款处罚；20000元是因监理公司发现5#楼在高空作业中实施高空坠物所产生的安全隐患所给予的罚款处罚。违约金的计算依据是根据劳务分包合同第11条第8款第3项（单价×总面积=总工程款×5%）。本院认为，虽然《建设工程劳务分包合同》第11条第8款双方约定了违约金的计算方法，天众建设公司也据此要求被告金宇劳务公司承担违约责任并支付违约赔偿金814200元。但其在庭审中表确表示其请求权的基础：其中702200元是甲方衡水九派房地产开发有限责任公司对6#楼顶层施工质量缺陷所给予的罚款处罚；20000元是因监理公司发现5#楼高空作业中实施高空坠物所产生的安全隐患所给予的罚款处罚。对于其中的702200元，原告方提供了符合《建设工程劳务分包合同》第11条第8款第3项约定的证据，故应予以支持。对于20000元系因监理公司发现在高空作业过程中实施高空坠物所产生的安全隐患所给予的罚款处罚，不能证明发生在哪个施工环节，亦非因被告方违约给原告方所造成的损失，故该部分诉讼请求不能成立。故本院认定的损失赔偿额相当于因违约方违约所造成的原告方损失，即702200元，对超出部分诉请，本院不予支持。由于金孔荣是金宇劳务公司的聘用人员，是受公司的指派承建衡水九派项目劳务分包工程，是该项目劳务分包的负责人，故其不应承担本案的连带赔偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条第一款等规定，判决如下：一、邯郸市金宇建安劳务有限公司于本判决生效之日起7日内支付浙江天众建设有限公司违约损害赔偿金人民币702200元。二、驳回原告浙江天众建设有限公司的其他诉讼请求。案件受理费6150元（原告已预交，已减半收取），财产保全费5000元，合计人民币11150元，由原告浙江天众建设有限公司负担1939元；由邯郸市金宇建安劳务有限公司负担9211元。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。应在递交上诉状时按不服部分的诉讼标的额预交上诉费用，款汇至金华市财政局帐户，开户银行：中国农业银行金华市分行营业中心，银行帐号：19699901040008737，或直接交浙江省金华市中级人民法院立案大厅收费处。上诉期满之日起7日内不预交的，则按自动撤回上诉处理。审判员  王正平二〇一三年九月十日书记员  邱霜玮