江苏省高级人民法院民 事 裁 定 书（2008）苏民一申字第1003号申请再审人（一审被告、二审上诉人）：李长乐。委托代理人：王均平，江苏省东台市新区法律服务所法律工作者。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：丁正旺。二审被上诉人（一审被告）：张世华。李长乐与丁正旺、张世华合伙纠纷一案，江苏省盐城市中级人民法院于2007年4月6日作出（2007）盐民一终字第0121号民事判决，已经发生法律效力。2008年7月7日，李长乐向本院申请再审。本院依法组成合议庭，对本案进行了审查，现已审查终结。申请再审人李长乐申请再审称，原审判决认定事实错误，程序违法，请求撤销原审判决，依法提起再审。理由：一、李长乐已经归还丁正旺合伙资金11万元，原审对此事实未予认定错误。2003年10月，李长乐和丁正旺、张世华合伙经营苗圃，三人约定李长乐出资12万元、丁正旺出资11万元、张世华出资6万元。之后，李长乐出面与崔源签订苗圃转让合同。2004年1月初，李长乐从上海朋友处借得3万元后让丁正旺带给崔源缴纳合同款，后丁正旺将该款私自挪用。2004年1月底，丁正旺提出退伙，要求李长乐退钱。因李长乐当时资金周转困难，经和丁正旺协商，扣除丁正旺挪用的3万元后，由李长乐于2004年2月8日向丁正旺出具8万元的借条，并按银行同期贷款利率计息。2004年9月29日，李长乐向丁正旺归还8万元本金及7000元利息并收回借条。此事实有银行取款记录、李某的证言、李长乐的一审代理人与张世华的电话录音证实。故李长乐与丁正旺之间已经两清。二、本案一、二审审理程序存在不当之处。1、一审法院对于李长乐的代理人在一审开庭前向法院提交的书面的延期举证申请，当庭表示不予准许，导致李长乐在一审中没有机会举证。2、二审法院第一次开庭时，不允许李长乐向法庭举证。第二次开庭时，拒绝了李长乐对2004年2月8日借条的具体形成时间、2004年9月29日取款8万元的具体地点、对相关人员进行测谎试验的三个申请。被申请人丁正旺未提出书面意见。二审被上诉人张世华未提出书面意见。本院经审查查明，2003年10月26日，李长乐、丁正旺、张世华三人以李长乐为代表，与启东市启隆乡崔源就启东市启隆乡境内116.43亩银杏苗圃内的银杏树出售和土地租用问题签订合同一份，合同载明：合同期限从2003年10月26日至2009年12月30日止；苗木价格为人民币50万元，地租价格为2004年210元／亩（一次性交清），2005年至2009年的租金按启隆乡政府当年土地发包价格计算；付款方式为：苗木款于合同订立付30万元，2004年4月30日之前再付5万元，2004年10月25日之前付清苗木余款；土地租金：合同订立付清2004年租金24450元，以后每年本合同订立之日交付下年度的土地租金。合同签订后，李长乐出资12万元、丁正旺出资11万元、张世华出资6万元给付了首批苗木款。2003年11月5日，崔源出具了“今收到丁正旺现金壹拾壹万元正（整）”的收条一份。2004年3月，李长乐在未付款的情况下，以2003年11月5日崔源出具给丁正旺的收条换取了崔源出具给李长乐的收条一份，内容为“今收到李长乐银杏合同树（苗）款壹拾壹万元整”。后丁正旺实际参与经营至2004年1月底，自2004年2月开始，由李长乐负责经营。2004年10月21日，李长乐与张世华签订协议约定张世华退出合伙，李长乐于2004年11月30日前付给张世华投资款6万元，另于2004年12月底前返还张世华在合伙时垫资的费用2万元，并在张世华退出合伙时，李长乐另外补偿张世华2万元，此款亦在2004年12月底前给付完毕，并约定在协议签订生效后，双方无任何经济债权、债务纠纷。如逾期不履行还款义务，则由李长乐承担3万元的违约责任，同时约定如经营盈利或亏损后，双方之间道义上的扶持事项。因李长乐未按协议履行，张世华诉至江苏省东台市人民法院要求处理，引发（2005）东民一初字第246号诉讼。在该案审理过程中，李长乐与张世华达成调解协议，约定从2005年4月29日起，合伙的苗圃由张世华一人经营，李长乐退出合伙，张世华于2005年5月10日前一次性给付李长乐20万元，并约定基于该苗圃所产生的与丁正旺的一切债权、债务等相关事宜，均由李长乐负责处理。在调解书生效后，李长乐与张世华已按约定的义务履行完毕。丁正旺知情后，于2005年8月31日诉至江苏省东台市人民法院要求确认其与李长乐、张世华之间系合伙关系。2005年11月14日，该院作出（2005）东民一初字第1520号民事判决，确认丁正旺与李长乐、张世华之间系合伙关系。李长乐不服，向江苏省盐城市中级人民法院提起上诉。该院于2006年2月6日作出（2006）盐民一终字第72号民事判决，驳回上诉，维持原判。2006年4月19日，丁正旺起诉至江苏省东台市人民法院请求判令要求李长乐、张世华返还其合伙投资款11万元。另查明，李长乐于2006年6月28日向一审法院书面提交了一份延期举证申请书，但在该申请书中未载明申请延期举证的理由。一审法院在接收该申请书时，未告知李长乐同意延期举证，并如期进行了开庭审理。在庭审过程中，一审法院明确告知上诉人，其申请不符合延期举证的相关规定。江苏省东台市人民法院认为，丁正旺与李长乐、张世华之间系合伙关系。丁正旺作为合伙人之一自愿退出合伙，并已从2004年1月底后实际退出合伙经营，故应认定丁正旺已退出合伙。庭审中李长乐、丁正旺均未提出合伙经营亏损，且未提供相应的证据，应认定合伙经营期间不亏损，现丁正旺仅主张返还投资款，放弃要求分得合伙期间的盈余。丁正旺要求返还投资款实际上是退伙人出资财产的返还，本案中三合伙人总出资29万元，丁正旺退出合伙后，由李长东、张世华为合伙人共同经营，共同收益，此情形下，相对于该两合伙人，丁正旺应居于合伙以外债权人的地位，其主张债权时，该两合伙人依法应对此承担连带责任，故丁正旺合伙时所出资的11万元，应由李长乐、张世华按各自出资比例分别返还给丁正旺，其中由李长乐返还66.7％，即73370元，张世华返还33.3％，即36630元，并互负连带责任。该院判决：一、李长乐于判决生效之日起10日内返还丁正旺73370元，张世华于判决生效之日起10日内返还丁正旺36630元；二、李长乐、张世华对判决书第一项确定的法律义务互负连带责任。李长乐不服，以一审审理程序违法、其已返还丁正旺11万元、应当对合伙财产先行清算为由，向江苏省盐城市中级人民法院提起上诉。二审庭审中，李长乐陈述，其与丁正旺、张世华在合伙期间，苗圃在2005年4月28日之前一直由其实际负责经营、管理，没有正规财务帐册，只有其自己所作的简单记录（1～2张纸的帐目），亦没有会计。李长乐另主张其已分两次返还丁正旺的11万元出资款。在三方合伙后的三个多月时间内，因合伙的树苗销售不动，出现了亏损，丁正旺要求退伙，李长乐在未和张世华协商的情况下，同意由李长乐将丁正旺的11万元出资款予以返还。此11万元，上诉人共分两次返还给了丁正旺。第一次于2004年春节前给付了丁正旺3万元现金，双方无交付手续，因只有当事人双方在场，现没有证据予以佐证。但对余款8万元，李长乐主张自己在合伙后的2004年2月8日（2004年春节后）出具8万元的欠条给丁正旺。丁正旺遂将自己持有的崔源出具给其的11万元收条交付给李长乐，由李长乐换取了另一份崔源出具给李长乐的收条。李长乐于2004年9月29日通过银行取款，以现金给付的方式，支付了本金8万元，且另支付了7000元利息给丁正旺。为证明自己的主张，李长乐列举的证据有：1、李长乐的代理人与崔源的谈话笔录及李长乐与崔源的电话通话录音各一份，以证明2004年春节后，丁正旺已实际退出合伙，股权已转让给李长乐，（2005）东民一初字第1520号和（2006）盐民一终字第72号民事判决书认定的事实错误，不能作为本案的定案依据；2、李长乐持有的中国农业银行启东市支行开户的金穗借记卡对帐折一份，以证明自己于2004年9月29日从柜员机号为n16i柜员机取款；3、中国农业银行东台市富安分理处出具的证明一份，以证明前述柜员机号为该分理处的柜员操作号；4、证人李某到庭作证，以证明自己与李长乐及丁正旺三人到中国农业银行东台市富安分理处取款的经过，并于取款当日李长乐将87000元现金交付丁正旺的事实；5、李长乐在一审诉讼中的委托代理人王均平与张世华之间的通话录音磁带一盒，以证明张世华向王均平陈述，丁正旺曾当着张世华及张的家人面认可其已收到丁正旺返还的11万元出资款的事实。丁正旺经质证，李长乐提交的证据1的真实性、来源的合法性、关联性均有异议，认为双方在（2005）东民一初字第1520号案件诉讼中已申请法院到崔源处调查；对证据2的关联性有异议，认为即使有该笔钱，支付给谁不清楚，且从中国农业银行东台市富安分理处所出具证明的日期看，系在本案二审听证审理后出具的，超过举证期限，且不是新证据，不能证明李长乐返还11万元；对证据3的银行证明真实性有异议，认为是一张很不规范的小条据。双方确认合伙关系的案件系在2005年，在该案诉讼中，李长乐主张丁正旺既未参加合伙，亦未出资；对证据4的证人证言内容的真实性、合法性、关联性均有异议，认为证人李某系李长乐的侄儿，此案是第四次诉讼，在第一次诉讼时李长乐就应提请该证人出庭作证，且证人证言与李长乐在前案中所称丁正旺从未出资，亦无合伙关系的陈述相互矛盾，亦系孤证。此证人证言不具有证明力，不能作为定案依据，本案书证效力应大于一切证据的效力。对证据5录音磁带的内容不予认可。张世华在二审开庭中，未到庭参加诉讼，但其在二审听证审理中，未否认录音内容的真实性，但其称并未看到李长乐将出资款返还给丁正旺。又查明，李长乐提交的银行借记卡上在2004年度内有多笔大额交易。江苏省盐城市中级人民法院认为：一、关于一审法院在审理本案中程序是否违法的问题。经审查，李长乐于2006年6月28日向一审法院书面提交了一份延期举证申请书，但在该申请书中未列明延期举证的正当理由，一审法院据此未予准许并不违反最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十六条的规定，故该上诉理由不能成立。二、关于李长乐是否已实际返还丁正旺的11万元出资款的问题。依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款第（四）项之规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，无需当事人举证证明。丁正旺于2005年8月31日向东台市人民法院起诉，要求确认其与李长乐及张世华三人系合伙关系，（2005）东民一初字第1520号及（2006）盐民一终字第72号对三方的合伙关系依法予以确认。在该案中，李长乐主张丁正旺既未参加合伙，又未出资，仅系其与张世华合伙关系的介绍人。在一、二审法院确认丁正旺实际出资了11万元投资款的判决生效后，李长乐在本案中主张其已实际返还了该笔出资，上诉人对此负有举证义务。李长乐诉称其用现金支付了丁正旺的3万元出资，对该主张，丁正旺不予认可，李长乐亦未提供任何证据予以佐证。李长乐又诉称通过银行取款支付了剩余的8万元。经审查，李长乐提交的银行借记卡上2004年度内有多笔大额交易，而其所指认的该笔支出与其返还丁正旺出资的关联性无依据认定，且证人李某的证言无其它证据相佐证，而证人与李长乐又系亲属，有利害关系。关于李长乐的一审委托代理人与张世华之间的通话录音内容，因张世华系本案的当事人，案件的处理与张世华存在利害关系，故该录音内容证明力低。综上，李长乐对其已实际返还丁正旺出资款的主张，证据不足，不予采纳。三、关于是否需对合伙财产先行清算的问题。李长乐主张经营亏损，有条件亦有义务负举证责任。但截止二审开庭结束前，李长乐亦未向本院提交其自行记录的帐单。李长乐称应对合伙体财产先行清算的主张，因不具备清算的前提条件，故其应承担举证不能的不利后果。综上所述，该院判决驳回上诉，维持原判。本院认为，一、李长乐主张分两次向丁正旺返还11万元合伙资金，应当对此承担举证责任。因李长乐提供的证据不能证实其诉讼主张成立，原审判决认定李长乐承担举证不能的败诉责任，符合法律规定。1、李长乐称2004年1月其从朋友处借款3万元让丁正旺向崔源支付合伙购买苗圃款，后该款被丁正旺私自挪用，故丁正旺在退伙前已经收取李长乐3万元。因该主张系李长乐的单方陈述，丁正旺并未认可，李长乐亦未能提供其他证据予以佐证，故该项主张因无事实依据，不能成立。2、李长乐另称于2004年2月8日向丁正旺出具8万元的借条，并于2004年9月29日，向丁正旺归还本息8.7万元后收回借条。对于该项主张，李长乐不能提供丁正旺出具的收款字据予以直接证实。其提供的银行取款记录、证人李某证言、其一审代理人与张世华的通话录音均为间接证据，因银行取款记录与李长乐所称丁正旺收款事实之间并无必然关联性；证人李某与李长乐之间存在亲属关系，其证言证明效力较低；通话录音的一方张世华为本案当事人，案件处理结果与其存在直接的利害关系，该通话录音证明效力亦较低。综上，上述间接证据不能形成完整的证据锁链，故不能证实李长乐已经向丁正旺退还8.7万元本息。二、原审法院审理程序符合法律规定。1、李长乐在一审法院开庭前申请延期举证，但未说明其申请延期的正当理由，一审法院不予采纳，符合法律规定。2、经审查，李长乐于二审审理期间已充分行使诉讼权利，并提供相关证据。因本案事实已经审理查明，故二审法院对于李长乐要求对2004年2月8日借条的形成时间、2004年9月29日取款8万元的地点、对相关人员进行测谎试验的申请不予采纳，并无不当。综上所述，申请再审人李长乐的申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条第一款规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十一条第一款之规定，裁定如下：驳回申请再审人李长乐的再审申请。审 判 长  管 波代理审判员  段晓娟代理审判员  刘春生二〇一〇年六月十三日书 记 员  张俊勇