湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终7981号上诉人（原审被告）:孙文,女,1987年3月6日出生,汉族,住湖南省长沙市岳麓区恒华社区茶子山西路19号国泰嘉园二期24栋504房。委托诉讼代理人:李靥茜紫,湖南淇凭律师事务所律师。委托诉讼代理人:黄一航,湖南淇凭律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）:余正伟,男,1979年5月8日出生,汉族,住湖南省南县南洲镇东红村第十一村民小组。委托诉讼代理人:黄云峰,上海市海华永泰（长沙）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:龙其祥,男,1958年2月19日出生,汉族,住湖南省长沙县春华镇百熙村大屋场319号。被上诉人（原审被告）:张忠连,女,1963年1月26日出生,汉族,住湖南省长沙县春华镇百熙村大屋场319号。上诉人孙文因被上诉人余正伟、龙其祥、张忠连提供劳务者受害责任纠纷一案,不服湖南省长沙市开福区人民法院（2020）湘0105民初5022号民事判决,向本院提起上诉,本院受理后,依法组成合议庭进行了审理,现已审理终结。孙文上诉请求:1、撤销一审判决,依法改判,驳回余正伟的全部诉讼请求；2、判令余正伟承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由:一、余正伟未提供证据证明其与龙炳之间存在雇佣关系,一审法院认定余正伟与龙炳形成雇佣关系,缺乏事实和法律依据。雇佣关系是指受雇人在一定或不特定的时间内,在雇佣人的指示、监督下为雇佣人从事雇佣活动,由雇佣人支付报酬的关系。雇佣关系区别于劳务关系、承揽关系的关键之一在于人身依附性。在雇佣关系中,雇员对雇主的人身依附性尤为强烈。在雇员参与雇佣活动的过程中,雇员需要遵循雇主的指示从事生产工作,并在工作过程中接受雇主的全程管理和监督,雇员的生产工具也由雇主提供。本案中,余正伟在从事装修工作的过程中,完全是接受龙炳的单独分包行为,装修过程中自备相应的工具和设备,不存在雇佣关系意义上的人身依附性,且余正伟装修工作的最终结果是交付工作成果,而非雇佣关系所强调的雇佣活动过程,且余正伟未提供任何证据证明余正伟在龙炳的控制、监督和支配之下进行施工。一审法院在证据不足的情况下直接认定余正伟和龙炳形成雇佣关系,属于事实认定不清,适用法律错误,应当依法予以纠正。二、一审法院认定事实错误,余正伟和龙炳之间成立承揽关系。根据法律规定,承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,定作人支付报酬的合同。本案中,龙炳将案涉商铺中的一部分工作担负分包给余正伟施工,余正伟以自备的工具、设备施工,并向龙炳交付工作成果,双方按照承包价格结算费用,已经构成承揽关系。三、余正伟摔伤事故的发生与孙文无关,孙文并非本案赔偿义务人。如前所述,余正伟和龙炳之间成立承揽关系,根据相关规定,承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的,定作人不承担赔偿责任。在定作人不承担责任的情况下,作为发包方的孙文自然亦不作为本案赔偿义务人。四、本案一审、二审诉讼费用应由余正伟承担。余正伟辩称，1、余正伟受伤主要原因是孙文未委托正规的装修机构以及孙文及龙炳未提供安全防护措施。2、一审法院认定余正伟与龙炳之间存在雇佣关系正确。孙文主张的施工时段,余正伟未违反法律强制性规定。3、余正伟受伤地点是孙文店铺内,受伤原因是为孙文提供劳务，因此，余正伟所遭受的损害应当由孙文承担连带赔偿责任。4、余正伟对于一审判决中认定余正伟饮酒的事实部分有异议,但由于余正伟受伤至今近两年时间,包括医药费都是自行垫付,孙文未向余正伟支付赔偿费用,为了能减轻经济压力,所以没有提起上诉，请求法院能够公正依法裁决,支持弱者。龙其祥、张忠连未予辩称。余正伟向一审法院起诉请求:1、孙文、龙其祥、张忠连支付余正伟医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金等各项费用183413元；2、孙文、龙其祥、张忠连承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实:孙文在2018年至2019年期间,有多个商铺分别进行装修,均系由案外人长沙聚程装饰有限公司承揽装修事宜,该公司人员龙炳（已死亡）为现场负责人。2019年9月,孙文位于长沙市开福区世纪金源购物中心3楼的商铺需要装修,孙文遂将装修事项交由龙炳负责。2019年9月9日,孙文作为“优露”商户的合同签约人、龙炳作为施工负责人与湖南世纪金源置业购物中心有限责任公司签署《商户装修注意事项温馨提示》。孙文于2019年9月10日、9月20日、9月25日、10月9日、10月14日,通过银行转账分别支付给龙炳1万元、1万元、1万元、5000元、5000元,分别备注为:世纪金源优露装修一期款、世纪金源优露二期装修款、世纪金源优露装修三期、世纪金源装修款四期、装修五期款合计已转四万。2019年9月19日下午15时左右,余正伟作为电焊工受龙炳聘请在上述商铺工作中,从脚手架摔下。余正伟受伤后被送往湖南泰和医院治疗,共计住院11天。余正伟的出院诊断为:一、创伤性颅脑损伤（1、左侧颞顶部创伤性硬膜外血肿,2、右侧颞部创伤性硬膜下血肿,3、左侧颞骨骨折,4、创伤性蛛网膜下腔出血）；二、左侧颞顶部头皮软组织稍肿胀；三、肋骨骨折（左侧第5、6肋）。余正伟个人自付医疗费42710.79元。余正伟委托湖南省人民医院司法鉴定中心对余正伟进行伤残程度、后续诊疗费、误工期、护理期、营养期评定,该中心于2020年6月8日出具湘省人医司鉴中心[2020]临鉴字第469号司法鉴定意见书,鉴定意见为:被鉴定人余正伟因外伤致右颞叶脑挫裂伤后遗脑软化灶形成,左颞顶部硬膜外血肿开颅术后,评定为两处十级伤残；可行适当康复性治疗及定期复查等,后续治疗费用预计需要人民币3000元,或以实际发生医疗费用为准；建议误工期为180日,护理期为60日,营养期为90日。余正伟花费鉴定费2306元。因孙文申请重新鉴定,一审法院予以准许后委托湖南省芙蓉司法鉴定中心为余正伟评定伤残等级、后续诊疗项目（后续治疗费）、误工期、护理期、营养期,该中心于2020年11月13日出具湘芙蓉司鉴中心[2020]临鉴字第1635号司法鉴定意见书,鉴定意见为:被鉴定人余正伟颅脑多发性损伤经手术治疗后,右侧颞叶脑软化灶形成,评定为两处十级伤残；后续无继续治疗指征；误工期180日,护理期60日,营养期90日。孙文花费鉴定费3300元。孙文向一审法院提交湖南省开福区法律援助中心业务办理信息、事发当天孙文与龙炳的微信聊天记录以及证人胡娟、刘霞的证人证言,用于证明余正伟施工前有饮酒行为,且称余正伟的入院记录中亦记载“饮酒二十年,约每日白酒三两”。另查明,1、龙炳于2020年1月25日死亡,生前未婚,无子女,龙其祥、张忠连系龙炳父母。2、余正伟户籍所在地湖南省南县南洲镇东红社区属于城镇区划内,余正伟于2006年7月29日生育一子,取名为余若凡,又于2016年8月2日生育一女,取名为余若瑄。一审法院认为,一、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定,个人之间形成劳务关系,提供劳务一方因劳务造成他人损害的,由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的,根据双方各自的过错承担相应的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定,雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害,发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的,应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中,余正伟接受龙炳直接聘请,在龙炳授权及指示范围内从事安排的装修工作,获取龙炳发放的报酬,与龙炳之间形成直接雇佣关系。一审法院根据庭审查明的情况,余正伟在施工过程中受伤的事实清楚、证据充分,足以认定。龙炳作为雇主及装修工作的组织者、管理人,应当为施工人员提供安全防护设备、工具,并进行安全培训,确保施工人员作业过程中人身安全,预防危险事故的发生,现余正伟作为雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害,龙炳作为雇主应承担赔偿责任。孙文虽称商铺装修系由长沙聚程装饰有限公司承揽,但亦称与该公司没有签订相应合同,且认可龙炳个人没有施工资质,在此情况下,孙文仍将装修工程交由龙炳负责施工,故孙文依法应与龙炳承担连带赔偿责任。余正伟作为完全民事行为能力人且长期从事电焊工作,理应具备安全识别能力,知道在脚手架上高空作业时所具有的危险性,应谨慎施工,但余正伟未尽到必要的安全注意义务,且在施工前有饮酒行为,导致受伤的结果,对损害的发生亦存在过错,可以减轻龙炳的赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定,综合本次安全事故发生的原因、经过、过错责任的分析认定,一审法院酌定龙炳与孙文连带承担50%的责任,因龙炳已死亡,龙炳责任应由龙炳继承人即龙其祥、张忠连在继承龙炳遗产范围内承担,余正伟自行承担50%的责任。二、关于余正伟的各项赔偿请求,依照相关法律、司法解释的规定,结合本案证据,分别核定如下:1、医疗费,依据余正伟提供的医疗费票据,医疗费核定为42710.79元；2、后续治疗费,余正伟主张3000元,因湖南省芙蓉司法鉴定中心出具的司法鉴定意见为:后续无继续治疗指征,故对该项诉讼请求,一审法院不予支持；3、误工费,余正伟未能举证证明余正伟有固定收入或最近三年的平均收入状况,故一审法院根据鉴定意见,余正伟的误工期为180日,并参照湖南省统计局公布的2019年度城镇私营单位建筑业从业人员年平均工资51025元计算余正伟误工费为25163.01元（51025元/年÷365天×180天）,对余正伟主张超出的部分,一审法院不予支持；4、护理费,余正伟未提供护理人员的收入状况,余正伟提供的病历资料和鉴定意见书等证据均未明确载明余正伟需要的陪护人数,故护理人数计算为一人,根据鉴定意见,余正伟的护理期为60日,故一审法院参照湖南省统计局公布的2019年度城镇私营单位居民服务、修理和其他服务业从业人员年平均工资39552元计算余正伟护理费为6501.7元（39552元/年÷365天×60天）,对余正伟主张超出的部分,一审法院不予支持；5、交通费,余正伟未提供相应票据证明实际发生,但考虑到余正伟及余正伟必要的陪护人员因就医需要必然会产生一定的交通费用,一审法院酌定交通费为220元,对余正伟主张超出的部分,一审法院不予支持；6、住院伙食补助费,余正伟共计住院11天,参照湖南省国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准及余正伟的诉求,一审法院酌情确定按每天50元计算,余正伟住院伙食补助费为550元（50元/天×11天）,对余正伟主张超出的部分,一审法院不予支持；7、营养费,根据鉴定意见,余正伟的营养期为90日,且考虑到余正伟因此次事件造成身体伤害,确需加强营养,根据余正伟伤残情况,一审法院酌情确定按每天30元计算,故余正伟营养费为2700元（30元/天×90天）；8、残疾赔偿金,余正伟长期在城镇务工、生活,主要收入来源于非农业生产,余正伟主张按湖南省统计局公布的2019年度城镇居民人均可支配收入39842元的标准,并结合余正伟的伤残等级、年龄计算为95620.8元（39842元/年×20年×12%）,该计算结果略低于根据湘高法发（2000）8号《湖南省高级人民法院、湖南省公安厅关于印发关于处理道路交通事故案件若干问题的规定的通知》第二十三条规定计算的结果,一审法院予以确认；9、被扶养人生活费,余正伟与妻子共同扶养两名未成年人,计算两名被扶养人生活费的方式符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定,故一审法院对于余正伟主张的29077.92元予以确认；10、鉴定费,余正伟主张2306元,该费用为余正伟实际支出的费用,一审法院予以确认。上述各项损失共计204850.22元,50%的赔偿金额为102425.11元。11、精神损害抚慰金,根据鉴定意见,余正伟损伤程序构成两处十级伤残,本次事故对余正伟造成较严重的精神损害,依法可以请求精神损害赔偿,考虑到余正伟的伤残等级和造成的精神损害程度,确定精神损害抚慰金为6500元。故龙其祥、张忠连在继承龙炳遗产范围内与孙文连带承担108925.11元,余正伟自行承担102425.11元。综上所述,依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条,《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百四十八条,《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定,判决:一、龙其祥、张忠连于判决生效之日起十五日内在继承龙炳遗产范围内赔偿余正伟108925.11元；二、孙文就上述债务向余正伟承担连带赔偿责任；三、驳回余正伟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1218元,减半收取609元,由余正伟负担304.5元,龙其祥、张忠连、孙文共同负担304.5元。本院二审期间,孙文向本院提交事故现场照片两张,拟证明即使余正伟、杨进兴在现场进行了施工,余正伟、杨进兴作为完全民事行为能力人,理应具备安全识别能力,以及安全防范意识，但其在施工过程中并未做任何安全防范措施,即未戴安全帽,也未锁好脚手架的轮子,且在施工前有饮酒，余正伟、杨进兴的施工行为明显不符合脚手架作业的安全管理规定,应当自身承担事故的主要责任。余正伟对孙文提交的证据发表如下质证意见:对该证据的真实性、合法性、关联性均无异议,对证明目的有异议,该证据反映了余正伟、杨进兴提供劳务时受伤之后的场景,从照片中可以看出,两名工人受伤后非常痛苦,无法动弹,足以证实余正伟、杨进兴所遭受的身心痛苦。余正伟、杨进兴受伤工作地点位于孙文店铺内,受伤原因正是孙文及龙炳的过错导致,从照片上也无法看出孙文及龙炳为劳动者提供了安全防护措施,也无从证明余正伟有饮酒的行为。本院对孙文提交的证据认证如下:对该份证据的真实性予以认可，对其证明目的综合案情事实予以综合认定。本院二审查明的事实与一审法院一致。本院认为,本案的争议焦点为:余正伟所受损伤的责任分担问题。根据各方当事人提交的证据以及庭审陈述，孙文位于长沙市开福区世纪金源购物中心3楼的商铺需要装修，孙文将装修事宜交由龙炳负责，龙炳找来余正伟，余正伟受龙炳的指示、安排从事工作，脚手架由龙炳提供，由龙炳向余正伟发放报酬，故一审法院认定余正伟与龙炳之间系雇佣关系并无不当。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。……雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害,发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的,应当与雇主承担连带赔偿责任”。龙炳作为余正伟的雇主,其应当对雇员在雇佣活动中的安全尽到合理的注意义务,提供有效的安全生产防护设施设备及必要的安全生产条件，但龙炳在负责所承包的案涉装饰装修工程的施工建设过程中既未为雇员提供有效的安全防护设施设备，也未对施工现场进行有效的安全监管以及对施工人员的安全注意事项尽到合理的警示义务；同时由于其自身并不具备建设安装施工相关资质，在组织施工过程中缺乏必要的建筑安全规范意识，具有过错，其应对余正伟所受损伤承担赔偿责任。《住宅室内装修管理办法》第七条规定“凡没有《建筑业企业资质证书》或者建行政主管部门发放的个体装饰装修从业者上岗证书的单位和个人，不得承接家庭居室装饰装修工程。”对于室内装修尚且需要相应资质，何况是装修技艺要求更高的商业门面。孙文在将涉案商铺装修工程交由龙炳负责，未对承揽人及其雇请的工人是否需要具备以及是否具备相关资质进行必要的审查，因此孙文存在选任过错，一审法院认定孙文与龙炳应对余正伟因涉案事故所造成的损失承担连带赔偿责任并无不当。余正伟长期从事电焊工作，应当在工作中对自身安全尽到必要的安全审慎义务，采取必要安全防护措施，避免自己受到伤害，而根据孙文提交的事发当天其与龙炳的微信聊天记录以及证人胡娟、刘霞的证人证言，余正伟在施工前存在饮酒行为，因此其自身亦具有一定过错。综上，根据法律规定的过错归责原则，结合查明事实中双方各自的过错大小以及过错与损害后果的因果关系程度，一审法院酌情认定龙炳与孙文对余正伟所受损失连带承担50%的责任,余正伟自行承担50%责任并无不当。因龙炳已死亡,龙炳责任应由龙炳继承人即龙其祥、张忠连在继承龙炳遗产范围内承担。综上所述,孙文的上诉请求不能成立,应予驳回；一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定,判决如下:驳回上诉,维持原判。二审案件受理费1218元,由孙文负担。本判决为终审判决。审判长 盛知霜审判员王晓虹审判员曾明二〇二一年七月二十六日书记员 梁      俊      伟附相关法律条文:《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件,经过审理,按照下列情形,分别处理:（一）原判决、裁定认定事实清楚,适用法律正确的,以判决、裁定方式驳回上诉,维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的,以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清,裁定撤销原判决,发回原审人民法院重审,或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的,裁定撤销原判决,发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后,当事人提起上诉的,第二审人民法院不得再次发回重审。