江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏09民终3632号上诉人（原审原告）：龚建忠，男，1956年9月29日出生，汉族，居民，住江苏省盐城市大丰区。委托诉讼代理人：谭夕忠，江苏强仕律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘支左，男，1968年7月18日出生，汉族，居民，住江苏省滨海县。被上诉人（原审被告）：江苏苑艺园林建设有限公司，住所地江苏省滨海县陈涛镇幸福大街66号。法定代表人：魏福曙，该公司总经理。委托诉讼代理人：丁亚军，滨海县城中法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：徐新杰，男，1987年4月22日出生，汉族，居民，住江苏省滨海县。被上诉人（原审被告）：滨海县春和园林绿化工程有限公司，住所地江苏省盐城市滨海县城阜东北路东侧与明达东路北侧。法定代表人：庄子扬，该公司经理。委托诉讼代理人：沈振华，滨海县滨淮法律服务所法律工作者。上诉人龚建忠因与被上诉人刘支左、江苏苑艺园林建设有限公司（以下简称苑艺公司）、徐新杰、滨海县春和园林绿化工程有限公司（以下简称春和公司）建设工程合同纠纷一案，不服江苏省滨海县人民法院（2020）苏0922民初3654号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月25日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。龚建忠上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持龚建忠的一审诉讼请求或发回重审。事实和理由：1.一审法院对案涉工程工程量未予审查属于认定事实不清，龚建忠已经按照图纸完成苗木栽种，栽种的苗木仍然在现场，因此工程量是可以确定的；2.根据合同约定，案涉工程应在2018年底至2019年年初完成整体交工验收，并在整体交工验收合格满两年进行竣工验收，因此在本案诉讼时，案涉工程应当已经符合支付全部工程款的条件，一审法院以案涉工程未经政府审计为由认定无法确认龚建忠的工程量没有依据；3.刘支左实际收取了龚建忠支付的保证金20万元，工程已经完成，龚建忠随时可以要求刘支左退还保证金。刘支左辩称，1.施工前项目部已经将图纸交给龚建忠，春和公司已经对龚建忠的工程量进行了初步统计；2.案涉工程整体交工验收时间是2019年7月，约定竣工验收时间应为2021年年底，目前尚未进行竣工验收；3.根据约定龚建忠需要保证苗木100%成活，如不成活按照三倍价格扣减，因现在工程还未竣工验收，无法得知苗木成活率，所以目前无法退还保证金20万元。徐新杰辩称，同意刘支左的答辩意见。苑艺公司辩称，1.苑艺公司与龚建忠没有合同关系，不是合同相对人，对刘支左与龚建忠的劳务关系苑艺公司不知情，直到一审诉讼才知晓；2.案涉工程目前还未审计，合同约定的审计时间为2021年年底，本案还不具备起诉条件；3.刘支左收取龚建忠的保证金20万元，苑艺公司不知情，谁收取谁偿还，龚建忠一审诉讼请求中只要求支付工程款，未对20万元保证金有独立请求。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。春和公司辩称，1.本案是劳务纠纷而不是建设工程合同纠纷，龚建忠不是实际施工人，其不能要求春和公司在应付工程款中承担连带责任；2.案涉工程尚未竣工验收，无法确定工程款数额。请求二审法院依法判决。龚建忠向一审法院起诉请求：1.判令刘支左、苑艺公司、徐新杰立即支付工程款人民币1760000元，并承担自起诉之日起的利息；2.判令春和公司在欠付工程款范围内承担连带责任；3.诉讼费由刘支左、苑艺公司、徐新杰、春和公司承担。一审法院查明的事实：春和公司系S348滨海县段林带绿化工程的发包人。徐新杰挂靠在江苏盛典建设工程有限公司，因江苏盛典建设工程有限公司没有市政工程的资质，于是借用苑艺公司的资质投标S348滨海县段林带绿化工程标段（二）即本案案涉工程。2018年4月28日，春和公司与苑艺公司签订《S348滨海县段林带绿化工程标段（二）施工合同协议书》，将案涉绿化工程承包给苑艺公司。2018年5月5日，苑艺公司通过内部承包的形式将案涉绿化工程交给徐新杰承包，并签订了《项目内部承包施工经济责任合同》。后徐新杰将案涉绿化工程转包给刘支左和案外人高卫东实际施工。经案外人于正同介绍，龚建忠与刘支左相识，龚建忠参与了该案涉工程，双方约定由龚建忠负责苗木种植，刘支左负责土方。目前涉案工程没有审计，也没有结算。2018年6月5日，龚建忠按照约定将保证金200000元转账支付给刘支左。同日，龚建忠与案外人张善奎、谢某签订了一份《劳务单项分包合同》，约定龚建忠将案涉工程的栽树、挖塘、培土、浇水分包给案外人张善奎、谢某，按照每颗树3.8元计算合同单价。一审中，龚建忠提供了部分工资清单，但未有相关人员签字确认。龚建忠称其起诉要求的1760000元系按照苗木数×单价，并加上200000元保证金所计算而来，但其未能提供经核准的苗木数量以及约定的单价数额。一审另查明，龚建忠与刘支左均承认双方之间存在合同，但双方均未能提供书面合同，并且对合同的约定内容产生了分歧。龚建忠认为双方约定按照春和公司与苑艺公司的合同约定来计算工程款；刘支左认为双方约定按照刘支左与徐新杰的合同来计算工程款，即要在2021年5月政府审计结束后苗木100%存活后，再扣除徐新杰的十个点以及徐新杰和园艺公司应承担的税费后所得款项才能归龚建忠所有。刘支左认为现在涉案工程尚未审计结束，不能确认龚建忠的苗木数量。2020年3月6日，案外人于正同出具证明，证明龚建忠与刘支左以及其之间确实存在合同，按照《大合同》来计算工程款，但未能表明《大合同》具体指哪个合同。一审还查明，刘某2替龚建忠垫付了部分人员工资，龚建忠未按刘支左要求到场核对；刘某2为龚建忠垫付苗木支撑、设备等款项，上述款项均需要龚建忠与刘支左进行核对、结算。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，涉案工程多次被违法转包，龚建忠与刘支左之间的书面合同无法提供，根据一审陈述及相关证据，一审法院能够认定龚建忠作为案涉工程苗木种植的实际施工人。但龚建忠无法提供相关合同证明其应得的合同价款是多少，也因案涉工程尚未经过政府审计，无法确认龚建忠实际完成的工程量，故龚建忠要求刘支左、苑艺公司、徐新杰按照苗木数量×单价结算工程款，并由春和公司在欠付工程款范围内承担连带清偿责任的诉讼请求，不予支持。龚建忠保证金系交付给刘支左，与徐新杰、苑艺公司及春和公司无关，故龚建忠要求徐新杰及苑艺公司返还保证金，并由春和公司在欠付工程款范围内承担连带清偿责任的诉讼请求，不予支持。另，因当事人未能提交相关合同，一审法院无法确认龚建忠与刘支左之间对返还保证金有无约定条件或约定期限，并且根据现有证据，案涉工程亦未通过审计验收，故龚建忠要求刘支左返还保证金的诉讼请求，不符合法律规定，一审法院亦不予支持。综上，对龚建忠的诉讼请求，一审法院不予支持，龚建忠可在案涉工程通过审计验收且与刘支左结算后，再行向法院起诉。一审法院依法判决：驳回龚建忠的诉讼请求。案件受理费20640元、保全费5000元，均由龚建忠负担。二审中，各方当事人均未提交新证据。二审对一审查明的事实予以确认。二审另查明，春和公司与苑艺公司签订的施工合同中约定，本工程付款方式：①除中山杉栽植在2018年年底前完成外，其余苗木栽植完成后经交工验收合格，付合格计量的40%；②中山杉及其余苗木全部完成栽植后，进行整体交工验收，整体交工验收合格后满一年付工程合格计量的30%；③整体交工验收合格满二年进行竣工验收，如苗木成活率达不到100%，缺株或死亡苗木按业主进场苗木价格的3倍，从承包人剩余工程款中扣除，竣工验收合格且审计结束后按审计结论结清余款。二审还查明，案涉工程已通过交工验收，但尚未经竣工验收。本院认为，徐新杰以苑艺公司名义承接案涉工程后，将工程转包给刘支左，刘支左又将其中苗木栽种部分分包给龚建忠，因徐新杰、刘支左、龚建忠均为不具备建筑施工企业资质的个人，故上述各方之间的内部承包合同、转包合同及分包合同均违反了我国建筑法的有关规定，均为无效的合同。关于龚建忠能否要求刘支左支付工程款及数额如何认定的问题。经查，案涉工程系绿化工程，虽已完工，但尚未经竣工验收，故其主张全部工程款条件尚未成就；至于龚建忠应得的工程进度款，刘支左认为应扣减苑艺公司以及徐新杰的管理费后结算，但龚建忠不予认可，龚建忠并未能提交与刘支左签订的分包合同，无法证明其与刘支左约定的结算方式，故一审法院以证据不足为由对龚建忠主张工程款的诉讼请求予以驳回并无不妥。关于龚建忠能否要求刘支左返还保证金20万元的问题。经查，龚建忠提起本案诉讼的请求为要求刘支左等人支付工程款176万元及自起诉之日起的利息，但其在一审中亦已经明确其中包含20万元保证金，故应认定龚建忠的一审诉讼请求中包含返还保证金20万元。《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。承前所述，龚建忠与刘支左之间的分包合同系无效的合同，即使按照有效合同处理，龚建忠在完成约定的施工任务后，刘支左即应当及时返还收取的保证金20万元，一审法院认定保证金尚不具备返还条件不妥，应予纠正。刘支左未能及时返还保证金，给龚建忠造成损失，龚建忠依法有权要求刘支左赔偿自起诉之日即2020年8月10日起至实际支付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失。综上，龚建忠的上诉理由部分成立，本院予以支持。一审判决有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条之规定，判决如下：一、撤销江苏省滨海县人民法院（2020）苏0922民初3654号民事判决；二、被上诉人刘支左于本判决生效后15日内返还上诉人龚建忠保证金20万元及利息（以20万元为基数，自2020年8月10日起至实际支付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回上诉人龚建忠的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20640元、保全费5000元，由上诉人龚建忠负担19800元，被上诉人刘支左负担5840元；二审案件受理费20640元，由上诉人龚建忠负担16340元，被上诉人刘支左负担4300元。本判决为终审判决。审判长  刘圣磊审判员  谢超亮审判员  周 陇二〇二一年七月二十九日书记员  施凯钰