文书内容贵州省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔民初130号原告（反诉被告）：徐品龙，住浙江省东阳市，委托诉讼代理人：李海，贵州天筑律师事务所律师。委托诉讼代理人：熊必云，贵州天筑律师事务所实习律师。被告（反诉原告）：广厦建设集团有限公司贵州分公司，住所地贵州省贵阳市南明区花溪大道北段163号12楼，统一社会信用代码915201027501717491。负责人：吴飞华。委托诉讼代理人：马云峰，贵州仪程律师事务所律师。被告：广厦建设集团有限公司，住所地浙江省金华市东阳市白云街道东义路111号3楼，统一社会信用代码91330783142929050C。法定代表人：杜忠潭，该公司董事长。委托诉讼代理人：马云峰，贵州仪程律师事务所律师。被告：贵州大学，住所地贵州省贵阳市花溪区。法定代表人：宋宝安，贵州大学校长。委托诉讼代理人：汪晓谦，北京盈科（贵阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨菲，北京盈科（贵阳）律师事务所实习律师。徐品龙与被告广厦建设集团有限公司、广厦建设集团有限公司贵州分公司、贵州大学建设工程施工合同纠纷一案。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。原告徐品龙诉讼请求：1、依法判令三被告互负连带责任向原告支付拖欠的工程款人民币55799807.37元，退还保证金人民币250万元，利息从起诉之日起按照4.35%年利率计算至付清工程款之日。（共计人民币58299807.37元，系工程本金加保证金的数额，不含利息）；2、案件受理费由三被告负担。主要事实和理由：2011年原告挂靠被告广厦建设集团有限公司承建贵州大学花溪校区扩建工程三标段项目，双方约定原告仅向被告“广厦公司”及其“广厦分公司”缴纳管理费，工程所需垫付施工资金由原告自筹。其后，原告按照双方约定进场进行实际施工，实际完成工程量为150,559,678.24元，但至今原告仅收到工程款人民币89,234,330.68元，保证金未退还。上述被告的行为，严重损害了原告的合法权益，据此根据相关法律规定，特向贵院提起诉讼，请求依法判令如前所请。针对徐品龙的诉讼请求，广厦公司、广厦贵州分公司答辩认为，已超付工程款。针对徐品龙的诉讼请求，贵州大学答辩认为：第一，贵州大学发包的工程主体是广厦建设集团有限公司。贵州大学与本案的原告没有合同关系。原告不能对贵州大学提起诉讼。并且要求贵州大学承担相应的责任。原告的诉讼主体错误。第二，贵州大学和广厦建设集团关于一期工程三标段的项目已经在2015年12月21日经各方做了验收。结论的内容就是广厦建设集团公司陈述的数字，我们的审计定案表的总工程造价是120279190.14元，贵州大学于截止到2017年1月28日已经将该工程款项及质保金全部支付给广厦建设集团公司。所以贵州大学和广厦公司的建设施工合同已经全部履行完毕。原告的诉讼不仅是对象错误，其诉讼标的贵州大学也不应该承担相关的责任。被告广厦贵州分公司提起反诉请求：1．请求判令反诉被告返还欠款10268709.10元，并承担自2018年7月31日起、按欠款本金月息2%计算至清偿之日止的利息。2．反诉被告承担反诉费用。事实及理由：反诉被告所施工的工程系反诉原告于2010年10月8日与原诉被告贵州大学签订建筑施工合同，合同签订后，反诉被告徐品龙与反诉原告于2011年I月7日签订《企业内部工程项目承包合同》，合同约定该工程由反诉被告徐品龙内部承包施工，项目部按实际完成总产值的3%交反诉原告管理费。项目实行自主经营自负盈亏，一切经济责任由反诉被告自行承担。工程施工期间，反诉被告徐品龙因管理不善，拖欠民工工资和材料商的材料款，造成民工、材料商闹事、上访、诉讼，公司在其不履行职责承担责任的情况下为其垫付了工程款。工程完工后，2016年1月16日经建设、施工、审计机构、主管部门四方确认的《基建（维修）项目施工结算审计验收定案表》，贵州大学花溪校园扩建工程总造价为12,0027,919.14元。但经结算工程成本支出为：130296628.24元。故提起反诉要求反诉被告返还反诉原告超额支付的工程款10268709.10元。并承担自2018年7月31日起按月息2%至清偿之日止的利息。针对广厦贵州分公司的反诉请求，徐品龙答辩认为：第一，反诉原告第一次提交的反诉状与本次提交的反诉状数额差距非常巨大。计算方式也不一样。也就说明了反诉原告的随意性。不可采信。第二，反诉原告所说的支付工程款的情况不是事实。具体的不属实的地方我们将另行以书面形式进行说明。第三，反诉原告所说的拖欠工程款的问题。因为工程款下发拨付全部是直接付到广厦公司的账户上。反诉被告是无法控制资金的。因此资金的支付责任应该由反诉原告来承担。而不是反诉被告。针对广厦贵州分公司的反诉请求，贵州大学答辩认为：贵州大学不是反诉的当事人，无答辩意见。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。当事人对真实性无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对证据的关联性，本院根据案情综合认定。对当事人争议较大的证据，本院认定如下：1、关于徐品龙的身份，徐品龙和广厦公司均提交了相应证据。徐品龙提交了《关于贵州大学花溪校园扩建工程三标段决算审计结论会签的通知》、《东阳日报》、《企业内部工程项目承包合同》等证据，拟证明原告是内部承包人，是项目实际施工人。广厦公司、广厦贵州分公司提交了《企业内部工程项目承包合同》、《关于组建贵州大学花溪校园扩建工程项目管理人的通知》等证据，拟证明案涉工程系广厦公司把自己的工程承包给内部工作人员，签订内部经济合同。本院认为，《企业内部工程项目承包合同》内容来看，案涉工程系由徐品龙“自主经营，自负盈亏，一切债权债务由乙方负责承担”，可以看出，徐品龙与广厦贵州分公司之间系借用资质的关系，并非广厦公司主张的内部经营关系。2、广厦公司提交了广建黔【2011】022号《贵州分公司2011年第二季度生产大检查通报》广建【2011】81号《关于开展2011上关年度生产大检查和高温慰问的通知》广建【2011】87号《关于做好夏季台汛期间建筑工地安全生产工作的通知》广厦建设集团安全生产大检查记录，广厦建设集团贵州公司质量安全整改通知单。拟证明广厦公司具体履行了管理义务，对方作为实际施工人的理由不成立。3、徐品龙提交了《工程造价清单(结算书)》，拟证明证明该工程实际造价为人民币150559678.24元，贵州大学提供的审计结果与事实严重不符。其他各方当事人质证认为对真实性无异议，但对证明目的有异议。本院认为，《工程造价清单(结算书)》系徐品龙单方制作，且其内容与《贵州大学花溪校园扩建工程第三标段结算审核报告》相矛盾，不能作为认定工程价款的依据，本院对该证据不予认定。4、贵州大学提交了《广厦集团向贵州大学提出的工程款决算支付申请》、《贵州大学扩建第三标段项目收款工程明细》、《支付广厦集团质保金说明》，拟证明：贵州大学已经付清所有工程款，质保金也已经退还。徐品龙质证认为对三性均不认可。广厦公司、广厦贵州分公司质证认为没有异议。本院认为，徐品龙虽不认可合同相对人之间的文件往来，但广厦公司作为贵州大学的合同相对方，双方均对文件不持异议，可以证明案涉工程的工程款支付情况，本院对该组证据予以认定。根据在案证据，本院认定如下案件事实：2010年9月18日，广厦公司经招投标程序中标贵州大学花溪校区扩建工程第三标段工程，于2010年10月8日与贵州大学签订《建设工程施工合同》，合同约定工期总日历天数280天，工程质量达到国家施工质量验收规范标准，合同价款1.1803165196亿元。同日，广厦贵州分公司发文广建黔【2010】039号《关于组建贵州大学花溪校园扩建工程项目部管理人的通知》，任命徐品龙等16人为项目部管理班子，其中徐品龙为项目负责人。2011年1月6日，广厦贵州分公司作为甲方与徐品龙作为乙方签订《企业内部工程项目承包合同》。主要内容：一、工程名称：贵州大学花溪校园扩建工程第三标段。三、工程范围：土建安装装饰工程。四、工程内容：土建安装装饰工程。五、工期：280天。七、甲方的权利和义务：1、根据业主承包合同条款的要求，甲方组织业务职能部门对乙方各项指标的实施，负有指导、帮助、监督、检查等责任。2、指导乙方配备项目班子主要成员，审核乙方施工、管理人员的组成，如发现乙方在人员配套上存在明显不妥时，有权提出变更建设及采取更换等必要的措施。3、审批施工方案，审定进度计划、竣工决算、技术资料和竣工图，审定分期成本费用，检查工程过度，安全和工程质量，根据审查、检查情作相关纠正决定。4、办理总包单位或建设单位的工程价款经济结算。负责对财务的统一管理，有权对不符合公司规定的项目部对外合同、协议等给予撤销或责成予以修改。（项目部仅限于本合同范围内项目施工方面对外签约）。5、对乙方的违纪、违法行为予以查证、追究，视情节作出处理或移动司法部门处理，对乙方的损失作出赔偿决定。6、乙方按规定上交后，甲方及时将工程款返回乙方。八、乙方的权利和义务：1、合同担保：承包人应缴纳工程承包履约保证金。3、负责组织提供施工所需人员、机械设备、材料物资、试验检测仪器、资金等，保证工程项目优质、安全、按期圆满完成。并对自身的一切安全事项负责。4、乙方应精心组织施工，做到措施到位，操作规范，其质量、工期、安全符合监理和业主的要求，保证所完成项目工程质量达到合格工程，并自觉接受甲方的监督和管理。如施工中乙方组织施工的能力、质量及进度等不能满足业主的要求，经整改仍不能满足要求，一旦业主发出警告书，甲方有权中止合同，乙方无条件自动交出施工场地，由此产生的损失由乙方负责，并向甲方赔偿未完工程投资总额20%的赔偿金；如施工中乙方单方面中止合同，退出施工，乙方向甲方赔偿未完工程投资总额20%的赔偿金；如甲方非乙方原因单方面中止合同，甲方向乙方赔偿未完工程投资总额20%的赔偿金。6、负责及时向建设单位收取工程款，全额汇入甲方账户，服从甲方按规定、按比例提留税金、管理费和其它费用后，限制在90%范围内，按计划专款专用，不得擅自向建设单位私提现金、材料、实物等，税金手续由甲方完善。7、乙方必须严格执行财务制度，建设单位提的资金、材料均属公共财物，做到专款专用，资金材料应用在工程上，任何人不得采用非法手段占用、挪用。未与建设方竣工结算，甲乙方工程项目内部决算前，一切工程资金均为公司所有。8、乙方应及时、足额付给事先约定的员工工资。9、乙方在项目施工过程中所造成的一切债务由乙方负责。11、工程保修由乙方负责，保修期之后建设单位返回的保修金由甲方交付乙方。12、工程完工后，乙方必须将该工程中一切财务资料、施工资料、文字记录等全部交甲方统一保管。九、承包指标：1、在乙方不向甲方借款的前提下，核定乙方按实际完成总产值的3%上交甲方管理费，分期缴纳，基数按竣工决算造价为准，乙方按有关部门的规定承担营业税、个人所得税等税费及规费后，自主经营，自负盈亏，一切债权债务由乙方负责承担。十一、其他约定：1、建设单位或总承包单位，对乙方违约责任罚款及奖励由乙方承担及享受。2、发现乙方有严重损害甲方或公司利益，或其行为严重违反法律，甲方有权终止合同。3、（略）4、工程竣工决算核准后，半个月以内甲方与乙方搞好结算，并按已收工程款扣除全部上交款后的余款返回乙方。若项目产生亏损，乙方的财产转为担保，并优先弥补亏损。5、业主单位的工程款必须全额汇入甲方账户，若乙方违反本规定，愿意接受甲方处罚。6、建设方代施工方向建设行政管理部门缴纳工程总造价的3.6%劳保统筹金，由甲方按有关部门返回数金额返回给乙方。7、严禁乙方以任何借口任何名义向建设单位领取或借用工程款，否则按照公司财务管理制度规定对乙方处以该领、借款20%的违约金的处罚。2011年1月10日广厦贵州分公司向贵州大学花溪校园扩建工程第三标段项目部发文《关于任命贵州大学花溪校园扩建工程第三标段项目部管理人员的通知》广建黔【2011】004号：兹我司承建的贵州大学花溪校园扩建工程第三标段项目，特任命徐品龙同志为该项目的项目负责人。再次明确了项目部负责人为徐品龙。案涉贵州大学花溪校园扩建工程第三标段项目工程于2010年10月9日开工建设。2011年4月14日，徐品龙向广厦贵州分公司出具《贵州大学新校区扩建校园三标项目部财务结算经办人委托函》，载明：兹委托何洪良为我项目部与公司财务部办理财务款项结算，由该委托人经办的财务款项往来，我项目部均予认可。2011年11月2日，发包人贵州大学、承包人广厦公司、项目管理人贵阳金阳建设投资（集团）有限公司三方签订《贵州大学花溪校区扩建工程第三标段施工合同1号补充协议》（关于招投标清单工程量增减、清单缺项及工程变更增加价款的协议）。协议内容简述如下：一、增加范围：贵州大学花溪校园扩建工程第三标段施工过程招投标清单工程量增减、清单缺项及工程变更的施工及保修。二、协议价款暂定金额为1200万元。三、付款方式：按审核金额付款60%。四、其他：工期、质量、计价方式即其他条款，执行《贵州大学花溪校园扩建工程第三标段施工合同》相应条款。2011年12月19日，案涉工程竣工，广厦公司组织建设单位贵州大学、勘查单位贵州省建筑工程勘察院、设计单位浙江大学建筑设计研究院、贵州建工监理咨询有限公司等五方对案涉工程进行了验收，工程验收合格，制作了《建筑工程竣工验收报告》。工程实际施工工期436天。贵州大学委托贵州鹏业工程建设咨询事务有限公司对案涉工程进行审计，初步审计案涉工程总金额为119008807.83元。广厦公司在接到初步审计报告结果后，于2015年3月向徐品龙发出《关于贵州大学花销校园扩建工程三标段决算审计结论会签的通知》，通知内容简述如下：由项目部报送的贵州大学花溪校园扩建工程三标段竣工决算报告，已经建设方委托的审计机构贵州鹏业工程建设咨询事务有限责任公司审计完成，鉴于你为该项目内部承包人，本公司贵州分公司曾在2015年2月2日通过手机信息的形式，通知你前往贵州与建设方就审计报告中的异议部分进行核对，但未能得到你的响应······如你未在规定的时间内就《基建工程结算审计报告》及《贵州大学花溪校园扩建工程三标段竣工决算汇总表》提出具体意见，本公司视作你已认可审计部门作出的119008807.83元的造价结论，同时，本公司贵州分公司将依法行使施工主体的权力，根据《建筑工程施工合同》的相关条款，继续就竣工决算审计事项与建设方及委托审计机构进行核实，以完成决算审核。2015年3月17日徐品龙在接到上述会签通知后，于2015年3月17日回复广厦公司，其已经与审计单位和贵州大学联系沟通，并提供了相关证据材料。徐品龙在2015年3月22日回寄给广厦公司的《基础工程结算审计报告》中表示：“本人不同意此审计结果，此审计结果与实际情况差距大，与事实不符，存在差距已多次与审计单位和贵大联系沟通，并提供了相关证据材料，今再次向有关单位提供此资料。”2015年10月20日，审计单位贵州鹏业工程建设咨询事务有限责任公司向贵州大学出具《贵州大学花溪校园扩建工程第三标段结算审核报告》司造（2015）268号。该报告内容：一、建设项目基本情况：4、开工日期、竣工日期：本工程合同工期为280天，监理2010年10月9日发布开工令（施工单位认为不具备开工条件，电未通），竣工验收日期为2011年12月19日，实际施工工期为436天。5、本合同于2010年10月08日签订施工合同，签约合同价为中标价118031651.96元；2011年11月2日签订贵州大学花溪校园扩建工程第三标段施工合同1号补充协议（关于招投标清单工程量增减、清单缺项及工程量变更增加价款的协议），协议价款暂定金额为12000000.00元。三、审计结果：贵州大学花溪校区扩建工程第三标段工程送审结算金额为人民币150559678.24元，经审核该工程结算金额为120490331.22元，核减金额为-30069347.02元，扣除施工单位应承担的审计费-462412.08元，实际应付金额为120027919.14元。（该金额不含争议部分6557479.05元，争议部分见争议问题汇总表）。四、工程审减主要原因：审核过程中发现报审结算与合同约定计算口径不统一、工程量多计、套用清单价不合理等问题。因此本次审计重点是工程量的真实、清单套用准确性及签证合规性等方面。对工程量部分进行了逐项核对；对清单价不合理部分根据有关规定进行了调整，对签证不合规的部分进行了扣减。······五、费用分析：本工程合同签订金额为中标价118031651.96元；2011年11月2日签订1号补充协议金额为：12000000.00元，合计签订合同金额为130031651.96元，结算审核金额120490331.22元，为签订总计金额的92.66%。未达到合同及补充协议总价主要原因为：补充协议约定的增加范围为招投标清单工程量增减、清单缺项及工程变更部分内容，但补充协议部分无具体组成明细。本次结算审核范围按施工单位报送及现场实际施工范围、价格按施工合同约定条款执行。政府主管部门：贵州省教育厅、建设方：贵州大学、贵阳金阳建设投资（集团）有限公司、施工方：广厦公司、审计部门：贵州鹏业工程建设咨询事务有限公司在上述文件附件《基建（维修）项目施工结算审计验证定案表》中对于审计报告中的审定金额120,490,331.22元均盖章确认。2015年12月21日，广厦公司及其贵州分公司分别向贵州大学发出工程款支付申请、工程竣工决算支付申请，就工程款已经支付部分后的尾款支付事宜请求尽快支付。2017年8月7日，广厦公司在《东阳日报》上发布结算、偿还借款公告，催促徐品龙尽快与之就案涉工程进行结算并偿还借款。截止2017年12月31日，广厦公司已经实际收到贵州大学支付工程款合计120,027,919.14元，双方已经就案涉工程结算完毕。另查明，2011年1月6日徐品龙以交贵州大学保证金和购买材料为由，领取了广厦公司三张各500万元的银行承兑汇票，共计1500万元，其将汇票在材料商上海富颐钢材贸易公司贴现后，将其中300万元偿还其个人欠上海富颐的借款，其余1162.5万元打入其个人帐户。2016年7月20日广厦公司向贵阳市公安局南明分局报案，南明公安局于2016年9月11日立案侦查。案涉工程施工过程中，因与材料供应商产生争议，多名材料供应商以广厦公司为被告提起诉讼，经生效裁判文书、调解书确认广厦公司负有以下债务：1、（2012）花民商初字第59号《民事调解书》，贵州长泰源节能建材有限公司因贵大项目部拖欠加气混凝土砌砖材料款起诉广厦公司，经法院民事调解，广厦公司支付了材料款32,025315万元，利息2.4547万元，案件受理费3236元；2、（2014）花民商初字第28号《民事调解书》，贵州鼎能物资有限公司因贵大项目部拖欠水泥款起诉广厦公司，经法院民事调解，广厦公司支付了材料款35.6534万元，违约金28.2183万元，案件受理费2547元；3、（2014）花民商初字第2411号《民事调解书》，材料商马平因贵大项目部拖欠石材款起诉广厦公司，经法院民事调解，广厦公司支付了材料款26.0384万元，利息3.8万元，案件受理费1423元；4、（2014）筑民二（商）终字第867号《民事判决书》，贵阳飞鹏电器成套设备厂因贵大项目部拖欠电气材料款起诉广厦公司，经花溪区人民法院（2014）花民初字第36号一审，贵阳市中级人民法院终审，广厦公司支付了材料款104.78885万元及资金占用费（其中91.299408万元自2012年4月11日起；13.489442万元自2013年4月18日起按中行同期贷款利率1.5倍计算至清偿之日止），案件受理费38088元；5、（2014）筑民二（商）终字第192号《民事判决书》、执行案件结案表，贵州城市顺达建材有限公司因贵大项目部拖欠混凝土材料款起诉广厦公司，经花溪区人民法院（2013)花民初字第165号一审，贵阳市中级人民法院终审，广厦公司支付了材料款138.678828万元；6、（2014）筑民二（商）终字第159号《民事判决书》、执行笔录，钢管租赁商王杰因贵大项目部拖欠钢管租赁款起诉广厦公司，经白云区人民法院(2013）白民初字第1379号一审，贵阳市中级人民法院终审，广厦公司支付了租赁款及赔偿款共计38.67万元；7、（2014）花民商初字第13号《民事判决书》，江苏超能电缆有限公司因贵大项目部拖欠电气材料款起诉广厦公司，经花溪区人民法院判决，广厦公司支付了材料款187.556989万元及违约金（按中行同期货款利率的1.5倍上浮30％计算，自2013年4月1日至清偿之日止）；8、调解协议、收款收据，中大空调集团有限公司因贵大项目部拖欠暖通工程款起诉广厦公司，贵阳市仲裁委（2015）贵仲字第（171）号受理，经广厦公司中大公司调解达成了协议书，支付工程款90万元；9、（2012）花民初字第1579号《民事调解书》，贵州欣霖装饰有限公司因贵大项目部拖欠铝合金门窗工程款起诉广厦公司，经法院民事调解，广厦公司支付了材料款31万元；10、（2013）宝民二（商）初字第2415号《民事调解书》，上海富颐实业有限公司因贵大项目部拖欠钢材款起诉广厦公司，经法院民事调解，广厦公司支付了材料款50万元；11、（2012）筑民商终字第195号《民事判决书》，贵州富源美工贸有限公司因贵大项目部拖欠马可波罗地砖等材料款起诉广厦公司，经法院民事判决，广厦公司支付了材料款30.081万元；12、（2013）南民初字第58号《民事调解书》，陈努通因贵大项目部拖欠石材工程款起诉广厦公司，经法院组织调解，广厦公司支付了材料款37.1万余元。经本院多次组织对账后，徐品龙认为已支付的工程款、水电费开支等工程成本支出合计为111426850.69元，广厦公司则认为工程成本支出合计为130296628.24元（不含以民间借贷纠纷已另案起诉的款项）。在广厦公司认可已付款的基础上，双方争议的已付款项见下表：            时间              金额              徐品龙意见              广厦公司意见                  2010-11-26              500000               徐品龙出具《付款凭证》，未注明具体日期，未实际支付到徐品龙账户，没有证据证明支付到董克修账户的款项跟原告有何关系（不认可）。              支付给项目介绍人的介绍费。                  2010-12-14              1775               余星星报销，理由是装订合同1460，邮费315，此时项目上不需要装订什么合同，更不存在邮费。              与业主方签订的合同需装订邮寄到总公司盖章。                  2011-1-6              7500               开具承兑汇票1500万元手续费用。支付上海富颐公司的钢材款，该笔手续费不应由原告承担，因为贵大支付的是现金，不存在贴现费用。              徐品龙已签字,且借款时我公司尚未收到业主方的工程款，原告借款支付材料款，我司用承兑汇票支付,手续费应由原告支付。                  2011-1-13              2530               张莉报销机票，去温州，我们项目与温州没有任何联系，同时报销凭证也未注明工作内容。              张莉系办公室工作人员，到温州处理上海富颐事宜。                  2011-1-30              500000               退马晓娟保证金50万，原告不认识此人，另外未见委托支付函及支付凭证。              在第18项中何洪良签字确认还款的，已将该笔款项确认偿还公司，包括利息。                  2011-3-11              500000               理由是扣回2011年1月28日公司代付的项目部咨询费，未见2011年1月28日支付凭证，也未见咨询费合同，原告做工程有自己的专业团队，不需要向任何单位咨询。              该笔不存在，我公司收回2010.11.26日借款。                  2011-3-16              1900               潘小华签字，备注为承兑汇票手续费，此款不应由原告承担，理由同上。              凭证上有徐品龙财务潘小华签字，有承兑汇票号，原告向公司借款，公司和银行有业务，支付承兑汇票合理，银行收取手续费应由原告承担                  2011-3-17              36               转账给赵一忠和沈强共计150万元，应付工程款，手续费不应由原告承担              赵一忠是徐品龙财务，第20项还有转给赵一忠的记录，公司代付材料款，转账手续费应由原告承担                  2011-3-31              1119065.84               结转各项目上缴款、税金、质安基金及工会经费，项目结束后原被告办理结算，具体多少再行支付              收到业主方支付的工程款，根据双方签订的内部承包合同第七条第6款规定，广厦公司有权按比例提留税金、管理费和其他费用                  2011-4-14              531363.20               何洪良签字，（备注抵还航天加速器厂房借款50万）未核到借款支付凭证，也没有还款支付凭证              已注明“抵还”则是我方与第三方协商支付方式，无需原告确认                  2011-4-26              6003000               何洪良出具《付款凭证》，但未实际领取，被他人领走承兑汇票，上海富颐300万（余深旺签字领的），贵州海之川设备租赁有限公司300万（余深旺签字领的），此人没有任何委托手续，原告不认识此人，何洪良也不认识此人，在被告广厦分公司的控告状里面说余深旺是上海富颐公司员工，一个公司的员工为何会同时领两家公司的承兑汇票，贵州海之川设备租赁有限公司（法人徐清，监事吴云云）与广厦分公司前法人吴海潮是有关联关系的，贵州海之川设备租赁有限公司对外投资金沙广金置业有限公司（吴海潮是法人，股东贵州海之川设备租赁有限公司、吴云云），由此可见，被告广厦分公司勾结与其有关联的公司利用承兑汇票免息期，套取银行大额款项自用，原告根本就没有得这笔钱              1、有调解书确定与上海富颐的买卖合同，2、收款凭证有财务签字，注明手续费3000元，手续费金额与票号相等3、原告不认可应提供反正。上海富颐为该项目材料供应商，无论广厦公司用何种支付方式，该笔款项已实际支付到该公司，而上海富颐公司就材料款起诉时也认可该笔款项已支付。且何洪良签字的《付款凭证》凭证上已注明了                  2011-4-30              1059000               结转各项目上缴款、税金、质安基金及工会经费，项目结束后原被告办理结算，具体多少再行支付              收到业主方支付的工程款，根据双方签订合同第七条第6款规定，广厦公司有权按比例提留税金、管理费和其他费用                  2011-5-31              223307.80               结转各项目上缴款、税金、质安基金及工会经费，项目结束后原被告办理结算，具体多少再行支付              收到业主方支付的工程款，根据双方签订合同第七条第6款规定，广厦公司有权按比例提留税金、管理费和其他费用                  2011-6-15              1017581.30               何洪良签字，未见相应支付凭证，实际未支付              该笔款项系系归还原告之前向公司借款及利息，财务用于做账，因此没有支付凭证                  2011-6-15              3800000               何洪良出具《付款凭证》380万，也未见委托函，未实际支付，承兑汇票被他人领走，支付金额不相符，承兑汇票支付，上海富颐260万（余深旺领的），海之川500万（余深旺领的），支付金额与《付款凭证》也不相符。原告不认识此人，何洪良也不认识此人，在被告广厦分公司的控告状里面说余深旺是上海富颐公司员工，一个公司的员工为何会同时领两家公司的承兑汇票，贵州海之川设备租赁有限公司（法人徐清，监事吴云云）与广厦分公司前法人吴海潮是有关联关系的，贵州海之川设备租赁有限公司对外投资金沙广金置业有限公司（吴海潮是法人，股东贵州海之川设备租赁有限公司、吴云云），由此可见，告广厦分公司勾结与其有关联的公司利用承兑汇票免息期，套取银行大额款项自用原告根本就没有得这笔钱。              该380万元是徐品龙应得工程款，但其未领取，直接作为承兑汇票保证金，换取760万元的承兑汇票，另外380万元作为借款。                  2011-6-16              3803800               何洪良出具《付款凭证》380万，也未见委托函，未实际支付，承兑汇票被他人领走，支付金额不相符，承兑汇票支付，上海富颐260万（余深旺领的），海之川500万（余深旺领的），支付金额与《付款凭证》也不相符。原告不认识此人，何洪良也不认识此人，在被告广厦分公司的控告状里面说余深旺是上海富颐公司员工，一个公司的员工为何会同时领两家公司的承兑汇票，贵州海之川设备租赁有限公司（法人徐清，监事吴云云）与广厦分公司前法人吴海潮是有关联关系的，贵州海之川设备租赁有限公司对外投资金沙广金置业有限公司（吴海潮是法人，股东贵州海之川设备租赁有限公司、吴云云），由此可见，告广厦分公司勾结与其有关联的公司利用承兑汇票免息期，套取银行大额款项自用原告根本就没有得这笔钱。              该380万元是徐品龙应得工程款，但其未领取，直接作为承兑汇票保证金，换取760万元的承兑汇票，另外380万元作为借款。                  2011-6-24              12650               项目部罚款，主体资格不符。              内部管理，何洪良签字确认。                  2011-6-28              27037920.51              何洪良签字，名为收回借款，材料费，未见相应支付凭证，未实际支付，并且按工程进度计算，原告所谓借款早已从工程款中予以扣除              该笔款项系系归还原告之前向公司借款及利息，                  2011-6-30              377921.80               结转各项目上缴款、税金、质安基金及工会经费，已表明是各项目，是否包含本项目，具体多少并没有证据证明              收到业主方支付的工程款，根据双方签订合同第七条第6款规定，广厦公司有权按比例提留税金、管理费和其他费用                  2011-7-14              4247978.12               何洪良签字材料款人民币9100800，但实际汇入赵一忠工行卡只有4，852，821.88，其余未实际支付，备注为还借款              何洪良签字确认，其余款项为归还原告向公司借款及利息                  2011-7-31              833927.20               结转各项目上缴款、税金、质安基金及工会经费，已表明是各项目，是否包含本项目，具体多少并没有证据证明              收到业主方支付的工程款，根据双方签订合同第七条第6款规定，广厦公司有权按比例提留税金、管理费和其他费用                  2011-8-20              2129600               何洪良签字，名为付材料款，但未见相应支付凭证，实际未支付材料款              已注明抵还，该笔款项系系归还原告之前向公司借款及利息，财务用于做账，因此没有支付凭证                  2011-8-31              397125               结转各项目上缴款、税金、质安基金及工会经费，已表明是各项目，是否包含本项目，具体多少并没有证据证明              收到业主方支付的工程款，根据双方签订合同第七条第6款规定，广厦公司有权按比例提留税金、管理费和其他费用                  2011-9-8              1500000               何洪良签字，名为材料费和抵还借款，未见相应支付凭证，未实际支付，也未注明抵那一笔借款              有何洪良签字确认还款，（2011年9月215号凭证）注明抵还。在我司提供的项目部资金占用（借款）利息计算表中能体现具体归还情况                  2011-9-28              3000               广厦分公司私自处罚，主体资格不符合              公司文件，内部管理                  2011-9-30              847200               结转各项目上缴款、税金、质安基金及工会经费，已表明是各项目，是否包含本项目，具体多少并没有证据证明              收到业主方支付的工程款，根据双方签订合同第七条第6款规定，广厦公司有权按比例提留税金、管理费和其他费用                  2011-10-30              397125               结转各项目上缴款、税金、质安基金及工会经费，已表明是各项目，是否包含本项目，具体多少并没有证据证明              收到业主方支付的工程款，根据双方签订合同第七条第6款规定，广厦公司有权按比例提留税金、管理费和其他费用                  2011-11-30              423,600               结转各项目上缴款、税金、质安基金及工会经费，已表明是各项目，是否包含本项目，具体多少并没有证据证明              收到业主方支付的工程款，根据双方签订合同第七条第6款规定，广厦公司有权按比例提留税金、管理费和其他费用                  2012-1-12              5               转账手续费，未见相对应支付凭证              有凭证代付，该笔手续费是2012年1月20号凭证中付泥工班组10万元劳务费的手续费                  2012-1-13              750               备注是杨崇林借款（承兑汇票），发票750元，记账1000元，实际承兑汇票给了东顺昌，不应由项目承担              该笔费用不是杨崇林的费用而是2012年1月147号凭证中200万元承兑汇票的手续费，有何洪良签字确认                  2012-1-19              30000               付给财务补贴，广厦给自己员工的奖励，不应该算在项目部账上，项目部也没有谁同意这笔奖励（不认可）              由于该项目在春节期间出现民工及材料商闹事，导致财务人员不能正常办公造成损失，给予财务人员奖励，所以应由项目部承担。                  2012-2-8              900               周华购烟，报销理由              处理项目部春节期间民工闹事而购买                  2012-2-10              300000               广厦分公司私自处罚，主体资格不符合              公司文件，内部管理                  2012-2-29              286438.32               此时工程已经竣工验收，根本不存在管理等费用              收到业主方支付的工程款，根据双方签订合同第七条第6款规定，广厦公司有权按比例提留税金、管理费和其他费用                  2012-3-12              1119               支付培训费，工程竣工验收后，项目部的人就撤走了，不存在还要培训              根据《内部承包合同》第十条第4项“完成甲方下达的职工教育培训计划”，我司安排项目人员进行培训，该项目未结算完毕，都要参加且是参加浙江省组织的培训                  2012-3-24              3651480               注明付材料款，未见支付凭证，也未注明是还那一笔借款，未实际支付，更何况应付工程款都没有付清，何来还款              在我司提供的项目部资金占用（借款）利息计算表中能体现具体归还何支付情况                  2012-3-31              10081.68               结转3月各项目上缴款、税金、质安基金及工会经费，工程早已竣工验收，已表明是各项目，是否包含本项目，具体多少并没有证据证明              收到业主方支付的工程款，根据双方签订合同第七条第6款规定，广厦公司有权按比例提留税金、管理费和其他费用                  2012-8-7              15000               何洪良出具《付款凭证》，律师费，贵州中工律师事务所，未核到委托合同（具体案件待核）              贵州富源美工贸易有限公司诉广厦、何洪良买卖合同纠纷案                  2012-10-17              2785202               劳保统筹款补挂账，这笔钱甲方早就垫付，抵消在工程款里面，该笔钱本应支付给原告。              据实结算                  2012-10-31              196635.25               结转10月各项目上缴款、税金、质安基金及工会经费，工程早已竣工验收，已表明是各项目，是否包含本项目，具体多少并没有证据证明              收到业主方支付的工程款，根据双方签订合同第七条第6款规定，广厦公司有权按比例提留税金、管理费和其他费用                  2012-11-30              15973.96               结转11月各项目上缴款、税金、质安基金及工会经费，工程早已竣工验收，已表明是各项目，是否包含本项目，具体多少并没有证据证明              收到业主方支付的工程款，根据双方签订合同第七条第6款规定，广厦公司有权按比例提留税金、管理费和其他费用                  2014-3-24              53070               付黔坤律师事务所代理费，飞鹏电器34407，鼎能18663，没有合同，即便有，该费用的支出是因为广厦公司未按时支付的原因，责任在广厦，不应由原告承担              鼎能有律师代理合同，飞鹏电器和鼎能均有法院判决                  2014-3-25              10000               付贵州中工律师事务所代理费，王杰案二审，没有合同，即便有，该费用的支出是因为广厦公司未按时支付的原因，责任在广厦，不应由原告承担              有法院判决                  2014-6-13              300000               何洪良2011年是原告的员工，工程已经结束，原告项目部早已撤走，2014年并未聘用何洪良，其借款未用于项目，不应有原告承担              有总授权，有权代理，原告方并未与公司结算，我司也未接到原告方撤销对何洪良委托的书面依据。因此何洪良向公司借款，应认定为该项目借款                  2014-8-7              19044               飞鹏电器案上诉费，该费用的支出是因为广厦公司未按时支付的原因，责任在广厦，不应由原告承担              有二审判决                  2014-10-16              8050               马平诉讼代理费，贵州黔鹰律师事务所（待核代理合同及案子）              有代理合同、有调解书                  2015-4-15              113132               广厦诉徐品龙、何洪良借款纠纷诉讼费，本案待审，应该已经撤诉，与本案无关              诉讼费法院退回该笔账已不存在                  2015-4-23              29051               贵州黔坤律师事务所代理费，备注中大空调代理费，该费用的支出是因为广厦公司未按时支付的原因，责任在广厦，不应由原告承担              有黔坤律师事务所代理合同，有调解书                  2015-4-24              38618               贵州致正律师事务所代理费，开票日期4月10日，与转账不符，备注超能电器诉讼代理费              有律所代理合同，有法院判决，律所先开票，我司根据开票金额再转账，有代理合同，该案调解结案，支付律师代理费是代理合同金额的一半                  2015-5-29              120000               贵州丰语畅律师事务所，徐品龙借款代理费，本案未结，而且开票日期4月27日（不认可），该费用的支出是因为广厦公司未按时支付的原因，责任在广厦，不应由原告承担              有代理合同                   2015-6-8              37000               担保费，徐品龙、何洪良借款（不认可）              为起诉实际支付的担保费                  2015-9-10              236063.20               理由是办理外经证费，实际支付人民币235076.15，是否为项目所需，双方办理结算才能核实，未见相应支付清单，发票              实际支付235076.15元，是由于我司其他项目多缴纳987.15元，所以从原告应承担的费用中扣减，而原告应承担的的该笔费用仍然是236063.3元                  2015-10-30              31936.20               结转10月各项目上缴各质安基金及工会经费，工程早已竣工验收，已说明是各项目，没有证据证明              收到业主方支付的工程款，根据双方签订合同第七条第6款规定，广厦公司有权按比例提留税金、管理费和其他费用                  2016-4-6              113,132               诉讼费，徐品龙、何洪良借款纠纷案退费              平账                  2016-4-29              123,244.42               结转04月各项目上缴各质安基金及工会经费，工程早已竣工验收，已表明是各项目，没有证据证明与本案有光              收到业主方支付的工程款，根据双方签订合同第七条第6款规定，广厦公司有权按比例提留税金、管理费和其他费用                  2016-6-20              8,600               工程于2011年11月20日竣工验收，早已投入使用，2016年5月12日质保期都过了，该笔费用不应承担              临时设施没有撤走，遗留物品清理，配电箱                  2016-10-1              20,731               吴飞华报销，这段时间工程早已结束，2016年9月20日-2016年9月23日出差上海，出差事由未写明，费用极不合理，有一笔6000元没有发票，消费事由不明，报销理由还包括娱乐，极不合理，另吴飞华是广厦分公司现在的法人代表，把其个人消费记在原告账下，极不合理              处理项目涉诉案件执行事宜                  2016-11-10              23931               吴飞华报销，2016年7月15日-2016年8月27日，出差福州，未注明出差事由，费用不合理，没有报销清单及报销理由，另吴飞华是广厦分公司现在的法人代表，把其个人消费记在原告账下，极不合理              处理项目涉诉案件执行事宜                  2017-1-6              3060               陈辉报贵大三标段竣工资料费用，未见发票及具体使用清单，无法核实              临时设施没有撤走，遗留物品清理                  2017-1-13              4000               吴旭东送礼贵州大学退质保金，本为应退保证金，还需要送礼才退，原告对此不能理解，也不应承担              处理向业主方申请退还保证金                  2017-2-17              50000               工程于2011年11月20日竣工验收，工程没有任何问题，且早已投入使用，后期改造与实际施工人无关，该笔费用不应承担              临时设施没有撤走，遗留物品清理                  2017-2-28              503649.62               结转1-2月各项目安全基金及工会经费，工程早已竣工验收，已表明是各项目，没有证据证明与本项目有关              收到业主方支付的工程款，根据双方签订合同第七条第6款规定，广厦公司有权按比例提留税金、管理费和其他费用                  2017-6-27              20000               通风管、室内吊顶及墙体维修，已过质保期，不应承担              临时设施没有撤走，遗留物品清理                  2017-12-5              156060.50               本案反诉费，不认可              为该项目实际产生的费用      诉讼中，徐品龙向本院提出了工程造价鉴定申请。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百二十六条的规定，结合双方诉辩主张，本案争议焦点为：1、本案《施工合同》及《内部承包经营协议》效力如何认定；2、徐与广厦分公司及广厦公司的法律关系如何认定，徐是否具备诉讼主体资格；3、广厦与贵大的审定结算能否作为认定工程款的依据；4、广厦公司是否欠付徐品龙款项及数额如何认定；5、徐主张的保证金250万元是否应当支持；6、广厦分公司的反诉请求是否应当支持。（一）关于本案《施工合同》及《内部承包经营协议》效力如何认定的问题。从广厦贵州分公司作为甲方与徐品龙作为乙方签订《企业内部工程项目承包合同》内容来看，案涉工程系由徐品龙“自主经营，自负盈亏，一切债权债务由乙方负责承担”并按实际完成总产值的3%向广厦贵州分公司交纳管理费，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”以及《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，本案《企业内部工程项目承包合同》系无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”规定，杨崇林有权提起本案诉讼向广厦贵州分公司、广厦公司、贵州大学主张工程款。（二）关于《贵州大学花溪校园扩建工程第三标段结算审核报告》能否作为认定工程款的依据、广厦公司应付工程价款如何认定的问题。本院认为，《贵州大学花溪校园扩建工程第三标段结算审核报告》应当作为认定工程款的依据，具体理由：本案结算及审计程序合法。本案《贵州大学花溪校园扩建工程第三标段结算审核报告》系根据《建设工程施工合同》等协议及施工资料进行的结算，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条第一款“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。”的规定，本案《建设工程施工合同》系招投标合同，合同双方依据该合同进行的结算应作为认定工程结算款的依据。从证据的证明力看，《贵州大学花溪校园扩建工程第三标段结算审核报告》应当作为认定本案工程价款的依据。本案建设工程施工合同的缔约方为广厦公司与贵州大大学，工程缔约方当然应当是工程结算的当事人。徐品龙借用广厦公司资质进行施工的行为违反法律规定，其违法借用资质的同时，对该企业会履行签订合同、结算款项等一系列的法律行为就应当有预期，并应当受出借资质企业的法律行为的约束。并且，在对工程价款进行审核的过程中，徐品龙参与并提出了意见，虽然其意见没有全部被《贵州大学花溪校园扩建工程第三标段结算审核报告》采纳，但其并未提供证据证明该报告存在虚假的情况。审核报告虽包含了“该金额不含争议部分6557479.05元”，但在审计报告出具后，贵州大学与广厦公司的结算行为已对审计结果进行了确认，诉讼中双方亦表明已结算并支付完毕，因此，双方已确认了120490331.22元的审计结果。从实体处理上看，《贵州大学花溪校园扩建工程第三标段结算审核报告》应作为最终结算依据。案涉工程系使用国用资金的工程，有严格的结算程序，且贵州大学已经按照审核报告支付完工程款，贵州大学与广厦公司已结算完毕。贵州大学与广厦公司系合同相对方，双方的结算符合法律规定。徐品龙非法借用广厦公司资质进行施工，如申请对工程造价另行启动司法鉴定程序需得到许可，将导致其借用资质的违法行为否定已完成的结算，本院对其司法鉴定申请不予准许。（三）关于广厦公司已付徐品龙款项及数额如何认定的问题。本案双方对已付款项争议极大，核心原因在于本案双方之间存在着出借资质、民间借贷两个法律关系，即：广厦公司一方面在本案中履行了大量管理义务，包括全面负责与贵州大学进行对接，收取贵州大学拨付的工程款后再向徐品龙支付，另一方面又以借款形式向实际施工人徐品龙拨付工程款，同时收取利息。经本院多次组织对账后，徐品龙认为其已收取的工程款、水电费开支等工程成本等合计为111426850.69元，广厦公司则认为工程成本支出合计为130296628.24元（不含以民间借贷纠纷已另案起诉的款项）。关于已付款，本院作如下认定：已付工程款的认定标准。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，结合广厦公司已将双方民间借贷纠纷另案起诉的实际情况，当事人对借款及利息的约定不属于本案审理范围。本案中，广厦公司支付给徐品龙的绝大部分款项系通过徐品龙或其委托代理人何洪良签署《付款凭证》的形式领取。因此，对《付款凭证》的款项应分成以下标准进行判定：1、出具《付款凭证》且有证据证明该款已实际交付或该款已实际用于案涉工程，则应认定为已付工程款；2、出具了《付款凭证》，没有证据证明款项实际支出的，或载明的款项明确为借款、利息的，系其他法律关系，且已由贵州省贵阳市中级人民法院受理，不属于本案审理范围，不在本案中认定为已付款。另，对双方结算确认的结转性质的税金、管理费等，本院将进行总括性认定，不再逐一进行认定。已付工程款的数额。根据上述认定标准，在徐品龙认可的已付工程款基础上，本院对双方争议款项认定如下：1、徐品龙2010年11月26日出具《付款凭证》的50万元，广厦公司主张系支付给项目介绍人的介绍费。本院认为，徐品龙虽出具了《付款凭证》，但《付款凭证》无具体日期，对应的转款凭证上付款人为广厦贵州分公司，收款人为董克修，广厦公司没有提交证据证明双方有支付介绍费的约定，亦不能证明该款系代徐品龙支付的介绍费，本院对该笔费用不予认定；2、装订费用1775元，该费用系广厦公司中标案涉项目后产生，系项目开展工作的合理支出，本院予以认定；3、开具承兑汇票的手续费用7500元，徐品龙已签字确认，表明其自愿承担该笔费用，且该费用为汇票承兑必然产生的费用，本院认定该笔费用为已付款；4、广厦公司员工张莉报销机票2530元，广厦公司未提交证据证明该费用系为本案项目发生的费用，不予认定；5、退马晓娟保证金50万元，系向案外人支付，广厦公司未提交徐品龙委托其支付的相关证据，广厦公司虽称徐品龙代理人何洪良开具的《付款凭证》中包括了此款，但徐品龙代理人何洪良出具的金额为27037920.51的凭证不能证明与该笔50万元之间具有关联关系，本院对该笔款项不予认定为已付款；6、2011年3月11日产生的50万元，广厦公司已陈述系2010年11月26日徐品龙出具《付款凭证》的50万元，对该笔款项不再重复计算，本院对该笔款项不予认定为已付款；7、承兑汇票手续费1900元，有徐品龙的财务人员潘小华签字确认，且徐品龙领取承兑汇票的行为实际上确认了其应承担承兑成本的意思表示，本院认定该笔费用为已付款；8、转账手续费36元，系广厦公司为管理项目的合理开支，本院认定该笔费用为已付款。9、徐品龙代理人何洪良签字备注为“抵还航天加速器厂房借款50万”的531363.20元，广厦公司并未举证证明该款已实际支付，从《付款凭证》亦不能看出该款用于案涉工程，本院对该笔款项不予认定；10、徐品龙代理人何洪良作为领款人书写《付款凭证》的6003000元，凭证中载明了对应的银行承兑票号，且相关款项已实际承兑，同时有生效的《民事调解书》佐证。前述承兑汇票已交付徐品龙代理人何洪良，根据《中华人民共和国物权法》第二十三条“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。”的规定，承兑汇票至徐品龙的委托代理人徐品龙代理人何洪良领取时已发生物权变动，承兑汇票所载金额应认定为已付款。结合承兑汇票的可交易性，徐品龙领取承兑汇票后进行如何处置、最终的承兑主体等问题，属徐品龙与案外人之间的其他法律关系，不影响徐品龙领款的事实，本院认定该笔费用为已付款；10、徐品龙代理人何洪良于2011年6月15日、2011年6月16日分别出具两份380万元的《付款凭证》，载明“转交办银行承兑汇票保证金”、“向公司借款（银行承兑汇票40200051、40200051）”，广厦公司认为“是徐品龙应得工程款，但其未领取，直接作为承兑汇票保证金，换取760万元的承兑汇票，另外380万元作为借款”。本院认为，此款分为两笔：380万元的工程款和380万元的借款，徐品龙代理人何洪良出具的《付款凭证》明确载明了承兑汇票的票号，《付款凭证》也载明“以上金额已如数收讫”，因此，前述承兑汇票已交付徐品龙代理人何洪良，根据《中华人民共和国物权法》第二十三条“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。”的规定，承兑汇票至徐品龙的委托代理人徐品龙代理人何洪良领取时已发生物权变动，承兑汇票所载金额应认定为已付款。结合承兑汇票的可交易性，徐品龙领取承兑汇票后进行如何处置、最终的承兑主体等问题，属徐品龙与案外人之间的其他法律关系，不影响徐品龙领款的事实，本院认定该笔费用中380万元的工程款本金为已付款；11、项目部罚款12650元，经徐品龙代理人何洪良签字确认，表明双方对应扣减该款项已达成一致意思表示，本院认定该笔费用为已付款；12、徐品龙代理人何洪良于2011年6月28日出具《付款凭证》载明27037920.51元，内容为“付材料款（还借款、收综合费）”，本院认为，前述款项没有相应支付凭证，《付款凭证》中也载明系“借款、综合费”，本院对该笔款项不予认定；13、徐品龙代理人何洪良于2011年7月14日出具《付款凭证》的9100800元，载明支付工程款的数额为4247978.12元，且有汇入赵一忠银行账户4852821.88元的转款凭证佐证，本院认定该笔4247978.12元为已付款；14、徐品龙代理人何洪良于2011年8月20日出具《付款凭证》的2129600元，注明内容为“抵还借款、综合费”，没有付款凭证，本院对该笔款项不予认定；15、徐品龙代理人何洪良于2011年9月8日出具《付款凭证》的150万元，载明“收回借款”，广厦公司亦认为是“资金占用（借款）利息”，结合广厦公司已将双方民间借贷纠纷另案起诉的情况，本院对该笔款项不予认定；16、2011年9月28日广厦公司内部文件处罚的3000元，系其公司单方文件，没有徐品龙认可的证据，本院不予认定；17、2012年1月12日的转账费用5元，没有对应的转账款项，本院不予认定；18、徐品龙代理人何洪良于2012年1月13日出具《付款凭证》的750元，有具体付款凭据，且对应的承兑汇票已被承兑，徐品龙代理人何洪良出具《付款凭证》表明其认可该笔费用，最终的承兑主体不影响徐品龙代理人何洪良认可应承担该笔750元；19、2012年春节期间广厦公司发放给公司财务人员的奖励金30000元，系广厦公司对自己公司员工的奖励，没有得到徐品龙认可。该笔费用虽由于案涉工程实际产生，但属于广厦公司的经营成本，本院不予认定；20、2012年春节期间广厦公司购买香烟900元，不属于项目的正常开支，没有徐品龙认可，本院不予认定；21、2012年1月19日广厦公司内部文件处罚的300000元，系广厦公司单方文件，没有徐品龙认可的证据，本院不予认定；22、2012年3月12日支付的员工培训费用1119元，系广厦公司对自己员工进行的培训，系企业日常运行成本，本院不予认定；23、徐品龙代理人何洪良于2012年3月24日出具《付款凭证》的3651480元，广厦公司认为是“资金占用（借款）利息”，结合广厦公司已将双方民间借贷纠纷另案起诉的情况，本院对该笔款项不予审查；24、徐品龙代理人何洪良于2012年8月7日出具《付款凭证》的15000元律师代理费，有载明“徐品龙贵大案件”的交通银行存根证明，徐品龙代理人何洪良签字表明认可了该笔费用由徐品龙负担，该费用已实际支出，本院认定为已付款；25、2012年10月11日双方签字确认的劳保统筹费2785202元，本院认为，劳保统筹费属于间接费中的劳动保险费和社会保障费。根据《贵州省建筑安装工程劳动保险费用管理办法》第二条规定，“本办法所称建筑安装工程劳保费，是根据建筑业的实际，按建安工程造价管理规定，从工程造价中按一定比例统一向建设单位收取的具有社会保障性质的费用。”对于该条理解上，建筑行业劳动保险费用由统筹管理机构统一向建设单位收取，专户储存，然后按照建安企业的等级和负担程度，由行业统筹机构实施统一调剂后，再分配给施工企业主要用于缴纳在职职工养老和支付离退休人员职工养老的生活费用。承包方广厦公司系劳保统筹费的最终受益人，同时，根据前述办法第二十三条、第二十四条的规定，劳保统筹费的只能拨付给施工企业，不能拨付给实际施工人，该款项不应由徐品龙承担；26、广厦公司支付律师代理费：贵州黔坤律师事务所代理费53070元、贵州中工律师事务所代理费10000元、贵州黔坤律师事务所代理费29051元、贵州致正律师事务所代理费38618元、以及案件上诉费用19044元。前述费用未经徐品龙或其代理人何洪良签字认可。经查，两案系因未及时支付供货方款项产生纠纷。本院认为，一方面，徐品龙作为实际施工人，根据双方《企业内部工程项目承包合同》约定负责“组织提供施工所需人员、机械设备、材料物资、试验检测仪器、资金等”，材料款项支出本应由其负责，其对未及时支出材料款有过错责任。另一方面，合同实际履行过程中，广厦公司对工程款具有实际控制权，材料采购合同亦由其签订，其对未及时支出材料款有过错责任。因此，双方对超期支付材料款产生的诉讼成本均应承担责任，本院认定各自承担一半的责任，各自承担74891.5元；27、徐品龙代理人何洪良于2014年6月13日出具《付款凭证》的300000元，系在工程竣工后汇入何洪良个人账户，《付款凭证》与转款凭证均注明为“借款”，属民间借贷法律关系，本院不予审查，不作为已付款扣除；29、广厦公司支付给贵州丰语畅律师事务所的代理费120000元、担保费37000元，系其与徐品龙双方产生的诉讼，相关案件已由其他人民法院受理，相关费用应一并在对应案件中主张，本院不予认定；28、广厦公司支出的与马平施工合同纠纷一案的代理费用8050元。前述费用未经徐品龙或其代理人何洪良签字认可。经查，该案系因未及时支付供货方款项产生纠纷。本院认为，一方面，徐品龙作为实际施工人，根据双方《企业内部工程项目承包合同》约定负责“组织提供施工所需人员、机械设备、材料物资、试验检测仪器、资金等”，材料款项支出本应由其负责，其对未及时支出材料款有过错责任。另一方面，合同实际履行过程中，广厦公司对工程款具有实际控制权，材料采购合同亦由其签订，其对未及时支出材料款有过错责任。因此，双方对超期支付材料款产生的诉讼成本均应承担责任，本院认定各自承担一半的责任，各自承担4025元。30、广厦公司2015年9月10日支出的办理外经证费235076.15元，相关凭证明确载明为案涉工程支出，有银行转款凭证，此期间广厦公司与贵州大学尚未完成结算，该费用系施工过程应缴费用，该款应由徐品龙承担，本院认定为已付款；31、广厦公司支出的遗漏物品拆除搬运费8600元、50000元、20000，共计78600元，有经手人签字的收条及银行转款凭证，该款虽在工程竣工后产生，但拆除及搬运遗留物品系工程竣工后的正常开支，本院认定为已付款；32、广厦公司员工吴飞的出差费用，系在工程竣工后的出差费用，广厦公司没有提交证据证明系因案涉工程产生，本院对该款不予认定；33、陈辉报贵大三标段竣工资料费用3060元，相关凭证载明为“晒竣工图、装订”，该费用系完成项目审批手续必然产生的合理费用，本院认定为已付款；34、广厦公司员工吴旭东送礼4000元，没有付款凭证，也非项目必然产生的支出，本院不予认定。经本院认定，前述已付款共计为14486241.77元。关于税费。广厦公司主张税费应按5.43%计取，徐品龙主张应按3.43%计取。经查，广厦公司主张扣减税费中包含了2%的个人所得税，该税费至今未实际缴纳。本院认为，本案税费应由实际施工人徐品龙负担，但税种及税率均是税务机关依职权确定，广厦公司已实际缴纳税费本院从徐品龙应收工程款中扣除，尚未缴纳部分，因是否缴纳及缴纳比例具有不确定性，本院在本案不予扣除，广厦公司实际缴纳后可由其另行主张。因此，案涉工程因扣减税费为120490331.22元×3.43%=4132818.36元。关于管理费。广厦贵州分公司作为甲方与徐品龙作为乙方签订《企业内部工程项目承包合同》约定：“在乙方不向甲方借款的前提下，核定乙方按实际完成总产值的3%上交甲方管理费”，上已述及，前述《企业内部工程项目承包合同》因违反法律的禁止性规定，系无效协议，其中关于管理费的约定亦属无效。但是，本院认为，徐品龙所主张工程价款中，应扣除《企业内部工程项目承包合同》中约定的3%的管理费。一方面，徐品龙与广厦贵州分公司约定3%的管理费虽因违反法律的禁止性规定而无效，但徐品龙系《协议》的缔约方，对借用资质的非法行为亦应承担责任。任何人均不得因其非法行为而获利，徐品龙也不得因非法承揽工程获得超过缔约时所期待的利益，其主张不扣减3%的管理费不符合诚实信用原则，本院不予支持。另一方面，根据公平原则，广厦公司在本案中履行了大量的管理义务，扣除3%的管理费用后支付工程价款符合公平原则。因此，案涉工程应扣减管理费为120490331.22元×3%=3614709.94元。综上，广厦公司已付徐品龙工程价款=徐品龙认可的已付工程款111426850.69元+经本院认定的已付款14486241.77元+税费4132818.36元+管理费3614709.94元=133660620.76元。（五）关于徐品龙主张保证金及如何认定的问题。关于徐品龙主张的11803165元保证金。该笔款项由徐品龙直接向贵州大学支付，贵州大学在案涉工程完成结算后已将该笔款项退还给广厦公司，广厦公司并未将该笔款项退还徐品龙。广厦公司抗辩认为该笔款项已由徐品龙借支款项冲抵的方式返还，本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，双方之间并无关于借款冲抵保证金的约定，因此广厦公司的抗辩理由不成立，本院不予支持。关于徐品龙主张的250万元保证金。该项主张对应两笔款项：2012年9月6日徐品龙向广厦公司支付100万元的转款凭证和2010年11月25日徐品龙向案外人支蓉转款150万元的转款凭证。本院认为，该两笔款项均不能认定为保证金，具体理由：双方并无关于该两笔款项系工程保证金的约定，相关转款凭证亦未载明款项的性质。徐品龙向支蓉支付的150万元，系向案外人转款，支蓉作为广厦公司财务人员的身份并不能证明其个人收取款项系代公司收取，徐品龙提交证据不足以证明该笔款项与案涉工程之间的关系，本院对该笔款项不予认定。关于徐品龙支付广厦公司的100万元，同日即被广厦公司支付给了案外人贵州华强钢材有限公司，该公司出具的《收据》及转款凭证均载明系广厦公司代徐品龙支付的租赁费等费用，本院对该笔款项不予认定。根据以上认定，广厦公司欠付徐品龙款项为：审计工程款120027919.14元+保证金11803165元-已付款133660620.76元=-1829536.62元，广厦公司已超付工程价款1829536.62元。关于超付款项应支付的利息，双方对应返还的期限及利率均无约定，广厦贵州分公司于2017年12月4日向本院提出反诉主张该笔款项的利息，利息应从起主张之日起开始计算，同时，其反诉主张“自2018年7月31日起”的利息，系其对自身权利的处分，本院从其自愿，本院认定超付款项的利息从2018年7月31日起计算。另，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定，本院认定超付款项的利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。综上，徐品龙的诉讼请求不成立，广厦贵州分公司的反诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第一百五十二条之规定，判决如下：一、徐品龙于本判决生效十五日内返还广厦建设集团有限公司贵州分公司工程款1829536.62元及利息（利息从2018年7月31日起，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至付清时止）；二、驳回徐品龙的诉讼请求；三、驳回广厦建设集团有限公司贵州分公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费333299.03，由徐品龙负担。反诉案件受理费156060.50元，由徐品龙负担27804.70元，由广厦建设集团有限公司贵州分公司负担128255.80元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于中华人民共和国最高人民法院。审判长  何陆坤审判员  贾鸿雁审判员  伍 静二〇一九年五月二十五日法官助理杨劭禹书记员刘竹