广东省广州市海珠区人民法院民 事 判 决 书（2021）粤0105民初5367号原告：广州越茂物联网服务有限公司，住所广州市海珠区新港东路1022号903房。法定代表人：陈小青。委托代理人：曾祥敏，广东诺臣律师事务所律师。委托代理人：何丽嫦，广东诺臣律师事务所律师。被告：廖上平，男，1986年4月12日出生，汉族，住址重庆市奉节县，委托代理人：廖海燕，广东法导律师事务所律师。原告广州越茂物联网服务有限公司诉被告廖上平劳动争议纠纷一案，本院立案受理后，依法适用一审简易程序，由审判员龚锋独任审理。原告的委托代理人何丽嫦,被告廖上平及其委托代理人廖海燕到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：广州市海珠区劳动人事争议仲裁委员会作出的穗海劳人仲案[2020]3571号裁决是错误的，缺乏事实和法律依据。一、被告2020年11月份的计薪天数为18天，被告对绩效考核准、考核情况及绩效工资发放比例均知悉并认可，在被告完成考核目标的情况下，被告每月绩效考核工资总额为4000元，因被告2020年11月份的考核未达标，其2020年11月的绩效工资应发金额为1200元。退一步来讲，绩效考核是按月考核的，被告并没有全勤，如直接按照出勤天数折算，明显对原告不公平。二、原被告已通过微信形式签订劳动合同，是一种典型的书面劳动合同形式，理应视为双方已订立书面劳动合同。三、原被告双方劳动关系解除的原因是被告试用期内不符合录用条件且严重违反公司制度导致公司损失，原告是合法解除，被告无权要求任何补偿或赔偿，仲裁委认定基本事实有误，因此作出错误的裁决。综上，为维护原告的合法权益，故起诉要求：1、请求确认被告2020年11月工资13460.87元；2、请求确认原告无需支付被告未签订劳动合同二倍工资39011.15元；3、请求确认原告无需支付被告违法解除劳动关系的赔偿金10000元；4、被告承担本案的诉讼费用。被告辩称：答辩人不同意被答辩人的起诉请求，答辩人认为被答辩人的诉讼请求没有事实与法律依据，原仲裁裁决书（穗海劳人仲案字(2020)3571号）认定事实清楚、适用法律正确，法院应驳回原告的诉讼请求，理由如下：一、关于2020年11月1日至2020年11月24日的工资：被答辩人确认答辩人于2020年11月出勤18天，依据《关于职工年月平均工作时间和工资折算问题的通知》的规定，平均每月计薪为21.75天，且被答辩人未提供证据证实答辩人当月存在绩效工资考核不达标，故，答辩人2020年11月的工资计发应为16000÷21.75×18+4000=17241.38元，答辩人主张16315.08元末超过上述法定标隹，应予以支持。二、关于有无签订书面劳动合同：《劳动合同法》第十七条规定“劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人：（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点：（五）工作时间和休息休假；六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。”在本案中，被答辩人未能举证已与答辩人书面确定以上内容，即未依法与答辩人订立书面的劳动合同，应向答辩人支付未订立书面劳动合同的双倍工资。三、关于违法解除劳动关系赔偿金：首先，《劳动合同法》第十九条规定“劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月”在本案中，因被答辩人未与答辩人签订书面的劳动合同，无法确定劳动合同期限，进而无法确定试用期，故被答辩人主张的试用期不能成立。其次，被答辩人向法庭提交的证据不能证明答辩人试用期不符合录用条件，其向法庭提交的证据没有答辩人考核不达标的内容。被答辨人提供的证据也不能证实答辩人有过错给其造成了损失。再次，在本案中，答辩人于2020年11月24日被被答辩人口头无理由解雇，被答辩人未就解除答辩人的理由提供证据，根据最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”之规定，被答辩人应承担举证不能的法律后果。综上所述，被答辩人的诉讼请求没有事实依据，证据不足，依法予以驳回，以切实保障答辩人作为劳动者的合法权益。经审理查明的事实及认定：一、关于2020年11月份工资的问题。双方确认原告未支付被告2020年11月份工资，确认被告在11月份工作18天，确认被告的薪酬为税前薪资为20000元（含绩效薪资20%）。原告主张因被告11月份绩效考核不达标，仅有2.4分，故仅应支付1200元的绩效，提供了《绩效考核表》等证据为证，其中《绩效考核表》显示被告11月份的绩效平均值为2.4分，但该表没有被告签名也没有相应的原始证据佐证。本院认为，原告对被告的考核情况应负有举证责任，现未能充分举证证明被告11月份绩效不达标，应承担举证不能的法律后果，应该全额标准发放绩效给被告。即使如原告陈述，应该按照被告实际出勤天数折算绩效，鉴于被告已实际出勤18天，折算结果亦大于被告主张的金额16315.08元，故本院认可被告主张的金额，16315.08元。鉴于原告未支付该月工资给被告，原告需支付2020年11月份工资16315.08元给被告。二、关于双方有无签订劳动合同及双倍工资问题。被告于2020年8月21日入职原告处，并于2020年11月24日离职。原告陈述已经通过微信形式对劳动合同的主要事项进行了约定，视为双方已经签订了书面劳动合同。据原告提供的《微信聊天记录》显示，2020年8月19日：原：您好，以下内容关于薪酬、社保、上班时间：1.试用期：税前薪资20000元（含绩效薪资20%），2、试用期是1-3个月，如果试用期一个月内，工作表现都合适，转正就一个月试用就行；3、转正税前薪资是20000元（含绩效薪资20%）＋项目提成＋社保；4、目前临时单休，主要是把业绩拉上来，9月会开始计划调回双休。廖先生，如有任何问题，都可以随时沟通。2020年8月20日，原：您好！很荣幸的通知您：您面试已经获得通过，恭喜您成为我们公司的一员，首先我代表公司及所有同事欢迎您加盟我公司。任职岗位：内容运营总监。您的试用期是：1-3个月内，试用期绩效考核主要内容：本职岗位考核，价值观考核（试用期业务考核指标，非主要考核内容），试用期满，经评估合格后，给予转正。上班地址：广州市海珠区琶洲保利世贸E座903（琶洲地铁站），上班时间：9:30-18:30，上班用钉钉考勤打卡，请提前下载钉钉。请您于：8月21日周五到公司人事部报到、上班。报到时间请您携带以下相关资料，以便办理入职手续。1、身份证复印件2、离职证明3、最高学历证明复印件4、建设银行卡。如果您不能在公司规定时间内报到，请您及时与人事部沟通，如沟通后仍不能在双方商定的时间内报到，公司发给您的日子通知将自动失效。被：好的收到。被告认为该微信聊天记录只是通知，不符合劳动合同的要求，不能认定签订了书面劳动合同。原告陈述前期都是以微信形式签订，后期都会要求员工签订纸质版的劳动合同，我方有提供纸质版的给被告，但是被告一直说要看合同条款，没有签字。被告陈述原告在2020年11月份有提供纸质版的合同，但提供的版本不符合法律规定，所以没有签订。根据《中华人民共和共劳动合同法》第十七条规定：“劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）、劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）、劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。”。本院认为，劳动合同是一种特殊的合同，对书面合同的要求极高，随着社会的发展及日常电子设备普遍应用，在符合条件的前提下，应该允许使用微信、电子邮件的方式订立劳动合同，但无论采取何种方式订立劳动合同，必须满足上述规定的劳动合同必要的内容。本案中，原告方虽然在微信记录中向被告告知过部分劳动合同的内容，但根据聊天的背景，仅为原告向被告介绍工作岗位的基本情况及通知被告被录取，原告同时注明“如果您不能在公司规定时间内报到，请您及时与人事部沟通，如沟通后仍不能在双方商定的时间内报到，公司发给您的日子通知将自动失效”，表明此时双方并未达成签订劳动合同的合意，是否构成劳动关系，视被告是否前往报到为准，该通知内容可失效，不发生劳动合同的效力，而劳动合同一旦签订是即时对双方发生法律效力的，故该微信聊天记录时间效力上不能等同劳动合同。另外，该微信聊天记录缺少劳动合同期限、双方信息、工作内容、社会保险等劳动合同的必要内容，在内容上不符合书面劳动合同的标准，不能等同于书面劳动合同，故本院认定双方未签订书面劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款、第二款规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”，第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条规定：“自用工之日起一个月内，经用人单位通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。”本案中，原告虽然向被告交付过纸质的书面合同，但在被告没有签署的情况下，未发现原告因被告未配合签订书面劳动合同而书面通知被告签订合同及及时书面通知终止劳动关系的证据，故不利风险应该由原告承担，原告应该支付2020年9月21日至2020年11月24日未订立书面劳动合同的工资。鉴于双方对9、10月份的《工资表》没有异议，根据《工资表》显示，被告9、10月份的应发工资为16488.2元以及17200元，如前文论述，11月份工资为16315.08元，故应支付的未订立书面劳动合同的工资为39011.15元（16488.2元÷30天×10天＋17200元＋16315.08元）。关于是否属于违法解除劳动关系及赔偿金问题。原告于2020年11月24日口头辞退被告，主张的理由有：1、被告试用期考核不达标；2、工作出错，导致公司损失；3、不与原告签订书面劳动合同。关于第一个理由，由于双方没有签订书面劳动合同，不能明确试用期期限，且现有证据不能充分证明被告考核不达标，该辞退理由不能成立；关于第三个理由，如前文论述，原告虽然向被告交付过纸质的书面合同，但在被告没有签署的情况下，未发现原告因被告未配合签订书面劳动合同而书面通知被告签订合同及及时书面通知终止劳动关系的证据，该理由是原告辞退被告后作出的陈述，本院不予采信；关于第二个理由，原告没有提供经过公司内部审查认定等证据，该辞退理由缺乏依据，不能成立。故本院认定原告属于违法解除劳动合同。根据相关规定，原告应支付被告违法解除劳动合同补偿金为16844.1元【（16488.2元＋17200元）÷2个月×0.5个月×2倍】，但鉴于被告在仲裁阶段仅申请10000元，在本案中亦没有提出新的主张，视为被告自主处分权利，本院予以尊重并照准。综上所述，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条，《中华人民共和共劳动合同法》第十条、第十七条、第四十七条、第八十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、驳回原告广州越茂物联网服务有限公司的全部诉讼请求。二、在本判决生效之日起三日内原告广州越茂物联网服务有限公司一次性支付被告廖上平2020年11月工资16315.08元；三、在本判决生效之日起三日内原告广州越茂物联网服务有限公司一次性加倍支付被告廖上平2020年9月21日至2020年11月24日未订立书面劳动合同的工资39011.15元；四、在本判决生效之日起三日内原告广州越茂物联网服务有限公司一次性支付被告廖上平违法解除劳动合同关系赔偿金10000元；五、驳回被告廖上平的其他请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由原告广州越茂物联网服务有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五天内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内向广州市中级人民法院预交上诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。审判员 龚 锋二〇二一年七月二十三日书记员 马智妍庄婷婷