湖南省汉寿县人民法院民 事 判 决 书（2021）湘0722民初51号原告：刘桂初，男，1967年3月12日出生，住湖南省汉寿县。委托诉讼代理人：史进，汉寿县顺通法律服务所法律工作者。被告：湖南力山置业有限公司，住所地湖南省常德市武陵区城南办事处四眼井社区金钻广场E组团11栋605室。法定代表人：李冬云。委托诉讼代理人：刘克海，男，该公司职员。委托诉讼代理人：龚国沅，汉寿县求是法律服务所法律工作者。被告：汉寿县蒋家嘴镇人民政府，住所地湖南省汉寿县蒋家嘴镇人民路171号。法定代表人：彭程，该镇镇长。委托诉讼代理人：郭敬峰，男，该镇政府工作人员。委托诉讼代理人：梅盼，男，该政府工作人员。原告刘桂初与被告湖南力山置业有限公司（以下简称力山置业公司）、汉寿县蒋家嘴镇人民政府（以下简称蒋家嘴镇人民政府）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2021年1月5日立案后，依法适用简易程序进行审理。因本案案情复杂，本院于2021年3月24日裁定本案转为普通程序，并公开开庭进行了审理。原告刘桂初及其委托诉讼代理人史进、被告力山置业公司的委托诉讼代理人刘克海、龚国沅、被告蒋家嘴镇人民政府的委托诉讼代理人郭敬峰、梅盼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘桂初向本院提出诉讼请求：判令力山置业公司、蒋家嘴镇人民政府连带向刘桂初支付工程欠款1609500元及资金占用利息210000元，合计1819500元。事实与理由：2013年8月14日，力山置业公司与蒋家嘴镇人民政府订立《人民路、光明路下水道工程承包合同书》，合同约定力山置业公司承建蒋家嘴人民路、光明路下水道建设工程。刘桂初与力山置业公司于2013年8月13日就合作承建汉寿县蒋家嘴镇人民路、光明路下水道工程，签署了《蒋家嘴镇人民路光明路下水道合伙施工协议书》，协议书约定“均等比例进行平均分配”。合同订立后，刘桂初对下水道右侧的工程进行包工包料的施工作业，工程竣工后，刘桂初于2013年12月17日与力山置业公司结算，力山置业公司认可刘桂初出资1354752元。工程于2014年初投入使用，但至今未与刘桂初结算，导致刘桂初至今未收取分文工程价款。力山置业公司辩称，1.刘桂初所要求支付的工程款项系力山置业公司承建的蒋家嘴镇街道下水道改造工程的部分工程，该工程已经于2013年12月竣工并已经投入使用；2.欠付刘桂初工程款属实，没有给付工程款的原因是该工程的发包方即蒋家嘴镇人民政府没有支付工程款，而导致刘桂初没有得到工程款；3.刘桂初诉请支付资金占用利息缺乏事实、法律依据。蒋家嘴人民政府辩称，人民路、光明路下水道承包工程协议系蒋家嘴镇人民政府与力山置业公司签订，力山置业公司分包行为与蒋家嘴镇人民政府无关，根据蒋家嘴镇人民政府与力山置业公司签订的承包合同书第七款付款方式之约定，所欠工程款从力山置业公司开发的蒋家嘴湿地商业街土地出让金上缴国库后的返还部分偿还，如有不足由镇财政支付，现该工程未进行结算，系力山公司未上缴蒋家嘴湿地商业街土地出让金。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院认定如下：刘桂初提交的《人民路、光明路下水道工程承包合同书》，来源合法，证据客观真实，对其真实性、合法性、关联性均予以采信；提交的蒋家嘴镇区下水道改造预算、蒋家嘴镇人民路、光明路下水道合伙施工协议书，能证明案涉下水道改造的预算金额及刘桂初系本案实际施工人的事实，对其真实性予以采信；提交的2013年12月17日蒋家嘴镇街道下水道人工、材料款明细表，力山置业公司无异议，予以采信；力山置业公司提交的营业执照、法定代表人身份证明书、身份证复印件、《人民路、光明路下水道工程承包合同书》，来源合法，证据客观真实，且经质证无异议，均予以采信；提交的蒋家嘴镇区下水道改造预算，对其真实性予以采信，但无法达到刘桂初的证明目的，对其关联性不予采信；提交的尽快进行施工价款结算的请示、照片二份，刘桂初与蒋家嘴人民政府对其真实性均无异议，予以采信。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年8月4日，蒋家嘴镇人民政府作为发包方与力山置业公司作为承包方签订《人民路、光明路下水道工程承包合同书》，蒋家嘴镇人民政府将人民路、光明路下水道工程承包给力山置业公司施工。合同约定，工程总造价为6438944元（具体工程以实际施工量为准，结算以实际工程量结算，多退少补）；付款方式为本工程竣工后经验收合格后按实际工程量结算工程款，所欠工程款从力山置业公司开发的蒋家嘴湿地商业街土地出让金返回部分中偿还，如有不足由镇财政支付。2013年5月12日，力山置业公司与刘桂初签订《蒋家嘴镇人民路光明路下水道合伙施工协议书》，力山置业公司将人民路、光明路下水道工程部分分包给刘桂初，约定“以均等比例进行平均分配”。后刘桂初组织人员对人民路、光明路下水道进行了施工，2013年12月27日，刘桂初与力山置业公司进行结算，案涉工程力山置业出资1340000元，刘桂初出资1354752元，双方均愿意按各出资50%核算，2013年12月底工程已竣工使用。另查明：本院曾多次督促蒋家嘴镇人民政府与力山置业公司就案涉工程量进行结算未果，在诉讼过程中组织双方协商确定了湖南天兴工程造价咨询有限公司对案涉工程量进行司法鉴定，因双方未提供与鉴定相关的资料，致使司法鉴定部门无法作出鉴定报告。又查明：虽然《人民路、光明路下水道工程承包合同书》中约定工程预算总造价为6438944元，刘桂初与力山置业公司均认可实际约定预算工程造价为合同书中的一半即3219472元。力山置业未按约定缴纳蒋家嘴镇湿地商业街土地出让金。蒋家嘴镇人民政府未支付力山置业公司案涉工程款，力山置业公司也未支付刘桂初工程款。本院认为，本案系建设工程分包合同纠纷，蒋家嘴镇人民政府系工程发包方，力山置业公司系工程承包方，刘桂初系实际施工人。蒋家嘴镇人民政府将案涉人民路、光明路下水道工程发包给没有市政公用工程施工总承包资质的力山置业公司，该建设工程施工合同应认定无效。虽然该建设工程施工合同无效，但该建设工程经施工已使用多年，应视为验收合格。承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。蒋家嘴镇人民政府与力山置业公司就案涉工程量多年未进行结算，一般来讲，建设工程施工合同纠纷中工程量的结算涉及的事实问题专业性较强，需要由鉴定机构就相关问题提出意见，在选定的鉴定机构无法进行鉴定的情况下，为充分保障当事人的合法性权利，不宜认定承包方特别是实际施工人承担举证不能的法律责任而驳回其诉讼请求，人民法院可以依据举证责任的分配原则和双方当事人对无法进行司法鉴定的过错程度，对全案的证据进行分析，进而对案件事实作出认定。具体到本案，案涉合同约定预算工程量为6438944元，力山置业公司和刘桂初均认可预算工程为3219472元，虽然约定了以实际工程量结算，多退少补。但蒋家嘴镇人民政府与力山置业公司多年来未进行结算，协商了司法鉴定机构后蒋家嘴镇政府与力山置业公司又未提交与鉴定相关的资料，致使鉴定部门无法作出鉴定报告，本院综合考虑上述具体情况确定案涉工程量即人民路、光明路下水道面积造价为3219472元。蒋家嘴镇政府辩称未支付案涉工程款的原因是因为合同约定了所欠工程款从力山置业公司开发的蒋家嘴湿地商业街土地出让金返还部分中偿还，而力山置业公司未缴纳该土地出让金。由于国家土地使用权出让金按规定应全部上缴政府财政，该条款内容违反了国家财政制度并损害了国家利益，合同条款应认定为无效条款，故蒋家嘴镇政府应欠付力山置业公司工程款3217472元。刘桂初无市政公用工程施工分包的资质，刘桂初与力山置业公司签订的分包合同亦属无效合同，因该工程已使用多年，应视为验收合格，因此，刘桂初要求力山置业公司参照其与力山置业签订的《蒋家嘴镇人民路光明路下水道合伙施工协议书》约定的应支付50%即160923元的工程款应予以支持。关于利息，利息属于法定孳息，违法分包方欠付承包人工程价款时就应向债权人支付利息，这是民法债的一般原则。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”，本案建设工程为约定工程欠款利息，2013年12月底已竣工使用，故力山置业公司应以1609723元为本金支付利息，自2014年1月起至2019年8月20日前的利息按银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日起的利息按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，按该标准计算至本案起诉之日（2021年1月5日）利息已经超过210000元，刘桂初仅起诉要求利息210000元，系其对自身权利的处分，本院予以支持，故力山置业公司应支付刘桂初工程款1609723元，并支付截止2021年1月5日（起诉之日）的工程款利息210000元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二十六条第二款和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第二十四条规定，发包方应在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任，刘桂初作为实际施工人，可以将违法分包方（或承包方）力山置业公司和发包方蒋家嘴镇人民政府作为被告起诉，违法分包方应根据合同履行情况承担责任，发包方只在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。对于实际施工人向与其没有合同关系的发包人提起的诉讼，要严格依照法律、司法解释的规定进行审查，不能随意扩大《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第二十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二十六条第二款的适用范围，这里所讲的“工程价款”是指发包人和承包人在发承包合同中约定的合同价款及依据该合同约定对工程承包款、工程进度款、工程竣工价款进行清算所得的款项，欠付工程款应该不包括利息，故蒋家嘴镇政府作为发包方不应支付刘桂初的利息，蒋家嘴镇人民政府只应在欠付建设工程价款范围内对刘桂初的工程款承担连带给付责任。据此，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条第一项、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、湖南力山置业有限公司于本判决生效后十日内支付刘桂初工程款1609723元，利息210000元；二、汉寿县蒋家嘴镇人民政府对湖南力山置业有限公司应支付给刘桂初的工程款1609723元承担连带给付责任；汉寿县蒋家嘴人民政府承担给付义务后，可以充抵其欠付湖南力山置业有限公司的工程款；三、驳回刘桂初的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21176元，由湖南力山置业有限公司负担2444元，湖南力山置业有限公司、汉寿县蒋家嘴镇人民政府共同负担18732元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省常德市中级人民法院。审 判 长  叶久万人民陪审员  丁天喜人民陪审员  徐电祥二〇二一年七月二十九日法官 助理  殷 璇书 记 员  肖 娴附本判决书所适用的法律条文：《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。