山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁15民终1953号上诉人（原审原告）：刘保敬，男，1968年6月23日出生，汉族，农民，住莘县。委托诉讼代理人：邹良勇、田黎明，山东莘莘律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：于月华，女，1973年9月1日出生，汉族，农民，住莘县。被上诉人（原审被告）：石代银，男，1976年1月3日出生，汉族，农民，住莘县。二被上诉人委托诉讼代理人：马居英，莘县莘宇法律服务所法律工作者。上诉人刘保敬因与被上诉人于月华、石代银种植、养殖回收合同纠纷一案，不服山东省莘县人民法院（2021）鲁1522民初807号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘保敬上诉请求：1.依法撤销山东省莘县人民法院（2021）鲁1522民初807号民事判决，发回重审或查清事实后依法改判；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定基本事实不清。一、一审法院对回收毛鸭单价认定错误。一审庭审时上诉人提交的《菏泽盛佳烽食品有限公司毛鸭结算单》上显示被上诉人本次养殖回收率为56.35%，适用出成率71.5%，根据菏泽盛佳烽食品有限公司通知，本次收购价格为合同价格减0.1元/斤，即实际结算价格为3.69元/斤（3.79元/斤-0.1元/斤）。一审法院仍以合同回收价格3.79元/斤予以计算，属认定事实错误。二、一审法院未查明鸭苗款问题。一审法院庭审时被上诉人声称被上诉人已经将鸭苗款支付给上诉人，并已把为上诉人出具的鸭苗款欠条收回并销毁，但被上诉人没有提供任何证据证明鸭苗款已支付给上诉人。一审法院以被上诉人未给上诉人出具鸭苗款欠据就认定上诉人主张鸭苗款无事实依据，明显与被上诉人的说辞相矛盾，一审法院对鸭苗款问题并未查明。三、一审法院对被上诉人签字认可的2020年8月31日的饲料款欠条不予认定属基本事实不清。被上诉人系家庭养殖户，被上诉人出具的2020年8月31日的饲料款欠条上诉人已向法庭明确说明是于月华代石代银签字并按手印。一审法院仅因被上诉人口头否定就将该证据排除，属认定基本事实不清。综上，一审法院认定基本事实不清，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（三）项之规定，撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。于月华、石代银辩称，一、上诉人的上诉理由均不能成立，二审法院应维持原判。1.关于上诉人所称回收毛鸭价格问题。从上诉人一审提交的起诉状和举证来看，上诉人与我们签订的是《肉鸭养殖合同》，该合同上双方约定的回收价格是3.79元，而上诉人上诉状中所称的《菏泽盛佳烽食品有限公司结算单》与我们没有关系，从法律关系上来讲，该《菏泽盛佳烽食品有限公司结算单》是上诉人与菏泽盛佳烽食品有限公司形成的合同关系，根据合同的相对性，该合同的效力对我们没有约束力，因此，上诉人拿与别人的交易价格来作为与我们的交易价格是明显说不过去的，因此，原审法院以上诉人与我们约定的价格作出判决是正确的。2.关于上诉人所称鸭苗款问题。对于上诉人所称鸭苗款，我们当时也为上诉人出具了欠条，在该款付清后上诉人就将欠条交还给了我们并销毁，上诉人所主张的鸭苗款已经清偿不复存在。结合上诉人书写的民事起诉状也可以看到：“被告收到鸭苗、鸭用兽药、饲料后为原告出具了相应的欠条，载明收到的数量及欠款数额”，所以说，我们当时为上诉人书写了欠鸭苗款的欠条是双方都认可的，那么最简单的判断是否仍欠鸭苗款的方法就是上诉人现在是否仍持有鸭苗款的欠条，另从上诉人提交法庭的各种欠条来看，也可以看出上诉人是一个经验丰富且非常细心的人，药款欠条上写着买的什么药、多少瓶、每瓶多少钱，饲料欠条也一样，什么牌、型号、多少袋、每袋多少钱、小写多少钱、大写多少钱、发生争议怎么办等，都记载的非常详细，这些欠条且都保管的十分仔细，假如我们没有付清鸭苗款，欠条也不会让我们收回销毁。再有，按照举证责任来说，对于上诉人所主张的各项欠款，也应由上诉人进行举证，所以说，原审法院对鸭苗款的认定及判决是完全正确的。3.关于上诉人所主张的2020年8月31日的所谓欠条问题。在原审庭审中，我们对上诉人所提交的2020年8月31日欠条发表了质证意见，对该欠条不认可，在此情况下，法官对上诉人进行了释明，并一再询问上诉人是否对该欠条进行司法鉴定，上诉人明确表明不申请，因此，原审法院在此情况下，依据举证责任分配原则依法作出对上诉人不利的判决也是完全正确的。二、我们的损失都是上诉人造成的，我们要求上诉人赔偿我们的损失，本案如不能合并审理的话，我们将另案主张。刘保敬向一审法院起诉请求：判令被告偿付原告肉鸭养殖款116576元及逾期付款损失。本案庭审过程中，刘保敬变更逾期付款损失为利息（以116576元为基数，自起诉之日起按照一年期市场报价利率计算）。一审法院认定事实：于月华、石代银是夫妻关系，系肉鸭养殖户。2020年8月1日，刘保敬与石代银签订《肉鸭养殖合同》，合同约定：批次只数为15000只，合同饲料价格144元/斤，合同苗价：3元/只，药款7500元，上雏日期为2020年8月1日预计回收日期2020年9月11日回收价格3.79。第三条甲方权利及义务1、甲方负责按时、按协议价格回收乙方的合同鸭；2、甲方定期对乙方提供技术指导服务，以提高其饲养管理水平。但甲方提供的服务和咨询不作为乙方饲养依据，甲方不承担乙方养殖风险。第四条乙方权利及义务1、乙方必须接受甲方服务人员对养殖过程中的用药、用料及其他规定的监督管理。2、乙方必须使用甲方指定厂家的饲料。合同签订后，被告（应为原告）将约定的鸭苗15000只送至原告（应为被告）养殖处。饲养过程中，原告（应为被告）多次从被告（应为原告）处购买兽药和饲料，刘保敬提供兽药欠条一张，欠条载明：石代银于2020年8月1日欠刘保敬鸭药款共计10576元。原告提供饲料欠条七张，载明：于2020年8月1日欠刘保敬548饲料款7200元，于2020年8月8日欠刘保敬548鸭饲料款24820元，于2020年8月13日欠刘保敬饲料款35040元，于2020年8月20日欠刘保敬饲料款38350元，于2020年8月27日欠刘保敬549饲料款32560元，于2020年9月5日欠刘保敬饲料款38480元，于2020年9月11日欠刘保敬饲料款5920元，上述七张欠条均有石代银的签字，共欠饲料款182370元。其中原告还提供2020年8月31日的欠条一张，内容为欠刘保敬饲料款38480元，这张欠条中石代银的签字明显与其他欠条中石代银的签字不相同，原告称是于月华代替石代银书写的，对此被告不予认可，原告也未申请笔迹鉴定。2020年9月12日，被告（应为原告）回收原告（应为被告）毛鸭共计8452只（剩余毛鸭均死亡），共计21696.13千克，即43392.26斤。一审法院认为，原、被告之间的养殖回收合同系双方真实意思表示，合法有效，双方均应遵照合同履行相应的合同义务。原告按照合同约定向被告提供鸭苗15000只，并陆续提供鸭用兽药及鸭用饲料，被告应当按照合同约定向原告支付相应的价款。原告主张被告尚欠鸭用兽药款10576元，并提供欠条予以佐证，予以支持。原告主张被告尚欠饲料款220850元，但对于2020年8月31日的欠条，不是石代银的签字，原告主张系于月华代为书写被告不予认可，原告未申请笔迹鉴定也未提供其他证据予以证明，故对于2020年8月31日的欠条不予支持；关于饲料单价，原告主张应当按照合同约定的144元/斤予以计算，但石代银为原告出具的欠条中明确注明了饲料的单价，且石代银在欠条予以签字视为对饲料单价变更的认可，故应当按照欠条中注明的饲料单价予以计算，被告应支付饲料价款为（220850元-38480元）182370元。关于原告主张的鸭苗款45000元，被告不予认可，原告诉状事实与理由中称“被告收到鸭苗、鸭用兽药、饲料后为原告出具了相应的欠条”，本案审理过程中，原告未提供被告为原告出具的鸭苗欠据，故对原告的该项主张不予支持。原告回收毛鸭43392.26斤，应当支付被告毛鸭款43392.26斤×合同约定的单价每斤3.79元即164457元，冲抵上述饲料款及兽药款，被告应支付原告（182370元+10576元-164457元=）28489元。关于利息，原被告对利息没有约定，也没有约定付款时间，原告起诉后，被告仍未付款，给原告造成了经济损失，原告主张利息自起诉之日起至货款实际给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算，符合法律规定，一审法院予以支持。石代银与于月华系夫妻关系，被告养殖肉鸭属于家庭共同经营，故于月华应当共同承担偿还责任。对于原告的主张，被告辩称原告对饲养肉鸭负责技术、饲料、药物，全部亏损也是原告的责任造成的，故对原告主张的饲料款和兽药款及被告的损失应当由原告承担，被告不应支付。法院认为，原被告签订的《肉鸭养殖合同》中约定了养殖只数、合同饲料价格、合同苗价、药款价格，虽未明确写明合同饲料及药款由谁承担，但在接收原告方提供的饲料及药款时，被告在欠条上签字的行为视为对合同饲料及药款款项应当由被告方承担的认可；对于被告养殖过程中造成的肉鸭大量死亡是什么原因造成的，被告方并未提供证据证明，且原被告签订的《肉鸭养殖合同》第三条第2项明确约定“甲方提供的服务和咨询不作为乙方饲养依据，甲方不承担乙方养殖风险”，且原告在被告等养殖户养殖过程中，不能24小时做到监护和指导，对于养殖户在养殖过程中因看护不当所造成的损失全部由原告方承担显然不当，且通过原被告签订的合同可知，若肉鸭养殖没有死亡，对于被告来说可能获得丰厚的利润，而获得的利润养殖户不会由原告方共同分享，只想获取利润而不愿承担风险的行为显然不能适应市场经济的客观规律。故被告的辩称理由不能成立。综上，原告的部分诉讼请求，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第六十一条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十七条之规定，判决：一、被告石代银、于月华于本判决生效之日起十日内支付原告刘保敬养鸭款28489元及利息（以28489元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期市场报价利率计算自2021年1月26日起至实际偿还之日止）；二、驳回原告刘保敬的其他诉讼请求。案件受理费2632元，减半收取1316元，财产保全费1103元，由被告石代银、于月华承担561元，由原告刘保敬承担1858元。二审期间，上诉人刘保敬提交以下证据：一、上诉人与被上诉人的录音材料（形成时间2020年12月13日，上诉人与二被上诉人在被上诉人家中谈话的录音），证明通过算账时的录音显示，经双方核算被上诉人本次养殖亏损数额为116576元，上诉人按照合同约定为被上诉人提供鸭苗15000只，苗款即4.5万元，饲料1500袋即220850元，鸭用兽药10576元。上述三笔款项均由上诉人先行垫付并作为最终结算依据。二、证人曹某出庭作证，证明2020年8月31日被上诉人所出具的欠条是真实的，上面的签名是被上诉人于月华签的被上诉人石代银的名字，由石代银后来在签名上加盖手印。二被上诉人对上述证据的质证意见为：对证据一、关于所说算账的问题，这仅仅是上诉人单方所说，实际上双方并没有坐下来算账。从上诉人提交的光盘和其整理的材料上也可以说明该问题。作为被上诉人并没有明确认可上诉人所说的算账数额。关于具体的算账数额及具体欠上诉人款项的数额，应当依照上诉人所提交的相关证据进行确认，不能仅仅以一段含糊不清的录音来确定具体的算账数额以及被上诉人所欠的数额。对证据二、证人属于上诉人的雇佣人员，与本案具有直接的利害关系，对其证言我方不认可。在被上诉人提出异议后，该证人并没有出庭作证，不属于新的证据。从证人的证言来看，证人开始表明与被上诉人根本不认识，而在作证时又十分肯定的说是石代银的妻子，另外对于按手印所表述的语言“应该是石代银所按”，因此证人所做的证言完全属于猜测、推断性语言，其单一的证人证言不能作为本案的定案依据。一审庭审时，法官对上诉人是否申请司法鉴定进行了释明，上诉人明确表示不申请，因此一审法院对该欠条的认定及判决是正确的。假如上诉人对所主张的该欠条有充分证据的话应当另案进行主张，一审法院的认定是完全正确的。本院审理期间，上诉人刘保敬申请对2020年8月31日欠条上的签字及捺印进行鉴定，二被上诉人石代银、于月华同意鉴定，并与刘保敬共同选定了鉴定机构。鉴定启动后，石代银以刘保敬一审未申请鉴定且超过举证期限为由，拒绝配合鉴定，鉴定程序因无法进行而终止。本院查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第二款规定：“人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据及其期限。当事人在该期限内提供证据确有困难的，可以向人民法院申请延长期限，人民法院根据当事人的申请适当延长。当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。”上诉人刘保敬一审虽未申请鉴定，理由是欠条中的签名为于月华所写，其理由具有合理性，且所鉴定事项与本案基本事实的认定有关，二被上诉人亦同意鉴定，故本院予以准许。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，上诉人申请鉴定并得到二被上诉人的同意及法院准许，已经完成了初步举证义务，需二被上诉人配合鉴定才能完成鉴定程序。二被上诉人作为掌握鉴定材料的当事人，负有提供检材的义务，其拒不配合鉴定，致使待证事实无法查明，应承担举证不能的不利后果。因此本院认定上诉人关于2020年8月31日欠条上的陈述成立，二被上诉人对该笔款项应承担清偿责任。对于上诉人回收毛鸭单价及鸭苗款的上诉请求，现有证据不足以证明其主张，本院不予支持。综上所述，上诉人刘保敬的上诉请求部分成立，对成立部分，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：一、撤销山东省莘县人民法院（2021）鲁1522民初807号民事判决；二、于月华、石代银于本判决生效之日起十日内支付刘保敬养鸭款66969元及利息（以66969元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期市场报价利率计算自2021年1月26日起至实际偿还之日止）；三、驳回刘保敬的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2632元，减半收取1316元，财产保全费1103元，由石代银、于月华承担1390元，刘保敬承担1029元。二审案件受理费2632元，由石代银、于月华承担1512元，由刘保敬承担1120元。本判决为终审判决。审 判 长 周凤魁审 判 员 张运华审 判 员 陈家勇二〇二一年七月六日法官助理 任天一书 记 员 刁元龙