安徽省安庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）皖08民终1173号上诉人：李玲,女,1964年4月17日出生,汉族,住安徽省潜山市。上诉人：时润前，男，1963年4月9日出生，汉族，住安徽省潜山市。上述二上诉人共同的委托诉讼代理人：时永丰，安徽皖岳律师事务所律师。被上诉人：叶竹保,男,1983年4月16日出生,汉族,住安徽省潜山市。委托诉讼代理人：葛立峰，安徽正维律师事务所律师。第三人：李徐记，男，1972年4月22日出生，汉族，住安徽省潜山市。第三人：宏盛建业投资集团有限公司，住所地江西省上饶市信周区站前二路松山安置小区管委会一楼109室，统一社会信用代码913611221615315079。法定代表人：周金虎，该公司董事长。委托诉讼代理人：张越，女，系上述公司员工。委托诉讼代理人：倪冰，男，系上述公司员工。上诉人李玲、时润前与被上诉人叶竹保、第三人李徐记、第三人宏盛建业投资集团有限公司（以下简称“宏盛建业公司”）合伙协议纠纷一案，不服安徽省怀宁县人民法院(2020)皖0822民初2371号民事判决,向本院提起上诉。本院于2021年3月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李玲及其与上诉人时润前共同委托诉讼代理人时永丰，被上诉人叶竹保委托诉讼代理人葛立峰，第三人宏盛建业公司委托诉讼代理人张越、倪冰到庭参加诉讼。第三人李徐记经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人李玲、时润前向本院提出上诉请求：撤销安徽省怀宁县人民法院（2020）皖0822民初2371号判决，改判驳回被上诉人叶竹保的全部诉讼请求。一、本案当事人真意是建设工程转让（或者转包），并不是合伙。一审法院对叶竹保向时润前、李玲转让案涉工程份额、承担费用种类及数额、转让费数额等关键事实进行了认定，案涉纠纷的合同转让性质十分明确。判决书第10页认定“叶竹保为甲方与时润前、李玲为乙方签订的《协议3》及《协议4》约定甲方将和平、坞岩、雷公井公路招标所得施工工程总和的50%股份中的30%有偿转让给乙方……转让费为……该款于宏盛建业公司与乙方签订相关协议后十天内一次性支付给甲方。宏盛建业公司因该工程收取的履约保证金、农民工工资保证金30%由乙方承担”，以上认定明确肯定了双方之间是以建筑工程份额为标的的转让（转包）合同关系。但一审却将以上关系定性为“上述约定属于甲乙双方对出资数额、盈余分配、债务承担进行的约定，双方签订的合作协议符合法律关于个人合伙的规定……该案应确定为合伙协议纠纷”。上诉人认为双方的约定不具有合伙的特征，明显不符合法律关于个人合伙的规定，一审法院却无中生有地将明确的“转让合同关系”认定为“个人合伙关系”，违背了当事人真意且与事实不符。二、一审判决认定被上诉人叶竹保以宏盛建业公司的名义，承建由安徽省潜山县水吼镇人民政府发包的和平、坞岩、雷公井公路改建工程（第二次）的施工合同无效，同时认定上诉人与被上诉人之间签订的两份《合伙协议》合法有效，两种认定互相矛盾。1、叶竹保以他人名义承建工程，该施工合同无效，其后果是叶竹保在法律上不能取得涉案工程的施工权，该施工权仍由中标单位宏盛公司享有。2、合伙协议所指向的合伙事项系涉案工程（施工权），叶竹保是以涉案工程的施工权为对价与李玲、时润前合伙并收取转让费、垫付款。根据《合同法》规定，标的是合同必备内容，由于建设工程合同无效，合伙协议所涉的标的随之不存在，合伙协议依法不能成立，更无法履行。3、叶竹保以合伙协议形式与上诉人签订的以建设工程合同为标的的合同，是以合法形式掩盖非法目的的合同，依法无效。综上，在借用他人名义承建工程行为无效的情况下，以建设工程为标的的合伙协议必然无效。被上诉人叶竹保辩称：一、上诉人与被上诉人签订的合伙协议合法有效，属双方当事人真实意思表示且不违反法律法规规定，即使借用资质投标导致工程投标无效也不导致合伙协议无效。二、本案案由系合伙纠纷，而非上诉人所称建设工程合同纠纷。叶竹保与上诉人之间的合伙关系仍存续，各自占有合伙份额。上诉人与被上诉人之间不存在建设施工合同之间的法律关系。综上认为上诉人上诉请求不能成立，请求驳回上诉请求，维持原判。第三人宏盛公司辩称：同一审答辩意见一致。一、上诉人与被上诉人之间合同无效；二、叶竹保无权处分涉案单位的工程，叶竹保并非本公司员工，也不具有代理权；三、叶竹保无权分包涉案工程及处理涉案工程的相关事宜。综上，我司认为本案叶竹保的诉讼请求无法律事实依据。叶竹保向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告李玲、时润前向原告叶竹保支付合伙份额转让款175000元、履约保证金和招标代理费2984000元、利息48400元，合计3207400元，并按中国人民银行同期同类贷款利率支付其中3159000元自2018年5月1日起至实际支付之日止的逾期利息；2.判令被告李玲、时润前承担本案诉讼费用。诉讼过程中，叶竹保变更第一项诉讼请求为：判令李玲、时润前向叶竹保支付合伙份额转让款175000元、履约保证金和招标代理费2105777.21元、利息48400元，合计2329177.21元，并按中国人民银行同期同类贷款利率支付其中2280777.21元自2018年5月1日至实际付清之日止逾期付款利息。一审法院认定事实如下：2017年12月，叶竹保以宏盛建业公司的名义，承建由安徽省潜山县水吼镇人民政府发包的潜山县和平—坞岩—雷公井公路改建工程（第二次）的施工，该工程投标总额为54888924.30元，工期为365日，由承包人在每月20日前向监理人申请本月度的工程进度款付款表，按审定工程进度款的70%支付给承包人，工程竣工验收合格并交付使用后付至承包人签约合同价款的80%，工程决算审计后付至经审计结算价款的97%，余款3%作为质保金待保修期满后一次性付清。履约保证金自交付工程验收合格签字之日起30日内一次性返还，农民工工资保障金返还，按潜人社[2015]6号文件执行，发、承包双方在履行合同中除执行本合同协议条款、专用条款和补充条款外，还应执行潜山县人民政府潜政[2010]69号《关于引发的通知》进行标后管理。合同工程中标后，叶竹保与第三人李徐记合伙进行施工，约定双方各占50%的合伙份额。2017年12月26日，叶竹保向宏盛建业公司交纳履约保证金548.89万元（中标总额54888924.30万元×10%），2018年1月4日，叶竹保向宏盛建业公司交纳招标代理费50万元。2018年2月，叶竹保组织人员对该工程进行了施工，2018年9月，叶竹保停止对该工程进行施工。2018年3月19日，叶竹保作为甲方与李玲、时润前作为乙方签订1份《协议书》，依该协议约定，甲方将和平、坞岩、雷公井公路招标所得施工工程总和的50%股份中的30%有偿转让给乙方，经协商自愿达成如下协议：一、甲方从和平—坞岩—雷公井公路改建工程中标公司宏盛建业公司取得该工程总量（含工程设计的石料开采、加工等一切附属项目）50%的股份中的30%有偿转让给乙方，甲方保留20%，甲方享有相应的权利归乙方享有，涉及该工程股份范围内的事项甲方无条件配合，甲方以该工程名义对外许诺、答应的一切事项自协议签订后无效，与乙方无关。二、转让费为中标额的30%股份的15%（即中标额×30%×15%），该款于宏盛建业公司与乙方签订相关协议后十天内一次性支付给甲方。三、宏盛建业公司因该工程收取的履约保证金（中标额的10%）、农民工工资保证金（中标额的2%），甲方转让给乙方的30%〔中标额×（10%+2%）×30%〕由乙方承担。四、此协议签订前，甲方支出的除上述费用以外的其他费用由甲方自行负担，与乙方无关；此协议签订后，因本工程产生的费用由甲、乙双方按所持股份分担。五、本协议签订后，甲方基于本合同所涉及工程与其他任何第三方发生的纠纷与乙方无关，由甲方负责处理，所产生的费用由甲方自行负担，乙方不承担任何责任。六、甲方积极做好相关协调工作，保证工程顺利开工、实施。七、甲方认可乙方与李徐记签订的股份协议，乙方占总工程的80%股份。八、违约责任：甲、乙双方应遵守协议，若违约应赔偿守约方由此产生的损失。九、本协议一式四份，双方各执一份，签字生效。十、本协议未尽事项，双方可协议补充，补充内容与本合同具有同等效力。2018年4月24日，叶竹保作为甲方与李玲、时润前作为乙方签订1份《合作协议》，依该协议约定，双方就潜山县和平-坞岩-雷公井公路改建工程（第二次）项目合作达成以下一致意见：一、甲方占工程20%股权，乙方占工程80%的股权，前期由甲方垫付的相关费用，乙方在2018年4月30日之前一次性支付给甲方人民币3207400元。费用组成：（1）（履约保证金及农民工保证金6700000元+招标代理费780000元）×80%=5984000元，前期已付3000000元；（2）乙方欠甲方股权转让金175000元；（3）付利息48400元，以上合计3207400元（5984000元-3000000元+175000元+48400元）。二、工程前期甲方与方元松等人产生的220万经济纠纷由甲方承担，乙方积极配合。三、待业主将工程履约保证金及农民工保证金退还至宏盛建业公司基本账户后，公司退还甲方134万元，退还乙方536万元。四、招标代理费由甲方承担（实际费用由招标代理公司提供的票据为准）。五、工程施工过程中，双方开设共管账户，按各自股权份额共同出资及享有权利和义务。六、工程具体实施方案由甲乙双方协商后形成书面材料，相互配合、互相尊重，确保项目顺利开展。七、标后单价调整金额部分甲乙双方按照50%分成。八、本协议一式四份，签字生效。协议签订后，叶竹保应向宏盛建业公司缴纳农民工工资保证金1097778.49元（中标总额54888924.30元×2%）未交纳，应向宏盛建业公司交纳招标代理费780000元，叶竹保只交纳500000元，下欠宏盛建业公司招标代理费280000元至今未交。李玲、时润前也未按约定时间将下欠款项支付给叶竹保。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、本案系建设工程合同纠纷还是合伙协议纠纷。二、叶竹保作为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义进行施工的合同依法认定为无效合同，叶竹保与李玲、时润前签订的《协议书》及《合作协议书》是否当然无效。三、叶竹保要求李玲、时润前支付合伙份额转让费175000元，履约保证金和招标代理费2105777.21元，利息48400元共计2329177.21元的请求是否予以支持。四、叶竹保要求李玲、时润前支付自2018年05月01日至实际付清之日以2280777.21元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息的请求是否予以支持。关于本案系建设工程合同纠纷还是合伙协议纠纷的问题。《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定：建设工程合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，合同的相对方是发包人和承包人，建设工程的客体是工程，规范的是发包人与承包人的权利和义务关系。建设工程合同纠纷是指发包人与承包人之间因订立、履行、变更、终止建设工程合同发生的权利、义务的纠纷。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。第三十一条规定：合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。合伙协议纠纷是指合伙人之间因订立、履行、变更、终止合伙协议发生的权利义务纠纷。本案中，叶竹保作为甲方与李玲、时润前作为乙方签订《协议书》及《合作协议》，依2份协议约定，甲方将和平—坞岩—雷公井公路招标所得施工工程总和的50%股份中的30%有偿转让给乙方，甲方保留20%，转让费为中标额的30%股份的15%（即中标额×30%×15%），该款于宏盛建业公司与乙方签订相关协议后十天内一次性支付给甲方。宏盛建业公司因该工程收取的履约保证金（中标额的10%）、农民工工资保证金（中标额的2%），甲方转让给乙方的30%〔中标额×（10%+2%）×30%〕由乙方承担。四、此协议签订前，甲方支出的除上述费用以外的其他费用由甲方自行负担，与乙方无关；此协议签订后，因本工程产生的费用由甲、乙双方按所持股份分担，上述约定属于甲乙双方对出资数额、盈余分配、债务承担进行的约定，双方签订的合作协议符合法律关于个人合伙的规定，不符合建设合同关于发包人与承包人之间因订立、履行、变更、终止建设工程合同发生的权利、义务的法律规定，因此该案应确定为合伙协议纠纷。李玲、时润前辩解该案系建设工程分包合同纠纷与事实不符，该辩解理由不能成立。关于叶竹保作为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义进行施工的合同依法认定为无效合同，叶竹保与李玲、时润前签订的《协议书》及《合作协议书》是否当然无效的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。2017年12月，叶竹保以宏盛建业公司的名义，承建由安徽省潜山县水吼镇人民政府发包的潜山县和平—坞岩—雷公井公路改建工程（第二次）的施工，该施工合同应认定为无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十六条规定：无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。本案处理的是叶竹保与李玲、时润前关于合伙人垫付款、股份转让等合伙人内部事务，与建设合同的相对方发包人无关。叶竹保与李玲、时润前签订的2份协议，属于2份均与建设合同相对方无关的独立签订的合同，均系双方自愿签订，双方真实意思表示，该2份协议内容不违反法律、行政法规的强制性规定，因此该2份协议均合法有效，双方均按该协议履行。第三人宏盛建业公司述称叶竹保既非宏盛公司的员工，也不是涉案工程的实际承包人和施工人，与事实不符，不能成立。关于叶竹保要求李玲、时润前支付合伙份额转让费175000元，履约保证金和招标代理费2105777.21元，利息48400元共计2329177.21元的请求是否予以支持的问题。《中华人民共和国合同法》第四十四条规定：依法成立的合同，自成立时生效。第六十条规定：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。第一百零九条规定：当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。叶竹保与李玲、时润前签订的《协议书》及《合作协议》均系双方真实意思表示，协议内容不违反法律、行政法规的强制性规定，因此双方签订的2份协议合法有效，双方均按协议履行。叶竹保与李玲、时润前在签订的《合作协议》中约定，李玲、时润前于2018年4月30日前一次性支付叶竹保3207400元，其费用组成：（1）（履约保证金及农民工保证金6700000元+招标代理费780000元）×80%计5984000元，前期已付3000000元；（2）乙方欠甲方股权转让金175000元；（3）付利息48400元，以上合计3207400元（5984000元-3000000元+175000元+48400元）。因叶竹保未按约定支付宏盛建业公司农民工保证金1097778.49元，叶竹保向宏盛建业公司只交纳招标代理费500000元，因此李玲、时润前按上述协议支付叶竹保的费用组成如下：（1）（履约保证金5488900元﹢招标代理费500000元）×80%计4791120元，前期李玲、时润前已付3000000元；（2）李玲、时润前前叶竹保股权转让费175000元；（3）付利息48400元，以上合计2014520元（4791120元-300000元＋175000元＋48400元）。因此叶竹保要求李玲、时润前按协议约定支付2014520元的请求，符合合同的约定，该请求本院应予支持。关于叶竹保要求李玲、时润前支付自2018年05月01日至实际付清之日以2280777.21元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息的请求是否予以支持的问题。最高人民法院《关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》法释[1999]8号规定：对于合同当事人没有约定逾期付款违约金标准的，人民法院可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算逾期付款违约金。自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经不再发布。本案中，李玲、时润前支付上述款中已含利息48400元，因此叶竹保要求李玲、时润前支付以1966120元（2014520元-48400元）为基数自2018年5月1日至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日至实际付清之日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算利息的请求，符合法律的规定，该项请求本院应予支持。综上所述，叶竹保要求李玲、时润前按协议约定支付2014520元及相应利息的请求，符合法律的约定，该请求本院应予支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、李玲、时润前于本判决生效后10日内支付叶竹保2014520元及相应利息（利息以1966120为基数自2018年5月1日至2019年8月19日按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日至实际付清之日按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）。二、驳回叶竹保的其他诉讼请求。本院二审期间，各方当事人均没有提交新的证据。一审查明的事实属实，二审依法予以确认。二审另查明，第三人宏盛公司与案外人时曙建立内部承包关系，案涉工程已交由案外人时曙施工。本院认为，本案的争议焦点为：一、本案究竟是合伙协议纠纷还是建设工程合同纠纷；二、关于案涉《协议书》及《合作协议》是否合法有效。首先，本案究竟是合伙协议还是建设工程合同纠纷，从双方签订的《协议书》及《合作协议》内容看，叶竹保将案涉工程总量的50%股份中30%有偿转让给李玲、时润前，转让后，叶竹保占工程20%股权，李玲、时润前占工程80%股权，明确了双方在案涉工程中所占比例，并约定了工程施工过程中，双方开设共管账户，按各自股权份额共同出资及享有权利和义务。该协议符合《民法通则》第三十条规定的个人合伙法律特征，即各自提供资金，合伙经营共同劳动。而建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，合同的相对方是发包人与承包人，规范的是发包人与承包人之间的权利义务。本案诉争的双方当事人身份并不符合法律规定的建设工程合同中的主体，李玲、时润前认为本案系建设工程合同纠纷，没有事实依据。其次，关于案涉《协议书》及《合作协议》是否合法有效，因该协议系叶竹保与李玲、时润前自愿签订，系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。综上所述，李玲、时润前的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22916元，由李玲、时润前共同负担。本判决为终审判决。审 判 长 马瑜山审 判 员 贺文华审 判 员 丁绍福二〇二一年七月二十九日法官助理 叶 萍书 记 员 肖蓉蓉附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。安徽省安庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）皖08民终1173号上诉人：李玲,女,1964年4月17日出生,汉族,住安徽省潜山市。上诉人：时润前，男，1963年4月9日出生，汉族，住安徽省潜山市。上述二上诉人共同的委托诉讼代理人：时永丰，安徽皖岳律师事务所律师。被上诉人：叶竹保,男,1983年4月16日出生,汉族,住安徽省潜山市。委托诉讼代理人：葛立峰，安徽正维律师事务所律师。第三人：李徐记，男，1972年4月22日出生，汉族，住安徽省潜山市。第三人：宏盛建业投资集团有限公司，住所地江西省上饶市信周区站前二路松山安置小区管委会一楼109室，统一社会信用代码913611221615315079。法定代表人：周金虎，该公司董事长。委托诉讼代理人：张越，女，系上述公司员工。委托诉讼代理人：倪冰，男，系上述公司员工。上诉人李玲、时润前与被上诉人叶竹保、第三人李徐记、第三人宏盛建业投资集团有限公司（以下简称“宏盛建业公司”）合伙协议纠纷一案，不服安徽省怀宁县人民法院(2020)皖0822民初2371号民事判决,向本院提起上诉。本院于2021年3月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李玲及其与上诉人时润前共同委托诉讼代理人时永丰，被上诉人叶竹保委托诉讼代理人葛立峰，第三人宏盛建业公司委托诉讼代理人张越、倪冰到庭参加诉讼。第三人李徐记经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人李玲、时润前向本院提出上诉请求：撤销安徽省怀宁县人民法院（2020）皖0822民初2371号判决，改判驳回被上诉人叶竹保的全部诉讼请求。一、本案当事人真意是建设工程转让（或者转包），并不是合伙。一审法院对叶竹保向时润前、李玲转让案涉工程份额、承担费用种类及数额、转让费数额等关键事实进行了认定，案涉纠纷的合同转让性质十分明确。判决书第10页认定“叶竹保为甲方与时润前、李玲为乙方签订的《协议3》及《协议4》约定甲方将和平、坞岩、雷公井公路招标所得施工工程总和的50%股份中的30%有偿转让给乙方……转让费为……该款于宏盛建业公司与乙方签订相关协议后十天内一次性支付给甲方。宏盛建业公司因该工程收取的履约保证金、农民工工资保证金30%由乙方承担”，以上认定明确肯定了双方之间是以建筑工程份额为标的的转让（转包）合同关系。但一审却将以上关系定性为“上述约定属于甲乙双方对出资数额、盈余分配、债务承担进行的约定，双方签订的合作协议符合法律关于个人合伙的规定……该案应确定为合伙协议纠纷”。上诉人认为双方的约定不具有合伙的特征，明显不符合法律关于个人合伙的规定，一审法院却无中生有地将明确的“转让合同关系”认定为“个人合伙关系”，违背了当事人真意且与事实不符。二、一审判决认定被上诉人叶竹保以宏盛建业公司的名义，承建由安徽省潜山县水吼镇人民政府发包的和平、坞岩、雷公井公路改建工程（第二次）的施工合同无效，同时认定上诉人与被上诉人之间签订的两份《合伙协议》合法有效，两种认定互相矛盾。1、叶竹保以他人名义承建工程，该施工合同无效，其后果是叶竹保在法律上不能取得涉案工程的施工权，该施工权仍由中标单位宏盛公司享有。2、合伙协议所指向的合伙事项系涉案工程（施工权），叶竹保是以涉案工程的施工权为对价与李玲、时润前合伙并收取转让费、垫付款。根据《合同法》规定，标的是合同必备内容，由于建设工程合同无效，合伙协议所涉的标的随之不存在，合伙协议依法不能成立，更无法履行。3、叶竹保以合伙协议形式与上诉人签订的以建设工程合同为标的的合同，是以合法形式掩盖非法目的的合同，依法无效。综上，在借用他人名义承建工程行为无效的情况下，以建设工程为标的的合伙协议必然无效。被上诉人叶竹保辩称：一、上诉人与被上诉人签订的合伙协议合法有效，属双方当事人真实意思表示且不违反法律法规规定，即使借用资质投标导致工程投标无效也不导致合伙协议无效。二、本案案由系合伙纠纷，而非上诉人所称建设工程合同纠纷。叶竹保与上诉人之间的合伙关系仍存续，各自占有合伙份额。上诉人与被上诉人之间不存在建设施工合同之间的法律关系。综上认为上诉人上诉请求不能成立，请求驳回上诉请求，维持原判。第三人宏盛公司辩称：同一审答辩意见一致。一、上诉人与被上诉人之间合同无效；二、叶竹保无权处分涉案单位的工程，叶竹保并非本公司员工，也不具有代理权；三、叶竹保无权分包涉案工程及处理涉案工程的相关事宜。综上，我司认为本案叶竹保的诉讼请求无法律事实依据。叶竹保向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告李玲、时润前向原告叶竹保支付合伙份额转让款175000元、履约保证金和招标代理费2984000元、利息48400元，合计3207400元，并按中国人民银行同期同类贷款利率支付其中3159000元自2018年5月1日起至实际支付之日止的逾期利息；2.判令被告李玲、时润前承担本案诉讼费用。诉讼过程中，叶竹保变更第一项诉讼请求为：判令李玲、时润前向叶竹保支付合伙份额转让款175000元、履约保证金和招标代理费2105777.21元、利息48400元，合计2329177.21元，并按中国人民银行同期同类贷款利率支付其中2280777.21元自2018年5月1日至实际付清之日止逾期付款利息。一审法院认定事实如下：2017年12月，叶竹保以宏盛建业公司的名义，承建由安徽省潜山县水吼镇人民政府发包的潜山县和平—坞岩—雷公井公路改建工程（第二次）的施工，该工程投标总额为54888924.30元，工期为365日，由承包人在每月20日前向监理人申请本月度的工程进度款付款表，按审定工程进度款的70%支付给承包人，工程竣工验收合格并交付使用后付至承包人签约合同价款的80%，工程决算审计后付至经审计结算价款的97%，余款3%作为质保金待保修期满后一次性付清。履约保证金自交付工程验收合格签字之日起30日内一次性返还，农民工工资保障金返还，按潜人社[2015]6号文件执行，发、承包双方在履行合同中除执行本合同协议条款、专用条款和补充条款外，还应执行潜山县人民政府潜政[2010]69号《关于引发的通知》进行标后管理。合同工程中标后，叶竹保与第三人李徐记合伙进行施工，约定双方各占50%的合伙份额。2017年12月26日，叶竹保向宏盛建业公司交纳履约保证金548.89万元（中标总额54888924.30万元×10%），2018年1月4日，叶竹保向宏盛建业公司交纳招标代理费50万元。2018年2月，叶竹保组织人员对该工程进行了施工，2018年9月，叶竹保停止对该工程进行施工。2018年3月19日，叶竹保作为甲方与李玲、时润前作为乙方签订1份《协议书》，依该协议约定，甲方将和平、坞岩、雷公井公路招标所得施工工程总和的50%股份中的30%有偿转让给乙方，经协商自愿达成如下协议：一、甲方从和平—坞岩—雷公井公路改建工程中标公司宏盛建业公司取得该工程总量（含工程设计的石料开采、加工等一切附属项目）50%的股份中的30%有偿转让给乙方，甲方保留20%，甲方享有相应的权利归乙方享有，涉及该工程股份范围内的事项甲方无条件配合，甲方以该工程名义对外许诺、答应的一切事项自协议签订后无效，与乙方无关。二、转让费为中标额的30%股份的15%（即中标额×30%×15%），该款于宏盛建业公司与乙方签订相关协议后十天内一次性支付给甲方。三、宏盛建业公司因该工程收取的履约保证金（中标额的10%）、农民工工资保证金（中标额的2%），甲方转让给乙方的30%〔中标额×（10%+2%）×30%〕由乙方承担。四、此协议签订前，甲方支出的除上述费用以外的其他费用由甲方自行负担，与乙方无关；此协议签订后，因本工程产生的费用由甲、乙双方按所持股份分担。五、本协议签订后，甲方基于本合同所涉及工程与其他任何第三方发生的纠纷与乙方无关，由甲方负责处理，所产生的费用由甲方自行负担，乙方不承担任何责任。六、甲方积极做好相关协调工作，保证工程顺利开工、实施。七、甲方认可乙方与李徐记签订的股份协议，乙方占总工程的80%股份。八、违约责任：甲、乙双方应遵守协议，若违约应赔偿守约方由此产生的损失。九、本协议一式四份，双方各执一份，签字生效。十、本协议未尽事项，双方可协议补充，补充内容与本合同具有同等效力。2018年4月24日，叶竹保作为甲方与李玲、时润前作为乙方签订1份《合作协议》，依该协议约定，双方就潜山县和平-坞岩-雷公井公路改建工程（第二次）项目合作达成以下一致意见：一、甲方占工程20%股权，乙方占工程80%的股权，前期由甲方垫付的相关费用，乙方在2018年4月30日之前一次性支付给甲方人民币3207400元。费用组成：（1）（履约保证金及农民工保证金6700000元+招标代理费780000元）×80%=5984000元，前期已付3000000元；（2）乙方欠甲方股权转让金175000元；（3）付利息48400元，以上合计3207400元（5984000元-3000000元+175000元+48400元）。二、工程前期甲方与方元松等人产生的220万经济纠纷由甲方承担，乙方积极配合。三、待业主将工程履约保证金及农民工保证金退还至宏盛建业公司基本账户后，公司退还甲方134万元，退还乙方536万元。四、招标代理费由甲方承担（实际费用由招标代理公司提供的票据为准）。五、工程施工过程中，双方开设共管账户，按各自股权份额共同出资及享有权利和义务。六、工程具体实施方案由甲乙双方协商后形成书面材料，相互配合、互相尊重，确保项目顺利开展。七、标后单价调整金额部分甲乙双方按照50%分成。八、本协议一式四份，签字生效。协议签订后，叶竹保应向宏盛建业公司缴纳农民工工资保证金1097778.49元（中标总额54888924.30元×2%）未交纳，应向宏盛建业公司交纳招标代理费780000元，叶竹保只交纳500000元，下欠宏盛建业公司招标代理费280000元至今未交。李玲、时润前也未按约定时间将下欠款项支付给叶竹保。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、本案系建设工程合同纠纷还是合伙协议纠纷。二、叶竹保作为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义进行施工的合同依法认定为无效合同，叶竹保与李玲、时润前签订的《协议书》及《合作协议书》是否当然无效。三、叶竹保要求李玲、时润前支付合伙份额转让费175000元，履约保证金和招标代理费2105777.21元，利息48400元共计2329177.21元的请求是否予以支持。四、叶竹保要求李玲、时润前支付自2018年05月01日至实际付清之日以2280777.21元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息的请求是否予以支持。关于本案系建设工程合同纠纷还是合伙协议纠纷的问题。《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定：建设工程合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，合同的相对方是发包人和承包人，建设工程的客体是工程，规范的是发包人与承包人的权利和义务关系。建设工程合同纠纷是指发包人与承包人之间因订立、履行、变更、终止建设工程合同发生的权利、义务的纠纷。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。第三十一条规定：合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。合伙协议纠纷是指合伙人之间因订立、履行、变更、终止合伙协议发生的权利义务纠纷。本案中，叶竹保作为甲方与李玲、时润前作为乙方签订《协议书》及《合作协议》，依2份协议约定，甲方将和平—坞岩—雷公井公路招标所得施工工程总和的50%股份中的30%有偿转让给乙方，甲方保留20%，转让费为中标额的30%股份的15%（即中标额×30%×15%），该款于宏盛建业公司与乙方签订相关协议后十天内一次性支付给甲方。宏盛建业公司因该工程收取的履约保证金（中标额的10%）、农民工工资保证金（中标额的2%），甲方转让给乙方的30%〔中标额×（10%+2%）×30%〕由乙方承担。四、此协议签订前，甲方支出的除上述费用以外的其他费用由甲方自行负担，与乙方无关；此协议签订后，因本工程产生的费用由甲、乙双方按所持股份分担，上述约定属于甲乙双方对出资数额、盈余分配、债务承担进行的约定，双方签订的合作协议符合法律关于个人合伙的规定，不符合建设合同关于发包人与承包人之间因订立、履行、变更、终止建设工程合同发生的权利、义务的法律规定，因此该案应确定为合伙协议纠纷。李玲、时润前辩解该案系建设工程分包合同纠纷与事实不符，该辩解理由不能成立。关于叶竹保作为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义进行施工的合同依法认定为无效合同，叶竹保与李玲、时润前签订的《协议书》及《合作协议书》是否当然无效的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。2017年12月，叶竹保以宏盛建业公司的名义，承建由安徽省潜山县水吼镇人民政府发包的潜山县和平—坞岩—雷公井公路改建工程（第二次）的施工，该施工合同应认定为无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十六条规定：无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。本案处理的是叶竹保与李玲、时润前关于合伙人垫付款、股份转让等合伙人内部事务，与建设合同的相对方发包人无关。叶竹保与李玲、时润前签订的2份协议，属于2份均与建设合同相对方无关的独立签订的合同，均系双方自愿签订，双方真实意思表示，该2份协议内容不违反法律、行政法规的强制性规定，因此该2份协议均合法有效，双方均按该协议履行。第三人宏盛建业公司述称叶竹保既非宏盛公司的员工，也不是涉案工程的实际承包人和施工人，与事实不符，不能成立。关于叶竹保要求李玲、时润前支付合伙份额转让费175000元，履约保证金和招标代理费2105777.21元，利息48400元共计2329177.21元的请求是否予以支持的问题。《中华人民共和国合同法》第四十四条规定：依法成立的合同，自成立时生效。第六十条规定：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。第一百零九条规定：当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。叶竹保与李玲、时润前签订的《协议书》及《合作协议》均系双方真实意思表示，协议内容不违反法律、行政法规的强制性规定，因此双方签订的2份协议合法有效，双方均按协议履行。叶竹保与李玲、时润前在签订的《合作协议》中约定，李玲、时润前于2018年4月30日前一次性支付叶竹保3207400元，其费用组成：（1）（履约保证金及农民工保证金6700000元+招标代理费780000元）×80%计5984000元，前期已付3000000元；（2）乙方欠甲方股权转让金175000元；（3）付利息48400元，以上合计3207400元（5984000元-3000000元+175000元+48400元）。因叶竹保未按约定支付宏盛建业公司农民工保证金1097778.49元，叶竹保向宏盛建业公司只交纳招标代理费500000元，因此李玲、时润前按上述协议支付叶竹保的费用组成如下：（1）（履约保证金5488900元﹢招标代理费500000元）×80%计4791120元，前期李玲、时润前已付3000000元；（2）李玲、时润前前叶竹保股权转让费175000元；（3）付利息48400元，以上合计2014520元（4791120元-300000元＋175000元＋48400元）。因此叶竹保要求李玲、时润前按协议约定支付2014520元的请求，符合合同的约定，该请求本院应予支持。关于叶竹保要求李玲、时润前支付自2018年05月01日至实际付清之日以2280777.21元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息的请求是否予以支持的问题。最高人民法院《关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》法释[1999]8号规定：对于合同当事人没有约定逾期付款违约金标准的，人民法院可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算逾期付款违约金。自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经不再发布。本案中，李玲、时润前支付上述款中已含利息48400元，因此叶竹保要求李玲、时润前支付以1966120元（2014520元-48400元）为基数自2018年5月1日至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日至实际付清之日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算利息的请求，符合法律的规定，该项请求本院应予支持。综上所述，叶竹保要求李玲、时润前按协议约定支付2014520元及相应利息的请求，符合法律的约定，该请求本院应予支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、李玲、时润前于本判决生效后10日内支付叶竹保2014520元及相应利息（利息以1966120为基数自2018年5月1日至2019年8月19日按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日至实际付清之日按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）。二、驳回叶竹保的其他诉讼请求。本院二审期间，各方当事人均没有提交新的证据。一审查明的事实属实，二审依法予以确认。二审另查明，第三人宏盛公司与案外人时曙建立内部承包关系，案涉工程已交由案外人时曙施工。本院认为，本案的争议焦点为：一、本案究竟是合伙协议纠纷还是建设工程合同纠纷；二、关于案涉《协议书》及《合作协议》是否合法有效。首先，本案究竟是合伙协议还是建设工程合同纠纷，从双方签订的《协议书》及《合作协议》内容看，叶竹保将案涉工程总量的50%股份中30%有偿转让给李玲、时润前，转让后，叶竹保占工程20%股权，李玲、时润前占工程80%股权，明确了双方在案涉工程中所占比例，并约定了工程施工过程中，双方开设共管账户，按各自股权份额共同出资及享有权利和义务。该协议符合《民法通则》第三十条规定的个人合伙法律特征，即各自提供资金，合伙经营共同劳动。而建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，合同的相对方是发包人与承包人，规范的是发包人与承包人之间的权利义务。本案诉争的双方当事人身份并不符合法律规定的建设工程合同中的主体，李玲、时润前认为本案系建设工程合同纠纷，没有事实依据。其次，关于案涉《协议书》及《合作协议》是否合法有效，因该协议系叶竹保与李玲、时润前自愿签订，系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。综上所述，李玲、时润前的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22916元，由李玲、时润前共同负担。本判决为终审判决。审 判 长 马瑜山审 判 员 贺文华审 判 员 丁绍福二〇二一年七月二十九日法官助理 叶 萍书 记 员 肖蓉蓉附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。