山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁04民终1515号上诉人（原审被告）：滕州市顺驰房地产开发有限公司，住所地滕州市益康大道1999号，统一社会信用代码9137048115903021047。法定代表人：蔡定华，经理。委托诉讼代理人：李洪杰、郭灵秋，国浩律师（济南）事务所律师。被上诉人（原审原告）：张剑，男，1981年2月18日出生，汉族，住滕州市。委托诉讼代理人：张磊，山东滕文律师事务所律师。原审第三人：滕州市誉源房地产开发有限公司，住所地滕州市南环立交桥西首路北。统一社会信用代码91370481692039888D法定代表人：任海东，执行董事。上诉人滕州市顺驰房地产开发有限公司（以下简称滕州顺驰公司）因与被上诉人张剑及原审第三人滕州市誉源房地产开发有限公司（以下简称滕州誉源公司）公司关联交易损害责任纠纷一案，不服山东省滕州市人民法院（2021）鲁0481民初402号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。滕州顺驰公司上诉请求：1.撤销山东省滕州市人民法院（2021）鲁0481民初402号民事判决；2.二审法院依法改判驳回张剑对滕州顺驰公司的诉讼请求；3.一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、借款与滕州顺驰公司无关，滕州顺驰公司既不认可借款的真实性，也不认可借款用于合作开发项目中。1、滕州顺驰公司不是借款的相对人，也不是款项的实际接收人，也不是（2017）鲁0481民初4521号民事借贷纠纷的案件的诉讼主体，无法认可该笔借款的真实性。用于合作开发项目的投资，每一笔都有明细，双方都有确认，并不包含该笔借款。2、合同相对方是任海东和滕州誉源公司，如果是真实用于誉源中央公馆项目，从一开始这个项目就是合作开发，为何从来没有浙江顺驰公司或滕州顺驰公司的任何签章行为？根据项目合作开发协议约定，财务行为由滕州誉源公司负责，而浙江顺驰公司负责财务监督。如果真实用于项目开发，依照合作开发协议约定，浙江顺驰公司作为监督方也应在借款协议上签字。而到了2019年，项目早已全部转让给滕州顺驰公司的情况下，其仍然向滕州誉源公司催款而没有向滕州顺驰公司催款是也不符合事实和逻辑的。3、该笔借款为滕州誉源公司的单方借款。浙江顺驰公司退出合作开发时，双方对投资总额，转让份额、以及后续的继续开发需要履行的合同义务均做了协商约定。在滕州誉源公司将全部份额转让给浙江顺驰公司时双方进行的补充协议和交接清单中也无该笔借款的记载。4、该款项的收款方为任海东，即使任海东作为公司的法定代表人，该收款行为为职务行为，也只能证明该款项与滕州誉源公司有关，不能证明该款项与誉源中央公馆项目有关。一审法院混淆了有着独立法人地位的滕州誉源公司和誉源中央公馆项目，亦混淆了任海东作为公司法定代表人和作为自然人的独立个体。在没有查清款项流转的情况下，将打入个人账户的款项想当然的认定成了公司财产，又想当然的将滕州誉源公司的资产认定成了誉源中央公馆项目的资产。滕州誉源公司是有独立地位的工商主体，即使没有别的项目，也有公司的日常开支，任海东和滕州誉源公司和誉源中央公馆项目在资产上都是独立的，不能划等号。因此，一审法院在没有事实和有效证据的前提下，并未查明该款项的实际用途。该款项是被上诉人和原审第三人单方认可的证据，与上诉人无关。二、上诉人现有新证据表明，即根据山东舜天信诚资产评估有限公司出具鲁舜评报字（2012）第3701014号滕州誉源公司资产评估报告的评估结果，一审法院认定浙江顺驰公司、滕州顺驰公司无偿占有滕州誉源公司资产52,413,906.24元显属极其错误的认定，一审法院将“誉源中央公馆”项目转让认定为不符合商业交易原则无任何事实和法律依据。“誉源中央公馆”项目属于合作开发项目，登记在滕州誉源公司名下并不意味着属于滕州誉源公司的财产。合作双方按投资比例享有投资收益符合法律规定，滕州誉源公司减少投资、浙江顺驰公司增加投资并不是对滕州誉源公司股权的稀释，而是双方对项目份额投资比例的调整，完全符合法律规定及商业规则。浙江顺驰公司与滕州誉源公司在各自和共同沟通协商的前提下，合作开发项目的双方投入、实际支出、欲转让时的资产现状、未来是否存在可得利润或亏损，等等，在双方各自自我评估和双方共同全面评估、清算、考量的基础上，双方在真实意思表示、平等、协商一致的前提下，达成的项目资产转让价款数额是有效的民事法律行为，且不违背法律的禁止性性规定，不损害国家、集体或第三人的利益。双方进行的转让行为，在签订转让协议之前，没有委托第三方中介机构进行评估、清算，不代表没有经过双方的自行评估清算，因为不像国有资产的转让须有法律规定的严格转让程序，必须经过第三方中介机构进行评估、清算，本案中双方经过了对共同开发项目的双方投入、实际支出、欲转让时的资产现状、未来是否存在可得利润或亏损等等，在双方各自自我评估和双方共同全面评估、清算、考量的基础上，双方在真实意识表示、平等、协商一致的前提下，达成的项目资产转让价款数额是有效的民事法律行为。对于滕州誉源公司的资产状况，上诉人有新证据，即根据山东舜天信诚资产评估有限公司出具的鲁舜评报字（2012）第3701014号滕州誉源公司资产评估报告，此评估报告是滕州誉源公司和滕州顺驰公司共同委托，为进行资产转让而进行的，其评估基准日是2012年4月30日，是对评估基准日账面反映的资产、负债及所有者权益在持续经营，缺少流通前提下所表现的市场价值进行的评估。评估报告对所评估的资产、负债及所有者权益于评估基准日表现的市场价值发表如下意见：滕州誉源公司资产账面价值14,801.007937万元，调整后账面价值22,848.949922万元，评估价值22,874.35454万元，负债账面价值12,801.007937万元，调整后账面价值21,022.479922万元，评估价值21,022.479922万元，所有者权益和净资产合计为账面价值2000万元，调整后账面价值1826.47万元，评估价值1852.3555万元，增值额258,852.32元，增值率1.42%，未分配利润-1,735,300元。根据上述真实、科学的滕州誉源公司资产评估报告，在本案资产转让的节点时段，滕州誉源公司的经营在可分配利润是负数，是公司经营亏损的事实，在此前提下，一审法院认定浙江顺驰公司、滕州顺驰公司无偿占有滕州誉源公司资产52,413,906.24元显属极其错误的认定，一审法院将“誉源中央公馆”项目转让认定为不符合商业交易原则无任何事实和法律依据。三、一审法院以山东舜天信诚会计师事务所出具（2012）第1003号审计报告作为认定投资事实的依据是错误的。1、该审计报告明确注明了“此报告仅限贵公司向滕州市国土资源局报送投资情况使用，不得作其他用途。”事实上，该审计报告是为办理土地使用权转让，符合投资强度达到总投资额25%的转让条件，根据国土资源部门的要求，滕州誉源公司委托中介机构作出的符合国资委要求的审计报告。该审计报告不涉及证明什么，更不能拿来作为诉讼依据使用。2、合作开发使双方投资，对外是以滕州誉源的名义，不代表是滕州誉源的投资。根据合作开发的要求，合作开发项目以滕州誉源公司的名义设立专款专户，该报告所反映的土地使用权、账面反映的投资情况并不仅是滕州誉源公司的投资状况，还包含了合作开发中顺驰公司的投资。该审计报告没有相应的财务凭让相佐正，无法正听其真实的资产情况。因为顺驰公司所有的投资均是打入滕州誉源公司的账户。3、该报告仅列投资，没有列债务，形式上显然不是规范完整的能够反映实际资产价值的报告。所反映的143,413,906.24元投资总额，不是转让项目的实际市场价值，而是为符合项目投资额25%比例要求，为办理土地使用权转让之需要的数额，并不是项目转让份额时的参考依据。项目份额转让价款要充分考虑整个项目的负债情况、开发前景、自身投资能力等因素，并非与资产数额具有一一对应关系。4、实际上，截止到2011年12月31日，双方的投资总额为90,512,945.7元。该项目前期的投资额并不大，主要在后面的拆迁安置补偿上。该项目为棚户区改造，当时的政策是前期浙江顺驰公司投入的款项办理土地出让后，土地出让金在扣除税、费后全额返到了誉源公司的账户上用于工程建设和拆迁安置补偿，截止到2011年12月31日，浙江顺驰公司分九次打入滕州誉源公司账户80,700,000元，誉源公司投资9,812,945.7元，加上前期合作时浙江顺驰和滕州誉源公司各出资150万元，也就是说在份额转让时总共投资额就是双方认可的投资明细中的90,512,945.7元，不是143,413,906.24元。后期工程建设和拆迁安置补偿在滕州顺驰承接项目后全部由滕州顺驰公司承担。根本不存在143413906.24与90512945.7的差异。因此，以该审计报告为前提作出的后续认定均是错误的。（一）认定合作开发协议效力不及审计报告的效力，是错误的。1、滕州誉源公司与浙江顺驰属于合作开发合同关系，《联合开发股份转让协议书》、《补充协议》、《协议书》均系当事人的真实意思表示，没有违反法律和行政法规的强制性规定，为有效合同。上述合作开发过程及项目开发商变更过程完全合法，并已经枣庄市中级人民法院（2012）枣民初字第66号民事判决、（2012）枣民初字第101号民事判决和山东省高级人民法院（2013）鲁民一终字第251号等多份生效法律文书查明认定有效。本案2011年11月签订协议联合开发誉源中央公馆商品房建设项目，各占50%股份，滕州誉源公司也曾为项目的开发投入资金，但由于项目的需要应按协议约定再投入资金时，滕州誉源公司因资金紧张，无法按时投入，其所持股份一再减少，且由于誉源公司的外债，致使其先期投入的项目资金被法院依法查封扣划，滕州誉源公司甚至将其投入的资金私自挪用，严重影响了“誉源中央公馆”项目的进度，给守约方浙江顺驰公司造成了经济损失。在滕州誉源公司资金断裂，为不影响工程的开展，滕州誉源公司、浙江顺驰签订了转让协议，双方亦按协议履行了权利及义务，依法定程序办理了有关土地的变更登记。不论从滕州誉源公司及浙江顺驰签订的各项协议，还是滕州誉源公司在联合开发项目中所持股份的减持，投入资金及转让款的去向，均未发现双方有恶意串通损害国家、集体或第三人利益的行为。滕州誉源公司也认可其在联合开发《誉源中央公馆》项目及在转让滕州誉源公司份额时，从未有过共谋，意图损害第三人的利益的行为。因此，在真实、合法、有效的协议中，根据有约定从约定的规定，合作开发协议及补充协议才是认定案件事实的依据。2、《联合开发股份转让协议书》对双方的投资数额及股份转让以及转让后的权利义务进行了确定，由滕州誉源公司和顺驰公司盖章认可并经公证处公证，不违反法律法规强制性规定、不损害第三人合法权益，应当作为绝对有效认定案件事实的证据。（二）认定浙江顺驰公司根据与滕州誉源公司的联合开发协议、补充协议，通过稀释滕州誉源公司股份继而让滕州誉源公司自愿退出誉源中央公馆项目，同时又以签订股份转让的方式使誉源公司的股份归于零是错误的。1、既然合作开发协议、补充协议是真实有效的，那么依据协议或补充协议，双方对所占份额的约定也应是有效的。滕州誉源公司份额的减少比例是合理的有依据的，不存在以不合理的价格转让或无偿占有。2011年11月16日，滕州誉源公司与浙江顺驰签订《合作开发项目补充协议》，协议约定：截止2011年8月10日前滕州誉源公司应投入4500万元，实际已到位3500万元，2011年9月20日到位270万元，尚有730万元资金没有到位，双方同意滕州誉源公司将其在双方合作开发的“誉源中央公馆”中的股份降为40%，应出资额为3600万元。滕州誉源公司3500万元投资款中的1200万元是以“誉源中央公馆”项目名义向“滕州市工会”借款形成，滕州誉源公司将该1200万元借款作为了自身的投资款。但该1200万元由誉源公司擅自挪用项目以外用途，滕州誉源公司应在2011年11月20日补足到位。否则浙江顺驰予以借款补足出资，则浙江顺驰在“誉源中央公馆”项目中的股份比例为73%，滕州誉源公司在“誉源中央公馆”项目中的股份比例降为27%。2011年12月12日，因山东省邹平贵文木制品有限公司诉誉源公司、任海东、潘国峰企业借贷纠纷案，山东省邹平县人民法院依据（2012）邹民保字第1号民事裁定书，将滕州市政府根据有关文件精神，返还给“誉源中央公馆”项目优惠政策资金中的1800万元冻结。并于2011年12月26日将13,850,000元扣划，2011年12月28日将13,850,000元支付给山东省邹平贵文木制品有限公司。2011年12月31日，滕州誉源公司与浙江顺驰共同确认共同投资和减资情况，滕州誉源公司的实际投资额已减至9,812,945.7元。2011年12月28日，滕州誉源公司与浙江顺驰签订《联合开发股份转让协议书》，内容：截止2011年12月27日，滕州誉源公司在合作开发中的股份已经变为10.8%，价值为9,812,945.7元。滕州誉源公司将在合作开发中的全部股份溢价转让给浙江顺驰，转让款1000万元。土地变更手续及联合开发项目变更手续等事宜滕州誉源公司须给予协助，办理变更手续的费用由浙江顺驰承担。滕州誉源公司因“誉源中央公馆”项目与第三方签订的拆迁安置补偿协议，建设施工合同中的权利义务由浙江顺驰履行，因项目转让需由浙江顺驰继承的权利义务由双方列出清单附后，清单以外的其他合同义务与浙江顺驰无关；滕州誉源公司单方形成的与联合开发“誉源中央公馆”项目无关的其它债务，与浙江顺驰和“誉源中央公馆”项目无关，由滕州誉源公司自负相关法律责任。上述转让协议签订后，因滕州誉源公司与张恒存在债务纠纷，滕州誉源公司同意浙江顺驰将1000万元转让款直接支付给张恒，浙江顺驰不再向滕州誉源公司另行支付1000万元转让款。2012年4月16日浙江顺驰将1030万元打入张恒帐户，完成了转让款支付义务。以上情况均有双方认可的股东投资明细及相应的转款记录证明。并且有证据证明支出的土地出让金就是双方合作的浙江顺驰公司打入滕州誉源公司的钱。而滕州誉源公司的投资额从未有转款记录等有效的证据证明，一审法院仅仅依据一份明确注明了“此报告仅限贵公司向滕州市国土资源局报送投资情况使用，不得作其他用途”的审计报告，继而否定上诉人提交的有效约定和转款记录还有双方认可的文件资料，甚至是多份生效的法律文书，不符合证据规则的规定，显然是罔顾事实的错误认定。综上，一审法院没有查清款项用途，是否存在关联关系以及合作开发投资事实的基础上，以错误的审计报告为依据，从而得出誉源公司不存在的52,413,906.24的投资款，认定滕州顺驰公司无偿接收了该笔款项是错误的。补充：1、上诉人现有新证据表明，即根据山东舜天信诚资产评估有限公司出具鲁舜评报字(2012)第3701014号滕州誉源公司资产评估报告的评估结果，一审法院根据枣庄中院(2020)鲁04民终3471号判决认定浙江顺驰公司、滕州顺驰公司无偿占有滕州誉源公司资产52413906、24元显属极其错误的认定，一审法院将“誉源中央公馆”项目转让认定为不符合商业交易原则无任何事实和法律依据。该证据应为认定投资情况的直接证据，能够推翻一审判决。对于滕州誉源公司的资产状况，上诉人现有新证据，即根据山东舜天信诚资产评估有限公司出具的鲁舜评报字(2012)第3701014号滕州誉源公司资产评估报告，此评估报告是滕州誉源公司和滕州顺驰公司共同委托，为进行资产转让而进行的，其评估基准日是2012年4月30日，是对评估基准日账面反映的资产、负债及所有者权益在持续经营，缺少流通前提下所表现的市场价值进行的评估。评估报告对所评估的资产、负债及所有者权益于评估基准日表现的市场价值发表如下意见：滕州誉源公司资产账面价值14801、007937万元，调整后账面价值22848、949922万元，评估价值22874、35454万元，负债账面价值12801、007937万元，调整后账面价值21022、479922万元，评估价值21022、479922万元，所有者权益和净资产合计为账面价值2000万元，调整后账面价值1826、47万元，评估价值1852、3555万元，增值额258852、32元，增值率1、42%，未分配利润-1735300元，根据上述真实、科学的滕州誉源公司资产评估报告，在本案资产转让的节点时段，滕州誉源公司的经营在可分配利润是负数，是公司经营亏损的事实，在此前提下，一审法院认定浙江顺驰公司、滕州顺驰公司无偿占有滕州誉源公司资产52413906、24元显属极其错误的认定，一审法院将“誉源中央公馆”项目转让认定为不符合商业交易原则无任何事实和法律依据。2、浙江顺驰公司支付了合理对价，不存在无偿占有的事实。合作开发期间，浙江顺驰公司前期实际通过向滕州誉源公司账户转账的方式对誉源中央公馆项目进行投资8070万元。在上述评估报告评估誉源公司亏损的情况下，又向滕州誉源公司债权人张恒支付了1030万元，并不是无偿占有滕州誉源公司资产，不存在无偿占有5000余万元的依据，一审认定错误。张剑辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一、从合同相对性上讲借款主体是滕州誉源公司，但该款项用于了涉案工程开发建设。根据滕州誉源公司与上诉人在2011年12月28日签订的《联合开发股份转让协议》第九条“在签订本协议同时，甲方将与联合开发项目有关的所有合同、手续、财务账册、记账凭证等原件交给乙方”，滕州誉源公司向被上诉人借款的财务记账凭证全部在上诉人处，一审时法官多次要求上诉人提供，上诉人拒绝提供，其应承担对其不利的后果。二、上诉人二审提出的山东舜天信诚资产评估有限公司出具的鲁舜评报字(2012)第3701014号报告书不属于新证据，其效力低于山东舜天信诚会计师事务所所出具的(2012)第1003号审计报告。具体理由如下：第一，鲁舜评报字(2012)第3701014号报告书不属于新证据。该报告形成于2012年4月30日，上诉人早在12年4月份就持有，在本案一审及相关联的(2020)鲁04民终3471号案件中均没有提供；第二，该报告形成时间在上诉人与滕州誉源公司签订联合开发协议及股份转让协议及土地资产权属变更之后，也在所有财务账目凭证移交之后，与股份资产转让没有关联性，不能认定系为资产转让所作。该报告形成时间是2012年4月30日，上诉人签订股权转让的时间是2011年11月28日，财务账目凭证移交日期也是2011年11月28日，滕州市国土资源局在2012年3月12日批准了滕州誉源公司将土地使用权转让给上诉人。第三，根据滕州誉源公司法定代表人陈述，滕州誉源公司的公章保存在上诉人公司，由上诉人工作人员夏洪福(项目工程现场负责人)、会计(秦霞)具体保管。该评估报告不能代表誉源公司意思表示，不排除上诉人利用持有滕州誉源公司公章便利，为其它目的所为的可能。另外，评估报告亦非依据滕州誉源公司移交的所有财务凭证作出，与一审法院查明资金投入情况、资产情况也不符。第四，上诉人持有滕州誉源公司的所有合同、手续、财务账册、记账凭证等原件拒不提供，一审法院以山东舜天信诚会计师事务所所出具的(2012)第1003号审计报告为依据并无不当，具体理由一审判决书已论述，且与己生效的终审判决书即(2020)鲁04民终3471号案件观点一致，不再重复。滕州誉源公司未陈述意见。张剑向一审法院起诉请求：1.判决滕州顺驰公司连带承担(2017)鲁0481民初4521号民事判决书确定的滕州誉源公司的全部法律义务。2.诉讼费、保全费由被告承担。一审法院认定事实：1、滕州誉源公司成立于2009年7月，法定代表人为任海东，公司设立时股东为潘国峰、任海东，经营范围为房地产开发与销售、物业管理、销售建材、装饰装修材料等。浙江顺驰公司成立于2007年10月，法定代表人为孙作安，公司设立时股东为孙作安、吴克孟，经营范围为房地产开发。2012年1月，浙江顺驰公司出资1000万元设立了滕州顺驰公司，法定代表人为孙作安，经营范围房地产开发销售、建材销售。2012年9月，浙江顺驰公司将其对滕州顺驰公司出资1000万元中的800万元转让给孙作安、陈礼锁、吴克孟、林体乐后，其对滕州顺驰公司的出资由全资变更为占股份的20%，2013年7月，浙江顺驰公司将该20%的出资又转让给他人。浙江顺驰公司股东会以经营不善而决议解散公司并自行清算，同年9月，浙江顺驰公司清算完毕后申请注销了工商登记。2、2010年1月16日，滕州誉源公司(甲方)与浙江顺驰公司(乙方)签订了《合作开发项目协议书》，该协议签订目的为甲乙方就联合开发“誉源七星城”和“誉源七星城二期”商品房建设项目，约定主要内容为一、项目内容：1、“誉源七星城”商品房开发项目，占地面积约41亩，位于滕州市荆河路以南“工人文化宫区域规划范围”地段；2、“誉源七星城二期”商品房开发项目，占地面积约51亩，位于滕州市荆河路以南“工人文化宫区域规划范围”西侧地段；二、甲方单独承担和完成依法取得“誉源七星城”地块的土地使用权及商品房开发权的义务。在取得该地块开发权的基础上，双方共同努力争取“誉源七星城二期”开发权。如甲方不能取得“誉源七星城”地块的开发权，应退还给乙方的150万元先期费用，如乙方已履行部分出资义务，甲方除应及时退还乙方全部出资款并承担出资款使用期间日万分之五的利息外，还应支付给乙方150万元补偿金；三、股份比例：甲乙双方各占合作项目50%股份。“誉源七星城”商品房开发项目由甲方名义开发，“誉源七星城二期”商品房开发项目甲方承诺以乙方名义开发，届时甲方如果以外部原因为借口使乙方无法实现以自己名义的开发权(政府行为影响所致除外)，甲方应支付给乙方2000万元的I约金，乙方亦可终止与甲方的合作关系。四、项目建设管理机制：1、“誉源七星城”项目管理机制(1)甲乙双方根据项目需要共同指派经双方考核后认可的工作人员参与管理工作，以确保项目正常运转。(2)“誉源七星城”商品房开发项目由甲方法定代表人或其指定的人担任项目负责人，负责协调和财务开支审批；“誉源七星城”建设项目的会计由甲方负责聘用，并对其行为承担法律责任。(3)乙方法定代表人或其指定的人负责“誉源七星城”建设项目的财务监督，负责财务审批前的单据真实性及合理性审核；“誉源七星城”建设项目的的出纳由乙方负责聘用，并对其行为承担法律责任。2、“誉源七星城二期”项目管理机制(1)甲乙双方根据项目需要共同指派经双方考核后认可的工作人员参与管理工作，以确保项目正常运转。(2)“誉源七星城二期”商品房开发项目由乙方法定代表人或其指定的人担任项目负责人，负责协调和财务开支审批；“誉源七星城二期”建设项目的会计由甲方负责聘用，并对其行为承担法律责任。(3)甲方法定代表人或其指定的人负责“誉源七星城二期”建设项目的财务监督，负责财务审批前的单据真实性及合理性审核；“誉源七星城”建设项目的的出纳由乙方负责聘用，并对其行为承担法律责任。3、项目合作体必须设立建设专用账户和独立账册，由双方共同管理和运作。4、重大问题决策机制.......五、出资比例和方式。考虑到前期工作(指取得土地使用权及商品房开发权)由甲方负责完成。双方拟定以下出资比例：1、乙方认可甲方为取得上述两个地块土地使用权及商品房开发权的前期费用300万元，并愿意承担其中的50%，即150万元。此款在甲方取得“誉源七星城”商品房开发项目土地使用权后一周打入甲方指定账户。2、“誉源七星城”建设中，双方应根据项目建设的进度及时履行出资义务。甲方承担40%出资义务，乙方承担60%出资义务。出资总额达到7500万元时，超过部分双方所占股份平均出资，即各方承担50%的出资义务。开发过程中一旦出现资金闲置，甲乙双方按各自的出资比例抽回资金。3、“誉源七星城二期”建设中，双方也应根据项目建设的进度及时履行出资义务。甲方承担50%出资义务，乙方承担50%出资义务。先期出资额在2000万元以内由乙方承担出资义务；出资额超过2000万元不足4000万元，超过部分由甲方承担出资义务；出资额超过4000万元，超过部分由甲乙双方所占股份平均出资(即各出资50%)。开发过程中一旦出现资金闲置，甲乙双方按各自的出资比例抽回资金。3、原则上要求双方同时出资，如果一方迟延出资，每迟延出资一天，迟延出资一方应支付早出资一方应出资额每日万分之五的违约金；迟延出资超过15个工作日的，早出资一方除按本条款约定收取违约金外，可垫资补足，垫资部分视为增加相应股份，迟延出资方被视为放弃相应股份。垫资方亦可按照加倍收取违约金的方式追究迟延出资方的违约责任，即每迟延出资一天按应出资额的千分之一计收违约金。4、合作期间，以合作体或项目名义对外融资的，融资取得的资金按本协议约定的出资比例分享。融资资金进入项目专用账户，专款专用。六、亏损承担和盈余分配。亏损部分按股份比例分摊，税后利润为盈余部分按股份比例分配。双方在该协议中还约定了协议终止、违约责任等其他条款。滕州誉源公司及浙江顺驰公司分别在甲乙方处加盖了公章，任海东及孙作安分别以滕州誉源公司及浙江顺驰公司法定代表人的身份签名。该《合作开发项目协议书》所列“誉源七星城”和“誉源七星城二期”商品房建设项目在其后统称“誉源·中央公馆”建设项目，亦称“誉源中央公馆”建设项目。3、2010年4月后，滕州誉源公司在滕州市国土资源局先后竞得了“誉源中央公馆”建设项目的二宗土地使用权，土地面积分别为19665.8平方米及7630平方米，滕州誉源公司取得了滕国用(2011)第020号及滕国用(2012)第003号土地使用权证，滕州誉源公司分别支付出让土地使用权价款5860万元及2818万元，合计8678万元。滕州誉源公司与浙江中伦建设有限公司(以下简称浙江中仑公司)就“誉源中央公馆”的建设签订了《建设工程施工合同》，浙江中仑公司承建了“誉源中央公馆”所有共七栋商品房楼盘的建设，滕州誉源公司在签订《建设工程勘察合同》时，孙作安以滕州誉源公司委托代理人的身份在该合同上签名，滕州誉源公司在中国农业银行滕州善国支行开设账户时，孙作安与任海东共同留存了个人私章印鉴。“誉源中央公馆”项目在建设过程中，因缺乏后续资金，该项目建设曾断续停工及开工。4、2011年11月16日，滕州誉源公司(甲方)与浙江顺驰公司(乙方)签订《合作开发项目补充协议》一份，协议书约定主要内容为：一、截止2011年8月10日前甲方应投入4500万元，实际已到位3500万元，2011年9月20日到位270万元，尚有730万元资金没有到位，因甲方出资迟迟没有到位，为了不影响工程进度，乙方同意甲方将其在双方合作开发的誉源中央公馆”中的股份降为40%；甲方股份降为40%后则甲方应出资额为3600万元。二、截止2011年8月10前乙方应投入6000万元并已经实际到位，乙方继续投入900万元，在乙方将900万元投入“誉源中央公馆”项目后，乙方在双方合作开发的“誉源中央公馆”项目中的股份升至60%。乙方必须在2011年11月20日将900万元支付至“誉源中央公馆”项目。三、甲方3500万元投资款中的1200万元是以“誉源中央公馆”项目名义向“滕州市工会”借款形成，甲方将该1200万元借款作为了自身的投资款。1200万元支付至“誉源中央公馆”项目后未经乙方同意甲方擅自挪用1200万元用作项目以外用途，违反了双方原合作协议，甲乙双方约定甲方于2011年11月20日前先行将1200万元中的30万元归还至“誉源中央公馆”项目。四、甲乙双方约定甲方在2011年11月20日前将1170万元支付到位。五、如果甲方在2011年11月20日没能将1170万元支付到位，则乙方需要借款给甲方1170万元以便于甲方投资至“誉源中央公馆”项目。甲方须支付给乙方一个月的利息。六、乙方同意甲方在2011年11月20日后一个月的宽限期内继续筹措1170万元资金归还乙方借款，如果甲方在一个月的宽限期内不能将1170万元的借款归还给乙方，则乙方1170万元的借款转化为乙方的投资款，乙方在“誉源中央公馆”项目中的股份比例为73%，甲方在“誉源中央公馆”项目中的股份比例降为27%。七、如果“誉源中央公馆”项目还需要继续投资，则甲乙双方按照各自的股权投资比例出资，如果一方没有及时出资而需另一方垫付，则垫付自动转化为投资，从新计算双方的股权比例。八、如果甲方在2011年11月20日前将900万元资金及本补偿协议第三条中的1200万元支付到“誉源中央公馆”项目，则甲乙双方继续执行原协议，本协议不再执行；如果甲方在2011年11月20日前不能将900万元资金及本补偿协议第三条中的1200万元支付到“誉源中央公馆”项目，则执行本协议。5、2011年12月28日，滕州誉源公司（甲方）与浙江顺驰公司（乙方）签订《联合开发股份转让协议书》，双方约定主要内容为：一、甲乙双方于2010年1月16日签订了合作开发协议，2011年11月16日又签订了合作开发补充协议，约定双方合作开发滕州市“誉源中央公馆”项目；二、截止2011年12月27日，甲方累计实际投入“誉源中央公馆”项目9812945.7元；三、截止2011年12月27日，乙方累计实际投入“誉源中央公馆”项目8070万元；四、因甲方资金渠道不能及时解决，继续合作开发“誉源中央公馆”项目出现困难，愿将合作开发项目中的股份转让给乙方（包括土地、在建房产、大众辉腾鲁Ｄ3××××轿车等；五、截止2011年12月20日，甲方没有按照甲乙双方签订的《合作开发项目补充协议》的规定将1170万元的款项支付至“誉源中央公馆”项目，甲方在合作开发项目中的股份比例降低为27%。因甲方单方向山东省邹平贵文木制品有限公司借贷，导致联合开发资金1385万元被用于归还与乙方联合开发项目无关的欠款，甲方在合作开发项目中的股份继续降低，变为10.8%。因此，截止2011年12月27日，甲方在合作开发中的股份已经变为10.8%，价值9812945.7元。甲方将在合作开发中的全部股份转让给乙方，转让款1000万元。甲方与乙方将“誉源中央公馆”项目宗地及在建工程转让手续完成当天，乙方将该项目股份转让款打入甲方指定的账户（石凤艳，工商银行6222××××2379）；六、土地变更手续及联合开发项目变更手续等事宜甲方须给予协助，办理变更手续的费用由乙方承担；七、甲方因“誉源中央公馆”项目与第三方签订的拆迁安置补偿协议，建设施工合同中的权利义务由乙方履行。因项目转让需由乙方继承的权利义务由双方列出清单附后，清单以外的其它合同义务与乙方无关；八、甲方单方形成的与联合开发“誉源中央公馆”项目无关的其他债务，与乙方和“誉源中央公馆”项目无关，由甲方自负相关法律责任；九、在签订本协议同时，甲方将与联合开发项目有关的所有合同、手续、财务账册、记账凭证等原件交给乙方；十、乙方不按约定履行支付义务，本协议及办理的土地、项目转让归于无效；十一、本合同一式两份，具有同等法律效力，自签订合同后生效。该协议由任海东及孙作安签名并加盖了公章，并在山东省滕州市公证处进行了公证。此时，誉源中央公馆商品房在建工程1-5号楼，分别建设至6层-14层不等，滕州誉源公司与浙江顺驰公司未对该项目的总体投资、资产总额进行审计或评估。滕州誉源公司协助浙江顺驰公司变更土地使用权登记时向滕州市国土资源局提交的审计报告显示，截止2011年12月31日，滕州誉源公司账面反映中央公馆项目投资总额143413906.24元具体情况如下：1、支付土地出让金86780000.00元；2、支付工程款56633906.24元，其中大额支出明细（1）徐州天铭贸易公司钢材款20270000.00元；（2）建筑材料款20000000.00元；（3）建筑安装工程费8962600.00元；（4）前期工程费4374438.14元；（5）品源混凝土公司混凝土款2300000.00元；（6）枣庄建筑设计院设计费570000.00元。6、2012年2月20日，滕州誉源公司(甲方)、浙江顺驰公司(乙方)、滕州顺驰公司(丙方)三方签订《补充协议》一份，该协议约定的主要内容为：2011年12月28日，滕州誉源公司与浙江顺驰公司签订的《联合开发股份转让协议书》中，浙江顺驰公司享有的权利和承担的义务全部由浙江顺驰公司全资设立的滕州顺驰公司承受。滕州誉源公司与浙江顺驰公司应协助滕州顺驰公司办理土地使用权变更登记手续。同年4月8日，滕州誉源公司(甲方)与浙江顺驰公司(乙方)签订《协议书》一份，主要内容为：因甲方担保其法定代表人任海东向张恒借款而存在债务纠纷，张恒向枣庄中院起诉甲方，要求甲方偿还借款1030万元，利息、违约金和实际经济损失等1000万元；2012年3月20日枣庄中院作出(2012)枣民初字第24号民事裁定书，并向滕州市国土资源局下达协助执行通知书，查封甲方“誉源中央公馆”项目土地，导致甲乙双方签订的《联合开发股份转让协议书》无法履行，项目土地无法过户；为了甲乙双方签订的《联合开发股份转让协议书》能够顺利履行，甲方同意乙方将1000万元转让款直接支付给张恒，乙方不再向甲方另行支付1000万元转让款。同年4月16日，浙江顺驰公司向滕州顺驰公司账户转账1000万元后，滕州顺驰公司将1030万元转入张恒帐户。同年3月至4月期间，滕州顺驰公司在滕州市国土资源局办理了誉源中央公馆项目土地变更登记手续，将滕州誉源公司名下的19665.8平方米及7630平方米的土地使用权变更至其公司名下。滕州顺驰公司并在滕州市建设主管部门变更了工程规划许可、工程设计、工程图纸变更、工程质量监理等与房地产开发有关的手续，并延用了滕州誉源公司与浙江中仑公司签订的建设工程施工合同，仅在建设主管部门变更登记了发包主体名称。至此，滕州誉源公司完全退出了誉源中央公馆项目的开发建设，滕州顺驰公司承接浙江顺驰公司开发誉源中央公馆的权利义务后，陆续取得了《房地产开发许可证》、《商品房预售许可证》，并将誉源中央公馆项目商品房建设完毕后于2016年出售并办理上房手续。7、2017年8月4日，张剑以民间借贷纠纷一案，以滕州誉源公司为被告诉至该院，要求滕州誉源公司偿还借款本息。2018年1月16日，该院作出(2017)鲁0481民初4524号民事判决书，判决滕州誉源公司偿还张剑借款本金50万元及利息(以50万元为基数，按照月息2分计算，自2010年3月20日起计算至实际履行完毕之日止)，案件受理费17220元由滕州誉源公司负担。判决生效后，张剑申请强制执行，执行过程中发现滕州誉源公司无任何财产可供执行。2019年7月2日，张剑对滕州顺驰公司和滕州誉源公司提起公司关联交易损害责任纠纷诉讼，该院以(2019)鲁0481民初4006号案件立案审理，开庭审理后，张剑于2020年2月21日撤回起诉。2021年1月18日，张剑又以滕州顺驰公司和滕州誉源公司为被告以公司关联交易损害责任纠纷起诉至该院。一审法院认为，本案争议焦点为：滕州誉源公司、浙江顺驰公司、滕州顺驰公司是否存在公司之间的关联交易，滕州顺驰公司是否应对滕州誉源公司拖欠张剑的借款承担还款责任。本案中，根据在案书证显示浙江顺驰公司、滕州顺驰公司与滕州誉源公司向张剑的借款行为无关联。誉源中央公馆项目系滕州誉源公司与浙江顺驰公司联合开发建设，浙江顺驰公司在取得滕州誉源公司在项目中的份额后，将该项目无偿转让给滕州顺驰公司，其后注销了法人登记，判断滕州顺驰公司是否应对滕州誉源公司拖欠张剑的借款承担责任，应审查浙江顺驰公司、滕州顺驰公司取得誉源中央公馆项目及相关财产的方式是否符合商业习惯及交易惯例，滕州顺驰公司是否支付了必要相应之对价。首先，誉源中央公馆系滕州誉源公司与浙江顺驰公司合作开发的项目，滕州誉源公司与浙江顺驰公司于2010年1月16日签订了合作开发项目协议书，至2011年12月28日双方签订联合开发股份转让协议书，滕州誉源公司将其在合作开发项目中的股份转让给浙江顺驰公司时，誉源中央公馆已开发建设了近两年时间。期间，建设项目的土地使用权已依法取得，土地使用出让金已交纳完毕，建设工程设计合同、建设工程勘察合同、建设工程施工合同已签订，即使根据建设工程施工合同记载的开工日期为2011年6月20日，誉源中央公馆工程建设也已施工半年。综合上述因素，经过滕州誉源公司与浙江顺驰公司近两年的开发建设，誉源中央公馆项目取得进展，结合同时期滕州房地产市场价格上扬的情况，誉源中央公馆项目经过近两年的开发建设，应当实现一定程度的增值。滕州誉源公司将其在誉源中央公馆项目中的股份转让给浙江顺驰公司，按商业习惯及交易惯例理解，双方清算时应着眼于核算资产投入及支出、结合项目建设情况及市场因素确定在建项目工程的价值，亦或通过项目审计、资产价值评估等方式，然后根据出资比例确定滕州誉源公司退出项目后应当分得的价值数额，但滕州誉源公司与浙江顺驰公司均未对项目价值委托评估或协商确认，仅以双方对项目的投资数额及投资比例确定滕州誉源公司退出项目后应该分得的价值，实际上是忽视了近两年的项目开发建设过程及项目资产的实质价值，该交易方式有违商业惯例和经验法则。其次，虽然滕州誉源公司与浙江顺驰公司仅就项目投资数额及投资比例确定了滕州誉源公司应得股份价值及转让方式，但亦存在以下问题：一、联合开发股份转让协议书中确定至2011年12月27日，双方累计实际投入誉源中央公馆项目资金为90512945.7元，其中仅土地出让金数额就达8678万元，扣除土地出让金数额，双方投入誉源中央公馆项目资金仅为3732945.7万元，依靠此370余万元的出资，滕州誉源公司与浙江顺驰公司不可能支撑誉源中央公馆项目近两年的开发建设；二、根据滕州誉源公司协助浙江顺驰公司变更土地使用权登记时向滕州市国土资源局提交的审计报告显示，截止2011年12月31日，滕州誉源公司中央公馆项目投资总额为143413906.24元，包括支付土地出让金8678万元、支付钢材款2027万元、支付材料款2000万元、支付安装工程费896.26万元、支付前期工程费4374438.14元、支付混凝土230万元、支付设计费57万元；除了付土地出让金8678万元，其他费用支出在滕州誉源公司与浙江顺驰公司的联合开发股份转让协议书中均无反映、均未列明。根据联合开发股份转让协议书第九条的内容，联合开发项目有关的所有合同、手续、财务账册、记账凭证等原件均交给浙江顺驰公司，而且滕州顺驰公司未提交浙江顺驰公司与滕州誉源公司合作开发期间的财务账册、滕州顺驰公司财务账册及资产评估报告。综合上述情况，一审法院确认滕州誉源公司与浙江顺驰公司在联合开发股份转让协议书中确定的双方投入誉源中央公馆项目资金为90512945.7元，与事实不符，一审法院院不予认定；鉴于滕州顺驰公司没有提供相关财务账册及评估报告，一审法院以滕州誉源公司向滕州市国土资源局提交的审计报告为依据，确认滕州誉源公司与浙江顺驰公司投入誉源中央公馆项目资金为143413906.24元，其中，浙江顺驰公司出资8070万元，滕州誉源公司出资62713906.24元。滕州誉源公司与浙江顺驰公司签订联合开发股份转让协议时，双方将项目的实际投资143413906.24元缩水至90512945.7元，致使浙江顺驰公司、滕州顺驰公司仅向滕州誉源公司支付1030万即取得了滕州誉源公司投资额为62713906.24元的项目份额，浙江顺驰公司无偿占有滕州誉源公司资产已达52413906.24元，致使滕州誉源公司无力清偿对张剑的到期债务，该行为已损害了滕州誉源公司的债权人张剑的利益。第三，浙江顺驰公司与滕州顺驰公司系关联公司，2012年2月20日，滕州誉源公司、浙江顺驰公司、滕州顺驰公司签订补充协议，约定浙江顺驰公司将在誉源中央公馆项目中的权利和义务转让给滕州顺驰公司，浙江顺驰公司通过关联公司交易的形式将从滕州誉源公司占有的资产无偿转移给滕州顺驰公司。浙江顺驰公司已经注销，其占有滕州誉源公司的资产已转交给滕州顺驰公司，因此对于滕州誉源公司拖欠张剑的债务，应由滕州顺驰公司在接受滕州誉源公司资产的范围内承担还款责任。综上所述，滕州誉源公司、浙江顺驰公司、滕州顺驰公司虽在工商登记部门登记为彼此独立的企业法人，但滕州誉源公司与浙江顺驰公司之间股份转让之交易违商业惯例和经验法则及诚实信用原则，又使作为关联公司的滕州顺驰公司逃避关联债务，损害了滕州誉源公司债权人的利益，依照《公司法》第二十条第三款的规定，滕州顺驰公司对滕州誉源公司所负张剑债务应当承担连带清偿责任。滕州顺驰公司提交的证据及辩解与本案公司关联交易损害责任纠纷非同一法律关系，故其证据中已生效的法律文书对本案不具有约束力，一审法院依法不予采信其证明目的。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第七条、第六十条，《中华人民共和国公司法》第三条第一款、第二十条第一款、第二十一条第一款、第二百一十六条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：被告滕州市顺驰房地产开发有限公司在52413906.24元范围内连带承担(2017)鲁0481民初4521号民事判决书确定的第三人滕州市誉源房地产开发有限公司的全部法律义务；于判决发生法律效力后十日内履行完毕。案件受理费减半20920元减半收取10460元及财产保全费5000元，由滕州市顺驰房地产开发有限公司负担。本院二审期间，上诉人提交了鲁舜评报字（2012）第3701014号评估报告，证明：（2020）鲁0481民初3471号民事判决认定上诉人无偿占有第三人资产5241万元明显错误。通过该报告可以看出，虽然第三人资产与提交给滕州国土资源局的报告相差不大，但该新证据明显的反映了项目所有的负债情况，投入减去负债，整个项目实际是亏损的。该报告显示所有权益为18523555.32元，再减去任海东通过暖洋洋公司抽逃的2000万元，该2000万元作在应收账款里，实际未收回，再减去待推费用515.8万元，实际上项目至少亏损663万元。上诉人通过转让接收了项目的资产，实际上也接收了项目的负债，在项目实际亏损的情况下，又支出购买款1030万元，已属于溢价购买，不存在无偿占有5000余万元。3471号判决只是将资产情况简单计算，并未将项目负债予以扣除，明显属于计算错误，现在的新证据能够推翻3471号判决认定的无偿占有这一项事实。经质证，被上诉人认为，该报告有效期是一年，即2012年4月30日至2013年4月29日，该报告发生在第三人与上诉人资产转让之后，其评估目的明显不是为资产转让所作，且该报告中载明的评估目的也不是为资产转让使用，另外上诉人持有第三人所有的财务账目凭证，报告中也看不出是依据上诉人与第三人之间移交的财务凭证所作。二审查明的事实与一审一致。本院认为，上诉人滕州顺驰公司在二审中虽然提交了鲁舜评报字（2012）第3701014号评估报告，但是滕州顺驰公司在本案一审及本院（2020）鲁0481民初3471号案件中均未提交，且该报告的委托及作出均在当事人签订转让协议及滕州誉源公司将案涉土地使用权转让给滕州顺驰公司之后，且从该评估报告内容看，无法确定所依据的账目凭证是否全面。故该评估报告不足以推翻一审确定的事实。经一审查明，浙江顺驰公司与滕州顺驰公司系关联公司，2012年2月20日，滕州誉源公司、浙江顺驰公司、滕州顺驰公司签订补充协议，约定浙江顺驰公司将在誉源中央公馆项目中的权利和义务转让给滕州顺驰公司，浙江顺驰公司通过关联公司交易的形式将从滕州誉源公司占有的资产无偿转移给滕州顺驰公司。浙江顺驰公司已经注销，其占有滕州誉源公司的资产已转交给滕州顺驰公司，因此对于滕州誉源公司拖欠张剑的债务，一审认定由滕州顺驰公司在接受滕州誉源公司资产的范围内承担还款责任并无不当。综上所述，滕州顺驰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20920元，由上诉人滕州市顺驰房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  朱东徽审判员  王 丹审判员  张 硕二〇二一年七月二十日书记员  杨 丽