福建省漳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）闽06民终1380号上诉人（原审原告）：漳州市广发混凝土有限公司，住所地漳州市长泰县武安镇官山工业园，统一社会信用代码91350625597885859E。法定代表人：黄晓成，执行董事。委托诉讼代理人：丁延军，北京盈科（厦门）律师事务所执业律师。委托诉讼代理人：李珮婷，北京盈科（厦门）律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：漳州市龙文区鸿达房地产开发有限公司，住所地漳州市龙文区蓝田镇圳头村山后社5号，统一社会信用代码91350603674030855B。法定代表人：陈海涛，总经理。委托诉讼代理人：蓝金成，福建元光律师事务所执业律师。委托诉讼代理人：杨惠贞，福建元光律师事务所执业律师。上诉人漳州市广发混凝土有限公司(以下简称“广发公司”)与漳州市龙文区鸿达房地产开发有限公司(以下简称“鸿达公司”)买卖合同纠纷一案，不服福建省漳州市芗城区人民法院（2019）闽0603民初2245号民事判决，向一审法院提起上诉。二审法院于2021年3月25日立案后，依法组成合议庭，经过法庭调查进行了审理，上诉人漳州市广发混凝土有限公司、漳州市龙文区鸿达房地产开发有限公司到庭参加诉讼。本案现已审理终结。漳州市广发混凝土有限公司上诉请求：1．请求改判（2019）闽0603民初2245号民事判决书第一项为“漳州市龙文区鸿达房地产开发有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付漳州市广发混凝土有限公司货款1425685元及逾期付款利息（利息以1425685元为基数，自2019年7月6日起按照每月2%的标准支付至实际付清款项之日止）”；2.请求判决维持（2019）闽0603民初2245号民事判决书第二项，撤销该判决的第三、第四、第五、第六项判决，依法改判驳回被上诉人一审反诉的全部诉讼请求。3．判决被上诉人承担本案一审、二审的全部诉讼费用和全部鉴定费用。事实和理由：1、一审判决将合同附随义务认定为合同主要义务，从而错误认定被上诉人享有合同履行抗辩权，对被上诉人应向上诉人支付逾期付款利息的基本事实认定不清，适用法律错误。被上诉人以上诉人未开具增值税专用发票为由主张同时履行抗辩权缺乏事实和法律依据，不应予以支持。而且案涉合同的其他付清全款的条款也未约定以开具发票为前提，故根据双方合同约定，被上诉人除应向上诉人支付所欠付货款外，还应支付相应的逾期付款利息，一审法院判决被上诉人无须承担于法无据。2、案涉合同为买卖合同法律关系，所发生纠纷应为产品质量争议，而上诉人所交付合同项下的预拌混凝土质量均合格，符合双方合同约定及国家规定标准，上诉人已经充分履行并完成合同项下的货物交付义务，故因混凝土质量原因之外的相关损失及责任均与上诉人无关。一审判决认定上诉人应对案涉工程楼板开裂承担责任缺乏事实和法律依据，无须对案涉工程楼板开裂承担责任。3、案涉工程楼板开裂与上诉人提供的混凝土质量不存在直接的因果关系。该楼板开裂可能系由各种因素造成，鉴定机构对此也予以认可，鉴定结论并未认定上诉人交付的预拌混凝土存在质量问题；同时，鉴定机构也并未认定楼板开裂与混凝土质量存在必然的直接因果关系。一审法院认定上诉人提供的混凝土与楼板开裂存在关联性缺乏事实和法律依据，系主观推测臆断。案涉工程楼板开裂系建筑工程施工质量问题，不能将建筑工程施工质量问题混同于（或者等同于）工程施工原材料即混凝土的质量问题，质量合格的混凝土也会因为施工方的施工问题造成工程施工质量问题。案涉鉴定的诸多鉴定材料，如监理日志、施工日志的真实性、合法性、关联性上诉人均不予认可，不应当作为鉴定检材，且被上诉人拒绝提交同条件养护的相关资料。但是原审法院仍然交付鉴定机构作为鉴定检材和依据，明显违法，所作出的鉴定结论不符合客观事实，不能作为定案依据。4、关于案涉工程楼板开裂造成的损失，以及鉴定费、律师代理费、保全费等均与上诉人无关，应由被上诉人自行承担或向案外人主张，原审法院判决上诉人承担于法无据；而且监理费288000元、拆迁过渡费720649.44元、应收房款利息损失三项费用也是被上诉人自行放任、扩大损失所造成，不应当由上诉人承担，但原审法院不仅判决渗水补强方案的费用，同时判决上诉人承担案涉合同之外的监理、拆迁过渡费及应收房款利息的间接损失，明显不公。5、退一步讲，即便上诉人应对楼板开裂承担部分责任，一审法院认定的50%责任比例和损失范围缺乏事实和法律依据，也极为不合理，存在明显不公，二审法院应予纠正。综上，上诉人因（2019）闽0603民初2245号民事判决书事实认定不清、适用法律错误，特诉至贵院，请求贵院依法支持上诉人全部诉讼请求，一审法院判决错误，请求依法改判。漳州市龙文区鸿达房地产开发有限公司上诉请求：1、撤销原审判决第四项，改判为漳州市广发混凝土有限公司应赔偿漳州市龙文区鸿达房地产开发有限公司因未能按期收取房款而产生利息以24152109.36元为基数（以24152109.36元为基数，自2019年6月26日起按月1%利率标准计算至2020年12月28日止总额的50%）。事实和理由：一审判决酌定由被上诉人对涉案工程楼板开裂承担50%的责任过低；2、原审判决将利息损失的计算调整为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价率标准计算，明显错误。本案中被上诉人违反合同约定，提供的混凝土质量不合格造成涉案工程楼板开裂并由此导致工程施工工期延误，上诉人原定于2019年6月份竣工验收并交付使用的计划无法实现。根据上述查明的事实，如涉案工程按时竣工验收，上诉人在竣工验收前就获得拆迁户的购房款，若拆迁户超过竣工验收日未支付购房款，上诉人可获得的利益是根据漳州市龙文区城市建设开发中心提供的拆迁面积计算以上应交单价的总房款按每月1%利息，其中总房价款按照房屋面积4883.16㎡以住宅标准4964元／㎡计算总房款为24152109.36元。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”的规定，因被上诉人的违约行为造成上诉人未能在原计划的2019年6月获得购房款，依据被拆迁人安置地建房交款安置须知的内容，上诉人可得利益是从2019年6月起根据漳州市龙文区城市建设开发中心提供的拆迁面积计算以上应交单价的总房款按每个月1%利息。因此，被上诉人应赔偿的上诉人的损失之一就是上诉人根据漳州市龙文区城市建设开发中心提供的拆迁面积计算以上应交单价的总房款按每个月1%利息损失。原审中上诉人诉求按月利率1%计算利息损失并未超过法定的损失范围，原审一方面认定因被上诉人原因造成涉案工程未能竣工验收，上诉人存在未能按期向被拆迁户收取房款的利息损失，一方面又将利息损失的计算调整为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价率标准计算，明显错误。请求按照漳州市龙文区鸿达房地产开发有限公司的上诉主张予以改判。漳州市龙文区鸿达房地产开发有限公司辩称，1、上诉人与答辩人在《商品混凝土销售合同》中已将上诉人交付增值税发票的义务约定为主合同义务，与答辩人的付款义务构成对价关系。在此情况下，上诉人拒不履行开具增值税发票的义务，可阻却答辩人付款义务的履行。在上诉人未按约定履行开具增值税发票义务之前，答辩人可拒付货款且无需承担延期付款违约责任；2、上诉人所交付合同项下的预拌混凝土质量不合格，混凝土与涉案工程楼板开裂渗水之间存在关联，且该不合格混凝土是造成工程损失的主要原因，上诉人依法应对因混凝土质量不合格造成的损失承担责任，原审判决上诉人应对案涉工程楼板开裂承担责任有充分的事实和法律依据；3、因案涉工程楼板开裂渗水而产生的损失包括鉴定费、律师代理费、保全费、监理费、拆除过渡费、应收房款利息损失、整改补强费等均是由于上诉人提供的混凝土质量不合格造成的，原审法院判决上诉人承担相应责任合理有据4、一审判决酌定由上诉人对涉案工程楼板开裂承担50%的责任过低。综上，上诉人的上诉缺乏依据，请求法院依法驳回上诉人的上诉。请求按照漳州市龙文区鸿达房地产开发有限公司的上诉主张予以改判。漳州市广发混凝土有限公司辩称，即便是楼板开裂，一审认定广发混凝土承担50%的责任过高，鉴定结论并未直接认定责任关系，权威机构未进一步鉴定的情况下，原审法院自由裁量权过大，案涉楼板是因各种不足因素导致开裂，在没有证据证明混凝土不合格的情况下，对方应当承担更大的责任。广发混凝土公司交付的混凝土是合格的，鸿达主张的1%利息是鸿达公司向拆迁人的单方通知，广发混凝土公司并不知情。1%的利息损失并非合同所约定的直接损失。鸿达公司是否如期竣工，是否存在其他逾期竣工的情形原因是多方面的。1%的利息损失是否实际发生也无证据证明，鸿达公司应当另案诉讼，证明该损失实际发生，该损失已经超过双方合同标的的30%，明显过高。鸿达公司的主张没有法律依据。请求驳回上诉人漳州市龙文区鸿达房地产开发有限公司的上诉请求，依法改判。漳州市广发混凝土有限公司向一审法院起诉请求：1、鸿达公司立即向广发公司支付尚欠货款共计1425685元及逾期利息暂计29464.16元（以1425685元为基数，自2019年7月6日起按照2%/月的标准计算至实际付清款项之日止，现暂计至2019年8月28日）；2.鸿达公司承担广发公司因本案支出的律师费50000元；3.鸿达公司承担本案全部的诉讼费、保全费等费用（以上第1-2项暂合计1505149.16元）。事实与理由：2017年3月12日，鸿达公司与广发公司签订合同编号：GF20170312《商品混凝土销售合同》（以下《销售合同》）订购商品混凝土用于漳州市龙文区蓝田镇圳头村拆迁安置用地（安鸿置富）项目1#、3#、5#、6#、7#、8#共6幢楼建设工程。《销售合同》第二条约定各等级预拌混凝土含税单价；第6.2.1条约定“本合同约定的预拌商品混凝土货款结算按单幢的±00以下的结算量支付货款60%，到单幢封顶支付总货款（包括±00部分）75%，余25%货款到单幢拆架完成时全部结清”，第6.2.3条约定“由于甲方（鸿达公司，下同）原因造成（包括混凝土外的分项工程和建筑工人在内）工程停止施工用料一个月以上，则从第二个月初起五天内甲方应向乙方（广发公司，下同）付清全部的混凝土款项。逾期支付货款，按逾期付款总额3%/月收利息，直至付清全部款项之日止”，6.3.1条约定“甲方未按合同约定支付款项的，乙方有权停止供货，并按逾期付款总额3%/月计算利息，直至付清全部款项之日止。待甲方付清全部欠款本息之日起，乙方按照本合同约定恢复供应商品混凝土。”；第13.4条约定“如甲方未按合同约定支付货款引发纠纷，由此产生的律师费、诉讼费、保全费等费用由甲方承担……”。自2016年6月至2019年6月18日期间，广发公司向鸿达公司供应商品混凝土累计11717m³，货值共计4485538元。案涉工程各幢楼宇于去年悉数封顶，现陆续完成拆架当中，其中5#楼已于2019年6月首幢拆架完成。根据《销售合同》第6.2.1条约定，鸿达公司应于项目单幢完成封顶后支付至总货款75%共计3364153.5元（4485538*75%），应于单幢拆架完成时就支付剩余25%的货款余款1121384.5元（4485538*25%），但截止至2018年7月27日，鸿达公司仅向广发公司支付货款3059853元，至今尚拖欠1425685元（4485538-3059853）未予支付，故广发公司依据《销售合同》第6.3.1条之约定自2019年6月19日起停止向鸿达公司供应商品混凝土，且第6.2.3条约定“由于甲方原因造成（包括混凝土外的分项工程和建筑工人在内）工程停止施工用料一个月以上，则从第二个月初起五天内甲方应向乙方付清全部的混凝土款项。逾期支付货款，按逾期付款总额3%/月收利息，直至付清全部款项之日止”，故鸿达公司应于2019年7月5日前向广发公司支付尚欠全部款项1425685元。因鸿达公司至今未支付所欠款项，故广发公司有权要求鸿达公司支付逾期利息（广发公司自愿以2%/月主张）并按照《销售合同》第13.4条约定承担广发公司因本案诉讼所发生的全部律师费用、诉讼费用及保全费用。综上，鸿达公司的行为严重损害广发公司的合法权益，请求支持广发公司的诉讼请求。一审法院认定事实：广发公司与鸿达公司签订的《销售合同》系双方真实意思表示，不违反法律、法规的效力性强制性规定，合法有效。双方均应按照合同约定履行各自义务。本案广发公司作为供方已向鸿达公司供应相应混凝土，庭审中鸿达公司确认供应商品混凝土为11717m³，价值4485538元。截止至2018年7月27日，鸿达公司已支付广发公司货款3059853元的事实，广发公司与鸿达公司对上述经双方确认的供应混凝土数量、价款及已付款金额无异议，一审法院认定鸿达公司尚有货款1425685元未支付广发公司。故广发公司诉求鸿达公司支付货款1425685元理由成立一审法院予以支持。根据《销售合同》6.2.2约定广发公司应在鸿达公司支付结算款之前提供应付款额度的增值税专用发票交给鸿达公司，应认定该约定为支付货款和提供发票同时履行，因广发公司至一审法庭辩论结束前尚未提供应付款额度的增值税专用发票交给鸿达公司，鸿达公司依约享有同时履行抗辩权，故广发公司要求鸿达公司支付逾期付款利息的诉求依约不能成立一审法院不予支持。广发公司供应给鸿达公司的商品混凝土，经使用后出现讼涉工程楼板存在开裂渗水现象，鸿达公司提出对楼板存在开裂渗水现象与广发公司提供的混凝土质量的关联性进行鉴定，一审法院依法委托司法鉴定机构，并根据鉴定机构要求组织当事人对送检鉴定材料质证，可认定作为送检鉴定材料。鉴定机构做出鉴定意见为受鉴工程商品混凝土的供应方广发公司和鸿达公司存在不足，且不足因素可能直接或间接影响混凝土的性能，与受鉴工程混凝土楼板开裂存在的关联性的可能。可认定广发公司提供商品混凝土与楼板开裂存在关联性，但鉴定机构未能认定各方应承担责任比例，根据本案实际情形一审法院酌定由广发公司承担50%责任比例。关于讼涉工程楼板开裂造成损失范围，首先，楼板开裂补强整改费用经鉴定机构鉴定为689660元，可以认定。其次，因讼涉工程楼板开裂导致施工工期延误，期间所产生监理费依《建设工程委托监理合同》约定属于合理费用，应予认定。因讼涉工程因尚未竣工验收，鸿达公司于2019年6月25日向广发公司发送《通知函》，要求广发公司负担楼板裂缝需补强整改费用，广发公司未支付补强整改费用，造成讼涉工程施工工期延误，广发公司应当自2019年6月26日起承担监理费、安置过渡费、应收房款利息损失。鸿达公司要求支付自2019年6月起按16000元/标准至2020年12月止监理费28800元（16000元×18月）依约成立一审法院予以支持。第三根据漳州市龙文区蓝田镇人民政府委托厦门永大会计师事务所有限公司做出专项审计报告，从审计报告载明内容说明鸿达公司应按照14元/㎡标准支付陈文松等12户被拆迁户拆迁过渡费至2021年6月，面积以2859.72㎡，因该费用属于讼涉工程楼板开裂导致施工工期延误而产生，可以认定。鸿达公司要求自2019年6月起计算至2020年12月28日止拆迁过渡费720649.44元（2859.72㎡×18月×14元/月）并未超过上述范围，一审法院予以支持。以上损失合计1698309.44元（689660元＋28800元＋720649.44元）。第四鸿达公司提供迎宾路被拆迁人安置地建房交款安置须知，安置须知要求陈亚娇等21户被拆迁户应当自2019年1月28日起至讼涉工程竣工日止支付房款，可认定自2019年6月26日系因广发公司原因造成讼涉工程未能竣工验收，鸿达公司因此未能按期向被拆迁户收取房款，鸿达公司存在利息损失，但鸿达公司要求按月利率1%计算利息损失不当，可按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算。房屋面积按照4883.16㎡以住宅标准4964元/㎡计算总房款为24152109.36元（4883.16㎡×4964元/㎡），自2019年6月26日起计算至2020年12月28日止。故鸿达公司要求广发公司支付应收房款利息损失理由成立一审法院予以支持。《销售合同》第13.4条约定如鸿达公司未按合同约定支付货款引发纠纷，由此产生的律师费、诉讼费、保全费等费用由鸿达公司承担，如广发公司未按合同的质量和其他问题引起强度等级事故纠纷，由此产生的律师费、诉讼费、保全费等费用由鸿达公司承担。鸿达公司和广发公司均依约各自向对方承担本案律师费、保全费、保全担保费。鉴定费102600元由鸿达公司和广发公司各承担51300元。综上，广发公司要求鸿达公司支付货款及由此产生的律师费、诉讼费、保全费、保全担保费的诉求成立一审法院予以支持，但要求支付利息依据不足本一审法院不予支持。鸿达公司反诉要求广发公司赔偿因提供混凝土质量造成讼涉工程楼板开裂造成楼板补强整改费用、监理费、安置过渡费、应收房款利息损失的诉求成立一审法院予以支持，广发公司仅以承担损失总额的50%为限。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百三十条、第一百五十九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、漳州市龙文区鸿达房地产开发有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付漳州市广发混凝土有限公司货款1425685元。二、漳州市龙文区鸿达房地产开发有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付漳州市广发混凝土有限公司因本案诉讼支付的律师代理费50000元、保全费5000元、保全担保费3000元。三、漳州市广发混凝土有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿漳州市龙文区鸿达房地产开发有限公司各项损失849154.72元。四、漳州市广发混凝土有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿漳州市龙文区鸿达房地产开发有限公司因未能按期收取房款而产生利息（以24152109.36元为基数，自2019年6月26日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算至2020年12月28日止总金额的50%）。五、漳州市广发混凝土有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付漳州市龙文区鸿达房地产开发有限公司因本案诉讼支付的律师代理费50000元、保全费5000元。六、驳回漳州市广发混凝土有限公司的其他诉讼请求。七、驳回漳州市龙文区鸿达房地产开发有限公司的其他反诉诉讼请求。案件受理费18346.3元，由漳州市龙文区鸿达房地产开发有限公司负担；案件反诉受理费28553.3元，由漳州市龙文区鸿达房地产开发有限公司、漳州市广发混凝土有限公司各负担14276.65元；鉴定费102600元由漳州市龙文区鸿达房地产开发有限公司、漳州市广发混凝土有限公司各负担51300元，并由漳州市广发混凝土有限公司支付漳州市龙文区鸿达房地产开发有限公司51300元。二审中，当事人均未提交新证据。鸿达公司对一审查明的事实无异议，广发公司对一审查明的鸿达公司和福建锦泰工程项目管理有限公司2016年6月签订《建设工程委托监理合同》、福建锦泰工程项目管理有限公司2018年12月11日向福建鼎兴建筑工程有限公司发送的《监理工程师通知单》、鸿达公司和福建鼎兴建筑工程有限公司2019年6月25日共同向广发公司发送《通知函》有异议，对双方均无异议的事实，本院予以确认。本案争议焦点：1.广发公司要求鸿达公司支付货款1425685元的逾期付款利息是否成立；2.广发公司是否应对案涉工程楼板开裂承担50%责任；3.案涉工程楼板开裂的损失一审确认的范围是否成立。本院认为，1、根据双方签订的《销售合同》6.2.2约定，“甲方(鸿达公司)支付结算款之前乙方(广发公司)应提供应付款额度的增值税专用发票交给甲方，甲方应在5天之内支付给乙方的结算货款。”鸿达公司逾期付款日是从提供发票5天后起算，因广发公司至今尚未提供应付款额度的增值税专用发票交给鸿达公司，故广发公司要求鸿达公司支付逾期付款利息的诉求，不予支持。2、司法鉴定机构经摇号确定，鉴定材料经双方质证，司法鉴定程序合法。2020年6月30日的厦欣途(2020)评鉴(工质)字第13号《司法鉴定意见书》第6条鉴定意见：“经核查分析，受鉴工程商品混凝土的供应方（原告）存在如下不足：（1）内部管理把关不严，部分文件与报告编号无法对应、部分原材料未能按规范要求进行进场复验、骨料无法提供出厂合格证明文件；（2）开盘鉴定无相关单位见证签章即生产拌制；（3）原材料下料控制不平稳。受鉴工程的施工方则存在或可能存在：（1）混凝土成型后未采取持续性的覆盖保温保湿措施；（2）早期强度未满足要求时，过早作业和堆放施工物料等不足因素。上述不足因素可能直接或间接影响混凝土的性能，与受鉴工程混凝土楼板开裂存在的关联性的可能”。上述鉴定机构做出鉴定意见说明受鉴工程商品混凝土楼板开裂，广发公司和鸿达公司均存在责任，一审法院酌定双方各承担50%责任，合法合理，应予采纳。3.案涉工程开裂楼板的补强整改费用是经福建平诚工程造价咨询有限公司合法鉴定，应予采纳;一审确认的其他损失，均合理有据，应予支持;鸿达公司上诉要求支付未能按期收取房款而产生利息，与法无据，不予支持。综上所述，广发公司和鸿达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审鸿达公司的上诉案件受理费7143.75元，广发公司的上诉案件受理费17824.34元，均由上诉人各自负担。本判决为终审判决。审 判 长 方**勇审 判 员 周志梅审 判 员 郭昭容二〇二一年七月三日法官助理 林志杰书 记 员 蔡燕玲执行申请提示：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。