四川省绵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)川07民终155号上诉人（原审被告）：中铁中基一局集团有限公司（原四川四通建筑集团有限公司），住所地：成都市武侯祠大街16号。法定代表人：陈贵元，该公司董事长。委托诉讼代理人：樊大，四川道融民舟律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：胥杰翔，男，汉族，1981年8月20日出生，住绵阳市游仙区。委托诉讼代理人：李伟，四川天启律师事务所律师。委托诉讼代理人：金丹凤，四川天启律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴代刚，男，汉族，1980年1月16日出生，住四川省绵阳市涪城区。原审被告:四川四通建筑集团有限公司绵阳分公司，住所地：绵阳市经开区机场东路83号。负责人：张军，该公司经理。委托诉讼代理人：樊大，四川道融民舟律师事务所律师。上诉人中铁中基一局集团有限公司（以下简称中铁中基一局公司）因与被上诉人胥杰翔、吴代刚，原审被告四川四通建筑集团有限公司绵阳分公司（以下简称四通绵阳分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服绵阳市涪城区人民法院(2015)涪民初字第1257号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中铁中基一局公司上诉请求：撤销一审判决，改判由吴代刚承担本案责任。事实及理由：一、吴代刚系挂靠上诉人实施工程，双方约定吴代刚负责本工程的投资、经营、管理和一切经济民事责任、刑事责任，负责本工程的自主经营和自负盈亏。二、本案涉嫌虚假诉讼，胥杰翔、吴代刚系表兄弟关系，对吴代刚与上诉人分公司之间的挂靠关系非常清楚，还和亲友一起帮助吴代刚筹借工程资金。无法排除恶意串通损害上诉人分公司利益的可能性。即使欠款真实，胥杰翔明知吴代刚与上诉人分公司之间的挂靠关系，合同相对方应该是吴代刚个人。本案工程已经竣工结算，吴代刚超领工程款，即使认定挂靠施工行为无效，上诉人也只承担连带责任。胥杰翔辩称，一审判决查明事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。吴代刚未答辩。四通绵阳分公司与中铁中基一局公司意见一致。胥杰翔向一审法院起诉请求：判令中铁中基一局公司、四通绵阳分公司、吴代刚立即支付欠款1020905.67元及资金利息。一审法院认定事实：四通绵阳分公司作为甲方与作为乙方的吴代刚签订《建设工程项目合作协议书》一份，该合同未载明签订时间，合同约定由乙方本人作为项目负责人整体负责甲方承担的川音绵阳艺术学院学生公寓18、19号楼工程建设和施工任务，并由甲方委托乙方与建设方（四川音乐学院绵阳艺术学院）签订施工合同。2011年12月，四川音乐学院绵阳艺术学院（以下简称川音学院）作为发包人与作为承包人的四通绵阳分公司签订《施工合同》一份，约定学生公寓18、19号楼的所有土建、装饰装修及水电安装工程由四通绵阳分公司承建。该合同发包人处加盖四川音乐学院绵阳艺术学院合同专用章，承包人处加盖四通绵阳分公司合同专用章，承包人的法定代表人处由张军签章，授权代理人处由吴代刚签名。2012年1月4日，四通绵阳分公司川音18#、19#楼项目部作为甲方与作为乙方的胥杰翔签订《砂石购销合同》一份，约定乙方负责将货物运送至甲方“川音绵阳艺术学院18#、19#学生公寓”，甲方按照《材料订货计划》通知乙方，乙方按此供应，乙方应按照甲方通知的实际送货时间、品名、数量交货，并保证在接到书面通知2日内货到工地。该合同还约定了中砂、细砂单价为110元，原石、豆石、碎石单价为60元，以实际供货数量结算，此单价包括货款、运输费、装卸费等全部费用。双方还约定每月25日进行一次结算。甲方在结算日7个工作日内向乙方支付每月结算单上的80%货款。上述合同由吴代刚在委托代理人处签字，胥杰翔在乙方处签字。2012年5月8日，四通绵阳分公司18#、19#楼项目部作为甲方与作为乙方的胥杰翔签订《分包合同书》一份，约定将川音学生公寓18#楼涂料施工工程分包给胥杰翔，承包方式为包材料及人工，工程单价15元/㎡，付款方式为按月进度80%支付人工费。2012年6月3日，双方再次签订《承包合同》两份，分别载明“由四通建设承建的，由吴代刚包的川音绵阳艺术学院18#、19#学生公寓楼建设项目。内墙抹灰、屋内打地坪工程由甲方承包给乙方，经双方协商达成如下协议：一、抹灰按图纸实际计量，单价12元/㎡；二、打地坪按图纸实际计量，单价11元/㎡；三、付款方式：甲方应按工程月进度的80%支付工程款，余款在完工一个月内一次性付清……”；“由四通建设承建的，由吴代刚包的川音绵阳艺术学院18#、19#学生公寓楼建设项目。卫生间及洗涮间墙、地砖粘贴工程由甲方承包给乙方，经双方协商达成如下协议：一、18#楼单价26元/㎡（含吊运水泥，沙子及墙砖）；二、19#楼单价26元/㎡（含吊运水泥，沙子及墙砖）；三、付款方式：甲方应按工程月进度的80%支付工程款，余款在完工一个月内一次性付清。……”上述合同均由吴代刚在甲方处签名，胥杰翔在乙方处签名。2013年11月1日，吴代刚向胥杰翔出具《欠款明细》一份，载明“四川音乐学校绵阳艺术学院18#19#楼，内墙抹灰、屋内打地坪、卫生间及洗漱间墙地砖粘贴，工程砂石供应，18#楼乳胶漆粉刷，由胥杰翔承包及供应。贴地砖：12347.46㎡*26元=321033.96元，内墙抹灰：37249.26㎡*12元=446991.12元，打地坪：11998.09㎡*11元=131978.99元，乳胶漆：21000㎡*15元=315000元，砂：4098.56方*110元=450841.60元，石：1001方*60元=60060元，砂石款510901.60元，贴地砖：321033.96元，内墙抹灰：446991.12元，打地坪：131978.99元，乳胶漆：315000元，钢材款：160000元。合计总款：1885905.67元，以上款项已付：515000元（大写：伍拾壹万伍仟元整），现尚欠1370905.67元（大写：壹佰叁拾柒万零玖佰零伍元陆角柒毛。）”落款为：18#、19#楼项目负责人吴代刚，并注“全部款项算清完毕。”胥杰翔为证明吴代刚系四通绵阳分公司的代理人，提交了四通绵阳分公司出具的《法人授权委托书》彩印件及《授权委托书》复印件各一份，《法人授权委托书》载明“四川华怿教育文化投资集团有限公司:今全权委托吴代刚同志，担任四川音乐学院绵阳艺术学院学生公寓18-19号楼工程的项目经理，代表我公司与贵公司签订学生公寓18-19号楼工程施工合同，并对该项工程施工现场实施全面管理。”该委托书的委托方处有张军签名并加盖四通绵阳分公司印章，法人签章处有张军签章，吴代刚在受托人处签名。《授权委托书》载明“四川四通建设工程有限公司绵阳分公司：今全权委托吴代刚同志担任四川省音乐学院绵阳艺术学院学生公寓18，19号楼工程的项目经理，代表我公司与贵单位签订学生公寓18，19号楼工程施工合同，并对该项工程施工现场实施全面管理。”该委托书的委托方处有打印四川四通建设工程有限公司绵阳分公司的字样，但未加盖公司印章。受托方处有吴代刚的签名。上述证据四通绵阳分公司质证认为，两份授权委托书均是复印件，对其真实性无法确认，且与本案无关，并认为向华怿教育文化投资集团有限公司出具的委托书，只能证明吴代刚的现场管理行为与华怿公司相关的，才能代表公司，不能以此委托对华怿公司以外的人具有委托效力。另查明，四川音乐学院绵阳艺术学院与四通绵阳分公司签署《工程竣工结算审核结果确认表》一份，该确认表未载明签署时间，载明工程名称为四川音乐学院绵阳艺术学院18#、19#宿舍楼及堡坎工程，审定金额为20491910元。该确认表中由四川音乐学院绵阳艺术学院加盖学院印章，由四通绵阳分公司加盖公司印章，吴代刚在负责人处签名。庭审中，四通绵阳分公司陈述本案所涉工程于2012年10月竣工，于2015年初审计，具体时间不清楚。原“四川省四通建设工程有限公司绵阳分公司”于2014年12月4日更名为“四川四通建筑集团有限公司绵阳分公司”，2016年2月16日“四川四通建筑集团有限公司”更名为“中铁中基一局集团有限公司”。2015年4月20日，四通绵阳分公司向绵阳市公安局城南分局刑事侦查大队报称胥杰翔、何真学涉嫌诈骗罪，该刑侦大队向四通绵阳分公司出具《受案回执》,2017年7月26日，绵阳市公安局城南分局刑事侦查大队出具证明称于2015年9月1日对胥杰翔、何真学涉嫌诈骗一案口头作出不予立案决定。一审法院认为，根据四通绵阳分公司与吴代刚签订的《建设工程项目合作协议书》中载明的“乙方本人作为项目负责人整体负责甲方承担的川音绵阳艺术学院学生公寓18、19号楼工程建设和施工任务”的内容可知，吴代刚系四通绵阳分公司承建的四川音乐学院绵阳艺术学院学生公寓18、19号楼工程项目负责人。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”的规定，吴代刚作为四通绵阳分公司承建项目的项目负责人，其与胥杰翔签订《砂石购销合同》、《分包合同书》及《承包合同》的行为系履行职务行为，其民事责任应当由四通绵阳分公司承担。根据吴代刚出具的《欠款明细》，可以确定四通绵阳分公司欠付工程款1885905.67元，已付515000元，尚欠1370905.67元。现胥杰翔自认仅欠付1020905.67元，一审法院予以确认。依照《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，上述款项应当由中铁中基一局公司承担。双方约定尾款在完工一个月内付清，对于完工时间胥杰翔未举证证明，那么根据双方于2013年11月1日结算，一审法院确定结算之日即为完工之日，利息应当从2013年12月1月起算。依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”之规定，应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。遂依照《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条、《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，判决：一、被告中铁中基一局集团有限公司于本判决生效后三日内向原告胥杰翔支付工程款1020905.67元，并承担该款从2013年12月1月起至付清之日止按照中国人民银行公布的同期人民币贷款基准利率为标准计算的资金利息；二、驳回原告胥杰翔的其他诉讼请求。本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。经本院二审审理查明的事实与一审审理查明一致。本院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条、第二十九条以及其他相关法律、行政法规明确禁止建设工程施工活动中的挂靠、违法分包、转包等违法行为。建筑企业对其承建的建设工程具有不可推卸的管理责任，在进行合法内部承包的情况下，建筑企业尚且需要履行管理职责并对外承担工程的各项民事责任，根据任何人不得从其违法行为中获利的法律基本原则，出借资质、转包、违法分包等行为不可能单独成为免除或减轻建筑企业民事责任的理由。本案中，胥杰翔没有义务审查实际施工人吴代刚与上诉人之间属于合法的内部承包还是违法的挂靠。上诉人仅以胥杰翔、吴代刚系表兄弟关系，主张胥杰翔知晓吴代刚与上诉人之间系违法挂靠关系，依据不足。上诉人辩称其与实际施工人吴代刚约定由吴代刚自负盈亏，但该约定只能在其双方之间产生约束力，不能对抗外部债权人。吴代刚以上诉人项目部的名义签订并履行合同的行为构成对上诉人的表见代理，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条之规定，上诉人应当承担向胥杰翔支付合同欠款的责任。上诉人与吴代刚之间应另就违法挂靠合同进行清算，吴代刚是否已经超领工程款不属于本案审理范围。上诉人主张吴代刚、胥杰翔存在恶意串通的可能。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零九条之规定，上诉人应当对此承担举证证明责任，且证明标准需要达到能够排除合理怀疑的程度。本案诉讼中，上诉人未提交相应的证据，公安机关对其报案也未予以立案，故本院不予采信。综上所述，中铁中基一局公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13988元，由中铁中基一局集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  左 迪审 判 员  罗 琴审 判 员  冯安石二〇一八年二月五日法官助理  潘怡佳书 记 员  陈建容