浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)浙01民终5851号上诉人（原审原告）：余文熙，男，1985年9月19日出生，汉族，户籍所在地浙江省开化县。被上诉人（原审被告）：杭州米订信息技术有限公司。住所地：浙江省杭州市西湖区文一西路***号文娱中心***室。统一社会信用代码：91330106311214129P。法定代表人：李东杭，该公司总经理。委托诉讼代理人：王旭山，浙江丰国律师事务所律师。上诉人余文熙因与被上诉人杭州米订信息技术有限公司（以下简称米订公司）劳动争议一案，不服杭州市西湖区人民法院（2016）浙0106民初5015号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月8日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审判决认定：2015年8月3日，余文熙入职米订公司，担任人事主管一职。试用期三个月，试用期工资为6000元/月，转正后工资为6500元/月，此外每个工作日发放24元的餐费补贴。2015年8月，米订公司为余文熙补缴了2015年6、7月份的社会保险及住房公积金。余文熙实际工作至2016年3月1日，此后未上班。2016年3月1日，余文熙向米订公司邮寄了一份《索要解除余文熙劳动关系证明》，要求米订公司出具解除劳动关系证明。次日，余文熙又向杭州市西湖区劳动保障监察部门投诉，要求米订公司出具解除劳动关系证明。2016年3月8日，米订公司法定代表人李东杭在劳动保障监察询问笔录中陈述：余文熙于2016年3月2日离开公司，系自动离职；米订公司要求余文熙继续回来上班，不存在需要开具解除劳动关系证明的情形。2016年3月15日，米订公司向余文熙户籍所在地邮寄了一份《旷工通知书》，称余文熙自2016年3月2日起一直旷工，要求改正，如继续旷工，将与其解除劳动关系。2016年3月21日，余文熙提起仲裁，请求裁决：1、米订公司支付余文熙违法解除劳动合同的赔偿金13000元；2、米订公司支付余文熙拖欠的2015年8月份工资6000元、2016年2月份工资6500元、2016年3月份工资298.85元，合计12798.85元；3、米订公司支付余文熙克扣的2015年9月份工资3417元、2015年10月至2016年3月，每月无故克扣余文熙工资1362元，合计11589元；4、米订公司支付余文熙2016年2月至3月的餐费补贴546元（工作日餐补24元/餐）；5、米订公司为余文熙依法缴纳2016年3月份的社会保险。2016年5月27日，杭州市西湖区劳动人事争议仲裁委员会作出西劳人仲案字（2016）第235号仲裁裁决书，裁决：一、米订公司支付余文熙2016年2月1日至3月1日拖欠的工资3301.05元、餐费408元；上述款项合计3709.05元，该款项米订公司应当自裁决生效之日起七日内一次性付清；二、驳回余文熙的其他申诉请求。余文熙不服该裁决，于2016年6月2日提起诉讼，请求判决：1、米订公司支付余文熙违法解除劳动合同赔偿金13000元；2、米订公司支付余文熙拖欠的2015年8月份工资6000元、2016年2月份工资6500元、2016年3月份工资298.95元，合计12798.85元；3、米订公司支付余文熙克扣的2015年9月份工资3417元、2015年10月至2016年3月每月克扣的工资1362元，合计11589元；4、米订公司支付余文熙2016年2月、3月餐费补贴546元。原审法院另查明，米订公司为余文熙缴纳了2015年8月至2016年3月份期间的社会保险、住房公积金。住房公积金的月缴费额为1560元，其中余文熙个人缴纳部分为1362元，米订公司缴纳部分为198元。原审法院认为：根据余文熙、米订公司之间的诉辩主张，本案存在以下争议焦点：米订公司是否违法解除与余文熙之间的劳动关系。余文熙提供了2016年2月25日上午9时40分其与米订公司法定代表人李东杭之间的通话录音。该录音时间较短，未能反映前因后果。录音中李东杭情绪激动，虽曾有“去开个开除单”这样的表述，但最终要求工作人员通知召开办公会议进行决议。根据米订公司的会议纪要，当天上午米订公司开会决定对余文熙进行转岗，由人力资源招聘主管调至招聘专员岗位。因余文熙未能提供有效证据证明米订公司违法解除劳动关系，而证据显示，米订公司2016年3月仍为余文熙缴纳社保、住房公积金，2016年3月8日还要求余文熙继续上班，2016年3月15日向余文熙邮寄旷工通知书，故结合上述事实，对余文熙主张不予采信。余文熙向米订公司主张违法解除劳动合同赔偿金的请求，不予支持。米订公司拖欠余文熙工资数额。本案中，米订公司于余文熙2015年8月入职当月为余文熙补缴了2015年6、7月份的社保和住房公积金，上述费用均应由余文熙自行支付，因其总额已超出余文熙2015年8月份工资数额，故米订公司当月未发放余文熙工资应属合理。余文熙在审理中主张其2015年6月、7月份在米订公司兼职，其以兼职工资支付了社保和住房公积金，但余文熙未能举证证明这一陈述，对此不予采信。余文熙要求米订公司支付拖欠的2015年8月份工资的诉请，不予支持。关于2016年2月份、2016年3月1日的工资。米订公司在审理中确认尚未发放。经计算，余文熙工资数额为6798.9元（6500元+6500元/月÷21.75天），扣除余文熙2016年2、3月份社保、住房公积金个人缴纳部分3239.9元（257.95元×2月+1362元×2月），米订公司尚应支付余文熙拖欠的工资3559元。米订公司是否克扣余文熙工资。根据双方认可的2015年9月份工资表，余文熙当月应发工资为3208.05元，米订公司已足额发放该笔工资，不存在克扣工资情形。根据该份工资表，余文熙公积金个人缴纳部分为1362元/月，米订公司每月发放工资时均按此标准扣款，并无不当，故对余文熙要求米订公司支付2015年10月至2016年3月每月克扣工资1362元的诉请，不予支持。关于余文熙主张的2016年2月、2016年3月1日的餐费补贴。米订公司未支付上述期间餐费补贴的事实存在，予以支持，经计算，餐费补贴数额为456元（24元/天×19天）。关于2016年3月份社保。因米订公司已为其缴纳当月社保，故对余文熙的该项请求，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2017年6月27日判决：一、米订公司于判决生效之日起十日内支付余文熙2016年2月1日至2016年3月1日期间工资3559元、餐费补贴456元；二、驳回余文熙对米订公司的其他请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中国人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。宣判后，余文熙不服，向本院提起上诉称：一、原判未认定余文熙被辞退的事实，属于认定事实不清，证据不足。二、李东杭在接受劳动监察大队询问做笔录的时间为2016年3月8日，距离辞退余文熙间隔十几天。李东杭所做的笔录与录音的事实完全不符。米订公司在余文熙离开公司数十日之后邮寄的是《旷工通知书》，而不是解除劳动关系通知，显然违背公司制度（员工旷工3日后除名）。三、原判适用法律错误，举证责任分配错误。2016年3月1日余文熙仍正常出勤，用人单位理应承担余文熙3月1日的社保缴纳义务，而不是原审法院理解的因米订公司2016年3月仍为余文熙缴纳社保、住房公积金，故未辞退余文熙。因用人单位做出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，在余文熙证明米订公司掌握有指纹考勤记录、辞退事实存在的证据的情况下，应当由用人单位承担举证责任。请求二审法院：1、撤销原判；2、判决米订公司向余文熙支付赔偿金13000元；3、判决米订公司向余文熙支付拖欠的2015年8月份、2016年2月至3月份工资12798.85元；4、判决米订公司向余文熙支付克扣的2015年9月至2016年2月工资11589元；5、判决米订公司向余文熙支付2016年2月至3月餐费补贴546元；6、由米订公司承担诉讼费。上诉人余文熙在二审中提交以下证据：1、余文熙与李东杭录音A及书面整理材料；2、余文熙与李东杭录音B及书面整理材料；3、余文熙与行政总监孙黎强录音及书面整理材料。证据1-3证明余文熙被米订公司辞退，米订公司并非一时冲动解雇余文熙，而是多次很理性地辞退余文熙；4、照片复印件一页四张，证明米订公司关闭余文熙考勤及办公工具，导致余文熙无法履行正常的工作，旨在逼迫余文熙离开公司，以达到其赶走余文熙且不支付任何经济补偿的目的，余文熙无奈只能在公司门口办工。被上诉人米订公司在二审中辩称：一、原审认定事实清楚，适用法律准确，余文熙的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一审法院认定米订公司未违法解除与余文熙之间的劳动关系是正确的，余文熙要求支付赔偿金，于法无据。1、余文熙在一审时提交“余文熙与吕诺晰的通话录音”、“余文熙与法人李东杭的通话录音”、“余文熙与纷享逍客客户经理的通话录音”三份录音证据来证明余文熙已与米订公司解除劳动关系。但在“余文熙与吕诺晰的通话录音”中，吕诺晰已表明，米订公司未辞退余文熙。在“余文熙与纷享逍客客户经理的通话录音”中，纷享逍客客户经理只是米订公司考勤系统的提供、维护者，对于公司内部人事的问题，其根本不知晓，因此余文熙与其的通话录音并不能证明米订公司已与余文熙解除劳动关系。另外，余文熙在上诉状中称一审遗漏了对纷享逍客客户经理的对质，造成事实认定不清。但申请纷享逍客客户经理出庭对质，应是余文熙的权利，其在一审时并未行使该项权利，应视为放弃并要承担不利后果。对于余文熙与李东杭的录音，可以明确看出该录音时间较短，对话开头内容不符合一般对话逻辑，实有断章取义之嫌。虽然李东杭有“去开个开除单”这样的表述，但实际上并未作出，而是在通话后召开行政会议，商讨余文熙的工作岗位调整问题。所以余文熙在一审时提交的三份录音均不能证明米订公司已与余文熙解除劳动关系，一审法院认定事实正确。2、余文熙称米订公司提供的入职通知书、员工入职确认单、考勤表、工资表完全是伪造，实属狡辩。余文熙一直谎称自己已经在2015年6、7月份与米订公司存在非全日制用工关系，但余文熙未提供任何证据予以证明。而米订公司提供的入职通知书、员工入职确认单表明余文熙是2015年8月3日与米订公司正式成立全日制用工关系的，同时员工入职确认单“入职人员签字后有余文熙签字，完全可以清楚认定双方之间劳动关系的确立。其次对于考勤表，2015年9月份余文熙考勤表，余文熙认可其上载明的出勤、休息、请假情况。而2016年3月份考勤表，法院已经不予认定。所以法院采信这些证据合理合法。3、行政会议纪要，产生这份行政会议纪要的前提是余文熙工作能力较差，不能完成公司的招聘任务。同时由于余文熙工作不负责任导致公司ICP变更审批过期，公司利益受损，考虑到如果立即解除劳动是违反《劳动合同法》的，因此米订公司决定召开行政会议，调整余文熙的工作岗位，绝无解除合同之意。其次，行政会议纪要只是米订公司单方面的决议，在余文熙尚未认可、同意纪要的情况下，余文熙的劳动岗位变更还未正式生效，因此米订公司与余文熙之间的劳动关系依旧存在。在2016年3月8日李东杭接受劳动保障监察调查询问时，仍表示余文熙可以回来上班，公司从未与其解除劳动关系。因此行政会议纪要也不能证明米订公司违法解除与余文熙之间的劳动关系。4、一审法院对“杭州市失业登记证明书”的不予认定是正确的。该份证明对于证明余文熙与米订公司之间的劳动关系是否合法解除具有重要意义。但在案件最初的仲裁审理阶段，仲裁员多次与余文熙沟通希望将该证明作为证据提交，余文熙一直不同意。到了案件一审阶段，审判员多次询问余文熙证明是如何拿到手，余文熙含糊其辞，令人怀疑。同时米订公司的相关人员均表示从未给余文熙出具过此类证明，而且证明上的公章使用亦不在公司证件使用登记表上，这让人不得不对这份证明的真实性、合法性产生疑问。因此一审法院对此证明作出不予认定的判决是正确的。二、一审法院认定余文熙工资数额正确，米订公司不存在拖欠、克扣工资的事实。1、余文熙称“米订公司于余文熙2015年8月入职当月为余文熙补缴了2015年6、7月份的社保和住房公积金，上述费用均应由余文熙自行支付”与“住房公积金的月缴纳额为1560元，其中余文熙个人缴纳部分为1362元，米订公司缴纳部分为198元”是矛盾的，其实不然。一审法院已查明，余文熙在2015年8月入职当月就利用职务便利，为自己补缴了2015年6、7月份的社保和住房公积金，所以在社保系统和住房公积金系统中显示是米订公司为余文熙补缴，但米订公司从未答应过帮其补缴上述费用，所以余文熙的行为已侵犯了米订公司的权益，经过协商，余文熙同意以其8月份、9月份工资抵缴，所以才会出现上述看似矛盾，其实合理的表述。2、对于住房公积金数额的确定。在米订公司内，包括法定代表人李东杭在内的公司员工每月住房公积金数额为个人负担198元，公司负担198元，合计396元。余文熙在入职后要求在公司每月负担金额不变的基础上，将自己负担的198元提升至1362元，合计1560元。公司同意并按照这样的标准为其缴纳了从2015年8月至2016年3月的住房公积金费用。上述事实有2015年9月余文熙的工资表签字证明，所以余文熙与米订公司已经就住房公积金比例缴纳作出约定，约定合法有效。米订公司不存在克扣余文熙工资的行为。三、一审审判程序严谨、适用法律正确、举证责任分配正确。一审法院先依法适用简易程序审理，后因案情复杂，转为普通程序并依法组成合议庭审理，充分保障了余文熙与米订公司的诉权。在审理过程中，米订公司依法提交了入职证明材料、考勤记录、工资表（单）、社保证明、住房公积金对账单、旷工通知书等一系列材料来证明米订公司从未主动辞退余文熙，反而是余文熙因多日旷工已严重违反公司管理制度。请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人米订公司在二审中未提交新证据。上诉人余文熙在二审中提交的证据，经出示，被上诉人米订公司认为不属于二审中的新证据，不予质证。本院认为，余文熙承认上述证据形成于一审，故其应当在一审中提交，不属于二审程序中新的证据，且余文熙对于逾期提交未能作出合理解释，本院对上述证据不予确认。本院依据有效证据及当事人陈述等，经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。余文熙在本案中主张米订公司违法解除与其劳动合同关系，但未能提供充分有效的证据予以证实，而根据现有证据显示，米订公司2016年3月仍在为余文熙缴纳社会保险、住房公积金，2016年3月8日还要求余文熙继续上班，2016年3月15日向余文熙邮寄旷工通知书，故余文熙的上述主张本院不予采信。余文熙的上诉请求均缺乏依据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理和适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由余文熙负担。本判决为终审判决。审判长  赵为民审判员  陈 艳审判员  金瑞芳二〇一八年二月五日书记员  袁其伟