贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔01民终5980号上诉人（原审第三人）：刘凯，男，1973年7月13日出生，汉族，住贵州省贵阳市小河区。委托诉讼代理人：周敏，北京市炜衡（贵阳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张辉，男，1979年9月8日出生，汉族，住贵州省绥阳县。委托诉讼代理人：张纯婷，贵州北斗星律师事务所律师。原审被告：贵州忠大阳光暖通设备有限公司，住所地贵州省遵义市红花岗区南宫山遵义国际商贸城一期二区2层2383号。法定代表人：李啸波，该公司经理。上诉人刘凯因与被上诉人张辉及原审被告贵州忠大阳光暖通设备有限公司（以下简称忠大暖通公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省贵阳市乌当区人民法院（2020）黔0112民初3634号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月9日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。刘凯上诉请求：1．撤销原判，改判驳回张辉的诉讼请求；2．本案一、二审案件受理费由张辉承担。事实和理由：一、一审法院已查明，张辉系长期从事暖气片安装工作的人员，在业内属于师傅级别，而师傅级别的人在行业内是包工头，案涉项目是由其自带专业工具、自行组织人手进行安装，且安装暖气片属于专业性极强的工作，刘凯作为一般人不可能对其进行指挥，实际上刘凯对张辉的安装工作亦未过问。由此可见，张辉的工作具有独立性，双方之间不具有雇佣关系的人身依附性。张辉安装的暖气片以250元/组计价，工作经验收合格后一次性结算报酬，而不是以张辉的工作时长计算报酬，张辉最终是以自己的技术完成劳务成果。从双方的主体地位、工具的提供、报酬的支付、完成目的等方面均可证实双方符合承揽关系的特征，一审法院认定双方系雇佣关系没有事实和法律依据。刘凯将暖气片安装工作承揽给长期从事暖气片安装工作的张辉，刘凯无过错，不应当承担责任，一审法院判决由刘凯承担70%的责任有失公允。二、刘凯经他人介绍认识张辉后，告知张辉其承接有四户水暖安装工程，并询问张辉人手是否足够，张辉答复自己人手足够，于是刘凯才会将安装工作承揽给张辉安装。即使法院认定双方为雇佣关系，张辉作为一名长期从事水暖安装的专业师傅，应当能够完全预见工作中存在的风险并采取一定的防范措施，且安装工作中所使用的工具系张辉自行携带，在施工过程中受伤完全系因自身原因导致，张辉应当承担全部责任。刘凯作为非专业人士，既不能预见风险，也未向张辉提供工具，对于张辉的受伤无任何过错，不应当承担责任。三、张辉提交的户籍材料显示其为农村户籍，其未提交在城镇连续居住一年以上的证据，故应当按照农村标准计算残疾赔偿金。张辉未提交其子女在城镇读书、学习的证据，而其父母出具的《证明》中证明主体为绥阳县青杠塘镇后槽村村民委员会，可见其父母户籍地和实际生活地是农村，故被扶养人生活费应当按照农村标准计算。张辉未提交证据证明其所属行业系建筑行业，暖气片安装工作属于其他服务业类别，故按照服务业工资标准计算误工费较为妥当。张辉辩称，一、承揽关系与雇佣关系的界限在实际生活中并不存在清晰的界限，也存在相同表现之处：一是二者都存在一方按另一方的要求完成工作，另一方支付报酬；二是雇佣关系中的工作场所、生产工具等通常由雇主提供，但专业性很强的临时雇佣关系也存在自带生产工具进行工作的情形，例如钟表修理；三是在工作目的上，雇佣关系也存在以完成一定工作成果为目的的劳务活动，例如家政服务；四是在给付报酬方式上，二者均存在按劳动成果支付工资的情形，如雇佣关系中的计件工资与承揽关系中的工资支付形式类似。具体到本案，虽然张辉长期从事暖气片安装工作，也自带专业工具进行安装，但张辉工作的地点、时间均是受刘凯的指示，所需的材料也是由刘凯提供，张辉工作时刘凯还在现场进行监工，足以说明张辉受伤时的工作内容与刘凯形成了临时的人身依附关系，并不能自行决定工作内容、工作时间和工作地点，符合雇佣关系的特点。如果认定刘凯与张辉之间形成承揽关系，刘凯将其承揽的工程转包出去赚取差价却不承担任何责任，不符合权责对等的法律原则。二、刘凯自认其承接了四户水暖安装工程，却自述其并非专业人士，与常理不符。刘凯作为长期承接各种水暖安装工作的人员，深知水暖安装工作的特点和风险，更应该为其雇佣的人员提供更为安全的工作方法，制定更为严谨的工作流程和工作制度，并进行一定的培训。而刘凯享受张辉提供的工作成果，却不采取有效措施避免相关风险，存在过错。三、一审判决认定的残疾赔偿金、被扶养人生活费、误工费并无不当。张辉向一审法院起诉请求：1．判令忠大暖通公司及刘凯连带赔偿张辉残疾赔偿金137,616元、精神损失费10,000元、被扶养人扶养费93,455.4元、护理费5,382元、营养费4,500元、误工费30,912.65元、医疗费27,662.6元、交通费1,000元、住院伙食补助费700元、鉴定费1,300元，共计312,929.25元；2．诉讼费用由忠大暖通公司承担。一审法院认定事实：刘凯承接贵阳市乌当区蝴蝶泉D栋2单元802号房屋的水暖安装工作，经刘凯与张辉口头协商，刘凯将暖气片安装工作交由张辉施工，并约定按每块暖气片250元计价，安装完毕后一次性支付给张辉。张辉与代波一同完成暖气片安装工作。安装工具由张辉自带，暖气材料由刘凯提供。2019年10月17日上午10点左右，张辉在接热水器件时，滑紧弯头脱皮弹进张辉右眼，导致右眼受伤，经送往贵州医科大学附属医院治疗，诊断为：1、右眼角膜穿透伤；2、右眼球内非磁性异物；3、右眼外伤性白内障；4、右眼外伤性视网膜裂孔。住院治疗7天，产生医药费24,063.6元，由刘凯支付8,000元，其余由张辉自行支付。2020年5月，张辉自行委托贵州医科大学司法鉴定中心对其伤情鉴定为：九级伤残，误工日期为180日，护理期为45日，营养期为45日，产生鉴定费1,300元。张辉因本次事故在贵州晶朗眼科医院购买药品花费1,356.19元。2020年9月9日，张辉因右眼外伤术后视物模糊1年再次前往贵州医科大学附属医院住院治疗，住院治疗4天，产生医药费10,243.41元。张辉诉至法院后，忠大暖通公司提交了重新鉴定申请书，张辉同意重新鉴定，经一审法院委托贵州警察学院司法鉴定中心鉴定，张辉的伤情为十级伤残，误工期120-180日、护理期15-45日、营养期15-45日，鉴定费由忠大暖通公司自行支付。一审法院认为，雇佣关系是指雇员在一定或不特定的期间内，接受雇主的指挥与安排，向雇主提供劳务，而雇主向雇员支付报酬的权利义务关系。刘凯雇佣张辉为其做工，约定其支付给张辉的工资为计件报酬，张辉自带工具，材料、做工场地由刘凯提供，而并非是张辉将暖气工程承揽下来，刘凯总计支付张辉工程款。因此双方虽未签订书面雇佣合同，但双方之间符合雇佣合同关系的法律特征，应认定为雇佣关系，而非加工承揽关系。刘凯作为雇主应对雇员张辉在提供劳务过程中遭受的损害承担赔偿责任。而张辉与忠大暖通公司之间并无雇佣关系，张辉所举证据并不能证明其与忠大暖通公司是雇佣关系，也不能证明刘凯与忠大暖通公司存在挂靠或雇佣关系，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，张辉应当承担举证不能的法律后果，故对张辉要求忠大暖通公司承担赔偿责任的主张，不予支持。张辉作为完全民事行为能力人，在施工时未尽到谨慎的注意义务，未戴防护面罩，对于事故的发生存在一定过错，其也应自行承担相应的责任，基于公平原则，结合张辉受伤的实际情况，一审法院酌定由张辉自行承担因受伤造成的经济损失的30％，刘凯承担70%的赔偿责任。关于张辉申请重新鉴定的问题，贵州警察学院司法鉴定中心鉴定结论是依法定程序作出，张辉并未举证证明鉴定结论符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。”之规定可以重新鉴定的情形存在，故对张辉重新鉴定的申请一审法院不予采纳。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条、第七条、第八条、第九条、第十条、第十一条、第十二条、第十七条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第五条的规定，对张辉的各项费用确认如下：1、医疗费，根据张辉提供的票据24,063.6元＋1,356.19元＋10,243.41元=35,663.2元；2、误工费：张辉受伤后经鉴定误工期为120-180日，支持150日，因暖气工程安装属其他建筑服务范畴，参照2019年贵州省建筑业年平均工资标准72,739元计算，误工费为72,739元/年÷365天×150天＝29,892元；3、护理费：张辉受伤后经鉴定护理期为15-45日，支持30日。参照2019年贵州省城镇居民服务、修理和其他服务业年平均工资标准46,821元计算，护理费为46,821元/年÷365天×30天＝3,848.3元；4、交通费：张辉主张1,000元，虽然张辉未提交交通费发票，但考虑到张辉住院期间其家人陪护以及换药、复查会产生一定的交通费用，酌情支持500元；5、住院伙食补助费：张辉因本次事故共住院11天，参照《2020年贵州省人身损害（含交通事故）赔偿标准》国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准100元/天计算，11天×100元＝1,100元，张辉主张700元，予以支持；6、营养费：张辉受伤后经鉴定营养期为15-45日，支持30日，张辉主张按每天100元计算较高，酌定按每天50元计算较为适当，营养费为50元/天×30天＝1,500元；7、残疾赔偿金：因张辉受伤后经鉴定伤残等级为十级伤残，残疾赔偿金按照按2019年贵州省城镇居民人均可支配收入34,404元/年计算，残疾赔偿金应计算为34,404元/年×20年×0.1=68,808元；8、被抚养人生活费：张辉主张93,455.4元，其父张敏21,402×20×0.1/3=14,268元、其母况昌英21,402×17×0.1/3=12,127.8元、其子张卜文21,402×12×0.1/2=12,841.2元、其子张永彬21,402×7×0.1/2=7,490.7元，合计46,727.7元，支持46,727.7元；9、鉴定费：张辉主张鉴定费1,300元，因此次鉴定未被采用，故鉴定费应由张辉自行承担，不予支持；10、精神损失费：张辉主张10,000元，虽然造成其受伤的原因是其在工作过程中未尽到安全注意义务所致，但张辉并无主观上的故意，且其受伤部位经鉴定构成残疾等级，故张辉该项请求，酌情支持3,000元。以上1-8项费用共计187,639.2元，由张辉负担30%为56,291.76元，刘凯负担70%为131,347.44元。精神损害抚慰金3,000元已考虑张辉的过错责任，不再予以扣减，由刘凯赔偿张辉各项损失合计134,347.44元，扣减刘凯已支付的8,000元，刘凯还应支付张辉误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金等共计126,347.44元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条、第七条、第八条、第九条、第十条、第十一条、第十二条、第十七条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第二十条规定，判决：一、刘凯于本判决生效之日起七日内赔偿张辉误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金等共计126,347.44元；二、驳回张辉其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3,142元，由张辉负担1,948元，刘凯负担1,194元。本院二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。本院查明的案件事实与一审法院查明的事实一致，本院依法予以确认。本院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案争议焦点为，刘凯与张辉之间形成的是承揽关系还是劳务关系。本案中，张辉系根据刘凯的安排，在刘凯指定的地点和时间范围内从事暖气片安装工作，相关安装材料系刘凯提供，在安装过程中接受刘凯的监督和指示，根据以上查明的事实，足以认定刘凯与张辉之间形成劳务关系。对刘凯称其与张辉之间形成的是承揽关系的主张，本院不予采纳。刘凯作为接受劳务方，应当对张辉从事的劳务活动尽到安全注意和监督管理义务，但刘凯在二审中自认其对张辉的安装工作未予过问，也未举证证明其确已尽到相应的安全注意和监督管理义务，存在一定过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”之规定以及现代民法利益、风险、责任一致的原则，一审判决认定刘凯对张辉因此次提供劳务受害承担70%的赔偿责任、由张辉承担30%的赔偿责任，并无不当，本院予以维持。刘凯上诉称其作为非专业人士不可能对张辉的工作进行指挥，但刘凯在审理中自认其已承接多项暖气安装工程，故不可能不了解暖气片安装工作的具体内容和应当注意的事项，故对刘凯的该主张，本院不予采纳。对于残疾赔偿金的计算标准，张辉在受伤之时即已经在城镇务工，不再以农业生产作为张辉及其家人的主要生活来源，一审法院按照城镇居民标准计算残疾赔偿金及被扶养人生活费并无不当，本院予以维持，对刘凯提出应按农村标准计算残疾赔偿金及被扶养人生活费的主张，本院不予采纳。对于误工费的计算标准，根据中华人民共和国国家质量监督检验检疫总局和中国国家标准化管理委员会于2017年6月30日共同发布的《国民经济行业分类》的划分，管道、取暖及空调系统等安装活动属于建筑行业分类，故一审判决参照2019年贵州省建筑业年平均工资标准计算误工费并无不当，本院予以确认。对刘凯认为应当按照服务行业工资标准计算误工费的主张，因无证据佐证，本院不予采纳。审理中，各方当事人对一审判决确认的其他损失金额未提出异议，本院依法予以确认。综上，刘凯的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2,827元，由刘凯负担；刘凯多缴纳的二审案件受理费315元予以退还。二审案件受理费3,142元，由刘凯负担。本判决为终审判决。审 判 员  吴 霞二〇二一年七月二十六日法官助理  黄一灵书 记 员  赵瑞雪