安徽省蚌埠市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)皖03民终85号上诉人（原审被告）：江西建工第一建筑有限责任公司，住所地江西省南昌市青云谱区何坊西路333号，统一社会信用代码913600006937085883。法定代表人：刘小宜，该公司董事长。委托诉讼代理人：安娜娜，该公司员工。被上诉人（原审原告）：蚌埠市平安水泥制品有限公司，住所地安徽省蚌埠市吴湾路89号5号楼一层13号，统一社会信用代码91340300754899518U。法定代表人：梁超，该公司总经理。委托诉讼代理人：唐冠军，蚌埠市高新法律服务所法律工作者。上诉人江西建工第一建筑有限责任公司因与被上诉人蚌埠市平安水泥制品有限公司承揽合同纠纷一案，不服安徽省蚌埠市禹会区人民法院（2017）皖0304民初2196号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人江西建工第一建筑有限责任公司的委托诉讼代理人安娜娜，被上诉人原告蚌埠市平安水泥制品有限公司的委托诉讼代理人唐冠军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。江西建工第一建筑有限责任公司上诉请求：请求撤销一审法院关于上诉人支付逾期违约金的判决。事实和理由：一审法院裁判的违约金损失赔偿金额过高，与被上诉人实际损失不符，本案合同并未约定违约金条款，一审法院将滞纳金与违约金混淆，与事实不符。蚌埠市平安水泥制品有限公司辩称，在订作合同中双方明确约定违约责任，并且约定了违约金按照月息1.5%计算，上诉人给被上诉人造成的损失巨大。仅支付月息1.5%不足以弥补被上诉人的损失。因此，上诉人的上诉请求缺乏事实与法律依据。请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。蚌埠市平安水泥制品有限公司向一审法院诉讼请求：1.判令被告立即支付原告加工费20.4494万元并支付违约金（自2017年9月26日按月息1.5%计算至被告付清该款时止）；2.被告承担本案诉讼费用。庭审中，原告明确其第二项诉讼请求包括本案诉讼费2183.5元，本案保全费1620元以及因同一合同、相同当事人、不同付款期限而于上一次起诉的(2017)皖0304民初1621号案件的诉前保全费3520元。一审法院认定事实：2016年7月29日，被告项目部同原告下属公司凤阳分公司签订《水泥预制构件定作合同》，该合同约定被告定作四种型号管材；结算办法为每月25日结算，按结算金额付70%，货供齐后付20%，余款10%货供齐后半年内付清。2016年11月4日双方对运费及定作管材价格进行了变更。后原告依约交付加工成果，原告所提交结算单4张显示，合计交付了价值2044940元的管材。一审法院认为，本案系承揽合同纠纷。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。被告认可宇龙为案涉项目施工人，则宇龙签署合同及签署结算单等行为应为职务行为，原、被告之间成立合法有效的承揽合同关系，原告已经依据约定交付工作成果，被告应依据约定及时支付报酬。关于被告提出的余款10%的支付条件是货供齐半年内付清，合同的履行是否完成目前处于未知状态，因为项目实际负责人宇龙目前处于失联状态，同时原告也没与被告办理结算单或对账单等相关凭证，无法判定供货行为是否完成的反驳意见。由原告所提交的2017年3月份结算单显示，双方最后一次结算区间为2017年3月4月至2017年3月20日，且该单同时显示2017年3月18日退回两个型号的管材4个，并对其进行了结算，结合双方至此以后再无交易的事实，原告所作出货已供齐，并对多余管材退回亦进行结算之说明符合常理。根据合同约定，可以确认余款10%即204494元付款日期为2017年9月25日。原告所提交的四张结算单上前三张需方签字确认处均有“陈锡彬”和“宇龙”的签字，第四张即3月份的结算单需方签字确认处有“陈锡彬”签字。被告质证过程中提出，仅认可“宇龙”签字，不认可“陈锡彬”签字。经审核，在前三张结算单中均有“陈锡彬”签字，而后“宇龙”签字，第四张结算单虽仅有“陈锡彬”签字，无“宇龙”签字，但结合四张结算单看，“陈锡彬”作为案涉项目员工身份可以确认，其在第四张结算单上的签字，可以证明交付管材及结算的事实。对被告该项反驳意见不予采纳，对原告请求判令被告支付余款204494元予以支持。关于被告提出的合同实际约定的是滞纳金按拖欠金额每月1.5%计算，滞纳金是行政机关专用名词，具有行政强制性，在合同中约定滞纳金条款违反合同双方是平等主体的条件，约定无效的反驳意见。经审核，案涉合同约定“2.违约责任：需方不按照合同履行付款约定，供方有权停止管材供应或终止合同，所造成的工程损失，供方不承担任何责任。并有权要求需方支付不履行付款约定金额的滞纳金，滞纳金按拖欠金额每月1.5%累积计算。”结合整个合同可以看出，双方对违约责任作出了明确约定，虽然使用了滞纳金的表述，但实际就是关于违约金的约定，滞纳金虽在行政机关使用，但无法得出平等民事主体之间因使用滞纳金表述违约责任即导致约定无效之结论。对被告该项反驳意见不予采纳，对原告请求判令被告依据约定承担违约责任予以支持。关于被告所提出的因发包方未及时向被告支付工程款，才导致被告未能及时向原告支付加工费，其不应承担违约责任之反驳意见，根据合同相对性原则，其抗辩意见亦不能成为被告不予支付原告加工费及免除其违约责任之理由，对被告该项反驳意见不予采纳。关于原告提出的（2017）皖0304民初1621号案件诉前保全费3520元在本案中判令由被告承担的诉讼请求。被告提出虽然是同一合同产生的纠纷，但原告在原案件中并未主张，应系其依法放弃，与本案没有关联，应予驳回的反驳意见。因原告在原案件中未对诉前保全费予以主张，应视为放弃，对被告反驳意见予以采纳，对原告该项诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十三条之规定，判决：一、被告江西建工第一建筑有限责任公司于判决生效后十日内向原告蚌埠市平安水泥制品有限公司支付加工费204494元及逾期违约金（以204494元为基数，按照月息1.5%从2017年9月26日起计算至加工费实际支付之日止）；二、驳回原告蚌埠市平安水泥制品有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4367元，减半收取2183.5元，保全费1620元，合计3803.5元，由被告江西建工第一建筑有限责任公司负担（3803.5元已由原告预交，被告支付加工费时，可向被告一并支付）。二审庭审中，双方当事人未提交新证据，对一审判决认定事实均无异议。本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，上诉人江西建工第一建筑有限责任公司的铜陵北路项目部同被上诉人蚌埠市平安水泥制品有限公司下属凤阳分公司签订的《水泥预制构件定作合同》，是双方真实意思表示，合法有效，双方均应依约履行。该合同第四项第2条违约责任条款明确约定，需方不按照合同履行付款义务，应当支付滞纳金，并按拖欠金额每月1.5%累积计算。该条是双方关于违约责任的约定，虽然字面表述为“滞纳金”，但其实质就是违约金。上诉人关于合同并未约定违约金条款的上诉理由与事实不符。双方约定违约的比例为按拖欠金额每月1.5%累积计算，该约定是当事人双方对自己权利的自由处分，且该约定亦符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，上诉人所称违约金损失赔偿金额过高的理由亦不能成立。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人江西建工第一建筑有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 青审 判 员  王国强审 判 员  唐红旭二〇一八年二月九日法官助理  尚春丽书 记 员  罗梦娟附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理:(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;