辽宁省朝阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽13民终1606号上诉人（原审原告）：冷雪松，男，1992年6月21日出生，汉族，住北票市。委托代理人：柳强，辽宁翰林律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张杰，男，1969年10月3日出生，汉族，住赤峰市元宝山区。委托代理人：刘红梅，辽宁承远律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：霍丽艳，女，1978年1月21日出生，汉族，住建平县。委托代理人：苏国辉，朝阳市建平县博远法律服务所法律工作者。上诉人冷雪松因与被上诉人张杰、霍丽艳合同纠纷一案，不服朝阳市双塔区人民法院（2020）辽1302民初2648号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人冷雪松的委托代理人柳强、被上诉人霍丽艳的委托代理人苏国辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。冷雪松上诉请求：1、撤销一审判决并依法改判支持上诉人的一审诉讼请求。2、上诉费等费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，采信证据错误，适用法律错误，应予以撤销，并依法改判。一、原审判决认定上诉人对涉案砂场进行过平整，但无证据证明双方就该合同已经实际履行，前后矛盾，认定事实错误。1、在一审庭审过程之中，上诉人提交了施工过程中的人员支出及场地投入大量的消费支出凭证收据，并有大量现场施工的照片与视频证据。证明上诉人早已经进入施工现场，并投入大量的人力物力财力，证明合同已经实际履行。2、大量的视频证据证明被上诉人将砂场转租给他人，他人私自采砂、运砂等违法行为已经实际发生。二、原审法院没有到施工现场进行现场勘查程序违法。1、原审认定张杰是否存在违约行为，损失是否实际发生，是否与涉案砂场有关及支出的合法性等证据不足错误。2、既然原审法院认为：是否存在违约行为，损失是否实际发生，是否与涉案砂场有关，支出是否合法等基本事实存在问题，那么就应该到现场进行现场勘查，才能够查清上述基本事实。因原审法院没有到现场勘察，上述基本事实也就没有查清，属于在基本事实不清的情形下判决本案明显是错误的。3、因此原审法院没有进行现场勘查程序违法。三、同时，被上诉人偷偷将大量河砂私自卖给他人，被上诉人的行为，已构成严重的实质违约，给上诉人造成了巨大的经济损失。庭审中，上诉人补充：1、一审庭审过程之中，上诉人提交了申请证人姜某出庭作证的申请，但一审并未准许证人出庭作证，程序违法，一审判决对姜某的收购砂子定金合同、收条及微信转账记录进行质证后，以不能证明姜某与向日葵是同一付款主体为由，驳回上诉人对此部分的诉讼请求是严重违法和没有事实依据的，因没有准许证人出庭作证（证人当时在庭外一直等候出庭作证）证明上述事实，剥夺了上诉人的诉讼权利和实体权利。2、上诉人书面申请到现场勘察，因为只有到现场，才能清楚视频中采砂地点及山等参照物确实是涉案砂厂，但一审法院并未到现场勘察，就认定未履行合同错误，程序违法。3、大量视频证明采砂现场及设备调试和设备安装，路挖断、人撵走。2019年8月24日上诉人并未离厂，大约2019年10月3、4日才离厂并拉走设备。大量视频照片证明合同已履行。张杰答辩称，第一、原审法院判决认定事实清楚，采信证据正确，适用法律正确，程序合法，二审法院应予以维持；第二、上诉人的上诉请求不能成立，所述的事实理由违背事实，没有法律依据和证据证明。事实上，上诉人冷雪松与被上诉人张杰虽然签订过《生产经营购买合同》，但该合同没有实际履行，上诉人请求解除该合同，被上诉人也同意，故此合同解除。被上诉人张杰没有违约，不承担任何赔偿责任。上诉人的各项损失并不存在。上诉人在一审中没有任何合法有效的证据能够证明其主张，更没有证据证明被上诉人将砂场转租他人以及他人私自采砂、运砂等违法行为，故二审法院应驳回其无理上诉。第三、原审法院审判程序合法，上诉人对于其自己的主张应该承担举证责任。没有法律规定原审法院必须对此案主动进行现场勘察。上诉人在二审期间，提出让原审法院去现场勘察的要求纯属无稽之谈，是逃避自己举证不能的法律责任。第四、上诉人没有证据证明被上诉人张杰偷偷将大量河砂私自卖给他人，被上诉人张杰也没有将河砂私自卖给他人，也没有任何构成违约的行为。第五、上诉人的所谓的巨大经济损失是其提供虚假证据，故意编造的，其经济损失不存在。相反上诉人私自偷偷将被上诉人张杰合法拥有的自卸车和装载机开走至今拒不归还。虽经建平县人民法院和朝阳市中级人民法院两级法院最终判决上诉人将两台车辆归还给被上诉人张杰，上诉人冷雪松无视法律的尊严，至今不履行生效判决。恶意无中生有提起此诉讼，浪费国家司法资源，逃避应承担的法律责任。综上，上诉人的诉请不能够成立。上诉理由没有事实和法律依据。原审法院判决认定事实清楚、采信证据正确、适用法律正确、程序合法。二审法院应依法驳回上诉人的诉请，维持原判。霍丽艳答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持，驳回上诉人的上诉。2019年7月2日，上诉人冷雪松与被上诉人张杰签订《生产经营购买合同》时，答辩人霍丽艳确实在场，但只是帮助张杰办理开采砂石的所需证件。答辩人与被上诉人张杰不是合伙关系，没有参与经营，本案与答辩人没有任何关系。冷雪松向一审法院起诉请求：1.依法判决解除原、被告之间签订的生产经营购买合作合同；2.判决二被告连带赔偿因在合伙过程中违约给原告造成的损失（设备、车辆、雇佣人员、住宿、伙食、交通等支出）共计213,762元；3.判决因被告违约大量私自出售砂子给原告造成的损失及预期损失（以最终鉴定数额为准），由二被告承担连带赔偿责任；4.诉讼费用、鉴定费用、律师费以及原告维权产生的一切费用由二被告承担。一审法院认定事实：2019年7月2日，原告冷雪松与被告张杰签订《生产经营购买合同》一份，约定被告张杰将拍得的采砂权与原告用自有的销售能力进行唯一的生产经营合作，在建平县烧锅营子乡毕杖子村老哈河支流处进行采砂；合同期间为自本协议签订之日起至2019年12月31日止；合同期限内，采砂、生产、销售、机械、人力及原告生产管理人员的意外伤亡的风险责任等由原告自行解决和承担；合同期限内，从采砂场内每运出一立方米成品砂砾，原告应向被告张杰支付5元，当天结算，如原告未按约定及时给付前述费用，被告张杰可以单方解除本协议并无需对原告进行任何赔偿；被告提供现有设备，现有机械设备不满足生产，原告自行添加，期限届满各自撤回；原告只负责生产经营，被告张杰负责民协、政府、水电路一切关系，需保证原告达到生产经营条件；如被告张杰达不到经营生产时限，原告一切损失由被告张杰承担；任何一方违反本协议的约定，都必须赔偿给守约方造成的包括预期利润在内的全部损失。上述合同签订后，原告曾进入砂场对砂场进行过平整。2019年10月14日，被告张杰以原告于2019年10月4日将其所有的自卸车、装载机、原砂场振动筛及运输带等设备偷走为由向建平县人民法院提起诉讼，要求原告返还。建平县人民法院经审理，于2020年5月26日作出（2019）辽1322民初5071号民事判决书，判决本案原告返还本案被告张杰上述设备。本案原告对该判决不服，上诉于朝阳市中级人民法院，朝阳市中级人民法院于2020年7月27日作出（2020）辽13民终1418号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。一审法院认为，原告冷雪松与被告张杰虽然签订了《生产经营购买合同》，原告亦曾对涉案砂场进行过平整，但无证据证明双方就该合同已经实际履行。原告提交的视频资料不能证明视频中的砂场系合同约定的砂场、不能证明被告张杰偷卖砂石料事实的存在，即原告提交的证据不能证明被告张杰存在违约行为；其提交的《收购砂子定金合同》、收条及微信转账记录，因原告不能证明涉案《生产经营购买合同》是否实际履行及定金合同中的主体姜某即为微信转账记录的主体“向日葵”，其收取砂石定金及返还定金的证据不足；其提交的用以证明其支出的现金支出凭证、信誉卡、销售清单、收条、无名称的手记账单、记账本等证据，因无合法发票、被告张杰予以否认，故上述支出的合法性及是否与涉案砂场有关证据不足。综上，原告提交的上述证据，不足以证明其事实主张，由此产生的对其不利的后果，应由原告自行承担。原告诉请解除其与被告张杰签订的生产经营购买合同的主张，因无证据证明该合同已实际履行，且被告张杰同意解除，故该主张本院予以支持；其诉请二被告连带赔偿因被告在合伙过程中违约给其造成的损失213,762元的主张，因被告张杰是否存在违约行为、损失是否实际发生、是否与涉案砂场有关及支出的合法性等证据不足，且无证据证明被告霍丽艳与本案有关，故该主张本院不予支持；其诉请因被告违约大量私自出售砂子给其造成的损失及预期损失10万元的主张，因无证据证明，本院亦不予支持。被告张杰关于原告请求解除合同，其同意解除的辩解理由，本院予以采纳；其关于原告没有任何证据证明其违约、不承担任何赔偿责任，原告所诉各项损失并不存在，其没有大量私自出售砂子，原告诉请的10万元损失没有法律及事实依据，其预期损失也于法无据、并不存在，原告的证据不能证明其支出的合法性以及损失的存在，所有诉请都于法无据的辩解理由，本院予以采纳；其关于双方签订合同没有实际履行的事实已经建平县人民法院及朝阳市中级人民法院的判决书予以确定的辩解理由，因上述判决对此并未予以确定，故该辩解理由本院不予采纳。被告霍丽艳关于二被告不是合伙关系，其没有参与经营，本案与其没有任何关系的辩解理由，本院予以采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、解除原告冷雪松与被告张杰于2019年7月2日签订的《生产经营购买合同》；二、驳回原告冷雪松的其他诉讼请求。案件受理费2,253元(原告预交，已减半收取),由原告冷雪松负担。二审期间，上诉人提供录音光盘两份、视频光盘一份，拟证明被上诉人张杰违约在先、将上诉人雇佣的工人打伤、赶走，将砂子偷卖给其他砂场及上诉人撤场的时间为2019年10月3日。本院对上述证据的分析与认定：1、上诉人提供的2019年9月27日与被上诉人及案外人王欣交谈过程中的录音，该录音仅能反映出双方发生矛盾，关于上诉人的工人被打伤、被上诉人将砂子偷卖给他人等内容均为上诉人单方陈述，被上诉人并未认可。2、上诉人提供的2019年10月4日与建平烧锅营子派出所警员的电话录音，系警察接到报警后针对上诉人将装载机、铲车拉走的事件进行的询问，该案已经另案判决并已发生法律效力，与本案并无关联性。3、上诉人提供的2019年8月10日、20日的视频，其中2019年8月10日的视频一审已经过质证，本院不予重复认定。2019年8月20日的视频仅能反映出车辆挖掘的过程，不能反映出被上诉人偷卖砂子的内容。综上，对上诉人拟证明的被上诉人违约的问题，本院依法不予采信。被上诉人二审未提供新证据。一审认定的事实本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：上诉人的上诉主张是否有事实基础及法律依据。第一，关于上诉人提出的合同已实际履行的问题，本案中上诉人主张解除合同，被上诉人亦同意解除合同，故合同是否履行均不影响合同的解除，故上诉人的主张，本院依法不予支持。第二，关于上诉人提出的一审法院没有到现场勘查、程序违法的问题，双方发生矛盾的时间为2019年8月，上诉人提起诉讼的时间为2020年9月，帮我即使现场存在已经转租他人的情形，亦不能反映出被上诉人在2019年8月即已存在违约行为，且根据谁主张谁举证的原则，关于上诉人的损失、支出等问题均应由上诉人承担举证责任，故上诉人的该项主张，本院依法不予支持。第三，关于上诉人提出的被上诉人偷卖河砂、构成违约的主张，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款规定：当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。上诉人未能提供充分的证据证明其主张，应自行承担举证不能的不利后果，故上诉人的该项主张，本院依法不予支持。第四，关于上诉人提出的一审程序违法、未准许证人出庭作证证明其损失的问题，因上诉人主张损失的前提为被上诉人构成违约，现上诉人未能提供充分的证据证明被上诉人违约，故上诉人是否有损失均与本案没有关联性，故一审法院未准许证人出庭作证，并无不当。上诉人的该项主张，本院依法不予支持。综上，上诉人的上诉理由不成立，依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4,506元，由上诉人冷雪松负担。本判决为终审判决。审判长  郭兴利审判员  华政通审判员  袁 源二〇二一年七月十二日书记员  张 雷