广西壮族自治区南宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）南市民二终字第325号上诉人（一审被告）：广西南宁环城建设工程有限公司。委托代理人：周吉英，＊＊律师事务所律师。委托代理人：李晖，＊＊法律事务所法律工作者。被上诉人（一审原告）：广西华宏混凝土有限公司。委托代理人：覃忠效。委托代理人：苏建荣，＊＊律师事务所律师。上诉人广西南宁环城建设工程有限公司（以下简称环城公司）因买卖合同纠纷一案，不服南宁市邕宁区人民法院（2011）邕民二初字第152号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年8月28日受理后，依法组成合议庭。于2013年8月28日公开开庭进行了审理。上诉人环城公司的委托代理人李晖，被上诉人广西华宏混凝土有限公司（以下简称华宏公司）的委托代理人覃忠效、苏建荣到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。一审法院经审理查明：2010年7月10日，华宏公司作为供方，环城公司作为需方，共同签订一份编号为砼10-07-01的《南宁商品混凝土购销合同书》，约定主要内容是：供方向需方承建的康岭花城7#、12#、16#楼建设工程项目供应商品混凝土；强度等级为Cl0、C15、C20、C25、C30、C35六类砾石混凝土，供应单价分别为200元／m3、210元／m3、220元／m3、230元／m3、240元／m3、250元／m3，强度等级为C30、C35、C40、C45、C50、C55、C60七类碎石混凝土，供应单价分别为250元／m3、260元／m3、270元／m3、280元／m3、290元／m3、300元／m3、310元／m3，订货总量约8000m3；需方每次订货时须提前24小时由负责人以书面或传真方式通知供方（当一次订货量超过300m3时须提前48小时），以便供方做好原材料及供应混凝土前的准备工作，通知中应明确浇筑时间、强度等级、坍落度、数量和浇筑部位等，遇有临时变更的，需方须提前4个小时通知供方，否则需方应对供方已出货的混凝土予以签收；以供方送货单上标明的数量由需方签收人员进行签收；需方签收人员林荣桥、苏唯，结算人员李秋婷，若有变动需方书面通知供方，否则，所造成的损失由需方负责；按签收的数量进行结算，如需方没有按合同约定办理结算、未在结算单上签字或盖章，则以签收的供方送货单（发货单）为结算凭证，同时供方有权停止供货；30天内无混凝土供应交易视为缓建或停建，从停止浇筑混凝土之日起，两个月内付清所有混凝土货款；如需方委托非合同单位代付货款给供方时，需方应出具委托付款证明书，并经代付单位盖章认可；付款方式为从供第一车砼开始60天内须结第一次货款，付清之前所欠货款，以后每月10号前付上月货款；验收标准按中华人民共和国国家标准GB／T14902-2003《预拌混凝土》进行验收；验收方法以现场交货结果作为判定混凝土质量依据，具体做法为：由需方持证试验员在交货地点按照GB／T14902-2003《预拌混凝土》的要求制作试块，取样前通知供方试验人员到场确认，在搅拌车卸料过程中在卸料量的1／4至3／4之间进行，且应在混凝土到达现场40分钟内完成。坍落度检测应在混凝土运到交货地点开始20分钟内完成，坍落度控制值按国GB／T14902-2003《预拌混凝土》混凝土坍落度实测值与规定的坍落度之差值：50-90mm坍落度允许偏差±20mm，≥100mm坍落度允许偏差±30mm。其试块要按规范标准养护，抽样的模具及送检费用由需方承担；验收评定方法是混凝土强度或抗渗评定分别按GBJ107-87和GBJ82-85的规定进行。如混凝土的试块评定为不合格，则经双方认可的有资质的检测单位进行鉴定。已确认因供方原因造成混凝土强度或抗渗等级达不到合同要求，因此而造成的直接经济损失由供方负责赔偿和支付鉴定费，属需方原因由需方负责。供方向需方提供混凝土资料一式三份；供方混凝土送达施工现场后，未经供方同意需方不能往混凝土中加入任何物质，并应尽快卸出搅拌车，如超过3小时仍不能卸出搅拌车，造成混凝土初凝时间报废时，属需方原因的需方必须签收，并负责安排场地卸出处理，属供方原因影响的则由供方负责；如发生纠纷，在协商未果的情况下，可向合同仲裁机关申请仲裁或向供方住所地人民法院提起诉讼；违约责任是如供方不能按双方约定时间供货（除不可抗力外），每推迟一天，供方按需方当次要求供货金额的2‰向需方支付违约金。如需方不能按本合同约定的时间付款，供方有权暂（缓）停供混凝土，并每推迟一天，需方按所欠货款总额的2‰向供方支付违约金，直至付清为止，供方有权终止合同，等等。在合同需方签约代表一栏有环城公司代表覃建新签名并加盖有“广西南宁环城建设工程有限公司”印章，在合同供方签约代表一栏有华宏公司职员覃忠效签名并加盖有“广西华宏混凝土有限公司合同专用章”。合同签订后，华宏公司陆续向环城公司供应混凝土，环城公司也陆续支付货款。2011年5月5日，华宏公司与环城公司进行商品混凝土结算，在一份2011年4月份《商品混凝土方量结算清单》上华宏公司代表覃忠效签名并盖广西华宏混凝土有限公司供销管理部印章，环城公司代表覃建新、李秋婷签名，该清单记载主要内容有：4月1日供C25混凝土23m3，货款7355元；本月发生货款7355元；上月末欠款376266.50元；本月未累计欠款383621.50元；本月应付款383621.50元。后环城公司未支付上述所欠货款。经催收货款无果后，华宏公司于2011年9月5日向一审法院提起诉讼，请求判令：1、环城公司向华宏公司支付混凝土货款人民币383621.5元；2、环城公司向华宏公司支付逾期违约金94370元（以人民币383621.5元作为本金，自2010年5月1日起暂计至2011年9月11日止，按每日2‰计算，往后的违约金顺延计付至付清货款之日止）；3、诉讼费由环城公司承担。2011年5月15日，南宁市城乡建设委员会作出南建改2011第453号《执法检查责令改正通知书》，以现场抽测康岭花城16#楼二层的楼板钢筋保护层厚度偏大、二层砼柱和剪力墙的抗压强度未达到设计强度值为由，责令环城公司委托相关检测机构对康岭花城16#楼二层的楼板钢筋保护层厚度进行检测及对砼的抗压强度进行回弹检测。2011年5月16日，广西监理有限责任公司作出停工整改通知书，通知环城公司立即对康岭花城16#楼二层砼构件的保护层厚度进行检测和抗压强度进行回弹检测。后环城公司委托广西建设工程质量检测中心进行检测，2011年5月26日广西建设工程质量检测中心作出桂建质检（检二）（2011）第286号《工程质量检测报告》，报告结论为：一、本次采用“回弹法”对康岭花城16#楼工程二层柱及剪力墙进行混凝土抗压强度检测，各抽检构件检测结果均满足混凝土设计强度等级（C35）的要求；对该工程二层梁、板进行混凝土抗压强度检测，各抽检构件检测结果均满足混凝土设计强度等级（C25）的要求；二、本次采用NJJ-85A型手持式钢筋混凝土雷达仪对康岭花城16#楼工程二层板共20个构件进行钢筋混凝土保护厚度进行抽点检测，合格点率为90.08%，均满足规范要求。2011年11月17日，康岭花城施工单位和监理单位对该工程16#楼一至三层柱及剪力墙的混凝土试块抗压强度统计及验收，一至三层每层2组试块共六组试块组强度代表值分别为39.70MPa、41.00MPa、39.10MPa、40.60MPa、39.80MPa、38.60MPa，试块组数小于10组，采用非数理统计的方法计算结果为：mfcu＝39.80﹤1.15fcu，k＝40.25；fcu，min＝38.60﹥0.95fcu，k＝33.25。施工单位评定结果为不合格。监理单位验收结论为做工程实体检测。2011年11月18日，广西建设监理有限责任公司作出编号为监B-02-20的《监理通知单》，通知环城公司对工程作实体检测，并出检测报告，作处理依据后，才能进行后续的工程验收。2011年12月8日，环城公司申请一审法院委托相关机构对康岭花城16#楼一至三层柱及柱及剪力墙的砼抗压强度是否达到设计值进行检测。后一审法院委托广西建筑工程质量检测中心对康岭花城16#楼一至三层柱及柱及剪力墙的砼抗压强度是否达到C35进行鉴定，环城公司向广西建筑工程质量检测中心支付了鉴定费57500元。2012年7月12日，广西建筑工程质量检测中心作出区建工质检中心（2012）司鉴质检字第009号《鉴定报告》，鉴定结论为：一、以该工程一层柱及一层剪力墙混凝土实体为一个检测批的混凝土强度的推定上限值为41.5MPa，达到混凝土设计强度等级C35的要求；二、以该工程二层柱及二层剪力墙混凝土实体为一个检测批的混凝土强度的推定上限值为34.6MPa，低于混凝土设计强度等级C35的要求；三、以该工程三层柱及三层剪力墙混凝土实体为一个检测批的现龄期混凝土强度的推定上限值为44.6MPa，达到混凝土设计强度等级C35的要求。就该鉴定结论，一审法院向康岭花城16#楼工程的监理单位广西壮族自治区建设监理有限责任公司咨询对该工程的处理意见，2012年10月29日该公司作出《对鉴定报告（区建工质检中心（2012）司鉴质检字第009号）的监理单位意见》（该意见一审法院已于2012年12月4日前送达华宏公司、环城公司），具体意见是：“1、根据广西建筑工程质量检测中心出具的《康岭花城16#楼一层柱和一层剪力墙、二层柱和二层剪力墙、三层柱和三层剪力墙混凝土抗压强度鉴定报告》（区建工质检中心（2012）司鉴质检字第009号）的结论，可知：二层柱和二层剪力墙混凝土实体为一个检验批的混凝土强度推定上限值为34.6Mpa，低于混凝土设计强度等级C35的要求。一层及三层柱和剪力墙实体检验批的混凝土强度推定上限值均达到设计强度等级C35的要求。2、对于二层柱及剪力墙混凝土强度达不到设计要求的问题，按照《建筑工程施工质量验收统一标准》（GB50300-2001）第5.0.6条款中第3点规定：‘经有资质的检测单位检测鉴定达不到设计要求、但经原设计单位核算认可能够满足结构安全和使用功能的检验批，可予以验收。’3、因此，我司的意见是将此份鉴定报告送交本工程的原设计单位，由原设计单位核算二层柱和二层剪力墙混凝土实体检验批的混凝土强度推定上限值34.6Mpa能否满足结构安全和使用功能。如果经原设计单位核算认可能够满足结构安全和使用功能，那么该检验批可予验收通过。”根据监理单位的意见，一审法院向设计单位广西壮族自治区城乡规划设计院进行咨询，2012年11月27日，该院作出桂城规函（2012）545号《关于〈南宁市邕宁区人民法院2012年11月2日的咨询函〉的》设计答复》（该答复已于2012年12月4日前送达华宏公司、环城公司），答复内容是：“一、一层柱及一层剪力墙作为一个检验批的混凝土强度推定区间为［41.5Mpa～36.7Mpa］大于设计C35的要求，符合设计要求。对于72#测点所在的柱，需要复核计算评价。二、二层柱及二层剪力墙作为一个检验批的混凝土强度推定区间为［34.6Mpa～29.8Mpa］小于设计C35的要求，不符合设计要求。三、三层柱及三层剪力墙作为一个检验批的混凝土强度推定区间为［44.6Mpa～40.2Mpa］大于设计C35的要求。无需要处理构件。四、对于柱子和剪力墙，从混凝土强度的因素评价，三层满足设计要求；一层需评价72#测点对应的柱，合格或采取措施合格后可以满足设计要求；二层在重新评价和采取措施合格前不满足设计要求。五、评价工作拟按如下方式开展：在原计算模型中，三层柱、墙强度按原设计赋值；一层除需评价的单根柱按检测结果赋值外，其余按设计强度赋值；二层全部先按检测强度推定区间的低限赋值，对实测低于低限值的柱、墙，改为实测结果。若计算结果表明柱、墙的强度、配筋、整体变形仍能满足安全要求，可以评价为符合设计要求，不需另行处理；若存在不满足要求的情况，需针对性处理，采取加固、补强、改变受力方式等方式。其中影响到使用功能的处理方案，需事先征得项目业主同意认可。六、具体的核算工作需相关方委托我院，费用约20000元，另行签订协议并按协议约定的内容和方法实施。”后一审法院通知华宏公司向广西壮族自治区城乡规划设计院支付了核算费用20000元。经核算后，该院于2013年1月21日再作出《关于〈南宁市邕宁区人民法院2012年11月2日的咨询函〉的》设计答复》，答复结果是：“一、一层柱及一层剪力墙作为一个检验批的混凝土强度推定区间为［41.5Mpa～36.7Mpa］，符合原设计要求。二、二层柱及二层剪力墙作为一个检验批的混凝土强度推定区间为［34.6Mpa～29.8Mpa］小于设计C35的要求，不符合原设计要求，经验算，满足结构安全使用要求，不需要另行加固处理。三、三层柱及三层剪力墙作为一个检验批的混凝土强度推定区间为［44.6Mpa～40.2Mpa］，符合原设计要求。”2013年2月22日，一审法院向广西壮族自治区建设工程质量检测中心咨询以下问题：一、桂建质检（检二）（2011）第286号《工程质量检测报告》和（2012）司鉴质检字第009号鉴定报告，两份鉴定报告对康岭花城16#楼工程二层柱及二层剪力墙混凝土抗压强度检测结论不一致，产生此情况的原因是什么？对二层柱及二层剪力墙混凝土抗压强度检测结论以哪一份鉴定报告为准？二、从（2012）司鉴质检字第009号《鉴定报告》的检测数据能否验算或推断出混凝土构筑物（即二层柱及二层剪力墙）抗压强度没有达到混凝土设计强度等级C35的要求的原因？如能验算或推断出原因，是什么原因？2013年3月28日广西壮族自治区建设工程质量检测中心作出了《关于康岭花城16#楼砼抗压强度司法鉴定事宜的答复函》，复函内容是：“一、关于回弹法和钻芯法。1、回弹法是使用回弹仪检测砼表面硬度，按碳化深度及测强曲线进行换算，然后经数理统计后推定砼强度的方法。其优点是无损、快速，但由于无广西地区或专用测强曲线，目前广西区内对构件砼抗压强度的计算采用的是全国统一测强曲线。受测试方法（表面回弹）和计算方式（全国曲线）的限制，回弹法与真值相比可能略有偏差。2、钻芯法是采用在混凝土中钻取芯样进行抗压强度试验，经数理统计后推定砼抗压强度的方法，相对于其他方法，钻芯法更直观、准确度高。在出现争议时，采用该方法进行检测更可靠。因此对该工程二层剪力墙柱砼抗压强度的检测结果应以《区建工质检中心（2012）司鉴质检字第009号报告》为准。3、《区建工质检中心（2012）司鉴质检字第009号报告》中不合格芯样的构件，在《桂建质检（检二）（2011）第286号报告》中未进行回弹。4、钻芯法进行二层剪力墙柱检测批评定时，大部分芯样抗压强度值均大于35MPa，由于个别不合格芯样的影响，标准差偏大，因此检测批评定略低于C35。其对工程结构安全是否会产生影响应经设计单位复核验算确定。二、由于该工程混凝土已经浇筑成型，浇注时的混凝土拌合物的成分已无法通过检测手段进行分析，目前仅能对成型后的砼强度进行检测。砼强度除与商品砼质量有关外，也与工程施工过程（浇捣、养护等）或其他原因有关，因此混凝土强度的检测结果也仅针对该工程已浇注的混凝土实体，不能验算或推断出未达到设计强度等级C35的原因。”2012年9月24日，南宁市城乡建设委员会向环城公司发出《关于广西南宁环城建设工程有限公司加快康岭花城12群、16#楼施工进度的通报》，通报的主要内容是：康岭花城12#、16#楼于2010年9月29日开工，两栋楼今年7月份已经预售完毕，但至今房屋的入户门、铝合金门窗扇、休息平台地板砖、天面防水、地台找平、室外散水及雨污排水、给水管、化粪池、电井水井门、室内穿线、栏杆扶手面漆、室外墙体整改等工作均未完成，致使项目一直未能达到竣工验收条件，进而无法按时交房，按合同工期规定应于2011年11月5日完工，现已延期超过300天。环城公司要进一步提高按期完成康岭花城12#、16#楼重要性的认识，强化对项目建设的管理，加快施工进度，确保在今年年底前验收交房，等等。环城公司举证并陈述称对16#楼进行了整改处理，支出加固费用82022.60元，要求从混凝土货款中扣减加固费用。一审庭审中，环城公司承认康岭花城16#楼已于2013年1月29日通过了合格验收。一审法院经审理认为：华宏公司与环城公司签订的《南宁商品混凝土购销合同书》没有违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。一、关于华宏公司提供的商品混凝土是否存在质量问题，环城公司应否支付给华宏公司混凝土货款383621.50元的问题。2011年5月15日，南宁市城乡建设委员会作出南建改2011第453号《执法检查责令改正通知书》，责令环城公司委托相关检测机构对康岭花城16#楼二层的楼板钢筋保护层厚度进行检测及对砼的抗压强度进行回弹检测。环城公司据此认为华宏公司提供的商品混凝土存在质量问题。2011年5月26日广西建设工程质量检测中心作出桂建质检（检二）（2011）第286号《工程质量检测报告》，报告结论为：采用“回弹法”检测，16#楼二层砼经抽检检测抗压强度满足混凝土设计强度等级的要求；16#楼二层的楼板钢筋保护层厚度经抽点检测满足规范要求。2011年11月17日统计及验收的六组混凝土试块抗压强度的最小值已达38.60MPa，平均值为39.80MPa，试块抗压强度均高于35MPa的抗压强度标准值，试块从非数理统计上被评定为不合格，而试块不合格原因除与商品混凝土的质量有关外，还与试块的制作、养护、检测等因素有关，试块被评定为不合格并不能必然推断出商品混凝土不合格。双方在合同中约定“如混凝土的试块评定为不合格，则经双方认可的有资质的检测单位进行鉴定”。后经有资质的机构做实体鉴定，鉴定结果为一层、三层柱及一层剪力墙混凝土实体达到混凝土设计强度等级C35的要求；二层柱及二层剪力墙混凝土实体为一个检测批的混凝土强度的推定上限值为34.6MPa，低于混凝土设计强度等级C35的要求。对于造成二层柱及二层剪力墙混凝土实体低于混凝土设计强度等级C35的原因，鉴定机构的意见为“该工程混凝土已经浇筑成型，浇注时的混凝土拌合物的成分已无法通过检测手段进行分析，目前仅能对成型后的砼强度进行检测。砼强度除与商品砼质量有关外，也与工程施工过程（浇捣、养护等）或其他原因有关，因此混凝土强度的检测结果也仅针对该工程已浇注的混凝土实体，不能验算或推断出未达到设计强度等级C35的原因”，据此，一审判决认为混凝土实体不达标与商品混凝土质量、工程施工过程（浇捣、养护等）或其他原因有关，并不能必然推断出涉案商品混凝土不合格。且最终经监理单位的意见和设计单位的验算，二层柱及二层剪力墙作为一个检验批的混凝土强度推定值虽小于设计C35的要求，不符合原设计要求，但满足结构安全使用要求，不需要另行加固处理。结合全部证据材料，并不能确切证实华宏公司提供的商品混凝土存在质量问题。环城公司不能提供充分的证据证明华宏公司提供的用于康岭花城16#楼商品混凝土存在质量问题，故环城公司以华宏公司提供的商品混凝土存在质量问题为由拒付货款的理由不成立，对其辩称意见不予采纳。环城公司经签领、验收和使用华宏公司的混凝土用于施工，并且已经双方结算，且环城公司对结算尚欠货款的数额没有异议，但环城公司没有按合同约定支付货款，已构成违约，应当承担违约责任。华宏公司要求环城公司支付混凝土货款383621.50元的诉讼请求，应予以支持。二、关于环城公司主张从混凝土货款中扣减加固费用82022.60元的理由是否成立，应否扣减该费用的问题。2012年9月24日南宁市城乡建设委员会作出《关于广西南宁环城建设工程有限公司加快康岭花城12群、16#楼施工进度的通报》，通报中要求环城公司整改的项目并没有涉及到16#楼二层柱及二层剪力墙，环城公司辨称据此通报加固16#楼二层柱及二层剪力墙，不予采信。2012年12月4日一审法院已将广西壮族自治区建设监理有限责任公司出具的监理单位意见及广西壮族自治区城乡规划设计院出具的设计答复送达环城公司，环城公司明知16#楼二层柱及二层剪力墙可能满足结构安全使用要求、不需要另行加固处理，但环城公司仍自行加固处理。后来经广西壮族自治区城乡规划设计院经核算后明确答复康岭花城16#楼二层柱及二层剪力墙满足结构安全使用要求，不需要另行加固处理。环城公司自行加固处理造成的经济损失应由其自行承担。故环城公司主张应从混凝土货款中扣减加固费用82022.60元的意见，不予采纳。三、关于华宏公司主张违约金是否过高，应如何计算的问题。双方在合同中约定计付违约金，华宏公司请求环城公司支付逾期付款违约金94370元（以人民币383621.50元作为本金，自2010年5月1日起暂计至2011年9月11日止，按每日2‰计算，往后的违约金顺延计付至付清货款之日止）。华宏公司最后一次供货时间是2011年4月1日，按双方合同付款方式是“每月10号前付上月货款”的约定，环城公司应在2011年5月10日前付清货款，否则从该日起构成逾期付款。环城公司逾期付款，造成华宏公司货款利息损失，应予赔付。华宏公司对环城公司的违约行为给其造成的实际损失未能充分举证证明，环城公司逾期付款实际上只是造成华宏公司货款的利息损失，华宏公司主张的违约金按环城公司所欠款项的2‰每日的计付标准确实过高，环城公司认为华宏公司主张的违约金过高并请求减少的辩称意见，予以采纳。华宏公司主张的违约金可按中国人民银行规定的同期流动资金贷款基准利率，从2011年5月11日环城公司逾期付款之日起计付至本案生效判决规定的履行期限最后一日止，超出此部分的违约金请求，不予支持。四、关于鉴定费57500元、核算费20000应由谁负担的问题。2011年5月26日广西建设工程质量检测中心作出桂建质检（检二）（2011）第286号《工程质量检测报告》结论为：一、康岭花城16#楼工程二层柱、剪力墙、梁、板各抽检构件检测结果均满足混凝土设计强度等级的要求；二、对康岭花城16#楼工程二层板共20个构件进行钢筋混凝土保护厚度进行抽点检测，合格点率为90.08%，均满足规范要求。2011年11月17日统计及验收的六组混凝土试块抗压强度被评定为不合格，但并不能必然推断出商品混凝土不合格。在此情况下，环城公司主张华宏公司提供的商品混凝土存在质量问题，应由环城公司负举证责任。环城公司为证明华宏公司提供的商品混凝土存在质量问题而申请鉴定，鉴定结论之一为“该工程二层柱及二层剪力墙混凝土实体为一个检测批的混凝土强度的推定上限值为34.6MPa，低于混凝土设计强度等级C35的要求”。在此情况下，华宏公司主张其提供的商品混凝土不存在质量问题，应由华宏公司负举证责任。后经设计单位验算，二层柱及二层剪力墙作为一个检验批的混凝土强度推定值虽小于设计C35的要求，不符合原设计要求，但满足结构安全使用要求，不需要另行加固处理。结合全部证据材料，并不能确切证实华宏公司提供的商品混凝土存在质量问题，因此鉴定费、核算费负担，应根据国务院《诉讼费用交纳办法》第十二条第一款规定的谁主张、谁负担的原则，环城公司对鉴定事项负有举证责任，应由其负担鉴定费57500元；华宏公司对核算事项负有举证责任，应由其负担核算费20000元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，判决：一、环城公司支付给华宏公司商品混凝土货款383621.50元；二、环城公司支付给华宏公司逾期付款违约金（违约金计算方法：以货款383621.5元为基数，从2010年5月11日起至本案生效判决规定的履行期限最后一日止，按中国人民银行规定的同期流动资金贷款基准利率计付）。一审案件受理费8470元（华宏公司已预交4235元），由华宏公司负担948元，环城公司负担7522元；核算费20000元（华宏公司已支付给广西壮族自治区城乡规划设计院），由华宏公司负担；鉴定费57500元（环城公司已支付给广西建筑工程质量检测中心），由环城公司负担。上诉人环城建设公司不服一审判决，上诉称：一审判决认定事实错误，适用法律不当，依法应予改正。一、一审判决认定，2012年12月4日已将广西壮族自治区建设监理有限责任公司出具的监理单位意见及广西壮族自治区城乡规划设计院出具的设计答复送达环城公司，环城公司明知16号楼二层柱及二层剪力墙可能满足结构安全使用要求…环城公司自行加固处理造成的经济损失应由其自行承担。故环城公司主张应在混凝土货款中扣减加固费用82022．60元的意见，不予采纳。环城公司认为，基于环城公司施工，华宏公司提供混凝土的康岭花城16号楼二层砼柱的抗压强度等未达到设计强度值而被责令停工、整改等。而该被责令停工、整改的原因来源于华宏公司自行保留、保养的混凝土试块的试验报告。虽然有广西壮族自治区建设监理有限责任公司出具的监理单位意见及广西壮族自治区城乡规划设计院出具的设计答复，但这些意见及答复均在环城公司完成加固并据此通过合格验收之后。而环城公司承包施工的康岭花城16号楼的合格验收，并不是据据广西壮族自治区建设监理有限责任公司出具的监理单位意见及广西壮族自治区城乡规划设计院出具的设计答复，而是根据环城公司加固并据此以检测合格而通过验收的。故环城公司加固处理产生的加固费用82022．60元应在混凝土货款中扣减。第二、由于华宏公司提供混凝土的康岭花城16号楼二层砼柱的抗压强度等未达到设计强度值，环城公司自2011年5月16日被责令停工、整改，至2013年1月29日通过加固处理后通过验收合格，其间均因华宏公司的责任停工、诉讼，由此产生的责任应由华宏公司承担。一审判决判令环城公司承担上述期间的逾期付款违约金是没有事实和法律依据的。同样，华宏公司提供混凝土的康岭花城16号楼二层砼柱的抗压强度等未达到设计强度值是事实，因此而产生的鉴定费57500元应由责任人即华宏公司承担。而一审判决判定由环城公司负担没有事实和法律依据。环城公司依法提起上诉，请二审人民法院查明事实真相，并依法做出公正裁决。请求撤销一审判决，改判：1、环城公司支付给华宏公司商品混凝土货款301598．9元。2、环城公司支付华宏公司逾期付款违约金（2011年5月6日至2013年1月29日期间不计付逾期付款违约金）二、上诉费用由华宏公司承担。被上诉人华宏公司答辩称：一、一审判决未予采纳的环城公司主张应在混凝土货款中扣减加固费用82022．60元的意见，有事实与法律依据，且符合双方的合同约定。首先，在事实方面，华宏公司向环城公司供应的商品混凝土的质量是合格的。由于商品混凝土是一种特殊商品，其有别于一般商品的特点是：①该商品出厂时以及交付货物时的物理形态不是该商品的最终物理形态。商品混凝土在出厂时是一种粘稠的近乎于液态与固态之间的物理状态，在运送到工地交货时也仍然是这种状态，但是，在浇注之后，经过一段时间，该商品的最终物理形态是一种非常坚固的固体状态；②该商品有随时间推移逐步凝固的特性。商品混凝土在出厂后的一定时间里，粘稠度会逐步增加，并逐渐开始凝固，这就要求必须在技术规范的时间内送到现场，送到现场后必须及时进行浇注，否则将造成严重的质量事故，并造成巨额损失。这种商品的一个显著特点就是在出厂时是按照规范生产的合格的产品，但是在凝固之后不一定达到相应的强度要求。在交付货物之后，买方必须要按规范施工，同时，买方在浇注之后还必须按照规范进行合理的养护，否则，即使出厂时是合格的产品，那么在混凝土凝固后也有可能达不到相应的质量要求。这种特性就决定了买方要负有一定的质量责任，如果买方不按规范施工及养护，混凝土凝固后就有可能会出现不合格现象。所以，在货物交付、所有权转移之后，买方负有一定的质量义务。如广西建筑工程质量检测中心于2013年2月29日答复一审法院即《关于康岭花城16#楼砼抗压强度司法鉴定事宜的答复函》第二点中明确指出“由于该工程混凝土已经浇筑成型，浇注时的混凝土拌合物的成分已无法通过检测手段进行分析，目前仅能对成型后的砼强度进行检测。砼强度与商品砼质量有关外，也与工程施工过程（浇捣、养护等）或其他原因有关，因此混凝土强度的检测结果仅针对该工程已浇注的混凝土实体，不能验算或推断出未达到设计强度等级C35的原因”。因此，根据《南宁商品混凝土购销合同书》第五条第2项的约定，只能以现场交货结果（即试块）作为判定混凝土质量依据，混凝土浇注成型之后的构筑物是不能作为判定混凝土的质量依据，而由环城公司自行委托南宁祥明工程检测咨询有限公司对六组混凝土试块进行检验，该六组混凝土试块的抗压强度代表值昀超过C35以上，据此可知，华宏公司提供的商品混凝土的质量是合格的。其实，简而言之，商品混凝土与混凝土构筑物之间的质量关系，犹如面粉与面包之间的质量关系，如果面粉质量不合格，那么面包的质量亦全部不合格；但是如果面包的质量不合格，除了面粉的质量不合格之外，还与制作面包的制作工艺、保养不善、过了保质期等因素有关。与此同理，如果商品混凝土的质量不合格，那么整片浇注而成混凝土构筑物的质量都会不合格。然而在本案当中，鉴定机构在讼争16#楼二层柱和二层剪力墙共钻取了32个芯样，该32个芯样当中只有3个芯样的抗压强度达不到C35强度等级，其余的29个芯样的抗压强度均高于C35强度等级。因此，如果是商品混凝土抗压强度不合格，那么该32个芯样的检测抗压强度均应为不合格。现32个芯样的检测抗压强度有29个合格，仅3个不合格，因此，可见应为环城公司浇捣、养护不当所造成的，与商品混凝土的质量无关。其次，在法律适用方面，由于环城公司在一审诉讼当中并没有就加固费用82022．60元的事宜提起反诉，现在到了二审阶段才提出的话，二审法院应当进行调解，调解不成时，应建议环城公司另案起诉解决。其三，如广西建筑工程质量检测中心于2013年2月29日答复《关于康岭花城16#楼砼抗压强度司法鉴定事宜的答复函》第二点中明确指出“由于该工程混凝土已经浇筑成型，浇注时的混凝土拌合物的成分已无通过检测手段进行分析，目前仅能对成型后的砼强度进行检测。砼强度与商品砼质量有关外，也与工程施工过程（浇捣、养护等）或其他原因有关，因此混凝土强度的橙测结果也仅针对该工程已浇注的混凝土实体，不能验算或推断出未达到设计强度等级C35的原因”，那么根据《南宁商品混凝土购销合同书》第五条第3项“已确认因供方原因造成给混凝土强度或者抗渗等级达不到合同要求，因此造成的直接经济损失由供方负责赔偿和支付鉴定费，属需方原因由需方负责”的约定，在目前没有确切证据证明属于商品混凝土质量不合格的情形之下，依约不应由华宏公司负责赔偿及负担鉴定费用。二、由于华宏公司的上诉请求里并不涉及到鉴定费用57500元的问题，一审判决也没有对鉴定费用57500元计收诉讼费用，因此，该鉴定费用57500元不属二审审理的范畴。综上，华宏公司认为，一审判决认定事实清楚、判决适用法律正确，环城公司的上诉请求依法应被判驳回，以维护华宏公司的合法权益。当事人争议的焦点是：环城建设公司要求从工程款中扣减82022.60元加固费有何事实及法律依据；环城建设公司认为应从2013年1月30日起以301598.9元为基数支付违约金有何事实及法律依据。各方当事人除在一审法院已提交的证据证明其诉辩主张外，没有提供新证据。综合诉辩双方的意见，双方当事人对一审查明的事实没有异议，本院予以确认。本院认为：华宏公司与环城公司签订的《南宁商品混凝土购销合同书》是双方真实意思表示，并已实际履行，该合同没有违反法律法规禁止性规定，合法有效，双方当事人均应恪守合同约定。双方当事人对环城公司拖欠华宏公司的混凝土货款的事实及数额均无异议。但环城公司认为，是因为华宏公司提供混凝土的康岭花城16号楼二层砼柱的抗压强度等未达到设计强度值而被责令停工、整改等，并因此支出的加固费用应由华宏公司承担。根据华宏公司与环城公司所签订的《南宁商品混凝土购销合同书》验收标准及方法之约定，“如混凝土的试块评定为不合格，则经双方认可的有资质的检测单位进行鉴定。已确认因供方原因造成混凝土强度或抗渗等级达不到合同要求，因此而造成的直接经济损失由供方负责赔偿和支付鉴定费，属需方原因由需方负责”。虽然2011年11月17日，康岭花城施工单位和监理单位对该工程16号楼一至三层柱及剪力墙的混凝土试块抗压强度统计及验收，施工单位评定结果为不合格，监理单位验收结论为做工程实体检测。2012年7月12日广西建筑工程质量检测中心作出区建工质检中心（2012）司鉴质检字第009号《鉴定报告》，认为该工程二层柱及二层剪力墙混凝土实体低于混凝土设计强度等级C35的要求。但根据该工程监理单位2012年10月29日的意见，应将该009号《鉴定报告》送交该工程设计单位，由原设计单位核算二层柱和二层剪力墙混凝土实体检验批的混凝土强度推定上限值34.6Mpa能否满足结构安全和使用功能。经该工程原设计单位核算后，明确答复康岭花城16#楼二层柱及二层剪力墙满足结构安全使用要求，不需要另行加固处理。另外根据广西壮族自治区建设工程质量检测中心答复：由于该工程混凝土已经浇筑成型，浇注时的混凝土拌合物的成分已无法通过检测手段进行分析，目前仅能对成型后的砼强度进行检测。砼强度除与商品砼质量有关外，也与工程施工过程（浇捣、养护等）或其他原因有关。故根据以上相关部门的鉴定、核算，以及答复内容，环城公司无法提供证据证明确认是因华宏公司提供的混凝土质量存在问题，造成混凝土强度或抗渗等级达不到合同要求。环城公司主张是因为华宏公司自行保留、保养的混凝土试块的试验报告不合格，导致环城公司被责令停工、整改，进而所支出的加固费用应由华宏公司承担的意见，本院不予采纳。鉴于本院对环城公司主张的华宏公司提供混凝土存在质量问题的意见不予支持，故环城公司被责令停工、整改期间逾期付款的违约金不应由华宏公司承担。另，一审判决依据举证责任分配本案的鉴定、核算费用并无不妥，本院予以维持。综上所述，环城公司的上诉请求无事实及法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费8470元，由上诉人广西南宁环城建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  耿 莉代理审判员  张漪帆代理审判员  蒋维维二〇一三年九月二十九日书 记 员  林 菲附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。