贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔01民终4659号上诉人（原审被告）：付小生，男，1964年11月7日出生，汉族，住江西省新余市渝水区。委托诉讼代理人：张荣荣，贵州民众律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：贵州正方会计师事务所，住所地贵州省贵阳市云岩区盐务街63号中天碧园四层。法定代表人：雷家璋，该事务所所长。委托诉讼代理人：傅红梅，贵州北斗星律师事务所律师。委托诉讼代理人：张怡，贵州北斗星律师事务所律师。上诉人付小生因与被上诉人贵州正方会计师事务所合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市云岩区人民法院（2020）黔0103民初15902号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月23日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。付小生上诉请求：1．依法撤销原判第一项，改判上诉人支付被上诉人鉴定费751,158元；2．本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：1．被上诉人在2019年11月28日已向贵州湘能实业有限公司（以下简称湘能公司）的破产管理人申报了2,516,830元的债权（其中鉴定费2,411,930元，利息104,900元），后湘能公司破产管理人依据最高人民法院作出的（2019）最高法民终1577号民事判决书，确认被上诉人对湘能公司享有1,600,772元的鉴定费债权，且已由贵州省六盘水市中级人民法院作出的（2019）黔02破10号民事裁定书予以确定。鉴定的实际申请人为湘能公司和上诉人，被上诉人是贵州省高级人民法院委托指定的鉴定机构，委托人系贵州省高级人民法院。最高人民法院作出的（2019）最高法民终1577号民事判决书内容及结果，并非是湘能公司与上诉人承担连带责任，而是按照按份责任对鉴定费进行了明确分配。被上诉人在签订《付款承诺协议书》及《补充协议书》后直接以2,411,930元鉴定费为基数向湘能公司破产管理人申报债权的行为，已经表示被上诉人对与上诉人签订的包括《补充协议书》《付款承诺协议书》在内的协议内容的否认和变更。只有在连带担保责任的情况下，债权人才能就破产企业确认的债权要求连带担保人承担责任，故本案中应扣减被上诉人已向湘能公司破产管理人申报并被确认的鉴定费1,600,772元。2．一审法院适用法律错误，分配举证责任错误，应由被上诉人承担其无法受偿的举证责任。3．原判说理部分与认定事实部分相互矛盾。原判在事实认定部分已查明并认可了最高人民法院作出的（2019）最高法民终1577号民事判决书及贵州省六盘水市中级人民法院作出的（2019）黔02破10号民事裁定书的内容，但在说理部分却对判决内容未提及，而是直接用上诉人与被上诉人达成的《付款承诺协议书》《补充协议书》及《司法鉴定委托书》作为本案的判决依据。案涉鉴定费由于案外人湘能公司破产案件尚未清算结束，债务能否清偿并不清楚。4．原判违反已经生效裁定书确定债权不应重复主张的法律规定，原判结果会造成被上诉人就同一笔债权在湘能公司破产清算一案和本案中重复得到受偿的后果。贵州正方会计师事务所辩称，1．上诉人与被上诉人先后签订了《司法鉴定委托书》《补充协议书》及《付款承诺协议书》，根据约定上诉人作为鉴定事项的委托人系向被上诉人支付鉴定费的主体，应当向被上诉人履行付款义务，上诉人多次违约是严重不诚信行为。2．被上诉人不是最高人民法院生效判决的当事人，最高人民法院的判决对鉴定费的负担事宜系上诉人与湘能公司的权利义务关系，与被上诉人无关。3．关于湘能公司债权的裁定书不能变更上诉人作为鉴定事项委托人的事实，也不能免除根据约定上诉人向被上诉人支付鉴定费用的义务。湘能公司债权确认错误，被上诉人已经告知其破产管理人。上诉人作为权利人应根据最高人民法院的判决依法积极主张权利，现其怠于行使权利，企图以该裁定为由变更鉴定费用的支付主体没有事实和法律依据。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。贵州正方会计师事务所向一审法院起诉请求：1．判令被告立即向原告支付所欠付的鉴定费2,400,000元；2．判令被告自2019年12月31日起，以欠付的鉴定费2,400,000元为基数，按LPR利率向原告支付因逾期付款造成的损失，直至其全部付清欠付的鉴定费之日止，暂计为5，010元；3．判令被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2008年4月15日，贵州省司法厅就原告设立司法鉴定机构名称的变更进行批复，原告司法鉴定机构名称由原“贵州正方会计师事务所”变更为“贵州正方司法鉴定所”。2018年5月17日，被告作为委托人与原告作为司法鉴定机构签订《司法鉴定委托书》一份，主要内容为，委托鉴定事项：对盘县长田煤矿自2008年3月27日至2011年12月20日的经营盈亏进行审计；鉴定用途：案件审理依据；与鉴定有关的基本案情：湘能公司与付小生等合作开发合同纠纷一案，因案件审理需要，需对鉴定事项进行审计；预计费用及收取方式：按鉴定最终确认的收入总金额的1％收取鉴定费（在审计征求意见稿出具前结清）。2018年10月31日，原告出具黔正方司法鉴字（2018）第25号《司法鉴定意见书（征求意见稿）》，该鉴定意见书就营业总收入确认为404,983,700元。2018年11月18日，原告与被告签订《补充协议书》一份，主要约定，根据贵州正方司法鉴定所于2018年5月17日与付小生先生鉴（应为：签）订的司法鉴定付款协议书，付小生先生本应于贵州正方司法鉴定所出具本次司法鉴定审计征求意见稿时，支付本次司法鉴定费用4,050,000元；截至2018年11月17日，贵州正方司法鉴定所已收到付小生支付的鉴定费1,100,000元，尚欠鉴定费2,950,000元；双方本着诚信原则，并考虑到付小生先生目前支付上的困难，经双方协商，达成以下付款的补充协议：1．付小生先生在本次司法鉴定正式报告出具时，再支付贵州正方司法鉴定所鉴定费500,000元；2．余下的2,450,000元鉴定费，在法院作出判决之日向贵州正方司法鉴定所支付完毕。2018年11月22日，原告作为甲方、被告作为乙方、马杨作为丙方签订《付款承诺协议书》一份，主要约定，乙方承诺：本人将积极按照《补充协议书》履行付款义务，若本人未能按照《补充协议书》约定付款，则采用以下方式付款，乙方承诺：长田煤矿案件生效法律文书的执行款由丙方代为申请执行，付小生不得自行收取执行款，付小生对马杨的委托为不可撤销委托，付小生以石桥长田煤矿和全部财产包括家庭财产作为委托马杨律师申请执行的担保；乙方若自行申请执行，属乙方违约，应该承担对甲方和丙方的违约责任，按鉴定费总额的20％承担违约责任，同时，丙方可直接要求乙方按生效法律文书确定的付小生应收金额支付款项；丙方承诺：马杨收取了法院执行款后首先支付甲方鉴定费用，丙方在收到的执行款范围内支付甲方鉴定费用完毕。2018年12月5日，原告出具黔正方司法鉴字（2018）第25号《司法鉴定意见书》，该鉴定意见书就营业总收入确认为400,193,000元。2019年12月31日，最高人民法院就湘能公司与付小生等合作开发合同纠纷一案作出（2019）最高法民终1577号民事判决书，该判决就鉴定费认定的事项包括“一审法院鉴定人员于2018年5月17日就鉴定费收取一事组织各方当事人进行了协商，湘能公司与付小生均同意以最终审计的收入金额乘以1％来收取鉴定费……黔方正司法鉴字（2018）第25号《司法鉴定意见书》载明，长田煤矿2008年4月至2011年11月20日的营业总收入为400,193,000元，故鉴定费为4,001,930元，依法应由鉴定申请人湘能公司、付小生负担。综合本案情况，由湘能公司负担40％即1,600,772元，付小生负担60％即2,401,158元”。该判决就鉴定费的判决内容为鉴定费4,001,930元，由付小生负担2,401,158元，湘能公司负担1,600,772元。2020年11月2日，贵州省六盘水市中级人民法院作出（2019）黔02破10号民事裁定书，该裁定书确认原告为湘能公司的债权人，债权性质为鉴定费，确认金额为1,600,772元。审理中，对被告已支付共计1,650,000元鉴定费，原告予以认可。一审法院认为，原告与被告签订的《司法鉴定委托书》《补充协议书》及《付款承诺协议书》系各方真实意思表示，内容未违反法律法规强制性规定，为有效协议，被告未能按协议的约定予以履行，已构成违约。关于本案所涉鉴定费的总额为多少的问题，根据双方所签《司法鉴定委托书》的约定，鉴定费按鉴定最终确认的收入总金额的1%收取，而根据原告最终出具的司法鉴定意见书，最终确认的收入总金额为400,193,000元，则鉴定费按原、被告约定的标准计算应为4,001,930元。虽然在《司法鉴定委托书》中约定有鉴定费在审计征求意见稿出具前结清，但由于结清之前需确定具体的金额，而具体金额的确定来源于原告出具的最终司法鉴定意见书，原告主张的司法鉴定意见书（征求意见稿）中确定的收入总金额仅是鉴定过程中得出的数据，而不是最终确认的金额，并不符合双方约定的作为计算鉴定费的依据，且最高人民法院的生效判决已对此予以确认，故原告以司法鉴定意见书（征求意见稿）作为确定鉴定费的依据不能成立，其主张鉴定费为4,050,000元于法无据，不予采纳。关于被告应负担的鉴定费为多少的问题，虽然最高人民法院的生效判决对鉴定费的负担在被告与湘能公司之间作了确定，但并不能因此否定原告与被告之间达成的协议，被告仍应按与原告协议的约定向原告支付鉴定费，如被告认为其承担了本不应由其承担的鉴定费部分，可另行予以主张。关于原告作为湘能公司的债权人的债权金额应否在本案中予以扣减的问题，根据确认原告为湘能公司债权人的裁定书，除原告外，湘能公司的债权人还包括了其他92名债权人和228名职工债权人，而湘能公司所负的债务更是高达21.8亿多元，原告是否已就该债权获得清偿，能否就该债权获得清偿并无证据证实，既然被告未能证实原告已实际对其主张抵扣的鉴定费受偿，则其主张扣减该费用的辩解意见不能成立，不予采纳。综上，被告应向原告支付的鉴定费总额为4,001,930元，扣减被告已支付的1,650,000元，被告还应向原告支付鉴定费2,351,930元，原告诉请被告支付的鉴定费符合此金额部分于法有据，予以支持，超过部分于法无据，不予支持。对于原告诉请被告支付的逾期付款损失，由于被告违约逾期付款确给原告造成一定损失，原告现诉请被告支付该损失符合法律规定，其计算该损失的标准（LPR）及起始时间（2019年12月31日）符合双方的约定及法律规定，予以采纳，但计算的基数应以本判决的鉴定费2,351,930元为准，而非原告主张的2,400,000元，原告诉请逾期付款损失符合以上计算方式部分于法有据，予以支持，超过部分于法无据，不予支持。综上所述，对原告诉请符合法律规定部分，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款规定，判决：一、被告付小生于本判决生效之日起十日内向原告贵州正方会计师事务所支付鉴定费2,351,930元及逾期付款损失（该逾期付款损失以2,351,930元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率自2019年12月31日起计算至2,351,930元付清之日止）；二、驳回原告贵州正方会计师事务所的其余诉讼请求。案件受理费26,040元，减半收取13,020元，诉讼保全申请费5,000元，合计18,020元由被告付小生负担17,369元，原告贵州正方会计师事务所负担651元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交下列证据：第一组：贵州省六盘水市中级人民法院（2019）黔02破10号之二民事裁定书（复印件），拟证明湘能公司经贵州省六盘水市中级人民法院裁定破产并查明湘能公司资产评估总额为1,138,481,347.90元，负债总额1,442,586,820.72元；一审法院认定湘能实业公司负债达21.8亿元错误。被上诉人质证表示因为无原件核对，无法确定真实性、合法性；即便是真实的，也与本案没有关联性。第二组：被上诉人向湘能公司破产管理人进行债权申报的资料（复印件，加盖湘能公司破产管理人公章），拟证明案涉鉴定费用是上诉人与湘能公司共同向贵州省高级人民法院申请鉴定产生，贵州省高级人民法院委托被上诉人对争议煤矿2008年3月27日至2011年11月20日的经营盈亏进行鉴定；在湘能公司申请破产并经贵州省六盘水市中级人民法院指定管理人后，被上诉人已于2019年11月28日向湘能公司破产管理人申报了鉴定费用及利息共计2,516,830元债权并经贵州省六盘水市中级人民法院裁定确认债权的事实。被上诉人质证表示对真实性、合法性无异议，但对证明目的有异议；被上诉人的此次申报，破产管理人于2020年1月19日未予以确认，并向被上诉人出具了初审意见及说明；债权的确认是破产管理人依法依规独立的行为，其对债权的确认与否都不能改变本案上诉人作为向被上诉人支付鉴定费用的主体；本案所涉的鉴定事宜，是在贵州省高级人民法院的组织下进行的，在鉴定费用协商笔录里明确确定上诉人系本案鉴定费用的支付主体，且明确了其未按约定支付鉴定费用的违约责任。二审经审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，最高人民法院（2019）最高法民终1577号民事判决书确认付小生与湘能公司等合作开发合同纠纷一案的鉴定费为4,001,930元，由付小生负担2,401,158元，湘能公司负担1,600,772元，虽然按照付小生与贵州正方会计师事务所签订的《司法鉴定委托书》《补充协议书》及《付款承诺协议书》，该费用应由付小生直接支付给贵州正方会计师事务所，由于贵州正方会计师事务所在贵州省六盘水市中级人民法院裁定湘能公司破产清算后，已向破产管理人申报了债权，且贵州省六盘水市中级人民法院亦作出（2019）黔02破10号民事裁定确认贵州正方会计师事务所享有的破产债权为1,600,772元。在人民法院受理破产申请时对债务人享有债权的债权人，有权依照《中华人民共和国企业破产法》规定的程序行使权利，债权人享有的权利包括依法申报债权，参加债权人会议，表决提交债权人会议讨论的事项以及依照破产财产分配方案、重整计划或者和解协议规定的清偿比例或者条件接受清偿。该裁定书已发生法律效力，并未被撤销，本院认为在此情况下贵州正方会计师事务所再向付小生主张该债权，不应予以支持，原判予以支持不当，本院予以纠正。鉴定费4,001,930元扣除1,600,772元，则付小生在本案中应支付的鉴定费为2,401,158元，因付小生已支付了1,650,000元，则付小生还应向贵州正方会计师事务所支付751,158元。因付小生未按照约定时间支付鉴定费，一审判令从其2019年12月31日起按照全国银行业同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率支付逾期付款损失并无不当，本院予以维持。综上所述，付小生的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国企业破产法》第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销贵州省贵阳市云岩区人民法院（2020）黔0103民初15902号民事判决第二项，即“驳回原告贵州正方会计师事务所的其余诉讼请求”；二、变更贵州省贵阳市云岩区人民法院（2020）黔0103民初15902号民事判决第一项为：付小生于本判决生效之日起十日内向贵州正方会计师事务所支付鉴定费751,158元及逾期付款损失（以751,158元为基数，按照全国银行业同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率自2019年12月31日起计算至款项付清之日止）；三、驳回贵州正方会计师事务所的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费26,040元，减半收取13,020元，诉讼保全费5,000元，共计18,020元，由付小生负担9,075元，由贵州正方会计师事务所负担8,945元。二审案件受理费19,207元，由贵州正方会计师事务所负担。本判决为终审判决。审 判 员  韦 娟二〇二一年七月十二日法官助理  徐贞兰书 记 员  罗 艳