文书内容安徽省亳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）亳民一终字第00253号上诉人（原审被告）：安徽省冠盛纺织科技有限公司，住所地涡阳县西阳镇。法定代表人：施金钞，董事长。委托代理人：胡继勇，男，1975年7月6日出生，该公司工作人员，住涡阳县。上诉人（原审被告）：葛伟刚（葛维刚），男，1972年6月13日出生，汉族，包工头，住涡阳县。委托代理人：朱超，安徽永恒律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王兴强，男，1976年9月3日出生，汉族，住涡阳县。委托代理人：马涛，涡阳县法律援助中心工作人员。原审被告：蔡云勇，男，35岁，汉族，包工头，住安徽省涡阳县。上诉人安徽省冠盛纺织科技有限公司（以下简称纺织公司）、葛伟刚因提供劳务者致害责任纠纷一案，不服涡阳县人民法院（2012）涡民一初字第01327号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人纺织公司的委托代理人胡继勇，上诉人葛伟刚及其委托代理人朱超，被上诉人王兴强及其委托代理人马涛，到庭参加诉讼。原审被告蔡云勇经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明：纺织公司将其单位的一层配电房总体建筑工程发包给葛伟刚施工，葛伟刚把该工程外墙刮瓷项目又发包给蔡云勇施工，蔡云勇又雇佣王兴强为其进行外墙刮瓷粉墙。2012年6月8日下午，王兴强站在架子上进行外墙刮瓷粉墙时，跌落下来，造成王兴强受伤。后王兴强被葛伟刚、蔡云勇送至涡阳县人民医院治疗。经安徽公平司法鉴定所鉴定，王兴强的伤残程度为9级伤残，休息期限评定为30周、护理期限评定为18周、营养期限评定为16周，后续治疗费3000元。庭审中，葛伟刚对王兴强的鉴定不服，要求重新鉴定，后因未在规定的期限内缴纳鉴定费用又放弃鉴定。王兴强有子女二人，女儿王梅，1999年11月23日出生，已满12周岁，儿子王浩然，2004年1月8日出生，已满8周岁。王兴强受伤后，住院治疗14天，造成经济损失为医药费10527.43元，伤残赔偿金24928元(6232元／年×20年×20%)、误工费11671.80元（55.58元／天×210天）、护理费11062.80元（87.80元／天×126天）、住院伙食补助费280元（20元／天×14天）、营养费2040元（20元／天×102天）、被扶养人生活费9914元[4957元／年×(8+12)÷2×20%]、后续治疗费3000元、精神抚慰金酌情16000元、交通费酌情500元、鉴定费1500元，总计91424.03元。葛伟刚、蔡云勇已支付4000元。原审法院认为：王兴强受蔡云勇雇佣从事建筑工程外墙刮瓷粉墙工作，已形成雇佣劳动合同关系。纺织公司将其建筑工程发包给没有相应工程建筑资质和安全生产条件的葛伟刚施工，葛伟刚又把该工程的外墙刮瓷项目发包给蔡云勇施工，对于雇员王兴强在雇佣劳动过程中受伤造成的经济损失，按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条关于“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，蔡云勇是雇主，应对王兴强承担赔偿责任，纺织公司和葛伟刚是发包人和分包人，应当与蔡云勇承担连带赔偿责任。王兴强系完全民事行为能力人，自己没有注意到安全事项，对损害的发生也有过错，应当承担相应的责任。对王兴强造成的损失91424.03元，根据本案案情，蔡云勇承担70%责任为宜，即蔡云勇承担63996.82元（91424.03元×70%），扣除已支付的4000元，尚需赔偿59996.82元，葛伟刚和纺织公司承担连带赔偿责任。王兴强自负30%责任，即27427.21元(91424.03元×30%)。原告关于是被塌落的楼房挑檐砸伤的陈述，因无证据证明，故不予认定。原告合理的诉讼请求，予以支持。被告的辩解理由不能成立，不予采信。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十条、第一百三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第三条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条的规定，作出如下判决：一、被告蔡云勇赔偿原告王兴强经济损失59996.82元，葛伟刚和安徽省冠盛纺织科技有限公司承担连带赔偿责任，于判决生效之日起15日内履行完毕；二、驳回原告其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2700元，由原告负担1350.07元，被告负担1349.93元。宣判后，原审被告纺织公司、葛伟刚不服原审判决，向本院提起上诉。纺织公司上诉称：一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。一、本案认定事实不清，纺织公司并非将其建筑工程发包给没有相应工程建筑资质和安全生产条件的葛伟刚，纺织公司将工程发包给葛伟刚时，双方签订有发包合同书，约定纺织公司的新增配电房土建工程的基础设施由葛伟刚进行承包建设，同时葛伟刚向纺织公司提供了证明其具有承建本工程的建筑资质二份，包括生产经营单位主要负责人安全资格证书，证明了葛伟刚具有建筑施工生产经营单位安全生产管理人员资格，此外还提供了职业资格证书四级／中级技能，证明葛伟刚个人的职业（工种）系砌筑工。因此，葛伟刚本人具有双重建筑资格，一是砌筑工、二是生产经营单位主要负责人，葛伟刚具有相应的工程建筑资质和安全生产条件。并且双方合同第六款约定，施工期间包含但不限于施工场地的一切安全问题均由葛伟刚负全责，纺织公司不负任何责任，因葛伟刚施工给纺织公司造成财产损失的，由葛伟刚承担全部损失。所以，一审法院认定事实不清。二、适用法律错误，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条关于“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定。而本案中作为发包人系纺织公司，作为分包人则系葛伟刚，而作为发包人纺织公司在将工程发包给分包人葛伟刚时，是知道分包人葛伟刚具有相应资质或者安全生产条件的，而分包人葛伟刚再次将工程发给接受发包的雇主蔡云勇时，是没有经过纺织公司同意的，同时纺织公司也是不知情的，根据一审的认定可知王兴强直接受雇于蔡云勇，蔡云勇选择没有施工资质的工人王兴强，王兴强在工作中受伤，其作为雇主的蔡云勇应当承担赔偿责任，与纺织公司无关。本案真实事实系纺织公司将工程分包给具有相应资质或者安全生产条件的葛伟刚，因此纺织公司不应当对葛伟刚私自分包给没有相应资质或者安全生产条件的蔡云勇、蔡云勇又雇佣无资质的工人王兴强所造成的损失承担责任。请求撤销原判，依法改判或发回重审。葛伟刚上诉称：一、一审法院认定事实不清，对王兴强不应承担责任。首先，王兴强不是葛伟刚所雇佣，王兴强的雇主是蔡云勇，王兴强在从事雇佣活动中受伤，应由雇主蔡云勇承担责任。其次，一审法院认定葛伟刚没有相应资质承担连带责任错误。葛伟刚已取得建筑施工资格证，可以从事建筑施工，反而是王兴强本人没有相应的操作证。第三，上诉人葛维刚在转包给蔡云勇时，己与蔡云勇口头达成协议，如果发生任何事故，全部由蔡云勇承担，与上诉人葛维刚无关，葛维刚不承担任何责任。第四，一审法院划分责任比例有误。根据侵权责任法第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。被上诉人王兴强的单方行为导致其受伤，王兴强应承担主要责任或全部责任。施工现场有许多移动架，如果王兴强注意安全，操作适当，本可避免，因王兴强一时逞能，不听劝阻，并且王兴强明知挑檐暂时不能负重，王兴强的身体重近150斤，导致挑檐断裂，王兴强的伤完全是个人逞强所致，上诉人在本起事故中并无过错。第五，上诉人在王兴强伤后，出于发扬人道主义，将其送到急救中心进行治疗，并且垫付了4000元的医疗费，以此判决上诉人承担赔偿责任错误。二、一审法院适用法律错误。一审法院将子女抚养费计入一并赔偿错误。根据《侵权责任法》的规定，被抚养人抚养费（子女抚养）计入伤残赔偿金赔偿，一审法院将子女抚养费作出赔偿，适用法律错误。三、安徽公平司法鉴定所对王兴强的伤残评定不客观、不真实，并且其休息及护理等期限较长，并且该鉴定是单方所作鉴定。根据有关鉴定的规定，王兴强的伤残等级鉴定应当共同协商确定鉴定机构，王兴强单方委托违反规定，该鉴定不客观、不真实，一审法院以该鉴定计算王兴强的损失错误。请求撤销原判，依法改判葛伟刚不承担连带赔偿责任或发回重审。被上诉人王兴强答辩称：一审判决正确，适用法律并无不当。1、纺织公司作为建筑单位，无论葛伟刚有无资质，都应承担连带赔偿责任；2、葛伟刚在一审庭审时明确表示称其无资质，其应当承担赔偿责任，在两个雇主均无资质的情况下，我方不存在承担主要过错或全部过错责任；3、两上诉人之间签订的协议对王兴强不产生效力；4、一审判决的被抚养人生活费有理有据。请求驳回上诉，维持原判。经审理，对一审法院查明认定的事实和证据予以确认。二审中，葛伟刚出示2012年11月17日颁发的职业资格证书一份和2009年7月20日、2012年11月20日颁发的安全资格证书两份，证明葛伟刚具有相应的工程建筑资质和安全生产条件。纺织公司无异议。王兴强的质证意见为，认为在事发时，葛伟刚并无职业资质证书，另外有安全资质证书不代表有安全生产条件。本案争议的焦点为：1、上诉人葛伟刚是否具有相应的工程建筑资质和安全生产条件，纺织公司、葛伟刚在本案中是否应承担连带赔偿责任；2、被上诉人王兴强在本案中是否应承担主要过错责任或全部过错责任；3、被上诉人的子女抚养费是否应计入伤残赔偿金中；4、鉴定所对王兴强的伤残评定能否作为本案计算相关损失的依据；5、原审判决适用法律是否错误。本院认为：1、虽然葛伟刚在二审中提供了两份安全资格证书，但对其在施工中是否具备安全生产条件未提供证据证明。葛伟刚在二审中出具的职业资格证书系2012年11月17日颁发发生在涉案事故之后，说明在事故发生时，葛伟刚并未取得职业资格证书，且该职业资格证书是针对葛伟刚个人具备砌筑工的资格颁发的，不是建筑业企业资格证书，因此，纺织公司将其建筑工程发包给葛伟刚，葛伟刚不具有相应工程建筑资质。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条关于“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，蔡云勇是雇主，应对王兴强承担赔偿责任，纺织公司和葛伟刚是发包人和分包人，应当与蔡云勇承担连带赔偿责任。2、葛伟刚认为王兴强在本案中应承担主要过错责任或全部过错责任，未提供证据证明。鉴于葛伟刚、蔡云勇在均无相应工程建筑资质的情况下承包工程并组织施工，原审根据本案案情划分的赔偿责任并无不当。3、原审将王兴强的子女抚养费和伤残赔偿金的数额分别单独计算后，按比例判决赔偿的数额，并未加重赔偿人的负担。4、原审中，鉴定所对王兴强的伤残作出评定后，葛伟刚对王兴强的鉴定不服，要求重新鉴定，但未在规定的期限内缴纳鉴定费用，应视为放弃鉴定，故安徽公平司法鉴定所作出的司法鉴定意见书可以作为本案计算相关损失的依据。5、原审判决适用法律正确。综上，上诉人的上述理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2600元，由上诉人安徽省冠盛纺织科技有限公司、葛伟刚各负担1300元。本判决为终审判决。审 判 长  刘长友代理审判员  罗 胜代理审判员  范荣鑫二〇一三年六月二十日书 记 员  欧阳萍