广东省汕尾市中级人民法院刑 事 判 决 书（2013）汕尾中法刑一终字第56号原公诉机关陆丰市人民检察院。上诉人（原审被告人）黄水波，男，1978年2月26日出生于广东省陆丰市，汉族，初中文化，无业，住该市。2013年3月30日被抓获，因本案于同年4月12日被刑事拘留，同年5月17日被逮捕。现押于陆丰市看守所。陆丰市人民法院审理陆丰市人民检察院指控原审被告人黄水波犯寻衅滋事罪、非法持有枪支罪一案，于2013年7月18日作出（2013）汕陆法刑初字第146号刑事判决。宣判后，原审被告人黄水波不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为事实清楚，决定以不开庭的方式审理。现已审理终结。原审认定，2012年7月10日凌晨4时许，同案人黄大鹏（已判刑）与黄仁、杨作葵（均另案处理）等人，无故殴打“盛世皇朝”俱乐部员工樊某等人。樊某等人摆脱后返回俱乐部告知同事秦某、曹洪波等人。尔后，樊某与秦某等十多名员工持扫把、木棍等返回原地寻找黄大鹏等人。同案人黄大鹏见状逃往郑向材（已判刑）“千里马便利店”后，便串招被告人黄水波，与同案人林保国、蔡乙帆、李建银（均已判刑）及同案人陈宏鸿、黄仁、杨作葵、林景链、郑伟培（均另案处理）等人会合后，被告人黄水波与蔡乙帆各持一支土制散弹枪，同案人黄大鹏、李建银等人持刀，一起返回现场，见樊某等人围在摩托车旁时，被告人黄水波与蔡乙帆各自朝天开一枪，恐吓樊某等人，樊某等人见状，便四散逃离现场。原审认定上述事实的证据有：物证书证、证人证言、辨认笔录、鉴定意见、被告人供述等。原审据此认为，被告人黄水波竟在他人串招下，参与随意殴打他人，情节恶劣，又非法持有枪支，其行为已构成寻衅滋事罪和非法持有枪支罪，依法应予数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第一百二十八条第一款、第六十九条之规定，判决：被告人黄水波犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑九个月；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑三年，总和刑期三年九个月，决定执行有期徒刑三年六个月。上诉人黄水波上诉称，1、上诉人在本案中属从犯，依法应予以从轻或减轻处罚。2、公安机关在上诉人家缴获的枪状物经鉴定是一支存在故障的自制猎枪，不能正常击发。3、上诉人到达现场的目的是为了帮朋友黄大鹏取回摩托车等物品，用自制猎枪意欲恐吓他人，并无伤害的主观故意。现场的截图视频也只能证明上诉人将子弹上镗的情节，并不能证明上诉人有开枪。4、同案人蔡乙帆的犯罪事实与上诉人一致，但其所持有的枪支具有枪支性能，且没有上缴，原审法院以寻衅滋事罪判处其有期徒刑八个月，以非法持有枪支罪判决有期徒刑一年六个月。上诉人在本案中所持有的枪支不具备枪支性能，原审法院同案不同判，为此提出上诉，请求二审法院依法改判。经审理查明，2012年7月10日凌晨4时许，同案人黄大鹏（已判刑）与黄仁、杨作葵（均另案处理）等人，在陆丰市东海镇人民路华轩酒店门口附近无故围住“盛世皇朝”俱乐部的员工樊某、张某等人，并殴打樊某。樊某等人摆脱后返回俱乐部将此事告知同事秦某、曹洪波等人。尔后，樊某与秦某等10多名员工持扫把、木棍等返回原地寻找黄大鹏等人。黄大鹏见状在逃跑中因惊慌摔倒，便丢下摩托车逃往同案人郑向材（已判刑）“千里马便利店”后，串招上诉人黄水波，与同案人林保国、蔡乙帆、李建银（均已判刑）及同案人陈宏鸿、黄仁、杨作葵、林景链、郑伟培（均另案处理）等人会合后，上诉人黄水波与蔡乙帆各持一支土制散弹枪，同案人黄大鹏、李建银等人持刀，一起返回现场，见樊某等人围在摩托车旁时，同案人黄大鹏与上诉人黄水波等人一起朝樊某等人的方向冲过去，上诉人黄水波与蔡乙帆各自朝天开一枪，意欲恐吓樊某等人，樊某等人见状后便四散逃离现场。黄大鹏乘机拿回遗留在现场的摩托车等物品。另查，上诉人黄水波被缴获的枪支经汕尾市公安局鉴定是一支存在故障的自制猎枪，不能正常击发。认定上述事实的证据有：（一）物证、书证1.陆丰市公安局北堤派出所出具的接受刑事案件登记表和立案决定书，证实樊某报警后，北堤派出所决定立案登记侦查。2.陆丰市公安局在“千里马便利店”提取的现场监控资料视频截图证实：上诉人黄水波在寻衅滋事中持有枪支的事实。3.陆丰市公安局提取嫌疑人遗留在人民路东一巷的摩托车及其它物品的现场照片三张。4.陆丰市公安局出具的情况说明证实，被害人樊某报案称其无故被几名男子追打，背部被踢了一脚，“盛世皇朝”的服务员曹某被对方开枪时，被散珠喷到，经陆丰市公安局通知其到法医验伤，但至今没有验伤。5.珠海市拱北口岸派出所出具的抓获经过，证实黄水波于2013年3月30日零时被抓获。6.陆丰市公安局北堤派出所出具的人口信息查询表，证实黄水波于1978年2月26日出生。7.陆丰市公安局北堤派出所出具的证明材料证实，黄水波于2004年因吸毒被北堤派出所抓获，送劳动教养二年。8.广东省陆丰市人民法院（2012）汕陆法刑初字第288号刑事判决书，证实同案人黄大鹏、郑向材、李建银因犯寻衅滋事罪，被判处有期徒刑的事实。9.广东省陆丰市人民法院（2013）汕陆法刑初字第22号刑事判决书，证实同案人林保国、蔡乙帆因寻衅滋事罪和非法持有枪支罪，被判处有期徒刑的事实。（二）被害人陈述被害人樊某报案陈述：2012年7月10日凌晨4时20分左右，我与同事张某、莫某、陈某2回宿舍，在东海镇老人民路隔壁巷头站着8个青年男子。当我们行至华轩酒店门口时，那8个男子中有5个来到我身边，其中1名问我刚才看他们是看什么？我说没有。其中3人就踢我的脚和背部，另1名捡起石头砸我，我拔腿向宿舍跑去。刚到宿舍门口，发现那5个人骑摩托车在那等候。此时，俱乐部10多名员工手持扫把、木棍追赶。那5名男子见我们人多就开车跑了，其中一个骑摩托车的被我们赶到原来的位置时，丢下摩托车往老人民路内巷跑去。摩托车踏板上1把匕首、1副手铐，同事还拿相机拍照。这时从人民路开来红、兰、黑3部小车在那摩托车周边绕转，有1名男子问“你们说是抢劫，还是打架”，我们没有理他，那3部车就开往“千里马便利店”门前。在“千里马便利店”的店里、台阶集结了10多人。约凌晨5时20分左右，“千里马便利店”那边向我们开了2枪。听到枪声，我们因害怕各自离开了。（三）证人证言1.证人秦某证言证实：2012年7月10日凌晨4时多，我在宿舍得知同事樊某被人追打，便与同事赶到维也纳酒店门口。樊某在酒店门口说：对其追打的7、8名男子踢其几下后骑3辆摩托车开往人民路。我们听后便追到华轩酒店门口，樊某认出1名骑白色摩托车的男子是追打他的人，那男子慌忙往华轩酒店南侧的小巷开，在拐弯处摔倒。尔后，弃车跑进“千里马便利店”。那摩托车的车箱倒出1支约40厘米长的枪、2个钱包、1把匕首和身份证等物品。我们站在摔倒的摩托车旁边并报警。“千里马便利店”门口来了小轿车、摩托车和一帮青年男子。几分钟后，那帮人朝我们开了2枪（有散出小钢珠），枪响后，我们就往华轩酒店巷道走了。2.证人陈某1证言证实：2012年7月10日凌晨3时多，曹某称俱乐部的员工在华轩酒店后门停车场门口与他人发生纠纷，叫我去察看。我到现场后，见有10多名服务员围着倒在地上的摩托车，旁边摆放1支约30厘米自制枪支、身份证、驾驶证等。据员工反映，有1名男子老是无故殴打员工，员工在华轩酒店停车场门口拦截该男子，那男子丢弃车后逃脱。此时有1辆蓝色的士在我们旁边兜了几圈，其中1男子问我们发生什么事，我告诉他没事。几分钟后，我听到“千里马便利店”有10多人冲过来并开2枪。我的右头额被擦伤，便叫员工离开现场。警察到现场时，地上的车已被对方推走了。员工在现场捡到1把枪。3.证人曹某证言证实：2012年7月10日凌晨4时30分许，我得知员工在公司出口被人殴打，当我到华轩酒店大门口右边时，有1辆小车和1辆摩托车向我们开来，然后开往华轩酒店停车场巷子。我觉得可疑，就和公司员工追上去，开摩托车的男子摔倒在停车场门口，弃车逃跑。我们围在现场几分钟后，有4辆小车开过来转一转就开到“千里马便利店”门口停放。几十秒后，“千里马便利店”有十几人朝我们冲过来，冲在前面的人开了1枪。我和员工见状跑开，留在现场的东西被那伙人拿走了。4.证人黄某证言证实：2012年7月10日凌晨4时40分，陈景雄说有1员工在人民路华轩酒店门口附近被人殴打，叫我去察看。我到酒店后面的巷道时，见巷内（人民路东一巷）倒着1辆白色无牌“五羊”摩托车，旁边有10多名员工。员工称刚才发现殴打他们的男子，那男子被追赶到这巷道时，弃车逃到“千里马便利店”。倒在地上的摩托车车箱里面有1支约30多厘米长的土制散弹枪、1副手铐、2支弹簧刀、2个皮包及身份证、驾驶证等物品，身份证和驾驶证上的名字为黄大鹏。我们对现场进行拍照后，打电话报警并保护现场。这时，“千里马便利店”门口停着小车和摩托车，10多名男子（持刀、枪）向我们走过来，其中1名男子（穿白色衫）向我们的方向（枪口朝天）开了1枪。当听到2声枪声后，我和员工逃离现场，那10多名男子便将那摩托车及其他财物抢回去。5.证人卓某证言证实：2012年7月10日凌晨近5时，有员工称：在华轩酒店后面发现殴打酒店员工的男子，那男子的摩托车摔在地。好几个员工慌张走过来，说是对方很多人持枪赶过来，我听到声枪响，便叫大家散开。6.证人张某证言证实：2012年7月10日凌晨4时许，我下班后与员工樊某、莫某、陈某2一起回宿舍途中，经人民路东一巷巷头时，发现那地方停放2部无牌摩托车，旁边有6、7名男子。当我们走到华轩酒店旁时，那几名男子跟了上来将我们围住，其中1名用手指着樊某说：“你刚才看我们干什么？”樊某说没有，那男子踢樊某的肚子，有2名男子到路边捡石块，另外3名男子想动手再打樊某，张某上前劝时，被威吓。樊某乘机往宿舍跑，那几名男子追上去，我和莫某、陈某2不敢回宿舍，莫某、陈某2返回俱乐部告知同事。5分钟后，公司出来几名员工与我、樊某、莫某、陈某2一起追找那男子。在人民路东一巷巷头围着许多员工，见地上倒着1辆白色无牌“五羊”摩托车，车周围洒落1把枪状物、1副手铐、1把匕首、身份证及驾驶证等物品，身份证和驾驶证均是黄大鹏的名字。龚某对现场物品照了相，有的员工报警。此时，“千里马便利店”那边开来1辆小车，在那摩托车转了1圈，小车内1名男子问“这里是不是有人打架”但没人回应他，那小车绕回“千里马便利店”前停下。在“千里马便利店”里外聚集着10多名青年人，几分钟后，那些人持刀、木棍、枪朝我们的方向冲过来，并开了2枪，员工们因害怕便回宿舍，地上的摩托车和其他物品被那些人抢走，有1名保安给子弹擦伤额头。7.证人莫某、陈某2的证言与张某一致。8.证人龚某证言证实：2012年7月10日凌晨4时30分左右，同事陈某2打电话告诉我樊某在华轩酒店旁被人殴打。我听后随手拿伸缩棍走到“盛世皇朝俱乐部”附近遇见陈某2等10多人，有的拿竹棍，有的拿扫把。我问陈某2发生什么事？陈某2将樊某被人殴打的事告诉了我。当我们找到“红辣椒川菜馆”旁边，见1男子骑摩托车老是回头看我们，有1个同事说“就是他”，我们便追过去。那男子在拐弯处摔倒，然后弃车逃离，我们到“千里马便利店”找了一会又回到摩托车旁，那摩托车车箱有1把匕首、1副手铐、身份证、驾驶证等物品，身份证、驾驶证均是黄大鹏的名，我拿手机拍了照，黄某打电话报警。此时，“千里马便利店”冲过来十几个人，并向我们开了1枪，当开第2枪时，我们走开。9.证人徐某证言证实：“千里马便利店”是郑向材经营的，员工有我、李建银、范仕宏、林建超。2012年7月10日凌晨5时许，我见有4名陌生男子站在门边，黄大鹏手里拿1个红布袋站在另一边，李建银在门口修摩托车，黄大鹏跟那4个男子说“刚才被盛世皇朝俱乐部员工追打”。当时“阿仁”和一个高高的男子与一个稍胖的中年人到“便利店”来，稍胖的中年人问我：“大鹏有在这里吗？有没有人打架？”我回答不知道。尔后，该男子便打电话给别人说大鹏打架的事。还有1个穿白色上衣（带1个红色袋子）的男子，进来后将袋子放在我的收银旁边桌子下，尔后将红袋子交给黄大鹏。另外1个穿白色衣服（带帽）人称“波哥”的男子进来问我“有没有刀子？”几分钟后，黄大鹏跟那4名男子坐上1辆黑色三菱吉普车往人民路方向离开。徐某经相片辨认：指认第一组第3号相片是黄大鹏，第6号相片林景链、第7号相片郑向材、第9号相片陈宏鸿，均于2012年7月10日为黄大鹏跟别人打架时到“千里马便利店”店内；指认第二组第1号相片蔡乙帆（当时穿白衫拿红袋子），第3号相片是郑向材，第4号相片黄水波（是当时在店里持长枪的“波哥”），第5号相片林保国（当时在场），第6号相片“俏婆”，第7号相片黄大鹏（是被人追到“千里马便利店”的），第9号相片林景链（当时持刀），第11号相片黄仁（有在场），第12号相片黄炳钦（第一个到“千里马便利店”）；指认另一组第11号相片杨作葵是当时与阿仁一起到“千里马便利店”的人。（四）现场勘验、搜查笔录1.陆丰市公安局陆公（刑）勘【2012】71号现场勘查笔录、照片、平面图及《扣押物品清单》，证实：在人民路东一巷6号门口地面上遗留有摩托车外壳碎片、摩托车钥匙；在该点附近地面上留有少许弹珠；在人民路东一巷6号南面培育文具配送中心门口地面上留有二个散珠弹的弹杯，在弹杯的东南方向相距40米处街尚小吃店门口的地面上留有一个红色的散珠弹弹壳。2.陆丰市公安局陆公搜查字【2013】00007号搜查笔录、现场勘查笔录及提取痕迹、物证登记表证实：2013年4月14日，公安机关对犯罪嫌疑人黄水波位于陆丰市东海镇六驿路96号住所进行搜查，在该住所四楼房间床头床单下查获1支黑色长约80厘米的枪状物。3.陆丰市公安局陆公搜字[2012]00101号《搜查证》、搜查笔录及《陆丰市公安局扣押物品清单》证实：在李建银的人身及其交通工具进行搜查，在其驾驶的摩托车（无牌）车箱里查获电击棍二支。4.陆丰市公安局陆公搜字[2012]00099号《搜查证》、搜查笔录及《陆丰市公安局扣押物品清单》证实：对同案人郑向材的“千里马便利店”及住所、扣押的车辆进行搜查，在郑向材的住处二楼查获武士刀一把、铁斧头一把、管刀一支、匕首一把；在一楼天井内查获白色“五羊”摩托车（无牌）一辆；在一楼柜台查获小车钥匙一支；在店外查获粤Ｂ×××××雪佛兰轿车一辆；在粤Ｂ×××××雪佛兰轿车后揸座查获监控录像机一台、在前排查获匕首二把、手铐一副、防暴器一个。（五）鉴定意见广东省汕尾市公安司法鉴定中心（汕）公（司）鉴（痕）字【2013】019号痕迹检验报告。简要案情：2013年4月14日，陆丰市公安局北堤派出所民警根据犯罪嫌疑人黄水波供述情况，经依法对黄水波住所进行搜查，在其住宅的4楼房间床头位置的床单下查获黑色枪状物1支。鉴定要求：送检的枪形物品是否具备枪支性能。检验：依据《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》（公通字【2010】67号进行。送检的枪形物品形似猎枪，枪管长41cm，口径20mm，经检验，该枪形物品具备枪管、击锤、扳机等机件，由于扳机部件已坏，枪支不能正常联动，无法正常击发，根据《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》，认定送检的枪形物品是一支存在故障的自制猎枪，不能正常击发。鉴定意见：送检的枪形物品是一支存在故障的自制猎枪，不能正常击发。（六）上诉人、同案人供述1.上诉人黄水波的供述：2012年7月10日凌晨5时，我接到朋友黄仁的电话，说黄大鹏在人民路被盛世皇朝的员工认错人追打，现被围在“千里马”便利店里，叫我过去一下，我打电话给黄大鹏，他告诉我说在建设路打麻将出来后，开着摩托车至人民路时，被盛世皇朝的员工误认为是打他们的人，因而被他们一大群人追赶，摩托车弃在路中，现人躲在人民路“千里马”便利店里，我听后就叫“老三”载我到“千里马”便利店门口旁边，我看到“千里马”便利店门口斜对面巷内围着一大群“盛世皇朝”的员工，他们手里都持棍棒和刀，当时我看到巷内倒着一辆“羊仔”摩托车，地上有1个手提包，那些盛世皇朝员工在翻着手提包，我看了一会后，因见盛世皇朝的员工手里都持着棍棒和刀，于是我就叫“老三”开车载回家，然后我在家里拿了1支约1米长的土制猎枪出来，乘“老三”的吉普车到人民路“千里马”便利店门口附近下车。我看到黄仁、郑向材、黄大鹏、蔡乙帆、林保国、李建银、“俏婆”等人从“千里马”便利店出来，然后黄大鹏带头往“千里马”便利店门口斜对面巷内走去，我拿着那支土制猎枪跟在后面，因对方的人比我们多，我将枪管压下来准备装弹，但枪坏了，枪管压不下来，于是我就返回“千里马”便利店找螺丝刀修理，在店里货架上找到螺丝刀修理后，我走出店口时，看到黄大鹏等人从对面巷里推着摩托车回来，黄大鹏将摩托车推回来后，我就与黄大鹏、黄仁一起坐上一辆吉普车离开现场，其他人也各自开着车跟着离开现场一起到东海镇大厝黄村的灰町边坐了一会，然后各自回家。当时除了我持有1支土制枪，蔡乙帆持1支约6、70公分长的土制猎枪，“俏婆”持1把仿制的手枪。当时我有听到2声枪声，我没有开枪。2.同案人黄大鹏的供述：2012年7月10日凌晨3时多，我和黄仁、阿葵准备到华轩酒店睡觉，我开1辆摩托车，阿葵开1辆蓝色丰田轿车载黄仁。当我到华轩酒店不远处，看见华轩酒店门口附近有一帮男子，其中1名说：“就是这辆白色车”，并追我，我就往酒店旁边一条巷道开去，在巷道拐弯处，摩托车摔倒在地，我就弃车逃进“千里马便利店”2楼，在2楼窗口看见店门口有一大群持着木棍的人在找我。我就打电话给黄水波，随后黄炳钦开1辆白色金杯面包车第1个到来，接着黄仁、“阿葵”开丰田轿车过来，黄水波（戴帽子和眼镜）、林景链及另1名男子也赶到，“千里马便利店”老板郑向材开一辆蓝色雪佛兰到来。郑向材跟黄仁等上楼问我的情况后叫我下来。这时林保国、“俏婆”（戴帽子）、蔡乙帆、“伟培”也到来。当我们看到我刚才摔倒摩托车的地方围着一群人，郑向材说要去将我丢在现场摩托车推回来，并叫“拿家伙”。这时，林保国从其车上拿了几把刀分给我们，我和炳钦、林景链、李建银（“千里马便利店”员工）均有持刀，蔡乙帆持1把枪，其他人拿什么我看不清楚，我们一群人就往我的摩托车冲过去，蔡乙帆往我摩托车的方向开了1枪，接着我后面又有人开1枪，那群人听到枪声就逃走。我们冲过去后，我扶起我的摩托车，景链帮我捡起摩托车旁边的挎包、钱包、身份证、驾驶证及2支匕首和1副手铐。我将摩托车推到“千里马便利店”后叫员工推进店内，尔后我坐炳钦的面包车离开，黄仁等人也各自离开。黄大鹏经相片辨认，指认第4号相片是“俏婆”（陈宏鸿）、第8号相片是黄仁（有参与本案但没有持械），第9号相片是徐景钢（是借车给我的人），第6号相片是林景链、第10号相片是林保国（持刀在场），第12号相片是黄水波（持一把长散珠枪），第13号相片是黄炳钦（持刀），第14号相片是蔡乙帆（持1把枪，均有参与）。3.同案人郑向材供述：2012年7月10日凌晨4时许，我接黄仁的电话说我的“千里马便利店”门口围着一大群人。我驾车回“千里马便利店”时，见华轩酒店停车场旁的巷道盛世皇朝保安和员工一大群人围着一辆摩托车。我问发生什么事，有一男子回答我说，刚才抢劫，那男子弃车逃走了。我回到“千里马便利店”时，李建银对我说黄大鹏在2楼。当时黄仁、阿钦也在我店。我问黄大鹏刚才发生什么事，黄大鹏说其被盛世皇朝俱乐部的人追赶。听后我便回去酒店巷道问那些人，但没有人回答。当我回到店门口后时，见黄大鹏等10多名男子拿着家伙往华轩酒店旁的那条巷冲去并开了2枪，当时盛世皇朝的员工听到枪声后就逃散了。黄大鹏等人将摩托车推回停在我店门口后，他们就坐车走了。随后，我叫李建银将柜台上的监控录像拆下来放在我的小车，以便公安机关调查。当时我见黄大鹏、阿钦拿刀，有1名男子持1支长枪。参加的人都是黄大鹏、阿钦纠集的，参加的有黄大鹏、黄仁、阿钦、“俏婆”等。我没有参加抢回摩托车。在我店搜到的匕首、冠刀、武士刀是我的。郑向材经相片辨认，指认出第3号相片是“俏婆”（陈宏鸿）（有参与但没持械），第7号相片是黄仁（有参与，但没有持械），第8号相片是黄炳钦（有持刀参与本案），第10号相片是林保国（有持刀参加），第16号相片是黄水波（持枪参加）。4.同案人李建银供述：2012年7月10日凌晨4时45分，我在“千里马便利店”门口时，见黄大鹏慌慌张张从人民路东一巷跑进便利店，说是被盛世皇朝的人追赶。接着，有10多名男子持短棍过来，在店周围四处张望了7、8分钟就返回去了。当时，我发现人民路东一巷的巷道倒着1辆摩托车，并有一群男子围着。几分钟后，有1辆面包车来到我们店前，车上下来1名男子走进店里。2分钟后，“阿仁”和另1男子开1辆绿色轿车来到店前，接着有2名男子开1辆摩托车赶到，“俏婆”和1名穿白色恤衫的男子开1辆蓝色小车来到店门口。从车上下来1个叫“俏婆”的男子，他戴太阳帽和1个穿白色衬衣的男子来到店里，随后又来了1辆金色越野车，从车上下来2个男子，1个戴着布帽手里握着1个包着东西的红袋（袋里好似包着枪）。5时10分左右，郑向材开1辆雪佛兰小车也来到店前。没一会，郑向材嚷道“拿家伙出来”，我听后就到郑向材的小车拿1把刀并在我摩托车拿支电击棍，跟随他们往人民路东一巷的方向冲去。戴布帽的男子持着枪，朝人民路东一巷的方向开了枪，对方听到枪声就走散了。我就先回便利店，当时徐某在拔监控器和监控视屏显示器插线，并叫人将监控器放进郑向材的小车里。尔后，那些人各自离去。李建银经相片辨认：指认第3号相片是郑向材、第6号相片是“俏婆”（陈宏鸿）、第7号相片是黄大鹏、第9号相片是林景链、第11号相片是黄仁；均是参与寻衅滋事的人。5.同案人蔡乙帆供述：2012年7月10日凌晨4时多，我与“俏婆”在买零食时，黄大鹏打电话给“俏婆”说他在人民路“华轩酒店”附近被一群人追赶，其驾驶的摩托车摔倒遗弃在路上，现逃在“千里马便利店”。尔后，“俏婆”就开小轿车载我到“千里马便利店”时，我见黄大鹏、炳钦都在店里，随后黄水波、阿仁、“村长”、林保国、景链、郑伟培及“千里马便利店”老板郑向材也先后到达。黄大鹏问“俏婆”枪带来了没有，“俏婆”说有，并叫我到其车上拿枪，我将那把装在红布袋里的土制散弹枪拿到“千里马便利店”要放进收银台下的柜内时，1名女子叫我把枪放到冰箱里。我放好枪走到门口时，黄大鹏、“俏婆”、黄水波、林保国等人集中在门口，同时见到华轩酒店停车场旁边巷里围着一群人，黄大鹏说要把那辆“五羊”摩托车抢回来，林保国听后从自己的车上拿几把刀分给黄大鹏、炳钦等人，我进店里拿那把枪，黄水波也拿1把约1米多长的散弹枪。接着我们向华轩酒店停车场旁边走去，为了驱走那群人，黄水波向天开了1枪，我也朝天开了1枪，对方听到枪声后逃走了，当时向材对我说：“拿枪的应该走在前面”，他把我的枪抢过后往前走去，当黄大鹏推回摩托车和捡回地上的刀、身份证、皮包等物后，我将郑向材的枪拿回来，黄大鹏将摩托车推回“千里马便利店”，之后，我们便分别驾车到炳钦家，当时我持的是1把约30公分长的土制散珠枪。6.同案人林保国供述：2012年7月10日凌晨4时多，我和黄大鹏、黄仁、还有大安镇一个村长在“尚品”茶叶店打麻将至凌晨4点多钟，“阿雪”打电话叫我去载她，我开1辆三菱车到老人民路时，看见华轩酒店后面有1大堆人，并有手电筒照来照去，我就绕道拐入小巷先载“阿雪”回家，然后开车再倒回去，当我车经过“千里马便利店”时，见黄大鹏、黄仁等几个男子站在店门口，我就下车问黄仁，黄仁说有人要打黄大鹏，接着黄水波、郑向材也到场，我就从车上拿1把钢管刀。黄水波、乙帆各持1把枪和黄大鹏冲到人民路口（华轩酒店旁边），我听到两声枪声。林保国经相片辨认，指认第1号相片是李建银（千里马商店员工）、第3号相片的人是蔡乙帆（有持枪）、第4号相片是王心鹏、第5号相片是徐景钢（案发前开白色摩托车到尚品茶行给黄大鹏）、第7号相片是黄仁、第8号相片是黄炳钦（有持刀）、第11号相片是林景链（持刀）、第12号相片是黄大鹏（有持刀，是发案事主）、第13号相片是郑向材、第15号相片是黄水波（持枪）、第16号相片是陈宏鸿（有参与）。7.同案人林景链供述：去年（2012年）夏天的晚上，我朋友黄大鹏打电话给我称：他跟东海盛世皇朝KTV的员工打架被打，叫我立刻到东海人民路“千里马”店里，刚好当时我就在附近，我去到“千里马”店里，到时，黄大鹏、黄水波、郑向材、陈宏鸿、蔡乙帆、建银等近10人都在，我到后林保国随后才到，黄大鹏就告诉我们说他被“盛世KTV”员工打，并说现在要去打对方，叫我们帮他，我们听后就说好，因对方在追打黄大鹏时，大鹏走入“千里马”店内，对方的人就在店对面，于是我们商量后就朝对面冲过去，其中黄水波、蔡乙帆就朝天上各鸣了1枪，对方听到枪声就逃跑散开，我们追赶了一段路后就回来，对方报警说我们持枪闹事，就将我们上网追逃。林景链经相片辨认，指认B组5号相片黄水波、C组2号相片陈宏鸿（外号俏婆）是参与寻衅滋事的人。8.同案人陈宏鸿的供述：那天（2012年7月10日）凌晨我打完麻将回到华轩酒店上面住，下来时看见盛世皇朝100多个人持着器械在附近走来走去，我就去开我的小车转到“千里马”便利店，准备去买东西，后来有人打架，我就在“千里马”便利店那里看，打架散了后，我就回华轩酒店睡觉了。以上证据均经一审庭审质证、认证，能够相互印证，足资认定。本院认为，上诉人黄水波无视国家法律，在他人串招下，持枪鸣枪追逐恐吓他人，其行为已构成寻衅滋事罪和非法持有枪支罪，依法应予数罪并罚。关于上诉理由，经查，上诉人黄水波受他人串招，持枪到现场鸣枪恐吓他人，该事实有上诉人及同案被告人黄大鹏、郑向材、林保国的供述、监控视频截图证实了上诉人黄水波在“千里马”便利店将子弹上镗的情节，且同案人李建银、蔡乙帆亦供述上诉人黄水波在现场开枪的情况，因此，上诉人黄水波所提辩解意见，理由依据不足，不予采纳。但鉴于原审对上诉人黄水波犯非法持有枪支罪的量刑偏重，依法应予改判。原审判决认定事实清楚，证据充分，定性准确，审判程序合法，唯对非法持有枪支罪的量刑不当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（二）项、第一百二十八条第一款、第六十九条之规定，判决如下：一、维持陆丰市人民法院【2013】汕陆法刑初字第146号刑事判决对上诉人黄水波犯寻衅滋事罪和犯非法持有枪支罪的定罪部分及对上诉人黄水波犯寻衅滋事罪的量刑部分；撤销对上诉人黄水波犯非法持有枪支罪的量刑部分。二、上诉人黄水波犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑九个月；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑二年，总和刑期二年九个月，决定执行有期徒刑二年八个月。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2013年3月30日起至2015年11月29日止）本判决为终审判决。审判长  陈朝伟审判员  骆金声审判员  李 平二〇一三年九月二十九日书记员  郭晓珊附相关法律条文：中华人民共和国刑事诉讼法第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。中华人民共和国刑法第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第一百二十八条违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。依法配备公务用枪的人员，非法出租、出借枪支的，依照前款的规定处罚。依法配置枪支的人员，非法出租、出借枪支，造成严重后果的，依照第一款的规定处罚。单位犯第二款、第三款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。第二百九十三条有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：（一）随意殴打他人，情节恶劣的；（二）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。