山东省济南市市中区人民法院民 事 判 决 书（2011）市民初字第1416号原告宋双喜，男，1967年5月2日生，汉族，无业，住济南市。委托代理人王崇胜，山东天齐律师事务所律师。被告山东济大钢结构建筑工程有限公司，住所地山东省济阳县。法定代表人赵继留，董事长。委托代理人归鑫，男，该公司职工，住济南市。委托代理人韩景稳，山东垠鹏律师事务所律师。原告宋双喜与被告山东济大钢结构建筑工程有限公司（以下简称济大钢结构）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2011年7月26日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告宋双喜及其委托代理人王崇胜，被告济大钢结构法定代表人赵继留的委托代理人归鑫、韩景稳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告宋双喜诉称，2009年8月10日，原、被告签订一份“济南宾馆停车场综合楼工程”施工合同。合同签订后原告为被告具体施工承揽了下列工程项目：（1）综合楼土建工程单项包清工（除主材外）。（2）包括人员往来，保险费等所有全部费用。（3）包括土建工程所需的机械费，租赁费，脚手架、模板等全部费用。（4）吊笼物料提升机安装运输及垂直运输等。施工期间原告严格按被告提供的施工图纸及国家现行施工规范标准组织施工。现该工程早已竣工并交付使用，但被告未按约定结清全部工程款。期间只向原告支付部分工程款107239元。经山东省工程造价专业人员依法核算，施工项目总造价费用为339858.41元，被告尚欠原告工程款232619.41元，故诉至法院，请求判令被告支付工程款232619.41元及逾期利息。被告济大钢结构辩称，原告所述与事实不符。2009年6月1日我单位与济南宾馆签订综合楼施工总包合同，该工程为钢结构，其中，基础工程、钢结构主体工程、楼板及屋面板由我单位于2009年7月20日前完工。同年8月10日我单位与原告签订济南宾馆综合楼劳务分包施工合同，合同约定除已完成的工程外，剩余所有的土建、装饰均由原告一次负责完成，我单位不再委托他人。合同还约定，我单位负责工程施工所需主要材料、其余均由原告负责。双方还约定了分部分项工程综合单价，按实际完成量进行结算。在合同履行过程中，原告未完成合同约定的施工内容，所施工的分项工程未按合同约定分期分批验收并办理有关签证手续，施工材料未与我单位进行结算即撤出工地；为避免损失扩大，致使我单位另行委托其他施工队伍完成原告未完成的剩余工程，给我们造成了一定的经济损失。直到2010年1月27日，双方根据施工图及工程量认定书进行了工程结算，除按合同预留工程质保金外，已一次性全部结清。我单位不欠原告工程款，请依法驳回原告的诉讼请求。经审理查明，2009年8月10日，原、被告双方签订了《工程承包合同》一份。合同主要约定以下内容：第一条总则工程名称：济南宾馆停车场综合楼土建工程造价：见附表工程范围：（1）综合楼土建工程单项包清工（除主材外）。（2）包括人员往来，保险费等所有全部费用。（3）包括土建工程所需的机械费，租赁费，脚手架、模板等全部费用。第四条：竣工验收、结算与保修：一，根据图纸及设计要求内容，按国家现行施工规范及标准施工，并做好安全防护，按照安全操作规范施工。二、施工中分部、分项工程，甲（注：指被告,下同）乙（注：指原告，下同）双方按国家规范标准分期分批验收并办理有关签证手续，完工后按设计要求及有关规范验收。三、综合楼土建各项要求一次性对外承包。四、在进行竣工验收中，如发现工程质量不符合规定，乙方应负责修理和返工，由此造成的损失由乙方承担。第五条一、乙方按照甲方提出的要求组织施工组织安装。二、在施工中由乙方自身因素造成的停工、返工、材料构件的倒运、机械二次进场等损失由乙方负责。三、乙方吃住行全由自己承担。工地施工后，材料包装及剩余材料由甲方运回公司，如丢失或损坏由乙方负责。五、本工程无任何零工及签证。……。该合同后附《济南宾馆工地分项工程清工单价》一份，该表对分项包括砌红砖、砌加砼块、铺地面砖、地面浇注及其它砼、贴踢脚线、内墙抹灰、搭拆外墙双排脚手架、内墙刷乳胶漆、外墙刷乳胶漆等9项分项工程清工单价进行了约定。2009年11月21日双方又签订《济南宾馆停车场综合楼分项工程补充单价》一份，对外墙抹灰、铺地面砖、贴卫生间墙面砖、做卫生间防水、施工现场用零工等五项工程单价进行了调整及补充约定。济南宾馆停车场综合楼系被告济大钢结构总承包，该工程的主体及基础底座部分由被告及其他施工人员完成施工。原告宋双喜于2009年6月23日进入工地开始施工，于2009年11月28日在未完成双方约定工程施工的情况下停工，之后再未施工。原告施工部分的主材由被告提供，其余（包括辅材在内）由原告负责。原、被告于2009年11月28日对原告宋双喜施工队的施工工程量进行了确认，并签订了《济南宾馆停车场综合楼宋双喜施工工程量》一份，原告及被告方的两名工作人员万华、张立明在该工程量确认单上签字。原告撤离工地后，被告又另找其他施工队伍将剩余工程进行了施工，该综合楼于2011年投入使用，投入使用的具体时间原、被告均表示不清楚。对此，原、被告均未提交相应证据。被告济大钢结构已支付给原告工程款107239元。被告认为其单位已根据双方签字确认的《济南宾馆停车场综合楼宋双喜施工工程量单》及《工程承包合同》的约定进行了结算，除质保金外已将工程款全额支付给原告。原告宋双喜对被告已支付的工程款数额没有异议，但原告主张被告支付的工程款仅是部分工程款，原、被告于2009年11月28日签字确认的《济南宾馆停车场综合楼宋双喜施工工程量》只是其施工的部分工程量内容，双方签字确认的工程量存在漏项，其中，隐蔽工程的工程量，如在主体施工完成后在墙体上喷浆、抹灰、刮腻子、内、外墙钢丝网安装、焊拉接筋、人工搅拌混凝土、现浇窗台及构造柱，提升机垂直运输费、机械费和设备费、架子运输费、搅拌机、电焊机、三轮车、打夯机、地面清理机、小车、镐、锨、电缆、模板、电盘、临时设施费等建筑工具的费用等被告均未确认、计算。原告为证实其主张，提交照片一组、录音一份，其录音中载明以下内容：“宋（法院注：指宋双喜，下同）：万经理拉结筋定网子这些工续你知道，他们都往你身上推。万华：这个都有啊？这不明摆的东西吗。宋：这不明摆的事啊，拉结筋都在这里露着。万华：他不信砸开看看……”。被告济南大钢结构照片不予认可,称原告提交的照片不清楚照片的拍摄地点、由谁拍摄的。对于原告提交的录音亦不予认可，称录音资料听不清楚，且没有两个以上的证人佐证，也不清楚是以什么方式录制的。原告主张双方签订的施工合同为违法分包合同，被告应按照原告实际的施工工程量及相应造价给予结算。被告济南钢结构对此不予认可，称双方签订的工程承包合同系劳务分包合同，双方应按照合同的约定即济南宾馆工程清工单价进行结算，而不应将分项工程内容进行拆分另算，不存在漏项问题。在案件审理过程中，根据原告的申请，本院委托山东弘裕建设项目管理有限公司对原告施工的工程量及造价进行审计。该公司于2012年9月12日作出鲁弘裕法鉴字（2012）第008号司法鉴定报告，该鉴定机构最终做出的鉴定结论为：济南宾馆停车场综合楼土建工程的工程量及造价最终审定结果为：1、合同单项定价部分工程造价：119807.49元。2、定价外增加部分工程造价：165210.13元。3、单项定价机械部分工程造价：6354.40元。工程总造价：291372.02元。该鉴定报告在特别事项说明第7项中明确表述，该工程属于分包工程，依据双方签订的施工合同，审定报告中的造价分为两部分，一是执行双方签订的有甲方供主材合同单项定价部分工程造价；二是定价外增加部分执行济南市的现行定额扣除甲方供主材的造价。该鉴定报告向原、被告送达后，被告济大钢结构在异议期内对鉴定报告提出异议，申请鉴定人员出庭接受质询。被告济大钢结构认为该鉴定报告书对已包含在分部分项工程固定综合单价的施工内容进行拆分及计价套用《山东省建筑工程消耗量定额》、《山东省建筑工程价目表》（2008）有悖双方合同约定，并就鉴定报告中对合同单项定价部分造价汇总表、建筑工程结算表、建筑、装饰工程造价审计书、规费计取的资格等各项均提出异议。该机构对被告所提异议逐一进行了书面答复，鉴定人员张卫军出庭接受了质询。该鉴定机构于2013年3月12日出具了《济南宾馆停车场综合楼土建工程量及造价鉴定报告所提异议的答复及造价调整（调整补充书）》一份，对原鉴定报告书中的造价进行了调整，答复调整内容如下：1、鉴定报告书中第5页单项定价部分造价汇总表，因书写和校对有误，序号4外墙抹灰单价7元/平方米改为10元/平方米，序号5内墙抹灰单价10元/平方米改为7元/平方米……。该鉴定机构最终做出的鉴定结论为：1、合同单项定价部分工程造价：117019.32元。2、定价外增加部分工程造价：139625.11元。3、单项定价机械部分工程造价：6354.40元。工程总造价：262998.84元。原告宋双喜对该鉴定机构出具的最终鉴定结论无异议，被告济大钢结构对鉴定机构最终出具的鉴定结论仍不服，再次申请鉴定人员出庭接受询问，鉴定人员张卫军、葛运高出庭接受了质询。鉴定人员到庭接受质询时陈述：原、被告之间签订的合同虽然很不规范，但根据行业规则及市场交易习惯，并结合双方约定的工程范围、施工情况、质证笔录、原、被告的证据，原、被告所签订的工程承包合同应为工程分包合同。也可以看出，原、被告于2009年11月28日签字确认的原告施工的工程量只是原告施工的一小部分，原告实际施工的很多工程量没有体现出来，与图纸所载的工程量相差很多。双方在合同中约定的分项工程清工单价是指包清工的单价，即人工费。按照现行的山东省建筑工程消耗量定额的相关规定，各个分部应该是分开计算，如上述砌砖、加固钢筋、外挂钢丝网是不同的项目，喷浆及抹灰是两个项目，墙体腻子与刷乳胶漆是两个项目等，均应分开计算。原告宋双喜主张被告应向其支付逾期付款利息，以被告尚欠工程款为基数，自2009年12月23日起计算至判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算。原告主张，被告于上述日期曾向其送达过一份结算书。被告济大钢结构对此不予认可，称双方工程款已全部结清，除质保金外并不欠原告任何工程款。原告宋双喜垫付鉴定费5000元。原告宋双喜没有施工资质。以上事实，由工程承包合同、济南宾馆停车场综合楼宋双喜施工工程量、济南宾馆停车场综合楼分项工程补充单价、证明、图纸、图集、录音笔录、施工图纸、施工范围交接图纸、照片、鲁弘裕法鉴字（2012）第008号司法鉴定报告、收条及当事人陈述等为证。本院认为，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”山东弘裕建设项目管理有限公司根据原、被告双方签订的合同、质证笔录、结合相关证据、行业规则及行业习惯等进行综合分析后作出鲁弘裕法鉴字（2012）第008号司法鉴定报告及调整补充书，该鉴定意见翔实、客观，鉴定人员亦两次出庭接受质证，虽被告多次提出异议，但并未提交相应证据，故本院对该鉴定结论予以采信，上述鉴定报告及调整补充书可以作为认定原、被告双方合同性质及处理案件的依据。被告济大钢结构主张双方签订的工程承包合同为劳务分包合同，应按双方约定的清工单价计算，但综合双方签订的工程承包合同及工程施工情况，被告在原告宋双喜施工期间仅提供主材，其余均由原告负责，根据行业习惯，结合鉴定报告，应当认定原、被告之间的工程承包合同为分包合同，故对被告关于双方签订的工程承包合同为劳务合同的辩称意见不予采信。因原告宋双喜没有施工资质，故原、被告双方之间签订的工程承包合同为无效合同。现原、被告均认可济南宾馆停车场综合楼已于2011年投入使用，故对原告的施工部分依法应视为质量合格，原告宋双喜主张获取工程款，于法有据，应予以支持。被告济大钢结构已支付给原告宋双喜工程款107239元，对此双方均无异议，本院予以确认，被告济大钢结构还应向原告宋双喜支付剩余工程款155759.84元（262998.84元-107239元）。被告济大钢结构拖欠原告工程款一直未付清，必然给原告造成一定损失,因此被告济大钢结构应对原告的利息损失承担赔偿责任。原告要求从2009年12月23日起计算利息，因双方至此并未进行结算，且该工程尚未竣工验收，故对原告关于利息起算日期的主张本院不予支持。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。原、被告均认可济南宾馆停车场综合楼于2011年投入使用，投入使用的具体时间原、被告均表示不清楚。故本院酌定被告自2012年1月1日起向原告支付所欠工程款利息。案经调解，不能成立。依据《中华人民共和国合同法》第七条、第五十二条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、被告山东济大钢结构建筑工程有限公司于本判决生效之日起10日内向原告宋双喜支付工程款155759.84元。二、被告山东济大钢结构建筑工程有限公司于本判决生效之日起10日内向原告宋双喜支付工程款利息，以155759.84元为基数，自2012年1月1日起至本判决生效之日起，按中国人民银行同期贷款利率计算。三、驳回原告宋双喜的其他诉讼请求。案件受理费4790元，由原告宋双喜负担1790元，由被告山东济大钢结构建筑工程有限公司负担3000元；鉴定费5000元，由山东济大钢结构建筑工程有限公司负担。被告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。审判长  范晓静审判员  宫淑英审判员  郑 莹?二○一三年六月二十日代理书记员丁爽