陕西省高级人民法院民 事 裁 定 书(2017)陕民终1029号上诉人(原审原告)：陕西先锋建筑工程劳务有限公司。住所地：陕西省西安市莲湖区甜水井**号。法定代表人：潘红君，该公司总经理。委托诉讼代理人：薛平智，该公司法律顾问。委托诉讼代理人：王旭，陕西许小平律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：宝鸡市第二建筑工程有限责任公司。住所地：陕西省宝鸡市新宝路**号。法定代表人：何永辉，该公司董事长。委托诉讼代理人：高俊斌，陕西高理律师事务所律师。原审被告：西安华锦房地产开发有限公司。住所地：西安市经开区凤城三路**号*座**层****号。法定代表人：陈长命，该公司执行董事兼经理。原审第三人：柯长富，男，汉族，1955年11月2日出生。原审第三人：余武兵，男，汉族，1977年12月14日出生。上诉人陕西先锋建筑工程劳务有限公司（以下简称先锋公司）因与被上诉人宝鸡市第二建筑工程有限责任公司（以下简称宝鸡二建），原审被告西安华锦房地产开发有限公司（以下简称华锦公司），原审第三人柯长富、余武兵建设工程施工合同纠纷一案，不服宝鸡市中级人民法院（2016）陕03民初4号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月18日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人先锋公司的委托诉讼代理人薛平智、王旭，被上诉人宝鸡二建的委托诉讼代理人高俊斌到庭参加诉讼。华锦公司、柯长富、余武兵经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。先锋公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持先锋公司一审诉讼请求或指令西安市中级人民法院重新审理，本案一、二审诉讼费由宝鸡二建承担。事实与理由：1、一审认定事实错误。承诺函是先用先锋公司印章在空白纸上盖章后再书写内容，字迹覆盖于公章之上，该承诺函不是先锋公司真实意思表示，不具有法律效力。柯长富、余武兵是陕西鼎立建筑工程劳务有限公司（以下简称鼎立公司）员工，涉案1000万元保证金是由先锋担保，由鼎立公司向旬阳金汇小额贷款有限公司贷款而来，并由鼎立公司员工柯长富、余武兵向宝鸡二建代先锋公司转账支付，柯长富、余武兵与先锋公司、宝鸡二建之间不是一审所认定的挂靠关系。先锋公司向宝鸡二建支付1000万元保证金是履行双方之间工程联营协议约定义务，宝鸡二建向华锦公司支付1000万元保证金是履行其与华锦公司之间建筑工程承包协议约定义务，1000万元支付到华锦公司账户是经历两个合同法律关系，一审认定1000万元仅经过宝鸡二建账户错误。宝鸡二建就其与先锋公司之间工程联营协议享有合同利益，应承担相应义务，且其明知先锋公司无资质仍与先锋公司签订协议，对协议无效有重大过错，应承担返还保证金并支付利息的责任。2、一审适用法律错误。宝鸡二建明知先锋公司无资质，其与先锋公司签订协议，在收取1%管理费后将其承包的华锦公司观音庙村安置工程交由先锋公司施工管理，双方协议违反法律强制性规定，应为无效，一审认定工程联营协议有效属适用法律错误。3、一审程序违法。先锋公司未向华锦公司提出诉讼请求，一审追加华锦公司为本案被告，违反不告不理原则，也突破了合同的相对性原则。本案属建设工程施工合同纠纷，应由不动产所在地西安市中级人民法院管辖，一审法院审理本案违反法律规定。本案协议中无管辖约定，即使存在管辖约定也因违法法律规定而无效，本案应适用专属管辖由西安市中级人民法院管辖。宝鸡二建辩称，2011年1月26日先锋公司向宝鸡二建出具函载明，授权潘文杰为项目经营负责人，负责工程的投标、谈判、经济往来等，并签署有关文件、协议。2011年4月12日潘文杰向宝鸡二建出具承诺函，承诺1000万元保证金通过宝鸡二建账号汇入华锦公司，此款风险由先锋公司承担，宝鸡二建不承担风险。一审依据前述证据，认定宝鸡二建不承担返还保证金责任正确。柯长富代表先锋公司在与宝鸡二建的工程联营协议上签字，也代表宝鸡二建在与华锦公司的建筑工程承包协议上签字，一审柯长富调查笔录也充分证明其对外代表先锋公司，以上说明一审认定柯长富、余武兵既挂靠先锋公司又挂靠宝鸡二建正确。一审追加华锦公司为被告系一审法院依职权追加，目的是为进一步查清案件事实，并不违法。一审中西安市中级人民法院作出管辖裁定，先锋公司不服上诉于陕西省高级人民法院，陕西省高级人民法院2015年5月15日作出裁定，维持了西安市中级人民法院裁定结果，在此后本案才移交给一审法院，先锋公司在二审期间又以管辖为由提出上诉，不能成立。华锦公司、柯长富、余武兵未到庭陈述意见。先锋公司向一审法院起诉请求：1、确认先锋公司与宝鸡二建之间签订的工程联营协议书无效；2、判令宝鸡二建向先锋公司返还工程履约保证金1000万元；3、判令宝鸡二建按中国人民银行同期1年贷款利率年息6%为标准，从2013年6月起计算至2014年10月31日，向先锋公司支付履约保证金利息损失共计85万元，并按该标准向先锋公司支付2014年11月1日至判决生效期间产生的剩余利息；4、本案诉讼费由宝鸡二建承担。一审法院认定事实：2011年1月26日，华锦公司（甲方）与宝鸡二建（乙方）签订了一份建筑工程承包协议书，主要约定：一、工程名称：西安曲江观音庙村安置工程；工程地址：曲江观音庙村，总面积约18万平方米；八、合同履约保证金的交纳及返还；签合同后，乙方共计向甲方交纳1000万元保证金，合同签订后缴纳300万元（3日内汇至甲言指定银行账户），2月20日缴纳200万元，接到进场通知后当日再缴500万元，三笔款项中任意一笔款项未按时到位，合同自动解除，扣除乙方总保证金的20%作为违约金，单栋施工到三层时甲方返还50%保证金100万元，剩余保证金100万元在单栋主体封顶后十日内退还。2011年1月27日，先锋公司与宝鸡二建签订了一份工程联营协议书，将宝鸡二建所承包的华锦公司西安曲江观音庙安置工程，交由先锋公司施工管理。柯长富以宝鸡二建资质承包华锦公司开发建设曲江观城项目，同时又以先锋公司资质联营承包该项目工程。合同第二条约定，先锋公司按宝鸡二建与华锦公司签订的建筑工程施工合同约定的合同价款的1%向宝鸡二建交纳工程管理费，合同第四条约定：建设工程施工合同约定的1000万元履约保证金，先锋公司在本协议书签订当日向宝鸡二建指定账户汇入300万元，2月18日前再汇入200万元，接到进场通知当日汇入500万元。上述三笔款项中任意一笔款项未按照约定汇入的，本合同自动解除，先锋公司向宝鸡二建承担总保证金1000万元20%的违约金。合同签订后，2011年1月26日，柯长富向宝鸡二建汇款300万元，2011年2月17日，柯长富向宝鸡二建汇款200万元，柯长富给宝鸡二建共计汇款500万元。宝鸡二建分别于2011年1月28日和2011年2月22日将500万元转账给华锦公司。2011年4月11日余武兵替柯长富向宝鸡二建汇款500万元，宝鸡二建2011年4月12日转账支付华锦公司500万元，两次共计1000万元。该1000万元是宝鸡二建向华锦公司交纳的工程履约保证金。另查明，2011年1月26日，先锋公司给宝鸡二建的函中载明：授权潘文杰为华锦公司开发的西安曲江观音庙村安置工程项目经营负责人，负责工程的投标、谈判、经济往来等具体工作，并签署有关的文件、协议。先锋公司经办人潘文杰代表其公司于2011年4月12日给宝鸡二建承诺函中载明，“先锋公司与贵公司联营的曲江观城项目前期保证金1000万元，通过贵公司账号汇入华锦公司账户，此款风险由先锋公司承担，贵公司不承担此风险”。2011年2月份工程正式开工建设，在施工期间，由于华锦公司违法售房的原因，该公司法定代表人刘明杰等人被公安机关立案侦查，迫使工程停工至今，造成支付给华锦公司1000万元质量保证金无法按时归还。先锋公司于2015年9月18日诉至该院。一审法院认为，2011年1月26日华锦公司与宝鸡二建签订的建筑工程承包协议；2011年1月27日先锋公司与宝鸡二建签订的工程联营协议书；2011年4月12日先锋公司向宝鸡二建出具的承诺函，系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，为有效协议，应受法律保护。本案的争议焦点是：1、先锋公司的主体资格是否适格。2、宝鸡二建是否承担返还1000万元保证金责任。关于先锋公司主体是否适格的问题。从本案查明的事实来看，第三人柯长富和余武兵等人系挂靠宝鸡二建，以该公司资质承包华锦公司开发建设的曲江观城项目，同时又挂靠先锋公司，以该公司资质联营承包该项目工程。按承包合同约定，承包方需向华锦公司缴纳1000万元工程质量保证金。该1000万元工程质量保证金是第三人柯长富、余武兵给宝鸡二建汇的款，其二人的汇款行为代表的是先锋公司，先锋公司作为本案原告主体资格适格，宝鸡二建称先锋公司主体不适格，依据不足，该院不予支持。关于宝鸡二建是否承担返还1000万元保证金的问题。先锋公司曾给宝鸡二建写过承诺函，不让其承担保证责任，本案收取保证金的是华锦公司，且先锋公司给宝鸡二建出具的承诺函承诺1000万元保证金的风险由先锋公司承担，宝鸡二建不承担，故先锋公司要求宝鸡二建承担返还1000万元的诉讼请求不予支持。宝鸡二建收到第三人柯长富作余武兵所汇1000万元保证金后，又通过转账支付给华锦公司，该1000万元保证金只是通过宝鸡二建的账户，而实际收款人是华锦公司。本案审理中，一审法院行使释明权，向先锋公司释明是否变更诉讼请求，但先锋公司坚持不变更诉讼请求。因此，依据该院所查明的案件事实，宝鸡二建不应该承担返还1000万元保证金的责任，故先锋公司请求宝鸡二建承担返还1000万元保证金证据不足，其理由显然不能成立，该不予支持，应予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第（一）款及《最高人民法院关于民事诉讼证据问题的若干规定》第三十五条之规定，遂判决：驳回原告陕西先锋建筑工程劳务有限公司的诉讼请求。本案受理费86900元，由原告陕西先锋建筑工程劳务有限公司承担。二审中先锋公司提交1组新证据，潘文杰证言，证明承诺书是在宝鸡二建项目经理徐小峰授意下由潘文杰在已加盖先锋公司印章的空白纸张上由潘文杰书写而成，潘文杰事前和事后均未告知先锋公司，先锋公司对承诺函不知情，承诺函对先锋公司不具法律效力。宝鸡二建质证认为，对证明目的有异议，涉案项目是柯长富的，潘文杰是柯长富聘用，当时柯长富病危，所以委托潘文杰处理相关事项符合情理，委托书和承诺书均盖有先锋公司印章，该印章是真实的，因此委托书、承诺函是先锋公司真实意思表示。另查明，观音庙村安置工程所在地为西安市雁塔区。本案最初由原告先锋公司向西安市中级人民法院起诉被告宝鸡二建，宝鸡二建在答辩期内于2014年11月24日提出管辖异议，认为应由宝鸡市中级人民法院即本案一审法院管辖。2015年3月23日西安市中级人民法院作出（2014）西中民四初字第00486号民事裁定，认为先锋公司与宝鸡二建工程联营协议约定，该协议与建设工程施工合同配套使用，协议未明确事宜以建设工程施工合同为准。而宝鸡二建与华锦公司建筑工程承包协议书约定争议由乙方所在地法院管辖。先锋公司与宝鸡二建工程联营协议约定的建设工程施工合同即为宝鸡二建与华锦公司签订的建筑工程承包协议书，按管辖约定本案应由宝鸡市中级人民法院管辖，遂裁定宝鸡二建的管辖权异议成立，本案移送宝鸡市中级人民法院审理。裁定作出后，先锋公司向本院提起上诉，本院于2015年5月15日作出（2015）陕立民终字第00063号民事裁定，认为双方之间存在管辖约定，本案应按双方约定确定管辖，裁定驳回上诉、维持原裁定。2015年6月8日西安市中级人民法院出具案件移交函，将本案移交给宝鸡市中级人民法院。宝鸡市中级人民法院于2015年9月18日立案审理。先锋公司向宝鸡市中级人民法院提交了起诉状，并出庭参加了一审诉讼。一审中，2016年1月21日追加柯长富、余武兵为本案第三人，2016年5月20日追加华锦公司为本案被告。本院认为，本案中，华锦公司与宝鸡二建签订建筑工程承包协议书，约定华锦公司将观音庙村安置工程发包给宝鸡二建，宝鸡二建又与先锋公司签订工程联营协议约定将该工程转交给先锋公司施工管理，先锋公司依据工程联营协议约定将1000万元保证金交纳给宝鸡二建，一审中先锋公司起诉请求确认工程联营协议无效，宝鸡二建向其返还保证金及相应利息，故本案属建设工程施工合同纠纷。《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条规定，下列案件，由本条规定的人民法院专属管辖：（一）因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖；《最高人民法院关于适用的解释》第二十八条第二款规定，农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖；涉案工程位于西安市，先锋公司起诉标的在1000万元以上，依据前述法律规定和《最高人民法院关于调整高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件标准的通知》之规定，本案一审应由西安市中级人民法院管辖。《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条规定，合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。本案中，即使先锋公司与宝鸡二建之间有管辖约定，该约定也不得违反专属管辖规定，因此先锋公司与宝鸡二建之间无论是否存在管辖约定，均不影响西安市中级人民法院对本案具有的专属管辖权。《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十一条规定，人民法院依照第二审程序审理案件，认为第一审人民法院受理案件违反专属管辖规定的，应当裁定撤销原裁判并移送有管辖权的人民法院。本案情形符合该条法律规定，故应移送西安市中级人民法院处理。综上，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十一条之规定，裁定如下：一、撤销宝鸡市中级人民法院（2016）陕03民初4号民事判决；二、本案移送西安市中级人民法院处理。一审案件受理费86900元，退还陕西先锋建筑工程劳务有限公司；上诉人陕西先锋建筑工程劳务有限公司预交的二审案件受理费95047元予以退还。本裁定为终审裁定。审判长  马彦雨审判员  李勇杰审判员  赵艳华二〇一八年二月一日书记员  赵颖晨