浙江省台州市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）浙台民终字第60号上诉人（原审原告）：陈小冬。委托代理人：陈越飞。上诉人（原审被告）：温岭市广播电视台。法定代表人：黄准。委托代理人：陈泓晓。委托代理人：李文勇。被上诉人（原审被告）：施明方。上诉人陈小冬、温岭市广播电视台（以下简称电视台）因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服温岭市人民法院（2012）台温民初字第1524号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院审理认定，被告施明方系温岭市松门明方有线电视安装队业主。2011年1月20日，被告电视台与被告施明方签订温岭广播电视台广播电视工程劳务承包合同，工程范围：温岭市广播电视网络中心及全市各镇（街道）广播电视站所涉及的广播电视工程。原告受被告施明方雇佣从事广播电视安装工作。2011年12月24日下午，原告在钓浜洞下村安装有线电视外线时，因钢桥线断裂从高空摔下受伤，诊断为腰椎体压缩性骨折，颈髓损伤，在温岭市第一人民医院共住院118天，用去合理医疗费104918.52元，其中被告施明方支付了99015.90元，被告施明方另支付救护车费100元。2012年7月12日，原告的伤情经台州华鸿司法鉴定所鉴定构成八级伤残，误工期限七个月，护理期限四个月，并加强营养，用去鉴定费2400元。另查明，原告母亲赵兰香，1929年4月15日出生，赵兰香育有四子。被告施明方没有取得管线工程专项施工资质及用户网专项施工资质。原审法院审理认为，原告受被告施明方雇佣，在工作期间受伤，被告施明方对原告的合理经济损失应予赔偿。被告电视台以劳务承包的形式将广播电视工程发包给没有相应资质的被告施明方，对被告施明方应承担的赔偿部分承担连带赔偿责任。原告在工作中未严格按操作规程操作，有一定的过错，对自身损失也应承担一定的责任。综上，对原告的合理经济损失由被告施明方承担80%的赔偿责任，原告自负20%。原告的合理经济损失：医疗费104918.52元、护理费11760元、住院伙补助费3480元、交通费370.50元、误工费20580元、残疾赔偿金80837元（包括被扶养人生活费2411元）、鉴定费2400元，原告主张营养费3000元，精神损害抚慰金15000元过高，结合本案实际，酌情分别确定为2000元、8000元，以上合计234346.02元。由被告施明方赔偿187476.82元，扣除被告施明方已支付的99115.90元，被告施明方尚需赔偿88360.92元，被告电视台负连带赔偿责任。原告主张的续治费12000元待实际发生后再主张权利。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第十一条第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条和《最高人民法院﹤关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释﹥》第十条的规定，判决如下：一、被告施明方在本判决生效后十日内赔偿给原告陈小冬88360.92元，被告温岭市广播电视台负连带赔偿责任。二、驳回原告陈小冬其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3520元，减半收取1710元（原告陈小冬预交1206元），由原告陈小冬负担710元，被告施明方负担1000元。宣判后，陈小冬不服，向本院提起上诉称：一、本案安全生产事故，造成上诉人陈小冬八级伤残的后果，按司法实践及给上诉人陈小冬今后的工作生活带来的严重影响（无法通过体力劳动维持生活来源），本案的精神损害抚慰金应支持15000元、营养费应支持3000元；后续治疗费12000元，不仅温岭市人民医院已作评估，而且鉴定机构已作明确结论，为减少讼累，应判决被上诉人支付12000元后续治疗费。二、上诉人陈小冬作为雇员，按雇主的指示执行职务行为，并没有违反操作规程。本案事故，完全是对方当事人所提供的高空悬挂的钢绞线断裂造成的，对此事故上诉人并无重大过失问题，应当由对方承担100%的人身损害赔偿责任。三、在一审诉讼前，上诉人陈小冬认为本案是劳务雇佣关系，已不再主张存在工伤关系，施明方也认为本案不存在劳动关系，温岭市人事劳动社会保障局也做出中止工伤认定的决定。故上诉人电视台关于本案应按工伤关系处理的主张，无事实依据，不符合法律规定。四、对于本次安全生产事故，电视台对于承包方施明方选任不当（无安全生产许可证于资质证书、也无招标文件明确的有十人以上工程技术人员），安全生产管理与监督不力。根据《安全生产法》等法律法规以及《侵权责任法》、最高法院人身损害赔偿司法解释的规定，电视台应承担连带赔偿责任，而并非按份责任。综上，请求依法改判。电视台亦不服，向本院提起上诉称：一、陈小冬提起本次诉讼并不合法。陈小冬在发生事故之初，向温岭市人事劳动社会保障局提出了工伤认定申请，该工伤认定2012年5月15日被中止，既然陈小冬选择了工伤程序解决纠纷，此后又将两者之间的关系从劳动关系变更为雇佣关系，那么陈小冬理应通过温岭市劳动争议仲裁委员会对劳动关系还是雇佣关系认定后，再行提起民事诉讼。退一步讲，即便被上诉人陈小冬与施明方之间的关系是雇佣关系，那么陈小冬理应先行撤回工伤认定申请，再行提起本次诉讼。二、一审法院认定事实不清，适用法律错误。上诉人电视台是与温岭市松门明方有限电视安装队之间存在承揽关系。纵观相关法律法规，均未规定从事有线广播电视工程单位或工程人员需要资质。为此，上诉人并不存在选任过失。三、上诉人电视台选任并不存在过失，故不需要对上诉人陈小冬的损失承担赔偿责任。在上诉人电视台与被上诉人施明方的承揽关系中，即便上诉人电视台存在选任过失，上诉人电视台也仅是承担相应的赔偿责任即可，而非与被上诉人施明方承担连带责任。四、在施工过程中，陈小冬应对纲绞线是否老化要进行检查，如果存在问题，就要先进行更换。现陈小冬未进行检查就直接施工，造成受伤，责任在于陈小冬方。综上，请求依法改判。施明方答辩称：没有意见。本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致，对原审法院认定的事实本院予以确认。本院认为，上诉人陈小冬在从事有线电视安装工作中受伤事实，本院予以确认。虽然上诉人陈小冬在事故发生后申请工伤认定，但上诉人陈小冬现以劳务关系起诉，且上诉人陈小冬与被上诉人施明方均认可双方存在劳务关系，故一审确认双方系劳务关系并予以实体处理并无不当。上诉人陈小冬在施工工程中，未尽到谨慎注意义务，导致事故的发生，存在相应的过错。根据上诉人电视台一审提供的谈判文件，参加谈判的施工单位必须有十名以上专业技术人员，并具有三年以上的广播电视工程施工经验。而上诉人电视台并未提供被上诉人施明方的员工具备相应技术职称，且被上诉人施明方在二审时也陈述其没有资质。因此，上诉人将工程发包给不具备安全生产条件或没有资质的被上诉人施明方，存在选任过错。据此根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，作为发包人的上诉人电视台应当与被上诉人施明方对上诉人陈小冬的损失承担连带赔偿责任。综合判断上诉人陈小冬与被上诉人施明方的过错程度，一审判决的责任比例并无不当。根据上诉人陈小冬的伤情、伤情等级、当地的生活水平以及各方当事人的过错程度，一审确定的精神损害抚慰金和营养费数额并无不妥。因后续治疗费并未实际发生，一审确定该费用可待实际发生后自行主张，亦符合法律规定。综上，两上诉人上诉缺乏事实和法律依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币3520元，由上诉人陈小冬、温岭市广播电视台各半负担。本判决为终审判决。审 判 长 邬卫国审 判 员 陈 龙审 判 员 徐黎明二〇一三年六月四日代书记员 赵灵仙