山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁13民终9558号上诉人（原审被告）：山东翔宇房地产开发有限公司，住所地临沂市兰山区金源路307号。法定代表人：王兴忠，董事长。委托诉讼代理人：刘金，山东翔宇房地产开发有限公司职工。被上诉人（原审原告）：张建军，男，1985年4月13日出生，汉族，住临沂市河东区。委托诉讼代理人：刘启金，山东尧舜律师事务所律师。上诉人山东翔宇房地产开发有限公司因与被上诉人张建军商品房预售合同纠纷一案，不服临沂市河东区人民法院(2019)鲁1312民初2874号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人山东翔宇房地产开发有限公司的委托诉讼代理人刘金、被上诉人张建军的委托诉讼代理人刘启金到庭参加诉讼。本案现已审理终结。山东翔宇房地产开发有限公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人原诉讼请求。事实和理由：原审认定“涉案合同第二十条将此当然义务作为违约责任承担方式进行约定，属于违约责任约定不明”，该事实认定明显不适当。首先，原审已经认定双方签订的《山东省新建商品房买卖合同（预售）》的效力，该合同第二十条作为合同的组成部分，具有当然的法律效力。其次，该合同第二十条（三）项对“因出卖人的原因，买受人未能在该商品房交付之日起180日内取得该商品房房产权证（不动产权证）”的违约责任列举了两种方式，第1种方式出卖人应当支付违约金，第二种方式为出卖人不需要支付违约金。被上诉人在合同签订时同意选择采用第二种方式即：上诉人不支付违约金，属于被上诉人对自己权利的处分，并且该处分权不违反法律和行政法规的强制性规定、合法有效，显然不属于违约责任约定不明。基于涉案《山东省新建商品房买卖合同（预售）》第二十条（三）项对“因出卖人的原因，买受人未能在该商品房交付之日起180日内取得该商品房房产权证（不动产权证）”的违约责任已经做了明确约定，显然属于《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定的“事人有特殊约定”的情形，原审适用该解释第十八条判令上诉人承担违约责任明显不适当。张建军辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。张建军向一审法院起诉请求：判令被告支付迟延办理房屋权属证书的违约金36640元（自2018年6月31日至2019年6月31日）；本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2016年10月26日，原告张建军与被告山东翔宇房地产开发有限公司签订《山东省新建商品房买卖合同（预售）》，原告张建军购买被告山东翔宇房地产开发有限公司开发的翔宇三江领秀二期7号楼2单元704号房屋，房屋总价款为610660元。该合同第二十条约定：……（二）买受人自商品房交付使用之日起[90日内]（不超过90日），办理房屋所有权转移登记手续，出卖人应当协助买受人办理房屋所有权转移登记手续，并提供必要的证明文件。（三）因出卖人的原因，买受人未能在该商品房交付之日起180日内取得该商品房房屋产权证（不动产权证）的，双方同意按照下列第2种方式处理……2.出卖人协助买受人取得该商品房房屋产权证（不动产权证）。合同签订后，原告张建军按约定支付了首付款122660元，余款488000元由原告申请商业贷款支付给被告。2018年6月22日，涉案房屋交付使用。另查，涉案房屋所处7号楼首次登记时间为2019年6月4日。一审法院认为，原告张建军与被告山东翔宇房地产开发有限公司签订的《山东省新建商品房买卖合同（预售）》是双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，是有效合同，对于该预售合同的效力依法予以认定。原、被告双方均应按照合同约定履行义务，原告按约支付了房款并接收了房屋，被告应协助原告办理产权证书，否则应承担相应的违约责任。在商品房买卖中，房屋出卖人协助房屋买受人办理产权证书系房屋出卖人的当然义务。本案中，涉案合同第二十条将此当然义务作为违约责任承担方式约定为“出卖人协助买受人取得该商品房房屋产权证”属于违约责任约定不明。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定“由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：……（二）商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起90日。合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。”《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第18条规定“合同没有约定违约责任或者损失数额难以确定的，可参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款规定处理。”而《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款规定“未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年6%支付逾期占用期间利息的，人民法院应予支持”的规定，本案由于被告未能及时备案的原因，致使原告在房屋交付使用之日起180日届满未能取得房屋权属证书，被告应承担违约责任。原告主张的违约金按购房款610660元为基数按年利率6%计算，符合以上法律规定，依法应予支持。关于违约责任起止时间确定。首先是涉案房产交付使用的时间，原告称应当按照首次缴纳物业费的时间即2018年3月31日，但是并未提交相关证据予以证实，被告辩称应按照交钥匙的时间即2018年6月22日计算，并提交了物品及资料交接登记表予以证实，故涉案房产的交付时间应当以2018年6月22日为准。其次，关于逾期办证违约责任起点的确定。合同第二十条第（二）项约定，买受人自商品房交付使用之日起[90日内]（不超过90日），办理房屋所有权转移登记手续，出卖人应当协助买受人办理房屋所有权转移登记手续，并提供必要的证明文件；该项中办证时间90日是为了督促买受人及时办证，并非是对被告履行办理房屋所有权转移登记义务期间的约束。合同第（三）项约定，因出卖人的原因，买受人未能在该商品房交付之日起180日内取得该商品房房屋产权证（不动产权证）的，双方同意按照下列第2种方式处理……该项是对出卖人逾期办证违约责任的明确约定。因此根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第一项规定，被告承担迟延办证违约责任起点时间为房屋交付使用之日（2018年6月22日）起180日届满之日次日，即2018年12月20日。根据不动产登记实践，商品房预售中，房地产开发公司首次登记完成后，房屋买受人才能办理产权证书，房地产开发公司承担迟延办证违约责任的终点时间为首次登记时间。故本案被告承担迟延办证违约责任的终点时间为2019年6月4日。因此，被告承担迟延办证违约责任的总天数为165天。综上所述，被告应承担的违约金数额为16563.11元（610660元×6%÷365天×165天），原告的部分诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款规定，判决：一、被告山东翔宇房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内支付给原告张建军违约金16563.11元；二、驳回原告张建军的其他诉讼请求。如被告山东翔宇房地产开发有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费716元，减半收取计358元，由原告张建军负担144元，被告山东翔宇房地产开发有限公司负担214元。本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院二审诉讼过程中仅对上诉人的上诉请求范围进行审查，对于双方当事人未提出上诉的问题不予审查。本案争议的焦点问题是上诉人是否承担违约责任。上诉人与被上诉人在商品房买卖合同中约定的“出卖人协助买受人取得该商品房房屋产权证（不动产证）”中并未明确是否支付违约金，该协助义务是上诉人的必要义务，其已违约，应当支付违约金。上诉人以此合同约定排除支付违约金的责任，违反法律规定，显失公平，本院不予支持。综上所述，山东翔宇房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费716元，由上诉人山东翔宇房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李国栋审判员  王海涛审判员  李大军二〇一〇年一月十日书记员  李璐彤