贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔03民终5839号上诉人（原审被告）：贵州惠邦房地产开发有限公司仁怀公司，住所地仁怀市盐津街道办事处醉美大道，统一社会信用代码91520382078455101K。法定代表人：林贤弟，董事长。委托诉讼代理人：吴正彦，贵州贵达（遵义）律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐玲，贵州贵达（遵义）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：招商银行股份有限公司遵义分行，营业场所贵州省遵义市红花岗区民主路2号，统一社会信用代码91520300590789602H。负责人：攻坚，行长。原审被告：陈永修，男，1987年9月5日出生，汉族，贵州省仁怀市人，住贵州省仁怀市。原审被告：张仕芬，女，1987年7月24日出生，汉族，贵州省仁怀市人，住贵州省仁怀市。上诉人贵州惠邦房地产开发有限公司仁怀公司（以下简称惠邦仁怀公司）因与被上诉人招商银行股份有限公司遵义分行（以下简称招商银行遵义分行）以及原审被告陈永修、张仕芬金融借款合同纠纷一案，不服贵州省遵义市红花岗区人民法院（2021）黔0302民初1955号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。惠邦仁怀公司上诉请求：一、依法判决撤销贵州省遵义市红花岗区人民法院（2021）黔0302民初1955号民事判决第四项；二、判决驳回被上诉人一审诉讼请求第四项；三、本案一审、二审所产生的诉讼费以及保全费由被上诉人承担。事实及理由：一审判决认定上诉人对原审被告陈永修、张仕芬借款本息债务承担连带清偿责任属于事实认定不清，法律适用不当。案涉房屋于2018年4月23日办理了房屋初始登记且抵押预告登记并未失效，根据《最高人民法院关于适用有关担保制度的解释》第五十二条第一款之规定，应当认定被上诉人的抵押权自预告登记之日起设立。又根据《中华人民共和国民法典》第二百二十一条、《不动产登记暂行条例实施细则》第七十八条之规定，可以办理抵押登记之日起九十日内未申请办理抵押登记的，抵押预告登记失效，当房屋办理所有权登记后，被上诉人应当申请将抵押预告登记转为房屋抵押权首次登记，故可以办理抵押登记的时间是房屋办理所有权登记后。抵押预告登记的有效时间应是原审被告陈永修、张仕芬办理房屋所有权登记后，可以依法办理抵押登记的九十天内。而上诉人进行房屋初始登记后，多次催促陈永修、张仕芬办理房屋所有权登记，由于陈永修、张仕芬一直未能办理房屋所有权登记，故抵押预告登记尚未失效。一审判决将房屋预告登记失效的时间与抵押预告登记失效的时间进行混同使用，直接认定之前办理的抵押权预告登记已经失效，属于事实认定不清，法律适用不当。在抵押预告登记尚未失效且房屋已经办理首次登记的情况下，被上诉人的抵押权应自预告登记之日起设立。由于上诉人承担阶段性担保责任的目的是为了被上诉人实现抵押权，在被上诉人已经取得抵押权的情况下，根据合同约定上诉人的保证责任已经免除。而办理房屋抵押登记的义务人是被上诉人，原审被告陈永修、张仕芬有协助义务，在此办理过程中上诉人不承担任何义务，在上诉人承担阶段性担保责任且被上诉人的抵押权已经设立的情况下，仍判令上诉人承担连带担保责任明显不公平不公正。被上诉人招商银行遵义分行二审未答辩。原审被告陈永修、张仕芬二审未作陈述。招商银行遵义分行向一审法院起诉请求：一、依法判令解除招商银行遵义分行与陈永修、张仕芬、惠邦仁怀公司签订的“8170117064016”号《个人购房借款及担保合同》；二、依法判令陈永修、张仕芬立即归还招商银行遵义分行截止2021年1月5日的借款逾期本息6043.22元、剩余借款本金201241.60元，合计207284.82元；三、依法判令陈永修、张仕芬按照合同约定向招商银行遵义分行支付自2021年1月6日起至实际还清借款本息之日止的利息（含罚息、复息）；四、依法判令惠邦仁怀公司对上述二、三项欠款承担连带清偿责任；五、依法判令招商银行遵义分行在上述第二、三项诉讼请求的债权范围内对陈永修、张仕芬所有的，位于仁怀市的房屋，折价或拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权；六、依法判令陈永修、张仕芬、惠邦仁怀公司支付招商银行遵义分行为实现上述债权所支付的一切费用（交通费、公告费、律师费等）；七、依法判令陈永修、张仕芬、惠邦仁怀公司承担全案诉讼费用。一审法院认定事实：2017年1月20日，招商银行遵义分行作为贷款人（抵押权人），陈永修作为借款人，陈永修、张仕芬夫妇作为抵押人，惠邦仁怀公司作为保证人，共同签订了编号为8170117064016号的《个人购房借款及担保合同》，约定陈永修向招商银行遵义分行贷款250000元，用于购买贵州省遵义市仁怀市盐津街道办事处盐津社区仁怀惠邦国际城一期A11号商住楼1单元10层1-10-2号房屋（以下简称案涉房屋），贷款期限为180个月，即自2017年1月20日起到2032年1月20日止，按照合同约定的等额本息的方式归还贷款本息，贷款利率采用浮动利率，合同执行利率为年利率4.90000%，逾期还款的，贷款人有权对其未偿还本金按日在合同执行利率水平上加收50%计收罚息，直至贷款本息清偿完毕为止。对不能按时支付的利息，按罚息利率按日计收复息。借款合同由陈永修、张仕芬提供该合同所购房屋作抵押担保，并就抵押担保范围、抵押期间、抵押登记、违约事件、违约处理等进行了约定。2017年2月28日，招商银行遵义分行作为权利人与义务人陈永修、张仕芬共同办理了预购商品房抵押权预告登记，抵押预告登记字号为：黔（2017）仁怀市不动产证明第0000873号。惠邦仁怀公司作为保证人自愿为借款人陈永修在上述合同下的债务提供连带责任保证，其中合同第35条加黑字体约定保证人确认对第34条保证范围内的全部债务负有经济上、法律上的连带责任。保证人自愿放弃要求贷款人首先向借款人或者其他人士追索、对抵押物、质物先行处置或采取诉讼等法律手段之权利。借款合同签订后，招商银行遵义分行按照合同约定于2017年1月24日向陈永修发放贷款250000元。2018年4月23日，惠邦仁怀公司就案涉房屋所属的仁怀惠邦国际城一期A11号商住楼办理了房屋所有权首次登记，惠邦仁怀公司通知陈永修、张仕芬办理所有权转移登记，但陈永修、张仕芬未予配合，致使案涉房屋所有权尚未转移登记至陈永修、张仕芬名下。招商银行遵义分行发放贷款后，陈永修未按合同约定履行还本付息的义务，多次出现逾期还款，从2019年1月过后开始逾期偿还贷款，招商银行遵义分行代扣了被告惠邦仁怀公司7个月的保证金以偿还陈永修、张仕芬的贷款，合计11000余元。截止2021年1月5日，陈永修、张仕芬已欠借款逾期本息6043.22元、剩余借款本金201241.60元，合计207284.82元。一审法院另查明，招商银行遵义分行就本案委托律师代理诉讼，约定委托费用为6000元，该费用尚未实际支付。一审法院认为，招商银行遵义分行与陈永修、张仕芬、惠邦仁怀公司签订的8170117064016号《个人购房借款及担保合同》，系各方当事人的真实意思表示，不违反有关法律法规强制性规定，合法有效，对各方当事人均具有法律约束力。招商银行遵义分行按约定履行了发放贷款的义务，陈永修未按照合同约定偿还贷款本息，已构成违约。根据《中华人民共和国民法典》第五百六十二条第二款、第五百六十三条第一款第四项之规定，陈永修未按照合同约定还本付息，多次逾期还款，属于严重违约情形，招商银行遵义分行已无法实现合同目的，招商银行遵义分行要求判决解除与陈永修、张仕芬、惠邦仁怀公司签订的8170117064016号《个人购房借款及担保合同》，既符合合同约定的解除情形，也符合法定的解除合同情形，于法有据，予以支持。对于惠邦仁怀公司关于陈永修逾期还款出现在2020年新冠肺炎疫情期间，逾期本息是6043.26元，本案中借款本金25万元，违约情形显著轻微，招商银行遵义分行请求解除合同不符合九民纪要以及最高院关于新冠疫情期间的相关指导精神的抗辩意见，经查，陈永修从2019年1月过后就开始出现逾期还款情况，惠邦仁怀公司所称的逾期本息6043.26元只是招商银行遵义分行主张的截止2021年1月份的逾期本息，其中并未包括惠邦仁怀公司代陈永修偿还的7期贷款本息，陈永修2021年至今未按期偿还贷款，逾期还款情形并非显著轻微，招商银行遵义分行请求解除合同并不违反九民纪要的规定以及最高院关于新冠疫情期间的相关指导精神，因此，惠邦公司的该抗辩意见不能成立，不予采信。根据《中华人民共和国民法典》第一千零六十四条、第六百七十四条、第六百七十五条、第六百七十六条之规定，对于招商银行遵义分行请求判令陈永修、张仕芬立即归还招商银行遵义分行截止2021年1月5日的借款逾期本息6043.22元、剩余借款本金201241.60元，合计207284.82元以及判令陈永修、张仕芬按照合同约定向招商银行遵义分行支付自2021年1月6日起至实际还清借款本息之日止的利息的诉讼请求，虽然陈永修个人作为借款人向招商银行遵义分行借款，但张仕芬与陈永修共同签订《个人购房借款及担保合同》，借款行为是其两人的共同意思表示，且所购房屋用于共同生活，该债务应属夫妻共同债务，招商银行遵义分行的该两项诉讼请求符合合同的约定，也符合法律规定，予以支持。对于张仕芬关于其与陈永修已离婚，所购房屋归陈永修所有，所有债务由陈永修偿还的辩解意见，不符合上述相关法律的规定，不予采信。对于招商银行遵义分行要求判令惠邦仁怀公司对诉求中第二、三项欠款承担连带清偿责任的诉讼请求，招商银行遵义分行与惠邦仁怀公司在8170117064016号《个人购房借款及担保合同》第33条约定了作为保证人的惠邦仁怀公司自愿为借款人在合同项下的债务提供连带责任保证，第34条约定了保证范围，招商银行遵义分行的该项诉讼请求符合合同的约定，也符合《中华人民共和国民法典》第六百八十八条的规定，予以支持。对于惠邦仁怀公司关于“合同系招商银行遵义分行格式合同，没有约定惠邦公司承担连带责任，仅约定公司承担阶段性连带责任，合同第7-2条约定房屋具备正式抵押登记条件的情况下，招商银行遵义分行方取得了相应的抵押权，那么惠邦仁怀公司的保证责任就已经免除，本案中招商银行遵义分行已经依法可以享有抵押权，所以惠邦仁怀公司根据合同约定已经免除连带责任；借款合同既提供了物的担保也提供了人的保证，应当先行对物的担保行使权利；公司已经于2018年4月23日进行了初始登记，根据民法典担保制度解释的第52条，招商银行遵义分行已经享有了相应的抵押权，并且抵押权是自预告登记办理时就设立；（2020）浙03民终4358号民事判决书，证明法院明确认定阶段性担保是防范抵押权无法实现，而在本案中相应的抵押权已经可以实现，相应的阶段性连带保证责任应当予以免除”的抗辩意见，经查，《个人购房借款及担保合同》第35条加黑字体约定保证人确认对第34条保证范围内的全部债务负有经济上、法律上的连带责任。保证人自愿放弃要求贷款人首先向借款人或者其他人士追索、对抵押物、质物先行处置或采取诉讼等法律手段之权利。惠邦仁怀公司的抗辩意见与上述约定不符，而且本案案涉房屋并未办理正式的抵押登记，抵押权尚未依法设立，惠邦仁怀公司的保证责任尚未免除。因此，该抗辩意见不能成立，不予采信。对于招商银行遵义分行请求判令对案涉房屋享有优先受偿权的诉讼请求，根据《中华人民共和国民法典》第二百二十一条、第四百零二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第五十二条第一款之规定，自2018年4月23日惠邦仁怀公司就案涉房屋所属的仁怀惠邦国际城一期A11号商住楼办理了房屋所有权首次登记之日起，案涉房屋即能够办理不动产所有权转移登记，由于陈永修、张仕芬未予配合办理致使案涉房屋所有权尚未转移登记至陈永修、张仕芬名下，从而未能办理正式的抵押权登记。现早已超过九十日的办理期限，案涉房屋仍未办理正式的抵押权登记，之前办理的抵押权预告登记已经失效，抵押权未能依法设立。因此，招商银行遵义分行主张对案涉房屋基于抵押权而享有优先受偿权，没有事实和法律依据，不予支持。关于招商银行遵义分行第六项诉求中主张的交通费、公告费，因未实际产生，故不予支持。关于律师费，虽然《个人购房借款及担保合同》就律师费进行了约定，招商银行遵义分行也签订了《民事代理委托协议书》，但律师费并未实际支付，故不予支持。陈永修、张仕芬经合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，应视为对相关诉讼权利的放弃，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，本案缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国民法典》第二百二十一条、第四百零二条、第五百六十二条第二款、第五百六十三条第一款第四项、第六百七十四条、第六百七十五条、第六百七十六条、第六百八十八条、第一千零六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第五十二条第一款之规定，判决：一、解除原告招商银行股份有限公司遵义分行与被告陈永修、张仕芬、贵州惠邦房地产开发有限公司仁怀公司于2017年1月20日签订的8170117064016号《个人购房借款及担保合同》；二、由被告陈永修、张仕芬在本判决生效后十日内偿还原告招商银行股份有限公司遵义分行截止2021年1月5日的借款逾期本息6043.22元、剩余借款本金201241.60元，合计207284.82元；三、由被告陈永修、张仕芬向原告招商银行股份有限公司遵义分行支付以剩余借款本金201241.60元为基数，自2021年1月6日起至实际清偿借款本息之日止的利息（按照借款合同第5条约定的利率标准计算支付），利随本清；四、由被告贵州惠邦房地产开发有限公司仁怀公司对上述第二、三项中被告陈永修、张仕芬应承担的债务承担连带清偿责任；五、驳回原告招商银行股份有限公司遵义分行的其余诉讼请求。案件受理费2205元，财产保全费1556元，合计3761元，由被告陈永修、张仕芬、贵州惠邦房地产开发有限公司仁怀公司负担。本院二审期间，各方当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，涉案《个人购房借款及担保合同》第35条加黑字体约定保证人确认对第34条保证范围内的全部债务负有经济上、法律上的连带责任。保证人自愿放弃要求贷款人首先向借款人或者其他人士追索、对抵押物、质物先行处置或采取诉讼等法律手段之权利。惠邦仁怀公司上诉称其为阶段性担保的保证人的上诉意见与上述约定不符，而且本案案涉房屋并未办理正式的抵押登记，抵押权尚未依法设立，惠邦仁怀公司的保证责任尚未免除。根据《中华人民共和国民法典》第二百二十一条“当事人签订买卖房屋的协议或者签订其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起九十日内未申请登记的，预告登记失效”、第四百零二条“以本法第三百九十五条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第五十二条第一款“当事人办理抵押预告登记后，预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿，经审查存在尚未办理建筑物所有权首次登记、预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产不一致、抵押预告登记已经失效等情形，导致不具备办理抵押登记条件的，人民法院不予支持；经审查已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形的，人民法院应予支持，并应当认定抵押权自预告登记之日起设立”之规定，自2018年4月23日惠邦仁怀公司就案涉房屋所属的仁怀惠邦国际城一期A11号商住楼办理了房屋所有权首次登记之日起，案涉房屋即能够办理不动产所有权转移登记，由于陈永修、张仕芬未予配合办理致使案涉房屋所有权尚未转移登记至陈永修、张仕芬名下，从而未能办理正式的抵押权登记。现早已超过九十日的办理期限，案涉房屋仍未办理正式的抵押权登记，之前办理的抵押权预告登记已经失效，抵押权未能依法设立。综上所述，惠邦仁怀公司的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4410元，由上诉人贵州惠邦房地产开发有限公司仁怀公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 贺灿灿审 判 员 施正高审 判 员 杨恩高二〇二一年七月十四日法官助理 朱 梅书 记 员 胡汝静