重庆市第二中级人民法院 民 事 判 决 书 (2017)渝02民终1442号 上诉人（原审被告）：唐佐平，男，1972年11月2日出生，汉族，住重庆市万州区。 上诉人（原审被告）：刘代清，女，1974年9月24日出生，汉族，住重庆市万州区。 上诉人（原审被告）：段宏春，男，1966年2月2日出生，汉族，住重庆市万州区。 三上诉人委托诉讼代理人：周里鹏，重庆吾耀律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：黄学明，男，1978年3月23日出生，汉族，住重庆市云阳县。 委托诉讼代理人：向智强，重庆名言律师事务所律师。 原审被告：胡建元，男，1966年9月10日出生，汉族，住重庆市云阳县。 上诉人唐佐平、刘代清、段宏春因与被上诉人黄学明、原审被告胡建元民间借贷纠纷一案，不服重庆市云阳县人民法院（2016）渝0235民初538号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 唐佐平、刘代清、段宏春上诉请求：1.依法撤销原判，发回重审或依法改判；2.本案一、二审诉讼费由黄学明承担。事实和理由：（一）一审程序有错误。本案不是民间借贷纠纷，而是建设工程合同纠纷。由于黄学明在一审隐瞒了本案的基本事实，导致原审法院作出错误认定，包括案由。黄学明故意隐瞒三上诉人的联系方式，导致一审法院按三上诉人的身份证的地址邮寄法律文书，而使上诉人未能收到相关法律文书，一审法院进行公告。因此上诉人没有进行陈述和举证。本案系建设工程纠纷，一审法院无管辖权，而应由万州区人民法院管辖；（二）原审法院认定事实存在错误，因黄学明隐瞒了重要事实；（三）适用法律的问题。由于本案系建设工程合同纠纷，不是民间借贷，原审法院在认定事实上没有见到上诉人的相应证据，导致原审法院在认定事实和适用法律上作出了错误的判断。本案是黄学明没有按照与泰典公司签订的《白羊镇旧房改造项目意向战略转让协议》约定履行相关的义务，导致该项目不能如期进行。唐佐平另主张，第一，一审法院认定的黄学明转账支付的259.99万元是否转入唐佐平账户，请法院进行调查；第二，2013年10月17日的55万元的借条和60万元的收条所指款项，唐佐平并未收到；第三，2014年9月26日、2015年9月13日的承诺，并非承诺书的本意，而是受到胁迫所为；第四，唐佐平已经向黄学明还款119.5万元。其中，唐佐平三次通过卡转卡还款30万元；重庆市泰典置业有限公司（以下简称泰典公司）于2014年11月4日分别转账支付30万元、40万元；2016年1月16日段宏春向黄学明支付15万元；2016年1月18日刘代清向黄学明转账支付4.5万元。 黄学明辩称，1.一审法院依法向唐佐平、刘代清、段宏春送达了开庭传票，黄学明也向一审法院告知了联系电话，但人民法院依法送达的起诉状副本等被退回，电话拒绝，短信不回，在人民法院公告判决后提出上诉，三上诉人是恶意逃避司法程序和拖延时间。2.一审法院以民间借贷为由没有错误。尽管唐佐平以泰典公司的名义与黄学明签订所谓的合作协议，但这是唐佐平与段宏春串通欺诈黄学明，之后被上诉人与黄学明达成还款协议。所谓的建设合同没有履行后双方转化成立民间借贷。唐佐平分别于2014年9月26日和2015年9月13日向黄学明明确还款计划，从分证明双方已合意原所谓的建设施工合同不再履行的事实。3.并不是黄学明拒不履行唐佐平和泰典公司签订的合作协议导致合作无法履行，而是唐佐平以泰典公司之名与白羊镇人民政府签订了所谓的战略合作协议误导了黄学明。之后该项目根本无法开工，黄学明要求上诉人及时退还收取的款项，双方才达成退还款项的合意。段宏春时任白羊镇镇长，如果上诉人与被上诉人是正常的合作关系，段宏春是不会担保的，而且也不会在黄学明提起诉讼后向黄学明还款15万元。 黄学明向一审法院起诉请求：1.判令唐佐平、刘代清、段宏春、胡建元连带偿还黄学明500万元，其中250万元从2015年11年1日起按同期银行贷款利率支付利息；另250万元从2016年1月1日起按同期银行贷款利率支付利息（其中2015年11月至2016年1年1日的利息2.5万元）；2.判令唐佐平、刘代清、段宏春、胡建元承担本案诉讼费、保全费。庭审中，黄学明将利率标准由同期银行贷款利率变更为年利率6%。 一审法院认定事实：2013年9月3日，唐佐平以泰典公司代表身份与黄学明签订《白羊镇旧房改造项目意向战略转让协议》，泰典公司为甲方，黄学明为乙方。合同主要约定：经甲、乙双方友好协商，甲方与白羊镇政府和村里意向达成旧房改造项目相关的共识后，为了将该项目早日促成，甲方将白羊镇旧房改造项目意向与乙方战略合作。三、转让费用及支付方式。（一）……该项目转让协调费为200万元。（二）本意向协议签字盖章时，乙方支付甲方100万元作为该意向协议的合作项目定金。（三）当甲方与镇、村签约后，规划、设计及政府相关文件取得后，乙方支付甲方60万元。（四）当乙方进场20天时，乙方支付甲方40万元。唐佐平作为甲方代表在协议上签字。2013年9月4日至2014年2月28日，黄学明多次向唐佐平共计转账259.99万元。其中，2013年9月4日转账5万元；2013年9月6日转账25万元；2013年9月10日转账30万元；2013年9月29日转账50万元；2013年10月15日转账5万元；2013年11月21日转账5万元；2013年11月24日转账20万元；2013年12月6日转账20万元；2013年12月12日转账20万元；2014年1月13日转账70万元；2014年1月14日转账4.99万元；2014年2月28日转账5万元。2013年10月17日，唐佐平向黄学明出具借条一份，载明：“今借到黄学明现金55万元（大写：伍拾伍万元整），用于云阳县江口粮站项目的前期费用”。同日，唐佐平向黄学明出具收条一份，载明：“今收到黄学明60万元（大写陆拾万元整），用于万州区白羊镇项目的战略合作定金”。2014年9月26日，唐佐平向黄学明出具承诺书一份，主要载明：“今欠到黄学明现金430万元（大写肆佰叁拾万元整）。此款用于白羊镇项目的相关费用，为了推进还款计划，唐佐平现将对黄学明的还款计划承诺如下：一、在2014年10月9日退还黄学明100万元（大写壹佰万元整）。二、在2014年11月30日退还剩余的款项……。三、利息支付按实际利率计算。四、以前出具的任何票据作废，就以2014年9月26日出据的依据及承诺书为准”。2015年9月13日，刘代清、唐佐平向黄学明出具承诺一份，载明：“唐佐平、刘代清共欠黄学明现金伍佰万。约定2015年10月30日归还250万元，2015年12月30日归还250万元”。段宏春、胡建元作为担保人在承诺书中签名。一审法院认为，合法的债权债务应当受法律保护。本案中，黄学明与作为泰典公司的代表黄佐平之间签订了《白羊镇旧房改造项目意向战略转让协议》，协议签订后，黄学明陆续通过银行向唐佐平转账259.99万元工程项目款，但之后工程并未能实际施工。2013年10月17日，唐佐平向黄学明出具用于白羊镇战略合作的60万元收条一份，但结合黄学明的工程项目款均是银行转账的交易习惯，黄学明亦未提供证据佐证其支付情况，故对该60万元不予认可，认定2014年9月26日承诺中的欠款本金金额为259.99万元。2013年10月17日，唐佐平向黄学明出具55万元借条一份，借条中载明“借到”字样，故对该笔借款予以认可。黄学明陈述2015年9月13日的承诺中500万元系之前的欠款加上利息后的金额，故按照年利率24%分段计算至承诺之日的利息金额为1414426.18元（详见附表）。承诺书各方虽未约定还款期外的利息计算标准，但使用资金给黄学明造成了损失，属于承诺方能预见的损失，对黄学明主张之后按照年利率6%支付利息的请求，予以支持。2015年9月13日，刘代清自愿在500万元的承诺书中承诺人处签字，故理应承担还本付息的义务。本案中，段宏春、胡建元自愿在承诺书中的担保人处签名，未约定具体的担保方式，即为该债务的连带保证人，连带保证人在债务人不履行债务或履行债务不符合约定时，对所担保的债务承担连带责任，现被担保人未履行全部还款义务，且该债务处于保证责任期间，段宏春、胡建元作为保证人应对所担保的债务承担连带责任。综上所述，黄学明的诉讼请求中的合理部分，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条，第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：（一）唐佐平、刘代清于本判决生效后十日内向黄学明偿还314.99万元并支付利息1414426.18元，并从2015年11月1日起以250万元为基数按年利率6%计算利息至付清之日止；从2016年1月1日起以64.99万元为基数按年利率6%计算利息至付清之日止；（二）段宏春、胡建元对本判决第一项确定的给付义务承担连带清偿责任；（三）驳回黄学明的其他诉讼请求。一审案件受理费46975元，黄学明负担4307元，唐佐平、刘代清、段宏春、胡建元负担42668元；保全费5000元，由唐佐平、刘代清、段宏春、胡建元负担。 借款本金 起息日 还款日 计息天数 约定利率（年） 约定计息金额 50000 2013-9-4 2015-9-13 739 24.0000% 24,633.33 250,000.00 2013-9-6 2015-9-13 737 24.0000% 122,833.33 300,000.00 2013-9-10 2015-9-13 733 24.0000% 146,600.00 500,000.00 2013-9-29 2015-9-13 714 24.0000% 238,000.00 50,000.00 2013-10-15 2015-9-13 698 24.0000% 23,266.67 50,000.00 2013-11-21 2015-9-13 661 24.0000% 22,033.33 200,000.00 2013-11-24 2015-9-13 658 24.0000% 87,733.33 200,000.00 2013-12-6 2015-9-13 646 24.0000% 86,133.33 200,000.00 2013-12-12 2015-9-13 640 24.0000% 85,333.33 700,000.00 2014-1-13 2015-9-13 608 24.0000% 283,733.33 49,900.00 2014-1-14 2015-9-13 607 24.0000% 20,192.87 50,000.00 2014-2-28 2015-9-13 562 24.0000% 18,733.33 550,000.00 2013-10-17 2015-9-13 696 24.0000% 255,200.00 附表： 二审中，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院依法组织当时进行了证据交换和质证。当事人对一审法院“经审理认定事实如下”中所认定的事实无异议，本院予以确认。本院另查明：2016年1月16日，段宏春采用银行转账方式向黄学明支付15万元。2016年1月18日，刘代清采用银行转账方式向黄学明支付4.5万元。二审中，上诉人、被上诉人一致认可唐2014年9月26日、2015年9月13日的承诺均与此前唐佐平与黄学明之间的款项往来相关。唐佐平、刘代清、段宏春在二审中申请对2015年9月13日的“唐佐平”三字是否系唐佐平书写进行鉴定，但未在本院确定的期限内递交书面申请。 本院认为，唐佐平、刘代清、段宏春上诉主张一审法院未按法定程序依法送达法律文书，导致三人未能参加诉讼进行陈述、答辩。经查，一审法院受理本案后，按照唐佐平、刘代清、段宏春三人在公安机关登记的住址，采用法院专递方式向三人邮寄送达相关起诉状副本、应诉通知书、举证通知书、传票等相关法律文书，但邮件分别以“收件人不在指定地址”“地址为虚拟地址”“几次无人”为由被退回。后一审法院采用公告方式向唐佐平三人送达了前述法律文书，并依照公告确定的开庭时间、地点于2016年7月26日对本案进行了公开开庭审理。本院认为，邮寄送达、公告送达是《中华人民共和国民事诉讼法》确定的送达方式之一，一审法院以唐佐平、刘代清、段宏春在公安机关登记的住址作为送达地址并无不当，在采用邮寄送达无法送达情况下采用公告送达方式也符合法律规定。因此，一审法院在送达上无违反法定程序的情形。 关于唐佐平、刘代清、段宏春提出一审法院认定唐佐平与黄学明之间的法律关系性质存在错误的问题。唐佐平主张其与黄学明系建设工程合同纠纷，而非民间借贷纠纷。根据查明事实，案涉款项的发生皆与双方之间协议的建设工程相关，但从唐佐平出具的承诺等可知，双方之间原有的法律关系已经消灭，双方之间就款项来往形成新的法律关系，即民间借贷关系。故唐佐平、刘代清、段宏春的该主张，本院不予支持。唐佐平所称承诺、借条系受胁迫所为，但并未就此提供证据加以证明，且也未在法律规定的期限内依法行使撤销权，故其该主张，本院不予支持。 关于欠款数额的确定问题。唐佐平主张应调查核实一审法院认定的黄学明向其转账支付259.99万元。经查，黄学明在一审中就其向唐佐平支付259.99万元已经提供相关银行记录，唐佐平在二审中也未提供相反证据加以推翻，故应确认一审法院所认定的事实。黄学明在审理中称其是依据2015年9月13日的承诺向唐佐平等人主张权利，2015年9月13日的承诺中所指500万元，是2014年9月26日的承诺中的430万元加上利息70万元组成，而2014年9月26日的承诺中的430万元是黄学明转账支付的259.99万元和借条、收条中115万元为本金加上利息组成。本院认为，2014年9月26日的承诺中明确表明此款是“用于白羊镇项目的相关费用”，而2013年10月17日的借条中明确载明借款55万元是“用于云阳县江口粮站项目的前期费用”，此与其后2014年9月26日所指款项用途不同。黄学明主张该55万元包含在2014年9月26日的承诺中，并未就此提供证据加以证明，且也未提供该55万元的支付情况的相关证据。因黄选明未能提供该55万元的相关支付等证据，故2014年9月26日的承诺中并不包含该55万元。至于2013年10月17日的收条所指60万元，黄学明并未就此提供相关支付依据，应是针对黄学明此前就白羊镇项目向唐佐平转账支付的款项所出具。因此，现有证据表明，黄学明就白羊镇项目向唐佐平支付的款项，截止2014年9月26日为259.99万元。对于唐佐平主张其采用卡转卡的方式向黄学明支付30万元，但唐佐平并未就此提供证据证明，本院不予采纳。对于唐佐平主张泰典公司于2014年11月4日支付给黄学明的70万元，其主张是归还黄学明在本案主张的欠款。本院认为，黄学明与泰典公司签署的协议，系唐佐平代表泰典公司签署，协议所涉款项系黄学明直接支付给唐佐平，泰典公司支付的该70万元是否与黄学明支付给唐佐平的相关款项相关，唐佐平并未就此提供证据证明，故唐佐平的该主张，本院不予支持。对于二审查明的刘代清、段宏春支付给黄学明的19.5万元，依据一审法院认定的事实，以259.99万元为基数截止2015年9月13日，唐佐平尚有未支付的利息共计1159226.18元，该19.5万元均在2015年9月13日之后支付，此19.5万元应优先抵扣尚未支付的利息。因此，唐佐平基于本案的尚欠金额为3564126.18元，其中964226.18元不再计息。 综上，因二审出现新事实，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销重庆市云阳县人民法院（2016）渝0235民初538号民事判决； 二、唐佐平、刘代清于本判决生效后十日内向黄学明偿还欠款3564126.18元，并从2015年11月1日起以250万元为基数、从2016年1月1日起以9.99万元为基数按年利率6%计算利息至付清之日止； 三、段宏春、胡建元对本判决第二项确定的给付义务承担连带清偿责任； 四、驳回黄学明的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费46975元，由黄学明负担14092元，唐佐平、刘代清、段宏春、胡建元负担32883元；二审案件受理费43315元，由黄学明负担8663元，唐佐平、刘代清、段宏春负担34652元。 本判决为终审判决。 审判长  李洪武 审判员  龙江莉 审判员  刘 健 二〇一八年九月二十九日 书记员  张 蕾