四川省泸州市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)川05民终77号上诉人（原审原告）杨本涛，男，汉族，生于1986年7月2日，住四川省泸州市龙马潭区。委托诉讼代理人杨舸，四川永靖律师事务所律师。被上诉人（原审被告）西南医科大学附属中医医院，住所地四川省泸州市市中区忠山，统一社会信用代码125100004507184151。法定代表人杨思进，院长。委托诉讼代理人张颖，四川理光律师事务所律师。委托诉讼代理人罗春梅，四川理光律师事务所律师。被上诉人（原审被告）泸州市龙马潭区中医医院,住所地四川省泸州市龙马潭区龙马大道春雨路4号，统一社会信用代码12510402451007893G。法定代表人徐剑，院长。委托诉讼代理人徐正东，男，汉族，生于1978年11月30日，作四川省泸州市龙马潭区，系该医院员工。上诉人杨本涛因与被上诉人西南医科大学附属中医医院（以下简称西南附属中医院）、泸州市龙马潭区中医医院（以下简称龙马潭中医院）医疗损害责任纠纷一案，不服四川省泸州市龙马潭区人民法院（2016）川0504民初2090号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月10日受理本案后，依法组成合议庭于2018年2月5日公开开庭进行审理。上诉人杨本涛及其委托诉讼代理人杨舸，被上诉人西南附属中医院的委托诉讼代理人张颖，龙马潭中医院的委托诉讼代理人徐正东到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人杨本涛上诉认为，一、泸州科正司法鉴定中心作出的伤残等级鉴定意见缺乏事实和科学依据；二、泸州科正司法鉴定中心对二被上诉人的过错参与度的鉴定结论考虑不周全，以致结论与事实不符。因此，上诉人杨本涛请求二审法院对杨本涛的伤残等级及二被上诉人的过错责任进行重新鉴定后依法作出改判，并责令二被上诉人为杨本涛作出更正确、充分的后续医疗，或以原审法院认定事实不清为由发回重审。被上诉人西南附属中医院答辩认为，一、上诉人二审的诉讼请求不能超出一审的请求范围，杨本涛一审时请求的赔偿金额为100000元，主张续医费待实际产生后另行解决，二审中上诉人不能超出该范围进行主张；二、泸州科正司法鉴定中心的鉴定程序合法、结论正确，应当作为本案的定案依据。因此，被上诉人西南附属中医院请求二审法院驳回上诉，并依法维持原判。被上诉人龙马潭中医院答辩认为，上诉人杨本涛在一审诉讼过程中并未申请重新鉴定，反倒是二被上诉人对鉴定结论提出异议，但已表示放弃异议。因此，被上诉人龙马潭中医院对原审判决结果予以认可，并认为原审程序合法，请求二审法院驳回上诉，并依法维持原判。杨本涛于一审起诉时请求判令：西南附属中医院、龙马潭中医院因医疗过失赔偿杨本涛损失20000元。一审庭审过程中变更诉讼请求金额为100000元，主张续医费待实际产生后另行解决。原判认定，2012年5月1日杨本涛因“车祸致右小腿骨外露伴功能障碍3小时到西南附属中医院治疗，入院诊断为：1、失血性休克；2、右小腿不全离断右胫腓骨开放性粉碎性骨折右小腿血管神经损伤。主治医生经与杨本涛及其家属沟通后急诊行“右小腿断肢再植+外固定支架+VSD治疗术”。同月9日，西南附属中医院在杨本涛及其家属要求下为其办理了出院手术。其出院医嘱为：1、院外继续治疗。2、不适随诊，门诊随访。杨本涛出院当天前往龙马潭中医院住院治疗，入院诊断：1、右胫腓骨上段粉碎性骨折；2、右小腿皮肤缺损伴感染。经龙马潭中医院治疗杨本涛于2012年7月12日出院，其出院医嘱为：1、出院后继续伤口换药直至愈合；2、继续患肢制动休息2月，2个月内患肢禁负重；3、约每2月来院摄片复查；4、加强髋、踝关节功能锻炼；5、不适门诊随访。2014年5月26日，杨本涛因胫腓骨骨折术后2年余畸形伴不愈合到西南附属中医院骨伤科住院治疗，西南附属中医院为其进行了右胫腓骨开放性骨折术后畸形伴不愈合骨折断端局部药物注射术。住院治疗5天后出院。同年6月4日，杨本涛入住西南附属中医院骨伤康复科进行治疗，住院期间，医院为其行“右侧胫骨骨折术后骨不连外固定支架固定术”，治疗16天后出院。2015年11月13日，杨本涛入住西南附属中医院针灸康复科进行治疗。同年11月28日，西南附属中医院在杨本涛自动要求出院下为其办理了出院手续。此次住院杨本涛支付住院医疗费4947.3元。出院后，杨本涛继续进行门诊治疗，共用去门诊医疗费164.5元。在一审过程中，杨本涛提出书面申请，依照法律规定和法律程序，依法委托了具备鉴定资质的泸州科正司法鉴定中心对杨本涛伤残等级、伤残等级与医疗过错之间是否存在因果关系（参与度）、护理依赖程度、后续医疗费用等进行司法鉴定。泸州科正司法鉴定中心鉴定后出具司法鉴定意见书认定：1、杨本涛损伤评九级伤残；2、杨本涛因延误治疗加重了残情（十级增加为九级）；3、杨本涛属部分护理依赖。杨本涛共支付鉴定费8200元（其中医疗过错鉴定4300元、伤病因果关系鉴定1000元、续医费评估600元、伤残等级鉴定700元、护理依赖程度600元、过错参与度鉴定1000元）。原判对泸州科正司法鉴定所出具的司法鉴定意见书予以采信，对该司法鉴定意见书确定的过错责任比例予以确认。即泸州医学院附属中医院过错责任占10%，龙马潭中医院过错责任占15%。另认定，杨本涛抚养的人口有：女儿杨圆铃，2010年11月20日出生，在杨本涛定残日已年满5周岁，现在泸州市龙马潭区东城尚品幼儿园上学，并居住在泸州市龙马潭区。泸州医学院附属中医医院更名为四川医科大学附属中医医院，后更名为西南医科大学附属中医医院。杨本涛长期在城镇务工居住。原判认为，本案系医疗损害责任纠纷，应当适用侵权责任的相关法律、法规等规定确认当事人的责任、赔偿范围，分配各方当事人的举证责任。一、如何分配责任比例。根据《中华人民共和国侵权责任法》相关规定，医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。本案中，因杨本涛自身未就出院医嘱中所载明的内容完全理解和引起高度重视，以致错过了断肢再植术最佳手术时间，杨本涛自身应对因延误治疗产生的经济损失承担主要赔偿责任；两家医院在杨本涛住院治疗期间虽然与其进行过沟通，但由于断肢再植术专业的特殊性，两家医院在与杨本涛沟通技巧上未能让杨本涛及亲属充分理解和重视，让杨本涛配合治疗以至杨本涛没能取得最好的治疗效果，加重了杨本涛伤残程度，也应对延误治疗产生的经济损失承担相应的赔偿责任。根据泸州科正司法鉴定中心司法鉴定意见书的鉴定意见，杨本涛因加重残情的损失由西南附属中医院承担10%的民事赔偿责任，龙马潭中医院承担15%的民事赔偿责任。二、如何确定杨本涛因延误治疗的损失。杨本涛由车祸受伤所致的十级伤残增加至九级的客观事实，综合本案案情以及杨本涛伤情、治疗情况以及泸州地区生活和消费水平，并结合杨本涛诉讼请求依法核定赔偿项目及赔偿金额如下：1、医疗费5111元。2、住院伙食补助费450元（30元/天×15天）。3、住院期间护理费用1350元（90元/天×15天）。4、院外护理费。因杨本涛属部分护理依赖，结合杨本涛的病情暂确定护理期为2年，若2年后仍需护理依赖，可另行主张。结合泸州地区生活和消费水平综合确认以每天70元的标准计算院外护理费。即为20440元（70元/天×365天/年×2年×40%）。5、误工费。结合杨本涛病情、住院实际、医嘱，综合确定杨本涛因延误治疗加重残情的误工时间为200天。因杨本涛未提供充分的证据证明其近三年的平均收人，结合杨本涛工作性质，参照2015年度四川居民服务、修理和其他服务业33270元的标准，并结合杨本涛诉请综合确认以每天90元的标准计算误工费，即18000元（90元/天×200天）。6、伤残赔偿金。杨本涛虽为农村户籍，但其长期在城镇务工和居住，可视为城镇居民按城镇标准计算伤残赔偿金。其因延误治疗加重残情部分的伤残赔偿金为：52410元（26205元/年×20年×20%-26205元/年×20年×10%）。7、精神抚慰金。4000元（40000×20%-40000×10%）。8、交通费800元。9、被扶养人生活费。杨本涛之女在其定残日已年满5周岁，且同杨本涛一起在城镇居住生活，故其被扶养人生活费为12530.05元[19277元/年×13年×(20%-10%）÷2]。10、鉴定费。杨本涛为确定其损失进行的医疗过错鉴定、伤病因果关系鉴定、伤残等级鉴定、护理依赖程度、过错参与度鉴定等所支出的费用是必要的合理费用，故原审法院对其支出的7600元鉴定费予以支持。因杨本涛进行的后续治疗费的鉴定不是必要的，故原审法院对杨本涛主张的后续治疗鉴定费600元不予支持。上述费用合计人民币122691.05元。综上所述，杨本涛因延误治疗产生的经济损失122691.05元，由西南附属中医院承担12269.11元（122691.05元×10%），由龙马潭中医院承担18403.66元（122691.05元×15%），由杨本涛自行承担92018.28元（122691.05元-12269.11元-18403.66元）。据此，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款之规定，判决如下：一、由泸州医学院附属中医医院赔偿杨本涛经济损失共计人民币12269.11元，限于本判决生效之日起十日内履行。二、由泸州市龙马潭区中医医院赔偿杨本涛经济损失共计人民币18403.66元，限于本判决生效之日起十日内履行。三、驳回杨本涛的其他诉讼请求。本案案件受理费1993元，由杨本涛负担1626元，由泸州医学院附属中医医院负担107元，由泸州市龙马潭区中医院负担260元。本案在二审审理过程中，上诉人杨本涛、被上诉人西南附属中医院、被上诉人龙马潭中医院均无新证据向法庭提交。本院二审经审理查明的案件事实与原审法院经审理查明的案件事实一致，本院对原审法院经审理查明的案件事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点在于：泸州科正司法鉴定中心就本案作出的《司法鉴定意见书》能否作为本案定案依据。上诉人认为，泸州科正司法鉴定中心对杨本涛的伤残等级作出的鉴定结论没有事实和科学依据，且对二被上诉人的过错程度鉴定没有考虑周全，以致鉴定结论错误，故该鉴定意见书不能作为本案定案依据。经审查，杨本涛于一审时提出司法鉴定书面申请，原审法院依照法定程序选定并委托了泸州科正司法鉴定中心对杨本涛伤残等级、医疗过错参与度、护理依赖程度及后续医疗费用等项目进行司法鉴定。该鉴定机构及鉴定人员均具备法医临床鉴定、法医病理鉴定的资质。其作出的鉴定意见系审阅了杨本涛治疗过程中形成的全部病历资料、通过听证听取了各方当事人的意见，并对被鉴定人进行法医临床学检查后，依照相应的鉴定规范进行充分的分析论证作出的鉴定结论。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资质的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。”之规定，上诉人杨本涛主张鉴定机构的鉴定依据不足或依据错误，上诉人负有举证责任，但上诉人杨本涛于一审质证时对该鉴定报告并未提出异议，二审审理过程中也并未提交相应证据证明其主张，应承担举证不能的法律后果。因此，该鉴定意见书符合法定程序和鉴定规则，能够证明本案案件事实，应当作为本案的定案依据。上诉人要求重新鉴定并依法改判，或以原审认定事实不清为由要求发回重审的上诉主张，本院不予支持。综上所述，上诉人杨本涛的上诉理由不成立，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1993元，由杨本涛负担。本判决为终审判决。审判长  刘剑审判员  李野审判员  李平二〇一八年二月二十八日书记员  杨艺