贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔27民终2157号上诉人（原审被告、反诉原告）:无锡派瑞凯金属制品有限公司,住所地无锡市江海西路990-702。法定代表人:许兴光，该公司总经理。委托诉讼代理人：李婷婷，北京德恒（无锡）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：刘洪友，男，1964年05月10日生，汉族，山东省肥城市人，住山东省肥城市。被上诉人（原审原告、反诉被告）:林祥谦，男，1978年1月31日生，汉族，山东省肥城市人，住山东省肥城市。二被上诉人共同委托诉讼代理人：蔡泽元，贵州望江律师事务所律师。原审被告：山东冠县伟鹏交通设施有限公司,住所地冠县清泉街道办事处冠桑路东600米路北。法定代表人:王伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨凤振，山东冠州律师事务所律师。上诉人无锡派瑞凯金属制品有限公司（以下简称派瑞凯公司）因与被上诉人刘洪友、林祥谦及原审被告山东冠县伟鹏交通设施有限公司（以下简称伟鹏公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省瓮安县人民法院（2020）黔2725民初1804号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月19日立案后，依法组成合议庭，于2021年7月9日公开开庭进行了审理，上诉人派瑞凯公司委托诉讼代理人李婷婷、被上诉人刘洪友、林祥谦共同委托诉讼代理人蔡泽元及刘洪友、原审被告伟鹏公司委托诉讼代理人杨凤振到庭参加诉讼。本案现已审理终结。派瑞凯公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判本案；本案一、二审诉讼费用由刘洪友、林祥谦承担。事实及理由：一审认定事实不清。一审认定刘洪友、林祥谦与派瑞凯公司签订《波形护栏施工合同》中的单价有误，缺乏事实依据。刘洪友、林祥谦提交的施工合同中价格部分有修改痕迹，原来是36元每米，修改为30元每米，甲方预埋立柱，乙方纯挂板10元每米，修改为7元每米，两次修改在派瑞凯公司的合同上没有体现。双方对修改内容未达成一致意见，刘洪友、林祥谦亦未提供其他证据证明双方对修改后的价格形成了合意。派瑞凯公司对一审认定案涉工程验收及整改情况不予认可。监理通知单中所述混凝土基础不密实，存在蜂窝麻面，施工工艺不符合要求是因为刘洪友、林祥谦指示派瑞凯公司在混凝土中填石子及无需使用震动棒两项导致。因此质量产生瑕疵是刘洪友、林祥谦擅自更改标准导致，瑕疵整改责任应当由刘洪友、林祥谦自行承担。刘洪友、林祥谦未向派瑞凯公司及一审法院提交过图纸及勘察数据，一审法院不应当就此认定刘洪友、林祥谦已经将图纸等材料交付派瑞凯公司。对于刘洪友、林祥谦在整改过程中擅自和第三方李东良签署整改协议，整改价格与市场价不符，派瑞凯公司不予认可，并且支付给李东良的大额现金仅仅出具了收条没有银行转账记录，本案不应当随意认定收款的真实性。刘洪友、林祥谦未提供充分证据证明刘洪友、林祥谦与冠县光顺交通设施有限公司签订的《产品购销合同》与本案的关联性，购销合同中未写清楚路段，也不能证明是因刘洪友、林祥谦的施工质量导致；二、一审认为派瑞凯公司存在过错，派瑞凯公司不予认可。刘洪友、林祥谦没有提供图纸，对于合同的质量标准是不明确的，刘洪友、林祥谦没有证据证明派瑞凯公司没有按照图纸进行施工；三、刘洪友、林祥谦应当就派瑞凯公司的过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任，派瑞凯公司认为刘洪友、林祥谦提供的证据不充分、证明力不足，在没有现场勘验及司法鉴定的情况下，随意根据图片和视频就认定整改的工程量，是不符合法律规定及证据规则的。一审法院在事实不清的情况下酌定派瑞凯公司与刘洪友、林祥谦各承担50%的责任，缺乏事实依据，有失公允。综上，派瑞凯公司为维护其合法权益，向本院提起上诉。刘洪友、林祥谦二审共同辩称，派瑞凯的上诉请求无事实依据，应当予以驳回。施工合同中对单价修改部分虽然派瑞凯不予认可，但是结合派瑞凯公司提供工程量计算清单，清单中载明的单价与刘洪友、林祥谦提供护栏施工合同的单价一致，能够相互印证，双方施行的合同是修改后的合同。派瑞凯公司对案涉工程量以及整改情况不予认可，刘洪友、林祥谦与派瑞凯公司签订的施工合同中明确部分包工包料，护栏也是单独跟派瑞凯公司采购，现场水泥砂石混凝土都包含在合同单价范围，刘洪友、林祥谦没有理由让派瑞凯公司偷工减料，且派瑞凯公司也没有证明是刘洪友、林祥谦要求其在工程中偷工减料，应当承担举证不能的后果。派瑞凯公司主张没有图纸施工的事实依法不能成立。协议单价高的原因是派瑞凯公司施工的工程质量不合格，需要拆除护栏等，全部清除完毕才能重新施工，工程量和价格都是原来的2倍以上，所以整改单价符合客观事实。同时，李东良整改完毕后刘洪友、林祥谦向李东良支付相应工程价款，有刘洪友、林祥谦提供的收条印证。一审中派瑞凯公司对整改产生的直接损失不认可，但是一审法院已向派瑞凯公司释明是否需要鉴定，但是派瑞凯公司说不需要鉴定，所以一审对于整改的经济损失予以认定正确。对于责任划分部分，一审法院认定刘洪友、林祥谦承担50%的过错责任，与客观事实不相符，本案过错是因为派瑞凯公司施工质量导致，本案应当予以改判，由派瑞凯公司承担全部经济赔偿责任。伟鹏公司二审陈述，双方施工与我公司无关，刘洪友、林祥谦已经撤回对我公司的起诉。刘洪友、林祥谦向一审法院起诉请求：1、判令派瑞凯公司、伟鹏公司连带赔偿刘洪友、林祥谦工程返工造成的直接经济损失303，024元；2、判令派瑞凯公司、伟鹏公司承担律师费12，000元；3、诉讼费及财产保全费由派瑞凯公司、伟鹏公司负担。派瑞凯公司向一审法院提出反诉请求:1、判令刘洪友、林祥谦向派瑞凯公司支付货款113，308元及逾期支付货款的利息（以113，308元为基础，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2020年7月1日起至实际支付之日止）；2、反诉诉讼费由刘洪友、林祥谦承担。一审认定事实：案涉工程承包过程：一、2019年2月6日，贵州中铖建设有限公司（甲方）与雷东（乙方）签订《内部经营管理合同》，合同中明确，经中铖建设有限公司研究决定成立瓮安2019年-2020年农村公路安全生命防护工程一段施工工程项目部，由乙方担任瓮安县2019年-2020年农村公路安全生命防护工程一段施工（深溪至百花、木引至大坝、大坝至乌江、打石冲至黄秧坪、瓮安至新华、上角染至茶园）项目部负责人，具体组织项目班子完成项目施工管理。实际前述工地由雷东按贵州中铖建设有限公司与发包方签订的《建设工程施工合同》的施工内容、施工标准、施工工期、施工验收等自行完成，贵州中铖建设有限公司按工程结算价款的1.5%分配收益；二、2019年2月20日，雷东（甲方）与林祥谦、刘洪友（乙方）签订《防护栏安装施工合作协议》约定将前述工程中深溪至百花、木引至大坝、大坝至乌江、打石冲至黄秧坪、瓮安至新华防护栏整体安装工程及部分栏板安装工程承包给乙方，包干价为护栏安装造价为24万元/公里，栏板10万元/公里，该费用含各项直接费用和间接费用。并明确波形梁钢护栏产品质量必须符合交通部《公路波形梁钢护栏》（JT/T281-2004）的规定，甲方按该标准及相关施工规范对工程进行严格检查验收，护栏立柱、波形梁及托架的安装应符合图纸设计和施工要求等；三、2019年3月27日刘洪友、林祥谦（甲方）与派瑞凯公司（乙方）签订了《波形护栏施工合同》，约定甲方将瓮安县内波形护栏施工工程发包给乙方，由甲方提供材料，乙方负责本合同工程护栏的安装及调试，安装方式为根据图纸和标注合理施工，单价为（1）预埋四米间工程计量护栏板30元/米；（2）、甲方预埋立柱,乙方纯挂板7元/米，预埋立柱间距不合适需要修改护栏板孔为30元/处；（3）、每个轮廓标3元/个；（4）、因乙方施工造成验收不合格由乙方自行承担维修及材料费用。工程付款方式为双方签订合同后，乙方设备入场10天内，甲方即向乙方支付3万元为该合同的预付款，施工开始后每完成五公里甲方即支付该标段90%工程款，依次进行下一标段，安装完成后甲方即向乙方支付90%货款，剩余款项甲方验收合格付清（安装完成后甲方一周内组织验收），该合同还对其他事项作出了约定，该合同尾部有甲方刘洪友、林祥谦的签字，也加盖了乙方派瑞凯公司的公章，另有李刚签字并加盖了“山东伟鹏交通设施有限公司”字样的公章。后派瑞凯公司即组织施工。另查明：1、派瑞凯公司承包的路段为瓮安至新华、木引至大坝、深溪至百花、打石冲至黄秧坪路段；2、各路段施工材料均由林祥谦、刘洪友自行提供，因材料问题林祥谦、刘洪友与派瑞凯公司另行签订了《购销合同》；3、四路段工程量及价款双方无争议的金额为296，980元；4、林祥谦、刘洪友已经向派瑞凯公司支付工程款25万元；5、诉讼过程中林祥谦、刘洪友放弃对伟鹏公司的起诉。案涉工程验收及整改情况：一、2019年6月25日,相关部门对木引至大坝路段工程进行抽检，发现派瑞凯公司施工的工程存在质量问题，具体为基坑未清理干净，混泥土掺杂础石，混泥土基础深度不足，混泥土基础振捣不密实，混泥土施工工艺不符合要求，外观质量差。要求林祥谦、刘洪友对质量不合格的相关工程进行整改，林祥谦、刘洪友遂电话通知派瑞凯公司进行整改，但派瑞凯公司拒绝整改，林祥谦、刘洪友为了整改前述问题于2019年6月30日与案外人张应强签订了《波形护栏整改维修施工合同》，约定刘洪友、林祥谦（甲方）将瓮安县内木引至大坝路段护栏柱墩整改工程发包给案外人张应强（乙方），整改的柱墩共计77个，单价为210元/个，该合同还对其他事项作出了约定。张应强整改完工后，2019年7月8日，经验收张应强整改部分工程合格，林祥谦、刘洪友于2019年7月17日向张应强支付整改费用15，540元；二、2019年12月13日监理单位组织对案涉四个路段进行全面验收，各路段均存在问题，具体如下：打石冲至黄秧坪路段存在问题为防盗螺丝安装错误，个别部位托架未安装或安装后未与立柱相连，波板颜色不符合设计要求，且私自喷改颜色；木引至大坝路段为部分防盗螺丝安装错误，个别柱帽缺失，个别部位托架不符合设计要求，脱帽螺丝随意焊接加长，托架未安装或安装后未与立柱相接，局部波板随意钻孔、随意焊接切割现象，部分基础深度不符合涉及要求，且有垫石块的现象，部分波板不符合设计要求、且私自喷改颜色，波板涂层均存在脱落现象，该路段均未安装警示轮廓；深溪至百花路段、瓮安至新华路段存在问题与木引至大坝路段存在问题大致相同；监理通知单明确以上问题均需一个月内整改完毕；三、2020年1月3日，林祥谦、刘洪友将需整改的部分函件给派瑞凯公司，派瑞凯公司于2020年3月10日回函，认为监理通知单中明确的要求整改的内容与其无关，不同意整改；四、2020年3月14日林祥谦、刘洪友（甲方）与李东良（乙方）签订了《波形护栏整改维修施工合同》，约定瓮安县内乡村道路四条波形护栏整改维修项目由乙方完成，内容与监理通知单上要求整改的内容基本相同，价格为栏板拆除重新安装17元/米，共计164，050元，柱体拆除原混凝土柱墩及重新打混凝土柱墩稳柱（包工包料），230元/个，共计94，760元，案涉四路段安装护栏整改维修费工程总造价为258，810元，该合同还对其他事项作出了约定。合同签订后，李东良即组织安排施工整改，2020年4月27日，林祥谦、刘洪友自行验收了李东良整改施工的工程并结算，实际工程价款为252，598元，林祥谦、刘洪友于2020年4月28日将该工程款支付完毕。另，因案涉工程整改需要，林祥谦、刘洪友（需方）于2020年4月7日与冠县光顺交通设施有限公司（供方）签订了《产品购销合同》，约定需方向供方购买两波护栏134片，托架20个、螺栓574个、轮廓标800个、端头12个，总价为34，886元。工程整改完毕后，林祥谦、刘洪友与派瑞凯公司、伟鹏公司协商造成的损失未果，遂起诉至一审法院提出前述诉讼请求，同时派瑞凯公司认为林祥谦、刘洪友未全额支付工程款，在本案中提起反诉，请求支持其反诉请求。诉讼过程中，因一审庭审中派瑞凯公司认可案涉四路段工程系其施工，无他人施工，故林祥谦、刘洪友放弃对伟鹏公司的起诉。一审法院认为，一审庭审中查明本案案涉工程为层层分包工程，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”之规定，林祥谦、刘洪友与派瑞凯公司签订的《波形护栏施工合同》无效。关于林祥谦、刘洪友请求派瑞凯公司承担返修造成的损失问题，一审庭审中查明在签订合同及施工过程中双方均存在过错，具体为：1、林祥谦、刘洪友与派瑞凯公司、伟鹏公司签订的《波形护栏施工合同》中未明确约定验收标准，在施工过程中双方对施工要求均把关不严；2、在案涉工程施工过程中，林祥谦、刘洪友确实向派瑞凯公司员工提供了部分安装意见；3、派瑞凯公司在安装过程中亦未完全按照设计图纸的要求进行施工安装，存在安装不规范的情况；综上，造成案涉工程质量验收不合格系林祥谦、刘洪友与被告派瑞凯公司共同原因所致，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判”之规定，一审法院酌定由林祥谦、刘洪友与派瑞凯公司各承担50％的责任即303，024元×50%＝151，512元；关于派瑞凯公司辩解林祥谦、刘洪友未将施工图纸交付给其，派瑞凯公司完全按照林祥谦、刘洪友的意思进行施工，不应承担修复费用的意见，与一审法院审理查明的事实不符，不予采纳。关于林祥谦、刘洪友要求承担律师费的诉请，双方无约定，故不予支持。关于派瑞凯公司提出的反诉主张，林祥谦、刘洪友差欠派瑞凯公司工程款的问题，因双方在开庭前未进行结算，故一审法院仅对本案诉讼过程中林祥谦、刘洪友无异议的部分296，980元予以认可，对林祥谦、刘洪友有异议的部分，须派瑞凯公司进一步举证证明，故不予处理。一审庭审中派瑞凯公司认可案涉工程款已经支付25万元，故林祥谦、刘洪友还差欠派瑞凯公司工程款46，980元未给付。关于派瑞凯公司要求林祥谦、刘洪友给付利息的问题，无事实及法律依据，不予支持。综上，扣除林祥谦、刘洪友差欠派瑞凯公司的工程款46，980元，派瑞凯公司还应给付林祥谦、刘洪友修复费用151，512元-46，980元＝104，532元。一审诉讼过程中林祥谦、刘洪友自愿放弃对伟鹏公司的起诉，未违反相关法律规定，予以准许。为此，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、派瑞凯公司于判决生效后十五日内给付林祥谦、刘洪友修复损失人民币十万零四千五百三十二元（￥：104，532元）；二、驳回林祥谦、刘洪友的其余诉讼请求；三、驳回派瑞凯公司的其余诉讼请求。本诉案件受理费减半收取3012元，由林祥谦、刘洪友负担1506元，派瑞凯公司负担1506元；反诉诉讼费1283元，由林祥谦、刘洪友负担562元，派瑞凯公司负担721元。本案二审期间，当事人均未提交新证据。二审查明事实与一审查明事实一致。本案争议焦点为：1、一审认定林祥谦、刘洪友与派瑞凯公司的合同单价是否正确；2、整改维修损失的认定以及一审划分林祥谦、刘洪友与派瑞凯公司的责任比例是否恰当。本院认为，本案涉及层层转包、违法分包，一审认定派瑞凯公司与刘洪友、林祥谦签订的《波形护栏施工合同》无效，本院予以确认。关于一审认定的安装单价，刘洪友、林祥谦提交的合同中关于安装单价中的预埋四米间距工程计量护栏板原为36每米涂改为30每米，甲方预埋立柱乙方纯挂板原为10元每米涂改为7元每米，与派瑞凯公司提交的合同存在涂改处不一致的情形。派瑞凯公司在一审质证中对于涂改不予认可，但本院二审审理中发现派瑞凯公司向法庭提交的其自行制作的《瓮安县护栏施工明细付款清单》，对于护栏安装单价存在36元每米、30元每米和20元每米三种计算标准，对于挂板费均按照单价7元每米计算，与涂改内容相符，经二审庭审询问，对于挂板费派瑞凯公司表示认可按7元每米计算，对于护栏安装计算存在多个单价派瑞凯公司未能作出合理解释，本院认为派瑞凯公司既然对一处修改予以认可，对另一处涂改不认可不符合常理。故，一审按涂改认定单价并无不当，本院予以确认。关于派瑞凯公司完成的施工工程造价，双方未进行结算，派瑞凯公司仅提交了其自行制作的《瓮安县护栏施工明细付款清单》，刘洪友、林祥谦对清单中载明的工程量及大部分工程造价计算予以认可，但对其中木引至大坝路段的护栏安装4756米*20元每米计算造价为95120元以及“刘洪友让到别的工地打扫卫生3000元，百花村打扫卫生1500元”有意见，不予认可。对于刘洪友、林祥谦认可的部分，一审予以支持，双方均无异议，本院予以确认。对于刘洪友、林祥谦不认可的部分，应当依法分配举证责任，根据双方举证情况作出认定，一审不予处理不当，本院予以纠正。对此，根据谁主张谁举证的原则，应当由派瑞凯公司承担举证责任，派瑞凯公司未尽到举证责任，应当承担举证不能的不利后果，且双方合同中亦没有约定，故对该部分本院不予支持。关于刘洪友、林祥谦主张的整改损失，主要包括三块，一是2019年6月30日案外人张应强与刘洪友、林祥谦签订《波形护栏整改维修施工合同》后施工支出的整改费用15450元，二是2020年3月14日案外人李东良与刘洪友、林祥谦签订《波形护栏整改维修施工合同》后施工支出的整改费用252598元，第三块是2020年4月7日刘洪友、林祥谦与冠县光顺交通设施有限公司签订《产品购销合同》支出的材料费34886元。对于上述整改费用和材料损失，在整改前刘洪友、林祥谦均通知派瑞凯公司工程质量存在问题要求整改维修，派瑞凯公司拒绝整改，刘洪友、林祥谦才委托案外人进行了整改施工，并实际支出了相应的整改费用。考虑到双方对于工程质量存在问题均有责任，现有证据难以确认双方的责任大小，一审酌情将该整改损失由双方平均分摊并无不当。综上，上诉人无锡派瑞凯金属制品有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决审理虽有瑕疵，但裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项和《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8590元，由无锡派瑞凯金属制品有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘国红审 判 员 倪 安审 判 员 袁丽娟二〇二一年七月十二日法官助理 陈 艳书 记 员 齐 雯