山东省淄博市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁03民终1619号上诉人（原审被告）：淄博市图书批发市场京华书店，经营场所：山东省淄博市张店区中心路140号。经营者：朱光，男，1962年2月22日出生，汉族，现住山东省淄博市张店区。委托诉讼代理人：翟玉博，山东翟誉博律师事务所律师。委托诉讼代理人：李欣原，山东翟誉博律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：中南天使（湖南）文化传媒有限公司，住所地：湖南省长沙市岳麓区银盆岭街道银杉路31号绿地时代广场6栋2716房。法定代表人：邹辉，董事长。委托诉讼代理人：张赛，上海市协力（徐州）律师事务所律师。上诉人淄博市图书批发市场京华书店因与被上诉人中南天使（湖南）文化传媒有限公司侵害作品发行权纠纷一案，不服山东省沂源县人民法院（2020）鲁0323民初4672号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。淄博市图书批发市场京华书店上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求或依法改判；被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用及律师代理费。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1、2019年7月9日被上诉人委托的取证人员来到上诉人店内，询问是否卖《斗罗大陆》第四部《终极斗罗》的图书，上诉人说不卖这种书；而取证人员却诱导上诉人说能不能帮我们淘换一套，上诉人又明确告知其我们很忙，没时间帮您淘换；取证人员又进一步诱骗说可以出高价购买；于是出于帮忙，以及在取证人员再三恳请和“利诱”下才找朋友淘换了一套售之取证人员。1554号公证书中却将该极其令人嗤之以鼻的取证手段隐于幕后，仅表述是在上诉人店内购得了涉案图书。上诉人店内有监控，但众所周知，监控录像最多保存半年至一年的时间，被上诉人紧抓该弱点，一年多后被上诉人以违法取得的1554号公证书恶意敲诈状告上诉人，掩盖事实，虚假诉讼，其已涉嫌违法犯罪。侵犯作品发行权是指向公众公开展览、销售或者赠与作品的原件或者复制件的行为，但上诉人从未在书架上、甚至是书店里对公众公开展览过涉案相关图书，更谈不上销售。2、对于侵犯作品发行权的行为证据的公证，应当详细的记录全过程，全面、客观的反映取证时的真实情况，但1554号公证书中未表述取证人员如何取得的涉案图书(书架上拿的、取证人员诱骗店员淘换的、在仓库取的…)，如无法证明这一点，即使将1554号公证书作为证据使用，也无法证明上诉人存在侵权事实。二、一审判决适用法律不当。1、1554号公证书无法证明上诉人存在侵权行为，且公证书本身不符合法律法规。根据中国公证员协会关于印发《中国公证员协会关于办理保全证据公证的指导意见》的通知第十四条之规定，办理涉及知识产权内容的保全证据公证时，公证处所采取的保全方式需要全面、客观地反映真实情况。而公证书中没有任何店内陈列涉案图书的照片、购买过程的录音及录像能证明上诉人店内确实存在公开销售涉案图书的侵权行为，也未全面、客观的反映出取证时的真实情况，其只能证明涉案图书是在上诉人处得到的，无法证明上诉人存在以出售或者赠与方式向公众提供涉案图书的原件或者复制件的侵犯发行权的行为。公证程序规则第十三条规定：“公证执业区域是指由省、自治区、直辖市司法行政机关，根据《公证法》第二十五条和《公证机构执业管理办法》第十条的规定以及当地公证机构设置方案，划定的公证机构受理公证业务的地域范围。公证机构的执业区域，由省、自治区、直辖市司法行政机关在办理该公证机构设立或者变更审批时予以核定。公证机构应当在核定的执业区域内受理公证业务。”第十四条规定：“公证事项由当事人住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构受理。”中国公证员协会关于印发《中国公证员协会关于办理保全证据公证的指导意见》的通知第四条载明：“保全证据公证，由当事人住所地、行为或事实发生地的公证处管辖。”徐州丰县公证处受理、办理涉案公证业务是违反法律规定的，所作出的1554号公证书也是违法的，不应被采纳。2、《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》第七条规定：权利人为发现或者证明知识产权侵权行为，自行或者委托他人以普通购买者的名义向被诉侵权人购买侵权物品所取得的实物、票据等可以作为起诉被诉侵权人侵权的证据。被诉侵权人基于他人行为而实施侵害知识产权行为所形成的证据，可以作为权利人起诉其侵权的证据，但被诉侵权人仅基于权利人的取证行为而实施侵害知识产权行为的除外。上诉人实施的出售涉案图书的行为完全符合上述规定中的除外情形。被上诉人由此取得的公证书不得作为证明知识产权侵权行为的证据使用。三、一审判决的经济损失及合理维权开支费用赔偿数额明显过高，无事实与法律依据。1、上诉人的出售行为是在被上诉人委托的取证人员诱骗“钓鱼”行为基础上实施的，造成的损失仅是涉案七本图书本身所应获得的利润价值。2、被上诉人对于合理维权开支的费用并未提供任何相关票据等证据证明，一审判决中也未明确列明，明显违反法律规定。另，上诉人提交上诉意见书补充称：上诉人销售台账没有记载涉案图书。上海市协力（徐州）律师事务所无权以自己名义起诉上诉人，无权以自己名义申请公证。（2019）徐丰证民内字第1553号公证书与1554号公证书时间重叠，涉嫌伪造。中南天使（湖南）文化传媒有限公司辩称，认可一审判决。中南天使（湖南）文化传媒有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告立即停止销售侵犯原告享有发行权的《斗罗大陆》第四部《终极斗罗》图书，并销毁库存产品；2、判令被告赔偿原告经济损失和合理维权开支共计人民币50000元；3、判令被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：作家张威（笔名:唐家三少）自2008年起创作《斗罗大陆》系列小说。张威于2019年5月31日出具了一份《说明》,在张威出具的《说明》中记载:“本人（笔名:唐家三少）已将创作完成的和未来创作完成的《斗罗大陆第四部--终极斗罗》小说（简体版）在中国大陆地区的复制、发行、图书出版权利独占授予给了中南天使(湖南)文化传媒有限公司，期限自2018年4月30日至2023年4月23日止。至2019年5月31日，中南天使(湖南)文化传媒有限公司已委托湖南少年儿童出版社出版1-6册图书，上述1-6册图书的封面美术作品由中南天使（湖南）文化传媒有限公司独立创作,著作权不属于本人。未来出版发行的，该系列其他册图书的封面美术作品著作权亦不属于本人”。同日，湖南少年儿童出版社有限责任公司出具说明，内容为：湖南少年儿童出版社有限责任公司经中南天使（湖南）文化传媒有限公司授权，获得张威（笔名：唐家三少）创作的《斗罗大陆第四部终极斗罗》（以下简称《终极斗罗》）小说（简体版）的图书出版权，截至2019年5月31日，我社已出版《终极斗罗》小说1-6册图书和未来出版发行的《终极斗罗》系列后续图书复制、发行、出版以及封面美术作品的侵权行为，中南天使（湖南）文化传媒有限公司有权以自己的名义单独维权。2019年7月5日，申请人上海市协力（徐州）律师事务所委派的工作人员张珂来到江苏省徐州市丰县公证处，称受中南天使（湖南）文化传媒有限公司的委托，就山东省市场上存在涉嫌侵犯中南天使（湖南）文化传媒有限公司著作权的行为，向该公证处申请办理保全证据公证。该公证处两名公证人员及申请人委派的工作人员张珂于2019年7月9日下午来到位于山东省淄博市张店区内京华书店（据门头显示）。在公证人员的监督下，张珂使用随身携带的手机对该书店外观进行拍照（拍照前，公证员已对该手机进行清洁性检查），得照片贰张。13：06分，在张珂的带领下，两名公证人员进入该书店，张珂以普通消费者的名义在该书店购买斗罗大陆第四部终极斗罗1-7共7本，使用支付宝付款的方式支付135元。2019年7月9日13：08分整个保全行为结束。两名公证人员与张珂将所购物品带回江苏省丰县公证处，由张珂对上述物品进行拍照，得照片壹拾柒张；随即两名公证人员将所购物品进行封装，并由张珂对封装后的物品拍照，得照片壹张。加贴封条后的物品交由张珂保管。依据上述事实，兹证明以上行为均系在两名公证人员的面前进行；与公证书相粘连的支付宝支付截图打印件，内容与当时情况相符；所附照片共壹拾玖张，照片的内容与当时情况相符。2019年7月19日，江苏省丰县公证处出具（2019）徐丰证民内字第1554号公证书对上述过程进行了公证。本案所涉及的封存产品为《斗罗大陆第四部--终极斗罗》小说第1-7册，通过与原告提交的正版图书对比,两者的封面及封底的图案、文字均相同，封面下方均有“湖南少年儿童出版社”和“中南出版传媒”字样；正版图书封面贴有防伪码标签，封存产品没有；正版图书封面封底纸张表面有明显的纹路效果，封存产品的封面封底纸张均为光滑无纹路；正版图书封面内侧有原告官方图书专营店的网址及二维码等信息，封存产品没有；正版图书的封面与扉页之间有彩色插图，封存产品没有。另查明,被告淄博市图书批发市场京华书店为个体工商户,注册日期为2002年8月13日，经营范围为报刊、期刊、图书零售。一审法院认为：根据《最高人民法院关于审理著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据；在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。本案中原告提交的证据能够证明张威（笔名“唐家三少”）系涉案作品《终极斗罗》的著作权人，张威将该作品的复制、发行、图书出版权利独占授予给原告，有效期自2018年4月30日起至2023年4月30日止；原告委托湖南少年儿童出版社出版《终极斗罗》图书，并约定原告对侵害该图书复制、发行权的行为享有单独维权的权利。本案中，被控侵权商品的取证时间为2019年7月，系在原告的独占许可期限内，故原告是本案适格的诉讼主体。本案系侵害著作权纠纷案件，而非《中华人民共和国民法通则》第一百三十六条第（二）项“出售质量不合格的商品未声明的”规定的情形。《中华人民共和国民法总则》已将普通诉讼时效改为三年，侵害著作权纠纷案件应适用普通诉讼时效，自知道或者应当知道权利被侵害时计算，故本案的诉讼时效的起算应该自2019年7月9日起算三年，原告起诉并未超过诉讼时效。经过法定程序公证证明的法律事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。被告未提供相反证据足以推翻公证证明，因此原告提交的（2019）徐丰证民内字第1554号公证书应认定为合法有效证据，依据该公证书记载的内容，能够证实封存产品系被告所销售。本案中，被告销售的涉案图书除纸张、文字排版及防伪特征与正版存在差异外，内容、图案的使用与正版图书的基本一致，构成实质性近似，应认定为侵犯《终极斗罗》作品著作权的商品。原告要求被告停止侵权、赔偿损失的诉求，于法有据，予以支持。被告提交的证据无法证明其答辩理由及不应承担责任的抗辩，故被告抗辩无事实根据及法律依据，不予采信。关于赔偿损失的数额，原告未提供证据证明其因侵权所受损失及被告因侵权所获利润，综合考虑涉案作品的类型和知名度、被告经营规模、侵权行为的性质、情节及原告为制止侵权所支出的合理费用等，酌情认定14000元。综上，原告的诉讼请求部分成立。依照《中华人民共和国著作权法》第十条、第三十一条、第四十八条、第四十九条、第五十八条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十六条之规定，判决：一、被告淄博市图书批发市场京华书店于本判决生效之日起立即停止销售侵害原告中南天使（湖南）文化传媒有限公司享有发行权的《斗罗大陆第四部--终极斗罗》图书的行为；二、被告淄博市图书批发市场京华书店于本判决生效之日起十日内赔偿原告中南天使（湖南）文化传媒有限公司经济损失及合理开支14000元；三、驳回原告的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费1050元适用简易程序减半收取525元，由原告承担225元，被告承担300元。二审中，上诉人提交证据一、2019年7月9日京华书店收据台账5页，拟证明京华书店从未销售涉案图书；证据二、（2019）徐丰证民内字第1553号公证书一份，拟证明本案1554号公证书系伪造；证据三、静德书店提供的收款单一份，拟证明1553号公证书所涉保全行为于2019年7月9日13点06分40秒完成。被上诉人质证称：对证据一的真实性、合法性、关联性均不予认可，该证据系上诉人自己书写，不够全面，不能印证证明目的；对证据二的关联性不予认可，首先证据二系复印件，其次两者是不同的法律关系，1553号公证书证明的是静德书店侵权行为，与1554号公证书没有任何关系；对证据三的关联性不予认可，1553号和1554号公证书虽然是同一个公证员，但是其是两个不同的工作人员取证，取证的时间不一样，付款的时间不一样，不能证明上诉人证明内容。经审查，上诉人提交的京华书店收据台账系其单方制作，与本案待证事实无直接关联，对该证据在本案中的证明效力本院不予确认。上诉人提交的（2019）徐丰证民内字第1553号公证书载明“本公证员（秦坤）与公证人员胡某及申请人委派的工作人员魏朵朵于二○一九年七月九日下午来到位于山东省淄博市张店区内静德书店（据门头显示）。在公证人员的监督下，魏朵朵使用随身携带的手机对该书店外观进行拍照（拍照前，公证员已对该手机进行清洁性检查），得照片贰张。12：59分，在魏朵朵的带领下，本公证员和公证人员胡某进入该书店，魏朵朵以普通消费者的名义在该书店购买……教材5本，使用支付宝付款的方式支付105元。二○一九年七月九日13：06分整个保全行为结束。”上诉人提交的静德书店收款单显示2019年7月9日13点06分40秒支付宝收款105元。上诉人根据1553号公证书和本案1554号公证书所载明的保全时间（1554号公证书载明：13：06分，在张珂的带领下，两名公证人员进入该书店），主张“同一个公证员和公证人员不可能在同一时间出现在两个不同的场所，由此得出公证书完全是伪造的”。二审查明的其他事实与一审查明的一致。本院认为：一、经审查，本案委托手续合法，本案系被上诉人中南天使（湖南）文化传媒有限公司委托其诉讼代理人以该公司名义提起的诉讼，而非上海市协力（徐州）律师事务所以自己名义起诉；该律所接受委托办理公证事项亦符合法律规定。二、（2019）徐丰证民内字第1553号公证书显示对静德书店的保全行为于2019年7月9日13点06分结束；（2019）徐丰证民内字第1554号公证书显示对京华书店的保全行为自2019年7月9日13点06分开始；结合静德书店与京华书店处于同一书刊市场及符合常理的时间误差，上诉人依据时间重叠主张公证书系伪造的上诉理由不能成立，且上诉人在上诉状中认可“2019年7月9日被上诉人委托的取证人员来到上诉人店内，得到了涉案图书”。另，公证机构异地公证的行为并不导致公证书无效。三、上诉人对“出售”方式提出异议，主张其出于帮忙及在取证人员再三恳请和“利诱”下才找朋友淘换了一套售与取证人员；上诉人该主张无证据支持，上诉人亦无其他有效相反证据推翻其出售涉案图书构成侵权的认定。四、本案无证据证明被上诉人因侵权所受损失及上诉人因侵权所获利润，一审法院综合考虑涉案作品的类型和知名度、上诉人经营规模、侵权行为的性质、情节及被上诉人为制止侵权所支出的合理费用等，酌定赔偿数额14000元，亦无不当。综上所述，上诉人淄博市图书批发市场京华书店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费150元，由上诉人淄博市图书批发市场京华书店负担。本判决为终审判决。审判长  田秀沛审判员  翟雪利审判员  冯慧芳二〇二一年七月二十日书记员  巩俊杰