广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤07民终682号上诉人（原审原告）：中冶天工上海十三冶建设有限公司江门分公司，住所地：广东省江门市新会区。负责人：连晋涛。上诉人（原审第三人）：上海二十冶建设有限公司(原中冶天工上海十三冶建设有限公司)，住所地：上海市宝山区。法定代表人：段荣宗。两上诉人共同委托诉讼代理人：陈亮才，广东华卓律师事务所律师。两上诉人共同委托诉讼代理人：郭刚，上海二十冶建设有限公司员工。被上诉人（原审被告）：广东中人集团建设有限公司，住所地：广东省广州市天河区上元岗中成路300号大院。法定代表人：童迪平，该公司董事长。委托诉讼代理人：梁当利，广东建诺律师事务所律师，。委托诉讼代理人：王楚元，该公司员工。原审第三人：邱霖，男，1969年10月31日出生，汉族，住广东省广州市天河区。原审第三人：周刚，男，1968年3月5日出生，汉族，住广东省广州市天河区。原审第三人邱霖和周刚的共同委托诉讼代理人：曾超英，广东方尚律师事务所律师。原审第三人：庞明，男，1968年3月17日出生，汉族，住心广东省广州市天河区。原审第三人：连晋涛，男，1972年11月8日出生，汉族，住上海市虹口区。委托诉讼代理人：余玉珍，广东华卓律师事务所律师。上诉人中冶天工上海十三冶建设有限公司江门分公司（以下简称“中冶江门分公司”）、上海二十冶建设有限公司（以下简称“中冶公司”）因与被上诉人广东中人集团建设有限公司（以下简称“中人公司”）以及原审第三人邱霖、周刚、庞明、连晋涛合同纠纷一案，不服广东省江门市新会区人民法院（2020）粤0705民初1289号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中冶江门分公司、中冶公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判中人公司向中冶江门分公司支付款项32441585.87元及利息(利息按中国人民银行同期同类逾期贷款利率，从2017年12月14日起计至付清款项之日止)；2、本案的一、二审诉讼费用全部由中人公司承担。事实和理由：一、一审判决认定部分基本事实不清，证据不足。理由有：1、一审判决虽然认定了“发包人玉湖公司已支付中人公司和中冶江门分公司共计105511987.18元”，但遗漏了认定相关的事实细节：中人公司共从发包人江门市玉湖置业有限公司（以下简称“玉湖公司”）收取了工程款50373468.21元，另有玉湖公司欠款4488012.82元未收；中人公司从收取的工程款中代支付了22023468.21元工程成本费用，中人公司截留了工程款28350000元没有支付给中冶江门分公司。2、一审判决认定，“在本案中，中冶江门分公司与中人公司作为联合体(承包方)与玉湖公司(发包方)之间发生的建设工程施工合同关系，双方各自已按上述《联合体施工协议书》与玉湖进行结算，并分别从发包人玉湖公司处收到相应工程款”，这一认定明显证据不足。本案涉及的工程是玉湖度假村酒店主体工程。关于主体工程的结算，分两部分：一是通过诉讼结算，根据是江门市中级人民法院05号判决书。该判决书确认玉湖度假村酒店主体工程款共105511987.18元，其中中冶江门分公司收取了55138518.97元，中人公司收取了50373468.21元。二是以中人公司的名义，与发包人玉湖公司签订《最终结算书》。据该结算书，发包人玉湖公司尚欠4488012.82元未付。3、一审判决认定“中冶江门分公司与中人公司双方签订《联合体施工协议书》的目的在于实现不具备施工资质的第三人能够承揽案涉项目”，这明显证据不足，也不合常理。《联合体施工协议书》的签订目的是约定中冶江门分公司与中人公司联合承包玉湖度假村酒店工程并分别承包施工，以及中冶江门分公司没有施工资质要挂靠中人公司实施施工。理由有：①《联合体施工协议书》由中冶江门分公司与中人公司签订的，按照合同相对性原则，该合同对庞明、周刚、邱霖、连晋涛没有约束力，庞明、周刚、邱霖、连晋涛无权依据该合同主张权利。②《联合体施工协议书》的名称和内容完全没有反映庞明、周刚、邱霖、连晋涛承揽案涉项目。《联合体施工协议书》与待证事实“中冶江门分公司与中人公司双方签订《联合体施工协议书》的目的在于实现……第三人能够承揽案涉项目”之间明显没有关联性。③中冶江门分公司与中人公司签订的《联合体施工协议书》的条款明确约定：中冶江门分公司与中人公司联合承包玉湖度假村酒店工程，其中基坑工程、主体工程、装修工程由中冶江门分公司承包施工，中冶江门分公司给中人公司支付挂靠管理费；园林绿化等配套工程由被上诉人承包施工。④如果“签订《联合体施工协议书》的目的在于实现不具备施工资质的第三人能够承揽案涉项目”，且中人公司是被挂靠人，那么，按照常理和商业习惯，《联合体施工协议书》应当由一审第三人等四个个人与中人公司签订。4、一审判决认定中冶江门分公司与连晋涛存在挂靠关系，明显证据不足。中冶江门分公司没有被他人挂靠，既没有被连晋涛个人挂靠，也没有被庞明、邱霖、周刚挂靠。理由如下：①除与中人公司签订了含有挂靠条款的合作合同外，中冶江门分公司没有与他人签订挂靠合同，也没有达成挂靠合同性质的协议。中冶江门分公司与连晋涛个人之间没有签订挂靠协议，中冶江门分公司、连晋涛个人都一直明确否认彼此之间存在挂靠关系。②按照委托代理法律制度和公司主管职务行为准则，连晋涛依法不得代表中冶江门分公司与连晋涛个人建立挂靠经营关系。如果连晋涛个人要与中冶江门分公司建立挂靠经营关系，依法应由中冶公司与连晋涛个人签订挂靠协议，或者获得中冶公司批准。③连晋涛个人于2011年2月24日与庞明、周刚、邱霖签订的《合作协议》、《合作管理办法》，不是中冶江门分公司的名义签订的(当时中冶江门分公司尚未成立)，对中冶江门分公司没有约束力。连晋涛虽然担任中冶江门分公司的负责人，但连晋涛的所有行为并不是都代表中冶江门分公司；只有连晋涛以中冶江门分公司的名义实施的行为，才是代表中冶江门分公司的行为，才由中冶江门分公司承担后果。④连晋涛等四人签订的《合作协议》、《合作管理办法》，没有约定挂靠中冶江门分公司。⑤一审第三人庞明、周刚、邱霖声称是挂靠承包人，但没有出资。案涉工程工程量过亿，不出资则不可能完成施工。尤其是：2013年4月22日在新会住建局主持下达成《劳务费方案协议》后，需支付拖欠劳务费4841221元，庞明、周刚、邱霖都没有拿出资金，所需资金全部由中冶江门分公司支付。(2014)江中法民二终字第96号案(混凝土货款案)、(2019)粤01民终22765号案(钢材款案)、(2014)江新法民一初字第9号案(劳务费案)、(2018)粤0705民初4515号案(劳务费案)中，本案庞明、周刚、邱霖没有申请参加诉讼，本案之中冶江门分公司及中冶公司被判决应支付共19550000多元债务。判决生效之后，庞明、周刚、邱霖也没有出资履行债务，是本案之中冶江门分公司、中冶公司履行了判决的债务。而在以上事件发生过程中，中冶江门分公司始终没有要求庞明、周刚、邱霖拿出资金来偿还债务。显然，如果中冶江门分公司被庞明、周刚、邱霖挂靠，那么上述这些情形理应不会发生。哪有被挂靠人出巨资为挂靠人偿债而不吭声的呢⑥当中冶江门分公司起诉发包人玉湖公司追偿工程款时，中人公司申请参加了诉讼，而庞明、邱霖、周刚没有参加诉讼。如果庞明、邱霖、周刚是挂靠承包人，理应积极申请参加诉讼以维护自己的权益。⑦在中冶江门分公司、中人公司诉发包人玉湖公司施工承包合同拖欠工程款纠纷案审理过程中，中冶江门分公司、中人公司、发包人玉湖公司都没有述及有个人挂靠承包施工。如果邱霖、庞明、周刚是挂靠承包人，理应会被提及。该案的生效判决也没有认定存在邱霖、庞明、周刚等挂靠承包人。⑧庞明、邱霖、周刚之间的两案仲裁案中，庞明、邱霖、周刚都没有述及是与中冶江门分公司发生挂靠合同关系，裁决书也没有认定庞明、邱霖、周刚与中冶江门分公司之间存在挂靠合同关系。⑨庞明在本案诉讼过程中又主张其与中人公司之间存在挂靠合同关系。这一说法与庞明、邱霖、周刚在本案中主张其与中冶江门分公司之间存在挂靠关系，明显相矛盾。这反映，庞明、周刚、邱霖等人的陈述是不可信的。二、一审判决认定“在5号民事判决中，该判决已认定连晋涛、庞明、周刚、邱霖是案涉项目的实际施工人”，这是完全没有证据。案涉项目的实际施工人是中冶江门分公司。证据和理由有：1、5号民事判决书自始至终，都没有关于认定连晋涛、庞明、周刚、邱霖是案涉项目的实际施工人的文字表达。2、5号民事判决认定，中冶江门分公司是基坑工程的实际施工人，中冶江门分公司与中人公司合作承包涉案主体工程。由于中人公司在本案重一审的答辩状和庭审上均明确表示，中人公司都没有参加基坑工程和主体工程的实际施工。据此，主体工程也是中冶江门分公司施工的。中冶江门分公司是案涉主体工程的实际施工人。3、发包人玉湖公司先后发出或签订了以下文件，证明发包人玉湖公司与中冶江门分公司发生施工承包合同关系包括：①2011年3月31日，发包人玉湖公司向中冶公司、中人公司发出《项目总承包意向确认函》。②2011年9月1日，发包人玉湖公司与中冶江门分公司签订《基坑工程合同》。③2011年9月2日，发包人玉湖公司与中冶公司、中人公司签订《施工总承包合同》。④2011年12月26日，发包人玉湖公司向中冶公司、中人公司发出《中标通知书》。⑤2011年12月29日，发包人玉湖公司与中人公司签订《标准施工合同》(报建备案合同)。⑥2012年5月16日，发包人玉湖公司与中冶江门分公司、中人公司签订《施工承包合同》。⑦2013年4月22日，发包人玉湖公司与中人公司、新东方劳务公司签订《劳务费方案协议》。⑧发包人玉湖公司是承认中冶江门分公司的承包人身份的，并按照江门市中级人民法院(2014)江中法民一初字第5号民事判决支付了工程款到中冶江门分公司和中人公司账户。⑨发包人玉湖公司从没有与一审第三人邱霖、周刚、庞明、连晋涛签订关于案涉工程的施工承包合同。4、中冶江门分公司持有案涉工程的施工日志资料、财务资料、原材料采购资料、分包资料。5、中冶江门分公司及中冶公司投入了履行施工任务的全部资金，至今中冶江门分公司是支出的投入远远大于收入，收支相抵是净支出。相反，中人公司没有投入出资，还截留了大额资金。一审第三人庞明、邱霖、周刚等个人也没有投入出资。三、中冶公司直接和间接参与到案涉工程施工项目，证据有：1、2011年3月2日中冶公司的副总经理周学民与中人公司领导吴建强等人一起到新会与发包人玉湖公司的领导见面，一起到现场考察涉案项目。2、2011年3月31日，发包人玉湖公司向中冶公司、中人公司发出《项目总承包意向确认函》。3、2011年6月27日中冶公司在单位召开涉案项目的评审会。4、中冶公司直接报销中冶江门分公司筹建开办费约25万元。5、中冶公司于2011年9月2日直接与发包人玉湖公司签订《施工总承包合同》，并实际履行了合同的施工义务。6、2011年12月26日，发包人玉湖公司向中冶公司、中人公司发出《中标通知书》。7、中冶公司专门设立中冶江门分公司，由中冶江门分公司与中人公司成立联合体，中标后挂靠中人公司办理施工许可证。相应地，中冶公司与发包人玉湖公司于2012年5月14日签订合同解除2011年9月2日签订的《施工总承包合同》。在该总承包合同解除之前，基坑工程已经施工完毕。8、因案涉工程，中冶公司多次被诉成为中人公司，并被冻结银行账户，被扣划银行存款1600多万元。9、中冶公司向案涉工地派出工程技术人员长期进驻工地现场，分别是闻斌、韩志强、秦玉泰、李德元、杜永林、范佑铭等，共六人。四、一审判决驳回中冶江门分公司的诉讼请求(增加诉讼请求之前的诉求请求)所列的三个理由均不成立，没有事实根据、没有法律依据。理由分述如下：1、原判的第一项理由是“首先，中冶江门分公司此项请求涉及项目的工程量，由于中冶江门分公司与中人公司双方在本案中没有向本院申请司法鉴定，中冶江门分公司仅凭其单方审计报告就举证说明其完成工程的造价，中人公司对此报告不予确认，而且，该报告不足以厘清双方的工程量和工程造价，无法分割其内部权利义务关系。”这项理由不成立。理由有二：①中冶江门分公司单方委托的审计报告，也是审计报告，属于民事诉讼法规定“鉴定类证据”，是合法有效的证据。一审仅因该审计报告是单方委托的，就排除该证据，没有法律依据。民事诉讼法及民事诉讼法司法解释均没有规定会计鉴定必须由人民法院委托。相反，按照民事诉讼法和相关司法解释，如果诉讼当事人对鉴定结论有异议，应申请重新鉴定；虽提出异议但不申请重新鉴定，则应采信该鉴定结论。②江门市中级人民法院(2014)江中法民一初字第5号民事判决已经明确认定了案涉工程的工程款金额，并认定是中冶江门分公司与中人公司合作承包涉案主体工程。中冶江门分公司与中人公司之间的合同约定是挂靠关系。中人公司在本案的答辩状和庭审上均明确表示，中人公司都没有参加基坑工程和主体工程的实际施工。据此，主体工程是中冶江门分公司施工的。因此，中冶江门分公司与中人公司之间不存在各自完成工程量多少的问题。中人公司既然没有参与主体工程的施工，则其收取主体工程的工程款扣除已经代为开支款项后，应当全部退回给中冶江门分公司。中冶江门分公司和中人公司对已从业主单位收取的工程款金额，在本案审理过程中均确认，并无争议。争议的仅是中人公司代中冶江门分公司支付了多少款项。这点争议依法应由中人公司承担举证责任。中人公司举证不能，则应按照中冶江门分公司主张的金额认定。也就是说，按照本案的诉讼请求，不需要“厘清上诉人与被上诉人之间的工程量和工程造价，也不需要分割其内部权利和义务”。2、原判的第二项理由是“其次，该报告中部分内容存在鉴定结论不明确，而中冶江门分公司的其他举证也无法补强证明中人公司事实存在有多收取属于中冶江门分公司的工程价款，或中冶江门分公司有超出其实际施工造价的情况，本院对该报告不予采信。”这项理由不成立。理由有四，除了上述第1项所述的2点理由外，还有二：①该鉴定报告不存在不明确且影响基本事实认定的鉴定结论。②用作该鉴定报告检材的中冶江门分公司的会计资料原件均己向一审提交，至今未退回。如果一审直接审查会计资料原件，当可查明事实真相，不存在“中冶江门分公司的其他举证据也无法补强证明”的情形。3、原判的第三项理由是“最后，根据原、中人公司签订的《联合体施工协议书》，双方应将每月工程量分别向发包人进行报价，发包人依报价各自向中冶江门分公司与中人公司支付相应的工程款。在5号民事判决中，中冶江门分公司与中人公司分别与发包人玉湖公司就本案案涉项目进行了结算，且发包人玉湖公司已付清案涉项目的工程款给中冶江门分公司。”这项理由不成立。理由有：如上文所述，中冶江门分公司与中人公司之间是挂靠合同关系，中人公司都没有参加主体工程的实际施工，主体工程是中冶江门分公司承包施工的。所以，中人公司从发包人收取的工程款，是代表中冶江门分公司收取的，应全部返还给中冶江门分公司。五、中人公司应返还工程款并承担违约责任。1、根据挂靠合同法律关系的性质和行业惯例，中人公司应把收到之工程款全额返还给中冶江门分公司。中人公司共收到工程款50373468.21元，另有应收未收工程款4488012.82元。扣除中冶江门分公司确认的中人公司代支的工程开支22023468.21元之后，中人公司应向中冶江门分公司返还28350000元。2、中人公司应收未收工程款4488012.82元在中人公司收到后也应在3天内返还给中冶江门分公司。3、中人公司不及时返还工程款给中冶江门分公司，应支付占用资金使用费(利息)给中冶江门分公司，并赔偿中冶江门分公司的损失。中人公司辩称，一、中冶公司、中冶江门分公司认为一审法院认定事实依据不足。本案事实经过多个关联案件的审理，涉案的玉湖渡假村酒店改建工程是由邱霖、周刚、庞明、连晋涛四人合伙承建的事实，已由已经发生法律效力的(2020)粤07民终4216号、4215号民事判决所确认，足已认定。由此可见，中冶公司、中冶江门公司与中人公司分别签订的两份《联合体施工协议》都是为完成邱霖等四人合伙对外承包施工的文件，事实是为了履行邱霖等四人《项目合作协议》，这从《项目合作协议》和《联合体施工协议》签订时间的先后顺序也佐证这一事实。中冶公司、中冶江门分公司虽然以《联合体施工协议》为证而坚称与中人公司存在联合施工关系，但其并没有双方有联合施工的凭据，或者双方共同施工的凭证。如一审法院判决所查明，《联合体施工协议》中约定是各自施工、各自与业主结算工程量，足以证实中冶公司、中冶江门分公司与中人公司之间没有共同出资和施工的约定。而且一审法院也查明，中冶江门分公司与中人公司之间从来没有对工程的出资、共同完成工程范围、工程量，以及共同施工的成本、收益有过核算或联系，即除了《联合体施工协议》一纸空文外，双方没有实质性共同施工行为。从以上论述可知，中冶公司、中冶江门分公司与中人公司之间既没有共同联合施工约定，也没有共同联合施工行为，双方之间不存在因共同施工而产生代收工程款或多收工程款的事实。亦因如此，中冶江门分公司虽起诉要求中人公司支付工程款，但无法提供证据证明双方之间各自完成的工程量，以及各自应分配工程款，或者由双方确认共同联合施工工程量和工程款，故一审法院认定中冶江门分公司承担举证不能的法律责任合法合理。二、本案争议在邱霖、周刚、庞明、连晋涛四人的合伙纠纷案件中（2020）粤07民终4215号、(2020)粤07民终4216号】已得到解决。涉案工程的实际施工人是邱霖等四人，相关的权利义务当然由四合伙人承担。一审法院认为中冶江门分公司与中人公司的联营法律关系与邱霖等四人的合伙关系属于不同层次的法律关系，但合伙关系是联营法律关系的基础，合伙关系的解决必然将中冶江门分公司与中人公司的所谓联营法律关系一并解决。第一，中人公司与中冶公司、中冶江门分公司签订的《联合体施工协议》是基于邱霖等四人的《项目合作协议》具体履行行为；第二，邱霖四人的合伙纠纷就是解决合伙体的全部债权债务和盈亏，当然包括了中冶江门分公司和中人公司分别代表连晋涛、庞明“联合体”的所有收支。因此，(2020)粤07民终4216号《民事判决书》已明确中冶江门分公司和中人公司收取的工程款分别由连晋涛、庞明承担相应责任，中冶公司、中冶江门分公司与中人公司之间不存在所谓“联合体”互负债权债务的事实。综上，请求二审法院维持一审判决。邱霖、周刚述称，经生效判决查清，案涉的工程是由邱霖、周刚、庞明及连晋涛四人合伙承建，上诉人与中人集团公司之间不存在实际上的联营关系，请求法院驳回中冶公司与中冶江门分公司的所有上诉请求。连晋涛述称，一、连晋涛是中冶公司的员工。中冶公司于2010年6月底派连晋涛到广州分公司工作。中冶公司于2011年8月设立中冶江门分公司后，又派连晋涛到中冶江门分公司工作。在案涉工程承包期间，连晋涛的工资、社保费一直由中冶公司支付和缴交。连晋涛从未与中冶公司、中冶江门分公司确立挂靠关系。本案也没有任何证据反映连晋涛与中冶公司、中冶江门分公司存在挂靠关系。一审判决认定中冶江门分公司与连晋涛存在挂靠关系，这是错误的。二、一审判决认定“在5号民事判决中，该判决已认定连晋涛、庞明、周刚、邱霖是案涉项目的实际施工人”，这是错误的。连晋涛与庞明、周刚、邱霖等四个个人不是本案工程的实际施工人。本案工程的实际施工人是中冶江门分公司。1、连晋涛与庞明、周刚、邱霖等四个个人从未参与(2014)江中法民一初字第5号案的诉讼，更从未在该案中主张权利。该5号案的判决仅认定了本案工程的施工承包合同是中冶江门分公司与中人公司签订的，与连晋涛与庞明、周刚、邱霖等四个个人无关。2、本案中，连晋涛与邱霖、周刚、庞明等四个个人没有为案涉工程而“共同出资、共同劳动、共负盈亏”。本案工程整个施工过程中，监理会议纪要中施工人员签到表等施工资料均从来没有记录邱霖、周刚有参与。由此可见，邱霖、周刚诉称自己是本案工程的实际施工人是没有依据的。一审判决仅凭四人于2011年2月24日签订的《合作协议》、《合作管理办法》，就认定四人已经承接了本案工程的承包施工业务，完全没有依据。3、2016年4月22日，邱霖、周刚、庞明三人签订《结算资金管理协议》，确认三人共同投资，庞明以中人公司名义承建的玉湖度假村改建项目，三方各自拥有涉案项目结算款三分之一责任权属，并共同承担经济责任，每方承担三分之一。该协议经仲裁认定合法、有效。由此可见，连晋涛与邱霖、周刚、庞明四人签订的《合作协议》、《合作管理办法》没有履行。庞明没有参加本案二审诉讼活动，无作答辩。中冶江门分公司向一审法院起诉请求：一、判令中人公司向中冶江门分公司支付款项32441585.87元及利息(利息按中国人民银行同期同类逾期贷款利率，从2017年12月14日起计至付清款项之日止)；二、本案的一、二审诉讼费用全部由中人公司承担。一审法院认定事实：，发包人玉湖公司向中冶公司、中人公司发出《关于玉湖度假村酒店改建项目总承包意向确认函》，确认发包人玉湖公司投资建设玉湖度假村酒店改建项目在建设工程规划许可证完成审批后5日内签订，时间初定为2011年4月中旬等。2011年8月18日，中冶公司独资设立中冶江门分公司，负责人为连晋涛，经营范围为联系中冶公司业务。2011年9月1日，发包人玉湖公司与中冶江门分公司签订《玉湖度假村酒店改建项目主体度假酒店基坑土方及支护工程专业施工合同（编号：S-2011FB-001）》（简称：《基坑工程合同》），约定发包人玉湖公司作为发包人，中冶江门分公司与中人公司作为承包人，发包人玉湖公司将案涉项目发包给中冶公司与中人公司施工，合同总价暂定为1000万元（未下浮）。，发包人玉湖公司（甲方）与中冶公司、中人公司（乙方）就案涉项目改建工程签订《施工总承包合同（编号：YHZY2011-001号）》，并由中冶公司与中人公司签订《联合体施工协议书》一份作为上述施工总承包合同的附件三，约定中冶公司与中人公司为联合体，联合体成员就其所承建的工程内容各自与发包人联系与协调；合同工程由联合体成员按约定明确各自的承建工程并负责具体实施，在施工过程中各自向发包人承担相应的责任；联合体成员就各自承建的工程将严格按照总承包合同的各项要求，按照合同约定的职责划分，各自承担其施工部分的责任和风险；联合体内部分别按下列范围进行施工：中冶公司承担工程主体建筑设施施工，承建内容不超过总工程量的51%，具体包括土石方、基础、主体结构、外墙等；中人公司承担工程辅助建筑设施施工，承建内容不超过总工程量的49%，具体包括防水、园林绿化、市政等配套工程、设备安装工程、消防、防雷、智能化、水电和锅炉安装等；双方工程量不足时，以小型建筑单体调节，若不能调节到工程量按51%和49%分配时，差额部分采用多的一方向另外一方按3%的费用给予补贴；关于业主指令性分包工程，由承担施工任务方收取2%的管理费，配合费由双方联合与分包商协商确定，并由提供配合方收取配合费用；联合体成员在合同工程实施过程中的有关公共费用原则上按各自承担工程进行分摊；也可以在项目实施过程中由双方根据实际情况另行商议；工程竣工后，联合体成员就其承建的工程分别向发包人做出质量保修书，并各自对其承建的工程向发包人承担维修、保养等责任；联合体成员应将每月工程量分别向发包人进行报价，发包人依报价支付联合体成员相应的工程款，在此过程中如与发包人就工程量或者工程款等问题产生争议，由各成员自行与发包人协商或采取其他合法方式进行解决；联合体任何一方因另一方工程质量影响总体质量时，在得到业主方确认的情况下，可对工程进行的修补，由此发生的费用可以向另一方索赔等。经招标人发包人玉湖公司、招标代理机构广州广骏工程监理有限公司和见证单位江门市新会区建设工程交易中心盖章确认，向广东省工程勘察院、广州珠江外资建筑设计院有限公司、中人公司、中冶公司联合体发出编号：11-117《中标通知书》，确定上述四单位为中标单位，中标价为4.5亿元等。，发包人玉湖公司与中人公司签订《广东省建设工程标准施工合同》（合同编号：YHZY2011-12）一份，约定发包人玉湖公司将案涉项目发包给中人公司施工，合同总价4.5亿元；该合同经新会区建设工程招标投标办公室于确认已备案。，中冶江门分公司与中人公司签订《联合体施工协议书》，约定中冶江门分公司与中人公司为联合体；实施、完成并保修玉湖度假村酒店改建项目施工承包合同；联合体以中人公司名义独立施工报建，但不排除中冶江门分公司作为该项目联合体成员的法律和经济责任以及承担的任何风险；联合体成员就其所承建的工程内容各自与发包人联系与协调；合同工程由联合体成员按约定明确各自的承建工程并负责具体实施，在施工过程中各自向发包人承担相应的责任；联合体成员就各自承建的工程将按照总承包合同的各项要求，按照合同约定的职责划分，各自承担其施工部分的责任和风险；联合体内部分别按下列范围进行施工：中冶江门分公司承担工程主体建筑设施施工，承建内容不超过总工程量的51%，具体包括土石方、基础、主体结构、外墙等；中冶江门分公司向中人公司交纳该部分工程结算总价的1.0%作为中人公司利润；中人公司承担工程辅助建筑设施施工，承建内容不超过总工程量的49%，具体包括防水、园林绿化、市政等配套工程、设备安装工程、消防、防雷、智能化、水电和锅炉安装等；如中人公司对其范围内的施工内容另外发包时，可优先给予中冶江门分公司施工，中冶江门分公司应向中人公司交纳利润，具体金额再另行商定；关于业主指令性分包工程，向承担施工任务方收取2%的管理费，配合费由双方联合与业主协商确定，并由提供配合方收取配合费用；联合体成员在合同工程实施过程中的有关公共费用，原则上按各自承担工程进行分摊，也可以在项目实施过程中由双方根据实际情况另行商议；工程竣工后，联合体成员就其承建的工程分别向发包人作出质量保修书，并各自对其承建的工程向发包人承担维修、保养等责任；联合体成员应将每月工程量分别向发包人进行报价，发包人依报价支付联合体成员相应的工程款，在此过程中如与发包人就工程量或者工程款等问题产生争议，由各成员自行与发包人协商或采取其他合法方式进行解决；联合体任何一方因另一方工程质量影响总体质量时，在得到业主方确认的情况下，可对工程进行修补，由此发生的费用可以向另一方索赔等。，发包人玉湖公司（甲方）与中人公司、中冶公司（乙方）签订《协议书》，就发包人玉湖公司与中人公司、中冶公司于签订的上述《施工总承包合同》（合同编号：YHZY2011-001）事宜，达成以下协议：三方协商一致，同意解除于签订的《施工总承包合同》；该合同解除后，三方不存在该《施工总承包合同》中所规定的任何权利与义务，三方均不得以该《施工总承包合同》的规定要求对方承担责任。，玉湖公司（发包人）与中冶江门分公司、中人公司（承包人）签订《施工承包合同》（编号：YHZY2012001），约定发包人玉湖公司将案涉项目发包给中冶江门分公司、中人公司施工，合同暂定总价1.25亿元。，发包人玉湖公司同意玉湖度假村一期主体度假酒店工程的开工。，发包人玉湖公司向中冶公司发出《关于基坑土方及支护工程结算的事宜》，要求中冶公司就基坑土方及支护工程配合结算。广州市百业建设顾问有限公司向中冶江门分公司与中人公司联合项目部发出事由为“工程验收事宜”的GD2202017053号监理工作联系单，内容为江门度假村酒店工程主体已经封顶完毕，施工单位可进行相关验收程序的工作。同日，中冶江门分公司以快递方式向发包人玉湖公司发送文件，内容为鉴于玉湖度假村改建工程酒店主体工程已于2013年11月封顶，提请贵公司进行工程验收。，发包人玉湖公司与中人公司签订《玉湖度假村酒店改建项目一期主体度假酒店土建工程最终结算书》（简称：《最终结算书》），双方确认一期主体度假酒店土建工程需要完成的工程内容已全部完工，双方主要约定：一、双方认可对中人公司已完工程量完成结算，中人公司应得工程结算价款为1.1亿元。本结算金额含已完成全部工程量及相应质量责任等承诺产生的经济费用。二、双方已对该项目工程量进行详实清理并结算，不存在任何遗留问题。中人公司承诺该协议签订后不再以任何理由要求发包人玉湖公司增加确认新的工程量以及增加支付任何费用。如果以后发生任何相关遗留问题，由中人公司自行处理，自行承担，不得再提任何调解，仲裁及上诉法院等问题。三、本结算协议书的签订代表双方就合同工程价款的最终核实。在完成竣工验收及项目工地移交程序10天后，工程现状的保修期已满，发包人玉湖公司不得以工程质量问题索赔。四、属中人公司发生的各种欠款，如分包商及材料供应商款项、工人工资、设备租赁费等由中人公司自行负责，发包人玉湖公司不负任何连带责任。另查，2014年4月14日，中冶江门分公司向江门市中级人民法院起诉要求发包人玉湖公司支付拖欠的案涉项目的改建工程款，江门市中级人民法院于2017年12月13日作出5号民事判决，判决发包人玉湖公司给付中冶江门分公司工程款1360528.9元及利息（按中国人民银行同期同类贷款基准利率，以9360528.9元为本金，自计至，以1360528.9元为本金，自2017年6月12日起计至清偿之日止）等。该判决认定中冶公司未直接参与案涉项目，由其分公司（即中冶江门分公司）负责处理；案涉项目实质包括基坑土方工程和主体土建工程两部分，其中《基坑工程合同》由发包人玉湖公司与中冶江门分公司签订，该合同的签署是依据联合体协议中基坑工程由中冶公司施工的约定；《联合体施工协议书》在于实现不具备施工资质的中冶江门分公司实际承揽本案主体土建工程施工的目的，应依法认定无效；根据《施工承包合同》和《联合体施工协议书》，中冶江门分公司与中人公司虽有各自负责的施工内容的约定，但对外系作为共同承包人为发包人玉湖公司发包的建设工程项目进行施工的；若中冶江门分公司、中人公司认为对方收取的工程价款超出其实际施工造价的，可另行向对方主张权利。另外，案涉基坑工程造价为21717107.25元；案涉主体土建工程造价为102739502.83元，发包人玉湖公司已支付中人公司和中冶江门分公司共计105511987.18元等。针对本案，一审法院曾于2019年9月12日作出1379号民事判决，中冶江门分公司不服后上诉。江门市中级人民法院于2020年2月26日作出3876号民事裁定，裁定撤销一审法院1379号民事判决，并发回一审法院重审。另外，3876号民事裁定同时认定连晋涛与周刚、邱霖、庞明合伙承建案涉项目，连晋涛与周刚、邱霖、庞明作为实际施工人可直接与发包人玉湖公司进行工程结算。连晋涛与周刚、邱霖、庞明四人内部合伙关系，中冶江门分公司与中人公司联合体对外与发包人玉湖公司的法律关系，中冶江门分公司与中人公司联合体内部的法律关系，属于不同层次的法律关系；本案中，中冶江门分公司与中人公司作为联合体已与发包人玉湖公司进行结算，并分别从发包人玉湖公司处收到相应工程款，中冶江门分公司在本案中请求对其与中人公司联合体内部款项予以分割，但这并不影响连晋涛与周刚、邱霖、庞明作为实际承包人向已从发包人玉湖公司处收到相应款项的中冶江门分公司与中人公司联合体请求支付相应工程款及资金分配权利。另查明，二十冶公司（中冶公司）在工商首次登记时，其原注册名称为“中冶天工上海十三冶建设有限公司”，该名称于2015年6月29日变更为“上海十三冶建设有限公司”，后于2016年4月22日又变更为二十冶公司，而中冶江门分公司系二十冶公司（中冶公司）下设分公司。一审法院认为，本案争议的焦点是中冶江门分公司与中人公司双方签订合同的性质、合同效力、履行情况及责任承担等。一审法院围绕上述争议焦点作如下评判：一、关于合同性质的问题。本案立案时案由为联营合同纠纷。从中冶江门分公司诉请、中人公司答辩和第三人述称来分析，本案存在如下四种不同层次的法律关系，一是中冶江门分公司与中人公司联合体内部的法律关系，二是中冶江门分公司与中人公司作为联合体对外与发包人玉湖公司的法律关系，三是中冶江门分公司与中人公司分别与挂靠者之间法律关系，四是连晋涛、周刚、邱霖、庞明四人内部合伙关系。本案中，一审法院主要审查中冶江门分公司与中人公司作为联合体内部的法律关系。根据中冶江门分公司与中人公司双方就案涉项目签订的《联合体施工协议书》，约定了中冶江门分公司与中人公司双方就案涉项目的施工范围，各自与发包人联系和协调、向发包人承担责任、每月工程量向发包人报价等情况，本案《联合体施工协议书》的合同性质并非联营关系，而是属于合作关系，由于该协议并不属于《中华人民共和国合同法》所规定的有名合同范围，因此，本案的案由应当确定为合同纠纷。二、关于合同效力的问题。本案中，中冶江门分公司与中人公司双方签订《联合体施工协议书》的目的在于实现不具备施工资质的第三人能够承揽案涉项目。在5号民事判决中，该判决已依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”的规定，依法认定上述《联合体施工协议书》无效。三、关于合同履行的问题。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，虽然上述《联合体施工协议书》被依法认定无效，但根据该协议的约定，中冶江门分公司与中人公司仍有权依照该协议要求发包人玉湖公司承担付款的义务。本案中，中冶江门分公司与中人公司作为联合体（承包方）与玉湖公司（发包方）之间发生的建设工程施工合同关系，双方各自已按上述《联合体施工协议书》与玉湖进行结算，并分别从发包人玉湖公司处收到相应工程款。至于具体实际施工情况，在5号民事判决中，该判决已认定连晋涛、庞明、周刚、邱霖是案涉项目的实际施工人，中冶江门分公司与中人公司分别与其挂靠者连晋涛、庞明之间，以及挂靠者连晋涛、庞明、周刚、邱霖四人之间的履行合同情况，均属另一法律关系，一审法院对此不予调整，当事人另诉解决。四、关于中冶江门分公司诉请的问题。在5号民事判决中，该判决认为中冶江门分公司与中人公司认为对方收取的工程价款超出其实际施工造价的，可另行向对方主张权利。本案中，中冶江门分公司的诉请包括有：一是中冶江门分公司依据其提交的审计报告，要求中人公司支付相应款项及利息。首先，中冶江门分公司此项请求涉及项目的工程量，由于中冶江门分公司与中人公司双方在本案中没有向一审法院申请司法鉴定，中冶江门分公司仅凭其单方审计报告就举证说明其完成工程的造价，中人公司对此报告不予确认，而且该报告不足以厘清中冶江门分公司与中人公司双方的工程量和工程造价，也无法分割其内部权利和义务。其次，该报告中部分内容存在鉴定结论不明确，而中冶江门分公司的其他举证也无法补强证明中人公司事实存在有多收取属于中冶江门分公司的工程价款，或中冶江门分公司有超出其实际施工造价的情况，一审法院对该报告不予采信。最后，根据中冶江门分公司与中人公司签订的《联合体施工协议书》，中冶江门分公司与中人公司双方应将每月工程量分别向发包人进行报价，发包人依报价各自向中冶江门分公司与中人公司支付相应的工程款。在5号民事判决中，中冶江门分公司与中人公司分别与发包人玉湖公司就本案案涉项目进行了结算，且发包人玉湖公司已付清案涉项目的工程款给中冶江门分公司。因此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”的规定，中冶江门分公司诉请中人公司支付案涉项目的相应工程款项，理据不足，一审法院不予支持；二是中冶江门分公司增加诉讼请求的问题。中冶江门分公司以金弘丰公司起诉其和中冶公司拖欠货款，且被法院判决并执行相应款项为由，向一审法院申请增加诉讼请求（即请求判令中人公司向中冶江门分公司支付款项10348738.69元及利息），因中人公司、第三人均不同意中冶江门分公司增加请求的申请，且该项增加的诉讼请求为中冶江门分公司与他人之间买卖合同纠纷，与本案分属不同的法律关系，故一审法院不予调整，中冶江门分公司可另诉解决。五、关于本案是否中止审理问题。中人公司提出中冶江门分公司与中人公司与各自挂靠主体之间因案涉项目问题已另诉当中，要求本案中止审理。因本案涉及四种不同层次的法律关系，本案审理主要是围绕中冶江门分公司与中人公司之间法律关系，根本不会影响第三人之间合同关系以及中冶江门分公司与中人公司内部挂靠之间的法律关系。而且在3876号民事裁定中，该裁定认为中冶江门分公司在本案中的诉请不影响连晋涛、周刚、邱霖、庞明作为实际承包人向已从发包人玉湖公司处收到相应款项的中冶江门分公司与中人公司联合体请求支付相应工程款及资金分配权利。因此，本案无须中止审理。据此，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，作出如下判决：驳回中冶江门分公司的全部诉讼请求。案件受理费206921元、保全费5000元，合计211921元（中冶江门分公司已预交），由中冶江门分公司负担。本院二审期间，中冶公司与中冶江门分公司围绕其上诉请求提交了如下证据：1、收据（两张），证据来源广州市天河区人民法院，证明因涉案工程，中冶江门分公司被诉成为被告，并被广州市天河区人民法院扣划银行存款16001391元。涉案项目是中冶江门分公司实际投入了资金，扣划的16001391元是本案的工程材料款。2、汇款单、收据，证明中人公司收取中冶江门分公司保证金（挂靠费）30万。中冶江门分公司与中人公司之间是存在挂靠关系。3、开机账簿（原件）移交书，4、会计档案记账凭证原件移交书，5、江门市玉湖度假村酒店改建工程项目涉及合同（原件）移交书，证据3、4、5均证明中冶江门分公司将涉案工程的财务会计原始凭证65册、会计账簿22本、项目涉及合同（原件）55份交给一审法院。涉案工程是中冶江门分公司投入资金和实际施工的。中人公司就答辩向本院提交（2020）粤07民终4215、4216号民事判决书各两份，证明：1、涉案的玉湖度假酒店改建工程是由邱霖、周刚、庞明、连晋涛私人合伙承建，四人是涉案工程实际施工人，中冶江门分公司和中人公司均是合伙人对外的名义承建人，两者之间没有实质性联营法律关系。2、（2020）粤07民终4216号民事判决书第35-36页已明确中冶江门分公司和中人公司收取的工程款分别由连晋涛、庞明承担相应责任，中冶江门分公司与中人公司之间不存在互负债权债务的事实。邱霖、周刚向本院提交如下证据：（2020）粤07民终4216号民事判决书一份，证明涉案工程由邱霖、周刚、庞明、连晋涛四人合伙承建的事实。中人公司针对中冶公司、中冶江门分公司二审提交的证据质证认为：对证据1真实性确认，但与本案没有关联，是其对外负的债务。对证据2至5，都不属于新证据，在一审法院审理期间已经一并审查处理了。邱霖、周刚针对中冶公司、中冶江门分公司二审提交的证据质证认为：对证据1的真实性，由法院核实。但认为与本案无关，对证明内容也有异议。事实上中冶江门分公司没有为涉案工程投入任何资金，单凭该收据不能证明其与涉案工程存在关联，当时是由连晋涛及中冶江门分公司控制工程款，若因其延迟对外支付相关款项，需要承担巨额的违约金责任，应当由其自行承担。对证据2至5，不是新证据，按照我方一审期间发表的质证意见。连晋涛针对中冶公司、中冶江门分公司二审提交的证据质证认为：对其提交的证据的三性及证明内容均没有异议。其中证据1，因逾期付款造成的是违约责任不是因为连晋涛造成的，而是因为中人公司控制住涉案工程的工程款造成中冶江门分公司无法支付涉案的钢材款而造成违约。中冶公司、中冶江门分公司与连晋涛针对中人公司二审提交的证据质证认为：该证据与江门市中级人民法院（2014）江中法民一初字第5号认定的实际施工人是不一致的，且与本案的多份原始证据不一致，所以该证据不能证明邱霖、周刚、庞明、连晋涛是实际施工人。实际施工人是中冶江门分公司。周刚、邱霖针对中人公司二审提交的证据质证认为：对证据的三性没有异议，该证据可以反映涉案工程是连晋涛等四人合伙承建，中冶江门分公司与中人公司之间不存在实质上的联营关系。中冶公司、中冶江门分公司与连晋涛针对邱霖、周刚二审提交的证据质证认为：质证意见与对中人公司提交的证据的质证意见相同。中人公司针对邱霖、周刚二审提交的证据质证认为：对该证据的三性及证明内容均予以认可。经审查，中冶公司、中冶江门分公司与中人公司以及邱霖、周刚二审提交的证据系对其主张的证据补强，并无证据突袭的故意，且与本案实体处理存在关联，本院将结合全案其他证据综合认证。一审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院二审另查明如下事实：周刚、邱霖与连晋涛、庞明、中冶公司、中冶江门分公司、中人公司、吴君玉之间曾因案涉工程项目的利润分配问题产生争议并诉至一审法院。一审法院分两个案号立案受理，分别为（2018）粤0705民初727号、728号。一审法院在前述两案中均认定了案涉工程项目属连晋涛、庞明、周刚、邱霖四人依照合伙协议，以中冶江门分公司与中人公司的名义承建、中冶江门分公司与中人公司分别在玉湖公司处收取了工程款55138518.98元、50373468.21元等事实。在审理过程中，各方当事人均互不认可对方出具的项目成本核算资料，为确定案涉项目成本，一审法院委托江门市永泰会计师事务所对案涉项目成本予以审计。审计标准为：审计评估的材料数量以（2014）江中法民一初字第5号案中广州市诚业工程造价咨询有限公司出具的《诚业造价报告》为准，单价标准以江门市永泰会计师事务所对涉案各方提供的凭证及材料进行专业认定是否采纳的情况下，从可采纳的价格综合后取平均数（以不超过同期同类市场单价为限，同期同类市场单价参考江门市工程造价管理站公布的数据），并参考合同、其他辅助证据和审计专业知识认定；若涉案各方提供的可采纳的原始凭证未能确定相关具体材料的价格情况，以上述鉴定报告的评估单价为准。后经审计，江门市永泰会计师事务所作出《永泰审计报告》，审计报告说明主要包括如下内容：1、各方提交的记账凭证和原始凭证，账务上为由对基坑工程和主体土建工程分别设账核算，无法判断入账的成本支出项目哪部分归属玉湖项目基坑工程或主体土建工程；2、各方提交的原始凭证大部分为不合法票据。根据一审法院要求，以合法票据为统计口径的平均单价计算出的案涉工程项目材料成本与以全部票据为统计口径的平均单价计算出的材料成本差异巨大；3、无法核实案涉项目的期间费用成本。经一审法院审理，就材料成本问题的认定，采纳了以全部票据为统计口径的平均单价计算出的数值；就项目期间费用成本问题，采纳了广州市诚业工程造价咨询有限公司出具的《诚业造价报告》中的相关数值，并在此基础上核定税款成本，最终确定案涉项目基坑工程成本为21140678.71元、主体土建工程成本为90633616.77元。由此计算出工程总的利润率为17.6058%，并根据工程利润率比较中冶江门分公司与中人公司在玉湖公司处实际收取的工程款，判决由连晋涛向周刚、邱霖返还工程利润及利息（基坑工程利润288214.28元、主体土建工程利润5063519.21元），中冶江门分公司对连晋涛的债务承担连带清偿责任，中冶公司对中冶江门分公司在债务承担补充清偿责任；由庞明向周刚、邱霖返还主体土建工程利润4224593.91元及相关利息，中人公司对庞明的债务在收取管理费的范围内承担连带清偿责任。（2018）粤0705民初727号、728号两案判决后，相关当事人上诉至本院，本院立案号为(2020)粤07民终4216号、4215号。后经二审审理，本院维持两案的一审判决结果，现两案已经发生法律效力。在（2018）粤0705民初727号案一审第二次庭审过程中，一审法院询问上海二十冶建设公司：“你司是否负责核算中冶江门分公司的账目”，上海二十冶建设公司的委托诉讼代理人回答称：“中冶江门分公司自己核算”。本院认为，本案为合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审仅围绕中冶江门分公司上诉提出的有关问题进行审查。综合当事人的上诉及答辩意见，本案二审的争议焦点是：1、连晋涛与中冶江门分公司、中冶公司之间法律关系的认定；2、中冶江门分公司是否有权要求中人公司向其返还工程款。3、如果中冶江门分公司有权向中人公司主张权利，中冶江门分公司在本案中的诉求应否获得支持。一、关于连晋涛与中冶江门分公司、中冶公司之间法律关系的认定问题。我国《公司法》规定，公司可以设立分公司，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。分公司成立时的资金一般来源于公司的拨付。分公司在业务、资金、人事等方面受公司管理，在法律、经济上没有独立性。而根据（2018）粤0705民初727、728号案认定的相关事实，案涉工程项目属连晋涛、庞明、周刚、邱霖四人依照合伙协议运作，以中冶江门分公司与中人公司的名义承接、涉案项目实际属于连晋涛、庞明、周刚、邱霖四人合伙承建。此外，中冶公司委托诉讼代理人在（2018）粤0705民初727号案庭审中陈述中冶江门分公司系自己核算财务，中冶公司在（2014）江中法民一初字第5号案件中亦回复法院其并未直接参与案涉工程、案涉工程所涉事项均由中冶江门分公司负责处理。由此看来，中冶江门分公司虽系中冶公司内部的机构，但其是自主经营，独立核算。本案应当认定中冶江门分公司的设立，本质上是连晋涛借用中冶公司的名义及资质承接经营业务，中冶公司则向其提供资质、技术、管理等服务的行为，属开办型挂靠经营。二、关于中冶江门分公司是否有权要求中人公司向其返还工程款的问题。如前第一点所述，连晋涛系通过挂靠参与案涉工程项目建设施工。同时，根据本案多个关联案件的审理，亦可以认定庞明与中人公司之间是挂靠关系。在挂靠施工情形中，各方当事人之间成形多个法律关系，根据合同相对性原则，各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理。中冶江门分公司与中人公司曾作为联合体与玉湖公司签订相应施工合同。根据合同相对性原则，中冶江门分公司与中人公司组成的联合体作为承包方与发包方玉湖公司建立建设工程施工合同关系并结算了相应工程款。中冶江门分公司与中人公司分别从玉湖公司处收到了相应的工程款。现中冶江门分公司起诉要求中人公司返还其从玉湖公司处收到的工程款，实质上是请求对双方联合体之间的权利义务进行分割，存在合法的合同基础。故中人公司仅以中冶江门分公司系被挂靠方并非实际施工人为由，提出中冶江门分公司无权向其主张权利的抗辩，不能成立，本院不予支持。另外，已经生效的（2018）粤0705民初727号、728号两案仅系对连晋涛、庞明、周刚、邱霖四人合伙承建案涉工程项目的利润分配问题进行处理，其中，对于工程成本的认定问题仅是在整体上作出的认定，并没有区分各方当事人各自的具体投入。而连晋涛作为挂靠人对案涉工程项目的投入，在处理中冶江门分公司与中人公司联合体之间的纠纷中，应视为挂靠单位的投入。庞明的投入亦应按照前述原则确定，也应视为中人公司对案涉工程项目的投入。中冶江门分公司起诉要求中人公司返还从玉湖公司处收到的工程款，是以比较其与中人公司对案涉工程的投入为基础，要求解决的是投入款的认定及返还问题，故中人公司以（2018）粤0705民初727号、728号所涉纠纷已经解决为由，抗辩主张中冶江门分公司与中人公司组成的联合体之间不存在互负债权债务的情况，亦不能成立，本院不予支持。三、关于中冶江门分公司在本案中的诉讼请求能否获得支持的问题。因当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。一方面，中冶江门分公司据江门市新会德华会计师事务所出具的《专项审计报告》，起诉主张自己就案涉工程项目已经投入了91315900.08元，但该审计报告系中冶江门分公司单方委托所作出，且根据《专项审计报告》载明的内容，审计事项是对案涉工程账面投入情况，与部分资金账面来源情况的相关报表进行审计；中冶江门分公司应对相关报表及其所依据的被审计资料的真实性、合法性和完整性负有全部责任，并承诺被审计资料、信息不存在舞弊行为；案涉工程投资的其他资金来源不在本次范围之内。而中冶江门分公司、庞明在（2018）粤0705民初727号、728号两案亦向法院提交了相同的财务资料并由法院委托司法审计。从前述案件审计情况来看，相关审计机构亦认为中冶江门分公司以及庞明提交的原始财务凭证审计基础薄弱、其中属合法审计凭证或有签字或签章单据的数量，占当事人所提交的全部原始凭证的比例比较小。也就是说，中冶江门分公司所提交的《专项审计报告》中所依据的财务数据真实性存疑。此外，该份审计报告中也没有对中冶江门分公司投入的相关资金来源问题作出全面审计，由于连晋涛、庞明、周刚、邱霖之间存在合伙关系，亦不能排除部分资金系来源于各合伙人，只是在施工过程中以中冶江门分公司名义对外支付的可能。因此，从客观性、科学性及程序公正性考虑，中冶江门分公司所提交的《专项审计报告》，不应予采纳。另一方面，中人公司、庞明在本案中对已方投入的证据亦不充分，其相关财务资料数据的真实性也难以保障，该情况在（2018）粤0705民初727号、728号两案的审计过程中也可以得到印证。综上看来，因解决本案的关键是要比较区分中冶江门分公司与中人公司对案涉工程的投入为基础，但中冶江门分公司与中人公司对于各自主张的举证均不充分，使得案件待证事实处于真伪不明、难以认定的状态。中冶江门分公司作为要求中人公司返还多收取工程款的权利主张方，根据我国民事诉讼法确定的“谁主张、谁举证”的规定，应当对此承担结果意义上举证不能的责任，其在本案中提出的相关诉请不应获得支持。中冶江门分公司应自行举证不能带来的不利后果。至于中冶江门分公司还上诉认为，通过比较（2014）江中法民一初字第5号案中人民法院评估的工程价款数值与中人公司与玉湖公司达成的结算协议所结算的工程款数值，玉湖公司还应支付中人公司工程款4488012.82元，该笔款项中人公司在实际收取后亦应向其及时返还。如前所述，由于本案中冶江门分公司与中人公司对案涉工程已投入情况的基础事实无法认定，故中冶江门分公司的该项上诉主张，亦缺乏充分的事实基础，本院不予支持。综上所述，中冶江门分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费206921元，由上诉人中冶天工上海十三冶建设有限责任公司江门分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴拥军审 判 员 李 海审 判 员 刘邦中二〇二一年七月二十六日法官助理 谢惠英书 记 员 张晓明广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤07民终682号上诉人（原审原告）：中冶天工上海十三冶建设有限公司江门分公司，住所地：广东省江门市新会区。负责人：连晋涛。上诉人（原审第三人）：上海二十冶建设有限公司(原中冶天工上海十三冶建设有限公司)，住所地：上海市宝山区。法定代表人：段荣宗。两上诉人共同委托诉讼代理人：陈亮才，广东华卓律师事务所律师。两上诉人共同委托诉讼代理人：郭刚，上海二十冶建设有限公司员工。被上诉人（原审被告）：广东中人集团建设有限公司，住所地：广东省广州市天河区上元岗中成路300号大院。法定代表人：童迪平，该公司董事长。委托诉讼代理人：梁当利，广东建诺律师事务所律师，。委托诉讼代理人：王楚元，该公司员工。原审第三人：邱霖，男，1969年10月31日出生，汉族，住广东省广州市天河区。原审第三人：周刚，男，1968年3月5日出生，汉族，住广东省广州市天河区。原审第三人邱霖和周刚的共同委托诉讼代理人：曾超英，广东方尚律师事务所律师。原审第三人：庞明，男，1968年3月17日出生，汉族，住心广东省广州市天河区。原审第三人：连晋涛，男，1972年11月8日出生，汉族，住上海市虹口区。委托诉讼代理人：余玉珍，广东华卓律师事务所律师。上诉人中冶天工上海十三冶建设有限公司江门分公司（以下简称“中冶江门分公司”）、上海二十冶建设有限公司（以下简称“中冶公司”）因与被上诉人广东中人集团建设有限公司（以下简称“中人公司”）以及原审第三人邱霖、周刚、庞明、连晋涛合同纠纷一案，不服广东省江门市新会区人民法院（2020）粤0705民初1289号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中冶江门分公司、中冶公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判中人公司向中冶江门分公司支付款项32441585.87元及利息(利息按中国人民银行同期同类逾期贷款利率，从2017年12月14日起计至付清款项之日止)；2、本案的一、二审诉讼费用全部由中人公司承担。事实和理由：一、一审判决认定部分基本事实不清，证据不足。理由有：1、一审判决虽然认定了“发包人玉湖公司已支付中人公司和中冶江门分公司共计105511987.18元”，但遗漏了认定相关的事实细节：中人公司共从发包人江门市玉湖置业有限公司（以下简称“玉湖公司”）收取了工程款50373468.21元，另有玉湖公司欠款4488012.82元未收；中人公司从收取的工程款中代支付了22023468.21元工程成本费用，中人公司截留了工程款28350000元没有支付给中冶江门分公司。2、一审判决认定，“在本案中，中冶江门分公司与中人公司作为联合体(承包方)与玉湖公司(发包方)之间发生的建设工程施工合同关系，双方各自已按上述《联合体施工协议书》与玉湖进行结算，并分别从发包人玉湖公司处收到相应工程款”，这一认定明显证据不足。本案涉及的工程是玉湖度假村酒店主体工程。关于主体工程的结算，分两部分：一是通过诉讼结算，根据是江门市中级人民法院05号判决书。该判决书确认玉湖度假村酒店主体工程款共105511987.18元，其中中冶江门分公司收取了55138518.97元，中人公司收取了50373468.21元。二是以中人公司的名义，与发包人玉湖公司签订《最终结算书》。据该结算书，发包人玉湖公司尚欠4488012.82元未付。3、一审判决认定“中冶江门分公司与中人公司双方签订《联合体施工协议书》的目的在于实现不具备施工资质的第三人能够承揽案涉项目”，这明显证据不足，也不合常理。《联合体施工协议书》的签订目的是约定中冶江门分公司与中人公司联合承包玉湖度假村酒店工程并分别承包施工，以及中冶江门分公司没有施工资质要挂靠中人公司实施施工。理由有：①《联合体施工协议书》由中冶江门分公司与中人公司签订的，按照合同相对性原则，该合同对庞明、周刚、邱霖、连晋涛没有约束力，庞明、周刚、邱霖、连晋涛无权依据该合同主张权利。②《联合体施工协议书》的名称和内容完全没有反映庞明、周刚、邱霖、连晋涛承揽案涉项目。《联合体施工协议书》与待证事实“中冶江门分公司与中人公司双方签订《联合体施工协议书》的目的在于实现……第三人能够承揽案涉项目”之间明显没有关联性。③中冶江门分公司与中人公司签订的《联合体施工协议书》的条款明确约定：中冶江门分公司与中人公司联合承包玉湖度假村酒店工程，其中基坑工程、主体工程、装修工程由中冶江门分公司承包施工，中冶江门分公司给中人公司支付挂靠管理费；园林绿化等配套工程由被上诉人承包施工。④如果“签订《联合体施工协议书》的目的在于实现不具备施工资质的第三人能够承揽案涉项目”，且中人公司是被挂靠人，那么，按照常理和商业习惯，《联合体施工协议书》应当由一审第三人等四个个人与中人公司签订。4、一审判决认定中冶江门分公司与连晋涛存在挂靠关系，明显证据不足。中冶江门分公司没有被他人挂靠，既没有被连晋涛个人挂靠，也没有被庞明、邱霖、周刚挂靠。理由如下：①除与中人公司签订了含有挂靠条款的合作合同外，中冶江门分公司没有与他人签订挂靠合同，也没有达成挂靠合同性质的协议。中冶江门分公司与连晋涛个人之间没有签订挂靠协议，中冶江门分公司、连晋涛个人都一直明确否认彼此之间存在挂靠关系。②按照委托代理法律制度和公司主管职务行为准则，连晋涛依法不得代表中冶江门分公司与连晋涛个人建立挂靠经营关系。如果连晋涛个人要与中冶江门分公司建立挂靠经营关系，依法应由中冶公司与连晋涛个人签订挂靠协议，或者获得中冶公司批准。③连晋涛个人于2011年2月24日与庞明、周刚、邱霖签订的《合作协议》、《合作管理办法》，不是中冶江门分公司的名义签订的(当时中冶江门分公司尚未成立)，对中冶江门分公司没有约束力。连晋涛虽然担任中冶江门分公司的负责人，但连晋涛的所有行为并不是都代表中冶江门分公司；只有连晋涛以中冶江门分公司的名义实施的行为，才是代表中冶江门分公司的行为，才由中冶江门分公司承担后果。④连晋涛等四人签订的《合作协议》、《合作管理办法》，没有约定挂靠中冶江门分公司。⑤一审第三人庞明、周刚、邱霖声称是挂靠承包人，但没有出资。案涉工程工程量过亿，不出资则不可能完成施工。尤其是：2013年4月22日在新会住建局主持下达成《劳务费方案协议》后，需支付拖欠劳务费4841221元，庞明、周刚、邱霖都没有拿出资金，所需资金全部由中冶江门分公司支付。(2014)江中法民二终字第96号案(混凝土货款案)、(2019)粤01民终22765号案(钢材款案)、(2014)江新法民一初字第9号案(劳务费案)、(2018)粤0705民初4515号案(劳务费案)中，本案庞明、周刚、邱霖没有申请参加诉讼，本案之中冶江门分公司及中冶公司被判决应支付共19550000多元债务。判决生效之后，庞明、周刚、邱霖也没有出资履行债务，是本案之中冶江门分公司、中冶公司履行了判决的债务。而在以上事件发生过程中，中冶江门分公司始终没有要求庞明、周刚、邱霖拿出资金来偿还债务。显然，如果中冶江门分公司被庞明、周刚、邱霖挂靠，那么上述这些情形理应不会发生。哪有被挂靠人出巨资为挂靠人偿债而不吭声的呢⑥当中冶江门分公司起诉发包人玉湖公司追偿工程款时，中人公司申请参加了诉讼，而庞明、邱霖、周刚没有参加诉讼。如果庞明、邱霖、周刚是挂靠承包人，理应积极申请参加诉讼以维护自己的权益。⑦在中冶江门分公司、中人公司诉发包人玉湖公司施工承包合同拖欠工程款纠纷案审理过程中，中冶江门分公司、中人公司、发包人玉湖公司都没有述及有个人挂靠承包施工。如果邱霖、庞明、周刚是挂靠承包人，理应会被提及。该案的生效判决也没有认定存在邱霖、庞明、周刚等挂靠承包人。⑧庞明、邱霖、周刚之间的两案仲裁案中，庞明、邱霖、周刚都没有述及是与中冶江门分公司发生挂靠合同关系，裁决书也没有认定庞明、邱霖、周刚与中冶江门分公司之间存在挂靠合同关系。⑨庞明在本案诉讼过程中又主张其与中人公司之间存在挂靠合同关系。这一说法与庞明、邱霖、周刚在本案中主张其与中冶江门分公司之间存在挂靠关系，明显相矛盾。这反映，庞明、周刚、邱霖等人的陈述是不可信的。二、一审判决认定“在5号民事判决中，该判决已认定连晋涛、庞明、周刚、邱霖是案涉项目的实际施工人”，这是完全没有证据。案涉项目的实际施工人是中冶江门分公司。证据和理由有：1、5号民事判决书自始至终，都没有关于认定连晋涛、庞明、周刚、邱霖是案涉项目的实际施工人的文字表达。2、5号民事判决认定，中冶江门分公司是基坑工程的实际施工人，中冶江门分公司与中人公司合作承包涉案主体工程。由于中人公司在本案重一审的答辩状和庭审上均明确表示，中人公司都没有参加基坑工程和主体工程的实际施工。据此，主体工程也是中冶江门分公司施工的。中冶江门分公司是案涉主体工程的实际施工人。3、发包人玉湖公司先后发出或签订了以下文件，证明发包人玉湖公司与中冶江门分公司发生施工承包合同关系包括：①2011年3月31日，发包人玉湖公司向中冶公司、中人公司发出《项目总承包意向确认函》。②2011年9月1日，发包人玉湖公司与中冶江门分公司签订《基坑工程合同》。③2011年9月2日，发包人玉湖公司与中冶公司、中人公司签订《施工总承包合同》。④2011年12月26日，发包人玉湖公司向中冶公司、中人公司发出《中标通知书》。⑤2011年12月29日，发包人玉湖公司与中人公司签订《标准施工合同》(报建备案合同)。⑥2012年5月16日，发包人玉湖公司与中冶江门分公司、中人公司签订《施工承包合同》。⑦2013年4月22日，发包人玉湖公司与中人公司、新东方劳务公司签订《劳务费方案协议》。⑧发包人玉湖公司是承认中冶江门分公司的承包人身份的，并按照江门市中级人民法院(2014)江中法民一初字第5号民事判决支付了工程款到中冶江门分公司和中人公司账户。⑨发包人玉湖公司从没有与一审第三人邱霖、周刚、庞明、连晋涛签订关于案涉工程的施工承包合同。4、中冶江门分公司持有案涉工程的施工日志资料、财务资料、原材料采购资料、分包资料。5、中冶江门分公司及中冶公司投入了履行施工任务的全部资金，至今中冶江门分公司是支出的投入远远大于收入，收支相抵是净支出。相反，中人公司没有投入出资，还截留了大额资金。一审第三人庞明、邱霖、周刚等个人也没有投入出资。三、中冶公司直接和间接参与到案涉工程施工项目，证据有：1、2011年3月2日中冶公司的副总经理周学民与中人公司领导吴建强等人一起到新会与发包人玉湖公司的领导见面，一起到现场考察涉案项目。2、2011年3月31日，发包人玉湖公司向中冶公司、中人公司发出《项目总承包意向确认函》。3、2011年6月27日中冶公司在单位召开涉案项目的评审会。4、中冶公司直接报销中冶江门分公司筹建开办费约25万元。5、中冶公司于2011年9月2日直接与发包人玉湖公司签订《施工总承包合同》，并实际履行了合同的施工义务。6、2011年12月26日，发包人玉湖公司向中冶公司、中人公司发出《中标通知书》。7、中冶公司专门设立中冶江门分公司，由中冶江门分公司与中人公司成立联合体，中标后挂靠中人公司办理施工许可证。相应地，中冶公司与发包人玉湖公司于2012年5月14日签订合同解除2011年9月2日签订的《施工总承包合同》。在该总承包合同解除之前，基坑工程已经施工完毕。8、因案涉工程，中冶公司多次被诉成为中人公司，并被冻结银行账户，被扣划银行存款1600多万元。9、中冶公司向案涉工地派出工程技术人员长期进驻工地现场，分别是闻斌、韩志强、秦玉泰、李德元、杜永林、范佑铭等，共六人。四、一审判决驳回中冶江门分公司的诉讼请求(增加诉讼请求之前的诉求请求)所列的三个理由均不成立，没有事实根据、没有法律依据。理由分述如下：1、原判的第一项理由是“首先，中冶江门分公司此项请求涉及项目的工程量，由于中冶江门分公司与中人公司双方在本案中没有向本院申请司法鉴定，中冶江门分公司仅凭其单方审计报告就举证说明其完成工程的造价，中人公司对此报告不予确认，而且，该报告不足以厘清双方的工程量和工程造价，无法分割其内部权利义务关系。”这项理由不成立。理由有二：①中冶江门分公司单方委托的审计报告，也是审计报告，属于民事诉讼法规定“鉴定类证据”，是合法有效的证据。一审仅因该审计报告是单方委托的，就排除该证据，没有法律依据。民事诉讼法及民事诉讼法司法解释均没有规定会计鉴定必须由人民法院委托。相反，按照民事诉讼法和相关司法解释，如果诉讼当事人对鉴定结论有异议，应申请重新鉴定；虽提出异议但不申请重新鉴定，则应采信该鉴定结论。②江门市中级人民法院(2014)江中法民一初字第5号民事判决已经明确认定了案涉工程的工程款金额，并认定是中冶江门分公司与中人公司合作承包涉案主体工程。中冶江门分公司与中人公司之间的合同约定是挂靠关系。中人公司在本案的答辩状和庭审上均明确表示，中人公司都没有参加基坑工程和主体工程的实际施工。据此，主体工程是中冶江门分公司施工的。因此，中冶江门分公司与中人公司之间不存在各自完成工程量多少的问题。中人公司既然没有参与主体工程的施工，则其收取主体工程的工程款扣除已经代为开支款项后，应当全部退回给中冶江门分公司。中冶江门分公司和中人公司对已从业主单位收取的工程款金额，在本案审理过程中均确认，并无争议。争议的仅是中人公司代中冶江门分公司支付了多少款项。这点争议依法应由中人公司承担举证责任。中人公司举证不能，则应按照中冶江门分公司主张的金额认定。也就是说，按照本案的诉讼请求，不需要“厘清上诉人与被上诉人之间的工程量和工程造价，也不需要分割其内部权利和义务”。2、原判的第二项理由是“其次，该报告中部分内容存在鉴定结论不明确，而中冶江门分公司的其他举证也无法补强证明中人公司事实存在有多收取属于中冶江门分公司的工程价款，或中冶江门分公司有超出其实际施工造价的情况，本院对该报告不予采信。”这项理由不成立。理由有四，除了上述第1项所述的2点理由外，还有二：①该鉴定报告不存在不明确且影响基本事实认定的鉴定结论。②用作该鉴定报告检材的中冶江门分公司的会计资料原件均己向一审提交，至今未退回。如果一审直接审查会计资料原件，当可查明事实真相，不存在“中冶江门分公司的其他举证据也无法补强证明”的情形。3、原判的第三项理由是“最后，根据原、中人公司签订的《联合体施工协议书》，双方应将每月工程量分别向发包人进行报价，发包人依报价各自向中冶江门分公司与中人公司支付相应的工程款。在5号民事判决中，中冶江门分公司与中人公司分别与发包人玉湖公司就本案案涉项目进行了结算，且发包人玉湖公司已付清案涉项目的工程款给中冶江门分公司。”这项理由不成立。理由有：如上文所述，中冶江门分公司与中人公司之间是挂靠合同关系，中人公司都没有参加主体工程的实际施工，主体工程是中冶江门分公司承包施工的。所以，中人公司从发包人收取的工程款，是代表中冶江门分公司收取的，应全部返还给中冶江门分公司。五、中人公司应返还工程款并承担违约责任。1、根据挂靠合同法律关系的性质和行业惯例，中人公司应把收到之工程款全额返还给中冶江门分公司。中人公司共收到工程款50373468.21元，另有应收未收工程款4488012.82元。扣除中冶江门分公司确认的中人公司代支的工程开支22023468.21元之后，中人公司应向中冶江门分公司返还28350000元。2、中人公司应收未收工程款4488012.82元在中人公司收到后也应在3天内返还给中冶江门分公司。3、中人公司不及时返还工程款给中冶江门分公司，应支付占用资金使用费(利息)给中冶江门分公司，并赔偿中冶江门分公司的损失。中人公司辩称，一、中冶公司、中冶江门分公司认为一审法院认定事实依据不足。本案事实经过多个关联案件的审理，涉案的玉湖渡假村酒店改建工程是由邱霖、周刚、庞明、连晋涛四人合伙承建的事实，已由已经发生法律效力的(2020)粤07民终4216号、4215号民事判决所确认，足已认定。由此可见，中冶公司、中冶江门公司与中人公司分别签订的两份《联合体施工协议》都是为完成邱霖等四人合伙对外承包施工的文件，事实是为了履行邱霖等四人《项目合作协议》，这从《项目合作协议》和《联合体施工协议》签订时间的先后顺序也佐证这一事实。中冶公司、中冶江门分公司虽然以《联合体施工协议》为证而坚称与中人公司存在联合施工关系，但其并没有双方有联合施工的凭据，或者双方共同施工的凭证。如一审法院判决所查明，《联合体施工协议》中约定是各自施工、各自与业主结算工程量，足以证实中冶公司、中冶江门分公司与中人公司之间没有共同出资和施工的约定。而且一审法院也查明，中冶江门分公司与中人公司之间从来没有对工程的出资、共同完成工程范围、工程量，以及共同施工的成本、收益有过核算或联系，即除了《联合体施工协议》一纸空文外，双方没有实质性共同施工行为。从以上论述可知，中冶公司、中冶江门分公司与中人公司之间既没有共同联合施工约定，也没有共同联合施工行为，双方之间不存在因共同施工而产生代收工程款或多收工程款的事实。亦因如此，中冶江门分公司虽起诉要求中人公司支付工程款，但无法提供证据证明双方之间各自完成的工程量，以及各自应分配工程款，或者由双方确认共同联合施工工程量和工程款，故一审法院认定中冶江门分公司承担举证不能的法律责任合法合理。二、本案争议在邱霖、周刚、庞明、连晋涛四人的合伙纠纷案件中（2020）粤07民终4215号、(2020)粤07民终4216号】已得到解决。涉案工程的实际施工人是邱霖等四人，相关的权利义务当然由四合伙人承担。一审法院认为中冶江门分公司与中人公司的联营法律关系与邱霖等四人的合伙关系属于不同层次的法律关系，但合伙关系是联营法律关系的基础，合伙关系的解决必然将中冶江门分公司与中人公司的所谓联营法律关系一并解决。第一，中人公司与中冶公司、中冶江门分公司签订的《联合体施工协议》是基于邱霖等四人的《项目合作协议》具体履行行为；第二，邱霖四人的合伙纠纷就是解决合伙体的全部债权债务和盈亏，当然包括了中冶江门分公司和中人公司分别代表连晋涛、庞明“联合体”的所有收支。因此，(2020)粤07民终4216号《民事判决书》已明确中冶江门分公司和中人公司收取的工程款分别由连晋涛、庞明承担相应责任，中冶公司、中冶江门分公司与中人公司之间不存在所谓“联合体”互负债权债务的事实。综上，请求二审法院维持一审判决。邱霖、周刚述称，经生效判决查清，案涉的工程是由邱霖、周刚、庞明及连晋涛四人合伙承建，上诉人与中人集团公司之间不存在实际上的联营关系，请求法院驳回中冶公司与中冶江门分公司的所有上诉请求。连晋涛述称，一、连晋涛是中冶公司的员工。中冶公司于2010年6月底派连晋涛到广州分公司工作。中冶公司于2011年8月设立中冶江门分公司后，又派连晋涛到中冶江门分公司工作。在案涉工程承包期间，连晋涛的工资、社保费一直由中冶公司支付和缴交。连晋涛从未与中冶公司、中冶江门分公司确立挂靠关系。本案也没有任何证据反映连晋涛与中冶公司、中冶江门分公司存在挂靠关系。一审判决认定中冶江门分公司与连晋涛存在挂靠关系，这是错误的。二、一审判决认定“在5号民事判决中，该判决已认定连晋涛、庞明、周刚、邱霖是案涉项目的实际施工人”，这是错误的。连晋涛与庞明、周刚、邱霖等四个个人不是本案工程的实际施工人。本案工程的实际施工人是中冶江门分公司。1、连晋涛与庞明、周刚、邱霖等四个个人从未参与(2014)江中法民一初字第5号案的诉讼，更从未在该案中主张权利。该5号案的判决仅认定了本案工程的施工承包合同是中冶江门分公司与中人公司签订的，与连晋涛与庞明、周刚、邱霖等四个个人无关。2、本案中，连晋涛与邱霖、周刚、庞明等四个个人没有为案涉工程而“共同出资、共同劳动、共负盈亏”。本案工程整个施工过程中，监理会议纪要中施工人员签到表等施工资料均从来没有记录邱霖、周刚有参与。由此可见，邱霖、周刚诉称自己是本案工程的实际施工人是没有依据的。一审判决仅凭四人于2011年2月24日签订的《合作协议》、《合作管理办法》，就认定四人已经承接了本案工程的承包施工业务，完全没有依据。3、2016年4月22日，邱霖、周刚、庞明三人签订《结算资金管理协议》，确认三人共同投资，庞明以中人公司名义承建的玉湖度假村改建项目，三方各自拥有涉案项目结算款三分之一责任权属，并共同承担经济责任，每方承担三分之一。该协议经仲裁认定合法、有效。由此可见，连晋涛与邱霖、周刚、庞明四人签订的《合作协议》、《合作管理办法》没有履行。庞明没有参加本案二审诉讼活动，无作答辩。中冶江门分公司向一审法院起诉请求：一、判令中人公司向中冶江门分公司支付款项32441585.87元及利息(利息按中国人民银行同期同类逾期贷款利率，从2017年12月14日起计至付清款项之日止)；二、本案的一、二审诉讼费用全部由中人公司承担。一审法院认定事实：，发包人玉湖公司向中冶公司、中人公司发出《关于玉湖度假村酒店改建项目总承包意向确认函》，确认发包人玉湖公司投资建设玉湖度假村酒店改建项目在建设工程规划许可证完成审批后5日内签订，时间初定为2011年4月中旬等。2011年8月18日，中冶公司独资设立中冶江门分公司，负责人为连晋涛，经营范围为联系中冶公司业务。2011年9月1日，发包人玉湖公司与中冶江门分公司签订《玉湖度假村酒店改建项目主体度假酒店基坑土方及支护工程专业施工合同（编号：S-2011FB-001）》（简称：《基坑工程合同》），约定发包人玉湖公司作为发包人，中冶江门分公司与中人公司作为承包人，发包人玉湖公司将案涉项目发包给中冶公司与中人公司施工，合同总价暂定为1000万元（未下浮）。，发包人玉湖公司（甲方）与中冶公司、中人公司（乙方）就案涉项目改建工程签订《施工总承包合同（编号：YHZY2011-001号）》，并由中冶公司与中人公司签订《联合体施工协议书》一份作为上述施工总承包合同的附件三，约定中冶公司与中人公司为联合体，联合体成员就其所承建的工程内容各自与发包人联系与协调；合同工程由联合体成员按约定明确各自的承建工程并负责具体实施，在施工过程中各自向发包人承担相应的责任；联合体成员就各自承建的工程将严格按照总承包合同的各项要求，按照合同约定的职责划分，各自承担其施工部分的责任和风险；联合体内部分别按下列范围进行施工：中冶公司承担工程主体建筑设施施工，承建内容不超过总工程量的51%，具体包括土石方、基础、主体结构、外墙等；中人公司承担工程辅助建筑设施施工，承建内容不超过总工程量的49%，具体包括防水、园林绿化、市政等配套工程、设备安装工程、消防、防雷、智能化、水电和锅炉安装等；双方工程量不足时，以小型建筑单体调节，若不能调节到工程量按51%和49%分配时，差额部分采用多的一方向另外一方按3%的费用给予补贴；关于业主指令性分包工程，由承担施工任务方收取2%的管理费，配合费由双方联合与分包商协商确定，并由提供配合方收取配合费用；联合体成员在合同工程实施过程中的有关公共费用原则上按各自承担工程进行分摊；也可以在项目实施过程中由双方根据实际情况另行商议；工程竣工后，联合体成员就其承建的工程分别向发包人做出质量保修书，并各自对其承建的工程向发包人承担维修、保养等责任；联合体成员应将每月工程量分别向发包人进行报价，发包人依报价支付联合体成员相应的工程款，在此过程中如与发包人就工程量或者工程款等问题产生争议，由各成员自行与发包人协商或采取其他合法方式进行解决；联合体任何一方因另一方工程质量影响总体质量时，在得到业主方确认的情况下，可对工程进行的修补，由此发生的费用可以向另一方索赔等。经招标人发包人玉湖公司、招标代理机构广州广骏工程监理有限公司和见证单位江门市新会区建设工程交易中心盖章确认，向广东省工程勘察院、广州珠江外资建筑设计院有限公司、中人公司、中冶公司联合体发出编号：11-117《中标通知书》，确定上述四单位为中标单位，中标价为4.5亿元等。，发包人玉湖公司与中人公司签订《广东省建设工程标准施工合同》（合同编号：YHZY2011-12）一份，约定发包人玉湖公司将案涉项目发包给中人公司施工，合同总价4.5亿元；该合同经新会区建设工程招标投标办公室于确认已备案。，中冶江门分公司与中人公司签订《联合体施工协议书》，约定中冶江门分公司与中人公司为联合体；实施、完成并保修玉湖度假村酒店改建项目施工承包合同；联合体以中人公司名义独立施工报建，但不排除中冶江门分公司作为该项目联合体成员的法律和经济责任以及承担的任何风险；联合体成员就其所承建的工程内容各自与发包人联系与协调；合同工程由联合体成员按约定明确各自的承建工程并负责具体实施，在施工过程中各自向发包人承担相应的责任；联合体成员就各自承建的工程将按照总承包合同的各项要求，按照合同约定的职责划分，各自承担其施工部分的责任和风险；联合体内部分别按下列范围进行施工：中冶江门分公司承担工程主体建筑设施施工，承建内容不超过总工程量的51%，具体包括土石方、基础、主体结构、外墙等；中冶江门分公司向中人公司交纳该部分工程结算总价的1.0%作为中人公司利润；中人公司承担工程辅助建筑设施施工，承建内容不超过总工程量的49%，具体包括防水、园林绿化、市政等配套工程、设备安装工程、消防、防雷、智能化、水电和锅炉安装等；如中人公司对其范围内的施工内容另外发包时，可优先给予中冶江门分公司施工，中冶江门分公司应向中人公司交纳利润，具体金额再另行商定；关于业主指令性分包工程，向承担施工任务方收取2%的管理费，配合费由双方联合与业主协商确定，并由提供配合方收取配合费用；联合体成员在合同工程实施过程中的有关公共费用，原则上按各自承担工程进行分摊，也可以在项目实施过程中由双方根据实际情况另行商议；工程竣工后，联合体成员就其承建的工程分别向发包人作出质量保修书，并各自对其承建的工程向发包人承担维修、保养等责任；联合体成员应将每月工程量分别向发包人进行报价，发包人依报价支付联合体成员相应的工程款，在此过程中如与发包人就工程量或者工程款等问题产生争议，由各成员自行与发包人协商或采取其他合法方式进行解决；联合体任何一方因另一方工程质量影响总体质量时，在得到业主方确认的情况下，可对工程进行修补，由此发生的费用可以向另一方索赔等。，发包人玉湖公司（甲方）与中人公司、中冶公司（乙方）签订《协议书》，就发包人玉湖公司与中人公司、中冶公司于签订的上述《施工总承包合同》（合同编号：YHZY2011-001）事宜，达成以下协议：三方协商一致，同意解除于签订的《施工总承包合同》；该合同解除后，三方不存在该《施工总承包合同》中所规定的任何权利与义务，三方均不得以该《施工总承包合同》的规定要求对方承担责任。，玉湖公司（发包人）与中冶江门分公司、中人公司（承包人）签订《施工承包合同》（编号：YHZY2012001），约定发包人玉湖公司将案涉项目发包给中冶江门分公司、中人公司施工，合同暂定总价1.25亿元。，发包人玉湖公司同意玉湖度假村一期主体度假酒店工程的开工。，发包人玉湖公司向中冶公司发出《关于基坑土方及支护工程结算的事宜》，要求中冶公司就基坑土方及支护工程配合结算。广州市百业建设顾问有限公司向中冶江门分公司与中人公司联合项目部发出事由为“工程验收事宜”的GD2202017053号监理工作联系单，内容为江门度假村酒店工程主体已经封顶完毕，施工单位可进行相关验收程序的工作。同日，中冶江门分公司以快递方式向发包人玉湖公司发送文件，内容为鉴于玉湖度假村改建工程酒店主体工程已于2013年11月封顶，提请贵公司进行工程验收。，发包人玉湖公司与中人公司签订《玉湖度假村酒店改建项目一期主体度假酒店土建工程最终结算书》（简称：《最终结算书》），双方确认一期主体度假酒店土建工程需要完成的工程内容已全部完工，双方主要约定：一、双方认可对中人公司已完工程量完成结算，中人公司应得工程结算价款为1.1亿元。本结算金额含已完成全部工程量及相应质量责任等承诺产生的经济费用。二、双方已对该项目工程量进行详实清理并结算，不存在任何遗留问题。中人公司承诺该协议签订后不再以任何理由要求发包人玉湖公司增加确认新的工程量以及增加支付任何费用。如果以后发生任何相关遗留问题，由中人公司自行处理，自行承担，不得再提任何调解，仲裁及上诉法院等问题。三、本结算协议书的签订代表双方就合同工程价款的最终核实。在完成竣工验收及项目工地移交程序10天后，工程现状的保修期已满，发包人玉湖公司不得以工程质量问题索赔。四、属中人公司发生的各种欠款，如分包商及材料供应商款项、工人工资、设备租赁费等由中人公司自行负责，发包人玉湖公司不负任何连带责任。另查，2014年4月14日，中冶江门分公司向江门市中级人民法院起诉要求发包人玉湖公司支付拖欠的案涉项目的改建工程款，江门市中级人民法院于2017年12月13日作出5号民事判决，判决发包人玉湖公司给付中冶江门分公司工程款1360528.9元及利息（按中国人民银行同期同类贷款基准利率，以9360528.9元为本金，自计至，以1360528.9元为本金，自2017年6月12日起计至清偿之日止）等。该判决认定中冶公司未直接参与案涉项目，由其分公司（即中冶江门分公司）负责处理；案涉项目实质包括基坑土方工程和主体土建工程两部分，其中《基坑工程合同》由发包人玉湖公司与中冶江门分公司签订，该合同的签署是依据联合体协议中基坑工程由中冶公司施工的约定；《联合体施工协议书》在于实现不具备施工资质的中冶江门分公司实际承揽本案主体土建工程施工的目的，应依法认定无效；根据《施工承包合同》和《联合体施工协议书》，中冶江门分公司与中人公司虽有各自负责的施工内容的约定，但对外系作为共同承包人为发包人玉湖公司发包的建设工程项目进行施工的；若中冶江门分公司、中人公司认为对方收取的工程价款超出其实际施工造价的，可另行向对方主张权利。另外，案涉基坑工程造价为21717107.25元；案涉主体土建工程造价为102739502.83元，发包人玉湖公司已支付中人公司和中冶江门分公司共计105511987.18元等。针对本案，一审法院曾于2019年9月12日作出1379号民事判决，中冶江门分公司不服后上诉。江门市中级人民法院于2020年2月26日作出3876号民事裁定，裁定撤销一审法院1379号民事判决，并发回一审法院重审。另外，3876号民事裁定同时认定连晋涛与周刚、邱霖、庞明合伙承建案涉项目，连晋涛与周刚、邱霖、庞明作为实际施工人可直接与发包人玉湖公司进行工程结算。连晋涛与周刚、邱霖、庞明四人内部合伙关系，中冶江门分公司与中人公司联合体对外与发包人玉湖公司的法律关系，中冶江门分公司与中人公司联合体内部的法律关系，属于不同层次的法律关系；本案中，中冶江门分公司与中人公司作为联合体已与发包人玉湖公司进行结算，并分别从发包人玉湖公司处收到相应工程款，中冶江门分公司在本案中请求对其与中人公司联合体内部款项予以分割，但这并不影响连晋涛与周刚、邱霖、庞明作为实际承包人向已从发包人玉湖公司处收到相应款项的中冶江门分公司与中人公司联合体请求支付相应工程款及资金分配权利。另查明，二十冶公司（中冶公司）在工商首次登记时，其原注册名称为“中冶天工上海十三冶建设有限公司”，该名称于2015年6月29日变更为“上海十三冶建设有限公司”，后于2016年4月22日又变更为二十冶公司，而中冶江门分公司系二十冶公司（中冶公司）下设分公司。一审法院认为，本案争议的焦点是中冶江门分公司与中人公司双方签订合同的性质、合同效力、履行情况及责任承担等。一审法院围绕上述争议焦点作如下评判：一、关于合同性质的问题。本案立案时案由为联营合同纠纷。从中冶江门分公司诉请、中人公司答辩和第三人述称来分析，本案存在如下四种不同层次的法律关系，一是中冶江门分公司与中人公司联合体内部的法律关系，二是中冶江门分公司与中人公司作为联合体对外与发包人玉湖公司的法律关系，三是中冶江门分公司与中人公司分别与挂靠者之间法律关系，四是连晋涛、周刚、邱霖、庞明四人内部合伙关系。本案中，一审法院主要审查中冶江门分公司与中人公司作为联合体内部的法律关系。根据中冶江门分公司与中人公司双方就案涉项目签订的《联合体施工协议书》，约定了中冶江门分公司与中人公司双方就案涉项目的施工范围，各自与发包人联系和协调、向发包人承担责任、每月工程量向发包人报价等情况，本案《联合体施工协议书》的合同性质并非联营关系，而是属于合作关系，由于该协议并不属于《中华人民共和国合同法》所规定的有名合同范围，因此，本案的案由应当确定为合同纠纷。二、关于合同效力的问题。本案中，中冶江门分公司与中人公司双方签订《联合体施工协议书》的目的在于实现不具备施工资质的第三人能够承揽案涉项目。在5号民事判决中，该判决已依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”的规定，依法认定上述《联合体施工协议书》无效。三、关于合同履行的问题。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，虽然上述《联合体施工协议书》被依法认定无效，但根据该协议的约定，中冶江门分公司与中人公司仍有权依照该协议要求发包人玉湖公司承担付款的义务。本案中，中冶江门分公司与中人公司作为联合体（承包方）与玉湖公司（发包方）之间发生的建设工程施工合同关系，双方各自已按上述《联合体施工协议书》与玉湖进行结算，并分别从发包人玉湖公司处收到相应工程款。至于具体实际施工情况，在5号民事判决中，该判决已认定连晋涛、庞明、周刚、邱霖是案涉项目的实际施工人，中冶江门分公司与中人公司分别与其挂靠者连晋涛、庞明之间，以及挂靠者连晋涛、庞明、周刚、邱霖四人之间的履行合同情况，均属另一法律关系，一审法院对此不予调整，当事人另诉解决。四、关于中冶江门分公司诉请的问题。在5号民事判决中，该判决认为中冶江门分公司与中人公司认为对方收取的工程价款超出其实际施工造价的，可另行向对方主张权利。本案中，中冶江门分公司的诉请包括有：一是中冶江门分公司依据其提交的审计报告，要求中人公司支付相应款项及利息。首先，中冶江门分公司此项请求涉及项目的工程量，由于中冶江门分公司与中人公司双方在本案中没有向一审法院申请司法鉴定，中冶江门分公司仅凭其单方审计报告就举证说明其完成工程的造价，中人公司对此报告不予确认，而且该报告不足以厘清中冶江门分公司与中人公司双方的工程量和工程造价，也无法分割其内部权利和义务。其次，该报告中部分内容存在鉴定结论不明确，而中冶江门分公司的其他举证也无法补强证明中人公司事实存在有多收取属于中冶江门分公司的工程价款，或中冶江门分公司有超出其实际施工造价的情况，一审法院对该报告不予采信。最后，根据中冶江门分公司与中人公司签订的《联合体施工协议书》，中冶江门分公司与中人公司双方应将每月工程量分别向发包人进行报价，发包人依报价各自向中冶江门分公司与中人公司支付相应的工程款。在5号民事判决中，中冶江门分公司与中人公司分别与发包人玉湖公司就本案案涉项目进行了结算，且发包人玉湖公司已付清案涉项目的工程款给中冶江门分公司。因此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”的规定，中冶江门分公司诉请中人公司支付案涉项目的相应工程款项，理据不足，一审法院不予支持；二是中冶江门分公司增加诉讼请求的问题。中冶江门分公司以金弘丰公司起诉其和中冶公司拖欠货款，且被法院判决并执行相应款项为由，向一审法院申请增加诉讼请求（即请求判令中人公司向中冶江门分公司支付款项10348738.69元及利息），因中人公司、第三人均不同意中冶江门分公司增加请求的申请，且该项增加的诉讼请求为中冶江门分公司与他人之间买卖合同纠纷，与本案分属不同的法律关系，故一审法院不予调整，中冶江门分公司可另诉解决。五、关于本案是否中止审理问题。中人公司提出中冶江门分公司与中人公司与各自挂靠主体之间因案涉项目问题已另诉当中，要求本案中止审理。因本案涉及四种不同层次的法律关系，本案审理主要是围绕中冶江门分公司与中人公司之间法律关系，根本不会影响第三人之间合同关系以及中冶江门分公司与中人公司内部挂靠之间的法律关系。而且在3876号民事裁定中，该裁定认为中冶江门分公司在本案中的诉请不影响连晋涛、周刚、邱霖、庞明作为实际承包人向已从发包人玉湖公司处收到相应款项的中冶江门分公司与中人公司联合体请求支付相应工程款及资金分配权利。因此，本案无须中止审理。据此，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，作出如下判决：驳回中冶江门分公司的全部诉讼请求。案件受理费206921元、保全费5000元，合计211921元（中冶江门分公司已预交），由中冶江门分公司负担。本院二审期间，中冶公司与中冶江门分公司围绕其上诉请求提交了如下证据：1、收据（两张），证据来源广州市天河区人民法院，证明因涉案工程，中冶江门分公司被诉成为被告，并被广州市天河区人民法院扣划银行存款16001391元。涉案项目是中冶江门分公司实际投入了资金，扣划的16001391元是本案的工程材料款。2、汇款单、收据，证明中人公司收取中冶江门分公司保证金（挂靠费）30万。中冶江门分公司与中人公司之间是存在挂靠关系。3、开机账簿（原件）移交书，4、会计档案记账凭证原件移交书，5、江门市玉湖度假村酒店改建工程项目涉及合同（原件）移交书，证据3、4、5均证明中冶江门分公司将涉案工程的财务会计原始凭证65册、会计账簿22本、项目涉及合同（原件）55份交给一审法院。涉案工程是中冶江门分公司投入资金和实际施工的。中人公司就答辩向本院提交（2020）粤07民终4215、4216号民事判决书各两份，证明：1、涉案的玉湖度假酒店改建工程是由邱霖、周刚、庞明、连晋涛私人合伙承建，四人是涉案工程实际施工人，中冶江门分公司和中人公司均是合伙人对外的名义承建人，两者之间没有实质性联营法律关系。2、（2020）粤07民终4216号民事判决书第35-36页已明确中冶江门分公司和中人公司收取的工程款分别由连晋涛、庞明承担相应责任，中冶江门分公司与中人公司之间不存在互负债权债务的事实。邱霖、周刚向本院提交如下证据：（2020）粤07民终4216号民事判决书一份，证明涉案工程由邱霖、周刚、庞明、连晋涛四人合伙承建的事实。中人公司针对中冶公司、中冶江门分公司二审提交的证据质证认为：对证据1真实性确认，但与本案没有关联，是其对外负的债务。对证据2至5，都不属于新证据，在一审法院审理期间已经一并审查处理了。邱霖、周刚针对中冶公司、中冶江门分公司二审提交的证据质证认为：对证据1的真实性，由法院核实。但认为与本案无关，对证明内容也有异议。事实上中冶江门分公司没有为涉案工程投入任何资金，单凭该收据不能证明其与涉案工程存在关联，当时是由连晋涛及中冶江门分公司控制工程款，若因其延迟对外支付相关款项，需要承担巨额的违约金责任，应当由其自行承担。对证据2至5，不是新证据，按照我方一审期间发表的质证意见。连晋涛针对中冶公司、中冶江门分公司二审提交的证据质证认为：对其提交的证据的三性及证明内容均没有异议。其中证据1，因逾期付款造成的是违约责任不是因为连晋涛造成的，而是因为中人公司控制住涉案工程的工程款造成中冶江门分公司无法支付涉案的钢材款而造成违约。中冶公司、中冶江门分公司与连晋涛针对中人公司二审提交的证据质证认为：该证据与江门市中级人民法院（2014）江中法民一初字第5号认定的实际施工人是不一致的，且与本案的多份原始证据不一致，所以该证据不能证明邱霖、周刚、庞明、连晋涛是实际施工人。实际施工人是中冶江门分公司。周刚、邱霖针对中人公司二审提交的证据质证认为：对证据的三性没有异议，该证据可以反映涉案工程是连晋涛等四人合伙承建，中冶江门分公司与中人公司之间不存在实质上的联营关系。中冶公司、中冶江门分公司与连晋涛针对邱霖、周刚二审提交的证据质证认为：质证意见与对中人公司提交的证据的质证意见相同。中人公司针对邱霖、周刚二审提交的证据质证认为：对该证据的三性及证明内容均予以认可。经审查，中冶公司、中冶江门分公司与中人公司以及邱霖、周刚二审提交的证据系对其主张的证据补强，并无证据突袭的故意，且与本案实体处理存在关联，本院将结合全案其他证据综合认证。一审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院二审另查明如下事实：周刚、邱霖与连晋涛、庞明、中冶公司、中冶江门分公司、中人公司、吴君玉之间曾因案涉工程项目的利润分配问题产生争议并诉至一审法院。一审法院分两个案号立案受理，分别为（2018）粤0705民初727号、728号。一审法院在前述两案中均认定了案涉工程项目属连晋涛、庞明、周刚、邱霖四人依照合伙协议，以中冶江门分公司与中人公司的名义承建、中冶江门分公司与中人公司分别在玉湖公司处收取了工程款55138518.98元、50373468.21元等事实。在审理过程中，各方当事人均互不认可对方出具的项目成本核算资料，为确定案涉项目成本，一审法院委托江门市永泰会计师事务所对案涉项目成本予以审计。审计标准为：审计评估的材料数量以（2014）江中法民一初字第5号案中广州市诚业工程造价咨询有限公司出具的《诚业造价报告》为准，单价标准以江门市永泰会计师事务所对涉案各方提供的凭证及材料进行专业认定是否采纳的情况下，从可采纳的价格综合后取平均数（以不超过同期同类市场单价为限，同期同类市场单价参考江门市工程造价管理站公布的数据），并参考合同、其他辅助证据和审计专业知识认定；若涉案各方提供的可采纳的原始凭证未能确定相关具体材料的价格情况，以上述鉴定报告的评估单价为准。后经审计，江门市永泰会计师事务所作出《永泰审计报告》，审计报告说明主要包括如下内容：1、各方提交的记账凭证和原始凭证，账务上为由对基坑工程和主体土建工程分别设账核算，无法判断入账的成本支出项目哪部分归属玉湖项目基坑工程或主体土建工程；2、各方提交的原始凭证大部分为不合法票据。根据一审法院要求，以合法票据为统计口径的平均单价计算出的案涉工程项目材料成本与以全部票据为统计口径的平均单价计算出的材料成本差异巨大；3、无法核实案涉项目的期间费用成本。经一审法院审理，就材料成本问题的认定，采纳了以全部票据为统计口径的平均单价计算出的数值；就项目期间费用成本问题，采纳了广州市诚业工程造价咨询有限公司出具的《诚业造价报告》中的相关数值，并在此基础上核定税款成本，最终确定案涉项目基坑工程成本为21140678.71元、主体土建工程成本为90633616.77元。由此计算出工程总的利润率为17.6058%，并根据工程利润率比较中冶江门分公司与中人公司在玉湖公司处实际收取的工程款，判决由连晋涛向周刚、邱霖返还工程利润及利息（基坑工程利润288214.28元、主体土建工程利润5063519.21元），中冶江门分公司对连晋涛的债务承担连带清偿责任，中冶公司对中冶江门分公司在债务承担补充清偿责任；由庞明向周刚、邱霖返还主体土建工程利润4224593.91元及相关利息，中人公司对庞明的债务在收取管理费的范围内承担连带清偿责任。（2018）粤0705民初727号、728号两案判决后，相关当事人上诉至本院，本院立案号为(2020)粤07民终4216号、4215号。后经二审审理，本院维持两案的一审判决结果，现两案已经发生法律效力。在（2018）粤0705民初727号案一审第二次庭审过程中，一审法院询问上海二十冶建设公司：“你司是否负责核算中冶江门分公司的账目”，上海二十冶建设公司的委托诉讼代理人回答称：“中冶江门分公司自己核算”。本院认为，本案为合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审仅围绕中冶江门分公司上诉提出的有关问题进行审查。综合当事人的上诉及答辩意见，本案二审的争议焦点是：1、连晋涛与中冶江门分公司、中冶公司之间法律关系的认定；2、中冶江门分公司是否有权要求中人公司向其返还工程款。3、如果中冶江门分公司有权向中人公司主张权利，中冶江门分公司在本案中的诉求应否获得支持。一、关于连晋涛与中冶江门分公司、中冶公司之间法律关系的认定问题。我国《公司法》规定，公司可以设立分公司，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。分公司成立时的资金一般来源于公司的拨付。分公司在业务、资金、人事等方面受公司管理，在法律、经济上没有独立性。而根据（2018）粤0705民初727、728号案认定的相关事实，案涉工程项目属连晋涛、庞明、周刚、邱霖四人依照合伙协议运作，以中冶江门分公司与中人公司的名义承接、涉案项目实际属于连晋涛、庞明、周刚、邱霖四人合伙承建。此外，中冶公司委托诉讼代理人在（2018）粤0705民初727号案庭审中陈述中冶江门分公司系自己核算财务，中冶公司在（2014）江中法民一初字第5号案件中亦回复法院其并未直接参与案涉工程、案涉工程所涉事项均由中冶江门分公司负责处理。由此看来，中冶江门分公司虽系中冶公司内部的机构，但其是自主经营，独立核算。本案应当认定中冶江门分公司的设立，本质上是连晋涛借用中冶公司的名义及资质承接经营业务，中冶公司则向其提供资质、技术、管理等服务的行为，属开办型挂靠经营。二、关于中冶江门分公司是否有权要求中人公司向其返还工程款的问题。如前第一点所述，连晋涛系通过挂靠参与案涉工程项目建设施工。同时，根据本案多个关联案件的审理，亦可以认定庞明与中人公司之间是挂靠关系。在挂靠施工情形中，各方当事人之间成形多个法律关系，根据合同相对性原则，各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理。中冶江门分公司与中人公司曾作为联合体与玉湖公司签订相应施工合同。根据合同相对性原则，中冶江门分公司与中人公司组成的联合体作为承包方与发包方玉湖公司建立建设工程施工合同关系并结算了相应工程款。中冶江门分公司与中人公司分别从玉湖公司处收到了相应的工程款。现中冶江门分公司起诉要求中人公司返还其从玉湖公司处收到的工程款，实质上是请求对双方联合体之间的权利义务进行分割，存在合法的合同基础。故中人公司仅以中冶江门分公司系被挂靠方并非实际施工人为由，提出中冶江门分公司无权向其主张权利的抗辩，不能成立，本院不予支持。另外，已经生效的（2018）粤0705民初727号、728号两案仅系对连晋涛、庞明、周刚、邱霖四人合伙承建案涉工程项目的利润分配问题进行处理，其中，对于工程成本的认定问题仅是在整体上作出的认定，并没有区分各方当事人各自的具体投入。而连晋涛作为挂靠人对案涉工程项目的投入，在处理中冶江门分公司与中人公司联合体之间的纠纷中，应视为挂靠单位的投入。庞明的投入亦应按照前述原则确定，也应视为中人公司对案涉工程项目的投入。中冶江门分公司起诉要求中人公司返还从玉湖公司处收到的工程款，是以比较其与中人公司对案涉工程的投入为基础，要求解决的是投入款的认定及返还问题，故中人公司以（2018）粤0705民初727号、728号所涉纠纷已经解决为由，抗辩主张中冶江门分公司与中人公司组成的联合体之间不存在互负债权债务的情况，亦不能成立，本院不予支持。三、关于中冶江门分公司在本案中的诉讼请求能否获得支持的问题。因当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。一方面，中冶江门分公司据江门市新会德华会计师事务所出具的《专项审计报告》，起诉主张自己就案涉工程项目已经投入了91315900.08元，但该审计报告系中冶江门分公司单方委托所作出，且根据《专项审计报告》载明的内容，审计事项是对案涉工程账面投入情况，与部分资金账面来源情况的相关报表进行审计；中冶江门分公司应对相关报表及其所依据的被审计资料的真实性、合法性和完整性负有全部责任，并承诺被审计资料、信息不存在舞弊行为；案涉工程投资的其他资金来源不在本次范围之内。而中冶江门分公司、庞明在（2018）粤0705民初727号、728号两案亦向法院提交了相同的财务资料并由法院委托司法审计。从前述案件审计情况来看，相关审计机构亦认为中冶江门分公司以及庞明提交的原始财务凭证审计基础薄弱、其中属合法审计凭证或有签字或签章单据的数量，占当事人所提交的全部原始凭证的比例比较小。也就是说，中冶江门分公司所提交的《专项审计报告》中所依据的财务数据真实性存疑。此外，该份审计报告中也没有对中冶江门分公司投入的相关资金来源问题作出全面审计，由于连晋涛、庞明、周刚、邱霖之间存在合伙关系，亦不能排除部分资金系来源于各合伙人，只是在施工过程中以中冶江门分公司名义对外支付的可能。因此，从客观性、科学性及程序公正性考虑，中冶江门分公司所提交的《专项审计报告》，不应予采纳。另一方面，中人公司、庞明在本案中对已方投入的证据亦不充分，其相关财务资料数据的真实性也难以保障，该情况在（2018）粤0705民初727号、728号两案的审计过程中也可以得到印证。综上看来，因解决本案的关键是要比较区分中冶江门分公司与中人公司对案涉工程的投入为基础，但中冶江门分公司与中人公司对于各自主张的举证均不充分，使得案件待证事实处于真伪不明、难以认定的状态。中冶江门分公司作为要求中人公司返还多收取工程款的权利主张方，根据我国民事诉讼法确定的“谁主张、谁举证”的规定，应当对此承担结果意义上举证不能的责任，其在本案中提出的相关诉请不应获得支持。中冶江门分公司应自行举证不能带来的不利后果。至于中冶江门分公司还上诉认为，通过比较（2014）江中法民一初字第5号案中人民法院评估的工程价款数值与中人公司与玉湖公司达成的结算协议所结算的工程款数值，玉湖公司还应支付中人公司工程款4488012.82元，该笔款项中人公司在实际收取后亦应向其及时返还。如前所述，由于本案中冶江门分公司与中人公司对案涉工程已投入情况的基础事实无法认定，故中冶江门分公司的该项上诉主张，亦缺乏充分的事实基础，本院不予支持。综上所述，中冶江门分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费206921元，由上诉人中冶天工上海十三冶建设有限责任公司江门分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴拥军审 判 员 李 海审 判 员 刘邦中二〇二一年七月二十六日法官助理 谢惠英书 记 员 张晓明