河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）南民劳终字第00062号上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司方城支公司。负责人梁伟，任公司经理。委托代理人贺玉平，河南鼎新律师事务所律师。被上诉人（原审原告）程永红（程红、程宏），男。委托代理人韩梦霞，河南赫奕律师事务所律师。原审被告中国人民财产保险股份有限公司南阳市分公司。负责人吴文光，该公司总经理。委托代理人贺玉平，河南鼎新律师事务所律师。上诉人中国人民财产保险股份有限公司方城支公司（以下简称人财保方城公司）与被上诉人程永红、原审被告中国人民财产保险股份有限公司南阳市分公司（以下简称人财保南阳公司）为劳动争议纠纷一案，程永红起诉至方城县人民法院，方城县人民法院于2013年1月23日作出（2012）方城民初字第165号民事判决。上诉人人财保方城公司不服判决，上诉至本院。本院受理后依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人人财保方城公司及原审被告人财保南阳公司委托代理人贺玉平、被上诉人程永红及其委托代理人韩梦霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明：原告程永红自1994年8月开始在被告人财保方城公司处从事驾驶员工作，此后又分别从事了定损、勘验等工作。2005年1月10日，原告因工作成绩显著，被被告人财保方城公司评为先进工作者，并颁发了荣誉证书。2007年10月31日、2008年10月31日、2009年7月1日，原告分别与被告人财保方城公司签订了保险代理合同，该代理合同虽然约定“本合同仅构成双方的保险代理关系，在任何时候均不构成双方之间的劳动关系或者劳务关系”，但保险代理合同签订后，原告仍在被告人财保方城公司处正常工作，接受被告人财保方城公司的直接管理和支配，从事被告安排的工作并领取相应的工资。因被告人财保方城公司拒绝向原告发放工资，双方产生劳动争议，原告就双方的劳动争议申请劳动仲裁，南阳市劳动人事争议仲裁委员会2012年4月9日以宛劳仲案字（2012）39号仲裁裁决书裁决驳回原告的申请请求。原告于2012年4月23日收到仲裁裁决书后，对该仲裁裁决结果不服，遂于同年5月4日诉至法院，请求人民法院依法认定原被告之间存在事实劳动关系，判令被告与原告签订无固定期限劳动合同；向原告支付低于最低工资标准的应补工资18200元，同时支付原告赔偿金18200元；因被告不与原告签订劳动合同，应支付原告两倍工资4950元；因被告不订立无固定期限劳动合同，应支付原告赔偿金37880元；判令被告补交原告自1994年8月至2012年5月应承担交纳的养老保险金、医疗保险金、失业保险金、工伤保险金及住房公积金等，并由被告承担本案的诉讼费用。另查明：1、庭审中，被告对原告自1994年8月开始以临时人员的身份到被告人财保方城公司处工作的事实予以认可，但认为双方自2007年签订保险代理合同以后已经转变为保险代理合同关系，原告现在提出劳动争议诉讼已经超过诉讼时效。2、庭审中，二被告未提供向原告进行工资支付的凭证或记录以及缴纳各项社会保险费的记录。3、本院调取的证据显示，原告自1994年8月至今一直持续在被告人财保方城公司处工作，签订保险代理合同后也曾于2007年至2010年间持续参与公司赔案处理工作，与其胸牌上显示的工作岗位相符。4、自2007年10月1日起，河南省三类行政区域（含方城县）最低工资标准为每月450元；2010年7月1日起，河南省三类行政区域（含方城县）最低工资标准调整为每月600元；2011年10月1日起，河南省三类行政区域（含方城县）最低工资标准调整为每月820元。5、原告提供的赔偿清单自认其2008年每月实发工资450元（与河南省当年公布执行的最低工资标准相一致），2010年7—12月每月实发工资500元（每月应补发100元），2011年1—2月每月实发工资300元（每月应补发300元），2011年3月起未发放工资（2011年3—9月每月应补发600元，2011年10月—2012年11月每月应补发820元）。原审法院认为：原告程永红于1994年开始在被告人财保方城公司处从事驾驶员工作，此后又转岗从事勘验定损等工作的事实清楚，被告对此予以承认，本院予以确认。在原告与被告人财保方城公司签订的保险代理合同中，双方虽然约定排除了劳动关系或雇佣关系的存在，但原告至今仍然在该公司从事正常工作并接受公司考勤管理，其工作性质、范围均未发生变化；保险代理合同签订后，被告人财保方城公司亦没有因原告的身份置换而与其进行劳动关系终止结算并给予相应补偿，故双方事实劳动关系仍然存在。这种从属关系超出了《保险代理合同》的约定，也超出了保险法对保险代理人代理关系的界定，具有劳动法规定的劳动关系的基本特征。被告人财保方城公司作为独立法人组织，符合用人单位的主体资格，因此原告程永红与被告人财保方城公司之间虽未签订劳动合同，但从双方主体地位上的非平等性及隶属程度上看，足以认定原告与被告人财保方城公司存在事实劳动关系。劳动者在用人单位连续工作满十年的，用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同，故原告要求与被告订立无固定期限劳动合同的请求，本院予以支持。被告人财保方城公司在庭审过程中未能按照劳动和社会保障部《关于确定劳动关系有关事项的通知》的相关规定提供相应证据，应承担举证不能的不利后果，原告的工资标准应以其主张为计算依据。被告人财保方城公司未及时与原告订立书面劳动合同，未按最低工资标准及时支付原告工资，应承担向原告支付相应的经济补偿和赔偿金的法律责任。至本案第一次开庭时（即2012年11月12日），被告人财保方城公司应向原告补发工资数额为16880元（2010年7—12月每月应补发100元×6个月＋2011年1—2月每月应补发300元×2个月＋2011年3—9月每月应补发600元×7个月＋2011年10月—2012年12月每月应补发820元×14个月=16880元）；因被告逾期支付上述工资，应按应付金额的百分之五十向原告加付赔偿金8440元（16880元×50％=8440元）；被告人财保方城公司未与原告订立书面劳动合同，应向原告支付工资数额为33980元（2008年1月—2010年6月每月应支付450元×30个月＋2010年7月—2011年9月每月应支付600元×15个月＋2011年10月—2012年11月每月应支付820元×14个月=33980元）；被告人财保方城公司应自1994年8月起依照劳动法的相关规定补缴原告的基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险等各项基本社会保险中单位应承担部分。原告要求被告支付司龄补贴的诉讼请求，缺乏相关法律依据，本院不予支持；又因原告与被告人财保南阳公司没有形成劳动关系，故其要求被告人财保南阳公司承担相应责任的诉讼请求，本院亦不予支持。被告人财保方城公司辩称其没有独立的用工资格，无法与原告签订无固定期限劳动合同的理由于法无据，本院不予采信。原审法院判决：一、原告程永红与被告中国人民财产保险股份有限公司方城支公司之间存在事实劳动关系。二、被告中国人民财产保险股份有限公司方城支公司于本判决生效后十五日内与原告程永红订立无固定期限劳动合同。三、被告中国人民财产保险股份有限公司方城支公司于本判决生效后十五日内向原告程永红支付应补发工资16880元、逾期未支付差额工资赔偿金8440元和不订立无固定期限劳动合同应支付的二倍工资33980元，以上三项共计59300元。四、被告中国人民财产保险股份有限公司方城支公司于本判决生效后两个月内为原告程永红补缴1994年8月至2012年5月的基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险等各项社会保险费用中单位应承担的部分（补缴数额以社会保险经办机构核算结果为准）。五、驳回原告程永红的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟廷履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告中国人民财产保险股份有限公司方城支公司负担。人财保方城公司上诉称：1、被上诉人在一审提供的证据系复印件，不能证明其是公司员工，双方于2007年至2011年签订的《保险营销员保险代理合同》足以证明被上诉人是保险代理人。2、上诉人作为保险公司最基层组织，不具备法人资格，无用工权限。3、被上诉人于2007年签订《保险营销员保险代理合同》，在保险代理合同履行过程中，被上诉人未提出任何异议，其于2011年提起仲裁，已超时效。程永红答辩称：1、被上诉人提供了39份证据证明其与上诉人之间存在事实劳动关系，这些证据虽多为复印件，但原件的持有者是上诉人，被上诉人的证据已形成完整的证据链。尽管签订有营销代理合同，但这是应上级公司展业要求而签订，且被上诉人从事的是查勘定损工作，不能因为营销代理合同而否认双方之间的劳动关系。2、上诉人符合民诉法及司法解释中主体资格的规定，一审判其承担责任正确。3、2011年3月份被上诉人被停发工资之后双方即产生劳动争议，本案未超仲裁时效。人财保南阳公司答辩称：同意上诉人的上诉意见。根据诉辩各方意见，本院确定本案争议焦点为：1、上诉人与被上诉人之间是劳动关系还是保险代理关系？2、被上诉人程永红申请仲裁是否超过时效？二审中，程永红提交梁伟、刘正华、邢文东、李晓惠四人的保险营销员展业证及相关信息，证明保险公司是全员展业，不能因此否认双方之间的劳动关系。人财保方城公司及人财保南阳公司质证称：保险代理合同不同于全员展业，不能因为全员展业否认保险代理关系，该四人的身份与被上诉人的身份仍然不同。本院查明的事实与原审法院查明的事实相同。本院认为，程永红自1994年8月起在上诉人处从事驾驶员工作，虽未签订书面劳动合同，但已形成事实劳动关系。双方于2007年签订《保险营销员保险代理合同书》，但上诉人并未因此与程永红解除劳动关系，程永红仍然按月领取工资，签到考勤，从事勘验定损工作，这些都不符合保险代理关系的特征，而是符合事实劳动关系的特征。上诉人称程永红提交的证据为复印件，不能证明程永红的身份，但其未提供相反的证据证实其主张，故应视为双方事实劳动关系持续存在。在此期间，程永红于2011年3月提起仲裁，并未超出仲裁时效，上诉人作为程永红的用人单位，应承担相应法律责任。因签订无固定期限劳动合同是当事人双方的一种民事行为，需要双方对合同的权利义务进行重新明确或变更，故不宜由法院强行裁判，一审判条第二条应变更为确认双方存在无固定期限劳动合同关系。关于补发工资问题，上诉人未提供程永红的工资标准，也未提供证据证明程永红所提供的工资标准不当，故原审依据程永红提供的工资标准认定上诉人应补发程永红工资16880元并无不当。关于逾期未支付差额工资赔偿金的问题，《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定：“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。”可见，责令用人单位向劳动者加付赔偿金的主体为劳动行政部门，前提为经劳动行政部门责令，逾期仍不支付。本案中程永红的工资问题未经劳动行政部门处理，法院不应直接判决由用人单位加付赔偿金。关于未签订书面劳动合同应支付二倍工资问题，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”上诉人长期未与程永红签订书面劳动合同，应当向程永红支付11个月的双倍工资。《中华人民共和国劳动合同法》于2008年1月1日起施行，故上诉人应支付程永红自2008年2月至2008年12月期间的双倍工资450元×11个月×2=9900元。由于该双倍工资包含程永红2008年2月至2008年12月期间应得的工资，故上诉人应另行支付11个月的工资4950元。综上，上诉人共应支付给程永红16880元＋4950元=21830元。关于社会保险费的缴纳时间问题，社会保险费自1995年《中华人民共和国劳动法》颁布实施后才逐步实行社会统筹，故其缴纳时间应自1995年1月1日起。综上，原审认定事实清楚，但实体处理不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、八十五条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条之规定，判决如下：一、撤销方城县人民法院（2012）方城民初字第165号民事判决；二、程永红与中国人民财产保险股份有限公司方城支公司存在无固定期限劳动合同关系；三、中国人民财产保险股份有限公司方城支公司于本判决生效之日起十五日内支付程永红人民币21830元；四、中国人民财产保险股份有限公司方城支公司于本判决生效之日起两个月内为程永红补缴自1995年1月至2012年5月的基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险中单位应负担部分，具体缴费数额以社保经办机构核算结果为准；五、驳回程永红其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审诉讼费10元，由程永红负担。二审诉讼费10元，由中国人民财产保险股份有限公司方城支公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王云鹏审 判 员  李郧钦代理审判员  陈立丽二〇一三年九月二日书 记 员  赵 杰