湖北省荆门市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）鄂08民终776号上诉人（原审原告）：慧云新科技股份有限公司（曾用名：江苏广和慧云大数据科技有限公司），住所地上海市浦东新区泥城镇秋山路1775弄29、30号6楼12室，统一社会信用代码913205005502440503。法定代表人：孟庆雪，该公司董事长。委托诉讼代理人：沈耀刚，上海金茂凯德律师事务所律师。委托诉讼代理人：李铮，上海金茂凯德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖北长宁创新投资集团有限责任公司（曾用名：荆门市东宝区北诚产业投资有限责任公司），住所地荆门市东宝区子陵铺镇新桥村七组（长兴大道9号），统一社会信用代码91420800343387542U。法定代表人：罗诚，该公司董事长。委托诉讼代理人：李俊杰，男，该公司员工。委托诉讼代理人：王小路，湖北法之星律师事务所律师。上诉人慧云新科技股份有限公司（以下简称慧云科技公司）因与被上诉人湖北长宁创新投资集团有限责任公司（以下简称长宁创投公司）合同纠纷一案，不服湖北省荆门市东宝区人民法院于2021年4月12日作出的（2020）鄂0802民初1999号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年5月17日立案后，依法组成合议庭审理。本院于2021年6月8日组织双方当事人询问，上诉人慧云科技公司的委托诉讼代理人李铮，被上诉人长宁创投公司的委托诉讼代理人李俊杰、王小路到庭参加诉讼。慧云科技公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持慧云科技公司全部诉讼请求；2.长宁创投公司承担一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：本案双方于2015年5月28日签署《荆门市分布云智慧平台委托建设合同》（以下简称《委托建设合同》），约定由长宁创投公司出资1000万，委托慧云科技公司建设“荆门分布云智慧平台”，合同明确规定长宁创投公司的付款方式，具体可以分为四个阶段，分别为：1.合同签署的5个工作日内，支付200万元；2.开始施工且设备到货的5个工作日内，支付500万元；3.工程完工验收合格的5个工作日内，支付250万元；4.工程完工验收交付一年后5个工作日内，支付50万元。慧云科技公司已严格履行《委托建设合同》项下合同义务，建设完成并交付“荆门市分布云智慧平台”，且双方于2015年11月30日签署了《lservice云平台项目验收确认单》。据此，慧云科技公司可要求长宁创投公司履行合同义务，支付相应的工程款。然而，慧云科技公司仅在2015年12月10日收到长宁创投公司支付的第一阶段200万元工程款，余下三个阶段合计800万元的工程款支付条件均已成就，但慧云科技公司并未收到任何款项。2018年9月27日、2019年12月6日，慧云科技公司分别向长宁创投公司发送《通知函》、《律师函》，催缴相关款项未果。长宁创投公司一再拖欠工程款的行为已构成违约，造成慧云科技公司巨大经济损失。依据《委托建设合同》第十八条第一款的约定，长宁创投公司依法应向慧云科技公司支付剩余工程款并承担违约责任。一审法院经审判作出一审判决，依据违法的现场勘验情况，推测案件事实并驳回慧云科技公司全部诉讼请求。该判决事实认定不清，违反公平原则，应当予以纠正。具体理由如下：一、一审法院勘验程序违法，一审判决据此裁判明显错误。1.一审判决第3页最后一段载明：“在案件审理过程中，本院工作人员前往涉案厂房查看现场，存在仅有部分机柜安装有设备、其余机柜均为空箱、操作台无安装设备之情形。”2.依据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十条规定，及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（经法释[2019]19号修订）第三十条、第六十条规定，人民法院进行现场勘查应当邀请当事人所在单位派人参加，并将勘验情况和结果制作笔录，由勘验人、当事人和被邀请参加人签名或盖章，当事人对于勘验笔录有权在法庭上对勘验人进行发问。3.本案一审审理期间，对于一审法院在判决中所述的现场勘验，慧云科技公司从不知情。一审法院从未通知过慧云科技公司参加任何现场勘验，未形成任何由慧云科技公司签字确认的勘验笔录，亦未就勘验结果、勘验笔录进行质证。4.一审判决依据慧云科技公司毫不知情的“现场勘验情况”作为审判依据，不仅违反了上述法律规定，亦剥夺了慧云科技公司对勘验情况提出异议的民事诉讼权利，严重侵害其权益，违反公平原则，应当予以纠正。二、涉案项目财产已经验收并交付长宁创投公司使用、保管，一审法院以当下长宁创投公司控制的财产状态判断涉案财产当时是否验收、交付明显错误，属于事实认定不清。5.本案中，长宁创投公司于2015年11月30日盖章出具验收单确认“全部工程验收合格”，至此涉案项目已经验收并交付。6.涉案项目期间长宁创投公司法定代表人（负责人）刘敬锋曾于2018年8月向慧云科技公司出具钥匙收条，再次印证长宁创投公司已经收到荆门市分布云智慧平台相关设备并确认慧云科技公司已建设完成涉案项目的事实。7.涉案项目财产的风险自慧云科技公司向长宁创投公司交付时转移，由于涉案项目资产处于长宁创投公司控制下，其应当对相应资产的转移、损毁、灭失承担法律风险。8.客观上，涉案项目资产自交付后随时可能灭失或被保管人转移，一审期间法院进行的所谓现场勘验并无任何法律意义，一审判决以当下长宁创投公司控制的财产状态判断涉案财产当时是否验收、交付亦明显错误，属于事实认定不清，应当被纠正。三、一审法院忽视慧云科技公司提交的验收、交付证据，在长宁创投公司没有提供相反证据的情况下错误认定验收单等证据的法律效力，以违法勘验结果推测案件事实并作出判决，明显属于事实认定不清。9.对于涉案项目已完成验收、交付的事实，慧云科技公司已提交验收单、钥匙收条、交付当时的图片资料等证据来证明。对此事实，一审期间长宁创投公司未能提出相反证据。10.慧云科技公司提供的确认单上明确有长宁创投公司盖章确认，2020年11月9日庭审中长宁创投公司代理人也确认了盖章的真实性，因此该确认单真实有效。无论是否有验收人员签字，均不影响验收确认单的法律效力。只要长宁创投公司没有充分证据证明该公章系其工作人员恶意串通、非法加盖，则法庭应当依法采信该证据。然而一审法院忽视该证据，错误认定其法律效力。11.一审判决第3页最后一段载明：“经审查认为，被告长宁创投公司陈述涉案工程并未真实验收的情况能够从现场得到印证，其陈述的事实具有高度可能性，即仅凭验收确认单并不足以证明涉案工程已经验收合格并交付使用”。12.上述表述中，一审法院使用“其陈述的事实具有高度可能性”这一推测性文字表述进行裁判，实属不妥。慧云科技公司一审期间提交的确认单、钥匙收条属于客观证据，法院审理案件应当依据该等客观证据而非主观判断，不能否定客观证据而使用主观推测进行判决。然而，一审法院未依法认定慧云科技公司提交的多份证明涉案项目已验收交付的客观证据，而简单以当事人未参与的所谓现场勘验情况，主观推测长宁创投公司陈述的、无证据支撑的事实具有高度可能性，明显属于事实认定不清。综上，一审判决查明事实不清，违反现场勘验法定程序，违反公平原则，对慧云科技公司权益造成严重侵害，请依法予以纠正。长宁创投公司辩称，慧云科技公司的云智慧平台未完全建设竣工，也未运营，仅仅是做了前期的硬件设施，所以其起诉要求长宁创投公司支付合同价款没有事实依据。慧云科技公司向一审法院起诉请求：1.判令长宁创投公司履行《荆门市分布云智慧平台委托建设合同》项下义务，支付剩余工程款共计800万元；2.判令长宁创投公司支付自欠付之日起至实际还款之日的欠付工程款利息共计1695813元（暂计至2020年7月31日，具体计算方式及明细参见附件）；3.判令长宁创投公司承担本案律师费共计10万元；4.判令长宁创投公司承担本案诉讼费。本院认为，本案双方二审争议在于，（1）本案所涉合同类型；（2）慧云科技公司所主张价款的支付条件是否满足合同约定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案合同的签订、履行行为发生于《中华人民共和国民法典》施行前，因此实体法适用当时的法律、司法解释的规定。（一）关于本案合同性质慧云科技公司主张，本案合同属建设工程合同，理由是，本案合同独立于运营合同，合同第4章第12-15条约定包含了建设所需条件、项目材料的检验、项目的验收、付款，与建设工程合同要件一致；附表项目的分类有机房装修、综合布线系统、软件系统的调试、搭配等各个系统的建设，明显属于工程建设；且合同名称也是建设合同。长宁创投公司认为，本案合同是合作协议，因为长宁创投公司出资1000万元委托慧云科技公司建设荆门市分布云智慧平台，双方共签署了三份合同，即《荆门市分布云智慧平台投资合作备忘录》、《荆门市分布云智慧平台委托建设合同》、《荆门市分布云智慧平台运营合同》。长宁创投公司委托慧云科技公司承建，承建后由双方成立公司运营，而且慧云科技公司要保证10年之内不得单方退出荆门市场，项目运营8年内向长宁创投公司支付收到的分成1000万元，如果没有1000万元则需补齐，所以本案合同不是单纯的建设合同。合同类型根据合同约定的债权债务内容的性质判断。从现有证据并结合双方陈述看，双方在政府招商背景下达成合作意愿，并同时签署了《荆门市云智慧平台投资备忘录》、《荆门市分布云智慧平台委托建设合同》、《荆门市分布云智慧平台运营合同》。本案委托建设合同在投资备忘录所确立的合作框架下订立，是双方后续合作的基础，虽与投资备忘录、运营合同相互关联，但毕竟为单独合同，其内容具有相对独立性，可独立判断其性质。投资备忘录、运营合同可作为解释委托建设合同的背景，但不能取代该合同。委托建设合同性质的判断仍应以其内容为基础。委托建设合同为双务契约。一方面，慧云科技公司完成分布云智慧平台的设计、规划和建设；另一方面，长宁创投公司支付1000万元建设费用。该债务内容更近似承揽合同的特征。据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。作为建设工程合同客体的工程，指土木建筑工程和建筑业范围内的线路、管道、设备安装工程的新建、扩建、改建及大型的建筑装修装饰活动，主要包括房屋、铁路、公路、机场、港口、桥梁、矿井、水库、电站、通讯线路等。分布云智慧平台的建设虽包含硬件建设（包括设备采购及机房装修），但机房装修系为平台建设的目的而存在，且费用在总费用中占比较小。因此，机房装修部分显然不能吸收委托建设合同其他部分债务内容，而成为判断整个合同性质的基础。本案委托建设合同兼有承揽、建设工程设计与施工等债务内容，为混合契约。由于合同目的在于分布云智慧平台建设，机房装修并非合同目的，且仅为债务较小部分，因此，依合同目的及债务的主要内容判断，本案合同整体为承揽合同，但机房装修中涉及法律对建设工程合同有特别规定者，可在合同整体框架内参照适用。（二）关于价款支付条件是否满足合同约定据委托建设合同第十条第一款，长宁创投公司应向慧云科技公司支付分布云智慧平台建设费用共1000万元，建设费用超出1000万元的部分由慧云科技公司承担，超出部分的资产产权归慧云科技公司或其项目公司所有。据委托建设合同第十条第二款，签订合同的5个工作日内支付合同总额的20%即200万元；开始施工且设备到货的5个工作日内，支付合同总额的50%即500万元；工程完工验收合格的5个工作日内，支付合同总额的25%即250万元；工程完工验收交付一年后5个工作日内，支付合同总额的5%即50万元。合同约定的500万元的支付条件是“开始施工且设备到货的5个工作日内”。其中的“设备”，广义理解应指合同附件一中所列设备。同时，慧云科技公司陈述，委托建设合同附件中所列软件无需独立交付，而是嵌入设备中一并交付。据此，“设备”应包括已装载有附件所列软件的设备。最后两期付款的条件分别是，“工程完工验收合格的5个工作日内”，“工程完工验收交付一年后5个工作日内”。双方均认可第一期200万元已经支付。争议在于，剩余800万元的支付条件是否满足约定，亦即慧云科技公司是否依约履行了全部合同义务。慧云科技公司主张，其全面履行了合同，且经长宁创投公司验收合格。长宁创投公司抗辩，合同约定的分布云智慧平台未完全建设竣工，慧云科技公司未全面履行合同义务。《中华人民共和国民事诉讼法》（2017修正）第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（2020修正）第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。该解释第九十一条规定，人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。慧云科技公司作为主张其全面履行了合同义务，因此请求支付价款的原告，对其履行合同义务的行为，负有提出主张、举证证明的义务。据委托建设合同第九条第二项、第四项，第十三条及合同附件一，慧云科技公司的合同义务是，负责组织、管理、实施、委托有相关资质企业开展分布云智慧平台的设计、规划和建设，具体指：（1）硬件建设，包括设备采购及机房建设；（2）软件建设，包括基础云平台系统、运营平台系统建设；（3）提供伴随服务，包括设备现场安装、调试、启动，人员培训，后续服务。据委托建设合同第十三条、第十四条、第十五条，约定的合同履行过程包括：（1）长宁创投公司交付机房及办公场地之日起15个工作日内，慧云科技公司应进场施工；（2）慧云科技公司采购工程的材料设备，提供产品合格证明，并于材料设备到货前24小时通知长宁创投公司项目经理；（3）慧云科技公司提供设备的装箱清单、用户手册、原厂保修卡、随设备资料及配件、质量合格凭证、有效进口证明文件（若有进口产品）等交长宁创投公司授权的项目公司保管；（4）单项验收即有关方案或设备质量、规格、数量或重量的检验，由项目公司派专员负责，并向长宁创投公司提交完成结果报告，提交报告后5个工作日内如长宁创投公司无异议，由其在报告上盖章或指定负责人签字，视为确认该项验收；（5）设备现场安装、调试、启动及相应培训；（6）项目最终验收，在设备安装调试结束后，由项目公司及时通知长宁创投公司、慧云科技公司双方进行，双方委托项目公司派指定专员按照附件一内容功能进行验收并在验收确认单上签字确认后即代表该功能验收通过，但双方慧云科技公司、长宁创投公司需派人参加；（7）后续服务，包括自最终验收合格起算，提供全系统2年免费系统维护、7年有偿维护服务。一审中，慧云科技公司就其履行合同的主张，提供了两项证据：（1）Iservice云平台项目验收确认单复印件，拟证明其已经完成验收并交付；（2）钥匙收条复印件，拟证明其将场地钥匙归还给长宁创投公司。长宁创投公司抗辩，该项目没有验收，收到厂房钥匙不代表项目已经竣工验收；因该项目没有进行下去，厂房也是其资产，对方交回钥匙，就收下了。对于项目验收确认单上的印章，长宁创投公司认可其真实性，但表示不清楚印章由谁、如何加盖，验收确认单上没有人签字。1.钥匙收条仅能表明长宁创投公司于2018年8月16日收到了厂房钥匙一套，不能证明合同履行情况及项目建设已竣工验收。2.项目验收确认单上虽有长宁创投公司盖章，但双方均不能说明该印章在何种具体情况下由谁加盖。鉴于（1）验收确认单上无人签名及签署意见，印章加盖的具体情况不明，不清楚加盖印章之人是否参加了最终验收、是否受长宁创投公司委派参加验收、是否有权代表或代理长宁创投公司使用印章确认验收结果，故不能据此判断涉案项目是否进行了最终验收；（2）慧云科技公司未提供其他证据辅助证明项目建设、单项验收、交付、调试、培训及最终验收等履行过程中的具体情形；（3）合同价款金额较大、项目内容较多，并非可以简单交付、履行的情形；因此，仅验收确认单不足以证明项目建设已全面完成并经验收。据此，一审认为慧云科技公司主张全面履行了合同且经验收合格证据不足，并无明显错误。但一审法院勘验程序违反《中华人民共和国民事诉讼法》第八十条的规定，该次勘验情况不能作为证据使用。慧云科技公司二审补充了下列证据：1.《广和慧云分布云平台荆门项目机房设备采购购销合同》及支付凭证复印件；2.《建筑装饰工程施工合同》及支付凭证复印件；3.《机房建设工程合同—江苏广和荆门北方硅谷IDC建设项目》及支付凭证复印件；4.《江苏广和荆门北方硅谷IDC机房工程竣工文档》复印件；5.江苏广和荆门北方硅谷IDC建设项目各类产品合格证、检验报告复印件；6.《江苏广和荆门北方硅谷IDC机房工程项目技术综合说明书》复印件；以上证据拟证明涉案项目已实际建设施工、竣工、交付。7.慧云新科技股份有限公司员工离职证明及差旅费报销凭证复印件，拟证明孔介羽、刘海波为慧云新科技股份有限公司离职员工，两位参与了涉案项目的施工管理，期间留存了部分差旅费报销凭证。8.《江苏广和服务外包有限公司拟了解无形资产价值项目所涉软件著作权评估报告书》复印件；9.《江苏广和企业管理有限公司拟了解无形资产价值项目所涉软件著作权评估报告书》复印件；以上证据拟证明涉案项目软件部分价值。10.软件采购合同复印件，拟证明项目公司向慧云科技公司及关联公司采购涉案项目软件。长宁创投公司对上述证据的真实性、证明目的均有异议，认为（1）上述证据均为复印件，真实性未经证明；（2）第1-7组证据为装修部分，其已聘请评估公司进行评估，评估价值为1857994元；（3）第8-10组证据为软件部分，证据不能证明慧云科技公司已向长宁创投公司移交了平台运营相同软件，长宁创投公司未实际收到及使用该软件。上述证据的真实性尚待核实；证据所反映的材料、设备、软件，是否用于了涉案项目建设，建设是否符合本案合同的约定，需经审查。其中，涉及专门性问题的事项，可能需要通过鉴定解决；仅凭补充的书面证据，尚难以作出最终事实判断。慧云科技公司是否完成分布云智慧平台建设并验收、交付，作为本案基本事实，尚无法作出最终判断，需进一步调查。因此，本案发回重审。双方二审补充的证据，由当事人在重审中提交一审法院一并审查认定。综上，因一审勘验程序违反规定，且本案基本事实不明，尚需进一步调查，本案需发回重审。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，裁定如下：一、撤销湖北省荆门市东宝区人民法院（2020）鄂0802民初1999号民事判决；二、本案发回湖北省荆门市东宝区人民法院重新审理。慧云新科技股份有限公司已预交二审案件受理费80371元，裁定生效后，本院予以退还。审 判 长 王源渊审 判 员 丁俊蓉审 判 员 熊 蓓二〇二一年七月十四日法官助理 刘雪苹书 记 员 孔德庆