杭州市下城区人民法院刑 事 判 决 书（2009）杭下刑初字第376号公诉机关杭州市下城区人民检察院。被告人华巍。曾因犯故意伤害罪于1990年6月12日被杭州市中级人民法院判处有期徒刑十五年，2002年11月18日刑满释放。现因本案于2009年5月30日被刑事拘留，同年7月3日被逮捕。现押杭州市看守所。辩护人梁冬辉、陈淦。被告人洪健华。因本案于2009年7月3日被逮捕。现押杭州市看守所。辩护人徐金根。被告人李梅苏。因本案于2009年5月30日被刑事拘留，同年7月3日被逮捕。现押杭州市看守所。辩护人钱晓蔚。被告人鲁来。因本案于2009年5月29日被刑事拘留，同年7月3日被逮捕。现押杭州市看守所。辩护人黄开立。被告人李某。因本案于2009年7月10日被刑事拘留，同年8月15日被逮捕。现押杭州市看守所。杭州市下城区人民检察院以杭下检刑诉（2009）333号起诉书指控被告人鲁来、华巍、洪健华、李梅苏犯开设赌场罪、赌博罪，被告人李某犯开设赌场罪，于2009年9月29日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭审理期间，杭州市下城区人民检察院需补充侦查，依法申请延期审理1个月，并于2009年12月10日提请恢复审理。本院于2009年12月30日公开开庭审理了本案，杭州市下城区人民检察院指派检察员王怡力、代理检察员谢祎青出庭支持公诉，被告人鲁来及其辩护人黄开立，被告人华巍及其辩护人梁冬辉、陈？，被告人洪健华及其辩护人徐金根，被告人李梅苏及其辩护人钱晓蔚，被告人李某到庭参加诉讼。本案经浙江省高级人民法院批准延长审限1个月。现已审理终结。杭州市下城区人民检察院指控：2008年6月，被告人鲁来、华巍、洪健华、李梅苏以非法牟利为目的，共同出资合伙开设一家无名公司（未注册），代理网络赌博和组织他人出境赌博。其中被告人鲁来出资50万元占50%股份，负责公司全部业务；被告人华巍出资30万元占30%股份，被告人洪健华出资15万元占15%股份，负责公司业务结算；被告人李梅苏出资5万元占5%股份，负责公司财务管理。2008年6月至2009年5月24日期间，“公司”直接组织黄建莹、郭某（均另案处理）等多名赌博人员，发展被告人李某等人作为网络赌博的下一级代理，并由被告人李某组织邵某等多名赌博人员在“公司”代理的境外“太阳城”、“皇冠”赌博网站上以“网络百家乐”、“网络足球”的形式进行赌博。共非法谋取人民币400余万元。被告人李某获利人民币29000余元。2008年6月至同年11月期间，被告人鲁来、华巍、洪健华、李梅苏等人组织曹蓓蕾、王晓荣、朱乐敏、朱晔、万丽芳等人多次出境到澳门威尼斯赌场澳门厅参与赌博活动，并以曹蓓蕾、王晓荣等参赌人员在赌博过程中产生的输赢筹码量按一定比例从澳门威尼斯赌场中收取返码钱款非法牟利，共计人民币200余万元。针对上述指控，公诉机关提交了相应的证据，认为被告人鲁来、华巍、洪健华、李梅苏及被告人李某为赌博网站担任代理，接受投注，其中被告人鲁来、华巍、洪健华、李梅苏情节严重，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条，应当以开设赌场罪共同追究刑事责任；被告人鲁来、华巍、洪健华、李梅苏组织他人出境赌博，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条，应当以赌博罪共同追究刑事责任。被告人鲁来对起诉书指控的基本事实及开设赌场罪的罪名无异议；对指控的赌博罪表示异议。其辩护人则辩称，控方指控的组织他人出境赌博的事实构成赌博罪不能成立。因到案证据并未证明被告人鲁来一次性组织10人以上出境赌博，而组织他人出境赌博构成赌博罪的要件，必须是一次性组织10人以上出境赌博。同时辩称被告人鲁来在案发后有重大立功表现，依法可以减轻或免除处罚。被告人华巍对起诉书指控的事实及罪名均无异议。其辩护人则辩称，控方指控的赌博罪不能成立。认为被告人鲁来、华巍等人分7次每次1－3人出境赌博的行为，不符合赌博罪的构成要件。同时辩称，被告人华巍在共同犯罪中是从犯，依法应当从轻、减轻或免除处罚。被告人洪健华对起诉书指控的事实及罪名均无异议。其辩护人则辩称，被告人洪健华在共同犯罪中是从犯，仅起帮助作用，无决策权。结合其是初犯，主观恶性小，请求从轻处罚。被告人李梅苏对起诉书指控的事实及罪名均无异议。其辩护人基于被告人鲁来等辩护人相同的理由，对控方指控的赌博罪表示异议。同时辩称，被告人李梅苏是初犯、偶犯，且交代认罪态度好并具有悔罪表现，请求从轻处罚。被告人李某对起诉书指控的事实无异议并当庭认罪。同时愿意退缴非法所得，请求从轻处罚并适用缓刑。经审理查明：2008年6月，被告人鲁来、华巍、洪健华、李梅苏经事先预谋，分别出资（被告人鲁来出资50万元占50%股份，被告人华巍出资30万元占30%股份，被告人洪健华出资15万元占15%股份，被告人李梅苏出资5万元占5%股份），采用公司组织的形式，并按企业化运作，进行网络赌博。由被告人鲁来联系设立在澳门的“赌场”或“赌博公司”并约定分成比例，为“太阳城”、“皇冠”的赌博网站担任代理，取得网络赌博的专门帐号和密码。尔后，以“返码点”及按比例分成等方式，招引参赌人员或发展下一级代理，让参赌人员使用专门分配的帐号和密码，通过互联网进行“网络百家乐”和“网络足球”的赌博，并按约定比例从中营利。被告人华巍、洪健华则负责向参赌人员收、结帐，被告人李梅苏则负责记帐并与澳门的赌场或赌博公司结帐。自2008年6月至2009年5月，被告人鲁来、华巍、洪健华、李梅苏采用上述方式，从中非法营利人民币400余万元。2009年1月，被告人李某通过他人结识被告人鲁来后，按一九或三七的比例，先后4次从被告人鲁来处获取上述赌博网站的专门帐号和密码，并招引邵某、“王洪亮”、“胡天成”等人通过互联网进行“网络百家乐”的赌博，并按约定比例从中营利人民币29000元。2009年5月29日，公安机关在侦查其他案件中，发现被告人鲁来、华巍、洪健华、李梅苏涉嫌犯开设赌场罪，先后于5月29日、30日对被告人鲁来、华巍、李梅苏采取刑事强制措施。同年7月3日逮捕在戒毒所戒毒的被告人洪健华。侦查中，又发现被告人李某为开设赌场的下一级代理，遂于2009年7月10日将在戒毒所戒毒的被告人李某抓获。另查明，被告人鲁来到案后，提供重要线索并协助司法机关，成功抓捕上海325系列票据诈骗案的犯罪嫌疑人，经查证属实。上述事实，有检察机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：证人邵某、郭某的证言，均证实或从被告人鲁来或从被告人李某处，获取网络赌博的专门帐号和密码，通过互联网进行“网络百家乐”和“网络足球”的赌博的事实；被告人鲁来、华巍、洪健华、李梅苏供述的作案时间、地点、赌博方式、非法获利金额等相应案发情节，均能相互吻合，且与上述证人证言相互印证；被告人李某供述的赌博方式、非法营利的分成比例及非法获利的金额等相应案发情节，均与被告人鲁来的供述能相互吻合，且有证人邵某的证言印证。被告人李梅苏负责记录的关于“网络百家乐”和“网络足球”收、结帐月报表，以证实被告人鲁来、华巍、洪健华、李梅苏共同为赌博网站担任代理期间，每月的经营额及非法获利金额的事实。另有书证记账本、被告人洪健华的行政处罚决定书及强制戒毒决定书、相应的扣押单及情况说明等物证书证在案佐证；《抓获经过》则证实本案各被告人被动归案的时间、地点。户籍证明及相关释放证明，则证实各被告人身份信息及前科。上海市公安局出具的证明函及附件，证实被告人鲁来在案发后有立功表现的事实。以上证据来源合法，内容真实，与本案相关，足以形成完整的证明体系，应予确认。本案事实清楚，证据确实充分，足以认定。本院认为，被告人鲁来、华巍、洪健华、李梅苏及被告人李某为赌博网站担任代理，接受投注，其中被告人鲁来、华巍、洪健华、李梅苏情节严重，其行为均已构成开设赌场罪，系共同犯罪，应依法惩处。公诉机关指控的罪名成立。关于赌博罪的认定，根据最高人民法院关于赌博罪的司法解释的规定，组织他人出境赌博构成赌博罪。其构成要件之一，被组织人数不得累计计算，必须是一次组织中华人民共和国公民10人以上出境赌博。公诉机关指控、认定的赌博罪事实，未达法律规定的赌博罪之构成要件。控方指控的赌博罪罪名，依法不能成立，本院不予支持。相应的辩护意见，予以采纳。关于本案主从犯的认定。经查，被告人华巍、洪健华、李梅苏及被告人鲁来在出资组建“公司”共同开设赌场犯罪中，按事先预谋，分工配合，各司其责，均具有不可或缺的作用。被告人华巍、洪健华、李梅苏不具备从犯的构成要件。相应的辩护意见，与事实不符，与法律规定相悖，本院不予采纳。鉴于被告人鲁来在案发后，协助司法机关成功抓捕其他案件的犯罪嫌疑人，且该犯罪嫌疑人已被提起公诉，可能判处无期徒刑以上刑罚。故应认定被告人鲁来有重大立功表现，依法可以减轻或免除处罚。基于被告人鲁来的重大立功表现及其对本案的认罪交代态度，且在其亲属配合下退缴非法所得，具有一定的悔罪表现，结合本案的事实及情节适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。同时，根据宣告刑的轻重，在本判决书中，对被告人的排序作相应的调整。鉴于被告人李某在案发后，交代态度较好，当庭认罪，且在其亲属配合下已退缴非法所得，具有悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。为严肃国家法律，维护社会管理秩序和良好的社会风尚，综合本案的犯罪事实、犯罪情节及社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十八条第一款、第七十二条、第七十三条第二、三款、第六十四条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条、第七条之规定，判决如下：一、被告人华巍犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币30万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2009年5月30日起至2012年11月29日止；罚金限本判决生效后三十日内缴纳）。二、被告人洪健华犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币20万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2009年7月3日起至2013年1月2日止；罚金限本判决生效后三十日内缴纳）。三、被告人李梅苏犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币10万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2009年5月30日起至2012年11月29日止；罚金限本判决生效后三十日内缴纳）。四、被告人鲁来犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币50万元；（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限本判决生效后三十日内缴纳）。五、被告人李某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币1万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限本判决生效后三十日内缴纳。）六、被告人鲁来退缴的涉案非法所得50万元；被告人李某退缴的涉案非法所得2.9万元，共计人民币52.9万元，予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  沈 宁人民陪审员  忻龙英人民陪审员  王土根二〇一〇年二月十二日书 记 员  叶麟儿