山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）济商终字第212号上诉人（原审被告）郝传宝，男，1965年10月24日出生，汉族，济南市历下区金宝钢模板租赁站个体业主，住山东省肥城市。委托代理人郝华伟，男，1980年2月17日出生，汉族，济南市历下区金宝钢模板租赁站经理，住济南市。委托代理人娄焕历，山东德康律师事务所律师。被上诉人（原审原告）济南市历下区城乡基础建设工程处，住所地济南市。法定代表人韩堂师，经理。上诉人郝传宝因与被上诉人济南市历下区城乡基础建设工程处（以下简称历下工程处）租赁合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2012）历商初字第733号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。原审法院认定，济南市历下区金宝钢模板租赁站（以下简称金宝租赁站）系个体户，实际经营者为郝传宝。经工商登记查询，该租赁站已于2005年6月1日注销。2004年4月16日，历下工程处（承租方）与金宝租赁站（出租方）签订租赁合同一份。合同约定：历下工程处向金宝租赁站租赁钢模板、架管等，数量以出入库单为准；合同同时对押金、结算、交还、丢失损坏、纠纷解决、担保等细节做了约定。在合同落款处，出租方和承租方都加盖单位公章且代表人都签字确认。之后，历下工程处陆续向金宝租赁站租赁钢模板、架管等建材，经金宝租赁站核算，截止到2004年11月9号，历下工程处尚欠金宝租赁站租金450427.96元、租赁物：钢模板789.3375㎡、架杆103155.60m、扣件23136个、V型卡26000个、木架板223块、丝杠3002根、大阳角1409.10m。从2004年11月11日起，历下工程处陆续向金宝租赁站归还租赁物，交货人为韩建中，收货人为陈英，双方虽然对入库凭单的真实性无异议，但截止到法庭辩论终结前，双方尚未对结算清单达成一致意见。历下工程处诉称，在归还租赁物的过程中超还钢模板82.09平方米、扣件8656个、丝杠1594根、大阳角35.75米，对此，郝传宝辩称，经双方核对，历下工程处超还丝杠1594根，其他租赁物均不存在超还情形。2004年11月25日，历下工程处邹平魏桥纺织集团二区三期F2车间工程（乙方）与金宝租赁站（甲方）签订协议书一份。协议约定：乙方在魏桥工程施工中因经济困难要求以钢管作抵押向甲方借款10万元，钢管每米按8元计价，甲方同意乙方意见；乙方承诺于2005年春节前将租用甲方所有物资（包括钢板、模板等）全部交换，担保人承担无限连带责任；甲方出具至借款日结算表，乙方予以确认，借款日期为2005年5月1日，逾期以钢管抵账；甲方承诺尽力帮助乙方送还租赁物，协力将物资归还工作做好。本协议同原合同具有同等法律效力。甲、乙双方均在落款处签字予以确认。历下工程处提交第一份借条，内容显示：“今借到现金10万元，以钢管10848米作抵押，钢管不计租金，借款不计利息，同2004年11月25日签订的协议具有同等法律效力。落款借款人：历下工程处韩建中；担保人：韩建中、赵文革。历下工程处提交第二份借条，内容显示：今借金宝租赁站现金5万元，用6250米钢管作抵押，2005年春节前付清，逾期金宝方有权将钢管处理抵账，本借条同2004年11月25日协议书具有同等法律效力。落款借款人：历下工程处、韩建中、赵文革、韩堂师2004年12月19日。2004年12月10日，历下工程处（甲方）与金宝租赁站（乙方）签订另一份协议书，双方就碗式脚手架抵押借款一事协议如下：甲方愿将碗式脚手架1900根，约重16.1952t抵押乙方，借款3万元，2005年春节前付清，逾期不付，乙方有权自行处理抵账。甲方如自行处理，优先归还以上借款，借款归还协议失效；以上借款主要用于归还乙方钢架管费，甲方承诺于2004年元旦前将租用乙方物资全部归还，韩建中、韩堂师自愿以家庭财产担保。落款甲方：韩建中乙方：郝传宝。历下工程处提交第三份借条，内容显示：今借金宝租赁站现金4万元，以自锁式脚手架作抵押，型号米数如下：2.4米立杆120根、1.2米立杆116根、0.8米横杆3976根、2005年春节前付清借款，2004年12月10日协议同时有效。落款借款人：历下工程处韩建中赵文革2004年12月15日。历下工程处提交第四份欠条，内容显示：今借到金宝租赁站现金计5000元，以碗扣式脚手架约400米作抵押韩建中2004年12月22日。另查明，2004年12月10日，历下工程处自愿将碗式脚手架1900根，约重16.1952吨抵押给金宝租赁站借款3万元，但本案中，历下工程处并未就此主张权利。2005年1月，历下工程处先后分别将扣件30835个（包括缺丝、拧坏的）、碗式脚手架1699.60米、自锁式脚手架296米暂存于金宝租赁站，金宝租赁站也出具了暂存收据。还查明，历下工程处提交济南铁路运输中级法院（2006）济铁中民初字第12号民事判决书和济南市历下区人民法院（2005）历民初字第3157号民事判决书各一份，内容显示：2004年，历下工程处先后多次向中铁十局集团山东鲁铁工业物资有限公司、济南市建筑机械工具租赁公司租赁脚手架、钢架管等用于邹平魏桥纺织工业园F3工程建设，但因未及时偿还租赁物，被法院判决赔偿相应的经济损失。本案审理之初，因无法向郝传宝送达起诉状副本、应诉通知书、举证通知书、告知合议庭组成人员通知及开庭传票等法律文书，原审法院于2012年5月30日在《经济导报》上发公告予以告知，此后方与郝传宝取得联系。原审法院认为，郝传宝作为金宝租赁站的实际经营者，在金宝租赁站注销后，相应的债权、债务理应由其承担。经庭审质证，案件争议的焦点为历下工程处超还金宝租赁站多少租赁物；历下工程处是否有权要求郝传宝返还抵押物、暂存物；历下工程处是否有权要求郝传宝支付相应的经济损失以及损失如何计算。针对焦点问题一、历下工程处超还郝传宝多少租赁物。历下工程处诉称，根据金宝租赁站出具的结算单以及入库单凭证，历下工程处超还其钢模板82.09平方米、扣件8656个、丝杠1594根、大阳角35.75米。郝传宝辩称，历下工程处只超还了丝杠1594根，其他均不存在超还之情形。原审法院认为，郝传宝对历下工程处超还丝杠1594根之诉求无异议，属于自认行为，原审法院予以确认。对于钢模板82.09平方米、扣件8656个、大阳角35.75米，历下工程处认为亦属于超还范围但证据不足，郝传宝对此亦不予认可，据此，依法不予支持，历下工程处可待证据充分后另行主张。针对焦点问题二，历下工程处是否有权要求郝传宝返还抵押物。经查明，2004年年底，历下工程处先后以钢管17098米、自锁式脚手架3608米、碗式脚手架400米、碗式脚手架1900根（约重16.1952吨）作抵押向金宝租赁站借款22.5万元。针对于此，郝传宝辩称，之所以未返还抵押物是因为历下工程处未按期还款，但原审法院认为，根据担保法关于”禁止流质契约“之规定，郝传宝无权将抵押物转为自有物。截止目前，虽然历下工程处尚未向郝传宝偿还借款，但原因在于金宝租赁站早已于2005年6月1日注销，且未及时告知历下工程处，导致历下工程处无法与其取得联系，借款当然也无法偿还，对此，郝传宝存在过错，理应承担返还抵押物并赔偿损失的责任。案件审理之初，原审法院因无法向郝传宝送达起诉状副本、应诉通知书、举证通知书、告知合议庭组成人员通知及开庭传票等文书，原审法院于2012年5月30日在《经济导报》上发公告予以告知，现历下工程处已与郝传宝取得联系且历下工程处积极主张还款，但郝传宝不予配合，据此，原审法院认为历下工程处有权要求郝传宝返还抵押物钢管17098米、碗扣式脚手架4008米（3608米＋400米）。此外，鉴于历下工程处并未向郝传宝主张返还碗式脚手架1900根（约重16.1952吨），根据民事诉讼法”不告不理“原则，不予处理，历下工程处可另行起诉。针对焦点问题三，历下工程处是否有权要求郝传宝返还暂存于其处的租赁物。经查证，2005年1月，历下工程处先后分别将扣件30835个（包括缺丝、拧坏的）、碗式脚手架1699.60米、自锁式脚手架296米暂存于金宝租赁站，并提交金宝租赁站出具的收条予以佐证，现济历下工程处要求郝传宝予以返还。原审法院认为，历下工程处将扣件、脚手架暂存于金宝租赁站，双方之间暂时形成一种保管合同关系，作为保管人的金宝租赁站在寄存人即本案历下工程处要求返还保管物（扣件30835个、碗式脚手架1699.60米、自锁式脚手架296米）时，应当及时履行向历下工程处返还保管物的义务，据此，依法判定郝传宝向历下工程处返还扣件30835个、碗式脚手架1699.60米、自锁式脚手架296米。虽然郝传宝辩称，暂存物实际系抵押物，但并未提交充分的证据证明自己主张，属于举证不能，据此，对郝传宝的辩称不予采信。在暂存单上虽然郝传宝标明扣件中有缺丝、拧坏的，但并未明确记载损坏的数量，实属约定不明，原审法院将此视为无约定，据此，由郝传宝承担相应的不利后果。针对焦点问题四，历下工程处是否有权要求郝传宝赔偿其经济损失以及经济损失的计算标准。经查证，历下工程处作为主营工业与民用建筑工程的施工单位，在承包邹平魏桥纺织集团二区三期F2车间工程期间，先后多次向中铁十局集团山东鲁铁工业物资有限公司、济南市建筑机械工具租赁公司租赁脚手架、钢架管等物资，但因资金周转困难，以上述租赁物作抵押向金宝租赁站借款，但因金宝租赁站于2005年6月1日注销，致使历下工程处无法与其取得联系，无法取回租赁他人的脚手架、钢架管等物资，致使历下工程处被案外人起诉，并被法院判决承担相应的赔偿责任；对于超还和暂存租赁物，也因金宝租赁站注销之原因，无法与其取得联系，也遭受了一定经济损失。据此，金宝租赁站在注销后未及时告知历下工程处，导致历下工程处的超还物、抵押物、暂存物无法及时取回，存在过错，对于历下工程处因此遭受的损失，理应承担相应的赔偿责任即历下工程处因无法归还他人租赁物被判承担责任后，有权向过错方郝传宝予以追偿。对于历下工程处遭受的经济损失，参照租赁合同、济南铁路运输中级法院（2006）济铁中民初字第12号民事判决书和济南市历下区人民法院（2005）历民初字第3157号民事判决书的计算标准，计算如下：按照双方约定，借款不计利息，抵押物不计租金，金宝租赁站注销工商登记之前，即2005年5月31日前不计抵押物租金；超还物资、暂存物资因没有约定，也不计算租金。自2005年6月1日起所有超还物资和抵押物资、暂存物资计算如下：1、钢管17098米（10848米＋6250米＋400米）、日租金为0.014元／米，年租金87370.78元；2、丝杠1594根、日租金0.08元／根，年租金46544.8元；3、扣件30835个、日租金0.007元／个，年租金78783.4元；4、脚手架6003.6米（3608米＋400米＋1995.6米）、日租金0.03元／米，年租金65739.42元；上述超还物、暂存物、抵押物的年租金共计278438.4元；计算期限自2005年6月1日起至本判决生效之日止。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第三百六十五条、第三百七十六条，《中华人民共和国担保法》第六十六条之规定，判决，一、郝传宝于本判决生效之日起十日内向济南市历下区城乡基础建设工程处返还丝杠1594根、钢管17098米、扣件30835个、脚手架6003.6米。逾期按合同约定折价；二、郝传宝于本判决生效之日起十日内向济南市历下区城乡基础建设工程处支付经济损失（以年租金278438.4元为基数，自2005年6月1日起至本判决生效日止）；三、驳回济南市历下区城乡基础建设工程处的其他诉讼请求。如果未按本判决所指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26670元由郝传宝承担。上诉人郝传宝不服原审判决上诉称，一、关于我是否能够找到的问题。2011年11月28日，我就以历下工程处为被告起诉至原审法院，本案立案的时间是2012年。本案原审法院却以找不到我为由，公告送达，显然不符合事实；历下工程处的材料员韩建中、项目经理赵文革在历下工程处起诉前后，曾找到我的业务员郝华伟进行对帐，商讨偿还借款及租赁费的事宜，但未能与历下工程处就偿还我的借款及租赁费达成一致意见，有当日对账时的录像为证；我与历下工程处之间租赁合同在先，租赁合同载明的电话手机至今还在使用，办公地址是在2007年下半年由于拆迁才搬走，根本不可能找不到我；2007年，历下工程处的材料员韩建中曾经与中铁十局集团山东鲁铁工业物资有限公司的业务员到经十东路2l6号（原址）找过我，由于未偿还借款及租金，没有取回抵押物。原审法院以我注销营业执照为由，认定历下工程处找不到我，从而承担返还抵押物、暂存物和赔偿损失无事实和法律依据。二、法院认定应当返还抵押物、暂存物与事实不符。历下工程处向我借款为31.5万元，至今未能偿还该借款，我有权不予返还抵押物。依据双方签订的抵押借款协议，该抵押物实际为质押物，并非抵押物。债务人不履行债务时，债权人有权依照担保法的规定以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。债务履行期届满质权人未受清偿的，可以与出质人协议以质物折价，也可以依据该规定不返还抵押物。我与历下工程处签订的抵押借款协议约定的借款到期日为2005年春节，历下工程处至今未能清偿借期借款。在历下工程处未偿还借款的情况下，判令我返还抵押物错误。即使在诉讼中，历下工程处也没有任何偿还借款的意思表示，因此，我也不应当返还抵押物。我与历下工程处之间存在租赁合同关系，济南市中级人民法院（2012）济商终字第307号民事调解书，历下工程处至今尚欠租赁费60余万元，均远远大于历下工程处的抵押物、超还物、暂存物的价值，在历下工程处没有偿还我的租金及借款的情况下判决返还抵押物、超还物、暂存物和赔偿经济损失无事实和法律依据。不论是在租赁合同的履行过程中，还是在抵押借款协议的履行过程中，历下工程处既未偿还租金，也未偿还借款，历下工程处无权要求返还抵押物、暂存物。依据担保法质权和留置权的规定，我完全有权利留置保管物。综上，原审判决书认定事实有误，适用法律错误，请求撤销原判，改判驳回历下工程处的诉讼请求。被上诉人历下工程处辩称，郝传宝未起诉前，我处想尽办法去找郝传金。根据查询工商登记，原来的金宝租赁站和现在的金宝租赁站不是一回事，2005年6月1日注销前的业主是郝传宝，后来成立相同名字的金宝租赁站业主是郝华伟，在郝传宝诉我处的案件中，我处将涉及本案的所有证据都一并提交了，当时法官说让我处另案起诉。我处和金宝租赁站的业务是三块，一块是租赁和归还，现已结案。抵押和暂存的要求另案处理，现在根据要求另案起诉了。由于采取很多办法都无法送达，所以才公告送达。郝传宝说2007年下半年他们拆迁的，让历下法院2012年怎么送到这地方去。韩建中是济南功成经贸有限公司的股东或出资人，他给我处供应材料，韩建中不是我处的人，我处与韩建中是另一个合同关系。赵文革是刘志远办事处的员工。韩建中和赵文革与我处多年未联系，我处也没有给他们出具授权。在这段期间，我处一直找郝传金找不到，手机一直使用，郝传金一直不接，包括另案调解中我给郝传金打电话，郝传金也不接电话。韩建中是因中铁十局的案子，当时找山东省民政厅办公室主任刘培合，他有一张承兑汇票，他当时去找郝传金也没有找到他，租赁站其他人说拿到钱去也不给。我处借了对方22.5万元，对方所说的31.5万元不对，而且对方没有反诉也没有另外提起诉讼，这个钱对方没有要过，我处也没有还。在工程结束急于把大量工程材料往回撤的时候，这部分租赁物有好几家的。我处现在要求主张的除了抵押的部分外，还有暂存物、超还物。双方因租赁合同关系打过官司，在二审调解，调解结果是我处一次性支付对方60万元，我处对此没有异议。请求驳回上诉，维持原判。经审理本院认定，原审法院认定的事实属实，本院予以确认。另查明，1、金宝租赁站，业主是郝传宝，2005年6月1日注销。之后又成立相同名字的金宝租赁站，业主是郝伟华。郝传宝和郝华伟是叔侄关系。2、抵押物为钢管17098米、脚手架4008米，超还物为丝杠1594根，暂存物为扣件30835个，碗式脚手架1699.6米，自锁式脚手架296米。3、2004年4月16日，金宝租赁站与历下工程处签订的租赁合同约定的扣件日租金为0.007元／个。本院认为，关于抵押物，根据金宝租赁站与历下工程处的借款合同，虽然双方约定的是抵押借款，但是在履行过程中，历下工程处将抵押物品交付了金宝租赁站，双方之间实际上形成了质押借款关系。根据查明的事实，历下工程处承认借款没有偿还，金宝租赁站就借款没有提出主张，双方之间的借款关系没有进行确认和处理，历下工程处要求返还作为从合同约定的质押物不符合担保法的有关规定。历下工程处主张其在2007年曾经带款去取抵押物，但是无论何种原因，双方之间没有就借款的偿还和质押物的归还达成一致，借款没有偿还。在主合同没有解决的情况下，历下工程处仅仅就质押物提出归还不能成立。关于超还物，双方当事人在诉讼中经过对账才确认的在归还租赁物基础上超还了部分物品，故双方是在诉讼中才确认，经过双方确认的超还物应当返还。关于暂存物，双方约定的暂存物，没有约定暂存期限，历下工程处可以随时主张归还。关于超还物和暂存物如何计算损失。1、起算时间，暂存物可以随时要求归还，历下工程处主张自2007年向金宝租赁站主张过权利，可以从主张之日计算损失；超还物系在对账后确认的，可以自历下工程处起诉之日计算损失。2、损失计算标准。关于上述物品，系租赁物品，在金宝租赁站中被使用，可以参照租赁物的租赁费标准计算，根据金宝租赁站与历下工程处签订的租赁合同的约定，扣件日租金为0.007元／个，这个标准与原审参照的济南铁路运输中级法院（2006）济铁中民初字第12号民事判决书和济南市历下区人民法院（2005）历民初字第3157号民事判决书的计算标准一致。对于原审法院计算损失的标准可以使用。1、丝杠1594根、日租金0.08元／根，年租金46544.8元；2、扣件30835个、日租金0.007元／个，年租金78783.4元，脚手架296＋1999.6米、日租金0.03元／米，年租金24145.75元，暂存物合计年租金102928.15元。关于金宝租赁站注销、重新设立和搬迁。金宝租赁站注销、重新设立和搬迁，不影响历下工程处以起诉的方式主张权利，历下工程处以该理由要求郝传宝承担自2005年的损失没有依据。综上，原审判决部分事实认定不清，适用法律部分有误，应当予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：一、维持济南市历下区人民法院（2012）历商初字第733号民事判决第三项，即：”驳回济南市历下区城乡基础建设工程处的其他诉讼请求“；二、撤销济南市历下区人民法院（2012）历商初字第733号民事判决第一、二项及案件受理费承担部分，即：”郝传宝于本判决生效之日起十日内向济南市历下区城乡基础建设工程处返还丝杠1594根、钢管17098米、扣件30835个、脚手架6003.6米。逾期按合同约定折价“、”郝传宝于本判决生效之日起十日内向济南市历下区城乡基础建设工程处支付经济损失（以年租金278438.4元为基数，自2005年6月1日起至本判决生效日止）“、”案件受理费人民币26670元，由郝传宝承担"；三、郝传宝于本判决生效之日起十日内向济南市历下区城乡基础建设工程处返还丝杠1594根、扣件30835个、脚手架2205.6米；四、郝传宝于本判决生效之日起十日内向济南市历下区城乡基础建设工程处支付逾期归还丝杠损失（按照1594根、日租金0.08元／根，自2012年4月18日计算至归还丝杠之日）；五、郝传宝于本判决生效之日起十日内向济南市历下区城乡基础建设工程处支付逾期归还扣件、脚手架损失（按照扣件30835个、日租金0.007元／个，脚手架296＋1999.6米、日租金0.03元／米，自2007年8月1日计算至归还扣件、脚手架之日）。一、二审案件受理费各26670元，由上诉人郝传宝各负担6670元，被上诉人济南市历下区城乡基础建设工程处各负担20000元。本判决为终审判决。审 判 长  孙 潇代理审判员  刘培森代理审判员  栾钧霞二〇一三年九月十二日书 记 员  马冬艳