浙江省嵊州市人民法院民 事 判 决 书（2012）绍嵊民初字第1554号原告：浙江宏嘉建设工程有限公司。法定代表人：周侠鸿。委托代理人（特别授权代理）：周红平。被告：嵊州市福达置业有限公司。法定代表人：张维正。委托代理人（特别授权代理）：张笑声。委托代理人（特别授权代理）：张燕。原告浙江宏嘉建设工程有限公司与被告嵊州市福达置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，于2012年8月24日向本院起诉，本院于即日受理后，依法组成合议庭，于2013年1月9日及同年3月25日两次公开开庭进行了审理。期间因本案案情复杂，依法延长审限6个月。原告浙江宏嘉建设工程有限公司的委托代理人周红平、被告嵊州市福达置业有限公司的委托代理人张笑声、张燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告浙江宏嘉建设工程有限公司起诉称：因中标被告所开发的香缇墅A标工程，原告于2010年9月20日与被告签订建设工程施工合同一份，合同约定：由原告承建被告的香缇墅A标建筑施工工程，合同暂定总价7800万元，按94定额为基价结算工程款，进度款在竣工验收后支付至工程量的85%；施工方向发包人提供400万元的履约保证金，结构封顶返还履约保证金300万元，竣工验收后返还履约保证金100万元，诉讼费、律师费由败诉方承担等等。原告按约提供400万元的履约保证金并进场施工。施工过程中，因被告资金紧张，未能按约支付工程款，导致原告于2011年向嵊州法院起诉，案号为（2011）绍嵊民初字第1863号案件，后原告撤诉。同时双方于2012年2月26日达成协议：被告于2012年3月15日前支付工程款1000万元、B标工程补偿款500万元，2012年4月15日前支付工程款1500万元，完工时支付抢工费50万元和2012年2月26日前所产生的迟延支付进度款的利息50万元，（2011）绍嵊民初字第1863号一案所产生的费用由双方协商等等。被告于2012年3月5日再次承诺于2012年3月15日前支付工程款1000万元、B标工程补偿款500万元，2012年4月15日前支付工程款1500万元，否则承担同期银行贷款利率4倍计算的利息。但被告未完全按2012年2月26日双方达成的协议书履行，尚欠900万元。在被告未按约支付工程款的情况下，原告施工的工程于2012年6月10日初验合格（即工程完工）。双方于2012年7月10日签订付款协议书，约定：2012年7月10日支付300万元（其中179万元工程款），竣工验收后于2012年7月17日支付206万元，交房当日支付工程款400万元，交房之日起15天内支付工程款480万元，其余工程款按施工合同、双方签订的补充协议约定支付。另在施工合同外增加消防通道等工程，合计工程款4068897元。全部工程于2012年7月12日验收合格并当日交房。但被告没有支付2012年2月26日双方达成协议书约定的工程款（尚欠900万元），也未按2012年7月10日签订付款协议书支付工程款（尚欠880万元），直至起诉日按上述协议尚有1780万元工程款未付，也未付其他应付款项。上述款项经原告多次催讨未果，无奈之下，原告起诉至法院提出诉讼请求如下：1、判令被告立即支付原告工程款1780万元并按约定支付之日起至实际清偿日止按同期银行贷款利率4倍计算的逾期利息或逾期违约金；2、判令被告支付原告2012年2月26日前产生的迟延支付进度款的利息50万元及该款从2012年7月12日起至判决确定支付日止按同期银行贷款利率计算的利息；3、判令被告立即支付原告为（2011）绍嵊民初字第1863号一案所产生的费用227886元（诉讼费67886元、律师费160000元）；4、判令被告支付原告为本案所支出的律师费20万元；5、确认原告对香缇墅A标未销售的房屋折价或拍卖所得的价款享有优先受偿权。审理中，原告对诉状中提出的以下诉请予以撤回：1、判令被告立即支付原告施工合同外增加消防通道等工程的工程款4068897元及该款从起诉之日起至判决确定支付日止按同期银行贷款利率计算的利息；2、判令被告立即支付原告抢工费50万元及该款从2012年7月12日起至判决确定支付日止按同期银行贷款利率计算的利息。被告嵊州市福达置业有限公司答辩称：1、被告已经按照双方签订的合同、协议书履行了支付工程款的义务，在审计决算价格结论形成前，被告没有义务继续向原告支付工程款。2、虽原告在本案中对其主张的消防通道增加工程量的工程款以及抢工费的相应诉请予以撤回。但其对原告诉状所列的该两项诉请仍作以下答辩：关于消防通道是香缇墅A标的附属工程，是原告施工范围之内的，不属于增加的工程，对该部分工程款，原告提出的要求与合同不符，如果增加也应当进行司法审计来确定工程量和价款；对于抢工费，根据协议书的约定，原告只有在2012年4月30日前完工，被告才需要向原告支付抢工费，原告实际竣工验收是2012年7月，因此被告没有支付原告抢工费的义务。3、律师费和诉讼费的主张与合同约定不符，根据合同约定，是由败诉方承担。而（2011）绍嵊民初字第1863号案件是原告向法院撤诉的，因此原告主张没有依据，并且原告主张费用过高。4、被告已经按约履行了自己的义务，不存在违约。本案中的律师费不属于被告的支付范围。5、根据协议书，由被告向原告支付工程款的前提下，原告无正当理由拒绝签字盖章，导致工程无法正常竣工备案与交房，从而导致诉讼，给被告造成了很大的损失，该部分费用应由原告承担，应在工程款中予以扣除。6、原告施工的工程在质量上存在问题，对此双方已经多次沟通但未能解决。7、原告违反规定在未经被告同意的情况下擅自向第三方转包香缇墅B标工程，并且违法收取了保证金，在隐瞒上述事实的基础上，收取被告所谓的B标解约补偿款500万元，对已经支付的500万元没有支付的依据，应当在工程款中予以扣除。原告就其诉讼请求，提供了以下证据：证据1、施工合同1份，证明施工合同第39页约定诉讼费等由败诉方承担；第40页结构封顶时被告应返还保证金等；竣工验收后，被告应付85%的工程款。证据2、2012年2月26日协议书和3月5日的承诺书各1份，其一，证明被告应于2012年3月15日支付工程款1500万元，应于2012年4月5日前支付工程款1500万元，逾期不付则承担按银行同期贷款利率4倍计算的利息，施工合同延期所造成的后果由被告承担，与原告无关；其二，证明工程初验合格应视为完工；其三，证明被告应支付给原告迟延支付进度款产生的利息（计算至本协议前即2012年2月26日前）50万元，该款在完工时支付；其四，证明被告补偿给原告的500万元是香缇墅B标工程的前期费用和原告垫付原先被告委托他人在工商银行嵊州支行1500万元的利息。证据3、工程结算总费用表1份和合同外工程的结算书1份，证明香缇墅A标工程合同内的结算价格为9000多万元，合同外增加的工程款为406万多元，同时被告应返还原告400万元的保证金，加上合同外增加的400多万元，以及9000多万元的85%，被告在验收完成后总共应支付9000多万元。证据4、付款协议书1份，证明被告应于2010年7月15日前支付400万元，8月10日前支付480万元；证明逾期付款违约金按月息3%计算；证明根据第2条和第5条，原告可以主张2012年2月26日双方签订协议书确定的权利和诉求。证据5、香缇墅A标工程款明细确认书，证明截至2012年7月1日，被告支付给原告实际工程款5764.29万元，结合2012年2月26日的协议书，直到起诉日被告尚欠原告工程款900万元。证据6、清单1份，证明根据付款协议书支付的款项情况。证据7、补充协议1份，证明本案工程的人工费由被告补贴给原告100万元，工程材料按绍兴市2010年7月信息价由被告补差给原告。证据8、工程竣工报告、竣工验收通知书、建设工程综合结论、验收记录等，证明原告承包的工程已于2012年6月10日经监理初验合格，并于2012年7月12日验收合格。证据9、交房通知书，证明被告已于2012年8月2日发通知向业主交房，也可以证明原告于2012年7月12日已经向被告交付本案工程；证明原告已经履行了合同和协议所规定的应尽的义务。证据10、法律服务委托合同1份、发票2份、裁定书1份、汇款凭证1份，证明原告为（2011）绍嵊民初字第1863号案件所产生的费用，该费用按合同约定应由被告承担。证据11、法律服务委托书1份、汇款凭证1份、发票2份，证明原告为本案所支出的律师费，该费用按合同约定应由被告承担。证据12、浙江省律师服务收费标准1份，证明本案的律师费收取是合理合法的。证据13、名片1张及委托书1份，证明张燕是被告的实际掌控者，并证明其授权刘辉的相关事项。证据14、领（付）款凭证、网上银行转账凭证、说明各1份，证明香缇墅A标工程款明细确认书中列明的2010年11月24日张霖取现的200万元以及2011年3月16日打入张霖工行卡内的100万元，两项共计300万元只作为原、被告之间的往来款，但不计入涉案工程款的事实。被告对原告提供的证据质证如下：对证据1，其真实性没有异议，但需请法院注意第21页第33条有关竣工、结算方面的内容，根据第33条约定，原告应提供完整的施工资料进行结算；第35页第22条约定了工程款的支付进度、付款方式等，被告在收到完整的竣工验收资料后在30天内可以委托工程造价机构进行审核；第37页第32条约定了施工资料的范围；第39页第36条第3款约定了支付违约金的情况。对证据2，其中协议书的真实性没有异议，但请法院注意，被告已经按照协议书约定支付了2485万元，已经基本完成合同约定的义务，在协议书第1条虽然约定了3000万元，但该部分工程款是预付款性质，实际被告需要向原告支付的工程款2500万元，其中500万元是双方确认借调的；此份协议书除了双方达成预付款的协议外，在第2条中约定了B标工程的解约事项，在实际情况中是原告存在严重违约，擅自转包了工程，导致此部分500万元不应作为所谓的二期补偿款，原告对B标前期工程没有投入任何的费用，显然此部分500万元应作为第一期工程款支付。在这份协议书中还约定了原告要配合验收备案等义务，与此相反，原告在收取了工程款但没有加盖公章，导致无法交房而产生的相应损失应由原告承担。另外该份协议书反映的时间为2012年2月26日，据被告所知协议书形成时间是2012年3月14日。对证据2中另一份承诺书的真实性没有异议，承诺书形成时间在协议书之前，而且在支付的款项性质上已明确为工程款项。对证据3，对所谓的增加工程量的内容有异议，根据市场价格，每平方米不应当高于1000元，另根据双方的施工合同，桩基、土建、室外总体等都属于原告施工的范围，因此不存在原告所称的增加工程量。如果是增加的工程要得到双方确认以及监理方的确认，应进行司法审计以确定最终的价格。对证据4，该份证据的情况双方是有过协商的，但对该份付款协议书，被告申明只有签收，并没有盖章确认，因此该份协议书的真实性应进行司法鉴定，根据被告方查询公章使用情况也确信没有在这个日期盖章，因此该份付款协议书如没有被告盖章，就不发生效力，为此对签名及公章的真实性要求进行司法鉴定。对证据5，其内容上没有异议，但未加盖被告公章予以确认，仅有签收，其中明细表中载明2010年11月24日张霖取现的200万元是作为往来款，但请原告方提供相关凭据，另2011年3月16日写明直接打入张霖100万元，也请原告提供凭证。对证据6没有异议。对证据7，该补充协议书所约定的补偿也没有异议，但已经实际履行了，至于差价应通过司法审计来认定。对证据8的真实性没有异议，但工程实际验收是在2012年7月12日。对证据9，其真实性没有异议，这是向业主发出的通知书，但不是实际交房，因为竣工备案才是作为被告向业主交房的条件，在未加盖原告公章的情况下是无法达到交房效果的。对证据10、11、12的真实性没有异议，但所涉费用均与本案无关。对证据13，该份证据的真实性无法确认，在这份证据上面被告方没有发现被告公司对所谓的刘辉就与原告的业务事宜进行委托，且张燕本人并不能代表公司的，A标工程也不是张燕所有的，是属于被告公司的，该证据不能达到原告的证明目的，但对刘辉是公司副总经理是没有异议的，但其签名并不能代表其得到公司的委托并对外签署协议。对证据14，其真实性没有异议，对说明中的200万元不作为工程款只作为往来款支付没有异议，但请原告方提供相关凭证；对领（付）款凭证反映的领款时间是否为2011年3月16日不能确定，原告方应提供以何方式支付张霖的相关凭据。被告就其答辩意见，提供了以下证据：证据15、建设工程施工合同（A标）1份，证明原、被告之间工程施工、发包及承包、权利义务关系、工期、工程款支付、竣工结算等约定的情况。证据16、建设工程施工合同（B标）1份，证明原、被告就香缇墅B标签订的合同明确约定承包方不得擅自转包工程，否则应承担违约责任的事实。证据17、协议书、承诺书，证明原、被告于2012年3月14日签订的协议书约定500万元B标补偿款、500万元借调款以及工程款支付事宜，同时根据该协议书约定，与原告B标施工协议终止，原告有义务配合被告向小业主交付房屋。证据18、支付工程款的明细及付款凭证，证明从2010年7月22日至2012年7月30日被告已累计向原告支付工程款6649.27万元。证据19、原告的开票明细，证明原告已开票6149.27万元，尚有500万元未开具发票。证据20、抵债合同书1份，证明2011年4月30日被告与原告委托的蒲飞尧达成抵债协议，以香缇墅1018号项目四套房产抵偿工程款960万元的事实。证据21、商品房买卖合同1份，证明被告将香缇墅1018号项目中1801室建筑面积287.59平方米的房屋抵偿备案登记至原告指定的第三方名下，折抵280万元，并且未收取任何款项。证据22、公章使用记录，证明2012年3月14日与原告签订了补充协议即解除协议，同时并未有同年7月10日与原告签订付款协议书的公章使用情况。证据23、付款协议书及工程款明细确认书，证明被告拿到上述材料只是签收件，并没有加盖公章，该些证据仅仅是被告的工作人员签收，但不代表被告公司签署。证据24、双方来往函件，证明在2012年8月15日的工作联系函中，被告告知原告应当提供竣工结算文件用于验收，并要求原告提供工程决算书，在同年8月27日致函说明以价值280万元的房屋抵债，并且要求原告办理备案验收盖章以便交房，否则保留追索损失的权利，同时再次提出要求移交竣工资料、结算书等文件以便按照合同约定进行审计，最终确定工程结算价格。同年9月10日，被告致函并要求原告提供竣工资料，同时提出在备案表上加盖公章以便向业主交房。同年11月23日，被告向原告提出工程施工中存在许多质量问题，如地下室局部开裂、排屋的外墙落水管缺少、部分外墙开裂渗漏等，但提出的问题始终未得到解决。证据25、工作联系函、收款收据、案外人的证明，证明以下事实：1、原告对于香缇墅B标项目违反合同约定擅自转包，并且非法收取了保证金，这份工作联系函中，是发给被告监理方和原告项目部，联系函中还指定了项目部管理人员名单；2、二份收款收据，金额为400万元，由原告收取，是B标的保证金；3、章国军的证明，藉以说明工程转包，金建德是项目负责人等事实。上述证据用以证明被告违法转包的事实。证据26、形象进度确认单，证明至2011年12月，原告向被告按月提供工程形象进度的书面说明，但在2012年12月后原告未按约定继续提供，这是被告未能按约支付原告工程款的重要原因，从而说明应通过司法审计来确定工程的造价。证据27、现场施工的照片扫描件，证明香缇墅A标工程存在严重的质量问题。证据28、嵊州法院（2013）绍嵊民初字第57-62号案件的受理通知书、传票、付款凭证、竣工验收备案表等，证明在备案表上需要加盖施工单位即原告的公章，而原告作为施工单位至今未在该备案表上加盖公章，且竣工验收备案是作为被告向购房者交房的实质性条件，在没有竣工验收备案的情况下，导致被告无法向业主交房，由此对外承担违约责任，给被告带来了很大损失。证据29、2012年2月1日的现场照片，证明在该时间点上原告施工的工程外墙还没有拆除脚手架的事实。证据30、7次会议纪要，证明工程曾有停工，而正式复工的时间是2012年4月16日以后。证据31、香缇墅A标工程进度款支付情况表、安装工程费用表、建筑工程预（决）算书，证明施工方申报进度与合同计算的施工对照表，是被告方审核的内容，进而证明被告已向原告按照约定支付的时间节点支付了相应的款项。原告对被告提供的证据质证如下：对证据15，与原告提供的合同一样，应以备案的施工合同为准，根据合同第77条规定，可以变更合同。对证据16，对其真实性无法确认，即便这份合同是真实的，这个合同也没有发生过效力，不能达到被告的举证目的。对证据17，被告所说协议书在2012年3月14日所签，完全与事实不符，根据协议书第5条，2012年3月15日前应支付1000万元，被告是要贷款，贷款的手续是要经过原告确认，哪里有时间办理，应该以原告提供的2012年2月26日签订的协议书为准；对承诺书没有异议，但不能证明被告证明目的。对证据18、19，系复印件，不予质证，并且已付的工程款已由双方确认，原告也提供了已付工程款确认的清单。500万元有没有开票与本案无关。对证据20，原告方对其真实性无法确认，同时也没有授权给抵债合同书所涉当事人抵债，原告方提供的工程款确认书也认定所谓的抵债是根本不存在的。对证据21，系复印件，不予质证。对证据22，这是被告制作的，不存在证据效力，原告不予认可。对证据23，该证据原告也作证据提供，原告提供的证据有被告财务经理刘辉的确认，并加盖了公章，因此该证据只能证明原告的举证目的，不能达到被告的举证目的。对证据24，对其真实性原告无法确认，且与本案无关；据原告所知，竣工结算资料及备案资料已经在城建部门的档案室；对竣工验收备案表也是复印件，原告不予质证。对证据25，与本案无关。对证据26、27，均系复印件，不予质证。对证据28，与本案无关。对证据29，其真实性有异议的，并不能证明照片所摄的是香缇墅A标工程，不具有证据效力。对证据30，其中文件收发记录表的签名，原告并没有授权记录表所载的人员，对其真实性有异议。同时收发记录与内容是不配套的，会议纪要系被告自己制作的，且这几份会议纪要与本案无关。对证据31，这些证据均系复印件，且系被告自己制作，不具有证据效力，不予质证；同时被告所付的工程款已经在2012年7月6日双方确认的工程款明细确认单中进行了确认，这一点已经明确。本院为查明案情需要调查收集了以下证据：证据32、本院向刘长青、刘文涛所作的询问笔录，证言内容主要为：在嵊州市房管委以二人姓名办理预告登记的被告所开发的香缇墅一期商品房的实际付款情况。对该证据，原告质证认为：据其所知，笔录所涉二位证人根本没有付过笔录中谈及的购房款，属虚假买卖，同时也说明了该二人也同意解除备案合同的事实。对该证据，经被告质证对其真实性没有异议。本院对双方当事人提交的证据以及本院调集的证据认证如下：对证据1，与被告提供的证据15为同一证据，该证据系双方当事人之间签订的建设工程施工合同，为双方当事人真实合意，且内容不违反法律、法规的强制性规定，属合法有效，故本院对证据1、15的证明力予以认定。对证据2，审查其内容，被告也作为证据17提供，无非双方所持的证明目的各异。对其中的协议书，被告欲证明该协议书出具时间为2012年3月14日，而原告主张出具时间为2012年2月26日，但无论从证据形式还是内容分析，原告陈述的证据形成时间更符合常理，据此本院认定该证据形成时间为2012年2月26日，同时原告主张的证明目的符合该协议书的内容，本院予以确认，并对被告主张的原告有义务配合验收备案的事实，予以认定；该证据中的承诺书，双方均作为证据提供，但分析双方的举证目的，原告的证明目的较为符合承诺书的内容，因此对原告的证明目的予以确认，同时被告主张原告有义务协助被告进行备案验收，以配合其向小业主交房这一证明目的在承诺书中也能得以体现，本院对被告该证明目的亦予以确认。对被告提供该证据的证明目的予以确认。对证据3，系原告单方出具的A标工程总费用表，未经被告确认，本院认为在双方对工程量有争议的情形下，应以司法审计确认的工程造价来确定工程款，同时对原告主张的合同外增加的工程量部分也应进行司法审计予以确定，鉴于原告对合同外增加的工程量及相应的工程款的相关诉请已经撤回，该部分诉请相关的事实本案不再审及，故对该证据本院不作认定。对证据4、5，从内容上看，被告亦作为证据23提供，无非被告辩称只是收到过付款协议书及工程款明细确认书，并不表明被告对上述证据的内容加以签署确认。经对原告提供的证据4、5进行实质性审查，证据4约定支付工程款的数额，与双方无争议的建设工程施工合同的约定相吻合，证据中分别有被告工作人员刘辉、李张海等人签名，且有公司印章予以确认，虽被告在审理中提请对该二份证据中被告公司公章的真实性以及上述证据中刘辉等工作人员的签名与被告公章的形成时间进行鉴定，但经本院审查，刘辉、李张海确为被告公司的工作人员，根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条关于企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动应承担民事责任的相关规定，本院对原告提供的证据4、5之真实性予以确认，并对被告提供的证据23之证明目的不予确认。对被告提出的上述鉴定申请也不予准许。另从证据4中的付款协议书与原告提供的证据2中的协议书的内容来看，二份证据实际均为原、被告在工程施工期间对工程进度款如何支付，前后不同时间所作出的相关约定，既然协议涉及同一内容，故对该二份证据可理解为后来订立的付款协议书对前面订立的协议书之内容作了变更约定，即应以付款协议书确定的工程进度款履行方式为准。付款协议书第1项规定，暂定合同价7800万元。竣工验收后应累计支付至合同总价的85%即6630万元。从这一约定分析，到2012年7月10日，原、被告双方仍然约定被告应付的工程进度款为6630万元，而并不如原告所主张的7530万元，因此对原告关于二份证据所涉被告欠付的工程进度款其可同时主张的证明目的，本院不予认可。同时付款协议书中的第3项对第1项约定被告应付原告的工程进度款880万元付款期限又进行了变更。综上，经对协议书与付款协议书二份证据进行综合审查后，本院认定原告可向被告主张的工程进度款为880万元。同时协议书第6项关于被告同意支付原告迟延支付进度款利息50万元的约定，该50万元不属工程进度款范畴，应属付款协议书约定的原告可主张的权利，故对被告应支付该50万元的事实本院予以确认。对原告诉请中涉及的其余进度款，本院不予支持。对证据7，虽实质上与本案并无关联性，但鉴于双方均予认可，且为合同履行过程中所发生的事实，故本院仍予认定。对证据8，双方对其真实性均无异议，从证据内容上审查，可以确定涉案的香缇墅A标工程竣工验收时间为2012年7月12日，对此被告也无异议，故本院对该证据的证明目的予以确认。对证据9，分析原告之证明目的，无非是为进一步证明涉案的香缇墅A标工程已于2012年7月12日竣工验收，并已实际交付被告这一事实，经审查，该证据能够达到原告的证明目的，本院予以确认。对证据10，经查系原告对（2011）绍嵊民初字第1863号一案所支出的律师费和诉讼费，由于该案原告最终撤诉，且从建设工程施工合同及双方签订的协议书等证据看，对该节费用仅有败诉方承担的约定，并没有由被告负担的明确约定，因此按照民事诉讼中相关诉讼费用应由申请撤诉方承担的一般性原则，本院确定原告为（2011）绍嵊民初字第1863号一案支付的诉讼费67886元由原告自行负担；同理原告为该案所花去的律师代理费16万元也应由原告自行承担。对证据11，其所反映的费用已由原告垫支这一节能够予以证明，根据双方签订的建设工程施工合同关于诉讼费用、合理的律师费用由败诉方承担的相关约定，本院将根据判决支持的金额与原告的诉请金额之比，酌情予以支持。对证据12，双方对其真实性均无异议，且系浙江省律师服务的计费标准，对其证明力本院予以确认。对证据13，本院认为，对张燕系原告所称的被告实际掌控者这一点尚不足以证实，但能证明张燕及委托书所涉的刘辉系被告工作人员，故本院对张燕及刘辉系被告工作人员予以确认。对证据14，对该证据所涉的款项双方确认为往来款，不作为工程款结算，这一点从原、被告均作证据提供的香缇墅A标工程款明细确认书中能得以反映，同时被告的质证意见中实际也对该节事实没有异议，无非是要求原告提供相应的付款凭据，经审查，原告提供的相关凭证中足以显示证据所涉款项已支付给被告工作人员张霖，据此本院对证据14的证明目的予以确认。对证据16，从证据内容看，为香缇墅B标工程施工合同的相关约定，而本案所涉系香缇墅A标工程的工程款，因此该证据与本案没有关联性，本院不作认定。对证据18、19，被告提供该二组证据欲证明被告已付原告的工程款数额及原告开具被告发票的金额，由于该二组证据均系复印件，其真实性有待证实，故本院不作认定。对证据20、21，分析该二份证据被告之证明目的，被告实为证明其将自己开发的商品房转给原告指定的受托人用于抵偿应付原告的工程款。本案中，本院解决的是工程进度款争议，在抵偿协议签订后，双方又在2012年7月10日达成工程进度款的支付协议，本院也只对双方最后的付款协议书部分作出处理，故被告提供的该两份证据，可在工程款结算时再作处理，在本案中本院不作认定。对证据22，系被告单方制作，其内容真实与否难以确定，且原告不予认可，故本院对该证据不予认定。对证据24，本院认为对原告应在被告提供的竣工备案登记表上盖章这一事实系建设工程施工合同的附随义务，因此该证据中被告关于该节内容的证明目的，本院予以确认，但对被告欲证明原告施工的工程存在诸多质量问题这一证明目的，本院认为还需提供进一步的证据加以佐证，故本院对被告关于质量问题的证明目的不作认定。对证据25，分析被告之证明目的，其欲证明原告在香缇墅B标工程存在违法转包的事实，经审查，本院认为被告欲证明之事实无论是否成立，均与本案无关，故本案对证据25的证明目的不作认定。对证据26，对被告藉以证明其未付工程款系原告未按期提供工程形象进度确认单之因，本院认为该证明目的过于牵强，对此不予确认，但对被告认为工程造价应以司法审计加以确认这一节予以认可。对证据27，仅凭该证据不足以证明被告之证明目的，本院不予认定。对证据28，被告藉以证明原告未履行在其竣工验收备案登记表上加盖公章的义务，由于被告所要证明的事实系原告作为工程承包方的合同附随义务，因此对证据28的证明目的予以确认。对证据29，其真实性有待补强证据加以佐证，因此对被告提供该证据欲证明之目的不予确认。对证据30，其证明目的无论是否成立，均与本案缺乏关联性，故本院对该证据不予认定。对证据31，系被告单方制作，原告在庭审中也不予认可，本院认为该组证据不能作为双方已经结算的工程款支付账目凭证，故本院对该证据不予认定。对证据32，系本院所作的询问笔录，且其内容与本案事实具有关联性，本院予以认定。经审理查明：2010年9月27日，原、被告签订一份建设工程施工合同，合同约定：1、工程概况：由原告承建被告开发的香缇墅商品住宅A标工程；工程地点为嵊州市浦南大道以东、明山桃源南侧R07-2-03号地块；工程内容包括A标桩基、土建、水电安装、内外墙一般装饰及室外总体工程；建筑规模：A标段建筑面积49206㎡，其中地下建筑面积17638㎡。2、合同工期：开工日期为2010年10月15日，竣工日期为2011年12月30日，又约定承包人必须按照协议书约定的竣工日期或该约定的竣工日期加上工程师同意顺延的工期天数之日期止竣工。3、工程价款：暂定为7800万元。4、工程款（进度款）支付：工程竣工验收达到合同要求的质量标准，所有承包人竣工资料齐全（发包人原因除外），移交给发包人，且土建单位工完料清、人员全部清场，满足上述条件后，则在工程量审核后10个工作日内支付至工程审核量的85%，若工程量审核后10个工作日内未满足上述条件，则在上述条件满足之日支付至工程审核量的85%。5、履约担保：承包人向发包人提供以下履约担保，担保方式：承包人在收到中标通知书之日起7天内，向发包人提供400万元的履约保证金（不计息）。结构封顶（屋面完成）返还履约保证金300万元，竣工验收合格后15天返还剩余的履约保证金（应扣除应扣的部分）。6、争议与解决费用：双方约定，在履行合同过程中产生争议时，双方当事人应及时协商解决。协商不成时，双方当事人同意依法向工程所在地人民法院起诉；诉讼费用、合理的律师费用，由败诉一方承担。另合同还对双方其余权利义务作了约定。嗣后，原告按约交予被告400万元的履约保证金并进场施工。施工过程中，因被告资金紧张致工程进度款存在延付等情形，进而造成工程未能按合同约定工期完工。为此原告曾于2011年11月23日向本院起诉要求被告支付应付的工程进度款，诉讼中双方达成和解后原告自行撤诉。其间双方在2012年2月26日达成协议书一份，协议书约定：1、被告须于2012年3月15日前支付原告工程款1000万元、B标工程补偿款500万元，于2012年4月15日前支付原告工程款1500万元，否则施工工程迟延或停工所引起的后果由被告承担，与原告无关；2、双方同意在签订本协议之日即解除双方的香缇墅B标工程的预约施工合同，因原告对该工程作出了实际投入，被告同意一次性补偿原告500万元作结（包括香缇墅B标工程的前期准备施工费用、原告垫付的原先被告委托他人在工商银行嵊州支行1500万元的利息等），原告投入部分设施归被告所有。对香缇墅B标工程原告不对被告再另行主张权利并且香缇墅B标工程预约合同所引起的原告与第三人的争议由原告负责解决，与被告无关，因原告的原因造成被告损失，由原告承担；3、在上述资金到位的情况下，原告努力争取于2012年4月30日前完成自己承包的工程（监理初验合格之日视为完工），并做好配合被告的工作使工程顺利竣工验收，包括按原施工合同约定配合验收备案，提交相关竣工资料等，以便被告于2012年6月30日前向购房者交房；4、因工程时间紧迫，为保障工程于2012年4月30日前如期完工，被告同意加付原告抢工费50万元；5、原告诉被告建设工程施工合同纠纷一案即（2011）绍嵊民初字第1863号案件所产生的费用由双方另行协商；6、被告应支付给原告迟延支付进度款（计算至本协议签订前）的利息50万元作为一次性补偿，此款在工程完工时即付。协议订立后，双方又于2012年3月5日各自出具一份承诺书。原告出具的承诺书言明：在保证资金到位的情况下，该司承诺按照协议书约定的工期完工并配合被告竣工验收以便被告于2012年6月30日前向业主交房。被告出具的承诺书言明：该司承诺在2012年3月16日前支付给原告工程款1500万元，在2012年4月5日前支付给原告工程款1500万元，如逾期不付，则承担不高于银行贷款利率4倍的利息，并且施工工期迟延或施工工程停工所造成不能于2012年6月30日前交房的后果由该司负责，与原告无关。之后，原告继续对所承建的工程进行施工，但被告未完全履行付款义务。双方又于2012年7月6日订立香缇墅A标工程款明细确认书一份，确定截止2012年7月6日止，被告共支付原告关于香缇墅A标项目工程款为5764.29万元，同时对被告已付原告的工程款支付情况作了明细记载。另该工程款明细确认书言明2010年11月24日支付被告工作人员张霖的200万元、2011年3月16日打入张霖工行卡内的100万元以及2012年3月15日支付原告的B标补偿款500万元，上述款项共计800万元不计入香缇墅A标工程款内。2012年7月10日双方又订立付款协议书一份，对双方在工程施工过程中进度款的支付又作了相应变更。该付款协议书约定：1、根据合同约定，由原告承包施工的被告开发建设的嵊州香缇墅A标工程，暂定合同价7800万元。竣工验收后应累计支付至合同总价的85%，即6630万元。截止2012年7月6日，被告已实际支付原告香缇墅A标工程款5764.29万元；2012年7月10日支付300万元（其中工程款179万元、还周总借款100万元、前期代付利息21万元）；竣工验收后于2012年7月17日前支付工程款206万元；交房当日支付工程款400万元；交房之日起15日内支付工程款480万元，以上累计金额为7029.29万元（含退还保证金400万元。保证金约定退还时间为结构封顶后退300万元，竣工验收后退100万元）。2、其余工程款按建设工程施工合同和双方签订的补充协议约定支付。3、被告承诺7月15日前，被告代为处理原告关于上海申谢物资有限公司钢材欠款一事，其间原告延迟支付400万元的违约金由被告全额承担。若处理成功，则被告于交房之日应支付400万元和交房之日起15日内应支付480万元工程款的义务可免于履行。否则被告须在7月15日前支付400万元并承担上海市松江区人民法院（2012）松民二（商）初字第393号民事调解书中原告延迟付款6月15日至7月15日其间的违约金，8月10日前支付480万元。4、如被告未按本协议支付工程款，逾期支付按月息3%支付违约金，并且被告未支付任一期到期款项，原告可以要求被告支付全部款项及违约金。5、原告保留双方其他协议的权力主张和诉求。2012年7月12日，经施工单位即原告提前通知，涉案的香缇墅A标商品房住宅工程经原、被告及监理公司竣工验收合格并交付被告使用。在双方签订的付款协议书之后，被告对付款协议书约定于2012年7月10日应付原告的工程款179万元已经支付，对竣工验收后于2012年7月17日前支付原告的工程款206万元，被告也在此后陆续分期支付完毕。被告对付款协议书第3项的义务未予履行，其按照第3项约定应付原告的工程款880万元也未予支付。另被告对协议书约定其应支付原告迟延支付进度款（计算至2012年2月26日）的利息50万元也没有支付。综上，按照协议书中对利息款50万元的约定以及付款协议书对工程进度款的约定，经核算，被告累计结欠原告工程进度款880万元及应付原告利息款50万元合计930万元未付。另查明，对被告欠付的工程款，原告于2011年11月23日向本院提起诉讼，后撤诉。原告为此支付律师代理费16万元，并承担了（2011）绍嵊民初字第1863号案件各类诉讼费67886元。原告为本案起诉支付律师代理费20万元。另原告具有承建涉案的香缇墅A标工程的相关资质，被告具有香缇墅A标商品房房地产开发的相关资质。本院认为：原、被告所签订的建设工程施工合同，系双方合意作出，且已真实履行，原、被告均符合建设工程发包人及承包人的主体资格，其内容未违反法律、法规的强制性规定，因此该合同合法有效。依法成立的合同，对合同双方当事人均具有法律约束力，双方均应按照合同约定行使权利，履行义务。就本案而言，原告对其起诉时提出的施工合同外增加工程量的工程款以及抢工费等诉讼请求予以撤回，现其诉请实为对双方约定的香缇墅A标工程进度款、部分利息款及由此产生的诉讼费、律师费等支出向被告主张权利。由此本院归纳本案争议焦点如下：一、在香缇墅A标工程总工程量未经司法审计前，原告能否向被告主张约定的香缇墅A标工程进度款。二、在前述焦点成立的前提下，审查双方约定的工程进度款880万元及利息款50万元原告是否可主张的问题。至于如何解析上述争议焦点，本院认为势必应先确定原告提供藉以证明上述事实的协议书、承诺书以及之后的付款协议书、香缇墅A标工程款明细确认书等证据的证明效力。上述证据被告也作证据提供，无非证明目的各异。从形式上看，上述证据均系双方一致确认后共同所作，且均有被告认可的工作人员签名，虽被告提出证据制作时间或证据其所执份只是签收件未加盖其公章等等诸如此类的异议，但被告对其所提异议均未能提供证据加以证实，据此依照证据规则的有关规定，本院可以确认原告提供的上述证据的证明力。即原告在香缇墅A标项目工程总造价在司法审计确定前就约定的部分工程进度款向被告主张权利，符合双方约定，本院予以准许。同时上述证据可视为双方当事人在工程施工不同时期对工程进度款经反复协商作出的多份结算依据，既然证据涉及系同一内容，本院认为自然应以最后作出的付款协议书反映的付款金额及方式为准。即便如此，在付款协议书中就同一付款内容的履行期限后一项约定也对前一项约定作了相应的变更，同理，本院认为也应以后一项约定确定的付款期限为准。据此，对原告要求对按协议书及付款协议书约定的工程进度款并行主张的诉称意见，违背了双方当事人作出上述证据所蕴含的本意，本院不予采信。另从付款协议书中可以看出，最终双方确认被告应在2012年8月10日前支付原告工程进度款880万元。同时从协议书第6项中确定被告愿意给付原告迟延支付进度款的利息50万元，该款性质并非工程进度款，应属原告可按约定主张的权利，故被告应付原告款项共计为930万元，但被告违反了双方的约定，未按时付款，故本院对原告要求被告支付进度款880万元和支付延迟支付进度款产生的利息50万元的诉讼请求予以支持，对超过该数额的工程进度款的诉讼请求，本院不予支持。对原告主张要求按照同期银行贷款利率4倍计算逾期利息损失诉请一节，虽双方对逾期利息或违约金按月息3%或不高于银行同期贷款利率4倍计算有明确约定，但本院认为因涉案工程总造价有待另案司法审计再行确定，在工程总价款未确定前本案不宜对工程进度款延付产生的利息进行审查，原告可在另案中再行主张权利。故本院对原告要求被告承担因延期支付工程款以银行同期贷款利率4倍计算的利息损失这一诉请，本院不予支持。同理，对原告主张被告对其应付原告50万元利息款未付产生的相应利息之诉请，本院亦不予支持。另原告主张要求被告承担为催讨工程款而支出的（2011）绍嵊民初字第1863号一案的律师费、诉讼费合计227886元一节诉请，因原告事后撤诉，且不属双方合同约定应由被告支付的款项，该节费用应由原告自行承担，故对原告该节诉请本院不予支持。至于本案所支出的律师费20万元这一节诉请，由于原告在审理中撤回了部分诉请，同时原告诉请中有部分经审查应予驳回，故从衡平各方权益角度考虑，本院酌定原告自行负担本案律师代理费用为12万元，其余8万元因被告违约在先，致使原告不得已采取诉讼途径获取救济进而产生，对此被告应承担违约责任，即应承担败诉的法律后果，按照败诉方应承担合理的律师代理费用的相关约定，据此本院确定由被告负担。最后，对原告要求对香缇墅A标未销售的商品房折价或拍卖所得的价款享有优先受偿权这一节诉请，本院认为于法有据，予以支持。但就本案而言，优先受偿权的适用范围仅限于实际查明原告可主张的工程进度款880万元。对被告提出的原告施工的香缇墅A标工程存在质量问题以及原告施工中存有违法转包现象等抗辩意见，本院认为均不属本案审理范围，在本案中不予处理。另被告提及其与原告所授权的代表达成以房抵债合同，将其开发的香缇墅1018项目中四套房屋作价人民币960万元抵作工程款的辩称意见，本院认为本案所解决的是工程进度款争议，是对双方最后达成的付款协议书部分作出处理，被告该辩称意见提及的内容不宜在本案中一并解决，可在涉案工程款总决算时予以处理。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十六条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十二条第一款之规定，判决如下：一、嵊州市福达置业有限公司再付浙江宏嘉建设工程有限公司工程进度款880万元，浙江宏嘉建设工程有限公司就香缇墅A标工程未销售的商品房折价或拍卖所得的价款在880万元工程进度款额度内享有优先受偿权；二、嵊州市福达置业有限公司支付浙江宏嘉建设工程有限公司因迟延支付进度款（计算至2012年2月26日前）产生的利息50万元；三、嵊州市福达置业有限公司支付浙江宏嘉建设工程有限公司为本案所支出的律师费20万元的40%计8万元；四、驳回浙江宏嘉建设工程有限公司的其余诉讼请求。上述款项限于本判决发生法律效力后十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费158784元，保全费5000元，合计163784元由浙江宏嘉建设工程有限公司负担93784元，嵊州市福达置业有限公司负担70000元（款由原告先行垫付，限被告于本判决发生法律效力后十日内归还原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院［在递交上诉状之日起7日内先预缴上诉案件受理费158784元，款汇绍兴市非税收入结算分户，账号：0900000103326300413-9008，开户行：绍兴银行业务部。逾期按自动撤回上诉处理］。审 判 长  陶贤兴审 判 员  单 超人民陪审员  楼月娥二０一三年六月二十八日书 记 员  张绍东附页：《中华人民共和国民法通则》第四十三条：企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。《中华人民共和国合同法》第六十条第一款：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。《中华人民共和国合同法》第一百零七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国合同法》第二百六十九条：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：当事人对提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条第一款：一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。