广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)粤03民终21938号上诉人（原审被告）：向镇，男，土家族，1976年4月28日出生，住湖南省龙山县。委托诉讼代理人：杨建军，广东广和律师事务所律师。委托诉讼代理人：卢艳平，广东广和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：深圳市安吉货运有限公司，住所地深圳市盐田区东海道侧东海丽景花园二期B单元12B，统一社会信用代码91440300770311075R。法定代表人：陈福友。委托诉讼代理人：林伟，广东法制盛邦（深圳）律师事务所律师。上诉人向镇因与被上诉人深圳市安吉货运有限公司（以下简称安吉公司）挂靠经营合同纠纷一案，不服广东省深圳市盐田区人民法院（2020）粤0308民初667号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。向镇的上诉请求：一、撤销（2020）粤0308民初667号民事判决；二、改判驳回安吉公司的全部诉讼请求，或将本案发回重审；三、本案一审、二审诉讼费用由安吉公司承担。理由：一、一审判决认定向镇与安吉公司之间为挂靠合作经营关系，属于认定事实错误。向镇与安吉公司之间不是挂靠合作经营涉案运输业务关系，而是雇佣合同关系。涉案运输合同业务是安吉公司的自营业务。（一）一审认定向镇与安吉公司挂靠合作形式为“挂靠人经营被挂靠公司提供的业务的情形”，但是该情形并不符合挂靠经营的特征，将该情形认定为挂靠经营也没有明确的法律依据。（二）本案不符合挂靠经营合同的特征，但符合雇佣合同的特征，属于名为挂靠实为雇佣关系。第一，向镇是从安吉公司每月领取固定的4万元报酬。第二，4万元与5.5万元之间也不符合挂靠经营合同约定的“若乙方做甲方的业务，甲方有权按单价收取6%业务提成”比例。因此，双方不是对挂靠经营合同的履行，与挂靠经营合同无牵连性。第三，向镇对涉案运输业务并不存在提成问题，安吉公司从未与向镇提及提成的事情。第四，向镇对安吉公司涉案运输业务的客户无起诉权，也不承担运输业务经营风险。第五，安吉公司与其客户签订涉案运输合同，属于安吉公司的业务，向镇对此不知情。合同定价及选择交易相对人均是由安吉公司作出和决定，无论客户是否违约，向镇均无权起诉客户。相对应的，根据权利义务相一致原则及合同相对性原则，如果客户出现违约，向镇也无需为此承担违约风险。二、向镇不是事故车辆粤Ｂ×××××车的使用人，对该车辆无养护义务。一审判决认定向镇与安吉公司对事故车辆均具有养护义务，属于认定事实错误。第一，向镇对事故车辆无养护义务，不应当承担责任。事故车辆归安吉公司所有，实际上也一直由安吉公司养护并承担养护成本。第二，安吉公司雇佣并指派向镇作为司机进行驾驶，并未委托向镇管理事故集装箱，事故集装箱所有权归属安吉公司，一直由安吉公司进行管理。三、一审判决对划分责任认定事实错误并且法律适用错误。第一，向镇对事故车辆无养护义务，不应当承担责任。第二，一审按照运费每月55000元，向镇获得4万元的利益分配来划分责任，没有法律依据，并且与实际情况不符。向镇每月固定获得4万元是基于雇佣关系报酬请求权，并非基于合作经营利润而获得4万元。一审以此为标准来划分责任，缺乏法律依据及合理性。四、一审判决未查清本案基本事实及适用法律错误。（一）一审中安吉公司主张的是侵权之债，一审依据合同关系进行判决没有事实依据及法律依据，并且适用法律错误。安吉公司在一审庭审中陈述安吉公司向向镇的索赔损失是基于侵权之债，即安吉公司向向镇提出诉讼请求的法律依据为侵权纠纷之规定，其所主张的事实也是基于侵权行为。因此，一审依据合同关系进行判决没有事实依据，一审适用《合同法》第五条、第六十一条第一款没有法律依据。（二）本案不符合侵权关系的法定构成要件，向镇无侵权责任。第一，根据安吉公司主张，本案为侵权之债。一审未查明侵权关系的构成要件要素，一审未查清向镇的行为与安吉公司的损失之间是否具有相当的因果关系。第二，涉案运输业务属于安吉公司的自营业务，并非与向镇的挂靠合作经营业务。第三，向镇对事故车辆无养护义务；第四，向镇履行司机职务行为并未违反雇佣合同之约定，向镇的驾驶行为与安吉公司的损失之间不具有相当的因果关系。四、（一）一审没有区分挂靠经营合同的内部关系及货车租赁协议的外部关系的事实。（二）一审没有区分是由牵引车头还是挂车车门或是集装箱箱门造成案外人李某的侵权结果。涉案事故是集装箱箱门脱落造成的，而集装箱是属于安吉公司，并不属于向镇，其管理、维修的义务应当属于其所有权人安吉公司，并不属于向镇。（三）一审没有认定本案的性质是基于承担侵权责任之后的责任承担追偿问题，而并不是安吉公司基于挂靠经营合同来提出的合同违约问题。（四）本案的挂靠经营合同所涉及的车辆是粤Ｂ×××××车牵引车和粤Ｂ×××××车，而本案造成李某受伤的并不是该牵引车和挂车。因此，基于挂靠经营合同来起诉向镇，其侵权责任的分摊是没有合同依据或法律依据。（五）向镇是基于《货车租赁协议书》中安吉公司作为甲方而指派向镇作为司机履行职责，向镇驾驶粤Ｂ×××××车牵引车、粤Ｂ×××××车以及运输集装箱，是受安吉公司指示履行职务的行为，并不是本案中安吉公司提出的《挂靠经营合同》中向镇应当履行的合同行为。（六）该集装箱的箱门脱落并不是在向镇驾驶车辆过程中发生的，而是在该集装箱箱门处于静止状态时发生的。涉案事故是在案外人李某操作过程中，集装箱箱门脱落造成的，与向镇履行司机职务行为没有因果关系。综上，一审判决在认定本案法律关系上存在认定事实不清，在适用法律上存在适用法律错误。安吉公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。安吉公司向一审法院起诉，请求：一、向镇向安吉公司偿还代垫事故赔偿款308981.03元及利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算，自2019年6月28日起计至全部清偿之日止）；二、向镇向安吉公司偿还代垫的案件受理费1911.96元、保全费2064.91元、执行费5852元。一审法院认定事实：2015年4月10日，安吉公司、向镇签订《挂靠经营合同》，约定：向镇以分期付款的方式向安吉公司购买车辆，车牌号为粤Ｂ×××××、粤Ｂ×××××，售价591802元，车辆挂靠在安吉公司名下；分期付款期限为两年，挂靠期为五年，自2015年3月20日至2020年3月19日，每月挂靠费为1000元；安吉公司负责提供车辆正常营运所需的各种证件、手续，向镇自负车辆营运过程中的风险和责任；若向镇做安吉公司的业务，安吉公司有权按单价收取6%的业务提成，按营业额总额15%收取税费。2016年3月8日，安吉公司（甲方）与林某（乙方）签订《货车租赁协议书》，约定甲方提供粤Ｂ×××××货车一台，配备3个挂车和3个货柜，另配备两名驾驶员，每月租金55000元，运输路线为广州-梅州，每月运输趟数不超过29趟；协议有效期为三年；甲方确保车辆及司机相关证件齐全有效，并负责车辆正常保养与维护维修。根据（2018）粤0111民初3926号民事判决认定的事实，林某及广州××物流有限公司为协议的共同承租方。协议签订后，安吉公司为履行协议提供的车辆为向镇所有的粤Ｂ×××××、粤Ｂ×××××、安吉公司所有的粤Ｂ×××××以及另外一台挂车，由向镇负责实际运输，三台挂车分别放在广州、梅州以及路上运输，以提高运转效率。在实际履行协议过程中，每月收到的55000元，向镇得到40000元。（2018）粤0111民初9528号民事判决、（2018）粤01民终15067号民事判决认定以下事实，2017年3月7日凌晨，向镇驾驶粤Ｂ×××××车牵引粤Ｂ×××××车运输货物到广州，放下粤Ｂ×××××车后，向镇继续驾驶粤Ｂ×××××车牵引粤Ｂ×××××驶离。李某在卸货时，粤Ｂ×××××车上集装箱的右侧车门脱落，砸中李某头部，导致李某受伤。安吉公司作为车辆的登记车主和实际控制人，向镇作为车辆的实际使用人，应共同对李某的损失承担赔偿责任。生效判决判令，安吉公司、向镇共同赔偿李某各项损失308981.03元，共同负担案件受理费1911.96元、财产保全费2064.91元。安吉公司账户在二审过程中被保全，冻结银行存款308981.03元，案件进入执行程序后，2019年10月16日上述保全款项被扣划，安吉公司缴纳执行费5852元。一审法院认为，安吉公司、向镇签订的《挂靠经营合同》是双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方具有约束力。向镇关于本案纠纷与挂靠合同没有牵连、向镇仅是司机的辩论意见，一审法院认为就挂靠合作的形式而言，有仅将车辆挂靠在被挂靠公司、挂靠人独立经营自营业务的情形,也有挂靠人经营被挂靠公司提供的业务的情形，还有混合经营的情形。对于本案，双方采取的是第二种情形，即安吉公司负责联系运输业务，向镇具体实施运输任务，获得运费。虽然安吉公司为向镇购买社保，但相应的费用仍是向镇负担，双方不存在隶属关系和管理关系，向镇的运输行为并非所谓的履行职务行为，仍然是挂靠合作经营的一种形式，应受《挂靠经营合同》约束。从已经生效的侵权案件判决中也可看出，安吉公司、向镇共同承担侵权责任，也正是基于双方的挂靠关系。但是，由于实施运输行为的过程中，不仅有向镇所有的粤Ｂ×××××车、粤Ｂ×××××车，还有安吉公司所有的粤Ｂ×××××车以及另外一台挂车，发生事故的恰恰是向镇驾驶的粤Ｂ×××××车拖挂的粤Ｂ×××××车集装箱，不能仅按照挂靠合同的约定由向镇承担全部侵权责任。安吉公司作为粤Ｂ×××××车的登记车主和实际控制人，向镇作为实际使用人，对粤Ｂ×××××车均有保养、维护的义务，在双方没有明确约定的情况下，一审法院酌定按照运输业务所享受的营运利益进行责任划分。本案运输业务每月运费55000元，向镇每月可得40000元，虽然挂靠合同中约定了15%的税费，但安吉公司并未提供相应的缴税凭证，一审法院认定剩余的15000元均为安吉公司获得的营运利益。安吉公司已经支付了赔偿款308981.03元，并负担了案件受理费、保全费、执行费9828.87元，向镇应负担72.73%（40000÷55000），即赔偿款224721.9元、案件受理费、保全费、执行费7148.5元，其中赔偿款224721.9元，应自2019年10月16日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、向镇应于本判决生效之日起十日内向安吉公司支付赔偿款224721.9元及利息（按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年10月16日起计至清偿之日止）；二、向镇应于本判决生效之日起十日内向安吉公司支付垫付的案件受理费、保全费、执行费7148.5元。案件受理费3041.08元，由安吉公司负担829.3元，向镇负担2211.78元。经审理查明，原审查明事实清楚，本院予以确认。本院认为，另案已经生效的广州市中级人民法院（2018）粤0111民初3926号民事判决认定，《货车租赁协议书》约定安吉公司负责车辆的正常保养与维修维护，安吉公司已将案涉车辆出售给向镇，由向镇将车辆挂靠在安吉公司名下进行经营，因此，向镇既是安吉公司提供的司机也是案涉车辆的实际使用人，安吉公司、向镇均负有不可推卸的责任，依法应共同对李某的合理损失承担赔偿责任。《挂靠经营合同》是双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方具有约束力。向镇主张其仅是司机，与安吉公司存在雇佣关系，与事实不符，本院不予采信。已经生效的广州市中级人民法院（2018）粤0111民初3926号民事判决亦确认安吉公司、向镇共同承担侵权责任，安吉公司作为粤Ｂ×××××车的登记车主和实际控制人，向镇作为实际使用人，对粤Ｂ×××××车均有保养、维护的义务，在双方没有明确约定的情况下，一审法院酌定按照运输业务所享受的营运利益进行责任划分，在安吉公司已经先行支付了赔偿款308981.03元，并负担了案件受理费、保全费、执行费9828.87元，确定向镇应负担224721.9元，并无不当，本院予以确认。综上，上诉人向镇的上诉请求，理由不成立，本院不予以支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费6082.16元，由上诉人向镇负担。本判决为终审判决。审判长 邢  蓓  华审判员 蔡  雪  燕审判员 彭  建  钦二〇二一年七月十五日书记员 麦绮梨(兼)附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。