广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤13民终1426号上诉人（原审被告）：山西汉王装潢工程有限公司，统一社会信用代码：91140100715994600C，住所地：陕西省太原市迎泽区庙前街道桃园北路101号3层。法定代表人:杨玉盛。委托诉讼代理人:李启峰，系公司员工。上诉人（原审被告）：惠州市嗨马乐动运动科技有限公司，统一社会信用代码：91441302MA543K609J，住所地：惠州市惠城区江北街道办事处文昌一路5号荣灿中心综合楼一期（商业、住宅楼）1层01号至04号、1层53号、3层01。法定代表人:王轶昆。委托诉讼代理人:周升元，系公司员工。被上诉人（原审原告）：湖北鼎隆装饰工程有限公司，统一社会信用代码：91421100082327428G，住所地：黄冈市黄州区赤壁湖路579号。法定代表人:黄遵纪。委托诉讼代理人:张锦愉，系北京市盈科（惠州）律师事务所律师。委托诉讼代理人:龙斯媛，系北京市盈科（惠州）律师事务所律师。上诉人山西汉王装潢工程有限公司、惠州市嗨马乐动运动科技有限公司因与湖北鼎隆装饰工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2020）粤1302民初10805号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。两上诉人不服一审判决，上诉请求：1.依法撤销广东省惠州市惠城区人民法院（2020）粤1302民初10805号民事判决；2.依法驳回被上诉人的诉讼请求；3.依法判决被上诉人承担全部诉讼费。事实和理由：一、原判决认定事实不清，证据不足：被上诉人提供的主要证据为复印件，且未经上诉人(一)确认，同时存在严重涂改及内容矛盾等问题，缺乏证明力，然而在此情形下，一审即以此为据，认定涉案工程进度款金额，缺乏事实依据。1、《工程进度完成情况确认表》为复印件，且未经双方确认一致，非双方认可的结算依据。一审法院认定上诉人(一)应支付工程进度款总额370万元的依据为其提供的《工程进度完成情况确认表》(以下简称《确认表》)，但该《确认表》为复印件，被上诉人并未提供原件予以佐证，且表中未加盖上诉人(一)公章，属未经上诉人(一)认可的文件，同时该表中所记载的工程款金额也并未经双方确认一致，根据《中华人民共和国合同法》及相关法律规定该文件属单方表意不属于双方合意，不能作为双方认可的结算依据。2、《工程进度完成情况确认表》存在严重涂抹痕迹，不应作为证据。被上诉人提供的《确认表》中手写部分“年后继续施工”后有明显的涂改痕迹，经与上诉人(一)收集到的《确认表》内容对比显示：被上诉人将上诉人(一)负责人批注的“可以支付工程款30万元”(见附件1)涂抹，该内容属确定双方是否应付款，应付金额的关键依据。被上诉人将其涂抹，存在故意隐瞒客观事实的嫌疑。该案审理过程中，上述《确认表》不应作为涉案证据进行使用。3、《工程进度完成情况确认表》内容前后存在矛盾，不能作为认定该涉案工程进度款即为370万元的依据。被上诉人提供的《工程进度完成情况确认表》中，被上诉人说明部分记载了已达到初验合格、交付使用的包括“生日屋装饰”在内的21项施工项目，但在《确认表》收尾部分，手写批注的意见中显示现场依然有包括“生日屋装饰”在内的未处理完善收尾、交付的工程问题，前后矛盾，无法认定。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》之规定，该《确认表》缺乏书证的形式要件，证明力不足，不能作为认定该涉案工程进度款即为370万元的依据，一审法院对此予以采信，缺乏事实依据，确属裁判错误。二、原判决适用法律错误：双方未确定工程进度款总额，且被上诉人存在违约情形，上诉人一有权行使先行抗辩权，即对未付款项暂缓支付。1、上诉人一并未确认工程进度款，无法确定应付款金额。双方签订《嗨马乐动(惠州店)装饰装修工程施工合同》第四条进度款支付及结算中约定：(1)结算支付：工程全面完工，并经相关部门初验合格后支付至现场实际完成产值的85％”；(2)尾款支付：工程整体竣工验收合格后，并提交完整、合格的工程竣工资料，按台同约定结算方式双方办理完工程结算后，支付至工程结算总价款95％”：但截至目前为止，双方对涉案工程的进度款项并未进行确认，但原判决却根据相关法律判令上诉人一支付99万元工程款及利息，缺乏法律依据。2、被上诉人施工质量与双方合同约定不符，且工期延误，存在严重违约行为。(1)质量不符：被上诉人在合同履行期间消极怠工、违反合同约定擅自分包致使工期严重滞后且交付的工程质量与双方合同中约定的施工工艺及质量存在极大的反差，上诉人一在与被上诉人来往工作联系函中多次提到施工现场留有大量工程细节、收口问题、地面不平、自流平破损、使用材料质量差等问题，且上诉人一于2020年2月25日向被上诉人出具的工作联系单再次进行了详细说明。直至2020年6月份被上诉人仍未采取任何整改措施；(2)工期延误：双方虽未在合同中约定具体开、竣工日期：但在《工作联系单2019110901及工作联系单2019112301》中双方明确并认可了2019年12月23日开业。由此可见，被上诉人至少应在2019年12月23日前将所承包工程全部交付上诉人一且需整体验收合格完毕，承包的全部工程内容达到合格可使用状态。但被上诉人自进驻现场以来，出现停工、刻意拖延工期、消极怠工等行为，直至2020年1月20日涉案工程中部分工程才达到初验状态，工期延误达28天以上。现场剩余大量未开工及未完工的工程，上诉人一曾明确要求年后继续施工，但被上诉人至今未履行任何施工义务。综上所述，被上诉人行为已严重违约，根据《中华人民共和国合同法》第六十七条之规定及合同相关约定，在该双务合同中，上诉人一针对此情况，有权行使先行抗辩权，即暂缓或止付相关款项。一审对此客观情形不予采信，剥夺上诉人一应享有权利，确属法律适用错误。三、原审判决适用法律错误，上诉人二作为发包人，只有在欠付工程款时才应在欠付范围内对实际施工人承担责任，本案中上诉人二不存在应付而未付的情形，不应承担连带清偿责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条：“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，发包人只有在欠付承包人工程款的情况下才对实际施工人承担责任。本案中，承包人上诉人一存在工程逾期及施工质量、部分工程未完工等种种严重违约行为，导致涉案工程至今仍未交付，且致使上诉人二无法正常与之结算相关工程款，至今未办理竣工验收，未向上诉人二交付标的，在此情形下，上诉人二依然代付130万元工程款，根据涉案工程施工质量、施工进度、工期延误等客观情况看，上诉人二根本不存在欠付上诉人一工程款的情形，原审判决却随意判令上诉人二承担连带责任，属法律适用错误。现上诉人一、上诉人二特依据《中华人民共和国民事诉讼法》第147条之规定，提起上诉，请予改判，是为公允。被上诉人辩称，第一，被上诉人已完成的工程及工程量事实清楚，证据充分。第二，一审法院事实查明正确，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。原审原告向一审法院起诉请求：1、判令被告一支付所拖欠工程款人民币1915000元及赔偿逾期付款损失44683元（参照人民银行逾期罚息：以人民币1915000元为基数，自2020年1月20日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率1.5倍计至付清之日止，暂计至2020年6月8日为44683元）。2、判令被告二在未支付工程款的范围内，对第一项诉讼请求承担连带责任。3、判令本案诉讼费用由两被告承担。一审法院认定事实：2019年9月29日，原告湖北鼎隆装饰工程有限公司（乙方）与被告一山西汉王装潢工程有限公司（甲方）签订《嗨马乐动（惠州店）装饰装修工程施工合同》，约定甲方将嗨马乐动（惠州店）装饰装修工程承包给乙方承包，合同第二条约定承包方式为包工包料，承包范围为嗨马乐动（惠州店）装饰装修工程施工图范围内的所有工作内容。第三条合同价款第（1）项约定暂估合同总价为4959500元。第四条工程款支付第（1）项预付款支付约定：合同签订后，甲方支付乙方合同暂定总价的20%作为预付款。第（2）项进度支付约定：乙方每月20日前上报当月实际完成工程节点工程量及当月实际完成工程进度款申请资料，包括详细的形象进度、当月造价计算书、本期付款申请表，甲方工程部审核完毕并签字确认后报甲方成本部进行审核，次月5日前按当月甲方成本部审核的现场实际完成产值的70%支付当月进度款（第一次进度款中扣回预付款）。第（4）项结算支付约定：工程全面完工，并经相关部门初验合格后支付至现场实际完成产值的85%。第（5）项尾款支付约定：工程整体竣工验收合格后，并提交完整、合格的工程竣工资料，按合同约定结算方式双方办理完工程结算后，支付至工程结算总价款的95%，余5%为工程质保金，质保期贰年（防水工程质保期为伍年）。第九条竣工验收第（2）项约定，本工程完工后，乙方认为已具备竣工条件，需向甲方及监理提供完整竣工资料及竣工验收报告，并经监理会同甲方对工程质量（硬件）进行全面检查，对工程质量保证资料（软件）按新的备案制交工资料标准全面核查。不完善、不合格的限期整改，整改完成后，由乙方提前三日向监理会申请复验，由甲方组织进行验收。合同签订后，原告进行施工。2020年1月20日，经原告与被告一部门负责人签订《工程/材料进度完成情况确认表》结算确认，工程进度款共计3700000元，约定本次付款金额为1845000元（3700000元×85%-1300000元）。以上确认表因注明“工程进度产值184.5万元已确认，现场依然有未处理完善收尾，交付的工程问题，如踢脚线和墙面乳胶漆、木质门、门头铝板、生日屋装饰等问题，年后继续施工，可以支付30万元。”从而，被告一的总经理一栏处没有签字同意，该工程进度款1845000元为此未能支付，从而引起纠纷。原告在庭审中表示：涉案工程至今未申请验收交接，部分工程未完工，目前工程总价因未结算而总价数额未确定，本案主张的请求数额仅是工程中完工部分的进度款。被告于2019年12月12日支付工程款130万元、2020年1月22日支付30万元，共160万元给原告。庭审查明，被告一、被告二惠州市嗨马乐动运动科技有限公司没有签订涉案工程的合同，两被告之间的权利义务为：被告一负责组织施工建设及验收，合格后再交付由被告二使用。被告二在接收工程后要支付相关款项给被告一，但由于两被告的实际控制人相同，故两被告是内部的财务调整。被告二在庭审中未提供证据证明已调整处理支付完毕涉案工程款项。另查明，一审法院于2020年8月13日作出（2020）粤1302民初10805号之一《民事裁定书》，裁定一、冻结被告一山西汉王装潢工程有限公司在山西省太原市民生银行学府支行账号为091xxxxxxxxxx430的银行存款。二、冻结被告二惠州市嗨马乐动运动科技有限公司在招商银行股份有限公司惠州华贸支行账号为75xxxxxxxxxx108的银行存款。以上冻结金额以人民币1959683元为限，冻结期限为一年。一审法院认为，原告湖北鼎隆装饰工程有限公司与被告一山西汉王装潢工程有限公司签订的《嗨马乐动（惠州店）装饰装修工程施工合同》没有违反相关法律法规，为合法有效合同，双方应按合同严格执行。合同履行中，经双方确认，至2020年1月20日止，工程进度量为370万元。为此，根据合同第四条第（2）项的约定，被告一应支付70%的进度款即370万元×70%=259万元给原告，除已支付160万元外，仍应支付99万元。同时，应根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定计算利息。对于原告主张应按工程进度的95%支付工程款的问题，一审法院认为，因原告确认涉案工程至今未申请验收交接，部分工程未完工，目前工程总价因未结算而数额未确定的事实，为此，根据合同第（5）项“工程整体竣工验收合格后，并提交完整、合格的工程竣工资料，按合同约定结算方式双方办理完工程结算后，支付至工程结算总价款的95%”的约定，对于原告以上请求，一审法院不予采纳。对于被告二惠州市嗨马乐动运动科技有限公司的责任问题，一审法院认为，两被告虽未签订涉案工程的合同，但两被告确认双方对涉案工程的权利义务关系，且确认两被告的实际控制人相同及两被告的内部财务调整关系，为此，现因被告二未提供证据证明已调整处理支付完毕涉案工程款项，为此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，被告二应对被告一应付工程款承担连带清偿责任。综上，一审法院根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条第二款《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告一山西汉王装潢工程有限公司应在本判决生效之日起10日内向原告湖北鼎隆装饰工程有限公司支付工程款99万元并支付利息。其中利息以99万元为基数从2020年1月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价（一年期）利率计算至付清之日止。二、被告二惠州市嗨马乐动运动科技有限公司对被告一以上债务承担连带清偿责任。本案受理费22437元，保全费5000元，共27437元，由原告承担13930元，由两被告承担13507元。二审中，上诉人提交以下新证据：《公证书》一份，拟证明通过上诉人与吴杰的聊天记录来反映出的工程进度确认表当中的实际情况。第一，这个工程进度完成情况表，本身它作为一审当中认定事实的一个关键性的证据，经过了原告也就是二审被上诉人的涂改，完全扭曲了上诉人对事实部分的一个认可，当时在被上诉人没有完成较大量的工程量的情况下，上诉人是不认可对进行工程验收和结算，并没有成就合同当中的付款的节点，付款条件并没有成就。被上诉人针对上述证据发表质证意见：基于这个证据是公证书，我方对其真实性没有异议，但就其证明的证明内容跟关联性有异议。我方请法院确认一下该份证据是不是跟我方一审提交证据只有一句话不同，也就是“关于可以支付工程款30万元”，就这句话不同。二审中，被上诉人提供了类案引证报告，本院组织双方进行了辩论。本院认定如下：一审认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，结合上诉人的上诉请求和理由，本案二审中双方争议焦点是：被上诉人提供的证据只有复印件，是否以此确定工程款总额，上诉人是否存在欠付工程款的情况。具体评述如下：关于《工程进度完成情况确认表》能否作为认定涉案工程进度款为370万元的依据。本案中，在双方当事人对是否对工程进度进行确认有争议时，《工程进度完成情况确认表》是否真实有效是重要的待证事实。二审中，山西汉王装潢工程有限公司提交新证据（201）晋中鼎民字第475号公证书认为《工程进度完成情况确认表》涂改了“年后继续施工，可以支付工程款30万元。”，以此主张涉案工程款的支付条件并未成就。对此本院认为，在一审庭审中山西汉王装潢工程有限公司对被上诉人提交的《工程进度完成情况确认表》的真实性没有异议，被上诉人对存在涂改痕迹作出了合理解释，故上诉人以证据存在瑕疵来否定涉案工程进度款为370万元的事实，依据不足，本院不予采纳。关于涉案工程款的支付条件是否成就的问题。2019年9月29日，湖北鼎隆装饰工程有限公司（乙方）与山西汉王装潢工程有限公司（甲方）签订了《嗨马乐动（惠州店）装饰装修工程施工合同》，其中约定：“乙方每月20日前上报当月实际完成工程节点工程量及当月实际完成工程进度款申请资料，包括详细的形象进度、当月造价计算书、本期付款申请表，甲方工程部审核完毕并签字确认后报甲方成本部进行审核，次月5日前按当月甲方成本部审核的现场实际完成产值的70%支付当月进度款（第一次进度款中扣回预付款）。”根据被上诉人提交的《工程进度完成情况确认表》，双方确认工程进度款为370万元，湖北鼎隆装饰工程有限公司已按照约定上报工程进度款申请资料，山西汉王装潢工程有限公司的工程部已审核完毕并签字确认，工程负责人亦签名予以确认，应视为70%进度款的支付条件已经成就，扣除已支付的工程款，上诉人应向被上诉人支付拖欠的工程款99万元。因山西汉王装潢工程有限公司已对工程进度予以确认，其以涉案工程存在质量问题、工期延误等为由要求暂缓支付进度款，缺乏事实依据，本院不予支持。关于惠州市嗨马乐动运动科技有限公司应否承担连带清偿责任的问题。本案中，惠州市嗨马乐动运动科技有限公司为发包人，山西汉王装潢工程有限公司为承包人，湖北鼎隆装饰工程有限公司为实际施工人。现惠州市嗨马乐动运动科技有限公司对一审判决其对涉案工程款承担连带清偿责任有异议，认为仅应在其未付工程款范围内承担补充清偿责任。对此，本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该条是在发包人已举证证明其欠付承包人工程款的情况下作出的特别规定，发包人惠州市嗨马乐动运动科技有限公司与承包人山西汉王装潢工程有限公司之间至今未对工程量进行结算，本案发包人并未在举证期限内就其已付清工程款提供证据予以证明，故一审判决惠州市嗨马乐动运动科技有限公司对山西汉王装潢工程有限公司欠付湖北鼎隆装饰工程有限公司的工程款承担连带清偿责任，并无不当，应予维持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费22437元，由两上诉人负担。本判决为终审判决。审 判 长 冯积赋审 判 员 蓝惠兰审 判 员 黄宇乐二〇二一年七月二日法官助理 雷彩霞书 记 员 刘惠芳附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤13民终1426号上诉人（原审被告）：山西汉王装潢工程有限公司，统一社会信用代码：91140100715994600C，住所地：陕西省太原市迎泽区庙前街道桃园北路101号3层。法定代表人:杨玉盛。委托诉讼代理人:李启峰，系公司员工。上诉人（原审被告）：惠州市嗨马乐动运动科技有限公司，统一社会信用代码：91441302MA543K609J，住所地：惠州市惠城区江北街道办事处文昌一路5号荣灿中心综合楼一期（商业、住宅楼）1层01号至04号、1层53号、3层01。法定代表人:王轶昆。委托诉讼代理人:周升元，系公司员工。被上诉人（原审原告）：湖北鼎隆装饰工程有限公司，统一社会信用代码：91421100082327428G，住所地：黄冈市黄州区赤壁湖路579号。法定代表人:黄遵纪。委托诉讼代理人:张锦愉，系北京市盈科（惠州）律师事务所律师。委托诉讼代理人:龙斯媛，系北京市盈科（惠州）律师事务所律师。上诉人山西汉王装潢工程有限公司、惠州市嗨马乐动运动科技有限公司因与湖北鼎隆装饰工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2020）粤1302民初10805号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。两上诉人不服一审判决，上诉请求：1.依法撤销广东省惠州市惠城区人民法院（2020）粤1302民初10805号民事判决；2.依法驳回被上诉人的诉讼请求；3.依法判决被上诉人承担全部诉讼费。事实和理由：一、原判决认定事实不清，证据不足：被上诉人提供的主要证据为复印件，且未经上诉人(一)确认，同时存在严重涂改及内容矛盾等问题，缺乏证明力，然而在此情形下，一审即以此为据，认定涉案工程进度款金额，缺乏事实依据。1、《工程进度完成情况确认表》为复印件，且未经双方确认一致，非双方认可的结算依据。一审法院认定上诉人(一)应支付工程进度款总额370万元的依据为其提供的《工程进度完成情况确认表》(以下简称《确认表》)，但该《确认表》为复印件，被上诉人并未提供原件予以佐证，且表中未加盖上诉人(一)公章，属未经上诉人(一)认可的文件，同时该表中所记载的工程款金额也并未经双方确认一致，根据《中华人民共和国合同法》及相关法律规定该文件属单方表意不属于双方合意，不能作为双方认可的结算依据。2、《工程进度完成情况确认表》存在严重涂抹痕迹，不应作为证据。被上诉人提供的《确认表》中手写部分“年后继续施工”后有明显的涂改痕迹，经与上诉人(一)收集到的《确认表》内容对比显示：被上诉人将上诉人(一)负责人批注的“可以支付工程款30万元”(见附件1)涂抹，该内容属确定双方是否应付款，应付金额的关键依据。被上诉人将其涂抹，存在故意隐瞒客观事实的嫌疑。该案审理过程中，上述《确认表》不应作为涉案证据进行使用。3、《工程进度完成情况确认表》内容前后存在矛盾，不能作为认定该涉案工程进度款即为370万元的依据。被上诉人提供的《工程进度完成情况确认表》中，被上诉人说明部分记载了已达到初验合格、交付使用的包括“生日屋装饰”在内的21项施工项目，但在《确认表》收尾部分，手写批注的意见中显示现场依然有包括“生日屋装饰”在内的未处理完善收尾、交付的工程问题，前后矛盾，无法认定。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》之规定，该《确认表》缺乏书证的形式要件，证明力不足，不能作为认定该涉案工程进度款即为370万元的依据，一审法院对此予以采信，缺乏事实依据，确属裁判错误。二、原判决适用法律错误：双方未确定工程进度款总额，且被上诉人存在违约情形，上诉人一有权行使先行抗辩权，即对未付款项暂缓支付。1、上诉人一并未确认工程进度款，无法确定应付款金额。双方签订《嗨马乐动(惠州店)装饰装修工程施工合同》第四条进度款支付及结算中约定：(1)结算支付：工程全面完工，并经相关部门初验合格后支付至现场实际完成产值的85％”；(2)尾款支付：工程整体竣工验收合格后，并提交完整、合格的工程竣工资料，按台同约定结算方式双方办理完工程结算后，支付至工程结算总价款95％”：但截至目前为止，双方对涉案工程的进度款项并未进行确认，但原判决却根据相关法律判令上诉人一支付99万元工程款及利息，缺乏法律依据。2、被上诉人施工质量与双方合同约定不符，且工期延误，存在严重违约行为。(1)质量不符：被上诉人在合同履行期间消极怠工、违反合同约定擅自分包致使工期严重滞后且交付的工程质量与双方合同中约定的施工工艺及质量存在极大的反差，上诉人一在与被上诉人来往工作联系函中多次提到施工现场留有大量工程细节、收口问题、地面不平、自流平破损、使用材料质量差等问题，且上诉人一于2020年2月25日向被上诉人出具的工作联系单再次进行了详细说明。直至2020年6月份被上诉人仍未采取任何整改措施；(2)工期延误：双方虽未在合同中约定具体开、竣工日期：但在《工作联系单2019110901及工作联系单2019112301》中双方明确并认可了2019年12月23日开业。由此可见，被上诉人至少应在2019年12月23日前将所承包工程全部交付上诉人一且需整体验收合格完毕，承包的全部工程内容达到合格可使用状态。但被上诉人自进驻现场以来，出现停工、刻意拖延工期、消极怠工等行为，直至2020年1月20日涉案工程中部分工程才达到初验状态，工期延误达28天以上。现场剩余大量未开工及未完工的工程，上诉人一曾明确要求年后继续施工，但被上诉人至今未履行任何施工义务。综上所述，被上诉人行为已严重违约，根据《中华人民共和国合同法》第六十七条之规定及合同相关约定，在该双务合同中，上诉人一针对此情况，有权行使先行抗辩权，即暂缓或止付相关款项。一审对此客观情形不予采信，剥夺上诉人一应享有权利，确属法律适用错误。三、原审判决适用法律错误，上诉人二作为发包人，只有在欠付工程款时才应在欠付范围内对实际施工人承担责任，本案中上诉人二不存在应付而未付的情形，不应承担连带清偿责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条：“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，发包人只有在欠付承包人工程款的情况下才对实际施工人承担责任。本案中，承包人上诉人一存在工程逾期及施工质量、部分工程未完工等种种严重违约行为，导致涉案工程至今仍未交付，且致使上诉人二无法正常与之结算相关工程款，至今未办理竣工验收，未向上诉人二交付标的，在此情形下，上诉人二依然代付130万元工程款，根据涉案工程施工质量、施工进度、工期延误等客观情况看，上诉人二根本不存在欠付上诉人一工程款的情形，原审判决却随意判令上诉人二承担连带责任，属法律适用错误。现上诉人一、上诉人二特依据《中华人民共和国民事诉讼法》第147条之规定，提起上诉，请予改判，是为公允。被上诉人辩称，第一，被上诉人已完成的工程及工程量事实清楚，证据充分。第二，一审法院事实查明正确，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。原审原告向一审法院起诉请求：1、判令被告一支付所拖欠工程款人民币1915000元及赔偿逾期付款损失44683元（参照人民银行逾期罚息：以人民币1915000元为基数，自2020年1月20日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率1.5倍计至付清之日止，暂计至2020年6月8日为44683元）。2、判令被告二在未支付工程款的范围内，对第一项诉讼请求承担连带责任。3、判令本案诉讼费用由两被告承担。一审法院认定事实：2019年9月29日，原告湖北鼎隆装饰工程有限公司（乙方）与被告一山西汉王装潢工程有限公司（甲方）签订《嗨马乐动（惠州店）装饰装修工程施工合同》，约定甲方将嗨马乐动（惠州店）装饰装修工程承包给乙方承包，合同第二条约定承包方式为包工包料，承包范围为嗨马乐动（惠州店）装饰装修工程施工图范围内的所有工作内容。第三条合同价款第（1）项约定暂估合同总价为4959500元。第四条工程款支付第（1）项预付款支付约定：合同签订后，甲方支付乙方合同暂定总价的20%作为预付款。第（2）项进度支付约定：乙方每月20日前上报当月实际完成工程节点工程量及当月实际完成工程进度款申请资料，包括详细的形象进度、当月造价计算书、本期付款申请表，甲方工程部审核完毕并签字确认后报甲方成本部进行审核，次月5日前按当月甲方成本部审核的现场实际完成产值的70%支付当月进度款（第一次进度款中扣回预付款）。第（4）项结算支付约定：工程全面完工，并经相关部门初验合格后支付至现场实际完成产值的85%。第（5）项尾款支付约定：工程整体竣工验收合格后，并提交完整、合格的工程竣工资料，按合同约定结算方式双方办理完工程结算后，支付至工程结算总价款的95%，余5%为工程质保金，质保期贰年（防水工程质保期为伍年）。第九条竣工验收第（2）项约定，本工程完工后，乙方认为已具备竣工条件，需向甲方及监理提供完整竣工资料及竣工验收报告，并经监理会同甲方对工程质量（硬件）进行全面检查，对工程质量保证资料（软件）按新的备案制交工资料标准全面核查。不完善、不合格的限期整改，整改完成后，由乙方提前三日向监理会申请复验，由甲方组织进行验收。合同签订后，原告进行施工。2020年1月20日，经原告与被告一部门负责人签订《工程/材料进度完成情况确认表》结算确认，工程进度款共计3700000元，约定本次付款金额为1845000元（3700000元×85%-1300000元）。以上确认表因注明“工程进度产值184.5万元已确认，现场依然有未处理完善收尾，交付的工程问题，如踢脚线和墙面乳胶漆、木质门、门头铝板、生日屋装饰等问题，年后继续施工，可以支付30万元。”从而，被告一的总经理一栏处没有签字同意，该工程进度款1845000元为此未能支付，从而引起纠纷。原告在庭审中表示：涉案工程至今未申请验收交接，部分工程未完工，目前工程总价因未结算而总价数额未确定，本案主张的请求数额仅是工程中完工部分的进度款。被告于2019年12月12日支付工程款130万元、2020年1月22日支付30万元，共160万元给原告。庭审查明，被告一、被告二惠州市嗨马乐动运动科技有限公司没有签订涉案工程的合同，两被告之间的权利义务为：被告一负责组织施工建设及验收，合格后再交付由被告二使用。被告二在接收工程后要支付相关款项给被告一，但由于两被告的实际控制人相同，故两被告是内部的财务调整。被告二在庭审中未提供证据证明已调整处理支付完毕涉案工程款项。另查明，一审法院于2020年8月13日作出（2020）粤1302民初10805号之一《民事裁定书》，裁定一、冻结被告一山西汉王装潢工程有限公司在山西省太原市民生银行学府支行账号为091xxxxxxxxxx430的银行存款。二、冻结被告二惠州市嗨马乐动运动科技有限公司在招商银行股份有限公司惠州华贸支行账号为75xxxxxxxxxx108的银行存款。以上冻结金额以人民币1959683元为限，冻结期限为一年。一审法院认为，原告湖北鼎隆装饰工程有限公司与被告一山西汉王装潢工程有限公司签订的《嗨马乐动（惠州店）装饰装修工程施工合同》没有违反相关法律法规，为合法有效合同，双方应按合同严格执行。合同履行中，经双方确认，至2020年1月20日止，工程进度量为370万元。为此，根据合同第四条第（2）项的约定，被告一应支付70%的进度款即370万元×70%=259万元给原告，除已支付160万元外，仍应支付99万元。同时，应根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定计算利息。对于原告主张应按工程进度的95%支付工程款的问题，一审法院认为，因原告确认涉案工程至今未申请验收交接，部分工程未完工，目前工程总价因未结算而数额未确定的事实，为此，根据合同第（5）项“工程整体竣工验收合格后，并提交完整、合格的工程竣工资料，按合同约定结算方式双方办理完工程结算后，支付至工程结算总价款的95%”的约定，对于原告以上请求，一审法院不予采纳。对于被告二惠州市嗨马乐动运动科技有限公司的责任问题，一审法院认为，两被告虽未签订涉案工程的合同，但两被告确认双方对涉案工程的权利义务关系，且确认两被告的实际控制人相同及两被告的内部财务调整关系，为此，现因被告二未提供证据证明已调整处理支付完毕涉案工程款项，为此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，被告二应对被告一应付工程款承担连带清偿责任。综上，一审法院根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条第二款《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告一山西汉王装潢工程有限公司应在本判决生效之日起10日内向原告湖北鼎隆装饰工程有限公司支付工程款99万元并支付利息。其中利息以99万元为基数从2020年1月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价（一年期）利率计算至付清之日止。二、被告二惠州市嗨马乐动运动科技有限公司对被告一以上债务承担连带清偿责任。本案受理费22437元，保全费5000元，共27437元，由原告承担13930元，由两被告承担13507元。二审中，上诉人提交以下新证据：《公证书》一份，拟证明通过上诉人与吴杰的聊天记录来反映出的工程进度确认表当中的实际情况。第一，这个工程进度完成情况表，本身它作为一审当中认定事实的一个关键性的证据，经过了原告也就是二审被上诉人的涂改，完全扭曲了上诉人对事实部分的一个认可，当时在被上诉人没有完成较大量的工程量的情况下，上诉人是不认可对进行工程验收和结算，并没有成就合同当中的付款的节点，付款条件并没有成就。被上诉人针对上述证据发表质证意见：基于这个证据是公证书，我方对其真实性没有异议，但就其证明的证明内容跟关联性有异议。我方请法院确认一下该份证据是不是跟我方一审提交证据只有一句话不同，也就是“关于可以支付工程款30万元”，就这句话不同。二审中，被上诉人提供了类案引证报告，本院组织双方进行了辩论。本院认定如下：一审认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，结合上诉人的上诉请求和理由，本案二审中双方争议焦点是：被上诉人提供的证据只有复印件，是否以此确定工程款总额，上诉人是否存在欠付工程款的情况。具体评述如下：关于《工程进度完成情况确认表》能否作为认定涉案工程进度款为370万元的依据。本案中，在双方当事人对是否对工程进度进行确认有争议时，《工程进度完成情况确认表》是否真实有效是重要的待证事实。二审中，山西汉王装潢工程有限公司提交新证据（201）晋中鼎民字第475号公证书认为《工程进度完成情况确认表》涂改了“年后继续施工，可以支付工程款30万元。”，以此主张涉案工程款的支付条件并未成就。对此本院认为，在一审庭审中山西汉王装潢工程有限公司对被上诉人提交的《工程进度完成情况确认表》的真实性没有异议，被上诉人对存在涂改痕迹作出了合理解释，故上诉人以证据存在瑕疵来否定涉案工程进度款为370万元的事实，依据不足，本院不予采纳。关于涉案工程款的支付条件是否成就的问题。2019年9月29日，湖北鼎隆装饰工程有限公司（乙方）与山西汉王装潢工程有限公司（甲方）签订了《嗨马乐动（惠州店）装饰装修工程施工合同》，其中约定：“乙方每月20日前上报当月实际完成工程节点工程量及当月实际完成工程进度款申请资料，包括详细的形象进度、当月造价计算书、本期付款申请表，甲方工程部审核完毕并签字确认后报甲方成本部进行审核，次月5日前按当月甲方成本部审核的现场实际完成产值的70%支付当月进度款（第一次进度款中扣回预付款）。”根据被上诉人提交的《工程进度完成情况确认表》，双方确认工程进度款为370万元，湖北鼎隆装饰工程有限公司已按照约定上报工程进度款申请资料，山西汉王装潢工程有限公司的工程部已审核完毕并签字确认，工程负责人亦签名予以确认，应视为70%进度款的支付条件已经成就，扣除已支付的工程款，上诉人应向被上诉人支付拖欠的工程款99万元。因山西汉王装潢工程有限公司已对工程进度予以确认，其以涉案工程存在质量问题、工期延误等为由要求暂缓支付进度款，缺乏事实依据，本院不予支持。关于惠州市嗨马乐动运动科技有限公司应否承担连带清偿责任的问题。本案中，惠州市嗨马乐动运动科技有限公司为发包人，山西汉王装潢工程有限公司为承包人，湖北鼎隆装饰工程有限公司为实际施工人。现惠州市嗨马乐动运动科技有限公司对一审判决其对涉案工程款承担连带清偿责任有异议，认为仅应在其未付工程款范围内承担补充清偿责任。对此，本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该条是在发包人已举证证明其欠付承包人工程款的情况下作出的特别规定，发包人惠州市嗨马乐动运动科技有限公司与承包人山西汉王装潢工程有限公司之间至今未对工程量进行结算，本案发包人并未在举证期限内就其已付清工程款提供证据予以证明，故一审判决惠州市嗨马乐动运动科技有限公司对山西汉王装潢工程有限公司欠付湖北鼎隆装饰工程有限公司的工程款承担连带清偿责任，并无不当，应予维持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费22437元，由两上诉人负担。本判决为终审判决。审 判 长 冯积赋审 判 员 蓝惠兰审 判 员 黄宇乐二〇二一年七月二日法官助理 雷彩霞书 记 员 刘惠芳附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。