西藏自治区日喀则市中级人民法院   民事判决书   （2021）藏02民终102号   上诉人（原审原告）：黎志良，男，1969年2月19日出生，汉族，住四川省崇州市。   委托诉讼代理人：马志刚，西藏自治区日喀则市法律援助中心律师。   委托诉讼代理人：刘沫含，西藏自治区日喀则市法律援助中心律师。   上诉人（原审被告）：李子安，男，1969年10月15日出生，汉族，住四川省大邑县。   委托诉讼代理人：潘绪方，西藏本创律师事务所律师。   委托诉讼代理人：卓玛，西藏本创律师事务所律师。   上诉人（原审被告）：黎平，男，1967年10月2日出生，汉族，现住四川省新津县。   委托诉讼代理人：袁天，山东齐鲁（日喀则）律师事务所律师。   上诉人黎志良因与上诉人李子安、上诉人黎平提供劳务者受害责任纠纷一案，不服西藏自治区日喀则市桑珠孜区人民法院（2020）藏0202民初1101号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月1日立案后，依法组成合议庭，于2021年7月8日公开开庭审理了本案。上诉人黎志良委托诉讼代理人马志刚、刘沫含，上诉人李子安委托诉讼代理人潘绪方，上诉人黎平委托诉讼代理人袁天到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   黎志良上诉请求，请求发回重审或依法改判。事实与理由：1.一审法院依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，适用法律错误。营养费应根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定；2.一审法院不采信西藏阜康医院法医临床司法鉴定中心（2019）阜鉴字340号《司法鉴定意见书》错误。《司法鉴定意见书》只是一种证据，并非须经李子安、黎平同意才能鉴定；3.一审法院仅判决李子安、黎平向黎志良赔偿20,000元，诉讼费5556元由黎志良承担5167元，有失公平公正。本案已查明，2017年8月2日黎志良在工地工作时左手无名指被钢丝绞伤，导致左手无名指离断毁损伤。在这种情况下，黎志良起诉李子安、黎平赔偿，法院应当依职权进行鉴定。   李子安辩称，黎志良提出的营养费的问题，适用法律错误，赔偿的前提应先证明侵权事实的存在，再进行赔偿。黎志良与李子安不存在劳动关系，不应以劳动损害进行鉴定，侵权事实与赔偿损失、鉴定标准应当一致。   黎平辩称，同意李子安的辩解意见，且一审法院判定的赔偿金额20,000元没有法律依据。   李子安上诉请求：请求依法撤销一审法院的第一项判决。2.一、二审诉讼费由黎志良承担。事实与理由：1.李子安与黎志良之间不存在任何法律关系，黎志良的受伤与李子安无关；2.黎志良依据《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》进行鉴定于法无据，与客观事实不符。   黎志良辩称：一审法院认定事实错误，李子安承包工程后转包给黎平，李子安承担责任符合法律规定，请求法院驳回李子安的上诉请求。   黎平上诉请求：1.请求依法撤销一审法院的第一项判决；2.一、二审诉讼费用由黎志良承担。事实与理由：1.黎志良的受伤与黎平无关；2.黎志良依据《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》进行鉴定于法无据，与客观事实不符。   黎志良辩称，请求驳回黎平的上诉请求。一审法院认定事实错误，李子安承包工程后转包给黎平，黎平承担责任符合法律规定。   黎志良向一审法院起诉请求：1.请求依法判决李子安、黎平向黎志良支付各项费用283,706元；2.由李子安、黎平承担本案的全部诉讼费用。   一审法院认定事实：2017年6月案外人旺拉将建房事项交给李子安承包，李子安又将建房工程转包给黎平，黎平雇佣黎志良在工地从事泥瓦匠工作。2017年8月2日黎志良在工地劳动时左手无名指被钢丝绞伤，导致左手无名指离断毁损伤。受伤当天李子安向黎志良给付5000元交通费让其回成都治疗。之后2018年2月李子安向黎志良支付医疗费12,000元，并向黎志良结算了10，000多元工资。2019年4月27日黎志良擅自在西藏阜康医院法医临床司法鉴定中心进行法医学鉴定；一审法院认为，黎志良主张的诉讼请求是否具有事实及法律依据？是否应当支持？本案中黎志良与黎平之间是雇佣关系，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。黎志良在工地受伤是不争的事实，为此李子安向黎志良给付交通费及医疗费双方予以确认。黎志良未经李子安、黎平同意，擅自在西藏阜康医院法医临床司法鉴定中心进行法医学鉴定，并非《人体损伤致残程度分级》鉴定，不符合相关规定，黎志良所受人身损害并非《工伤保险条例》范畴，为此所做的司法鉴定意见书一审法院不予采纳，黎志良主张的诉讼请求一审法院不予支持。黎志良在工地从事泥瓦匠工作，应当各自其就，无需管理其他工种，自身也有一定过错。但从事雇佣活动中遭受人身损害是事实，为此一审法院予以酌情考虑。综上所述，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、李子安、黎平自本判决生效之日起五日内向黎志良一次性支付赔偿金20,000元；二、驳回黎志良的其他诉讼请求。案件受理费5556元，由黎志良承担5167元，李子安、黎平承担389元。   本院二审期间，黎志良提交西藏阜康医院法医临床司法鉴定中心2021年6月23日作出的〔2021〕阜鉴字第590号《司法鉴定意见书》原件一份，拟证明黎志良伤残等级为十级、误工90日、护理90日、营养60日。李子安质证认为，黎志良擅自鉴定，对伤残等级进行了修正，该证据不属于新证据，故对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。黎平质证认为，该鉴定意见系黎志良个人委托，剥夺了黎平提出异议的权利，因此对该证据的真实性、合法性、关联性不予认可。本院经审查认为，该份证据来源合法、内容真实、与本案诉争存在关联，本院予以采信。   本院二审查明的事实与一审基本一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院二审另查明，黎志良受伤后在四川省成都现代医院入院治疗10天。黎志良伤残等级为十级，误工90日、护理90日、营养60日。   本院认为，本案诉争的法律事实均产生于《中华人民共和国民法典》施行之前，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条的规定，本案应当适用当时的法律以及司法解释进行裁判。本案二审中，黎平当庭认可黎志良系其雇佣从事案外人旺拉修建私房的工作，该自认与黎志良一审中对受黎平所雇的陈述完全一致，因此可以认定黎志良与黎平之间成立雇佣关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2003〕20号）第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”依照上述法律规定，黎志良在从事雇佣活动中受到人身损害，雇主黎平依法应当承担赔偿责任。在案证据和已经查明的事实不能证明李子安与黎志良之间存在雇佣关系，也不能证明李子安对黎志良的受伤存在过错，因此一审法院判决李子安承担损害赔偿责任缺乏事实和法律依据，本院二审予以纠正；虽然李子安和黎平均抗辩黎志良并非在从事雇佣活动中受伤，但结合事故发生后，李子安代黎平向黎志良支付5000元交通费和12,000元医疗费的事实，可以认定黎志良受伤的事实应为建房时所发生。本案中，李子安和黎平未能提供任何证据证明黎志良受伤并非从事雇佣活动所致，因此本院结合已经认定的事实，对李子安和黎平的抗辩主张不予采纳。   黎志良未向本院提出伤残程度鉴定申请，而自行委托西藏阜康医院法医临床司法鉴定中心对其伤残程度进行法医学鉴定，但该鉴定意见书符合证据标准，未发现明显的瑕疵。在李子安和黎平未申请重新鉴定的情形下，本院理应予以采信，并作为认定黎志良因人身损害所造成损失的依据。本院参照西藏自治区公安厅《关于2020年西藏自治区道路交通事故人身损害赔偿案件计算标准的通知》，对黎志良的人身损害赔偿认定如下：残疾赔偿金67,594元（33,797元/年×20年×10%伤残系数），住院伙食补助费1080元（120元×7天＋80元×3天），误工费16,641.9元（184.91元×90天）。根据黎志良被评定的伤残等级、以及入院治疗时间，本院酌定护理费2700元（30元×90天），营养费1200元（20元×60天）。黎志良自行委托对其伤残程度进行鉴定，并将鉴定报告作为本案证据使用，其理应自行负担鉴定费。至于精神抚慰金，依照《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（法释〔２００１〕７号）第九条第一项之规定，本院已经依法支持67,594元的残疾赔偿金，故对精神抚慰金不予支持。综上，黎平作为雇主，应当依法向黎志良赔偿各项人身损害赔偿费用89,215.9元。   综上所述，黎志良部分上诉请求成立，本院部分予以支持；李子安部分上诉请求成立，本院依法予以支持；黎平上诉请求不能成立，本院不予支持。一审法院适用法律存在瑕疵，本院二审予以纠正。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2003〕20号）第十一条第一款、第十七条、第二十条、第二十一条、第二十四条、第二十五条第一款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（法释〔２００１〕７号）第九条第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：   一、撤销西藏自治区日喀则市桑珠孜区人民法院（2020）藏0202民初1101号民事判决；   二、黎平自本判决生效之日起五日内向黎志良一次性支付赔偿金89,215.9元。   三、驳回黎志良其他诉讼请求。   一审案件受理费5556元，由黎志良负3525.6担元、黎平负担2,030.4元；二审案件受理费300元，由黎平负担。   本判决为终审判决。   审 判 长 张  亮   审 判 员 次仁琼拉   审 判 员 拉巴次仁   二〇二一年七月十五日   法 官 助 理 蒙 闱 俊   书 记 员 侯 生 芳