文书内容湖南省益阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘09民再4号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：广东吴川建筑安装工程有限公司，住所地广东省吴川市。法定代表人：杨康耀，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：谭卫利，湖南中楚律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵润华，湖南金凯华律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：益阳金易房地产开发有限责任公司，住所地湖南省安化县。法定代表人：杨帝林。诉讼代表人：湖南达盛资产管理有限公司，益阳金易房地产开发有限责任公司破产管理人。委托诉讼代理人：郭坤坤，湖南通程律师事务所律师。再审申请人广东吴川建筑安装工程有限公司（以下简称吴川公司）因与被申请人益阳金易房地产开发有限责任公司（以下简称金易公司）破产债权确认纠纷一案，不服本院（2020）湘09民终318号民事判决，向湖南省高级人民法院申请再审。湖南省高级人民法院于2020年11月23日作出（2020）湘民申2575号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。再审申请人吴川公司的委托诉讼代理人谭卫利、赵润华，被申请人金易公司的委托诉讼代理人郭坤坤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴川公司申请再审称，请求依法将本院（2020）湘09民终318号民事判决第二项、第三项分别改判为:确认吴川公司对金易公司享有工程款债权为52311948.82元，吴川公司的上述债权对案涉工程江南华府项目享有工程价款优先受偿权;本案全部诉讼费用由金易公司承担。事实和理由:一、原二审判决认定“4200万元的收据是双方对2013年12月3日前已付工程款的结算”，即“2013年12月3日前金易公司已经向吴川公司支付了4200万元的工程款”这一基本事实缺乏证据证明。（一）2013年12月3日4200万元的收据上既没有注明款项的性质为工程款，也未注明该款项是对此前工程款的汇总，相反财务审计报告明确将该笔款项认定为“与项目无关的大额资金占用”，故该收据缺乏证明金易公司对吴川公司的己付工程款额度的证明力。首先，法院已经查明，吴川公司长沙分公司与金易公司实际都是由杨晓辉控制，那么在吴川公司长沙分公司和金易公司之间除了工程款支付外还有其他款项的往来实属正常，并且已有的证据已经表明，吴川公司长沙分公司和金易公司之间除了工程款支付外，还有民间借贷本息的偿还等款项往来。因此，仅凭收据就直接认定该款项为工程款，明显缺乏证明力。其次，金易公司提交的财务会计审计报告，明确将该笔4200万元的收条列为“与项目无关的大额资金占用情况”，并明确表达，“因公司内部制度不健全，且部分借支款项及支付款项未注明用途，上述支付款项是否与江南华府项目有关本所无法确认”。再次，财务审计报告已经从专业的角度对项目的工程款进行了梳理和确认，但并未将该笔款项列为工程款的范围。此外，按照财务记账的惯例，如果这4200万元的收条确实是对此前已付工程款的汇总结算，那么后面必须附有历次支付工程款的付款凭证（包括银行流水），但金易公司提供的财务资料中没有附上历次付款凭证。因此，在没有直接证据表明该收条记载的4200万元系工程款，而且已有专业机构出具的审计报告明确否认该笔款项与项目施工建设有关的情况下，该收条不具备证明金易公司对吴川公司支付工程款额度的证明力。（二）已有证据充分证明截止2013年12月3日，吴川公司已经完成的全部工程价款，以及达到支付节点的工程价款仅2000多万元，远未达到4200万元的额度，故4200万元的收条不可能是双方对2013年12月3日前已付工程款的汇总结算。二审法院根据金易公司向法庭提交的2013年6月5日吴川公司与金易公司签订的施工合同及吴川公司与颜朝辉签订的内部承包合同，认为2013年12月3日是金易公司应当向吴川公司支付5#、6#栋已完成工程量（主体框架结构）相应工程款的80%的时间节点；该4200万元就是该时间节点前全部已付工程款的汇总。对于二审法院认定的2013年12月3日吴川公司完成5#、6#栋的主体封顶，金易公司应当支付该部分工程80%的工程款，这一事实吴川公司没有异议。但是本案益阳精工建设工程造价师事务所（以下简称精工所）出具的《司法鉴定意见书》中对5#、6#栋工程价款的鉴定结论足以证明“5#、6#栋的全部工程价款也达不到4200万元的额度”。5#、6#栋的工程造价总额才36920395.37元，如果按照80%计算，与法院认定的4200万元相去甚远，就算5#、6#栋全部完成，金易公司的应付进度款也仅为29536316.29元。而实际上按照金易公司提供的证据和主张的事实，截至2013年12月3日，5#、6#栋装饰部分并未完成进入进度款付款节点，即5#、6#栋进入进度款付款节点工程款应当是总价款扣减装饰装修部分的价款，即:36920395.37-3863957.55=33056437.82元。如果按照80%计算应付款为26445150.25元，即此时金易公司应付的进度款远远小于4200万元。根据二审法院对5#、6#栋13层至20层施工主体的认定，即该部分工程并非吴川公司完成，而是由金易公司完成。二审法院查明金易公司已经向其他施工主体和供应商主体支付了该部分工程的所有款项，且将该部分工程价款确定为6687286.14元。据此，2013年12月3日时，按照合同约定及监理日志证明的形象进度，金易公司应支付给吴川公司的工程款为：（36920395.37-3863957.55-6687286.14）×80%=26369151.68×80%=21095321.34元。该数额也远远小于4200万元。截至2013年12月3日，金易公司对刘述觉的付款金额为10232600元，对颜朝辉的付款金额为1125万元，两项合计2148.26万元。本案一、二审中均只将刘述觉和颜朝辉施工的部分计入了吴川公司的应收工程款范围。而截至2013年12月3日，金易公司实际支付给刘述觉、颜朝辉的工程款合计为2148.26万元。如前所述，按照施工合同和实际施工进度，2013年12月3日，金易公司实际应当支付给吴川公司的进度款为2109.53万元；考虑计算口径的问题，这一应付进度款金额与金易公司实际支付给吴川公司（含刘述觉和颜朝辉）的金额2148.26万元是基本吻合的。结合施工合同、内部承包合同、监理月报、监理日志和工程造价司法鉴定意见，可以证明以下事实：第一，5#、6#栋的总工程价款为36920395.37元，扣除金易公司自行完成的13-20层建筑部分，吴川公司完成的部分为36920395.37-6687286.14=3023.3109万元；第二，截至2013年12月3日，吴川公司实际完成的达到付款节点的工程价款为26369151.68元，金易公司应当支付给吴川公司的工程款总额为2100余万元。因此，无论是吴川公司完成的总工程价款，还是按照合同应当支付的进度款，截至2013年12月3日，金易公司和吴川公司对已付工程款的结算金额都远远达不到4200万元。4200万元的收据与案涉工程的工程款支付没有任何关系，不属于金易公司对吴川公司的工程款支付凭证；2013年12月3日，金易公司对吴川公司的进度款应付金额仅为2100余万元，根本没有达到4200万元，就算金易公司和吴川公司确实在2013年12月3日对已付工程款进行了结算，该结算金额也远远不可能达到4200万元的额度。因此，二审法院认定“2013年12月3日前，金易公司共向吴川公司支付了工程款4200万元”，既不符合事实，也缺乏证据证明。二、二审法院认定5#、6#栋是在2016年7月1日前完成，而湖南省已经在2016年7月1日取消了劳保基金管理制度，劳保基金不应计入施工单位预结算工程造价中，属于法律适用错误。（一）根据《湖南省建筑企业劳动保险基金统筹管理办法》[湘建（1992）管字第467号]第四条第二款、《关于严格执行建筑企业劳动保险基金计取标准的通知》[湘建（2006）213号]第一条，以及《湖南省住房和城乡建设厅关于进一步明确我省建筑行业劳保基金管理相关事项的通知》[湘建（2015）6号]第一条规定可见，劳保基金是建筑安装工程费用组成要素所列的“规费”中“社会保险费”，是建设工程造价的组成部分，是施工单位应当获得的合法权益。只是按照当时的规定，该部分费用在工程报建时由建设单位事先缴至政府劳保基金管理办公室，待工程竣工结算后，由建设单位多退少补缴足劳保基金，再由施工单位依法从劳保基金管理办公室领取，而不是由建设单位直接支付给施工单位。（二）《湖南省人民政府办公厅关于废止建筑行业劳保基金统筹管理制度的通知》[湘政办发（2016）51号]规定，省人民政府决定，自2016年7月1日起在全省范围内全面废止建筑行业劳保基金统筹管理制度。但该文件同时规定：建筑行业劳保基金统筹管理制度废除后，应按照《住房城乡建设财政部关于印发《建筑安装工程费用组成》的通知[建标（2013）44号]规定在工程造价的规费部分中增加社会保险费用项目。2016年7月1日前已经开工项目欠缴的劳保基金，由项目建设单位直接拨付给施工企业，用于缴纳社会保险费。可见，2016年7月1日取消的只是劳保基金统筹管理制度，而不是工程造价中社会保险费这一构成部分。且前述文件明确规定，2016年7月1日以前建设单位欠缴的劳保基金，应当直接支付给施工单位。因此，二审法院以2016年7月1日湖南省人民政府取消了劳保基金管理制度，本案的工程价款中就不应当计取劳保基金，属于明显的法律适用错误，应当将司法鉴定中漏计的5#、6#栋的社会保险费/劳保基金，计入本案的工程造价。三、对于生效判决文书确认1#-4#栋桩基础劳务，及5#、6#栋铝合金门窗、扶手、栏杆、外墙保温工程是以吴川公司名义对外分包，并判决由吴川公司承担付款责任。二审法院认为是“杨晓辉同时是吴川公司长沙分公司的负责人，与杨晓辉签订分包合同的相对人有理由相信其代表吴川公司。吴川公司系因表见代理在法律上承担了上述分项工程欠付工程款的还款责任。吴川公司应当向无权代理人追偿遭受的损失”。将前述付款责任的承担认定为是基于杨晓辉的表见代理行为，属于明显的法律适用错误。（一）二审中，吴川公司向法院递交了这几个分项工程的分包合同，这些分包合同都是以吴川公司长沙分公司的名义与各分包单位签订，并加盖了吴川公司长沙分公司的印章。法院判决吴川公司承担付款责任的理由是：吴川公司长沙分公司系吴川公司设立的分支机构，不具有法人资格，其产生的民事责任应由吴川公司承担，而不是基于杨晓辉的表见代理判决吴川公司承担责任。（二）根据案件已经查明的事实，对该几项分项工程由吴川公司长沙分公司对外分包，且金易公司也代为支付了部分款项，完全可以认定建设单位同意吴川公司长沙分公司对该几项分项工程施工。因此，就算在刘述觉、颜朝辉施工期间，吴川公司与金易公司签订施工合同没包含这项工程，也同样可以根据吴川公司长沙分公司与分包单位签订合同、完成结算，金易公司支付款项的行为，认定金易公司已经将这几项工程发包给了吴川公司长沙分公司施工完成。因此，对这几部分工程，生效法律文书已经确认的由吴川公司承担的工程款，应当计入吴川公司的工程总价款中。综上，二审判决认定的“2013年12月3日，金易公司共支付吴川公司工程款4200万元”的基本事实缺乏证据证明；认定的5#、6#栋工程不应计取劳保基金，以及1#-4#栋桩基础劳务等分项工程系基于表见代理由吴川公司承担责任、应由吴川公司向无权代理人另行追偿属于明显的法律适用错误。吴川公司有充分的事实和理由来支持其诉讼请求和再审请求，请求再审法院依法支持吴川公司的再审请求。金易公司辩称，一、原一、二审法院认可4200万元属于结算款项有充足的证据支撑，也可与本案的其他证据相互印证。（一）2013年12月3日，金易公司、吴川公司按照双方第二份合同第六条第二款第二项中的约定，5＃、6＃栋垫资建设至主体封顶，甲方支付乙方工程款的80%时进行了结算，此次结算时，金易公司向吴川公司支付款项4200万元。1.刘述觉期间：根据刘述觉在（2013）益法民一初字第11号案件中的陈述及吴川公司在（2017）湘0923民初2545号案件中的自认，刘述觉施工部分的工程款应为25894371.55元（含已确认为破产债权的部分）。2.垫付费用部分：2013年2月至11月，金易公司为吴川公司垫支费用5662716.50元。3.颜朝辉期间：2013年5月至11月，根据吴川公司认可的事实，金易公司向实际施工人颜朝辉支付款项11400000元。因此，截止2013年12月3日，吴川公司（含刘述觉、颜朝辉部分）收到的工程款为25894371.55元+11400000元+5662716.50元=42957088.05元。此数据与金易公司的财务账册及相关票据相吻合，即截止2013年12月3日，金易公司已实际向吴川公司支付工程款4200万元。由于杨晓辉既是金易公司的实际控制人，更是吴川公司长沙分公司的负责人，因此，双方交易习惯以记账为主，或直接支付款项给实际施工人，后续再进行书面确认。同时，双方亦未按照1＃、2＃、3＃、4＃不需要预付款的合同约定执行，否则，至破产申请受理日，1＃、2＃、3＃、4＃栋仍未达到付款条件。在双方本次结算时，金易公司进行了增资，因此，为了增资提供财务票据应是本次结算的一部分原因。如果仅仅是为了增资使用，在杨晓辉控制吴川公司长沙分公司公章的前提下，是不需要与吴川公司总公司财务部进行对账，出具相关函件的。（二）吴川公司的谬误。1.审计认定4200万元是与“项目无关的大额资金占用”完全是吴川公司的片面理解。吴川公司在再审申请书上亦说明，该笔款项审计机构无法确认。2.吴川公司在计算工程款的收取情况时，一直仅计算刘述觉、颜朝辉等实际收取的款项，而未计算金易公司对外支付的材料款、实际帮吴川公司垫付的款项。在（2017）湘0923民初2545号案件中，吴川公司与杨晓辉、金易公司之间争议的焦点就是，2016年杨晓辉、吴川公司和金易公司之间的结算单是否成立，实质上是吴川公司与杨晓辉之间就吴川公司总公司与分公司之间就江南华府项目的部分款项进行的结算。从此案中可以明显看出，金易公司与吴川公司之间就江南华府项目的工程款支付，需要计算吴川公司长沙分公司作为单独主体（杨晓辉控制的被挂靠方）收取的费用。3.4200万元的结算票据计算的是2013年12月3日前吴川公司实际收取的工程款，而不是5＃、6＃栋工程款的80%。从金易公司提交的监理合同的相关内容可以发现，截止2013年12月3日，1＃、2＃、3＃、4＃栋是在同步施工的，3＃栋至少施工至13层，4＃栋至少施工至14层，其中材料等相关垫付费用一并进行了结算。根据鉴定结论，3＃、4＃栋的工程造价为29366108.23元，3＃、4＃栋为33+2层；截止2013年12月3日已施工至14+2层，其工程造价可按照总造价的进行估算，即13424506.62元。5＃6＃栋的工程造价在扣除金易公司自行施工的部分后为30233109.23元，截止2013年12月3日已基本施工完毕。综上，截止2013年12月3日，吴川公司完成的工程量为43657615.85元。此数据也与计算的4200万元比较接近。（三）金易公司实际支付工程款的数据可与其他证据相互印证。安化县人民法院于2018年11月14日找杨晓辉作笔录，杨晓辉认为已支付吴川公司工程款情况为“大概是付了颜朝辉5000多万元工程款，通过法院付了刘述觉1000多万工程款”。此说法与根据前述金易公司实际支付的工程款数额为6652万元（4200万元+2452万元）可相互印证。另，在2015年，安化县政府组织金易公司复工期间，对金易公司的财务进行了全面审计。根据益方圆会清审字[2017]第06号审计报告显示：截止2015年11月30日，金易公司支付其他各项工程款2891.27万元，其中含消防221.06万元、水电153.40万元、电梯138.79万元、二次供水11.41万元、钢材款等790.95万元确实未支付给吴川公司；按此计算，吴川公司实际收到的工程款为，4600.26万元（吴川公司自认数额）+2891.27万元-790.95万元=6700.58万元。该数字与6652万元同样可以相互印证，足以证实吴川公司实际收到的工程款为6652万元。故金易公司已直接向吴川公司支付工程款6652万元。二、原二审判决认定劳保基金不应计入施工单位预结算工程造价中，不存在适用法律错误，仅在事实认定部分偏向吴川公司。二审判决中并不是认定劳保基金不应计入工程造价，而是认定这不是重新鉴定的情形。同时，二审判决亦对5＃、6＃栋的工程造价进行了重大的调整，实际上，根据金易公司账册、相关人员询问笔录及相关证据，金易公司为5＃、6＃栋的工程款已支付至少1000万元以上，而二审法院仅认定金易公司完成的工程造价为600万余元，实际上保险费用仅占工程造价的3%左右。另外，根据双方合同的结算条款，吴川公司的工程管理费（即企业管理费）不应计入工程造价中，而实际上鉴定意见包含了该部分款项，二审法院对此未进行调整。三、关于漏计少计付款责任认定的问题，二审法院不存在适用法律错误的情形。鉴定程序是否合法，不是通过是否必须采纳吴川公司的意见来决定的，吴川公司参与了鉴定程序，根据本案适用的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》的相关规定，吴川公司应接受鉴定结论的约束。另外，该部分判决均发生在鉴定结论以后，如果因双方的合同给吴川公司造成了损失，吴川公司可另行主张权利。何况相关的案件从生效判决的行文过程中也可看出，是由于吴川公司应诉的程序性问题而导致承担了责任，这是否系金易公司造成的损失都是需要论证的。同时，吴川公司亦未申报过相应债权，因此，不应在本案中处理。四、金易公司破产案已于2020年7月19日进入破产分配程序。由于双方债权关系的复杂性，经历了近2年多的时间，债权才由生效法律文书确认，金易公司破产财产分配方案按照生效法律文书确认的债权数额制定，方案已经过人民法院裁定认可，并进行了分配，同顺位的债权已经按照100%的比例进行了清偿，其后顺位的抵押权、职工债权等也进行了部分分配。综上，请求人民法院在查清案件事实的基础上，依法驳回吴川公司的再审申请。吴川公司向一审法院起诉请求：一、确认吴川公司对金易公司享有工程款债权52311948.82元；二、吴川公司对上述工程款债权享有优先受偿权；三、本案的诉讼费由金易公司承担。一审法院认定事实：金易公司系江南华府项目实际开发人。2011年2月，蔡根秋与刘四喜以长沙市建设工程集团有限公司（以下简称长建公司）名义承建江南华府项目。2012年2月21日，金易公司向长建公司出具《解除合同承诺函》，解除与长建公司的施工合同，约定长建公司在江南华府项目发生的一切债权债务由金易公司承担。2012年7月6日，吴川公司与金易公司签订了《建设工程施工合同》，约定：吴川公司承包金易公司在安化县城南新区江南华府项目1#-6#栋、培训楼、宾馆楼工程项目，工程内容：以发包人提供的施工图纸为准，包括地下室、从桩承台开始的所有土建工程，建筑面积12万平方米。承包范围：按发包人提供的图纸内容，要求包工、包料等的总承包方式。开工日期为2012年3月27日，竣工日期为2014年2月27日，合同工期总日历天数为700天。刘述觉作为吴川公司的代理人在合同上签字。2012年7月6日，刘述觉与吴川公司就江南华府住宅项目签订了《建设项目施工内部承包合同书》，合同约定：吴川公司结合公司有关规章制度及管理规定，按本工程吴川公司与金易公司签订的江南华府《建设工程施工合同》中的合同条款，将江南华府项目工程施工交由刘述觉责任承包，并实行企业内部施工责任承包制。2012年7月23日，经湖南科力招标代理有限公司招标，吴川公司中标江南华府项目。2012年3月27日，金易公司通知刘述觉、魏国云进场施工。由于各种矛盾，2013年2月18日，吴川公司向刘述觉发出解除内部承包合同书；2013年2月25日，刘述觉回复解除与吴川公司的内部承包关系。此后，刘述觉、魏国云退出江南华府项目施工。2014年12月9日，益阳市中级人民法院对刘述觉、魏国云与金易公司、吴川公司建设工程施工合同纠纷案作出（2013）益法民一初字第11号判决，认定：没有资质的实际施工人刘述觉借用有资质的建筑施工企业吴川公司的名义与金易公司签订的《建设工程施工合同》、吴川公司与刘述觉签订的《建设项目施工内部承包合同》均属无效合同。2012年12月14日，金易公司与长沙市雨花区鹏昊钢材经营部签订钢材购销合同，后该公司实际提供了江南华府项目的部分钢材。2013年6月5日，金易公司与吴川公司重新签订《江南华府项目建筑工程施工合同书》，约定：吴川公司承包金易公司江南华府项目。工程内容：建筑面积90324平方米。其中1#、2#栋建筑面积23004.32平方米，3#、4#栋建筑面积29589.5平方米，5#、6#栋约10000平方米，地下室建筑面积1748.2平方米，商场建筑面积4885平方米，宾馆楼建筑面积5358.8平方米，合计约90324平方米（以实际结算面积为准）。承包范围：按甲方（金易公司）提供的江南华府1#、2#、3#、4#栋设计图纸为准，设计变更另行按实计算，从桩承台以上（不包括桩）的建筑安装工程（消防通风工程、弱电工程、智能化工程、变频加压给水工程、室外管网工程、燃气工程、电梯设备和安装、室外道路及绿化工程不在承包范围内）。5#、6#栋从工程建设现状的节点二十层楼板面直接的施工图纸内容（桩基础到二十层板面的主体框架）；水电部分，消防部分，弱电部分，室外管网工程，智能化部分，燃气部分，电梯设备和安装不在承包范围内；工程量按实结算。……承包方式：包工、包料、包工期、包质量、包安全、包文明施工。工程造价结算方式：1#、2#、3#、4#栋及塔楼外的地下室按建筑面积大包干按1460元/平方米结算。总工期为611天，自2013年4月23日开工至2014年12月30日竣工验收止，并以双方现场管理代表交接签字为准（1#-4#栋、宾馆楼以桩基检测验收合格签字日期为开工日期，以此类推）。并对发送开工通知等内容进行了约定。2013年6月5日，吴川公司与颜朝辉签订《吴川市建筑安装工程公司项目工程内部承包合同》，合同约定：金易公司江南华府项目工程由吴川公司中标兴建，现吴川公司决定交由颜朝辉承包该工程进行施工。承包范围：按吴川公司与金易公司施工合同的全部工程内容。2014年5月，江南华府项目全面停工。2014年11月，金易公司全权委托程新峰进行江南华府项目的建设与管理，程新峰代表金易公司实际组织施工，杨晓辉退出。2015年1月16日，在安化县政府组织的复工过程中，金易公司（甲方）、颜朝辉（乙方）、程新峰（丙方）签订了《安化江南华府项目工程补充协议》，协议约定：各方同意变更《吴川市建筑安装工程公司项目工程内容承包合同》中关于承包工程价格的约定，乙方在江南华府项目1#-4#栋总工程款中减少1000万元工程款给甲方；乙方承诺在本协议签订后政府同意复工三日内开工，并保证按工程进度施工，不得停工；按甲方金易公司认可的工程量作为双方结算依据，江南华府项目1#、2#栋按实际完成工程量减少上面两层面积进行结算，3#-6#栋、车库按实际完成工程量结算。协议签订后，颜朝辉未实际施工。2015年5月，江南华府项目再次全面停工。2016年6月26日，金易公司与吴川公司签订复工合作意见书，但未实际施工。2017年8月2日，一审法院受理了债权人对金易公司的破产申请，2017年8月3日，指定湖南达盛资产管理公司为金易公司破产清算案的管理人（以下简称管理人）。2017年10月18日，一审法院宣告金易公司破产。另查明，金易公司在进入破产程序后，管理人委托精工所对破产受理日前总包单位（即吴川公司）实际施工的部分进行工程造价鉴定，由于管理人与吴川公司就5#、6#栋13层至20层的工程量由谁完成无法达成一致，鉴定时由鉴定机构对5#、6#栋已完工程进行了整体鉴定。2018年3月5日，精工所出具5份司法鉴定意见书，其中江南华府项目1#、2#栋已完工程（建筑及安装部分）鉴定造价22171559.29元，3#、4#栋已完工程（建筑及安装部分）鉴定造价29366108.23元，5#、6#栋已完工程（基础至二十层建筑部分）鉴定造价21017185.01元，5#、6#栋已完工程（建筑及装饰部分）鉴定造价14960839.94元，5#、6#栋已完工程（桩基础工程部分）鉴定造价942370.42元，合计88458062.89元。2017年12月26日，管理人就退场问题向吴川公司发送（2017）金易破管字第20号《通知书》，要求吴川公司拆除脚手架、办理退场手续。次日，吴川公司向管理人出具复函，不同意拆除。2018年3月18日，吴川公司的劳务分包人湖南国隆建筑劳务有限公司（以下简称国隆公司）书面委托郑大永处理拆除脚手架的相关事宜，并承诺费用由管理人垫付后再扣除。后管理人实际向郑大永支付40000元。2018年7月12日，管理人向吴川公司发送《工作联系函》，载明：因吴川公司施工质量问题，要求吴川公司接函后3日内派员现场核实，并安排施工队伍落实处理。如吴川公司接函后7日内未回复，管理人将另行安排施工队伍处理，相关费用由吴川公司承担。吴川公司派员查看后，未安排人员整改。金易公司管理人自行安排人进行了整改。又查明，刘述觉、魏国云、颜朝辉均不是吴川公司的内部员工。杨晓辉系吴川公司长沙分公司负责人，同时其在金易公司出资比例占金易公司出资额的97%，为实际控股人。刘述觉、魏国云及颜朝辉均挂靠吴川公司对江南华府项目进行实际施工，为江南华府项目的实际施工人。金易公司的法定代表人杨帝林系吴川公司长沙分公司负责人杨晓辉的哥哥。2013年12月4日起至2015年4月23日，吴川公司（颜朝辉）承认收到款项24520000元。吴川公司已向管理人申报了14笔债权，其中2-14笔债权已由人民法院生效判决确认为零。本案中涉案债权是吴川公司向管理人申报的第一笔债权。一审法院认为，本案系破产债权确认纠纷。本案的争议焦点为：一、金易公司与吴川公司先后签订的两个施工合同、刘述觉与吴川公司签订的内部承包合同、颜朝辉与吴川公司签订的施工合同是否有效；二、吴川公司在江南华府项目已完成的工程造价金额；三、金易公司已支付的工程款数额；四、吴川公司工程款债权的数额及性质。一、关于金易公司与吴川公司先后签订的两个施工合同、刘述觉与吴川公司签订的内部承包合同、颜朝辉与吴川公司签订的施工合同是否有效的问题。2012年7月6日，吴川公司与金易公司签订的《建设工程施工合同》、刘述觉与吴川公司就江南华府住宅项目签订的《建设项目施工内部承包合同书》已被人民法院生效判决文书确认为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的建设工程施工合同无效。本案中，2013年6月5日，吴川公司与金易公司签订了《江南华府项目建筑工程施工合同书》，同日，颜朝辉与吴川公司签订《项目工程内部承包合同》，将江南华府项目工程施工交给颜朝辉施工，颜朝辉交纳管理费。颜朝辉非吴川公司员工，相关协议名为内部承包，实为颜朝辉借用吴川公司资质施工，亦属无效合同。二、关于吴川公司在江南华府项目已完成的工程造价金额。（一）关于鉴定意见的问题。经精工所鉴定，确定江南华府项目已完成的5#、6#栋（含13至20层）及1#至4#栋工程的造价为88458062.89元。经审查，2017年10月13日毛章米出具的函、2017年10月24日的司法鉴定现场查勘记录、2017年11月13日的查勘记录、2017年11月27日吴川公司对鉴定意见稿的异议，均能证明鉴定过程中有吴川公司或者吴川公司委托的人参与。虽参与鉴定程序的颜朝辉、刘寿强、毛章米未提交吴川公司的书面授权，但根据颜朝辉、刘寿强、毛章米等一直挂靠吴川公司参与江南华府项目工程建设，且现场查勘时吴川公司的授权代表严洲对这些人员的参与未提异议，故对吴川公司提出的未实际参与鉴定过程、未收到过征求意见稿、鉴定程序违法的意见，不予采信。吴川公司认为鉴定意见漏计5#、6#栋工程价款社会保险费的问题，因案涉江南华府项目的施工主体多，5#、6#栋至少存在长建公司、刘述觉、金易公司（杨晓辉）、颜朝辉、程新峰、政府组织的复工等多个施工主体，5#、6#栋的计价能否按照1#至4#栋的计算方式计价亦存在争议，且吴川公司与颜朝辉于2013年6月5日签订的内部承包合同中对5#、6#栋及1#至4#栋的计价亦采取的不同方式（无效合同），另外，吴川公司亦未提供证据予以证实，故对该异议不予支持。根据案涉的两个施工合同，吴川公司的承包范围均是从桩承台以上（不包括桩），同时，2013年6月5日的施工合同第三条工期的第二款写明：以桩基检测验收合格签字日期为开工日期，由此，结合鉴定人员陈述吴川公司在鉴定时亦未提供任何书面材料证明桩基由其施工，吴川公司代表毛章米向鉴定机构出具的文件是写明对工程量无异议，吴川公司诉讼中亦未提交1#至4#栋桩基施工或竣工的材料，因此，对金易公司提出的生效判决确认吴川公司对外发包1#至4#栋桩基的事实属于生效判决确认的法律事实的抗辩意见予以采纳。在2017年10月24日鉴定现场查勘记录中，吴川公司代表在写明5#、6#栋铝合金门窗及扶栏不是吴川公司施工的记录中签字确认，后又出具对工程量无异议的材料，吴川公司在诉讼中亦未提供施工或竣工的证据予以证实，因此，对吴川公司认为鉴定中漏计少计5#、6#栋铝合金门窗及扶栏的意见，不予采信。根据庭审及鉴定人出庭作证的情况，吴川公司主张少计的防水工程系未完全施工完毕的内容，采纳相应鉴定意见。吴川公司虽提出应按照2013年6月5日的施工合同采取固定单价的计价方式，但当诉讼中金易公司询问吴川公司是否同意按照双方后续签订的补充协议采取固定单价计价时，吴川公司未予以认可。另，由于鉴定时吴川公司并没有全部完成对应建筑面积部分的全部工程，采取固定单价反而无法准确计算工程造价。同时，根据双方2015年1月16日的补充协议，鉴定机构采取准确计量工程造价的方式是合理合法的。综上，案涉司法鉴定程序、结论合法，对吴川公司提出的重新鉴定的意见，于法无据，不予支持。（二）江南华府项目5#、6#栋13层至20层工程价款是否应计算给吴川公司的问题。金易公司、吴川公司对2013月2月18日至2013年6月5日江南华府项目5#、6#栋13层至20层的施工主体是杨晓辉、杨帝林没有异议。但吴川公司认为该部分工程造价应属于吴川公司长沙分公司，金易公司认为属于金易公司实际对外承包。杨晓辉在全面掌控金易公司时，直接对外分包可以赚取更大经济利益，而将工程先发包给吴川公司长沙分公司再对外分包，除了要向吴川公司总公司交纳利润外，也会产生更多的税费。杨晓辉、程新峰在笔录中亦表示该段工程由金易公司对外发包。2012年7月4日的施工合同属于无效合同，在争议的施工段，吴川公司与金易公司之间不存在有效的施工合同，对于金易公司认为该施工段金易公司属于实际施工人的抗辩意见，予以支持。关于吴川公司认为刘四喜施工阶段的工程造价应计入吴川公司工程造价的问题，双方均未提出证据证实该阶段的具体内容。根据双方举证、质证及庭审情况，刘四喜施工阶段大部分为隐蔽工程及基础性工作，该部分的工程造价已包含在鉴定意见中。金易公司与吴川公司造价有争议的部分全部包含在5#、6#栋的鉴定意见中。根据该鉴定意见，5#、6#栋已完工程的工程造价为36920395.37元[21017185.01元（基础至二十层建筑部分）+14960839.94元（建筑及装饰部分）+942370.42元（桩基础工程部分）]。根据监理日志记载的施工情况及（2017）湘0923民初2545号民事判决书中吴川公司的陈述，综合当庭双方的举证、质证及双方当庭陈述，对金易公司认可吴川公司5#、6#栋工程造价为25894371.55元的意见予以采纳。（三）吴川公司已完成的江南华府项目工程的造价。关于金易公司主张的吴川公司施工不合格部分的工程造价。吴川公司认可不合格部分应扣除，虽对不合格部分工程造价770820元不予认可，但吴川公司并没有举证证明该部分的数额应如何确定，亦未对该部分数额的组成提出反驳意见。结合实际情况，认定有证据支持的不合格部分工程价款为726597.28元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条的规定，不合格部分的工程造价应予以扣除。综上，吴川公司在金易公司江南华府项目已完成的工程造价为76705441.79元[25894371.55元（5#、6#栋施工部分）+22171559.29元（1#、2#栋已完工程部分）+29366108.23元（3#、4#栋已完工程部分）-726597.28元（不合格部分）]。三、金易公司已支付的工程款数额。1、双方无异议的部分。2013年12月4日起至2015年4月23日，吴川公司（颜朝辉）承认收到款项24520000元，该部分双方均无争议，予以确认。2、关于42000000元的结算票据是否有效的问题。金易公司认为，42000000元的结算票据是在2013年12月3日吴川公司向金易公司出具的。结算的原因：一是根据2013年6月5日双方的合同、吴川公司与颜朝辉的内部承包合同及当时的施工情况，5#、6#栋垫资建设至主体封顶金易公司支付吴川公司工程款的80%时进行结算；二是杨晓辉为了金易公司增资时使用。对该票据款项的组成，为刘述觉工程款部分、金易公司垫付款项部分及颜朝辉工程款部分。吴川公司认为该票据要素不全，出现不合理，不符合交易习惯，其申请对印章的真实性进行鉴定，后庭审过程中又撤回申请。杨晓辉作为金易公司的实际控制人及吴川公司长沙分公司的负责人，有义务对双方款项进行结算。在结算时，双方工作人员有部分重合，结算票据由吴川公司财务部门签章，金易公司主张的结算理由在审计及实际施工情况中均有印证，结算数额与组成也与实际付款情况相近，因此，对金易公司认为该票据属于双方截止2013年6月5日工程款项的结算的意见予以认可。3、垫付款项应否计入已付款的问题。金易公司认为，由于杨晓辉、吴川公司长沙分公司、金易公司存在人格混同，因此，金易公司账册中体现的垫付款项16287408元（含发放的职工工资、差旅费等）应全部抵扣吴川公司工程款。吴川公司对杨晓辉成为金易公司实际控制人后至吴川公司免除杨晓辉吴川公司长沙分公司负责人期间，杨晓辉、吴川公司长沙分公司、金易公司存在一定的混同，但对该部分款项的真实发生存在异议。金易公司提出的人格混同，垫付款项未结算等虽有一定的合理性，但即使存在人员混同，金易公司一方的工程师等技术人员的工资仍应由金易公司承担，金易公司亦未举证证明上述费用的真实发生，和用于支付与吴川公司有关的人员工资或其他费用。因此，对金易公司的抗辩意见，不予支持。4、管理人垫付的40000元款项是否应抵扣工程款的问题。退场费用属于吴川公司应支付的费用，吴川公司未对该部分费用提出异议，管理人垫付的40000元款项应抵扣吴川公司的工程款债权。5、金易公司已支付工程款的数额问题。根据庭审情况，确认金易公司已支付工程款有三个因素：一是结算票据与双方无争议部分；二是杨晓辉的陈述；三是根据安化县政府组织金易公司复工期间，对金易公司的财务进行的独立审计，即益方圆会清审字[2017]第06号审计报告。经审查，金易公司已实际支付的工程款为66520000元（42000000元+24520000元）；另杨晓辉陈述“大概是付了颜朝辉5000多万元工程款，通过法院付了刘述觉1000多万元工程款”；另外，审计报告认为金易公司共支付工程款70895800元，吴川公司认为其中不属于吴川公司工程款为12354100元，金易公司认为其中不属于吴川公司工程款为7909500元。安化县政府组织金易公司复工期间由双方另立共管账户，由程新峰作为金易公司负责人组织复工，程新峰支付的款项为7933300元；该款项经过了安化县经侦部门的刑事审查。按照吴川公司的意见，其收到的款项为66475000元（70895800元+7933300元-12354100元），与金易公司的陈述相印证。四、吴川公司债权的数额及性质。1、关于债权的数额。吴川公司在江南华府项目可主张的工程造价为76705441.79元，吴川公司实际收到的工程款为66520000元，应抵扣的退场费用40000元，吴川公司的债权数额应为10145441.79元（76705441.79元-66520000元-40000元）；2、关于债权的性质。由于金易公司拖欠吴川公司工程款，吴川公司的债权性质应为工程款债权。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”、《中华人民共和国企业破产法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》[法释（2002）16号]之规定，因金易公司已经宣告破产，吴川公司对金易公司的工程款享有破产债权并可以优先受偿。综上所述，吴川公司的部分诉讼请求合理合法，依法予以支持。依照《中华人民共和国企业破产法》第五十八条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条、第二十条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》[法释（2002）16号]，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、确认吴川公司在金易公司的破产债权为10145441.79元；二、吴川公司在金易公司的工程款债权10145441.79元，享有优先受偿权；三、驳回吴川公司的其他诉讼请求。案件受理费303360元，由吴川公司负担220687元，金易公司负担82673元。吴川公司、金易公司均不服一审判决，向本院提起上诉。吴川公司上诉请求：撤销一审判决，改判确认吴川公司对金易公司享有破产债权为52311948.82元，并对上述债权享有优先受偿权，案件诉讼费由金易公司承担。金易公司上诉请求：撤销一审判决，改判确认吴川公司对金易公司享有破产债权为0元，案件诉讼费由吴川公司承担。二审法院认定事实：一、就吴川公司提出的5#、6#栋已完工程未计取劳保基金的问题。经本院函告精工所，精工所出具了益精造师[2020]函字第43号《关于湖南省益阳市中级人民法院（2020）湘09民终318号函的回复》，认为根据湘政办发[2016]51号《湖南省人民政府办公厅关于废止建筑行业劳保基金统筹管理制度的通知》规定，自2016年7月1日起在全省范围内全面废止建筑行业劳保基金统筹管理制度。江南华府项目5#、6#栋建设工程劳保基金按文件规定，不应计入施工单位预（结）算造价内；就吴川公司提出的已由金易公司现场签证认定的款项，经审查，2014年8月27日，吴川公司与金易公司就颜朝辉施工期间临时增加的工程价款进行了结算，包括：1.看房通道及改建厕所材料费26643.26元；2.1#、2#栋人工挖孔桩材料结算319527.14元；3.1#、2#栋裙楼改桩基础人工挖桩材料结算43019.26元；三项总计389189.66元，金易公司的总工程师李华茂、法定代表人杨帝林在结算审批表上均签字确认。二、已生效的（2013）益法民一初字第11号民事判决认定，刘述觉、魏国云完成江南华府项目5#、6#栋正负零以下至正负零以上至第13层（含第13层）主体工程造价为9711015.55元（其中税金324855.02元），签证工程造价为706249.47元（其中税金23203.09元），总造价为10417265.02元（不含钢筋款）。金易公司已付刘述觉、魏国云工程款9500000元，代付农民工工资732600元，代付水泥款291669.5元。已生效的（2013）湘高法民二终字第81号民事判决认定，截至2012年9月25日，长沙金凯钢材贸易有限公司向吴川公司累计供货790.634吨，货款为3618663.66元，并判决吴川公司向金凯公司支付钢材款本金3618663.66元及违约金1114154.60元。吴川公司已完工程造价鉴定包括了此钢材款。已生效的（2018）湘09民初9号、（2019）湘民终1012号民事判决认定，吴川公司将江南华府项目劳务分包给国隆公司施工，国隆公司完成劳务工程量为34300373.36元，包括本案双方争议的5#、6#栋13层至20层的劳务工程量。三、2016年6月27日，杨晓辉与吴川公司就金易公司因江南华府项目建设欠吴川公司的款项进行了结算，包括（2013）湘高法民二终字第81号民事判决确认的由吴川公司向长沙金凯钢材贸易有限公司支付的工程欠款本金3618663.66元及违约金1114154.60元、吴川公司支付给案外人刘四喜、蔡根秋因退出江南华府项目施工的补偿款、杨晓辉因江南华府项目建设以吴川公司长沙分公司名义向他人的借款等12笔款项共计25894371.55元。杨晓辉承诺：“本人杨晓辉（身份证号码：440106196307111550），是吴川市建筑安装工程公司长沙分公司的负责人，根据《分公司承包经营合同》，本人作为实际经营人自负盈亏。并且本人还是益阳金易房地产开发有限公司97%的董事长，本人由于在经营江南华府项目资金紧张，借用长沙分公司的名义对外发生以上债务至今，益阳金易房地产开发有限责任公司及本人未偿还，本人自愿对该笔债务向吴川市建筑安装工程公司承担清偿责任，以个人财产、夫妻共同财产对本案中吴川市建筑安装工程公司的债务承担偿还责任，同时从扣款日期起按年利率24%向吴川市建筑安装工程公司支付利息。如有争议，约定由债权人所在地法院管辖”。杨晓辉在结算表欠款人处签字确认，并书写了身份证号码，金易公司在担保人处加盖了公章。2017年9月22日，吴川公司向一审法院起诉，要求杨晓辉、金易公司连带偿还江南华府项目2013年6月5前的欠付工程款本金25894371.55元及其逾期利息即前述结算的12笔款项。一审法院于2018年6月4日作出（2017）湘0923民初2545号民事判决，认定金易公司已进入了破产清算程序，该案实际为破产债权确认纠纷，吴川公司要求金易公司支付工程欠款证据不足，据此判决驳回其诉讼请求。各方当事人均未上诉。四、经吴川公司对账确认，金易公司于2013年4月23日前已支付刘述觉施工部分工程款10232600元，2013年5月至2015年5月已支付颜朝辉施工部分工程款35770000元。金易公司记账凭证显示，2013年12月3日，金易公司支付吴川公司42000000元，并附有收据一张，载明：“今收到益阳金易房地产开发有限公司42000000元，经手人何”，同时加盖了吴川公司财务专用章。2017年2月6日，金易公司委托益阳方圆会计师事务所有限责任公司（以下简称方圆会计师事务所）对江南华府项目截至2015年11月30日的资产负债表、2012年1月至2015年11月的利润表进行审计，方圆会计师事务所出具了益方圆会清审字[2017]第06号审计报告，载明：“金易公司预付账款账面显示，截至2015年11月30日止，公司共计已支付总包颜朝辉及刘述觉工程款3827.05万元；金易公司其他应收款账面显示，截至2015年11月30日止，公司共计已支付各项工程款2891.27万元；金易公司其他应收款-吴川公司长沙分公司账面显示：2012年1月-2015年11月公司累计代付吴川公司长沙分公司款项371.26万元。三项累计已支付工程款7089.58万元。2015年11月30日，公司实收资本总额为5000万元，其中杨晓辉出资4850万元，杨帝林出资150万元。根据股东会决议，其中800万元实收资本系从谌得才处转入，4200万元系杨晓辉受让后增资。公司增资时实收资本对应科目计入其他应收款-吴川公司长沙分公司4200万元，后附吴川公司收据4200万元，显示公司增资款已全部支付给吴川公司”。除上述事实之外，一审判决认定的本案其他基本事实清楚，二审法院予以确认。二审法院认为，本案二审争议焦点为：一、吴川公司在江南华府项目已完工程造价；二、金易公司向吴川公司已支付工程款数额；三、吴川公司享有的工程款债权数额、性质及是否超过承包人行使优先受偿权的期限。一、吴川公司在江南华府项目已完工程造价（一）关于应否重新鉴定的问题。第一、精工所出具的司法鉴定意见是管理人为审核吴川公司的债权，委托精工所对吴川公司已完工程造价所作的鉴定，纳入鉴定的工程范围是鉴定机构组织管理人、金易公司及吴川公司的代表现场查勘确认的结果，当事人亦对吴川公司已完工程量进行了审核确认，计价依据也是鉴定机构结合计价标准、施工过程中签订的相关合同及行业惯例综合予以确定。吴川公司主张鉴定意见上加盖印章的鉴定人员只有何宇晨一人，违反了相关规定。对此问题，鉴定人员汤世平在一审中出庭接受质询时进行了解释说明，其陈述参与鉴定的人员中有鉴定资质的为2人，鉴定意见漏盖了其本人的印章。结合鉴定现场查勘记录中载明查勘人员有汤世平的事实，对汤世平的说明予以采纳。虽鉴定意见漏盖了汤世平的印章，存在轻微瑕疵，但鉴定人已作合理说明，故精工所出具的鉴定意见程序合法、结论合理，可以作为计算吴川公司已完工程造价的基础和依据。第二、吴川公司主张1#-4#栋桩基础及5#、6#栋铝合金门窗、扶手、栏杆、外墙内保温、防水等分项工程由其施工完成，鉴定意见存在漏计、少计的情形，因其主张所依据的裁判文书均是在鉴定意见作出后才生效，而鉴定机构是依据鉴定过程中双方确认的工程量进行的鉴定，程序合法，并不存在故意漏计、少计的情形，且该等分项工程是否应计入鉴定范围也需双方共同审核确认，故对该主张，不予支持。第三、吴川公司主张5#、6#栋工程造价存在漏计劳保基金的问题，二审法院就此问题已函告精工所并由其回复。依据回复，可知自2016年7月1日起在湖南省范围内全面废止建筑行业劳保基金统筹管理制度。因5#、6#栋建设工程是在2016年7月1日前完成，按当时的规章制度，5#、6#栋建设工程的劳保基金应由建设单位统一向劳保统筹主管部门缴纳，而不是直接拨付给施工企业，故不应计入施工单位预（结）算造价内。综上，吴川公司未提交充分有效的证据证明鉴定意见存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定的应予重新鉴定之情形，对于其提出的应予重新鉴定的意见，不予采纳。至于是否需要增加或核减工程价款，根据二审法院认定情况，以鉴定意见确定的工程造价金额为基础作相应的调整。（二）关于对吴川公司提出鉴定意见漏计工程价款应计入已完工程造价应否采纳问题。第一，虽生效判决文书确认1#-4#栋桩基础劳务及5#、6#栋铝合金门窗、扶手、栏杆、外墙内保温工程是以吴川公司名义对外分包，并判决由吴川公司对剩余欠款承担还款责任。但根据查明的事实，吴川公司与金易公司于2012年7月6日、2013年6月5日签订《建设工程施工合同》后，当日将合同承包范围的工程内容分别交由实际施工人刘述觉、魏国云与颜朝辉施工，吴川公司仅派人进行监督。刘述觉、魏国云、颜朝辉实际施工部分未包含上述分项工程。双方于2013年6月5日签订的施工合同第一条第四项更是明确约定，1#-4#栋的承包范围按设计图纸为准，从桩承台以上（不包括桩）的建设安装工程。此外，在吴川公司与上述分项工程实际施工人之间的系列诉讼中，吴川公司均主张其不是该等分项工程的分包人，亦没有支付过工程款，这也与鉴定机构组织各方现场查勘确认工程量时，未将该等分项工程纳入鉴定范围的事实相互印证。杨晓辉作为金易公司实际控制人，在吴川公司的施工范围外，借用吴川公司长沙分公司的名义将该等分项工程对外分包，已支付的工程款由金易公司支付。因杨晓辉同时又是吴川公司长沙分公司的负责人，与杨晓辉签订分包合同的相对人有理由相信其代表的是吴川公司。吴川公司系因表见代理在法律上承担上述分项工程欠付工程款的还款责任。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十三条“被代理人依照合同法第四十九条规定承担有效代理行为所产生的责任后，可以向无权代理人追偿因代理行为而遭受的损失”的规定，对于判决由吴川公司向相对人支付的欠付工程款，属于吴川公司承担有效代理行为所产生的责任后遭受的损失，不属于其与金易公司签订的承包合同范围内的工程价款，不享有在建工程的优先受偿权。就其遭受的损失，吴川公司可依法另行救济。第二，关于5#、6#栋防水工程价款的问题。金易公司辩称因吴川公司未完成全部防水工程，工程造价鉴定才会少计。因鉴定机构组织双方核对工程量时，吴川公司未主张将此部分纳入鉴定范围。且吴川公司与防水工程实际施工人陈今胜达成的欠付工程款支付协议，属于其与陈今胜之间的内部协议，只对其与陈今胜发生效力，故不能证明5#、6#栋防水工程已由吴川公司全部完成并作为该部分工程造价认定的依据。第三、吴川公司主张的已由金易公司现场签证确认的款项系颜朝辉施工期间临时增加工程价款，虽不属于吴川公司与金易公司施工合同范围内的工程内容，但属于经双方确认于合同外临时增加的工程，双方亦对工程价款进行了结算，故临时增加工程价款389189.66元应计入吴川公司已完工程造价。第四、对于蔡根秋、刘四喜施工阶段，双方均未提供证据证实该阶段的具体施工内容，判决由吴川公司向蔡根秋、刘四喜支付的退场补偿费亦不是工程款的对价。同时，刘四喜施工阶段大部分为隐蔽工程及基础性工作，该部分的工程造价已包含在鉴定意见中。故对吴川公司提出的江南华府项目1#-4#栋桩基础、5#、6#栋铝合金门窗、扶手、栏杆、外墙内保温、防水等分项工程价款应计入已完工程造价的主张，因于法无据，不予支持；对其提出的已由金易公司现场签证确认的款项应计入已完工程造价的主张，予以支持。（三）关于江南华府项目5#、6#栋13层至20层工程价款的问题。第一，江南华府项目前期工程实际由刘述觉、魏国云、颜朝辉组织施工并承担税费，吴川公司仅派人进行监督，吴川公司已完工程即为刘述觉、魏国云、颜朝辉施工部分。根据（2013）益法民一初字第11号民事判决认定，刘述觉、魏国云施工部分为5#、6#栋正负零以下至正负零以上至第13层（含第13层）主体工程。根据吴川公司与金易公司于2013年6月5日签订的施工合同以及当日与颜朝辉签订的内部承包合同约定，5#、6#栋颜朝辉施工部分为20层以上建筑及装饰工程，5#、6#栋13层至20层并非由吴川公司施工。第二，吴川公司在本案原二审庭审法庭调查阶段陈述，吴川公司与国隆公司的劳务合同纠纷案中，5#、6#栋13层至20层的劳务工程款应由金易公司支付。在法庭辩论阶段更明确表示计算已完工程量时，鉴定意见确定的工程量都应计算给吴川公司，除去13层至20层的争议部分，吴川公司自认5#、6#栋13层至20层主体工程由金易公司组织施工。吴川公司认为，其与国隆公司的劳务合同纠纷案中，已判决5#、6#栋13层至20层的劳务工程款由其向国隆公司支付，故13层至20层主体工程价款应计算给吴川公司。因该部分工程款不仅包括劳务款，还包括钢材、水泥等其他材料款，但材料款均由金易公司支付，且审计报告显示金易公司已付的工程款包含了向国隆公司支付的劳务款，吴川公司亦认可这一事实，故对吴川公司该项主张，不予支持。第三，就5#、6#栋13层至20层主体工程价款，当中5#、6#栋基础至20层建筑部分已完工程造价经鉴定为21017185.01元，因5#、6#栋总共有30层住宅，住宅下面还有2层商铺，故5#、6#栋13层（不含13层）至20层主体工程造价经折算为6687286.14元（基础至20层建筑部分已完工程造价21017185.01元÷22层×7层）。（四）关于金易公司所主张对于吴川公司施工不合格部分的工程造价应从已完工程造价总额中扣减的问题。一审判决根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，结合本案实际情况，扣减不合格部分工程造价726597.28元并无不当，予以确认。综上，吴川公司已完工程造价总额为81433369.13元（鉴定意见工程造价88458062.89元-5#、6#栋13层至20层部分6687286.14元-不合格部分726597.28元+现场签证确认部分389189.66元）。二、金易公司向吴川公司已付工程款（一）关于42000000元收据的问题。第一，收据出具的时间为2013年12月3日，与双方于2013年6月5日签订的施工合同、吴川公司与颜朝辉签订的内部承包合同约定的结算时间相近，即江南华府项目5#、6#栋吴川公司垫资建设至主体封顶，金易公司支付吴川公司工程款的80%。第二，收据出具的主体为吴川公司，而非吴川公司长沙分公司，在吴川公司长沙分公司、金易公司、杨晓辉存在人格混同的情况下，吴川公司长沙分公司定期与吴川公司进行财务核算缴纳管理费用符合常理。第三，吴川公司虽对票据上加盖的印章真实性存在异议，并在一审中申请鉴定，但其后又撤回了申请，亦未提交其他证据反驳印章的真实性。同时，在收据出具时，杨晓辉完全掌握了吴川公司长沙分公司的印章，若仅为其他目的使用，依常理无需再行私制吴川公司之印章。第四，42000000元的收据是双方对2013年12月3日前已付工程款的结算，除了计算吴川公司认可的实际施工人刘述觉、魏国云、颜朝辉收取的款项外，还应考虑吴川公司长沙分公司与金易公司之间的往来款以及金易公司为吴川公司垫付的款项。吴川公司亦认可审计报告列明的各项工程款，除直接支付给刘述觉、魏国云、颜朝辉外，有部分为金易公司为吴川公司垫付款项。综上，综合考虑当事人之间的特殊关系、交易习惯、支付方式以及吴川公司未提出反驳证据等各方面因素，二审法院认定该收据可以作为金易公司已付工程款的依据。（二）关于2013年12月3日之后金易公司已付工程款的问题。经吴川公司对账确认，2013年12月3日之后，金易公司支付颜朝辉工程款24520000元。（三）关于金易公司账册中体现的垫付款项16287408元的问题。金易公司认为，由于吴川公司长沙分公司、金易公司、杨晓辉存在人格混同，因此，金易公司账册中体现的垫付款项16287408元，系金易公司代吴川公司支付的工程师等工资及向相关部门应缴纳费用，故应抵扣工程款。因金易公司未举证证明上述费用已真实发生及应缴纳费用是否为工程建设必要支出，且即使存在人格混同，金易公司聘请的技术人员工资亦应由其支付。故对金易公司的该项主张，不予支持。（四）关于管理人垫付的40000元应否抵扣工程款的问题。退场费用属于吴川公司应支付费用，金易公司已实际支付，一审判决将管理人垫付的退场费用抵扣工程款正确，二审法院予以确认。综上，金易公司向吴川公司支付工程款为66560000元（2013年12月3日前已付工程款42000000元+2013年12月3日后已付工程款24520000元+抵扣工程款40000元）。三、吴川公司工程款债权数额、性质及是否超过法定的承包人行使优先受偿权的六个月期限（一）关于吴川公司工程款债权数额。根据二审法院认定情况，吴川公司工程款债权数额为14873369.13元（已完工程造价81433369.13元-已付工程款66560000元）。（二）关于吴川公司工程款债权的性质。工程价款的优先受偿权是《中华人民共和国合同法》第二百八十六条赋予承包人的一项法定权利，立法本意在于保护承包人物化的投入和农民工工资，只要工程质量合格，即使合同无效，承包人仍享有优先受偿权。本案双方签订的合同虽因违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项的规定而无效，但吴川公司完成了承包范围内的施工任务，质量不合格部分也扣减了相应的工程款，若无证据证实吴川公司完成的工程质量不合格，应确认吴川公司在债权范围内对在建工程价款享有优先受偿权。故金易公司提出吴川公司享有的债权为普通债权的主张于法无据，不予支持。（三）关于吴川公司享有的优先受偿权是否超过法定期限的问题。第一、因金易公司在吴川公司申报债权、本案原一审、二审及发回重审中，从未对吴川公司的优先受偿权超过了六个月的期限进行过抗辩。现其上诉予以主张，违反了民事诉讼禁止反言原则。第二、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”之规定，可知工程价款支付必须以合法有效的结算依据为前提，案涉双方尚未对已完工程价款进行结算，故吴川公司行使本案建设工程价款优先受偿权未超过六个月的期限。综上所述，吴川公司的上诉请求部分成立；金易公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、第十九条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决：一、撤销湖南省安化县人民法院（2020）湘0923民初28号民事判决第三项；二、变更湖南省安化县人民法院（2020）湘0923民初28号民事判决第一项为，确认吴川公司对金易公司享有工程款债权为14873369.13元；三、变更湖南省安化县人民法院（2020）湘0923民初28号民事判决第二项为，吴川公司在上述债权范围内享有优先受偿权；四、驳回吴川公司的其他诉讼请求。一审案件受理费303360元，由吴川公司负担192320元，金易公司负担111040元；二审案件受理费303360元，由吴川负担192320元，金易公司负担111040元。再审中，当事人未向本院提交新的证据。本院再审查明的事实与二审认定的事实一致，予以确认。本院再审认为，本案再审争议的焦点是：一、涉案收据（NO：1821966）载明的4200万元是否可认定为金易公司向吴川公司已实际支付的涉案工程款；二、5＃、6＃栋建设工程的劳保基金是否应计入吴川公司的预（结）算造价内；三、生效判决文书确认的由吴川公司承担的1＃-4＃栋桩基础劳务等分项工程的工程款是否应计入吴川公司的工程总价款。一、关于涉案收据（NO：1821966）载明的4200万元是否可认定为金易公司向吴川公司已实际支付的涉案工程款问题。2013年12月3日，金易公司支付吴川公司4200万元，并附有收据一张，载明：“今收到益阳金易房地产开发有限公司42000000元，经手人何”，同时加盖了吴川公司财务专用章。对于该4200万元是否认定为金易公司向吴川公司已实际支付的涉案工程款是本案再审的关键焦点。第一，涉案收据出具的时间与双方于2013年6月5日签订的施工合同、吴川公司与颜朝辉签订的内部承包合同约定的结算时间相近，即涉案工程由吴川公司垫资建设至主体封顶，金易公司支付吴川公司工程款的80%。第二，涉案收据系吴川公司直接向金易公司出具，在吴川公司长沙分公司、金易公司、杨晓辉存在人格混同的情况下，吴川公司长沙分公司定期与吴川公司进行财务核算符合常理。第三，吴川公司虽对涉案收据加盖的印章的真实性存在异议，但在本案诉讼过程中一直未提交足以反驳该印章真实性的证据。第四，涉案收据是双方对2013年12月3日前已付工程款的结算，除了计算吴川公司认可的实际施工人刘述觉、魏国云、颜朝辉收取的款项外，还应考虑吴川公司长沙分公司与金易公司之间的往来款以及金易公司为吴川公司垫付的款项。吴川公司亦认可审计报告列明的各项工程款，除直接支付给刘述觉、魏国云、颜朝辉外，有部分系金易公司为吴川公司垫付款项。第五，方圆会计师事务所出具的审计报告并未认定涉案收据载明的4200万元不是金易公司支付的工程款。该审计报告虽然未将该4200万元列入审计报告“江南华府项目工程款支付情况”之内，而是在“与项目无关的大额资金占用情况”部分载明，对包括该4200万元在内的“上述支付款项是否与江南华府工程项目相关本所无法确认”。但该“无法确认”并不等同于已认定该4200万元不是金易公司支付的涉案工程款。综上，二审判决综合考虑当事人之间的特殊关系、交易习惯、支付方式以及吴川公司未提出反驳证据等各方面因素，认定涉案收据可以作为金易公司已付工程款的依据，符合本案实际情况，本院再审予以维持。吴川公司提出原二审判决认定“4200万元的收据是双方对2013年12月3日前已付工程款的结算”这一基本事实缺乏证据证明的再审理由，没有事实根据，本院再审不予支持。二、关于5＃、6＃栋建设工程的劳保基金是否应计入吴川公司的预（结）算造价内的问题。吴川公司主张5#、6#栋工程造价存在漏计劳保基金的问题，二审法院就此问题专门函告了精工所。精工所作为涉案建设工程造价的鉴定机构，出具回复意见为：“根据《湖南省人民政府办公厅关于废止建筑行业劳保基金统筹管理制度的通知》湘政办发[2016]51号文件规定，自2016年7月1日起在全省范围内全面废止建筑行业劳保基金统筹管理制度。江南华府项目5#、6#栋建设工程劳保基金按湘政办发[2016]51号文件规定，不应计入施工单位预（结）算造价内。”根据上述回复意见，因江南华府5#、6#栋建设工程是在2016年7月1日前完成，按当时的规章制度，5#、6#栋建设工程的劳保基金应由建设单位统一向劳保统筹主管部门缴纳，而不是直接拨付给施工企业。同时，吴川公司也未提交任何有效证据证实其已向相关职能部门缴纳了社会保险费。二审判决据此认定5＃、6＃栋建设工程的劳保基金不应计入吴川公司的预（结）算造价内并无不当，本院再审予以维持。吴川公司提出二审判决认定5＃、6＃栋工程不应计取劳保基金属于法律适用错误的再审理由不能成立，本院再审不予支持。三、关于生效判决文书确认的由吴川公司承担的1＃-4＃栋桩基础劳务等分项工程的工程款是否应计入吴川公司的工程总价款的问题。本案中，吴川公司与金易公司于2012年7月6日、2013年6月5日签订《建设工程施工合同》后，当日便将合同承包范围的工程分别交由实际施工人刘述觉、魏国云与颜朝辉施工，吴川公司仅派人进行监督。同时，双方于2013年6月5日签订的施工合同第一条第四项已明确约定，1#-4#栋的承包范围按设计图纸为准，从桩承台以上（不包括桩）的建设安装工程。在吴川公司与上述分项工程实际施工人之间的系列诉讼中，吴川公司均主张其不是该等分项工程的分包人，亦没有支付过工程款，这也与鉴定机构组织各方现场查勘确认工程量时，未将该等分项工程纳入鉴定范围的事实相互印证。杨晓辉作为金易公司实际控制人，在吴川公司的施工范围外，借用吴川公司长沙分公司的名义将该等分项工程对外分包，已支付的工程款由金易公司支付。因杨晓辉同时又是吴川公司长沙分公司的负责人，与杨晓辉签订分包合同的相对人有理由相信杨晓辉代表的是吴川公司。二审判决认定“对于判决由吴川公司向相对人支付的欠付工程款，属于吴川公司承担有效代理行为所产生的责任后遭受的损失，不属于其与金易公司签订的承包合同范围内的工程价款，不享有在建工程的优先受偿权。就其遭受的损失，吴川公司可依法另行救济。”符合本案实际情况，本院再审予以维持。故生效判决文书虽然确认1#-4#栋桩基础劳务及5#、6#栋铝合金门窗、扶手、栏杆、外墙内保温工程是以吴川公司名义对外分包，并判决由吴川公司对剩余欠款承担还款责任，但该欠付工程款可以不计入吴川公司的工程总价款。吴川公司提出二审判决认定1#-4#栋桩基础劳务等分项工程系基于表见代理由吴川公司承担责任、应由吴川公司向无权代理人另行追偿属于法律适用错误的再审理由，于法无据，本院再审不予支持。综上所述，吴川公司的再审请求不能成立，应予驳回。原二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：维持本院（2020）湘09民终318号民事判决。本判决为终审判决。审 判 长 蔡海鹰审 判 员 黄和平审 判 员 薛谷雨二〇二一年七月二十八日法官助理 薛 军书 记 员 张 蕾