温州市中级人民法院诉讼文书拟稿纸案号（2009）浙温民终字第1822号密级签发：审核：会签拟稿人××××年××月××日诉 讼 文 民 事 判 决 书书标题浙江省温州市中级人民法院民事判决书（2009）浙温民终字第1822��上诉人（原审被告）况某某。委托代理人曾某某。被上诉人（原审原告）金某某。上诉人况某某因劳动争议纠纷一案，不服温州市瓯海区人民法院（2009）温瓯民初字第933号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年12月17日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原判认定，明某某工厂系个体工商户，其业主为原告金某某，该厂于2008年7月11日成立，2009年7月14日注销工商登记。2008年8月13日至2009年1月8日，被告况某某在明某某工厂从事喷漆工作，双方没有签订书面的劳动合同，也没有约定工作期限，仅口头约定每日的工作时间为11小时，法定节、假日无休息，月工资为2000元。期间，明某某工厂已支付被告工资共计9672元。2009年1月间，被告离厂返乡过春节。2009年春节过后，被告况某某返回明某某工厂，由于不同意明某某工厂提出降低工资标准的要求，双方在事实上解除了劳动合同关系。之后，被告况某某作为申诉人，向温州市瓯海区劳动争议仲裁委员会提起申诉，要求裁决被申诉人明某某工厂支付况某某双倍工资补偿21888元。加班费15820元、经济补偿金和违法解除劳动合同赔偿金5475元、2008年8月至2009年1月的社会保险费2720元、及因拖欠工资的赔偿金10910元。温州市瓯海区劳动争议仲裁委员会经审理后，裁决如下：1、明某某工厂应支付况某某双倍工资、加班费、违法解除劳动关系的赔偿金共计43180元；2、明某某工厂应到社会保险经办机构为况某某办理2008年5月至2009��3月7日的养老保险并补缴养老保险费，况某某承担个人应交部分，具体补缴金额以社会保险经办机构核定金额为准；3、驳回况某某的其他申诉请求。原告于2009年7月19日签收上述仲裁裁决书，因不服该裁决而提起本案诉讼。原判认为，原告金某某作为个体工商户明某某工厂的业主，明某某工厂与雇工即被告况某某之间形成的劳动合同关系，应由原告承担相应的权利、义务。关于被告的工资问题。由于双方已口头约定日工作时间为11小时的情况下，月工资标准为2000元／月，根据劳动和社会保障部的日劳某某（2008）3号《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》的规定计算得被告的日工资（日工作时间为11小时）为91.95元／日，小时��资为7.36元／小时，均高于浙江省最低工资标准。双方关于法定节假日无休息的约定，因违法而无效，原告应根据被告在2008年8月13日至2009年1月8日期间内的加班时间支付加班工资。被告在此期间的休息日加班工资经计算为：法定假日42天×11小时／天×7.36元／小时×200%=6800.64元；法定节日3天×11小时／天×7.36元／小时×300%=728.64元，两项合计为7529.28元，与被告已收工资款9672元累计，被告在2008年8月13日至2009年1月8日的工资总额应为17201.28元，故其月平均工资为3440.26元。被告在2008年9月13日至2009年1月8日期间已收工资7872元，另有法定假日加班的应收加班工资为34天×11小时／天×7.36元／小时×200%=5505.28元，法定节日加班应收加班工资为3天×11小时／天��7.36元／小时×300%=728.64元，三项合计金额为14105.92元。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案双方没有签订书面劳动合同，且原告没有提供的证据证实原告方已经通知被告签订劳动合同，故原告应自2008年9月13日起向被告支付加倍的工资14105.92元。原告违反法律规定，解除与被告的劳动关系，应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向被告支付赔偿金共计3440.26元，但不再支付经济补偿金。双方劳动关系存续期间，原告应为被告办理社会养老保险，并按月缴纳保险费，被告本人承担劳动者个人缴纳部分的费用。被告要求原告方支付拖欠工资的赔偿金和误工损失，缺乏事实及法律依据，不应予以支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第二十九条，《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条、第七十条、第七十二条、第七十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十二条第一款、第八十七条和《浙江省职工基本养老保险条例》第二条之规定，遂判决如下：一、原告金某某于该判决生效之日起十日内支付被告况某某法定节假日的加班工资7529.28元。二、原告金某某于该判决生效之日起十日内支付被告况某某2008年9月13日起至2009年1月8日的加倍工资14105.92元。三、原告金某某于该判决生效之日起十日内支付被告况某某赔偿金3440.26元。四、原告金某��于该判决生效之日起十日内，到社会保险经办机构为被告况某某办理2008年8月起至2009年1月期间的养老保险，被告况某某自行承担个人应交部分的保险费。具体补缴金额以社会保险经办机构核定金额为准。五、驳回原告金某某的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告金某某负担。宣判后，况某某不服，提起上诉称：一、原审部分事实认定错误，根据劳动合同法的规定，被上诉人未按照规定足额支付劳动报酬和加班费的，应向上诉人加付50-100%的赔偿金，原审法院对该事实未予查清，属于事实认定不清。上诉人每天工作时间为11小时，已经超过法定工作时间，被上诉人除应支付法定节假日加班工资外还需支付每日超过标准工作时间8小时以外的加班工资，根据劳动法四十四条规定，被上诉人应向上诉人支付不低于工资的150%日加班工资，原判以每日工作时间11小时为标准计算上诉人小时工资，显属认定事实错误。二、原判根据劳某某发（2008）3号《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》的规定以上诉人每日工作时间11小时为标准计算得出上诉人的小时工资为7.36元，但上诉人的小时工资应以每日8小时计算，即2000元／月÷（21.75天×8小时）=11.49元／小时，原判认定上诉人的小时工资和加班工资，属于理解和适用法律错误。��此，被上诉人应向上诉人支付加班工资17079.89元，未签订书面劳动合同二倍工资34624.86元，违法解除劳动合同赔偿金5381.28元，误工损失13天1195元，拖欠工资加付赔偿金8437.8元。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判。被上诉人金某某辩称：每小时工资标准应除以约定的每天工资时间11小时，而不是8小时，原判正确，请求二审维持原判。在二审期间，当事人均未提供新的证据。经审理，本院对原判认定的事实予以确认。本院认为，我国劳动法律法规在保护劳动者合法权益的同时，亦应遵循公平合理、诚实信用原则调整劳动关系、平衡劳动者和用人单位的权利义务关系。本案当事人在建立劳动关系时约定的每日工作时间11小时、法定节假日无��息、每月工资2000元的工资计算方法，虽因违反劳动法律规定被法院确认无效，但该约定属于当事人在协商一致的情况下达成的协议，其对薪酬的约定属于当事人建立劳动关系时的薪酬预期，原审法院判决时参考该约定平衡劳动者和用人单位的利益关系并无不当。原判已经对该违法行为进行处理，并且充分考虑了劳动者的利益，判令被上诉人支付相应的加班工资和加倍工资及违法解除劳动关系赔偿金，在计算上述赔偿金的工资标准时也已经扣除相应的节假日。根据劳动法的规定，用人单位每周应当保证劳动者休息一天，但原判都已按每周休息两天的标准计算加倍加班工资，所以，即使小时工资按双方约定的日工作时间11小时计算，其工资标准亦已高于��江省最低工资标准，按此标准计算，上诉人每月所得的薪酬已达7000元，远远超出了当事人建立劳动关系时的薪酬预期。故原判以该工资标准为基数计算相关加班加倍工资，合情合理合法。另外，被上诉人并不存在《劳动合同法》第八十五条规定的故意不足额支付劳动报酬和加班费的情形，现在法院判令被上诉人支付相关加班加倍工资是因双方劳动关系计酬方式约定违反法律法规规定所致，并非被上诉人故意拒付双方本已约定的薪酬，上诉人要求再在此基础上加付50-100%赔偿金的上诉请求与法不符，不予支持。上诉人要求支付13天的误工损失1195元，无事实和法律依据，亦不予支持。故此原判认定事实清楚，适用法律正确，实体处理合理合法，本院依���予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费10元，由上诉人况某某负担。本判决为终审判决。审判长戴真审判员郑明岳代理审判员李晓光二〇一〇年一月二十八日书记员胡天彬