贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔23民终1990号上诉人（原审原告）：贵州御龙腾建设工程有限公司晴隆分公司，住所地：贵州省晴隆县莲城街道中心社区中心街。负责人：彭景，系御龙腾分公司经理。委托诉讼代理人：杨永生，贵州权衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：庹雪莲，贵州权衡律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：关岭自治县昌建建筑工程劳务有限公司，住所地：贵州省关岭县花江镇中寨村一组06号。法定代表人：陈才应，系公司执行董事兼总经理。原审原告：贵州御龙腾建设工程有限公司，住所地：贵州省黔西南州兴义市行已大道金州体育城C3组团商住4栋301号。法定代表人：蒋远国，系公司执行董事兼总经理。上诉人贵州御龙腾建设工程有限公司晴隆分公司(以下简称“龙腾分公司”)因与被上诉人关岭自治县昌建建筑工程劳务有限公司（以下简称“昌建公司”）、原审原告贵州御龙腾建设工程有限公司(以下简称“龙腾公司”)建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省晴隆县人民法院（2020）黔2324民初1030号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。龙腾分公司上诉请求：撤销原判，依法改判支持上诉人的全部诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由昌建公司承担。事实和理由：一审法院判决被上诉人支付上诉人的违约金10000元过低，不足以弥补对上诉人造成的损失，显失公平。按照合同约定，昌建公司分包的工程质量出现问题，已经构成根本违约，至2019年10月14日，龙腾公司发函给昌建公司，要求对10项未完工的地方进行修建整改，次日，昌建公司自己回复函件称在2019年10月22日前整改，但昌建公司一直没有对应当完善的工程修建整改，龙腾公司才自行进行了部分修建，而在（2020）黔2324民初1919号案件中，一审也没有扣减龙腾公司代替昌建公司修建完善工程量的工程款项，在本案中又仅支持10000元的违约，根本不能够弥补对上诉人造成的损失。因此，双方的《劳务分包合同》及《承诺书》系双方自愿达成，并约定逾期完工的违约金一天20000元，违约金应当按照在该的数额内予以调整。截止至原审法庭辩论终结前，涉案工程仍未完工，逾期近两个月的时间，若上诉人主张的违约金确实过高，一审法院可以在此基础上酌情考虑适当减少，接近800万的工程，仅支持上诉人10000元的违约金，实属过低，不论出于法律和还是情理，都不足以弥补上诉人的实际损失。龙腾公司及其分公司向一审法院起诉请求：1、判决昌建公司向龙腾分公司支付逾期完工的违约金1420000元（按合同约定每延误一天支付违约金20000元，从2019年8月5日起计算至2019年10月15日）；2、本案诉讼费用（含保全费用）由被告承担。一审法院认定事实：龙腾公司系晴隆县教育局发包的晴隆县沙子镇第二小学建设项目的工程总承包方。2019年3月23日，龙腾分公司与昌建公司签订《晴隆县沙子镇第二小学建设工程项目劳务分包合同》，合同约定内容为：工程名称，晴隆县沙子镇第二小学建设工程项目。承包范围为教学楼、食堂、宿舍楼、行政办公楼及看台的基础地梁以上全部土建劳务施工、独立基础土建及其以上部分，含设计图纸，图纸会审，设计变更及所有的结构基础、主体工程、房屋四周散水、边沟、踏步全部施工内容，乙方负责承包范围内工程完工验收前的清理和修补；约定凡本工程项目所涉及的模板工程、钢筋工程、泥工工程、装饰工程、水电工程、防雷工程等均属乙方承包范围；合同价款双方暂定为7360000元，合同总工期为140天，竣工日期为2019年8月5日；约定乙方应该按照甲方项目部审定批准的总施工进度做计划及详细进度，节点工期计划组织施工，总工期每拖延一天罚款20000元，并约定付款与结算的具体方式、双方责任及其他事宜。合同签订当日，昌建公司签署了《质量承诺书》、《施工工期承诺书》、《安全文明施工承诺书》等。合同签订后，昌建公司即进场施工，涉案工程于2019年8月初交付晴隆县沙子镇第二小学使用。另查明，昌建公司于2019年8月25日向龙腾分公司递交《结算申请书》、《劳务费结算书》等结算文件，要求对案涉工程进行结算。龙腾分公司认为昌建公司对质量问题不合格未进行整改而不予结算和支付款项。2019年10月14日，龙腾分公司向昌建公司发出工作联系单，督促昌建公司对10个工程问题进行完善，具体为：1、教学楼雨落管下口未包裹；2、电井内线路凌乱未规整；3、教学楼楼顶配电箱未布线安装；4、地漏收口不合格；5、屋面女儿墙顶面未收口；6、宿舍楼室内等电位未安装完善；7、宿舍楼给水管未采取加固措施；8、食堂负一层存在爆木未踢打完善；9、屋面瓦损未更换；10、看台正面已停工至今未恢复完工。昌建公司于2019年10月15日复函，回复水电问题委托龙腾分公司协助完善，费用由其公司水电班组承担；看台已恢复施工，相应费用由公司承担，并计划于2019年10月22日解决完善。再查明，2020年7月20日，晴隆县教育局委托贵州阳光工程建设咨询有限公司对案涉工程勘察、设计、施工（EPC）总承包项目竣工结算进行了审核，贵州阳光工程建设咨询有限公司出具阳光审字（2020）第018号《结算审核报告》。晴隆县教育局与龙腾公司对案涉工程进行了竣工验收。一审法院认为，龙腾公司与昌建公司签订的《晴隆县沙子镇第二小学建设工程项目劳务分包合同》，双方基于平等自愿原则和真实意思表示，昌建公司具有建筑工程劳务分包资质，不违反法律规定。故该合同合法有效，合同内容对双方当事人具有约束力。一、关于本案是否应当中止审理问题。本案为龙腾分公司主张逾期完工违约金支付的给付之诉，关键在于查明是否存在逾期完工的事实、昌建公司履行合同义务是否符合约定，是否构成违约。昌建公司称应当在原审为（2020）黔2324民初141号一案审理终结后再审理本案，而该案为支付工程价款请求的给付之诉，依据的是工程是否验收合格，相关质量问题是否得到解决，本案的审理与该案不存在《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十六条规定的情形，故对昌建公司应当中止本案审理的主张不予支持。二、关于涉案工程是否如期完工问题。2019年3月23日，双方签订的合同中约定工程范围内所有事项应在2019年8月5日前完工。龙腾分公司提交的《晴隆县沙子镇第二小学建设工程项目劳务分包合同》中约定被告承包范围是：1、教学楼、宿舍楼、食堂、行政办公楼及看台的基础地梁以上的全部土建劳务施工以上部分，含设计图纸，图纸会审，设计变更及所有的结构基础、主体工程、房屋四周散水、边沟、踏步全部施工内容；2、机械设备，施工过程中所需的一切机械设备；3、配合消防、设备安装、电器工程及其他各项专业工程的预留、预埋、做好外架安全通道、预留洞口、临7边防护等工程；4、负责承包范围内工程完工验收前的清理和修补5、不包含以下分包工程和专业工程：不包含消防、通风、燃气、门窗、吊顶、电梯、铁艺拉杆、内外墙磁粉及涂料、保温及抗裂、空调、智能、外墙玻璃幕墙、外墙成品构件工程、外墙石材、柔性防水工程、公用部分双飞粉、建筑物外的回填及景观亮化工程、创杯、标化工程等。从龙腾分公司2019年7月20日的工作联系单可看出，截止该日，昌建公司承包范围内未完成的工作为：木工班收尾、木工材料清运出场、教学楼、宿舍楼、食堂及行政办公楼的室内墙地砖粘贴、屋面琉璃瓦粘贴及钢性防水层施工工作、室内给排水、电器桥架及布线工作，看台爆模凿打工作。2019年10月14日龙腾分公司发出的工作联系单中所载未完善的工作为：1、教学楼雨落管下未包裹；2、电井内线路凌乱未规整；3、教学楼楼顶配电箱未布线安装；4、地漏收口不合格；5、屋面女儿墙顶面未收口；6、宿舍楼室内等电位未安装完善；7、宿舍楼给水管未采取加固措施；8、食堂负一层存在爆木未踢打完善；9、屋面瓦损未更换；10、看台正面已停工至今未恢复完工。昌建公司于2019年10月15日回复：“水电问题委托龙腾分公司协助完善，费用由其公司水电班组承担；看台已恢复施工，相应费用由我公司承担，并计划于2019年10月22日解决完善”。涉案工程已于2019年8月5日完成主体工程，但昌建公司存在不完全履行合同义务的行为，看台施工在双方签订的《劳务合同》第二项承包范围第一条内明确罗列，其余多项施工也未达到合同目的，存在一定的违约行为。三、关于涉案工程投入使用是否免除昌建公司责任承担问题。涉案工程项目为晴隆县腾龙岭易地扶贫搬迁安置区配套学校，为保证2019年秋季学期易地搬迁移民学子如期开学，学校必须在2019年9月初整体工程验收前将该工程部分建筑投入使用，工程的使用行为基于公共利益的需要和保障易地扶贫搬迁群众的就学问题。因公共利益和广大易地扶贫搬迁群众利益的使用行为，不应影响承包人对承包范围内建设工程的继续完善，昌建公司在2019年10月14日对合同范围内看台的施工仍未完成，应当承担相应的违约责任。四、关于涉案工程逾期完工违约金问题。双方签订的劳务分包合同第十三项双方责任（二）乙方责任第13条约定：“乙方应按甲方……由于乙方原因未能按期完成，周计划每拖延一天罚款1000元，月计划每拖延一天罚款2000元，节点工期计划每拖延一天罚款5000元，总工期每拖一天罚款20000元，并承担由此引起的业主及各主管部门向甲方的全部索赔。”合同附件二：施工工期承诺书中昌建公司承诺：“……总工期每栋每延误一天向甲方支付违约金贰万元，延误天数累计计算。”从龙腾分公司提供的工作联系单及劳务分包合同来看，虽然2019年8月5日已完成主体工程，但截止2019年10月14日部分工程如看台仍未完成，昌建公司主张根据合同第十条第2项第（1）款约定，龙腾公司已支付进度款，应认定工程量方面不构成违约，因昌建公司未向法庭提交相关证据加以证明，且其在2019年10月15日复函中回复“看台已恢复施工”，故对昌建公司该主张不予支持。五、关于涉案违约金支付问题。涉案工程虽已于2019年8月5日交付，但昌建公司未能按合同约定全部履行合同义务，未能完全实现合同目的，应承担履行瑕疵的责任。另外，龙腾分公司主张的1420000元违约金已接近双方签订的劳务分包合同总价款的百分之二十，明显过高，龙腾分公司也未提交其因昌建公司的违约行为造成损失的相关证据材料；根据违约金相关条款，过高的违约金可适当减少。故基于案件事实，为处罚昌建公司没有按约履行的责任，综合双方合法权益，酌情判定由昌建公司承担逾期完工违约金10000元。综上所述，龙腾分公司、昌建公司之间签订的《劳务分包合同》合法有效，昌建公司未按时完成主体工程外的部分工程，应向龙腾分公司支付逾期完工违约金。本合同事实发生于《中华人民共和国民法典》施行之前，据此，根据《中华人民共和国合同法》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：被告关岭自治县昌建建筑工程劳务有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告御龙腾建设工程有限公司晴隆分公司逾期完工违约金人民币10000元。案件受理费减半收取8790元，由被告关岭自治县昌建建筑工程劳务有限公司负担。二审中，当事人没有提供新证据。本院对一审法院认定事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：昌建公司应支付龙腾分公司多少违约金。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第29条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”的规定，认定违约金是否过高还应当结合合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚信原则予以衡量。本案中，首先，龙腾分公司未提供证据证实其因昌建公司的违约行为造成了损失，一审以龙腾分公司主张违约金数额已接近双方签订的劳务分包合同总价款的百分之二十为由，认定违约金明显过高，可以适当减少，并无当。其次，从双方签订的《晴隆县沙子镇第二小学建设工程项目劳务分包合同》对违约金约定内容看，当事人约定的违约金目的更多是体现了履约担保功能和惩罚性功能。考虑到本案合同的履行已接近履行完毕，违约所造成的损害结果相对较小，损失轻微。因此，一审法院在龙腾分公司未提供证据证实其因昌建公司的违约行为造成损失的情况，酌情支付1万元的违约金，并无明显不公。综上所述，龙腾分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17580元，由贵州御龙腾建设工程有限公司晴隆分公司负担。本判决为终审判决。审判长 简 坤审判员 付 君审判员 陆金凤二〇二一年七月十五日书记员 罗金义