山东省淄博市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）鲁03刑终85号原公诉机关淄博市张店区人民检察院。上诉人（原审被告人）张艳，女，1964年1月2日出生于山东省淄博市，汉族，高中文化，无业，住淄博市张店区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2019年12月17日被取保候审，2020年12月16日被逮捕，2021年5月12日被取保候审。辩护人张大伟，山东元亮律师事务所律师。原审被告人辛海迪，女，1987年9月16日出生于山东省淄博市，汉族，中专文化，无业，户籍地淄博市淄川区，住淄博市张店区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2019年12月17日被取保候审。原审被告人段玉霞，女，1971年5月16日出生于山东省淄博市，汉族，高中文化，无业，户籍地淄博市张店区，住淄博市张店区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2019年12月17日被取保候审。原审被告人孙宁，女，1975年1月6日出生于山东省淄博市，汉族，无业，大学专科文化，住淄博市张店区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2019年12月17日被取保候审。淄博市张店区人民法院审理张店区人民检察院指控原审被告人辛海迪、段玉霞、张艳、孙宁犯非法吸收公众存款罪一案，于二○二一年五月十二日作出（2021）鲁0303刑初10号刑事判决。宣判后，原审被告人张艳不服，提出上诉。本院于2021年6月2日立案，并依法组成合议庭，于同年7月14日公开开庭进行了审理。淄博市人民检察院指派检察员王艳芳出庭履行职务，上诉人张艳及辩护人张大伟到庭参加诉讼。期间，淄博市人民检察院于2021年6月11日至7月9日阅卷审查。现已审理终结。原审判决认定：2018年9月份，孙丰泽（已判决）等人在淄博市张店区成立山东诗悦文化传媒有限公司淄博分公司（以下称“诗悦公司淄博分公司”），至案发，孙丰泽与被告人辛海迪先后组织、领导被告人段玉霞、张艳、孙宁等人以人传人、二维码推送等方式，向投资群众黄某、杨某等人推荐、销售该公司“非遗产品”，约定45天后还本，并支付本金5%的利润，实施非法吸收公众存款活动。经鉴定，2019年5月1日至2019年8月31日，被告人辛海迪在担任诗悦公司淄博分公司负责人期间，该分公司发展投资群众168人，共计吸收资金27081000元。被告人段玉霞发展投资群众29人，共计吸收资金14842944元。被告人张艳发展投资群众17人，共计吸收资金6471884元。被告人孙宁发展投资群众16人，共计吸收资金7907265元。另查明，被告人辛海迪违法所得共计1245025.42元，被告人段玉霞违法所得共计184396.3元，被告人孙宁违法所得共计1945932.33元，被告人张艳违法所得共计85261.8元。案发后，被告人辛海迪退缴违法所得90000元，被告人张艳退缴违法所得85261.8元。上述事实，有原审法院当庭出示并经庭审质证、认证的购货合同、银行交易记录等书证，证人黄某、杨某等人的证言，司法鉴定报告书，各被告人的供述和辩解等证据予以证实。原审法院认为，被告人辛海迪、段玉霞、张艳、孙宁非法吸收公众存款，扰乱金融管理秩序，数额巨大，其行为均构成非法吸收公众存款罪。在共同犯罪过程中，被告人辛海迪、段玉霞、张艳、孙宁均系从犯，对被告人辛海迪可从轻处罚，对被告人段玉霞、张艳、孙宁可减轻处罚。被告人辛海迪、段玉霞、张艳、孙宁归案后，均认罪态度较好，有悔罪表现，均可从轻处罚。被告人辛海迪退缴部分违法所得，被告人张艳退缴全部违法所得，可对其从轻处罚。被告人辛海迪、段玉霞、张艳、孙宁均自愿认罪认罚，均可对其从宽处理。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条第一款之规定，以非法吸收公众存款罪分别判处被告人辛海迪有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币二十万元；判处被告人段玉霞有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币五万元；判处被告人张艳有期徒刑二年三个月，缓刑二年三个月，并处罚金人民币二万元；判处被告人孙宁有期徒刑二年三个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币三万元；被告人辛海迪、张艳退缴的违法所得，发还集资参与人。不足部分，继续予以追缴，发还集资参与人。追缴被告人段玉霞、孙宁的违法所得，发还集资参与人。宣判后，公诉机关不抗诉。原审被告人辛海迪、段玉霞、孙宁均服判，不上诉。原审被告人张艳不服，以“刘翠美投入诗悦公司淄博分公司的400余万元不应计入其吸收资金数额；其系初犯、从犯，自愿认罪认罚，请求减轻处罚”为由，提出上诉。二审期间，上诉人张艳又提出“自己借用曹某、张某账户投资，苏文玲的投资款其已代为返还，吸收资金数额中应当扣除上述三人投资额，原审判决量刑重”的上诉意见。其辩护人提出“上诉人张艳不构成非法吸收公众存款罪；如果认定张艳构成犯罪，非法吸收公众存款数额中应当扣减吸收曹某、张某、苏文玲、刘翠美等人的资金数额；张艳有自首情节，系从犯、初犯，认罪悔罪态度好，取得部分被害人谅解”等辩护意见，请求依法对张艳免除处罚。淄博市人民检察院出庭检察员提出如下意见：本案事实清楚，证据确实充分，程序合法，吸收的曹某、张某的资金系张艳自己出资，应当在张艳吸收资金总额中予以扣减，但不影响定罪量刑，建议驳回上诉，维持原判。经二审审理查明的事实、证据与一审相同。另查明，一审判决认定张艳发展投资群众17人，吸收资金6471884元，其中吸收曹某3666元、张某6999元的出资系张艳借用二人账户进行操作，实际出资人为张艳，应从原审判决认定的张艳发展投资群众人数、吸收资金数额中予以扣减，张艳实际发展投资群众15人，共计吸收资金6461219元。上述事实由证人曹某、张某的证言、上诉人张艳的供述和辩解等证据予以证实，足以认定。针对上诉人张艳及其辩护人所提上诉理由和辩护意见，根据本案的事实和证据，依照法律规定，综合评判如下：关于辩护人所提“张艳不构成非法吸收公众存款罪”的辩护意见，经查，为他人向社会公众非法吸收资金提供帮助，从中收取代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，构成共同犯罪。本案中，孙丰泽与辛海迪先后组织、领导段玉霞、张艳、孙宁等人以人传人、二维码推送等方式，向社会公众推荐、销售诗悦公司淄博分公司“非遗产品”，约定45天后还本，并支付本金5%的利润，实施非法吸收公众存款犯罪活动，其中上诉人张艳为孙丰泽等人向社会公众非法吸收资金提供帮助，并从中收取提成等费用，构成非法吸收公众存款罪的共犯。故上述辩护意见不能成立，不予采纳。关于上诉人张艳及其辩护人所提“吸收资金数额中应当扣减苏文玲投资款”的上诉理由和辩护意见，经查，非法吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。本案中，在诗悦公司淄博分公司不能兑付投资人苏文玲本息的情况下，上诉人张艳案发前退还苏文玲投资金额8800元，该8800元应当计入其吸收的资金全额，依法不予扣减。故上述上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。关于上诉人张艳及其辩护人所提“刘翠美投入诗悦公司淄博分公司的400余万元不应计入其吸收资金数额”的上诉理由和相关辩护意见，经查，集资参与人刘翠美、诗悦公司淄博分公司客服人员辛岩等人的证言、会计司法鉴定报告等证据证实，刘翠美经张艳劝说、推荐、通知参与考察和相关活动，通过张艳分享的二维码下载诗悦APP软件参与诗悦公司淄博分公司投资。张艳介绍刘翠美参与诗悦公司淄博分公司投资，张艳可以拿到业绩提成，且张艳告诉刘翠美可以再发展其他人投资。刘翠美投资金额4924850元全部计算在张艳发展的业绩名下，张艳据此获取业绩提成。上诉人张艳在侦查阶段供述，其通过向他人宣传、实地参观产品的方式介绍他人参与诗悦公司淄博分公司投资，其发展的客户中包括投资400多万的刘翠美，刘翠美应该也发展了其他人。上诉人张艳作为诗悦公司淄博分公司兼职员工和小加盟商获取包含刘翠美投资金额的业绩提成共计85261.80元。故上述上诉理由和相关辩护意见不能成立，不予采纳。关于上诉人张艳及其辩护人所提“张艳系初犯、从犯，认罪悔罪态度好，自愿认罪认罚，取得部分被害人谅解，原审判决量刑重，请求免除处罚”的上诉理由和相关辩护意见，经查，原审法院根据张艳非法吸收公众存款的犯罪事实、犯罪性质、情节和对于社会的危害程度，充分考虑张艳系从犯、自愿认罪认罚、退缴全部违法所得等情节，依法判处其有期徒刑二年三个月，缓刑二年三个月，并处罚金二万元的刑罚适当。上诉人张艳二审期间虽然提交了部分集资参与人的谅解书，但认罪认罚与坦白、当庭自愿认罪、退赃退赔、赔偿谅解等量刑情节不作重复评价，不应再据此对张艳从轻处罚。故上述上诉理由和相关辩护意见不能成立，不予采纳。关于辩护人所提“张艳有自首情节”的辩护意见，经查，上诉人张艳否认刘翠美投入诗悦公司淄博分公司的4924850元系其吸收资金的数额，不属于如实供述自己的主要犯罪事实，依法不构成自首。故上述辩护意见不能成立，不予采纳。本院认为，上诉人张艳、原审被告人辛海迪、段玉霞、孙宁非法吸收公众存款，扰乱金融管理秩序，数额巨大，其行为均构成非法吸收公众存款罪。根据二审查明的事实，从张艳非法吸收公众存款数额中依法予以扣减曹某、张某的投资额，但不影响对张艳的定罪量刑。原审判决定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  黄 强审 判 员  赵 磊审 判 员  李思平二〇二一年七月二十一日法官助理  刘增清书 记 员  李金阳