浙江省台州市中级人民法院民 事 判 决 书（2009）浙台民终字第897号上诉人（原审被告、反诉原告）台州××××有限公司，住所地台州市路桥区××街道××村。法定代表人陈甲。委托代理人陈乙。被上诉人（原审原告、反诉被告）杭州××钢结构实业有限公司，住所地杭州市××区××镇义南村。法定代表人俞某某。委托代理人孙某某。上诉人台州××××有限公司因建设工程施某某同纠纷一案，不服台州市路桥区人民法院（2009）台路某某字第849号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人台州××××有限公司的委托代理人陈乙，被上诉人杭州××钢结构实业有限公司的委托代理人孙某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院认定，原告杭州××钢结构实业有限公司与被告台州××××有限公司于2006年9月26日签订《建筑钢结构制作安装合同》一份，双方约定由原告承揽被告3#、4#、5#厂房的钢结构主框架、层面墙面围护、天沟、下水管、门及窗的制作与安装。该合同中约定含有以下内容：一、工程造价方面：本工程定价方式为固定合同价，合同的价款为1125万元；承包范围以外的工程及设计变更增加的工程丁，按合同约定的原则和方法计价，追加合同价款；本工程最终结算价款为：固定合同价＋设计变更增加费用。二、工程期限及顺延方面：本合同的施工工期为100天，从承包方接到发包方书面进场施工通知、对基础复测合格交接后的第3日起至工程甲，发包方接到承包方竣工验收报告日止。自承包方已接受发包方委托或已经进行设计至钢构工程竣工期间，发包方提出设计变更的，相关工期顺延。（不影响工期的除外）。未按合同约定的时间和金额足额支付工程款的，工期顺延至按约定金额支付时。三、工程价款的支付与结算方面：工程款的支付：1、本合同签订后5日内，被告向原告支付合同总价的25％，计人民币281.25万作为备料款。工程进度款的支付：1）钢结构安装完成，层面进场后5日内付合同总额的20％，计人民币225万元的工程款；2）钢结构工程甲后的5日内付合同总额的30％，计人民币337.5万元；3）工程增减、审核、资料完整，通过验收合格后的5日内付合同总额的20％工程款，计人民币225万元。4）余款5％，计人民币56.25万元。作为质保金，在验收合格后一年内付3％，计人民币33.75万元。在验收合格后三年内付2％，计人民币22.5万元。四、违约责任方面：1、因原告方的原因不能在合同约定的期限或合同约定的期限或合同允许顺延的期限内竣工的，其工期逾期的违约责任为每天按工程壬同价的万分之五计算赔偿被告的损失。但赔偿额不超过合同总价的百分之三。被告对工期逾期的索赔应在工期竣工后30日内提出。2、工程验收后，被告未按合同约定支付工程尾款的，按工程壬同价的每天万分之五偿付违约金，赔偿额不超过工程总价的百分之三。原、被告于2006年11月15日又签订《建筑钢结构制作安装补充合同》一份，双方约定有以下内容：原告为被告施工2#厂房的钢结构；一、工程造价为2872849元，补充合同生效后被告在5天内支付72万元作为备料款；钢结构安装完成，层面进场后的5天内付合同总额20％，计人民币58万元；工程甲后的5天内支付合同总额的30％。计人民币85万元；工程增减、审核、资料完整，通过验收合格后5日内付合同总额20％，计人民币57.2849万元；余款5％计15万元，作为质保金，在验收合格后一年内付3％，计人民币8万元；在验收合格后三年内付2％，计人民币6万元。二、2#厂房某某2007年1月12日进场安装，2007年2月17日全部完工。三、该合同为双方于2006年9月26日签订的合同的补充合同，对于工程辛包范围、设计、工程变更、工地代表、施工准备、工程工期、安全质量、工程验收、结算方式及违约责任和主合同具有等同的法律责任和约束力。原、被告签订合同之后，原告按照合同的约定进行建筑钢结构制作，并于2007年5月28日将该工程乙给被告，被告于2007年5月28日将该工程投入使用。原告于2007年12月21日编制了上述工程的结算书，经结算工程造价为14526009元（其中合同造价11250000元，补充合同造价2872849元，增减项目为403160元），并于2008年2月28日在浙江省杭州市湘湖公证处公证下将该结算书通过国某某快专递寄送给被告，被告收件后未予答复。原告于2009年5月13日向被告做客户回访制作了一份客户回访单，并于2009年5月14日制作了一份财务对帐单交由被告核实。该财务对帐单在竣工结算价方面载明原告所承建的被告厂房钢结构的结算价为14526009元，被告已付9617069元，尚欠4908940元。被告于2009年5月14日对该财务对帐单进行了核实，提出被告另有2万元的设计费已付，其他已核对正确的意见；2009年5月15日被告在原告提供的客户回访单的回执上对质量保修问题提出一些需要处理的意见，在被告已付原告款项方面没有提出异议，也没有提出其他方面的异议。在2007年7月被告支付工程款的情况为：2006年8月25日、同年11月7日、同年12月5日分别支付原告2万元、281.25万元、72万元；2007年2月12日、同年2月16日、同年3月15日、同年6月22日分别支付225万元、30万元、19万元、574569元；2007年9月5日、同年9月25日分别支付110万元、40万元；2008年2月19日、同年6月13日分别支付77万元、50万元。原审法院认为，原、被告之间签订建筑钢结构制作安装合同及补充合同，主体适格，内容合法，为双方真实意思表示，依法应确认有效，据此原、被告应全面履行合同中约定的义务。一、关于被告应付原告的工程款数额问题。原、被告签订的合同约定该工程价款系按照固定价进行结算，故双方于2006年9月26日签订《建筑钢结构制作安装合同》对应的工程造价为11250000元以及双方于2006年11月15日签订的《建筑钢结构制作安装补充合同》对应的工程造价2872849元明确，双方对此没有异议；双方有争议的是对于该工程增减工程丁是否为403160元，被告认为原告并未向被告提交结算应包括的工程竣工图、设计变更通知、各种签证全部的竣工验收资料，造成被告对该工程丁无法进行核实，要求对此工程的增减量进行鉴定。由于原告提供的结算有关该工程增减项目部分均有相应的签证单据（工程丙系单），在该签证单据（工程丙系单）上均有被告确认，通过该签证单据可以计算出该工程的增减部分的工程丁；同时在被告收到原告该工程结算书后并没有提出异议，并且在2009年5月14日双方进行账目核对时，被告亦没有异议，故确定讼争工程增减工程丁为403160元。由于该增减工程丁已经能够确定，考虑诉讼效率及节省司法资源的因素，被告要求对此进行鉴定的要求，不予准许。综上，认定讼争工程的总造价为14526009元，被告已付原告工程款为9637069元，原告要求被告支付未付的工程款，其合理部分，依法予以支持。根据原、被告在2006年11月15日签订的合同中有关甲金的支付的约定，其中“在验收合格后三年内付6万元”应为7万元，原告也作出由被告在验收合格后三年内支付7万元的解释，即合同约定共计29.5万元的质保金在验收合格后三年内由被告支付。该工程投入使用的时间为2007年5月28日，此质保金款项尚未到自动履行期，原告主张行使不安抗辩权要求被告支付该质保金，由于原告的主张与法律规定的不安抗辩权的内容不符，不予支持，原告可待条件成就后另行主张。故本院确定被告应支付原告工程款为4593940元。二、关于原告主张被告应付工程款的利息问题。依据我国《最高人民法院关于审理建设工程施某某同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条以及第十八条的规定，原告主张要求被告支付相应的利息，与法相符，予以支持。《中华人民共和国合同法》第二百七十九条规定，工程经验收合格后方能交付使用，而对工程及时进行验收，是发包人的法定义务；同时《最高人民法院关于审理建设工程施某某同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：建设工程戊验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张某某的，不予支持。结合被告于2007年5月28日将讼争工程投入使用的事实，考虑原、被告所签订的合同对有关工程进度款支付的约定以及被告实际支付工程款的情况，自2007年6月2日被告应付款项为13410349元，被告已付总工程款9637069元，尚有3773280元未付；自2008年6月2日被告应付款项为417500元。原告愿放弃主张其他部分的利息，予以准许。故确定被告支付原告依中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至判决确定的履行之日止的利息（其中本金3773280元的利息自2007年6月2日起算，本金417500元的利息自2008年6月2日起算）。三、关于原告主张被告支付违约金的问题。原告要求被告支付违约金435780元，被告认为违约金与利息不能重复主张，且原告主张的利息及违约金均过高，应调整减少。从《最高人民法院关于审理建设工程施某某同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条以及第十八条的规定内容上看，工程价款对应的利息应理解为法定孳息，而我国法律并没有规定利息和违约金不能重复计算，同时合同约定的违约金一般带有一定程己的惩罚性质，故原告在主张利息的情况下同时主张违约金，并无与法律规定不符之处，应予支持。双方所签订的合同中约定有工程进度款支付的内容，结合被告于2007年5月28日将讼争工程投入使用的事实以及被告支付原告工程款的实际情况，认定被告存在逾期付款的违约情形，被告应当承担违约责任，支付相应违约金。对于违约金的金额，双方在合同中已有约定：工程验收后，被告未按合同约定支付工程尾款的，按工程壬同价的每天万分之五偿付，违约金赔偿款不超过工程总价的百分之三。结合被告实际付款情况，按照工程壬同价的每天万分之五计算的总额已经超出工程总价的百分之三，考虑本工程总造价为14526009元，原告要求被告支付435780元违约金的诉讼请求，予以支持。四、关于原告主张对讼争建设工程庚优先受偿权的问题。原告依据我国合同法第二百八十六条的规定，要求对讼争建设工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权；被告工程折价款的优先受偿权应在六个月之内行使，原告已经超过6个月的行使期限。本案中，双方对讼争工程何时竣工有争议，由于原告所施工的工程虽未经过验收，但被告于2007年5月28日将该厂房投入使用，依据我国有关建设工程的有关法律规定，建设工程戊竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期，故认定2007年5月28日为原告的竣工时间。依据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定建设工程辛包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程壬同约定的竣工之日起计算。因此根据上述批复的规定，原告行使工程款优先权的期限为2007年11月28日之前，而原告在2009年5月26日起诉行使工程款优先权，已经超过6个月的期限，依法不予支持。五、关于被告反诉要求原告支付其工期延误损失的问题。被告反诉认为原告累计延误工期3.3个月，反诉要求原告赔偿工期延误的损失2016620.1元。原告认为被告的反诉请求超过两年的诉讼时效，另被告在合同履行中存在延期付款及多次进行有关工程设计变更的行为，根据合同约定原告均可以顺延工期。被告为证明涉案工程开工日期为2006年10月3日向提供了工程技术联系单一份。该工程技术联系单包含有以下内容：原告于2006年9月26日要求被告确认主构件进场时间及预埋螺栓时间。被告于2006年10月3日签复意见中对预埋螺栓时间进行了答复，但对主构件进场时间没有答复。考察该工程技术联系单的内容，认定其不能证明该工程于2006年10月3日开工，也无法证明具体的开工时间。而双方的合同约定工期的起算为从承包方（原告）接到发包方（被告）书面进场施工通知、对基础复测合格交接后的第3日，被告的反诉应提供其发出进场施工通知等证据证明该工期的起算日期。同时原、被告合同约定：未按合同约定的时间和金额足额支付工程款的，工期顺延至按约定金额支付时；本合同签订后5日内，被告向原告支付人民币281.25万作为备料款；钢结构安装完成，层面进场后5日内被告付225万元的工程款。被告足额支付上述两笔合计506.25万元的工程款最后时间为2007年6月22日，而原告的竣工时间为2007年5月28日。另原告在该工程施工过程中，也存在一定的设计变更的情况。另被告在未经竣工验收的情况下将工程投入使用，依据《最高人民法院关于审理建设工程施某某同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，现被告主张该工程存在质量为由主张某某，与法不符，同时原告也履行其对该工程的保修义务。综上，被告的反诉请求，无相应事实、法律依据，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施某某同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条、《最高人民法院关乙事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、被告台州××××有限公司于判决发生法律效力之日起二十日内支付原告杭州××钢结构实业有限公司工程款人民币4593940元及依中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至判决确定的履行之日止的利息（其中本金3773280元的利息自2007年6月2日起算，本金417500元的利息自2008年6月2日起算），并支付违约金435780元。二、驳回原告其他的诉讼请求。三、驳回被告反诉的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费本诉部分56910元，反诉部分11466元，合计68376元，由原告杭州××钢结构实业有限公司负担8376元，被告台州××××有限公司负担60000元；诉讼保全费5000元，由原告杭州××钢结构实业有限公司负担。宣判后，被告台州××××有限公司不服，上诉称，支付工程款利息在本质上属于某担违约责任的方式。本案属于合同纠纷，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第二百八十三条对发包人欠付工程价款应承担的违约责任作出相应规定。支付欠付工程价款利息应当以发包人欠付工程款为前提，即以违约事实存在为前提，承担的欠付工程款利息应定性为违约责任，即违约方应当赔付守约方的损失。一审法院认定欠付工程款利息属于某某孳息，于法无据。台州市中级人民法院在台中法（2004）126号文件即《民决审判若干疑难问题的意见（二）》第二十二条，对违约金能否与赔偿金并处这一问题的解答中，明确答复违约金与赔偿金不可并处。综上，请求二审法院依法撤销（2009）台路某某字第849号民事判决，改判驳回被上诉人要求上诉人支付违约金435780元的诉讼请求。被上诉人辩称，原审法院程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。经审理查明的事实与原审认定的事实一致。本院认为，本案争执的焦点是上诉人延期支付工程款，是否应同时承担违约责任及利息损失。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”本案就违约金的金额，双方在合同中已有约定：“工程验收后，被告未按合同约定支付工程尾款的，按工程壬同价的每天万分之五偿付，违约金赔偿款不超过工程总价的百分之三。”从合同约定看，双方采取的是因违约向对方支付一定违约金。如果被上诉人认定约定的违约金低于造成的损失的，可请求予以增加。而本案被上诉人没有要求增加违约金，而是在支付违约金的同时提出要求上诉人赔偿其利息损失不符合《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定。原审法院将违约金与赔偿利息损失并处不当，本院应予纠正。上诉人上诉理由成立，本院应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持台州市路桥区人民法院（2009）台路某某字第849号民事判决第二、三项。二、撤销台州市路桥区人民法院（2009）台路某某字第849号民事判决第一项。三、由上诉人台州××××有限公司于判决发生法律效力之日起二十日内支付给被上诉人杭州××钢结构实业有限公司工程款人民币4593940元及违约金435780元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费案件受理费本诉部分56910元，反诉部分11466元，二审案件受理费7840元，合计76216元，由上诉人台州××××有限公司负担52160元，被上诉人杭州××钢结构实业有限公司负担24056元；诉讼保全费5000元，由被上诉人杭州××钢结构实业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈文杰审 判 员 牟伟玲审 判 员 徐慧华二〇一〇年一月二十五日代书记员 赵灵仙