山东省汶上县人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁0830民初3012号原告：济宁恒磊置业有限公司，住所地：汶上县宝相寺路北段路东，统一社会信用代码：913708300757653075。法定代表人：赵汝胜；职务：董事长。委托诉讼代理人：金保民，汶上郭楼法律服务所法律工作者。被告：浙江宇丰建设有限公司，住所地：浙江省诸暨市暨阳街道城新村诸新路28号，统一社会信用代码：91330681668310965P。法定代表人：金叶华；职务：董事长。委托诉讼代理人：程瑞涛，山东公明政和律师事务所律师。原告济宁恒磊置业有限公司(以下简称“恒磊公司”)诉被告浙江宇丰建设有限公司(以下简称“宇丰公司”)建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年7月2日立案后，依法适用简易程序，三次公开开庭进行了审理。第一次开庭，原告委托诉讼代理人金保民、被告委托诉讼代理人程瑞涛到庭参加诉讼；第二次开庭，原告委托诉讼代理人金保民、被告委托诉讼代理人程瑞涛到庭参加诉讼；第三次开庭，原告委托诉讼代理人金保民、被告委托诉讼代理人程瑞涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告恒磊公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告交付“宝相福地国际商业城1#、2#、3#、4#、5#、6#、8#、9#、10#楼”工程施工的隐蔽工程资料、原材料试验报告和分部分项验收资料；2、判令被告赔偿因“宝相福地国际商业城2#、3#、4#、9#、10#楼”工程建设工程质量不合格给原告造成的经济损失暂定120万元(具体损失数额待评估意见作出后再予以明确)；3、诉讼费、鉴定费、评估费及其他费用由被告承担。事实与理由：原被告于2014年3月23日签订“建设工程施工合同”，合同第一部分“合同协议书”约定，被告(承包人)承包原告(发包人)“宝相福地国际商业城1#、2#、3#、4#、5#、6#、8#、9#、10#号楼工程项目，工程内容为土建、水电安装，计划开工日期为2014年3月28日，计划竣工日期为2015年5月28日，签约合同价款分别为986.2万元和486.02元，共计合同价款为1472.22万元，合同第三部分“专用合同条款”约定，合同签订后10日内原告(发包人)向被告(承包人)提供土建、水电安装图纸6套。合同签订后，原告按照约定履行了提供图纸等义务，被告进行了建设施工。施工过程中，因被告原因致使建设工程出现严重质量问题。事后，双方针对工程质量损失未能达成一致意见。综上，原告为维护合法权益，就被告所施工的“宝相福地国际商业城2#、3#、4#、9#、10#楼房”因质量不合格给原告造成的损失提起诉讼，并申请贵院依法委托司法鉴定部门对涉案工程质量和给原告造成的经济损失进行司法鉴定，请求人民法院依法支持原告的诉讼请求。被告宇丰公司辩称，一、被答辩人在本案当中提出诉讼请求所依据的建设工程施工合同并非答辩人与被答辩人实际履行的合同，该合同不能作为认定双方之间权力与义务的依据。根据答辩人与被答辩人在济宁市中级人民法院建设工程施工合同纠纷一案审理过程中，答辩人与被答辩人双方均无异议的系双方签订于2013年12月7日的补充合同，而非本案中被答辩人主张其诉讼请求所依据的签订于2014年3月23日建设工程施工合同，该合同并非双方之间在工程施工过程中实际履行的合同，且被答辩人的该请求与其在汶上县人民法院(2017)鲁0830民初3308号案件审理中所依据的合同矛盾，因此，该合同不能作为认定双方之间权利与义务的依据。二、答辩人已将“宝相福地国际商业城”施工资料交付被答辩人，现被答辩人要求答辩人交付上述资料无事实依据。对于被答辩人诉讼请求第一项中的施工资料，在该工程施工后，答辩人已将上述资料交由资料员田蕾蕾，并由其交付被答辩人，现相关资料不在答辩人处，被答辩人要求答辩人交付上述资料无事实依据。三、涉案工程已由被答辩人使用六年之久，且进行大量装饰装修及结构变动，现被答辩人主张所谓质量权利并申请质量鉴定，于法无据，法院不应支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”。具体到本案中，涉案工程已于2014年施工完毕，此次申请鉴定的涉案工程由宇丰公司负责施工的各分项子工程经恒磊公司、监理单位以及宇丰公司三方验收合格后，宇丰公司已将竣工资料全部送交于恒磊公司，恒磊公司已上报汶上县建设局质监站。涉案工程在被答辩人方已使用四年之久后才主张所谓质量权利并申请质量鉴定，于法无据，法院不应支持。综上所述，答辩人认为被答辩人在本案中的诉讼请求无事实及法律依据，请法庭依法查明本案事实后驳回其诉讼请求。本院经审理认定事实如下：本案应查明的事实与（2020）鲁0830民初427号案件查明的事实一致，对（2020）鲁0830民初427号案件查明的事实本案予以认可并采纳。1、被告提交证据一《补充合同》及《承诺书》一份，被告认为原被告之间的案件已经经过济宁中院和山东高院(2019)鲁民终139号审理，已经终结。实际履行的是2013年12月7日的补充合同。原告质证认为，对《补充合同》真实性无异议，但是该份合同不能证明是几号楼，也不能证明楼房依据什么建设，达到什么标准，也不能证明依据哪份原合同签订的补充合同，签订日期在2013年12月7日原告提交的两份施工合同之前，无论履行哪个合同，被告作为承包方，均应保证其施工质量。对《承诺书》无异议。该《承诺书》的指向也是备案合同。因被告提交的《补充合同》及《承诺书》符合证据的形式要件，且原告对其真实性予以认可，本院依法予以采信。2、根据原告的申请，本院依法调取了(2017)鲁0830民初3308号民事卷宗的相关材料。对三次庭审笔录，原告质证认为，对笔录无异议，笔录显示鉴定的有关依据已经进行了质证。被告质证认为，首先对该三份笔录的真实性无异议，通过三次的笔录可以发现，被告并未对(2017)建鉴字第126号鉴定书质证，第二次开庭时间2018年4月25日，但《鉴定意见书》是2018年5月4日作出的，也即在第三次开庭审理时，该鉴定意见还未作出，更不存在质证的可能。对卷宗第49、50页两份送达证，原告质证认为，真实性无异议，在3308号裁定书审结日期为2018年6月21日，被告收到鉴定报告的日期2018年5月25日，也即被告在审结之前已经收到了司法鉴定书，故该鉴定书有效力。被告质证认为，对真实性无异议，但是不能证明该司法鉴定意见书经过庭审质证程序，卷宗显示，最后开庭时间2018年4月25日，被告收到鉴定报告的日期2018年5月25日，自该送达回证签收后，法院未在组织开庭，至2018年6月21日，该案已经审理终结。因此该《鉴定意见书》不能作为本案裁判的依据。因本院调取的(2017)鲁0830民初3308号民事卷宗中三次庭审笔录来源合法，且原被告对其真实性均无异议，本院依法予以采信。对(2017)鲁0830民初3308号中《鉴定意见书》与本案无关，本院依法不予采信。3、本院依法调取(2018)鲁0830民初4432号卷宗中两份鉴定回函，原告质证无异议。被告质证认为，对该鉴定回函的合法性以及与本案的关联性均有异议，通过2018年7月9日的鉴定回函可以证实在汶上县人民法院(2017)鲁0830民初3308号审理终结后，自本案原告起诉之前，相关的诉讼活动在被告不知情的情况下仍在进行，且该回函在3308号案件中送达的鉴定意见书中，并未出现。对2018年11月12日的鉴定回函，被告方从未收到也未进行质证，对合法性和关联性均不予认可。本院调取的(2018)鲁0830民初4432号卷宗中两份鉴定回函与本案无关，本院依法不予采信。4、根据原告的申请，本院依法调取了(2017)鲁0830民初3308号有关卷宗，原告方质证认为，对证据材料中施工图纸有1号楼到11号楼，该图纸经双方质证均无异议，可以作为鉴定的依据。被告质证认为，对(2017)鲁0830民初3308号卷宗的真实性无异议，但被告认为卷宗当中的相关证据材料必须在3308号卷宗材料中所调取，与本案不具有关联性，并且该卷宗中的相关图纸均系复印件，且并非相关全部图纸，因此被告认为，不能以该卷宗当中的图纸进行鉴定。本院调取的(2017)鲁0830民初3308号卷宗材料中施工图纸与本案无关，本院依法不予采信.5、本院依法调取了(2018)鲁0830民初4432号卷宗材料，原被告均质证认为对(2018)鲁0830民初4432号卷宗材料及庭审笔录本身真实性无异议。本院调取的(2018)鲁0830民初4432号庭审笔录来源合法，且原被告对其真实性均予以认可，本院依法予以采信。对(2018)鲁0830民初4432号卷宗材料中1#、2#、3#楼《建设工程施工合同》均系双方当事人签字盖章，符合证据的形式要件，本院依法予以采信。对(2018)鲁0830民初4432号卷宗材料中6#、9#、10#楼《建设工程施工合同》与本案无关，本院依法不予采信。6、根据原告的申请，本院对涉案工程2号楼、3号楼及相关联的1-11号楼施工图纸调取了纸质版及电子版，原告质证认为，对法院调取的涉案工程2号楼、3号楼及相关联的1-11号楼施工图纸的纸质版和电子版的真实性无异议，原告认为，1-11号楼的图纸结合3308号案中的施工图纸和施工图纸U盘，可以作为鉴定的依据。被告质证，对于该图纸的真实性无异议，但被告认为，第一，涉案工程不存在质量问题，不同意对涉案工程进行质量鉴定，第二，原告在接受并使用涉案工程中，已经对涉案工程进行了大量的装修和结构的变动，对因此引起的变动，原告应当自行承担责任，对于2号楼、3号楼之外的其他图纸与本案没有关联性，不予质证。本院调取的涉案工程1号楼施工图纸来源合法，且原被告对其真实性均予以认可，本院依法予以采信。本院调取的1号楼、4-11号楼施工图纸与本案无关，本院依法不予采信。7、根据原告济宁恒磊置业有限公司的申请，本院依法委托山东省建筑工程质量检验检测中心有限公司对涉案工程是否存在质量问题进行了司法鉴定，鉴定意见为：（1）、经检测鉴定，汶上县宝相寺福地国际商贸城一期2#、3#楼工程主体结构存在填充墙未设置通长拉结筋、部分填充墙有明显裂缝、窗台卧梁的长度不足未压入墙内、楼梯间和人流通道（走廊）墙面抹灰层未采用钢丝网加强等质量问题，应进行处理；（2）、3#楼3层的砌筑砂浆质量较差，水泥含量较低，泥土成分含量较高，砂浆松散，抗压强度小于1.0MPa,不满足原设计关于采用专用粘结剂砌筑砂浆的要求；（3）、以上质量问题属施工质量控制不严、未严格按设计和规范要求施工。对鉴定报告原告质证认为无异议。被告质证认为有异议，一、针对填充墙未设置通常拉结筋，因为填充墙属于“二次结构”，在司法实践中并不属于《建设工程司法解释》第十三条所定义的“主体结构”，即使填充墙存在质量问题，承包人也不应当承担质量责任，而且本司法解释所定义的“主体结构”是依据设计类规范定义，绝非依据《建筑工程施工质量验收统一标准》GB50300-2013等验收规范所定义；被告依据国家标准建筑设计《蒸压轻质砂加气混凝土(ACC)砌块和板材结构构造06CG01》以拉结铁件取代拉结筋的做法是符合国家标准的，也不可能存在质量问题；以拉结铁件取代拉结筋的做法也是原告要求的变更。(1)、在《鉴定报告》第17页，已经认定《建筑工程施工质量验收统一标准》所谓的“填充墙砌体”属于“二次结构”。在司法实践中。二次结构是指是在一次结构(指主体结构的承重构件部分，如涉案房屋的混凝土梁、板、柱)施工完毕以后才施工的，是相对于承重结构如本案建筑物的混凝土框架结构而言的，为非承重结构，围护结构。因工序影响的关系，一次结构混凝土框架梁、板、柱施工完成后，方开始构造柱、过梁、女儿墙、填充墙、隔墙等等二次结构施工。主体结构工程是位于地基基础之上，承受建筑工程所有的上部荷载，并将荷载有效地传给地基基础的上部结构体系。而填充墙等“二次结构”建设的主要目的是隔断、隔音、保温等，并非是主要受力构件，因此显然不属于“一次结构”即设计规范中的“主体结构”。在司法实践中，施工单位对于二次结构、装饰装修工程和安装工程等分部项目不承担质量保证责任；在部分鉴定意见中，也往往把“二次结构”和主体结构相并列；在部分政府招标文件中，也往往把“二次结构”和主体结构相并列，两者互不包含，可见填充墙、屋面防水层等构件并非司法解释中的“主体结构”。(2)、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”(下称《司法解释》)，因为填充墙作为二次结构并不属于司法解释中所定义的“主体结构”，因此承包人不应当对填充墙未设置拉结筋承担所谓的质量责任。(3)、《建设工程司法解释》第十三条所定义的“主体结构”绝非依据《建筑工程施工质量验收统一标准》GB50300-2013等验收规范所定义，而是依据《建筑抗震设计规范》、《砌体结构设计规范》等设计类规范所定义。其实，由住建部发布的多份建筑行业国家规范和文件中对填充墙、屋面防水工程是否定义为“主体结构”互有矛盾,原因是每本规范的对“主体结构”定义仅针对于本规范，而对其他规范可能无效，如在住建部发布的国家标准《建筑抗震设计规范》(GB50011-2010)第13页3.7.1条规定：“非结构构件，包括建筑非结构构件和建筑附属机电设备，自身及其与结构主体的连接，应进行抗震设计.”，第3.7.3条规定：“附着于楼、屋面结构上的非结构构件，以及楼梯间的非承重墙体，应与主体结构有可靠的连接或锚固，避免地震时倒塌伤人或砸坏重要设备。”第3.7.4条规定：“框架结构的围护墙和隔墙，应估计其设置对结构抗震的不利影响，避免不合理设置而导致主体结构的破坏。”，第160页第13章“非结构构件”第13.1.1条规定：“注：1建筑非结构构件指建筑中除承重骨架体系以外的固定构件和部件，主要包括非承重墙体，附着于楼面和屋面结构的构件、装饰构件和部件、固定于楼面的大型储物架等。”，可见在这部规范中，作为非承重墙体填充墙不仅算不上主体结构，甚至连结构构件都算不上。在住建部发布的《住房和城乡建设部工程质量安全监管司关于印发震后房屋建筑安全应急评估技术指南的通知》第5页明确定义了钢筋混凝土结构房屋的结构部分为“框架梁、框架柱、抗震墙、连梁、次梁、楼板”，非结构部分包括：“非承重墙、填充墙、女儿墙”等，进一步说明了在《建筑工程施工质量验收统一标准》以外规范中，填充墙并不被定义为主体结构。另外，在住建部发布的国家标准《砌体结构设计规范》(GB50003-2011)第3页明确规定：“2.1.1砌体结构：由块体和砂浆砌筑而成的墙、柱作为建筑物主要受力构件的结构”，但是涉案建筑属于混凝土结构，本建筑的主要受力构件是混凝土梁、板、柱，填充墙作为混凝土框架结构施工后二次施工的“围护结构”绝非主要受力构件(如果是主要受力构件，那么在第一次施工梁柱时就应当施工填充墙，否则楼房将会崩塌)，但在《建筑工程施工质量验收统一标准》(GB50300-2013)填充墙砌体属于主体结构验收项目，可见住建部发布的各个国家标准均有矛盾之处，并非是所有国家标准对“主体结构”有着统一的定义。其次，从立法目的解释对《建设工程司法解释》第十三条进行分析，主体结构不适用于质量责任免责的原因，是因为主体结构是建筑物的主要受力构件，为了保障建筑安全和居住人的生命安全，加于承包人一定的质量责任保障负担。在《建筑抗震设计规范》、《砌体结构设计规范》等设计类规范中，对主体结构、结构构件的定义正是从房屋的使用安全和主要受力构件角度来考虑，是符合立法者的立法目的的，但在《建筑工程施工质量验收统一标准》中之所以把“填充墙砌体”当着主体结构来验收，是因为承重砌体和填充墙不管是不是受力构件，要达到的工艺水平是一样的，比如砂浆饱满不饱满，因此该规范是为了验收便利，根据工艺水平来定义“主体结构”，并不是以设计原理为依据。综上，《建设工程司法解释》第十三条所谓的“主体结构”应当按照设计类规范定义，即主体结构是承重结构、主要受力构件，其质量优劣直接关系建筑物和住户的安全，而在这些规范中，“填充墙”并非主要受力构件、承重结构，因此绝不能当着“主体结构”来对待。鉴定报告认为填充墙、屋面防水属于《司法解释》中的“主体结构”属于对立法原理的知识缺乏而导致对司法解释的误读。另外，住户在家中装修时，拆除非承重的填充墙是很常见的装修行为，而这些墙上如果有窗户，就会设置过梁、卧梁。依照《建设工程质量管理条例》第十五条规定：“房屋建筑使用者在装修过程中，不得擅自变动房屋建筑主体和承重结构。”第六十九条规定：“房屋建筑使用者在装修过程中擅自变动房屋建筑主体和承重结构的，责令改正，处5万元以上10万元以下的罚款。”《建筑装饰装修管理规定》第八条规定：“原有房屋装饰装修时，凡涉及拆改主体结构和明显加大荷载的，应当按照下列办法办理：(一)房屋所有权人、使用人必须向房屋所在地的房地产行政主管部门提出申请，并由房屋安全鉴定单位对装饰装修方案的使用安全进行审定。房地产行政主管部门应当自受理房屋装饰装修申请之日起20日内决定是否予以批准。(二)房屋装饰装修申请人持批准书向建设行政主管部门办理报建手续，并领取施工许可证。”，如果认为住户拆除自家填充墙或在填充墙上凿洞定制酒柜就算是破坏了“主体结构”，那么现实中将会有数不胜数的行政处罚或诉讼。但是这样的情况并未发生，也说明了在现行司法实践中，对“填充墙”进行的装修活动绝非是对“主体结构”的变动。如果认为改动了填充墙就算是动了“主体结构”甚至可能构成犯罪，无疑是剥夺了公民对其所有物的正常处分权，是对公民权利不应有的侵犯。因此，《建设工程司法解释》第十三条所定义的“主体结构”不应当过分扩张，而应当做立法目的解释：即二次结构填充墙、屋面防水工程不属于司法解释中的“主体结构”。再次，被告依据国家标准建筑设计《蒸压轻质砂加气混凝土(ACC)砌块和板材结构构造06CG01》以拉结铁件取代拉结筋的做法是符合国家标准的。《司法解释》所规定的是对于主体结构质量问题，承包人承担责任，并非是只要施工不符合设计图要求就要承担质量责任。比如，施工单位用设计安全等级高于设计图纸的工艺施工，不但没有质量问题，还有利于建筑安全，不应当因此受到处罚。因此，涉案填充墙用拉结铁件取代拉结筋不仅是符合国家标准的，也不存在质量问题，不应当承担质量责任。最后，以拉结铁件取代拉结筋的做法也是原告为了赶工期要求的变更，如果有质量问题，原告应当依法承担过错责任。二、对于填充墙裂缝情况，因为填充墙属于“二次结构”，并不属于《司法解释》中定义的“主体结构”，被告不应当承担质量责任。(1)、根据前文论述，因为填充墙属于“二次结构”，并不属于《司法解释》中定义的“主体结构”，被告不应当对填充墙的裂缝问题承担质量责任。(2)、根据原告编号：GCB--2014--007号工程联系单要求，原告要求变更原设计，一期所有突出墙面的梁、柱和单梁、单柱只做1：3水泥沙1.5公分分层抹平。门窗侧面不做保温，只做网布和抗裂砂浆。因此，对由此造成的墙体开裂，应由原告方自行承担。三、对于窗台卧梁。(1)、卧梁设置在填充墙上，因为填充墙并不属于主体结构，窗台卧梁也不属于主体结构的范畴。(2)、鉴定报告认为该部分“属未严格按照设计要求施工”，本案系原告针对涉案工程主体质量问题申请鉴定，未严格按照设计要求施工与工程是否存在质量问题是不同概念，如存在未严格按照设计要求施工是违约问题，不能等同于工程质量。四、对于楼梯间和人流通道墙面抹灰层加强措施以及3号楼3层砌筑砂浆强度问题。(1)、楼梯间和人流通道的填充墙仍然属于“二次结构”，不属于“主体结构”。鉴定报告明确认可墙面抹灰属于“建筑装饰装修”分部工程的范围，即使涉案工程设计图纸中在“结构设计总说明”中单列一条，也不能改变该部分工程不属于主体结构的事实，鉴定机构仅应对属于涉案工程主体的部分是否存在质量问题进行鉴定，无权对哪些部位属于主体工程进行主观判断、认定，鉴定报告对该问题的论述，我们认为已经超出了鉴定范围，带有明显的主观判断。(2)、采用钢丝网砂浆面加强措施即使属于对重要填充墙的加强，也和“主体结构”的质量没有关联，而且结构性技术措施对主体结构、二次结构都可以采取，并非只能对主体结构使用或认为对重要部位填充墙的加强措施就是对主体的加强。(3)、墙面抹灰层属于装饰装修工程，无论是对什么部位进行墙面6/7对鉴定报告质证意见抹灰、无论墙面抹灰是否属于加强措施，均不属于“主体结构”。(4)、根据原告出具的编号：GCB--2014--007号工程联系单要求，原告要求变更原设计，一期所有突出墙面的梁、柱和单梁、单柱只做1：3水泥沙1.5公分分层抹平。门窗侧面不做保温，只做网布和抗裂砂浆。因此，对由此造成的墙体开裂，应由原告方自行承担。五、对建议性修复方案的质证意见。(1)、针对填充墙维修方案，该修复方案系鉴定机构针对上述拉结筋、墙体裂缝、楼梯间和人流通道墙面抹灰层加强、窗台卧梁综合作出的修复方案，根据对鉴定意见的分析质证，上述部位均不属于涉案工程的主体结构质量问题，被告不应承担质量责任。（2）、该鉴定报告明确指出，维修方案仅包含被告实际施工的墙体，对于原告后期自行改造的墙体应由其自行负责，涉案工程虽未经竣工验收，但原告已擅自使用且以进行大量装饰、装修以及结构变动，现原告主张所谓质量问题，于法无据，法院不应支持。原告补充认为，根据鉴定报告第17页第3行文字载明，在前期1号楼现场勘验过程中，被申请人曾解释称施工过程中将原拉结筋变更为拉结铁件，鉴定机构针对被告提出的问题在第9行、第10行给予了答复，内容为根据原设计图纸，结构设计总说明的要求，本工程对拉结筋的设计要求为沿墙体通长设置，因此拉结铁件并不能满足该项设计要求，属于未严格按设计要求施工。在被告辩称填充墙不属于主体结构的问题，在鉴定报告第17页第14行至20行载明，内容为在前期1号楼现场勘验过程中，被申请人曾解释称钢筋混凝土框架结构中的填充墙砌体不属于主体结构范围，鉴定机构的答复为依据国家标准，及填充墙砌体属于主体结构的范围，因此根据鉴定报告和鉴定意见的分析及相关依据被告主张上述鉴定范围不属于主体结构，没有事实和法律依据。鉴定时原被告双方均在场，该份报告的鉴定结论客观真实，如被告针对鉴定报告及鉴定结论有异议应提交相应的证据予以证实。因此，对被告刚才的质证意见原告方不予认可。因该鉴定报告来源合法，且符合证据的形式要件，本院依法予以采信。8、被告提交证据二，第一组证据：证据1.1到证据1.4。证据1.1到证据1.4的证明对象：证明填充墙属于“二次结构”，在司法实践中并不属于《建设工程司法解释》第十三条所定义的“主体结构”，即使填充墙存在质量问题，承包人也不应当承担质量责任，而且本司法解释所定义的“主体结构”是依据设计类规范所定义。证据1.1：《建筑抗震设计规范》(GB50011-2010)。证据内容和证明对象：《建筑抗震设计规范》(GB50011-2010)第13页3.7.1条规定：“非结构构件，包括建筑非结构构件和建筑附属机电设备，自身及其与结构主体的连接，应进行抗震设计。”，第3.7.3条规定：“附着于楼、屋面结构上的非结构构件，以及楼梯间的非承重墙体，应与主体结构有可靠的连接或锚固，避免地震时倒塌伤人或砸坏重要设备。”第3.7.4条规定：“框架结构的围护墙和隔墙，应估计其设置对结构抗震的不利影响，避免不合理设置而导致主体结构的破坏。”，第160页第13章“非结构构件”第13.1.1条规定：“注：1建筑非结构构件指建筑中除承重骨架体系以外的固定构件和部件，主要包括非承重墙体，附着于楼面和屋面结构的构件、装饰构件和部件、固定于楼面的大型储物架等.”，可见在这部规范中，作为非承重墙体填充墙不仅算不上主体结构，甚至连结构构件都算不上。证据1.2：住建部《住房和城乡建设部工程质量安全监管司关于印发震后房屋建筑安全应急评估技术指南的通知》。证据内容和证明对象：第5页明确定义了钢筋混凝土结构房屋的结构部分为“框架梁、框架柱、抗震墙、连梁、次梁、楼板”，非结构部分包括：“非承重墙、填充墙、女儿墙”等，证明填充墙并不被定义为主体结构。证据1.3：《砌体结构设计规范》(GB50003-2011)。证据内容和证明对象：第3页明确规定：“2.1.1砌体结构：由块体和砂浆砌筑而成的墙、柱作为建筑物主要受力构件的结构。”，但是涉案建筑属于混凝土框架结构，本建筑的主要受力构件是混凝土梁、板、柱，填充墙作为混凝土框架结构施工后二次施工的“围护结构”绝非主要受力构件。涉案填充墙是属于本规范第6页定义的“框架填充墙”，并非《砌体结构设计规范》、《建筑工程施工质量验收统一标准》(GB50300-2013)中所谓的“填充墙砌体”，也不属于主体结构。证据1.4：中牟县人民医院二期病房大楼建设项目土建及部分安装工程-公开招标公告(河南省政府采购网)。证据内容和证明对象：在政府对建设工程的采购公告中，二次工程(包括填充墙施工)、屋面工程、防水工程、内墙粉刷属于与“主体结构”并列的项目，与主体结构并没有包容关系。第二组证据：证据2.1：建设工程施工合同示范文本(GF-2017-0201)。证据内容和证明对象：第135页有以下条款：“质量保修范围包括地基基础工程、主体结构工程，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，供热与供冷系统，电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，以及双方约定的其他项目。”，结合《建设工程质量管理条例》第四十条规定：“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：(一)基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；(二)屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；”证明在住建部官方文件和规章定义中，屋面防水工程、房间和外墙面的防渗漏也是与主体结构工程并列的项目，两者互不包含，且屋面防水工程显然不是混凝土框架结构建筑的主要受力构件，并不属于主体结构工程。第三组证据：证据3.1：原告2014年3月12日编号：GCB--2014一004号工程联系单：、2014年9月5日编号：BG2014--005号变更通知单。证据内容和证明对象：原告2014年3月12日编号：GCB--2014--004号工程联系单：1、原告要求将屋面露台、阳台SBS取消改为851刷两遍，总厚度为1.5mm。2、坡屋面做一道0.7mm厚SBC(聚乙烯丙纶布)防水。2014年9月5日编号：BG2014一005号变更通知单，原告自行要求取消阳台及走马廊防水。上述施工工程变更经是因原告要求，对由此造成的防水性能缺陷，应由原告自行承担。涉案工程原告擅自使用超过5年，被告不承担屋面防水工程保修责任。证据3.2：原告编号：GCB--2014--007号工程联系单。证据内容和证明对象：根据原告编号：GCB--2014--007号工程联系单要求，原告要求变更原设计，一期所有突出墙面的梁、柱和单梁、单柱只做1：3水泥沙1.5公分分层抹平。门窗侧面不做保温，只做网布和抗裂砂浆。因此，对由此造成的墙体开裂，应由原告方自行承担。原告质证认为，对被告提交的第一组证据1-4相关的文件我们不能确认其真实性，另外证据的1.4与本案不具有关联性，对第2组证据与本案不具有关联性，对于被告提交的工程联系单应当提交原件，另外提交的部分联系单与本案的鉴定内容不具有关联性。综合以上证据，对被告证明目的不予认可。另外做一下解释，关于被告主张的填充墙不属于主体结构，没有依据，关于填充墙属于主体结构的依据，在鉴定报告鉴定分析6.2的第三段已经明确了填充墙属于主体结构的范围，这个问题在鉴定现场被告曾向鉴定机构鉴定人员针对钢筋混凝土框架结构中的填充墙砌体提出不属于主体结构范围，鉴定报告中已经做了依据分析。包括被告主张的第六项中的第1项最后一段关于拉结铁片不能满足设计要求，造成的原因是被告未按照设计要求施工，设计要求是沿墙体通常拉结筋设置。包括窗台卧梁6.6楼梯间人流通道墙面抹灰层鉴定机构在鉴定意见中都做了分析，因此被告的主张没有相关的事实和依据，应有被告继续承担举证的责任。被告提交证据二中第一组、第二组证据与本案没有关联性，本院依法不予采信。对被告提交的第三组证据，符合证据的形式要件，原告对其真实性并未提出异议，本院依法予以采信。9、根据原告的申请，本院依法委托山东新联谊工程咨询有限公司对涉案工程2号、3号楼造成的经济损失数额依法进行了司法鉴定，山东新联谊公司出具的鉴定意见书第三页第八项鉴定意见，和该鉴定意见书附件一工程项目鉴定造价汇总表，显示涉案工程2号楼修复工程费用为1172154.15元，3号楼修复工程费用为1403387.53元，合计为2575541.78元。原告对价格评估报告无异议。被告质证认为有异议，对山东新联谊工程咨询有限公司作出的《汶上县宝相福地国际商业城一期2号、3号楼修复工程造价鉴定意见书》合法性以及关联性不予认可，具体理由如下：（1）、通过工商登记查询，山东新联谊工程咨询有限公司经营范围仅为：工程造价咨询；建设工程预、结（决）算审核；全过程工程咨询；招标代理；政府采购代理；工程项目管理；工程监理；工程技术咨询服务。不具有对工程质量瑕疵修复的资质和资格。本案中，一审法院先后委托两个司法鉴定机构分别对涉案工程质量、修复方案、修复工程造价进行司法鉴定，显属连环司法鉴定。在工程质量鉴定所作出的工程质量鉴定以及修复方案意见尚未认定的前提下，又由修复造价鉴定所据此作出修复工程造价的鉴定意见，涉嫌未审先判，程序严重违法。（2）、对于山东省建筑工程质量检验检测中心有限公司作出的汶上县鉴定报告的质证意见，被告宇丰公司已提出充分的质证意见并已提交法庭，一审法院在对被告提出的质证意见未作任何查明的情况下，迳行委托修复造价鉴定，认定事实错误，程序违反法定程序。（3）、被告宇丰公司在对山东省建筑工程质量检验检测中心有限公司作出的汶上县鉴定报告的质证意见中明确提出如下质证意见：①宇丰公司依据国家标准建筑设计《蒸压轻质砂加气混凝土（ＡＣＣ）砌块和板材结构构造06ＣＧ01》以拉结铁件取代拉结筋的做法是符合国家标准的，不存在质量问题；以拉结铁件取代拉结筋的做法是根据原告要求的变更。②根据原告编号：ＧＣＢ--2014--007号工程联系单要求，原告要求变更原设计，一期所有突出墙面的梁、柱和单梁、单柱只做1：3水泥沙1.5公分分层抹平。门窗侧面不做保温，只做网布和抗裂砂浆。因此，对由此造成的墙体开裂，应由原告方自行承担。③楼梯间和人流通道的填充墙仍然属于“二次结构”，不属于“主体结构”鉴定报告明确认可墙面抹灰属于“建筑装饰装修”分部工程的范围，即使涉案工程设计图纸中在“结构设计总说明”中单列一条，也不能改变该部分工程不属于主体结构的事实，鉴定机构仅应对属于涉案工程主体的部分是否存在质量问题进行鉴定，无权对哪些部位属于主体工程进行主观判断、认定，鉴定报告对该问题的论述，我们认为已经超出了鉴定范围，带有明显的主观判断。④采用钢丝网砂浆面加强措施即使属于对重要填充墙的加强，也和“主体结构”的质量没有关联，而且结构性技术措施对主体结构、二次结构都可以采取，并非只能对主体结构使用或认为对重要部位填充墙的加强措施就是对主体的加强。⑤、墙面抹灰层属于装饰装修工程，无论是对什么部位进行墙面抹灰、无论墙面抹灰是否属于加强措施，均不属于“主体结构”⑥、根据原告出具的编号：ＧＣＢ--2014--007号工程联系单要求，原告要求变更原设计，一期所有突出墙面的梁、柱和单梁、单柱只做1：3水泥沙1.5公分分层抹平。门窗侧面不做保温，只做网布和抗裂砂浆。因此，对由此造成的墙体开裂，应由原告方自行承担。该工程造价鉴定意见书完全无视被告提出的上述意见，完全照搬质量鉴定报告中的所谓修复方案，盲目进行鉴定，两鉴定机构各行其事，罔顾本案基础事实，被告宇丰公司对此不予认可。（4）、山东新联谊工程咨询有限公司《汶上县宝相福地国际商业城一期2号、3号楼修复工程造价鉴定意见书》仅是象征性罗列一系列数字，对于其中面积、单价并未附有任何图纸及计量说明，无法证实该鉴定意见与涉案工程实际施工设计图纸具有任何关联性。（5）、山东新联谊工程咨询有限公司《汶上县宝相福地国际商业城一期2号、3号楼修复工程造价鉴定意见书》存在明显超出鉴定范围的错误。在山东省建筑工程质量检验检测中心有限公司作出的汶上县鉴定报告中明确提出，维修方案仅包含被告实际施工的墙体，对于原告后期自行改造的墙体应由其自行负责，涉案工程虽未经竣工验收，但原告已擅自使用且已进行大量装饰、装修以及结构变动，鉴定报告及鉴定意见书均未对原告擅自使用后进行改造的部分予以区分，事实认定存在严重错误。因该评估报告系本院委托有资质的鉴定机构进行的鉴定，来源合法，且符合证据的形式要件，本院依法予以采信。10、原告提交证据，鉴定发票一张、评估发票一张。山东新联谊出具的评估发票一张，用于证明原告单位完成举证责任，支付32000元鉴定费；山东省建筑工程质量检验检测中心有限公司出具的建筑质量鉴定费，用于证明原告单位支付80000元的鉴定费。上述损失为原告单位为完成举证责任所支付的相关费用，被告质证认为，对于山东新联谊出具的32000元鉴定费发票本身的真实性无异议，对于山东省建筑工程质量检验检测中心有限公司80000元的鉴定费不予认可，认为原告应该提供发票原件，但此鉴定为本院委托进行，发票复印件上已加盖公章，且该发票复印件与鉴定报告附件中所附的发票一致，本院依法予以采信。被告认为上述费用的支出均系原告申请鉴定评估应当支付的费用，被告认为涉案工程不存在质量问题，因此，该费用的支出应当有原告承担，与被告无关。因原告提交的证据符合证据的形式要件，且被告对其真实性无异议，本院依法予以采信。上述事实有庭审笔录、当事人陈述、案件卷宗、补充合同、承诺书、施工图纸、通知、设计规范、合同示范文本、招标公告、鉴定报告、联系单、通知单、评估报告、发票等证据为证，均在卷佐证。本院认为，本案争议的焦点有以下三点：1、原被告之间是否存在建设工程施工合同关系；2、原告要求被告支付涉案工程2号楼、3号楼建设工程主体质量不合格给原告造成的经济损失2575541.78元应否支持；3、原告主张的鉴定费应否支持。关于焦点1，2013年12月7日，原被告签订的《补充协议》与2014年3月23日原被告签订的1#、2#、3#楼《建设工程施工合同》均系双方当事人签字盖章，符合证据的形式要件，且能够相互印证，本院依法予以采信。根据上述两份合同足以认定原被告之间存在建设工程施工合同关系，原告恒磊公司为发包方，被告宇丰公司为承包方即施工方。关于焦点2，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”本案中，关于实际施工和竣工时间，原告主张计划的开工日期是2014年3月28日，实际施工时间需要核实。还没有竣工验收，使用时间也需要回去核实，已经实际使用，但是被告并没有交付。被告主张施工日期大致是2013年11月份开始施工，因原告当时公司没有注册，被告方与港汇控股集团有限公司签订的合同，后来又与原告签订了合同。2014年年初交付给原告方使用。涉案工程已由原告使用6年之久。在(2017)鲁0830民初3308号建设工程施工合同纠纷中，原告主张“合同签订后，被告于2013年12月开始施工。”被告无异议，并主张“1至5楼于2014年全部完工，并于2014年8月份被告将1至3号楼的单位(子单位)工程质量竣工验收记录已移交给原告，在原告手中。”原告并未提出异议。在(2018)鲁0830民初4432号建设工程施工合同纠纷中，被告辩称“涉案工程已由被答辩人使用四年之久，且进行大量装饰装修及结构变动。”原告亦未提出异议。综上分析，足以认定涉案工程被告于2013年12月开始施工，至今未予交付，但原告2014年已经实际使用。虽然原被告签订的《补充协议》和1#、2#、3#楼《建设工程施工合同》中双方均未明确约定涉案工程合理使用寿命期间，但涉案工程作为商业楼，按照日常生活习惯，应该在合理使用寿命期间内。本院根据原告的申请，依法委托山东省建筑工程质量检验检测中心有限公司对涉案的2#楼、3#楼工程主体结构是否存在质量问题及因果关系、处置方案进行鉴定，检验检测中心于2020年12月30日作出《鉴定报告》。根据原告申请，本院依法委托山东新联谊工程咨询有限公司对涉案工程2号楼、3号楼主体结构质量问题造成的经济损失数额进行鉴定，2021年6月15日作出新联谊鉴定字〔2021〕第0006号工程造价鉴定意见书。两份鉴定报告均系当事人申请，法院依法委托，证据来源合法，本院依法予以采信。根据上述法律规定，承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。因此，原告要求被告支付因宝相福地国际商业城2号楼、3号楼建设工程主体质量不合格给原告造成的经济损失2575541.78元，本院依法予以支持。关于焦点3，原告要求被告支付本案中山东省建筑工程质量检验检测中心有限公司质量鉴定费80000元，山东新联谊工程咨询有限公司损失鉴定费32000元，本院依法予以支持。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释〔2004〕14号)第十三条之规定，判决如下：一、被告浙江宇丰建设有限公司于本判决生效后十日内支付原告济宁恒磊置业有限公司因宝相福地国际商业城二号楼、三号楼主体建设工程质量给原告造成的经济损失2575541.78元；二、被告浙江宇丰建设有限公司于本判决生效后十日内支付原告济宁恒磊置业有限公司鉴定费112000元；三、驳回原告济宁恒磊置业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13702元，由被告浙江宇丰建设有限公司承担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。审判员  潘教民二〇二一年七月十六日书记员  李 通