贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔01民终4384号上诉人（原审被告）：贵州广源沣房地产开发有限公司，住所地：贵州省贵阳市南明区中山东路中东大厦****。法定代表人：毛世锋，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：张鸿，贵州恒格律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜思恩，贵州大谋律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马婷婷，女，1989年10月13日出生，土家族，住贵州省。上诉人贵州广源沣房地产开发有限公司（以下简称广源沣房开）因与被上诉人马婷婷商品房预售合同纠纷一案，上诉人广源沣房开不服贵阳市南明区人民法院（2020）黔0102民初9279号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月20日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序简繁分流改革试点工作的决定》，由审判员田镇华独任审理。上诉人广源沣房开的委托诉讼代理人张鸿，被上诉人马婷婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人广源沣房开上诉请求：1．撤销原判，并依法改判驳回被上诉人诉讼请求；2．上诉费由被上诉人承担。事实和理由：根据《商品房买卖合同》第十一条第一款及第十三条的约定，被上诉人2017年4月1日向上诉人送达书面申请载明申请退房，双方签订的《商品房买卖合同》已经由被上诉人已经通过行使合同约定的解除权而解除双方签订的《商品房买卖合同》，因而《商品房买卖合同》依法不应再继续履行，一审判决上诉人仍继续履行《商品房买卖合同》义务存在法律适用错误情形。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条之规定，被上诉人享有《商品房买卖合同》的解除权为形成权，自其向上诉人行使即发成不可撤销的法律效力。被上诉人马婷婷答辩称，不同意上诉人的所有上诉理由，依法应维持原判。一审判决书里2017年1月1日误写成2017年7月1日，逾期交房违约金因上诉人一直未交房，所以逾期交房违约金应以实际交房之日截止。被上诉人在不知单方解除权的情况下提交退房申请，退房申请是房开让写的，对于退房申请房开一直未给回复，中途被上诉人一直找房开相关人员了解是交房还是退房，房开回复等房屋达到交房条件再说。2017年8月，被上诉人接到通知可以收房，后物业通知因消防验收未合格暂需将房屋收回，等待再次通知，物业对此赔付被上诉人1000元违约金并将所有交房资料收回，直至起诉，再未接到收房通知。请求法院公正判决。马婷婷向一审法院起诉请求：1、请求被告立即向原告交付涉案房屋。2、被告向原告支付逾期交房违约金直至房屋达到法定及约定的交付条件且交付原告之日止；逾期交房违约金暂计为69,057.24元（每日违约金按总房款553,787元的万分之1的计算，每日违约金为55.38元，从2017年1月1日起暂计算至2020年5月31日止，暂逾期1247天）。3、被告向原告支付逾期办理转移登记违约金直至实际办理转移登记之日止；逾期办理转移登记违约金暂计为28,630.79元（每日违约金按总房款553,787元的万分之1的计算，每日违约金为55.3787元，从2018年12月30日起暂计算至2020年5月31日止，暂逾期天数为517天）。4、被告承担诉讼费、保全费、公告费。以上费用暂合计为97,688.03元。一审法院认定事实，2016年8月13日原被告双方签订《商品房买卖合同》，原告以553787元向被告购买被告开发的位于南明区房屋，房屋建筑面积为85.78平方米，套内面积为72.61平方米。双方《商品房买卖合同》第十一条约定“出受人应当在2016年12月30日前向买受人交付该商品房”。第十三条约定“除不可抗力外，出卖人未按照第十一条约定的期限和条件将该商品房交付买受人的，按照下列第1种方式处理1、按照逾期时间，分别处理（1）和（2）不作累加（1）逾期在90日之内（该时限应当不小于第十条第1（1）项中的时限），自第十一条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金……并于该商品房实际交付之日起30日内向买受人支付违约金，合同继续履行。”“（2）逾期超过90日（该日期应当与本条第1（1）项中的日期相同），买受人有权退房，买受人退房的，应当书面通知出卖人，出卖人应当自收到退房通知之日起60日内退还全部已付款，并按照买受人全部已付款的10%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自第十一条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部已付款万分之一（该比率应当不小于本条第1（1）项中的比率）的违约金，并于该商品房实际交付之日起30日内向买受人支付违约金”。第二十二条第三款转移登记约定“（一）出卖人承诺于2018年12月30日前，取得该商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书，交付给买受人。（二）出卖人不能在前款约定期限内交付办理商品房转移登记的有关文书，双方同意按照下列约定处理1、约定日期起180个工作日内，出卖人交付办理商品房转移登记的有关文书的，按已付房价款的万分之一承担违约责任；2、约定日期起180个工作日以后，出卖人仍不能交付办理商品房转移登记有关文书的，双方同意按下列第（2）项处理（2）买受人不退房的，出卖人自约定日期至实际交付办理商品房转移登记的有关文书之日止，按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金”。合同第二十九约定“……双方可以根据具体情况对本合同中未约定、约定不明或不适用的内容签订书面补充协议进行变更或补充（补充协议见附件十二），但补充协议中含有不合理地减轻或免除本合同中约定应当由出卖人承担的责任或不合理地加重买受人责任、排除买受人主要权利内容的，仍以本合同为准……”。双方《补充协议》（附件十二）第十三条第2款约定“2、双方同意以交房日之次日为办理所有权初始登记期限的起算日。出卖人承诺于房屋交付后540个工作日内取得该商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书，交付给买受人。”合同签订后，原告按约定支付了相应购房款。因被告未按合同约定交付房屋，原告并于2017年4月1日向被告书面提出“退房申请”。原告因被告既无答复又未办理退房退款事宜，现，原告认为应继续履行合同，且因被告未交付房屋及未按合同约定交付办理商品房转移登记的有关文书而主张违约金等诉至法院，提出诉请如前。一审法院认为，民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。原、被告签订《商品房买卖合同》，系双方当事人真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，该合同合法有效，双方当事人均应严格按照合同的约定履行各自的义务。本案的争议焦点---因原告在2017年4月1日向被告书面提出“退房申请”，被告认为其双方的合同关系已经解除，原告认为因被告既无答复又未办理退房退款事宜，合同应继续履行。依据双方《商品房买卖合同》第十三条约定：“除不可抗力外，出卖人未按照第十一条约定的期限和条件将该商品房交付买受人的，按照下列第1种方式处理：1、按照逾期时间，分别处理（1）和（2）不作累加：（1）逾期在90日之内（该时限应当不小于第十条第1（1）项中的时限），自第十一条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金……并于该商品房实际交付之日起30日内向买受人支付违约金，合同继续履行。”“（2）逾期超过90日（该日期应当与本条第1（1）项中的日期相同），买受人有权退房，买受人退房的，应当书面通知出卖人，出卖人应当自收到退房通知之日起60日内退还全部已付款，并按照买受人全部已付款的10%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自第十一条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部已付款万分之一（该比率应当不小于本条第1（1）项中的比率）的违约金，并于该商品房实际交付之日起30日内向买受人支付违约金”。原告依据该条款于2017年4月1日向被告书面提出“退房申请”，因被告未按该条约定“收到退房通知之日起60日内退还全部已付款，并按照买受人全部已付款的10%向买受人支付违约金”。原告之后又依据该约定要求继续履行合同，从上述《商品房买卖合同》第十三条的约定内容来看，约定的是原告作为买受人有权利申请退房，并未径直约定原告享有直接解除权，且被告在收到原告的书面“退房申请”后也未按合同约定退还相应款项。因此，被告应当按照双方合同约定继续履行《商品房买卖合同》并完善相应义务。就原告第一项诉请“被告立即向原告交付涉案房屋”，从被告于2020年5月22日登报通知收房可知，该涉案房屋已具备交付条件，原告诉请交付案涉房屋符合双方合同约定及交付条件，一审法院对原告该诉请即被告向原告交付涉案房屋予以支持。对于原告诉请第二项：“判决被告向原告支付逾期交房违约金直至房屋达到法定及约定的交付条件且交付原告之日止；逾期交房违约金暂计为69057.24元（每日违约金按总房款553787元的万分之1的计算，每日违约金为55.38元，从2017年1月1日起暂计算至2020年5月31日止，暂逾期1247天）”。原被告双方《商品房买卖合同》约定的交房时间为2016年12月30日前。对于被告所持的双方《商品房买卖合同》已经解除之辩称，一审法院在以上论述中已经明确了原被告双方应继续履行《商品房买卖合同》，因此对于该辩称不予采纳。对于其余辩称被告以质证中提交的证据来证明未能及时交付的原因是市政管道施工导致小区下水道未接通。从被告提交的两份时间分别为2019年5月31日、2020年5月19日的《市政中心关于贵州广源沣房地产开发有限公司污水接入市政管网申请的回复》，被告未按合同约定按时交付房屋已构成违约且该回复是在合同约定交房时间2016年12月30日两年多以后才作出的，被告以此回复来作为迟延交房的客观事由显然与双方合同第十一条以及十二条约定的情形不相符。故，被告的该辩称一审法院不予采信，而原告的诉请中之“逾期交房违约金”的暂定时间因符合被告登报公示的交房时间范围内也符合双方《商品房买卖合同》约定，一审法院应予支持。另，之后的“逾期交房违约金”只能暂定到本判决生效后的十日内，如原告有翔实的证据、且必须是充分必要的证据证明被告怠于履行该判决内容，原告有向人民法院申请强制执行的权利，该权利为法定权利。对于原告在该诉请中提及的“法定及约定的交付条件”的主张，依法应按照双方《商品房买卖合同》约定的交房条件，至于“法定及约定的交付条件”的选择亦或统一，一审法院确定双方约定在符合国家法律规定时即合法有效。对于原告诉请：“被告向原告支付逾期办理转移登记违约金直至实际办理转移登记之日止；逾期办理转移登记违约金暂计为28,630.79元（每日违约金按总房款553,787元的万分之1的计算，每日违约金为55.3787元，从2018年12月30日起暂计算至2020年5月31日止，暂逾期天数为517天）。”原、被告签订《商品房买卖合同》时明确约定了办理商品房所有权初始登记及转移登记的时间期限，现该期限明显已过，被告应按照合同约定承担相应的违约责任。对于被告所诉辩的：“在《补充协议》当中对转移登记时间的起算日进行了变更”。在双方签订的《补充协议》（附件十二）第十三条以及该条第2款中变更了《商品房买卖合同》第二十二条关于办理商品房转移登记的约定。根据前述《商品房买卖合同》第二十九条中对于《补充协议》内容所作限制性约定可知，如果补充协议中含有不合理地减轻或免除本合同中约定应当由出卖人承担的责任或不合理地加重买受人责任、排除买受人主要权利内容的，仍以本合同为准。故，为敦促违约方积极履行合同约定义务。一审法院认为，对于《补充协议》（附件十二）第十三条第2款的约定，属于不合理的减轻了被告责任的条款，应当排除适用，对被告提出的该辩解意见不予采信。综上，被告未能按时办理商品房转移登记，应按照合同约定支付逾期违约金，计算标准应以合同约定的“按日向买受人支付已交付房价款的万分之一”进行计算，执行该标准违约金金额并不明显高于违约行为造成的实际损失，即原告的该项诉请符合双方合同约定，一审法院予以支持。综上所述，依据《中华人民共和国民法总则》第六条、第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、第一百三十四条、《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告贵州广源沣房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告马婷婷交付涉案房屋（涉案房屋即原被告双方《商品房买卖合同》中约定的“南明区龙洞堡见龙洞路132号四季花园第1号楼1单元11层1号房”）。二、被告贵州广源沣房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告马婷婷支付2017年7月1日（应为2017年1月1日）起算至2020年5月31日的逾期交房违约金六万九千零五十七元二角四分。三、被告贵州广源沣房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告马婷婷支付2018年12月30日起暂计至2020年5月31日的逾期交付办理商品房转移登记有关文书违约金二万八千六百三十元七角九分（2020年5月31日之后的逾期交付办理商品房转移登记有关文书违约金以已交付房价款553,787元为基数按每日万分之一的标准计算至被告贵州广源沣房地产开发有限公司实际交付办理商品房转移登记的有关文书之日止）。案件受理费人民币1,121元，由被告贵州广源沣房地产开发有限公司承担。二审期间，双方当事人均未提交新证据。另查明，2017年8月31日，案涉房屋已经向被上诉人马婷婷交付，且由马婷婷实际占有至今，但未实际装修和使用，案涉房屋仍以买受人马婷婷备案登记，合同备案号Y16079099，房屋上无其他权利限制和负担。一审法院查明的其余事实基本属实，本院予以确认。本案事实，有双方当事人的陈述，《商品房买卖合同》及补充协议、收据等相关证据在卷佐证。本院认为，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”之规定，因本案纠纷由民法典施行前的法律事实引起，故本案适用当时的法律、司法解释作为裁判依据。关于案涉《商品房买卖合同》是否已经解除，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”、第九十六条“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”之规定，被上诉人马婷婷作为买受人依据双方合同之约定，在退房条件成就的期限内即2017年4月1日，书面通知出卖人广源沣公司退房，该通知已经送达出卖人，双方《商品房买卖合同》依法已经解除。一审法院以出卖人未按照合同约定履行合同解除后的退还房款和支付违约金的义务，双方关于买受人退房的约定不属于买受人的解除权为由，认定双方《商品房买卖合同》未解除，法律适用错误，本院予以纠正。商品房买卖合同的达成与解除是关系买卖双方权利义务的重大事项，为维护交易的稳定，各方均应谨慎行使法律规定与合同约定的权利并对自己的行为承担相应责任、履行对应义务，因此，被上诉人以不清楚关于解除权的相关法律规定为由抗辩，本院不予认可。关于《商品房买卖合同》解除后，双方权利义务关系的认定，根据本院二审查明的事实，合同解除后，上诉人广源沣公司未有任何履行退还房款和支付违约金义务的意思表示，亦未要求被上诉人解除合同备案手续并继续出售案涉房屋，且在《商品房买卖合同》解除后，又于2017年8月31日向被上诉上诉人交付了该房屋，案涉房屋虽然未正式居住使用但事实上也一直由被上诉人平稳占有至今，综合以上事实，本院认定双方重新达成了事实上的商品房买卖合同法律关系并已实际履行，案涉房屋已经完成交付，被上诉人马婷婷诉请交付房屋和逾期交房违约金已无事实基础，本院不予支持。关于逾期办证违约责任的认定，因双方未重新达成书面《商品房买卖合同》，且没有提交关约定于逾期办证违约责任的证据，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释［2003］7号）第十八条“由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：……（二）商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起９０日；……合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。”之规定，广源沣公司应当于2017年11月30日起、参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准承担逾期办证违约责任直至取得房屋权属证书并通知买受人办理商品房转移登记手续之日止，被上诉人诉请从2018年12月30日按照日万分之一的标准即年利率3.65%的标准计算逾期办证违约金，其请求违约金的期限和标准均在法律规定的范围内，本院从其自愿，一审法院认定逾期交房违约金并无不当，本院予以认可。综上所述，贵州广源沣房地产开发有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决如下：一、维持贵州省贵阳市南明区人民法院（2020）黔0102民初9279号民事判决第三项；二、撤销贵州省贵阳市南明区人民法院（2020）黔0102民初9279号民事判决第一项、第二项；三、驳回马婷婷的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1121元（已由马婷婷预交），由马婷婷负担657元，由贵州广源沣房地产开发有限公司负担464元。二审案件受理费2242元（已由贵州广源沣房地产开发有限公司预交），由马婷婷负担1312元，由贵州广源沣房地产开发有限公司负担930元。本判决为终审判决。审判员  田镇华二〇二一年七月十九日书记员  王开航