广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤02民终1171号上诉人（原审原告）：孔凤莲，女，1968年3月17日出生，汉族，住广东省韶关市浈江区。委托诉讼代理人：孔国平（系孔凤莲哥哥），住广东省韶关市浈江区。被上诉人（原审被告）：粤北人民医院，住所地：广东省韶关市惠民南路133号。法定代表人：郭伟强，该院院长。委托诉讼代理人：雷睿文，男，该院头颈乳腺外科主任。委托诉讼代理人：彭大鸣，广东智行律师事务所律师。上诉人孔凤莲因与被上诉人粤北人民医院医疗损害责任纠纷一案，不服韶关市武江区人民法院（2019）粤0203民初3100号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月6日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。孔凤莲上诉请求：1.撤销一审判决，改判粤北人民医院承担孔凤莲实际损失的20%；2.本案一、二审诉讼费由粤北人民医院负担。事实和理由：广东中一司法鉴定中心出具的粤中一鉴[2020]临鉴字第0380号《司法鉴定意见书》（以下简称司法鉴定书）认定粤北人民医院的过错对孔凤莲的损害存在轻微因果关系，其责任参与度为1%-20%，一审法院据此认定粤北人民医院承担的损害赔偿责任比例为孔凤莲实际损失的10%，系事实认定错误。涉案司法鉴定书以病历为鉴定依据，未审查进行乳房重建术带蒂皮瓣移植术的医生是否具有相应资质，相关手术操作是否符合手术分级管理规范。孔凤莲接受手术后，身体疼痛严重，对工作生活产生了严重影响。不能以粤北人民医院的过错参与度作为认定其应承担责任比例的依据，一审法院认定的责任比例畸轻。粤北人民医院辩称，孔凤莲肩部不适系其患癌后思虑过度、精神紧张所导致，粤北人民医院的医疗行为不存在任何过错，与孔凤莲现状没有因果关系，粤北人民医院基于减少矛盾、诉累的角度没有提出上诉，请二审法院驳回孔凤莲的上诉请求。孔凤莲向一审法院起诉请求：1.判令粤北人民医院赔偿孔凤莲各项损失43510.01元（具体金额以鉴定结果为准）；2.本案所有诉讼费由粤北人民医院负担。诉讼过程中，孔凤莲变更诉讼请求为：1.判令粤北人民医院按照20%的责任比例赔偿孔凤莲各项损失暂计86626.94元【损失包括：1.医疗费50000元；2.住院伙食补助费13600（100元/日×136日）；3.营养费500元；4.住院期间护理费20400元（150元/日×136日），出院后护理费18000元（120元/日×150日）；5.就医交通费及外地就医住宿费30000元；6.伤残赔偿金96236元（按照2019年城镇居民人均可支配收入计算48118元/年×20年×10%）；7.被扶养人生活费1721.2元（按2019年全省城镇居民人均生活消费支出计算34424元/年×1年×10%÷2）；8.精神损害抚慰金5000元；9.鉴定费25186元（8000元+17186元）；误工费172491.5元，以上合计433134.7元，后续治疗费按以后实际发生数额另行主张】；2.本案所有诉讼费用由粤北人民医院负担。一审法院认定事实：孔凤莲于2015年10月20日因“发现左乳肿物5天”入住粤北人民医院头颈乳腺外科。入院诊断为“左侧乳房肿物性质待查：1.乳腺腺病瘤？2.乳腺癌？”。入院后粤北人民医院予以完善血常规、肝肾功能、凝血四项、胸片、心电图、B超等相关检查。因B超提示乳腺实性占位病变，2015年10月21日粤北人民医院予以行左侧乳腺肿物穿刺活检术，快速冰冻切片病理诊断为“浸润性导管癌”。2018年10月22日粤北人民医院予以行“左侧乳腺癌改良根治术（前哨淋巴结活检、保留乳头乳晕、皮下乳房切除）乳房重建术+带蒂皮瓣移植术”，术后予以吸氧、止血等支持治疗，2015年11月2日粤北人民医院给予“EC-T两周方案”行辅助化疗1疗程，孔凤莲于2015年11月4日出院，共住院15天，出院诊断为“左侧乳腺浸润性导管癌”，出院医嘱为“加强营养、按时换药（每2天一次），隔天复查血常规、肝肾功，如白细胞偏低，给予升白细胞治疗。11月15日返院化疗，不适随诊”。2015年11月16日，孔凤莲第二次至粤北人民医院处住院治疗，入院诊断为“左侧乳腺癌术后化疗”，入院后粤北人民医院予以完善相关检查，并于2015年11月17日予以EC（表柔比星/环磷酰胺）方案化疗，并辅助以止呕、护胃、护肝、提高免疫、中成药调理、抗肿瘤等对症支持治疗。孔凤莲于2015年11月20日出院，共住院4天，出院诊断为“左侧乳腺癌术后化疗”。2015年11月30日，孔凤莲第三次至粤北人民医院处住院治疗，入院诊断为“左侧乳腺癌术后化疗”，入院后粤北人民医院予以完善相关检查，并于2015年12月1日予以EC方案化疗，并辅助以止呕、护胃、护肝、提高免疫、中成药调理、抗肿瘤等对症支持治疗。孔凤莲于2015年12月3日出院，共住院3天，出院诊断为“左侧乳腺癌术后化疗”。2015年12月14日，孔凤莲第四次至粤北人民医院处住院治疗，入院诊断为“乳腺恶性肿瘤”，入院后粤北人民医院予以完善相关检查，并于2015年12月15日予以EC方案化疗，并辅助以止呕、护胃、护肝、提高免疫、中成药调理、抗肿瘤等对症支持治疗。孔凤莲于2015年12月17日出院，共住院3天，出院诊断为“乳腺恶性肿瘤”。2016年1月4日，孔凤莲第五次至粤北人民医院处住院治疗，入院诊断为“乳腺恶性肿瘤”，入院后粤北人民医院予以完善相关检查，并于2016年1月5日予以多西他赛120mg方案化疗，并辅助以止呕、护胃、护肝、提高免疫、中成药调理、抗肿瘤等对症支持治疗。孔凤莲于2016年1月8日出院，共住院4天，出院诊断为“乳腺恶性肿瘤”。2016年1月25日，孔凤莲第六次至粤北人民医院处住院治疗，入院诊断为“乳腺恶性肿瘤”，入院后粤北人民医院予以完善相关检查，并于2016年1月26日予以多西他赛方案化疗，并辅助以止呕、护胃、护肝、提高免疫、中成药调理、抗肿瘤等对症支持治疗。孔凤莲于2016年1月28日出院，共住院3天，出院诊断为“乳腺恶性肿瘤”。2016年2月14日，孔凤莲第七次至粤北人民医院处住院治疗，入院诊断为“乳房恶性肿瘤”，入院后粤北人民医院予以完善相关检查，并于2016年2月15日予以多西他赛方案化疗，并辅助以止呕、护胃、护肝、提高免疫、中成药调理、抗肿瘤等对症支持治疗。孔凤莲于2016年2月17日出院，共住院3天，出院诊断为“乳房恶性肿瘤”。2016年3月7日，孔凤莲第八次至粤北人民医院处住院治疗，入院诊断为“乳房恶性肿瘤”，入院后粤北人民医院予以完善相关检查，并于2016年3月8日予以多西他赛方案化疗，并辅助以止呕、护胃、护肝、提高免疫、中成药调理、抗肿瘤等对症支持治疗。孔凤莲于2016年3月10日出院，共住院3天，出院诊断为“乳房恶性肿瘤”。2016年3月24日，孔凤莲第九次至粤北人民医院处住院治疗，入院诊断为“左乳腺癌术后化疗后”，入院后粤北人民医院予以完善相关检查，并于2016年3月31日予以直线加速器行三维适形放疗（拟予DT50GY），放疗过程顺利，放疗过程中出现重建乳腺抽动。孔凤莲于2016年4月19日出院，共住院26天，出院诊断为“左乳腺癌改良根治术后放疗”。2016年5月3日，孔凤莲第十次至粤北人民医院处住院治疗，入院诊断为“乳房恶性肿瘤”，入院后粤北人民医院予以完善相关检查，并于2016年5月19日予以行乳房疤痕松解术、胸背神经切断术，术后予以支持治疗。孔凤莲于2016年5月24日出院，共住院21天，出院诊断为“乳腺恶性肿瘤”。2016年6月6日，孔凤莲因“左背部疼痛半月余”第十一次至粤北人民医院康复医学科住院治疗，入院诊断为“左背部疼痛查因：左侧背部术后软组织粘连？乳房恶性肿瘤重建术后”。入院体查示“左侧背部和左择腋分别可见长约12cm和10cm手术疤痕，痊愈。左肩胛骨下缘压痛明显，左肩胛骨活动受限，左肩抬举受限”；查三大常规正常范围；查心电图示“1.窦性心律。2.T波改变”。粤北人民医院予以针灸、中药外敷、关节松动、中医辨证等治疗，无明显效果。当日，转入粤北人民医院疼痛科治疗。粤北人民医院予以阿米替林抗焦虑、抑郁，阿普唑仑改善睡眠，萘普待因片、曲马多止痛、雷贝拉唑护胃等药物治疗，并肩背部刃针、电热针治疗，效果一般。进一步查肌电图示“左侧腋神经损害”，粤北人民医院予神经射频镇痛治疗。服用止痛药物情况下，疼痛可缓解。孔凤莲于2016年6月24日出院，共住院18天，出院诊断为“左背部疼痛查因：左侧背部术后软组织粘连？乳房恶性肿瘤重建术后；肌肉痉挛、抑郁症？”出院医嘱：建议广州医院进一步诊治。2016年6月28日，孔凤莲因“1.胸背部疼痛查因；左乳癌术后疼痛综合征？乳癌转移？2.左乳腺癌术后”至广州医科大学附属第二医院住院治疗，该院予以完善相关检查、止痛、营养神经、改善循环等治疗措施。孔凤莲于2016年7月6日出院，共住院8天，出院诊断为“1.左乳癌术后疼痛综合征；2.左乳腺癌术后。”出院医嘱“1.转专科医院继续治疗，坚持服药治疗；2.注意休息，避免过度劳累；3.营养指导：控制饮食，保持体重。”2016年7月5日，孔凤莲以“左乳癌背阔肌重建术后并术区疼痛抽动8月”病因入住广东省中医院，该院予以完善各项检查，并有针对性地进行复查、使用药物对症处理，还于7月15日、7月18日在超声引导下行左侧锁骨上入路臂丛神经短暂阻滞行诊断性治疗，但孔凤莲左肩部不自主活动无明显改善，双下肢时有不自主活动。孔凤莲于2016年7月27日出院，共住院22天，出院诊断为“中医诊断：乳癌（岩）（湿困中焦），西医诊断：1.恶性肿瘤术后恢复期（左乳癌背阔肌Ⅰ期重建术后）；2.乳腺恶性肿瘤，浸润性导管癌（左乳癌）；3.身体形式障碍（？）4.焦虑状态；5.瘙痒症；6.肌腱疾患（左肩冈上肌腱变性、左肩胛前上盂唇变性）。”出院医嘱“1.避风寒，慎起居，调饮食；2.××专科就诊；3.出院带药。”2017年2月13日，孔凤莲因“咳嗽、呼吸困难20余天”第十二次至粤北人民医院处住院治疗，入院诊断为“左放射性肺炎；左侧肺瘤？肺转移癌？左肺炎；左乳腺癌术后”。入院后粤北人民医院予完善相关检查后予抗炎、止咳等对症治疗。孔凤莲于2017年2月22日出院，共住院9天，出院诊断为“左放射性肺炎；左侧肺瘤？左乳腺癌术后”。2018年12月24日，粤北人民医院因“左侧乳腺癌术后，反复左肩背疼痛3年余”至韶关市附属韶关医院住院治疗，入院诊断为“1.左乳癌综合治疗后；2.左肩背、左下肢疼痛查因；3.左腋、左肩胛上、左肌皮神经周围行损害；4.抑郁症状态，焦虑症”。入院后完善相关检查，血常规、肝肾功能、甲功五项、血沉正常，磁共振扫描胸椎（平扫）示“1.Ｌ4／5、Ｌ3／4椎间盘膨出。2.胸、腰椎退行性变。”该院予抗抑郁、营养神经、对症治疗及理疗处理。孔凤莲疼痛反复，无明显改善。孔凤莲于2019年1月5日出院，共住院12天，出院诊断为“1.左乳癌综合治疗后；2.左腋、左肩胛上、左肌皮神经周围行损害；3.抑郁症状态，焦虑症；4.腰椎间盘突出；5.胸、腰椎退行性变”。出院医嘱（补充）为“1.住院期间留陪护一人；2.出院后病休半月。”2019年1月9日，粤北人民医院“左肩背、左上肢疼痛3年余，加重半月”至广州医院大学附属第二医院住院治疗，入院诊断为“1.神经痛；2.乳腺癌综合治疗后”。入院后完善相关检查，血常规、肝肾功能、凝血四项、ESR未见明显异常，查心电图示“1.窦性心动过速；2.左心室高电压；3.局限心室内传导阻滞；4.轻度ST-T改变。”该院予止痛，营养神经，改善循环等药物治疗，予以行超激光、中药封包理疗，并于2019年1月10日予以行B超下胸背部疤痕周围韧针松解，于2019年1月11日予以行左背部疤痕+肌肉组织射频松解治疗，于2019年1月15日在DSA室下予以行脊髓电刺激器植入术，于2019年1月25日将电线埋入皮下。孔凤莲疼痛较前好转，于2019年1月28日出院，共住院19天，出院诊断为“1.神经病理性疼痛；2.乳腺癌综合治疗后”。出院医嘱为“1.出院带药；2.注意休息，避免过度劳累；3.营养指导：营养均衡，控制饮食。”2020年3月19日，孔凤莲经门诊诊断为“心血管性神经官能症”并入住韶关市第一人民医院心血管内科，并于2020年3月28日出院，共住院9天。出院诊断为“1.心血管性神经官能症；2.左乳腺癌术后及重建术后；3.抑郁症（临床未确定）”出院医嘱（补充）为“1.住院期间需要陪护1人；2.出院后病休半个月。”2020年4月20日，孔凤莲再次以“患者5年前因左侧乳腺癌在粤北医院行左侧乳腺切除及背阔肌乳腺再造术，术后遗留左侧臂丛神经部分损伤，术后有定期放疗、化疗，病情恢复可，定期复查未发现有癌症复发。但5年来患者常诉颈胸背、四至关节酸胀痛不适，伴双下肢乏力，双足趾麻痹感。曾多次外院诊治，平素有口服加巴喷丁、阿米替林、甲钴胺等药治疗，但效果差，近3月患者双下肢酸胀痛加重，上下楼梯困难，现来我院进一步诊治”的病情入住韶关市第一人民医院，该院予以理疗、消炎止痛对症处理，症状改善。孔凤莲于2020年4月26日出院，住院6天，出院诊断为“1.多部位神经痛；2.反应性关节炎；3.乳腺癌术后；4.左侧臂丛神经损伤”，住院医嘱（补充）为“1.住院期间需要陪护壹人；2.出院后病休半个月。”2020年5月19日，孔凤莲因“双下肢疼痛麻木3月，左侧腋窝背部疼痛5年”入住广州医科大学附属第二医院，该院完善相关检查后予止痛、营养神经，改善循环等药物治疗，并给予臭氧大自血、局部温针松解治疗，并行腰椎间盘等离子射频术。孔凤莲于2020年6月1日出院，共住院12天，出院诊断为“1.周围神经痛；2.乳腺癌综合治疗后；3.腰椎间盘突出症。”出院医嘱为“1.出院带药；2.注意休息，避免过度劳累；3.营养指导：控制饮食，保持体重。”孔凤莲认为粤北人民医院在治疗过程中违反相关法律法规及诊疗规范，致使其左腋、左肩胛上、左肌皮神经周围性损伤，粤北人民医院应对此承担赔偿责任，为此形成医患纠纷。纠纷产生后，韶关市卫生和计划生育局委托韶关市医学会对本医案进行医疗事故技术鉴定，韶关市医学会于2017年7月21日作出韶关市医鉴[2017]010号《医疗事故技术鉴定书》，结论为“根据《医疗事故处理条例》第二条、第三十三条，本医案不构成医疗事故。”孔凤莲不服，韶关市卫生和计划生育局遂再次委托广东省医学会对本医案进行医疗事故技术鉴定，广东省医学会于2018年3月30日作出广东医鉴[2017]084号《医疗事故技术鉴定书》，结论同样为“根据《医疗事故处理条例》第二条、第三十三条，本医案不构成医疗事故。”孔凤莲分别为两次医疗事故技术鉴定支付3500元、4500元鉴定费。2019年4月24日，广东省和谐医患纠纷人民调解委员会对孔凤莲、粤北人民医院双方的医患纠纷进行调解并出具了“医方无需承担赔偿责任”的评鉴意见，因孔凤莲、粤北人民医院双方对赔偿问题未能协商一致，孔凤莲遂诉至一审法院。本案审理期间，孔凤莲向一审法院提出申请，要求对粤北人民医院的诊疗行为是否存在过错；若存在过错，其过错与孔凤莲的身体损害是否存在因果关系及过错参与度；孔凤莲因粤北人民医院诊疗行为导致的伤残等级及后续治疗费进行鉴定。一审法院经摇珠陆续选定广东南天司法鉴定所、广东华生司法鉴定中心对本案进行鉴定，该两鉴定机构因缺乏相关专业专家未予受理，后一审法院再次摇珠确定并委托广东中一司法鉴定中心对此进行鉴定，该鉴定中心在2020年11月6日出具司法鉴定书，对涉案诊疗行为的分析说明为“1.根据患者术前、术后病理报告，患者左乳腺癌诊断明确，前哨淋巴结可见转移癌，有手术指征，选择行左侧乳腺癌改良根治术（前哨淋巴结活检、保留乳头乳晕、皮下乳房切除）乳房重建术+（背阔肌）带蒂皮瓣移植术式、术后放、化疗均符合诊疗常规；2.行左侧乳腺癌改良根治术（前哨淋巴结活检、保留乳头乳晕、皮下乳房切除）乳房重建术+（背阔肌）带蒂皮瓣移植术后较长时间患者出现左侧乳房不自主跳动，在现有医学条件下难以完全避免；3.医方于2016年5月19日行乳房疤痕松解术、胸背神经切断术，术前未做肌电图，无臂丛相关专业专家会诊意见，行‘胸背神经切断术’欠严谨；4.不排除皮瓣手术、腋窝淋巴结清扫会牵拉臂丛及术后水肿（胸背神经发自臂丛后侧束）导致臂丛损伤；化疗、放疗亦可造成左腋臂丛损伤；5.医方未充分告知治疗替代方案；手术、化疗、放疗均可能对臂丛造成损伤；6.被鉴定人目前存在的损害后果：左三角肌、左肱二头肌、左手内肌萎缩，左手、前臂与臂内侧感觉减弱，与肌电图报告‘肌皮神经、腋神经’损伤相符；左肩关节内收内旋障碍，与胸背神经切断表现相符合；损害后果与臂丛损伤有一定关系。”综合上述几点，认定“粤北人民医院在对被鉴定人孔凤莲的诊疗过程中，存在未充分告知治疗替代方案、术前未做肌电图且无臂丛相关专家会诊意见情况下行‘胸背神经切断术’欠严谨的过错。被鉴定人目前损害后果与臂丛损伤有一定关系，鉴于手术、化疗及放疗为治疗被鉴定人自身疾病所必须且均可能造成臂丛损伤，医方的过错与被鉴定人的损害后果存在轻微因果关系，其责任参与度为1%?20%”，并对伤残程度评定为“被鉴定人孔凤莲左上肢部分肌群肌力4级伤残程度构成十级伤残”，对后续医疗费评定为“被鉴定人目前左三角肌、肱二头肌、左侧小鱼际肌萎缩，肌力4级，左手内收、外展肌力、对指对掌肌力减弱，左手各指掌侧感觉减弱，左臂、前臂内侧感觉减弱，左肩外展肌力减弱，肌力4级，左肩关节内收、内旋重度功能障碍，左乳房无法触及肌肉收缩，左上肢屈肘肌力4级，诱左上肢、左肩肌群抖动，后期需行康复治疗，依据《法医临床司法鉴定行业指引（修订版）》粤鉴协[2018]31号文附表康复治疗‘周围神经损伤遗留肢体部分瘫痪，给予活动训练、理疗等治疗’相关条款及说明2规定，结合被鉴定人实际情况，评定其后期康复治疗费用约需6000元人民币”。孔凤莲为此支出鉴定费17186元，按照广东中一司法鉴定中心出具的《司法鉴定缴费通知书》内容，该17186元含后期医疗费评定744元。针对上述鉴定意见，孔凤莲在限定的期限内向一审法院提交了《鉴定意见异议书》，认为其损伤是因粤北人民医院在行背阔肌肌皮瓣移植术时挖肉不当、切肉过深导致，而鉴定机构没有对该手术作出鉴定意见。广东中一司法鉴定中心对此作出《复函》进行答复，该函内容为“本中心粤中一鉴[2020]临鉴字第0380号《司法鉴定意见书》分析说明项第2、3、4、5、6点对粤北人民医院对被鉴定人的诊疗过程中存在行‘胸背神经切断术’欠严谨及导致臂丛神经损伤等原因作出分析，伤残程度评定也依据上述损伤导致的后果作出伤残程度评定，不存在《鉴定意见异议书》提及未进行鉴定的异议。”孔凤莲收到该函后未再提出异议。粤北人民医院在限期内未对该鉴定意见提出异议。庭审中，孔凤莲明确其主张的医疗费系指自从孔凤莲胸背神经切断术后所导致的臂丛神经、腋神经损伤损害导致孔凤莲的治疗费用，即2016年5月19日之后发生的医疗费用。根据孔凤莲提供的病历资料和收费票据显示，孔凤莲2016年6月6日至6月24日在粤北人民医院处第十一次住院18天（个人自付6771.11元）、2016年6月28日至7月6日在广州医科大学附属第二医院住院8天（未提供医疗费发票）、2016年7月5日至7月27日在广东省中医院住院22天（个人自付10839.19元）、2017年2月13日至2月22日在粤北人民医院处第十二次住院9天（未提供医疗费发票）、2018年12月24日至2019年1月5日在韶关市第一人民医院住院12天（个人缴费2972.12元）、2019年1月9日至1月28日在广州医科大学附属第二医院住院19天（个人缴费30609.81元）、2020年3月19日至3月28日在韶关市第一人民医院住院9天（个人缴费1831.84元）、2020年4月20日至4月26日在韶关市第一人民医院住院6天（个人缴费1210.1元）、2020年5月19日至6月1日在广州医科大学附属第二医院住院12天（个人自付20791.12元，孔凤莲主张其该次住院13天）。孔凤莲还向一审法院提交了其分别于2017年9月7日、2017年10月25日、2018年1月31日、2018年3月30日、2018年5月16日、2018年10月10日在中山大学附属第一医院进行门诊治疗支付共计13253.9元的收费票据及费用清单，但并未按照一审法院要求提供相应的门诊病历。此外，孔凤莲还向一审法院提交了其于2020年12月21日在武江区南粤中医诊所门诊的病历及支付1584.08元的发票、2020年12月24日在韶关市第一人民医院门诊治疗的门诊病历及支付722.29元医疗费的医疗费发票。孔凤莲在庭审中还明确，其主张的住院伙食补助费、住院护理费时长为136天，除包括上段所列住院时长共计116天外，还包括在广东省人民医院住院20天。一审法院限期要求孔凤莲提供其在广东省人民医院住院20天的证据材料，但孔凤莲仅向一审法院提交了其分别于2016年7月25日、2016年7月26日、2016年8月4日、2016年8月22日、2016年9月5日、2016年9月20日、2016年10月13日、2017年4月27日、2017年9月4日共计9次在广东省人民医院门诊治疗的4271.43元医疗费发票和门诊收据明细，且未按一审法院要求提交提供相应的门诊病历。就孔凤莲主张的就医交通费和外地就医住宿费30000元，孔凤莲主张系其住院及门诊而发生的交通费，以及其在广东省人民医院、广东省中医院、广州医科大学附属第二医院住院期间以及因床位不足，孔凤莲亲属在外住宿的费用，但均未向一审法院提交支付上述费用的票据。就孔凤莲主张的鉴定费25186元，孔凤莲明确除向广东中一司法鉴定中心支付的17186元外，还包括在韶关市医学会及广东医学会进行医疗事故技术鉴定所支付的共计8000元鉴定费。另查明，孔凤莲系广东省韶关监狱副主任科员，孔凤莲的被扶养人有儿子何蘅芜（2003年9月21日出生）。孔凤莲为证实其收入损失，向一审法院提交了由广东省韶关监狱政治处于2017年11月8日出具的《孔凤莲同志2016年度不参与考核应扣发工资告知书》及2017年12月19日出具的《扣款明细表》，其中《孔凤莲同志2016年度不参与考核应扣发工资告知书》为广东省韶关监狱向孔凤莲告知扣款的明细，内容包括“孔凤莲于2016年1月23日至12月1日休病假，不参与年度考核，应扣工资款项为：病假超6个月，第七个月起，基本工资按90%计发，应扣7-11月工资为286.8元×5=1434元；病假超6个月，第七个月起，政法岗位津贴按50%计发，应扣7-11月工资92.5×5=462.5元；病假超6个月，第七个月起，政法生活津贴按50%计发，应扣7-11月工资为75×5=375元；干警执勤岗位津贴应扣1-12月3100元；加班费应扣1-11月450×11=4950元；病假超6个月，超过月份工作性津贴停发7-11月1651元×6=9906元；双薪和年终一次性奖金应扣14048元；2016年绩效应扣31680元，孔凤莲以上各项应扣款合计65955.5元，已扣款项10500元，剩余55455.5元，应予以追回，将在你的工资账户内补扣。”孔凤莲在该告知书上签名，而广东省韶关监狱政治处2017年12月19日出具的《扣款明细表》则显示，该单位1月扣款金额为18455.5元，2月至9月扣款金额每月3500元，10月至12月扣款金额每月3000元，合计扣款55455.5元。孔凤莲明确其主张的误工费172491.5元的计算方式为：根据广东省韶关监狱的扣款明细，2016年其因误工而实际被扣除65955.5元，由于2017年至今在孔凤莲单位开证明比较麻烦，于是按照每月平均收入12000元，除以21.75天，再乘以2017年至今住院天数和全休天数合计169天，得出的金额再加上2016年被扣的65955.5元，得出其工资损失172491.5元。法庭在庭审中告知孔凤莲，因孔凤莲为广东省韶关监狱的公务员，如要主张误工费，需要按照法律的规定提交能够证实收入减少的证据，而非按照推断计算，并限期孔凤莲向一审法院补充该部分的证据材料，同时告知逾期不提交由其自行承担相应的法律后果。但孔凤莲并未在一审法院限定的期限内补充提交广东省韶关监狱减发其工资的证据材料。此外，孔凤莲在本案中明确，其暂不请求后续治疗费。一审法院认为，孔凤莲以粤北人民医院的诊疗活动对其造成损害为由提起本案诉讼，本案为医疗损害责任纠纷，且属于《中华人民共和国民法典》施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，损害后果亦出现在《中华人民共和国民法典》施行前，故依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，本案应适用当时的法律、司法解释的规定。而依照当时有效的《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”的规定，医疗侵权责任适用过错责任原则。结合孔凤莲、粤北人民医院的诉辩内容，本案的争议焦点为：一、粤北人民医院在对孔凤莲的诊治过程中是否存在过错及过错大小；二、孔凤莲的各项损失应如何确定，粤北人民医院应如何赔偿。关于焦点一：粤北人民医院的医疗过错及过错大小问题。因医疗活动具有高度专业性，医疗科学具有相当复杂性并同时具有一定的风险性，故对于医疗行为是否存在医疗过错，该过错是否构成医疗损害，有赖于具有专业知识及经验、技能的专家作出鉴定。经一审法院委托的广东中一司法鉴定中心出具的司法鉴定书，认定粤北人民医院对于孔凤莲的损害后果存在轻微因果关系，责任参与度为1%?20%。粤北人民医院在限期内均未对该鉴定结论提出异议，而孔凤莲虽对鉴定书的内容提出异议，但在收到鉴定人的书面答复后未再提出异议。经审查，广东中一司法鉴定中心具有相应资质，用于鉴定的材料均已经经过质证，司法鉴定书内容齐全，并无鉴定程序违法或依据明显不足之处，该司法鉴定意见认为本医案存在未充分告知治疗替代方案、术前未做肌电图且无臂丛相关专业专家会诊意见情况下行“胸背神经切断术”欠严禁的过错，鉴定意见所指出粤北人民医院在诊疗过程中存在的不足之处与在案病历资料及粤北人民医院庭审陈述基本吻合，鉴定人员根据其专业知识及经验、技能，结合本案粤北人民医院的诊疗行为及孔凤莲个人自身疾病情况认为粤北人民医院的过错与孔凤莲的损害后果存在轻微因果关系，并确定责任参与度为1%-20%，故一审法院对广东中一司法鉴定中心出具鉴定意见予以采信。至于本医案经省市两级医学会鉴定不构成医疗事故的鉴定结论，因省市两级医学会系按照《医疗事故处理条例》的有关规定对本医案是否构成医疗事故进行评价，而医疗机构对损害的发生具有过错是其承担侵权责任的依据，构成医疗事故的当然具有过错，不构成医疗事故并非必然没有过错，本医案经广东中一司法鉴定中心鉴定确定粤北人民医院存在过错并认为过错与孔凤莲的损害后果存在轻微因果关系，在此情形下，一审法院不以省市两级医学会对本医案作出的医疗事故技术鉴定结论作为认定粤北人民医院是否存在过错的依据。本案中，孔凤莲亦未能举证证明粤北人民医院的诊疗行为违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定，或者粤北人民医院实施了隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料以及伪造、篡改或者销毁病历资料的行为；同时考虑到孔凤莲本身患有重大疾病的个体因素，以及医学诊疗活动本身所具有的未知性、不确定性风险，一审法院参考广东中一司法鉴定中心出具鉴定意见，按照粤北人民医院的诊疗行为与孔凤莲的损伤参与度为10%确定粤北人民医院所应承担的责任。关于焦点二：孔凤莲的各项损失应如何确定，粤北人民医院应如何赔偿问题。根据本案鉴定意见，粤北人民医院在诊治孔凤莲过程中，主要在2016年5月19日进行“胸背神经切断术”过程中存在轻微过错，故孔凤莲的损害须以“胸背神经切断术”之后的为限，一审法院结合孔凤莲的诉讼请求及双方提供的有效证据，将孔凤莲的损失赔偿项目和金额确定为：1.医疗费。根据孔凤莲提供的病历资料显示，其自于2016年5月19日行“胸背神经切断术”后，孔凤莲多次因相关区域抽动、疼痛等神经问题进行住院及门诊治疗并支付相应的医疗费用，根据现有材料显示，孔凤莲为此支付的医疗费已经超过了其主张的50000元损失，在粤北人民医院未对孔凤莲住院必要性、医疗费合理性提出异议的情形下，一审法院按照孔凤莲主张的50000元数额确定其医疗费损失。2.住院伙食补助费。孔凤莲自2016年5月19日行“胸背神经切断术”后，孔凤莲因相关区域抽动、疼痛等神经问题住院治疗，孔凤莲明确其主张住院伙食补助费的时长为136天并明确了该136天的计算方式为2016年6月6日之后的住院天数，但根据现有孔凤莲的病历资料，2016年6月6日起其一共住院治疗113天；孔凤莲计算的136天系增加了其主张在广东省人民医院住院20天及2016年7月5日、2016年7月6日其同时在广州医科大学附属第二医院、广东省中医院住院，以及2020年5月19日至2020年6月1日孔凤莲按住院13天计算，而按照病历资料显示住院12天，对于孔凤莲无证据证实的住院时长、重复住院时长及计算错误的时长，一审法院均不予支持住院伙食补助费，故按照100元/天计算，孔凤莲的住院伙食补助费损失为11300元（100元/天×113天）。3.营养费。孔凤莲虽未向一审法院提交证据证明孔凤莲需要加强营养，但考虑到孔凤莲的病情及伤残等级情况，对其500元营养费损失的主张，一审法院酌情予以支持。4.护理费。根据孔凤莲提供的病历显示，除韶关市第一人民医院在孔凤莲2018年12月24日至2019年1月5日、2020年3月19日至2020年3月28日、2020年4月20日至2020年4月26日的三次共计27天的住院期间出具了“陪护1人”的医嘱之外，其余住院均无需要陪护的医嘱，孔凤莲虽主张其在韶关市第一人民医院住院是后期住院都需要陪护，因此前期治疗也需要陪护，但伤病者住院是否需要陪护与伤病者本人住院时的病情、精神状态及生活自理能力密切相关，并不能以某次住院有需要陪护的医嘱推断之前或之后的住院亦需陪护，故根据当时有效的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，一审法院仅支持孔凤莲27天有医嘱陪护的住院期间护理费，并对其出院护理费依法不予支持，并参照《关于广东省道路交通事故损害赔偿标准的纪要》的有关内容，一审法院按照150元/天计算孔凤莲住院期间护理费数额为4050元（150元/天×27天）。5.交通费及住宿费。孔凤莲虽未提交相关票据证明其支付的交通费用及住宿费用，但考虑到孔凤莲进行住院治疗及门诊治疗必然会产生一定的交通费用，且粤北人民医院亦出具过“广州医院进一步诊治”的医嘱，再考虑到家属陪同前往外地住院治疗乃人之常情，结合孔凤莲就医的时间、地点及次数，一审法院酌情支持孔凤莲的交通费和住宿费损失5000元。6.伤残赔偿金。孔凤莲为非农业家庭户口，其肢体损伤经鉴定为十级伤残，粤北人民医院对此无异议，一审法院予以确认，故按照2019年广东省城镇居民人均可支配收入(一般地区)48118元/年的标准计算，孔凤莲的残疾赔偿金应为96236元（48118元／年×20年×10%）。至于被扶养人生活费，根据孔凤莲提交的户口本，至孔凤莲定残（2020年11月6日）时，孔凤莲的儿子何蘅芜为17周岁，还应由孔凤莲及其丈夫共同抚养1年，因此，按照2019年广东省城镇居民人均生活性消费支出（一般地区）34424元/年标准计算，本案的被扶养人生活费为1721.2元（34424元/年×1年×10%÷2人），故本案残疾赔偿金加被扶养人生活费共计97957.2元。7.精神损害抚慰金。孔凤莲肢体损伤构成十级伤残，给孔凤莲日后的生活带来不便并造成了较大的精神痛苦，参照韶关地区的收入水平，孔凤莲主张精神损害抚慰金5000元，有事实和法律依据，一审法院予以支持。8.鉴定费。孔凤莲为证明其损伤与粤北人民医院诊疗行为的关系、伤残等级及后续治疗费支出了鉴定费17186元有正式发票予以证实，一审法院予以确认，但因孔凤莲于本案中不主张后续治疗费，即鉴定报告中关于后续治疗费的鉴定意见不作为一审法院裁判依据，故该部分鉴定费用744元应由孔凤莲自行承担；至于孔凤莲请求的韶关市医学会及广东医学会进行医疗事故技术鉴定所支付的共计8000元，因医疗事故技术鉴定并非医疗损害赔偿纠纷的必经程序，故该部分鉴定费用也并非孔凤莲主张粤北人民医院存在医疗过错并应承担赔偿责任所必然发生的费用，对该8000元鉴定费损失一审法院依法不予认定。9.误工费。根据当时有效的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，孔凤莲主张误工费应以实际减少的收入进行计算。本案中，孔凤莲向一审法院提交了广东省韶关监狱政治处出具的《孔凤莲同志2016年度不参与考核应扣发工资告知书》及《扣款明细表》，该两份材料显示孔凤莲因2016年度不参与考核导致收入减少65955.5元，对此事实一审法院予以确认，但根据《孔凤莲同志2016年度不参与考核应扣发工资告知书》的内容可知，孔凤莲系因2016年1月23日至12月1日休病假，休病假时间超过6个月因而不参与年度考核、收入相应减少，而根据孔凤莲提交的病历资料，孔凤莲在2016年5月19日进行“胸背神经切断术”之后的住院治疗情况为2016年6月6日至6月24日、2016年6月28日至7月6日、2016年7月5日至7月27日，合计46天，即便计算其在2016年6月6日前住院治疗共计60天，孔凤莲在2016年总的住院时间为106天，尚不足六个月的病假时间，故孔凤莲将其2016年度未能参与考核所减少的收入65955.5元均作为粤北人民医院诊疗行为导致的损失没有事实和法律依据。一审法院酌情按照其2016年5月19日进行“胸背神经切断术”之后住院51天（5天+46天）在六个月病假中所占比重乘以孔凤莲2016年度未参与考核所减少的收入65955.5元计算孔凤莲2016年因粤北人民医院诊疗过错而产生的误工费，经计算孔凤莲的误工费损失为18687.39元（51天÷180天×65955.5元）。至于孔凤莲所主张的2016年之后的误工费问题，孔凤莲经一审法院释明之后并未向一审法院提交足以证实孔凤莲收入减少的证据材料，结合孔凤莲的公务员身份，在其有条件取得相应收入减少的证明材料情况下却并未向一审法院提交证据，一审法院应认定孔凤莲并未依法完成其应负的举证责任，故对孔凤莲主张其余的误工费损失，一审法院均依法不予支持。综上1至9项，孔凤莲的损失共计208936.59元。依前述确定的粤北人民医院应承担的责任比例，粤北人民医院应赔偿20893.66元（208936.59元×10%）给孔凤莲。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百七十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十六条、第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，法释〔2003〕20号《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，法释〔2001〕7号《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，于2021年1月29日作出（2019）粤0203民初3100号民事判决：一、粤北人民医院应于判决发生法律效力之日起十日内支付赔偿款20893.66元给孔凤莲；二、驳回孔凤莲的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1965.67元，减半收取982.84元（孔凤莲已预交），由孔凤莲负担821.67元，粤北人民医院负担161.17元。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。孔凤莲向本院提交了南方医科大学出具的疾病诊断书、出院记录、光盘（孔凤莲伤口现状视频）、四张医疗收费票据、交通费自列清单，拟证明孔凤莲支出的医疗费及交通费。粤北人民医院质证认为，孔凤莲提交的证据无法证明粤北人民医院有医疗过错，就肿瘤实施的医疗行为是非常成功的。孔凤莲现在的症状是四肢抽搐样疼痛，南方医科大学的出院记录是指四肢肌张力增高等情况，这不是外周性神经损伤情况，如果是粤北人民医院的手术行为造成的，就会是外周性神经损伤，现在孔凤莲的损伤属于中枢性损伤。四张收费票据中有两张是韶关市第一人民医院的，这两张票据与本案没有关联性，这两张票据所涉医药费用是哪部分的费用，必须有处方和病历以及医药清单作为支撑，实施了什么医疗行为也没有体现。南方医科大学医院这两张收据虽有出院记录与疾病诊断，但实际使用了哪些药物，是否必须使用，没有处方和明细来支撑，该两张收据与本案无关。交通费清单中包括高铁、的士所有的乘车记录都可以取得相关票据，孔凤莲没有提供交通票据，其关于交通费用的主张没有依据。对此，本院认为，一审法院已认定孔凤莲包括医疗费、交通费在内的损失共208936.59元，当事人双方均未就此提出具体明确的异议或上诉，应予确认。孔凤莲现提交的用于证明其医疗费、交通费支出的证据不足以推翻一审法院的认定，亦与其上诉请求无关，本院不予采纳。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院另查明，2020年12月25日，一审法院组织双方当事人对涉案司法鉴定书等材料进行质证形成的开庭笔录显示，孔凤莲代理人称：“对于司法鉴定意见书我方无异议，认为应当按照鉴定意见中第12页所出具的轻微因果关系即医方过错与被鉴定人的损害后果责任参与度是1%-20%来判定被告应当向原告支付的赔偿款。”本院认为，本案系医疗损害责任纠纷，一审法院对本案案由认定正确，本院予以认同。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”的规定，本院仅针对孔凤莲上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是：涉案司法鉴定书能否采纳及一审法院认定的责任比例是否妥当。关于涉案司法鉴定书能否采纳及一审法院认定的责任比例是否妥当的问题。孔凤莲上诉称涉案司法鉴定书未就手术操作是否符合规范、医生是否具有资质等情况进行审查，不得作为认定责任比例的依据。经本院审查，孔凤莲在一审阶段已明确表明对涉案司法鉴定书无异议，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百四十二条：“当事人在第一审程序中实施的诉讼行为，在第二审程序中对该当事人仍具有拘束力。当事人推翻其在第一审程序中实施的诉讼行为时，人民法院应当责令其说明理由。理由不成立的，不予支持。”的规定，对孔凤莲的该项主张，本院不予采纳。涉案司法鉴定书亦不存在不应被采纳、需重新鉴定的情形，一审法院采纳该司法鉴定书正确，本院予以认同。至于一审法院认定粤北人民医院应就孔凤莲的损失承担10%的责任是否妥当的问题。涉案司法鉴定书认定粤北人民医院的过错与孔凤莲的损害后果存在轻微因果关系，粤北人民医院责任参与度为1%-20%。一审法院结合粤北人民医院的诊疗行为、孔凤莲的损伤等案件事实认定粤北人民医院应承担的责任比例为10%未超出鉴定意见认定的责任参与度。孔凤莲主张粤北人民医院应承担20%的责任，但其未提供充分证据证明一审法院认定的责任比例明显过低，对其该项主张，本院不予采纳。综上所述，孔凤莲的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1965.67元，由孔凤莲负担。本判决为终审判决。审 判 长 焦晓巍审 判 员 神玉嫦审 判 员 赖洁华二〇二一年七月五日法官助理 张美园书 记 员 李馨粤