.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}青海省海东市中级人民法院刑事裁定书（2018）青02刑终7号原公诉机关青海省海东市乐都区人民检察院。上诉人（原审被告人）吉生玉，男，汉族，中专文化，1965年1月18日出生于青海省湟中县，住该县。曾任该县大南川水库管理所所长。2013年12月16日因犯行贿罪被青海省循化撒拉族自治县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年，2016年1月16日缓刑考验期满。2014年6月4日因判处刑罚被开除公职。2017年3月9日因涉嫌犯行贿罪被取保候审，同年12月12日被逮捕。现羁押于海东市乐都区看守所。青海省海东市乐都区人民法院审理青海省海东市乐都区人民检察院指控原审被告人吉生玉犯行贿罪一案，于2017年12月22日作出（2017）青0202刑初104号刑事判决。原审被告人吉生玉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2018年2月11日上午在本院第一数字法庭公开开庭审理了本案。青海省海东市人民检察院指派检察员保广有出庭履行职务，上诉人（原审被告人）吉生玉到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，2009年下半年某日下午，被告人吉生玉为感谢时任化隆县财政局农业开发综合办公室副主任李某1（已另案处理）在化隆县农业发展项目工程为其分包到工程，凑上现金10万元人民币，用报纸包好后在青海省西宁市南山路金翠苑小区门口的路边送给了李某1。认定上述事实的证据有：1、海东市中级人民法院于2017年6月23日出具的《指定管辖决定书》证实：指定海东市乐都区人民法院审理被告人吉生玉行贿一案。2、海东市乐都区人民检察院反贪污贿赂局出具的”到案经过”及”破案经过”证实：海东市乐都区人民检察院在侦查李某1贪污、受贿案过程中发现吉生玉涉嫌行贿的犯罪事实，2017年2月22日对吉生玉行贿案立案侦查，同年3月9日对吉生玉进行传唤。3、化隆回族自治县财政局农发项目中标基本情况、化隆县农业综合开发水利工程施工合同证实：2009年，吉生玉以湟中县水电开发总公司的名义中标化隆县甘都农业综合开发项目水利工程，中标价为542.33万元。4、受贿人李某1供述及交待材料：吉生玉承建了2009年化隆县甘都灌区农发项目。2009年年底，吉生玉在西宁市南山路的街道上，给了我10万元现金，说是感谢费，他给钱的目的是还想承建农发项目。5、被告人吉生玉供述与辩解：自2006年起我在化隆县承揽农发办项目，该县农发办负责人是李某1，后农发办项目由财政局农发办直接实施，我就以湟中水电开发公司的名义在李某1手下承揽农发项目工程。2009年我承揽了甘都的项目，2009年下半年的某天，李某1给我打电话，让我给他准备10万元。我就凑够10万元按他说的到西宁南山路金翠苑小区门口交给了他，目的就是今后还想在李某1处承揽项目。6、青海省海东市中级人民法院（2017）青02刑终2号刑事裁定书确认被告人吉生玉于2009年下半年向李某1行贿10万元。7、青海省循化撒拉族自治县人民法院（2013）循刑初字第22号刑事判决书、解除社区矫正宣告书及证明书证实：被告人吉生玉因犯行贿罪，于2013年12月16日被青海省循化撒拉族自治县人民法院判处有期徒刑一年、缓刑二年，2016年1月16日缓刑期满。8、湟中县人民政府湟政（2014）79号文件证实：吉生玉因犯行贿罪，湟中县人民政府给予其开除公职处分。原判认为，被告人吉生玉为谋取不正当利益，给国家工作人员行贿人民币10万元，其行为已构成行贿罪。鉴于其到案后如实供述犯罪事实，属坦白，可从轻处罚；自愿认罪，可酌情从轻处罚。但缓刑考验期内又发现新的行贿犯罪，属漏罪，应当撤销缓刑，将此次犯罪与前罪数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条、第三百九十条、第六十七条第三款、第七十条、第七十七条、第六十九条之规定，判决：撤销青海省循化撒拉族自治县人民法院（2013）循刑初字第22号刑事判决书中被告人吉生玉犯行贿罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年的缓刑部分。被告人吉生玉犯行贿罪，判处有期徒刑六个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑一年四个月。上诉人吉生玉上诉称，一、原判适用法律错误，理由如下：1、原判适用刑法第七十七条错误，应适用刑法第七十六条；2、原判适用刑法第七十七条，将前罪判处的缓刑撤销，前后二罪并罚违反罪刑法定原则和刑事责任限制加重原则；3、本案超过刑事追诉时效，原判适用法律完全错误。二、原判量刑过重，请求二审对其适用缓刑。青海省海东市人民检察院的出庭意见为原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，建议二审驳回上诉，维持原判。经审理查明：原判认定的2009年下半年某天，上诉人吉生玉为感谢时任化隆县财政局农业开发综合办公室副主任李某1（已另案处理）在化隆县农业发展项目工程为其分包到工程，将10万元现金送给李某1的事实有经一审庭审质证、认证的证据予以证实，事实清楚，应予确认。关于上诉人吉生玉诉称原判适用法律错误的理由。经查，上诉人吉生玉因犯行贿罪于2013年12月16日被青海省循化撒拉族自治县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年，2016年1月16日为缓刑考验期满；青海省海东市乐都区人民检察院在侦办李某1贪污、受贿一案时，李某1于2015年7月12日交待吉生玉于2009年向其行贿10万元的事实，吉生玉于2015年7月28供认其于2009年向李某1行贿10万元，2017年2月22日海东市乐都区人民检察院对吉生玉行贿案立案侦查。根据《中华人民共和国刑法》第七十七条第一款的规定，如果漏罪在缓刑考验期”发现”即要撤销缓刑并适用限制加重原则进行并罚，这毫无争议，但是对”发现”的含义的理解不同，导致司法部门在决定对某些漏罪的处理是否撤销缓刑适用数罪并罚时，往往意见分歧，掌握标准各异。本案中，上诉人吉生玉在缓刑考验期内，先由受贿人李某1交待收受其行贿的10万元事实，后其亦予供认，至查办李某1贪污、受贿案的海东市乐都区人民检察院向海东市人民检察院申请侦办、立案，乃至向海东市乐都区人民法院提起公诉时，缓刑考验期已届满。也即在经历检察机关侦察、起诉至法院审理时缓刑考验期已满，对此是否适用第七十七条第一款之规定。这里关键需要确定漏罪的发现以什么为标准，是以客观上漏罪事实已被发现还是需以漏罪事实被移送起诉或被检察机关提起公诉等法定的形式作为发现为标志。肯定的是后两种情形属发现的范畴，但立法条文之所以未以某一特定的诉讼阶段作为限制而是仅以发现二字作为规定，显然是取客观上发现之意。因此，漏罪的发现标准应是有证据证明犯罪分子本人实施了犯罪行为即可，当然仅仅发现漏罪线索则不应理解为发现。而从诉讼过程来看，发现是一个过程，从有证据证明犯罪分子本人实施了该犯罪行为到对该犯罪行为的审理的任一时间点处于”缓刑考验期内”即可认定系在缓刑考验期内发现漏罪，适用刑法第七十七条第一款的规定，先撤销缓刑再适用限制加重原则进行并罚。另据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百零七条”公安机关或者人民检察院发现犯罪事实或者犯罪嫌疑人，应当按照管辖范围，立案侦查”的规定，发现犯罪是立案侦查的前提条件，”立案”并非是”发现”。据此，本案发现漏罪的时间应当是2015年7月28日，也就是上诉人吉生玉缓刑考验期内又发现漏罪，依照《中华人民共和国刑法》第七十七条第一款、第六十九之规定，应当撤销缓刑，予以数罪并罚，原判并无不当。且其行为不符合《中华人民共和国刑法》第七十二条第一款第（二）项”具有悔罪表现”的情形，故，对其不适用缓刑。2015年7月海东市人民检察院指定海东市乐都区人民检察院查处李某1涉嫌贪污、受贿、行贿一案，2015年7月2日上诉人吉生玉到海东市乐都区人民检察院接受询问时就因犯行贿罪被循化撒拉族自治县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年，现正在缓刑考验期内的情况予以陈述，同年7月12日，李某1交待2009年下半年吉生玉给其行贿10万元，吉生玉于同年7月28日到案供认。但至2017年1月18日海东市乐都区人民检察院就上诉人吉生玉给李某1行贿10万元犯罪事实线索以其发现为由而向海东市人民检察院申请由其立案侦查并出具《关于提请交办案件线索的报告》，海东市人民检察院于2017年2月14日指定其管辖该案，同年2月22日其对吉生玉涉嫌行贿10万元事实立案侦查。综上，海东市乐都区人民检察院于2015年7月28日在上诉人吉生玉的缓刑考验期内已发现漏罪，根据《社区矫正实施办法》规定就发现吉生玉漏罪情况应当及时向原判机关（循化撒拉族自治县人民法院）、社区矫正部门（湟中县司法局鲁沙尔司法所）发文，使社区矫正部门停止对其社区矫正，原判机关即时撤销缓刑，收监执行刑罚。而海东市乐都区人民检察院既未发文，又未及时申请侦办，也未向有管辖权的检察机关移送线索，直至2016年1月16日解除社区矫正，2017年1月18日申请侦办。同理，根据《社区矫正实施办法》规定，吉生玉于2015年7月2日、28日先后两次离开社区矫正的湟中县境到海东市乐都区人民检察院接受询问，未向社区矫正部门请假,事后也未如实汇报被发现漏罪之情况，而使社区矫正部门以其在社区矫正期间”服从矫正规则，圆满完成服刑期”而解除矫正。本院认为，上诉人吉生玉为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿人民币10万元，其行为已构成行贿罪。但属缓刑考验期内又发现的漏罪，应当撤销缓刑，予以数罪并罚。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人的上诉理由不能成立，不予采纳；青海省海东市人民检察院的出庭意见成立，予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长祁昌生审判员马晓辉审判员葛新二0一八年二月十一日法官助理者雪梅书记员李嫣婷