山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁13民终9577号上诉人（原审被告）：张龙梅，女，1971年6月1日出生，汉族，住临沂市兰山区。委托诉讼代理人：马蕾，北京市德鸿（临沂）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王纪征，男，1969年12月30日出生，汉族，住临沂市河东区。委托诉讼代理人：王可红，上海申浩律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：临沂大陆富华置业有限公司，住所地临沂市兰山区沂蒙路97号。法定代表人：陆锦，董事长。委托诉讼代理人：李连强，临沂大陆富华置业有限公司职工。被上诉人（原审被告）：北京城建九建设工程有限公司，住所地北京市海定区复兴路81号。法定代表人：施亚兵，总经理。委托诉讼代理人：杨文军，北京城建九建设工程有限公司员工。原审被告：临沂市河东区恩诚建筑劳务分包有限公司，住所地临沂市河东区安居街西段路南。法定代表人：张月坤，董事长。上诉人张龙梅因与被上诉人王纪征、临沂大陆富华置业有限公司、北京城建九建设工程有限公司及原审被告临沂市河东区恩诚建筑劳务分包有限公司劳务合同纠纷一案，不服临沂市兰山区人民法院（2019）鲁1302民初4400号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张龙梅及其委托诉讼代理人马蕾、被上诉人王纪征及其委托诉讼代理人王可红、被上诉人临沂大陆富华置业有限公司的委托诉讼代理人李连强、被上诉人北京城建九建设工程有限公司的委托诉讼代理人杨文军到庭参加诉讼。原审被告临沂市河东区恩诚建筑劳务分包有限公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张龙梅上诉请求：撤销一审判决，改判张龙梅支付王纪征劳务款项为111063.27元或发回重审；一、二审的程序性费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人与被上诉人王纪征在结算单中明确约定扣除二次结构13132元，以后的工程由张龙梅施工。一审法院未扣除。一审判决利息没有事实依据。上诉人与被上诉人在结算单中明确约定三次付款时间均是北京城建九建设工程有限公司拨款下来后再支付给王纪征，应以北京城建九建设工程有限公司拨款给上诉人的时间为利息的计算时间。2016年11月26日的付款是由上诉人垫付给王纪征的，2017年底北京城建九建设工程有限公司拨款下来后上诉人积极付款44万元，因结算单约定年前付至50万元，尚欠王纪征6万元，王纪征为此到临沂市住建局投诉，北京城建九建设工程有限公司支付了此款，王纪征多次拒绝领款，此6万元产生的利息由王纪征承担。剩余款项到位后王纪征一直拒绝支款，由此产生的利息由王纪征承担。上诉人是依照结算单约定的期限和拨款比例支付给王纪征的，剩余的30%的款项直到2018年9月24日才支付，此笔款项产生的利息应由北京城建九建设工程有限公司承担。上诉人与王纪征结算时，3万元的税、管理费是在上诉人应付的款项中予以先期扣除的，后来随着工程款的结算共产生了49667.21元的税费，应由王纪征缴纳，因为款项是由上诉人结算，因此，此笔税费是由上诉人垫付的，上诉人有权要求被上诉人支付此垫付费用。结算面积是由王纪征一人书写结算的数量，上诉人没什么经验，直到产生纠纷，上诉人才知道结算单上的面积超出实际施工量980.28平方米，多计算价款33329.52元，对工程量的结算显失公平。王纪征不按合同施工造成大量的材料浪费和损失，上诉人为了解决王纪征停工、材料浪费又多支出19200元，此款应在应付款中扣除。王纪征拒绝支取劳务费而产生了1万元的律师费、诉讼费等损失，应由王纪征予以赔偿。王纪征辩称，上诉人的上诉理由均不能成立，请求予以驳回。其上诉理由的第三项2016年11月6日双方签字确认的结算单中明确扣除了税和管理费，其提出的后来工程款并非是王纪征施工的工程，相应的税费与我们无关。事实上双方签订的施工合同并未约定由施工人王纪征承担税费，只是结算时王纪征为了顺利与上诉人结算所以相关税费及罚款的扣除均是上诉人说了算。对于上诉理由的第五条提出王纪征不按合同施工造成损失是不属实的，一审已经查明双方合同签订后王纪征按合同施工，并垫付了100万元的劳务费，上诉人一直不按合同进度予以拨款，所以是上诉人在变相的终止施工合同。上诉人多次提出王纪征拒绝去支取劳务费是不属实的，也是不符合情理的，结算后王纪征一直在催要涉案的欠款，不存在上诉人所述情形。一审判决认定的2018年12月6日的罚款单3万元罚单由王纪征承担是错误的，因为双方结算单明确2016年11月16日之前的罚款是由王纪征承担，且在2016年11月16结算的时候已经将于王纪征的罚款予以扣除，上诉人予以认可但是一审判决未提到。上诉人上诉理由四不成立，本案有双方签订的结算单为证，且与其一直反复提出的通知王纪征去支取相矛盾。综上，上诉人的上诉理由不成立。临沂大陆富华置业有限公司辩称，一审认定我公司与王纪征无直接的合同关系，判决驳回王纪征对我公司的诉讼，一审判决正确，请求二审予以维持。北京城建九建设有限公司辩称，一审认定我公司与王纪征无直接的合同关系，我公司是涉案项目的总承包单位，依照最高院关于建设工程施工合同纠纷案件的司法解释的规定，只应该在给付工程款的范围承担连带给付责任，然而我公司已经按照合同约定给付了合同金额，履行了合同义务，判决驳回王纪征对我公司的诉讼，一审判决正确，请求二审予以维持。临沂市河东区恩诚建筑劳务分包有限公司未作陈述。王纪征向一审法院起诉请求：判决被告张龙梅、北京九建公司和恩诚劳务公司共同支付原告劳务费273132元及利息,并承担违约责任；判决被告富华置业公司在未支付工程款范围内对上述款项承担连带责任。本案诉讼费和律师费全部由四被告负担。一审法院认定事实：被告临沂大陆富华置业有限公司开发的沭河国际城项目位于临沂市兰山区，该项目由被告北京城建九建设工程有限公司承建。被告张龙梅自临沂市河东区恩诚建筑劳务有限公司处承包了该工程的1号楼、2号楼及26-40轴地下车库的钢筋制作绑扎劳务,原告王纪征于2015年10月21日与被告张龙梅签订了钢筋班施工协议，约定承包范围为1号楼、2号楼以及地下车库、所属范围内裙楼商铺相应地下车库一结构、二次结构所有范围内的钢筋制作做成型绑扎工程，承包方式为包清工，承包价格、建筑面积计算标准以所做图纸及国家建筑面积计算规范计算结果为准，地下车库负二（主楼负三）含筏板每平方90元，正负零以下车库负一（主楼负一、二）正负零以上每平方34元,该协议第十六条违约责任约定，双方如有一方不能按合同履行约定，有违约方承担给对方造成的一切损失。2016年11月16日，原告王纪征与被告张龙梅对分包的劳务方量及费用金额进行了结算，结算单中载明：“劳务费为1461572元，扣除税、管理费3万（由原告王纪征承担），合计劳务费为1431572元，已支518440元，尚余913132元，16年11月16日以前的合理罚款由王纪征承担，今天张龙梅支付现金10万元给王纪征，10天内再付10万元正，剩余柒拾壹万叁仟壹佰叁拾贰元分三次付清，第一次付款1号楼10层拨款张龙梅付王纪征30万左右，年前付至50万元正，第三次1号楼20层拨款全部付清（扣除二次结构13132元），以后的工程由张龙梅施工，与我无关，5天内工人离开工地，不影响施工”。原告王纪征、被告张龙梅在该结算单中签字确认。原告当庭陈述被告张龙梅于结算当天即2016年11月16日向原告支付10万元，后于2016年11月26日向原告支付10万元，于2017年1月16日向原告支付44万元，被告张龙梅对原告所述予以认可，并提交了原告王纪征向被告张龙梅出具的2016年11月26日10万元及2017年1月16日44万元的收到条，同时被告张龙梅还提交了2016年9月15日原告出具的31万元的收到条、2016年11月16日原告出具的308440元的收到条一张及2016年9月24日向尾号为6879的中国建设银行账户转款50000元的ATM机凭条一张，拟证明被告张龙梅还向原告王纪征支付358440元的事实，原告对上述两张收到条的真实性无异议，但主张该两张收到条涉及的618440元劳务费用已在2016年11月16日双方结算时予以扣除，不在本次诉讼标的范围内，同时原告对2016年9月24日转款50000元的ATM机凭条有异议，主张该凭条无法显示系被告张龙梅向原告的转款且该转款发生于2016年11月16日双方结算前，与本案涉及的诉讼标的范围无关。另查明，2017年12月20日，被告临沂市河东区恩诚建筑劳务分包有限公司、张龙梅与被告北京城建九建设工程有限公司对涑河国际城B区1号、2号楼及地下车库钢筋制作绑扎劳务费用进行结算，结算单中载明最终结算,价为2665000元，截至2018年2月6日，被告北京城建九建设工程有限公司向被告张龙梅支付了2405000元，剩余260000元未支付，2018年7月11日，被告张龙梅诉至兰山区人民法院，要求被告临沂市河东区恩诚建筑劳务分包有限公司、北京城建九建设工程有限公司向其支付剩余劳务费，2018年8月21日临沂市兰山区人民法院作出（2018）鲁1302民初12507号民事调解书，载明：“一、被告北京城建九建设工程有限公司同意于2018年8月24日前一次性支付张龙梅工程款260000元；二、案外人王纪征与张龙梅之间的纠纷另行诉讼，与被告北京城建九建设工程有限公司无关”。2018年8月24日，被告北京城建九建设工程有限公司向被告张龙梅支付了工程款260000元。另，被告张龙梅提交了北京城建九建设工程有限公司临沂涑河国际城项目经理部出具的1、2号楼钢筋班组罚款单13张，其中2016年7月12日至2016年11月14日期间的罚款单共计11张16200元，均为1、2号楼钢筋班组工作验收不合格所致；2016年12月3日30000元罚款单一张，其上载明罚款原因为钢筋严重浪费，把箍筋切断变成废料；2017年8月30日2000元罚款通知单一张，载明罚款原因为1号楼27层钢筋位移。同时提交原告与被告张龙梅录音材料一份、兰山区工程监理处涑河国际项目监理处于2018年12月6日出具的涑河国际1号楼,2号楼及地下车库负一层、负二层因原告不按合同施工造成材料浪费和不必要损失的证明一份及工地现场照片四张拟证明原告浪费钢筋材料的事实。被告张龙梅主张上述罚款应在结算时予以扣除。原告对上述罚款单的真实性无异议，但主张2016年7月12日至2016年11月14日期间共计11张16200元的罚款单已在双方结算时结清，原告均是通过现金与被告张龙梅结算罚款事宜。2016年12月3日和2017年8月30日的罚款单系双方结算之后产生的，与本案无关，且兰山区工程监理处涑河国际项目监理处于2018年12月6日出具的材料浪费证明和工地现场照片，距离原告离场结算时间较远，不能证明材料浪费与原告有关。被告张龙梅还提交了被告张龙梅出具的尾工用工明细表、案外人郑军委签字的19200元收到条及薛磊签字的430元收到条各一张，拟证明原告中途撤场，被告张龙梅另外找人完成劳务工作所支付的19630元，应在结算时予以扣除；还提交了被告张龙梅自行书写的开发商与被告结算的建筑面积结算单四张,拟证明原告在结算单中多计入的33329.52元,应在结算时予以扣除；还提交了增值税发票三张,拟证明被告张龙梅出具发票时待交的税额49667.21元,应在结算时予以扣除。原告对上述证据均有异议，用工明细表、建筑面积结算单均系被告张龙梅单方制作，原告不予认可，同时被告主张的抵扣税额在双方结算时已扣除，与本案诉讼标的无关。原告现要求被告张龙梅、北京九建公司和恩诚劳务公司共同支付原告劳务费273132元及自2016年11月16日起至实际付清之日止按照中国人民银行公布的同期贷款利率计算的利息,并承担违约责任；被告富华置业公司在未支付工程款范围内对上述款项承担连带责任。一审法院认为，原告王纪征与被告张龙梅签订的钢筋班施工协议，约定由原告王纪征承包涑河国际项目工程的1号楼、2号楼及地下车库的钢筋制作绑扎劳务，系双方的真实意思表示，原告王纪征带领工友进入涑河国际项目工地进行劳务作业，与被告张龙梅形成了劳务关系，予以确认，双方均应按照施工协议中的约定履行各自的义务。原告王纪征带领工友完成施工协议中的钢筋捆扎劳务，被告张龙梅应当向原告王纪征支付相应的劳务费用。对于被告张龙梅所欠劳务费用的金额问题，双方于2016年11月16日对分包的劳务方量及费用金额进行了结算，结算单中明确载明扣除由原告王纪征承担的税、管理费3万，被告张龙梅尚欠原告王纪征913132元，双方当庭一直认可被告张龙梅于结算当天即2016年11月16日向原告支付10万元，后于2016年11月26日向原告支付10万元，于2017年1月16日向原告支付44万元，故截至2017年1月16日，被告张龙梅尚欠原告王纪征273132元。被告张龙梅提交的2016年9月15日原告出具的31万元的收到条、2016年11月16日原告出具的308440元的收到条一张及2016年9月24日向尾号为6879的中国建设银行账户转款50000元的ATM机凭条一张，均系双方2016年11月16日结算前发生的支付行为，且2016年9月24日50000元的收款人是否为原告王纪征在银行凭条中无法体现，均不予采信。对于被告张龙梅主张的钢筋班组罚款金额、尾工用工费用、增值税税额等是否应由原告王纪征承担的问题，本院认为，在双方签字确认的2016年11月16日结算单中载明：“16年11月16日以前的合理罚款由王纪征承担”，故发生于2016年11月16日以前与涑河国际1号、2号楼及地下车库钢筋捆扎劳务有关的罚款均应由原告王纪征承担，被告张龙梅提交的北京城建九建设工程有限公司临沂涑河国际城项目经理部出具的2016年7月12日至2016年11月14日期间的罚款单共计11张16200元，均为1、2号楼钢筋班组工作验收不合格所致，故均应自原告王纪征应得的劳务费用中予以扣除；兰山区工程监理处涑河国际项目监理处出具的涑河国际1号楼,2号楼及地下车库负一层、负二层因原告不按合同施工造成材料浪费和不必要损失的证明，虽于2018年12月6日出具，但可以与2016年12月3日因为钢筋严重浪费，把箍筋切断变成废料所致的30000元罚款单及原、被告双方的录音材料相呼应，能够证实该30000元罚款系原告王纪征前期施工浪费材料所致，应由原告王纪征承担；原告提交的2017年8月30日2000元罚款通知单一张，距离原告王纪征离场结算时间较远，不能证明与原告王纪征有关，不应由原告王纪征承担。原告王纪征庭审中诉称罚款事宜已在双方结算时结清，原告均是通过现金与被告张龙梅结算罚款事宜，未提交证据证实且被告张龙梅不予认可，不予采信。另，被告张龙梅主张的尾工用工费用均为案外人出具的收到条，本案中案外人未到庭说明情况且被告张龙梅未提交证据证实该费用与原告王纪征的关联性，故不予采信；被告张龙梅主张的劳务方量在与原告王纪征结算时多计入了33329.52元，该主张均系被告张龙梅单方制作的方量明细所体现，且原告不予认可，不予采信；被告张龙梅主张增值税税额49667.21元应在结算时予以扣除，法院认为，在双方签字确认的2016年11月16日结算单中已载明“扣除税、管理费3万”，故双方在结算时已经将原告王纪征应当承担的税额在结算的劳务费用予以抵扣，被告张龙梅不得再次主张扣除，故对被告张龙梅的前述主张不予支持。对于被告富华置业公司、北京九建公司、恩诚劳务分包公司是否承担责任的问题，法院认为，庭审中，被告富华置业公司作为发包方，被告北京九建公司作为总承包方，均认可涉案涑河国际项目工程已完工且工程款已结算完毕，原告未提交证据证实被告富华置业公司尚欠付工程款，故被告富华置业公司无须承担责任；被告张龙梅、被告恩诚劳务分包公司与被告北京九建公司签订劳务分包合同，后三方对涑河国际城B区1号、2号楼及地下车库钢筋制作绑扎劳务费用进行结算后尚有260000元未支付给被告张龙梅，2018年8月21日三方经临沂市兰山区人民法院主持调解达成调解协议，被告北京城建九建设工程有限公司向被告张龙梅支付了工程款260000元，符合法律规定及合同相对性原则，被告北京九建公司的支付行为并无不当，无须对本案中被告张龙梅尚欠原告王纪征的劳务费用承担责任；被告恩诚劳务分包公司具有劳务分包资质，其自被告北京九建公司签订劳务分包合同并无不当，但被告张龙梅系个人，并不具有劳务分包资质，被告恩诚劳务分包公司与被告张龙梅的劳务分包关系违反了《中国人民共和国合同法》第二百七十二条第三款的规定，双方形成的劳务合同关系属自始无效，同时被告张龙梅与原告王纪征的劳务合同关系亦属自始无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下称解释）第二条、第十条、第二十六条之规定，被告张龙梅仍应向原告王纪征支付相应的工程价款，同时被告恩诚劳务分包公司对被告张龙梅的前述清偿义务承担连带清偿责任。原告王纪征要求三被告承担违约责任，法院认为，原告与被告富华置业公司、北京九建公司、恩诚劳务公司无直接的合同关系，被告富华置业公司、北京九建公司、恩诚劳务公司无须承担违约责任；原告王纪征与被告张龙梅虽签订了钢筋班施工协议，但该协议中有关违约责任的约定为：“双方如有一方不能按合同履行约定，有违约方承担给对方造成的一切损失”，应视为约定不明，故被告张龙梅亦无须承担违约责任。被告张龙梅应向原告支付自2016年11月16日起至实际付清之日止按照中国人民银行公布的同期贷款利率计算的利息以赔偿原告经济损失。被告恩诚劳务公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，应视为对其质证、抗辩权利的放弃，不影响对上述事实的认定。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十条、第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决:一、被告张龙梅于判决生效之日起十日内支付原告王纪征劳务费226932元（273132元-46200元）及利息（自2016年11月16日起至实际付清之日止按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算）。二、被告临沂市河东区恩诚建筑劳务分包有限公司对被告张龙梅承担的上述付款义务承担连带清偿责任。三、驳回原告王纪征的其他诉讼请求。如被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2888元（已减半），由原告王纪征负担536元，被告张龙梅、临沂市河东区恩诚建筑劳务分包有限公司负担2352元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人张龙梅提交了以下证据：上诉人的活期存款账户交易明细一张和北京城建九建设工程有限公司提供的劳务费支付明细表一份，证明在2018年8月24日上诉人收到工程款26万元整，系1号20层的拨款。一审法院认定的利息起算时间是2016年11月16日没有事实依据，该两份证据与一审中提供的上诉人与王纪征之间签订的协议及结算单组成一个证据链，可以看出利息的计算时间应以第三次1号20层拨款时间为利息起算时间，即2018年8月24日。被上诉人王纪征质证认为，对证据的真实性无异议，对于账户交易明细中的2018年8月24日的26万元工程款的支付实际上是王纪征在2018年8月21日上诉人与北京城建在兰山区法院调解的时候，王纪征明确告知法庭实际施工人是王纪征，该笔款项应直接支付给王纪征，但是当时法庭并没有允许王纪征参与诉讼，而是当庭以调解的方式将该笔款项支付给上诉人，庭后王纪征向兰山法院申请保全并交纳费用和提供担保，北京城建在3日后将款项恶意支付给上诉人，该份证据不能证明上诉人的上诉主张。临沂大陆富华置业有限公司质证认为对两份证据不知情。北京城建九建设工程有限公司质证认为，对于该证据的真实性无异议，这两份证据说明了按照合同的约定在规定的时间内给付了全部的工程款。本院认为，上述证据证明上诉人在收到拨款后未及时支付给被上诉人王纪征，违反了双方约定，其要求以此拨款时间计算利息本院不予支持。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院二审诉讼过程中仅对上诉人的上诉请求范围进行审查，对于双方当事人未提出上诉的问题不予审查。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》解释第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。上诉人张龙梅主张应扣除二次结构13132元，双方写明的欠款数额明确，该13132元在双方结算时虽有记载，但未明确是否为应从所欠款中扣除，被上诉人王纪征不予认可，本院不予支持。上诉人主张被上诉人王纪征应承担的税费问题、施工方量超出实际施工量问题、为其造成损失问题，其均未提交证据予以证明，其应承担不利后果。因上诉人王纪征未按约定给付被上诉人王纪征劳务费，一审法院判决自双方结算之日计算欠款利息并无不当。综上所述，张龙梅的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5776元，由上诉人张龙梅负担。本判决为终审判决。。审判长  李国栋审判员  王海涛审判员  李大军二〇一〇年一月十九日书记员  李璐彤