江苏省东台市人民法院民 事 判 决 书（2021）苏0981民初2026号原告：江苏腾厦建设有限公司，住所地东台市盛水路2号汇利锦园9幢。法定代表人：杨天如，该公司经理。委托诉讼代理人：张进，东台市东台法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：冯兴高，东台市东台法律服务所法律工作者。被告：东台市大地房地产开发有限公司，住所地东台市何垛路28号二楼。法定代表人：王顺成，该公司经理。被告：王顺成，男，1970年7月18日出生，汉族，住东台市。两被告共同委托诉讼代理人：吕林，江苏明盈律师事务所律师。原告江苏腾厦建设有限公司（以下简称腾厦公司）与被告东台市大地房地产开发有限公司（以下简称大地房地产公司）、王顺成建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年4月1日立案。腾厦公司申请对大地房地产公司、王顺成的8200000元财产保全，本院依法作出裁定并采取保全措施。本院依法适用简易程序分别于2021年4月26日、2021年5月25日公开开庭进行了审理。原告腾厦公司的法定代表人杨天如、委托诉讼代理人张进，被告大地房地产公司、王顺成的共同委托诉讼代理人吕林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。腾厦公司向本院提出诉讼请求：1.判令大地房地产公司给付腾厦公司消防施工工程款6135971.86元及逾期利息（2021年5月31日前逾期付款利息2110445.02元；以6502641.6元为本金，自2021年6月1日起至给付之日止，按年利息9.5%计算）；2.王顺成对大地房地产公司的上述债务承担连带给付责任。事实和理由：江苏安宁消防工程有限公司于2019年5月8日变更为腾厦公司。2015年8月12日，江苏安宁消防工程有限公司与大地房地产公司签订《协议书》一份，约定大地房地产公司将其承建的东台大地滨河1号房地产的水电消防工程发包给江苏安宁消防工程有限公司施工，工程总价款约为12000000元，付款方式为主体封顶付30%，竣工验收合格付20%，合格满半年后付10%，满一年后付15%，满一年半后付15%，余款保修期满结清。另有一处工程为三仓商务大厦，大地房地产公司也将水电消防工程发包给江苏安宁消防工程有限公司，总价为4214597.03元。合同签订后，江苏安宁消防工程有限公司积极组织施工，按时保质的完成了上述两处工程，所有消防工程均取得验收合格证明，但所有工程款均届满付款期限，而大地房地产公司未能按期付款。2019年1月27日，腾厦公司与大地房地产公司核对帐目后，双方签订《还款协议》，大地房地产公司确认在东台大地滨河1号和三仓商务大厦两个工程中，尚欠腾厦公司到期应付工程款约9000000元，同时承诺所有工程款产生的逾期利息均按合同约定支付，采取分期还款，最迟在2021年1月8日前还清全部欠款，如逾期未还款，则按银行规定贷款利息的两倍给付，王顺成对上述债务承担担保责任。截止起诉时，大地房地产公司尚欠6135971.86元，且大地房地产公司存在逾期付款行为。为维护自身合法权益，特诉至法院，恳请依法判决。大地房地产公司、王顺成辩称，1.腾厦公司主张的未付工程款数额与事实不符。案涉两工程结算审定价合计23889678.63元，大地房地产公司已付17680605.29元，扣减三仓商务大厦增加的审计费64680.88元和东台大地滨河1号增加的审计费101988.87元，未付工程款应为6042503.59元。双方已经达成还款协议，应按还款协议结算工程款。2.腾厦公司主张利息的计算基数错误。双方已约定按照合同预算价12000000元作为预付款的基数，且预付款应当按照每幢楼封顶的时间和每幢楼预算的工程价款进行计算。3.腾厦公司主张利息的期限错误。开具发票是腾厦公司应尽的义务，腾厦公司应当先出具预付工程款发票，大地房地产公司根据发票金额再预付工程款，大地房地产公司享有先履行抗辩权。东台大地滨河1号二期1、2、3、4号楼综合评定消防验收合格，但是地下车位工程至今未能通过消防验收，腾厦公司至今未向大地房地产公司提供二期工程所有的水电验收资料，导致无法验收、无法办理不动产登记，故支付工程款的条件尚未成立，利息更不应当支付。4.腾厦公司主张按年利率9.5%的标准计算利息无事实和法律依据。本案中，双方签订的合同已经明确约定按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，腾厦公司不能对还款协议选择适用。5.王顺成不应承担连带担保责任。《还款协议》已明确约定大地房地产公司以房抵债，该约定合法有效。王顺成仅在大地房地产公司无资产的前提下承担责任，若大地房地产公司有资产，则无需承担担保责任。如腾厦公司认为还款协议无效或要求解除协议，则王顺成不再承担担保责任。腾厦公司为证明其主张向法庭提供了施工协议书、还款协议、工程结算审定单、增值税发票、单位工程验收证明书等证据。大地房地产公司、王顺成为证明其主张向法庭提供了兴业银行电子受理单、建设工程消防验收意见书、工程档案移交目录、预售许可证、东台市网上备案信息系统查询打印件、以房抵工程款协议、用款审批单、建设施工合同、销售单、业务回单、电子回单手机转账截图、管理费汇总表、会办纪要等证据。当事人对上述证据进行了质证，本院依法进行了审查。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2011年7月29日，大地房地产公司（发包人）与江苏安宁工程消防有限公司（承包人）签订协议书，合同约定大地房地产公司将东台市滨河壹号室内水电安装工程，地下室给排水、电气，消防安装工程发包给江苏安宁工程消防有限公司施工，合同价款约12000000元（按双方认可的预算价作为付款基数，最终按实结算）。工程付款方式：主体封顶每幢楼付工程款总价的30%，竣工验收合格付工程款总价的20%，竣工验收合格满半年付工程总价的10%，竣工验收合格满一年付总价的15%，满一年半付总价15%，余款保修期满结清（逾期拨付工程款则承担银行同期利息）。专用条款第10条第3项约定，预付工程款必须出具税务部门正式发票。后江苏安宁工程消防有限公司组织施工。2014年11月20日，案涉工程一期最后一栋楼封顶。2015年10月22日，案涉工程二期最后一栋楼封顶。2016年9月19日，盐城市公安消防支队对大地滨河5-6号楼及地下车库工程(建筑面积为17783.68平方米)出具盐公消验字[2016]第0295号建设工程消防验收意见书，综合评定该工程消防验收合格。2017年7月17日，盐城市公安消防支队对大地滨河1-4号楼建设工程出具盐公消验字[2017]第0204号建设工程消防验收意见书，综合评定该工程消防验收合格。2018年12月26日，案涉二期工程房屋交付业主使用。2019年1月22日，东台东盛工程造价咨询事务所有限公司对大地滨河壹号一期（5号楼、6号楼、7号楼、8号楼、门卫会所、地下车库及公某）、二期（1号楼、2号楼、3号楼、4号楼、地下车库及公某）给排水、电气、消防、暖通、附属安装工程分别作出工程结算审定单，审定工程价分别为7822833.8元、11852247.8元。2019年1月27日，大地房地产公司（甲方）与江苏安宁工程消防有限公司（乙方）达成《还款协议》：一、依据双方签订的三仓商务大厦和大地滨河壹号工程施工协议，对照甲方已支付给乙方工程款的数额，合计尚欠乙方工程款约900万元（逾期支付工程款的利息按合同约定另计），具体金额以双方对账计算为准。对账计息以甲方为主，乙方配合，甲乙双方积极配合，在2019年2月底完成对账计息工作，如因甲方原因不能完成对账计息，以乙方所出数据为准。二、对上述所欠工程款的偿还计划为：1.对目前网签在乙方名下的大地滨河壹号两套房源及四个车位进行处理：一套房源及四个车位按市场价直接过户给乙方（或乙方指定客户）；另一套已收定金的房源，在乙方解签的配合下，其按揭贷款的款项全额支付给乙方。上述房款约200万元（具体按计算金额）。2.作为700万元的保证，甲方将三仓大地和苑26号别墅（约360㎡）、老办公楼（约1160㎡）抵押给乙方，抵押期二年。二年内甲方积极销售，乙方配合，所售房款全额支付给乙方。3.二年抵押期满，两处抵押房产没能实现销售，则乙方按别墅3500元/㎡（约126万）、老办公楼按300万接受两处房产，同时甲方结清剩余款项给乙方。如甲方届时不能结清余款，付款额按银行贷款利息的两倍计息。三、甲方如无资产处置，法定代表人王顺成承担此协议的连带担保责任。四、本协议一式两份，甲乙双方各执一份。大地房地产公司与江苏安宁工程消防有限公司的法定代表人在协议上签字并加盖公司印章，王顺成在担保人处签字。另查明，江苏安宁消防工程有限公司分别于2016年4月28日、2016年10月18日、2016年12月7日、2017年11月23日、2019年4月26日开据金额为2000000元、5272440元、1000000元、1100000元、10302641.6元税务发票。2019年5月8日，江苏安宁消防工程有限公司名称变更为腾厦公司。本院认为，本案案由为建设工程施工合同纠纷。大地房地产公司将大地滨河1号的水电安装工程、消防安装等工程发包给腾厦公司，双方之间的建设工程施工合同，不违反法律法规的强制性规定，为有效合同。关于工程价款的问题。依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。大地房地产公司将案涉工程发包给腾厦公司，腾厦公司组织施工，案涉工程经竣工验收合格，且已交付使用。东台东盛工程造价咨询事务所有限公司审定案涉工程总价款为19675081.6元，双方在工程结算审定单上盖章，本院对该工程总价款予以确认。关于大地房产公司辩称的二期地下车库未验收合格，腾厦公司未交付二期水电工程资料，给付工程款条件不成就的问题。本院认为，案涉工程全部地下车库面积为17783.68平方米。2016年9月19日的建设工程消防验收意见认为建设面积17783.68平方米的地下车库消防工程合格，已包含二期地下车库建筑面积，故二期地下车库消防工程已验收合格。交付资料是承包人腾厦公司的附属义务，承包人取得工程款系其主要合同权利，大地房产公司不能以未给付工程资料的附属义务拒付工程款，故本院对大地房产公司的该辩称意见不予采信。关于扣减费用的问题。三仓商务大厦工程款除审计费用外已结清，腾厦公司与大地房地产公司确认案涉工程大地滨河1号已支付的工程款为13372440元，本院予以认定。腾厦公司同意承担案涉大地滨河1号工程审计费101988.87元、三仓商务大厦工程审计费64680.88元，本院予以扣减。因此，大地房地产公司尚欠大地滨河壹号工程的工程款6135971.85元。关于大地房地产公司要求扣除代为垫付的户外不锈钢表箱17000元的问题。本院认为，东台东盛工程造价咨询事务所有限公司审定的工程价款中已扣除此款，故本院不在审定价外再扣除该费用。关于大地房地产公司要求扣除的配合管理费223855.2元、水电费101988.87元，未提供充分证据证明其为腾厦公司垫付此款，故本院不予采信。大地房地产公司在审理中曾要求将以物抵债的案涉工程的房屋及车位作价2000000元、老办公楼作价3000000元、别墅作价1260000元，扣减相应工程款。腾厦公司不愿意接受上述房产，双方尚未实际交付房屋、办理权属变更登记，且大地房地产公司亦不再主张以上述房屋抵算工程款，故本案不在工程款中扣减上述房屋价款。关于利息的计算问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。还款协议第二条第3项约定，两年抵押期满，两处抵押房产没能实现销售，则腾厦公司按别墅3500元/平方米（约1260000元）、老办公楼按3000000元接受两处房产，同时大地房地产公司结清剩余款项。如大地房地产届时不能结清余款，付款额按银行贷款利息的两倍计息。本院认为，首先，该条款在订立抵押合同时约定，在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有，该条款为流抵条款，违反法律法规的强制性规定，故该约定无效。其次，以两处房产抵债后大地房地产公司不结清余款，才按贷款利率的两倍计算。现双方不以该项约定的房屋抵债，不存在适用贷款两倍利率的前提，故本案不应按还款协议第二条第3项约定计算未付工程款利率,应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率或全国银行间同业拆借中心公布的同期同类贷款市场报价利率计息。关于利息的计算时间问题。利息从应付工程价款之日计付。合同虽然约定了按工程进度付工程款，但合同专用条款第10条第3项约定预付工程款必须出具税务部门正式发票，故腾厦公司未提供税务发票，大地房地产公司可拒付工程款。根据腾厦公司开据税务发票的时间、应付款时间点以及已付款金额，审计结论作出之日2019年1月22日大地房地产公司尚欠工程款6750747.07元，应从此时开始计算工程款利息，根据此后已付工程款及应付款工程情况，计算至2021年5月31日止大地房地产公司应给付的利息为653208.01元。关于王顺成是否承担责任的问题。王顺成在还款协议担保人处签名，其为本案工程款债务的给付提供保证。《中华人民共和国担保法》第十七条规定：当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。本案还款协议第三条约定，如大地房地产公司无资产处置，法定代表人王顺成承担此协议的连带担保责任。该协议实质为债务人大地房地产公司不能履行债务时，由保证人王顺成承担保证责任，故王顺成提供的保证为一般保证。还款协议约定的2年期限于2021年1月27日届满，大地房地产公司尚未给付欠付的工程款，故王顺成应在本案中承担一般担保责任。综上，大地房地产公司尚欠腾厦公司工程款6135971.85元、截止2021年5月31日止的逾期利息为653208.01元以及自2021年6月1日起的利息，故腾厦公司主张该款的诉讼请求本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百六十九条、第二百八十六条，《中华人民共和国担保法》第十七条、第四十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告东台市大地房地产开发有限公司于本判决生效之日起15日内给付原告江苏腾厦建设有限公司工程款6135971.85元、截止2021年5月31日的利息653208.01元及其他利息（以6135971.85元为基数，自2021年6月1日起至实际给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的同期同类贷款市场报价利率的计算）；二、被告王顺成对本判决第一项被告东台市大地房地产开发有限公司还款承担一般保证责任（王顺成对东台市大地房地产开发有限公司的财产依法强制执行后仍不能履行的部分承担保证责任）；三、驳回原告江苏腾厦建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费69524元，减半收取34762元，保全费5000元，合计39762元，由原告江苏腾厦建设有限公司负担7026元，被告东台市大地房地产开发有限公司负担32735元（含受理费28619元）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省盐城市中级人民法院。审 判 员 吴海燕二〇二一年七月二十六日法官助理 金 磊书 记 员 周媛媛