浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书(2013)浙嘉民终字第291号上诉人（原审原告、反诉被告）：浙江同安建设有限公司。住所地：桐乡市振东新区利民路399号。法定代表人：鲍建虎，董事长。委托代理人：张学锋，浙江百家律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：桐乡市玖圆房产开发有限公司。住所地：桐乡市梧桐街道丰润国际商务中心642-646号。法定代表人:徐林康，执行董事。委托代理人：宋贤明、褚小琴，浙江缘缘律师事务所律师。上诉人浙江同安建设有限公司（以下简称同安公司）与上诉人桐乡市玖圆房产开发有限公司（以下简称玖圆公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服桐乡市人民法院(2011)嘉桐民初字第3216号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年5月16日受理后，依法组成合议庭，于2013年5月23日公开开庭审理了本案。上诉人同安公司的委托代理人张学锋，上诉人玖圆公司的委托代理人宋贤明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理认定，一、2010年2月24日，同安公司与玖圆公司就桐乡市西门农贸市场1#、2#、3#楼工程签订《建设工程施工合同》。第一部分协议书约定：工程内容为1-3#楼土建及安装工程，承包范围为施工蓝图内所含的土建、安装工程及消防管道工程（包括室外施工蓝图范围内的消防管道工程，但不包括水箱及水泵）；合同工期：开工日期：2010年3月1日（以开工日期为准），竣工日期：2010年8月31日（以竣工验收合格日为准），合同工期总日历天数153日历天；��同价款为525万元。第二部分通用条款第33条对竣工结算约定：工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按约定调整内容，进行竣工结算。发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。发包人确认竣工结算报告后通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款。承包人收到工程结算价款后14天内将竣工工程交付发包人。发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内/正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。第三部分专用条款第13条约定：在合同规定时间内不得延误，如因承包人原因引起延误工期，承包人每推迟一天支付违约金人民币5000元；双方约定工期顺延的其他情况：①因设计��重大变更而影响工程进度的；②增加工程量造价达到合同造价10%及以上的；③一周内停电、停水累计达到24小时及以上的；④不可抗力因素的影响；第24条约定：承包人在合同签订七天内向发包人支付工程履约保证金人民币叁十万元；第26条就工程款（进度款）支付约定：基础垫层完成发包人返还工程履约保证金人民币叁十万元；1#、2#、3#楼基础完成后7个工作日内支付壹佰万元整；1#、2#、3#楼完成二层楼板浇筑后七天内支付壹佰万元整；1#结顶、2#、3#楼三层楼板浇筑完成后七天内支付捌拾万元整；中间验收完成后七天内支付伍拾万元整；外墙脚手架拆除后七天内支付伍拾万元整；全部完工并验收合格后七天内付至合同总价的90%；结算审定后七天内付至结算总价的95%；余款（保修金）在工程竣工验收合格始至壹年后的七天内付50%，其余50%在满贰年后���天内付清；第47条第四款约定：所有附属工程款支付方式为：按工程量进度比例相应支付，结算后七天内支付至结算总价的95%，余5%在工程竣工后壹年内支付完毕。二、桐乡市西门农贸市场1#、2#、3#楼工程于2010年4月9日开工建设。2010年10月8日，桐乡市西门农贸市场1#、2#、3#楼工程通过单位（子单位）工程质量竣工验收，该验收记录中建设、勘察、设计、施工、监理单位明确竣工日期为2010年10月8日。2010年10月9日，同安公司向玖圆公司提交房屋建筑工程单位（子单位）工程竣工报告，玖圆公司与监理单位在该报告上盖了章，同意施工单位评定合格，认为可进行竣工验收，同时明确竣工时间为2010年10月8日。2010年10月19日，玖圆公司将室外道路等附属工程交与同安公司施工。2010年12月28日，桐乡市西门农贸市场1#、2#、3#楼工程通过消防验收。该消防项目��要由桐乡市警安消防工程有限公司施工。2011年1月17日，建设、勘察、设计、施工、监理单位对桐乡市西门农贸市场1#、2#、3#楼工程进行验收，各单位一致同意工程验收合格日期为2011年1月17日。2011年1月21日，同安公司整改完成，并出具《工程质量保修书》，明确交工日期为2011年1月21日。2011年5月9日，桐乡市西门农贸市场1#、2#、3#楼工程通过规划竣工验收。三、2011年1月22日，同安公司向玖圆公司移送结算材料，玖圆公司工作人员张金伟在清单上签字签收。张金伟曾以玖圆公司项目负责人身份在中间验收记录上签字，还曾在2011年1月17日以玖圆公司人员身份担任验收组副组长，并在房屋建筑工程竣工验收原始文件上为玖圆公司签字。另外，玖圆公司至今已向同安公司支付人民币380万元。四、施工过程中，玖圆公司对1#、2#、3#楼工程的设计进行了变��，导致了部分工程项目的增减。同安公司完成了公共厕所工程的施工。另外，同安公司和玖圆公司协商一致将原先约定的商铺塑钢门改为了卷帘门。五、嘉兴市中诚建设投资咨询有限公司对诉争工程价款进行了司法鉴定，并于2012年9月27日出具《工程造价咨询报告书》一份，鉴定结论显示：同安公司和玖圆公司对鉴定造价无异议，已共同签字确认，但对造价鉴定的计算口径有异议。其中双方对计算造价鉴定口径无异议部分合计为5697971元：合同价525万元；1#楼变更143144元，2#楼变更73094元，3号楼变更-51294元，道路工程157251元，消防水池、围墙100744元，水电安装工程变更25032元；有异议部分：排水工程85644元，公共厕所56465元，商铺塑钢门改卷帘门差价133265元。该鉴定收取鉴定费41888元。六、《桐乡市西门农贸市场1#、2#、3#楼工程商务标》由同安公司于2010年1月29日出具，诉争工程总平面图、消防总平面图出具于2010年1月17日，排水总平面图出具于2010年2月。原审法院审理认为，本案争议焦点有二：一是玖圆公司尚应支付同安公司的工程款数额以及逾期付款利息；二是同安公司是否延误工期，若是则如何承担违约责任。关于争议焦点一。《工程造价咨询报告书》显示无异议部分造价为5697971元，有异议部分：排水工程85644元，公共厕所56465元，商铺塑钢门改卷帘门差价133265元。关于无异议部分。首先，庭审中玖圆公司提出菜台板应包含在525万元商务标价格内，原审认为，鉴定机构出具的《工程造价咨询报告书》中，将菜台板列为1#楼的增加工程，玖圆公司的主张缺乏依据。其次，对于无异议部分第六项即消防水池和围墙，玖圆公司认为非同安公司施工。原审认为，据鉴定机构出具的《关于无异议部分中消防水池、围墙的鉴定说明》，消防水池和围墙有图纸和联系单，鉴定过程中玖圆公司认可系同安公司施工。而且据《工程造价咨询报告书》，3#楼变更设计，取消原消防水池，可见消防水池本属于合同的承包范围。综合以上原审认可消防水池和围墙系同安公司施工。关于有争议部分。首先，就排水工程，玖圆公司认为根据合同约定，其造价已含在525万元的商务标价格内。对此，原审认为：1.玖圆公司于2010年10月19日出具的联系单显示，“加筋波纹管”等属于排水工程的项目被列为“室外附属工程”，并非合同约定的工程内容“1-3#楼土建及安装工程”；2.排水总平面图的出图日期晚于诉争工程总平面图等施工蓝图，而且出具于《桐乡市西门农贸市场1#、2#、3#楼工程商务标》之后，该商务标不含排水工程。综上，玖圆公司主张排水工程造价已含在525万元的商务标价���内缺乏依据。排水工程系增加工程，其造价85644元应当核增。其次，关于公共厕所。公共厕所系合同范围外的工程量，同安公司主张系其施工应当提供证据。综合来看，同安公司的主张有证人丁某、张某的证言相互印证，且有诉争工程设计单位关于公共厕所的设计白图佐证，可以认定公共厕所系同安公司施工。故增加工程公共厕所的造价56465元应当核增。最后，关于商铺塑钢门改卷帘门。同安公司认可实际施工改为了卷帘门，且其自行制作的结算材料中亦按卷帘门进行的结算，故因该变更设计减少的造价133265元应当核减。综上，诉争工程造价应当为：5697971+85644+56465-133265=5706815元。其中含有5%的保修金，同安公司因与玖圆公司的质量纠纷之故尚未主张，应予以扣除，再扣除玖圆公司已支付的380万元，玖圆公司目前应支付的工程款数额为5706815*95%-3800000=1621474.25元。故对同安公司要求玖圆公司支付工程款的诉讼请求，部分支持。关于逾期付款的利息。首先要解决的问题是，张金伟签收结算材料的行为是否能代表玖圆公司。原审认为，张金伟在工程期间，经常作为玖圆公司代表在中间验收记录、房屋建筑工程竣工验收原始文件等重要材料上签字，甚至担任验收组的副组长，并非玖圆公司的一般员工，其签收结算材料的行为可以代表玖圆公司。玖圆公司辩称张金伟签字时只有一张空白的结算清单，该辩解缺乏证据支持且不合常理，不予采信。原审确认2011年1月22日，玖圆公司收到了同安公司移送的结算材料。按通用条款第33条的约定，玖圆公司应当在收到同安公司提交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或提出修改意见。然玖圆公司在收到结算材料后，既未支付价款也未提出修改意见，按约��应当自第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息。同安公司要求玖圆公司自2011年2月20日起按被告未付款总额、依银行同期贷款利率计算利息至被告付清之日止的诉讼请求，依法有据，予以支持。关于争议焦点二。第一，合同约定的工期问题。经计算，从2010年3月1日至2010年8月31日总日历天数为184天，而非153天，也就是说同安公司和玖圆公司签订的《建设工程施工合同》对工期的约定存在矛盾。原审认为，合同约定,“开工日期:2010年3月1日（以开工日期为准）”,括号后注明的“以开工日期为准”表明对何时开工并未有必须的要求，在此情况下考虑工期更关注的应是建造该工程允许花费的时长和要求竣工的时间。事实上诉争工程至2010年4月9日方开工。综合来看，双方约定的工期应当是153天。第二，同安公司是否延误工期的问题。首先，按合同约定，同安公司应当竣工的时间。合同约定的开工日期为2010年3月1日，实际开工日期为2010年4月9日。因合同约定开工日期“以开工日期为准”，且玖圆公司在计算同安公司延误工期天数时，系直接以实际开工日加上其认为的工期153天，与其认为的同安公司竣工日期进行对比，可见对该迟延开工应当顺延工期亦是认可的。原审认为，同安公司若在2010年4月9日后153日历天即2010年9月8日竣工便不算延误工期。其次，同安公司的竣工时间。按合同约定，判断工期是否延误的“竣工日期”应当以竣工验收合格日为准。从整个诉争工程来看，竣工验收合格日应当为2011年1月17日。然本案中，同安公司原本承包的1#、2#、3#楼工程于2010年10月8日就通过了单位（子单位）工程质量竣工验收，同安公司也于2010年10月9日向玖圆公司提交了工程竣工报告。而玖圆公司却于2010年10月19日又��室外道路等附属工程发包给同安公司，2010年12月28日完成主要由其他单位施工的项目的消防验收，最终诉争工程至2011年1月17日验收合格。原审认为，玖圆公司收到工程竣工报告之后未及时办理验收手续，反将附属工程等发包给同安公司，构成拖延验收，实际竣工日期应当以同安公司提交工程竣工报告之日即2010年10月9日为准。事实上，工程验收须是全部工程的验收，包括后来发包的附属工程以及其他单位施工的项目全部完成的基础上，关于附属工程的工期并未规定在合同工期之内，其他单位的施工也不在同安公司控制之下，若以全部工程的验收合格日来作为衡量是否延误“合同工期”的竣工日期显然并不公平。玖圆公司也未举证双方对附属工程的工期有何明确约定，在此情况下，以同安公司提交竣工报告之日来衡量“合同工期”是否延误更为合适。综上，同安公司��期应当于2010年9月8日竣工，然直至2010年10月9日方提交工程竣工报告，故同安公司延误工期31天。第三，同安公司应当承担的延误工期责任问题。按合同专用条款第13条之约定，同安公司每延期一天须承担违约金5000元，故同安公司应当承担延误工期违约金5000元/天*31天=155000元。故对玖圆公司要求同安公司支付工期延误违约金的诉讼请求，部分支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百七十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百四十二条之规定，判决:一、桐乡市玖圆房产开发有限公司于判决生效之日起十日内支付所欠浙江同安建设有限公司的工程款1621474.25元及逾期付款利息（自2011年2月20日起以1621474.25元为本金按银行同期贷款利率计息至实际付清之日止）；二、浙江同安建设有限公司于判决生效之日起十日内支付桐乡市玖圆房产开发有限公司工期延误违约金155000元；三、驳回浙江同安建设有限公司其余诉讼请求；四、驳回桐乡市玖圆房产开发有限公司其余反诉请求；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费25858元，保全费5000元，合计30858元，由浙江同安建设有限公司负担9854元，桐乡市玖圆房产开发有限公司负担21004元；鉴定费41888元，由浙江同安建设有限公司负担13376元，桐乡市玖圆房产开发有限公司负担28512元；本案反诉受理费13100元，由桐乡市玖圆房产开发有限公司负担10917元，浙江同安建设有限公司负担2183元。判决宣告后，同安公司与玖圆公司均不服，向本院提起上诉。同安公司上诉称，一、一审认定工期有误。合同约定的工期为“2010年3月1日至2010年8月31日。总日历天数153天”。该两个工期的约定相矛盾。同安公司认为2010年3月1日至2010年8月31日的约定明确具体，不可能产生计算和书写的错误。而153天的约定是根据日历天数计算而来，容易产生错误。因此一审认定工期为153天错误。二、即便按照153天来确定工期，同安公司亦没有延误工期达31天。1、同安公司认为系争工程的实际竣工日是2010年10月8日；2、合同履行过程中，由于堆土需要外运，双方约定延长一个月的工期；3、玖圆公司未按照合同约定支付工程款，违约在先，即便工期延误，同安公司也无需承担违约金；4、一天5000元的违约金过高，一审未予调整存在不当。综上，请求撤销原判第二项，改判驳回��圆公司的反诉请求。玖圆公司上诉称，一审认定系争工程竣工时间为2010年10月9日与事实不符。因为，一、2010年10月14日以及同年12月20日，玖圆公司委托第三方检测机构对外窗气密性及粘结强度进行检测报告。如果2010年10月9日系争工程竣工，则不应该有检测项目的发生。二、单位（子单位）工程质量竣工验收记录不能证明本案工程竣工时间是2010年10月8日，该报告是玖圆公司伪造的。三、同安公司出具工程质量保修书的交工日期为2011年1月21日。四、同安公司在2010年10月8日没有提交完整的技术档案和施工管理资料。四、同安公司提供了一份在2011年1月22日的空白竣工结算材料移送单，也反过来印证工程竣工时间并非2010年10月8日。综上，玖圆公司认为涉案工程的竣工时间为2011年1月17日，同安公司延误工期126天，请求改判同安公司再支付工程逾期违约金480000元��同安公司在二审中答辩称，一、玖圆公司的上诉请求中关于建设工程竣工验收所需要的条件以及所列举的检测报告，与工程竣工验收没有关联性。因为验收所需要的资料是工程施工当中的资料，而其所提供的检测报告只涉及到施工完成后保温要求或是气密性是否达到国家要求的标准，这是备案所需要的资料而非竣工验收的资料。二、玖圆公司混淆了房屋竣工验收与工程项目综合验收之间的法律关系，房屋的竣工在行业习惯中称为初验，仅是指完成施工内容符合质量要求，施工过程规范合理的验收，而工程项目的综合验收不仅包括房屋质量的验收，还包括规划的验收、消防的验收等综合性项目。请求驳回玖圆公司的上诉请求。玖圆公司在二审中答辩称，一、一审认定本案工期153天正确，具体理由在一审中已作阐述。二、同安公司认为存在双方约��的延长工期和逾期支付工程款的事由，事实上这两个理由均不能成立，退一步讲，即使玖圆公司存在未按合同约定支付工程款的情形，也不符合合同约定的顺延工期的情形。请求驳回同安公司的上诉请求。二审中，同安公司提供西门农贸市场第四次监理例会记录一份，共三页，用以证明系争工程存在工期顺延的情况。玖圆公司同意同安公司延长工期30天。玖圆公司质证认为，对该证据的真实性无异议。但是此份会议记录上没有玖圆公司的盖章，监理单位没有权利作出工期延长30天的决定。其次，玖圆公司签到的人员为张金伟，玖圆公司不能确定是否为张金伟本人参加了会议，即使张金伟参加会议，其也不能代表玖圆公司作出顺延工期30天的决定。本院认证认为，该记录出自工程监理单位，存放于桐乡市承建档案馆。并且根据会议签到单玖圆公司的张金伟也参加了该次会议，张金伟在系争工程施工期间，经常代表玖圆公司在中间验收记录、房屋建筑工程竣工验收原始文件等重要材料上签字，甚至担任验收组的副组长，并非玖圆公司的一般员工，因此其参加例会可以代表玖圆公司。综上，本院对该例会记录予以采信。玖圆公司提供PVC塑料推拉窗传热系数检测报告、中空玻璃露点检测报告、PVC推拉窗检测报告各一份，用以证明2010年12月系争工程还在检测相关项目，因此该工程不可能在10月份竣工。同安公司质证认为，对三份报告的真实性无异议，但这三份证据不能证明系争工程在2010年10月8日没有竣工，玖圆公司提到的这三份检测报告是指门窗的保温性能的检测，这是根据房屋建筑的实际情况在备案中所需要的，而非建设工程房屋竣工所必需的检测报告。本案工程是一个农贸市场的房屋工程，因为玖圆公司在施工当中除了农贸市场又作了办公楼，所以在综合验收之前备案时才需要窗户保温的检测报告。本院认证认为，该三份证据并不能证明涉案工程在2010年12月份尚未竣工，因为玖圆公司在单位（子单位）工程质量竣工验收记录中已经确认涉案工程竣工日期为2010年10月8日。本院经审理认定的事实与原审认定的一致。另认定，2010年9月9日，同安公司、玖圆公司以及工程监理单位浙江东南建设管理有限公司召开西门农贸市场第四次监理例会，其中同安公司提出“关于工程进度，原合同规定三个单体建筑同时开工，现实际为分阶段开工，大概影响工期二十多天，要求建设单位延长工期30天”。玖圆公司“同意施工单位意见延长工期30天，施工截止期为10月15日，如果10月15日达不到验收要求按合同专用条款执行”。本院认为，本案二审的争议焦点有二：第一、系争工程的工期到底是几天；第二、系争工程的工期是否延误。关于争点一。系争建设工程施工合同有关合同工期的约定有两项，一是开工日期2010年3月1日，竣工日期2010年8月31日；二是合同工期总日历天数153日历天。该两项工期的约定并不一致，同安公司与玖圆公司又各有主张。本院认为，按照一般常理，153日的合同工期更加符合订立合同双方的意思。因为双方在约定合同工期时必然会对大致的工期有一个初步的意向，153日相比月份时间跨度的约定更具直观性，所以153日合同工期的约定出错可能性较低，在双方均没有证据证明系争工程确切工期的情况之下，原审采信153日的合同工期并无不当。关于争点二。根据单位（子单位）工程质量竣工验收记录，系争合同约定的由同安公司施工的项目，即西门农贸市��1#、2#、3#楼工程已于2010年10月8日竣工，且玖圆公司以及勘察、设计等五家单位也盖章确认工程通过了验收。2010年10月19日，玖圆公司另将西门农贸市场室外附属工程交由同安公司作为合同外项目进行施工，因此附属工程未完工造成本案合同工程未能通过综合验收的责任在于玖圆公司。玖圆公司在一审中对该验收记录的真实性亦无异议，所以本院认定系争工程的竣工日期为2010年10月8日，原审以同安公司提交竣工验收报告的日期作为竣工日期有误，对此予以纠正。玖圆公司认为在2010年10月8日系争工程不可能竣工的上诉理由不能成立，本院不予支持。根据《西门农贸市场第四次监理例会》的约定，同安公司提出由于工程实际是分阶段开工影响了工期，要求顺延工期，玖圆公司表示同意，因此，可以认定双方一致认可工期延长30天。监理例会另约定如果10月15日达不到验收要求按合同专用条款执行。因为合同专用条款中有工期延误支付每日5000元违约金的约定，所以以上条款隐含工程10月15日之前竣工，施工单位不必支付违约金的意思。而本案中，系争工程于2010年10月8日竣工，所以同安公司无需支付工程逾期竣工违约金。原审认定同安公司延误工期31天，需支付逾期竣工违约金155000元不当，本院予以纠正。综上，由于本案在上诉到二审期间，同安公司提供了新的证据，导致二审改判，原审裁判不属于错误裁判案件。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持(2011)嘉桐民初字第3216号民事判决第一、三项。即：“桐乡市玖圆房产开发有限公司于判决生效之日起十日内支付所欠浙江同安建设有限公司的工程款1621474.25元及逾期付款利息（自2011年2月20日起以1621474.25元为本金按银行同期贷款利率计息至实际付清之日止）”、“驳回浙江同安建设有限公司其余诉讼请求”；二、撤销(2011)嘉桐民初字第3216号民事判决第二、四项；三、驳回桐乡市玖圆房产开发有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费25858元，保全费5000元，合计30858元，由浙江同安建设有限公司负担9854元，桐乡市玖圆房产开发有限公司负担21004元；鉴定费41888元，由浙江同安建设有限公司负担13376元，桐乡市玖圆房产开发有限公司负担28512元；反诉受理费13100元，由桐乡市玖圆房产开发有限公司负担。二审案件受理费11900元，由桐乡市玖圆房产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  郭嘉雄审 判 员  褚 翔代理审判员  毛 彦二〇一三年六月十八日书 记 员  苏 轶