广东省惠州市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2013)惠中法刑二终字第19号原公诉机关惠州市惠城区人民检察院。上诉人（原审被告人）张舵，男，汉族，广东省惠东县人，初中文化，经常居住地：惠州市惠城区，户籍所在地：广东省惠东县，无业。因涉嫌敲诈勒索罪于2011年10月10日被惠州市公安局惠城区分局刑事拘留，同年11月8日被惠州市公安局惠城区分局依法执行逮捕。现羁押于惠州市看守所。辩护人谢栋宇，广东万理通律师事务所律师。惠州市惠城区人民法院审理惠州市惠城区人民检察院指控原审被告人张舵犯敲诈勒索罪一案，该院曾于2012年3月31日作出（2012）惠某甲刑二初字第147号刑事判决，后因被告人张舵不服上诉本院，本院于2012年9月11日裁定将该案发回重审。经重审后，该院于2012年12月19日作出（2012）惠某甲刑二初字第648号刑事判决。宣判后，被告人以原判决事实不清，证据不足为由，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省惠州市人民检察院指派代理检察员邱某出庭履行职务，上诉人张舵及辩护人谢栋宇到庭参加了诉讼。现已审理终结。原判认定：被告人张舵于2008年在广东省广州市某进出口贸易有限公司上班，后于2010年8月份辞职离开。公司按照相关规定发齐当年工资给被告人张舵，公司与张舵本人没有任何金钱瓜葛。被告人张舵离开某公司后，向该公司股东彭某提出要人民币35万元封口费，否则利用其掌握的公司客户信息来骚扰客户，还要向有关部门检举该公司宴请及送礼给有关人员的事情。彭某被迫同意。2011年2月27日，彭某指示公司员工王某甲、谢某交给张舵现金35万元人民币，张舵在其哥哥张浆及朋友杜某的见证下，签订《承诺书》保证收到款项后不再以任何理由事项向公司和公司合作伙伴进行骚扰和威胁。张舵签订《承诺书》后收取了彭某35万元现金。破案后赃款未能缴回。2011年10月10日，被告人张舵又以骚扰公司客户及检举该公司为由，向彭某要钱。当日下午16时许，被告人张舵、被害人彭某及公司员工王某甲先后到达惠州市惠城区麦地东路某茶庄，彭某答应给张舵30万元人民币，要求张舵写下《保证书》，承诺拿到30万元后不得骚扰威胁公司客户及各部门，不得敲诈勒索公司和彭某本人。张舵写下《保证书》后彭某交给张舵现金人民币30万元，随后张舵拿着一个装有30万元的手提袋离开某茶庄。彭某认为张舵得寸进尺不可靠，叫其在某茶庄外等候的朋友将张舵抓获并报警。赃款当场被缴回。原判认定上述事实，有物证、书证、证人证言、被害人的陈述、视听资料以及被告人的供述等证据证实。原判认为，被告人张舵以非法占有为目的，要挟被害人迫使其交出钱财，其中既遂人民币35万元、未遂人民币30万元，数额巨大，其行为已构成敲诈勒索罪。关于被告人张舵及其辩护人辩称被告人张舵未主动敲诈，款是被害人主动给其的，应对被告人张舵作出无罪判决的辩护意见，经查，本案认定被告人张舵于2011年2月27日收取了被害人彭某的人民币35万元的事实，有被害人彭某的报案材料及陈述，在场证人王某甲、张某丁、杜某的证言，乘诺书、录音材料等证据证实，被告人张舵亦供认不讳；认定被告人张舵于2011年10月10日收取了被害人彭某的人民币30万元事实，亦有被害人彭某的报案材料及陈述，在场证人王某甲及当场抓获被告人的杨某、陈某甲、李某和、陈某乙、张某乙等人的证言，银行取款凭证，提取笔录及扣押物品清单，辨认笔录，保证书及录音材料等证据证实，被告人张舵亦供认不讳。由此可见，本案认定被告人张舵先后两次共收取了被害人彭某的人民币65万元的事实清楚，证据确实、充分，被告人张舵对该事实亦不持异议。至于该两笔款项是被害人自愿给予还是受要挟迫使其交出，经查，被告人张舵于2008年8月进入广州市某进出口贸易有限公司工作，主要负责接收商检部门和码头查验工作，待遇是包吃住、工资2500元。2010年8月因严重违反公司规定，正式离职。公司按照相关规定发齐当年工资给他，自2010年8月起，公司与张舵本人没有任何金钱瓜葛，离职时亦不存在有约定经济补偿问题。由于公司对张舵没有防范，所以张舵知道公司进出口货物的来源、去处，以及进、出口的价格、差价等，还有一些货物流向的客户信息，电话等。还有就是公司行业方面的规则等，包括请海关、商检等一些部门的具体负责人、工作人员吃饭喝酒、玩乐及送些稀有海鲜、物品给他们等均了解并记下来，并以此来要挟被害人迫使其交出钱财。由此可见，被告人在广州市某进出口贸易有限公司工作期间，该公司已将工资等福利发给被告人，他们之间不存在债务关系，离职时亦不存在有约定经济补偿问题，被告人离职后以骚扰公司和客户，揭发、张扬被害人的违法行为等为由要挟敲诈被害人钱财，其主观上具有非法占有他人财物的目的，客观上亦实施了敲诈勒索的行为，其行为已构成了敲诈勒索罪，而不是一种平等的民事行为。故被告人及其辩护人的上述辩护意见与本案事实不符，不予支持。关于辩护人认为被害人2011年10月10日交给被告人30万元人民币后报警，是一种“设局”行为的辩护意见。经查，本案是被害人被敲诈勒索人民币30万元后，觉得被告人不可信即将被告人抓获并马上向公安机关报警将其绳之于法。因此，没有证据证实该行为属“设局”的情况，该行为不应视为“设局”。故辩护人的上述辩护意见，与查明的事实不符，证据不足，不予采纳。鉴于被害人被敲诈勒索时，为防止对方叫人来恐吓、殴打，已由王某甲叫来陈某甲、李某和等人在旁边等候待命，且在被敲诈勒索后即叫陈某甲、李某和等人将被告人抓获并向公安机关报案。故被告人该次的敲诈行为是不可能得逞的，其犯罪形态应为未遂。公诉机关指控被告人该次敲诈勒索的犯罪形态应为既遂有误应予以更正。关于辩护人提出的本案的录音资料说明及《承诺书》、《保证书》等书证是复印件，不符合法律规定，不能当证据使用的意见，经查，承诺书、何证书、录音资料说明等证据虽由被害人彭某提供，但办案单位麦地派出所已依《公安机关办理刑事案件程序规定》制作了《提取笔录》、《接受证据清单》，并经张舵本人及有关在场人、见证人签名确认无误，在张舵的讯问笔录中亦向其出示，也经张舵签名确认无误。故该证据合法有效，能够当证据使用。辩护人该辩护意见无理无据，不予采纳。综上所述，公诉机关指控被告人张舵犯敲诈勒索罪，事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。但指控被告人张舵2011年10月10日敲诈勒索人民币30万元的犯罪形态为既遂有误应予以更正。根据《中华人民共和国刑法》第二百七十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出一审判决：被告人张舵犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金五千元。上诉人张舵上诉以及辩护人辩护提出，原审判决事实不清，证据不足，请上级法院查清事实后，改判上诉人无罪。理由是：1、认定上诉人敲诈彭某35万元事实不清，证据不足。上诉人几时怎样对彭某进行威胁或者要挟，除彭某自己的陈述，没有其他证据。上诉人收彭某经济补偿35万元，不等于承认敲诈其35万元。证人王某甲、杜某的证言没有证据力。承诺书不能作为上诉人敲诈勒索的证据。2、原判决错误认定上诉人敲诈勒索彭某30万元。判决没有写明上诉人怎样对彭某敲诈勒索的证据，就认定上诉人敲诈勒索彭某30万元。判决书否定彭某设局陷害上诉人是认定事实错误。录音资料和保证书不能作为证据使用。惠州市人民检察院出庭检察员认为，本案事实清楚，证据确实充分，上诉人张舵两次实施敲诈行为共索要65万元，其行为符合敲诈勒索犯罪构成要件，一审判决定性准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。经审理查明：上诉人张舵自2008年8起在广东省广州市某进出口贸易有限公司上班，后于2010年8月辞职离开。公司按照相关规定发齐当年工资给上诉人张舵，公司与张舵本人没有任何金钱瓜葛。上诉人张舵离开某公司后，向该公司股东彭某提出要人民币35万元封口费，否则利用其掌握的公司客户信息来骚扰客户，还要向有关部门检举该公司宴请及送礼给有关人员的事情。彭某被迫同意。2011年2月27日，彭某指示公司员工王某甲、谢某交给张舵现金35万元人民币，张舵在其哥哥张某丁及朋友杜某的见证下，签订承诺书，保证收到款项后不再以任何理由事项向公司和公司合作伙伴进行骚扰和威胁。张舵签订承诺书后收取了彭某35万元现金。破案后赃款未能缴回。2011年10月10日，上诉人张舵又以骚扰公司客户及检举该公司为由，向彭某要钱。当日下午16时许，上诉人张舵、被害人彭某及公司员工王某甲先后到达惠州市惠城区麦地东路某茶庄，彭某答应给张舵30万元人民币，但要求张舵写下保证书，承诺拿到30万元后不得以骚扰威胁公司客户及各部门任何一人的方式，敲诈勒索公司和彭某本人。张舵写下保证书后，彭某交给张舵现金人民币30万元，随后张舵拿着一个装有30万元的手提袋离开某茶庄。彭某认为张舵得寸进尺不可靠，叫其在某茶庄外等候的朋友将张舵抓获并报警。赃款当场被缴回。上述事实，有经一审、二审庭审举证、质证的下列证据证实：1、刑事案件受理、立案材料，证明公安机关启动侦查程序的过程。2、被害人彭某的陈述证实被原公司职员张舵分三次共敲诈85万元。第一次是在2010年6月的一天，当时张舵还在公司上班，张舵跟我说想买房子但没钱想同其借20万元，我当时不同意，张舵就说你没必要这么绝情，公司请商检、海关吃饭、玩乐的事情以及客户这些信息我都是知道的，再说我只是借，难道真想我去同公司的客户说吗？当天我没同意借他20万元，还劝他不要搞这么多事情。之后几天，张舵老是烦我，我一是怕他恐吓公司的客户，二是认为他会还我20万元。于是通过银行转账给了其20万元。第二次是2011年2月27日，当时张舵已离开公司，多次打电话给我说他在公司为我做了很多工作，现在房子也有了，要我再给他一笔钱，当作他在公司的辛苦费。还威胁我说如果不给他钱，他会去同商检、海关等部门说，我请过商检、海关人员吃饭，送过他们烟、水果等，还说会把他知道的公司客户信息泄露出去，看我公司如何运作等。为了不使公司生意受损，也为了不使商检、海关的朋友受到影响，我被迫同意给他35万元。我怕张舵反口，为保险起见，就让他写一份《承诺书》给我，保证收到35万元后，不再以任何理由事项向公司和公司合作伙伴进行任何骚扰和威胁，并由介绍张舵来公司上班的杜某、张舵的哥哥张某丁作见证人，签名确认。由公司员工王某甲、谢某二人具体负责签订《承诺书》并支付现金给张舵。第三次是2011年10月10日这一次，当天14时许，公司员工王某甲打电话给我讲，以前在公司上班的员工张舵要找我谈，我就叫王某甲联系张舵16时到惠州市惠城区××路××城大厦某××与我面谈。张舵直接问我要70万元，最后讨价还价为30万元，但要求他要写保证书，保证以后不得骚扰公司的客户、朋友及本公司的任何一个人。他拿到钱走到门外约五十米时被员工抓获并报警。张舵是以泄露公司商业秘密为由敲诈勒索我财物。因为：第一，我公司是从事进出口货物的，所以平时公司难免会请海关、商检等一些部门的具体负责人、工作人员吃饭喝酒、玩乐等，张舵却将这些事情记下来，比如吃了多少钱饭、喝了多少酒、抽什么烟，唱歌时有没找人陪喝酒，送了几条烟几箱水果给谁等来威胁我的海关、商检部门朋友，说他们接受好处等；第二，公司从事进出口货物生意，偶尔进口一些稀有海鲜、物品时，公司会送些给关系较好的海关、商检部门的朋友品尝，张舵以此来威胁他们说他们受贿；第三，因为我对张舵没有防范，所以张舵知道公司进出口货物的来源、去处，以及进、出口的价格、差价等，还有一些货物流向的客户信息、电话等。例如我进口的货物如果高价卖出，他如果告诉客户我赚得太多，客户可以从其他公司进货，便会因为他的泄露秘密给公司造成巨大损失。还有一些就是公司行业方面的规则等。综上几点，因为同行竞争压力大，为了公司能够正常运作及赚钱，也为了能够让张舵不给我海关、商检的朋友造成名誉方面的影响，所以我之前才会被其敲诈勒索，想着破财消灾。我与张舵不存有经济方面的纠纷。张舵认为我有贿赂行为，完全可以向相关部门投诉反映，而不能够敲诈勒索我；还有，张舵之前有过一次向广州海关举报，可当海关通知他去提交证据、详细了解时，他又不去，反而以泄露公司商业秘密为由敲诈勒索我。3、证人杨某的证言，证实2011年10月10日下午5时许，其见一名男子提着个红色手提袋从麦地某名茶茶庄出来，走不到30米远就被几名年轻人抓住，后来警察赶来把男子和手提袋一并带走。4、证人王某甲的证言，称我知道张舵有敲诈勒索彭某，我知道并经手的就有两次共65万元。张舵自2010年8月左右离开公司后，曾多次跑到公司彭某办公室说他知道公司的一些客户信息资料，也知道彭某请过商检、海关人员吃饭玩乐等，如果不给他封口费，他会去找公司客户、投诉彭某朋友等。张舵对彭某及公司的恐吓、威胁，公司很多员工都知道。彭某为了避免造成公司损失，避免给其朋友带来不必要的麻烦，于是叫我同公司员工谢某二人给张舵35万元。为防止他再次敲诈勒索公司，要求张舵提供一名见证人，于是张舵找来他哥哥张某丁做见证人，并写了承诺书，承诺今后不再以任何理由事项向公司和公司合作伙伴进行骚扰和威胁，并愿意承担法律责任。我们在张舵签订承诺书后，给了张舵35万元现金。当时是张舵同张某丁一起拿走的。2011年10月8日15时许，我接到公司办公室打来的电话称，张舵打电话到公司骚扰，我即打电话给张舵，张舵叫我告诉彭某，要让他（张舵）心里舒服他才停止扰乱公司的客户及朋友，叫我告诉彭某再给他电话约地方谈。2011年10月10日下午14时许，我打电话给彭某，彭某叫我约张舵，后约定在麦地某名茶茶庄见面，一开始张舵要求给70万元，最后讨价还价为30万元，但要求他要写保证书，以后不得骚扰公司及客户，张舵自己说可以，并保证今后不再骚扰彭某的客户、朋友，也不会再以此来敲诈勒索彭某，而且还会把他手机里存有的彭某的朋友、客户的电话都给删除，甚至于换掉手机都行。彭某给了张舵30万元后，张舵写下保证书，等张舵拿了钱走后，我们觉得张舵太不可靠，遂叫我朋友将张舵抓获并报警。5、证人陈某甲、李某和的证言，称2011年10月10日下午4时许，王某甲打电话给他们说有人敲诈勒索其老板，怕其老板被殴打，叫他们过去某名茶茶庄壮胆，他们去到某名茶茶庄旁边等了半个小时后见一男子拿着一个红色手提袋从某名茶茶庄出来，王某甲指着那男子说就是他敲诈他老板，此人言而无信，叫他们快抓住他，他们几人上前将他抓获，不久警察就把他带走。6、证人陈某乙、张某丙的证言，称他们当时在茶庄上班，一名较胖的男子在二楼定了一个房，一名穿红色衣服的男子提着红色袋子进去，没多久，一穿白衣服的男子提着那红色袋子走了，走了没一分钟，另外那胖子和穿红衣服的男子相继出来追他，说那名男子敲诈他们的钱，他们大概在离茶庄30、40米处抓住那男子。接着警察就到了。7、证人杜某的证言，称我和张舵是同学，很早就认识了。2008年夏天，张舵叫我帮他介绍工作，出于朋友、同学关系，我便介绍他到广东省广州某进出口贸易有限公司上班，主要负责商检这一块的工作。2011年2月的一天，彭某打电话给我说张舵现在敲诈他，搞一些事情出来，可能会影响到公司客户等，他请我做下张舵的工作，和张舵谈谈。后来彭某他们同张舵讲清楚了，一次性给张舵35万元，张舵也保证拿了钱后不再惹事，不再敲诈勒索他。我及张某丁做见证人。8、证人张某丁的证言，证实签订承诺书时，有五人在场，分别是王某甲、谢某，还有一名朋友杜某，其和其弟弟张舵。在场人员签订完《承诺书》，其看见王某甲和谢某拿了现金35万元整由我弟弟张舵拿走了。张舵将拿来的钱买了房子。9、提取笔录、扣押发还物品清单，证实民警接报后赶往现场，从上诉人张舵处提取到一个红色的手提包（经清点内有现金人民币30万元）并予以扣押，现已发还被害人彭某。10、辨认笔录（1）证人杨某、陈某甲、陈某乙分别对一组12张男子白底相片进行了辨认，指出相片中10号男子（张舵）就是在某名茶门口提红色手提袋，后被抓获的男子；（2）上诉人张舵对涉案赃物照片（红色手提包，内装人民币30万元）进行了辨认，确认相片中红色旅行袋及袋内的30万元现金，就是其2011年10月10日涉嫌敲诈勒索的；（3）被害人彭某对银行客户取款的回单进行了辨认，确认是2011年10月10日张舵敲诈勒索其35万元现金的取款凭证。11、视听资料即2011年10月10日，彭某、王某甲与张舵的谈话录音（被害人彭某提交，整个录音过程约90分钟，录音为惠东县平海方言），和公安机关根据录音整理出的谈话内容出具的书面说明《彭某被敲诈勒索案录音资料说明》，证实当日彭某、王某甲与张舵在一起谈话、给钱的整个过程。该录音的整理内容，经彭某、王某甲以及上诉人张舵本人看过后，均确认与2011年10月10日三人的谈话内容完全一致。12、上诉人张舵于2011年2月27日出具的承诺书，内容是：本人张舵承诺自收到公司解决双方内部问题一次性款项后，从今以后不能再以任何理由事项向公司和公司合作伙伴进行任何骚扰和威胁。如今后再有出现类似问题，本人张舵将负一切法律、后果责任。本协议一式四份，四双签字后即时生效。张舵还书写款项收到。证实上诉人张舵第一次敲诈35万元时出具该承诺。印证被害人彭某支付该笔款项的原因，是附条件的，并非自愿。13、上诉人张舵于2011年10月10日出具的保证书，内容是：本人张舵拿现金30万以后，从此不得以掌握公司内部特殊关系，骚扰和威胁公司客户、朋友、彭某及各部门、单位任何一人的方式，来敲诈、勒索公司和彭某本人。如有再骚扰和威胁公司客户、朋友及各部门单位任何一人，我司和本人彭某将报公安机关，控告张舵敲诈、勒索负全部法律责任。印证被害人彭某支付该笔款项的原因，是附条件的，并非自愿。14、抓获经过，证实上诉人张舵被抓获的时间、地点和经过，没有立功、自首的情节。15、户籍材料，证实上诉人张舵的身份情况，具备完全刑事责任能力。16、麦地派出所出具的情况说明，证明2011年2月27日张舵敲诈勒索获取的赃款35万元未能查扣到；2011年10月10日张舵敲诈勒索获取的赃款30万元被当场缴获，已发还受害人；证据承诺书、何证书、录音资料等均由受害人彭某提供，麦地派出所已依《公安机关办理刑事案件程序规定》制作了《提取笔录》、《接受证据清单》；并在张舵的讯问笔录中向其出示，也经张舵签名确认无误。17、麦地派出所出具的情况说明，证明：（1）已调取承诺书和保证书原件；（2）已调取彭某被敲诈勒索案录音资料的原件，并委托广东省公安厅进行技术鉴定；（3）张舵是广东省惠东县平某人，其在案件中进行敲诈勒索的语言，该所办案民警听不懂无法翻译。后通过协警王家某找到王某乙，在确认王某乙与案件无任何利害关系，且明确告知应如实翻译并负有法律责任的情况下，并在民警翟某、黄某的见证下进行了翻译，制作光盘随案移交。18、广州市某进出口贸易有限公司证明材料，证明被告人张舵于2008年8月在其公司工作，主要负责接收商检部门和码头查验工作，待遇是包吃住、工资2500元。张舵于2010年8月因严重违反公司规定，正式离职。其公司按照相关规定发齐当年工资给他，自2010年8月起，其公司与张舵本人没有任何金钱瓜葛。19、广东省公安司法鉴定中心粤公（司）鉴（声）字[2013]06001号声纹鉴定书，证实送检录音中大意为“我曾经同你说过这句话，没任何人都行”、“我过分什么”、“我勒索谁哦，你不同意，我又拿得到吗”、“你也不是顺顺坦坦这样给我”、“我有付出，我就要有”等男性语音与样本中张舵的语音是同一人的语音。20、上诉人张舵的供述2011年10月10日供述，今天下午，彭某的员工王某甲打电话约我说，我和彭某的事情今天面谈，做个了结。并约好在惠州市麦地某名茶二楼一房间面谈。下午4时，我到了某名茶二楼龙井阁房，王某甲已经到了。约20分钟后，彭某也到了。彭某到了后就说我之前敲诈勒索了他两次共55万元。还说我到处写信、举报，使用这些小手段，耍小聪明。我说，我这些手段都是你逼出来的，否则你也不会顺顺利利给我35万元。我接着说，我现在房子、车子都有了，家庭也稳定了，我要些钱做小生意。彭某说你要多少，300万元也是做生意，30万元也是做生意，然后他就发牢骚。我思索了15分钟左右说：70。彭某立马就说，不可能70万元，30万元封顶。如果每个员工都像你这样，一离开公司就找我要钱，那我还怎么活之类的话。后来我又说能不能多给一些钱？彭某说，30万元封顶，再多就免谈。而且还说我拿了30万元后，一定不能再去骚扰他，也不能拿我掌握的他和海关一些人员的情况去敲诈勒索他，要我写好保证书。否则的话就报警。后来我说，拿到30万元后我就写保证书，而且我还会把我之前在公司用过的手机换掉。接着彭某就让王某甲去拿钱，我就写保证书，因为我不会写，彭某要我跟着写。约15分钟左右，王某甲提着红色手提袋进来，我拿到钱后就将保证书给他。然后我提着30万元就走了，走到离某名茶十多米远处，我就被他们几个员工抓住了。我在他公司工作期间，知道他和海关一些人员吃喝、送礼以及公司一些信息的事情。有些时候和海关人员吃饭、送礼给海关人员的时候我在场或是经手，所以我知道。我在彭某公司工作期间，他没有少过我工资。我对彭某说我这些手段都是你逼出来的，就是我打电话给海关他以前送礼送过钱的人，要他们（指海关人员）把之前收的彭某的钱退还给我。我手机里存有一些海关人员的电话。如果我拿到30万元，事情了结，我就不会再骚扰他们了，所以我说把手机换掉。我没有敲诈勒索彭某，只是说过要去举报海关的一些人。2011年10月20日供述，我离开彭某公司时，彭某没有拖欠过我的工资。我没有敲诈勒索彭某30万元人民币，是彭某自己说给我30万元人民币。彭某给我30万元人民币的目的是叫我不要到海关那里举报检举他一些商业上的事情，我也曾于今年过完春节后向中国海关总署举报，写信检举他两次，举报的是关于走私的事。我没有敲诈他，是彭某自愿给我的30万元人民币，那55万元是我应得的劳动报酬。2011年10月28日供述，关于10月10日拿钱被抓的过程与当天的供述一致。经侦查机关向其出示《保证书》、《承诺书》，其阅读后，确认都是其签名确认的，向其出示《彭某被敲诈勒索案录音资料说明》共8页，其阅读后也确认是当天下午，其本人、彭某、王某甲三人的谈话内容。以上证据确实、充分，且能相互印证，本院予以确认。对上诉人上诉以及辩护人辩护提出的意见，综合评判如下：一、关于提出本案事实不清，证据不足的意见，经查，上诉人张舵离开原工作单位广州市某进出口贸易有限公司后，从公司股东彭某处二次收取人民币65万元的事实，上诉人张舵无异议，仅是辩解第一次35万元是彭某给其的劳动报酬，第二次30万元是彭某自愿给其的。因此，本案争议的焦点是彭某支付给上诉人张舵65万元是否基于正当理由，自愿给予。1、被害人彭某证实，上诉人自2008年8月进入其公司工作，至上诉人2010年8月离开公司，期间上诉人已足额获得工资报酬，双方不存在经济纠纷。上诉人张舵对此没有异议。因此上诉人张舵并不具有可以获得涉案款项的正当理由。本案认定上诉人张舵两次敲诈勒索的时间分别发生在2011年2月和10月，此时，上诉人张舵与彭某的公司不存在工作上的关系，也没有业务的联系。上诉人在职时月工资仅2500元，上诉人现辩解该35万元以及30万元是彭某自愿给其的，或是给其的劳动报酬，没有事实根据，且有悖于常理。2、确认被害人彭某在上诉人张舵以利用掌握的客户信息骚扰客户，以及向有关部门检举该公司宴请过的有关人员相威胁的情况下，无奈才向张舵支付了涉案钱款的事实。有被害人彭某的陈述、证人证言印证，结合上诉人张舵签名确认的承诺书、亲自书写的保证书，也能够印证被害人彭某支付两笔款项，有附加相关条件，并非自愿给予。3、上诉人张舵自己承认曾打电话给海关他以前送过礼送过钱的人，要他们（指海关人员）把之前收的彭某的钱退还给他。也承认曾向中国海关总署举报，写信检举被害人两次。这些行为，足已使得被害人彭某产生心理上的恐惧，为避免公司经营受到影响，无奈做出“破财消灾”的选择。综上所述，上诉人张舵在离开被害人彭某所在公司后，利用自己在工作期间掌握的一些内幕信息和客户信息，以泄露相关信息或检举举报等手段相威胁，迫使被害人彭某两次向其支付款项共计65万元，彭某两次的付款行为均不是自己基于正当理由自愿支配的结果。因此上诉人张舵，主观上具有非法占有他人财物的目的，客观上实施了敲诈勒索行为，已构成犯罪。本案事实清楚，证据确实，充分，上诉人及辩护人的此项意见，没有事实和法律依据，本院不予采纳。二、关于提出2011年10月10日的录音资料不能作为证据使用的意见，经查，证实上诉人张舵第二次向被害人敲诈勒索30万元的事实，有被害人彭某的陈述、证人王某甲的证言、现场从上诉人张舵处缴获的30万元人民币，以及上诉人张舵亲笔书写的保证书和到案后的供述相印证，事实清楚，证据确实充分。后公安机关在被害人彭某处提取的彭某、王某甲和张舵三人的谈话该录音，该录音中的部分内容，如彭某说上诉人到处写信、举报，使用这些小手段，耍小聪明。上诉人张舵说，我这些手段都是你逼出来的，否则你也不会顺顺利利给我35万元。我现在房子、车子都有了，家庭也稳定了，我要些钱做小生意。彭某说你要多少，300万元也是做生意，30万元也是做生意。张舵思索后说：70。彭某立马就说，不可能70万元，30万元封顶。张舵又说能不能多给一些钱？彭某说，30万元封顶，再多就免谈。这些内容与上诉人张舵在侦查阶段的供述内容完全吻合。该录音以及整理后的书面谈话内容，并非证实该起事实的惟一证据，并能够与其他证据相印证，且经在场谈话的彭某、王某甲、张舵阅读后确认与实际谈话内容一致。该录音资料真实、合法、有效，符合证据要求，能够作为证据使用。上诉人及辩护人的此项意见，没有事实和法律依据，不予采纳。三、关于认为被害人2011年10月10日交给上诉人30万元人民币后报警，是一种“设局”行为的意见，亦不能成立。理由在一审判决书中已有阐述，本院支持，在此不再赘述。本院认为，上诉人张舵以非法占有为目的，采用要挟的方法，强行索取他人财物，数额巨大，其行为已构成敲诈勒索罪，其中敲诈勒索人民币30万元部分属于犯罪未遂，依法可以从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，上诉人上诉及辩护人辩护提出的理由，均不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  罗书勇审 判 员  马世海代理审判员  冯丹宁二〇一三年九月十六日书 记 员  张 帆附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。《中华人民共和国刑法》第二百七十四条敲诈勒索公私财物，数额较大或者多次敲诈勒索的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。