广西壮族自治区南宁市中级民法院民 事 判 决 书（2013）南市民二终字第71号上诉人（一审原告）：纪万良。委托代理人：纪万昌。被上诉人（一审被告）：广西南百超市有限公司。委托代理人：王小军，该公司法律顾问。上诉人纪万良因与被上诉人广西南百超市有限公司（以下简称南百超市）产品销售者责任纠纷一案，不服南宁市兴宁区人民法院（2012）兴民二初字第451号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年1月8日受理后，依法组成合议庭，并分别于2013年1月30日、2013年4月15日公开开庭审理了本案。上诉人纪万良的委托代理人纪万昌、被上诉人南百超市的委托代理人王小军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院经审理查明：2012年4月7日纪万良向南百超市购买华娇燕窝10盒，单价980元／盒，共计9800元，南百超市向纪万良出具发票和小票各一张，小票盖有“已开发票”字样，发票号码11147257，项目内容为华娇极品天然燕窝，单价和总金额与小票记载的内容相同，用于包装燕窝的木盒内、外各有“极品天然燕窝”【简介】和“天然燕窝”【简介】一张。盒内内容为：“极品天然燕窝【简介】燕窝系金丝燕衔食海上生物，经唾腺分泌而成，有养颜润胃，延年益寿，千百年来燕窝被誉为当今唯一养生大补品，为历代宫廷御用珍膳，官绅豪贵赠之极品。【性味】燕窝味甘、性平、入肺、脾、肾，经科学研究，燕窝活性醣蛋白、钙、铁、磷、碘以及丰富的营养素和矿物质，可促进人体细胞繁殖与再生，直接刺激免疫系统细胞的生长，能促进人体新陈代谢、增强免疫功能。【功效】大养肺阴，化痰止咳，整肠健脾，滋阴补肾，壮阳益气，填精补髓，是治劳咳咯血，虚损痨瘵等圣药。对小儿、老年人病后虚弱有显著的辅助疗效，现代人多用养生保健服用，常服能调和阴阳、养颜驻容、修虚损、激活机体免疫功能，却除难病，达到延年益寿。【用法】将白燕，白毛燕或燕球用清水浸泡3-4小时，血燕，红洞燕，白洞燕，用清水浸泡10-24小时，待膨胀松软，用手轻掐使其充分散开，挑去细毛，再反复多次用清水漂去微小毫毛。【食法】分甜、咸两种食法一、甜法可加冰糖，甜木瓜浆，椰汁；二、咸法可加靓汤或翅汤、鲍汁，更显美味特色。1、白燕或白毛燕加入约未浸水干燕窝10倍的清水，煮10-20分钟即可，若用电炖锅约炖30-60分钟。2、血燕或红洞燕加清水适量，置电炖锅炖3-4小时。【贮法】需急冻冷藏保存。”盒外内容为：“天然燕窝【燕窝简介】燕窝系金丝燕食海上生物，经唾腺分泌而成，滋养丰富，销售全球，历史悠久、举世誉为唯一养生补品，中国历代宫廷，御用珍馐官绅豪贵，酬酢馈赠，视为无上珍品，质地高超，最耐久炖，味香气壮。【燕窝用法】每次用燕窝，先用清水，浸润30-60分钟，待膨胀松软，置炖松锅中，加入适量清水，文火蒸炖约一小时，加入××和白糖拌匀后，即可取食。华娇食品。贮藏方式：请放在常温或冷藏在25℃以下。品名燕窝。净会含量65克。级别特级。产地马来西亚。质保期18个月。生产日期2012.3.23。执行标准NO2003Q13781。生产许可证号QS452616010094。”纪万良向南百超市购买上述燕窝后与南百超市产生纠纷，以欺诈行为要求南百超市给予赔偿损失，在协商过程中纪万良进行了录音，经双方协商，没有达成协议，为此纪万良于2012年6月26日提起诉讼。庭审中纪万良确认其在南百超市处购买的燕窝物品是真品，但燕窝盒内的简介存在夸大宣传的欺诈行为，导致其受到经济损失。一审法院经审理认为：纪万良已向南百超市支付燕窝款项，南百超市也将物品交付纪万良，双方遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，故双方形成买卖合同关系。根据《中华人民共和国广告法》第六条规定“县级以上人民政府工商行政管理部门是广告监督管理机关”。本案在审理过程中，纪万良自认其购买的燕窝是真的，只是木盒包装内的【简介】广告内容存在夸大宣传，燕窝是普通保健品食品是众所周知的事实，至于是否构成虚假广告，则应由国家行政机关认定，不应由人民法院直接认定，故纪万良主张燕窝的【简介】宣传构成误导、欺诈消费者，依据不足，不予认定，纪万良要求南百超市退货并返还货款及赔偿一倍损失的请求理由不成立，不予支持。纪万良没有证据证明其误工费和交通费受到损失，其要求南百超市赔偿误工费和交通费没有事实和法律依据，不予采信。综上，依据《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十九条，《中华人民共和国广告法》第六条之规定，判决：驳回纪万良的诉讼请求。案件受理费208元，由纪万良负担。上诉人纪万良不服一审判决，上诉称：一审法院认定事实不清，适用法律不当，关于“燕窝是普通保健食品是众所周知的事实”的认定并不准确。请求二审法院撤销一审判决，判令南百超市退回货款9800元，承担相当于货款一倍的赔偿责任，支付误工费、交通费5000元，并负担本案的全部诉讼费用。被上诉人南百超市答辩称：根据纪万良的陈述，其一次性购买了10盒燕窝产品，但都没有真正使用，而是直接用以提起诉讼。因此，纪万良的购买行为并非正常的消费行为，其既没有消费该产品，也没有对产品进行过任何质量认证。其在没有遭受实质侵害的情况下，起诉要求赔偿，是没有法律依据的。至于南百超市是否存在非法广告的行为，应由工商行政管理部门认证后才能确认，与纪万良的诉讼请求没有必然联系。请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。本院综合双方当事人的诉辩意见，确认一审法院查明的法律事实。本案二审争议的焦点问题是：被上诉人南百超市向上诉人纪万良出售的燕窝产品，是否存在违反销售者义务的行为，是否应向上诉人纪万良退还所售燕窝产品，并支付其相当于交易价格一倍的赔偿金9800元以及误工费、交通费5000元。本院认为：纪万良以南百超市向其销售的燕窝产品存在违法使用广告用语、假冒生产许可证号、产品级别和产地为由，起诉要求退还所购产品和货款，并由南百超市对其进行赔偿。因此，本案系因要求产品销售者承担法定义务所产生的纠纷，属于产品责任纠纷当中的产品销售者责任纠纷，应适用侵权责任法以及相关的法律法规进行调整。一审法院将本案定性为买卖合同纠纷并不准确，本院予以纠正。此外，纪万良所举的证据表明，本案讼争的燕窝产品标注有标示食品安全的QS编号，南百超市并未举相反的证据否认该产品标注QS编号的事实、也未对该编号的真实性提出异议。因此，本院认定该燕窝产品所标注的QS编号是真实的，该产品属于预包装食品，因该产品所引发的侵权纠纷，也应适用与食品相关的法律和行政法规进行调整。《中华人民共和国侵权责任法》第四十二条第一款规定：“因销售者的过错使产品存在缺陷，造成他人损害的，销售者应当承担侵权责任。”由此可见，销售者在产品缺陷责任纠纷中适用的是过错责任的归责原则，即只有在销售者存在过错，且该过错行为与损害结果之间确实存在因果关系时，才承担侵权的损害赔偿责任。本案中，主张其购买的燕窝产品存在以下违法情形：内包装所附宣传材料和外包装食品标识，使用了法律和行政法规禁止使用的广告用语；假冒生产许可证号；假冒产品产地；假冒产品级别。对于纪万良诉称的上述事项，本院结合已经确认的法律事实和相关的法律规定分析如下：首先，侵权之诉的案件除非存在法律规定的举证责任倒置情形，原则上应由原告方对其主张承担举证责任。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第（六）项的规定，“因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任”。可见，产品质量纠纷中适用举证责任倒置的主体是生产者而非销售者，且证明对象仅限于免责事由是否存在并成立。因此，本案作为销售者责任纠纷，并不符合适用举证责任倒置的条件，纪万良作为原告应对其全部的诉讼请求承担举证责任。其次，我国对于预包装食品的生产许可证号、产地和级别等事项，均由相关的行政职能部门进行监管，消费者可以直接向有关部门申请查询和鉴定。但截至二审法庭调查结束之前，纪万良对于其诉称的假冒生产许可证号、产品产地和产品级别等事项，均未能举证证明。故本院根据本案的归责原则和举证责任，不予采信纪万良关于讼争的燕窝产品存在假冒生产许可证号、产品产地和产品级别情形的主张。第三，纪万良还举讼争燕窝产品的内部和外部标识，主张南百超市销售的产品存在违法使用广告用语的情形，其因此应承担赔偿责任。讼争燕窝产品内部和外部标识，分别置于产品的内部和外部，是该产品包装的组成部分。依据国家质量监督检验检疫总局颁布的《食品标识管理规定》第三条的规定，上述标识均属于该条所称的食品标识。同时，上述食品标识具有介绍商品的内容与功能，依据《中华人民共和国广告法》第二条第二款的规定，也属于商业广告的范畴。《中华人民共和国食品安全法》第四十八条第一款规定：“食品和食品添加剂的标签、说明书，不得含有虚假、夸大的内容，不得涉及疾病预防、治疗功能。生产者对标签、说明书上所载明的内容负责。”第五十四条第一款规定：“食品广告的内容应当真实合法，不得含有虚假、夸大的内容，不得涉及疾病预防、治疗功能。”同时，《中华人民共和国广告法》第七条第二款第（三）项规定：“……广告不得有下列情形：……（三）使用国家级、最高级、最佳等用语；……”根据本院确认的法律事实，讼争燕窝产品内包装食品标识中的产品“功效”部分，确实存在涉及疾病预防、治疗功效的内容。其外包装食品标识中，含有的“举世誉为唯一养生补品”、“无上珍品”、“最耐久炖”等用语，也均标示了与“最高级、最佳”等法律禁止出现的文字相当的文意。故上述食品标签依法均应认定为含有禁止使用的广告用语的情形。但是，《中华人民共和国食品安全法》第四十八条第一款所做的禁止性规定，是用以规范生产者行为的。而对于销售者而言，虽然也应该对其所销售产品质量负责，但其仅在进货和验收时对于产品的质量承担合理的注意义务。对此，《中华人民共和国产品质量法》第三十三条规定：“销售者应当建立并执行进货检查验收制度，验明产品合格证明和其他标识。”第三十六条规定：“销售者销售的产品的标识应当符合本法第二十七条的规定。”第二十七条第一款规定：“产品或者其包装上的标识必须真实，并符合下列要求：（一）有产品质量检验合格证明；（二）有中文标明的产品名称、生产厂厂名和厂址；（三）根据产品的特点和使用要求，需要标明产品规格、等级、所含主要成份的名称和含量的，用中文相应予以标明；需要事先让消费者知晓的，应当在外包装上标明，或者预先向消费者提供有关资料；（四）限期使用的产品，应当在显著位置清晰地标明生产日期和安全使用期或者失效日期；（五）使用不当，容易造成产品本身损坏或者可能危及人身、财产安全的产品，应当有警示标志或者中文警示说明。”由此可见，销售者对于产品标识的检查验收，仅限于上述法律规定的范围。因此，尽管南百超市销售的燕窝产品确实存在违法使用广告用语的情形，但由于该情形尚不至于导致燕窝产品产生质量缺陷，尚未构成《中华人民共和国侵权责任法》第四十二条规定的销售缺陷产品的行为，也不属于《中华人民共和国产品质量法》第二十七条、第三十三条和第三十六条规定的销售者必须承担的标识验明责任范畴，故南百超市不应仅因此而承担退货和赔偿的民事侵权责任。综上所述，上诉人纪万良关于南百超市应退回货款并赔偿其损失的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，依法应予驳回。纪万良提出的上诉理由不成立，其上诉请求应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律和处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费416元，由上诉人纪万良负担。审判员  仇彬彬审判员  邱伟英审判员  陈 健二〇一三年九月二十日书记员  林 菲附相关法律条文：《中华人民共和国侵权责任法》第四十二条因销售者的过错使产品存在缺陷，造成他人损害的，销售者应当承担侵权责任。销售者不能指明缺陷产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者的，销售者应当承担侵权责任。《中华人民共和国产品质量法》第二十七条产品或者其包装上的标识必须真实，并符合下列要求：（一）有产品质量检验合格证明；（二）有中文标明的产品名称、生产厂厂名和厂址；（三）根据产品的特点和使用要求，需要标明产品规格、等级、所含主要成份的名称和含量的，用中文相应予以标明；需要事先让消费者知晓的，应当在外包装上标明，或者预先向消费者提供有关资料；（四）限期使用的产品，应当在显著位置清晰地标明生产日期和安全使用期或者失效日期；（五）使用不当，容易造成产品本身损坏或者可能危及人身、财产安全的产品，应当有警示标志或者中文警示说明。裸装的食品和其他根据产品的特点难以附加标识的裸装产品，可以不附加产品标识。第三十三条销售者应当建立并执行进货检查验收制度，验明产品合格证明和其他标识。第三十六条销售者销售的产品的标识应当符合本法第二十七条的规定。《中华人民共和国食品安全法》第四十八条食品和食品添加剂的标签、说明书，不得含有虚假、夸大的内容，不得涉及疾病预防、治疗功能。生产者对标签、说明书上所载明的内容负责。食品和食品添加剂的标签、说明书应当清楚、明显，容易辨识。食品和食品添加剂与其标签、说明书所载明的内容不符的，不得上市销售。第五十四条食品广告的内容应当真实合法，不得含有虚假、夸大的内容，不得涉及疾病预防、治疗功能。食品安全监督管理部门或者承担食品检验职责的机构、食品行业协会、消费者协会不得以广告或者其他形式向消费者推荐食品。《中华人民共和国广告法》第二条广告主、广告经营者、广告发布者在中华人民共和国境内从事广告活动，应当遵守本法。本法所称广告，是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。本法所称广告主，是指为推销商品或者提供服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的法人、其他经济组织或者个人。本法所称广告经营者，是指受委托提供广告设计、制作、代理服务的法人、其他经济组织或者个人。本法所称广告发布者，是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的法人或者其他经济组织。第七条广告内容应当有利于人民的身心健康，促进商品和服务质量的提高，保护消费者的合法权益，遵守社会公德和职业道德，维护国家的尊严和利益。广告不得有下列情形：（一）使用中华人民共和国国旗、国徽、国歌；（二）使用国家机关和国家机关工作人员的名义；（三）使用国家级、最高级、最佳等用语；（四）妨碍社会安定和危害人身、财产安全，损害社会公共利益；（五）妨碍社会公共秩序和违背社会良好风尚；（六）含有淫秽、迷信、恐怖、暴力、丑恶的内容；（七）含有民族、种族、宗教、性别歧视的内容；（八）妨碍环境和自然资源保护；（九）法律、行政法规规定禁止的其他情形。《食品标识管理规定》第三条本规定所称食品标识是指粘贴、印刷、标记在食品或者其包装上，用以表示食品名称、质量等级、商品量、食用或者使用方法、生产者或者销售者等相关信息的文字、符号、数字、图案以及其他说明的总称。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条下列侵权诉讼，按照以下规定承担举证责任：（一）因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任；（二）高度危险作业致人损害的侵权诉讼，由加害人就受害人故意造成损害的事实承担举证责任；（三）因环境污染引起的损害赔偿诉讼，由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任；（四）建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼，由所有人或者管理人对其无过错承担举证责任；（五）饲养动物致人损害的侵权诉讼，由动物饲养人或者管理人就受害人有过错或者第三人有过错承担举证责任；（六）因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任；（七）因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任；（八）因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。有关法律对侵权诉讼的举证责任有特殊规定的，从其规定。