湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终7601号上诉人(原审被告)：湖南天晟福成建设工程有限公司，住所地湖南省长沙市开福区捞刀河镇捞刀河居委会。法定代表人：吴志虎，系该公司总经理。委托诉讼代理人：欧阳文，湖南高天律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：胡某，男。委托诉讼代理人：王红玉，广东国晖（长沙）律师事务所律师。上诉人湖南天晟福成建设工程有限公司（以下简称天晟公司）因与被上诉人胡某提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院（以下简称一审法院）作出的（2021）湘0105民初2061号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。天晟公司上诉请求：1、撤销一审民事判决，并依法改判；2、由胡某承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一审法院判决天晟公司承担胡某损失70%的赔偿责任有失公正。根据天晟公司与胡某签订的《铝合金门窗安装工程劳务分包合同》第十条关于签证的规定可知，该签证是用于下发工程指令的。而胡某并没有提交2019年3月29日当天进行施工的签证，不能证明天晟公司于当天下发了工作指令，也无法确认胡某当天工作行为是为谁的利益，不能确定是在为天晟公司提供劳务的过程中而受伤的。胡某作为自由职业的劳务工作者,其行为和工作都是自主决定的，在长沙市天心长郡中学的工地是和天晟公司有劳务关系，但是不排除他和其他公司也有劳务关系。胡某在长郡天心中学的工作安排需要天晟公司下发工作指令。在是否存在签证或天晟公司发出过工作指令这一关键问题未查清的情况下，一审法院以此要求天晟公司承担责任，没有事实及法律依据。这属于典型的事实不清。遗憾的是,一审法院仍然认为胡某是在为天晟公司提供劳务的过程中受伤的。根据《铝合金门窗安装工程劳务分包合同》第六点甲方权利义务第7条约定：“甲方协调总包方的施工用脚手架及垂直运输工具，如因乙方施工原因造成垂直运输及脚手架的费用增加，则由乙方自行解决并承担全部费用。”双方约定安装施工时应由天晟公司提供脚手架.这一约定就是为了施工安全而在合同中所做的安全性保障措施。同时,在合同的第二条中，双方对胡某的承包工作范围作了大量细致而具体的详细约定，唯独在垂直运输设施、吊篮、脚手架的施工器具的提供明确地约定由天晟公司提供，这就是天晟公司从源头上对胡某安全利益所做的最大限度的制度和实质保障。但是，胡某擅自在长郡天心中学工地进行高空作业时，明知脚手架或吊篮的安全设备的提供须由天晟公司负责提供,胡某在没有通知天晟公司提供脚手架的情况下，擅自自行使用来源不明的、没有安全保障的脚手架进行没有安全保障、没有施工指令和没有签证的不知为谁施工的施工行为,并且这一施工行为又是在没有系安全绳和戴安全设施的情况下实施的,胡某对于自行采取的安全措施过于自信，其甘于冒险的、没有安全保障的施工，由此造成自己的人身损害，出现了人身伤害却又委过于人。一审法院在上述种种胡某存在重大过错的情况下要求天晟公司承担全部责任的70%是明显不合理的，是违背民法典的立法原则，违背了法律规定的责任划分原则。同时，这样的判决结果也是违背普通人的常情常理的。胡某自甘风险使用来历不明的、没有安全保障的、又不是天晟公司提供的脚手架的情况下，进行不明原因的施工的行为，由此产生的风险是天晟公司无法控制的。胡某应该了解擅自使用非天晟公司提供的、没有安全保障的脚手架的行为可能伴随风险，但是仍然执意实施该施工行为，这是自担风险的行为，由此产生的责任应该自负其责。根据过错责任原则，只有天晟公司对胡某损害的发生有故意或者重大过失的过错时，天晟公司才应承担一审法院所判定的责任。实际情况是天晟公司没有过错。《中华人民共和国民法典》第一千一百九十二条规定，提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。第一千一百七十三条规定，被侵权人对同一损害的发生或者扩大有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，《铝合金门窗安装工程劳务分包合同》第六点乙方权利义务第10条约定：“乙方负责以甲方的名义为其现场所有施工人员购买意外伤害保险,乙方负责与自身劳务人员签订用工协议书。如发生意外事故超保险公司赔付金额的，在乙方没有违反各项安全操作规范的前提条件下，金额超过贰万元以上甲方可承担70%，剩余30%由乙方自行承担，乙方违反安全操作规范的意外事故所造成的一切后果则由乙方全部承担。”胡某为高空作业人员，自身未尽到安全义务，且未按照合同约定购买意外伤害保险，自身存在严重过错，应对损失承担主要责任。综上所述，一审法院判决天晟公司承担多达70%的赔偿责任，这样的裁量尺度对天晟公司明显不公。一审法院在没有查清事实的情况下不当使用裁量权，作出了明显偏向胡某的不公正判决，望二审法院依据事实、证据和法律，作出公正判决。胡某辩称：一、胡某系在长郡天心中学项目为天晟公司提供劳务的过程中受伤。胡某与天晟公司签订《铝合金门窗安装工程劳务分包合同》，承包了长郡天心中学的铝合金门窗安装工作。合同签订后，天晟公司均以电话与胡某联络安排门窗安装相关事宜，从未以签证或其他文件方式向胡某下达工程的指令。证人刘小山、胡灿的证言、事故发生后胡某与天晟公司工作人员梁栋及现场施工人员谢刚的通话录音与胡某的急诊病历、住院病历能够相互佐证，足以证明胡某系在长郡天心中学项目为天晟公司提供劳务的过程中受伤的事实。二、一审法院判决天晟公司承担70%的责任，符合事实及相关法律规定。首先，天晟公司违反法律规定将涉案工程分包给没有施工资质和经营资质的自然人，根据相关法律规定，该合同是无效的。天晟公司在选任上存在过错。其次，天晟公司未提供符合安全施工条件的机具，是造成本次事故的主要原因。根据双方签订的《铝合金门窗安装工程劳务分包》第一条第2项规定，乙方（即胡某）包所有用于施工作业的设备机具及相关工具类消耗性材料如钻花、锤花等，并特别注明:“垂直运输设施、吊篮、脚手架的施工机具除外”。由此可见，脚手架应由天晟公司提供。胡某安装玻璃属于高空作业，需要用到脚手架或安全操作平台，天晟公司理应主动提供，但经胡某要求后天晟公司仍未提供。天晟公司要求胡某使用项目上原有的脚手架，该脚手架高度不够，存在安全隐患，胡某向天晟公司反映后天晟公司仍未提供，而是坚持要求胡某使用项目原有脚手架并一再催促工期，胡某无奈之下只能使用现有机具进行安装作业，最终在工作过程中因脚手架不稳而受伤。天晟公司未提供符合安全施工条件的机具是造成本次事故的主要原因。一审法院基于以上事实判决由天晟公司承担70%的责任，符合事实及相关法律规定。综上所述，一审法院认定事实清楚、证据充分、适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。胡某向一审法院起诉请求：一、请求天晟公司赔偿胡某损失共计235285.08元（包括医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损失费、护理费、误工费、交通费、司法鉴定费，详见《赔偿费用清单》）；二、请求由天晟公司承担本案的诉讼费用。一审法院查明事实：一、2018年5月23日，天晟公司（发包方、甲方）与胡某（承包方、乙方）签订了《铝合金门窗安装工程劳务分包合同》一份，该合同主要约定，一、承包范围及承包方式，l、承包范围长郡天心中学铝合金门窗，甲方有权根据整个工程的进度、质量、设计变更、总体要求调整乙方承包的工程范围……；2、乙方以清包工的方式完成承包范围内的工作量，即包安装的人工费用、包质量、包技术、包工期及赶工措施及费用、包安全施工、包文明施工、包工程验收、包现场管理费、利润，包材料的装卸、保管和所有场内运输及拼装、门窗框标识清理、包发泡塞缝、包防雷接地的连结．包高温费、劳保费、社保费等按国家劳务人员应当享有的福利待遇、包所属全部进场劳务人员人身意外保险、包所有用于施工作业的设备机具（如：电锤、射钉枪、电源线、胶枪、玻璃吸盘等）及相关的工具类消耗性竹料如钻花、锤花等（垂自运输设施、吊篮、脚手架的施工机具除外）、包本台同约定的其他事项和费用。……；4、乙方从合同日签订时间2018年5月18日起对铝合金门窗工程进行承包自至工程竣工验收及后期维修工作，……；四、安全事项，l、乙方必须建立健全安全管理组织机构，建立安全责任人、专职安全员、配合甲方做好安全教育及日常安全工作；2、乙与必须在人员上岗前进行三级安全教育、对人员逐一登记，填好安全教育记录、试卷，必须每周做好班内安全教育，做好每天班前安全交底并计入班组施工日志中……；3、乙方必须确保电工、焊工、吊篮工等特殊工种操作人员持有特种作业人员操作证，……；4、由于乙方人员操作不当或违反操作规程等自身原因造成的安全事故或造成他方人员伤亡，由乙方承担一切损失和责任。……；五、文明施工，……5、乙方现场作业人员必须穿戴甲方统一的工作服和安全帽，费用由乙方承担……；六、双方职责，（一）甲方权利义务……5、有权监督工程质量、进度、安全、文明施工等管理工作，对乙方在操作过程中存在的工期、质量、安全、文明施工等问题有权提出限期整改、处罚措施，并有权解除本合同……；7、甲方协调总包方的施工用脚手架及垂直运输工具，如因乙方施工原因造成垂直运输及脚于架的费用增加，则由乙方自行解决并承担全部费用……；（二）乙方权利义务，……2、负责施工期间的施工进度、质量、安全和文明施工等现场施工管理。……10、乙方负责以甲方的名义为其现场所有施工人员购买意外伤害保险，乙方负责与自身劳务人员签订用工协议书。如发生意外事故超保险公司赔付金额的：在乙方没有违反各项安全操作规范的前提条件下，金额超过贰万元以上甲方可承担70％，剩余30％由乙方自行承担；乙方违反安全操作规范的意外事故所造成的一切后果则由乙方全部承担。……13、承包人、班组长需在现场办公、每天到项目部报到、做到随叫随到（1小时内）。以上人员未经项目经理同意擅自离开现场，每次罚款200元人民币。14、乙方必须遵从甲方所有发出的工程指令，不得以指令所涉及的费用未确定为借口不执行或拖延执行。合同还对合同造价、付款及结算、签证、争议解决等进行了约定。上述合同签订后，胡某组织人员进场施工。二、2019年3月29日14时许，胡某因“高处坠落摔伤（约高3米）”被送往长沙市中心医院就诊，入院诊断，左足跟骨粉碎性骨折；当日住院治疗，入院后积极完善相关检查：血常规，凝血时间，输血前四项，肝肾功能，血糖，电解质，心电图，照片，下肢血管彩超等无明显手术禁忌症，于2019年4月4日9时在连硬外麻下行左跟骨闭合复位内固定术。术后予以头孢替安防治感染、活血、消肿、补液、中药敷贴、磁疗、理疗等对症治疗；于2019年4月10日出院，出院诊断，1．左足跟骨粉碎性骨折；出院医嘱：1、注意休息，加强营养，建议全休叁个月；2、伤口定期换药，保持局部干洁，术后14天左右，视伤口情况拆线；3、加强患肢功能锻炼，骨折基本愈合后，遵复查医嘱决定患肢是否负重活动：4、出院后1周、1月、2月、3月、6月、12月骨创伤科门诊（星期三）定期复查；5、骨折愈合后建议手术取出内固定；6、不适随诊。住院期间，胡某花费住院医疗费18261.35元。2019年9月30日，胡某在长沙市中心医院花费检查费等门诊费103.6元；2020年3月13日，胡某在长沙市中心医院花费检查费等门诊费192元；2020年7月21-22日，胡某在长沙市中心医院花费检查费等住院费3615.61元。三、2020年3月26日，胡某委托湖南省人民医院司法鉴定中心对胡某进行伤残程度评定；后续诊疗费用评估；误工期、护理期、营养期评定。2020年4月7日，湖南省人民医院司法鉴定中心作出湘省人医司鉴中心［2020］临鉴字第201号《司法鉴定意见书》，评定，被鉴定人胡某外伤致左足跟骨粉碎性骨折，评定为人体损伤十级伤残。建议后续诊疗费用、误工期、护理期及营养期按分析说明“2”调处。该《司法鉴定意见书》的分析说明“2”为，……2．根据目前情况，被鉴定人需要择期行内固定取出术及适当康复性治疗等，治疗费用预计需要人民币6000元，或以实际发生医疗费用为准。根据CA／T1193-2014《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》相关规定，建议被鉴定人误工期为180日，护理期为60日，营养期为60日。胡某花费鉴定费2030.8元。一审法院认为：公民的合法权益受法律保护。被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。本案的争议焦点在于，1、胡某与天晟公司之间的法律关系的认定以及责任比例分担的问题；2、胡某的损失的认定问题。对此，一审法院分析如下：一、关于法律关系的认定以及责任承担问题。《中华人民共和国民法典》第一千一百九十二条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。接受劳务一方承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的提供劳务一方追偿。提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。本案中，胡某为提供劳务方，因劳务自己受到损害，需审查提供劳务方和接受劳务方各自的过错，从而确定应承担的责任。现如何确认天晟公司为接受劳务方，是本案主要的争议焦点。胡某、天晟公司对谁是接受劳务方在答辩、陈述以及辩论意见中进行了明确的阐述，在此不予赘述。对于胡某如何受伤以及到医院就诊的过程，双方均进行了陈述。一审法院认为，虽然胡某提交的证人证言中的证人与胡某有利害关系，证明力较弱，但是能与医院的门诊急症病历相互印证，可以认定，胡某是在天晟公司的长郡天心中学工地上受伤，与天晟公司形成劳务关系。《中华人民共和国民法典》第一千一百七十三条规定：被侵权人对同一损害的发生或者扩大有过错的，可以减轻侵权人的责任。现胡某在劳务中受伤，天晟公司未为胡某提供安全保障，应承担主要责任；胡某作为高空作业人员，自身未尽到安全义务，且未按约定购买意外伤害保险应承担次要责任。结合本案实际情况，一审法院酌定胡某承担30％的责任，天晟公司承担70％的责任。二、对于胡某在诉讼中自行委托湖南省人民医院司法鉴定中心对胡某进行伤残程度、后续诊疗费用评估；误工期、护理期、营养期评定而由湖南省人民医院司法鉴定中心2020年4月7日出具的湘省人医司鉴中心［2020］临鉴字第201号《司法鉴定意见书》，天晟公司未能提交可以推翻该鉴定的其他证据，故该《司法鉴定意见书》，一审法院予以采信。关于胡某的各项损失，一审法院依法审核如下：1、医疗费：胡某在住院期间的费用是18261.35元，2019年9月30日胡某花费检查费等门诊费103.6元；2020年3月13日胡某花费检查费等门诊费192元，故医药费用合计为18556.95元。2020年7月21-22日胡某花费检查费等住院费3615.61元发生在鉴定意见之后，列入后续治疗费范畴。至于天晟公司提出的住院期间的费用是18261.35元没有正式发票而是医院的证明的辩解意见因其未提交证据予以否认，故该辩解意见，一审法院不予采信；2、后期治疗费：司法鉴定意见评定后续治疗费为6000元，一审法院予以采信；3、住院伙食补助费：胡某住院12天，其住院伙食补助费应为720元（60元／天×12天）；4、营养费：根据胡某的病情及治疗情况，一审法院酌定该项费用为1000元；5、残疾赔偿金：胡某的伤势构成十级伤残，其居住地、生活来源为城镇，该项费用按照受诉法院所在地上年度城镇居民人均可支配收入计算为83396元（41698元／年×20年×10％）；6、精神损害抚慰金：胡某因伤致残，势必对其精神造成损害，结合其伤残等级，对于该项费用一审法院酌定为5000元；7、护理费：胡某住院期间的护理费已包括在医疗费中，不再计算。《司法鉴定意见书》评定后期护理期为60日，一审法院予以采信。该项费用参照受诉法院2019年度城镇非私营单位居民服务业平均工资计算为10907元（66351元／年÷365×60）；8、误工费：《司法鉴定意见书》评定后期护理期为180日，一审法院予以采信。胡某是从事铝合金门窗安装，属于建筑行业，该项费用参照受诉法院2019年度建筑行业在岗职工平均工资计算为28124.8元（57031元／年÷365×180）；9、被扶养人生活费：该项费用按照受诉法院所在地2020年度城镇居民人均消费性支出计算，被抚养人为未成年人的，计算至十八周岁，被抚养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年，但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年，被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额。胡某被扶养人生活费为76368.6元［26796元／年×（18年＋19年＋20年）÷2×10％］；10、交通费：一审法院酌情认定500元；11、伤残鉴定费2030.8元：胡某提供发票为证，一审法院予以认可。综上，胡某的损失共计为232308.55元，根据上述确定的承担比例，由胡某自行承担69692.56元（232308.55×30％），由天晟公司承担162615.98元（232308.55×70％）。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第一千一百七十三条、第一千一百七十九条、第一千一百九十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十八条之规定，一审判决：一、湖南天晟福成建设工程有限公司在判决生效之日起七日内赔偿胡某各项损失共计162615.98元；二、驳回胡某的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1460元，因适用简易程序减半收取730元，由湖南天晟福成建设工程有限公司承担。二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案二审的争议焦点为：1、胡某是否在为天晟公司提供劳务的过程中受伤的问题；2、责任划分的问题。关于胡某是否在为天晟公司提供劳务的过程中受伤的问题。本院认为，胡某主张其系在为天晟公司提供劳务的过程中受伤，并提供了天晟公司与其签订的《铝合金门窗安装工程劳务分包合同》，证人证言及病历资料。虽然证人与胡某具有利害关系，但证人证言与胡某的陈述、胡某到达医院的就诊时间、胡某就诊时的主诉、受伤部位等均能相互印证，因此，应认为胡某就其主张已提供充分证据加以证明，一审法院认定胡某系在为天晟公司提供劳务的过程中受伤并无不当，本院予以确认。关于天晟公司辩称事发当天天晟公司未向胡某派发签证，故胡某并非在为其提供劳务的过程中受伤的意见，虽然天晟公司与胡某签订的《铝合金门窗安装工程劳务分包合同》约定胡某按照天晟公司派发的签证提供劳务，但其并未提供曾向胡某下发过签证的相关证据。加之，胡某述称天晟公司均系以电话的方式下发指令。在此情况下，本院对天晟公司的该意见不予采纳。关于责任划分的问题。本院认为，天晟公司将长郡天心中学铝合金门窗安装工程劳务分包给无资质的胡某，即未对施工现场进行管理，亦未为现场安装人员提供安全帽、安全带等安全防护用品，事发当天也未提供安全的脚手架等施工设施，致胡某使用不安全的脚手架进行高作业时从高空坠落受伤，应认为天晟公司存在明显过错，对事故的发生存在重大过错。胡某系完全民事行为能力人，在无安全护具的情况下，进行高空作业，对自身安全未尽注意义务，对事故的发生亦存在一定的过错。综合考虑事故发生的原因、双方过错程度及事故后果等因素，本院认为一审法院酌情认定天晟公司承担70%的责任，胡某承担30%的责任并无不当，本院予以确认。关于天晟公司上诉称胡某自甘风险应承担主要责任的意见，胡某系为完成天晟公司指定的工作任务而在施工现场找替代的脚手架进行施工，虽脚手架不符合施工安全，但考虑到施工作业人员处于被管理的弱势地位，胡某使用该脚手架的行为不宜认定为自甘风险。因此，对天晟公司的该上诉意见，本院不予采纳。综上所述，天晟公司的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1460元，由湖南天晟福成建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 罗柏寒审判员刘应江审判员高进二〇二一年七月二十二日法官助理 周 丽 花 书   记 员 柴 清附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。