贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔01民终4728号上诉人（原审本诉被告、反诉原告）：徐惠麟，男，1976年08月12日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。委托诉讼代理人：覃信海，贵州黔拓律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒋浩楠，贵州黔拓律师事务所律师。被上诉人（原审本诉原告、反诉被告）:贵州乐安居装饰工程有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区省府西路峰会国际A栋8层1号。法定代表人：张小荣，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨涛，贵州听盈律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨孝荣，贵州听盈律师事务所律师。上诉人徐惠麟因与被上诉人贵州乐安居装饰工程有限公司装饰装修合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院(2020)黔0102民初1304号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年04月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。徐惠麟上诉请求：1、请求二审法院撤销一审判决书判决第一项，改判上诉人徐惠麟向被上诉人贵州乐安居装饰工程有限公司支付装修款人民币29032.6元；2、请求二审法院撤销一审判决书判决第三项，改判由被上诉人贵州乐安居装饰工程有限公司支付上诉人徐惠麟不能按期完工的违约金10290元；3、请求二审法院在一审判决的基础上增加判决被上诉人贵州乐安居装饰工程有限公司支付鉴定费8000元；4、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：贵阳市南明区人民法院作出的（2020）黔0102民初1304号民事判决存在认定事实不清、漏判鉴定费承担的情形，请求二审法院依法判决。1、一审法院关于订单券的使用条件认定错误，上诉人支付被上诉人的装修款应当扣减500元订单券。2018年8月25日，上诉人在安团家博会上与被上诉人签订《团购预订单》，《团购预订单》载明上诉人已支付订金1000元，背面安团家博会服务条款第九条温馨提示订金一般只需100-500元，因此，上诉人支付1000元订金符合约定。上诉人与被上诉人签订《团购预订单》后，安团家博会向上诉人发放500元订单券，该券正面载明500元订单券现场下单冲抵订金，背面使用说明载明：此现金券仅限在2018年8月25日-26日两天在贵阳国际会议展览中心活动现场下单冲抵订金使用，此券金额500元，满10000元抵用500元，不可累加使用，同一用户同一品牌只能使用1张。该使用说明未对10000元进行详细约定，通过《团购预订单》背面安团家博会服务条款第九条温馨提示订金一般只需100-500元约定来看，该处的10000元应为装修合同额，上诉人与被上诉人签订《住宅装饰装修工程施工合同》约定合同金额为81800元。因此，上诉人支付被上诉人的装修款应当扣减500元订单券，抵扣后上诉人支付被上诉人的装修款金额为29032.6元；2、被上诉人不能按期完工给上诉人实际造成的损失远大于2000元，《住宅装饰装修工程施工合同》第十八条第2款关于“累计违约金数额不超过2000元”的约定无效。《住宅装饰装修工程施工合同》第一条第5款约定工程期限为120工作日，第七条约定竣工日期为2019年1月15日。上诉人与被上诉人的项目经理和被上诉人的法定代表人的短信和微信聊天记录证明被上诉人截至2019年7月4日都还未装修完；物管邱永恒的情况说明证明上诉人于2019年12月才得入住，案涉房屋的物业公司《入住证明》证明上诉人于2019年12月25日才入住，被上诉人拖延工期属实，且被上诉人拖延工期导致上诉人无法入住在外租房发生房租5000元，发生处理装修事宜往返杭州至贵阳机票8868元。被上诉人工期延误给上诉人造成的实际损失远远大于2000元，因此，《住宅装饰装修工程施工合同》第十八条第2款关于“累计违约金数额不超过2000元”的约定无效，被上诉人应按照实际延误天数支付违约金10290元；3、一审法院对鉴定费用存在漏判的情况。在一审诉讼过程中，上诉人提出反诉，要求被上诉人修复未按《住宅装饰装修工程施工合同》约定从空开到冰箱、热水器之间的电线采用专线敷设的房屋电线。为查清该电线线路的真实情况，经双方同意由南明区法院委托广东惠众建筑工程检测鉴定有限公司对该事项进行检测、鉴定。鉴定结论为：根据现场检查、检测结果综合分析，贵阳市南明区首开紫郡二期洋房1栋2单元402房从空开到冰箱、热水器之间的电线不是采用专线敷设。为此，上诉人支付鉴定费用8000元。但在一审判决中并未对鉴定费用进行处理，故一审判决对该款项存在漏判，二审法院应当增加判决鉴定费由被上诉人负担。贵州乐安居装饰工程有限公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，系综合全案实际情况及原因作出的公平公正之判决，故依法应当予以驳回上诉人的诉讼请求，理由如下：一、针对上诉人徐惠麟的上诉请求一不成立的理由为:上诉人要求在一审判决需向被上诉人支付拖欠剩余的装修尾款29532.6元中抵扣安团家博会装饰公司通用500元的订单券，是没有事实依据的理由为:(1)、一审中被上诉人辩称上诉人在活动现场并未向被上诉人提供该500元的订单券,上诉人并未提交任何证据予以证明向被上诉人提供了该订单券而被上诉人不抵扣的情况,相反在一审庭审过程中该订单券还持在上诉人手上,说白了就是活动现场没有带去或者没有找到。(2)、根据双方签订的《团购预订单》在定金券抵用栏处没有做任何填写的,若存在不抵扣情形,按照习惯也应当向上诉人释明原因了或者活动现场上诉人根本没有带,否则出现矛盾双方也不回签订《团购预订单》。(3)、根据一审法院查明安团装饰公司通用使用订单券的使用说明显示“1、此现金券仅限2018年8月25日-26日两天在贵阳国际会议展览中心活动现场下订单抵充定金使用;2、此券金额500元,满10000元抵用50元,不可累加使用,此券不找零,不兑现”,以及双方于2018年8月25日签订的《团购预订单》所载明的内容来看,上诉人所支付的定金为1000元,因此也达不到该券的使用条件；二、针对上诉人徐惠麟的上诉请求二不成立的理由为:(1)一审查明按照双方签订的《住宅装饰装修工程施工合同》第十四条第2款约定,上诉人仅向被上诉人支付了装修款51880元,即从第三次中期款项就没有完全支付到后面拖延不付款其存在违约在先的情况,但被上诉人在存在项目资金困难的情况下,最终还是按照合同约定完成了全部工程量,虽有延误工期情况,也是上诉人不按合同约定造成的。(2)、一审中上诉人提交的微信和短信聊天记录以及《入住证明》贵州乐安居装饰工程有限公司在一审中已经做了明确质证,但一审法院综合全案的公平性,以广东惠众建筑工程检测鉴定有限公司出具的房屋检测鉴定结论即:“涉案房屋从空开到冰箱、热水器之间的电线不是采用专线铺设”,与双方所签订的《住宅装饰装修工程施工合同》中关于补充条款的约定相悖离,认定贵州乐安居装饰工程有限公司构成违约。并无事实联系的根据《住宅装饰装修工程施工合同》第十八条第一款第二项之规定,让贵州乐安居装饰工程有限公司承担不能按期完工的2000元的违约金,在此贵州乐安居装饰工程有限公司也综合全案考虑了服判不上诉。(3)不能以上诉状里上诉人说的5000元房租8868元机票认定为延误工期的损失,轻而认定《住宅装饰装修工程施工合同》第十八条第一款第二项“累计违约金数额不超过2000元”的约定无效,理由为:首先5000元房租888元机票与本案无直接关联性,真实性及必要性也无法核实。其次上诉人从第三次中期款项就没有完全支付到后面拖延不付款的行为导致贵州乐安居装饰工程有限公司无法支付民工工资以及无法支付材料款给贵州乐安居装饰工程有限公司造成的损失还更大嘞；三、针对上诉人徐惠麟的上诉请求三不成立的理由为:(1)、一审法院不存在对鉴定费漏判的情况,一审中上诉人并没有提交任何增加诉请或者变更诉请的申请书,反诉状里也并没有该请求,故没有漏判。(2)贵州乐安居装饰工程有限公司对广东惠众建筑工程检测鉴定有限公司出具的房屋检测鉴定结论即:“涉案房屋从空开到冰箱、热水器之间的电线不是采用专线铺设”本身就持意见,第一、其检测不专业并未撬开墙面查看线路铺设。第二、贵州乐安居装饰工程有限公司从未同意该鉴定,且按照本地装修习惯通说,贵州乐安居装饰工程有限公司按照《住宅装饰装修工程施工合同》第十九条第一款约定从净水、空调、冰箱的确采用6m2专线安装,故该鉴定实际上也与本案无任何关联,属于合同之外的事情。贵州乐安居装饰工程有限公司向一审法院起诉请求：一、请求依法判决被告向原告支付装饰装修款35589元；二、请求依法判决被告承担原告为实现债权而产生的律师代理费5000元；三、请求依法判决被告承担本案的诉讼费等相关费用。徐惠麟向一审法院反诉请求：一、判令反诉被告贵州乐安居装饰工程有限公司向反诉原告徐惠麟支付不能按期完工的违约金10290元；二、判令反诉被告贵州乐安居装饰工程有限公司修复房屋的电线，如不能修复应扣减强电材料费及安装费11070元；三、判令反诉被告贵州乐安居装饰工程有限公司修复房屋主卧墙面因渗水导致的油漆脱落和瓷粉起皮、房屋多处墙体开裂、装饰线条安装不平整、瓷砖破损；四、判令反诉被告贵州乐安居装饰工程有限公司支付反诉原告徐惠麟为修复客厅阳台、主卧露台防水渗漏支出的2000元。五、判令反诉被告贵州乐安居装饰工程有限公司承担本案的反诉案件受理费。一审法院认定事实：2018年9月15日，原被告双方签订了《住宅装饰装修工程施工合同》，合同约定本诉原告（反诉被告）贵州乐安居装饰工程有限公司为本诉被告（反诉原告）徐惠麟装修位于首开紫郡9#2-402号房屋，建筑面积为133m'，合同价款为81800元，开工时间为2018年9月16日，竣工时间为2019年1月15日。并且《住宅装饰装修工程施工合同》还对违约责任进行约定。现本诉原告（反诉被告）贵州乐安居装饰工程有限公司以本诉被告（反诉原告）徐惠麟未支付装饰装修款为由，提出诉请如前。后双方均对没有完工部分以及已经超出工程所约定部分有争议，故一审法院依法对现场进行勘验。经核实本诉原告（反诉被告）贵州乐安居装饰工程有限公司未按合同约定安装电视背景金属线条。另查，本诉原告（反诉被告）贵州乐安居装饰工程有限区人民》公司为本诉被告（反诉原告）徐惠麟多安装的吊顶造型金属公文骑线条的长度为39.04米。后，本诉被告（反诉原告）徐惠麟以本诉原告（反诉被告）贵州乐安居装饰工程有限公司未按照合同约定时间按期完工，以及本诉原告（反诉被告）贵州乐安居装饰工程有限公司未按合同约定用6平方毫米的专线将热水器、空调、冰箱从空开处单独接线以及本诉原告（反诉被告）贵州乐安居装饰工程有限公司装修的房屋质量不合格为由提起反诉。提出诉请如前。同时反诉原告（本诉被告）徐惠麟为证明其主张，依法向一审法院申请对案涉房屋（即贵阳市南明区首开紫郡二期洋房1栋2单元402房）从空开到冰箱、热水器之间的电线是否采用专线敷设进行司法鉴定。鉴定机构于2020年11月2日出具房屋检测鉴定报告书，鉴定结论为：“根据现场检查、检测结果综合分析，贵阳市南明区首开紫郡二期洋房1栋2单元402房从空开到冰箱、热水器之间的电线不是采用专线敷设”。另查明，根据贵州乐安居装饰工程预算单第6页第十一条电安装第一项强电（按框架面积计算）走顶工艺中约定材料价格为：7380元、人工价格为：3690元，共计人民币：11070元。一审法院认为，民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。就本案，本诉原告（反诉被告）贵州乐安居装饰工程有限公司以本诉被告（反诉原告）徐惠麟未支付装饰装修款为由诉至一审法院。现对本诉原告（反诉被告）贵州乐安居装饰工程有限公司所主张的诉讼请求分述如下：一、本诉原告（反诉被告）贵州乐安居装饰工程有限公司的第一项诉讼请求即请求依法判决本诉被告（反诉原告）徐惠麟向本诉原告（反诉被告）贵州乐安居装饰工程有限公司支付装饰装修款35589元。根据双方所签订的《住宅装饰装修工程施工合同》，双方所约定的合同价款为81800元，从一审法院查明的事实来看，本诉被告（反诉原告）徐惠麟已经向本诉原告（反诉被告）贵州乐安居装饰工程有限公司支付装修款人民币51880元，且本诉原告（反诉被告）贵州乐安居装饰工程有限公司也认可收到该笔费用，因此本诉被告（反诉原告）徐惠麟尚欠本诉原告（反诉被告）贵州乐安居装饰工程有限公司的装饰装修款为81800元-51880元=29920元且原被告双方均对该款项无异议，但是本诉原告（反诉被告）贵州乐安居装饰工程有限公司认为应当加上公司多为本诉被告（反诉原告）徐惠麟安装的吊顶造型金属线条的工钱即（39.04米-35米）×40元/米十（39.04米-35米）×25元/米=262.6元。本诉被告（反诉原告）徐惠麟认为应当扣除本诉原告（反诉被告）贵州乐安居装饰工程有限公司未按合同约定安装的电视背景墙金属线条的款项即人民币650元。同时本诉被告（反诉原告）徐惠麟认为还应扣除安团装饰公司通用订单券500元。但根据安团装饰公司通用使用订单券的使用说明显示“1、此现金券仅限2018年8月25日-26日两天在贵阳国际会议展览中心活动现场下订单冲抵订金使用；2、此券金额500元，满10000元抵用500元，不可累加使用，此券不找零，不兑现”，以及本诉被告（反诉贵阳市原告）徐惠麟所于2018年8月25日签订的团购预订单所载区人所明的内容来看，本诉被告（反诉原告）徐惠麟所支付的订金为1000元，因此达不到该券的使用条件。故对本诉被告（反诉原告）徐惠麟的这一辩称一审法院不予采纳。综上，本诉被告（反诉原告）徐惠麟应当向本诉原告（反诉被告）贵州乐安居装饰工程有限公司支付的装饰装修款为：29920元+262.6元-650元=29532.6元。二、本诉原告（反诉被告）贵州乐安居装饰工程有限公司的第二项诉讼请求即请求依法判决本诉被告徐惠麟承担本诉原告（反诉被告）贵州乐安居装饰工程有限公司为实现债权而产生的律师代理为5000元。虽然本诉原告（反诉被告）贵州乐安居装饰工程有限公司提供了委托代理合同、增值税发票、银行转账记录在卷佐证，但是根据双方签订的《住宅装饰装修工程施工合同》第十八条第四项的约定“本合同生效后，任何一方不得擅自解除合同，否则违约方赔偿另一方经济损失，并处合同总价款20%的违约金，由此导致诉讼的，则违约方应当在支付违约金以及判赔偿责任外，支付守约方聘请律师的律师费、保全费、出具的保函的费用、交通费、调查取证费、文印费等实现债权的相关费用”，该约定所针对是解除合同后的违约情形，而并非本案所涉情形。因此，对于本诉原告（反诉被告）贵州乐安居装饰工程有限公司的这一诉讼请求，一审法院依法不予支持。对反诉原告（本诉被告）徐惠麟所主张的反诉诉讼请求分述如下：一、反诉原告（本诉被告）徐惠麟的第一项诉讼请求即判令反诉被告（本诉原告）贵州乐安居装饰工程有限公司向反诉原告（本诉被告）徐惠麟支付不能按期完工的违约金连章10290元。虽然反诉原告（本诉被告）徐惠麟未提供证据证明反诉被告（本诉原告）贵州乐安居装饰工程有限公司存在未能按期完工的事实存在，但是根据广东惠众建筑工程检测鉴定有限公司出具的房屋检测鉴定结论即：“根据现场检查、检测结果综合分析，贵阳市南明区首开紫郡二期洋房1栋2单元402房从空开到冰箱、热水器之间的电线不是采用专线敷设”，上述结论与原被告双方所签订的《住宅装饰装修工程施工合同》中关于补充条款的约定相悖离。因此，可以认定反诉被告（本诉原告）贵州乐安居装饰工程有限公司已经构成违约。另查，根据《住宅装饰装修工程施工合同》第十八条第一款第二项“因乙方（贵州乐安居装饰工程有限公司）原因不能按期完工的，每拖延一日向甲方（徐惠麟）支付30元/日的违约金，但累计违约金数额不超过2000元”之规定，反诉被告（本诉原告）贵州乐安居装饰工程有限公司应当向反诉原告（本诉被告）徐惠麟支付的违约金额为人民币2000元，故反诉原告（本诉被告）徐惠麟所超出部分的主张一审法院依法不予支持。二、反诉原告（本诉被告）徐惠麟的第二项诉讼请求即判令反诉被告（本诉原告）贵州乐安居装饰工程有限公司修复房屋电线，如不能修复应扣减强电材料费及安装费11070元。根据广东惠众建筑工程检测鉴定有限公司出具的房屋检测鉴定报告可以认定反诉被告（本诉原告）贵州乐安居装饰工程有限公司并未按照《住宅装饰装修工程施工合同》履行双方约定，即热水器、空调部位所铺设的线路不符合双方在《住宅装饰装修工程施工合同》中约定，因此反诉被告（本贵阳诉原告）贵州乐安居装饰工程有限公司应承担修复责任。对区人公文：于反诉原告（本诉被告）徐惠麟所主张的如不能修复应扣减强电材料费及安装费11070元。根据反诉被告（本诉原告）贵州乐安居装饰工程有限公司预算单第6页第十一项关于强电安装的费用人民币11070元是所有强电的材料费与安装费用，并非单纯指从空开到冰箱、热水器之间的电线采用专线敷设的费用，因此对于反诉原告（本诉被告）徐惠麟这一主张一审法院依法不予支持。三、反诉原告（本诉被告）徐惠麟的第三项诉讼请求即判令反诉被告（本诉原告）贵州乐安居装饰工程有限公司修复房屋主卧墙面因渗水导致的油漆脱落和瓷粉起皮、房屋多处墙体开裂、装饰线条安装不平整、瓷砖破损。经现场勘查，反诉被告（本诉原告）贵州乐安居装饰工程有限公司认可存在上述问题，但是其认为油漆脱落和瓷粉起皮、房屋多处墙体开裂、瓷砖破损并非是公司原因造成的且装饰线条安装不平整是属于人工正常安装。因双方并未对案涉房屋按照《住宅装饰装修工程施工合同》约定进行验收亦未对案涉房屋的质量问题制作备忘录予以确认。同时，本案案涉房屋所涉上述问题也未经鉴定机构进行鉴定予以确认涉案房屋质量问题系如何产生，因此仅凭现有证据材料不能认定案涉房屋的质量问题系反诉被告（本诉原告）贵州乐安居装饰工程有限公司的原因造成，故对于反诉原告（本诉被告）徐惠麟这一主张一审法院实难支持，待反诉原告（本诉被告）徐惠麟有详实证据能证明其上述主张时可另案主张。四、反诉原告（本诉被告）徐惠麟的第四项诉讼请求即判令反诉被告（本诉原告）贵州乐安居装饰工程有限公司支付反诉原告（本诉被告）徐惠麟为修复客厅阳台、主卧露台防水渗漏支出的2000元。因原被告双方没有对上述漏水原因进行鉴定，无法确定该漏水原因。因此对反诉原告（本诉被告）徐惠麟这一主张一审法院依法不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国民法总则》第七条、《中华人民共和国民合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款、第一百三十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百四十条之规定，判决：一、判决本诉被告（反诉原告）徐惠麟于判决书生效之日起十日内向本诉原告（反诉被告）贵州乐安居装饰工程有限公司支付装修款人民币二万九千五百三十二元六角；二、驳回本诉原告（反诉被告）贵州乐安居装饰工程有限公司的其他诉讼请求；三、判决反诉被告（本诉原告）贵州乐安居装饰工程有限公司于判决书生效之日起十日内向反诉原告（本诉被告）徐惠麟支付不能按期完工的违约金人民币2000元；四、判决反诉被告（本诉原告）贵州乐安居装饰工程有限公司于判决书生效之日起十日内修复房屋电线；五、驳回反诉原告（本诉被告）徐惠麟的其他诉讼请求。本诉案件的受理费人民币814元，由本诉被告（反诉原告）徐惠麟承担人民币592元，本诉原告（反诉被告）贵州乐安居装饰工程有限公司承担人民币222元；反诉案件的受理费人民币由192元，由反诉被告（本诉原告）贵州乐安居装饰工程有限公司承担人民币16元，反诉原告（本诉被告）徐惠麟承担人民币176元。本院二审期间，上诉人提交鉴定费发票、受理鉴定回复函，拟证明一审诉讼过程中产生鉴定费8000元，第三方鉴定机构是受一审法院委托进行检测、鉴定。被上诉人质证称，该证据与本案无关联性，按照双方签订的合同补充条款约定，被上诉人确实采用6平米的专线安装的，一审时被上诉人不同意鉴定。上诉人提交安团家博会服务条款，证明根据第九条约定，定金是100-500元，上诉人支付1000元定金是符合使用500元订单券的条件的。被上诉人质证称，与答辩意见第一项一致。经查，一审法院依据上诉人的申请委托第三方机构对案涉房屋对相应线路是否采用专线敷设进行司法鉴定，上诉人支付鉴定费8000元。安团家博会向上诉人发放的500元订单券正面载明500元订单券现场下单冲抵订金，背面使用说明载明：此现金券仅限在2018年8月25日-26日两天在贵阳国际会议展览中心活动现场下单冲抵订金使用，此券金额500元，满10000元抵用500元，不可累加使用，同一用户同一品牌只能使用1张。本院经审理查明的其他事实与一审认定事实一致。本院认为，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”之规定，因本案纠纷由民法典施行前的法律事实引起，故本案适用当时的法律、司法解释作为裁判依据。根据安团家博会向上诉人发放的500元订单券上载明的内容，该500元订单券仅限在2018年8月25日-26日两天在贵阳国际会议展览中心活动现场下单冲抵订金使用，上诉人未在订单券有效期间用于抵扣订金使用，现其主张抵扣装修工程款并不符合该订单券的使用规则，故本院不予支持其该项主张。上诉人并未提交证据证明其按约支付了工程进度款，故上诉人主张被上诉人逾期完工导致其直到2019年12月25日才入住依据不足，对于上诉人诉请被上诉人支付逾期完工违约金10290元的主张，本院不予支持。关于鉴定费，一审确实未进行处理，经鉴定，被上诉人确实存在未按合同约定未对冰箱、热水器等线路采用专线敷设的的违约行为，故该鉴定费应由被上诉人负担，为便于裁判，对此，本院在二审判决案件受理费分担部分进行明确。双方当事人对一审判决其他判决内容未提起上诉，视为双方当事人认可一审其他判决内容，故本院对一审其他判决内容予以维持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审本诉案件受理费814元，由贵州乐安居装饰工程有限公司负担222元，徐惠麟负担592元，反诉案件受理费192元，由贵州乐安居装饰工程有限公司负担16元，徐惠麟负担176元，鉴定费8000元，由贵州乐安居装饰工程有限公司负担；二审案件受理费1198元，由徐惠麟负担683元，贵州乐安居装饰工程有限公司负担515元。审判长  罗晓珊审判员  邹爱玲审判员  邓禹雨二〇二一年七月二十三日书记员  帅艳芷