浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）浙杭民终字第784号上诉人（原审原告）杨某。委托代理人洪波。上诉人（原审被告）吴某甲。委托代理人张军。上诉人杨某因与上诉人吴某甲离婚纠纷一案，均不服杭州市下城区人民法院（2012）杭下民初字第198号民事判决，分别向本院提出上诉。本院于2013年2月5日受理后，依法组成合议庭于2013年3月13日公开开庭进行了审理，杨某及其委托代理人洪波，吴某甲及其委托代理人张军到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原审法院查明：一、关于婚姻关系。杨某、吴某甲于2006年7月确定恋爱关系，于××××年××月××日在杭州市下城区民政局办理结婚登记手续。婚初夫妻感情尚可，后因双方性格脾气、生活习惯的差异，双方因生活琐事而产生矛盾，争吵时曾有肢体冲突。杨某以无法与吴某甲共同生活为由于2011年6月17日诉至原审法院，请求准予与吴某甲离婚。因吴某甲不同意离婚，该院于2011年7月20日判决驳回杨某的诉请。判决生效之后，双方仍未能一起共同生活，夫妻关系也未得到任何改善，现杨某再次起诉要求与吴某甲离婚。吴某甲在答辩中表示同意离婚。二、关于子女抚养问题。2009年5月13日，杨某、吴某甲共同生育一女，名吴某乙，现跟随杨某生活。2011年杨某年收入为80116元，吴某甲月收入为2035元（基本工资1535元＋通讯费500元）。现杨某要求判令女儿归其抚养，吴某甲一次性支付女儿抚养费37.6万元（每月2000元，自2012年1月1日起至2027年5月31日止）。三、关于夫妻共同财产。1.2009年2月17日，吴某甲与吴平签订股权转让协议一份，吴平将其持有的浙江天宇机械有限公司（以下简称天宇公司）50%股权（出资额250万元），以250万元的价格转让给吴某甲，次日经工商登记核准。该50%股权系在双方婚姻关系存续期间取得。2.吴某甲的工商银行账户（账户尾号2197）曾有如下几笔资金流动：2010年5月7日入账150万元，于当日转出；2010年5月27日入账200万元，于当日转出；2011年5月20日入账30万元，于当日转出；2011年5月24日入账52万元，于当日转出。3.××××年××月，杭州明珠喷泉有限公司（以下简称明珠公司）购买中金岭南股票10万股，该股票于2006年11月解禁，配送4537股，并于××××年××月××日卖出，共套现1093457.02元。4.吴某甲名下婚前购买庆春路长堤明苑2404室、2405室房屋2套，清泰小区1001、1002、1004室房屋3套。双方对吴某甲婚前个人财产无异议，但杨某主张分割该两处房屋在婚后租金收益（自结婚登记之日起计算至今）4年，按照市场价格共计租金80万元的一半，计40万元。吴某甲否认婚后租金收益。5.现在云龙公寓里有：夏普27寸电视机1台，三水音响1套。6.杨某名下有住房公积金40014元。7.经查实，杨某在宏源证券公司股票账号上（截止2012年3月21日）存款为28560元，而非吴某甲主张的97350元。原审法院认为：杨某、吴某甲系自主婚姻，应有一定的婚姻基础。但由于双方未能妥善地处理好共同生活期间出现的矛盾，杨某曾起诉请求离婚。在被法院判决驳回请求后，双方仍未能共同生活，夫妻关系也未能得到改善。根据目前情况，夫妻已无和好的可能，应认定夫妻感情确已破裂，现杨某再次请求与吴某甲离婚，理由正当，予以支持。关于孩子抚养权问题。双方所生之女吴某乙，现随杨某生活。本案中，双方均要求抚养孩子，鉴于吴某乙跟随杨某生活的时间较长，随意改变生活环境将对孩子的健康成长不利，故考虑吴某乙由杨某抚养教育较为适宜，吴某甲应按照法律的规定支付女儿抚养费，抚养费包括子女生活费、教育费、医疗费等费用。杨某主张女儿抚养费2000元／月，但未有举证。吴某甲认为自己收入并不高，每月2000元抚养费太高，愿支付600-1000元／月。该院根据法庭调查情况，从保护子女利益角度出发，结合杨某主张的抚养费数额、子女的实际需要，父母双方的负担能力和当地的实际生活水平进行认定，判决确定吴某甲每月承担女儿抚养费为1500元。杨某主张吴某甲一次性支付女儿抚养费376000元理由不成立，不予支持。关于夫妻共同财产分割问题，对已查明的夫妻共同财产应依法平等分割，同时适当照顾女方利益。杨某主张分割的财产：①吴某甲在2009年2月从吴平处受让的天宇公司50%股权，该股权在婚姻存续期间取得，属于夫妻共同财产，杨某主张分割一半的份额，计25%股权，该请求理由正当，予以支持。吴某甲辩称其系名义股东，实际投资人为明珠公司，该股份不属于夫妻共同财产，不予采纳。②杨某主张分割吴某甲工商银行账户（尾号2197）截止至2011年5月24日的4笔存款（即150万元＋200万元＋30万元＋52万元）。该账号为第三方存款，由吴某甲母亲在操作，婚前账号上的资金往来频繁，每笔金额较大。杨某主张分割该4笔款项，从交易明细显示系当日进出，账目清楚，且杨某不能举证证明该4笔款项属于夫妻共同财产，故其主张分割一半的请求，无事实基础，难以支持。③杨某主张分割吴某甲名下中金岭南股份投资收益金额546728.51元。经双方确认，中金岭南股票10万股系以明珠公司名义于××××年××月购买，在2006年11月解禁时配送4537股，该股票于××××年××月××日卖出，共套现1093457.02元。虽然杨某提供了××××年××月购股说明以证明该股票实际属于吴某甲所有，但吴某甲对购股说明的证据真实性有异议，杨某又不能提供补强证据，而且股票归属以登记记载为准，根据杨某提供的证据，该股票登记在明珠公司名下，因此该股票属于明珠公司所有。杨某主张分割该股票投资收益的一半，即546728.51元，理由不成立，不予支持。④杨某主张分割吴某甲名下在本市庆春路长堤明苑2404室、2405室房屋婚后租金40万元的一半，计20万元；以及清泰小区31幢1001、1002、1014室房屋婚后租金收益40万元。鉴于该两处房屋系吴某甲在婚前购买，属于吴某甲婚前个人财产。杨某主张分割婚后租金收益部分，应提供证据证明上述房屋的出租情况。但杨某在举证期限内不能提供证据证明其主张自2008年1月起至今出租的事实，其申请对租金收益进行评估，后又撤回申请。该院根据法庭调查情况，吴某甲在庭审中自认清泰小区31幢1001、1002、1014室的房屋自2010年11月起出租，年租金为6万元，该院予以确认。因此，该房屋的租金收益按照吴某甲自认的出租时间开始计算至判决确定的当月（2012年12月份）为止，计13万元，该部分收益属于婚后夫妻共同财产，杨某主张分割一半，计6.5万元的请求，予以支持。吴某甲抗辩其租金已用于修缮及日常生活开支，因不能举证，不予采纳。关于本市庆春路长堤明苑2404室、2405室房屋婚后的租金收益，吴某甲辩称其中1套房屋无偿给明珠公司使用，另1套房屋未出租。因杨某不能提供证据证明房屋现属有偿租赁，因此其主张分割自2008年1月起长堤明苑房屋婚后租金收益无事实依据，不予支持。⑤现存放于云龙公寓里的夏普27寸电视机1台、三水音响1套，吴某甲同意归杨某，故判归杨某所有。杨某主张长堤明苑的字画1幅系其婚前个人财产，归其所有，因未能举证证明该字画的存在，对其请求，不予支持。吴某甲主张分割的财产：杨某名下住房公积金40014元，及在宏源证券公司股票账号上的资金余额28568.85元，形成于婚姻关系存续期间，均属于夫妻共同财产，吴某甲请求分割，理由成立，予以支持。吴某甲请求分割的超出上述部分以及要求分割自2008年1月起至2012年10月底杨某的工资收入余额96000余元，缺乏依据，不予支持。最后，对双方在庭审中明确表示放弃的部分诉讼请求（均在诉辩部分陈述），系自愿行为，予以准许。综上，原审法院依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十六条、第三十七条、第三十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、准予杨某与吴某甲离婚。二、双方所生之女吴某乙由杨某负责抚养教育，吴某甲于判决生效之月起十日内每月支付女儿吴某乙抚养费1500元至其独立生活时止（支付时间自2012年1月份起）。三、吴某甲名下天宇公司婚后持有的50%股权为夫妻共同财产，杨某享有一半，计25%股权。四、吴某甲名下本市清泰小区31幢1001、1002、1014室房屋婚后产生的租金收益共计130000元，由吴某甲支付给杨某65000元，该款项于判决生效之日起十日内付清。五、现在云龙公寓房屋内的夏普27寸电视机1台，三水音响1套，归杨某所有。六、杨某名下的住房公积金40014元归杨某所有，由杨某补偿吴某甲20000元，该款项于判决生效之日起十日内付清。七、杨某在宏源证券有限公司杭州体育场路证券营业所账号上截止2012年2月28日的资金余额28568.85元归杨某所有，由杨某适当补偿吴某甲10000元，该款项于判决生效之日起十日内付清。八、驳回杨某的其它诉讼请求。九、驳回吴某甲的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费43867元，由杨某负担33867元，吴某甲负担10000元。宣判后，杨某、吴某甲均不服，分别向本院提出上诉。杨某上诉称：一、一审法院认定中金岭南股票10万股系明珠公司所有与事实不符，应依法予以改判。吴某甲在本案第一次开庭时向原审法院提交了××××年××月购买中金岭南股票10万股，该股票于2006年11月解禁，配送4537股，并于××××年××月××日卖出的证据，并附有结婚时股价和股票抛出时股价的具体交易照片，以此证明是亏损的。后在第一次开庭时吴某甲又撤回了该证据（见庭审录像）。杨某获得该系列证据后，作为自己的证据（即一审证据24-1、2、3、4、5）提交法庭，并增加了诉讼请求，要求分割该部分投资收益。该5份证据已形成一个完整的证据链，可以证明以明珠公司名义购买的80万股中金岭南股票中有10万股是属于吴某甲所有的事实。一审法院以吴某甲对该5份证据有异议，且杨某未有其他证据佐证或证据原件等为由，对该5份证据不予确认。但是，该证据24-2、3、4、5原件应在吴某甲处，杨某因客观原因不能提供原件符合常理，同时，该4份证据与证据24-1是可以相互佐证的，部分证据也是吴某甲自己提供的。吴某甲仅对证据24-1表示异议，但并未提供反驳证据，并且放弃对字迹进行鉴定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。一审法院理应对该组证据予以认定。另，一审判决载明：“经双方确认，中金岭南股票10万股系明珠公司名义于××××年××月购买”，该表述实际上从侧面认定了明珠公司仅是该10万股中金岭南股票的名义所有人，实际所有人为吴某甲的事实。据此，按照吴某甲购买该股票时的价格和解禁后于××××年××月××日抛售时的股价，吴某甲共计套现获利1093457.02元，该部分财产属于夫妻共同财产。二、一审法院对吴某甲工商银行账户（尾号2197）所对应证券账户67×××00中的财产情况认定不清。杨某在一审中提供证据8欲证明吴某甲在工商银行账户（尾号2197）中曾有437.1万元存款的事实。后吴某甲在一审中提交了银证转账情况表等证据欲证明上述账户中资金为其婚前个人资产，且婚后是由其母亲李荣芬运作打新股和证券买卖的事实。但是，吴某甲提供的相关证据只能说明该账户上的资金往来情况，并不能证明该账户由其母亲操作的事实。反而根据吴某甲提供的银证转账情况表等证据可以看出，自杨某与吴某甲登记结婚之后至2011年5月24日止，该账户存入财通证券公司凤起路营业部证券67×××00账户的款项累计为5448.06万元，取出累计为5610.08万元，该两项差额合计162万元，该162万元应作为夫妻共同财产予以分割。但一审法院对该节事实并未查明，直接以吴某甲提供的证据认定该账户为第三方存款、由吴某甲母亲操作的事实，并以“杨某不能举证证明该4笔款项属于夫妻共同财产”为由，驳回了杨某的请求。杨某认为，该账户所对应证券账户67×××00在夫妻关系系存续期间形成的财产应当认定为夫妻共同财产，若吴某甲认为该存款不是夫妻共同财产，则应由其承担举证责任，但吴某甲并没有提供相应的证据证明这一事实。因此，一审法院所做判处于法不符，应予纠正。综上，请求：1、撤销原审判决第八项，改判吴某甲支付杨某工商银行账户（尾数2197、对应证券账户67×××00）财产的50%计81万元和中金岭南股票投资收益546728.51元，合计1356728.51元。2、本案一、二审诉讼费由吴某甲承担。针对杨某的上诉，吴某甲答辩称：一、案涉10万股中金岭南股票购买于××××年××月，杨某主张该股票属夫妻共同财产，没有法律依据。就股票收益而言，该股票购买时属原始股，2006年11月解禁时配送4537股，当时正属中国股市黄金时期，上证指数达到了6000点。因此，该股票的收益都是在双方婚前产生的。股票的权利归属应以登记为准，该10万股股票系明珠公司于××××年××月购买，并登记在明珠公司名下，因此，该股票属于明珠公司所有，不属于夫妻共同财产。二、关于杨某要求分割工商银行账户款项81万的诉讼请求。杨某在一审提出的诉讼请求为截止至2011年5月24日吴某甲工商银行账户（尾号2197）存款共437.10万元的一半，计218.55万元。在一审庭审中，杨某向法庭明确该存款是指2010年5月7日入账150万元、2010年5月27日入账200万元、2011年5月20日入账30万元、2011年5月24日入账52万元。在本案二审中，杨某的上诉请求为该账户款项累计5448.06万元，取出累计5610.08万元，二项差额合计162万元，故该162万元应作为夫妻共同财产予以分割。由此可见，杨某在本案二审中变更了诉讼请求，要求审理的范围已超越了一审审理的范围。就杨某提出该162万是否属于夫妻共同财产问题，吴某甲认为，该工商银行账户系吴某甲婚前2002年3月开设的第三方存款账户，当时吴某甲还是在校大二学生。当时该账户资金来往频繁，每笔金额较大，吴某甲显然不具备相应的经济条件。事实上，该第三方存款账户是由吴某甲的母亲操作，账户上的钱也都是吴某甲母亲的，不属于夫妻共同财产。杨某根据该账户累计进出得出差额162万元属夫妻共同财产，没有事实依据。因为该账户不是普通的银行存款账户。且在双方结婚前，该账户中就有价值几百万元的股票存在，所以，累计出的金额大于累计进的金额的差额，是因为婚前股票存量的存在。吴某甲上诉称：一、原审对于天宇公司股权的分割违反《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）》中的相关规定。根据一审认定，天宇公司股权结构现为明珠公司持股30%，吴某甲持股70%，其中50%股权系在婚姻关系存续期间取得。对于吴某甲持有该天宇公司50%股权的分割，吴某甲与杨某没有对转让的价格等事项进行协商，一审法院也未委托第三方对股权的价值进行评估。在股权对价不明确的情况下，一审即对吴某甲持有的50%股权进行平均分割，剥夺了天宇公司其他股东的优先购买权。只有在股权对价明确的情况下，吴某甲或明珠公司不同意转让股权其中25%，其愿意以同等价格购买该出资额的，一审判决可以对转让出资所得财产进行分割，而不能对股权进行分割。吴某甲或明珠公司不同意转让，也不愿意以同等价格购买该出资额的，那么，一审判决可视为吴某甲同意转让，判决对吴某甲持有公司50%股权进行平均分割，吴某甲的配偶杨某才可以成为该公司股东，持有该公司25%股权。二、一审判决未对购买股权的债务进行处理。一审判决认定了吴某甲持有的天宇公司50%股权是2009年2月17日从吴平处转让所得，但对吴某甲是否支付了转让款未作认定。事实上，吴平股权是溢价转让，股权转让价为430万元，该款系明珠公司分别于2008年4月30日支付215万元，2009年2月支付215万元，吴某甲并没有支付股权转让款。按一审判决认定，该天宇公司50%股权归吴某甲所有，则吴某甲购买股权款430万元应为婚姻关系存续期间的夫妻共同债务，理应在本案中一并处理。不能仅分割夫妻共同财产，不分割夫妻间的共同债务。针对吴某甲的上诉，杨某答辩称：一、一审法院对于吴某甲所持天宇公司50%股权的处理是正确的。一审法院已经征求过公司股东的意见，作为明珠公司大股东的吴某甲的父亲，及其他股东均不同意受让，不愿意以等价购买的情况下，应视为同意转让。相关司法解释也没有规定必须要股权价值评估后才能分割。二、关于夫妻共同债务问题，吴某甲在一审中从未主张购买该50%股份的款项系借款，也未提供证据，且该债务与本案无关。二审期间，吴某甲向本院提交以下证据：1、付款凭证和收款凭证，拟证明明珠公司分别于2008年4月29日、2008年5月5日支付给天宇公司股权转让款共计215万元，吴平的妻子杨正雯从天宇公司处收到该股权转让款。2、收条，拟证明吴平确认收到明珠公司支付的215万元，该款项系购买天宇公司股权的转让款。3、付款凭证、收款凭证和吴平的帐号，拟证明明珠公司于2009年2月11日支付给天宇公司股权转让款215万元，吴平于2009年2月18日从天宇公司收到该股权转让款。以上证据共同证明案涉天宇公司50%的股份都是吴某甲的，但是吴某甲没有支付过股份转让款。经质证，杨某对证据1、3的真实性均没有异议，对证据2的真实性有异议；对3组证据的关联性和证明对象均有异议，认为该证据均没有记载款项用途为股权转让款，吴平的身份也不明，同时，该些证据在另案股权纠纷中已被海宁市人民法院不予采信。本院认为，证据1、3所涉款项用途不明，证据2中所涉两人身份不明，该三份证据不能证明吴某甲主张的待证事实，故本院均不予采信。杨某在二审期间未向本院提交证据。根据有效证据及双方当事人的陈述，二审经审理认定的事实与原审判决查明的事实基本一致。本院另查明，明珠公司曾以该公司实际支付了案涉吴某甲从吴平处受让的天宇公司50%股权的对价款为由诉至浙江省海宁市人民法院，请求确认该天宇公司50%股权属明珠公司所有，该法院驳回了明珠公司的诉讼请求，该判决现已生效。本院认为，双方当事人对于离婚和子女抚养的一审判决均无异议，本院予以确认，本案的争议焦点为夫妻共同财产的分割问题。一、杨某的上诉部分，关于案涉10万股中金岭南股票的问题，该股票系明珠公司于××××年××月购买的法人股，现杨某并未提供充分有效的证据证明该股份的实际所有人为吴某甲，且该股票的购买时间距两人结婚之日长达近七年，杨某要求将该股票于××××年××月××日售出与××××年××月购入之间的差价作为夫妻共同财产分割，于法无据原审法院未予支持并无不当，本院予以确认。关于吴某甲工商银行账户（尾号2197）存款的分割问题，本院认为，该银行账户系在××××年××月××日开设的银证转账账户，根据吴某甲一审提供的股票资金账户（67×××00）资金变动流水情况表来看，该股票资金账户在杨某与吴某甲结婚前即有数额较大的频繁的资金流动，且在两人结婚之日，即××××年××月××日，该股票资金账户余额达100余万元。而根据杨某一审提供的工商银行账户明细表来看，该账户在两人结婚之次日即有高达400余万元的续存金额。根据以上事实，结合已查明的吴某甲工资收入情况，原审法院认定吴某甲关于该账户系其母亲借名操作股票的主张成立，并据此驳回杨某要求分割四笔款项的诉讼请求，应属妥当。杨某在二审中要求分割该账户累计进出款差额162万元，依据亦不足，本院不予支持。二、吴某甲的上诉部分，关于吴某甲所持天宇公司50%股权的分割问题，本院认为，根据查明的事实，天宇公司共有两个股东，即明珠公司和吴某甲，其中吴某甲所持50%股份系婚后取得。杨某在本案一审中要求直接分割该天宇公司股票，但并未提供证据证明其已获得天宇公司其他过半数股东的同意，前提条件未成就。且明珠公司在二审中向本院明确表示不同意将该吴某甲所持天宇公司股份分割给杨某，并要求行使优先购买权。本院认为，原审法院认定该吴某甲所持天宇公司50%股份属夫妻共同财产正确，本院予以确认，但在本案中对该股份径行分割不当，本院予以纠正，吴某甲该项上诉理由成立，本院予以采纳。杨某可就该股票相关权利另行主张，故对杨某提出的股权价值评估申请，本院不予准许。同时，本院对吴某甲提出的夫妻共同债务问题也不做审查。双方当事人对其他财产的一审判决无异议，本院予以确认。综上，依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持杭州市下城区人民法院（2012）杭下民初字第198号民事判决第一、二、四、五、六、七项。二、撤销杭州市下城区人民法院（2012）杭下民初字第198号民事判决第三、八、九项。三、驳回杨某的其他诉讼请求。四、驳回吴某甲的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费43867元，由杨某负担39417元，吴某甲负担4450元；二审案件受理费17883元，由杨某负担11633元，由吴某甲负担6250元。上诉人吴某甲于本判决书生效之日起十五日内来本院退费；上诉人杨某于本判决书生效之日起十日内，向本院交纳应负担的诉讼费（本院开户银行：工商银行湖滨支行；户名：浙江省杭州市中级人民法院；账号：12×××68）。本判决为终审判决。审 判 长  刘晓辉代理审判员  韦 薇代理审判员  石清荣二〇一三年九月二十六日书 记 员  陈 凯