广西壮族自治区桂林市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）桂03民终1663号上诉人（原审原告）：王小倩，女，汉族，1980年9月20日出生，自由职业，住广西壮族自治区全州县。委托诉讼代理人：王倩，广西桂山律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨磊，广西桂山律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：周妍君，女，汉族，1981年10月7日出生，中国银行桂林瓦窑路支行员工，住广西壮族自治区桂林市象山区。上诉人王小倩因与被上诉人周妍君民间借贷纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市象山区人民法院（2021）桂0304民初476号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月8日立案后，依法组成合议庭，于2021年6月4日公开开庭审理了本案。上诉人王小倩及其委托诉讼代理人王倩、杨磊，被上诉人周妍君的委托诉讼代理人蒋军峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王小倩上诉请求：一、撤销桂林市象山区人民法院（2021）桂0304民初476号民事判决，重新作出判决；二、本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实及理由：一审法院在查明事实时存在片面性，认定事实不清。一、周妍君未到庭参加诉讼，未进行抗辩，一审却未采纳己方观点。二、法律未规定借款不能现金出借。己方的证据可证实借款实际发生。1、2019年8月6日的50000元借款，如果周妍君未收到43700元现金，不会交《合作协议书》给己方收执。周妍君与其他人的操作都是收到款后才给合同，每单做完即收回合同；己方提交银行流水证明有出借能力；周妍君与他人的多个性质相同案件均有现金交易的习惯；双方的微信亦可证明周妍君已收到借款。2、2020年1月6日的58900元由之前的数额相同的借款转化而来。前一笔借款到期后，周妍君仅支付己方3850元利润未偿还本金。三、一审认可周妍君2020年5月16日给己方转款的附言却不认可周妍君2019年12月21日和28日给己方转款的附言，存在片面性。综上，请求二审查明事实，作出公正判决。周妍君辩称，己方与王小倩签订的涉诉两次《合作协议书》均未实际履行。2019年的这单，王小倩于2019年8月6日微信转账6300元，8月24日转账10000元，后面均已还给她。2020年这单，王小倩未给投资款，己方还先付利润给她，利润结算时冲抵借款与利息了。请求维持原判。王小倩向一审法院起诉请求：一、判令被告给付原告101320元；二、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原、被告系朋友关系。2019年8月6日，被告（甲方）与原告（乙方）签订一份《合作协议书》，内容为（节录）：甲、乙双方共同合作投资经营白事项目；出资方式为甲方出资额为0元，乙方出资额为50000元，出资款用于白事一条龙；合作经营的利润分配方式为风险和利润共同分担，甲、乙双方各占合作经营此项目纯利润的乙方￥3500。被告并在该《合作协议书》上备注“时间129天，从出殡日开始计算，出殡日：2019.8.8，到期日后7天内结款正常”。当日，原告通过微信转账给被告6300元。原告称剩余43700元出资款其系以现金方式给付被告。2020年1月6日，原告（甲方）与被告（乙方）再次签订一份《合作协议书》，内容为（节录）：甲、乙双方共同合作投资经营白事一条龙项目；出资方式为甲方出资额为58900元，乙方出资额为0元，出资款用于白事一条龙服务；合作经营的利润分配方式为风险和利润共同分担，甲、乙双方各占合作经营此项目纯利润的￥3920。被告并在该《合作协议书》上备注“该单时间约109天，该单结款后，甲方撤资”。庭审时，原告陈述该笔出资款由来是：2019年8月，原、被告之间另有一笔58900元的投资合作项目，因到期后被告未能返还该笔出资款，故双方协商将该笔已到期的58900元投资款转为涉诉2020年1月6日《合作协议书》载明的原告出资款。为此，原告提供了中国建设银行个人活期账户交易明细等证据，该交易明细显示：2019年12月21日，被告向原告账户转入款项2750元，附言“本金58900，支付利润”；2019年12月28日，被告向原告账户转入款项1100元，附言“本金58900，剩余利润全结”。上述两份协议签订后，原、被告实际上均未参与经营涉诉白事项目。2020年5月15日，被告向原告账户转入款项15000元，附言“归还借款”。另，在该院（2020）桂0304民初4783号案件中，被告于2020年12月24日填写《送达地址确认书》，确认送达地址为“桂林市象山区瓦窑电厂宿舍南区49栋”。该院依据该地址以直接送达及法院专递方式向被告送达起诉状副本、开庭传票等诉讼文书，其未签收退回。一审法院认为，原、被告签订的两份《合作协议书》虽然约定双方共同合作投资经营白事项目，风险和利润共同分担，但上述协议亦约定了原告按期收取固定利润的金额及被告返还原告投资款、支付利润的期限等内容，由上述约定可知，原告并不承担合作经营的风险责任，涉诉款项不符合投资款“风险共担、利润共享”的特点；且原、被告双方均未参与经营白事项目，实际上亦不存在共担风险的问题。综上，该院认为，原、被告之间名为合作经营，实为民间借贷关系，双方约定的纯利润实际上是借款利息。关于涉诉借款本金的金额问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”。民间借贷关系所涉合同为实践性合同，应当将借款人实际出借金额认定为借款本金。首先，2019年8月6日《合作协议书》中约定的出资款为50000元，原告已通过微信方式给付被告6300元，该院予以确认；另有43700元出资款原告主张系以现金方式给付被告，但对此其未能提交相关证据予以证实，则根据民事诉讼“谁主张谁举证”的举证责任规则，原告应承担举证不能的不利后果，故该院对原告该主张不予采纳。由此，该院认定该《合作协议书》中原告实际出借的金额为6300元。其次，2020年1月6日《合作协议书》中约定的出资款为58900元，原告主张系由2019年8月双方之间另一笔58900元出资款转化而来，对此，该院认为，原告未能提供证据证实原、被告双方已协商一致将中国建设银行个人活期账户交易明细附言中的“本金58900”转化为2020年1月6日《合作协议书》中原告的出资款，由此，该院认为原告的举证并不足以证实其主张，故无法确认原告已向被告出借该笔58900元款项。综上，该院认定原告向被告出借的款项金额为6300元。因被告于2020年5月15日向原告账户转入了款项15000元，已足以清偿涉诉债务，现原告诉请要求被告归还原告借款101320元，依据不足，该院不予支持。另，依据《最高人民法院印发〈关于进一步加强民事送达工作的若干意见〉的通知》第八条规定：“当事人拒绝确认送达地址或以拒绝应诉、拒接电话、避而不见送达人员、搬离原住所等躲避、规避送达，人民法院不能或无法要求其确认送达地址的，可以分别以下列情形处理：……（三）没有约定、当事人也未提交书面材料或者书面材料中未载明地址的，以一年内进行其他诉讼、仲裁案件中提供的地址为送达地址”。《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第十一条第一款规定：“因受送达人自己提供或者确认的送达地址不准确、拒不提供送达地址、送达地址变更未及时告知人民法院、受送达人本人或者受送达人指定的代收人拒绝签收，导致诉讼文书未能被受送达人实际接收的，文书退回之日视为送达之日。”本案中，该院依据被告在该院（2020）桂0304民初4783号案件填写的《送达地址确认书》中确认的地址，以直接送达及法院专递方式向被告送达起诉状副本、开庭传票等诉讼文书，其未签收退回。依据上述规定，应视为送达。被告未出庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见及相关证据，应视为其放弃所享有的民事抗辩权利，应自行承担法律责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百一十条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：驳回原告王小倩的全部诉讼请求。本案案件受理费2326元，减半收取计1163元，由原告王小倩负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。王小倩提交的证据是：证据1，2020年6月26日己方及证人高某与周妍君电话录音，内容为二人向周妍君追讨借款，高某说王小倩是110000元，自己是70000元，周妍君认可债务并表明记得很清楚；拟证明借款真实且周妍君认可债务。证据2,2020年4月24日己方及案外人陈丽萍、何爱玉与周妍君商谈的视频光盘1张，内容为包括己方在内的4人向周妍君追讨借款，拟证明借款真实，周妍君仅要求案外人阳丽芬拿银行流水来对账。证据3，证人李某2019年5月的桂林银行对账单，载明2019年6月10日至11日李某从ＡＴＭ机取款39800元，拟证明己方用家婆李某的银行卡取现后于6月11日将该款交付周妍君作为当日所签的《合作协议书》的本金。证据4,2019年8月24日微信聊天记录（一审已提交）、8月24日己方向周妍君微信转账10000元的记录、9月1日己方桂林银行转账8900元的银行卡分户账页、9月2日己方与周妍君签订的借款58900元《合作协议书》签字页各1份，拟证明2019年9月2日周妍君向己方第二次借款计58900元，借款给付方式为：不退之前的借款本金39800元且己方再转18900元，另有周妍君尚欠己方借款39800元的利息200元计入本次借款充抵本金。证据5，证人李某的证言，其认可王小倩拿李某本人的银行卡取钱出借一事，但不记得借给谁；拟证明2019年6月11日王小倩向周妍君出借39800元的资金来源。证据6，证人高某的证言，其确认和王小倩在2020年6月24日一起去向周妍君追讨借款，周妍君承认借款并承诺会还。周妍君的质证意见为：证据1，录音内容仅为谈论己方与高某的欠款问题，和王小倩无关。证据2，是双方在对账，不能证明王小倩向己方追讨借款。证据3，仅能证明李某取款，不能证明王小倩将现金交付给己方。证据4，王小倩所说的款项相加只有58700元，200元的充抵没有证据；聊天记录证明王小倩承认没有钱投资。证据5，李某与王小倩有直接利害关系，且李某未说钱以什么方式借给了谁，达不到王小倩的证明目的。证据6，高某与己方有利害冲突，不能证实王小倩交付了款项给己方。本院对王小倩提交的证据认定如下：证据1和证据2，周妍君认可真实性，且认同系王小倩与其他债权人向自己追讨借款时录制的影像。因此，本院对上述证据予以采信并在论理部分综合论述其证明力。证据3和证据4为金融机构的流水，具有客观性，微信聊天记录周妍君认可真实性。因此，本院予以采信并在论理部分综合论述其证明力。证据5和证据6，李某与高某虽与本案当事人均有利害关系，但其陈述均有银行流水或录音等客观证据印证。因此，本院予以采信并在论理部分综合论述其证明力。周妍君提交的证据为：证据1，2019年8月4日、2018年10月23日至2019年6月15日己方与王小倩微信聊天记录共5页，拟证明王小倩自称为己方垫付总经销商货款等。证据2，2019年6月24日至30日己方与王小倩微信聊天记录7页及总经销商申请流程截图1页。证据3，己方与王小倩微信聊天记录2019年7月24日1页、2020年8月3日1页，拟证明王小倩催己方尽早升级为总经销商，并承诺帮承担10件货。证据4，2019年7月31日订单截图1张，拟证明其他人升级总经销商的订单费用清单。证据5，费用核算及交款照片1张，拟证明其他人升级总经销商的订单费用清单。证据6，2019年7月31日己方与王小倩微信聊天记录8页，拟证明王小倩多次提出给现金拍照。证据7，2019年8月4日至5日己方与王小倩微信聊天记录2页。证据8，2019年9月1日己方与王小倩微信聊天记录3页。证据9，己方与微信名为“唐元集官方－1号客服”的微信聊天记录11页，内容为己方向维倩公司后台客服查询升级总经销商情况，拟证明公司后台查不到己方升级下单及现金支付记录，但能查到升级前级别记录。证据10，己方与微信名为“维倩唐元集－光之距离”的微信聊天记录13页，内容为己方向维倩公司孙总对话，拟证明公司孙总证实下单后未打款单就会删除，孙总认为王小倩有诈骗可能，建议走司法渠道。证据11，2019年8月至10月己方与王小倩微信聊天记录3页，拟证明王小倩先后多次确认己方为总经销商。证据12，2019年7月31日和8月24日己方与王小倩微信聊天记录2页。以上证据1至证据11拟共同证明第二单合作协议58900元中的40000元王小倩未实际支付。王小倩的质证意见为：证据1至证据5，双方都在聊减肥产品，与本案无关联性。证据6，双方的聊天与本案无关联性，但可证实周妍君购买减肥产品未出钱，其一直要求己方先借款给她再转还己方。证据7和证据8，己方说“你欠我43520元”证明周妍君欠己方钱，双方同意继续做下一单。证据8显示己方微信转账8900元，可证实双方做了58900元这一单。证据9和证据10，系周妍君与案外人的聊天，己方不清楚。证据10的第3、4页最后一句话有技术处理，怀疑真实性。证据11和证据12，与本案无关联性。本院对周妍君提交的证据认定如下：以上证据证明双方存在合作经销维倩产品事实。双方因其他法律关系引发的纠纷与借贷关系性质不同，应适用相应法律规定予以调整。周妍君可另行起诉主张其权利。周妍君认为案涉58900元中的40000元王小倩未支付，但仅有证据7中周妍君陈述“你（王小倩）说把欠你的4万直接放进去”。该陈述仅能证明2019年8月4日周妍君存在欠王小倩40000元的事实，不足以形成证据链证明该款与发生在5个月后的本案58900元借款有关联。据此，对周妍君提交的证据，本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，周妍君虽与王小倩签订了数份《合作协议书》，并在协议中使用合作项目、盈亏分担等词汇，但协议均约定周妍君的出资额为零，标注了回款期限，王小倩的利润为事先确定的固定数额，王小倩从未参与经营白事项目，以上情形符合民间借贷自然人之间出借资金并约定到期之后返还本金并获得利息的法律特征。因此，王小倩与周妍君之间名为合作实为借贷关系。综合诉辩双方的意见，本案二审的争议焦点为：案涉借款金额及尚欠金额是多少？《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”因此，本案应适用合同法的相关规定。周妍君与王小倩存在借款合意，王小倩提交银行流水、证人证言佐证已完成出借义务，提交录音及视频佐证周妍君认可欠款事实，并对借款形成过程作出合理解释，王小倩已完成己方的举证责任。周妍君辩称与王小倩之间存在其他关系，本院已在证据分析部分予以释明，不再赘述。周妍君又辩称与王小倩之间仅存在案涉两笔借款且“未实际合作”。但，一则周妍君在2019年8月24日前的微信聊天记录中自述与王小倩“开始那个单今天到期……应该过两天结款”，时间与同月6日的50000元借款借期明显不符，不可能指代该笔借款；2019年12月21日与28日，周妍君向王小倩分别转账2750元和1100元，在附言中特别备注是“本金58900”的利润，此时，2020年1月6日的58900元借款尚未发生。因此，周妍君称除案涉借款外“与王小倩不存在任何合作事宜”的辩称，与其行为自相矛盾。二则本院受理的与本案类型相同的其他周妍君因经营白事项目引发的借贷纠纷案件中，同样存在以现金方式出借款项的行为，王小倩主张出借款中部分以现金方式给付符合周妍君借款的交易习惯，而周妍君辩称现金给付均出具收条却无证据证明。三则同类型案件周妍君的操作方式均为收到借款到期结算后收回协议书原件，而本案中王小倩手持协议书，若借款未支付，周妍君应催促王小倩付款或要求退回协议书，实际上微信中确有周妍君向王小倩追要8900元出借款的聊天记录，后王小倩即支付该8900元。但对其他借款，双方微信联系频繁却无任何追讨信息，周妍君在本案中的辩称不符合其习惯做法。四则王小倩提交的录音中，高某向周妍君确定借款数额时明确包含王小倩的110000元，周妍君回答时则明确提到对“你们的东西”自己记得很清楚，未做出任何否认或置疑的解释，且表明“倩姐的时间还没有到期”、“你们的钱我不会不认”等态度。可见，周妍君对与王小倩的借款总额是清楚且认可的。综合以上分析，王小倩的证据更充分，其陈述更符合常理，本院对其主张予以支持。周妍君的抗辩意见证据不足，本院不予采纳。2019年8月6日，周妍君向王小倩借款50000元，约定利息为3500元；2020年1月6日，周妍君向王小倩借款58900元，约定利息为3920元；2020年5月15日，周妍君向王小倩还款15000元。因此，周妍君尚欠王小倩借款本金93900元，利息7420元，共计101320元。综上所述，上诉人王小倩的上诉请求成立，予以支持。依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广西壮族自治区桂林市象山区人民法院（2021）桂0304民初476号民事判决；二、被上诉人周妍君偿还上诉人王小倩借款本金及利息101320元。上述债务，义务人应于本案判决生效之日起10日内履行完毕，逾期则应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起2年内，向一审法院或者与一审法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。一审案件受理费2326元，减半收取1163元，二审案件受理费2326元，共计3489元，由被上诉人周妍君负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 卉审 判 员  王治斌审 判 员  梁 露二〇二一年七月二十九日法官助理  郑 欣书 记 员  秦 婧