福建省漳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）闽06民终1604号上诉人（原审原告）：林进贤，男，1968年11月21日出生，汉族，住福建省漳州市龙文区。委托诉讼代理人：廖惠忠，福建闽隆律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘伟彬，福建闽隆律师事务所律师。上诉人（原审被告）：福建省漳州冠华建筑工程有限公司，住所地福建省漳州市芗城区新华北路31号，统一社会信用代码913506007380091588。法定代表人：黄韩毅，总经理。委托诉讼代理人：章小燕，福建罡言律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩燕玲，福建罡言律师事务所律师。上诉人（原审被告）：漳州汇众房地产开发有限公司，住所地福建省漳州开发区涵碧楼花园B区5幢2－1号，统一社会信用代码913506815692871301。法定代表人：乐声平，董事长。委托诉讼代理人：张健超，福建枫桦律师事务所律师。委托诉讼代理人：汤咏红，福建枫桦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：福建省漳州冠华建筑工程有限公司漳州开发区分公司，住所地福建省漳州开发区太武路8号C2栋602，统一社会信用代码91350681052322167K。负责人：王玉平，总经理。上诉人林进贤因与上诉人福建省漳州冠华建筑工程有限公司（以下简称冠华公司）、上诉人漳州汇众房地产开发有限公司（以下简称汇众公司）及被上诉人福建省漳州冠华建筑工程有限公司漳州开发区分公司（以下简称冠华开发区分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省龙海市人民法院（2018）闽0681民初4505号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人林进贤的委托诉讼代理人廖惠忠、刘伟彬，上诉人冠华公司的委托诉讼代理人章小燕、韩燕玲，上诉人汇众公司的委托诉讼代理人张健超、汤咏红到庭参加诉讼。被上诉人冠华开发区分公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人林进贤上诉请求：一、撤销福建省龙海市人民法院（2018）闽0681民初4505号《民事判决书》第一项、第四项及第五项；二、改判由冠华公司、冠华开发区公司向林进贤支付工程款7743835.8434元及利息（利息以7743835.8434元为基数，从2018年8月2日起至2019年8月19日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率4倍计付；从2019年8月20日起至实际还款之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率4倍计付）；三、判决汇众公司对冠华公司、冠华开发区公司上述债务中的6832129.5534元及利息对林进贤承担连带支付责任；对利息60万元承担连带支付责任；四、判决林进贤在所有款项中对涉诉静海湾69#、70#、71#及地下室工程的折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；五、本案一、二审的案件受理费、保全费全部由冠华公司、汇众公司承担。事实和理由：一、一审认定的工程造价，与实际情况存在重大出入。（一）一审将各方无异议的部分工程造价遗漏计入本案工程造价中。1、基础更改工程：在一审审理中（详见：2019年4月19日第四次《法庭审理笔录》第3页），汇众公司当庭对“静海湾69-71#楼因基础更改工程增加造价1675997元”予以确认。2、生活区临建及室外排水管道增加的工程量675505元，在汇众公司于《工程支付申报表》第014号、《静海湾69#-71#已付工程款明细表》第11号，汇众公司不仅认可该工程款，也已支付完毕。前述两项，属于各方因现场签证、设计变更等增加的工程项目，既不包含在工程协议价款8170万元内，也不包含在申请鉴定的范围内即不包含在闽安鉴[2019]022-1《工程造价鉴定意见书》（下称“鉴定意见”）的鉴定结论中。一审遗漏计入前述两项工程款，二审应当查清并补充计入。（二）关于鉴定意见。1、林进贤支付给汇众公司的土方款541813.18元应当予以返还。根据鉴定意见体现，林进贤对合同包干价内未施工部分的工程量造价为-429983.52元，其由四部分组成：（1）由汇众公司直接发包给黄西中施工的“静海湾69-71楼基坑土方工程”对应招标合同内造价187349.4元；（2）69-71#楼项目部活动板房92037.61元；（3）临时建设期水电费支出45781元；（4）主楼周边室外工程项目：散水坡、排水沟及一层防护栏杆等项目104815.51元。针对（1）黄西中的土方工程款187349.4元，汇众公司实际支付的款项为541813.18元，但冠华公司在其支付明细中的第29序号体现将541813.18元支付给林进贤，林进贤已直接返还给汇众公司工程总监吴培伟（详见林进贤一审补充证据（3）第二组汇款证据）。林进贤对鉴定意见扣减该部分没有异议，但林进贤多支付的541813.18元应当予以返还。2、高压落地费用51136元应当由汇众公司分担。汇众公司补充提交的证据《静海湾69#-72#楼.1-18#楼生活区.南滨大道高压线落地及水电分摊》中，林惠山作为林进贤的代表在落款处签字并非认可分摊的意思表示，而系签收的意思表示，该材料不能证明林进贤同意支付高压落地费。一审判决应当按照鉴定意见，依法判令由汇众公司承担高压落地费，而非由林进贤承担。综上，本案静海湾69-71#楼工程结算总价为84759104.66元＝8170万元（合同总价）＋1675997元（基础更改工程）＋675400元（生活区临建及室外排水管道增加部分）＋2188724元（鉴定意见增加部分）－429983.52元（鉴定意见减少部分）＋541813.18元（林进贤支付给汇众公司的土方款）＋76130元（消防工程配合费）＋20650元（外墙石材配合费）－919626元（69#楼减少部分）－77万元（水电减项）。二、汇众公司至今需支付至结算总价的99%，剩余1%的质量保修金847591.14元应于2023年2月5日前返还。一审判决第21页至第23页错误认定：因无法区分电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程及防水工程的结算总价，故针对剩余的3%质量保证金2454442.75元，林进贤可另行主张，汇众公司仅需付至本案结算总价的97%。根据《静海湾69#、70#、71#及地下室施工总承包合同》附件1之工程质量保修协议书的第五条第5.1点约定，工程总价款的2%系法定保修期二年期满可返还的工程款项，如电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程等；剩余工程总价款的1%系法定保修期五年期满可返还的工程款项，如防水工程等。本案质量保修金额为2542773.14元（结算总价84759104.66元的3%）。因案涉工程于2018年2月5日经竣工验收合格，其中保修期限为2年的2%部分即1695182元，返还期限现已届满；保修期限为5年的1%部分即847591.14元，返还期限于2023年2月5日届满。综上，汇众公司至今应返还2%的质量保修金，需付至结算总价84759104.66元的99%即83911513.6134元。三、一审就工程款支付情况认定错误。（一）汇众公司支付工程款情况就汇众公司支付冠华公司工程款情况，一审认定该部分款项为13473082.67元，遗漏扣减了冠华公司于2014年12月29日返还给汇众公司的工程款712243.5元，故从2014年4月15日起至2014年12月29日止，汇众公司向冠华公司共计转账汇款12760839.17元。其他部分无误。汇众公司支付本案工程款共计77159384.06元＝汇众公司共计支付冠华开发区分公司工程款25555643.5元（含奖金8万元，不包含“代垫收回”的临时建设期水电费支出45781元、高压线落地费用51136元）＋汇众公司向冠华公司共计转账汇款12760839.17元＋汇众公司支付福建七建集团有限公司华安分公司工程款共计转账汇款13710500元＋支付林进贤工程款21434881.39元＋以别墅抵付工程款3697520元。（二）冠华公司支付给林进贤的工程款情况冠华公司提供的“支付林进贤工程款明细”第32序号中96917.33元（备注：已开票、业主扣水电费，汇众公司开的收据。电费45781.1元＋高压线落地51136.23元，无实际支付凭证）。冠华公司实际支付给林进贤的工程款为50745930.43元＝50842847.76元－96917.33元。四、关于汇众公司、冠华公司及冠华开发区分公司尚欠工程款。（一）汇众公司尚欠工程款：如前所述，汇众公司至今需付至本案结算总价的99%即83911513.6134元，外加汇众公司依约应支付给林进贤的奖励费8万元，汇众公司应当支付的款项为83991513.6134元。扣除汇众公司已经支付的工程款77159384.06元，汇众公司尚欠工程款为6832129.5534元。（二）冠华公司及冠华开发区分公司尚欠工程款：（1）林进贤应付管理费为839115.14元＝83911513.6134元×1%。扣除已付管理费469769.19元，林进贤尚欠管理费369345.95元。（2）冠华公司及冠华开发区分公司实际向林进贤支付工程款50745930.43元。（3）汇众公司直接支付给林进贤的工程款25132401.39元（进度款21434881.39元＋以别墅抵付工程款3697520元）。冠华公司及冠华开发区分公司尚欠工程款为7743835.8434元＝83991513.6134元－（1）－（2）－（3）。五、林进贤应享有优先受偿权。在宁夏钰隆工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书（【2019】最高法民申6085号）中，最高人民法院指出：在发包人同意或者认可挂靠存在的情形下，挂靠人作为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业（被挂靠人）的名义，与发包人订立了建设工程施工合同。挂靠人是实际承包人，被挂靠人是名义承包人，两者与发包人属于同一建设工程施工合同的双方当事人。因此，认定挂靠人享有优先受偿权，并不违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条的规定。因此，一审判决第31页以“林进贤作为实际施工人并非《总承包合同》一方当事人”，未判令林进贤享有优先权错误，应予以纠正。六、因此前各方约定的月利率2.5%计息过高，林进贤现要求参照民间借贷司法解释的相关利率计付。针对林进贤的上诉，冠华公司答辩称：一、林进贤要求冠华公司支付工程款7743835.8434元及利息的上诉理由不能成立。（一）本案应当由汇众公司对工程款及利息60万元承担直接付款责任。1、本案总包合同虽加盖冠华开发区分公司的印章，但林进贤作为实际承包人在该合同上签名，汇众公司及林进贤双方才是案涉合同的权利义务主体，冠华公司只是配合领取工程进度款，没有参与合同的履行，所以依法不承担付款责任。2、《管理经营协议书》第五条明确约定，汇众公司使用冠华开发区分公司公章所产生的一切法律责任（尤其是经济责任）由汇众公司承担，该管理经营协议书对汇众公司具有法律拘束力，本案工程款应当由汇众公司直接承担付款责任。3、根据《静海湾69－71#楼地下室建筑工程施工补充协议》的约定，汇众公司需按时足额支付工程进度款，否则愿意支付工程利息60万元，因在本案中汇众公司未能按时支付进度款，汇众公司才是违约方，故应当由汇众公司直接承担60万元利息的付款责任。（二）冠华公司等共收到汇众公司工程款52026982.67元，但已向林进贤实际支付工程款55966816.76元，已超额支付3939834.09元，所以林进贤上诉主张本案应向其支付工程款7743835.8434元的上诉理由不能成立。1、一审认定汇众公司支付冠华开发区分公司工程款金额错误，依法应当予以纠正。根据《静海湾68#－71#已付工程款明细表》，汇众公司向冠华开发区分公司支付工程款为25555643.5元（不含汇众公司未实际支付的“代垫收回”水电费45781.1元、高压落地费51136.23元），汇众公司向冠华公司支付的工程款金额为12760839.17元（一审遗漏扣减2014.12.29冠华公司返还汇众公司的712243.5元），汇众公司向福建七建集团有限公司华安分公司支付的工程款金额为13710500元，上述金额合计52026982.67元。2、冠华公司共计向林进贤支付工程款55966816.76元（未扣除税费、管理费），除了一审法院认定的50843847.76元外，2013年10月30日分两笔支付至王玉生账户的300万元，记账凭证明确载明是69－71#楼工程款，并有转账凭证为据，应当认定为本案已付工程款；2014年8月4日146万元，有林进贤签署的领款申请表及收款收据为凭，因此应当认定为已付工程款；2015年10月10日及2015年10月26日的662969元支付至魏学军账户，魏学军是林进贤的财务人员，其是代林进贤收款，应当认定是向林进贤支付案涉工程款。二、冠华公司对林进贤的第四项上诉请求没有异议。因此，林进贤的上诉请求部分不能成立，请求二审法院作出公正判决。针对林进贤的上诉，汇众公司答辩称：请求驳回林进贤的上诉请求。一、关于工程造价方面。1、基础更改工程。2019年4月19日案件第四次庭审时，双方当事人虽然已向法院提出工程造价鉴定申请，但案件尚未正式进入鉴定委托程序，法庭还在积极组织各方当事人进行调解中，因此，汇众公司并不明确是否曾对“静海湾69－71#楼因基础更改工程增加造价1675997元”进行确认。假设有确认，也因为之后的调解失败，案件进入审理和工程委托鉴定程序（2019年5月以后）而缺乏成立的基础。2、关于生活区临建及室外排水管道增加的工程量675505元。汇众公司并未在《工程支付申报表》第014号中进行认可，也未在《静海湾69#－71#已付工程款明细表》第11项进行确认支付，第11项体现的金额是“675400元”，而非“675505元”，付款用途体现的是“工程进度款”，而非“生活区临建及室外排水管道增加工程量”。故一审并未遗漏上述两项工程款的判决，林进贤要求二审补充计入工程款，显然无理，不应予以支持。3、林进贤要求汇众公司返还土方款541813.18元无理。汇众公司将土方工程发包给黄西中承包，总价约54.18万元，这笔款先由汇众公司→转冠华公司→转林进贤→转吴培伟→汇众公司财务，汇众公司再支付给黄西中。该款从来都不是林进贤支付的，且在计算已拨付工程款时已经将该笔款项扣除，并未计入已付工程款项中，不存在重复计算的问题，林进贤未多支付土方款541813.18元，无权要求返还。4、林进贤无权要求汇众公司分担高压落地费用51136元。汇众公司提交的证据《静海湾69#－72#楼.1#－18#楼生活区.南滨大道高压线落地及水电分摊》已充分证明，林进贤的代表林惠山在落款处签字确认了分摊项目和金额，而非“签收”，如果仅是签收，之后应该会提出异议，但林进贤并未对此进行举证，故一审判决林进贤承担高压落地费用51136元事实清楚，证据确实充分，应予维持。二、林进贤主张汇众公司需按结算总价的99%支付工程款，缺乏事实和法律依据。根据双方签订的《静海湾69#、70#、71#号楼及地下室施工总承包合同》专用条款第17.3.3条规定：“……（7）工程竣工验收合格后（消防部分单列）十日内，支付至协议总价的85%工程款（8）工程竣工备案并将有关资料（土建、水电资料，不含消防、通风）向建设、档案部门存档完毕提供完整手续给发包人后15日内支付至合同总价的90%。”即，双方合同约定向建设、档案部门存档完毕并提供完整手续是汇众公司支付工程款至90%的前提条件。这在另两起案件（2019）闽06民终2336号、2337号的《民事判决书》已有认定（即“按该条约定，冠华开发区分公司移交内业资料反而是汇众公司支付工程款至90%的前提。”）。林进贤至今未提供完整的内业资料给汇众公司（详见汇众公司一审时提供的补充证据目录（2）第4、5份证据和补充证据目录（3）第1、2、3份证据）。目前，汇众公司已向龙海市人民法院提起诉讼，要求合同相对方和林进贤共同提供案涉工程完整的内业资料。故本案仅具备支付85%工程款的付款条件，并不具备支付99%工程款的条件，林进贤据此按99%比例计算汇众公司应付工程款的数额是错误的。因此，鉴于林进贤存在逾期完工、未提供完整的内业资料、未提供等额建安发票等违约行为，且双方对一审鉴定结论均有异议，因此目前案涉工程结算总造价尚未确定，不具备支付99%工程款的条件。三、关于林进贤是否享有优先受偿权，汇众公司同意一审判决的意见。四、关于林进贤要求按民间借贷司法解释计付利息的问题。双方约定利息的计付是为了弥补汇众公司施工前期存在逾期付款而给林进贤造成损失的补偿。汇众公司据此已承担了相应的违约责任（即用静海湾68号楼15层1501、1502、1503房屋合计1754237元和60万元利息作为拖欠工程款的补偿），足以弥补林进贤因此受到的损失，故林进贤无权再主张利息损失。上诉人冠华公司上诉请求：一、撤销龙海市人民法院作出的（2018）闽0681民初4505号民事判决，改判驳回林进贤对冠华公司的全部诉讼请求；二、本案一审、二审案件受理费由林进贤承担。事实和理由：一、关于冠华公司是否对案涉工程款承担责任的问题。1、一审认定，根据《中华人民共和国公司法》的规定，分公司不具有法人资格，冠华开发区分公司的民事责任由冠华公司承担。对此，冠华公司则认为不应当对本案工程款承担责任。林进贤在与冠华公司签订《建设工程施工责任合同书》时，已经知悉冠华公司与汇众公司之间存在《经营管理协议书》的约定，故该协议书中第五条关于汇众公司使用冠华公司开发区分公司公章所产生的一切法律责任（尤其是经济责任）由汇众公司承担的约定对林进贤具有法律拘束力，并且汇众公司明知林进贤的挂靠行为，故由此产生的责任应由汇众公司承担，一审认定冠华公司应当对冠华开发区分公司的经营活动承担民事责任，依据不足，本案应当由汇众公司直接承担工程款的付款责任。2、因本案应当由汇众公司直接承担民事责任，所以利息60万元也应当由汇众公司直接向林进贤支付，一审判决由冠华公司向林进贤支付是错误的，二审应予纠正。何况案涉合同因林进贤不具有承建资质，判令冠华公司支付60万元利息没有法律依据。二、关于冠华公司向林进贤支付工程款的金额问题。冠华公司所提供的付款凭证充分证实已将收到的工程款全部支付给林进贤，并且还超额支付3939834.09元。一审仅认定冠华公司支付给林进贤工程款金额50842847.76元与客观事实不符。1、2013年10月30日分两笔支付至王玉生账户的300万元，虽然林进贤不予认可，但该记账凭证明确载明是69－71#楼工程款，并有转账凭证为据，应当认定为本案已付工程款；2、2014年8月4日的一笔146万元，有林进贤签署的领款申请表及收款收据为凭，虽然林进贤辩称没有收到该款项，但其没有提供相应的证据予以证明，因此应当认定为已付工程款；3、2015年10月10日及2015年10月26日的662969元（一审计算为663969元有误）以转账方式分两笔支付至魏学军账户，魏学军是林进贤的财务人员，冠华公司将工程款转给魏学军应当认定是向林进贤支付案涉工程款。4、除了上述五笔工程款外，林进贤对冠华公司向其支付的其他45笔合计50843847.76元的工程款予以确认，应当认定为冠华公司已支付的工程款。因此，冠华公司向林进贤支付工程款金额为55966816.76元，而汇众公司支付给冠华公司的工程款金额为52026982.67元，显然冠华公司已超额支付工程款，一审判决冠华公司向林进贤支付工程款3141232.61元，依据不足。因此，一审认定事实不清、适用法律错误，请二审改判驳回林进贤对冠华公司的一审全部诉讼请求。针对冠华公司的上诉，林进贤答辩称：一、虽然一审判决第15页错误认定冠华开发区分公司与林进贤之间为转包关系，但林进贤提供的一审证据2《建设工程施工责任合同书》，二审证据2“《中标通知书》、银行凭证、《授权声明书》”均可清楚证明本案挂靠事实。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条之规定，因冠华开发区分公司作为分支机构没有独立的民事行为能力，林进贤身为实际施工人可起诉冠华公司与发包人汇众公司，冠华公司应依法承担责任。二、关于冠华公司支付工程款情况。（一）冠华公司上诉时主张：1、不应支付利息60万元；2、收款人为王玉生的300万元、2014年8月4日146万元、2015年10月10日及10月26日收款人为魏学军的款项662969元等应计入已付工程款内。一审判决第26页至第27页及第30页已分别对上述款项作出客观认定。（二）针对其他45项合计50843847.76元，其中《支付林进贤工程款明细》的32项因无实际支付凭证（备注：已开票、业主扣水电费，汇众公司开的收据。电费45781.1元＋高压线落地51136.23元），该部分费用96917.33元应予以扣除。扣除后，林进贤实际收到冠华公司支付工程款为50746930.43元。三、冠华公司尚欠金额计至工程造价99%为7743835.847元，计至工程造价100%为8582950.983元。因此，冠华公司的上诉请求均不能成立，应当依法驳回其上诉请求。针对冠华公司的上诉，汇众公司答辩称：一、冠华公司在上诉状中并未将汇众公司列为“被上诉人”，而是列为“原审被告”，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第319条第(一)款规定，说明冠华公司对一审认定冠华公司与汇众公司之间权利义务的分担是没有意见的，但其在上诉状中却要求汇众公司承担一审判决其应承担的付款责任，明显自相矛盾，请求二审不予审理。二、冠华公司认为汇众公司是“明知”林进贤的挂靠行为，缺乏事实依据。汇众公司提供的补充证据目录第2、3份证据已充分证明，冠华公司明确授权“林进贤”作为冠华开发区分公司的委托代理人与汇众公司签订静海湾楼盘项目的建筑施工合同书，并承诺对施工合同项下的义务和法律责任承担责任。汇众公司是基于上述授权与林进贤对接施工事宜的，不能盲目推断汇众公司“明知”林进贤是挂靠行为，更不代表汇众公司直接承担对林进贤工程款的付款责任，故一审判决冠华公司承担支付工程款和60万元利息，于法有据，应予维持。因此，二审应驳回冠华公司对汇众公司的上诉主张。上诉人汇众公司上诉请求：一、撤销一审判决第四项；二、判令林进贤承担本案的一、二审案件受理费、鉴定费。事实和理由：一、一审认定汇众公司对冠华公司及冠华开发区分公司债务中的1568688.17元及利息，对林进贤承担支付责任是完全错误的，汇众公司已超额支付了工程进度款，不存在欠付工程款的情形，无需承担付款责任。一审期间，汇众公司对合同未施工部分申请鉴定，林进贤对合同增量部分申请鉴定，一审参照鉴定结论认定工程总价81814758.48元。其中：汇众公司申请未施工部分的鉴定仅扣减工程价款481119.50元；认定林进贤申请增量部分的鉴定工程价款2137588元。一审未认定汇众公司申请减量工程价款计1679675元，不具有客观性。主要包括以下4项：1、未认定临时建设期南侧生活区应分摊水电费用45781元，违反合同约定。根据合同专用协议条款第6.2条约定：“承包人承担修建临时设施费用的范围包括：施工现场用水、电已由发包人接至施工现场，电讯由承包人自行解决。水、电费用由承包人承担。如需临时装设水表、管道、自备发电机等，其相关费用由承包人承担。”由于静海湾南侧生活区水表、电表均由汇众公司负责开户，施工期间产生的费用汇众公司已先行垫付，所以该垫付的费用应由林进贤承担。2、汇众公司申请对69#楼设计变更进行鉴定，一审不予支持，缺乏法律依据。涉案工程于2013年6月开工，2018年3月30日验收合格。施工初期，即2014年6月，69#楼设计变更方案出来时，双方委托福建省驿涛建设技术开发有限公司针对69#设计变更方案作预估工程量核减审核，该审核报告不是工程竣工验收以后工程结算的审核，而是对设计变更方案工程量变更的审核。一审依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十三条规定“当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外”，属于适用法律错误。该条款适用的时间节点是诉讼前工程已竣工，双方共同委托有关机构对工程造价出具咨询意见。而本案福建省驿涛建设技术开发有限公司对69#楼设计变更核减工程量的时间在工程施工前期，而非工程竣工后双方进行结算的时间，事实上审核报告作出后，实际施工时对69#楼图纸仍有做部分更改，所以该审核报告不能作为结算的依据。为查明案件客观事实，汇众公司再次向二审提出鉴定申请，请求二审准许汇众公司提出的对69#图纸设计变更后实际应核减的工程量进行鉴定的申请。3、未认定水电分包部分173998元（94.3998万元－77万元）。因开发区供电供水部门规定，汇众公司将工程水电项目抽出交由专业施工单位承建，实际产生费用是943998元，而非77万元。4、未按两幢楼（70#、71#）标准核减划归景观工程队施工的工程量，少核减221522元。从招标预算清单中可以体现，静海湾70#、71#未施工部分应按二幢而非一幢进行核减工程量，这从计算总价时有按两幢计算即可以证实。而鉴定结论仅核减一幢工程未施工部份，明显有违公平和客观事实，应予纠正。另外，一审错误支持林进贤增量工程价款，计96780元。主要包括以下2项：1、消防工程配合费76130元；2、石材工程配合费20650元。一审认为汇众公司未提供分包合同及结算依据，所以支持林进贤的增量要求，该认定缺乏事实依据。合同第一部分《协议书》第2.6条约定，施工配合费的付款人是分包单位，不是发包人（即汇众公司），林进贤若要主张，也应向分包单位主张上述配合费。发包人只是在条件允许的情况下帮忙代办，代扣支付而已，汇众公司并不负有支付上述配合费的付款义务。因此，本案实际工程造价为77256506元，汇众公司已支付工程进度款计77256301.39元，不存在欠付工程款的情形，无需对冠华公司和冠华开发区分公司的付款承担连带付款责任。二、一审认定汇众公司不追究承包方因施工原因导致逾期交房的责任，属于认定事实不清，应予纠正。汇众公司在一审答辩时明确表示，承包人存在逾期完工的违约行为，由于林进贤并非合同相对方，汇众公司无权向其主张逾期施工的违约责任，但汇众公司保留追究承包人冠华公司违约责任的法律权利，故一审认定错误。三、一审认为税费问题及工程内业资料问题不在案件审查范围，于法无据。1、本案是一起建设工程施工合同纠纷案，发包人和承包人的合同权利和义务均受法律约束和保护。因此，按期施工、提供发票、提交工程内业资料等都是承包人应负的合同义务。林进贤和冠华公司、冠华开发区分公司收到汇众公司工程款后，仅提供了59848281.39元的建安发票，尚余17408020元建安发票拖延数年未开具，导致汇众公司支付巨额工程款后，无法及时凭发票入账摊销成本，给汇众公司造成极其严重的经济损失。根据合同第17.3.3条“应提供等额建安发票的合同义务”约定，汇众公司有权在本案中要求林进贤和冠华公司、冠华开发区分公司提供等额建安发票。2、庭审已查明承包人和施工人未提交完整的内业资料，因此，汇众公司有权要求对方补充完整。3、由于承包人逾期完工的违约行为，造成汇众公司延期交房给购买业主，赔偿业主巨额的逾期交房违约金和减免一年物业费，损失非常惨重，汇众公司有权在本案中就遭受的实际经济损失要求承包人予以赔偿。为尽快解决好双方之间的纠纷，避免浪费国家司法资源，产生不必要的讼累，请求二审就上述问题予以裁决。针对汇众公司的上诉，林进贤答辩称：一、汇众公司关于一审鉴定意见的抗辩均不能成立。（一）林进贤与汇众公司在本案一审中对讼争工程各自申请司法鉴定，一审在征得双方同意后委托福建安华发展有限公司作为鉴定机构。该鉴定机构及经办鉴定人员具备相应资质，双方也未提出回避申请，鉴定机构依照法定程序独立开展鉴定，一审多次组织质证。鉴定机构首先形成了初稿，分别为《静海湾69#、70#、71#楼及地下室工程结算部分的增、减工程工程造价鉴定意见书》（闽安鉴[2019]022-1）、《静海湾69#、70#、71#楼及地下室工程合同包干价内未施工部分工程造价鉴定意见书》（闽安鉴[2019]022-2）。鉴定机构在听取各方质证意见的基础上，又作出了《关于静海湾69－71#楼工程造价鉴定报告质证意见回复》。可见，一审鉴定意见客观、公正，足以作为定案依据。汇众公司在没有新的证据足以推翻的情况下，对一审鉴定意见的抗辩均不能成立。（二）针对汇众公司关于一审鉴定意见的各项抗辩。1、关于临时建设期南侧生活区应分摊水电费用45781元，闽安鉴[2019]022-2号《工程造价鉴定报告》第4页倒数第二段最后一行认定“该费用应由原告林进贤承担，应从合同造价核减。”汇众公司主张鉴定意见未认定，没有依据。2、关于69#楼的设计变更鉴定，一审判决第20页对此已有认定，汇众公司、冠华公司及林进贤基于《福建省驿涛建设技术开发有限公司审核报告书》，对福建省驿涛建设技术开发有限公司作出的69#楼图纸变更造价核减919626元已经确认，无需鉴定。汇众公司于2021年5月8日再次提交了《鉴定申请书》，要求对69#楼的设计变更进行鉴定，不应予以支持。3、关于水电分包部分，一审判决第21页对此已有认定。汇众公司在一审中未提供相应的供水供电分包合同及结算依据，导致鉴定机构无法做出鉴定意见。林进贤提供的编号014《工程款支付申报表》显示，汇众公司在建设单位审定意见中确认“本工程应付款总额为（7924.9＋60＋8＋167.6＋67.54）－（168.96＋91.5）＝7967.58万元”，其中扣减168.96万元系由静海湾69#楼图纸减少工程价91.9626万元（注：一审判决错写成91.6926万元）加77万元组成，该77万元即为水电分包的工程造价，包含设备、人工等。4、关于静海湾70#、71#未施工部分应按二幢而非一幢进行核减工程量问题。鉴定机构于2019年5月20日出具的《鉴定报告回复函》第5点对此已回复：“经核对，《工程造价鉴定报告》计算正确，不予调整。”5、关于其他施工单位的消防工程配合费76130元、石材工程配合费20650元。《施工总承包合同》第一部分协议书第二.6.①条约定“承包人可向分包单位收取其专业结算造价的百分之二的施工配合费，由发包人代扣支付给总承包管理方……”，林进贤依约有权主张配合费。林进贤在一审中提交了汇众公司与案外人签订的消防工程施工合同、石材采购合同及干挂施工合同，汇众公司未能提供相关施工合同进行反驳，导致鉴定机构对其主张无法鉴定，一审判决第19页将上述费用判归林进贤，有充分的事实及法律依据。二、根据案涉合同的约定、林进贤第二次提交证据的2－4以及一审判决第23页至第26页已客观认定“被告汇众公司出具的工作联系单回复函及情况说明均显示，未能竣工验收的原因在于设计单位及消防工程、水电工程未完工等，并非原告林进贤施工延误”，同时因汇众公司逾期付款至今，汇众公司应自行承担工期延误违约责任及其他法律后果。三、汇众公司关于开具发票与工程内业资料归档的异议不能成立。（一）讼争工程无法开具发票的原因及责任与林进贤无关。1、冠华公司一审第二次补充证据1《福建省漳州冠华建筑工程有限公司关于恳请汇众公司尽快协调解决静海湾工程的紧急函》、证据2《会议纪要》、证据3《关于收回福建省漳州冠华建筑工程有限公司开发区分公司管理权的函》，与汇众公司一审补充证据目录（1）之证据5《印章作废声明》可共同证明：冠华开发区分公司应汇众公司要求而成立，并由汇众公司实际经营，冠华开发区分公司的印章函件由汇众公司持有。然而，因冠华公司与汇众公司此后对冠华开发区分公司的经营权归属发生内部矛盾，冠华开发区分公司至今未完成“多证合一”，已被列入经营异常名录，导致冠华开发区分公司后无法足额开具建安发票。2、冠华开发区分公司在合同履行前期均能正常开具发票，直至2016年6月22日《静海湾69－71#楼及地下室建筑工程施工补充协议》签订后未再开具；根据各份《工程款支付申报表》与汇众公司已付款明细表，汇众公司在2016年6月22日之后的付款中，各笔工程进度款均已直接扣除15%（实际税率6.189%），以抵扣税费。（二）工程内业资料归档需要一定过程。根据汇众公司一审补充证据目录（3）中的证据2《关于静海湾69－71#楼工程归档资料的情况说明》，漳州招商局经济技术开发区管理委员会办公室确认，林进贤于2019年3月15日（一审诉讼期间）已归档完成，从未对静海湾69－71幢及地下室项目的确权登记造成任何影响。因此，汇众公司的上诉请求均不能成立，应当依法驳回其上诉请求。针对汇众公司的上诉，冠华公司答辩称：汇众公司的上诉请求依法不能成立。一、本案工程款及利息60万元应当由汇众公司承担付款责任。1、本案总包合同虽加盖冠华开发区分公司的印章，但林进贤作为实际承包人在该合同上签名，汇众公司及林进贤双方才是案涉合同的权利义务主体，冠华公司只是配合领取工程进度款，没有参与合同的履行，所以依法不承担付款责任。2、《管理经营协议书》第五条明确约定，汇众公司使用冠华开发区分公司公章所产生的一切法律责任（尤其是经济责任）由汇众公司自行承担，该经营管理协议书对汇众公司具有法律拘束力，据此，本案工程款应当由汇众公司直接承担付款责任。3、根据《静海湾69－71#楼地下室建筑工程施工补充协议》的约定，汇众公司需按时足额支付工程进度款，否则愿意支付利息60万元，因本案中汇众公司未能按时支付进度款，汇众公司才是违约方，故应当由汇众公司直接承担60万元利息的付款责任。二、本案总工程款存在争议，汇众公司主张其已超额支付工程款缺乏事实依据。因此，汇众公司的上诉请求依法不能成立，请求二审依法作出公正裁判。被上诉人冠华开发区分公司未到庭参加诉讼，也未针对林进贤、冠华公司、汇众公司的上诉，提交书面答辩意见。林进贤向一审法院起诉请求：1、判令冠华公司与冠华开发区分公司共同支付拖欠林进贤工程款12398846.53元及违约金（从2016年9月21日起，以冠华公司拖欠的工程款按月利息2.5%计算，为3598251元；从起诉之日起以12398846.53元为本金，按月利率2.5%计算至实际还清之日止）。2、汇众公司在拖欠冠华公司与冠华开发区分公司工程款范围内就上述债务对林进贤承担连带付款责任。3、冠华公司、冠华开发区分公司、汇众公司共同赔偿林进贤窝工损失1504500元。4、冠华公司、冠华开发区分公司、汇众公司共同向林进贤支付利息60万元。5、冠华公司与冠华开发区分公司共同向林进贤返还农民工保证金50万元。6、林进贤在前述所有款项范围内对涉讼静海湾69#、70#、71#及地下室工程的折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。7、本案诉讼费、保全费、鉴定费由冠华公司、冠华开发区分公司、汇众公司承担。一审法院认定事实：2013年，发包人汇众公司与承包人冠华开发区分公司签订《静海湾69#、70#、71#号楼及地下室施工总承包合同》（以下简称《总承包合同》），双方约定：一、汇众公司将静海湾69#、70#、71#号楼及地下室工程发包给冠华开发区分公司，工程地点为招商局漳州开发区二区南滨大道南侧。二、工程承包范围包括土建工程、安装工程、施工过程设计更改、发包人通知内容、图纸会审纪要以及本工程施工承包交底内容、发包人指定分包和另行发包工程的总包管理和施工配合等。不包括在总包范围内的项目：1、桩基工程，2、外墙面花岗岩，3、电梯工程，4、市政、园林、景观、绿化工程，5、供气工程，6、总平（竖向）图中室外综合管网工程，7、通风工程，8、消防工程。其中第二条第6款工程配合费第①项约定：承包人作为总承包单位，为单位楼幢中的其它非政府指令性工程的专业分包单位提供施工和办公条件、脚手架、垂直运输、用水用电及正常配合。承包人可向分包单位收取其专业结算总价的百分之二的施工配合费，由发包人代扣支付给总承包管理方；电梯配合费（按发包人确认的电梯公司提供的尺寸预埋开关、预留空洞、临时用电等）；高层建筑每部按2000元计取；小区总体配套工程不计配合费。三、协议工期。总工期730个日历天。四、工程质量标准合格。五、协议价款。静海湾69#、70#、71#号楼及地下室工程协议价款81700000元。本协议价款采用固定总价加风险包干方式确定，协议价款中包括的风险范围如下：因市场变化、截止2012年6月份之后的政策性调整导致人、材料、机械价格变化；因天气、地形、地质等自然条件发生超出承包人预见范围的变化而采取的临时措施；施工排水；现场实际土石方挖、填量与施工图设计的差异；赶工措施费；处理干扰施工建设的各种社会因素的费用；招标文件中规定的其他风险费用。本工程对风险范围内的工程造价包干，除因设计变更、现场签证、本协议约定可调价差、发包人通知减少或取消的项目导致工程量增减外，施工过程和竣工结算时不再调整协议价。合同还约定了其他内容。汇众公司与冠华开发区分公司在合同落款处盖章。林进贤作为冠华开发区分公司委托代理人签名。《总承包合同》第二部分专用协议条款第17.3条工程进度付款第9款约定：工程结算审核定案后（乙方结算资料完整送达甲方后，甲方三个月内审核完成）支付至结算总价的97%，预留3%的质量保修金。工程保修期满后一个月内结清全部工程款。第17.4条质量保证金约定：本协议工程约定的质量保证金金额或比例为工程价款结算总额的3%，质量保证金的预留方法为工程完成决算并审核批准后，从工程协议价中预留。第19.7条保修责任约定：本协议工程约定的工程质量保修范围为施工图纸里的所有内容。保修期限为按照国务院第279号令《建设工程质量管理条例》在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限执行。2013年，冠华公司（甲方）与林进贤（乙方）签订《建设工程施工责任合同书》，双方约定冠华公司将静海湾69#、70#、71#号楼及地下室工程主合同文件所包括的土建及水电安装工程项目发包给林进贤施工。甲方向业主负责，乙方向甲方负责；甲方向乙方收取合同工程总价款的1%作为甲方的管理费。工程价款按甲方与业主签订的主合同价款和施工中增加的或减少的工程量（今后以审定的竣工结算造价为准）计算。甲方委派江和明、乙方委派林惠山为现场代表。2013年6月17日，静海湾69－71#楼工程开工。2013年9月29日，甲方汇众公司与乙方林进贤、丙方厦门高诚信建设监理有限公司签订《关于静海湾69－71#楼建筑工程施工补充协议》，各方确认静海湾69－71#楼建筑工程目前已完成地下室顶板施工，为加快施工进度，双方协议：一、工程进度要求。1、截止2013年10月26日，69#楼完成地面第四层顶板混凝土浇倒，第五层顶板木模板施工，同时外防护架施工至第五层。2、截止2013年10月26日，71#楼完成地面第四层顶板混凝土浇倒。二、乙方需严格按本协议第一条约定安排施工并按期完成施工。若施工工期超出本协议第一条约定工期，则视为乙方违约，按本协议第四条处罚。三、乙方须严格依据国家有关建筑工程施工规范保质保量施工，任何因施工无法达到规范要求而导致的返工时间，均计为乙方的工期。四、奖罚措施。1、乙方如在本协议规定工程期内保质保量完成工程，甲方一次性给予乙方人民币八万元奖励。2、乙方无法按本协议第一条规定工期内完成工程施工，则乙方应向甲方支付违约金人民币16万元整。五、除本协议补充约定事项外，其他仍按《总承包合同》约定执行。2015年8月13日，汇众公司（甲方）与冠华公司（乙方）签订《关于静海湾69号、70号、71号楼及地下室建筑工程施工合同的补充协议》，双方约定甲方以68号楼15层三个单元作为拖欠冠华公司前期进度款损失补偿，甲方用68号楼20套房源质押给冠华公司作为恢复工程施工保证和费用。协议签订之日起，甲方欠冠华公司进度款人民币994万元按月息2.5%支付给冠华公司。甲方从协议签订之日起至2015年11月13日止分期支付所欠冠华公司进度款，甲方提前向冠华公司支付进度款，20套质押房源未售部分甲方收回。2015年9月15日，汇众公司（甲方）与冠华公司（乙方）签订《关于修改静海湾69号、70号、71号楼及地下室建筑工程施工合同的补充协议的协议》，双方约定对2015年8月13日签订的关于静海湾69号、70号、71号楼及地下室建筑工程施工合同的补充协议的有关条款进行调整和补充：1、甲方在2015年8月13日前欠乙方工程进度款人民币9940000元按月利率2.5%计息，按月支付给乙方。如甲方在2015年12月14日前将所欠工程进度款足额支付给乙方，则此前甲方已支付给乙方的利息折算为甲方付欠乙方工程进度款，即乙方不收取甲方所欠工程进度款利息。2、乙方同意自收到甲方支付的第一个月利息次日起全面恢复施工，否则视为乙方违约，2015年8月13日签订的关于对静海湾69号、70号、71号楼及地下室建筑工程施工合同的补充协议及本协议无效。甲方同意在2015年12月14日前将所欠工程进度款足额支付给乙方，否则视为甲方违约，甲乙双方仍按2015年8月13日签订的补充协议有关条款执行。3、甲方同意用68号楼15层三个单元作为拖欠冠华公司前期进度款损失补偿。该3套房源办理过程中需缴纳的一切相关税费均由甲方承担（乙方同意每套房源办理过程中缴纳1万元的手续费用给甲方），甲方配合将以上3套房源办理至乙方委派的个人名下。4、乙方同意于本协议签订之日退还甲方原质押的20套房源，由甲方处理，乙方无权再对外出售。5、乙方在按计划完成每月工程进度的前提下，从2015年8月13日至2015年12月14日期间共计4个月，甲方承诺按每月乙方已报批的实际进度款的80%支付其中的60万元给乙方，月工程进度款的80%不足60万元按实际数额支付。6、本协议签订之日起，原施工合同竣工日期相应顺延。乙方需自行妥善处理工人工资问题及其他乙方问题，凡因乙方拖欠工人工资而出现的停工、闹事等情况，其后果均由乙方负责，由乙方自行承担因此而产生的相应责任，与甲方无关。7、除上述条款的修改内容外，有关甲乙双方就静海湾施工的其它约定事项仍按原签订的施工合同执行。2016年6月7日上午，静海湾69#－71#楼项目施工负责人郑永彬、林进贤与建设单位汇众公司在沙县宏光化工公司会议室，针对工程复工事宜最终达成一致意见。项目施工方郑永彬、林进贤承诺自复工之日起三个月内完成静海湾69#－71#楼所有后续工程，工程造价约1500万元按三个月分期支付，即每月拨付500万元的工程款给施工单位，现工程已按补充协议约定的时间内全面复工（2016年6月22日复工）。冠华公司与汇众公司在《工程款支付申请表》（编号：011、012、013）中对上述事实予以确认。2016年6月15日，汇众公司（甲方）与冠华公司（乙方）签订《静海湾69－71#楼及地下室建筑工程施工补充协议》，双方确认静海湾69－71#楼工程于2013年6月份开工，施工工期为730天，合同价款为8170万元，约定竣工日期为2015年6月底。目前甲方支付给乙方工程款为5984.828万元，工程竣工验收后，除预留工程保修金3%外，甲方需再支付给乙方工程款1940.072万元。2016年4月19日经甲乙双方协商达成一致意见，签订以下补充协议：1、甲方以开发的静海湾项目中的住宅套房作为质押物，若自本协议签订之日起两个月内甲方未能足额支付乙方工程款，则质押房源充抵乙方工程款。质押物金额为1570万元（暂定金额最终以结算为准。扣除乙方指定人员已认购的别墅470.1万元，其中已交款100万元。质押的房源具体房号、面积、单价及每套房源相对应的质押金额等，详见本协议附件），住宅套房单价打8折计算。自本协议签订之日起两个月内，甲方可将质押房源对外销售，但每出售一套质押房源，甲方须将售出房源情况及时告知乙方。售出的每套房源对应的质押金额在本协议签订之日起算三个月内由甲方账户转还至乙方账户；自本协议签订之日起两个月后（第61天起算）未售出或售出手续未办理的质押房源，甲方均不再对外出售，甲方应在本协议签订之日起2个月后15天内根据乙方需求与乙方指定人员签订《商品房购房合同》并办理相关备案手续，将以上未售出的质押房源产权全部办理至乙方或乙方指定人员名下，质押房源产权办理过程中双方各自承担相应税费。2、根据2015年9月15日甲乙双方签订的补充协议内容，截止2015年12月14日，甲方未按补充协议约定足额支付工程进度款给乙方，经双方协商同意，甲方支付给乙方利息计60万元整，该工程款利息（若需开具建安税发票，费用由甲方负责）于本协议签订之日起算7天内付清。3、原施工合同竣工日期相应顺延，乙方需在本协议签订之日起7天内全面恢复施工，在三个月内完成工程施工。4、施工过程中，若因甲方、监理、设计、勘察、甲方分包单位中任何一方不积极配合施工或工程款甲方拨付不及时，造成工程窝工、停工现象，工期相应顺延，逾期违约责任按原合同条款约定执行。5、除补充协议约定事项外，其他仍按原合同条款约定执行。6、若乙方无正当理由造成后期施工工期延误或擅自停工等违约原因，逾期违约责任按原合同条款约定执行。2016年7月6日，漳州招商局经济技术开发区向汇众公司发出《关于静海湾项目停止施工的通知》：因静海湾项目的监理单位厦门高诚信建设监理有限公司向我局及质量安全监督站书面报告，自2016年6月30日以后监理单位停止该项目监理工作，不再承担该项目工程质量、安全等方面的监理责任…现通知你司静海湾项目立即停止施工，待你司重新确定监理单位后，再申请恢复施工。2016年7月20日，漳州招商局经济技术开发区规划建设局向汇众公司发出《关于静海湾项目恢复施工的通知》，因监理单位厦门高诚信建设监理有限公司继续履行监理业务，同意静海湾项目恢复施工。2016年7月18日、8月16日、9月16日，冠华公司分三次向汇众公司申请支付工程款，金额分别为500万元、500万元和500万元，汇众公司在《工程款支付申请表》（编号：011、012、013）上盖章同意支付工程款。2016年10月26日，静海湾69－71#楼（含地下室）工程竣工初验，初验结论认为：除提出的部分问题要求施工单位整改外，还要求施工单位继续对69#、70#、71#楼及地下室进行检查，发现问题及时处理。要求施工单位按照合同约定，将承包的工程项目施工完整、将存在问题整改完善后，再申报、组织工程竣工验收。2018年1月26日，静海湾69－71#楼工程经初验合格，检查提出问题整改完成申报竣工验收。2018年2月5日，静海湾69－71#楼工程经竣工验收合格。诉讼中，一审法院根据林进贤的申请，委托福建安华发展有限公司对讼争工程部分增、减工程量及工程价款进行鉴定，福建安华发展有限公司出具闽安鉴[2019]022－1号《工程造价鉴定意见书》，鉴定结果为：林进贤申请对本案讼争的《静海湾69#、70#、71#楼及地下室工程》结算部分的增、减工程量鉴定工程价款为2188724元。鉴定说明：分包工程配合费中的消防工程配合费76130元、石材工程配合费20650元，无相关鉴定资料，无法进行鉴定计算，本次鉴定未计入，该费用由法院事实认定。一审法院根据汇众公司的申请，委托福建安华发展有限公司对《总承包合同》包干价内未施工部分的工程量及工程价款进行鉴定，福建安华发展有限公司出具闽安鉴[2019]022－2号《工程造价鉴定意见书》，鉴定结果为：1、因汇众公司提供的鉴定资料中，无69#楼变更前的整套书面图纸和69#楼变更后的整套书面图纸，无法进行鉴定计算，本次鉴定未计入，该费用由法院事实认定。2、根据[附件（4）]2013年2月22日签订的《静海湾69－71楼基坑土方工程施工协议书》中“一、双方约定的条款：1、静海湾69#－71#楼地下室基坑土方工程范围内为静海湾69#－71#楼区域现有地坪面至地下室底板底土方的开挖”计算，本项金额共计187349.4元，该费用应从合同内造价核减。3、69－71#楼项目活动板房92037.61元，该费用应由林进贤承担，应从合同内造价核减。南滨大道施工用电高压线落地费用51136元，该费用应由汇众公司承担。临时建设期水电费用支出45781元，该费用应由林进贤承担，应从合同内造价核减。4、汇众公司主张水电部分由专业单位施工应核减合同内造价943980元，因汇众公司提供的鉴定资料无法进行鉴定计算，本次鉴定未计入，由法院事实认定。5、根据环境景观设计将原列入主体招标的主楼周边室外工程项目：散水坡、排水沟、底层地面面层、台阶面层的装修及一层的防护栏杆等项目统一划归至景观工程施工单位施工，经核对，本项金额共计104815.51元，该费用应从合同内造价核减。综上，经计算，汇众公司申请对本案工程合同包干价内未施工部分的工程量及工程价款核减为429983.52元。另，诉讼中林进贤向一审法院提出财产保全申请，一审法院依法作出（2018）闽0681民初4505号民事裁定，查封被申请人汇众公司名下址在漳州开发区××路××号××幢××室××幢××室××幢××室××幢××室××幢××室××幢××室××幢××室××幢××室××幢××室××幢××室××幢××室××幢××室××幢××室××幢××室××幢××室××幢××室××幢××室××幢××室××.1元的房产。查封期限三年。之后，一审法院根据汇众公司的申请，作出（2018）闽0681民初4505号之一民事裁定，变更保全措施如下：一、查封汇众公司名下址在漳州开发区××路××号××幢××室别墅。查封期限三年。二、解除对汇众公司名下址在漳州开发区××路××号××幢××室××幢××室××幢××室××幢××室××幢××室房产的查封措施。一审中本案当事人争议焦点有：1、林进贤与冠华开发区分公司、冠华公司、汇众公司之间的法律关系问题；2、本案工程造价问题；3、工期问题；4、利息60万元能否成立问题；5、农民工保证金50万元应否返还问题；6、工程款支付情况；7、林进贤是否享有优先权；8、关于违约金问题。一审分别分析认定如下：一、关于林进贤与冠华公司、冠华开发区分公司、汇众公司之间的法律关系问题1、2013年，发包人汇众公司与承包人冠华开发区分公司签订《总承包合同》，约定汇众公司将静海湾69#、70#、71#号楼及地下室工程发包给冠华开发区分公司。工程承包范围包括土建工程、安装工程、施工过程设计更改、发包人通知内容、图纸会审纪要以及本工程施工承包交底内容、发包人指定分包和另行发包工程的总包管理和施工配合等。从上述合同约定内容可以认定，本案工程发包人为汇众公司，承包人为冠华开发区分公司。林进贤虽在《总承包合同》落款处签名，但是以冠华开发区分公司的委托代理人身份签名，并非合同当事人。2、2013年，冠华公司（甲方）与林进贤（乙方）签订《建设工程施工责任合同书》，双方约定冠华公司将静海湾69#、70#、71#号楼及地下室工程主合同文件所包括的土建及水电安装工程项目发包给林进贤施工。甲方向业主负责，乙方向甲方负责；甲方向乙方收取合同工程总价款的1%作为甲方的管理费。工程价款按甲方与业主签订的主合同价款和施工中增加的或减少的工程量（今后以审定的竣工结算造价为准）计算。从冠华公司与林进贤签订的《建设工程施工责任合同书》约定内容可以认定，冠华公司将其开发区分公司承包的全部建设工程转给林进贤施工。3、根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定：公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。据此，冠华开发区分公司的民事责任由冠华公司承担，本案中，冠华开发区分公司与汇众公司签订的《总承包合同》项下的权利义务由冠华公司承担，因此，冠华公司为本案工程的承包人。一审法院认为，根据《建设工程质量管理条例》第78条第3款规定“本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。”本案中，冠华公司承包本案工程后，将其承包的全部建设工程转给林进贤施工，符合上述条款规定的转包定义。在合同履行过程中，冠华公司作为承包人与汇众公司签订了多份补充协议，汇众公司也陆续将工程进度款支付到冠华公司、冠华开发区分公司及其指定的收款人林进贤及福建七建集团有限公司华安分公司账户，因此，林进贤并非借用冠华公司资质直接与汇众公司发生工程承包关系，冠华公司与林进贤之间为转包关系。冠华公司辩称林进贤与冠华公司系挂靠关系，与事实不符，不予采信。根据《中华人民共和国合同法》第272条第2款规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解后以分包的名义分别转包给第三人。”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。冠华公司将本案工程转包给没有建设工程施工资质的林进贤，违反了上述法律规定，双方之间的建设工程转包合同无效。二、关于本案工程造价问题一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案工程已于2018年2月5日竣工验收合格，因此，林进贤请求冠华公司根据双方签订的《建设工程施工责任合同书》约定支付工程价款，应予支持。（一）合同约定的工程价款及计算方式1、冠华公司与林进贤签订的《建设工程施工责任合同书》约定：工程价款按甲方与业主签订的主合同价款和施工中增加的或减少的工程量（今后以审定的竣工结算造价为准）计算。同时约定总价款的1%作为冠华公司管理费。因此，本案林进贤主张的工程价款应根据冠华公司与汇众公司签订的《总承包合同》价款和施工中增减的工程量计算，同时扣除总价款1%的管理费。2、汇众公司与冠华公司签订的《总承包合同》约定：静海湾69#、70#、71#号楼及地下室工程协议价款81700000元。本协议价款采用固定总价加风险包干方式确定。本工程对风险范围内的工程造价包干，除因设计变更、现场签证、本协议约定可调价差、发包人通知减少或取消的项目导致工程量增减外，施工过程和竣工结算时不再调整协议价。诉讼中，双方当事人对工程协议价款81700000元无异议，但对施工过程中工程量增减存有争议。林进贤及汇众公司均申请对增减工程量及工程价款进行鉴定。（二）工程造价鉴定有关问题诉讼中，一审法院根据林进贤及汇众公司申请，委托福建安华发展有限公司对本案工程增减部分工程量及工程价款进行鉴定。福建安华发展有限公司出具闽安鉴[2019]022－1号、022－2号《工程造价鉴定意见书》，认为：增加工程量的工程量及工程价款为2188724元，核减工程价款为429983.52元。因缺乏证据资料，未认定的项目为：分包工程配合费中的消防工程配合费76130元、石材工程配合费20650元、69#楼变更工程价款、汇众公司主张水电部分由专业单位施工应核减合同内造价943980元。林进贤和汇众公司对鉴定意见书提出部分异议，鉴定机构福建安华发展有限公司出具《关于静海湾69－71#楼工程造价鉴定报告质证意见回复》（以下简称《鉴定报告回复函》）：一、林进贤部分。因临建产生的费用18.8955万元：1、活动板房92037.61元，由林进贤承担。2、高压线落地费用51136元，由汇众公司承担。3、水电费支出45781元，由林进贤承担。注：实际扣减情况，活动板房92037.61元，林进贤未支付；高压线落地费用51136元，林进贤已支付，汇众应当返还；水电费支出45781元，林进贤已支付，无需再次扣减。结论：经核对，闽安鉴[2019]022－2号《工程造价鉴定报告》计算正确，不予调整。二、汇众公司部分。南侧生活区施工费用应由69－71#楼项目部承担问题：1、69－71#楼项目活动板房92037.61元，该费用应由林进贤承担，应从合同内造价核减。2、南滨大道施工用高压线落地费用51136元，该费用应由汇众公司承担。3、临时建设期水电费用支出45781元该费用应由林进贤承担，应从合同内造价核减。4、原纳入总承包范围的室外工程问题。本项金额共计104815.51元。经核对《工程造价鉴定报告》计算正确，不予调整。汇众公司补充提交《静海湾69#－72#楼.1－18#楼生活区.南滨大道高压线落地及水电费分摊》明确：1、生活区总造价659331元，占地面积2887㎡，69－72#楼及1#－18#楼项目部分摊259331元，其余40万元由后期项目部承担。其中69#－71#楼活动板房占地面积为175.28㎡，费用92037.61元。2、南滨大道高压线落地总费用是20.454491万元，业主承担10.2272455万元，其余由69－71#楼及72#楼两个项目部分摊。其中，69－71#楼费用5.1136万元。3、水电费45781.1元。合计69#－71#楼费用18.8954万元。林进贤方的代表林惠山在落款处69#－71#楼项目部签名。该份证据证明，汇众公司与林进贤就活动板房费用、高压线落地费用、水电费分担达成协议，林进贤应承担其中的活动板房费用92037.61元、高压线落地费用51136元、水电费45781.1元。汇众公司提供的2014年8月13日两份《收据》载明“应分摊水电费、高压线下地款从69－71#楼7月份155万进度款扣除”；2014年8月11日《汇众房地产开发有限公司合同进度款支付审批单》落款备注“工程进度款146万元，抵扣原移动板房9.203761万元，故，应付136.796239万元”，该份证据表明高压线落地费用、水电费及活动板房费用仅在汇众公司应支付的工程进度款中抵扣，实际上林进贤并未支付。在结算时，汇众公司支付工程款以实际汇款为准，因此，高压线落地费用、水电费及活动板房费用应在本案工程造价中核减。福建安华发展有限公司出具的《鉴定报告回复函》关于高压线落地费用51136元应由汇众公司分担并返还的认定与双方当事人之间的约定不符，予以纠正，该费用应从合同内造价核减。一审法院对鉴定机构福建安华发展有限公司未确认的项目逐一认定如下：1、关于消防工程配合费、石材工程配合费的问题林进贤主张因汇众公司将消防工程、石材工程分包给其他施工单位，其他施工单位的消防工程配合费76130元、石材工程配合费20650元应由汇众公司负担。因汇众公司未能提供消防工程和石材工程的施工合同，导致无法鉴定，应由汇众公司负举证责任。汇众公司则辩称，消防工程、石材工程确实分包给其他公司施工，但分包合同需要找寻后再提交给法院。一审法院认为，《总承包合同》第二条第6款工程配合费第①项约定：承包人作为总承包单位，为单位楼幢中的其他非政府指令性工程的专业分包单位提供施工和办公条件、脚手架、垂直运输、用水用电及正常配合。承包人可向分包单位收取其专业结算总价的百分之二的施工配合费，由发包人代扣支付给总承包管理方。根据该合同条款约定，发包人将部分工程分包给专业单位，应由发包人代扣工程配合费给总承包方。汇众公司对消防工程、石材工程分包给其他单位的事实并无异议，但未能提供分包合同及结算依据作为本案工程鉴定依据，导致鉴定机构福建安华发展有限公司因缺乏证据无法作出鉴定意见，汇众公司应对此承担举证责任。故林进贤以汇众公司与案外人签订的消防工程施工合同、石材采购合同及干挂施工合同约定的工程价款主张汇众公司应支付消防工程配合费76130元、石材工程配合费20650元，予以支持。2、关于69#楼变更工程价款问题林进贤认为，69#楼图纸变更减少工程价款同意扣减919626元。根据林进贤在工程建设完工后的《工程支付申请表》编号014、010中体现汇众认可该审核意见，属于司法解释规定的“双方当事人明确表示受该咨询意见约束”的情形，汇众公司无权再次申请鉴定。汇众公司则辩称，69#楼因规划调整，设计变更，减少建筑面积2152.06平方米，平均单方造价1480.4元，经审核应核减合同内造价215.8万元。汇众公司申请对69#楼变更减少的工程量及工程价款重新鉴定。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十三条规定：当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。本案中，林进贤提供的2014年6月23日《福建省驿涛建设技术开发有限公司审核报告书》载明，静海湾二期69#楼图纸变更造价核减919626元，汇众公司在落款处盖章并由其工作人员谢忠生签名“经复核同意中介审核意见”，施工单位冠华公司盖章确认，林进贤也在施工单位处签名。该份证据表明，汇众公司、冠华公司及林进贤对福建省驿涛建设技术开发有限公司作出的69#楼图纸变更造价核减919626元均无异议，符合上述司法解释规定的“双方当事人明确表示受该咨询意见约束”的情形。况且，69#楼图纸在福建省驿涛建设技术开发有限公司作出上述审核报告后，未再进行更改。因此，汇众公司申请对69#楼图纸变更核减工程造价进行鉴定，不予支持，69#楼图纸变更造价核减应为919626元。3、关于水电部分应核减工程款问题汇众公司辩称，因开发区供电供水部门规定，对原来已经进入主体工程招标的一些水电项目必须抽出由专业施工单位承建，因此，对合同造价内的一些水电项目需要分离交给供电和供水的专业单位施工。水电部分核减分离后由专业单位施工的原合同内造价94.3998万元，应从工程造价中核减。林进贤则主张，对供电和供水分包给专业施工单位承建的事实无异议，但仅同意核减77万元。林进贤在《工程款支付申报表》编号014中只是暂计77万元。一审法院认为，汇众公司提供的2016年10月11日及2016年11月23日的《静海湾小区监理单位协调会议纪要》均载明“施工单位提出其承包的部分水、电工作被建设单位转包，是地方专业单位的规定必须执行，要求施工单位主动找建设单位根据图纸、清单确认移交范围、内容”。该证据可以证实，汇众公司将总承包合同中的供水供电工程分包给其他单位施工，因此，供水供电工程的造价应从合同内核减。关于核减的工程造价，汇众公司与冠华公司未形成书面结算单，汇众公司申请鉴定，因汇众公司未提供与其他单位签订的供水供电分包合同及结算依据，导致鉴定机构福建安华发展有限公司因缺乏证据材料无法作出鉴定意见，汇众公司应承担举证责任。林进贤提供的编号014《工程款支付申报表》显示，汇众公司在建设单位审定意见中确认“本工程应付款总额为（7924.9＋60＋8＋167.6＋67.54）－（168.96＋91.5）＝7967.58万元”。林进贤自认其中扣减168.96万元系由静海湾69#楼图纸减少工程价91.6926万元加77万元组成，其中该77万元系水电减项即汇众公司将供水、供电部分专项分包的工程造价，包含设备、人工等。因此，供水、供电分包工程核减造价以编号014《工程款支付申报表》确认的金额77万元为准。综上，本案静海湾69－71#楼工程总造价为：81700000元＋（2188724元－51136元）－429983.52元＋76130元＋20650元－919626元－770000元＝81814758.48元。（三）关于质量保修金的问题《总承包合同》第二部分专用协议条款第17.3条工程进度付款第9款约定：工程结算审核定案后（乙方结算资料完整送达甲方后，甲方三个月内审核完成）支付至结算总价的97%，预留3%的质量保修金。工程保修期满后一个月内结清全部工程款。第17.4条质量保证金约定：本协议工程约定的质量保证金金额或比例为工程价款结算总额的3%，质量保证金的预留方法为工程完成决算并审核批准后，从工程协议价中预留。第19.7条保修责任约定：本协议工程约定的工程质量保修范围为施工图纸里的所有内容。保修期限为按照国务院第279号令《建设工程质量管理条例》在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限执行。中华人民共和国国务院令（第279号）《建设工程质量管理条例》第四十条规定，在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为５年；（三）供热与供冷系统，为２个采暖期、供冷期；（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为２年。其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。根据上述《总承包合同》专用条款约定，本案工程预留结算总价的3%为质量保修金，待保修期届满后一个月内结清。关于质保期限，双方约定按《建设工程质量管理条例》规定的最低保修期限执行。根据《建设工程质量管理条例》第四十条规定，电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程保修期2年，防水工程保修期为5年。保修期自竣工验收合格之日起计算。2018年2月5日，静海湾69－71#楼工程经竣工验收合格。因此，本案保修期从2018年2月5日起计算。至作出判决之日，保修期为2年的部分工程保修期限已经届满，但因无法区分该部分工程的价款，无法计算该部分保修金额，林进贤可另行主张。据此，本案质量保修金额为结算总价的3%即2454442.75元，该部分金额应从工程总造价中扣除，林进贤可在保修期限届满后另行主张。因此，汇众公司应支付的本案工程价款为79360315.73元（即81814758.48×97%）。三、关于工期问题林进贤认为，本案工程早在2016年10月26日通过完工初验，由于设计单位华美（福建）设计院有限公司问题导致无法完成初验资料手续，及汇众公司分包的专业工程：消防、供电系统、供水系统进度缓慢，严重拖延至2018年2月5日才工程质量验收合格，该竣工时间的拖延明显系因为发包方汇众公司的过错导致。根据《总承包合同》第二部分通用条款第11.3条第（4）、（6）项规定，因发包人原因造成的工期延误、暂停施工，承包人有权要求延长工期和增加费用，并支付合理利润。2016年6月22日《静海湾69－71#楼及地下室建筑工程施工补充协议》第四点约定：“施工过程中，若因甲方、监理、设计、勘察、甲方分包单位中任何一方不积极配合施工或工程款拨付不及时，造成工程窝工、停工现象，工期相应顺延，逾期违约责任按原合同条款约定执行。”鉴此，冠华公司、冠华开发区分公司、汇众公司应当共同赔偿林进贤在2016年10月26日起至2018年2月5日期间的工人工资损失，即1504500元。为此，林进贤在诉讼中申请对“静海湾69#－71#楼工程于2016年10月26日通过完工初验后，拖延至2018年2月5日才通过竣工验收的原因及各方的过错责任、造成的窝工损失”进行鉴定。冠华公司辩称，因冠华公司未实际参与施工，工程实际情况并不清楚，由法院依法认定。汇众公司辩称，不存在延误验收，造成施工单位窝工的情况。反而因施工单位延误工期，导致汇众公司产生逾期交房违约金。不同意林进贤提出的窝工损失的鉴定。理由：1、2016年10月26日，工程建设方及监理单位仅对静海湾69－71#楼已完成工程进行初步验收，实际还存在未完成及施工不到位需整改的工程，初步验收仅为项目最终竣工做的准备工作。幕墙、节能分部专项验收均属于施工过程中间验收，并非项目竣工验收。2016年11月23日监理单位协调会议明确水电方面的资料不齐全。2017年6月16日联系函明确水表未能安装是因施工单位未完成管道试压及管道清洗。《关于静海湾北区69至71#楼重新办理初验资料的情况说明》（以下简称《情况说明》）并非如林进贤所指汇众公司承认设计院问题导致工程延误验收。根据销售合同汇众公司69－71#楼工程应于2016年6月1日前交付业主。由于工程延误，迟迟无法交房，自2016年至2018年间，业主到处维权，经协调，汇众公司承诺业主2018年3月31日前交房。汇众公司在无奈之下按施工单位要求出具了该情况说明。一审法院认为，对于2016年10月26日通过完工初验至2018年2月5日竣工验收期间的工期，系由于汇众公司的过错造成林进贤窝工损失，还是由于林进贤施工延误导致汇众公司逾期交房，应从双方履行合同的实际情况、双方举证的工作联系函、情况说明等证据综合判断。2016年12月23日，冠华公司向汇众公司发出《工作联系函》（编号：漳冠20161223）：我司承建的“静海湾69－71#楼工程”于2016年10月26日初验后，至今已过将近2个月，贵司独立分包班组（消防、供电局、水务局等）施工进度缓慢（水务局和通风班组至今仍未进场施工），工程进度无法推进…以上事宜，已严重影响到工程竣工交工时间，恳请贵司抓紧催促各专业分包班组施工进度，避免因此产生不必要的工期延误及停工损失费用，请贵司予以高度重视。2017年5月31日，冠华公司向汇众公司发出《工作联系函》（编号：漳冠20170531）：静海湾69－71#楼于2016年10月26日竣工预验收通过，因贵司与设计院之间的矛盾，造成验收内业资料设计院不配合盖章，我方多次发函件至贵司工程部，要求尽快协调与设计院之间的关系…我司现将需要设计院盖章的内业资料原件书面移交至贵司工程部，请贵司处理设计院资料盖章事宜。1、竣工初验会议纪要，2、幕墙子分部专项验收会议纪要，3、节能分部专项验收会议纪要，4、工程技术联系单。冠华公司、汇众公司及监理单位在联系单上盖章。2017年10月16日，汇众公司向冠华公司发出《工作联系单回复函》确认：你部2017年10月16日所发编号为漳冠20171016联系函我部于2017年10月16日收到。关于协调的事项回复如下：1、69－71#楼配电间主电缆已经进场，预计一周内可以敷设完成通电。2、强电井内强电桥架孔洞修复电力总包单位已经安排施工，预计一周内可以完成。3、通风消防调试需待电力总包强电主电力敷设完成并通电后才能进行。4、消防班组施工过程产生个别孔洞及桥架盖板修复工作，将在通电后调试过程给予恢复。5、设计院盖章事宜正在协调中，时间待我司通知。6、双方都要争取尽快完成竣工验收，届时我司会安排人员进行工程结算，请你部先行做好资料准备工作。2018年2月2日，汇众公司向冠华公司出具《情况说明》确认，冠华公司承建的静海湾69－71楼于2016年10月26日通过完工初验，由于设计单位的原因导致设计方面无法完整初验资料手续，经华美设计院2018年1月26日派人对完工初验进行查验，必须按查验时间重新出报告，故需要汇众公司对初验资料重新盖章申报。此段时间不作为计算工期的依据，不追究冠华公司责任。从上述双方往来工作联系函及汇众公司出具的《情况说明》可以证明，工程完工初验后，林进贤已经完成了工程主体部分的施工，工人及机械设备已经退场，剩下的任务是根据初验提出的问题进行整改，及在水电、消防工程完工后进行配合验收工作，因此，并不存在窝工事实。同时，林进贤提供的工人工资领取表也无法印证系因本案工期延误造成的损失。故对林进贤窝工损失鉴定申请不予准许，对林进贤主张的窝工损失1504500元不予支持。汇众公司出具的工作联系单回复函及情况说明均显示，未能竣工验收的原因在于设计单位及消防工程、水电工程未完工等，并非林进贤施工延误，同时，汇众公司也表示不追究承包方冠华公司责任，因此，汇众公司辩称因林进贤施工原因导致逾期交房，与事实不符，不予采信。四、关于利息60万元能否成立的问题一审法院认为，根据本案查明的事实：2016年6月15日，汇众公司（甲方）与冠华公司（乙方）签订《静海湾69－71#楼及地下室建筑工程施工补充协议》第2条约定：“根据2015年9月15日甲乙双方签订的补充协议内容，截止2015年12月14日，甲方未按补充协议约定足额支付工程进度款给乙方，经双方协商同意，甲方支付给乙方利息计60万元整，该工程款利息（若需开具建安税发票，费用由甲方负责）于本协议签订之日起算7天内付清。”2017年元月8日，冠华公司项目经理江和明在《工程款支付申请表》上向汇众公司申请“现工程已按补充协议约定在三个月内完成工程施工，并于2016年10月26日组织竣工验收通过，请建设单位在2017年1月15日前支付补充协议中第2点约定的工程款利息共计60万元”，汇众公司项目负责人苏榕林在《工程款支付申请表》签名并加盖汇众公司工程部专用章。从上述补充协议及工程款支付申请表内容可以证明，汇众公司与冠华公司协商，汇众公司因未能按补充协议约定足额支付工程进度款，愿意支付工程款利息60万元，但汇众公司未能按约定支付该笔款项，故汇众公司应支付60万元利息。林进贤作为实际施工人系工程施工实际投入人，其有权主张工程款未按期支付的利息，因此，林进贤主张汇众公司支付工程款利息60万元，予以支持。五、关于返还农民工保证金50万元的问题一审法院认为，2013年4月24日，林进贤向冠华公司转账汇款50万元，备注：农民工保证金。至今，冠华公司未予以返还。因林进贤已经完成施工任务，本案工程也已经竣工验收合格，冠华公司应返还林进贤农民工保证金50万元。六、关于工程款支付情况1、汇众公司支付工程款情况（1）汇众公司支付冠华开发区分公司工程款情况：汇众公司从2013年5月8日起至2014年12月29日止，向冠华开发区分公司账户共计转账汇款25555643.5元。（2）汇众公司支付冠华公司工程款情况：汇众公司从2014年4月15日起至2014年8月13日止，向冠华公司共计转账汇款13473082.67元。（3）汇众公司支付福建七建集团有限公司华安分公司工程款情况：汇众公司根据冠华公司出具的《委托书》将静海湾69－71#楼工程款转入指定账户福建七建集团有限公司华安分公司账户。汇众公司从2016年7月15日起至2016年11月24日止，向福建七建集团有限公司华安分公司共计转账汇款13710500元。（4）汇众公司支付林进贤工程款情况：汇众公司从2014年4月10日起至2016年1月22日止，向林进贤银行账户共计汇款21434881.39元。该事实有汇众公司提供的银行汇款凭证证明，林进贤、冠华公司对此并无异议。汇众公司向林进贤每一笔汇款，均由冠华开发区分公司出具《委托函》要求将其承建的静海湾69#－71#楼工程进度款转入林进贤个人账户。（5）汇众公司主张的抵郑永杉购别墅款3697520元。林进贤对此有异议，认为汇众公司未能协助办理购房手续及办理不动产过户手续，根据不动产以登记为生效准则的规定，汇众公司主张抵扣工程款不能成立。经审理查明，2016年6月15日，汇众公司与冠华公司签订《静海湾69-71#楼及地下室建筑工程施工补充协议》，双方认可“乙方指定人员已认购的别墅470.1万元，其中已交款100万元。”。2017年5月18日，林进贤、郑永杉向汇众公司出具《工程款抵别墅购房款承诺书》确认，根据2016年6月15日承建69－71#楼土建主体工程的冠华公司与汇众公司签订的补充协议约定冠华公司采用承建项目的工程款向汇众公司认购一套别墅，别墅位于汇众公司开发的静海湾一期别墅区第17#102套别墅，销售计费面积326.68平方米，按当时协议约定总价为人民币469.7658万元。因采用工程款抵扣，应承担工程税费6.19%为29.0785万元，别墅抵扣总价为498.8443万元；冠华公司施工本项目已经通过初验，汇众公司同意按合同造价97%的余额支付最后一期工程进度款，经双方核对本期汇众公司应付给冠华公司工程进度款为369.752万元，该款不足抵扣全部别墅款，汇众公司同意冠华公司用未完工程尾款进行抵扣；冠华公司决定本套别墅由冠华公司代表郑永杉名下认购，要求汇众公司将该别墅直接过户给郑永杉，除购房款总价498.8443万元从本项目核定的结算款中直接扣减外，其他办理购房过户手续的各种税费均由郑永杉个人支付。2017年6月9日，冠华开发区分公司向汇众公司出具《委托函》：“我司承建的静海湾69－71#楼工程，2017年6月9日所申请的工程进度款人民币3697520元。我司委托该工程款转为郑永杉向漳州汇众房地产开发有限公司购第17#102别墅款，请给予支持办理。”2017年8月10日，汇众公司向郑永杉出具《收据》确认收到郑永杉交来的购房款3697520元。2018年8月8日，汇众公司开发的漳州市漳州开发区瓦格宁根路5号静海湾17幢102室别墅在漳州市房产交易中心漳州开发区分中心备案登记，买受人登记为郑永杉。因林进贤、冠华公司、汇众公司均认可以郑永杉向汇众公司购买第17#102别墅抵扣工程进度款3697520元。各方当事人达成的以别墅购房款抵工程进度款的约定，系在工程款付款期限届满后达成的协议，该以物抵债协议系各方当事人真实意思表示，未违反法律强制性规定，未损害第三人合法权益，予以认可。汇众公司主张以别墅支付工程进度款3697520元，应予支持。汇众公司应协助郑永杉办理过户登记手续并向郑永杉交付静海湾17幢102室别墅。综上，汇众公司支付本案工程款共计77871627.56元。其中，汇众公司支付冠华公司工程款共计52739226.17元，支付林进贤工程款21434881.39元，以别墅抵付工程款3697520元。2、冠华公司支付林进贤工程款情况冠华公司辩称支付给林进贤的工程款共计55966816.76元，林进贤对其中收款人为王玉生的300万元、2014年8月4日146万元、2015年10月10日及10月26日收款人为魏学军的款项663969元不予认可。一审法院认为，冠华公司提供的2013年10月29日、10月30日二份建设银行电子回单金额分别为100万元和200万元，收款人为王玉生、用途为往来款，与本案工程及林进贤没有关联，不予确认。冠华公司提供的2014年8月4日工程款申请表及收款收据，金额为146万元，虽林进贤在申请表上签名，但林进贤辩称未收到该笔款项，冠华公司未提供汇款凭证予以佐证，汇众公司提供的2014年8月4日冠华开发区分公司出具的委托函、2014年8月11日的《汇众房地产开发有限公司合同进度款支付审批单》及2014年8月14日中国工商银行汇款凭证可以证明，汇众公司根据冠华公司指示将146万元进度款扣除移动板房9.203761万元后支付给林进贤，印证了冠华公司未实际支付146万元的事实。冠华公司提供的2015年10月10日及10月26日收款人为魏学军的银行转账款项共计663969元，摘要为冠华公司补偿款，林进贤对此不予认可，冠华公司未能进一步提供证据证明该笔款项与本案存在关联性，冠华公司应承担举证责任，对这两笔款项不予确认。冠华公司主张的其他工程款支付情况，提供了汇款凭证等证据予以证明，林进贤也无异议，予以确认。因此，冠华公司实际支付林进贤工程款为50842847.76元。3、林进贤交纳冠华公司管理费情况林进贤向冠华开发区分公司交纳管理费如下：2013年11月18日支付122440元、2014年1月16日支付58360元、2014年6月6日支付91869.19元、2014年7月15日支付55500元。林进贤向冠华公司指定的福建七建集团有限公司华安分公司账户支付管理费如下：2015年5月29日支付91600元、2016年1月12日支付50000元。以上合计469769.19元。七、关于林进贤是否享有优先权的问题一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定：与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。根据上述法律规定，享有优先权的主体为与发包人订立合同的承包人，不包括实际施工人。具体在本案中，与发包人汇众公司签订《总承包合同》的是冠华开发区分公司，享有优先权的主体是冠华开发区分公司，林进贤在《总承包合同》上签名是以冠华开发区分公司委托代理人名义签名，林进贤作为实际施工人并非《总承包合同》一方当事人，依法不享有优先受偿权。八、关于林进贤主张按月利率2.5%支付违约金的问题一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。林进贤在本案中主张的违约金即为工程款逾期付款利息。应根据双方当事人的约定处理，没有约定的，则按法律规定。从查明的事实看，2015年9月15日，汇众公司与冠华公司签订《关于修改静海湾69号、70号、71号楼及地下室建筑工程施工合同的补充协议的协议》第1条约定：甲方在2015年8月13日前欠乙方工程进度款人民币9940000元按月利率2.5%计息，按月支付给乙方。2016年6月15日，汇众公司与冠华公司签订《静海湾69－71#楼及地下室建筑工程施工补充协议》第2约定：根据2015年9月15日甲乙双方签订的补充协议内容，截止2015年12月14日，甲方未按补充协议约定足额支付工程进度款给乙方，经双方协商同意，甲方支付给乙方利息计60万元整，该工程款利息（若需开具建安税发票，费用由甲方负责）于本协议签订之日起算7天内付清。据此，汇众公司与冠华公司就延期支付工程进度款支付利息达成一致，即由汇众公司向冠华公司支付利息60万元。该项请求已在争议焦点四中论述，此处不再赘述。因此，林进贤请求以月利率2.5%计算违约金，与双方约定不符，不予支持。由于本案双方工程款尚未结算，根据上述法律规定，林进贤有权从起诉之日起主张逾期付款利息。利息计算标准，从2018年8月2日起至2019年8月19日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付；从2019年8月20日起至实际还款之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付。综上分析，一审法院认为，汇众公司与冠华公司签订《总承包合同》将静海湾69－71#楼工程发包给冠华公司施工。冠华公司将本案工程转包给没有建设工程施工资质的林进贤，违反了法律强制性规定，冠华公司与林进贤之间的建设工程转包合同无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。汇众公司作为发包方，应在欠付工程款范围内对林进贤承担责任。本案工程已于2018年2月5日竣工验收合格，因此，林进贤请求冠华公司根据双方签订的《建设工程施工责任合同书》约定支付工程价款，应予支持。在《总承包合同》约定的工程价款81700000元基础上，根据双方当事人在合同履行过程中形成的签证单、结算单等证据，综合鉴定机构出具的两份鉴定意见，认定本案工程造价为81814758.48元。扣除结算总价3%的质保金，本案工程应付工程款为79360315.73元。另，根据2013年9月29日汇众公司与林进贤签订的补充协议约定“乙方如在本协议规定工程期内保质保量完成工程，甲方一次性给予乙方人民币八万元奖励。”汇众公司在2013年11月22日也支付了8万元至冠华漳州分公司，印证了汇众公司同意支付林进贤奖励80000元。因此，汇众公司应支付的款项为79440315.73元（即79360315.73元＋80000元），扣除汇众公司已经支付本案工程款77871627.56元，汇众公司应付本案工程款为1568688.17元。另，汇众公司还应支付60万元利息。根据冠华公司与林进贤签订的《建设工程施工责任合同书》约定，冠华公司作为承包方，应将本案工程款扣除管理费后支付给实际施工人林进贤。故冠华公司应支付林进贤款项为79440315.73元，扣除林进贤应支付的管理费323833.97元（79360315.73元×1%－已交纳469769.19元），扣除冠华公司实际支付给林进贤的工程款50842847.76元及汇众公司直接支付林进贤的工程款25132401.39元（进度款21434881.39元＋以别墅抵付工程款3697520元），冠华公司应付林进贤工程款3141232.61元。另，冠华公司还应返还林进贤农民工保证金50万元及将汇众公司承诺的60万元利息支付给林进贤。林进贤主张冠华公司、冠华开发区分公司、汇众公司承担窝工损失及享有优先受偿权，缺乏事实和法律依据，不予支持。税费问题及工程内业资料问题，不在本案审理范围，双方当事人应另行处理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、冠华公司、冠华开发区分公司应于判决生效之日起十日内向林进贤支付工程款3141232.61元及利息（利息以3141232.61元为基数，从2018年8月2日起至2019年8月19日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付；从2019年8月20日起至实际还款之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）；二、冠华公司、冠华开发区分公司应于判决生效之日起十日内向林进贤支付利息60万元；三、冠华公司、冠华开发区分公司应于判决生效之日起十日内向林进贤返还农民工保证金50万元；四、汇众公司对冠华公司、冠华开发区分公司上述第一项债务中的1568688.17元及利息对林进贤承担支付责任；对第二项债务中的利息60万元对林进贤承担支付责任。五、驳回林进贤的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费114223元，由林进贤负担33323元，冠华公司、冠华开发区分公司负担47300元，汇众公司负担33600元。鉴定费20298元，由林进贤负担10149元，汇众公司负担10149元。二审诉讼中，上诉人冠华公司与上诉人汇众公司没有提交新的证据。上诉人林进贤提交如下证据：证据一、工程质量保修协议书，证明讼争工程质量保修金的退还条件。证据二、《中标通知书》、银行凭证、《授权声明书》，证明：（一）汇众公司曾直接确认林进贤为“中标人”；（二）2013年3月26日，林进贤以个人银行账户向汇众公司转账支付投标保证金300万元；（三）冠华公司曾于2013年3月30日向汇众公司出具《授权声明书》一份，授权声明林进贤为讼争工程的项目负责人。证据三、企业信用信息公示，证明冠华开发区分公司至今未完成“多证合一”，已被列入经营异常名录，无法正常开具建安发票。冠华公司质证认为，证据一质证意见与一审一致。证据二真实性无异议，本案应当认定汇众公司与林进贤直接存在承包合同关系，与冠华公司无关，如林进贤要证明的双方存在挂靠合同关系，被挂靠人已将实际取得的工程款全部支付完毕。证据三真实性、合法性、关联性无异议，本案现有证据如情况说明、管理责任协议书足以证明冠华开发区分公司公章是由汇众公司掌管，因汇众公司的原因导致无法开具发票，但施工人林进贤也依法应承担支付税费的义务。汇众公司质证认为，证据一质证意见与一审一致。证据二真实性无异议，关联性有异议，中标通知书明确是开发区分公司，授权声明进一步说明冠华公司授权林进贤作为项目负责人，证明汇众公司是发包给冠华公司，冠华公司再分包给林进贤。证据三的真实性没异议，但是不能证明因为未完成“多证合一”等原因导致不能开发票。冠华公司主张冠华开发区分公司的公章由汇众公司掌管，缺乏依据。本院认为，证据一《工程质量保修协议书》是汇众公司与冠华开发区分公司签订的《静海湾69#、70#、71#号楼及地下室施工总承包合同》的附件，真实性可以确认。证据二和证据三，冠华公司、汇众公司对证据的真实性均无异议，故对证据二和证据三的真实性，本院予以确认。关于三份证据所要证明的内容，本院将结合争议焦点进行分析认定。上诉人汇众公司庭审之前提交一份《鉴定申请书》，再次申请对合同工程包干价内静海湾69#楼图纸变更未施工部分进行鉴定。针对汇众公司的鉴定申请，冠华公司主张由法院依法确定。针对汇众公司的鉴定申请，林进贤的意见则与其针对汇众公司上诉的答辩意见第一点一致，认为汇众公司再次提交《鉴定申请书》，要求对69#楼的设计变更进行鉴定，不应予以支持。本院认为，上诉人汇众公司二审中再次提交《鉴定申请书》，要求对静海湾69#楼图纸变更未施工部分进行鉴定的申请，不能成立，本院不予采纳。理由如下：（1）根据汇众公司的申请，一审法院委托福建安华发展有限公司对《总承包合同》包干价内未施工部分的工程量及工程价款进行鉴定，但因汇众公司提供的资料不齐，福建安华发展有限公司出具闽安鉴[2019]022－2号《工程造价鉴定意见书》，鉴定结果为：1、因汇众公司提供的鉴定资料中，无69#楼变更前的整套书面图纸和69#楼变更后的整套书面图纸，无法进行鉴定计算，本次鉴定未计入，该费用由法院事实认定。…。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条第二款的规定，汇众公司应承担举证不能的法律后果。（2）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十三条规定：当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。本案中，林进贤提供的2014年6月23日《福建省驿涛建设技术开发有限公司审核报告书》载明，静海湾二期69#楼图纸变更造价核减919626元，汇众公司在落款处盖章并由其工作人员谢忠生签名“经复核同意中介审核意见”，施工单位冠华公司盖章确认，林进贤也在施工单位处签名。显然，汇众公司、冠华公司及林进贤对福建省驿涛建设技术开发有限公司作出的69#楼图纸变更造价核减919626元均无异议，符合上述司法解释规定的“双方当事人明确表示受该咨询意见约束”的情形。案经本院审理，对于一审判决查明的事实，上诉人林进贤没有异议。上诉人冠华公司对于一审认定“2013年，发包人汇众公司与承包人冠华开发区公司签订《静海湾69#、70#、71#号楼及地下室施工总承包合同》”有异议，认为是汇众公司与林进贤签订的承包合同，之后汇众公司才加盖了冠华开发区分公司的公章，林进贤也不是以委托代理人的身份签订合同；对一审认定的其他事实，冠华公司无异议。上诉人汇众公司对于一审认定“2018年2月5日，静海湾69－71#楼工程经竣工验收合格”有异议，认为应是2018年2月8日；对一审认定的其他事实，汇众公司无异议。对各方当事人均无异议的事实，本院予以确认；对当事人有异议的事实，本院将结合争议焦点进行分析认定。本案当事人争议的焦点为：一、林进贤与冠华公司、冠华开发区分公司之间的法律关系如何认定；二、总工程造价如何认定；三、已支付工程款如何认定；四、林进贤主张按民间借贷的利率计付利息能否成立；五、林进贤主张优先受偿权能否成立；六、冠华公司、冠华开发区分公司、汇众公司应如何承担责任。对此，本院逐一分析认定如下：一、关于林进贤与冠华公司、冠华开发区分公司之间的法律关系问题本院认为，根据查明的以下事实：1、2012年3月22日，汇众公司向冠华开发区分公司发出《中标通知书》，载明：确定贵公司（投标人：林进贤）为汇众公司静海湾69#、70#、71#楼项目施工总承包的中标人。2、2013年3月26日，林进贤通过个人银行账户向汇众公司支付投标保证金300万元。3、2013年3月28日，汇众公司与冠华开发区分公司签订《总承包合同》，林进贤作为冠华开发区分公司的“委托代理人”进行签名。4、2013年3月30日，冠华公司授权林进贤为静海湾69#、70#、71#楼及地下室工程项目负责人，明确涉案工程款往来，经审批后可直接汇入至林进贤个人账户。5、2013年9月29日，汇众公司与林进贤、厦门高诚信建设监理有限公司公司签订《关于静海湾69－71#楼建筑工程施工补充协议》；同时，汇众公司也将涉案工程款项部分直接支付至林进贤个人账户。6、冠华公司与林进贤签订《建设工程施工责任合同书》，约定林进贤需交付工程总价款1%的管理费。足以认定林进贤与冠华开发区分公司、冠华公司之间属于挂靠关系，且汇众公司明确知晓林进贤与冠华开发区分公司、冠华公司之间的挂靠关系。因为投标保证金来源于林进贤，缴纳的主体也是林进贤，林进贤也是以冠华开发区分公司代理人的身份与汇众公司签订合同，即林进贤在投标与合同订立阶段就已实际参与，冠华公司及其分公司只是出借资质和名义，且林进贤需向冠华公司支付相应的管理费，双方之间符合挂靠关系的法律特征。汇众公司对于林进贤以个人名义支付投标保证金不持异议，也与林进贤个人签订协议，还将工程款项直接支付至林进贤个人账户，应视为知晓林进贤与冠华公司之间存在挂靠关系。本案并非冠华公司及其分公司通过招投标方式中标涉案工程，并与汇众公司签订承包合同之后再将工程转包给林进贤，因此，一审认定林进贤与冠华公司、冠华开发区分公司之间属于转包关系错误，依法应予纠正。二、关于总工程造价如何认定的问题（一）合同约定价款部分：林进贤、冠华公司、汇众公司对于涉案静海湾69#、70#、71#楼及地下室工程协议价款为8170万元，均无异议，予以确认。（二）合同外增加部分和合同内减少部分：根据林进贤、汇众公司的申请，一审委托福建安华发展有限公司对本案工程增减部分工程量及工程价款进行鉴定。福建安华发展有限公司出具闽安鉴[2019]022-1号、022-2号《工程造价鉴定意见书》，认为：增加工程量的工程量及工程价款为2188724元，核减工程价款为429983.52元。因缺乏证据资料，未认定的项目为：分包工程配合费中的消防工程配合费76130元、石材工程配合费20650元、69#楼变更工程价款、汇众公司主张水电部分由专业单位施工应核减合同内造价943980元。福建安华发展有限公司是一审法院依法委托的鉴定机构，该鉴定机构及其鉴定人员具备相应资质，鉴定材料经各方当事人质证，鉴定机构据此出具相应的“工程造价鉴定意见书”。鉴定意见书在交由各方当事人质证后，鉴定机构在听取各方当事人质证意见的基础之上，又作出了“质证意见回复”，鉴定程序合法。因此，福建安华发展有限公司出具的闽安鉴[2019]022-1号、022-2号《工程造价鉴定意见书》，可以作为认定案件事实的依据。1、关于增加部分（1）鉴定意见书明确的增加部分：经鉴定，增加的工程价款为2188724元。（2）鉴定意见未明确当事人争议的增加部分：①关于消防工程配合费76130元和石材工程配合费20650元。《总承包合同》第二条第6款工程配合费第①项约定：承包人可向分包单位收取其专业结算总价的百分之二的施工配合费，由发包人代扣支付给总承包管理方。根据该约定，发包人将部分工程分包给专业单位，应由发包人代扣工程配合费给总承包方。汇众公司对消防工程、石材工程分包给其他单位的事实并无异议，但未能提供分包合同及结算依据作为本案工程鉴定依据，导致鉴定机构福建安华发展有限公司因缺乏证据无法作出鉴定意见，汇众公司应对此承担举证不利的法律后果。故林进贤以汇众公司与案外人签订的消防工程施工合同、石材采购合同及干挂施工合同约定的工程价款主张汇众公司应支付消防工程配合费76130元、石材工程配合费20650元，可予支持。②关于基础更改增加造价1675997元。2019年4月19日一审组织当事人就增减工程量进行核对时，对于林进贤主张的69－71#楼因基础更改增加工程造价1675997元，汇众公司没有异议。2014年3月1日的《静海湾69－71#楼基础更改工程结算审核意见书》明确载明结算造价为1675997元，汇众公司作为建设单位盖章确认。另，林进贤的该主张，在编号为014的《工程款支付申报表》中亦得到了体现，表中建设单位审定意见直接载明应付款总额含167.6万元，并盖章签字确认。因此，林进贤主张基础更改增加造价1675997元，依据充分，应予支持。③关于生活区临建及室外排水管道增加造价675400元。2014年1月5日的《静海湾南侧生活区室外工程结算清单表》载明工程价款为621425元，《工程隐蔽签证单》载明“别墅室外西侧临时排水管工程”工程价款为54080元，监理单位及建设单位汇众公司分别盖章并签名确认。两项合计为675505元（621425元＋54080元），林进贤主张675400元属对自身民事权利的处分，本院予以准许。2014年2月18日，汇众公司向冠华开发区分公司支付675400元，亦印证了林进贤的主张。林进贤的该主张，在编号为014的《工程款支付申报表》中亦得到了体现，表中建设单位审定意见直接载明应付款总额含67.54万元，并盖章签字确认。因此，林进贤主张生活区临建及室外排水管道增加造价675400元，证据充分，予以支持。④关于土方款541813.18元。涉案工程的土方开挖是由案外人黄西中施工完成，而非林进贤施，闽安鉴[2019]022－2号《鉴定意见书》依据中标预算清单中该部分的造价，核减187349.4元正确。但因案外人黄西中的工程款项是通过林进贤的账户走账，金额541813.18元计入了冠华公司、汇众公司的付款总账中，而林进贤在收取款项之后，除扣取相应的税费之外，又将款项转账支付给汇众公司吴培伟，显然林进贤并未实际收到该款项，而冠华公司、汇众公司的付款明细中又将该笔款项计入支付林进贤的总账中，因此，工程款价款总额理应加上541813.18元。林进贤要求工程总价款增加541813.18元，符合客观事实，应予支持。2、关于减少部分（1）鉴定意见书明确的减少部分：经鉴定，减少的工程价款为429983.52元。二审诉讼中，经组织各方对账，林进贤明确同意扣减高压线落地费用51136元，本院予以确认。汇众公司认为水电费用45781元没有扣减，显然与闽安鉴[2019]022－2号《鉴定意见书》载明的“该费用应由林进贤承担，应从合同造价核减”不符，不能成立。汇众公司还主张静海湾70#、71#楼未施工部分应按二幢而非一幢进行核减工程量，该主张与鉴定机构于2019年5月20日出具的“回复函”载明的“经核对，《工程造价鉴定报告》计算正确，不予调整”不符，本院不予采纳。（2）鉴定意见未明确当事人争议的减少部分：①关于69#楼变更减少工程价款。林进贤同意按《福建省驿涛建设技术开发有限公司审核报告书》载明的919626元核减。汇众公司则认为应核减2446201元，并在二审中再次提交《鉴定申请书》，要求对静海湾69#楼图纸变更未施工部分进行鉴定。本院认为，一审中因汇众公司提供的鉴定资料中，无69#楼变更前的整套书面图纸和69#楼变更后的整套书面图纸，导致鉴定机构无法进行鉴定计算，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条第二款的规定，汇众公司应承担举证不能的法律后果，其二审中再次申请鉴定，本院不予采纳。2014年6月23日《福建省驿涛建设技术开发有限公司审核报告书》明确载明静海湾二期69#楼图纸变更造价核减919626元，汇众公司在落款处盖章并由其工作人员谢忠生签名“经复核同意中介审核意见”，施工单位冠华公司盖章确认，林进贤也在施工单位处签名。显然，汇众公司、冠华公司及林进贤对福建省驿涛建设技术开发有限公司作出的69#楼图纸变更造价核减919626元均无异议。因此，一审认定69#楼变更减少工程价款为919626元，并无不当。②关于水电部分应核减的工程款。汇众公司将总承包合同中的供水供电工程分包给其他单位施工，故供水供电工程的造价应从合同内核减。一审中汇众公司申请鉴定，因汇众公司未提供与其他单位签订的供水供电分包合同及结算依据，导致鉴定机构福建安华发展有限公司因缺乏证据材料无法作出鉴定意见，汇众公司应承担举证不利的法律后果。编号为014的《工程款支付申报表》显示，汇众公司在建设单位审定意见中确认“本工程应付款总额为（7924.9＋60＋8＋167.6＋67.54）－（168.96＋91.5）＝7967.58万元”。林进贤自认其中扣减168.96万元系由静海湾69#楼图纸减少工程价91.9626万元加77万元组成，其中该77万元系水电部分减项，即汇众公司将供水、供电部分专项分包的工程造价，包含设备、人工等。因此，供水、供电分包工程核减造价应为77万元，汇众公司主张应为943998元，缺乏依据，本院不予采纳。一审对此认定正确。综上，涉案工程的总造价应为：8170万元＋2188724元＋76130元＋20650元＋1675997元＋675400元＋541813.18元－429983.52元－51136元－919626元－77万元＝84707968.66元。（三）关于质量保修金。《总承包合同》第二部分专用协议条款第17.3条工程进度付款第9款约定：工程结算审核定案后（乙方结算资料完整送达甲方后，甲方三个月内审核完成）支付至结算总价的97%，预留3%的质量保修金。工程保修期满后一个月内结清全部工程款。第19.7条保修责任约定：本协议工程约定的工程质量保修范围为施工图纸里的所有内容。保修期限为按照国务院第279号令《建设工程质量管理条例》在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限执行。《建设工程质量管理条例》第四十条规定，在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为５年；（三）供热与供冷系统，为２个采暖期、供冷期；（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为２年。其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。另，《总承包合同》附件1《工程质量保修协议书》第五条其他第2款约定：保修金的退还约定：①保修期（二年）期满后1个月内退还结算总价的2%款项；②余额待保修期（五年）期满后一个月内全部退还。2018年2月8日（一审认定为2018年2月5日不当，应以验收合格的落款时间2018年2月8日为准），涉案静海湾69－71#楼工程经竣工验收合格。至本院作出判决之日，保修期为2年的部分工程保修期限已经届满，依照上述约定，汇众公司应支付总工程价款的99%（97%＋2%），即为84707968.66元×99%＝83860888.9734元。余款林进贤可至保修期满后另行主张。此外，2013年9月29日汇众公司与林进贤签订的“补充协议”约定“乙方如在本协议规定工程期内保质保量完成工程，甲方一次性给予乙方人民币八万元奖励”。汇众公司在2013年11月22日也支付了8万元至冠华开发区分公司，印证了汇众公司同意支付林进贤奖励8万元。因此，汇众公司应支付林进贤的工程款项应为83860888.9734元＋8万元＝83940888.9734元。三、关于已支付工程款如何认定的问题（一）汇众公司支付款项部分1、汇众公司支付冠华公司情况：一审认定为13473082.67元，林进贤认为应扣减712243.5元。二审中经组织当事人进行对账，林进贤、冠华公司、汇众公司均同意扣减712243.5元，故汇众公司支付给冠华公司的款项应为12760839.17元。2、汇众公司支付冠华开发区分公司情况：一审认定为25555643.5元，二审中林进贤、冠华公司、汇众公司均无异议。3、汇众公司支付福建七建集团有限公司华安分公司情况：一审认定汇众公司根据冠华公司出具的《委托书》，将工程款项付至福建七建集团有限公司华安分公司账户为13710500元，二审中林进贤、冠华公司、汇众公司均无异议。4、汇众公司支付林进贤情况：一审认定为21434881.39元，二审中林进贤、冠华公司、汇众公司均无异议。5、郑永杉购买别墅抵工程款情况：一审认定为以别墅抵工程款3697520元，二审中林进贤、冠华公司、汇众公司均无异议。因此，汇众公司已支付的工程款为：12760839.17元＋25555643.5元＋13710500元＋21434881.39元＋3697520元＝77159384.06元。其中支付至冠华公司（含冠华开发区分公司及冠华公司指定的账户）的款项为52026982.67元。（二）冠华公司支付款项部分1、冠华公司（含冠华开发区分公司）支付给林进贤情况：冠华公司主张已支付给林进贤的款项为55966816.76元，并出具“工程款明细”为证。林进贤除对于明细表中的以下款项有异议外，其他款项均无异议。⑴表中第7笔2013年10月29日的100万元和表中第8笔2013年10月30日的200万元；⑵表中第31笔2014年8月4日的146万元；⑶表中第32笔2014年8月13日的96917.33元；⑷表中第33笔2015年10月10日的50万元和表中第34笔2015年10月26日的162969元。本院逐一审查认定如下：关于⑴异议，冠华公司提供的2013年10月29日和2013年10月30日两份建设银行电子回单金额分别为100万元和200万元，收款人为王玉生、用途为往来款，与本案工程及林进贤没有关联，不予确认。关于⑵异议，冠华公司提供的2014年8月4日工程款申请表及收款收据，金额为146万元，虽然林进贤有在申请表上签名，但林进贤辩称未收到该笔款项，冠华公司未能进一步提供汇款凭证予以佐证，应承担举证不能的责任。汇众公司提供的2014年8月4日冠华开发区分公司出具的委托函、2014年8月11日的《汇众房地产开发有限公司合同进度款支付审批单》及2014年8月14日中国工商银行汇款凭证可以证明，汇众公司根据冠华公司指示将146万元进度款扣除移动板房9.203761万元后支付给林进贤，印证了冠华公司未实际支付146万元的事实。故该笔146万元不予确认。关于⑶异议，明细表中第32笔为96917.33元，备注已开票、业主扣水电费，业主开的收据。该笔款项与汇众公司付款明细中第20笔、第21笔“代垫收回”两笔之和相符，印证冠华公司并未实际支付林进贤96917.33元，故该笔款项不予确认。关于⑷异议，冠华公司提供的2015年10月10日及10月26日收款人为魏学军的银行转账款项共计662969元，摘要为冠华公司补偿款，林进贤对此不予认可，冠华公司未能进一步提供证据证明该笔款项与本案存在关联性，冠华公司应承担举证不能的责任，对这两笔款项不予确认。因此，冠华公司实际支付林进贤款项应为55966816.76元－100万元－200万元－146万元－96917.33元－662969元＝50746930.43元。2、林进贤交纳冠华公司管理费情况：⑴林进贤应支付的管理费为83940888.9734元×1%＝839408.89元。⑵林进贤已支付的管理费：①林进贤向冠华开发区分公司交纳的管理费为：2013年11月18日支付122440元、2014年1月16日支付58360元、2014年6月6日支付91869.19元、2014年7月15日支付55500元。②林进贤向冠华公司指定的福建七建集团有限公司华安分公司账户支付的管理费为：2015年5月29日支付91600元、2016年1月12日支付50000元。以上合计469769.19元。⑶林进贤未缴管理费为839408.89元－469769.19元＝369639.7元。综合以上第二、三点的分析，汇众公司尚欠的工程款为83940888.9734元－77159384.06元＝6781504.91元。冠华公司尚欠林进贤的工程款为52026982.67元－50746930.43元－369639.7元＝910412.54元。另，在二审诉讼中，林进贤表示愿意按6.18%的税率扣减未开票金额的税费，并自认已开票金额为59848281.39元。本院认为，在汇众公司没有针对税费问题提出反诉的前提下，林进贤自愿扣减税费，属对其自身民事权利的处分，依法予以准许。同时，二审诉讼中，林进贤还表示愿意扣减冠华公司代缴的税费762732.36元。本院认为，林进贤自愿扣减冠华公司代缴税费的行为，属对其自身民事权利的处分，依法应予准许。因此，汇众公司实际尚欠的工程款应为83940888.9734元－（83940888.9734元－59848281.39元）×6.18%－77159384.06元＝5292581.76元。冠华公司实际尚欠的工程款应为52026982.67元－50746930.43元－369639.7元－762732.36元＝147680.18元。四、关于林进贤主张按民间借贷的利率计付利息能否成立的问题本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，2015年9月15日，汇众公司与冠华公司签订《关于修改静海湾69号、70号、71号楼及地下室建筑工程施工合同的补充协议的协议》第1条约定：甲方在2015年8月13日前欠乙方工程进度款人民币9940000元按月利率2.5%计息，按月支付给乙方。2016年6月15日，汇众公司与冠华公司签订《静海湾69－71#楼及地下室建筑工程施工补充协议》第2条约定：根据2015年9月15日甲乙双方签订的补充协议内容，截止2015年12月14日，甲方未按补充协议约定足额支付工程进度款给乙方，经双方协商同意，甲方支付给乙方利息计60万元整，该工程款利息（若需开具建安税发票，费用由甲方负责）于本协议签订之日起算7天内付清。据此，汇众公司与冠华公司就延期支付工程进度款支付利息达成一致，即由汇众公司向冠华公司支付利息60万元。因此，林进贤请求以月利率2.5%计算违约金，与双方约定不符，不予支持。由于本案双方工程款尚未结算，根据上述法律规定，林进贤有权从起诉之日起主张逾期付款利息。因此，汇众公司除需按约支付林进贤60万元利息外，还需自本案起诉之日即2018年8月2日起至实际付清款项之日止，以尚欠的工程款项为基数，向林进贤支付利息。其中2018年8月2日起至2019年8月19日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付；2019年8月20日起至实际付清款项之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付。五、关于林进贤主张优先受偿权能否成立的问题本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定：与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。本案中，如争议焦点一所分析，林进贤与冠华公司及冠华开发区分公司之间为挂靠关系，且汇众公司亦是明知，汇众公司认可的合同实际当事人应为挂靠人林进贤。因此，在发包人汇众公司认可挂靠关系存在的情形下，挂靠人林进贤作为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业冠华公司及冠华开发区分公司（被挂靠人）的名义，与发包人订立建设工程施工合同，挂靠人林进贤应为实际的承包人，被挂靠人冠华公司及冠华开发区分公司应为名义承包人，两者与发包人汇众公司均属于同一建设工程施工合同的当事人。且在本案诉讼中，冠华公司及冠华开发区分公司明确对于林进贤提出的优先受偿权并不持异议。因此，林进贤作为实际承包人应享有优先受偿权。另，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十一条的规定，优先受偿的范围仅限于工程价款，并不包含逾期支付工程价款的利息、违约金等。六、关于冠华公司、冠华开发区分公司、汇众公司应如何承担责任的问题本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第一条第一款第（二）项规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，林进贤挂靠冠华公司及冠华开发区分公司与汇众公司签订的建设工程施工合同无效，但涉案工程已经竣工验收合格，故林进贤有权请求参照合同约定支付工程价款。冠华公司及冠华开发区分公司作为被挂靠单位，除收取相应管理费外，只是出借资质和名义，因此其只限于在收到相应款项的范围内对林进贤承担支付责任。汇众公司作为发包人，作为建设工程施工合同的一方当事人，是与林进贤存在实际合同关系的合同相对方，应该对林进贤承担直接支付工程款的责任。根据审理查明的事实，冠华公司及冠华开发区分公司应向林进贤支付的款项为：一是尚欠的工程款147680.18元及利息；二是农民工保证金50万元。汇众公司应支付的款项为：一是尚欠的工程款5292581.76元及利息；二是应支付的利息60万元。至于汇众公司上诉提出的工期赔偿问题、税费问题、发票问题、工程内业资料问题等，因汇众公司在本案中并未提出反诉，不属于本案的审理范围，对此本院不予审查。综上所述，上诉人汇众公司的上诉请求，不能成立，应予驳回。上诉人林进贤与上诉人冠华公司的上诉请求部分成立，部分不成立。一审判决认定事实基本正确，但认定林进贤与冠华公司及冠华开发区分公司之间属转包关系错误，同时实体判决亦不当，依法应予纠正。被上诉人冠华开发区分公司经本院传票传唤，无正理由拒不到庭参加诉讼，视为对诉讼权利的放弃，本院依法进行缺席审理和判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（二）项、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、第二十一条、第二十四条,《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）、（二）项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、维持福建省龙海市人民法院（2018）闽0681民初4505号民事判决第三项；二、撤销福建省龙海市人民法院（2018）闽0681民初4505号民事判决第一、二、四、五项；三、上诉人福建省漳州冠华建筑工程有限公司与被上诉人福建省漳州冠华建筑工程有限公司漳州开发区分公司应于本判决生效之日起十日内向上诉人林进贤支付尚欠的工程款147680.18元及利息（利息自本案起诉之日即2018年8月2日起至2019年8月19日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付；2019年8月20日起至实际付清款项之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）；四、上诉人漳州汇众房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内向上诉人林进贤支付尚欠的工程款5292581.76元及利息（利息自本案起诉之日即2018年8月2日起至2019年8月19日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付；2019年8月20日起至实际付清款项之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）；五、上诉人漳州汇众房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内向上诉人林进贤支付尚欠的利息款60万元；六、上诉人林进贤在尚欠工程款5292581.76元范围内有权对涉案工程静海湾69#、70#、71#楼及地下室折价或者拍卖的价款优先受偿；七、驳回上诉人林进贤的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费108501元（林进贤43621元＋福建省漳州冠华建筑工程有限公司40730元＋漳州汇众房地产开发有限公司24150元），由上诉人林进贤负担15651.5元，上诉人福建省漳州冠华建筑工程有限公司与被上诉人福建省漳州冠华建筑工程有限公司漳州开发区分公司负担15651.5元，上诉人漳州汇众房地产开发有限公司负担77198元；一审案件受理费114223元，由上诉人林进贤负担50898元，上诉人福建省漳州冠华建筑工程有限公司与被上诉人福建省漳州冠华建筑工程有限公司漳州开发区分公司负担10277元，上诉人漳州汇众房地产开发有限公司负担53048元。鉴定费20298元，由上诉人林进贤负担10149元，上诉人漳州汇众房地产开发有限公司负担10149元。诉讼保全费10000元，由上诉人漳州汇众房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 邹跃光审 判 员 王梓聪审 判 员 朱俊平二〇二一年七月二十日法官助理 张阿娇书 记 员 洪东玲执行申请提示：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。