江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)苏01民终7号上诉人（原审被告）：上海超沅商务咨询有限公司，住所地在上海市浦东新区金湘路201弄15号1337室。法定代表人：刘海，该公司总经理。委托诉讼代理人：冯锦浩，江苏金三联律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：洪小燕，女，1973年5月28日出生，汉族，住江苏省南京市建邺区。委托诉讼代理人：殷建新，江苏东恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：张伟彤，江苏东恒律师事务所律师。上诉人上海超沅商务咨询有限公司（以下简称超沅公司）因与被上诉人洪小燕合伙协议纠纷一案，不服南京市建邺区人民法院（2016）苏0105民初4951号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。超沅公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回洪小燕的全部诉讼请求，并由洪小燕承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1.2015年7月31日，南京丰源股权投资基金管理企业（以下简称丰源合伙企业）的财产净值跌破0.8预警线时通过QQ群通知了全体合伙人并于2015年8月3日在QQ群中召集全体合伙人大会对终止操作进行表决，绝大多数投票人确定继续操作，一小部分未表态，投票赞成继续操作的人数未能超过实收资本80%以上而未能形成有效决议，在此情况下超沅公司继续操作并未违约。2015年8月21日，丰源合伙企业基金净值在此跌破0.8，超沅公司通过但不限于QQ群的方式通知全体合伙人，之后又通过召集合伙人召开现场会议的方式对合伙事务进行讨论表决，单始终有合伙人不予理睬、不参加会议，虽未能形成有效决议，但大多数人同意继续操作。即使在QQ群中未形成有效决议，各位合伙人也未按约提议召集合伙人会议，更未就促进问题的解决做出任何努力，故各合伙人存在过错，亦应由其自行承担相应的责任。2.洪小燕主张损失赔偿并不具备前提条件。丰源合伙企业尚未依法解散、清算，各合伙人剩余的权益并未明确，洪小燕从丰源合伙企业取回财产未经合伙人会议决议应为无效，故该财产仍为丰源合伙企业财产的一部分，在企业剩余财产、利益无法确定的前提下，洪小燕主张的损失亦无法确定。3.案涉股票类投资属于高风险投资，超沅公司并无恶意、谋私和明显违反合伙人明确操作指示的行为，况且案涉财产净值的持续下跌系系统性风险股灾引起，具有不可抗力因素，更应减轻或免除超沅公司的责任。洪小燕辩称，1.超沅公司违反《南京丰源股权投资基金管理企业（有限合伙）有限合伙合同》（以下简称合伙合同），投资不属于投资范围内的基金，造成洪小燕损失。2.超沅公司未按照约定的程序召开合伙人会议，导致损失扩大。2015年8月21日基金触及预警线0.8时没有召开合伙人协议，也未进行任何风险提示和通知。超沅公司在未形成有效决议的情况下继续操作，导致洪小燕的损失。3.超沅公司违反《私募投资基金监督管理暂行办法》关于合格投资者的规定，吸收了不具备合格投资者条件的洪小燕的投资。4.超沅公司挪用有限合伙人资金，并将部分资金转入刘江账户。综上，超沅公司违反合伙合同约定造成洪小燕损失，应当承担赔偿责任。洪小燕向一审法院起诉请求：1.超沅公司赔偿损失139940元及利息9500元（按银行同期贷款利率4.75%从2015年6月23日计算至起诉之日）；2.本案诉讼费由超沅公司承担。一审法院认定事实：超沅公司原名称为上海超沅股权投资基金管理有限公司，2017年7月20日，超沅公司将名称变更为上海超沅商务咨询有限公司。2015年6月22日，洪小燕与超沅公司、丰源合伙企业签订合伙合同，约定全体合伙人共同设立丰源合伙企业，合伙人包括普通合伙人和有限合伙人，普通合伙人即超沅公司，有限合伙人指向合伙企业实缴出资并被普通合伙人接受的投资者，超沅公司作为私募基金管理人，担任由其募集成立的合伙型私募股权基金产品即丰源合伙企业的执行事务合伙人，利用各合伙人的出资进行证券市场投资交易，谋求合伙企业的财产增值。合伙企业首轮投资期限为1年，合伙企业实收资本总额达到1500万元或者合伙人数量达到50人时开始首轮投资，提前或推迟首轮投资开始时间的，应当经过合伙人会议决议。执行事务合伙人对于合伙企业日常经营事务享有独占及排他的执行权和管理权，承担为合伙人的最大利益处理合伙事务，恪尽职守、履行诚实、信用、谨慎、有效管理，妥善保管合伙企业业务的交易记录、原始凭证及资料，按照合伙企业文件的约定向合伙人分配合伙财产收益、履行信息披露等义务；有限合伙人以其实缴出资为限对合伙企业的债务承担责任，有权监督执行事务合伙人执行合伙事务并检查其执行情况，有权单独或共同召集或出席合伙人会议，参与投票、进行表决、作出决议等；合伙人会议是合伙企业的最高权力机构，合伙人会议由执行事务合伙人负责召集，或者由占合伙企业实收资本总额50%及以上合伙人向执行事务合伙人提出书面提议，执行事务合伙人决定不召集的，占合伙企业实收资本总额50%以上的合伙人有权自行或委托代表召集合伙人会议；合伙人会议由占合伙企业实收资本总额80%及以上的合伙人出席时方可召开，合伙人会议作出的决议，应当经过占出席合伙人会议的合伙人出资总额80%及以上的合伙人同意通过。合伙合同还约定：合伙企业投资于国内依法发行上市的股票、ETF、固定收益类工具（国债、金融债、央行票据、企业债、公司债、短期融资券、中期票据、债券回购）、货币市场基金和银行存款及无风险期现套利产品。合伙企业财产设置预警线，预警线为0.8，当合伙企业财产净值触及0.8时，执行事务合伙人需通知全体合伙人，召集合伙人大会，决定是否继续操作，如果全体合伙人大会决定终止，则执行事务合伙人需按全体合伙人大会的决议出售全部股票，并办理退伙手续；合伙企业的所有收益原则上按照各合伙人出资比例对应约定进行分配，合伙企业的亏损原则上由合伙人按实缴出资比例分担，执行事务合伙人违反合伙企业文件的规定处理合伙事务，致使合伙财产遭受损失的，由执行事务合伙人以其自有财产赔偿；合伙企业首轮投资期限届满或提前终止时，有限合伙人应当办理变更手续，变更为普通合伙人，不愿意变更的应依据合同约定办理退伙手续；执行事务合伙人按月披露合伙企业财产净值，信息披露方式可以采取电子邮件、电话、QQ群等方式；合伙人或其他各当事方应严格遵守合伙企业文件的约定，任何一方违反部分或全部约定的，均应向守约方承担违约责任并赔偿因违约给守约方造成的损失。上述合同还有两份附件，附件一为《有限合伙人风险适合性调查问卷》，洪小燕对风险承受能力自选“既可能获取20%以上的收益，也可能有20%以上的亏损，”附件二为《入伙风险申明书》，其中载明了合伙企业不承诺保本和最低收益，合伙企业的投资具有一定的投资风险，适合风险识别、评估、承受能力较强的合格投资者等。洪小燕在2015年6月22日填写了这两份附件，并签名。2015年6月23日洪小燕通过工商银行向丰源合伙企业转账20万元。双方约定首轮投资期限从2015年7月10日至2016年7月10日。超沅公司在投资期限开始后，作为丰源合伙企业的执行事务合伙人对合伙企业财产进行投资操作，自2015年7月10日起，超沅公司买入分级B基金及股票等投资产品，超沅公司定期通过月报或QQ的形式将投资情况向合伙人进行披露。2015年7月31日，丰源合伙企业基金净值跌破0.8的警戒线，2015年8月3日，超沅公司在QQ群中公布披露此信息，并以QQ形式提议召开合伙人大会，要求QQ群中的49位合伙人就是否继续进行投资操作进行表决，经过表决，没有占实收资本80%以上的合伙人同意终止股票操作，超沅公司继续进行投资操作，2015年7月31日至8月13日期间，丰源合伙企业基金净值又上涨到1.07。在2015年8月21日，丰源合伙企业基金净值再次跌破0.8的警戒线，超沅公司没有再次召开合伙人全体会议，就是否继续投资操作进行表决。自2015年8月22日至2016年7月10日，丰源合伙企业基金净值一直处于持续下跌亏损状态。首轮投资期限到期后，洪小燕不愿意继续投资，丰源合伙企业于2016年7月20日同意洪小燕退伙，并于2016年7月22日返还洪小燕剩余投资款60060元。一审法院认为，洪小燕与超沅公司订立合伙合同，合伙成立丰源合伙企业，该合伙合同系双方真实意思表示，合同内容也不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，双方均应按照合伙合同的约定履行各自的义务。根据《中华人民共和国合伙企业法》第九十七条的规定，合伙人对本法规定或者合伙协议约定必须经全体合伙人一致同意始得执行的事务擅自处理，给合伙企业或者其他合伙人造成损失的，依法承担赔偿责任。本案中，洪小燕与超沅公司签订的合伙合同中也约定，执行事务合伙人违反合伙企业文件的规定处理合伙事务，致使合伙财产遭受损失的，由执行事务合伙人以其自有财产赔偿。自2015年8月21日起，丰源合伙企业每月的净值均低于0.8，属于合伙合同约定的触及0.8预警线情形，超沅公司按约应通知全体合伙人，召集合伙人大会，由合伙人大会决定是否继续或者终止操作。但超沅公司未遵守合同约定，而是在触及预警线0.8之后擅自决定继续操作，直到2016年7月22日返还洪小燕剩余投资款。超沅公司作为执行事务合伙人，负有按照约定履行执行合伙事务的义务，超沅公司违反合同约定及法律规定，对须经合伙人大会同意方可执行的事务擅自处理，给其他合伙人造成损失，依法应承担赔偿责任。超沅公司认为8月21日丰源合伙企业基金净值再次跌破0.8预警线时，其尽到了通知及召开合伙人大会并表决的义务，但没有提供证据予以证实，一审法院对超沅公司不应承担责任的答辩意见不予支持。对违约赔偿范围问题。合伙合同中关于预警线0.8的约定，是洪小燕等有限合伙人对超沅公司执行合伙事务的授权范围，洪小燕知道投资存在风险，对在此范围内的投资损失，洪小燕是同意承担的，故洪小燕应承担可能发生的其出资额20%的损失。洪小燕要求超沅公司对自己的全部投资损失139940元进行赔偿，没有事实及法律依据，证据不足，一审法院不予认可，但超沅公司应赔偿因己方违约给洪小燕造成的部分损失。对于洪小燕主张的超沅公司违约赔偿责任，一审法院认为因超沅公司违约导致洪小燕超出20%投资额的损失，应当由超沅公司进行赔偿，即一审法院依法支持洪小燕出资额80%与退伙收回出资额60060元之间的差额部分即99940元。洪小燕主张从2015年6月23日计算至起诉之日止的利息，因其退伙并结算时损失才能确定，故其利息应自2016年7月21日起算，按年利率4.75%计算至起诉之日2016年7月28日的利息为92.3元。对于洪小燕主张超沅公司违反约定进行投资分级B基金的问题，因双方签订的合伙合同无禁止此类投资范围的约定，一审法院不予认可。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国合伙企业法》第二条、第六十七条、第九十七条、第一百零三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、超沅公司于判决生效之日起十日内赔偿洪小燕99940元及利息92.3元；二、驳回洪小燕的其他诉讼请求。一审案件受理费3290元，公告费300元，合计3590元，由洪小燕负担990元，超沅公司负担2600元。对一审判决认定的案件事实，超沅公司的异议同上诉状意见一致，洪小燕不持异议。对双方当事人均不持异议的部分，本院依法予以确认。二审中，超沅公司、洪小燕均向本院提供了新的证据，本院依法组织进行了质证。双方就对方提供的证据的真实性、关联性均不予认可，也未提供证据佐证，故本院对双方提供的证据均不予确认。二审中，超沅公司陈述：2015年8月21日合伙企业净值触及0.8预警线，超沅公司按照合同约定履行召集全体合伙人会议的义务，于2015年9月4日组织召开了现场会议，洪小燕参加了此次会议。即便超沅公司存在没有通知的可能，也应该是在合同约定的履行期届满之后才能开始计算或者要求超沅公司承担责任，但在此情况下依然要区别合伙企业所产生的损失是否系超沅公司违约而造成，并不是损失一旦出现就全部由超沅公司承担。另外，即便超沅公司违约，其所承担的损失也不得超过订立合同之时可以预见或应当预见的损失。洪小燕陈述：超沅公司所说的2015年9月4日在召开的现场会议，并不是一个会议，仅是其请十几个人在一起吃饭聊天，也不存在所谓的会议纪要。本案二审争议焦点在于：1.2015年8月21日，丰源合伙企业财产净值跌破0.8预警线时，超沅公司仍继续进行投资操作，是否违约，应否承担赔偿责任；2.洪小燕主张的损失如何认定。本院认为，超沅公司与洪小燕签订的合伙合同，系双方当事人真实意思表示，合法有效，均应诚信履约。关于第1个争议焦点，本院认为，案涉合伙合同约定，合伙企业财产设置0.8预警线，当丰源合伙企业财产净值触及该预警线时，执行事务合伙人需通知全体合伙人，召集合伙人会议，决定是终止还是继续投资操作。2015年8月21日，丰源合伙企业财产净值触及0.8预警线。超沅公司上诉称其于2015年9月4日召开了合伙人会议，虽未达成继续投资操作的决议，但亦未能达成终止投资操作的决议，故其有权继续操作。本院认为，超沅公司的前述意见缺乏事实和法律根据，应不予支持。理由为：一是超沅公司并未提供证据证明其通过电话、短信、微信等方式通知召开了该次全体合伙人会议，也不能证明按合同约定至少提前十个工作日公告了会议召开的通知，更不能证明在该日实际召开了合伙人会议并形成了会议决议，故应由其承担举证不能的法律后果。二是在合伙企业财产净值触及0.8，合伙人会议对于是继续投资操作还是终止操作未作出有效决议的情况下，案涉合伙合同并未明确约定超沅公司是否有权继续投资操作。根据《中华人民共和国合伙企业法》的规定，合伙人对执行合伙事务享有同等的权利，执行事务合伙人仅为接受合伙人的委托对外代表合伙企业执行合伙事务。同时根据案涉合伙合同约定，合伙人会议是合伙企业的最高权力机构，反映的是合伙人意志，故超沅公司作为执行事务合伙人，其执行合伙事务的权力来源于合伙人会议的授权，未经全体合伙人会议授权，其不能在既无法律规定也无合同约定的情况下擅自决定继续投资操作。三是即使如超沅公司所称形成了该会议决议，但超沅公司并未要求参与人员在会议决议上签字，亦不符合常理，且参与人员也未达到合伙合同约定的“合伙人会议由占合伙企业实收资本总额80%及以上的合伙人出席时方可召开”这一条件，亦不能认定形成了有效决议。超沅公司上诉主张其于2015年9月5日将前一日形成的会议决议在QQ群中公布并要求合伙人进行表决。对此，超沅公司并未提供证据证明，洪小燕亦不认可存在决议及表决一事，故本院对于超沅公司该上诉意见不予采信。超沅公司上诉还主张因系统性风险导致合伙企业财产净值下降，但超沅公司并未提供证据证明在合伙企业财产净值触及0.8，直至最终跌至0.3003期间，存在所谓系统性风险，也未能证明两者之间存在因果关系，况且案涉合伙合同并未将系统性风险约定为超沅公司免责的事由，也未将该风险作为超沅公司可以未经合伙人会议决议而擅自进行投资操作的事由，故对超沅公司该上诉意见，本院不予支持。案涉合伙合同约定执行事务合伙人违反合伙企业文件的规定处理合伙事务，致使合伙财产遭受损失的，由执行事务合伙人以自有财产赔偿。超沅公司作为执行事务合伙人，在丰源合伙企业财产净值触及0.8预警线时，其未经全体合伙人会议授权而擅自继续进行投资操作，已属违约，应由其赔偿因此给其他合伙人造成的损失。关于第2个争议焦点，本院认为，案涉合伙合同关于0.8预警线的条款属于洪小燕作为有限合伙人对投资风险所带来的损失可承担范围的约定，洪小燕业已在《有限合伙人风险适合性调查问卷中》签字确认其所能承受的风险能力为20%的亏损，故该20%的范围属于洪小燕作为委托人确定可以承担的损失范围，超沅公司接受合伙人的委托执行合伙事务，如发生的亏损未超过前述范围，并非超沅公司违约所致，应由洪小燕自行承担，故一审判决认定在不超过合伙企业财产净值20%范围内的损失应由洪小燕承担并无不当，可予维持。超出前述范围的损失，即丰源合伙企业财产净值从0.8下跌至丰源合伙企业在2016年7月20日为洪小燕办理退伙手续时的财产净值0.3003范围所涉损失，属于超沅公司擅自继续投资操作违约所致，应由其以自有财产赔偿，故一审判决认定超沅公司赔偿该部分损失99940元（20万元-60060元-4万元），并无不当，可予维持。一审判决认定利息损失自2016年7月21日起至起诉之日即2016年7月28日，按中国人民银行同期同类贷款基准利率4.75%计算，为92.3元，双方均未对此提出上诉，视为服判，故本院予以确认。超沅公司上诉主张丰源合伙企业未经清算，剩余财产无法确定，故洪小燕主张损失赔偿的计算前提无法确定。本院认为，案涉合伙合同约定首轮投资期限届满时不愿意变更为普通合伙人的应办理退伙手续。至2016年7月10日，丰源合伙企业的首轮投资期限已届满，丰源合伙企业已同意洪小燕提出的退伙申请，并实际办理了退伙手续，将剩余财产退还给洪小燕，应视为洪小燕在合伙企业财产的剩余价值已得到确认。且本案系因超沅公司违约给洪小燕造成损失的赔偿纠纷，按合伙合同约定，应由超沅公司自有财产进行赔偿，与丰源合伙企业有无清算并无关联，故本院对于超沅公司的前述上诉意见不予支持。综上所述，超沅公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3290元，由上诉人超沅公司负担。本判决为终审判决。审判长  张广永审判员  董岩松审判员  曹廷生二〇一八年二月六日书记员  唐姮鑫