北京市西城区人民法院民 事 判 决 书（2019）京0102民初28595号原告：陈永生，男，1952年3月20日出生，汉族，个体经营者，住北京市海淀区。委托诉讼代理人：薛京剑（原告陈永生之女婿），住北京市丰台区。委托诉讼代理人：高金鹏，北京市慧海天合律师事务所律师。被告：北京建工一建工程建设有限公司，住所地北京市西城区右安门内大街75号。法定代表人：田文杰，董事长。委托诉讼代理人：张礼杰，北京京勤律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘小朋，北京京勤律师事务所律师。原告陈永生与被告北京建工一建工程建设有限公司（以下简称一建公司）合同纠纷一案，本院于2018年12月24日作出（2018）京0102民初7485号民事判决。陈永生不服该判决，向北京市第二中级人民法院提起上诉。北京市第二中级人民法院于2019年4月26日作出（2019）京02民终4818号民事裁定，撤销（2018）京0102民初7485号民事判决，发回本院重审。本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告陈永生的委托诉讼代理人薛京剑、高金鹏，被告一建公司的委托诉讼代理人张礼杰、刘小朋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈永生向本院提出诉讼请求：1．请求判令被告向原告返还拖欠的工程款2976018．87元；2．判令被告返还原告上缴的投标保证金200万元；3．判令被告返还上缴的原告代缴的农民工工资、保证金157242元；4．判令被告返还原告上缴的工程风险抵押金50万元；5．请求法院根据最终审计金额责令被告向原告支付利息；6．诉讼费用由被告承担；以上共计5633260．87元。事实和理由：原告以被告名义投标香河京御房地产开发有限公司发包的大运河孔雀城三期一标段工程，中标后被告与京御房地产公司签订《施工总承包合同》，原告与被告签订《建筑安装（装饰）工程内部经济责任承包合同》，明确原告承包原则，即工程总价扣除上缴（税金和管理费）和罚款后，项目所创利润由原告自行分配。该项目于2010年4月开工，2012年3月竣工，按照2014年11月30日被告与京御房地产开发公司签订的结算协议书确认，该工程的结算金为61058155．20元，扣除水电费及罚款后，房地产开发有限公司实际支付被告59541186．43元。被告实际支付涉案工程款为55254733．19元。2012年6月28日，被告与廊坊市华拓工程项目管理有限公司签订《建设工程造价咨询合同》，对原告应上缴被告的管理费、财保费和配合费编制造价咨询报告，报告中明确了原告应上缴被告的管理费为1179789．58元，采保费和配合费为186804．19元，总计应上缴被告金额1366593．77元。原告于2010年7月25日已向被告提前上缴了部分管理费56159．4元，应从中扣除，实际原告需上缴被告的金额为1310434．37元。按照原被告双方签订的《建筑安装（装饰）工程内部经济责任承包合同》相应条款、被告应支付原告金额为被告实际收款金减去原告应上缴被告金额，剩余金额为原告所得。同时，原告向被告交纳了各项保证金和抵押金，共计2657242元。现工程早已竣工，款项应予以退还。一建公司辩称，案涉香河孔雀城与另案的固安孔雀城工程均是陈永生借用一建公司的资质承揽。陈永生是实际的施工人，自行组织施工是最终的权利义务承担者。一建公司仅是名义承包人，不参与施工，仅负责走账，不承担最终的权利义务。建设单位将工程款打到一建公司账户后，一建公司须先扣除管理费，剩余的款项支付给陈永生指定的材料商、劳务分包公司等分包分供单位，如果说一建公司收到建设单位的款项，扣除管理费后大于一建公司对外支付的款项，盈余的这部分工程款归陈永生所有。如果一建公司收到建设单位的款项扣除管理费后，小于一建对外支付的款项，说明一建代替陈永生对外垫付了款项，或者说一建亏损了，一建有权要求陈永生返还这部分垫付的款项。根据一建公司的内部账目，初步测算意见在本工程中，实际为陈永生垫付了2532705．06元。换言之，本工程并不存在工程盈余，故陈永生的主张不成立，且一建公司有权就该垫付款项向陈永生追偿。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理认定事实如下：2010年初，陈永生以一建公司的名义投标香河京御房地产开发有限公司（以下简称京御公司）发包的大运河孔雀城三期1标段工程（以下简称香河孔雀城工程），中标后京御公司（发包人）与一建公司（承包人）签订了施工总承包合同，合同价款暂定47735864元。2010年4月，一建公司（发包方、甲方）与陈永生（承包方、乙方）签订《建筑安装（装饰）工程内部经济责任承包合同》（以下简称《内部承包合同》），约定：合同所称承包是指甲方与乙方基于企业内部隶属关系，为了提高经济效益，落实项目承包人（项目经理）经济责任制，明确权利义务，依据国家相关法律法规和甲方有关管理制度建立的内部合同关系，也是甲方将其承揽的专项工程分派给下属项目经理部的内部经营管理行为。合同所称工程：大运河孔雀城三期1标段。工程造价：47735864元。开竣工日期：自2010年4月1日至2011年6月30日止；（具体以甲方与建设单位签订的施工合同规定的工期为准）。项目工程承包实行全额承包，乙方为项目工程承包的责任人，对项目实施全过程的履约负全部法律和经济责任。实行“自主经营、风险抵押、上缴包干、自负盈亏”的承包原则，即工程总价扣除上缴和罚款后，项目所创利润由乙方负责分配，发生亏损由乙方负责全额赔偿。赔偿方式首先用保证金充抵，不足部分甲方向乙方继续追索。以工程结算总价扣除甲方实际分包项目总额、材料价格差调整不取费部分（须缴税金），以及扣除公司所属范围内专业公司承包项目总额后余额为基数，上缴利润、营业税及附加费共计7．0%。乙方自行筹措资金用于承担本项目的施工，乙方自筹的资金纳入甲方财务部中管理。乙方可就本工程向甲方借款，借款的具体事宜执行公司资金管理部相应规定。为保证合同的履行，乙方须向甲方交纳工程保证金。保证金缴纳方法：本工程合同额在1000-5000万元（含5000万）按2%比例交纳；按收取工程款次数每次扣2%。工程竣工、结算后一次性返还保证金并需满足下列条件：通过四方验收；完成工程结算并签订结算报告；本工程债权结消（不含5%保修金）；本工程债务结清；完成公司内部关于退还保证金要求的相关审批程序。劳务费预留金：按每次工程款收款总额扣取15%，仅限用于本工程的劳务费支付。乙方按照分包合同的约定足额支付劳务费用和分包费用。乙方保证按国家、地方的相关法规及公司规定支付农民工工资，并对此承担全部相关责任。工程款必须先打入甲方账户。收取工程款由康宏分公司指定人员去建设单位办理。乙方自筹的资金必须先打入甲方账户。乙方承包的工程未达到建设工程施工合同和本承包合同中有关质量、安全、工期等的要求而被处罚时，甲方有权直接从工程保证金中扣取罚款。乙方在本项目完成上缴利润，债权得到确认及债务清偿完毕后，方可按本合同约定领取和分配超额利润，并依法纳税。甲方与建设单位签订的建设工程施工合同发生变更时，本承包合同做相应变更。本合同自甲乙双方签字盖章且乙方交纳工程保证金后生效（甲方财务部出具的工程保证金交费收据复印件附于本合同后），至工程竣工交付使用、竣工工程结算完毕、工程款全部收回且乙方已偿还所有债务后终止。工程回访与保修回访按甲方与建设单位签订的“工程保修合同”执行。2010年4月12日，一建公司（发包方）与陈永生（承包方）就香河孔雀城工程签订《工程质量保修协议》，约定工程质量保修期等内容，并约定工程质量保修履约保证金为合同价款的3%。2012年3月，香河孔雀城工程通过竣工验收。2014年11月30日，京御公司与一建公司签订《结算协议书》，双方同意香河孔雀城工程的最终结算金额为61058155．20元。扣除水电费及罚款后，京御公司实际向一建公司支付工程款59541186．43元。诉讼中，陈永生申请对香河孔雀城工程其与一建公司的资金账目往来进行司法会计审计，经本院委托汇亚昊正（北京）会计师事务所有限公司进行司法鉴定，汇亚昊正（北京）会计师事务所有限公司于2020年11月21日作出汇亚昊正司法鉴[2020]第0006号司法鉴定意见书，鉴定意见为：“1、工程款：香河京御房地产开发有限公司支付北京建工一建工程建设有限公司工程款金额为61058155．20元。2、成本支出：鉴定材料中归属于大运河孔雀城三期一标段工程成本为57133736．91元，非大运河孔雀城三期一标段工程成本为507164．33元，无法鉴定金额为134404．48元。（详见附件一）3、税金：鉴定材料中大运河孔雀城三期一标段实际缴纳的税金为1979817．20元，非大运河孔雀城三期一标段实际缴纳税金为14000．00元。（详见附件三）4、管理费：陈永生提供的工程造价报告中，管理费金额为1179789．58元，因陈永生提供的工程造价报告不完整且未见造价工程师签字，故无法对此工程造价报告中的管理费进行鉴定；依据陈永生、张燕文、尹莉（一建员工）三方核对并签字确认的‘香河大运河孔雀城三期一标段工程交纳管理费明细’，管理费鉴定金额为2259151．74元。5、往来款：大运河孔雀城三期一标段工程一建垫款金额（不含工资社保公积金部分）为25827448．99元，回款金额为25610462．86，应收金额为216986．13元。（详见附件二）6、工资社保公积金部分：根据陈永生提供的鉴定材料中陈永生、张燕文、尹莉（一建员工）三方核对并签字确认的‘大运河3．1期工程支付三险金’，大运河孔雀城三期一标段一建代垫的工资社保公积金为102067．25元；根据陈永生、张燕文、尹莉（一建员工）三方核对并签字确认的‘香河大运河孔雀城三期一标段工程管理人员工资表’中劳资扣工资（陈永生认为此部分为一建代垫的社保公积金）为37183．43元；根据陈永生提供的外派管理人员签字确认的各月工资表汇总计算，一建代垫的工资社保公积金为40251．84元。由于上述鉴定材料都有各方确认依据，我们无法对上述鉴定材料中的金额差异进行鉴定。”本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。一建公司与陈永生签订的《内部承包合同》系双方当事人真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方应当按照合同约定履行义务。现陈永生主张涉案工程存在盈利，并据此要求一建公司支付相应工程款，而一建公司则主张涉案工程存在亏损。经专业审计机构进行司法会计鉴定，确认的涉案香河孔雀城工程成本支出为57133736．91元、实际缴纳的税金为1979817．20元、管理费为2259151．74元、往来款应收金额为216986．13元，本院予以采纳。关于陈永生认为部分票据款项系另案永定河孔雀城项目款项的意见，鉴定人答复称系因转账凭证上写的是大运河，所以列入本案工程费用，对此本院考虑另案工程项目与本案工程项目款项存在交叉的可能性，根据现有证据亦不足以区分，因此在本案中确认的款项，则在另案中不予重复计算，不会对双方总体债权债务造成影响。陈永生虽对前述审计数额有异议，但其提供的证据不足以证明其主张，本院不予支持。前述审计确认金额合计61589691．98元。关于一建公司代垫的工资社保公积金部分，鉴定结论中未给出确定性意见，而陈永生提交的三方签订的《大运河3．1期支付三险金》，其中载明的一建公司代垫工资社保共计102061．25元。以上金额总计已超过京御公司与一建公司的结算金额61058155．20元，不存在盈余。故对于陈永生主张一建公司返还拖欠的工程款2976018．87元的诉讼请求，本院不予支持，其主张一建公司根据最终审计金额支付利息的诉讼请求，本院亦不予支持。关于陈永生主张一建公司返还的投标保证金200万元、农民工工资保证金157242元、工程风险抵押金50万元，相关费用的交纳和返还应体现于工程收支账目中，鉴定意见中已对实际缴纳和返还的保证金、风险抵押金等予以计算，在成本项中形成了冲抵，结合前述认定，故对陈永生上述诉讼请求，本院亦不予支持。综上所述，陈永生的诉讼请求，缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告陈永生的全部诉讼请求。案件受理费51233元，由原告陈永生负担（已交纳）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于北京市第二中级人民法院。上诉期届满后七日内，仍未交纳上诉案件受理费的，视为放弃上诉权利。审 判 长 满建伟审 判 员 郝 卉审 判 员 韩进红二〇二一年七月六日法官助理 肖彦青书 记 员 赵 雯