贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔02民终1232号上诉人（原审原告）：王开德，男，1963年12月2日生，汉族，住贵州省盘州市。特别授权委托诉讼代理人：杨显光，系贵州八辩律师事务所律师。一般授权委托诉讼代理人：刘帅，系贵州八辩律师事务所实习律师，证号：23082012119035。被上诉人（原审被告）：盘州市丹霞镇人民政府，住所地：贵州省盘州市丹霞镇水塘居委会，统一社会信用代码：11520202009465680U。负责人：濮家兴，系该镇镇长。特别授权委托诉讼代理人：李奂频，系贵州金鸟律师事务所律师。特别授权委托诉讼代理人：周小琴，系贵州金鸟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贵州省盘州市丹霞沙地坡专业合作社，住所地：贵州省六盘水市盘州市丹霞镇沙地坡村，统一社会信用代码：93520222MA6DM0UE51。法定代表人：刘秀英，系该社理事长。上诉人王开德因与被上诉人盘州市丹霞镇人民政府（以下简称“丹霞镇政府”）、贵州省盘州市丹霞沙地坡专业合作社（以下简称“沙地坡合作社”）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省盘州市人民法院（2020）黔0222民初7026号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月29日立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。王开德上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求；2、本案一、二审案件受理费由二被上诉人负担。事实和理由：一、上诉人承建的案涉工程付款条件已成就，上诉人有权索取剩余未付工程款项金额。1、本案中，上诉人的施工行为系为了完成《丹霞镇农村安全饮水土建工程施工合同》中的约定，基于诚实信用原则，对于工程款项的支付应参照该合同约定内容予以确定。依照合同第五条第二项的约定，在工程完工验收结算后，建设方即应当支付95%的工程款，一年后不出现质量事故，便应当全额付款。结合一审查明的事实，案涉工程已经竣工验收多年，并已完成结算，合同中约定的付款条件已经成就。2、本案中，索取工程款的权利系基于上诉人系案涉项目实际施工人，沙地坡合作社仅系被借用名义并未实际施工，其无获得工程款的权利，因此，其不能对工程款的支付条件进行变更或放弃。根据《中华人民共和国民法典》第五百三十五条、第七百八十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条的规定，如承包人怠于行使到期债权应向到实际施工人的权利时，实际施工人有权向发包人主张权利，要求支付工程款。本案中，沙地坡合作社同意对付款条件进行变更的行为，相较于怠于行使到期债权的行为而言，对实际施工人权利的损害程度更甚，不但会破坏交易安全、背离诚实信用原则，还会导致实际施工人索取工程款的权利处于不确定、不可控的状态，导致权利实质性丧失。因此，本案中，无论沙地坡合作社与丹霞镇政府之后另行约定以审计为全额付款条件是否真实，在未得到实际施工人的同意时不能对实际施工人产生约束力，更不能阻却实际施工人取得工程款的权利。因此，一审认定案涉工程款付款条件未成就，进而驳回上诉人的诉讼请求是错误的。二、上诉人主张的工程款金额应予支持。一审已查明，案涉工程完工后上诉人支付了4000元资料费，因此，沙地坡合作社无权再次以资料费名义从上诉人应得款项中截留。上诉人不否认工程完工后依法应缴纳相应税费，但是沙地坡合作社计算的税金金额错误，税金=结算含税价-结算含税价÷106%，即税金应为10418.19元。同时，沙地坡合作社主张扣除税费的前提应系其已实际代缴税费，且应以税务机关计算的金额为准。另外，一审法院认定上诉人应得工程款项不符合实际情况，本案中，上诉人所做工程为1立方米取水池1座、10立方米高位水池一座、20立方米高位水池2座、30立方米高位水池2座、20立方米集水池1座、提水泵房1座，除前述工程外还建有消毒室工程（9600元）、给水管工程（25522元）、增加的临时工程（4016.88元）、用地及转运费用（2080元）未计算在内。被上诉人丹霞镇政府辩称，丹霞镇政府根据审计结果已拨付全部工程款项，不存在应付未付款项，无需承担支付责任。被上诉人沙地坡合作社辩称，上诉人陈述的临时工程费不属实，因为按照审计结果，沙地坡村总的临时工程费是14247.37元，总工程款为166183.25元，其中包含临时工程费。有三个班组，有做水管的，有做水池的。王开德向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告沙地坡合作社支付原告工程款119180元，并支付至原告起诉之日（2020年9月30日）违约金13209.11元，合计：132389.11元，之后按照年利率4.75%计算至全部款项支付；2、判决被告丹霞镇政府在欠付工程款范围内承担责任；3、诉讼费用由二被告承担。一审法院认定事实：2017年9月1日，被告沙地坡合作社作为乙方与被告丹霞镇政府作为甲方签订《丹霞镇农村安全饮水土建工程施工合同》，约定将丹霞镇沙地坡村农村安全饮水土建工程发包给被告沙地坡合作社施工，因被告沙地坡合作社无建设工程施工资质，借用案外人盘州市康宁建筑劳务有限责任公司的资质进行施工。合同对工程名称、内容、承包方式及价格、结算、工程支付方式及违约责任等进行了明确约定。其中，工程结算方式约定，根据设计图纸，按监理人员核实的工程量，以合同单价为依据进行结算；工程款支付约定，按实际工程进度价款的70%分期支付，工程完工验收结算后支付全部价款的95%，扣押5%作为质量保证金，一年后不出现质量问题，再支付余款；违约责任约定，甲乙双方不得借故拖欠各种应付款项，如拖期不付，按银行的短期贷款利率偿付对方逾期付款违约金。合同签订后，被告沙地坡合作社将承包的案涉工程中部分工程分包给原告（系沙地坡合作社成员之一）施工，具体工程的单价、结算、支付方式均沿用被告沙地坡合作社与被告丹霞镇政府签订的《丹霞镇农村安全饮水土建工程施工合同》为准，遂被告沙地坡合作社的法定代表人刘秀英将该合同交给了原告。经会议决定被告沙地坡合作社按分包人所施工的工程款总额的2%提取管理费作为公用。后原告进行了施工，其施工的工程为：2个取水池、5个高位水池、1个集水池、1个泵站（上述工程相应的工程款为184054.59元）及其自行购买了水管材料（购买价格1410元，被告沙地坡专业合作社只认可其购买水管材料的价格为1149元）施工了输配水管工程。案涉工程施工完毕后，被告丹霞镇政府按约定支付了被告沙地坡合作社总工程款的80%，被告沙地坡合作社向原告支付了工程款120000元，余款尚未支付。后被告沙地坡合作社与被告丹霞镇政府达成丹霞镇农村安全饮水土建工程工程款均按拨付款项的80%支付给承包人、余款20%待审计后完毕后支付。另查明，案涉工程除原告外还有其他人进行施工，于2019年10月30日竣工结算，至起诉之日尚未审计完毕，竣工结算书记载的总工程价款均为455973.38元及应付金额均为209973.38元。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》及《中华人民共和国建筑法》的相关规定，承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同为建设工程合同，承揽工程项目建设，须具备相应的工程施工资质，实际施工人不具备工程施工资质，违反《中华人民共和国建筑法》的强制性、禁止性规定，应依法认定所签订的建设工程施工合同无效。本案中，二被告签订的《丹霞镇农村安全饮水土建工程施工合同》，因被告沙地坡合作社无建设工程施工资质，该施工合同应属于无效；原告系自然人不具备建设工程施工资质，被告沙地坡合作社还将工程分包给原告施工，双方的分包行为亦应属于无效。原告沿用二被告签订的《丹霞镇农村安全饮水土建工程施工合同》的约定进行了施工，虽二被告签订的《丹霞镇农村安全饮水土建工程施工合同》及被告沙地坡合作社的分包行为无效，但原告按照约定进行施工完毕后，经结算，并制作结算书，因双方对工程款金额存在争议。根据原告与被告分别提交的结算书虽载明的日期不一致，但结算书中记载的案涉工程的总工程价款均为455973.38元及应付金额均为209973.38元，由此，原、被告对工程结算金额均系认可的，被告沙地坡合作社理应按原告完成的工程量履行支付工程款的义务。虽二被告签订合同约定，工程完工验收结算后支付全部价款的95%，后又达成协议，约定按工程总价款的80%支付分包人，该事实原告作为被告沙地坡合作社的成员，应该是知晓工程款的支付情况的，原告认可被告沙地坡合作社已经支付原告120000元，根据原、被告提交的案涉工程分配表中载明原告的工程款为184054.59元，按6%扣减税款11043.28元，原告应得工程款为173011.31元，按80%支付原告即为138409.05元，扣除2%的管理费2768.18元（138409.05元×2%）及资料费4380.5元，原告应得工程款为131260.37元（138409.05元－2768.18元－4380.5元），扣减被告沙地坡合作社已支付给原告的120000元，被告沙地坡合作社还应支付11260.37元（131260.37元－120000元），余下20%的工程款，因案涉工程尚未审计完毕，故该部分工程款未到达支付条件，待支付条件成就后，原告可另行主张权利。至于原告主张的输配水管工程及二次转运工程，对于输配水管工程，原告陈述其购买水管的费用为1410元，但原告并未提交相应证据予以证实具体产生的费用金额，被告沙地坡合作社认可原告的输配水管费用为1149元，故对原告主张的输配水管工程费用本院支持1149元，因被告沙地坡合作社支付完毕上述11260.37元工程款后，已按约定支付了工程款的80%，故输配水管费用1149元，亦应待审计完毕后进行支付；对于原告主张的二次转运工程及输配水管工程的劳务费用，被告沙地坡合作社不予认可，原告未能提供相应证据证实是否真实产生及产生的相关工程款构成依据，故对原告的该诉请，不予支持。对于原告主张的逾期付款违约金，因双方约定，甲乙双方不得借故拖欠各种应付款项，如拖期不付，按银行的短期贷款利率偿付对方逾期付款违约金，被告沙地坡合作社未足额按约定支付原告工程款，其行为已经构成违约，应承担逾期付款的违约责任，但被告沙地坡合作社庭审中陈述，未足额支付原告工程款是因原告不认可结算金额，不愿领取余下工程款，对此原告未提出异议，故原告主张的违约金，理由不能成立，不予支持。对于原告要求被告丹霞镇政府在欠付工程款范围内承担责任的诉请。根据被告沙地坡合作社陈述，被告丹霞镇政府已经按约定支付了总工程款的80%，被告丹霞镇政府亦提交了拨付款项的依据予以证实付款情况，由此被告丹霞镇政府在案涉工程中不存在应付未付的工程款项，故原告的该诉请，理由不能成立，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、由被告贵州省盘州市丹霞沙地坡专业合作社于判决发生法律效力之日起十五日内支付原告王开德工程款11260.37元；二、驳回原告王开德的其他诉讼请求。案件受理费1474元，原告王开德承担1433元，被告贵州省盘州市丹霞沙地坡专业合作社承担41元。二审中，被上诉人沙地坡合作社提交《沙地坡村建设工程分配表（以审计报告为据）》、《沙地坡村建设工程分配表》，拟证明该表系水务站制作，给谁多少就给多少，都已经领取了。上诉人王开德的质证意见：对三性均不予认可，《沙地坡村建设工程分配表（以审计报告为据）》、《沙地坡村建设工程分配表》的数据与被上诉人沙地坡合作社一审提交的情况说明记载的金额不一致，针对税款一开始陈述为扣除11043.28元，后又陈述扣税19244.46元，建设资金列为185516.39元与之前陈述的184054.59元不符，对临时工程费用明确载明上诉人王开德的临时工程费用为8683.67元，与一审中沙地坡合作社的陈述不一致，且两份分配表中载明的总建设资金也与2018年6月13日的结算金额不一致，2018年6月13日的结算总价款为496419.3元，其中上诉人王开德所做水管工程的价款为25522.38元。被上诉人丹霞镇政府的质证意见：对三性无异议，该证据系根据审计结果的审定金额进行重新分配形成。上诉人王开德和被上诉人丹霞镇政府均未向本院提交证据。被上诉人沙地坡合作社提交的《沙地坡村建设工程分配表（以审计报告为据）》中载明的税款与《沙地坡村建设工程分配表》中载明的“税款按6%计算”不一致，对《沙地坡村建设工程分配表（以审计报告为据）》中载明的税款金额，本院不予认定，但《沙地坡村建设工程分配表（以审计报告为据）》载明的案涉工程总工程款高于《沙地坡村建设工程分配表》载明的总工程款金额，视为沙地坡合作社的自认，除《沙地坡村建设工程分配表（以审计报告为据）》中载明的税款金额外，其余部分本院予以认定。本院二审审理查明的事实与一审认定的事实基本一致，对一审认定的事实，本院予以确认。对一审事实认定错误部分，本院查明如下：案涉工程的工程款项已全部拨付至沙地坡合作社。根据《沙地坡村建设工程分配表（以审计报告为据）》及《沙地坡村建设工程分配表》载明的内容，案涉项目建设资金为185510.39元、临时工程费为8683.67元、税款按6%计算为185510.39元×6%=11130.62元、审计费分摊为29.41元、竣工结算资料费按2.4%为4452.25元、合作社提成2%为3710.21元、质量评定资料费为574.48元。其中，王开德已支付资料费4000元。本案二审争议焦点是：1、上诉人主张的工程款金额是否应予支持；2、上诉人主张的违约金是否应予支持。本院认为，对于第一个争议焦点。本案二审审理查明，案涉工程的工程款项已全部拨付至沙地坡合作社，故支付全部工程款的条件已经成立。根据本案查明的事实，王开德所做案涉工程总工程款为194194.06元，应扣除税费11130.62元、审计费分摊29.41元、竣工结算资料费4452.25元-4000元=452.25元、合作社提成3710.21元、质量评定资料费574.48元及王开德已领取的120000元，沙地坡合作社尚欠付王开德工程款194194.06元-11130.62元-29.41元-452.25元-3710.21元-574.48元-120000元=58297.09元。王开德上诉认为一审对税费的计算公式错误，应按照税金=结算含税价-结算含税价÷106%进行计算，但是王开德提出的该计算方式没有相应依据，本院不予支持。对于第二个争议焦点。本案中，王开德系沿用丹霞镇政府与沙地坡合作社签订的《丹霞镇农村安全饮水土建工程施工合同》的约定进行施工，因王开德及沙地坡合作社均无施工资质，故该《丹霞镇农村安全饮水土建工程施工合同》及沙地坡合作社将案涉工程分包给王开德的行为均无效，王开德主张违约金没有事实及法律依据，不予支持。综上所述，上诉人王开德的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销贵州省盘州市人民法院（2020）黔0222民初7026号民事判决；二、由贵州省盘州市丹霞沙地坡专业合作社于本判决生效之日起十五日内支付王开德工程款58297.09元；三、驳回王开德的其他诉讼请求。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1474元，二审案件受理费2984元，共计4458元，由王开德负担2496元，贵州省盘州市丹霞沙地坡专业合作社负担1962元。本判决为终审判决。审 判 长 马功云审 判 员 林 波审 判 员 罗 敏二〇二一年七月十四日法官助理 张钰涵书 记 员 李 刚