福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）闽01民终5118号上诉人（原审原告）：福州景城大酒店有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区六一北路468号福州景城大酒店。法定代表人：翁敏芳，总经理。委托诉讼代理人：杨勤成，男，该公司员工。委托诉讼代理人：吴昊，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：林明勇，男，汉族，1974年1月19日出生，住福州市闽侯县。委托诉讼代理人：郑俊升，福州市鼓楼区法律援助中心指派上海协力（福州）律师事务所律师。上诉人福州景城大酒店有限公司（以下简称景城公司）因与被上诉人林明勇劳动争议一案，不服福建省福州市鼓楼区人民法院（2021）闽0102民初3160号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。景城公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持景城公司的全部诉讼请求。2.本案一审、二审诉讼费用由林明勇负担。事实和理由：一、2016年4月,景城公司雇佣林明勇从事厨师一职。2019年2月27日,景城公司与福州泰自然健康管理集团有限公司(以下简称泰自然公司）签订《酒店承包经营合同》,约定由泰自然公司对景城公司的在职人员签订劳动合同建立劳动关系予以安置或安排解除劳动关系并承担全部费用和责任。景城公司与其原所有的在职人员及泰自然公司新聘用的人员之间不再存在劳动关系。2019年4月至2020年3月,林明勇的工资及社医保是通过由景城公司管理的共管账户发放,但该账户的资金均为泰自然公司承包期限内的经营收入及其应收款项。2019年6月14日,泰自然公司向景城公司提供《承诺函》,承诺与景城公司原在职人员订立劳动合同成立劳动关系。2020年1月30日,受疫情影响,泰自然公司突然撤资离场,景城公司陷入无人管理状态，为保障最低安保限度,景城公司只能派遣人员至酒店维持秩序。自2020年2月10日起,林明勇一直未返岗复工；二、根据景城公司与泰自然公司签订的《酒店承包经营合同》及《承诺函》,景城公司已无销售、餐饮、酒店服务、后勤管理岗位,自2019年3月1日起,景城公司与林明勇之间已不存在事实上的劳动关系。另,根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条及第二条的规定,可以明确泰自然公司与林明勇成立事实上的劳动关系。1.泰自然公司与林明勇符合法律、法规规定的主体资格。从2019年3月起,林明勇在明知泰自然公司已经承包景城公司餐饮、客房及住宿服务经营的情况下,未持异议并继续从事泰自然公司安排有报酬劳动服务,与泰自然公司成立事实上的劳动关系，泰自然公司为实际的用工主体。2.林明勇自2019年3月1日后的工资均是景城公司根据泰自然公司上报的工资清单通过公司账户向林明勇代为发放,景城公司代为发放工资的行为仅仅是一种委托代理行为,泰自然公司为实际工资发放及缴纳医社保的主体；三、关于拖欠工资。自2020年1月1日起的关于林明勇工资数据泰自然公司未再上报,景城公司亦不知道林明勇自2020年1月份起是否有在岗及其当月工资是否应当发放、应当发放的数额,故林明勇要求景城公司支付拖欠工资无事实与法律依据；四、因景城公司与林明勇自2019年3月1日起已不存在事实上的劳动关系,林明勇要求景城公司支付经济赔偿金无事实与法律依据。林明勇辩称，同意一审判决，该判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回景城公司的上诉请求。景城公司向一审法院起诉请求：一、判令景城公司与林明勇自2019年3月1日起不存在劳动关系；二、判令景城公司无须支付工资11960元、经济赔偿金61200元；三、本案诉讼费由林明勇承担。一审法院认定事实：林明勇于2016年4月1日入职景城公司，担任厨师一职。2019年2月18日，景城公司与泰自然公司签订《酒店承包经营合同》，约定由泰自然公司承包酒店第二层、第八层至第十四层及第十六层作为餐饮、客房及住宿服务业经营使用；承包期限自2019年3月1日起至2025年2月28日止。合同还约定，本合同签订之日起，由泰自然公司对景城公司所有在职人员进行安置（由泰自然公司与景城公司所有在职人员签订劳动合同建立劳动关系）或安排解除劳动关系并承担全部费用和责任；或泰自然公司选择安置景城公司在职人员的，其安置条件不得低于被安置人员目前所享有的待遇，否则由泰自然公司承担所有责任和费用，若因此造成景城公司损失的，应由泰自然公司负责赔偿景城公司的所有损失；若泰自然公司选择解除劳动关系的，泰自然公司支付的赔偿金、违约金等不得低于法律法规的标准，否则由泰自然公司承担所有责任和费用，若因此造成景城公司损失的，应由泰自然公司赔偿景城公司所有损失；现有的在职工员的工资及其他福利待遇，景城公司支付至本合同签订之日止。2019年5月31日，景城公司与林明勇签订《福州景城大酒店有限公司劳动合同》。合同约定，合同期限自2019年6月1日起至2022年5月31日止；景城公司安排林明勇担任中厨厨师岗位工作；试用期满正式录用后的月工资总额为6500元。后林明勇每月固定工资调整为6800元。2019年6月14日，泰自然公司向景城公司出具《承诺函》。《承诺函》载明，双方于2019年2月18日签订《酒店承包经营合同》，根据上述合同约定，泰自然公司承诺自2019年3月1日起在景城大酒店工作的工作人员，泰自然公司或指定的公司将根据用工形式，依法与其签订劳动合同或签订相关协议，以劳务派遣或劳务承包等形式用工。若因上述人员而引起的纠纷（包括但不限于劳动仲裁纠纷、民事纠纷、医社保缴纳的争议、相关行政处罚等问题及后续处理事宜），则上述纠纷产生的所有责任均由泰自然公司承担；若因上述人员而引起的纠纷造成景城公司任何损失，一切损失均由泰自然公司承担。2019年2月18日之后，林明勇未签署合同转移劳动关系，仍在原工作地点继续履职。景城公司持续为林明勇缴纳企业职工养老保险、职工基本医疗保险等费用至2020年3月。2020年1月起，景城公司未向林明勇支付劳动报酬。因疫情原因景城公司于2020年1月31日起暂停营业，疫情后林明勇未接到景城公司复工通知。2020年4月20日，景城公司向林明勇发送《通知函》，认为林明勇自2020年2月10日起无故旷工，早已经连续超过3天，根据劳动合同的相关约定及相关法律法规的规定，景城公司已于2020年2月18日对其作出除名处理，双方之间自该日起就不存在劳动关系。林明勇向福州市鼓楼区劳动争议仲裁委员会提起仲裁，请求：一、请求裁决景城公司向林明勇支付拖欠的劳动报酬11960元；二、请求裁决景城公司向林明勇支付赔偿金61200元。2020年8月11日，福州市鼓楼区劳动争议仲裁委员会作出鼓劳人仲案字（2020）第356-1号裁决书，裁决：本裁决书生效之日起七日内景城公司向林明勇支付拖欠的工资11960元。2020年8月11日，福州市鼓楼区劳动争议仲裁委员会作出鼓劳人仲案字（2020）第356-2号裁决书，裁决：本裁决书生效之日起七日内景城公司向林明勇支付违法解除赔偿金61200元。景城公司遂起诉至一审法院。一审法院认为，林明勇认为其于2016年2月17日入职景城公司，但林明勇未提交证据予以证明，一审法院依据景城公司提交的社保缴费明细等认定林明勇于2016年4月1日起与景城公司建立劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。本案中，林明勇自2016年4月1日进入景城公司工作，双方签订劳动合同的期限至2022年5月31日。期间，林明勇接受景城公司的管理，并由景城公司支付工资及缴纳医社保，双方之间存在劳动关系。景城公司主张，其已于2019年3月1日起将包括酒店员工在内的全面经营权承包给泰自然公司，林明勇与泰自然公司成立事实上的劳动关系。一审法院认为，其一，景城公司非劳务派遣公司，不具备指派劳动者至其他用工单位工作的资质，且其与泰自然公司非关联企业，不具备转移劳动关系的前提。其二，虽然案涉《酒店承包经营合同》约定，合同签订之日起，由泰自然公司对景城公司的所有在职人员进行安置（由泰自然公司与景城公司的所有在职人员签订劳动合同建立劳动关系）或安排解除劳动关系并承担全面费用和责任。但《酒店承包经营合同》签订后，景城公司与林明勇并未协商一致解除劳动合同，泰自然公司亦未与林明勇签订书面的劳动合同。根据合同相对性原则，案涉《酒店承包经营合同》仅约束景城公司与泰自然公司，在泰自然公司未与林明勇签订劳动合同的情况下，《酒店承包经营合同》的约定对林明勇不产生约束力。其三，事实劳动关系指的是虽然缺乏书面要件，但劳动者与用人单位之间的从属关系已经形成，包括人格上的从属性和经济上的从属性。本案中，林明勇的工资均由景城公司账户发放。泰自然公司在2020年1月31日暂停营业后，景城公司仍持续为林明勇缴纳企业职工养老保险、职工基本医疗保险等费用至2020年3月，且景城公司于2020年4月20日发函解除其与林明勇之间的劳动关系，上述事实亦与景城公司的主张明显矛盾。综上，景城公司的上述主张，缺乏事实及法律依据，一审法院不予采信。因此，景城公司诉请确认其与林明勇自2019年3月1日不存在劳动关系，依据不足，一审法院不予支持。关于拖欠工资，根据《中华人民共和国劳动法》第五十条规定“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”景城公司作为用人单位，应及时足额向林明勇发放劳动报酬。参照《工资支付暂行规定》第十二条规定，非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理。生活费标准按原福建省劳动厅《关于用人单位支付职工工资有关问题的规定》闽劳综［1997］2号，职工在有限期放假和退出工作岗位休养期间的生活费，应按职工扣除奖金、加班工资、特殊岗位津贴后的工资额的70%或企业职工月平均工资的60%计发。本案中，景城公司未举证证明疫情后有通知林明勇复工，故此后林明勇复工后未至原岗位上班，属非因本人原因停工，故一审法院支持林明勇要求景城公司支付2020年1月至4月20日工资的诉求。因此，景城公司应向林明勇支付2020年1月至2020年4月20日的拖欠的工资21423.91元（6800+6800+6800×70%+6800×70%÷21.75天×14天）。鉴于林明勇仅主张2020年1月1日至4月20日的工资11960元，一审法院予以支持。关于经济赔偿金，《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当按照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”本案中，景城公司未按期足额支付劳动者工资，双方于2016年4月1日建立劳动关系，于2020年4月20日解除劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，景城公司应支付林明勇支付4.5个月的工资的2倍作为经济赔偿金即61200元（6800×4.5×2）。据此，景城公司要求无须向林明勇支付工资及赔偿金的诉讼请求，理由不足，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十五条、第三十八条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、驳回福州景城大酒店有限公司的诉讼请求；二、福州景城大酒店有限公司应于本判决生效之日起十日内向林明勇支付2020年1月至2020年4月的工资11960元及经济赔偿金61200元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，适用简易程序减半收取5元，由福州景城大酒店有限公司负担。本院二审期间，各方当事人没有提交新证据。根据各方当事人在一审诉讼过程中的举证、质证和一审法院的认证及二审的审理情况，本院确认一审法院认定的事实属实。本院认为，本案的争议焦点为：一、景城公司与林明勇自2019年3月1日起是否存在劳动关系；二、景城公司是否应当向林明勇支付2020年1月1日至2020年4月20日的工资及违法解除劳动合同赔偿金。对于第一个争议焦点，景城公司主张其于2019年2月18日与泰自然公司签订《酒店承包经营合同》后，自2019年3月1日起由泰自然公司与景城公司的在职人员建立劳动关系，林明勇的劳动关系自此转移至泰自然公司，其与景城公司之间不存在劳动关系。然在此情况下，景城公司于2019年5月31日又与林明勇续签《福州景城大酒店有限公司劳动合同》，并于2020年4月告知林明勇解除劳动关系，在景城公司未提供证据证明泰自然公司已按《酒店承包经营合同》及《承诺函》的约定与林明勇签订劳动合同的情况下，景城公司与泰自然公司之间的合同不能对抗作为第三人的劳动者，因此一审法院不予支持景城公司关于其与林明勇自2019年3月1日起不存在劳动关系的诉请正确。对于第二个争议焦点，如上所述，林明勇与景城公司之间存在劳动关系，景城公司自2020年1月起未向林明勇发放工资，又未提供证据证明其在疫情后通知林明勇复工，一审法院根据林明勇的工资情况及林明勇的诉请，判令景城公司向林明勇支付2020年1月至2020年4月20日的工资并无不当，予以维持。根据一审查明的事实，景城公司于2020年1月31日暂停营业，在景城公司未提供证据证明已通知林明勇复工的情况下，其以林明勇自2020年2月10日起无故旷工为由对林明勇作出除名决定，属违法解除劳动合同，一审法院根据林明勇的入职和解除劳动合同的时间判令景城公司支付违法解除劳动合同赔偿金亦无不当，景城公司关于无须支付违法解除劳动合同赔偿金的理由不成立，本院不予支持。综上所述，景城公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由福州景城大酒店有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 唐文生审 判 员 张 敏审 判 员 张力群二〇二一年七月二十三日法官助理 贲丹丹书 记 员 林 舒