.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2017）内01民终4876号上诉人（原审被告）：土默特左旗察素齐镇把什区域服务中心平基村民委员会。法定代表人：杨铁铁，该村民委员会副主任。委托诉讼代理人：赵月奎，内蒙古庆胜律师事务所律师。被上诉人（原审原告）康润元，农民，住内蒙古自治区包头市。委托诉讼代理人：邓成和，男，汉族，内蒙古自治区包头市。委托诉讼代理人：刘长在，男，汉族，住内蒙古自治区包头市。原审被告：土默特左旗察素齐镇把什区域服务中心。法定代表人：巴特尔，该区域服务中心主任。委托诉讼代理人：王胜利，男，汉族，住内蒙古自治区土默特左旗察素齐镇。原审被告：土默特左旗察素齐镇人民政府。法定代表人：秦义胜，该镇镇长。上诉人土默特左旗察素齐镇把什区域服务中心平基村民委员会（以下简称平基村委会）因与被上诉人康润元、原审被告土默特左旗察素齐镇把什区域服务中心（以下简称把什区域服务中心）、土默特左旗察素齐镇人民政府（以下简称察素齐镇政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服土默特左旗人民法院（2017）内0121民初2443号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人平基村委会的法定代表人杨铁铁及其委托诉讼代理人赵月奎、被上诉人康润元及其委托诉讼代理人邓成和、刘长在、原审被告把什区域服务中心的委托诉讼代理人王胜利到庭参加诉讼。察素齐镇政府经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。平基村委会上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回康润元的诉讼请求。事实和理由：一、一审审理程序违法。在康润元第一次提起诉讼时，本村委会原选举的当届村委会主任因故被免职，新任主任并未产生。当时经过把什区域服务中心组织会，临时确定由云国喜应诉该第一次诉讼，但并未确定云国喜为平基村委会的法定代表人或者负责人。康润元对第一次起诉撤诉后，再行起诉时又把云国喜列为上诉人的法定代表人，并向其送达。云国喜获悉后向法院说明情况并标明自己并非平基村委会法定代表人或者负责人，从而无法应诉，但一审法院仍缺席审理并作出判决的行为属于程序违法；二、康润元未按合同约定完全履行义务，平基村委会与其签订的施工合同约定的是大包工程，即康润元不仅负责施工，且负责施工中的一切资金。然而康润元仅实施了部分人工和机械，并未负责施工的资金，对此康润元亦予以认可。至于康润元申请的鉴定报告只能证明涉案整体工程的价值，不能证明由何人施工完成。因此一审判决在没有平基村委会与康润元进行工程决算的情况下，仅以康润元提供的施工合同和鉴定报告作出判决属于认定事实错误；三、康润元向法庭出示的奇志平给其出具的100000元的收条并非本案约定金，而是其与奇志平个人其他往来的款项，因此一审判决对此认定错误。康润元辩称，一、涉案工程已经全部投入使用，双方签订的施工协议合法有效，故一审判令平基村委会给付康润元施工款及利息并无不当；二、康润元在签订施工协议之前，按照时任村委会主任奇志平的要求将100000元预定金汇入奇志平提供的村委会卡号，当时奇志平承诺按照合同约定向康润元足额给付工程款，因此一审判令平基村委会返还100000元工程预定金并无不当；三、一审法院采信第二次司法鉴定结论并无不当；四、平基村委会内部成员职务的变更属于其内部问题，不能以此对抗法律，人民法院经合法传票传唤后平基村委会未到庭参加诉讼，故人民法院作出缺席判决并未违反法定程序。把什区域服务中心没有陈述意见。察素齐镇政府未到庭亦未提供书面陈述意见。康润元向一审法院起诉请求：一、判令平基村委会给付工程款2383926元，支付利息损失688000元；二、判令平基村委会返还工程预定金100000元；三、判令平基村委会给付合同外隐蔽工程款297284元；四、判令把什区域服务中心与察素齐镇政府对上述款项承担连带给付责任。一审法院认定事实：2013年5月13日，康润元与平基村委会签订了一份建设施工合同（协议书），平基村委会将本村村委会办公平房、戏院、厕所、村民浴池、锅炉房的建设工程项目发包给康润元，康润元组织施工队按照合同约定如期完工，所建工程已投入使用，工程价款2383926元。2013年2月4日康润元给时任村委会主任打入工程预定金100000元，一审法院予以确认。平基村委会已给付康润元工程款476740元。一审法院认为，康润元与平基村委会之间合同关系成立，应受法律保护。康润元已依约完成施工。有权要求平基村委会支付工程价款。康润元关于逾期利息的请求，应从工程量确定之日起开始计算。康润元返还工程预定金100000元的诉讼请求符合法律规定，予以支持。康润元所主张的隐蔽工程工程款297284元诉讼请求，因当庭举证不能证明具体工程量，不予支持。鉴定费根据谁主张谁举证的原则，应由申请鉴定方各自承担。康润元主张的把什区域服务中心和察素齐镇政府承担连带责任的诉讼请求不符合法律规定，亦不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条规定，判决：一、平基村委会在本判决生效后10日内给付康润元工程款1907186元（2383926元-已给付工程款476740元）及逾期利息（按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2017年5月22日开始计算至实际付清之日止）；二、平基村委会在本判决生效后10日内给付康润元预定金人民币100000元；三、驳回康润元其他诉讼请求。案件受理费17397元减半收取8698.50元，由平基村委会负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。平基村委会新出示的十四组证据为：一、购买石头的结算单；二、商砼结算单；三、吊顶工料及套装门的结算单；四、水冲厕所结算单；五、房顶挂瓦结算单；六、购买红砖结算单；七、劳务及材料结算单；八、运输沙料结算证明材料；九、铺砖、硬化的证明材料；十、购买水泥结算单；十一、平基村委会支付的其他材料的单据、票据。以上十一组证据拟证明涉案整个工程的全部材料及部分人工是由平基村委会支付完成的，康润元对涉案工程不构成大包。十二、《付款凭证》、《收条》。拟证明康润元收到平基村委会支付的工程款476740元。十三、（2016）土左民初字第255号案件问话笔录及庭审笔录。拟证明涉案工程材料全部由平基村委会支付，康润元对涉案工程不构成大包；十四、奇志平的证人证言。拟证明康润元没有按合同履行大包义务，涉案10万元不是其给付平基村委会的工程预定金。康润元的质证意见为：对证据一至证据十一及证据十四的真实性及证明问题均不予认可；对于证据十二的真实性与证明问题均予以认可；对于证据十三的真实性认可，证明问题不予认可；把什区域服务中心的质证意见为：对以上证据所证明的问题不清楚，没有质证意见。康润元新出示的一组证据为：砖票据17张、水泥票据1张、沙石水泥综合票据136张。拟证明涉案材料系康润元购买。平基村委会的质证意见为：对该证据的真实性及证明问题均不予认可。把什区域服务中心的质证意见为：对该组证据所证明的问题不清楚，没有质证意见。把什区域服务中心没有新证据出示。除以上事实外，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、一审法院是否存在违法缺席判决的情形；二、一审判决平基村委会支付康润元1907186元工程款及相应利息是否有事实及法律依据；三、一审判决平基村委会给付康润元100000元预定金是否正确。针对第一个争议焦点，本院认为，云国喜曾以平基村委会代理村委会主任身份参加过本案中当事人提起的第一次诉讼（康润元在对该次诉讼撤诉后再行提起诉讼即本案诉讼），并且其对本案一审送达地址确认书亦进行了签字确认。而在本案一审法院向平基村委会送达开庭传票时，云国喜又代为领取了开庭传票。虽然平基村委会上诉称云国喜在收到一审开庭传票后向法院说明了自己无法代表平基村委会参加诉讼的情况，但其并未提供相关证据予以佐证，故本院对其该项主张不予采信。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。因此，一审法院缺席审理并未违反法定程序。针对第二个争议焦点，本院认为，第一、本案系因建设工程施工合同引起的纠纷。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定认定无效。本案中康润元因不具备相关资质，因此其与平基村委会签订的《协议书》因违反相关法律法规规定而归于无效；第二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。本院认为，无效合同中的建设工程在发包人擅自使用后，承包人便享有了对发包人主张给付相应工程款的权利。本案中，平基村委会在对康润元述称涉案工程已全部交付使用这一事实认可之后又予以否认，其随意撤销自认对己不利的事实的行为违反了诚实信用原则，且其亦未提供相应证据证明其否认理由成立，结合一审中当事人提供的现场图片及涉案工程造价价格评估报告书等证据，康润元述称涉案工程已全部交付使用的理由成立，本院予以采信；第三、从平基村委会与康润元签订的《协议书》约定的内容可以看出，康润元以”包死价”的方式承包了涉案工程。除去二审中康润元认可涉案工程中的套装门、戏院彩钢顶、铁艺大门三项工程款共计23734元系平基村委会所支付并应从其主张的工程款中予以扣除以外，平基村委会所提供的证据不足以证明其所主张的涉案工程中的施工资金系其所筹集并且支付，本院对此不予采信。因此，一审判令平基村委会向康润元给付的工程款1907186元应纠正为1883452元；第四、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。因此一审法院对于涉案工程款利息的认定并无不当，本院予以支持。针对第三个争议焦点，本院认为，结合康润元的陈述及其提供的《中国农业银行存款业务回单》所显示的内容来看，其向平基村委会时任村主任奇志平个人账户内转款10万元，该银行回单并不足以证明该笔款项系涉案工程预定金，且在涉案协议书中也并未对预定金事项进行约定。因此，康润元请求平基村委会向其返还工程预定金10万元的主张不能成立，本院不予支持。一审法院对于工程预定金的认定不当，本院予以纠正。综上，平基村委会的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销土默特左旗人民法院（2017）内0121民初2443号民事判决；二、上诉人土默特左旗察素齐镇把什区域服务中心平基村民委员会在本判决生效后10日内给付被上诉人康润元工程款1883452元及逾期利息（按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2017年5月22日开始计算至实际付清之日止）；三、驳回被上诉人康润元的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费17397元减半收取8698.50元，由土默特左旗察素齐镇把什区域服务中心平基村民委员会负担7828.50元；由康润元负担870元；二审案件受理费17397元，由土默特左旗察素齐镇把什区域服务中心平基村民委员会负担15657元；由康润元负担1740元。本判决为终审判决。审判长马国民审判员张蒙江审判员孙昊二〇一八年二月二十八日书记员乌日汗