江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏09民终3665号上诉人（原审被告）：周洪，男，1968年7月2日出生，汉族，住江苏省盐城市亭湖区。委托诉讼代理人：吉湘君，江苏法岭律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谷飞远，男，1964年12月24日出生，汉族，住江苏省建湖县。委托诉讼代理人：马成霞，江苏锐智律师事务所律师。上诉人周洪因与被上诉人谷飞远合伙合同纠纷一案，不服江苏省盐城市亭湖区人民法院（2020）苏0902民初5911号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月26日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。周洪上诉请求：1.撤销一审判决，依法驳回谷飞远的诉讼请求；2.本案上诉费用由谷飞远承担。事实与理由：一、一审程序违法。本案案由为合伙协议纠纷，上诉人当庭提出反诉，并在庭后提交了反诉状，请求依法审理合伙资产进行结算并分配。上诉人认为无论反诉请求是否合理，一审法院应当予以说明或审理，但在该判决书中只字未提。二、一审判决认定事实错误，一审法院认为本案的合伙项目因被上诉人自称放弃利润，且出具了欠条，视为结算，无事实及法律依据。第一，放弃利润，是被上诉人自称的，无任何证据证实。第二，本案如出现双方的投资款给付利息，而将会亏损几十万，无利润可言。因此，被上诉人可以对权利即利润的放弃，但对亏损是不可以也不存在放弃，应当对亏损承担义务。三、一审判决适用法律错误。1.投资款不应当产生利息。投资款是合伙中共同投资的一个表现形式，单方收取利息，不符合合伙中共同投资、共担风险的特征，属于保底行为，是法律所禁止的。一审认为“该利息的约定不违反法律、行政法规的强制性规定”是适用法律错误。2.判令上诉人承担保险费3000元无法律依据。综上所述，一审程序违法、认定事实错误、适用法律错误，恳请二审法院依法改判。谷飞远辩称，一审程序合法，认定事实正确，适用法律正确，判决正确，上诉人与被上诉人本是合伙关系，但在2020年2月4日双方一致确认已经将合伙关系转化为欠款关系，上诉人作为完全民事行为能力人，自愿向被上诉人出具欠条，双方已经不存在共担风险的问题，上诉人应当按照欠条约定向被上诉人承担还款责任，请求二审法院驳回上诉，维持原判。周洪向一审法院起诉请求：1.判令谷飞远偿还周洪欠款70万元，并对其中的25万元承担利息（从2020年6月30日起至实际还款之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。）；2.本案的诉讼费、保全费、保全保险费由谷飞远承担。一审法院认定事实：2017年12月3日，被告周洪（甲方）与原告谷飞远（乙方）签订《合伙协议》一份，“事由：周洪同志接洽的“徐州市泉山区永宁国际汽车城强电”项目，由于该项目前期无预付款，且投放的资金较多，为保证该项目，保质保量按期完成，减轻资金上的困难，现决定和谷飞远同志共同投资，利益共存，为明确双方的权利和义务，维护双方的经济利益，双方本着自愿、平等、公平、诚实信用的原则，经友好协商签订协议如下：1.目前正在施工的一期工程：1#楼-23#楼的强电项目，建筑面积约70000㎡，造价1000万元左右。2.该工程的具体施工的资金回笼由甲方负责，乙方协助施工，竭尽所能，并按施工形象进度，累计投入资金到贰佰万元整，余下的要投入的资金由甲方负责。3.至目前为止，乙方已在徐州工程项目一期工程施工近两个月了，进行电缆管道的预埋和电缆井的砌筑，已投入了贰拾伍万元，用于购买材料，另外，通过银行转账方式给甲方银行卡上汇去了叁拾万元，合计伍拾伍万元整。4.甲乙方的利润分配按每个人的出资多少和在现场施工的作业辛苦程度来分配报酬，该工程利润至少在总造价的30%以上，具体总造按最终审计为准。5.乙方投入的本金和产生的利润由甲方在2018年年底负责给乙方。……。6、……。”2020年2月4日，周洪向谷远飞出具欠条一份，载明：“今欠到谷飞远工资贰拾伍万元整，加贰佰壹拾叁万利息柒拾万元整，合计玖拾伍万整（950000.00）”该欠条并在下方注：“在2020年6月30日付伍拾万元整，其余在2020年12月底结清。”对于欠条的形成过程，谷飞远陈述：合作期间，谷飞远合计投入工程项目213万元，周洪已在2020年春节前通过现金和相关票据返还，但周洪给付的票据中尚有50万元还未能兑现。2020年2月4日，双方商谈达成一致意见，谷飞远放弃工程上的利润，周洪同意给付谷飞远213万元的利息70万元，因谷飞远另有工资25万元，故周洪出具了上述欠条。但出具欠条后，周洪仅偿还了25万元利息，余款至今未支付。周洪陈述：合作期间，谷飞远合计投入工程项目212万多元，我是按213万元计算的。谷飞远要求将该投资款先给他。我在2020年春节前已给付谷飞远了。其中11万元是现金，另202万元是票据。2020年2月4日，谷飞远夫妻两人到我办公室要钱，我告诉他工程审计情况，工程款只有580万元，我们还做了其他工程，但还未有审计结果。谷飞远就闹，要求再给付213万元款项的两年的利息70万元，然后我就害怕了，因另外差欠谷飞远工资，所以就出具了上述欠条。欠条内容，包括备注，都是我写的，但是谷飞远强迫的。欠条出具后，我就偿还了25万元的工资。对于是否应当偿还70万元的利息的问题。周洪陈述称，因双方系合伙关系，应根据利润及投资比例进行分配，而我在工程中也投资了4679189.82元，并举证自制的投资的货款清单一份。谷飞远对此不予认可，并认为周洪作为完全民事行为能力人，对项目的盈亏有充分的认识，在双方经协商后，其出具了欠条，应当按欠条偿还款项。周洪偿还的25万元是利息。工资及剩余利息未予偿还。本案审理过程中，谷飞远申请财产保全，并由永诚财产保险股份有限公司苏州分公司出具保单保函的方式提供担保，一审法院于2020年12月8日作出（2020）苏0902民初5911号民事裁定书，裁定：冻结周洪银行存款72万元或查封、扣押其他等额财产。谷飞远为此向本院交纳申请保全费4120元，向保险公司交纳保险费3000元。一审法院认为：债务应当清偿。1.关于欠条的效力问题。周洪与谷飞远签订合伙协议后，双方对账结算时，通过欠条的形式确认，周洪偿还谷飞远投资款的利息70万元，及工资25万元。而谷飞远也称是放弃了投资利润。而该利息的约定不违反法律、行政法规的强制性规定。对于周洪辩称该欠条系谷飞远强迫情况下出具的，仍应当按合伙利润进行分配。但周洪未能提出证据证明强迫的情形，及也未能举证证明自欠条出具后至庭审前，作出撤销的意思表示，对周洪的该抗辩不予采信。故欠条合法有效，对双方当事人均具有约束力。现周洪未能按期偿还款项构成违约，应当承担相应的民事责任。2.对于周洪已偿还的25万元，是欠条中的利息还是工资问题。根据欠条确定的分期还款情况，未明确工资及利息的偿还顺序。在周洪还款时，也未有证据表明是偿还的工资。根据相关法律规定，应当优先偿还利息。故周洪仍应偿还利息45万元及工资25万元。现谷飞远对于周洪未偿还的工资按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息不违反法律规定，依法予以支持，但应当自起诉之日起算。3.关于谷飞远要求周洪承担其因本案诉讼保全而支付的保险费的问题。一审法院认为，本案因周洪违约引起诉讼，谷飞远为本案诉讼保全的担保需要，向保险公司交纳的诉讼保全保险费系其支出的合理必要费用，属谷飞远的损失部分，周洪应予承担。对于周洪抗辩不是诉讼中必须产生的费用，不予采信。一审法院判决：一、周洪应于判决生效之日起十日内支付谷飞远欠款70万元，并对其中25万元承担利息（利息计算期间及标准：从2020年12月7日起至实际付款之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、周洪应于本判决生效之日起十日内支付谷飞远保全保险费用3000元。案件受理费10800元（谷飞远已预交），依法减半收取5400元，保全费4120元（谷飞远已预交），合计9520元，由周洪负担(周洪应于本判决生效之日起十日内向一审法院缴纳)。二审审理中，上诉人周洪向本院提交证据一、邮件交寄单一份，拟证明在一审庭审后向一审法院提交反诉状。证据二、工程结算总价表，拟证明上诉人与被上诉人合伙承建工程投标价是5621791.84元，审核价是5650481.63元，该工程并没有利润。谷飞远质证意见，对证据一的真实性、合法性请求法院依法认定，但对证据的关联性不认可，从该份证据无法反应邮寄的内容，且上诉人提出反诉并无事实和法律依据，双方合作关系已经终止，且经过双方确认，上诉人自愿出具欠条，故应当按照欠条的约定承担责任。2.对证据2“三性”均不认可，该证据是上诉人方单方制作，真实性、合法性无法确认，另因为双方已经终止合作关系，该项目盈亏与被上诉人无关。对一审法院认定的事实，经本院审理查明予以确认。本院认为，关于一审审理程序问题。《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条规定，在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。本案中，上诉人周洪主张在本案中提起了反诉，但其于一审法庭辩论结束后，向法院提交的反诉状，一审法院未予受理，符合相关法律规定。关于周洪出具的欠条效力问题。本案中，周洪与谷飞远虽于2017年12月3日签订合伙协议，但于2020年春节前周洪退还了谷飞远投资款，并于2020年2月4日就谷飞远的工资及投资款利息向谷飞远出具欠条一份，应视为双方对账结算，并通过欠条的形式确定，不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。上诉人主张该欠条系受谷飞远强迫情况下出具的，但被上诉人不予认可，上诉人也未能提供证据予以证实，故本院不予采信。关于保全保险费的问题。保全保险费是被上诉人为保全上诉人财产提供保全担保而支出的费用,该费用并非被上诉人必要支出费用,且对此费用的承担双方亦无约定,被上诉人要求上诉人承担该费用，缺乏事实和法律依据，一审法院予以支持不当，本院予以纠正。综上所述，周洪的上诉请求部分成立，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持江苏省盐城市亭湖区人民法院（2020）苏0902民初5911号民事判决第一项；二、撤销江苏省盐城市亭湖区人民法院（2020）苏0902民初5911号民事判决第二项；三、驳回谷飞远的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10800元，依法减半收取5400元，保全费4120元，合计9520元，由周洪负担。二审案件受理费10800元，由周洪负担。本判决为终审判决。审 判 长 张金星审 判 员 张晨阳审 判 员 荀玉先二〇二一年七月三十日法官助理 徐 平书 记 员 黄 慧