浙江省慈溪市人民法院民 事 判 决 书(2009)甬慈商初字第2762号原告：慈溪欧莱酒店有限公司。住所地：慈溪市古塘街道青少年宫北路**号。法定代表人：马伟国，总经理。委托代理人：范红枫，浙江上林律师事务所律师。被告：��利恩，女，1959年5月30日出生，汉族，浒山联思家俬商场业主，住慈溪市。委托代理人：张金煜，浙江煜华律师事务所律师。委托代理人：虞佳红，女，1982年12月7日出生，汉族，住慈溪市。系被告女儿。原告慈溪欧莱酒店有限公司（以下简称欧莱酒店）与被告叶利恩合同纠纷一案，于2009年7月8日向本院起诉。本院于当日立案受理后，对本案适用普通程序审理，并依法组成合议庭。诉讼期间，本院根据原告欧莱酒店申请，依法作出(2009)甬慈商初字第2762号民事裁定书，冻结了被告叶利恩所有的银行存款。本院于2009年8月18日、9月30日、11月20日公开开庭进行了审理。原告欧莱酒店的法定代表人马伟国及其委托代理人吴宗建（后变更为范红枫）、范红枫，被告叶利恩的委托代理人张金煜、虞良华（后变更为虞佳红）、虞佳红到庭参加诉讼。本���现已审理终结。原告欧莱酒店起诉称:2007年12月10日，原、被告签订酒店承包经营协议书及酒店设备使用协议书各一份。协议约定：被告承包原告酒店经营范围内的客房、咖啡厅、棋牌、足浴区域等以及酒店内的各设施，承包期限为2008年1月1日至2013年12月31日，承包费用每年1000000元，设备折旧费为第一年6850000元，付款方式为先付款后经营。2008年10月11日又签订一份补充协议，将设备使用费调整为平均每年6000000元，并约定由被告支付1000000元的保证金，在被告不履行合同义务时，1000000元保证金以及三个月的承包费作为违约金支付给原告。2008年度被告应付承包费及设备使用费共计7850000元，加上保证金1000000元，合计应付8850000元。2009年度应付承包费及设备使用费为7000000元，从承包至今被告应付的总承包费用为15850000元。到2009年6月30日止，被告尚欠承���费、使用费及保证金共计2500000元；被告违约行为给原告造成重大经济损失，被告应按合同约定承担违约责任，支付违约金2750000元；被告并依合同约定应支付滞纳金626546元。故诉请判令：1、解除原、被告于2007年12月21日签订的酒店承包经营协议书、酒店设备使用协议书；2、解除原、被告于2008年10月11日签订的补充协议；3、被告立即腾出房屋，按合同约定归还使用的原告酒店设备；4、被告即时支付拖欠的承包经营费、设备使用费、保证金，共计2500000元，支付违约金2750000元，支付利息626546元（截止2009年6月30日，合计5876546元，并从2009年7月1日起按每年24%支付违约金至欠款清偿日止；5、本案诉讼费由被告负担。诉讼期间，原告增加诉讼请求，要求解除原、被告于2008年12月23日签订的酒店承包经营协议书。庭审中，原告补充陈述：2008年12月23日，原、被告又签订一份协议，被告按约应支付6500000元及1000000元保证金。现2008年度的款项已结清，但2009年度原告至今只收到5780000元，尚欠承包费和保证金1720000元。故按照合同约定，被告应支付违约金2000000元，利息损失按每万元每天16元计算，至2009年6月30日为1240144元。原告在法庭调查终结前变更诉讼请求为：1、判令解除原、被告于2008年12月23日签订的《酒店承包经营协议》；2、判令被告立即腾出房屋，按合同约定归还使用的原告酒店设备；3、判令被告立即支付拖欠的承包经营费和设备使用费、保证金共计1720000元，支付违约金2000000元，支付2009年6月30日前的利息损失1240144元（2008年10月1日起算），合计4960144元，并赔偿从2009年7月1日起至欠款付清之日、按每年的24％计的利息损失；4、本案诉讼费由被告负担。被告叶利恩答辩称：原告诉称不实。1、原、被告于2007年12月21日签订的酒店承包经营协议书、酒店设备使用协议书及2008年10月11日签订的补充协议，已经原、被告协商一致，以2008年12月23日签订的酒店承包经营协议替代。之前合同的效力只涉及2008年1月1日至同年12月31日这一期间。2、原告实际控制人为罗某，被告应罗某邀请承包经营酒店。罗某并约来施某、张某，由四人共同承包经营。四人于2007年12月21日签订合作经营协议书，约定四人共同出资承包经营原告酒店，被告占62.5%比例，罗某占18.75%比例，施某占12.5%比例，张某占6.25%比例；合作期限从2008年1月1日至2013年12月31日，并约定以被告名义签订承包经营协议和设备使用协议。另，罗某单独与被告签订补充协议书一份，罗某承诺被告经营利润不足450000元，由其按50%的比例补足等。合作经营期间，合作人的投资款项以支付承包款、设备使用折旧费的名义直接支��给罗某。而罗某既是共同承包人之一，又是酒店承包协议中的原告签约代表，因此，原告应当知道酒店的实际承包人并非被告一人，而是被告与罗某、施某、张某四人，故承包责任应由四人来共同承担。3、被告方已经付清2008年度、2009年度的承包经营费和设备设施使用费。2007年12月21日，原、被告之间签订的酒店承包经营协议书及酒店设备使用协议书约定“2008年度承包费用1000000元，设备使用费6850000元”。但2008年10月11日签订的补充协议已将设备使用费调整为6000000元，故被告应支付2008年度的承包费、设备使用折旧费合计为7000000元。2008年12月23日，原、被告签订的酒店承包经营协议书约定“2009年度承包经营费6500000元，其中承包经营利润和房租费1000000元，固定资产及设备设施折旧费5500000元”。综上，被告应支付的2008年度、2009年度承包经营费和设备设施使用折旧费共计13500000元，连同履约保证金1000000元，合计为14500000元。而被告已支付2008年度的承包费、设备设施使用折旧费7850000元，押金320000元，代付应由原告承担的2008年度E网设备设施款300000元，从2008年10月15日起，被告以现金支付原告2009年度的承包经营费5780000元。另外，下列款项可以折抵被告应支付承包费、设备设施使用折旧费和履约保证金：1）、原告同意补偿的2008年度利息170000元和补助200000元；2）、原告同意补偿的2008年度员工年夜饭补贴45000元；3）、被告在2008年为原告方（罗某）代付其他费用22700元；4）、原告按约应负担的2009年度电脑及网络设备费用42000元。前述款额相抵后，被告反而多付了229700元。更何况，被告还为原告垫付、支出为配合公安部门联网的费用9000元、为创建三星酒店配置硬件费用75000元、因原告违法安装卫星电视遭行政罚款10000元、原告承诺的创三��酒店成功后的奖励80000元、罗某的领款100000元（未经被告同意）。因此，被告已不欠原告包括设备设施使用折旧费在内的承包经营费、履约保证金。4、承包经营协议书约定的违约金过高。2008年12月23日承包经营协议书约定：逾期支付承包经营费，缴滞纳金按每万元每日16元计算，以及如违约，1000000元履行保证金不予退还，另追究违约金1000000元。上述有关违约金的约定过分高于造成的损失。如果被告延期或者尚未支付全部承包费需支付违约金时，被告方请求予以适当减少。逾期付款的违约金应减少至同期银行贷款利息的水平。5、原告没有按约提供慈溪欧莱酒店的全部经营权，原告存在重大违约的情况。原、被告之间签订的慈溪市欧莱酒店承包经营协议书约定承包范围包括客房、咖啡厅、棋牌、足浴区域，经营范围包括客房、餐饮、康乐等，但原告的经营范围中并没��餐饮、康乐的内容，原告提供的经营权与承包合同的约定不相符，属于严重违约行为。综上所述，被告认为，被告已经按约履行了合同主要义务，不存在重大违约行为；相反，原告方发包给被告方的某些经营项目没有合法经营依据，存在严重的违约行为，故请求驳回原告的诉讼请求。原告为证实其诉称主张成立，向本院提供如下证据：1.2007年12月21日的酒店承包经营协议书、酒店设备使用协议书各一份，2008年10月11日的补充协议一份，2008年12月23日的承包经营协议（复印件）一份，证明原、被告签订的协议以最后一份协议为准，以前的协议全部作废的事实。2．催款通知函及快递单各一份（原件），证明原告向被告发函催款，被告没有按约履行义务的事实。3.情况说明一份，证明叶利恩、罗某、施某、张某等四合伙人已经终止合伙关系的事实。4.承诺书二份，证明实际上是由被告自行承担2008年度的经营亏损；2008年12月24日的承诺书，同时证明被告延期付款，并应支付拖延款1500000元的利息的事实。5.2008年10月11日被告对水果票的说明及批条各一份，证明罗某对该笔款项是可以领取的事实。6.委托书一份，证明咖啡厅已经交付被告使用的事实。7.证人施某当庭作证的证言，证人陈述：叶利恩、罗某、施某、张某等四人只合伙承包原告酒店一年（2008年度）；经过2008年一年经营，发现是亏损的，包括证人在内的合伙人提出不再合伙经营，经口头商量一致，2009年由被告一人承包，证人此后未再支付承包费，也没有被催缴过承包费；2009年开始的承包经营与其他合伙人无关；2008年的保证金320000元是从营业款中扣交的，在2008年底散伙清算时如果结算过了，则该320000元与证人无关了，否则证人还有相应权益。上述证言证明合伙关系已经终止的事实。8.证人张某当庭作证的证言，证人陈述：2008年1月1日开始，证人与叶利恩、罗某、施某合伙承包原告酒店，2008年合伙了一年，但是经营亏损。2008年11、12月，四人口头协商后确定第二年由被告一人承包。2008年的承包收益，是通过按照所缴承包费平摊至每个月，每个月返还的，最后一个月返还不到平均数，没有分红。证人没有交付第二年的承包费，也没有领取第二年的承包收益。2008年要每月交40000元的押金是知道的，但不知交了多少。上述证言证明合伙关系已经终止的事实。被告叶利恩为证实其辩称主张成立，向本院提供如下证据：1.合作经营协议书及补充协议书各一份（原件），证明如下事实：1）、被告叶利恩与罗某、施某、张某于2007年12月21日签订了合作经营协议书；2）、原告酒店是由上述四人共同经营的，各方对合伙投入比例、合伙经营时间作了约定，并约定以被告的名义签订承包经营协议；3）、罗某向被告承诺盈利不达目标，愿补偿差额部分的50％，并给予被告投资款以月利率0.8%计的补助等。2.2007年12月21日的酒店承包经营协议书、酒店设备使用协议书各一份（原件），证明原告的实际控制人罗某代表原告与被告签订了协议书，并约定了各方的权利、义务，同时鉴于罗某是四个合伙人之一，可以证明被告是代表四个合伙人与原告签订合同，对此原告是清楚的事实。3.2008年10月11日的补充协议一份（原件），证明如下事实：1）、2008年10月11日，原、被告签订补充协议，对2007年12月21日签订的酒店承包经营协议书、酒店设备使用协议书进行了变更及补充，变更的主要内容为设备使用费由每年6600000元调整为每年6000000元；2）、原告是知道酒店是四人合伙承包经营的。4.2008年12月23日的承包经营协议书一份（原件）、营业执照一份（复印件），证明如下事实：1）、2008年12月23日，原、被告又签订一份酒店承包协议，自2009年度开始，原先签订的承包经营协议、设备使用协议、补充协议全部废止；2）、在该份协议书中，约定了原、被告之间的具体权利和义务，包括场地、范围、经营期限等，其中范围明确约定包括餐饮和康乐两项，但根据原告营业执照记载，没有这两项内容，原告提供的经营权与承包经营协议约定不一致，说明原告提供给被告的经营权有缺陷，不符合合同约定。5.应付款明细及相关凭证一组（编号5-13至5-31），证明如下事实：1）、2008年度的承包费、折旧费已支付7850000元，押金支付了320000元；2）、2009年度承包费、履约保证金中，以现金方式支付5780000元；3）、另外需要冲抵的款项有：2008年度多付折旧费850000元、2008年度押金320000元、2008年度E网设备设施款300000元、原告同意补偿的2008年度利息170000元和补助200000元、原告同意补偿的2008年度员工年夜饭补贴45000元、被告在2008年为罗某代付其他费用22700元、原告按约应负担的2009年度电脑及网络设备费用42000元。前述款项相抵后，被告未欠原告款项，反而多付了229700元；4）、此外，被告还为原告垫付、支出配合公安部门联网的费用9000元、为创建三星酒店配置硬件费用75000元、因原告违法安装卫星电视遭行政罚款10000元、原告承诺的创三星酒店成功后的奖励80000元、罗某从被告处领款100000元（未经被告同意）。6.酒店完美联盟综合业务合作协议及通信费发票各一份，证明承包协议中电脑以及E网的相关设备费用应由原��负担，该部分费用每月为28042元，总费用为334080元，但现由被告代付的事实。7.宁波增值税普通发票一份，证明为与公安部门联网需要，支付安装酒店安全审计系统的费用9800元，该费用也是被告代原告支付的事实。8、行政处罚事先告知书、罚没财务专用票据各一份，证明因原告违法安装卫星电视遭行政罚款10000元的事实。9.代付费用凭证25份（复印件），证明被告承包酒店期间，被告为原告垫付承包之前拖欠的工资及装修费用，以及原告自行聘请律师的费用。被告对原告提供的证据质证意见如下：对证据1的真实性、关联性均无异议，但对证明对象有异议，认为：1）、前三份协议是对2008年期间承包经营权利、义务的约定，而最后一份协议（2008年12月23日签订）是对2009年1月1日起至2013年12月31日止的权利、义务的约定���２）、承包经营协议书虽然由被告签字，但并非被告一人承包经营，而是代表叶利恩、罗某、施某、张某四人的合伙体共同承包经营。对证据2有异议，认为被告只收到另一封律师函，但对信函中所说的事实不予确认。对证据3有异议，三证人在同一份说明上签名，认为不符合证人证言的形式要件，对该证据不予认可。对证据4的真实性未提出异议，但认为被告的承诺“自负盈亏”是指在被告获得补偿之后的剩余亏损部分。对证据5的真实性未提出异议，但认为被告的意思是水果待出售后，罗某才可领取款项，现被告只卖掉50000元，另50000元罗某不能领取。对证据6有异议，认为原告的委托书取得时间是在本案诉讼后，并非承包合同签订时，因此在签承包合同时，原告并无相应处分权。对证据7、8中两证人“合伙人之间已达成口头协议，终止了合伙关系”的陈述有异议，对其余证言无异议。原告对被告提供的证据质证意见如下：对证据1的真实性无异议，但对证据1中的合作经营协议书，认为与本案没有关联性，是合伙人之间的内部协议，不能证明被告的待证事实；对证据1中的补充协议书，认为是罗某个人与叶利恩关于内部补偿及分成的约定，与本案纠纷没有关联性。对证据2的真实性无异议，两份协议是原告委托罗某以原告的名义与被告签订的；现该两份协议已经作废；该证据并不能证明原告知道“被告代表合伙体签订协议”这一事实。对证据3的质证意见同证据2的质证意见。对证据4的真实性无异议，说明一点，原告承包经营协议书中的餐饮是以咖啡厅形式出现的，原告没有违约。对证据5有异议，认为5-15即投资利息计算方式，这是被告与罗某之间的结算，与原告无关；5-16也与原告无关；对5-17、18、19、20、21、22、23、24、25、26、27、28、29、30均无异议，但认为5-23（委托书）不能证明被告已将所涉承包款交付原告的事实。对5-31有异议，认为与原告无关，这是罗某个人领款，据了解是水果票款。对证据6的真实性无异议，但认为不能证明被告付了多少费用。对证据7的真实性未提出异议，但认为原告不知情，这是被告经营需要自行安装的，不应由原告承担相关费用。对证据8的待证事实有异议，认为这是因被告的行为造成罚款，不应由原告承担相关费用。对证据9中2008年11月11日的2350元、2008年1月17日的2500元、2008年11月5日的1320元、2008年12月9日的3000元，以及律师费发票15000元均予认可，其他不予认可，但认为这些费用在2008年均已结算清楚。本院对原告提供的证据认证如下：被告对证据1的真实性、合法性及与本案的关联性均无异议，本院予以认定。被告对证据2所要证明的“原告催讨过承包费”这一待证事实没有异议，只是对被告是否拖欠承包费的问题有争议，故本院对证据2的待证事实予以认定，至于被告是否拖欠承包费，本院将结合其他证据在下文中认定。证据3不符合证人证言的形式要件，本院对该证据不予以认定。被告对证据4、5的真实性未提出异议，该证据同时具有合法性及与本案的关联性，本院对证据4、5予以认定。原告提供的证据6可以证明原告在事后取得了咖啡厅业主追认，原告有权对外发包咖啡厅，结合被告庭审中承认在签订酒店承包协议后，被告已实际经营该咖啡厅的陈述，可以证明原告已履行了酒店承包协议中关于“餐饮”（以咖啡厅形式体现的餐饮）发包的义务。被告对证据7、8中证人关于“合伙关系已于2008年底经口头协商一致终止，此后由被告一人承包酒店”的证言有异议，但结合两证人关于“2008年度各合伙人交付了承包费”、“2009年始，其他合伙人没有继续交付承包费，也没有收取2009年度承包收益”的陈述，以及被告庭审中承认2009年度承包费由被告一人支付，也没有向其他合伙人催要承包费，本院认为两证人的证言具有真实性，本院对证据7、8予以认定。本院对被告提供的证据认证如下：原告对证据1的真实性无异议，且该证据中的合作经营协议与本案原、被告之间关于“合伙关系有无终止”的争议具有关联性，本院予以认定，该合作经营协议能够证明被告叶利恩与罗某、施某、张某于2007年12月21日签订合作经营协议书，共同承包经营原告酒店的事实。证据1中的补充协议书，是被告与案外人罗某所签，且根据内容，应是两人之间的私下协议，与原告无关，故该补充协议书与本案不具关联性，本院不予认定。原告对证据2的真实性无异议，且该证据亦与本案相关事实有关联，并且有合法性，本院对该证据予以认定，结合本院认定的原告提供的证据7、8的证明事实，以及原告对罗某签字效力的认可，本院认为：在2007年12月21日的酒店承包经营协议书、酒店设备使用协议书中，罗某的签字代表了原告，被告叶利恩的签字代表了合伙体；同时，原告对“被告叶利恩代表合伙体签字”的情况应当清楚。同理，本院对证据3亦予认定。原告对证据4的真实性无异议，本院予以认定。该证据能够证明原、被告于2008年12月23日又签订承包协议的事实；同时，该份承包经营协议书中约定：“承包经营场地范围包括：……餐饮、康乐等……”。在原、被告的协议约定中，原告提供的是相应的经营场地，而原告提供的证据可以证明原告以咖啡厅的场地用作餐饮；此外，被告在承包经营后，亦从未反映原告提供的经营场地��符约定。因此，该证据不能证明原告存在违约的行为。证据5中的5-13、14是被告自行制作的清单，实际是被告的陈述，本院不作为证据认定；证据5中的5-15、16，从内容分析是被告与罗某个人之间的约定，与原告无关，故与本案不具关联性，本院不予认定；原告对5-17、18、19、20、21、22、23、24、25、26、27、28、29、30均无异议，本院予以认定；原告对5-31有异议，结合原告提供的证据5及被告相应陈述，本院认为该证据所涉100000元系水果票款，是被告与罗某个人之间结算的款项，与原告无关，故本院对该5-31不予认定。此外，对被告在提供证据5时没有相应证据印证的陈述，本院不予认定。原告对证据6有异议，本院认为，原、被告于2008年12月23日签订的承包经营协议书第6.4条中对相关费用有明确约定，被告的证据6的待证事实与该约定不符，本院对该证据不予认定。原告对证��7有异议，本院认为，2008年12月23日原、被告所签承包经营合同3.3条对承包经营中的费用开支约定由被告承担，且事实上亦已由被告开支，故该款应由被告自行承担。本院对证据7不予认定。原告对证据8有异议，本院认为该证据所涉罚款系被告经营行为所致，应由被告自行承担，故本院对证据8不予认定。被告提供的证据9均为复印件，原告对其中2008年11月11日的2350元、2008年1月17日的2500元、2008年11月5日的1320元、2008年12月9日的3000元以及律师费发票15000元予以认可，但对其他费用不予认可。尽管原告称上述认可的费用早已在2008年度的结算中结清，但原告亦承认没有具体的结算清单，同时，律师费用开支时间在2009年，因此，原告关于“认可的费用均已结清”的陈述不符事实，本院对律师费发票15000元予以认定；原告认可的其余费用发生时间均为2008年，根据本院前文认定的���2008年度为四人合伙承包期间”，以及原告“2008年度承包费已结清，本案主张的承包费为2009年度”的陈述，本院认为原告认可的其余费用与本案不具关联性，本院不予认定。被告提供的证据9中的其他证据因系复印件，原告不予确认，不能确定其真实性，本院不予认定。经庭审举证、质证、认证，并根据原、被告陈述，本院认定本案事实如下：2007年12月21日，被告与罗某、施某、张某签订合作经营协议一份，约定四人合作经营慈溪欧莱酒店，合作期限自2008年1月1日至2013年12月31日；四人共同出资7600000元，其中被告出资4750000元，占62.5%，罗某出资1425000元，占18.75%，施某出资950000元，占12.5%，张某出资475000元，占6.25%。四人还就其他权利、义务作了约定。同日，被告代表合伙体与原告签订酒店承包经营协议书、酒店设备使用协议书各一份，分别约定：承包费和房租费1000000元，违约金1000000元，从2008年1月1日起，承包人每月提40000元交原告……；设备折旧费平均每年6600000元，具体费用为：第一年6850000元……；第一年费用于2007年12月底前付清，第二年费用于每年10月5日前付清等。此后，合伙体支付原告承包费及设备折旧费等，并进行酒店承包经营。2008年10月11日，被告代表合伙体与原告签订补充协议一份，约定原承包经营费和房租费不变，原设备使用费平均每年6600000元调整为6000000元等。2008年底，合伙体经口头协商终止合伙关系。2009年始，由被告单独承包经营慈溪欧莱酒店。2008年12月23日，被告与原告签订慈溪欧莱酒店承包经营协议书一份，约定：被告承包经营期限5年，自2009年1月1日至2013年12月31日；被告每年向原告缴纳承包经营费6500000元，其中承包经营利润和房租费1000000元，固定资产及设备设施折旧费5500000元；缴费方式为：2008年12月28日前必须一次性缴付首年度承包经营费6500000元。如一次性缴费困难，经被告书面申请，原告可酌情同意不高于1500000元的承包经营费拖延2个月；对被告在同意的支付拖延期限内仍不能按时足额缴纳的欠款额，原告征收自2008年12月28日起的滞纳金，滞纳金按每万元每日16元计。以后年度的经营承包费须在前一年的10月1日前一次性全额缴纳……；因本协议签订及履行所发生的一切成本和费用、税、费（包括营业税、所得税及其他政府部门、行业协会、工商管理等费用）均由被告承担；被告在本协议签订之日向原告一次性缴纳履约保证金1000000元，待本协议履行完毕后由原告无息全额归还被告。该协议书还约定了原、被告的权利、义务，其中6.3条约定“本协议期内有关新发生的申请评三星级酒店、电脑及网络设备等费用由乙方（被告��列支承担，……”，6.4条约定“甲方（原告）购买的电脑及网络设备的费用，未付清部分由甲乙双方各承担一半，甲方分五年支付给乙方计每月支付3500元，……”，违约责任条款中7.3条约定“……如乙方不按约定缴纳承包经营费，或提前终止……的视为违约，则1000000元履约保证金转变为违约金不予退还，另追究乙方违约金1000000元，并且甲方有权解除本协议……”。被告自2008年10月始即开始支付2009年度的承包经营费，具体为：2008年10月15日支付1200000元，同月21日支付230000元，同年12月5日支付500000元，同月24日支付400000元，同月25日支付1000000元，同月26日支付500000元，同月30日支付1000000元，2009年2月20日支付200000元，同年3月31日支付200000元，同年5月11日支付270000元，同年6月26日支付280000元。至本案成讼时，被告共交付原告5780000元。被告交付原告的前述款项中没有特别注明包含有履约保证金。原告主张被告拖欠承包费，曾向被告催讨。被告认为扣除2008年度的相应款项后，未欠承包费，故没有支付2009年度的剩余承包费。另查明，在2009年度的承包期间，原告为支付律师费用，从被告营业收入中领取了15000元。原告没有证据证明已按2008年12月23日签订的慈溪欧莱酒店承包经营协议书中6.4条约定支付被告每月3500元的电脑及网络设备的费用。2009年度的该项费用共计42000元。本院认为：原、被告于2008年12月23日签订的酒店承包经营协议书系双方真实意思表示，且不违反法律规定，应认定合法有效。被告称“2008年度始代表合伙体与原告签订酒店承包协议”，并称“合伙关系一直延续，至2009年度亦未终止，2008年12月23日所签酒店承包经营协议书仍代表合伙体”。关于2008年度的承包经营情况，尽管由被告出面签订酒店承包协议，但根据被告提供的证据及原告提供的证人证言，应认定被告是代表合伙体签订；至于2009年度始的承包经营情况，原告已提供证人证言，并结合被告履行承包合同的具体情况，应认定被告独自承包经营，而不是代表合伙体承包经营。故2008年12月23日的酒店承包经营协议书是被告个人与原告之间签订。原、被告均应全面履行各自合同义务。原告已提供经营场所及相应设施供被告经营，已经履行了合同义务，被告称原告的履行存在瑕疵，没有证据证实，本院不予采信。原告主张解除2008年12月23日与被告签订的酒店承包协议，并要求被告支付2009年度的承包费（原告陈述2008年度的合同已履行完毕），因此本案纠纷是原告与被告个人之间签订的酒店承包协议纠纷，并不涉及合伙体与原告之间纠纷。关于被告主张“认定被告是否拖欠2009年度承包费时，应扣除2008年度���间本应由原告承担、但实际由被告开支部分费用，以及押金及减免的承包费”，因上述费用的扣减实际为合伙体承包经营期间的结算事宜，与本案纠纷无关。同时，因无法确定被告可享受的相应权益，无法在本案中作为被告个人对原告享有的债权进行债务抵销，故本院对被告上述主张不予采信。另外，被告在提供证据5、9时陈述需扣减费用，其中除了2009年度的电脑及网络费用42000元及律师费15000元外，其余费用或无证据证实，或系合伙期间产生的费用而与本案无关，或系被告与案外人罗某的约定而与原告无关。被告可以主张扣减的费用共有两项，其一为原告向被告领取的律师费支出15000元，其二为2009年度的电脑及网络费用42000元（有合同约定）。本院对被告主张的其余扣减费用不予采信。现被告履行2008年12月23日的酒店承包经营协议书时，仅支付2009年度的承包费5780000元，未达到包括履约保证金在内的7500000元的履行要求，被告已经违约。根据合同约定，原告有权解除合同。况且，被告经原告催告，至今未全面履行支付承包费的合同义务，故原告要求解除承包经营合同的诉请合法，本院予以支持。承包经营合同解除后，在违约责任另行追究的情况下，履约保证金本应退还，况且原告没有证据证明已实际收取了履约保证金，故在本案计算被告应付承包款时，可不再计入履约保证金1000000元，同时，还应扣减原告领取的律师费15000元及原告应承担的2009年度的电脑及网络费用42000元。经计算，被告尚应支付原告2009年度的承包费663000元。鉴于被告违约，被告应承担违约责任。现原、被告签订的承包经营合同中约定违约金2000000元，此外合同约定的滞纳金实际也是违约金。由于原告没有提供因被告违约造成的具体损失依据，现原告主张的违��金共约350万元显然过高。被告要求适当降低的请求合法，本院予以采信。本院根据合同履行情况，被告违约情形，由此在合同履行过程中造成原告损失情况，以及考虑到合同提前解除后，因酒店交接、转包等因素造成原告收入减少的损失，酌定被告应支付的违约金为2000000元。原告同时诉请要求被告腾退酒店房屋及设备，实际就是要求被告终止经营原告酒店，故对原告该部分诉请，本院予以支持。原告其余诉请理由不足，本院不予支持。被告称“自己没有违约，原告存在违约行为”的辩称与事实不符，本院不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第九十四条第（三）项、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二款，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九��规定，判决如下：一、解除原告慈溪欧莱酒店有限公司与被告叶利恩于2008年12月23日签订的《酒店承包经营协议》；二、被告叶利恩于本判决生效后五日内终止经营原告慈溪欧莱酒店有限公司的酒店；三、被告叶利恩于本判决生效后五日内支付原告慈溪欧莱酒店有限公司承包费663000元、违约金2000000元，合计2663000元；四、驳回原告慈溪欧莱酒店有限公司其余诉讼请求。被告如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费48340元，财产保全费5000元，合计53340元，由原告负担23680元，被告负担29660元，于本判决生效后七日内交纳本院。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费。如银行汇款，收款人为宁波市财政局预算外资金，帐号：81×××01，开户银行：中国银行宁波市分行。如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。审 判 长  高立民审 判 员  胡伯新人民陪审员  罗海青二〇一〇年一月二十七日书 记 员  高哲一附：《中华人民共和国合同法》相关条文第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手��生效的，依照其规定。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。另附：《中华人民共和国民事诉讼法》相关条文第二百一十五条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。第二百二十九条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》相关条文第18条人民法院受理执行案件应当符合下列条件：（1）申请或移送执行的法律文书已经生效；（2）申请执行人是生效法律文书确定的权利人或其继承人、权利承受人；（3）申请执行人在法定期限内提出申请；（4）申请执行的法律文书有给付内容，且执行标的和被执行人明确；（5）义务人在生效法律文书确定的期限内未履行义务；（6）属于受申请执行的人民法院管辖。人民法院对符合上述条件的申请，应当在七日内予以立案；不符合上述条件之一的，应当在七日内裁定不予受理。