浙江省嘉兴市中级人民法院民事判决书（2021）浙04民终1658号        上诉人（原审原告）：中国电子系统工程第四建设有限公司。住所地：河北省石家庄市新华区合作路285号。统一社会信用代码：911300001043234377。                法定代表人：万铜良，总经理。                委托诉讼代理人：万德松，北京大成（石家庄）律师事务所律师。                被上诉人（原审被告）：瑞曼迪斯（上海）工业科技有限公司。住所地：上海市黄浦区延安东路588号25楼L、M、N、P。统一社会信用代码：913100006073531873。                法定代表人：ZhenWu，董事长。                委托诉讼代理人：冯旭，上海众华律师事务所律师。                上诉人中国电子系统工程第四建设有限公司（以下简称中电四建公司）因与被上诉人瑞曼迪斯（上海）工业科技有限公司（以下简称瑞曼迪斯公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省嘉兴市南湖区人民法院（2021）浙0402民初324号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。                中电四建公司上诉请求：1．撤销一审判决，依法改判由被上诉人赔偿上诉人损失1542500元；2．一审及二审诉讼费、保全费、保全保险费由被上诉人承担。事实和理由：一、就被上诉人施工质量问题导致的四次维修费用共计617000元，但一审认定“第四次维修费用存在虚高等不合理之处，酌情确定维修费用为50000元”没有事实和法律依据。双方签订《工程分包合同》，约定被上诉人承接嘉兴荷美尔食品有限公司（以下简称荷美尔公司）生产厂房及附属地坪工程。该合同第6.1.6条约定“在合同执行过程中，不论乙方以任何借口或原因，不执行合同范围内的工作，甲方有权委托第三方施工，所产生的费用，全部在乙方的合同中扣除，乙方须承担由此带来的一切损失”。被上诉人施工的地坪出现质量问题，上诉人通知被上诉人及时维修后，被上诉人认可产生施工质量问题但拒不履行维修义务。上诉人与荷美尔公司自行委托第三方进行维修，其中第一次为上诉人委托，第二至第四次为荷美尔公司委托，依次产生维修费用233700元、7600元、134050元、173250元，共计617000元。第四次维修费用不存在虚高等情形，该次维修发生在春节期间，人员缺乏，维修工期紧张，聚氨酯地坪工艺特殊，又需要拆除旧地坪、安装新地坪两道工序，维修商需提供大量设备进行赶工，维修费不能以一般工作日的市场价格来衡量。被上诉人主张维修费用过高，却没有提供相反的证据证明，应承担举证不能的不利后果。上诉人所产生的维修费用是上诉人的实际损失，按照合同约定，理应由被上诉人全额赔偿。一审擅自将维修费用定为50000元，不符合客观实际，损害了上诉人的合法权益。二、一审法院认定“上诉人无权以被上诉人存在违约为由要求承担违约责任”没有事实和法律依据。被上诉人的行为显属违约，应就四次维修事宜赔偿上诉人1542500元。被上诉人履行维修义务的前提是上诉人的通知义务，上诉人已先履行了自己的义务。按照合同约定，被上诉人必须无条件履行合同义务，不能以未支付工程款为由拒绝履行维修义务。《工程分包合同》第8.1条约定“乙方在接到发包方／甲方通知，6小时内未作答复或答复了但在48小时内不能到场解决，甲方有权安排其他人员进行解决，并按照实际发生费用的2.5倍从乙方质保金中扣减，如果乙方质保金不足以支付这些费用，乙方将另行赔偿”、第20.5条约定“甲方有权扣除乙方各项失误产生的费用（包括发包方、其他包商等任何第三方及甲方对乙方的各项处罚费用），直接从工程款中扣除”。上诉人通知被上诉人维修后被上诉人认可质量问题但没有维修，四次维修费用已超过上诉人欠付工程款的金额，故上诉人有权行使不安抗辩权。被上诉人拒不履行维修义务，显属违约，应按照上述第8.1条承担违约责任。三、一审法院认定“上诉人要求被上诉人承担因申请财产保全支付的责任保险保费，缺乏法律规定及合同依据，不予支持”没有事实和法律依据。根据双方的合同约定，被上诉人应赔偿上诉人损失。上诉人因本次诉讼申请保全，向保险公司支付诉讼保全担保保险费3085元，属于上诉人的合理支出及损失，被上诉人应当赔偿。就此问题，最高人民法院作出的（2018）最高法民申3220号民事裁定亦有判例。                瑞曼迪斯公司辩称，其不认同上诉人的上诉，一审判决公正合理，符合法律规定，请求二审维持原判。                中电四建公司向一审法院起诉请求：1．瑞曼迪斯公司赔偿中电四建公司1542500元；2．本案诉讼费及保全保险费由瑞曼迪斯公司承担。                一审法院认定事实：2016年5月30日，中电四建公司、瑞曼迪斯公司签订《工程分包合同》，约定由瑞曼迪斯公司承接荷美尔食公司年产5万吨肉制品生产厂房及附属设施项目聚氨酯地坪工程，采用固定总价，暂定价款为6432426元，并约定工程完工，经中电四建公司审核确认后，支付实际完成工作量的90％，分包工程竣工验收合格后，并结算完成且确认农民工工资全部支付后，支付至结算总价的98％，结算总价的2％作为质保金，待质保期满且瑞曼迪斯公司履行完质保期内所有责任并经中电四建公司确认后一次性付清。另外，合同约定工程质保期为中电四建公司将项目整体交付业主之日起24个月。质保期内出现的任何因瑞曼迪斯公司原因引起的问题，瑞曼迪斯公司必须在发包方或者中电四建公司要求的时间内解决；瑞曼迪斯公司在48小时内不能到场解决的，中电四建公司有权安排其他人员进行解决，并按照实际发生费用的2.5倍从质保金中扣减，若质保金不足以支付的，则由瑞曼迪斯公司另行补偿等。合同签订后，瑞曼迪斯公司组织人员、材料进场施工。涉案工程于2018年4月向业主整体移交。2018年1月17日，经双方结算，确认涉案工程总价款为7625858.91元。                一审另查明，2018年4月，中电四建公司工作人员解宗辉向瑞曼迪斯公司发送邮件，表示涉案的“聚氨酯地坪自2017年底出现了大量开裂、脱落，瑞曼迪斯公司也多次至现场查看，要求瑞曼迪斯公司尽快制定修复方案，并在五一3天假期内完成修复”，瑞曼迪斯公司则回复由于中电四建公司尚有一百多万元应付账款未能及时支付，故不予修复，中电四建公司则告知将另行安排其他供应商完成等，后中电四建公司针对腌制、灌装车间地坪开裂维修事宜，与上海伯诺环保科技有限公司签订《地坪修复合同》，并产生维修费233700元。2019年3月，业主单位荷美尔公司向中电四建公司工作人员解宗辉发送邮件，表示按摩机房地面维修，由业主自行委托，涉及价格76000元，若同意请盖章。2019年5月17日，业主单位再次向解宗辉发送邮件，表示18个BLAST车间地面表层破损严重，需要维修，车间聚氨酯地面114房间，124房间，147房间，消毒房地面破损，这些地方安排在端午节维修等，后荷美尔公司主张该部分维修费用为134050元等。2019年5月27日，瑞曼迪斯公司工作人员孙青向解宗辉发送邮件，表示双方已在邮件发送之前一周召开会议，就维修事宜及后续情况事宜双方达成了以下共识：1．嘉兴荷美尔项目的维修共分三部分，其中第一、二部分已由业主自行寻找第三方报价并实施维修，相应维修费将从项目质保金扣除；对于第三部分端午假期间的维修，瑞曼迪斯公司将尽快提供切实可行的维修方案；2．待以上维修事宜圆满完成后，希望对方协调工程款请款事宜。2019年12月23日，业主单位再次向解宗辉发送邮件，表示生熟区车间地面多处出现破损，已严重影响生产，并经通知中电四建公司维修，没有履行维保义务，将自行维修，相关费用在中电四尾款里扣除等，后荷美尔公司主张该部分维修费为173250元。                一审又查明，由于工程款支付纠纷，瑞曼迪斯公司曾于2019年9月向一审法院起诉中电四建公司，后经一审法院一审、嘉兴市中级人民法院二审，判决由中电四建公司支付瑞曼迪斯公司工程总价款的98％即7473341.73元，扣除已经支付的6303777.48元，尚应支付1169564.25元；对于瑞曼迪斯公司要求支付质保金，由于支付条件尚未成就，不予支持，并告知可在条件成就后另行主张。                一审再查明，因本案申请财产保全，中电四建公司投保财产保全责任保险，支付保费3085元。                一审法院认为，本案系建设工程分包合同纠纷。争议焦点在于中电四建公司主张的工程维修款是否应由瑞曼迪斯公司承担最终的经济责任以及相应的维修费用是否合理。                据此，一审法院认为，依据建筑法律规定及当事人约定，作为分包工程施工人，应对工程承担保修义务，即对于在保修期限和保修范围内的施工质量问题履行保修义务。本案中，双方约定工程质保期为自整体工程向业主单位交付之日起两年，工程于2018年4月移交，因此质保期于2020年4月届满，现中电四建公司主张的维修范围均属于瑞曼迪斯公司的施工范围，且发生于上述期限之内，因此对于相关事项属于瑞曼迪斯公司履行保修义务范围予以确认。另外，结合瑞曼迪斯公司商务部工作人员孙青向中电四建公司发送的邮件来看，瑞曼迪斯公司认可2018年4月及2019年3月的两次维修系基于瑞曼迪斯公司施工质量问题导致，并同意该两笔费用直接在质保金中扣除，对于2019年端午节期间的维修，也表示了愿意提供相关维修方案，并请求中电四建公司在维修事宜完成后协助办理应付未付的工程款请款等，可以认定瑞曼迪斯公司对于该三次维修均由其承担最终经济责任并无异议。瑞曼迪斯公司虽并未对2019年端午期间维修费用进行确认，但经审核中电四建公司提供的有关中电四建公司与业主单位之间的往来邮件以及相关合同，相关维修费用对应的范围与邮件描述一致，与前两次维修范围也不存在重合，并且维修费数额也无明显不合理之处，因此予以确认。据此前三次维修费用共计443750元，应由瑞曼迪斯公司承担，并可由中电四建公司按照双方约定，直接从质保金中予以扣除。至于2019年12月份业主单位的维修，中电四建公司并未提供证据证明就该维修事宜及时通知瑞曼迪斯公司，以及敦促瑞曼迪斯公司履行维修义务，但经审查相关维修系针对生熟区车间地面破损进行，与前三次维修的项目具有相似之处，故对于中电四建公司主张该部分也属于瑞曼迪斯公司施工质量问题，予以采信，但该部分维修费用里诸如人工费、加班补助等存在虚高等明显不合理之处，另外，由于本案维修已经完成，现场已不具备鉴定维修费用等客观条件，结合前几次维修的价格情况，并考虑市场人工费等行情，酌情确定该次维修合理的费用为50000元。综上，一审法院认定瑞曼迪斯公司应承担的维修费合计493750元，扣除质保金152517.18元，瑞曼迪斯公司尚需支付341233元（已取整）。                中电四建公司主张瑞曼迪斯公司需按照合同约定承担维修费2.5倍的违约责任，一审法院经审查认为，该部分系针对瑞曼迪斯公司未按约履行保修义务的违约责任，但根据双方合同约定，中电四建公司具有按约履行支付工程款的先履行义务，本案中中电四建公司并未按照合同约定在工程竣工并经结算完成后足额支付瑞曼迪斯公司工程款，瑞曼迪斯公司以此作为拒绝履行保修义务的抗辩，符合法律规定。作为先履行一方，中电四建公司首先有义务按约支付工程进度款，之后才有权利要求对方履行保修义务，或在其自行维修后要求瑞曼迪斯公司支付相关维修费用，以及从质保金中将相关费用直接扣除等，对于中电四建公司以瑞曼迪斯公司存在违约为由要求承担违约责任的主张，不予支持。至于中电四建公司要求瑞曼迪斯公司承担因申请财产保全支付的责任保险保费，缺乏法律规定以及合同依据，不予支持。                综合上述分析，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条、《建设工程质量管理条例》第四十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、瑞曼迪斯公司于判决生效后十日支付中电四建公司维修费341233元；二、驳回中电四建公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费减半后收取9341元、财产保全申请费5000元，合计诉讼费14341元，由中电四建公司自行负担8906元，瑞曼迪斯公司负担5435元。                二审中，双方当事人均未提交新证据。                经审理，本院对一审查明的事实予以确认。                本院认为，中电四建公司一审主张的维修费用共四笔（次），合计617000元。其中前三笔合计443750元，一审已全额予以支持，双方均无异议，本院予以确认。争议在于第四笔173250元，一审酌情支持了50000元，中电四建公司对此提出上诉，认为该笔维修费用发生于春节期间，考虑春节用工成本、赶工事实等，相应费用并不存在虚高的情形。对此，根据双方签订的《工程分包合同》的约定，质保期内出现任何因分包单位原因引起的问题，分包单位必须在发包人或者总包单位要求的时间内解决。可见一旦出现质量问题，作为分包单位的瑞曼迪斯公司负有解决质量问题的义务，但需以发包人或中电四建公司先行给予通知作为前提。现就争议的第四次维修事宜，一方面中电四建公司未举证证明其或业主单位已事先通知并敦促瑞曼迪斯公司履行相关维修事宜；另一方面，从中电四建公司提交的本次维修合同的价格组成反映，总价173250元中人工费、一次性春节加班补助及交通住宿费等合计高达14万余元，其中人均人工费为每日1500元到4500元不等，人均一次性春节加班补助为4200元到5000元不等，即便考虑法定节假日因素，亦明显高于普通市场行情。一审综合以上两种因素并参考前三次维修价格及市场人工费行情等酌情支持50000元并无明显不当，本院予以确认。有关中电四建公司主张的2.5倍维修费用的违约金问题，经查，上述维修义务发生之时，中电四建公司尚有多达100余万元的工程款（含质保金）未支付给瑞曼迪斯公司，一审判决支持后者以此为由所提出的先履行抗辩，亦属合理。至于中电四建公司主张的因其于本案中申请财产保全所支付的责任保险费，既无合同依据亦无法律依据，本院亦不予支持。                综上所述，中电四建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：                驳回上诉，维持原判。                二审案件受理费15611元，由上诉人中国电子系统工程第四建设有限公司负担。                本判决为终审判决。                    审判长刘坤            审判员张涛            审判员杨剑    二○二一年七月二十二日            书记员苏轶            书记员张叶娟