.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}包头市中级人民法院民事裁定书（2018）内02民终283号上诉人（原审原告）：陈志义，男，1965年7月4日出生，汉族，原浙江天城建设集团矿业工程有限公司包头驻鑫达项目部西柏树矿24号脉员工，住包头市。委托诉讼代理人：李臻，内蒙古塞星律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：内蒙古包头鑫达黄金矿业有限责任公司。法定代表人：杨志芳，该公司董事长。委托诉讼代理人：白洁，内蒙古天祺律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：浙江天城建设集团矿业工程有限公司（现公司名称变更为浙江天增建设有限公司）。法定代表人：林步欣，该公司总经理。委托诉讼代理人：宫剑波，内蒙天祺律师事务所律师。上诉人陈志义因与被上诉人内蒙古包头鑫达黄金矿业有限责任公司（以下简称包头鑫达公司）、浙江天城建设集团矿业工程有限公司（以下简称浙江天城公司）劳动争议一案，不服内蒙古自治区包头市九原区人民法院（2017）内0207民初796号民事裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人陈志义及委托诉讼代理人李臻，被上诉人包头鑫达公司的委托诉讼代理人白洁，被上诉人浙江天城公司的委托代诉讼代理人宫剑波到庭参加诉讼。陈志义的上诉请求：1、撤销一审民事裁定；2、依法判决被上诉人给付经济补偿金（1996年5月至2016年5月21日，20年x5000元/月=100000元）；3、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审裁定认定事实和适用法律错误。上诉人陈志义自1996年5月至2016年5月21日一直在哈德门金矿参加劳动。上诉人陈志义与浙江天增建设有限公司负责人项经理在2016年5月21日对话录音明确解除与陈志义的劳动合同并非因陈志义有过错，而是因为年纪大了，被违法解除合同。关于陈志义工龄问题，2000年6月哈德门金矿变更为包头鑫达公司，该公司又与多个单位发生承包关系，上诉人陈志义不知情，庭审中被上诉人举证最后承包者是浙江天增建设有限公司，而上诉人陈志义的工作地点、内容均未发生变化，被上诉人没有举证证明对上诉人陈志义履行过告知义务，故应当确认上诉人工龄为20年，依法给付经济补偿金10万元。上诉人陈志义在诉讼中申请追加浙江天增建设有限公司为本案当事人，根据《最高人民法院关于审劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第六条：当事人不服劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，依法向人民法院提起诉讼，人民法院审查认为仲裁裁决遗漏了必��参加仲裁的当事人的，应当依法追加遗漏的人为诉讼当事人。被追加的当事人应当承担责任的，人民法院应当一并处理。上诉人陈志义诉讼中增加诉讼请求和工龄的计算符合法律规定。被上诉人没有举证证明用人单位解除劳动合同的证据，上诉人陈志义被违法解除劳动合同，被上诉人应承担责任。请求支持上诉人陈志义的上诉请求。被上诉人包头鑫达公司辩称，上诉人陈志义与浙江天城公司形成劳动关系，与包头鑫达公司不存在任何关系，上诉人陈志义主张连续计算工龄是错误的。浙江天城公司是上诉人陈志义的用人单位，依法应当承担用人单位的法定义务。我公司将井下工程承包给了有资质的几家单位，这些公司是没有关联的承包单位。本案多项诉讼请求已经违反了“仲裁前置”的法定程序应依法驳回，补办社会保险也不是法院的受案范围。请求驳回原告陈志义的上诉请求。被上诉人浙江天城公司辩称，确认上诉人与用人单位的劳动关系是本案的先决问题。上诉人与二被上诉人是否建立劳动关系事实不清楚，故一审裁定正确。一审裁定认定本案确认劳动关系未经“仲裁前置”程序驳回起诉正确。上诉人的上诉观点均不能成立，其主张的工龄事实无法查清。上诉人主张违法解除合同不存在，被上诉人也没有听到对话录音。本案存在严重违反法定程序，一审裁定驳回起诉正确。陈志义向一审法院起诉请求：二被告包头鑫达公司、浙江天城公司给付陈志义1.经济补偿金108000元（1996年5月至2016年5月21日，20年×5400元/月=108000元）；2.2008年5月至2016年5月带薪年休假期间工资12375元（每年10天×11年=110天×240元日工资×300%=79200元）；3.1996年5月至2016年5月之间20年的法定节假日期间加班工资24750元（每年11天×20年×240元×300%=158400元）；4.补办自2014年1月至正式退休为止的社保手续并承担应缴的份额，以保障陈志义老有所养；5.案件受理费由二被告承担。一审裁定认定，原告陈志义于1996年5月到包头市哈德门金矿（当时名称为包头市郊区哈达门沟金矿）工作。包头市哈德门金矿改制后，于2000年6月29日登记成立了被告包头鑫达公司。2000年11月28日原告包头鑫达公司将113号脉矿区1345米中段开拓巷道的掘进及平硐口工业场地剥离的生产任务承包给了温州环宇隧道工程有限公司。2002年7月29日起至2002年12月31日止被告包头鑫达公司将113号脉矿区采掘技术计划规定的生产任务承包给温州环宇隧道工程有限公司。被告包头鑫达公司将2012年3月21日至2013年3月20日其矿区范围内东柏���采区中的13号脉及主平硐、乌兰不浪采区中20、22、268、68、14及113号脉、2012年采掘作业计划中的采掘工程、供矿任务、支护工程及相关辅助工程承包给了温州第二井巷工程公司。被告包头鑫达公司将2015年4月7日至2016年4月6日在包头市九原区阿嘎如泰苏木的哈德门金矿20-24号脉采区井下采掘工程承包给了有采掘资质的浙江天城建设集团有限公司。被告包头鑫达公司将2016年4月7日至2017年4月6日在包头市九原区阿嘎如泰苏木的哈德门金矿20-24号脉采区井下采掘工程承包给了有采掘资质的被告浙江天城公司,2016年4月6日被告浙江天城公司任命项玉国为其公司驻内蒙古鑫达黄金矿业公司项目部负责人，并于2016年4月7日给内蒙古包头鑫达黄金矿业有限责任公司出具了委托书，委托项玉国从事矿山巷道采掘工程施工安全管理。2015年3月22日工作在24号脉的原告陈志义取得了“三级”安全培训教育合格证。2008年5月7日温州通业建设工程有限公司第七工程处给原告陈志义办理了养老保险。此后，温州第二井巷工程公司继续为陈志义缴纳养老保险至2014年2月。包头市九原区社会保险中心于2008年11月向原告陈志义发放了包头市职工、流动人员存档手册。2014及2015年两年原告陈志义在二被告处进行了培训。2016年5月21日项玉国发放了张书午欠发工资1670元、3月18日至4月15日工资3166元、4月16日至5月20日工资5750元，被告浙江天城公司认可原告陈志义的月工资为5000元，称工资表在其单位。2016年5月21日队长罗文义告知原告陈志义即日起不要去上班了后，原告陈志义于2016年5月21日18：48分左右在有其他人在场的情况下询问项玉国是不是不用其来了，项玉国称是其他人反映了情况不需要原告陈志义干活了。后原告陈志义向包头市九原区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会驳回了陈志义全部仲裁请求，原告陈志义对劳动仲裁结果不服诉至本院。本院对上述事实予以确认。双方争议的焦点是二被告是否要对原告陈志义的诉讼请求承担责任。原告陈志义提供了基本养老保险手册、“三级”安全培训教育合格证、员工安全教育培训申请表、内蒙古包头鑫达黄金矿业有限责任公司施工队员工岗前体检表、安全培训签到表、内蒙古包头鑫达黄金矿业有限责任公司公司级安全培训试题、西柏树矿24号脉二级、三级安全教育培训考试试卷、2016年5月21日领取工资收条、视听资料（录音光盘）,被告包头鑫达公司提供了井下采掘供承包合同、被告浙江天城公司营业执照、建筑业企业资质证书、被告浙江天城公司安全生产许可证、考勤表、工资发放表、2000年到现在的对外承包合同及承包主体资质，被告浙江天城公司提供了营业执照、任职通知、委托书、工作报告、规章制度汇编，被告浙江天城公司的工作报告因没有其他证据予以佐证，本院对其真实性无法认定外，对其他证据的真实性予以认定。一审法院认为，本案争议的焦点是原告陈志义是否与被告确立了劳动关系以及是否经过“仲裁前置”的法定程序来确认被告应承担何种责任。本案中，首先，原告没有向劳动仲裁机关提出确认劳动关系的请求，而其诉讼请求又属于独立的劳动争议事项却未经过仲裁就直接向法院提起诉讼。其次，浙江天增��司没有参加仲裁的程序。应当驳回原告的起诉。故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第三项、第一百五十四条第一款第（三）项、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百零八条第三款和最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（法释（2001）14号）》第一条、第六条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）（法释（2010）12号）》第六条的规定，裁定：驳回原告陈志义的起诉。经二审审理查明的事实与一审裁定认定的事实一致。二审中，双方当事人未向法庭提交新证据。本院认为，本案经过仲裁及一、二审审理查明，被上诉人包头鑫达公司将其所属的矿井工程对外承包，被上诉人浙江天城公司与被上诉人包头鑫达公司之间也是承发包关系。被上诉人浙江天城公司认可上诉人陈志义在其承包期间为其工作。现上诉人陈志义主张由二被上诉人给付经济补偿金及各项工资和社保费用，其前提应对建立劳动关系的事实予以确认，而被上诉人浙江天增公司未参加仲裁的程序。本案确立劳动关系的争议事项属于独立的劳动争议，应当向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，故上诉人陈志义的上诉请求本院依法不予支持。一审裁定认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。二审案件受理费未收取。本裁定为终审裁定。审判长张志强审判员包杏花审判员王伟二○一八年二月二十六日书记员张景文附：本裁定适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。