贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔04民终796号上诉人（原审原告）：贵州国华建设工程有限公司，住所地：贵州省安顺市西秀区黄果树大街东段南侧青苑．香榭里1-3号楼3层1号A区。统一社会信用代码：915204002158621693。法定代表人：丁文梁，系该公司董事长。委托诉讼代理人：周越，贵州心典律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：刘远信，男，汉族，1967年11月11日生，住贵州省普定县。委托诉讼代理人：王绪荣，男，汉族，1956年12月18日生，住贵州省普定县。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：吴发宇，男，苗族，1989年4月19日生，住贵州省普定县。代理权限：特别授权代理。上诉人贵州国华建设工程有限公司（以下简称国华建设公司）因与被上诉人刘远信劳动争议纠纷一案，不服贵州省安顺市西秀区人民法院（2020）黔0402民初6558号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。国华建设公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判支持上诉人一审的诉讼请求。2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、工伤的归责原则仅仅适用于《工伤保险条例》规定的赔偿项目和标准，上诉人对法定赔偿项目和标准内承担责任没有异议，但是超过法定项目和标准的部分，上诉人没有法定义务承担。本案工伤医疗费中非医保用药部分已经超过法定赔偿标准，一审法院判决由上诉人承担该笔费用存在明显错误，没有法律依据。根据《工伤保险条例》第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”之规定，上诉人仅仅只应按《工伤保险条例》规定的项目和标准支付被上诉人费用，对于超过《工伤保险条例》规定的项目和标准的，上诉人没有义务支付。关于本案争议的被上诉人医疗费的支付标准，《工伤保险条例》第三十条就有明确的规定，即应符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准。从一审庭审中上诉人提交的医疗费拨付单足以能够证明本案医疗费中有46854.73元是超过工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，超过该标准的部分，不受工伤归责原则的调整，上诉人无法定义务承担。二、被上诉人违反《工伤保险条例》第三十条第二款“职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救”的强制性规定，未选择在签订服务协议的医疗机构就医，并且在伤情稳定后，也未及时转入协议医疗机构做康复治疗，该行为本身就是属于主观故意的扩大损失，一审法院对该明显的案件事实未予以认定，属于认定事实错误。三、本案被上诉人及上诉人均无法举证证明被上诉人本人近12个月的平均工资，因此在认定被上诉人本人工资时，应按《工伤保险条例》第六十四条第二款的规定，按统筹地区职工平均工资的60％进行保底计算。四、本案被上诉人停工留薪时间经鉴定为210天，一审法院错误认定为7个月，计算方式错误，正确公式应为：70036元（社平工资）×60％÷365天×210天=24176.81元。综上所述，一审判决适用法律不当，未依法进行判决，认定事实错误。请求二审法院依法查明本案事实，依法作出合理的判决。刘远信未作答辩。国华建设公司向一审法院起诉请求：1、请求依法撤销安顺市劳动人事争议仲裁委员会作出的“安市劳人仲裁字（2020）103号”裁决书第二项裁决中关于停工留薪、住院期间护理费的裁决；2、请求依法判决原告支付被告停工留薪期间工资24176.81元；3、请求依法判决原告支付被告定残前的护理费9600元；4、本案诉讼费由被告承担。审理中，国华建设公司增加诉讼请求：依法判决被告承担工伤医疗全自费部分费用共计46854.73元，并直接从被告工伤保险待遇中予以扣减。一审法院认定事实：2019年8月28日11时40分左右，被告刘远信在原告承建的农信小区项目工作，在1号楼地下室搭设脚手架过程中，搬运钢管时脚下打滑摔倒在扣件上，钢管砸在身上受伤。被告受伤后于当日被送往安顺市人民医院住院治疗57天，于2019年10月24日出院，出院诊断为：1．左膝功能障碍：1）．左膝前交叉韧带损伤；2）．左膝半月板损伤；3）．左膝外侧副韧带损伤；4）．左侧髌骨及股骨下段骨挫伤；2．肺挫伤；3．左侧多发肋骨骨折；4．全身多处软组织损伤；5．急性胃黏膜病变；6．低蛋白血症。出院医嘱为：1．建议手术治疗；2．患肢肢制动，抬高，避免剧烈运动；3．骨科、胸外科、消化内科随诊；4．如有不适、我科随诊。被告于2019年10月25日到贵州医科大学附属医院住院治疗19天，于2019年11月13日出院，出院诊断为：1．左膝前交叉韧带撕裂；2．左膝外侧半月板前角损伤；3．左膝内侧半月板后角撕裂；4．左髌骨陈旧性骨折。出院医嘱为：1．建议至康复医学科行进一步功能锻炼；2．注意休息，加强营养；3．出院后2-3天／次行手术切口换药，术后2周根据手术切口情况拆除缝线；4．出院后第一个月我院门诊复诊（每周一全天范建楠主任医师门诊）；5．如有不适，及时复诊。被告于2019年11月15日到中国贵航集团三0二医院住院治疗211天，于2020年6月13日出院，出院诊断为：1．左膝前交叉韧带撕裂术后；2．左膝外侧半月板前角损伤术后；3．左膝内侧半月板后角撕裂术后；4．左髌骨陈旧性骨折；5．左侧肋骨陈旧性骨折；6．左下肢静脉血栓；7．龟头炎。功能受限情况：1．运动功能受限；2．ADL能力受限；3．活动参与能力受限。出院情况为患者仍存在左下肢运动功能受限，感左下肢疼痛症状较前有所好转，生命体征平稳，心肺腹查体无特殊。出院医嘱为1．注意休息，加强营养，避免剧烈运动；2．定期复查；3．必要时返回我科继续康复治疗；4．我科门诊随诊。被告住院期间产生医疗费共计人民币172727.12元，该费用由原告进行结算，社保局已向原告报销了上述医疗费中的125872.39元。2019年10月29日，安顺市人力资源和社会保障局作出安顺市工认字［2019］0200109号认定工伤决定书，认定刘远信受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第（一）项之规定，属于认定（或视同）工伤范围，现予以认定为属于工伤。2020年7月29日，安顺市劳动能力鉴定委员会作出安顺市鉴字DJ202000353劳动能力初次（复查）鉴定结论书，鉴定结论为：被鉴定人刘远信伤残八级。2020年7月29日，安顺市劳动能力鉴定委员会作出安顺市鉴字TG202000136停工留薪期（含延长期）初次确认通知书，被鉴定人刘远信的停工留薪期为至受伤之日2019年8月28日起至2020年3月24日止，共计210天。被告刘远信支付鉴定费520元。另查明：2020年9月14日，被告刘远信作为申请人向安顺市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求1、裁决申请人与被申请人解除劳动关系；2、裁决被申请人支付申请人工伤保险待遇共计384332元。具体为：（1）垫付医疗费6500元；（2）工伤住院护理费62348元；（3）工伤住院伙食补助费7150元；（4）停工留薪期工资80080元；（5）一次性伤残补助金92400元；（6）一次性工伤医疗补助金58734元；（7）一次性工伤就业补助金75600元；（8）鉴定费520元；（9）交通费1000元。该仲裁委于2020年11月2日作出安市劳人仲裁字［2020］103号《仲裁裁决书》，裁决：一、申请人与被申请人解除劳动关系。二、被申请人于裁决书生效之日起15日内向申请人支付一次性伤残就业补助金55868元、停工留薪期工资39848元、住院期间护理费51665元，共计147381元。三、驳回申请人其他仲裁请求。被告在原告处工作期间，原告已为被告办理工伤保险。审理中，原告对被告主张解除双方的劳动关系无异议，法院予以确认。一审法院认为，被告刘远信在原告国华建设公司工作时受伤，并经有关部门认定为工伤，应当享受工伤保险待遇。根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条：“因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；（二）住院伙食补助费；（三）到统筹地区以外就医的交通食宿费；（四）安装配置伤残辅助器具所需费用；（五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费；（六）一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴；（七）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金；（八）因工死亡的，其遗属领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和因工死亡补助金；（九）劳动能力鉴定费。”第三十九条“因工伤发生的下列费用，按照国家规定由用人单位支付：（一）治疗工伤期间的工资福利；（二）五级、六级伤残职工按月领取的伤残津贴；（三）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性伤残就业补助金。”及《工伤保险条例》第三十三条第一款：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”第三十三条第三款：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”之规定，本案中，因原告国华建设公司为被告刘远信依法缴纳了工伤保险，故原告国华建设公司只需向被告刘远信支付一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、停工留薪期间护理费，关于应由工伤保险基金支付的工伤保险待遇项目即医疗费、住院伙食补助费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、鉴定费、交通费，被告刘远信可向工伤保险经办机构申领。关于一次性伤残就业补助金，因本案在审理中原、被告对安顺市劳动人事争议仲裁委员会作出的安市劳人仲裁字［2020］103号仲裁裁决书中裁定由原告支付给被告一次性伤残就业补助金55868元无异议，故原告应支付被告一次性伤残就业补助金55868元。关于停工留薪期工资的问题，根据《工伤保险条例》第三十三条第一款“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”及《关于进一步做好建筑业工伤保险工作有关问题的通知》第三条第（三）款：“按建设工程项目参保的职工发生工伤后，相关工伤保险待遇涉及本人工资标准的，统一以职工受伤时贵州省上年度职工平均工资作为计发基数。”的规定，因原、被告均无法提供证据证明被告月工资收入情况，无法确认被告刘远信的月工资数额，故参照2018年度贵州省在岗职工年平均工资70036元的标准进行计算为40854.33元（70036元／年12个月停工留薪期7个月）。关于住院护理费的问题，因住院护理费不属于工伤保险待遇赔偿项目，但原告自愿支付9600元，故法院予以确认为9600元。关于原告提出撤销安顺市劳动人事争议仲裁委员会作出的“安市劳人仲裁字（2020）103号”裁决书第二项裁决中关于停工留薪、住院期间护理费的裁决的诉请，因本裁决为非终局裁决，且原告已向法院提起诉讼，该裁决未生效，不属于可以撤销仲裁裁决的情形，故法院不予支持。关于原告提出要求被告承担工伤医疗全自费部分费用共计46854.73元，并直接从被告工伤保险待遇中予以扣减的诉请，根据工伤保险制度的立法目的以及归责原则，因原告未提供证据证实超出工伤目录范围的医疗费与治疗被告所受伤害无关或属扩大损失，故对该诉请法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条，《工伤保险条例》第三十条第一款、第三十三条、第三十七条，《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条，贵州省关于贯彻实施新修订《工伤保险条例》有关问题的意见第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条的规定，判决：一、原告贵州国华建设工程有限公司与被告刘远信解除劳动关系；二、原告贵州国华建设工程有限公司于判决生效之日起十日内向被告刘远信支付一次性伤残就业补助金人民币55868元，停工留薪期工资人民币40854.33元，住院护理费人民币9600元；三、原告贵州国华建设工程有限公司不向被告刘远信支付医疗费、住院伙食补助费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、鉴定费、交通费；四、驳回原告贵州国华建设工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费人民币10元，减半收取人民币5元，由原告贵州国华建设工程有限公司负担。本院二审期间，当事人均未提交新的证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本案二审的争议焦点为：1、被上诉人工伤医疗自费部分46854.73元应否上诉人承担；2、一审认定的上诉人应向被上诉人支付的停工留薪期工资金额是否正确。本院认为，关于争议焦点一，被上诉人刘远信所受事故伤害已经被认定为工伤。被上诉人刘远信三次住院治疗花费172727.12元，其中经社保报销的金额为125872.39元，对于不予支付的金额46854.73元，不予支付理由为含全自费，而非未在协议医疗机构进行治疗，因此，上诉人称被上诉人违反《工伤保险条例》第三十条第二款规定，故意扩大损失的理由不能成立。因诉争的医疗费用的自费部分系被上诉人刘远信因工伤治疗产生，在工伤保险基金不予报销的情况下，应当由用人单位即上诉人负担，符合《工伤保险条例》第一条规定所体现的立法精神和公平公正原则，上诉人以超出工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准为由主张由劳动者自行承担，本院不予支持。关于争议焦点二，依据《工伤保险条例》第六十四条第二款规定应按统筹地区职工平均工资的60%计算的情形是工资低于统筹地区职工平均工资60%，上诉人作为用人单位未举证证明被上诉人的工资低于统筹地区职工平均工资60%，故上诉人主张适用该规定认定被上诉人的工资，并据此计算被上诉人停工留薪期工资没有事实依据，本院不予支持。被上诉人的停工留薪期经鉴定为210天，一审法院按照七个月计算其停工留薪期并无不当。综上所述，贵州国华建设工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由贵州国华建设工程有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  刘 玉审 判 员  洪 云审 判 员  陈雯贞二〇二一年七月七日法官助理  贺云雪书 记 员  熊心怡