山东省淄博市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁03民终2528号上诉人（原审原告）：山东粮匠筑造餐饮管理有限公司，住所地淄博市张店区世纪路植物园西门对面房家艺术村**大院。法定代表人：丁健，执行董事兼经理。委托诉讼代理人：王颖，女，该公司员工。被上诉人（原审被告）：赵阳，女，1987年11月5日出生，汉族，住淄博市张店区。上诉人山东粮匠筑造餐饮管理有限公司（以下简称粮匠公司）因与被上诉人赵阳劳动争议一案，不服淄博市张店区人民法院(2021)鲁0303民初3396号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。粮匠公司上诉请求：1、依法撤销淄博市张店区人民法院作出的(2021)鲁0303民初3396号民事判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院对于双方劳动关系解除时间和解除方式的认定，事实不清，证据不足。2020年8月8日上诉人人事经理杨玮薇与赵阳的通话，并不能证明上诉人是在得知被上诉人提起劳动仲裁后才与其进行电话联系，通知其回公司上班的事实。而事实是上诉人根据疫情防控情况和公司生产经营需要，统筹安排前期轮岗轮休的员工陆续返岗工作，被上诉人在电话中明确表示不回公司上班，在此后也一直未到公司上班，也未提供劳动，双方劳动关系实际于8月8日解除。一审中上诉人提交的张店区劳动人事争议仲裁委员会的答辩通知书显示，仲裁委受理的时间为2020年8月10日，而并非被上诉人主张的8月3日提起劳动仲裁。上诉人认为被上诉人系主动辞职，不应支付经济补偿金。二、自2020年2月至7月，被上诉人未正常出勤，也未提供劳动，上诉人不应支付劳动报酬。被上诉人自2020年2月起一直处于居家办公、轮岗轮休模式，在此期间，被上诉人未按照公司统一要求按时打卡考勤，也未提供任何劳动。2020年5月18日双方签订了《劳动合同变更协议书》，约定：工资核算方式调整为按照实际工时或业务量完成情况核算。2020年5-7月被上诉人的实际出勤天数为4天、3天、0天，上诉人按照被上诉人实际出勤工时支付了工资并垫付养老保险费用。按照双方劳动合同变更协议的约定，上诉人不应支付工资。综上所述，上诉人认为一审法院判决认定事实不清，证据不足。请求依法撤销一审判决，发回重审或依法改判支持上诉人的诉讼请求。被上诉人赵阳未提交书面答辩意见。粮匠公司向一审法院起诉请求：1、判决确认双方劳动关系于2020年8月8日解除；2、判决原告不予支付被告2020年2月至7月份工资和基本生活费7344.74元；3、判决原告不予支付被告经济补偿金3439元；4、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：1、原告与被告赵阳于2019年4月22日签订期限自2019年4月22日至2022年4月22日的固定期限《劳动合同》1份，被告在原告处工作至2020年8月初，双方存在劳动关系无疑。2、工作期间，2019年4月22日至2019年12月份实发工资金额分别为840元、3000元、2590元、2222.20元、2749.20元、3000元、2410.50元、2479.30元、2663.30元，2020年3月16日发放2020年1月份工资，实发金额为1639.60元，另，2019年10月单位代扣个人应缴纳社保金额为358.71元，2019年11月至2020年7月单位代扣个人应缴纳社保金额为336.71元/月。3、张劳人仲案字[2020]第1056号裁决书1份，裁决：一、确认原告与被告自2020年8月4日起解除劳动关系；二、原告一次性支付被告2020年2月至7月份工资和基本生活费共计7344.74元；三、原告一次性支付被告解除劳动关系经济补偿金3439元。原告不服，提起本案诉讼。双方争议事实：被告赵阳认为2020年2月、3月虽居家办公，但有正常工作内容，提供工作群微信记录佐证。原告否认其提供正常工作与劳动。一审法院认为，本案争议焦点在于原告是否应当支付被告解除劳动合同经济补偿金及原告是否应当支付和应当按何标准支付2020年2月至2020年7月期间劳动报酬问题。一、关于原告主张的确认解除劳动关系的时间为2020年8月8日和是否应当支付经济补偿金3439元的诉讼请求。原告主张劳动关系解除时间是2020年8月8日，即赵阳与其职工杨玮薇通话之日，其根本目的在于证明系劳动者赵阳主动辞职，用人单位不应支付经济补偿金。一审法院认为，被告赵阳于2020年8月3日提起劳动仲裁并主张以拖欠工资为由与原告解除劳动关系，当庭确认自2020年8月4日与原告解除劳动关系。双方当事人均提交的被告赵阳与原告职工杨玮薇2020年8月8日的通话记录内容，可以证明：（1）原告得知被告提起劳动仲裁后才与其进行电话联系沟通并通知赵阳回公司上班的事实；（2）双方存在业务提成、工资不能按时、按照国家法律规定数额发放等矛盾问题；基于此，劳动者提起劳动仲裁，要求用人单位支付包括工资、经济补偿金在内的多项仲裁要求。因此，应当认定系劳动者以拖欠工资为由提出解除劳动关系的意思表示在先。故，劳动关系的解除之日应为劳动者仲裁时当庭确认的2020年8月4日，对原告主张于2020年8月8日与被告解除劳动关系，一审法院不予确认。同时，根据一审法院查明的事实，原告作为用人单位存在未及时足额支付劳动报酬尤其是支付劳动报酬低于国家最低工资标准的情形，因此，劳动者赵阳以拖欠工资报酬要求解除劳动合同，实属被迫解除，不能按照主动辞职对待处理。劳动者以此为由提出解除劳动关系并要求支付经济补偿金，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条规定的用人单位应当向劳动者支付解除劳动关系经济补偿金的法定情形，一审法院应当支持，据此，原告的诉讼请求，应予驳回。其金额计算依据同仲裁裁决书，即被告赵阳2019年8月至2020年2月的工资金额为2749.20元、3000元、2410.50元、2479.30元、2663.30元、1976.31元、2680元，发放金额低于张店区最低工资标准的月份按照最低工资标准计算，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，原告应当向被告支付解除劳动关系经济补偿金3439元｛[(2749.20元+3000元+2410.50元+2479.30元+2663.30元+1976.31元+2680元+1910元/月×5个月)÷12个月]×1.5个月｝。二、关于原告主张不予支付被告2020年2月至7月基本工资7344.74元的诉讼请求。一审法院认为，原告的诉讼请求缺乏法律依据，依法不予支持。根据劳动部《工资支付暂行规定》(劳部发[1994]489号)第十二条，《山东省企业工资支付规定》(山东省人民政府令第188号)第三十一条，人力资源和社会保障部办公厅《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》(人社厅明电[2020]5号)第二条和山东省人力资源和社会保障厅《关于积极应对新型冠状病毒感染肺炎疫情做好劳动关系工作的通知》(鲁人社函[2020]5号)第二条的规定，企业因受疫情影响导致生产经营困难的，可以通过与职工协商一致采取调整薪酬、轮岗轮休、缩短工时等方式稳定工作岗位，企业停工停产在一个工资支付周期内的，应当按劳动合同规定的标准支付职工工资；超过一个工资支付周期的，企业安排劳动者工作的，按照双方新约定的标准支付工资，但不得低于当地最低工资标准；企业没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的70%支付劳动者基本生活费。本案原告提交的疫情期间关于共抗疫情的《倡议书》和《劳动合同变更协议书》可以证明其为了应对疫情积极与职工协商在不可抗力情况下关于劳动用工的相关问题，但应当以遵守上述行政规章、地方政府规章及政策文件的规定为前提，尤其是国家规定的最低工资标准和职工待岗基本生活费标准，用人单位必须遵守，不得变更。即使劳动者同意，也不得违背上述法律、行政法规的规定。鉴于双方当事人提交的证据材料均不足以证明各自主张的疫情期间的实际工作状态，结合原告所属餐饮行业的特殊性及张店区疫情防控实际，注意到本案的客观实际情况。原告实行轮岗轮休制度，被告确实无法提供正常工作，即使提供，也达不到正常工作要求和标准。依据公平原则，一审法院认为，用人单位应当按照劳动合同规定的标准支付劳动者2020年2月份因受疫情影响导致停工停产第一个工资支付周期的工资，并按照不低于张店区最低工资标准的70%支付2020年3月至7月的基本生活费，并扣除原告依法代扣代缴的2020年2月至7月劳动者个人承担的社保费用。经查，原被告签订的《劳动合同》及《劳动合同变更协议书》中对劳动报酬的约定均未明确实际金额，根据赵阳提交的《银行交易明细》所载2019年5月至2020年1月实发工资金额及原告提交的《工资表》所载2019年10月至2020年1月代扣个人社保金额，本院认定2019年5月至2020年1月赵阳的月平均应发工资为2680元/月[(3000元+2590元+2222.20元+2749.20元+3000元+2410.50元+358.71元+2479.30元+336.71元+2663.30元+336.71元+1639.60元+336.71元)÷9个月]，以此作为用人单位因受疫情影响停工停产第一个工资支付周期的工资标准；经查，自2018年6月1日起至今张店区最低工资标准为1910元/月。综上，根据劳动部《工资支付暂行规定》第十二条和《山东省企业工资支付规定》第三十一条的规定，原告应当支付被告2020年2月份工资2343.29元(2680元-336.71元)和2020年3月至7月份基本生活费5001.45元(1910元/月×70%×5个月-336.71元×5个月)，以上共计7344.74元(2343.29元+5001.45元)。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条之规定，判决：一、驳回原告山东粮匠筑造餐饮管理有限公司要求确认双方劳动关系于2020年8月8日解除的诉讼请求；二、驳回原告山东粮匠筑造餐饮管理有限公司不予支付被告赵阳2020年2月至7月份工资和基本生活费7344.74元的诉讼请求；原告山东粮匠筑造餐饮管理有限公司于判决生效之日起十日内支付被告赵阳2020年2月至7月份工资和基本生活费7344.74元；三、驳回原告山东粮匠筑造餐饮管理有限公司不予支付被告赵阳经济补偿金3439元的诉讼请求；原告山东粮匠筑造餐饮管理有限公司于判决生效之日起十日内支付被告赵阳经济补偿金3439元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由原告山东粮匠筑造餐饮管理有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审查明事实与一审认定事实一致，予以确认。本院认为，双方争议的焦点问题为：一、一审判决对于双方当事人解除劳动关系的时间及方式认定是否正确；二、粮匠公司应否向赵阳支付2020年2月至7月工资。关于焦点一。赵阳系因双方当事人之间就工资发放等事项存在争议而申请劳动仲裁，粮匠公司工作人员在通知赵阳上班时，赵阳已经就双方争议申请劳动仲裁，并不存在主动辞职的情形，粮匠公司以仲裁委员会案件受理时间在其通知赵阳上班之后为由主张赵阳系主动辞职于法无据，其该项上诉理由不能成立，一审判决对于双方之间劳动关系解除时间及解除方式认定符合法律规定。关于焦点二。双方当事人就工资数额存在争议的期间处于新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间，根据相关规定，在该特殊时期，用人单位与劳动者可以协商一致采取调整薪酬、轮岗轮休等方式稳定工作岗位。粮匠公司在此期间亦采取劳动者轮岗的工作方式，并与被上诉人签订了《劳动合同变更协议书》，但是对劳动者工资发放标准不应违反法律、行政法规等关于最低工资标准及职工待岗基本生活费标准的规定。一审根据相关规定并综合案件客观实际对于赵阳工资数额作出认定并无不当。基于上述情形，一审判决认定粮匠公司向赵阳支付经济补偿金符合法律规定。综上所述，粮匠公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人山东粮匠筑造餐饮管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 侯 康审判员 刘 宁审判员 胡晓梅二〇二一年七月二十三日书记员 刘 健