辽宁省朝阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)辽13民终1781号上诉人（原审被告）：李云祥，男，1968年7月14日出生，汉族，农民，住凌源市。被上诉人（原审原告）：徐俊文，男，1960年2月13日出生，汉族，退休职工，住凌源市。委托诉讼代理人：钱泉，辽宁万盟律师事务所律师。上诉人李云祥因与被上诉人徐俊文合同纠纷一案，不服凌源市人民法院（2019）辽1382民初4946号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人李云祥、被上诉人徐俊文的委托诉讼代理人钱泉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李云祥上诉请求：1、请求依法撤销凌源市人民法院（2019）辽1382民初4946号民事判决，直接改判上诉人不欠被上诉人房款33724元，或发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人与被上诉人系工程承包甲乙双方，因合同纠纷一案，被上诉人于2019年10月15日起诉，上诉人与被上诉人口头约定承揽水电工程。于2008年因工程结算后，被上诉人没有给付上诉人人工费和工程款，而是给付了上诉人一套68.94平方米的住宅楼，被上诉人设套让上诉人给写了一张141514元欠据，日期2008年7月18日(注明)，已彻底完工后算账为准，多退少补(以人工费和工程款结算)。经双方在庭审中经过调解未达成共识，但法庭调查中，(1)2007年6月14日被上诉人给上诉人出具完工证，人工费53190元；(2)2009年1月24日被上诉人签收上诉人给付的房款5000元；(3)2011年1月20日被上诉人收到上诉人给付的房款5000元；(4)被上诉人认可第三人徐连虎从上诉人支取28800元，人工费(焊水篦子)3608元；(5)工程承包合同施工华阳小区建筑面积5800平方米，当时双方口头约定8元/m²，46400元。而结算时被上诉人按4.7元结算后27300元，差上诉人工程款19100元；(6)2008年7月份，被上诉人用68.94m³的房子顶人工费，优惠每平方米50元计3447元。当时初审法院没有采信上诉人的算账证据的焊水篦子人工费3608元，房子优惠每平米50元计3447元，双方约定每平米差价款计19100元，本案三笔账因上诉人都有证据证明，而是错判、误判。综上所述，根据上诉人的证据证明，被上诉人欠上诉人人工费143645元一审法院没有认定。故此上诉人认为不但不欠被上诉人钱，而且被上诉人还欠上诉人2131元。徐俊文辩称，一审法院审理程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，要求维持原审判决。徐俊文向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令被告立即给付拖欠的房款38,724元;2、本案的诉讼费由被告承担。一审法院经审理认定事实如下：原、被告曾多次合作施工，2007年原告承包了凌源市广宁园小区2#、3#楼建设工程，被告承揽了其中的水暖项目，工程完工后，经双方结算，原告于2007年6月14日给被告出具了完工证，完工证上载明广宁园2#3#楼水暖人工费为51,390元。2008年，原告承包建设凌源市华阳小区5#楼，被告承揽了该楼房的水暖项目，此期间被告又给原告干了一些零活。工程完工后，原告与被告协商，将开发商抵顶给原告的房屋（华阳小区1号楼5单元502室楼房及地下室）过户到被告名下，因被告未付清全部房款，故被告于2008年7月18日给原告出具欠据一张，欠据上载明“今欠到人民币壹拾肆万壹仟伍佰壹拾肆元正，￥141,514元”，并注明“此款系1#5单元502”，被告李云祥在欠款人处签名。双方口头约定，该房款用原、被告合作施工中被告逐步积累的工程款来偿还。现原告以被告尚欠其房款38,724元为由，诉至本院，要求被告支付剩余的房款。另查明，在原告与被告合作施工期间，被告分别于2007年6月17日、2007年8月30日、2007年9月25日、2008年5月29日从原告处借支2,000元、1,000元、3,500元、5,000元，合计11,500元。被告分别于2009年1月24日、2011年1月20日给付原告房款5,000元、5,000元，合计10,000元。经原告同意，案外人徐连虎从被告处支取28,800元，原告同意将此款抵顶被告的房款。原告自认欠被告华阳小区人工费27,300元，该款项可以抵顶被告所欠的房款。被告对该数额不予认可，被告认为华阳小区人工费应该是31,900元，但被告未提供有效的反驳证据予以证明。被告提出，其替原告支付给案外人徐连虎3,608元，原告对此不予认可，被告除提供未到庭证人的书面证言外，未提供其他证据予以佐证。一审法院认为，原、被告双方达成的以累积的工程款来偿还被告所欠原告房款的协议，是双方的真实意思表示，应认定为合法有效，双方应本着诚实信用原则积极履行各自的义务。原告已将其获得的工程抵账房屋过户并交付给被告，被告应及时与原告进行清算，以便付清全部房款。除本院依法认定的事实外，原、被告双方有争议的事实就是华阳小区工程中人工费的确定，原告认为人工费为27,300元，被告对此不予认可，认为应该是31,900元，虽然双方均未提供有效证据证明各自所述的真实性，但根据本案系用人工费抵扣房款的实际情况，在被告未提供证据证明抵扣数额系31,900元的情况下，应以原告自认的抵扣数额27,300元为准。被告提出，其替原告支付给案外人徐连虎3,608元，但其仅提供未到庭证人的书面证言，在原告不予认可又无其他证据佐证的情况下，不能证明该事实存在，对此被告应承担举证不能的法律后果。综上，原告对被告享有的债权为房款141,514元及被告从原告处借支的人工费11,500元，被告对原告享有的债权为广宁园小区人工费53,190元及华阳小区人工费27,300元，被告已给付原告房款10,000元，被告替原告支付给案外人徐连虎28,800元，根据债权债务相抵原则，经过计算（141,514元+11,500元-53,190元-27,300元-10,000元-28,800元），被告尚欠原告房款33,724元。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十九条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：被告李云祥于本判决生效后十日内给付原告徐俊文剩余房款33,724元。被告如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取384元，由被告负担。本院二审期间，当事人未提交新的证据。一审法院查明的其他事实，本院依法予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。本案中，徐俊文与李云祥达成以累积的工程款来偿还李云祥所欠徐俊文房款的协议，是双方的真实意思表示，未违反法律规定且合法有效，徐俊文依据合同约定向李云祥主张未偿还的剩余房款33,724元，具有事实和法律依据，李云祥在二审审理过程中未能提供证据证明其事实主张，应承担举证不能的不利后果，故一审判决并无不当。综上所述，李云祥的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费643元，由上诉人李云祥负担。本判决为终审判决。审 判 长  郭兴利审 判 员  袁 源审 判 员  王 阳二〇二一年七月二十三日书 记 员  张 雷法官助理  （代）