广东省茂名市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤09民终1616号上诉人（原审被告、反诉原告）：柯海英，女，1990年10月24日出生，汉族，身份证住址：广东省茂名市茂南区。委托诉讼代理人：罗丹梅，广州金鹏（茂名）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：高州鑫邦商业投资有限公司，住所地：高州市桂圆路33号。法定代表人：范兴康，执行董事。委托诉讼代理人：陈金，男，1997年2月1日出生，汉族，住广西壮族自治区北流市。系该公司职员。委托诉讼代理人：詹全，广东雄兴律师事务所律师。上诉人柯海英因与被上诉人高州鑫邦商业投资有限公司（以下简称鑫邦公司）租赁合同纠纷一案，不服广东省高州市人民法院（2020）粤0981民初3342号民事判决，向本院提起上诉，本院于2021年5月11日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人柯海英的委托诉讼代理人罗丹梅，被上诉人高州鑫邦商业投资有限公司的委托诉讼代理人陈金、詹全到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人柯海英的上诉请求：1.判决撤销广东省高州市人民法院作出的（2020）粵0981民初3342号第一、第二项判决；2.将本案发回重审或判决鑫邦公司立即支付因迟延交付商铺的违约金334000元给柯海英（2000元每天×167天）;3.本案一、二审诉讼费由鑫邦公司负担。事实与理由：一、柯海英已提交充分的证据证实鑫邦公司在2020年10月1日前开业率未达到70%。一审法院认定柯海英“没有提供其他证据支持拒付租金”属认定事实错误。（一）柯海英提交的《康泰-又一城（购物中心）商铺租赁经营管理合同》及鑫邦公司对外的宣传资料证据表明，直至2020年10月1日，鑫邦公司开业的面积约21000平方米，除以鑫邦公司商业综合体3万平方米，其开业率方达到70%，依2018年9月22曰《商户特殊事项商务审批表》约定柯海英此时才需支付租金。（二）鑫邦公司在函中声明，自2019年7月1曰起，其出租率达到70%不是事实。是否达到70%的出租率，涉及两个因素，即已出租面积及总可出租面积。一审法院根本没有审查鑫邦公司声称出租面积已达70%的事实依据，仅凭其单方面的发函，便认定鑫邦公司已达到收租条件，显然是错误的。事实上，柯海英与鑫邦公司就出租率是否达70%这个问题上，争议最大的是总可出租面积的问题。鑫邦公司在签订《康泰·又一城（购物中心）商铺租赁经营管理合同》前，及在其对外的所有宣传资料中，其总可出租面积为30000平方米，但自2019年7月4日后，鑫邦公司更换了出租部门的经理，突然改称其总可出租面积为18423.65平方米，并称其出租率已达70%，故此，柯海英对鑫邦公司无视客观事实，以18423.65平方米总可出租面积计算出租率的无理要求，配合鑫邦公司计算出租率是无任何意义的，一审法院更不能据此认定鑫邦公司已达《商户特殊事项商务审批表》约定70%的收租条件。（三）鑫邦公司对自己已达收租条件应承担举证责任。双方在《商户特殊事项商务审批表》明显约定收租的条件为鑫邦公司商业出租率达70%，其应举证证实何时其达到收租的要求。但一审中，鑫邦公司仅提交柯海英的欠款情况明细表，一审法院仅据鑫邦公司于2019年7月4日单方的函件便认定鑫邦公司达到出租率70%的收租条件，显然是证据不足的。二、一审法院认为“在合同中对于违约金约定明显过高”，却判决柯海英支付136478.4元的违约金，比鑫邦公司请求的违约金114466元还高了22012.4元。《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条规定“民事诉讼应当遵循诚实信用原则。当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”以及第二百条规定“当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：……（十一）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的；……”，显然，一审法院就鑫邦公司请求违约一项超出了诉讼请求，依法应发回重审。三、鑫邦公司明显违约，一审法院未判决支付其支付违约金错误。租赁合同原约定2018年4月26曰前交付商铺，但2018年10月9日鑫邦公司才交付商铺给柯海英进场装修，逾期了近六个月才交付商铺。据公平原则，双方的违约责任应当平等，鑫邦公司也应按每逾期一天支付违约金2000元给柯海英。尽管2018年9月22日的《商户特殊事项商务审批表》，鑫邦公司提出补偿一个月租金作为逾期交付商铺的违约责任，但一审法院断章取义，忽略了其“承诺在乙方（柯海英）开业经营一个月内，我司主体商业开业率达到70%。否则不计算乙方租金，直到达到开业率为止”这个重要的、作为其严重逾期交付商铺的补偿方案，单方采信其函件作为认定其开业率达到70%标准，显然是错误的。四、一审法院判决柯海英向鑫邦公司支付2019年7月至2020年9月的租金无事实与法律依据。根据一审法院所查明的案件事实，柯海英与鑫邦公司于2018年2月8日签订租赁合同，2018年9月22日，双方在一份《商户特殊事项商务审批表》以及一份《补充协议》，约定：“甲方（即鑫邦公司）承诺，乙方（即柯海英）开业一个月内，甲方主体商业开业率达到70%，否则，不计算乙方租金，直至达到开业率为止。”到此，本案涉案租赁合同经合同双方合意，达成附条件支付租金的约定，即开业率达到70%时，柯海英才需要支付租金。鑫邦公司主张柯海英支付租金，则查明的事实是开业率是否达到70%。开业率=已开业面积÷可供营业总面积。关于可供营业总面积：主合同1.2条款明确“总商业面积约3万平方米”；鑫邦公司对外宣传广告租称“项目总建筑面积为5万平方米”，又称“总建筑面积6.6万平方米，其中商业综合体3万平方米，商业步行街3.6平方米”；鑫邦公司的建设工程规划许可证显示总建筑面积为59231.73平方米。由此可见，关于可供营业面积并不明确。关于已开业的面积：鑫邦公司提供了18份租赁合同证明18家商铺已开业，但即使鑫邦公司所提供的租赁合同均是真实，也仅能证明其在2019年7月前将商铺出租，并不能直接证明所出租的商铺已开业，事实上，存在合同约定开业时间与实际不相符的情形。本案主合同约定2018年4月26日将商铺交付柯海英，但事实上鑫邦公司并不能如期交付，而导致双方签订了补充协议，开业时间也随之延后。延期开业的还包括有飞花令KTV，其开业的时间是2019年8月13日。而且，已开业的店铺也存在提前解除合同撤场的可能，根据已生效的（2019）粤0981民初2885号民事判决书，认定鑫邦公司所提供的18份租赁合同的其中一个商铺尚客客家菜（康泰·又一城购物中心第三层3003、3005号商铺）的租赁合同于2019年8月9日解除。简而言之，开业的面积是一个可变数值，并非鑫邦公司提供几份租赁合同即可证明商铺开业的实际情况。关于开业率：在可供营业总面积与已开业面积不明确的情况下，是无法计算开业率的，退一万步，即使按对鑫邦公司最有利的数据计算，总面积采信最小值，即以主合同约定3万平方米作为可供营业总面积，采信鑫邦公司主张的已开业面积达到18074.04平方米，得出的结果也未达到70%。需要补充的事实是，鑫邦公司主张2019年7月开业率达到了70%，但其自2019年8月至2021年5月从未向柯海英主张过2019年7月及2019年7月之前的租金，但鑫邦公司起诉要求柯海英支付2019年7月及7月之前的租金，有违诚实信用原则。根据《民事诉讼法》第64条的规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。”在民事诉讼中，提出诉讼主张的一方对自己的提出的主张承担举证责任，若无法证明自己的主张，则承担举证不能的后果，即法院不支持其诉讼主张。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第75条的规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”回到本案，鑫邦公司作为业主及商业管理人，关于计算开业率所涉及可供营业总面积、已开业面积及开业时间均在其掌握的范围内，当向柯海英主张租金时，应当提供相关的证据予以佐证，鑫邦公司持有开业率未达70%的不利证据拒不提供的，法院可综合案件情况推定鑫邦公司自认2020年10月前开业率未达70%成立。但一审法院在未查明可供营业总面积及已开业面积情况下，直接以鑫邦公司2019年7月4日发给柯海英函件称开业率已达到70%即认定开业率达到70%，从而判决柯海英向鑫邦公司支付2019年7月至2020年9月的租金，没有事实与法律依据。五、一审法院判决柯海英承担违约金无事实与法律依据，即使柯海英存在违约事实，一审判决也已经超出鑫邦公司的诉讼请求。在鑫邦公司无法证明开业率达到70%的前提下，柯海英自认自2020年10月起开业率已达70%，并已经按合同约定交付2020年10月及之后的租金，根本不存在违约的事实，因此而无须承担违约责任。且在本案一审判决后，2021年5月1日，鑫邦公司向柯海英所主张的滞纳金（违约金）计算公式与一审起诉所主张的计算公式不同，应当视为鑫邦公司放弃一审起诉所主张的计算公式，如柯海英确实存在拖欠租金的违约行为，请求二审法院以鑫邦公司于2021年5月1日向柯海英发出的结算通知单载明的滞纳金作为计算违约金的依据。六、关于反诉请求，事实与理由上诉状一致。综上所述，一审法院采信不合法的证据作为认定本案的重要事实依据，超出鑫邦公司的诉讼请求判决违约金，没有判决鑫邦公司支付违约金错误。恳请二审法院依法查明事实，支持柯海英的诉讼请求。被上诉人鑫邦公司辩称：一、一审法院认定事实正确，柯海英称一审法院认定事实错误没有任何依据。（一）关于“主体商业”所指区域及总可出租面积。1.柯海英一审提交的关于涉案商铺所在商业区的《建设工程规划许可证》（编号[2006]333），其中所述的“大型商业”，层数共3层，建筑面积为20654.03平方米，系指《商户特殊事项商务审批表》中“主体商业”。《租赁合同》附件一（商铺位置示意图）中涉案商铺所在楼栋是独立的、纯商业的楼栋，楼栋中没有住宅区域。在一审中鑫邦公司已向法院提交《2019年7月份前已开业统计表》、《租赁合同面积页、签署页、企业信用公示的营业执照面信息》证实于2019年7月1日前开业率已超70%的事实，并非柯海英所称的鑫邦公司提交“证据不足”。2.《商户特殊事项商务审批表》中“主体商业”仅指《康泰?又一城（购物中心）商铺租赁经营管理合同》（下称“租赁合同”）第一条第1.2款中的“商业体”，并不包含金街步行街商铺。该款中“总商业面积约3万平方米”是包括商业体和金街步行街商铺的面积，并非仅指“商业体”的面积。3.柯海英无视客观事实，恶意拖欠租金。柯海英仅以“目测”计算未达到70%开业率为由拒绝缴纳租金。鑫邦公司曾发函明确提出可以共同进行现场核实测量，但是柯海英予以拒绝，在庭审中经法官释明后依然不申请鉴定测量，同时柯海英认为涉案商铺所在商业区总可出租的面积为“3万平方米”，但事实上没有3万平方米。4.柯海英与鑫邦公司来往函件一直是对涉案商铺所在商业区的开业率进行计算，柯海英并没有对此有任何异议，且鑫邦公司曾函告（含附图）给柯海英，附图中已说明哪些商家已开业，且这份函件是柯海英提供，但是柯海英却不提供该附图，隐瞒证据，明显违反了诚信原则。如上所述，“主体商业”是指《建设工程规划许可证》（编号[2006]333），其中所述的“大型商业”，层数共3层，建筑面积为20654.03平方米。（二）关于“主体商业”已开业面积双方对开业率是否达到70%存在争议，柯海英对主体商业面积和每一家商铺开业的事实全部一概否认，以达到不付租金的目的，是以自己的行为明确表示不履行支付相应租金的义务，属于恶意抗辩。鑫邦公司一审提供的租赁合同面积页、签署页、企业信用信息公示、营业执照照面信息，以及二审提交的水电费收款收据等证据，足以证明主体商业里面18家商铺均2019年7月2日前已开业经营，开业面积超过14457.821平方米，即2019年7月1日主体商业开业率已达70%。（三）鑫邦公司在一审提交的证据已证实主体的开业率达到70%，再开业之后由于商铺经营不善而停止营业，与开业率是不同概念。二、一审法院认为租赁合同中对违约金的约定明显过高，按柯海英拖欠的租金30%的比例支付违约金给鑫邦公司，公平合理，并未超出诉讼请求。鑫邦公司在本案一审时有关违约金的诉讼请求是“请求依法判令被告立即向原告支付逾期支付租金的违约金114466工元（暂计2018年12月11日至2020年9月25日，2020年9月26日起以818027.79元为基数，按每日万分之五计算至租金清偿之日止）”，而租赁合同约定的是柯海英如逾期支付租金等费用，自逾期之日起每天按逾期支付金额的千分之五支付违约金。违约金的计算无论是按照“万分之五”还是“千分之五”，均须计算至柯海英租金清偿之日止。违约金若计算至柯海英租金清偿之日止，柯海英应付的违约金远高于一审判决支持的违约金，故一审判决并未超出诉讼请求。三、柯海英要求鑫邦公司支付延迟交付商铺的违约金缺乏事实基础和法律基础。1.鑫邦公司与柯海英签订的租赁合同系双方的真实意思表示，合法有效，公平合理。租赁合同并未约定鑫邦公司逾期交付商铺违约责任，双方也没有对此有另行约定，柯海英主张延迟交付商铺违约金，没有事实和法律依据，对其诉求不应予以支持。2.在柯海英提交的证据（2019年9月11日的申请函）称于2018年11月6日开业，作为承租方的委托销售商铺，其在2018年12月1日才与名创优品（广州）有限责任公司签订委托销售协议，协议有效期是2018年12月1日至2021年7月25日，柯海英租赁的商铺的开业时间早于其签订协议时间，不可能造成损失，柯海英也没有提供其他有效证据来形成完整的证据链，证明其产生损失。因此，柯海英在根本不可能产生损失和合同没有约定逾期交付商铺违约责任前提下，柯海英主张违约金明显不合理。综上所述，一审人民法院认定事实清楚，判决合法、合理，请求二审人民法院依法驳回柯海英的上诉，维持原判。原告鑫邦公司向一审法院起诉请求：1.请求依法判令被告立即向原告支付商铺租金818027.79元（从2018年11月2日领取营业执照之日起至2020年9月30日，2020年10月1日起按合同约定的租金标准支付租金）；2.请求依法判令被告立即向原告支付逾期支付租金的违约金114466元（暂计2018年12月11日至2020年9月25日，2020年9月26日起以818027.79元为基数，按每日万分之五计算至租金清偿之日止）；3.本案的诉讼费由被告承担。反诉原告柯海英向一审法院提出诉讼请求：1.判令反诉被告鑫邦公司立即支付因迟延交付商铺的违约金334000元给反诉原告柯海英（2000元每天×167天）；2.本案本诉及反诉的诉讼费均由反诉被告鑫邦公司负担。一审法院认定事实：被告柯海英租赁原告鑫邦公司位于高州市桂圆路33号，即康泰?又一城（购物中心）第一层1002号商铺，实用面积为200.75平方米，建筑面积为286.79平方米，双方于2018年2月8日签订一份《康泰?又一城购物中心商铺租赁经营管理合同》（合同编号：2s0010），原告为甲方，被告为乙方，双方约定的计租日为2018年7月26日，被告对上述铺位租赁期间为5年，自2018年7月26日起至2023年7月25日止，第一年度租金为30687元/月，第二年度租金为33268元/月，第三年度租金为35849元/月，第四年度租金为38717元/月，第五年度租金为41871元/月，甲方需于2018年4月26日前交付商铺，乙方有90天的免租装修期，免租装修期不计算在租赁期限内。首月租金于计租日支付，其余每月租金乙方应于当月第10日前支付，如逾期支付，自逾期之日起每天按逾期支付金额的千分之五支付违约金；逾期达到30天的，乙方构成严重违约。合同签订后，原告没有按照合同约定在2018年4月26日交付商铺给被告，原、被告经协商后于2018年9月22日签订一份《商户特殊事项商务审批表》以及一份《合同补充协议范本》，《商户特殊事项商务审批表》中约定：在乙方同意按照甲方要求进场情况下，并根据甲方开业情况配合装修进度的，双方原合同签订的装修免租期三个月，如乙方提前开业的，剩余装修免租期同意给乙方，即按照进场交接时间算起为合同期，计算三个月为装修免租期，乙方提前开业，甲方不收取租金……作为原合同甲方交付时间上的违约交涉，同意补偿一个月经营免租期作为乙方补偿。并承诺在乙方开业经营一个月内，甲方主体商业开业率达到70%。否则不计算乙方租金，直至达到开业率为止。《合同补充协议范本》中约定：原合同中商铺的实用面积变更为197.31平方米，建筑面积变更为281.87平方米。租金变更如下：第一年度租金为30160元/月，第二年度租金为32697元/月，第三年度租金为35234元/月，第四年度租金为38052元/月，第五年度租金为41153元/月。原、被告均在上述补充协议及申请表签名确认。2018年10月9日，原告将商铺交付给被告。被告于2018年2月8日交纳首月租金30687元，2020年11月10日交纳2020年11月份租金35243元以及2020年10月份部分租金4547元。被告于2018年11月2日登记注册成立高州市威建百货商行，2018年11月6日开始营业。2018年12月1日获得名创优品经营权许可。被告在经营期间有关于物业类（租金除外）的费用均按时交纳，但被告认为原告商业开业率尚未达到承诺的70%而拒付租金。在双方互寄的书面函件可确认，原告于2019年7月4日出具给被告的《函》中告知横店电影城在2019年7月1日，当天开业率已经达到70.1%，并附图函告给被告，明确告知被告自2019年7月1日开始计算被告商铺租金。被告回函对原告计算租金不予认可。2019年的10月14日、12月2日以及2020年5月15日，原告三次去函告知被告开业率情况及给付商铺租金的时间，要求被告交纳租金。被告于2020年5月19日复函称没有拖欠租金。2020年6月24日，原告再函告被告，要求被告提供拒交租金的依据（可共同测量，也可提供第三方测量依据），并要求被告支付拖欠的租金，否则计算违约金及由被告负担实现债权的费用。因被告拒付租金引致纠纷，原告于2020年9月25日诉至一审法院。一审法院认为：本案争议发生在我国民法典实施之前，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，本案应适用《中华人民共和国合同法》的相关规定。被告柯海英租赁原告鑫邦公司位于高州市桂圆路33号康泰?又一城（购物中心）第一层1002号商铺，双方签订的《康泰?又一城购物中心商铺租赁经营管理合同》系双方的真实意思表示，合法有效。此后原、被告对商铺的交付时间、商铺面积、租金计算标准等进行重新约定，依照《中华人民共和国合同法》第七十七条：“当事人协商一致，可以变更合同”的规定，原、被告应当按照变更后的约定严格履行合同义务。根据原、被告提供的证据，原告于2018年10月9日交付商铺给被告后，享有四个月的免租期，即自2019年2月10日开始应当计算租金，但按照原告的告知函件可确认原告自认于2019年7月1日在横店电影院开业后商业开业率达到70%，即自2019年2月10日至2019年6月30日期间原告商业开业率尚未达到承诺的70%，故该期间被告无需交纳租金给原告。在原告函告（含附图）被告商业开业率已经达到70%后，被告以目测方式“计算”原告商业开业率在2020年10月1日之后才达到70%，并且被告以目测“计算”的结果为由继续拒绝交纳租金超过15个月，期间原告还向被告提出可共同进行现场核实，但被告予以拒绝，而且被告也未能提供其他证据（评估报告、勘验结果等）支持拒付租金，因此，被告拒付租金的行为已经违反双方的约定，已经构成违约，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，原告主张被告支付拖欠的租金以及承担支付逾期支付租金的违约金的请求合法合理，一审法院予以支持。根据双方对租金的补充约定，结合被告拖欠租金的期间，被告需按30160元/月的标准支付2019年7月至2020年6月的租金合计361920元，按32697元/月的标准支付2020年7月至2020年11月租金合计163485元，扣减被告已经支付的70477元，被告尚需支付暂计至2020年11月的租金454928元，2020年12月后的租金按合同的补充约定继续支付给原告。按照原、被告签订的《康泰?又一城购物中心商铺租赁经营管理合同》中对于违约责任的约定，被告拖欠租金长达15个月以上，属于严重违约，理应支付违约金，但在合同中对于违约金的约定明显过高，一审法院对此予以适当调整，被告按拖欠的租金30%的比例支付136478.4元违约金给原告。至于反诉原告请求反诉被告支付违约金334000元，因反诉原告与反诉被告在2018年9月22日经过协商，反诉原告已经同意接受反诉被告因延迟交付商铺的所主动提出的补偿条件，并且该条件已经履行完毕，反诉原告再主张双方合同没有约定的违约金缺乏事实基础和法律依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十条第一款、《最高人民法院关于适用若干解释（二）》第二十九条规定，判决：一、限被告柯海英于本判决发生法律效力后十天内支付拖欠的租金454928元（2020年12月后的租金按合同的补充约定继续支付）给原告高州鑫邦商业投资有限公司。二、限被告柯海英于本判决发生法律效力后十天内支付违约金136478.4元给原告高州鑫邦商业投资有限公司。三、驳回反诉原告柯海英的全部反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费16280元，由原告高州鑫邦商业投资有限公司负担4801元，被告柯海英负担11479元。二审期间，双方当事人均提交了新证据。上诉人柯海英提交证据如下：1.《证明》一份，拟证明飞花令KTV于2019年8月13日开业，而飞花令与鑫邦公司的租赁合同约定是2019年1月20日开业，证明鑫邦公司提供的租赁合同无法证明合同约定的开业时间与实际开业时间不一致；2.民事判决书一份，拟证明鑫邦公司与尚客客家莱的租金合同于2019年8月9日已解除，证明部分已开业的商铺存在提前结业的可能，仅凭租赁合同是无法直接证明开业率的；3.商户结算通知书一份，拟证明鑫邦公司于2019年8月至2021年5月份放弃向柯海英主张2019年7月7日及7月份之前的租金，但鑫邦公司起诉要求柯海英支付2019年7月及7月份之前的租金，有违诚实信用的原则。被上诉人鑫邦公司的质证意见：一、对证据1的三性不予认可，该证据并没有高州市钱柜娱乐有限公司相关负责人的签名确认。二、对证据2的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，该案件与本案没有直接的关联性。三、对证据3的真实性、合法性没有异议，该证据未能证实鑫邦公司放弃一审起诉所主张的租金计算方式。被上诉人鑫邦公司提交新证据如下：《2019年商户缴纳水电费收据、发票一览表》以及《商户缴纳水电费收据、发票》，共同拟证明已开业商户缴纳水电费的情况。上诉人柯海英的质证意见：上述证据都是鑫邦公司单方制作的，对于该两份证据的三性不予认可，证据中的35页里面讲到在2019年5月、6月份的水电费是一家2000多平方米的商铺，按照正常开业而言，其水电费不应仅是50元。对上诉人柯海英提交的新证据，本院经审查认定如下：1.证据1的《证明》仅有高州市钱柜娱乐有限公司的印章，没有经手人和负责人的签名，不符合证据形式要求，不予采信。2.证据2为生效法律文书，本院对其真实性、合法性予以认可。3.鑫邦公司对证据3的《商户结算通知单》的真实性、合法性没有异议，本院予以认可。对被上诉人鑫邦公司提交新证据，本院经审查认定如下：1.《2019年商户缴纳水电费收据、发票一览表》以及《商户缴纳水电费收据》为鑫邦公司单方制作，柯海英不予认可，本院不予采信。2.证据中的《广东增值税专用发票》为税务机关出具的税收凭据，本院对其真实性予以采信。二审查明，一审查明事实属实，二审予以确认。另查明，一审庭审中，鑫邦公司确认因新冠肺炎疫情原因，同意减免柯海英2020年2月份租金。本院认为，本案系租赁合同纠纷。根据审理查明的事实，结合双方当事人上诉请求和答辩意见，本案争议焦点为:一、柯海英以鑫邦公司在2020年10月1日前开业率未达到70%为由拒付2019年7月至2020年9月的租金是否具有事实依据？二、一审法院判决柯海英支付136478.4元的违约金是否合理？三、鑫邦公司逾期交付店铺是否构成违约？一、关于柯海英以鑫邦公司在2020年10月1日前开业率未达到70%为由拒付2019年7月至2020年9月的租金是否具有事实依据的问题。根据双方签订的《商户特殊事项商务审批表》和康泰都市B区的建设工程规划许可证、面积明细表，可以综合认定涉案主体商业的面积为20654.03平方米，康泰都市B区（6区）的商业面积为30857.22平方米。鑫邦公司为证明在2019年7月1日商业开业率达到70%，提供了18个商户与其签订的租赁合同及该18个商户工商登记信息，证实开业面积达18074.04平方米，主体商业的开业率已达70%。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”柯海英虽然对上述证据不予认可，提供了康泰?又一城对外招商的项目介绍，但是该证据不足以证明其事实主张的，柯海英应承担举证不能的不利后果。因此，本院采信鑫邦公司的主张，认定商场开业率在2019年7月1日已达70%，柯海英应自该日起支付租金。柯海英以鑫邦公司在2020年10月1日前开业率未达到70%为由拒付2019年7月至2020年9月的租金，没有事实和法律依据，本院对其上诉请求不予支持。一审法院根据双方对租金的补充约定和结合柯海英拖欠租金的期间，确定柯海英需按30160元/月的标准支付2019年7月至2020年6月的租金，按32697元/月的标准支付2020年7月至2020年11月租金，鑫邦公司没有提出异议，本院予以确认。鑫邦公司在一审中自认因新冠肺炎疫情原因同意减免柯海英2020年2月份租金，虽然在二审中鑫邦公司辩称柯海英需结清拖欠租金才能减免2020年2月份租金，但鑫邦公司没有提供证据证实该主张，且与其于2020年5月15日向柯海英发出的《催告函》、于2020年3月26日至2021年5月1日向柯海英发出的《商户结算通知单》均没有主张2020年2月份租金的意思相悖，本院对其辩称不予采信，确认鑫邦公司同意减免柯海英2020年2月份租金。扣减柯海英已经支付的租金70477元和鑫邦公司同意减免的2020年2月份租金30160元，柯海英尚需支付暂计至2020年11月的租金424768元。一审判决尚柯海英需支付暂计至2020年11月的租金454928元，处理不当，本院予以纠正。二、关于一审法院判决柯海英支付136478.4元的违约金是否合理的问题。按照双方签订的《康泰?又一城购物中心商铺租赁经营管理合同》中对于违约责任的约定，柯海英拖欠租金长达15个月以上，属于严重违约，理应支付违约金。合同约定违约金按逾期支付金额的每日千分之五计算，但鑫邦公司起诉主张违约金按逾期支付金额的每日万分之五计算，违约金自每月11日起计算，属鑫邦公司主动降低了对违约金的计算标准，是鑫邦公司对自己权利的处分，本院予以采纳。据此，柯海英从2019年7月至2020年11月尚欠鑫邦公司租金424768元，按各租金应支付时间以每日万分之五计算违约金，柯海英应支付违约金55557.85元给鑫邦公司（计算方式详见附表）。一审法院以双方签订的合同约定的违约金明显过高为由，酌定按照柯海英拖欠的租金424928元的30%比例计付违约金136478.4元不当，本院予以纠正。柯海英又称违约金应按鑫邦公司于2021年5月1日发出的《商户结算通知单》载明的滞纳金金额计算。《商户结算通知单》中“滞纳金”并未明确是因拖欠租金的滞纳金，且《商户结算通知单》并无鑫邦公司变更逾期支付租金的违约金的意思表示，本院对柯海英主张违约金应按鑫邦公司于2021年5月1日发出的《商户结算通知单》载明金额计算的主张不予支持。三、关于鑫邦公司逾期交付店铺是否构成违约的问题。因柯海英与鑫邦公司在2018年9月22日经过协商，柯海英已经同意接受鑫邦公司因延迟交付商铺的所主动提出的补偿条件，并且该条件已经履行完毕，柯海英再主张双方合同没有约定的违约金缺乏事实基础和法律依据，一审法院不予支持柯海英的反诉请求正确，本院予以维持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但对违约金的计算不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下：一、维持广东省高州市人民法院（2020）粤0981民初3342号民事判决第三项；二、变更广东省高州市人民法院（2020）粤0981民初3342号民事判决第一项为：限上诉人柯海英于本判决发生法律效力后十天内支付拖欠的租金424768元（2020年12月后的租金按合同的补充约定继续支付）给被上诉人高州鑫邦商业投资有限公司；三、变更广东省高州市人民法院（2020）粤0981民初3342号民事判决第二项为：限上诉人柯海英于本判决发生法律效力后十天内支付因迟延支付2019年8月至2020年10月租金的违约金55557.85元（暂计至2020年11月30日，2020年12月1日起按拖欠租金424768元为基数，以每日万分之五计算至该租金清偿之日止）给被上诉人高州鑫邦商业投资有限公司；三、驳回被上诉人高州鑫邦商业投资有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的利息。一审案件受理费16280元，由上诉人柯海英负担8386元，被上诉人高州鑫邦商业投资有限公司负担7894元；反诉案件受理费3155元，由上诉人柯海英负担。二审案件受理费13054元，由上诉人柯海英负担11487元，被上诉人高州鑫邦商业投资有限公司负担1567元。本判决为终审判决。审 判 长 王宇庆审 判 员 李 艳审 判 员 徐忠圣二〇二一年七月三十一日法官助理 梁飞凤书 记 员 赖桢桢附：柯海英拖欠租金及违约金明细表序号月份应付租金（元）该月尚欠租金（元）违约天数（天）违约金（按逾期支付金额每天万分之五计算）备注2019年7月2018年2月8日柯海英交纳首月租金30687元，该费用抵扣2019年7月租金和8月部分租金2019年8月7082.292019年9月6740.762019年10月6288.362019年11月5820.882019年12月5368.482020年1月4901.002020年2月2020年3月3996.202020年4月3528.722020年5月3076.322020年6月2608.842020年7月2337.842020年8月1831.032020年9月1324.232020年10月652.902020年11月10日柯海英交纳2020年11月租金35243元以及2020年10月份部分租金4547元。2020年11月合计55557.85备注：一、柯海英交租情况：（1）2018年2月8日交首月租金30687元，抵扣2019年7月租金后，剩余527元抵扣2019年8月租金。（2）2020年11月20日交11月租金35243元及10月部分租金4547元，鑫邦公司同意2020年10月尚欠租金违约金按抵扣后的25604元计算。二、每笔违约金自当月11日期计算，上述违约金暂计至2020年11月30日。附相关法律条文《中华人民共和国合同法》第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。