陕西省汉中市中级人民法院刑 事 判 决 书（2013）汉中刑终字第00021号原公诉机关汉中市汉台区人民检察院。上诉人（原审被告人）张某某，男，1975年6月29日生于汉中市汉台区，汉族，初中文化，户籍地汉中市汉台区武乡镇。1994年7月8日因犯故意伤害罪被原汉中市人民法院判处有期徒刑十年，2001年5月22日刑满释放。2011年11月26日因涉嫌犯故意伤害罪被汉中市公安局汉台分局刑事拘留，同年12月31日被逮捕。现羁押于汉中市汉台看守所。辩护人尹建新，汉中市汉台区法律援助中心律师。上诉人（原审被告人）曹某某，男，1977年10月11日生于汉中市汉台区，汉族，初中文化，住汉台区宗营镇，农民。2012年4月16日因涉嫌犯故意伤害罪经汉中市公安局汉台分局决定取保候审，同年11月8日经汉台区人民法院决定逮捕。现羁押于汉中市汉台看守所。辩护人韦鹏学，陕西锐博律师事务所律师。上诉人（原审被告人）曹某某，男，1974年2月26日生于汉中市汉台区，汉族，初中文化，住汉台区宗营镇，农民。2012年4月16日因涉嫌犯故意伤害罪经汉中市公安局汉台分局决定取保候审，同年11月8日经汉台区人民法院决定逮捕。现羁押于汉中市汉台看守所。辩护人卢飞，陕西锐博律师事务所律师。汉中市汉台区人民法院审理汉中市汉台区人民检察院指控原审被告人张某某、曹某某、曹某某犯故意伤害罪一案，于2012年11月15日作出（2012）汉刑初字第00131号刑事判决。宣判后，被告人张某某、曹某某、曹某某不服，均提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2001年10月18日晚，被告人曹某某、曹某某同张伟平（已判刑）、袁保健（已判刑）、刘红波（已判刑）、袁保德（在逃）、赵汉武（在逃）等人在汉台区秋交会会场喝酒时，张伟平接到其女友石芸电话称其被张爱斌调戏。在场人听说后与张伟平乘车赶到张爱斌住宿的汉台区前进中路台球巷和平酒店。曹某某电话通知被告人张某某、张小斌（已判刑）、骆建中（已判刑）到和平酒店，袁保建给赵强（在逃）打电话让其将刀送到和平酒店，张小斌打电话让余利军（已判刑）到和平酒店。骆建中、张小斌、张某某、余利军等先后赶到和平酒店，赵强带数把刀亦赶到酒店。此时，在和平酒店四楼402房间，张伟平质问张爱斌是否调戏其女友，张爱斌否认，被害人周汉荣闻讯后也赶到该酒店四楼402房间欲调解此事。张伟平与张爱斌发生争吵并拿起房间内的保温瓶砸张爱斌，周汉荣见状便离开房间。骆建中、张小斌、袁保健、张某某、余利军、曹某某、赵汉武、刘红波等人听到楼上打斗声，便持刀冲到四楼，用刀在周汉荣身上乱砍，张小斌在周汉荣腹部戳一刀致周倒地，赵汉武冲入402房间朝张爱斌头上砍一刀。后骆建中、张小斌、袁保健、张某某、曹某某等人逃离现场。在张小斌等人冲上四楼时，和平酒店服务员准备打电话报警，曹某某威胁服务员不准报警。周汉荣、张爱斌被送医院抢救，周汉荣经抢救无效于次日死亡。2011年10月11日，曹某某、曹某某到公安机关投案。另查明，被害人周汉荣的父母周建堂、张凤清及儿子周昊提起附带民事诉讼，经汉台区人民法院主持调解，被告人张某某、曹某某、曹某某各自赔偿附带民事诉讼原告人经济损失二万元并已实际履行，附带民事诉讼原告人对张某某、曹某某、曹某某表示谅解，建议人民法院对被告人张某某减轻处罚，对被告人曹某某、曹某某从轻处罚。据此事实，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第六十一条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条第一款、第六十五条、第六十七条之规定，判处被告人张某某犯故意伤害罪，有期徒刑十三年六个月，剥夺政治权利二年；判处被告人曹某某犯故意伤害罪，有期徒刑八年二个月；判处被告人曹某某犯故意伤害罪，有期徒刑五年。上诉人张某某上诉对一审判决认定的基本犯罪事实不持异议，上诉认为其虽然持刀但并未砍人，其应认定为从犯；积极赔偿被害人家属经济损失并取得谅解；一审判决量刑过重，请求二审法院依法改判。辩护人尹建新提出相同辩护意见。上诉人曹某某上诉对一审判决认定的基本犯罪事实不持异议，上诉认为应当认定其为从犯，有自首情节；积极赔偿被害人家属经济损失并取得谅解；一审判决量刑畸重，请求二审法院依法改判。辩护人韦鹏学提出相同辩护意见。上诉人曹润案上诉对一审判决认定的基本犯罪事实不持异议，上诉认为其并未直接用刀砍击被害人周汉荣，自动投案且如实供述了自己的犯罪事实，应按自首从轻、减轻处罚；积极赔偿被害人家属经济损失并取得谅解；一审判决量刑过重，请求二审法院依法改判。辩护人卢飞提出相同辩护意见。经审理查明，原审判决认定上诉人张某某、曹某某、曹某某故意伤害犯罪事实清楚、正确，有以下证据证明：报警记录，证明案件来源。证人刘某某证言证明，案发当晚他见周汉荣进入和平酒店402室，张伟平和张爱斌争了起来，周汉荣走出402房间掏出手机准备打电话，他见骆建中等人拿刀从楼下冲上来，他就跑到五楼躲了几分钟，那伙人走了后，他下来看见周汉荣全身是血，站立不住，张伟平出来与他一起将周汉荣送到医院去了。证人许某某证言证明，2001年10月18日晚21时许，他与左都红，张伟平、刘继忠、曹某某、曹某某等人在汉台区交流会会场喝酒。22时许，他回到和平酒店住宿，听刘继忠说周汉荣来调解石芸被张爱斌调戏一事，他跟着上楼，进房后周汉荣问咋回事，石芸说张爱斌调戏她，张爱斌不承认，张伟平与张爱斌吵起来，周汉荣见管不住就出门打电话，他下楼准备睡觉。走在三楼楼梯拐角看见张小斌、骆建中等人都拿着刀往楼上冲，他怕被误伤，侧身让他们上楼，听到周汉荣讲‘你们这些碎××的，都想干什么，滚下去’。接着他听到惨叫声，刀具碰撞的声音，之后这伙人之后下楼跑了。4、证人左某某证言证明，案发当晚他和张伟平、刘继忠、曹某某、许小军等人在交流会喝酒，张伟平说张爱斌把他媳妇调戏了，要到和平酒店去，让他们帮忙，他和许小军没有去。后来他和许小军打车回到和平酒店，在停车场院子里看见张小斌、曹某某、骆建中、张某某在说话，听见有人喊楼上搞开了，这几个人就拿着刀冲上楼，时间不长就下楼坐出租车跑了。刘继忠、张伟平、张志国扶着周汉荣、张爱斌下来，这二人伤的很重。证人石某证言证明，2001年10月18日晚她到和平酒店找张伟平没有找到，她在张伟平包住的402室收拾东西的时候，进来一个小伙子，说了几句话后想抱她，她挣脱后给张伟平打电话。她和张伟平在和平酒店402房间质问那个调戏她的人并发生争吵，之后，周汉荣也进了房间。张伟平和调戏她的那个人打起来，周汉荣离开了房间。过了一会，她听见门外有上楼的脚步声和吵架声，开门看见一伙人在楼道东头用刀砍周汉荣。之前在房间的一个小平头和另外一个小伙扶着周汉荣下楼了。她看见周汉荣头上、手上有血。证人柏某证言证明，2001年10月18日晚她在和平酒店大堂值班。晚上十时许，她看到有十几个人上楼。这伙人上去后她听见楼上有“嗵嗵”的声音，过了有十来分钟，从楼上跑下来了十几个人，手里提着刀什么的。她准备打电话报警，一个小伙不让报警。这些人跑出去有几分钟，刘继忠扶了一个浑身是血已经看不清面目的人到门外坐车走了。又过了几分钟，又有一个人捂着脸满头是血从楼上下来。证人王某某证言证明，2001年农历9月份的一天晚上半夜一、二点钟，她儿子余利军和四五个她不认识的小伙在她家住了一晚。第二天早上早饭后，她收拾房间时在沙发下边看见几把刀，她因害怕将这些刀用塑料布包好后埋在自家自留地里。2003年2月22日警察找到她后从地里又挖了出来。证人赵某证言证明，案发当晚22时许，袁保健给他打电话让他把刀拿到和平酒店。他取了三把刀乘出租车到和平酒店大厅将刀交给了袁保健。当时有十几人在酒店外站着，过了一会，骆建中、张小斌带着刀和那十几个人冲上楼去了。袁保健也上了楼，一会那伙人下楼跑了。9、证人袁某某证言证明，案发当晚他和曹某某、张伟平、刘继忠、曹某某、左都红等10余人在汉台区秋交会场里喝酒。喝酒中张伟平说女朋友被张爱斌调戏了，他们就坐车到和平酒店找张爱斌。袁保健给赵强打电话让赵强拿刀到和平酒店。过了一会赵强带了三把刀过去。赵汉武、刘红波、曹某某各拿一把。张小斌、骆建中、张某某、余利军和一个不认识的人都带着刀赶来。张某某喊上面弄开了，张小斌带着人上楼，他和赵强、袁保健也上了楼，他见张爱斌在四楼楼梯口对面的房间里，头上在流血，赵汉武拿刀站在门口。周汉荣站在楼道上要往屋里冲，张小斌他们将周汉荣堵住，刘继忠抱着周汉荣说算了，张小斌将刘继忠骂开后，与余利军、骆建中、张某某、刘红波等人在楼道里砍周汉荣，周汉荣被砍倒在地上，张小斌他们就跑了。同时证明张小斌给曹某某打电话时讲张爱斌是赵汉武砍伤的。10、现场勘查接笔录、示意图及照片证明，案发现场位于汉台区和平酒店402房间及四楼楼道内。11、汉中市公安局汉台分局汉公汉台刑技字第（2001）尸检50号刑事科学技术鉴定书，鉴定意见：死者周汉荣系他人用锐器砍击全身各处致急性失血性休克死亡。12、汉中市公安局汉台分局汉公汉台刑技字第（2006）检87号刑事科学技术鉴定书，鉴定意见：张爱斌头左颞顶刀砍伤致开放性颅脑损伤属重伤，构成十级伤残。13、提取笔录、物证照片证明，侦查人员在王风芹的带领下，在其自留地西北角挖掘出其埋藏的用塑料袋包裹的五把刀具，当庭经张某某、曹某某、曹某某辨认，系其作案所用刀具。14、原汉中市人民法院（1994）汉刑初字第90号刑事判决书、陕西省汉中监狱（2001）监释字第064号释放证明书证明，被告人张某某于1994年7月因犯故意伤害罪被原汉中市人民法院判处有期徒刑十年，剥夺政治权利三年；2001年5月22日刑满释放。15、汉中市中级人民法院（2007）汉中刑一初字第35号刑事附带民事判决书、陕西省高级人民法院（2007）陕刑一终字第307号刑事附带民事判决书证明，本案的事实及同案犯骆建中、张小斌、袁保健、刘红波的判处情况。16、汉中市汉台区人民法院（2012）汉刑初字第00131—1号、2号刑事附带民事调解书、附带民事原告人出具的谅解书、收款收据证明，被告人张某某、曹某某、曹某某各自赔偿被害人周汉荣家属经济损失人民币20000元并取得被害人家属谅解的事实。同案罪犯张伟平供述，案发当晚他和袁保健、曹某某等人在汉台区秋交会会场喝酒时，他女友石芸打电话说被张爱斌调戏了。他回到酒店给周汉荣打电话让周汉荣管一下，周汉荣到酒店后和他一起在402房间找到张爱斌，他和张爱斌争执中相互用拳头打了几下。周汉荣说不管了就出了402房去打电话。约二、三分钟后，他从房间内看见张小斌、刘红波等10余人从楼下冲上来，手里都拿着刀去砍周汉荣，砍完后就跑了。最后有二人进到402室，其中一人用刀在张爱斌头上砍了一刀后逃跑了。同案罪犯骆建中供述，2001年10月的一天晚上，曹某某给他打电话，说张爱斌调戏了张伟平的媳妇，叫他去帮忙。他到和平酒店找到曹某某不久，张小斌带着刀与张某某、余利军、刘红波来了。他们在酒店楼下同左都红闲谈了约一个小时，曹某某说上边打开了，往上冲，曹某某拿一把刀，张小斌、张某某二人拿的刀是一样的，剩下的人拿的什么样的刀记不清了。他们一伙人冲上酒店四楼，周汉荣喊叫你们想搞啥，不知谁说了声给我砍，曹某某举刀就砍周汉荣，有刀的人就跟着砍周汉荣，张某某的刀掉在地上。周汉荣去捡，他将刀踏在脚下，将周汉荣抱住，张小斌用刀在周汉荣身上戳了两刀，他松开手，其他人用刀乱砍周汉荣，看见张伟平、赵汉武、张爱斌站在402房间里，他就下楼走了。当晚参与打架的人有张小斌、余利军、刘红波、张某某、曹某某、曹某某、袁保健、袁保德、赵汉武、赵强等人。同案罪犯张小斌供述，案发当晚，曹某某打电话叫他去和平酒店帮张伟平打架，他和张某某一起到和平酒店。当晚参与打架的人有张某某、骆建中、余利军、刘红波、曹某某、曹某某、袁保健、袁保德、赵汉武、赵强，还有些人不认识。带刀的人有曹某某、赵汉武、张某某、骆建中、刘红波、余利军等。他和骆建中、张某某、余利军走在最前面，上楼后在四楼楼道碰见周汉荣，周汉荣骂他们，张某某首先拿刀上去砍周汉荣，其他人也上前用刀砍周汉荣。张某某因为用手推周汉荣的头，将刀扔在了地上。同案罪犯余利军供述，案发当晚11时许，张小斌给他传呼留言，让他速到和平酒店。他去后见张小斌、张某某、骆建中、曹某某、曹某某、刘红波、赵汉武在酒店门口，还有很多人不认识。张小斌说张爱斌把张伟平的媳妇调戏了，要给张伟平帮忙。张小斌分刀，基本上每人一把刀。听见楼上有打架声，他们一伙人就冲上四楼。张某某、骆建中在最前面，他第三个冲上去。看见在楼梯对面房间内张伟平用暖水瓶打张爱斌。刘继忠在楼道上拉劝周汉荣，骆建中举刀要砍周汉荣，周汉荣说想干什么、滚下去。张某某说那就整这个。骆建中、张某某举刀就砍周汉荣，其他人都用刀砍周汉荣，他也砍了二下，都砍在刀背上了。张小斌用刀戳周汉荣，听见周汉荣啊的一声抱着肚子倒在地上，拿长刀的骆建中还在砍周汉荣的腿。随后他们下楼跑了。他同张小斌、张某某、刘红波、赵汉武乘出租车到他家，将五把刀藏在他家里。同时证明大家都砍了，只有骆建中、张小斌砍周汉荣的时候他看得最清楚。同案罪犯袁保健供述，案发当晚，他和张伟平、曹某某、曹某某、赵汉武等十几人在交流会上喝黄酒，张伟平说张爱斌调戏石芸，他们赶到和平酒店，他在电话中给赵强说把“家伙”（砍刀）带到和平酒店。赵强到酒店后，曹某某、赵汉武各拿一把刀。这时又来了七八个人直接上楼，曹某某提着一把刀跟着冲上楼，他空手上楼，在四楼正对着楼梯的那间房里，他看见张爱斌头上在流血，楼道东头的七八个人用刀和拳头围住周汉荣乱打，其中一人拿痰盂在打周汉荣。时间不长，他跟着大家就下楼了。被告人张某某供述，2001年10月18日晚他被张小斌叫到和平酒店给张伟平帮忙。在和平酒店四楼楼道内，他和骆建中、张小斌等人拿刀砍周汉荣，但他拿的刀在拥挤中掉在地上被人踩在脚下，他没有用刀砍上周汉荣。23、被告人曹某某供述，案发当晚他让袁保健给张小斌打电话让他们到和平酒店给张伟平帮忙，他给骆建中打电话让骆建中也过来帮忙。骆建中、张小斌等人持刀上和平酒店四楼砍周汉荣时他和赵强没有上楼，酒店一楼大厅服务员准备打电话报警时他威胁服务员不准报警。被告人曹某某供述，2001年10月18日晚在案发现场，他跟着骆建中等人上了楼，但他没有砍周汉荣，他听张小斌喊赶紧走，他就跟着张小斌他们一起下楼离开了和平酒店，张小斌等人怎样砍的周汉荣他没有注意。以上证据确实、充分，经原审法院当庭举证、质证，可相互印证，本院予以确认。本院认为，上诉人张某某、曹某某、曹某某伙同他人持刀故意伤害他人身体，致一人死亡、一人重伤，其行为均构成故意伤害罪。在共同犯罪中，上诉人张某某行为积极，系主犯；上诉人曹某某纠集其他被告人参与犯罪并阻止他人报警，系主犯；上诉人曹某某在共同犯罪中作用较小，系从犯。原审判决对三名被告人在共同犯罪中的地位、作用划分准确。上诉人张某某系累犯，依法应当从重处罚，其归案后能如实供述犯罪事实，积极赔偿原告人经济损失并取得谅解，依法可以酌情从轻处罚；上诉人曹某某有自首情节，积极赔偿原告人经济损失并取得谅解，依法可以从轻、减轻处罚；上诉人曹某某虽能主动投案，但未如实供述犯罪事实，不构成自首，对其主动投案情节可酌情从轻处罚，其归案后能积极赔偿原告人经济损失并取得谅解，可酌情从轻处罚。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法，惟对三名被告人量刑有重，依法应予改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项及《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第六十一条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条第一款、第五十六条、第六十五条、第六十七条之规定，判决如下：撤销汉中市汉台区人民法院（2012）汉刑初字第00131号刑事判决对被告人张某某、曹某某、曹某某的判处。二、被告人张某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年11月26日起至2023年11月25日止）。三、被告人曹某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑七年。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年11月8日起至2019年11月7日止）。四、被告人曹某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年11月8日起至2016年11月7日止）。本判决为终审判决。审 判 长  魏江华审 判 员  范小朱代理审判员  李潜泽二〇一三年六月九日书 记 员  胡新一