山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终5381号上诉人（原审原告、反诉被告）：赵学静，女，1980年1月1日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：李**，山东森信律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：济南帝华房地产开发有限公司，住所地济南市。法定代表人：李在明，执行董事兼经理。委托诉讼代理人：张先昌，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：刘恩杰，山东圣义律师事务所律师。上诉人赵学静、济南帝华房地产开发有限公司（以下简称帝华公司）商品房预售合同纠纷一案，不服山东省济南市济阳区人民法院（2021）鲁0115民初103号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月2日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。赵学静上诉请求：1、撤销一审判决，依法对赵学静申请对涉案商铺同类房屋租金标准委托鉴定评估，并根据鉴定评估结论由帝华公司赔偿赵学静的损失；2、一、二审案件受理费、评估费由帝华公司承担。事实与理由：一、帝华公司在《商铺认购协议书》所注明的2017年12月交房时间应当对帝华公司具有约束力，帝华公司未在该时间交付房屋应当承担违约责任。《商铺认购协议书》是由帝华公司为重复使用而预先拟订并在订立合同时未与对方协商的条款所定制的格式合同。根据《合同法》第39条、40条、41条对格式合同的规定，及《消费者权益保护法》第26条规定，帝华公司应当对《商铺认购协议书》限制其责任的条款予以说明，不应以具体交房时间以《商品房买卖合同》约定为准而免除其交房的责任。帝华公司作为专业的建筑企业，其所预计2017年12月交房应当对其具有约束力，赵学静认为帝华公司所预计的交房时间应当是最晚的交房时间，而不应当是无休止的拖延。赵学静为购买涉案房产东拼西凑交付了全部房款，而至今却未享受到任何收益，并且与帝华公司说注明的2017年12月也相差四年之久。帝华公司作为房产经营者已严重侵害了赵学静的合法权益，应当对赵学静的损失承担赔偿责任。二、赵学静在一审诉讼过程中提出的对涉案商铺同类房屋租金标准委托鉴定评估的申请，法院应当予以准许。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条：商品房买卖合同没有约定违约金数额或损失赔偿计算方法，违约金数额或者损失赔偿额可以参照以下标准确定：逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。原审法院认定鉴定事项与待证事实无关联，以及对证明待证事实无意义是错误的。对于赵学静的损失，应当通过评估予以确认。综上所述，原审法院认定事实错误适用法律不当，请二审法院依法改判，以维护赵学静的合法权益。帝华公司辩称，一审判决第一项存在错误，应当予以判决解除与赵学静签订的商铺认购协议书，判决第二、三项没有错误，我方予以认可，据此请求驳回赵学静的上诉请求。帝华公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或者发回重审；2.一、二审诉讼费用由赵学静承担。事实和理由：一、原审判决帝华公司与赵学静继续履行《商铺认购协议书》并与赵学静签订商品房买卖合同，系事实认定错误以及法律适用错误。1、帝华公司与赵学静并未形成商品房买卖合同关系，系商品房预售合同关系，该观点已被一审法院予以确认。2、签订的《商铺认购协议书》系在自愿的基础上签订的，且内容并未违反法律的强制性规定，应当依法予以履行。3、在《商铺认购协议书》签订后，在履行过程中，帝华公司没有违约行为。依据该协议书约定的内容，帝华公司多次督促赵学静履行协议书约定，但其对协议书相关条款存在误解，具有索取高额违约金的目的，迟迟拒绝签署《商品房买卖合同书》，存在严重的违约行为。同时，该认购协议第六条明确约定了认购协议书的解除条件以及违约金的支付方式和标准。合法有效的合同以及法律文书，当事人双方应当切实履行，一审法院应依据合同约定判决解除《商铺认购协议书》以及商品房预售合同关系。4、一审法院以违约金未协商一致，缺乏事实根据为由判决《商铺认购协议书》继续履行以及签订《商品房买卖合同》系事实认定错误。同时一审法院认定，协议书并没有约定明确房屋的交付时间。至于违约金有无以及金额多少的商定，没有达成一致意见，并不影响协议书的履行。因赵学静存在违约行为，是否行使约定解除权，系帝华公司的权利。据此，一审法院事实认定错误，请二审法院予以纠正。二、二审法院适用法律错误。1、一审法院认定解除《商铺认购协议书》显失公平，系法律适用错误。协议书明确的约定了商品房预售的条款，且没有违反法律的强制性规定，也没有加重对方责任免除自己义务的约定，不存在显失公平的情况。2、合同约定了解除合同的条款，帝华公司行使约定解除权，应当依法受到保护以及人民法院的认可。三二审法院查清事实后依法改判或者发回重审，有利于营造良好的营商环境，以及立法目的得以实现。赵学静辩称，赵学静在整个过程中不存在违约行为，不同意解除合同，请求法院驳回帝华公司的上诉请求。赵学静向一审法院起诉请求：1.依法判令帝华公司继续履行与赵学静签订《商品房买卖合同》，协助赵学静办理产权登记并交付房屋；2.判令帝华公司向赵学静支付2018年1月1日至2020年9月1日损失暂计100,000元（具体数额以评估结果为准），2020年9月2日起至实际交付房屋之日止损失按评估金额计算；3.诉讼费、评估费由帝华公司承担。帝华公司向一审法院反诉请求：1.判令解除帝华公司与赵学静签订的《商铺认购协议书》；2.判令扣除赵学静总房款的百分之一，即3478.44元作为违约金；3.反诉诉讼费由赵学静负担。一审法院认定事实：2016年8月5日，帝华公司（甲方）在未取得商品房预售许可证的情况下与赵学静（乙方）就XXXX号商铺的销售签订《商铺认购协议书》。协议约定：涉案商铺地上面积为47.93平方米；单价为6374.27元/平方米，地上房款为305,519元，总房款305,519元；乙方于2016年8月5日前将所有房款一次性付清，签订《商铺认购协议书》；预计于2017年12月交房，具体交房时间以《商品房买卖合同》约定为准；在签订《商铺认购协议书》前，乙方已对帝华.北岸新城项目的规划、建设进度、项目手续办理、所购买房屋的施工进度等情况进行了充分的考察，在充分考察的基础上，乙方自愿签署本《商铺认购协议书》，并愿意承担相应的风险；甲方取得该房屋的《商品房预售许可证》后，书面（电话）通知乙方按照通知约定的期限签订《商品房买卖合同》；双方签署《商品房买卖合同》后，本协议即履行完毕，自动作废；乙方未能按双方约定的时间向甲方交纳后续房款的，甲方有权解除合同，并在乙方已付房款中扣除1%作为对乙方违约的处罚，甲方有权将上房另行出售；乙方未能按甲方通知的期限到甲方售楼部签署《商品房买卖合同》，视为乙方违约，甲方有权单方面解除本《商铺认购协议书》，有权另行处置该商品房，并在乙方已付房款中扣除1%作为违约金；本《商铺认购协议书》自双方签字、盖章之日起生效。认购协议签订当天，赵学静一次性支付购房款305,519元。2017年6月2日，赵学静因涉案商铺面积增加至54.57平方米，向帝华公司补交商铺差价款42,325元，帝华公司于当日向赵学静出具收据，载明共收到购房款347,844元。2019年11月，帝华公司在《商铺认购协议书》第五条部分添加备注，载明：“延期交房违约金从2019年7月1日起开始计算至交房日止”。但因双方就延期交房违约金的支付时间未能达成一致协议，帝华公司当即将该备注部分划掉，并声明作废。此后，帝华公司与赵学静至今因此未能签订《商品房买卖合同》。本案系商品房预售合同纠纷，当事人双方对以下事实问题存在争议：1.帝华公司应否支付赵学静损失；2.《商铺认购协议书》应否予以解除。关于争议焦点1。双方签订的《商铺认购协议书》中，仅有“预计于2017年12月交房，具体交房时间以《商品房买卖合同》约定为准”的笼统约定，并无具体的签订《商品房买卖合同》的时间，无交房时间的约定，更无帝华公司延期签订《商品房买卖合同》、延期交房而应赔偿经济损失或支付相应违约金的约定，因而，赵学静主张帝华公司支付2018年1月1日至实际交付房屋之日止的损失，无事实依据，亦无法律依据，一审法院不予支持。关于争议焦点2。首先，双方在《商铺认购协议书》约定了当事人名称或姓名、涉案商铺的房号、面积、单价、付款方式、《商品房买卖合同》的签订及相应违约责任，但仍不具备《商品房销售管理办法》第16条规定的订立商品房买卖合同时所需的主要内容，因此，涉案《商铺认购协议书》系独立于《商品房买卖合同》之外的预约合同，目的是促使双方按照协议约定及时签订正式的《商品房买卖合同》。其次，该《商铺认购协议书》系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方理应遵循诚实信用原则，恪守契约精神，积极、全面履行各自的协议义务，以实现协议目的。其三，双方未能签订《商品房买卖合同》的根本原因系未能就延期交房违约金的支付未能达成一致，而非帝华公司所称的赵学静未能按通知的时间签订《商品房买卖合同》，视为违约的情形，解除《商铺认购协议书》显失公平。综上，帝华公司主张解除《商铺认购协议书》，无事实及法律依据，一审法院不予支持。一审法院认为，申请鉴定的事项与待证事实无关联，以及对证明待证事实无意义，故不予准许。后一审法院于2021年1月26日公开开庭进行了审理。庭审中，济南帝华房地产开发有限公司（以下简称帝华公司）提起反诉，一审法院依法予以准许，并合并进行了审理。赵学静及其委托诉讼代理人李**、帝华公司的委托诉讼代理人张先昌、刘恩杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院认定案件事实如下：2016年8月5日，帝华公司（甲方）在未取得商品房预售许可证的情况下与赵学静（乙方）就XXXX号商铺的销售签订《商铺认购协议书》。协议约定：涉案商铺地上面积为47.93平方米；单价为6374.27元/平方米，地上房款为305,519元，总房款305,519元；乙方于2016年8月5日前将所有房款一次性付清，签订《商铺认购协议书》；预计于2017年12月交房，具体交房时间以《商品房买卖合同》约定为准；在签订《商铺认购协议书》前，乙方已对帝华.北岸新城项目的规划、建设进度、项目手续办理、所购买房屋的施工进度等情况进行了充分的考察，在充分考察的基础上，乙方自愿签署本《商铺认购协议书》，并愿意承担相应的风险；甲方取得该房屋的《商品房预售许可证》后，书面（电话）通知乙方按照通知约定的期限签订《商品房买卖合同》；双方签署《商品房买卖合同》后，本协议即履行完毕，自动作废；乙方未能按双方约定的时间向甲方交纳后续房款的，甲方有权解除合同，并在乙方已付房款中扣除1%作为对乙方违约的处罚，甲方有权将上房另行出售；乙方未能按甲方通知的期限到甲方售楼部签署《商品房买卖合同》，视为乙方违约，甲方有权单方面解除本《商铺认购协议书》，有权另行处置该商品房，并在乙方已付房款中扣除1%作为违约金；本《商铺认购协议书》自双方签字、盖章之日起生效。认购协议签订当天，赵学静一次性支付购房款305,519元。2017年6月2日，赵学静因涉案商铺面积增加至54.57平方米，向帝华公司补交商铺差价款42,325元，帝华公司于当日向赵学静出具收据，载明共收到购房款347,844元。2019年11月，帝华公司在《商铺认购协议书》第五条部分添加备注，载明：“延期交房违约金从2019年7月1日起开始计算至交房日止”。但因双方就延期交房违约金的支付时间未能达成一致协议，帝华公司当即将该备注部分划掉，并声明作废。此后，帝华公司与赵学静至今因此未能签订《商品房买卖合同》。本案系商品房预售合同纠纷，当事人双方对以下事实问题存在争议：1.帝华公司应否支付赵学静损失；2.《商铺认购协议书》应否予以解除。关于争议焦点1。双方签订的《商铺认购协议书》中，仅有“预计于2017年12月交房，具体交房时间以《商品房买卖合同》约定为准”的笼统约定，并无具体的签订《商品房买卖合同》的时间，无交房时间的约定，更无帝华公司延期签订《商品房买卖合同》、延期交房而应赔偿经济损失或支付相应违约金的约定，因而，赵学静主张帝华公司支付2018年1月1日至实际交付房屋之日止的损失，无事实依据，亦无法律依据，一审法院不予支持。关于争议焦点2。首先，双方在《商铺认购协议书》约定了当事人名称或姓名、涉案商铺的房号、面积、单价、付款方式、《商品房买卖合同》的签订及相应违约责任，但仍不具备《商品房销售管理办法》第16条规定的订立商品房买卖合同时所需的主要内容，因此，涉案《商铺认购协议书》系独立于《商品房买卖合同》之外的预约合同，目的是促使双方按照协议约定及时签订正式的《商品房买卖合同》。其次，该《商铺认购协议书》系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方理应遵循诚实信用原则，恪守契约精神，积极、全面履行各自的协议义务，以实现协议目的。其三，双方未能签订《商品房买卖合同》的根本原因系未能就延期交房违约金的支付未能达成一致，而非帝华公司所称的赵学静未能按通知的时间签订《商品房买卖合同》，视为违约的情形，解除《商铺认购协议书》显失公平。综上，帝华公司主张解除《商铺认购协议书》，无事实及法律依据，一审法院不予支持。综上所述，一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除。赵学静主张帝华公司继续履行与之签订《商品房买卖合同》，有合同依据，且早已具备继续签订的条件，一审法院予以支持；主张帝华公司协助办理产权登记并交付房屋，以及支付2018年1月1日至实际交付房屋之日止的损失，无事实依据，证据不足，一审法院不予支持。帝华公司主张解除与赵学静签订的《商铺认购协议书》，扣除赵学静房款3478.44元作为违约金，无事实依据，一审法院不予支持。据此，判决：一、被告济南帝华房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内继续履行与原告赵学静签订的《商铺认购协议书》，与原告赵学静签订《商品房买卖合同》；二、驳回原告赵学静的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告济南帝华房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费2300元，减半收取计1150元，由原告赵学静负担。反诉案件受理费50元，减半收取计25元，由反诉原告济南帝华房地产开发有限公司负担。二审中，当事人没有提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，案涉《商铺认购协议书》系赵学静与帝华公司的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。本案二审争议焦点为：一、案涉《商铺认购协议书》应否解除，帝华公司的主张应否予以支持；二、赵学静主张的逾期交房违约金应否予以支持；三、若案涉《商铺认购协议书》确认解除，案涉《商铺认购协议书》解除的原因及法律后果。关于焦点问题一，案涉《商铺认购协议书》应否解除的问题。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定，当事人一方不履行非金钱债务或者履行不符合约定的，如该债务标的不适宜强制履行的，对方不能要求履行。赵学静与帝华公司签订的案涉《商铺认购协议书》在合同性质上属于预约合同，其主要义务为签订商品房买卖合同，不适宜强制履行。本案中，帝华公司一审中提起反诉，要求解除案涉《商铺认购协议书》，一审法院于2020年12月29日向赵学静送达反诉状，故本院确认案涉《商铺认购协议书》于2020年12月29日解除。关于焦点问题二，赵学静主张的逾期交房违约金应否予以支持。赵学静要求帝华公司承担的逾期交房违约金在性质上属于迟延履行违约金，因双方未签订正式商品房买卖合同，且案涉《商铺认购协议书》已经确认解除，赵学静主张帝华公司支付迟延履行违约金无事实和法律依据，本院不予支持。关于焦点问题三，案涉《商铺认购协议书》无法继续履行的原因及法律后果。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。根据一、二审查明的事实情况，帝华公司与赵学静对于案涉房屋的交付时间未能达成一致，进而对逾期交房违约条款无法达成一致导致未能签订商品房买卖合同。关于案涉房屋的交付时间，在双方签订的《商铺认购协议书》中仅有“预计于2017年12月交房，具体交房时间以《商品房买卖合同》约定为准”的笼统约定，并未对房屋的交付时间明确约定。案涉房屋的交房时间属于《商品房买卖合同》的主要条款，案涉《商铺认购协议书》并无明确约定的情况下，需在签订买卖合同时协商一致达成。案涉《商品认购协议书》并未约定将来只要帝华公司提出签订买卖合同，无论帝华公司提出的条款如何，赵学静均应一概承诺。对于帝华公司提出《商品房买卖合同》样本，赵学静有权要求修改。本案中双方在签订买卖合同时对于交房时间及相应的违约责任没有协商一致达成协议，不可归责于任何一方当事人，双方对于最终未能签订《商品房买卖合同》均不存在违约。帝华公司主张扣除赵学静房款1%违约金的上诉请求不能成立，本院不予支持。因案涉《商铺认购协议》已经确认解除，赵学静已经缴纳的购房款347,844元，帝华公司应予返还。综上所述，赵学静的上诉请求不能成立，应予驳回；帝华公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销济南市济阳区人民法院（2021）鲁0115民初103号民事判决；二、确认济南帝华房地产开发有限公司与赵学静2016年8月5日签订的《商铺认购协议书》于2020年12月29日解除；三、上诉人济南帝华房地产开发有限公司于本判决生效之日起10日内返还赵学静购房款347,844元；四、驳回上诉人赵学静的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理1150元、反诉费25元，共计1175元，由上诉人赵学静负担；二审案件受理费2350元，由上诉人赵学静负担2300元；济南帝华房地产开发有限公司负担50元。本判决为终审判决。审 判 员  李 静二〇二一年七月十二日法官助理  刘绍琰书 记 员  赵雪晗