重庆市丰都县人民法院民 事 判 决 书(2017)渝0230民初3695号原告：敖茂禄，男，1956年9月29日出生，汉族，居民，住重庆市丰都县。委托诉讼代理人：秦仕杰，重庆包鸾法律服务所法律服务工作者。被告：丰都县虹存人力资源开发有限公司，住所地重庆市丰都县三合街道商业二路306号三楼，统一社会信用代码91500230771778603F。法定代表人：董平，该公司董事长。委托诉讼代理人：余朝华，重庆市丰都县三合法律服务所法律服务工作者。原告敖茂禄与被告丰都县虹存人力资源开发有限公司（以下简称虹存公司）劳动争议纠纷一案，本院于2017年8月17日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告敖茂禄及其委托诉讼代理人秦仕杰、被告虹存公司的委托诉讼代理人余朝华到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告敖茂禄向本院提出诉讼请求：判令被告支付原告法定节假日工资11254.68元、双休日工资71794.56元、加班工资30674.52元、未休年休假工资1103.4元、经济补偿金9000元共计123827.16元；被告承担本案的诉讼费。庭审中，原告将经济补偿金9000元变更为8000元。事实和理由：2013年3月，原告到被告处从事电工工作，每月工资为1600元。原告与被告建立劳动关系，并签订书面劳动合同，此合同共2份均在被告处保管，原告至今未得到书面劳动合同。原告在被告上班期间，被告未给原告缴纳过养老保险，国家规定的法定节假日、年休假、双休日原告从未休息，均在正常上班，且每天工作12个小时。2017年7月28日，被告在未与原告协商的情况下解除了劳动关系。2017年8月11日原告向丰都县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，被以超过法定年龄为由不予受理。现要求被告支付法定节假日工资（11天/年×4年+7天）×1600元/21.75天=11254.68元；支付双休日工资488天×1600元/21.75天=71794.56元；加班工资：每天工作12小时，超出法定工作时间4小时，加班工资为365天×4小时/24小时×4年+278天（2017年7个月天数）×1600元/21.75天=30674.52元；2016年未休年休假工资5天×1600元/21.75天×300%=1103.4元；经济补偿金5年×1600元=8000元。上述工资共计122827.16元。被告虹存公司辩称：原告的请求无依据，应当全部驳回。原告参加工作时承诺“自己享受退休待遇，不为自己缴纳社会保险，解除我时不给予经济补偿金，要求同工同酬”等，该承诺是原告的真实意思表示，应当承担相应的责任。被告履行了承诺义务，原告与另一电工陈小华报酬相同。原告与被告是劳务关系，不与原告签订合同并不违反法律规定。被告按月支付原告工资是原告工种的特殊性、劳动性质及松散型管理模式，原告不能以此为由主张工作日、双休日、法定节假日加班工资。再者，签到表证明被告已经满足原告工作日、双休日、法定节假日的休息，工资表表明被告已经发放2013年除元旦、春节外的法定节假日加班费和2014年春节、清明节、五一节的加班费。因原被告系劳务关系，不应支付未休年休假工资。总之，原告属电工具有其特殊性，被告对原告进行的是松散型管理，有事做事，无事休息，在考勤上并没有要求，本案的证据能够证明原告的诉讼请求无依据，请求法院依法驳回。原告围绕自己的诉讼请求向法庭提交了以下证据：1.上岗证，拟证明原告做工程维修；2.电工证，拟证明原告具有电工作业资格；3.原告退休证复印件，拟证明原告2016年9月29日才达到法定退休年龄；4.中止劳务关系通知书，拟证明2017年7月28日被告向原告发出中止劳务关系通知书，但原告签订是劳动关系；5.丰都县仲裁委员会不予受理案件通知书，拟证明原告向仲裁委员会申请仲裁，仲裁委以原告到达退休年龄为由不予受理；6.原告重庆三峡银行存折，拟证明原告于2016年10月办理退休时，社保局要求原告补交养老保险14904元。被告虹存公司质证对证据1、2、4、5无意见；对证据3的真实性无异议，但并不能免除敖茂禄参加工作时向被告作出的承诺责任，原告的承诺书和双方签订的《劳务合同》符合法律规定，原被告形成劳务关系，非劳动关系，原告依据劳动法律规定要求被告支付工作日、双休日、法定节假日的加班费不成立；对证据6的真实性无异议，但与本案无关联，不应予以采纳。本案院认证情况：被告对证据1、2、4、5无异议，本院予以确认；证据3系丰都县人力资源和社会保障局向原告发放的退休证，其来源合法、客观真实、与本案具有关联性，本院予以确认；证据6系原告通过重庆三峡银行向社会保障局缴纳社保费，与本案无关联性，本院不予以确认。被告虹存公司向法庭举示了以下几组证据：第一组证据：2013年5月30日原告向被告出具的承诺书、2015年1月1日原被告签订劳务合同，该组证据拟证明原被告形成的是劳务关系，不是劳动关系。第二组证据：2014年4月7日原告在蒋志勇劳动争议案件中的证实，拟证明原告在仲裁庭审中两次陈述近两年上班时间为8小时，前两年管电梯，晚上睡在值班室，现在不管电梯就睡家里，有事打电话才去；两人轮流，一人一天，晚上休息，有事才去，电工维修时，值班室也是休息室。第三组证据：2017年9月15日电工陈小华证实材料，宏声花园小区南大门电工值班室门口、室内照片3张及收据，2012年陈小华工资表，拟证明陈小华2012年12月在宏声花园从事电工工作；陈小华与原告从事电工工作，实行维修包干，白天一人一天，轮流上班，无事休息，晚上有事打电话才去；电工值班室也是休息室，值班室内安有床铺。第四组证据：2013年1月—2017年9月工资表、敖茂禄领取工作加班费包括法定节假日情况统计表，证明被告按时向原告发放了工资，且与另一电工陈小华实行同工同酬，履行了原告承诺书的义务。另证明原告领取工作加班费情况：2013年3月领取68.26元，2014年1月、11月分别领取68.26元、50元，2015年8月、12月各领取50元，2016年1月、6月、8月、9月分别领取50元、50元、53.33元、50元，2017年1月、6月、7月分别领取154.83元、50元、73.80元；原告领取法定节假日加班费情况：2013年清明节1天、五一节1天、端午节1天、中秋节1天、国庆节3天，共计7天，每天按68.26元计算，法定节假日工资共计477.82元；2014年元旦1天、春节3天、清明节1天、五一节1天，共计6天，每天按68.26元计算，共计409.56元。第五组证据：2013年1月—2017年9月原始签到册（共14册）、签到统计表、敖茂禄签到、双休和法定节假日统计情况说明，拟证明原告出勤情况，2013年多休息63天，2014年多休息172.5天、2015年多休息163天，2016年多休息108.75天，2017年多休息211.5天，2013年至2017年原告多休息719.5天。原告质证意见：第一组证据，原告未签过《承诺书》和《劳务合同》，只签订过《劳动合同》；第二组证据，仲裁庭审笔录属实，但与本案无关；第三组证据，证人陈小华应到庭质证，且材料是打印的，不能确认是不是陈小华的签字，对照片和收据不予认可，因为是本案起诉后的证据；第四组证据，对工资表、领取加班工资统计表统计的金额无异议，但不清楚加班费是怎么计算的，法定节假日工资应按三倍计算，加班费按两倍计算，被告共支付1645.89元，与原告的主张不符，并且原告上班期间的法定节假日天数是51天，被告只提供13天，相差38天，双休日天数也不相符。从工资表反应，原告是每月上班30天、31天，没有休息日。第五组证据，签到簿不能作为出勤说明，原告上班期间是全勤，工资表反应是全勤，因为公司保安科长在会上表态上班24小时的人员只能签到1次，且查岗时未查到本人脱岗。本院认证，第一组证据，原告不认可《承诺书》《劳务合同》手书内容是其书写，被告申请笔迹鉴定，原告要求不鉴定，并认可后面的名字是其书写，但对签名外的手书部分不认可，庭审中，本院征询原告意见是否申请笔迹签订，原告明确表示不申请鉴定，故现有证据不足以推翻《承诺书》《劳务合同》的真实性，原告明确表示不鉴定的情形下视为其对《承诺书》《劳务合同》的认可，本院对该两份书面证据予以确认；第二组证据是原告在丰都县劳动人事争议仲裁委员会庭审笔录中的陈述，该份证据来源合法，且有敖茂禄本人签字，与本案具有关联性，本院予以确认；第三组证据，陈小华不属于法律规定可以以书面方式作证的情形，故对陈小华证实材料不予确认，对陈小华的工资表予以确认，对照片原告代理人不认可，但被告本人陈述照片系值班室兼休息室，本院对被告提供的照片予以确认；第四组证据，是被告向公司员工发放的工资情况，其中包含原告的工资发放情况，该证据来源合法、客观真实，与本案具有关联性，本院予以确认；第五组证据，被告对签到册的真实性无异议，对签到统计表统计情况无异议，本院予以确认，敖茂禄双休和法定节假日统计情况说明系被告单方说明，被告不予认可，本院不确认。本院经审理认定事实如下：虹存公司成立于2005年3月28日。2013年3月29日，敖茂禄到虹存公司的分公司即物业服务公司从事电工工作，工作地点在丰都宏声花园。2013年5月30日，原告出具《承诺书》，载明：“我叫敖茂禄，男，1956年9月29日出生，家住重庆市丰都县三合（镇、街道办事处）商业路。是退休职工，我自愿到重庆市丰都县虹存物业服务公司上班。对此，我承诺：因我属退休人员已享受退休待遇，不为我建立社会保险；解聘我时，不给我经济补偿，但要求同工同酬。特此承诺承诺人：敖茂禄承诺时间：2013年5月30日。”2015年1月1日，被告作为甲方，原告作为乙方，签订《劳务合同》，约定：一、合同期限：从2015年1月1日起至2015年12月31日止。二、生产岗位和职责要求：乙方在甲方从事电工岗位工作，具体工作内容和要求是按照员工守则；甲方按照国家规定，为乙方提供基本的工作条件和劳动保护设施及劳保用品，并对乙方进行安全卫生教育，保障乙方的安全与健康；乙方按照用工单位的岗位职责完成工作任务。对于从事特种岗位作业的，必须持证上岗。三、劳动报酬：乙方每月劳动报酬为1600元；甲方于次月5日前发放乙方上月工资，划入乙方银行工资卡账户。四、工伤赔付......五、劳动纪律：乙方必须严格遵守甲方的规章制度，自觉接受甲方管理，听从指挥，服从安排，保守甲方的商业秘密。乙方严重违反甲方规章制度，甲方解除本合同。乙方违反甲方规章制度造成经济损失的，乙方应承担相应责任。六、合同变更解除和终止：经甲乙双方协商一致，可以变更本合同的相关内容或者解除本合同。若本合同期满前未续订，本合同期满时自然终止。.........十一、本合同经甲乙双方签字盖章后生效。十二、本合同一式两份，甲乙双方各持一份。”虹存公司在合同甲方盖章，敖茂禄在乙方签名捺印。合同签署时间为2015年1月1日。2017年7月28日，虹存公司向敖茂禄发出《关于终止劳务关系的通知》，载明：“本公司与你签订的《劳务协议》于2015年12月31日期满，后续用至今。现根据公司情况，确定于2017年7月28日终止与你的劳务关系。”2017年8月11日，敖茂禄向丰都县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁（以下简称丰都仲裁委）。当日，丰都县劳动人事争议仲裁委员会作出丰劳人仲不字（2017）第37号不予受理案件通知书，载明请求事项为：1.支付上班期间法定节假日工资11254.68元；2.上班期间的双休日工资71794.56元；3.带薪年休假1103.40元；4.工作期间的加班工资30674.52元；5.终止劳动合同经济补偿金9000元。丰都县劳动人事争议仲裁委员会审查决定不予受理，理由是敖茂禄超过法定退休年龄，不属《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条的受案范围。敖茂禄不服向法院提起了诉讼。敖茂禄上班期间，虹存公司向敖茂禄逐月发放了2013年3月至2017年7月的工资。敖茂禄2013年3月工资构成：基本工资710元、岗位津贴160元、卫生费60元、交通费60元、电话费30元【当月实际领取工资134.07元（工资65.81元+加班工资68.26元）】；2013年4月的工资构成：基本工资710元、岗位津贴440元、卫生费60元、交通费60元、电话费30元，另2015年5月31日补发4月工资200元；2013年5月至2014年2月工资为：基本工资710元、岗位津贴640元、卫生费60元、交通费60元、电话费30元；2014年3月至2014年5月工资为：基本工资1500元；2014年6月至2017年7月工资为：基本工资1600元。另2013年4月至2017年6月，每月扣原告工会费3.55元。敖茂禄领取工作加班工资：2013年3月68.26元；2014年1月68.26元，11月50元；2015年8月50元，12月50元；2016年1月50元，6月50元，8月53.33元，9月50元；2017年1月154.83元，6月50元，7月73.80元，以上共计768.48元。敖茂禄领取法定节假日加班工资：2013年清明节1天加班工资68.26元，“五一”节1天加班工资68.26元，端午节1天加班工资68.26元，中秋节1天加班工资68.26元，国庆节3天加班工资204.78元；2014年元旦节1天加班工资68.26元，春节3天加班工资204.78元，清明节1天加班工资68.26元，“五一”节1天加班工资68.26元。原告法定节假日加班13天，共领取法定节假日加班工资887.38元。还查明，原告敖茂禄出生于1956年9月29日，2016年9月29日年满60周岁，2016年10月退休并领取基本养老保险金。上述事实，有双方当事人的陈述、电工作业证、工作证、中止劳动关系通知书、不予受理案件通知书、《承诺书》、《劳务合同书》、工资发放单、领取加班工资统计表、签到册、照片等证据在案佐证，足以认定，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点：一、原被告之间构成劳动关系还是劳务关系？二、原告主张被告支付法定节假日工资11254.68元、双休日工资71794.56元、加班工资30674.52元、未休年休假工资1103.4元、经济补偿金8000元，共计122827.16元，是否成立？一、关于原被告之间构成劳动关系还是劳务关系的问题。劳动关系是劳动者基于从属关系，向用人单位提供劳动，用人单位给付劳动报酬所形成的法律关系。劳动关系中，劳动者与用人单位系隶属关系，接受用人单位的管理，遵守用人单位的规章制度，服从用人单位安排的工作，双方存在管理与被管理，支配与被支配的关系。依照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用未签订书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，原告陈述与被告签订劳动合同，但未举示证据证实。原告根据被告安排在宏声花园小区从事电工工作，排除小区用电故障，保障用电安全，被告对原告进行考勤和管理，按月发放工资，原被告系管理与服从的关系，原告在组织上、经济上对被告存在依附关系，与被告形成劳动关系。被告抗辩原告出具《承诺书》及2015年双方签订《劳务合同》，证明双方形成的是劳务关系不是劳动关系，本院不予采信，理由是：第一，原告出具的《承诺书》仅对不缴纳养老保险及不支付经济补偿金、同工同酬作出承诺，不能据此认定双方构成劳务关系；第二，本案原告从2013年3月29日入职以来，其工作地点、工作条件、工作环境等均未发生变化。从《劳务合同》内容看，原告仍然接受被告安排从事电工工作，遵照员工守则，遵守劳动纪律，被告提供劳动条件和劳动保护设施，对原告进行安全卫生教育，要求原告持证上岗等，该合同在形式上名为《劳务合同》，但实质上更符合《劳动合同》第十七条关于订立劳动合同的实质性条款；第三，2015年合同期满后，2016年原告继续在被告处从事电工工作，其工作条件、工作环境、工资等亦未发生变化，原被告之间仍构成劳动关系。因此，被告的抗辩理由不成立。依照《劳动合同法》第四十四条规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同中止。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。原告敖茂禄2016年9月29日年满60周岁，2016年10月享受基本养老保险待遇，2017年7月28日原被告解除用工关系，故本院认定2013年3月29日至2016年9月29日，原告与被告构成劳动关系，2016年9月30日至2017年7月28日原被告形成劳务关系。二、关于原告敖茂禄要求虹存公司支付工作加班工资、双休日工资、法定节假日工资、未休年休假工资、经济补偿金的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”故本案中，原告应当就其工作日、双休日、法定节假日加班的事实进行举证。关于工作加班费的问题。原告主张其每天工作12小时，每天超出4小时，加班工资为365天×4小时/24小时×4年+278天（2017年7个月天数）×1600元/21.75天=30674.52元。被告举示工资单证明原告领取自2013年入职以来的工作加班费768.48元，被告对领取的金额无异议。本案中，原告未对其领取加班工资以外的加班事实进行举证，应当承担不利的法律后果，故本院认为原告主张工作日加班费无事实依据，本院不予支持。关于双休日加班费的问题。原告主张被告支付双休日工资488天×1600元/21.75天=71794.56元，原告仍应就双休日加班的事实进行举证。原告未举示证据，但认为被告方工资单载明原告是全勤，双休日未休息，应当支付双休日加班费。被告辩解认为，工资表只说明原告应该享受每个月的工资报酬，不能以该出勤率主张工作日、双休日、法定节假日加班工资，并且工资表上其他人的出勤率与原告一样，只表明其该月的工资报酬。本院认为，被告的辩解符合客观实际，本院予以采信，理由是：第一，原告在仲裁庭审中陈述两个电工轮换，两人商量后一人一天，从早上8点到第二天早上8点，另一电工是第二天早上8点到第三天早上8点，晚上是值班，有事就做，没事就休息，后两年上班8小时，由此印证了原告并非满勤，且该工资单也载明其他员工亦是满勤的情形，工资表载明的满勤与实际情况不符，被告的陈述符合客观实际，其辩解理由成立，本院予以采信。第二，原告敖茂禄具体从事的工作岗位是电工，其与另一名电工相互配合，自行协商工作时间，被告对其实行的是松散型的管理，且原告上班期间是遇事才处理，其余时间则处于休息状态。根据原告的实际岗位性质，结合其付出的劳动强度、时间等因素，不能按照标准工作时间来衡量、计算其工作时间。综上，原告主张双休日加班无事实依据，本院不予支持。关于法定节假日加班工资的问题。《中华人民共和国劳动法》规定，法定节假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300%的工资报酬。被告已向原告支付2013年至2014年共13天法定节假日加班工资887.38元，每天支付的加班工资为68.26元。原告认为应支付三倍工资，且上班期间法定节假日是51天，被告仅发放13天，还差38天。本院认为，被告未足额支付原告13天法定节假日的加班工资应予补足。关于2013年4月份工资问题，被告提供的工资表显示2013年5月31日被告向原告补发4月份工资，被告认为补发的是4月份工作时间加班的工资，原告认为是公司给原告4月份涨的工资200元。本院认为，从被告补发加班工资惯常看，其在补发时均明确为“加班”，但该笔明确载明“补发4月份工资”，故本院认定该200元系补发原告2013年4月份工资，该月工资为1500元。被告应支付13天法定节假日加班工资金额为：2013年清明节1天加班工资206.90元（1500元÷21.75天×1天×300%），“五一”节1天加班工资206.90元（1500元÷21.75天×1天×300%），端午节1天加班工资206.90元（1500元÷21.75天×1天×300%），中秋节1天加班工资206.90元（1500元÷21.75天×1天×300%），国庆节3天加班工资620.69元（1500元÷21.75天×3天×300%）；2014年元旦节1天加班工资206.90元（1500元÷21.75天×1天×300%），春节3天加班工资620.69元（1500元÷21.75天×3天×300%），清明节1天班工资206.90元（1500元÷21.75天×1天×300%），“五一”1天加班工资206.90元（1500元÷21.75天×1天×300%）。上述13天的加班工资总额为2689.68元，原告已领取887.38元，被告还应向原告补发1802.30元。原告主张法定节假日加班共51天，其未对另外38天的加班事实举证，应承担举证不能的法律后果，故本院对原告主张除补发之外的法定节假日加班费的请求不予支持。关于未休年休假的问题。原告认为2016年应休年休假5天，被告未予支付。根据相关法律规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。对未休年休假天数，按照职工日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用于单位支付职工正常工资期间的工资收入。本案原告2016年9月29日年满60周岁后，原被告不具有劳动关系，原告不再享受年休假。法律规定用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工修满年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬，故原告实际应享受2016年度带薪年休假天数为3天【（273天÷365天）×5】，被告应支付原告未休年休假报酬为441.38元【（1600元÷21.75天×200%）×3天】。关于经济补偿金的问题。本案被告达到法定退休年龄并依法领取基本养老保险待遇，其与被告之间形成劳务关系，原被告解除劳务关系，原告请求支付经济补偿金8000元，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的应当支付经济补偿金的情形，故原告的该项请求不成立，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十一条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告丰都县虹存人力资源开发有限公司在本判决生效之日起十日内支付原告敖茂禄法定节假日工资1802.30元，未休年休假工资441.38元，共计2243.68元；二、驳回原告敖茂禄的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，由丰都县虹存人力资源开发有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第三中级人民法院。审 判 长  何黎英人民陪审员  江其祥人民陪审员  杨龙海二〇一八年二月十一日书 记 员  万馥榕