湖北省荆门市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂08民终814号上诉人（原审被告）：马世慧，女，汉族，1966年4月8日出生，住钟祥市。委托诉讼代理人：高强，湖北慧中律师事务所律师。委托诉讼代理人：张涛，湖北祥鑫律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：彭良元，男，汉族，1968年12月24日出生，住荆门市掇刀区。委托诉讼代理人：郑立发，湖北王府律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：汤学富，男，汉族，1964年7月21日出生，住钟祥市。委托诉讼代理人：郑立发，湖北王府律师事务所律师。上诉人马世慧因与被上诉人彭良元、汤学富民间借贷纠纷一案，不服湖北省荆门市钟祥市人民法院（2021）鄂0881民初516号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年5月26日立案后，依法组成合议庭，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条及《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十三条的规定，于2021年6月11日对各方当事人进行了询问。上诉人马世慧及其委托诉讼代理人张涛，被上诉人彭良元及其与汤学富的委托诉讼代理人郑立发到庭接受询问。本案现已审理终结。马世慧上诉请求：一、撤销钟祥市人民法院（2021）鄂0881民初516号民事判决；二、驳回彭良元、汤学富的全部诉讼请求；三、本案诉讼费用全部由彭良元、汤学富承担。事实及理由：一、原审法院认定事实错误。（一）钟祥市金皇林休闲天地服务有限公司（以下简称金皇林公司）与钟祥市恒源房地产开发有限公司（以下简称恒源公司）（彭良元、汤学芹与马世慧、案外人田小波合伙）签订《土地出让合同书》，并非本案汤学富。《土地出让合同书》受让方签名分别为汤学芹、田小波、马世慧与彭良元，原判忽略了本案客观事实，径而直接认定汤学富为购地的合伙人错误。换句话来讲，在《土地出让合同书》签订后，汤学富是否承继了汤学芹的权利义务、如何承继，有无履行合伙协议及出资，原判均未查明导致认定错误事实。（二）彭良元、汤学富出示举证的《协议书》、《欠条》拟证明马世慧欠款的由来，但返还投资款的前提是彭良元、汤学富取得或实际控制该土地。《土地转让协议》第1条：甲乙丙丁将位于安路府××铁路以东路南边，属郢中街道办事处新堤社区居委会所购买的土地（不含代征路面）转给甲方。从上述协议内容来看，马世慧向彭良元、汤学富返还投资款的前提必须是取得该土地，其返还投资款系附条件的。同时，原审查明：涉案土地因未履行招、拍、挂程序，一直未取得国有土地使用权，现该土地使用权由钟祥市城市建设投资有限公司持有，即马世慧在签订《土地出让合同书》与《土地转让协议》后并未取得或实际控制涉案土地，马世慧也并未收取彭良元、汤学富的投资款项。原审法院不能片面以《土地转让协议》、《欠条》判决马世慧返还彭良元、汤学富的投资款。（三）《土地转让协议》中丁方田小波系彭良元代签，原判并未查明彭良元是否取得田小波的授权，即四方退伙事项的真实性。《土地转让协议》落款：乙方田小波（彭良元代签），原审法院对彭良元是否取得田小波的授权并未查明导致无法确认四方退伙事宜的真实性。二、原审法院将本案为民间借贷纠纷系适用法律错误，本案为合伙纠纷。原判以《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条确定本案属于民间借贷纠纷。但从本案的基础事实即《土地出让合同书》与《土地转让协议》来看，马世慧与汤学芹、彭良元及田小波四人出资共同购买金皇林公司位于安路府××栋的土地使用权，四方对土地转让款、登记事宜均作出了约定，其行为符合合伙的性质。《土地转让协议》、《欠条》并非马世慧与彭良元、汤学富之间的结算，返还投资款的前提是马世慧取得土地，原判未考虑双方对合伙财产是否实际取得而径行裁判系适用法律错误。即便退一步，假定本案为民间借贷则人民法院应依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条第二款：被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明的，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。另外，由于《土地转让协议》中丁方田小波系彭良元代签，依照《民法典》第九百七十条规定：合伙人就合伙事务作出决定的，除合伙合同另有约定外，应当经全体合伙人一致同意。这直接影响到该协议是否有效，二审应与查明。三、原审法院遗漏当事人，程序违法原判认定，金皇林公司与恒源公司签订《土地出让合同书》，将钟祥市安路府铁路桥东的土地使用权转让给恒源公司。且马世慧在一审中提交的银行交易记录、欠条证据，其中个人和恒源公司向金皇林公司支付了385.9万元，那么恒源公司作为转账方与本案存在一定的利害关系，但原审法院并未通知其到庭参与诉讼以核实出资的真实性以及土地出让合同的履行情况，程序违法。同时，《土地转让协议》中丁方田小波系彭良元代签，其作为合伙人签订协议是否为其真实意思表示直接影响到该协议的效力，原审法院亦未通知其到庭，程序违法。故，原审法院遗漏了当事人，严重违反法定程序。彭良元、汤学富答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求二审人民法院在查明事实的情况下，依法驳回马世慧的上诉请求，维持一审判决。虽然土地出让合同上的签名分别为汤学芹、田小波、马世慧、彭良元，因在操作过程中，汤学芹意外身故，作为汤学芹胞弟的汤学富在马世慧、田小波、彭良元三人的邀约下以汤学富的身份参与其中，应当视为三人对汤学富入伙的许可，并且在以后的实际操作过程中，包括2016年4月9日四方签订的土地转让协议，和马世慧分别为彭良元（包含田小波、汤学富）出具欠条的事实，都可以充分的证明四人是认可该合伙协议的法律效益，在一审的整个庭审案件过程中，马世慧对其签订的土地转让协议和本人出具的欠条，均没有提出异议，作为一个完全民事行为能力人，其完全知道和应当知道其行为所带来的法律后果，根据2021年1月1日施行的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律的若干问题的规定》第14条第2款，当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议，不适用前款的规定。人民法院不需要去审理基础法律关系，只需要就民间借贷的基本事实进行审理，因此在本案中一审法院不存在认定事实不清的问题。本案的案由系民间借贷纠纷，一审法院只需要审理民间借贷案件的债权债务是否合法，真实有效，并不需要审理其他基础法律关系，在本案中，案外人田小波自2016年4月9日以后，没有向人民法院主张退伙协议无效，也没有就马世慧出具的欠条向其主张权利，马世慧作为完全民事行为能力人，也清楚的知道其出具欠条的真实性和出具欠条以后所产生的法律后果，因此根据民事诉讼法的相关规定，田小波并不是本案必须参加诉讼的当事人，法院无需通知田小波参加诉讼，一审程序合法。彭良元、汤学富向一审法院起诉请求：1、判令马世慧偿还彭良元、汤学富欠款人民币壹佰叁拾玖万肆仟元（1394000.00元），并从2016年11月1日起按照中国人民银行商业银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率支付利息至全部清偿完毕止。2、本案诉讼费用、保全费、保全保险费由马世慧承担。一审法院认定事实如下：2019年9月15日钟祥市郢中街道办事处新堤社区居委会为解决新堤社区老年人养老保险将其位于钟祥市亩土地转让给金皇林公司开发。2019年10月14日钟祥市郢中街道办事处以郢街发（2019）65号文件同意并向钟祥市人民政府请示。2010年10月29日，金皇林公司与恒源公司（彭良元、汤学富与马世慧、案外人田小波四人合伙）签订《土地出让合同书》，将钟祥市安陆府铁路桥东的土地使用权其中22.7亩以385.9万元的价格转让给恒源公司。该土地系属钟祥市郢中街道办事处新堤社区居委会集体所有，由于该宗地未经招、拍、挂程序，一直未取得国有土地使用权。经营过程中，恒源公司合伙人彭良元、汤学富、马世慧、田小波协商，并于2016年4月9日签订《土地转让协议》即彭良元、汤学富、田小波三人退出经营，由马世慧独自经营。原投资款385.7万元各方自愿放弃部分，按300万元结算，其中，彭良元93.5万元、汤学富85.7万元、马世慧85.7万元、田小波35.1万元。并约定马世慧在三年内偿还彭良元、汤学富投资款计人民币139.4万元（其中彭良元93.5万元、汤学富45.9万元）。同日，马世慧分别向彭良元、汤学富各出具欠条一张，并约定对彭良元93.5万元3年3次付清的给付时间为每年10月30日付31.2万元，约定对汤学富45.9万元3年3次付清的给付时间为每年10月30日付15.3万元。案外人田小波的欠款出具在彭良元同一张欠条之中（因田小波无法联系故未参与本案主张权利）。出具欠条后马世慧对彭良元、汤学富的欠款一直未予偿还。2019年8月19日钟祥市城乡规划委员会专题会议讨论，2019年9月6日钟祥市自然资源和规划管理委员会会议讨论，2019年9月29日、30日，经钟祥市自然资源和规划局规划选址、预审将钟祥安陆府东路南侧的面积为118.56亩（含本案诉争的22.7亩）作为安陆府夜市公园建设项目用地。并经钟祥市行政审批局审批并报经钟祥市人民政府同意上述方案。该宗地收回后，安陆府夜市公园土地使用权由钟祥市城市建设投资有限公司持有。一审法院认为:本案双方争议的焦点有三点：第一、本案诉争的法律关系是什么？从2010年10月29日，金皇林公司与恒源公司（彭良元、汤学富与马世慧、案外人田小波四人）签订《土地出让合同书》和2016年4月9日彭良元、汤学富、马世慧、案外人田小波签订《土地转让协议》来看，本案的基础法律关系应当是合伙协议纠纷，但根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定（2021.1.1）》第十四条“原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议，不适用前款规定”。因四方经清算对土地价值达成一致并由马世慧向其他各方出具了欠款凭证，本案应当确定为民间借贷纠纷。第二、本案彭良元、汤学富与马世慧、案外人田小波2016年4月9日签订的《土地转让协议》是否有效？庭审中，马世慧以2019年9月15日钟祥市郢中街道办事处新堤社区居委会与案外人金皇林公司虽然签订了《协议书》，但未取得土地使用权属无效合同，其主合同无效，马世慧与彭良元、汤学富、田小波之间2016年4月9日签订的《土地转让协议》自然无效进行抗辩。一审法院认为，土地使用权转让作为物权变动的一种形态，其转让行为适用物权法规定的物权变动原则，能否取得案涉土地使用权证书或经有批准权的政府同意转让，属于合同履行问题，不影响当事人之间的合同效力。马世慧以未取得土地使用权其合同无效的抗辩理由，一审法院不予采纳。第三、关于违约金（利息）及其他为实现债权支付的费用承担问题。由于双方在签订《土地转让协议》时，对违约金（利息）并没有约定，彭良元、汤学富主张从2016年11月1日起按照中国人民银行商业银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率支付利息至马世慧全部清偿完毕止，因2019年8月19日之前该利息规定未实施，其主张2019年8月19日之前按照中国人民银行商业银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率支付利息的法律依据不足，应当调整为从2016年11月1日起至2019年8月19日按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付；2019年8月19日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付。彭良元、汤学富为实现债权向一审法院申请采取了财产保全措施，计支付财产保全费5000元，应当由马世慧承担；彭良元、汤学富向一审法院申请财产保全措施时，采用的保全保险担保并非保全担保的唯一救济途径，其保全保险费由原告彭良元、汤学富自行负担。综上，依照《中华人民共和国民法典》第四百六十四条、第五百零二条、第五百零九条、第五百七十七条、第五百八十四条，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释（2021.1.1）》第九条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定（2021.1.1）》第十四条第二款、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告马世慧返还原告彭良元的投资款93.5万元并支付逾期利息（以31.2万元为基数，支付自2016年11月1日起至清偿之日止的利息。其中2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付，2019年8月19日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付；以31.2万元为基数，支付自2017年11月1日起至清偿之日止的利息，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付，2019年8月19日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付；以31.1万元为基数，支付自2018年11月1日起至清偿之日止的利息，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付，2019年8月19日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付），于本判决生效后十日内付清；二、被告马世慧返还原告汤学富的投资款45.9万元并支付逾期利息（以15.3万元为基数，支付自2016年11月1日起至清偿之日止的利息。其中2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付，2019年8月19日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付；以15.3万元为基数，支付自2017年11月1日起至清偿之日止的利息，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付，2019年8月19日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付；以15.3万元为基数，支付自2018年11月1日起至清偿之日止的利息，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付，2019年8月19日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付），于本判决生效后十日内付清；三、被告马世慧赔偿原告彭良元、汤学富财产保全费5000元，于本判决生效后十日内付清；四、驳回原告彭良元、汤学富的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17000元，减半8500元，由彭良元、汤学富负担500元、马世慧负担8000元。二审中，彭良元、汤学富提交证据1份，2019年1月19日签订的钟祥市安陆府夜市公园建设项目社会资本建设经营移交（BOT）合同，拟证明马世慧控股的钟祥市鸿雁大酒店服务有限公司已经与钟祥市兴瑞资产管理有限公司就该土地签订了BOT的经营合同，马世慧已经实际取得了原金皇林公司当时转让土地的使用权。马世慧质证称，这个合同是真实的，这个资产产权人是城投公司，地是政府的划拨地，作为公园用地的，跟本案没有关联性。该份证据不能证明彭良元、汤学富已经履行了交付土地的义务。经审核，钟祥市安陆府夜市公园建设项目社会资本建设经营移交（BOT）合同系钟祥市兴瑞资产管理有限公司与钟祥市鸿雁大酒店服务有限公司签订，合同约定钟祥市鸿雁大酒店服务有限公司对该项目投资建设并经营30年后将该项目用地及该土地上的建筑物等各项不动产无偿移交给钟祥市兴瑞资产管理有限公司，该合同与本案无关，故对该证据不予采纳。本院认为，本案争议焦点为，1、本案案由是民间借贷纠纷还是合伙纠纷；2、本案是否应追加田小波及钟祥市恒源房产处开发有限公司作为本案的第三人参加诉讼；3、马世慧应否偿还彭良元、汤学富的欠款。据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，除非法律、司法解释另有规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定。本案认定的事实发生于民法典施行前，故适用当时的法律。又据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2021年1月1日施行）第三十一条的规定，本规定施行后，人民法院新受理的一审民间借贷纠纷案件，适用本规定。故关于民间借贷司法解释适用新的规定。一、关于本案案由马世慧主张为合伙纠纷，其与彭良元、汤学富之间不存在借款合意，且出借人也没有支付借款。彭良元、汤学富主张其与马世慧之间存在合伙关系，土地转让协议应当认定为马世慧与彭良元、汤学富之间已就合伙之间的债权债务和合伙事务达成了退伙，并在达成退伙协议后，马世慧依法向彭良元、汤学富出具了欠条，故本案应为民间借贷纠纷。本案中，2010年10月29日，恒源公司（彭良元、汤学芹、马世慧、田小波四人）通过与金皇林公司签订《土地出让合同书》获得本案诉争土地使用权。2016年4月9日彭良元、汤学富、马世慧、案外人田小波签订《土地转让协议》，约定前期总投资385万元，彭良元、汤学富、马世慧、案外人田小波放弃85万元的本金，剩余300万元本金，将购买的土地整体转给马世慧，马世慧向彭良元、汤学富、案外人田小波支付放弃后的投资款。2016年4月9日，马世慧还向彭良元、汤学富、案外人田小波出具欠条。根据上述事实,马世慧与彭良元、汤学富、案外人田小波之间名为土地转让协议,实为退伙关系。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2021年1月1日施行）第十四条规定:“原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼,被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉,并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的,人民法院应当依据查明的案件事实,按照基础法律关系审理。当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议,不适用前款规定。”尽管本案当事人之间的基础法律关系系合伙关系,但因本案所涉借条系马世慧经与彭良元、汤学富结算后就其下欠的转让款所出具的欠条,符合上述司法解释规定的“当事人清算达成的债权债务协议”的要求,原判决将本案定性为民间借贷纠纷并进行审理并无不当,上诉人马世慧的该项上诉理由不能成立，不予支持。二、应否追加田小波、恒源公司为本案第三人马世慧主张，因1.田小波作为合伙人之一，由彭良元代为签订土地转让协议是否系田小波真实意思表示，一审法院为了查明土地转让协议效力，应当通知田小波参加诉讼；2.马世慧、汤学芹、彭良元、田小波代表恒源公司与金皇林公司签订土地出让合同书，恒源公司作为受让方，其向金皇林公司转账和土地出让合同履行相关事务存在一定的利害关系，故应追加田小波、金皇林公司为本案第三人。彭良元、汤学富反驳称，土地出让合同上虽然载明恒源公司为受让方，但合同上并未加盖公司的公章，由马世慧、彭良元、汤学芹、田小波在合同上签字，故不应追加恒源公司为第三人。彭良元代表田小波在土地转让协议上签字，作为田小波的委托代理人，彭良元已经将事实对田小波进行了陈述，如果田小波认为其权利受到侵害，其可以在法律规定的期间内，向人民法院主张退伙协议无效或者申请撤销，至今田小波并未就其权利向人民法院主张，因此在本案中田小波并非利害关系人，人民法院无需通知其作为第三人参与诉讼。关于追加第三人，据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款规定，对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。本案中，田小波系合伙人之一，彭良元作为田小波的委托代理人在土地转让协议上签字，马世慧是认可的，并向田小波出具了欠条。田小波对彭良元的代理权是否认可系另一法律关系，可另行主张权利，且彭良元、汤学富主张的是自身转让款，与田小波无关，故本案不应追加田小波为本案的第三人。土地出让合同上虽然载明恒源公司为受让方，但合同上并未加盖该公司的公章，马世慧、彭良元、汤学芹、田小波在合同上签字，恒源公司并非该合同的相当方，故不应追加恒源公司为本案的第三人。上诉人马世慧的该项上诉请求不能成立，不予支持。三、马世慧应否偿还彭良元、汤学富的欠款马世慧主张其不应承担还款责任。1.土地出让合同是无效合同，马世慧和彭良元、汤学富及案外人田小波依据土地出让合同来签订的土地转让协议也是无效协议。2.汤学富没有继承原合伙人汤学芹的权利义务，无权参与土地转让协议，彭良元没有获得案外人田小波的授权，也无权代替田小波签订土地转让协议，至今田小波未追认彭良元的签字，所以土地转让协议是无效的。3.如果人民法院认定土地转让协议有效，马世慧有权拒绝彭良元、汤学富要求支付投资款的权利，土地转让协议第一条的约定将土地交付给马世慧，但是至今没有交付，也没有协助马世慧将土地出让合同变更到马世慧个人名下。彭良元、汤学富反驳称，土地转让协议就是一份退伙协议，在双方签订退伙协议以后，马世慧依照退伙协议的约定分别为被退伙的三人出具了欠条，该退伙协议的约定和出具欠条的行为并没有违法法律的强制性规定，也没有合同法规定的无效或撤销之情形，故马世慧应承担还款责任。金皇林公司与恒源公司（彭良元、汤学芹、马世慧、田小波四人）签订《土地出让合同书》，约定金皇林公司转让位于钟祥市的土地给恒源公司，转让价格为385.9万元，马世慧、彭良元等4人是否实际取得该土地使用权，系另一法律关系，可以依据该合同向金皇林公司主张权利。前述已分析，马世慧、彭良元、汤学富签订的土地转让协议实为退伙协议，并无《合同法》第五十二条规定的无效情形，故该协议合法有效，且马世慧也向彭良元、汤学富出具了欠条，故马世慧应依约偿还彭良元、汤学富的投资款。汤学芹身故后，其胞弟汤学富在协议上签字，马世慧是认可的，并向其出具了欠条，视为其认可汤学富继承了原合伙人汤学芹的权利义务，其主张汤学富无权参与土地转让协议的理由不能成立。田小波是否授权彭良元并不影响马世慧与彭良元、汤学富之间达成的退伙协议，故其上诉理由不能成立。综上，马世慧的上诉请求不能成立，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17000元，由马世慧负担。本判决为终审判决。审 判 长 丁俊蓉审 判 员 吴 琼审 判 员 熊 蓓二〇二一年七月二十一日法官助理 郭庆雪书 记 员 肖宇铉