山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁13民终1675号上诉人（原审原告）：刘开勇,男,汉族,1986年5月26日出生,住山东省临沂市兰山区。委托诉讼代理人:唐文刚,山东铭信律师事务所律师。上诉人（原审被告）：姜兆宗,男,汉族,1957年8月14日出生,住山东省临沂市兰山区。委托诉讼代理人:纪莲莲,山东宣达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘振林,男,汉族,1969年10月28日出生,住山东省临沂市兰山区。上诉人刘开勇、姜兆宗因与被上诉人刘振林执行程序中的异议之诉一案，不服山东省临沂市兰山区人民法院（2020）鲁1302民初13468号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘开勇上诉请求：一、撤销一审判决，依法予以改判；二、一、诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：刘开勇认为，一审法院判决超出上诉人在一审法院的诉讼请求，民事案件应不告不理，判决内容的第四项超出诉讼请求，属于判决错误，应依法予以撤销。一审中的诉讼请求为两项：一、确认位于临沂市西吴地土地使用权（北至路、南至路、东至张自兴、西至路，南北长118米，东西长50.5米，总计5959平方米）归原告使用及地上建筑物所有权归刘开勇所有，解除对土地使用权及地上建筑物的查封，并终止对土地使用权及地上建筑物的执行（财产价值320000元）。二、姜兆宗、刘振林承担所有诉讼费用。判决书的第四项内容为“执行涉案砖混结构冷库时，对该冷库使用范围内的土地使用权一并处理。”已经超出了诉讼请求，属于判决错误，超出了不告不理的范畴，应依法予以撤销。姜兆宗辩称，一审已经查明，该冷库系2007年6月刘振林投资建设，根据相关法律规定，处理地上建筑物时，地上建筑物所占有的土地一并处理，且该案由为执行异议纠纷，故单从判决来看，判项正确，但法院事实认定错误，查封的土地5959平使用权归原审被告刘振林所有，查封无误。刘振林未答辩。姜兆宗上诉请求：1、撤销一审判决，改判或发回重审；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定本案事实不清，认定事实错误。1、被上诉人与另案被执行人刘振林是亲属关系（刘振林系被上诉人刘开勇舅舅），有利害关系。2017年8月16日，上诉人申请法院执行该财产，三年内被上诉人从未提出异议，也没有说该冷库与他有关，现在因被执行人刘振林拒不履行生效判决，上诉人提交评估拍卖申请后，被上诉人突然提出异议，显然不合常理，是双方恶意串通。2、被上诉人提异议时提供的证据是虚假的，与事实不符。被上诉人现在提交的其与临沂市兰山区枣园镇刘家官庄村村委签订的土地承包合同是虚假的。事实是被上诉人和村委是2005年8月6日签订的土地承包合同，承包期限30年。2009年11月25日被上诉人经村委同意转包给其舅舅刘振林，其用于建设冷库用地（有转让合同为证），转让期限是25年，2009年12月25日被执行人刘振林使用该地时临沂市兰山区枣园镇刘家官庄村村委给出具证明证实村委同意刘振林于2007年6月份在该承包的土地上出资建设冷库，2017年3月兰山区给兰山区枣园镇刘家官庄村村委送达协助通知书，现在该村委出证明说没收到不属实（兰山法院留有档案可以查询）。所以上诉人查封的财产与被上诉人无关，该财产是刘振林所有的。刘开勇辩称，一审中法院已经查明涉案土地使用权归刘开勇，造成现在争议的关键是刘振林没有经过刘开勇的同意私自利用亲戚的土地使用权进行贷款，恶意利用，并且伪造签名等行为，给刘开勇造成重大影响，这些刘开勇均不知情，不可能存在恶意串通。二、刘开勇并没有收到法院任何查封手续、也没有收到法院协助执行通知书，并且在知道自己土地使用权被查封以后，及时向执行庭提出执行异议，进而提出执行异议之诉，并且村委也证明没有收到法院查封手续，不存在姜兆宗所说的串通、恶意的行为。三、一审法院认定事实清楚，判决解除位于临沂市西吴地土地使用权（北至路、南至路、东至张自兴、西至路，南北长118米，东四长50.5米，总计5959平方米）贝原告使用权的查封，并不得执行该块土地使用权，查封冷库效力不及于冷库使用范围内的土地使用权是正确的，及地上建筑物所有权归原告所有，解除对土地使用权及地上建筑物的查封：并终止对土地使用权及地上建筑物的执行，根据庭审证据作出的上述判决并无不当，也查清楚土地使用权归刘开勇。刘振林未答辩。刘开勇向一审法院起诉请求：1、确认位于临沂市西吴地土地使用权（北至路、南至路、东至张自兴、西至路，南北长118米，东西长50.5米，总计5959平方米）归原告使用及地上建筑物所有权归原告所有，解除对土地使用权及地上建筑物的查封，并终止对土地使用权及地上建筑物的执行（财产价值320000元）；二、被告承担所有诉讼费用。一审法院认定事实：2017年，姜兆宗与刘振林因买卖合同发生纠纷，姜兆宗诉至一审法院主张权利，在审理过程中，一审法院作出（2017）鲁1302民初4342号民事裁定书，于2017年3月31日查封刘振林如下财产：1、位于临沂市兰山区吴地土地使用权（北至路，南至路，冬至张自兴，西至路，南北长118米，东西长50.5米，面积为5959平方米）；2、砖混结构冷库（约1100平方米），查封期限三年，自2017年3月31日至2020年3月31日止，并向临沂市兰山区枣园镇刘官庄村委送达民事裁定书、协助执行通知书，在现场张贴查封公告。经审理，一审法院于2017年6月30日作出（2017）鲁1302民初4342号民事判决书，内容如下：一、被告刘振林于判决生效之日起十日内支付原告姜兆宗300000元及利息、违约金（利息自2013年11月8日起至2017年3月23日按本金300000元月息10%计算、逾期利息及违约金自2017年3月24日起至实际付清之日止按本金300000元月息20%计算）；二、驳回原告姜兆宗的其他诉讼请求。后因被执行人未履行生效判决所确定的义务，一审法院于2017年8月16日依据姜兆宗的申请立案执行。进入执行程序后，诉讼阶段的保全措施自动转化为执行阶段的查封措施，于2020年3月12日续行查封上述财产，查封期限三年，向临沂市兰山区枣园镇刘官庄村委送达执行裁定书、协助执行通知书。案外人刘开勇向一审法院提出书面异议后，本案遂暂缓执行。2020年7月3日，一审法院作出（2020）鲁1302执异167号，裁定驳回刘开勇的异议请求，原告刘开勇不服裁定，遂向一审法院提起执行异议之诉。另查明，2005年8月6日，原告刘开勇与兰山区枣沟头镇刘官庄村委会签订《土地承包合同》，约定将坐落在西吴地的土地承包给原告刘开勇使用，承包土地四至为东至张自兴，西至路，南至路，北至路，承包期限自2005年8月6日至2035年8月6日共计30年，承包费每年每亩300元，共计80100元。缴款方式为首次交付5年的承包费13350元。以后承包费每一年一交，每次交款时间为每年8月6日前，交清下一年承包费。2019年5月30日，原告刘开勇与兰山区枣沟头镇刘官庄村民委员会重新签订《土地承包合同》，约定承包地位于村西工业园，东至张现宾，西至路，南至路，北至路，承包费每年每亩2000元，一年一交。2005年至2020年，原告刘开勇与村委签订承包合同的土地均交纳承包费，兰山区枣沟头镇刘官庄村民委员会为原告刘开勇出具承包费交纳收据。还查明，2009年11月25日，原告刘开勇与被告刘振林签订《厂地转让合同》，甲方为刘开勇，乙方为刘振林，载明：“兹有枣沟头镇刘官庄村刘开勇先将承包的村西吴地东至张自兴，西至路，南至路，北至路，南北长118米，东西长50.5米，总面积为5959平方米，一次性转让给南坊办事处西曲沂村刘振林，经双方协商同意后签订以下协议：一、转让期限为25年，转让费共计金额80万，每年为3.2万，五年一付。二、土地自转让之日起产生的一切费用由乙方承担，以前产生的一切费用由甲方承担。三、甲方需保证土地使用权属实。四、场地内所有地上物归属乙方所有。五、甲、乙双方自愿达成一致，自签字之日起即生效，甲乙双方不得违反合同。六、本合同一式三份，甲乙双方各执一份，村委存档一份。”文末可见刘开勇与刘振林分别签字捺印。2009年12月25日，兰山区枣沟头镇村民委员会为被告刘振林出具证明一份，载明：“证明2005年8月村委与刘开勇签订租赁合同，村委将位205国道东侧土地8.9亩租赁给本村村民刘开勇，租期30年（2005年8月6日至2035年8月6日）。2007年6月，刘振林出资成立巍源冷藏厂。兹证明在所租土地上的房屋建筑及地上所属产权均归巍源冷藏厂所有。特此证明。兰山区枣沟头镇刘官庄村2009.12.25”，兰山区枣沟头镇村民委员会在文末加盖公章。再查明，临沂市兰山区巍源冷藏厂为刘振林投资建设，2011年7月28日颁发的营业执照载明，临沂市兰山区巍源冷藏厂投资人为刘振林，且为个人独资企业。2015年9月15日，临沂市兰山区巍源冷藏厂将投资人姓名变更为刘飞，被告刘振林与刘飞为父子关系。一审法院认为，结合刘开勇的诉讼事由、姜兆宗答辩意见及本案已查明的事实，本案争议焦点为，刘开勇对涉案财产是否享有足以排除一审法院强制执行的民事权益。对此问题，作以下分析：《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条规定，对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：（一）案外人是否系权利人；（二）该权利的合法性与真实性；（三）该权利能否排除执行。第二十五条第一款（五）项：对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人：……（五）其他财产和权利，有登记的，按照登记机构的登记判断；无登记的，按照合同等证明财产权属或者权利人的证据判断。本案中，原告刘开勇主张涉案查封土地使用权及地上巍源冷藏厂的权利人，需要由其承担举证证明责任。（一）关于涉案查封土地承包使用权的归属问题。从本案查明的事实看，涉案查封土地存在三份合同，分别为2005年8月6日，刘开勇与兰山区枣沟头镇刘官庄村委会（下称刘官庄村委）签订的《土地承包合同》和2019年5月30日双方重新签订的《土地承包合同》，以及2009年11月25日，刘开勇与刘振林签订涉案查封土地的转包合同。三份合同在承包期间上存在并存的情况，故，查明三份合同的效力，是确定涉案查封土地承包使用权归属的关键。从查明的事实看，刘开勇与刘官庄村委签订的两份合同具有连贯性，第二份合同为第一份合同的变更，且为双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效。合同签订后，刘开勇已实际履行了承包费缴纳义务，有刘官庄村委出具的收款收据可以佐证。姜兆宗在庭审中抗辩称，刘官村委出具的缴费单据不是正式发票，而是一般收据，即使该收据属实，也是村委根据2005年的原合同开具，实际费用也是刘振林交纳，与刘开勇无关，刘开勇没有证据证实交给村委的费用是由其交付的，因为村委一般都是按原合同开具，所以不能证明原告要证明的目的。庭审中，刘振林陈述否认缴纳过承包费。一审法院认为，在没有证据证明承包费收据为虚假收据的情况下，非正式发票不能成为未缴纳承包费的抗辩理由。同时，姜兆宗也未能提交证据证明涉案土地承包费由刘振林缴纳，且该单据与刘开勇同刘官庄村委签订的土地承包合同能够对应。故，一审法院认定刘开勇系涉案土地的承包使用权人，姜兆宗的抗辩理由不能成立，一审法院不予认可。关于刘开勇与刘振林之间的涉案土地转包合同的效力认定问题。该转包合同签订于2009年11月，刘振林陈述签订该合同的目的是为了在当地农村信用社办理贷款，且已交付给信用社，后因贷款未能办结，致使合同无法向法庭提交。2019年5月，刘开勇又同刘官庄村委因承包增加重新签订了涉案土地承包合同，且缴纳承包费至2019年底。从逻辑关系上分析，若刘开勇已实际将涉案土地转包给刘振林且经刘官庄村委同意，则，2019年5月份，刘开勇又与刘官庄村委因承包费增加而变更重新签订土地承包合同，并按新标准缴纳土地承包费，显然不符合常理。同时，刘振林陈述，为办理涉案冷藏厂的环评手续，2009年12月，村委向其出具了证明，载明：兹证明2005年8月村委与刘开勇签订租赁合同，村委将位205国道东侧土地8.9亩租赁给本村村民刘开勇，租期30年（2005年8月6日至2035年8月6日）。2007年6月，刘振林出资成立巍源冷藏厂。兹证明在所租土地上的房屋建筑及地上所属产权均归巍源冷藏厂所有。从该证明的内容可以看出，刘官庄村委明确表明，涉案土地的租赁人为刘开勇，并未明确村委已同意或知晓刘振林为涉案土地的转包人。证明中最后载明的“兹证明在所租土地上的房屋建筑及地上所属产权均归巍源冷藏厂所有”表述，其着意点在于明确涉案土地上的冷库为刘振林所有，并未明确刘振林对冷库使用范围内的土地及至全部涉案土地拥有使用权，其实质为方便刘振林办理环评手续，不能因此而认定涉案土地已实际转包给刘振林。故，综合上述事实关系进行实质性考察就会发现，刘开勇与刘振林间成立的涉案土地转包合同应为通谋的虚假意思表示，根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条第一款：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效”之规定，该涉案土地转包合同在刘开勇与刘振林间无效，其隐藏的民事法律行为系办理贷款，其效力如何因与本案并无关联，且贷款亦未办结，一审法院不作评价。由此可见，刘振林非为涉案土地的转包人，不享有涉案土地的承包使用权。（二）关于涉案查封的砖混结构冷库所用权的归属问题。涉案冷库为刘振林所建造的事实，刘开勇及姜兆宗、刘振林均予以认可，根据《中华人民共和国物权法》第三十条：“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力”之规定，一审法院予以确认刘振林自涉案冷库建造这一事实行为完成之日享有所有权。刘开勇在庭审中提出，在涉案冷库查封前，临沂市兰山区巍源冷藏厂投资人已由刘振林变更为案外人刘飞（刘振林之子），刘振林因此不再享有涉案冷库的所有权，其无权处分涉案冷库，查封是错误的。一审法院认为，根据《中华人民共和国物权法》第三十一条：“依照本法第二十八条至第三十条规定享有不动产物权的，处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力”的规定，涉案冷库在未经初始登记和变更登记的情况下，不能产生物权变动的效力，工商投资人变更登记不能依法产生物权变更登记的效力，因此，涉案冷库的所有权应当归属刘振林，刘开勇的主张于法无据，一审法院不予认可。（三）关于涉案土地使用权和冷库所有权查封和执行的问题。如前所述，涉案土地使用权归属于刘开勇，涉案冷库所有权归属于刘振林，因此，涉案土地使用权与地上建筑物的所有权分属被执行人（刘振林）与执行异议人（刘开勇），根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十三条第一款：“查封地上建筑物的效力及于该地上建筑物使用范围内的土地使用权，查封土地使用权的效力及于地上建筑物，但土地使用权与地上建筑物的所有权分属被执行人与他人的除外”之规定，涉案土地使用权因归属于刘开勇而应认定为查封错误，且冷库所有权的查封效力亦不能及于该地上建筑物使用范围内的土地使用权。关于对冷库的执行问题。《中华人民共和国物权法》第一百四十六条和第一百四十七条明确规定，建设用地使用权或建筑物、构筑物及其附属设施转让、互换、出资或者赠与的，附着于该土地上的建筑物、构筑物及其附属设施或建设用地使用权一并处分。根据该规定，人民法院在执行被执行人所有的不动产时，应当遵循“房随地走、地随房走”的原则，土地使用权与房产所有权应当一并处置。对此，《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第六条和第二十三条也明确作出规定，土地使用权和房屋所有权归属不一致的，查封被执行人名下的土地使用权或者房屋。在变价处理土地使用权、房屋时，土地使用权、房屋所有权同时转移；土地使用权与房屋所有权归属不一致的，受让人继受原权利人的合法权利。故，涉案冷库应当单独查封且其效力不及于冷库使用范围内的土地使用权，执行时应当连同冷库使用范围内的土地使用权一并处分。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条第一款，《中华人民共和国物权法》第三十条、第三十一条、第一百四十六条、第一百四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十二条，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十三条第一款，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条、第二十五条第一款（五）项之规定，判决：一、解除对位于临沂市兰山区吴地土地（北至路，南至路，东至张自兴，西至路，南北长118米，东西长50.5米，面积为5959平方米）使用权的查封、保全措施；二、不得执行位于临沂市兰山区吴地土地（北至路，南至路，东至张自兴，西至路，南北长118米，东西长50.5米，面积为5959平方米）使用权；三、查封位于临沂市兰山区吴地（北至路，南至路，东至张自兴，西至路，南北长118米，东西长50.5米，面积为5959平方米）土地上的砖混结构冷库（约1100平方米）的效力不及于该冷库使用范围内的土地使用权；四、执行涉案砖混结构冷库时，对该冷库使用范围内的土地使用权一并处置；五、驳回原告刘开勇的其他诉讼请求。案件受理费6100元，由被告姜兆宗负担2000元，被告刘振林负担2100元，由原告刘开勇负担2000元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：一、关于诉争土地使用权确认问题；二、一审法院确定查封执行范围是否正确；三、一审判决判项是否超出原审诉讼请求范围。关于焦点一，本案中，刘开勇与刘官庄村委签订的两份合同在时间上具有连贯性、在内容上亦仅对承包费用数额变更，刘官庄村委出具的收款收据与上述承包合同约定承包费用能够相互对应，可以证明刘开勇签订承包合同后一直由其实际交纳承包费用，一审法院据此认定刘开勇系涉案土地的承包使用权人，依据充分，本院予以确认。姜兆宗主张刘开勇将案涉土地于2009年11月25日经村委同意转包给其舅舅刘振林，各方不予认可，亦与上述查明承包费交纳事实不符，该主张依据不足，不予采信。关于焦点二，双方当事人对于涉案冷库所有权归属于刘振林均无异议，本院予以确认。结合涉案土地使用权归属于刘开勇，遵循“房随地走、地随房走”的原则，土地使用权与房产所有权应当一并处置。一审法院对于涉案冷库单独查封且其效力不及于冷库使用范围内的土地使用权，执行时应当连同冷库使用范围内的土地使用权一并处分并无明显不当，本院予以确认。关于焦点三，刘开勇向一审法院起诉请求系确认诉争土地使用权及地上建筑物权利归属，解除查封并终止执行。一审法院判项第四项“执行涉案砖混结构冷库时，对该冷库使用范围内的土地使用权一并处置”并未超出原审刘开勇诉讼请求范围。综上所述，刘开勇、姜兆宗的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6100元，由刘开勇负担3050元，由姜兆宗负担3050元。本判决为终审判决。审 判 长 王树东审 判 员 李大军审 判 员 杨敬国二〇二一年七月六日法官助理 高 同书 记 员 李晴晴