河南省许昌市中级人民法院民 事 判 决 书河南省许昌市中级人民法院民事判决书（2021）豫10民终2008号上诉人（原审被告）：河南运智机电设备有限公司，住所地河南省郑州市金水区宋砦小区3号院16号楼东楼3单元30号。法定代表人：刘海涛，该公司总经理。委托诉讼代理人：马婷，河南颂邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨洋，河南颂邦律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：许昌长寿养老服务有限公司，住所地河南省许昌市文峰路南段石桥村。法定代表人：朱付欣，该公司总经理。委托诉讼代理人：王德龙，河南许都律师事务所律师。上诉人河南运智机电设备有限公司因与被上诉人许昌长寿养老服务有限公司承揽合同纠纷一案，不服许昌市建安区人民法院（2021）豫1003民初1161号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人河南运智机电设备有限公司的委托诉讼代理人马婷、杨洋，被上诉人许昌长寿养老服务有限公司的法定代表人朱付欣及其委托诉讼代理人王德龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。河南运智机电设备有限公司上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人全部诉讼请求或发回重审。一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审直接引用错误的鉴定意见，认为上诉人存在违约错误。该鉴定结论的鉴定机构和鉴定人员没有资质，鉴定程序不合法，不能作为认定本案事实的依据。上诉人所安装的空凋设备不存在质量问题，进行了多次修理，已按合同约定调试完毕，因此不存在延迟履行合同义务的情形。涉案合同未达到解除条件，一审判决未考虑上诉人履行合同的情况，严重损害了上诉人合法权益。许昌长寿养老服务有限公司辩称，上诉人的违约行为已经致使合同目的不能实现，现在无法开业经营。鉴定意见合法有效，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持原判。许昌长寿养老服务有限公司向一审法院起诉请求：依法判令解除原、被告之间于2017年9月13日签订的《商务合同文件》及补充协议；被告赔偿原告经营利润损失暂计500000元（鉴定做出后再变更诉讼请求）；本案诉讼费、保全费、律师费由被告承担。一审法院认定事实：2017年9月13日，原告为发包方，被告为承包方，签订协议书，载明：“工程内容：中央空调系统安装；设备清单：主机：国祥涡旋机组（明细见附表）；二、工程承包范围：中央空调系统设备及安装。三、合同工期：开工日期：发包人发出开工指令当日；竣工日期：发包人发出开工指令后60个工作日。合同总工期：60个工作日。四、质量标准：第5条：施工方案及验收的约定：5.1：乙方必须按图纸、规范的施工，经甲方审核签字后严格实施，并以此作为施工质量是否合格的标准；5.2：甲方依据施工方案进行监督、检查，甲方对乙方施工中违规操作行为有权制止、纠正，乙方必须保证服从；5.3工程竣工后，乙方应通知甲方验收，甲方自接到验收通知3日内组织验收、移交手续。如甲方在规定时间内未能组织验收，需及时通知乙方，另定验收日期（不超过7日），但甲方应承担乙方的看管及相关费用。验收标准按国家标准执行；5.4工程日期：自合同生效之日起60个工作日完成工程的安装（不可抗力工期顺延）。第6条：双方权利和义务：甲方责任：1、施工过程中，如遇需报质检、环保、政府等相关部门确认，则由甲方负责，并承担相关费用。2、负责向乙方提供施工用电、用水、住宿（费用由乙方承担）及施工场地，协调乙方与其他各专业施工的配合。施工中不应收取乙方配合费，管理费等负责解决乙方的办公场所，材料及设备堆放场地等。4、甲方参与工程质量和施工质量的监督。5、甲方负责工程竣工验收。乙方责任：1、严格按照国家标准、施工图纸及随机技术文件等进行工程施工，保质保量完成工程任务。服从甲方现场管理，做到现场安全、文明施工，凡因乙方原因造成的责任事故，由乙方自行负责，非乙方原因由责任方自行负责。3、负责提供施工中各种材料质检报告。4、负责对甲方有关人员的技术培训，以达到独立操作为准。五、合同价款：5.1本工程总造价：119万元。本工程税金：76000元。2017年12月31日前付清114万元；2018年6月31日前支付76000元，乙方开具全额增值税普通发票；剩余5万元作为质保金，一年过后无息结清。5.3．如因甲方原因未按时付款，则每逾期一天需向乙方支付总合同额5％的滞纳金。七、承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。八、发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。九、合同生效后设备执行厂家三包政策质保，人工安装部分质保两年即：两个制冷季、两个制热季。原被告法定代表人签字盖章。合同签订后，被告组织人员，依照原告提供的设计图纸进行了施工安装。2018年2月12日，原告出具付款承诺书，载明：“此有许昌长寿养老服务有限公司欠款壹佰壹拾玖万，2018年5月1日前付河南运智机电设备有限公司伍拾万人民币现金，剩余款等主机安装完工调试验收后付清”。2018年5月6日，双方签订工程项目变更单，变更内容及要求为：“空调主机系统由浙江国祥水冷涡旋机KCwR2070A3，制冷量：258KW，输入功45KW3台、冷却塔125m3／h两台、冷却水泵200m3／h，24m两台，变更为江苏美翔铭风冷模块机组，制冷量：130KW，制热量144KW，输入功率39KW的6台，原合同方案主机为夏季制冷使用，冬季使用锅炉采暖，变更后方案冬季采暖使用空调模块机，空调模块机需订货，甲方需按原合同主机设备款不变（以原合同主机设备清单单价为准）。以上变更方案由甲方提出，由此变更产生的运行费用（电费）增加，冬季制热不稳定等情况，乙方已告知甲方。和乙方原合同图纸设计方案无关。本变更单一式两份，与原合同有同等法律效应。签字盖章生效。建设单位盖章朱付欣签字，监理单位：孙石更签字，施工单位盖章。”2018年许昌长寿养老服务有限公司出具付款承诺书，载明：“我朱付欣身份证号：411023…，许昌长寿养老服务有限公司法人，鉴于本人于2017年9月13日签订的《中央空调商务合同文件》，付款日期为2017年12月31日，我郑重承诺如下：一、许昌长寿养老服务有限公司于阳历2018年8月6日之前将所有工程欠款包含质量保证金一次性付清：大写：壹佰壹拾陆万（1160000）元整（原伍万保证金变为叁万保证金，制热季开启25天后，制热没问题，保证金付清），以现金或转账形式，全部付清于河南运智机电设备有限公司的刘海涛。二、在此期间，若有转移资产、抽逃资金、企业经营出现困难等可能导致或无法归还欠款的相关情况，河南运智机电设备有限公司的刘海涛可要求许昌长寿养老服务有限公司提前还清全部工程款。三、对由于许昌长寿养老服务有限公司未按期系付于河南运智机电设备有限公司工程款而引起的，一切相关损失及经济赔偿责任：承担原合同内的付款责任。四、若不按上述期限及时付工程款，愿意承担一切法律后果及赔偿河南运智机电设备有限公司的所有经济损失（包括但不限于利息、违约金、诉讼费、律师费、差旅费、评估费等实现债权的费用）。五、本承诺书一经单位法人签字或盖章即具有法律效力。注：河南运智机电设备有限公司按照变更履行承诺，安装调试具备使用，未付款期间不计其单位违约责任。许昌长寿养老服务有限公司盖章，朱付欣签字，担保人：孙石更”。被告施工工程结束后，原告因空调质量问题发函给被告，要求通知被告给原告修理空调。原被告一直没有对该中央空调工程竣工验收。2019年6月13日，河南运智机电设备有限公司诉至本院，要求许昌长寿养老服务有限公司支付工程款，2019年6月26日，朱付欣到许昌市建安区工商管理和质量技术监督局将官池工商所反映涉案中央空调制冷制热效果不好，存在质量问题。诉讼中，经许昌长寿养老服务有限公司申请，本院技术部门2019年7月29日委托中国检验认证集团北京有限公司对涉案工程空调机组进行了鉴定，鉴定范围为：“1、6台空调机组的总制热量、总功率进行鉴定；2、建筑物内所能达到的室内温度进行鉴定”2020年3月17日中国检验认证集团北京有限公司出具鉴定意见：“依据委托人要求，结合检验结果，我司得出意见如下：1、安装于许昌市建安区107国道许昌长寿温泉酒店内的6台风冷模块式冷（热）水机组（型号XMFM-130RB）正常开启运转后的总制热量为362.1kW，仅达到铭牌设计值的41.91％，总输入功率为126.85KW，仅达到铭牌设计值的54.21％；2、在环境温度为-1℃~1℃时，6台风冷模块式冷（热）水机组（型号XMFM-130RB）正常开启运转后，供热的4座建筑物内的室内平均温度为9.52℃，未达到冬季采暖室内温度要求。”本院于2020年4月20日作出（2019）豫1003民初2615号民事判决书，驳回河南运智机电设备有限公司的诉讼请求。河南运智机电设备有限公司不服，上诉至许昌市中级人民法院，许昌市中级人民法院于2020年8月25作出（2020）豫10民终1454号民事判决书，驳回上诉，维持原判。许昌长寿养老服务有限公司于2020年9月份向河南运智机电设备有限公司发送了律师函，该律师函载明，“……，一、鉴于你方安装的中央空调存在严重质量问题，且经你方多次维修均不能达到设计要求，致合同目的不能实现，……，我方决定自即日起正式解除双方于2017年9月13日签订的《商务合同文件》及相应补充协议；二、限你方于收到本函件之日起三日内，到许昌长寿养老服务有限公司协商合同解除后的相关问题；三、如你方收到本函件之日起三日内无任何作为，我方将向人民法院提起民事诉讼，……”，河南运智机电设备有限公司于2020年9月12日收到该函件，收到该函件后，河南运智机电设备有限公司于2020年9月17日、2020年9月21日向原告公司邮寄解除合同异议函，但原告均拒收，该异议函内容主要载明，被告公司认为空调质量符合合同约定，原告公司不具备解除合同条件，原告公司解除合同没有任何法律依据，涉诉期间，法院委托的鉴定机构没有鉴定资质且没有相关资质证书，鉴定内容和程序存在重大问题，被告公司已申请再审，并同时向司法部门对鉴定机构进行投诉。一审法院认为，原、被告签订的中央空调系统安装协议书及工程项目变更单，系原被告双方的真实意思表示，协议内容不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，双方成立承揽合同法律关系。关于原、被告之间签订的协议是否应当解除的问题。本院认为，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项之规定，“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；”，本案中，案涉空调设备经过鉴定机构鉴定确存在质量问题，且法院生效判决也认为被告河南运智机电设备有限公司需承担修理和重作等责任，被告行为已构成违约，但被告在此之后未积极履行修理、重作等应尽义务，在原告发出律师函后，尽管被告方也向原告发出异议函，但从异议函的内容来看，被告仍未有对案涉设备进行维修和重作等积极表示，而是一味的认为自身设备不存在质量问题，认为之前法院生效判决错误，故被告行为已构成迟延履行维修、重作等合同义务。案涉设备系空调，原告企业的经营范围包括住宿、餐饮、洗浴、疗养等方面，空调设备能否正常运转使用对原告企业在一年中的某些时段能否正常经营确实存在客观影响，原被告在2017年9月13日就签订了涉案的承揽合同，期间虽于2018年5月6日进行了部分工程项目变更，但时至今日，空调仍存在质量问题，原告投资巨大，在被告不积极进行修理的情况下，如因空调质量问题而导致原告企业无法正常经营而造成的损失可能超出被告违约造成的合理损失预期，为此，本院认为，被告迟延履行维修义务的行为已导致双方合同目的无法实现，案涉《商务合同文件》及补充协议应于解除。因本案被告方存在违约行为，故为了避免原告损失的进一步扩大，原告应依法采取适当措施防止损失的扩大。关于原告要求被告赔偿经营损失的问题，本院认为。原告虽然申请对经营损失进行鉴定，但原告提交的的消费统计和会计记账，系原告单方制作，其在客观上不足以作为鉴定原告经营损失的依据，原告企业也无法按照要求提供纳税凭证及对应消费统计的转账明细以作为鉴定依据的补充，导致本院无法依据原告提交的现有证据对其经营损失进行鉴定，对其鉴定申请，因鉴定依据不充分，不予准许。原告可待鉴定依据充分时，另行主张其经营损失。判决：一、解除原告许昌长寿养老服务有限公司和被告河南运智机电设备有限公司于2017年9月13日签订的《商务合同文件》及补充协议。二、驳回原告许昌长寿养老服务有限公司其它诉讼请求。案件受理费减半收取4400元，由被告河南运智机电设备有限公司承担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为《商务合同文件》及补充协议解除是否有事实和法律依据。本案中，《商务合同文件》及补充协议依法成立生效，双方之间存在承揽关系。承揽人完成工作后，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明。涉案承揽安装的中央空调系统依法经鉴定机构鉴定制热未达到标准要求，上诉人已经构成违约。生效裁判文书已经判决上诉人应当承担修理和重作等责任，时至今日，上诉人未提供有效证据证明其积极履行了修理、重作等应尽义务，亦未证明其交付的工作成果符合承揽要求且能够实现合同目的，被上诉人主张上诉人违约行为已导致双方合同目的不能实现,解除合同具有事实和法律依据，故一审判决《商务合同文件》及补充协议解除并无不当。鉴定结论经法律程序作出的，一审采纳鉴定意见作为证据符合证据规则，该鉴定结论可以作为认定案件事实的依据。综上所述，河南运智机电设备有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由上诉人河南运智机电设备有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  古绍禹审判员  肖永强审判员  刘贺举二〇二一年七月二十六日书记员  马小净执行催告通知书履行义务人：根据2016年9月25日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。如果有财产拒不履行，你将承担如下法律责任：1、增加执行成本。未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。2、消费行为限制。限制乘坐一等以上动车、高铁、飞机、入住星级宾馆、酒店、旅游度假、上夜总会、高尔夫球场、新建、扩建、装修房屋、出境。3、经商立项限制。限制设立金融类公司、社会组织、发行债券、股票、终止股权行权、从事不动产、国有资产交易、使用国有自然资源、获得政府补贴、政策支持、海关认证、从事药品、食品等行业及房地产、建筑企业资质、授信。4、就业就学限制。限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员、担任国企高管、金融机构高管、事业单位法定代表人、社会组织负责人、党代表、人大代表、政协委员、子女就读高收费私立学校。5、评先受奖限制。不得评为道德模范、获得慈善类奖项，已获得的予以撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。6、控制资金财产。查封、扣押、冻结、划拨、变价、扣留、提取、拍卖、变卖可供执行的存款、债券、股票、基金、收入及财产。7、追回债权抵债。对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保、与他人共有、第三人占有的财产。8、拘传拘留罚款。对无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。9、刑事自诉追究。申请执行人对拒不执行判决、裁定的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。10、刑事责任承担。有能力而拒不执行法院判决、裁定，情节特别严重的，处三年以上，七年以下有期徒刑，并处罚金。邮编：461000地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口