贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔01民终3849号上诉人（原审被告）：贵州正业工程技术投资有限公司，住所地贵州双龙航空港经济区机场路9号太升国际A2栋14层1402-34。法定代表人：孙洪，该公司总经理。委托诉讼代理人：王**前，贵州黔坤律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜汉杰，贵州黔坤律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：贵州凯顺设备租赁有限公司，住所地贵州省贵阳市白云区麦架镇大坝52号。法定代表人：张星星，该公司总经理。委托诉讼代理人：代龙银，男，1977年8月5日出生，汉族，住湖北省房县，该公司员工。委托诉讼代理人：付倩倩，女，1987年6月24日出生，汉族，住湖北省襄樊市襄城区，该公司员工。被上诉人（原审被告）：贵州富恒峰建筑工程有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区花溪大道北段128号灵达新苑5层1B号［湘雅社区］。法定代表人：杨敏，该公司执行董事。委托诉讼代理人：邓毅，男，1985年11月24日出生，汉族，住贵州省贵阳市花溪区，该公司员工。上诉人贵州正业工程技术投资有限公司（以下简称正业公司）因与被上诉人贵州凯顺设备租赁有限公司（以下简称凯顺公司）、贵州富恒峰建筑工程有限公司（以下简称富恒峰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院（2020）黔0102民初11513号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年04月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。正业公司上诉请求：1、撤销原判，改判上诉人不承担责任或将本案发回重审；2、一、二审诉讼费由二被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人并非《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第二十六条规定的转包人、违法分包人、发包人，故上诉人不是本案适格被告；2、一审既然已认定本案均为有效合同，就不存在所谓实际施工人，一审认定凯顺公司系实际施工人错误；3、上诉人与富恒峰公司约定的结算条件未达到，付款条件未达到，所欠金额尚未明确，一审以上诉人阻却付款条件成就无事实依据。凯顺公司答辩称，上诉人称自己是总承包人的说法错误，上诉人以EPC方式承包，上诉人只需要按照合同约的时间向业主提供合格的产品就行，上诉人取得承包权后，分包给了富恒峰公司，凯顺公司即是施工方又是承包方，上诉人与富恒丰公司之间的合同有约定总额，一审适用法律正确，案涉工程2018年12月已竣工，房屋也交付使用了，上诉人拒绝支付工程款，怠于履行支付义务，请求驳回上诉，维持原判。富恒峰公司答辩称：1、相对于富恒峰公司，上诉人系发包人，系本案适格被告；2、富恒峰公司分包给凯顺公司施工，就凯顺公司实际施工的内容，凯顺公司享有实际施工人的法律地位；3、上诉人未提交证据证明其已向建设单位报送结算和审计，其辩称因建设单位无钱支付所以不与建设单位结算，上诉人对此亦未提交证据证明，一审认定上诉人怠于行使向建设单位追索工程款权利及拖延结算，适用《合同法》第四十五条并无不当；4、一审是否存在程序违法及是否需要追加建设单位作为本案当事人，请二审法院依法审查。凯顺公司向一审法院起诉请求：1、判决二被告连带支付拖欠原告工程款4792539.1元；2、判决二被告承担逾期工程款资金占用利息343105元（年息4.9%，从2019年1月30日暂计至2020年6月30日），共计5135644.1元；3、案件受理费由二被告承担。审理中原告变更诉请1的金额为4204887.2元［（40584.6平方米＋610217.1平方米）*12元+50051.9平方米*25元+215840.6平方米*11元+＋59176.6平方米-5753.9平方米）*11元-已收7817927元]，诉请2的利息为309059元，共4513946.2元。一审法院认定事实：2017年被告正业公司发包给被告富恒峰公司贵州双龙航空港经济区双龙北线B-08地块土地一级开发整理项目C区及5区土石方开挖运输等工程。2018年10月31日原告与被告富恒峰公司签订土石方分包协议，约定工程名称：贵阳市龙洞堡双龙汽车产业园场平工程第2期C1C2区所有土石方开挖，执行综合单价包干、数量按实际收方结算，总方量约为33万方，土石方开挖装车包含场内运输综合单价11元／立方米，增加冷开（包运输）总单价25元，倒运运程范围一公里以内，每增加一公里增加1元／立方米，工程总方量及相关签证结算破碎方量，以正业岩土公司认可并结算给甲方的实际结算方量及破碎方量为准，按工程进度每月付总工程款的60％，工程完工后1个月内结清所有40％剩余尾款。后原告与被告富恒峰公司再次签订土石方分包协议，约定工程名称：贵阳市龙洞堡双龙汽车产业园场平工程第五工区所有土石方开挖，执行综合单价包干、数量按实际收方结算，总方量约为65万方，土石方开挖装车包含场内运输综合单价12元／立方米，付款条件与方式与上述合同一致。2019年12月两被告补签《贵州双龙航空港经济区双龙北线B-08地块土地一级开发整理项目C区场平协议》《贵州双龙航空港经济区双龙北线B-03地块土地一级开发整理项目5区场平协议》，C区场平协议约定暂定总价650万元，5区场平协议约定暂定总价1000万元，两合同均约定工程内容为施工运输便道、石方破碎、土石方开挖运输等，其中两合同第七条第3项均约定：“（1）本工程无预付款；（2）每次工程进度款按照业主支付甲方的进度款比例支付乙方工程进度款，如业主未支付甲方工程进度款，则乙方不得以任何理由要求甲方支付工程进程款；（3）工程进度款最高支付至工程款的75％。每次工程进度款拨付时，乙方应提供符合甲方要求的等额增值税专用发票”；合同第七条第4项约定：“待业主同甲方办理完结算后，甲方与乙方办理结算，工程结束后，余款待甲方结算资料报送政府审计部门审定完成后60个工作日内付清（该结算款的支付必须以甲方实际从业主获得该笔结算款及乙方提供完整的工程资料为支付前提）”…。2017年12月两被告盖章的工程量确认单上确认二至五工区共挖运三区土石方方量为48960.2平方米，其中五工区挖运方量为40584.6平方米。2019年8月两被告盖章的贵州双龙航空港经济区双龙北线B-03地块（宝能汽车城项目一期）五工区土石方开挖量图表确认开挖量为610217.1平方米。2020年1月经总包单位与分包单位相关工作人员签字及被告富恒峰公司盖章确认如下：贵州双龙航空港经济区双龙B-08地块C-1区土石方开挖量59176.6平方米，C-1区转给A区土石方开挖量5753.9平方米扣除；C-2区土石方开挖量图纸上载明总开挖265892.5平方米，其中破碎50051.9平方米（25元）（C区一号电塔机械破碎方量21144平方米＋C区2号电塔机械破碎方量26409.2平方米＋总包单位与分包单位相关工作人员签字确认的转交C区施工的从爆破方量中扣除2498.7平方米）、土石方开挖215840.6平方米（11元）。一审法院认为，两被告补签的《贵州双龙航空港经济区双龙北线B-08地块土地一级开发整理项目C区场平协议》《贵州双龙航空港经济区双龙北线B-03地块土地一级开发整理项目5区场平协议》，及原告与被告富恒峰公司签订的土石方分包协议，均为有效协议，各方均应按协议约定履行义务。被告富恒峰公司经法院合法传唤未到庭，应承担相应的法律后果。原告与被告富恒峰公司的协议约定工程完工后1个月内结清所有40％剩余尾款，被告正业公司认可富恒峰公司实际完工时间是2018年12月，则富恒峰公司应于2019年2月前结清尾款。原告根据上述两被告盖章的工程量确认单或总包单位与分包单位相关工作人员签字及被告富恒峰公司盖章确认的确认量要求被告富恒峰公司支付工程款，法院予以支持，但原告主张的利息标准及起算时间不当，法院予以调整。两被告所签协议暂定总价合计为1650万元，被告正业公司自认已向富恒峰公司支付工程款12689560元，则已支付总价款的75％以上。两被告在协议中最终结算条款约定为：“待业主同甲方办理完结算后，甲方与乙方办理结算，工程结束后，余款待甲方结算资料报送政府审计部门审定完成后60个工作日内付清（该结算款的支付必须以甲方实际从业主获得该笔结算款及乙方提供完整的工程资料为支付前提）。被告正业公司称于2020年8月报送结算，审计部门开始审计但没有审计完，且建设单位没有钱，与正业公司未完成结算。对此被告正业公司未提供证据证明，故在正业公司未举证其与业主结算情况及业主支付工程款情况下，存在未积极或怠于行使向业主追索工程款权利及拖延结算行为，根据合同法第四十五条第二款的规定，应认定属于为自己的利益不正当地阻止条件成就的情形，视为条件已成就，应视为欠付被告富恒峰公司工程款，金额以原告提供的确认单据为准。被告正业公司虽与原告无合同关系，但依相关司法解释的规定应在欠付工程款范围内承担向原告支付工程款义务，但原告主张的利息不能在欠付工程款范围内支付。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第四十五条第二款、第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告贵州富恒峰建筑工程有限公司于判决书生效后三日内支付原告贵州凯顺设备租赁有限公司欠付工程款4204887.2元并按中国人民银行同期同类贷款利率4.75％标准支付自2019年2月1日至2020年6月30日的利息282953.87元；二、如被告贵州富恒峰建筑工程有限公司未履行支付上款欠付工程款义务，则被告贵州正业工程技术投资有限公司于判决7书生效后五日内支付原告贵州凯顺设备租赁有限公司工程款4204887.2元；三、驳回原告贵州凯顺设备租赁有限公司的其他诉讼请求。诉讼费23875元、保全费5000元由被告贵州富恒峰建筑工程有限公司负担26351元，由原告贵州凯顺设备租赁有限公司负担2524元。二审中，上诉人提交其与业主方即建设单位签订的《总承包合同》、上诉人的施工资质、富恒峰公司的施工资质，拟证明上诉人分包公司给富恒丰公司属于合法分包，也不存在违法转包的情况。富恒峰公司质证称，对该组证据无异议。凯顺公司质证称，对合同订立时间有异议，工程2016年就已经施工了，合同是2019年才签订的，上诉人合法分包给富恒峰公司无异议，该合同第17条关于垫资有约定，上诉人应垫资支付工程款，发包方是否付钱与本案无关，合同38页第17.5条，关于竣工验收核查的约定，40页的18.3条，承包人提供了竣工验收申请后，发包方有付款义务，2020年8月上诉人已经提交了资料。上诉人提交《双龙北线B-03地块土地一级开发整理项目部施工指令单》，拟证明上诉人未与业主方进行竣工结算是因为业主方新增工程量，不能认定上诉人恶意阻却竣工结算条件成就。富恒峰公司放弃对该证据进行质证。凯顺公司质证称，一审时上诉人没有提过还有新工程，对证据三性不予认可。本院经审理查明的其他事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”之规定，因本案纠纷由民法典施行前的法律事实引起，故本案适用当时的法律、司法解释作为裁判依据。上诉人系本案适格被告，上诉人主张其并非本案适格被告依据不足，本院不予采信。本案二审争议焦点为：上诉人是否应当向凯顺公司承担责任。本案中，正业公司从案外人贵州双龙航空港置业有限公司处承包工程后，将其中部分工程分包给富恒峰公司，富恒峰公司再分包给凯顺公司施工，富恒峰公司对工程进行再分包的行为违反法律禁止性规定，故富恒峰公司与凯顺公司之间系无效的违法分包关系。合同无效不影响凯顺公司向相对方富恒峰公司主张权利，富恒峰公司对一审判决未提起上诉，视为其认可一审判决认定的欠付工程款金额及利息，故本院对原判第一项判决内容予以维持。关于上诉人是否应当向凯顺公司承担责任，首先，上诉人系案涉工程的总承包人，并非发包人，即使凯顺公司系其施工部分的实际施工人，在其未起诉发包人的情况下，不能简单依据上诉人可视为相对的发包人而判决上诉人对凯顺公司承担责任；其次，凯顺公司本案提交的证据不足以证明上诉人与建设单位之间、上诉人与富恒丰公司之间结算条件、付款条件已成就，一审判决认定上诉人为了自己的利益不正当地阻止付款条件成就依据不足。依据合同相对性，本案应由富恒峰公司对凯顺公司承担付款责任。综上所述，上诉人的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定，判决如下：一、维持贵州省贵阳市南明区人民法院（2020）黔0102民初11513号民事判决第一项；二、撤销贵州省贵阳市南明区人民法院（2020）黔0102民初11513号民事判决第二项、第三项；三、驳回贵州富恒峰建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费23875元、保全费5000元，由贵州凯顺设备租赁有限公司负担2524元，贵州富恒峰建筑工程有限公司负担26351元；二审案件受理费40439元，由贵州凯顺设备租赁有限公司负担20219.5元，贵州富恒峰建筑工程有限公司负担20219.5元。本判决为终审判决。审判长  罗晓珊审判员  邹爱玲审判员  邓禹雨二〇二一年七月十三日书记员  帅艳芷