广西壮族自治区梧州市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）梧民一终字第183号上诉人（一审原告）姚冬梅，女，1971年12月22日出生，汉族，无业，住梧州市万秀区城东镇双桥村下屋组**。委托代理人陈亮，广西顺景律师事务所律师。上诉人（一审被告）广西建工集团第二建筑工程有限责任公司，住所地南宁市新竹路**。法定代表人赖榆，董事长。委托代理人钟火生，梧州市卫民法律事务所法律工作者。上诉人姚冬梅、上诉人广西建工集团第二建筑工程有限责任公司（以下简称二建司）因雇员受害赔偿纠纷一案，均不服梧州市蝶山区人民法院（2012）蝶民初字第410号民事判决，向本院提出上诉。本院于2013年7月2日受理后，依法组成合议庭，并于2013年9月4日公开开庭审理了本案。上诉人姚冬梅的委托代理人陈亮，上诉人二建司的委托代理人钟火生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审查明：梧州市廉租房三期工程由二建司承建，工地负责人是覃小军。2010年6月13日，工地负责人覃小军雇请原告姚冬梅到上述工地从事杂工工作，二建司为原告投保人身意外险。2010年6月20日，原告在施工中受伤，被送至梧州市红十字会医院住院治疗。2010年8月25日，原告与覃小军签订工伤治疗协议，确认原告在上述工地做工时受伤及支出治疗费81653.70元由覃小军垫付等，责任认定及承担待原告疗养三个月后，视情况再行确定。2011年3月28日，原告提起诉讼，即（2011）蝶民初字第183号案，诉请被告覃小军、二建司赔偿住院伙食补助费2720元，误工费19276元，住院陪护费5440元，营养费6320元，后续治疗费6250元，交通费500元，合计40506元。经审理后判决由二建司赔偿原告27075元（其中：住院伙食补助费2720元、误工费13975元、陪护费5440元、营养费4740元、交通费200元）。二建司不服该判决，上诉于梧州市中级人民法院，二审判决维持原判。2012年6月11日，原告为拆除体内固定物到梧州市红十字会医院住院治疗，至同月21日出院，期间需人24小时陪护，用去医疗费8144.7元。本案在审理过程中，原告申请伤残司法鉴定，2012年8月9日，一审法院通知被告于同月20日对原告提供的司法鉴定材料进行质证，被告没有到庭。2012年8月27日，选择鉴定机构的抽签，被告没有到庭。之后，一审法院委托广西公众司法鉴定中心对原告进行评定：原告的伤情是否构成伤残及伤残等级；原告自2010年11月26日至2012年6月10日期间，是否存在误工天数；原告目前是否需要护理及护理依赖程度；二次住院及出院后是否需要营养支持。该中心的鉴定结论为：（一）姚冬梅的伤残程度为多等级伤残：1、四肢瘫（二肢以上肌力3级以下）的伤残程度为三级伤残；2、T3-T6椎体压缩性骨折的伤残程度为八级伤残；3、左前额部瘢痕16.0CM的伤残程度为十级伤残。（二）姚冬梅自2010年11月26日至2012年6月10日期间存在误工期内，误工天数564天。（三）姚冬梅目前需要护理，护理依赖程度为大部分护理依赖。（四）姚冬梅目前为不需要营养支持及营养期限为零。原告支付鉴定费4000元（含差旅费等）。原告是梧州市万秀区城东镇双桥村下屋组村民，1997年4月22日生育女儿梁钰芳（曾用名梁海妮，下同），2009年9月9日生育儿子梁胜杰。一审法院认为：原告到被告二建司承建的廉租房三期工地从事杂工工作，被告支付原告劳动报酬并为其购买人身意外险，应认定双方形成了雇佣关系。原告在工作期间受伤，双方没有申请工伤认定，故原告诉请被告二建司承担赔偿责任有理，予以支持。原告请求支付医疗费8144.7元及住院陪护费，有医院收费凭证及医嘱证明，主张护理费按每日80元计算共880元和住院伙食补助费440元合理。原告未提供受伤前在城镇连续居住一年以上及主要收入来源地为城镇的证据，请求按2012年度广西城镇居民人均可支配收入18854元／年和职工月平均工资2846元分别计算残疾赔偿金和误工费、定残后20年的护理费无理，应按2012年度广西农村居民人均纯收入5231元／年和农、林、牧、渔业年平均工资19131元／年计算。同时，原告的定残后20年的护理费支付，应以实际发生的时间为准，对尚未发生的护理期间和费用，待实际发生后可另行诉讼解决。经计算，残疾赔偿金为94158元（5231元／年×100%×（80%＋10%）×20年）；误工费为40662元（19131元／年÷365天×776天）；定残前和定残后护理费47579.20元（从2010年11月26日起暂计至2013年5月20日共908天，19131元／年÷365天×908天）；原告主张的被扶养人生活费，合法有据，但计算数额有误，应更正为31835.16元（其中梁钰芳4211元／年×3年×50%×84%，梁胜杰4211元／年×15年×50%×84%）。以上总计223699.06元。原告是完全民事行为能力人，在工作中未尽到注意安全责任而发生本案事故，应承担30%的过错责任，被告则承担70%的过错责任即赔偿原告156589.34元。鉴于原告构成多等级伤残，身体和精神遭受创伤，根据原告的伤情及其自身责任，被告赔偿精神损害抚慰金27000元。被告提出被扶养人生活费已包含在残疾赔偿金范围内的辩解意见，于法不符，不予采纳。被告未按合法传唤的时间到庭，其提出未经合法程序选定鉴定机构和质证送检材料而否决鉴定意见的辩解无理，不予采纳。原告在工作期间受伤，被告没有申请工伤认定，故原告诉请被告赔偿精神损害抚慰金，理由成立。被告主张其不是实际侵权人，原告向被告主张精神损害抚慰金无事实和法律依据，，不予采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百三十一条、第一百三十四条第一款第（七）项，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条、第十条之规定，判决：一、被告广西建工集团第二建筑工程有限责任公司应支付原告姚冬梅赔偿款183589.34元；二、驳回原告姚冬梅的其他诉讼请求。案件受理费11474元、司法鉴定费4000元（原告已预交），合计15474元，由原告姚冬梅负担11597元，被告广西建工集团第二建筑工程有限责任公司负担3877元。上诉人姚冬梅不服一审判决，上诉称：一、一审判令上诉人承担30%的过错，无法律依据。1、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，雇主承担的是无过错责任，作为雇主的被上诉人对上诉人的损失应承担无过错责任；2、双方之间的纠纷，已生效的（2011）梧民一终字第331号民事判决是被上诉人对上诉人承担无过错责任，同一事实、当事人，一审判令上诉人承担30%的过错责任与生效判决相悖。二、一审确认上诉人定残前与定残后护理费47579.20元，无事实法律依据。1、上诉人为伤残三级和八级，护理依赖程度为大部分护理依赖，上诉人一直需要护理，一审将护理费暂计至2013年5月20日不当。上诉人请求20年的护理期限合法有据；2、一审按农林牧渔的年均标准19313元计算护理费不当，应按照《工伤保险条例》规定的护理费以统筹地区上年度职工平均工资的40%计算。三、一审判决的精神损害抚慰金27000元偏低。上诉人作为家庭的主要经济支柱已多级伤残，家庭负担增重，且被上诉人的经济承受能力强，上诉人诉请的精神损害抚慰金42000元合理。据上，请求二审撤销原判第一项、第二项，改判上诉人赔偿481871.16元。上诉人二建司不服一审判决，上诉称：上诉人作为企业，依法参加了工伤保险统筹，双方是否存在劳动关系以及工伤保险赔偿，应当通过劳动争议程序解决，一审适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》判令上诉人赔偿损失属于适用法律错误。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条，其中规定致人残疾的，残疾赔偿金即为精神损害抚慰金。被上诉人同时诉请残疾赔偿金和精神损害抚慰金属于重复主张。只有侵权法律关系，才可以主张精神损害抚慰金，上诉人没有侵权，被上诉人诉请精神损害抚慰金无理。一审重复计算了被上诉人2012年6月11日至21日合计11天护理费880元，由上诉人承担70%即616元。被上诉人受伤是案外人所致，已生效的（2011）梧民一终字第331号民事判决确认了这一事实，即便由上诉人承担责任，也应是垫付责任，明确垫付责任后，上诉人有权向侵权人追偿。一审认定事实不清，判决不当，请求二审撤销原判，改判驳回上诉人的诉讼请求。本院查明：一审查明的事实清楚，本院予以确认。本院认为：上诉人姚冬梅与上诉人二建司之间形成了雇佣关系的事实，由已生效的本院（2011）梧民一终字第331号民事判决书予以确认。上述的生效判决，适用侵权行为发生时的法律：即根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》判决雇主二建司对雇员姚冬梅因伤住院期间的经济损失，承担全部赔偿责任。但是，姚冬梅在本案诉请的是定残后的损失赔偿，该损害后果出现在侵权责任法施行后，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》第二条“侵权行为发生在侵权责任法施行前，但损害后果出现在侵权责任法施行后的民事纠纷案件，适用侵权责任法的规定”，本案应当适用《中华人民共和国侵权责任法》，而不再是适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》来确定民事责任的承担。姚冬梅是完全民事行为能力人，在工作中未尽注意安全义务，自身存在一定过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，本院认为一审判令姚冬梅自行承担30%的民事责任合理，予以维持。姚冬梅与二建司之间是雇员受害赔偿纠纷，并非工伤保险赔偿纠纷，姚冬梅上诉称赔偿损失应按照工伤保险标准计算的主张，理据不足，本院不予采纳。一审确定上诉人姚冬梅的赔偿项目数额，姚冬梅对其中的护理费、精神损害抚慰金表示异议，上诉人二建司以一审重复计算姚冬梅2012年6月11日至21日的护理费880元的理由表示异议，其余的赔偿项目，双方均无异议。本院经过核查，姚冬梅2012年6月11日至21日的护理费880元，一审确属重复计算，应当扣减。一审确认姚冬梅定残前和定残后的护理费47579.20元（从2010年11月26日起暂计至2013年5月20日共908天，19131元／年÷365天×908天）和误工费40662元，计算结果有误，应当更正为护理费46711.64元（已扣除880元）和误工费40673.03元。除上述赔偿数额外，一审确定的其余项目数额正确，予以确认。关于精神损害抚慰金问题，一审综合考虑姚冬梅的伤情、民事责任等方面因素，确定精神损害抚慰金为27000元合理，本院予以维持。关于护理费问题，姚冬梅诉请二建司一次性赔偿二十年护理费，一审先就已实际发生的护理费作出判决，对尚未发生的护理费，告知姚冬梅待实际发生后可另行诉讼解决的处理意见是可行的，本院予以照准。姚冬梅在本案中主张的赔偿项目数额，经本院审查，确定的合理损失如下：1、医疗费8144.7元；2、住院伙食补助费440元；3、残疾赔偿金94158元；4、误工费40673.03元；5、护理费46711.64元；6、被扶养人生活费31835.16元。以上6项总计221962.53元，二建司承担70%的民事责任，即应赔偿姚冬梅155373.77元，加上精神损害抚慰金27000元，二建司赔偿姚冬梅总共182373.77元。综上所述，上诉人姚冬梅的上诉理由不成立，本院予以驳回上诉请求。上诉人二建司的上诉主张，部分有理，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，处理正确，但适用法律不当，数额计算有误，本院予以更正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持梧州市蝶山区人民法院（2012）蝶民初字第410号民事判决第二项；二、变更梧州市蝶山区人民法院（2012）蝶民初字第410号民事判决第一项为：上诉人广西建工集团第二建筑工程有限责任公司支付上诉人姚冬梅赔偿款182373.77元；上诉案件受理费11474元，由上诉人姚冬梅负担8000元，上诉人广西建工集团第二建筑工程有限责任公司负担3474元。本判决为终审判决。审判长  何观全审判员  林 远审判员  王益民二〇一三年九月三十日书记员  胡 丹