贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔26民终1892号上诉人（一审原告）：从江县庆云镇政通劳务建筑有限责任公司。住所地：贵州省从江县庆云镇寨井村。法定代表人：石宏坤，系该公司总经理。委托诉讼代理人：梁东威，贵州百满律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁定美，贵州百满律师事务所（实习）律师。被上诉人（一审被告）：吴老红，男，1966年8月26日出生，侗族，农民，住贵州省从江县。被上诉人（一审第三人）：石老段，男，1966年6月9日出生，侗族，农民，住贵州省从江县。上诉人从江县庆云镇政通劳务建筑有限责任公司（以下简称：庆云镇政通公司）因与被上诉人吴老红、石老段合同纠纷一案，不服贵州省从江县人民法院（2021）黔2633民初21号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月7日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。庆云镇政通公司上诉请求：一、撤销贵州省从江县人民法院（2021）黔2633民初21号民事判决，依法改判或发回重审。二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，应予改判。本案应当为合同纠纷，而非合伙纠纷，上诉人与二被上诉人签订合作协议的目的是加入被上诉人吴老红设立的从江县万发建筑工程投资有限公司，然后以该公司的名义去开采沙场以及做其他项目。《股东协议》中的“万发建筑工程投资有限公司”就是“从江县万发建筑工程投资有限公司”，并且是以万发建筑工程投资有限公司的名义收取上诉人的入股款30万元。被上诉人吴老红与从江县万发建筑工程投资有限公司没有任何关系，且沙场也不具备任何开采手续，上诉人知道被被上诉人吴老红欺骗后，根据法律规定请求撤销双方签订的《股东协议》具有事实和法律依据。但一审认定《石场合作协议》系三方的真实意思表示，直接否定《股东协议》的效力，完全是认定错误；《石场合作协议》虽然是三方签订，但没有任何出资以及投资款项，更没有按照合作协议设立企业名称以及办理相关证件等，不符合合伙的事实和构成要件。该合作协议并未生效。一审法院以《石场合作协议》为依据作出的判决，是完全错误的，请二审查明事实后依法改判。二、一审程序严重违法。根据“谁主张谁举证”原则，被上诉人主张的事实应由其自己提供证据，在被上诉人未能举证的情况下，一审作为居中裁判者，在未经当事人申请的情况下自行取证的行为，程序上严重违法，导致作出错误判决。根据法律规定，应当发回重审。综上，一审判决认定事实错误，程序严重违法，为维护上诉人的合法权益，特提起上诉，请求二审撤销原判，并在查明案件事实后依法改判或发回重审。石老段辩称：我是被吴老红骗才入股的，也是受害者。吴老红未出庭参加庭询，也未提交书面答辩意见。庆云镇政通公司向一审法院起诉请求:1.解除原、被告和第三人之间签订的《股东协议》；2.判令被告退还原告300000元及利息36000元（利息从2018年8月30日以300000元为基数，按年利率6%暂计算至2020年8月29日，之后利息算至本息付清为止）。3.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告的法定代表人石宏坤经人介绍与被告吴老红合作经营沙场，原告法定代表人石宏坤及其他股东与吴老红到涉案沙场进行考察。2018年8月30日，原告法定代表人石宏坤代表原告与被告吴老红、第三人石老段签订了《石场合作协议》，原告法定代表人石宏坤将300000元投资款交给吴老红，因吴老红没文化不会写字，《收款》条上的签名“吴老红”，系其他人代签，吴老红盖手印。当天，因原告法定代表人石宏坤认为合伙协议这事“扯不清楚”，石宏坤代表原告与吴老红、石老段又签订了《股东协议》，但三方并没有成立公司的真实意思表示。事后，原、被告及第三人对涉案沙场进行了经营。在经营过程中，原告的法定代表人石宏坤委派石登贤到沙场进行记账等日常管理，石宏坤也常去涉案沙场。2020年4月16日晚，原、被告及第三人对沙场经营的外债、外账进行了统计结算。涉案沙场位于从江县高难朗坡。另查明，从江县万发建筑工程投资有限公司于2018年6月13日成立，2018年8月30日期间，被告并非该公司股东或法定代表人。一审法院认为，原告为了与被告合伙经营沙场进行现场考察，后与被告及第三人协商一致，达成了三方合伙经营沙场的合意，并且三方签订了《石场合作协议》。原告支付入伙资金300000元后，委派石登贤到涉案沙场进行记账等日常管理，后又进行了沙场账务的部分结算，原、被告及第三人实际系履行《石场合作协议》。原、被告及第三人虽于签订《石场合作协议》后的当天再行签订《股东协议》，但三方并没有注册成立公司的真实意思表示，且原、被告及第三人均认为原告入伙300000元的目的是经营沙场，因此，该《股东协议》因缺乏真实意思表示而不成立。因此本案的法律关系系合伙关系，本案案由由合同纠纷变更为合伙协议纠纷。因《股东协议》未成立，且原告诉称被告采用虚构事实邀请被告及第三人入股开发项目存在欺诈的主张缺乏事实依据，对原告请求撤销《股东协议》的诉请不予支持。原、被告及第三人合伙经营沙场，约定按协议约定比例共担风险、共负盈亏，现三方未对合伙财产进行清算及达成散伙或退伙合意，原告要求被告退还300000元入伙资金及相应利息没有事实和法律依据，不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第十三条、第十四条、第二十一条、第二十五条，《中华人民共和国民法通则》第三十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回从江县庆云镇政通劳务建筑有限责任公司的诉讼请求。案件受理费6340元，减半收取3170元，由从江县庆云镇政通劳务建筑有限责任公司负担。二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。经审理，本院查明的案件事实与一审查明的案件基本事实一致，予以确认。另查明：2018年8月30日，以吴老红为甲方、石宏坤为乙方、石老段为丙方经协商签订了《石场合作协议》，协议约定：一、合伙宗旨为合法经营万发石场开采销售业务，逐步扩大经营、实现利润，甲乙丙三方共同按照本协议约定投资比例和利润分成比例合伙经营；二、合伙企业的名称和经营场所的地点从江县平豪存弄高难朗坡；三、共同投资人的投资方式利益和风险按照甲乙丙三方投资额享有利润分成，利润分配于每季度结算一次，由甲乙丙三方共同核算收入和支出，核定利润，由甲乙丙三方按照比例分配，按协议约定比例共担风险、共负盈亏；四、特别约定条款三方合伙人之前项目的负债不得关联到本合伙项目；五、合伙的解散和清算以三方协商一致后可以解散，合伙解散前应当进行清算所有账目和债务，并通知和公告债权人。由于该协议未约定各方的具体出资比例以及所占份额等原因，同日，又以吴老红为甲方、石宏坤为乙方、石老段为丙方签订了《股东协议》，协议约定：第二条公司名称为万发建筑工程投资有限公司，本公司是法人代表，股东以出资额为限以公司承担责任；……第七条各方一致商定出资比例以及出资方式甲方40%出资人民币30万元，乙方40%出资人民币30万元，丙方20%出资人民币15万元。第八条利润分配是指公司在支出各项费用，依法纳税并提取三金后的纯利润按股东出资比例进行分红，股东的投资逐年以利润分配的方式进行回收，股东不得随意撤回投资。……第十一条公司营业期限为4年，从公司《企业法人营业执照签发之日起计算。……第十五条本协议经股东共同协商订立，股东均应在协议上签字或盖章，自公司依法核准注册成立日生效。甲方签名为万发建筑工程投资有限公司，代表人吴老红，乙方签名为从江县庆云镇政通劳务建筑股份公司，代表人石宏坤，丙方签名为干毫村，代表人为石老段，协议签名均未加盖公司公章。同日，吴老红出具《收条》，内容：今收到庆云镇政通劳务建筑股份公司向万发建筑工程投资有限公司交来入股金额30万元，收款人吴老红。之后，由石宏坤取现金交给了吴老红，同时，派出一人代表公司能参与事务管理，2020年4月16日吴老红、石宏坤、石老段三方对2018年10月3日至2020年4月16日期间的经营账务进行了结算。至今万发建筑工程投资有限公司并未注册登记成立。石宏坤的行为属代表庆云镇政通公司的民事行为。本院认为,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。针对当事人的上诉请求以及辩解，二审争议焦点为：本案是否属于合伙性质；解除《股东协议》以及退还30万元是否支持；一审依职权调取证据是否存在程序违法。关于本案是否属于合伙性质的问题。根据查明的事实，2018年8月30日石宏坤代表庆云镇政通公司与吴老红、石老段先后签订的《石场合作协议》和《股东协议》，三方是在自愿协商的基础签订的，协议内容未有违反法律规定，属有效协议。虽然后面一份为《股东协议》，但是，《股东协议》的主要内容是明确约定三方各自出资以及所占合伙股份，事实上就是《石场合作协议》的补充协议，并以成立万发建筑工程投资有限公司来开展经营活动。《股东协议》协议签订后，庆云镇政通公司法定代表人石宏坤按协议将现金30万元交给吴老红管理支出，由三方各派一人参加案涉砂场进行记账管理，长达近两年之久。至今万发建筑工程投资有限公司也并未实际成立。石宏坤代表庆云镇政通公司与吴老红、石老段签订的《股东协议》，结合《石场合作协议》以及实际经营的方式，实际就是按协议进行出资，实行共享利益、共担风险的合伙行为，其协议符合合伙法律关系的基本特征。上诉人认为本案属于合同关系，而非合伙关系，一审判决存在认定事实错误，理由不充分，本院不予采纳。关于解除《股东协议》以及退还30万元是否支持的问题。本案中，涉案《石场合作协议》第五条约定合伙的解散和清算以三方协商一致后可以解散，合伙解散前应当进行清算所有账目和债务，《股东协议》第八条中约定，股东的投资逐年以利润分配的方式进行回收，股东不得随意撤回投资。《中华人民共和国民法典》第九百六十九条规定，合伙人的出资、因合伙事务依法取得的收益和其他财产，属于合伙财产；合伙合同终止前，合伙人不得请求分割合伙财产。由于协议中未对解除协议作出明确约定，《股东协议》中三方约定成立的公司营业期限为4年，其提出解除《股东协议》，由吴老红退还交纳合伙出资款30万元，不符合三方的协议约定，也不符合法律规定。上诉人上诉认为股东协议中的“万发建筑工程投资有限公司”，指的就是“从江县万发建筑工程投资有限公司”，该公司设在吴老红家二楼，而又是以万发建筑工程投资有限公司的名义向上诉人收取30万元，由于吴老红与从江县万发建筑工程投资有限公司没有任何关系，从开始就被吴老红欺诈，因而要求解除《股东协议》以及退还交纳的出资款30万元。从两份协议的签订以及各方派员参与长时间经营的情况看，庆云镇政通公司主张的事实不符合客观实际。庆云镇政通公司上诉要求改判解除《股东协议》以及退还30万元，其主张的事实理由不成立，于法无据，本院不予支持。关于一审依职权调取证据是否存在程序违法的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款规定：“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”根据该规定一审法院根据审理案件需要，依职权调查收集相关证据，主要是对上诉人庆云镇政通公司指派的人员，核对案件相关事实。因此，一审法院依职权主动调查收集证据，于法有据，并未违反法律规定，上诉人上诉提出一审主动调查收集证据，存在程序违法的问题，事实理由不成立，本院不予采纳。综上所述，上诉人庆云镇政通公司的上诉理由不成立，予以驳回。本案事实清楚，一审程序合法，判决结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6340元，由从江县庆云镇政通劳务建筑有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘 琴审 判 员  陆小平审 判 员  欧阳樟二〇二一年七月七日法官助理  杨长坤书 记 员  龙 欢