黑龙江省龙江县人民法院民 事 判 决 书（2021）黑0221民初965号原告：刘文芝，女，1965年4月21日出生，汉族，退休工人，住黑龙江省齐齐哈尔市建华区。被告：刘刚，男，1968年6月8日出生，汉族，现住黑龙江省齐齐哈尔市龙江县。被告：张金枝，女，1970年12月13日出生，汉族，现住辽宁省沈阳市浑南区。二被告共同委托诉讼代理人：范影，黑龙江天扩律师事务所，律师。原告刘文芝与被告刘刚、张金枝保证合同纠纷一案，本院2021年4月8日立案。依法适用简易程序于2021年6月15日公开开庭进行审理。原告刘文芝及被告刘刚、张金枝共同委托诉讼代理人范影到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘文芝向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告履行担保责任，偿还原告本金157,000.00元；2.本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2019年9月被告多次联系原告，可以以股东身份投资辽宁佰硕科技集团股份有限公司（以下简称佰硕公司），能赚到投资款三倍利润的分红（并配有原始股权），被告遭原告拒绝后，又多次联系原告，承诺为原告做担保，还说就算是原告借给被告的钱，若佰硕公司不返还原告投资款，被告负责给付原告投资本金，有担保协议为证。原告所有的投资款都给了刘刚。从2020年8月开始，佰硕公司没有兑现协议，至今再没返还原告本金，原告多次以电话、微信等方式联系被告，要求二被告返还本金遭拒，故诉至法院，请求支持原告诉求。被告刘刚辩称：1.本案涉及的投资是原告的第三次投资，其第一次的投资款已经全额返还且获利，所以本次投资是在考察公司后自行作出的决定，并非答辩人刘刚多次劝说其投资。原告为了投资获利高额回报，将投资款200,000.00元转给了佰硕公司，后由佰硕公司对刘文芝进行返款返利。退一步讲，即便是需要刘刚承担保证责任，也应扣除佰硕公司已经返还刘文芝部分。刘文芝应提交证据证明返款的金额，佰硕公司是返款主体，现佰硕公司后台关闭，无法查账，但佰硕公司返给刘文芝的款多少只有其双方知道，刘文芝应提供证据证明返款金额的多少，否则无法确定其主张数额的准确性，答辩人刘刚认为公司给刘文芝返款不止43,000.00元。2.只有刘刚一人签的担保书，该担保书与张金枝无关，且该担保书是无效的，担保是债权人在借贷、买卖等民事活动中为了保障实现其债权所设立的一种权益保护行为，而刘文芝设立担保的先行为是为了保障自己的投资行为，该投资行为风险应由刘文芝自负。在佰硕公司涉嫌组织、领导传销活动罪被鹤岗市南山区人民检察院提起公诉的情况下，刘文芝与该公司签订的投资合同就是无效的，刘刚基于投资合同即主合同而与刘文芝签署的担保书作为从合同也当然无效，因此刘刚仍旧不应对刘文芝承担担保责任，即便有责任，也因债权人、债务人有过错，承担不超过三分之一的责任。3.即使刘刚要承担担保责任，刘刚也为一般担保人。刘刚虽然在担保书上签字、按手印，但从担保书约定的“如果公司不履行承诺，没有10个月内返还本金，此投资款由刘刚承担负责在一个月内给付”的内容可以看出，该担保书为一般担保，刘刚作为一般保证人享有先诉抗辩权。刘文芝应当先行起诉佰硕公司，在该公司无任何能力返还且无法强制执行的情况下才可以起诉刘刚要求其承担担保责任、履行担保义务，也就是先由佰硕公司承担，佰硕公司刑事案件结束后后台正常运行时，佰硕公司最终不能返还投资款，在刘刚签署的担保书有效的情况下，刘刚方认可由其承担，可以与刘文芝协商返款计划。现在刘文芝没有任何证据能够证明佰硕公司无任何财产可供执行，因此刘文芝应对该部分事实承担举证证明责任，否则刘文芝应承担败诉的风险。被告张金枝辩称：1.张金枝并不是原告刘文芝的担保人。刘刚与刘文芝协商投资并担保一事张金枝完全不知道，是刘刚一人所为。担保书中没有张金枝本人签字，张金枝没有对本案刘文芝的投资款进行担保，不应承担担保责任，刘文芝以此要求张金枝承担保证责任无事实和法律依据。2.张金枝早在2009年5月11日时就已经与刘刚离婚，刘刚的个人担保行为与张金枝无关。因此，该担保合同与张金枝也没有任何关系。原告刘文芝与被告刘刚、张金枝围绕各自主张向本院提交了证据，本院依法组织当事人进行了证据质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定如下事实：被告刘刚与被告张金枝原系夫妻关系，二人于2009年5月11日离婚。原告刘文芝通过被告刘刚向案外人佰硕公司投资，刘文芝先后交付刘刚人民币200,000.00元，刘刚将该款转给案外人唐玉玲。投资后，刘文芝陆续获得返款43,000.00元，余款157,000.00元未能返还。刘文芝向刘刚、张金枝主张权利，刘刚于2020年5月3日为刘文芝出具担保书一份，承诺：“现有刘文芝投资辽宁佰硕科技集团股份有限公司，投资金额200,000.00元，我公司保证在10个月内把投资本金全部返回，如果公司不履行承诺，没有在10个月内返回本金，此投资款由刘刚承担责任，一个月内给付。”刘刚未能兑现承诺，刘文芝诉至本院。本院认为，主合同是无须以其他合同存在为前提即可独立存在的合同。从合同，又称附属合同，是以其他合同的存在为其存在前提的合同。保证合同相对于投资返利的合同即为从合同。本案中，刘刚出具的担保书实质上是刘文芝向佰硕公司投资返利合同的从合同，认定该担保书效力首先要确认刘文芝与佰硕公司间的合同效力，本案中无证据证明刘文芝与佰硕公司投资合同的效力瑕疵，故本案担保合同效力不受其主合同影响。案涉担保合同亦无合同法的第五十二条规定的情形，故该担保合同有效，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。刘刚在本案中承担保证责任的方式是连带保证责任还是一般保证责任，是否应承担案涉款项的给付义务，亦是本案的争议焦点，根据《中华人民共和国担保法》第十九条规定：当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。本案中，案涉担保书约定“如果公司不履行承诺，没有在10个月内返回本金，此投资款由刘刚承担责任，一个月内给付。”，“不履行承诺”表明的是到期未返款即产生保证责任，系到期未返款即将担保方与被投资方的责任一并对待，并未区分保证人应否在主债务人客观返款不能，方承担保证责任。该案担保书约定情形与《中华人民共和国担保法》第十七条规定的“债务人不能履行债务时”存在本质区别，故案涉担保责任应认定为连带保证责任。《中华人民共和国担保法》第十八条规定：连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。本案中，刘文芝只要求刘刚承担给付款项责任，不违反法律规定，本院予以支持。《中华人民共和国担保法》第十三条规定：保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。本案中，刘文芝虽提供了与张金枝的通话录音证据，但并未订立书面协议，不符合保证合同形式与实质要件，故张金枝在本案中不应承担保证责任。关于刘刚承担付款数额，根据谁主张谁举证的规定，并结合举证责任分配原则，刘刚负有佰硕公司返还刘文芝若具体数额的证明责任，在刘刚未举证证明前提下，刘文芝自认佰硕公司返款43,000.00元，尚欠157,000.00元，本院依法予以确认，该欠款应由刘刚给付刘文芝。若佰硕公司返款数额与刘文芝自认数额有出入，刘刚可另案行使追偿权。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国担保法》第十三条、第十七条、第十八条、第十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告刘刚于本判决生效之日起十日内给付原告刘文芝投资款157,000.00元；二、驳回原告刘文芝其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3,440.00元，减半收取1,720.00元，由被告刘刚负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于齐齐哈尔市中级人民法院。本判决书生效后，当事人在规定的期限内必须履行义务，如未履行义务的，权利人可以向人民法院申请执行，申请执行的期间为二年。审判员  李志海二〇二一年七月六日书记员  王醴蕤