广西壮族自治区梧州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）桂04民终532号上诉人（原审被告）：梧州市佛子大酒店有限责任公司，住所地广西梧州市龙圩区龙圩镇城西大道58号，统一社会信用代码914504217997218798。法定代表人：吴新元，该公司总经理。委托诉讼代理人：王木昌，广西建梧律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：曾燕兰，女，1966年4月10日出生，汉族，住广西梧州市龙圩区。委托诉讼代理人：周夏玲，广西谦行律师事务所律师。上诉人梧州市佛子大酒店有限责任公司（以下简称佛子酒店）因与被上诉人曾燕兰劳动争议一案，不服广西壮族自治区梧州市龙圩区人民法院（2020）桂0406民初1513号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月27日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。佛子酒店上诉请求：1.撤销广西壮族自治区梧州市龙圩区人民法院（2020）桂0406民初1513号民事判决，将本案发回一审重审或直接改判驳回被上诉人在一审提出的诉讼请求；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审程序违法，依法应撤销并发回重审。被上诉人提起劳动仲裁时其与上诉人的劳动关系尚未解除，尚未发生应当支付经济补偿金和赔偿失业金损失的事实，劳动仲裁和一审法院对此进行审理违反法律规定，程序违法。上诉人向一审法院提交了民事起诉状。但一审法院没有对上诉人的起诉立案受理并作出裁判，程序违法。二、2020年2月，被上诉人应当属于旷工，一审判决上诉人支付被上诉人2月份工资2300元错误。被上诉人所在的客房部不属于餐饮部而是旅宿部，上诉人没有向被上诉人下发通知停工或批准被上诉人可以不用正常上班-2-，被上诉人无故不按规定上班，应当视为旷工。即使要支付2月份工资给被上诉人，也只能按照最低工资标准1810元发放。另外，被上诉人申请劳动仲裁时提出该项请求是1810元，一审起诉是2300元，已经超过申请劳动仲裁时的1810元。三、一审判决上诉人支付被上诉人解除劳动关系的经济补偿金28750元错误。被上诉人个人以书面形式提出解除劳动合同，属于自动离职。而且，被上诉人提出辞职的原因应以其辞职时的理由（未签订劳动合同）为准，而不是上诉人未缴纳社会保险金，其提出解除劳动合同的情形不符合关于经济补偿金的规定。上诉人未缴纳社会保险费是因被上诉人要求将应缴纳的社会保险以工资打入被上诉人账户，且被上诉人签署了声明书表示放弃，应由被上诉人承担过错。此外，被上诉人在申请劳动仲裁时提出经济补偿金27600元，一审判28750元，超过仲裁时的请求，不符合法律规定。四、一审判决上诉人支付被上诉人法定节假日加班工资2855.2元错误。2019年9月11日至2020年9月10日，共计11天法定假日加班，上诉人已经给予被上诉人对应的11天补休，故无需再向被上诉人支付加班费。即使是要支付，也应扣除这11天的正常工资1163元，即上诉人只需支付被上诉人法定节假日加班费1692.2元（2855.2元-1163元）。五、一审判决上诉人支付被上诉人失业保险金68418元错误。失业保险金的诉请属于行政管理的范畴，不属于劳动争议。而且，领取失业保险金要符合法定的条件，失业保险是在重新就业后停止支付，总数额是不确定的，被上诉人不存在21个月失业的事实，一审法院一次性判令上诉人支付被上诉人21个月失业保险损失，不符合法律规定。曾燕兰答辩称：一、上诉人的上诉请求没有事实根据和法律依据，应予驳回；二、一审法院适用诉讼时效计算加班费是错误的，请求二审法院予以纠正。曾燕兰向一审法院起诉请求：1．判决被告向原告支付2020年2月份工资2300元、经济补偿金28750元、法定节假日工资41875.86元、失业金损失71676元；2．本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告于2008年7月5日入职被告公司客房部工作，双方于2017年11月1日签订了《劳动合同》，约定合同期限为1年，劳动时间每日8小时，每周工作不超48小-3-时，每周至少休息一日，每月工资标准根据受聘职务按公司的工资分配制度结合劳动者的劳动技能、劳动强度等确定，实行同工同酬。《劳动合同》中特别载明了原告的声明：“本人要求社会保险费（社会保险费包括但不限于养老保险、医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险等保险）由本人自行购买，由此产生的一切法律责任由本人承担，与用人单位无关。”被告从原告入职之后一直未为原告缴纳社会保险费。2020年9月8日原告以被告未为其缴纳社会保险费、未签订劳动合同为由提出解除劳动合同。2020年9月12日原告不再上班，双方解除劳动合同。原告在被告单位工作年限为12年2个月零7天。原告离职前12个月的平均工资是2300元。原告向该院提出诉讼前一年（2019年9月11日至2020年9月10日）法定节假日加班如下：2019年9月13日（中秋节）、10月1日至10月2日（国庆节）、2020年1月1日（元旦）、2020年1月25日至2020年1月27日（春节假期）、3月27日（三月三）、5月1日（劳动节），共9天。被告没有支付原告法定节假日加班费和2020年2月份工资。被告客房部2020年2月只有三个工作人员（陈永琼、黄湘芸、苏翠英）正常上班，其余职工均没有正常上班。一审法院认为，一、关于被告是否应支付原告2020年2月份工资的问题。2020年2月全国新型冠状病毒感染的肺炎疫情高发，为做好疫情防控工作，国家采取一级预警防控工作，全国餐饮业等服务行业都响应相关部门防控要求暂停营业（有特殊接待任务的除外），这是众所周知的事情。2020年2月，全国餐饮业等服务行业包括被告的客房部（有特殊接待任务除外）为做好新型冠状病毒感染肺炎疫情防控工作被暂停营业的事实，不需要提供证据予以证实。对于被告主张其客房部2020年2月有接待回梧州复工人员隔离的工作任务的说法，在本案审理过程中被告并没有提供证据予以证实，该院对该说法不予采信。并且根据被告提供的《2020年2月员工考勤表》显示原告所在的客房部2月份只有三个工作人员在正常上班，其余人员都没有上班的事实。被告客房部2020年2月是为做好新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作放假阶段，根据《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》第二条规定“企业停工停产在一个工资支付周期内的，企业应按劳动合同规定的标准支付职工工资。超过一个工资支付周期的，若职工提供了正常劳动，企业支付给职工的工资不得低于当地最低工资标准。”2020年2月是被告停工停产的第一个工资支付周期，被告需要支付原告2020年2月工资2300元，原告的诉讼请求，依法有据，予以-4-支持。二、关于被告是否支付原告经济补偿金的问题。原告以被告没有为其缴纳社会保险费和签订劳动合同为由向被告提出解除劳动关系，原告与被告解除劳动合同属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项规定之情形。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项的规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。原告于2008年7月5日至2020年9月12日在被告处工作，工作年限为12年2个月零7天。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，被告应当向原告支付12.5个月的经济补偿。原告离职前12个月的平均工资是2300元，被告需要支付原告经济补偿为28750元（2300×12.5个月）。原告请求该院判决被告支付经济补偿28750元，依法有据，予以支持。三、关于被告是否应支付原告法定节假日加班费的问题。被告以原告法定节假日加班被告已经给予了补休或加班费和原告主张法定节假日加班费已经超过法定时效进行抗辩。在本案审理过程中，被告并没有提供有效的证据证明其发放了原告法定节假日加班费，因此该院对于被告主张其支付了原告法定节假日加班费不予采信。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬；（一）安排劳动者延长时间的，支付工资不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”由此可见，法定节假日不存在可以用补休来代替加班的规定，加班就必须支付高于劳动者正常工作时间工资的百分之三百的工资报酬，被告不能以安排了原告补休为由不支付法定加班费。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款规定：“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当于劳动关系终止之日起一年内提出。”由此可见，劳动关系结束后劳动者主张劳动报酬的，受仲裁时效的限制。原告离职后才申请仲裁主张被告支付其加班费，被告应当支付原告申请仲裁前一年（2019年9月11日至2020年9月10日）的法定假日加班费。本案经审理查明，原告不存在不可抗力的因素或者其他正当理由发生时效中断，因此超过一年仲裁时效的加班费，该院不予支持。被告需要支付原告的加班费为2855.2元（2,300元÷21.75天×9天×3倍）。四、关于被告是否需要赔偿原告失业金损失的问题。虽然原告与被告签订的《劳动合同》中载明了原告的声明：“本人要求社会保险费-5-（社会保险费包括但不限于养老保险、医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险等保险）由本人自行购买，由此产生的一切法律责任由本人承担，与用人单位无关。”但根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条的规定，缴纳社会保险是用人单位的法定义务。因此，原告与被告在签订的《劳动合同》中的该项条款违反法律规定无效，不能依据该条款免除被告为职工缴纳社会保险的法定义务。原告提出解除劳动合同的理由是由于被告未为其缴纳社会保险费，属非本人意愿解除劳动合同。根据《广西壮族自治区失业保险办法》第三十六条：“单位不按规定参加失业保险和缴纳失业保险费、不按本办法第十三条规定履行有关责任，致使职工失业后不能享受失业保险待遇或者影响其重新就业的，应当承担赔偿损失责任。赔偿标准为失业人员应当领取失业保险金或者一次性生活补助的2倍”的规定。被告违反上述规定，不按规定缴纳失业保险、未履行为原告办理领取失业保险金的有关责任，故原告请求被告赔偿原告失业保险金68418元（21个月×1810元/月×90%×2倍），于法有据，该院予以支持。依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第四十六条第一项、第四十七条第一款、第三款、《广西壮族自治区失业保险办法》第十三条、第十八条第一款第二项、第三项、第三十六条，判决：被告梧州市佛子大酒店有限责任公司在本判决生效之日起十日内向原告曾燕兰支付2020年2月份工资2300元、经济补偿金28750元、法定节假日工资2855.2元、失业保险金68418元。案件受理费5元，财产保全费1243元，由被告梧州市佛子大酒店有限责任公司负担。二审期间，上诉人向本院提交以下证据材料：1、2020年9月10日，曾燕兰提供给苍梧仲裁委的证据目录清单一份，证明被上诉人没有提供辞职信证实他们提出解除劳动合同的时间，2020年9月8日提出解除劳动合同只是被上诉人单方陈述；2、起诉状一份，证明一审法院程序违法，一审法院认为被上诉人的起诉就可以立案，但上诉人所提出的起诉是不予立案，所以上诉人认为这个程序违法；3、曾燕兰在劳动仲裁时提交给仲裁委的申请书一份，证明申请书中曾燕兰是以被申请人未与申请人签订书面劳动合同并依法保障申请人的合法权益提出要求经济补偿的，上诉人认为未签订书面劳动合同是不应当给予经济补偿金的；4、梧州市中院作出的（2018）桂04民终971民事判决和（2018）桂04民终1091号民事判决各一份，证明未签订书面劳动合同是不应当给予经济补偿金的。-6-对于上诉人提供的证据材料，被上诉人经质证后认为，对证据1的真实性无异议，但与本案事实无关，不能证明上诉人主张的事实，且该证据一审已提交过，不属于新证据；证据2与本案无关，不发表质证意见；对证据3的真实性无异议，对关联性有异议，一审判决是正确的；证据4与本案无关。本院认为，对上诉人提交的证据材料不符合证据规则的要求，本院不予采信。本院经审理查明，一审查明的事实属实，证据充分，本院予以确认。本院认为，一、关于一审程序是否违法的问题。上诉人主张被上诉人提起劳动仲裁时，其与上诉人的劳动关系尚未解除，尚未发生应当支付经济补偿金和赔偿失业金损失的事实，劳动仲裁和一审法院对此进行审理违反法律规定，程序违法。根据本案查明的事实，在劳动仲裁前，本案双方当事人已经产生劳动争议，被上诉人经劳动仲裁后向一审法院起诉，一审法院对被上诉人的诉请进行审理，符合法律规定。上诉人还主张其已经向一审法院起诉，但一审法院未立案，程序违法。经查，一审案卷并无上诉人作为原告起诉的材料，上诉人以此主张一审程序违法的依据不足，本院不予采信。二、关于上诉人是否应向被上诉人支付2月份工资的问题。如前所述，2020年2月，因全国新型冠状病毒感染的肺炎疫情高发，被上诉人工作所在的客房部为配合做好新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作的要求，除陈永琼、黄湘芸、苏翠英正常上班外，其余人员暂时放假。因此，上诉人主张被上诉人2020年2月旷工与本院查明的事实不符，本院不予采信。一审法院根据本案事实和《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》第二条规定，判令上诉人向被上诉人支付2020年2月工资，依法有据，本院予以维持。三、关于上诉人是否应向被上诉人支付经济补偿金的问题。上诉人主张不缴纳社会保险是应被上诉人的要求，且被上诉人签署了书面声明，应由被上诉人承担过错责任。对此，本院认为，根据法律规定，缴纳社会保险是用人单位的法定义务，双方当事人不能通过约定的形式免除该项义务，该约定无效。本案中，被上诉人以上诉人没有为其缴纳社会保险费和签订劳动合同为由向上诉人提出解除劳动关系，被上诉人解除劳动合同的情形，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条关于用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的规定，一审法院根据被上诉人的诉请并经核算后，判令上诉人向被上诉人支付经济补偿金，有事实依据和法律依据，本院予以维持。-7-四、关于上诉人是否应向被上诉人支付法定节假日加班费的问题。本案中，被上诉人存在法定节假日加班的事实，而且上诉人未向被上诉人支付加班费，被上诉人要求上诉人支付加班费，符合法律规定。因劳动关系终止后劳动者诉请支付加班费受到仲裁时效的限制，一审法院经核算后判令上诉人向被上诉人支付相应的加班费，并无不当，本院予以维持。上诉人主张已经给予被上诉人补休，故无需再支付加班费，认为即使是要支付加班费，也应扣除补休天数的工资的抗辩理由，无法律依据，本院不予支持。五、关于上诉人是否应向被上诉人支付失业保险金的问题。《广西壮族自治区失业保险办法》第三十六条规定，“单位不按规定参加失业保险和缴纳失业保险费、不按本办法第十三条规定履行有关责任，致使职工失业后不能享受失业保险待遇或者影响其重新就业的，应当承担赔偿损失责任。赔偿标准为失业人员应当领取失业保险金或者一次性生活补助的2倍。”被上诉人在本案提供了失业证明，证实其处于失业状态。因上诉人不按规定为被上诉人缴纳失业保险，导致其不能享受失业保险待遇，故一审依法判令上诉人向被上诉人赔偿其失业保险金68418元（21个月×1810元/月×90%×2倍），具有事实依据和法律依据，本院予以维持。上诉人主张诉请失业保险金不属于劳动争议、无需支付被上诉人失业保险待遇及计算错误等,均缺乏事实和法律依据,本院不予支持。综上所述，上诉人梧州市佛子大酒店有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费共10元（上诉人已预交），由上诉人梧州市佛子大酒店有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 黄树东审 判 员 任 军审 判 员 毛美美-8-二〇二一年七月十九日法官助理 李 剑书 记 员 吴卓奇附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；-9-（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。