浙江省慈溪市人民法院民 事 判 决 书（2009）甬慈民初字第2309号原告：张甲。委托代理人：熊某某。被告：慈溪市桥××家××有限公司，住所地：慈溪市××国××口。法定代表人：张丙。被告：张乙。委托代理人：林甲。委托代理人：岑甲。原告张甲与被告慈溪市桥××家××有限公司（以下简称桥锋××）、张乙建设用地转让合同纠纷一案，本院于2009年9月11日立案受理，依法组成合议庭，本院于2009年12月30日、2010年2月1日公开开庭审理了本案。原告张甲及其委托代理人熊某某，被告张乙的委托代理人林甲、岑甲参加了2009年12月30日的庭审；原告张甲的委托代理人熊某某，被告张乙的委托代理人林甲、岑甲参加了2010年月2月1日的庭审。被告桥锋××经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张甲起诉称：原告系慈溪市飞宏塑料制品厂（以下简称飞宏厂）业主。2008年4月3日，飞宏厂与被告桥锋××订立《工业用地转让协议》一份，协议约定被告桥锋××负责将坐落于慈溪市逍林大道西侧、横二路北侧的10亩土地以每亩陆拾万元的价格转让给飞宏厂，转让总价陆佰万元；协议第五条约定了支某某式；协议第七条约定了协议终止的情形及处理办法，即如因特殊原因使本协议无法履行，被告桥锋××负责安排将其坐落在镇北工业区的c13#地块以同样的面积和价格提供给飞宏厂，并于2008年12月底前完成，如因同样原因不能履行协议，被告桥锋××应向飞宏厂支付已付款项从付款之日起按月利率2%的利息，归还预付款，协议终止。协议还就其他事项做出了约定。协议签订当日，原告张甲支付预付款350万元，被告张乙为此担保，担保期限至2010年3月31日。被告桥锋××至今未提供协议第一条约定的土地，也未提供协议第七条约定的土地。故原告要求被告桥锋××依约返还原告张甲土地转让预付款350万元，并支付该款自2008年4月3日始至债务实际清偿日止按月息2%计算的利息；庭审中，原告变更第二项诉讼请求为：要求被告张乙对第一项诉讼请求中的债务承担连带清偿责任；若土地转让协议无效，要求被告张乙对第一项诉讼请求中被告桥锋××不能清偿的债务承担赔偿责任。原告张甲为证明自己主张的事实成立，向本院提供以下证据：a1、《工业用地转让协议》一份，证明2008年4月3日，飞宏厂与被告桥锋××就被告桥锋××坐落于慈溪市逍林大道西侧、横二路北侧的10亩土地或坐落于镇北工业区的c13#地块同样面积的土地转让给飞宏厂的相关事宜达成协议的事实。a2、土地转让预付款收条一份，证明2008年4月3日，被告桥锋××收到原告张甲土地转让预付款350万元，被告张乙为此担保，担保期限至2010年3月31日的事实。a3、《镇工业区块用地协议书》复印件一份、行政事业单位往来款票据复印件二份及支票存根复印件一份，证明协议中所涉c13#地块的土地是桥锋××以福尔达公司的名义打包取得的，并以福尔达公司的名义办理了土地使用权证，实际上该地块属于桥锋××。a4、银行存款凭条二份、桥锋××出具的《情况说明》一份，证明原告张甲根据被告桥锋××的指定将土地转让预付款350万元汇至岑乙的账户内的事实。被告桥锋××未答辩，也未在举证期限内提供证据。被告张乙答辩称：被告张乙只是在原告与被告桥锋××的土地转让预付款收条中签名，并未在保证合同中签名，也未与债务人达成对债务承担连带责任的约定，根据我国《担保法》第十八条之规定，被告张乙在本案中不应当承担连带责任。同时被告张乙是在预付款收条上签名，并非在欠条或借条上担保人处签名，该签名的意思并非担保，而是证明。且被告张乙签字时的真实情况也确是如此，当时原告张甲和被告桥锋××也仅要求其签字作证明，并非想让被告张乙承担担保的责任。后被告张乙得知本案所涉买卖是一个虚假买卖，被告桥锋××无转让协议所涉两块土地的使用权，故被告桥锋××的转让行为系欺诈行为，由此造成原告的损失应由被告桥锋××承担。另，被告张乙只有小学一年级的文某某平，根本不懂担保人与证明人的区别。总之，被告张乙认为其对被告桥锋××的债务不应承担连带清偿责任；若原告与被告桥锋××间的《工业用地转让协议》无效，被告张乙也不应对被告桥锋××不能清偿的债务承担赔偿责任。被告张乙为证明其辩称的主张，向本院提供如下证据：b1、慈溪市国土资源局出具的情况表一份，证明a#号地块即c13#号地块使用权属于慈溪福尔达实业有限公司的事实。为查明本案事实，本院依法调取了下列证据：c1、慈溪市逍林某资产经营公司出具的《情况说明》一份，证明被告桥锋××无49.02亩国有土地使用权的事实。c2、《协助查询通知书（回执）》一份，证明在慈溪市国土资源局无登记在桥锋××名下的土地使用权的事实。对证据a1，被告张乙对其内容真实性有异议，认为被告桥锋××并无该协议中涉及的两块土地，该协议是虚假转让。本院认为，证据a1是原件，被告张乙对其形式真实性亦未提出异议，且证据a1与本案有关联性，故本院对证据a1的形式真实性予以认定，对证据a1载明内容的真实性本院将结合本案实际情况予以综合分析认定。对证据a2，被告张乙对其真实性无异议，但认为该证据不能证明被告张乙为土地转让款项担保。因被告张乙对其真实性无异议，故本院对证据a2的真实性予以认定。对证据a3，被告张乙对其真实性有异议，且证据a3所涉土地的土地使用权人为慈溪市福尔达实业有限公司。因证据a3为复印件，本院对该证据不予认定。对证据a4，被告张乙对其中两份银行存款凭条与本案的关联性有异议，原告的款项汇入的账户名是岑乙，与本案无关联性；对其中的《情况说明》，被告张乙认为被告桥锋××的法定代表人张丙下落不明，本案中对桥锋××法院亦以公告方式进行送达，故对该份2009年12月28日桥锋××出具的有张丙签名的《情况说明》的真实性有异议。本院认为，证据a4中的《情况说明》盖有被告桥锋××的印章，被告张乙对其真实性的异议不能成立。证据a4中的银行存款凭条的账户名是岑乙，但该凭条与《情况说明》、土地转让预付款款收条能相互印证，故对证据a4本院予以认定。对证据b1，原告张甲无异议，本院对证据b1予以认定。对证据c1，原告张甲对其真实性有异议，认为该证据记载内容与证据a3相矛盾；被告张乙对其无异议。本院认为，证据c1是被转让土地所在地政府就土地现状作出的《情况说明》，其内容与证据b1、c2均能相互印证，故对证据c1本院予以认定。对证据c2，原告张甲与被告张乙对其均无异议，本院对证据c2予以认定。经审理，原、被告对以下事实均无异议，本院予以认定。2008年4月3日，原告张甲为业主的飞宏厂与桥锋××签订了《工业用地转让协议》一份，协议约定：坐落于逍林大道西侧，横二路北侧的10亩土地以每亩60万元的价格由被告桥锋××转让给飞宏厂，转让总价为600万元。如因特殊原因使本协议无法履行，被告桥锋××负责安排将其坐落于逍林乙工业区块内的c13#号地块以同样面积、价格提供给飞宏厂。如因同样原因不能履行协议，被告桥锋××应向飞宏厂支付已付款项从付款之日起2%的月息，归还预付款。同时双方还就款项支某某式、相关费用的负担、违约责任等进行了约定。2008年4月3日，被告桥锋××法定代表人张丙就已收到的原告张甲350万元土地转让预付款出具《土地转让预付款收条》一份，被告张乙在收条的担保人项下签字并注明担保至2010年3月31日有效。另查明，至本案立案之日，被告桥锋××仍未取得《工业用地转让协议》涉及的坐落于逍林大道西侧，横二路北侧地块的土地使用权和坐落于逍林乙工业区块内的c13#地块的土地使用权，且c13#地块现已登记在案外人慈溪福尔达实业有限公司名下。本院认为：土地使用权转让人应为土地使用权人。本案中，被告桥锋××与飞宏厂签订《工业用地转让协议》时，尚未取得所涉土地的土地使用权，其与飞宏厂订立《工业用地转让协议》转让土地使用权的行为系无权处分行为。至原告张甲起诉之日，被告桥锋××仍未取得涉案土地的土地使用权证，根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条“转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效。”的规定，被告桥锋××与飞宏厂所订立的《工业用地转让协议》应当无效。合同无效后，一方当事人因该合同取得的财产应当予以返还，有过错的一方应当赔偿对方因此遭受的损失，双方均由过错的，应各自承担相应的责任。被告桥锋××依据其与飞宏厂签订的《工业用地转让协议》所收取的土地转让款350万元应当予以返还。原告张甲作为飞宏厂的业主，要求被告桥锋××返还涉案土地转让款350万元，该请求符合法律规定，本院予以支持。被告桥锋××明知自己尚未取得涉案土地的使用权，而与飞宏厂签订协议转让涉案土地的使用权，其对《工业用地转让协议》的无效具有过错；原告张甲作为飞宏厂的业主，在飞宏厂与被告桥锋××签订土地使用权转让协议时，应当对转让土地的权利人进行审查，庭审中原告张甲陈述其与被告桥锋××签订《工业用地转让协议》时，被告桥锋××尚未取得涉案土地的使用权，说明原告张甲知道被告未取得涉案土地的使用权，因此，原告对《工业用地转让协议》的无效亦有过错。涉案土地使用权转让协议签订过程，原告张甲、被告桥锋××均知道被告桥锋××尚未取得土地使用权，故本院认为原告张甲、被告桥锋××对协议无效的过错相当，故原告张甲因该协议无效而遭受的损失可由原告张甲与被告桥锋××各半承担。至于原告的损失，本院认为可就原告实际支付的土地使用权转让款，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。被告张乙认为其在《土地转让预付款收条》的担保人处的签名，其本意系为双方进行见证，而不是为双方提供担保。本院认为，被告张乙作为完全民事行为能力人，又系经营个体工商户的业主，经常进行商业交易，应当知道见证人和担保人的区别，且《土地转让预付款收条》亦明确载明原告所支付的款项系土地转让款，故被告该项主张与生活常理不合，本院不予采纳，被告张乙在《土地转让预付款收条》中担保人处的签名应视为被告张乙的保证行为。因原、被告三方对保证范围未作明确约定，根据《担保法》第二十一条关于保证担保的范围及当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任的规定，被告张乙作为保证人应对主合同的全部债务承担保证责任。担保合同具有从属性，在主合同无效时，作为从合同的担保合同亦应无效。本案中，原告张甲与被告桥锋××之间的《工业用地转让协议》无效，则被告张乙参与的保证合同也应无效。主合同无效导致保证合同无效，保证人有过错的，应依法承担赔偿责任。被告张乙作为保证人对主合同有审核的义务，其在应当知道《工业用地转让协议》无效的情况下仍为之提供担保，依法应承担相应的民事责任，但其应承担的责任份额不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。原告主张被告张乙在土地转让合同无效时对被告桥锋××不能清偿的债务承担赔偿责任，无法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十一条、第五十六条、第五十七、第五十八条，《中华人民共和国担保法》第五条、第二十一条，最高人民法院《关于适用﹤中国人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第八条，最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告慈溪市桥××家××有限公司应于本判决生效之日起十日内返还原告张甲350万元，并赔偿原告张甲就350万元自2008年4月3日起至款项清偿之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息损失的50%；二、对上述第一项确定的被告慈溪市桥××家××有限公司的债务，被告张乙应在被告慈溪市桥××家××有限公司不能清偿部分的三分之一范围内承担赔偿责任；三、驳回原告张甲的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费44320元，由原告张甲负担3540元，被告慈溪市桥××家××有限公司负担40780元，在本判决生效后七日内交纳本院。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后的七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件的受理费。如银行汇款，收款人为宁波市财政局预算外资金，帐号：81×××093001，开户银行：中国银行宁波市分行。如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。审 判 长  王旭明代理审判员  方苏琴代理审判员  张琪琦二〇一〇年二月二十日书 记 员  成美玲附一、本判决所适用的法律条文：《中华人民共和国合同法》第五十一条无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。第五十七条合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《中华人民共和国担保法》第五条担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第八条主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人不利后果。附二、相关执行规定：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十九条申请执行的期限，双方或者一方当事人是公民的为一年，双方是法人或者其他组织的为六个月前款规定的期限，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第18条人民法院受理执行案件应当符合下列条件：（1）申请或移送执行的法律文书已经生效；（2）申请执行人是生效法律文书确定的权利人或其继承人、权利承受人；（3）申请执行人在法定期限内提出申请；（4）申请执行的法律文书有给付内容，且执行标的和被执行人明确；（5）义务人在生效法律文书确定的期限内未履行义务；（6）属于受申请执行的人民法院管辖。人民法院对符合上述条件的申请，应当在七日内予以立案；不符合上述条件之一的，应当在七日内裁定不予受理。