湖南省长沙市岳麓区人民法院民 事 判 决 书（2020）湘0104民初8888号原告：文建华，男，汉族，1963年1月12日出生，住湖南省湘乡市。委托诉讼代理人：王清，湖南道宽律师事务所律师。委托诉讼代理人：钟银意，湖南湘军麓和律师事务所律师。被告：廖建国，男，汉族，住湖南省湘乡市。委托诉讼代理人：黄兴国，湖南荣湘律师事务所律师。被告：湖南华盛建设工程（集团）有限公司，住所地长沙市雨花区湘府东路二段**华盛世纪新城**商业******。法定代表人：李建立，系经理。委托诉讼代理人：陈礼，系湖南华盛建设工程（集团）有限公司员工。被告：湖南利海房地产开发有限公司，住所地长，住所地长沙市岳麓区联丰路**利海世纪绿洲花园会所**v>法定代表人：余悦瀚，系董事。委托诉讼代理人：李陈一璠，系湖南利海房地产开发有限公司公司员工。原告文建华与被告廖建国、第三人湖南华盛建设工程（集团）有限公司（以下简称“华盛公司”）、被告湖南利海房地产开发有限公司（以下简称“利海公司”）合同纠纷一案，本院于2016年7月6日立案受理，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。于2018年11月30日作出（2016）湘0104民初4627号民事判决书，因原告文建华对一审判决结果不服，遂向长沙市中级人民法院提起上诉。长沙市中级人民法院于2019年12月30日作出（2019）湘01民终5640号民事裁定书，裁定撤销（2016）湘0104民初4627号民事判决书，将本案发回本院重审。本院于2020年7月15日立案重审，审理过程中，原告将第三人华盛公司与第三人利海公司申请作为本案被告，本院组成合议庭公开开庭进行了审理。原告文建华的委托诉讼代理段启明，被告文建华的委托诉讼代理人巨小波,被告华盛公司的委托诉讼代理人陈礼，被告利海公司的委托诉讼代理人李陈一璠到庭参加诉讼，本案现已缺席审理终结。原告文建华向本院提出诉讼请求：1、判令被告廖建国立即向原告文建华支付散伙结算款共计32359470.78元。2、判令被告廖建国立即向原告文建华支付上述应付散伙结算款资金占用利息，参照2020年一年期贷款市场报价利率（LPR）3.85%,从2015年12月28日起至2020年9月28日为591.77万元，之后至实际偿还之日止逾期利息按3.85%/年计算。1、2项款合计:38277170.78元。3、判令被告湖南华盛建设工程（集团）有限公司、湖南利海房地产开发有限公司对被告廖建国上述第1、2项诉讼请求的支付义务承担连带清偿责任。4、判令被告承担本案的全部诉讼费用、鉴定费用及保全费用。事实与理由：原告与被告廖建国系亲戚关系，2013年初，原告与被告廖建国合伙承接了由被告湖南利海房地产开发有限公司（以下简称利海公司）开发的利海世纪绿洲花园三期A区高层1-4#栋、5-6#栋工程及相关工程（以下简称利海项目）。该项目由发包方被告利海公司与承包方被告湖南华盛建设工程（集团）有限公司（以下简称华盛公司）签订了相关施工合同。利海项目基本完工后，被告利海公司拖欠了大量工程款。被告廖建国向原告提出退出利海项目合作并进行散伙结算。2014年8月6日，原告与被告廖建国就利海项目对账及结算事宜签订《协议书》，约定以“包干制”方式计算被告廖建国在利海世纪绿洲项目中的投资回报和补偿，包干金额为8000000元。同时约定原告最终支付给被告廖建国结算款为：原告应支付给被告廖建国的投资回报、补偿款8000000元扣除被告廖建国已领取的款项的剩余部分。《协议书》签订后，被告廖建国隐瞒原告，先后于2015年8月、9月与被告利海公司就拖欠工程款事宜达成诉讼调解和执行和解，并于2015年12月28从被告利海公司处实际取得1379个车位的收益权及现金963538元。利海公司用上述车位抵偿其应支付的51462027.93元的工程款、利息。廖建国取得车位和现金后，擅自将车位收益权溢价销售获利，且虽经原告多次催促拒不按《协议书》的约定和原告对账、结算。经原审法院指定的司法鉴定机构对利海项目成本、收益进行鉴定以及原告委托的第三方审计机构对原告与被告廖建国之间就利海项目的资金往来审计，根据审计结论综合计算，被告廖建国实际已从原告文建华处实际取得利海项目投资回报、补偿款3156698.85元，扣除廖建国剩余应得的包干退伙结算款及被告廖建国取得车库后代项目支出的工程款、扫尾款、代项目偿还借款等款项合计19102557.15元后，被告廖建国依法应向原告支付散伙结算款共计人民币32359470.78元。原告认为，原告与被告廖建国于2014年8月6日的《协议书》系双方就利海散伙后结算的真实意思表示，合法有效。被告廖建国从被告利海处取得的抵偿工程款的车位收益权及现金，属于合伙财产，依法应按《协议书》约定进行结算分配。因被告廖建国已擅自将车位收益权销售给他人，其应将销售收益含溢价收益按《协议书》约定向原告结算支付。被告廖建国独自霸占合伙财物，拒不履行《协议书》的行为，严重违反诚实信用原则。被告利海公司、被告华盛公司单方面认可被告廖建国独立办理工程结算并配合付款的行为，严重损害原告合法权益，依法应对被告廖建国的利海项目结算款支付义务承担连带赔偿责任。综上所述，为充分维护原告的合法权益，特根据新核查的事实对诉讼请求进行变更，恳请法院查明事实，判如所请。被告文建华辩称：一、原告提出的要求被告廖建国支付其散伙结算款和利息的诉求严重缺乏事实依据，应予驳回。1、原告根本没有实际投资仅参与了项目管理。被告廖建国原本对建筑施工行业不熟悉，在原告的游说下才于2011年开始投资了房建施工行业，并以华盛公司的名义承揽了郴州华盛麓峰世纪新城一期工程项目（以下简称“郴州项目”）的施工任务。被告廖建国基于对原告的信任当时并没有参与直接管理，但殊不知原告凭着自己有着多年的建筑行业包工头的经验，占着优势忽悠被告廖建国，最后其告知被告廖建国郴州项目亏损。2013年双方又以华盛公司的名义承揽利海世纪绿洲花园三期A区工程（以下简称“利海项目”）的施工任务。自利海项目开工以来，工程所需的启动资金及后期建设所需的资金除建设方支付的部分工程款外剩余部分全部是被告廖建国举债出资的，原告分文未出。原告自始自终无法提供其投资凭证。同时原告在未经被告廖建国同意下私自于2013年4月26日挪用50万元用于利海世纪绿洲花园三期B区大型土石方工程投标，且该工程不属于双方的合作工程，该50万元至今下落不明。2、被告廖建国虽然就利海项目与建设方通过司法程序进行了结算，但建设方并没有向被告廖建国支付现金而是以地下车位的收益权作价抵偿应付的工程价款。被告廖建国在获得用于抵债的地下车位后积极进行变现，变现所得款项用于偿还项目的历史债务和开展工程扫尾活动。由于大部分的抵债车位无法一时变现，导致现仍拖欠大量的民工工资、材料款。同时部分材料供应商和器械出租户的债务仍在法院诉讼中，未形成最终的结算，致使该项目目前最终的成本无法确定。原告在本案中所诉称的成本属于原告单方的记账，其中大部分均无支付凭证亦未经被告廖建国签认。在项目成本尚未确定的情况下，原告要求分配利润缺乏事实依据。二、双方虽然就利海项目签订了《协议书》，但该份协议双方实际未履行且已废除，该协议书不能作为本案认定事实和判决的依据。2014年8月6日，被告廖建国与原告签订了一份关于利海项目结算的《协议书》。协议书签订后，双方虽经过几次对账但均无果而散。该份协议事实上双方均未履行。2016年1月17日，原告以彩信的方式通过被告廖建国的原代理人施云丰律师向被告廖建国发送了一份《利海•郴州工程利润结算》。原告在该结算中第六条作出了与2014年8月6日的《协议书》的内容相反的利润分配意见。对于原告在《利海•郴州工程利润结算》中提出的新的利润分配方式，被告廖建国同意改变《协议书》约定的分配模式，但对《利海•郴州工程利润结算》中的原告的投资、项目开支和被告廖建国的投资及其他均有异议。因此2014年8月6日的协议没有法律效力，双方也未实际履行。原审判决书对于此证据的认定为原告与被告双方之间没有计算各自的投资额，两个项目的收益尚不明确。且根据该协议如果按照包干制，廖建国在拿走8000000元后无需对项目负责，但后来实际情况是，廖建国仍旧以实际施工人身份在处理长沙利海项目的相关诉讼案件和后续费用的支付，且双方也未按照协议书约定完成对账、剩余款项的支付以及签订解除合伙关系的协议。故原审判决认为应该以长沙利海项目实际利润结合双方各自投入金额的比例确定各自的收益更为公平合理。综上所述，原告在本案中提出的诉求缺乏事实和法律依据应当依法予以驳回。本案原告在长沙中院另外一案件中提出反诉请求与本案诉请是重复的，反诉被告是廖建国与湖南利海房地产开发有限公司，所以被告廖建国认为一个事实不能有两个重复的诉请，原告应当撤回一个诉求。被告华盛公司辩称：第一，原告在本案中所诉的诉请实际应为原、被告之间就两个工程项目的合伙纠纷，是基于原、被告之间的书面、口头合作协议产生的，原告不能突破合同相对性的原则，向其他方主张权利；第二，被告华盛公司在原、被告承接两个工程项目的过程中，项目管理、付款等行为均是根据建筑法、内部责任承包合同、行业规则及惯例来进行的，被告华盛公司没有过错。因此，原告对被告华盛公司的诉讼主张缺乏事实和法律依据，应予驳回。被告利海公司辩称：关于利海公司与廖建国的纠纷，已于2015长终民01314号案件中处理完毕，且经法院认可廖建国的实际施工人身份，被告利海公司不存在过错，不应承担责任。原告文建华为支持其诉讼请求，向本院提交了以下证据:证据一、《协议书》，证明目的：证明原告文建华与被告廖建国达成散伙对账、结算协议，根据协议，被告廖建国按8000000元包干制的方式计取利海项目投资回报和补偿。证据二、《民事调解书》（长沙市中级人民法院（2015）长中民三初字第01314号）；证据三、《协议书》；证据四、《湖南省长沙市中级人民法院案件执行结束通知书》（2015）长中民执字第01030号，车位明细单。证据二至证据四的证明目的：共同证明被告廖建国与原告文建华签订散伙结算协议后，违反协议关于《协议书》约定，擅自与被告利海公司就利海项目欠付的工程款及利息达成和解，获偿利海项目工程款及利息51462027.93元，并实际从被告利海公司处取得用于抵偿债务的1379个地下车位的使用权及现金963538元。证据五、《审计报告》往来明细表；证据六、结婚证，陈意辉身份证；证据七、往来明细表；证据八、收条，收据等财务凭证，工程款支付装订三本；证据五至证据八证明目的：1、2011年-2015年文建华及文建华配偶陈意辉与廖建国的项目资金流水往来审计报告，廖建国已全部收回利海项目及郴州项目的投资及其他款项，并已从文建华处领取项目款项合计16304499.89元（即文建华向廖建国付款总额47656619.89元，廖建国向文建华付款总额31352120元）。2、原一审、二审诉讼中，文建华均认可廖建国向其付款总额为44499924元，故差额3156695.85元（文建华向廖建国付款总额47656619.89元，廖建国向文建华付款总额44499924元）应当视为廖建国实际取回的分红款，廖建国剩余应得的包干退伙结算款为4843304.15元。3、根据双方账户往来也可知，原告与被告廖建国已于2014年8月6日正式散伙，该日期之后除少量文建华向廖建国支付的款项外，双方基本无资金往来。证据九、《专项审计报告》；证据十、刘利兴、陈兰英案件判决书；证据十一、罗湘军、陈建新等人的判决书及执行终结裁定书。证据九至证据十一证明目的：共同证明经长城会计师事务所审计，截至2015年4月30日，利海项目未付成本28525274.62元，被告廖建国在将取得的车位收益权进行销售、处置获益的情况下，却既不按《协议书》与原告文建华进行结算，也拒不清偿利海项目农民工工资、材料款等，造成非常恶劣的社会影响。证据十二、《利海世纪绿洲花园三期A区高层1-4#栋、5-6#栋工程施工承包合同》，《工程项目责任承包合同书》（利海世纪绿洲花园三期A区高层1-4#栋施工工程），《工程项目责任承包合同书》（利海世纪绿洲花园三期A区高层5-6#栋施工工程）；证据十三、《劳务承包合同》（泥工班、砼及架子工程、模板工程、888胶抹面等）材料供应合同等，会议签到表，财务凭证收据；证据十四、《工作联系函》七份，邮寄单，《报告》两份及签收信息三份；证据十五、《报告》，《协议书》，邮寄单及签收信息。证据十二至证据十五证明目的：共同证明原告文建华是利海项目实际施工人，且文建华也将其已与被告廖建国散伙、结算的事宜告知两被告，并多次致函要求两被告将工程款支付至原告指定第三方，但被告利海公司、华盛公司仍恶意与被告廖建国串通，将利海项目工程欠款及利息向被告廖建国进行偿付，应当对廖建国付款承担连带清偿责任。被告廖建国对原告文建华提交的证据发表质证意见如下：对证据一的真实性没有异议，但对合法性关联性有异议：1、原告没有实际投资只是参与了项目的管理。2、原告于2016年1月17日通过被告的代理律师向被告发送了一份《利海•郴州工程利润结算》。原告在该结算中第六条提出了与该协议书相反的结算分配方式和意见。对于原告在《利海•郴州工程利润结算》中提出的结算分配方式和意见，被告是同意改变《协议书》中约定的结算方式，但需进一步核查项目的实际收款与开支以及原告的实际投资。因此，该协议书双方实际未履行，且事实上已经被双方废止，不作为双方结算的依据。原审判决书对于此证据的认定为原告与被告双方之间没有计算各自的投资额，两个项目的收益尚不明确。且根据该协议如果按照包干制，廖建国在拿走8000000元后无需对项目负责，但后来实际情况是，廖建国仍旧以实际施工人身份在处理长沙利海项目的相关诉讼案件和后续费用的支付，且双方也未按照协议书约定完成对账、剩余款项的支付以及签订解除合伙关系的协议。故一审法院认为应该以长沙利海项目实际利润结合双方各自投入金额的比例确定各自的收益更为公平合理。对证据二的三性无异议。廖建国系项目的内部承包人和项目实际投资人、施工人。与利海公司确定调解协议合法有效，没有恶意串通行为，且是在人民法院举持下签订。对证据三的三性均无异议。此协议未全部履行，利海公司没有按照协议约定支付款项，车位也没有全部给付。对证据四的真实性无异议，合法性关联性有异议。利海公司实际未按照调解协议履行给付义务，车位没有全部给付。对证据五的三性均有异议。审计单位对双方财务往来情况的审计，没有通知廖建国参加和提供财务资料，仅凭原告单方资料审计的结果，没有查清双方的资金往来情况。廖建国对此证据不予认可。对证据六的真实性合法性无异议，对关联性有异议。此证据与本案无关。对证据七的真实性合法性无异议，对关联性有异议。此证据仅证明陈意辉系廖建国委托担任项目出纳，代收代付与项目有关的工程款。对证据八的质证意见与证据七意见一致。对证据九的三性均有异议。该报告结论缺乏客观性，用于审计的会计资料未经过廖建国签字确认，审计单位也声明不对资料的真实性负责。审计截止日期为2015年4月30日，以后项目还陆续产生了相关诉讼案件涉及大量违约金、迟延履行金、诉讼费和执行费均没有在审计中体现。该项费用为1541465元。审计报告中不能确认是否与项目有关的成本，不能计入项目。审计报告中财务费系原告以项目名义在外的债务，不能计入审计中。陈兰英的300万不能计入成本，该案还在审理中。项目已付成本在审计报告中明确指出为账面，不是实际结果，应该以实际审计结果为准。关于扫尾工程，被告廖建国已向法院提交了说明，相关资料都在原告手上。为此被告廖建国在天心区法院还进行了一个诉讼，法院已判决原告移交资料给廖建国。因原告占有资料导致无法进行鉴定的责任应当由其承担。且扫尾工程的相关费用和证据被告廖建国已经提交法院。对证据十的真实性合法性无异议，对关联性有异议，两份判决书均在法院认为中，写明以上债务不是廖建国个人债务，均是与项目有关的债务往来。对证据十一的真实性合法性无异议，对关联性有异议，以上判决均能证明廖建国系项目实际施工人，原告与被告签订的协议书没有实际履行，廖建国一直在处理项目的工程有关费用的支付。因车位被原告和利海公司保全，导致廖建国无法继续履行判决书给付义务。对证据十二的证据三性无异议。以上合同共同说明了利海两个工程的实际承包人是廖建国，原告并没有实际投资，双方也没有口头约定合伙承包。对证据十三的真实性合法性均无异议，对关联性有异议。以上证据仅能证明原告系廖建国委托管理项目一部分工作，不能证明原告系项目合伙人。对证据十四的真实性合法性均无异议，对关联性有异议。以上证据均系华盛公司的函件，不能证明原告系项目合伙人、以及项目实际施工人。对证据十五的三性均有异议。该证据均系原告单方行为，廖建国不予认可。被告华盛公司对原告文建华提交的证据发表质证意见如下：对证据一，该协议系原、被告之间的协议，华盛公司不知情，与华盛公司无关。对证据二至证据四，这些证据系利海公司与被告廖建国之间的协议或法院的裁定，华盛公司不知情，与华盛公司无关。对证据五至证据十一，与被告廖建国质证意见一致。对证据十二的真实性合法性无异议，证明目的有异议，该组证据只能体现华盛公司系涉案工程的施工承包人，以及被告廖建国系涉案工程华盛公司的内部责任承包人，并不能体现原告与被告廖建国之间的所谓的口头约定或其他约定。对证据十三，该证据只能体现原告曾经参与过项目管理，并不能证明原告在项目的投资情况，不能证明原告系涉案工程实际施工人。对证据十四，该证据均是由华盛公司向利海公司出具函件，函件中也并没有体现原告系实际施工人或参股项目，其中证据的第383-386，该两份函件上加盖的印章系伪造的，凭肉眼都可以看出与华盛公司出具的另外几份函件的签章不一致。对证据十五，系原告向利海公司出具函件，华盛公司不知情，与华盛公司无关。被告利海公司对原告文建华提交的证据发表质证意见如下：对原、被告之间形成的证据，利海公司无法核实三性，反而证据二至证据四及证据十二证明在利海公司处理1-6号栋工程款事宜中有证据证明廖建国是实际施工人，不存在相关过错。对第十四份证据上加盖公章为华盛公司且未指明原告为实际施工人。对证据十五真实性有异议，其妥投时间为2015年10月22日，落款时间为2015年11月5日，湖南利海房地产开发有限公司不予认可。被告廖建国向本院提交了以下证据:证据一、利海•郴州工程利润结算表，拟证明2014年8月6日签订的《协议书》双方已经不再履行，已经被双方废止，不能作为双方结算依据。无原件，原件在原告处。证据二、廖建国民生银行卡向陈意辉的交行和建行卡支付资金的统计表，拟证明廖建国就郴州和利海两个项目，从2011年6月2日到2013年9月9日期间廖建国通过其民生银行卡（6226××××6317）向文建华支付了12829000元的事实。证据三、廖建国民生银行卡向文建华的建行卡支付资金的统计表，拟证明廖建国就郴州和利海两个项目，从2012年10月15日到2013年12月2日期间廖建国通过其民生银行卡（6226××××6317）向文建华支付了6940000元的事实。证据四、廖建国建设银行卡向文建华的建行卡支付资金的统计表，拟证明廖建国就郴州和利海两个项目，从2013年2月4日到2014年1月3日期间廖建国通过其建设银行卡（4221××××9743）向文建华支付了2420700元的事实。证据五：廖建国其他银行或廖建国指定人的账户向陈意辉支付资金统计表，拟证明廖建国就郴州和利海两个项目，从2011年6月23日到2016年4月28日期间廖建国通过其他银行或廖建国指定人向陈意辉交通银行账户转账共计10214420元，其中6609920元系廖建国收到工程款后再转给文建华。证据六、廖建国现金支付统计表，拟证明廖建国就郴州和利海两个项目，向文建华支付现金共计7942801元的事实。证据七、廖建国代付款明细表，拟证明廖建国就郴州和利海两个项目，代付共计5594887元的事实。证据八、郴州项目建设方工程款支付统计表及其凭证，拟证明建设方麓峰公司已经就郴州华盛世纪新城项目向华盛公司支付工程款共计40356766.68元，华盛公司已经向文建华支付38739162.14元的事实。证据九、利海项目建设方工程款支付统计表及其凭证，拟证明截止到2015年4月30日，利海公司就利海项目已经华盛公司支付了工程款共计100930586.96元，华盛公司转付给文建华共计98589412.38的事实。证据十、银行付款凭证，拟证明廖建国接手利海项目后向各材料供应商、劳务班组（不包含后期扫尾工程）支付材料款和工资共计567.4万元的事实。证据十一、调解协议及补充协议书，拟证明利海项目到扫尾阶段文建华就不再参与管理，均是廖建国负责处理。2、廖建国支付工伤赔偿款4.5万元。证据十二、2015天民初字第05413号民事判决书及民事上诉状（何文钦）,拟证明：1、利海项目到扫尾阶段文建华就不再参与管理，均是廖建国负责处理并承担相应的律师费和上诉费用。2、利海项目的相关诉讼正在进行中，本项目的最终成本目前无法核算，现可预计应付款为租金及赔偿和律师代理费390700元及利息并承担诉讼费10800元。本案判决应当以其他系列诉讼案件为依据，本案应当中止审理。证据十三、2015岳民初字第07211号民事判决书及民事上诉状（宋才生），拟证明：1、利海项目到扫尾阶段文建华就不再参与管理，均是廖建国负责处理并承担相应的律师费和上诉费用。2、利海项目的相关诉讼正在进行中，本项目的最终成本无法核算，现可预计应付款为租金及赔偿和律师代理费583567.56及利息并承担诉讼费12000元。本案判决应当以其他系列诉讼案件为依据，本案应当中止审理。证据十四、2015天民初字第04923号民事判决书，拟证明：1、利海项目到扫尾阶段文建华就不再参与管理，均是廖建国负责处理并承担相应的律师费。2、本案判决的货款690926元及利息，诉讼费16830元应当列入利海项目成本中去。证据十五、2015天民初字第03570号民事判决书，拟证明：1、利海项目到扫尾阶段文建华就不再参与管理，均是廖建国负责处理并承担相应的律师费。2、本案判决的货款560287.5元及利息，诉讼费15870元应当列入利海项目成本中。证据十六、2015天民初字第04083民事判决书，上诉费缴纳凭证及2016湘01民终3504号民事判决书，拟证明：1、利海项目到扫尾阶段文建华就不再参与管理，均是廖建国负责处理并承担相应的律师费。2、本案判决的货款641652.5元及利息，一审诉讼费8000元，二审上诉费201元应当列入利海项目成本中。证据十七、2015天民民初字第02905号民事判决书，上诉费缴纳凭证及2016湘01民终字2986号民事判决，拟证明：1、利海项目到扫尾阶段文建华就不再参与管理，均是廖建国负责处理并承担相应的律师费。2、本案判决的货款254877元、赔偿款3000元及一审诉讼费5870元，二审上诉费1457元应当列入利海项目成本中去。证据十八、支付令及付款凭证，拟证明：廖建国于2016年4月1日就利海项目向华盛公司偿还借款及其他款项400万元的事实。证据十九、银行付款凭证，拟证明廖建国为获得车位的抵偿权开支378.5万元的事实。证据二十、结算书及收条，拟证明扫尾工程和返工工程工程款共计12002896元，已经支付4573628元，尚欠7429268元。证据二十一、付款申请单及付款凭证，拟证明文建华未经廖建国的同意于2013年4月26日挪用50万元用于利海世纪绿洲花园三期B区大型土石方工程投标，且该工程不属于廖建国与文建华的合作工程。证据二十二、工程承包入股分红协议及退股协议，拟证明：1、郴州华盛世纪新城项目廖建国投资400万元，占45%股份。项目应当在开工后8个月内返还400万元并且每月按月利率3.5%的标准向廖建国支付利息；2、郴州华盛世纪新城项目文建华应当投资400万元，占40%股份，但其实际未投资；3、郴州华盛世纪新城项目所有开支成本均应经包括廖建国在内的投资人签字方可入账；4、退股协议没有约定王浩斌的所退股份由文建华承接。证据二十三、银行流水，拟证明举证期结束之后，被告廖建国又支付了几笔民工工资。证据二十四：银行流水，拟证明2017年6月2日至2018年9月30日，被告支付民工工资、材料供应商货款共计125万元的事实。证据二十五、裁判文书、债务清偿协议，拟证明利海项目部分材料、机械设备供应商通过司法途径主张债权，根据生效的裁判文书，截止到2018年11月20日涉诉案件的成本比审计报告中审定的成本增加了1541465元的事实。证据二十六、民事起诉状，拟证明原告主张的利海项目中业主支付的514万元，被告并未获取。被告已经就514万元向岳麓区人民法院提起诉讼。该案正在法院审理中。证据二十七、2018湘01**民初2326号民事判决书、民事上诉状，拟证明陈兰英主张的300万元投资回报争议正在长沙市中级人民法院审理中。证据二十八、执行和解协议书，拟证明被告用12个车位清偿汤赤洋货款75万元的事实。证据二十九、债务清偿协议书，拟证明被告用6个车位清偿李石其剩余货款382821元的事实。原告文建华对被告廖建国提交的证据发表质证意见如下：对证据一的真实性、合法性没有异议，但是对关联性有异议。该份结算意见不能证明双方废止且不再履行2014年8月6日的《协议书》，原告没有否认2014年8月6日《协议书》的意思表示。该份证据系原告文建华以手机彩信的方式发给施云丰律师，并没有发给被告廖建国，原告发该彩信时尚未起诉，施律师当时也没有明确为廖建国的代理人。施律师作为被告双方利海项目合作施工的顾问律师，双方签订的2014年8月6日《协议书》系施律师拟定，该《协议书》第一条明确“双方共同委托湖南金州律师事务所组织双方对华盛世纪新城、利海世纪新城两个项目中的投资和领款进行核对，核对结果最终由双方共同签字确认”。协议书签订后，被告廖建国始终不与原告对账，施律师为缓和原告和华盛建工提起的第三人撤销之诉引发的矛盾，有意组织双方对账，施律师跟原告文建华打电话要文建华提供对账的数据，因此文建华才手写了利海郴州工程利润结算，以彩信发给施律师。该利润结算意见前五部分系描述利海项目、郴州项目的成本及利润情况，第六部分利润分配意见第一项系要求廖建国预先支付文建华前期的支取、收回借款及往来款5881634.93元。第二项“可计利润最终结算支取”的意思是利海项目考虑到还要扫尾等支出，需要最终算账计算利润，按照协议扣除廖建国包干款8000000元之后支付给文建华。第三项“可按廖建国意见是否预先作利润分配”的意思是廖建国是否愿意先把文建华5881634.93元支付，如不愿意文建华将采取诉讼的方式主张权利。整个结算意见都是在坚定的执行双方于2014年8月6日签订的《协议书》，没有任何要否定废止协议书的意思。对证据二至证据五，关于被告廖建国向文建华及陈意辉银行转账支付总额的认定，以原告提交的中智诚会计师事务所出具的审计报告意见为准，上述款项为廖建国与文建华在郴州、长沙两项目合伙期间往来款项。现在，原告逐一对被告提交的每一份证据的真实性、合法性、关联性发表质证意见。对证据二，该份证据系被告根据银行交易记录自行制作，其中有两笔交易记录的真实性不予认可：1、证据卷P5第15笔2012年3月27日付款45万元原告未能找到原始凭证，需要被告提供银行交易凭证或流水明细予以核对。2、证据卷P7第86笔2013年5月16日2.2万元原告未能找到原始凭证，需要被告提供银行交易凭证或流水明细予以核对。（同日，陈意辉账户向被告支付2.2万元）对证据三的真实性、合法性没有异议，对款项的关联性、证明目的有异议。可以确认廖建国民生银行（6317）向文建华建设银行58笔转账6940000元。（P8第22笔2013年3月12日不存在）。对证据四的真实性、合法性没有异议，对款项的关联性、证明方向有异议。可以确认廖建国建设银行9743分27笔向文建华的建行账户转账共计2420700元。证据五的真实性、合法性没有异议，对款项的关联性、证明方向有异议。可以确认廖建国或廖建国指定人的账户向陈意辉支付资金10214420元，其中包含转付工程款6609920元。对证据六，该证据系廖建国单方制作的。根据被告提供的14份收条、领条，原告确认扣除被告银行转账支付资金不能重复计算的，被告廖建国一共向原告支付现金、垫付材料款1113536元（特别说明：原告证据中已认可廖建国向文建华、陈意辉支付现金共计2412801元），后面对被告提交的14份收条、领条的真实性和关联性单独逐一质证：1、对2013年5月21日出具的211.4万元收条质证意见：合法性没有异议，但是对于真实性、关联性有异议，该款211.4万元系银行转账不是支付的现金，在被告所提证据三中已经统计，原告已认可被告证据中体现的32笔转账共计215万元，银行转账不应当重复计算。该收条系对廖建国向文建华建行转账的确认，分别为2013年4月9日2笔转入10万元，2013年4月13日分19笔转入95万，2013年4月14日分8笔转入40万元，2013年4月15日转入40万元，2013年4月17日2笔转入30万元。上述转账合计215万元。（收条出具的金额为211.4万元是因为从215万元扣除了廖建国要文建华转付给陈意辉3万元郴州项目的工作经费及廖建国借文建华6000元用于请监理、甲方湘江河边吃鱼费用，该费用廖建国最终走了项目部费用报销）。2、对2013年3月17日出具的10万元收条质证意见：真实性、合法性、关联性无异议。3、对2013年3月6日出具的192万元收条质证意见：合法性没有异议，但是对于真实性、关联性有异议，该收条只能确认现金支付15万元，对于银行转账177万元不能重复计算。该收条系对廖建国向文建华建行转账和现金的确认，分别为2013年2月4日23笔转入112万元，2013年2月5日1笔转入30万，2013年2月6日1笔转入30万元，2013年3月6日转入5万元。上述转账合计177万元，另外确认廖建国垫付的材料款、费用报销款15万元。4、对2012（3）年2月3日出具的660000元收条的质证意见：合法性没有异议，但是对于真实性、关联性有异议，该收条只能确认现金支付6万元，对于银行转账60万元不能重复计算。该收条实际于2013年2月3日出具，写成2012年属于笔误，因为利海项目系2012年9月才动工。系对廖建国向文建华建行转账和现金的确认，即2013年1月31日1笔转入60万元。另外确认廖建国支付的现金6万元，合计66万元。5、对2013年1月20日出具的368536元收条质证意见：真实性、合法性没有异议，该款系多笔材料款、廖建国报销款的汇总确认。6、对2013年1月15日出具的27万元收条质证意见：合法性没有异议，但是对于真实性、关联性有异议，该收条只能确认现金支付10万元，材料款2万元，对于银行转账15万元不能重复计算。该收条系对廖建国向文建华建行转账和现金的确认，即2013年1月14日3笔转入15万元。另外确认廖建国支付的现金10万元，张旭华材料款2万元，合计27万元。7、对2013年1月12日出具的5万元收条质证意见：合法性没有异议，但是对于真实性、关联性有异议，该收条只能确认现金支付2万元，对于银行转账3万元不能重复计算。该收条系对廖建国向文建华建行转账和现金的确认，即2013年1月12日1笔转入3万元。另外确认廖建国支付的现金2万元。8、对2013年1月7日出具的3万元收条质证意见：合法性没有异议，但是对于真实性、关联性有异议，银行转账3万元不能重复计算。该收条系对廖建国向文建华建行转账的确认，即2013年1月8日1笔转入3万元。9、对12月31日出具的3万元收条质证意见：真实性、合法性、关联性没有异议，该收条系2012年12月31日出具的，对此收条支付现金3万元予以确认。10、对12月24日出具的10万元收条质证意见：合法性没有异议，但是对于真实性、关联性有异议，此收条10万元系银行转账不能重复计算。对银行转账金额不能重复计算。该收条系2012年12月24日出具的，系对廖建国向文建华建行转账的确认，即2012年12月24日1笔转入5万元、2012年12月25日1笔转入5万元。11、对12月14日出具的40万元收条质证意见：合法性没有异议，但是对于真实性、关联性有异议，40万元属于银行转账金额不能重复计算。该收条系2012年12月14日出具的，系对廖建国向文建华建行转账的确认，即2012年12月14日1笔转入40万元。12、对2012年12月11日出具的40万元收条质证意见：合法性、关联性没有异议，但是对于真实性有异议，该收条只能确认收现金10万元，对银行转账金额30万元不能重复计算。该收条系对廖建国向文建华建行转账30万元和现金10万元的确认，即2012年12月8日6笔共转入30万元。另外确认廖建国支付的现金10万元。13、对2012年12月11日出具的155000元收条质证意见：真实性、合法性、关联性均没有异议，该款系多笔材料款、廖建国报销款的汇总确认。14、对2012年11月7日出具的10万元领条的质证意见：真实性、合法性、关联性均没有异议，该款系对廖建国投资款的确认。对证据七的真实性、合法性、关联性均有异议，序号1-5均为廖建国个人的支出，单方面记录原告没有确认，与郴州工程项目的支出无关，原告不予认可。其他的支出在原告确认收入中均有体现。根据原告所提交证据，被告廖建国一共代付郴州、长沙项目材料款、业务费等共同开支共计10135003元，原告计算诉请金额时已将该款作为成本剔除。特别说明：文建华在证据中认可廖建国通过银行转账共计31932120元（该款含转付工程款6609920元），廖建国向文建华、陈意辉支付现金共计2412801元，廖建国代项目部支付工程款和其他开支共计10135003元，合计44499924元。对证据八中的部分数据的真实性、关联性有异议，这是郴州项目业主支付工程款的收款记录，原告变更诉讼请求后未主张郴州项目的亏损，与本案双方之间根据《协议书》进行散伙结算无关。收款时间应以原告实际银行到账金额为准，被告证据中统计“2012年6月12日，陈意辉收到工程款3044487.8元”，实际上收款金额为3004487.8元。序号15、序号17、序号18系向第三方付配电箱、保温款，不属于项目部收入。序号29实际收款金额为2984100元。综上，文建华收款金额总计为36998897.17元。对证据九中的部分数据的真实性有异议，收款时间应以原告实际银行到账金额为准，原告实际收到利海项目的工程款98504852.37元。关联性有异议，业主对利海项目的工程付款与散伙结算无关，被告只能获得8000000元包干投资回报，包括其已收回的投资款在内。对证据十的真实性、合法性没有异议，关联性有异议，材料供应商、劳务班组工资属于利海项目应支出成本，被告代付的，原告在原一二审中已认可总数10114256元，在计算诉请金额时已扣除。对证据十一的真实性、合法性、关联性有异议。调解协议也是文建华对外签订，表明文建华一直在处理项目后续事项，且廖建国独自取得项目债权并获偿后，依法也应对相关债务进行清偿，该4.5万元赔偿款，原告认可且已在计算诉请金额时扣除。对证据十二至证据十七的真实性、合法性没有异议，但对关联性有异议。1、该证据恰恰证明，廖建国独自取得项目债权并获偿后拒不按《协议书》与原告结算、分配，也不对项目债务进行清偿，恶意拖欠农民工工资、材料供应商材料款等，造成非常恶劣的社会影响。由此产生的违约金及其他法律后果应由被告廖建国自行承担，与原告无关。2、涉诉材料款等虽未确定，但并不影响双方按《协议书》进行散伙结算。对证据十八的真实性、合法性没有异议，但是对关联性有异议，原告计算诉请金额时已将该款剔除。证据十九的真实性、合法性、关联性均有异议。付款人为案外人彭泉，与本案无关，转账流水也无其他材料佐证，无法证明所发生交易与本案有关。证据二十的真实性、合法性、关联性均有异议。小区智能道闸安装工程是利海房地产公司单方面承包给廖建国施工的，不在原被告双方合作的利海米兰春天三期A区1-6#工程施工范围内。屋顶防水和分户厕所防水堵漏结算书和收条有造假嫌疑，原利海米兰春天三期A区1-6#工程的整个防水结算总价都不到31万元，在验收合格交房的情况下，不可能全部存在质量问题，即便是全部有质量问题，全部重做总价也不会超过原结算造价，原告对此1591409元增补工程款项目成本不予认可。清理垃圾、外运、管线开挖、清理外运产生的成本4万元予以认可，该4万元可列入预留项目扫尾后期费用，原告计算诉请金额时已将该款剔除。高层1-8#栋串线、补线、下水管道维护工程，是利海房地产公司单方面承包给廖建国施工的，不在原被告双方合作的利海米兰春天三期A区1-6#工程施工范围内，不能作为合作项目成本。利海1-6#地下室打磨做油漆工程，是利海房地产公司单方面承包给廖建国施工的，不在原被告双方合作的利海米兰春天三期A区1-6#工程施工范围内，不能作为合作项目成本。对收款收据不予认可，不能确定是否实际支付，如果实际支付，支付不排除是前期双方已确认的，原告提交的证据中已列支的工程施工成本。利海米兰春天三期A区1-6#工程整个工程造价仅1亿余元，原、被告双方和华盛建工公司共同对扫尾工程预留了100万元，经造价师测算，后续扫尾工程造价最多不会超过10万元。为确定扫尾工程造价，原告申请了工程造价鉴定，但被告拒不配合提供材料，该举证责任应当由被告承担，原告在计算诉请金额时认可了10万元，该10万元已经扣除。对证据二十一的真实性、关联性有异议，客观事实与被告陈述的情况不符。在2013年4月26日付款申请单上，项目财务人员陈意辉申请330万元，最终华盛公司实际付款2732020元，不是原告私自挪用合作款项。系挂靠单位华盛公司从中借支50万元用于公司交投标保证金，从2013年4月26日华盛公司邓金平为申请人的付款申请单可以看出，支付保证金行为系华盛公司行为，该款其后归还项目部，廖建国当时也知晓该情况。同时，该证据体现的款项不是成本也不是利润，跟本案分配工程利润没有关系。对证据二十二的关联性有异议，该证据不能证明文建华没有履行400万元的出资义务。郴州项目为6栋17层的多层建筑，实际总建筑面积51000余平方米（内部承包合同面积49725㎡）。根据施工合同约定，大部分材料业主供应，承包人只计取小部分材料费，相当于劳务清包，需要6栋房子全部垫资建设到9层业主方才付款已完工程的70%，相当于需要建到27000平方米（51000÷17×9），需要支付成本600元/平方米，合计1620余万元，考虑欠付材料款、部分人工费约500万元不付，还要1100余万元。在垫资建设前期，廖建国仅投入2388745元，即便是算上后面也只有3175289元，剩余的700余万元全部是文建华投入。对证据二十三至证据二十九的真实性无异议，对关联性有异议，这些支出的成本已在原告主张的散伙结算款中予以扣减，后期项目成本在长城会计事务所审计报告中确认的均由原告负责，该成本不影响原告主张的成立。被告华盛公司对被告廖建国提交的证据发表质证意见如下：对证据一到证据六的真实性、合法性没有异议，上述证据仅证明原告与被告之间就相应工程项目合作资金往来，与被告华盛公司无关；对证据七到证据十的真实性、合法性无异议，上述证据仅证明原告与被告廖建国之间就相应工程项目合作时在不同时间段内的工程款内部调配问题，与华盛公司无关；对证据十一到证据十七的三性无异议，上述证据证明了被告在面对因利海项目出现的债务、义务时采取了积极的应对措施，在一定程度上验证了被告廖建国履行了其作为工程项目负责人的责任与义务；对证据十八到证据二十一的三性没有异议；对证据二十二的三性无异议，但与华盛公司无关；对证据二十三的三性无异议。对证据二十四至二十九的三性无异议，这些证据体现的对项目支付情况也从一定程度上证明被告作为项目管理人所履行的义务。被告利海公司对被告廖建国提交的证据发表质证意见如下：上述被告证据系廖建国与文建华以及其他人之间产生，湖南利海房地产开发有限公司无法核实真实性，不发表质证意见，其中证据二十六廖建国已经撤回起诉，不存在514万元违约金。被告利海公司向本院提交了以下证据:证据一、湖南华盛建设工程（集团）有限公司工程项目责任承包书2份，证明目的：在执行和解程序中廖建国提供了证据证明其为实际施工人，利海公司与廖建国之间进行结算不存在过错。原告文建华对被告利海公司提交的证据发表质证意见如下：对证据一的真实性合法性无异议，关联性有异议，根据原告提交证据，就涉案工程系原、被告双方合伙完成，原告为工程实际施工人的相关事实，原告多次向利海公司发出书面函件，利海公司明知廖建国不是涉案工程唯一实际施工人，绕开原告及施工总承包单位湖南华盛建设工程（集团）有限公司，单方与廖建国达成结算，并将工程款项支付给廖建国，属于明显的串通，具有重大过错，应当对廖建国支付责任承担连带支付责任。被告廖建国对被告利海公司提交的证据发表质证意见如下：对证据一的三性无异议。被告华盛公司对被告利海公司提交的证据发表质证意见如下：对证据一的真实性合法性无异议，关于原告对该份证据中所述的利海公司绕开施工总承包单位即我司，与廖建国达成结算这一点上正好证明，被告华盛公司在涉案工程的管理和款项支付上是没有过错的。根据原、被告的质证意见，本院对原、被告提交的证据认证如下：对原告文建华提交的证据一、证据二、证据三、证据四的真实性、合法性、关联性予以认定。对证据五、证据六、证据七、证据八、证据九、证据十、证据十一、证据十二、证据十三、证据十四、证据十五的真实性、合法性予以认定，但能否达到其证明目的，本院将结合本案其他证据、予以综合确认。对被告廖建国提交的证据一、证据九、证据十、证据十一、证据十二、证据十三、证据十四、证据十五、证据十六、证据十七、的真实性、合法性予以认定，但能否达到其证明目的，本院将结合本案其他证据予以综合确认。对证据二至证据五，因这些证据系文建华与廖建国的资金往来，因双方的资金往来已经进行了审计，故本院以审计结果为准。证据六、证据七，表格系被告廖建国单方制作，均涉及多笔资金往来，本院将结合本案其他证据予以综合确认。证据八、证据二十二系郴州项目的相关证据，与本案无关。对证据十九、证据二十、证据二十一的证明目的不予认定。对证据十八、证据二十三、证据二十四、证据二十五、证据二十六、证据二十七、证据二十八、证据二十九的真实性、合法性、关联性及证明目的予以认定。对被告利海公司提交的证据一的真实性、合法性予以认定，但能否达到其证明目的，本院将结合本案其他证据予以综合确认。根据审查确认的证据，本院认定事实如下：原告文建华和被告廖建国系亲戚关系，两人从2011年开始共同合伙投资从事郴州华盛麓峰世纪新城工程项目建设（以下简称“郴州项目”），双方在郴州项目签订了合作协议。2012年12月24日与2013年4月12日，华盛公司和利海公司分别签订了《利海世纪绿洲花园三期A区高层1-4#栋工程施工承包合同》、《利海世纪绿洲花园三期A区高层5-6#栋工程施工承包合同》（上述两合同总称为“总承包合同”），两份合同约定利海世纪绿洲花园三期A区高层1-6#栋工程发包给华盛公司施工。2013年，华盛公司与被告廖建国签订了《工程项目责任承包合同书》（利海世纪绿洲花园三期A区高层1-4#栋施工工程）以及《工程项目责任承包合同书》（利海世纪绿洲花园三期A区高层5-6#栋施工工程）（上述两合同以下合称为“转包合同”）。两份转包合同约定华盛公司将利海世纪绿洲花园三期A区高层1-6#栋工程转包给廖建国进行施工，由廖建国承担责任，廖建国按照工程结算书总造价的1%向华盛公司缴纳管理费。转包合同签订后，原告文建华和被告廖建国开始合作建设利海项目，双方未就利海项目签订合作协议或者合伙协议。2014年8月6日，原告文建华（甲方）与被告廖建国（乙方）就利海项目及郴州项目的对账、结算事项签订《协议书》，约定：甲、乙双方以“包干制”方式计算乙方在利海世纪绿洲项目（利海项目）中的投资回报和补偿。甲、乙双方在此一致同意按人民币捌佰万元整计算乙方在利海世纪绿洲项中的投资回报、补偿等。华盛世纪新城项目（郴州项目）最终利润分配待与建设方作成终结算双方再协商确定。同时约定双方按照下列原则进行最终结算：甲方支付给乙方的投资回报、补偿款扣除乙方已领取的款项，剩余部分为甲方最终支付给乙方的金额。2015年8月7日，被告廖建国以实际施工人身份将利海公司起诉至长沙市中级人民法院，2015年8月27日，长沙市中级人民法院组织双方达成调解协议，并制作了（2015）长中民三初字第01314号民事调解书，该调解书主要内容为：1、利海公司确认廖建国为项目1-6#栋实际施工人，廖建国有权代华盛公司收取工程款；2、双方一致同意确认项目1-6#栋工程总造价为154062027.93元；3、利海公司确认欠华盛公司工程款及利息共计52062027.93元；4、利海公司同意在上述欠付款范围内扣除华盛公司的管理费600000元后，直接将剩余工程款及利息共计51462027.93元支付给实际施工人廖建国。5、上述的51462027.93元，廖建国同意利海公司以其开发的利海世纪绿洲花园三期A区地下一层的850个车位的收益权抵价37840000元,剩余的13622027.93元，利海公司和廖建国另行协商支付方式和时间。2016年1月17日，文建华通过彩信的方式向施云丰律师(施云丰后来成为廖建国的委托诉讼代理人)拍照发送《利海、郴州工程利润结算》，该结算表载明了利海项目、郴州项目的工程款及未含税金、抵偿不含税的利润情况，并对利润分配提出了意见。文建华向施云丰律师出具该结算表后，被告廖建国并未就该结算表向文建华提出结算意见，后续双方也未在该结算表的基础上签订结算协议。2016年2月18日，长沙市中级人民法院出具（2015）长中民执字第01030号《案件执行结束通知书》，该通知书载明：廖建国和利海公司执行案，双方2015年12月25日达成执行和解，利海公司同意其开发的529个毛坯车位冲抵剩余执行款12658489.93元。就此，廖建国和利海公司在（2015）长中民三初字第01314号调解书中确定的剩余款13622027.93元中的12658489.93元通过529个车位收益权抵扣，另963538元利海公司通过现金支付。和解协议已经履行完毕，廖建国申请结案，案件执行结束。截至2015年12月28日，被告廖建国从利海公司处实际取得利海世纪绿洲1379个（850个+529个）车位收益权，并获取现金963538元（车位及现金折抵工程款及利息合计51462027.93元）。庭审中，本院要求被告廖建国提交车位明细，含已取得的车位明细、已销售、抵债及查封的车位明细，被告廖建国未提供。2018年，原告文建华申请对利海项目工程成本、已付成本和欠付成本进行审计，2018年10月28日，湖南长城有限责任会计师事务所出具湘长城会审字2018（SW-0101）《专项审计报告》，审计结果为：截至2015年4月30日利海世纪绿洲花园项目账面累计应付成本135447260.61元（含应付陈兰英投资回报利润300万元）、已付成本106921985.99元（含已付陈兰英投资回报利润170万元）、未付成本28525274.62元（含未付陈兰英投资回报利润130万元）。2020年，湖南中智诚联合会计师事务所接受原告文建华委托，对2011年至2015年文建华及文建华配偶陈意辉与廖建国的项目资金流水往来进行审计。2020年10月26日，湖南中智诚联合会计师事务所出具湘中智诚所（2020）-423号《文建华与廖建国的资金收付发生额专项审计报告》，审计意见为：“在提供原岳麓区法院一审证据19资金往来明细、银行流水及委托人文建华签字确认的基础上，经审计，2011年至2016年4月文建华、陈意辉的相关银行账户收到廖建国转来款项31352120.00元，文建华、陈意辉支付廖建国款项47656619.89元，资金往来进出差额为16304499.89元”。原一审、二审过程中，原告文建华均认可被告廖建国向其付款总额为44499924元，结合《文建华与廖建国的资金收付发生额专项审计报告》，2011年至2016年4月，文建华一方与廖建国一方转账及现金的往来差额为3156695.85元（文建华一方支付给廖建国一方47656619.89元减去廖建国一方支付给文建华一方44499924元）。关于廖建国支出费用，本院认定如下：庭审过程中，被告廖建国向本院提交若干份银行转账记录、收条等证据证明其项目支出情况，但并未提交相应的合同、发票等证据予以佐证。本院认为仅以转账记录以及收条不能证明这些款项系廖建国为利海项目所支出，故本院以原告认可的款项以及被告提交的部分能充分证明为利海项目支出的证据为基础计算被告廖建国在利海项目的支出。一、原告在原一审、二审以及本案中认可被告在2015年9月25日至2018年9月23日，先后累计为项目支付班组工程款等共计10114256元。具体为（本院根据原告在原一审、二审中提交的证据进行具体认定）：张跃林（架子班）290000元、夏义刚（水电及项目管理）2760000元、王志军（泥工）99000元、贺先跃（防水工程）330000元、曹海斌（防水工程）120000元；张磊（油漆）430000元、刘文凤（钢筋班）270000元、周光辉（木工）140000元、黄国平（外墙）370000元、彭正华（内墙油漆）330600元、罗志强（泥工）440000元、唐建华（油漆）460000、李石其（红砖）562821元、陈建新（砂石）50000元、李定科（塔吊）160000元、周焕芝（架管扣件）110000元、李湘（塔吊）30000元、陈壮（拖拉机）70000元、耿立界（烟道）30000元、邓丽红（会计）10500元、陈名甫（泥工）970000元、候礼岭（植筋）20000元、王向超（锤凿）120000元、李凤其25000元、刘波28000元、刘努力（塔吊司机）40000元、闵碧波（预算员）5000元、彭强110000元、宋才生（森厦租赁）821335元、汤赤洋（外墙保温材料）750000元、肖建辉（外墙砖）60000元、肖再明（工伤）45000元、颜海明（挖机）30000元、任国红（广场砖）2000元、邓丽勇（装饰材料）25000元。二、截至2018年11月20日，被告廖建国诉讼案件的相关费用：何文钦案件，一审、二审总计733504.35元。周昌云案件，一审、二审总计569484元。雨花区宏一钢材经营部案件，一审、二审总计626053.5元。昌盛混凝土公司案件，总计781318.5元。陈建新案件，总计391599.16元。罗湘军案件，总计263946元。廖建国起诉利海公司违约金514万元的案件受理费47780元（廖建国已支付）。以上被告廖建国应付总额为3413685.51元。另被告廖建国在宋才生案件中的821335元款项已由廖建国支付完毕，已计入被告支付班组工程款中，故不再计算至被告廖建国诉讼案件的相关费用之中。三、关于廖建国支付的扫尾工程款的金额认定。被告廖建国辩称利海项目后续扫尾工程款有12002896元并提供了结算书，收条等证据予以证明。原告对了解过提交的证据不予认可，为确定扫尾工程支出，原告向本院申请对扫尾工程造价进行鉴定，本院委托湖南锦鑫瀚邦建设工程管理有限公司进行鉴定，该公司接受委托后，要求被告提供工程图纸、详细报价书、工程量计算方式等有效证据，但被告未提供。2018年10月29日，湖南锦鑫瀚邦建设工程管理有限公司将鉴定委托退回。对于扫尾工程支出，原告称原、被告双方和华盛建工公司共同对扫尾工程预留了100万元，经造价师测算，后续扫尾工程造价最多不会超过10万元。但原告未向本院提交相关的造价师测算结果，故本院综合考虑案件情况，酌情认定利海项目扫尾工程工程款为100万元。四、被告廖建国向第三人华盛公司支付的借款本息、管理费等共计400万元。被告廖建国取得利海项目收益后，根据第三人华盛公司的支付令向华盛公司共支付400万元，具体为：管理费补收500000元，防洪基金补收90000元，工会经费补收180000元，证件费94800元，借款2000000元，借款利息600000元，风险预留162570元，垫付仲裁费1500000元，财产保全费167630元，代理费50000元，诉讼保全费5000元。结合以上款项，本院认定廖建国需在利海项目支出18527941.51元（班组工程款10114256元+诉讼案件相关费用3413685.51元+后续扫尾工程款1000000元+被告廖建国向华盛公司支付的借款本息、管理费等4000000元），其中廖建国已经实际支出15162036元（班组工程款10114256元+诉讼案件相关费用47780元+后续扫尾工程款1000000元+被告廖建国向华盛公司支付的借款本息、管理费等4000000元），至今尚有判决应由廖建国承担的3365905.51元（即诉讼案件相关费用3365905.51元）未支付。关于原告文建华与被告廖建国在利海项目的投资金额，原告文建华主张其投资1000多万元，廖建国主张利海项目全部由其投资，但双方均未提交充分证据予以证明。综上，根据本案查明的事实，本案涉及的主要款项为：1、被告已根据调解书取得抵债车位1379个，现金963538元，对应取得的工程款及逾期利息共计51462027.93元。廖建国辩称其中有200个车位利海公司未实际交付，但未提交充分证据予以证明，故本院认定廖建国从利海公司取得的车位为1379个。本案审理过程中，廖建国确认已对部分抵债车位进行销售、抵债等处置，但关于车位现状，包括从利海公司取得的车位号、车位已销售、抵债、查封等情况，经本院要求，被告廖建国拒不提供。本院认为，廖建国取得车位后对车位进行处置，且拒不提供车位现状、明细，致使从利海公司取得的车位现状不明。本院以长沙市中级人民法院生效调解书及执行和解协议确认的51462027.93元工程款作为廖建国已从利海公司获取的工程款。2、廖建国需在利海项目对外支付18527941.51元，其中廖建国已经实际支出15162036元，尚有判决应由廖建国承担的3365905.51元未支付。3、廖建国应得协议款8000000元。另查明：华盛公司与胡红平签订《建筑安装施工内部承包合同》，将郴州华盛•世纪新城一期住宅工程六标段项目发包给胡红平。2011年6月8日，原告文建华、被告廖建国和王浩斌签订《工程承包入股分红协议》，从胡红平手中承接郴州华盛•世纪新城一期住宅工程六标段项目一期四标段、六标段工程。2011年11月1日，三方签订《退股协议》，王浩斌退出合作，四标段工程转让给了李德洲，原、被告合作完成的工程为郴州华盛麓峰世纪新城一期六标段工程。王浩斌退股后，原、被告对于郴州华盛麓峰世纪新城一期六标段工程合作份额没有明确。建设方麓峰公司已经就郴州华盛世纪新城项目向华盛公司支付工程款共计40356766.68元，华盛公司已经向文建华支付38739162.14元。该项目，华盛公司尚未与文建华进行最终结算，原告在本案发回重审后变更了诉讼请求，新的诉请未对该项目提出权利主张，待该项目结算完成后，双方协商不成可另案解决。本院认为，本案争议的焦点为：一、原告文建华与被告廖建国之间的关系认定；二、原告文建华与被告廖建国签订的《协议书》能否作为双方对利海项目的结算依据；三、原告文建华与被告廖建国之间就利海项目的结算与分配；四、被告廖建国是否应向原告文建华支付资金占用费；五、第三人华盛公司、利海公司是否对廖建国的支付义务承担连带责任。针对焦点一，根据原告文建华和被告廖建国提交的证据及庭审陈述，本院认为虽然原告文建华和被告廖建国之间仅就郴州华盛项目签订了书面协议，没有就利海世纪绿洲花园项目签定书面的合作协议，但两人确实存在共同合作投资建设利海项目的关系，且事后双方通过《协议书》对双方在利海项目中的合伙关系予以了明确，故原告文建华和被告廖建国在利海项目中应当认定为合伙关系。被告廖建国辩称原告不是合伙人，只是其聘请的管理人员，本院对该抗辩意见不予采纳。针对焦点二，2014年8月6日，原告文建华与被告廖建国就利海项目及郴州项目的对账、结算事项签订《协议书》，协议书确认了双方的合伙关系，并约定以“包干制”方式计算被告廖建国在利海项目中的投资回报和补偿，包干金额为8000000元，郴州项目最终利润分配待与建设方作成终结算双方再协商确定。被告廖建国抗辩称，原告文建华向施云丰律师发送的彩信《利海、郴州工程利润结算》及被告处理扫尾工作并偿付材料款、人工费的事实已实质上变更了《协议书》，《协议书》未实质履行。本院认为，《利海、郴州工程利润结算》系由原告发送给案外人施云丰（当时，施云丰并非廖建国的代理律师），并未发送给被告廖建国，且廖建国对该《利海、郴州工程利润结算》未予以回复，文建华与廖建国未对该《利海、郴州工程利润结算》的内容达成一致意见，双方也未就利海项目的结算达成其他新的协议。故仅以该彩信无法证实双方已经达成变更《协议书》的合意。利海项目与华盛公司的承包合同系廖建国所签，廖建国与利海公司通过调解协议对利海项目的工程款进行了结算，并实际取得了结算的工程款，故廖建国理应以获得的工程款支付材料款、人工费等，且文建华与廖建国系合伙关系，双方对合伙项目的债务应当对外承担连滴啊责任，故廖建国对外偿付材料款、人工费、处理项目诉讼事项，不构成以实际行为变更《协议书》的约定。综上，原、被告双方2014年8月6日签订的《协议书》合法有效，不存在变更、终止情形，该协议书自双方签字之日起即生效，对双方均具有法律约束力。原告文建华与被告廖建国签订的《协议书》可以作为双方在利海项目的结算依据。针对焦点三，根据本案查明的事实，本案可能涉及双方就利海项目结算的主要款项有：1、被告已根据调解书取得抵债车位1379个，现金963538元，对应取得工程款及逾期利息共计51462027.93元。2、文建华一方与廖建国一方的转账及现金往来差额为3156695.85元（文建华一方为多支付一方）。3、廖建国在利海项目已经实际支出15162036元，尚有判决应由廖建国承担但尚未支付的3365905.51元，以上共计18527941.51元。4、廖建国应得协议款8000000元。被告廖建国辩称，应当以利海项目实际利润结合双方各自投入金额的比例确定各自的收益。本院认为，2014年8月6日签订的《协议书》，对于各自投资款未予以明确，同时双方基于亲戚关系等原因未设立项目共管公账，未建立规范的财务会计账册，无法准确核算原被告双方的实际项目出资情况，故按照双方投入金额的比例确定双方的收益没有基础。在《协议书》中，原、被告双方已经确认按照8000000元包干制计算被告廖建国在利海项目的投资回报、补偿款，在该《协议书》不存在无效、撤销或变更的情形下，被告要求本院超出该《协议书》的约定改变双方的结算分配方式理据不足，本院不予支持。文建华主张，经审计其多支付给廖建国的3156695.85元，根据协议书的约定应当从廖建国的8000000元“包干制”投资回报中予以扣除。本院认为，文建华与廖建国合伙施工的项目有郴州项目与利海项目，文建华未提供充分证据证明双方之间的转账及现金支付均系利海项目的资金往来，故双方资金往来的差额3156695.85元，不能认定为廖建国在利海项目已经取得的投资回报。根据《协议书》的约定，结合本案实际情况，廖建国应当将其从利海公司获取的工程款及逾期利息51462027.97元，扣除其应当对外支付的款项18527941.51元（包含已经判决由廖建国承担但尚未支付的3365905.51元，因这部分款项已经由生效的法律文书确定由廖建国支付，故本院认为从被告廖建国应支付给原告文建华的合伙结算款中扣除这些款项，由被告廖建国直接向债权人支付更为适当）及其应得的8000000元“包干制”投资回报后，将剩余款项24934086.42元支付给文建华。针对焦点四，关于资金占用费，原告文建华在实际主导管理合伙项目期间，未建立项目公账，而被告廖建国取得车位使用权后未及时与原告文建华对账结算，双方对至今未进行合伙结算均存在过错。此外，因利海项目开发商、总包方、分包方、材料供应商等相互之间存在诸多矛盾、纠纷，客观上给文建华和廖建国的对账结算造成了较大的困难。因此，文建华主张资金占用费本院不予支持。针对焦点五，被告华盛公司、被告利海公司是否应承担连带责任的问题。涉案的利海项目系利海公司发包给华盛公司，华盛公司再与廖建国签订承包合同，原告文建华与利海公司、华盛公司均没有合同关系，原告文建华与被告廖建国的合伙关系为两人之间的内部关系。廖建国向长沙市中级人民法院起诉利海公司要求支付工程款，双方达成调解协议，并经长沙市中级人民法院的调解书确认，该调解书确认被告廖建国为项目实际施工人，利海公司根据调解书向廖建国支付工程款并无不当。原告文建华未能充分举证证明利海公司和华盛公司侵害其权利，原告文建华诉请利海公司和华盛公司对廖建国的支付义务承担连带责任，理据不足，本院不予支持。关于目前利海项目未结诉讼的问题。目前利海项目尚有部分诉讼案件未结，主要涉及项目材料款、人工费以及利海公司与文建华、廖建国以及华盛公司的施工合同纠纷等。文建华取得被告廖建国支付的工程款后，应当清偿利海项目的对外债务，若之后生效法律文书确定廖建国应当就利海项目对外承担责任（除前面已经判决由廖建国承担的3365905.51元之外），则廖建国可另行向原告文建华主张追偿。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第三十二条、第四十四条、第六十条，《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十五条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第55条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告廖建国在本判决生效之日起十日内向原告文建华支付合伙结算款24934086.42元。二、驳回原告文建华的其他诉讼请求。本案案件受理费233186元，保全费5000元，共计238186元，由原告文建华负担53508元，被告廖建国负担184678元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审 判 长  尹辉霞审 判 员  谭雄建人民陪审员  戴 坚二〇二一年七月十四日法官 助理  王洋洋书 记 员  张 浩附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。第三十二条当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。《中华人民共和国民法通则》第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。第三十五条合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》55、合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理;没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理;合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人的意见处理，但要保护其他合伙人的利益。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。