南京市江宁区人民法院民 事 判 决 书(2013)江宁禄商初字第28号原告南京鑫茂混凝土有限公司，住所地南京市江宁区横溪街道新杭社区。法定代表人陈望能，总经理。委托代理人曹宁。被告南京市鲁东建筑安装有限公司，住所地南京市六合区八百桥镇茉莉花新苑4幢202室。法定代表人屠建伟，总经理。委托代理人何晨。被告朱元金，男，1976年11月6日生。原告南京鑫茂混凝土有限公司（以下简称鑫茂公司）与被告南京市鲁东建筑安装有限公司（以下简称鲁东公司）、被告朱元金买卖合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告鑫茂公司的委托代理人曹宁、被告鲁东公司的法定代表人屠建伟及其委托代理人何晨、被告朱元金到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告鑫茂公司诉称：2011年4月，被告朱元金因挂靠被告鲁东公司承建南京创能科技有限公司（以下简称创能公司）地面及轨道基础工程需要，与其签订《商品砼买卖合同》，合同约定：被告应在1个月内封顶付供砼数的70%的进度款，余款于混凝土供应结束2个月内付清，如未按约定付款，按照欠款金额的日千分之一支付违约金。截止2011年5月底，其供混凝土总量为611立方米，总价款223975元，被告仅支付货款50000元，余款173975元未付。现起诉要求两被告支付上述货款，承担自2011年8月1日起至货款付清之日止按未付款金额的日千分之一的违约金。被告鲁东公司辩称：朱元金挂靠本公司承接了创能公司的工程是事实，但朱元金与原告鑫茂公司没有买卖合同关系，合同上的印章并非鲁东公司所加盖，且与在工商档案中留存的印章不吻合，不能证明双方存在买卖合同关系。原告鑫茂公司提供的交货单并非朱元金签收，朱元金不负有支付对价的义务。故鲁东公司不应承担付款义务。另，原告鑫茂公司关于违约金的主张没有合同依据，且主张的标准过高，应予降低。综上，请求驳回原告鑫茂公司的诉讼请求。被告朱元金辩称：其挂靠鲁东公司承建创能公司的工程是事实，但其没有与原告鑫茂公司建立买卖关系，所使用的混凝土系向葛继龙购买，支付的50000元也是付给葛继龙的，所以其不欠原告鑫茂公司货款，请求驳回原告鑫茂公司的诉讼请求。经审理查明，2011年3月20日，被告鲁东公司承接了创能公司厂区地面及轨道基础工程。工程负责人为被告朱元金。同年4月10日，被告鲁东公司与原告鑫茂公司签订预拌混凝土买卖合同1份，合同约定由鑫茂公司（乙方）向鲁东公司（甲方）承建的创能公司工程提供预拌混凝土，强度等级C10为345/M3、C15为355元/M3、C20为365元/M3、C25为375元/M3、C30为385元/M3、供货数量以实际结算为准，上述价格已含材料、运输、泵送、配合费。非泵送减10元/M3；同等级细石砼单价在原等级普通砼基础上加10元/M3；如有抗渗、防冻、早强等要求各加10元/M3；如掺JM-3、膨胀剂、纤维等同类特种的外加材料则砼单价各加25元/M3；其它特殊技术要求，双方另行协商；润管砂浆按当批次砼泵送价格结算，价格随行就市；混凝土方量结算方式为以甲方现场验收签认的混凝土发货单载明的数量输货款结算；付款方式为：一个月内封顶付所供砼的70%，余款两个月内付清，否则按所欠款金额的每日1‰向乙方支付违约金。合同加盖了鲁东公司的印章及鑫茂公司的合同专用章。合同签订后，原告鑫茂公司自2011年4月1日至同年5月25日，陆续向鲁东公司所承接的工程供应C10混凝土14M3(非泵)、价款4690元（14M3*335元/M3），C25混凝土109M3（泵送）、价款40875元（109M3*375元/M3），C25混凝土459M3（非泵送）、价款167535元（459M3*365/M3），C30混凝土（非泵）29M3、价款10875元（29M3*375元/M3），价款计223975元。被告鲁东公司收货后，仅给付了50000元，余款173975元未给付。2013年1月，原告鑫茂公司因索款无果，向本院提起了诉讼，要求二被告给付价款173975元。审理中，被告鲁东公司要求对买卖合同上加盖的其公司的印章进行司法鉴定，但其提供的比对件（公章）与其在工商档案中预留的印鉴不相符，因此该申请未获本院准许。上述事实，有买卖合同、混凝土交验单及当事人的陈述等证据证实。本院认为，原告鑫茂公司与被告鲁东公司签订的买卖合同合法有效，应受法保护。被告鲁东公司要求对合同上加盖的公司印章进行司法鉴定，因其提供的比对件（公章）与其在工商档案中预留的印鉴不相符，且其不能证明该比对件（公章）系经合法登记，不能排除其存有与合同印章相同印章的可能。因此，被告鲁东公司的鉴定申请本院不予准许。其抗辩的双方没有建立买卖合同关系，与事实不符，本院不予采纳。依法成立的合同对合同双方均具有约束力，合同双方均应诚实履行。原告鑫茂公司按合同约定提供了货物，有权获取货款，被告鲁东公司收取了货物，但未按约支付货款，是违约行为，应负纠纷和违约责任。原告鑫茂公司主张的货款173975元具有合同及事实依据，本院予以支持。合同约定：一个月内封顶付所供砼的70%，余款两个月内付清。该约定不能确定余款是在支付了70%后的2个月还是包含支付的70%在内的2个月，因该合同系原告鑫茂公司提交，本院认定余款系在支付了70%后的2个月内付清，即总付款期限为供货后的3个月内。原告鑫茂公司最后一次供货时间为2011年5月25日，被告鲁东公司应当在2011年8月25日前付清全部货款，逾期则违约，原告鑫茂公司有权主张违约金。原告鑫茂公司主张的违约金的起算时间为2011年8月1日，该起算点不符合合同约定，应当从2011年8月26日起算；原告鑫茂公司主张违约金按未付款金额的日千分之一计算至货款付清之日止，该违约金计算标准的约定明显过高，被告鲁东公司亦要求降低，本院将违约金调整至以173975元为基数，自2011年8月26日起至货款付清之日止按人民银行同期贷款利率的130%计算。被告鲁东公司关于未收到原告鑫茂公司货物的抗辩，因原告鑫茂公司所提供的61份混凝土交验单上部分有朱元金的签字，也有朱元金所聘用的员工孙基明的签字，上述2人签字的交验单，本院予以确认；另，被告鲁东公司认为在交验单上签字的王升权并非其公司员工，对其签收的交验单不予认可，因王升权签字的交验单上载明的工程名称均为南京创能公司，累计车次分别为1、2，本车供应量分别为12M3、12M3，当日或本部位累计供应量分别为12M3、24M3，浇筑部位为地坪、强度为C25，发车时间分别为2011年4月16日11时47分、12时29分，浇筑方法为非泵送，上述内容与孙基明当日签收的交验单上的累计车次3、本车供应量12M3、当日或本部位累计供应量36M3、发车时间13时02分及与朱元金当日签收的交验单上的累计车次4、本车供应量12M3、当日或本部位累计供应量48M3、发车时间13时11分等内容相衔接，因此，本院认定王升权所签收的交验单上的货物系被告鲁东公司所收取，被告鲁东公司的上述抗辩理由与事实不符，本院不予采纳；被告鲁东公司认为在交验单上签字的高厚松并非其公司员工，对其签收的交验单不予认可，因高厚松所签收的交验单的内容与朱元金当日所签收的交验单内容相衔接，且不能分割，故本院认定高厚松签收的交验单上货物系被告鲁东公司鲁东公司所收取，对被告鲁东公司的上述抗辩意见，本院不予采纳。被告鲁东公司与被告朱元金均陈述创能公司的工程系由朱元金挂靠在鲁东公司施工，原告鑫茂公司据此要求被告朱元金承担连带清偿责任，没有法律依据，本院不予支持；朱元金虽系挂靠在鲁东公司进行施工，但该挂靠行为系朱元金与鲁东公司的内部民事行为，朱元金作为施工负责人所从事的与施工相关联的活动对外仍以鲁东公司的名义进行，其向原告鑫茂公司购买混凝土系履行职务的行为，因该行为所产生的法律后果，依法应当由被告鲁东公司负担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条、《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告鲁东公司欠原告鑫茂公司货款173975元，并承担违约金以173975元为基数，自2011年8月26日起至本判决确定的给付之日止按中国人民银行同期贷款基准利率的130%计算，均于本判决发生法律效力之日起10日内付清。二、驳回原告鑫茂公司的其他诉讼请求。本案应收案件受理费3830元，由原告鑫茂公司负担50元，被告鲁东公司负担2780元。（被告鲁东公司负担的部分，已由原告鑫茂公司垫付，被告鲁东公司在给付上述款额时应加付此垫款）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。同时应当（按照不服本判决部分的上诉请求数额计算）向南京市中级人民法院预交上诉案件受理费。南京市中级人民法院开户行：农行鼓楼分理处；帐号：03340105901040000062。审 判 长  成 林人民陪审员  张家文人民陪审员  熊光荣二〇一三年六月七日见习书记员  戴 阳