p.MsoNormal,li.MsoNormal,div.MsoNormal{margin:0cm;margin-bottom:.0001pt;text-align:justify;text-justify:inter-ideograph;font-size:10.5pt;font-family:”TimesNewRoman”;}p.MsoFooter,li.MsoFooter,div.MsoFooter{margin:0cm;margin-bottom:.0001pt;tab-stops:center207.65ptright415.3pt;layout-grid-mode:char;font-size:9.0pt;font-family:”TimesNewRoman”;}a:link,span.MsoHyperlink{color:blue;text-decoration:underline;text-underline:single;}a:visited,span.MsoHyperlinkFollowed{color:purple;text-decoration:underline;text-underline:single;}p.MsoPlainText,li.MsoPlainText,div.MsoPlainText{margin:0cm;margin-bottom:.0001pt;text-align:justify;text-justify:inter-ideograph;font-size:10.5pt;font-family:宋体;}div.Section1{page:Section1;}黑龙江省高级人民法院民事判决书（2013）黑民终字第47号上诉人（原审被告）七台河市金峰洗煤有限责任公司。住所地七台河市。法定代表人曹云胜，董事长。委托代理人郭传业，该公司董事长助理。委托代理人赵志强，该公司销售部经理。被上诉人（原审原告）烟台金华选煤工程有限公司。住所地山东省烟台市。法定代表人李辉，董事长。委托代理人王晓灵，黑龙江宏昌律师事务所律师。被上诉人（原审被告）高德元，男，1963年2月14日出生，汉族，无职业，住鸡西市。被上诉人（原审被告），王立先，男，1957年7月13日生，汉族，鸡西矿业集团煤气公司退休职工，住鸡西市。被上诉人（原审被告）张正杰，男，1965年2月18日出生，汉族，鸡西矿业集团公司职工，住鸡西市。原审被告曹云胜，男，1972年11月16日生，汉族，七台河市金峰洗煤有限责任公司董事长，住宝清县。上诉人七台河市金峰洗煤有限责任公司（以下简称金峰公司）与被上诉人烟台金华选煤工程有限公司（以下简称金华公司）、高德元、王立先、张正杰、原审被告曹云胜建设工程施工合同纠纷一案，七台河市中级人民法院于2012年12月20日作出(2012)七民初字第6号民事判决。金峰公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人金峰公司委托代理人郭传业、赵志强，被上诉人金华公司委托代理人王晓灵，被上诉人张正杰到庭参加诉讼。被上诉人高德元、王立先、原审被告曹云胜经本院依法传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。原审判决认定，2008年5月28日，金华公司与金峰公司签订工程承包合同书一份，编号为20080528。合同约定：“金峰公司委托金华公司对金峰公司选煤厂进行工程设计、设备及器材采购、非标件制作、设备安装、工人培训、生产调试总承包，但不含土建、锅炉房、采暖、照明、消防、室外管网、化验室、厂区公路、场地硬化以及行政福利设施等。承包总价为420万元，承包方式为总价包死，合同签订后3天内，预付定金126万元；附件一所列机械设备到货合格后付147万元；安装工程完成，调试验收合格，移交金峰公司前付126万；余款21万元，在选煤厂竣工投产达到设计要求移交金峰公司后半年内一次性付清。金峰公司不按时支付工程款造成金华公司停工，金峰公司按实际损失赔偿金华公司，且工期顺延，逾期付款应付逾期滞纳金，逾期按拾天起算，每逾期拾天偿付应付工程款的1%。土建工期拖延，则相应顺延工期。金华公司拖延工期，应偿付逾期违约金。逾期按拾天起算，每延期拾天偿付合同总价款的1%。”合同签订后，金华公司开始履行合同约定的义务，于2008年10月完工，并于2009年7月正式投放生产。2011年11月19日，金华公司与金峰公司签订了对帐明细及说明，由金峰公司注册成立时登记的三名股东王立先、高德元、张正杰签字确认。对帐明细及说明的内容为：“金峰公司选煤厂安装工程于2008年10月完成，并于2009年7月正式投入生产，金峰公司在工程质保期内对金华公司的施工质量及产品质量无异议。合同总价款（含税）为420万元。2008年6月20日付126万元、2008年10月6日付90万元、2008年10月10日付30万元、2010年2月9日付20万元，已付款总额为266万元。截止2010年1月工程质保期满，金峰公司欠金华公司工程款总额为154万元。”对帐明细及说明欠款情况一栏中体现：“截止到2009年7月（工程竣工投产）欠工程款为153万元；截止2010年2月9日，欠工程款133万元；3、截止2010年1月（工程质保期满）欠工程款总额为154万元。”金华公司、金峰公司对对帐明细及说明所记载的内容的真实性均无异议。2012年2月24日，王立先、张正杰与金华公司签订协议书一份。协议约定“金峰公司原股东王立先、高德元、张正杰给付金华公司52万元工程款，剩余102万元欠款由金峰公司原股东王立先、高德元、张正杰在两个月内还清，金华公司收到金峰公司原股东全部建设款后提供420万元增值税发票。”该协议由王立先、张正杰签字，无高德元签字。协议签订后，由王立先经手给付金华公司52万元工程款，剩余102万元至今未给付。另查明，2011年10月18日，金峰公司召开股东会，通过金峰公司重组协议，约定曹云胜一次注入金峰公司910万元，占公司总股份的70%，张正杰持有20%股份，王立先持有10%股份，高德元退股，不再持有金峰公司股份。同时，重组协议约定重组的公司以工商登记的股权变更日为划分点，变更之前的债权、债务由原有股东共同承担，与曹云胜无关，曹云胜同意立即以其注入资金支付股东的退股款和清偿债务。曹云胜、王立先、张正杰、高德元共同在重组协议上签字。金华公司起诉称，2008年5月28日，金华公司与金峰公司签订了工程承包合同，约定总价为420万元，并约定金峰公司不按时支付工程款造成金华公司停工，金峰公司按实际损失赔偿金华公司，且工期顺延。金峰公司逾期付款，按每逾期拾天给付应付工程款的1%的滞纳金。金峰公司没有按照合同约定履行给付工程款的义务。2011年11月19日，金华公司和金峰公司及其三名股东王立先、高德元、张正杰签订了对帐明细及说明，明确了截止2010年1月金峰公司欠金华公司工程款总额为154万元。2012年2月24日，王立先、高德元、张正杰在给付52万元工程款的同时与金华公司约定剩余102万元欠款由金峰公司原股东王立先、高德元、张正杰在两个月内还清。金华公司在向金峰公司及股东王立先、高德元、张正杰索要工程款时，得知金峰公司股东发生变化，曹云胜注资910万元成为金峰公司股东。重组协议约定用910万元支付股东退股款和偿还公司所欠债务，但金峰公司及股东至今仍未偿还所欠金华公司工程款。请求判令金峰公司给付金华公司工程款102万元及违约金200万元，高德元、王立先、张正杰、曹云胜与金峰公司负连带责任，案件受理费及其他费用由金峰公司承担。诉讼中，金华公司对其主张的违约金数额变更为91万元。金峰公司答辩称，一、金峰公司不应再承担尾欠工程款的债务清偿责任。金峰公司于2011年10月18日进行了重组，原公司股东王立先、张正杰和高德元将全部或部分股权转让曹云胜，约定曹云胜支付的910万元股权转让金用于原股东的退股和债务清偿，并由原三名股东承担公司清算和债务清偿的责任。重组协议已明确原有债务由原股东承担。金华公司承认债务已经转移给金峰公司原股东王立先、张正杰和高德元，该债务转移依法有效。金华公司在向王立先等三人主张债权的同时，应履行向金峰公司提供420万元的增值税发票的义务。二、曹云胜作为公司的法定代表人和股东不应当对公司债务承担连带责任。因金峰公司发生重组事实后，金华公司已经与王立先、张正杰达成了债务转移的协议。三、金华公司无权主张违约金200万元。2012年2月24日，王立先及张正杰以金峰公司原股东的身份与金华公司签署了“附件事由”和“协议书”，约定的均是债务数额为102万元，债务承担的主体是金峰公司的原股东王立先、张正杰和高德元，而非金峰公司。综上，金华公司可以向王立先等人主张102万元债权，但应同时向金峰公司提供420万元增值税发票，金峰公司与曹云胜个人不应对金华公司承担任何责任。高德元辩称，对金华公司所诉欠款102万元的事实无异议。金峰公司成立后，由于经营管理不善，高德元提出退股请求。张正杰、王立先、高德元、李宏、高强五位股东共提供现金250万元，债权约77万元，公司存税款约18万元，总计约340万元，交给张正杰、王立先负责偿还约310万元的债务，含欠金华公司的102万元。在此条件下，张正杰、王立先、高强（由王立先全权代表）同意高德元退股，并签订退股协议。因此金华公司索要工程款，应由张正杰、王立先二位股东负责偿还，高德元无任何责任。王立先辩称，承认金华公司所诉欠款102万元的事实。金峰公司重组时由原股东五人（张正杰、王立先、高德元、李宏、高强）共提供现金250万元，债权约77万元，公司帐面税款约18万元，总计约340万元交与张正杰负责保管，原公司债权债务由王立先负责审核、确认、发放，其中主要是偿还金华公司所诉102万元。综上，工程款应由张正杰支付给金华公司。张正杰辩称，一、金华公司起诉原公司三个股东欠款与事实有出入，金华公司没有履行设备采购和安装以后给付发票的义务，至今为止金峰公司没有收到金华公司为其开具的发票，致使金峰公司从2009年至今产生的税务滞纳金和欠税已达100多万，金华公司对此负有重要责任。二、2010年4月至5月期间，张正杰要求金华公司开具增值税发票，给付工程款，但其以税款紧张为由没有出具，致使金峰公司财务帐面设备折旧400余万元至今无法提取，每年损失50余万元。金华公司所主张的102万元债务应由金峰公司原股东高德元、王立先、张正杰承担责任，与曹云胜及重组后的金峰公司没有任何关系，金华公司主张违约金不应支持。曹云胜的答辩意见同金峰公司。原审法院判决认为，金华公司与金峰公司签订的工程承包合同书系双方当事人的真实意思表示，合法有效。合同签订后，金华公司履行了合同义务，金峰公司对工程质量以及尚欠金华公司工程款102万元的事实无异议，现金峰公司、高德元、王立先、张正杰、曹云胜均认可尚欠金华公司工程款102万元，原审法院对此予以确认。关于履行给付义务的主体问题。金峰公司系与金华公司签订合同的主体，金华公司所完成的工程由金峰公司占有和使用。按双方签订的工程承包合同书的约定，金峰公司按计划付工程款。虽然金华公司完工后金峰公司的股东发生变化，但金峰公司属于依法成立的有限责任公司，按《中华人民共和国公司法》第三条“有限责任公司以其全部法人财产对公司债务承担责任，股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任”的规定，金峰公司以股东发生变化，其不应承担给付义务的主张违反法律规定，不予支持。按照2011年10月18日金峰公司股东会通过的金峰公司重组协议的约定，重组的公司以工商登记的股权变更日为划分点，变更之前的债权、债务由原有股东高德元、王立先、张正杰共同承担，与曹云胜无关。2011年11月19日，金华公司与金峰公司签订的对帐明细及说明亦明确约定由公司成立时的股东高德元、王立先、张正杰承担还款义务，高德元、王立先、张正杰对该约定予以认可，并同意按重组协议的约定履行还款义务，故原审法院对金华公司要求高德元、王立先、张正杰承担还款义务的主张予以支持。高德元、王立先辩称应由张正杰以公司预留款项偿还债务的主张，属于公司内部事务，不予支持。对于金华公司要求曹云胜承担给付义务的主张，因没有法律依据和合同约定，不予支持。关于金华公司要求金峰公司给付违约金91万元的主张是否支持的问题。金华公司与金峰公司签订的工程承包合同约定金峰公司分四次给付金华公司工程款，逾期付款应付逾期滞纳金，逾期按拾天起算，每逾期拾天偿付应付工程款的1%，该约定系双方当事人的真实意思表示，符合法律规定，合法有效。按金华公司与金峰公司签订的工程承包合同书的约定金峰公司应于2010年1月工程质保期满前给付金华公司最后一笔工程款，但金峰公司未按合同约定的付款计划给付各期工程款，至工程质保期满时欠付金华公司工程款154万元，至诉讼时止尚欠金华公司工程款102万元，故金峰公司逾期付款的事实成立，其应依据合同约定承担违约责任。金峰公司、高德元、王立先、张正杰、曹云胜辩称不应支付违约金的主张没有事实和法律依据，不予支持。按合同中每逾期拾天偿付应付工程款的1%滞纳金的约定，金峰公司每月应付的滞纳金为欠付工程款的3%。在不考虑金峰公司在施工期间违约的事实，从2010年1月金峰公司应给付完毕最后一笔工程款时起至2012年12月止，金峰公司累计应付违约金已经达到143万余元，现金华公司要求金峰公司给付违约金91万元，该项请求未超过按合同约定计算的违约金数额，依法予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百六十九条的规定，判决：金峰公司、高德元、王立先、张正杰于判决生效后十五日内给付金华公司工程款102万元、违约金91万元。案件受理费22,170.00元，由金峰公司、高德元、王立先、张正杰承担。金峰公司向本院提出上诉，请求依法撤销原判，驳回金华公司要求金峰公司给付工程款及违约金的诉讼请求；要求金华公司履行为金峰公司开具420万元增值税发票的义务并赔偿迟延开具发票造成的损失；诉讼费用由金华公司负担。主要理由为：1、金峰公司与金华公司无合同关系，是王立先个人与金华公司签订建设工程承包合同，且王立先、高德元、张正杰三人同意承担履行给付工程款的义务，故应由其三人给付工程款，与金峰公司无关。2、金华公司在2012年2月24日与王立先、张正杰签订协议确立债务数额为102万元及由谁承担及给付期限，说明金华公司以新签订的协议放弃了违约金的追偿权利，不应再依据原合同主张违约金。金华公司答辩称，王立先以金峰公司的股东身份签订合同应认定为职务行为。虽然在公司注册登记之前签订，但此时公司正在设立中，根据相关司法解释的规定，发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。故金峰公司应承担责任。另，三名股东王立先、高德元、张正杰共同签字确认对帐明细及还款，应认定为债务加入，目的是为了共同承担连带给付责任。关于违约金的计算，应根据承包合同的约定时间计算迟延履行的日期。金华公司在一审中已经主动降低了违约金的请求数额，仅针对尚未给付的102万元工程款要求，其余已经放弃。张正杰答辩称，同意金峰公司的上诉意见，应由王立先、张正杰、高德元三人承担给付工程款的责任，与金峰公司无关。高德元、王立先、曹云胜均未答辩。本院查明的事实与原审法院判决认定的一致。另查明，2008年5月28日，王立先代表金峰公司与金华公司签订工程承包合同。2008年6月17日，金峰公司经工商登记注册成立。本院认为，原审法院判决认定金华公司与金峰公司签订的工程承包合同书系双方当事人的真实意思表示，不违背法律、行政法规效力性、强制性规定，合同合法有效正确。关于金峰公司是否应该承担给付工程款责任的问题。经审查，2008年5月28日，王立先作为金峰公司的股东与金华公司签订工程承包合同，该合同加盖有金峰公司的公章。金峰公司此时正在设立之中，未注册成立。依据《最高人民法院关于适用中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第三条：“发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持”的规定，金峰公司应承担合同责任。且案涉工程金峰洗煤厂已归属于金峰公司，王立先、高德元、张正杰代表金峰公司与金华公司于2011年11月19日签订的《对账明细及说明》中，金峰公司承认欠金华公司工程款项154万元。故金峰公司以其与金华公司不存在合同关系，不应承担责任的上诉理由不充分，本院不予支持。关于金峰公司的原股东同意履行给付工程款的义务，是否免除金峰公司责任的问题。经审查，王立先、张正杰与金华公司签订的补充协议及附件约定，由高德元、王立先、张正杰三人承担给付剩余工程款102万元的义务。王立先、张正杰、金华公司签字表示认可，高德元未签字。该行为表明王立先、张正杰两股东与金华公司达成偿还债务协议，两股东加入到原存在的债务关系中，与债务人金峰公司共同承担债务。此协议的性质，应为债务的加入。债务加入是并存的债务承担，原债务人金峰公司并没有脱离原债务关系。而两股东与金华公司在协议中未明确约定免除金峰公司的责任，金华公司亦未明确表示免除金峰公司的给付义务。故王立先、张正杰承诺与高德元承担给付金华公司工程款的义务，并不能免除金峰公司的责任。另，高德元虽未签字同意加入该债务，但一审判决其承担还款责任，其并未提出上诉，故本院对此不予审查。关于金华公司是否放弃了违约金的问题。金峰公司称金华公司在与金峰公司股东签署补充协议及附件时放弃了违约金的追偿权利，对原工程承包合同的条款进行了变更，不应根据原合同主张违约金。经审查，金华公司同意金峰公司原股东王立先、高德元、张正杰在两个月内（即2012年4月24日前）还清剩余欠款102万元。在此协议中，将承包合同约定的履行期限延至2012年4月24日。因该补充协议及附件属于债务加入性质，是对工程承包合同的补充，并未改变工程承包合同逾期付款违约金的约定，金华公司亦没有明确表示放弃了违约金，工程承包合同中关于违约金的约定依然有效。故金峰公司上诉主张金华公司放弃违约金，无事实依据，本院不予支持。关于金峰公司上诉请求金华公司为其开具420万元工程款的增值税发票及赔偿未开具发票造成损失的问题。金峰公司在原审中未提出明确的诉请，本院审理期间，金华公司明确表示按照合同约定在支付全部工程款后开具发票，不同意金峰公司的该项请求。因双方当事人二审中对此问题不能达成一致，金峰公司可另循途径解决。综上，原审判决认定基本事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22,170.00元，由金峰公司负担。本判决为终审判决。审判长李维东审判员常丽代理审判员胡乃峰二Ο一三年六月二十五日书记员王世涛