山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁15民终2420号上诉人（原审被告）：山东昆仑胜利能源有限公司。住所地：济南市高新区港兴三路北段济南药谷1号楼B座。法定代表人：王世柱，总经理。委托诉讼代理人：刘文忠，山东康桥律师事务所律师。委托诉讼代理人：焦阳，山东康桥律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：聊城九洲建设集团有限公司。住所地：聊城市高新区东城高科园九洲路1号。法定代表人：贾浩博，总经理。委托诉讼代理人：尹建华，男，1969年3月6日出生，汉族，该公司职工，住临清市。委托诉讼代理人：滕永亮，山东荣润律师事务所律师。上诉人山东昆仑胜利能源有限公司（简称昆仑能源公司）因与被上诉人聊城九洲建设集团有限公司（简称聊城九洲公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省临清市人民法院（2020）鲁1581民初2437号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。昆仑能源公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回聊城九洲公司的一审诉求或发回重审；一审及二审诉讼费由聊城九洲公司承担。事实和理由：一、一审法院认定案涉工程己竣工是错误的，与基本事实不符。案涉工程至今没有竣工，这一事实只需一审法院去案涉工程的现场进行简单的勘验就能证实，而一审法院却仅仅依据聊城九洲公司提交的录音和聊天记录，就认定了案涉的工程已经竣工，认定了聊城九洲公司向上诉人提交了竣工资料，显然属于认定事实不清。一审法院认定的录音和聊天记录，首先在证据的真实性上，认定是错误的，该证据无法证明录音和聊天记录中“聊天人”的真实身份，该证据的时间、地点和聊天的人物均无法确认，一审法院却根据上诉人的付款情况推定这两份证据是真实的，这种推定显然不符合客观情况。其次，即使录音和聊天记录是真实的，从其内容上也无法判断案涉工程已经竣工。再次，上诉人提交的证据能够证实案涉的工程尚未竣工，在双方的结算单据中，清晰的记载着工程尚未竣工，双方仅对已完工的部分进行结算。一审法院应对工程进行实地勘验，或向工程的监理单位进行调查取证，以确认工程是否竣工，而一审法院却仅仅依据聊城九洲公司的一面之词，认定案涉工程已经竣工，认定聊城九洲公司向上诉人提交了竣工验收资料，是错误的。二、一审法院判令上诉人支付看管费用，是认定事实不清和适用法律错误。一审法院仅仅依据两个证人的证言，就认定聊城九洲公司看管案涉工程的事实，属于认定事实不清。证人证言在没有其他证据相佐证的情况下，不能作为认定案件事实的证据。上诉人主张看管案涉的工程，应当提交客观证据，提交双方就工程交付、向上诉人明确表示看管的客观书证等证据。聊城九洲公司从未向上诉人表示过其安排人员看管案涉的工程，截止到本案起诉之日，上诉人从未得知自己的案涉工程有人在看守。退一步讲，即使聊城九洲公司安排人员看管案涉的工程，其也无权主张该费用由上诉人承担。根据我国民法典的相关规定，聊城九洲公司即没有义务也没有权利看管属于上诉人的案涉工程，双方既没有明确的约定、也没有法律明确的规定聊城九洲公司有权看管案涉工程并主张看管费用，且聊城九洲公司从未向上诉人明确告知看管的事实。聊城九洲公司从未向上诉人提出交付工程的主张，上诉人也从未拒收案涉的工程，事实是，案涉的工程烂尾之后，一直闲置，无人问津，根本无人看管。退一步讲，聊城九洲公司交付工程，如上诉人拒收，聊城九洲公司应当及时的采取法律措施，向法院提起诉讼，向法院等有关部门交付案涉工程，避免损失的进一步扩大。三、如聊城九洲公司认为案涉工程没有交付，应当在诉讼中，向法院提出交付的请求，而聊城九洲公司没有提出该请求，恰恰也说明了聊城九洲公司根本没有对案涉的工程进行看护。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，二审法院应当予以撤销，改判驳回聊城九洲公司的一审诉求或将案件发回重审。被上诉人聊城九洲公司辩称：一、昆仑能源公司第一条上诉理由不能成立。昆仑能源公司2018年2月11日仍在付款的行为及我方一审提交的大量客观证据，清楚证明我方承建的昆仑能源公司的工程已经按照其要求施工完毕。二、昆仑能源公司第二条上诉理由不能成立。《建设工程施工合同》10.4.1条约定，工程完工后，乙方应有人员留守，协助运行，在投产3日内无问题，乙方人员方可撤离现场。由于昆仑能源公司不接管工程，致我方人员留守看管，至今无法撤场，昆仑能源公司应当向我方支付工程看管费。三、昆仑能源公司第三条上诉理由不能成立。我方在一审明确提出了“要求昆仑能源公司立即接管本案工程”的诉求，昆仑能源公司说我方没有提出交付不是事实。综上，昆仑能源公司的上诉请求没有事实和法律依据，请二审法院予以驳回。聊城九洲公司向一审法院起诉请求：1.判令昆仑能源公司立即接管本案工程，并支付工程款1075034.67元，支付2020年7月31日之前的工程看管费470384.52元及2020年8月1日起至工程实际交接之日止的工程看管费，支付2020年4月30日之前的逾期付款违约金1415104.15元及2020年5月1日起至工程款实际付清之日止的逾期付款违约金；2.昆仑能源公司承担本案诉讼费、保全费等一切费用。一审法院认定事实：聊城九洲公司曾用名聊城九洲建筑安装有限公司，2020年7月22日，变更为聊城九洲建设集团有限公司。2013年4月5日，聊城九洲建筑安装有限公司中标了被告招标的临清LNG加气站工程。2013年6月7日，该公司与昆仑能源公司双方签订了《建设工程施工合同》，并就健康、安全和环境保护等有关事项签订了《临清LNG加气站工程HSE合同》。《建设工程施工合同》载明：“建设单位（甲方）山东昆仑胜利能源有限公司，施工单位（乙方）聊城九洲建筑安装有限公司。工程名称:临清LNG加气站工程，工程地点：聊城市临清市南环，工程内容：LNG标准二级加气站1座。承包方式：施工总承包。承包范围：施工图纸及工程量清单范围内全部内容。”该合同第5条约定，开工日期：2013年5月28日（以实际开工报告日期为准），竣工日期为：2013年8月27日。第6条约定：合同价款和结算。6.1本工程为施工图预算招标合同，合同价款大写：人民币贰佰壹拾柒万柒仟玖佰陆拾壹元玖角伍分，小写：￥2177961.95元（含税金）。6.4.1.b条约定，工程款的支付要在土建主要工程量（含围堰、站房主题结构、设备基础和加气罩棚柱子基础等）完成后，乙方提出书面支付申请，由甲方委派监理人员及甲方项目现场负责人对工程量及工程质量进行无异议的书面确认后，再支付至合同价款的50%；c.整个工程竣工后，经验收合格并经甲方对整个工程造价审计确认后，按甲方审计确认总造价的95%进行工程款结算；d.余款5%于此项工程一年保质期满，无质量争议时一次付清。8.2条甲方工作。8.2.3条约定，在2013年5月28日组织乙方进行技术交底。8.2.5条约定，在收到乙方竣工验收报告后14日内组织有关单位验收。并在14日内给予认可或提出修改意见；8.2.6条约定，认可工程竣工验收报告后28日内，甲方核实乙方提供的竣工结算报告及相关的结算资料，在确认后28天内办理结算。8.3乙方工作。8.3.6条约定，对已完工的房屋、构筑物和安装设备，在交工前负责保管，并清理好场地。甲方在工程完工验收后30日内，组织人员进驻并与乙方交接，超过30日，如甲方仍需要委托乙方看场时，乙方必须配合。10.4工程试车。10.4.1条约定，工程完成后，乙方应有人员留守，协助运行，在投产3日内无问题，乙方人员方可撤离现场。10.5.2甲方收到竣工验收报告14日内无正当理由不组织验收或验收后7日不提出修改意见，视为工程竣工验收合格。17条约定违约责任，17.1，发生下列情况属于甲方违约；17.1.1无正当理由不支付工程竣工结算价款，每逾期一日，向乙方支付未结价款总额的万分之五的违约金。17.1.2甲方不履行合同约定的应当由甲方承担的义务或不按合同约定履行甲方应当承担的义务，给乙方造成损失的，按17.1.1计算方法承担相应的赔偿责任，并顺延工期。合同签订后，聊城九洲建筑安装公司于2013年6月28日开始施工，2013年6月份，昆仑能源公司支付工程款435592.39元，2013年11月份支付653388.58元，2015年2月支付30万元，2015年10月份支付10万元，2016年2月份支付10万元，2018年2月份支付5万元，共计1638980.97元。2020年昆仑能源公司委托审计工程造价，在本案第一次庭审时，由昆仑能源公司委托的审计报告尚未作出，在第一次庭审后，由聊城九洲公司向山东正大信工程管理咨询有限公司交纳了咨询费，该公司于2021年1月22日出具了工程造价咨询报告，该报告载明，审核依据：1、《建设工程价款结算暂行办法》；2、《山东省工程造价咨询业务操作指导规程》；3、《临清市工程造价咨询管理暂行办法》；4、委托方提供的施工合同、工程预算书等有关资料；5、委托方提供的工程招标投标资料；造价咨询结果，该工程送审值为2739109.22元，审减值为712451.71元，审定值为2026657.51元，经甲乙双方共同确认，足以公允地反映该工程的实际造价。审减的主要原因：1、定额套项不合理，工程量多计。2、取费时有关费用未扣除。其他：工程水电费用未扣。附件：1、《临清LNG加气站工程结算书》，2、工程造价咨询单位资质证书，3、山东正大信工程管理咨询有限公司营业执照复印件。工程结算审定表一页显示，项目名称：LNG加气站，开工时间2013.5.28，竣工时间2013.08.27。原报结算值2739109.22元，净核减（增）值-712451.71元，核定值2026657.51元。下面施工单位（即原告聊城九洲建设集团公司）、建设单位（即被告山东昆仑胜利能源有限公司），中介机构（即咨询有限公司）盖章。备注显示，本结算审定表经办人签字、加盖公章后表示同意本表所列结果。本案争议第一个问题是双方当事人的合同履行情况及是否存在违约。在第一次庭审中，针对第一个争议问题，聊城九洲公司认为，其于2013年11月对涉案工程施工已经完毕，由于昆仑能源公司的原因，不验收不交接工程，致使聊城九洲公司无法撤场，昆仑能源公司行为构成违约，应按照合同约定，承担违约责任，支付其余工程款及违约金。为证明其主张，聊城九洲公司提交以下几组证据：第一组证据：证据1.聊城九洲建筑安装有限公司与昆仑能源公司于2013年6月7日签订的《建设工程施工合同》及附《临清LNG加气站工程HSE合同》，证明案涉工程合同价款为2177961.95元，如昆仑能源公司逾期付款，应按合同约定按未结工程款日万分之五支付违约金。证据2.聊城九洲公司的施工日记，证明案涉工程于2013年6月28日开始施工，2013年11月26日施工完毕。第二组证据：昆仑能源公司的付款凭证六份及付款明细。证据1.2013年6月19日的中国建设银行电子汇划收款凭证一张，付款人昆仑能源公司，收款人聊城九洲建筑安装有限公司，金额为435592.39元，即合同约定价款的20%。证据2.2013年11月4日的中国建设银行网上银行电子回单一张，付款人昆仑能源公司，收款人聊城九洲建筑安装有限公司，金额653388.58元,即合同约定价款的30%。证据3.2015年2月13日的中国建设银行网上银行电子回单一张，付款人昆仑能源公司，收款人聊城九洲建筑安装有限公司，金额为300000元。证据4.2015年9月29日的中国建设银行网上银行电子回单一张，付款人昆仑能源公司，收款人聊城九洲建设有限公司，金额为100000元。证据5.2016年2月4日的中国建设银行网上银行电子回执一张付款人昆仑能源公司，收款人聊城九洲建设有限公司，金额为100000元。证据6.2018年2月11日的中国建设银行网上银行电子回执一张，付款人昆仑能源公司，收款人聊城九洲建设有限公司，金额为50000元。证据7.聊城九洲公司制作的临清LNG加气站付款明细一张。以上证据证明昆仑能源公司至今共支付聊城九洲公司工程款1638980.97元，按照合同约定，还拖欠538980.98元。第三组证据：工作联系函六份及双方电子邮箱往来的邮件截图十页。证据1.2014年6月2日工作联系函一份；证据2.2014年6月26日工作联系函一份；证据3.2014年8月26日工作联系单一份；证据4.2014年12月26日，工作联系函两份；证据5.2015年6月1日商务函一份；证据6.电子邮箱往来的邮件截图十页。以上证据证明案涉工程竣工后，聊城九洲公司多次发函要求昆仑能源公司组织验收和交接工程，催要工程款。第四组证据：证据1.增加工程量工程预（结）算书一份；证据2.增加工程量凭证，包括电费发票；证据3.聊城九洲公司项目负责人尹建华和康忠朝（工程施工时的被告方项目负责人）的手机通话录音，由手机播放，提交录音光盘及整理的书面材料，证明涉案工程增加工程量造价为536053.69元，增加工程量签证在昆仑能源公司处。第五组证据证据1.聊城九洲公司项目负责人尹建华与昆仑能源公司项目负责人张明远的微信聊天截图4页，聊天记录中疯帽子是张明远，是现在昆仑能源公司的项目负责人。证据2.昆仑能源公司方张明远微信传送给聊城九洲公司工程负责人尹建华，要求其认可审计报告，并放弃其他费用主张。证据3.微信展示视频光盘一张。证明昆仑能源公司方委托山东正大信工程管理咨询有限公司对案涉工程进行审计，2020年1月14日，初审定2203036.66元，调整表显示工程其他造价352498.07元，聊城九洲公司认为追加工程量造价过低，昆仑能源公司方项目负责人张明远微信发给聊城九洲公司项目负责人尹建华，要求其盖章认可正大信公司审计报告，并放弃其他主张费用的《关于临清LNG加气站项目结算确认函》，聊城九洲公司无法答应，故未盖章确认。昆仑能源公司对以上证据提出以下意见：首先，对第一组的证据1的真实性无异议，但对聊城九洲公司要证明的事项不予认可，昆仑能源公司已经按照该合同6.4条的约定，支付至合同价款的50%，剩余工程款根据约定，应验收合格并审计确定总造价后再付至95%，涉案工程至今因聊城九洲公司的原因没有进行验收，聊城九洲公司没有按照合同约定提交完整的竣工资料及验收报告，且双方对工程总造价存在争议，导致工程至今无法交接验收。对第一组的证据2的真实性、合法性、关联性有异议，施工日记没有时间、人员、地点的任何记载，无法证明该施工日记的形成时间，无法证实与本案有任何关联。对第二组证据付款明细记载的付款金额无异议，该证据也同时证明昆仑能源公司实际付款已经超合同约定的付至50%，昆仑能源公司已付至70%。对第三组证据真实性有异议，联系函均为复印件，且有些没有公章，无法证实已向被告送达，邮箱无法看出与本案有任何关联，采取邮箱截图作为证据的应当以公证的形式对相关截图进行保全。对第四组证据真实性有异议，没有双方公司的盖章签字，且昆仑能源公司从未收到过该结算书。对预算报告签证真实性不认可，是复印件，且无被告签字盖章。对第五组证据微信截图的真实性有异议，无法看出来源于哪两部手机。对其中的结算确认函真实性有异议，没有双方公司的签字和公章。电费单据真实性不认可，认为，从时间上看，与本案没有关联，根据聊城九洲公司陈述，该工程是2013年11月30日施工完毕，电费是在施工完毕后产生的，此电费与涉案工程没有关系。除以上书面证据，针对第一焦点问题,聊城九洲公司申请证人刘某出庭作证。证人刘某系临清市顺通客运有限公司董事长，其称，昆仑能源公司租赁我公司的土地，加气站是聊城九洲公司施工建设的，昆仑能源公司发包的，因工程进度、验收、接收我也去过几次，由于昆仑能源公司频繁换班子，第一期老总王领煜，后来一个女老总，第三期换的王总、蒋总，现在是第四期，一直没来验收，也没结账，没验收和交接是发包方的事，与施工方无关，还欠我的租赁费，几个月前我把手续发给了张总，2016、2017年昆仑能源公司的姜总、张总说青岛技术人员来，工程已经完工，由于昆仑能源公司班子频繁换人，一直至今没有验收交接工程，一直推诿，现在有人在那里看管。聊城九洲公司对证人证言无异议。昆仑能源公司认为证人刘某同聊城九洲公司存在利害关系，其证言的客观性、真实性均较低，从证言的内容看，只能证实双方当事人之间就涉案工程没有完成交接、验收工作，至于具体原因，是其主观臆断，其猜测是昆仑能源公司因拖延造成的，事实上昆仑能源公司就交接验收一直是积极的，证人也说过多位领导多次到涉案工程现场同聊城九洲公司进行交涉，没有交接验收主要原因是竣工资料不齐全，在这种情况下即使昆仑能源公司想验收，也不可能完成，证人证言中明显带有倾向性。聊城九洲公司称，工程结算材料早就交付昆仑能源公司。第二次庭审，针对第一个焦点问题，聊城九洲公司提交以下证据：证据1.视频光盘一份，证明工程竣工后，聊城九洲公司通过电子邮箱向昆仑能源公司发函，上次庭审已提交函，催要工程款、看管费，催促昆仑能源公司接管工程的事实。证据2.鲁正价资字（2021）第005号工程造价咨询报告，证明昆仑能源公司委托咨询机构对加气站土建工程进行造价咨询，咨询机构核定造价为2026657.51元，含增加工程量造价352399.01元。聊城九洲公司认为该报告核定的土建工程造价低于实际造价，上次庭审时聊城九洲公司对土建工程主张的造价金额是客观的，请法庭予以支持。该报告由昆仑能源公司委托作出，证明案涉工程竣工合格。昆仑能源公司故意让咨询机构迟延出具报告，目的在迟延付款，故昆仑能源公司应支付逾期付款违约金。证据3.造价咨询费发票一张，证明正大信咨询公司收取聊城九洲公司27141.51元造价咨询费，造价咨询由昆仑能源公司委托，该费用应由昆仑能源公司承担。昆仑能源公司对以上证据1真实性有异议，认为无法证实该证据的形成经过、拍摄内容的真实性，对证明目的不认可，昆仑能源公司从未认可聊城九洲公司的各项诉求；对证据2真实性无异议，对证明目的有异议，该工程造价经双方签字盖章认可的工程总造价为2026657.51元，昆仑能源公司已支付的工程款1638980.97元，尚未支付的工程款387676.54元，该报告所列的竣工时间2013.8.27并非涉案项目的实际竣工时间，而是施工合同所载明的竣工时间，是审计评估单位为了出具该报告所必须列明该竣工时间，事实上该项目至今没有完工，从报告中也可以看出，有一项未施工及多计造价，该部分核减的工程量是40万元。从双方往来的函件中可以看出，至2018年2月6日该工程仅完成了70%，从项目的施工现场也可看出该项目是未完工的。对证据3真实性无异议，对关联性有异议，施工合同中并未明确约定咨询费由谁承担，该咨询是昆仑能源公司委托，聊城九洲公司未征得昆仑能源公司同意同咨询单位擅自接触，支付了该费用并取得报告，本身是一种违规行为，该费用由谁承担聊城九洲公司擅自拿走报告的行为同本案没有任何关联，不属于同一法律关系，聊城九洲公司可以另案主张，由另案来裁判该费用由谁承担。被告提交：证据1.双方当事人签字确认的工程量确认单复印件，证明该项目并未竣工，至2018年2月6日双方均认可涉案项目完工量70%。证据2.昆仑能源公司书面回复说明一份，载明，经核实，康忠朝已与昆仑能源公司解除劳动合同关系。聊城九洲公司与康忠朝通话时，康忠朝已不是公司员工，其不能代表公司，且在康忠朝的通话录音、张明远的微信聊天记录中，均不涉及对具体工程量的认定，康忠朝和张明远也没有认可工程量的意思表示。关于在庭审中，聊城九洲公司列举的有关工程量，因均为隐蔽工程，昆仑能源公司无法核实真实性。聊城九洲公司对昆仑能源公司提交的证据有异议，认为其为复印件，且内容不完整，对真实性不认可。回复证明康忠朝、张明远确为昆仑能源公司工程负责人，即便康忠朝现在离职，也不能以此为由否定他的陈述对所证问题的效力，正因为其是当时昆仑能源公司的工程负责人员，才更具有证明资格和证明能力。工程增量是客观事实，造价咨询报告也对工程增量进行了审核。第三次庭审，聊城九洲公司针对第一焦点问题，补充提交及说明了第一次庭审中提交的往来函的证据：证据1.聊城九洲公司工程负责人员尹建华与昆仑能源公司工程负责人员肖力、康忠朝、云腾的电子邮件往来截图及查看邮件操作视频光盘一张；证据2.聊城九洲公司工程负责人员尹建华与昆仑能源公司工程负责人员肖力手机通话录音光盘及书面整理。聊城九洲公司补充说明：2014年12月26日下午16:11分聊城九洲公司工作人员尹建华邮箱（×××＠ｑｑ.ｃｏｍ）向昆仑能源公司项目负责人员肖力邮箱（×××＠163.ｃｏｍ）发送《工作联系单》，内容为：“工作联系单，致山东昆仑胜利能源公司：首先感谢贵集团对我公司的信任与合作!由我公司承建的临清ＬＮＧ加气站工程，我公司在合同签订后迅速组织人员、机械设备进场施工，并于2013年11月30日将合同范围内工程施工完毕。因该项目手续问题及其他分包项目问题致使该工程无法交工验收，更无法进行最终结算。截止目前，贵公司仅拨付50%工程款。另外，由于工程无法交工，我方管理人员无法撤场，需继续支付管理人员工资，势必将给我单位产生很大的经济损失。为避免给双方造成不必要的经济损失，希望贵集团领导针对此种情况，给予协调解决剩余工程款事宜为盼！”肖力收到的邮件后，于2014年12月27日上午10:14将《工作联系函》修改后发送到聊城九洲公司尹建华邮箱，聊城九洲公司收到昆仑能源公司肖力的邮件后，认为其协调解决的工程款数额偏低，将《工作联系函》中的70万元改为100万元，加盖聊城九洲公司公章后，于2014年12月27日下午2:54发给昆仑能源公司肖力。2015年6月2日上午10：26聊城九洲公司向昆仑能源公司肖力邮箱发送《工作联系函》，昆仑能源公司肖力收到原告邮件后，将《工作联系函》中的70万元修改为50万元，并将修改后的《工作联系函》于2015年6月3日上午9:16发送到聊城九洲公司邮箱。聊城九洲公司收到昆仑能源公司肖力发送的修改后《工作联系函》后，加盖聊城九洲公司公章，于2015年6月3日上午10:28通过邮箱发送给昆仑能源公司肖力。2015年6月27日上午11：15聊城九洲公司以工作人员尹建华邮箱向昆仑能源公司项目负责人员肖力邮箱发送《工作联系函》。2015年6月1日下午4:06聊城九洲公司以工作人员尹建华邮箱（×××＠ｑｑ.ｃｏｍ）向昆仑能源公司项目负责人员康忠朝邮箱（×××＠126.ｃｏｍ）发送《商务函》，要求违约金。2015年6月27日上午11:13聊城九洲公司以工作人员尹建华邮箱（×××＠ｑｑ.ｃｏｍ）向昆仑能源公司项目负责人员云腾邮箱（×××＠ｑｑ.ｃｏｍ）发送《工作联系函》。×××＠163.ｃｏｍ）发送《工作联系函》。从双方的来往邮件,可以清楚看到，昆仑能源公司在收到聊城九洲公司发送的《工作联系函》、《商务函》后，对《工作联系函》、《商务函》中叙述的工程竣工时间、未交接验收原因、聊城九洲公司损失等事实内容并无任何异议。尤其是昆仑能源公司项目负责人员肖力在收到聊城九洲公司发送的《工作联系单》后，将其修改后的《工作联系函》又发送给聊城九洲公司，而昆仑能源公司对《工作联系函》中工程竣工时间、未交接验收原因、聊城九洲公司损失等内容并无修改，并让聊城九洲公司在修改后的函件上盖章后再发回昆仑能源公司，直接证明昆仑能源公司对《工作联系函》中表述的工程竣工时间、未交接验收原因、聊城九洲公司损失等这些事实内容是明确认可的。在尹建华与肖力手机通话时，双方说到工程未交接验收的原因时，肖力说：“嗯，那个对，说白了这个项目最终就耽误到土地上了”、“土地办不了谁也玩不转啊”；双方说到看管的事时，肖力说：“看管这个事我有印象，江居国那时候说嘛，找个老头然后让你安排让他看着就行了”，从肖力的陈述，也可以清楚看到聊城九洲公司施工完成后，由于昆仑能源公司土地使用等项目手续不全，日后无法验收和经营加气站，停止了加气站的继续建设，遂故意对聊城九洲公司不履行交接工程和结算付款的义务。所以，昆仑能源公司单方违约的事实清楚，昆仑能源公司应尽快接管工程，并向聊城九洲公司支付拖欠的工程款、看管费、违约金。昆仑能源公司对证据1录像的真实性不认可，认为该录像是聊城九洲公司单方录制，从清晰度、准确度上，都无法看出聊城九洲公司所表述的证据上的内容。证据2，该录音无法证明通话的对象是肖力，即使该通话对象是肖力，昆仑能源公司也需要对肖力的身份进行核实，他是否是昆仑能源公司的工作人员，退一步讲，即使肖力是昆仑能源公司的工作人员，其在录音中也明确的表示他已经不在昆仑能源公司工作，已于2015年5月份调离昆仑能源公司，聊城九洲公司向其发送邮件的时间是2015年6月份，肖力的回复不代表昆仑能源公司的真实意思表示，并且他表示在昆仑能源公司工作期间也不是该项目的工程负责人，只是负责工程项目开发，其发送的邮件或者其他材料，均不能代表公司的真实意思表示，在通话中他也明确示“我给你回的函不是回函，是给你回的应该给昆仑打函编辑的内容”，所以该内容不代表昆仑能源公司的真实意思表示，肖力只是个人行为起草了或者修改了聊城九洲公司发送给他的函件。结合双方往来的邮件内容，在邮件中双方对于工程的部分价款进行往复的修改，从70万元修改为100万元，又从100万元修改为50万元，显然是双方对价款的处于个人目的进行的修改，根据双方当事人签订的施工合同，该工程的工程价款应按照甲方最终审计的金额确定，而不是双方如此的随意修改，显然双方往来的函件不能证明聊城九洲公司的证明目的。这些函件并没有加盖聊城九洲公司的公章，只是发送的可编辑的电子版。聊城九洲公司提交的邮件，包括肖力、云腾的身份需回去核实，核实其是否为昆仑能源公司员工，庭后五日内书面回复，逾期不回复，视为认可。最为关键的是无法证明该邮箱的使用者就是肖力、云腾。聊城九洲公司提交的云腾向其回复的邮件中，云腾在邮件中表示索要聊城九洲公司的联系电话，可以看出，其并没有认可聊城九洲公司发送的工作函中的内容，其是要进一步对聊城九洲公司的工作函的内容进行核实，并且在云腾的回复函中也明确表示此事需等总经理办公会讨论后给予答复，不是聊城九洲公司所述对于其提出的相关诉求予以认可。庭后，昆仑能源公司回复称，经核实，肖力、云腾原为昆仑能源公司员工，但云腾于2016年上半年离职，肖力于2015年9月离职，因此，不能证明上述二人与聊城九洲公司之间的电子邮件往来，电话录音均是在二人离职后产生的，因此，二人并不能代表公司。因此，昆仑能源公司认为，案涉工程并未竣工，昆仑能源公司无任何违约，根据施工合同约定，整个工程竣工后甲方即昆仑能源公司付至总造价的95%，对工程造价审计确认后，本案工程总造价的确认是2021年1月22日，双方才确认了未竣工的案涉工程总造价为2026657.51元，在工程总造价未确认，昆仑能源公司无法支付剩余工程款，且案涉工程存在大量未完工部分，这更加造成了工程量的不确定性，因此昆仑能源公司并未违反约定延迟支付工程款。再次，工程未竣工未交付的原因并不在昆仑能源公司，没有任何证据证明聊城九洲公司曾向昆仑能源公司交付过工程。退一步讲，即使昆仑能源公司未能支付工程款，聊城九洲公司也无权扣留其施工的加气站的，在浙江省高院作出的（2014）浙民第41号判决书，对未付工程款和未交付工程有这样的表述，施工单位未结清工程款前不享有不移交工程的权利，即没有赋予施工人同时履行抗辩权。针对第二个焦点，第一次庭审聊城九洲公司提交以下证据。第六组证据：证据1.工程看管费《工程预（结）算书》。证据2.现场照片，现场看管人员居所照片。证据3.证人徐某、王某出庭作证，证明在涉案工程处看管，每月3000元，昆仑能源公司单方违约，拒不验收和交接工程，致聊城九洲公司无法撤场，产生工程看管费，昆仑能源公司应向聊城九洲公司支付2020年7月31日前的工程看管费470384.52元及2020年8月1日起至工程实际交接之日止的看管费。第七组证据：违约金计算表，提交商务函两份，计算至2020年4月30日，证明依据《建设工程施工合同》第17.1.1条的明确约定和国务院《保障中小企业款项支付条例》第15条“机关、事业单位和大型企业延迟支付中小企业款项的，应当支付逾期利息。双方对逾期利息的利率有约定的，约定利率不得低于合同，订立时1年期贷款市场报价利率；未作约定的，按照每日利率万分之五支付逾期利息。”的明确规定，被告应向原告支付2020年4月30日前的逾期付款违约金1415104.15元，其中合同内价款逾期付款违约金796024.15元；增加工程价款逾期付款违约金619080元，及2020年5月1日起至工程款实际付清之日止的逾期付款违约金。综上，聊城九洲公司要求：1、工程款1075034.67元（合同价款2177961.95元-已付工程款1638980.97元+增加工程536053.69元）；2、看管费470384.52元（每月3000元×2人），自2013年12月1日至至工程实际交接之日止；3、逾期付款违约金1415104.15元，支付2020年4月30日之前及2020年5月1日起至工程款实际付清之日止的逾期付款违约金。昆仑能源公司对第六组证据真实性、合法性、关联性有异议，是聊城九洲公司单方制作，昆仑能源公司从未收到过，该费用同涉案的施工合同没有任何关联，昆仑能源公司也从未委托聊城九洲公司对涉案工程进行看管，涉案工程没有交接的原因在于聊城九洲公司没有向昆仑能源公司提供竣工验收资料及双方对工程价款没有达成一致。对照片真实性不认可，同聊城九洲公司的诉求没有任何关联。证人的证言存在逻辑上的错误，不符合生活常理，收取工资及金钱货物正常人均会签字或按手印，或通过银行转账，两个证人陈述没有留下任何客观证据，其陈述是不真实的，聊城九洲公司也未提交给两证人发放工资的工资单、财务凭证，证实该项费用的支出，仅凭两证人的片面之词不能证明聊城九洲公司支出了看管费，而且涉案工程的交接是由于聊城九洲公司的资料不齐全及没有达成一致的结算造价，并非由于昆仑能源公司的原因造成的。证人徐某、王某他们的工作内容非常单一，现场也没有大型的机器设备，与实际情况不符，有违常理。第七组证据真实性不认可，昆仑能源公司从未收到过上述函。退一步讲，其计算方式、计算时间均不对，工程量总价款是2021年1月22日才确定，按照该报告昆仑能源公司未支付的工程款仅为30余万元，合同约定的是未结算价款的万分之五，聊城九洲公司依据合同总价款结算显然是错误的。昆仑能源公司未支付工程款并非昆仑能源公司过错，而是工程款并未确定，且工程并未竣工。根据双方签订的保修协议书，屋面防水工程保修期为五年，其他项目保修期为两年，保修期满昆仑能源公司支付剩余工程款5%，聊城九洲公司施工的部分尚存在大量未出保质期的项目，质量保证金不具备付款条件。审理中，聊城九洲公司申请保全了昆仑能源公司相应的财产。一审法院认为，针对本案争议的第一个问题，聊城九洲公司与昆仑能源公司双方合同履行及是否违约问题。根据聊城九洲公司针对第一个焦点问题提交的证据，首先对于肖力、康忠朝、云腾、张明远身份问题，昆仑能源公司回复称，肖力、云腾、康忠朝都曾在其公司工作过，现已离职；对于张明远的身份没有明确，只是称与张明远的聊天记录中，不显示增加工程量的问题。结合聊城九洲公司提交的截图视屏经过及与肖力、康忠朝的电话录音，可以互相佐证，法院对于其真实性予以确认，从聊城九洲公司提交的与其三人发送的工作联系单，每个联系单上均显示涉案工程于2013年11月30日将合同范围内及追加工程完工，根据聊城九洲公司提交的付款凭证及明细，2013年11月，昆仑能源公司按照合同约定支付合同约定价款的50%，根据合同6.4.1.ｂ条约定，工程款的支付要在土建主要工程量（含围堰、站房主题结构、设备基础和加气罩棚柱子基础等）完成后，乙方提出书面支付申请，由甲方委派监理人员及甲方项目现场负责人对工程量及工程质量进行无异议的书面确认后，再支付至合同价款的50%；ｃ.整个工程竣工后，经验收合格并经甲方对整个工程造价审计确认后，按甲方审计确认总造价的95%进行工程款结算；而在双方工作联系单往来过程中，昆仑能源公司于2015年2月、2015年10月、2016年2月、2018年2月又分别支付了部分款项，因此，可以认定，昆仑能源公司已经收到了聊城九洲公司的联系单，支付了部分工程款，因此，对于昆仑能源公司当庭辩称，肖力、康忠朝、云腾不能代表公司、公司不知情的辩称理由，不能成立。根据双方无异议的《建设施工合同》10.5.2约定，昆仑能源公司在收到竣工验收报告14日内无正当理由不组织验收或验收后7日不提出修改意见，视为工程竣工验收合格。2014年6月份，就向聊城九洲公司发送了工作联系单，告知了工程施工完毕。昆仑能源公司于2015年2月支付了部分工程款，后双方就追加工程量问题未达成一致意见，昆仑能源公司提交的2018年2月6日双方盖章的确认的完成工程量70%，但在2018年2月11日，昆仑能源公司又支付聊城九洲公司工程款5万元，因此，可以认定聊城九洲公司承建的昆仑能源公司的工程已经按照昆仑能源公司的要求施工完毕。再结合证人刘某的证言，聊城九洲公司与肖力、康忠朝等的通话录音、昆仑能源公司委托进行审计，聊城九洲公司交纳审计费用的情况，昆仑能源公司辩称没有审计是因聊城九洲公司没有竣工没有提交竣工材料，结算问题达不成一致意见的辩称理由不能成立。参照双方的合同8.2.6条约定，认可工程竣工验收报告后28日内，甲方核实乙方提供的竣工结算报告及相关的结算资料，在确认后28天内办理结算。因此，昆仑能源公司应在合理时间内申请审计，交接工程。而昆仑能源公司一直到2020年1月才申请审计，最终出具审计报告。综上，昆仑能源公司在履行合同过程中，未按照合同约定履行义务，构成违约，致使聊城九洲公司不能撤场，昆仑能源公司应接收工程，并承担违约责任。针对第二个焦点问题，聊城九洲公司提交的工程造价咨询报告，其虽对造价有异议，认为数额偏低，但其在造价报告中已经盖章确认，昆仑能源公司对此造价没有异议，对该造价报告确定的数额，已建工程造价共计2026657.51元，法院予以确认。昆仑能源公司还应支付聊城九洲公司工程款387676.54元（2026657.51元-已付工程款1638980.97元）。昆仑能源公司在2018年2月11日最后一次付款后，双方达不成一致意见，其应积极进行审计，而其在2020年才予以委托，并且至第一次开庭前也未缴纳评估费用，由聊城九洲公司交纳评估费用，昆仑能源公司明显拖延付款，根据合同第17.1.规定，无正当理由不支付工程竣工结算价款，每逾期一日，向乙方支付未结价款总额的万分之五的违约金，及国务院《保障中小企业款项支付条例》第15条，昆仑能源公司应按剩余工程387676.54元，按照每日万分之五支付违约金，结合合同约定，最后一次付款，预留一个月的时间审计，因此，从2018年3月11日起计算至实际给付之日止计算违约金。对于看管费，参照合同约定10.4.1条规定，工程完工后，乙方应有人员留守，协助运行，在投产3日内无问题，乙方人员方可撤离现场。以上分析，由于昆仑能源公司不接管工程，聊城九洲公司找人看管符合情理，昆仑能源公司辩称理由不能成立。聊城九洲公司申请证人出庭作证，按照每人每月3000元计算，并无不当，法院予以支持。昆仑能源公司虽有异议，但无证据予以推翻。对于看管时间问题，根据以上论述，2018年2月11日，昆仑能源公司又支付聊城九洲公司工程款5万元，可以认定聊城九洲公司承建的昆仑能源公司的工程已经按照其要求施工完毕。因此，工程于2018年2月11日完工后，昆仑能源公司一直未交接工程，聊城九洲公司安排人员看管，自2018年2月14日至工程实际交接之日止的看管费，应由昆仑能源公司承担。据此，依照《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第五百六十七条、第五百八十三条、第五百八十五条、第五百八十九条、第七百八十八条规定判决：一、被告山东昆仑胜利能源有限公司于判决生效后十日内与原告聊城九洲建设集团有限公司交接工程。二、被告山东昆仑胜利能源有限公司于判决生效后十日内一次性支付原告聊城九洲建设集团有限公司工程款387676.54元及违约金（以387676.54元为基数，按照每日万分之五计算自2018年3月11日至实际给付之日止。）三、被告山东昆仑胜利能源有限公司于判决生效后十五日一次性支付原告聊城九洲建设集团有限公司两人的看管费（自2018年2月14日至工程实际交接之日止，每人每月3000元）。四、被告山东昆仑胜利能源有限公司于判决生效后十五日内一次性支付原告聊城九洲建设集团有限公司评估费27141.51元。案件受理费30701元，保全费5000元，由被告负担。本院二审期间，昆仑能源公司提交了证据一、案涉工程的监理单位鲁焱工程技术咨询有限公司出具的情况说明一份，证明截止2021年4月案涉工程尚未达到竣工条件，监理单位也未收到九洲公司提交的竣工验收申请资料，已完工部分约为案涉工程总工程量的80%左右。证据二、昆仑能源公司与监理单位签订的建设工程委托监理合同，证明鲁焱工程技术咨询有限公司为该项目的监理方。九洲公司质证认为，上述证据不属于二审新证据。另外，这两份证据的内容恰恰证明了昆仑能源公司违约的案件事实。因我方承建的只是案涉加气站工程的土建部分，由于昆仑能源公司的自身原因，其未再安排后续工程的施工，才导致整个工程没有竣工，但我方已按照昆仑能源公司的要求施工完毕。昆仑能源公司的违约行为不能成为其拒付工程款的理由。本院二审查明的其他事实同一审查明的一致。本院认为:关于案涉工程是否已竣工的问题。2013年6月19日至2018年2月11日期间，昆仑能源公司对九洲公司一直存在付款行为。2014年6月至2020年期间，九洲公司与昆仑能源公司之间一直通过工作联系函、电子邮件、手机、微信等方式就案涉工程进行联系，且最早在2014年双方的工作联系函以及商务函中，九洲公司即明确写明2013年11月30日合同范围内及追加工程完工。在此之后，昆仑能源公司仍陆续向九洲公司支付款项，此行为表明昆仑能源公司对联系函以及工程完工情况的认可。一审中证人刘某的证人证言、昆仑能源公司委托审计的过程及结果，以上证据可以形成完整的证据链条，一审法院据此认定案涉工程已竣工，认定正确。关于九洲公司是否对案涉工程进行了看管以及看管费用应由谁承担的问题。九洲公司与昆仑能源公司签订的《建设工程施工合同》第10.4.1条约定，工程完工后，乙方应有人员留守，协助运行，在投产3日内无问题，乙方人员方可撤离现场。九洲公司找人看管案涉工程，符合双方的合同约定。且在2014年8月26日九洲公司与昆仑能源公司之间的工作联系单中也写明，由于工程无法交工，九洲公司管理人员无法撤场，需继续支付管理人员工资。故昆仑能源公司主张双方无明确约定、其不知存在看守情况为由拒绝支付看管费用，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。昆仑能源公司在合同履行过程中存在违约行为，致使九洲公司无法撤场，故案涉工程的看管费用应由昆仑能源公司承担。关于一审中九洲公司是否提出交付工程的诉求的问题。九洲公司在起诉状及一审庭审中均明确提出要求昆仑能源公司立即接管案涉工程的诉求。昆仑能源公司称九洲公司未提出过此诉求，无事实依据。综上所述，昆仑能源公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30701元，由上诉人山东昆仑胜利能源有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 孙久强审 判 员 孔繁奎审 判 员 郭召勇二〇二一年七月十二日法官助理 马 征书 记 员 肖天一