广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2009）深中法民四终字第123号上诉人（原审原告、反诉被告）：东莞大×塑胶制品有限公司。法定代表人：吴某某，董事长。委托代理人：郭某某，广东××律师事务所律师。上诉人（原审被告一、反诉原告）：深圳市宝安区松岗松×电子制品厂。负责人：文某某，厂长。委托代理人：李某某，广东××律师事务所律师。上诉人（原审被告二、反诉原告）：松×实业有限公司。法定代表人：侯某某，董事长。上诉人东莞大×塑胶制品有限公司（以下简称大×公司）因与上诉人深圳市宝安区松岗松×电子制品厂（以下简称松×厂）、松×实业有限公司（以下简称松×公司）承揽合同纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2009）深宝法民二初字第749号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：松×厂系松×公司在中国内地设立的”三来一补”企业。2008年3月28日，大×公司与松×厂签订玩具吉他模具与塑胶制品的加工生产合同。该合同约定，大×公司按松×厂交付的图纸和相关技术资料为松×厂、松×公司生产32套玩具吉他模具，各套模具应使用NAK80或更高级别的材料，日产能达4000，所有模具均能使用达50万次。大×公司生产的模具如无法实现日产4000套，大×公司应负责免费增加所需的模具。合同约定制造该批模具的总价为美元80000元，原审被告先支付模具总金额的50%，余下50%模具款待日产量达到4000后付清，余款付清后模具的所有权归原审被告。另合同对开模进度、模具完成后的验收检测、模具验收合格后吉他塑胶产品的生产等作出了约定。2008年3月28日，松×公司支付大×公司模具款港币308000元，折合美元40000元。此后大×公司开好模具，并使用该批模具依松×厂、松×公司订单生产玩具吉他塑胶产品，松×厂、松×公司收取塑胶产品后进行再次加工，双方对交易过程中的产品质量均未提出异议。2008年11月5日，大×公司将该批模具移交松×厂，并经松×厂签收确认。在大×公司提供的模具移交单上列明，模具使用的材料包括有NAK80、P20HH、舞阳718、2738H等类型的模具钢。另双方确认，大×公司为松×厂运送玩具吉他塑胶产品时，有231个大胶框、23个小胶框存放于松×厂处，双方约定因松×厂无法归还胶框时的赔偿计算方式为：大胶框每个人民币40元，小胶框每个人民币25元。另根据国家外汇管理局统计数据，2008年12月11日人民币汇率中间价美元100元折合人民币684.71元。以上事实，有大×公司提供的大×公司、松×厂和松×公司主体资格材料、合同、模具移交单、胶框明细表、松×厂和松×公司提供的模具款收据及庭审笔录在案证实，足以认定。原审法院认为：本案争议的焦点在于：松×厂、松×公司是否有权解除合同。在本案中，松×厂、松×公司认为，大×公司所制作的模具产品未能达到双方合同第二条约定的技术条款要求，其所生产的模具产品根本无法使用，无法实现利用模具进行生产经营活动的目的，大×公司的行为已构成违约，松×厂、松×公司有权解除双方签订的模具合同。大×公司认为，大×公司为松×厂、松×公司开好模具经松×厂、松×公司验收后，依松×厂、松×公司订单为松×厂、松×公司生产玩具吉他塑胶产品，松×厂一直未对产品质量提出异议，现松×厂、松×公司也未提供产品有质量问题的证据，松×厂、松×公司完全能实现合同目的，故松×厂、松×公司无权解除合同，应依约向大×公司支付加工费。原审法院同意大×公司的观点。从保护交易的角度考虑，大×公司制作模具后，利用模具为松×厂、松×公司生产玩具吉他塑胶产品，松×厂、松×公司对此未提出产品质量异议，松×厂、松×公司利用模具进行生产经营的目的能够实现。大×公司移交模具时，松×厂、松×公司对模具未提出异议，应视为其对模具质量的认可。故大×公司和松×厂、松×公司之间存在合法有效的承揽合同关系，大×公司为松×厂、松×公司生产模具后，松×厂、松×公司应按约向大×公司支付模具款。松×厂是松×公司在中国内地所设立的”三来一补”企业，其对外产生的债权与债务应当由松×厂、松×公司共同享有和承担。松×厂、松×公司要求解除合同的理由不充分，原审法院不予支持。同时，大×公司生产模具时未按合同约定的材质进行加工生产，存在瑕疵，应适当降低模具款，原审法院酌定按合同总价的9折计付，松×厂、松×公司已支付大×公司美元40000元，故还需向大×公司支付模具款美元32000元，按起诉之日美元兑人民币汇率，故松×厂、松×公司拖欠大×公司模具款人民币219107.20元。关于胶框款问题，原审法院认为，大×公司和松×厂、松×公司于2008年11月5日确认了胶框的数量和赔偿方案，双方应按此履行。松×厂、松×公司能完好返还胶框的，可实物返还。松×厂、松×公司不能完好返还胶框，则应按双方的约定折价赔偿。根据双方的约定，胶框款应为：大胶框231个×40元，小胶框23个×25元，共计人民币9815元。在本案中，松×厂、松×公司提出支付余下模具款的条件没有成就的辩解，因合同已约定日产能达不到4000时的责任承担方式，对松×厂、松×公司此辩解，原审法院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条的规定，判决：一、被告（反诉原告）深圳市宝安区松岗松×电子制品厂、松×实业有限公司应于判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）东莞大×塑胶制品有限公司模具款人民币219107.20元；二、被告（反诉原告）深圳市宝安区松岗松×电子制品厂、松×实业有限公司应于判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）东莞大×塑胶制品有限公司胶框款人民币9815元；三、驳回被告（反诉原告）深圳市宝安区松岗松×电子制品厂、松×实业有限公司的反诉请求。如松×厂、松×公司未按判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费人民币5581元，反诉受理费人民币2791元，共计人民币8372元，由大×公司负担1104元，由松×厂、松×公司负担7268元。大×公司不服提起上诉请求：判决松×厂、松×公司增加支付模具款人民币54776.8元，即撤销一审判决第一项，改判为”被告深圳市宝安区松岗松×电子制品厂、松×实业有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告东莞大×塑胶制品有限公司模具款人民币273884元”。上诉理由：一审法院认为，大×公司生产模具时未按合同约定的材质进行加工生产，存在瑕疵，应适当降低模具款，酌定按合同总价的9折计付。对此，大×公司认为：一、一审法院认定”原告生产模具时未按合同约定的材质进行加工生产，存在瑕疵”，继而按9折计算模具款，没有事实依据。1、根据《合同》的约定，大×公司生产模具使用的材质为：NAK80或更高级别的材料以保证产品射出的质量。可见，双方对于模具材质的约定有两种，一是NAK80，一是比NAK80级别更高的材质。一审法院认定大×公司对模具使用的材料包括有NAK80、P20HH、舞阳718、2738H等类型的模具钢，松×厂、松×公司认为其中的P20HH、舞阳718、2738H等类型钢材级别低于NAK80，但没有提供任何依据。2、《合同》目的在于：大×公司用模具为松×厂、松×公司生产塑胶产品，而不是松×厂、松×公司直接利用模具生产塑胶产品；如果大×公司生产的模具不能满足为松×厂、松×公司生产塑胶产品的需要，则大×公司免费增加所需模具。此为大×公司采取的补救措施的双方约定，即是双方约定的违约责任承担方式。3、《合同》中并没有关于模具质量不符约定时大×公司需赔偿损失的约定，松×厂、松×公司的反诉中也没有要求赔偿损失或减少价款的请求，其解除合同、返还模具款的反诉请求，既不能包含更不能等同于赔偿损失或减少价款的诉讼请求。综上三点，在松×厂、松×公司既没有提供证据证明材质不符约定，也没有提起赔偿损失、减少价款的诉讼请求时，一审法院认为P20HH、舞阳718、2738H等类型钢材级别低于NAK80，继而认定大×公司用以生产模具的该类型材质存在瑕疵，酌定按9折计付模具款，没有事实依据。二、一审法院适用法律不当。根据《合同法》第111条的规定，如果质量不符合约定的，受损害方可以合理选择要求对方承担减少价款等违约责任，可见，即使在松×厂、松×公司有充分证据证明大×公司提供的模具存在质量不符约定的情形，法院也只有根据松×厂、松×公司减少价款的诉讼请求作出裁判。而本案，一审法院认为松×厂、松×公司利用模具生产玩具吉他塑胶产品的目的能够实现，认定松×厂、松×公司对于移交的模具没有提出异议而视为其对模具质量的认可，足以说明了大×公司提供的模具不存在质量问题。既然认定了松×厂、松×公司对模具质量的认可，在松×厂、松×公司没有诉请减少价款的情形下，一审法院主动适用《合同法》第107条的规定，酌定按合同总价的9折计付，属适用法律不当。综上所述，一审法院主动酌定减少模具款，没有事实与法律依据。为此，特提起上诉，望予以改判。松×厂、松×公司答辩称：1、大×公司所制作的模具质量不符合规定。2、一审未对模具质量进行鉴定，并不是我方没有提供任何依据证明大×公司所生成的模具存在质量问题。3、模具质量问题应由大×公司承担举证责任。4、模具款支付条件未成就。综上，请求依法驳回大×公司的全部诉讼请求。松×厂、松×公司不服提起上诉请求：l、判令我方无需支付给大×公司模具款人民币219107．20元。2、判令我方无需支付给大×公司胶框款人民币9815元。3、判令大×公司退还给我方模具定作款港币308000元（按反诉日汇率折算人民币271009．20元），利息损失人民币14390．59元（以人民币计算，按中国人民银行同期贷款利率从2008年3月28日暂计至2009年3月28日，共365日，请判决至大×公司付清模具定作款之日止）。4、本案一、二审诉讼费用由大×公司承担。事实与理由：一、关于模具质量问题。1、一审未对模具质量进行鉴定，属于程序违法。我方在一审举证期间提出了要求对模具质量进行鉴定的申请，一审判决对我方的该项请求只字未提。一审法院在对我方的鉴定申请既未表示同意，亦未表示反对的情况下，却在判决中认为”被告未提供产品有质量问题的证据”，一审法院未组织鉴定的做法严重违反法律程序，请二审法院依法组织进行鉴定，或者将该案发回重审。2、模具质量问题应由大×公司承担举证责任。大×公司交付模具时，未提供任何质量符合约定的证明，相反，其提交的《模具移交单》上显示其制造模具所使用的模具材质大部分未使用NAK80模具钢，大×公司在能够使用合同约定的模具材质而故意未使用，其行为存在恶意，其应当对质量问题承担举证责任。结合《合同法》第261条的规定，大×公司未提供证据证明其质量符合双方合同约定，其应当承担举证不能的不利后果。3、我方已在合理期间提出质量异议。我方于2008年11月5日到大×公司拖运模具，双方确认模具表面完好无损，并未对模具质量是否符合合同约定进行确认。我方将模具运回我方工厂后，发现模具材质、日产量并不符合双方合同约定。尔后，大×公司急催支付模具款，我方提出模具质量有问题，需协商合理解决方案，但大×公司不同意协商处理，双方通过电话沟通未果。大×公司于2008年12月9日向深圳市宝安区人民法院提出起诉，我方于2009年2月26日向该法院提交了《反诉状》，正式以书面形式提出了模具质量问题。从2008年11月5日大×公司移交模具到我方于2009年2月26日提出质量反诉，中间相隔为3个多月，由于大×公司未依《合同法》第261条的规定提供证据证明模具质量合格，应视为该3个多月期间属于合理期间。一审判决关于”移交模具时，被告对模具未提出异议，应视为其对模具质量的认可”的认定缺乏法律依据，且不符合常理，请二审法院予以纠正。二、我方无需支付给大×公司模具款人民币219107．20元。1、大×公司履行合同不符合约定，我方有权拒绝支付剩余50％的模具款。大×公司制作的模具不符合双方《合同》第二条约定的：（一）日本大同钢株式会社之专利钢-NAK80模具钢或更高级别的材料作为模具材质，而其所使用的大部份材质级别及品质均低于NAK80模具钢（其分别使用P20HH模具钢、舞阳718模具钢、2738模具钢）。另外，大×公司所制作出来的32套吉它模具无法达到日产能4000套及产能达到50万次的质量要求。根据《合同法》第67条的规定，大×公司未按照约定完全履行合同，且其应先履行的债务不符合双方合同约定，我方享有拒绝支付其剩余模具款的权利。2、模具款支付条件未成就，我方依约无需支付剩余50％模具款。根据双方《合同》第三条1．4款规定：剩余款50％模具费待日产量达到4000（套）后付清。根据《合同法》第261条规定，大×公司应当就其制作的模具是否达到日产量4000套提供证明，但大×公司没有履行相应的证明义务。根据双方合同关于付款条件的约定，在大×公司未能证明其生产的32套吉它模具日产量已经达到4000套时，其要求支付后期模具款的付款条件未成就，我方依约无需支付剩余模具款给大×公司。综合上述观点，根据《合同法》先履行抗辩权原则的规定，以及我方与大×公司所签《合同》关于剩余模具费付款条件的约定，我方均有权拒绝大×公司要求支付剩余模具费的请求。三、我方无需支付胶框款人民币9815元给大×公司。我方与大×公司并未约定返还胶框的期限，我方仍有能力返还胶框给大×公司。双方在《胶框明细表中》约定”如无法归还按原价赔款”，本案尚未存在我方无法归还胶框的情形，大×公司亦未证明我方无法归还。因此，大×公司要求我方赔偿胶框款的条件尚未成就，其要求我方赔偿胶框款的诉求不应得到支持。四、大×公司制作的模具不符合同双方约定的品质要求，不能实现合同目的，我方有权解除合同，并有权要求大×公司退还给我方模具定作款及支付利息损失。根据我方与大×公司所签《合同》第一句话约定，双方所签订《合同》的目的有两个：1、我方委托大×公司加工生产吉它模具32套（必须符合双方约定的质量要求）；2、我方委托大×公司加工生产吉它塑胶制品。对于第2个目的，本案中，我方与大×公司并未对该目的提出任何诉讼请求，法院无需对该目的进行审理。对于第1个目的，是本案争议的焦点：（1）从大×公司一审提供的《模具移交单》可以显示，大×公司制作的模具使用的模具材质不符合约定，其所使用的大部份材质级别及品质均低于NAK80模具钢（其分别使用国产P20HH模具钢、舞阳718模具钢、2738模具钢），无法保证所生产出来的模具射出的质量，我方完全有权拒绝该批次品，并有权要求退货退款。（2）从大×公司提交的《2008年7月3日至7月21日交货数量表（成品送货单）》显示，大×公司所生产的32套吉它模具未能达到日产能4000套的约定，日产量4000套应指的是每日生产4000把玩具吉它所需要的全部配件，每一个配件称之为一片。根据以上理解，大×公司2008年7月3日至7月21日18天共交货938751片，平均计算后，每天实际平均产量为：938751片÷43片／套÷18天≈1213套／天。大×公司在一审庭审时故意曲解”套”和”片”的含义，将其每天生产52153片曲解成52153套，以蒙骗法庭，是自欺欺人的行为。因此，大×公司仅能证明该32套模具的产能为1213套，远未达到双方所约定日产能4000套。基于大×公司违反合同约定，为我方制造的模具未能实现模具材质为”NAK80模具钢或更高级别的材料”以及日产量达到4000套的合同目的（即双方《合同》约定的第1个目的），我方有权根据《合同法》第九十四条第四项的规定解除双方所签《合同》，并有权要求大×公司退还我方已支付的模具定作款港币308000元。大×公司答辩称：我方的模具不存在质量问题，如果松×公司认为有质量问题，应当承担举证责任。松×公司支付50%模具款的条件已经成就。合同约定日产量达到4000作为付款条件，这种以产量作为付款条件的约定是不公平的。合同对品质的约定只是”日产能4000”和”日产量4000”是完全不同的概念。一审法院已经查明如果产能达不到4000在合同中已经有补救措施，即大×公司免费增加所需的模具，所以松×公司以日产量达到4000作为付款条件从法律上不能成立。三、胶筐款9815元松×公司应当给付。如果松×公司将235个胶筐款返还给我司，我司可以撤回这部分的诉讼请求。本院查明，原审判决查明事实属实，本院予以确认。本院认为：本案是涉港加工承揽合同纠纷，当事人未选择处理本案承揽合同纠纷适用的法律，而本案承揽合同履行地在中国内地，因此本院依法适用中国内地法律处理本案纠纷。本案的争议焦点问题为：1、大×公司提供的模具是否存在质量问题？2、松×厂、松×公司是否有权解除合同？3、松×厂、松×公司是否应当支付剩余的加工款？关于大×公司提供的模具是否存在质量问题。松×厂已经在2008年11月5日接收了本案加工承揽合同所涉模具，并验收确认”模具完好无损”，在大×公司提起本案诉讼前，没有证据证明松×厂、松×公司对于涉案模具的质量提出了异议，松×厂、松×公司如认为模具存在质量问题，根据”谁主张谁举证”民事诉讼原则，松×厂和松×公司应当举证证明，但松×公司和松×厂并未提供相应的证据证明大×公司提供的模具存在质量问题。虽然，松×厂和松×公司在一审期间提出了鉴定申请，要求对于：1、模具材质；2、能否日产4000套；3、能否达到50万次的标准，进行鉴定，但是大×公司提出异议，认为鉴定没有必要，且模具鉴定后达到50万次，该模具是作废的，因此，对于本案的具有特殊寿命的产品-模具而言，在已经使用一段以后再进行鉴定的申请，原审法院未予批准是正确的。而对于模具所使用的材质，在大×公司和松×厂的模具移交清单中已经清楚列明，大×公司所采用的钢材只有部分是合同所约定的”NAK80模具钢”，大×公司认为其所采用的其他钢材，如P20HH、舞阳718、2738H等，符合合同约定的”NAK80模具钢或更高级别的材料”，根据”谁主张谁举证”的民事诉讼原则，大×公司应当举证予以证明，其没有举证证明，应当认定其所采用的其他钢材的质量没有达到合同约定的标准，因此，可以认定大×公司所提供的模具质量存在一定的瑕疵。关于松×厂、松×公司是否有权解除合同。松×厂和松×公司认为大×公司提供的模具质量存在严重缺陷，导致不能实现合同的目的，因此其有权解除合同，并要求大×公司退还已经支付的模具款。对此，本院认为，松×厂和松×公司并没有提供充分证据证明大×公司提供的模具存在严重质量问题，导致合同目的不能实现。而大×公司为松×厂和松×公司模具制造完成后，即以涉案模具为松×厂加工玩具吉他塑料制品。合同所约定的日产4000套是对于产能的约定，而非产量的约定，产品的生产系按照松×厂的要求进行生产，而且考虑到2008年的金融危机，日产量未达到4000套也符合一般常识；另外，在大×公司为松×厂生产玩具吉他期间，松×厂也从未提出过质量问题，并且在2008年11月5日接收了模具，从上可见，本案不存在合同目的不能实现的情况。松×厂、松×公司主张其有权解除合同、要求大×公司退还已经支付的模具款的主张不能成立。关于松×厂、松×公司是否应当支付剩余的加工款。如上所述，大×公司已经按照合同约定，履行了完成加工定作物的义务，并且已将模具和生产的玩具吉他塑料产品交付给了松×厂和松×公司，松×厂也接收了定作物，并且直至大×公司诉至法院以前一直未提出异议；松×厂、松×公司称大×公司提供的加工成品存在严重质量问题，不能实现合同目的的主张亦没有充分证据予以支持，松×厂、松×公司应当按照《中华人民共和国合同法》第二百六十三条的规定，向大×公司支付报酬，否则应当按照《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，承担继续履行、赔偿损失等违约责任。具体到本案而言，松×厂、松×公司应当向大×公司支付剩余的加工费。另，因大×公司提供的模具确实存在模具材质部分不符合合同约定标准的瑕疵，原审法院据此酌情按照9折支付加工费并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。大×公司、松×厂和松×公司的上诉请求均不能成立，本院依法予以驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币9968元，由上诉人大×公司负担人民币1169元，松×厂、松×公司负担人民币8799元。本判决为终审判决。审 判 长 温 达 人审 判 员 李   祥代理审判员 李   原二〇一〇年六月三日书 记 员 吴佳（兼）