中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书（2021）最高法民申3328号再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：甘肃高地房地产开发有限公司。住所地：甘肃省金昌市金川区金汇里建设路西侧。法定代表人：高泽香，该公司董事长。委托诉讼代理人：王维礼，北京锦略律师事务所律师。被申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：甘肃华瑞建设有限公司。住所地：甘肃省金昌市新华东路01号。法定代表人：王全华，该公司董事长。委托诉讼代理人：李青山，甘肃清锋律师事务所律师。再审申请人甘肃高地房地产开发有限公司（以下简称高地公司）因与被申请人甘肃华瑞建设有限公司（以下简称华瑞公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省高级人民法院（2020）甘民终631号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审查终结。高地公司申请再审称：（一）高地公司有新证据足以推翻二审判决。高地公司提交新证据：《高地公司与华瑞公司约定发包工程及付款方式的会谈录音》《金昌市建设路西侧棚户区改造项目规划总平面图》、甘建价〔2013〕585号《甘肃省住房和城乡建设厅关于发布〈甘肃省建筑安装工程费用定额〉的通知》、金建发〔2016〕223号《金昌市住房和城乡建设局关于印发金昌市2016年第三季度实物法调整综合材料预算指导价格的通知》及部分工程签证单，拟证明：1.《金昌市建设路西侧棚户区改造项目施工合同》（以下简称《施工合同》）系为了政府备案而签订的合同，并非案涉工程实际履行的合同；2.《施工合同》载明的施工面积、工程综合单价、综合单价构成及价款支付时间均与实际履行情况不符；3.工程造价鉴定系依据《施工合同》做出，重复计算了31份签证单的工程量。（二）二审判决认定《施工合同》为案涉工程实际履行的合同与事实不符且违反法律规定。1.双方之间存在口头协议，《施工合同》的内容与案涉工程的实际情况存在巨大差异，不是口头协议的确认书。2.《施工合同》中载明的施工面积、综合单价及其构成、施工进度均与实际不符，当事人亦未按照上述合同约定支付工程进度款。3.案涉工程属于应当公开招投标而未公开招投标的项目，案涉合同均无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条第一款的规定，人民法院应当支持当事人参照实际履行的合同结算建设工程款的请求，而不能将未实际履行的合同作为结算依据。（三）一、二审判决认定华瑞公司完成的施工内容、面积和工程款有误。一审判决认定华瑞公司已完成的工程面积、工程款与实际情况均存在误差，高地公司在二审审理过程中举证证明了华瑞公司实际施工面积与《施工合同》中载明施工面积的差异、高地公司自行施工项目的工程量以及华瑞公司没有施工完成的工程量，但二审法院未予采纳。（四）一审法院以鉴代审，依据非法的鉴定意见认定案涉工程价款有误。一审法院的鉴定委托范围与当事人的申请不符，鉴定机构亦未按照法院委托鉴定的范围进行鉴定，鉴定人员顾庆玲、王兰田没有司法鉴定资格，鉴定机构依据《施工合同》《金昌市建设路西侧棚户区改造工程施工补充协议》（以下简称《补充协议》）、《金昌市建设路西侧棚户区改造项目工程预算书（招标控制价）》确认设计变更、签证部分工程量价款错误。（五）一、二审判决认定案涉工程经竣工验收合格且华瑞公司主张支付95%工程款的条件成就与事实不符。一审判决混淆案涉工程分部质量验收与竣工验收的区别，基于华瑞公司完成的工程已通过单位（子单位）工程质量竣工验收，以及高地公司接受工程并已将案涉工程交付部分业主实际使用的事实，不予采信高地公司提出的案涉工程未通过竣工验收的抗辩意见有误。（六）一、二审法院判决高地公司支付工程款利息有误。1.一审判决认定工程款与实际不符，计算迟延支付利息的基数错误。2.一审法院认定的迟延支付工程款利息的时间节点没有事实和法律依据。3.高地公司不存在欠付工程款的情形。综上所述，高地公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项之规定申请再审。华瑞公司提交意见称：（一）高地公司提交的证据不属于新证据，这些证据均是在施工过程中已经存在的证据，有些证据在一、二审审理过程中已经提交。1.因高地公司没有取得规划许可手续和施工许可证等原因导致案涉工程停工，这不仅不能证明华瑞公司延误了工期，相反证实了因高地公司原因导致华瑞公司延长工期产生了大量窝工费用。2.一、二审法院均已查明建筑工程施工许可证发证日期为2017年7月19日，载明的开工日期为2017年6月26日，这与双方签订的《施工合同》一致。3.高地公司主张双方实际履行的是口头协议并非《施工合同》缺乏证据证明。4.关于施工面积，除了《施工合同》的约定，鉴定人员还到现场亲自进行了勘验，高地公司提及的面积误差没有依据。5.关于工程单价，双方已经在合同中做了明确约定，对没有约定的部分也进行了鉴定。6.关于合同施工范围，合同中有明确约定，高地公司在一、二审审理期间已主张合同中存在未施工的部分，华瑞公司在一、二审庭审中对此进行了说明，本案不存在合同范围内的未施工部分。7.高地公司违约将部分门窗项目分包给金昌市花艺实业有限公司，鉴定的工程总价款中不包含该部分工程价款。8.双方委托鉴定机构作出的鉴定意见书，经双方共同至现场勘验，并提出意见及进行修正，不存在重复计算的问题。（二）二审判决认定事实清楚，适用法律正确，现该案已进入执行程序，因高地公司将华瑞公司保全冻结的案涉不动产进行了私自处置，导致该案执行遇阻。（三）双方当事人在一、二审审理过程中从未提出有过口头协议，高地公司在历次庭审中都没有对《施工合同》的真实性提出过异议。（四）鉴定机构是由双方选定的，鉴定人员也对高地公司的异议进行了答复，鉴定意见书对于工程范围、变更签证、价款等内容的认定均有合法依据。（五）案涉工程在华瑞公司起诉之初就已经竣工验收，部分案涉工程在验收之前已由高地公司装修且实际使用。二审法院判决高地公司支付欠付工程款的利息符合法律规定。综上，华瑞公司请求驳回高地公司的再审申请。本院经审查认为，本案系当事人申请再审案件，应当围绕高地公司申请再审的理由是否成立进行审查。本案需要审查的问题为：二审判决对于案涉欠付工程款数额及利息的认定是否有误。第一，高地公司在上诉的事实与理由中并未提出其与华瑞公司存在口头协议，也未提出《施工合同》及《补充协议》并非双方实际履行的合同，应视为其对于《施工合同》及《补充协议》的认可。高地公司提交的《高地公司与华瑞公司约定发包工程及付款方式的会谈录音》不能确定参加会谈人员的身份，且仅能反映出双方协商的过程；《金昌市建设路西侧棚户区改造项目规划总平面图》系高地公司单方出具，华瑞公司不予认可；甘建价〔2013〕585号《甘肃省住房和城乡建设厅关于发布〈甘肃省建筑安装工程费用定额〉的通知》、金建发〔2016〕223号《金昌市住房和城乡建设局关于印发金昌市2016年第三季度实物法调整综合材料预算指导价格的通知》及部分工程签证单亦不能证明案涉施工合同与双方实际履行情况不符，高地公司提交的上述证据不能证明其主张。鉴定机构依据案涉《施工合同》及《补充协议》计算工程造价并无不当。第二，本案当事人因设计变更、签证等导致工程量增减发生争议，一审法院委托鉴定机构对当事人有争议的工程量部分进行鉴定。鉴定机构按照一审法院委托的鉴定范围，根据双方当事人提交并经质证的证据作出工程造价鉴定意见书。对于高地公司提出的鉴定人员资格问题，其既未在二审上诉中对此提出异议，又未提交证据予以证明，其该项主张不能成立。该鉴定意见书经当事人质证，鉴定人员亦出庭接受质询，程序合法，结果客观公正，二审法院将其作为确定有争议部分工程款造价的依据并无不当。第三，根据二审法院查明的事实，2018年11月1日，由建设单位、监理单位、施工单位、设计单位四方盖章并形成案涉工程《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》，载明综合验收结论为工程质量合格。同日，参加竣工验收的相关单位及相关人员签名并形成《金昌市建设路西侧棚户区履行工程竣工验收会议签到表》。且高地公司在案涉工程于2018年11月1日竣工验收后，实际控制并对外销售案涉房屋。二审法院据此认定案涉工程于2018年11月1日经过竣工验收，高地公司应依据合同约定支付95%的工程款并无不当。第四，高地公司欠付工程款的事实客观存在，高地公司不能证明二审判决对于欠付工程款数额的认定有误，故二审判决计算迟延支付工程款利息的基数亦无不当。鉴于案涉工程于2018年11月1日通过竣工验收，高地公司亦已控制案涉房屋并对外销售，根据《施工合同》的约定，高地公司应于2019年2月28日前支付工程款至合同总价的95%，但其逾期支付工程款，故二审判决认定以2019年3月1日为利息计算的起算时间并无不当。综上所述，高地公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回甘肃高地房地产开发有限公司的再审申请。审 判 长  宋 冰审 判 员  徐 霖审 判 员  张 梅二〇二一年七月三十日法官助理  张义敏书 记 员  余亚平