新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2012）博中民二初字第21号 原告阿拉山口地平线石油天然气股份有限公司。住所地：阿拉山口艾比湖路**。 法定代表人商永强，该公司董事长。 委托代理人周健任，该公司业务经理。代理权限：特别授权代理。 委托代理人祁忠玉，新疆双湖律师事务所律师。 被告新疆隆泉建筑安装有限责任公司。住所地：温泉县博格达尔镇。 法定代表人宋建军，该公司董事长。 委托代理人陈镭，新疆爱博律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 委托代理人唐云龙，新疆隆泉建筑安装有限责任公司职工。 被告张正明。 委托代理人刘兵，新疆爱博律师事务所律师。 原告阿拉山口地平线石油天然气股份有限公司（以下简称地平线公司）与被告新疆隆泉建筑安装有限责任公司（以下简称隆泉公司）、张正明建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成由审判员王晓雷担任审判长，审判员张涛、李新建参加的合议庭，于2013年5月23日公开开庭审理了本案，书记员巴音其其克担任法庭记录。原告地平线公司的委托代理人周健任、祁忠玉，被告隆泉公司的委托代理人陈镭、唐云龙，被告张正明及其委托代理人刘兵到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告地平线公司诉称，2008年8月12日，原告地平线公司与隆泉公司签订1份《施工承包协议书》，隆泉公司项目经理杨某某负责具体施工，在没有完成该工程的情况下，隆泉公司又将该工程转包给张正明，张正明向隆泉公司交纳工程总造价6.6%的挂靠费，实际由张正明施工，张正明给原告地平线公司施工建设的585米x15米的火车站台基本完工，原告已将工程款支付完毕，但工程存在严重的质量问题，为此，原告多次向张正明提出解决未果，故提起诉讼，请求：1、要求被告隆泉公司、张正明赔偿原告因工程质量问题造成的损失300万元；2、要求隆泉公司、张正明承担工程质量鉴定的费用10万元；3、由隆泉公司、张正明承担本案诉讼费用。 被告隆泉公司答辩称，1、原告起诉违反了“一事不再理”的原则。地平线公司提出的相关工程质量问题，在2011年明珠公司与地平线公司、隆泉公司建设施工合同纠纷一案中，已经过法院审理并作出实体处理，原告就同一事再次主张，违反民诉法关于“一事不再理”的相关法律规定，属程序不当，请求法院驳回原告的起诉；2、被告张正明是具体涉案工程施工人，工程是否存在质量问题，以张正明答辩意见为准。 被告张正明答辩称，工程不存在质量问题，亦不同意质量鉴定。 原告地平线公司向法庭提供以下证据： 1、博州中院（2011）博中民二初字第10号民事判决书1份、自治区高院（2012）新民一终字第157号判决书1份。用以证明：隆泉公司承建了贸易站台，施工的依据是按图施工，若未按照图纸施工，可能造成工程质量问题。 2、2008年8月12日，地平线公司与隆泉公司签订《施工承包协议书》1份。用以证明：合同第四条第2款的规定，二被告施工时要“严格按照图纸或作法进行施工”；进一步证明施工图是二被告施工的标准和依据。 3、施工图1份。用以证明：被告应当按照施工图施工。4、 照片14张。用以证明：被告因未按图纸施工，造成诸多质量问题。具体如下：（1）垫层与面层结合之间未放置钢筋片，不符合图纸设计要求；（2）站台面混凝土的硬度与施工图不符，站台墙有大面积裂纹；（3）站台墙下沉；（4）站台变形缝、伸缩缝未按设计图纸要求用沥青麻筋填塞；（5）站台层面的施工不符合要求。 经质证，二被告对上述证据1、2、3的真实性均不持异议；二被告对证据4提出异议，隆泉公司认为竣工已过5年之久，现提出质量问题已过期限。张正明认为照片上的站台无法确认系被告施工的站台，且铁路站台有严格的监理标准，该照片不能证明存在质量问题，原告应当提供监理记录，而且照片上的裂纹、渗水是否是施工质量问题所致无法确认。 被告隆泉公司向法庭提供以下证据： 博州中院（2011）博中民二初字第10号民事判决书1份、自治区高院（2012）新民一终字第157号判决书1份。用以证明：生效的一、二审判决，已认定工程质量合格，地平线公司申请质量鉴定已丧失鉴定基础而被驳回；进一步证明原告再次主张质量问题，违反“一事不二理”原则。 经质证，原告地平线公司对该证据的真实性不持异议，但认为两案系两个不同的法律关系，根据《建筑法》相关规定，被告作为施工方应当保证工程质量；被告张正明对该证据不持异议。 被告张正明向法庭提供以下证据： 1、《施工承包协议书》1份。用以证明：双方明确约定工程未经验收，地平线公司擅自动用或提前使用的，由此而发生的安全、质量责任问题及经济支出或损失，均由地平线公司承担；涉案争议的工程，未经验收，地平线公司已经投入使用至今，无论是否存在质量问题，依照约定，应当由地平线公司自负其责，且该工程已过双方约定一年的保修期。 2、贸易站台照片14张（2011年10月摄）。用以证明：涉案争议的站台在正常使用中，站台上摆放着大量货物和进出的重型车辆，足以证明张正明负责施工的站台并不存在质量缺陷。 经质证，原告地平线公司对该证据提出异议，认为该照片不能证明就是涉案争议的站台，亦不能证明站台质量合格；被告隆泉公司对该证据不持异议。 本院经审理查明：1、2008年8月12日，原告地平线公司（甲方）与被告隆泉公司（乙方）签订1份《施工承包协议书》，约定：“第一条、甲方将阿拉山口地平线石油天然气有限公司混凝土站台（又称贸易站台，规格：600米×15米）工程承包给乙方，工程暂定价格为260万元，最终以竣工结算为准，开工日期为2008年8月12日，竣工日期为2008年10月28日。第三条、甲方委托铁建监理公司进行工程监理，监理公司任命刘某某为总监理工程师，其职责在监理合同中已明确，并将合同副本交乙方三份。第十一条、工程未经验收，甲方擅自动用或提前使用，则自动用或使用之日即为工程竣工日期，由此而发生的安全、质量责任问题及经济支出或损失，概由甲方承担。第十二条、保修期间分别以每个单位工程竣工验收合格及甲方在验收证书签字之日起计算，按国家规定的保修条款执行为一年”。该合同还对其他权利义务作了约定。合同签订后，隆泉公司开始施工，具体施工负责人为杨永福。2009年3月24日，隆泉公司又授权张正明为公司代理人，以该公司名义进行施工。工程完工后，双方未按约定进行验收结算，2010年初地平线公司开始使用该站台。该事实，有原告地平线公司提供与被告隆泉公司签订《施工承包协议书》1份及已生效的博州中院（2011）博中民二初字第10号民事判决书1份，予以证实，经质证，二被告均不持异议。 2、诉讼期间，原告地平线公司向本院提交1份质量鉴定申请，以被告所承建的站台工程不符合图纸设计要求，站台垫层与面层结合之间未放置钢筋片、墙面有大面积裂缝及墙体下沉等质量问题，要求法院委托有资质的工程质量鉴定机构对涉案工程贸易站台的质量及损失进行鉴定，具体鉴定内容如下：“（1）是否按站台设计图纸，对站台垫层与面层结合层之间设置构造钢筋，♀12双向@300网片，是否偷工减料；（2）站台墙、站台面的混凝土强度是否达到设计要求；（3）站台地基、施工缝是否达到工程要求；（4）变形缝、伸缩缝的防水措施是否符合要求”。对该申请，被告隆泉公司、张正明均提出异议，隆泉公司认为按双方合同约定，原告未经验收擅自使用工程所造成的质量问题由原告自行承担，且对于质量问题曾在拖欠工程款一案中已经被驳回；被告张正明认为站台的地基、回填土方均由原告承包给他人完成，并不是被告完成的，另该工程的钢筋、水泥等材料也是原告提供，对工程的质量问题从原告申请上看也是持怀疑态度，因此，工程质量问题无法分清亦无法确认系张正明施工所致。 3、庭审中，双方当事人对涉案贸易站台工程地基的问题各持己见。被告张正明称站台的地基是山东黄河集团完成，被告是在已有地基的基础上承建的。对此，原告地平线公司予以否认，认为被告的工程范围包括地基，并称在明珠公司与地平线公司、隆泉公司建设工程施工合同纠纷一案中，涉及到由新疆方夏建设工程项目管理有限公司作出的（2011）1113号《工程结算价款鉴定报告》，可以证实，在该报告中“定额编号为1-18挖基坑三类土深度2.25米，单位为100立方”指的就是站台的地基部分。2013年6月4日，经本院与新疆方夏建设工程项目管理有限公司电话核实，确定“挖基坑三类土深度2.25米”，不是地基部分。对该事实，原告地平线公司表示无异议。该事实，有2013年6月4日与原、被告双方谈话笔录2份及（2011）1113号《工程结算价款鉴定报告》1份，予以证实。 4、2011年6月21日，本院受理原告明珠公司与被告地平线公司、第三人隆泉公司建设工程施工合同纠纷一案，于2012年3月29日作出（2011）博中民二初字第10号民事判决，该判决内容涉及到本案争议的贸易站台工程质量问题，本院以工程交付使用较长时间，失去了鉴定的基础，驳回了地平线公司的质量鉴定申请。地平线公司对该案提起上诉，仅对该案的诉讼主体问题及工程价款的问题不服，未对质量鉴定问题提出上诉。2012年10月12日，新疆维吾尔自治区高级人民法院作出（2012）新民一终字第157号民事判决，驳回上诉，维持原判。该事实，有已生效的博州中院（2011）博中民二初字第10号民事判决书1份及自治区高院（2012）新民一终字第157号判决书1份，予以证实。 本院认为，（一）关于被告隆泉公司、张正明主张“一事不再理”问题。2011年6月21日，在关于明珠公司与地平线公司、第三人隆泉公司建设工程施工合同纠纷一案中，所涉及的主要问题是工程款支付问题，地平线公司虽然提出了工程质量鉴定问题，但该质量鉴定问题是基于抗辩拒付工程款而提出的鉴定申请，而本案诉争的是工程质量问题造成的损失赔偿纠纷，两案所涉及的法律关系不同。因此，本案的审理不违反“一事不再理”的原则。 （二）关于原告地平线公司主张工程质量鉴定问题。原告地平线公司与被告隆泉公司签订《施工承包协议书》，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律的强制性规定，为有效合同，该合同对双方当事人均具有约束力。原告地平线公司对被告隆泉公司所施工的工程未经竣工验收而进行使用，根据双方合同第十一条关于“工程未经验收，地平线公司擅自动用或提前使用，则自动用或使用之日即为工程竣工日期，由此而发生的安全、质量责任问题及经济支出或损失，概由地平线公司承担”的约定，应由原告对其擅自使用承担工程质量风险责任。另，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条关于“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”之规定，本案原告地平线公司未能提供证据证明在其使用该工程前，对工程质量提出过异议，在其使用该工程近一年后才提出工程质量问题，而且涉案争议的站台工程的地基部分系案外人山东黄河工程集团有限公司施工完成，被告隆泉公司是在该站台工程地基基础上施工，双方的工程量范围不包括地基。因此，对原告要求对工程质量鉴定的申请，本院不予准许。 （三）关于原告地平线公司主张被告隆泉公司赔偿工程质量损失300万元及工程质量鉴定费用10万元的问题。根据双方合同第十一条关于“工程未经验收，地平线公司擅自动用或提前使用，则自动用或使用之日即为工程竣工日期，由此而发生的安全、质量责任问题及经济支出或损失，概由地平线公司承担”的约定，应由原告对其擅自使用承担工程质量风险责任。且原告地平线公司所主张工程质量损失300万元及工程质量鉴定费用10万原属其自行估算，对其主张所提供的主要证据14张照片，因该证据不能证明工程存在质量问题，亦不能证明其损失存在，故原告要求被告隆泉公司赔偿工程质量损失300万元及工程质量鉴定费用10万元之诉讼因证据不足，本院不予支持。 （四）关于原告地平线公司主张被告张正明共同承担民事责任的问题。根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条关于“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”之规定，本案被告张正明系被告隆泉公司涉案工程的施工负责人，在与原告履行合同施工过程中的行为，系职务行为。因此，原告要求被告张正明承担民事责任于法无据，故本院不予支持。 综上，经本院审判委员会2013年6月8日会议讨论决定，依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 驳回原告阿拉山口地平线石油天然气股份有限公司的诉讼请求。 案件受理费31600元，由原告阿拉山口地平线石油天然气股份有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院。 审判长 王 晓 雷 审判员 张   涛 审判员 李 新 建 二〇一三年六月八日 书记员 巴音其其克