贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔01民终3777号上诉人（原审本诉原告、原审反诉被告）：杨凤君，女，1965年9月19日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。上诉人（原审本诉被告、原审反诉原告）：中国石油天然气股份有限公司贵州销售分公司，住所地贵州省贵阳市高新技术产业开发区高新科技中国西部（贵阳）高新技术产业研发生产基地**西裙楼**。负责人：曹景军，该公司总经理。委托诉讼代理人：蒙帅，贵州民尚律师事务所律师。上诉人杨凤君因与上诉人中国石油天然气股份有限公司贵州销售分公司（以下简称：中石油公司）委托合同纠纷一案，不服贵阳市观山湖区人民法院（2019）黔0115民初4267号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月11日立案后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。杨凤君向本院提出上诉请求：1、请求法院依法撤销一审判决书第二项，并依法改判驳回被上诉人的反诉请求；2．请求法院依法撤销一审判决书第三项，并依法改判支持上诉人的全部诉讼请求；三、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、朱昌加油站未按协议约定的时限完成其他有关事项的办理，不是上诉人的原因导致，不能归责于上诉人，一审法院判决上诉人承担违约责任，系事实认定错误，对上诉人显失公平。1、加油站未按协议约定的时限完成其他有关事项的办理，不是上诉人的原因导致，不应由上诉人承担责任违约责任；2、加油站有关事项的办理不可能会在约定的时限内完成，但是被上诉人在签订协议时，不但没有告知上诉人上述情况，还与上诉人约定过重的违约责任，违反信用原则，其诉请不应予以支持。二、根据等价有偿原则，上诉人在为被上诉人办理完毕相应手续后，被上诉人应向上诉人支付相应的代办费用。1、在朱昌加油站建设过程中，上诉人积极履行自己的义务，付出了时间、劳动力、和资金，并为被告办理了商务批复准建手续。后由于被上诉人内部政策的变化，被上诉人未让上诉人继续办理其他事项，因此上诉人已经按约履行了部分义务，被上诉人亦应支付相应的费用；2、商务批复准建手续是建设加油站的基础手续，被上诉人也在利用上诉人办理手续的基础上建设了朱昌加油站。按照等价有偿原则被上诉人应向上诉人支付相应的代办费，一审判决被上诉人不支付任何费用，反而要求上诉人支付费用，不符合本案客观事实，其实质就是不劳而获，属于只享受利益而不承担义务；3、协议第六条第二款约定，“解除合同后，乙方应退还甲方已支付的合同款，并向甲方支付合同约定总价款10％的违约金”，该合作协议以及其他三案的协议均是由被上诉人预先拟定而重复使用的，并且该条款明显是加重了上诉人的责任，排除上诉人的主要权利，该条款属于格式条款而无效。根据《中华人民共和国合同法》四百零五条的规定，被上诉人应当向上诉人支付相应的代办费。综上，一审法院认定事实错误，把因被上诉人自身原因导致合同不能按约履行的过错归责于上诉人，否定了上诉人的劳动付出，对上诉人显失公平，损害了上诉人的合法权益。为此，上诉人根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条的规定上诉至贵院，恳请贵院依法撤销一审判决书第二、三项判决，改判支持上诉人的全部诉讼请求。中石油公司上诉请求：1、请求依法撤销一审判决第二项判决内容；2、请求依法改判杨凤君向中石油公司支付的违约金在一审判决基础上增加3828384元；3、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决被上诉人按照合同约定总价款的1%承担违约金，适用法律错误。双方当事人签订的《朱昌加油站合作协议》已明确约定杨凤君若为按协议约定的时限完成相关手续的办理，杨凤君应承担合同约定总价款的10%的违约金，该协议系双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，判决应尊重双方当事人的意思自治。一审法院判决书根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定和《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条支持杨凤君承担合同约定总价款的1%的违约金。根据上述两条法律规定只有当事人主张约定的违约金过高请求适当减少，人民法院才可以根据实际损失情况予以适当减少，但是在该案审理过程中被上诉人并未主动提出违约金过高请求予以适当减少，因此一审判决适用法律错误。本案中，因被上诉人未提出提出违约金过高请求予以适当减少，应尊重当事人意思自治，判决杨凤君承担合同约定总价款的10%的违约金，即4253760.00元。中石油公司辩称：2013年3月29日杨凤君与中石油公司签订合作协议约定履约期限不得超过345日，关于今天所举证均是履行届满后达成。2018年的会议纪要仅为合作意向，并未实际履行。杨凤君未在合同期限内完成合同义务，应承担相应违约责任。合同第六条约定未在履行期内完成合同义务，已支付款项需退还，未支付的不再支付，并承担合同总金额10%的违约金。杨凤君辩称：我方认为不是我的原因造成违约，我不应该承担违约金。这些证据证明我们在合同中约定的条款口头协商是我推进，我也去做了，中石油也认可，从会议纪要可看出对方认可我在尽力协调，只是由于中石油自身的政策限制改变了合作方式，也能证明杨凤君是按照合同约定履行的。杨凤君向一审法院提出诉讼请求：1、确认《朱昌加油站合作协议》真实合法有效；2、判令中石油公司继续履行《朱昌加油站合作协议》；3、诉讼费由中石油公司承担。诉讼过程中，杨凤君明确其诉请第二项中的继续履行合同系指要求中石油公司继续开具向行政部门审批建设加油站手续的申请报告以及合同中办理加油站的所需相关行政审批手续的申请报告。重审中，杨凤君变更诉讼请求为：1、判令解除原被告双方于2013年3月29日签订的《朱昌加油站合作协议》及2013年4月28日签订的《朱昌加油站合作协议补充协议》；2、判令中石油公司向杨凤君支付代办服务费2000000元；3、本案诉讼费用由中石油公司承担。中石油公司向一审法院提出反诉请求：1、判令解除《朱昌加油站合作协议》和《朱昌加油站合作协议补充协议》；2、判令杨凤君支付违约金4253760元；3、反诉费由杨凤君承担。一审法院认定以下事实：原告（反诉被告）杨凤君（乙方）与被告（反诉原告）中石油公司（甲方）于2013年3月29日签订《朱昌加油站合作协议》，协议载明“经协商一致，就乙方负责为甲方办理位于贵阳市金阳新区的朱昌加油站的土地征收、加油站建设、各种手续办理等事宜达成如下合同条款，供双方共同遵守执行：一、合作事项。乙方负责为甲方办理朱昌加油站土地征用事宜、负责朱昌加油站的建设及办理加油站建设、经营所需的一切手续。包括但不限于如下事项：1．新建朱昌加油站所需土地征用（土地位置、、地块形状．．．．．）的地上拆迁补偿事宜及土地证的办理．．．16．其他与加油站建设、经营有关的证照及手续的办理。．．．二、合作协议费用。．．．，协商达成的征地、加油站建设、办理各种手续的费用总金额为人民币肆仟贰佰伍拾叁万柒仟陆佰元整（￥42537600.00），．．．．．．。三、合作协议费用的支付方式及支付：1．待乙方促成甲方与国土部门签订《国有建设土地使用权出让合同》后，甲方将按照与国土部门签订的《国有建设土地使用权出让合同》所确定的土地出让金额，．．．．．．直接向国土部门支付土地款；．．．．．．。四、双方的权利义务（略）。五、合作事项办理期限。1．乙方应在本合同签订后120日内，负责促成甲方与国土部门签订《国有建设土地使用权出让合同》；2．从取得土地使用手续到加油站建成使用总工期不得超过345日，．．．．．．。六、违约责任。1．乙方须负责办理完毕本合同约定的所有手续，若其中一项不能办理，则甲方不需向乙方支付合同款，若甲方已支付给乙方部分合同款，乙方应退还给甲方，并由乙方向甲方支付合同约定总价款10%的违约金。2．乙方未能按合同期限办理相应事项的，每超期一日，乙方需承担甲方已付合同款所发生的资本化利息（以银行当期商业贷款利率的1.5倍计算利息），累计超期60日，甲方有权解除合同，合同解除后，乙方应退还甲方已支付的合同款，并向甲方支付合同约定总价款的10%的违约金。3．若甲方未能按本合同约定向乙方支付合同款，每超期一日，甲方应向乙方支付应付合同款的万分之二的违约金。七、特别约定．．．．．．”。2013年4月28日，双方签订《朱昌加油站合作协议补充协议》，对《朱昌加油站合作协议》第七条第一项内容进行修改。同时查明，杨凤君已完成朱昌加油站商务批复的准建手续。2018年7月3日，双方就朱昌加油站项目进行商谈，未达成一致意见。一审法院认为，双方当事人签订的《朱昌加油站合作协议》及《朱昌加油站合作协议补充协议》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，应当合法有效。现双方均主张解除《朱昌加油站合作协议》及《朱昌加油站合作协议补充协议》，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条关于“当事人协商一致，可以解除合同”之规定，一审法院对双方关于解除涉案两个协议的请求均予以支持。本案争议的焦点为：杨凤君主张的代办服务费及中石油公司主张的违约金应否予以支持。根据查明事实，杨凤君仅完成朱昌加油站商务批复的准建手续，其并未按协议约定的时限完成其他相关事项的办理，根据合同约定，中石油公司主张解除合同后不需向杨凤君支付合同款，且杨凤君应承担合同约定总价款10%的违约金，故对杨凤君关于请求中石油公司支付2，000，000.00元代办服务费的请求不予支持。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”中石油公司并未举证证明杨凤君违约给其造成的实际损失确达到合同约定总价款的10%（即4，253，760.00元），结合本案实际情况，应认定中石油公司主张的4，253，760.00元违约金过高，一审法院酌情支持由杨凤君承担合同约定总价款的1%的违约金（即425，376.00元）。对杨凤君提出的双方签订的合同为格式合同，违约责任条款为格式条款的辩论意见，因与一审法院查明事实不符，一审法院不予采信。对杨凤君提出的中石油公司的诉讼请求已过诉讼时效的抗辩意见，中石油公司基于合同解除主张杨凤君支付违约金，因双方签订的《云环加油站合作协议》在双方诉讼前处于存续状态并在诉讼过程中继续协商，故杨凤君的抗辩意见不成立。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条第一款、第九十三条、第一百一十条、第一百一十四条、第三百九十六条、第三百九十七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、解除杨凤君与中国石油天然气股份有限公司贵州销售分公司于2013年3月29日签订的《朱昌加油站合作协议》以及于2013年4月28日签订的《朱昌加油站合作协议补充协议》；二、杨凤君于本判决生效之日起十日内向中国石油天然气股份有限公司贵州销售分公司支付违约金425376元；三、驳回杨凤君的其他诉讼请求；四、驳回中国石油天然气股份有限公司贵州销售分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费11400元，由杨凤君负担；反诉案件受理费20415元，由杨凤君负担2042元，中国石油天然气股份有限公司贵州销售分公司负担18373元。本院二审期间，杨凤君提交证据五组，第一组为《关于启动观山二号、金北、东林寺路等三个加油站的申请》；第二组为《关于观山二号加油站、金北加油站、朱昌镇加油站、东林寺路加油站、赵官加油站的批复延期申请》；第三组为《关于朱昌、赵官等七处加油站规划选址情况的回复意见》；第四组为《关于清理委托代建加油站项目有关意见的通知》；第五组为《投资项目谈判纪要》。以上证据证明我方没有向对方所说的违约，违约也不是我造成，违约是因对方原因造成。中石发表质证意见：对该组证据三性予以认可，但是证明目的有异议。杨凤君与中石油签订的朱昌加油站合作协议的时间为2013年3月29日，合同约定履约合同最长时间为345日，根据杨凤君举证，该五组证据均在合同履行期限届满后产生的，达不到杨凤君的证明目的。以上证据能够证实2014至2017年期间，杨凤君确实为涉案油站的立项、规划、选址做了大量推动工作并取得了一些阶段性进展，但尚未完成涉案加油站的全部审批及油站建成与交付使用。2014年7月18日，中石油贵阳分公司的总公司中国石油天燃气股份有限公司销售分公司全面禁止与清理委托第三方代建加油站。直至2018年7月，双方仍就建设加油站变更合作方式在进行磋商。本院认为，本案双方约定的共同合作批建朱昌加油站的合同，因有关地方政府和政策和规划等原因，长达八年时间仍无法实现合同目的，双方均提出解约，应予准许。关于杨凤君提出的给付合作报酬，因双方合作协议明确约定，杨凤君负责整个加油站的从无到有的审批手续和建成投产各环节，任意一项不能办理，则不能收取费用，已收费用均需退回，现涉案油站并未建成投产就因合同目的不能实现致合同解除，故杨凤君无权向中石油公司主张任何费用。关于中石油公司主张杨凤君给付违约金，从本案事实来看，杨凤君确实本着诚信原则力求合同目的得以实现，现合同目的不能实现的原因确有当地主管部门政策规定变化的原因为主，中石油公司将本不属于杨凤君职权范围的审批权限均约定为杨凤君的合同义务，本有不妥，存在一定过错，而杨凤君大包大揽，将行政主管部门管理监督职责范围的事项归属于自己的合同义务，亦存在一定过错，且其上级主管部门在本案诉讼前亦发生决策变化，全面禁止第三方代建油站，故不能按照双方约定的违约责任确定违约责任，一审酌情按照合同总价款的1%确定杨凤君向中国石油天然气股份有限公司贵州销售分公司支付违约金425376元，已充分考虑了双方过错，应予维持。综上，双方当事人的上诉请求与理由均不成立。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，处理结果适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费，杨凤君预交的11400元，由上诉人杨凤君负担；中国石油天然气股份有限公司贵州销售分公司预交的31815元，由中国石油天然气股份有限公司贵州销售分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  田 勇审 判 员  颜 云审 判 员  李云鹤二〇二一年七月七日法官助理  钟 钦书 记 员  李雪然