山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2017）鲁01民终8338号上诉人（原审被告）：山东港基建设集团有限公司，住所地济南市。法定代表人：杨连玉，董事长。委托诉讼代理人：王文静，北京大成（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈杰，北京大成（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：济南天宇房地产开发有限责任公司，住所地济南市。法定代表人：布尔古德，董事长。委托诉讼代理人：张继亮，男，1984年2月24日出生，汉族，济南天宇房地产开发有限责任公司职工，住济南市。上诉人山东港基建设集团有限公司（以下简称港基公司）因与被上诉人济南天宇房地产开发有限责任公司（以下简称天宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2015）市民初字第3155号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。港基公司上诉请求：1.撤销一审判决并依法改判；2.本案诉讼费用由天宇公司负担。事实与理由：1.一审判决认定“该工程实际开工日期为2008年6月16日”是错误的。天宇公司在起诉状中明确陈述“工程于2008年9月底开工”。这是天宇公司在诉状中明确认可的事实，是真正的实际开工时间。而一审判决却认定为6月16日开工，是明显错误的。2.一审判决认定王xx系港基公司在该工程中的项目经理是错误的。在港基公司与天宇公司签订的两份建设工程施工合同中明确约定项目经理为张xx，不是王xx。天宇公司提交的双方均盖章认可的建筑工程竣工验收报告中的项目经理也是张xx。一审判决也没有任何证据证明王xx是该工程的项目经理。3.一审判决认定天宇公司不存在明显的付款迟延的情况，认定港基公司违约并判决港基公司支付违约金是错误的。首先，天宇公司没有按照建设工程施工合同专业条款第24条的约定支付预付工程款10万元。港基公司在一审中提供的工程变更、签证、工作联系单等手续均证实因天宇公司的原因造成了工程延误。工程延误最主要的原因是天宇公司未按合同约定支付工程款，港基公司一审提供证据证明合同期内天宇公司一共支付工程款770万元，占合同额的14.98%，这种付款比例港基公司无法按期完工，并且天宇公司至今尚欠六百多万工程款未付。港基公司在一审中提出反诉请求，但一审以该案拖期太长为由不予合并审理，有失公平。4.涉案建设工程施工合同因违反招投标法属于司法解释中中标无效的情形，因此签订的合同属于无效合同。港基公司于2008年3月9日向天宇公司支付履约保证金，天宇公司对此予以认可，且该事实经生效判决予以确认。2008年5月9日天宇公司向港基公司发送中标通知书，确认港基公司为涉案项目的中标方，在中标结果公告、公示前，天宇公司已实际实质上确认港基公司为涉案项目的中标人，并要求港基公司支付履约保证金，此行为违反招投标法相关规定，属于司法解释中中标无效的情形，因此建设工程施工合同无效。天宇公司辩称，认可一审判决第一项，但因港基公司延期完工，造成天宇公司重大损失，一审判决未支持天宇公司主张的经济损失错误。天宇公司向一审法院起诉请求：判令请求法院判令港基公司支付工期延误违约金1020万元。一审法院认定事实：2008年1月28日，天宇公司制作郎茂山住宅组团施工招标文件一份，该文件第69页“投标函附录”第2项载明误期违约金额为合同价的万分之三每天，第3项载明误期赔偿费限额为合同价的5%。2008年5月12日，天宇公司（发包人）与港基公司（承包人）签订两份建设工程施工合同，约定天宇公司将郎茂山住宅组团项目第1、2、3号楼及地下车库发包给港基公司，承包范围为总承包设计图纸招标范围的土建、装饰、安装工程，开工日期为2008年5月18日，竣工日期为2009年5月13日，第1、3号楼和地下车库的价款暂定34668430.37元，第2号楼的价款暂定16737194.88元。该两份合同均约定合同中未尽事宜以本项目招标文件为准。2008年5月21日，天宇公司取得该工程的建筑工程施工许可证。该工程的实际开工日期为2008年6月16日，实际竣工验收日期为2011年5月18日。在该工程施工过程中存在部分设计变更。王xx系港基公司在该工程中的项目经理。2009年6月3日，港基公司请求天宇公司预支进度款50万元。2009年9月24日，港基公司向天宇公司发出一份承诺函，对郎茂山西区居住组团1、2、3号楼及车库后期工程的施工进度作出承诺，具体内容为：总进度计划在2009年12月30日前完成内外墙装饰及车库封顶。总体计划需天宇公司支付600万元。第一阶段：收到天宇公司第一阶段付款后即组织人员力量整修，准备主体报验。计划2009年11月15日前屋面防水层工程全部完成；外墙抹灰、保温、瓷砖装饰工程完成至脚手架撤至六层；内抹灰完成至六层。水电安装配合装饰同步进行。第二阶段：计划2009年12月10日前内墙抹灰完成；外墙装饰至外坪。第三阶段：计划2009年12月15日车库基础开始浇筑砼；水电安装配合装饰同步进行。第四阶段：保证2009年12月30日前车库顶板浇筑砼完成。2009年12月29日，港基公司向天宇公司发出一份承诺函，载明：“我公司施工的郎茂山西区居住组团1#2#3#楼工程，未能按2009年9月24日承诺函完工，第一节点完成约70%工程量，为确保下一节点的顺利进行，因天气原因，我项目部只好调整施工方案，停装饰，保车库，具体方案如下：一、总体计划2010年1月31日前车库浇注完顶板砼。二、春节后，三月、四月完成内外装饰、地面工程。三、五月份完成粉刷、安装工程，六月十日前达到报站验收标准。……因我公司资金紧张，请天宇公司领导给予大力支持，提前支付工程款70万元。”2010年5月19日，港基公司向天宇公司发出一份承诺函，载明：“我公司承建的郎茂山西区居住组团1#、2#、3#楼及车库工程目前已进入装饰后期。去年9月24日我公司作出了09年12月底完成约定节点甲方支付600万元的承诺，甲方也按节点付了款，但因我公司原因仍有部分工程量未完成。由于我公司资金紧张，恳请提前支付600万元承诺的最后50万元，我公司保证5月20日前完成600万元承诺的最终节点。同时为保证后期装饰的顺利完成，甲方又做出资金方面的大力支持，我公司承诺如下：一、总进度计划在2010年7月20日报验。……”2010年6月28日，港基公司请求天宇公司预支第三节点工程款70万元。2010年9月12日，港基公司向天宇公司发出一份承诺，载明：“由我公司承建的郎茂山西区居住组团1#、2#、3#楼及车库工程目前已进入竣工收尾阶段。2009年9月24日我公司作出了09年12月底完成约定节点甲方支付600万元的第一个承诺；2010年5月19日我公司又作出了2010年7月30日竣工验收合格甲方分阶段支付500万元的第二个承诺，甲方全部按约定付了款，我公司未按承诺完工，2010年8月11日我公司再次第三个承诺2010年8月底竣工，但仍未按承诺竣工，之所以出现上述屡次失约的现象，主要是我公司组织管理不到位，资金分配使用不得当造成的。”天宇公司为本案中的鉴定垫付鉴定费38000元。一审法院认为，天宇公司、港基公司所签订的两份建设工程施工合同，系当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的禁止性规定，合法有效，当事人均应依约履行。本案的争议焦点是：一、港基公司是否存在延误工期的违约行为？二、延误工期违约金的计算。关于争议焦点一，涉案工程2008年6月16日开工，2011年5月18日竣工验收，工期长达1067天，远超出了合同约定的工期360天。虽然涉案工程中确实存在设计变更的情况，但是从港基公司数次向天宇公司出具的承诺函的内容来看，该工程工期延误的主要原因是港基公司在施工过程中组织管理不到位，资金分配使用不当。港基公司主张天宇公司存在迟延付款的情况，但从双方的往来函件和会议纪要来看，天宇公司不存在明显的付款迟延的情况。故据此认定港基公司存在延误工期的违约行为。关于争议焦点二，天宇公司、港基公司所签订的两份建设工程施工合同均约定合同中未尽事宜以本项目招标文件为准，故招标文件中第69页“投标函附录”第2项和第3项关于误期违约金计算标准和赔偿限额的规定对于双方具有约束力。故本案中的延误工期违约金应当按照合同价款5%的赔偿限额计算。两份建设工程施工合同价款总计为51405625.25元，相应的延误工期违约金为2570281.26元（51405625.25元×5%）。故天宇公司诉讼请求中的2570281.26元，理由正当，予以支持；超出部分，理由不当，不予支持。判决：一、山东港基建设集团有限公司于判决生效之日起10日内支付济南天宇房地产开发有限责任公司违约金2570281.26元；二、驳回济南天宇房地产开发有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费83000元，由济南天宇房地产开发有限责任公司负担62090元，山东港基建设集团有限公司负担20910元；鉴定费38000元，由济南天宇房地产开发有限责任公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。港基公司提交下列证据：1.郎茂山住宅组团2#楼中标通知书、郎茂山住宅组团1#、3#楼及地下车库中标通知书，拟证明2008年5月9日，天宇公司向港基公司发送中标通知书，确认港基公司为涉案项目的中标方；2.2008年3月9日收条、2009年4月9日天宇公司出具的承诺、济南市市中区人民法院（2013）市民初字第1569号民事判决书，拟证明港基公司于2008年3月9日向天宇公司支付履约保证金，因此在确认港基公司中标前，天宇公司已经接收港基公司的履约保证金。经质证，天宇公司对上述证据真实性无异议，但主张港基公司缴纳的保证金系按照招投标文件缴纳的投标保证金，在签订合同后转为履约保证金。港基公司、天宇公司均认可签订合同前，港基公司未开工。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，双方当事人对涉案200万元保证金于招投标期间缴纳时性质有争议，港基公司主张直接按照履约保证金缴纳；天宇公司主张招投标阶段为投标保证金，签订合同后转化为履约保证金。本案涉案工程招标时，招标文件要求投标人以支票方式缴纳投标保证金，港基公司于2008年3月9日以支票方式向天宇公司支付200万元，最终港基公司通过招投标程序获得中标，因此该笔200万元在一次性支付的情况下，只能认定为港基公司缴纳的投标保证金。故港基公司主张上述200万元于缴纳时即履约保证金，证据不足。加之涉案工程系发出中标通知书后签订建设工程施工合同，亦不存在提前开工的情形，且港基公司未能就双方在发出中标通知书之前即进行实质性谈判提交证据，因此港基公司主张涉案工程存在未招先定而无效，证据不足，本院不予采信。涉案工程自开工至竣工验收，工期长达1067天，远超出了合同约定的工期360天，根据涉案证据，虽然涉案工程中确实存在设计变更的情况，但港基公司多次向天宇公司出具承诺函，可以证明工期延误的主要原因是港基公司原因导致，因此一审判决认定港基公司依照合同约定承担违约责任并无不当，本院予以维持。本案其他问题，双方当事人均未提出上诉，本案二审不予审理。综上所述，港基公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费83000元，由上诉人山东港基建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  乔绪晓审判员  刘 洋审判员  李 静二〇一八年二月二日书记员  李宜濂