湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终8286号上诉人（原审被告）：姜亦舒（曾用名：张翠松），女，1970年7月7日出生，汉族，住湖南省长沙市芙蓉区。被上诉人（原审原告）：郭震，男，1976年9月29日出生，汉族，住湖南省长沙市雨花区。委托诉讼代理人：梁添，湖南金州律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁洁，湖南金州律师事务所律师。原审被告：长沙万佳物业管理有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区香樟路德馨园A区0栋四楼。法定代表人：刘琼冰，经理。上诉人姜亦舒因与被上诉人郭震、原审被告长沙万佳物业管理有限公司（以下简称万佳物业）相邻关系纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（2021）湘0111民初1375号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年6月22日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。姜亦舒上诉请求：一、请求撤销一审判决，依法改判鉴定费用1.5万元由被上诉人承担。二、一审时上诉人已对厕所进行整改，请求维持一审判决第一项。三、本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、本案诉前鉴定违反程序规定，鉴定意见不应被采信。被上诉人以姜亦舒家厕所漏水导致被上诉人次卧出现渗水的理由在申请诉前司法鉴定时，违反了诉前鉴定的有关程序，因此出具的鉴定报告不应当被采信。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》三十二条：“人民法院准许鉴定申请的，应当组织双方当事人协商确定具备相应资格的鉴定人。当事人协商不成的，由人民法院指定”。湖南省高级人民法院《关于诉前委托鉴定工作的实施办法（试行）》［湘高法发（2020）14号］第七条：“诉前委托鉴定的承办法官应征询案件的相对方利害关系人是否同意进行诉前委托鉴定，并指导填写送达地址确认书。相对方利害关系人同意进行诉前委托鉴定的，应当签订诉前委托鉴定告知书。”第八条规定，诉前委托鉴定的承办法官应当组织申请人、利害关系人对诉前委托鉴定材料进行质证。未经质证的材料，不得作为鉴定的根据。（一）被上诉人向法院申请鉴定时没有与上诉人协商。何时提交申请、法院是否受理及缴纳费用上诉人一无所知，直到2020年8月25日，上诉人收到湖大土木检测有限公司鉴定通知函，上诉人才知道一审法院委托了湖南湖大土木建筑工程检测有限公司对上诉人家房屋厕所进行鉴定一事。（二）一审法院没有征询上诉人是否同意对房屋渗水进行鉴定的意见。上诉人作为当事人，在2021年1月18日收到一审法院短信立案通知。在此之前并没有接到过法院任何有关电话、告知书和材料，也没有对一审法院鉴定事项通知、送达等有任何签字，一审法院没有征询本人是否同意进行诉前委托鉴定，更没有填写送达地址确认书。（三）一审法院法官没有组织当事人对诉前委托鉴定材料进行质证。在该案一审法院开庭前，一审法院没有任何法官或工作人员通知上诉人参加房屋渗水调解或组织碰头会等，没有组织过上诉人与被上诉人见面，没有告知房屋渗漏鉴定结论会产生的法律后果和15000元鉴定费用等，一审法院张建国法官等人是在上诉人不知情的情况下进行的委托鉴定，剥夺了上诉人诉前鉴定知情权、鉴定机构选择权的合法权益。在该案诉讼过程中，上诉人向邓红梅法官提出法院指定鉴定机构是上诉人不知情的情况，邓红梅法官不相信，说她是后来接手的这个案件，对上诉人提供的相关证据也不采信。（四）鉴定机构没有让上诉人参与前期现场鉴定过程。湖南湖大土木建筑工程检测有限公司2020年8月25日虽然发过通知函给上诉人，但上诉人收到通知时其约定要上诉人参与的时间已经过期，至收到鉴定报告（征求意见稿）前没有让上诉人参与前期鉴定过程，也未对上诉人进行访问。该公司鉴定报告就几张照片，没有做任何检测和实验，凭经验做的检测意见，鉴定收费高达15,000元，是重新全面做一次厕所防水工程的费用的两倍多。如果知道鉴定费这么高的话，不如直接再做一遍防水。该案开庭上诉人要求鉴定机构到场说明情况法院未采纳同意。二、一审法院对郭震2次维修整改408房厕所提供的证据应当质证并采信，但一审法院判决书均未提及，不尊重客观事实。2013年11月，雨花区德馨园F6栋308房郭震房屋装修时反映上诉人家408室厕所有点渗漏，要求上诉人使用郭震当时正在他家装修的正规施工队伍挖掉厕所，重做防水一劳永逸。上诉人为方便就同意并使用了他介绍的施工队伍及材料，对上诉人家408厕所进行开挖防水改造，并支付全部费用。2017年4月郭震反映次卧房顶有一点渗漏现象，上诉人当时认为厕所开挖防水整改才3年多在保修时间内（当时郭震说该装修公司质保8年），要308郭震找其介绍的装修公司来检查维护，郭震讲找不到人了，当时的装修公司不存在了。上诉人本着相邻友好的原则，于2017年9月11日，就请了湖南结霸防水工程有限公司对上诉人408房厕所进行了第二次新工艺免砸防水处理，签订协议保修5年。施工人员在上诉人家厕所进行防水处理后又到了楼下308郭震家次卧房顶渗漏处进行了反堵注胶处理。之后郭震没有找上诉人反馈渗漏情况（我家房屋当时已出租），致使上诉人认为漏水问题已解决。以上二次维修改造是郭震亲自参与，不否认的事实。但一审法院对郭震提供的《湖南结霸防水工程有限公司盖章保修5年简易合同》原件证据和与郭震录音光盘及书面说明证据所证明的上述2次维修整改事实一审法院未进行质证也均未提及，不尊重客观事实。三、至一审判决期间郭震厕所免砸防水处理仍在保修期内，一审法庭未考虑第三人承担保修期内责任存在不当。2017年9月11日，郭震请了湖南结霸防水工程有限公司对408房厕所进行了第二次新工艺免砸防水处理，且签订了协议保修5年，至2021年4月20日审民事判决期间，仍在湖南结霸防水工程有限公司保修时间内。郭震没有告知上诉人该公司防水整改之后又发生渗漏情况，至诉到法院时，上诉人一直以为渗漏问题已解决，因此也没有要求湖南结霸防水工程有限公司履行保修责任上门维护。一审法院应当对2013年姜亦舒厕所防水整改，将主卧厕所做了防水整改后改为了杂物间，房屋全部水管改为了明水管等措施和2017年9月湖南结霸防水工程有限公司做了免砸防水处理等情况组织双方质证，对相关证据证明的事实应当采信。法庭应当要求湖南结霸防水工程有限公司到庭参加质证，并且告知其应当承担保修协议的法律责任和拒绝承担的法律后果。一审法院未考虑和提及第三人湖南结霸防水工程有限公司承担保修期内责任存在不当。综上所述，一审剥夺上诉人诉前鉴定知情权、鉴定机构选择权等，损害了上诉人的合法权益，请求二审法院依法改判。郭震辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确。上诉人姜亦舒与被上诉人郭震、一审被告万佳物业相邻关系纠纷案件，为查明漏水原因，被上诉人郭震已向一审法院申请司法鉴定，依据湖南湖大土木建筑工程检测有限公司做出的《长沙市雨花区XX室次卧渗漏原因司法委托检测、鉴定报告》，308房次卧渗漏、浸渍污损无下部返水、上渗特征，其产生的主要原因为相应上层408房屋洗漱间连卫生间周边墙地面防水失效、渗积水经墙体沿渗漏通道而从该室内位置渗漏进入所致。同时，对于上诉人姜亦舒提出的异议及要求重新鉴定的报告，湖南湖大土木建筑工程检测有限公司于2020年12月7日作出《湖南湖大土木建筑工程检测有限公司函》，于2021年3月16日组织双方对现场进行复勘并根据查勘情况于2021年4月6日作出《湖南湖大土木建筑工程检测有限公司函》，结论均与鉴定报告一致。因此，鉴定意见应当被采信，上诉人姜亦舒应当承担本案的鉴定费。二、上诉人姜亦舒一直否认被上诉人郭震家漏水与其房屋有关，被上诉人郭震家漏水一事系通过鉴定才得以确定。本案在诉前调解过程中，被上诉人郭震多次与法院联系，但法院回复称无法促成调解，因双方对漏水原因存在争议故被上诉人申请鉴定。在本案立案后，上诉人姜亦舒在一审答辩中的陈述表明上诉人姜亦舒根本就不认可鉴定结论，即被上诉人郭震家漏水与上诉人姜亦舒的房屋无关。同时，上诉人姜亦舒在一审中还申请过“重新鉴定”。通过鉴定与重新鉴定的复勘，上诉人姜亦舒最终在上诉请求中陈述“维持一审判决第一项”，这表明上诉人姜亦舒认可湖南湖大土木建筑工程检测有限公司的鉴定报告。三、关于上诉人姜亦舒所称的应当由第三人承担保修期内责任，这属于上诉人姜亦舒与第三人之间的关系，与被上诉人郭震无关。另外，本案一审的争议焦点系被上诉人郭震房屋漏水的原因。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判，驳回上诉。万佳物业未陈述意见。郭震向一审法院提出诉讼请求：1、姜亦舒停止侵害且查漏修复整改，并需经检验不再渗水；2、姜亦舒赔偿郭震的损失（损失从2017年4月开始按1,000元每月的标准计算至修复整改且不再渗水之日止）；3、姜亦舒承担鉴定费15,000元和本案诉讼费用。一审法院认定事实：郭震系长沙市XX住宅小区XX房的业主，姜亦舒系郭震楼上408房的业主。郭震诉称其居住的308房北边的次卧室顶部自2017年4月起有渗漏现象，郭震与姜亦舒为此曾进行协商并进行了相关的处理，但渗漏现象仍未解决。郭震诉至法院，请求依法裁决。本案在审理过程中，郭震为证明其为诉争房屋渗漏原因申请鉴定，为此支付鉴定费15,000元，根据鉴定报告，郭震诉争房屋次卧渗漏系408房屋洗漱间连卫生间周边墙地面防水失效，渗水经墙体沿渗漏通道从该室内位置渗漏所致，为此提供了鉴定费发票、《长沙市某小区XX室次卧渗漏原因司法委托检测、鉴定报告》和2020年12月7日的《湖南湖大土木建筑工程检测有限公司函》。姜亦舒质证认为，对真实性、合法性和关联性均有异议，姜亦舒对鉴定机构的鉴定过程有异议，当时姜亦舒并未在现场，且鉴定机构未使用任何检测仪器，仅凭目测得出的鉴定结论，故姜亦舒对鉴定结果不予认可，且次卧厕所已经过彻底整改，不可能是漏水原因。万佳物业质证认为，对上述证据的真实性、合法性和关联性均无异议。上述证据与原件核对无异，系由一审法院组织姜亦舒、郭震进行的诉前鉴定，其内容真实合法，未违反程序性规定，且姜亦舒未提供足以反驳的证据，故一审法院予以采信。上述《长沙市某小区XX室次卧渗漏原因司法委托检测、鉴定报告》系湖南湖大土木建筑工程检测有限公司于2020年12月4日做出，鉴定意见如下：1、该房屋次卧C/2-3轴墙体与顶板交接处存在渗漏湿污现象，墙体中上部与顶板交接处有重新粉刷痕迹，该面墙上部新粉刷周边仍可见新近渗漏现象；2、根据现场查勘和检测分析，该住户室内存在渗漏现象处位于次卧C/2-3轴墙体与顶板连接处，有明显自上而下的下浸、弥散状渗漏污损分布，呈表面浸渍状态，该渗漏具有断续、反复性特征；可排除屋面直接渗水、边山墙、外墙渗水因素对其原状污损的影响；查勘时现状楼栋处于正常通水、用水居住条件。从上述勘验结果分析，该308户室次卧渗漏、浸渍污损无下部返水、上渗特征，其产生的主要原因为相应上层408房屋洗漱间连卫生间周边墙地面防水失效，渗积水经墙体沿渗漏通道而从该室内位置渗漏进入所致。湖南湖大土木建筑工程检测有限公司针对郭震和姜亦舒对《长沙市某小区XX室次卧渗漏原因司法委托检测、鉴定报告（征求意见稿）》提出的异议于2020年12月7日做出《湖南湖大土木建筑工程检测有限公司函》，该函载有如下内容：一、对姜亦舒的回复。1、从上下层对应干湿房间位置布置，“该308户室次卧渗漏、浸渍污损无下部返水、上渗特征，其产生的主要原因为相应上层408房屋洗漱间连卫生间周边墙地面防水失效，渗积水经墙体沿渗漏通道而从该室内位置渗漏进入所致”。本鉴定报告从水力渗漏的事实观点来做出的该结论，湿作业区域渗漏只有突破防水才会形成，且本例中形成一上下层渗漏通道是一客观事实存在；2、通过406室的反馈情况，尽管各方采取了多种办法来查找渗漏源，并做了多次整改，渗漏现象得到部分解决，但没有根除，从我公司现场查勘，其原因主要还是卫生间及其周边湿作业区域防水没有整改彻底；3、渗漏是个由点到面的发展过程，虽有整改，但从水力渗漏的事实来看，湿作业区域渗漏只有突破防水才会形成，且本例中形成一上下层渗漏通道是一客观事实存在，故没有根除；4、一般卫生间周边房间墙体在使用一段时间后，可会有返潮、返湿及霉变污损现象，但只要其墙、地面防水有效，不会出现持续或间断反复明水浸润现象；5、针对委托范围和事项，本鉴定意见在委托范围内进行查勘评定，由于408室未出现类似渗漏迹象，其余楼层周边未进行扩展查勘；二、对郭震及其代理人的回复。根据现场查勘情况看，本鉴定意见中“该308户室次卧渗漏、浸渍污损无下部返水、上渗特征，其产生的主要原因为相应上层408房屋洗漱间连卫生间周边墙地面防水失效，渗积水经墙体沿渗漏通道而从该室内位置渗漏进入所致”，即408房屋洗漱间连卫生间周边墙体面防水失效是现场查勘时能确定的主要事实原因，尚未发现其他因素的参与贡献，但在技术鉴定表述中不用“唯一”、“肯定”等措辞文字。郭震为此支付鉴定费15000元。姜亦舒在本案审理过程中向一审法院提交了对诉争房屋漏水原因进行重新鉴定的报告，湖南湖大土木建筑工程检测有限公司为此于2021年3月16日组织双方对现场进行复勘，并根据查勘情况于2021年4月6日做出《湖南湖大土木建筑工程检测有限公司函》，该函载有如内容：尽管各方采取了多种办法来查找渗漏源，并做了多次整改，渗漏现象得到部分解决，但没有根除，诉争308房次卧渗漏的原因主要还是上层卫生间防水没有整改彻底【主要位于卫生间（盥洗室）现已废弃之原竖向给水管周边及其延伸区域有渗漏或防水不到位】所致408室卫生间水向下浸渗所致。另查明，万佳物业为诉争房屋所在的小区提供物业服务。一审法院认为：根据《中华人民共和国民法通则》第八十三条的规定：不动产的相邻各方，应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理截水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系。给相邻方造成妨碍或者损失的，应当停止侵害，排除妨碍，赔偿损失。本案中，郭震主张因姜亦舒所有的408房渗水导致其居住的308房次卧出现渗漏现象，为此申请对房屋漏水原因进行司法鉴定。依据湖南湖大土木建筑工程检测有限公司做出的《长沙市某小区XX室次卧渗漏原因司法委托检测、鉴定报告》，308房次卧渗漏、浸渍污损无下部返水、上渗特征，其产生的主要原因为相应上层408房屋洗漱间连卫生间周边墙地面防水失效，渗积水经墙体沿渗漏通道而从该室内位置渗漏进入所致，故郭震请求姜亦舒停止侵害并查漏修复整改至不再渗水，符合法律规定，一审法院予以支持；姜亦舒辩称，鉴定结论不正确，湖南湖大土木建筑工程检测有限公司未发现真正的漏水原因，未提供证据予以佐证，且一审法院针对其提出的异议由湖南湖大土木建筑工程检测有限公司对现场进行了复勘，复勘的结论与鉴定报告一致，故一审法院对其辩解意见不予采纳；郭震主张姜亦舒赔偿其房屋租金损失，未提供证据证明，故一审法院不予支持；郭震主张姜亦舒支付其鉴定费15000元，符合法律规定，一审法院予以支持；郭震主张万佳物业对本案诉争债务承担清偿责任，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第八十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、姜亦舒于判决生效后15日内将郭震所有的位于长沙市香樟路德馨园住宅小区F6栋308房渗漏处整改修复至不再渗水；二、姜亦舒于判决生效后10日内支付郭震鉴定费15000元；三、驳回郭震的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费因适用简易程序减半收取88元，由姜亦舒负担。二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。本院二审查明事实与一审法院一致。本院认为，本案的争议焦点为：一审诉前鉴定程序是否存在不当之处及鉴定费的承担问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中姜亦舒主张诉前鉴定程序存在违法之处，侵犯了其知情权、选择权，故涉案鉴定意见不应采信。姜亦舒应当对诉前鉴定程序违法的相关事实负有举证责任，但姜亦舒并未提供充分证据证明其主张。而且经本院审查一审卷宗及庭审询问姜亦舒，一审法院在诉前鉴定时已经短信通知了姜亦舒，姜亦舒对鉴定事项是知情的，而且在一审审理过程中，姜亦舒提交了重新鉴定申请，鉴定机构组织双方进行了复勘，并作出了回复，充分保障了姜亦舒对鉴定的参与权和提出异议的权利。而且一审姜亦舒并未对诉前鉴定程序提出过异议。综上，姜亦舒陈述的一审剥夺了其知情权、选择权的理由不能成立，本院不予采信。一审鉴定意见鉴定程序合法，鉴定依据充分，鉴定机构具有相应鉴定资质，一审予以采信并无不当。一审判令鉴定费由姜亦舒承担并无不当。综上所述，姜亦舒的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费176元，由姜亦舒负担。本判决为终审判决。审判长 刘应江审判员高进审判员常晓华二〇二一年七月二十二日书记员 梁            樱附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。