福建省高级人民法院民 事 判 决 书(2017)闽民终605号上诉人(一审被告)：漳州市哲祥房地产开发有限公司，住所地福建省云霄县莆美镇高洋工业开发区。法定代表人：王金哲，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张坤明，福建法益律师事务所律师。委托诉讼代理人：李华元，福建合立律师事务所律师。被上诉人(一审原告)：福建省温泉建设工程有限公司，住所地福建省福州市五四北泰禾城市广场1号楼19层。法定代表人：林为熙，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈成梁，福建金欧律师事务所律师。委托诉讼代理人：钟三宇，福建融成律师事务所律师。原审第三人：陈国和，男，1968年4月26日出生，汉族，住福建省惠安县。委托诉讼代理人：黄国辉，男，1964年10月16日出生，汉族，住福建省惠安县。上诉人漳州市哲祥房地产开发有限公司(下称哲祥公司)因与被上诉人福建省温泉建设工程有限公司(下称温泉公司)、原审第三人陈国和建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省漳州市中级人民法院（2016）闽06民初287号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年6月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人哲祥公司的委托诉讼代理人张坤明、李华元，被上诉人温泉公司的委托诉讼代理人陈成梁、钟三宇及原审第三人陈国和的委托诉讼代理人黄国辉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。哲祥公司上诉请求：一、撤销原判决第一项判决，改判哲祥公司应支付1589597元(尚欠工程款2094731元，扣除质量保证金505134元)，该款应支付给陈国和。二、撤销原判决第二项判决，改判哲祥公司不再返还工程保证金人民币50万元。三、维持原判决第三项判决。事实和理由：一、原审法院依据2012年8月1日签订总价款4414．4607万元《建设工程施工合同》为依据，认定已完成工程结算的工程价款是1368万元，不符合本案客观事实。(一）本案是实际施工人陈国和借用温泉公司资质进行施工。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定，无论是2012年4月20日签订总价款3260．206万元的《建设工程施工合同》，还是2012年8月1日签订总价款4414．4607万元作为工程备案使用的《建设工程施工合同》，均为无效合同。(二）最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。是指在施工合同有效情形下，在当事人没有对施工合同履行另行约定情形下，以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。因此，在施工合同认定无效时，当事人另行对施工合同进行约定时，不应再以无效备案施工合同作为结算工程价款的依据。(三）本案施工合同无效是因实际施工人陈国和借用温泉公司施工企业资质而无效的，不是因哲祥公司以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同而无效。前后两份施工合同哪一份是当事人真实意思表示，当事人是按照哪一份施工合同实际履行，应当以当事人真实意思表示和实际履行施工合同作为结算工程价款的依据，2012年4月20日签订《建设工程施工合同》涉及工程总价3260．206万元是各方当事人真实表示，并且当事人按照上述施工合同履行，应作为结算工程价款依据。具体依据是：(1)无论是2012年4月20日施工合同，还是2012年8月1日报备施工合同，其第6条约定：双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同组成部分。2012年9月28日双方签订补充协议是本案建设工程施工合同的组成，应作为本工程合同履行依据之一。(2)2012年9月28日签订补充协议约定：“2012年9月28日签订合同金额44144607元，只作为办理施工许可证及备案之用，不作为工程结算之用。”该补充协议具有法律效力，是当事人真实意思表示，双方已经明确合同金额44144607元施工合同不作为工程结算的依据；(3)温泉公司提供《关于云霄哲祥豪庭工程的施工过程说明》：“哲祥房地产开发有限公司和福建省温泉建设有限公司甲乙双方于2012年4月签订了施工承包合同，在该年5月1日正式生效。”这是在施工合同报备后即2013年7月26日温泉公司发出函件，温泉公司继续确认生效合同是2012年4月20日签订施工承包合同。如认为应履行2012年8月1日报备施工合同，温泉公司是不会在工程合同报备后2013年7月26日还继续发函确认履行。2012年4月签订施工承包合同，而是应要求执行备案2012年8月1日签订总价44144607元的施工合同。(4)双方一直按照2012年4月20日施工合同约定内容，履行合同权利和义务，温泉公司起诉状还在要求按2012年4月20日施工合同约定工程节点退还保证金并支付利息，并按施工节点要求拨付工程款。温泉公司发给哲祥公司函件和提供《关于云霄哲祥豪庭工程的施工过程说明》确认：无论是保证金退还，还是工程款支付，均按照2012年4月20日施工合执行，温泉公司一直要求根据2012年4月20日施工合同约定工程节点要求拨付工程款，如温泉公司要求2012年8月底地上室土方工程和底板工程结算退还保证金100万元、9月地下室顶板工程结束要求拨付工程款100万元、2012年10月工程完成到4000平方米要求拨付工程款350万元、2013年春节工程进度达到到第二个节点拨付工程款250万元等，双方没有执行2012年8月1日施工合同，如2012年8月1日施工合同哲祥公司没有退还保证金具体约定。由此证明2012年8月1日施工合同确系仅作为工程备案使用，双方一直没有作为实际履行合同的依据。(5)温泉公司提供中标通知书时间是2012年4月18日，如温泉公司确实是通过公开招投标中标承包工程并且合同总价44144607元，是不可能在中标后过二日后签订总价只有32602060元的建设工程施工合同；温泉公司提供《关于云霄哲祥豪庭工程的施工过程说明》：“该工程建设单位是漳州市哲祥房地产开发有限公司，施工单位是福建省温泉建设工程有限公司，该工程是由陈国和通过和哲祥房地产公司关系让该项目的施工任务下达福建省温泉建设工程有限公司，并由陈国和自己本人为该项目的直接经济承包者承建施工”。上述证据非常清楚证实工程承包是通过陈国和关系下达给温泉公司即通过协商承包工程，不存在通过招投标程序中标承包，同时由陈国和自己本人为该项目的直接经济承包者承建施工，说明是陈国和挂靠温泉公司名义进行承包施工的；因此，中标通知书只作为办理施工许可证及备案之用，不作为工程结算之用。2012年4月20日签订总价32602060元建设工程施工合同，虽然工程造价较低，但是通过节约工程成本和提高施工效率是可以达到，不存在低于工程成本的问题。同时工程承包本身作为投资就具有风险，应承担盈利和亏损风险，不是稳赚不赔，承包后如出现亏损就应当承担亏损责任。并且应当说明：温泉公司是出卖资质让陈国和挂靠施工，双方签订《项目工程施工承包责任制合同》清楚说明：工程盈亏风险与温泉公司无关，它是稳赚收取固定管理费1．5％。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定：当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因此无论是合同、协议，还是中标通知书、招标文件，或结算文件，只要当事人双方自愿合意，均可以通过协商方式予以变更和修改，本案双方当事入通过协商签订补充协议方式明确是执行2012年4月20日签订的施工合同，温泉公司多次确认是执行2012年4月20日签订的施工合同，并且双方一直按2012年4月20日签订的施工合同进行实际履行。因此，不应简单机械适用上述司法解释第二十一条规定，作为民事行为应当尊重当事人意思自治，2012年4月20日双方签订的施工合同及其相关补充协议应作为双方履行合同结算工程价款的依据。在一审时，三方当事人在庭审过程中确认：陈国和已完成工程量的造价，如按备案总价44144607元的施工合同计算，其工程款是l3680000元，如按2012年4月20日总价32602060元的施工合同计算，其工程款是l0102680元。因此，按照2012年4月20日双方签订总价32602060元的施工合同计算，陈国和完成竣工工程的结算工程价款是10102680元，扣除双方确认已经支付工程价款包括代付工程款l507949元、支付温泉公司工程款250万、支付陈国和250万元合计工程款6507949元，结余工程款是3594731元。同时温泉公司在《关于云霄哲祥豪庭工程的施工过程说明》明确陈国和个人向王金哲借款l50万作为工程进度款，陈国和是工程实际施工人，直接承担整个工程经济责任，陈国和在发回重审时已经同意借款抵扣工程款。哲祥公司支付给温泉公司工程款和支付给陈国和个人借款没有重复计算，是分别支付的资金。因此，一审法院认定上述借款150万元，不应抵扣工程款是不符合事实，应当纠正。按照2012年4月20日双方签订总价32602060元的施工合同计算，陈国和完成竣工工程的结算工程价款是10102680元，扣除已付工程款6507949元，和同意抵扣工程款个人借款l50万元，结欠工程款是2094731元。因此，应撤销原判决第一项判决即支付工程款7172053元的判决，改判哲祥公司应支付尚欠工程款人民币2094731元，并应支付给陈国和。二、上述工程是挂靠温泉公司名义承包施工，是陈国和实际承包施工建设，陈国和是实际施工人，发包人应在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。哲祥公司在工程施工开始后按照约定返还工程保证金人民币50万元给陈国和，应一并视同哲祥公司返还全部工程保证金人民币l00万元，哲祥公司不再履行返还保证金义务。原审法院判决哲祥公司应再次退还50万元工程押金给温泉公司，违反合同约定，造成哲祥公司重复返还工程保证金的错判。因此，撤销原判决第二项判决，改判上诉人哲祥公司不再返还工程保证金人民币50万元。三、按照双方签订《建设工程施工合同》约定，应预留结算后总工程款5％工程质量保证金，在承包人履行保修责任后退还，按结算工程总价款l0102680元，应预留质量保证金505134元，一审法院对此没有作出判决，属漏判。因此，应增判哲祥公司应预留质量保证金505134元，等保修期满后再行支付。温泉公司辩称：一审判决认定涉案工程总价款1368万元，有充分的事实和法律依据。1、2012年4月20日合同专用条款第六条第23．2条款约定：“招标工程的合同价款由发包人承包人依据中标通知书中的中标价在协议范围内约定”。2、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：“应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据”。涉案工程虽然不属于强制招标的项目，但依法进行了招标、投标。所以，双方当事人应当以中标备案的合同为依据履行。一审庭审时，三方当庭一致确认涉案工程总价款为1368万元。本案第三人陈国和也当庭表示：无论依据哪份合同计算，涉案工程总价款1368万元都不能下浮。因为两份合同的计算单价是一样的，无论是4月20日合同还是8月1日合同(即中标备案合同)，其计算工程价款所依据的单价都是一样的。从原一审被告提供的1号证据4月20日合同的专用条款第六条第23．2条款和第二份证据清单中的第5号证据8月l日备案合同，可以看出两份合同都是按照2005《福建省消耗量定额》(2002版)、《全国统一安装工程预算定额福建省综合单价表》以及闽建筑(2004)、(2005)、(2007)的有关文件规定的定额单价为依据计算涉案工程总价款的。所以，计算结果也一样。2013年2月温泉公司退场，6月27日双方办理已完工工程交接手续，并各自委托有资质的造价公司对涉案工程价款进行评估，哲祥公司依据4月1日合同委托评估机构评估，结果为1350万元，温泉公司依据8月1日合同委托评估为l385万元，其实两者评估结果分毫不差，温泉公司委托评估的结果多了35万元是因为温泉公司退出施工时，留在施工现场剩余的钢筋、水泥等材料价值评估在内。所以，原一审庭审时，在法庭主持下当庭调解，双方各做出一点让步，最终三方当庭一致确认涉案工程总价款1368万元。哲祥公司主张下浮26．15%是错误的。1、4月20日、8月1日和9月28日签订的三份合同均无约定下浮26．15％。2、上诉人哲祥公司未提供任何证据证明涉案工程总价款应当下浮26．15％。3、温泉公司诉求的是主体工程的工程款，温泉公司施工的是主体混泥土工程，不含甩项，不含公共楼梯和附属工程项目，不含材料甲供(发包方供应材料)项目。因此，涉案工程总价款1368万元不能下浮。陈国和出具的《借条》350万元不能抵扣温泉公司的工程款。因为：1、仅有《借条》没有付款凭证，所以借贷关系是虚构的，并非真实。2、原一审庭审时，陈国和当庭自认该《借条》是其个人借款，与温泉公司无关。3、其中8月30日的一份《借条》上明确记载：一切责任由其自行承担。哲祥公司主张工程保证金应返还给陈国和，主张工程余款直接付给陈国和是不能成立的。因为温泉公司系涉案工程施工合同的相对方；工程保证金是温泉公司依据施工合同存入哲祥公司的。陈国和起诉后又自动撤诉，哲祥公司想“包办”。至于工程质量保修金问题。自2013年6月27日办理交接手续到2016年12月12日再审立案已有三年半时间了，理应返还保证金。综上，既然涉案工程双方自愿进行了招投标，双方依据中标通知书签订了《建设合同施工合同》，并报请备案，那么，就应当以备案中标的合同作为结算工程价款的依据。何况两份合同计算工程总价款所依据的单价是一样的，9月28日签订的合同又不存在了。因此，一审法院的判决适用法律正确，程序合法，请求二审法院维持原判，驳回上诉。陈国和述称：一、陈国和作为实际施工人，已经确认合同价款为3260.206万元，4414.4607万元的合同是作为备案之用，并非真正的合同价款。二、陈国和完成的工程量工程款是1010.268万元。三、陈国和与温泉公司之间是挂靠关系，既然双方是挂靠关系，陈国和就是讼争工程的实际施工人，工程款和保证金就应当归陈国和所有。所以温泉公司要求哲祥公司支付工程款没有依据。陈国和作为实际施工人有权主张。四、陈国和向哲祥公司法定代表人借款350万元都是用于涉案工程购买材料，支付工人工资，该借款同意哲祥公司抵扣工程款。温泉公司向一审法院提出诉讼请求：判令哲祥公司立即支付温泉公司工程余款（包含农民工工资）7172053元，退还履约保证金50万元及自2013年2月28日起至还清款项之日止的利息（按银行同期贷款利率计算，其中250万元从2013年2月28日起计算至2014年4月28日止，利息共计221720.53元，保证金50万元从2013年2月28日起至款项还清之日止)。事实和理由：2012年4月哲祥公司依法进行招投标后，于2012年4月18日向温泉公司发出《中标通知书》，双方于同年8月1日订立一份《建设工程施工合同》约定，哲祥公司将其投资开发的位于福建省云霄县莆美镇高洋工业区烟草局东侧的“哲祥豪庭”1、2、3、4＃楼工程发包给温泉公司承包施工，承包范围“施工图设计范围的土建、装饰、安装及室外附属工程（含土方工程）及招标文件确定的范围”，工程总造价一次性包干44144607元。合同签订后，温泉公司按约定组织班组进场施工，2012年9月底，温泉公司完成了第一节点4000平方米，哲祥公司依约支付了工程进度款250万元。之后，温泉公司继续施工。2013年2月初，温泉公司完成了第二个节点后，退出施工现场由哲祥公司自行组织安排施工。2013年2月4日温泉公司向哲祥公司提出支付工程进度款并递交了《工程款支付申请表》，但哲祥公司迟迟不予支付，各班组民工强烈要求温泉公司支付民工工资，温泉公司多次发函要求哲祥公司按约定付款，最后双方达成一致意见，根据双方确认的已完工工程量即按形象进度表和现场照片（证据4），双方对温泉公司已完成的工程量（不含水电工程和砌体工程价款）各自委托造价公司决算，2014年1月22日温泉公司决算结果为1385万元，哲祥公司决算结果为1350万元。哲祥公司仍然拒不支付工程余款，温泉公司提起诉讼。漳州市中级人民法院第一次审理时的庭审中双方在法庭主持下，经过几个回合轮番协商，一致确认本案已完工工程量价款为1368万元，扣除哲祥公司已付工程款650.7947万元（包括已付工程进度款250万元和哲祥公司代付给木工班组、钢管架及人货梯款400.7947万元）尚欠温泉公司工程余款717.2053万元。然而哲祥公司既不出具审核意见，也不支付工程余款。温泉公司已支付的履约保证金100万元，2012年8月2日，哲祥公司仅退回50万元，尚欠50万元。温泉公司又多次发函（证据6）要求哲祥公司支付工程余款，哲祥公司仍不付款，特提起诉讼，以便发放民工工资。一审法院认定事实：2012年4月20日，哲祥公司与温泉公司签订一份《建设工程施工合同》，约定：哲祥公司将其所有的哲祥豪庭地下室及1至4楼土建及安装工程发包给温泉公司承建。工程内容：按图施工，资金来源由业主自筹，开工日期为2012年5月1日，合同工期总日历天数450天，工程质量标准合格，合同价款：施工面积26723平方米，单价1220元/平方米（以建筑为准），金额人民币3260.206万元。地下室底板完成后退还保证金100万元等条款。同日，温泉公司与陈国和签订一份项目工程施工承包责任制合同，约定温泉公司将哲祥豪庭地下室及1至4楼土建及安装项目工程由项目部承包，由陈国和代表承包方签订责任制承包合同，负责工程的生产经营管理工作，承担经济、法律责任。陈国和应严格以温泉公司同业主单位签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》各项条款执行；工程总价款约为人民币3260.206万元，温泉公司按工程总造价1.5%向陈国和收取项目管理费用等条款。2012年8月1日，哲祥公司与温泉公司又签订一份《建设工程施工合同》，约定：工程名称哲祥豪庭1#、2#、3#、4#楼，工程内容该项目总建筑面积23784.53平方米。其中1#楼为15层，总建筑面积8291.5平方米；2#楼为15层，总建筑面积4319.32平方米；3#楼为15层，总建筑面积7992.31平方米；4#楼为9层，总建筑面积3181.40平方米；资金来源由业主自筹，承包人包工包料，承包范围施工图设计范围的土建、装饰、安装及室外附属工程（含土方工程）及招标文件确定的范围。工程质量标准：符合国家规定建筑工程质量标准和合同约定的合格标准，并按备案制定要求经双方当事人和有关部门组织验收。合同造价4414.4607万元，项目经理为黄自斌等条款。该合同经过备案，并据此取得施工许可证。2012年9月28日，哲祥公司与温泉公司签订一份《补充协议》，约定：由温泉公司承建哲祥公司的哲祥豪庭项目工程，金额4414.4607万元的合同，只作为办理施工许可证及备案之用，不作为工程结算之用。该工程施工一部分后停止施工。双方多次发函沟通，2013年7月26日，温泉公司发函给哲祥公司，经派人与哲祥公司协商后决定：1、针对目前“哲祥豪庭”项目的实际情况，做详细说明（详见《关于云霄哲祥豪庭工程的施工过程说明》），该说明载明：该工程建设单位是哲祥公司，施工单位是温泉公司，该工程是由陈国和通过和哲祥公司关系让该项目的施工任务下达温泉公司，并由陈国和自己本人为该项目的直接经济承包者承建施工，…2012年10月工程完成到4000平米，…在应付的工程4000平米的工程款中，哲祥公司只支付了100万元，余下的150万元哲祥公司以陈国和私人向其借款150万元，哲祥公司必须在此次进度款中扣回，…温泉公司作为施工单位为了工程的延续性同意该款项为工程款，同时再次向哲祥公司阐明为了保证工程的顺利完成，施工单位对经济承包者的约束和财务监管，工程进度款必须要到施工单位账户。最后哲祥公司用50万元在过账连续转3次把所欠的进度款补齐等内容。2、关于陈国和已完成工程量应在温泉公司、哲祥公司、陈国和三方的共同配合下，尽快结算完成。3、关于之前陈国和施工时遗留的外债，由于考虑到结算对账工作的长期性，目前哲祥公司已经代为偿还，并且相关手续完妥的债款，温泉公司将予以承认，并在之后的决算款项中扣还等条款。哲祥公司和温泉公司双方达成中止施工协议，剩余工程由哲祥公司另行安排施工。三方当事人一致确认：一、陈国和并非温泉公司的员工，其与温泉公司之间的关系民间称为挂靠关系，从法律上来讲是借用企业资质，涉案项目由陈国和实际施工。二、陈国和已完成工程量的造价为1368万元，争议的是该价款是否应下浮26.15%。三、下列款项共计650.7947万元可以抵扣工程款，包括：1、哲祥公司代付班组工资共计1507947元：（1）吴福平的钢管外架款27万元；（2）木工班组张华东37.138万元；（3）周元晶塔吊款计算至2013年6月6日止计12.8334万元；（4）支付给工人赵超平、黄圳宁、陈阳达的工资计49700元（其中，赵超平26000元、黄圳宁149**元、陈阳达8800元）；（5）钢筋制作班组吴华明款项15.3535万元；（6）混凝土款项50万元；（7）王文滨混凝土人工费34998元。2、哲祥公司支付给温泉公司250万元；3、哲祥公司支付给陈国和2013年2月4日、2月5日、2月22日三次工程款共计250万元。四、在项目启动时温泉公司支付100万元保证金给哲祥公司，另外100万元支付给陈国和作为项目启动资金。哲祥公司于2012年8月2日退还保证金50万元给温泉公司；于2012年8月22日退还保证金50万元给陈国和。五、陈文江、邱亚英、庄玉枝、吴育辉等四人工资温泉公司尚未支付，不用于抵扣工程款。在（2014）漳民初字第146号案件庭审中，陈国和主张不管履行哪份合同都可以，实际完成工程价款1368万元，不存在下浮的问题，应以完成的实际工程量进行结算，不受两份合同的调整。现本案审理过程中，陈国和又主张已完成工程价款应下浮26.15%，为1010.268万元。2012年10月25日的《支出凭单》载明已付哲祥豪庭进度款250万元，注明“公司付100万，王总付150万”。本案庭审时，哲祥公司提供四份中国银行《结算业务申请书》，主张该250万包括其于2012年10月23日汇款给温泉公司的100万元、2012年11月14日汇款50万元、2012年11月20日汇款50万元及2012年11月21日汇款50万元。但温泉公司主张该三笔50万元只是过账，2012年10月25日的《支出凭单》的150万部分是以陈国和向哲祥公司借款来抵扣的。陈国和在（2014）漳民初字第146号案件中向漳州中院提交有独立请求权第三人的起诉状，要求解除温泉公司与哲祥公司于2012年8月1日签订的《建设工程施工合同》，并判令哲祥公司支付工程款535万元及利息。本案审理过程中，漳州中院于2016年12月28日依法将预交受理费通知书送达给陈国和，陈国和在指定期限内未预交案件受理费。漳州中院已于2017年2月15日作出（2016）闽06民初287号之三民事裁定书，裁定按陈国和自动撤回起诉处理。在本案开庭审理后，陈国和于2017年2月22日又提交一份起诉状给漳州中院，请求判令温泉公司偿还陈国和工程款250万元及保证金50万元及其利息，判令哲祥公司偿还陈国和工程款94733元及利息。同时，要求补交诉讼费用。另查明，温泉公司于2016年12月14日向漳州中院申请财产保全，请求对哲祥公司价值700万元的财产进行诉讼保全，中国平安财产保险股份有限公司漳州中心支公司于2016年12月21日向漳州中院出具财产保全担保函，愿就福建省温泉建设工程有限公司上述财产保全申请提供担保。漳州中院于2016年12月23日作出(2016)闽06民初287号民事裁定书，裁定查封、冻结、扣押哲祥公司价值相当于700万元的财产。依据上述裁定，漳州中院冻结了哲祥公司在中国银行云霄支行账号为42×××45的账户（冻结金额700万元，实际控制金额9136.91元）、中国银行云霄支行账号为35×××78的账户（冻结金额700万元，实际控制金额3719.90元）、中国工商银行云霄支行账号为14×××77的账户（冻结金额700万元，实际控制金额2864.10元），查封了哲祥公司所开发的尚未出售的哲祥万好项目十套房产（包括12幢605号、1-2幢303号、7-8幢1502号、13-15幢101号、13-15幢102号、13-15幢103号、13-15幢104号、13-15幢105号、13-15幢106号、13-15幢107号）。漳州市哲祥房地产开发有限公司于2017年1月10日向本院申请解除上述保全措施，同时提供其开发的尚未出售的哲祥豪庭店面十六套（即1幢D01、02、03、04、05、06、07、8、09、10、11、12、13、14及3幢D03、04号）作为反担保。漳州中院于2017年1月17日作出（2016）闽06民初287号之一民事裁定书，裁定查封漳州市哲祥房地产开发有限公司开发的尚未出售备案的址于福建省云霄县莆美镇高洋区烟草局东侧哲祥豪庭店面十六套（即1幢D01、02、03、04、05、06、07、08、09、10、11、12、13、14及3幢D03、04号）。同日，漳州中院作出（2016）闽06民初287号之二民事裁定书，裁定解除查封、冻结漳州市哲祥房地产开发有限公司在中国银行云霄支行账号为42×××45的账户、中国建设银行股份有限公司云霄支行账号为35×××78的账户、中国工商银行股份有限公司云霄支行账号为14×××77的账户以及漳州市哲祥房地产开发有限公司所开发的尚未出售的哲祥万好项目十套房产（包括12幢605号、1-2幢303号、7-8幢1502号、13-15幢101号、13-15幢102号、13-15幢103号、13-15幢104号、13-15幢105号、13-15幢106号、13-15幢107号）。以上事实，有2012年4月20日和2012年8月1日的《建设工程施工合同》、《补充协议》、《项目工程施工承包责任制合同》、哲祥公司与温泉公司往来函件、《关于云霄哲祥豪庭工程的施工过程说明》及庭审笔录等证据为证。一审法院认为，陈国和作为个人，并不具备承包建设工程的资质，其与温泉公司就涉案项目签订《项目工程施工承包责任制合同》，约定陈国和应依照温泉公司与哲祥公司签订的《建设工程施工合同》条款执行，温泉公司收取管理费用，从该约定可以看出，陈国和实际系借用有资质的建筑施工企业即温泉公司的名义去承包涉案项目，且各方当事人亦一致认可该事实，故可认定涉案项目系陈国和借用温泉公司的名义进行承包。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”。依照上述规定，温泉公司与哲祥公司签订的两份《建设工程施工合同》无效。上述解释第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”故温泉公司仍有权要求哲祥公司支付尚欠的工程款。关键在于陈国和已完成的工程价款应按何种标准计算、哲祥公司已支付多少工程款及保证金应如何退还的问题。对于上述三个问题，一审法院分析如下：一、关于陈国和已完成的工程价款应按何种标准计算的问题。各方当事人一致确认，陈国和已完成的工程价款为1368万元，争议的是该价款是否应下浮26.15%。首先，双方签订了两份建设工程施工合同，一份约定总价款为4414.4607万元，一份约定总价款为3260.206万元。哲祥公司主张总价款3260.206万元，是因为陈国和答应给予价格上的优惠，下浮26.15%，故总价款才会由4414.4607万元变更为3260.206万元，相应的，陈国和已完成的工程价款也应下浮26.15%。但哲祥公司主张总价款下浮26.15%，仅是从两份合同约定的总价款推算出来的，并未提供证据予以证明；其次，虽然双方当事人《补充协议》约定总价款为4414.4607万元的合同仅作为备案用，不作为工程款结算依据，但《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”该条规定就是规范建筑市场签订黑白合同的问题，虽涉案项目并非强制招标项目，但因双方当事人已自愿进行招投标，也应受《中华人民共和国招投标法》的约束，当事人不得在此之外另行签订“黑合同”。本案的两份合同，合同总价款存在实质性不同，依照上述规定，双方结算工程款应以2012年8月1日签订的总价款为4414.4607万元的《建设工程施工合同》为依据。综上所述，陈国和已实际完成的工程价款应为1368万元，不能再下浮。二、关于哲祥公司已支付多少工程款的问题。如上述，各方当事人一致确认650.7947万元可以抵扣工程款，有争议的是陈国和向王金哲借款350万元能否抵扣工程款，一审院认为不能予以抵扣，理由如下：首先，哲祥公司提供陈国和出具给王金哲的七张借条，载明陈国和向王金哲借款共计350万元，月利息3.5%，分别如下：1、2012年8月30日借款50万元；2、2012年10月4日借款50万元；3、2012年11月13日借款50万元；4、2012年12月3日借款100万元；5、2013年3月6日借款50万元；6、2013年3月18日借款30万元；7、2013年3月26日借款20万元。2012年8月30日的借条中还载明“由此相关法律事由本人陈国和承担一切责任”。陈国和在原一审庭审时明确上述350万元系其个人向王金哲个人借款，不是预借工程款，不同意上述350万元抵扣工程款；其次，当法庭询问双方当事人，温泉公司于2013年7月26日出具的《关于云霄哲祥豪庭工程的施工工程说明》中提到的工程进度款与上述350万元借款是否有关系时，温泉公司及哲祥公司均回答“没有关系”；再次，《关于云霄哲祥豪庭工程的施工工程说明》中提到至2012年10月陈国和完成第一节点时进度款的支付问题，温泉公司同意的是陈国和向哲祥公司借款150万元抵扣成工程款，并非陈国和向王金哲个人借款抵扣成工程款；而且，从上述七张借条可以看出，在2012年10月陈国和向王金哲的借款也仅有100万元而非150万元，故《关于云霄哲祥豪庭工程的施工工程说明》中提到的150万元抵扣工程不可能是陈国和向王金哲的个人借款；最后，根据哲祥公司自己提供的2012年10月25日工程进度款《支出凭单》（即上述温泉公司承认已收到的工程款250万元），可以说明该进度款250万元在2012年10月25日时已支付完毕，而哲祥公司又提供四份中国银行《结算业务申请书》欲证明其系实际支付给温泉公司工程进度款250万元，但其中三份转账50万元的时间全部在2012年11月份，与《支出凭单》的时间相互矛盾；而且，该三份转账时间系2012年11月份，反而与其自行提供的《关于云霄哲祥豪庭工程的施工工程说明》中提到的因“施工单位对经济承包者的约束和财务监管……最后哲祥公司用50万元在过账连续转3次把所欠的进度款补齐”相吻合，故哲祥公司主张于2012年11月份实际支付第一节点进度款与事实不符。综上所述，温泉公司主张陈国和向王金哲个人借款350万元不应用于抵扣工程款，有理有据，应予支持。据此，哲祥公司已付的工程款应为650.7947万元，陈国和实际完成的工程价款为1368万元，尚欠1368万-650.7947万=717.2053万元应由哲祥公司支付给温泉公司。关于尚欠工程款的利息问题：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”因双方当事人建设工程施工合同中对应付工程款时间未作明确约定，且本案工程只实施一部分，并未全部完工，现已由哲祥公司另行安排班组进行施工，并不存在竣工验收交付的问题，双方工程款又未进行结算，故温泉公司要求哲祥公司支付尚欠工程款的利息仅能从起诉之日起计算，温泉公司要求从2013年2月28日至起诉之日计算的利息，该部分请求不予支持，但从起诉之日起的利息应予支持。三、关于保证金50万元是否应退还的问题：因工程保证金系由温泉公司直接支付给哲祥公司，且双方建设工程施工合同也约定保证金应退还给温泉公司，故哲祥公司应将保证金退还给温泉公司，不应退还给陈国和，故哲祥公司还应将尚欠的保证金50万元退还给温泉公司。温泉公司主张哲祥公司退还保证金50万元及逾期利息，应予支持。综上所述，温泉公司要求哲祥公司支付尚欠的工程款7172053元及保证金50万元，应予支持；其要求哲祥公司支付尚欠工程款自2013年3月份起至起诉之日止的利息，没有法律依据，不予支持；但其要求从起诉之日起按银行利率计算的利息，应予支持。至于陈国和又于庭后提交起诉状并申请交纳诉讼费，不符合法律规定。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十八条、第二十一条规定，判决：一、哲祥公司应于本判决生效后十日内偿还温泉公司尚欠工程款7172053元及利息（自起诉之日2014年4月28日起至款项还清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、哲祥公司应于本判决生效后十日内归还温泉公司保证金50万元及利息（自2013年2月28日起至款项还清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；三、驳回温泉公司的其他诉讼请求。一审案件受理费71147元，由哲祥公司负担。保全费5000元，由哲祥公司负担。本院审理查明：各方当事人对一审查明的事实均无异议，对没有争议的事实，予以确认。对双方争议的问题，本院分析如下：一、关于本案讼争工程总造价应为多少的问题。本院认为：首先，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，本案工程验收合格双方均无异议，因此哲祥公司应当按合同约定支付工程价款。第二，关于本案工程价款是否应当下浮26．15％的问题。在原审中各方均承认实际完成的工程价款为1368万元，只是哲祥公司认为工程价款应在此基础之上再下浮26.15%，为1010.268万元，下浮率26.15%的计算来源是4月20日合同工程总价款3260.206万元与8月1日合同工程总价款4414.4607万元之间的差率，但无论是4月20日合同还是8月1日的合同均没有相关下浮26.15%的约定,在各方当事人对工程造价1368万元已确认的情况下，哲祥公司认为在此基础上应当下浮26.15%没有依据，本院不予支持。一审法院认定本案工程价款为1368万元并无不当，应予维持。二、关于哲祥公司主张的150万元借款能否抵扣本案工程款问题。《关于云霄哲祥豪庭工程的施工过程说明》载明“余下150万元哲祥公司以陈国和私人向哲祥公司借款150万元，哲祥公司必须在此次进度款中扣回”，该载明的内容只能表明陈国和私人向哲祥公司借款150万元来抵扣工程款，哲祥公司对此并未提供足以证明陈国和与该司之间存在实际借款的证据。原审对此认定并无不当，哲祥公司提出150万元用于抵扣本案工程款的上诉主张，本院不予支持。三、关于履约保证金50万元应否退还温泉公司的问题。根据查明的事实，工程款是由温泉公司支付给哲祥公司，关于保证金的退还问题，三方当事人一致确认哲祥公司应退还保证金50万元给温泉公司，哲祥公司应依约履行，其提出不应返还50万元保证金给温泉公司的上诉主张，理由不成立，原审对此认定并无不当。四、关于工程质量保证金是否要预留的问题。哲祥公司上诉提出按双方签订的建设工程施工合同约定，应预留结算总工程价款5%工程质量保证金，该主张不成立。理由如下：1.本案涉案项目系陈国和借用温泉公司的名义进行施工，建设工程施工合同依法无效，哲祥公司主张按合同约定预留保证金没有依据。2.经查，一审中哲祥公司并未就此提出抗辩。此外，涉案施工项目已交付多年，且哲祥公司亦未能提交证据证明温泉公司存在法定保修责任的情形。综上所述，本院认为，哲祥公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费50841.25元，由漳州市哲祥房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  黄浩洪审 判 员  林 毅代理审判员  黄 曦二〇一八年二月二十八日书 记 员  陈汉文