湖南省郴州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘10民终1285号上诉人（原审原告）：首陈辉，男，1979年10月6日出生，汉族，住湖南省资兴市。上诉人（原审原告）：陈志刚，男，1980年3月13日出生，汉族，住湖南省资兴市。两上诉人共同委托诉讼代理人：谭劲锋，资兴市金鑫法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：曹子剑（曾用名雷兵），男，1981年9月28日出生，汉族，住湖南省资兴市。委托诉讼代理人：王敬文，湖南宇剑律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：冯一峰（曾用名冯东方），男，1982年2月8日出生，汉族，住湖南省资兴市。委托诉讼代理人：朱龙彬，湖南宇剑律师事务所律师。上诉人首陈辉、陈志刚因与被上诉人曹子剑、冯一峰合伙合同纠纷一案，不服湖南省资兴市人民法院（2021）湘1081民初344号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月3日立案后，经过阅卷和通知当事人到庭接受询问调查后，不开庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。首陈辉、陈志刚上诉请求：撤销原审判决并改判曹子剑、冯一峰共同支付首陈辉、陈志刚121649元；一、二审的诉讼费用由曹子剑、冯一峰承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，法律适用错误。1.一审认定曹子剑不是合伙人之一是错误的。首先，一审法院在判决书中对于曹子剑提供的证人陈述曹子剑是合伙人的事实，结合全案证据予以认定，既然证据中认定曹子剑是合伙人，而在本院认为部分又不认定其是合伙人，显然前后表述不一，自相矛盾。其次，曹子剑在庭审中认可经其与首陈辉核对鱼塘收支账目后，账款余额在曹子剑处，根据该事实，曹子剑是在和冯一峰、首陈辉、陈志刚共同合伙中行使双方对账的权利，且曹子剑系冯一峰的妻哥，冯一峰对曹子剑所作出对账事宜足以认可。再次，曹子剑辩称其是被雇请做事，在两年合伙期限内未要求雇主支付报酬，显然不符合常识，且其没有必要对合伙剩余价值进行核对。故请二审法院查明本案事实，依法认定曹子剑系与冯一峰和首陈辉、陈志刚共同合伙人之一；2.一审法院认定冯一峰已实际退出合伙，与事实相悖。首先，《承包合同》是由冯一峰与资兴市唐洞街道高牌村于2017年12月19日签订，签订合同后，首陈辉、陈志刚出资255500元与曹子剑、冯一峰出资259556元合伙经营该水库，冯一峰一审陈述其已实际退伙没有任何证据，且冯一峰于2020年5月11日还分别与首陈辉、陈志刚通电话约谈算账事宜，可见冯一峰并未退股。如冯一峰提出退伙，其应当将《承包合同》进行变更和主动与首陈辉、陈志刚进行清算。故请二审法院查明事实，认定冯一峰从2018年1月1日至2019年12月31日期间是合伙人之一。综上，根据《中华人民共和国民法典》第九百七十一条规定，合伙人不得因执行合伙事务而请求支付报酬，曹子剑强行占有鱼塘剩余款项233298元违背法律规定，其主张工资事宜没有任何证据，应当不予认定。曹子剑占有款项应属于合伙中财产，首陈辉、陈志刚应享有平均获得的权利，请求二审法院根据本案事实，结合法律规定，支持首陈辉、陈志刚的上诉请求。曹子剑辩称：1.曹子剑在一审中提供的证人证言证明了曹子剑是受首陈辉、陈志刚及冯一峰的雇请，从事养鱼、卖鱼的工作，没有证明其他事项，证人均不是水库合伙人，他们没有也不可能证明曹子剑是否为合伙人；2.首陈辉、陈志刚没有证据证明曹子剑是合伙人，其在一审提交的账本和计算单中，首陈辉在记录本上12月19日的记录内容已证明首陈辉、陈志刚、冯一峰为合伙人；3.一审中冯一峰也认可水库合伙人为首陈辉、陈志刚和冯一峰，曹子剑只是受他们雇请在水库做事的工作人员；4.留在曹子剑处的20余万元是曹子剑应得的工资报酬。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回首陈辉、陈志刚的上诉请求。冯一峰辩称：1.冯一峰在2018年底已经退出合伙，当时没有进行清算，只是首陈辉、陈志刚口头承诺将合伙本钱退给冯一峰；2.冯一峰合伙期间，曹子剑不是合伙人，是因为曹子剑有养鱼的经验所以聘请其做事，至于冯一峰退伙之后，曹子剑是否与首陈辉、陈志刚合伙，冯一峰不清楚。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回首陈辉、陈志刚的上诉请求。首陈辉、陈志刚向一审法院起诉请求：1．判令曹子剑、冯一峰共同支付首陈辉、陈志刚121649元；2．本案诉讼费用由曹子剑、冯一峰承担。一审法院认定事实：2017年12月19日，冯一峰与资兴市唐洞街道高牌村签订《承包合同》，合同约定资兴市唐洞街道高牌村牛郎塘水库由冯一峰承包，承包期限为两年即从2018年1月1日到2019年12月31日止。冯一峰签订合同后，与首陈辉、陈志刚合伙经营该水库，并雇请曹子剑在该水库进行管理，包括日常的喂鱼、守鱼、卖鱼等，但四人之间未签订书面协议。合伙经营一年后，冯一峰退出了合伙经营该水库，但双方并未签订书面协议，亦未进行退伙清算。在经营管理水库过程中，曹子剑和首陈辉均有部分记账，但均没有对方签字认可。涉案水库承包到期后，双方亦未进行合伙清算。2020年1月20日，首陈辉和曹子剑核对账目后，算出涉案的牛郎塘水库经营两年后的余额为243298元。首陈辉在结算单上记载“经雷兵、首陈辉双方于2020年元月20日，对牛郎塘水库鱼塘收支账目核对，该结果属实！账户余额与本数目相符。该余额首陈辉已支走￥（10000.00）大写：壹万元整！”，曹子剑在该结算单上记载“账目属实雷兵”。现该余额在曹子剑处，曹子剑称因首陈辉、陈志刚及冯一峰一直未支付其工资，该二十余万元系其在水库做工两年的工资。一审法院认为，本案系合伙合同纠纷，双方的争议焦点为：一、曹子剑是否系涉案牛郎塘水库的合伙人；二、首陈辉、陈志刚的诉讼请求是否应当得到支持。关于第一个焦点问题。曹子剑、冯一峰均称曹子剑是受首陈辉、陈志刚和冯一峰雇请做事的，并不是合伙人。首陈辉、陈志刚为证明曹子剑系合伙人，向一审法院提交了账本、结算单及电话录音，一审法院认为，账本及结算单并不能证明曹子剑系合伙人，而电话录音中，曹子剑并未承认冯一峰将股份转让给曹子剑或其在合伙之初就入股的事实，因此，电话录音亦不能证明曹子剑是合伙人的事实。故首陈辉、陈志刚并未提供充分证据证明曹子剑系合伙人，对首陈辉、陈志刚的该主张不予采信。关于第二个焦点问题。虽一审法院在庭审中查明，首陈辉、陈志刚合伙经营的牛郎塘水库经算账核对后剩余243298元，除首陈辉支走了10000元外，其余均在曹子剑处，但曹子剑并非该水库的合伙人，故首陈辉、陈志刚以合伙合同为由请求曹子剑支付首陈辉、陈志刚该笔款项证据不足，依法不予支持。对于冯一峰，因冯一峰已实际退出合伙，且首陈辉、陈志刚并未与冯一峰进行清算，因此，首陈辉、陈志刚没有充分证据证明冯一峰应当支付首陈辉、陈志刚121649元。综上，依照《中华人民共和国民法典》第一条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：“驳回原告陈志刚、首陈辉的诉讼请求。案件受理费1366.5元，由原告陈志刚、首陈辉负担。”本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换及质证。本院认证认为，首陈辉、陈志刚提交的通话录音，客观真实，予以采信，证明了首陈辉、陈志刚与曹子剑讨论首陈辉、陈志刚、冯一峰合伙承包水库养鱼的前后相关情况，曹子剑称冯一峰要其参与合伙承包养鱼，但其一直在考虑要不要参与合伙等相关事实。本院查明，2017年12月19日，冯一峰与资兴市唐洞街道高牌村签订《承包合同》，合同约定资兴市唐洞街道高牌村牛郎塘水库由冯一峰承包，承包期限为两年即从2018年1月1日到2019年12月31日止。首陈辉、陈志刚诉称，冯一峰签订承包合同后，同曹子剑一起与首陈辉、陈志刚合伙经营该水库，但四人之间未签订书面合伙协议。曹子剑、冯一峰则辩称水库经营是冯一峰、首陈辉、陈志刚三人合伙，曹子剑不是合伙人，是被冯一峰、首陈辉、陈志刚雇请来管理水库，合伙经营一年后，冯一峰退出了合伙经营该水库，但双方并未签订书面退伙协议，亦未进行退伙清算。2019年12月31日《承包合同》到期后，鱼塘已结束经营，各方合伙关系已经终止。除与上述事实相冲突的内容外，本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案系合伙合同纠纷。本案二审争议焦点为：1.曹子剑是否为合伙人；2.冯一峰是否在2018年底退伙；3.曹子剑是否应当支付首陈辉、陈志刚合伙期间剩余款。关于焦点一。根据本案查明的事实，牛郎塘水库鱼塘养殖经营期间，曹子剑与陈志刚一起负责实际管理、经营该鱼塘，鱼塘的部分收支和记账由曹子剑负责。曹子剑辩称自己是冯一峰、首陈辉、陈志刚三人雇请做事，并不是合伙人。如按其所述曹子剑是被雇请养鱼，但所谓的雇主三合伙人冯一峰、首陈辉、陈志刚却不管理鱼塘的收支和账目，而由所谓的雇工曹子剑来全权管理，且曹子剑在经营、管理鱼塘长达两年时间之久未向所谓的雇主主张过工资，特别是其本人掌管鱼塘收入和记账的情况下也未支出过自己的工资，明显与常理、生活常识相悖。曹子剑在涉案水库承包经营过程中掌管收支账目、控制鱼塘收入，在涉案水库承包到期后，又与首陈辉进行对账并签字确认，该对账确认的行为结合其他事实，足以证明首陈辉、陈志刚的主张更具高度盖然性。而曹子剑却未提供其系被雇请养鱼的相关证据，应承担举证不能的不利后果。综上，一审法院认定曹子剑不是涉案水库养鱼的合伙人，处理不当，应予纠正。关于焦点二。冯一峰未提供任何其已于2018年底退伙的证据，首陈辉、陈志刚亦对此不认可，一审法院仅凭冯一峰本人的陈述就认定冯一峰已实际退伙，明显有误，予以纠正。关于焦点三。根据本案查明的事实，涉案水库承包到期后，经曹子剑、首陈辉算账核对后合伙经营款还剩余243298元，除首陈辉从余额中支走了10000元外，其余均在曹子剑处，曹子剑在一审、二审庭审时对该事实亦表示认可。《中华人民共和国民法典》第九百六十九条规定，合伙人的出资、因合伙事务依法取得的收益和其他财产，属于合伙财产。合伙合同终止前，合伙人不得请求分割合伙财产。现本案合伙关系已经终止，首陈辉、陈志刚作为合伙人，要求将合伙剩余款进行分配，符合法律规定。但本案中合伙各方没有就合伙事项订立书面协议，又无法确定各方实际出资比例，根据《中华人民共和国民法典》第九百七十二条“合伙的利润分配和亏损分担，按照合伙合同的约定办理；合伙合同没有约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担”的规定，对合伙剩余款平均分配。现首陈辉、陈志刚自认两人出资255500元，曹子剑、冯一峰出资259556元，按其自认的出资比例255500÷（255500+259556）=49.6%计算，则应当分得合伙剩余款120675.81元（243298×49.6%），因首陈辉已支走10000元，剩余款项在曹子剑处，故应由曹子剑实际支付首陈辉、陈志刚110675.81元。综上，首陈辉、陈志刚的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实有误，适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民法典》第九百六十九条、第九百七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖南省资兴市人民法院（2021）湘1081民初344号民事判决；二、曹子剑于本判决生效之日起十日内支付首陈辉、陈志刚110675.81元；三、驳回首陈辉、陈志刚的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1366.5元，二审案件受理费1366.5元，均由曹子剑负担。本判决为终审判决。审 判 长 谢末钢审 判 员 廖 军审 判 员 雷金梅二〇二一年七月二十二日法官助理 许 晶书 记 员 聂莎莉附相关法律条文：《中华人民共和国民法典》第九百六十九条合伙人的出资、因合伙事务依法取得的收益和其他财产，属于合伙财产。合伙合同终止前，合伙人不得请求分割合伙财产。第九百七十二条合伙的利润分配和亏损分担，按照合伙合同的约定办理；合伙合同没有约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。