贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔27民终2158号上诉人（原审被告）：安乔乔，男，1977年1月16日生，汉族，住贵州省瓮安县。被上诉人（原审原告）：黄建，男，1988年9月14日生，汉族，住贵州省金沙县。原审被告：瓮安县中坪镇人民政府，住所地贵州省瓮安县中坪镇街上。负责人：卢昌俊，该镇政府镇长。上诉人安乔乔因与被上诉人黄建、原审被告瓮安县中坪镇人民政府（以下简称：中坪镇政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省瓮安县人民法院（2020）黔2725民初1657号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。安乔乔上诉请求：1、撤销原判，依法改判驳回被上诉人黄建全部诉讼请求或发回重审；2、本案一审、二审案件受理费由被上诉人黄建承担。主要事实与理由：一审认定事实不清，适用法律错误。被上诉人黄建不是案涉项目工程的实际施工人，无权请求上诉人安乔乔支付工程款。首先，案涉工程是上诉人安乔乔从原审被告中坪镇政府承接的，双方于2018年3月1日签订《瓮安县脱贫攻坚改善农村人居环境及危房改造项目施工合同》，约定由上诉人安乔乔对中坪镇新土村进行农村危房改造和农户三改。上诉人安乔乔承接工程后从未与黄建签订转包、分包协议或口头协议。其次，被上诉人黄建从未对涉案工程组织施工。根据庭审时提交的证据显示，被上诉人黄建从未参与涉案工程的工程量确认、工程价款结算、竣工验收等。被上诉人黄建在一审时申请出庭的证人孙某作为其在工地的现场负责人也不清楚工程地点，这不符合常理。再次，上诉人安乔乔向被上诉人黄建转账480000元并不足以说明被上诉人黄建就是实际施工人。转账是请被上诉人黄建代付工人工资而不是支付工程款，结合全案来看，施工期间的材料费、工人工资及发生工亡事件的赔偿等均由上诉人安乔乔支付，项目竣工后也是由上诉人安乔乔组织整理竣工验收资料，验收相关资料上均是上诉人安乔乔签字。另外，发包人原审被告中坪镇政府亦未认可被上诉人黄建是实际施工人。故，一审法院认定被上诉人黄建是涉案工程实际施工人，属事实认定错误，应予以纠正。被上诉人黄建二审未作答辩。原审被告中坪镇政府二审未作答辩。黄建向一审法院提出诉讼请求：1、要求被告支付所欠工程款916，169.88元及利息，利息以916，169元为基数按照全国银行同业拆借中心授权公布贷款市场报价利率进行计算；2、诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：2018年3月1日被告中坪镇政府作为甲方与被告安乔乔作为乙方签订《瓮安县脱贫攻坚改善农村人居环境及危房改造项目施工合同》，约定由乙方承包甲方新土村的农村危房改造、农户三改（改厕、改灶、改圈）及附属设施项目等工程，期限至2018年4月15日，工程价款约为人民币150万元。建筑材料、构配件、设备等由乙方自行采购；项目竣工后，乙方必须自行验收，完善一户一档工程资料及影像资料后，方可申请验收。后被告安乔乔将案涉工程转包给原告黄建，原告黄建遂雇佣孙某为案涉工地现场负责人安排施工，被告安乔乔参与案涉工程管理并按工程款金额提成10%。案涉工程完工后，经贵州中恒信工程造价咨询有限公司审定，工程总价款审定金额为1348169.88元。因案涉工程被告安乔乔于2018年5月31日在中坪镇政府领取工程款48万元，并于同日将该工程款支付给原告黄建；后被告安乔乔于2018年7月31日在中坪镇政府领取工程款23万元、2019年2月28日领取9.8万元、2020年1月31日领取4万元，均未支付给原告黄建，为此原告黄建与被告安乔乔发生纠纷，被告安乔乔因案涉工程共计在被告中坪镇政府处领取工程款84.8万元。另查明，1、被告安乔乔除案涉工程外，同样承包了瓮安县发包的部分三改工程，黄建亦有参与，被告安乔乔2018年5月31日除支付给原告的53万元款项，其中本案案涉工程款48万元，另5万元为玉山镇人民政府三改工程的工程款；2、案涉工程（中坪镇政府新土村三改工程）大部分由原告黄建实际组织施工完成，其中其雇佣的施工班组毛光前完成绝大部分工程（毛光前系黄建雇佣的工人李某找来的工人），至开庭审理前，原告的现场管理人孙某预支工资163600元给毛光前，后因原告黄建与被告安乔乔发生矛盾，被告安乔乔又预支工资6.5万元给毛光前，原告黄建与被告安乔乔发生矛盾时，案涉工程尚有小部分未完工，因验收需要，被告安乔乔自行雇佣工人将未完成的部分完工，并支付了部分工人工资；3、原告黄建与其雇佣的施工班组未进行最终结算，被告安乔乔与其实际雇佣的施工班主未进行最终结算，原告黄建与被告安乔乔之间亦未进行结算；原告黄建、被告安乔乔差欠的民工工资至今亦未给付完毕；4、被告安乔乔雇佣的施工班组有的亦参加了被告安乔乔在瓮安县承包的三改工程，其工资与中坪镇新土村工程的工资均未最终进行结算。一审法院认为，本案的争议焦点在于：原告黄建与被告安乔乔之间是否存在口头转包协议及协议内容；被告安乔乔及中坪镇政府的责任问题。关于原告黄建与被告安乔乔之间是否存在口头转包协议及协议内容的问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。”之规定，结合诉讼过程中原告黄建、被告安乔乔的陈述及法院认定的证据，一审法院认定被告安乔乔与原告黄建之间存在口头转包协议，并约定被告安乔乔参与案涉工程管理、采购，按审定工程价款的10%提成。关于被告安乔乔及中坪镇政府的责任问题。现原告主张要求被告安乔乔支付工程款，根据《中华人民共和国民法典》第八百零七条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”之规定，予以支持，结合庭审查明的审定工程价款为1348169.88元，故被告安乔乔应当支付原告黄建的工程款为1348169.88元-（1348169.88元×10％）＝1213352.89元；扣除被告安乔乔已经给付原告黄建48万元，被告安乔乔还应给付原告黄建工程款为733352.89元，对原告主张的超出部分不予支持。原告黄建陈述被告安乔乔在支付48万元工程款时按10％的提成扣除了4.8万元，但未提供证据予以证明，故不予采信。关于被告安乔乔主张其为实际施工人，原告黄建系其雇佣做案涉工程资料的辩解意见，与审理查明的事实不符，不予采信。关于原告主张的利息问题，庭审中查明原告黄建在承包案涉工程时明确知道案涉工程款由被告中坪镇政府进行拨付，但拨付时间并未确定，且至今被告中坪镇政府仍未将案涉工程款拨付完毕；另被告安乔乔确实已对案涉工程实际施工了小部分并支付了部分工人工资，故原告关于利息的诉请不予支持。关于原告主张被告中坪镇政府支付工程款的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，被告中坪镇政府在欠付建设工程价款范围内对原告黄建承担连带给付责任。关于被告安乔乔在案涉工程中实际支出及施工的部分，因被告安乔乔与其实际施工班组、原告黄建之间未进行结算，不予处理，被告安乔乔可另行向原告黄建主张权利。综上，依照《中华人民共和国民法典》第八百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条之规定，判决：一、限被告安乔乔于本判决生效后三十日内给付原告黄建工程款733352.89元；二、被告瓮安县中坪镇人民政府在欠付工程款范围内承担连带给付责任；三、驳回原告黄建的其余诉讼请求。若义务人未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取10206元，由被告安乔乔负担5566元，限于本判决生效后十日内交至瓮安县人民法院。由原告黄建负担4640元，原告黄建多预交的案件受理费5566元，依法予以退还。二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据材料。一审法院认定事实清楚，本院予以确认。另查明，上诉人安乔乔在一审法院2020年12月25日的调查笔录中陈述称：上诉人安乔乔请被上诉人黄建做案涉工程的资料和代发工资。上诉人安乔乔与被上诉人黄建约定被上诉人黄建的工资12000元。归纳二审争议焦点为：上诉人安乔乔是否为本案的实际施工人。本院认为，关于上诉人安乔乔是否为本案的实际施工人的问题。首先，上诉人安乔乔主张请被上诉人黄建为其做资料和代发工资，约定被上诉人黄建的工资12000元，但没有提供证据证明该事实，同时，上诉人安乔乔于2020年5月31日从原审被告中坪镇政府领取工程款480000元，并于同日将该工程款支付给被上诉人黄建，因上诉人安乔乔与被上诉人黄建事前未相识，在被上诉人黄建没有提出申请及提供相关支出凭证的前提下，上诉人安乔乔将该工程款全部支付给被上诉人黄建，不符合常理。其次，上诉人安乔乔虽与原审被告中坪镇政府签订了《瓮安县脱贫攻坚改善农村人居环境及危房改造项目施工合同》，但从上诉人安乔乔与黄建的微信聊天记录以及转账情况来看，案涉工程所需的材料费是由被上诉人黄建支付，虽然有一部分是上诉人安乔乔购买，但均为被上诉人黄建转款给上诉人安乔乔。一审法院2020年12月25日对上诉人安乔乔进行调查时，一审法院询问上诉人安乔乔支付给被上诉人黄建530000元外，另外是否支付钱给被上诉人黄建？上诉人安乔乔回答没有支付，接着又称分三次一共支付250000元左右给被上诉人黄建作材料款。但上诉人安乔乔没有提供证据予以佐证该事实，其陈述前后自相矛盾。再次，从证人李某、孙某的证人证言来看，证人孙某表示工地的所有开支及采购都是其负责，很多需采购的材料因为不熟悉，所以请上诉人安乔乔帮忙采购。该证言与上诉人安乔乔和被上诉人黄建的微信聊天记录以及转账情况相互印证；证人李某则表示工人工资是由黄建发放，该证言与一审法院依法对案外人毛光前的调查笔录相互印证。第四、工人梁显文在做工过程中死亡，除了保险赔偿外，剩余赔偿费用为38000元。根据一审庭审时双方的陈述以及被上诉人黄建出示的微信转账来看，该笔金额系被上诉人黄建支出；上诉人安乔乔提出是让其兄安有打给被上诉人黄建，由被上诉人黄建代为支付，未提供证据加以证明，亦不符合常理。第五、对案涉工程量送审材料上，上诉人安乔乔在一审庭审中回答前后相互矛盾等。综上所述，上诉人安乔乔不是案涉工程的实际施工人。上诉人安乔乔的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11132元，由上诉人安乔乔承担。本判决为终审判决。审 判 长 陆育义审 判 员 莫玉魁审 判 员 吴美岭二〇二一年七月五日法官助理 卢 超书 记 员 罗文媛