吉林省长春市中级人民法院民 事 裁 定 书(2018)吉01民终694号上诉人（原审原告）：朝阳区威秀酒吧。经营场所：长春市朝阳区百汇街****号。个体经营者：王洪宁，男，1983年4月15日生，汉族，住吉林省磐石市。委托诉讼代理人：谢雨束，天津三实世纪综合律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张鑫，女，1994年4月24日生，汉族，住长春市二道区。委托诉讼代理人：赵凯冰，吉林和美律师事务所律师。委托诉讼代理人：宫勋，北京德恒（长春）律师事务所律师。上诉人朝阳区威秀酒吧因与被上诉人张鑫委托合同纠纷一案，不服长春市朝阳区人民法院（2017）吉0104民初5492号民事裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。朝阳区威秀酒吧在原审诉称：其与张鑫签有合作协议，由张鑫负责承揽供应朝阳区威秀酒吧店内客源需求及客人维系。双方约定合作期限为2016年10月1日至2019年9月30日，期间除合同约定情况外，双方不得无故解除合同。但张鑫提前单方终止合作，并四处散播朝阳区威秀酒吧经营不善的言语，给朝阳区威秀酒吧造成了损失。为此，起诉至法院，请求判令：1.请求张鑫返还朝阳区威秀酒吧已支付的销售奖励10800元；2.请求张鑫支付提前解除合作协议违约金81000元；3.张鑫承担本案诉讼费。张鑫在原审辩称：朝阳区威秀酒吧与张鑫双方并非合作关系，而是受劳动法及劳动合同法调整的劳动者与用人单位之间的劳动关系。张鑫接受朝阳区威秀酒吧的工作安排和劳动管理，并按底薪加业绩提成方式，每个月15日在朝阳区威秀酒吧处获得劳动报酬（系由朝阳区威秀酒吧个体经营者王洪宁直接汇入张鑫的银行账户并标注为“工资”），双方的工作关系符合劳动关系的成立要素，应认定双方已建立事实劳动关系。朝阳区威秀酒吧与张鑫双方签订的《合作协议》系对双方的权利义务作出明确约定，包括张鑫的工作内容、工作报酬计算方法，张鑫应当在工作时间服从朝阳区威秀酒吧的定时打卡等劳动管理制度，接受朝阳区威秀酒吧的工作安排，《合作协议》对朝阳区威秀酒吧与张鑫双方具体的权利和义务作出明确约定，应视为双方劳动合同的一种形式。张鑫的事假、病假、旷工等行为，均会受到朝阳区威秀酒吧100-500元不等的罚款，因而双方并非为平等的合作关系，则应当认定为劳动者与用人单位之间的劳动关系。基于劳动仲裁前置的法律规定，本案朝阳区威秀酒吧应先向劳动合同履行地的劳动争议仲裁委员会申请仲裁，方可起诉至人民法院。本案未经劳动仲裁之前，不应由人民法院直接受理，法院应驳回朝阳区威秀酒吧的诉讼请求。原审法院审理查明：张鑫在朝阳区威秀酒吧处从事酒水的销售、负责店内增加客源需求及客户维系等工作，朝阳区威秀酒吧于每个月15日向张鑫招商银行卡里支付标注为工资的劳动报酬，按张鑫提供劳务完成成果享受底薪加业绩提成奖励。张鑫服从朝阳区威秀酒吧的劳动制度管理，包括每日上班打卡，每个月不缺勤则享受满勤奖待遇，病假、事假均会受到朝阳区威秀酒吧的罚款处罚，因张鑫提前解除合作协议，致使朝阳区威秀酒吧诉讼来院。原审法院认为：张鑫在朝阳区威秀酒吧工作期间，负责承揽店内客源需求和客户维系，按提供劳务完成成果享受底薪加业绩提成奖励，朝阳区威秀酒吧与张鑫签订《合作协议》中明确约定了张鑫的工作内容、工作报酬计算方法、提前解除《合作协议》应承担违约金数额。还约定张鑫工作期间应当服从朝阳区威秀酒吧安排管理等情形。符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位的组成部分。依上述规定，应当认定朝阳区威秀酒吧与张鑫告间事实劳动关系成立。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条的规定，发生劳动争议，当事人应当协商解决，协商不成可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁不服的可以向人民法院提起诉讼。原审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第四项的规定，裁定:驳回朝阳区威秀酒吧的起诉。案件受理费2095元免于收取，退回朝阳区威秀酒吧。宣判后，朝阳区威秀酒吧不服，向本院提出上诉。朝阳区威秀酒吧的上诉请求：1.依法撤销长春市朝阳区人民法院（2017）吉0104民初5492号民事裁定书，指令长春市朝阳区人民法院对本案进行实体审理；2.一审、二审案件受理费由张鑫负担。事实与理由：一、原审法院认定事实错误。朝阳区威秀酒吧与张鑫系平等主体之间的委托合同关系，朝阳区威秀酒吧委托张鑫处理委托事务，并按合同约定向张鑫提前支付处理委托事务报酬。双方签订合法有效的合同，不存在劳动合同关系；二、原审法院适用法律错误。朝阳区威秀酒吧与张鑫之前形成的是合同关系，应当适用《中华人民共和国民法通则》及《中华人民共和国合同法》。张鑫辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原审裁定，驳回朝阳区威秀酒吧的上诉请求。本院二审查明的事实与原审法院认定的事实一致。另查明：原审卷宗第25—48页保存的银行流水单显示：2016年10月11日，朝阳区威秀酒吧（汇款人显示为王洪宁）向张鑫汇款10800元，摘要为预付业绩奖励；2016年11月1日，朝阳区威秀酒吧向张鑫汇款1776元，摘要为补张鑫工资；2016年11月15日，朝阳区威秀酒吧向张鑫汇款4114元，摘要为工资；2016年12月15日，朝阳区威秀酒吧向张鑫汇款4774元，摘要为工资；2017年1月15日，朝阳区威秀酒吧向张鑫汇款14244元，摘要为工资；2017年4月17日，朝阳区威秀酒吧向张鑫汇款1656元，无摘要。本院认为，关于张鑫与朝阳区威秀酒吧是否形成劳动关系的问题。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条及第二条之规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位的组成部分”、“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等，其中，(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任”，应当从以下因素考虑：1.用人单位及劳动者是否符合规定的主体资格；2.用人单位依法制作的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；3.劳动者提供的劳动是用人单位工作的组成部分；4.具有可以认定劳动关系的外在表现的凭证，如工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明是用人单位成员的证件；考勤记录等。结合本案，首先，朝阳区威秀酒吧与张鑫虽然并未签订书面劳动合同，但是根据双方签订的《朝阳区威秀酒吧业务合作协议书》内容来看，朝阳区威秀酒吧与张鑫具备符合规定的主体资格；其次，双方在协议中约定了张鑫的工作内容及报酬获得方式，亦约定了张鑫接受朝阳区威秀酒吧的工作制度、管理与监督等，再次，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民事诉讼法解释》）第一百零八条第一款规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”案涉银行流水单中显示朝阳区威秀酒吧汇款给张鑫时明确了款项性质，且款项性质均分别表述为“预付业绩奖励”、“补张鑫工资”、“工资”。这说明朝阳区威秀酒吧对于其给付张鑫款项的性质确认为“工资”，朝阳区威秀酒吧虽辩解上系银行操作所致，但其亦曾经对2016年11月1日的付款明确的记载为“补张鑫工资”。故该证据足以说明朝阳区威秀酒吧给付张鑫款项的性质为“工资”。根据张鑫提供的银行流水单、证人吴某的证人证言等证据来看，张鑫所提供的证据在证明力上已足以证明朝阳区威秀酒吧对张鑫进行日常管理事实的存在具有高度盖然性。因此，应认定朝阳区威秀酒吧与张鑫之间存在劳动关系而非委托合同关系。故原审认定朝阳区威秀酒吧与张鑫之间形成事实劳动关系，本院亦予以确认。因此，对劳动争议而产生的纠纷，当事人应当协商解决，协商不成可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁不服的可以向人民法院提起诉讼。综上，原审裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人朝阳区威秀酒吧的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审 判 长  白业春代理审判员  张兴冬代理审判员  王忠旭二〇一八年二月十二日书 记 员  杨 雪