四川省南充市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川13民终3252号上诉人（原审被告）：卢保斌，男，生于1969年6月5日，汉族，住四川省阆中市.委托诉讼代理人：彭剑，四川纪明律师事务所律师。上诉人（原审被告）：四川竞辉建工有限责任公司。住所地，四川省成都市龙泉驿区龙泉街办驿生路*号。法定代表人：刘念辉，该公司董事长。委托诉讼代理人：ＸＸ，男，系公司职员。委托诉讼代理人：刘小凤，四川均鼎律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王永亮，男，生于1961年10月11日，汉族，住四川省阆中市。委托诉讼代理人：晁勇，阆中市思依法律服务所法律工作者。上诉人卢保斌、四川竞辉建工有限责任公司（简称竞辉公司）因与被上诉人王永亮建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省阆中市人民法院（2015）阆民初字第4531号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。卢保斌上诉请求：撤销一审判决，驳回王永亮的诉讼请求。事实和理由：1.卢保斌与王永亮签的合同，只约定了安装道衙和安装街砖的结算单价，对于之外增加的工程量价格合同并未约定，属于专门性问题，需要通过专门鉴定机构进行鉴定，一审法院行使自由裁量权以及王永亮提供的证人证言进行单价的认定，不具科学性。2.关于已付工程款，卢保斌提供了合伙人侯建与王永亮的通话记录，王永亮对侯建提出的已支工程款金额未提出反对意见，应视为默认。一审法院未予认可，错误。3.王永亮既是工程的合伙人又是工程的实际施工人，作为合伙人之一，应当依法共同承担债务，王永亮应当成为工程价款的支付义务人，应承担相应的工程价款份额。4.本案施工合同无效，一审法院未对本案合同效力进行审查和确认，违反法定程序。竞辉公司未发表意见。王永亮答辩认为：驳回上诉，维持原判。事实和理由：1.本案合同合法有效。2.王永亮按照合同约定，完成了所有工程项目，其数量和质量经检验后得到了卢保斌的认可。3.对合同约定之外的价款均是参照南充市建筑行业多年的标准，并多次进行调查、取证、质证所确定，卢保斌在一审中并未提出任何异议。一审判决正确。竞辉公司上诉请求：撤销一审判决，驳回王永亮的全部诉讼请求。事实和理由：1.竞辉公司与卢保斌之间不存在挂靠关系。竞辉公司系案涉工程的中标公司，其与思依镇政府签订合同后，按约完成了施工工作，竞辉公司未允许也未授权卢保斌以竞辉公司的名义对外签订合同和承揽工程，一审法院认定为挂靠关系错误，且竞辉公司与王永亮之间也无任何关系，卢保斌与王永亮签订的合同，我公司也不知情，合同不能约束竞辉公司。竞辉公司不应当对工程款承担连带责任。2.一审判决支付王永亮工程款669189.7元，缺乏事实和证据支持，系错误认定。一审法院采信大量未出庭人员证言证明工程量，违背证据规则，在未进行鉴定的情况下，系滥用自由裁量权。卢保斌未陈述答辩意见。王永亮答辩认为：驳回上诉，维持原判。事实和理由：1.卢保斌系竞辉公司指派的项目经理，代表竞辉公司在现场施工，案涉工程涉及的材料、人工、均是卢保斌一手经办，是该工程的实际负责人，竞辉公司在一审中也认可卢保斌与竞辉公司是挂靠关系，公司收取管理费，在工程施工及验收环节，竞辉公司也未提出任何异议，一审认定竞辉公司承担连带责任正确。2.一审先后四次开庭，对涉及的数量、价款多次进行调查、取证、质证。对双方有争议的工程单价均是参照南充市建筑行业多年的标准确定，且卢保斌与竞辉公司在一审中均未提出鉴定申请，应当认为是对王永亮证据的默认。王永亮向一审法院提出诉讼请求：1、判决卢保斌、竞辉公司支付王永亮工程款775,100元；2、案件诉讼费由卢保斌、竞辉公司承担。一审查明:2010年9月10日，卢保斌以竞辉公司的名义与王永亮签订《思依场镇街道两边人行道及道衙安装合同》，该合同约定卢保斌将思依镇场镇街道两边人行道及道衙安装交由王永亮施工完成。卢保斌保证供应王永亮道衙石、人行道砖材料，运费及下车费由卢保斌负责，若因材料不能满足使用及质量问题造成王永亮施工延期及返工，费用由卢保斌负责。人行道打夯、铺垫层、水、电、气设施损坏，所用材料、人工费用及安全一律由王永亮负责。超出部分增加工程量由双方经政府、居委会核实按照实际工程量增加工程费用。安装道衙石每米7元，安装街砖每平方米58元。该合同签订后。王永亮按合同约定完成了该工程的施工。2012年11月30日，王永亮与卢保斌对工程量进行结算，确认：王永亮完成铺设人行道板砖3,402.3平方米、人行道板改梯步砼抹灰448.7平方米、道衙安装3,520米、机械破碎砼及外运2KM外共343.3立方米、购土回填243立方米（2KM外）、人行道板改砼人工浇注1,087.84立方米、杜朝祥外（场镇街道中的一地点）砼加注钢筋制版2.25立方米、人工垫木、钢筋、混凝土浇注污水沟盖板；人工清理污水沟168米产生劳务费4,140元。对该部分工程的价款，王永亮提出以下主张：人行道板砖铺设，合同约定每平方米为58元为：3,400平方米×58元/平方米=197,200元；道衙安装3,500平方米，按照合同约定的单价7元/平方米为：3,500平方米×7元/平方米=24,500元；人行道板改梯步砼抹灰448.7平方米，其主张25元/平方米，计11,217.15元；其还主张产生道衙石下车费44车，每车150元，计6,600元；机械破碎砼及外运343.3立方米，主张按55元/立方米计算；购土回填243立方米，主张按40元/立方米计算；其主张杜朝祥外（场镇街道中的一地点）砼加注钢筋制版2.25立方米花去2,000元；清理污水沟花去4,140元；做污水井盖、清理污水井烧架子等花去19,180元；王永亮还主张购买发电机一套花去2,700元、工人施工临时住房安水表、电表花去1,500元、租金差2,000元；其个人工资9个月，每月3,000元，共计27,000元；王永亮另主张运道衙石、街道砖花去运费15,400元（每车350元，共计38车）。审理中，卢保斌提供案外人侯建与王永亮的通话记录整理的书面资料，主张已经向王永亮支付了27万元-28万元的工程款，但通话内容中，王永亮未作明确回复。对此，王永亮称其没有说卢保斌给其付了多少钱，当时只是通过思依镇财政所领了些钱。审理中，一审法院向思依镇财政所进行查询，查出2013年2月8日，王永亮在思依镇财政所从卢保斌应领取的工程款中领取16,000元。另一时间其还在思依镇财政所从卢保斌应领取的工程款中领取了10,000元。同时查明，阆中市思依镇场镇基础设施建设工程由竞辉公司中标，该基础设施建设工程以及所含的思依场镇街道两边人行道及道衙安装由卢保斌承建，其与竞辉公司在该工程中系挂靠关系。一审法院认为，卢保斌以竞辉公司的名义与王永亮签订了《思依场镇街道两边人行道及道衙安装合同》，将人行道及道衙安装工程交由王永亮施工。王永亮按照合同约定完成了工程的施工并已交付使用，卢保斌作为该工程的实际承包人，应当按照合同约定向王永亮支付工程款。卢保斌称其与王永亮以及案外人侯建在该工程中系合伙关系，王永亮是具体实施该工程的，需对合伙内部账务进行结算才能确定合伙人之间的债权债务承担。但卢保斌未提供充分证据证实，假如按卢保斌所称三人在该工程中存在合伙关系，也属内部合伙纠纷，与本案王永亮与其形成的建设工程施工承揽合同纠纷属不同的法律关系。如存在合伙结算纠纷，其可以另行主张权利。竞辉公司与卢保斌在该工程中系挂靠合同关系，应与卢保斌承担连带责任。2012年11月30日，王永亮与卢保斌对工程量进行结算确认：王永亮完成铺设人行道板砖3,402.3平方米、人行道板改梯步砼抹灰448.7平方米、道衙安装3,520平方米、机械破碎砼及外运343.3立方米、购土回填243立方米、人行道板改砼人工浇注1,087.84立方米、杜朝祥外（场镇街道中的一地点）砼加注2.25立方米、人工垫木、钢筋、混凝土浇注污水沟盖板、人工清污水沟168米。对该部分工程量，予以确认。对王永亮针对该部分工程所主张的工程价款，作出如下认定：人行道板砖铺设，合同约定每平方米为58元，则为：3,402.3平方米×58元/平方米=197,333.4元；人行道板改梯步砼抹灰448.7平方米，合同中对该项单价未进行约定，王永亮主张25元/平方米，参照市场价格标准，酌定为20元/平方米，则为：448.7平方米×20元/平方米=8,974元；道衙安装3,520平方米，按照合同约定的单价7元/平方米，则为：3,520平方米×7元/平方米=24,640元；机械破碎砼及外运343.3立方米，王永亮主张55元/立方米，其提供了当时雇请的进行机械破碎砼及外运作业以及购土回填的工人胡志鹏的证言，证实当时收取的机械破碎砼及外运价格为55元/立方米，购土回填为40元/立方米。对此，予以采信。则机械破碎砼及外运343.3立方米，价款为：343.3立方米×55元/立方米=18,881.5元；购土回填243立方米，则为:243立方米×40元/立方米=9,720元；人行道板改砼人工浇注1,087.84立方米，王永亮主张按400元/立方米，对此其提供了阆中市住建局发布的阆中市建筑材料价格表，其中C25非泵送商品砼的价格为370元/立方米。参照该价格，酌定单价为370元/立方米，则为：1,087.84立方米×370元/立方米=402,500.8元。王永亮主张杜朝祥外（场镇街道中的一地点）砼加注钢筋制版2.25立方米，花去2,000元。对此其提供了当时的工人任某和的证言，任某和证实人工垫木钢筋制板收取劳务费2,000元，予以采信。另王永亮主张的做污水井盖、清理污水井、烧架子等共计19,180元。对此其提供了当时的工人任某和的证言，任某和证实清理污水井47个、每个20元，收取940元，做损毁井60个，每个30元，收取1,920元，钢筋烧焊制作井盖48个，每个按230元付工钱，收取了11,040元，同时拆除破损井盖并重新安装48个，每个30元，收取1,440元。因该部分工程量经王永亮和卢保斌确认的有人工垫木、钢筋混凝土浇注污水沟盖板。对证人任某和证实的钢筋烧焊制作井盖48个，每个230元付工钱，共计11,040元，予以采信。清理污水沟王永亮和卢保斌对工程量以及价款均有确认，污水沟共计168米，款项共计为4,140元，予以确认。其余部分因无法确认，不予支持。王永亮同时主张购买柴油机、发电机共计2,700元以及工人做工的住房安装水表、电表花去1,500元。对该部分费用，卢保斌并无认可，且该部分费用亦不属于工程价款，系王永亮购置的工具设备以及王永亮给工人提供的必要生活设备，理应由王永亮承担，故对该部分费用，不予支持。另王永亮主张其9个月工资27,000元，因其与卢保斌之间系承揽合同关系，对其主张的工资，不予支持。另王永亮主张道衙石、街道砖运费共计15,400元（38车，每车350元），下车费6,600元（44车，每车150元）。对该两部分费用，按照王永亮和卢保斌签订的《思依场镇街道两边人行道及道衙安装合同》约定，材料的运费以及下车费应由卢保斌负担。王永亮主张运费为15,400元，但其仅提供了38张运单，其主张350元/车，一审法院认为较高，酌定为300元每车，则为:38车×300元/车=11,400元；王永亮主张下车费每车150元，44车，共计6,600元，酌定下车费为120元/车，按其仅提供的38张运单，确定下车次数为38次，则为4,560元。以上工程价款共计为695,189.7元。卢保斌主张其已向王永亮支付工程款285,000元，但未提供充分证据证明，不予采信，对于王永亮在思依镇财政所领取的工程款26,000元应予扣减，扣减后，卢保斌还应向王永亮支付工程款669,189.7元，竞辉公司承担连带给付责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百八十六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、卢保斌在本判决产生法律效力之日起二十日内支付给王永亮工程款669,189.7元，竞辉公司承担连带给付责任。二、驳回王永亮的其他诉讼请求。案件受理费11,000元，王永亮负担1,000元，卢保斌负担10,000元。二审查明：2017年7月10日，一审法院《复庭笔录》中，竞辉公司陈述其与卢保斌之间系挂靠关系。二审中，卢保斌亦陈述其与竞辉公司之间为挂靠关系。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为：根据本案查明的事实，竞辉公司与卢保斌之间系挂靠关系。卢保斌称其与王永亮以及案外人侯建在该工程中系合伙关系，但并未提交证据予以证明，本院不予采信。因卢保斌未取得建筑施工企业资质，其以竞辉公司的名义与王永亮签订《思依场镇街道两边人行道及道衙安装合同》，违反了法律、法规的强制性规定，应属无效。但根据法律规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。2012年11月30日，王永亮与卢保斌对工程量进行了结算，对该部分工程量，本院予以确认。安装合同约定“安装道衙石每米7元，安装街砖每平方米58元”，故一审法院以此价格计算道衙石安装24640元、人行道板砖197333.4元，于法有据，应予维持。对于双方已确认的其余工程量如何计价的问题，竞辉公司与卢保斌认为一审法院认定的工程单价过高。对于工程单价，一审法院系参照市场价格与证人证言予以确定，二审中，对于单价是否过高的问题，本院责令竞辉公司提交其与思依镇政府的审计结算清单以及与卢保斌之间的结算清单作为参考，但竞辉公司及卢保斌均未向本院提交，亦未提交其他证据证明一审法院认定的单价高于市场价格，故对竞辉公司及卢保斌认为单价过高要求予以鉴定的上诉请求，本院不予支持。卢保斌应向王永亮支付工程款669189.7元。本案中，竞辉公司虽未与王永亮签订书面的合同，但案涉工程以竞辉公司名义进行总承包，竞辉公司享有对案涉工程的全部权利和义务，王永亮实际施工完成的成果以竞辉公司的名义享有，根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”之规定，王永亮要求被挂靠人竞辉公司和挂靠人卢保斌依法承担的民事责任应当理解为对外的连带责任。综上，竞辉公司与卢保斌的上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项关于“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定的方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22000元，由四川竞辉建工有限责任公司负担11000元，卢保斌负担11000元。本判决为终审判决。审 判 长 朱苏川审 判 员 陈国兵审 判 员 雷发军二〇一八年二月六日法官助理 王婵轶书 记 员 范云荣