山东省淄博市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁03民终860号上诉人（原审原告）：王文宝，男，1962年8月14日出生，汉族，住山东省淄博市淄川区。委托诉讼代理人：高传，山东建仑律师事务所律师。委托诉讼代理人：王继业，淄博淄川般城法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：淄博康润投资发展有限公司，住所地：山东省淄博市淄川经济开发区唐骏欧铃路88号。法定代表人：郑祥展，董事长。委托诉讼代理人：刘凤龙，男，汉族，1988年3月9日出生，该公司员工。委托诉讼代理人：李瑞华，山东致公律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：淄博市淄川盛业建筑安装有限公司，住所地：山东省淄博市淄川区将军路街道查王村北首。法定代表人：张道水，董事长。上诉人王文宝、上诉人淄博康润投资发展有限公司（以下简称康润公司）因与被上诉人淄博市淄川盛业建筑安装有限公司（以下简称盛业公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服山东省淄博市淄川区人民法院（2020）鲁0302民初1252号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2021年2月25日立案后，依法组成合议庭,开庭进行了审理。上诉人王文宝及其委托诉讼代理人高传、王继业，上诉人康润公司委托诉讼代理人刘凤龙、李瑞华到庭参加诉讼，被上诉人盛业公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王文宝上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判或发回重审，支持其一审全部诉讼请求；2.一二审诉讼费用及鉴定费用由盛业公司和康润公司承担。事实和理由：一、一审判决对部分事实认定错误，对王文宝有证据证实的管沟淤泥工程量、人工挖管沟石方所涉工程量、挖掘机进出场费、强弱电管道防腐工程量、地下室插座改造工程量、配电箱采保费及税金等六项工程量造价799556.10元未予认定并漏判。1、王文宝一审提交的《补充6份签证单》第一页第3项：5#、7#楼人工挖管沟淤泥工程量问题，鉴定机构的答复是需要“责任方举证或双方确认后，由法院酌情判决”。第1页签证单记载“必须清理管沟淤泥才能进行下步工序”，王文宝实际已经对管沟淤泥进行了清理，该项工程的造价189075.37元应进入工程总造价。2、2011年6月25日签证单记载：案涉工程“2#、4#、6#、8#楼为挖管沟石方”，应按“人工开凿沟槽坚石”计算工程造价；管沟上部±0以上为原状土石方，应根据相应楼号签证单记载的管沟挖土石方分别进行计算，同时根据2012年7月20日签证单第3项计算土石方开挖、凿石及土石方外运费用。上述项目应增加费用为129052.56元。3、《补充6份签证单》第二页第4项记载：“B2-18#、20#、22#、24#楼挖掘机进出场运输共4台次”，鉴定机构认为该处未注明是“自行式挖掘机”还是“履带式挖掘机”，因为“自行式挖掘机”不能计取进出场费，必然是“履带式挖掘机”进出场，该处应当增加费用10268.71元。4、《补充6页签证单》第二页第5项记载：“强弱电镀管均按设计规范规定要求，采用三油二布进行了防腐”。签证单中做了记载，证明王文宝进行了施工行为，鉴定机构无权予以否认。此项应增加费用28044.48元。5、《补充6份签证单》第三页记载，既有己经施工完成的“地下室垫层的插座配电管”的拆除工程量，也有“地下室天棚下沿墙面割槽敷设电线管”的安装工程量，鉴定机构答复“垫层内的穿线管拆除工程量不明确”没有任何依据，按图纸计算应增加费用427642.46元。6、《建设工程施工合同》第27.6条约定：“发包人供应材料设备的结算办法：结算时从工程造价中扣除”。鉴定机构认为“配电箱属于设备，不应计取采购保管费”，不符合将材料和设备作为甲方供应的约定，配电箱应根据合同约定进入结算计取采保费及税金后再扣除，该费用增加15472.52元。二、一审判决将竣工验收两年后的2013年12月21日作为利息起算时间错误，少判决利息452988.71元，确定的利息标准存在错误。王文宝与盛业公司在《合同书》第六条约定“结算方式执行与建设单位签订的结算办法”。案涉工程竣工时间为2011年12月20日，康润公司应在2012年1月20日前审核完毕，即便60%进度款利息不予计算，90%工程款利息起算时间也应自该日开始计算。按照2012年1月20日作为利息起算日(至2013年12月20日为699天)，该项一审少判决利息为：按3942319.46元为基数(一审判决数额380798.85元+上诉请求第一项漏判的799556.10元×90%)×6%×699÷365=452988.71元；一审判决也漏判第一项上诉请求799556.10元，工程款自2013年12月21日至2019年8月20日的利息71805.26元(共2068天，799556.10元×6%×2068÷365=271805.26元)。三、康润公司欠付盛业公司工程款的范围应包含本金和利息。康润公司未按合同约定支付工程款，如果盛业公司对康润公司提起工程款追索之诉，康润公司要对盛业公司承担利息偿还责任。即便按照一审法院判决的1144547.65元利息，康润公司也应当承担责任，并应当归入欠付盛业公司工程款范围对上诉人王文宝承担责任。四、鉴定费15万元由一审判决上诉人王文宝、康润公司、盛业公司三方均担错误。《诉讼费用交纳办法》第六条规定：诉讼费用包含鉴定费；第二十九条规定：诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。本案盛业公司和康润公司欠付上诉人王文宝工程款，应为败诉方，鉴定费应由康润公司全部承担。审理中，王文宝对事实和理由部分调整为：一审判决将竣工验收两年后作为利息起算时间，少判决利息862582.34元，确定的利息标准错误；一审判决适用短期利率计算错误，少算利息285059.31元；诉讼费、鉴定费应由康润公司全部负担。康润公司辩称，王文宝不属于实际施工人，王文宝和盛业公司的所谓合同书，实际上是一个内部承包责任制文件，王文宝不能突破合同相对性原则，直接向答辩人主张工程价款。即便王文宝是实际施工人，答辩人与盛业公司之间的工程价款已经确定，只应在与盛业公司确定的274622.62元的欠付工程款范围内承担责任。盛业公司对奥都庄园工程是施工总承包，不能把水电暖卫安装，单独割裂出来计算工程价款。王文宝和盛业公司之间的权利义务应当根据相关合同分别处理，不能突破答辩人和盛业公司之间的权利义务。王文宝提出的所谓管沟与工程量、人工、石方等上诉主张，鉴定机构出具鉴定意见时，均认为工程量不能确认，或者是需要被告认可后，才能由法院酌情判决，因此该部分主张不能成立。司法解释规定发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任，但没有规定由发包人承担利息，答辩人不应该承担利息。对于利息起算时间，建设工程施工合同约定的是审计过程当中，双方互不承担违约责任。审计报告是2015年12月30日和2016年8月11日分别出具的，所以应付工程价款的时间应该是报告出具时间，报告出具的时候保修期已过，此时只是不再扣取10%的保修金。被答辩人主张竣工后30天开始支付利息，以及一审法院判决酌定竣工验收后两年支付利息都不成立。答辩人和王文宝之间不存在合同关系，也从未欠付王文宝的工程价款。康润公司欠付盛业公司的工程价款数额已经确定，鉴定也只是确定王文宝与盛业公司之间的债权债务关系，应当由王文宝直接向盛业公司主张，答辩人不应该承担鉴定费和诉讼费用。王文宝的上诉请求不能成立，应予驳回。康润公司上诉请求：1.撤销原审判决；2.依法认定王文宝不是实际施工人；判决康润公司与盛业公司对账确认的剩余应付款为欠付工程款，并在此范围内承担清偿责任；3.由王文宝、盛业公司承担一、二审的全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决王文宝为实际施工人系事实认定错误。1、《建设工程施工合同》是康润公司和盛业公司签订的，王文宝不是合同主体；2、工程签证是康润公司和盛业公司签证，王文宝在签证单上签字的行为代表盛业公司的职务行为；工程款的拨付申请人和出具收款收据人均是盛业公司，康润公司从来没有与王文宝单独发生过往来；3、定案值是康润公司与盛业公司确认的，没有王文宝的参与；4、王文宝是隶属于盛业公司项目部的现场施工人员。郭某代表盛业公司对工程总造价对账后又反悔并作虚假证词，其证言属于与一方当事人有利害关系的证人陈述的证言。盛业公司2019年4月26日单方出具的《证明》没有具体经办人员签字，上述证言和证明均不应采信。二、一审判决认定“发包人康润公司并未与盛业公司就水、电、暖安装部分形成双方均认可的审计意见”认定错误。判决康润公司按照《鉴定意见书》等支付工程款错误。1、王文宝与盛业公司签订《合同书》的结算方式为执行与建设单位签订的结算办法，康润公司根据合同约定委托社会中介机构进行审计。2、郭某作为项目经理和受托人已代表盛业公司与康润公司对账并确认盛业公司施工范围内的工程审结额为37348058.19元，该审结额包含土建和安装两部分。（1）盛业公司向康润公司出具工程量计算书等安装工程结算材料时，王文宝在提报材料中签名，其知悉并同意工程款经社会中介审计确定。（2）安装部分的工程款一直由郭某签字和盛业公司盖章申请付款，郭某的行为系职务行为，对盛业公司发生效力。《对账单》备注部分有“安装剩余未开发票”的内容，说明该对账已包含安装部分。（3）康润公司和盛业公司对工程审结额、付款总额及剩余应付款进行对帐的行为，应当具有合同的效力。（4）王文宝、盛业公司和郭某之间的协议书、对账单以及盛业公司与王文宝签订的《合同书》，康润公司是在诉讼中才知晓的，三方协议不能对抗善意第三人。三、一审法院适用法律错误。1、康润公司和盛业公司已确定工程审结额的情况下，一审法院不应准许王文宝对安装部分的工程造价进行司法鉴定的申请。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”双方确定了工程造价，王文宝的鉴定申请没有法律依据，不能支持。2、即便鉴定机构出具了鉴定意见，一审法院也不应把《鉴定意见书》、《鉴定意见书（补充）》、《对双方异议的回复》和《再次核对说明后的回复》等作为康润公司与盛业公司结算工程价款的依据。法院应当以双方审定的结算额来确定工程造价。3、上诉人康润公司和盛业公司已经对账确认工程款的数额为37348058.19元，上诉人康润公司已经支付37073820.51元，康润公司欠付盛业公司的工程款数额仅为274604.28元，应认定康润公司在该欠付的工程款范围内承担清偿责任。王文宝辩称，1.其为案涉工程水电暖安装部分的实际施工人，一审判决正确。答辩人与盛业公司为建设工程违法分包合同关系，持有图纸、签订单、材料核对表等证明存在实际施工的行为；全程投资并收取了盛业公司支付的工程款，盛业公司在2016年7月6日《对账单》及2019年4月26日出具的《证明》中对此予以认可。康润公司在对盛业公司及答辩人提起的工期违约之诉的《起诉状》中称“上述工程中的装饰、水电安装工程由不具有施工资质的王文宝借用盛业公司的资质进行了实际施工”，康润公司对答辩人的实际施工人地位是认可的。2.盛业公司从未与康润公司针对案涉水电暖安装工程进行结算并签署结算书，答辩人作为实际施工人也未与康润公司进行结算并签署结算书；应当以一审法院委托鉴定机构作出的鉴定报告认定答辩人施工的安装工程的工程造价。郭某为土建实际施工人，答辩人为安装实际施工人。康润公司对案涉工程的结算也是分为土建和安装分别进行。康润公司的上诉请求无任何事实、法律依据，应驳回康润公司的上诉请求。王文宝向一审法院起诉请求：1.判令盛业公司向其支付工程款450万元，利息1818986.30元（自2011年12月30日计算至2018年5月16日），共计6318986.30元；2.盛业公司支付以欠付工程款本金450万元为基数，自2018年5月17日至其实际付清工程欠款之日止，按照年息6%计算的利息；3.康润公司在欠付盛业公司工程款的范围内承担清偿责任；4.诉讼费用、财产保全担保费用由盛业公司、康润公司负担。一审法院认定事实：2009年8月14日，盛业公司与康润公司签订《建设工程施工合同》，约定由盛业公司对康润公司开发建设的奥都庄园Ｂ2区1-24号楼的土建、装饰及水电安装工程进行施工总承包。合同对工期、结算方式等权利义务进行了约定。其中，合同专用条款中约定：5.3：康润公司派驻的工程师为张晓林。7：项目经理郭某；27.6：发包人供应材料、设备的结算方法为结算时从工程造价中扣除；47.6：工程计价办法及结算：定额人工工资单价为32元／工日；属于发包人供材、发包人认价材料结算时不下浮；不需发包人认定材料，价格执行《淄博市工程造价指南》；47.7：工程款（进度款）支付：审计阶段，第五次拨付工程款，支付时间为本工程造价审计完毕并经发包人确认后，工程款拨付至工程总造价，扣除发包人供材款后的90%（本次拨款需扣除已拨付的工程进度款和发包人供应材料款）；余款（施工净产值的10%）作为保修金，保修期满按国家有关规定办理；47.11.1：发包人收到承包人的合格齐备工程竣工结算报告及结算资料后28天内，委托社会工程造价中介机构开始审计工程结算，承包人配合审计工作，待结算审计定案后进行工程结算，其间双方互不承担违约责任。2010年6月1日，盛业公司与康润公司签订《建设工程施工合同补充协议》。2010年11月19日，盛业公司与王文宝签订《合同书》，约定盛业公司将其总承包的奥都庄园工程中的Ｂ2区1-10号楼及11、16、18、20、22、24号楼的水、电、暖、卫安装工程分包给王文宝施工。合同中约定结算方式同盛业公司与康润公司签订总包合同中的结算办法，安装工程按结算总值上交盛业公司10%。合同签订后，王文宝作为实际施工人进行了案涉安装工程的施工。其中：Ｂ2区1-10号楼于2011年4月20日竣工验收合格；11、16、18、20、22、24号楼于2011年12月20日竣工验收合格，已经交付康润公司使用。盛业公司曾经向康润公司出具工程量计算书等安装工程结算材料一宗，王文宝在该提报材料中签名。盛业公司就涉案工程的安装工程部分造价提报值为8725168元。康润公司将该涉案工程的土建及安装工程委托审计部门审计，2016年8月11日上海建静工程造价咨询有限公司出具《关于奥都庄园一期一批建筑工程及配套附属工程Ｂ2区1-10楼审计报告》；2015年12月30日山东同力建设项目管理有限公司出具《淄博奥都庄园Ｂ2区二批11、16、18、20、22、24楼工程结算的审核报告》。两份报告包括土建及安装部分，涉案工程审计总值37348424.79元。其中土建部分为31039639.65元，安装部分为6308785.14元。盛业公司仅对该两份审计报告中的土建部分签章，没有对安装部分签章认可。康润公司认可并实际拨付给盛业公司工程款为37073802.51元，其中郭某施工的土建部分的工程款康润公司已经付清。2016年7月6日，盛业公司、王文宝、郭某三方签订《对账单》一份，主要内容为：一、奥都庄园工程郭某和王文宝分别施工的工程价款：1、土建工程结算值为29039656.80元，该结算值经郭某同意并认可；2、水电暖安装工程结算值为6308418.20元，该结算值王文宝未认可。二、康润公司拨付工程款的情况：1、康润公司供应材料共计5858115.84元，其中：郭某收到3713768.84元，王文宝收到2144347.00元；2、康润公司拨付工程款共计23839742.20元，其中郭某共收到19949926.68元，王文宝共收到3889815.52元。王文宝认可收到康润公司供材及拨款数额为：2144347.00元＋3889815.52元＝6034162.52元。2019年4月26日，盛业公司出具《证明》，证明盛业公司与郭某、王文宝签订转包合同后，郭某自行出资作为实际施工人完成了土建工程的施工，王文宝自行出资作为实际施工人完成了水电暖卫工程的施工。郭某和王文宝仅对其各自施工的土建和安装部分与建设单位签署结算书，郭某和王文宝均无权对对方的部分对康润公司单方委托的咨询公司出具的结算报告进行签署并认可。在原一审中，王文宝申请对工程量及造价进行鉴定，一审法院委托山东仲泰工程造价咨询有限公司（以下简称“仲泰公司”）对涉案工程的工程量及造价进行了鉴定。仲泰公司出具鲁仲泰鉴定[2019]工程鉴字第6号《鉴定意见书》，鉴定结论如下：1、工程造价8120578.96元，其中应扣甲方材料费：1795609.44元，应付工程款6324969.52元。2、不确认部分造价：（1）协议书赔偿住户损失9500.00元；（2）工作联系单内容按修缮定额标准：236441.67元，按合同标准210430.88元；（3）B2区地下室渗水插座改造（技术处理意见）196624.54元；（4）B3区梅园及入相园路灯安装43531.99元；（5）B2区各楼强弱电保护管挖填土65129.01元。王文宝在本案被发回重审后，提供了六份在之前的原一审以及鉴定过程中未找到的签证单，并对鉴定报告提出异议。一审法院根据王文宝的异议，要求仲泰公司进行了补充鉴定。仲泰公司出具了鲁仲泰鉴定[2019]工程鉴字第6-1号《鉴定意见书（补充）》，鉴定意见如下：1、工程造价为8395164.84元，其中应扣甲方材料费：1790285.44元，应付工程款6604879.40元。2、其他部分造价：（1）B3区梅园及入相园路灯安装：43531.99元；（2）B2区二批配套（11、弱电箱电源）：51202.87元；（3）B2区地下室渗水插座改造237463.49元；（4）补充六份签证单费用：320623.82元；（5）给排水管沟土石方调整（补充6份签证单P1.3项）：95185.93元；（6）人工单价下浮139408.42元；（7）协议书赔偿住户损失：9500.00元。一审法院对于补充鉴定进行质证后，仲泰公司又根据王文宝及康润公司针对补充鉴定意见书提出的异议进行了答复，主要内容为：双方应当提供相关证据予以证明或者对方予以认可的部分可以调整，鉴定意见无误；对康润公司提出的异议，仲泰公司认为经复核以上问题无误。经一审法院安排王文宝、康润公司再次共同向鉴定部门说明各自提出的问题，鉴定部门再次核对后，做出了书面回复，对于各项费用进行了调整，将补充鉴定中的费用调减31182.49元，并且认为对于其它的事项，之前的《鉴定意见书（补充）》以及答复是按照图纸、签证资料及有关规定计算，无误。证人郭某出庭作证称，与王文宝在涉案项目上有合作，其负责的土建工程竣工验收完成，结算也已完成，没有争议。对王文宝负责的安装工程部分不清楚。2016年7月6日的《对账单》是其签署的，因为安装未结算影响到土建的拨款，就把安装和土建分开，其代表土建这一块把工程款结算了。《对账单》交给了康润公司。2016年出具的委托书是真实的，但是后面安装这些东西应该让王文宝签字。王文宝施工的安装部分的结算不属于郭某。一审法院认为，本案的焦点问题为：一、合同效力及王文宝的主体资格；二、康润公司应当承担的责任；三、王文宝施工工程费用的确认；四、王文宝主张的利息损失是否计算。一、关于合同效力及主体资格。根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项及第四条的规定，没有施工资质的施工单位签订的施工合同无效。王文宝与盛业公司2010年11月19日签订的《合同书》中载明“承包范围：设计施工图纸中的水、电、暖、卫安装工程”并约定王文宝上交10%的费用，说明该《合同书》是工程分包合同的性质，康润公司也向王文宝直接拨付了部分工程款。根据证人郭某的证言“郭某不涉及安装部分，只代表土建这块，王文宝施工的安装部分的结算不属于郭某。”，说明王文宝具有独立对安装工程部分进行施工的权利。王文宝没有建设工程施工资质，王文宝与盛业公司签订的《合同书》应认定为无效合同，王文宝为涉案工程的实际施工人。根据无效合同的处理原则和建筑施工行为的特殊性，王文宝作为实际施工人，同时也是《合同书》的合同相对人，具备原告的诉讼主体资格，有权以自己的名义向盛业公司主张相应的工程价款。康润公司主张王文宝是盛业公司雇佣的水、电、暖、卫安装人员或者是劳动关系，不具备本案诉讼主体资格的意见，没有事实及法律依据。二、关于康润公司应当承担的责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。王文宝具备本条规定的实际施工人的身份，涉案工程早已完工并投入使用，作为发包人的康润公司并未与盛业公司就水、电、暖安装部分形成双方均认可的审计意见，故王文宝申请对水、电、暖安装部分进行的司法鉴定形成的《鉴定意见书》、《鉴定意见书（补充）》、《对双方异议的答复》、《再次核对说明后的回复》，应当作为康润公司与盛业公司结算工程价款的依据。康润公司依法应在欠付盛业公司工程价款范围内对实际施工人王文宝承担清偿责任。三、关于王文宝施工安装工程的费用。1、关于司法鉴定的造价数额高于盛业公司提报值的问题。康润公司认为盛业公司对安装部分造价提报值为8725168.00元，王文宝提交的相关工程签证单均在盛业公司提报报告中体现，司法鉴定的造价数额高于该提报值，法院不应认可。王文宝称当时并没有将后来的六份签证单作为确定工程造价的依据，审计额并非不能增加只能减少，提报值并不是定案值，不应按提报值计算。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十三条规定，当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。对于上海建静工程造价咨询有限公司和山东同力建设项目管理有限公司出具的《审核报告》，王文宝、盛业公司没有认可，王文宝向一审法院提出司法鉴定的申请，不违反法律规定。盛业公司对安装部分造价的提报材料是在鉴定部门已经做出涉案工程的鉴定意见书之后由康润公司提交的，提报值比鉴定数额低，并不能证明鉴定部门的相关鉴定意见不符合事实，不能否定鉴定意见的效力。2、关于康润公司供料的差额问题。盛业公司、王文宝、郭某三方于2016年7月6日签订的《对账单》中，康润公司供料2144347.00元与《鉴定意见书（补充）》中的应扣康润公司材料费1790285.44元不符。《鉴定意见书（补充）》中将一批配电箱214444.50元及信息箱设备费8928.00元、二批配电箱125366.00元及信报箱设备费5324.00元，共计354062.50元，归入康润公司供应设备之内，但是未归入康润公司供应材料数额中。根据康润公司与盛业公司签订的《建设工程施工合同》专用条款第27.6条规定：发包人供应材料设备的结算方法，结算时从工程造价中扣除。而《鉴定意见书（补充）》第12页中注明对该部分“造价中未计算”，故《鉴定意见书（补充）》中的“应扣甲方材料费”与《对账单》中的数额不符。是由于鉴定部门仲泰公司的计算方法与康润公司和盛业公司的《建设工程施工合同》约定不同造成的，本案在计算工程量时按照合同的约定，应当将该部分设备费354062.50元计入工程总造价中。3、关于康润公司已支付的盛业公司工程款数额。康润公司主张审计造价为6308785.14元，减去王文宝认可收到工程款数额6034162.52元（包括康润公司材料费差额354062.50元），剩余为274622.62元未付，故对于安装部分的已付款数额基本相符，本案按照王文宝主张已经收到的数额6034162.52元计算。4、关于康润公司应付给盛业公司的工程款数额。补充鉴定意见中的“其他部分造价”未计入工程造价共计896916.52元，根据王文宝提供的相关证据，能够证明该其他部分是由王文宝施工，应当计入安装工程造价。根据补充鉴定意见，工程造价8395164.84元加其他部分造价896916.52元，工程造价应为9292081.36元，加上康润公司供料的差额354062.50元，总造价应为9646143.86元。2020年11月12日经鉴定部门仲泰公司调整后应为：9646143.86元－31182.49元＝9614961.37元。康润公司应付给盛业公司的工程款应为：工程总造价9614961.37元减去盛业公司及王文宝已经收到安装部分的工程款6034162.52元，为3580798.85元。上述工程价款根据合同相对性，应由盛业公司支付给王文宝。5、本案审理过程中，双方对鉴定部门的鉴定意见多次提出异议，鉴定部门也多次提出答复，充分给予了双方当事人行使权利的机会。王文宝、康润公司对于《鉴定意见》、补充《鉴定意见（补充）》、《对双方异议的答复》、《再次核对说明后的回复》提出的其他异议，没有提供证据证明，不足以推翻鉴定部门的鉴定意见。四、关于利息损失。王文宝与盛业公司签订的《合同书》约定的付款时间是按照盛业公司与康润公司签订的《建设工程施工合同》的约定，《建设工程施工合同》补充条款第47.7条中约定的付款时间是“审计阶段，本工程造价审计完毕并经发包人确定后，工程款拨付至工程造价扣除发包人供材款后的90%；余款（施工净产值的10%）作为保修金，保修期满按国家有关规定办理”。案涉工程在2011年12月20日全部竣工验收合格后，直到2015年12月30日、2016年8月11日才分别作出《审核报告》和《审价报告》。双方审计工程造价的时间过于迟延，根据合同的约定确定付款时间明显不公平。根据本案的实际情况，盛业公司最迟向王文宝支付工程款的时间应从全部工程竣工验收后的两年也就是安装工程保修期届满之日，即2013年12月21日起支付工程款的利息。因合同当事人对欠付工程价款利息计算标准没有约定，故应当依法按照中国人民银行发布的同期同类贷款利息计息，以工程欠款3580798.85元为基数，自2013年12月21日起至2019年8月19日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算为1144547.65元，自2019年8月20日起至实际清偿之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算。王文宝主张按照年利率6%计算，高于此利率，部分予以支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，发包人康润公司只在欠付工程价款范围内对王文宝承担责任，故并不包括王文宝主张的利息损失。盛业公司经依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，应视为其对诉讼权利的放弃。综上所述，王文宝要求盛业公司支付工程款4500000.00元以及支付逾期利息1818986.30元的诉讼请求，数额计算有误；王文宝要求康润公司在欠付工程款的范围内承担责任的诉讼请求，不违反法律规定，予以支持。王文宝已经支付的财产保全担保费7650.00元，属于王文宝为本案诉讼产生的实际损失，应当由王文宝、盛业公司、康润公司分担。鉴定费150000.00元，由王文宝、盛业公司、康润公司各方平均负担。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第四条、第十六条第一款、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条第一款、第十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定。判决：一、淄博市淄川盛业建筑安装有限公司于判决生效之日起十日内支付王文宝工程款3580798.85元；二、淄博市淄川盛业建筑安装有限公司于判决生效之日起十日内支付王文宝工程款利息1144547.65元以及至实际清偿之日止的利息（以工程款3580798.85元为基数，自2019年8月20日起至实际清偿之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算）；三、淄博康润投资发展有限公司在欠付淄博市淄川盛业建筑安装有限公司工程款3580798.85元范围内对王文宝承担清偿责任；四、淄博市淄川盛业建筑安装有限公司于判决生效之日起十日内支付王文宝财产保全担保费用2550.00元；五、淄博康润投资发展有限公司于判决生效之日起十日内支付王文宝财产保全担保费用2550.00元；六、驳回王文宝的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费用56033.00元（王文宝在原一审中预缴47405.00元，本案中预缴7967.00元，共计55372.00元），由王文宝负担14131.00元、淄博市淄川盛业建筑安装有限公司负担20951.00元、淄博康润投资发展有限公司负担20951.00元。鉴定费150000.00元，由王文宝、淄博市淄川盛业建筑安装有限公司、淄博康润投资发展有限公司各负担50000.00元；财产保全费5000.00元，由王文宝负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人王文宝提交证据一：一审判决之后由施工方、监理方、建设方对一审鉴定报告作出的《答复》，分别由施工方郭某和王文宝，监理方李德新，建设方孙某和逯林华签字。拟证明上诉请求涉及的79万元工程款应予支持。康润公司质证意见为：对证据的真实性无法确认。该证据是在一审判决后形成的，我方不知情，孙某和逯林华早已从康润公司离职，其无权代表公司对工程补充鉴定作出任何答复,该证据不代表建设方的意见。证据二：上诉人王文宝申请证人康润公司原工程总监孙某出庭作证，拟证明的内容是核实6份签证单，是否由其签字，以及当时的相关工程量问题。孙某确认六张签证单有其签字，签证单上有时间。管沟内有淤泥需要清淤，工程量按照管沟尺寸进行清淤。机械挖沟槽石方还是人工挖以签证单为准。部分楼的原状土石方用人力车运至各楼头建筑垃圾堆处后，用自卸车运至工地以外的垃圾场。6月签证单记载18号、20号、22号、24号楼挖掘机进出场四次，挖掘机是履带式。强弱电钢管全部进行三油两布防腐。在一审判决后形成三方意见时，其已经从康润公司离职。其原先是工程总监，王文宝找其签的字，内容看过。上诉人王文宝的质证意见为；证人还原了六张签证单所记载的事实，证人对签证单上记载不明的事项都作了明确，比如挖管沟淤泥的工程量，机械进出场等，对证人证言没有异议。上诉人康润公司质证意见为：孙某的证言不应采信。证人在没有代理权的情况下代表建设方签署意见，表明其作出的证言不客观，不真实，作出的证言不符合其在现场施工时的身份情况。上诉人王文宝另提交判例一份供法庭参考，拟证明发包人欠付工程款的范围内包括利息。康润公司认为该判例不是证据，即便认定盛业公司要支付利息，康润投资也不应该承担。根据司法解释的规定，发包人只在欠付工程价款范围内承担责任，不包含利息。本院经审查认为，王文宝二审提交的《答复》中涉及的六份补充签证单原审已经质证，该答复中无康润公司的签章，代表建设单位签字的孙某和逯林华签字时已经离开公司，其签字行为不能代表公司意志。对该证据效力本院不予确认。证人孙某自述原为康润公司工程总监，其已于2018年从公司离职，对其证言本院结合在卷其他证据予以审查认定。上诉人康润公司提交证据一：2010年9月20日、2011年7月19日、2011年9月20日、2011年10月31日，以及2012年1月奥都庄园工程款支付申请表各一份，拟证明郭某作为盛业公司的项目经理和受托人，全权办理在奥都庄园工程的所有事项。工程款的支付申请均采取郭某签字和盛业公司盖章的方式进行。其中水电暖等安装部分的工程款，也一直是由郭某申请，郭某在社会中介机构出具审计报告后的对账行为，系职务行为。应视为盛业公司与康润公司已经确定了工程审结额和剩余应付款。上诉人王文宝质证意见为：对工程款支付申请表的真实性没有异议，但该五份申请表仅仅是盛业公司作为施工总承包方，向康润公司请求支付工程款的证据，而不能证明郭某就能代表王文宝，郭某不涉及安装部分，只代表土建这块。案涉工程也是分为土建和安装分别进行结算的，盛业公司以及王文宝从未对康润公司单方委托的造价咨询公司出具的审核报告进行签字盖章确认。康润公司主张郭某所谓签字的对账单，他只代表土建部分，不能代表安装部分，安装部分应以鉴定报告作为工程价款确定的依据。上诉人康润公司提交证据二：淄博市人力资源和社会保障局查询的职工增减变化情况一份（打印件），拟证明孙某和逯林华作为离职员工，无权代表康润公司对工程涉及的相关内容进行任何答复。上诉人王文宝质证意见为：该证据是康润公司从网上打印，未加盖社保部门公章，对真实性不予认可。该证据不能作为认定案件事实的依据。本院审查认为，对于五份工程款支付申请表的真实性双方当事人没有异议，对其证明内容本院结合其他证据审查确认，对康润公司提交的第二份证据真实性不能确认，本院不予采信，本院认为，本案原审期间，王文宝申请对工程量及造价进行鉴定，一审法院委托山东仲泰工程造价咨询有限公司（以下简称“仲泰公司”）对涉案工程的工程量及造价进行了鉴定。仲泰公司出具鲁仲泰鉴定[2019]工程鉴字第6号《鉴定意见书》。在本案被发回重审后，王文宝提供了六份在之前的原一审以及鉴定过程中未找到的签证单，并对鉴定报告提出异议。一审法院根据王文宝提出的异议，要求仲泰公司进行补充鉴定，仲泰公司出具了鲁仲泰鉴定[2019]工程鉴字第6-1号《鉴定意见书（补充）》，一审法院对补充鉴定意见进行质证后，仲泰公司又根据王文宝及康润公司针对补充鉴定意见书提出的异议进行了答复，鉴定机构针对王文宝、康润公司各自提出的问题，再次核对后做出了书面回复，对于各项费用进行了调整，并将补充鉴定中的费用调减31182.49元，并且认为对于其它的事项，之前的《鉴定意见书（补充）》以及答复是按照图纸、签证资料及有关规定计算，无误。鉴定机构出具鉴定意见时，对有争议的工程量认为不能确认，或者是需要被告认可后，才能由法院酌情判决。因对工程量双方不能形成共识，一审法院未予认定，并无不当。本院对上诉人王文宝关于一审判决对部分事实认定错误，对有明确证据证实的管沟淤泥工程量、人工挖管沟石方所涉工程量、挖掘机进出场费、强弱电管道防腐工程量、地下室插座改造工程量、配电箱采保费及税金等六项工程量造价799556.10元未予认定并漏判的主张，不予支持。盛业公司与康润公司签订的《建设工程施工合同》47.11.1约定：“发包人收到承包人的合格齐备工程竣工结算报告及结算资料后28天内，委托社会工程造价中介机构开始审计工程结算，承包人配合审计工作，待结算审计定案后进行工程结算。其间双方互不承担违约责任。”盛业公司与王文宝签订的《合同书》中约定结算方式执行盛业公司与康润公司签订总包合同中的结算办法。案涉工程2011年12月20日全部竣工验收合格后，直到2015年12月30日、2016年8月11日才分别作出《审核报告》和《审价报告》。因双方工程造价的审计时间过于迟延，原审法院根据本案的实际情况，根据公平原则，确定盛业公司最迟向王文宝支付工程款的时间应从全部工程竣工验收后的两年，也就是安装工程保修期届满之日，即2013年12月21日起支付工程款的利息，符合本案实际情况。因合同当事人对欠付工程价款利息计算标准没有约定，原审法院按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率、以及按照全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率分段计算相应利息，亦无不当。上诉人王文宝关于利息起算时间及利率标准错误的上诉理由，本院不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据上述规定，发包人康润公司应在欠付工程价款范围内对王文宝承担责任，王文宝要求康润公司支付利息的请求于法无据，原审判决并无不当。《诉讼费用交纳办法》第六条规定的当事人应当向人民法院交纳的诉讼费用并不包括鉴定费。该办法第十二条对鉴定费用的负担作出了明确规定，依照第二十九条的规定：“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉，部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”原审判决根据本案实际情况判决上诉人王文宝、康润公司，被上诉人盛业公司三方共同负担相关费用，亦无不当。《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项及第四条规定“没有施工资质的施工单位签订的施工合同无效”。王文宝与盛业公司签订的《合同书》载明：“承包范围：设计施工图纸中的水、电、暖、卫安装工程”。盛业公司在承包了建设单位康润公司发包的涉案建设工程后，又将该工程中水、电、暖、卫安装工程部分违法分包给不具备建设工程承包资质的个人王文宝。王文宝系本案实际完成工程建设的施工主体，即实际施工人。本院2019年11月26日作出的（2019）鲁03民终3067号裁定已经确认，王文宝系案涉工程水电暖卫的实际施工人，有权向承包人、发包人主张权利。故康润公司关于王文宝不是实际施工人的主张与事实不符，不能成立。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十三条规定：“当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。”本案中，盛业公司曾经向康润公司出具工程量计算书等安装工程结算材料，后康润公司将涉案工程的土建及安装工程委托审计部门审计，2016年8月11日上海建静工程造价咨询有限公司出具《关于奥都庄园一期一批建筑工程及配套附属工程B2区1-10楼审计报告》；2015年12月30日山东同力建设项目管理有限公司出具《淄博奥都庄园B2区二批11、16、18、20、22、24楼工程结算的审核报告》。两份报告包括土建及安装部分，盛业公司仅对该两份审计报告中的土建部分签章，并没有对安装部分签章认可。原审法院根据当事人的申请，对案涉工程委托鉴定机构鉴定，符合相关规定。康润公司关于原审不应支持王文宝鉴定请求，原审判决适用法律错误的主张，不能成立，不予支持。盛业公司经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，应视为其对诉讼权利的放弃。综上所述，王文宝、淄博康润投资发展有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费53986.00元，由上诉人王文宝负担18519.00元负担，淄博康润投资发展有限公司负担35467.00元。本判决为终审判决。审判长  田秀沛审判员  马清华审判员  史华振二〇二一年七月二十四日书记员  董斯文