广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）深中法商终字第1414号上诉人（原审被告）：深圳市小卓网络科技有限公司。住所地：深圳市福田区八卦三路光纤小区*栋**层*号房（原*栋）。组织机构代码：59303595-3。法定代表人：徐勇，董事长。委托代理人：张丽玲，系该公司员工。委托代理人：叶智锷，北京市德恒（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：南宁鸿德通讯设备有限公司。住所地：南宁市朝阳路**号新朝阳商业广场B1509、B1510、B1511。组织机构代码：77912419-6。法定代表人：赵之谦，财务经理。委托代理人：游军，广东广和律师事务所律师。上诉人深圳市小卓网络科技有限公司（以下简称小卓公司）与被上诉���南宁鸿德通讯设备有限公司（以下简称鸿德公司）委托合同纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院（2013）深福法民二初字第1613号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院审理查明：鸿德公司、小卓公司双方于2012年5月15日签订《省级代理商合作协议》（以下简称《合作协议》），约定鸿德公司作为广西区域内独家代理商，代理小卓公司进行业务拓展，协议有效期三个月，自2012年5月15日至2012年8月31日。协议第七条第3项约定，协议签订后两日内鸿德公司付给小卓公司保证金50000元。第四条约定鸿德公司享受小卓公司指定的业务推广费分成方案为2：8。第十六条协议解除中约定，本协议试行期间，鸿德公司、小卓公司双方协商终止合作，诚意金50000元将在协议到期或解除后退还鸿德公司。第十八条违约���任第2项约定，当事人一方不履行协议约定义务或履行义务不符合约定视为违约，利益受损方可依据协议约定解除或者终止协议。2012年5月18日小卓公司收取鸿德公司的保证金50000元。鸿德公司称协议约定合作期限届满后，双方实际合作至2012年11月。2012年11月20日，小卓公司出具对账函，对2012年6月至10月期间的推广费用予以确认，总金额为121248.5元。小卓公司对该对账函上的公章予以确认，但称金额无法确认。鸿德公司在原审中诉请判令：1、终止鸿德公司与小卓公司签订的代理合同；2、小卓公司返还鸿德公司保证金50000元；3、小卓公司向鸿德公司支付拖欠的推广费121248.5元；4、小卓公司承担本案诉讼费用。原审法院审理认为：鸿德公司、小卓公司双方签订的《合作协议》系双方的真实意思表示，合法有效，该院予以确认。鸿德公司提交的对账函有小卓���司的印章确认，小卓公司虽不确认其中的金额，但未能提出反证，该院对该对账函予以采信。结合该对账函系对2012年6月至10月期间推广费的确认，该院对鸿德公司称协议期间届满后，实际合作至2012年11月予以采信。小卓公司未提供证据证明已支付鸿德公司对账函中确认的费用，应承担举证不能的法律后果。鸿德公司要求小卓公司支付拖欠的推广费121248.5元，该院予以支持。鸿德公司、小卓公司双方的合作协议期限届满后，未签订新的合作协议，双方系委托代理的法律关系，合同双方可随时解除委托代理关系，且小卓公司存在拖欠鸿德公司推广费的违约行为，鸿德公司有权依据协议约定终止双方的合作协议。合作协议终止后小卓公司应按协议约定退还鸿德公司保证金50000元，鸿德公司诉讼请求成立，该院予以支持。小卓公司辩称其前股东与现股东之间存在纠纷，系小卓公司股东之间的争议，不影响小卓公司对外承担债务。依照《中华人民共和国合同法》第九十一条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、确认小卓公司与鸿德公司签订的《省级代理商合作协议》终止；二、鸿德公司应于判决生效之日起十日内向小卓公司支付保证金50000元；三、鸿德公司应于判决生效之日起十日内向小卓公司支付推广费121248.5元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费3725元（已由小卓公司预交），因适用简易程序审理，该院收取案件受理费1862.5元，由鸿德公司负担。上诉人小卓公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决第二项，驳回鸿德公司��全部诉讼请求；2、由鸿德公司承担一审、二审的全部诉讼费用。上诉事实与理由如下：一、涉案的50000元“代理诚意金”实为鸿德公司申请成为小卓公司区域代理商的代理费，不应予以退回，原审法院错误判断该费用的性质，属于认定事实错误，理由如下：2012年5月15日，因鸿德公司申请成为小卓公司在广西区域内的独家代理商，代理小卓公司在此范围内的业务开展及拓展，双方因此签订了《合作协议》）。根据《合作协议》第七条第3款约定“本协议签署后二天内，鸿德公司付给小卓公司代理诚意金50000元。本协议签订之日起为3个月的试合作期，此期间内鸿德公司可与甲方协商以书面形式提出终止合作，小卓公司全额返还鸿德公司诚意金50000元。3个月试合作期满后如双方认可此合作模式，鸿德公司可以与小卓公司协商就此合作模式上开展深度合作，并签订相关协议���如股权激励等新的形式）。”双方约定是如果鸿德公司在试合作期内与小卓公司协商以书面形式提出终止合作，小卓公司才全额退还鸿德公司“代理诚意金”，而合作期满后对于“代理诚意金”的归属及“代理诚意金”的性质双方并无明确约定。小卓公司认为，小卓公司作为一家从事移动互联网行业的高科技企业，主要自主研发基于移动终端设备的应用软件，在移动互联网领域进行广告发布，而鸿德公司通过推广、代理小卓公司自主研发的软件并因此而获取推广费等盈利是基于其作为小卓公司的区域独家代理商的特殊排他身份。鉴于小卓公司为开发自主研发的软件己投入了大量的人力和经济上的成本，因此鸿德公司所支付的50000元都理应认定为获得小卓公司区域独家代理商而应支付的代理费用，不能因为名称约定不明而简单定性为鸿德公司可肆意要求返还的费用，原审法院对此笔费用的性质认定错误，属于事实认定不清，二审法院应当予以纠正。二、小卓公司因未收到上游软件提供公司的款项而导致尚未支付鸿德公司推广费并非怠于履行自身义务，根据双方的《合作协议》约定，小卓公司因第三方原因导致延迟结算的，不属于违约行为。双方签订的《合作协议》第十八条第3款中约定：“小卓公司与上游软件提供公司之间的对账延迟导致小卓公司和鸿德公司双方结算出现延迟的，小卓公司应当在收到上游软件提供公司的款项后，5个工作日内支付给鸿德公司，若未在收到款项后及时支付的，应承担相关损失。”截至本案一审庭审之前，因案外人贺嘉、李洋涉嫌职务侵占一案导致小卓公司与上游软件提供公司的结算受到延误，深圳市公安局福田分局经济犯罪侦查大队业已介入该案件（报警回执号：04xxxxxx）。此案经过公安机关的侦查已有比较明显进展，鉴于该案件仍处于办理过程中且与上游软件提供公司的结算密切相关，因此小卓公司至今仍未收到上游软件提供公司的结算款，依据双方的《合作协议》约定，小卓公司的行为不属于违约行为。因此，对于结算款最终支付时间的约定属于双方真实意思表示，法院应尊重双方当事人对于结算时间的约定，在小卓公司收到上游软件提供公司前，没有义务向鸿德公司支付推广费121248.5元。综上所述，原审法院认定事实错误，请求二审法院支持小卓公司的上诉请求。被上诉人鸿德公司口头答辩：一、关于小卓公司是否违约的问题，根据双方合同第十一条约定，双方的结算管理是按月结算，小卓公司从双方订立合同之日起，大概有九个月时间没有根据协议约定向鸿德公司支付推广费用，构成严重违约。二、小卓公司提到双方《协议》第十八条第���款，小卓公司在法庭审理中没有向法庭提供上游公司有无跟小卓公司结算，所以对小卓公司的这点说法鸿德公司不予认可。小卓公司提到与其前任股东贺嘉、李洋的问题，导致本案结算延误，鸿德公司认为这是小卓公司过错导致的，即使结算延误也是小卓公司自身的过错造成的，该责任应由小卓公司自身承担。本院经审理，确认原审查明的事实。本院认为：本案为委托合同纠纷，争议焦点主要是鸿德公司向小卓公司支付的50000元款项的性质以及小卓公司是否应按对账函确认的数额向鸿德公司支付推广费121248.5元。关于争议焦点一，鸿德公司与小卓公司在《合作协议》中虽对50000元的性质定义为代理诚意金，但鸿德公司向小卓公司支付该款时，小卓公司出具给鸿德公司的收款收据中注明该款项的性质为保证金，故本院可认定该款的性质为保证金��无论鸿德公司支付给小卓公司的50000元是保证金还是代理诚意金，因《合作协议》第七条第3款约定，协议试行期间，鸿德公司、小卓公司协商终止合作，诚意金将在协议到期或解除后退还盛泽源公司，原审依据上述约定判决小卓公司应在合同终止后向鸿德公司退还保证金50000元，并无不妥。小卓公司上诉主张鸿德公司向其支付的50000元是鸿德公司成为小卓公司区域代理商的代理费，而非保证金，但对此未提交相关的证据予以证实，本院对其上诉主张不予采信。关于争议焦点二，小卓公司对其拖欠鸿德公司的推广费121248.5元并无异议，其上诉提出拒付的理由主要是在收到上游软件提供公司前，依约其没有义务向鸿德公司支付推广费。对此，本院认为，双方虽然在《合作协议》第十八条第3款中约定小卓公司应当在收到上游软件提供公司的款项后5个工作日内支付给鸿德公司，但小卓公司在本案中未举证证明其未收到上游软件提供公司款项的证据，应承担举证不利的法律后果，故本院对其上诉主张不予采信。综上所述，小卓公司的上诉请求不成立，本院予以驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3725元，由上诉人深圳市小卓网络科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 尤 武 雄审 判 员 冼 朝 暾代理审判员 陈 朝 毅二〇一三年九月十五日书 记 员 周荻（兼）附录相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。