湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终6148号上诉人（原审原告）：曾祥谷，男，1956年3月27日出生，汉族，住湖南省。委托诉讼代理人：曾令排，湖南纬地律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：浏阳市佳佳红出口烟花制造有限公司，住所地湖南省。法定代表人：傅祖佳，公司执行董事。委托诉讼代理人：傅志武，系公司员工。原审第三人：涂武成（追加），男，1956年11月27日出生，汉族，住湖南省。上诉人曾祥谷因与被上诉人浏阳市佳佳红出口烟花制造有限公司、原审第三人涂武成提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省浏阳市人民法院（2021）湘0181民初101号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人曾祥谷上诉请求：请求二审发回重审或依法支持上诉人在一审的诉讼请求。事实和理由：一、本案一审程序违法，审判长应自行回避。经查，傅志武是佳佳红烟花公司大股东，而并非判决书中讲的公司员工，占公司股份46%，另外占股27%为公司法定代表人傅祖佳，系傅志武之父亲。本案的代理人傅志武，几年前与本案的审判员吴某某同在一审法院民事审判一庭任书记员，系同事，根据《民事诉讼法》第44条审判人员有下列情形之一的，应自行回避。（三）与本案当事人诉讼代理人有其他关系，可能影响对案件的公正审理。本案中，审判员与代理人系同事关系，应当自行回避。曾祥谷之所以未申请回避，是收到不公正的判决书后才知情，而审判员在第一次开庭时就已知该回避事由,但并未自行回避。二、一审判决认定主、次责任不公正。由于审判员未自行回避，导致判决时明显不公，有意偏袒自己的同事，曾祥谷系政府立档的贫困户，到处打零工维持一家的生活，且打零工每日不超过100元。本案中，由于佳佳红烟花公司未提供安全措施，仅提供简单的工具，也未具体教曾祥谷怎么拆墙，也没有派人监管，未给曾祥谷购买意外险。在曾祥谷拉小便时，墙意外倒下致伤。一审法院认为曾祥谷系主要责任，自己承担60%的责任，属于错误的认定，系滥用自由裁量权，更没有考虑本案中曾祥谷系社会最底层的弱势群体，也没有考虑判决书应达到社会效果、法律效果统一，只能造成社会的不稳定因素。被上诉人浏阳市佳佳红出口烟花制造有限公司辩称，一、傅志武系佳佳红烟花公司的员工，做代理人符合法律规定。二、曾祥谷违反操作工艺、章程安全要求，忽视放纵自己的行为，致使在操作过程中发生本事故，应当承担主要责任。原审第三人涂武成述称，一、涂武成与曾祥谷之间不存在劳务关系、雇佣关系或者其他民事法律关系。涂武成与曾祥谷为普通朋友，双方均没有稳定的工作，主要靠务农为生，闲时会去打一些零工补贴家用，遇到有零工赚钱的消息就会在圈子里互相通知，相约一起去务工赚钱，自担风险。本案中去佳佳红出口烟花制造有限公司拆除厂内旧房子也是圈子里听到消息，与曾祥谷还有其他几个朋友相约一起去做，拆房收入为600元每间，大家平分，风险自担。涂武成既不是包头，也不是雇主，其与曾祥谷之间都不存在劳务关系、雇佣关系或者其他民事法律关系，涂武成在本次拆房中也并没有获得多出自己劳务范围的收益。二、涂武成与曾祥谷之间不存在任何侵权行为。本案中，曾祥谷身体损害系佳佳红出口烟花制造有限公司的厂房墙面发生倒塌所致，与涂武成无关，涂武成没有对曾祥谷实施任何加害行为，不构成侵权。三、涂武成主观上没有过错。涂武成与曾祥谷相约一起去打零工，是出于朋友之间的互相帮助，拆房收入可观，大家一起受益，完全是一片好意。曾祥谷作为一个具备完全民事行为能力的成年男人，对拆房的危险性也有正常的认知和理性的判断，其明知且自愿加入。在拆房过程中，涂武成也已经尽了朋友之间的一般注意，曾祥谷受伤是因为佳佳红烟花公司厂房墙面的突然倒塌，这是涂武成无法预料的，是意外事件，并且也不排除曾祥谷自身主观疏忽和操作失误的原因导致受伤；曾祥谷受伤后，涂武成也积极参与对曾祥谷的救助，及时将其送医。不管是事前、事中还是事后，涂武成主观上都没有任何过错。四、因涂武成年纪已大，语言又不通，再加上身体又有多处问题，无法到现场答辩，如果需要本人配合，涂武成申请视频开庭。曾祥谷向一审法院起诉请求：1、判令佳佳红烟花公司支付曾祥谷误工费、护理费、营养费、后期治疗费、鉴定费、交通费、住院伙食补助费等共计46205.24元；2、本案诉讼费由佳佳红烟花公司承担。一审法院认定事实：2020年7月26日，曾祥谷、涂武成以及案外人涂雀平、涂孝明、涂延庆、傅玉楚六人共同接受佳佳红烟花公司雇请，为佳佳红烟花公司拆除厂房，双方口头约定600元一间房，工资由六人平分。曾祥谷等在施工过程采取的拆除方法包括用锄头挖、锤子锤、木棍顶、推等，其施工工具大部分由佳佳红烟花公司提供，但佳佳红烟花公司未为曾祥谷等提供任何安全保障措施。7月30日，曾祥谷等在拆除一厂房并休息期间，曾祥谷站在距离一面尚未完全拆除的墙体不远处进行小便时，该墙体突然倒塌，将曾祥谷砸伤。曾祥谷受伤后即被送往浏阳市中医医院进行住院治疗，同年8月9日出院，共计住院10天。出院诊断：1、右侧肩胛骨粉碎性骨折；2、右侧第3、5肋骨骨折；3、T7右侧横突骨折；4、T3椎体压缩骨折。同年11月26日，长沙市浏阳河司法鉴定所对曾祥谷伤情作出长浏阳河司鉴所［2020］临鉴字第722号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：评定被鉴定人曾祥谷伤后休息（误工）期为150日，护理期为60日，营养期为60日；评估后续医疗费为人民币4000元左右，或以实际发生费用为准。曾祥谷住院期间，佳佳红烟花公司向其支付医疗费7000元，因双方对于后续赔偿问题一直存在分歧，并经浏阳市荷花街道南环村村民委员会调解无果后，曾祥谷遂向法院提起诉讼。曾祥谷因此次事故造成的物质损失核实如下：①医疗费11000元（7000元＋后期治疗费4000元）；②护理费9045.34元；③住院伙食补助费600元（60元／天×10天）；④营养费4000元（酌定）；⑤交通费200元（酌定）；⑥误工费22613.35元（5个月×4522.67元／月）；⑦鉴定费1800元。以上共计49258.69元。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，曾祥谷为佳佳红烟花公司提供劳务，佳佳红烟花公司作为接受劳务方，其在曾祥谷进行厂房拆除施工过程中，佳佳红烟花公司为未曾祥谷提供任何安全保护措施，亦未有证据证明其安排相关人员到现场进行指导、监工，曾祥谷因墙体倒塌事故受伤，佳佳红烟花公司理应承担与其过错相应的赔偿责任。按一般的、正规的操作规程，拆除房屋墙体，应当将砖一块块、一轮轮有序地进行拆除，而曾祥谷采取用锄头挖、锤子锤、木棍顶、推等方式进行施工，明显违反了正规的操作规范，使用上述方式拆除墙体将弱化整墙的坚固程度，容易造成整墙松动并倒塌，曾祥谷的行为系将自己及其他施工人员和外人的人身安全都置于危险范围之内，加之曾祥谷又缺乏最基本的人身安全意识，站在距离未拆除完的墙体不远处小便，最终墙体倒塌造成曾祥谷受伤，其自身过错明显，应负事故主要责任。为此，根据双方过错程度，一审法院酌定曾祥谷承担此次事故60％的责任，佳佳红烟花公司承担40％的责任。佳佳红烟花公司抗辩双方不构成劳务关系，因其未举证证实，一审法院不予认定。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、曾祥谷因墙体倒塌事故造成的医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、误工费、鉴定费等损失共计49258.69元，由浏阳市佳佳红出口烟花制造有限公司赔偿19703.48元（49258.69元×40％），因浏阳市佳佳红出口烟花制造有限公司已赔偿7000元，还应赔偿12703.48元，限浏阳市佳佳红出口烟花制造有限公司于判决生效后5日内履行完毕；二、驳回曾祥谷的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的上诉争议焦点在于：责任的分担问题。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中曾祥谷作为具有民事能力的成年人，在提供劳务的过程中应当知道墙体松动后存在倒塌的风险，其忽视安全，站在距离松动墙体不远处小便，又因墙体倒塌而被砸伤，自身存在过错。佳佳红烟花公司作为接受劳务有一方，在拆除公司厂房的施工中，未向相关人员提供安全保护措施，未进行安全提示，也未提交证据佐证其安排工作人员进行指导、监督，且佳佳红烟花公司雇请超过法定退休年龄的从业人员从事拆墙的建筑行业重体力工作，理应较一般工作者提供更加安全的保护措施和更高的注意义务，故综合双方的过错程度及原因力大小，本院认为本案应由佳佳红烟花公司与曾祥谷过错相当，应当承担同等责任即赔偿50%，对一审法院认定的主次责任，本院予以调整。综上，曾祥谷因本次事故损失为49258.69元，佳佳红烟花公司应当承担24629.35元，扣除已赔付的7000元，还应赔偿17629.35元。关于本案存在应回避而未回避的情形，本院认为：审判人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避：（一）是本案当事人或者当事人、诉讼代理人近亲属的；（二）与本案有利害关系的；（三）与本案当事人、诉讼代理人有其他关系，可能影响对案件公正审理的。审判人员接受当事人、诉讼代理人请客送礼，或者违反规定会见当事人、诉讼代理人的，当事人有权要求他们回避。本案中佳佳红烟花公司的代理人傅志武曾系浏阳市人民法院聘任制的工作人员，已离职六年有余，曾祥谷在一审中未提出回避申请，且无证据佐证一审审判人员审理该案可能影响案件公正，故对其上诉称一审审判人员未自行回避，严重违反法定程序，本案应当发回重审的上诉理由，本院不予采信。综上所述，曾祥谷的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖南省浏阳市人民法院（2021）湘0181民初101号民事判决；二、浏阳市佳佳红出口烟花制造有限公司在本判决生效后十日内向曾祥谷赔偿17629.35元；三、驳回曾祥谷其他诉讼请求。如未按本判决确定的期限履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费300元，因适用简易程序减半收取150元，由曾祥谷负担75元，浏阳市佳佳红出口烟花制造有限公司负担75元；二审案件受理费300元，由曾祥谷负担150元，浏阳市佳佳红出口烟花制造有限公司负担150元。本判决为终审判决。审 判 长 黄学里审判员姜文审判员张文欢二〇二一年七月二十三日法官助理 戴 睿 书 记   员 肖 文 娟附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。