浙江省慈溪市人民法院刑 事 判 决 书(2010)甬慈刑初字第1370号公诉机关浙江省慈溪市人民检察院。被告人于亚楠，男，1986年8月17日出生于河南省商水县，汉族，初中文化，农民，家住商水县。2009年5月因犯非法拘禁罪被浙江省上虞市人民法院判处有期徒刑一年三个月。现因涉嫌犯非法经营罪于2010年5月19日被刑事拘留，同年6月24日被依法逮捕。被告人朱沛明，男，1970年9月9日出生于浙江省温岭市，汉族，初中文化，农民，家住温岭市。因涉嫌犯非法经营罪于2010年5月19日被刑事拘留，同年6月24日被依法逮捕。被告人景建渭，男，1972年7月29日出生于浙江省余姚市，汉族，初中文化，农民，家住余姚市。因涉嫌犯非法经营罪于2010年5月19日被刑事拘留，同年6月11日被变更为取保候审。被告人蒋银荣，女，1963年11月12日出生于浙江省慈溪市，汉族，高中文化，个体工商户，家住慈溪市。因涉嫌犯非法经营罪于2010年6月4日被取保候审。浙江省慈溪市人民检察院以慈检刑诉（2010）1295号起诉书指控被告人于亚楠、朱沛明、景建渭、蒋银荣犯非法经营罪，于2010年10月15日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，以普通程序审理“被告人认罪案件”的审理方式，公开开庭审理了本案。浙江省慈溪市人民检察院检察员周芸、被告人于亚楠、朱沛明、景建渭、蒋银荣到庭参加诉讼。现已审理终结。经审理查明：被告人于亚楠及郭某（分案处理）于2010年4月24日至5月18日，在无烟草专卖零售许可证的情况下，先后5次向他人销售真品硬盒中华香烟共计400条，销售额共计人民币154550元，未售出真品硬盒中华香烟共计166条，价值人民币64408元，非法经营额达人民币218958元。具体如下：2010年4月24日及同年4月底的一天，被告人于亚楠及郭某在慈溪市周巷镇一农村合作银行门口，先后两次通过无烟草专卖零售许可证的被告人朱沛明、景建渭，向被告人蒋银荣销售真品硬盒中华香烟共计200条，销售额计人民币77300元。被告人蒋银荣无烟草专卖零售许可证，仍将上述香烟在位于周巷食品城其所经营的食品店内零售并售罄，销售额计人民币77500元。被告人于亚楠及郭某从中获利人民币400元，被告人朱沛明、景建渭从中获利人民币200元，被告人蒋银荣从中获利人民币200元。2010年4月底的一天及同年5月6日，被告人于亚楠及郭某先后两次在慈溪市浒山街道某烟酒店、大通花园等地向郦某、王某（均另案处理）销售真品硬盒中华香烟共计150条，销售额计人民币57850元，从中获利人民币300元。2010年5月18日，被告人于亚楠及郭某再次到慈溪市浒山街道大通花园欲以每条人民币388元的单价向郦某、王某销售真品硬盒中华香烟50条时，被慈溪市烟草专卖局工作人员查获，销售额共计人民币19400元。另从被告人于亚楠等人处查获尚未销售的真品硬盒中华香烟共计166条，价值人民币64408元。2010年上半年，被告人蒋银荣无烟草专卖零售许可证，仍多次向吴某经营的东霞烟酒店购得真品红梅（软黄）等各种香烟进行零售。2010年5月27日，慈溪市烟草专卖局工作人员在其经营的食品店内查获尚未售出的真品红梅（软黄）等各类香烟177.9条，价值人民币25405元。2010年6月4日上午，被告人蒋银荣主动到慈溪市公安局投案，并如实供述自己的犯罪事实。上述事实，被告人于亚楠、朱沛明、景建渭、蒋银荣在开庭审理过程中均无异议，并有同案犯郭某的供述、证人郦某、王某、何某、吴某的证言、辨认笔录、烟草专卖局证明、违法烟草专卖品扣留、封存批准书及清单、宁波地区卷烟品牌价格目录、涉案卷烟核价单、实物照片、卷烟鉴别检验报告、查获经过、抓获经过、到案经过、被告人于亚楠的前科刑事判决书及被告人于亚楠、朱沛明、景建渭、蒋银荣的身份证明等证据证实，足以认定。本院认为，被告人于亚楠、朱沛明、景建渭、蒋银荣违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人于亚楠、朱沛明在共同犯罪中起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人景建渭在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法从轻处罚。被告人于亚楠系累犯，依法从重处罚。被告人蒋银荣具有自首情节，依法从轻处罚。被告人于亚楠、朱沛明、景建渭自愿认罪，酌情从轻处罚。根据被告人景建渭、蒋银荣的犯罪情节和悔罪表现，依法可适用缓刑。据此，对被告人于亚楠依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第(一)项；对被告人朱沛明依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第(一)项；对被告人景建渭依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第(一)项；对被告人蒋银荣依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第(一)项之规定，判决如下：一、被告人于亚楠犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2010年5月19日起至2013年11月18日止。并处的罚金限本判决生效之日起一个月内缴纳本院。）二、被告人朱沛明犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2010年5月19日起至2011年5月18日止。并处的罚金限本判决生效之日起一个月内缴纳本院。）三、被告人景建渭犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一千元。(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。并处的罚金限本判决生效之日起一个月内交纳本院。)四、被告人蒋银荣犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一千元。(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。并处的罚金限本判决生效之日起一个月内交纳本院。)五、被告人于亚楠共同犯罪违法所得人民币七百元、被告人朱沛明、景建渭违法所得人民币二百元、被告人蒋银荣违法所得人民币二百元，均继续予以追缴，上缴国库；查获的真品卷烟三百四十三点九条(均扣押于慈溪市烟草专卖局)予以没收，由慈溪市烟草专卖局予以收购，将所得款项上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。审 判 员 郑  金  藕人民陪审员 杨  法  弟人民陪审员 毛  益  科二〇一〇年十一月十五日书 记 员 范钧菲(代)附：一、《中华人民共和国刑法》相关条文第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的；{刑法修正案增加此项}（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。{原为（三）项}二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》相关条文第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；（二）非法经营卷烟二十万支以上的；（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；（二）非法经营卷烟一百万支以上的。