山东省淄博市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁03民终3968号上诉人（原审被告）：山东净化环保设备有限公司，住所地：山东省滕州市柳屯路88号。法定代表人：李修顶，董事长。委托诉讼代理人：王纯，男，该公司职工。委托诉讼代理人：袁克永，山东滕国律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东国舜建设集团有限公司，住所地：山东省济南市长清区龙泉街中段路北。法定代表人：王忠图，总经理。委托诉讼代理人：刘雪，女，该公司职工。委托诉讼代理人：郭文杰，山东灵岩律师事务所律师。上诉人山东净化环保设备有限公司因与被上诉人山东国舜建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省淄博市临淄区人民法院（2017）鲁0305民初501号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人山东净化环保设备有限公司的委托诉讼代理人王纯、袁克永，被上诉人山东国舜建设集团有限公司的委托诉讼代理人刘雪、郭文杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。山东净化环保设备有限公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回被上诉人要求上诉人返还工程款的诉讼请求，诉讼费由被上诉人负担。事实及理由：2016年7月7日，上诉人与被上诉人签订《建设工程施工专业分包合同》，施工中被上诉人改变施工方案，上诉人未对涉案2号烧结机电除尘器进行施工，但1号烧结机电除尘器已施工完毕，并投入使用，因此，被上诉人尚欠上诉人1号烧结机电除尘器剩余施工款23万元。一审判决以上诉人未提供证据证明1号烧结机电除尘器施工完毕，判决认定上诉人应返还被上诉人施工款22万元，与本案事实不符。山东国舜建设集团有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉没有事实和法律依据。一审判决最大限度维护了上诉人的利益，上诉人不服上诉，被上诉人十分不解。山东国舜建设集团有限公司向一审法院起诉请求：1.判令被告退还原告超付的工程款20万元；2.判令被告向原告偿付1#除尘器工程被告已完成部分中不合格项的工程整改费用（双方确认或委托司法鉴定确定）；3.判令被告向原告支付违约金20万元。诉讼过程中，原告变更其第1项诉讼请求为：判令被告退还原告2#除尘器预付款34.5万元，撤回第2项诉讼请求。一审法院认定事实：2016年7月，原告（甲方）与被告（乙方）签订《建设工程施工专业分包合同》，由被告承建山东隆盛钢铁有限公司炼铁厂1#、2#烧结机头电除尘器维修改造项目工程，包工、包料、包机械，工期30天，整体工程2016年8月5日前具备运行条件，满足甲方现场项目部对工期的要求。合同总价：每台价格115万元，两台合计230万元，此价格不因任何因素调整。合同签订后，支付合同总额的30%，乙方提供完整的改造技术方案且人员、机具、材料进场后支付合同总额的20%；两台除尘器改造完成具备调试条件后付合同总价款的20%；全部设备改造安装完成并168h试运行合格且业主及环保检测验收合格后3个月且开具全额17%的增值税专用发票后支付合同总额的20%；剩余10%为质保金。合同工程的质保期为环保验收之日起满一年。2016年7月2日，被告在合同中加盖公章，7月7日，原告在合同中加盖公章。2016年7月14日，原告支付被告合同第一笔款项69万元。2016年7月16日，被告到达施工现场，于7月19日下午开始对1#除尘器进行施工。2016年8月19日，原告支付被告1号除尘器价款的20%，即23万元。2016年9月3日，被告收到原告邮寄的解除合同通知函，原告决定：双方签订的《建设工程施工专业分包合同》待原告完成本项目1#除尘器工程后即行解除；被告接到通知后，须于2016年9月4日18时前完成1#除尘器工程调试并具备通烟气条件，过后立即撤场。2#除尘器被告另行安排施工；已完工程量予以清点、结算，且原告保留追究被告违约责任的权利…。原告向被告发送工程联络函一份，被告处工作人员宋承西在上面签字确认，该函就需被告整改内容作了列举，其中包含18项内容。原告方分别于2016年8月6日、2016年8月13日、2016年8月20日、2016年9月1日就施工进度等问题与被告方进行商议。原告提交的建设施工专业分包合同一份、技术协议一份、解除合同通知函复印件一份、传真确认单一份、EMS邮寄单原件一份及物流跟踪单一份、收据及中国建设银行客户专用回单三份、收据及中国建设银行银行客户专用回单四份、宋承西合格证一份，被告提交的建设施工专业分包合同一份，经当事人质证及本院审查，予以确认。原告提交的2016年8月6日《隆盛项目会议记录表》一份、2016年8月13日《会议纪要》一份、2016年8月20日《隆盛项目会议记录表》一份、2016年9月1日《隆盛项目会议记录表》一份，被告对其真实性有异议，称无法确定是否系宋承西所签，宋承西不是工地管理人员，具体负责技术，被告虽对宋承西的签字无法确定，但未提供证据加以证明，对此，予以确认；原告提交的2016年8月16日《发货清单》一份，被告对其真实性有异议，该清单有被告工作人员宋承西签字，对此，予以确认；原告提交的视频、电子图片，被告质证有异议，因原告并未进一步证明其与本案具有关联性，对此，不予采信；原告提交的2016年9月6日《工程联络函》一份，被告质证对其真实性有异议，该证据上面有被告工作人员宋承西的签字，对此，予以确认；原告提交的《承揽合同》一份，被告质证对其真实性及关联性均有异议，因山东军辉建设集团有限公司并非本案当事人，无法具体确定该合同真实性，对此，不予确认。一审法院认为，原告自愿撤回其第2项诉讼请求，系其对自己诉讼权利的自由行使，对此，予以确认。原、被告签订的建设工程施工专业分包合同系双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方均应按合同约定履行相应义务。被告虽辩称对1#除尘器全部施工完毕，并进行了调试，但未提供证据予以证明，且原告对此亦不予认可，故被告应退还原告未完工部分费用。原告诉称中自认被告已完成1#除尘器工程量合计70万元，原告支付的首笔款项69万元虽系合同总额的30%，但应从中扣除1#除尘器款项后，余款予以返还，即，被告尚需返还原告工程款22万元（69万元+23万元-70万元），对原告主张的过高部分，不予支持。虽然原告主张被告在施工过程中存在违约，但并未提交充分证据证明造成施工进度过缓系被告方自身原因造成，故对原告要求被告支付违约金的诉讼请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决为：一、被告山东净化环保设备有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告山东国舜建设集团有限公司工程款22万元；二、驳回原告山东国舜建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4625.00元，由山东国舜建设集团有限公司负担2325.00元，被告山东净化环保设备有限公司负担2300.00元。二审中，上诉人山东净化环保设备有限公司提交证据一、2017年11月10日上诉人的工程售后跟踪调查表一份，调查表载明在2017年11月10日，由上诉人指派其员工王伟等人到涉案工程现场对其施工的工程进行回访，回访内容为:1期正常，2期卸灰有问题，一期就是上诉人施工的1号除尘器，拟证明上诉人施工的1号除尘器已经投入正常使用，没有任何质量问题；证据二、照片一宗，拟证明上诉人施工的1号除尘器正常使用的现状及使用单位山东隆盛钢铁有限公司炼铁厂的职工所作的工作记录；证据三、2017年11月10日回访人员所制作的录音及视频录像光盘，拟证明上诉人施工的1号除尘器质量合格，已正常使用。被上诉人山东国舜建设集团有限公司质证称，对证据一的真实性、关联性、合法性均有异议，该调查表系上诉人单方制作，没有任何法律效力；对证据二的真实性不清楚，证明目的不成立；证据三的真实性不清楚，内容系上诉人单方记载，与事实不符。一审已经查明，涉案工程是2016年5月份以后的工程，双方纠纷发生在2016年9月份，上诉人只对1号除尘器进行施工，并没有调试完成就擅自撤场，所以上诉人提交的三份证据都与本案纠纷无关。被上诉人山东国舜建设集团有限公司提交2017年5月7日被上诉人与涉案业主山东隆盛钢铁有限公司签署合同变更协议一份，该协议第二条载明由于被上诉人为业主施工的1号、2号除尘器因没有通过调试验收不能使用，双方约定原合同中关于除尘器的维修及关联工作被上诉人不再履行，由业主另行自费委托第三方施工，1、2号除尘器的维修及关联工程款350万元不再向被上诉人支付，拟证明被上诉人交给上诉人施工的1号除尘器由于没有调试合格，其擅自离场后，被上诉人交给另一家公司施工，而另一家公司也没有完成调试验收，最后被上诉人只能与业主解除涉案1、2号除尘器的施工项目。上诉人山东净化环保设备有限公司质证称，对证据的真实性、关联性、合法性均有异议，被上诉人提交的合同签订时间是2017年5月7日，而2017年6月26日、7月17日一审开庭时，被上诉人均未提供该份协议，二审提供不属于新证据。该合同仅有被上诉人业主方的盖章，没有经办人的签字，但其他合同均有经办人的签字，因此可以看出该份合同的虚假性。对于上诉人山东净化环保设备有限公司提交的三份证据，均不能有效证明其主张的涉案1号除尘器，由其施工完毕且调试合格后投入使用，故本院对上诉人提交的证据不予采信。对于被上诉人山东国舜建设集团有限公司提交的证据，系其与涉案工程业主之间的合同，与本案争议不具有直接关联性，故本院对被上诉人提交的证据不予采信。本院认为，上诉人山东净化环保设备有限公司主张涉案1号除尘器，系其施工且经调试验收合格后已投入正常使用，被上诉人应当依据合同约定支付工程余款，因此，一审法院以上诉人未提交证据证明1号除尘器已施工完毕，判决上诉人返还涉案工程款22万元，不符合本案的客观实际。但上诉人在一、二审中均未提交有效证据证明其主张成立，二审中亦未提交有效证据推翻一审判决对本案事实的认定，故对其上诉主张，本院依法不予支持。综上所述，上诉人山东净化环保设备有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4600.00元，由上诉人山东净化环保设备有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  郭东辉审 判 员  胡晓梅审 判 员  郭 鹏二〇一八年二月十一日代理书记员  巩俊杰