北京市顺义区人民法院民 事 判 决 书（2021）京0113民初883号原告：汤天华，男，1966年10月24日出生，汉族，户籍地湖南省桃源县，住湖南省桃源县。委托诉讼代理人：杨柳，北京昊庭律师事务所律师。委托诉讼代理人：荣文卿，北京昊庭律师事务所律师。被告：北京东方雨虹防水工程有限公司，住所地北京市顺义区顺平路沙岭段甲2号，统一社会信用代码9111011310256451XM。法定代表人：李卫国，董事长。委托诉讼代理人：周嘉欣，女，1994年11月29日出生，汉族，北京东方雨虹防水工程有限公司法务。委托诉讼代理人：白美香，女，1991年3月18日出生，朝鲜族，北京东方雨虹防水工程有限公司法务。原告汤天华与被告北京东方雨虹防水工程有限公司（以下简称东方雨虹公司）劳动争议一案，本院立案后，依法适用普通程序，由审判员李秀文独任审判，公开开庭进行了审理。第一次开庭时，原告汤天华及其委托诉讼代理人杨柳、荣文卿，被告东方雨虹公司之委托诉讼代理人周嘉欣到庭参加诉讼；第二次开庭时，原告汤天华之委托诉讼代理人杨柳、荣文卿，被告东方雨虹公司之委托诉讼代理人白美香到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告汤天华向本院提出诉讼请求：1.确认原告与被告于1998年7月17日至2020年2月1日期间存在劳动关系；2.被告支付原告违法解除劳动关系赔偿金460000元（10000*23*2）；3.诉讼费由被告承担。事实与理由：原告于1998年7月17日入职被告公司，担任工程队施工队长职务，月平均工资10000元，原告在被告处工作23年，一直兢兢业业工作，没有任何违反公司规章制度和法律法规的行为，但2020年2月1日，被告却无故将原告辞退，严重侵害了原告的合法权益，据此，原告向法院提起诉讼，请依法支持原告的诉讼请求。被告东方雨虹公司辩称，原告汤天华与东方雨虹公司不存在劳动关系。1.东方雨虹公司与汤天华不存在劳动合同关系。按照《劳动法》第六条规定：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第十六条规定：劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。因此，汤天华若主张与东方雨虹公司存在劳动关系的，应由汤天华提供劳动关系成立的证据，但汤天华提交的证据中也未有任何有关东方雨虹公司与其签署过劳动合同的相关材料，东方雨虹公司也从未聘用汤天华或与其签署劳动合同，其在东方雨虹公司也无任何入职信息。2.东方雨虹公司与汤天华也不构成事实劳动关系。按照《关于确立劳动关系有关事项的通知》【劳社部发（2005）12号】规定：一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。但是汤天华与东方雨虹公司的情形并不符合上述条件。具体理由说明如下：（1）东方雨虹公司对汤天华不存在隶属管理或监督关系。按照东方雨虹公司的员工管理规定（见《员工手册》），员工有固定上班时间，需按点打卡，有较为固定的工作地点，接受公司各项制度管理，由上级分配工作，向上级汇报工作内容。汤天华提供的材料里完全没有体现其与东方雨虹公司有人身隶属性，不存在考勤、不存在上级领导，也没有固定工作地点。（2）在劳动关系中的管理劳动者的主体与劳动报酬的发放主体应当一致，但汤天华提供的材料中并无相关的工资支付记录。二、东方雨虹公司与汤天华从未存在劳动关系，违法解除劳动关系的前提要素就不符合。而且根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定：主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。据此，合同纠纷一般由作出肯定性主张的一方负完全举证责任，否定性主张方不负举证责任。汤天华并未提供任何有关东方雨虹公司与其违法解除劳动关系的相关证据，其提出的违法解除赔偿金既无事实基础，也无法律依据。综上，请贵院驳回汤天华全部请求并由汤天华承担诉讼费用。本案经审理认定事实如下：就本案纠纷，汤天华曾向北京市顺义区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称顺义仲裁委）提起仲裁申请，要求：1.确认自1998年7月17日至2020年2月1日与东方雨虹公司存在劳动关系；2.东方雨虹公司支付违法解除劳动关系赔偿金460000元。2021年10月28日，顺义仲裁委作出京顺劳人仲字[2020]第5440号裁决：驳回汤天华全部仲裁请求。汤天华不服上述仲裁裁决，持诉称理由诉至本院。汤天华主张其于1998年7月17日入职东方雨虹公司，担任施工队队长，工作地点不规定，月平均工资10000元。为证明其主张，汤天华提交了一卡通、工作证、工作服和工作帽照片、借记卡账户历史明细清单。一卡通显示有“东方雨虹”的标识，背面显示有“北京东方雨虹防水技术股份有限公司”字样。工作证显示的名称有“湖南东方雨虹建筑防水工程有限公司”“北京雨虹防水公司”“北京东方雨虹公司”“东方雨虹”“北京东方雨虹防水工程公司”，部分工作证抬头显示“北京城建集团国学中心工程项目部”“远洋LAVIE项目施工人员出入证”，部分工作证显示有效期至2000年8月31日、2001年7月15日、2008年3月31日等；工作服显示有“东方雨虹”“雨虹防水”字样；工作帽显示有“东方雨虹”字样；银行明细记载2020年1月23日一笔收入为224250元，对方户名为“中保太和（北京）人力资源管理有限公司”，摘要为“代发”。东方雨虹公司对一卡通、工作证的真实性均不认可；对工作服和工作帽真实性认可，但是主张由于没有发放记录了，无法证明是发给汤天华的；对银行明细真实性认可，但主张根据银行明细显示只有2020年一笔工资，正常存在劳动关系的话一般是一个月一发工资，该笔款项也不能证明与东方雨虹公司有关，不能证明汤天华与东方雨虹公司存在劳动关系。东方雨虹公司主张汤天华系包工头，存在承包其公司项目的情形，汤天华的工资并不是由其公司支付，双方没有任何债权债务纠纷。为证明其主张，东方雨虹公司提交了工程劳务施工协议、《申请提前支取质保金情况说明》。其中部分协议显示乙方为“中保太和（北京）人力资源管理有限公司（以下简称中保太和公司）汤天华劳务队”，部分协议显示乙方为“菏泽劳联人力资源管理有限公司（以下简称菏泽劳联公司）汤天华劳务队”。《申请提前支取质保金情况说明》载明“本人汤天华，现有与东方雨虹公司，剩余部分防水施工劳务费质保金尚未到2年质保期限，尚未发放。详见下表……因本人决定今后不再承揽东方雨虹施工项目，且家中急需现金；特申请提前支取以上项目全部施工质保金；本人承诺质保金发放后，本人与东方雨虹所有账目已结清，再无经济债务纠纷。请领导同意。2020年11月4日星期三”。情况说明显示有“汤天华”的签名字样。汤天华对劳务施工协议不予认可，主张其与中保太和公司之间、汤天华与菏泽劳联公司没有关系，其是按照东方雨虹公司的安排到每个项目工作，双方不存在承包关系；汤天华手下带着一个施工队，汤天华是施工队队长，但施工队是公司的，隶属于公司工程部，汤天华作为队长每个月比普通工人多200元工资。汤天华对申请提前支取质保金情况说明载明的真实性认可，亦认可收到了载明的款项，但主张汤天华不是包工头，领取的钱款实际就是工资，情况说明载明因家中急需现金，申请提前支取，如果汤天华是包工头，想支取的应该是工人的费用，而不是质保金了。因汤天华主张领取的是工资，对于领取的是什么期间的工资，汤天华称是前四五年的工资。对于申请提前支取质保金情况说明的签署过程，汤天华称仲裁之后公司打过电话说要把欠的钱给汤天华，所以汤天华去公司签了情况说明，领了钱。东方雨虹公司对此不予认可，主张当时仲裁裁决驳回了汤天华的请求，公司不可能主动找汤天华和解，另外，质保金虽然存在，但是质保期没有到期，很多项目存在漏水的情况，公司是不想支付质保金的，但汤天华一直到公司闹，所以公司才把质保金支付给了汤天华，了结双方的纠纷。汤天华另主张在2020年2月1日机施部经理刘云口头告知其不用再来上班了，其认为系违法解除劳动关系，要求东方雨虹公司以10000元/月的标准支付违法解除劳动关系赔偿金。东方雨虹公司主张双方并不存在劳动关系，汤天华主张违法解除劳动关系赔偿金没有事实及法律依据。另查一，东方雨虹工程公司成立日期为2000年11月1日。另查二，汤天华于2016年3月18日以东方雨虹公司为被申请人向顺义仲裁委提出仲裁申请，【该案案号为[2016]京顺劳仲字第1641号】，要求确认自1998年4月6日至2016年2月3日与东方雨虹公司存在劳动关系；东方雨虹公司支付2014年5月至2015年12月工资282381.63元。在该案开庭审理过程中，东方雨虹公司表示对于汤天华的具体入职时间不清楚，主张双方于2010年12月31日终止劳动关系，此后不存在劳动关系，并提交了汤天华与北京聚工博通劳务派遣有限公司的劳动合同予以证明，劳动合同显示签订日期为2012年12月1日。汤天华认可该合同系其本人签订，表示申诉主体有误，撤销对东方雨虹公司的仲裁请求。另查三，汤天华于2016年5月11日以东方雨虹公司和北京聚工博通劳务派遣有限公司作为共同被申请人向顺义仲裁委提出仲裁申请【该案案号为[2016]京顺劳仲字第2689号】，要求北京聚工博通劳务派遣有限公司支付2014年5月至2015年12月工资282381.63元，东方雨虹公司承担连带责任。后汤天华于2016年9月7日以双方自行和解为由撤销对东方雨虹公司和北京聚工博通劳务派遣有限公司的仲裁。另查四，本案第一次庭审后，汤天华调取了其名下中国工商银行尾号为9005的银行卡自2013年1月4日至2021年2月18日的交易明细。汤天华主张银行交易明细中显示的闫珠秀、梁俊波、朱强、侯晓波、倪士勇、王慧爽系代表东方雨虹公司向其进行转款，中保太和（北京）人力资源管理有限公司、北京聚工博通劳务派遣有限公司、青岛资联人力资源服务有限公司、北京中天伟业人力资源有限公司转账的款项也是东方雨虹公司发放的款项。如果按照汤天华的上述主张，银行交易明细显示的转账金额存在大量非整数款项，且在短期内有转账金额较大的情形，如，2016年1月转款达到60余万元，2017年1月转款16万余元，2017年5月转款近9万元，2017年6月转款37万余元，2017年10月转款11万余元，2018年2月转款20余万元。汤天华表示有零有整问题其无法解释，因为是东方雨虹公司发放的；为何短期内大量转款其亦解释不清楚，但其主张发放的都是工资。上述事实有京顺劳人仲字[2020]第5440号裁决书、当事人提交的上述证据以及当事人陈述意见等在案佐证。本院认为：因东方雨虹公司成立于2000年11月1日，因此，对于汤天华要求确认自1998年7月17日至2000年10月31日期间存在劳动关系的主张，没有法律依据，本院不予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。在[2016]京顺劳仲字第1641号仲裁案件庭审过程中，东方雨虹公司自认双方于2010年12月31日终止劳动关系。在双方存在劳动关系的情况下，劳动者的入职时间、工作年限应当由用人单位提交证据予以证明。但是东方雨虹公司表示不清楚汤天华的具体入职时间，也并未提交证据证明汤天华的入职时间，应当承担相应不利后果。结合东方雨虹公司的成立时间及汤天华提交的工作证等证据，本院认定双方自2000年11月1日起存在劳动关系。关于劳动关系截止时间，根据东方雨虹公司提交的汤天华与北京聚工博通劳务派遣有限公司签署的劳动合同，只显示有签订时间（2012年12月1日），并未显示有劳动关系建立时间，因东方雨虹公司也并未提交证据证明与汤天华解除劳动关系的时间，因此，对于汤天华主张2012年12月1日之前一直与东方雨虹公司存在劳动关系的陈述，本院予以采信。汤天华主张根据银行交易名明细，北京聚工博通劳务派遣有限公司最后一次向其转账发生在2015年9月7日，因此，之后汤天华与东方雨虹公司存在劳动关系。但是，汤天华并未提交证据证明与东方雨虹公司再次建立劳动关系，银行交易明细并未显示2015年9月8日之后东方雨虹公司按规律向汤天华支付劳动报酬，且银行交易明细显示的转账情况明显不符合存在劳动关系情况下工资发放规律。另外，根据东方雨虹公司提交的《申请提前支取质保金情况说明》，汤天华作为一个完全民事行为能力人，在双方发生纠纷，其已经提起劳动仲裁的情况下，仍签署了领取质保金的说明，载明“决定今后不再承揽东方雨虹公司施工项目，且家中需要现金申请支取质保金”，根据上述内容，汤天华自认与东方雨虹公司为承揽工程的关系，而非劳动关系。综合上述情况，本院认为汤天华提交的证据不足以证明其与东方雨虹公司在2012年12月1日以后仍存在劳动关系。综上所述，本院最终认定汤天华与东方雨虹公司存在劳动关系的期间为2000年11月1日至2012年11月30日。关于违法解除劳动关系赔偿金，本院已认定双方自2012年12月1日以后不存在劳动关系，因此，汤天华主张东方雨虹公司于2020年2月1日违法解除劳动关系并以此为由要求东方雨虹公司支付违法解除劳动关系赔偿金的请求，没有事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、原告汤天华与被告北京东方雨虹防水工程有限公司自2000年11月1日至2012年11月30日存在劳动关系；二、驳回原告汤天华的其他诉讼请求。案件诉讼费10元，由被告北京东方雨虹防水工程有限公司负担，于本判决生效之日起7日内交纳。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。审判员  李秀文二〇二一年七月十三日书记员  张 茜