湖南省武冈市人民法院民 事 判 决 书（2021）湘0581民初1384号原告：周小鹏，男，1969年12月5日出生，汉族，武冈市人。被告：张晔，男，1975年8月13日出生，汉族，武冈市人。被告：湖南湘锋律师事务所，住所地武冈市庆丰路薇薇新娘4楼，统一社会信用代码：31430000MD0171990N。负责人：王**华，该律所主任。原告周小鹏与被告张晔、湖南湘锋律师事务所诉讼、仲裁、人民调解代理合同纠纷一案，本院于2021年4月20日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告周小鹏、被告湖南湘锋律师事务所负责人王**华到庭参加诉讼；被告张晔经本院依法传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告周小鹏提出的诉讼请求是：1、判令两被告支付原告经济损失165000元，退还律师代理费10000元，共计175000元；2、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：原告周小鹏与周水平的经济纠纷案件中，委托被告湖南湘锋律师事务所张晔为诉讼代理人，被告张晔在代理案件过程中，一审法院判决由周水平偿还周小鹏借款本金708000元，利息124480元，本息合计832480元；周水平不服上诉至邵阳市中级人民法院，原告再一次委托湖南湘锋律师事务所张晔为二审代理人。代理权限约定：调解可以，先拿200000元现金的前提下，考虑到对方的偿还能力，可以适当放弃一些债权，如果余款周水平不能按时支付，应附加违约条款按一审判决金额832480元支付。二审中被告放弃了330000余元的债权，没有按原告要求约定违约条款，导致原告的债权没有收回。对周水平抗辩与周小鹏合伙办公司期间获得的农业保险款190000元，被告张晔未进行调查取证及在二审未一并进行调解，未尽到律师职责，并给原告留下了诉讼后遗症。在同一类案件中，湖南湘锋律师事务所代理周小鹏的案件后，又代理了周水平起诉周小鹏的合伙纠纷案件，严重违反了利益冲突回避原则，侵犯了原告的合法权益。因此，原告认为在放弃的330000元债权中，两被告应承担一半的损失即165000元，并退回原告一、二审支付了的律师代理费10000元及向原告赔礼道歉。为维护原告合法权益，特向法院起诉，请依法支持原告诉请。被告张晔提交了书面的答辩状，未出庭应诉。被告张晔的答辩意见为：1、原告因不满意被告代理的事项，多次向司法行政机关投诉后，被告向律协领导表达了自甘接受处分以定纷止争的意图；2、律师协会给原告答复函就利益冲突问题引用的条款是非典型利益冲突条款，是否构成利益冲突，是仁者见仁，智者见智；3、被告代理是否尽职，律协在答复函中已经给予明确答复：“从目前调查的事实来看，没有充分证据证明张晔律师存在不尽职尽责的行为”，被告不存在不尽责损害原告合法权益的行为；4、原告主张退还代理费，因被告已依合同约定履行了职责，退还代理费的诉请亦无事实支撑；5、被告行为系职务行为，被告无需承担赔偿责任。综上，请求依法驳回原告的全部诉请。被告湖南湘锋律师事务所辩称：原告的诉请没有事实依据和法律依据，依法不应当支持。1、张晔是依法代理，接受原告的委托事项已经完成，在代理过程中并没有损害原告的合法利益，原告对张晔的代理行为是以事实行为予以认可的；2、原告在张晔从邵阳市中级人民法院调解回来后，领取了周水平的调解款，这说明对张晔的代理予以认可；3、没有任何证据可以证实原告有165000元的经济损失，原告与周水平的案件可以通过执行实现，在法院穷尽各种执行手段，不能确认周水平无法支付所涉案的款项，原告损失165000元是没有事实依据的；4、张晔的代理行为已经结束，依据代理合同所收取的费用是原告应当支付的律师报酬，该代理费在事后也是入了律所的公账，因此原告要求退还律师代理费没有事实依据与法律依据。因此，请求法院驳回原告的全部诉讼请求。原告周小鹏为支持其主张向本院提交了如下证据：1、（2019）湘0581民初807号民事判决书一份，拟证明判决由周水平偿还周小鹏本息合计832480元；2、（2019）湘05民终1184号民事调解书一份，拟证明被告放弃了330000余元的债权，其中对方上诉请求的190000元未一并进行调解；3、周水平的民事上诉状，拟证明周水平的上诉请求的其中一理由为周小鹏与周水平合伙办公司期间从农业保险获赔190000元全部打入周小鹏账户，周水平应占一半即95000元，该95000元应视为退还周小鹏的借款；4、周水平的民事起诉状，拟证明周水平对其上诉理由中的农业保险赔偿190000元，另行向法院起诉周小鹏要求分一半；5、（2020）湘0581民初2791号民事裁定书一份；6、（2021）湘0581民初235号民事裁定书一份；第5、6份证据拟证明周水平对190000元保险赔款两次向法院起诉均撤诉，系虚假诉讼；7、邵阳市律师协会答复函，拟证明张晔吃了原告吃被告，构成利益冲突，乱收费，收费不开票等问题；8、保险公司的付款凭证，拟证明周水平的诉讼是虚假诉讼；9、转账凭证，拟证明张晔收费不开票，巧立名目，索拿卡要等；10、湖南湘锋律师事务所函，拟证明湖南湘锋律师事务所管理不妥，失职失察，负连带责任；11、周水平出具的总借条，拟证明190000元保险赔款的转账时间为出具总借条之前；12、华融湘江银行19万元转账凭证，拟证明190000元保险赔款的转账时间。被告张晔、湖南湘锋律师事务所为支持其抗辩理由，共同向本院提交了如下证据。1、（2019）湘0581民初208号庭审笔录，拟证明保险赔偿款与借贷没有关系；2、授权委托书、所函，拟证明张晔在一审时所获授权为特别授权；3、武冈市人民法院（2019）湘0581民初807号案件庭审笔录，拟证明保险赔偿款与借贷款无关，张晔不存在代理不尽职的行为；4、武冈市人民法院（2019）湘0581民初807号案件证据材料，拟证明张晔不存在代理不尽职的行为；5、民事授权委托书、所函，拟证明张晔在二审时所获授权为特别授权；6、邵阳市中级人民法院（2019）湘05民终1184号案件的问话笔录，拟证明张晔不存在代理不尽职的行为；7、领条，拟证明周小鹏于2019年7月4日出具领条对张晔二审的调解予以认可；8、增值税发票，拟证明张晔所收代理费已向周小鹏出具正式发票；9、答复函，拟证明张晔不存在不尽职行为，利益冲突适用系《律师协会会员违规行为处分规则（试行）的通知》第二十条第十一款，该条款系非典型利益冲突，其判断具有主观性。原告周小鹏与被告张晔、湖南湘锋律师事务所提交的证据经双方质证，质证意见已附卷佐证。本院对原、被告提交的证据认证如下：原告提交的证据，其中第1、5、7份证据，经被告质证未提出异议，予以采纳；第2、3、4、9份证据，经被告质证，对这四份证据的真实性未提出异议，对该四份证据的真实性予以确认；第6份证据系本院制作的法律文书，对该证据的真实性予以确认；第8份证据与本案无关联性，不予采纳；第10－12份证据经被告质证，对该三份证据的真实性未提出异议，对该三份证据的真实性予以确认。被告提交的证据，其中第1份证据经原告质证没有异议，予以采纳；对其他证据经原告质证，对其真实性没有异议，故对这些证据的真实性予以确认。根据所采纳的证据，结合当事人的当庭陈述，本院查明以下事实：张晔系湖南湘锋律师事务所的律师。2019年3月21日，周小鹏作为原告在起诉被告周水平、朱春梅民间借贷纠纷一案中，张晔接受周小鹏的委托并经湖南湘锋律师事务所指派担任该案的一审诉讼代理人，代理权限为特别授权，该案经武冈市人民法院作出（2019）湘0581民初807号民事判决书判决：一、被告周水平在本判决生效后十日内偿还原告周小鹏借款本金708000元、利息124480元，本息合计832480元（以后的利息以本金708000元为基数，按月利率2%标准从2019年5月1日起计算至偿清止）；二、驳回原告周小鹏的其他诉讼请求。周水平对上述判决不服提起上诉，周水平其中的一条上诉理由是：周小鹏与周水平合伙办公司期间从农业保险获赔190000元全部打入周小鹏账户，周水平应占一半即95000元，该95000元应视为退还周小鹏的借款。该案在二审过程中，张晔继续接受周小鹏的委托并经湖南湘锋律师事务所指派担任该案的二审代理人，代理权限为特别授权。因周小鹏二审未亲自到庭参加庭审，该案的二审即邵阳市中级人民法院的法官向周小鹏核实了代理人张晔的代理权限，周小鹏确认代理人张晔的代理权限为特别授权，该案的调解事宜由张晔负责；张晔作为周小鹏二审的特别授权代理人与周水平达成了调解协议，并经邵阳市中级人民法院作出（2019）湘05民终1184号民事调解书予以确认，协议内容如下：一、由周水平偿还周小鹏借款人民币500000元整（已支付）。周水平2019年7月4日银行转账支付周小鹏150000元整，2019年7月20日支付50000元整，2020年3月31日前支付200000元整，2020年7月1日前支付100000元整；二、双方的借贷纠纷到此了结。未付款如周水平不能按时支付，从到期之日起按月息2%计息。张晔一审收取周小鹏代理费5000元，二审收取5000元，合计10000元。该调解书的第一笔款，周小鹏于2019年7月4日向张晔出具领条领取。周小鹏领取调解书后，因后续款周水平未按时履行，周小鹏已向法院申请强制执行。2020年10月，因二审调解书中未对周水平上诉理由之一即190000元农业保险赔款进行调解，周水平对该款准备另行起诉找到张晔，要求委托张晔代理该合伙纠纷案，张晔授意其同所刘倩律师出庭办理了此案，此案最终周水平撤诉。2020年11月27日，周小鹏以张晔存在违规违法执业向邵阳市律师协会投诉，投诉的三个理由为：1、张晔授意同所的刘倩律师代理周水平起诉周小鹏合伙纠纷案构成利益冲突；2、张晔在代理其与周水平的民间借贷纠纷一案中未尽责损害当事人的利益；3、收费不及时开票据。邵阳市律师协会经查认为：周小鹏没有充分证据证明张晔律师存在不尽职尽责的行为；张晔授意刘倩律师代理上述案件的行为构成利益冲突；在当事人周小鹏投诉后才入律所账户开具正式税务发票，违反了私自收费，不向委托人开具律师服务收费合法票据的规定。于2021年5月11日对张晔律师作出通报批评的行业处分。本院认为：本案双方当事争执的焦点就是被告张晔作为原告周小鹏的代理人是否全面地履行了代理职责。原告认为被告未尽代理职责的理由主要有以下三点：1、对周水平上诉理由之一即与周小鹏合伙办公司期间获赔的农业保险款190000元，被告张晔未进行调查取证及在二审未一并进行调解；2、在二审中放弃332480元的债权未约定违约责任；3、授意同所律师刘倩代理了周水平与本案原告的合伙纠纷案，构成利益冲突。关于原告主张的第一点理由，这190000元农业保险赔款不是周小鹏起诉周水平民间借款纠纷一案的诉讼请求，法院的一审判决书对此也没有认定，被告是否履行调查取证，均没有损害了原告的合法权益；对原告没有主张的事实，不认可的事实，在二审是否委托张晔一并处理，原告提供的证据不充分，故对原告的第一点理由，本院不予支持；关于原告的第二点理由，原告对附条件放弃332480元债权没有提交相应的证据，同时被告代理原告在二审的调解协议中与周水平约定了违约利息，在代理权限内有效地维护了原告的合法权益，且该调解书原告已领取并申请执行，可以认定原告对该调解书已认可，故对原告的此理由，本院不予支持；关于原告的第三点理由，该事实发生在被告对原告委托事项全部完成后，故对原告认为被告在代理其案件中没有全面地履行代理职责的该理由不能成立。综上，被告接受原告的委托，在代理原告起诉周水平民间借贷纠纷一案的一、二审过程中，原告的委托事项，被告在代理权限内已全部完成，且原告对该案件已申请执行，原告主张被告没有按照委托代理合同履行代理义务的诉请，没有提供充分的证据，应予驳回。本案发生的主要原因系被告张晔在原告的委托代理事项完成后，授意其同所律师刘倩代理了周水平与周小鹏两人互换原、被告角色的合伙纠纷案，法律对此类代理行为无明确禁止性规定，但社会现实生活中确容易导致当事人产生误判，从而引发纠纷，被告的此行为已被邵阳市律师协会做出了处理，希望被告在今后的案件代理中吸取教训。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告周小鹏的诉讼请求。本案受理费3800元，由原告周小鹏负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省邵阳市中级人民法院。审 判 长  刘小燕人民陪审员  王国文人民陪审员  袁志雄二〇二一年七月二十七日法官 助理  杨桂花代理书记员  许 洁附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。