福建省宁德市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）闽09民终779号上诉人（原审原告、反诉被告）：福建润川建设工程有限公司，住所地福建省宁德市东侨经济技术开发区福宁北路l号（东城水岸）4幢楼801室，统一社会信用代码91350901MA31HH2M5G。法定代表人：缪坚，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：施继进，福建沃斯律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：宁德三都港汽车运输有限公司，住所地福建省宁德市东侨经济技术开发区万安西路8号B、C区，统一社会信用代码91350900749087988Y。法定代表人：李荣清，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：王加候，福建广澜律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭烽烽，福建广澜律师事务所律师。上诉人福建润川建设工程有限公司与上诉人宁德三都港汽车运输有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省宁德市蕉城区人民法院（2020）闽0902民初1653号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人福建润川建设工程有限公司（以下简称润川公司）的委托诉讼代理人施继进、上诉人宁德三都港汽车运输有限公司（以下简称三都港公司）的委托诉讼代理人王加候、彭烽烽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。润川公司上诉请求：1、撤销福建省宁德市蕉城区人民法院（2020）闽0902民初1653号民事判决第二项，并依法改判由三都港公司赔偿给润川公司因违约所造成的合同履行可得利益损失1,425,186元；2、依法判令撤销福建省宁德市蕉城区人民法院（2020）闽0902民初1653号民事判决第三项，并依法改判鉴定费38,000元由三都港公司承担；3、依法判令由三都港公司承担诉讼费用。事实与理由：根据鉴定机构福建德润会计师事务所有限责任公司出具的《报告书》，其对本案关于“因违约所造成的合同履行可得利益损失”提供了两个鉴定方案，润川公司认为应采纳第二方案，因为方案一是按照润川公司2018年度、2019年度的加权平均利润率标准计算，润川公司认为该计算标准不具有可比性、客观性及合理性。其一、此方案计算利润率的公式是：利润率=（收入-成本-税金及附加）÷收入，其包含了整个企业的其他费用支出，不能体现和反映单个工程项目的利润值；其二、润川公司以前施工的工程项目与案涉工程不是同一类型；其三、若润川公司以前没有工程施工，则如何参考计算；第四、若以前工程项目的利润率偏高，以此作为计算标准，则对违约方也是不公平的；第五、本案确认的是“可得利益”，而不是工程施工后的“实际利益”，应排除工程实际施工过程中的“或有成本”因素（“或有成本”会导致“实际利润率”变低）。相反，方案二是参考《福建省建筑安装工程费用定额》（2017版）规定的利润率标准6%计算。其一、参考依据具有明确性、规范性；其二参考标准具有客观性、合理性；其三、计算结果显失公平、公正；其四、符合“可得利益”的法律含义。同时，具有关联性，因为三都港公司在招标平台发布的招标控制价文件及润川公司提供的投标报价文件两份工程造价文件中所包含利润取费均依据《福建省建筑安装工程费用定额》（2017版）进行编制，其中利润率取值均为6%，取其数据计算所得利润率也是6%，如根据投标报价文件的《分部分项工程量清单综合单价分析计算表》工程名称：案涉工程休息室，序号2.2，利润率=利润÷（综合单价-利润-税金）=0.21÷（4.09-0.21-0.37）=6%。因此，采纳方案二按照《福建省建筑安装工程费用定额》（2017版）规定的利润率标准6%计算，正好实际吻合案涉工程中被上诉人在招标平台发布的招标控制价文件及润川公司提供的投标报价文件中计算得出的6%利润率标准，即可得利益损失=26,128,410元（中标金额）÷（1+10%增值税率）×6%（可得利润率）=1,425,186元（其中所含应缴企业所得税92,518.6元，不应先扣除，由企业取得收入后自行缴纳税款）。三都港公司答辩称，润川公司主张可得利益损失及鉴定费没有依据。理由如下：一、一审判决认定答辩人与润川公司之间的建设工程施工合同成立并合法有效，在案涉合同尚未终止的情况下，润川公司主张可得利益损失无依据，该主张应不予支持。一审判决答辩人赔偿润川公司可得利益损失属于认定事实错误、适用法律错误。二、润川公司在中标后为履行合同而支出的相关费用属于其应负担的成本，系其应支出的费用，该成本不应由发包人负担，不属于答辩人应赔偿的部分，润川公司主张该部分损失无事实和法律依据。三、如前所述，润川公司主张的可得利益损失及其中标后为履行合同支付的全部成本由答辩人承担赔偿无事实和法律依据，故润川公司为此申请鉴定而支出的全部鉴定费用应由润川公司自行承担。四、润川公司违约在先，其以自身行为明确表示放弃中标，应按招标文件承担违约责任。在《福建省房屋建筑和市政基础设施工程标准施工招标文件》的第2章第1节《投标须知前附表》中第32项及第2节《投标须知》第29点均明确规定中标人在签订合同前应向招标人提交履约担保金，履约担保金额为中标合同价的10%。中标人未提交履约担保的，视为放弃中标，其已交的投标保证金50万元不予退还。中标人提交履约担保金系双方签订书面合同或双方履行招标文件确定内容的前置条件，属于先履行义务。依据《中华人民共和国招标投标法》第四十五、四十六条及《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十八、七十四条等规定，招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当按照招标文件的要求提交，不按照招标文件要求提交履约保证金的，取消其中标资格，投标保证金不予退还并依法承担相应法律责任。本案中，润川公司并未向答辩人提交履约担保金是不争的事实，其以自身行为明确表示放弃中标，系违约在先，润川公司已交的投标保证金应不予退还并依法应承担违约责任。润川公司违约在先，其主张中标后为履行合同支付的全部费用、可得利益损失及鉴定费由答辩人承担，于法无据。三都港公司上诉请求：撤销福建省宁德市蕉城区人民法院作出的（2020）闽0902民初1653号民事判决中第一、二、三、五项判决，改判驳回润川公司的一审诉讼请求，支持三都港公司的一审反诉请求。事实与理由：一、一审判决既认定双方当事人之间的建设工程施工合同成立并生效，在合同可能存在继续履行且未终止的情况下，又判决三都港公司应赔偿润川公司合同履行可得利益和施工项目部费用，存在矛盾，属认定事实错误，适用法律错误。首先，一审判决认定建设工程施工合同成立并生效。既然合同成立并生效，就可能存在继续履行合同；或合同成立并生效，但一方或双方存在违约，一方或双方主张解除而终止合同；或者合同成立并生效，但已无法履行或履行已无实际意义。在本案中，一审判决既然没有认定合同无法履行或履行无实际意义，也没有判决合同终止或认定合同终止，却判决三都港公司应赔偿润川公司合同履行可得利益。若三都港公司按照一审判决向润川公司赔偿了合同履行的可得利益，那么案涉合同如果继续履行所取得的利益，应归谁所有呢？显然，一审判决让合同双方无所适从，属认定事实错误，适用法律错误。其次，如前所述，案涉合同存在继续履行的可能性。如果案涉合同继续履行，则润川公司为履行合同而设立施工项目部所支出的费用，属于润川公司应负担的成本，该成本可在三都港公司将来应支付的工程款中扣除，不属于三都港公司违约应赔偿的部分；如果合同继续履行，润川公司也不存在这部分损失。一审判决在合同未终止的情况下，判决三都港公司应赔偿润川公司该部分费用，属认定事实错误，适用法律错误。再者，既然三都港公司不应赔偿润川公司合同履行可得利益及施工项目部费用，也就不应由三都港公司负担鉴定费。因此，一审判决三都港公司支付鉴定费也是错误的。二、润川公司违约在先，应承担违约责任。在《福建省房屋建筑和市政基础设施工程标准施工招标文件》的第2章第1节《投标须知前附表》中第32项及第2节《投标须知》第29点均明确规定中标人在签订合同前应向招标人提交履约担保金，履约担保金额为中标合同价的10%，即26128410＊10%=2,612,841元。中标人未提交履约担保的，视为放弃中标，其现金投标保证金50万元不予退还。中标人提交履约担保金系双方签订书面合同的前置条件。本案中，润川公司并未向三都港公司提交履约担保金是不争的事实，一审判决既然认定合同成立并生效，则招标文件就属于合同的组成部分，润川公司就应当按照招标文件规定提交履约担保。润川公司未向三都港公司提交履约担保，其违约在先，依法应承担违约责任且视为润川公司放弃中标。一审判决认定润川公司未提交履约担保金的原因由三都港公司举证，明显加重三都港公司的举证责任，同时，润川公司未举证证明其已向三都港公司提交履约担保金，应承担举证不能的不利后果。一审判决认为润川公司提交200多万元的履约保证金，是小利益。那么在本案中什么是大利益？合同中的小利益是否就不需要履行？一审判决认定事实错误，应予以纠正并改判支持三都港公司的一审反诉请求。三、一审判决以福建德润会计师事务所有限责任公司的所谓《鉴定报告》作为判决依据，系属错误。首先，根据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第六条规定：申请从事司法鉴定业务的个人、法人或者其他组织，由省级人民政府司法行政部门审核，对符合条件的予以登记，编入鉴定人和鉴定机构名册并公告。《司法鉴定人登记管理办法》第二条规定：司法鉴定人从事《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第二条规定的司法鉴定业务，适用本办法。第三条规定：本办法所称的司法鉴定人是指运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提出鉴定意见的人员。司法鉴定人应当具备本办法规定的条件，经省级司法行政机关审核登记，取得《司法鉴定人执业证》，按照登记的司法鉴定执业类别，从事司法鉴定业务。司法鉴定人应当在一个司法鉴定机构中执业。第十七条规定：《司法鉴定人执业证》由司法部统一监制。《司法鉴定人执业证》是司法鉴定人的执业凭证。据了解，福建德润会计师事务所有限责任公司并未经省级司法行政机关审核并登记，不具有司法鉴定的资质，不能从事司法鉴定，其出具的鉴定报告不具有法律效力，不能作为定案依据。其次，福建德润会计师事务所有限责任公司出具的所谓《鉴定报告》，所依据的鉴定材料不合法，《鉴定报告》中以润川公司提供的白条等材料作为鉴定依据得出鉴定结论，数据来源不合法。最后，福建德润会计师事务所有限责任公司出具的所谓《鉴定报告》的前提是案涉合同不履行，但本案案涉合同至今未终止，仍存在继续履行的可能性。润川公司答辩称：三都港公司的上诉无事实和法律依据，应予驳回。理由如下：一、本案涉及的合同不可能存在继续履行情况，属于无法履行或履行无实际意义的情形。根据一审法庭调查核实的情况，案涉工程项目的环评审批时间为2019年7月15日，2019年4月15日市长信箱可以证实项目仍属于设计方案的调整阶段，时间都在发出中标通知书以后，也就是说案涉工程招标的时候没有履行相关的手续，没有规划许可证、开工许可证、环评报告、消防报告等，属于不具备对外公开招标的实质条件，因此本案合同属于无法继续履行的情况。涉案工程收入包含各种工程费用和施工纯利润，以及其他项目支出。其中各种工程费用包括工程项目部费用，也就是润川公司主张的其中一个诉讼请求，另外施工纯利润就是润川公司主张的可得利润。润川公司主张的项目部工程费用和合同的可得利润是并列关系，不是包含关系。同时，项目工程费用已经由润川公司先行垫付，润川公司属于守约方。如果项目部费用支出的损失由守约方承担，是违反相关的法律规定的。按照对方的逻辑，润川公司主张的可得利润还要扣除工程部项目部的费用，对守约方是不公平的，对方这样计算是错误的。因此润川公司主张的两项诉讼请求是不存在矛盾的。润川公司申请鉴定产生的鉴定费是属于维权的必要支出，应由违约方承担。二、润川公司不存在违约，虽然对方提到履约保证金，润川公司认同一审法院的说理，履约保证金的约定属于从合同，润川公司已经向一审法庭提供相关证据，提交了履约保证金的准备案料，但最终未能提交，责任在于三都港公司，三都港公司在中标之后迟迟未能与润川公司签订合同，没有办法将工程交给润川公司施工，因此润川公司要求暂缓提交保证金。若是因为润川公司原因未提交保证金，对方应也有通知提醒的附随义务，而润川公司事后多次发送书面通知。同时，履约保证金是属于实践性合同，如果没有实际交付，是不生效的，从合同不影响主合同的履行。因此在履约保证金方面，润川公司不存在任何过错，也不影响主合同的履行。三、鉴定报告程序是合法的，自从润川公司提出鉴定申请，经一审法院同意，一审法院依法摇号选定鉴定机构，并对鉴定材料进行举证质证，以及鉴定机构出具鉴定报告各项准备，鉴定报告出具之后又组织开庭，双方都有进行监督并依法确认，也得到对方的认可。针对“检材”中的白条问题，润川公司认同一审法院的说理，与本案客观事实相符，损失的项目合法合理，应予维持。润川公司向一审法院起诉请求：1．判决三都港公司赔偿润川公司因违约所造成的投标直接费用（中标前）损失3,301.50元；2．三都港公司赔偿润川公司因违约所造成的施工项目部费用（中标后）损失884,267元；3．三都港公司赔偿润川公司因违约所造成的合同履行可得利益损失3,657,977.40元；4．三都港公司赔偿润川公司因违约所造成的合同履行安全文明施工费745,509元；5．由三都港公司承担案件受理费。第二次庭审上，润川公司增加一项诉讼请求，即判令三都港公司承担鉴定费38,000元。三都港公司向一审法院反诉请求：1．判令润川公司支付三都港公司投标保证金50万元；2．润川公司赔偿三都港公司招标代理服务费60,974.72元、招标场地服务费5,400元，合计66,374.72元；3．润川公司承担三都港公司因本案花费的律师代理费132,600元以及全部诉讼费用。一审法院认定事实：2019年2月12日，三都港公司作为招标人就宁德汽车南站货物配载中心及驾乘人员休息室和维修车间项目施工的招标项目发布招标公告进行公开招标，在招标文件中对项目概况、招标范围、投标人资格、工程质量标准、施工合同条款等均有明确约定。润川公司依法依规参加投标。该招标项目由厦门港湾咨询监理有限公司作为招标代理机构，于2019年3月21日9时0分在宁德市公共资源交易中心开标，由评标委员会评审并经三都港公司确认中标候选人为润川公司，当日公示中标候选人，公示期为2019年3月22日至2019年4月1日。公示期满后，润川公司于2019年4月1日向宁德市公共资源交易中心缴纳交易费8,100元。2019年4月8日，三都港公司、招标代理机构厦门港湾咨询监理有限公司及宁德市公共资源交易中心向润川公司发出《中标通知书》，通知润川公司被确定为该招标项目的中标人，中标金额26,128,410元，工期180日历天，并告知润川公司在收到《中标通知书》后，在规定时间内按招标文件与投标文件的要约和承诺与三都港公司签订合同。润川公司中标后，于2019年4月8日成立了案涉工程项目经理部，聘任傅玉德为项目经理，启用项目经理部印章，并组建项目部施工管理人员队伍，全面开展前期准备工作。因三都港公司迟迟未与润川公司签订书面施工合同，润川公司先后于2019年6月、2020年3月向三都港公司发送邮件，催促尽快签订合同，但未果。根据东侨经济技术开发区管理委员会政务信息公开网站显示，宁德市生态环境局东侨分局曾于2019年8月22日发布一则《2019年7月至8月建设项目环境影响环评审批决定的公告》，公示内容包括案涉工程项目的审批时间为2019年7月15日，公示时间自本公告发布之日起7日届满。根据宁德市人民政府公开网站中2019年4月19日11：27的市长信箱内容记载，宁德市自然资源局对网友关注的案涉项目进展办理答复，目前该项目正处于设计方案调整阶段。一审法院依润川公司申请，于2020年10月26日依法委托经摇号选定的福建德润会计师事务所有限责任公司对润川公司履约损失的赔偿项目及金额的下列内容进行鉴定：1．因违约所造成的投标直接费用（中标前）损失；2．因违约所造成的施工项目部费用（中标后）损失；3．因违约所造成的合同履行可得利益损失；4．因违约所造成的合同履行安全文明施工费。2021年1月11日，福建德润会计师事务所有限责任公司经审计鉴定后认为，1．中标前的支出属于公司管理费用范围，不属于履约损失。2．中标后的损失鉴定金额为311,310元。包括：（1）支付交餐饮费（白条）金额合计3,900元，其中：中标后参加见面会的交通餐饮费1,100元，到施工地复核控制角点、坐标、高程的交通餐饮费1,450元，勘查施工现场平面布置等事宜的交通餐饮费1,350元。（2）支付宁德市公共资源交易中心交易费用为8,100元。（3）项目部管理人员工资支出金额299,310元。3．合同履行可得利益损失，两种方案供参考，方案一，按照润川公司2018年度、2019年度的加权平均工程项目利润率标准计算，则可得利润金额862,237.53元，减去应交企业所得税43,111.88元，净额为819,125.65元；方案二，参考《福建省建筑安装工程费用定额》（2017版）规定的利润率标准计算，则可得利润金额1,425,186元，减去应交企业所得税92,518.60元，净额为1,332,667.40元。4．合同履行安全文明施工费，因本项目未施工，可不考虑。本次鉴定，润川公司支出鉴定费38,000元。一审法院总结争议焦点问题为：1、本案属于合同履约纠纷还是缔约过失责任纠纷；2、润川公司主张的各项损失是否成立；3、三都港公司的反诉请求依据是否成立。对此，一审法院予以查明、分析并认定如下：一、关于本案属于合同履约纠纷还是缔约过失责任纠纷的问题一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》的规定，当事人订立合同，采取要约、承诺方式，承诺生效时合同成立。因此，判断合同是否成立的标准取决于双方当事人对合同的主要条款是否经过要约和承诺两个阶段并最终达成合意，双方当事人对合同的主要条款达成合意，意思表示一致时，合同即告成立。同时，案涉建设工程施工合同是以招投标方式订立的合同，尚应受《中华人民共和国招标投标法》的调整，根据该法规定，公开招标的，应当发布招标公告。招标公告性质上为要约邀请，这在合同法第十五条中亦有明确规定。按照招标投标法第十九条、第二十七条、第四十六条的规定，招标文件中应当包括拟签订合同的主要条款，投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应。双方应当按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。从上述法律规定可以看出，经过招投标的合同，中标通知书生效后，双方的合同权利义务关系已经明确，合同的主要条款已经确定。本案中，案涉施工项目系三都港公司依照招标投标法的规定，以公开招标的方式与润川公司订立的。三都港公司发布的投标公告系要约邀请，润川公司按照招标文件的要求，编制投标文件，对招标文件的实质性要求和条件作出响应，提出了项目报价，参加了项目投标，递交了投标文件。润川公司的投标文件内容具体确定，表明经三都港公司接受，即受该意思表示约束，故润川公司投标行为的性质应为要约。三都港公司经过开标与评标程序，于2019年4月8日向润川公司发出《中标通知书》，同意润川公司的要约行为，三都港公司发出的《中标通知书》性质应为承诺，该《中标通知书》到达润川公司时起承诺即生效。依照合同法第二十五条的规定，承诺生效时合同成立。故双方当事人之间的建设工程施工合同已经成立，本案属于合同履约过程产生的纠纷，案由应为合同纠纷项下的建设工程施工合同纠纷。三都港公司认为，建设工程施工合同属于要式合同，《中标通知书》只是预约合同，因双方未签订书面本约合同，故双方之间未成立合同关系，其主张既无事实依据，又与招标投标法的规定相悖，不能成立，不予支持。二、关于润川公司主张的各项损失是否成立的问题一审法院认为，根据合同法的规定，依法成立的合同，自成立时生效。当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。根据前述分析认定，本案建设工程施工合同已成立并生效。三都港公司至今未将案涉工程项目交付润川公司施工是个不争的事实，对此三都港公司应承担合同履行的违约责任，对润川公司中标后的实际损失及合同履行可得利益损失依法承担相应的赔偿责任。福建德润会计师事务所有限责任公司根据法院的委托，依照法定程序，对润川公司申请鉴定的赔偿项目及金额经过专业审计分析后所形成的鉴定报告程序合法、依据充分，内容较为客观公正，三都港公司虽有异议，但未提供证据予以反驳，故该份鉴定报告可以作为定案证据使用。值得一提的是，虽然送交鉴定的检材如交通餐饮费系白条、人员工资支付无转账凭证等，但上述检材亦有在案的其他证据相佐证，与本案的客观事实相符，其损失项目合法合理，金额上并无不当，故中标后的损失鉴定金额311,310元，予以采纳。至于合同履行可得利益损失，鉴定报告中方案一采用的计算标准系根据润川公司往年的数据为基础进行计算，更切合实际，其得出的鉴定金额819,125.65元合理，予以采纳。此外，鉴定费亦属于润川公司损失范围，但润川公司主张全部由三都港公司承担不当，根据采纳的鉴定金额1,130,435.65元与润川公司申请鉴定的金额5,291,054.90元占比计算，三都港公司应承担的鉴定费为8,118.71元（1130435.65÷5291054.90×38000），超过部分由润川公司自行承担。三、关于三都港公司的反诉请求依据是否成立的问题一审法院认为，首先，根据查明的事实，可以认定三都港公司就案涉工程项目于2019年2月12日对外招标后至其同年4月8日发出《中标通知书》时，仍处于设计方案调整阶段；案涉工程项目涉及的建筑项目环境影响环评也是直到2019年7月15日才经过宁德市生态环境局东侨分局的审批决定。反观润川公司的举证，能够证明其在收到《中标通知书》后催促三都港公司签订书面的建设工程施工合同。故双方未签订书面施工合同的原因在于三都港公司这一事实具有高度盖然性。其次，虽然根据案涉招标文件与《投标函》的规定，润川公司在中标后签订书面合同前应向三都港公司提交履约保证金，但三都港公司既不能说明润川公司为何未提交该履约保证金的原因，也未提供证据证明经其通知后润川公司仍拒不提交履约保证金的事实，有违合同法规定的基于诚信原则应履行通知的附随义务。相反，润川公司对此进行了合理的解释，且润川公司既已中标，该项目施工又有利可图，“两害相权取其轻，两利相权取其重”，从利弊权衡角度分析，其不可能为了放弃中标这一大的利益而选择不提交仅50万元金额的履约保证金这一小的利益。更何况，履约保证金亦不存在不返还的问题。履约保证金具有实践性的特点。关于履约保证金的相关约定属于实践性合同，不交付就不生效，必须以交付为生效条件。如果约定了履约保证金却又没有交纳的，则履约保证金的约定成立但不发生法律效力。同时，履约保证金的约定相对于本案主合同的建设工程施工合同而言应是从合同，从合同是否生效，不影响主合同的效力。前述已认定本案建设工程施工合同已成立并生效，退一步讲，即使润川公司存在拒交履约保证金的行为，三都港公司也是应基于合同履约纠纷的前提下以润川公司违约来行使请求权，而不是基于缔约过失责任纠纷来主张润川公司支付履约保证金。综合以上几点分析，三都港公司以润川公司放弃中标，致使案涉项目无法签订书面合同为由，主张润川公司构成缔约过失，应承担缔约过失责任，其反诉请求理据不足，不予支持。综上所述，一审法院认为，本案纠纷属于合同纠纷项下的建设工程施工合同纠纷，立案案由为缔约过失责任纠纷不当，应予纠正。润川公司基于合同履行纠纷主张的各项损失，其中合法有据的诉讼请求部分，予以支持；三都港公司以缔约过失作为请求权基础主张润川公司承担责任，其反诉请求理据不足，均不予支持。依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条第一、二款、第五百七十七条、第五百八十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：1、宁德三都港汽车运输有限公司应于本判决生效之日赔偿福建润川建设工程有限公司因违约所造成的施工项目部费用（中标后）损失311,310元；2、宁德三都港汽车运输有限公司应于本判决生效之日赔偿福建润川建设工程有限公司因违约所造成的合同履行可得利益损失819,125.65元；3、宁德三都港汽车运输有限公司承担鉴定费8,118.71元，该款应于本判决生效之日支付给福建润川建设工程有限公司；4、驳回福建润川建设工程有限公司的其他诉讼请求；5、驳回宁德三都港汽车运输有限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费49,103元，由福建润川建设工程有限公司负担38,612元，宁德三都港汽车运输有限公司负担10,491元；反诉案件受理费5,395元，由宁德三都港汽车运输有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。双方当事人对一审法院认定的事实，除三都港公司认为一审法院认定“润川公司有成立工程部”有误外，对其余事实均无异议。本院对双方当事人无异议的事实予以确认。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：三都港公司依照招标投标法的规定，所发布的投标公告系要约邀请，润川公司投标行为的性质为要约，三都港公司经过开标与评标程序，于2019年4月8日向润川公司发出《中标通知书》，同意润川公司的要约行为，性质为承诺。依照《中华人民共和国合同法》第二十五条的规定，承诺生效时合同成立，故双方当事人之间的建设工程施工合同已经成立。三都港公司至今未将案涉工程项目交付润川公司施工，润川公司亦主张涉及的合同不可能存在继续履行情况，属于无法履行或履行无实际意义的情形，故三都港公司应承担合同履行的违约责任，对润川公司中标后的实际损失及合同履行可得利益损失依法承担相应的赔偿责任。虽然根据案涉招标文件与《投标函》的规定，润川公司在中标后签订书面合同前应向三都港公司提交履约保证金，双方当事人亦均认可润川公司至今尚未提交履约保证金，但履约保证金的约定相对于本案主合同的建设工程施工合同而言应是从合同，从合同是否生效，不影响主合同的效力。三都港公司既不能说明润川公司为何未提交该履约保证金的原因，也未提供证据证明经其通知后润川公司仍拒不提交履约保证金的事实，有违《中华人民共和国合同法》规定的基于诚信原则应履行通知的附随义务。况且，即使润川公司存在拒交履约保证金的行为，三都港公司也应基于合同履约纠纷的前提下以润川公司违约来行使请求权，故其认为违约责任在于润川公司的主张，不能予以支持。福建德润会计师事务所有限责任公司根据一审法院的委托，对润川公司申请鉴定的赔偿项目及金额经过专业审计分析后所形成的鉴定报告，程序合法、依据充分，内容客观公正，三都港公司对此虽认为不能作为审判依据，但未提供证据予以反驳，故本院对该鉴定报告予以采信。一审法院根据该鉴定报告，认定润川公司中标后的损失鉴定金额为311,310元，系属正确。对润川公司的合同履行可得利益损失，一审法院认为该鉴定报告中方案一采用的计算标准系根据润川公司往年的数据为基础进行计算，更切合实际，其得出的鉴定金额819,125.65元合理，应予采纳。一审法院此项认定，亦符合法律规定，并无不当。润川公司认为应采纳第二方案，认定其可得利益损失为1,425,186元的上诉主张及三都港公司认为福建德润会计师事务所有限责任公司的鉴定报告不能予以采信的上诉主张，均无事实和法律依据，应以驳回。综上所述，润川公司与三都港公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费49,103元，由福建润川建设工程有限公司负担9,860元，宁德三都港汽车运输有限公司负担39,243元。反诉案件二审受理费5,395元，由宁德三都港汽车运输有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 彭祖斌审 判 员 郑 彦审 判 员 孙 雯二〇二一年七月十五日法官助理 周荣鑫书 记 员 林玉莲《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院审理上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。