贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔01民终2504号上诉人（原审原告）：倪天海，男，1972年4月29日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。委托诉讼代理人：朱碧，贵州黔成起智律师事务所律师。委托诉讼代理人：陆睿，贵州黔成起智律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：中国铝业股份有限司贵州分公司，地所地贵州省贵阳市白云区龚家寨。法定代表人：陈刚，该分公司副总经理。被上诉人（原审被告）：贵州铝厂有限责任公司，住所地贵州省贵阳市白云区龚家寨。法定代表人：陈刚，该公司执行董事。上列二被上诉人共同委托诉讼代理人：刘敬凯，男，中铝贵州区域法律中心主任。上诉人倪天海因与被上诉人中国铝业股份有限公司贵州分公司、贵州铝厂有限责任公司劳动争议纠纷一案，不服贵州省贵阳市白云区人民法院（2020）黔0113民初5405号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。倪天海上诉请求：1、请求撤销原判，并依法改判支持倪天海的一审诉讼请求；2、一、二审案件受理费由中国铝业股份有限公司贵州分公司、贵州铝厂有限责任公司承担。事实和理由：一审判决事实认定不清、适用法律错误。一、中国铝业股份有限公司贵州分公司、贵州铝厂有限责任公司存在违法解除与倪天海的劳动合同关系的事实。（一）倪天海无违反中国铝业股份有限公司贵州分公司、贵州铝厂有限责任公司规章制度的行为。首先，中国铝业股份有限公司贵州分公司、贵州铝厂有限责任公司提交的《限期返岗通知书》上载有倪天海签名，经庭审质证，双方均认可该签名的真实性，该证据证明了倪天海服从中国铝业股份有限公司贵州分公司、贵州铝厂有限责任公司的规章制度管理，按时按照返岗通知的要求，返回公司报到，不存在一审认定的拒不服从中国铝业股份有限公司贵州分公司、贵州铝厂有限责任公司的工作安排的行为和严重违反用人单位规章制度的情形。其次，中国铝业股份有限公司贵州分公司、贵州铝厂有限责任公司主张倪天海严重违反其规章制度，中国铝业股份有限公司贵州分公司、贵州铝厂有限责任公司在一审中未提供向倪天海公示告知的规章制度，也未举证证明倪天海存在违反公司规章制度，且达到了严重的程度的行为，其应当承担举证不利的法律后果。同时，通知倪天海返岗工作期间正处于新冠疫情爆发之时，企业处于停工状态，员工未复工，不存在倪天海旷工、给用人单位造成严重损害或影响用人单位的正常经营活动的情形。（二）中国铝业股份有限公司贵州分公司、贵州铝厂有限责任公司擅自解除与倪天海的劳动关系，未提前三十日以书面形式通知倪天海，属于违法解除劳动合同关系的行为。根据《劳动合同法》第四条第三款、第四款、第四十条第一款第三项的规定，2020年3月14日，倪天海接到通知后，回公司开会被告知要求其在返岗和解除劳动关系中选择，因返岗工作的工作地点、工作时间、工作岗位等与签订休假协议前差异较大，中国铝业股份有限公司贵州分公司、贵州铝厂有限责任公司也未将涉及倪天海切身利益的相关事项明确告知倪天海，故倪天海未立即作出明确的选择，也未拒绝返岗工作，在倪天海与中国铝业股份有限公司贵州分公司、贵州铝厂有限责任公司协商期间，中国铝业股份有限公司贵州分公司、贵州铝厂有限责任公司擅自解除了与倪天海的劳动合同关系。即便倪天海选择解除劳动合同，在双方未就赔偿金额协商一致的情况下，2020年3月19日，中国铝业股份有限公司贵州分公司、贵州铝厂有限责任公司公司内部发文解除与倪天海的劳动关系，于2020年4月1日起停止为倪天海缴纳社保，解除与倪天海的劳动关系，该期限未超过30日，也未以书面形式向倪天海发出解除通知，倪天海并未收到《关于解除王永刚劳动合同的通知》，故中国铝业股份有限公司贵州分公司、贵州铝厂有限责任公司存在违法解除劳动合同关系的情形。（三）中国铝业股份有限公司贵州分公司、贵州铝厂有限责任公司对倪天海未进行离岗前做职业健康检查，存在违法解除劳动合同关系的行为。根据《劳动合同法》第四十二条第一款第一条、《中华人民共和国职业病防治法》根据第三十五条第二款之规定，庭审中倪天海与中国铝业股份有限公司贵州分公司、贵州铝厂有限责任公司均认可倪天海从事的系需要进行离岗前职业健康检查的工种，故中国铝业股份有限公司贵州分公司、贵州铝厂有限责任公司应当在倪天海离岗前为倪天海作职业病健康检查。中国铝业股份有限公司贵州分公司、贵州铝厂有限责任公司称已为倪天海作职业病健康检查，庭审中并未提供职业病健康检查的相关证据予以证明，其提供的仅系普通的健康检查，不能替代职业病健康检查。中国铝业股份有限公司贵州分公司、贵州铝厂有限责任公司对倪天海在离岗和解除劳动关系前均未对倪天海进行职业病健康检查。在倪天海申请仲裁后中国铝业股份有限公司贵州分公司、贵州铝厂有限责任公司方通知倪天海作离职体检，即2020年5月26日通知倪天海作离职体检，该体检也并非法定的职业病健康检查，并且其目的为逃避违反解除劳动合同的法律责任。不能因倪天海在解除劳动合同前已经离开具有职业病危害因素的岗位，可能接触其他职业病危害因素就免除了中国铝业股份有限公司贵州分公司、贵州铝厂有限责任公司为倪天海作职业病健康检查的法定义务。若因此认定中国铝业股份有限公司贵州分公司、贵州铝厂有限责任公司解除合同的方式不违法，对上诉讼人极为不公，倪天海作为劳动者，相对用人单位处于弱势地位，从事了多年的具有职业病危害的工种，在离岗或解除合同前对该岗位对身体的危害无从得知。同时，中国铝业股份有限公司贵州分公司、贵州铝厂有限责任公司作为大型企业，为其他企业逃避监管不作解除合同前的职业病健康检查树立了不良的社会效应示范。二、中国铝业股份有限公司贵州分公司、贵州铝厂有限责任公司违法解除与倪天海的劳动合同关系，应向倪天海支付赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、第四十七条之规定，因中国铝业股份有限公司贵州分公司、贵州铝厂有限责任公司单位改制，工作岗位减少，倪天海与中国铝业股份有限公司贵州分公司、贵州铝厂有限责任公司签订的员工放假协议在解除劳动关系前已期满，约定的每月发放的基本生活费也不属于双方签订的劳动合同约定的岗位工资，在协议放假期满后中国铝业股份有限公司贵州分公司、贵州铝厂有限责任公司应为倪天海安排工作岗位或补签放假协议，但倪天海仍按照期限已届满的标准向倪天海支付基本生活费，而员工的工资标准与企业和个人缴纳社会保险的工资标准相衔接，在协议放假期间，中国铝业股份有限公司贵州分公司、贵州铝厂有限责任公司为倪天海缴纳社会保险至2020年3月，缴纳社保的工资基数系3397.6元，又根据中国铝业股份有限公司贵州分公司、贵州铝厂有限责任公司提供的证据：中铝股份黔字［2014］94号文件的附件《贵州铝厂、中国铝业贵州分公司持续推进员工优化配置改革工作有关政策规定》第二条第四款第三项之规定：“休假协议期间……个人的社会保险及住房公积金缴费月基数，按其本人上一年在中铝贵州企业实际领取的月平均工资收入扣缴社会保险及住房公积金”。即倪天海离岗前一年的月平均工资为3397.6。并且未能提供工作岗位系中国铝业股份有限公司贵州分公司、贵州铝厂有限责任公司原因造成，与倪天海无关，在劳动关系存续期间，应保障倪天海的收入状况和基本生活，故赔偿金支付应以养老保险个人账户对账单社保缴费的月工资标准3397.6元计算24年。中国铝业股份有限公司贵州分公司、贵州铝厂有限责任公司辩称，第一，一审认定事实清楚,适用法律正确；第二，倪天海所谓的必须提前30天通知解除劳动合同不是中国铝业股份有限公司贵州分公司、贵州铝厂有限责任公司解除劳动合同这一方必须的时间，中国铝业股份有限公司贵州分公司、贵州铝厂有限责任公司解除劳动合同是依据员工休假协议书之约定；第三，本案也不存在所谓的违法解除劳动合同的情况，中国铝业股份有限公司贵州分公司、贵州铝厂有限责任公司依法依规解除劳动合同；第四，本案中国铝业股份有限公司贵州分公司、贵州铝厂有限责任公司同意支付的补偿金正是照顾职工，保护职工，并没有以违约解除劳动合同；第五，倪天海于2020年5月26日收到通知要求自行参加职业病健康体检，费用由中国铝业股份有限公司贵州分公司、贵州铝厂有限责任公司支付，但倪天海至今未进行体检，可视为放弃相关权利。倪天海向一审法院起诉请求：1、判决中国铝业股份有限公司贵州分公司、贵州铝厂有限责任公司向倪天海支付违法解除劳动合同的赔偿金163084.8元；2、本案诉讼费由中国铝业股份有限公司贵州分公司、贵州铝厂有限责任公司承担。一审法院认定事实：1996年7月份，倪天海进入中国铝业股份有限公司贵州分公司工作，先后从事试验车间钳工、试验车间技术员、维修车间钳工、铸造车间技术员、点验员等。2014年7月1日、2015年7月1日、2016年6月30日，倪天海与中国铝业股份有限公司贵州分公司连续三次签订为期一年的《员工有期限放假协议书》，约定倪天海在2014年7月1日至2017年6月30日期间有期限放假，放假期间中国铝业股份有限公司贵州分公司为倪天海缴纳社会保险，并按1250元每月的标准向倪天海发放生活费。2014年4月，倪天海到贵州医科大学附属白云医院进行了常规性健康体检。有期限放假协议到期后，倪天海未回中国铝业股份有限公司贵州分公司上班，而中国铝业股份有限公司贵州分公司仍按照有期限放假协议的约定向倪天海发放生活费（每月1250元）至2020年3月。2020年3月13日，中国铝业股份有限公司贵州分公司通知倪天海返岗，下达了“限期返岗通知书”，内容为“你与电解铝厂2016年6月30日签订的《有期限放假协议书》已超期。根据工作需要，请你于2020年3月10日9：00到本单位报到，接受工作安排。逾期未按时报到者，将按照旷工进行处理，达到解除劳动合同条件的，予以解除劳动合同”，倪天海签收了该通知。因倪天海未按照规定返岗上班，2020年3月16日，中国铝业股份有限公司贵州分公司向贵州铝厂发出《征求意见函》，内容为“贵州铝厂有限责任公司工会：因贵州分公司与王敏、马斌、陈文华、李建江、倪天海、江兴文、赵朝兵、熊国华、龙茂华、王永刚、邵佳等11人签订的《协议休假协议书》、《有期限放假协议书》已严重超期，根据协议书相关条款的约定并依照《劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条的规定，贵州分公司拟解除与上述11人的劳动合同，现依法征求你会意见，请在三个工作日内回复”。2020年3月31日，中国铝业股份有限公司贵州分公司向倪天海发出了《关于解除倪天海劳动合同的通知》，内容为“电解铝厂：倪天海，男，1989年7月出生，贵州省贵阳市人，汉族，大学毕业。2007年12月参加工作，现系电解铝厂有期限放假员工。倪天海于2016年7月1日书面和电解铝厂签订的《有期限放假协议书》已严重超期，根据《有期限放假协议书》相关条款的约定并依照《劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条的规定，倪天海与中国铝业贵州分公司签订的劳动合同于2020年3月31日解除。中国铝业股份有限公司贵州分公司2020年3月31日”。在审理过程中，倪天海表示虽然社保是由贵州铝厂缴纳，但其实际系与中国铝业股份有限公司贵州分公司存在劳动关系，按照一个劳动者只能与一个单位存在劳动关系的规定，因此，在仲裁时仅要求中国铝业股份有限公司贵州分公司承担赔偿责任。用人单位提交的体检内容未体现倪天海的职业史，也未体现针对接触的职业病危害因素作出的专项检查。因此，认为该《体检报告》不能作为倪天海离岗前职业健康检查的依据，同时用人单位针对接触职业病危害因素的劳动者应当为其建立职业健康监护档案，中国铝业股份有限公司贵州分公司未提交倪天海离岗前职业健康检查总结报告，认为中国铝业股份有限公司贵州分公司未组织倪天海进行离岗前健康检查。中国铝业股份有限公司贵州分公司依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条对倪天海作出的《关于解除倪天海劳动合同的通知》表示与倪天海解除劳动合同，该行为违反了《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条的规定，认为中国铝业股份有限公司贵州分公司与倪天海解除劳动合同时未进行职业病危害作业的离岗前职业健康检查，同时认定倪天海工作年限为23年8个月，根据相关法律规定，以贵阳市最低工资标准（即1790元／月）为倪天海的工资标准，应当支付倪天海85920元（1790／月×24个月×2），从而裁决由中国铝业股份有限公司贵州分公司向倪天海支付赔偿金85920元。现倪天海认为仲裁委裁决的工资基数有误、应按中国铝业股份有限公司贵州分公司为其缴纳社保的工资基数即月工资3397.6元（贵阳市2019年度最低社保缴费金额）计算经济赔偿金，故诉至法院，诉请如前；中国铝业股份有限公司贵州分公司、贵州铝厂有限责任公司亦不服仲裁裁决，向法院提起（2020）黔0113民初5373号民事诉讼，请求判决其无需支付倪天海赔偿金85920元，而按工作年限计，每满一年向倪天海支付一个月经济补偿金。一审法院认为，劳动者与用人单位的合法权益均受法律保护。围绕倪天海、中国铝业股份有限公司贵州分公司、贵州铝厂有限责任公司诉辩意见以及法院查明的事实，本案的争议在于中国铝业股份有限公司贵州分公司是否存在违法解除劳动合同的问题。对此，法院分析认为，其一，虽然倪天海、中国铝业股份有限公司贵州分公司、贵州铝厂有限责任公司庭审中均认可倪天海从事的系需要进行离岗前职业健康检查的工种，但是倪天海、中国铝业股份有限公司贵州分公司在保留劳动关系基础上签订了《有期限放假协议书》，倪天海已于2014年7月实质性离开工作岗位，至双方发生争议，倪天海已脱岗近6年时间，期间倪天海是否因从事其他工作从而接触有害因素具有不确定性，客观上已不具备进行离岗前职业健康检查的条件，如果以必须进行职业健康检查作为被告解除劳动合同的条件系对被告的一种苛责，也不公平，故对倪天海提出的中国铝业股份有限公司贵州分公司、贵州铝厂有限责任公司未进行职业健康检查即解除劳动合同系违法行为的主张，法院不予采纳；其二，本案倪天海在休假期限已过、中国铝业股份有限公司贵州分公司向其发送《限期返岗通知书》情形下，拒不服从中国铝业股份有限公司贵州分公司工作安排，已严重违反用人单位的规章制度，故中国铝业股份有限公司贵州分公司解除劳动合同并无不当，对倪天海提出的中国铝业股份有限公司贵州分公司、贵州铝厂有限责任公司未提前30日通知或者未支付一个月工资即解除劳动合同属违法的主张，法院亦不予采纳。虽中国铝业股份有限公司贵州分公司解除与倪天海的劳动关系不违法，但庭审中中国铝业股份有限公司贵州分公司自愿按贵阳市上一年度最低工资标准1790元／月×24月向倪天海支付解除劳动关系的经济补偿，且该主张已在中国铝业股份有限公司贵州分公司向法院提起的（2020）黔0113民初5373号民事诉讼中判决支持，为避免重复判决致使下一阶段执行程序发生争议，故法院在本案中对倪天海的诉请予以驳回。综上，依据《中华人民共和国民法总则》第五条，《中华人民共和国劳动法》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告倪天海的诉讼请求。案件受理费10元，由倪天海承担。本院经审理查明，2020年3月13日，中国铝业股份有限公司贵州分公司向倪天海下达的《限期返岗通知书》载明的返岗时间为2020年3月13日。另查明，2019年贵阳市最低工资收入标准为1790元/月。再查明，中国铝业股份有限公司贵州分公司、贵州铝厂有限责任公司诉请无需支付倪天海赔偿金89500元，按工作年限计，每满一年支付一个月经济补偿金1790元，共计45645元的劳动争议纠纷一案，经贵阳市白云区人民法院作出（2020）黔0113民初5373号民事判决书判决中国铝业股份有限公司贵州分公司支付倪天海45645元。倪天海对该判决不服向本院提出上诉，二审案号(2021)黔01民终2678号，现该案正在二审审理中。除此之外，二审经审理查明的事实与原判认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，关于解除劳动关系是否合法的问题。本案中，倪天海上诉主张中国铝业股份有限公司贵州分公司、贵州铝厂有限责任公司存在违法解除与倪天海的劳动合同关系的事实。经查，倪天海于1996年7月进入中国铝业股份有限公司贵州分公司，2014年7月1日，倪天海与中国铝业股份有限公司贵州分公司签订了《员工有期限放假协议书》后，其已于2014年7月实质性离开工作岗位，未在为中国铝业股份有限公司贵州分公司提供劳动。双方在诉讼中一致认可倪天海从事试验车间钳工、试验车间技术员、维修车间钳工、铸造车间技术员、点验员等。中国铝业股份有限公司贵州分公司下达《限期返岗通知书》通知倪天海返岗后，倪天海未按照《限期返岗通知书》的要求于2020年3月13日到中国铝业股份有限公司贵州分公司报到，原判认定中国铝业股份有限公司贵州分公司与其解除劳动合同并无不当，本院予以维持。虽然倪天海在诉讼中主张中国铝业股份有限公司贵州分公司、贵州铝厂有限责任公司对倪天海未进行离岗前做职业健康检查，存在违法解除劳动合同关系的行为。经查，本案中倪天海、中国铝业股份有限公司贵州分公司双方在保留劳动关系基础上签订了《有期限放假协议书》，倪天海已于2014年7月实质性离开工作岗位，双方发生纠纷时倪天海已脱岗近6年时间，期间倪天海是否因从事其他工作从而接触有害因素具有不确定性，客观上已不具备进行离岗前职业健康检查的条件，如果以必须进行职业健康检查作为中国铝业股份有限公司贵州分公司合法解除劳动合同的条件系对中国铝业股份有限公司贵州分公司的一种苛责，对中国铝业股份有限公司贵州分公司亦不公平，故本院对倪天海该上诉理由不予采信。因中国铝业股份有限公司贵州分公司在2014年倪天海离岗时确未组织倪天海进行职业健康检查及中国铝业股份有限公司贵州分公司在诉状及庭审中自愿支付相应补偿金的情形，综合考虑倪天海作为劳动者的合法权益后决定依照中国铝业股份有限公司贵州分公司自愿判决支付倪天海相应经济补偿金。关于支付经济补偿金具体数额问题，在本院(2021)黔01民终2678号民事判决处理，故在本案中，不再重复处理。综上所述，倪天海的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由倪天海负担。本判决为终审判决。审判长  邱兴权审判员  李 蓉审判员  李婷婷二〇二一年七月五日书记员  张 勇