浙江省杭州市中级人民法院    民事判决书    （2021）浙01民终2053号     上诉人（原审被告）：杭州由莱科技有限公司。住所地：浙江省杭州市滨江区长河街道江虹路735号4幢三层306室。       法定代表人：李海霞，总经理。       委托诉讼代理人：王雪晴，广东海埠律师事务所律师。       被上诉人（原审原告）：郑海军，男，1987年7月20日出生，汉族，住浙江省余姚市。       委托诉讼代理人：张丽，北京浩泰律师事务所律师。       上诉人杭州由莱科技有限公司（以下简称由莱公司）为与被上诉人郑海军广告合同纠纷一案，不服杭州市滨江区人民法院（2020）浙0108民初3669号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月23日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法指定审判员舒宁适用普通程序独任审理，本案现已审理终结。       由莱公司上诉请求：1．撤销一审判决，依法改判驳回郑海军的全部一审诉讼请求；2．一、二审诉讼费用由郑海军承担。事实和理由：一、一审判决关于案涉视频拍摄制作服务合同已经成立的事实认定错误。该份合同尚未成立，既非已签章的书面合同，也不构成事实合同。1．该合同未经由莱公司相关部门审核、签章，不能仅依据员工个人的口头陈述即认定商业合同直接成立。2．该合同亦不构成事实合同。视频创意和脚本的工作量及合同价值仅占整体工作量、合同总金额的很少一部分，不构成合同的主要义务，郑海军并未履行视频拍摄和剪辑的合同主要义务，且视频创意和脚本中的很多内容均系由莱公司提供，而非郑海军的工作成果，由郑海军提供的视频创意和脚本内容也难以让人满意，由莱公司对其工作成果不予接受。二、一审判决关于由莱公司单方解除合同的事实认定错误。1．案涉视频拍摄制作服务合同尚未成立，由莱公司没有履行合同的权利和义务，也没有解除合同的权利。2．由莱公司员工并未向郑海军书面或口头要求单方面解除合同。3．郑海军应为前期项目无法继续推进承担不利后果。4．郑海军后续未再向由莱公司提供任何工作内容，可见郑海军对于前期项目无法继续推进之事实予以认可。三、一审判决关于9万元违约金的认定过高。违约金应以经济损失作为基本标准，视频创意和脚本的合同价值仅为2万元，9万元的违约金过分高于视频创意和脚本的经济价值。       郑海军辩称，案涉合同已依法成立并生效，郑海军已提交证据证明由莱公司通过第三方向郑海军表达了解除合同的要求，一审认定的违约金公平合理，请求二审法院驳回上诉，维持原判。       郑海军向一审法院起诉请求：1．由莱公司支付郑海军广告制作服务费36万元；2．由莱公司承担违约金9万元、公证费1010元；3．由莱公司承担全部诉讼费用。       一审法院查明：由莱公司因需Ulike视频拍摄，于2019年9月初，经中间人介绍联系上郑海军，郑海军与由莱公司员工卢欢欢等人组建微信群聊讨论视频拍摄制作合同及创意等事项，后郑海军方于2019年9月6日将合同寄给由莱公司，由莱公司员工卢欢欢于2019年9月9日表示合同收到，这两天会盖章安排邮寄。同日，郑海军方表示“我们上个月末就给出了创意故事线，因为预算问题一直搁置着在等消息，上周五才最终敲定的预算和合作，策划用周末的时间赶出来了这份符合预算的可执行方向……创意思路是确定片子风格走向的，在执行细化脚本前很重要的一步，脚本出来后，美术才会根据拍摄需要进行准确场景方案，不然出了也没有用的，timeline已经给到，我们都在按timeline去推进，还望知晓，也望本着专业化的流程我们一起做好每一步确认”。由莱公司员工卢欢欢表示“尽快执行就好啦”。后双方就Ulike美眼仪视频拍摄创意、脚本等内容进行了多次沟通修正。郑海军交给由莱公司的美眼仪TVC影视广告拍摄进度表显示，9月7日、8日为创意脚本，9日、10日为导演脚本，11日、12日为前期筹备，13日为FinalPPMto／Client与客户final制作会议。郑海军交给由莱公司的视频拍摄制作服务合同显示，项目名称为Ulike视频拍摄制作，制作总金额为45万元，合同签订2个工作日内，支付前期拍摄费用36万元，工作成果制作数量：Ulike双子星美眼仪视频1条（横版、竖版）、肌肤管理仪花絮互动小视频（横版、竖版）、花絮视频2条（竖版），双方不能单方面终止合同，违约方将向对方支付违约金，违约金金额应为合同制作总金额的20％，本合同双方代表签字及单位盖章后，立即生效。2019年9月13日，中间人告知郑海军由莱公司对于本次的脚本还有进度不太满意，所以决定取消合作。郑海军询问“客户方与我们就Ulike9月17号拍摄一事单方面解除了合作对吗”，中间人表示是的。       一审法院认为，本案的争议焦点为涉案视频拍摄制作服务合同是否已成立。根据郑海军、由莱公司双方的聊天记录，由莱公司员工卢欢欢曾就郑海军微信中发送的视频拍摄制作服务合同提出修改意见，郑海军修改后寄交由莱公司，由莱公司员工卢欢欢收到合同文本后表示这两天会盖章，此后几天均未对合同内容提出异议，且要求郑海军尽快执行，因卢欢欢负责涉案项目沟通，郑海军基于信赖开始履行合同并无过错。涉案合同的标的物为成品视频，由莱公司提出合同主要义务为交付视频，但交付视频则意味着郑海军履行完毕合同义务，考虑到郑海军已根据由莱公司要求对视频创意及脚本进行多次修改，且视频创意及脚本是制作视频的重要环节，应当认为郑海军已履行合同主要义务，且由莱公司已接受，故该院认定涉案视频拍摄制作服务合同已成立。郑海军以由莱公司单方解除合同为由要求由莱公司支付违约金，可见其已认可视频拍摄制作服务合同已解除。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。既然视频拍摄制作服务合同已解除，郑海军依据合同要求由莱公司支付尚未履行的广告支付服务费，缺乏法律依据，该院不予支持。由莱公司单方解除合同，构成违约，应当承担相应的违约责任，故对于郑海军要求由莱公司支付9万元违约金的诉请，该院予以支持，因该违约金已可涵盖要求损失，故对其要求由莱公司支付公证费的诉请，该院不予支持。该院依据《中华人民共和国合同法》第三十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决：一、由莱公司杭州由莱科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付郑海军违约金9万元；二、驳回郑海军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费依法减半收取4025元，由郑海军负担3000元，由莱公司负担1025元。       本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。       由莱公司向本院提交《ulike美容仪侯明昊拍摄TVC估价单》打印件（由郑海军通过微信发送给卢欢欢）一份，欲证明视频创意的合同价值仅2万元，占合同总金额（45万元）的很少一部分（约4.4％），一审法院判决的9万元违约金过份高于视频创意本身的经济价值。       经质证，郑海军对由上述证据的真实性有异议，对其证明目的亦不予认可。       因该份证据属于电子证据，但由莱公司并未提供证据的原始载体以供核对，且对于其所陈述的证据来源亦无其他证据予以佐证，郑海军亦对该证据的真实性不予认可，故本院对该份证据不予采信。       本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。       本院认为，在案证据显示，由莱公司当时的员工卢欢欢负责案涉项目的具体沟通事宜，郑海军按照卢欢欢向其提出的意见修改案涉视频拍摄制作合同具体条款后通过邮寄方式送达由莱公司，卢欢欢收到合同文本后明确表示公司会在近期盖章。此后，卢欢欢亦未就合同具体内容提出异议，而是多次催促郑海军尽快执行，郑海军也已根据由莱公司的要求对视频创意和脚本进行多次修改。基于以上事实，本院认定由莱公司与郑海军之间的视频拍摄制作服务合同已依法成立并部分履行，由莱公司关于案涉合同并未成立的上诉理由与审理查明的事实不符，本院不予采信。另，由莱公司虽上诉称郑海军存在根本违约之情形，且一审法院认定的违约金过分高于视频创意及脚本的合同价值，但均未能提交有效证据予以证明，故对其该项上诉主张，本院亦不予采纳。综上所述，由莱公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，法律适用正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：       驳回上诉，维持原判。       二审案件受理费8050元，由上诉人杭州由莱科技有限公司负担。       本判决为终审判决。       审判员舒宁     二○二一年七月二十三日     法官助理余凯     书记员骆芳华