浙江省宁波市中级人民法院    民事判决书    （2021）浙02民终2613号     上诉人（原审被告）：宁波丽欣幕墙工程有限公司。住所地：浙江省宁波市海曙区后莫家巷50号2-111室。       法定代表人：武世根，该公司董事长。       委托诉讼代理人：陈建宏，浙江素豪律师事务所律师。       被上诉人（原审原告）：方绪角，男，1988年6月20日出生，汉族，住贵州省大方县。       委托诉讼代理人：殷宏伟，上海汇业（宁波）律师事务所律师。       委托诉讼代理人：谢星虹，上海汇业（宁波）律师事务所律师。       原审第三人：李先国，男，1966年12月23日出生，汉族，住浙江省宁波市鄞州区。       原审第三人：宋海涛，男，1983年12月15日出生，汉族，住四川省荣县。       上诉人宁波丽欣幕墙工程有限公司与被上诉人方绪角及原审第三人李先国、宋海涛工伤保险待遇纠纷一案，不服宁波市海曙区人民法院（2020）浙0203民初12434号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月2日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。       宁波丽欣幕墙工程有限公司上诉请求：1．请求依法撤销宁波市海曙区人民法院作出的（2020）浙0203民初12434号民事判决，发回重审或改判驳回被上诉人一审的全部诉讼请求；2．判令一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定被上诉人系在上诉人承建工地受伤的事实错误。首先，上诉人认为本案无论认定为何种法律关系，首先需确认被上诉人是否是在上诉人承建的工地上受伤。为调查这一事实，在一审第二次庭审中，上诉人代理人当庭拿出美的明州院子小区楼幢图询问被上诉人是在何处受伤时，被上诉人明确指出是在第12幢楼干活时受伤，后审判长也多次询问被上诉人是否是在12幢楼受伤，被上诉人很肯定其系在明州院子的12幢楼工作时从脚手架上跌落受伤，但从上诉人的承包合同可知，上诉人仅承包了明州院子的6、8、9、10幢的部分工程，且上诉人工程中从未使用过脚手架。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无须举证证明。在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承认于己不利的事实的，适用前款规定。”之相关规定，上诉人认为，被上诉人已在庭审中明确其并非是在上诉人承包的工地上受伤的事实，而对于被上诉人的这一陈述，一审判决不仅没有任何论述，且错误的认定被上诉人是在上诉人的工地中受伤。上诉人认为一审判决显然认定事实错误。其次，退一万步讲，即使经被上诉人代理人当庭提醒后所讲被上诉人一时记错了受伤的地点，但根据“谁主张，谁举证”的原则，被上诉人未能提供任何充分的证据证明被上诉人系在上诉人承包的工地上受伤的事实，其提供的所谓宋海涛老婆的微信聊天记录，一则微信号主体无法确认；二则从聊天记录内容来看无法体现被上诉人是在上诉人工地受伤的事实；三则该微信聊天记录系被上诉人与第三方的记录，应当属于证人证言。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条规定，人民法院应当要求证人出庭作证，接受审判人员和当事人的询问，无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据。故，该证据无法作为认定事实的依据。最后，上诉人工地在2019年12月1日前已完工，而被上诉人是在2020年1月1日受伤，根据第三人李先国陈述当时美的明州院子的第三方承包方很多，在没有充分证据证明被上诉人是在上诉人承包的工地受伤的情况下，不能排除其是在给其他第三方承包方做工时受伤的可能。二、一审判决认定被上诉人可参照工伤标准予以赔偿适用法律错误。根据人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见第七条规定，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。但本案一则无法证明劳动者系在上诉人承包工地工作时受伤的事实，二则上诉人承建的项目不存在违法转分包的情形。所谓分包是指建筑工程总承包单位将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位的行为。根据承包合同规定，本案第三人李先国系该工程项目经理，而根据李先国所讲，宋海涛系他的班组长，负责人员干活，按照所干活的多少领取工资，本案情形并不属于违法转发包情形。三、对于被上诉人诉讼请求中的赔偿项目，上诉人认为在无法证明被上诉人系在上诉人承包工程中受伤的情况下，上诉人不应当承担任何赔偿费用。综上所述，上诉人认为一审法院认定事实错误，适用法律不当，请求依法撤销一审民事判决，改判驳回被上诉人一审的全部诉讼请求。       方绪角辩称，请求驳回上诉，维持原判。       方绪角向一审法院起诉请求：宁波丽欣幕墙工程有限公司赔偿方绪角伙食补助费600元、护理费1200元、停工留薪期工资39600元、交通费500元、一次性伤残补助金59400元、一次性工伤医疗补助23841元、一次性伤残就业补助金23841元、后续治疗费10000元、鉴定费2600元，上述合计161582元。       一审法院认定事实：2019年，宁波丽欣幕墙工程有限公司承包了宁波市瑞宁房地产发展有限公司美的置业集团宁波鄞州陈婆渡项目6#8#9#10#叠墅铝板工程，并将该工程分包给了不具备用工主体资格的第三人李先国，第三人李先国再将部分工程分包给第三人宋海涛。方绪角经第三人宋海涛招用，于2019年12月左右到上述工地从事铝板打胶工作，每日劳动报酬300元。2020年1月1日，方绪角在工作时不慎从架子上摔下，自二楼处跌落受伤，随即被第三人宋海涛送至宁波市鄞州第二医院住院治疗6天，经诊断为左桡骨下端骨折伴尺骨茎突骨折、左撕脱性尺骨鹰嘴骨折，第三人宋海涛垫付方绪角住院期间的医疗费用。2020年6月24日，方绪角伤情经浙江中和司法鉴定中心鉴定认为，方绪角因故外伤致左桡骨远端粉碎性骨折、左尺骨茎突撕脱性骨折，经内固定手术等治疗后的伤残等级为九级，并建议方绪角的误工期为180日、护理期为90日、营养期为90日，建议方绪角的后期医疗费为10000元或以实际发生为准。方绪角为此花费鉴定费2600元。2021年3月5日，宁波三益司法鉴定所依据本院的委托出具鉴定意见，认为方绪角因外伤致左桡骨下端骨折伴尺骨茎突骨折经内固定手术治疗后的致残等级为九级（工伤），建议方绪角误工期为180日、护理期为90日、营养期为90日。2020年10月22日，方绪角向宁波市海曙区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，该委认为方绪角的仲裁请求不属于劳动人事争议仲裁受理范围，于同日作出不予受理的决定。另查明，2019年浙江省在岗职工年平均工资为71523元。       一审法院认为，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该不具备用工主体资格的组织或者自然人所招用的人员在工作中发生伤亡，受害人请求承包单位参照工伤的有关规定进行赔偿的，人民法院应当予以支持。宁波丽欣幕墙工程有限公司承包工程后，将其中的打胶工作层层分包给了并不具备用工主体资格的第三人宋海涛，方绪角在为宁波丽欣幕墙工程有限公司承包的工程施工时受伤，方绪角有权请求宁波丽欣幕墙工程有限公司参照工伤的有关规定进行赔偿。因方绪角构成工伤九级，宁波丽欣幕墙工程有限公司应当参照工伤标准支付方绪角一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资等工伤保险待遇。一次性伤残补助金应以方绪角工资作为基数，方绪角主张的月工资6600元过高，其与第三人宋海涛微信中结算的事故发生前三个月平均工资为6000元，即本项为54000元（6000元／月×9个月）。一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金应以劳动关系解除或终止时上年度全省在岗职工月平均工资为基数进行计算，2019年浙江省在岗职工年平均工资71523元，方绪角的一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金均为23841元（71523元／年÷12个月×4个月）。方绪角主张后续治疗费10000元符合法律规定，其停工留薪期间工资为36000元（6000元／月×6个月）。方绪角主张护理费计算标准未超出上一年度宁波全社会在岗职工平均工资，对其主张的护理费1200元（200元／天×6天）予以支持。关于伙食补助费，方绪角住院6天，其主张伙食补助费600元过高，本案按20元／天标准计算住院伙食补助费为120元。方绪角主张的交通费不符合《工伤保险条例》中需要统筹地区以外就医的有关规定，一审法院不予支持。鉴定费2600元，系方绪角为主张自身权利而支出的必要费用，一审法院予以支持。方绪角的合理损失包含一次性伤残补助金54000元、一次性工伤医疗补助金23841元、一次性伤残就业补助金23841元、停工留薪期工资36000元、后续治疗费10000元、护理费1200元、住院伙食补助费120元、鉴定费2600元，共计151602元。据此，一审法院依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条规定，作出判决：一、宁波丽欣幕墙工程有限公司赔偿方绪角151602元，于判决生效之日起十日内付清；二、驳回方绪角的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。一审案件受理费3552元，减半收取1766元，由方绪角负担100元，宁波丽欣幕墙工程有限公司负担1666元；鉴定费2470元，由宁波丽欣幕墙工程有限公司负担。       二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。       本院对一审法院认定的事实予以确认。       本院认为，2019年，宁波丽欣幕墙工程有限公司承包了宁波市瑞宁房地产发展有限公司美的置业集团宁波鄞州陈婆渡项目6#8#9#10#叠墅铝板工程，并将该工程分包给了原审第三人李先国，李先国再将部分工程分包给原审第三人宋海涛及方绪角由宋海涛招用系事实。从方绪角于2020年1月1日在宋海涛该分包项目处工作时不慎受伤，随即被宋海涛送至宁波市鄞州第二医院住院治疗的情况来看，并结合宁波丽欣幕墙工程有限公司在上诉状中陈述“根据承包合同规定，本案第三人李先国系该工程项目经理，而根据李先国所讲，宋海涛系他的班组长，负责人员干活，按照所干活的多少领取工资，本案情形并不属于违法转发包情形。”的陈述等证据。为此，一审法院认定方绪角在为宁波丽欣幕墙工程有限公司承包的工程施工时受伤的事实，依据充足，本院予以确认。宁波丽欣幕墙工程有限公司以“上诉人代理人一审当庭拿出美的明州院子小区楼幢图询问被上诉人是在何处受伤时，被上诉人明确指出是在第12幢楼干活时受伤，后审判长也多次询问被上诉人是否是在12幢楼受伤，被上诉人很肯定其系在明州院子的12幢楼工作时从脚手架上跌落受伤，但从上诉人的承包合同可知，上诉人仅承包了明州院子的6、8、9、10幢的部分工程，且上诉人工程中从未使用过脚手架。”为由，来否定方绪角在其承包的宁波市瑞宁房地产发展有限公司美的置业集团宁波鄞州陈婆渡项目工地受伤的事实，理由不足，故对宁波丽欣幕墙工程有限公司认为一审判决认定被上诉人系在上诉人承建工地受伤的事实是错误的理由，本院不予采纳。一审法院根据查明的事实，认为宁波丽欣幕墙工程有限公司作为承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的自然人，方绪角在为宁波丽欣幕墙工程有限公司承包的工程施工时受伤，方绪角有权请求宁波丽欣幕墙工程有限公司参照工伤的有关规定进行赔偿。本院认为，具有事实与法律依据，予以确认。故一审法院支持方绪角请求承包单位宁波丽欣幕墙工程有限公司参照工伤的有关规定进行赔偿的诉讼请求，于法有据，并无不妥。宁波丽欣幕墙工程有限公司认为一审判决认定被上诉人可参照工伤标准予以赔偿适用法律错误的理由，本院不予采纳。为此，宁波丽欣幕墙工程有限公司上诉认为在无法证明被上诉人系在其承包工程中受伤的情况下，上诉人不应当承担任何赔偿费用，要求驳回被上诉人一审的全部诉讼的上诉请求，缺乏事实与法律依据，本院难以支持。       综上，宁波丽欣幕墙工程有限公司的上诉请求及理由，缺乏事实和法律依据，均不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：       驳回上诉，维持原判。       本判决为终审判决。       （此页无正文）       审判员徐盛森     二○二一年七月十二日     书记员吴佳易