陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)陕01民终7074号上诉人（原审原告、反诉被告）：陕西建工第七建设集团有限公司，住所地:陕西省宝鸡市渭滨区。法定代表人：赵伟，系该公司董事长。委托诉讼代理人：刘子健，泰和泰（西安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘耀秀，泰和泰（西安）律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：西安君昱实业发展有限公司，住所地：西安市高新区。法定代表人：张军民，系该公司董事长。委托诉讼代理人：马旖旎，北京金诚同达（西安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯新南，北京金诚同达（西安）律师事务所律师。上诉人陕西建工第七建设集团有限公司(以下简称陕七建公司)与上诉人西安君昱实业发展有限公司（以下简称君昱公司）建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服西安市长安区人民法院(2020)陕0116民初1158号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。陕七建公司上诉请求:1、撤销（2020）陕0116民初1158号民事判决第二项、第三项，改判驳回君昱公司的反诉请求；2、本案全部诉讼费用由君昱公司承担。事实及理由：一、涉案工程无法完成竣工备案、竣工报告及资料无法移交系因君昱公司原因造成。君昱公司未向监理单位支付监理费用，导致监理单位拒绝在竣工资料上盖章。一审法院判令陕七建公司承担履行移交资料、办理手续的义务，显然违背了既定事实，存在错误。二、陕七建公司在约定期限内已完成施工，一审法院混淆了陕七建公司完工时间与工程整体竣工验收时间的概念，且整体竣工验收时间的推迟，亦是因君昱公司直接发包的分包单位工期延误造成，与陕七建公司无关。君昱公司辩称，一、陕七建公司向君昱公司移交工程竣工报告、竣工资料及协助完成竣工备案是其法定义务及合同义务，其主张无法完成的原因系君昱公司造成，无事实及法律依据。二、陕七建公司未能在约定时间内完成施工，已严重逾期，并且按照合同约定其对甲方分包工程有进行监督和管理的义务，应当对案涉工程的总工期负责。案涉工程于2015年5月1日开工，于2018年8月25日竣工，施工日期总计为1212天，严重超出了双方原合同约定的652天的工期。陕七建公司未在约定工期内完成施工，应当按照原合同有关工期逾期的约定承担违约责任。君昱公司上诉请求：1、依法撤销（2020）陕0116民初1158号民事判决书第三项，判令陕七建公司支付君昱公司工期延误违约金3963610.43元；2、依法撤销（2020）陕0116民初1158号民事判决书第五项，判令陕七建公司支付君昱公司审计费用82093.15元；3、诉讼费由陕七建公司承担。事实及理由：一、根据双方签订的《建设工程施工合同》及《风憬天下16号楼建筑工程施工合同补充协议3》明确约定，工期延误的应该按照工期每拖延一天，以工程总价的万分之一点五支付违约金。二、案涉项目的审计费用82093.15元应该予以扣除。案涉施工合同第27.8条约定“工程竣工后乙方报送的竣工决算价不得高出最终审计价的5%，超出部分的审计费用由乙方承担。”案涉审计费用为确定发生的费用，一审法院仅以费用未实际发生为由不予支持，不符合法律规定和当事人约定。陕七建公司辩称，一审法院就原审本诉部分事实认定清楚，法律适用正确。君昱公司的上诉请求及理由与其原审答辩及反诉事实与理由一致，已经过一审法院查明，请二审法院驳回君昱公司的上诉。陕七建公司向一审法院起诉请求:1、依法判令君昱公司支付工程款本金8643699.63元，并按中国人民银行同期贷款基准利率支付自2018年8月31日至实际付款之日的利息（暂计算至2019年11月30日已产生利息520062.62元）；2、本案诉讼费由君昱公司承担。君昱公司向一审法院反诉请求：1、判令陕七建公司支付君昱公司工期延误违约金3963610.43元；2、判令陕七建公司向君昱公司提交工程完整的竣工资料和竣工验收报告，同时配合办理竣工验收备案；3、陕七建公司承担全部诉讼费用。一审法院经审理查明，2014年7月16日君昱公司(甲方)与陕七建公司（乙方）签订《建设工程施工合同》，该合同约定经甲乙双方友好协商，就“风憬天下16#楼”施工工程达成协议。工程地点位于西安市交汇处，地下一层，地上三十三层，总建筑面积28301.67㎡，剪力墙结构。工期总计560日历天，开工暂按2014年7月15日，实际开工日期以乙方签收的甲方书面开工令时间为准。合同含税总价36390000元，其中桩基工程862747.12元。合同同时就承包方式、工程价款结算等事项进行了约定。2015年2月10日君昱公司（甲方）与陕七建公司（乙方）签订《风憬天下16号楼建设工程施工合同补充协议》，该协议约定双方就2014年7月16日签订的风憬天下16#楼建设工程施工合同中增加施工内容事项协商一致，施工范围为：1、风憬天下9#楼至10#楼之间挡土墙工程施工（不含土方开挖及回填）；2、一期车库1#坡道施工。承包方式为包工包料，工期为40日历天。同时就价款及结算、付款方式等事项进行了约定。2015年7月31日君昱公司（甲方）与陕七建公司（乙方）签订《风憬天下16号楼建设工程施工合同补充协议2》，协议约定双方就2014年7月16日签订的风憬天下16#楼建设工程施工合同和2015年2月10日签订的风憬天下16号楼建设工程施工合同补充协议中增加施工内容事项协商一致，本协议约定施工范围：1、风憬天下一期卫生所的施工；2、风憬天下4#、5#楼室外管网工程施工，包括但不限于卫生所工程施工、室外给排水主管道及收水井、支管、弱电管、道路及路面铺装等工程。承包方式为包工包料，工期为40日历天。同时就价款及结算、付款方式等事项进行了约定。2016年10月16日，君昱公司（甲方）与陕七建公司（乙方）签订《风憬天下16号楼建筑工程施工合同补充协议3》，该协议就双方在2014年7月14日签订的风憬天下项目16号楼《建设施工合同》基础上，签订该补充协议，协议就乙方承包范围、甲方单独分包项目进行了约定。关于合同工期约定开工日期按照审批的开工报告日起为准，承包范围内的工程完工日期顺延至2017年12月31日。协议同时就竣工验收结算、双方责任等事项进行了约定。2016年10月28日，双方对风憬天下9-10#楼之间挡土墙及一期车库1#坡道工程进行结算，同年12月13日君昱公司出具结算审计单，审计结果：工程结算金额841372.67元、工程保修金额42068.63元、扣保证金后金额799304.04元。2017年11月16日双方就风憬天下卫生所及4#、5#西侧室外管线工程结算审核价款为2476883.25元。2019年10月16日涉案16#楼工程进行工程审定，陕西瑞琪工程咨询有限公司出具工程审定单，工程最终审定金额为40527714元，陕七建公司、君昱公司均盖章确认。涉案工程于2018年8月30日交付，因君昱公司拖欠陕七建公司部分工程款未付，陕七建公司遂以诉称诉至法院。一审法院受理后在审理中君昱公司提出反诉，依法予以准许。关于本诉部分陕七建公司坚持其诉讼请求，为证明其主张，陕七建公司提交的证据有：1、建设工程施工合同、补充协议、补充协议2。证明双方就风憬天下16#楼签订建设工程施工合同、1#楼坡道工程、9#楼至10#楼挡土墙工程签订施工合同、风憬天下一期卫生所及4#楼、5#楼室外管网工程签订施工合同之事实；2、工程审定单、结算书、结算审核定案表。证明:工程结算款项；3、工程竣工验收证书。证明:涉案工程因君昱公司欠付监理费用致工程未完成验收备案，工程款利息应自2018年8月30日交付之日计算。君昱公司对陕七建公司提交的证据1的真实性认可，但认为质保金尚不具备支付条件。对证据2的真实性予以认可，对证据3的真实性认可，但认为该证据能够证明质保金尚未到期，陕七建公司存在逾期交工，应承担违约金。君昱公司提交的证据有：1、建设工程施工合同、补充协议、补充协议2、补充协议3。证明:陕七建公司承包工程范围、合同工期及价款结算支付方式,依据约定君昱公司支付工程款扣减未到期工程保修金、审计咨询费、工期延误违约金。即使君昱公司逾期支付工程款，陕七建公司无权主张工程款利息；2、工程审定单、结算业务咨询服务合同、计算书、回复函及快递单、对账单。证明:工程价款、审计咨询费、陕七建公司延误工期违约金,君昱公司支付陕七建公司工程款比例已经超出合同约定比例，无拖欠工程款行为。陕七建公司对君昱公司提交的证据1的真实性认可，但认为审计费用承担约定排除承包方权利，系无效约定。因君昱公司原因逾期付款，陕七建公司有权主张利息。对证据2的真实性认可，但认为造成工期延误原因为君昱公司资金不足，且部分工程系君昱公司单独分包。双方在结算时已经扣除相应的费用，君昱公司丧失主张违约金的权利，因结算已经完成，付款比例应达到95%。关于反诉请求，君昱公司提交的证据有：1、建设工程施工合同、补充协议3。证明：陕七建公司需按合同约定承担违约责任，在付款比例达95%之前，陕七建公司需完成与君昱公司工程结算审计及资料移交义务；2、回复函、工程审定单、快递单。证明陕七建公司应支付工期延误违约金3963610.43元。陕七建公司不配合君昱公司办理工程竣工备案验收已构成违约。陕七建公司对君昱公司提交的证据1真实性认可，但认为未完成竣工验收备案系君昱公司所致。对证据2认为君昱公司未按合同约定支付工程款项，导致工期延误。陕七建公司提交的证据有：1、建筑工程施工合同、补充协议3。证明：因君昱公司未能依约支付工程款，工期顺延至2017年12月31日。即使存在工期延误，陕七建公司亦不构成违约；2、工程变更签证单。证明：在补充协议签订后，涉案工程存在施工变更情形，故由此导致的工期延误，陕七建公司不构成违约；3、入户门安装工程竣工报告。证明：君昱公司直接分包的工程影响整体工程竣工验收之事实；4、消防工程竣工报告。证明：君昱公司分包工程影响工程竣工之事实；5、门窗玻璃、塑钢窗安装工程验收记录表。证明：君昱公司分包工程影响工程竣工验收之事实。君昱公司对陕七建公司提交的证据1真实性认可，但认为陕七建公司作为总承包方应根据工程进度协调分包单位及时履行合同，并确定在合同约定时间完工。对证据2真实性认可，认为依据合同约定，即使存在设计变更，陕七建公司应及时申请，未申请视为放弃申请工期。对证据3、4、5的真实性认可，但认为陕七建公司作为总包单位，应对工期延误负责。庭审中，双方均认可涉案工程已经于2018年8月30日交付，君昱公司对陕七建公司主张的应付工程款金额予以认可，但认为应扣减审计费82093.15元。陕七建公司认为该审计费用君昱公司尚未支付，其不愿承担。本案因陕七建公司、君昱公司意见分歧，调解不立。一审法院认为，陕七建公司承包君昱公司风憬天下16#楼建设、风憬天下9#楼到10#楼挡土墙工程、卫生所、管网工程建设，有陕七建公司、君昱公司分别提交的建设施工合同，君昱公司提交的建设工程协议书相佐证，双方均无异议，依法予以认定。上述合同及补充协议系双方真实意思表示，符合法律规定，应为有效。本案中陕七建公司、君昱公司均认可涉案工程交付时间为2018年8月30日，君昱公司应支付工程款为8643699.63元，依法予以确认。君昱公司辩称应扣减审计费用一节，因该费用尚未实际产生，君昱公司主张扣减依据不足，不予支持。因君昱公司未按约定付款，陕七建公司主张计算逾期付款利息，经核算截止2019年11月30日利息为497758.6元，之后的利息应以8643699.63元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至君昱公司实际付款之日止。君昱公司辩称陕七建公司承诺逾期工程款不计算利息一节，双方在合同中约定如君昱公司逾期未支付工程进度款的，陕七建公司不能因为君昱公司未支付而影响进度，同时也不计索赔和利息。现涉案工程已经完工，君昱公司辩称不应支付利息，依据不足，不予采纳。关于反诉部分，君昱公司主张陕七建公司提交工程完整的竣工资料和竣工验收报告，同时配合办理竣工验收备案，符合合同约定，依法予以支持。君昱公司主张陕七建公司支付工期延误违约金一节，依据双方签订的补充协议3约定，涉案工程完工日期顺延至2017年12月31日，故君昱公司主张延误工期违约金，依据合同约定违约金自2018年1月1日计算至2018年8月25日陕七建公司应支付君昱公司工期延误违约金为1434681.1元。陕七建公司认为因君昱公司单独分包项目等因素导致工程延期一节，其依据不足，不予采纳。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、六十条、一百零七条、二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七、十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下：一、本判决生效后十日内被告西安君昱实业发展有限公司支付原告陕西建工第七建设集团有限公司工程款8643699.63元，利息497758.6元（利息计算至2019年11月30日，之后的利息以欠款金额8643699.63元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至被告实际付款之日止）；二、本判决生效后十日内原告陕西建工第七建设集团有限公司向被告西安君昱实业发展有限公司移交工程竣工资料和竣工验收报告，并配合被告办理竣工验收备案；三、本判决生效后十日内原告陕西建工第七建设集团有限公司支付被告西安君昱实业发展有限公司延误工期违约金1434681.1元；四、驳回原告陕西建工第七建设集团有限公司其余诉讼请求；五、驳回反诉原告西安君昱实业发展有限公司其余诉讼请求。如未按本判决规定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费75946元，陕七建公司已预交，由陕七建公司承担446元，君昱公司承担75500元。反诉案件受理费19254元，君昱公司已预交，由君昱公司承担11000元，陕七建公司承担8254元。本院二审审理中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。陕七建公司提交：证据一、《分项工程检验批质量验收记录（一般抹灰工程）》，证明陕七建公司独立施工的最后一道工序为水箱间屋面抹灰，在未受到甲方直接分包工期影响的情况下，陕七建公司的最后完工时间应为2017年12月16日；证据二、《住宅工程质量分户验收总汇表》，证明案涉工程于2018年8月14日已分户验收完毕，陕七建公司的完工时间必然早于分户验收时间；证据三、西安市重污染天气应急指挥办公室通知十一份，证明即使认为陕七建公司存在工期违约，重污染天气等停止施工的不可抗力导致的停工时间应当从逾期期间予以扣除；证据四、《工程停工申请表》两份，《工程复工报审表》两份，因春节原因，案涉工程经监理单位批准共停工两次，该停工日期应从逾期期间予以扣除。君昱公司质证意见：证据一真实性认可、证明目的不认可，无法证明水箱间屋面抹灰是涉案工程的最后一道工序，该记录仅能证明在2017年12月16日抹灰工程进行完工验收；证据二真实性认可，证明目的不认可，无法证明完工时间必然早于分户验收时间；证据三真实性不认可，没有气象局的相关证据原件，证明目的不认可，需要双方进行发函或者工程签证单进行工程暂停。证据四真实性和证明目的均不认可，工程停工申请表，停工报告系陕七建公司自行制作。君昱公司提交如下证据：1.华夏银行电子回单两张；2.陕西增值税普通发票一张；3.收据一张。证明审计费用已实际发生，已经支付了63769元。陕七建公司质证意见：对该组证据的前三份的真实性予以认可，对收据的真实性无法确认，1.根据君昱公司递交上诉状中对审计费用进行的合同援引，双方签订的《建设施工合同》中第27.8条，对于审计费用有明确约定，但是君昱公司要求陕七建公司承担全部审计费用与约定不符；2.在该收据的收款事由中备注，君昱公司付49322已开票，代付七建14447，即使收据真实有效，所记载的事实与君昱公司的上诉请求及证明目的不符。二审中，双方当事人均表示对一审判决查明的事实无异议。结合当事人一、二审的举证、质证及法庭调查情况，本院对一审判决查明的事实予以确认。本院认为，君昱公司与陕七建公司签订《风憬天下项目16号楼建筑工程施工合同补充协议3》对合同工期重新进行了约定，该协议第二条第1款约定“开工日期按照审批的开工报告日期为准，承包范围内的工程完工日期顺延至2017年12月31日。”一审庭审中，陕七建公司、君昱公司均认可案涉工程交付时间为2018年8月30日。显然陕七建公司交付工程时间晚于上述补充协议3约定的完工日期。陕七建公司主张系因君昱公司分包工程未完成影响其公司最后收尾工程，陕七建公司独立施工部分的完工时间系2017年12月16日。对此，陕七建公司负有举证责任。陕七建公司提交的《分项工程检验批质量验收记录（一般抹灰工程）》不足以证明该记录所载工程系其公司独立施工的最后一道工序，其公司提交的《住宅工程质量分户验收汇总表》中记载的时间为2018年8月13日-2018年8月14日，已经晚于补充协议3约定的完工日期。陕七建公司提交的2018年2月7日的《工程停工申请表》亦载明“目前正在主体施工阶段……申请于2018年2月7日暂停施工。”故陕七建公司未提交充分有效的证据佐证其主张，应承担举证不能的责任。陕七建公司未能在顺延完工日期前完工，应按照约定应向君昱公司支付延误工期违约金。君昱公司上诉认为根据补充协议3的约定，延误工期违约金应自原合同约定的完工时间起按原合同约定金额支付违约金。对此，本院认为双方协商一致将完工日期顺延至2017年12月31日，违约金若自原合同约定的完工时间起算对陕七建公司显然不公平，且君昱公司亦未提交充分有效证据证明因陕七建公司延误工期给其造成的实际损失。故一审法院以2018年1月1日起算延误工期违约金，并无不当。关于君昱公司主张陕七建公司提交工程完整的竣工资料和竣工验收报告，并配合办理竣工验收备案的请求，符合双方合同约定，亦符合行业管理规定，一审法院支持君昱公司该请求，亦无不当。至于君昱公司上诉主张的审计费一节，君昱公司一审反诉请求中并没有审计费的主张，君昱公司仅抗辩应扣减审计费，因该请求系独立的诉讼请求，君昱公司并未提出该项反诉请求，故君昱公司该项上诉请求，本案不予涉及。综上，陕七建公司、君昱公司的上诉请求均不能成立，一审判决应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费56878元，由陕西建工第七建设集团有限公司承担17712元，西安君昱实业发展有限公司承担39166元。本判决为终审判决。审判长  王吉利审判员  任 蕾审判员  蒋 瑜二〇二一年七月五日书记员  白林于