上海市长宁区人民法院民 事 判 决 书（2020）沪0105民初15626号原告：驰众广告有限公司，住所地浙江省。法定代表人：王黎琳,执行董事。委托诉讼代理人：王宁，上海市凌云永然律师事务所律师。委托诉讼代理人：石晶。被告：青岛威巴克消毒技术有限公司，住所地山东省青岛市。法定代表人：潘永哲，执行董事兼经理。委托诉讼代理人：孙润波，北京市盈科(青岛)律师事务所律师。委托诉讼代理人：王璇，北京市盈科(青岛)律师事务所律师。第三人：深圳纷来电子商务有限公司，住所地深圳市南山区粤海街道高新区社区科技南路XXX号深圳湾科技生态园11栋A1304、1305、1306A。法定代表人：于沛东，总经理。委托诉讼代理人：杨华。原告驰众广告有限公司与被告青岛威巴克消毒技术有限公司广告合同纠纷一案，本院于2020年8月7日立案。经原告申请，本院于2020年8月14日依法裁定查封、冻结被告名下500万元的财产。本案依法适用简易程序，于2020年11月10日组织证据交换。因案情复杂，本案于2020年12月22日转为普通程序独任制审理。经被告申请，本院依法追加深圳纷来电子商务有限公司作为第三人参加诉讼，并于2021年3月30日组织证据交换，于2021年7月2日公开开庭进行审理。原告的委托诉讼代理人王宁、石晶，被告的委托诉讼代理人孙润波、王璇，第三人的委托诉讼代理人杨华到庭参加诉讼。现已审理终结。原告驰众广告有限公司向本院提出诉讼请求：1.被告支付原告广告发布费500万元；2.被告支付原告违约金，计算方法是：以500万元为基数，按日万分之五，自2020年5月29日计算至实际支付之日；3.本案诉讼费、保全费由被告承担。事实和理由：2020年2月21日,原、被告签订《框架/智能屏套装发布合同书》。被告委托原告发布“威巴克”广告;广告发布媒体：智能屏,发布时间：2020年3月2日至2020年3月22日;框架类(框架1.0-3.0),发布时间：2020年2月29日至2020年3月20日;发布费用：500万元。双方确认,媒体刊播报告是广告实际发布的证明文件。如被告对原告的广告发布有异议,则被告应最晚于当期广告发布结束之日起三个工作日内向原告提出书面异议并提供书面且详细的清单、出错证明，否则视为被告认可原告已履行所有合同义务。如被告逾期支付广告费,则以欠付金额的万分之五为标准按日支付原告违约金。现原告按照被告要求发布了广告,但被告一直未按约付款,原告催讨无果，提起本案诉讼。被告青岛威巴克消毒技术有限公司答辩称：不同意原告诉讼请求。理由是：原、被告及第三人签订三方协议后，原、被告签订的《广告发布合同》即告作废。三方协议合法有效，约定由第三人销售被告的产品，并由第三人向原告支付广告费，故被告没有付款义务。被告要求继续履行三方协议的诉讼已经被裁定移送本院审理，原告和第三人相互串通，均未如实陈述相关情况，应承担法律责任。第三人深圳纷来电子商务有限公司答辩称：2020年疫情期间，由公司人员使用电子章在三方协议上盖章，系受原告委托销售货物。第三人于2020年2月27日收到货物。2020年3月初，原告将司机和车辆信息提供给第三人，第三人按指示将货物交由指定司机运离仓库。因货物被取走，第三人未能销售，因而无广告费支付义务。本院组织当事人进行证据交换，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷作证。对有争议的证据，后文一并阐述。根据本院确认的证据及当事人陈述，本院查明事实如下：2020年2月初，原告的员工孟娜(微信名：孟娜(夏至)分众传媒)，与被告的员工李川(微信名：李川Jeffrey)通过邮件、微信等商议广告发布事宜。孟娜提出两种方式，一种是由原、被告签订合同并由被告以现金支付广告发布费，另一种是找第三方包销被告的产品，三方签订协议。李川提出采取第二种方式。原告的另一员工邱丛娇(微信名：yoyo)遂与第三人的员工杨华联系，商谈产品数量、价格、赠品等事宜，孟娜同时组建“威巴克&分众传媒业务沟通群”，成员包括孟娜、李川、被告的法定代表人潘永哲(微信名：潘映苏)、魏青、原告的员工张燕等人。2020年2月13日晚，孟娜告知李川“今天法务沟通下来结果：1、我们和威巴克直接签常规现金发布合同，金额为500万(纷来包销价)；2、再签多一个三方协议，约定威巴克给货给纷来，纷来承担威巴克此次分众发布款的支付；3、我们下来会跟您走第一份合同流程，系统收到会再配合出三方协议”。李川表示同意，并提出广告发布合同和三方协议一起签署，并要求通知第三人“京东零售价128，京东会员价108，全网统一”。孟娜回复表示“对纷来的价格约定在给他的授权说明即可”。2月14日，孟娜通过微信向李川发送“补充协议-三方版”、“威巴克合同2020”。2月17、18日，孟娜和李川通过微信协商三方协议有关单价、数量、货物价值、开票金额、赠品数量、交付时间、违约责任、协议管辖等事宜。2月19日，孟娜将修改后的广告发布合同、补充协议通过微信发给李川，李川发送电子邮件确认。2月20日，李川通过微信向孟娜发送授权证书，载明：深圳纷来电子商务有限公司为我公司(威巴克除菌水99ml/瓶许可证：鲁卫消证字(2018)第0608号)产品线上经销商，全国统一售价128元/瓶，会员价108元/瓶，如乱价销售，取消授权资格；授权证书有效期2020年2月21日至2021年2月20日。2月21日，孟娜将原告已盖章的广告发布合同、补充协议扫描件发给李川。2月22日，李川将加盖被告公章的广告发布合同、补充协议扫描件发给孟娜。后第三人在补充协议上加盖电子章。2月25日，李川通知孟娜补充协议和合同书已寄出。2月27日，孟娜确认收到合同并安排第三人盖章，但第三人未在书面合同上盖章。《框架/智能屏套装发布合同书》内容是：被告委托原告在一线城市发布威巴克广告，期限2020年3月2日至2020年3月22日，被告应于2020年5月28日前一次性向原告支付发布费500万元，逾期按未付款项的日万分之五作为违约金。《补充协议》的内容是：鉴于甲方(即被告)与乙方(即原告)于2020年2月21日就广告发布内容为威巴克的项目签署了《框架/智能屏套装发布合同书》，广告投放500万元，现就付款由甲方将货物交给丙方(即第三人)进行销售，出售所得用于向乙方支付发布费用事宜达成一致意见如下：1、经本补充协议各方确认，由丙方代甲方将威巴克项目货物进行出售，且丙方于2020年6月28日前代甲方向乙方支付100%发布费500万元。乙方收到丙方支付的本补充协议项下款项后，视同甲方已履行对应的支付义务。2、……。3、由甲方向丙方提供下述威巴克项目货物委托丙方进行销售，产品总价值500万元。4、代销产品包括威巴克除菌水除菌喷雾94,340支，单价53元，货值500万元，赠送威巴克除菌水除菌喷雾97,968支、威巴克除菌湿巾10,000包，总货值500万元。甲方按以下时间向丙方交付代销产品：(1)2020年2月22日，甲方丙方签署销售产品质量、价格保护、品牌授权等协议后，甲方向丙方提供威巴克除菌水除菌喷雾120,000支；(2)2020年3月5日前，甲方向丙方提供威巴克除菌水除菌喷雾72,308只，威巴克除菌湿巾家庭装10,000包。5、甲方将本协议约定的货物全部交付丙方后，视同甲方已经完成履行原协议付款义务。6、就威巴克项目货物的代销、质保等事项，甲方与丙方另行签署相关协议，乙方自收到丙方付款后5个工作日内按收款金额向甲方开具等额增值税专用发票；甲方在收到乙方原协议全额增值税发票后，再向丙方开具同等金额货物销售发票。7、若丙方未按时足额向乙方支付合同款项，每逾期一天，应按应付未付金额的千分之五向乙方支付违约金。8、原协议其他条款不变，如与本协议之约定相冲突，以本补充协议为准。……2020年2月25日、26日、3月2日，被告将全部货物送至第三人指定的仓库。2020年2月29日，原告开始发布框架类威巴克广告，3月2日开始发布智能屏类威巴克广告。2020年3月2日，孟娜通知李川第三人提出的要求“1、所有分销渠道保持活动价格一致，设置活动门槛，单瓶价格＞2瓶活动平均价＞3瓶活动平均价＞4瓶活动平均价；不可以一上来1瓶无门槛低折扣销售；2、前期活动价格设置这么低，后面的价格很难拉上去；3、之前厂家要求价格与官网价格保持一致，认为有价格空间才敢合作；如果是按目前这个活动，他们不敢接此项目；4、如果要低价出货，那纷来合作的折扣得重新沟通”。李川表示，天猫以每瓶68元销售威巴克产品是由于阿里给予补贴而推出的“3.8”节日促销价，“天猫是自营，他们花钱买我们的货来销售，至于天猫如何定价我们实际上无权干预”。李川提出“他不包销，可以的，分众的合同也无效了，一切从新开始”，“纷来的合同，没有停止包销的条款”，“我们之间的合同是建立在包销的前提下的”。孟娜表示“问题是我们的资源已经发出去了啊”，“我都建议纷来可以跟天猫保持一致了”。2020年3月3日，魏青询问孟娜“现在分众覆盖威巴克的楼宇有多少？”孟娜表示“我把三周覆盖的一起统计给你们”。3月3日晚，孟娜在微信群中发送“威巴克投放汇总(第一周)”表格，次日发送“威巴克框架海报投放汇总(2.9-3.2)”表格，并表示“海报三周一共投放了38,932块，我们每张给印刷厂的成本时4元每张，此次一共155,728元印刷成本我们出了，赠送给你们”。孟娜另询问“图片圈圈里面内容改为‘非常时期送礼佳品，守护您的健康’，可以吗？”李川表示“好的”。双方另行对如何修改广告文案和图片内容、视频等进行了讨论。3月7日，孟娜在群内发送“威巴克智能屏及框架投放频次及区域汇总”表格和广告图片。3月14日后，再次就如何修改广告文案以符合工商检查、广告宣传要求在群里进行了讨论。2021年4月17日，原告的员工张燕在微信群表示“威巴克在分众的投放已于2020.3.22全部投放完成，现将发布报告汇总给各位，另附第三方CTR监播上刊报告，以及第三方投放效果评估调研报告”。另查明，2020年3月5日，孟娜、闫飞、李川、魏青、潘永哲组建微信群。孟娜表示“纷来等你们来拉货”，魏青表示“结论我们拉货，放到深圳仓库”，“没事，一切都是最好的安排”，孟娜表示“协议我发上来给大家看看，我们昨夜临时跟律师弄出来的”，“我也觉得，其实很好卖，已经卖了6万多瓶了，所以你们自己拿回来起码多卖一半的钱”，魏青表示“没有纷来，我们也没那么大胆做分众广告”，“但这段时间我们有信心了”。孟娜发送“补充协议-三方版3.4”，此后潘永哲将拉货司机的姓名、手机号码、车牌号等信息发送给孟娜，由孟娜协调安排第三人及仓库将货物交给司机取走。2020年3月6日，孟娜告知潘永哲“一共192,308支，退了191,800支，销售508支”，“我让纷来按这个填好合同盖章”，潘永哲表示“可以的”，“就这样吧”。2020年3月6日、9日，被告安排司机从第三人指定的仓库运走威巴克除菌水喷雾192,069支，威巴克湿纸巾10,000包。2020年3月11日，孟娜告知潘永哲“上次纷来仓库退多了269瓶，纷来找我们协商了，我们直接在协议里减掉可以吗”，“协议内容没有变，数量他修改了，没问题就盖章了哈”，并发送了“补充协议-三方版3.11”文件，该文件载明：丙方(即第三人)代销货值6,307元，丙方于2020年5月28日前代甲方(即被告)支付一部分发布费6,307元，其余费用4,993,693元仍由甲方按原协议约定时间(2020年5月28日之前)向乙方支付完毕。另孟娜要求潘永哲核对进仓数量。3月20日，孟娜告知潘永哲修改的三方协议已经快递寄出，盖好章后直接快递送回。3月30日，孟娜告知潘永哲“第一次的协议纷来没盖章，已盖作废章，新的协议您盖了给我就好”，并发送了加盖作废章的补充协议。后原告拒绝在“补充协议-三方版3.11”文件上盖章。2020年7月10日，原告向被告发送律师函，要求被告支付广告发布费500万元。2020年10月9日，青岛市城阳区人民法院受理青岛威巴克消毒技术有限公司诉驰众广告有限公司、深圳纷来电子商务有限公司广告合同纠纷一案，被告在该案要求原告、第三人履行《补充协议》，2020年11月16日该案被裁定移送本院处理。在该案审理中，原告坚持认为不存在补充协议，第三人表示“庭后核实”。再查明，青岛威巴克生物技术有限公司是被告的股东，魏青是该公司的董事。2020年3月27日，第三人将收到的威巴克除菌水除菌喷雾办理动产抵押登记，向深圳南山宝生村镇银行股份有限公司借款1,000万元，于2020年10月27日注销抵押登记。审理中，原告认为补充协议已经解除，被告应向原告全额支付广告发布费，第三人销售货物所得款项，应与被告进行结算。第三人确认已销售除菌水43支，合计10,142元，对于所得货款，应与原告进行结算。本院认为，本案系民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，应适用当时的法律、司法解释。涉案《框架/智能屏套装发布合同书》经原、被告盖章，《补充协议》经原、被告盖章，第三人加盖电子章，意思表示已经达成一致，《框架/智能屏套装发布合同书》、《补充协议》成立并生效，对当事人具有法律约束力，当事人应恪守履行。原告按约定为被告发布广告，并通过微信向被告发送第三方监测报告，被告未提出异议，故原告的广告发布义务已履行完毕，本院予以确认。根据《框架/智能屏套装发布合同书》、《补充协议》，被告委托第三人销售货物，第三人向原告支付广告发布费500万元。但在履行过程中，被告向第三人出具授权书，对全国零售价和会员价作出明确限制，而同时期天猫平台的销售价格远低于被告授予第三人的零售价和会员价，导致第三人通过原告向被告提出退货的要求，被告同意该方案，并安排货车和司机将货物运离第三人的仓储地点。被告抗辩认为如不运走货物，货物即会被第三人丢弃，不得已才运走货物，但从2020年3月5日组建的微信群看，被告股东的董事魏青明确同意取走货物，被告的法定代表人潘永哲、员工李川均未提出异议，且由潘永哲直接与孟娜联系安排司机等，并无证据显示被告系被迫取走货物，被告的抗辩意见，与本院查证的事实不符，本院难以采信。被告取走货物，实质是以行为表示同意解除《补充协议》，《补充协议》因各方意思表示一致而告解除；且从微信记录看，原告对《补充协议》加盖“作废”章，并根据第三人实际销售货物的情况修改第三人应支付广告发布费的金额等，重新起草《补充协议》发送给被告，被告均明确知晓，并未提出异议，故被告要求继续履行《补充协议》的抗辩意见，本院亦难以采信。《补充协议》解除前，第三人已部分履行《补充协议》，按《补充协议》约定的单价53元计算，239支未退回，第三人应向原告支付广告发布费12,667元，剩余的广告发布费，应由被告向原告支付。原告及第三人在被告提起的诉讼中，均不认可存在《补充协议》，有违诚信原则。在涉案合同、协议的协商、签订过程中，原告居间撮合被告和第三人形成委托销售关系，但始终未在被告和第三人之间建立直接的沟通渠道并签订相关协议，导致各方对各自的权利、义务、责任存在认知差异，是本案纠纷发生的主要原因之一，故对原告的违约金诉请，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决如下：一、被告青岛威巴克消毒技术有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告驰众广告有限公司广告发布费4,987,333元二、第三人深圳纷来电子商务有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告驰众广告有限公司广告发布费12,667元；三、驳回原告驰众广告有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼保全申请费5,000元，被告青岛威巴克消毒技术有限公司负担4,987元，第三人深圳纷来电子商务有限公司负担13元。案件受理费46,800元，被告青岛威巴克消毒技术有限公司负担46,680元，第三人深圳纷来电子商务有限公司负担120元。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员  顾鸣香书记员  陆晓燕附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。二、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条……民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件,适用当时的法律、司法解释的规定,但是法律、司法解释另有规定的除外。……三、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。