天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）津02民终3352号上诉人（原审被告）：天津市天山房地产开发有限公司，住所地天津市津南区小站镇盛塘路与葛万路交叉口。法定代表人：高立香，经理。委托诉讼代理人：侯增虎，河北九之律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：闻绪政，男，1979年7月23日出生，汉族，住天津市津南区。被上诉人（原审被告）：诺信（天津）企业策划有限公司，住所地天津市东丽区金钟公路3699号D14-314。法定代表人：张伟，执行董事。上诉人天津市天山房地产开发有限公司（以下简称天山公司）因与被上诉人闻绪政、诺信（天津）企业策划有限公司（以下简称诺信公司）商品房预售合同纠纷一案，不服天津市津南区人民法院(2019)津0112民初7769号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年5月8日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷，询问当事人，依据法律规定，不开庭进行审理。本案现已审理终结。天山公司上诉请求：请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求或发回重审；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。上诉人曾收取购房人房款预约金33万元已退还属实,诺信公司给购房人出具4万元收据,该收据显示收款为“武洋”是事实。4万元钱是谁收取的,进入了谁的账户,法院应当查明而并没有查明,也没有查4万元的法律性质。法院以相差3分28秒刷过两次卡,其中一次刷给了上诉人,以案外人陈志家属与上诉人工作人员的录音,以及上诉人与金信的渠道分销合同推定上诉人与诺信是代理关系证据是不充分的,结论是错误的。依据举证的基本原则,上诉人认为自己与诺信公司无关系是无需承担举证责任的:而原告认为上诉人与诺信公司有法律上的关系,就应当承担举证责任:两者之间这一法律关系也正是本案确定的焦点,而在本案中并没有查清。二、一审判决适用法律错误。《民法通则》第六十三条第二款规定“代理人在代理权限内,以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为,承担民事责任。”一审法院依此法律规定为法律依据,认定上诉人与诺信公司是代理关系。法律规定是“代理人以被代理人的名义”,而本案中,诺信是以自己的名义收取“团买卖费”,钱入自己的账户(确定没有打入上诉人账户),并且以诺信公司之名开具的收据,所以两者之间不能构成代理关系。《合同法》第九十七条规定“合同解除后,尚未履行的,终止履行;已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施,并有权要求赔偿损失。”简言之,合同解除的,当事人可以要求恢复原状,依据此规定,结合本案,恢复原状就是恢复到事情发生前的原始状态,即由诺信公司收取的4万元团购费原路退回给购房人,而不应当上诉人支付给购房人。至于上诉人与诺信公司的关系,可在本案中查清事实一并解决,也可以另行处理解决。被上诉人闻绪政辩称，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人诺信公司未作答辩。闻绪政一审法院起诉请求：1.判令天山公司、诺信公司退回购房团购费人民币4万元；2.诉讼费由天山公司、诺信公司承担。一审查明事实：2018年5月20日，闻绪政向天山公司缴纳预约金5万元，2018年5月27日，闻绪政向天山公司缴纳预约金28万元用以购买天山公司开发的房屋。2019年1月16日，闻绪政申请退房退款。天山公司的“顾客申请记录表”显示：“项目名称为津门熙湖，房号为35-1-1102，因个人原因申请退房退预约金”。2019年4月25日，闻绪政曾诉至天津市津南区人民法院，请求法院判令天山公司返还购房预约金33万元。2019年5月28日，天津市津南区人民法院作出（2019）津0112民初4597号民事判决书，判决天山公司返还闻绪政购房预约金33万元。该判决书已生效，天山公司已履行返还义务。还查明，2018年5月27日，闻绪政缴纳团购费4万元，诺信公司为其出具收据，该收据显示收款为“武洋”。闻绪政提交的中国银行交易流水明细清单显示，2018年5月27日16:18:00刷卡28万元，2018年5月27日16:21:28刷卡4万元。一审庭审中，闻绪政提交案外人陈志家属与天山公司工作人员穆金龙、尚雷（音）、武阳（音）、杨总的录音证据，欲证明诺信公司代理销售天山公司房源的事实。该录音证据中穆金龙曾陈述“你看我这合作的有诺信......多了，当时就是这种模式”，“去年也有不少退的，去年人都给打（钱），去年诺信、华文，都给打（钱）”“上半年还有几个打的，不是不给打”，“咱给天山服务了，天山该支付人家的费用，但是是客户出的，当时有合作有合同”。录音中杨总陈述“我们和天山已经结束了，我们有正式合同，我们不可能说是直接退这，因为我们服务已经做到了，我们收这个钱是从天山手里正常拿到的东西，您是找天山去退款，因为天山是认同要给我们这个钱，因为我不能白给他做事。”天山公司在一审法院第一次开庭后，对于录音证据的质证意见为：“真实性认可，但武阳、杨总均是金信（天津）房地产经纪有限公司（以下简称“金信公司”）的工作人员，我公司与金信公司有分销合同关系，与诺信公司没有关系”，在第二次庭审中，又对于录音的真实性不认可，对于其明显矛盾的陈述，未能够做出合理的解释。对于该录音该证据中其工作人员穆金龙陈述与诺信合作，武洋曾在诺信公司出具的收据中收款人处签字，无法做出合理解释。另查明，天山公司（甲方）与金信公司（乙方）签订的津门熙湖项目渠道分销合同，合同约定：天山公司委托金信公司作为津门熙湖项目的销售代理机构，有效期为2018年3月20日至2018年7月31日；乙方按照甲方确定的售楼条件进行销售；收费标准高层4万元/套，洋房5万元/套；乙方工作模式仅为项目客户带访，乙方使用的pos机需交由甲方财务进行保管。一审法院认为，《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款规定“代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。”代理的法律特征为：一、代理人必须在代理权限内实施民事法律行为。二、代理人必须以被代理人的名义实施民事法律行为。三、代理人是替代被代理人实施民事法律行为。四、代理行为所产生的法律后果直接由被代理人承担。本案中，天山公司与金信公司系委托销售关系，综合诺信公司在天山公司售楼处收取款项的事实、穆金龙录音的陈述以及武洋曾在诺信公司出具的收据中收款人处签字的事实，本院依法认定诺信公司系天山公司的委托销售代理机构，诺信公司应按照天山公司确定的售楼条件进行销售。诺信公司与天山公司为代理关系，天山公司应对诺信公司行使代理行为所产生的法律后果承担责任。闻绪政购买天山公司开发的房屋，共缴纳房款预约金33万元，并向诺信公司缴纳团购费4万元。现因合同已经无法履行，天山公司已经退还闻绪政房款33万元，因诺信公司为天山公司的代理人，故闻绪政支付至诺信公司的4万元团购费亦应由天山公司予以返还。闻绪政要求天山公司和诺信公司承担连带责任，没有法律依据，不予支持。诺信公司未到庭，视为其放弃抗辩权。综上，依据《中华人民共和国合同法》第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，缺席判决如下：“天津市天山房地产开发有限公司于本判决生效后10日内返还闻绪政4万元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费800元，由天津市天山房地产开发有限公司承担。公告费760元，由诺信（天津）企业策划有限公司负担”。二审审理期间，各方均未提交新证据。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审法院查明的该部分事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：上诉人是否应当返还被上诉人4万元。涉案款项是闻绪政购房过程中在天山公司通过刷卡方式支付，通过双方之间的预约购房关系、支付的时间和场所来看，闻绪政有理由相信该笔款项由天山公司收取。现双方的预约合同关系已经解除，天山公司应当返还闻绪政所支付的涉案款项。天山公司否认收取该笔款项，但其也未提供充分证据证明该笔款项的实际用途、最终流向，天山公司应承担举证不能的不利后果。一审判决未有不妥，本院予以维持。综上所述，天山公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费800元，由上诉人天津市天山房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郭秀红审判员  杨宝华审判员  吴晓勇二〇二一年七月十五日书记员  单 珊