贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔03民终3415号上诉人（原审被告）：陈国强，男，汉族，1969年12月7日出生，住贵州省遵义市红花岗区。上诉人（原审被告）：雷志平，女，汉族，1971年7月29日出生，住贵州省遵义市红花岗区。二上诉人的共同委托诉讼代理人：王开舰，贵州乾锋律师事务所律师。二上诉人的共同委托诉讼代理人：杨秀华，贵州乾锋律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：沧州益庆盛建筑设备租赁有限公司，住所地：河北省沧州市献县商林乡岔道村，统一社会信用代码：91130929MA07NC3275。法定代表人：高旭，公司总经理。委托诉讼代理人：金世宾，贵州文福律师事务所律师。委托诉讼代理人：王忠美，贵州文福律师事务所律师。上诉人陈国强、雷志平因与被上诉人沧州益庆盛建筑设备租赁有限公司（以下简称益庆公司）合同纠纷一案，不服贵州省遵义市汇川区人民法院（2020）黔0303民初5864号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人陈国强、雷志平的上诉理由：一、请求撤销一审判决，依法判决驳回一审原告诉讼请求或发回重审；二、本案诉讼费等相关费用由被上诉人承担。事实和理由：1．上诉人及案外人云南建达建筑工程有限公司与被上诉人签订的《钢管脚手架专业承包合同》及《补充协议》违反法律法规的强制性规定，应属无效合同；2．本案遗漏必要当事人云南建达建筑工程有限公司，审理程序违法；3．被上诉人未按照合同约定完成材料装卸、材料规格的堆码、扣件的修理及清洗工作，该部分费用应当予以扣减；4．上诉人雷志平未在主合同上签字，不是本案的适格主体。益庆公司针对陈国强、雷志平的上诉请求和理由作如下答辩：1．签订的《钢管脚手架专业承包合同》及《补充协议》系双方真实意思表示，未违反法律强制性规定，应属于有效合同；2．签订的《补充协议》约定上诉人负责承包合同的单价签订、签证、债务等，云南建达建筑工程有限公司不再承担本案案涉项目债务，不存在遗漏必要当事人；3．被答辩人支付的竹跳板费用、上车费、扣件清洗费应由其承担，且支付相关费用没有提供相关证据予以佐证，不应得到支持；4．被答辩人应承担超期租金费及违约金。益庆公司向一审法院起诉请求：1．依法解除原告与被告于2018年1月6日签订的《钢管脚手架专业承包合同》、2019年9月15日签订的《补充协议》；2．依法判决被告支付原告工程承包款405000元；3．依法判决被告支付原告至2020年7月15日的租金2036902.59元（包含工期外的租金及零星租用材料租金）、材料补偿款5560元；4．依法判决被告退还钢管5830.1米，扣件3080套，若不能退还，则按合同约定价款（钢管每米10元、扣件每套5元）赔偿原告73491元；5．依法判决被告向原告支付违约金100000元；6．诉讼费用由被告承担。（以上合计：2620951元）。一审法院审理查明：2018年1月6日，云南建达建筑工程有限公司（发包方，甲方）与益庆公司（承包方，乙方）签订《钢管脚手架专业承包合同》，合同第二条约定“工程承包形式（包工包料），1．本工程包干价含钢管外架、支模架（只提供所需材料，不包括人工搭设）安全防护架、通道及安全封闭的钢管、扣件、竹跳板、安全网、顶托、悬挑架型钢、支撑型钢、油漆等材料的供应、装卸、运输、材料规格的堆码、钢管的调直、扣件的修理清洗及以上所有材料的看管、材料退场。2．本工程所有脚手架必须的铁件加工、预埋、型钢预埋件（U型环、螺丝）由甲方提供”、第三条“合同工期。1．合同工期按照甲方与承建方总合同天数为准240天。具体开工日期以甲方书面通知材料进场的时间为准至工程完工脚手架拆完之日止，计算工期天数”、第四条“合同价款。本分包工程暂定人民币276万元，全部工程造价按下列约定。2．结算单价：按建筑面积核定46元/平方米（建筑总面积暂定6万㎡），不含税。3．若现场发生合同外用工签证按280元/工日计取。4．若在合同工期外甲方原因继续使用钢管扣件，则继续使用部分钢管0.012元/米/天，扣件按0.007元/个/天，顶托按0.04元/根/天，工字钢0.15元/米/天支付乙方租金，结算时以留滞于甲方现场实际使用数量结算。5．若遇有增加工程现场签证单，甲方应现场签证单、签证人陈国强，否则乙方有权拒绝执行施工”、第五条：“付款方式。1．本工程无预付款。2．本项目工程款按月进度支付，每月10日前支付已完框架结构面积总价的80%，工程完工全部外架拆除且清运完毕后付清尾款。4．如甲方不能如期支付工程款，甲方应支付乙方按日计算3‰的违约金”、第七条“双方权利和义务，（一）甲方权利和义务，1．甲方委托陈国强对该《分包施工合同》的内容负责全面实施监督，对乙方履行该合同的情况进行全方位、全过程的支持、服务、监督、管理、协调和控制。……（二）乙方权利和义务，1．乙方授权委托陈农和高旭为全权代表全面负责办理在该项目工程中的一切事务并全面负责本合同的实施，在合同履行过程中负责所有材料的供应、施工，承担合同中所明确的法律责任、权利及义务，并按该工程的规模和甲方要求组建强有力的项目管理班子”，合同还约定了其他权利义务，合同尾部，甲方处加盖“云南建达建筑工程有限公司项目资料专用章”，代表人处陈国强签字，原告在乙方处加盖合同专用章，高军在代表人处签字。2018年9月15日，原告向云南建达建筑工程有限公司发出《工程联系函》，载明“我司与贵司签订的汇川区中医院项目钢管脚手架专业承包合同。截止目前工程进度款费用210万，8月底按照合同约定应支付170万。但因贵司资金原因，我司本着友好合作态度答应贵司将付款时间拖延至9月15日。现贵司不能按照合同约定付款比例足额支付租赁费，经双方友好协商：贵司先支付我司20万工程进度款，10月15日前支付100万。若贵司不能按时执行此约定，贵司支付我司10万违约金，我司将视同贵司违约将与贵司终止合同，并且我司将采取法律措施对贵司进行索赔”，陈国强签署同意。2018年9月29日，原告出具《合同超期费用签证单》，载明“我司与云南建达建筑工程有限公司（负责人：陈国强）本着平等、自愿、公平和诚实信用的原则，就汇川区中医院项目的钢管扣件供应及外架、安全通道、防护棚等搭设分包事项，双方协商达成一致，签订汇川区中医院项目钢管脚手架专业承包合同。合同工期于2018年9月6日到期。合同价款第四条约定：若在合同工期外甲方原因继续使用钢管扣件，则继续使用部分钢管0.012元/米/天，扣件按0.007元/个/天，顶托按0.04元/根/天，套筒0.04元/根/天，工字钢0.15元/米/天，钢笆网0.1元/张/天……”，陈国强签署“同意”并签名，并手写“经双方协商自2018年10.15号以后计算现场滞留钢管扣件等材料租金，15退货由陈国强方把数量点清”。2019年9月15日，原告与被告陈国强、雷志平签订《补充协议》，载明“．．．．．．因云南建达建筑工程有限公司撤离贵州省遵义市汇川区高坪镇中医院项目，现场变更为陈国强及其老婆雷志平负责并承担贵州省遵义市汇川区高坪镇中医院项目脚手架专业承包合同的单价签订、签证、债务等。变更后原合同内容不变”。2019年9月15日，高军在雷志平的笔记本上签署“今收到高坪中医院的架搭设工程款共计壹佰柒拾陆万元整1760000.00（其中垫付内架工资捌万元整，外架伍仟元）共计捌万伍仟元整，最后结算扣除”，但雷志平并不认可，将“（其中垫付内架工资捌万元整，外架伍仟元）共计捌万伍仟元整，最后结算扣除”划掉。关于内架搭设，系2018年1月16日陈国强（甲方）与高军（乙方）签订的《补充内架搭设合同》，该合同约定甲方同意将汇川区中医院工程建设项目内架以单包工的方式承包给乙方，约定建筑面积为6万平方米，按建筑面积26元平方米计价，合同还约定了其他内容。2020年7月16日，被告退还原告部分材料，制作了八张清单，在其中一张清单中手写载明“高坪中医院剩下的所有钢管扣件共8页，雷志平负责看管和付运费，高军不收租金”，高军和雷志平分别签字。庭审中，双方认可《钢管脚手架专业承包合同》中总方量为59960.38㎡，按照33元/㎡计算。2018年9月29日，陈国强签字出具《合同超期费用签证单》约定的内容，从2018年10月16日起，现场滞留钢管扣件等材料开始计算租金。通过《建筑设备器材租赁退货单》计算，从2018年10月16日至钢管、扣件等分批退还之日，被告尚欠原告钢管租金1060577.15元、扣件租金370125.7元、顶托租金95135.68元、接管租金91009.4元、工字钢租金118373.25元、钢笆片195786元，共计1931007.18元。对于2020年7月16日双方制作的八张清单中所剩钢管双方明确为5800.8米，2018年10月16日至2020年7月15日的租金为44480.53元（639天×0.012/天/米×5800.8米），扣件3034套，2018年10月16日至2020年7月15日的租金为13571.08元（639天×0.007/天/米×3034套），共计58051.61元。原被告双方确认已退还钢管2204.5米、扣件1264套。被告认可尚欠原告材料补偿款5560元。雷志平、陈国强另行租赁工字钢产生租金31035.95元。庭审中，原告认可共计收到被告1840000元。根据被告雷志平制作的付款清单可知，其在2018年10月19日前共计支付850000元。一审法院认为，原告益庆公司与被告陈国强、雷志平签订的《钢管脚手架专业承包合同》、《补充协议》是双方当事人的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，双方应恪守。根据《钢管脚手架专业承包合同》约定以及原被告双方履行合同的情况来看，《钢管脚手架专业承包合同》包含承包合同及建筑设备租赁合同两种法律关系，承包合同的期限为240天，承包合同期限届满后，原被告双方的关系转为建筑设备租赁合同关系，本案案由应为合同纠纷。根据《钢管脚手架专业承包合同》第五条的约定，可知建筑设备租赁合同的期限为工程完工外架拆除，因工程款的支付期限为按月进度支付，支付租金的方式也应为按月支付，但被告至今未支付租金，构成违约，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）项“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”之规定，对原告要求解除《钢管脚手架专业承包合同》、《补充协议》的请求本院予以支持。对于《钢管脚手架专业承包合同》约定的承包费，总费用应为1978692.54元（59960.38㎡×33元/㎡），对于原告认为应当从已付款中扣除其为《补充内架搭设合同》垫资的80000元，但从被告雷志平划掉“（其中垫付内架工资捌万元整，外架伍仟元）共计捌万伍仟元整，最后结算扣除”可知，双方并未就是否冲抵80000元达成一致意见，因《补充内架搭设合同》产生的纠纷系陈国强与高军之间产生的另一法律关系，合同当事人可另案主张因该合同产生的纠纷，一审法院不在本案中扣除80000元，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”之规定，被告所欠余款138692.54元（1978692.54元-1840000元）应当向原告支付，对被告抗辩认为只支付承包费80%的抗辩理由不予采信。根据《合同超期费用签证单》的约定，滞留高坪中医院现场的钢管从2018年10月16日起应计算租金，计算至《建筑设备器材租赁退货单》分批退货之日，钢管、扣件、顶托、接管、工字钢、钢笆片共计产生租金1931007.18元，被告应当向原告支付。对于被告单独租赁工字钢产生租金31035.95元，被告对真实性无异议，认为该款项已经支付，但并未提交证据予以证明，一审法院对被告的该项抗辩理由不予采信，被告应当支付原告该部分租金。对于2020年7月16日双方制作的八张清单中所剩钢管、扣件产生的租金，原告认为应计算从2018年10月16日至2020年7月15日期间的租金58051.61元，被告认为根据双方“高坪中医院剩下的所有钢管扣件共8页，雷志平负责看管和付运费，高军不收租金”的约定不应当再单独另行计算租金。一审法院认为，根据《钢管脚手架专业承包合同》第二条的约定，看管材料本来就属于被告的义务，其看管了材料也应当支付租金，但从此处双方约定来看，应当是雷志平负责看管和付运费抵扣租金，如无特别说明，应当从作出抵扣的意思表示时起才能抵扣，因此从2020年7月16日起高军不收取被告租金更符合常理，因此，2020年7月16日前的租金58051.61元应当由被告向原告支付。上述租金共计2020094.74元，对原告超过该金额的请求，一审法院不予支持。对于被告辩称应当扣除其支付给刘霄的租金，因其未提交充分证据证明应当扣除，一审法院对被告的该抗辩理由不予采信。对于材料补偿款5560元，被告对此予以认可，一审法院对此予以确认。对于原告要求被告退还钢管5800.8米、扣件3034套，扣除被告已经退还钢管2204.5米、扣件1264套，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”之规定，被告还应当退还钢管3596.3米、扣件1770套，如不能退还，被告同意按照钢管10元/米、扣件5元/套进行相应的赔偿。对于原告主张违约金100000元，根据《工程联系函》约定，被告应当在2018年10月15日前支付1000000元，但是根据被告雷志平制作清单可知，其在2018年10月19日前共计支付原告850000元，构成违约。对于2018年10月16日起开始计算的租金，被告仍构成违约，但因被告认为其不应当支付，其实质对违约金的金额产生争议，一审结合本案情况，酌情支持违约金50000元。综上所述，对原告超过上述金额的请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、解除沧州益庆盛建筑设备租赁有限公司与陈国强、雷志平于2018年1月6日签订的《钢管脚手架专业承包合同》、2019年9月15日签订的《补充协议》；二、陈国强、雷志平于本判决生效后五日内支付沧州益庆盛建筑设备租赁有限公司承包费138692.54元；三、陈国强、雷志平于本判决生效后五日内支付沧州益庆盛建筑设备租赁有限公司租金2020094.74元、材料补偿款5560元、违约金50000元，共计2075654.74元；四、陈国强、雷志平于本判决生效后十日内退还沧州益庆盛建筑设备租赁有限公司钢管3596.3米、扣件1770套，若不能退还，则按钢管10元/米、扣件5元/套进行相应赔偿；五、驳回沧州益庆盛建筑设备租赁有限公司的其他诉讼请求。案件受理费13880元（已依法减半收取），由陈国强、雷志平负担。二审期间，双方均未提交新证据。二审查明事实与一审判决认定的事实一致，本院依法予以确认。本院认为，本案争议的焦点是：1．案涉争议的《钢管脚手架专业承包合同》及《补充协议》是否有效；2．一审是否遗漏必要诉讼当事人；3．一审判决的相关费用是否有事实依据。关于争议焦点一，根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条的规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，承办人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同应认定为无效。本案中，陈国强作为自然人没有资质签订《钢管脚手架专业承包合同》，其签订违反了上述法律强制性禁止性规定，合同无效。一审认定该合同合法有效不当，本院依法予以纠正。关于争议焦点二，2019年9月15日，益庆公司与陈国强、雷志平签订《补充协议》，载明“．．．．．．因云南建达建筑工程有限公司撤离贵州省遵义市汇川区高坪镇中医院项目，现场变更为陈国强及其老婆雷志平负责并承担贵州省遵义市汇川区高坪镇中医院项目脚手架专业承包合同的单价签订、签证、债务等。变更后原合同内容不变”。根据《中华人民共和国合同法》第八十四条“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意”的规定，本案中，《补充协议》约定了相关债务由陈国强、雷志平负责，并经债权人签字确认，不存在遗漏必要当事人，上诉人的该项请求不成立，本院不予支持。关于争议焦点三，建设工程施工合同无效，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。双方当事人在一审中对工程的总平方59960.38㎡及单价33元/㎡无异议，对材料补偿款、退还的钢管、扣件等均无异议。本院对当事人无异议的事实予以确认。对于上诉人提出相关费用扣减的问题，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，上诉人未提供证据予以证实，应承担举证不利的后果，上诉人的该项请求，本院不予支持。综上所述，上诉人陈国强、雷志平的上诉请求部分成立，本院予以支持；一审判决认定事实清楚，适用法律错误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销贵州省遵义市汇川区人民法院（2020）黔0303民初5864号民事判决第一项，即：解除沧州益庆盛建筑设备租赁有限公司与陈国强、雷志平于2018年1月6日签订的《钢管脚手架专业承包合同》、2019年9月15日签订的《补充协议》；二、维持贵州省遵义市汇川区人民法院（2020）黔0303民初5864号民事判决第二、三、四项，即：二、陈国强、雷志平于本判决生效后五日内支付沧州益庆盛建筑设备租赁有限公司承包费138692.54元；三、陈国强、雷志平于本判决生效后五日内支付沧州益庆盛建筑设备租赁有限公司租金2020094.74元、材料补偿款5560元、违约金50000元，共计2075654.74元；四、陈国强、雷志平于本判决生效后十日内退还沧州益庆盛建筑设备租赁有限公司钢管3596.3米、扣件1770套，若不能退还，则按钢管10元/米、扣件5元/套进行相应赔偿；三、驳回沧州益庆盛建筑设备租赁有限公司的其他诉讼请求；四、驳回陈国强、雷志平的其余上诉请求。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13880元，二审案件受理费27760元，由陈国强、雷志平负担。本判决为终审判决。审 判 长 谭应勇审 判 员 杨恩高审 判 员 施正高二〇二一年七月十二日法官助理 侯振伟书 记 员 胡汝静