南京市鼓楼区人民法院 民 事 判 决 书 （2012）鼓民初字第1083号 原告高秀芝，女，1968年8月17日生，汉族，无业，住南京市秦淮区。 委托代理人王锐，江苏金长城律师事务所律师。 被告南京大地建设（集团）股份有限公司(以下简称大地集团公司)，组织机构代码13496729-2，住所地在南京市华侨路**。 法定代表人江中明，大地集团公司总经理。 委托代理人周利娜，女，1981年9月12日生，汉族，大地集团公司职工，住南京市玄武区。 委托代理人朱亚萍，女，1974年6月17日生，汉族，大地集团公司人力资源部职工，住南京市白下区。 被告南京大地建设新型建筑材料有限公司（以下简称新材料公司），组织机构代码66065511-7，，住所地在南京市江宁区东山街道工业集中区临麒路** 法定代表人于春，新材料公司总经理。 委托代理人杨俐红，女，1963年2月27日生，汉族，新材料公司人力资源处处长，住南京市白下区。 被告南京大地建设（集团）股份有限公司构件厂（以下简称构建厂），组织机构代码83489310-8（企业非法人），住所，住所地在南京市栖霞区中央门处和燕路**div> 负责人杜维艾，构件厂厂长。 委托代理人杨俐红，女，1963年2月27日生，汉族，构件厂人劳科科长，住南京市白下区。 原告高秀芝与被告大地集团公司、新材料公司及构件厂劳动争议一案，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告高秀芝及其委托代理人王锐，被告大地集团公司的委托代理人周利娜、朱亚萍，被告新材料公司及构件厂的委托代理人杨俐红到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告高秀芝诉称，原告自1985年9月份到被告处工作，原告按照单位的规章制度完成工作任务，然而被告长期不按时发放工资，并拖欠工资。被告长期不按时发放工资的行为严重损害了原告的合法权益，故原告诉至法院，请求判令：1、被告发放2012年9月1日至9月16日的工资1106元；2、解除与被告之间的劳动合同；3、被告向原告支付2004年企业改制时应发放而未发放的经济补偿金24704元，并向原告支付经济补偿金62742.6元（2323.8×27）。 被告大地集团公司辩称，大地集团公司与原告高秀芝签订了改制企业职工劳动合同书，是原告高秀芝的用人单位。大地集团公司已经将原告的工资发放到位，不存在拖欠原告工资的情况。根据双方的劳动合同及国家关于改制企业的相关规定，原告的情形不符合支付改制经济补偿金的条件，大地集团公司作为用人单位在改制后不存在违反法律规定的行为，因此也不应向原告支付其改制后的经济补偿金。另外，原告在2012年9月16日已经主动提出解除劳动合同，双方的劳动关系已经解除。 被告新材料公司辩称，原告是与被告大地集团公司签订的劳动合同，与被告新材料公司没有劳动关系，故请求驳回原告对被告新材料公司的诉讼。 被告构件厂辩称，构件厂是大地集团公司的分支机构，2012年7月1日构件厂搬到现在的工作地点，但原告一直没有来上班，2012年9月1日以后，原告仅到单位来了两次，第一次是咨询辞职的手续怎么办，第二次厂里帮原告写了一份报告，但原告没有签字。构件厂已经发放了原告9月1日至9月3日的工资。 经审理查明，被告大地集团公司与被告新材料公司和构件厂系关联企业。2004年高秀芝与大地建设集团公司签订了改制企业职工劳动合同书。该劳动合同书的第一条约定，双方的合同期限始于2004年8月12日，为无固定期限劳动合同；第四条二款约定，工资的发放周期为月，发放日为10日；第六条第五款第二项约定，用人单位未按本合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的，劳动者可以随时解除劳动合同；第九条第三款约定，2004年原单位改革时，应计发的经济补偿金24704元，未计发给劳动者，今后用人单位与劳动者解除或终止本合同时，用人单位应将原单位改革时应发给乙方的经济补偿金全额计发给劳动者。 2012年7月，原告高秀芝被大地集团公司安排到江宁的一个项目部工作，该项目部的实际办公地点在被告新材料公司的办公区域内，被告构件厂的办公地点也在新材料公司的区域内，但原告高秀芝并没有在该项目部迁入时就去上班。2012年8月20日，原告高秀芝受伤至南京市第一医院治疗，该院对原告高秀芝实施了清创缝合术。2012年9月10日，南京市第一医院出具了疾病诊断书，载明原告高秀芝是“面部挫裂伤”，建议“休壹周”。2012年9月16日，原告高秀芝向被告新材料公司人力资源部寄送了《关于解除劳动合同的函》，明确因新材料公司未按照合同和法律规定的时间按时发放工资，要求解除与新材料公司之间的劳动合同，并要求该公司支付2012年8月份的工资、经济补偿金和企业改制时的补偿金24704元，且在该函中载明“此函于你单位收到时生效”。2012年9月18日，经被告大地集团公司通知，被告构件厂的劳资科向原告高秀芝发送了《接高秀芝“关于解除劳动合同的函”回复》，告知高秀芝其已经于9月17日上午9:15份收到了该函，根据劳动合同与企业劳动纪律考核规定，8月份工资经考核9月份发放尚未超界，不存在拖欠工资的情况，因此也不存在经济补偿金，暂时也不应支付改制补偿金，且原告提出的与企业解除劳动合同的理由不实，要求原告提出书面申请，并告知原告尽快到企业上班或补办解除合同的相关手续。2012年10月19日，被告大地集团公司以原告高秀芝严重违反公司的规章制度为由，作出了《关于与高秀芝同志解除劳动合同的证明》。2012年10月20日原告就本案所涉争议向鼓楼区劳动仲裁委员会申请仲裁，12月27日该委员会未予立案。 另查明，2011年12月至2012年8月间，原告高秀芝9次分别获得工资收入2212.27元，其中2012年1月、3月和6月，每月获得两次工资收入2212.27元，2012年9月6日获得工资收入2681.45元，2012年9月28日获得了两笔工资收入分别为2681.45元和1327.71元。2012年10月被告大地集团公司在为原告交纳了社会保险后向原告发放了9月份的工资14.78元，但是被告构件厂的考勤记工单中没有记载原告高秀芝2012年9月份的出勤情况，被告构件厂的委托代理人仅出示了其自己所制作的台历。 又查明，大地建设集团的《员工手册》第三条第9款载明，劳动者连续旷工15个工作日，公司予以除名或解除劳动合同。被告构件厂的委托代理人向本院提交的《关于工作纪律及危机处理的规定（试行）》第二条规定，一年内累计旷工10个工作日，解除劳动关系。原告高秀芝在2012年9月17日以后曾向构件厂提交过一份疾病诊断书。 上述事实，有原告提交的仲裁申请书、劳动合同书、解除劳动合同函、邮寄详情单、邮寄收据、个人账户明细、手术同意书、病历，被告大地集团公司提交的工资发放明细表、宁国资委企2007第76号文件、疾病诊断书，被告构件厂提供的关于解除劳动合同的通知、关于解除劳动合同的回复、邮寄详情单、邮件收据、关于工作纪律及违纪处理的规定（试行）、台历、考勤记工单，以及本院的开庭笔录等证据予以证实。 本院认为，劳动合同由用人单位和劳动者在合同文本上签字或者盖章即发生法律效力。用人单位和劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行自己的义务。用人单位未及时支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同，且有权要求用人单位承担给付经济补偿金的责任。 关于原告高秀芝与谁存在劳动关系的问题。本案中原告高秀芝与被告大地集团公司于2004年签订了改制企业劳动合同书，建立了劳动关系，故双方均应按照劳动合同的约定全面履行自己的义务。原告高秀芝与被告大地集团公司签订劳动合同后，虽在被告构件厂工作过，但系被大地集团公司派往构件厂工作的，其工资仍由被告大地集团公司发放，被告大地集团公司亦未与其变更劳动合同关系，故原告高秀芝仍与被告大地集团公司之间存在劳动合同关系。 关于劳动合同的解除问题。因被告大地集团公司与原告高秀芝约定发放工资的时间为每月10日，而被告大地集团公司并未按照合同的约定发放工资，2012年1月、3月和6月分别发放了两个月的工资，2012年9月28日发放了三个月的工资，故被告大地集团公司存在拖欠员工工资的情况，根据双方签订的改制企业劳动合同书第六条第五款第二项的约定以及劳动合同法第三十八条的规定，原告高秀芝有权单方面解除劳动合同，并有权向被告大地集团公司主张经济补偿金。因原告高秀芝已于2012年9月16日向被告大地集团公司邮寄送达了解除劳动合同的函，被告大地集团公司于次日收到该函，故双方之间的劳动合同自2012年9月17日解除。2012年10月19日向原告高秀芝寄送了解除劳动合同的通知，但因为双方的劳动合同已于2012年9月17日解除，故该劳动合同书不再发生法律效力，本院对被告大地公司主张双方的劳动合同于2012年10月19日解除的主张，不予支持。 关于经济补偿金问题。因原告高秀芝解除劳动合同系因被告大地集团公司未按期发放工资造成的，故被告大地集团公司应向原告高秀芝支付经济补偿金。根据原告提交的2012年9月28日前原告高秀芝的12个月的工资收入，本院认定原告高秀芝的月平均工资为2216.75元。根据劳动合同的起始时间、解除时间以及高秀芝的月平均工资收入，本院认定被告大地集团公司应向高秀芝执法改制后的经济补偿金18842.4元（2216.75元/月×8.5个月）。 关于改制时的经济补偿金问题，因被告大地集团公司在与原告高秀芝签订改制企业劳动合同书时明确，当双方解除劳动关系时，被告大地集团公司应将改革时的经济补偿金24704元计付给原告高秀芝，故原告高秀芝请求被告大地集团公司支付该钱款，具有事实和法律依据，本院予以支持。 关于原告高秀芝主张的2012年9月的工资1106元的问题，因原告高秀芝没有提供证据证明自己在2012年9月1日至16日上班，被告构件厂提供的记工单亦未表明其有上班的事实，且被告大地集团公司在为其缴纳社会保险后，已经发放了其2012年9月的工资14.78元，故本院对其提出的要求被告补发其2012年9月份的工资的请求，不予支持。 关于原告高秀芝请求主张解除劳动合同的问题，因原告高秀芝已经于2012年9月16日向被告大地建设集团送达了解除劳动合同的函，双方的劳动合同已于次日被告大地建设集团收到该函时解除，故本院对其提出的要求本院判决双方解除劳动合同的请求，不予支持。 关于被告新材料公司和被告构件厂的责任问题。因原告高秀芝与被告新材料公司和构建厂之间不存在劳动关系，故被告新材料公司和构件厂无需对原告高秀芝承担用工主体的责任。 综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十六条、第二十九条、第三十八条第一款第（二）项、第四十七条之规定，判决如下： 一、被告南京大地建设（集团）股份有限公司于本判决生效之日起十日内一次性给付原告高秀芝经济补偿金共计43546.4元（18842.4元+24704元）； 二、驳回原告高秀芝的其他诉讼请求。 如被告南京大地建设（集团）股份有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。 本案诉讼费10元，本院免予收取。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。 审 判 长  孙晋辉 人民陪审员  赵美丽 人民陪审员  王金生 二〇一三年六月二十六日 见习书记员  范 园