福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）闽01民终4824号上诉人（原审原告）：福州扬美食品有限公司，住所地福建省福州市闽侯县南屿镇南井村福州宇宏食品有限公司1#1层。法定代表人：张挺，总经理。委托诉讼代理人：叶永琴，福建奥通律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘仪，福建奥通律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：韩洋，男，1983年4月3日出生，汉族，住湖北省老河口市。委托诉讼代理人：黄凌志，福建宽达律师事务所律师。上诉人福州扬美食品有限公司（以下简称“扬美公司”）因与被上诉人韩洋工伤保险待遇纠纷一案，不服福建省闽侯县人民法院（2021）闽0121民初704号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。扬美公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，依法改判；2.本案一审、二审诉讼费用全部由韩洋承担。事实和理由：一、一审判决根据《工伤保险条例》第六十四条第二款规定认定韩洋工资标准为4158.75元/月，属适用法律错误。根据《劳动合同法》第十一条之规定，韩洋的工资标准应当按照同行业即住宿和餐饮行业标准计算为3890元/月。二、一审判决认定事实错误。首先，一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金应待一年后根据复查鉴定结论再另行主张；其次，一次性伤残补助金、停工留薪期工资均应按3890元/月的工资基数标准计算。韩洋辩称：其认可适用行业平均工资标准作为工资基数计算，但按扬美公司工商登记的经营范围，应以加工制造业5941元/月工资标准计算，故扬美公司须支付的一次性伤残补助金和停工留薪期工资数额应增加35645元。关于支付时间，根据《工伤保险条例》的规定，在双方解除劳动关系后，用人单位应当一次性支付工伤医疗补助金和就业补助金，一审对此判决正确。扬美公司向一审法院起诉请求：1.判令扬美公司与韩洋于2019年9月18日解除劳动关系；2.判令扬美公司仅应支付韩洋医疗费23611.34元、住院伙食补助费2360元、住院期间护理费14160元、停工留薪期工资15560元；3.判令韩洋要求的一次性残疾补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金待1年后根据复查鉴定结论再另行主张。一审法院认定事实:2019年5月14日，韩洋入职扬美公司，从事面工工作，双方未签订书面劳动合同，扬美公司未为韩洋缴纳各项社会保险。2019年5月23日2时许，韩洋在操作压面机时右手不慎被绞进机器受伤，受伤后到福州中德骨科医院住院治疗，共住院治疗118天，花费医疗费158611.34元，其中扬美公司支付135000元，韩洋支付23611.34元。2020年8月25日，福州高新技术产业开发区人力资源和社会保障局认定韩洋所受事故为工伤。2020年10月29日，福州市劳动能力鉴定委员会鉴定韩洋为六级伤残，停工留薪期为4个月，自2019年5月23日至2019年9月23日止。2020年11月19日，韩洋通过EMS邮政特快专递（快递单号：1140891445573）向扬美公司邮寄《解除劳动关系告知函》，告知双方于同日解除劳动关系。扬美公司于2020年11月23日收到上述邮件。韩洋受伤后，未再继续工作，扬美公司未再向韩洋支付过其他工伤待遇。韩洋因确认解除劳动关系、工伤待遇等劳动争议向福州高新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2021年1月4日，福州高新区劳动人事争议仲裁委员会作出榕高劳仲案【2020】197号裁决书，裁决1.韩洋与扬美公司双方于2020年11月19日解除劳动关系；2.扬美公司应向韩洋支付医疗费23611.34元、住院伙食补助费2360元、住院期间护理费17700元、停工留薪期工资16635元、一次性伤残补助金66540元、一次性工伤医疗补助金147654.57元、一次性伤残就业补助金147654.57元，合计422155.48元。后扬美公司不服仲裁裁决书向一审法院起诉。另查，2018年度福建省城镇在岗职工月平均工资为6355.5元/月，福州市城镇在岗职工月平均工资为6931.25元/月；2019年福建省城镇在岗职工月平均工资为7031.17元/月。一审法院认为，扬美公司与韩洋之间存在劳动关系，韩洋受伤已被依法认定为工伤并被鉴定为六级伤残，其依法享有工伤保险待遇的权利。根据《工伤保险条例》第三十六条第二款规定“经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系……”，韩洋于2020年11月19日向扬美公司送达《解除劳动关系告知函》，告知其双方于同日解除劳动关系，扬美公司于2020年11月23日收到该告知函。故韩洋主张双方的劳动关系于2020年11月19日解除，一审法院予以采纳。扬美公司主张韩洋自受伤出院后就未上班，故双方劳动关系应于2019年9月18日解除，缺乏法律依据，一审法院不予支持。庭审中，扬美公司与韩洋均未提供证据证明韩洋的实际工资标准，故对韩洋主张其实际工资为5000元及扬美公司主张按照住宿和餐饮业标准计算其每月工资为3890元，无事实和法律依据，一审法院不予采纳。结合双方主张的工资标准，根据《工伤保险条例》第六十四条第二款规定“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”一审法院认为以统筹地区职工平均工资的60%作为韩洋的工资标准较为适宜，故韩洋的一次性伤残补助金、停工留薪期工资基数为4158.75元/月（6931.25元/月×60%），一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金的工资基数为7031.17元/月。韩洋应享受的工伤待遇如下：1.医疗费23611.34元；2.关于住院伙食补助费。根据《关于调整全省工伤职工住院伙食补助费和异地就医（配置辅助器具）交通食宿费标准的通知》（闽人社文〔2013〕93号）第一条“一、住院伙食补助费标准：各设区市（含平潭综合试验区、省本级，下同）公司职工在本省行政区域内就医的，其住院伙食补助费按每人每天30元标准计发，转本省行政区域以外就医的，其住院伙食补助费按每人每天40元标准计发”的规定，韩洋的住院伙食补助费计算为3540元（30元/天×118天）；3.关于住院期间护理费。《工伤保险条例》第三十三条第三款规定:“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的,由所在单位负责。”韩洋在受伤住院118天需要人员护理,扬美公司作为用人单位应当向韩洋支付护理费。参照2019年度福建省居民服务、修理和其他服务业就业人员年平均工资，一审法院确认韩洋住院护理费为21357.35元（66063元/年÷365天×118天）；4.关于停工留薪期工资。《工伤保险条例》第三十三条第一款“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”之规定，韩洋经鉴定其停工留薪期共4个月，故该停工留薪期工资为16635元（4158.75元/月×4个月）；5.关于一次性伤残补助金。根据《工伤保险条例》第三十六条第一款第一项“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为18个月的本人工资，六级伤残为16个月的本人工资”的规定，韩洋享有的一次性伤残补助金66540元（4158.75元/月×16个月）；6.关于一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。扬美公司诉请一次性残疾补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金应待1年后根据复查鉴定结论再另行主张。一审法院认为，扬美公司在收到《福州市劳动能力鉴定结论书》后未在规定的时限内向省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定，对仲裁裁决书中计算的金额无异议，故一审法院予以照准。故根据《福建省实施办法》（闽政〔2011〕80号）第二十六条：“职工因工致残：有下列情形之一的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，用人单位支付一次性伤残就业补助金：（一）被鉴定为五级、六级伤残的，工伤职工本人书面提出自愿与用人单位解除或者终止劳动（聘用）关系的……”及第二十七条：“五级至十级工伤职工一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金分别计算。其标准分别按照所在统筹地区最后一次公布的人口平均预期寿命与解除或者终止劳动关系时年龄之差以及解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算：（一）一次性工伤医疗补助金为：……六级，每满一年发给0.6个月……不满一年的按一年计算。……（二）一次性伤残就业补助金为：……六级，每满一年发给0.6个月……不满一年的按一年计算……”之规定，经计算，韩洋享有的一次性工伤医疗补助金为147654.57元（因71.8岁-37.5岁=34.3岁，根据不满一年的按一年计算，故为35，即7031.17元/月×35×0.6个月）、一次性伤残就业补助金为147654.57元（因71.8岁-37.5岁=34.3岁，根据不满一年的按一年计算，为35，即7031.17元/月×35×0.6个月）；韩洋应享有的工伤保险待遇合计426992.83元，扬美公司应予支付。综上，根据《中华人民共和国劳动法》第七十三条，《中华人民共和国社会保险法》第三十六条第一款、第三十八条、第三十九条、第四十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、福州扬美食品有限公司与韩洋之间的劳动关系于2020年11月19日解除；二、福州扬美食品有限公司应于本判决生效之日起十日内向韩洋支付医疗费23611.34元、住院伙食补助费为3540元、住院期间护理费21357.35元、停工留薪期工资为16635元、一次性伤残补助金66540元、一次性工伤医疗补助金147654.57元、一次性伤残就业补助金147654.57元，合计426992.83元；三、驳回福州扬美食品有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，减半收取计5元，由福州扬美食品有限公司负担。二审中，双方当事人没有提交新证据。根据在案证据，本院对一审查明事实予以确认。本院认为，扬美公司作为用人单位未依法参加工伤保险，应按《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准向韩洋支付费用。根据《工伤保险条例》第六十四条第二款规定，本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。扬美公司主张韩洋工资为3890元/月，低于统筹地区职工平均工资60%即4158.75元/月，故一审按照4158.75元/月作为计算韩洋应享受工伤保险待遇的工资基数，并无不当，本院予以确认。扬美公司以工资基数认定错误为由上诉主张一审对一次性伤残补助金、停工留薪期工资计算错误，理由不成立，本院不予采纳。《工伤保险条例》第三十六条规定：“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为18个月的本人工资，六级伤残为16个月的本人工资；……。经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。……”韩洋已被鉴定为六级伤残，且与扬美公司解除劳动关系，一审判决扬美公司向韩洋支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，并无不当，本院予以维持。扬美公司上诉主张韩洋应待1年后根据复查鉴定结论再另行主张上述待遇，缺乏依据，本院不予采纳。综上，扬美公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由福州扬美食品有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 林哲森审 判 员 金光玉审 判 员 黄 锋二〇二一年七月十五日法官助理 刘 奕书 记 员 郭梦铃