浙江省舟山市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）浙舟商终字第58号上诉人（原审原告）余巍。委托代理人（特别授权代理）魏飞舟。委托代理人（特别授权代理）梁冬辉。被上诉人（原审被告）项伟。被上诉人（原审被告）浙江顺珑海运有限公司。法定代表人夏汉世。委托代理人（特别授权代理）林海伟。原审原告童善方。上诉人余巍为与被上诉人项伟、浙江顺珑海运有限公司（以下简称顺珑公司）、原审原告童善方居间合同纠纷一案，不服浙江省舟山市定海区人民法院（2012）舟定商初字第836号民事判决，向本院提出上诉。本院于2013年3月8日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。2013年5月13日，上诉人余巍之委托代理人魏飞舟、梁冬辉，被上诉人顺珑公司委托代理人林海伟到庭参加诉讼。被上诉人项伟所在居民委员会证明其未居住在户口所在地，原审法院已向其公告送达了原审判决内容及上诉事项，项伟未提出上诉。原审原告童善方经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原审法院审理查明，2011年2月14日，两原告与被告项伟达成了一份《服务协议》，约定：项伟因购买上海市闵行区都市路2899弄四层物业需要融资3600万元整，全权委托原告为被告项伟的该项目提供融资服务，项伟必须提供真实有效的一切资料及按资方操作流程进行；被告项伟不能中途终止本协议或绕开原告与原告团队其他人员单独联系，否则被告应支付给原告违约金按融资总额的200%；被告项伟承诺支付给原告融资服务费为税后合法款人民币180万元整，支付方式现金，同台交割，或在3600万元出款同时打入原告提供的指定账户（以足额打入余巍账户为准）；被告项伟承诺如未按时足额支付原告融资服务费，原告有权要求融资总额3600万元的2倍金额的违约金，同时约定在杭州市法院起诉，未付费用的滞纳金每天按融资总额的千分之五支付，并由被告项伟承担所有一切费用（包括执行和诉讼、律师、差旅费等），被告项伟对此无任何异议。担保人对以上承担无限连带责任。被告项伟签字，被告顺珑海运公司由案外人刘永军签字盖章。通过原告介绍，案外人潘恩惠同意提供资金3400万元，并与项伟协商融资细节。2011年3月22日资金通过潘恩惠汇入杭州南陆贸易有限公司3000万元，杭州南陆贸易有限公司系出资方为资金安全由潘恩惠设立的公司。其所提供的2011年3月31日中国民生银行账户余额月度对账单（通知联）单位名称杭州南陆贸易有限公司，单位联系人潘恩惠，账户余额3000万元由潘恩惠汇入，后3000万元未到项伟个人账户，也未到项伟指定的账户。同日，被告项伟出具一份欠条，载明：现欠余巍人民币壹佰柒拾万元整，欠款人项伟。并在欠条下方载明：余巍帮本人引入叁仟肆佰万已实际到账。经被告顺珑公司申请，该院在舟山市普陀区看守所向刘永军做了调查笔录，刘永军陈述：被告顺珑公司的章系其私自所盖，其与被告项伟系朋友关系，据被告项伟说融资的款项未到位，所以在之后未向被告顺珑公司说明有该笔担保的债务。原审法院认为，关于服务协议性质及效力，该院评判如下：原告与被告项伟所签订的服务协议，系原告为被告项伟作融资媒介并收取报酬的合同，双方建立的是居间合同关系。该合同系双方当事人的真实意思表示，其内容亦不违反法律、行政法规的强制性规定，是为合法有效的民事合同，当事人均应按约履行各自义务。关于欠条的法律效力，该院评判如下：现原告举证证明其已向被告项伟提供了订立融资合同的机会，故该院认定在原告的媒介作用下，确有融资活动的开展。虽然融资的款项实际未到项伟本人账户，但原告持有被告项伟出具的融资报酬欠条，项伟亦未对此提出反驳证据，故该院认定该欠条证明了项伟在未最终取得融资款项的情形下，由项伟自愿给付原告报酬。该给付行为是双方真实意思表示，未违反法律禁止性规定，该院予以支持。该居间报酬的确定，是基于项伟未实际取得融资款项的情形，而项伟签订服务协议的合同目的是经原告媒介获得约定资金，但关于如果项伟未实际获得约定的融资资金而如何支付原告的居间报酬则未有书面约定。而该项伟出具的欠条，正是对虽然没有获得约定的融资资金但尚需支付原告居间报酬的处理，故该欠条所确立的债务，是双方在服务协议内容之外的另行合意的结果，非属原合同的债务，故原告不能依据服务协议约定的违约金、滞纳金向被告主张权利。关于担保人是否应为项伟自愿给付的居间报酬承担保证责任，该院评判如下：此涉及保证担保范围的确定。服务协议中约定“被告项伟承诺支付给原告融资服务费为税后合法款人民币180万元整，支付方式现金，同台交割，或在3600万元出款同时打入原告提供的指定账户（以足额打入余巍账户为准）”，即保证人的担保范围双方约定明确，系项伟经原告媒介作用获得融资款项而支出的合法居间报酬。对于虽经原告融资媒介，但项伟确未获得融资款项而如何支付“服务费”，服务协议没有书面约定，而本案讼争款项，依据该院已作的评判，系“该欠条所确立的债务，是双方在服务协议内容之外的另行合意的结果，非属原合同的债务”，故不属于服务协议确定的主债务范围，原告与被告项伟以欠条形式建立的债的关系，不属于保证人的担保范围，原告对被告顺珑公司的诉请，缺乏事实依据，该院不予支持。综合上述，被告项伟应按欠条的约定向原告支付居间报酬，被告顺珑公司不承担保证责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第四百二十四条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决被告项伟于本判决生效后五日内支付原告余巍、童善方居间费170万元；驳回原告对被告浙江顺珑海运有限公司的诉讼请求。案件受理费23200元，由原告负担3100元，由被告项伟负担20100元。宣判后，余巍不服上述判决，向本院上诉称：一、上诉人余巍等对融资事实经过的详细说明。被上诉人项伟和顺珑公司因购买上海物业需融资，通过余巍完成了服务义务，促成其与姜文奇于2011年2月23日达成借款协议和保证协议，实际借款人姜文奇，经办人潘恩惠。约定：专门为收购设立的新公司成立在杭州，股东为出资方代表潘恩惠，可监控资金安全又能遵照被上诉人的指令签订购房合同及付款完成收购。在被上诉人还款的前提下出资方承诺将所有股权转给被上诉人，承诺书由被上诉人持有。因为收购设立的公司名称未定账户未出来，所以借款合同中指定账户空白。后被上诉人专为收购设立的杭州南陆贸易有限公司成立，并根据二被上诉人要求将借款的收款账户开在顺珑公司有合作的民生银行上海华山支行。2011年3月22日潘恩惠与被上诉人一起在上述银行开设杭州南陆贸易有限公司账户，并将2800万元和23日200万元汇入新设的账户，另外400万元按约定现金交付，该账户网银由被上诉人持有。3400万元资金到位后，被上诉人出具了收据。由于被上诉人不能当天支付170万服务费，向上诉人出具了欠条。上诉人和童善方曾于2011年7月起诉，两被上诉人说会尽快支付，上诉人被蒙蔽撤诉。二、一审查明事实不清。顺珑公司担保时，刘永军系顺珑公司股东，占49%股份，对外是总经理。本案协议有刘永军签名，其基本参与了整个融资过程。三、本案服务协议应该是委托合同关系。协议约定是融资服务；欠条划掉居间费说明并非居间；本案是上诉人在委托权限内独立进行意思表示。四、顺珑公司对服务协议盖章担保真实性认可，对融资款项情况虽不清楚，但对项伟欠条没有提供相反证据，应视为对欠条的认可。五、一审将欠条和服务协议割裂属主观臆断。欠条是委托事项完成后，项伟无法支付服务费而出具的欠条。如果3400万未到位，项伟不会出具欠条。故提起上诉，请求撤销原判，依法改判被上诉人项伟支付上诉人和童善方融资服务费170万元及违约金、滞纳金35万元，合计205万元，判令被上诉人顺珑公司对上述款项承担连带清偿责任，一、二审诉讼费由两被上诉人承担。被上诉人项伟未作答辩。被上诉人顺珑公司庭审答辩称：上诉人只有余巍一人，童善方并没有上诉，一审时是两人共同起诉，余巍无权代表童善方提出融资服务费和违约金。一、对融资经过我们是不清楚的，应由上诉人提供相应的证据证明，根据一审和现有的证据所谓的3400万融资款并没有汇入到项伟的账户或项伟指定的账户，所以融资不到位。二、关于一审判决所查明的被上诉人是否清楚融资过程的问题，在被上诉人向法院申请调取的刘永军的笔录中可以证实公章是私自盖的，被上诉人是不清楚的，而且事后刘永军碰到项伟，项伟曾经说过3400万是没有到位的。三、关于本案到底是委托合同还是居间合同关系，我们认为本案是居间合同关系，如果是委托代理关系那么在融资过程中，作为上诉人以项伟的名义进行洽谈，但现在无法反映上诉人是项伟的代理人。四、关于上诉人对盖章真实性的认可问题，被上诉人不能认同，上诉人要求主张相应的服务费，应当提供相应的证据来证明居间合同已经成立并且居间行为已经成功即3400万实际到位，该举证责任在上诉人方。至于所谓的欠条出具我们认为在3400万借贷过程中，当事人完全有可能事先出具相应的借条或欠条，其目的是为了3400万款项的到位，所以原审认定事实清楚，符合客观常理。本案是居间合同关系。上诉人与项伟之间签订的是无效协议，理由是居间中介违反了商业银行的有关规定，这种居间中介应该有经营许可证，另外根据公司法的规定，公司对外担保应该符合公司股东会的决定和公司法的规定。既然主合同无效，那么担保合同也无效。假如本案融资行为3400万已经到账，那么也超过了6个月的保证期限。违约金过高。综上，认为本案被上诉人依法不应承担相应的责任，请求法庭查明事实，驳回上诉人对被上诉人的请求。原审原告童善方未作答辩。二审中，上诉人向本院提交了以下证据：1、借款合同原件一份，上诉人拟证明被上诉人项伟作为借款人和出借人姜文奇签订借款人民币3400万元的借款合同。2、保证合同原件一份，上诉人拟证明被上诉人顺珑公司为上述借款提供连带责任担保。3、承诺书原件一份，上诉人拟证明被上诉人项伟承诺在房产过户前，杭州南陆贸易有限公司不支付房款，以证明其同意该种融资方式。4、收条原件一份，上诉人拟证明被上诉人项伟在收到借款人人民币3400万元后向姜文奇出具收条，以证明其已收到借款的事实。5、承诺书复印件一份，上诉人拟证明杭州南陆贸易有限公司股东潘恩惠等承诺在被上诉人归还借款后将该公司股份转让给项伟或其指定的第三人。被上诉人顺龙公司质证认为上述证据非新证据，不能作为定案依据。同时认为上述证据的真实性无从核实，其不清楚这些情况，这些证据也不能证明姜文奇将3400万元款项汇入到项伟名下，仅能表示项伟有向姜文奇借款的意思表示，但没有交付款项的凭证。对证据5认为没有原件，真实性无法核实。本院审查后认为，庭审中，被上诉人顺珑公司未对证据2上其公司公章提出异议，本院也限其在庭审后三日内提供代理词，对其公章的真实与否进行确认，上诉人在庭后二十天尚未确认，本院确认证据2上顺珑公司的公章真实。本院对上诉人证据1-4予以确认，对证据5将结合其他证据综合评判。二审查明的基本事实与原审查明的事实一致，本院对此予以确认。本院另查明：2011年2月23日，项伟与姜文奇签订《借款合同》，约定项伟因购置上海都市路2899弄房产向姜文奇借款3400万元，借款期限两个月。同日，顺珑公司与姜文奇签订《保证合同》，约定被担保主债权借款期限两个月，顺珑公司为项伟上述借款提供连带责任保证，保证期间为借款期限届满之日起两年。2011年3月18日，项伟出具《承诺书》，承诺其同意将名下的上海房产过户给杭州南陆贸易有限公司，即房产登记于杭州南陆贸易有限公司名下。过户后当日杭州南陆贸易有限公司向上海众众久星置业有限公司及其指定账户付房款，在上述房产过户给杭州南陆贸易有限公司之前，杭州南陆贸易有限公司不用支付任何房款。2011年3月22日，项伟向姜文奇出具《收条》，载明收到姜文奇借款人民币3400万元。二审中，上诉人提供了杭州南陆贸易有限公司股东《承诺书》复印件，载明其承诺在项伟归还3400万元本金及相关利息后，无条件将杭州南陆贸易有限公司全部股权转让给项伟或项伟指定的第三人。本院认为，本案各方当事人签订的服务协议真实有效，各方均应按约履行各自的义务，争议焦点在于上诉人是否已完成居间义务，也即上诉人方是否已促成项伟融资成功。从证据上看，上诉人提供了项伟出具的《欠条》，载明其欠上诉人170万元，并载明上诉人帮其引入的3400万元已实际到账。上诉人也提供了项伟与案外人姜文奇签订的《借款合同》，并提供了被上诉人顺珑公司为借款提供担保的《保证合同》，也提供了项伟出具的《收条》，《收条》也载明项伟已收到了姜文奇3400万元借款。款项交付上，各方当事人对3000万元款项已到杭州南陆贸易有限公司账户均无异议，争议在于上述款项进入杭州南陆贸易有限公司是否视为已经交付给被上诉人项伟。为了证明款项到杭州南陆贸易有限公司即已完成交付，上诉人提供了被上诉人项伟出具的《承诺书》，结合本案《借款合同》、《收条》、《欠条》及其他证据，上诉人所做的专门为了收购成立了杭州南陆贸易有限公司，股东为出资方代表潘恩惠，可监控资金安全又能遵照项伟的指令签订购房合同及完成付款，在项伟还款的情况下出资方承诺将所有股权转让给项伟的陈述较为可信，项伟出具的《收条》、《欠条》能够证明项伟对该融资模式的认可，而刘永军关于项伟告知其融资为成功的陈述，既无相应证据予以佐证，也与项伟出具《收条》、《欠条》的行为相矛盾，对被上诉人顺珑公司该主张本院不予支持。根据民事诉讼高度盖然性原则，本院认定上诉人方已完成居间义务，有权获得相应的居间报酬。关于违约金及滞纳金，被上诉人顺珑公司主张违约金过高，本院根据被上诉人违约情况及上诉人方曾经已主张权利的情况，酌情确定为10万元。因上诉人余巍与原审原告童善方一起为被上诉人项伟提供融资服务，二者系必要共同诉讼人，上诉人余巍对判决不服提起上诉，该上诉为不可分之诉，该上诉的效力及于共同诉讼人全体，也即该效力及于原审原告童善方。被上诉人顺珑公司关于融资未到位、公章系刘永军私自加盖、《欠条》有可能事先出具、主合同从合同均无效、即使融资已到位也已超过保证期间的主张无相应事实依据和法律依据，本院不予支持。综上，根据中华人民共和国合同法》第六条、第四百二十四条、第四百二十六条，《中华人民共和国担保法》第十五条、第十八条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销舟山市定海区人民法院（2012）舟定商初字第836号民事判决；二、被上诉人项伟于本判决生效后十日内支付余巍、童善方居间费170万元及违约金、滞纳金10万元，合计180万元；三、被上诉人浙江顺珑海运有限公司对上述债务承担连带清偿责任；四、驳回上诉人余巍其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费23200元，由余巍、童善方负担2200元，由项伟、浙江顺珑海运有限公司连带负担21000元，二审案件受理费20100元，由项伟、浙江顺珑海运有限公司连带负担。本判决为终审判决。审 判 长  许旭涛审 判 员  熊俊杰代理审判员  冷海波二〇一三年六月六日代书 记员  钱 静