山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁04民终1721号上诉人（原审原告）：周军，男，1986年5月7日出生，汉族，住滕州市。委托诉讼代理人：王传军，山东滕达律师事务所律师。上诉人（原审被告）：陈芳利，男，1968年3月10日出生，汉族，住滕州市。上诉人周军因与上诉人陈芳利承揽合同纠纷一案，不服滕州市人民法院（2021）鲁0481民初1473号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。周军上诉请求：1.撤销一审判决并改判陈芳利偿还周军装修款38538元；2.改判陈芳利按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率赔偿周军自完工日到实际付清日的利息损失；3.本案一、二审诉讼费用均由陈芳利承担。事实和理由：一、一审法院对第二次装修款数额认定错误(P6第6行)，第二次装修款是37893元，不是25000元。一审法院认定周军认可第二次装修款为25000元明显错误。在双方的微信聊天记录中，陈芳利提出第二次装修款不超过25000元，周军并未认可。在陈芳利提供的2021年2月7日的录音中，周军也没有明确表示第二次装修款是25000元。即便认定周军在录音中曾经主张的第二次装修款是25000元，但陈芳利也没有认可也未支付，双方没有进金额达成合意，只是在讨价还价而已，并未对第二次装修款数额作出变更，周军仍然可以选择按照之前的报价主张权利。相反，陈芳利以实际使用装修成果的行为认可了周军之前在微信聊天记录中的报价即37893元。二、一审以双方未约定违约责任为由驳回了周军要求陈芳利赔偿利息损失的诉讼请求明显错误。本案为装修工作，工作成果直接添附到房屋上，也就是说周军无需交付工作成果，完工即视为交付，陈芳利在完工当日就应当支付全部装修款，其拒绝付款的行为造成了周军利息损失，应承担违约责任，依照合同法第107条规定支付周军主张的利息。综上，一审法院对第二次装修款数额认定错误，对利息损失适用法律不当导致判决不公导致上诉人的合法权益受到损害。恳请撤销一审判决并判如所请。陈芳利辩称：1.录音处7分19秒，是周军说两万五，不是我说的，以及2021年2月7日的视频，均说明第二次装修款最高限价为25000元。2.从装修开始到上诉前，周军从未提起过37893元的数据，他提出的37893元是单方面多次改动后的价格，没有事实和法律依据。3.录音处文字版第一页周军自己的说明“保本稍微亏损就能接受”，25000是装修总款，证明可以低于25000结算。双方未达成合议，也未变更，说明不会超过两万五。4.周军索要款的数据与一审诉状及庭审中的数据都不一致。讨价还价是为降低价钱不是为了加钱。5.周军未完工是中途撤离，因未具体结算不知道应付多少钱。6.因双方处于协商中，没有决定让利后的总价格，所以我无法支付款项，要求我承担违约责任和利息没有事实和法律依据。陈芳利上诉请求：1.依法撤销（2021）鲁0481民初1473号民事判决，改判驳回周军的诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼等费用由周军承担。事实和理由：上诉人认为一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、一审法院认定2020年6月9日周军在完工后单方面通过微信发送的装修款明细是双方真实意愿的表示，属于认定事实不清。首先，从形成时间来看，该装修款明细并非是在施工前和施工中双方确认的，而是在施工完成后由原告单方制作。在此整个过程中，双方均未有对该装修款明细合意的过程。其次，从形成后上诉人的反应来看。根据上诉人提供的周军在起诉前与上诉人催要装修款的录音中（2021年2月），上诉人一再要求被上诉人对账，而被上诉人也自称第一笔账务有“搅毛”，已经拉好账目清单，要求与上诉人面议。由此看见，在2021年2月之前，双方确系没有对账，2020年6月9日周军在完工后单方面通过微信发送的装修款明细不能视为双方协商确定的真实意愿表示。再次，从被上诉人提供的装修款结算清单内容来看。该装修款结算明细分餐饮费、人工费、材料费三种。也就是说，被上诉人主张按照实际用工主张费用，并要求上诉人承担餐饮费、材料费。被上诉人在施工中使用了多少人，每人多少工资，用了多少工时，以及工人的生活费用均未告知过上诉人，因为双方没有约定装修日期，难道被上诉人一年完工上诉人就要承担其一年的人工费？该结算方式明显不符合市场交易习惯，也与第二次结算方式不同，也明显违背公平原则。更不用说被上诉人材料费单据与其主张不符，更没有提供餐饮费、人工费的凭证，只是凭空主张，没有任何的事实依据。而且，第一次庭审中，上诉人已经向法庭陈述第一次装修已经支付5100元，并折抵了一部分的办公家具双方已经结清，但是被上诉人矢口否认，声称没有拉过上诉人的办公家具。但庭审中，2021年2月7日双方的通话录音明确证明了被上诉人确实拉走了上诉人大量的办公家具。以上事实，足以证明2020年6月9日周军在完工后单方面通过微信发送的装修款明细并非是双方真实意愿的表示，不能作为结算依据。二、一审法院适用法律错误。一审法院将对装修工程款的举证责任分配给上诉人，应属于适用法律错误。双方为承揽加工关系，被上诉人向上诉人主张装修款，对其主张应承担举证责任，被上诉人应提供加工承揽合同的订立、履行、变更的相关证据，上诉人没有义务对装修款的具体数额承担举证责任。从2021年2月7日的录音汇总，也可以看出上诉人一再要求和被上诉人对账，要求其出具结算清单，是被上诉人怠于行使义务。一审法院要求上诉人限期申请造价鉴定实际是将装修款的举证责任分配给上诉人，违反了“谁主张，谁举证”的原则。而且，被上诉人在庭审中并未提供合同履行的情况及证明，如材料、物品的证据、耗料单、人工费单据。而且，双方对门、电线、垃圾的运送、装修的变更均未形成一致意见，“法不强人所难”，在被上诉人未提供相应向证据的情况下，上诉人即使申请造价评估，其也是没有任何依据的。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求支持上诉人的上诉请求。周军辩称：一、一审法院将周军微信发送的装修款明细作为结算依据并无不当。周军在2020年6、7月份将装修款明细发送给陈芳利后，陈芳利的店铺在2020年9月份就正式营业了，也就是说陈芳利最迟在2020年9月份就以其实际占有使用装修成果的行为认可了周军的装修款明细。该装修款明细系双方真实意思表示。二、一审法院将对装修款的举证责任分配并无不当。1、陈芳利在已经认可周军装修款明细的情况下，又提出异议，就应当对其异议承担举证责任；2、装修工作成果实际由陈芳利占有使用，一审法院根据双方当事人的举证能力将学证责任分配给陈芳利并无不当。综上，陈芳利的上诉理由不能成立，应予驳回。周军向一审法院起诉请求：1.判决被告偿还原告剩余装修款39,438元；2.判决被告按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算赔偿原告完工之日到实际付清之日的利息损失；3.本案诉讼费用均由被告承担。一审法院认定事实：2020年5月13日，周军接受陈芳利邀约，为陈芳利位于滕州市的头疗馆装修，2020年6月9日完工后，周军通过微信向陈芳利发送装修款明细单一份，本次装修款共计13545元，陈芳利未提异议。2020年6月27日，周军再次接受陈芳利邀约为陈芳利的头疗馆二楼装修，并通过微信向陈芳利发送装修报价单一份（紧接着原告对部分项目价格进行了更改）总价34625元、并称门用旧门，陈芳利提出异议称“你不是说不超过2.5万吗”，2020提7月2日周军通过微信向陈芳利增加报价3200元，陈芳利提出异议，表示“你光知道加钱不知道减钱？最后你算个总数就是，现在有些小变动也说不准”。第二次装修完工后，陈芳利于2020年9月26日开业经营，并微信向原告发送邀请函。后周军在2021年2月7日与陈芳利的电话通话中认可第二次装修款为25000元。两次装修，陈芳利累计支付周军装修款12900元，另周军认可装修过程中卖垃圾共收入60元。剩余装修款原告多次向被告催要未果，遂诉至一审法院，诉如所请。庭审中，陈芳利主张与原告未进行结算，不清楚到底欠多少钱，但拒不申请对原告为其装修的工程量进行审计。一审法院认为，周军与陈芳利口头达成的两次装修承揽合同系双方真实意思表示，内容亦不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效，一审法院予以确认，双方均应按合同约定履行各自的义务。现周军已将两次承揽陈芳利头疗馆的装修施工完毕，并交陈芳利营业使用，原告的合同义务已经履行完毕，陈芳利应按双方约定的价款支付原告装修款。本案的争议焦点为被告还欠原告多少装修款。原告主张第一次装修款为13545元有原告通过微信发送给被告的装修款明细单证明，对该明细单被告未提异议，陈芳利称应为5000元，未提交证据证明，故一审法院认定第一次装修款为13545元；原告主张第二次装修款为37825元，因该数额为原告单方报价，被告表示应为25000元，原告亦在后期要账过程中予以认可，故一审法院认定第二次装修款为25000元；陈芳利已经支付原告装修款12900元，再扣减原告卖垃圾所得60元，综上，陈芳利欠周军装修款应为25585元。故对原告诉请被告支付其装修款39438元，一审法院支持25585元；因原、被告双方未约定违约责任，故对原告诉请被告按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算赔偿原告从完工之日到实际付清之日的利息损失，一审法院不予支持。关于陈芳利所提“与原告未进行结算，不清楚到底欠多少钱，应由原告对装修款的具体数额承担举证责任”的意见，一审法院认为，周军已将承揽的装修成果交付陈芳利经营使用，被告应当及时向原告支付装修款；被告如对原告报价有异议，应主动与原告对账。但被告一方面接受并使用原告的装修成果，一方面却以双方未算账为由拒不付款，亦不申请对原告为其装修的工程量进行审计，依法应当承担相应的法律后果，故被告的该答辩意见于法无据，一审法院不予采纳。一审法院依照《最高人民法院关于适用时效效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款的规定，判决：一、被告陈芳利于本判决生效后十日内支付原告周军装修款25585元；二、驳回原告周军的其他诉讼请求。案件受理费减半收取计390元，由原告周军负担170元、由被告陈芳利负担220元。本院二审期间，周军未提交新证据，陈芳利提交视频光盘一张，拟证明第一次装修讲好五千元，第二次装修是周军认可两万五。周军质证认为：该视频是剪辑的，我当时要账待了一上午，说了很多话，这是剪辑的一部分；该证据形成于一审前，逾期提交不应采纳；视频中周军对陈芳利的证明目的从未予以认可。本院认为，一方面，该证据形成于一审法庭辩论终结之前，陈芳利一审能够提交而未提交；另一方面，该视频声音细小、模糊不清，且无书面文字资料予以对照，视频内容无法确定两次装修的价款。对该证据的证明效力不予认定。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系承揽合同纠纷，承揽合同法律关系中，合同双方的基本权利义务是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬。第二次装修完工后，陈芳利开业并微信向周军发送邀请函，应视为周军作为承揽人已交付工作成果，定作人陈芳利应给付报酬。周军主张第一次装修款为13,545元且有通过微信发送的装修款明细单证明，陈芳利对该明细单被告未提异议，陈芳利诉讼中称应为5000元，但一审未提交证据证明，二审提交的证据也不能证明系5000元，故一审法院认定第一次装修款为13,545元没有不当。周军主张第二次装修款为37,825元，但并未提交证据支持，一审根据现有证据认定第二次装修款为25,000元正确。双方作为市场经济的参与主体，在依法、诚信交易的同时，还应当增强法律意识，积极通过签订书面合同、及时结算等预防纠纷的发生。由于双方未约定违约责任，工作成果交付后也未及时结算，一审对自己主张的利息损失不予支持没有不当。综上所述，周军、陈芳利的上诉理由均缺乏证据支持，不能成立，其上诉请求均应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费780元，由上诉人周军、陈芳利各负担390元。本判决为终审判决。审判长  关光明审判员  朱运涛审判员  陈德山二〇二一年七月十七日书记员  赵 丽