浙江省江山市人民法院民 事 判 决 书（2011）衢江商初字第526号原告：江山南方水泥有限公司。法定代表人：张剑星。委托代理人（特别授权）：顾燕。委托代理人（一般代理）：周飞记。被告：胡雄志，：330328196102260011，汉族，居民，住浙江省温州市鹿城区龙野花园5幢401室。委托代理人（特别授权）：金朝蓬。委托代理人（特别授权）：范喜安。被告：陈玲。被告：何照波，：330325196407186511，汉族，居民，住浙江省温州市鹿城区南浦街道中通商住楼b幢东7室。被告：林杨华。被告何照波、林杨华共同委托代理人（特别授权）：胡雄健。被告：胡雄健。委托代理人（特别授权）：黄宇辉。委托代理人（特别授权）：黄晓村。被告：程惠荣。委托代理人（特别授权）：胡雄健。被告：陈绍先。被告：吉依俤。委托代理人（特别授权）：余胜。原告江山南方水泥有限公司（以下简称江山南方公司）为与被告胡雄志、陈玲、何照波、林杨华、胡雄健、程惠荣、陈绍先、吉依俤、罗秀轩企业承包经营合同纠纷一案，于2011年4月8日向本院起诉，本院于2011年5月9日适用普通程序立案受理后，依法组成合议庭。经审查，被告罗秀轩已于2006年5月29日死亡，不能作为本案被告，本院另行裁定予以驳回。本院于2013年7月22日公开开庭审理了本案。原告江山南方公司的委托代理人顾燕、周飞记、被告胡雄志及其委托代理人金朝蓬、被告胡雄健并作为被告何照波、林杨华、程惠荣的共同委托代理人及被告胡雄健的委托代理人黄晓村、被告吉依俤的委托代理人余胜到庭参加诉讼，被告陈玲、陈绍先经本院依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。原告江山南方公司起诉称：原告公司由原浙江虎山集团有限公司（以下简称虎山集团）变更登记而来。浙江省江山市天龙包装材料有限公司（以下简称天龙公司）系由虎山集团与被告胡雄志、案外人王光辉（已故）三方共同出资设立，注册资本为700万元，虎山集团投资357万元，占股份51%，被告胡雄志与案外人王光辉占股份24.5%。天龙公司成立后，虎山集团分别与被告胡雄志及案外人王光辉签订了《企业承包经营合同》、《承包经营补充合同》、《承包经营补充合同〈二〉》，上述合同约定：将天龙公司包给被告胡雄志和案外人王光辉承包经营；承包经营期间，被告胡雄志、案外人王光辉必须确保公司资产保值增值，并负责承包经营期间的债权债务；如发生经营亏损，由承包经营者自行补足或以财产抵押担保。上述三份合同的效力已由法院生效的裁判文书确认有效。2004年7月12日至2005年1月19日期间，被告胡雄志、陈玲，被告何照波、林扬华，被告胡雄健、程惠荣，被告陈绍先分别与原告签订了抵押协议，各抵押人以各自的房产作抵押，对被告胡雄志及案外人王光辉承包经营天龙公司期间形成的债务、借款及利息、原告为实现债权的所有费用提供抵押担保。上述抵押均办理了抵押登记手续。被告胡雄志另承诺对抵押不足部分，承担连带担保责任。被告罗秀轩、吉依俤以其共有的房产为案外人王光辉提供抵押担保。根据《承包经营补充合同〈二〉》中相关抵押条款的规定，承包经营期间如发生亏损，由承包者自行补足或以财产抵押担保。在被告胡雄志及案外人王光辉承包经营期间，天龙公司的所有财产已被司法拍卖，无财产可供执行。天龙公司尚欠原告的借款3779923.65元至今未能归还。致使原告遭受投资损失357万元。原告认为：被告胡雄志没有尽到对天龙公司资产的保值增值的合同义务，依照抵押合同约定，本案的各被告应以抵押房产清偿原告在天龙公司的全部投资损失。就上述借款和投资损失所形成的债务，案外人王光辉与被告胡雄志承担连带责任。原告现选择直接向抵押人主张其对案外人王光辉享有的债权。各被告应当依照抵押合同和抵押条款的约定，以抵押房产向原告清偿天龙公司无力清偿的借款及逾期支付的双倍利息合计6867727.85元；清偿原告在天龙公司的投资损失357万元；两项合计10437727.2元。被告胡雄志对抵押不足受偿部分承担连带担保责任。为此，原告起诉要求：1、被告胡雄志按承包合同约定承担天龙公司的债务3779923.65元及支付计算至起诉之日止的逾期利息3087804.2元；2、被告胡雄志按承包合同约定赔偿原告在天龙公司的投资损失3570000元；3、被告胡雄志、陈玲以其位于江苏省徐州市贾旺区前委路温州商城1-2-502、1-3-501、1-1-401、1-5-302号房屋对被告胡雄志的上述义务承担抵押担保责任；4、被告何照波、林杨华以其位于浙江省温州市站北中通商住楼b幢东7室房屋承担抵押担保责任；5、被告胡雄健、程惠荣以其位于江苏省徐州市贾旺区前委路温州商城2-1-102、3-1-103、1-4-402、1-2-401、1-1-402、1-4-201、1-5-502、1-3-201号房屋承担抵押担保责任；6、被告陈绍先以其位于浙江省温州市飞霞南路海螺龟湖商住小区3幢506室房屋承担抵押担保责任；7、被告胡雄志对抵押不足清偿部分承担连带保证责任；8、被告吉依俤、罗秀轩以其位于福建省明溪县雪峰镇河滨北路0089号房屋承担抵押担保责任。被告胡雄志未作书面答辩，其在庭审中口头答辩称：1、原告的诉请违反了一事不再理的原则，涉案的借款已由衢州市中级人民法院作出过处理，并调解结案；2、衢州中级人民法院于2005年在执行相关案件时，即在执行裁定中明确天龙公司无财产可供执行，原告并未在两年内主张权利，故原告的诉请已过诉讼时效；3、答辩人作为公司的股东，已依约承担了出资义务，不应成为本案的被告；4、（2005）衢中民初字第76号调解书可能存在虚假诉讼，当时天龙公司的法定代表人张剑星同时系原告公司的法定代表人，天龙公司的其他股东对该诉讼并不知情，从调解结果来看也不合理；5、涉案的投资协议及补充协议，原虎山集团名为投资，实为借贷关系，应确认合同无效；6、答辩人既是债务人，又为保证人，不符合法律规定；7、原告未向王光辉的继承人主张王光辉的相应责任，答辩人对原告放弃的相关权益不承担责任。被告陈玲未作答辩。被告何照波、林杨华未作书面答辩，其在庭审中共同答辩称：同意被告胡雄志的答辩意见。另外，如果答辩人应承担抵押担保责任，也仅在抵押合同及《承包经营补充合同》约定的范围内承担责任，《承包经营补充合同〈二〉》对答辩人没有约束力。被告胡雄健、程惠荣答辩称：1、原告与天龙公司之间的借贷纠纷已经经过衢州市中级人民法院审理，并作出（2005）衢中民初字第76号调解书，故原告的第一项诉请违反民事诉讼一事不再理的原则，应驳回起诉；2、原告第二项诉请，其投资损失不属于原告提交的其与答辩人所签的担保协议的担保范围；3、原告在（2005）衢中民初字第76号案件执行过程中，即已清楚天龙公司无财产可供执行，但原告直到2011年才起诉主张权利，已过诉讼时效；4、原告提交的涉答辩人的抵押协议中答辩人的签名并非答辩人所签，答辩人不应承担抵押担保责任；5、按抵押协议载明的抵押担保期限为三年，原告要求答辩人承担抵押担保责任的期限已过；6、即使抵押担保成立，答辩人也仅在抵押协议约定的抵押担保的价值范围内承担责任；7、涉案的天龙公司虽然被法院判决解散，但至今并未清算注销，其诉讼主体资格仍然存在。本案系企业承包合同纠纷衍生的诉讼，发包方当然应为天龙公司，根据合同相对性原理，原告作为天龙公司的股东起诉，显然主体不适格；8、原告未将另一承包人王光辉的继承人作为共同被告，应视为原告放弃了王光辉名下应承担的责任，原告要求被告胡雄志一人承担全额责任，缺乏依据；9、原告的利息请求缺乏依据。综上，要求驳回原告的诉讼请求。被告陈绍先未作答辩。被告吉依俤未作书面答辩，其在庭审中口头答辩称：对其与原告公司及王光辉签订抵押协议，为王光辉提供抵押担保的事实无异议。此外，提出以下答辩意见：1、答辩人作为王光辉的抵押担保人，原告未起诉王光辉的继承人，直接起诉答辩人不妥；2、原告要求答辩人承担抵押担保责任，应当证明王光辉的遗产的情况；3、原告的起诉违反了一事不再理原则；4、原告诉请超过诉讼时效和担保期间；5、依据胡雄志与王光辉于2004年5月1日签订的协议，王光辉已退出承包经营。综上，答辩人要求驳回原告对答辩人的诉请。原告江山南方公司为支持其诉讼主张的事实，在庭审中向本院出示并陈述了下列证据材料：第一组证据材料：1、原告与案外人王光辉、胡雄志签订的关于合资成立天龙包装公司的《合资协议书》一份，证明原告的投资损失由借款人提供反担保，合资协议书明确约定注册资本由三个股东实际缴足，差额部分由甲方贷款缴纳。并约定由胡雄志等几个被告进行担保的事实。2、《企业承包经营合同》一份，证明合同约定了在被告胡雄志与案外人王光辉承包经营天龙公司期间，承包人负有确保公司财产保值增值的义务，并负责承包经营期间的债权和债务。3、《承包经营补充合同》一份，该合同第四条确定了承包人交纳固定回报的金额和交付方式等内容，并对原承包经营合同中确定上缴利润的方式变更为由承包人交纳固定回报，明确固定回报包含原告方参与公司的收益分配。合同还约定承包经营期间公司实际投资与注册资本金的差额部分及流动资金通过原告担保贷款解决，并约定了承包方以股权和个人财产进行反担保。个人财产系指本案被告的个人抵押财产。4、《承包经营补充合同〈二〉》一份，证明对象：（1）降低了第一份补充合同中约定的年固定投资回报的金额，（2）根据该补充合同第五条第5项，明确将在2005年之前已经抵押的房产都纳入了补充合同二的反担保抵押财产。到庭的各被告对原告所出示的上述证据的真实性均无异议，并分别提出质证意见如下：1、被告胡雄志质证认为：从内容上反应出，虎山集团作为一方投资体，不参与经营也不承担风险，无论经营亏损或者盈利都收回本息或者固定利润的做法，名为投资，实为借贷。原告的该行为属规避法律，因此应认定无效。如果法院认定有效，那么：（1）合资协议不能证明原告投资损失达300多万的事实；（2）企业承包经营合同中约定的“在经营期间乙方必须保证资产保值增值，并负责经营期间的债权债务”，这里的负责非承担的意思；（3）补充合同二中载明的甲方借款给公司6百余万元，属企业之间的资金拆借，依法应认定无效；（4）原告方提供的调解协议与上述约定并不不一致。因此原告诉请主张的三百余万元借款损失，是原告向银行借款然后由我们进行反担保所产生的损失，但是实际上该笔款项是借款，而非借款损失。因此，被告胡雄志不需要对上述借款承担责任。2、被告何照波、林杨华质证认为：根据经营合同或者补充合同的约定，我们提供抵押担保时，天龙公司的借款或投资款由承包人胡雄志和王光辉个人以个人财产进行反担保。但是在之后签订的补充合同二中把已经抵押的财产包括在反担保的财产之内。因此，我们认为是原告与胡雄志、王光辉他们设置的陷阱。3、被告胡雄健、程惠荣质证认为：（1）承包协议表明，发包方为天龙公司，而非虎山集团；（2）合同条文中也不存在承担债权债务的问题，如果有，则是联营企业的保底条款，违反法律规定，因此是无效的；（3）补充合同二并非担保人与胡雄志签署的抵押合同的主合同，我们无需对该项协议承担任何责任。我们注意到补充合同二对原来的补充合同有个大的修改，删除了对公司资产的保值增值条款，以及对固定回报作的约定，加入了第五大点第二款中的第7项“公司经营不得亏损（折旧除外），否则由乙方自行补足”，我认为这一条加重了原来抵押合同中的抵押责任。如果我先看到补充合同二，就不会去办理抵押手续。4、被告吉依俤质证认为：（1）作为王光辉的抵押担保人，补充合同二对我方没有约束力。我们于2004年签订抵押合同在先，而他们签订补充合同二在后，我方对补充合同二也没有确认过，因此对我方没有约束力。另外，王光辉已经于2004年5月1日退出了企业的承包经营。第二组证据材料：1、天龙公司股东会于2005年2月16日作出的《股东会决议》（复印件）一份。决议对承包主体、承包期限进行了约定，从该约定来看并不能看出王光辉退出承包经营。决议明确承包经营期间所发生的任何责任由承包者胡雄志、王光辉自行承担；2、天龙公司股东会于2005年7月21日作出的《股东会决议（二）》一份，证明合资公司成立资产清理小组，清理胡雄志、王光辉承包经营期间的债权债务；3、天龙公司章程一份，证明原告方的出资情况；4、工商部门关于核发《企业法人营业执照》及归档情况表一份，证明天龙公司取得法人资格的起始时间是2003年5月27日。5、衢州永泰会计师事务所出具的关于天龙公司的验资报告一份，证明原告已经实际完成了三百多万元固定资产及现金的出资。根据补充合同二约定，之前的协议与本合同有不一致的地方以本合同为准，补充合同与之前的合同具有同样的法律效力。对该组证据材料，各被告对验资报告的真实性及原告履行了出资义务的事实均无异议，并分别提出如下质证意见：1、被告胡雄志质证认为：因为原告未提交股东会决议的原件，因此对该证据的真实性持有异议。对决议内容的合法性和关联性也有异议：（1）2005年2月16日股东会决议未明确被告承包时公司到底有多少资产，因此承包之后有无造成亏损，也无法证明；另外，决议确定承包期间所发生的任何法律责任由承包者自行承担的约定是无效的，法律责任不可由双方当事人约定；（2）对2005年7月21日股东会决议二的真实性、合法性没有异议，但是对关联性有异议。结合原告方的陈述，天龙公司至今没有进行过清算，公司的主体资格至今存在；（3）对公司章程的真实性、合法性没有异议，但从章程本身并不能证明原告有无出资；另外，公司章程中明确规定公司的股东仅对自己认缴的出资额承担有限责任；（4）对企业法人营业执照、归档表的真实性及证明对象均没有异议，但是从关联性来看，可以反映出公司成立时间是2003年5月，双方在此前签订的《企业承包经营合同》，作为发包方的天龙公司尚未取得主体资格。2、被告何照波、林杨华对该组证据未持异议；3、被告胡雄健、程惠荣质证认为：两份股东会决议是在与被告签署抵押协议之后形成的，因此，与我们没有关系，我方不予认可。对章程的真实性及合法性没有异议，但天龙公司至今并未清算，其主体资格依然存在，因此，原告的诉讼主体不适格。4、被告吉依俤质证认为：（1）由于上述文件都是在抵押合同之后产生的，所以我方对此不认可；（2）公司章程反应了到现在为止天龙公司的法律主体资格并未消灭；（3）王光辉已经在2005年退出了承包经营，却又在之后的股东会决议上签字，我方有疑问。第三组证据材料：系九份生效的法院裁判文书：1、（2005）衢中民二初字第76号调解书一份，证明江山南方公司对天龙公司享有债权为6346400元；2、（2005）衢中执字第97号民事裁定书一份，证明76号调解书执行终结，尚欠江山南方公司3779923.65元，另外，本案还在法院的执行期间内，诉讼时效仍在法律规定的期限内；3、（2006）衢中民二初字第16号民事判决书一份，证明原告向银行贷款8674400元，累计借给天龙公司款项12431231元；4、（2007）江民初字第889号民事判决书一份，该判决书的说理部分已经对双方经营期间的承包经营合同、补充合同以及股东会决议的合法有效进行了确认；5、（2007）江民初字第644号民事判决书一份，该判决书不但认定承包经营合同、补充合同以及股东会决议合法有效，同时还认定相关抵押合同也是合法有效的；6、（2008）衢中民二终字第19号民事判决书一份，是对江山法院一审判决的维持；7、（2008）江民初字第2595号民事判决书一份，其中的第四页中对天龙公司目前的现状进行了说明，因此可以证明天龙公司目前虽然未注销，但是事实上原告方投入的357万元资本金已经全部灭失；8、（2008）衢中民二终字第103号民事判决书一份，是对（2007）江民初字第644号案的终审判决；9、（2009）浙衢商终字第55号民事判决书一份，是对以上（2008）江民初字第2595号案的终审判决。各被告对第三组证据材料分别提出如下质证意见：1、被告胡雄志认为：（1）（2005）衢中执字第97号民事裁定书可以证明通过法院执行原告已经拿到了款项，另外，原告自收到该裁定书之日起就应该知道其权利受到损害，因此诉讼时效期间应该从该日起算。（2）综观（2005）衢中民二初字第76号调解书和（2006）衢中民二初字第16号民事判决书，两份法律文书对原告提供给天龙公司的借款数额的认定并不一致，调解书中认定的借款总额为六百多万元，而16号判决书中认定的借款总额却为三百多万；（3）综观（2007）江民初字第889号民事判决书和（2008）衢中民二终字第19号民事判决书，以及（2007）江民初字第644号民事判决书与（2008）衢中民二终字第103号民事判决书，从中也可以看出有不同的结论。（2007）江民初字第889号民事判决书中，虎山集团认为收取的是固定回报，不承担风险，据此可以看出原告的投资名为投资，实为借贷；（4）通过（2008）江民初字第2595号民事判决书、（2009）浙衢商终字第55号民事判决书可以证明天龙公司被人民法院判令解散，但不能依据这两份判决认定天龙公司主体不存在。2、被告何照波、林杨华认为：该组证据与抵押人无关。3、被告胡雄健、程惠荣认为：（1）对民事调解书，我方认为属于企业之间的资金拆借，是无效的，作为抵押人无需承担抵押责任；（2）（2007）江民初字第889号民事判决书的说理部分不应该作为认定事实的证据；（3）不能依据上述判决来认定原告的实际出资损失，据我了解，天龙公司还有三百多万元的债权，且公司还没有清算，不能确定原告的出资损失；（4）对其他的证据的质证同意其他被告的质证意见。4、被告吉依俤认为：（2007）江民初字第644号民事判决书，法院认定了虎山集团与胡雄志、王光辉之间终止承包的时间为2005年4月30日，可以看出，作为原告在2005年就知道了自己的权益受到损害，其并未在诉讼时效期间内主张权利。因此，我方认为原告失去了胜诉权。第四组证据材料：原告与各抵押人及被抵押担保人胡雄志、王光辉签订的抵押协议15份及对应的房屋他项权证复印件、所有权证复印件。证明对象：1、胡雄志、陈玲于2005年1月19日以其夫妻共有的四处房产作抵押；2、胡雄健、程惠荣于2005年1月19日分别以其夫妻共有的八处不同的房产作抵押；3、林杨华、何照波以其房产作抵押；4、陈绍先以其房产作抵押；5、吉依俤以其房产作抵押的事实。上述抵押协议对抵押担保范围、抵押权的实现、担保期限、担保责任等事项进行了约定。以上抵押是全额抵押，不是部分抵押，因此房子增值的范围也属于受偿的范围。各被告分别提出如下质证意见：1、被告胡雄志对签订抵押协议，以相应的房产抵押的事实无异议，但认为：（1）因主合同无效，从合同也应当无效；（2）抵押担保的期限已过；（3）抵押协议对抵押财产的价值已经作了约定，并非房产现在的价值；（4）法律规定的两年的保证期限也已超出。2、被告何照波、林杨华认为：我们从温州房管局调出来的抵押协议与刚才原告提供的抵押协议并不一致，另外，协议约定的担保期限已经超出。3、被告胡雄健、程惠荣认为：（1）涉及的八份抵押协议中的胡雄健、程惠荣的签字并非胡雄健、程惠荣所签；（2）根据抵押协议的约定，原告的诉请超出了担保范围以及担保价值的约定，抵押协议以及他项权证上都约定了担保价值；（3）原告的诉请超出了抵押协议中约定的期限；（4）抵押协议所担保的主合同无效，因此作为从合同的抵押协议也应无效；（5）协议中的抵押范围并未涉及出资额的损失；（6）他们之间的承包合同于2005年4月30日终结，在终结前的70天即2005年1月19日，还让我们去签订抵押协议，而且补充合同二中还扩大了抵押范围。我方认为这个是明显的欺诈行为。4、被告吉依俤认为：（1）吉依俤的抵押协议中的第一句对抵押范围进行了约定，但协议的第二大点又扩大了抵押范围；（2）原告提供的他项权证明确约定了抵押期限，因此抵押担保已经过期；（3）抵押担保的范围不包括原告起诉的第二项即投资损失。第五组证据材料：天龙公司董事会于2005年7月21日作出的决议一份，证明自该日起周善法为天龙公司的董事长。各被告对该决议的真实性未持异议，被告胡雄志认为周善法虽为天龙公司的董事长，同时又是原告公司的员工，具有双重身份；被告何照波、林杨华认为其变更董事长系为之后的一系列诉讼作准备。被告胡雄志、陈玲未向本院提供证据材料。被告何照波、林杨华为支持其答辩主张，向本院出示并陈述了何照波、林扬华与虎山集团签订的抵押协议复印件一份以及房管局房屋申请办理抵押登记的表格一份，证明签订抵押协议的时间、抵押期限为2年（自2004年7月12日至2006年7月11日）、抵押价值为71万元的事实。该复印件系法院承办法官从温州市房管局调取出来，原件我们一直没有拿到过。原告对该证据的真实性提出异议，认为该协议系复印件，且该复印件与其提供的抵押协议不一致。其他被告对该证据未持异议。被告胡雄健为支持其答辩主张，向本院出示并陈述了原告方作为证据提交法院但未在庭审中出示的天龙公司股东会于2005年8月16日作出的决议一份，证明与被告胡雄志签订企业承包经营合同的发包方主体是天龙公司，而不是虎山集团；该股东会决议的内容中已经明确说明如果胡雄志出现承包经营合同的纠纷，应当由天龙公司向胡雄志主张权利。原告作为天龙公司的股东，在决议上也是签字认可的。原告对该份证据的真实性没有异议，但认为该股东会决议没有其他股东的签名确认，因此应当是没有效力的；且与被告胡雄健所要证明的对象没有关联。针对原告的该质证意见，被告胡雄健认为：该股东会决议上有虎山集团的印章，由此表明虎山集团对该份股东会决议是认可的，其他股东没有在股东会决议上签名是有客观原因的。因此，只要原告方认同，该份股东会决议就应当有效。该份证据系由原告交给法院，原告不能在庭审中撤回该份证据，也不应对该份证据的真实性、合法性、关联性提出异议。其他被告对该证据无异议。被告陈绍先未向本院提供证据材料。被告吉依俤为支持其答辩主张，向本院出示并陈述了被告胡雄志与案外人王光辉于2004年5月1日签订的《承包经营或出让股权协议书》一份，证明王光辉已经退出承包经营，以及王光辉将股权及承包经营权出让给胡雄志的事实。因此，王光辉名下相关抵押担保责任应该由胡雄志承担。原告质证认为：该份协议是胡雄志与王光辉之间私下签订的，没有我方的签字确认，我方对该份协议并不清楚，因此对该份协议我方不认可。事实上他们之间也并没有完全履行该份协议。被告胡雄志质证认为：对该协议的真实性没有异议，但是该协议实际上并没有履行。过了一段时间，胡雄志又与王光辉协商，把承包经营权又重新转让给王光辉，同时胡雄志还把其个人的股份也一并转让给了王光辉，后面的转让给王光辉的协议是经过原告虎山集团同意的。其他被告对该协议未持异议。对原告所提供的证据材料，本院认证如下：一、原告提供的上述第一组证据材料系四份合同，到庭的各被告对这些合同的真实性均未持异议，其他被告经本院依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，应视为放弃其质证权利，故本院确认该组证据可以作为认定本案相关事实的依据。结合人民法院作出的已经生效的其他相关判决，对该四份合同的效力已经作出有效的认定。二、对原告提供的第二组证据材料，除了被告胡雄志对2005年2月16日的股东会决议，因原告未提交原件而表示不予认可外，对其余的证据材料各被告均未持异议。关于2005年2月16日的股东会决议，被告胡雄志在本院（2007）江民初字第889号案件审理中除认为决议中的“所交的承包款归虎山集团所有”字样系事后补加外，对该决议其他内容并无异议。综上，本院对原告所提供的第二组证据予以采信，但对2005年2月16日的股东会决议中的“所交的承包款归虎山集团所有”这部分内容不予确认。三、原告所提供的第三组证据材料，系人民法院作出的9份裁判文书，这些裁判文书均已经发生法律效力。本案审理中，并未发现这些裁判文书有违法之处，故本院可以依据这些裁判文书认定本案相关事实。被告胡雄志质证认为（2005）衢中民二初字第76号民事调解书和（2006）衢中民二初字第16号民事判决书，两份法律文书对原告提供给天龙公司的借款数额的认定并不一致，在（2006）衢中民二初字第16号民事判决书中认定的借款总额为三百多万元，系对民事判决书的误读。该民事判决书中认定的三百多万元系天龙公司尚欠原告的借款总额，并非累计的借款总额。四、原告提供的第四组证据材料，各被告提供相关财产进行抵押担保的事实，本院在审理（2007）江民初字第644号案件中已经予以认定。五、对原告提供的第五组证据各被告均无异议，但本院认为该证据与本案无关，不作认定。对被告何照波、林扬华所提供的抵押协议复印件一份，虽然其形式上与原告提供的原件有差异，但其内容并无不同。故本院对其提供抵押担保的相关事实予以确认。对被告胡雄健在庭审中出示并陈述的原告方作为证据提交法院但未在庭审中出示的天龙公司股东会于2005年8月16日作出的决议一份，本院认为：因该份证据材料确系原告在起诉时提交法院的，且上面有原告方相关人员的签名和公司印章，由此可以表明原告方对决议中的载明事项是认可的。对被告吉依俤提供的被告胡雄志与案外人王光辉于2004年5月1日签订的《承包经营或出让股权协议书》，因被告胡雄志作为该协议的一方当事人对签订该协议的事实予以确认，本院对该协议的真实性予以认定。由于该协议系由王光辉与被告胡雄志之间达成，其效力并不及于原告。综上，本院认定事实如下：2003年2月28日，被告胡雄志（乙方）、案外人王光辉（已故，丙方）共同与虎山集团（甲方）签订《合资协议书》一份，协议约定：合资公司预算投资1400万元；注册资本为700万元，虎山集团以实物和现金投资357万元，占公司股份51%；胡雄志、王光辉各以现金投资171.5万元，各占公司股份24.5%；项目实际投资与注册资本金的差额部分及流动资金由合资公司通过甲方担保贷款解决，乙方、丙方同时以其在公司的股权提供反担保；超出预算投资额部分由合资公司通过甲方担保贷款解决，乙、丙方以其个人财产进行反担保；协议还就其他相关事项作出约定。2003年2月25日，虎山集团的法定代表人张剑星以天龙公司名义作为甲方与被告胡雄志、案外人王光辉共同作为乙方签订了《企业承包合同》一份，合同约定：承包形式为上交利润包干；承包年限三年；承包资产为公司的全部资产；承包期间第一、第二、第三年度的上交利润分别为不少于20万元、30万元和40万元，收益分配按出资比例按年度进行；承包经营期间，乙方必须确保公司资产保值增值，并负责经营期间的债权债务；合同还就其他相关事项作出约定。2003年2月25日，虎山集团作为甲方与被告胡雄志、案外人王光辉共同作为乙方签订了《承包经营补充合同》一份，该补充合同约定：合资公司（指天龙公司）成立后，由乙方承包经营，承包经营期间，乙方每年交纳固定回报给甲方；承包期为三年；承包资产为公司的全部资产；承包期间，乙方按每年119万元（含甲方在公司的收益分配）向甲方交纳固定回报；乙方必须保证承包经营期间公司资产的保值增值，并负责经营期间的债权债务；合资公司的实际投资与注册资本金的差额部分及流动资金由公司通过甲方担保贷款解决，乙方同时以其在公司的股权提供反担保；超出预算投资额部分由合资公司通过甲方担保贷款解决，乙、丙方以其个人财产进行反担保；补充合同还约定了其他相关事项。2003年5月27日，天龙公司经工商部门核准成立。2005年2月16日，天龙公司股东会作出决议：确认天龙公司自2004年起由胡雄志、王光辉共同经营，承包资产为公司帐面的固定资产；承包期限为2004年1月1日起至2006年1月31日止；承包方式为上交利润包干，年度分红不足的，由承包者自行补足；承包期间所发生的任何法律责任由胡雄志、王光辉自行承担。根据以上决议，虎山集团作为甲方与胡雄志、王光辉共同作为乙方于同日签订了《承包经营补充合同〈二〉》一份，该补充合同对天龙公司的原承包经营事项补充约定如下：公司由乙方承包经营，乙方每年交纳承包款给甲方；承包期限为二年零一个月，自2004年1月1日起至2006年1月31日止；承包资产为公司帐面的固定资产；承包款调整为第一年60万元、第二年80万元、2006年的1个月按7万元计收，承包款包含甲方的公司分红；年度承包款由乙方交至甲方指定的帐户，2004年度承包款差额10万元，应于2005年2月28日前付清，2005年度的承包款于2005年7月1日前付清；至2004年底，甲方借给公司的借款667.44万元，利率按甲方取得银行贷款的利率计息，按季支付，乙方以在其天龙公司的股权反担保，并以乙方个人财产进行抵押反担保（含已抵押的房产）；（乙方）应保证公司厂房、设备等资产的完好，否则须承担由此造成的损失；公司经营不得亏损，否则由乙方自行补足或以财产抵押担保；补充合同还约定了其他相关的事项。2005年7月21日，天龙公司股东会形成如下决议：公司于2005年4月30日终止承包经营，并成立公司资产清理小组，确定了各股东委派的相关人员作为清理小组成员，明确清理小组的工作任务为：清理承包方胡雄志、王光辉在承包经营期间所形成的资产、债权债务和经营盈亏，并负责决定处理公司清理期间相关的一切事务。2005年8月16日，天龙公司经股东会讨论，作出如下决议：公司在债权债务清理期间，胡雄志、王光辉必须将自己在承包期间收到的应收款，在5日内上交公司财务，否则以挪用公司资金论；尚未收到的应收款，应在一个月内与公司资产清理小组到客户核对；应付款由胡雄志、王光辉负责清偿；承包经营期间相关债权债务所形成的诉讼，胡雄志、王光辉两人必须采取措施，公司资产清理小组予以配合；相关损失由胡雄志、王光辉承担；若胡雄志、王光辉不履行上述义务，公司将进行法律诉讼或委托虎山集团以公司名义通过诉讼解决。虎山集团代表公司51%股权的股东同意该决议，并在决议上盖章确认，其他两股东反对，未在决议中签名。2008年9月，原虎山集团向本院起诉，要求解散天龙公司。本院经审理后，作出（2008）江民初字第2595号民事判决书，判决解散天龙公司。本院的该判决生效后，天龙公司至今未组织清算。本院另查明：原虎山集团于2010年1月18日经工商部门核准，变更登记为江山南方水泥有限公司。本院还认定以下事实：1、在被告胡雄志与案外人王光辉承包经营天龙公司期间，天龙公司欠虎山集团6346400元借款未还。为此，虎山集团起诉天龙公司，案经衢州市中级人民法院调解处理，并予强制执行。2005年11月1日，衢州市中级人民法院作出（2005）衢中执字第97号民事裁定书，裁定书载明：在执行过程中，经依法拍卖天龙公司所有的房地产及机器设备虎山集团受偿共计人民币2798535.15元（其中诉讼费72820元，执行费64412元）。尚欠3779923.65元，天龙公司已无可供执行之财产。据此，裁定终结执行程序。2、在被告胡雄志与案外人王光辉承包经营天龙公司期间，被告胡雄志提供了以下财产担保：（1）2005年1月19日，被告胡雄志、陈玲与虎山集团分别签订了四份《抵押协议》，两被告以其四处房产为被告胡雄志履行《承包经营补充合同》提供抵押担保；（2）2004年7月12日，被告何照波、林杨华与虎山集团、胡雄志共同签订《抵押协议》一份，两被告以其共有的房产为被告胡雄志履行《承包经营补充合同》提供抵押担保；（3）2005年1月19日，被告胡雄健、程惠荣与虎山集团、胡雄志共同签订《抵押协议》八份，以其共有的八处房产为被告胡雄志履行《承包经营补充合同》提供抵押担保；（4）2004年9月28日，被告陈绍先与虎山集团、胡雄志共同签订《抵押协议》一份，以其所有的房产为被告胡雄志履行《承包经营补充合同》提供抵押担保。3、案外人王光辉提供被告吉依俤、罗秀轩共有的房产为其履行《承包经营补充合同》作抵押担保，为此，吉依俤、罗秀轩于2004年4月26日与虎山集团、王光辉共同签订《抵押协议》一份。本院认为：本案原告诉请主张的主债权有二：一是在被告胡雄志与案外人王光辉承包经营天龙公司期间，天龙公司到虎山集团处所借的款项，至今尚有377万余元没有清偿。依据虎山集团（张剑星）与被告胡雄志、案外人王光辉所订立的《企业承包经营合同》以及《承包经营补充合同》的相关约定，承包经营期间的债权债务由承包者负责。故原告认为天龙公司未向原告清偿的借款应由胡雄志与王光辉负责清偿，并应承担因逾期还款导致原告遭受的利息损失。二是虎山集团在天龙公司投入的注册资本金357万元，因天龙公司在被告胡雄志与案外人王光辉承包经营期间，对外所负的债款不能清偿，导致公司的全部资产被人民法院强制执行。依据虎山集团与被告胡雄志、案外人王光辉所订立的《企业承包经营合同》、《承包经营补充合同》以及《承包经营补充合同（二）》的相关约定，作为承包方的胡雄志、王光辉在承包经营期间必须确保公司资产的保值增值；公司经营不得亏损，否则由承包方自行补足或以财产抵押担保。故原告认为虎山集团所投入天龙公司的资本金357万元已全额损失，依约应由承包方负责赔偿。由于被告胡雄志与案外人王光辉系共同承包经营，两人依法应互负连带责任，现原告选择向各被告主张相关权利。对原告的上述第一项主张，本院认为：天龙公司系有限责任公司，公司对外所负的债务，应以公司所有的资产对外承担责任。公司承包经营并不改变公司的性质。本案中，天龙公司在被告胡雄志和案外人王光辉承包经营期间，对原告（虎山集团）所负的债务，其清偿义务主体仍为天龙公司。实际上，虎山集团也已经通过起诉天龙公司获得司法救济。虎山集团（张剑星）与胡雄志、王光辉之间所签订的承包经营合同及其补充合同中关于“承包经营期间的债权债务由承包者负责”的约定，属于发包方与承包方之间的内部约定，该约定仅在合同双方当事人之间有效。原告对天龙公司所享有的尚未获得清偿的债权，在公司股东不存在出资不实或抽逃出资的情况下，只能由天龙公司以公司的全部资产对其承担清偿责任，公司股东无需承担出资额以外的对外清偿义务。故原告的上述第一项主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。对原告的上述第二项主张，本院认为：虎山集团（张剑星）与被告胡雄志、案外人王光辉所订立的《企业承包经营合同》、《承包经营补充合同》以及《承包经营补充合同（二）》，均系当事人的真实意思表示，这些合同均合法有效。依据这些合同相关条款的约定，作为承包方的胡雄志、王光辉在承包经营期间必须确保公司资产的保值增值；公司经营不得亏损，否则由承包方自行补足或以财产抵押担保。由此可见，承包方负有对发包方在天龙公司的投资权益的保值义务，如承包方在承包经营中导致发包方在公司的投资权益减损的，则承包方有义务补足。但由于被告胡雄志、案外人王光辉与原虎山集团之间关于天龙公司的承包经营关系于2005年4月30日终止后，双方至今未对天龙公司在承包经营过程中的债权债务及资产情况进行过清算或审计，且原告在本案审理中，也未向本院提交关于天龙公司在承包经营期间造成原告股东权益受损金额的证据，故本院对天龙公司在被告胡雄志、案外人王光辉承包经营期间导致原告投资权益受损的金额无法认定。原告将其在天龙公司享有的注册资本金357万元作为其遭受的投资损失向承包方主张权利，缺乏事实依据，本院不予支持。本案中，为被告胡雄志、案外人王光辉承包经营天龙公司提供担保的其他各被告，由于他们所担保的主债权不能成立，故原告要求这些被告依约分别承担各自的担保责任的请求，缺乏相应的事实和法律依据，本院也不予支持。综上所述，本院认为，原告南方公司的诉讼请求因缺乏相应的事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国公司法》第三条、《中华人民共和国担保法》第六条、第三十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：驳回原告江山南方水泥有限公司的诉讼请求。案件受理费84426元，由原告江山南方水泥有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省衢州市中级人民法院。审 判 长 张    发    水人民陪审员 傅松明人民陪审员祝芝霖二〇一三年九月六日书 记 员 姜    利    君