福建省漳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）闽06民终1603号上诉人（原审被告）：邵小斌，男，1973年10月24日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。委托诉讼代理人：王麒，福建择高律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄春凤，福建择高律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：程山林，男，1977年3月9日出生，汉族，住福建省惠安县。委托诉讼代理人：曾志伟，福建明证律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶描容，福建明证律师事务所律师。原审被告：洪振民，男，1965年8月30日出生，汉族，住福建省厦门市海沧区。原审被告：福建省禹澄建筑工程有限公司，住所地福建省龙海市榜山镇紫云西路6号，统一社会信用代码91350681757384691U。法定代表人：洪文聪，董事长。委托诉讼代理人：康婉芬，女，1992年5月17日出生，住福建省龙海市。原审被告：福建省瑞之路光电科技有限公司，住所地福建省漳州台商投资区角美镇凤山工业园，统一社会信用代码913506813451372056。法定代表人：周贤建，执行董事兼总经理。上诉人邵小斌因与被上诉人程山林、原审被告洪振民、福建省禹澄建筑工程有限公司（以下简称禹澄公司）、福建省瑞之路光电科技有限公司（以下简称瑞之路公司）建设工程合同纠纷一案，不服福建省龙海市人民法院（2020）闽0681民初2920号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。邵小斌上诉请求：撤销一审判决第二项，改判驳回程山林对邵小斌的诉讼请求。事实和理由：一、邵小斌与洪振民不构成合伙。所谓合伙，可分为商事合伙与个人合伙，本案涉及的合伙关系为个人合伙。个人合伙是指两个及两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，共同经营、共同劳动、共担风险、共负盈亏的自愿联合经济组织，且合伙财产归全体合伙人共有，合伙人对合伙债务承担连带责任。合伙最显著的特点就是共同出资、共同经营、共担风险、盈亏与共。合伙形成的前提为共同出资，而本案邵小斌与洪振民签订的《合作协议书》第三项关于项目资金投入约定，邵小斌与洪振民须将出资投入合作资金专款账户。但约定后，洪振民并未按约定向指定账户转入出资。如果邵小斌与洪振民构成合伙，则合伙的前提共同出资并未实现，合伙组织未形成合伙财产，合伙也不成立，因此，邵小斌与洪振民不构成合伙。另外，邵小斌与洪振民之间签订的《合作协议书》，从合同名上可见并非合伙而为合作，协议在条款设置上也缺乏合伙的必要条款，如入伙、退伙、合伙终止等事项的约定。因此邵小斌与洪振民不构成合伙。二、程山林系与洪振民签订《承包合同》，根据合同相对性原则，邵小斌不应承担还款责任。本案讼争款项系基于程山林与洪振民签订的《承包合同》产生。程山林与洪振民系《承包合同》的双方当事人。根据合同相对性原则，合同仅对缔约方产生效力，除合同当事人以外，任何其他人不得享有合同上的权利，也不承担合同上的责任。合同相对性原则是合同法的普遍原则，仅有法律明确规定的情况下可以突破合同的相对性，典型的情形如“买卖不破租赁”。而本案的情况不涉及法律明确规定的可突破合同相对性的情况，因此，程山林就《承包合同》与洪振民产生的纠纷，不能突破合同相对性向邵小斌主张权利。三、分包协议系洪振民与程山林签订，与邵小斌无关。现有证据无法证明程山林转入的30万元系用于案涉工程项目。从一审庭审笔录可知，程山林与洪振民签订分包协议时，洪振民并未向程山林披露其与邵小斌签订的合作协议，也就是程山林在与洪振民签订分包协议其认知以及真实的意思表示是与洪振民一人签订分包协议。程山林本人也在庭审中表述其“不认识邵小斌，一直与洪振民接触。”另外庭审笔录也可以体现程山林是向洪振民讨要履约金时，洪振民才出具了其与邵小斌的合作协议。在洪振民向程山林披露其与邵小斌存在合作协议时，程山林仍只向洪振民主张权利要求其出具《承诺书》，并由洪振民本人先后3次出具《承诺书》承诺向程山林支付补偿金。自2019年9月6日起也只是由洪振民向程山林履行还款义务。一审也未查明30万元的去向问题，程山林未提供证据证明该30万元系用于工程项目，另外洪振民也提及其财务由其侄女谢丽娇处理，与邵小斌无关。综上，邵小斌与洪振民不构成合伙，且根据合同相对性原则，邵小斌亦无需向程山林承担还款责任，请求支持邵小斌的上诉请求。程山林辩称，一、邵小斌与洪振民属于合伙关系，依法应对洪振民归还履约保证金承担连带责任，一审法院对此事实的认定和适用法律均正确，应予维持。首先，根据2019年6月5日,邵小斌(甲方)与洪振民(乙方)签订《合作协议书》，约定双方共同施工瑞之路眼镜科技产业园1办公综合楼、2#厂房及门卫工程项目,项目中标单位即承包人禹澄公司,中标价2750万元,业主即发包人瑞之路公司。项目地点为漳州市台商投资区角美镇东山村,甲方按45%、乙方按55%的比例进行资金投入,双方可以一致签字同意由双方共同对外向第三方融资用于项目资金周转,双方同意按3.1项约定比例进行盈余分配和亏损承担。双方还对项目合作资金投入、盈余分配、亏损承担、项目施工及财务管理等事项进行了约定。从该《合作协议书》来看，邵小斌与洪振民属于合伙关系，邵小斌依法应当对合伙债务负连带责任。其次，案涉《合作协议书》也约定可以向第三方融资用于项目资金周转，2019年6月6日,程山林与洪振民签订《承包合同》并于当日向谢丽娇的账号支付30万元的履约保证金，洪振民在收取30万元的履约保证金当天便向邵小斌支付10万元，洪振民也承认剩余的款项是支付双方因项目合作的材料及其他合作需要的支出。2019年6月10日,邵小斌向禹澄公司转账100万元,同日,瑞之路公司出具收据确认收到禹澄公司履约保证金120万元。因此，邵小斌抗辩未收到程山林的款项，项目履约保证金120万元都是其自筹完成的理由不能成立。从邵小斌与洪振民签订的《合作协议书》及事后履行情况来看，邵小斌与洪振民双方属于个人合伙关系，邵小斌抗辩其与洪振民不构成合伙缺乏事实和法律依据，依法应予驳回。二、邵小斌与洪振民双方属于合伙关系，并不能单纯根据合同相对性原则进行抗辩。从案涉《合作协议书》来看，邵小斌与洪振民双方属于合伙关系，并且程山林向洪振民支付的30万元履约保证金也是用于其与邵小斌的合伙项目，因此该款项属于邵小斌与洪振民的共同债务，依法应该共同对外承担连带责任，不能以合同相对性进行抗辩。邵小斌跟洪振民属于合伙关系，不管程山林是否清楚，都不影响邵小斌跟洪振民作为合伙人对合伙体的事务承担连带责任，不应以程山林是否知晓邵小斌的存在作为抗辩理由。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律准确，请求驳回上诉，维持原判。禹澄公司述称，同意邵小斌的上诉。洪振民、瑞之路公司未作陈述。程山林向一审法院起诉请求：判决程山林、邵小斌、禹澄公司、瑞之路公司共同向程山林归还履约保证金30万元，并支付程山林补偿金（违约金）6万元。一审法院认定事实：2019年5月13日，瑞之路公司1#办公综合楼、2#厂房及门卫工程由禹澄公司中标。之后，瑞之路公司与禹澄公司签订《建设工程施工合同》。工程于2019年7月10日开工建设。2019年6月5日，邵小斌（甲方）与洪振民（乙方）签订《合作协议书》约定双方共同施工瑞之路眼镜科技产业园1#办公综合楼、2#厂房及门卫工程项目，项目中标单位即承包人禹澄公司，中标价2750万元，业主即发包人瑞之路公司。项目地点为漳州市台商投资区角美镇东山村。甲方按45%、乙方按55%的比例进行资金投入。双方可以一致签字同意由双方共同对外向第三方融资用于项目资金周转。双方同意按3.1项约定比例进行盈余分配和亏损承担。双方还对项目合作资金投入、盈余分配、亏损承担、项目施工及财务管理等事项进行了约定。2019年6月10日，邵小斌向禹澄公司转账100万元，同日，瑞之路公司出具收据确认收到禹澄公司履约保证金120万元。2019年6月6日，洪振民与程山林签订《承包合同》，双方约定洪振民将瑞之路眼镜科技产业园1#办公综合楼、2#厂房及门卫项目机电安装工程（以下简称涉案工程）分包给程山林施工。双方对承包范围、工程款计价方式、工程承包价及工程款支付等合同内容进行了约定。同日，程山林向洪振民指定的谢丽娇账户转账支付30万元。洪振民于当日向程山林出具《收条》，确认收到瑞之路光电项目水电班组程山林履约金30万元，款项转入谢丽娇账户。洪振民通过谢丽娇账户于2019年9月6日向程山林转账汇款10000元，于2019年9月30日转账10000元，于2019年10月11日转账30000元，于2019年10月26日转账10000元。以上共计60000元。2019年11月11日，洪振民向程山林出具《承诺书》：本人洪振民于2019年6月6日收到程山林水电班组履约金人民币叁拾万元正，因工程的原因，程山林没有进场施工，本人承诺于2019年12月30日退清程山林所交履约金，同时按已交款的日期算起每月支付程山林人民币贰万元的损失，于2019年11月15日在（再）转肆万元，如未做到，原（愿）承担一切责任。2019年11月15日，洪振民出具《承诺书》确认：本人承诺于2019年11月14日之前转给程山林的陆万元作为补偿金，本人自愿补偿。2019年11月18日，洪振民出具《承诺书》确认：本人洪振民承诺在2019年11月30日前退还程山林履约保证金计人民币伍万元。2019年11月15日，洪振民通过微信转账支付程山林7000元。2019年11月18日，洪振民通过微信转账支付程山林13000元，通过谢丽娇账户向程山林转账汇款20000元。以上共计40000元。一审法院认为，本案双方当事人争议的焦点为：1.程山林主张洪振民返还履约保证金及违约金金额问题。2.邵小斌、禹澄公司、瑞之路公司是否应承担责任的问题。1.关于程山林主张洪振民返还履约保证金及违约金金额的问题。一审法院认为，程山林因与洪振民签订《承包合同》向洪振民支付履约保证金300000元的事实，双方均无异议，且有银行转账凭证、收条等证据予以证明，对此予以确认。双方争议的焦点在于洪振民返还的履约保证金金额及违约金约定问题。关于洪振民已经返还的履约保证金金额，经查，洪振民于2019年9月6日至10月26日期间共计转账支付程山林60000元，洪振民于2019年11月15日出具《承诺书》确认：本人承诺于2019年11月14日之前转给程山林的陆万元作为补偿金，本人自愿补偿。由此可见，洪振民于2019年9月6日至10月26日期间支付的60000元为补偿金即违约金性质。据此，程山林请求洪振民支付违约金60000元，洪振民已经付清，程山林的此项请求，不予支持。洪振民于2019年11月15日至11月18日期间共计支付程山林40000元，该笔还款用于偿还程山林履约保证金，据此，洪振民尚欠程山林履约保证金260000元。2.关于被告邵小斌、禹澄公司、瑞之路公司是否应承担责任的问题。一审法院认为，邵小斌与洪振民签订《合作协议书》约定双方共同施工瑞之路眼镜科技产业园1#办公综合楼、2#厂房及门卫工程项目，双方之间属于合伙关系。洪振民与程山林签订《承包合同》，约定洪振民将上述工程中的机电安装工程分包给程山林施工，且收取程山林履约保证金30万元的行为，系履行合伙事务的行为，邵小斌作为本案工程项目合伙人应对债务承担连带责任。禹澄公司、瑞之路公司未与程山林签订合同，也未与程山林存在合同关系，不是本案合同当事人；禹澄公司、瑞之路公司虽分别为上述工程项目的承包人和发包人，但程山林并未实际施工，不是本案工程实际施工人，无权根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。据此，程山林对禹澄公司、瑞之路公司的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，予以驳回。综上所述，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项的规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”。洪振民将本案工程分包给不具有建筑施工企业资质的程山林，双方之间的《承包合同》因违反上述法律规定而无效。合同无效，洪振民收取的履约保证金应当返还。洪振民尚欠程山林履约保证金260000元，应于判决生效之日起十日内返还程山林。洪振民已付清承诺书约定的违约金，程山林该项主张，不予支持。程山林超过上述金额的请求，予以驳回。邵小斌与洪振民为工程项目合伙人，应对本案债务承担连带责任。程山林不是本案工程实际施工人，无权主张禹澄公司、瑞之路公司承担本案责任。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条规定，判决：一、洪振民应于判决生效之日起十日内返还程山林履约保证金26万元；二、邵小斌对上述第一项债务承担连带偿还责任；三、驳回程山林的其他诉讼请求；四、驳回程山林对禹澄公司、瑞之路公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费6700元，由程山林负担1500元，洪振民、邵小斌负担5200元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。邵小斌提供洪振民出具的借条一份，拟证明2019年8月23日，洪振民通过谢丽娇的账户向邵小斌转账10万元，该笔10万元是洪振民就该借条向邵小斌的还款。2019年6月6日，洪振民通过同样的方式支付的10万元，后也计入了30万元的还款中，洪振民已向邵小斌还款20万元，剩余10万元未还。借条没有原件是因洪振民仅剩余10万元未还款，其将借条原件收回，邵小斌碍于情面未再要求邵小斌再出具借条，同时也说明本案的工程保证金30万元洪振民并未支付给邵小斌。程山林质证后认为，该借条未经法院生效文书判决，无借条原件，其真实性无法确认。即使洪振民与邵小斌存在借贷关系，也不影响洪振民与邵小斌在《福建省瑞之路光电有限公司1#综合办公室、2#厂房、门卫项目》存在合伙关系的事实。本院审查后认为，邵小斌提供借条无原件核对，无法核对其真实性，且仅凭该借条无法体现案涉30万元履约保证金的用途，故对该借条的真实性及证明内容均不予采纳。案经本院审理，各方当事人对一审判决查明的事实均无异议，本院予以确认。本案当事人争议的焦点是：邵小斌是否应承担偿还责任。本院认为，从邵小斌与洪振民签订的《合作协议书》约定的内容来看，邵小斌系与洪振民成立合伙关系，邵小斌二审中也认可洪振民有实际参与案涉工程的施工，故邵小斌上诉主张其与洪振民不构成合伙，无事实和法律依据，不予采纳。洪振民因案涉工程向程山林收取30万元保证金的行为，系履行合伙事务，邵小斌主张该款项并未用于案涉工程，但未举证证明，故邵小斌作为合伙人应对合伙体的对外债务承担连带责任，邵小斌提出程山林不能突破合同相对性要求其承担责任，与法不符，不能成立。综上所述，邵小斌的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5200元，由上诉人邵小斌负担。本判决为终审判决。审 判 长 杨小红审 判 员 戴 旭审 判 员 朱俊平二〇二一年七月八日法官助理 谢建才书 记 员 曾晓宇执行申请提示：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。