湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终6481号上诉人（原审被告）：杨某某，女，1976年6月8日出生，汉族，住湖南省长沙市岳麓区。委托诉讼代理人：罗微，湖南纲维律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谢某某，女，1974年12月8日出生，汉族，住湖南省株洲市。委托诉讼代理人：王博艺，湖南天桥律师事务所律师。原审第三人：张某某，男，1973年9月19日出生，汉族，住湖南省株洲市。上诉人杨某某因与被上诉人谢某某、原审第三人张某某不当得利纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（2020）湘0104民初11636号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。杨某某上诉请求：请求撤销原审判决，依法改判上诉人向被上诉人谢某某返还193226.75元；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、第三人张某某转账给上诉人的款项部分是赠与，部分是偿还上诉人垫付的购票费用，均事出有因且有法律依据，不符合不当得利的无因性特征，因此一审法院以不当得利纠纷作为案由却适用《合同法》第五十八条、第一百八十五条是错误适用法律。根据上诉人与张某某对账的结果可以看出，双方资金互有往来，尤其是上诉人购买保利西海岸住宅前，张某某因业务需要资金周转，杨某某将自己的信用卡给张某某拿到而雨花区左家塘火车票代售点或者长沙温馨之旅客运有限责任公司（以下简称长沙温馨之旅）套现，杨某某还在个人资金流充裕的情况下多次直接转账到张某某的微信或者银行卡。在杨某某垫付购票费或信用卡提现后转账给张某某，张某某在事后需要偿还同等金额，这是张某某转账给上诉人杨某某的理由之一。上诉人杨某某购买住宅后，张某某偿还了杨某某前期垫付的款项后又分次赠与给杨某某，聊天记录明确为给上诉人杨某某的生活费，且转账时间有规律可循，大多在每月上旬，金额固定为5000元。这是张某某转账给上诉人杨某某的理由之二。偿还和赠与，都是法律认可的理由；而不当得利是指没有合法依据，有损于他人而取得利益，其最明显的特征是无因性。被上诉人在一审的诉讼请求是返还不当得利，本案中并不存在任何不当得利。二、一审法院未考虑到张某某与谢某某已解除婚姻关系，共同共有的基础丧失，被上诉人谢某某仅能请求返还张某某处分的大额财产的50%，小额转款并不会实际影响到夫妻共同财产，无须夫妻双方共同处置，应从返还总额中予以扣除。一审法院以共同共有的一般原理为由，判决由上诉人一人承担全部的返还责任，但本案的特殊之处在于谢某某与张某某已于2020年3月26日协议离婚，其二人的夫妻共同财产自二人协议离婚时不再属于共同共有状态，应依法予以分割。张某某转账给杨某某的款项除一笔14万，一笔36万外，其余均是不超过2.5万元的小额往来，这些小金额的往来发生在杨某某买房后，一部分是张某某偿还杨某某垫付的火车票费用，一部分是给杨某某的生活费，还有一部分是赠与，这些小额赠与对夫妻共同财产并无实际损害，无须经过夫妻双方同意，张某某单方处置亦有效，谢某某无权主张返还。原审判决不区分大额还是小额处分，这种用简单思维处理复杂事件的方式，只会让社会生活秩序越来越乱，且损害他人的利益。只要是法定结婚年龄以上的人对外交易，交易对方都要求核实其婚姻状态，进而要求夫妻另一方确认同意该笔交易，否则都可以侵犯夫妻共同财产为由主张撤销，这不仅是不现实的，也是毫无必要的。从公平角度和教育引导的角度，不应否定夫妻一方对小额财产的有效处分，因此，张某某转账给上诉人一万元以下的金额（共计99033元）都不能定为侵犯了夫妻共同财产，应当予以扣减。三、第三人张某某隐瞩婚姻状态出轨，是过错方，对其份额内的共同财产没有保护的必要。张某某作为完全行为能力人有权处分其份额内的财产，其作出的赠与在交付款项后即已生效，张某某本人没有任何合法的理由，甚至其没有主张撤销赠与。最重要的是，一审法院未考虑第三人张某某的过错，他在与被上诉人婚姻存续期间隐瞒已婚状态，积极追求上诉人。上诉人是在单身群里经人介绍而与第三人张某某结识，介绍人明确张某某是单身身份；二人确定恋爱关系后，张某某常年居住在上诉人家中，不曾离开较长时间，上诉人根本不可能想到第三人已有家庭。同时，从二人之间的经济往来也可以看出，上诉人与第三人互有转款，甚至前期上诉人给第三人的转款金额还大于第三人给上诉人的转款金额，完全是为了支持他的事业，由此可知，上诉人与其相处是以结婚为目的而非贪图其钱财。上诉人得知其可能有家庭，还与株洲市火车站一已婚妇女有染后就与其分手了。谁对谁错，孰是孰非，一清二楚。现在的诉讼不过是第三人打着前妻的名号以“夫妻共同财产”为由想要实现其“骗财骗色”的不法目的。因为张某某在与上诉人复合无望后就与被上诉人商量好了如何“对付”上诉人，主要理由有：（1）二人的离婚协议约定，“男方与杨某某的债务，女方应无条件协助男方追回”；（2）被上诉人一审的律师是第三人张某某合作伙伴的常年法律顾问；（3）被上诉人的所有证据都是第三人提供。四、原审判决以无权处分及违反公序良俗为由认定赠与行为无效，但无权处分并不当然导致处分行为无效，婚内赠与财产是当事人意思自治，要求受赠方全额返还同样有损公序良俗。第一，不管是《民法典》还是法典施行前的司法解释、司法实践，无权处分都必然导致合同无效，即使被上诉人认为该赠与侵犯了夫妻共同财产而主张无权处分，那么原审法院也应当对被上诉人在已离婚的状态下是否享有撤销权，以及撤销权的行使是否超过除斥期进行审理并予以说明，未超过除斥期间且有权撤销的，赠与行为才无效。第二，第三人张某某的赠与行为并不足以上升到违反公序良俗。法院在审理案件中应严格把握公序良俗的适用，合理行使自由裁量权，严格防止对公序良俗的泛化解释，不能随意将违反道德的行为一概认定为违反公序良俗，造成对意思自治不合理的限制。上诉人杨某某与第三人张某某此前的情人关系固然应受到道德的谴责，但张某某将属于自己的钱财自愿赠与给杨某某的行为不应上升为违反了公序良俗。因为第三人张某某隐瞒其未离异的情况，欺骗上诉人与其交往，从两人交往的许多表现来看，上诉人有充足理由相信两人系正常交往，接受张某某的赠与不是出于破坏他人家庭、贪图他人钱财的目的，是两人在交往中的正常的、合理的行为。第三，公序良俗是基本原则，其适用前提应当是法无明文规定。夫妻一方单独处分共同财产，应当以是否构成无权处分进行判定，或者赠与方的配偶是否享有撤销权，法律对此已有明确规定，不能直接适用公序良俗的基本原则。第四，原审判决要求上诉人全额返还受赠财产，实际上也并不能起到保护公序良俗的作用，反而是保护了出轨方，让他们无后顾之忧地出轨，骗人钱色后依然全身而退，这才是有违善良风俗，给社会很坏的示范，因此，对于涉及张某某份额内的根本没有给予司法保护的必要，否则是对杨某某的不公。另外，即使认定赠与合同无效或被撤销，上诉人应当返还财产，从而适用《合同法》第五十八条，也应当同时用该条第二款，根据过错程度分配返还责任。原审判决认定第三人张某某婚内处分夫妻共同财产违反了公序良俗，却又不要求张某某对其过错承担任何责任，判决逻辑无法自洽，也是对犯错者的偏袒。五、上诉人为第三人指定人员购买车票而支付至铁路总公司资金清算中心的2438元，应当认定为上诉人支付给第三人的费用。上诉人杨某某招商银行信用卡刷到铁路总公司资金清算中心的共7笔，涉及金额2438元，这些也是张某某为其客户购买车票的支出。首先，上诉人就职于某报社，其作为个人不可能有如此大的购票需求，而第三人是做票务代理的，专为他人提供购票服务；其次，在信用卡刷卡时间段内上诉人及其亲属没有任何购票出行的记录；最后，上诉人在一审中提交了部分与第三人的聊天记录，上面明确记载了第三人要求上诉人为他指定的人员购票，涉及的1842.5元得到了原审法院的支持。因上诉人更换手机未能保留所有的聊天记录，但这2438元的支出与1842.5元的支出原因是一模样的，应当认定为上诉人支付给第三人的金额，并从第三人转账给上诉人的总金额中扣除。六、第三人持上诉人信用卡在长沙温馨之旅刷取的64000元，应当予以扣减。上诉人招商银行信用卡支付到长沙温馨之旅的三笔共计64000元，也是张某某操作提现的，主要理由如下：第一、从时间线来看，1月22日和5月5日，杨某某的信用卡刷卡后几天，当即有一笔同样金额的流水从张某某银行卡到杨某某的银行卡；第二，杨某某与长沙温馨之旅无任何业务或者私人往来，没有理由去该公司提现，反而是张某某与该公司有票务合作，该公司才会为他套现提供便利；第三，庭审中，张某某否认对该三笔交易知情，后杨某某联系该公司法定代表人邓洪波后，张某某又改口说这三笔钱是他带杨某某到公司刷卡提现的，前后说法不一致，而且可以看出张某某对邓洪波提供另一个说法是因为前一个说法很容易遭到该公司的否认，从这个改变说法的行为也可以佐证张某某对这三笔交易的真实情况说了谎。七、杨某某与张某某同居期间的生活支出，应当予以扣除。杨某某与张某某同居生活期间（2016年10月至2018年6月），张某某不仅居住在杨某某家，而且二人的共同生活开支大多是杨某某承担，但由于双方在生活开支上未分彼此，款项混同难以独立核算，恳请法院结合两人银行流水中消费、取现金额及当地生活水平等酌情予以扣除。杨某某账户中的一部分款项（2019年7月22日、8月7日、10月2日数的5000元）是张某某给杨某某的生活费，这部分金额除了不应当计入赠款范围，应当以（5000元月）张某某应当给付生活费的标准，从张某某转给上人的金额中予以扣减5000元/月＊21个月=10500元。综上，上诉人因受张某某的欺瞒与其交往、同居，对侵害谢某某财产权益的部分应当返还，但其取得赠与中属张某某的部分，是基于恋爱、结婚的正当目的，不应返还。上诉人对谢某某的返还责任，张某某系过错人，应当承担连带责任。请二审法院纠正一审判决，支持上诉人的上诉请求。谢某某辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。1、依据现行法律规定“禁止有配偶者与他人同居”，原审第三人在已有配偶的情况下与上诉人婚外同居，其行为违反了法律的禁止性规定，其与杨某某的同居关系属于违法关系。2、夫妻共同财产是基于法律的规定，因夫妻关系的存在而产生的，在夫妻双方未选择其他财产制的情形下，夫妻对共同财产形成共同共有，而非按份共有。因此夫妻一方擅自将共同财产赠与他人的行为全部无效，而非部分无效。虽然谢某某与原审第三人现已离婚，但，原审第三人的无效赠予行为均发生在谢某某与其婚姻关系存续期间，赠予的财产属于共同财产，鉴此，杨某某应当全部返还，而非按份返还。二、上诉人的上诉请求没有事实根据和法律依据。据上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。张某某述称，对杨某某的上诉理由不认可。谢某某向一审法院提出诉讼请求：一、判令杨某某返还谢某某不当得利所得629730元；二、判令杨某某按年利率6%的标准支付上述款项至全部清偿之日止的利息（其中585000元从2018年5月14日起计算至全部清偿之日止的利息，44730元从2019年10月2日起计算至全部清偿之日止的利息，暂计算至2020年6月16日利息为75684.5元）；三、本案的诉讼费用由杨某某负担。本案审理中，将第一项诉讼请求数额变更为689103元。一审法院认定事实：谢某某与第三人张某某于2007年12月18日登记结婚，于2020年3月26日离婚。2020年3月26日，谢某某与第三人张某某签订《离婚协议书》约定：一、男女双方自愿离婚。二、无子女问题。三、夫妻共同财产的处理：……（三）生意：以男方为法人的商业活动，由男方全权代理，任何盈利与债务与女方无关。男方与杨某某的债务纠纷属于此条范畴，女方应无条件协助男方追回。2020年5月29日，株洲市荷塘区人民法院作出（2020）湘0202民初878号《民事调解书》，该调解书载明：谢某某、张某某一致同意撤销双方于2020年3月26日签订的《离婚协议书》中约定的第三条（3）“生意：以男方为法人的商业活动，由男方全权代理，任何盈利与债务与女方无关。男方与杨某某的债务纠纷属于此条范畴，女方应无条件协助男方追回”等内容。在谢某某与张某某婚姻关系存续期间，张某某与杨某某于2016年10月相识并发展为情人关系。2017年至2019年期间，张某某与杨某某之间存在多笔款项往来。本案审理中，对张某某与杨某某之间的款项往来，各方当事人核对如下：1．关于张某某向杨某某支付的款项总金额：谢某某及张某某主张为1080364.76元，杨某某仅认可其中的1078304.76元，其对谢某某主张的2018年10月3日260元、张某某转账给陈威的1800元不予认可。后谢某某及张某某认可前述260元不予计算在总额内。2．关于杨某某向张某某支付的款项总金额：杨某某主张为487818.26元，谢某某及张某某仅认可其中的398156.26元。对杨某某主张的以下款项，谢某某及张某某均不予认可：2018年5月5日张某某刷杨某某信用卡提现到长沙温馨之旅64000元、张某某刷杨某某信用卡7笔付款给铁路总公司资金清算中心合计2438元、2018年1月5日杨某某支付的给张某某的1224元、2017年5月6日杨某某支付给福扬车票代售点的22000元。一审法院认为，本案争议的焦点为：一、张某某多支付给杨某某款项金额的认定；二、杨某某是否应向谢某某返还涉案款项。针对焦点一，就2017年至2019年期间第三人张某某与杨某某之间的资金往来，杨某某认可2017年至2019年期间张某某向其共计支付1078304.76元，谢某某与张某某认可杨某某在前述期间向张某某共计支付了398156.26元，对双方无争议的款项，一审法院予以确认。对双方有争议的款项，一审法院认定如下：1．对谢某某主张应返还由张某某转账给陈威的1800元，不予认可，一审法院认为，该笔1800元转账对象并非杨某某，也未提供其他证据佐证系杨某某指定付款给陈威，故一审法院对该1800元不予认可。2．对杨某某主张支付给张某某的下列款项，及第三人均不予认可，一审法院分别认定如下：（1）对杨某某主张张某某使用杨某某信用卡在长沙温馨之旅客运有限责任公司刷卡提现64000元、向铁路总公司资金清算中心刷卡支付7笔款项合计2438元，因上述两笔费用的收款人非张某某，且杨某某未提供充足证据证明与张某某有直接关系，一审法院对上述两笔款项不予认可。（2）关于2017年5月6日由杨某某支付给福扬车票代售点的22000元，因福扬车票代售点系张某某进行经营，张某某辩称杨某某支付该款项系用于付款买票，但未提供买票记录等证据予以佐证，故对该款项一审法院予以认定。关于2018年1月5日杨某某微信支付给张某某的1224元，该款项系由杨某某直接支付给张某某，且张某某未提供充足证据证明其代杨某某将该1224元支付给他人，对该款项一审法院予以认定。综上，一审法院认定2017年至2019年期间，张某某向杨某某支付的款项为1078304.76元，杨某某向张某某转账支付的款项为421380.26元（398156.26元＋1224元＋22000元），扣除杨某某向张某某支付的款项后，张某某多支付给杨某某的款项为656924.5元。针对焦点二，一审法院认为，在婚姻关系存续期间，除夫妻双方约定实行分别财产制外，夫妻双方对共同财产不分份额地共同享有所有权，夫妻任意一方对夫妻共同财产作重要处理决定，双方应当平等协商，取得一致意见，任何一方无权非因夫妻共同生活需要单独处分夫妻共同财产。本案中，在与第三人婚姻关系存续期间，与第三人发展成为情人关系，在此期间第三人支付给的款项数额已超出夫妻日常生活开支的合理范围，且未经同意，严重损害了的财产权益，该处分行为应认定为无效。另，与第三人之间系情人关系，第三人基于此向支付或赠与钱款亦违反公序良俗，应属无效。综上，应向谢某某返还第三人张某某向其支付的款项。另，主张向其支付利息的诉请，无事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第一百八十五条，《中华人民共和国婚姻法》第十七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、杨某某在本判决生效之日起十日内向谢某某返还656924.5元；二、驳回谢某某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费因适用简易程序减半收取6073.71元，由杨某某负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，有庭审笔录在卷为凭。对当事人提交的证据，本院认证如下：对杨某某提交的证据《张某某与杨某某2019年7月12日的微信聊天记录》的真实性、合法性予以确认，但能否达到上诉人的证明目的，本院尚需结合其他证据进行认定。本院二审查明的事实与一审法院一致。本院认为，本案的争议焦点为：一、本案案由的确定问题。本案谢某某系以不当得利法律关系向法院起诉，一审将本案按照不当得利法律关系进行审查，并将案由确定为不当得利纠纷并无不当。二、杨某某是否应当向谢某某返还财产及返还财产金额的认定问题。本院认为，婚姻关系存续期间，在夫妻双方未约定实行分别财产制的情形下，夫妻双方对共同财产系共同共有，而非按份共有。根据共同共有一般原理，在婚姻关系存续期间，夫妻共同财产应当作为一个不可分割的整体，夫妻对全部共同财产不分份额地共同享有所有权，夫妻对共同财产享有平等的处理权。本案中，张某某与谢某某对夫妻财产未作出特别约定，张某某在夫妻关系存续期间向杨某某转款的行为，不属于因日常生活需要，且事前未征得谢某某的同意，事后未得到谢某某的追认，张某某的行为严重损害了谢某某的财产权益，属于无权处分。杨某某在张某某未解除婚姻关系的情形下以恋人身份接受张某某的转款，不属于法律规定的善意取得，也有违公序良俗。综上，谢某某作为夫妻财产共有权人，有权要求杨某某返还张某某向其支付的款项。关于张某某转账数额的认定问题。杨某某主张对于小额转账行为，张某某拥有财产的处分权，无需征得夫妻一方的同意，张某某对1万元以下的小额财产处分有效。本院认为，杨某某与张某某之间系不道德的情人关系，无论是小额财产还是大额财产，都属于夫妻共同财产，张某某转账给杨某某并非合法的经济往来，杨某某接受相关款项无论多少均违反公序良俗，都是对夫妻共同财产的侵犯，杨某某均应当予以返还。关于杨某某主张的2438元购买车票的支出是否应当扣除的问题。杨某某主张该2438元属于张某某借杨某某信用卡发生的支出，应当从张某某转账总金额中抵扣，但杨某某并未提供充分证据证明该笔支出与张某某有关，故本院对其主张不予采信。杨某某主张张某某持杨某某信用卡在长沙温馨之旅刷取64000元，应当予以扣减。但杨某某并未提供充分证据证明该笔款项系张某某支取，故本院对其主张不予采信。杨某某主张对于其与张某某同居期间的生活支出，应当予以扣减。但杨某某并未提供证据证明其与张某某同居期间的生活开支数额，故本院对其主张不予支持。综上，在扣除杨某某向张某某支付的款项后，一审认定张某某多支付给杨某某的款项为656924.5元并无不当。关于杨某某应当返还财产金额的认定问题。本案中张某某与谢某某于2020年3月26日办理了离婚手续，在夫妻双方已经离婚的情况下，夫妻之间共同共有财产的基础已经不再存在，故谢某某只能要求杨某某返还自己可分得的离婚财产部分。本案中，张某某作为已婚人士，欺骗杨某某称自己系单身，隐瞒自己的婚姻状况，从而对杨某某展开追求，为了与杨某某发展婚外情赠予钱款，其行为有违公序良俗原则，自身存在较大过错。杨某某虽最初系被张某某蒙蔽，但在交往一段时间后即知道张某某系有妇之夫，仍然同意与张某某交往，保持不正当男女关系，并接受张某某的转款，亦有过错。张某某在婚姻存续期间存在过错，故在分配上述656924.5元的夫妻共同财产时，应当予以少分，本院酌情确定谢某某可分得394154.7元（656924.5元×60%），该部分杨某某应当向谢某某予以返还。综上所述，杨某某的部分上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销湖南省长沙市岳麓区人民法院（2020）湘0104民初11636号民事判决；二、限杨某某在本判决生效之日起十日内向谢某某返还394154.7元；三、驳回谢某某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费因适用简易程序减半收取6073.71元，由杨某某负担；二审受理费12147.42元，由杨某某负担。本判决为终审判决。审判长 刘应江审判员高进审判员常晓华二〇二一年七月三十日书记员 梁            樱附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。