贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔27民终2094号上诉人（原审原告）:重庆写意广告传媒有限公司，住所地，重庆市江北区建国村9号6幢8-3，统一社会信用代码91500105787478517B。法定代表人:曾健，该公司总经理。上诉人（原审被告）:贵州龙溪杰尚置业有限公司，住所地，贵州省黔南州龙里县谷脚镇富源路（谷脚政府内），统一社会信用代码91522730MA6EO8XW4W。法定代表人:李银绪，该公司总经理。委托诉讼代理人:甄云婷，贵州博文律师事务所律师。委托诉讼代理人：程兵，贵州博文律师事务所律师。上诉人贵州龙溪杰尚置业有限公司（以下简称龙溪置业公司）因与上诉人重庆写意广告传媒有限公司（以下简称写意广告公司）服务合同纠纷一案，不服龙里县人民法院（2020）黔2730民初3117号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。写意广告公司上诉请求：1、撤销原判，改判龙溪置业公司支付写意广告公司广告服务费52万，支付写意广告公司违约金42750元（从应支付服务费之日起按照未付金额每日千分之一计算至本息结清为止）；2、一、二审诉讼费由龙溪置业公司承担。事实及理由：1、一审依据龙溪置业公司所称的其公司人员曹林与写意广告公司的工作人员微信聊天记录约定的时间为合同的解除时间，而事实是直到起诉到法院之日写意广告公司也没有收到龙溪置业公司发来的任何解除合同的函件；2、合同明确约定了违约金为拖欠金额的千分之一，这是双方的真实意思表示，违约金也不存在明显过高的情况，因此本案应按照拖欠金额的千分之一支付违约金。龙溪置业公司上诉请求：1、撤销原判第一项，改判龙溪置业公司向写意广告公司支付服务费375500元（2020年5月18日至6月17日95000元、6月18日至7月17日85000元、7月18日至8月17日85000元、8月18日至9月17日85000元、9月18日至9月26日25500元）及相应按贷款市场报价利率标准计算的违约金；2、一、二审案件受理费由写意广告公司承担。事实及理由：1、从微信聊天记录可以看出，2020年9月26日龙溪置业公司已将案涉楼盘的广告推广工作交由案外人深圳谷德数字营销有限公司完成，且该公司已于当日实际开展工作，显然写意广告公司此后并未提供广告服务，此后不应再支付写意广告公司服务费；2、从曹林与熊天平的聊天记录可以看出，二人通过微信协商解除合同时，解除的通知已到达写意广告公司，对方未提出异议，双方应解除合同达成合意，同时，龙溪置业公司发送的《德杰岭秀山推广代理合同终止协议》中载明的合同终止时间为2020年9月30日，也与聊天记录载明的时间吻合。法律并未规定解除合同需以发送书面解除协议的方式进行，故不应以该时间来认定合同解除的时间；3、写意广告公司代理人2020年10月19日发送的律师函第二条明确拖欠四个月的整合推广服务费38万元，双方对龙溪置业公司支付了2020年3月18日至5月17日共两个月的服务费无异议，故律师函中所称的四个月服务费应为2020年5月18日至9月17日，若合同解除时间为2020年10月15日，则与律师函中所称拖欠四个月的服务费不合；4、庭审中龙溪置业公司明确陈述2020年6月18日之后交付的工作成果不合格，写意广告公司虽然不认可，但未提供证据证实交付了合格的工作成果，故2020年6月18日至9月26日的考核金在结算时均应予以扣除，而不是仅扣除三个月的考核金。原审原告写意广告公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告立即支付原告广告服务费522,500元；2.判令被告以522,500元为2基数，从2020年6月10日起按每日千分之一计算支付迟延付款违约金至本息付清日止（截止到起诉日违约金为83,600元）；3.判决本案诉讼费等费用由被告承担。一审庭审中，写意广告公司将第2项诉讼请求变更为：判令被告以522,500元为基数，从2020年6月10起按每日千分之一计算支付迟延付款违约金至本息付清日止（截止到2020年12月10日为42,750元）。一审法院认定事实：2020年3月18日，龙溪置业公司作为甲方、写意广告公司作为乙方共同签订《整合营销推广代理合同》，双方就甲方委托乙方为德杰·岭秀山项目提供广告整合推广代理服务事宜达成协议，双方约定，1.合同服务内容：甲方委托乙方为该项目广告整合推广总代理，工作内容主要包含项目的整体推广策略类、广告画面创作设计类、网络推广类。2.合同服务期限：委托服务期限为12个月，自2020年3月18日起至2021年3月17日止。双方确认本合同签订日起的3个月内为业绩考核期，考核期内若甲方对乙方工作能力、工作态度等方面不满意，有权随时终止本合同，除支付已产生的服务费外，不承担任何违约责任。3.合同金额及付款方式：本项目采用月度服务费制，乙方每月收取服务费95000元，总金额合计1140000元，包括但不限于服务费、差旅费、税费等所有费用，不因甲方委派的工作量增加进行任何调整。本合同采用按月付费的方式，甲方于合同生效后的次月10日前向乙方支付上月度服务费。甲方每次付款前，乙方必须向甲方提供3%的增值税专用发票，否则甲方有权拒绝付款，且无需承担违约责任。乙方收款账户为重庆写意广告传媒有限公司，账户为39×××61。4.权利义务：甲方在合同期限内，将本合同所列的工作内容委托乙方代理，同时有权以任何形式委托其他公司或个人代理执行整合推广。乙方的工作成果经甲方签字确认后视为合格。5.违约责任：甲方无故拒绝或迟延向乙方支付报酬及相关费用的，每逾期一天应按未付金额的千分之一向乙方承担迟延付款违约金；经乙方催告后15天内仍未支付的，乙方有权终止履行合同，甲方还应按照合同月服务费的10%向乙方支付解除合同违约金。若乙方将合同项下服务内容转包、分包给第三方完成，甲方有权解除合同，乙方应当退还甲方已经支付的全部服务费用，同时乙方还应支付甲方合同总金额10%的违约金。附件二乙方服务情况考核表约定：考核表将作为广告公司月考核费结算的参考依据，每月月度服务费中拿出10000元作为考核金额，70分（不含）以下视为不合格，考核金不予结算；70-80分（不含），考核金结算为全额的80%；80-90分以上（不含），考核金结算为全额的90%；90分以上（含）考核金结算为全额的100%。2020年4月15日、5月25日，写意广告公司开具2020年3月18日-4月17日、2020年4月18日-5月17日的广告服务增值税发票190000元，该服务费龙溪置业公司已支付给写意广告公司。2020年7月28日、8月29日、9月9日，写意广告公司开具2020年5月18日至8月17日三个月的广告服务增值税发票285000元，龙溪置业公司未按约支付服务费，也未与写意广告公司对2020年6月后的服务进行考核评分。2020年9月28日，龙溪置业公司员工曹林通过微信与写意广告公司涉案项目广告推广设计师熊天平协商解除双方之间的代理合同，熊天平要求曹林发一个正式的函。2020年10月15日，曹林通过微信向熊天平发送《德杰岭秀山推广代理合同终止协议》,协议约定：龙溪置业公司作为甲方，与乙方写意广告公司在平等互利的基础上，经充分协商，一致同意终止原合同。协议第二条,自2020年9月30日合同终止，原合同不再产生法律效力;乙方从2020年3月18日至2020年9月30日为甲方进行广告设计服务6个月零13天，根据原合同约定，甲方共计应支付乙方广告设计费611166元,甲方已支付部分广告设计费190000元,剩余待支付费用421166元。第四条，自原合同终止之日起原合同约定的权利、义务关系（协议约定及法律规定的权利、义务除外）全部终止，甲乙双方互不基于原合同向对方主张任何违约或者赔偿责任……。2020年10月19日，写意广告公司委托重庆天伸律师事务所向龙溪置业公司发送律师函，律师函第一条第三项载明“合同签订后，至今贵司已拖欠我司四个月的整合推广服务费380000元，经我司多次催收至今未付”。第二条“请贵司收到本函后3日内向我司支付拖欠的整合推广服务费380000元，违约金我司可以根据具体情况适当减免”。一审法院认为：写意广告公司与龙溪置业公司签订的《整合营销推广代理合同》是双方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，双方均应恪守履行。本案争议焦点在于：1.合同的解除问题；2.写意广告公司诉请的服务费及违约金如何确定。对于争议焦点1、根据《中华人民共和国合同法》第九十三条的规定,当事人协商一致,可以解除合同。熊天平虽非写意广告公司指定的合同联络人员，但系写意广告公司案涉“德杰·岭秀山”项目营销团队的设计师，对于有关项目营销推广事宜应及时汇报,其在2020年10月28日通过微信与龙溪置业公司员工曹林协商解除双方之间的代理合同，并要求曹林“发一个正式的函给我们”,可视为双方已对合同解除达成合意。且自2020年10月起，写意广告公司未向龙溪置业公司提供广告推广事务服务，龙溪置业公司也未向写意广告公司支付服务费，双方当事人均未履行合同约定的义务，失去继续合作的基础。故熊天平于2020年10月15日收到龙溪置业公司员工曹林微信发送的《德杰岭秀山推广代理合同终止协议》之日，应为《整合营销推广代理合同》的解除时间。对于争议焦点2、根据前述《整合营销推广代理合同》已于2020年10月15日解除的认定，写意广告公司为龙溪置业公司提供广告整合推广代理服务的日期为2020年3月18日至10月15日，扣减双方认可已付的2个月服务费，写意广告公司尚差欠龙溪置业公司2020年5月18日至10月15日的服务费未支付。对写意广告公司提供的服务进行考核是龙溪置业公司积极履行的义务，虽然龙溪置业公司未书面对写意广告公司2020年7月18日至10月15日提供的服务进行考核,但已在庭审中明确表示该期间的考核为不合格,故按照双方关于“每月从服务费中拿出10,000元作为考核金额,70分(不含)以下视为不合格,考核金不予结算”的约定,该期间3个月的考核金30,000元应在服务费中扣减。由此，确定写意广告公司主张的服务费数额为438,666元（2020年5月18日至6月17日95,000元、2020年6月18日至7月17日95,000元、2020年7月18日至8月17日85，000元、2020年8月18日至9月17日85，000元、2020年9月18日至10月15日78,666元）。关于违约金，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。写意广告公司与龙溪置业公司约定逾期支付服务费每天按未付金额的千分之一承担违约金，该约定高于写意广告公司未及时获得款项所造成的资金占用损失，龙溪置业公司主张调整为按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算,予以支持。分段核算如下：1.龙溪置业公司2020年7月10日应付写意公司2020年5月18日至6月17日95,000元服务费，违约金从2020年7月10日计算至8月9日为304.79元；2.2020年8月10日龙溪置业公司应付服务费190,000元，违约金计算从2020年8月10日计算至9月9日为601.23元；3.2020年9月10日应付服务费275,000元，违约金从2020年9月10日计算至10月9日为841.20元；4.2020年10月10日应付服务费360,000元，违约金从2020年10月10日计算至11月9日为1,139.18元；5.2020年11月10日应付服务费至10月15日为438,666元,违约金从2020年11月10日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至服务费付清之日止。综上，龙溪置业公司应支付写意广告公司2020年5月18日至10月15日的广告服务费438,666元及截止2020年11月9日的违约金2,886元(四舍五入),2020年11月10日至服务费付清之日止的违约金,以438,666元为基数按照中国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、贵州龙溪杰尚置业有限公司于本判决生效后十日内支付重庆写意广告传媒有限公司服务费438,666元及截止2020年11月9日的违约金2,886元（2020年11月10日至服务费付清之日止的违约金，以438,666元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回重庆写意广告传媒有限公司的其余诉讼请求。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取4,931元，由重庆写意广告传媒有限公司负担1,331元，贵州龙溪杰尚置业有限公司负担3,600元。经二审审理，查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，对于龙溪置业公司差欠写意广告公司服务费的服务期限如何确定的问题。双方于2020年3月18日签订的《整合营销推广代理合同》第十条第1项约定了龙溪置业公司拒付或延迟支付报酬的，每逾期1天按未付金额的1‰支付违约金；经写意广告公司催告后15天内仍未支付的，写意广告公司有权终止合同，龙溪置业公司按照合同月服务费的10﹪支付违约金。龙溪置业公司仅支付了2个月服务费后就再未支付，但写意广告公司仍然继续提供服务，直至9月底龙溪置业公司向写意广告公司案涉项目营销团队的设计师通过微信协商解除代理合同，并于10月15日微信发送了《德杰岭秀山推广代理合同终止协议》，10月19日写意广告公司才向龙溪置业公司发送律师函。本院对此认为，双方合同约定的付费方式是按月付费，而写意广告公司从第三个月开始就再未收到服务费，其在有权进行催告及单方终止合同的情况下却仍然继续提供服务直至龙溪置业公司提出解除合同，其对损失的扩大也有一定责任，故一审将其服务期限计算至龙溪置业公司向写意广告公司设计师发送终止协议之日，系综合考虑了龙溪置业公司的严重违约行为和写意广告公司怠于行使权利及平衡双方的权益等因素，有事实与法律依据；写意广告公司要求服务费计算至向一审法院起诉之日和龙溪置业公司要求计算至其主张的写意广告公司没有提供服务之日9月26日均不符合本案客观实际，应不予支持。一审根据写意广告公司未举证证明其实际损失、考虑到双方的过错程度、龙溪置业公司提出违约金调减等案情，依法调整违约金为按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，合法适当。综上，上诉人龙溪置业公司和上诉人写意广告公司的上诉理由不成立，对其上诉请求均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费，上诉人贵州龙溪杰尚置业有限公司交纳的1451.3元，由上诉人贵州龙溪杰尚置业有限公司负担；上诉人重庆写意广告传媒有限公司交纳的9862元，由上诉人重庆写意广告传媒有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 军审 判 员  王天才审 判 员  王 锦二〇二一年七月五日法官助理  吴 奕书 记 员  肖淑君