陕西省安康市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)陕09民终596号上诉人（原审原告）：陕西网速电信科技有限公司，住所地陕西省西安市高新区。法定代表人：王旭，系公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：吕志钊，陕西金镝律师事务所律师。上诉人（原审被告）：陕西喻鸿建筑装饰工程有限公司，住所地陕西省西安市未央区。法定代表人：成定伟，系公司执行董事兼总经理。上诉人（原审被告）：成定伟，男，1970年4月1日出生，汉族，住陕西省西安市。共同委托诉讼代理人：李光伟，陕西达拓律师事务所律师。共同委托诉讼代理人：唐宜东，陕西达拓律师事务所实习律师。上诉人陕西网速电信科技有限公司（以下简称“网速公司”与上诉人陕西喻鸿建筑装饰工程有限公司（以下简称“喻鸿公司”）、成定伟因建设工程分包合同纠纷一案，不服陕西省安康市汉滨区人民法院(2020)陕0902民初4664号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。网速公司的委托诉讼代理人吕志钊，喻鸿公司、成定伟的共同委托诉讼代理人李光伟、唐宜东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。网速公司上诉请求：1.依法改判一审判决第一项的利率标准为按照月利率2%标准支付利息；2.案件诉讼费用由喻鸿公司承担。事实和理由：1.一审法院适用法律错误。一审判决参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条来调整网速公司与喻鸿公司之间在建设工程分包合同纠纷中所约定的违约金，属适用法律错误；2.违约金按照月利率2%的标准计算，是双方在自愿、平等的基础上协商一致的结果，是喻鸿公司因其违约行为给网速公司造成的损失共同达成的损失计算方式，该约定不违反法律规定，喻鸿公司没有对违约金过高进行举证，一审法院不应予以调整。喻鸿公司、成定伟辩称，1.喻鸿公司与网速公司签订的《工程协议书》《工程分包协议书》、2020年9月19日签订的《协议》均为无效合同，没有法律效力，网速公司主张按照月利率2%计息没有事实和法律依据；2.一审法院适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条来调整保证金利息属法律适用错误，网速公司主张的违约金明显过高，法院应予以调整，应按照3.85%的年利率计算利息。喻鸿公司、成定伟上诉请求：1.请求依法撤销一审民事判决书，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由网速公司承担。事实和理由：1.一审法院认定事实不清。喻鸿公司与网速公司于2019年4月12日签订的《工程协议书》、2019年7月9日签订的《工程分包协议书》以及2020年9月19日签订的《协议》均为无效合同，上诉人依法不应当承担违约责任；2.一审法院适用法律错误。本案案涉标的较大，权利义务关系不明确，一审适用简易程序审理明显不当；3.一审法院程序违法。汉滨区人民法院对本案没有管辖权，上诉人在一审阶段提出管辖异议，一审法院没有作出任何裁定，程序违法。网速公司辩称，1.一审判决认定事实清楚，适用程序正确。网速公司的经营范围包含土石方工程，2019年4月12日签订的《工程协议书》、2019年7月9日签订的《工程分包协议书》是有效的，至于喻鸿公司是否与镇政府实际履行合同，与网速公司无关。《协议》是针对工程协议书和分包协议书无法履行而签订的清理协议，意思真实、合法有效。2.喻鸿公司已返还104万元应先从利息部分扣减。3.关于违约责任，应该按照清理协议中约定的2%进行计算，成定伟应依法承担连带保证责任。网速公司向一审法院起诉请求：1.判令喻鸿公司退还网速公司已交纳工程保证金200万元；2.判令喻鸿公司以200万元为基数，按月利率2%支付自2019年4月30日至实际足额退还保证金之日的违约金；3.判令成定伟对上述债务承担连带清偿责任；4.本案诉讼费用由喻鸿公司和成定伟承担。一审法院认定事实：安康市汉滨区XX镇XX环线建设需要，计划在XX镇XX村XX小区。2018年9月18日，关庙镇政府以邀请招标的方式确定鸿喻公司承担汉滨区XX镇XX环XX小区项目建设管理服务等工作。2018年9月29日，安康市汉滨区关庙镇人民政府（合同甲方、委托人）与喻鸿公司（合同乙方、代建人）签订了《汉滨区XX镇XX环XX小区管理服务合同》。2019年4月12日，喻鸿公司（甲方、发包方）与网速公司（乙方、承包方）就安康市XX环XX镇XX小区（新宏家园）建设项目的土石方开挖、挡土墙、护坡工程签订了《工程协议书》，合同约定，施工期三个半月，预计开工时间2019年4月25日，乙方向甲方交纳工程保证金200万元，“如工程不能如期进展，甲方要在5日内无条件全额退还（自预计开工之日起一个月内，并按月利息2%计息）”。2019年4月15日，网速公司向喻鸿公司指定账户转款200万元。2019年7月9日，喻鸿公司（甲方）与网速公司（乙方）又签订了一份《工程分包协议书》，工程内容同于《工程协议书》。合同约定，“承包方经营范围至少包括土石方基础工程，如涉及土石方外运，必须持有有效的《道路运输经营许可证》”；“计划施工工期三个半月，预计开工日期2019年8月15日”；“乙方向甲方指定账户缴纳200万元履约保证金，履约保证金在土石方工程结束后五日内无息退还乙方指定账户，如工程不能按约定时间开工，甲方应在15日内无条件全额退还。否则，逾期15日后将按月息2%利率开始计息”。2020年8月6日，喻鸿公司向网速公司转账支付4万元。2020年9月19日，喻鸿公司（甲方）、网速公司（乙方）、成定伟（丙方）三方达成《协议》，约定：一、甲、乙、丙三方共同确认：1.甲方已于2019年4月25日逾期开工，构成实际违约；2.甲方应以200万元为基数，自2019年4月30日起，按照月利率2%的标准向乙方支付利息；3.本协议签署之前约定如与本协议发生冲突的，以本协议为准。二、甲方应于2020年10月25日前将200万保证金全额退还给乙方，逾期退还，自2019年4月30日起按照月利率2%支付利息。三、甲方如能在2020年10月25日前全额退还保证金，则只需支付60万元利息。六、丙方自愿就甲方上述债务向乙方承担连带保证责任，并以陕（2016）西安不动产权第1065881号、位于未央区XX城XX路以北、太华北路以东、XX城XX路XX幢XX室房产作为担保。另，本案在审理过程中，网速公司向一审法院申请财产保全，一审法院受理后作出裁定并执行，网速公司交纳保全申请费5000元。一审法院认为，喻鸿公司（甲方）、网速公司（乙方）、成定伟（丙方）三方签订的《协议》，是各方当事人的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的合同。当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务并享有合同的权利。喻鸿公司收取网速公司200万元保证金是以发包工程如期开工为前提，三方以协议的形式明确喻鸿公司已经违约，应于2020年10月25日前全额退还保证金，现网速公司请求喻鸿公司按照《协议》约定返还保证金，依据充分，理由正当，应予支持。喻鸿公司辩称，已返还保证金4万元，网速公司认为，此4万元系喻鸿公司支付的违约金，因付款时间在前，《协议》在后，《协议》在约定返还保证金数额时并未做相应扣减，仍为200万元，据此推定，喻鸿公司的辩解理由不能成立。喻鸿公司主张《协议》约定的违约金过高，请求法院依法予以减少，因案涉工程未实际开工，网速公司与喻鸿公司之间的工程分包合同已为《协议》所取代，网速公司损失实际为喻鸿公司逾期付款造成的利息损失。在《协议》约定了违约金计算标准的情况下，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，“出借人请求借款人按照合同约定利率支付利息的，人民法院应予支持，但是双方约定利率超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍的除外”。《协议》订立时间为2020年9月19日，2020年8月20日发布的一年期贷款市场报价利率为3.85%，四倍即为15.4%，《协议》约定的违约金标准，即按月利率2%支付利息，换算成年利率为24%，此已超过了民间借贷利率的司法保护上限，应视为约定违约金过分高于造成的实际损失，可以给予适当调整。调整后的违约金以不高于司法保护上限为准。喻鸿公司已支付违约金应从中扣减。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十三条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款，《最高人民法院〈关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉》第二十六条之规定，判决：一、喻鸿公司应在判决生效后20日内返还网速公司保证金200万元，并自2019年4月30日起，按年利率15.4%支付利息（已付4万元）；二、成定伟应对上述判决第（一）项确定的法律义务承担连带清偿责任。案件受理费28560元，一审法院决定，减半收取14280元，保全申请费5000元，合计19280元，由喻鸿公司负担。本院二审期间，喻鸿公司、成定伟向本院提交证据如下：证据一，陕西省建筑市场信息查询平台截图2份，证明网速公司并无任何施工资质，涉案合同依法无效。证据二，银行的付款凭证2份，证明喻鸿公司已退还104万元应从200万元保证金本金中扣减，下欠保证金96万元。本院经审查认为，喻鸿公司、成定伟提交的证据一，因不能达到其证明目的，本院对该证据不予采信；喻鸿公司、成定伟提交的证据二，网速公司认可该证据真实性，本院对该证据的真实性予以确认，但不能证实已付104万元应从200万元保证金本金中扣减，故本院对该证据的证明目的不予认可。经二审审理查明的事实与一审认定的事实基本一致，本院予以确认。二审另查明，一审宣判后，喻鸿公司通过案外人赵某某于2020年12月19日向网速公司转账支付100万元。本院认为，本案争议的焦点为：1、网速公司、喻鸿公司、成定伟三方于2020年9月19日签订的《协议》是否有效；2、喻鸿公司是否应向网速公司退还200万元保证金并支付利息；3、成定伟应否对喻鸿公司下欠网速公司款项承担连带清偿责任。关于焦点1，网速公司与喻鸿公司分别于2019年4月12日、2019年7月9日签订《工程协议书》《工程分包协议书》，该两份协议约定将可能由喻鸿公司承包的XX镇XX小区建设工程中土石方开挖等部分工程交由网速公司实施，为此网速公司向喻鸿公司缴纳200万元履约保证金。后因故双方并未就上述工程签订正式的建设工程施工合同，也未实际施工。2020年9月19日三方签订的《协议》是网速公司、喻鸿公司、成定伟因《工程协议书》《工程分包协议书》无法履行后200万元保证金如何退还的约定，系当事人自行处分自身权利的真实意思表示，内容不违反法律强制性规定，应为合法有效。关于焦点2，当事人应全面履行自己的合同义务。喻鸿公司违反《协议》约定，至今未向网速公司退还200万元，网速公司主张喻鸿公司向其退还200万元，一审法院予以支持正确。按照《协议》约定，喻鸿公司还应承担逾期付款的利息，双方约定的利息计算标准为月利率2%（年利率24%），实际是对喻鸿公司承担违约金的约定。喻鸿公司提出该利息计算标准过高，即喻鸿公司认为约定的违约金过高，人民法院应兼顾守约方的实际损失、合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期可得利益等综合因素，可以对约定过高的违约金适当调低。一审法院依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定来调整违约金，适用法律有误，但一审法院将逾期付款的利率标准调低至年利率15.4%，并无明显不当。因此，喻鸿公司应向网速公司退还工程保证金200万元，并承担自2019年4月30日至清偿之日按年利率15.4%计算的利息。关于焦点3，有效合同对各方当事人有法律约束力。《协议》明确约定成定伟作为担保方就喻鸿公司向网速公司退还保证金款项承担连带清偿责任，成定伟作为具有完全民事行为能力的自然人在该《协议》上签字确认，成定伟应当履行其作为担保人的合同义务。网速公司要求成定伟承担连带清偿责任，有事实和法律依据，应予以支持。此外，截止2020年12月19日喻鸿公司向网速公司转账支付共计104万元（2020年8月6日转账4万元、2020年12月19日转账100万元），该104万元应在本案执行时按照先息后本的计算方式予以扣减。综上所述，喻鸿公司、成定伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28560元，由陕西喻鸿建筑装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘效梅审判员  刘 悦审判员  张 燕二〇二一年七月五日书记员  王 晔