重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2018)渝05民终333号上诉人（原审被告）：九龙坡区含谷镇飞翔木业厂，经营场所：重庆市九龙坡区。经营者：余飞，男，汉族，1982年10月20日出生，住江西省上饶市广丰县。委托代理人：陈丹，重庆吾耀律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：彭图敏，女，汉族，1966年2月21日出生，住湖南省保靖县。委托代理人：封燕，重庆联纵律师事务所律师。上诉人九龙坡区含谷镇飞翔木业厂（以下简称“飞翔木业厂”）与被上诉人彭图敏劳动争议纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院（2017）渝0107民初10888号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月16日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。飞翔木业厂上诉请求：1.依法撤销原审法院关于鉴定期间生活津贴的判决；2.依法撤销原审法院关于一次性工伤医疗补助金的判决；3.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审关于鉴定期间生活津贴的判决适用法律错误，证据不足。依照《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条规定，停工留薪期满或停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。首先，本案被上诉人是2016年8月5日受伤，停工留薪期为2个月即到2016年10月4日结束。停工留薪期满也意味着在法律层面上劳动者应���可以进行工作。上诉人与被上诉人双方均认可被上诉人2017年1月18日到单位上班，但上诉人认为法条规定“未能上班”，是指因为客观原因如工伤伤情导致无法上班，如果仅是因为劳动者主观上不想上班而没有上班，从而要求单位进行赔偿，违法法律本意，有失公平。本案中被上诉人从受伤到单位上班长达半年时间，再结合其伤情，况且也未提供证据证明需要休息，因而上诉人有理由相信被上诉人因主观原因一直未到单位上班。所以上诉人不应该承担鉴定期间的生活津贴。二、关于赔偿一次性工伤医疗补助金未结合实际情况，有失公平。被上诉人受伤时已经达到退休年龄，按照重庆市社保局的相关规定，单位是无法为劳动者购买社保的，而非是逃避自身缴纳社保的义务。一次性工伤医疗补助金本应该有社保基金进行报销，现在单位并没有任何过错，还要被要求承担���有买保险的后果，明显显失公平。综上，为维护上诉人合法权益，特提起上诉，请予改判。彭图敏答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉维持原判。彭图敏向一审法院起诉请求：要求飞翔木业厂支付停工留薪期待遇14000元、鉴定期间生活津贴1641.50元、一次性伤残补助金31500元、一次性工伤医疗补助金22464元、住院伙食补助费96元、住院护理费960元、交通费1000元，扣除被告已支付的5400元，要求飞翔木业厂支付66261.50元。一审法院认定事实：彭图敏于2016年8月5日在飞翔木业厂处工作时左手拇指被刨刀割伤，于2016年8月5日至2016年8月17日到重庆长城医院住院治疗12天，诊断为：1、左手拇指末节远端皮肤软组织甲床缺损骨外露；2、左手拇指末节指骨远端部分骨质缺损。经彭图敏申请，2016年10月28日，重庆市九龙坡区人力资源和社会保障局作出九人社伤险认决字[2016]2846号认定工伤决定书，认定彭图敏受伤属于工伤，用工单位为飞翔木业厂；重庆市九龙坡区劳动能力鉴定委员会于2016年12月28日组织医疗卫生专家对彭图敏的伤残等级及生活护理依赖等级进行鉴定，于2017年1月20日作出九龙坡（工伤）劳鉴初字[2017]7号劳动能力鉴定结论通知书，认定彭图敏伤残等级为玖级，无生活自理障碍。2017年4月20日，彭图敏以与飞翔木业厂发生工伤保险待遇争议为由，向重庆市九龙坡区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会于同日以彭图敏超过法定退休年龄为由，作出渝九劳人仲不字[2017]第104号不予受理案件通知书，彭图敏遂诉至原审法院。本案审理过程中，飞翔木业厂出示2016年9月5日、2017年1月18日收条两张及2017年1月16日工伤证明一张，2016年9月5日收条载明收到飞翔木业厂支付治疗费、护理费、生活费及住院期间工资共计10220元，今后与飞翔木业无关，“收款人”处有彭图敏及龚洪坤签名；2017年1月18日收条载明收到飞翔木业工伤费用5400元，以后与飞翔木业无关，“收款人”处有龚洪坤签名；工伤证明载明员工在2016年8月5日在飞翔木业受工伤，经双方协议同意补三个月工伤费，合计5400元，以后与飞翔木业没有任何关系，工伤证明上有多处涂改，“受害人”处有彭图敏签名。飞翔木业厂主张上述证据证明飞翔木业厂支付了彭图敏15620元，双方已协商解决了工伤事宜。彭图敏第一次开庭时质证表示，两张收条上所签彭图敏姓名及龚洪坤姓名系彭图敏的丈夫龚洪坤书写，但在收条上签名是因为飞翔木业厂经营者余飞的妻子说要办保险理赔手续，并未实际领取过收条所载款项，工伤证明上的彭图敏签名无法确认，第二次开庭时彭图敏再次陈述，2017年1月18日收条所载5400元是收到的，另一张收条上所签彭图敏姓名及龚洪坤姓名不是彭图敏的丈夫龚洪坤书写，原审法院当庭告知彭图敏可于限期内就2016年9月5日收条上的签名真实性申请司法鉴定，期满后彭图敏未提交司法鉴定申请。飞翔木业厂出示2017年1月18日劳动合同书一份，合同期限为2017年1月18日至2018年1月18日。飞翔木业厂主张该证据证明彭图敏于2017年1月18日回到飞翔木业厂处上班。彭图敏质证表示对该证据真实性无异议，彭图敏受伤后于2017年1月18日回到飞翔木业厂处上班。彭图敏出示重庆长城医院出院费用汇总单一份，载明彭图敏住院期间用去医药费5657.49元。飞翔木业厂质证表示对该证据真实性无异议。经原审法院询问，彭图敏明确主张鉴定期间生活津贴的计算期间为2016年12月28日至2017年1月17日。飞翔木业厂向原审法院提交书面情况说明一份，载明2016年9月5日收条所载10220元包含医药费。一审法院认为：彭图敏因工受伤事实及伤残等级有认定工伤决定书及鉴定结论书予以证明，原审法院予以确认。关于飞翔木业厂举示的两张收条及工伤证明，虽然彭图敏只认可收到2017年1月18日收条所载5400元，但对另一张收条及工伤证明真实性未举示证据予以反驳，故原审法院对两张收条及工伤证明的真实性予以确认。虽然收条及工伤证明上均载明此后与飞翔木业无关，但产生时间均在彭图敏的劳动能力鉴定结论通知书作出之前，且总金额显著低于彭图敏因玖级伤残参照《工伤保险条例》应获得的各项待遇，故原审法院对飞翔木业厂主张双方已协商解决工伤赔偿事宜，不应再支付彭图敏其他待遇的抗辩意见，原审法院不予采纳，飞翔木业厂作为认定工伤决定书认定的用工单���，应当依法承担用工主体责任，参照《工伤保险条例》支付彭图敏各项待遇。2017飞翔木业厂陈述认可彭图敏主张的受伤前工资标准3500元/月，原审法院予以确认。对彭图敏主张的各项工伤保险待遇原审法院确认如下：（1）彭图敏住院治疗12天，根据目前相关标准，彭图敏的住院伙食补助费计为8元/天×12天=96元，住院护理费计为80元/天×12天=960元；（2）彭图敏主张交通费1000元，未举示相关证据予以证明，根据彭图敏受伤治疗情况，原审法院酌情支持交通费200元；（3）结合彭图敏住院病历及认定工伤决定书所载伤情，根据《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》S68.0之规定，彭图敏的停工留薪期应为2个月，根据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条之规定，进行劳动能力鉴定期间彭图敏应享受不低于病假工资标准的鉴定期间生活津贴，结合彭图敏���定时间及回到飞翔木业厂处上班时间，彭图敏主张鉴定期间生活津贴按0.67个月计算不违反相关规定，原审法院予以确认，彭图敏的停工留薪期待遇按照其工资标准计为3500元/月×2个月＝7000元，鉴定期间生活津贴按照其工资标准计为3500元/月×0.67个月×70%＝1641.50元；（4）彭图敏的工伤伤残等级为玖级，根据《工伤保险条例》及《重庆市工伤保险实施办法》相关规定，彭图敏的一次性伤残补助金根据其受伤前工资标准计为3500元/月×9个月＝31500元，一次性工伤医疗补助金根据其受伤时上一年度重庆市在岗职工年平均工资标准计为5175元/月×4个月＝20700元。彭图敏认可从应得待遇中扣除2017年1月18日收条所载飞翔木业厂已支付的5400元，原审法院予以确认。根据飞翔木业厂提交的情况说明，2016年9月5日收条所载10220元包含医药费，在扣除本案中彭图敏未主张的住院医药费5657.49元后，尚有余款4562.51元，彭图敏虽否认收到该收条所载款项，但未举示证据予以证明，故原审法院确认该收条所载款项扣除彭图敏住院医药费后的余款应视为飞翔木业厂已支付彭图敏的工伤待遇，应当从上述彭图敏应得待遇中扣除。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《工伤保险条例》第三十条、三十三条、三十七条之规定，遂判决：一、九龙坡区含谷镇飞翔木业厂支付彭图敏住院伙食补助费96元、住院护理费960元、交通费200元、停工留薪期待遇7000元、鉴定期间生活津贴1641.50元、一次性伤残补助金31500元、一次性工伤医疗补助金20700元。上述工伤保险待遇共计62097.50元，扣除九龙坡区含谷镇飞翔木业厂已支付的9962.51元，余款52134.99元由九龙坡区含谷镇飞翔木业厂于本判决生��后五日内支付彭图敏。二、驳回彭图敏的其他诉讼请求。二审查明事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点是：上诉人飞翔木业厂应否支付彭图敏鉴定期间生活津贴和一次性工伤医疗补助金。对此本院评述如下。彭图敏在飞翔木业厂工作时受伤，被依法认定为工伤并经伤残等级鉴定，应当依法享受工伤待遇。根据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条规定，停工留薪期满或停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。飞翔木业厂虽上诉称彭图敏在停工留薪期满后系主观原因未能上班，但并未举示证据证实，本院对其改判不予支付鉴定期间生活津贴的上诉请求依法不予支持。关于一次性工伤医疗补助金的问题，虽彭图敏受伤时已年满五十周岁，但其受伤系缘自飞翔木业厂经营风险，且其受伤已经有权机关依法认定为工伤，故原审法院判令飞翔木业厂支付彭图敏一次性工伤医疗补助金符合法律规定，本院依法予以维持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1456元，由上诉人九龙坡区含谷镇飞翔木业厂负担。本判决为终审判决。审 判 长 江信红审 判 员 邓方彬审 判 员 钱昳心二〇一八年二月二十八日法官助理 张乾胜书 记 员 邹 艺