江西省景德镇市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）赣02民终493号上诉人（原审原告）：周河云，女，1965年2月8日出生，汉族，住江西省景德镇市珠山区。委托诉讼代理人：段加涛，江西瀛畅律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈强，男，1972年10月7日出生，汉族，住江西省景德镇市珠山区。上诉人周河云因与被上诉人陈强民间借贷纠纷一案，不服景德镇市珠山区人民法院（2021）赣0203民初615号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人周河云及其委托诉讼代理人段加涛、被上诉人陈强参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人周河云上诉请求：1、请求二审法院依法撤销一审判决，改判被上诉人偿还借款三万元整，并自起诉日起按年息6%算至清偿之日止的占用资金利息；2、判决被上诉人承担本案的一、二审诉讼费用。事实和理由：一、被上诉人反驳诉讼请求所依据的事实，无论情理还是证据均不能成立。首先，被上诉人的反驳理由是否真实，这是评判其抗辩是否成立的一个重要因素。被上诉人的《答辩状》内容有三，一是被上诉人在赌场才认识上诉人。对此，上诉人证据佐证，双方属同单位职工多年，岂有不识之理，上诉人与其哥嫂是深交，被上诉人没有提出异议，双方早就相识相熟这是本案客观事实，而非2013年才认识这么简单。二是被上诉人向上诉人借的是赌债，其当庭还陈述是借了10万元，还了7万元，才打了3万欠条，但本案没有任何一份证据能证明3万元借条缘于10万元赌债，被上诉人所谓已归还7万元也没有证据证明。三是所谓高利贷让其“妻离子散”。本案证据证明是其流窜盗窃被判刑罚执行完毕后立即办的离婚。据此可见，被上诉人书面答辩无事实依据，目的就是企图规避其应偿还合法债务。其次，被上诉人的反驳所依据的事实缺乏证据支持。根据民事诉讼“谁主张、谁举证”原则，被上诉人主张本案基础事实不是民间借贷，而是赌债，则其负有举证责任。根据本案查明的事实，被上诉人的举证不能证明其主张，上诉人认为，被上诉人应承担举证不能的法律后果，理由如下：1.根据两名出庭证人的当庭作证，被上诉人向法院递交的书面证词均是被上诉人事先拟好内容打印后让他们签的名字，这是极为不正常的，故本案的书面“证词”不足为证。2.两名出庭证人的作证在所谓事实情节上存在较大疑点，要么是互为矛盾，要么是孤证，要么与被上诉人的主张有悖，明显是伪证。被上诉人当庭讲是借了10多万，陆续还了7万，但没有还款证据。3.姑且不论2013年是否发生了共同赌博，以及放账行为。但证人均未证明本案的民间借贷3万元与他们出证的内容存在关联性，即上诉人主张的3万元就是当年的赌债等，从待证事实角度评判证据效力，这是被上诉人应该证明的对象。鉴于本案被上诉人证据不能证明其反驳事实，故反驳不能成立。二、原判认定本案非民间借贷性质，明显不当。根据上诉人的工商银行流水凭证及被上诉人出具的借款凭证，印证并证明上诉人主张的：本案双方之间于2015年10月底达成借贷意思表示，上诉人根据被上诉人初始借款2万元要约，于25日在本人名下工商银行尾号4442卡通过ATM方式提现2万元。因被上诉人增加借款要约为3万元，上诉人又于30日以该银行账户通过ATM方式再提现6千元，连同家庭备用金4千元，上述合计3万元，作为给付被上诉人的出借款。2015年11月5日被上诉人上门收取了3万元现金借款后，即向上诉人出具了“今借到3万元”的书面借款凭证1份。以上事实符合个人之间民间借贷法律关系特征，对于小额民间借贷，从法律层面是允许现金出借的。本案有现金取款记录，被上诉人的借据能证明收到借款。据此，上诉人之诉既有事实根据，也有法律依据，财产权应受到法律保护。原判以上诉人的流水进出项否定与本案的关联性，在庭审中，并未对该流水的进出项原因进行查明，判决时未结合本案借条以及被上诉人的反驳理由真伪，进行综合考虑、评判，明显不当。综上，请求二审法院对本案依法改判，支持上诉人的上诉主张。陈强辩称：1、其没有收到借款；2、2015年11月5日出具的欠条是赌债，这张欠条是周河云追到我家里，我随便撕了一张纸写了这张欠条。周河云向一审法院起诉请求：1、判决被告偿还借款30000元，并自起诉日起按年息6%算至清偿之日止的占用资金利息；2、判决被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定：原、被告曾为同事关系，2015年11月5日，被告向原告出具一份欠条，载明：“今借到周河云人民币叁万圆人民币整，借款人，陈强，2015年11月5日。”此后，原告诉至法院请求被告偿还该款项，被告申请证人王某、姚某出庭作证该款项并非真正的民间借贷，而是因赌博欠下及借下的债务。经审查，原告所提供的2015年11月5日之前的银行流水记录均为在ＡＴＭ机上的取款记录，没有任何一笔支出能够证明该款项与被告有关联。一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”另外，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条第二款规定：“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明的，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”第十六条规定：“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或者其他债务的，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证责任。”本案中，原告提供的取款记录并不能证明该款项与被告存在关联性，如2015年10月25日当日，原告在ＡＴＭ机上分四次每次5000元，共计取出20000元，到了28日又存进10000元，而到了2015年11月5日，又存进了42000元等等。根据证人所言提供的证言，被告所欠原告的债务，与真正意义上的民间借贷行为并无关联。所以，根据上述法律，原告应当承担举证不能的法律后果，原告的诉请，该院不予支持。综上，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条第二款、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告周河云的诉讼请求。本案诉讼费550元，减半收取275元，由原告周河云承担。本院二审期间，周河云提交了以下证据：一、上诉人银行流水、委托协议、征税发票、2015年10月律所对账单一份。证明：1、周河云系江西中景律师事务所出纳，其工行尾号4442卡用于律所代发工资等；2、2015年10月28日律所收取当事人肖秀丽人民币10000元，该款于当日存入上诉人工行尾号4442账户；3、肖秀丽第二天支付的5000元，上诉人用于开出肖秀丽发票，款项未进公账；4、律所开出的肖秀丽发票，款项未进公账；二、征收补偿协议、工行明细详情、证明、证人身份证。证明：2014年10月21日上诉人家庭房屋征收获奖励款43505.33元；2015年4月15日及30日取现43500元，其中出借给案外人陈珍珠42000元，2015年11月5日收回该出借款，该款用于当日存入上诉人工行尾号4442账户；三、通话录音（来源周河云手机）、通话详情截屏。证明：一审诉讼过程中，陈强一边以非民间借贷抗辩，一边以还款能力受限为由，请求上诉人打折归还本案借款，未果。陈强质证认为，证据一、证据二与本案无关联；证三、对录音内容无异议，说明了系赌博形成的账。陈强提交了通话录音一份（来源于陈强手机通话），证明3万元是赌博的账。周河云质证认为，录音内容属实，是我们俩的对话，陈强所说并非事实，并不是赌博的债。陈强知晓假如是赌债就不受法律保护，所以每次与上诉人电话协商还款就会与赌博扯上关系，录音中上诉人没有认可该笔债务系赌债。对双方当事人提交的证据，本院评析如下：对于周河云提交的证据。证据一，对周河云银行流水记录的真实性予以确认，委托协议、增值税发票、律所对账单与本案无关联，不予采纳。证据二，征收补偿协议、工行明细详情、《证明》与本案无关联，不予采纳。证据三，通话录音（来源于周河云手机，通话时间在2021年3月15日），双方对录音内容真实性予以认可，其真实性予以确认，证明目的综合评判。对陈强提交的录音（来源于陈强手机，通话时间在2021年3月15日）双方对通话录音真实性予以认可，其真实性予以确认，证明目的综合评判。本院二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。本院认为，根据查明的事实和当事人诉辩意见，本案争议焦点为周河云上诉主张能否得到支持。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条第二款规定：“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明的，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”本案中周河云依据取款记录和家庭留存备用金主张向陈强出借现金3万元，陈强不予认可。对此，应当结合借贷金额、款项交付、当事人经济能力、交易方式、财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断借贷是否实际发生。首先，本案中对于借款的资金来源周河云提交了银行流水，以证实2015年10月25日在银行ATM机上分四次支取了合计20000元现金，2015年10月30日在ATM机上分二次支取了合计6000元现金，加上家庭备用金4000元，总计30000元交付给了陈强。但从周河云提交的银行流水记录显示来看，该银行流水起始时间从2015年9月16日到2015年11月5日，交易记录频繁，存在多次现金存取记录，无法证明涉案借款资金来源与频繁的银行交易记录之间相关联。同时陈强亦辩称涉案借款未收到；其次，关于欠条出具情况，周河云在一审、二审时陈述与陈强陈述不一致，存在矛盾；再次，从双方之间二审提交的通话记录内容以及一审庭审中的证人证言来看，陈强所欠周河云的债务，与真正意义上的民间借贷行为并无关联。因此，一审法院未支持周河云的诉讼请求并无不当。综上，周河云的上诉请求不能成立，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉、维持原判。二审案件受理费550元，由周河云负担。本判决为终审判决。审判长  刘亮常审判员  欧阳国审判员  姚云平二〇二一年七月二十日书记员  徐娟娟