山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁06民终3562号上诉人(原审被告)：海阳市鑫源老年公寓。住所地：海阳市碧城工业园海津路7号。法定代表人：郑宝生，该公司董事。上诉人(原审被告)：烟台立业工贸有限公司。住所地：海阳市碧城工业园海津路7号。法定代表人：郑宝生，该公司董事。上诉人（原审被告）：郑宝生，男，汉族，1960年5月15日出生，住山东省海阳市。三上诉人共同委托诉讼代理人：吴海斌，山东息相通律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：海阳华辰建材有限公司。住所地：海阳市海翔路360号。法定代表人：孙丰波，该公司经理。委托诉讼代理人：王强，海阳海峰法律服务所法律工作者。上诉人海阳市鑫源老年公寓、烟台立业工贸有限公司、郑宝生因与被上诉人海阳华辰建材有限公司买卖合同纠纷一案，不服山东省海阳市人民法院（2020）鲁0687民初2015号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。海阳市鑫源老年公寓、烟台立业工贸有限公司、郑宝生上诉请求：1.撤销一审判决，查明案件事实，依法改判；2.上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1、本案案由是买卖合同纠纷，一审法院应当围绕双方签订的《混凝土销售合同》的内容、履行的具体情况，查清案件事实，以事实为基础，以法律为准绳，做出公正判决。一审法院仅根据上诉人与被上诉人在2019年8月6日签订的《还款协议》，判决上诉人向被上诉人付款是错误的。本案被上诉人在一审起诉时并没有提供双方签订的《混凝土销售合同》，一审法院也没有审查这一事实，作为买卖合同纠纷，一审法院脱离双方签订的书面《混凝土销售合同》这一基础事实，在案件的基本事实尚没有查清楚的情况下，仅根据《还款协议》判决上诉人还款没有事实依据。2、《混凝土销售合同》第六条第3项明确约定“在混凝土供应中，甲方出具发货单（一车一单），明确工程名称、混凝土强度等级、施工部位等，由混凝土搅拌车司机随身携带，进入工地由刘某签收”，在一审过程中，被上诉人提供的单据证据与合同约定不符。上诉人与被上诉人之间之所以没有按照合同约定结算混凝土款，主要的原因就是双方对混凝土的数量、质量没有达成一致的意见，双方没有进行对账。由于被上诉人提供的任务单中，大量单据并不是合同约定的“一车一单”，而是多车混合在一个单据内，而且部分单据签名“刘某”并不是由合同约定的刘某本人所签，混凝土的数量与实际使用量相差较大，双方对此存在很大争议，没有形成最终的结算。在一审中，被上诉人请求法院对任务单中“刘某”的签字进行笔迹鉴定，一审法院不予准许，而是将上诉人持有异议的单据都计算在混凝土总量内，这一做法导致所计算出来的混凝土总量严重失实，被上诉人主张的混凝土总量及总价款存在严重的造假行为。双方签订的《混凝土销售合同》约定的工程项目是海阳市鑫源老年公寓，该项目共要混凝土也只有800多方，而被上诉人提供的任务单计算总量为1500多方，与事实相差甚大。在一审中，上诉人向法院提供了海阳市鑫源老年公寓的建设图纸，并请求法院根据项目的实际使用混凝土的情况进行核实，上诉人表示可以请第三方鉴定机构进行鉴定，一审法院对上诉人的意见均不予采纳。在此，上诉人坚决恳请二审法院准许上诉人对任务单中“刘某”的签字进行笔迹鉴定和对《混凝土销售合同》约定的工程项目“海阳市鑫源老年公寓”上的混凝土用量情况进行鉴定，以便最大程度的还原案件事实。3、被上诉人主张的混凝土价款302780元和违约金100000元没有事实依据，双方签订的《混凝土销售合同》并没有对违约金做出具体的约定。被上诉人主张《还款协议》是在上诉人欠被上诉人混凝土款的基础上签订的，但是从《还款协议》内容上，根本体现不出《混凝土销售合同》的履行情况，既没有双方运输混凝土的数量和具体价款，也没有计算依据。没有双方确认的工程量，混凝土价款302780元从何而来无法确认，实际情况是被上诉人的代理人趁上诉人醉酒后意识不清醒的情况下欺骗上诉人签定的《还款协议》，签订《还款协议》并不是双方真实的意思表示，根据《民法通则》第五十八条、《经济合同法》第七条第二项的规定“采取欺诈、胁迫等手段所签的合同内无效”。据此双方签订的《还款协议》应当认定无效，双方应当根据《混凝土销售合同》的约定以及具体的任务单确认的数量计算混凝土款。双方签订的《混凝土销售合同》并没有违约金的具体约定，《混凝土销售合同》第七条违约责任约定“如合同一方违约，由违约方承担责任，并按照《合同法》赔偿损失”，根据《合同法》第107条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，根据上述合同约定和法律规定，一审法院在被上诉人没有证据证明其损失时的情况下，判决上诉人向被上诉人支付违约金100000元，没有事实和法律依据，该判决是错误的。二、一审法院在审判过程中适用的程序是错误的。在被上诉人提供的任务单中，大量单据并不是约定的“一车一单”，而是由好多车混合在一个单据内，而且部分单据签名“刘某”并不是由刘某本人所签，在一审中，被上诉人请求法院对任务单中“刘某”的签字进行笔迹鉴定，一审法院不予准许，这一鉴定结果直接关系到案件基本事实的认定，一审不予准许上诉人申请鉴定，在程序上是错误的。被上诉人海阳华辰建材有限公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。原审原告向一审法院起诉请求：请求人民法院判令被告支付混凝土款302780元，违约金100000元，由被告承担一切诉讼费用。一审法院认定事实：2015年8月6日，原告海阳华辰建材有限公司同被告烟台立业工贸有限公司签订混凝土购销合同，供给海阳市鑫源老年公寓。合同约定了工程名称、工程地址、结构类型，混凝土强度等级、塌落度、单价及结算方式、技术要求、验收标准、方法及提出异议期限、违约责任、争议解决方式及其他约定事项。2019年8月6日，原告海阳华辰建材有限公司与被告立业工贸公司、鑫源老年公寓签订混凝土还款协议，约定被告立业工贸公司于2019年10月31日前将尚欠原告302780元混凝土款一次性支付原告，逾期未支付，应支付原告违约金100000元，被告鑫源老年公寓与郑宝生个人对此款承担连带担保责任。一审法院认为：合法的买卖关系受法律的保护，合同各方必须遵守履行合同约定的各项权利义务。本案原被告双方存在合法有效的买卖合同并签订了还款协议，原告请求被告支付混凝土款302780元，违约金100000元的诉讼请求，法院予以支持。对于被告辩解称其未看合同内容，不知有违约金这一内容的辩解，法院认为被告郑宝生系完全民事行为能力人，应当明知在还款协议上签名、盖章的法律后果，故被告的辩解不成立。被告关于实际收到的混凝土数量与合同不符及混凝土质量存在问题的有关辩解，未提供相关证据，法院不予支持。对被告人当庭辩解任务单非同一人签字而提出笔迹鉴定，法院认为，还款协议是原被告双方在未发生争议纠纷之前对任务单共同认可无异议的情况下达成的，还款协议的真实可靠性应当得到审法院的认可和支持，笔迹鉴定没有意义，故不支持被告笔迹鉴定的申请。若被告权利确被侵犯，可依法另行提起民事诉讼或寻求其他法律途径进行救济。综上所述，法院认定被告购买原告混凝土，且尚欠混凝土款302780元、应支付违约金100000元，事实清楚，该款应由被告烟台立业工贸有限公司偿还、由被告海阳市鑫源老年公寓、被告郑宝生承担连带担保责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百三十条、第一百五十九条，《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条、第二十一条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院于2020年8月27日判决：一、被告烟台立业工贸有限公司欠海阳华辰建材有限公司混凝土款320780元及违约金100000元，于判决生效后十日内付清。二、被告海阳市鑫源老年公寓、郑宝生对上述款项承担连带给付责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3671元，由被告烟台立业工贸有限公司、海阳市鑫源老年公寓、郑宝生承担。二审中，上诉人提交伪造发货单明细表一份，证实被上诉人在一审中提交的大多数发货单均系伪造，不能据此确定上诉人与被上诉人之间的货物买卖数量，双方实际发生的购货数量是1032.1方。庭前已申请证人刘某出庭作证，根据双方签订的混凝土销售合同第六条第三项明确约定，在混凝土供应中甲方出具发货单（一车一单），明确工程名称混凝土强度等级、施工部位等由混凝土搅拌车司机随身携带，进入工地由刘某签收。而在一审中被上诉人提供的绝大多数发货单，开庭之前上诉人根据被上诉人提供的证明与刘某本人进行当面核实，确认大部分发货单均不是由其本人所签，而是由被上诉人伪造，今天证人已到庭。被上诉人质证称：对上诉人提交的该份明细表不认可，被上诉人提交的单据都是上诉人安排的人接收的混凝土，并且我们有与上诉人核算的混凝土结算单，上诉人签字确认。证人刘某出庭作证称：我在海阳市鑫源老年公寓建设时施工、指挥工人干活，具体负责技术、全场进料签字，不存在进料不是我签字的情况，进料必须是我本人亲手签字，鑫源老年公寓的建设用混凝土大约需要1000多方以前和搅拌站对过单子，核实好后我开了一个总单数，总单数多少我记不太清了，交给郑总。核实好单子数后对方也有，对方的单子有我的签字，没有我签字对方不可能和我对单子。我和上诉人昨天核对了下这些单子不是我签的，上诉人前几天打电话给我，问我签了多少混凝土单子，我说能签多少，图纸上是3800多平方建筑面积，后期两层又加了东西两间还有中间，也就4200多个平方，使用混凝土也就是1100多。当时他和我说了以后，我很生气，我说核实以后就知道了。昨天郑宝生领着我在电脑上看的，有一些不是我签的，就是上诉人提交的这两张单子上的。双方对证人所讲均无异议。对于刘某交给上诉人的总单数，上诉人称可能在会计那儿，没找着。被上诉人表示不清楚。证人对被上诉人发问回答称：郑宝生没有给其看原始单据，其在电脑上看的，我们对账时就是签了1100多方这么个数。本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，上诉人烟台立业工贸有限公司因建设“鑫源老年公寓”工程，从被上诉人海阳华辰建材有限公司处购买混凝土，但欠货款未付，后烟台立业工贸有限公司、鑫源老年公寓于2019年8月6日与被上诉人达成了还款协议，约定烟台立业工贸有限公司于2019年10月31日一次性向被上诉人支付所欠货款302780元，如逾期未还款，应支付违约金100000元，由上诉人郑宝生和鑫源老年公寓承担连带还款责任，后各上诉人未按约定履行还款义务，催收未果后被上诉人将上诉人诉至法院要求其支付所欠货款及违约金，上述事实清楚。被上诉人为证实上诉人所欠货款，向一审法院提交了鑫源养老院使用商砼对账单、海阳华辰建材有限公司的任务单。上诉人对购销合同和欠款事实无异议，但对欠款数额有异议，主张上述单据的签字非同一人所签，并向一审法院申请笔迹鉴定，但因其未能提供证据证实该主张，一审法院对其鉴定申请未予准许，并依据涉案购销合同、还款协议及被上诉人提交的相关证据，判决上诉人给付被上诉人货款302780元及违约金100000元。二审中，上诉人向本院申请刘某出庭作证，拟证实其主张的被上诉人一审中提交的相关单据中有些不是刘某本人签字，是被上诉人伪造的。刘某出庭作证称涉案工程进料必须由其签字，而被上诉人提交的相关单据中有些不是其签字；对上述证人证言被上诉人不认可，辩称其提交的单据都是上诉人安排的人接收的混凝土所签，且其保留了与上诉人核算的混凝土结算单，有上诉人签字确认，故而双方现对于收货相关单据是否必须由刘某签字主张不一，但双方均不能提供证据证实各自的主张。上诉人主张购销合同中约定了发货应由刘某本人签收，但其亦认可未按照合同约定结算混凝土款，据此，可见双方并未严格按照合同约定履行。依据“谁主张，谁举证”的举证责任分配原则，上诉人首先应提供证据证实双方之间的供收货习惯为收货单据必须由刘某本人签字，否则应承担举证不能的不利后果，现仅有刘某本人的证言，无其他证据予以佐证的情况下，不能证实上诉人主张的供收货习惯，其要求对涉案单据的签字是否是刘某本人签字进行鉴定，因缺乏必要性，本院不予准许；涉案还款协议系双方真实意思表示，且内容不违反法律规定，具有合法性、有效性，双方均应按该协议履行。上诉人主张该协议系其醉酒后所签，对协议内容并不完全知晓，但对此未能举证证实，亦未证实涉案协议系采取欺诈、胁迫等手段所签，或存在其他法定的合同无效的情形，其主张涉案还款协议无效，证据不足，理由不当，本院不予支持。上诉人主张一审所判违约金不合理，应该按照购销合同约定的违约责任履行，因双方签订的还款协议系独立于购销合同的单独合同，被上诉人依据还款协议要求上诉人承担还款责任并支付违约金，于法有据，对上诉人的该主张本院不予支持。综上所述，海阳市鑫源老年公寓、烟台立业工贸有限公司、郑宝生的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7342元，由上诉人海阳市鑫源老年公寓、烟台立业工贸有限公司、郑宝生负担。本判决为终审判决。审 判 长 杨忠霞审 判 员 尹鹏亮审 判 员 王天松二〇二一年七月二十七日法官助理 孔彤彤书 记 员 王亚男