贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔05民终2764号上诉人（原审原告）：贵州新华经贸发展有限公司（统一社会信用代码：9152010074572904XR），住所：贵州省贵阳市云岩区中华北路81号（立阳大厦5楼）。法定代表人：董维正，该公司执行董事。委托诉讼代理人（特别授权）：王军，贵州圣谋律师事务所律师。委托诉讼代理人（特别授权）：何正斌，贵州圣谋律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国人民解放军贵州省毕节军分区（统一社会信用代码：A1100000MK0025120A），住所：贵州省毕节市七星关区拥军路110号。法定代表人：邓仲林，该军分区司令员。委托诉讼代理人（特别授权）：李凌瑞，贵州靖毕律师事务所律师。委托诉讼代理人（一般代理）：赵炼丹，贵州靖毕律师事务所律师。上诉人贵州新华经贸发展有限公司（以下简称新华公司）因与被上诉人中国人民解放军贵州省毕节军分区（以下简称毕节军分区）租赁合同纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2020）黔0502民初2370号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年04月12日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人新华公司上诉请求：请求二审人民法院依法撤销毕节市七星关区人民法院（2020）0502民初2370号民事判决并改判支持上诉人的一审诉讼请求或者发回重审，本案一审、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实及理由：一、上诉人、被上诉人已经实际履行了主要合同义务，原判认定《土地租赁合同》未生效与客观事实和法律规定不符，属于认定事实不清，适用法律错误。本案中，被上诉人虽系军事单位，但其在实施民事法律行为时其与其它民事主体的法律地位是平等的，故无论上级军事管理部门对于军产的运营管理有何规定，均属于其内部的政策规定，该规定对上诉人不产生法律约束力，双方签订含有第十三条的《土地租赁合同》完全是为了配合被上诉人完善其内部审批程序。签订《土地租赁合同》后，被上诉人履行了交付土地给上诉人实际管理使用的主要合同义务，并且积极协助上诉人办理建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等规划、设计手续，获取了贵州省商务厅关于同意在案涉土地上新建加油站的批复，而上诉人在接受土地并完成相应建设手续后也积极进行施工建设，加油站项目由此进入实质性的建设阶段。因此，从双方各自履行合同义务的角度来看，双方均为实现合同目的而积极履各自的主要合义务，这种义务绝非属于合同缔约过程中合同双方基于诚实信用原则而产生的告知、协助、保密等先合同义务，而是合同生效后的主合同义务，一审法院无视合同双方已经实际履行了合同主要义务的客观事实，仅仅依据《土地租赁合同》第十三条的约定认定合同未生效，显然是将合同双方的履行主要合同义务的行为错误地认定为合同缔约过程中的先合同义务，明显有违事实和法律规定。二、假定一审判决关于《土地租赁合同》未生效的认定成立，则未生效的过错完全在于被上诉人，其也应当对上诉人的施工损失承担缔约过失责任。前已述及，法律并未规定有关军产租赁的合同必须经过有关主管部门审判后才生效，上诉人是为了配合被上诉人完善其内部监管手续才与被上诉人签订了含有第十三条规定的《土地租赁合同》，假定一审判决关于合同未生效的认定成立，则案涉《土地租赁合同》应当属于附条件生效的合同。但显然，如何报批属于被上诉人的内部流程，上诉人对此不清楚也无能为力，因此报批的义务完全属于被上诉人，而被上诉人在没有得到其上级主管部门的审批同意的情况下将案涉土地交付给上诉人并积极协助上诉人完成有关建设规划手续，足以使得上诉人对被上诉人内部审批已经通过产生了合理的信赖，基于此上诉人这才开启了项目的施工建设。但是，上诉人在开工建设并完成平场、挡土墙、排水等部分工程量后，被上诉人却以军队内部政策调整未取得上级主管单位批准为由叫停了上诉人的项目建设，并在未给予合理赔偿的情况下单方面收回了案涉土地，由此导致《土地租赁合同》不能继续履行。因此从双方不能继续履行合同的原因来看，被上诉人的上级主管部门未批准合同显然是合同不能继续履行的直接原因，而被上诉人在合同缔约过程中隐瞒其尚未取得其上级主管部门批准的事实，积极协助上诉人开展项目建设，之后又单方面收回租赁物导致合同目的不能实现，由此给上诉人造成了损失，故依法应认定被上诉人在缔约过程中违背诚实信用原则给上诉人造成了损失，其应根据《中华人民共和国合同法》第四十二条的规定对上诉人的损失承担赔偿责任。三、上诉人的施工损失客观存在，该损失的存在并不以上诉人是否向第三人履行为前提，一审判决以上诉人尚未支付工程款为由认为损失不确定明显属于认定事实错误，适用法律错误。1、案涉施工损失客观存在且其损失数额完全可以确定，一审法院未予认定，也未准许评估，审理程序违法。本案中上诉人确已进行了场平、挡土墙等工程内容的施工，并由此产生了相应的工程量及对应的工程款，对此双方均无争议，上诉人也提供了与毕节市博泰装修有限责任公司签订的《毕节石油分公司毕节军分区加油站建设施工承包合同》以及相应的《工程结算书》予以证实，即便人民法院不认定上诉人主张的工程款，但鉴于施工现场仍在存在，上诉人也提交了《评估申请书》请求对已施工的工程造价进行评估，但一审法院未委托有资质的评估机构进行评估，也未说明理由，程序明显违法。2、本案中损失的确定并不以上诉人是否实际向施工人实际履行为前提。本案中，上诉人在案涉土地上投入了劳力、物料等进行施工，但因为被上诉人的违约导致上诉人的投入变成了无效投入，由此导致上诉人对施工人毕节市博泰装修有限责任公司负有债务，且该债务已经结算确认，损失数额已经明确具体，至于上诉人是否已经向施工人实际清偿该债务，这属于其内部关系，上诉人基于合同相对性向被上诉人主张违约损失赔偿，被上诉人最终赔偿多少金额均不影响施工人向上诉人主张全部结算金额的债权。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款关于“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”之规定，可得利益显然并非守约方实际已经得到的利益但因为违约方的违约行为而致使该利益丧失，而是合同履行后可以期待的利益，这种可期待利益尚且可以被认定为损失，更何况本案中上诉人对施工人已经实际负有确定的债务，上诉人因被上诉人的违约行为而产生的债务比可期待的利益更加明确，且该债务并不因暂未清偿而归于消灭，因此举轻以明重，依法应当认定上诉人的施工损失已经明确。退一步讲，即便人民法院不认可上诉人与施工人之间的工程款结算，不以此作为违约损失的计算依据，但是鉴于施工现场仍然存在，上诉人也提交了工程造价评估申请，人民法院完全可以根据申请委托有资质的评估机构对工程造价进行评估，但一审法院既未准许评估，又以上诉人未向施工人支付工程款为由认为损失未确定，实际上是将上诉人向施工人支付工程款的行为作为损失确定的前提条件，那这无异于认定施工人也属于《土地租赁合同》的履行主体，如按照一审法院的认定逻辑，如上诉人再也无力支付工程款给施工人，本案的损失就永远不能确定，上诉人因此就得不到损失赔偿，反过来上诉人也就永远无力支付工程款，显然，这样的认定属于强人所难，也绝非设立违约损失赔偿制度的立法本意，有违事实和法律，有违公平正义。综上所述，原判存在认定事实不清，适用法律错误，且审理程序违法，请求二审人民法院依法撤销原判并改判支持上诉人的一审诉讼请求或者发回重审。被上诉人毕节军分区二审答辩称，一审法律适用正确，事实认定清楚，依法应予以维持。对于上诉人所主张的，认定土地租赁合同未生效，系事实不清，适用法律错误的主张不予认可。在一审庭审中，上诉人明确知晓该租赁合同中第十三条关于该合同附条件生效的条款，一审法院认定该份合同系双方真实意思表示，并无不当，第二、上诉人主张已经履行绝大部分的土地租赁合同义务，并以此认为该合同已生效并履行的主张不予认可，原因是上诉人与被上诉人所签订的合同系对案涉土地的租赁关系，上诉人直至一审判决前未向被上诉人支付过土地租赁款，且被上诉人早在2017年已经向上诉人退还了133333.00元的保证金，由此可见上诉人未履行过任何的土地租赁合同中的相关价款的支付意义，其擅自发包给不具备施工主体资格的博泰公司进行施工的相关事实并不属于双方所签订的租赁合同内容，因此双方所签订的合同至今未生效，最后被上诉人认为，上诉人对于其损失的主张，不管是基于合同的违约损失赔偿还是缔约过失责任赔偿，均有义务举证证明其实际遭受的损失结果，在未履行该举证义务之前，其主张不应得到支持。综上，我们认为上诉人上诉请求无事实及法律依据。原审原告新华公司向一审法院起诉请求：1．判决解除原告新华公司与被告毕节军分区签订的《土地租赁合同》；2．判令被告毕节军分区赔偿原告损失2,598,782.96元；3．诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2011年8月10日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《土地租赁合同》，约定：甲方自愿将位于毕节市平方米的场地出租给乙方使用，用途为修建加油（气）站，租赁期限为18年，自2012年3月1日起至2030年2月28日止，年租金为400000元。合同还对甲乙双方的权利义务等进行了约定，共计十二条。原告与被告同时签订有第十三条的《土地租赁合同》，该合同除有第十三条外，其他内容与第一份合同一致。第十三条约定：“本协议经上级主管部分批准后生效。”协议签订后，原告于2011年8月25日与毕节市博泰装修有限责任公司签订建设施工承包合同，将前述合同约定的拟建加油站的场坪、挡土墙、围墙发包给毕节市博泰装修有限公司进行施工。2012年6月28日，被告向原告送到《停工通知》，要求原告停止加油站项目的平场施工。2012年6月29日，原告以停止施工存在安全隐患为由，请求继续施工。2014年1月8日，被告复函原告，称待全军基本建设项目和房地产资源普查工作结束后，再按省军区模式组建军民融合式加油站。2017年1月23日，被告退还原告交纳的保证金133333元。一审法院认为：本案争议的焦点为原告与被告签订的两份土地租赁合同，哪份是双方真实意思表示，被告主张的损失是否可以认定。关于哪份合同是双方真实意思表示的问题，既然原、被告双方签订了含有第十三条的合同，可以肯定对签订土地租赁协议需要军分区上级主管部门批准的规定，原、被告双方均是明知的。因此，含有第十三条的合同是双方真实意思表示。含有第十三条的合同，系附条件的合同，在军分区上级主管部门未批准之前，该协议不发生法律效力。因没有第十三条的合同非双方真实意思表示，故该合同对双方不具有法律约束力，原告请求解除该合同的诉请，本院不予支持。关于原告主张的损失是否可以认定的问题，损失必须具有确定性，否则不能要求赔偿。本案中，原告尚未向毕节市博泰装修有限责任公司支付工程款，即原告主张的工程款损失尚不确定。因此，原告请求赔偿损失的诉请，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十五条、第五十八条、第二百一十二条规定，原审判决：驳回原告贵州新华经贸发展有限公司的诉讼请求。案件受理费13,795元（减半收取），由原告贵州新华经贸发展有限公司负担。本院二审期间，双方当事人未提交新证据。二审认定的事实与原审无异，对原审认定的事实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：一、双方签订的《土地租赁合同》的效力如何认定；二、上诉人新华公司因此遭受的损失如何认定，如何分担；根据建设部、国家工商行政管理总局、国家税务总局、解放军总后勤部《关于进一步加强军队空余房地产租赁管理工作的通知（［2004］后营字第1285号）》第二条：“严格实行租赁项目审批制度。出租军队空余房地产，必须按照《军队空余房地产租赁管理规定》，严格履行审批手续，出租的军队空房地产必须符合国家和军队规定的租赁条件，达到住用、消防、卫生防疫等安全标准。”、第五条：“严格实行租赁合同审核制度。出租军队空余房地产，必须使用军队统一制式的《军队房地产租赁合同》范本，签订书面合同，并经军队房地产管理部门审核同意后，方可生效。”之规定，毕节军分区出租军队空余房产，应当经军队房地产管理部门审核同意后才能生效，本案中，上诉人与被上诉人于2011年8月10日同时签订两份《土地租赁合同》，其中一份租赁合同第十三条约定：“本协议经上级主管部门批准后生效。”，其余十二条两份《土地租赁合同》内容均一致。由此可见，无论哪一份租赁合同签订在前，上诉人与被上诉人在签订《土地租赁合同》时，对军队房产租赁应经军队房地产管理部门审核同意方可生效是明知的。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”之规定，本案上诉人与被上诉人签订的《土地租赁合同》因未通过军队内部审批而未生效，故该《土地租赁合同》的效力属于成立而未生效的合同。上诉人辩称仅有十二条的合同签订在后，系为了方便进场施工重新签订的合同，应以最后签订的《土地租赁合同》来认定合同的效力的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于焦点二，本案中，上诉人与被上诉人为规避军区土地监管审批制度，在签订合同后，又重新签订一份《土地租赁合同》，将原协议中需经上级主管部门批准后生效的条款删除，恶意规避国家军队土地租赁审批制度，双方均存在过错。在协议签订后，毕节军分区将土地交付给上诉人，上诉人组织第三方进场施工，因本案合同未生效，给上诉人造成的损失，应由上诉人与被上诉人共同分担。本案因上诉人尚未向毕节市博泰装修有限责任公司支付工程款，其主张的损失具有不确定性，故原审判决驳回其诉讼请求并无不当。上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，适用正确，应予维持。上诉人的上诉请求不能成立，予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27590元，由上诉人贵州新华经贸发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 朱 莉审判员 曹建军审判员 吴 丹二〇二一年七月九日书记员 张玉明