山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁08民再61号上诉人（原审被告）徐建友，男，1984年5月11日出生，汉族，居民，住济南市天桥区。委托诉讼代理人马慧娟，山东乐和律师事务所律师。委托诉讼代理人王庆兰，山东乐和律师事务所律师。被上诉人（一审原告）刘春峰，男，1972年12月25日出生，汉族，居民，住汶上县。委托诉讼代理人李兆萌，山东中都剑律师事务所律师。上诉人徐建友因与被上诉人刘春峰民间借贷纠纷一案，山东省汶上县人民法院于2018年11月26日作出（2018）鲁0830民初3645号民事判决。原审被告徐建友不服，向山东省汶上县人民法院申请再审。山东省汶上县人民法院于2019年12月5日作出（2019）鲁0830民申29号民事裁定，再审本案，并于2021年4月26日作出(2021)鲁0830民再2号民事判决。徐建友不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人徐建友的委托诉讼代理人王庆兰、马慧娟，被上诉人刘春峰的委托诉讼代理人李兆萌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人徐建友上诉请求：请求撤销山东省汶上县人民法院(2021)鲁0830民再2号民事判决，改判徐建友无需支付刘春峰借款本金9万元及利息。被上诉人承担原审案件受理费、再审案件受理费及上诉费用。事实与理由：1、一审法院事实认定错误。被上诉人主张权利的主要证据为两张借条，但是两张借条上均写明“今借”，而非“今借到”，说明上诉人与被上诉人仅仅达成了借款合意，但是被上诉人并未实际给付借款。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断借贷事实是否发生。被上诉人陈述的借款发生时间为2009年，9万元现金在当时并非小额款项，被上诉人经营商行并不能证明有交付9万元现金的支付能力，一审法院仅凭借条和营业执照复印件就认定借款已现金交付，属于事实认定错误。2、被上诉人的诉讼请求已超过诉讼时效。被上诉人是否向上诉人主张过权利这一关键问题上，存在多次前后矛盾的陈述，被上诉人并未向上诉人主张过权利。被上诉人申请的证人系其亲属，存在利害关系，证人证言不符合证据认定规则，不能作为证据证明被上诉人主张过权利。上诉人早就不在汶上县居住，两名证人的陈述与法院调查情况不符，能印证证人做伪证的可能。被上诉人陈述的借款时间为2009年，距起诉时间已达8年，因此，被上诉人的诉讼已超过诉讼时效，请求不应得到法律支持。3、被上诉人在第一次起诉时就应当提供证据，但在本次诉讼中，被上诉人在第一次开庭后，根据庭审结果补充对己有利的证据，申请证人出庭作证是违反法定程序的。被上诉刘春峰辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应当依法驳回上诉，维持原判。1、双方的借贷事实确已发生。上诉人向被上诉人出具了两张借条，如果2009年1月20日的借款仅仅出具借条而未实际支付出借款项，按照常规惯例，被上诉人不会再出具2009年2月10日的借条。被上诉人与其妻开超市具有相应的经济能力和现金流。上诉人出具的借条注明的为现金，结合当时网络支付尚未普及，民间借贷多以现金形式出借的交易习惯，足以认定被上诉人以现金方式实际支付了出借款项。2、被上诉人每年都去上诉人家要账，本案未过诉讼时效。涉案借款数额较大，被上诉人每年在农历春节过年前到上诉人家讨债符合常理及习惯。上诉人户口2017年9月25日因购房由山东省汶上县尚书路东段振兴巷005号迁至济南市天桥区，原审（2018）鲁0830民初3645号民事判决书作出的时间为2018年11月26日，被上诉人每年向上诉人汶上的家中要账产生诉讼时效中断的法律效果。3、本案程序合法。原审审理时上诉人未出庭应诉，根据法律规定法庭不主动审查诉讼时效问题，被上诉人无须提交有关诉讼时效的证据。本案一审时上诉人提出了诉讼时效抗辩，法庭两次公开开庭审理符合法律规定。刘春峰向一审法院起诉请求：1、判令徐建友偿还刘春峰借款9万元及利息；2、本案的诉讼费用由被告承担。一审法院原审认定事实：2009年1月20日，被告徐建友向原告借款5万元，约定借款期限为一个月，至2009年2月20日归还，并约定“超期一天自愿罚款10%”；2009年2月10日，被告徐建友又向原告借款4万元，约定借款期限为一个月，至2009年3月10日归还，也约定“超期一天自愿罚款10%”。以上两笔借款到期后，经原告多次催要，被告至今未还。一审法院原审认为：被告徐建友欠原告刘春峰借款本金共计9万元至今未还，事实清楚，证据确实充分，故本院对原告刘春峰要求被告徐建友偿还借款9万元的请求予以支持。双方约定逾期超期一天自愿罚款10%，违约金约定过高。在庭审中原告要求被告徐建友按月利率1%自借款之日起算至实际给付之日支付利息，符合法律规定，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：被告徐建友于本判决生效后十日内偿还原告刘春峰借款9万元及利息（利息：1.2009年1月20日借款5万元的利息，以5万元为基数，按月利率1%，自2009年1月20日算至实际给付之日；2.2009年2月10日借款4万元的利息，以4万元为基数，按月利率1%，自2009年2月10日算至实际给付之日）。案件受理费2050元，由被告徐建友负担（原告已垫付，待执行时一并结算）。一审法院再审认定事实：双方当事人对下列事实无异议：2009年1月20日，徐建友向刘春峰出具借条一张，载明：今借刘春峰现金伍万元正（50000.00元），使用期壹月，按时归还，超期一天自愿罚款10%，至2009年2月20日归还。徐建友作为借款人在借条上签字并捺印。2009年2月10日，徐建友又向刘春峰出具借条一张，载明：今借刘春峰现金肆万元正（40000.00元），使用期壹个月，按时归还，超期一天自愿罚款10%，至2009年3月10日归还。徐建友作为借款人在借条上签字并捺印。一审法院再审认为：根据再审申请人徐建友向被申请人刘春峰出具的两张借条，足以认定双方当事人已达成借款的合意，虽然徐建友辩称自己并未收到两笔借款，但从两张借条出具的时间2009年1月20日及2009年2月10日来看，如果2009年1月20日的借款仅仅出具借条而未实际交付出借款项，按照常规惯例，徐建友不会再出具2009年2月10日借条，加之刘春峰与其妻开超市具有一定的经济实力和2009年当时民间借贷（网络支付尚未普及）的交易习惯，再结合两张借条上注明的“今借刘春峰现金”的内容，可以认定刘春峰已实际向徐建友以现金形式交付的出借款项，故刘春峰与徐建友之间已实际履行借款支付义务，对于刘春峰原审中要求徐建友偿还借款90000元的请求，本院予以支持。由于两张借条中均明确载明超期一天自愿罚款10%，应视为约定了逾期利息，刘春峰在原审中要求按月利率1%自借款到期之日起至实际给付之日止支付利息的诉讼请求，不违反法律有关规定，本院予以支持。由于该两笔借款未约定借款期限内的利息，刘春峰在原审中亦未要求徐建友支付借款期限内的利息，原审判决判令徐建友从借款之日起支付利息明显不当，应予以撤销。对于再审申请人徐建友主张本案涉及借款已超过诉讼时效的问题，证人冯某、张某已出庭证明刘春峰与其妻王荣兰曾每年都去徐建友家要账的事实，该两位证人与双方当事人均系邻居关系，与双方当事人均不存在利害关系，证言内容能够相互印证，证据有效，结合借款数额较大以及农历春节前讨债习惯等因素，本院认定涉案借款在原审起诉时未过诉讼时效，对于再审申请人徐建友诉讼时效已过的主张，本院不予认定。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释[2015]18号）第二十六条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第四百零七条之规定，判决如下：一、撤销本院（2018）鲁0830民初3645号民事判决；二、再审申请人徐建友于本判决生效后十日内偿还再审被申请人刘春峰借款本金90000元及利息（2009年1月20日借款50000元的利息：以50000元为基数，自2009年2月21日起按月利率1%计算至实际给付之日；2009年2月10日借款40000元的利息：以40000元为基数，自2009年3月11日起按月利率1%计算至实际给付之日）。原审案件受理费2050元，再审案件受理费2050元均由再审申请人徐建友负担。二审期间，上诉人徐建友向本院提交证据如下：上诉人之母尹训荣视频一份。证明被上诉人在一审庭审中申请的证人张某、冯某系被上诉人的近亲属，有利害关系，证人证言不能作为被上诉人向上诉人主张过权利的依据，且根据尹训荣的陈述被上诉人也未向其家主张归还涉案借款。被上诉人刘雪峰质证意见为：首先，对证据的合法性有异议，如果尹训荣想证明相关事实应当作为证人出庭作证而非采取视频的方式。其次，尹训荣与上诉人系母子关系，具有利害关系，其陈述的内容也不具有客观性。综上，对该证据的证明目的不予认可。本院二审查明的事实与一审判决认定的事实相一致。本院认为，在案证据证实被上诉人刘春峰自2005年即与其妻王荣兰经营汶上县春峰商行，能够认定刘春峰在2009年时具有一定的经济实力。案涉两张借条明确载明“今借刘春峰现金”这一内容，且依常理，如被上诉人刘春峰在上诉人徐建友2009年1月20日出具第一张借条后未将案涉第一笔借款5万元向徐建友进行实际交付，徐建友即不应再次向刘春峰出具第二张借条。徐建友提出的案涉借款9万元未实际交付的上诉理由依据不足，且与常理相悖，依法不能成立。一审法院认定刘春峰与徐建友之间已实际履行借款支付义务，判令徐建友偿还刘春峰借款本金9万元及相应利息并无不当。一审法院庭审时，被上诉人刘春峰一方提供的证人冯某、张某均已出庭作证，证实被上诉人刘春峰及其妻王荣兰每年均去徐建友家催要借款这一事实。因案涉借款数额较大，作为债权人每年在春节这一时间节点催要借款亦符合常理，故在案证据能够证实被上诉人刘春峰已积极向上诉人徐建友主张权利，不存在怠于行使权利的情形，一审法院认定被上诉人刘春峰在原一审起诉时未超过诉讼时效并无不当。尹训荣与上诉人徐建友系母子关系，尹训荣二审未出庭作证，且被上诉人对尹训荣视频所证内容不予认可，故本院对尹训荣视频依法不予采信。徐建友另提出的一审法院违反法定程序的上诉理由于法无据，亦不能成立。综上，上诉人徐建友提出的上诉理由无事实和法律依据，不能成立，本院依法不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审原审案件受理费2050元，一审再审案件受理费2050元由上诉人徐建友负担。二审案件受理费2050元，由上诉人徐建友负担。本判决为终审判决。审判长  姜爱民审判员  秦绪启审判员  程海军二〇二一年七月二十日书记员  茹 蔚