上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）沪01民终6420号上诉人（原审原告）：上海载御建筑装饰有限公司，住所地上海市金山区枫泾镇环东一路65弄6号2277室。法定代表人：周方剑，执行董事。委托诉讼代理人：蔡亚云，上海捷铭律师事务所律师。委托诉讼代理人：秦勇，上海捷铭律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海金山区逸庭养老院，住所地上海市金山区朱泾镇金张公路7193号。法定代表人：潘兴观，院长。委托诉讼代理人：李青，上海积步律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗卫东，上海积步律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：张小兵，男，汉族，1968年3月31日生，住江苏省启东市。委托诉讼代理人：沈佳佳，上海金山区联诚法律服务所法律工作者。上诉人上海载御建筑装饰有限公司（以下简称载御公司）因与被上诉人上海金山区逸庭养老院（以下简称逸庭养老院）、张小兵建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市金山区人民法院（2020）沪0116民初7987号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月24日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。载御公司上诉请求：撤销一审判决第一、二项，改判被上诉人逸庭养老院支付上诉人剩余工程款人民币（以下币种同）397，212.73元。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1．上诉人载御公司与被上诉人张小兵之间并非挂靠关系，逸庭养老院施工项目是张小兵找上诉人载御公司合作承接，原因是张小兵缺乏启动资金，故双方口头约定前期由上诉人载御公司以自有资金垫资开工，张小兵在最终结算款中抽取25万元作为人工工资和合作利润报酬，施工过程由上诉人载御公司统一监管。实际履行中，上诉人载御公司也是按照双方口头约定垫资开工，后续也陆续垫付材料款，并在收到逸庭养老院工程款后也按照约定将回款转给张小兵，上述事实说明双方之间并非挂靠关系而是合作关系。从上诉人载御公司与张小兵之间的银行转账流水来看，并没有扣除管理费，此项事实也说明双方之间不是挂靠关系。双方也没有签订所谓的挂靠协议，也能说明双方之间并非挂靠关系。从上诉人发函给逸庭养老院要求支付工程尾款以及上诉人与张小兵的电话录音来看，上诉人一直在催款，也说明上诉人载御公司并非仅仅是出借资质。一审法院错误认定上诉人载御公司与张小兵之间为借用资质的挂靠关系，应予纠正。二、张小兵作为本案第三人无权直接请求逸庭养老院向其支付工程款，一审法院适用法律错误。1．涉案工程合同系上诉人载御公司与被上诉人逸庭养老院签订，理应由上诉人载御公司向被上诉人逸庭养老院主张剩余工程款。张小兵作为第三人并非涉案工程合同主体，无权直接要求被上诉人逸庭养老院支付工程款。即便认定第三人张小兵系实际施工人，张小兵也只能要求发包人在欠付承包人工程价款范围内对其承担责任。2．一审法院适用建设工程施工合同司法解释的规定认定涉案工程合同无效，并且适用合同无效但工程竣工验收合格承包人请求参照合同约定支付工程价款应予支持的规定，认定张小兵为实际施工人可以要求逸庭养老院支付工程款，存在错误引用司法解释的规定。对上诉人载御公司与被上诉人逸庭养老院签订的涉案施工合同认定为无效，但又将工程尾款判给与涉案施工合同无关的张小兵，明显法律适用错误。据此，请求二审法院查明事实依法支持上诉人载御公司的上诉请求。被上诉人张小兵辩称，不同意上诉人的上诉请求及事实与理由。一审认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。被上诉人逸庭养老院提交书面答辩意见称，不同意上诉人的上诉请求及事实与理由。1．逸庭养老院XX号楼装饰工程由张小兵实际施工，施工材料也是张小兵购买，施工人员也是张小兵安排并支付劳务费，张小兵与上诉人载御公司系借资质关系。2．上诉人载御公司并非实际施工人，无权向被上诉人逸庭养老院主张工程款，同意由张小兵主张装饰工程的工程款。载御公司向一审法院起诉请求：判令逸庭养老院向载御公司支付剩余工程款397，212.73元。一审法院认定事实：2018年1月18日，潘兴观和崔某签订了一份《建筑装饰工程施工合同》。合同发包方（甲方）为逸庭养老院，承包方（乙方）为载御公司。合同约定，甲方将位于金山区朱泾镇金张公路7193号上海金山区逸庭养老院XX号楼（一层、二层）室内装修工程项目发包给乙方施工。合同价款为890，000元，工期为2018年1月18日至5月10日。施工合同中，双方还对付款方式、工程量结算方式、违约责任等作了约定。崔某和潘兴观作为载御公司和逸庭养老院的代理人在合同上签字确认。事后，载御公司及逸庭养老院在该份施工合同上补盖了公章。施工合同签订后，张小兵进入工地，完成了涉案施工合同中的装饰设计、材料采购、人员施工、维护维修等工作，施工完成后已通过了民政部门的验收。逸庭养老院陆续向载御公司支付了工程款538，000元，向张小兵支付了30，000元。载御公司将收到的工程款中的330，000元转账给了张小兵。2018年9月12日，载御公司向逸庭养老院送达了一份决算清单，确认涉案工程总造价为977，802.79元。2019年9月30日，载御公司向逸庭养老院发出律师函，要求逸庭养老院履行付款义务。另查明，逸庭养老院成立于2018年5月24日。一审审理中，各方均提交了证据以此证明各自观点。经过质证，对三方所提交的证据的真实性均予以采信。审理期间，一审法院向代表载御公司签字的崔某进行了谈话询问。崔某陈述，涉案工程系崔某和潘兴观在2017年年底就谈好的。因崔某欠了张小兵一笔钱，就把涉案工程转让给张小兵。崔某并不认识载御公司，是根据张小兵的要求把合同承包方定为载御公司。2018年1月18日其与潘兴观在涉案施工合同上签字，载御公司及逸庭养老院的公章是事后补盖。张小兵对崔某的证人证言予以认可；载御公司、逸庭养老院对崔某关于涉案施工合同签订过程所作的陈述持有不同意见。一审法院认为，崔某是代表载御公司在施工合同上签字，载御公司亦盖章予以了确认，载御公司虽对崔某的部分陈述内容不予认可，但又不能完整说明整个合同订立过程，故对载御公司的质证意见不予采纳。逸庭逸庭养老院虽对崔某的部分陈述内容不予认可，但其也未能提供反驳证据予以佐证，故对逸庭养老院的质证意见亦不予采纳。一审法院据此认定证人崔某的证人证言具有较高的可信度，予以采信。一审法院审理后认为，本案的争议焦点之一系载御公司和张小兵之间的关系。逸庭养老院认同第三人张小兵辩称其是涉案工程的实际施工人，以及张小兵与载御公司之间系借用资质的挂靠关系。载御公司则认为其与张小兵为合作关系，载御公司向张小兵提供了部分工程资金，张小兵为清包工，材料费由载御公司报销。对此，一审法院认为，根据已查明的事实，涉案工程的装饰设计、材料采购、人员施工、维护维修等工作全部是由张小兵完成。代表载御公司与逸庭养老院签订涉案施工合同的崔某也确认其系根据张小兵的要求将载御公司列为承包方，其与载御公司素不相识，故一审法认为，第三人张小兵属于涉案工程的实际施工人，与载御公司之间系借用资质的挂靠关系。本案的争议焦点之二系施工合同的效力问题。一审法院认为，逸庭养老院成立于2018年5月24日，晚于施工合同签订日期，故涉案施工合同上的公章应为事后补盖；代表载御公司与逸庭养老院签订施工合同的崔某确认其是根据张小兵的要求签订合同，与载御公司素不相识，载御公司在审理中也不能完整陈述施工合同协商和签订过程，据此认定载御公司与逸庭养老院之间并没有对施工合同的内容进行过实质性磋商，应系张小兵借用载御公司的名义与逸庭养老院签订的涉案施工合同，三方对张小兵借用资质的行为均是明知的，属于典型的通谋虚伪行为。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项之规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效。据此，2018年1月18日签订的涉案施工合同当属无效。本案的争议焦点之三系施工合同无效的后果。逸庭养老院认为，施工合同无效，载御公司不是适格的诉讼主体，不能主张相应的权利。张小兵认为，施工合同无效，其作为实际施工人，可以要求逸庭养老院在剩余工程款中承担付款责任，其还要求载御公司向其支付已经收取的工程款。对此，一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，载御公司、逸庭养老院和张小兵均有过错，应当各自承担相应的损失。涉案工程已经竣工验收合格，故实际施工人可以要求发包人支付工程款项。本案的争议焦点之四为涉案工程的工程价款。一审法院认为，载御公司于2018年9月12日向逸庭养老院送达了决算清单，清单明确工程价款为977，802.79元。逸庭养老院在收到该份决算清单后长达一年多时间内未提出异议，在一审庭审过程中未对决算清单上的项目和金额提出异议，也未申请对涉案工程进行造价审计，一审法院对该份决算清单予以确认。张小兵自认决算清单中有7，725元的材料系逸庭养老院自行提供，决算清单包含税金55，347.33元，确认实际纳税金额为12，757元，愿意在工程总价款中予以扣减，故一审法院确认涉案工程的工程总价款为927，487元。一审法院认为，载御公司和张小兵之间为借用资质的挂靠关系，故载御公司与逸庭养老院之间的涉案施工合同无效。合同无效后，张小兵作为实际施工人可以要求发包人逸庭养老院在未支付的工程款中承担付款责任。涉案工程的工程价款为927，487元，扣除已经支付给载御公司的538，000元和支付给张小兵的30，000元，逸庭养老院还应支付剩余工程款359，487元。关于张小兵要求载御公司支付已经收到的工程款208，000元。一审法院认为，在施工合同签订后，载御公司法定代表人周方剑向张小兵转账的款项已经超过208，000元。由于双方之间存在其他业务往来，难以确定载御公司法定代表人周方剑向张小兵转账的款项中是否存在本案的工程款，故张小兵的此项诉请不予处理，当事人可以另行主张。同时，对于载御公司在合同履行过程中的税费等合理支出，载御公司亦可以根据其与张小兵之间的约定，另行主张。一审法院审理后作出判决：一、上海金山区逸庭养老院应于判决生效之日起十日内支付第三人张小兵工程款359，487元；二、驳回上海载御建筑装饰有限公司的全部诉讼请求；三、驳回第三人张小兵的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7，258元，财产保全费4，360元，合计11，618元，由上海金山区逸庭养老院负担7，706元，张小兵负担3，912元。二审中，当事人没有提交新证据。经本院审理查明，一审法院认定事实无误，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：1．上诉人载御公司与被上诉人张小兵之间是否存在借用资质的挂靠关系，上诉人载御公司是否可以基于其与被上诉人逸庭养老院签订的涉案施工合同中的承包人身份向逸庭养老院主张工程款。2．涉案施工合同是否无效以及无效合同的后果如何处理。在涉案施工合同中，虽然记载的承包方为上诉人载御公司、发包方为被上诉人逸庭养老院，但代表载御公司签字的崔某在一审法院的询问笔录中陈述了整个签约过程，明确其并不认识载御公司，并确认张小兵为涉案工程实际施工人，张小兵借用了载御公司施工资质名义与逸庭养老院签约；而作为发包人的被上诉人逸庭养老院在一审审理中也确认张小兵为实际施工人并已完成涉案施工合同中约定的施工工作；上诉人载御公司对上述陈述事实虽然予以否认，但其未能提交反驳证据加以佐证，且无法对签约过程完整表述，结合工程款支付情况，逸庭养老院既有向载御公司支付，载御公司再转给张小兵；也有直接支付给张小兵等情况，显然逸庭养老院对张小兵借用载御公司施工资质的事实是知晓并认可的。据此，一审法院认定张小兵为实际施工人，张小兵借用载御公司施工资质名义与逸庭养老院签约，因此张小兵与载御公司之间应为借用资质的挂靠关系，于法有据，本院予以认同。鉴于逸庭养老院对涉案工程已由张小兵完成施工无异议，张小兵在一审审理中已被追加为第三人，张小兵在一审审理中明确要求由其与逸庭养老院进行工程款结算，逸庭养老院也同意与张小兵进行工程款结算，故一审法院在查明三方关系及实际履行情况后认定逸庭养老院向张小兵支付剩余工程款，并无不当。上诉人载御公司主张其与张小兵之间为合作关系，张小兵因缺资金启动涉案工程而与载御公司合作，载御公司同意合作并为张小兵垫付了资金，因上诉人载御公司未提交证据予以佐证，也未得到张小兵的确认，故本院不予采信。另外，基于查明认定张小兵为实际施工人，涉案施工合同为张小兵借用载御公司施工资质名义签约，且张小兵在本案中要求与逸庭养老院进行工程款结算已得到支持，故上诉人载御公司再以涉案施工合同承包人身份起诉逸庭养老院要求进行工程款结算支付，缺乏依据。一审法院据此驳回载御公司的诉请，亦无不当，本院予以认同。由于逸庭养老院在设立及竣工验收等方面需要施工方具备施工资质，而张小兵作为自然人并不具备施工资质，故张小兵找到载御公司的法定代表人周方剑在获得同意后借用载御公司施工资质名义与逸庭养老院签约，对张小兵借用载御公司施工资质逸庭养老院是知晓并同意的，因借用施工资质签约的行为违反相关法律法规规定，故涉案施工合同应认定为无效。鉴于张小兵已经履行了合同约定的施工义务，逸庭养老院也收到涉案工程的工程结算书，在一审审理之前及一审审理中逸庭养老院也没有提出异议或者要求进行司法审价，故一审法院以该份工程结算书为涉案工程的结算依据，结合张小兵同意扣除的款项，认定涉案工程总价款为927，487元，并无不当。此外，就逸庭养老院的已付款经各方核对确认一致。基于此，一审法院判决逸庭养老院向张小兵支付工程款359，487元，亦无不当。载御公司与张小兵之间系借用施工资质挂靠关系，但双方并未签订书面的合同；张小兵与载御公司的法定代表人周方剑还有其他经济往来，并且周方剑在此期间转账给张小兵的款项超过载御公司尚未转账给张小兵的款项；本案系载御公司作为原告提起的诉讼，其在诉请中并无要求与张小兵进行结算。据此，一审法院对此未予处理并要求载御公司另行主张，亦无不妥，本院予以认同。综上所述，载御公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币7，258元，由上海载御建筑装饰有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 杨斯空审 判 员 毛慧芬审 判 员 郑卫青法官助理 张冰玢书 记 员 张冰玢附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……