山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁04民终1789号上诉人（原审被告）：济南市电动汽车运营有限公司，住所地济南市历下区经十一路15号。法定代表人：王玉修，董事长。委托诉讼代理人：宋海涛，济南历城精诚至法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：上海绿岛保安服务有限公司枣庄分公司，住所地枣庄市薛城区临山东路377号。负责人：黄东标，总经理。委托诉讼代理人：郭法宏，山东鲁拓律师事务所律师。上诉人济南市电动汽车运营有限公司（以下简称电动公司）因与被上诉人上海绿岛保安服务有限公司枣庄分公司（以下简称绿岛枣庄分公司）保安服务合同纠纷一案，不服山东省枣庄市薛城区人民法院（2021）鲁0403民初428号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。电动公司上诉请求：1.二审法院依法撤销一审判决并予以改判；2.判令被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、本案基本事实：2014年9月5日，上诉人与被上诉人签订了《保安服务合同》，合同期限为2014年9月5日至2014年12月4日，待合同结束前90日提出书面异议，如未提出书面异议合同自然延续。该合同到期后，上诉人与被上诉人于2014年12月4日又签订了《保安服务合同》，合同期限为2014年12月5日至2015年6月4日，待合同结束前90日提出书面异议，如未提出书面异议合同自然延续。合同签订后，被上诉人指派保安员提供了保安服务合同。2014年12月4日上诉人与被上诉人签订的《保安服务合同》到期后，上诉人与被上诉人于2015年6月5日又签订了《保安服务合同》一份，合同期限为2015年6月5日至2015年12月4日，本合同自双方签字盖章之日起生效。2015年6月5日上诉人与被上诉人签订的《保安服务合同》未再约定到期后如未提出书面异议合同自动延续。2015年6月5日双方签订的合同到期后，上诉人与被上诉人根据当时的现实情况口头约定，按照上诉人先提前支付保安工资，被上诉人再根据付款额度提供相应的保安服务时间的原则执行，也就是说上诉人不支付保安工资，被上诉人就不必再安排保安看管。2019年6月，由于枣庄市高新区管委会将进入涉案厂区施工，进行厂区内绿化、道路整修及墙面粉刷，于是上诉人就口头通知被上诉人不用再看管涉案厂区，与此同时上诉人也停止了向被上诉人支付保安工资。在此情况下，被上诉人以上诉人不支付保安工资为由，形成本诉。二、一审法院法律适用错误。关于被上诉人诉讼主体是否适格的问题，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条和《最高人民法院关于适用的解释》第五十二条第（五）项的规定，领取营业执照的分公司，依法具有独立的诉讼主体资格，可以独立参加诉讼。在本案中，绿岛枣庄分公司已经合法登记取得营业执照，其具有独立的诉讼主体资格，依法可以独立参加诉讼。故一审法院认为绿岛枣庄分公司作为原告提起诉讼具备主体资格。而根据《公司法》第14条规定：公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记、领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。依照我国民事诉讼法的规定，起诉必须符合法律规定的主体条件，根据《公司法》的规定，被上诉人不具备独立承担民事责任的能力，不具备诉讼主体资格；又因《公司法》是特别法，且颁布时间晚于《民事诉讼法》及其司法解释，故被上诉人没有资格参加诉讼，故原告诉讼主体不适格。这是一审法院法律适用错误。三、一审法院认定的事实错误。1、一审法院认定的事实错误一：一审法院以上诉人与被上诉人2014年12月4日签订的《保安服务合同》到期后，双方未再签订新的服务合同为由，根据原合同约定的合同结束前90日提出书面异议，如未提出书面异议合同自然延续的内容，结合被上诉人继续履行安保合同义务、上诉人直至2019年5月17日仍继续向被上诉人支付安保服务费16,200元的行为来看，一审法院确认双方之间仍在继续履行原《保安服务合同》，该合同仍对双方具有约束力，双方仍然具有安保服务合同关系，只是合同履行期限变成不定期。然而事实情况是，一审法院完全忽略了上诉人提供的证据（2015年6月5日双方签订的《保安服务合同》），2015年6月5日双方签订的《保安服务合同》至2015年12月4日到期，该合同到期后已自动终止，且该合同未再约定合同到期后自动延续。2015年6月5日所签订的合同生效后，即表明之前双方所签《保安服务合同》不再有效，双方须按照已新签订合同为准执行。该新签订合同到期后，上诉人与被上诉人根据当时的现实情况进行口头约定，按照上诉人先提前支付保安工资，被上诉人再根据付款额度提供相应的保安服务时间的原则执行。在上诉人已口头通知被上诉人停止保安服务，并不再支付保安工资且政府将介入的前提下，被上诉人声称继续在涉案厂区看管，这显然已没有依据，也与上诉人无关。可见，上诉人于2019年6月停止提前支付被上诉人保安工资，就表明双方口头约定的服务已终止，被上诉人再提供保安服务已与上诉人无关，所以被上诉人再以服务为由向上诉人索要保安服务费，无理也无据。上诉人提供的2015年6月5日双方签订的《保安服务合同》中未约定合同到期后自动延续，而被上诉人故意隐瞒该证据，一审法院却无视上诉人提供的此项重要证据（2015年6月5日双方签订的《保安服务合同》），完全按照被上诉人的诉求认定，这是一审法院事实认定错误之一。2、一审法院认定的事实错误二：一审法院结合2020年7月24日上诉人委托王云龙前去处置原材料、存货、机器设备等事宜，王云龙向被上诉人的保安员出具了授权委托书及被上诉人提交的其工作人员与上诉人的工作人员的通话录音均能够确认在2020年7月24日上诉人仍在履行保安合同义务，上诉人没能够确认被上诉人是否继续履职的时间节点。被上诉人于2020年8月1日不再履行安保义务，应视为双方解除了安保服务合同。事实情况是，王云龙处置上诉人的原材料、机器设备等事宜，与被上诉人完全无关，而在2020年7月24日之前，上诉人也曾经委托王云龙处置有关原材料、机器设备。至今，上诉人查封的久力公司部分设备仍在涉案厂区厂房内，与被上诉人诉说的有关机器设备已处置完毕完全不一致。关于被上诉人提交的通话录音，被上诉人并没有证据证明通话录音的其中一人为上诉人的工作人员，一审法院在未核实录音通话中两人的身份，也没有证据证明录音通话中的一人为上诉人工作人员的情况下，一审法院就贸然断定其中一人为上诉人工作人员，这是一审法院事实认定错误之二。3、一审法院错误认定事实三：一审法院判决上诉人支付违约金，无理无据。在2015年6月5日双方签订的《保安服务合同》履行完毕后，双方口头约定上诉人先支付保安工资被上诉人再安排保安看管，双方未再约定违约金事宜。一审法院以前期早已履行完毕的2014年12月4日签订的《保安服务合同》约定判决上诉人支付违约金，不符合双方实际履行中口头约定，这是一审法院事实认定错误之三。四、一审法院偏信偏听，对上诉人提交的已被被上诉人认可的证据未予与采纳。1、上诉人提交的2015年6月5日双方签订的《保安服务合同》未约定合同继续延续，一审法院未予与采纳，而是采纳了被上诉人提交的2014年12月4日双方签订的《保安服务合同》进行判决的。合同的履行，应以双方后签订的合同履行为准。2、被上诉人声称一直在涉案厂区看管，可上诉人的物品（电梯、电脑等）丢失，被上诉人也未拿出证据证明电梯丢失时通知上诉人，一审法院对此并未做任何查实和认定。故请求二审法院依法撤销一审判决并改判。绿岛枣庄分公司辩称，原判决认定事实清楚，适用法律正确。原判决认定双方存在不定期的保安服务合同关系，有事实依据，原审查明上诉人向答辩人支付保安服务费是2009年5月17日，而上诉人与答辩人在2016-2019年期间并没有书面的保安服务合同。因此原审法院认定双方之间存在不定期的安保服务有事实依据。上诉人所称的2015.6.5所签订的保安服务合同中仅写明服务期限并没有明确的终止合同的约定。也没有否认此前所签订保安服务合同中所约定的合同到期后自动延续，且在该份合同到期后答辩人也一直向上诉人提供保安服务。上诉人所称双方达成口头协议向答辩人支付服务费后，答辩人再提供保安服务，事实不存在，也没有证据证实，并且同在案的证据也相互矛盾，2019.5.17上诉人向答辩人所支付的保安服务费是2019年3-5月份期间的，并不是提交支付。原审庭审中答辩人所提供的证人证言同上诉人职工阴法明的通话录音的内容和上诉人出具给王云龙的授权委托书的内容，可以相互印证能够证明答辩人一直提供保安服务至2019年8月1日的事实。济南市中级人民法院在查封上诉人看管的山东久力电子科技有限公司设备时也对双方之间的服务合同答辩人的工作人员的证件拍照予以留存。此后济南中院直到2020年7月解除对涉案设备的查封，该事实也可以印证答辩人一直给上诉人提供保安服务到2019年8月1日的事实。原判决适用法律正确，答辩人作为领取营业执照的分公司，根据民事诉讼法解释的规定，具备独立的诉讼主体资格，是法律赋予的程序权利，上诉人所称答辩人系分公司不能独立承担民事责任是实体权利，混淆了与程序权利的区别。上诉人未按照约定向答辩人支付保安服务费，不论是基于合同约定还是法律规定都应当承担违约责任。原判决根据双方的合同约定，确定了违约金的计算方式，是合法合理的。综上，上诉人的上诉事实缺少事实和法律依据，请求依法予以驳回。绿岛枣庄分公司向一审法院起诉请求：请求判决被告立即支付提供服务费75，600元及违约金（以75，600元为基数，按月利率2%的标准，自2020年8月1日至实际付清之日止。）2、案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：电动公司因与山东久力电子科技有限公司企业借贷纠纷一案，申请济南中级人民法院查封了山东久力电子科技有限公司院内除厂房、土地（已经处置）、机器设备（法院查封）之外的全部资产。为了妥善看管上述财产，电动公司于2014年9月5日与绿岛枣庄分公司签订《保安服务合同》，双方约定由绿岛枣庄分公司指派保安员负责看管位于山东久力电子科技有限公司（枣庄高新区）的部分财产，绿岛枣庄分公司应派驻男性保安员，身高应在170ｃｍ以上，所有相关资料齐全且没有任何违反国家法律法规的案底。保安服务人员共3人，服务费为每人每月1800元，按三个月三人支付保安服务费人民币16200元。电动公司逾期支付保安服务费，须向绿岛枣庄分公司支付每日千分之三的逾期付款违约金。合同期限为2014年9月5日至2014年12月4日，待合同结束前90日提出书面异议，如未提出书面异议合同自然延续。合同签订后，绿岛枣庄分公司的熊帅与电动公司的王青龙与电动公司的业务代表阴法明经理办理了交接手续：地点为山东久力公司厂院，地址为枣庄高新区，厂院范围为生产楼（一、二、三层设备车间，四层仓库；已封存）、办公楼（一、四层仓库，二层办公室，三层设备车间；已封存）、食堂宿舍楼（一层食堂、二层宿舍；已封存）。交接后，绿岛枣庄分公司指派保安员按合同约定提供了保安服务，电动公司按约定支付了保安服务费，该合同已经履行完毕。2014年12月4日，绿岛枣庄分公司、电动公司又重新签订《保安服务合同》，约定由绿岛枣庄分公司指派保安员负责看管位于山东久力电子科技有限公司（枣庄高新区）的部分财产，绿岛枣庄分公司应派驻男性保安员，身高应在170ｃｍ以上，所有相关资料齐全且没有任何违反国家法律法规的案底。保安服务人员共3人，服务费为每人每月1800元，按三个月三人支付保安服务费人民币16200元。电动公司逾期支付保安服务费，须向绿岛枣庄分公司支付每日千分之三的逾期付款违约金。合同期限为2014年12月5日至2015年6月4日，待合同结束前90日提出书面异议，如未提出书面异议合同自然延续。合同签订后，绿岛枣庄分公司指派保安员按合同约定提供了保安服务。合同到期后，双方未再签订《保安服务合同》，绿岛枣庄分公司继续按照原协议提供安保服务，电动公司继续按季度支付保安服务费（每季度支付三人安保费16200元），最后一期支付安保服务费的时间为2019年5月17日。2020年7月24日，电动公司（委托人）委托王云龙（受托人）到山东久力电子科技有限公司处置原材料、存货、机器设备等，王云龙向原告的保安员出具了授权委托书，授权事项：委托人与山东久力电子科技有限公司企业借贷纠纷一案，济南中级人民法院（2014）济商初字第6号民事调解书已发生法律效力。现委托王云龙全权处置山东久力电子科技有限公司院内除厂房、土地（已经处置）、机器设备（法院查封）之外的全部资产（包括但不限于原材料、存货、办公用品、电子类物品、知识产权、车辆、苗木等）。授权期限：自以上物品处置完毕之日止。为此，绿岛枣庄分公司的业务经理熊帅同被告工作人员阴法明电话联系，询问在2020年7月24日王云龙处置看管财产时，是否需要继续看管，阴法明表示知道委托的事实，需向领导汇报后给予回复，事后阴法明未予回复。2020年8月1日，绿岛枣庄分公司中止保安服务。2020年10月12日，绿岛枣庄分公司的保安人员熊帅、王在伦、熊进渠以拖欠劳动报酬为由向一审法院提起诉讼，分别要求电动公司及山东大同宏业物业管理有限公司支付2019年6月至2020年7月期间的工资25200元。2020年11月17日，熊帅、王在伦、熊进渠撤回起诉。另查明，绿岛枣庄分公司，注册号370400300005355，类型为有限责任公司分公司（自然人投资或控股的法人独资），成立日期：2014年05月09日，营业期限自2014年05月09日起，核准日期为2018年03月22日，经营范围为门卫、巡逻、守护、随身护卫、安全检查、秩序维护、安全风险评估（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。一审法院认为，关于原告诉讼主体是否适格的问题。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条和《最高人民法院关于适用本院二审查明的事实与一审事实一致。另查明，2015年6月5日，电动公司与绿岛枣庄分公司签订保安服务合同，约定绿岛枣庄分公司继续为电动公司提供保安服务，合同自2015年6月5日生效，有效期至2015年12月4日止。本院认为，本案争议焦点如下：一、绿岛枣庄分公司诉讼主体是否适格；二、电动公司与绿岛枣庄分公司的保安服务合同履行完毕的时间，绿岛枣庄分公司是否履行了应尽的合同义务；三、一审判决电动公司支付违约金是否符合法律规定。关于焦点一，绿岛枣庄分公司虽系分公司而不具有法人资格，但已领取了营业执照，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条和《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十二条第（五）项的规定，准许绿岛枣庄分公司提起本案诉讼，符合法律规定。电动公司关于绿岛枣庄分公司主体不适格的上诉理由不能成立。关于焦点二，2015年12月4日，双方保安服务合同到期后虽未续签合同，但电动公司仍然向绿岛枣庄分公司支付安保服务费用，绿岛枣庄分公司亦为电动公司提供安保服务，一审法院据此确认双方仍然具有安保服务合同关系，合同履行期限变为不定期，事实依据充分。电动公司虽然在2019年6月停止向绿岛枣庄分公司支付安保服务费用，但根据绿岛枣庄分公司提供的电动公司向王云龙出具的授权委托书及看管处置物品照片，可以确认绿岛枣庄分公司一直为电动公司提供安保服务，直至2020年7月电动公司处置了存放于山东久力电子科技有限公司的资产物品，一审法院确定双方安保服务合同履行至2020年7月，2020年8月1日绿岛枣庄分公司不再履行安保服务，并无不当。电动公司提出保安服务合同到期后，双方口头约定先提前支付保安工资，绿岛枣庄分公司根据付款额度提供保安服务，没有证据证明。电动公司二审时提供了网络竞价成功确认书，该确认书主要内容为本院通过网络拍卖山东久力电子科技有限公司的土地及房产，枣庄高新财金投资控股集团有限公司于2020年2月网络竞价成功，该证据并不能证明土地及房产的处置方式及处置时间，不能证明电动公司提出的枣庄高新区人民政府于2019年6月进场装修，绿岛枣庄分公司于2019年6月不再履行保安服务的主张。电动公司二审时申请本院调取枣庄高新财金投资控股集团有限公司对熊帅或绿岛枣庄分公司发放看管人工费用的财务信息，上述证据属于电动公司的举证范围，不符合《最高人民法院关于适用的解释》第九十四条规定，本院对电动公司的调取证据申请不予准许。电动公司还提出看管的物品中有电梯、电脑丢失，绿岛枣庄分公司未能及时通知电动公司，绿岛枣庄分公司则主张电梯、电脑并未失窃，而是法院依法执行。电动公司对于其主张绿岛枣庄分公司负责看管的资产中，存在电梯、电脑丢失的事实，未能提供证据证明，本院对此不予认定。关于焦点三，2015年12月4日后，电动公司与绿岛枣庄分公司虽未再签订书面保安服务合同，但双方继续按之前合同约定履行各自合同义务，保安服务合同处于延续履行状态，电动公司逾期支付安保服务费，构成违约，一审法院依照保安服务合同的约定并结合法律规定，确定电动公司向绿岛枣庄分公司支付违约金，并无不当。综上所述，电动公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1690元，由上诉人济南市电动汽车运营有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  朱东徽审判员  王 丹审判员  张 硕二〇二一年七月二十六日书记员  路然然