广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2010）深中法民六终字第284号上诉人（原审原告）王某某。委托代理人曹某某。上诉人（原审被告）祚××（深圳）有限公司。法定代表人褚某某，该公司董事长。委托代理人吴某某。委托代理人谢某某，广东××律师事务所律师。上诉人祚××（深圳）有限公司（以下简称祚××公司）与上诉人王××因追索劳动报酬与经济补偿金纠纷一案，均不服广东省深圳市南山区人民法院（2009）深南法民一（劳）初字第551号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了此案，本案现已审理终结。本院经审理查明，原审查明事实基本清楚，本院予以确认。本院认为：关于王某某停工留薪期间的工资问题，根据《工伤保险条例》第三十一条规定，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。王某某停工留薪期间为2008年3月至2008年6月，该段期间祚××公司没有发放王某某2008年3月至6月期间的全勤奖、表现奖、机修补助，2008年4月至6月期间的伙食补助，2008年4月至5月的水电补助，应予补发。关于原工资福利待遇的认定问题，双方当事人均未提供证据证明王某某工伤前三个月的平均工资标准，且2008年2月因春节放假而未能正常出勤，原审法院按照正常出勤的2008年1月份的福利标准（全勤奖100.00元／月、表现奖200.00元／月、机修补助200.00元／月、伙食补助300.00元／月、水电补助20.00元／月），确定祚××公司应向王某某发放停工留薪期间的工资福利待遇差额2940.00元及经济补偿金735.00元，并无不当，本院予以维持。祚××公司上诉主张因王某某停工留薪期间不在岗，故停工留薪期间的工资不应包括全勤奖、表现奖、机修补助、伙食补助、水电补助等项目。因在停工留薪期内员工原工资福利待遇不变，故祚××公司上述理由不成立，本院不予支持。王某某上诉请求停工留薪期间的工资应核算2008年3月12日前的加班工资1496元，因停工留薪期间不存在加班事实，故停工留薪期间的工资不应包括加班工资，王某某该上诉请求不成立，本院不予支持。关于王某某请求的解除劳动合同经济补偿金问题，王某某于2008年12月18日以其身体不适、难以胜任工作岗位、有事情需要处理等为由申请辞职，故其请求解除劳动合同经济补偿金不符合《中华人民共和国劳动合同法》相关规定，本院不予支持。关于王某某2008年12月1日至18日的工资问题，王某某该段期间正常出勤，祚××公司应向其支付上述期间的工资。王某某离职前5个月（2008年7月至11月）的月工资结构均为基本工资2150元、全勤奖100元、表现奖200元、伙食补助300元、水电补助40元，合计2790元，原审以该数额为标准计算2008年12月1日至18日的工资并无不当，本院予以确认。2008年12月1日至18日正常工作日为14天，故该段期间的工资应为1795.86元（（2150.00元＋100.00元＋200.00元＋300.00元＋40.00元）÷21.75天／月×14天），原审关于天数计算有误，本院予以纠正。祚××公司上诉主张上述期间应支付的工资数额为1311元，理由不成立，本院不予支持。王某某上诉主张应按2008年1月份的工资结构核算12月1日至18日的工资，欠缺法律依据，其请求的12月1日至18日的工资超过本院核算的部分不予支持；王某某辞职后未办理离职结算手续，亦未提交证据证明祚××公司拒绝支付前述期间的工资，故其请求上述工资25%的经济补偿金，本院不予支持。关于一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金问题，祚××公司在深圳市劳动能力鉴定委员会作出伤残等级鉴定结论后，未在规定期限内向该会提出复审鉴定，应视为其认可该鉴定结论，其要求对王某某的工伤伤残等级进行重新鉴定，并请求按重新进行工伤伤残级别鉴定后的实际工伤级别以及缴费工资1756元／月支付一次性伤残就业补助金及一次性工伤医疗补助金，不符合相关法律的规定，本院不予支持。双方当事人解除劳动合同关系后，祚××公司应当以王某某本人工资为计发基数支付一次性伤残就业补助金及一次性工伤医疗补助金。"本人工资"为工伤职工在工伤事故发生前12个月的平均缴费工资，但工伤职工的实际平均工资高于缴费工资的，"本人工资"应为工伤职工实际平均应得工资。王某某主张其在工伤发生前12个月的平均工资为3385.00元，祚××公司作为用人单位应对王某某的工资情况举证，但祚××公司未提供王某某工伤前十二个月的工资表。根据双方当事人均确认的王某某2008年1月份至11月份工资表，其中工伤事故发生前2008年1月份应得工资为3210元，2月份应得工资为2657元。2008年2月份因春节放假未能正常出勤，2008年1月份正常出勤的情况下应得工资为3210元，与王某某主张的3385元接近，故王某某主张其工伤发生前12个月的平均工资为3385.00元，未超过合理范围，本院予以采信。原审法院以工伤事故发生前的基本工资标准确定一次性伤残就业补助金及一次性工伤医疗补助金有误，本院予以纠正。祚××公司应向王某某支付一次性伤残就业补助金50775元（3385元／月×15个月）及一次性工伤医疗补助金13540元（3385元／月×4个月）。王某某上诉请求一次性伤残就业补助金为50775元及一次性工伤医疗补助金13540元，理由成立，本院予以支持。关于王某某请求的一次性伤残补助金差额16290元，王某某被认定为工伤后，深圳市××管理局以工伤保险计发基数1756元／月为标准向其核发一次性伤残补助金17560元。因王某某工伤发生前12个月的平均工资应认定为3385.00元，故其应得的一次性伤残补助金为33850元（3385元×10个月），扣除已核发的17560元，为16290元。由于祚××公司未按王某某的实际工资标准为其办理工伤保险，故祚××公司应向王某某补偿上述一次性伤残补助金差额16290元。王某某上诉请求祚××公司补偿一次性伤残补助金差额16290元，理由成立，本院予以支持。关于2008年7月至12月期间的加班工资问题，祚××公司作为用人单位应对王某某的加班情况举证。祚××公司提供的2008年7月至12月的考勤记录无王某某的签名确认，王某某不认可其真实性，应承担举证不能的法律后果。王某某主张其每天上班12个小时，而其提供的并经祚××公司确认的2008年3月1日至12日的考勤记录显示上班时间为7时50分左右，下班时间大多数为20时10分左右，少数为21时左右，每日上下班时间跨度包含用餐休息时间为12至13小时。参照上述考勤时间，王某某主张其每天上班12小时，未扣除合理的用餐休息时间，超出合理范围，本院以公平合理原则酌定王某某2008年7月至12月期间的每天上班时间为9小时，同时以双方当事人确认的2008年1月份至11月份工资表上记载的上述期间的加班天数核定王某某的加班时间。2008年7月至2008年12月18日正常上班天数为123天，故平时加班时数为123小时（1小时／天×123天），休息日加班共计45天（7月份8天＋8月份10天＋9月份6天＋10月份8天＋11月份9天＋12月份4天），每天上班时间为9小时，故休息日加班时数为405小时。关于加班工资计算基数，劳动者加班工资计算基数为劳动合同约定的正常工作时间工资。双方劳动合同约定王某某的基本工资为1050元／月，但双方当事人确认的工资条上基本工资为2150元／月，应视为双方协商一致变更了加班工资计算基数，因此，原审法院以工资条上确认的基本工资2150元／月作为加班工资计算基数并无不当。因此，王某某2008年7月至12月期间应得的加班工资为12288.4元（2150元÷21.75÷8×123小时×150%＋2150÷21.75÷8×405小时×200%），扣除已支付的加班工资2050元，祚××公司还需支付王某某加班工资10238.4元。祚××公司上诉主张其已按照1050元／月的加班工资计算基数计发加班工资，从而主张其不存在拖欠王某某加班工资，但因双方确认的工资表记载实际基本工资为2150元／月，故祚××公司该上诉理由不成立，本院不予采纳。王某某请求按照每天上班12小时，并以2970元／月作为加班工资计算基数，请求加班工资23960元，欠缺法律依据，对于超过10238.4元的部分本院不予支持。关于王某某住院期间的伙食费及第二次住院期间护理费问题，因工伤住院治疗的伙食费用由用人单位按当地因公出差伙食补助标准的70%支付。王某某因工伤共计住院治疗75天，根据深圳当地因公出差伙食补助标准50.00元／天计算，祚××公司应支付王某某住院期间的伙食费2625.00元（（57天＋18天）×50.00元／天×70%），原审法院关于伙食费计算正确，本院予以维持。王某某请求第二次住院期间的护理费900.00元，并提交了医院的《诊断证明书》为证，原审法院支持其第二次住院期间的护理费900.00元并无不当，本院予以维持。祚××公司主张其已向王某某支付3000元的住院伙食费及护理费，从而请求无须支付上述伙食费及护理费，但未举证证明，本院不予支持。关于祚××公司上诉请求的经济损失15万元，因其提交的证据不足以证明其主张的维修费、加工费是因王某某的行为造成的，故本院对该项上诉请求不予支持。祚××公司对王某某代理人曹向阳身份提出异议，经审查，其异议不成立，本院不予采纳。综上，王某某的上诉理由部分成立，本院予以部分支持。祚××公司的上诉理由均不成立，本院不予支持。原审法院认定事实基本清楚，但适用法律有不当之处，本院予以纠正。依据《工伤保险条例》第二十九条第一款、第四款、第三十一条第一款、第二款、第三十五条、第六十一条，《广东省工伤保险条例》第二十九条第二款，《深圳市员工工资支付条例》第四条、第十四条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持广东省深圳市南山区人民法院（2009）深南法民一（劳）初字第551号民事判决第一项、第二项、第三项、第九项；二、撤销广东省深圳市南山区人民法院（2009）深南法民一（劳）初字第551号民事判决第八项；三、变更广东省深圳市南山区人民法院（2009）深南法民一（劳）初字第551号民事判决第四项为：上诉人××（深圳）有限公司应于本判决生效之日起十日内支付上诉人王某某2008年12月1日至2008年12月18日期间的工资1795.86元；四、变更广东省深圳市南山区人民法院（2009）深南法民一（劳）初字第551号民事判决第五项为：上诉人××服装（深圳）有限公司应于本判决生效之日起十日内支付上诉人王某某2008年7月1日至2008年12月18日期间的加班工资差额10238.4元；五、变更广东省深圳市南山区人民法院（2009）深南法民一（劳）初字第551号民事判决第六项为：上诉人祚××（深圳）有限公司应于本判决生效之日起十日内支付上诉人王某某一次性伤残就业补助金50775元；六、变更广东省深圳市南山区人民法院（2009）深南法民一（劳）初字第551号民事判决第七项为：上诉人祚××（深圳）有限公司应于本判决生效之日起十日内支付上诉人王某某一次性工伤医疗补助金13540元；七、上诉人祚××（深圳）有限公司应于本判决生效之日起十日内支付上诉人王某某一次性伤残补助金差额16290元；八、驳回上诉人王某某其他上诉请求；九、驳回上诉人祚××（深圳）有限公司全部上诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期的债务利息。本案一、二审案件受理费共计20元，由上诉人祚××（深圳）有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长 黄  振  东代理审判员 李  东  慧代理审判员 庄  齐  明二〇一〇年六月二十八日书 记 员 田静静（兼）