山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁01民终5740号上诉人（原审原告）：法代营，女，1982年1月28日出生，回族，住济南市。委托诉讼代理人：汪丽张，山东泉灏律师事务所律师。委托诉讼代理人：甄素珍，山东泉灏律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：奥旭（上海）市场营销服务有限公司，住所地上海市。法定代表人：梁桂泉，总经理。委托诉讼代理人：张爱红，女，系公司职工。上诉人法代营因与被上诉人奥旭（上海）市场营销服务有限公司（以下简称奥旭公司）劳动争议一案，不服济南市历下区人民法院（2021）鲁0102民初2040号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月15日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。法代营上诉请求：1.依法撤销一审判决第（二）项，改判奥旭公司支付法代营2019年2月至2019年4月、2019年8月至2020年8月20日未发放的工资43104.1元（2019年8月20日至2019年10月18日的工资按照产假工资计算为每个月4223元，两个月为8446元），奥旭公司支付法代营赔偿金44362.78元，奥旭公司支付法代营未签订劳动合同的二倍工资差额8677.86元（2020年4月29日至2020年8月20日），或将本案发回一审法院重新审理；2.依法判决本案的一审、二审诉讼费用由奥旭公司承担。事实和理由：法代营与奥旭公司自2015年3月10日至2020年8月21日存在劳动关系，奥旭公司应按照劳动合同的约定向法代营提供劳动条件并支付劳动报酬。根据劳动合同法第八条及劳动法第十九条的规定，奥旭公司与法代营签订2019年劳动合同时，法代营已处于不上班状态，签订合同时和签订合同后，公司均没有为法代营提供新的工作岗位和劳动条件，2019年的劳动合同就是针对法代营不上班的状态签订的，每个月工资2323元也是针对法代营不上班的状态确定工资数额。奥旭公司自2019年1月份开始未向法代营提供工作条件，导致法代营无法提供正常的劳动，根据一审法代营提供的证据，2019年1月1日起法代营不再工作是公司的要求，法代营一直在积极与奥旭公司沟通工作与工资的事项，法代营未提供劳动是公司的原因。一审时奥旭公司未举证证明是否给法代营安排了岗位。奥旭公司的负责人一直都回复法代营工资不会少，只是会晚发，并告知等产假结束后，公司会与法代营要么谈解聘，要么给安排岗位，其他都不要担心，但公司并没有按照当初承诺的事情去做。产假结束后法代营多次与奥旭公司沟通要求对接工作，提供工作岗位，但都没得到回应。2019年5月27日，公司要法代营提供生育证明与医院小结，要与夏x打官司用，法代营非常配合地提交了休产假的相关资料。而且2019年3月份，奥旭公司通过邮件及微信的方式向法代营发送劳动合同时，就明知法代营自2019年1月1日起因公司未提供工作条件，导致其无法上班。2019年3月25日奥旭公司按照劳动合同的约定支付了法代营2019年1月份的工资2323元。另，根据《山东省人口与计划生育条例》第二十五条及《山东省女职工劳动保护办法》第十二条的规定，二胎女职工增加60天产假是其法定的休息休假权利，依法应当享受工资和其他福利待遇，而该福利待遇现未纳入社会保险统筹，所以奥旭公司应当依法支付女职工上述期间的产假工资，即奥旭公司应按照产假工资每个月4223元支付法代营工资8446元。奥旭公司欠发法代营2019年2月至2020年8月工资具体为：2019年2月至3月4646元，2019年4月1日至2019年4月28日2136.1元，2019年4月29日至2019年8月19日产假工资8446元，2019年8月20日至2020年8月20日27876元，合计43104.1元。退一步讲，法代营根据公司的指派，在夏x项目工作，参照劳务派遣的规定，在被派遣劳动者无工作期间，奥旭公司也应按照最低工资标准向法代营支付工资。另外，根据《山东省企业工资支付规定》第三十一条的规定，奥旭公司也应该支付法代营在2019年2月至4月、2019年8月至2020年8月20日期间的基本生活费。根据《山东省女职工劳动保护办法》第八条第（三）项规定，因法代营当时处于三期，不应该降低工资标准，应该按照合同工资来执行。关于经济赔偿金。奥旭公司将法代营违法辞退，应支付赔偿金。2020年8月12日奥旭公司给法代营出具《通知》，内容与事实不符，奥旭公司对法代营休产假是明知的，而且法代营原夏x岗位已经没有，8月20日也无法返岗，通知中也没有告知法代营公司提供的岗位情况，经联系通知中的上级领导才得知，奥旭公司提出变岗降薪降低待遇，并且奥旭公司不同意支付2019年2月至2020年8月期间欠发的工资，迫使法代营无法同意新的岗位和待遇，进而将法代营违法辞退，根据劳动合同法第三十五条的规定，奥旭公司无权单方面强行变更法代营的工作岗位，也不能因为法代营不同意调岗降薪辞退法代营。通知中告知逾期返岗，公司将按照规章制度处理，法代营并不清楚公司相关方面的规章制度，奥旭公司也未向法代营公开该规章制度，一审奥旭公司也未举证证明该规章制度。且法代营收到通知后已经与上级领导及上海总部工作人员沟通，并非奥旭公司所称的未回复。另，根据劳动合同法第43条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十七条的规定，奥旭公司应就单方解除劳动合同的程序合法性承担举证责任，否则应向法代营支付赔偿金44362.78元。关于未签订劳动合同的二倍工资差额。一审认定2019年签订的劳动合同因产假而顺延至2020年4月28日，那2020年4月29日至2020年8月20日并未签订书面劳动合同，奥旭公司应支付法代营未签订劳动合同的双倍工资差额8677.86元。奥旭公司辩称，不认可法代营的上诉请求，认可一审判决，法代营的上诉请求不成立。法代营向一审法院起诉请求：1.判决法代营与奥旭公司之间自2015年3月10日至2020年8月21日存在劳动关系；2.判决奥旭公司支付法代营2019年2月至2019年4月、2019年8月至2020年8月20日未发放的劳动报酬35192元；3.判决奥旭公司支付法代营2020年2月1日至8月20日未签劳动合同的二倍工资差额15433.2元；4.判决奥旭公司支付法代营赔偿金44362.78元；5.判决本案的诉讼费由奥旭公司承担。一审法院认定事实：2015年3月10日，法代营进入奥旭公司工作，双方先后签订了自2017年1月1日起至2017年12月31日及2019年1月1日起至2019年12月31日止的劳动合同，两份合同均约定法代营从事督导工作，工作地点为济南，基本工资为2323元。2019年1月1日起，法代营以夏x和奥旭公司合作终止没有夏x督导岗位为由未再到奥旭公司工作。2019年4月29日，法代营分娩。2020年8月12日，奥旭公司给法代营出具了返岗《通知》，该通知载明“你自2019年9月1日至今未提交任何休假手续，亦未以书面形式作出任何说明，未回原岗位上班。请于2020年8月20日返岗履行岗位职责，并在2020年8月20日之前联系你的上级领导（李某某，联系电话：xxx。联系地址：济南市xx区xx街道xx大厦xx室）作相应处理。逾期公司将按照规章制度处理”。8月15日及19日，法代营分别与李某某就返岗事宜进行了两次电话沟通，李某某约法代营就具体事宜面谈，此后，法代营未按照返岗《通知》的要求返岗。2020年8月21日，奥旭公司以未返岗复工为由给法代营出具了《终止劳动关系通知书》。2020年9月8日，法代营以奥旭公司为被申请人向济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求:1.依法裁决申请人与被申请人自2015年3月10日至2020年8月21日存在劳动关系。2.依法裁决被申请人支付申请人2019年2月至2019年4月、2019年8月至2020年8月20日未发放的劳动报酬35192元。3.依法裁决被申请人支付申请人2020年2月1日至8月20日2未签订劳动合同的二倍工资差额15433.2元。依法裁决被申请人支付申请人赔偿金44362.78元。该委经审理后，作出济历下劳人仲案[2020]第1784号裁决书，裁决：驳回申请人法代营的所有仲裁请求。法代营不服该仲裁裁决书，向一审法院提起诉讼。一审法院认为，本案为劳动争议。对于法代营主张与奥旭公司自2015年3月10日至2020年8月21日存在劳动关系的诉讼请求，《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。2015年3月10日至2020年8月21日，法代营在奥旭公司工作，双方均认可上述期间存在劳动关系，故一审法院认定，法代营与奥旭公司自2015年3月10日至2020年8月21日存在劳动关系。对于法代营要求奥旭公司支付其2019年2月至2019年4月、2019年8月至2020年8月20日未发放的劳动报酬35192元的诉讼请求，《中华人民共和国劳动法》第四十六条规定，工资分配应当遵循按劳分配原则。法代营在庭审中称“2019年1月1日开始一直到2020年8月20日，一直未上班”，法代营在2019年2月至2019年4月，2019年8月至2020年8月20日期间内未提供正常劳动，故对于法代营的该项诉讼请求，一审法院不予支持。对于法代营要求奥旭公司支付其2020年2月1日至8月20日未签劳动合同的二倍工资差额15433.2元的诉讼请求，《中华人民共和国劳动合同法》第四十五条规定，女职工在孕期、产期、哺乳期的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。法代营与奥旭公司签订的2019年1月1日起至2019年12月31日止的劳动合同，因法代营当时处于孕期而应当续延至2020年4月28日哺乳期结束。法代营的该项诉讼请求，因劳动合同依法续延，不属于未签劳动合同的情形，一审法院不予支持。对于法代营要求奥旭公司支付其赔偿金44362.78元的诉讼请求，2020年8月12日，奥旭公司给法代营出具了返岗《通知》，要求法代营于2020年8月20日前联系李某某并到济南市xx区xx街道xx大厦xx室返岗履行岗位职责。8月15日及19日，虽然法代营分别与李某某就返岗事宜进行了两次电话沟通，李某某约法代营就具体事宜面谈，但此后法代营未按照返岗《通知》的要求返岗。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。奥旭公司不存在违法解除劳动合同的情形，法代营主张奥旭公司支付其赔偿金44362.78元的诉讼请求，无事实及法律依据。故对于法代营的该项诉讼请求，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十六条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十五条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、原告法代营与被告奥旭（上海）市场营销服务有限公司自2015年3月10日至2020年8月21日存在劳动关系；二、驳回原告法代营的其他诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由被告奥旭（上海）市场营销服务有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。法代营提交：证据1.劳动合同所附的公司保密协议2份，时间分别为2016年12月10日、2018年1月1日；证据2.2018年12月27日的合同终止通知书邮件及2018年12月26日《终端服务合同》到期终止通知书各一份；证据3.夏x与全国督导群聊天记录截图一份。奥旭公司质证称，对证据的真实性没有异议，对证明目的不予认可。一审认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，劳动报酬是用人单位支付劳动者所付出劳动的对价，自2019年1月起法代营未正常为奥旭公司提供劳动，法代营主张奥旭公司支付其未提供劳动期间的劳动报酬，一审法院未予支持，并无不当。法代营与奥旭公司签订劳动合同于2019年12月31日到期，由于法代营处于生产后哺乳期，劳动合同期限依法续延，因此法代营主张未续签书面劳动合同二倍工资差额，一审法院未予支持，并无不当。法代营产假结束后未到奥旭公司复工，亦未提交休假手续，在接到奥旭公司返岗通知后，仍未按照通知要求返岗复工，奥旭公司终止与法代营之间劳动关系理由成立。法代营要求奥旭公司支付违法解除劳动合同赔偿金没有法律依据，一审法院未予支持，并无不当。综上所述，法代营的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人法代营负担。本判决为终审判决。审判员 曹 慧二〇二一年七月二十二日书记员 盖玉滢