安徽省安庆市中级人民法院刑 事 判 决 书（2018)皖08刑终24号原公诉机关安徽省宿松县人民检察院。上诉人（原审被告人）倪乐，男，1988年7月21日出生于江苏省淮安市，汉族，初中文化，个体户，住江苏省淮安市淮阴区（户籍地江苏省淮安市淮阴区）。2016年9月19日被江苏省淮安市公安局淮阴分局码头派出所民警抓获，2016年9月21日因涉嫌犯非法经营罪被安徽省宿松县公安局刑事拘留，2016年10月24日经安徽省宿松县公安局决定被取保候审，2017年9月5日经安徽省宿松县人民检察院批准逮捕并于次日由宿松县公安局执行逮捕。现羁押于宿松县看守所。辩护人费龙洋，安徽龙国律师事务所律师。辩护人梁昕，安徽龙国律师事务所律师。安徽省宿松县人民法院审理安徽省宿松县人民检察院指控原审被告人倪乐犯非法经营罪一案，于2017年12月7日作出（2017）皖0826刑初375号刑事判决。原审被告人倪乐不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2015年8月至9月期间，被告人倪乐以营利为目的，在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，在江苏省淮安市以每条18元的价格大量收购“雄狮”牌香烟，并先后三次通过江苏淮安贵发运输有限公司，将2450条共计490000支“雄狮”牌香烟以每条19.50元的价格贩卖给贵州客户付某,非法所得3675元。2015年9月12日，倪乐再次通过江苏淮安贵发运输有限公司将980条共计196000支“雄狮”牌香烟运输给付某的途中，被公安机关查获。经安徽省烟草质量监督检测站检测：被查获的“雄狮”牌香烟为真品卷烟。案发后，被告人倪乐向安徽省宿松县公安局退缴非法所得。2016年9月19日，被告人倪乐被江苏省淮安市公安局淮阴分局码头派出所民警抓获。上述事实，被告人倪乐在开庭审理过程中亦无异议，且有被告人倪乐的供述和辩解，证人李某1、付某、李某2、黄某、倪某、马某、吕某、陆某、张某1、张某2的证言，书证淮安市公安局淮阴分局码头派出所出具的户籍信息、前科证明、抓获经过、扣押决定书和清单，江苏省淮安市烟草专卖局证明，运输合同，淮安市看守所出所登记表，宿松县烟草专卖局移送的材料，宿松县公安局制作的辨认、检查、搜查笔录，电子数据手机存储的电话号码和通话记录、银行卡交易查询、借记卡明细清单、车辆通行截图，鉴定意见安徽省烟草质量监督检测站检验报告等证据证实。原判认为：被告人倪乐违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证的情况下，非法经营烟草专卖品，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人倪乐的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。被告人倪乐到案后主动退缴了非法所得，在庭审中自愿认罪，可酌情对被告人倪乐从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十一条、第六十四条和《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第二条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、被告人倪乐犯非法经营罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币一万五千元。二、宿松县烟草专卖局和宿松县公安局查获被告人倪乐的980条“雄狮”牌香烟，予以没收，所得烟款上缴国库。三、宿松县公安局扣押被告人倪乐退缴的非法所得3675元，予以没收，上缴国库。上诉人倪乐上诉提出：其涉案金额6万余元，非法所得3千余元且销售的香烟全部是正品香烟，社会危害性轻微，有部分犯罪金额为未遂，原审法院未予认定，无犯罪前科，归案后如实供述，自愿认罪，已经全部退赃，也愿意缴纳罚金，请求判处六个月以下有期徒刑并适用缓刑。倪乐的辩护人提出与其上诉理由相同的辩护意见。经二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。该事实有一审开庭审理中经质证确认、一审刑事判决书中已详细列述的证据证实，本院予以确认。二审期间，上诉人倪乐缴纳罚金人民币15000元。本院认为：上诉人倪乐违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证，非法经营烟草专卖品卷烟68.6万支，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪，且犯罪既遂，原判认定事实清楚，定罪准确。倪乐到案后主动退缴了非法所得，在一审庭审中自愿认罪；二审期间亦能如实供述自己的罪行，且自愿缴纳罚金，认罪悔罪态度明显。根据倪乐犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，在原判的基础上酌情对倪乐从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第六十七条第三款、第五十二条、第六十一条、第六十四条、《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第二项、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一、二项之规定，判决如下：一、维持安徽省宿松县人民法院（2017）皖0826刑初375号刑事判决的第二、三项，即宿松县烟草专卖局和宿松县公安局查获被告人倪乐的980条“雄狮”牌香烟，予以没收，所得烟款上缴国库；宿松县公安局扣押被告人倪乐退缴的非法所得3675元，予以没收，上缴国库。二、撤销安徽省宿松县人民法院（2017）皖0826刑初375号刑事判决的第一项；三、上诉人倪乐犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万五千元；(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，先行羁押36日折抵刑期36日，即自2017年9月6日起至2018年7月31日止。罚金已缴纳。)本判决为终审判决。审判长  朱祖琴审判员  方国松审判员  张 跃二〇一八年二月二十二日书记员  吴 磊附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。中国刑事辩护网提供被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：(一)非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；(二)非法经营卷烟二十万支以上的；(三)曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：(一)非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；(二)非法经营卷烟一百万支以上的。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。