湖南省郴州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘10民终1032号上诉人（原审被告）：郴州市鑫磊房地产开发有限公司，住所地湖南省郴州市苏仙区高山背宏润华庭5栋1007号房。法定代表人：侯小华，该公司董事长。上诉人（原审被告）：曾凡兴，男，1966年1月15日出生，汉族，住湖南省永兴县。上诉人（原审被告）：伍凯雯，女，1985年3月28日出生，汉族，住湖南省永兴县。上诉人（原审被告）：李良军，男，1964年8月19日出生，汉族，住湖南省永兴县。上诉人（原审被告）：王妮花，女，1968年11月1日出生，汉族，住湖南省嘉禾县。以上五上诉人共同委托诉讼代理人：侯恩超，湖南天地人（郴州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈治国，男，1964年11月9日出生，汉族，住湖南省郴州市苏仙区。委托诉讼代理人：唐建雄，湖南众望归律师事务所律师。原审第三人：周和平，男，1963年9月29日出生，汉族，住湖南省郴州市北湖区。原审第三人：刘炜煌，男，1979年9月25日出生，汉族，住湖南省郴州市人民东路郴州市。以上二原审第三人共同委托诉讼代理人：邝丛，湖南大问律师事务所律师。原审第三人：湖南金辉建设集团有限公司，住所地湖南省长沙市开福区双河路98号四楼401-412号。法定代表人：何玄，该公司董事长。上诉人郴州市鑫磊房地产开发有限公司（以下简称鑫磊房地产公司）、曾凡兴、伍凯雯、李良军、王妮花因与被上诉人陈治国及原审第三人周和平、刘炜煌、湖南金辉建设集团有限公司（以下简称金辉建设公司）债权人代位权纠纷一案，不服湖南省郴州市苏仙区人民法院(2020)湘1003民初1219号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月13日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和通知各方当事人到庭接受询问调查后，不开庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。鑫磊房地产公司、曾凡兴、伍凯雯、李良军、王妮花上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回陈治国的诉讼请求或驳回起诉；2.一、二审诉讼费由陈治国负担。事实与理由：一、周和平、刘炜煌不是鑫磊房地产公司、曾凡兴、伍凯雯、李良军、王妮花的债权人，陈治国无权对鑫磊房地产公司、曾凡兴、伍凯雯、李良军、王妮花提起代位权诉讼，一审判决认定周和平、刘炜煌对鑫磊房地产公司享有债权，认定事实错误。1.周和平、刘炜煌只是挂靠在金辉建设公司名下施工，并不是鑫磊房地产公司、曾凡兴、伍凯雯、李良军、王妮花的合同相对方，对鑫磊房地产公司、曾凡兴、伍凯雯、李良军、王妮花不享有债权。金辉建设公司始终是宏润华庭项目的总承包人，只有金辉建设公司才有权利和义务对项目进行竣工结算、备案等。2.金辉建设公司和鑫磊房地产公司之间的施工承包关系一直存在，金辉建设公司从未放弃作为施工方的权利。3.陈治国提起的代位权诉讼的基础是实际施工人对发包人的债权，实际施工人和发包人之间并无合同关系，本案若支持陈治国的主张，则相当于审理了两个代位权诉讼。陈治国无权突破合同相对性提起代位权诉讼，应当驳回陈治国的起诉。二、一审判决认定案涉工程造价为45000000元无事实依据，该工程造价应当为金辉建设公司盖章确认的39396963.65元，案涉工程是否存在到期债权不能确定。1.2020年1月8日的《宏润华庭3#栋建安工程造价审计定案表》有金辉建设公司和鑫磊房地产公司盖章，周和平、刘炜煌签字，金辉建设公司一审予以确认。一审判决却对此不予认可，显然错误。2.一审判决以3#栋竣工验收报告中体现的工程45000000元作为计算案涉工程造价的依据错误，该造价不仅包括了建安工程，还包括桩基、土石方等，且该报告提交时双方并未对审结算。3.鑫磊房地产公司、金辉建设公司及其代表周和平、刘炜煌已经书面对账确认未欠付工程款。4.鑫磊房地产公司向金辉建设公司及项目相关实际施工人、农民工、材料供应商等付款是合法的，一审判决仅以陈治国单方不认可就否认支付行为是错误的。三、一审判决认定周和平、刘炜煌怠于行使债权错误。1.如上所述，周和平、刘炜煌对鑫磊房地产公司不直接享有债权。2.周和平的起诉、撤诉行为是其单方的，并不证明其享有到期债权，更不能认定其怠于行使债权。3.金辉建设公司和鑫磊房地产公司只是对案涉工程造价进行了对审，尚不能排除案涉工程是否还存在其他拖欠材料款、农民工工资的情形，周和平、刘炜煌不享有到期确定的债权。四、曾凡兴、伍凯雯、李良军、王妮花并非债务人，一审判决认定鑫磊房地产公司、曾凡兴、伍凯雯、李良军、王妮花在案涉项目中是合伙法律关系承担清偿责任错误。2018年10月26日《宏润华庭3#栋〈建设工程施工合同〉补充协议》中，曾凡兴、伍凯雯、李良军、王妮花签字的身份仅限于职务行为，该协议并未约定四人承担付款责任。五、一审判决认定由鑫磊房地产公司、曾凡兴、伍凯雯、李良军、王妮花承担实现债权费用，适用法律错误。陈治国辩称：一、周和平、刘炜煌是鑫磊房地产公司、曾凡兴、伍凯雯、李良军、王妮花的债权人，陈治国有权提起代位权诉讼。1.金辉建设公司在2015年11月7日与鑫磊房地产公司解除了原来的施工合同，金辉建设公司对宏润华庭3#栋建设工程不享有权利。2.2015年11月8日，鑫磊房地产公司及其项目部与周和平、刘炜煌签订了补充协议和内部承包合同，约定周和平、刘炜煌为负责人，代表鑫磊房地产公司履行合同约定的权利和义务。鑫磊房地产公司与周和平、刘炜煌形成了直接合同关系，且鑫磊房地产公司直接支付工程款，故周和平、刘炜煌对鑫磊房地产公司享有债权请求权。3.虽然鑫磊房地产公司与金辉建设公司于2016年6月8日签订了建设工程施工合同，但只是为了备案，并非恢复金辉建设公司的承包人身份，更不能据此认定金辉建设公司享有债权。4.即便如鑫磊房地产公司、曾凡兴、伍凯雯、李良军、王妮花所称周和平、刘炜煌是挂靠金辉建设公司施工，依照相关司法解释的规定，挂靠人是实际施工人，亦有权对发包人鑫磊房地产公司提起诉讼。二、一审判决认定案涉工程工程造价恰当，案涉工程到期债权已远超陈治国的代位债权。1.依据双方提交的证据，案涉工程造价可能是51500269元、45000000元和39396963.65元，但结合证据和案件事实，案涉工程造价应认定为51500269元，一审判决在权衡双方利益的情况下认定为45000000元并无不当，但鑫磊房地产公司、曾凡兴、伍凯雯、李良军、王妮花主张的39396963.65元完全不真实、不合法。2.以现有的证据和事实完全能够确定案涉工程存在到期债权远超过代位债权。三、周和平、刘炜煌怠于行使债权是事实。周和平、刘炜煌撤回对鑫磊房地产公司的起诉不具有正当性、合理性，足以证实二人怠于行使债权。四、曾凡兴、伍凯雯、李良军、王妮花与鑫磊房地产公司是案涉工程的合伙人，双方在补充协议上以合伙人的名义签名，曾凡兴、伍凯雯、李良军、王妮花实际履行了合伙人的审批职责，应与鑫磊房地产公司对欠付周和平、刘炜煌的工程款承担连带清偿责任。五、鑫磊房地产公司、曾凡兴、伍凯雯、李良军、王妮花应负担实现债权费用。1.司法解释明确规定，代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费由次债务人负担，从实现债权中优先支付。2.鑫磊房地产公司与金辉建设公司的合同约定，追究违约责任的费用由违约方承担。3.陈治国为本次代位权诉讼实际支付了案件受理费、保全费及律师代理费等必要费用。请求驳回上诉，维持原判。周和平、刘炜煌述称，同意鑫磊房地产公司、曾凡兴、伍凯雯、李良军、王妮花的上诉请求和理由。2019年9月17日，周和平、刘炜煌是因为债务缠身才起诉，当时工程未决算定审，所以无法结算，依据当时的证据材料，无法达到索要工程款的目的。2019年11月18日与鑫磊房地产公司对账后，预估无法得到起诉金额相应的工程款，为减少诉讼损失周和平、刘炜煌选择了撤诉，撤诉之后一直与鑫磊房地产公司联系结算。直至2020年1月8日，经审计鑫磊房地产公司已经超付了10余万元工程款，已无可主张的债权。金辉建设公司未作陈述。陈治国向一审法院起诉请求：1.判令鑫磊房地产公司、曾凡兴、伍凯雯、李良军、王妮花履行代位清偿义务，向陈治国支付借款本金800000元、利息1296000元（利息暂计算至2019年12月30日，后续利息按月息2%另计债务清偿完毕止）、加倍支付迟延期间债务利息；2.本案的案件受理费、保全费、保险费、鉴定费、律师代理费等由鑫磊房地产公司、曾凡兴、伍凯雯、李良军、王妮花承担，以上合计2096000元（暂利息计算至2019年12月30日，后续利息及延期间债务利息、案件受理费、保全费、保险费、鉴定费、律师代理费暂未计算）。在一审庭审过程中，陈治国明确诉讼请求金额为：1.借款本金800000元；2.自2013年3月21日起计算至2019年12月21日期间利息1296000元（800000元×2%×81个月）；3.自2018年10月1日起计算至2020年8月10日期间的双倍支付迟延履行期间利息211033元[（800000元+利息976000）×万分之1.75×679天]；4.保全费5000元；5.保险费4240元；6.律师代理费60000元；7.案件受理费（已申请缓交、最后由法院核定），以上合计：2376273元。一审法院认定事实：陈治国与周和平、刘炜煌合同纠纷一案，一审法院于2018年9月20日作出（2018）湘1003民初741号民事判决书，判决周和平、刘炜煌连带支付陈治国借款本金800000元、利息976000元（利息算至2018年4月30日，后期利息按月息2%算至偿清完毕止），并承担案件受理费20784元以及如果未按指定的期间履行给付金钱义务加倍支付迟延履行期间的债务利息。该判决生效后，周和平、刘炜煌未履行判决书确定的金钱给付义务，陈治国向一审法院申请执行。一审法院于2019年6月4日向陈治国送达《受理案件通知书》，于2019年9月26日向指挥中心送达（2019）湘1003执654号《协助执行通知书》，冻结、扣留周和平与伍凯雯、曾凡兴、李良军、王妮花、鑫磊房地产公司一案[案号：（2019）湘1003执保695号]保全款2088944元。同日，陈治国与周和平就申请执行人陈治国与被执行周和平、刘炜煌合同纠纷一案在执行过程中，双方当事人达成和解协议：周和平、刘炜煌欠申请执行人陈治国本金80000元、利息1248000元（计算至2019年9月，后续利息按照月息2分计算至清偿之日止），合计2048000元（案件受理费20784元法院已退回申请人，案件受理费及执行费20160元由法院执行）。周和平、刘炜煌现在无履行能力，周和平已另案起诉伍凯雯、曾凡兴、李良军、王妮花、鑫磊房地产公司（案号2019湘1003民初2596号），起诉金额为27800000元，待该案审结执行后，由申请人陈治国申请法院在该案执行款中执行扣划等内容。另查明，周和平、刘炜煌于2019年9月17日向一审法院提起与鑫磊房地产公司、曾凡兴、伍凯雯、李良军、王妮花及第三人金辉建设公司建设工程施工合同纠纷一案，诉讼请求为：1.判令鑫磊房地产公司、曾凡兴、伍凯雯、李良军、王妮花连带支付周和平、刘炜煌工程款22757646.95元，并逾期支付工程款利息130万元（暂计算至起诉之日，之后发生利息以欠付工程款为基数，按月息二分计算至工程款付清止）；2.判令鑫磊房地产公司、曾凡兴、伍凯雯、李良军、王妮花连带支付周和平、刘炜煌逾期支付工程进度款利息损失327659元；3.判令鑫磊房地产公司、曾凡兴、伍凯雯、李良军、王妮花退还周和平、刘炜煌履约和安全生产保证金190万元，并支付利息1266222元（利息暂计算至2019年8月15日，之后发生利息以欠付保证金为基数，按月息2分另计），以上共计27551527.95元；4.判令周和平、刘炜煌对苏仙区改制企业棚户区改造项目宏润华庭3#栋工程折价或拍卖价款在鑫磊房地产公司、曾凡兴、伍凯雯、李良军、王妮花欠付周和平、刘炜煌工程款范围内享有优先受偿权；5.本案的诉讼费用、鉴定费用由鑫磊房地产公司、曾凡兴、伍凯雯、李良军、王妮花承担。周和平于2019年12月2日以将采取其他方式解决与被申请人的纠纷为由，向一审法院提出撤诉申请，一审法院于2019年12月6日以（2019）湘1003民初2596号民事裁定：准许周和平、刘炜煌撤回起诉。再查明，2013年12月2日，金辉建设公司（乙方）与鑫磊房地产公司（甲方）在案外人苏仙区改制企业城市棚户区改造项目指挥部见证下，签订《建设工程施工合同》，约定：甲方将苏仙区改制企业棚户区改造项目宏润华庭3#栋发包给乙方承包施工，承包方式：包干包料；承包范围：宏润华庭3#栋，施工图所示范围内土建工程、桩基以上的基础结构工程、主体结构工程、装饰装修工程、屋面及防水工程、保温工程等；合同价款及调整约定：土建、装修工程执行《湖南省建筑装修工程消耗量标准》（2006），取费标准按湘建价2009（406）号文件以及郴州市造价工程管理站发布的配套文件（其中劳保基金不取）；另外还约定了工程款的付款方式、履约和安全生产保证金、违约责任事项。周和平、刘炜煌依上述合同约定，在合同签订前于2013年9月12日、10月14日以金辉建设公司的名义向鑫磊房地产公司交纳了履约和安全生产保全金3800000元。2013年12月13日，金辉建设公司（甲方）与周和平、刘炜煌（乙方）签订《苏仙区改制企业城市棚户区改造项目合作协议书》，约定：鉴于甲方与鑫磊房地产公司就苏仙区改制企业城市棚户区改造项目《宏润华庭》签订了《建设工程一期1-5栋施工承包合同》，现因甲方缺乏资金，乙方又有意向甲方合作承建该项目中叁号栋，乙方以本合同项目工程的图纸及甲方与建设单位签订的施工承包合同为依据，不论盈亏，按所建工程项目总结算造价的2%交纳给甲方工程项目管理费，管理费在工程款中扣除等内容。合同签订后，周和平、刘炜煌于2014年5月组织施工队伍进场施工，因工程进度款未及时拨付到位，造成该项目停工。2015年11月7日，鑫磊房地产公司与金辉建设公司签订《苏仙区改制企业城市棚户区改造项目（宏润华庭）补充协议》，约定：甲、乙双方及本项目各栋号负责人一致同意解除本项目合作协议书。合作协议解除后，乙方不享有合作协议的权利，亦不承担任何义务，乙方同意甲方与各栋号长另行签订内部管理协议；甲、乙双方同意对双方已签的施工合同全部收回并注销作废，同时按原施工合同内容不变的情况下由甲、乙双方重新签署；如原叁号栋负责人周和平、刘炜煌未在2015年11月11日前复工，则由甲方书面通知周和平、刘炜煌在一周内复工，如仍不复工的，甲、乙方配合共同对原叁号栋负责人周和平、刘炜煌解除合约，另调整周和平、刘炜煌按工程款1.2%向金辉建设公司缴纳管理费等主要内容，三号栋原栋号负责人周和平、刘炜煌在补充协议上签字。2015年11月18日，鑫磊房地产公司（甲方），鑫磊房地产公司宏润华庭施工项目部（乙方），周和平、刘炜煌（丙方）签订《补充协议书》，约定：金辉建设公司同意本项目由甲方组建施工项目部，管理项目1-5栋的施工、款项支付和结算，由乙方与丙方签订内部承包管理合作协议书，签订合作协议书后，双方应遵守执行。另对资金管理进行约定等内容。同日，鑫磊房地产公司宏润华庭施工项目部（甲方）与周和平、刘炜煌（乙方）签订《苏仙区改制企业城市棚户区改造项目宏润华庭内部承包合同》，约定：甲方同意乙方为本项目3号栋负责人，由乙方代表甲方对本栋实行金额承包、单独核算，实行项目管理，履行施工合同约定的权利和义务，完成本合同约定的目标和任务，足额支付承建、施工、保修等所需费用；工程内容及承包范围为3号栋，具体承包范围以建设单位的发包范围及施工合同的承包内容为准。另对税费、管理费及相关费的承担进行约定等内容。2016年6月8日，鑫磊房地产公司与金辉建设公司签订《湖南省建设工程施工合同》，约定竣工结算审核为，发包人在收到承包人提交竣工结算申请书后28天内未完成审批且未提出异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请表，并自发包人收到承包人提交竣工结算申请单后第29天起视为已签发竣工付款证书及其他内容。2018年10月16日，鑫磊房地产公司宏润华庭工程项目部（甲方）、金辉建设公司宏润华庭3#栋周和平、刘炜煌（乙方）鉴于乙方施工的宏润华庭3#栋已竣工并已具备验收条件，甲、乙双方经平等、公平、自愿就工程结算及其他相关事宜，在郴州市苏仙区苏仙岭街道办事处协调下，签订了《宏润华庭3#栋补充协议》，协议约定：乙方提交给甲方的增减工程量签证资料（详见签证附件），在房屋竣工验收之日起一个月内按实事求是审核完毕，否则视同认可；房屋竣工验收后，乙方应向甲方提交竣工图及工程结算所有相关资料，甲方在收到乙方工程结算书及结算所需资料90日内审结完毕（含相关争议部分），并签发工程款支付书，如甲方未能在90日内审结完毕，则视为认可乙方提交的工程结算书内容，另协议还就付款及验收事项、违约责任进行了约定。签字落款甲方为鑫磊房地产公司、曾凡兴、李良军、伍凯雯、王妮花等五位合伙人，乙方签字为周和平。案涉工程项目于2018年8月完工，于2018年8月28日通过建筑节能验收，2018年12月23日经郴州市建设工程质量监督管理站验收合格。周和平、刘炜煌于2018年12月20日向鑫磊房地产公司提交了案涉工程结算书，结算书总造价为51500269.56元。鑫磊房地产公司收到结算书后未在合同约定的期限内审核。再查明，本案诉讼过程中，鑫磊房地产公司提交了：1.2019年11月18日周和平签名的《宏润华庭3栋工程款拨付汇总表》，显示：截止至2019年11月18日鑫磊房地产公司已拨付金辉建设公司宏润华庭3栋工程款37613539.1元，应代扣代缴税金3295698.3元、代付管理费579863.08元，累计金额41489100.48元；2.2019年12月6日，鑫磊房地产公司（甲方），金辉建设公司（乙方），周和平、刘炜煌（丙方）达成《关于宏润华庭3#决算对审工作安排》，内容为：甲、丙双方经多次对审，工程量（含签证部分）已确定，甲方应退还的履行保证金金额（本金）为114万元；甲、丙双方同意丙方自本协议签订之日起重新以乙方名义向甲方申报竣工结算，由甲方按照施工合同约定审核后，经甲、乙、丙方三方书面确认的审定结果作为本项目的最终结算金额，各方均无异议；3.2020年1月8日经鑫磊房地产公司、金辉建设公司、周和平、刘炜煌经过对审后，制作了《宏润华庭3#栋建安工程造价审计定案表》，该表显示：宏润华庭3#栋建安工程定案金额为40246963.65元，其中分项工程审查明细：土建工程审定造价为39396963.65元，逾期退还履约保证金索赔款为550000元、逾期支付工程进度款索赔款为300000元。陈治国对上述证据1-3项提出异议，并向法院提交《责令提交证据申请书》，责令鑫磊房地产公司提交如下证据：1.提交其举证2019年12月6日《关于宏润华庭3#栋决算对审工作安排》中已经退还266万元的支付凭证；2.提交其举证2020年1月8日《宏润华庭3#栋建安工程造价审计定案表》第一项土建工程审定造价为39396963.65元的审定资料（包括但不限于图纸、工程签证单、工程变更、签证单等所有资料），第二项逾期退还履约保证金索赔款和第3项逾期支付工程进度款索赔款的审定资料；3.提交2019年11月18日《宏润华庭3#栋工程款拨付汇总表》中2014年-2019年的工程款、费用分摊、预扣税金和金辉建设公司管理费等支付凭证。鑫磊房地产公司在责令提交证据后，提交了：1.2018年2月18日的《宏润华庭3#栋工程结算书》；2.2020年1月8日的《宏润华庭3#栋工程决算定审》；3.《宏润华庭3#栋工程款拨付汇总表》及《宏润华庭项目3号栋工程款拨付对账单》。陈治国对1.2018年12月18日的《宏润华庭3#栋工程结算书》无异议；对2.2020年1月8日的《宏润华庭3#栋工程决算定审》有异议，鑫磊房地产公司未提供工程量签证单、图纸、工程变更签证资料等予以佐证；对3.2019年12月6日《关于宏润华庭3#决算对审工作安排》中已经退还266万元，未提供证据证实不予认可；4.对《宏润华庭3#栋工程款拨付汇总表》不予认可，该汇总表中周和平注明：‘周和平认可预估税率8.762%的税金及管理费2%，同意由甲方代扣代缴’。对《宏润华庭项目3号栋工程款拨付对账单》有异议，详见《宏润华庭3#栋工程结算汇总对比表》。一审法院认为，本案案由为债权人代位权纠纷一案，根据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第七十三条第一款规定，因债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但专属于债务人自身的除外。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条规定：债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的合同债权。就本案而言，陈治国对周和平、刘炜煌的债权800000元及利息已经法院生效判决确认，该债权并非专属于周和平、刘炜煌自身的合同债权，故本案的争议焦点为：一、陈治国是否有权代周和平、刘炜煌行使对鑫磊房地产公司的债权；二、周和平、刘炜煌对鑫磊房地产公司是否享有到期债权以及债权数额是否大于陈治国诉请债权数额；三、周和平、刘炜煌是否怠于行使该到期债权，是否给陈治国造成损失；四、曾凡兴、伍凯雯、李良军、王妮花是否应承担代位清偿责任。关于焦点一：陈治国是否有权代周和平、刘炜煌行使鑫磊房地产公司的债权的基础是周和平、刘炜煌对鑫磊房地产公司是否享有债权请求权。在本案中，从金辉建设公司（甲方）与周和平、刘炜煌（乙方）签订的《苏仙区改制企业城市棚户区改造项目合作协议书》的内容中‘甲方缺乏资金，乙方又有意向向甲方合作承建该项目中叁号栋，乙方以本合作项目工程的图纸及甲方与建设单位签订的施工承包合同为依据，不论盈亏，按所建工程项目总结算造价的2%交纳给甲方工程项目管理费，管理费在工程款中扣除’。可得知，周和平、刘炜煌是挂靠人，且系实际施工人。从鑫磊房地产公司（甲方）与金辉建设公司（乙方）签订的《苏仙区改制企业城市棚户区改造项目补充协议》内容中‘甲、乙双方及本项目各栋号负责人一致同意解除本项目合作协议书，合作协议书解除后，乙方不享有合作协议书的权利，亦不承担任何义务；甲、乙双方同意对双方已签订的施工合同全部收回并注销作废，同时按原施工合同内容不变的情况下，由甲乙双方重新签署……，3#栋号负责人刘炜煌、周和平签字。”也可得知，鑫磊房地产公司明知周和平、刘炜煌挂靠金辉建设公司施工的事实，案涉项目工程施工合同由鑫磊房地产公司与周和平、刘炜煌实际履行，双方即发包人与挂靠人即实际施工人之间成就事实合同关系，实际施工人有权向发包人主张工程款，但不能再向被挂靠人主张工程款。也就是周和平、刘炜煌对鑫磊房地产公司享有债权请求权。故陈治国有权代周和平、刘炜煌行使鑫磊房地产公司的债权。鑫磊房地产公司抗辩陈治国无权向被告主张债权的代位权，鑫磊房地产公司不是本案适格的被告的理由，不予支持。关于焦点二：案涉宏润华庭3#栋工程于2018年10月23日经验收合格，周和平、刘炜煌于2018年12月20日向鑫磊房地产公司提交工程结算资料，显然，周和平、刘炜煌对鑫磊房地产公司享有到期债权。关于到期债权数额问题，鑫磊房地产公司为支持其抗辩主张提交的对审结算资料，陈治国认为系鑫磊房地产公司、周和平、刘炜煌恶意串通损害其利益，达到其债权无法实现的目的。一审法院认为，根据本案具体情况，鑫磊房地产公司抗辩案涉项目工程款已超付，这一争议事实的举证证明责任由鑫磊房地产公司承担，符合生活情理与法律规定。在本案中，一、关于案涉工程造价问题。鑫磊房地产公司（甲方）与周和平、刘炜煌（乙方）签订的《宏润华庭3号栋建安工程总价审计定案表》第四条约定：“房屋竣工验收后，乙方应向甲方提交竣工图及工程结算所有相关资料，甲方在收到乙方工程结算工书及结算所需资料90日内审结完毕，否则视为认可乙方提交的工程结算书内容。”陈治国据此主张宏润华庭3号栋工程价款为51500269元。虽然该约定没有违反法律规定，但依据鑫磊房地产公司提交了2020年1月8日《宏润华庭3号栋建安工程总价审计定案表》，说明双方可能对案涉工程进行过结算。故不宜以金辉建设公司在2018年12月20日单方提交的结算金额51500269元来认定宏润华庭3号栋工程价款。鑫磊房地产公司提交了《宏润华庭3号栋建安工程总价审计定案表》，以其与金辉建设公司及周和平、刘炜煌进行了最后结算为由主张宏润华庭3号栋工程造价为39396963.65元。因周和平、刘炜煌没有出庭参加诉讼，无法核实鑫磊房地产公司与金辉建设公司及周和平、刘炜煌进行了最后结算，更无法核实该定案表上的“周和平、刘炜煌”签名系其本人签名。此外，鑫磊房地产公司未提供相应的设计变更通知单、工程签证单、工程变更签证单、设计图纸、施工图、竣工图纸等证据予以佐证，且鑫磊房地产公司与金辉建设公司在2015年11月7日就解除了施工合同，金辉建设公司退出了室润华庭3号栋工程的承包，认可其加盖的印章，但无经办人签名。故鑫磊房地产公司在本案中提供的2020年1月8日的《宏润华庭3号栋建安工程总价审计定案表》是否符合客观实际存疑。一审法院也不宜认定宏润华庭3号栋工程价款为39396963.65元。依据宏润华庭3号栋竣工验收报告证实工程造价为45000000元，该竣工验收报告系鑫磊房地产公司出具，陈治国的诉请主张也认可将45000000元作为计算工程造价的一种方案，故宏润华庭3号栋工程造价认定以45000000元为宜。二、关于鑫磊房地产公司已支付款项问题。1、对鑫磊房地产公司主张已经支付工程款36369414元和应分摊费1244125.1元，共计37613539.1元。陈治国对鑫磊房地产公司提供的证据进行核对和质证，不认可10452295.47元，其理由如下：（1）陈治国认为刘炜煌向李旭华借款本息3480000元，鑫磊房地产公司提交的工程款拨付对账单存在重复计算和不真实的以物抵债方式归还李旭华借款1452510元，分别为：A、2015年7月31日支付150000元已经包含在2015年7月31日《12号记账凭证》退履约保证金1900000元之内，属于重复记账；B、陈治国认为2015年11月31日签订的《购房合同》不能证实以房款抵付归还李旭华借款216910元。因为李旭华与刘炜煌之间的借款是个人债务，非合伙项目债务，协议也无周和平签名，且该协议没有实际履行；C、陈治国认为2017年9月12日签订的两份《购房合同》不能证实以房款抵付归还李旭华借款1090600元。因为骆云的合同签订时间是在陈治国提起代位权诉讼之后的2020年6月20日，明显是恶意串通损害当事人合法权益，且两份合同总房款为993610元与鑫磊房地产公司记账的金额1090600元不一致，自相矛盾；（2）陈治国不认可2017年12月31日支付的11400元，其理由是缺乏支付凭证；（3）陈治国认为2018年2月28日签订的《购房合同》不能证实以房款抵付债务3850000元。因为该3850000元未经过司法确认，其真实情况无法核实，且存在恶意串通的嫌疑。同时没有周和平领款单，无记账凭证，无购房发票，未网签过户，以物抵债没有实际履行；（4）陈治国认为在2018年5月24日湖南省郴州市苏仙区人民法院向鑫磊房地产公司下达协助执行函和2020年1月5日其提起代位权诉讼之后支付的款项2080000元，均是不合法的，严重损害了其合法权益，具体包括：A、2018年6月30日支付工程款350000元；B、2018年7月31日支付工程款200000元；C、2018年8月30日支付工程款280000元；D、2018年11月6日支付王国浩借款50000元，没有付款凭证；E、2019年1月31日支付工程款600000元；（5）陈治国认为2019年10月31日签订的两份《购房合同》不能证实以房抵付工程款950000元。该两份合同签订时间是2020年3月18日和2020年5月17日，均在湖南省郴州市苏仙区人民法院下达协助执行函和提起代位权诉讼之后，明显是恶意串通损害其合法权益的行为，不具备合法性；（6）陈治国认为鑫磊房地产公司主张支付民工工资和材料款3430385元，存在着部分巧立名目，虚假支付现象。对此不认可920000元。具体包括：A、2020年7月28日《委托支付函》上支付的235000元，认为支付给邓湘菊工程款200000元不合法，该款是在其提起代位权诉讼之后支付的，严重损害了其合法权益；B、2020年8月31日支付工程款370000元和2020年9月30日支付工程款350000元不真实、不合法，该两笔款已经郴州市中级人民法院调解，由王国洁向李柳成支付，周和平、刘炜煌建设公司均不承担支付义务；（7）陈治国不认可2019年11月30日支付工程款100000元，其理由是没有支付凭证；（8）鑫磊房地产公司主张2014年-2019年周和平、刘炜煌应分摊费用1244125.1元，但其中2016年12月31日至2019年12月31日管理人员工资、保安工资、水电共计500512.39元没有支付凭证，施工合同中亦无约定由施工方承担，更无周和平、刘炜煌认可。故陈治国不认可其中的500512.49元。2、陈治国对2014年-2019年预扣金辉建设公司管理费579863.08元不认可。其理由：首先，该管理费没有支付给金辉建设公司；其交，管理费不合法，不应支付；再次，依据《苏仙区改制企业城市棚户区改造项目补充协议》第一条规定，金辉建设公司已经退出项目承包，不再享有任何权利，故鑫磊房地产公司预扣金辉建设公司管理费没有依据。根据以上双方的主张和质证意见，并依据双方提交的证据，一审法院对于鑫磊房地产公司主张的支付工程款和应分摊费用作如下认定：对于陈治国没有异议的部分，认定为已经支付的款项，对于陈治国提出异议部分，一审法院支持8187510元，具体理由如下：一、陈治国认为在2018年5月24日本院向鑫磊房地产公司下达协助执行函之后支付的款项2080000元，均是不合法，严重损害了其合法权益的问题。一审法院认为，一审法院于2018年5月24日向鑫磊房地产公司下发《协助执行通知书》，要求鑫磊房地产公司在未经本院许可的情况下，不得向周和平、刘炜煌或向其他人支付抵扣周和平、刘炜煌的款项。而鑫磊房地产公司仍向周和平、刘炜煌及其他人支付款项，严重损害了第三人的合法权益，陈治国对支付上述款项的异议成立，予以支持；二、对于陈治国提出的2015年11月31日以物抵债支付216910元、2017年9月12日以物抵债支付1090600元、2018年2月28日以物支付3850000元和2019年10月31日以物抵债支付950000元均为恶意串通，没有实际履行的问题。一审法院认为，此四笔借据涉及金额较大，但无相应凭证予以佐证，无法证明借款人金额实际发生，即便有此借款亦无法证明鑫磊房地产公司已以工程款或房屋抵扣了借款。鑫磊房地产公司亦未提交相应的以房抵债协议或合同，有违交易常理和一般认知，且部分以物抵债发生在陈治国提起代位诉讼之后。周和平、刘炜煌亦未到庭对上述借款是否存在，是否已偿还或是否以工程款或以房屋抵扣了借款发表质证意见，故其真实性存疑，不足以证明鑫磊房地产公司的抗辩主张，不予采信；三、陈治国认为鑫磊房地产公司还应履约保证金1900000元问题。一审法院认为，鑫磊房地产公司提出已退还保证金266000元，经查，2015年11月2日，鑫磊房地产公司与刘炜煌李旭华签订的《协议》中，明确抵扣房屋的履约和安全生产保证金560000元，系用于偿还刘炜煌向李旭华的个人借款，另2015年8月31日付刘炜煌购房扣房款200000元，鑫磊房地产公司亦未提供证据证实，且周和平于2019年9月17日的起诉状显示，周和平对上述二笔款项不予认可，故对鑫磊房地产公司的抗辩主张，不予支持。鑫磊房地产公司应退履约和安全生产保证金1900000元。综上，认定鑫磊房地产公司已经支付周和平、刘炜煌的工程款（包括应分摊的费用）为29426029.1元（37613539.1元-8187510元），还应付工程款为17473970.9元（45000000元-29426029.1元+1900000元），而陈治国主张代位债权为2376273元，显然周和平、刘炜煌对鑫磊房地产公司的到期债权数额大于陈治国主张的上述债权数额，即使按鑫磊房地产公司主张的《宏润华庭3#栋建安工程造价审计定案表》的定案金额40246963.65元，周和平、刘炜煌对鑫磊房地产公司的到期债权数额亦大于陈治国主张的代位权数额。关于焦点三：周和平、刘炜煌在案涉工程项目经验收合格后，于2019年9月17日向本院提起与鑫磊房地产公司、曾凡兴、伍凯雯、李良军、王妮花以及金辉建设公司建设工程施工合同纠纷一案，提交了拟证明其诉请主张的相关证据，在尚未开庭前于2019年12月2日以将采取其他方式解决与被申请人的纠纷为由，向一审法院提出撤诉申请，而并非其在可能败诉的情况下撤诉。据此，一审法院认定周和平、刘炜煌存在怠于行使债权的情形。从陈治国与周和平、刘炜煌达成的执行和解协议内容‘周和平、刘炜煌现在无执行能力，周和平已另案起诉伍凯雯、曾凡兴、李良军、王妮、鑫磊房地产公司[案号（2019）湘1003民初2596号]，起诉金额为27800000元，待该案审结执行后，申请人陈治国申请法院执行款中执行扣划’上看，在陈治国与周和平、刘炜煌合同纠纷执行一案，该执行属执行不能，周和平、刘炜煌的撤诉显然对陈治国的债权实现构成障碍。故周和平、刘炜煌因怠于行使到期债权，对债权人陈治国造成损害。鑫磊房地产公司提出周和平在可能败诉的情况下撤诉的抗辩理由，且对抗辩理由未提供证据证实，不予支持。关于焦点四。工商登记信息栏目中显示：鑫磊房地产公司类型为有限责任公司（自然人投资或控股）。在案涉工程项目验收前，在苏仙区苏仙岭街道办事处的协调下，于2018年10月16日鑫磊房地产公司与曾凡兴、李良军、伍凯雯、王妮花签订的《宏润华庭3#栋补充协议》中，明确了鑫磊房地产公司与曾凡兴、李良军、伍凯雯、王妮花在案涉工程项目建设中存在合伙法律关系，且曾凡兴、李良军等人在合伙事务中履行了合伙人职责。故曾凡兴、伍凯雯、李良军、王妮花应承担本案代位清偿责任。另在本案庭审过程中，陈治国明确诉讼金额，并非增加诉讼请求。其诉讼请求实现债权的费用，提供了代理合同以及增值税发票，其费用亦在合理范围内，予以支持。其诉讼请求要求被告支付其保险费，该项费用非必然发生费用，且无法律规定，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：“一、被告郴州市鑫磊房地产开发有限公司于本判决生效后三十日内支付原告陈治国借款800000元；二、被告郴州市鑫磊房地产开发有限公司于本判决生效后三十日内支付原告陈治国利息1296000元[自2014年8月30日起计算至2019年12月30日止，800000×月息2%×81个月]；加倍支付迟延履行期间的利息211033元[自2018年10月1日起计算至2020年8月10日止，（800000元+利息976000元）×万分之1.75×679天]，后期利息按月息2%计算至偿清完毕之日止；三、被告郴州市鑫磊房地产开发有限公司于本判决生效后三十日内支付原告陈治国实现债权费60000元；四、被告曾凡兴、伍凯雯、李良军、王妮花对上述一至三项款项承担连带清偿责任；五、驳回原告陈治国的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费23568元，财产保全费5000元，合计28568元，由原告陈治国负担568，由被告郴州市鑫磊房地产开发有限公司、曾凡兴、伍凯雯、李良军、王妮花共同负担28000元。”二审中，各方当事人均没有提交新证据。本院除对一审查明的事实予以确认外，另查明：周和平、刘炜煌在二审陈述鑫磊房地产公司已经超付工程款10余万元。本院认为，本案属债权人代位权纠纷。最高人民法院《关于适用时间效力的若干规定》第一条规定：民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。陈治国向一审法院起诉的时间为2020年5月6日，本案应当适用当时的法律、司法解释的规定。根据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第七十三条第一款规定，因债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但专属于债务人自身的除外。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条规定：债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的合同债权。本案二审的争议焦点是：一、周和平、刘炜煌对鑫磊房地产公司是否享有到期债权；二、周和平、刘炜煌对鑫磊房地产公司是否怠于行使到期债权；三、曾凡兴、伍凯雯、李良军、王妮花是否应当承担连带清偿责任；四、案涉实现债权费用应当由谁负担。关于争议焦点一：周和平、刘炜煌对鑫磊房地产公司是否享有到期债权问题。本案中，周和平、刘炜煌是挂靠人，且系实际施工人。鑫磊房地产公司明知周和平、刘炜煌挂靠金辉建设公司施工的事实，案涉项目工程施工合同由鑫磊房地产公司与周和平、刘炜煌实际履行，双方即发包人与挂靠人即实际施工人之间成就事实合同关系，实际施工人有权向发包人主张工程款，但不能再向被挂靠人主张工程款，也就是周和平、刘炜煌对鑫磊房地产公司享有债权请求权，陈治国有权代周和平、刘炜煌行使鑫磊房地产公司的债权。案涉宏润华庭3#栋工程于2018年10月23日经验收合格，周和平、刘炜煌于2018年12月20日向鑫磊房地产公司提交工程结算资料。因此，周和平、刘炜煌对鑫磊房地产公司享有到期债权。（一）关于案涉工程造价问题。金辉建设公司在2018年12月20日单方提交的结算金额51500269元不宜认定为宏润华庭3号栋工程价款。根据鑫磊房地产公司在本案中提供的2020年1月8日的《宏润华庭3号栋建安工程总价审计定案表》，宏润华庭3号栋工程价款为39396963.65元。但该审计定案表系在案涉建设工程施工合同纠纷案[案号：一审法院（2019）湘1003民初2596号]撤诉后，鑫磊房地产公司、金辉建设公司、周和平、刘炜煌进行的结算，是否符合客观实际存疑。不宜按该审计定案表确定的工程价款39396963.65元认定为宏润华庭3号栋工程价款。宏润华庭3号栋竣工验收报告证实工程造价为45000000元，该竣工验收报告系鑫磊房地产公司出具，陈治国在一审中也认可将45000000元作为计算工程造价的一种方案。一审法院依据案涉竣工验收报告将宏润华庭3号栋工程造价认定为45000000元，合理合法，本院予以确认。（二）关于鑫磊房地产公司已支付款项问题。鑫磊房地产公司主张已经支付工程款36369414元和应分摊费1244125.1元，共计37613539.1元。其中，一审法院在2018年5月24日向鑫磊房地产公司下达协助执行函之后支付的款项2080000元不合法，应予核减。鑫磊房地产公司主张的以物抵债款项6107510元证据不足，应予核减。鑫磊房地产公司认为已退还保证金266000元，无证据证实，鑫磊房地产公司应退履约和安全生产保证金应为1900000元。一审法院认定鑫磊房地产公司已经支付周和平、刘炜煌的工程款（包括应分摊的费用）为29426029.1元（37613539.1元-8187510元），还应付工程款为17473970.9元（45000000元-29426029.1元+1900000元），并无不当。鑫磊房地产公司还应付周和平、刘炜煌工程款17473970.9元，即为周和平、刘炜煌对鑫磊房地产公司享有的到期债权。并且，该债权不是专属于周和平、刘炜煌自身的债权。关于争议焦点二：周和平、刘炜煌对鑫磊房地产公司是否怠于行使到期债权。在一审法院陈治国与周和平、刘炜煌合同纠纷一案[案号：（2018）湘1003民初741号民事判决]的执行过程中，陈治国与周和平、刘炜煌达成执行和解协议，双方约定“周和平、刘炜煌现在无执行能力，周和平已另案起诉伍凯雯、曾凡兴、李良军、王妮、鑫磊房地产公司[案号（2019）湘1003民初2596号]，起诉金额为27800000元，待该案审结执行后，申请人陈治国申请法院执行款中执行扣划”。周和平、刘炜煌于2019年9月17日向一审法院提起与鑫磊房地产公司、曾凡兴、伍凯雯、李良军、王妮花以及金辉建设公司建设工程施工合同纠纷一案，在尚未开庭前于2019年12月2日撤诉。因此，应当认定周和平、刘炜煌怠于行使债权。因周和平、刘炜煌的撤诉导致前述执行和解协议执行不能，对债权人陈治国造成损害。关于争议焦点三：曾凡兴、伍凯雯、李良军、王妮花是否应当承担连带清偿责任问题。鑫磊房地产公司的工商登记信息栏目中显示：企业类型为有限责任公司（自然人投资或控股）。在案涉工程项目验收前，在郴州市苏仙区苏仙岭街道办事处的协调下，于2018年10月16日鑫磊房地产公司与曾凡兴、李良军、伍凯雯、王妮花签订的《宏润华庭3#栋补充协议》中，明确了鑫磊房地产公司与曾凡兴、李良军、伍凯雯、王妮花在案涉工程项目建设中存在合伙法律关系，且曾凡兴、李良军等人在合伙事务中履行了合伙人职责。曾凡兴、伍凯雯、李良军、王妮花在本案中应当承担代位清偿责任。关于争议焦点四：案涉实现债权费用应当由谁负担。案涉实现债权的费用（律师费90000元），陈治国提供了代理合同以及增值税发票，其费用亦在合理范围内，一审法院予以支持，并无不妥。综上所述，上诉人鑫磊房地产公司、曾凡兴、伍凯雯、李良军、王妮花的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费49306元，由上诉人郴州市鑫磊房地产开发有限公司、曾凡兴、伍凯雯、李良军、王妮花负担。本判决为终审判决。审 判 长 许斌海审 判 员 张九香审 判 员 雷金梅二〇二一年七月三十日法官助理 龙旭力书 记 员 唐旭超附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。