浙江省宁波市中级人民法院    民事判决书    （2021）浙02民终2505号     上诉人（原审原告）：奚天阔，男，1984年10月10日出生，汉族，住浙江省宁波市海曙区。（原宁波市海曙集士港金来模具加工店经营者）       委托诉讼代理人：严华，浙江欧硕律师事务所律师。       被上诉人（原审被告）：曾艳林，男，1986年1月12日出生，汉族，住江西省瑞金市。       委托诉讼代理人：蒋永志，浙江宁雷律师事务所律师。       上诉人奚天阔因与被上诉人曾艳林劳动争议一案，不服浙江省宁波市海曙区人民法院（2020）浙0203民初11473号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月27日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。       奚天阔上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求。事实和理由：1．关于劳动关系解除时间。宁波市海曙集士港金来模具加工店（以下简称金来模具加工店）在一审中提交的录音证据可以证明，双方在2020年1月14日进行过谈话，内容涉及解除劳动关系。解除劳动关系通知到达即生效，此后曾艳林未再上班，也未提起仲裁要求继续履行劳动合同，同时结合微信聊天记录中曾艳林提及“去年的时候我跟小丁说过，假如我今年还能继续上班……”，足以说明双方在过年前已经解除劳动关系。从2020年1月14日放假后，曾艳林就没有来上班，双方在1月14日进行谈话解除劳动关系后，于次日进行一次性费用结清，有录音和聊天记录为证。2020年3月18日，曾艳林突然在微信中问“我应该是被你们开除了吧”，奚天阔回复“你说呢？你这样子我还敢用你？……”，这句话并不代表当天要开除曾艳林，只是一个反问。在回复中，奚天阔并没有作出开除的意思表示，也没有说双方劳动关系于2020年3月18日当天解除。微信聊天记录显示，双方此前并没有任何争吵，曾艳林的突然询问只是对过年前解除劳动关系的事实进行再一次确认。解除只有一次，时间应当在1月14日，而不是3月18日。2．一审法院对工资数额的认定存在错误。曾艳林于2020年1月14日上午9：49向奚天阔借款，之后奚天阔于10：05日转账3000元至其支付宝，有借款的合意、交付的方式，时间上也互相吻合。曾艳林主张该3000元是预支的工资，但微信聊天记录中显示的是“借”而非预支。假如曾艳林还有剩余工资未发，也不会向奚天阔借款。曾艳林的工资每月通过支付宝发放完毕，其在此期间从来没有提出过异议，且其在微信里称“能不能再补偿我一个月工资”，之后其要求的数额为5000元，可印证曾艳林的工资数额在5000元左右，与支付宝转账金额一致。3．金来模具加工店曾有不要曾艳林做的想法，因其上班打瞌睡，工作不负责任，故在1月14日说不要曾艳林做是有原因的。曾艳林自身也有不想做的想法，其在2020年1月3日的微信聊天记录中也表示过“那我离开”，故双方是协商一致解除劳动关系，曾艳林对此是明知的。曾艳林也认可双方进行过谈话，故其主张3月18日解除没有事实依据。另外，双方就不需要签订劳动合同已达成共识，曾艳林对不签订劳动合同的事情是知晓并认可的，并非金来模具加工店恶意不签订劳动合同，故无须支付二倍工资。退一步讲，即使需要支付，曾艳林主张的金额也过高，其工资全部通过支付宝发放，合计为47000元，其中包括基本工资、岗位工资、奖金、补贴等，故应以曾艳林的基本工资2040元／月为基数。4．根据《中华人民共和国劳动法》、《社会保险费征缴暂行条例》的有关规定，征缴社会保险费属于社会保险征缴部门的法定职责，不属于人民法院受理民事案件的范围，故无须判决补缴社保。       曾艳林辩称：对方上诉只是为了拖延时间。请求驳回上诉，维持原判。       金来模具加工店向一审法院起诉请求：1．确认其与曾艳林于2019年3月4日至2020年1月14日存在劳动关系；2．确认其与曾艳林于2020年1月14日解除劳动关系；3．判令其无须向曾艳林支付2019年4月4日至2019年12月28日期间未签订劳动合同的二倍工资差额部分43025元；4．判令其无须向曾艳林支付违法解除劳动关系赔偿金20250元；5．判令其无须为曾艳林补缴2019年3月至2020年3月的养老保险及医疗保险。       一审法院认定事实：曾艳林于2019年3月4日入职金来模具加工店从事操作工岗位，双方未签订劳动合同，金来模具加工店未为曾艳林缴纳社会保险。曾艳林在职期间实行月休2天的工作制。曾艳林自2019年12月28日开始因受伤病假未再出勤。金来模具加工店经营者奚天阔通过支付宝及微信转账给曾艳林的记录为：2019年4月5日4000元，4月30日4000元，5月22日2000元，6月1日4000元，7月3日5000元，8月2日5000元，9月3日5000元，9月30日5000元，11月3日4000元，12月2日5000元，12月31日4000元，2020年1月14日3000元，1月15日17500元。案外人郭世荣通过支付宝及微信转账给曾艳林的记录为：2019年3月9日500元，2020年1月5日10000元，3月26日500元。2020年4月7日，曾艳林向宁波市海曙区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁令：一、确认宁波市海曙集士港金来模具加工店与曾艳林于2019年3月4日至2020年3月18日期间存在劳动关系；二、确认宁波市海曙集士港金来模具加工店与曾艳林于2020年3月19日解除劳动关系；三、宁波市海曙集士港金来模具加工店支付2019年4月4日至2020年3月4日未签订劳动合同的二倍工资差额部分105285.75元；四、宁波市海曙集士港金来模具加工店支付违法解除劳动关系赔偿金24000元；五、宁波市海曙集士港金来模具加工店为曾艳林补缴2019年3月至2020年3月的养老保险及医疗保险。同年7月27日，宁波市海曙区劳动人事争议仲裁委员会裁决如下：一、确认宁波市海曙集士港金来模具加工店与曾艳林于2019年3月4日至2020年3月18日之间存在劳动关系；二、确认宁波市海曙集士港金来模具加工店与曾艳林于2020年3月19日解除劳动关系；三、宁波市海曙集士港金来模具加工店应向曾艳林支付2019年4月4日至2019年12月28日期间未签订劳动合同的二倍工资差额部分43025元，限于裁决生效后五日内支付完毕；四、宁波市海曙集士港金来模具加工店应向曾艳林支付违法解除劳动关系赔偿金20250元，限于裁决生效后五日内支付完毕；五、宁波市海曙集士港金来模具加工店应为曾艳林补缴2019年3月至2020年3月的养老保险及医疗保险，其中社会保险个人部分由曾艳林自行承担，限宁波市海曙集士港金来模具加工店于裁决生效后五日内至社会保险经办机构办妥上述补缴手续；六、驳回曾艳林的其他仲裁请求。在诉讼过程中，曾艳林对于上述仲裁裁决结果均无异议，并认为仲裁裁决正确。       一审法院认为，本案争议焦点在于：一、双方劳动关系存续的期限及何时劳动关系解除；二、曾艳林月均工资为多少；三、曾艳林主张自2019年4月4日至2019年12月28日期间未签订劳动合同二倍工资有无法律依据；四、双方解除劳动合同的原因以及曾艳林主张违法解除劳动合同赔偿金有无法律依据；五、曾艳林要求金来模具加工店为其补缴2019年3月至2020年3月期间的养老保险及医疗保险是否合法有据。       关于争议焦点一，金来模具加工店认为，双方的劳动关系因曾艳林工作不尽职，故已于2020年1月14日辞退曾艳林。曾艳林认为，其系于2020年3月18日尚在医疗期限内被金来模具加工店开除。因金来模具加工店提供的录音并不能证明双方已于2020年1月14日解除劳动关系，且又未能提供其他证据予以佐证，而曾艳林提供的微信聊天记录可以证明2020年3月18日双方尚就曾艳林受伤而报保险所需的材料以及解除劳动关系等进行交流，故一审法院认定双方劳动关系存续期间为2019年3月4日至2020年3月18日、解除劳动关系时间为2020年3月19日。       关于争议焦点二，金来模具加工店认为，曾艳林月均工资4500元／月，且其于2020年1月14日转账给曾艳林的3000元系借款以及2020年1月15日转账17500元系曾艳林受伤后的误工费及补偿，另案外人郭世荣于2019年3月9日转账给曾艳林的500元及2020年1月5日转账10000元均与其无关，故上述该四笔款项并非曾艳林工资。曾艳林辩称，其月均工资为7500元／月，2019年6月调整为8000元，另2020年1月14日转账3000元系预支工资、2020年1月15日转账17500元是补发工资，另案外人郭世荣系金来模具加工店实际经营人之一，其所汇的上述两笔款项也是工资。一审法院认为，因其双方均未提供充分证据证明曾艳林月均工资的具体金额，故对其二人关于月均工资的陈述均不予采信。另金来模具加工店主张其中2020年1月14日转账3000元为借款以及2020年1月15日转账17500元系曾艳林受伤后的误工费及补偿，但未能提供充分证据予以证明，不予采信；曾艳林主张尚有案外人郭世荣于2019年3月9日转账给其的500元、2020年1月5日转账10000元以及3月26日500元均为其工资，也未能提供证据予以证明，亦不采信。综上，一审法院根据金来模具加工店通过支付宝及微信实际支付给曾艳林的款项认定月均工资，并经核算该月均工资为6750元／月。       关于争议焦点三，金来模具加工店认为，未签订劳动合同系双方达成的共识，并非恶意不签订劳动合同，故其无需支付未签订劳动合同二倍工资。曾艳林认为，未签订劳动合同的责任在于金来模具加工店，并对于仲裁裁决曾艳林支付其自2019年4月4日至2019年12月28日期间未签订劳动合同二倍工资43025元［2600元（4000元÷28天×26天×70％）＋2000元×70％＋4000元×70％＋5000元×70％＋5000元×70％＋5000元×70％＋5000元×70％＋4000元×70％＋5000元×70％＋4000元×70％＋3000元×70％＋11025元（17500元÷10个月×9个月×70％）］无异议。一审法院认为，双方对于未签订劳动合同的事实均无异议，金来模具加工店也未有提供证据证明未签订劳动合同的责任在曾艳林，故曾艳林要求金来模具加工店支付自2019年4月4日至2019年12月28日期间的未签订劳动合同二倍工资43025元的请求，于法有据，且计算得当，予以支持。       关于争议焦点四，金来模具加工店认为，双方于2020年1月14日协商解除劳动合同，并非其违法解除双方劳动关系。曾艳林辩称，其尚在受伤治疗期间接到金来模具加工店无故解雇通知，属于违法解除双方劳动关系，理应支付其赔偿金，并对于仲裁裁决赔偿金20250元（6750元／月×1.5个月×200％）并无异议。一审法院认为，曾艳林提供的微信聊天记录与金来模具加工店在庭审关于“曾艳林工作不尽职，所以我们把他开除了”的表述，能够证明系金来模具加工店解除与曾艳林的劳动关系，而金来模具加工店又未能提供充分证据证明双方系协商解除劳动关系，故曾艳林对于主张金来模具加工店违法解除双方劳动关系并要求支付赔偿金20250元的请求，于法有据，且该赔偿金计算合理，予以支持。       关于争议焦点五，金来模具加工店认为，其已以工资形式将社保补贴支付给曾艳林，故其无需再为曾艳林缴纳养老保险及医疗保险。曾艳林认为，金来模具加工店并未支付社保补贴且未为其缴纳该保险。一审法院认为，根据劳动法规定，用人单位和劳动者必须参加社会保险，即缴纳社会保险是用人单位的法定义务，故对于曾艳林要求金来模具加工店为其补缴2019年3月至2020年3月的养老保险及医疗保险的请求，予以支持。       据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十八条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，作出判决：一、确认宁波市海曙集士港金来模具加工店与曾艳林于2019年3月4日至2020年3月18日之间存在劳动关系；二、确认宁波市海曙集士港金来模具加工店与曾艳林于2020年3月19日解除劳动关系；三、宁波市海曙集士港金来模具加工店于判决生效之日起五日内向曾艳林支付2019年4月4日至2019年12月28日期间未签订劳动合同的二倍工资差额部分43025元；四、宁波市海曙集士港金来模具加工店于判决生效之日起五日内向曾艳林支付违法解除劳动关系赔偿金20250元；五、宁波市海曙集士港金来模具加工店于判决生效之日起五日内为曾艳林补缴2019年3月至2020年3月的养老保险及医疗保险，其中社会保险个人部分由曾艳林自行负担。因本案系劳动争议，案件受理费予以免收。       二审期间，上诉人奚天阔向本院提交了三份录音资料及文字摘要，拟证明双方已于2020年1月14日解除劳动合同。经质证，曾艳林认为该组证据在一审前已形成，由奚天阔本人录制、本人保管，其在仲裁、一审中均未提供，故不属于二审程序中的新的证据；根据《中华人民共和国民法典》第五十六条规定，金来模具加工店在诉讼过程中注销，应由奚天阔个人承担责任。经审查，本院对该组证据的真实性予以认定，关于证明目的将在下文说理部分一并阐述。       被上诉人曾艳林未向本院提交新的证据。       综上，本院对一审法院认定的事实予以确认。另查明：金来模具加工店系由奚天阔注册的个体工商户，已于2020年12月11日经市场监督管理部门核准注销。       本院认为，本案二审期间的争议焦点可以归纳为以下四个方面，一是双方劳动关系解除的时间及原因；二是曾艳林离职前十二个月的平均工资；三是未签订书面劳动合同的二倍工资差额应否支付；四是补缴养老保险及医疗保险是否属于法院受案范围。       关于劳动合同解除时间及原因，由于本案中双方当事人均未提供直接的书面证据，故只能根据微信聊天记录、通话录音等证据并结合相关事实进行综合判断。奚天阔在一审、二审中提交的四份通话录音中，均未明确涉及双方已于2020年1月14日解除劳动关系的内容；微信聊天记录中，曾艳林于2020年1月3日关于“那我离开”的完整表述为“我感觉你看到我就不高兴的样子，你如果不想看到我，那我离开”，且在该句话之前和之后，双方均在讨论具体工作内容，因此据此不足以认定曾艳林曾主动提出离职。而对于劳动关系解除原因，奚天阔先后提出“曾有不要曾艳林做的想法，因其上班打瞌睡，工作不负责任，故在1月14日说不要曾艳林做是有原因的”、“双方协商一致解除”、“曾艳林主动辞职”等不同主张，前后矛盾，不足采信。相反地，根据微信聊天记录显示，曾艳林于2020年2月29日问“老板，听说明天开工了，我能来么”、对方回复“过几天”，2020年3月18日奚天阔称“手弄开到年底工资和平时一样二十来天结到放假”，“还有不要你做你有反思过是什么原因吗？”，以及其在一审庭审中关于“曾艳林工作不尽职，所以我们把他开除了”等表述，综合上述因素，足以认定金来模具加工店与曾艳林之间劳动关系存续期间为2019年3月4日至2020年3月18日、双方于2020年3月19日解除劳动关系。因此，一审法院判令金来模具加工店向曾艳林支付违法解除劳动关系赔偿金并无不当。       关于曾艳林离职前十二个月平均工资的认定，由于作为用人单位的金来模具加工店，未书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者姓名以及签字，又自述工资系通过支付宝转账支付，则一审法院根据金来模具加工店通过支付宝及微信实际支付给曾艳林的款项进行核算，认定曾艳林离职前十二个月的平均工资为6750元／月，合理合法，并无不当。奚天阔上诉主张其于2020年1月14日转账给曾艳林的3000元为借款，但未就曾艳林工资的应发金额、已付金额等提供具体的计算方式以证明该款项确系工资之外的借款，同时考虑到此后仍有款项转账、双方在2020年3月份仍就工资结算金额存有争议等因素，仅凭微信聊天记录中“老板能不能借2000（元）”的表述尚不足以认定该笔款项的性质为借款。另外，一审法院未将案外人郭世荣于2019年3月9日转账给曾艳林的500元、2020年1月5日转账10000元以及3月26日500元认定为工资，也已充分保护了金来模具加工店的利益。曾艳林确曾在微信里称“能不能再补偿我一个月工资”，但之后其明确金额时的完整表述为“老板能不能再商量一下，5000元行吗”，显然不能据此推定曾艳林的月工资数额为5000元，故奚天阔的该项上诉理由不能成立。       关于未签订书面劳动合同的二倍工资差额应否支付。因双方当事人对于确未签订书面劳动合同的事实均无异议，现有证据亦不能证明未签订书面劳动合同的原因可归责于曾艳林，奚天阔以双方就不需要签订劳动合同已达成共识、曾艳林知晓并认可不签订劳动合同等上诉理由，主张其无须支付二倍工资差额，理由不能成立。奚天阔另主张通过支付宝发放的工资47000元中包括基本工资、岗位工资、奖金、补贴等，应以曾艳林的基本工资2040元／月为基数，但对上述工资组成、基本工资金额等未提供相应证据予以证明，故其该项上诉理由亦不能成立。       关于补缴养老保险及医疗保险是否属于法院受案范围。根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，用人单位和劳动者必须参加社会保险，缴纳社会保险费。如果用人单位已经为劳动者办理了社保手续，双方对缴费基数、缴费年限发生争议的，属于征收与缴纳之间的纠纷，属于行政管理的范畴，不宜纳入民事审判的范围。但在本案中，金来模具加工店自始未为曾艳林办理社会保险参保手续，故一审法院判决其为曾艳林补缴2019年3月至2020年3月的养老保险及医疗保险，并无不当。       经营者奚天阔在诉讼期间对金来模具加工店进行了注销登记，故应由其以本人名义承担相应的法律责任。       综上，奚天阔的上诉请求及理由，缺乏事实和法律依据，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：       驳回上诉，维持原判。       本判决为终审判决。       审判员樊瑞娟     二○二一年七月七日     书记员许玲儿