山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁15民终2941号上诉人（原审原告、被告）：张玉红，女，1968年2月8日出生，汉族，居民，住山东省高唐县。委托诉讼代理人：李华永，山东睿远律师事务所律师。上诉人（原审被告、原告）：聊城六和荣达农牧有限公司，住所地：山东省高唐县鱼丘湖街道322省道南侧、南郭养护站西邻。法定代表人：丁超，总经理。委托诉讼代理人：王凤燕，高唐众晟法律服务所法律工作者。原审第三人：菏泽劳联人力资源服务有限公司，住所地：山东省菏泽市曹县倪集街道办事处政府院内。法定代表人：吴同美，经理。委托诉讼代理人：潘惟尚，山东自力律师事务所律师。上诉人张玉红与上诉人聊城六和荣达农牧有限公司（以下简称六和公司）、原审第三人菏泽劳联人力资源服务有限公司（以下简称菏泽劳联公司）劳动争议一案，张玉红、六和公司均不服山东省高唐县人民法院（2021）鲁1526民初367号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月25日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。张玉红上诉请求：1.撤销高唐县人民法院（2021）鲁1526民初367号民事判决；2.改判解除上诉人与被上诉人之间的劳动关系；3.改判被上诉人支付停工留薪期工资18357.42元、经济补偿金20739.6元、一次性伤残补助金27536.13元、一次性工伤医疗补助金40327元、一次性伤残就业补助金69132元，合计176119.15元。上诉理由：一、上诉人与六和公司之间形成事实劳动关系。上诉人张玉红为高唐县本地人，根本不知菏泽劳联公司的存在，不可能与其产生劳务派遣的合意，上诉人在当地工作，却要与远在菏泽的公司成立劳务派遣关系，对上诉人而言，有害无利，有违常理。上诉人一直在六和公司工作，受六和公司的管理支配，由六和公司考核发放工资，从来没有接受过菏泽劳联公司的任何管理，工作中从未感知菏泽劳联公司的存在，这一现象，也与真正的劳务派遣相违背。若上诉人与菏泽劳联公司形成劳动关系，应由菏泽劳联公司在当地为上诉人缴纳社会保险，但六和公司与菏泽劳联公司的派遣协议却作出了相反的约定，根据二者之间的派遣协议，完全可以得出上诉人与六和公司间形成劳动关系的结论。更重要的是，六和公司、菏泽劳联公司均没有为上诉人缴纳社会保险，可视为派遣协议在事实上也根本没有履行，这样建立在派遣协议基础之上的上诉人与菏泽劳联公司的劳动合同，也根本无从履行。高唐县人力资源和社会保障局出具的《工伤认定书》，聊城市劳动能力鉴定委员会出具的《劳动能力鉴定结论通知书》，这两份生效文书，足以证明，上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。总之，六和公司与菏泽劳联公司炮制的协议，对上诉人而言属于虚假协议，更因没有实际履行，而在事实上根本不存在，对上诉人没有任何效力。二、六和公司与菏泽劳联公司之间的劳务派遣协议，因违反《劳动合同法》、《劳务派遣暂行规定》强制性规定而无效。2014年3月份实施的《劳务派遣暂行规定》第三条规定，用工单位只能在临时性、辅助性、替代性的工作岗位使用被派遣的劳动者，但上诉人的工作属于长期性工作，自2013年以来没有变化，工作性质不符合劳务派遣的工作性质规定。规定第8条，要求劳务派遣单位如实告知被派遣的劳动者劳务派遣协议的内容，并为被派遣劳动者依法缴纳社会保险费，但上诉人自在六和公司上班以来，从没有接到任何关于派遣事项的告知。规定第18条、第19条规定，跨地区派遣的，应当在用工单位所在地为被派遣劳动者参加社会保险，劳务派遣单位未在用工单位所在地设立分支机构的，由用工单位代劳务派遣单位为被派遣的劳动者办理参保手续，但菏泽劳联公司未给上诉人参保，六和公司也为参保，以上这些违反规定的行为，充分反映劳务派遣协议的虚假性，更因违反强制性规定而无效。综上两点，结合工伤决定书、劳动能力鉴定结论通知书，能充分说，六和公司主张的关于上诉人的劳务派遣行为，在事实上已转变为上诉人与其之间的事实劳动关系，六和公司应基于事实劳动关系，向上诉人支付相应的工伤待遇。六和公司辩称：一、一审认定六和公司与张玉红不存在劳动关系事实清楚，适用法律正确。张玉红于2016年10月28日与菏泽劳联公司签订了《劳动合同》，合同期限为2016年10月28日至2022年6月1日。可以确认张玉红与菏泽劳联公司存在劳动关系，是菏泽劳联公司派遣到六和公司的工人。《劳动合同法》第58条规定“劳动派遣单位是本法所称的用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。”据此，可以认定菏泽劳联公司为用人单位，六和公司为用工单位。张玉红主张与六和公司存在劳动关系无任何依据。二、张玉红要求判决六和公司支付相关费用无事实依据和法律依据。《劳务派遣暂行规定》第十条规定：被派遣劳动者在用工单位因工作遭受事故伤害的，劳务派遣单位应当依法申请工伤认定，用工单位应当协助工伤认定的调查核实工作。劳务派遣单位承担工伤保险责任。《劳动合同法》第五十八条，劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。《社会保险法》第三十三条，职工应当参加工伤保险，由用单位缴纳工伤保险费，职工不缴纳工伤保险费。第四十一条，职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。根据上述法律规定张玉红要求的工伤保险待遇应当用人单位，即派遣单位菏泽劳联公司承担。同时张玉红引用的《劳务派遣暂行规定》系由人力资源和社会保障部作出的部门规章，并非法律、法规，不能作为认定协议无效的法律依据。因此，张玉红的该项诉讼请求不能成立。三、一审判决六和公司承担停工留薪期工资，一次性伤残补助金，事实不清，适用法律错误。一审判决六和公司承担责任的依据是六和公司与菏泽劳联公司签订的《劳务派遣协议》，首先该协议是约束六和公司与菏泽劳联公司，假设法院判决菏泽劳联公司承担责任，该公司可以依据协议约定向六和公司主张权利，这与本案张玉红起诉的案件不属于同一法律关系，一审法院不应当将两个法律关系混淆。其次，双方签订的《劳务派遣协议》第四条第3项，也明确约定其收取的劳务派遣费用含工伤社保。第九条约定菏泽劳联公司为被派遣人员办理工伤保险。根据上述约定和法律规定，缴纳工伤社保是菏泽劳联公司的责任和义务。一审判决一次性伤残补助金由六和公司承担，无事实依据和法律依据。对此六和公司已经提起上诉，该争议问题需要等待六和公司上诉案件审理判决。六和公司上诉请求：1.撤销高唐县人民法院（2021）鲁1526民初367号民事判决或改判六和公司不承担支付义务；2.一切诉讼费用由张玉红承担。上诉理由：一审判决由六和公司支付张玉红停工留薪期工资及一次性伤残补助金属认定事实错误。一审已审理查明六和公司为“用工单位”，而菏泽劳联公司为“用人单位”。根据《劳动合同法》第58条“劳动派遣单位是本法所称的用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。”《社会保险法》第33条“职工应当参加工伤保险，由用人单位缴纳工伤保险费，职工不缴纳保险费。”《社会保险法》41条“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。”据此，一审判决由六和公司承担上述两项支付义务无任何依据。六和公司与菏泽劳联公司签订的《劳务派遣协议》，为双方内部约定，张玉红不受该协议的约束。既然已经审理查明张玉红与菏泽劳联公司存在劳动关系，根据相关法律规定，应由菏泽劳联公司承担支付义务。菏泽劳联公司与六和公司之间的法律关系与本案不属于同一法律关系，如果菏泽劳联公司认为应当由六和公司承担可以另案起诉。退一步讲，依据双方签订的《劳务派遣协议》第四条第3项，也明确约定其收取的劳务派遣费用含工伤社保。第九条约定菏泽劳联公司为被派遣人员办理工伤保险。根据上述约定和法律规定，缴纳工伤社保是菏泽劳联公司的责任和义务。一审判决一次性伤残补助金由六和公司承担，无事实依据和法律依据。张玉红辩称：不认可六和公司上诉的事实和理由。张玉红与六和公司之间存在劳动关系，这有充分的证据证明。无论派遣协议是否有效均不能免除六和公司对张玉红的赔偿责任。原审第三人菏泽劳联公司针对张玉红及六和公司的上诉意见辩称：同意张玉红的上诉意见，不同意六和公司的上诉意见。一、张玉红属于达到退休年龄人员，其在发生工伤时前后的相当长一段时间工资均是由六和公司发放，且该段时间根本没法缴纳工伤保险，与我公司不可能建立劳动关系，其在出现工伤后所做的工伤认定、劳动能力鉴定，均认定与六和公司存在劳动关系，六和公司对此并未提出任何异议。二、张玉红的招聘、考勤管理、工资发放均是六和公司负责，菏泽劳联公司与六和公司的派遣人员名单并不包含张玉红。三、张玉红与菏泽劳联公司虽然签订书面的劳动合同，但是双方均不知情，双方没有达成劳动合同的意向，劳动合同并没有实际履行。四、张玉红属于退休人员不能获得一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。综上，一审认定事实不清，请求依法改判。五、我公司与六和公司的劳务派遣协议约定的非常明确，出现工伤后停工留薪期工资、护理费、一次性伤残就业补助金以及其他费用均由六和公司承担，一审法院一并处理并无不当。张玉红向一审法院提出诉讼请求：1.判决解除张玉红与六和公司之间的劳动关系，并由六和公司出具解除劳动关系证明；2.判决六和公司支付停工留薪期工资20739.60元，经济补偿金25924.50元，一次性伤残补助金31109.40元，一次性工伤医疗补助金40327元，一次性伤残就业补助金69132元，合计187232.50元。六和公司向一审法院提出诉讼请求：1.判决六和公司不需要向张玉红支付停工留薪期工资、一次性伤残补助金、经济补偿金共计66633.15元；2.诉讼费用由张玉红承担。一审法院认定事实：2012年六和公司作为乙方与作为甲方的菏泽劳联公司签订《劳务派遣协议》一份，主要内容为：派遣期限为8年，自2012年9月9日至2020年9月8日，被派遣人员在乙方驻地或驻地区、县范围内直属及分支机构工作，从事操作工等岗位；被派遣人员的劳动报酬由乙方承担；工资由乙方代为发放；被派遣人员的社会保险费由单位缴纳部分，由乙方承担，其个人承担部分直接由甲方在其工资中代为扣除；被派遣人员发生工伤事故时，乙方应24小时之内通知甲方处理，并做好现场处理工作。由甲方向社保机构申请认定，并进行伤残劳动能力鉴定，乙方予以协助，并提供相关证据材料，被派遣人员发生工伤、职业病或者非因工伤（亡），除《工伤保险条例》等法律规定由工伤保险基金支付的费用外，按照法律及地方有关规定需由用人单位支付费用及承担的责任，由乙方承担；根据乙方业务需要，甲方为被派遣人员办理乙方所确定的工伤保险，社会保险费用由乙方承担，向甲方支付，由甲方统一向社保机构缴纳；甲方派遣人员因工伤解除与乙方劳务关系的，因伤残依法享有的停工留薪期工资、住院期间护理费、一次性伤残就业补助金由乙方承担；因乙方系被派遣人员的实际用工单位，故同被派遣人员解除劳动、劳务关系产生的员工补偿、赔偿、费用等由乙方承担。2016年10月28日，张玉红作为乙方与作为甲方的菏泽劳联公司签订劳动合同，主要内容为：菏泽劳联公司安排张玉红从事操作工，工作地点为高唐，劳动合同期限为2016年10月28日至2022年6月1日；甲乙双方解除、终止劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定情形的，甲方应向乙方支付经济补偿；解除劳动合同时，甲方应按规定出具解除、终止劳动合同的证明。2013年10月28日张玉红进入六和公司在南后区胸组工作，未与六和公司签订过劳动合同。2017年5月至2020年11月期间张玉红的工资分别由高唐县农商银行开发区支行、菏泽劳联公司、山东荣达农业发展有限公司银行转账至张玉红账户。张玉红、六和公司、菏泽劳联公司均认可张玉红本次受伤前12个月的平均工资为3059.57元。六和公司与菏泽劳联公司均未为张玉红缴纳包含工伤保险在内的社会保险费。2018年5月20日5时45分，张玉红上班途中发生交通事故并受伤，张玉红在高唐县中医院住院23天，主要诊断为腰椎L1压缩性骨折、骶骨骨折。交警部门作出的道路交通事故认定书认定张玉红承担事故次要责任。2019年7月19日，高唐县人社局作出高人社工伤认（2019）146号《认定工伤决定书》，确认张玉红为因工受伤。2020年8月20日，聊城市劳动能力鉴定委员会作出聊劳鉴（2020）404号《劳动能力鉴定结论通知书》，鉴定结论为：张玉红劳动功能障碍程度玖级，五生活自理障碍。《认定工伤决定书》、《劳动能力鉴定结论通知书》载明的用人单位均为六和公司。张玉红作为申请人，将六和公司作为被申请人向高唐县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.解除申请人与被申请人之间的劳动合同；2.裁定被申请人支付停工留薪期工资20739.60元，经济补偿金20739.60元，一次性工伤医疗补助金40327元，一次性伤残就业补助金68132元，合计150938.20元。2020年12月10日，高唐县劳动人事争议仲裁委员会作出高劳人仲案字（2020）第107号仲裁裁决书，裁决：一、自本裁决书生效之日起十五日内由被申请人向申请人支付如下费用：（一）停工留薪期工资18357.42元；（二）一次性伤残补助金27536.13元；（三）经济补偿金20739.60元。上述款项共计人民币66633.15元。二、驳回申请人的其他仲裁请求。张玉红、六和公司均不服该仲裁裁决，在法定期限内均诉至法院。六和公司成立于2007年1月26日，经营范围禽类屠宰、初加工、冷冻及销售（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。菏泽劳联公司营业期限自2006年8月16日至2036年8月15日，经营范围包括劳务派遣等内容。2020年10月20日，张玉红向六和公司邮寄了要求与六和公司解除劳动合同的通知书。张玉红提交的2019年11月至2020年9月工资流水显示该11个月的平均工资为3650.37元，六和公司认可该事实。至本案开庭之日，张玉红仍在六和公司工作。经法院释明，张玉红坚持认为与六和公司存在劳动合同关系。一审法院认为，本案的焦点问题为：1.张玉红与六和公司还是菏泽劳联公司存在劳动合同关系；2.张玉红主张的赔偿项目及数额是否符合法律规定，由谁支付。一、根据六和公司与菏泽劳联公司签订的劳务派遣协议，以及张玉红与菏泽劳联公司签订的劳动合同，可以确认张玉红系菏泽劳联公司劳务派遣到六和公司的劳务派遣人员，六和公司是用工单位，菏泽劳联公司是用人单位，张玉红系劳动者。张玉红主张与六和公司解除劳动合同关系，无事实和法律依据，其未提交向菏泽劳联公司主张解除劳动合同关系的证据，故其诉求与六和公司解除劳动合同关系及主张由六和公司支付经济补偿金的诉讼请求，法院无法支持。菏泽劳联公司主张与张玉红不存在劳动关系的主张，法院不予支持。二、《工伤保险条例》第三十三条规定：职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇的规定，张玉红的停工留薪期工资为18357.42元（3059.57元6个月），其主张该项按聊城市在岗职工平均工资5761元计算，没有法律依据，法院不予支持。六和公司称张玉红实际停工留薪期为5个月，未提交证据证实，法院不予采信。菏泽劳联公司关于张玉红主张6个月的停工留薪，应当经过劳动能力鉴定部门鉴定的辩称理由，不符合上述法律规定，且张玉红的伤情符合《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》（鲁劳社[2006]15号）第四条，《山东省工伤职工停工留薪期分类目录》规定的6个月的停工留薪期，故对菏泽劳联公司的主张亦不予采信。《工伤保险条例》第三十七条规定：职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。本案中，张玉红未提交其已经与菏泽劳联公司解除或终止劳动合同的证据，其主张一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金，条件未成就，法院不予支持。根据上述规定，张玉红的伤残补助金27536.13元（3059.57元9个月），其主张该项按聊城市在岗职工平均工资5761元计算，没有法律依据，法院不予支持。根据六和公司与菏泽劳联公司签订的《劳务派遣协议》，张玉红的停工留薪期工资18357.42元，一次性伤残补助金为27536.13元，共计45893.55元，由六和公司支付。综上，六和公司应支付张玉红停工留薪期工资18357.42元，一次性伤残补助金为27536.13元，共计45893.55元。驳回张玉红的其他诉讼请求。驳回六和公司的其他诉讼请求。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条，《中华人民共和国社会保险法》第三十五条、第四十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百二十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释》（一）、《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十四条，参照《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》（鲁劳社[2006]15号）第四条，《山东省工伤职工停工留薪期分类目录》的规定，判决：一、聊城六和荣达农牧有限公司于判决生效后十日内支付张玉红停工留薪期工资18357.42元，一次性伤残补助金27536.13元，共计45893.55元；二、驳回张玉红的其他诉讼请求；三、驳回聊城六和荣达农牧有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由聊城六和荣达农牧有限公司负担。二审中，当事人没有提交新的证据。本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，菏泽劳联公司与张玉红之间签订了《劳动合同》，张玉红认可是本人签名捺印。现张玉红主张不知菏泽劳联公司的存在，与签订合同之事实相矛盾，本院不予采信。因张玉红未与菏泽劳联公司解除劳动合同，菏泽劳联公司与六和公司之间亦存在劳务派遣协议，以上证据能够认定张玉红在六和公司工作，是基于张玉红与菏泽劳联公司之间、菏泽劳联公司与六和公司之间的合同，而非张玉红与六和公司之间直接存在劳动关系。故张玉红主张其与六和公司之间存在事实劳动关系，无事实和法律依据，本院不予支持。六和公司与菏泽劳联公司之间的《劳务派遣协议》中，已明确约定一次性伤残补助金、停工留薪期工资由六和公司承担，本案第三人菏泽劳联公司在庭审中已指出协议的该项约定，为减轻诉累，一审法院判决由六和公司承担一次性伤残补助金、停工留薪期工资的责任，并无不当。综上所述，上诉人张玉红、六和公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人张玉红与上诉人聊城六和荣达农牧有限公司各负担5元。本判决为终审判决。审 判 长  石 鑫审 判 员  孙久强审 判 员  孔繁奎二〇二一年七月十二日法官助理  李志新书 记 员  王倩倩