辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终8585号上诉人（原审被告、反诉原告）：沈阳源润餐饮管理有限公司，住所地沈阳市沈河区哈尔滨路118号一层。法定代表人：孙嘉茵，系该公司总经理。委托代理人：孙安泽，系辽宁成功金盟律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：沈阳科科班纳国际贸易有限公司，住所地沈阳市沈北新区蒲河路77号学生街2号楼2楼。法定代表人：郑植，系该公司总经理。委托代理人：廉东梅，系辽宁法昌律师事务所律师。上诉人沈阳源润餐饮管理有限公司（以下简称：源润公司）因与被上诉人沈阳科科班纳国际贸易有限公司（以下简称：班纳公司）合伙协议纠纷一案，不服沈阳市沈河区人民法院（2021）辽0103民初930号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月18日立案受理后，依法组成由审判员张伟担任审判长，刘春杰主审，鞠安成参加的合议庭，对本案进行了审理。上诉人源润公司上诉请求：1.撤销原判并依法改判源润公司向班纳公司支付租金5484元或将本案发回重审。2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、源润公司与班纳公司之间的真实法律关系为租赁关系，一审判令支付违约金有误。从案涉《餐饮服务合作协议》来看，源润公司与班纳公司之间貌似建立了合伙合同法律关系，但从实际履行情况来看，双方之间并没有达成合伙的合意，班纳公司只是提供了店面场地以及部分设备，随后由源润公司对案涉三家店铺进行自主经营，自负盈亏，如若认定双方之间系合伙关系，那么是绝对不会出现利益双方共享，而风险仅由源润公司单独承担的情况。因此，源润公司与班纳公司之间实际上是建立了由班纳公司提供店面场地及设备，源润公司支付租金的租赁合同法律关系。班纳公司之所以用《餐饮服务合作协议》的形式来约定双方，其根本目的是为了规避房屋租赁过程中产生的税金，依照《合同法》第52条的规定，该行为属于以合法形式掩盖非法目的，侵害国家利益，《餐饮服务合作协议》应属于无效合同，自始无效，当然无效。那么基于双方之间实际建立的租赁法律关系，源润公司与班纳公司之间并没有对违约责任进行约定，一审法院判令源润公司支付违约金明显有误。且双方也达成了对第一个月的装修期进行租金减免的合意，后来因为新冠××疫情原因，班纳公司又免除了源润公司3月、4月、5月、6月的租金。至此，源润公司拖欠的租金总额应为208335元（41667×5个月），此金额与班纳公司在起诉状中所主张的金额完全一致。另外，双方之间还存在52851元的校园卡款项未进行结算，以及源润公司曾向班纳公司支付了15万元的履约保证金，最终源润公司仅欠付班纳公司5484元的租金未支付。二、一审法院关于水电费的认定缺乏事实依据班纳公司在一审过程中并没有提供直接证据证明案涉三家店面的水电费金额，其仅提供了一份自行制作的《商户结算单》，该份证据不能真实客观的反映案涉三家店面产生的水电费实际金额，也不能证明是源润公司在适用案涉房屋过程中发生的水电费金额。并且，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十八条明确规定，证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。该证据并未经源润公司当庭进行质证，因此不能作为认定案件事实的依据。况且，班纳公司在起诉状中并未对水电费进行主张，一审法院的判决结果超越了班纳公司的诉讼请求，一审程序明显违法，且事实审查不清。三、《餐饮服务合作协议》第5.2.1条所约定的内容违反法律规定，应属无效条款。《餐饮服务合作协议》第5.2.1条约定，甲方享有月销售额的20%，乙方享有月销售额的80%，计算标准按照3个门店合并计算，若三个门店合计月销售额的20%低于41667元，则乙方需按照41667元向甲方支付月合作费用，三个门店月销售的20%高于41667元，则乙方需按照每个门店月销售额的20%向甲方支付月合作费用。即便认定源润公司与班纳公司之间系合伙协议法律关系，上述条款也应当是无效条款。首先，该条款所约定的内容明显有失公平，《餐饮服务合作协议》第1.1条约定，本协议的合作宗旨为互利共赢、开诚布公、利益共享，而第5.2.1条约定则可理解为，“利益共享，风险由乙方承担”，该约定即违反了民法的公平原则，又违背了合伙协议的性质。《民法典》第九百六十七条对合伙合同进行了定义：“合伙合同是两个以上合伙人为了共同的事业目的，订立的共享利益、共担风险的协议。”合伙系共同出资、共同经营或一方出资、另一方经营，从而共享利益、共担风险的一种法律关系。由此可见，关于合伙合同中合伙人利益共享、风险共担的原则，所有合伙合同都应当遵循。其次，该条款的性质明显为保底条款，对保底条款的定义，最高人民法院在《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条规定：“联营合同中的保底条款，通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此，应当确认无效。联营企业发生亏损的，联营一方依保底条款收取的固定利润，应当如数退回，用于补偿联营的亏损，如无亏损，或补偿后仍有剩余的，剩余部分可作为联营的盈余，由双方重新商定合理分配或按联营各方的投资比例重新分配”。该司法解释虽然是在联营合同下对保底条款进行定义，但其并不违背民法的基本原则。因此合伙协议中保底条款不应得到法律的保护。另外，从现行的法律规定来看，《民法典》对于合伙合同的规定实际上就是对保底条款的禁止，保底条款的约定违背了民事行为应当遵循的“公平、等价有偿”原则。协议两方的权利义务不对等，同时也损害了合伙体的债权人利益，而且不利于规范市场风险。所以，禁止“保底条款”不仅是对合同相对方利益的保护，也是对他人和国家利益的保护。因此，案涉“保底条款”不应属于协议双方可以“意思自治”的范围，应属无效条款。四、原审法院认定源润公司拖欠的合作费月数有误。《餐饮服务合作协议》，协议第5.3.2条约定，甲方科科班纳公司同意减免乙方源润餐饮公司第一个月的合作费用作为对乙方经营的支持，即2020年1月的合作费用乙方无需向甲方支付，乙方应自2020年2月开始按照本协议约定向甲方支付合作费用。另根据班纳公司向一审法院提交的起诉状可知，班纳公司主张的系五个月的合作费用，分别为2020年2月、7月、8月、9月、10月。而一审法院在一审判决第11页中，错误的将拖欠的月数认定为6个月。被上诉人班纳公司辩称：不同意源润公司的上诉请求。理由如下：1.第一个关于他说的双方法律关系的问题，我们之间并不不是仅仅班纳公司收取租金，沈阳源润餐饮管理有限公司支付租金的关系，在双方签订的合作餐饮服务合作协议中明确约定了双方的权利义务，显然双方之间的法律关系是合作关系，而不是源润公司一直在强调的租赁关系。2.关于水电费用，水电费用的计算并不是班纳公司计算的，而是由场地的实际提供方大学提供的核算金额并且在一审审理过程当中，一审法院对此做了明确的提示，要求我们在庭后提供具体的水电费明细，因此不是并不如源润公司所描述的。3.我们认为这个条款并不存在违规违法，所以就导致合同无效。反而是这个条款是由源润公司在协商过程当中明确提出的，因为源润公司要求其自主经营，自负盈亏。所以班纳公司提供的与其合伙当中没有任何可以约束源润公司的地方。班纳公司提出按照20%的标准支付，并且班纳公司在疫情期间也给予了沈阳源润餐饮管理有限公司3到6月四个月的减免，并不如源润公司所说的双方没有共同承担风险。班纳公司向一审法院起诉请求：1.判令解除原、被告双方签订的《餐饮服务合作协议》；2.判令被告在合同终止之日将合作门店设备设施交付给原告，并清理完毕全部会员；3.判令被告向原告支付拖欠的合作费用100002元；4.判令被告向原告支付违约金41667元；5.本案的诉讼、保全等相关费用由被告承担。源润公司向一审法院提出反诉请求：1.班纳公司返还保证金108333元；2.判令班纳公司返还代为收到的校园卡结算款项共计54532.66元；3.本案诉讼费用由反诉被告承担。一审法院认定如下事实：2019年7月31日，原告与案外人辽宁辽版图书发行有限公司签订《合作协议》三份，约定原告承包中国刑事警察学院、沈阳理工大学内的特色餐饮场地，承包费用按照原告月销售额的10%结算，若月销售额10%低于18334元的，则每月按照18334元（保底合作费用：第一年中国医科大学9167元、中国刑事警察学院5000元、沈阳理工大学4167元）支付案外人辽宁辽版图书发行有限公司。原告应及时支付租期内（包括装修期）就合作场地内使用水、电、气、电话服务、网费或公用事业所发生的并向合作场地收取或者属于合作场地的所有到期应支付费用，经营过程中产生的水电等费用，双方各负担50%。原告应当一次性支付案外人辽宁辽版图书发行有限公司履约保证金共计57000元（中国医科大学30000元、中国刑事警察学院15000元、沈阳理工大学12000元），如果原告有违约行为，案外人辽宁辽版图书发行有限公司有权从履约保证金中扣除相应的违约金。此后原告与案外人辽宁辽版图书发行有限公司签订《补充协议》，将中国医科大学学生街2号楼2楼内的特色餐饮场地保底合作费用调整为2020年1月1日至2022年7月31日为5835元/月。2019年12月22日，原、被告签订《餐饮服务合作协议》，约定原告提供店面场地、提供部分设备、提供品牌、与合作门店所在大学进行有效的协调沟通，被告主要负责餐饮的出品、原料采购、食品安全、店面管理包括人员管理、设备管理、场地管理等。合作场地位于中国刑事警察学院、沈阳理工大学内。合作期限自2020年1月1日起至2021年12月31日，双方合作期间的合作原则是双方共同发展，被告自主经营、自负盈亏。原告享有月销售额的20%，被告享有月销售额的80%。计算标准按照3个门店合并计算，三个门店合计月销售额的20%低于41667元，则被告按照41667元向原告支付月合作费用，三个门店月销售额的20%高于41667元，则被告按照每个门店月销售频的20%向原告支付月合作费用。原告同意减免被告合作经营期限第一个月的合作费用作为对被告经营的支持，即2020年1月的合作费用被告无需向原告支付，被告应自2020年2月开始按照本协议约定向原告支付合作费用。被告应及时支付合作期间内合作场地内产生的水费、电费、煤气费、电话服务费、网费或公用事业所发生的并向合作场地收取或者属于合作场地的所有到期应支付费用，此部分费用按照合作场地隶属的大学门店总费用的50%计算，具体金额以大学门店每月提供的费用明细确定。被告应在协议约定期内履行本协议项下的支付义务，延期履行的，视为被告违约，原告有权按每逾一日收取应付金额千分之三作为违约金。本协议签订后3日内，被告需以银行转账方式向原告一次性交纳履约保证金150000元，作为被告履行本协议的担保。在协议期内，如果被告有违约行为，原告有权根据本协议直接从履约保证金中扣除相应的违约金，若履约保证金不足以涵盖应向原告支付的违约金及损失，则原告有权向被告继续追偿差额部分。在双方协议履行期间，如因法律认定的不可抗力因素如：地震、台风、水灾、火灾、战争或其他不能预见并且对其发生和后果不能防止和避免的不可抗力事故，致使协议无法正常履行时双方均不视为故意违约。因被告未能按时支付合作费用，原告于2020年10月30日委托辽宁法昌律师事务所律师向被告出具律师函，告知被告其交纳的15万元履约保证金将直接用于抵扣被告拖欠的合作费用，并要求被告及时支付剩余合作费用58335元。2020年11月5日，原告向被告发函，通知被告双方于2020年11月5日终止《餐饮服务合作协议》，立即向原告支付拖欠的合作费用，停止合作门店的经营，将全部合作门店交付原告，将全部会员信息及会员卡明细交付原告，据此安排退款事宜。2020年11月18日，原告再次向被告发函，要求被告在2020年11月20日前完成撤场，将场地和原有设备恢复。2020年11月25日，原告与案外人辽宁辽版图书发行有限公司签订《协议书》，对截止至2020年11月24日，原告与案外人辽宁辽版图书发行有限公司合作的四家门店（原、被告合作的三家门店及时珍店）尚欠合作费用进行结算，同时，2020年7月1日至2020年11月24日期间，原告需交纳水电费用为20000元，以上原告共需向案外人辽宁辽版图书发行有限公司支付131684元。原告已向案外人辽宁辽版图书发行有限公司交纳履约保证金79000元，同时案外人辽宁辽版图书发行有限公司尚未向原告结算的“校园卡”消费款项为：红医店（即中国医科大学）9462元、刑警店（即中国刑事警察学院）42425元、兵工店（即沈阳理工大学）964元，共计52851元。原告与案外人辽宁辽版图书发行有限公司一致同意终止合作，双方对前述费用均予以认可，双方不互负任何义务。2020年11月29日，被告与案外人沈阳香雅山餐饮有限公司签订《协议书》，对原、被告合作的三家餐饮项目交接完毕。2020年12月18日，原告与案外人辽宁辽版图书发行有限公司签订《合同终止协议书》，双方同意于2020年11月30日解除签订的红医店、刑警店、兵工店《合作协议》。被告自2020年2月起未能按时支付合作费用，考虑到新冠疫情的影响，原告免除被告2020年3月至6月的合作费用，原告为索要2020年2月、7月、8月、9月、10月、11月的合作费用诉至本院。另查明，受新冠疫情影响，原、被告合作的三家门店所在学校分别在2020年1月27日、28日、31日发出通知，对校园实行封闭式管理，双方合作项目受到影响。2020年4月30日，辽宁省统筹推进新冠疫情防控和经济社会发展工作总指挥部发出通告，2020年5月8日起为全省高校返校复学起始时间。被告提交三家门店结算单，佐证受疫情影响在2月到8月期间，被告基本没有营业收入或者收入微乎其微，不应向原告支付合作费用；9月、10月受疫情影响营业收入也大大降低，也应当由双方共同承担不可抗力造成的影响，每月给予原告的合作费用也应予以减半。原告认为该组证据真实性无法考证，且被告实际占有了场地、实际经营，合作协议也载明了被告是自主经营，自负盈亏。庭审中，原、被告均认可被告于2020年11月30日撤场。被告同意解除《餐饮服务合伙协议》，对原告主张的校园卡结算款为52851元予以认可。原告申请撤回第二项诉讼请求。庭审后，原告提交《商户结算单》一份，记载截止至2020年11月24日，时珍店水电费合计3000元、红医店水电费合计7000元、刑警店水电费合计4000元、兵工店水电费合计5000元，截止至2019年12月31日，鲁美店水电费合计1000元，上述水电费共计20000元。一审法院认为，当事人的合法权益受法律保护。原告与案外人辽宁辽版图书发行有限公司签订的《合作协议》、《协议书》、《补充协议》《合同终止协议书》，原、被告签订的《餐饮服务合作协议》，被告与案外人沈阳香雅山餐饮有限公司签订的《协议书》，均系各方当事人真实意思表示，合法有效，受法律保护，各方当事人均应当按照合同约定行使合同权利，履行合同义务。现被告同意解除原、被告之间签订的《餐饮服务合作协议》，本院对此予以认可。关于原、被告之间剩余款项支付问题。庭审中，被告抗辩受疫情影响在2月到8月期间，被告基本没有营业收入或者收入微乎其微，被告不应向原告支付合作费用。9月、10月受疫情影响营业收入也大大降低，也应当由双方共同承担不可抗力造成的影响，每月给予原告的合作费用也应予以减半。本院认为，被告在签订《餐饮服务合作协议》后，从未向原告支付合作费用，即使在经营状况良好的情况下，也并未向原告支付合作费用。双方的合同中明确约定了被告自主经营、自负盈亏，被告享有月销售额的80%，考虑到新冠疫情对被告经营的影响，原告已经免除了被告2020年3月至6月期间的合作费用，在此基础上被告要求2月至8月不应支付原告合作费用，9月、10月减半支付合作费用显系减轻了自己的责任，加重了原告的责任，缺乏合同及法律依据，故对被告的此项抗辩已经本院不予采纳。扣除被告交纳的保证金150000元，被告应当给付原告2月、7月至11月合作费用100002元（41667元×6个月-150000元）。基于上述原因，对反诉原告要求反诉被告返还保证金108333元的反诉请求，本院不予支持。关于反诉原告要求反诉被告返还校园卡结算款的反诉请求。庭审中，双方当事人均认可校园卡结算款为52851元，本院对该此予以确认。现原告（反诉被告）认可校园卡内金额52851元已与案外人辽宁辽版图书发行有限公司进行抵扣。在校园卡金额低于被告（反诉原告）拖欠原告（反诉被告）合作费的情况下，反诉原告的此项反诉请求不应得到支持。上述校园卡的金额应首先支付案涉三店的水、电等费用16000元，其余作为合作费予以抵扣。综上，被告（反诉原告）还应给付原告（反诉被告）合作费用63151元[100002元-(52851元-16000元）]。关于原告要求被告支付违约金41667元的问题。本院认为，被告的经营困境虽与新冠疫情的发生有关，但原告也免除了被告相当一段时间的合作费，而被告则自始未向原告支付过合作费用，即使在经营状况良好的情况下，也未履行给付合作费用的义务，确实存在违约行为，应当承担违约责任。本案所涉合同履行期为两年，原、被告在履行11个月后即解除合同，考虑到合同约定的履行期间及合同实际履行情况，本院酌定违约金为半个月合作费，即20834元（41667元÷2）。一审法院依据《中华人民共和国民法典》第五百六十二条、第五百七十九条、第五百八十五条规定，判决：一、被告沈阳源润餐饮管理有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告沈阳科科班纳国际贸易有限公司2020年2月、7月至11月合作费63151元；二、被告沈阳源润餐饮管理有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告沈阳科科班纳国际贸易有限公司违约金20834元；三、驳回原告沈阳科科班纳国际贸易有限公司的其他诉讼请求。案件受理费5525元（已减半收取），反诉费1778元（已减半收取），保全费1070元，由被告沈阳源润餐饮管理有限公司承担。二审中，上诉人源润公司与被上诉人班纳公司均未提交新的有效证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，上诉人源润公司与被上诉人班纳公司之间属合伙协议纠纷。双方签订的《餐饮服务合作协议》系在平等协商基础上订立的，是双方真实的意思表示。源润公司认为该协议风险由一方单独承担，协议因显失公平而无效，但源润公司在该合伙协议订立一年内从未主张撤销，且该协议系双方自愿达成，因此该协议对双方具有约束力，源润公司应当按照合伙协议约定承担责任。关于合作费及违约金，班纳公司向源润公司发函，通知源润公司双方于2020年11月5日终止《餐饮服务合作协议》，且当事人双方均认可源润公司于2020年11月30日撤场。故源润公司11月实际占用案涉场地，一审法院认定合作费包括11月，符合客观事实，本院予以确认。另外，因为新冠××疫情原因，班纳公司已经免除了源润公司3-6月的租金，而源润公司自合作协议签订之时即未按协议约定履行义务，故一审法院判令源润公司支付欠付班纳公司的合作费及违约金并无不妥，本院予以确认。关于水电费的认定问题，因双方合作协议已经解除，在解除合同的情况下，基于案结事了，减少当事人诉累的考虑，应当依法处理双方合同解除的后续事宜，水电费分担属于解除合同后应当明确责任的事项，因此一审法院处理水电费并未超出当事人基本的诉讼主张。关于水电费的结算方式，双方在协议中已有明确约定，班纳公司提供的《商户结算单》系其与案外人辽宁辽版图书发行有限公司的结算依据，且该款项班纳公司已支付完毕，因该《商户结算单》具有客观性，一审法院据此认定水电费数额，并无不妥，本院予以确定。关于源润公司提出的其他主张，理由不足，无有效证据佐证，且有关问题，在一审中已作出较为明确的说明与认定，此不赘述。综上，源润公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3556元，由上诉人沈阳源润餐饮管理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 伟审 判 员  刘春杰审 判 员  鞠安成二〇二一年七月二十七日法官助理  谢日恒书 记 员  高 煜本案裁判所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。