云南省楚雄彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）云23民终916号上诉人（原审原告）：何建强，男，1987年3月2日生，汉族，大专文化，建筑工人，住四川省遂宁市安居区。委托诉讼代理人：卓家鹏，北京盈科（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人（原审被告）：湖北诺必行建设工程有限公司，住所地：湖北省武汉市汉南区经济开发区（武汉高源生物科技发展有限公司）2号厂房第1-2层7号，统一社会信用代码：91420113MA4K2HWK76。法定代表人:蔡贵武，该公司经理。委托诉讼代理人:曹华，云南段志恒律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人:李红英，云南段志恒律师事务所实习律师。代理权限：特别授权代理。上诉人何建强因与上诉人湖北诺必行建设工程有限公司（以下简称诺必行公司）劳动争议纠纷一案，不服云南省姚安县人民法院（2020）云2325民初891号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月3日受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人何建强及其委托诉讼代理人卓家鹏，上诉人诺必行公司的委托诉讼代理人曹华、李红英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人何建强上诉请求：1.撤销云南省姚安县人民法院（2020）云2325民初891号民事判决第一项、第二项；2.判令诺必行公司支付何建强工资132962元；3.判令诺必行公司支付何建强因未订立书面劳动合同的二倍工资差额210000元。事实与理由：一、一审法院事实认定错误。1.一审未对何建强提交的证据微信聊天记录进行认定，该证据在一审庭审过程中已经进行质证，且诺必行公司认可该证据的真实性，该证据可以证明何建强2019年7月23日起就与诺必行公司法定代表人蔡贵武对接诺必行公司姚安项目的工作，说明何建强2019年7月23日以前就已经在诺必行公司工作。2.何建强系经李永祥面试进入诺必行公司工作，并不是为李永祥工作。3.何建强提交的录音可以证明诺必行公司拖欠何建强工资，加盖诺必行公司公章的工作费用计算表可以证明双方约定的工资标准。二、一审法院适用法律错误。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中何建强与诺必行公司符合法律、法规规定的劳动关系主体资格，何建强从事的工作系诺必行公司安排的有报酬的劳动，诺必行公司向何建强支付劳动报酬，何建强提供的劳动是诺必行公司业务的组成部分。应当认定何建强与诺必行公司存在劳动关系。综上，一审法院认为何建强与诺必行公司不存在劳动关系，从而驳回何建强的全部诉讼请求适用法律错误。上诉人诺必行公司上诉请求：1.对一审判决认定错误的事实部分，依法予以改判；2.本案一审、二审诉讼费用由何建强承担。事实与理由：一审判决在事实及说理部分认定双方的关系符合劳务关系的特征，该部分事实认定错误。理由如下：一、诺必行公司提交的证据能够证实在2019年8月至2020年2月，何建强从未在诺必行公司工作过。何建强提交的证据不具备证实其在诺必行公司工作过的证明力，诺必行公司提交的证据具备高度盖然性，证明力明显大于何建强提交证据的证明力：1.一审认定双方存在劳务关系的主要证据是何建强提交的录音光盘、工作费用汇总计算表、李永祥书写的证明。但“录音光盘”未提供原始载体，无法确认真实性，录音内容与本案无直接关联。“工作费用汇总计算表”系李永祥单方制作，该表无诺必行公司财务人员、审核人员的签字确认。何建强亦未提交诺必行公司以30000元/月给其发放过工资的证据。“李永祥书写的证明”系与诺必行公司存在利害关系冲突的李永祥单方制作，证据形成过程不客观。2.诺必行公司提交的证据情况说明、领款单、银行流水能证实2019年8月至2020年2月，何建强从未在诺必行公司工作过。情况说明、领款单由浙江嘉禾建设有限公司出具，能证实何建强在2019年8月至2020年2月期间在浙江嘉禾建设有限公司“宁海抽水蓄能站上下库连接公路6#隧道出口及明路基”项目处工作，职务是工程监理以及何建强在2019年11月、12月在浙江嘉禾建设有限公司宁海抽水蓄能电站项目处领取款项的情况。在一审法院调取的银行流水中，诺必行公司从未向何建强发放过工资。3.在2019年8月至2020年2月，诺必行公司与何建强无任何关系。在该时间段内，何建强与蔡贵武之间的雇佣关系或合作关系与诺必行公司无关。2020年4月14日蔡贵武变更为诺必行公司法定代表人之前，诺必行公司从未授权蔡贵武洽谈项目、聘用人员，也从未向蔡贵武发放过工资。在2020年4月14日之前，蔡贵武的行为与诺必行公司无关。何建强提交的与蔡贵武微信聊天记录，在形式上与诺必行公司无关，聊天的时间段内双方无任何关系，聊天的内容与本案无关联性。综上，一审判决认定2019年8月至2020年2月双方存在劳务关系，该部分事实认定错误，在此期间何建强并未在诺必行公司工作，双方不存在劳务关系。请二审法院对一审判决认定的上述错误事实依法予以改判。何建强向一审法院起诉请求：1.判令诺必行公司支付何建强工资132962元；2.判令诺必行公司支付何建强未订立书面劳动合同的二倍工资差额210000元。一审法院认定事实：诺必行公司系经营建筑等工程的有限责任公司。案外人李永祥经人介绍到诺必行公司工作，诺必行公司聘请李永祥为项目工程管理人员，并授权李永祥为案涉工程项目经理，2019年6月3日，李永祥雇请何建强到施工的工地工作，为技术负责人。在此期间，诺必行公司通过借支、微信、第三方等方式向何建强支付工资报酬。何建强离职后向姚安县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，2020年12月3日，姚安县劳动人事争议仲裁委员会作出不予受理通知书，何建强收到不予受理通知书后，向一审法院提起本案诉讼。一审法院认为，本案的争议焦点为：何建强与诺必行公司之间是劳动关系还是劳务关系？根据《中华人民共和国劳动法》第十六条规定：“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。”、第十九条规定：“劳动合同应当以书面形式订立并具备以下条款：（一）劳动合同期限；（二）工作内容；（三）劳动保护和劳动条件；（四）劳动报酬；（五）劳动纪律；（六）劳动合同终止的条件；（七）违反劳动合同的责任。劳动合同除前款规定的必备条款外，当事人可以协商约定其它内容。”劳动关系与劳务关系的区别在于：劳动关系是指劳动者与用人单位之间依法确立的劳动过程中的权利义务关系。劳务关系是平等主体之间由一方提供劳务，另一方给付报酬而形成的法律关系。从用工双方的关系上看，劳动关系中的劳动者与用人单位有隶属关系，接受用人单位的管理，遵守用人单位的规章制度，从事用人单位分配的工作和服从用人单位的人事安排。而劳务关系的双方则是一种平等主体之间的关系，没有管理与被管理、支配与被支配的权利义务。从支付报酬的形式上看，劳动关系中，支付报酬的形式一般是按月支付，工资发放及计算比较规律。劳务关系则是一次性支付或按批次按阶段支付，没有规律。从享有的权利上看，《中华人民共和国劳动法》规定了劳动者享有休息休假的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利。劳务关系则仅仅只存在劳务者提供劳务，接受劳务者依约定按劳务的质量和数量支付报酬的关系。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：一、用人单位与劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；第二条规定：用人单位与劳动者未签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。本案中，何建强通过诺必行公司的项目经理李永祥雇请到诺必行公司工作，为工地技术负责人。诺必行公司更换工作人员比较频繁，诺必行公司支付何建强工资报酬没有发放工资花名册，每月的工资报酬也不是固定发放，诺必行公司对何建强也没有进行考勤管理和考勤记录，何建强在案涉工程工地工作，工资是在应有的工资范围内适当支取，最后结算的方式发放。何建强与诺必行公司并未通过填写招工招聘登记表、考试招录等方式进行，而是双方协商工资报酬后何建强开始上班，诺必行公司也未向何建强购买社会保险。何建强除提供劳务外，不受诺必行公司的约束，双方并不存在人身隶属关系。根据一审法院查明的事实，结合当地用工实际，何建强与诺必行公司之间的关系符合劳务关系的特征，何建强所举证据不能证明何建强与诺必行公司之间存在劳动关系。综上所述，根据《中华人民共和国劳动法》第十六条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条之规定，判决：一、何建强与湖北诺必行建设工程有限公司之间不存在劳动关系。二、驳回何建强的全部诉讼请求。案件受理费10元，由何建强负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。经征询双方当事人对一审认定事实的意见，何建强对一审认定事实均无异议。诺必行公司对一审认定事实提出以下异议：1.对“在此期间，诺必行公司通过借支、微信、第三方等方式向何建强支付工资报酬”有异议，认为诺必行公司从未向何建强支付过工资报酬；2.对“诺必行公司聘请李永祥为项目工程管理人员”有异议，认为诺必行公司是2020年4月28日以后聘请李永祥为项目工程管理人员。诺必行公司提出的异议能否成立，本院将结合本案争议焦点予以综合评述。对双方当事人均无异议的一审认定其余事实，本院予以确认。本院认为，何建强主张其自2019年6月4日起至2020年2月3日期间与诺必行公司存在劳动关系。诺必行公司认为在此期间其与何建强之间无任何关系。本院认为，劳动关系是指机关、企事业单位、社会团体和个体经济组织（统称用人单位）与劳动者个人之间，依法签订劳动合同，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取报酬和受劳动保护所产生的法律关系。要认定劳动关系成立应同时符合以下要素：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本院认为，首先从何建强工作的性质进行审查，何建强主张其经李永祥面试后，于2019年6月4日入职诺必行公司工作，何建强的工作目的就是为了楚大高速扩容段陈家村隧道项目进行工作，担任该项目的技术负责人，工作时间、休息休假情况均未进行约定，故本院认为何建强的工作性质不具有长期性和稳定性，在该项目工程结束后何建强不再继续受诺必行公司安排进行工作。而劳动关系双方主体间不仅存在着财产关系，还存在着人身关系。劳动者除提供劳动之外，还要接受用人单位的管理，服从其安排，遵守其规章制度（如考勤、考核等），何建强的工作性质和实际工作情况能够认定其与诺必行公司之间不存在人身隶属关系，双方之间不符合劳动关系成立的情形；其次从获取报酬上审查，何建强主张其以银行转账、微信支付等方式领取报酬。经审查，领取时间和支付金额均不规律，报酬支付的主体多样，除劳动报酬外何建强不享受其他保险、福利等待遇，而劳动关系多以工资的方式定期支付给劳动者，有一定的规律性，报酬、社会保障待遇上，劳动关系中的劳动者除获得工资报酬外，还有保险、福利等待遇。何建强向多个人员以多种方式不规律领取报酬的情况不符合劳动关系成立的情形；第三，从作息时间予以审查，何建强认为其与诺必行公司之间对上下班时间和休息休假没有具体约定，其实际工作过程中是按行业行规和具体工作情况休息，而何建强若有事不能工作时不需要向诺必行公司请假。本院认为，劳动关系中用人单位必须严格按照劳动法和国家有关规定合理安排劳动者的工作时间和休息休假，何建强的休息休假情况亦表明其与诺必行公司之间不存在人身隶属关系，双方之间不符合劳动关系成立的情形。综上，本院认为何建强与诺必行公司之间不存在劳动关系。何建强的上诉主张不能成立，本院不予支持。诺必行公司认为一审认定双方存在劳务关系错误，提出上诉要求撤销此内容。本院认为，何建强与诺必行公司之间是否存在劳务关系、劳务关系的存续期间均不属于本案审理范围，本院不予评判。一审不宜在本案中对双方之间的关系是否属劳务关系予以评判，但一审对本案最终判处结果并无不当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。何建强预交的二审案件受理费10元，由何建强负担。湖北诺必行建设工程有限公司预交的二审案件受理费10元，由湖北诺必行建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  邱德英审判员  晋 芳审判员  刘 莹二〇二一年七月十二日书记员  杨 杰