浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2009）浙温民终字第1757号上诉人（原审原告）浙江中雁电子科技有限公司。法定代表人李永慎。委托代理人刘富春。被上诉人（原审被告）陈忠豹。委托代理人史向阳。上诉人浙江中雁电子科技有限公司因劳动争议纠纷一案，不服温州市龙湾区人民法院（2009）温龙民初字第404号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年12月2日受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。原判认定，2007年11月28日，陈忠豹受聘于浙江中雁电子科技有限公司从事检验工作。2008年2月20日，双方签订劳动合同，合同第五条第四项、第五项、第六项约定：月收入由基本工资和岗位职务津贴等组成，岗位职务津贴等双方另行签订协议确认或根据公司规定执行，陈忠豹的月基本工资为850元；按规定应享受的休息日、休假日、年休假日及其他假日和经济补偿等应计发的工资、收入均已包括在计时月薪工资中，不再另外计算发放；公司保证其在正常劳动情况下，月总收入（包括加班费、津贴、补贴等）每月不低于950元。根据陈忠豹检验工作特点，双方又签订劳动补充协议，协议第一条第四项约定：陈忠豹的岗位职务津贴为，第一年每天71.15元，根据考核结果发放，该津贴已包括为完成其岗位职务所需的全部工作（包括加班加点在内）的津贴。合同签订后，陈忠豹继续在公司工作，每月领取工资2800元。2008年8月28日14时40分许，陈忠豹在金工车间操作钻床机时，左手不慎被钻床机钻伤。事后，被送往温州曙光医院住院治疗12天，经诊断，左拇指末节完全离断伤。出院后，休息至2008年10月28日，于2008年10月29日到公司上班。2008年11月26日，温州市劳动和社会保障局作出温劳社工人（2008）1617号工伤认定决定书，认定属因工受伤。2008年12月29日，温州市劳动能力鉴定委员会作出温劳鉴（2008）3456号劳动能力鉴定，结论为因工致残等级柒级。陈忠豹受伤后，公司支付其9月工资为1800元，10月工资323元。2009年1月6日，陈忠豹离开公司。2009年2月10日，浙江中雁电子科技有限公司作出辞退陈忠豹的公告。工作期间，公司为陈忠豹交纳了社会保险，具体时间交至2008年12月。2009年2月20日，社保局核定陈忠豹的一次性伤残补助金为14760元，该款由公司领取后尚未交付陈忠豹。纠纷发生后，陈忠豹曾向温州市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求公司支付一次性伤残补助金、医疗补助金、就业补助金、停工留薪期工资、加班加点工资。2009年4月9日，温州市劳动争议仲裁委员会作出温劳仲案字（2009）第54号仲裁裁决书，裁决：一、公司支付陈忠豹2008年5月至8月的加班工资6954.91元；二、支付一次性伤残补助金24600元、一次性工伤医疗补助金12300元、一次性伤残就业补助金12300元；三、支付停工留薪期工资4055.55元扣减借支款3000元为1055.55元；四、驳回陈忠豹的其他请求。裁决后，陈忠豹不服诉至法院。另查明，陈忠豹出生于1951年9月2日，距法定退休年龄不足三周年。诉讼中，陈忠豹同意解除劳动关系，承认向公司借支3000元，并同意在公司支付工资的同时予以扣减。陈忠豹于2008年3月周日加班2.5天，4月周日加班4天，5月周日加班4天，6月周日加班1天，7月周日加班1天，8-12月周日没有加班，共计12.5天（未调休）。原判认为，《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款第（三）项规定，劳动者因工伤残或者患职业病，依法享受社会保险待遇。本案陈忠豹受聘于浙江中雁电子科技有限公司，因工受伤，伤残等级为七级，事实清楚，应当享受工伤保险待遇。《工伤保险条例》第三十五条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为12个月的本人工资……（二）劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。具体标准由省、直辖市人民政府规定。浙江省人民政府关于贯彻执行《工伤保险条例》有关事项的通知的规定，七级至十级工伤职工，劳动合同期满终止或者职工本人提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金，一次性工伤医疗补助金，七级支付10个月，伤残就业补助金，七级支付10个月。一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金按单位所在工伤保险统筹地上年度职工月平均工资（2008年浙江省在岗职工年平均工资为25918元，月工资为25918元÷12=2159元，陈忠豹按2050元主张，应予准许）计发。已经依法参加基本养老保险的工伤职工距法定退休年龄不足五年的，按照每周年递减20%的标准支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。综上，浙江中雁电子科技有限公司应支付陈忠豹：一次性伤残补助金33600元（按2800元／月×12个月计算）、一次性工伤医疗补助金12300元（按2050元×10个月×0.6计算）、一次性伤残就业补助金12300元（按2050元×10个月×0.6计算）。因浙江中雁电子科技有限公司系以1230元按缴费基数向社保局交纳保险费，而陈忠豹的实际月工资为2800元，对社保局核定的不足部分应由浙江中雁电子科技有限公司补齐，故浙江中雁电子科技有限公司辩称一次性伤残补助金为14760元的意见，不予采纳。同时，根据《工伤保险条例》第三十一条规定，职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇。因陈忠豹系左拇指末节完全离断伤，温州市劳动能力鉴定委员会于2008年12月29日作出温劳鉴（2008）3456号劳动能力鉴定，工伤职工评定伤残等级前，公司应当支付停工留薪期工资，现陈忠豹要求支付2008年9、10月的工资福利待遇，予以准许。本案中，浙江中雁电子科技有限公司支付的9月工资为1800元，10月工资为323元，均低于原工资福利待遇，因此，公司尚应支付陈忠豹3477元（按2800元×2－1800元-323元计算），公司称其不应支付停工留薪期工资的理由不成立，不予采纳。诉讼中，陈忠豹承认向公司借支3000元，并同意在支付工资的同时予以扣减，应予准许。因双方约定加班工资计算在平时工资内，违反了劳动法对加班工资高于劳动者正常工作时间工资的规定，故该约定无效，陈忠豹若存在加班事实的，公司还应支付其高于正常工作时间的工资。陈忠豹主张晚上加班，因其提供的证据不能证明该事实主张，故不予采信，而陈忠豹周日加班未调休12.5天的事实清楚，故公司应向其支付高于正常工作时间的周日加班工资，即12.5天×71.15元×100%=889元。对于陈忠豹以上主张的过高部分，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条、第四十四条，《工伤保险条例》第三十一条、第三十五条的规定，判决：一、原告浙江中雁电子科技有限公司支付被告陈忠豹一次性伤残补助金33600元、一次性工伤医疗补助金12300元、一次性伤残就业补助金12300元、停工留薪期间工资3477元、周日加班工资889元，共计62566元，扣减被告借支的3000元，原告浙江中雁电子科技有限公司应给付被告陈忠豹59566元，该款于本判决生效之日起十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；二、驳回被告陈忠豹的其他诉讼请求。案件受理费10元，由原告浙江中雁电子科技有限公司负担。宣判后，浙江中雁电子科技有限公司不服，提起上诉称：1、原审判决保险基金不足部分由上诉人补足，缺乏法律依据，并违反了《工伤保险条例》第三十五条第一款的规定。2、本案被上诉人因擅自离岗被除名，故不应支付一次性医疗补助金和伤残就业补助金。3、原审判决上诉人支付停工留薪期间工资和周日加班工资，缺乏事实和法律依据。综上，原判认定事实错误，适用法律不当，请求二审依法改判。被上诉人陈忠豹辩称：工伤赔偿案件中，用人单位支付一次性医疗补助金和伤残就业补助金，于法有据。被上诉人的实际月工资为2800元，上诉人在投保时未按实际工资标准参保，违反了法律规定。被上诉人因工伤治疗期间的停薪工资，法律规定应由上诉人支付。被上诉人在受伤时为56周岁，原审却按审理时的年龄计算赔偿标准，是错误的。一审中，被上诉人同意将3000元借款与尚未支付的工资相扣减，但原判直接予以扣减，显属不当。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。二审中，双方当事人均没有提供新的证据。本院审核当事人在一审程序中提出的证据后，依法对原判决认定的事实予以确认。本院认为，《工伤保险条例》第三十五条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，用人单位应当从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，七级伤残为12个月的本人工资；劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。本案中，双方订立的劳动合同中约定，月收入由基本工资和岗位职务津贴等组成，月基本工资为850元／月，而劳动补充协议中约定岗位职务津贴为每日71.15元，两者相加与原判认定的月工资标准基本相当，且一审庭审中，上诉人亦承认月工资为2800元，原判对此认定，并无不当。因此，用人单位未按劳动者实际劳动报酬缴纳工伤保险费，从而导致劳动者损失的，用人单位应当在工伤保险基金中予以补足。上诉人浙江中雁电子科技有限公司提出被上诉人因擅自离岗已被除名的上诉意见。本院认为，依照最高法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》之规定，用人单位解除或者终止劳动关系的，用人单位应当证明劳动者收到解除或者终止劳动关系的书面通知。二审中，上诉人承认未将除名决定送达给被上诉人，而仅采取张贴公告的形式，故该除名公告不发生解除劳动合同的法律效力。因此，劳动者在工伤致残后，同意解除劳动合同的，用人单位仍应支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。此外，劳动者因工致残后，其住院治疗期间和出院后的休息时间，均属法定的停工留薪期间，用人单位应当依法支付其停工留薪期间的工资。我国《劳动法》第四十四条对劳动者延长工时的报酬支付已作出了明确规定，故用人单位将延长工时的报酬计入月工资的约定，违反了法律强制性规定，属无效约定，对劳动者不发生法律效力。因此，上诉人浙江中雁电子科技有限公司认为不应支付周日加班工资的上诉意见，与法不符。二审中，被上诉人陈忠豹认为，原判补助金计算年限以及直接将借款予以扣减显属不当的意见，因其未提起上诉，对此二审不予审理。综上，原判认定事实清楚，处理结果得当，上诉人浙江中雁电子科技有限公司提出上诉请求及理由均不能成立，本院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由上诉人浙江中雁电子科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 杨 宗波审判员 刘宏杰审判员 马永利二〇一〇年二月一日书记员 叶 川