贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2021)黔27民终3196号上诉人（原审原告）:卢兴兵,男,1987年1月30日生,汉族,云南省昭通市人,住云南省昭通市大关县。委托诉讼代理人:邹蕾,系贵州道交律师事务所律师。委托诉讼代理人:刘文兵,系贵州道交律师事务所实习律师。被上诉人(原审被告):贵州大成建设工程有限公司,地址罗甸县龙坪镇河滨大道安邦华城小区(1号商业楼4-1),统一社会信用代码91522728MA6E07LW5R。法定代表人:黄丹,职务不详。上诉人卢兴兵因与被上诉人贵州大成建设工程有限公司(以下简称“大成公司”)劳动争议纠纷一案,不服罗甸县人民法院所作的(2021)黔2728民初940号民事判决,向本院提起上诉。本院于2021年6月30日立案后,依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人卢兴兵上诉请求:1、请求法院依法改判(2021)黔2728民初940号民事判决书。由被上诉人贵州大成建设工程有限公司赔偿上诉人216,898.4元(详见赔偿明细);2、由被上诉人承担一审、二审诉讼费用。主要事实及理由:一审法院关于护理费损失应予以支持。卢兴兵受伤后在罗甸县人民医院住院治疗33天,经诊断为右桡骨中下段骨折等,上诉人受伤后在医院住院治疗期间生活、行动受到限制,故应有人对他在住院期间的日常生活进行照顾护理,判决中对于护理费按照贵州省2019居民服务业计算不予支持,明显存在不合理。另,被上诉人贵州大成建设工程有限公司在一审庭审中也容认为上诉人的生活需求及日常检查需要护理,也认可按照2019年度居民服务业来计算。故一审法院关于护理费损失应予以支持。一审法院对交通费损失事实认定错误。上诉人因住所地在云南,出院后回家休养,后期进行工伤认定、劳动能力鉴定等的往返车费应当支持。一审法院关于医疗费损失应予以支持上诉人因此次事故导致右桡骨中下段骨折,受伤后因伤情需要,一直定期进行复查,在罗甸县劳动人事争议仲裁委员会的仲裁裁决书中,被上诉人对上诉人自付的医疗费也无异议。故一审法院关于医疗费损失应予以支持。综上,恳请二审法院依法查明案件事实,根据事实和法律公正判决。被上诉人大成公司未答辩。原审原告卢兴兵向一审法院提出如下诉讼请求:1、请求裁决解除原告与被告之间的劳动关系;2、请求裁决被告向原告支付工伤保险待遇216,898.40元(详见赔偿明细);3、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定的事实:2020年5月19日,原告卢兴兵到被告贵州大成建设工程有限公司从事木工工作,被告贵州大成建设工程有限公司并为原告卢兴兵交纳了工伤保险。2020年7月1日,原告卢兴兵在被告组织施工的罗甸县茂井镇高田一号桥项目工地搬运钢管搭建钢管架时,被滑落掉下来的钢筋砸伤右手臂,后被送到罗甸县人民医院住院治疗33天,经诊断为右手桡骨中下段骨折、右前臂软组织挫伤。2020年7月23日,黔南州人力资源和社会保障局对原告受到伤害作出黔南工决字[2020]1332号工伤认定决定书,认定原告受到伤害为工伤。2020年12月29日,黔南州劳动能力鉴定委员会作出黔南州鉴字DJ202000819鉴定结论书及黔南州鉴字TG202000330号停工留薪期(含延长期)初次确认通知书,鉴定原告伤残等级为九级伤残,确认停工留薪期为180天。2021年2月2日,原告向罗甸县劳动人事争议仲裁委员会提交仲裁申请,请求:1、请求解除原告与被告之间的劳动关系;2、被告向原告支付工伤保险待遇216,898.40元(其中:医疗费1306.23元、住院伙食补助费:726.00元、护理费4233.13元、停工留薪期工资54,000.00元、一次性伤残补助金81,000.00元、一次性工伤医疗补助金36056.52元、一次性伤残就业补助金36,056.52元、交通费3000.00元、鉴定费520.00元),仲裁庭于2021年3月9日开庭审理,被告同意与原告解除劳动关系。罗甸县劳动人事争议仲裁委员会于2021年3月15日作出罗劳人仲字[2021]第01号7仲裁裁决,裁决:1、被申请人(贵州大成建设工程有限公司)应当支付申请人(卢兴兵)医疗费1306.23元;2、被申请人(贵州大成建设工程有限公司)应当支付申请人(卢兴兵)停工留薪工资:6个月×5679.42元/月×60%=20,445.912元;3、被申请人(贵州大成建设工程有限公司)应当支付申请人(卢兴兵)一次性伤残就业补助金:6个月×5679.42元/月=34,076.52元;4、被申请人(贵州大成建设工程有限公司)应当支付申请人(卢兴兵)鉴定往返交通费98.00元。以上共计人民币伍万伍仟玖佰贰拾陆元陆角陆分(￥55,926.66元),减去申请人(卢兴兵)已领取的叁仟元,被申请人(贵州大成建设工程有限公司)应当支付申请人(卢兴兵)人民币伍万贰仟玖佰贰拾陆元陆角陆分(￥52,926.66)。原告于2021年3月16日收到罗甸县劳动人事争议仲裁委员会作出的罗劳人仲字[2021]第01号仲裁裁决书,原告因不服该仲裁裁决,于2021年3月26日向一审起诉。一审另查明,被告已向原告支付3000.00元。原、被告双方在庭审中均同意解除劳动合同关系。一审法院认为,2020年5月19日,原告卢兴兵到被告贵州大成建设工程有限公司从事木工工作,被告贵州大成建设工程有限公司并为原告卢兴兵交纳了工伤保险,双方劳动合同关系成立,现双方同意解除劳动合同关系,故一审对诉请解除劳动合同关系,予以支持。劳动者在用人单位工作期间,其合法权益应受到保护,原告在被告处工作时受伤,经黔南州人力资源和社会保障局认定为工伤,经黔南州劳动能力鉴定委员会鉴定原告伤残等级为九级伤残,确认停工留薪期为180天。根据《中华人民共和国社会保险法》第三十六条第一款:“职工因工作原因受到事故伤害或者患职业病,且经工伤认定的,享受工伤保险待遇;……”第三十八条:“因工伤发生的下列费用,按照国家规定从工伤保险基金中支付:(一)治疗工伤的医疗费用和康复费用;(二)住院伙食补助费;(三)到统筹地区以外就医的交通食宿费;(四)安装配置伤残辅助器具所需费用;(五)生活不能自理的,经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费;(六)一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴;(七)终止或者解除劳动合同时,应当享受的一次性医疗补助金;(八)因工死亡的,其遗属领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和因工死亡补助金;(九)劳动能力鉴定费。”第三十九条:“因工伤发生的下列费用,按照国家规定由用人单位支付:(一)治疗工伤期间的工资福利;(二)五级、六级伤残职工按月领取的伤残津贴;(三)终止或者解除劳动合同时,应当享受的一次性伤残就业补助金。”之规定及《工伤保险条例》第三十三条:“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤治疗的,在停工留薪期内,原工资福利待遇不变,由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊,经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认,可以适当延长,但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后,停发原待遇,按照本章有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的,继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的,由所在单位负责。”之规定,原告诉请被告支付医疗费、住院伙食补助费、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、鉴定费的请求,没有法律依据,一审不予支持。对于原告诉请的住院治疗33天护理费,因原告未提供证据证明其在住院治疗期间需要护理,故应由原告承担举证不能的不利后果,故一审对原告诉请被告支付护理费,不予支持。对于交通费,被告认可原告于2020年12月5日从都匀到贵阳进行鉴定产生的交通费49.00元,并愿意承担该费用,不违反法律规定,一审予以支持,对于原告诉请的其余交通费,没有法律依据,一审不予支持。对于原告请求被告支付停工留薪工资的诉请,依据《工伤保险条例》第三十三条:“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤治疗的,在停工留薪期内,原工资福利待遇不变,由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊,经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认,可以适当延长,但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后,停发原待遇,按照本章有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的,继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的,由所在单位负责。”之规定,原告停工留薪期为180天,原告陈述其工资系按计件计算发放,原告自2020年5月19日到被告处工作,于2020年7月1日受伤,根据《工伤保险条例》第六十四条第二款:“本条例所称本人工资,是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的,按照统筹地区职工平均工资的300%计算;本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的,按照统筹地区职工平均工资60%计算。”《贵州省实施办法》第二十四条第二款:“工伤职工受伤前本人缴费工资或实际工作时间在6个月以上12个月以下的,按本人缴费工资或实际月平均工资计算,但最少不得低于统筹地区职工月平均工资的60%;不足6个月的,按统筹地区上年度职工月平均工资60%为基数计算。”之规定,故原告的月工资一审参照2019年贵州省口径城镇单位就业人员年平均工资为72,113.00元予以计算,即月工资为3605.65元(72113.00元÷12个月×60%),停工留薪期工资为21,633.90元(180天÷30天×3605.65元),对于原告诉请的停工留薪期工资,一审予以支持21,633.90元,扣除被告已支付的3000.00元,被告尚应支付停工留薪期工资18,633.90元,原告主张超出部分,一审不予支持。对于原告诉请的一次性伤残就业补助金,根据《工伤保险条例》第三十七条:“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的,享受以下待遇:(一)从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金,标准为:七级伤残为13个月的本人工资,八级伤残为11个月的本人工资,九级伤残为9个月的本人工资,十级伤残为7个月的本人工资;(二)劳动、聘用合同期满终止,或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的,由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金,由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”、《贵州省资源和社会保障厅、贵州省财政厅关于贯彻实施新修订有关问题的意见》(黔人社厅发[2011]27号)第七条:“一次性伤残就业补助金标准,以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数,按照工伤职工距法定退休年龄的剩余月数计算,五级伤残最高36个月,最低11个月;六级伤残最高26个月,最低8个月;七级伤残最高12个月,最低4个月;八级伤残最高9个月,最低3个月;九级伤残最高6个月,最低2个月;十级伤残最高3个月,最低1个月。”及贵州省人力资源和社会保障厅《关于工伤保险基金省统筹若干问题的处理意见(一)》黔人社厅通[2014]341号第一条:“2014年12月31日前发生工伤的职工,其工伤保险待遇涉及统筹地区上年度职工月平均工资的,按其参保市(州)的上年度职工月平均工资计算;2015年1月1日后发生工伤的职工,其工伤保险12待遇涉及统筹地区上年度职工月平均工资的,按全省上年度职工月平均工资计算”之规定,一次性伤残就业补助金的标准以解除或者终止劳动关系时全省上年度职工平均工资为基数计算,2019年贵州省口径城镇单位就业人员年平均工资为72,113.00元,故原告的一次性伤残就业补助金为36,056.50元(72113.00元/年÷12个月×6个月),原告诉请一次性伤残就业补助金的请求,一审予以支持36,056.50元,原告主张超出部分不予支持。综上,根据《中华人民共和国社会保险法》第三十六条、第三十八条、第三十九条,《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十四条第二款,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十一条,《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定,判决:一、解除原告卢兴兵与被告贵州大成建设工程有限公司的劳动合同关系;二、被告贵州大成建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告卢兴兵支付停工留薪期工资人民币壹万捌仟陆佰叁拾叁元玖角零分(￥18,633.90);三、被告贵州大成建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告卢兴兵支付一次性伤残就业补助金人民币叁万陆仟零伍拾陆元伍角零分(￥36,056.50元);四、被告贵州大成建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告卢兴兵支付交通费人民币肆拾玖元(￥49.00元);五、驳回原告卢兴兵的其余诉讼请求。案件受理费人民币5.00元(已减半收取),由被告贵州大成建设工程有限公司承担。二审审理过程中,上诉人、被上诉人双方均未提交新证据,本院对一审认定的事实予以确认。本院认为:双方当事人对一审认定卢兴兵受工伤、治疗、解除劳动合同、计算赔偿的工资标准没有异议,本院予以确认。上诉人主张应当支持护理费、交通费、医疗费。上诉人受伤为工伤,且被上诉人为上诉人办理了工伤保险,故上诉人应根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条之规定由工伤保险基金支付,而不是由用人单位支付。上诉人可按法定程序提供材料向工伤保险基金申请领取。根据《工伤保险条例》第三十三条第三款之规定,工伤职工治疗工伤期间生活不能处理需要护理的,护理费由用人单位承担,但,上诉人没有提供证据证明其受工伤后生活不能处理需要护理,故一审未支持其护理费请求适当,本院予以确认。根据《工伤保险条例》第三十条第四款之规定,工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通费从工伤保险基金支付,而上诉人受伤后并未到统筹以外的地区就医,故一审未支持其交通费请求适当,本院予以确认。综上所述,上诉人卢兴兵的上诉请求不能成立,应予驳回;一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定,判决如下:驳回上诉,维持原判。二审案件受理费10元,由卢兴兵负担。本判决为终审判决。审 判 长  倪 安审 判 员  吴美岭审 判 员  袁丽娟二〇二一年七月三十日法官助理  何青峰书 记 员  齐 雯