河北省唐山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）冀02民终3958号上诉人（原审原告）：河北省第四建筑工程有限公司，住所地：河北省石家庄市桥西区新华路280号。法定代表人：董富强，该公司董事长。委托诉讼代理人：王利，北京市盈科（石家庄）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：唐山凯沃商贸有限公司，住所地：河北省唐山市开平区开越路398号。法定代表人：刘红亮，该公司总经理。委托诉讼代理人：莫文龙，河北鸿翔律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘金月，河北鸿翔律师事务所律师。原审第三人：南宫市建筑安装工程公司，住所地：河北省南宫市胜利大街148号。法定代表人：李永良，该公司总经理。委托诉讼代理人：曹西夺，该公司石家庄分公司负责人。上诉人河北省第四建筑工程有限公司因与被上诉人唐山凯沃商贸有限公司、原审第三人南宫市建筑安装工程公司建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省唐山市开平区人民法院（2020）冀0205民初1391号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月1日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人河北省第四建筑工程有限公司的委托诉讼代理人王利，被上诉人唐山凯沃商贸有限公司的委托诉讼代理人莫文龙、刘金月，原审第三人南宫市建筑安装工程公司的委托诉讼代理人曹西夺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。河北省第四建筑工程有限公司上诉请求：1、撤销河北省唐山市开平区人民法院作出的(2020)冀0205民初1391号民事判决;2、依法改判，支持上诉人的全部诉讼请求，或发回重；3、本案一、二审的诉讼费用、保全费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人已经提交了充分的证据证明其主张，一审法院以证据不足驳回上诉人的诉讼请求明显错误。本案中上诉人提交的与被上诉人签订的工程承包合同中，就合同价款明确约定为闭口包干价370万元整涉案的工程已经实际使用，被上诉人仅向上诉人支付了21785115元，对此被上诉人也予以认可。同时按照被上诉人的逻辑，其向上诉人及第三人共计支付了39476685元，多出合同包干价247685元，数额完全对应不上，被上诉人主张此款项是其支付的工程款，在双方的合同中还约定了质保金条款的情况下，此种说法明显不符合常理，只能说明该被诉人在歪曲事实，目的就是不支付剩余工程款，因此其辩解不应当得到支持。综上，一审法院判决认定事实不清，适用法律错误，严重侵害了上诉人的合法权益，望二审法院查明事实，依法支持上诉人的诉求。唐山凯沃商贸有限公司辩称，一审法院认定事实清楚，上诉人主张的应付工程款与事实不符，涉案工程实际施工人为曹西夺，其在工程施工期间使用南宫市建筑安装工程公司资质，与我方签订合同并施工，之后由于南宫市建筑安装工程公司进唐施工资质不够，便又使用上诉人资质与我方就同一工程签订了工程范围、合同内容完全相同的第二套合同，造价均为包干370万元。工程完工后双方无任何变更签证，被上诉人足额支付了合同总包干款370万元，因此在曹西夺使用南宫市建筑安装工程公司之后又由上诉人继承全部合同内容，上诉人无权请求再行支付工程款。综上，请求法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。南宫市建筑安装工程有限公司述称，不办完手续能施工吗？开始是南宫市建筑安装工程公司投标，投标后办手续，因南宫市建筑安装工程公司的二级资质不能入唐，所以后来找了上诉人的资质。370万元包干价不包括基础处理，基础处理部分由南宫市建筑安装工程公司做的，南宫市建筑安装工程公司做了室外工程和消防水池等零星工程。南宫市建筑安装工程公司先报预算，预算报完后让我施工，和南宫市建筑安装工程公司没有合同。一个工程不可能两个公司干。两个公司干也应该有分割，但是本案并没有分割。我有设计院出具的项目图纸。一审时没有认设计院已盖章的图纸。经过第三方人来调和让我把工程做完，有证人证实。实际施工有合同之外增量的部分，给我图纸后我报预算。河北省第四建筑工程有限公司向一审法院起诉请求：1、判令唐山凯沃商贸有限公司支付剩余工程款本金1521488.5元及利息暂计10000元，共暂计1531488.5元；2、请求判令河北省第四建筑工程有限公司就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿；3、依法判令由唐山凯沃商贸有限公司承担本案诉讼费用、保全费用。一审法院认定事实：2014年5月29日，唐山凯沃商贸有限公司（甲方）与第三人南宫市建筑安装工程公司（乙方）签订了一份工程承包合同，该合同约定由南宫市建筑安装工程公司负责对唐山市开平区唐山凯沃沃尔沃4S店进行施工，工程内容：图纸内基础（不含基础处理部分）框架主体及屋面工程，给排水工程，车间采暖工程（不含暖气片），防水工程，室外停车场，具体以甲方提供的设计及施工图纸、承包方提供的施工项目报价表为准，施工项目报价表作为本合同附件，具有同等效力。如遇变更增减必须由甲方、乙方及监理三方签证认可，相关价格按河北2008定额及相关文件据实结算。工程造价为闭口包干价370万元，工程价款支付方式为:乙方进场施工后七日内甲方支付乙方（工程总价款扣除钢筋款）的30%备料款；框架一层封顶甲方支付乙方（工程总价款扣除钢筋款）的25%；框架二层封顶甲方支付乙方（工程总价款扣除钢筋款）的25%；工程竣工验收后甲方支付乙方（工程总价款扣除钢筋款）的15%，剩余5%作为质量保证金，一年后无质量问题一次付清剩余工程款。合同约定本工程必须在2014年7月25日前合格完工并通过监理公司验收。后唐山凯沃商贸有限公司又与河北省第四建筑工程有限公司签订了一份工程承包合同，约定由河北省第四建筑工程有限公司对唐山市开平区唐山凯沃沃尔沃4S店进行施工，该合同的工程内容、工程造价、价款支付方式、工期与唐山凯沃商贸有限公司和南宫市建筑安装工程公司于2014年5月29日签订的工程承包合同的内容相一致。合同签订后，第三人南宫市建筑安装工程公司石家庄分公司的负责人曹西夺对上述工程进行了施工。现该工程已经交付使用。唐山凯沃商贸有限公司共计给付河北省第四建筑工程有限公司工程款2178511.5元，给付第三人南宫市建筑安装工程公司工程款1769157元，合计3947668.5元，上述款项由曹西夺出具了收条。另查明，第三人南宫市建筑安装工程公司出具了唐山市开平区唐山凯沃沃尔沃4S店土建及给排水车间采暖工程造价汇总表，该汇总表表明土建、屋面工程造价4045361元、采暖工程造价21061元、给排水主管道造价5882元、停车场造价109990元，合计4182294元，让利后工程造价合计3700000元，该汇总表报价单位处加盖了南宫市建筑安装工程公司公章。一审法院认为，虽然原告与被告签订了《工程承包合同》，被告与第三人签订了《工程承包合同》，但根据各方对相关事实的认可，案涉工程实为曹西夺借用有资质的河北省第四建筑工程有限公司、南宫市建筑安装工程公司进行施工，曹西夺系案涉工程的实际施工人。被告唐山凯沃商贸有限公司按照合同约定分别向原告及第三人足额给付了工程款，实际施工人曹西夺出具了收条。合同约定的工程业已竣工并投入使用。原告及第三人主张被告给付第三人南宫市建筑安装工程公司的工程款与案涉的《工程承包合同》涉及的工程无关，系曹西夺借用南宫市建筑安装工程公司资质对《工程承包合同》之外的工程进行施工的工程款，但被告与原告及第三人分别签订的《工程承包合同》明确约定如遇变更增减必须由发包方、承包方及监理三方签证认可，而原告及第三人均未向本院提交合同约定的三方签证，也未提交原告与第三人就合同外工程签订的补充协议或者合同、以及双方确认的合同外工程设计图纸、工程价款、工程进度及工程量确认单、工程竣工后的验收报告等证据予以证明其主张。且第三人出具的唐山市开平区唐山凯沃沃尔沃4S店土建及给排水车间采暖工程造价汇总表也表明案涉工程总造价为3700000元，故对原告的该主张，不予支持。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。综上，原告的诉请证据不足，不予支持。遂依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告河北省第四建筑工程有限公司的诉讼请求。案件受理费18583元，减半收取9291.5元，及保全费5000元，由原告河北省第四建筑工程有限公司负担。二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审查明一致。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。案涉工程实为曹西夺借用河北省第四建筑工程有限公司、南宫市建筑安装工程公司资质进行施工，曹西夺系案涉工程的实际施工人。河北省第四建筑工程有限公司主张曹西夺借用其资质就合同约定范围内工程进行了施工，借用南宫市建筑安装工程公司资质就案涉工程合同约定范围外增量工程进行了施工。唐山凯沃商贸有限公司对河北省第四建筑工程有限公司如此区分不予认可，对消防水池以外的增量工程亦不予认可，根据现有证据不能明确区分曹西夺分别借用河北省第四建筑工程有限公司、南宫市建筑安装工程公司施工的具体范围。河北省第四建筑工程有限公司在本案中主张的系合同范围内工程款。因河北省第四建筑工程有限公司认可案涉工程是由曹西夺进行施工，其并未就案涉工程进行施工，唐山凯沃商贸有限公司支付的相应工程款，亦由实际施工人曹西夺出具了收条，曹西夺出具收条中显示的工程款数额已超出案涉合同约定的闭口包干价370万元。综上，河北省第四建筑工程有限公司要求唐山凯沃商贸有限公司支付剩余工程款1521488.5元并给付利息，理据不足，一审法院驳回其诉讼请求，并无不当。综上所述，河北省第四建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18586元，由河北省第四建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 健审判员 孙乾辉审判员 康永杰二〇二一年七月二十三日书记员 郑明璐