中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书（2021）最高法民申2824号再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：阿克苏明华杭州大厦有限责任公司。住所地：新疆维吾尔自治区阿克苏地区阿克苏市迎宾路25号（栏杆区迎宾路北侧明华杭州大厦1栋）。法定代表人：李明华，该公司董事长。委托诉讼代理人：李为民，新疆道合律师事务所律师。委托诉讼代理人：尚兰兰，新疆道合律师事务所律师。被申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：新疆松鹤建设工程有限公司。住所地：新疆维吾尔自治区阿拉尔市沙河镇春风路以北、健康路以西五团综合楼四楼。法定代表人：席新利，该公司董事长。再审申请人阿克苏明华杭州大厦有限责任公司（以下简称明华公司）因与被申请人新疆松鹤建设工程有限公司（以下简称松鹤公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区高级人民法院（2021）新民终8号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。明华公司申请再审称：（一）二审法院对证据的认定不符合证据规则，且采信标准不统一，造成事实认定错误。1.二审法院根据中标的《建设工程施工合同》认定工程固定总价为74638402.22元，而否定《补充协议1》的效力错误，案涉工程固定总价应为66980882.22元。二审法院认为《补充协议1》未备案且改变了中标合同的实质性内容，从而认定其无效错误。《补充协议1》属于中标的《建设工程施工合同》的组成部分，系双方真实意思表示，且不损害国家、社会及第三人的利益，也不违反国家法律规定，故应依法有效。2.鉴定意见初稿不仅违背了法院鉴定委托书的委托要求，而且不属于鉴定机构提供的有效证明证据，不应作为确定本案事实的依据。（二）二审判决对工程造价的认定错误。1.二审判决对人防工程造价认定错误。根据双方合同约定，人防工程应按照清单计价的单价计价，并作为设计变更单独进入决算，二审法院采信鉴定意见初稿认定人防工程造价，采信证据不当。2.对于填充墙AC板墙、外墙抹灰、保温隔热墙面工程、防水工程、基础平整未做部分及胡长江工程款等相应工程款的认定，二审法院对于举证责任的分配不当，应当由松鹤公司举证其是否施工，并在其主张的工程款中予以相应扣减。3.楼地面找平项目，清单计价792059.45元，二审判决未将该款项从欠付工程款中扣除错误。因松鹤公司对该项目的施工不合格且部分未施工，明华公司将其交由第三方马俊熙施工，并支付工程款95000元，鉴定人也出庭证实该项目“属于质量问题，可委托第三方施工，费用在主体施工单位的预留保修款中扣除”。（三）对欠付工程款利息的认定错误。案涉合同已对工程价款的确定方式进行了明确约定，但由于松鹤公司不按合同约定结算，导致工程一直没有结算，所欠工程款数额不确定，故不应计算利。（四）案涉工程存在工期延误，松鹤公司应承担违约金。工程竣工验收系对松鹤公司全部承包施工的最终验收，而主体验收则是合同履行中的阶段性验收。二审判决混淆竣工验收与主体验收，错误将2013年11月5日的主体验收时间视为竣工验收时间。案涉工程施工过程中确实存在装修施工与土建施工交叉进行的事实，但无论是二次装修还是消防工程均是在松鹤公司施工完成的基础上进行的，而松鹤公司所施工的土建工程延误系导致整个工程进度推后的原因。根据中标《建设工程施工合同》和《补充协议1》的约定，松鹤公司未按期竣工构成违约，应承担相关违约金。（五）松鹤公司应赔偿明华公司营业收入损失。因松鹤公司工期延误导致建设周期加长，造成明华公司投资资金成本加大，预期可得利益受损，该预期营业性损失属于“合同履行后可以获得的利益”，即直接损失，故松鹤公司应当赔偿明华公司的营业收入损失。（六）松鹤公司应承担因施工质量缺陷进行加固处理产生的加固费。因松鹤公司施工质量存在瑕疵，导致工程需进行加固处理，虽然案涉工程所使用的混凝土系明华公司提供，但松鹤公司将该材料用于施工，审验把关不当，对工程质量存在缺陷也负有责任，故应当由双方共同承担工程的加固费用。综上，明华公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项之规定申请再审。本院经审查认为，本案系当事人申请再审案件，应当围绕明华公司申请再审的理由是否成立进行审查。本案需要审查的问题为：（一）二审判决对于案涉工程造价的认定是否有误；（二）二审判决未予支持明华公司主张的工期延误违约金及预期营业损失赔偿金是否有误；（三）二审判决未予支持明华公司主张的加固处理费是否有误。（一）二审判决对于案涉工程造价的认定是否有误1.关于二审判决未依据《补充协议1》认定工程总价是否有误。本案中，因《补充协议1》对案涉工程的工程总价、工期、价款支付方式等进行了约定，上述约定内容构成对备案合同内容的实质性变更，故二审判决对于明华公司依据《补充协议1》认定案涉工程价款的主张未予支持并无不当。2.关于案涉工程鉴定报告（初稿）能否作为认定案件事实的依据。根据一、二审法院查明的事实，双方当事人在一审审理过程中均认可案涉合同确定工程造价的计价方式为计价清单方式，鉴定报告（初稿）对整个案涉工程实际工程量进行了计算，与投标报价中的工程量清单进行逐条对比，计算了超出数量和超出比例，按照合同约定，对未超出5%的工程量不予调整费用，对于超过5%的工程量按照工程量清单单价调整了费用，并计算了工程费用。鉴定报告（初稿）根据双方当事人的约定将人防工程作为合同变更进行单独结算，其鉴定方式及计算方法正确。此后，一审法院在未征得双方当事人同意的情形下，将案涉工程造价鉴定依据变更为以固定工程价为准，将人防工程按照变更进行计价，仅对超出的工程量进行计价，鉴定机构据此将人防工程作为设计变更部分进行造价鉴定，并出具了最终的鉴定意见书。上述事实表明鉴定机构所出具的最终意见的鉴定意见书未根据双方当事人确定的工程造价鉴定依据进行鉴定，其针对人防工程所做工程造价不符合双方合同约定，该鉴定结论存在明显错误，故一审法院未采信该鉴定意见书并无不当。相比较而言，鉴定报告（初稿）的鉴定结论更加符合案涉工程招投标文件及双方合同约定，符合实际施工情况，二审法院以此作为认定案涉工程款的依据并无不当。3.关于人防工程款应否计入工程造价。案涉建设工程施工合同第47条补充条款第10项载明：“人防工程作为设计变更单独进入决算”，该约定表明案涉工程人防部分应当单独计取费用，整体作为设计变更进入结算。二审法院采信鉴定报告（初稿）的鉴定意见，将人防工程变更部分3522249.90元计入工程价款并无不当。4.关于填充墙AC板墙、外墙抹灰、保温隔热墙面工程、防水工程、楼地面找平、基础平整未做部分及胡长江工程款应否扣减的问题。首先，案涉工程鉴定报告（初稿）对填充墙AC板墙、外墙抹灰、保温隔热墙面工程、防水工程均作出了造价认定，松鹤公司在一审审理过程中也同意按照鉴定计价扣减相应工程款，二审法院根据鉴定结论对该部分工程款予以扣减并无不当。其次，关于楼地面找平工程，从一审法院于2020年9月27日给双方当事人所做的《谈话笔录》中可以看出，松鹤公司对楼地面找平进行了施工，明华公司对此并未否认，故明华公司关于松鹤公司未对该部分工程施工的主张不能成立，二审法院未将该部分款项在欠付工程款中予以扣减正确。第三，关于基础平整工程及胡长江工程款部分，明华公司未提交证据证明该部分工程属于双方合同约定的施工范围，故二审法院未将该部分工程款从欠付工程款中予以扣减并无不当。另，明华公司主张其不应支付欠付工程款的利息，但根据一、二审法院查明的事实，明华公司欠付松鹤公司工程款的事实客观存在，故松鹤公司要求明华公司支付迟延支付工程款的利息有事实和法律依据。（二）二审判决未予支持明华公司主张的工期延误违约金及预期营业损失赔偿金是否有误根据一、二审法院查明的事实，松鹤公司于2013年10月20日将主体工程提请五方联检被要求整改，经过整改，主体工程于2013年11月5日通过五方联检合格，《五方联检记录》亦显示松鹤公司在2013年11月5日已完成了合同约定的施工内容，该日期早于双方约定的2013年11月30日的竣工日期，故二审法院未予支持明华公司主张的工期延误违约金并无不当。因松鹤公司不存在延误工期的违约行为，故明华公司主张的预期营业损失的请求亦缺乏事实依据，二审法院对该项请求未予支持亦无不当。（三）二审判决未予支持明华公司主张的加固处理费是否有误明华公司虽然提交了质量鉴定报告、加固处理设计方案及费用支出等证据，但上述证据不能证明工程混凝土强度未达标系因松鹤公司施工不规范导致，明华公司作为案涉工程商砼供应方，其所提供的商砼等级和质量亦会直接影响施工工程质量，因明华公司不能举证证明松鹤公司对于混凝土强度不合格存在过错，二审法院未予支持明华公司主张的加固处理费并无不当。综上所述，明华公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回阿克苏明华杭州大厦有限责任公司的再审申请。审 判 长 陈宏宇审 判 员 吴 笛审 判 员 张 梅二〇二一年七月十六日法官助理 张义敏书 记 员 余亚平