浙江省瑞安市人民法院民 事 判 决 书（2009）温瑞民初字第709号原告瑞安市××××村民委员会。住所地：本市××林岙村。法定代表人黄某某。委托代理人朱乙。委托代理人邵某某。被告朱甲。原告瑞安市××××村民委员会为与被告朱甲建设工程合同纠纷一案，于2009年2月4日向本院起诉，本院于同日受理后，依法适用简易程序由审判员陈文忠独任审判，于2009年3月19日公开开庭进行了审理，因本案案情复杂，转为普通程序后由审判员邢建和人民陪审员狄吟雪、张听彪另行组成合议庭，于2010年3月22日再次公开开庭审理本案。原告瑞安市××××村民委员会的法定代表人黄某某及委托代理人朱乙到庭参加诉讼，被告朱甲第一次到庭参加诉讼，第二次经本院合法传唤后无正当由拒不到庭。本案现已审理终结。原告瑞安市××××村民委员会诉称：原、被告于2006年1月15日签订了林岙村蓄水池建设工程甲包协议。按协议约定，该蓄水池存水量600吨，总造价为310340.7元，工期从签订协议之日起至2006年3月31日止。其中工程设计要求蓄水池的基坑开挖深度h=4.15米，基坑土方开挖必须进行支护，工程决算以工程竣工验收合格后按照实际工程量计算。但被告为减少成本，只将水池建在地表上，未实施支护，致使工程存在重大的安全隐患，至今该工程未通过验收。被告已领取工程款296000元。综上，请求法院判令：1、被告退还工程款104709.23元；2、被告赔偿原告经济损失191290.77元；3、本案诉讼费用由被告负担。原告瑞安市××××村民委员会在本院指定的举证期限内提供了下列证据：1、原告法定代表人证明书一份，以证明原告的主体身份；2、被告户籍证明一份，以证明被告的主体身份；3、协议书及建筑工程预算书复印件一份，以证明原被告双方签订建设工程施工协议及该工程预算总造价为总造价原为344823元，经双方协商下浮至310340.7元；4、图纸复印件一份，以证明水池设计要求蓄水池的基坑开挖深度h＝4.15m；5、鉴定申请书一份，要求依法对座落于瑞安市潘岱街道林岙村的蓄水池予以质量鉴定。被告林某某第一次到庭辩称：1、建设工程协议书是我签订的，约定的工程乙额31万余元是真实的，我建好水池后共领到296000元工程款；2、我建好水池后是经过验收的，基坑我有建支护，水池没有漏水，如有问题，应对水池质量进行鉴定。本院依职权向证人洪某调取了证言，该证人述称：我是蓄水池建设工程的监理，但没有监理资质，大约在2007年3月前届村委会组织验收，但质检部门没有参加，蓄水池原来有渗水，但已经修补。本院司法行政科于2009年3月23日接受了原告方的鉴定申请，并委托浙江展诚建筑设计有限公司对蓄水池进行鉴定，鉴定结果如下：1、蓄水池未完全按照设计图集施工，没有覆土覆盖保护；2、蓄水池外形尺寸不符合设计要求，蓄水池池壁共有六处渗水点，且南池壁出水口处有素混凝土后补的现象，且池顶四角有严重露筋现象。渗水及露筋、不覆土现象会大大影响水池的使用年限；3、因蓄水池已建造完毕，现场不能看出是否做过支护，且无任何资料证明支付是否存在。按设计，蓄水池建造完毕后需要采用填土进行回填，完全回填后不影响蓄水池的使用寿命；4、对露筋、池壁渗水进行处理及蓄水池覆土等三项修复加固工程乙造价为48875元。上述证据已经庭审质证。针对原告提出的证据1-3，被告无异议，本院予以采信；针对原告提出的证据4，本院认为该证据系复印件，不符合证据的有效形式，本院不予采信。针对鉴定结论及证人洪某证言，原告方对其真实性无异议，但认为不能反映被告有实施支护工程。本院认为，被告无证据证明其实施支护工程，原告的质证意见本院予以采纳；上述证据均符合证据的真实性、关联性、合法性，本院依法予以采信。根据以上证据及原、被告的陈述，本院认定以下事实：被告朱甲系无建筑施工资质的自然人，2006年1月15日被告朱甲与原告前任村委会主任白某某签订了林岙村蓄水池建设工程甲包协议。按协议约定，该蓄水池存水量600吨，总造价为310340.7元，工期从签订协议之日起至2006年3月31日止；乙方按图纸施工，甲方邀请现场监理，工程及质量由监理签字生效。该工程由林岙村委托无监理资质的洪某进行监理。被告朱甲在施工过程中未完全按照设计图集施工，未覆土覆盖保护，在开挖基坑过程中未实施支护，蓄水池建成后外形尺寸不符合设计要求。该工程按期交付使用后，原告在使用过程中发现该水池出现漏水，经被告修护后仍无法杜绝，故诉至本院要求判令被告退还工程款，并赔偿经济损失。被告朱甲陆某某原告处领取工程款296000元。本院认为：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项关于“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效”的规定，本案被告朱甲系自然人，无建筑施工资质，故朱甲与原告签订的协议书违反了上述司法解释的规定，应为无效。本案中，双方当事人均未举证证明该蓄水池经质检部门竣工验收，且该工程经司法鉴定确实存在质量问题。根据《建设工程施工合同纠纷解释》第十三条关于“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，被告朱甲都应当在蓄水池的合理使用寿命内对出现的以上主体结构质量问题承担民事责任。司法鉴定已明确被告未按图纸进行施工，导致严重的漏水、露筋等质量问题，致使蓄水池不能正常使用，同时认为必须进行修复加固才可正常使用。因被告朱甲不愿自行修复，故参照浙江展诚建筑设计有限公司所作的造价评估书，修复加固工程乙造价为48875元，由此造成的损失应由原、被告按各自的过错承担相应的责任。被告朱甲不具有相应的施工资质进行建设工程甲包，故对其行为造成的法律后果应承担主要赔偿责任，其承担的损失为70%×48875元=34212元；原告未经审查将建设工程发包给不具有施工资质的个体工匠且又聘请无监理资质的洪某担任监理，应承担次要的赔偿责任，其承担的损失为14663元。被告朱甲未实施支护工程，由此取得的工程款应当返还原告，比照建筑工程预算书中支护工程所占比例，其金额应为310340.7×26%=80689元。据此，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百六十九条；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第十三条；《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决如下：被告朱甲应返还原告支护工程款80689元；被告朱甲赔偿原告因建设施工工程质量不合格造成的修复加固损失34212元。以上二项共计114901元，被告朱甲应于本判决生效后十日内付清，款交陶山人民法庭转付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5740元、鉴定费20000元，共计25740元，由原告负担15749元，被告负担9991元。被告于本判决生效后十日内向本院缴纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院［在递交上诉状之日起7日内先预缴上诉案件受理费5740元（具体金额由温州市中级人民法院确定，多余部分以后退还），款汇温州市中级人民法院，浙江省省级财政专户结算分户，开户行：温州市农行营业部，账号：319－299901040006651。逾期按自动撤回上诉处理］。审 判 长  邢 建人民陪审员  狄吟雪人民陪审员  张听彪二〇一〇年四月二日书 记 员  詹应国