.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}宁夏回族自治区固原市中级人民法院民事判决书（2018）宁04民终126号上诉人（原审被告）：自治区人民政府机关事务管理局后勤基地管理处。住所地：宁夏泾源县原西峡林场。法定代表人：李建成，系该处处长。委托诉讼代理人：冶晓珍，女，回族，1983年10月22日出生，大学文化，宁夏泾源县人，系该处职工，住宁夏泾源县。代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告）：银川怡景风尚花木有限公司。住所地：宁夏银川市兴庆区英才巷太阳都市花园**号楼负*层。法定代表人：张淑玲，系该公司总经理。委托诉讼代理人：朱亮，北京大成（银川）律师事务所律师。代理权限为特别授权。上诉人自治区人民政府机关事务管理局后勤基地管理处因与被上诉人银川怡景风尚花木有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区泾源县人民法院（2016）宁0424民初949号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月29日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人自治区人民政府机关事务管理局后勤基地管理处的委托诉讼代理人冶晓珍、被上诉人银川怡景风尚花木有限公司的委托诉讼代理人朱亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。自治区人民政府机关事务管理局后勤基地管理处上诉请求：1.撤销宁夏回族自治区泾源县人民法院（2016）宁0424民初949号民事判决，并依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费及其他费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院判决事实不清，证据不足，适用法律错误，判决结果对上诉人明显不公。一、原审判决认定事实不清，证据不足。涉案工程既没有执行招投标等相关工程建设程序，上诉人也没有施工合同及相关工程签证的工作联系单。被上诉人单方提交的《围墙改造施工合同书》、《景观工程施工合同书》均没有加盖上诉人单位公章，且高升是2014年8月至12月借用到泾河源山庄管理处工作，工作联系单上高升签字日期为2013年8月，该工作联系单明显不具有真实性。被上诉人作为一个合法的施工企业，明知《中华人民共和国招投标法》、《中华人民共和国合同法》等法律，但不按照程序进行施工，违反相关法律规定。且该工程施工地点为国家生态环境自然保护区的缓冲区，属于国家生态环境自然保护区，工程施工导致被上诉人砍伐树木，毁坏森林，破坏了原有的生态环境，根据《中华人民共和国环境保护法》、《宁夏回族自治区环境保护条例》等相关法律法规的规定，被上诉人必须承担一定责任。该工程虽进行了部分施工，但并未完工，且被上诉人并未向上诉人报验，工程至今未经任何相关部门验收合格。二、原审法院对工程造价认定明显错误，违背公平原则。2016年11月29日，被上诉人申请对工程量及造价进行鉴定，上诉人与被上诉人共同选定并经固原市中级人民法院委托的宁夏中诚信建设工程咨询事务所对已完工程量及工程造价进行鉴定。该所于2017年6月1日出具宁夏中诚信鉴字(2017)第004号工程造价鉴定意见书，意见书中确认的无异议工程造价为514830.03元，有异议工程造价为526595.68元。但原审法院并未采纳该鉴定结论，也未在判决中说明不予采纳原因。在没有任何事实及法律依据的情况下认定泾河源山庄一号馆到山顶木栈道工程价款为1037505.22元，木栈道山顶至三号馆景观工程造价为264328.36元，木仿古亭景观工程造价为87934元，工程总价款为1389767.58元。有异议工程造价中工作联系单上虽有上诉人单位借用人员高升签字，但并未加盖上诉人公章。一方面高升并未取得对工程量及工程造价确认的相关授权，另一方面所有工作联系单是被上诉人提供，其真实性有待考究，工程量及工程造价理应按照鉴定结论无异议部分进行认定。三、原审法院对于合同有效性认定与案件事实不符，适用法律错误。上诉人在被上诉人提交的《围墙改造施工合同书》、《景观工程施工合同书》均未加盖上诉人公章，且合同落款处上诉人方委托代理人处签字的陈晓明并无任何相关委托代理权限。一方面陈晓明并非上诉人主要负责人，另一方面其签订合同的行为也超越了其职务权限，不应认定为职务行为。此外，对于该合同的签订，上诉人并未进行追认，故该合同不成立，对上诉人并未产生效力，合同中违约金的约定不应对上诉人产生约束。银川怡景风尚花木有限公司辩称,本案一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉请求不能成立，依法驳回上诉，维持原判。一、涉案合同未加盖上诉人方公章，没有经过招投标是上诉人的责任，与被上诉人无关，虽然合同上没有上诉人的公章，但是有上诉人工作人员的签字，并且该合同已实际履行，被上诉人已对该合同进行施工，已形成施工合同关系。二、工程造价采纳鉴定结论是不能成立的，因本案之初是由于上诉人对工程量不认可，但是被上诉人在一审时提供了工程联系单，是双方达成的，且联系单对工程单价及工程量进行了明确的约定，因此依据相关法律解释，不需要再做鉴定，一审法院以工程联系单作为认定依据，事实清楚，处理正确。银川怡景风尚花木有限公司向一审法院起诉请求：1.由被告支付工程款1445002.7元；2.由被告支付违约金847500元及工程鉴定费7000元；3.由被告承担诉讼费。一审法院认定事实：2012年，原、被告达成协议，约定由被告将其所有的××县工程、泾河源山庄木栈道山顶至三号馆景观工程、泾河源山庄钢木仿古亭景观工程及泾河源山庄围墙改造景观工程发包与原告承建，同年7月1日，原告开始实际施工。2013年6月15日及同年8月2日，原告委托代理人黄伟与被告职工陈晓明（时任被告经营生产管理科科长）就上述四项工程签订四份施工合同。2014年6月，被告单位工作人员高升（时任被告工程管理人员）与原告就已完工的工程量进行核算，后高升在工作联系单上签字确认。同年9月，双方因工程质量发生争议后，原告停工。另查明，被告于2012年9月28日向原告支付工程款10万元，于2014年11月12日向原告支付工程款15万元。一审法院认为，本案的争议焦点为：1.原、被告签订的建设工程施工合同是否成立；2.原告要求被告向其支付剩余工程款及违约金的主张是否成立。对于焦点1，首先，被告将泾河源山庄一号馆到山顶木栈道工程、泾河源山庄木栈道山顶至三号馆景观工程、泾河源山庄钢木仿古亭景观工程及泾河源山庄围墙改造景观工程发包与原告承建，在原告开始施工后，时任被告经营生产管理科科长的陈晓明与原告签订了四份建设工程施工合同，该四份合同虽均未加盖被告单位公章，但结合原告已经施工的事实，应认定为原告系善意相对人，其有理由相信陈晓明系代表被告与其签订施工合同。陈晓明签订施工合同的行为系其代表被告履行职务的行为，该职务行为产生的民事责任应当由被告承担，故该合同系双方真实意思表示且不违反法律规定，属有效合同，应受法律保护；其次，被告工作人员高升在工作联系单上签字确认工程量的行为亦属于职务行为，该职务行为产生的民事责任亦应由被告承担，因此被告应当就已完工部分工程向原告支付工程款，其未足额支付工程款的行为已经构成违约，应当承担违约责任。结合原告提交的建设工程施工合同、工作联系单上记载的项目及人工费单价（其中人工费未明确载明部分的计算方式为工作联系单上记载的工日数乘以人工费单价60元/工日），经计算确定工程价款如下：泾河源山庄一号馆到山顶木栈道工程工程价款为1037505.22元，泾河源山庄木栈道山顶至三号馆景观工程工程价款为264328.36元，泾河源山庄钢木仿古亭景观工程工程价款为87934元，上述工程价款共计1389767.58元，扣除被告已支付的25万元后，剩余未支付工程价款为1139767.58元。原告提交的工作联系单及”围墙分项工程量清单”中只记载水泥、砂石等建筑材料的数量而未记载单价的项目无法确定价款，对该部分工程或材料价款原告未提交足够证据加以证明，应承担举证不能的不利后果，本院对其该部分主张不予支持；原告称人工费应当乘以1.6的系数的主张无法律依据，本院不予支持。对原告要求被告支付违约金的主张，因双方在合同中约定了违约金条款，加之被告已经违约的事实客观存在，故被告应当按照约定向原告支付违约金，但被告提出原告主张的违约金数额过高，结合本案中被告未支付的工程款数额1139767.58元，本院依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定将违约金调整为341930元。原告要求被告承担司法鉴定费的主张不符合法律规定，本院不予支持。被告提出四份建设工程施工合同对其未发生法律效力且该工程未经结算，其不予承担支付责任的答辩意见无事实及法律依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百六十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决：一、由被告自治区人民政府机关事务管理局后勤基地管理处于本判决生效后十日内向原告银川怡景风尚花木有限公司一次性支付工程款1139767.58元及违约金341930元，上述款项共计1481697.58元；二、驳回原告银川怡景风尚花木有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27099元，由原告银川怡景风尚花木有限公司负担8961元，由被告自治区人民政府机关事务管理局后勤基地管理处负担18138元。二审中，双方当事人均未向法庭提供新的证据。二审经审理查明事实与一审认定事实一致。本院认为，关于上诉人与被上诉人签订的四份建设工程施工合同是否成立。上诉人虽未在涉案的四份建设工程施工合同上加盖其单位公章，但合同中有时任上诉人单位经营生产管理科科长陈晓明签字，被上诉人按照合同约定对涉案工程进行施工后，上诉人对此亦未提出异议并支付了部分工程款，故陈晓明签订合同的行为系其代表上诉人履行职务的行为，其签订的合同应直接约束上诉人与被上诉人，涉案四份合同依法成立并且有效，上诉人与被上诉人均应该按照合同约定履行各自的义务。关于工作联系单能否作为计算工程款的依据。上诉人与被上诉人就涉案工程已完成工程量的施工费用制作工作联系单进行结算，该联系单上有上诉人工作人员高升的签名，一审法院结合被上诉人提交的建设工程施工合同、工作联系单上记载的项目及人工费单价确定工程价款为1389767.58元并无不当。上诉人虽辩称高升于2014年8月至12月借调到其单位工作，工作联系单上高升签字日期为2013年8月，故该工作联系单不具有真实性。但经一审法院询问，高升自认其虽于2014年6月至上诉人单位工作，但上诉人单位专门成立工作小组对涉案工程进行结算，而工作联系单上的签字是经工作小组清算后由其补签上的，故上诉人的该项理由不能成立。关于涉案工程未经招投标应由谁承担法律责任。根据《中华人民共和国招标投标法》第四十九条之规定，对必须进行招标的项目而不招标的，应由上诉人承担相应的责任。综上所述，自治区人民政府机关事务管理局后勤基地管理处的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27099元，由上诉人自治区人民政府机关事务管理局后勤基地管理处负担。本判决为终审判决。审判长马晓红审判员苟改莉代理审判员闫儒红二〇一八年二月二十二日书记员刘蓉蓉