浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2010）浙温民终字第1403号上诉人（原审原告）：毛绪美。委托代理人：杨国茂。上诉人（原审被告）：池仁浪。委托代理人：丁鹏翔、王明明。上诉人毛绪美、池仁浪因工伤事故损害赔偿纠纷一案，不服瑞安市人民法院（2010）温瑞塘民初字121号民事判决，向本院提出上诉，本院于2010年8月5日受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。原审判决认定：池仁浪系经工商登记从事仪表加工的个体工商户。2007年3月，毛绪美受雇进入池仁浪的工厂从事仪表工作，工资计件。2009年10月29日下午15时30分许，毛绪美在操作仪表时，不慎被割伤右手臂。经在瑞安市瑞生微创外科医院二次住院，临床先后行清创、骨折内固定、探查修复（再植）术及扩创、腹部皮瓣修复术等治疗，诊断为右前臂远端撕脱性离断，现遗留右腕、右手功能完全丧失等后遗症，右尺桡骨钢板螺钉内固定在位，需Ⅱ期行拆除手术。期间，医疗费已由池仁浪支付。毛绪美于2010年3月23日和24日分别申请工伤认定及劳动仲裁，有关职能部门均不予受理。2010年4月6日，瑞安市人民医院司法鉴定所出具瑞医司鉴所（2010）临鉴字第246号法医临床鉴定意见书，认定：1、毛绪美因工致右前臂远端离断等，经临床行再植术等治疗，遗留右腕、右手功能完全丧失等后遗症，构成工伤五级伤残；2、毛绪美停工留薪期拟为受伤之日起至定残日前一天（包括二次住院期间的期限）；3、后续治疗费用需要6000元左右（不包括手术意外及并发症的诊疗费用）。毛绪美支出鉴定费1200元。原审判决认定上述事实的证据有：个体工商户登记情况、工伤认定申请不予受理通知书、劳动争议仲裁不予受理案件通知书、门诊病历、住院病历、诊断证明书、出院记录、住院费用清单、法医临床鉴定意见书及鉴定人周某证言、鉴定费发票及当事人陈述等。毛绪美于2010年4月16日以工伤事故损害赔偿为由，向瑞安市人民法院起诉，称其于2007年3月进入池仁浪开办的仪表加工厂工作，工资计件，每月约2200元。2009年10月29日在工作过程中右手臂不慎受伤，经两次住院，共花费医疗费30000余元，该款已由池仁浪支付。现伤势已稳定，并经鉴定构成五级伤残。请求判令：一、解除毛绪美、池仁浪之间的劳动关系；二、池仁浪赔偿毛绪美一次性工伤伤残补助金35200元、工伤医疗补助金64800元、伤残就业补助金64800元、交通费500元、鉴定费1200元、护理费2960元、停工留薪工资26400元、后期治疗费6000元，共计201860元。池仁浪在原审中答辩称：一、对毛绪美2007年3月进厂、2009年受伤及池仁浪已负担医疗费等基本事实无异议，毛绪美工资记件每月大约1500元。二、毛绪美故意避开工伤认定程序，且伤残等级鉴定也因还没有拆除内固定而严重影响鉴定结果，故其鉴定程序错误。三、毛绪美提出的赔偿项目及金额不合理。1、其违反鉴定程序，故伤残等级无法确定，鉴定费不应由池仁浪承担。2、工伤医疗补助金及就业补助金按规定应以统筹地瑞安的标准即每月1300元计算。3、池仁浪已支付过交通费，如毛绪美主张还没支付，应提供相关票据。4、护理费在毛绪美住院期间已另行支付（护理人系毛绪美丈夫，也是池仁浪工厂的工人）。原审判决认为，池仁浪经工商行政管理部门核准登记从事个体经营，并雇佣毛绪美从事仪表工作，双方未签订书面劳动合同，属事实劳动关系。毛绪美在工作中遭受人身伤害，可依法享有工伤保险待遇。因池仁浪未参加工伤保险，故由其对毛绪美的工伤待遇承担赔偿责任。毛绪美、池仁浪分别主张月工资约为2200元或1500元，无相应的证据证明，均不予采信，可按统筹地瑞安市上年度职工月平均工资1300元为标准计算相关工伤待遇。毛绪美之伤构成工伤五级伤残，池仁浪赔偿毛绪美一次性伤残补助金：16月×1300元／月=20800元；停工留薪期为受伤之日起至定残日前一天计158天，按1300元／月计算，停工留薪期工资福利待遇为：158天÷30天／月×1300元／月=6847元；住院期间护理费：37天×70元／天（参照当地护工报酬标准）=2590元；交通费视实际支出需要酌情支持300元，池仁浪辩称已支付护理费和交通费没有相应的证据证实，不予采纳。毛绪美提出解除事实劳动关系，符合法律规定，予以准许，由池仁浪支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。参照浙江省人民政府关于贯彻执行《工伤保险条例》有关事项的通知，均以统筹地瑞安市职工月平均工资1300元支付30个月，分别为一次性工伤医疗补助金：30月×1300元／月=39000元，一次性伤残就业补助金：30月×1300元／月=39000元。鉴定费1200元系鉴定合理支出，后续治疗费6000元有鉴定结论为依据，均予以支持。池仁浪要求中止诉讼，不予采纳。据此，依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款、第十七条第一款、第二款、第十九条第二款、第二十一条、第二十二条，《工伤保险条例》第二条第二款、第十四条第（一）项、第二十九条第一款、第三十一条、第三十四条、第六十条、第六十一条的规定，判决：一、解除毛绪美与池仁浪之间的劳动关系。二、池仁浪于本判决生效后十日内赔偿毛绪美一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期待遇、护理费、交通费、鉴定费、后续治疗费等共计115737元。三、驳回毛绪美其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1409元（毛绪美未预交），由毛绪美负担430元，池仁浪负担979元；鉴定人出庭补贴300元（已由毛绪美交鉴定人），由池仁浪负担。宣判后，毛绪美、池仁浪均不服，向本院提出上诉。毛绪美上诉称：原审判决适用法律错误，处理不当：一、一审法院以无相应的证据为由判令一次性工伤伤残补助金按1300元／月计算不合理。毛绪美每月领取工资均在厂方的工资册上签字，该证据应由池仁浪提供，但其在一审期间故意不提供，故应按毛绪美上班期间实际工资2200元／月计算。二、一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金应按浙江省上半年度在岗职工平均工资2160元／月计算。三、停工留薪工资应根据毛绪美上班期间的实际工资2200元／月计算。请求二审法院依法改判。池仁浪针对毛绪美的上诉答辩称：一、毛绪美系领取计件工资，工资金额直接与企业的业务挂钩，如果企业没有接到业务，毛绪美只能停工，没有任何工资。池仁浪本身系个体户，企业经营业务不好，一直处于亏损状态，且现在已经倒闭，毛绪美根本不可能拿到2200元／月的工资。且《工伤保险条例》第六十一条对何谓工资已作详细的解释，本人工资即平均月缴费工资，而瑞安去年的缴费工资为1300元，故原审判决正确。二、《浙江省工伤保险条例》第五条已经明确规定一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金按单位所在工伤保险统筹地上年度职工月平均工资计发。本案单位统筹地为瑞安，瑞安上年度的平均工资为1300元，故原审判决正确。三、停工留薪工资应该按毛绪美本人的实际工资1500元／月计算。池仁浪上诉称：瑞安市人民医院司法鉴定所是在毛绪美私自委托，且未拆除内固定的情况下作出司法鉴定意见，明显违反鉴定程序，属于无效司法鉴定，不能作为定案依据。一、依据浙司办（2008）6号文件的第二条的规定，骨折致功能障碍，应在伤后3-6个月后鉴定，但存在骨折内固定并需要拆除内固定的应在拆除后1-2个月后鉴定。同时浙司函（2009）161号关于明确骨折致功能障碍鉴定实际问题的补充通知规定了几种例外情况，对骨折内固定后长期不愈合、年老体衰、特殊部位拆除内固定存在风险，医疗终结而经确认不需要拆除内固定，可在伤后3-6个月后鉴。毛绪美的内固定尚未拆除，不属于可以鉴定的范围。二、后期医疗费判决依据不足。依据浙高鉴（2009）11号文件的规定，伤后医疗费、误工费、护理费、后期医疗费和营养费等具体数额的确定，及残疾辅助器具配置的具体价格、使用年限，不属于法医临床鉴定范围。故瑞安市人民医院司法鉴定所无权确定后期医疗费的具体数额，且该费用属于预期支出，具体费用尚未确定，毛绪美可以待实际费用发生后另行主张权利。请求撤销原判，依法改判。在二审审理期间，池仁浪提出重新鉴定的申请。毛绪美针对池仁浪的上诉答辩称：毛绪美的伤势及后续医疗费用已经过瑞安人民医院司法所鉴定，该鉴定机构具有资质，池仁浪在二审申请重新鉴定，不符合法律规定，不同意重新鉴定。在二审审理期间，双方当事人均未提供新的证据。在二审审理期间，双方当事人一致表示本案系劳动争议案件，应按每件10元收取受理费。本院经审查双方当事人一审提供的证据，依法对原审判决认定的事实予以确认。本院认为，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。关于毛绪美的月工资金额问题，毛绪美主张其月平均工资2200元，池仁浪则主张月平均工资为1500元，由于证明工人工资的主要证据是工资的支付凭证或记录，而该证据由用人单位持有，现池仁浪无正当理由不提供工人工资的支付凭证或记录，应由其承担不利后果，故在本案中应推定毛绪美的主张成立，即毛绪美的平均月工资应认定为2200元。根据国务院《工伤保险条例》第三十四条第一款第（一）项的规定，职工因工伤致残被鉴定为五级、六级伤残的，从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为16个月的本人工资。根据上述条例第六十一条第三款的规定，该条例中所称本人工资系指工伤职工因工作遭受事故前或患职业病前12个月平均月缴费工资。原审判决根据当地实际情况，以上年度职工月平均工资1300元／月作为毛绪美平均月缴费工资，处置并无不当，毛绪美请求按2200元／月标准计算一次性伤残补助金，理由不足，本院不予支持。根据上述条例第三十四条第二款的规定，职工因工伤致残被鉴定为五级、六级伤残的，经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或终止劳动关系，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。根据浙江省人民政府《关于贯彻执行﹤工伤保险条例﹥有关事项的通知》第二条第（五）项的规定，一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金按单位所在工伤保险统筹地上年度职工月平均工资计发。原审判决按瑞安当地上年度职工月平均工资1300元／月标准计算一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金，符合上述法律的规定，毛绪美主张按浙江省上半年度在岗职工平均工资2160元／月计算一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金，于法无据，本院不予支持。根据上述条例第三十一条的规定，职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。故毛绪美停工留薪期工资应按2200元／月计算。毛绪美该上诉理由成立，本院予以支持。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定，一方当事人自行委托作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予以准许。根据该条规定，一方当事人可以自行委托鉴定，其鉴定结论只要具备证据三性要件即可以作为认定案件事实的依据，且对方当事人仅在有证据足以反驳该鉴定结论的情况下，方可申请重新鉴定。因此，毛绪美单方委托司法鉴定部门进行鉴定，在程序上并无违法之处。至于毛绪美在委托鉴定时其伤情是否已经具备鉴定条件，鉴定人员在一审庭审中接受双方质询时已经针对该问题作出说明，其一、认定毛绪美右腕、手功能性障碍的主要依据是肌健断裂；其二、是否必须在内固定拆除后进行鉴定应根据具体情况确定，如果内固定不影响关节功能，可以在不拆除情况下进行鉴定，如果影响关节功能，应在内固定拆除后进行鉴定；其三、从X片可以判断毛绪美的内固定是否拆除不影响其关节功能，其情况符合鉴定条件。对鉴定人员的上述说明，池仁浪未提出反驳意见，且当庭明确表示不重新委托鉴定。因池仁浪对鉴定结论未提供证据予以反驳，且又不申请重新鉴定，原审判决据此采信鉴定结论，作出判决，处置妥当。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十九条的规定，根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的后续治疗费，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。毛绪美拆除内固定手术的费用，系确定必然发生的费用，应当在本案中予以赔偿。由于现行法律尚未对哪些机构可以进行后续治疗费的司法鉴定作出明确规定，在此种情况下，原审判决采纳瑞安市人民医院司法鉴定所的评估意见，认定毛绪美后续拆除内固定手术的治疗费为6000元，原审该处置无不当之处。池仁浪的上诉理由不成立，本院不予以支持。池仁浪在二审提出的重新鉴定申请，因不符合有关重新启动鉴定程序的法律规定，本院不予准许。综上，除池仁浪已经支付的医疗费外，毛绪美还应获得赔偿的项目及金额为：一次性伤残补助金20800元；停工留薪期工资福利待遇11587元；住院期间护理费2590元；一次性工伤医疗补助金39000元；一次性伤残就业补助金39000元；后续医疗费6000元；交通费300元；鉴定费1200元，合计120477元。另，本案系《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》调整的范围，属于劳动争议案件，根据国务院《诉讼费交纳办法》第十三条第一款第（四）项的规定，劳动争议案件每件交纳受理费10元。原审判决确定的受理费金额有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持瑞安市人民法院（2010）温瑞塘民初字第121号民事判决主文第一项。二、撤销瑞安市人民法院（2010）温瑞塘民初字第121号民事判决主文第二项、第三项及诉讼费负担部分。三、池仁浪于本判决生效后十日内赔偿毛绪美120477元。四、驳回毛绪美的其他诉讼请求。五、驳回池仁浪的上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，鉴定人出庭补贴300元（已由毛绪美垫付），二审案件受理费10元，均由池仁浪负担。本判决为终审判决。审判长 余 萌审判员 邓习军审判员 张美权二〇一〇年八月十九日书记员 管建平