广东省佛山市南海区人民法院民 事 判 决 书（2012）佛南法民三初字第545号原告佛山市南海区腾业机械工程有限公司，住所地：广东省佛山市。法定代表人陈志彪，经理。委托代理人卢广宇，系广东丰源律师事务所律师。被告开平市有兴建筑有限公司，住所地：开平市。法定代表人何宥兴，经理。委托代理人杨正辉，系广东金舵律师事务所律师。被告广东开平建安集团有限公司，住所地：开平市。法定代表人劳锦强，董事长。委托代理人叶栋良，男。被告佛山市南海奥米茄房地产开发有限公司，住所地：佛山市。法定代表人霍炳祥，董事长。委托代理人吴育华、陈伯章，均系广东引力律师事务所律师。被告何宜兴，男。原告佛山市南海区腾业机械工程有限公司诉被告开平市有兴建筑有限公司（以下简称有兴公司）、广东开平建安集团有限公司（以下简称建安公司）、佛山市南海奥米茄房地产开发有限公司（以下简称奥米茄公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2012年7月10日受理后，依法由审判员招伟妍独任审判，于2013年8月12日公开开庭进行了审理。后本院依法追加何宜兴作为共同被告参加诉讼，于2013年9月16日再次公开开庭进行了审理。原告的委托代理人卢广宇、被告有兴公司的委托代理人杨正辉、被告建安公司的委托代理人叶栋良、被告奥米茄公司的委托代理人陈伯章到庭参加了两次庭审。被告何宜兴没有到庭参加第二次庭审。本案现已审理终结。原告诉称，被告奥米茄公司将奥米茄花园商品房项目的建设工程发包给被告建安公司，被告建安公司又将该工程转包给被告有兴公司。2009年10月15日，被告有兴公司将其中的土方挖运工程发包给原告施工，双方同时签订了《土方挖运施工合同》。至2011年底，奥米茄花园商品房项目的建设工程全部完工，原告依约履行了全部合同义务，但被告拖欠原告的工程款至今仍分文未付。原告经多次催讨而未果。根据被告有兴公司与原告签订的《土方挖运施工合同》的约定，经原告计算，被告应向原告支付工程款1801652.87元、逾期付款违约金60万元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，被告建安公司、奥米茄公司应在欠付工程价款范围内对实际施工人（原告）承担责任。被告建安公司认为何宜兴是奥米茄花园项目的组织施工人，因而原告认为建安公司与何宜兴之间存在转包或挂靠关系，何宜兴应与其他三被告共同承担支付工程款的责任。请求判令：1、被告有兴公司立即向原告支付工程款1801652.87元、逾期付款违约金60万元及从起诉日起至实际付款日止按欠款金额的每日千分之一计算的利息；2、被告建安公司、奥米茄公司、何宜兴对第1项请求承担连带清偿责任；3、四被告承担全部诉讼费用。被告有兴公司辩称，双方的工程量未最终结算，原告未达到主张权利的条件，原告主张的工程款1801652.87元不应该得到支持。原告请求的逾期付款违约金无依据，工程量没有确定，原告施工时合同约定20天内完工，但原告用了三个月的工期，原告违约在先，不存在支付违约金的问题。因法院未确定被告欠款的金额，原告请求按每日千分之一计算利息无法律依据。被告建安公司辩称，建安公司与原告没有合同关系和其它关系。原告是与有兴公司签订《土方挖运施工合同》，与建安公司无关。建安公司与有兴公司没有任何关系。本案已超过诉讼时效。请求驳回原告的诉讼请求。被告奥米茄公司辩称，原告主张的本案债务与奥米茄公司无关。理由如下：奥米茄花园工程项目以总价包干方式发包给建安公司。工程合同造价是5918万元，奥米茄公司付给建安公司的工程款64097615元，所有工程款项已支付完毕。涉案工程的承包方与实际施工方之间建立的法律关系与奥米茄公司无关。综上，请求驳回原告对奥米茄公司的诉讼请求。被告何宜兴没有答辩。原告在诉讼中提供下列证据：1、组织机构代码证、企业法人营业执照（副本）（各1份，复印件），用以证明原告的诉讼主体资格。2、市场主体基本登记信息查询结果、企业法人营业执照、佛山市工商行政管理局企业资料查询资料（各1份，复印件），用以证明被告的诉讼主体资格。3、工程量确认书（3份，其中“2012年12月7日的工程量确认书、奥米茄工地地下室挖方量的工程量确认书”为原件，另一份工程量确认书为复印件），用以证明确认了挖土方开挖72929.34立方米及回填14356.99立方米。4、土方挖运施工合同（1份，原件），用以证明原、被告之间存在建筑施工合同关系。5、施工图（2份，复印件），用以证明施工的具体位置和计算土方量的依据。6、起租证明书（1份，原件），用以证明原告的工程在2010年9月22日之前已经完工，因只有现场的土石方工程挖运完后才有木料提升机的安装下一步的工序，被告建安公司是涉案工程的总承包方。经质证，被告有兴公司对原告出示的证据1、2无异议。对证据3的真实性不予认可，对2012年12月7日的工程量确认书，有兴公司没有盖章及授权他人确认，双方的工程量未最终核算，工程量应以奥米茄公司最终结算为准，有兴公司与奥米茄公司未最终结算，在奥米公司未结算之前，有兴公司不确认原告提供的工程量。其余两份工程量确认书没有任何人签名，对其真实性不予确认。对证据4的真实性无异议。对证据5，因没有有兴公司或授权人员确认，对其证明内容不予确认。对证据6的真实性无法确认，认为有兴公司没有参与，且该证据与本案无关。被告建安公司对原告出示的证据1、2无异议。对证据3中2012年12月7日的工程量确认书，认为与建安公司无关，签名的两人不是建安公司的员工，建安公司也没有委托该两人签名。另两份工程量确认书与建安公司及本案均无关，建安公司没有签名或盖章确认。对证据4，认为该证据是有兴公司与原告签订的，与建安公司无关。对证据5的真实性无法确认，认为是复印件，况且图纸上标有建安公司姓邱的人员不是建安公司的员工。认为证据6中的盖有建安公司的公章不是建安公司的公章，且该证据与本案无关。被告奥米茄公司对原告出示的证据1、2无异议。对证据3-6的真实性无法确认，这些证据与奥米茄公司无关，奥米茄公司无实际参与到工程的施工。即使这些证据是真实的，对奥米茄公司没有法律约束力。被告奥米茄公司在诉讼中提供下列证据：1、（2012）佛南法民三初字第19号民事判决书（1份，原件），用以证明涉案工程是发包给建安公司承包施工的；涉案工程款已经全部结清，原告主张的本案债务与奥米茄公司无关。2、协议书（1份，复印件），用以证明奥米茄公司与建安公司就整个奥米茄花园的工程已经全面结算。3、奥米茄花园工程结算书（1份，复印件）。经质证，原告对被告奥米茄公司出示的证据1的真实性、合法性均无异议。认为证据2没有原件，真实性由法院进行认定，该证据中包含了土方工程的工程量，实际上被告承认了有增加的工程量。根据第二部分第3条，被告奥米茄公司与建安公司均确认了土方工程的工程量超出了原合同约定的工程量，被告奥米茄公司与建安公司对土石方工程量的工程量可以作为原告请求工程款的数额。对证据3的真实性无异议，在该证据第4页关于土石方工程施工量的结算，该结算是按照合同约定的工程量58213立方米加上超挖的工程量14332.81立方米再加上塌方的工程作为原告完成的工程量。原告请求的工程量部分包含了钢板桩的工程。被告有兴公司对被告奥米茄公司出示的证据1的真实性无异议，但对其证明内容有异议，认为该证据是曹礼瑜起诉各被告，土方工程是原告施工，土方工程未最终结算，不能证明奥米茄公司已付清工程款。对证据2的真实性无异议，认为该证据只是计算土石方的工程量，没有计算出总工程量，整个工程的工程款双方没有结算，不能证明奥米茄公司已经付清土石方的工程款。认为证据3没有原件，且是单方委托，未经共同委托，对其真实性不予认可。该造价不代表原告与被告之间的工程造价。被告建安公司对被告奥米茄公司出示的证据1的真实性、合法性均无异议。认为证据2为复印件，无法确认其真实性，且与本案无关。对证据3的质证意见与有兴公司的质证意见相同。被告有兴公司、建安公司、何宜兴在诉讼中没有证据提供。被告何宜兴经本院合法传唤，没有正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃质证的权利。经审查，原告出示的证据1、2、4及被告奥米茄公司出示的证据1因各方或相对方对其真实性没有异议，本院予以确认。其余证据涉及工程量计算的证据效力本院综合进行认定。经审理查明：2009年8月19日，被告奥米茄公司与被告建安公司签订一份《广东省建设工程施工合同》，约定由被告建安公司承建狮山奥米茄花园土建等工程。2009年10月15日，被告有兴公司（甲方）与原告（乙方）签订一份《土方挖运施工合同》，约定甲方将南海狮山奥米茄花园的地下室土方挖运工程发包给乙方施工；乙方负责将南海狮山奥米茄花园的地下室土方开挖工程区域的土方挖、运平整至指定高程（填土点乙方负责），挖方量约5万立方米；乙方应在甲方发出开工通知原来20个工作天内完成本合同工程全部工作内容；乙方承包甲方发包的工程项目内容以全包形式承包，一切工作内容和工作及质量符合本合同所有要求后，按现场的实际标高结合开挖深度及开挖范围按实计算出挖土的实方工程量，外运部分以每立方米人民币18元计价（不含税）；堆放在工地300米内留作回填之用的土方以每立方米人民币12元计（不含税）；工程按合同工期完成，经验收达到合格要求后，在甲方完成地下室（±0.00以下）框架工程后十天内支付工程款的70%，余款30%在本工程框架完成三层后十天内一次性结清；甲方不按约定结清工程余款，每逾期一天，应按逾期支付款额的0.3%，向乙方偿付违约金。原告持有（证据3）一份核数人为“容锦良”、“何兆安”的单据，确认狮山奥米茄花园土方开挖72929.34m3、回填14356.99m3。持有一份“奥米茄工地地下室挖方量”，计算挖土方（80287）、回填土方（26044）、钢板桩工程、超时、换桩共2246626元，并注有“已收22万元”，其下再列有“①72929.34m3×18元／m3=1312728.12元②14356.99m3×25元／m3=358924.25元③钢板桩工程130000元①＋②＋③=1801652.87”。被告奥米茄公司持有（证据2）一份奥米茄公司（甲方）与建安公司（乙方）签订的《协议书》，对奥米茄花园工程结算进行约定，其中第二部分：1、未有甲方签名确认的，但乙方提出增加的签证：5#、6#楼地下室西北角边坡塌方抢险土方开挖，经确认为工程量650立方米，均为机械挖土、装运土；2、基坑支护的结算按照专家方案进行计算工程量；3、土方超挖结算按原地形图、施工图、地质资料，结合专家方案进行计算总工程量，扣除原合同清单中的开挖土方量58213立方米后计算出超挖土方量，余土外运距离按10公里计算。被告奥米茄公司持有（证据3）奥米茄花园工程结算书，其中计算土方超挖工程量为14332.81立方米。另查明，曹礼瑜与建安公司、何宜兴、奥米茄公司因涉讼奥米茄花园工程结算发生纠纷，致本院（2012）佛南法民三初字第19号案。本院经审理后认定何宜兴与建安公司之间为借用资质（挂靠施工）的关系。2013年7月10日，原告向本院提起诉讼。诉讼中，被告有兴公司陈述奥米茄花园整体工程由何宜兴与建安公司签订合同，有兴公司法定代表人何宥兴与何宜兴为兄弟关系，故本案合同由有兴公司与原告签订。本院认为，原告不具备土石方工程专业承包企业资质而承建涉讼工程，原告与被告有兴公司签订的《土方挖运施工合同》违反法律强制性规定，依法无效。原告已实际完成工程，被告有兴公司应计付相应的价款予原告。原告所持有工程结算资料（证据3）为单方计算资料，或签名人员身份不明确，未经有兴公司授权确认，原告据此主张结算工程量依据不足，本院不予采纳。涉讼土石方工程没有发包方、施工方确认的结算资料，亦没有双方认可的正规图纸、原程高地貌资料；涉讼工程为基础工程，现已起建主体建筑，无法查核工程原始状况。有兴公司、何宜兴、建安公司作为工程参与方、实际施工人，未能提供涉讼工程工程量计算或结算资料，故本院以奥米茄公司（业主方）主张工程量作为本案工程结算依据，挖土石工程量合共73195.81立方米（抢险开挖650立方米＋合同工程量58213立方米＋超挖工程量14332.81立方米）。参照约定单价18元／立方米计算，工程价款为1317524.58元。原告主张外运土回填25元／立方米、钢板桩工程并未在合同中进行约定，未能得到被告有兴公司认可，亦未能提供相应签证资料予以证实，原告请求计算该部分工程价款的主张缺乏依据，本院不予支持。被告有兴公司认为原告已收款22万元，未能提供相应的收据或转款依据予以证实；虽原告出示的证据3计算中注有“已收22万元”字样，该计算过程涉及工程项目与合同约定工程项目并不对应，而原告所主张请求被告支付的1801652.87元为收款备注之另一计算，该计算并没有扣减22万元的表述，故被告有兴公司主张在原告请求款项中扣减已付款22万元本院不予采纳。双方签订的施工合同无效，且需经本案诉讼确定结算金额，原告请求被告按约定支付违约金60万元及按日千分之一计算利息的主张本院均不予支持。被告奥米茄公司与建安公司签订的《广东省建设工程施工合同》合法有效，奥米茄公司在有效合同中只对合同相对方建安公司负有履行义务，原告请求被告奥米茄公司承担责任的主张本院不予支持。原告与有兴公司的施工合同无效，被告有兴公司、何宜兴、建安公司违法借用资质（挂靠）施工，原告请求被告何宜兴、建安公司承担连带责任的主张本院予以支持。被告经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席判决。为此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告开平市有兴建筑有限公司应于本判决发生法律效力之日十日内支付1317524.58元予原告佛山市南海区腾业机械工程有限公司。二、被告何宜兴、广东开平建安集团有限公司对上列第一项债务承担连带清偿责任。三、驳回原告佛山市南海区腾业机械工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案适用简易程序结案，案件受理费减半收取13006.61元（原告已预交），由原告负担4677.75元，由被告有兴公司、何宜兴、建安公司负担8328.86元。被告负担的份额应于本判决发生法律效力之日起十日内迳付予原告，本院不另收退。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审判员  招伟妍二〇一三年九月二十三日书记员  刘冬花