河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫14民终3198号上诉人（原审原告）：郑州安泰防火卷帘门有限公司。法定代表人：尹社会，职务总经理。上诉人（原审第三人）：张向东，男，1979年6月20日出生，汉族，住河南省正阳县。委托诉讼代理人：李全安，河南博涛律师事务所律师。代理权限：特别授权。被上诉人（原审被告）：永城市亿达置业有限公司，住所地：永城市东城区建设路时代广场****，统一社会信用代码：91411481055985417X。法定代表人：吴小钦，职务经理。委托诉讼代理人：王忠齐，河南旺达律师事务所律师。代理权限：特别授权。上诉人郑州安泰防火卷帘门有限公司、张向东因与被上诉人永城市亿达置业有限公司承揽合同纠纷一案，不服永城市人民法院（2021）豫1481民初3189号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年6月29日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人郑州安泰防火卷帘门有限公司、张向东之委托诉讼代理人李全安，被上诉人永城市亿达置业有限公司之委托诉讼代理人王忠齐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郑州安泰防火卷帘门有限公司、张向东上诉请求：一、撤销永城市人民法院(2021)豫1481民初3189号民事判决,改判支持上诉人郑州安泰防火卷帘门有限公司的诉讼请求。二、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实错误,适用法律错误。1.上诉人与被上诉人加工承揽合同纠纷一案,一审认定二上诉人与被上诉人签订的《以房抵债协议书》系当事人真实意思表示错误。根据庭审中张向东的陈述可知,当时上诉人与被上诉人签订《以房抵债协议书》是迫于无奈。因为上诉人郑州安泰防火卷帘门有限公司(以下简称安泰公司)与被上诉人永城市亿达置业有限公司签订《永城亿丰广场防火门及钢质防火卷帘安装合同》时是先由安泰公司加盖公章,之后将合同交付给被上诉人盖章,但被上诉人盖章后确不给安泰公司,导致安泰公司至今都没有该合同。在工程结束后,被上诉人一直不给结算。在安泰公司的多次催款下,被上诉人提出要想做结算,只能签以房抵债协议,其他供应商也都是以房抵债,公司没有钱，安泰公司为了拿到一份结算文件,无奈之下才同意签一个协议,当时只是说拿这套商铺作为抵押担保,根据当时的情形以及司法界的判例,都是将以房抵债协议当做抵押担保性质,所以安泰公司最终同意签订该协议。当时张向东是安泰公司的业务经理,也是该项目的促成人员,安泰公司为了保护自身合法权益,特别要求张向东作为购买房屋的人员,相当于多了一个保证人。根据逻辑,如果是真实的以房抵债意思的话,为什么安泰公司不是自己要这套商铺?因此应当听取张向东的意见,作为当时签订以房抵债协议真实意思的认定依据比较恰当。2.一审法院认定《以房抵债协议》构成新债,属于认定事实错误。根据协议第2条约定“乙方将该商品房转让给丙方。由甲方与丙方直接签订《商品房买卖合同》,给丙方开具等额购房发票,协助丙方办理产权登记手续。”第4条约定“《商品房买卖合同》签订后即视为甲方向乙方履行了支付工程款的义务。”但事实上,被上诉人至今都没有要求张向东与其签订《商品房买卖合同》,更没有开具等额发票,约定的商铺也一直由被上诉人占有出租使用,而且被上诉人以房抵债的条件并未成就(未签订《商品房买卖合同》)。三方当事人以事实行为表示均不予履行《以房抵债协议》,也客观上证实了上诉人所述《以房抵债协议》真实意思是作为债务抵押担保的客观真实性。3.一审法院认为在新债、旧债并存的情况下应当先请求履行新的债务,缺乏事实和法律依据。首先,因三方当事人均未履行《以房抵债协议》,因此新的债务并未成就。其次就算新债、旧债并存,也没有任何法律依据必须先请求履行新债。二、如果按照《以房抵债协议》的约定履行,徒增讼累,浪费司法资源。上诉人张向东不同意履行《以房抵债协议》,也没有经济能力购买该协议约定的商铺。张向东更没有能力代替被上诉人向安泰公司偿还其欠款。如果法院强行要求履行《以房抵债协议》,那么这样至少会导致张向东与被上诉人之间的解除《以房抵债协议》纠纷,如果能解除,那么就又恢复原始的债权债务关系,就是按照安泰公司的一审诉求进行履行;如果不能解除《以房抵债协议》,那么必然导致安泰公司与张向东之间的诉讼,因张向东没有履行能力,只能拍卖《以房抵债协议》约定的房产,可谓又恢复到被上诉人与安泰公司的债务履行关系上,只是增加了一个受害人张向东。因此为了避免司法资源的浪费,也应当按原始的债权债务关系进行履行。综上所述,上诉人认为,《以房抵债协议》真实意思就是被上诉人对其债务的担保,并非真实意思表示,而且三方当事人均没有履行该协议,就应当按照原始的债权债务关系就行清偿。一审法院认定事实不清,适用法律错误,请求撤销一审判决,支持上诉人的上诉请求。永城市亿达置业有限公司辩称，一审认定事实清楚，证据充分，请求驳回上诉，维持原判。郑州安泰防火卷帘门有限公司向一审法院起诉请求：要求永城市亿达置业有限公司支付工程款528000元及利息，利息以528000元为基数，按年利率6%计算，自2017年11月3日计算至实际付清之日止。一审法院认定事实：2014年11月13日郑州安泰防火卷帘门有限公司与永城市亿达置业有限公司签订《永城亿丰广场防火门及钢质防火卷帘安装合同》，将永城亿丰广场防火门及钢质防火卷帘安装工程承包给郑州安泰防火卷帘门有限公司施工。2017年11月3日郑州安泰防火卷帘门有限公司、永城市亿达置业有限公司及第三人张向东签订《以房抵款协议书》，约定永城市亿达置业有限公司用位于永城市中心商务区铺位抵付原告工程款，总房款643000元，抵付原告工程款528000元，按揭115000元。《以房抵款协议书》第二项约定，郑州安泰防火卷帘门有限公司将该商品房转让给第三人张向东，三方同意由永城市亿达置业有限公司与第三人直接签订《商品房买卖合同》，给第三人开具等额购房款发票，协助第三人办理产权登记。永城市亿达置业有限公司为第三人出具收据，载明金额为528000元，收款方式工程款抵房款，第三人张向东在商品房签约打印确认单客户确认签字处签字。以上事实有郑州安泰防火卷帘门有限公司提供的《以房抵款协议书》、被告提供的《永城亿丰广场防火门及钢质防火卷帘安装合同》、商品房签约打印确认单、收据及原、被告及第三人的陈述予以证明。一审法院认为，原、被告及第三人张向东签订的《以房抵款协议书》，系当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。以物抵债协议应视为债务变更，在本案《以房抵款协议书》签订后，同时存在给付工程款之旧债与交付涉案房屋抵付工程款之新债。在新债清偿中，新债作为履行旧债的方法，债权人原则上应当先请求履行新债。债务人不履行新债的，债权人既可以根据新债主张继续履行、违约责任，也可以恢复旧债的履行。永城市亿达置业有限公司庭审中明确表示愿意随时交付房屋办理手续，且涉案2号楼1027号房屋具备交付条件，故应先履行交付涉案房屋抵付工程款之新债，郑州安泰防火卷帘门有限公司主张《以房抵款协议书》不是真实意思表示，系抵押担保，与事实不符，其主张继续履行给付工程款之旧债，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第四十四条、第六十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回原告郑州安泰防火卷帘门有限公司的诉讼请求。案件受理费10065元，由原告郑州安泰防火卷帘门有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人争议的事实，本院认定如下：上诉人提交的张向东银行流水，不能有效证明张向东系上诉人郑州安泰防火卷帘门有限公司的员工，本院不予采信。本院二审查明的事实与一审认定的事实相同。本院认为，上诉人郑州安泰防火卷帘门有限公司、张向东于2017年11月3日与被上诉人永城市亿达置业有限公司签订的《以房抵款协议书》，明确约定被上诉人永城市亿达置业有限公司用位于永城市中心商务区铺位抵付上诉人郑州安泰防火卷帘门有限公司工程款，总房款643000元，抵付郑州安泰防火卷帘门有限公司工程款528000元，按揭115000元。三方均在案涉协议上签字，上诉人诉称并非其真实意思表示而系债的抵押担保的上诉理由缺乏有效证据支持不能成立。因以物抵债协议应视为债务变更，而在本案《以房抵款协议书》签订后，同时存在给付工程款之旧债与交付涉案房屋抵付工程款之新债。债权人原则上应先请求履行新债。债务人不履行新债的，债权人既可以根据新债主张继续履行、违约责任，也可以恢复旧债的履行。被上诉人永城市亿达置业有限公司在一审中明确表示愿意随时交付房屋办理手续，且涉案2号楼1027号房屋具备交付条件，故一审认定应先履行交付涉案房屋抵付工程款之新债并无不当，上诉人的上诉理由不能成立。综上所述，上诉人郑州安泰防火卷帘门有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10065元，由上诉人郑州安泰防火卷帘门有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 朱利民审 判 员 宋 冲审 判 员 王晓辉二〇二一年七月二十八日法官助理 朱文欣书 记 员 张良涛