浙江省宁波市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）浙甬商终字第411号上诉人（原审被告）：余彭年，宁波宝洁电器有限公司法定代表人。委托代理人：宋力群，浙江万豪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈孟飞，浙江好当家电器有限公司董事长助理。委托代理人：郑国军，浙江杭湾律师事务所律师。委托代理人：马远奔，浙江杭湾律师事务所律师。原审被告：岑仲君，宁波哲豪电子科技有限公司法定代表人。上诉人余彭年为与被上诉人陈孟飞、原审被告岑仲君民间借贷纠纷一案，不服浙江省慈溪市人民法院（2012）甬慈商初字第1422号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年4月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院审理认定：2010年12月至2011年4月期间，余彭年出面向岑仲君提供借款共计3800万元，并由岑仲君向余彭年出具4份借条，其中的1500万元款项实为陈孟飞所有。2012年1月14日，陈孟飞与余彭年共同出具《余彭年与陈孟飞共同出借给岑仲君款项的证明》（以下简称《共同出借款项证明》）1份，证明中明确：1.余彭年分4次共借给岑仲君3800万元，并由岑仲君向余彭年出具4份借条。该3800万元款项中有1500万元是陈孟飞分4次以现金形式交付余彭年，继而转借给岑仲君，即上述3800万元借款的实际债权人为两人，陈孟飞为第一债权人，共出借给岑仲君1500万元，余彭年为第二债权人，共出借给岑仲君2300万元。2.陈孟飞与余彭年就该些款项的还款达成共识：余彭年完全愿意岑仲君归还此3800万元的钱或物（包括岑仲君以实物形式还此3800万元）时，必须先还陈孟飞的1500万元（包括岑仲君以实物形式归还），也即岑仲君还此3800万元借款时，必须先由余彭年毫无保留的先还给陈孟飞1500万元，才能享受余彭年本人出借给岑仲君的2300万元借款，此2300万元余彭年能否要回，与陈孟飞无涉。陈孟飞与余彭年、证人高某均在该份《共同出借款项证明》上签字，并确认情况属实。2012年3月3日，陈孟飞与岑仲君、余彭年共同签署《协议》1份，《协议》打印部分载明：现有慈溪市浒山街道西华头村岑仲君欠新浦镇老浦村陈孟飞1500万元。现经岑仲君及陈孟飞共同商议：岑仲君于2012年3月9日前以每吨10万元价格，共计150吨红木作价1500万元给陈孟飞（红木现市场价不低于每吨7万元-8万元）。若陈孟飞拿不到此150吨红木，则由余彭年负责此150吨红木给陈孟飞。此协议一式三份。岑仲君、陈孟飞及余彭年各执一份。此协议经三方签字后生效。《协议》打印部分下面手写注明：尚有余彭年1800万元借条未归还岑仲君，等岑仲君把150吨红木交给陈孟飞后，余彭年把1800万元借条还给岑仲君。2012年11月12日，岑仲君向陈孟飞出具《承诺书》1份，承诺书载明：岑仲君于2010年12月至2011年4月间，向余彭年借款3800万元，该余彭年3800万元出借款中，其中1500万元为陈孟飞所有。2012年3月3日，岑仲君与余彭年、陈孟飞签订了1份三方《协议》，约定由岑仲君在2012年3月9日前用150吨红木来归还此1500万元借款，若陈孟飞拿不到此150吨红木，则由余彭年负责将150吨红木给陈孟飞。由于岑仲君与余彭年均未向陈孟飞交付150吨红木，致陈孟飞向法院起诉余彭年、岑仲君。现岑仲君承诺：用400万元现金及100吨红木（红木市场价每吨不低于8万元）折抵1500万元借款。具体还款及交付日期如下：2012年11月12日前归还陈孟飞现金180万元；2012年11月13日前交付陈孟飞红木35吨；2012年12月31日前交付陈孟飞红木65吨；2013年1月31日前归还陈孟飞现金220万元。若岑仲君于2012年11月12日前归还陈孟飞180万元的，则陈孟飞撤回起诉，并自动负担两次起诉的诉讼费和律师代理费。若岑仲君未按《承诺书》确定的日期还款或交付红木的，则陈孟飞仍可按2012年3月3日的三方《协议》起诉岑仲君和余彭年。岑仲君在该份《承诺书》的承诺人处签名捺印，证明人苗岳春在证明人处签字。陈孟飞在一份同样内容但无承诺人及证明人签字的《承诺书》上写明“同意此承诺”并签名。余彭年在原审庭审中确认上述3800万元中有部分款项已经得到清偿，即2012年2月，岑仲君通过股权转让的方式将股权转让款与欠余彭年的2300万元借款相互抵销，归还了欠余彭年的2300万元借款。另查明，陈孟飞曾于2012年7月23日就涉案纠纷向原审法院起诉，请求余彭年给付红木150吨，如不能给付红木，则请求余彭年给付1200万元，后因故撤回起诉。余彭年、岑仲君至今未交付陈孟飞150吨红木或相应款项。陈孟飞于2012年9月28日向原审法院起诉称：陈孟飞与余彭年、岑仲君系朋友关系。2010年12月至2011年4月期间，岑仲君向陈孟飞及余彭年借款，陈孟飞与余彭年以余彭年的名义分4次共借款3800万元给岑仲君，其中1500万元系陈孟飞分4次出资，以现金形式交付给余彭年。2012年1月14日，陈孟飞与余彭年书面确认：如岑仲君还3800万元借款时，必须由余彭年毫无保留地先还陈孟飞的1500万元。2012年3月3日，陈孟飞与余彭年、岑仲君就上述岑仲君所欠陈孟飞1500万元借款的偿还事宜签订1份《协议》，约定：岑仲君欠陈孟飞1500万元，岑仲君于2012年3月9日将150吨红木以每吨10万元作价给陈孟飞（红木现市场价不低于每吨7万-8万元）；若陈孟飞拿不到此150吨红木，则有余彭年负责此150吨红木给陈孟飞。《协议》签订后，至2012年3月9日，岑仲君爽约，未向陈孟飞交付150吨红木，余彭年也拒不履行交付150吨红木义务，致成纠纷。现陈孟飞起诉至法院，请求判令：一、岑仲君立即给付陈孟飞红木150吨（红木市场价不低于每吨8万元）；二、若岑仲君无法立即给付陈孟飞红木150吨，则由余彭年立即给付陈孟飞红木150吨（红木市场价不低于每吨8万元），若余彭年不能给付陈孟飞150吨红木的，则请判令余彭年立即给付陈孟飞1200万元。在原审庭审中，陈孟飞明确其要求余彭年承担责任的基础是认为余彭年对岑仲君的债务进行了附时间条件的债务承担，余彭年、岑仲君之间系连带责任关系，并变更第一、二项诉讼请求为：请求余彭年、岑仲君连带给付150吨红木（红木市场价不低于每吨8万元），如余彭年、岑仲君不能给付150吨红木，则判令余彭年、岑仲君给付1200万元。经原审法院释明后，陈孟飞将其向余彭年主张的基础法律关系变更为连带保证责任的法律关系，并再次变更诉讼请求为：一、请求岑仲君立即给付陈孟飞红木150吨（履行时红木市场价不低于每吨8万元）；二、若岑仲君无法立即给付陈孟飞红木150吨，则请判令岑仲君立即给付陈孟飞1200万元；三、余彭年对岑仲君的上述债务承担连带清偿责任。岑仲君在原审中未作答辩。余彭年在原审中答辩称：一、陈孟飞与岑仲君之间的借贷关系不成立。陈孟飞所称的2010年12月至2011年4月期间，岑仲君向余彭年借款，余彭年分4次共借款3800万元给岑仲君，并由岑仲君出具4份借条的情况属实，但上述借款中没有陈孟飞以现金方式出资1500万元给余彭年的情况，故陈孟飞诉称的其分4次出资共计1500万元，以现金形式交付余彭年的情况与事实不符；二、《协议》中关于“若陈孟飞拿不到此壹佰伍拾吨红木。则有余彭年负责此壹佰伍拾吨红木给陈孟飞”的约定如何理解的问题。“若陈孟飞拿不到此壹佰伍拾吨红木”，是指岑仲君不能履行，即经过法院强制执行后岑仲君还没有交付，而现在岑仲君只是到期没有履行。这里的“此”，是指岑仲君已经有了合同中指向的壹佰伍拾吨红木，这个红木是有特定性的。“则有余彭年负责此壹佰伍拾吨红木给陈孟飞”，应当理解为由余彭年负责督促岑仲君给付150吨红木，因为《协议》约定的交付时间距《协议》签订时间仅有6天，所以签订具有这个履行内容的《协议》的前提是已经存在这150吨红木。这里的“此”指的也是岑仲君已经拥有的150吨红木，余彭年不可能拿出同样的150吨红木给陈孟飞，所以“则有余彭年负责此壹佰伍拾吨红木给陈孟飞”只能理解为余彭年负责督促岑仲君给付红木。三、余彭年并非《协议》的合同相对人，仅负督促岑仲君履行义务，无须履行给付红木的义务。首先，2012年3月3日的《协议》是陈孟飞与岑仲君共同协商确定的，余彭年没有参与共同商议的行为。事后，陈孟飞与岑仲君要求余彭年在《协议》上签名，并言明因为借条在余彭年处，只是希望余彭年负责督促岑仲君按时将150吨红木交付给陈孟飞，同时在陈孟飞与岑仲君共同协商的内容下方注明：“尚有余彭年壹仟捌佰万之借条未归还岑仲君，等岑仲君把壹佰伍拾吨红木交给陈孟飞后，余彭年把壹仟捌佰万借条还给岑仲君”，在上述情况下余彭年才在《协议》上签名。陈孟飞与岑仲君签订的《协议》中设定了作为第三人的余彭年的履行义务，该设定如果没有经过余彭年的同意是没有效力的。因此，余彭年不是《协议》的合同相对人，而是履行《协议》义务的辅助人员。其次，余彭年不构成对岑仲君债务的加入。并存的债务承担（即债务加入）必须满足三个要件：债务人加入必须经债权人、债务人、债务加入人三者共同的意思表示一致；原债务应有效存在；债务加入人负担的债务内容与原债务内容同一，而案件中余彭年没有债务加入的意思表示，原债务有效存在的依据不足，且债务加入中给付红木的内容与陈孟飞主张的借贷的原债务内容并不同一，所以陈孟飞关于案件系并存的债务承担的主张是不成立的；四、岑仲君曾联系陈孟飞来拿150吨红木，但陈孟飞拒不接受红木，并要求岑仲君支付1000万元。余彭年请求原审法院驳回陈孟飞对其的诉讼请求；五、对陈孟飞变更后的诉讼请求，陈孟飞与余彭年之间没有保证的意思表示，故其要求余彭年承担保证责任没有合同依据，与客观事实不符；原审法院关于陈孟飞与余彭年之间保证关系的认定改变了当事人的意思自治；《协议》中关于红木市场价格的约定应当认定为约定时的红木价格不低于每吨7万元，而非陈孟飞主张的履行时红木市场价不低于每吨8万元；即便原审法院认定陈孟飞与余彭年的保证关系成立，也只能是一般保证的法律关系，余彭年的连带清偿责任不成立；陈孟飞请求余彭年、岑仲君连带支付1200万元，而双方约定的红木市场价为每吨7万-8万元，担保人的担保责任应以最低为限。原审法院审理认为，案件的争议焦点在于：一、陈孟飞与岑仲君之间的借贷关系是否成立；二、就岑仲君向陈孟飞所负的债务，余彭年是否应承担责任？应承担何种责任？关于争议焦点一：原审法院认为，借贷关系的认定应综合全案证据结合当事人的意思进行认定。陈孟飞主张其与岑仲君之间建立了1500万元的借贷关系，该些款项系陈孟飞通过余彭年交付给岑仲君，但岑仲君并未就1500万元直接出具借条给陈孟飞，余彭年亦未出具借条给陈孟飞，岑仲君就陈孟飞出借的1500万元及余彭年出借的2300万元向余彭年出具4份借条（共计3800万元），但借条由陈孟飞进行保管，如此形成相互制约；余彭年对陈孟飞曾将1500万元现金交付余彭年的事实及陈孟飞与岑仲君之间存在1500万元借贷事实予以否认。从各方提供的证据进行分析，陈孟飞与余彭年在共同出具的《共同出借款项证明》中就该1500万元借款的实际出借人为陈孟飞，陈孟飞系通过现金形式将该些款项交给余彭年，继而转借给岑仲君的事实进行了确认；陈孟飞与余彭年、岑仲君在2012年3月3日签订的《协议》中陈述岑仲君欠陈孟飞1500万元；岑仲君在2012年11月12日向陈孟飞出具的《承诺书》中，再次确认其向余彭年所借的3800万元款项中有1500万元为陈孟飞所有，并对还款方式及时间作出承诺，从上述证据中的当事人陈述及表意可以得出，陈孟飞系1500万元借款的隐名出借人，虽然出借人陈孟飞与借款人岑仲君之间借款的交付及借条的出具均通过余彭年进行，但借贷关系在陈孟飞与岑仲君之间建立，故认定陈孟飞与岑仲君关于1500万元借款的借贷关系成立。关于争议焦点二：就岑仲君向陈孟飞所负的债务，余彭年是否应承担责任？应承担何种责任？一、陈孟飞要求余彭年承担责任的依据在于《协议》中关于“若陈孟飞拿不到此壹佰伍拾吨红木，则有余彭年负责此壹佰伍拾吨红木给陈孟飞”的约定，对该约定，双方存在不同理解。陈孟飞认为，该条款的本意为，如果到2012年3月9日岑仲君没有把150吨红木给陈孟飞，就由余彭年把150吨红木交付给陈孟飞；余彭年认为，该条款中的“此”，是指岑仲君已经拥有的具有特定指向的150吨红木，该条款的前提“若陈孟飞拿不到此壹佰伍拾吨红木”，是指岑仲君经过法院强制执行后仍未交付，该条款的结果设定“则有余彭年负责此壹佰伍拾吨红木给陈孟飞”，是指由余彭年负责督促岑仲君给付陈孟飞150吨红木；岑仲君未出庭答辩，根据余彭年提供的《证明》，岑仲君陈述认为该条款中的“有余彭年负责此壹佰伍拾吨红木给陈孟飞”指的是由余彭年负责督促此150吨红木按实交付给陈孟飞。原审法院认为，当各方当事人对合同条款的理解产生分歧时，应按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的，并遵循诚实信用原则来确定条款的真实意思。首先，从文义解释的角度分析。第一，《协议》并未提到岑仲君已经拥有了150吨红木。150吨红木是作为1500万元欠款的替代履行物在《协议》中对其交付进行约定，《协议》中还规定了红木的现市场价不得低于7万-8万元，说明150吨红木在《协议》订立当时只是虚指的履行物，并非实指的特定物，所以需要对履行物红木的市场价作出约定。余彭年关于该条款中的“此”是指岑仲君已经拥有的具有特定指向的150吨红木的辩称不能成立。第二，“有余彭年负责此壹佰伍拾吨红木给陈孟飞”中，“负责”与“给”是结合使用的，不能割裂开来，余彭年负责的即是“此壹佰伍拾吨红木给陈孟飞”的给付内容，余彭年及岑仲君关于“负责”仅是指督促履行的辩称不能成立。第三，从该条款的表面意思来看，在约定了岑仲君的履行期限及方式后，约定“若陈孟飞拿不到此壹佰伍拾吨红木，则有余彭年负责此壹佰伍拾吨红木给陈孟飞”，余彭年对保障150吨红木的债务履行的意思表示是明确的，余彭年亦在该《协议》下签字确认，其关于只是对《协议》的手写加注部分进行确认的辩称既不符合客观事实和生活常理，也有失诚信。其次，从整体解释的角度分析。《协议》本身是一个整体。《协议》先对欠款事实进行确认，再对债务的替代履行及履行时间进行约定，后对债务得不到履行的后果进行约定，即“若陈孟飞拿不到此壹佰伍拾吨红木，则有余彭年负责此壹佰伍拾吨红木给陈孟飞”。从《协议》的逻辑和行文顺序来看，是前后呼应的，150吨红木的给付是作为前述债务的替代履行，其基础法律关系仍旧是借贷关系，而“若陈孟飞拿不到此壹佰伍拾吨红木，则有余彭年负责此壹佰伍拾吨红木给陈孟飞”的约定则是在岑仲君未按前述约定的期限给付红木以履行债务的情况下产生的相应后果，整个《协议》是有前后层次和因果关系的，不能将“若陈孟飞拿不到此壹佰伍拾吨红木，则有余彭年负责此壹佰伍拾吨红木给陈孟飞”的约定脱离《协议》的整体进行理解，故余彭年关于“若陈孟飞拿不到此壹佰伍拾吨红木”指的是岑仲君经过法院强制执行程序仍不履行的辩称不成立，不予采信。3月9日的履行期限与“若陈孟飞拿不到此壹佰伍拾吨红木”应该结合起来，即该条款的条件设定即是至3月9日陈孟飞仍无法拿到150吨红木；再次，从目的解释的角度进行分析。从各方提供的证据可以看出，案件《协议》的订立是有其背景和原因的，应结合《协议》签订的发展经过和背景来探究当事人订立该《协议》的目的。3800万元的债务形成后，因其中1500万元的借款陈孟飞是通过隐名出借的方式借给岑仲君，故陈孟飞与余彭年共同出具《共同出借款项证明》1份，确认该1500万元款项的实际出借人为陈孟飞，并对该1500万元借款在3800万元借款中的优先受偿顺序作出了约定，约定余彭年愿意陈孟飞的1500万元债权优先于余彭年的2300万元债权受偿；当岑仲君清偿2300万元债务时，余彭年应先将1500万元还给陈孟飞，才能享受余彭年本人出借给岑仲君的2300万元借款的清偿。该份《共同出借款项证明》于2012年1月14日出具，但实际上余彭年并未照此履行。2012年2月，余彭年与岑仲君通过股权转让的方式实现了2300万元借款的抵偿，在这个过程中，陈孟飞的1500万元借款并没有得到优先受偿。2012年3月3日，三方签订《协议》1份，对1500万元借款的履行方式、时间作出约定，并约定“若陈孟飞拿不到此壹佰伍拾吨红木，则有余彭年负责此壹佰伍拾吨红木给陈孟飞”，从整个案件的发展经过可以看出，余彭年之所以同意该约定，与其对之前《共同出借款项证明》中相关约定的违反是密切相关的，正因为其未在岑仲君向其清偿2300万元时先将1500万元款项给付陈孟飞，违反了《共同出借款项证明》中的约定，因此其才会在《协议》中同意“若陈孟飞拿不到此壹佰伍拾吨红木，则有余彭年负责此壹佰伍拾吨红木给陈孟飞”。陈孟飞与岑仲君、余彭年签订该《协议》的目的即是通过岑仲君的替代物履行及余彭年的保障承诺来确保陈孟飞在《共同出借款项证明》中未能实现的权利在《协议》中通过另一种方式得到实现。余彭年关于其并非《协议》的合同相对方，只是履行义务督促者的辩称，不符合案件事实发展情况，也不符合当事人订立《协议》的目的，不予采信。另外，合同解释应遵循诚实信用原则。余彭年违约在先（违反《共同出借款项证明》中的约定），签订《协议》在后，若按照其辩称将“若陈孟飞拿不到此壹佰伍拾吨红木，则有余彭年负责此壹佰伍拾吨红木给陈孟飞”的约定理解为余彭年仅负督促履行义务，则是对陈孟飞权利的再一次损害，殊不公平，有违诚实信用原则，不予采信。综上，原审法院认为，“若陈孟飞拿不到此壹佰伍拾吨红木，则有余彭年负责此壹佰伍拾吨红木给陈孟飞”应理解为若至2012年3月9日，岑仲君不向陈孟飞履行交付150吨红木的义务，陈孟飞亦可向余彭年主张权利，要求其给付150吨红木。根据上述约定，余彭年应就岑仲君向陈孟飞所负的债务承担责任。二、余彭年应就岑仲君向陈孟飞所负的债务承担何种责任？首先，《协议》中“若陈孟飞拿不到此壹佰伍拾吨红木，则有余彭年负责此壹佰伍拾吨红木给陈孟飞”的约定的表述符合保证的意思表示特征，即在债务人不履行债务的情况时，由保证人按照约定承担责任。同时，《协议》对债务的履行期限亦作了约定，即岑仲君应在2012年3月9日前履行债务，故余彭年的保证责任的成立也是有前提设定的，即岑仲君到期（2012年3月9日）不履行债务，而直至2013年3月1日，岑仲君也未向陈孟飞履行《协议》约定义务，《协议》约定的余彭年承担保证责任的前提条件已经成就，故余彭年应就岑仲君向陈孟飞所负债务承担保证责任。原审法院在查明当事人真实意思的情况下根据认定的法律关系性质依法向陈孟飞释明，符合法律规定；其次，关于余彭年承担的是一般保证责任还是连带保证责任的问题。第一，余彭年辩称即便案件中陈孟飞与余彭年的保证责任关系成立，余彭年也仅承担一般保证责任，而非连带保证责任，因为其履行从字面上说是有程序性的。原审法院认为，根据《中华人民共和国担保法》第十七条第一款的规定，“一般保证”的含义是“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任”，该条款中的“债务人不能履行债务”指的应是债务人没有履行的能力，而认定债务人是否有履行能力的方式是“就债务人财产依法强制执行仍不能履行”，因此在一般保证中债权人必须先通过“主合同纠纷经过审判或仲裁，并就债务人财产依法强制执行”后，确认了债务人没有履行的可能，才能要求保证人承担保证责任。而《协议》中约定“若陈孟飞拿不到此壹佰伍拾吨红木，则有余彭年负责此壹佰伍拾吨红木给陈孟飞”，该约定中的“陈孟飞拿不到”不能等同于“岑仲君不能给付”，“陈孟飞拿不到”的原因既可能是“岑仲君不能给付”（即岑仲君没有履行能力），也可能是“岑仲君能给付而未给付”。“若陈孟飞拿不到”是一种以客观结果为条件的前提设定，即岑仲君至2012年3月9日没有履行债务，在此情形下《协议》中约定的余彭年承担责任的条件便已成就；如果岑仲君届期履行，则“陈孟飞拿不到”的客观结果不会出现，《协议》中约定的余彭年承担责任的条件便不成就，余彭年便无须承担给付150吨红木的责任，至于岑仲君是否能够给付则在所不问，也不是《协议》中该约定设定的条件。因此，余彭年承担责任的方式是连带保证责任而非一般保证责任，余彭年关于须等待原审法院强制执行岑仲君的财产后陈孟飞才能向余彭年主张权利的辩称不能成立。第二，根据《中华人民共和国担保法》的相关规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。案件中余彭年担保债务履行的意思表示是明确的，但并未明确约定由余彭年承担一般保证责任，或陈孟飞须先向岑仲君主张权利，因此应推定余彭年承担保证责任的方式为连带责任保证。综上，岑仲君应依约履行《协议》约定的给付红木义务，岑仲君届期未履行，应由余彭年依约承担连带保证责任。陈孟飞与余彭年之间未约定保证期间，陈孟飞有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求余彭年履行保证责任，陈孟飞曾于2012年7月23日就涉案纠纷起诉余彭年，故现陈孟飞仍可继续请求余彭年履行保证义务。现陈孟飞请求余彭年就岑仲君的履行义务承担连带清偿责任，具有事实和法律依据，予以支持。《协议》中约定红木现市场价不低于每吨7万-8万元，现陈孟飞主张余彭年、岑仲君履行时的红木市场价不低于每吨8万元，原审法院认为，《协议》中红木是作为1500万元债务的替代履行物，故对红木市场价的约定应理解为对履行时的红木价格进行约定；案件纠纷系余彭年、岑仲君违约在先，且陈孟飞主张的余彭年、岑仲君按红木市场价不低于每吨8万元履行的对应总体履行金额不超过1200万元，未超出案件基础借贷关系的金额1500万元，故对陈孟飞关于余彭年、岑仲君履行时的红木市场价不低于每吨8万元的诉请予以支持。《协议》中关于红木的履行约定系对岑仲君向陈孟飞所负1500万元债务的替代履行，余彭年、岑仲君若未给付替代物，则基础借贷事实及其导致的权利义务仍未消灭，故陈孟飞关于余彭年、岑仲君不履行红木给付义务时，由余彭年、岑仲君连带给付1200万元的诉请具有事实和法律依据，且该诉请金额未超出岑仲君向陈孟飞所负债务的总体金额，予以支持。岑仲君经合法传唤无正当理由拒不到庭，依法予以缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百二十五条第一款，《中华人民共和国担保法》第六条、第十九条、第二十一条、第二十六条第一款、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，原审法院于2013年3月1日作出如下判决：一、岑仲君于判决生效之日起十五日内交付陈孟飞红木150吨（履行时红木市场价不低于每吨8万元），若岑仲君未按期如数履行，则应于判决生效之日起三十日内给付陈孟飞1200万元；二、余彭年对上述第一项确定的岑仲君的履行义务承担连带清偿责任；余彭年承担连带清偿责任后，有权向岑仲君追偿。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费93800元，由余彭年、岑仲君共同负担。余彭年不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审法院审理程序违法。陈孟飞变更的诉讼请求实质是责任承担方式变更，原审法院未按规定重新规定举证期及答辩期，损害了余彭年的诉讼权利；二、原审法院确定的案由为借款合同纠纷，应为债务纠纷；三、原审法院认定的事实有误。1.原审法院认定陈孟飞分4次将1500万元以现金形式交付给余彭年的事实不符合生活常理。2.原审法院认定，岑仲君向余彭年出具的金额为3800万元的4份借条，由陈孟飞进行保管，没有相关证据证明。陈孟飞与岑仲君的借贷关系不成立；四、关于余彭年是否应承担责任？应承担何种责任的问题。第一，《协议》中关于“若陈孟飞拿不到此壹佰伍拾吨红木，则有余彭年负责此壹佰伍拾吨红木给陈孟飞”的约定，《协议》中的“此”，应理解为特指。第二，“有余彭年负责此壹佰伍拾吨红木给陈孟飞”的理解，只能理解督促岑仲君给付特定物。第三，从《协议》形成过程上来看，余彭年在该《协议》上签字，只对《协议》的手写加注部分进行确认。综上，余彭年不是《协议》的合同相对人，而是履行《协议》义务的辅助人员，负责督促岑仲君将特定化的150吨红木交给陈孟飞。本案是债务清偿纠纷，当事人无保证的合意和事实，不存在保证责任的合意。五、原审法院判决与案件事实不符。如果岑仲君未按判决规定履行之日交付红木，承担的应是赔偿损失的责任，而非借款支付偿还责任，同理，余彭年如果存在承担担保责任，担保责任是交付红木，也不存在对借款支付偿还的保证责任。综上，请求二审法院撤销原判，发回重审。陈孟飞答辩称：一、原审法院不存在程序违法问题。陈孟飞在原审法院行使释明权后，明确了余彭年应为岑仲君的偿还债务承担连带保证责任，但陈孟飞起诉时的诉请同变更后的诉请内容并无实质上的区别。原审法院鉴于原指定的30天举证期限早已届满，且无新的证据与事实，再给予10天的举证期限并不存在程序违法问题；二、原审法院认定事实清楚。1.2012年1月14日《共同出借款项证明》和2012年3月3日三方签署的《协议》，足以证明陈孟飞与岑仲君之间民间借贷关系的事实。2.余彭年自己在《共同出借款项证明》中明确陈孟飞交付款项的事实。且陈孟飞自2010年12月13日起至2011年3月25日在一家银行就取现5196万元，足以证明陈孟飞的经济能力；三、原审法院适用法律正确，判决恰当。1.余彭年未按照《共同出借款项证明》履约，才有了三方《协议》，该《协议》确认余彭年对岑仲君所欠陈孟飞1500万元借款的偿还承担保证责任。2.如何理解“若陈孟飞拿不到此壹佰伍拾吨红木，则有余彭年负责此壹佰伍拾吨红木给陈孟飞”的意思。陈孟飞认为应理解为余彭年应对岑仲君的交付行为承担连带保证责任。至于对该句话中的“此”，陈孟飞认为，该“此”是虚指，而非特指，如果是特指，即150吨红木是特定物，那么三方当事人为何还要对红木的价格作限制约定呢？显然，在签订协议时，该150吨红木尚不存在。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决恰当，请求依法驳回余彭年的全部上诉请求。岑仲君未作答辩。二审中，各方当事人均未向本院提供新的证据。本院对原审法院认定的事实予以确认。本院认为：陈孟飞与余彭年在2012年1月14日共同出具的《共同出借款项证明》中就该1500万元借款的实际出借人为陈孟飞的事实进行了确认；2012年3月3日陈孟飞与余彭年、岑仲君在签订的《协议》中又确认岑仲君欠陈孟飞1500万元；2012年11月12日岑仲君向陈孟飞出具的《承诺书》中，再次确认其向余彭年所借的3800万元款项中有1500万元为陈孟飞所有，并对还款方式及时间作出承诺，从上述证据中可以得出，陈孟飞系1500万元借款的隐名出借人，虽然出借人陈孟飞与借款人岑仲君之间借款的交付及借条的出具均通过余彭年进行，但借贷关系在陈孟飞与岑仲君之间建立，故本院认定陈孟飞与岑仲君关于1500万元借款的借贷关系成立。2012年3月3日三方《协议》载明：岑仲君于2012年3月9日前以每吨10万元价格，共计150吨红木作价1500万元给陈孟飞（红木现市场价不低于每吨7万元-8万元）。若陈孟飞拿不到此150吨红木，则由余彭年负责此150吨红木给陈孟飞。对该协议的理解，本院认为，150吨红木是作为1500万元欠款的替代履行物，150吨红木在《协议》订立当时并非实指的特定物；而“若陈孟飞拿不到此壹佰伍拾吨红木，则有余彭年负责此壹佰伍拾吨红木给陈孟飞”应理解为若至2012年3月9日，岑仲君不向陈孟飞履行交付150吨红木的义务，陈孟飞亦可向余彭年主张权利，要求其给付150吨红木。同时，《协议》对债务的履行期限亦作了约定，故应理解为岑仲君系“到期不履行债务”，而非“不能履行债务”，由此，余彭年应就岑仲君向陈孟飞所负交付红木的债务承担连带清偿责任。余彭年关于其并非《协议》的合同相对方，只是履行义务督促者的辩称，不符合当事人订立《协议》以及之前出具的《共同出借款项证明》的真实意思表示，本院不予采信。《协议》中红木是作为1500万元债务的替代履行物，陈孟飞主张的余彭年、岑仲君按红木市场价不低于每吨8万元履行，但因《协议》载明为“不低于每吨七-八万元”，故原审认定按红木市场价不低于每吨8万元价格交付150吨红木不妥，但对于未能交付的情况下，陈孟飞主张给付金额1200万元，未超出本案基础借贷关系的金额1500万元，故对该主张予以支持。至于原审的程序问题。陈孟飞在原审行使释明权后，明确了余彭年应为岑仲君的偿还债务承担连带保证责任，与陈孟飞起诉时的诉请在内容上并无实质性区别。原审法院鉴于无新的证据与事实，故再给予一定的举证期限也并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，但实体处理部分不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销浙江省慈溪市人民法院（2012）甬慈商初字第1422号民事判决；二、原审被告岑仲君于本判决生效之日起十五日内交付被上诉人陈孟飞红木150吨（履行时红木市场价不低于《协议》约定的每吨7万-8万元）；若原审被告岑仲君未按期如数履行，则应于判决生效之日起三十日内给付被上诉人陈孟飞1200万元；三、上诉人余彭年对上述第二项确定的原审被告岑仲君履行红木的给付义务承担连带责任；若不能履行此给付义务，则应按《协议》约定的红木价格折价赔偿；四、上诉人余彭年承担连带赔偿责任后，有权向原审被告岑仲君追偿。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费93800元，由上诉人余彭年、原审被告岑仲君共同负担；二审案件受理费93800元，由上诉人余彭年负担。本判决为终审判决。审 判 长 潘丹涛审 判 员 叶剑萍审 判 员 方资南二〇一三年六月六日代书记员 谢 倩