江苏省徐州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2013）徐刑终字第0069号原公诉机关江苏省沛县人民检察院。上诉人(原审被告人)杜中秋，男，1962年9月20日生，汉族，高中文化，徐州鑫昌物资贸易有限公司法定代表人，住徐州市云龙区。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2012年5月22日被沛县公安局监视居住，同年6月5日变更为刑事拘留，同年7月5日经沛县人民检察院批准逮捕，次日由沛县公安局执行逮捕。现羁押于沛县看守所。辩护人吴忠民，江苏金汉都律师事务所律师。江苏省沛县人民法院审理江苏省沛县人民检察院指控原审被告人杜中秋犯贩卖毒品罪一案，于2013年5月23日作出（2013）沛刑初字第82号刑事判决。原审被告人杜中秋不服，提出上诉。本院于2013年7月31日立案，并依法组成合议庭，于2013年9月13日公开开庭审理了本案。徐州市人民检察院指派代理检察员王海燕出庭履行职务。上诉人杜中秋及其辩护人吴忠民到庭参加诉讼。现已审理终结。原判决认定，2011年12月至2012年5月期间，被告人杜中秋在徐州市区先后6次从陈某（已判刑）处购买冰毒合计164克，后部分销售给刘某，具体分述如下：1、2011年12月份的一天，被告人杜中秋在徐州市莲花小区2号楼3单元302室从陈某处购买冰毒25克。2、2011年12月份的一天，被告人杜中秋在徐州市莲花小区2号楼3单元302室从陈某处购买冰毒25克。3、2012年2月份的一天，被告人杜中秋在徐州市泰山路积翠小区28号楼1单元302室从陈某处购买冰毒50克。4、2012年3月上旬的一天，被告人杜中秋在徐州市老营盘小区5号楼下从陈某处购买冰毒25克。5、2012年4月份的一天，被告人杜中秋在徐州市泰山路积翠小区28号楼1单元302室处从陈某处购买冰毒25克。2012年4月底的一天，被告人杜中秋在徐州市天桥东侧中国工商银行门前销售给刘某冰毒10克。6、2012年5月初的一天，被告人杜中秋在徐州市泰山路积翠小区楼后的河边从陈某处购买冰毒14克。2012年5月17日，被告人杜中秋在徐州市阳光大酒店后面的故黄河边上销售给刘某冰毒10克。7、2012年4、5月份的一天，被告人杜中秋在徐州市阳光大酒店对过的陶然居宾馆门前销售给刘某冰毒5克。案发后，被告人杜中秋退交违法所得人民币12500元。原判决认定上述事实的证据有：1、证人刘某在羁押期间的证言笔录，证实其第一次从杜中秋处买冰毒是2011年8月份的一天，在徐州建工路开明市场，其买了4克冰毒，给了杜2200元钱。今年4月中旬的一天，在徐州九七医院附近，其买了杜中秋10克冰毒，给了杜5000元钱。4月底的一天晚上，在徐州天桥附近工商银行附近，其买了杜中秋10克冰毒，给了杜5000元钱。过了一天，中午，在徐州阳光大酒店对面的路上，其从杜中秋手里买了5克冰毒，给了杜2500元钱。又过了一天，中午在徐州天桥附近，其从杜中秋手里买了6克冰毒，给了杜3000元钱。今年5月初的一天下午，在徐州白云山附近，其从杜中秋手里买了5克冰毒，给了杜2500元钱。过了两三天中午，在徐州大坝头附近，其从杜中秋手里买了10克冰毒，给了杜5000元钱。5月17日晚上，在徐州黄河边，其从杜中秋手里买了10克冰毒，其给了杜5000元钱。买这些冰毒一部分吸了，一部分卖了。因为冰毒很贵，其吸不起，所以卖出去一点，赚点钱供其自己吸。2、证人陈某的证言笔录，证实2011年12月至2012年5月期间，其在徐州市区莲花小区、积翠小区等地，多次向杜中秋销售冰毒，合计164克的事实。3、辨认笔录，证实被告人杜中秋与陈某的相互辨认情况。4、被告人杜中秋在羁押期间的供述笔录。（1）被告人杜中秋在2012年7月6日沛县看守所羁押期间的供述笔录，证实其的冰毒是从安徽宿州“眼镜”那购买的，还从老王那买一些。一部分冰毒让其和谷艳华吸食了，刘某从其那儿拿一点，但是他没有给其钱。刘某从其那拿了三次冰，总共25克。其原来确实给他冰毒，但是其没有卖给他，都只分给他一点，他没给钱。（2）被告人杜中秋在2012年10月8日沛县看守所羁押期间的供述笔录，证实其和谷艳华一起平均一天吸食1.5克左右。2012年4月份的时候，刘某在徐州吸毒被派出所抓住了，他给其借10000元钱处理事，其就借给刘10000元钱。从2012年4月份开始，刘某分三次向其购买冰毒，两次10克的，一次5克的，一共25克。这些其以前都交代过了，再说还是那样，这25克一共是12500元，刘某也确实给了其12500元，第一次5000元，第二次5克2500元，第三次10克5000元，合计12500元。但是刘某之前欠其10000元，这样算下来，其实际只收了刘某2500元，刘还欠其钱。那25克冰毒，其是按照10500元价格给刘某的，但是因为刘欠钱，每次买其冰毒时，其收刘某的钱是5000元一次，2500元一次，5000元一次，这12500元实际上是刘某还其的10000元欠款，算下来多还其2500元，但是少其8000元冰毒钱。刘某知道其有路子能搞到冰毒，所以刘就让其买，其觉得不好拒面子就买了，其是帮刘某买的，再说刘某本身欠其的钱，其也想让刘还其钱，刘提出要冰毒，其就从陈某那儿买了以后再卖给他。5、徐州市政府非税收入收款收据，证实被告人杜中秋退交违法所得人民币12500元。6、案发经过、到案经过，证实本案的案发及被告人到案经过。7、户籍证明，证实被告人杜中秋的自然情况。原审法院认为，被告人杜中秋明知是毒品仍予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人杜中秋犯贩卖毒品罪事实清楚，证据确实充分。被告人杜中秋贩卖冰毒164克，依法应当判处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产。根据被告人杜中秋的犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第七款、第六十四条之规定，以被告人杜中秋犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币二万元，被告人杜中秋退交违法所得人民币一万二千五百元依法予以没收。上诉人杜中秋上诉称其有较好的经济收入来源，其不构成以贩养吸，一审以购买毒品数量认定其犯贩卖毒品的数量有误，其购买的大部分毒品已被自己吸食，应以其出售的25克冰毒来认定贩卖数量。其辩护人认为一审没有认定上诉人杜中秋有坦白情节，请求二审认定其有坦白情节并对其从轻处罚，其他辩护意见和上诉人杜中秋的上诉理由基本相同。出庭履行职务的检察员认为原判定性准确，量刑适当，建议维持原判。经审理查明的事实、证据与一审一致。原判决据以定案的证据经一审庭审查证属实，本院均予以确认。二审期间，除辩护人向法庭提交了企业法人营业执照、残疾人证等证据用以证明上诉人杜中秋的职业和收入情况及身体状况，上诉人杜中秋及其辩护人均未提出其他新的证据。本院认为，上诉人杜中秋明知是毒品仍予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。对上诉人杜中秋及其辩护人提出的其有较好的经济收入来源，其不是以贩养吸，应按实际销售毒品的数量认定其贩卖毒品数量的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人杜中秋在较短时间内购买了164克冰毒，分三次贩卖25克冰毒，其购买的毒品数量与贩卖的毒品数量间存在较大数量差，其虽有吸食毒品的情节，但其买进毒品数量大，并多次贩卖给他人的毒品数量较大，依照相关规定应当按购买的数量认定贩卖数量，原判认定其贩卖毒品的数量为164克是正确的。其虽有正常职业和其他收入，并不影响本案事实的认定。该条上诉理由和辩护意见不能成立。对其辩护人提出一审没有认定其有坦白情节，请求二审认定其有坦白情节并对其从轻处罚的辩护意见，经查，杜中秋在一审只承认买了陈某的毒品，否认卖给刘某的事实，不能构成坦白情节，辩护人的该条辩护意见没有事实依据，该辩护意见不能成立。对辩护人提交的相关证据，经查，杜中秋确系徐州鑫昌物资贸易有限公司法定代表人，一审认定杜中秋无业错误，本院予以纠正，关于其他证明杜中秋收入情况和身体状况的证据，与本案没有关联性，本院不予采信。综上，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。出庭履行职务的检察员建议维持原判的出庭意见成立，本院予以采纳。上诉人杜中秋及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  王红卫审 判 员  韩 梅代理审判员  李建华二〇一三年九月十二日书 记 员  韩 静