陕西省渭南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)陕05民终462号上诉人（原审原告）:陕西亚丰物业管理有限公司。法定代表人：王红忠，任公司总经理。委托诉讼代理人：田培群，陕西西岳律师事务所律师。委托诉讼代理人：王萍，女，1994年6月9日出生，汉族。上诉人（原审被告）:臧红利，女，1975年6月1日出生，汉族。委托诉讼代理人：孔西强，男，1954年10月6日出生，汉族，农民。上诉人陕西亚丰物业管理有限公司（简称亚丰物业公司）与上诉人臧红利劳动合同纠纷一案,双方均不服渭南市华州区人民法院（2020）陕0503民初1435号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人亚丰物业公司的委托诉讼代理人田培群、王萍、上诉人臧红利及其委托诉讼代理人孔西强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。亚丰物业公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判支持上诉人亚丰物业公司一审诉讼请求；3、一、二审诉讼费用由被上诉人臧红利承担。事实与理由：一、一审程序违法，超出原告诉讼请求。在一审中上诉人的诉讼请求为：判决上诉人不予支付被上诉人休息日工作工资报酬29714元、法定节假日工资报酬5415元、带薪年休假工资报酬1041元。但是一审判决上诉人支付被上诉人休息日工资报酬29874元、法定节假日工资报酬5444元、带薪年休假工资报酬1047元，明显超出上诉人的请求，程序违法。二、一审适用法律错误。1、一审判决上诉人支付被上诉人解除劳动合同赔偿金9114元错误。《劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”。依据上诉人当庭提供的证据，和被上诉人一起共同工作过的工友16人均证明，导致合同无法履行是由于被上诉人自身所致，被上诉人经常违反公司规定，不服从公司的领导，其过错不在上诉人，上诉人不应支付解除劳动合同赔偿金或补偿金。2、一审判决上诉人支付被上诉人工作期间延长工作时间工资报酬36505.42元错误、判决上诉人支付被上诉人休息日工资报酬29874元错误、判决上诉人支付被上诉人法定休假日工资报酬5444元错误、判决上诉人支付被上诉人未休假工资报酬1047元错误。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”，故被上诉人应当就其主张的延时加班及法定节假日加班提供相应证据。上诉人虽认可双方约定的工作时间为12小时，但被上诉人当庭陈述其自从上班以来共计1040天，没有请过一次假，而且其自上班以来均上的夜班，明显不符合自然人的生理规律。其上班时间大多数时间处于休息状态，不能等同于工作，不具有正常工作时间的劳动强度，不应获得与加班同等的待遇标准。(2)退一步讲，即便是被上诉人有加班的事实，根据上诉人所提供的工资发放证据及证人证言，上诉人在每个月发放工资的时候均对被上诉人予以补助，况且双方均认可被上诉人当初应聘时双方约定每天上班12个小时，而且岗卫固定工资每个月1500元，每工作满一年增加10元岗位工资。被上诉人自上班以来三年多从未向上诉人主张过要求休息和调休的申请，上诉人怎么能安排让被上诉人休息和调休。(3)再退一步讲，即便是上诉人应该支付被上诉人加班费，依据庭审调查的情况来看，被上诉人主张的权利也已经超过了法律规定的一年诉讼时效，其主张也不能得到支持。被上诉人当庭承认自2015年5月26日从未主张过该部分加班费。(4)纵观行业特点，作为保安，其在岗时间并非全部在工作，部分时间实际上是可以休息，属于一种值守、预防的状态。我国司法实践中，门卫、保安等人员在夜班的值守时间可归于备勤时间。所谓备勤时间，指劳动者虽未实际从事工作，但处于随时注意准备给付劳务的状态，主要是指工作内容具有继续性质的情况。按照被上诉人的主张以及华州区劳动争议仲裁委员会的裁决来计算，被上诉人作为一名普通的保安，其工资算下来每个月高达5449.6元，这样的判决可能引起劳动者竞相讨要加班工资造成企业破产倒闭，城镇失业人口猛增，甚至引发社会动荡，既不符合双方当事人当初约定，也会给其他劳动者造成诉讼的期望。这种结果会严重损害劳动者、用人单位和国家的利益，不利于体现按劳分配原则和公平公正原则。臧红利上诉请求：1、依法将一审判决主文第二项“延长工作时间工资报酬36505.42元，休息日工作工资报酬29874元，法定节假日工作工资报酬5444元”内容，改判为“延长工作时间工资报酬41038.43元，休息日工作工资报酬47500.51元，法定节假日工作工资报酬8678.87元”；2、撤销一审判决主文第三项，改判支持上诉人臧红利的诉讼请求；3、判令被上诉人亚丰物业公司承担本案全部诉讼费。事实与理由：一、一审法院将发回重审的案件整整压了一年又二个多月才做出判决，程序严重违法；且将没有出庭应诉的被上诉人工作人员刘艳妮误列为诉讼参与人，明显是低级错误，应予纠正。二、一审法院错误理解《中华人民共和国劳动法》的相关规定，将八小时工作制判成了九小时工作制，导致计算结果错误。1、一审判决计算上诉人休息日工作工资报酬和法定节假日工作工资报酬时，对日工资、小时工资和上诉人休息日加班的天数、法定节假日加班的天数计算均正确，惟错误理解《中华人民共和国劳动法》第四十一条“用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过一小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时，但是每月不得超过三十六小时”之规定，以为上诉人每天工作9小时，用人单位可以对超出8小时之外的1小时不支付延长工作时间工资报酬，此点认识与《中华人民共和国劳动法》第三十六条“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度”相悖，也违反了《工资支付暂行规定》第十三条“用人单位在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后，根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应按以下标准支付工资：(一)用人单位依法安排劳动者在日法定标准工作时间以外延长工作时间的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人小时工资标准的150%支付劳动者工资”的规定，所以应将上诉人“在2015年5月25日至2017年2月14日每天延长加班4(个)小时，2017年2月15日至2018年3月31日每天延长加班时间3.5个小时”改为“在2015年5月25日至2017年2月14日每天延长加班5个小时，2017年2月15日至2018年3月31日每天延长加班时间4.5个小时”。故其计算公式应如下所列：在2015年5月25日至2017年2月14日期间。2015年5月26日至2016年5月26日，小时工资1500÷21.75÷8=8.62元，延长工作时间工资报酬为8.62×5×21.75×12×150%＝16873.65元；2016年5月27日至2017年2月14日，小时工资1510÷21.75÷8=8.68元，延长工作时间工资报酬为8.68×5×21.75×8×150%=11327.4元；2017年2月15日至2017年5月27日，小时工资1510÷21.75÷8=8.68元，延长工作时间工资报酬为8.68×4.5×21.75×4×150%=5097.33元；2017年5月28日至2018年3月31日，小时工资1520÷21.75÷8=8.74元，延长工作时间工资报酬为8.74×4.5×21.75×10×150%=12831.41元；以上合计41038.43元。2、据此，上诉人休息日工作期间已被上述工作日计算除外，且也是超时工作，故休息日工资报酬既有应按8小时内计算的，为69.8元/天×214天×2倍=29874.4元；也有应按8小时以外小时计算的，为方便计算，以前述数字取其中，并且只取2倍计算，为8.67元/小时×4.75小时×214天×2倍=17626.11元；以上合计47500.51元。3、上诉人法定节假日工作工资报酬计算方法同上，按8小时内计算的，为69.8元/天×26天×3倍=5444.4元；按8小时以外计算的，为8.73元/小时×4.75小时×26天×3倍=3234.47元；以上合计8678.87元。三、一审判决认为被上诉人无需支付上诉人未签订劳动合同的二倍工资差额16500元和未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额33320元，均是错误的。1、《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款规定：“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”本案一个很明白的事实就是，上诉人虽然在2015年5月24日入职，被上诉人在2018年3月29日单方面解除与上诉人的劳动关系时，期间长达两年零十个月，但上诉人在2018年4月19日即向渭南市华州区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，所以，上诉人在本案根本就不存在诉讼时效问题。2、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款规定：“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”综上，上诉人认为，一审法院无权将劳动法法律法规规定的“工资”解释为“惩罚性赔偿”，更无权将劳动法律法规规定的“应当立即与劳动者补订书面劳动合同”解释为“双方未签订书面劳动合同已满一年，应视为原、被告双方已经订立了无固定期限的劳动合同”。亚丰物业公司向一审法院提出诉讼请求：1、判决原告不予支付被告未签订书面劳动合同二倍工资差额16500元；2、判决原告不予支付被告未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额33320元；3、判决原告不予支付被告解除劳动合同赔偿金9114元；4、判决原告不予支付被告工作期间延长工作时间工资报酬38504元；5、判决原告不予支付被告休息日安排被告工作又不能安排补休的工资报酬29714元；6、判决原告不予支付被告法定休假日安排被告工作的工资报酬5415元；7、判决原告不予支付被告未安排被告休年休假的工资报酬1041元；8、判决原告不予为被告缴纳劳动关系存续期间的社会保险。一审法院认定事实：被告于2015年5月26日至2018年3月31日在原告公司工作，期间原、被告双方未签订书面劳动合同，但对劳动报酬和工作地点及工作时间口头进行了约定：被告工作地点为渭南市华州区人民政府保安监控室，工作为保安工作（也称保安员）,每月工资1500元，每工作满一年月工资增加10元，每月休息两天，在工作过程中被告月工资升至1520元。原告安排被告在监控室从事夜班工作，证人王三萍、时汝宁证明被告2015年5月26日至2017年2月14日在监控室每天工作13个小时，2017年2月15日至2018年3月31日被告在监控室每天工作12个半小时。被告在原告公司工作期间均上的是夜班，在原告华州区项目中只有监控室的岗位存在超过工作8小时的情况。2018年3月29日原告公司时任经理段晓娟给被告出具了辞退证明，证明被告于2018年3月31日被解聘，此后被告再未去原告公司工作。被告被解聘时2018年3月份工资未领取，后原告于2018年4月25日将被告2018年3月份工资发放给被告。被告被原告辞退后向渭南市华州区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，渭南市华州区劳动争议仲裁委员会于2018年5月21日作出渭华劳仲案字[2018]第2号裁决书，裁决：“1、被申请人（原告）与申请人（被告）之间劳动关系成立。2、被申请人依法支付申请人未签订书面劳动合同的二倍工资差额16500元。3、被申请人依法支付申请人未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额33320元。4、被申请人依法支付申请人解除劳动合同赔偿金9114元。5、被申请人依法支付申请人工作期间延长工作时间工资报酬38504元。6、被申请人依法支付休息日安排申请人工作又不能安排补休的工资报酬29714元。7、被申请人依法支付法定休假日安排申请人工作的工资报酬5415元。8、被申请人依法支付未安排申请人休年休假的工资报酬1041元。9、被申请人依法为申请人缴纳劳动关系存续期间的社会保险，具体以社会保险经办机构政策为准。10、以上共计金额133608元。驳回申请人的其它仲裁请求。”该裁决书送达后，原告不服，即诉至本院。经查，被告在原告处工作期间原告共向被告发放了34个月的工资。被告的工资表中工资组成部分有：岗位、年龄、工资等级、出勤天数、基本工资、节假日福利、社保补助、其他补贴、全勤奖、职务津贴、罚金、工龄工、加班、介绍新人奖励、应发工资、工服成本费、其它、培训费、其它、实发工资、签字、备注。一审法院认为，根据原告诉称及被告辩称意见本案争议焦点有三：一、原、被告之间双方是否存在劳动关系；二、原告应否支付被告主张的各项费用；三、原告应否为被告缴纳社会保险费用。关于争议焦点一：2015年5月26日至2018年3月31日被告在原告公司工作，期间双方虽未订立书面劳动合同，但原告认可双方之间存在劳动关系，因此2015年5月26至2018年3月31日之间原、被告之间的劳动关系成立。关于争议焦点二，原告应向被告支付以下五项费用，理由分述如下：1、关于解除合同赔偿金9114元。原告公司的区域经理段晓娟解聘被告应当是代表原告在所辖区域内行使原告公司职权，其行为应视为原告公司的行为，其向被告出具辞退证明的方式解聘被告的行为，明显不符合《中华人民共和国劳动合同法》的规定，现被告未要求继续履行劳动合同，因此原告违法解除劳动合同，应按经济补偿标准的二倍向被告支付经济赔偿金。被告在原告公司的工作年限为2年零10个月，经济赔偿金应为9114元。依照《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发﹝2008﹞3号）第一条、第二条，《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十一条、第四十四条的规定：年工作日为365天-104天(休息日)-11天(法定节假日)=250天，年工作小时为250天×8小时＝2000小时；月计薪天数=(365天-104天)÷12月=21.75天，日工资＝月工资收入÷月计薪天数，小时工资＝月工资收入÷(月计薪天数×8小时)。2、关于延长工作时间报酬36505.42元。用人单位经与劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过一小时，本案原告在被告入职时虽就每日的工作时间和每月的休息时间与被告协商一致，但被告每日的工作时间违反了《中华人民共和国劳动法》第四十一条的规定，按此规定延长工作时间一般每日不得超过一小时，故可以认定被告在2015年5月25日至2017年2月14日每天延长加班4小时，2017年2月15日至2018年3月31日每天延长加班时间3.5个小时。延长工作时间工资报酬应为：2015年5月26日至2016年5月26日时间段，时工资（1500/21.75/8）每月延长工作时间（21.754）12（月）150%＝13498.92元；2016年5月27日至2017年2月14日时间段，时工资（1510/21.75/8）每月延长工作时间（21.754）8（月）150%＝9061.92元；2017年2月15日至2017年5月27日时间段，时工资（1510/21.75/8）每月延长工作时间（21.753.5）4（月）150%＝3964.59元；2017年5月28日至2018年3月31日时间段，时工资（1520/21.75/8）每月延长工作时间（21.753.5）10（月）150%＝9979.99元，以上共计36505.42元，因此延长被告工作时间的工资报酬为36505.42元。不能因原告在每个月发放工资时均对被告予以补助就可以不向被告支付法律规定的延长工作时间的工资报酬。3、关于休息日工作工资报酬为29874元。原告劳动关系存续期间休息日工作214天，日工资为69.8元，因此休息日工作工资报酬为（69.8元∕天×214天×2倍）。4、法定节假日工作工资报酬为5444元。法定节假日哦工作26天，日工资为69.8元（69.8元∕天×26天×3倍）。5、带薪年休假工资报酬为1047元。依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条和《职工带薪年休假条例》第三条、第五条的规定，被告是2015年5月26日入职的，至2016年5月25日累计工作满1年，2016年5月26日至2017年5月25日应休年休假5天，2017年5月26日至2018年3月31日未满1年，不视为原告未安排被告休年休假，故被告的带薪年休假工资报酬为1047元（69.8元∕天×5天×3倍）。关于原告与被告未签订劳动合同的二倍工资差额问题，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。因未签订劳动合同的二倍工资差额即二倍工资中的超出一倍部分虽然也称“工资”，但实质是《中华人民共和国劳动合同法》针对用人单位未与劳动者签订劳动合同的违法情形设定的惩罚性赔偿，劳动者获得惩罚性赔偿的法律依据是《中华人民共和国劳动合同法》的强制性规定，并非提供劳动的对价，不属于劳动报酬。因此未签订劳动合同二倍工资中的超出一倍部分只能适用劳动争议的一般时效，并应从劳动者入职第2个月开始计算。本案被告是2015年5月26日入职的，现被告主张原告支付其未签订劳动合同的二倍工资差额的请求已超过了一年的仲裁时效，原告无需支付该部分。关于原告与被告未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额问题，《中华人民共和国劳动合同法》中规定建立劳动关系应当订立书面劳动合同，目的在于通过订立书面劳动合同明确双方的权利义务关系，加强对劳动者的保护。对于不签订书面劳动合同的用人单位，《中华人民共和国劳动合同法》中规定则予以相应的惩罚，该惩罚分为两个阶段，第一阶段是自用工之日起不满一年，如果不签订书面劳动合同，用人单位应承担双倍工资的支付责任；第二阶段是用工满一年后，视为双方已经订立无固定期限劳动合同，较固定期限合同而言，更加强了对用人单位的约束。既然法律已经推定双方订立了无固定期限的劳动合同，则要求用人单位继续承担未签订劳动合同双倍工资支付责任就失去了前提。至于《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款规定的“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”，主要针对的是《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款规定的应当订立无固定期限劳动合同的几种情形。本案被告是2015年5月26日入职原告公司工作，双方未签订书面劳动合同已满一年，应视为原、被告双方已经订立了无固定期限的劳动合同，被告在原告公司工作的事实不符合《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款规定的应当订立无固定期限劳动合同的几种情形。现被告主张原告支付其未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额的请求与法律规定不符，原告无需支付该部分。至于原告提出按华州区劳动争议仲裁委员会的裁决来计算被告作为一名保安员其工资算下来每月高达5449.6元的观点，是因为原告违反法律规定所导致，因此原告的该观点不能成立。关于被告主张原告应当依法为其缴纳工作期间的社会保险的请求，因征缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的法定职责，不属于人民法院民事案件的受理范围，故对此请求本案不予涉判。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十一条、第四十四条、第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、第二十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，判决：一、原告陕西亚丰物业管理有限公司与被告臧红利自2015年5月26日至2018年3月31日期间存在劳动关系。二、原告陕西亚丰物业管理有限公司于本判决发生法律效力后二十日内支付被告臧红利解除劳动合同经济赔偿金9114元，延长工作时间工资报酬36505.42元，休息日工作工资报酬29874元，法定节假日工作工资报酬5444元，带薪年休假工资报酬1047元，共计81984.42元。三、原告陕西亚丰物业管理有限公司无需支付被告臧红利未签订劳动合同的二倍工资差额16500元和未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额33320元。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告陕西亚丰物业管理有限公司和被告臧红利各承担5元。经审理，本院查明案件事实与一审认定事实一致。本院认为，本案二审争议的焦点是臧红利主张的各项费用是否应当支持。1、关于解除劳动合同经济赔偿金问题。亚丰物业公司未与臧红利签订书面劳动合同，且超过一年以上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定，双方应视为无固定期限劳动合同关系。亚丰公司辞退臧红利属于单方解除劳动合同，亚丰物业公司解除劳动合同缺乏法定依据，属于违法解除。在臧红利不要求继续履行劳动合同的情况下，亚丰物业公司应当按照经济补偿金的二倍向臧红利支付赔偿金。2、关于延长工作时间加班费问题。针对本案实际情况，臧红利的工作岗位虽然是保安监控室，但其工作时段上下班时间固定；劳动强度小，但工作内容具有持续性；其工作时段是夜班，但工作场所没有设置休息设施，故不属于不定时工作制，也不属于值班、执勤性质。臧红利主张的加班工资符合劳动法律规定。关于加班时间工资报酬计算问题，应当以日8小时为标准工作时，超出时间均为加班时间；一审法院以每日工作时间9小时为标准计算加班费，没有法律依据。本案中，亚丰物业公司认可臧红利的实际工作时间，故对臧红利主张的日常工作时间的加班费41038元予以确认。3、关于休息日、法定节假日工资报酬问题，一审法院按照日工资标准确认其工资报酬，并无不当。4、关于未休年休假工资报酬问题，年休假待遇是职工法定权利，并非以职工申请年休假为前提。因亚丰物业公司未安排职工臧红利休假，故应支付其本人年休假期间的3倍工资。5、关于未签订书面劳动合同的二倍工资问题。因臧红利提出仲裁时，已经超过法定一年仲裁时效，对于该项请求依法不予支持。综上所述，亚丰物业公司的上诉请求不能成立，本院不予支持；臧红利部分的上诉请求成立，本院予以支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持陕西省渭南市华州区人民法院（2020）陕0503民初1435号民事判决主文第一项、第三项；二、变更陕西省渭南市华州区人民法院（2020）陕0503民初1435号民事判决主文第二项为“陕西亚丰物业管理有限公司于本判决发生法律效力后二十日内支付臧红利解除劳动合同经济补偿金9114元，延长工作时间工资报酬41038元，休息日工作工资报酬29874元，法定节假日工作工资报酬5444元，带薪年休假工资报酬1047元，以上共计86517元。”三、驳回上诉人臧红利其余上诉请求；四、驳回上诉人陕西亚丰物业管理有限公司上诉请求。一、二审案件受理费共计30元，由上诉人陕西亚丰物业管理有限公司负担15元，由上诉人臧红利负担15元。本判决为终审判决。审判长  秦文强审判员  吴丽宁审判员  李 谦二〇二一年七月十二日书记员  王梦娇