江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏09民终3455号上诉人（原审被告）：周红波，男，1978年8月29日生，汉族，住盐城市亭湖区。被上诉人（原审原告）：盐城市亭湖区城北永和园大酒店，住所地在盐城市亭湖区开放大道130号北安居新苑1号楼。经营者：王金娥,该公司经理。委托诉讼代理人：耿友霞，盐城市亭湖区先锋法律服务所法律服务工作者。上诉人周红波因与被上诉人盐城市亭湖区城北永和园大酒店（以下简称永和园大酒店）劳动争议纠纷一案，不服江苏省盐城市亭湖区人民法院（2020）苏0902民初5772号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月17日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。周红波上诉请求：改判5月份的工资按照6700/30×27=6030元；支持违法解除劳动合同赔偿金26800元，或者经济补偿金计13400元。事实与理由：上诉人于2018年6月10日进入被上诉人永和园大酒店工作，工作岗位是厨师。入职时月工资为6500元，到2019年7月起月工资6700元，工作期间，双方未订立书面劳动合同，也未办理社会保险，2020年5月27日被上诉人口头通知上诉人要求和上诉人解除劳动关系，请求二审法院对一审判决作出正确的计算和认定赔偿。永和园大酒店辩称，1、关于5月份的工资上诉人在仲裁时对被上诉人所欠上诉人2月份、5月份工资的裁决均无异议，故，原审法院认定被上诉人欠上诉人2月份、5月份工资合计6333元，符合事实，但上诉人在一审判决基础上自愿按照周红波对5月份工资的计算方式支付差额928元。2、关于解除劳动关系赔偿金问题，本案在仲裁委仲裁期间以及原审法院审理期间，上诉人均未提供相应的证据证明被上诉人违法解除劳动合同的事实，而且上诉人主张的是经济赔偿金，并未要求被上诉人支付解除劳动关系经济补偿金，因此，上诉人该项请求无相应的事实和法律依据。请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。永和园大酒店向一审法院起诉请求：判决永和园大酒店按照月工资3700元的标准支付周红波双倍工资及所欠的工资。一审法院认定事实：周红波于2018年6月10日进永和园大酒店从事厨师工作。2020年5月28日起，周红波未再到永和园大酒店上班，并于2020年8月18日向盐城市亭湖区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求永和园大酒店支付未订立劳动合同的二倍工资71500元、2020年2月份工资1231元、5月份工资6862元、支付周红波违法解除劳动关系赔偿金26800元。同年9月10日，该仲裁委作出裁决：1、自裁决生效之日起十日内，永和园大酒店一次性支付周红波未订立劳动合同的二倍工资71500元。2、自裁决生效之日起十日内，永和园大酒店一次性支付周红波拖欠工资6333元。3、周红波其他仲裁请求不予支持。为此，永和园大酒店诉至一审法院。另查明：2020年9月29日，周红波向永和园大酒店递送一份《解除劳动合同通知书》，以永和园大酒店未与其签订书面劳动合同、未为周红波缴纳社会保险、未按排带薪年休假为由通知永和园大酒店从2020年5月27日起解除劳动关系。本案在审理期间，周红波提交微信支付转帐电子凭证二份，以证明永和园大酒店于2020年4月15日、5月16日支付周红波2000元、3700元，称该二次转帐为3、4月份工资，因冠状病毒疫情工资按实际上班时间发放，2月尚欠工资1231元未支付。周红波还提交一份照片打印件，称该打印件为永和园大酒店陈某在2020年5月27日与其结帐时书写的结帐单，该结帐单证明永和园大酒店欠其5月份工资计6862元，月工资标准为6700元。周红波还提交一份录音光盘，内容为陈某在周红波提起仲裁申请后要求与周红波协商解决补偿事宜，其中陈某称如按周红波要求另行支付二个月工资要支付一万多元等内容。但永和园大酒店对结帐单、录音光盘的内容不予认可。上述事实，有微信支付转帐电子凭证、结帐单、录音光盘及双方当事人的陈述予以证实，经庭审审理，一审法院予以确认。一审法院认为，一、关于未订立书面劳动合同的二倍工资问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”本案中，自周红波进入酒店上班后，永和园大酒店一直未与周红波签订劳动合同，周红波要求依上述法律规定支付未订立劳动合同的二倍工资的请求应予支持。二、关于周红波在工作期间的工资标准及周红波主张的拖欠工资的金额的认定。《江苏省工资支付条例》第十七条规定：“用人单位应当书面记录支付劳动者工资的应发项目及数额、实发数额、支付日期、支付周期、依法扣除项目及数额、领取者姓名等内容。”本案中，周红波诉称其从进入酒店工作开始月工资为6500元每月，从2019年7月份开始月工资为6700元，永和园大酒店虽然不予认可，但未提供其发放周红波2018年6月起工资的相关证据，且从周红波提交的陈某在2020年5月27日与其结帐时书写的结帐单、与陈某的录音等证据可以证明，周红波主张的相应工资标准可作为本案的周红波工资认定的依据。依据《江苏省工资支付条例》第十七条的规定，永和园大酒店应承担举证不能的相应法律后果。因受冠状××疫情的影响，周红波在2020年2月未提供正常劳动，依照相关法律政策，周红波要求永和园大酒店支付2月份生活费1231元应予支持。周红波于2020年5月27日离开永和园大酒店，但其提供了当月1至27日期间的劳动，按月工资6700元计算，永和园大酒店应支付周红波5月份工资5467.84元。上述上资合计6698.84元。鉴于周红波对仲裁委员会对永和园大酒店所欠2月、5月工资的裁决无异议，故永和园大酒店应当支付周红波2月、5月工资合计6333元。三、支付周红波违法解除劳动关系赔偿金26800元应否支付的问题。本案在审理过程中，周红波辩称永和园大酒店口头通知周红波解除劳动关系，但未提交证据证明，永和园大酒店也不予认可其违法解除与周红波劳动关系的事实。故周红波要求永和园大酒店支付违法解除劳动关系赔偿金的请求一审法院不予支持。综上，一审判决：一、永和园大酒店于本判决生效后十日内给付周红波未订立书面劳动合同的二倍工资71500元。二、永和园大酒店于本判决生效后十日内给付周红波工资6333元。三、驳回周红波其他诉讼请求。如果永和园大酒店未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，依法减半收取5元，由永和园大酒店、周红波各半负担，一审法院决定免收。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实本院予以确认。本院认为，关于周红波5月份的工资是多少问题，二审中双方一致认可按照6700/30×27=6030元计算。一审法院已支持周红波5月份工资5102元，现永和园大酒店自愿给付周红波五月份的工资差额928元，且已于2021年7月27日汇至周红波的银行账号，故对周红波要求二审改判5月份工资的上诉请求不予支持。关于周红波要求永和园大酒店支付违法解除经济赔偿金或经济补偿金问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。经查，周红波于2020年5月28日起未再到永和园大酒店上班，并于同年9月29日向永和园大酒店递送《解除劳动合同通知书》，以永和园大酒店未与其签订书面劳动合同等为由通知永和园大酒店从2020年5月27日起解除劳动关系。结合永和园大酒店在仲裁审理中提交的催告周红波上班的书面通知及妥投单，本院认定周红波主张永和园大酒店未经法定程序口头通知解除劳动合同的依据不足，对周红波的经济赔偿金诉求不予支持。关于周红波的经济补偿金诉求，其对此未申请仲裁，亦未在一审审理中提出，本院二审不予理涉。综上所述，周红波的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人周红波负担。本判决为终审判决。审判长 潘 虹审判员 林洪全审判员 陈炳秀二〇二一年七月三十日书记员 郝玲玲