青海省西宁市城东区人民法院民事判决书（2021）青0102民初1956号原告：马杰（身份证号：XXX），男，1991年4月17日出生，回族，住西宁市城东区。原告：马斌峰（身份证号：XXX），男，1990年4月6日出生，回族，个体工商户，住西宁市城东区。上述二原告共同委托诉讼代理人：沈宁、刘亚娟（实习律师），青海乾润律师事务所律师。被告：马林（身份证号：XXX），男，1986年11月12日出生，回族，个体工商户，现住西宁市城东区。委托诉讼代理人：李世忠、李旭颖（实习律师），青海立詹律师事务所律师。原告马杰、马斌峰与被告马林合同纠纷一案，本院于2021年4月12日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告马杰、马斌峰及其委托诉讼代理人沈宁，被告马林及其委托诉讼代理人李世忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告马杰、马斌峰向本院提出诉讼请求：1.被告偿还二原告投资款共计364518元；2.被告承担本案全部诉讼费用。事实与理由：二原告与被告原系朋友关系，2020年10月27日，二原告与被告约定合伙经营被告妻子马丽名下的“城东区阿迪莱餐厅”，约定了经营场所、出资比例、分红、账目清算等，并特别约定：“被告马林在签订完合同之后2个月内完成营业执照经营者变更，否则其余2人有权退股，马林需以现金形式全额补偿”。随后二原告先后投资共计364518元（每人投资182259元），但被告收到投资款后拒不履行变更义务，先以“个体经营户不能办理变更”为由拒绝变更，在二原告提出根据一般商业惯例注销原有经营者并重新注册新的经营者时，被告多次以“不能办理”、“没有办法”等表示搪塞案涉合作协议的核心请求。二原告多次向被告催促办理，但被告始终不履行合同义务，酿至纠纷。二原告依据合伙协议之约定行使合同解除权并向青海法制报公告律师函，声明：“双方之合作关系自2021年3月26日终止，自上述日期后“城东区阿迪莱餐厅”所产生的的一切包括但不限于开支、经营成本、营收等均与二位委托人无关；后续如餐厅二次开业等经营行为委托人均不予认可，届时，由此带来的一切法律后果由你方全部承担。”原告多次和被告沟通无果，被告均以各种理由迟迟不肯履行合同义务，其行为严重损害了原告的合法权益，原告无奈之下依据《民事诉讼法》的相关规定，向贵院提起诉讼，望判如所请。被告马林辩称，1.原告所述事实与实际情况不符，马斌峰的投资款并未全部投资到位；2.根据《个体工商户条例》第十条的规定，合同第五条变更经营者的约定缺乏法律依据且客观上履行不能；3.合同未约定解除条款，未办理营业执照经营者变更手续便解除合同不符合法定解除条件，且原告方在未通过其他方式送达的前提下直接在报纸上刊登解除通知不符合法律程序；4.截至目前，餐厅经营处于亏损状态，根据合作协议及补充协议的相关约定，二原告无权向被告讨要投资款。原告马杰、马斌峰围绕其主张依法提交证据如下：证据一、合作协议，欲证明：1.原、被告主体适格；2.原、被告双方于2020年10月27日签订合作协议，约定三人共同经营“城东区阿迪莱餐厅”，投资比例1:1:1，并特别约定被告应在合同签订后2个月内完成营业执照经营者的变更，否则二原告有权退股。证据二、农业银行交易明细、银行卡信息、微信转账、对账单，欲证明二原告已按约定各自向被告给付投资款182259元的事实。证据三、营业执照照片、企业信用信息公示报告、聊天记录，欲证明：1.“城东区阿迪莱餐厅”的经营者为马丽，被告马林签订合伙协议系无权处分；2.原告多次主张要求变更经营者，或重新设立，但被告至今未履行。证据四、聊天记录、账单明细、青海诚凡商业管理公司出具的费用催缴通知单，欲证明：1.被告马林多次以房租、质保金、装修押金、采暖费等理由向二原告要求投资；2.被告马林除缴纳9018元房租外，从原告处要得的剩余款项并未缴纳相应费用。证据五、聊天记录、对账单、律师函公告，欲证明：1.原、被告双方对对账单内的账目数额产生纠纷；2.原、被告之间的合作关系自2021年3月26日即宣告终止。经被告马林质证，对上述原告提交的证据的真实性均不持异议，对部分证明方向持有异议，认可收到马杰投资款182259元，但马斌峰的投资款并未投资到位，同时认为合伙协议第12条、第21条约定了自装修之日三人共担风险，并三人签订补充协议，约定餐厅出现亏损，二原告无权主张投资款，马林与经营者马丽系夫妻关系，并不能推断出马林系无权处分，马林已及时向二原告告知无法变更经营者，二原告对此默认。马林收到的款项除缴纳租金外，还支付了餐厅经营的其他必要费用，双方争议的数额需要进一步核实，被告并未收到二原告的律师函，二原告在未与被告协商及通过其他方式送达律师函的情况下，直接登报程序违法。本院对上述证据的真实性予以确认。被告马林为支持其主张提交如下证据：证据一、合作协议，欲证明：1.原、被告双方约定的主要内容；2.协议中的第五条违反《个体工商户条例》第十条规定，客观上履行不能；3.协议未约定解除条款，未变更营业执照的情形并不符合法定解除条件。证据二、补充协议，欲证明在餐厅出现亏损的情况下，二原告无权向被告讨要投资款，亏损发生时，二原告有继续按比例弥补亏损的义务。证据三：场地租赁合同书，欲证明2020年10月26日，被告代表涉案餐厅与青海诚凡商业管理有限公司签订租赁合同，租赁期限自2020年12月1日至2023年11月30日，总价为346824元，履约保证金20000元。证据四：装修协议，欲证明2020年11月7日，马斌峰代表涉案餐厅与他人签订装修协议，装修总造价100000元，装修期限为30日。证据五：微信聊天记录，欲证明被告在得知经营者无法变更的情况下，通过微信向二原告告知，二原告表示没有意见，三方已经对变更经营者的事宜达成一致，视为对协议第五条约定进行了变更。证据六、结算凭证，证明2021年3月2日，三方确认收入为96678元，支出为112663元，亏损为12259元。证据七、餐厅经营支出凭证，欲证明2021年3月2日以后餐厅的支出共计125751.45元。证据八、餐厅经营收入凭证，欲证明2021年3月2日以后餐厅的实际收入为40212元。经二原告质证，对上述证据一至证据六的真实性均不持异议，对部分证明方向持有异议。认为即使马林与马丽系夫妻关系，但夫妻关系不能突破合同的相对性，不能确认马林有权代表餐厅签订协议，而且协议的第五条并非是履行不能，不能变更经营者，但可重新设立。原告主张返还投资款与餐厅是否亏损无关，亏损金额二原告已经承担。餐厅装修尚有部分尾款未付清。对证据七餐厅支出凭证部分真实性不持异议，但采购材料是否用于餐厅并不清楚，对被告手写账目均不予认可，系其单方制作。对证据八餐厅经营收入的真实性不持异议，但认为2021年3月26日二原告已经退还，与二原告无关。本院对上述除被告马林手写账目之外的其他证据的真实性予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2020年10月27日，马林（甲）、马杰（乙）、马斌峰（丙）三人签订《合作协议》，约定甲、乙、丙三人就马林之妻马丽所经营的西宁市城东区阿迪莱餐厅合作入股扩大经营达成一致，合作场所包括新千丝路风情街阿迪莱现经营铺面以及中间通道，甲、乙、丙共同投资装修阿迪莱餐厅现有、原有铺面及中间通道用作餐厅扩大经营，合作协议自马林以阿迪莱营业执照同新千签得商铺租赁合同开始执行，自马林签订租赁合同开始新餐厅着手装修事宜，自决定开始装修之日起，原餐厅已无开业条件，自此新餐厅所有开销由三人共同承担。协议第5条约定：马林在签订合同之后2个月内完成营业执照“经营者”变更，否则二人有权退股，马林需以现金形式全额补偿。协议第12条约定：自确定装修之日起三人共同承担新餐厅投资以及经营中的任何风险，承担比例均摊为1:1:1。协议第21条约定：当投资额及营收不足以支付成本时，三人需按照1:1:1比例追加投资或协商停止运行，但三人需按1:1:1继续承担未尽债务。另，马林、马杰、马斌峰三人签订《补充协议》，载明“马林、马杰、马斌峰在友好协商、完全了解阿迪莱餐厅经营风险的基础上签订了合作协议，此补充协议补充解释关于经营风险如下：1.如餐厅出现亏损甚至破产，马杰与马斌峰无权向马林讨要投资款；2.餐厅亏损破产发生时，马杰、马斌峰有继续按比例弥补欠款的义务”。该《补充协议》未载明签订时间。2021年3月2日晚，原、被告三人对截止2021年3月2日的餐厅收入、支出进行对账，确认马杰补装修6930元、补经营亏损5329元，合计12259元；马斌峰补装修8711元、补经营亏损5329元，合计14040元。并注明马杰、马斌峰将装修补款、经营亏损补款汇款至马林指定账户后，合伙餐厅阿迪莱至2021年3月2日所有账务结清。后二原告诉至本院要求被告返还投资款。本院认为，根据《个体工商户条例》第二条第二款“个体工商户可以个人经营，也可以家庭经营”的规定，个体工商户可以家庭经营，本案被告马林与经营者马丽系夫妻关系，马林可以作为家庭成员共同经营，且根据《合作协议》内容，二原告在签订协议时也已知晓登记经营者为马丽，但仍与马林就“阿迪莱餐厅”签订《合作协议》，该协议系各方当事人真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，该协议合法有效，对各方当事人均具有约束力，应当按照协议约定履行各自的权利义务。该协议第5条约定，被告应在签订合同2个月内变更经营者，但根据《个体工商户条例》第十条“个体工商户变更经营者的，应当在办理注销登记后，由新的经营者重新申请办理注册登记”的规定，协议约定的第5条无法实现，根据原、被告之间的微信记录，被告马林在知晓个体工商户无法变更的事宜后已及时通过微信告知二原告，现原、被告对知晓无法变更登记事宜后的协商结果表述不一，且根据双方提交的证据亦无法明确原、被告的协商结果，根据微信记录，被告于2020年12月4日就已通过微信告知二原告无法变更登记，在此之后二原告还有向被告马林给付投资款的行为，并三人于2021年3月2日对餐厅收入支出进行对账，对账后二原告仍根据三方确认情况向被告马林转账，二原告的实际行为无法表明其二人要求被告注销后重新登记，且经营者是否变更并不影响原告二人通过餐厅经营获得收益的合同目的，至于二原告投资款被被告如何使用，被告出资是否到位，二原告应就合伙关系向被告进行主张，经本院释明，原告坚持本案诉讼请求，现二原告依据协议第5条要求被告返还投资款依据不足，本院无法予以支持。综上，依照《中华人民共和国民法典》第七条、第五百零九条、第九百六十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告马杰、马斌峰的全部诉讼请求。案件受理费6768元，由原告马杰、马斌峰承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于西宁市中级人民法院。审判长 马晓宇人民陪审员 董朵富人民陪审员 陈 辉二〇二一年七月二十二日法官助理 刘连连书记员 韩美玲附法律条文：《中华人民共和国民法典》第七条民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。第五百零九条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚信原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。当事人在履行合同过程中，应当避免浪费资源、污染环境和破坏生态。第九百六十七条合伙合同是两个以上合伙人为了共同的事业目的，订立的共享利益、共担风险的协议。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。