陕西省渭南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)陕05民终1245号上诉人（原审原告)：渭南高新区明煌实业有限责任公司。法定代表人：张明，系公司董事长。委托诉讼代理人：赵鹏飞，男，汉族，1968年9月19日出生，系公司董事长助理。上诉人（原审被告）：曹李雪，男，1987年1月12日出生，汉族。委托诉讼代理人：史夏，陕西赛高律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹亚峰，男，汉族，1962年7月7日出生，系曹李雪之父。上诉人渭南高新区明煌实业有限责任公司（以下简称明煌公司）与上诉人曹李雪劳动争议纠纷一案，不服渭南市临渭区人民法院(2020)陕0502民初6218号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人明煌公司的委托诉讼代理人赵鹏飞、上诉人曹李雪的委托诉讼代理人史夏、曹亚峰均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。明煌公司的上诉请求：一、撤销渭南市临渭区人民法院（2020）陕0502民初6218号民事判决，撤销渭高新劳仲案字（2020）37号仲裁裁决，予以改判驳回被上诉人的诉讼请求；二、一、二审案件诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由，一、本案在一审审理中，主要依据有瑕疵的鉴定：《渭南市劳动能力鉴定委员会初次鉴定结论书》（下简称《鉴定结论》）鉴定结论为伤残等级肆级。1、曹李雪出院时各器官功能、四肢功能均已恢复正常。2、《鉴定结论》生活自理障碍程度：部分护理依赖。不符合《工务保险条例》第二十二条生活自理障碍分为三个等级：生活完全不能自理、生活大部分不能自理和生活部分不能自理。即劳动能力鉴定中没有“部分护理依赖”这个鉴定结果。3、即使曹李雪存在残疾四级，也属于没有遵照医嘱继续治疗导致的，不应由上诉人承担这部分责任。二、曹李雪应停止享受工伤保险待遇。1、曹李雪没有遵照医嘱“转至当地医院、社区医院进行康复治疗”，也没有把这个情况反映给本单位。2、2018年10月26日，曹李雪出院病历记录的“今日患者父亲及兄长来院，要求办理出院手续”，证明曹李雪家属主动要求出院，终止治疗。3、曹李雪一审答辩：原告仅付了一部分医疗费，被告无奈在欠医院13万余元时出院。答辩错误。三、曹李雪的住院费不应由上诉人全部负担。1、曹李雪的胆囊炎、吸入性肺炎均与工伤无关，这部分费用应剔除。2、剔除“治疗中，不符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的费用”。3、收费单据不实。4、申请审计部分鉴定，剔除以上费用。四、曹李雪对热射病患病原因承担主要责任，对导致的后果也应承担主要责任。曹李雪带病操作不听劝阻，违反安全生产原则。其入职时间短，且发病突然，在7天内企业是不可能办理好职工保险的。其患有胆囊炎，在暑天出现昏迷。申请因果鉴定，确定双方的责任。五、曹李雪月工资为1580元。曹李雪入职时填写职工履历表，第二条明确按照渭南市当地最低工资标准计算工资（渭南市当地最低月工资标准为：1580元）。曹李雪的上诉请求：一、撤销渭南市临渭区人民法院（2020）陕0502民初6218号民事判决，发回重审或改判支持上诉人在渭高新劳仲案字（2020）37号仲裁裁决；二、一、二审案件诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由，一审认定曹李雪同岗位职工上年度月平均工资为2797元与事实不符。被上诉人在一审提供的2017年7月至2018年7月的工资表，仅有公司公章没有制作人和负责人的签名不符合证据法定形式。即使不按照4500元计算，也按照2020年曹李雪同岗位职工上年度月平均工资计算。一审未认定出院后至劳动能力鉴定委员会作出时该期间的护理费，与客观事实不符。一审未认定停工留薪12个月（2018年8月至2019年7月）后至劳动能力鉴定委员作出时该期间的生活费没有法律支持。明煌公司向一审法院起诉请求：1、依法撤销渭南高新技术产业开发区劳动争议仲裁委员会渭高新劳仲裁字（2020）37号仲裁裁决；2、依法对原、被告仲裁申请事项重新作出判决；3、本案诉讼费由被告承担。一审认定事实：被告曹李雪于2018年7月11日入职原告明煌公司橡胶部工作。2018年7月19日，被告在上班时晕倒，被送往渭南市中心医院住院治疗99天，总花费296442.83元，明煌公司已支付172000元，被告尚欠医疗费124442.83元。2019年12月31日，渭南高新技术开发区社会事业局作出了编号为1903022《认定工伤决定书》，认定：曹李雪患职业病，符合《工伤保险条例》第十四条（四）之规定，属于工伤认定范围，予以认定为工伤。2020年6月19日，渭南市劳动能力鉴定委员会作出渭劳鉴〔2020〕146号初次（复查）鉴定结论书，鉴定结论为：曹李雪伤残等级肆级，生活自理障碍程度为部分护理依赖。原告支付鉴定费500元。曹李雪因工伤保险待遇纠纷与明煌公司产生纠纷向渭南高新技术产业开发区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、明煌公司支付曹李雪医疗费124442.83元；2、明煌公司支付曹李雪营养费7000元；3、明煌公司支付曹李雪劳动能力鉴定费500元；4、明煌公司支付曹李雪住院期间的伙食费6000元；5、明煌公司支付曹李雪住院期间的交通住宿费2000元；6、明煌公司支付曹李雪护理费375000元；7、明煌公司支付曹李雪停工留薪期间的工资108000元；8、明煌公司支付曹李雪一次性伤残补助金94500元；9、明煌公司支付曹李雪2018年7月至2020年7月的伤残津贴81000元，此后按月支付；10、明煌公司支付曹李雪被扶养人生活费2411430元；11、明煌公司支付曹李雪精神抚慰金20000元,以上共计1059585.83元。2020年10月13日，渭南高新技术产业开发区劳动争议仲裁委员会作出渭高新劳仲案字（2020）37号仲裁裁决书。原告不服，向一审法院提起诉讼。另查明，与曹李雪同岗位职工上年度月平均工资为2797元。一审法院认为，劳动者享受社会保险和福利待遇应当受到法律保护。劳动者在因公伤残时应当依法享受社会保险待遇。原告与被告之间存在劳动关系，本案被告曹李雪在工作中因公致残，经渭南高新技术开发区社会事业局认定为工伤，故对被告曹李雪因工受伤被认定为工伤的事实予以认定。《陕西省实施办法》第二十八条规定，职工在单位工作不满1年而发生工伤的，在计算工伤待遇时，有月工资的，可以实际工作月份的平均工资为基数计算；无月工资的，可以本单位上年度职工月平均工资为基数计算。被告曹李雪向渭南高新技术开发区劳动争议仲裁委员会提起仲裁涉及的仲裁请求，具体赔偿依据及数额一审法院逐项认定如下：1、《工伤保险条例》第三十条规定，职工因工作遭受事故伤害进行治疗，享受工伤医疗待遇，故对欠付医疗费124442.83元予以支持；2、鉴定费500元依照《陕西省实施工伤保险条例办法》第八条第（十）项予以支持；3、关于伙食补助费、交通费、住宿费事宜，住院伙食补助费认定为2970元（99天×30元）。因原告未提交交通住宿发票，故对其交通住宿费的请求不予支持；4、关于护理费事宜，住院期间的护理费认定为7920元（99天×80元）。工伤职工刚出院后，如需要护理的，应凭医疗机构证明，曹李雪未提供医疗机构证明，故对该期间的护理费不予支持。工伤职工自劳动能力鉴定委员会作出鉴定结论的次月起享受工伤待遇，2020年6月19日作出鉴定结论,故从2020年7月起，护理费按月支付，每月840元（2797×30%）。5、停工留薪期工资依照《工伤保险条例》第三十三条为33564元（2797元×12个月）；6、一次性伤残补助金依照《工伤保险条例》第三十五条第一项，肆级伤残的赔偿标准为21个月的本人工资，故曹李雪的一次性伤残补助金为58737元（2797元×21个月）；7、工伤职工自劳动能力鉴定委员会作出鉴定结论的次月起享受工伤待遇，伤残津贴依照《工伤保险条例》第三十五条第二项、第三项按月支付，四级伤残为本人工资的75%，工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。故从2020年7月起，明煌公司应按月向曹李雪支付伤残津贴2097.75元（2797元×75%）直至曹李雪达到退休年龄并办理退休手续。8、营养费、被扶养人生活费及精神抚慰金不属于工伤保险待遇的支付范畴，原告亦未提供证据证明其主张，原告诉请没有事实及法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十五条，《陕西省实施办法》第八条、第二十一条、第二十二条、第二十八条规定，判决：一、原告渭南高新区明煌实业有限责任公司于本判决生效之日起十五日内支付被告曹李雪医疗费124442.83元、鉴定费500元、住院伙食补助费2970元、住院期间的护理费7920元、停工留薪期工资33564元、一次性伤残补助金58737元，共计228133.83元；二、原告渭南高新区明煌实业有限责任公司从2020年7月起，每月支付被告曹李雪护理费840元；三、原告渭南高新区明煌实业有限责任公司从2020年7月起，每月支付被告曹李雪伤残津贴2097.75元直至被告曹李雪达到退休年龄并办理退休手续止；四、驳回原告渭南高新区明煌实业有限责任公司的其余诉讼请求。案件受理费10元，由原告渭南高新区明煌实业有限责任公司负担。二审经审理查明的事实与一审一致。本院认为，曹李雪与明煌公司之间存在劳动关系，曹李雪在工作中因公致残，被认定为工伤，依法应当享受相应的工伤待遇。关于明煌公司提出鉴定结论错误。2020年6月19日，渭南市劳动能力鉴定委员会作出初次（复查）鉴定结论书后，明确告知对本鉴定结论不服的，可以自收到本鉴定结论书之日起15日内向陕西省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定。明煌公司并未在法定期限内申请再次鉴定。其提出鉴定结论错误的理由不能成立。关于明煌公司提出应停止享受工伤保险待遇。从本案的实际情况来看，曹李雪目前仍欠医院的医疗费，被迫出院，并非“拒绝治疗”。关于明煌公司提出曹李雪的住院费不应由其全部承担。从明煌公司提供的渭南市中心医院出院记录来看，曹李雪入院时没有胆囊炎，而出院诊断时有，可以认定是在住院期间所得的胆囊炎，在住院期间不可能对此病进行不予治疗，故明煌公司的不承担全部医疗费的理由不能成立。关于明煌公司提出曹李雪对热射病患病原因及后果承担主要责任。曹李雪作为劳动者，在工作时间和工作场所，因工作原因受到事故伤害，被依法认定为工伤，明煌公司提出曹李雪承担主要责任没有法律依据，其理由不能成立。关于曹李雪提出其工资应按照2020年曹李雪岗位职工上年度月平均工资计算。《陕西省实施办法》第二十八条规定，职工在单位工作不满1年而发生工伤的，在计算工伤待遇时，有月工资的，可以实际工作月份的平均工资为基数计算；无月工资的，可以本单位上年度职工月平均工资为基数计算。曹李雪于2018年7月11日入职明煌公司，7月19日受伤。原审以与曹李雪同岗位职工上年度月平均工资2797元作为计算标准并无不当。关于曹李雪提出出院后至劳动能力鉴定委员会作出时期间的护理费。曹李雪从2018年10月26日出院，至2020年6月19日作出鉴定结论，期间共20个月。曹李雪出院时出院记录上载明，可转至当地医院，社区医院或回家进行康复治疗。由于鉴定结论为部分护理依赖，原审认为从2020年7月起护理费按月每月840元支付。根据本案的实际情况，曹李雪出院后至作出鉴定结论期间的20个月也应当支付相应的护理费，护理费：840元×20个月=16800元。关于曹李雪提出停工留薪12个月（2018年8月-2019年7月）后至劳动能力鉴定委员会作出时该期间的生活费。根据相关规定，停工留薪期或停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定，停发停工留薪期待遇。在进行劳动能力鉴定期间，因伤情不能工作的，仍由用人单位按月发给生活费，其标准不得低于停工留薪期待遇。本案中，原审认定停工留薪期的按12个月计算。曹李雪仍有8个月没有经济来源，根据本案的实际情况，应当支付曹李雪8个月的生活费，生活费：2797元×8个月=22376元。综上，上诉人明煌公司的上诉理由不能成立，上诉请求不予支持。上诉人曹李雪的部分上诉理由成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持渭南市临渭区人民法院(2020)陕0502民初6218号民事判决第一、二、三、四项；二、渭南高新区明煌实业有限责任公司于本判决生效起十五日内向曹李雪护理费16800元、生活费22376元；三、驳回上诉人渭南高新区明煌实业有限责任公司的其它诉讼请求；四、驳回上诉人曹李雪的其它诉讼请求；如果未按本判决指定的期间履行给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费30元，由上诉人渭南高新区明煌实业有限责任公司负担20元，上诉人曹李雪负担10元。本判决为终审判决。审判长  秦文强审判员  吴丽宁审判员  李 谦二〇二一年七月七日书记员  史 翌