贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔03民终5592号上诉人（原审被告）：桐梓天王星松蓥煤业有限公司。住所地：贵州省桐梓县松坎镇岩椅村。法定代表人：刘邦彬，该公司经理。委托诉讼代理人：郭桂林，贵州雷霆律师事务所律师。委托诉讼代理人：苟召森，贵州雷霆律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：谢尚书，男，汉族，1970年4月6日出生，贵州省桐梓县人，住桐梓县。委托诉讼代理人：陆梅香，贵州名城（桐梓）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王文钰，贵州名城（桐梓）律师事务所律师。上诉人桐梓天王星松蓥煤业有限公司（以下简称松蓥煤业）因与被上诉人谢尚书劳动争议纠纷一案，不服贵州省桐梓县人民法院（2020）黔0322民初5720号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，松蓥煤业的委托诉讼代理人郭桂林，谢尚书的委托诉讼代理人陆梅香、王文钰到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。松蓥煤业的上诉请求：1.依法撤销一审判决第二项，依法改判或发回重审；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审认定事实错误。原审认定被上诉人的上班时间错误，导致计算经济补偿金年限错误。被上诉人从2012年7月3日开始到被上诉人处上班，2017年12月16日上诉人因被主管部门责令停产，随即对包括被上诉人在内的职工进行了离岗体检，2017年12月30日双方劳动关系解除，被上诉人离开煤矿，上诉人未再给被上诉人缴纳工伤保险，2019年12月双方重新建立劳动关系，且被上诉人从2018年5月至2019年5月在其它单位务工，故双方劳动关系最后一次的建立时间应从2019年6月开始计算。二、原审支持上诉人2018年1月1日至2018年4月期间生活费不当，由于被上诉人于2017年12月底离开煤矿，该时间段未向松蓥煤业提供劳动，故不应支持该时间段生活费，即使应支持也已过了一年的仲裁时效。三、原审计算2020年2月至7月3日生活费错误，应按照所在地区最低工资标准的80%计算。四、原审适用法律错误，松蓥煤业停产期间，被上诉人并未提供劳动，该期间发放的属于生活补助费，不能认定为工资性质。谢尚书答辩称，劳动者从事的均为与职业病相关工作，离岗应当作离岗体检并签订解除劳动关系协议，协议应当以书面形式体现，上诉人主张已于2017年12月30日解除劳动关系的理由不能成立；根据劳动部关于印发《关于贯彻执行若干问题的意见》的通知（劳部发〔1995〕309号）第58、59条之规定，一审酌情按最低工资标准计算是考虑劳动者的实际情况，按最低工资标准计算生活费并无不当，一审适用法律正确，从该条可以看出，该生活费为待岗工资，属于一审认定的特殊性质的工资；劳动者因生活环境不同对煤矿是否复工不知情也不尽相同，在停工时煤矿告知要求所有员工在家待工，2019年5月煤矿复工后并未通知员工上班，其申请仲裁时才知晓，因此双方劳动关系一直存续，不存在仲裁时效经过的情况，据此，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。谢尚书向一审法院起诉请求：1．判决解除双方之间的劳动关系；2.判决松蓥煤业支付谢尚书解除劳动关系的经济补偿金8000元×8月=64000元；3.判决松蓥煤业支付谢尚书自2018年1月1日至2019年5月生活费1670×12=20040元、2020年3月至劳动关系解除之日止的生活费，暂计至申请仲裁之日为6680元；4.判决松蓥煤业支付谢尚书失业保险损失1611×18月=28998元；5.判决松蓥煤业为谢尚书补缴社会保险，不能补缴的作价补偿；6.判决松蓥煤业支付谢尚书体检费、交通费及其他费用。诉讼中，谢尚书明确其第六项诉讼请求中的其他费用没有产生，放弃其他费用的主张，主张的体检费为200元、交通费为500元。一审法院认定事实：谢尚书进入松蓥煤业公司上班后，从事瓦检工作。松蓥煤业公司为谢尚书缴纳了2012年7月3日至2018年2月28日以及2019年11月1日至2020年5月31日期间的工伤保险，该期间没有为其缴纳其他社会保险。2017年12月16日，松蓥煤业公司因存在违法违规行为和事故隐患被桐梓县安全生产监督管理局责令停业整改，整改时间为2018年1月1日至2019年6月15日，整改完成后恢复正常生产至2020年1月15日，此后因春节放假又遇疫情影响停产至今。2020年7月2日，谢尚书向桐梓县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决：1.解除谢尚书与松蓥煤业公司之间的劳动关系；2.裁决松蓥煤业公司支付谢尚书解除劳动关系的经济补偿金64000元；3.裁决松蓥煤业公司支付谢尚书自2018年1月1日至2019年5月期间生活费20040元、2020年3月至劳动关系解除之日生活费6680元；4.裁决松蓥煤业公司支付谢尚书失业保险损失28998元；5.裁决松蓥煤业公司为谢尚书补缴社会保险，不能补缴的作价补偿；6.裁决松蓥煤业公司支付谢尚书体检费、交通费。该委于2020年9月25日作出贵桐劳人仲裁字〔2020〕第388号仲裁裁决书，裁决：一、谢尚书于2020年7月3日解除与松蓥煤业公司之间的劳动关系合法；二、松蓥煤业公司于本仲裁裁决书生效后10日内一次性支付谢尚书解除劳动合同经济补偿2689.86元；三、松蓥煤业公司于本仲裁裁决书生效后10日内一次性支付谢尚书2020年3月至2020年7月3日停产期间生活费5477.6元；四、松蓥煤业公司于本仲裁裁决书生效后10日内一次性支付谢尚书离岗体检费200元；五、驳回谢尚书的其他仲裁请求。后谢尚书不服该仲裁裁决，在法定期限内提起诉讼。另查明：谢尚书提交的银行流水显示，松蓥煤业公司于2020年1月2日向谢尚书发放工资5332.3元、1月11日发放工资8438.47元、3月21日发放工资2308元、4月27日发放工资1200元。2018年1月1日至2019年5月期间，松蓥煤业公司未向谢尚书发放生活费。桐梓县青岗坪煤业有限公司为谢尚书缴纳了2018年5月至2019年11月期间的工伤保险。诉讼中，谢尚书与松蓥煤业公司对双方之间的劳动关系于2020年7月3日解除均认可；松蓥煤业公司对仲裁裁决的200元离岗体检费认可；双方均陈述2020年1月发放的两次工资是两个月的工资；谢尚书陈述因没有解除劳动关系的相应手续不能进行失业登记。一审法院认为，谢尚书与松蓥煤业公司均认可双方之间的劳动关系于2020年7月3日解除，对此予以确认。本案争议焦点为：一、谢尚书最初入职的时间以及2017年12月30日双方是否存在解除劳动关系的事实；二、谢尚书解除劳动关系前12个月的平均工资如何计算；三、谢尚书主张2018年1月1日至2019年5月停产期间的生活费是否超过仲裁时效；四、松蓥煤业公司是否应当支付谢尚书未缴纳失业保险而造成的损失。关于争点一。对入职时间问题，根据松蓥煤业公司为谢尚书缴纳工伤保险的情况，认定谢尚书入职松蓥煤业公司的时间为2012年7月3日。对2017年12月30日双方是否存在解除劳动关系问题，松蓥煤业公司在庭审中辩称，解除的理由是已经为谢尚书做了离岗体检，是单方解除，告知了解除劳动合同，但没有书面的解除通知；对此谢尚书予以否认。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条第二项的规定，主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。虽松蓥煤业公司在2018年3月至2019年10月期间没有为谢尚书缴纳工伤保险，而桐梓县青岗坪煤业有限公司为谢尚书缴纳了2018年5月至2019年11月期间的工伤保险，但法律法规并未禁止劳动者同时与两个用人单位建立劳动关系，且松蓥煤业公司也没有举证证明在2017年12月30日有口头告知谢尚书解除双方劳动关系的事实，加之体检报告并未注明系离岗体检，松蓥煤业公司所举证据不能证明2017年12月30日双方存在解除劳动关系的事实，故对松蓥煤业公司上述辩称意见，不予采纳。关于争点二。从谢尚书提交的银行流水来看，松蓥煤业公司于2020年1月2日向谢尚书发放工资5332.3元、1月11日发放工资8438.47元、3月21日发放工资2308元、4月27日发放工资1200元。双方均陈述2020年1月发放的两次工资是两个月的工资。因煤矿生产至2020年1月15日，此后因春节放假又遇疫情影响停产至今，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算,包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资”的规定，谢尚书与松蓥煤业公司之间解除劳动关系前12个月中没有工资记录的月份或者工资记录低于最低工资标准的月份，认定按贵州省桐梓县当时最低工资标准计算，故谢尚书解除劳动关系前12个月的平均工资为2550.73元（5332.3元+8438.47元+2308元+1670元×4+1570×5）。谢尚书于2012年7月3日入职，双方之间的劳动关系于2020年7月3日解除，该期间共计8年，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”的规定，松蓥煤业公司应支付谢尚书的经济补偿金为20405.84元（2550.73元/月×8个月）。关于争点三。松蓥煤业公司辩称谢尚书主张的2018年1月1日至2019年5月期间生活费的请求已超过一年的仲裁时效。对此一审法院认为，劳动者待岗期间的基本生活费系劳动者为维持生存所必须，且以劳动关系为前提，因而具有一定的劳动报酬性质，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”以及第四款“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出”的规定，在劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬而发生争议的，不受一年仲裁时效的限制。本案中，谢尚书与松蓥煤业公司之间的劳动关系在2018年1月1日至2019年5月期间并未解除，其要求松蓥煤业公司支付待岗期间的生活费并未违反上述法律规定的时效，故松蓥煤业公司的上述辩称意见不能成立，不予支持，但根据劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第58条规定，因2018年5月至2019年5月期间谢尚书在其他煤矿就业，松蓥煤业公司可不发放该期间的生活费，故松蓥煤业公司应按当时的最低工资标准向谢尚书支付2018年1月1日至2018年4月期间的生活费6280元（1570元/月×4个月）。松蓥煤业公司应支付谢尚书2020年3月至2020年7月3日停产期间的生活费为6847元（4.1个月×1670元/月），但谢尚书在煤矿停产后即未上班，此后发放的应为生活费，故减去2020年3月21日支付的2308元、4月27日支付的1200元，还应支付3339元。上述两笔生活费共计9619元。关于争点四。根据《贵州省失业保险办法》第十三条的规定，谢尚书没有进行失业登记，没有达到可以领取失业保险金的条件，故对谢尚书主张的失业保险损失，不予支持。关于谢尚书要求松蓥煤业公司为其补缴社会保险，不能补缴的作价补偿的诉求，根据《中华人民共和国社会保险法》第六十三条的规定，收缴社会保险费是社会保险行政部门的法定职责和义务，不属于人民法院民事管辖范畴，故对该诉求在本案中不予处理。关于谢尚书主张的体检费200元，松蓥煤业公司无异议，予以支持。关于谢尚书主张的交通费500元，其虽未提供证据，但考虑从松坎镇往返县医院必然产生交通费的事实，酌定100元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第六十三条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条的规定，判决如下：一、谢尚书与桐梓天王星松蓥煤业有限公司之间的劳动关系于2020年7月3日解除；二、桐梓天王星松蓥煤业有限公司于本判决生效后立即支付谢尚书经济补偿金20405.84元、停产期间生活费9619元、体检费200元、交通费100元，合计30324.84元；三、驳回谢尚书的其他诉讼请求。减半收取的案件受理费5元，由桐梓天王星松蓥煤业有限公司承担。双方当事人二审未提交新证据。本院二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点是：一、双方劳动关系于何时解除；二、2018年1月1日至2018年4月期间的生活费是否属于劳动报酬的性质及谢尚书主张该期间的生活费是否超过一年的仲裁时效；三、谢尚书在松蓥煤业停产期间的生活费应按何种标准计算。针对焦点一。松蓥煤业主张双方劳动关系曾于2017年12月30日解除，2019年12月再次建立劳动关系，其理由为2017年12月30日前，松蓥煤业组织对公司职工进行了体检，且双方口头达成了劳动关系自动解除的协议，谢尚书在本案审理过程中，否认双方达成口头解除劳动关系的事实成立，且松蓥煤业未提供证据对其主张的事实予以证明。本院认为，首先，松蓥煤业组织对公司职工进行了体检与是否解除双方劳动关系之间并无直接因果关系，不能以松蓥煤业组织职工体检推理得出双方劳动关系解除的事实成立；其次，松蓥煤业也未举证证明双方达成口头解除劳动关系的事实成立，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，松蓥煤业依法承担举证不能的不利后果，对松蓥煤业主张的双方达成口头协议，其与谢尚书之间的劳动关系曾于2017年12月30日解除的上诉理由不能成立，本院不予支持。虽然谢尚书在松蓥煤业所属煤矿停产期间，曾到其他单位务工，但谢尚书与松蓥煤业之间的劳动关系并未解除，一审判决结合本案实际情况，认定双方劳动关系从2012年7月3日开始计算，于2020年7月3日解除，并据此计算谢尚书应当获得的经济补偿金、停产期间生活费、体检费、交通费等费用符合法律规定，本院予以确认。针对焦点二。本院认为，劳动者待岗期间的基本生活费系劳动者为维持生存所必须，且以劳动关系为前提，因而具有一定的劳动报酬性质，一审对此认定正确，本院予以确认。一审法院根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款及第四款之规定，认定在劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬而发生争议的，不受一年仲裁时效的限制符合法律规定，本院予以确认，松蓥煤业主张2018年1月1日至2018年4月期间的生活费不应支持的上诉理由不能成立，本院不予支持。针对焦点三。根据劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第58条规定关于“企业下岗待工人员，由企业依据当地政府的有关规定支付其生活费，生活费可以低于最低工资标准，下岗待工人员中重新就业的，企业应停发其生活费”之规定，该条规定的是在职工待岗期间，企业应向待岗职工支付生活费，一审法院结合本案实际情况，按当地最低工资标准计算涉案生活费并无不当，本院予以确认。综上所述，松蓥煤业的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由桐梓天王星松蓥煤业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 张启飞审 判 员 施正高审 判 员 贺灿灿审 判 员 谭应勇审 判 员 杨恩高二〇二一年七月三十日法官助理 杨 豪书 记 员 王群惠书 记 员 钟永海