北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2018)京01民终1172号上诉人（原审被告）：北京城建长城建筑装饰工程有限公司，住所地北京市海淀区大柳树路15号办公楼。法定代表人：潘建红，董事长。委托诉讼代理人：王晶，北京市铭达律师事务所律师。委托诉讼代理人：李俊杰，北京市铭达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京远洋通装饰有限公司，住所地北京市朝阳区十八里店乡十八里店村1838号-2。法定代表人：王代爽，执行董事。委托诉讼代理人：李晓斌，北京市两高律师事务所律师。委托诉讼代理人：许杰峰，北京市两高律师事务所实习律师。原审被告：华厦建筑系统有限公司，住所地香港特别行政区九龙观塘敬业街55号皇廷广场32楼G室。法定代表人：王少青，董事。上诉人北京城建长城建筑装饰工程有限公司（以下简称城建公司）因与被上诉人北京远洋通装饰有限公司（以下简称远洋通公司）、原审被告华厦建筑系统有限公司（以下简称华厦公司）股东损害公司债权人利益责任纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2015）海民（商）初字第28781号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。城建公司上诉请求：撤销一审民事判决，改判驳回远洋通公司的全部诉讼请求，诉讼费由远洋通公司负担。事实和理由：1.不能认定北京城建德信装饰工程有限公司（以下简称德信公司）无法清算。2.华厦公司承认财务账册等材料由其控制，即使德信公司不能清算，也应由华厦公司承担法律责任。3.本案远洋通公司的起诉已超过诉讼时效，诉讼时效应自德信公司注销之日起，即2008年10月29日计算。4.德信公司是中外合资经营企业，应适用《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》的规定，依法成立清算委员会，由清算委员会负责清算事宜，另外，《中华人民共和国民法总则》第七十条第二款规定，法人的董事、理事等执行机构或者决策机构的成员为清算义务人，故城建公司不是清算义务人，不应承担清算责任。5.德信公司在被清算前即无财产可供执行，说明远洋通公司的损失与德信公司未及时清算无因果关系。6.德信公司未及时清算并非城建公司造成，而是因法院查封导致账册丢失，城建公司不存在过错。远洋通公司辩称，同意一审判决。具体答辩意见：1.德信公司能否清算应由城建公司承担举证责任，本案中，城建公司未能提交公司的主要财产、账册等据以清算的材料，应承担举证不能的后果。2.华厦公司是否控制清算材料不构成免除城建公司清算义务的法定事由，城建公司对德信公司负有法定清算义务。3.远洋通公司的诉讼请求未超过诉讼时效，城建公司至今未履行清算义务，侵权行为属于持续状态，其造成的损害后果无法确定。本案诉讼时效的计算，应从远洋通公司知道德信公司无法清算时起算，而德信公司是否具备清算条件只有法庭调查结束后才能知晓，且民法总则将诉讼时效由2年变更为3年，表明立法更倾向保护债权人的利益。4.德信公司虽是中外合资经营企业，也应受到我国公司法的约束，按照我国公司法的要求进行清算，清算义务人与清算组成员不一样，清算义务人应为公司股东。5.德信公司无财产可供执行仅表明没有在执行程序中查到该公司资产，不等于德信公司无资产。公司是否有资产要经过清算才能确定。远洋通公司的债权未受偿是城建公司怠于清算造成的，二者存在因果关系。6.城建公司未举证证明因法院查封造成德信公司账册丢失，且接管公司财产、保管公司账册是股东的责任，与远洋通公司无关。华厦公司未作答辩。远洋通公司向一审法院起诉请求：1.城建公司和华厦公司连带给付远洋通公司对德信公司享有的债权804087.75元及利息（利息以价款790107.75元为基数，按日万分之三计算，自2005年4月1日起至价款付清之日止）；2.城建公司和华厦公司连带支付远洋通公司对德信公司享有债权的相应迟延履行期间的债务利息【迟延履行期间的债务利息分段计算如下：1.以价款790107.75元及利息（利息以价款790107.75元为基数，按日万分之三计算，自2005年4月1日起至价款付清之日止）为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率双倍计算，自2008年9月26日起计算至2014年7月31日；2.以价款790107.75元及利息（利息以价款790107.75元为基数，按日万分之三计算，自2005年4月1日起至价款付清之日止）为基数，按日万分之一点七五计算，自2014年8月1日起计算至实际清偿之日止】；3.本案诉讼费由城建公司和华厦公司负担。一审法院认定事实：德信公司的工商登记基本信息显示，德信公司成立于1996年4月22日，注册资本为800万元，投资人为北京城建长城装饰工程有限责任公司和香港德信建筑系统有限公司。2003年11月17日，香港德信建筑系统有限公司更名为华厦公司。2007年12月13日，经北京市工商行政管理局海淀分局核准，北京城建长城装饰工程有限责任公司更名为北京城建长城装饰工程有限公司。2012年10月30日，北京城建长城装饰工程有限公司更名为城建公司。2008年5月16日，北京市海淀区人民法院针对远洋通公司与德信公司承揽合同纠纷一案，作出（2008）海民初字第901号民事判决，判决主文为：德信公司在判决生效之日起10日内向远洋通公司支付价款790107.75元及利息（利息按照每日万分之三计算，自2005年4月1日起至价款付清之日止）。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13980元，由德信公司负担，于判决生效后7日内交纳。该判决于2008年9月16日生效。2008年10月29日，北京市工商行政管理局作出京工商海处字（2008）第D26488号《行政处罚决定书》，其上载明：德信公司未在规定的期限内接受2007年度企业年检，也未在北京市工商行政管理局公告规定的截止日期2008年7月15日以前补办年检手续。上述行为违反了相关规定，决定处罚如下：吊销德信公司营业执照。德信公司应当依法进行清算，并到原登记机关办理注销登记。2015年6月2日，北京市海淀区人民法院作出（2015）海民执字第9971号民事裁定书，其上载明：（2008）海民初字第901号民事判决书已发生法律效力。远洋通公司于2008年12月4日依法向本院申请执行。本院认定该案目前不具备继续执行的条件，裁定终结该次执行程序。待远洋通公司发现德信公司有可供执行财产或财产线索的，有权再次申请执行。2015年6月30日，城建公司向北京市海淀区人民法院提交强制清算申请书。2015年8月26日，城建公司向北京市第一中级人民法院提交强制清算申请书，申请对德信公司进行强制清算。本院作出（2017）京01清申9号不予受理的民事裁定。城建公司上诉，北京市高级人民法院于2017年9月14日作出（2017）京清终2号民事裁定，裁定驳回上诉，维持原裁定。一审审理中，华厦公司主张德信公司无法启动清算系因城建公司没有理会华厦公司，清算程序无法在股东会通过，华厦公司曾在2010年底进行过内部自主清算，提交了电子邮件及相应附件文件为证。远洋通公司对此不予认可。另查，城建公司和华厦公司现均不掌握德信公司的账册和重要文件，亦不能确定上述账册和重要文件在何处保存。一审判决认为，关于法律适用问题中的程序法律适用问题，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第四编第二百五十九条关于在中华人民共和国领域内进行涉外民事诉讼，适用本编规定；本编没有规定的，适用本法其他有关规定的规定。人民法院审理涉及香港、澳门特别行政区和台湾地区的民事诉讼案件，可以参照使用涉外民事诉讼程序的特别规定。故审理本案的程序法为《中华人民共和国民事诉讼法》第四编关于涉外民事诉讼程序的特别规定以及该法其他有关规定。关于法律适用问题中的准据法适用问题，依据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第三条规定，当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。本案中，双方均引用中国大陆法律解决本案纠纷，该院对此不持异议，故本案应适用中华人民共和国法律作为处理本案争议的准据法。《中华人民共和国公司法》第一百八十三条规定，有限责任公司被吊销营业执照之日起15日内应成立清算组进行清算。本案中，德信公司系有限责任公司，其已于2008年10月29日被工商行政管理部门吊销营业执照。城建公司和华厦公司作为德信公司的股东负有清算义务，应在德信公司被吊销营业执照后及时组织清算，其至今未组织解散清算，属于“怠于履行清算义务”的情形。城建公司辩称其于2015年8月26日已向北京市第一中级人民法院申请对德信公司进行强制清算，但该申请已被裁定不予受理，且该申请距德信公司被吊销营业执照已逾近七年。华厦公司提交的电子邮件及相关附件文件仅能证明其欲对德信公司进行清算，但事实上对德信公司的清算并未进行。据此，不能认定城建公司和华厦公司依法履行了清算义务，故对城建公司和华厦公司的上述抗辩理由不予采纳。根据我国《公司法》司法解释的规定，有限责任公司的股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等丢失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。现德信公司被依法吊销营业执照已逾八年，至今未组织清算，城建公司和华厦公司作为德信公司的股东亦明确表示不掌握德信公司的账册和重要文件，亦不能确定账册和重要文件保存于何处。德信公司无法清算，且德信公司的债权人向法院申请强制执行后，因无财产线索而被北京市海淀区人民法院终结执行，故远洋通公司作为债权人诉请要求德信公司的股东承担连带清偿责任的条件已经成就。关于远洋通公司要求城建公司和华厦公司承担连带责任的具体范围，该院认为，根据（2008）海民初字第901号民事判决书的认定，远洋通公司所主张的主债权数额属实，且远洋通公司主张的迟延履行利率的计付期间与标准亦无不妥，但其主张的迟延履行利息的计算基数有误，以该院核实的为准。另外，从本案现有情形来看，目前并无任何证据显示远洋通公司就其对德信公司所享有之债权获得任何受偿。结合以上，对于远洋通公司在本案中的诉讼请求，该院予以支持。有限责任公司的清算组由全体股东构成，股东之间应当共同配合履行清算义务，本案中，华厦公司所称因城建公司没有理会华厦公司，导致无法启动清算等抗辩理由，均无法构成对华厦公司所负清算义务的免除理由，亦不应当成为在德信公司无法清算的情况下免于向远洋通公司承担法律责任的合法依据，故该院对该抗辩理由不予采信。因城建公司和华厦公司至今未能对德信公司进行清算，其对远洋通公司的侵权一直处于持续状态，故华厦公司主张远洋通公司起诉已经超过诉讼时效，缺乏事实依据，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国公司法》第二十条、第一百八十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十八条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十九条，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百五十一条，《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决：1.城建公司、华厦公司对德信公司在（2008）海民初字第901号民事判决书中所负的债务承担连带清偿责任，即城建公司、华厦公司应于判决生效之日起10日内向远洋通公司给付804087.75元及利息（利息以790107.75元为基数，按照日万分之三的标准，自2005年4月1日计算至实际付清之日）；城建公司、华厦公司对德信公司在（2008）海民初字第901号民事判决书中所负的债务承担连带清偿责任，即城建公司、华厦公司应于判决生效之日起10日内向远洋通公司支付迟延履行期间的债务利息（利息以790107.75元为基数，自2008年9月26日至2014年7月31日止，按照中国人民银行同期贷款基准利率的双倍计算；自2014年8月1日至实际付清之日止，按照每日0.0175％计算）；3.驳回远洋通公司的其他诉讼请求。二审中，当事人未提交新的证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，华厦公司未参加二审诉讼，城建公司与远洋通公司对本案中准据法适用问题均无异议，本院对此亦予确认，不再赘论。二审期间当事人诉争焦点为，城建公司是否应当因“怠于履行清算义务”，而对德信公司的债权人承担侵权责任。对此，本院结合当事人诉辩意见分述如下：城建公司主张，不能认定德信公司无法清算。对此本院认为，本案诉讼至今，德信公司的股东城建公司与华厦公司均未能向法院提供德信公司能够清算的证据材料，且城建公司上诉意见中亦主张德信公司账册丢失，同时，就城建公司向法院申请对德信公司进行强制清算一案，已经法院终审裁定不予受理，故城建公司该项上诉意见缺乏事实、法律依据，本院不予支持。城建公司主张其并非清算义务人，应按《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》、《中华人民共和国民法总则》的相关规定确定德信公司董事等为清算义务人。对此本院认为，德信公司为城建公司与华厦公司共同出资设立的合营企业，依照《中华人民共和国中外合资经营企业法》第二条第二款规定，“合营企业的一切活动应遵守中华人民共和国法律、法规的规定”，第四条第一款规定，“合营企业的形式为有限责任公司”，故《中华人民共和国公司法》及相关司法解释对德信公司适用。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十八条第二款规定，“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持”，而《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第九十一条所规定的“合营企业应当依法成立清算委员会，由清算委员会负责清算事宜”，是对清算人所做的规定，与清算义务人及其相应责任无涉。《中华人民共和国民法总则》第七十条第二款规定，“法人的董事、理事等执行机构或者决策机构的成员为清算义务人。法律、行政法规另有规定的，依照其规定”，该规定是对所有法人的清算义务人的一般规定，亦指明对于特定类型法人的清算义务人，允许法律、行政法规另行规定。对于有限责任公司来说，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十八条的规定属特殊规定，应据以认定有限责任公司的清算义务人。综上，本院对城建公司的该项上诉意见不予支持。城建公司主张德信公司在被清算前即无财产可供执行，说明远洋通公司的损失与德信公司未及时清算无因果关系。对此本院认为，德信公司在债权人执行的案件中“无财产可供执行”，并不能代表其最终的财产状况，德信公司的最终财产状况应以清算后查明的情况为准。而因城建公司、华厦公司怠于履行清算义务，导致德信公司账册丢失、无法清算，德信公司的财产状况已无法查明，城建公司、华厦公司怠于履行清算义务的行为与远洋通公司的损失具有因果关系，本院对城建公司该项上诉意见不予支持。城建公司主张，德信公司账册由华厦公司控制，账册因法院查封而丢失，其不具有过错。对此本院认为，公司清算义务系德信公司全体股东的共同义务，德信公司的账册由谁控制与德信公司无法清算给债权人造成的损失并无直接关联，城建公司的抗辩意见不能免除其对德信公司的清算义务，亦不能免除其怠于履行清算义务而应向债权人承担的责任，故对城建公司该项上诉意见不予支持，此外，城建公司主张因法院查封导致德信公司账册丢失，但未提交证据予以证明，本院对此不予采信。城建公司主张本案中远洋通公司的诉讼请求已超过诉讼时效期间，对此本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十八条第二款所规定怠于履行清算义务的责任，性质上属侵权责任，应适用诉讼时效规定，应从公司债权人知道或者应当知道股东怠于履行清算义务且由此导致公司无法进行清算之日开始计算。本案诉讼中，城建公司亦另行向法院提起诉讼，申请对德信公司强制清算，远洋通公司在本案诉讼前无从知晓德信公司是否能够最终清算，直至北京市高级人民法院与2017年9月14日作出终审裁定，维持了对城建公司提出的申请不予受理的裁判结果，及本案诉讼中城建公司亦无法提供德信公司的账册、重要文件等据以清算的证据，远洋通公司才知悉德信公司无法清算的事实，故远洋通公司的诉讼请求未超过诉讼时效期间，对城建公司该项上诉意见本院不予支持。综上所述，城建公司的上诉意见均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12840元，由北京城建长城建筑装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  黄占山审 判 员  王 晴代理审判员  刘 婷二〇一八年二月二十七日法官 助理  孙 鑫书 记 员  韩悦蕊书 记 员  翟 晨