湖南省永州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘11民终1466号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司。负责人：孙朝，系该公司经理。委托诉讼代理人：黄耀明，湖南金钰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王胜根，男。委托诉讼代理人：曾彪，湖南九野律师事务所律师（特别授权）。委托诉讼代理人：李玲，北京德和（长沙）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：唐华军，男，1980年2月22日出生，汉族，居民。被上诉人（原审被告）：湖南宏一建筑工程有限公司。法定代表人：方晓英，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈柏阳，男，1996年7月13日出生，汉族。上诉人中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司（以下简称保险公司）因与被上诉人湖南宏一建筑工程有限公司（以下简称宏一公司）、王胜根、唐华军机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省祁阳县人民法院（2021）湘1121民初127号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人保险公司的委托诉讼代理人黄耀明，被上诉人王胜根的委托诉讼代理人曾彪、李玲，被上诉人宏一公司的委托诉讼代理人陈柏阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，并依法改判；2、本案上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决没有依法委托鉴定机构对被上诉人王胜根医药费中的超出《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和国家基本医疗保险同类医疗费用标准的费用（以下简称非医保用药）进行鉴定以及没有依法委托鉴定机构对被上诉人的伤残等级重新鉴定程序违法。（1）上诉人与保险人在签订保险合同时，合同里已经约定了非医保用药费用保险人不承担赔偿责任。其次，《保险法司法解释三》第十九条规定了“保险合同约定按照基本医疗保险的标准核定医疗费用，保险人以被保险人的医疗支出超出基本医疗保险范围为由拒绝给付保险金的，人民法院不予支持；保险人有证据证明被保险人支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，要求对超出部分拒绝给付保险金的，人民法院应予支持”，因此本案上诉人请求对非医保用药费进行鉴定符合法律规定，一审法院应当委托鉴定机构进行鉴定，但是一审判决却没有按照法律规定委托鉴定机构鉴定，程序违法。（2）本案中，上诉人对被上诉人王胜根的伤残等级（五级）申请了重新鉴定，一审判决却因鉴定事项的特殊性（有资质的机构少、预约时间长、设备要求高且易发生故障），只是请原鉴定机构出具了一份不足以证实其鉴定意见客观的情况说明，便以原鉴定意见作为定案依据，显然程序违法。2、一审判决商业险赔偿中没有扣减超载免赔率10％，系适用法律错误。首先，上诉人与被保险人签订保险合同时已经约定了超载，上诉人的绝对免赔率为10％，该合同符合法律规定，合同是双方自愿签订的，因此该合同是合法有效的。其次，根据我国《保险法司法解释二》第10条“保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持”的规定，本案被保险车辆存在超载行为，超载行为属于法律、行政法规所禁止的行为，即使本案上诉人在一审中没有提交相应证据证明该免赔条款已经尽到了说明义务，该条款仍应有效，一审判决却判决上诉人扣减10％的免赔责任，显然系适用法律错误。王胜根辩称，1、上诉人的上诉请求中，关于非医保用药的鉴定申请没有事实依据，一审判决书记载的很清楚，上诉人没有提供证据证明原告的医药费中哪些属于非医保用药，也没有在指定的期限内提交证据证明应由保险公司承担的非医保用药是哪些部分，视为举证不能，因此上诉人对非医保用药申请是没有事实依据的；2、关于一审我方的鉴定结论申请重新鉴定的问题，一审法院在判决书也说的很明白，重新鉴定必须要有法定的情形才能启动，但是上诉人并没有提交证据证实鉴定机构不合法或者鉴定程序不合法，因此一审法院根据法律的规定没有采纳上诉人重新鉴定的申请，完全是依法依规办案，上诉人的申请伤残等级重新鉴定的请求也是不存在的。宏一公司辩称，1、上诉人提出的一审法院未按照上诉人的请求对被害人的非医保用药费用及伤残等级进行重新鉴定的上诉理由于法无据,是上诉人对《民事诉讼法》及相关法律的理解错误。（1）上诉人提出的保险合同中关于非医保用药费用的规定，符合《保险法司法解释三》第十九条的规定，故一审法院应当根据其申请对医药费进行鉴定的主张，没有法律依据。首先，根据《保险法司法解释三》第十九条的规定，保险人有证据证明被保险人支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准的，人民法院可以支持其对超出部分拒绝给付保险金的要求，但在本案一审过程中保险人未能提出证据证明被害人的医药费中哪些属于非医保用药，亦未在指定的期限内提交证据证明上述主张。其次，本案中上诉人对于非医保用药的核定，不属于《民事诉讼法》第六十四条规定的因客观原因不能自行收集的证据。故一审法院没有义务同意其鉴定申请，其申请系其将本属于自身的举证责任转嫁他人的举动。综上所述，对于非医保用药费用，上诉人既未提供相应证据又不属于应当由人民法院调查收集的证据，故上诉人应当承担举证不能的责任。（2）上诉人提出一审法院未按照其申请伤残等级进行重新鉴定的主张系对法律的误读。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十四条第一款的规定，除属于该款规定的情形外，人民法院对当事人的重新鉴定申请享有自由裁量权。在本案一审中，上诉人对原鉴定机构的鉴定意见未提出相反证据，仅对其中个别表述错误提出质疑，并仅以该表述错误向一审法院提出重新鉴定申请，故不属于上述规定的人民法院应当准许重新鉴定的情形。另对于本案而言，原鉴定机构在庭后向一审法院对鉴定意见的表述错误以及鉴定事项的特殊性进行了说明，补正了鉴定意见的瑕疵，而上诉人仍以此为理由提起上诉，完全是恶意延长审理时间，使被害人的权利无法得到充分的保护。2、被上诉人认为上诉人与投保人就涉事车辆所签订的保险合同，由于上诉人未能对合同中的格式条款尽到提示义务，故其中的条款不应成为合同内容，不应对答辩人产生约束力，且基于合同的相对性，该保险合同也仅是对上诉人与投保人有约束力，上诉人不应以合同约定对抗答辩人。（1）上诉人提出其与投保人在签订合同时，合同约定了上诉人对非医保用药费用不承担赔偿责任，但该保险合同及其中的约定属于格式合同条款，故上诉人对其免除非医保用药费用赔偿责任的约定应当按照《合同法》第三十九条、第四十条的规定向投保人履行提示和说明义务。但遗憾的是，首先，上诉人在一审审判过程中，未能提供完整的具有合同当事人双方签字盖章确认的保险合同供法庭及答辩人质证，故答辩人无法确认上诉人是否有将保险合同向投保人出示，更遑论进行提示和说明。其次，上诉人于一审时未能向一审法院提供证据证明其对上述条款进行了明确的说明，亦未能在一审法院指定的期限内提供证据，应当承担举证不能的责任，故答辩人认为，一审法院的判决，符合法律的规定，并无不当。（2）上诉人提出其与投保人在签订合同时，合同约定了车辆使用人超载的上诉人的绝对免赔率是10%，并提出根据《保险法司法解释二》第十条的规定，答辩人的超载行为属于法律、行政法规中的禁止性情形，对于该条免责事由，其无需履行明确说明义务。对此答辩人认为，首先，根据该条规定，上诉人对该条免责事由只是无需履行说明义务，但该规定并未免除其提示义务，但如上所说，上诉人未能提供保险合同给法庭及答辩人质证，故上诉人不能证明其已尽到提示义务。其次，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第九条的规定:“民法典实施前订立的合同，提供格式条款一方未履行提示或者说明义务，涉及格式条款效力认定的，适用民法典第四百九十六条的规定。”而根据《中华人民共和国民法典》第四百九十六条第二款的规定:“提供格式条款的一方未履行提示或说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容。对本案来说，上诉人未能提供证据证明其向投保人或被保险人进行了明确的免责提示并获得签字确认，故该条款不应当成为合同内容，未成为合同内容的条款不存在效力的问题，因此本案不存在《保险法司法解释二》第十条规定的情形，该条款没有适用的余地。（3）从合同的相对性来说，上诉人和投保人签订的保险合同只能约束合同的双方当事人，不能对合同之外的被保险人、被害人的合法权利作出限制，如果确属必要及合理的费用且保险合同对双方具有约束力，上诉人赔付以后则可依法向投保人进行追偿。3、上诉人提出的对非医保用药费用进行免责的主张，与事实情况、法律规定和公平原则严重相悖。（1）在交通事故后的治疗过程中，无论侵权人还是受害人，对于医疗机构针对伤情及发展情况采取的治疗方式和用药范围均无法预见和控制，即使医生根据病情使用了非医保用药，这是医院根据病人的病情作出的，而不是病人自己选择的;（2）从《保险法司法解释三》第十九条所规定的内容看，它也仅仅是规定了不能超过基本医疗保险同类医疗费用标准，并未规定非医保用药一律不予理赔;（3）从立法目的和价值取向来说，交强险和第三者商业责任险创设的目的，就是为了保障受害人依法得到赔偿，若上诉人以合同约定免责为由对不属于国家基本医疗保险的费用不予赔付，则明显降低上诉人的风险，减轻了其义务，同时也使得该责任被强加在被害人身上，使受偿范围难以预计，严重背离了交强险和商业第三者责任险的公平合理及责任分散的基本目的。王胜根向一审法院起诉请求：1、判令三被告向原告支付医药费、误工费、护理费等共计938,143.15元；2、诉讼费用由被告承担。诉讼中，原告请求变更赔偿总额为958,930.35元（即变更残疾赔偿金为583,772元）。一审法院认定事实：2019年8月25日16时40分许，原告王胜根驾驶摩托车在祁冷快线2KM处（祁阳县茅竹镇詹家冲大桥施工地段）与被告唐华军驾驶的湘xxxx重型货车发生交通事故，造成原告王胜根受伤，两车受损的交通事故。2019年10月11日，祁阳县公安交警大队作出祁公交初认字［2019］第082501号《道路交通事故初步认定书》认定，唐华军承担该起事故的主要责任，王胜根承担该起事故的次要责任。原告受伤后，先后在祁阳县人民医院、永州市中心医院、湘阴县人民医院、中南大学湘雅二医院住院治疗，现已出院。期间，被告宏一公司垫付100,000元，被告保险公司垫付110,000元。2020年6月，原告在长沙佳满假肢矫形技术开发有限公司装配了右小腿假肢，并对后续的假肢装配和维护费用申请评估。长沙佳满假肢矫形技术开发有限公司出具了“［2020］假评字第xx号”《假肢费用评估书》，评估假肢装配和维护费用共计为￥132,050.00元。2020年11月20日，原告王胜根的伤经湖南省人民医院司法鉴定中心湘省人医司鉴中心［2020］临鉴字第xxx号《司法鉴定意见书》鉴定为：原告王胜根因交通事故多处受伤，评定为一处五级伤残、二处七级伤残、二处九级伤残及一处十级伤残。后续诊疗费预计共3万元，或以实际发生医疗费为准；误工期、护理期、营养期均为24个月。唐华军系宏一公司聘请的司机，其驾驶的湘xxxxx重型货车的所有人为宏一公司。2019年3月26日，宏一公司作为被保险人在被告保险公司购买了交强险和不计免赔率第三者责任保险（保险金额100万元），交强险期间自2019年3月31日00时起至2020年3月30日24时止，商业三者险期间自2019年3月27日00时起至2020年3月26日24时止，本次交通事故发生在保险期间内。一审法院认为，公民的健康权受法律保护。原告王胜根在本起交通事故中身体受到伤害，依法有权获得赔偿。被告唐华军作为宏一公司聘请的司机，其驾驶的车辆发生事故，应由雇主即车辆所有人宏一公司承担赔偿责任，因唐华军驾驶的湘xxxxx重型货车在被告保险公司投保了交强险和不计免赔的100万元的商业三者险，该车在保险期限内发生交通事故致原告受伤，原告遭受的损失应当首先由被告保险公司在交强险限额内予以赔偿，不足部分，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由被告按事故责任比例予以赔偿。原告的住院伙食补助参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食标准，原告主张100元／天，法院予以支持。原告因本次交通事故受伤，交通费用、住宿费用客观存在，法院酌情认定原告王胜根交通费2500元、住宿费1500元。原告主张营养费按30元／天的标准计算，法院予以支持。交强险中明确鉴定费不予赔偿，但鉴定费系原告实际损失，由被告在商业三者险中予以赔偿。被告保险公司提出非医保用药应予扣除，因保险公司未提供证据证明原告的医药费中那些属于非医保用药，亦未在指定的期限内提交证据证明应由被告保险人承担非医保用药，为举证不能，故对其抗辩主张法院不予支持。因原告王胜根未提供证据证明其车辆损失情况，且被告又不认可，对其车辆损失，法院不予支持。原告王胜根的具体损失核定为：医疗费340,638.74元、后续治疗费30,000元、住院伙食补助12,500元（100元／天×125天）、营养费21,900元（30元／天×730天）、误工费70,312元（57,031元／年÷365天×450天）、护理费136,372元（66,816元／年÷365天×730天）、伤残赔偿金583,772元（41,698元／年×20年×70％）、残疾辅助器具费132,050元、精神抚慰金35,000元、交通费2500元、住宿费1500元、鉴定费4212.20元，以上合计1,370,756.94元。被告保险公司在交强险赔偿限额内应赔偿原告医药费项下损失10,000元，伤残赔偿金项下损失110,000元，以上共计120,000元，扣除保险公司垫付的110,000元，保险公司应赔偿原告10,000元，下余损失1,250,756.94元，由被告保险公司按商业三者险合同承担责任。被告保险公司主张因被告方车辆超载，其公司应绝对免赔率为10％。因保险公司未提供证据证明其向被告保险人进行了明确免责提示并由被保险人签字确认，其没有尽到提示及明确说明义务，法院对被告保险公司的这一辩称理由不予采信。对超过交强险以外的损失保险公司应按过错责任比例承担赔偿责任，因被告唐华军在本次事故中负主要责任，故保险公司应在商业三者险中70％赔偿原告下余损失875,529.85元。被告宏一公司为原告垫付了医药费100,000元，扣除本案被告方应负担的诉讼费6591元，余款由原告在保险公司赔偿款到位时立即返还给被告宏一公司。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，判决如下：一、被告中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司在交强险范围内赔偿原告王胜根各项损失10,000元；二、被告中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司在商业三者险范围内赔偿原告王胜根各项损失875,529.85元。三、驳回原告王胜根的其他诉讼请求。上述一、二款项共计885,529.85元限被告中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司于判决发生法律效力之日起五日内付清（款可付至祁阳县人民法院收费处标的款专户，账号xxxxxxxxxxxxxxx，开户行湖南祁阳农村商业银行股份有限公司，行号xxxxxxxxxxxxx）。如果未按判决指定的履行期限给付金钱的义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13,182元，减半收取6591元，由被告湖南宏一建筑工程有限公司负担。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、上诉人申请重新鉴定应否准许；二、一审判决商业赔偿数额中未扣减超载免赔率10%是否合理。一、湖南省人民医院司法鉴定中心司法鉴定意见书对于王胜根的伤残等级鉴定在程序上没有违法现象，鉴定依据客观公正，可以作为本案的定案依据。保险公司要求王胜根伤残等级重新鉴定，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定应当准许重新鉴定的情形，不予准许。保险公司还提出关于非医保用药费用进行鉴定的上诉理由，《保险法解释三》第十九条规定：“保险合同约定按照基本医疗保险的标准核定医疗费用，保险人以被保险人的医疗支出超出基本医疗保险范围为由拒绝给付保险金的，人民法院不予支持；保险人有证据证明被保险人支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，要求对超出部分拒绝给付保险金的，人民法院应予支持。”保险公司未提供证据证明王胜根支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，也未提供证据证明王胜根有非医保用药的线索，仅申请对非医保用药鉴定确定非医保用药的数额，人民法院可以不予支持。二、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民法典时间效力的若干规定》第九条规定：“民法典施行前订立的合同，提供格式条款一方未履行提示或者说明义务，涉及格式条款效力认定的，适用民法典第四百九十六条的规定。”《中华人民共和国民法典》第四百九十六条第二款规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容。”本案中，双方订立的商业保险合同第二十七条第二项约定：“违反安全装载规定的，实行10%的绝对免赔率”，该条款虽然进行了黑体字处理，但该商业保险合同对于责任免除及免赔率的整体篇幅均为黑体字，相较于该商业保险合同整体来说，其提示的作用不足以引起对方注意。保险公司未提供保险单证明其向投保人进行了免责提示并由投保人签字确认，保险公司未尽到合理提示及说明义务，故对扣减超载免赔率10%的上诉请求，本院不予支持。综上所述，中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13,182元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司负担。本判决为终审判决。审判长  吕伟文审判员  彭样平审判员  杨世清二〇二一年七月二十三日书记员  陈红华附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。