贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔26民终1743号上诉人（一审被告、反诉原告）：李光亮，男，布依族，1977年9月5日出生，住贵州省麻江县。被上诉人（一审原告、反诉被告）：赵会能，男，彝族，1974年5月16日出生，住贵州省都匀市。被上诉人（一审原告、反诉被告）：郭朝福，男，汉族，1972年7月2日出生，住贵州省都匀市。被上诉人（一审原告、反诉被告）：郭正江，男，布依族，1994年6月22日出生，住贵州省都匀市。三被上诉人共同委托诉讼代理人：韦荣塔，贵州向君律师事务所律师。上诉人李光亮因与被上诉人赵会能、郭朝福、郭正江农村建房施工合同纠纷一案，不服贵州省麻江县人民法院(2020)黔2635民初492号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月18日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。李光亮上诉请求：1、撤销一审民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求，支持上诉人的反诉请求；2、本案诉讼费全部由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决认定双方间的合同关系为承揽关系而非建设工程合同关系错误，对未完工部分工程价款的认定、地下室内墙混砌的认定错误。2、一审判决引用建筑法第八十三条第二款的规定属适用法律错误。3、被上诉人没有相应的施工资质，双方口头达成农村建房施工合同属无效合同。鉴定机构出具的鉴定意见书，意见为涉案工程施工工艺不合格和房屋质量不合格，一审判决却认定被上诉人不存在过错、不承担责任，错误。4、被上诉人作为施工方，理所当然对施工质量和房屋质量承担责任。5、一审判决上诉人承担鉴定费用错误。赵会能、郭朝福、郭正江辩称，被上诉人只是提供劳务，被上诉人是按李光亮的要求提供劳务。《鉴定报告》的意见施工工艺质量与被上诉人提供的专业砌砖手艺无关，房屋质量是否合格是李光亮自己设计房屋布局结构问题，不应归责于被上诉人。李光亮的房屋就是一楼一底的房屋，属于农民自建低层住宅，不适用《村庄和集镇规划建设管理条例》。根据农村建房习惯，按房主的要求建房，房屋质量不应由施工人员来承担。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请二审法院驳回上诉，维持原判。赵会能、郭朝福、郭正江向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告李光亮支付原告建房劳务费共计20,010.00元；2、判令被告李光亮按年利率6%支付从2019年3月10日至债务履行完毕之日止的资金占用费；3、判令被告李光亮承担本案所有的诉讼费用。李光亮向一审法院反诉请求：1、判令被反诉人赵会能、郭朝福、郭正江采取合格的施工工艺，对其修建的房屋进行无偿加固修理直至房屋质量合格（庭审辩论时确认）；2、判令房屋检测鉴定费用18,000.00元由被反诉人赵会能、郭朝福、郭正江承担；3、判令本诉及反诉的诉讼费用由被反诉人赵会能、郭朝福、郭正江承担。一审法院认定事实：2018年9月，被告（反诉原告）李光亮将其承包位于麻江县地名为“冲”（李光亮自述）的土地用于修建住房，在修砌基础过程中，原告（反诉被告）赵会能、郭朝福、郭正江找到李光亮协商该房屋主体施工事宜，双方口头约定由赵会能、郭朝福、郭正江以包工不包料形式按照李光亮已完成的基础形状及现场实际即时修建房屋主体，并约定地脚圈梁施工报酬按每米45.00元计价，其他项目施工报酬（不含地面、楼面混凝土浇筑）按建筑面积每平方米80.00元计价。随后，李光亮自行完成了房屋基础修砌，并备置好14号钢筋、16号钢筋、25ｃｍ×35ｃｍ尺寸箍筋等建筑用材，赵会能、郭朝福、郭正江则于2018年10月进场施工。房屋修建过程中，李光亮未提供设计、施工图纸，其常到现场监看施工情况，且根据施工进度购买14号钢筋、16号钢筋等建筑材料，并向赵会能、郭朝福、郭正江支付了浇筑地下室楼面的费用350.00元，以及修建房屋主体的报酬10000.00元。2019年3月，房屋主体基本完工，赵会能、郭朝福、郭正江施工的项目包括地脚圈梁安装及浇筑、房屋墙体修砌（含门梁、窗梁安装及浇筑）、楼面现浇撑板安装架设等，所修建的房屋为地下局部一层、地上两层砖混结构建筑，房屋布局呈不规则多边形状。施工结束后，赵会能、郭朝福、郭正江自行测量得房屋地脚圈梁长度为57米，建筑面积为315.50平方米（其中：地下室20.20平方米、一层145.30平方米、二层150平方米），另加楼梯间面积24平方米，并计算施工报酬为30010.00元。2019年6月22日，赵会能、郭朝福、郭正江向李光亮追索剩余报酬时，双方经协商，李光亮允诺赵会能、郭朝福、郭正江拆除房顶现浇撑板，将未砌完的墙体补砌，双方一同收方计量后支付剩余报酬。当天，赵会能、郭朝福、郭正江将现浇撑板拆除，因现场没有砌筑用砖，且未联系上李光亮，便没有将未完工的墙体补砌，双方亦未一同收方计量。之后，李光亮另行找人补砌了梯间、卫生间未完工部分的墙体，并修建了梯间轿子顶。诉讼中，因李光亮不认可赵会能、郭朝福、郭正江一方的计量，并以其三人未完工且施工质量不合格为由拒付剩余施工报酬，进而书面申请对案涉房屋建筑面积、建筑材料质量、施工工艺质量、房屋整体安全性进行鉴定，并向鉴定机构广东惠众建筑工程检测鉴定有限公司预交了鉴定费用18,000.00元。现场鉴定时，李光亮确认其申请鉴定的房屋建筑面积为一层、二层面积（楼梯间面积单列），并要求增加对地脚圈梁长度进行鉴定。广东惠众建筑工程检测鉴定有限公司于2020年8月13日出具惠众鉴字（2020）第（sw0207）号《房屋检测鉴定报告》，鉴定案涉房屋实际建筑总面积为301㎡（其中梯间面积为29.80㎡），地脚圈梁长度为73.11m，建筑材料质量合格，建筑工艺质量不合格，整体工程质量不合格。鉴定案涉房屋负一层层高为1.70m，一层层高为3.10m，二层层高为3.40m，建筑主体总高度为8.20m。鉴定建筑工艺质量不合格原因为：（1）负一层门洞口处未设置过梁，负一层楼板未与地圈梁一起浇筑；（2）二结构层前期未设置悬挑梁，后期设置反梁截面尺寸过小，结构承载力不满足要求；（3）二结、三结结构层钢筋混凝土梁截面尺寸过小，结构承载力不满足要求；（4）局部承重墙体采用120mm砖墙，造成承重墙体受压承载力，墙体高厚比不满足要求。鉴定房屋整体工程质量不合格原因为：房屋结构安全性评定为Dsu级，安全性严重不符合《民用建筑可靠性鉴定标准》（GB50292-2015）对Aus级的规定，严重影响整体承载。该公司根据前述鉴定结论，建议对不满足承载能力要求的钢筋混凝土梁采用加大截面的方法进行加固处理；对120mm墙体进行加固处理；在使用过程中定期对该房屋进行监测，发现异常情况，立即采取有效措施，并上报有关部门。李光亮则据此鉴定报告提出反诉。2020年10月13日，广东惠众建筑工程检测鉴定有限公司向该院出具惠众[2020]第004-2号《工作联系函》，确认案涉房屋实际建筑面积鉴定费为1,000.00元，建筑材料质量鉴定费为2,000.00元，施工工艺质量鉴定费为6,500.00元，房屋安全性鉴定费为8,500.00元，合计18,000.00元。庭审中，双方认可案涉房屋地下室面积为20.20平方米。一审法院认为，被告将其房屋主体以包工不包料的形式交由三原告承建，双方虽未签订书面合同，但三原告已按被告要求修建房屋主体，被告也向三原告支付了部分报酬，即双方已实际履行，则被告和三原告之间形成承揽合同关系；因该承揽行为发生于2018年至2019年间，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”、第八条“民法典施行前成立的合同，适用当时的法律、司法解释的规定合同无效而适用民法典的规定合同有效的，适用民法典的相关规定”的规定，本案应适用《中华人民共和国合同法》及司法解释的相关规定处理。根据《中华人民共和国合同法》关于承揽合同的有关规定，被告作为定做人，享有收取符合约定的承揽成果的权利，承担按约足额支付承揽报酬的义务；三原告作为承揽人，则享有按约全额收取承揽报酬的权利，承担交付符合约定的承揽成果的义务。对于被告李光亮提出原告赵会能、郭朝福、郭正江没有施工资质，房屋施工口头协议无效的抗辩意见，该院认为，案涉房屋主体总高度鉴定为8.20m，属于农民自建低层住宅，根据《中华人民共和国建筑法》第八十三条第二款“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法”的规定，案涉房屋修建不需要施工人具备施工资质，故李光亮提出的该项抗辩意见不能成立，该院不予支持。对于三原告提出的支付报酬20,010.00元的主张：三原告已经按约履行承揽义务，则其有权要求被告支付报酬；根据双方对地脚圈梁施工费用按45.00元/米计价、其他项目施工费用（不含地面、楼面混凝土浇筑）按建筑面积80.00元/平方米计价的约定，结合广东惠众建筑工程检测鉴定有限公司所作《房屋检测鉴定报告》中的房屋面积、地脚圈梁长度及双方在庭审中确认的地下室面积，三原告为被告修建房屋主体的承揽报酬则为28,985.95元（即321.20㎡×80.00元/㎡+73.11m×45.00元/m）；对于三原告主张楼梯间施工费用按双倍单价计算的问题，因被告否认双方对此作出约定，而三原告又未能提供其他证据印证该主张，故其该项主张该院不予支持；对于三原告主张地脚圈梁施工费用按50.00元/米计价的问题，其未提供其他证据予以佐证，则只能以被告认可的约定单价45.00元/米进行计算；对于被告提出三原告尚有楼梯间、卫生间部分墙体未完工，其另行请人补砌，并为此支付了3000.00元的问题，庭审中，三原告认可确实存在楼梯间、卫生间尚有部分墙体未完工，系被告自行请人完成，但认为补砌该部分墙体的施工费用不超过200.00元，因被告未能提供证据证明其该部分支出，故该院只能酌定以三原告自认金额核减其所应支付的报酬；对于被告提出地下室未完工的主张，现有证据不能证实双方对房屋地下室内墙混砌作出约定，故其该项主张该院不予支持。综上，被告应向三原告支付的承揽报酬为28,985.95元，扣除其已经支付的10000.00元和补砌墙体的200.00元，则实际尚需向三原告支付18,785.95元。对于反诉原告李光亮提出的加固修理房屋直至房屋质量合格的主张，广东惠众建筑工程检测鉴定有限公司所作《房屋检测鉴定报告》确定案涉房屋的建筑工艺质量和房屋整体工程质量均不合格，其中建筑工艺质量不合格的原因为：（1）负一层门洞口处未设置过梁，负一层楼板未与地圈梁一起浇筑；（2）二结构层前期未设置悬挑梁，后期设置反梁截面尺寸过小，结构承载力不满足要求；（3）二结、三结结构层钢筋混凝土梁截面尺寸过小，结构承载力不满足要求；（4）局部承重墙体采用120mm砖墙，造成承重墙体受压承载力，墙体高厚比不满足要求；房屋整体工程质量不合格的原因为：房屋结构安全性评定为Dsu级，安全性严重不符合《民用建筑可靠性鉴定标准》（GB50292-2015）对Aus级的规定，严重影响整体承载。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十二条“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任”的规定，本法条规定承揽人承担的责任是质量瑕疵担保责任。案涉房屋建筑工艺质量及房屋整体质量虽经鉴定为不合格，但承揽人赵会能、郭朝福、郭正江对其工作成果承担质量瑕疵担保责任的前提条件是自身存在过错。该院认为，现无证据证明承揽人存在过错。首先，赵会能、郭朝福、郭正江是在李光亮自行完成房屋基础修砌后才进场施工，此时房屋布局已经固定。其次，赵会能、郭朝福、郭正江进场施工前，李光亮已自行备好钢筋、箍筋等建材，后期施工的门梁、窗梁、过梁截面的尺寸已固定。再次，李光亮没有提供房屋设计、施工图纸，其在施工过程中常到现场监看，且在赵会能、郭朝福、郭正江施工结束后追索剩余施工费用时，李光亮仅是要求赵会能、郭朝福、郭正江拆除楼顶现浇撑板、补砌未完工的墙体，重新收方计量，但并未就房屋施工质量提出异议，据此应视为施工过程中李光亮对地下室门洞不设置过梁、二层结构层设置反梁、二层承重墙体砌砖厚度等施工设计事项存在指示行为。第四，赵会能、郭朝福、郭正江主张其是按照李光亮的指示进行施工，李光亮未能举证证明赵会能、郭朝福、郭正江存在自行设计施工项目、变更施工内容等情况，属举证不能。故李光亮提出由赵会能、郭朝福、郭正江无偿加固修理案涉房屋直至质量合格的反诉请求不能成立，该院不予支持。对于赵会能、郭朝福、郭正江主张由李光亮按年利率6%计算支付资金占用费的请求，因双方未实际结算，故该项请求该院不予支持。对于李光亮主张由赵会能、郭朝福、郭正江承担鉴定费18,000.00元的反诉请求，因李光亮不认可赵会能、郭朝福、郭正江一方的收方计量，故房屋建筑面积及地脚圈梁的鉴定费用1,000.00元应由双方各自承担一半，即500.00元；房屋建筑材料系李光亮提供，材料质量鉴定费用应由李光亮自行承担；赵会能、郭朝福、郭正江在施工过程中不存在过错，施工工艺质量及房屋安全性的鉴定费用亦应由李光亮承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第二百五十一条、第二百六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、由被告李光亮在判决生效后10内支付原告赵会能、郭朝福、郭正江施工报酬18,785.95元；二、由反诉被告赵会能、郭朝福、郭正江在判决生效后10内支付反诉原告李光亮鉴定费500.00元；（综合前述判决第一、二项内容，由被告李光亮在判决生效后10内支付原告赵会能、郭朝福、郭正江施工报酬18,285.95元）三、驳回原告赵会能、郭朝福、郭正江的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告李光亮的其他诉讼请求。本诉案件受理费300.00元，由原告赵会能、郭朝福、郭正江负担20.00元，由被告李光亮负担280.00元；反诉案件受理费150.00元，由反诉原告李光亮负担145.00元，由反诉被告赵会能、郭朝福、郭正江负担5.00元。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，予以确认。本院认为，根据建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》以及《中华人民共和国建筑法》的规定,“农民自建低层住宅”是指两层(含两层)以下住宅,农民自建两层(含两层)以下的住宅承建方不需要建筑从业资质,而三层(含三层)以上则受《中华人民共和国建筑法》的调整,承建方须具备相应的建筑从业资质。本案中，虽然涉案房屋有一建筑面积为20.20㎡的地下室，但结合每层房屋的建筑面积、整栋房屋的建筑结构等因素考量，涉案房屋认定属两层(含两层)以下农民自建低层住宅符合涉案建筑物的实际。李光亮将涉案房屋的劳务发包给没有建筑施工资质的被上诉人实施,并不违反法律、行政法规的强制性规定，双方达成口头的农村建房施工合同属有效协议。涉案房屋建成后，经检测鉴定，鉴定机构于2020年8月13日作出《建筑结构安全性鉴定报告》[惠众鉴定字（2020）SW0207）的鉴定意见为：1、建筑材料质量合格；2、建筑工艺质量不合格；3、涉案房屋的结构安全性为Dsu级。依照住房和城乡建设部制定的《农村危险房屋鉴定技术导则（试行）》的规定，涉案房屋已属危房等级。从涉案房屋修建的整个过程看，涉案房屋基础系李光亮请他人完成的，赵会能、郭朝福、郭正江进场时涉案房屋的基础的布局已基本固定并完成，赵会能、郭朝福、郭正江在对涉案房屋基础以上的建筑物进行施工时李光亮没有提供房屋设计、施工图纸，涉案房屋系按李光亮的现场临时指示、要求修建完成的。涉案房屋经检测存在反梁截面尺寸过小、承载力不满足要求，二结、三结结构层钢筋混凝土梁截面尺寸过小、承载力不满足要求，局部承重墙体高厚比不满足要求等工艺质量问题，本院认为，既有李光亮未提供符合建筑规范要求的房屋设计和施工图纸、现场临时指示要求不当等原因，也有赵会能、郭朝福、郭正江的施工不当、未尽责等原因。综合考量鉴定机构的鉴定意见、涉案房屋的修建状况、各方的过错程度、各方的诉辩意见等因素，本院根据公平合理的原则，酌情不支持赵会能、郭朝福、郭正江要求李光亮支付劳务费余款的诉请，不支持李光亮要求赵会能、郭朝福、郭正江对涉案房屋进行加固修复的诉请。涉案房屋的质量瑕疵由李光亮自行修复加固。涉案房屋因鉴定产生的鉴定费18000元，本院酌情判决由李光亮承担9000元，赵会能、郭朝福、郭正江承担9000元。综上所述，李光亮的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项和第一百七十五条规定，判决如下：一、撤销贵州省麻江县人民法院(2020)黔2635民初492号民事判决；二、驳回赵会能、郭朝福、郭正江的诉讼请求；三、驳回李光亮的反诉请求。一审案件受理费300元、反诉费150元共计450元，由赵会能、郭朝福、郭正江负担；二审案件受理费450元，由李光亮负担；鉴定费18000元，由赵会能、郭朝福、郭正江负担9000元，由李光亮负担9000元。本判决为终审判决。审 判 长 王山地审 判 员 龙集东审 判 员 罗 惠二〇二一年七月三十日法官助理 袁齐蔚书 记 员 汪 玲