江苏省镇江市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏11民终512号上诉人（原审原告）:戴登华，男，1953年4月17日生，汉族，住扬中市。委托诉讼代理人：顾海燕，扬中市丰裕法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：朱凤生，男，1952年10月10日生，汉族，住扬中市。委托诉讼代理人：朱庆丰，男，1978年7月17日生，汉族，住扬中市。系朱凤生儿子。被上诉人（原审被告）:朱庆丰，男，1978年7月17日生，汉族，住扬中市。委托诉讼代理人：朱凤生，男，1952年10月10日生，汉族，住扬中市。系朱庆丰父亲。被上诉人（原审被告）:郭如华，女，1977年6月26日生，汉族，住扬中市。系朱庆丰妻子。委托诉讼代理人：朱凤生，男，1952年10月10日生，汉族，住扬中市。被上诉人（原审被告）：孙国才，男，1953年4月1日生，汉族，住扬中市。委托诉讼代理人：孙红梅，女，1979年5月30日生，汉族，住扬中市。系孙国才女儿。上诉人戴登华、上诉人朱凤生与被上诉人朱庆丰、郭如华、孙国才提供劳务者受害责任纠纷一案，因不服江苏省扬中市人民法院（2020）苏1182民初2018号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。戴登华上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费由朱凤生、朱庆丰、郭如华、孙国才负担。事实和理由：1.我受雇于朱庆丰而非朱凤生，朱庆丰提交的其与孙国才的录音也证明是由朱庆丰进行工资结算，证实了朱庆丰才是案涉工程的雇主；2.朱凤生未按约定时间到鉴定现场，相应后果应由其自己承担，朱凤生提出异议也已超出了异议期限；3.案涉脚手架是由朱庆丰提供，我到现场时脚手架已经搭好，我不慎从具有安全隐患的脚手架摔下受伤，只是没尽到注意义务，一审判令我承担70%的责任没有依据。朱凤生辩称：1.我与朱庆丰是父子关系，委托其结算款项是家庭内部事务，并不能证明朱庆丰就是案涉工程的雇主；2.我方联系江苏大学司法鉴定所时，被告知已完成鉴定，我方并未在场见证，故鉴定程序不合法，我提出异议也并未超过相关期限；3.戴登华作为成年人，不慎从脚手架上摔倒，当然应自行承担主要责任。对戴登华的伤情存疑，我方不予认可。朱庆丰和郭如华共同辩称：同朱凤生答辩意见。孙国才辩称：戴登华上诉内容未牵涉到孙国才，故我方不发表答辩意见。朱凤生上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.因诉讼产生的相关费用及案件受理费由戴登华承担。事实和理由：1.戴登华是吴优银按照孙国才的指示找来的小工，孙国才与戴登华之间存在雇佣关系，我方与孙国才之间是承揽关系，我方对戴登华不应当承担任何责任；2.戴登华作为具有丰富经验的工匠，未尽到安全注意义务致使自己受伤，应由其自行承担责任。戴登华辩称：1.一、二审中均已查明戴登华是在墙面已经砌到一米多以后才去施工，说明此前是有其他人进行施工，戴登华去之后脚手架就已经搭好，朱庆丰向法庭提交的脚手架构成图说明朱凤生向戴登华提供的脚手架不符合脚手架的安全规范，存在着安全隐患，故戴登华从脚手架上摔下来的责任应当由朱凤生、朱庆丰、郭如华承担；2.案涉房屋是朱凤生、朱庆丰、郭如华的共同财产，农村是以户为单位作为施工发包人，不可能以个人名义申请建房，所以戴登华在诉讼中将该三人作为被告，主体资格适格。一审法院判决驳回戴登华对于朱庆丰和郭如华的诉讼请求，既没有法律也没有事实依据。朱庆丰、郭如华共同辩称：对朱凤生的上诉意见并无异议。孙国才辩称：本人并非该项目的承包人，朱凤生亦无法举证证明。本人按农村的惯例是点包，而不是承包关系。戴登华向一审法院起诉请求：判令朱凤生、朱庆丰、郭如华、孙国才立即赔偿戴登华医药费、交通费和伤残赔偿金合计180648.27元，并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：朱庆丰、郭如华系夫妻关系，朱凤生系朱庆丰的父亲。朱凤生为户主，朱庆丰、郭如华为家庭成员（其他家庭成员还有朱凤生的妻子林春美，以及朱庆丰、郭如华的两个女儿）。2016年12月25日，朱凤生以其家庭居住的位于扬中市的房屋无法维修、质量较差、墙体开裂、漏水为由，向相关部门申请原地翻建。2017年2月23日，扬中市规划局向“建设单位朱凤生”（即朱凤生）发放建设工程规划许可证（编号：建字第扬茅2017119号），允许原地翻建。朱凤生遂与陈启怀签订正房的建设工程施工合同。除上述正房外，朱凤生家庭还另行建造一处户外茅厕，交由孙国才施工，未签订任何合同。2017年10月27日，戴登华作为瓦匠第一天到朱凤生家对茅厕进行砌墙施工，施工人员包括戴登华在内共有两人，另一人为“小工”。当日中午，戴登华准备从脚手架下来吃午饭时，踩到脚手架一头，另一头翘起，致使其摔到地上受伤。随后朱庆丰将戴登华送到医院治疗，并垫付医药费2000元。经诊断，戴登华左股骨粗隆间骨折，右9、10肋骨骨折。经手术治疗，戴登华于2017年11月9日出院，共花费医疗费用19378.27元。戴登华因向朱庆丰、郭如华索赔未果，遂于2018年6月15日将朱庆丰、郭如华诉至法院，案号为（2018）苏1182民初2428号。在该案审理过程中，戴登华曾提出申请，要求对其受伤后的伤残程度、误工、护理及营养期进行司法鉴定。后经一审法院委托，江苏大学司法鉴定所于2019年5月20日出具江大司鉴所[2019]活鉴字第131号司法鉴定意见书，鉴定意见：戴登华因外伤致左股骨粗隆间骨折导致左髋关节活动受限已构成人体损伤十级伤残，误工期为270天，护理期为150天，营养期为180天。据此，戴登华在该案中要求朱庆丰、郭如华赔偿其医药费19378.27元、误工费54000元（200元/天×270天）、护理费18000元（120元/天×150天）、营养费4500元（25元/天×180天）、住院伙食补助费350元（25元/天×14天）、一次性伤残补助金75520元（47200元/年×16年×10%）、精神抚慰金5000元、交通费1000元、鉴定费2900元，合计180649.27元。2019年9月16日，一审法院就该案作出（2018）苏1182民初2428号民事判决，双方当事人对该民事判决均不服，提起上诉。本院经审查，认为原判决认定事实不清，于2020年7月10日作出（2019）苏11民终3782号民事裁定，将本案发回本案重审。为查清本案事实，一审法院重新立案后，于2020年8月3日依职权追加朱庆丰的父亲朱凤生及孙国才为本案被告参加诉讼。本案审理中，戴登华及朱庆丰、郭如华、孙国才对江苏大学司法鉴定所于2019年5月20日出具的江大司鉴所[2019]活鉴字第131号司法鉴定意见书均无异议，但朱凤生不认可，认为鉴定机构做鉴定检测时其不在场，且未排除戴登华髋关节存在原属性疾病的情况以及内固定物对原告髋关节活动度的影响等，故上述司法鉴定意见书载明鉴定结论所依据的戴登华体格检测数据不准确。对此，朱凤生向一审法院申请，要求鉴定人员出庭质证，并于庭审结束后向鉴定人员支付出庭费用2000元。针对朱凤生对鉴定意见书提出的异议，鉴定人员徐金、王永忠在庭审中陈述：案涉鉴定事项是其二人一起做的，鉴定之前已通知双方到场，但律师没有及时赶到现场，故鉴定报告上未记录鉴定时间；体格检测数据是根据法医学的规范对原告进行检测后得出的结论，鉴定意见书中涉及的所有片子，如果有基础性疾病都会写明，没有写明就说明已经排除了基础性疾病；至于内固定物是否影响原告髋关节活动度，并非法院委托的鉴定事项，根据以往做的案例，内固定物对髋关节活动度有一定影响，但内固定物取出后是否构成伤残需要根据活动度进行测算，不一定不构成伤残。戴登华代理人就戴登华是否进行二次手术取出内固定物在庭审中陈述：在（2018）苏1182民初2428号民事案件鉴定之前，其已告知戴登华将内固定物取出来后再做鉴定，但戴登华认为其年事已高，也没人照顾，且医生认为二次手术也可能有一定的风险，故决定不再进行二次手术。关于戴登华到朱凤生家做工的过程，戴登华在庭审中陈述：到朱凤生家做工，是吴某,4给其打的电话，并非孙国才，去的时候是朱凤生在桥头接的，去了之后主家还给了一包云烟，朱庆丰还发了三支玉溪香烟，其受伤后是朱庆丰开车送到医院的。朱凤生否认系其将戴登华接到家里做工，并陈述：当时其与妻子林春美都在熟食店，不会发香烟给戴登华，戴登华是谁介绍来的，戴登华对此应当承担举证责任。孙国才陈述：朱凤生让吴某,4传话接活，到了朱凤生家后，朱凤生告知其需做哪些活，包括屋的瓦面维修、鸡窝维修、厕所、前面一条路重新浇筑、厢房贴砖，戴登华是吴某,4打电话找来的，所有被介绍去朱凤生家做工人的工资都是其与朱庆丰结算（其中，“小工”130元/天，“大工”150元/天）后再转交，且朱庆丰、郭如华、朱凤生及孙国才均认为其与戴登华受伤的事无关，不应承担责任。为了查清事实，朱庆丰向一审法院申请证人吴某,4出庭作证，证人吴某,4陈述：案涉工程的活是孙国才安排其到朱凤生家做的，也是孙国才与其结算工资，在此之前也在朱凤生家做过其他工程；当时在朱凤生家做工时差一个人，孙国才遂打电话给“贺乃波”（音译），但没找到人，其不信，就打给“贺乃波”，“贺乃波”说有人，让其到丰裕桥接人，是其把戴登华接到朱凤生家的。另查明，扬中市三茅镇林春美熟食店于2011年10月20日注册成立，经营者林春美，系朱凤生的妻子。又查明，戴登华受伤后由其妹妹戴兰珍请假在家护理，戴兰珍之前在金顺电气（江苏）有限公司工作，月工资为3000元。该事实有金顺电气（江苏）有限公司出具的证明为证。一审法院认为，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长”，本案中戴登华于2017年10月27日受伤，于2018年6月15日就该损伤提起诉讼，并未超出上述法律规定的诉讼时效，故朱凤生主张戴登华的诉讼请求已超过诉讼时效，于法无据，一审法院依法不予采纳。根据孙国才的陈述及朱庆丰、郭如华提供的扬中市三茅镇林春美熟食店的营业执照，能够证明案涉工程系朱凤生与孙国才洽谈，形式为点工算，且朱凤生完全有经济能力建房。关于与朱凤生、孙国才之间的关系。戴登华主张其系朱凤生家雇佣来施工的，根据证人吴某,4的陈述，戴登华系其因孙国才在案涉工程施工过程中缺人而帮忙找来的，亦系其将戴登华接到朱凤生家中。结合孙国才在庭审中的陈述，案涉工程中所有被介绍到朱凤生家施工的人员工资均系其与朱庆丰结算，属点工算即做一天算一天，再由其如数转交给各施工人员，未从中获取利益。据此，法院有理由相信孙国才实质系案涉工程的工匠牵头人，朱凤生与戴登华之间存在劳务关系。因朱庆丰、郭如华并非案涉工程的发包人，且该二人与戴登华之间亦不存在雇佣关系，故案涉工程与该二人无关，即戴登华在案涉工程施工过程中遭受的损伤与该二人无关，该二人不应承担赔偿责任。关于戴登华人身损害责任应如何承担的问题。虽然孙国才作为案涉工程的工匠牵头人，但与其他人同工同酬，未从中获益，不是劳务雇方，故孙国才对戴登华的人身损害不应承担责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，本案中，戴登华作为一个具有完全民事行为能力人且从事瓦工工作的手艺人，应当具备相关的专业知识及安全常识，在施工前自己理应检查脚手架的安全性，并应及时消除安全隐患。同时，戴登华在脚手架上作业，亦应提高安全意识，特别是在上下脚手架时，更应小心谨慎，避免危险发生。但戴登华实际未能充分履行谨慎义务，在脚手架上施工时，存在安全上的重大过失，应对自身受伤事故承担主要责任。因戴登华受伤与脚手架搭建不稳有一定关联，现该责任难以分清，而朱凤生作为案涉工程的受益方，根据公平原则，亦应对戴登华在施工过程中所遭受的人身损害承担相应的责任。综上，法院酌定戴登华对其遭受的人身损害承担70%的责任，朱凤生承担30%的责任。关于戴登华遭受的人身损害是否构成十级伤残的问题。江苏大学司法鉴定所于2019年5月20日作出鉴定意见：戴登华因外伤致使左股骨粗隆间骨折导致左髋关节活动受限构成人体损伤十级伤残。朱凤生不认可该鉴定意见，认为鉴定程序不合法，戴登华髋关节受伤后放置的内固定物未取出亦影响鉴定结论。戴登华的伤残鉴定应待其治疗终结后再进行，即待内固定物取出后再进行。虽然戴登华在庭审中陈述其年事已高，不再进行二次手术，但不能以此作为戴登华治疗终结并能进行鉴定的理由。再言，根据鉴定人员陈述，内固定物对髋关节的活动度存在一定的影响，取出后是否构成伤残需根据髋关节活动度判断。由此可见，戴登华在治疗未终结前即进行鉴定，鉴定结论存在不确定性。因此，江苏大学司法鉴定所于2019年5月20日作出的戴登华构成十级伤残的鉴定意见，一审法院不予采纳。戴登华是否构成十级伤残，待内固定物取出的二次手术后可再行鉴定，另行处理，本案中不予理涉。关于戴登华遭受的损失范围。因戴登华主张的医药费用19378.27元有相应的医疗费发票证明，且朱凤生、孙国才对此亦无异议，故对该事实予以认定。关于戴登华主张的交通费用1000元，其虽然没有提供相关证据证明，但结合戴登华住院时间、次数、地点以及伤情等因素来看，该费用金额亦合情合理，故亦予以认定。根据公安部发布的《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范（GA/T1193-2014）》的规定，肋骨多根、多处骨折，误工期为60～120天，护理期为30～60天，营养期为30～60天；股骨粗隆间骨折，手术治疗的，误工期为180～270天，护理期为90-180天，营养期为90～180天。本案中，戴登华主张误工期为270天，护理期为150天、营养期为180天，符合上述规定，予以采纳。关于误工费用，根据本地当前瓦工行业的通常报酬标准，同时考虑戴登华并非是固定收入，酌情认定误工费标准为150元/天，误工费为40500元（150元/天×270天），戴登华主张按200元/天计算误工费，明显偏高，应予调整。关于护理费，根据戴登华提供的金顺电气（江苏）有限公司出具的证明，戴兰珍（系戴登华妹妹）在戴登华受伤后请假在家护理戴登华，护理戴登华前在该公司月工资为3000元，即100元/天。据此，护理费的标准应参照戴兰珍的误工费为15000元（100元/天*150天）。戴登华主张按120元/天的标准计算护理费，无事实依据，不予采信。关于营养费，戴登华主张按25元/天计算，合情合理，故营养费为4500元（25元/天×180天）。戴登华主张住院伙食补助费350元（25元/天×14天），该计算方式亦合情合理，予以认定。关于戴登华主张的司法鉴定费2900元及鉴定人员出庭费用2000元（合计4900元），因戴登华鉴定时尚未治疗终结，不符合鉴定条件，故该费用由戴登华自行承担。至于戴登华主张的一次性伤残补助金、精神抚慰金，因本案中尚不能确定戴登华是否构成伤残，故戴登华的该主张依法不予支持。综上，戴登华的损失合计80728.27元（即医药费19378.27元+交通费1000元+误工费40500元+护理费15000元+营养费4500元+住院伙食补助费350元）。根据一审法院确定的各方当事人的责任，朱凤生应赔偿戴登华损失24218.48元（即80728.27元*30%），其余损失由戴登华自理。朱凤生已为戴登华垫付医药费2000元应予扣减，鉴定人员出庭费2000元亦应由戴登华承担，扣减上述款项后，朱凤生仍应向戴登华支付20218.48元。戴登华的其他诉讼请求，不予支持。一审法院判决：一、朱凤生于判决生效后十日内赔偿戴登华损失20218.48元；二、驳回戴登华的其他诉讼请求。本院二审期间，朱凤生提交如下证据：1.2017年计工账一份，拟证明孙国才与吴某,4是雇佣关系，吴某,4是孙国才的工人；2.朱凤生的收款证明一份，拟证明所有款项一直是由朱凤生结算，朱凤生是户主，有经济能力建造房屋，案涉工程与朱庆丰、郭如华没有关系。戴登华质证认为，对上述两份证据的三性均不予认可。孙国才质证认为，两份证据与本案无关联性，不予认可。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为,朱凤生系家庭户主，朱庆丰和郭如华系家庭成员，朱凤生向相关部门申请原地翻建其自住房屋，扬中市规划局向朱凤生发放了建设工程规划许可证，后亦是朱凤生与他人签订施工合同翻建正房。朱庆丰、郭如华在一审提供的营业执照也表明，朱凤生完全有经济能力建房。结合孙国才的陈述，可以认定户外厕所工程的发包人亦应系朱凤生，而非朱庆丰和郭如华，故朱庆丰和郭如华无需对戴登华的损失承担赔偿责任。虽然工人是与朱庆丰进行结算，但朱凤生与朱庆丰是父子关系，家庭成员对家庭日常事务有一定的代理权限，朱庆丰和工人结算款项并不能证明朱庆丰与戴登华之间存在劳务关系，一审法院认定朱凤生与戴登华之间存在劳务关系并无不当。根据证人吴某,4在一审庭审中的陈述，考虑到孙国才与其他工人的结算方式，结合农村建房做工的实际情况，法院有理由相信孙国才实质系案涉工程的工匠牵头人，其并非案涉工程的承包人，其与戴登华之间亦不存在劳务关系，故孙国才无需对戴登华承担赔偿责任。至于责任比例问题，提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。戴登华作为成年人，亦系自身安危的第一责任人，且其作为瓦工工匠，应当具备相关的专业知识及安全常识，在施工前应检查脚手架的安全性，并应及时消除安全隐患。在从事工作时，更应尽到谨慎的安全注意义务。但戴登华自身存在重大过失，以至不慎跌倒受伤，其自身存在主要过错。朱凤生作为接受劳务的一方，其提供的脚手架存在一定的安全隐患，对于戴登华的损失其亦应承担相应的责任。根据双方过错程度，一审法院判令由戴登华自行承担70%的责任，由朱凤生承担30%的责任，并无明显不当。故对于戴登华和朱凤生的上诉请求，本院均不予支持。综上所述，上诉人戴登华和上诉人朱凤生的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4113元，由上诉人戴登华负担；二审案件受理费4113元，由上诉人朱凤生负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 敏审 判 员  徐 达审 判 员  葛荣贵二〇二一年七月二十三日法官助理  李宏敏书 记 员  戴葩妍