辽宁省朝阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)辽13民终1812号上诉人（原审被告）：宗跟东，男，1969年8月12日出生，汉族，农民，住凌源市。委托诉讼代理人：杨军，北京兆盈律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：戚文林，男，1972年6月24日出生，汉族，个体，住凌源市。上诉人宗跟东因与被上诉人戚文林建筑工程施工合同纠纷一案，不服凌源市人民法院（2020）辽1382民初818号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人宗跟东及其委托诉讼代理人杨军、被上诉人戚文林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宗跟东上诉请求：1、请求依法撤销凌源市人民法院（2020）辽1382民初818号民事判决，依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院认定事实不清。关于上诉人在被上诉人施工过程中，上诉人所提供建筑材料价格存在异议，上诉人在一审已经提供了相关证据，对上述事实加以证明，应该以提供的相关证据及本案的事实，而不应该以被上诉人自认的价格为依据。2、一审法院对于工程总价款理解有误，法官自由裁量权行使明显不当。本工程为假山装饰工程，双方施工合同第一条第三款第二、三项明确标明“每平方米260元。以实际发生量为准（展开面积），展开面积等于平面面积乘以系数2”，所以工程总价应该为假山的平面面积乘以系数2，而不应该是表面面积乘以系数2，双方因此发生争议，从而进行了整体面积测定，整体面积结果应该为实际面积，而不应该再乘以2。施工合同第三条合同总价存在书写明显笔误情况，如果按照此条书写情况推理系数是未知的，所以应该结合第一条内容进行整体衡量并加以认定，另外从本合同第一条计算方式及方法看，本合同系被上诉人提供并由被上诉人书写，被上诉人作为专业施工人员应该知道假山体面积的测算方式，关于格式合同中相关条款双方发生争议时作出的解释应不利于格式合同的提供方，一审法院将实际面积乘以2作为结算面积，明显理解有误。3、本工程总造价在整体工程中不会超过30万元，本案中工程总价达到近60万元，远远超出了工程预算的近一倍，不符合实际情况。戚文林辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，要求维持一审判决。戚文林向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令被告给付原告工程款39万元；2、诉讼费由被告承担。一审法院经审理认定事实如下：2018年3月7日原告与被告达成了施工合同，合同主要内容为：发包方宗跟东、承包人戚文林，第一条，工程概况：1、工程名称西峰度假村客服中心假山，2、工程地点北京市密云区西峰度假村游客中心，3、工程范围和内容原卫生间、商店、客服三处房屋假山装饰，每平米260元、以实际发生量为准（展开面积），计算方式，展开面积=平面面积×系数2。第二条工程期限，工程合同工期为50天，本工程开工日期2018年3月6日，竣工日期2018年4月15日。本工程总价面积×系数×2。预付款壹万元。发包方宗跟东，承包方戚文林。合同签订后，原告开始到北京市密云区西峰度假区施工。原告后续在施工合同的基础上又增加施工了溶洞及院内假山。原告施工期间，被告垫付了11万元工程款，并向原告提供了钢材及水泥、沙子等建材。2018年6月23日被告与案外人郑凤滨签订了协议书，协议书的主要内容为：“甲方郑凤滨，乙方宗跟东，甲乙双方就终止位于北京市密云区旁雾灵田园（原彩葵园）合作相关事项，经协商，自愿达成协议如下：一、甲乙双方合作关系于2018年6月23日终止，乙方自愿退出。二、甲乙分四次给付乙方截止2018年6月23日前雇佣劳务人员劳务费、制作费、机械设备租赁费、购买材料、物品费等全部园区内建筑物及地上物包括租金总计金额5000000元。如因甲方未按时支付相应款项造成乙方不能按计划结清所欠欠款，甲方承担其所拖欠欠款金额责任。甲乙合作期间，乙方单独向他人借款及利息，均由乙方偿还；乙方单独与他人签订的协议，产生的债权债务均归乙方享有、承担，甲方不享有债权、亦不承担债务”。原告因被告未能给付工程款诉至本院。另查明，关于被告提供的材料款数额问题，被告向本院提供了钢材等出库单，并主张共计支付了214815元材料费。原告自认被告垫付材料费价格为10万元。被告自述已经与案外人郑凤滨经人民法院就给付其工程款问题达成调解协议。本案在审理过程中，原、被告双方因原告施工面积问题不能达成一致，为此原告向本院申请鉴定。经本院委托辽宁中地测绘有限公司对于案涉的假山建筑进行测绘，并作出了辽宁中地鉴字（2020）CY第06号建筑假山面积测绘报告。其中作业过程记录为：外业测绘时双方当事人均到现场，在双方的共同指正下，我公司测绘人员首先对假山的占地范围，高度进行了测绘，其次进入溶洞内部对溶洞的顶面积和溶洞顶部到底部高差进行测量。内业利用CASS7.1绘制成图，（共计249的小班图）并用“计算表面积”功能计算出假山的表面积。测绘结论为：经过现场测绘和内业制图并认真检查，最终确定假山及溶洞的面积为1053.06平方米。原告支付鉴定费用6000元。原告施工的院内假山测绘时已经拆除，其具体面积未在测绘报告中体现。双方当事人对于测绘报告没有异议。被告向本院提出测绘报告的面积为展开面积，工程款应该按照测绘报告结论面积按每平方米260元直接计算工程款，不应依据合同约定按该面积乘2后的面积再按每平方米260元计算工程款，对此原告不予认可。一审法院认为，原告与被告双方达成了施工合同，确定了双方的权利义务，该协议并不违反法律规定，双方当事人均应依照约定履行各自的约定义务。原告依约履行了建造义务后，被告即应按照合同约定向原告支付工程款。故对原告要求被告给付工程款的主张，本院予以支持。关于本案涉及合同的工程款数额问题，应该从以下几个方面确定。首先，关于工程施工面积的问题，应该依据测绘报告结论为准。双方当事人对于是否依据该数额×2计算工程款存在争议。合同约定：“展开面积=平面面积×系数2”，依据测绘报告的作业过程记录，测绘报告的面积为“表面积”，再结合假山建筑存在凹凸造型特征的情况等内容，综合分析双方争议的焦点问题，合同中约定的平面面积术语应该理解为测绘报告中原告建筑假山249个作业面的相对高点及低点连线的表面积，由表面积再乘2计算工程款更符合合同中“展开面积”、“平面面积”术语的表述，更符合双方当事人订立合同的初衷。本院确认测绘报告的结论中面积属于平面面积，最终计算工程款应该按测绘报告面积乘2计算工程款，即工程款总额为547591.2元。其次关于被告已付款项的确定问题，除双方认可的11万预付款外，被告提供建筑材料的款项双方也存在争议。依据现有被告提供的证据来看，被告提供的建筑材料出库单等证据并无原告确认，本院无法确认案涉工程使用建筑材料的数额。本案审理过程中原告认可被告提供建筑材料价款为10万元，该意见属于当事人的自认，故对该意见本院予以认可，故被告欠付原告的工程数额应该在总额的基础上扣除21万元，即337591.2元。关于本案涉及的施工现场被铲除的假山工程款问题，原告可以待证据充分后另行向人民法院主张权利。被告辩称原告主张的款项应由案外人郑凤滨负责偿还，依据被告与案外人郑凤滨的协议，本案涉及到工程款应由被告支付，故被告的该项主张没有事实及法律的依据，本院不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决如下：被告宗跟东于本判决生效后十日内给付原告戚文林工程款337,591.2元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3575元，鉴定费6000元，合计9575元，由被告宗跟东负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。宗跟东提交了一组证据：朝阳市经准测绘有限公司于2021年6月出具的北京市密云区雾灵田园假山平面面积测绘报告，证明一审测绘的就是表面面积，一审认定事实错误。戚文林质证意见：我们合同中约定的是展开面积，不是表面面积，平面面积乘以系数2，才是最终的面积，合同中写的很清楚，一审中是经法院委托进行测绘的，而这份测绘报告是上诉人单方委托的，我不认可。本院认定如下：该组证据系上诉人未经向法院申请，单方委托测绘出具的报告，且未告知被上诉人，不符合法律规定，故不予采信。一审法院查明的其他事实，本院依法予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。本案中，戚文林与宗跟东达成了施工合同，确定了双方的权利义务，并约定了案涉工程的计算方法与方式，该协议不违反法律规定，合法有效，双方当事人均应依照约定履行各自的约定义务，戚文林向宗跟东主张拖欠的施工费用，具有事实和法律依据。在二审中，宗跟东提供的证据不足以证明其事实主张，应承担不利后果，故一审判决并无不当。综上所述，宗跟东的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6，364元，由上诉人宗跟东负担。本判决为终审判决。审 判 长  郭兴利审 判 员  袁 源审 判 员  王 阳二〇二一年七月二十六日书 记 员  张 雷法官助理  （代）