湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终7001号上诉人（原审原告）：盛达平，男，1957年8月28日出生，汉族，住湖南省益阳市。委托诉讼代理人：王倩倩，湖南森力律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖南建瓴园林建筑有限公司，住所地湖南省长沙市天心区韶山南路828号恒盛世家城9号栋1403号。法定代表人：鲁博。委托诉讼代理人：龚伟，益阳市高新区正天法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：刘江南，益阳市高新区正天法律服务所法律工作者。被上诉人（原审第三人）：陈细余，男，1977年5月16日出生，汉族，住湖南省宁乡市。上诉人盛达平因与被上诉人湖南建瓴园林建筑有限公司（以下简称建瓴公司）、陈细余提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院（2020）湘0103民初9012号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。盛达平上诉请求：请求撤销一审判决，发回重审或支持盛达平全部诉讼请求。事实与理由：盛达平在一审第一次开庭才知道，建瓴公司将湖南省机械科学研究院有限公司职工宿舍维修改造工程的劳务分包给了不具有用工资质的陈细余。按照人损解释第三条以及《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）第七条的规定，如果一审法院查明存在违法分包事实，则本案应当按工伤保险关系进行处理，按侵权责任纠纷直接判决适用法律错误。建瓴公司辩称，一、盛达平进入涉案项目工地施工时已年满62岁，即不具有法定劳动者资格，陈细余雇请其从事劳务，不是劳动关系，不受劳动法规调整，不适用《工伤保险条例》；二、无论是按照事故发生时，还是按定残时的年龄计算，盛达平都已年满62岁，残疾赔偿金年限应当按照18年计算，一审法院多计算的费用7251元，但考虑盛达平受伤的实际情况，也不想增加诉累，并未对一审法院多计算的费用提出上诉；三、盛达平作为完全民事行为能力人，自身未采取安全防护措施，未尽到安全注意义务，一审法院判决其自行承担30%责任也是合情合理的。陈细余辩称，与建瓴公司的答辩意见一致。盛达平向一审法院起诉请求：一、判令建瓴公司向盛达平赔偿因事故产生的伤残赔偿金、护理费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费、后续康复费等各项损失共计198485.74元；二、判令由建瓴公司承担本案的所有诉讼费用。庭审中，盛达平变更其第一项诉讼请求为：判令建瓴公司向盛达平赔偿因事故产生的伤残赔偿金、护理费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费、后续康复费等各项损失共计200698.68元。一审法院认定事实：湖南省机械科学研究院有限公司职工宿舍区维修改造工程系建瓴公司承包施工。2020年4月27日，建瓴公司与陈细余签订《劳务分包合同》，约定由建瓴公司将湖南省机械科学研究院有限公司职工宿舍区维修改造工程中的劳务工程分包给陈细余施工，承包方式为包工包辅材包机械，并约定收款账户为益阳市胜发商贸有限公司,建瓴公司的现场负责人为彭勃。合同签订后，陈细余遂组织人员对案涉工程进行施工，盛达平于2020年4月27日经案外人郭某介绍后进入该项目工地施工，盛达平陈述其工资标准为240元/天。经一审法院与陈细余电话核实，陈细余陈述案涉工程系其个人向建瓴公司承包施工，与益阳市胜发商贸有限公司无关，劳务承包合同中加盖益阳市胜发商贸有限公司公章是为了开具税务发票便利，盛达平系郭某喊去案涉工程工地施工的,其向郭某支付的工资标准系260元/人.天，但郭某向施工人员支付的是240元/人.天。但第陈细余未向一审法院提交其将案涉工程转包给案外人郭某的证据。2020年4月28日13点20分许，盛达平在案涉工程工地进行废旧房屋拆除作业时，不慎从房梁上摔落，盛达平当即被送往方泰医院治疗，后于4月30日转入湖南旺旺医院住院治疗至2020年5月18日，住院18天，产生住院费用89318.85元，建瓴公司及其施工现场负责人彭勃向盛达平支付了医疗费95000元。2020年8月7日，经盛达平委托对其伤残等级、后期治疗费、误工期、护理期、营养期等进行司法鉴定，湖南豪嘉司法鉴定所出具《鉴定意见书》，确定盛达平构成两个十级伤残，后期治疗医药费4500元，误工期240日，护理期90日，营养期90日，盛达平支付了鉴定费2200元。建瓴公司申请对盛达平的伤残等级、后续治疗费、误工期、营养期、护理期进行重新鉴定，经一审法院委托,湘雅二医院司法鉴定中心于2020年12月1日出具《鉴定意见书》（编号：湘雅二司鉴中心【2020】临鉴字第1465号），认定盛达平构成两个十级伤残，康复治疗费约4500元，误工期240日，护理期90日，营养期90日。建瓴公司支付了鉴定费2280元。另外,盛达平因本次事故购买了残疾辅助器具,花费了256元。后盛达平与建瓴公司就赔偿事宜未能达成一致协议，盛达平遂诉至一审法院。另查明，庭审中，盛达平陈述，其受伤期间由其妻子进行护理，其妻子系从事食品包装工作，收入为100元/天。还查明，2012年6月26日，盛达平与案外人谌清平签订《房屋转卖协议书》，约定由盛达平以184000元的价格购买谌清平所有的位于湖南省益阳市朝阳街道姚家湾社区桃益路姚家湾安置小区11栋西梯间301号房屋。益阳市朝阳综合经济开发区姚家湾资产管理委员会作为见证方也在该转卖协议中予以盖章。还查明，2020年5月20日，建瓴公司向益阳市胜发商贸有限公司转账支付200000元。一审法院认为，盛达平于2020年4月27日经案外人郭某介绍后进入案涉项目工地施工，案涉项目劳务工程系建瓴公司承包，再由陈细余个人向建瓴公司承包该劳务工程，案外人郭某、盛达平均系陈细余雇请，与陈细余构成雇佣关系，现盛达平在提供劳务过程中受伤，根据原《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，故陈细余应当对盛达平受伤造成的损失承担赔偿责任。陈细余未向一审法院提交其将案涉工程转包给案外人郭某的证据，一审法院对其该项意见，不予采信。同时，因盛达平在施工过程中，未采取安全防护措施，未尽到安全注意义务，也存在过错。一审法院确定由陈细余对盛达平因伤造成的损失承担70%的责任，由盛达平自行承担30%的责任。另外，因建瓴公司将案涉劳务工程违法发包给不具备施工资质的个人，故其应当对陈细余的赔偿责任向盛达平承担连带赔偿责任。关于盛达平因伤所造成的损失计算问题。1、医疗费，根据盛达平提交的湖南旺旺医院的住院费用清单，确定为89318.85元；2、后续治疗费,根据湘雅二医院司法鉴定中心的《鉴定意见书》，认定后续治疗费为4500元；3、误工费，因盛达平未提供证据证明其固定收入情况，参照湖南省上一年度建筑行业年平均工资标准57031元计算为15841.94元（57031元÷12个月÷30天*100日）；4、交通费,盛达平未能提供相应票据证明其具体数额，但鉴于盛达平受伤后的交通费属于实际损失，酌情确定盛达平交通费损失为600元；5、护理费,经盛达平陈述，其受伤期间由其妻子进行护理，其妻子收入为100元/天，故认定护理费为9000元（100元/天*90日）；6、营养费,根据湘雅二医院司法鉴定中心的《鉴定意见书》，酌情认定盛达平的营养费为2700元；7、住院伙食补助费。认定为1080元（60元/天*18天）；8、残疾赔偿金,盛达平构成两个十级伤残，其残疾赔偿金计算为103589.2元（39842元/年*20年*13%）；9、精神损害抚慰金。结合盛达平的伤情，认定盛达平的精神损害抚慰金为6000元;10、鉴定费，盛达平委托湖南豪嘉司法鉴定所进行鉴定，产生鉴定费2200元，予以确认；11、残疾辅助器具费256元，予以确认。上述损失共计235085.99元。综上，陈细余应当赔偿盛达平的损失164560.19元，建瓴公司应当承担连带偿付责任。现建瓴公司已经向盛达平支付95000元，陈细余、建瓴公司还应当赔偿69560.19元（164560.19元-95000元）。据此,依照《中华人民共和国民法典》第一千一百六十五条、第一千一百七十三条、第一千一百七十九条、第一千一百八十三条、第一千一百九十二条，《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条、第七条、第八条、第九条、第十条、第十一条、第十二条、第十三条之规定，判决：一、限陈细余于本判决生效之日起十日内赔偿盛达平各项损失共计69560.19元；二、湖南建瓴园林建筑有限公司对陈细余的上述债务向盛达平承担连带赔偿责任；三、驳回盛达平的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费1292元，减半收取646元，鉴定费2280元，共计2926元，由盛达平负担446元，由湖南建瓴园林建筑有限公司、陈细余负担2480元。本院二审期间各方当事人均未提交新的证据。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：盛达平主张本案应当按工伤保险关系进行处理能否成立。现并无有效的证据证实盛达平属于依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，亦无证据表明本案事故属于工伤事故，并且，本案系提供劳务者受害责任纠纷，属侵权纠纷的范畴，盛达平所主张按工伤保险关系进行处理属于劳动争议的范畴，并非本案的审理范围，故盛达平的上诉理由显然无法成立。盛达平可就此另谋途径主张权利。综上所述,盛达平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费892元，由盛达平负担。本判决为终审判决。审判长 盛知霜审判员曾明审判员赵康宁二〇二一年七月二十六日书记员 刘            静