四川省乐山市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)川11民终58号上诉人（原审被告）：何盛军，男，1976年6月2日出生，四川省峨眉山市。委托诉讼代理人：王萍，峨眉山市绥山法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：四川嘉宝资产管理集团股份有限公司峨眉山分公司，住所地四川省峨眉山峨秀湖片区。负责人：李小龙，公司总经理。委托诉讼代理人：蹇长良，男，公司四川省苍溪县。委托诉讼代理人：徐凤，女，公司四川省峨眉山市。被上诉人（原审被告）：刘云，女，1977年3月3日出生，四川省成都市武侯区。上诉人何盛军因与被上诉人四川嘉宝资产管理集团股份有限公司峨眉山分公司（以下简称嘉宝公司）、刘云物业服务合同纠纷一案，不服四川省峨眉山市人民法院（2017）川1181民初1649号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人何盛军及其委托诉讼代理人王萍，被上诉人嘉宝公司的委托诉讼代理人蹇长良、徐凤到庭参加诉讼。被上诉人刘云经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。何盛军上诉请求：1.撤销四川省峨眉山市人民法院（2017）川1181民初1649号民事判决；2.驳回嘉宝公司对何盛军的诉讼请求。事实与理由：1.案涉房屋是刘云的，何盛军与刘云系租赁关系，自2013年装修后就没用过，租赁合同关系经协商已经终止。2013年8月20日嘉宝公司与刘云签订了物业合同，案涉物业服务费应当由刘云承担。2.嘉宝公司以每平方米5.6元收取物管费，并未按照物业合同履行好职责和义务，应承担履约不完全的法律责任。物业合同系嘉宝公司提供的格式合同，合同就嘉宝公司职责履行不到位无相应的惩罚规定，存在不公平现象。违约金仅对一方进行约束并且违约金比例过高，违反了公平原则，应属无效，故何盛军不应当承担违约责任。3.嘉宝公司的第一份催收单是在2016年5月，根据合同约定其诉讼请求已超过诉讼时效。嘉宝公司辩称，一审判决认定事实清楚，关于违约金的判决是正确的，但适用法律错误，同一物业服务合同中约定的物业费应视为一个整体，享受物业服务一方按合同约定缴纳物业费应视为整体债务的分期履行。截止起诉日，嘉宝公司与何盛军的物业服务合同仍处于履行状态，其诉讼时效期间尚未开始计算，故一审法院对2015年3月2日以前的物业费不予支持是错误的。刘云未作答辩。嘉宝公司向一审法院起诉请求：1.何盛军、刘云连带支付物业服务费11965.80元（2013年7月1日至2016年9月30日）和逾期付款违约金23713.85元（计算标准为合同约定的日利率3‰），合计35679.65元；2.何盛军、刘云承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2011年，刘云（甲方）与何盛军（乙方）就峨眉院子3A-6号建筑面积64.75平方米的房屋签订《“峨眉院子”租赁合同》，主要约定：本合同租赁起始日从2012年9月1日起，租赁期限5年即2012年9月1日起至2017年8月31日止。乙方应在签订本租赁合同的同时与峨眉院子项目的物业服务公司签订《物业服务协议》，并按时向峨眉院子项目的物业服务公司足额支付物业服务费及各项代收代缴费用，如因乙方拖欠应缴费用，造成的一切后果概由乙方负责。2012年9月9日，嘉宝公司（甲方）与何盛军（乙方）就峨眉院子3A-6号房屋签订《物业综合管理服务协议》，主要约定：建筑面积为64.75平方米；物业服务费从2012年9月1日起开始计收；乙方应在签订《物业综合管理服务协议》的同时向甲方支付第一个收费期的物业服务费，以后开始的物业服务费交付时间为上季末的最后10日内支付；收费标准为按建筑面积每月每平方米5.6元；乙方违反协议约定，不按本协议约定的收费标准和时间交纳有关费用的，甲方将从拖欠之日起按乙方拖欠费用每日3‰的比例增收滞纳金。2013年8月20日，嘉宝公司（甲方）与刘云（乙方）就峨眉院子3A-6-101的房屋签订《物业综合管理服务协议》，主要约定：建筑面积为64.75平方米；物业服务费从2011年12月31日起开始计收；乙方应在签订《物业综合管理服务协议》的同时向甲方支付第一个收费期的物业服务费，以后开始的物业服务费交付时间为上季末的最后10日内支付；收费标准为按建筑面积每月每平方米5.6元；乙方出租物业的，物业服务费由乙方或乙方协议约定的使用人交纳，同时乙方有义务督促使用人交纳费用，若使用人未结清费用，乙方承担连带清偿责任；乙方违反协议约定，不按本协议约定的收费标准和时间交纳有关费用的，甲方将从拖欠之日起按乙方拖欠费用每日3‰的比例增收滞纳金。嘉宝公司于2016年7月9日向何盛军邮寄发出律师函催收物业服务费，根据律师函内容显示催收物业未包含案涉峨眉院子3A-6-101号。2017年3月2日嘉宝公司向何盛军邮寄发出书面催收物业服务费的通知，催缴金额为13053.6元（截止2016年12月31日），何盛军否认收到此邮件，快递跟踪记录显示本人签收。嘉宝公司向该院提供其诉讼请求物业费本金及滞纳金明细汇总表载明：物业费本金包含2013年7月1日至2014年12月31日，2015年1月1日至2015年3月18日，2015年9月1日至2016年9月30日，金额为11965.8元；滞纳金天数起算日按照2013年7月1日、10月1日、2014年1月1日、4月1日、7月1日、10月1日、2015年1月1日、9月1日、12月1日，2016年3月1日、6月1日、9月1日，截止日为2016年9月30日，金额为23713.85元。庭审中，何盛军自述已将案涉房屋退还给刘云，但仅是口头协商，无解除租赁合同的书面协议。该院另查明：2012年10月25日，成都嘉宝管理顾问有限公司峨眉山市分公司经峨眉山市工商局核准，准予该公司名称变更为四川嘉宝资产管理集团有限公司峨眉山分公司。2015年9月18日，四川嘉宝资产管理集团有限公司峨眉山分公司经峨眉山市工商局核准，准予该公司名称变更为四川嘉宝资产管理集团股份有限公司峨眉山分公司。一审法院认为，依法成立的合同应受法律保护。嘉宝公司已经按照合同约定履行了物业综合管理服务，并按照《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定进行了书面催收。嘉宝公司的书面催收过程中存在瑕疵，其于2016年7月9日邮寄送达给何盛军的催费律师函中未提示案涉峨眉院子3A-6-101号房屋，故此次催收不发生法律效力，嘉宝公司于2017年3月2日的邮寄催收符合法律规定。因嘉宝公司无其它证据能够证明其于2015年3月2日前对何盛军进行过书面催收或主张过权利，则何盛军抗辩2015年3月2日以前产生的物业费和逾期付款因超过诉讼时效不应认可的理由成立。同时，何盛军不能举证证明其与刘云的租赁合同解除事实的真实存在以及具体的解除时间，故应承担举证不能的法律后果。何盛军辩称嘉宝公司未按合同约定提供物业管理服务，但未对其辩称意见提供证据加以证明，应按法律规定承担举证不能的法律后果，故何盛军应向嘉宝公司支付自2015年3月2日至3月18日及2015年9月1日至2016年9月30日止的物业服务费4701.67元，并按合同约定承担逾期付款的违约金。对于逾期付款违约金，何盛军抗辩过分高于造成的损失应进行调减，因双方约定按拖欠费用每日3‰的比例增收滞纳金已超过实际损失的30%，故该院依法按照年利率6%的1.3倍确定本案违约金计算标准为每日万分之二，且根据合同约定确定物业服务费逾期的起算时间为上季末的最后10日后的次日，除2015年3月2日至2015年3月18日这一期间的物业服务费违约天数起算日应纠正为2015年3月2日之外，嘉宝公司主张的其余时间段的违约天数起算日符合合同约定。由此分段计算逾期付款违约金为2015年3月为24元，2015年9月至11月为69元，2015年12月至2016年2月为66元，2016年3月至5月为46元，2016年6月至8月为26元，2016年9月为2元，合计233元。关于刘云是否应与何盛军就案涉物业服务费及其违约金承担连带责任的问题，嘉宝公司未举证证明其已经按照《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定向刘云进行了书面催收。故嘉宝公司针对刘云提出的诉讼请求于法无据，该院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条第一款第（一）项之规定，判决：一、何盛军于本判决生效后十日内支付四川嘉宝资产管理集团股份有限公司峨眉山分公司物业服务费（2015年3月2日至3月18日及2015年9月1日至2016年9月30日）4701.67元及违约金233元。二、驳回四川嘉宝资产管理集团股份有限公司峨眉山分公司其他诉讼请求。案件受理费346元，由四川嘉宝资产管理集团股份有限公司峨眉山分公司负担298元，何盛军负担48元。二审中，当事人没有提交新证据。除下列事实外，二审查明的事实与一审法院查明的一致，本院予以确认。本院另查明：1.嘉宝公司（甲方）、何盛军（乙方）于2012年9月9日签订的《物业综合管理服务协议》另约定：对用合法程序与方式取得物业使用权的物业使用人，本协议有效期从甲、乙双方签定本协议之日起，至与业主终止《租赁合同》并完成与甲方的相关物业手续，结清相关费用和履行完相关义务时止。2.二审中，何盛军陈述案涉房屋的物业费缴纳至2013年3月31日。本院认为，本案二审的争议焦点为：何盛军对于诉争物业服务费应否承担支付责任？违约金应当如何认定？关于何盛军对于诉争物业服务费应否承担支付责任的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，何盛军虽主张其已于2013年与刘云口头解除了租赁合同并实际退还了案涉房屋，且嘉宝公司没有按照合同约定履行物业管理职责和义务，但均未提供证据予以证明，应当承担举证不能的法律后果。何盛军与刘云签订的《“峨眉院子”租赁合同》约定租赁期限为2012年9月1日至2017年8月31日，何盛军应当按时向峨眉院子项目的物业服务公司足额支付物业服务费及各项代收代缴费用。何盛军与嘉宝公司签订的《物业综合管理服务协议》约定的协议有效期为“签订协议之日起至何盛军与业主终止《租赁合同》并结清相关费用、履行完相关义务时止”。因何盛军未举证证明其与刘云之间的租赁合同已经终止并结清了相关费用，故应当按照合同约定支付案涉房屋租赁期间的物业服务费。嘉宝公司在本案中主张的是2013年7月1日至2015年3月18日、2015年9月1日至2016年9月30日期间的物业服务费共计11965.8元，因嘉宝公司没有证据证明其对2015年3月2日以前的物业服务费进行过书面催收或者主张过权利，故一审法院认定何盛军应对2015年3月2日至2015年3月18日及2015年9月1日至2016年9月30日止的物业服务费4701.67元承担支付责任并无不当，本院予以维持。关于违约金应当如何认定的问题。何盛军未按照约定支付物业服务费的行为构成违约，应当承担赔偿损失等违约责任。对于违约金的计算，虽然《物业综合管理服务协议》约定为“从拖欠之日起按拖欠费用每日3‰的比例增收滞纳金”，但何盛军逾期支付物业服务费给嘉宝公司造成的损失主要为资金占用损失，双方约定的违约金已超过实际损失的30%，且何盛军在庭审中明确主张约定的违约金过高并请求予以调减。根据《最高人民法院关于适用综上所述，上诉人何盛军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费346元，由何盛军负担。本判决为终审判决。审 判 长 唐海珍审 判 员 张开运审 判 员 李 春二〇一八年二月十一日法官助理 毛荧月书 记 员 王文婷