浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2010）浙温商终字第884号上诉人（原审被告）董万铭。委托代理人：苏彩权。委托代理人：陈佳。被上诉人（原审原告）潘忠华。委托代理人：朱小勇。原审被告：李忠济。原审被告：董良红。上诉人董万铭因与被上诉人潘忠华、原审被告李忠济、董良红买卖合同纠纷一案，不服浙江省永嘉县人民法院（2009）温永瓯商初字第390号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年9月25日受理后，依法组成了由审判员杨建珍担任审判长，审判员胡俊、方飞潮参加评议的合议庭对本案进行了审理。合议庭决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。原审法院认定如下事实：被告李忠济、董万铭、董良红系邦耀公司股东。2005年8月2日，原告与邦耀公司签订了一份特约经销协议书。根据协议书约定：1、邦耀贸易公司授权原告作为永嘉县指定范围内茅台啤酒特约经销商；2、原告取得永嘉县地区经销商权后，三日内支付给邦耀公司三万元作为市场保证金；3、保证金在合同终止后，双方一切账务清算完毕后，三天内邦耀公司无条件退还给原告；4、货款结算方式为款到发货；5、在市场运作过程中，促销费用由原告垫付，代垫费用（含赠酒）须邦耀公司书面通知方可执行；6、原告对市场投入有建议权，但须由邦耀公司业务员确认，并经邦耀公司审批后方可执行；7、合同有效期限为2005年8月2日至2006年8月1日。协议书签订后，原告向邦耀公司交付了3万元的市场保证金。2005年8月19日，原告促成邦耀公司与永嘉县辣妹子火锅城签订销售协议，并垫付了原应由邦耀公司支付的促销费80000元；2005年8月29日，原告促成邦耀贸易公司与永嘉罗森堡咖啡美食厅签订销售协议，并垫付了原应由邦耀公司支付的促销费25000元；2005年9月24日，原告促成邦耀贸易公司与桥头饭店签订销售协议，并垫付了原应由邦耀公司支付的促销费85000元。其中，邦耀贸易公司员工胡来发、朱陈、段元纪等人，骗取了原告支付给饭店的促销费85000元。后经永嘉县公安局立案侦查，追回了60000元。原告自2006年起多次催讨，邦耀贸易公司及三被告至今未支付相关的促销费。另查明，邦耀贸易公司成立于2005年7月12日，营业期限为2005年7月12日至2015年7月11日。2006年5月20日，邦耀贸易公司召开股东大会并形成决议，决定成立清算小组，被告李忠济、董万铭、董良红为公司清算组成员，对邦耀贸易公司财产进行清算。邦耀贸易公司清算组于2006年5月22日在瑞安日报社刊登注销公告，要求债权人于2006年7月22日申报债权。2006年7月8日，清算组出具清算报告称：截止2006年5月31日，邦耀贸易公司净资产1105862.58元，各股东按出资比例分配；一切债权债务已结清。清算组成员表示若清算报告有虚假，愿承担一切法律责任。2006年7月25日，瑞安市工商行政管理局批准注销。本案在审理过程中，原告称支付给桥头饭店的促销费80000元中尚未追回的25000元，由于在刑事判决中已作出处理，放弃要求三被告承担责任。原审原告潘忠华诉称：2005年8月2日，原告与（原）温州市邦耀贸易有限公司（以下简称邦耀公司）签订了一份特约经销协议书，该协议书约定：1、邦耀公司授权原告作为永嘉县范围内茅台啤酒特约经销商；2、原告在合同签订后三日内支付给邦耀公司三万元作为市场保证金；3、货款结算方式款到发货，邦耀公司送货到原告所在地的仓库，原告负责卸货；4、经营期限为2005年8月2日至2006年8月1日；5、在市场运作过程中，促销费用由原告垫付，代垫费用（含赠酒）须被告书面通知原告方可执行。合同签订后，原告交付了3万元的市场保证金。经过原告的努力，促使邦耀公司于2005年8月19日与永嘉罗森堡咖啡美食厅签订了销售茅台啤酒的协议，根据协议约定邦耀公司应一次性支付永嘉罗森堡咖啡美食厅25000元的促销费，此款由原告代为垫付；2005年8月29日，邦耀公司与永嘉县辣妹子火锅城签订了销售啤酒的协议，根据协议约定邦耀公司应一次性支付给永嘉县辣妹子火锅城80000元的促销费，此款由原告垫付；2005年9月24，邦耀公司与桥头饭店签订了茅台啤酒销售合同，根据协议约定邦耀公司应一次性支付给桥头饭店85000元的促销费，此款亦由原告垫付。但邦耀公司员工段元纪在拿到原告代垫的85000元促销费后，没有支付给永嘉县桥头饭店，私自侵吞。后经永嘉县公安局立案侦查，追回了60000元，还有25000元没有追回。自2005年9月26日至2005年12月31日，经邦耀公司确认并由原告支付的代垫款有四笔，共计23324.50元。原告在2006年多次催讨，邦耀公司以各种理由拒绝结清相关的促销费和代垫款。原告认为，原告同邦耀公司签订茅台啤酒的特约经销协议书，系双方真实意思表示，且不违反法律强制性规定，该合同成立并生效。邦耀公司没有履行合同约定及时结清原告支付的代垫款，严重违背了诚实信用的商业道德。现在邦耀公司因歇业，三被告为了逃避债务，对其进行注销，但该公司没有清算完毕，有关的债务应由其股东承担连带偿还责任。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（二）》第十九条的规定，三被告作为该公司的股东，应对尚欠原告的促销费、代垫款、保证金及利息负有连带清偿责任。故原告诉至法院请求判令：1、三被告返还原告垫付的品牌促销费和其他垫付款及合同保证金总计183324.50元及利息35528.18元（从2006年8月2日计算至2009年10月1日），三被告对上述款项承担连带清偿责任；2、本案诉讼费由三被告负担。庭审中，原告变更诉讼请求为：三被告返回原告垫付的品牌促销费和其他垫付款及合同保证金总计158324.50元及利息30000元（利息按中国人民银行同期贷款利率，从2006年8月2日起算至2009年10月1日止），三被告之间互负连带清偿责任。原审被告李忠济、董万铭辨称：1、原告要求三被告返还品牌促销费和其他代垫款被告是不知情的。2、根据法律规定，邦耀公司于2006年7月25日已经清算注销，本案将三被告列为被告无法律依据。3、原告依据的《公司法若干意见解释（二）》应该是在2009年颁布的，此时被告公司已注销，法律没有溯及力因此无法适用。4、原告尚欠货款至今未支付。原审法院认为：原告与邦耀贸易公司之间签订的“特约经销商协议书”主体合格，内容合法，属有效合同，应受法律保护。原告向邦耀贸易公司支付市场保证金30000元，且为邦耀贸易公司垫付促销费105000元，事实清楚，证据充分。根据该合同的约定，市场保证金于一切账目清算完毕后三天内退还，垫付的促销费于次月统一报销，邦耀贸易公司理应在注销前予以返还或偿还。三被告作为邦耀贸易公司清算组成员，未按公司法第一百八十六条的规定自清算组成立之日起十日内通知原告，也未在在公开发行的报纸上发布注销公告，且在债权申报期限届满前向工商行政管理局出具清算报告，加上工商行政管理机关违反程序准许了注销登记，使原告无法向邦耀贸易公司主张权利，显然三被告的行为存在故意或重大过失，给原告造成损失，三被告应承担赔偿责任。原告以三被告未履行股东或清算组成员义务为由主张自己的权利，故三被告符合本案被告诉讼主体。原告要求三被告返还其他代垫款23324.50元的诉讼请求，因原告未提供充分的证据予以证明，本院不予支持。原告要求三被告按人民银行规定的同期贷款利率标准支付从2006年8月2日至2009年10月1日间的利息损失，理由正当，本院予以支持。但原告请求的数额为30000元，其计算依据的本金包括品牌促销费、其他代垫款及保证金，因部分款项本院不予支持，故原告请求的金额30000元部分予以支持，具体金额按上述标准计算。被告李忠济、董万铭辩解，原告尚欠被告货款至今未支付，因被告未主张请求支付，本院不予一并处理。原告称支付给桥头饭店的促销费80000元，尚有25000元没有追回，因该款在本院的刑事判决中已作出处理，且原告在庭审中已明示将该金额予以放弃，故本院予以准许。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条、第一百一十三条，《中华人民共和国公司法》第一百九十八条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决如下：一、被告李忠济、董万铭、董良红于本判决生效之日起十日内赔偿原告潘忠华合同保证金30000元及利息损失；二、被告李忠济、董万铭、董良红于本判决生效之日起十日内赔偿原告潘忠华垫付的品牌促销费105000元及利息损失；三、以上一、二项的利息按人民银行规定的同期贷款利率计算，从2006年8月2日起算至2009年10月1日。四、驳回原告的其他诉讼请求。如三被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4583.50元，由原告负担1583.50元，三被告负担3000元。上诉人董万铭不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉，称：1、本案一审诉请要求返还垫付款和保证金没有事实和法律依据。2、一审法院以（2008）永刑初字第678号和（2006）温民二终字第471号判决书作为定案依据错误。3、一审法院认定被上诉人需要支付利息损失没有事实和法律依据。4、本案诉讼时效已过被上诉人的主张不受法律保护。5、李忠济、董万铭、董良红作为被告的诉讼主体不成立。6、法院判决我方赔偿，这在程序上存在很大的错误。返还是违约之诉，赔偿是侵权之诉。一审判决以董万铭下落不明而转为普通程序，程序也有瑕疵。请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人陈述答辩意见：答辩人作为经销商和相关酒店进行合作是符合常理的。签订合同后，答辩人与罗森堡美食厅及辣妹子火锅城签订协议，签订协议都是邦耀公司业务员签订的，并经公司同意。我方提供的证据形成了证据链条，一审对促销费的认定事实清楚，证据充分。段元纪的笔迹上诉人如有异议应申请鉴定，辣妹子火锅城并没有被注销，其出具的有关证明是合法有效的。合同约定的促销费上诉人没有及时给付，我方主张逾期利息是有法律依据的。我方曾向起诉上诉人，故本案未超过诉讼时效。本案主体适格，三被答辩人是公司股东，公司注销时程序不合法，邦耀公司清算时没有通知答辩人，故被答辩人在注销公司时存在主观故意。一审认定事实正确，适用法律正当，请求驳回上诉。双方当事人在本院指定的二审举证期限内均没有向本院提供新的证据。经审理本院认定的事实与原审法院认定的事实一致。本院认为，原审法院认定被上诉人潘忠华与邦耀贸易公司之间签订的“特约经销商协议书”主体合格，内容合法，属有效合同，被上诉人潘忠华向邦耀贸易公司支付市场保证金30000元，且为邦耀贸易公司垫付促销费105000元，事实清楚，证据充分。故判令上诉人董万铭和原审被告李忠济、董良红赔偿原告潘忠华合同保证金30000元、垫付的品牌促销费105000元及其利息损失正确，本院予以支持。上诉人董万铭对市场保证金、垫付促销费事实的否认没有证据加以证实。对法院生效判决既判力、承担利息损失以及李忠济、董万铭、董良红作为原审被告诉讼主体的否认没有法律依据。关于本案诉讼时效已过的主张与事实不符。上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予采信。综上，原判认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费4583元，由上诉人董万铭负担。本判决为终审判决。审判长 杨建珍审判员方飞潮审判员胡俊二〇一〇年十一月十九日书记员 郑            琳