浙江省杭州市江干区人民法院民 事 判 决 书（2013）杭江民初字第362号原告乔哲江，委托代理人章敏。被告何新庄，委托代理人陈建国。被告浙江自力建设集团有限公司。法定代表人潘自力。委托代理人吴长富。委托代理人楼雪鸣。被告杭州市夏衍幼儿园。法定代表人上官晓军。委托代理人韦正强。第三人杭州新河玻璃有限公司。法定代表人王利娟。委托代理人陈建国。原告乔哲江为与被告何新庄、被告浙江自力建设集团有限公司（以下简称自力公司）、被告杭州市夏衍幼儿园（以下简称夏衍幼儿园）提供劳务受害责任纠纷一案，于2013年3月13日向本院起诉，本院受理后，依法由审判员宋伟锋独任审判，于2013年4月17日、4月25日公开开庭进行了审理，于2013年6月18日依法追加杭州新河玻璃有限公司（以下简称新河公司）作为本案无独立请求权的第三人参加本案诉讼。后依法组成合议庭，于2013年7月22日开庭进行审理。原告乔哲江的委托代理人章敏、被告何新庄及其委托代理人陈建国、自力公司的委托代理人吴长富、楼雪鸣、夏衍幼儿园的委托代理人韦正强、第三人新河公司的委托代理人陈建国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告乔哲江诉称，原告乔哲江系被告何新庄雇佣的派往被告夏衍幼儿园的施工人员，为夏衍幼儿园园区装修提供劳务。2011年9月3日，乔哲江在夏衍幼儿园处施工时，从四楼坠落，造成乔哲江受伤的事故。事故发生后，三被告为原告垫付了部分医疗费用。该装修施工工程系夏衍幼儿园发包给自力公司，而自力公司违反法律规定将屋顶安装玻璃的项目分包给没有施工资质的个人何新庄。此外，该施工监理系由夏衍幼儿园负责，对于自力公司转包给何新庄的行为，夏衍幼儿园是知晓的。乔哲江认为，根据最高院人身损害司法解释第11条的规定：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。故现向法院起诉，后续治疗费用待实际发生后另行主张，误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等其他各项将与后续费用一并主张。诉讼请求：1、判令被告何新庄赔偿乔哲江损失9664.19元（包括医药费：23365.19元，住院伙食补助费：15／天＊52=780元，住院期间护理费：98／天＊52＊2=10192元，三被告已支付24673元）；2、判令被告自力公司、夏衍幼儿园对第一项诉讼请求承担连带赔偿责任；3、判令被告承担案件诉讼费用。被告何新庄辩称，对于诉讼请求没有意见，但其认为乔哲江与其之间不存在雇佣关系，乔哲江也没有证据证明双方存在雇佣关系，乔哲江不是其直接叫来的，他应是王运等叫来的；这次夏衍幼儿园的工程包含一个雨棚玻璃，这个雨棚玻璃是自力公司项目负责人陈老板叫其做的。由于雨棚玻璃有个附框，何新庄认为需要专业做铝合金的人来做的，所以其就叫王运等负责安装铝合金附框以及玻璃，王运等是专业做铝合金的。由何新庄负责提供玻璃，王运等把玻璃安装好。因为尺寸有错误延误了时间。乔哲江受伤事故的发生是一个意外，当时天下雨，他们去安装的时候发生了这个事故。何新庄认为事故纯属于意外，受害者赔偿是应该赔偿的，但其认为直接应该找王运等，不应该直接找何新庄，从大家的责任上来说王运等更有责任，因为安装是他负责在弄的。此外，乔哲江在工作中自身不注意安全，也是导致受伤的最直接的原因，这个本身是提供劳务者受伤的案件，适用的是一般的过错责任。对于乔哲江提出的三项赔偿金额的数额是没有意见的，事故发生后其已经垫付了29000元，钱是直接给了王运等，还有自力公司的工程款也没有结，光这个项目还有35000元左右没给，就付了20000元。被告自力公司答辩称，自力公司认为其对受害结果不存在过错，首先夏衍幼儿园雨棚工程系杭州新河玻璃有限公司承包施工的，不是何新庄个人承包的；乔哲江将何新庄列为诉讼主体是有错误的，何新庄是新河公司的实际控制人，玻璃安装的施工合同也是自力公司和新河公司签订的。国家对玻璃安装相关的企业资质标准没有强制性规定，所以乔哲江说自力公司分包给没有施工资质的个人的观点自力公司是不同意的，自力公司应该是合法分包给新河公司。自力公司在分包工程中进行警示义务，在合同中对安全施工也规定了相应的奖罚制度。综上，自力公司认为其不具有本案的诉讼主体资格，夏衍幼儿园雨棚工程系新河公司施工，乔哲江是新河公司找来的工人。本案系劳动争议关系，本案应该适用劳动工伤的程序，应先经过劳动仲裁。被告夏衍幼儿园答辩称，1、本案不存在雇佣关系，首先乔哲江诉称其系何新庄雇佣的派往夏衍幼儿园的施工人员，但是乔哲江在法院受理的2012杭民初字第1963号案件中称其系夏衍幼儿园的劳务工作人员。乔哲江两次起诉前后互相矛盾，且江干法院在2012年11月27日作出的民事裁定书驳回了乔哲江的起诉，本案应属于一事不再理。乔哲江提供的证据不能证明其与何新庄存在雇佣关系，提供劳务者受害责任纠纷属于普通的民事侵权，应当由乔哲江对存在雇佣关系承担举证责任；2、夏衍幼儿园不知道也不可能知道工程分包，夏衍幼儿园发包的工程经浙江省杭州市钱塘公证处公证，招标合同及招标结果真实合法有效，夏衍幼儿园与自力公司对夏衍幼儿园装修工程签订有建设施工合同，合同也明文约定承包方不得分包，合同在履行过程中，自力公司也未向夏衍幼儿园提出过工程分包事宜，夏衍幼儿园自始至终都认为系由自力公司组织工程的施工。自力公司作为专业的建筑工程企业，经营范围为房屋建筑工程施工总承包二级，地基与基础工程专业承包三级，建筑装修装饰工程专业承包二级，市政公用工程总承包三级。且夏衍幼儿园认为玻璃的安装并不需要一定的建筑资质。3、乔哲江对自身的损害也有过错，原告在安装玻璃的过程中，未采取有效的自我保护措施，未佩戴安全头盔及安全绳索，作为一名专业的玻璃安装工，应当预见到未采取一定的自我保护措施可能会对自己的生命身体造成一定的损害而采取放任的态度，因此原告对其自身损害的发生主观上有过错，应当承担相应的责任。4、乔哲江诉请部分项目数额过高。综上所述，夏衍幼儿园认为其不应当承担连带责任。第三人新河公司辩称，新河公司与乔哲江没有利害关系，也不存在雇佣关系和劳动关系；乔哲江受伤不是新河公司造成的。为了证明自己的主张，原告乔哲江提交以下证据：1、彭埠派出所出具的接警单1份，拟证明事故发生经过；2、病历1份及出院小结2张，拟证明乔哲江因事故治疗的事实；3、医药费收据34张、用药清单3页、主治医生侯振海的证明1张，拟证明乔哲江因事故支付的医疗费用23365.19元；4、护理证明1份，拟证明乔哲江因事故住院期间需护理人数为两人，护理费用应当按照两人计；5、建设工程施工合同及公证书各1份，拟证明案涉工程是被告夏衍幼儿园发包给自力公司，同时这个工程的金额标的是62万元，按照国家颁布的室内装饰企业资质管理办法，60万元以上的承包人需要具备二级资质，但是自力公司分包的对象没有具备相应的资质；6、民事裁定书1份，拟证明乔哲江曾单独起诉夏衍幼儿园要求赔偿的裁决结果。7、杭州南腾铝业有限公司出具的说明1份，拟证明工程的铝合金材料是由何新庄到场看货并支付货款，整个安装玻璃的材料都是由何新庄负责的；8、王运等出具的说明1份，拟证明乔哲江等四人均为何新庄叫的务工人员，何新庄是雇主；9、王运等、高宁水的证人证言，拟证明何新庄与乔哲江的雇佣关系。被告何新庄、夏衍幼儿园没有提交证据。被告自力公司为了证明自己的主张，提交了以下证据：10、新河公司基本情况、阿里巴巴网站公司黄页、玻璃班组承包施工合同1组、转账支票一份，拟证明新河公司是依法成立的有限责任公司，何新庄为公司实际控制人；夏衍幼儿园顶棚玻璃雨棚工程系自力公司分包给新河公司，非乔哲江主张的分包给何新庄个人；本案涉及的项目系自力公司分包给新河公司，而乔哲江是新河公司通过王运等带进来的工人，乔哲江与新河公司系劳动关系，乔哲江受伤的事故应属于工伤，本案是劳动争议案件，应该先适用劳动仲裁的前置程序；11、建筑劳务分包企业资质等级标准、建设部建筑市场管理司关于征求建筑业企业总承包资质覆盖专业承包资质范围意见的函1组，拟证明在建筑劳务分包企业资质等级标准中，并未规定玻璃作业分包企业需要相应的强制性的国家标准的资质，故自力公司系合法分包，而非乔哲江所主张的分包给没有施工资质的个人；以上证据经庭审质证，原告乔哲江对被告自力公司提交的证据的质证意见为：对证据7中新河公司的工商基本情况没有异议，但需要说明的新河公司经营范围只有玻璃销售，而没有玻璃安装，新河公司是没有安装资质的；对阿里巴巴网站黄页信息不符合工商登记的信息，不予认可；对玻璃班组承包施工合同，合同上没有自力公司盖章也没有新河公司盖章，下面签字的两个人都没有相应的委托手续，上面载明的施工时间8月4日-8月15日也不是玻璃安装的施工时间，故认为合同无效，对三性均不认可；对证据8乔哲江认可系自力公司付给新河公司，但是对于关联性不予认可，不能确认这笔钱的性质。被告何新庄对原告乔哲江、被告自力公司提交的证据质证意见为：对证据1、2、3、4、5、6无异议，对证据7三性均有异议；对证据8认为证人应当出庭作证，对证据9认为证人证言不能证明待证事实，证人王运等应当是本案的被告；对证据10中的工商登记没有异议，对阿里巴巴的网页有异议，上面的内容不属实；对施工合同、支票的真实性没有异议，但这份合同系其个人名义签订的；对证据11真实性无异议，对于资质等级，其认为按照玻璃行业的幕墙标准是属于玻璃幕墙的应该要有资质才能安装，其个人是没有资质的。被告自力公司对原告乔哲江提交的证据质证如下：对证据1、2、3没有异议，对证据4有异议，有涂改的痕迹；对证据5真实性无异议，但与本案无关；对证据6真实性无异议，乔哲江在以前的诉讼中主张与夏衍幼儿园存在雇佣关系，在本案中又作了改动，乔哲江应当对案件的基本事实予以尊重；对证据7三性有异议，内容中没有说明价格及货款，没有原始凭证；对证据8要求证人出庭作证；对证据9认为王运等的证言不能证明乔哲江与何新庄之间的雇佣关系，从调查来看应该是转包关系。被告夏衍幼儿园对原告乔哲江、被告自力公司提交的证据质证如下：对证据1真实性无异议，关联性有异议，不能证明雇佣关系存在；对证据2、3无异议，对证据4真实性有异议，有涂改；对证据5、6真实性无异议，关联性有异议，认为属于一事不再理的情形；对证据7、8三性均有异议；对证据9的质证意见同自力公司的意见。对证据10、11无异议。第三人新河公司对原告乔哲江提交的证据的质证意见与被告何新庄一致，对被告自力公司提交的证据10中工商登记情况真实性没有异议，但认为与本案无关，对阿里巴巴公司网页则认为应以工商登记为准，对班组承包施工合同认为与新河公司无关，是何新庄与自力公司之间的合同没有经过新河公司同意，事后也没有经过新河公司同意，对转账支票表示是何新庄拿来要求转为现金的，是代收款，代收后新河公司将现金10000元给了何新庄，故与新河公司无关。对证据11认为与其无关。本院对原、被告提交的证据认证如下：证据1接警单由公安机关出具，可以证明乔哲江2011年9月3日在夏衍幼儿园施工时从4楼坠落的事实，本院予以确认；证据2、3、4能够证明乔哲江治疗、护理的情况，本院予以确认；证据5能够证明自力公司承包装修工程的事实，本院予以确认；证据6能够证明乔哲江曾起诉的事实，本院予以确认；证据7、8、9能够相互印证，证明乔哲江系何新庄雇佣的事实，本院予以确认；证据10中的工商登记情况系客观证据，本院予以确认；对其中阿里巴巴网页因与工商登记信息不符，本院不予确认；对玻璃班组承包施工合同、转账支票及证据11，真实性可以确认，但对自力公司的证明目的，本院不予采纳，理由在本院认为部分具体阐述。结合各方当事人的有效陈述及本院认定的有效证据，本院确认的事实如下：2011年7月10日，夏衍幼儿园通过公开招投标与自力公司签订建设工程施工合同一份，自力公司承接夏衍幼儿园的装修工程，合同价款为627172元。2011年8月4日自力公司将夏衍幼儿园顶棚玻璃雨蓬工程分包给何新庄，双方签订《玻璃班组承包施工合同》一份，合同约定，承包形式为包工包料，工程量按实结算，综合单价为290元每平方米，施工工期为2011年8月4日至2011年8月15日。何新庄在该合同上签字捺印。合同签订后，何新庄进行了施工。最后将玻璃安装至顶棚的工作，何新庄通过王运等组织乔哲江、高宁水、张亮等人四人进行。2011年9月3日上午9时许，乔哲江在安装过程中从4楼坠下，受伤后送往机场路117医院治疗，入院诊断为骨盆骨折伴骶髂关节脱位、左侧胫骨粉碎性骨折、左外踝骨折、左侧跟骨粉碎性骨折、左侧桡骨远端粉碎性骨折、多发肋骨骨折、右侧距骨骨折脱位、骶丛神经、马尾神经损伤、气胸、创伤性湿肺、全身多处软组织挫伤。乔哲江于10月21日出院，中国人民解放军第117医院出具证明表示乔哲江住院期间需2人陪护。出院后乔哲江多次至医院门诊。2012年6月11日，乔哲江因多处骨折术后至中国人民解放军第117医院住院治疗，于6月15日出院。门诊及第二次住院费用计23245.19元。另，乔哲江2011年9月3日至2011年10月21日住院期间的费用由自力公司、何新庄代付。乔哲江承认收到何新庄人民币24673元，此外还有何新庄4000元支付至医院。乔哲江于2012年10月18日曾主张其系夏衍幼儿园雇佣的施工人员，以夏衍幼儿园为被告起诉至本院，本院于2012年11月27日驳回了乔哲江的起诉。本院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。对于本案而言，原告乔哲江2011年9月3日在夏衍幼儿园从事玻璃安装施工时从4楼坠落而受伤的事实明确，但三被告是否应当承担责任，双方有所争议，争议的焦点问题有以下三个：1、乔哲江是否是受何新庄雇佣？2、自力公司是与何新庄或是与新河公司签订承包协议？自力公司是否应当承担责任？3、夏衍幼儿园是否应当承担责任？对于第一个焦点问题，何新庄系夏衍幼儿园装修工程中玻璃装修安装的实际施工者及组织者，乔哲江则是在安装顶棚玻璃时不慎坠落受伤。何新庄对以上事实没有异议，只是认为其没有直接雇佣乔哲江，而是通过王运等组织进行施工，王运等更有责任。对此，本院认为根据高宁水、王运等的证人证言，乔哲江与他们属于工友关系，只是单纯地提供劳务即包清工，所得收入为平分。这与假定王运等是另外转包的包工头，再由其组织雇佣人手施工是不同性质的施工及分配方式。何新庄虽是直接与王运等联系提供劳务事宜，但顶棚玻璃安装并非能由一人独立全部完成，王运等必然联系其他工友合力完成。这一点何新庄知道且应当知道。相关玻璃加工事宜及安装均系由何新庄指派，王运等、乔哲江等四人受雇于何新庄共同完成指派工作，符合雇佣关系的法律要件，故本院认定乔哲江与何新庄之间存在雇佣关系，何新庄应当承担相应的雇主责任。对于第二个焦点问题，自力公司系将工程分包给何新庄或是新河公司？自力公司是否应当承担责任？自力公司在答辩中提出何新庄其实系新河公司的实际控制人及履行中有一笔款项是通过转账支票付至新河公司，故其应是同新河公司签订的承包合同的意见。对此本院认为，首先自力公司与何新庄签署的《玻璃班组承包施工合同》在合同开头乙方栏及分包人栏明确载明了乙方为何新庄，分包人是何新庄。虽然何新庄手写了“杭州新河玻璃有限公司”的字样，但新河公司并未在该合同上盖章确认，新河公司在本案审理中亦明确表示其并未同意何新庄代表该公司签订承包合同。何新庄虽系新河公司股东，但其以新河公司名义对外承接业务仍需新河公司明确授权，更何况何新庄本人亦明确确认案涉承包是以其个人名义承接；其次承包合同名为“玻璃班组承包施工合同”，在条款内容也体现是建筑公司对于该班组包工头及工人进行的管理，而不是两家法人主体之间的权利义务。故综合上述分析，本院认为《玻璃班组承包施工合同》的合同主体系自力公司与何新庄。自力公司将相关工程分包给没有任何资质的个人，应当同何新庄对乔哲江受伤的损失承担连带赔偿责任。对于第三个焦点问题，乔哲江主张夏衍幼儿园没有尽到必要的监理义务，故而需要承担责任。对此本院认为，夏衍幼儿园通过招投标将案涉幼儿园装修工程发包给具备建筑装修相应资质的自力公司，其行为合法。乔哲江也没有提供证据证明夏衍幼儿园对于自力公司分包给何新庄的事实知道或应当知道，故乔哲江要求夏衍幼儿园承担连带赔偿责任没有事实和法律依据，本院不予支持。对于赔偿金额的问题，乔哲江诉请的医药费是在第一次治疗出院后其花费的门诊及第二次住院的医疗费用，以上均有发票予以证明，本院予以支持；对于住院伙食补助费及住院护理费，计算天数有两次住院病历及发票予以证明，计算标准符合规定，本院予以支持。最后本院核定金额：医疗费计23245.19元，住院伙食补助费15元／天＊52天=780元，住院期间护理费98元／天＊52天＊2人计10192元，总计34217.19元。因乔哲江在安装施工过程中没有尽到小心谨慎义务以及做好安全防护工作，本身对损害的发生也有过错，本院酌定其承担20%责任。被告何新庄承担80%的责任计27374元，扣除何新庄以现金交付的24673元，还需赔偿2701元，被告自力公司对此承担连带赔偿责任。另鉴于事后发生第一次住院所花费的医疗费双方均未提证据，也未要求在本案中进行处理，故本院对此不作处理。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十一条、第二十三条之规定，判决如下：一、被告何新庄于本判决生效后七日内赔偿原告乔哲江门诊及第二次住院医疗费23245.19元、住院伙食补助费780元、住院期间护理费10192元，总计34217.19元的80%计27374元，扣除已付24673元，还应支付2701元；二、被告浙江自力建设集团有限公司对被告何新庄上述赔偿责任承担连带责任；三、驳回原告乔哲江的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币50元，由被告何新庄、浙江自力建设集团有限公司负担。被告应负担的诉讼费用应在本判决生效之日起三日内交纳本院。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费人民币50元；对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。（开户银行：工商银行湖滨分理处，帐号：12×××68，户名：浙江省杭州市中级人民法院）。在上诉期满后七日内未交纳的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  宋伟锋审 判 员  金长义代理审判员  钱 姣二〇一三年九月十日代书 记员  李石燕