福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）闽01民终4949号上诉人（原审原告）：陈俊寿，男，1980年7月22日出生，汉族，住福建省连江县。委托诉讼代理人：黄丽华，福建梓荣律师事务所律师。委托诉讼代理人：张丽明，福建梓荣律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：谢枝敬，男，1975年4月25日出生，汉族，住福建省连江县。原审被告：游立星，男，1983年9月30日出生，汉族，住福建省连江县。上诉人陈俊寿因与被上诉人谢枝敬、原审被告游立星合同纠纷一案，不服福建省连江县人民法院（2021）闽0122民初1161号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。陈俊寿上诉请求：1.撤销一审判决第二项，依法改判谢枝敬对游立星所欠陈俊寿563万元债务承担连带清偿责任。2.本案诉讼费由谢枝敬承担。事实与理由：一、一审判决认定陈俊寿与游立星、谢枝敬签订协议书中的承诺构成一般保证，而不是债务加入错误。1.谢枝敬在“协议人”处签名，《协议书》全文未见“担保”“保证”“保证人”字样，没有保证的任何意思表示，不符合保证的具体特征。一般保证应当有明确的为债务人的债务进行担保的意思表示，而非推定。本案谢枝敬没有明确保证的意思表示，不能推定谢枝敬为本案所涉债务的担保人或保证人，为了债权人利益应认定为债务加入。2.本案三方因股票投资产生纠纷，谢枝敬与签订的《协议书》存在关联性，符合债务加入的动机，一审法院认定谢枝敬在《协议书》中的承诺系为了游立星的利益作出承诺错误。游立星、谢枝敬一直都有共担债务的意思表示，没有保证的意思表示。据游立星陈述，当时谢枝敬也是让游立星先出面担责563万元，承诺会与他共同承担。游立星与谢枝敬之间是合作关系，他们对于收取陈俊寿的资金负有共同责任。2017年2月16日《协议书》中由游立星承担563万元债务与谢枝敬存在关联性、不可分性、共同对外性，谢枝敬签订《协议书》符合债务加入的动机。本案不是单纯的“保证”，谢枝敬、游立星、陈俊寿之间存在利益纠纷，谢枝敬签订协议书的目的也是为解决三方问题。一审法院未充分考虑三方的利益关系、三方签订的《协议书》的合同目的、具体内容、谢枝敬与协议书内容利益的关联程度，更未考虑谢枝敬与游立星对所欠陈俊寿债务有共同偿还义务等等客观情况予以综合评定。3.从2017年2月16日《协议书》的内容及措辞来看，明显有共同还款的意思表示，一审法院认定“并没有偿还债务的意思表示”系主观臆断。2017年2月16日《协议书》约定“则由谢枝敬负责代其还清”已明显表达谢枝敬偿还债务的意思表示。根据该协议书的内容，双方约定谢枝敬共同偿还债务的起始期限与条件为两年内游立星没有归还。该协议没有免除游立星的还款义务，没有约定履行的主次顺序。即只要二年期限满后游立星尚未归还债务，陈俊寿即可以向游立星与谢枝敬任何一个人张债权。该债务具有同一性，并非从债务关系。4.一审法院认为2017年2月16日《协议书》的内容具有履行顺位并以此认定承诺符合一般保证而非债务加入明显错误。首先，履行顺位并非区别一般保证与债务加入的特点。履行顺位也不是一般保证的唯有特征，一审法院以履行顺位确定本案谢枝敬承诺为一般保证没有法律依据。其次，本案协议约定“如游立星不能在自协议签署日起两年内还清上述补偿款，则由谢枝敬负责代其还清”并不属于履行顺位的约定。该协议内容明显是为谢枝敬加入债务的还款设定个时间，约定条件，即在两年内游立星没有还款的情况，谢枝敬需承担还款义务，属于谢枝敬债务加入的成就条件，该约定系双方的意思自治，可以成立，不影响债务加入的认定，更不因此认定为保证。谢枝敬辩称，一审法院判决正确，谢枝敬只是起到担保作用，所有证据一审时均已提供并予以证明，请求维持原判，驳回上诉。游立星辩称，陈俊寿、游立星、谢枝敬三方合作，陈俊寿提供2000万元资金，后造成巨大亏损。游立星作为操盘方与谢枝敬一起操作，提供的录音可以证明是三方共同造成的亏损。因为可能涉及经济刑事案件，谢枝敬意思是先由游立星顶替，之后由谢枝敬在外赚钱填补债务。陈俊寿向一审法院起诉请求：1.游立星、谢枝敬共同偿还陈俊寿股票投资款人民币563万元以及逾期还款的违约责任（以563万元为基数，自起诉之日起至实际付款之日止按中国人民银行授权全国银行间同业拆业中心公布的一年期贷款市场报价利率(LPR）计算利息损失）；2.游立星、谢枝敬承担本案诉讼费用。庭审中陈俊寿变更诉讼请求为：1.游立星偿还陈俊寿股票投资款人民币563万元以及逾期还款的违约责任（以563万元为基数，自起诉之日起至实际付款之日止按中国人民银行授权全国银行间同业拆业中心公布的一年期贷款市场报价利率(LPR）计算利息损失）；2.谢枝敬对上述债务承担连带清偿责任；3.游立星、谢枝敬承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：陈俊寿与游立星、谢枝敬系朋友关系。陈俊寿于2015年10月底至11月自筹资金约2000万元交由游立星、谢枝敬用于操作股票账户（账户为：山西证券73007268)。至2017年1月止，游立星、谢枝敬操作的上述股票账户亏损严重。陈俊寿提出要求游立星、谢枝敬给予一定补偿。2017年2月3日，陈俊寿与谢枝敬签订一份《协议书》，约定：“1、谢枝敬补偿陈俊寿220万元。2、谢枝敬补偿的220万元到位后，陈俊寿承诺上述谢枝敬为陈俊寿操作股票的事情所有后果（包括法律和后续经济上的责任）与谢枝敬再无关系，将由陈俊寿自行承担……”。2017年2月16日，陈俊寿与游立星、谢枝敬又签订一份《协议书》，约定：“游立星给予陈俊寿一定的补偿，1、游立星补偿陈俊寿的实际金额由上述三方另行商定。2、如游立星不能在自协议签署日起两年内还清上述补偿款，则由谢枝敬负责代其还清”。2017年2月18日，陈俊寿与游立星、谢枝敬又签订《协议书》一份，约定：“现经陈俊寿、谢枝敬、游立星三方商定，游立星补偿给陈俊寿的实际金额为伍佰陆拾叁万元”。2019年12月份，陈俊寿与游立星又签订《补充协议》一份，陈俊寿同意游立星履约期限延长至2021年2月18日前。此后，谢枝敬补偿给陈俊寿的220万元已履行到位，由游立星补偿陈俊寿563万元未按约履行，陈俊寿遂诉至一审法院。一审法院认为，陈俊寿将资金交由游立星、谢枝敬代为炒股，在炒股亏损后约定由游立星、谢枝敬对陈俊寿的损失予以补偿，双方由此签定的协议书没有违反相关法律法规的禁止性规定，对双方均有约束力，均应按约履行。陈俊寿主张游立星偿还股票投资补偿款563万元及自起诉之日按中国人民银行授权全国银行间同业拆业中心公布的一年期贷款市场报价利率(LPR）计算逾期还款利息，一审法院依法予以支持。本案争议的焦点在于陈俊寿与游立星、谢枝敬签订的协议书中，谢枝敬是构成债务加入还是担保。陈俊寿认为谢枝敬在协议中构成债务加入，谢枝敬认为其只是一般保证。本案中，游立星与谢枝敬共同为陈俊寿代为炒股，谢枝敬已就股票投资亏损补偿陈俊寿220万元，并且约定：“谢枝敬补偿的220万元到位后，陈俊寿承诺上述谢枝敬为陈俊寿操作股票的事情所有后果（包括法律和后续经济上的责任）与谢枝敬再无关系，将由陈俊寿自行承担……”。因此此后三方于2017年2月16日签订的协议书，谢枝敬主要是为游立星的利益而作出承诺，且从协议书的行文内容及措辞看，并没有共同偿还债务的意思表示。“如游立星不能在自协议签署日起两年内还清上述补偿款，则由谢枝敬负责代其还清”的内容具有履行顺位，符合《中华人民共和国担保法》第十七条关于一般保证的规定，因此一审法院认为谢枝敬在该协议中的承诺构成一般保证，而不是债务加入。一般保证的保证期间在双方未约定时为主债务期满后的六个月，陈俊寿提供的证据不能证明其在保证期间有向谢枝敬主张过，因此谢枝敬的保证责任已免除。陈俊寿要求谢枝敬承担连带偿还责任，一审法院不予支持。游立星主张该债务系其与谢枝敬及案外人邱宝玉的共同债务，未提供证据证明，一审法院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《中华人民共和国担保法》第六条、第十七条、第二十五条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第一款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2020年第二次修正，2020年12月23日最高人民法院审判委员会会议通过）第二十八条第二款第（二）项规定，判决：一、游立星欠陈俊寿股票投资补偿款563万元及逾期还款利息（按中国人民银行授权全国银行间同业拆业中心公布的一年期贷款市场报价利率(LPR）计算，自2021年3月9日起算至款项付清之日止），应在本判决生效后十日内还清。二、驳回陈俊寿其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费51210元，减半收取25605元，由游立星负担。二审中，陈俊寿向本院提交证据光盘、录音翻译文件，证明谢枝敬与游立星就陈俊寿操作股票补偿款事宜进行协商，谢枝敬承诺让游立星出面承担债务，其作出会与游立星共担债务的意思表示，谢枝敬与加入的债务有直接和实际的利益。谢枝敬质证认为，对录音真实性无异议，当时处于三方解决事情的各种方案，过了半年后最终签订协议书，其与陈俊寿之间已经了结，该录音不能证明谢枝敬有与游立星共同偿还的意图。游立星质证认为，谢枝敬当时签订的协议不是作为担保，而是为了让陈俊寿安心才签订的协议。本院经审查认为，三方对录音真实性无异议，本院予以确认，对证明对象于下文综合分析。根据本案现有证据，本院对一审查明的除谢枝敬补偿给陈俊寿220万元履行时间之外的事实予以确认。谢枝敬、陈俊寿确认220万元于2017年履行完毕。本院认为，本案争议的焦点在于陈俊寿与游立星、谢枝敬签订的协议书中，谢枝敬是构成债务加入还是担保。陈俊寿主张谢枝敬构成债务加入，并提交2016年8月初谢枝敬与游立星的通话录音证明。对此，本院认为，谢枝敬与游立星的通话录音可以证明谢枝敬与游立星曾就案涉经济纠纷进行协商，但该通话录音形成时间为2016年8月初，早于谢枝敬、陈俊寿、游立星三方在2017年就案涉经济纠纷签订的多份协议。且，案涉经济纠纷形成于三方之间，谢枝敬对陈俊寿款项亏损存在过错的事实各方均已认可，不能作为谢枝敬必然构成债务加入的理由。陈俊寿据以主张谢枝敬构成债务加入的协议签订于2017年2月16日，该协议时间与2017年2月3日陈俊寿和谢枝敬签订协议约定谢枝敬补偿220万元后，谢枝敬为陈俊寿操作股票后续责任与谢枝敬再无关系的时间间隔时间不足半月。且该协议先约定“游立星给予陈俊寿一定的补偿”，在该前提下又约定了“1.游立星补偿陈俊寿的实际金额由上述三方另行商定。2.如游立星不能在自协议签署日起两年内还清上述补偿款，则由谢枝敬负责代其还清”。该协议内容中没有明确共同偿还债务的意思表示，且以游立星未能在两年内还清补偿款为前提。结合2019年12月游立星履行期限届满后陈俊寿仅与游立星签订延长履行期限协议等情形，本案可以认定游立星为案涉款项债务主体，一审认定谢枝敬在2017年2月16日协议中的承诺构成一般保证、并按照一般保证的保证期间认定谢枝敬的保证责任免除并无不当，予以维持。综上所述，陈俊寿的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费51210元，由陈俊寿负担。本判决为终审判决。审 判 长 唐文生审 判 员 张 敏审 判 员 张力群二〇二一年七月十九日法官助理 贲丹丹书 记 员 林 舒