广东省佛山市南海区人民法院民 事 判 决 书（2010）南法民一初字第5413、5430号原告佛山市力王起重设备有限公司，住所地佛山市南海区罗村上柏金岗工业园，注册号：440682000026676。法定代表人吕圣平。委托代理人龙石苟、王欣，广东中信致诚律师事务所律师。被告彭志雄，男，1963年2月14日出生，汉族，住阳山县。原告佛山市力王起重设备有限公司（以下简称力王公司）诉被告彭志雄劳动合同纠纷一案，本院于2010年9月26日立案受理[案号为（2010）南民一初字第5413号]后，彭志雄不服同一仲裁裁决提起诉讼，本院于同日立案受理[案号为（2010）南民一初字第5430号]。本院对上述两案合并进行审理，以先起诉的力王公司作为原告，依法适用简易程序,于2010年10月27日公开开庭进行了审理。原告力王公司的委托代理人龙石苟、被告彭志雄到庭参加诉讼。两案现已审理终结。原告力王公司诉称，2009年7月28日，被告由南海区人才市场介绍来到原告公司应聘工程师职位。被告称其是电气高级工程师，原告要求其出示工程师证书，被告称放在老家。原告要求被告回家取回，被告再三推脱说下次回家再拿。原告要求被告先试工，试用期为三个月并要求签订试用合同。被告的工作为核对电气图纸，被告在原告公司期间，一直鼓吹其在部队的能力很强，并且学会了企业管理，向原告公司提出除了负责核对电气图纸外可否让其代管其他工作。经公司协商，决定让被告管理一车间。被告基本工资第一个月为1500元，从第二个月起为1900元。2009年9月底，被告称其妻子有重病在身，急着用钱，希望公司借几千元给他回家，以后在工资里扣除，公司考虑到工程师比较难聘请，决定让财务将公司余留的4300元现金借给了被告。被告在2009年10月4日至6日没有上班，2009年10月7日回来上班但没有取回高级工程师证书。之后，被告偷走了自己的考勤卡，自己将2009年10月4日至6日的考勤卡进行改写为每天加班。2009年10月15日以后，被告不上班，想走就走，想睡就睡，还把凉席带入办公室铺在地上睡觉，并在公司大吵大闹，阻止其他人员来面试。鉴于此，公司规劝被告自动离职，但被告不同意。2009年10月24日，被告又在公司大吵大闹，公司报警。当天，原告以被告严重违反劳动纪律为由，出具了一份《解除劳动关系证明》给被告并予以公示，和被告解除了劳动关系。被告在2009年7月到10月的工资分别为253元、1900元、1900元、1267元，共5320元，扣除被告的借款4300元，原告尚拖欠被告1020元。综上，原告不服佛山市南海区劳动人事争议调解仲裁委员会南劳仲案非终字（2010）924号《仲裁裁决书》第一、二、三项裁决，原告对第四、五、六、七、八项裁决没有异议。故起诉，请求判令原告向被告支付2009年7月至2009年10月的工资余额1020元，诉讼费、仲裁费由被告承担。被告彭志雄辩称，原告恶意无故不按时支付被告的工资、加班工资，甚至拒付工资、加班工资、经济补偿金、赔偿金等。为了维护原告的合法权益，原告根据劳社部发（2008）3号文关于《职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》第一、二项及《广东省工资支付条例》第十八条、第二十条第一、二项计算工资、加班工资，同时根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条，违反《劳动法》第六条的规定支付经济补偿及赔偿金。另外，根据《劳动合同法》第八十二条规定支付二倍工资，《劳动合同法》第八十七条规定支付赔偿金。被告不服佛山市南海区劳动人事争议调解仲裁委员会南劳仲案非终字（2010）924号《仲裁裁决书》第一至八项裁决。请求判令原告支付：1、不按时足额支付工资4300元25％的经济补偿金1075元、赔偿金4300元；2、恶意无故拖欠2009年7月27日至8月25日的工资、加班工资8954.77元、25％的经济补偿金2238.69元、赔偿金8954.77元；3、2009年8月26日至9月24日未签订劳动合同二倍工资43528.26元、25％的经济补偿金10882.07元、赔偿金43528.26元；4、2009年9月25日至10月24日未签订劳动合同二倍工资27016.62元、25％的经济补偿金6754.16元、赔偿金27016.62元；5、违法解除劳动关系的赔偿金16175.77元；6、不出具解除劳动关系证明的损害赔偿金93603.08元；7、补缴被告在职期间及违法解除期间的社会保险；8、依法撤销违法解除劳动关系的证明或判决无效。原告举证如下：1、企业法人营业执照（副本）1份。证明原告的诉讼主体资格。2、南劳仲案非终字（2010）924号案送达回证2份、中国速递服务公司全程跟踪查询结果1份。证明力王公司和彭志雄都收到了南劳仲案字（2010）924号案件裁决书。3、南劳仲案终字（2010）924号案件裁决书1份。证明本案经过了劳动仲裁程序，证明力王公司在仲裁时向仲裁庭举证了《解除劳动关系证明》。4、佛山市力王起重设备有限公司2009年7月至12月的工薪表6份。证明彭志雄在2009年7月、8月、9月、10月的工资分别为：253元、1900元、1900元、1267元，共5320元，彭志雄没有签收工资；力王公司最高工资的是法定代表人吕圣平为每月2500元，其他管理人员程某的工资为每月1800元，向某为每月1600元，车间主任刘申义的每月工资为1500元，而彭志雄主张其试用期工资为每月5000元，期满后每月6000元，其工资高于其他管理人员工资的数倍，明显违背常理，与事实不符。5、佛山市力王起重有限公司2010年8月、9月的单位个人台帐明细2份。证明公司管理人员的社会保险缴费工资为1655元。6、佛山市力王起重设备有限公司员工规章制度1份。证明员工规章制度第1条规定按时打卡上下班，时间为早上8：00至12：00，下午13：30至17：00；第2条规定每个月旷工超过三天算自动离职。7、通告2份。证明因彭志雄没有参加管理人员会议，而且没有请假，力王公司以彭志雄严重违反厂规为由，于2009年10月13日对彭志雄作出罚款100元的处罚并发布通告；因彭志雄于2009年10月15日14点20分至14点28分在一号生产车间外无理取闹，严重违反厂规，力王公司对彭志雄作出罚款150元的处罚。8、彭志雄2009年7月、8月、10月考勤卡复印件3份。证明彭志雄在2009年7月28日至8月31日没有加班，考勤卡上的加班下班时间是被告彭志雄私下手写上去的。9、公告1份。证明力王公司于2009年10月20日依据彭志雄不遵守公司上班时间，不准时打卡，且擅自更改上下班时间，严重影响公司正常秩序，在公司大吵大闹，上班时间在办公室睡觉等严重违反劳动纪律的事实，辞退了彭志雄。10、工资条4份。证明被告的工资情况。被告举证如下：11、企业机读档案登记资料1份。证明原告的诉讼主体资格。12、人事任命书、通知、通讯录、辞工书复印件各1份。证明被告为原告公司的生产厂长。13、考勤情况记录6页。证明被告自己记录的上班的时间，被告没有旷工，有请假。14、劳动保障监察举报/投诉案件查处情况告知书1份。证明被告对原告的违法行为进行过投诉。经质证，被告对原告提供的证据1、2、3无异议，对证据4、5、6、7有异议，是原告事后制作的，是虚假的。对证据8无异议，其中2009年7月的考勤卡上被告7月27日全天按正常时间上班，但没有记录，10月的考勤卡被告一直上班至2009年10月24日，没有旷工，其他时间没有异议，被告没有拿走9月份的考勤卡，原告应提供9月份的考勤卡。原告对被告提供的证据11、12、14无异议，对证据13不予确认，被告的考勤情况应按考勤卡记录为准，被告自己推迟打卡，不是加班。经审查，本院对原、被告双方无异议的证据1至3、11、12、14予以认定。证据4、5与本案无关，本院不予采纳。证据6、7、9、10未经被告确认，本院不予采纳。关于证据8，双方对打印体的上、下班时间记录无异议，本院予以采信；至于被告手写体的上、下班时间记录，部分记录与被告提供的证据13考勤情况不符，部分记录（如2009年9月6日）上班时间超过24小时，明显不符合生活常理，且原告对此异议，故不予采纳；考勤卡关于加班部分的记录，有完整上、下班时间记录的部分，本院予以采纳，记录不完整的部分，本院不予采纳。原告对证据13有异议，该证据为被告单方制作，且与被告无异议的证据8部分不相符，故本院不予采纳。虽原告对被告关于其入职时间、试用期限的陈述有异议，但未能提供相应的证据予以证实，本院不予采纳，并采信被告主张的入职时间、试用期限。本院根据原告力王公司的申请，依法通知证人向某、程某出庭作证。证人向某（男，1971年5月30日出生，汉族，住重庆市××马××镇高桥村××）作证如下：证人是原告公司经理。被告上班不积极，在办公室睡觉，被老板看到，双方发生矛盾，公司对其处以罚款，后来原告通过公告方式把被告辞退，被告又闹，老板报警处理，之后被告离开原告公司。另外，被告曾向公司借款4300元。证人程某（女，1975年4月25日出生，汉族，住重庆市××马××镇××）作证如下：证人是原告公司出纳。被告是证人去南海区人才市场招聘来的，当时原告公司招电气工程师，被告称其是工程师，不在乎工资多少，当公司跟被告要工程师证，被告说放在家里。双方约定工资第一个月是1500元，之后就1900元每月。被告入职后本来让被告做车间主任的，但后来因为原告公司辞退了一个厂长，而被告说他有管理经验，就让被告担任生产厂长。在职期间，被告不遵守公司的管理制度，经常与员工吵闹，也不参加会议。2009年9月30日，被告从公司借支了4300元，钱是老板从证人处拿走给被告的。被告在职期间的工资不愿意签收。经双方当事人对证人进行提问、对证人证言进行质证后，原告对证人向某、程某的证言无异议。被告对两证人的证言有异议，认为证言是证人捏造的，没有事实依据。本院经审查认为，对于两证人所作证言，因证人为原告公司在职员工，与原告有一定利害关系，原告未能提供其它证据予以佐证，被告又不予确认，故对证人证言本院均不予采纳。综上，本院查明：被告于2009年7月27日入职原告公司任生产厂长，双方约定试用期为一个月，实行计时工资制，正常工作时间8小时，上班时间为上午8时至12时，下午1时30分至5时30分，合共8小时，工资按月发放，每月月底发放上月工资，工资现金签收，双方没有签订书面劳动合同。原告公司采用电脑打卡方式登记考勤；除请假外，被告在2009年7月、8月、9月、10月的正常工作时间正常上班，其中7月出勤5天，8月1日至8月26日出勤17.5天、8月27日至31日出勤3天、9月出勤22天、10月出勤13天（不含法定节假日3天）；被告从2009年7月27日至7月31日延长工作时间加班3.5小时，从8月1日至8月26日延长工作时间加班24小时，10月份没有延长工作时间加班;被告于2009年7月27日至7月31日休息日没有加班，2009年8月、10月休息日分别加班95.5小时、40小时，其中8月1日至26日休息日加班合共73小时，8月27日至8月31日休息日加班22.5小时。2009年9月30日，被告收取原告4300元，其他工资原告没有发放。被告在职期间，原告没有为被告参加社会保险。2009年10月24日，原告以被告违反厂规厂纪为由通知被告解除劳动关系，被告于当日下午离职。被告分别于2009年11月13日、11月24日、12月2日向佛山市南海区劳动和社会保障局投诉原告在工资支付、劳动合同、社会保险等方面存在劳动保障违法行为。2010年2月10日，该局出具《劳动保障监察举报/投诉案件查处情况告知书》，告知被告:1、关于被告要求原告支付工资、加班工资、解除劳动关系的补偿、未签订劳动合同二倍工资、补缴社会保险费的请求，应当由劳动争议处理或诉讼程序办理；2、关于被告要求原告加发相当于工资、加班工资25％的经济补偿金的请求，应当由劳动争议处理或者诉讼程序办理；3、关于被告要求原告按应付工资、加班工资、经济补偿金额100％的标准加付赔偿金的请求，应按劳动争议处理程序办理，原告不存在支付上述应付工资、加班工资、经济补偿金额100％赔偿金的情形，对被告要求原告支付赔偿金不符合法律规定，该局不予支持；4、关于被告要求原告出具解除劳动关系证明的请求，该局对其违法行为发出劳动保障监察限期整改指令，原告已按要求整改。后被告向佛山市南海区劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，要求原告支付：1、不按时支付4300元的经济补偿金175元、工资报酬、经济补偿金总和一倍赔偿金4475元；2、恶意无故拖欠2009年7月27日至8月27日的工资、加班工资11645.32元、工资、加班工资的经济补偿金2911.32元、赔偿金14556.65元；3、恶意无故拖欠2009年8月28日至9月28日的二倍工资60446.48元、经济补偿金9111.62元、赔偿金69558.1元；4、恶意无故拖欠2009年9月29日至10月24日的二倍工资20746.54元、工资报酬25％的经济补偿金5186.65元、工资报酬、经济补偿金总和一倍赔偿金25933.08元；5、补缴2009年7月27日至2009年10月24日的社会保险；6、不出具解除劳动关系证明的赔偿金56541.84元；7、撤销违法解除劳动关系的证明或判决无效。2010年9月16日，该仲裁委作出南劳仲案非终字[2010]924号仲裁裁决书，裁决：1、原告在裁决书生效之日起十日内支付被告2009年7月27日至2009年8月27日的工资差额4309.19元；2、原告在裁决书发生法律效力之日起十日内支付被告2009年8月28日至2009年10月24日未签订劳动合同的二倍工资10137.93元；3、原告在裁决书发生法律效力之日起十日内支付违法解除劳动合同的赔偿金6000元；4、驳回被告要求原告支付经济补偿金2911.32元的仲裁请求；5、驳回被告要求责令原告支付不出具解除劳动关系证明造成的赔偿金56541.84元；7、驳回被告要求原告支付不按时足额支付2009年7月27日至2009年8月27日4300元的25％经济补偿金175元、工资报酬、经济补偿总和赔偿金4475元的仲裁请求；8、驳回责令撤销原告违法解除劳动关系的决定。原、被告均不服，先后提起诉讼。诉讼中，原告对被告在职期间周六上班无异议,并认为休息日加班工资已经支付。被告在庭审中增加主张原告未提前30天通知解除劳动关系而应支付一个月的通知金21764.13元，并认为双方劳动关系是被原告违法解除，被告不要求继续履行，只要求赔偿。本院认为，原、被告之间已形成劳动关系，双方的权利、义务受劳动法律法规调整。一、关于被告正常工作时间工资的数额问题。原告认为试用期为1500元、试用期后为1900元，被告认为试用期为5000元、试用期后为6000元，对被告的工资数额双方均不能提供证据予以证实。根据《广东省工资支付条例》第八条第二款的规定，应以佛山市2008年度职工月平均工资2587元/月作为被告的工资数额。二、关于被告是否加班及原告是否拖欠加班工资的问题。根据双方无异议的考勤卡的打印记录，被告存在延长工作时间加班及休息日加班的事实，原告应按规定向被告支付加班工资。参照《广东省工资支付条例》第十八条规定，劳动者的日工资应按照劳动者月工资额除以国家规定的月平均工作天数予以确定，小时工资以日工资除以日工作时间确定，日工作时间不得超过8小时。正常工作时间工资：根据被告的出勤情况，被告2009年7月27日至7月31日、8月1日至8月26日的正常工作时间工资分别为594.71元（2587元/月÷21.75天×5天）、2081.5元（2587元/月÷21.75天×17.5天）。被告从2009年7月27日至8月26日正常工作时间工资合共2676.21元。延长工作时间的加班工资：被告于2009年7月27日至7月31日延长工作时间加班工资78.06元（2587元/月÷21.75天÷8小时×3.5小时×150％）、8月1日至8月26日延长工作时间加班工资535.24元（2587元/月÷21.75天÷8小时×24小时×150％），故2009年7月27日至8月26日延长工作时间加班工资合共613.3元。休息日加班工资：被告2009年7月27日至31日休息日没有加班，2009年8月1日至26日休息日的加班工资为2170.7元（2587元/月÷21.75天÷8小时×73小时×200％），即从2009年7月27日至8月26日的休息日加班工资为2170.7元。综上，被告从2009年7月27日至8月26日的工资合共5460.21元（正常工作时间工资2676.21元＋延长工作时间加班工资613.3元＋休息日加班工资2170.7元）。鉴于原告在2009年9月30日支付4300元，而被告2009年7月、8月的工资已经超过该数额，故本院认定该4300元是用于支付被告2009年7月及8月的部分工资，扣除该款后，原告尚应支付2009年7月27日至8月26日工资差额1160.21元（5460.21元－4300元）予被告。三、关于被告主张未签订劳动合同二倍工资的问题。原、被告于2009年7月27日建立劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条的规定，双方应于2009年8月27日前签订劳动合同，但直至解除劳动关系之日即2009年10月24日双方尚未签订。且原告未能举证未签订劳动合同的原因在于被告，故原告应支付2009年8月27日起至同年10月24日期间未签订劳动合同的二倍工资予被告。正常工作时间工资：被告2009年8月27日至31日工资356.83元[正常工作时间工资2587元/月÷21.75天×3天）、9月工资2587元、10月工资1903.08元[正常工作时间工资2587元/月÷21.75天×16天（含法定节假日3天）],合共4846.91元。延长工作时间加班工资：被告在2009年8月1日至8月26日延长工作时间加班工资535.24元，但2009年8月27日至31日没有延长工作时间加班，故8月延长工作时间的加班工资合共535.24元。关于被告2009年9月延长工作时间的加班时间及工资，鉴于原告没有提供该月考勤卡，被告关于该月加班时间的陈述亦不合理，故本院均不予采纳，并按照被告2009年8月的加班情况推算被告9月份延长工作时间为24小时，加班工资为535.24元。根据考勤卡，被告在10月没有延长工作时间加班，故被告从2009年8月27日至10月24日延长工作时间加班工资为535.24元。休息日加班工资：被告从2009年8月1日至26日的休息日加班工资为2170.7元，2009年8月27日至31日休息日加班22.5小时，加班工资为669.05元（2587元/月÷21.75天÷8小时×22.5小时×200％），8月份休息日加班工资合共2839.75元。10月份加班工资1189.43元（2587元/月÷21.75天÷8小时×40小时×200％）。关于2009年9月休息日加班时间及加班工资，本院参照被告2009年8月的加班情况予以确定，即加班时间为95.5小时，加班工资为2839.75元。故被告从2009年8月27日至10月24日休息日加班工资合共4698.23元（669.05元＋2839.75元＋1189.43元）。综上，被告从2009年8月27日至10月24日的工资合共10080.38元（4846.91元＋535.24元＋4698.23元），原告应支付该段时间未签订合同二倍工资20160.76元（10080.38元×2）。被告请求超出的部分，本院不予支持。四、关于被告要求原告支付违法解除劳动关系的赔偿金的问题。原告于2009年10月24日以被告违反公司规章制度为由解除与被告的劳动关系，但没有提供证据证实其依据的规章制度经民主程序制定、合法有效，亦无证据证实被告存在违反上述规章制度的行为，故原告的主张本院不予采纳，并确认原告违法解除与被告的劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条的规定，原告依法应支付违法解除劳动合同的赔偿金。原告于2009年7月27日入职，至2009年10月24日离职，在原告公司工作满二个月不足六个月，鉴于2009年7月和10月的工作期间均未足月，不具代表性，故本院以被告2009年8月、9月的工资作为计算其赔偿金的月平均工资，原告应向被告支付违法解除劳动关系的赔偿金5887.66元{[8月份（2081.5元＋356.83元＋535.24元＋2839.75元）＋9月份（2587元＋535.24元＋2839.75元）]÷2个月×0.5×2倍}。五、关于被告主张原告按照《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条的规定支付未按时支付、拖欠工资、加班工资、未签订劳动合同二倍工资的25％经济补偿金及按照《劳动合同法》第八十五条的规定加付100％的赔偿金的问题。《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条规定，用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬25％的经济补偿金。但《劳动合同法》实施后，《劳动合同法》第八十五条规定，用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额50%以上100％以下的标准向劳动者加付赔偿金：（1）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（2）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（3）安排加班不支付加班费的；（4）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。根据上述规定，《劳动合同法》对于用人单位克扣、无故拖欠劳动者工资以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬等违法行为的救济途径作出新的规定，即将上述违法行为的处理职权赋予了劳动行政部门。故被告该项请求属于劳动行政部门的职权范围的内容，不属于人民法院的处理范畴，本院不予处理，对被告的该项诉讼请求予以驳回。六、关于被告主张原告支付不出具解除劳动关系书面证明的损害赔偿金。被告没有提供证据证实因原告不出具解除劳动关系书面证明造成被告实际损失，故被告的主张没有事实依据，本院不予支持。七、关于被告主张原告支付未提前30天通知解除劳动关系的通知金。被告就本案劳动纠纷向佛山市南海区劳动人事争议调解仲裁委员会申请劳动仲裁时，并未就该通知金提出仲裁请求，按照劳动争议案件仲裁前置的处理程序，被告的该项请求属于独立的争议事项，被告应就该请求向上述调解仲裁委员会申请裁决，故对被告的该项诉讼请求本院不予审查。八、关于被告主张原告补缴在职期间及违法解除期间的社会保险问题。根据《社会保险费暂行条例》等行政法规、规章的规定，征缴社会保险费属于社会保险费征缴行政主管部门的行政职责。劳动者认为用人单位没有缴纳社会保险费的，可向行政主管部门投诉，通过行政途径解决，不属人民法院的处理范围，对被告的该项诉讼请求本院亦不予审查。九、关于被告主张撤销违法解除劳动关系的证明或判决无效的问题。本案中，被告并未提供该证明，故被告的该项诉讼请求无事实依据，本院不予支持。为此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、参照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第二款、第三款的规定，判决如下：一、驳回原告佛山市力王起重设备有限公司的诉讼请求。二、原告佛山市力王起重设备有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付2009年7月27日至8月26日的工资差额1160.21元予被告彭志雄。三、原告佛山市力王起重设备有限公司于本判决发生法律效力之日起支付2009年8月27日至10月24日未签订劳动合同二倍工资20160.76元予被告彭志雄。四、原告佛山市力王起重设备有限公司于本判决发生法律效力之日起支付违法解除劳动关系的赔偿金5887.66元予被告彭志雄。五、驳回被告彭志雄的其他诉讼请求。原告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。（2010）南法民一初字第5413号案件受理费减半收取5元（原告已预交），由原告承担。（2010）南法民一初字第5430号案件受理费减半收取5元，由被告承担，被告于收到本判决书之日起五日内向本院交纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审判员     审判员  姚淑玲二〇一〇年十一月十日书记员  尹 素