广东省深圳市中级人民法院行 政 判 决 书（2013）深中法行终字第316号上诉人（原审原告）亢月秋。委托代理人刘书唱，广东大洲律师事务所律师。被上诉人（原审被告）深圳市人力资源和社会保障局。法定代表人王敏，该局局长。委托代理人叶振宏，广东中全律师事务所律师。委托代理人池俊斌。原审第三人深圳市嘉固建筑工程有限公司。法定代表人魏拥军。上诉人亢月秋因诉被上诉人深圳市人力资源和社会保障局社会保障行政确认行为一案，不服深圳市福田区人民法院（2013）深福法行初字第12号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审法院认定，2012年7月27日，原告向被告申请工伤认定时称，原告儿子曹治系第三人员工，2012年2月7日被第三人派往东莞市宏远酒店与客户洽谈业务，2012年2月8日在返回途中其乘坐的车与X车辆发生碰撞，曹治经抢救无效死亡。第三人向被告提交了工伤认定申请表、病历和死亡证明书、交通事故认定书、路线图、曹仲翀的证人证言及第三人出具的证明和情况说明等材料。曹仲翀在其书面证言中称，2012年2月7日晚上九点其驾驶车送曹治和ＸＸ宁到宏远酒店谈工作，2012年2月7日零时左右其开车送曹治和ＸＸ宁返回公司。第三人于2012年3月20日出具证明称交通事故时曹治系在履行职务，第三人又于2012年6月2日出具证明称派遣曹治到宏远酒店谈业务但ＸＸ宁私自乘坐私家车和曹治前去洽谈业务，又称ＸＸ宁利用控制公章的机会私自于2012年3月20日出具虚假证明。被告受理了上述工伤认定申请，向第三人送达了《关于伤亡事故的调查处理的通知》，要求原告对第三人受伤情况作出回复，第三人未再回复。被告依职权对第三人员工ＸＸ宁、魏拥军进行调查并制作了笔录，ＸＸ宁称仅在2011年4、5月份与黄启隆有过一次合作，又称不记得当时的情况，后来听别人说2012年2月7日晚上去吃饭，晚上九点到宏远酒店唱歌，其与魏拥军、曹治去谈事；魏拥军称2012年2月7日晚上公司聚餐后与黄启隆相约到东莞南城宏远酒店唱歌，曹治也未与黄启隆交谈而是喝酒唱歌。经核实，被告于2012年10月29日作出了深人社认字（福）（2012）第433019001号《深圳市工伤认定书》，认定曹治不属于或不视同工伤。原告不服，遂向法院提起行政诉讼。原审法院认为，被告作为本市劳动保障行政主管部门，依法有权对其辖区内员工发生的事故伤害是否属于工伤进行认定。本案各方对于曹治与第三人存在劳动关系、曹治事发当天因交通事故死亡情形并无异议，各方争议的焦点是曹治上述情形是否属于工伤。根据《广东省工伤保险条例》第九条第（五）项规定，职工因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的，应当认定为工伤。结合本案证据和庭审查明的事实，曹治于2012年2月8日参加娱乐活动后返回途中，在东莞市南城区宏远路宏远酒店对出路段因车祸死亡，该情形不符合《广东省工伤保险条例》第九条和第十条的规定，不属于工伤亦不能视同工伤。被告作出的深人社认字（福）（2012）第433019001号《深圳市工伤认定书》并无违法或不当，予以支持。原告主张曹治因工外出期间由于工作原因受到伤害应属工伤。根据被告所作调查笔录，ＸＸ宁称仅在2011年4、5月份与黄启隆有过一次合作，又称不记得当时情况是后来听别人说2012年2月7日晚上去吃饭，晚上九点到宏远酒店唱歌，其与魏拥军、曹治去谈事；魏拥军称2012年2月7日晚上公司聚餐后与黄启隆相约到东莞南城宏远酒店唱歌。尽管原告在申请工伤认定时提供的曹仲翀书面证言中显示，2012年2月7日晚上九点曹仲翀驾驶车辆，送曹治和ＸＸ宁到宏远酒店谈工作，但当天晚上曹仲翀作为司机是在楼下等候而不在酒店现场。因此从现有证据看来，魏拥军、曹治、ＸＸ宁系聚餐后与黄启隆到酒店唱歌，被告认定事发当天晚上曹治参加娱乐活动并无不当。故对原告的主张不予采纳，原告诉请撤销被告所作工伤认定并责令被告重新作出认定，依据不足，不予支持。综上，依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决驳回原告亢月秋的全部诉讼请求。上诉人亢月秋不服该判决，向本院上诉。上诉请求：1.撤销原审判决，改判支持上诉人一审全部诉讼请求；2.被上诉人承担本案全部诉讼费用。上诉的主要事实和理由如下：一、一审法院认定事实错误。首先，事实上当天曹治是第三人派遣到宏远酒店与客户洽谈业务，申请工伤认定及一审时上诉人提供了第三人出具的《证明》、《证人证言》、《情况说明》等证据，足以证明曹治发生车祸死亡是属于履行职务的过程中导致的，属于工伤。而且《证明》与第三人法定代表人魏拥军出具的《证人证言》相互佐证。2012年第三人出具的《情况说明》又再次证明事发当天是第三人派遣ＸＸ宁、曹治到宏远酒店与客户洽谈业务，曹治发生车祸死亡是属于履行职务的过程中导致的。至于乘什么车去洽谈业务并不能改变曹治履行职务的事实，以及第三人公章由谁掌管，这属于第三人内部管理事宜，不能以此来对抗上诉人。上诉人在申请工伤认定及一审阶段提交的证据真实、合法、有效，相互之间可以印证，形成证据链条，根本不存在相互矛盾的情形。其次，一审法院仅仅依据被上诉人对第三人法定代表人魏拥军及ＸＸ宁的调查笔录认定曹治事发时系参加娱乐活动系认定事实错误。ＸＸ宁、魏拥军系第三人的大股东，分别拥有第三人38％和37％的股份，且魏拥军系第三人的法定代表人，ＸＸ宁系第三人公司的监事。曹治在第三人处在职期间第三人未依法为曹治参加社会保险，根据法律规定曹治工伤死亡的所有工伤赔偿待遇均需要由第三人承担，第三人承担了赔偿责任以后将直接影响作为股东的ＸＸ宁、魏拥军的利益，由此可以看出魏拥军、ＸＸ宁对于曹治是否属于工伤死亡具有重大的利益关系，被上诉人向其所作的调查笔中魏拥军、ＸＸ宁虚假陈述的可能性极大，且没有其他证据予以佐证，不能作为本案定案的依据。再次，本案涉案人员曹仲翀也已经向被上诉人申请了工伤认定，第三人也向被上诉人做出了书面回复，据了解就此次事故第三人所作的书面回复内容与之前的调查笔录说法不一，自相矛盾，恳请二审法院依法调查核实。另外，本案关于交通事故的相关赔偿，东莞市第一人民法院已经做出（2012）东一法民三初字第438号民事判决，判决书确认本案涉案车辆系ＸＸ宁借用给第三人的，第三人也承认事发当天是使用ＸＸ宁的车辆做业务，事故发生后曹治的医疗费用也全部是第三人公司承担的，事故发生时曹仲翀系履行职务的过程中，本案交通事故的损失也是由第三人承担，由此亦可以证实曹治事发时是第三人派遣其去宏远酒店洽谈业务，而并非从事娱乐活动，曹治车祸死亡属于工伤。二、一审法院适用法律错误。《工伤保险条列》第十九条明确规定；职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任，结合本案，上诉人提供了真实、合法、有效、充足的证据证明曹治车祸死亡属于工伤，而第三人没有任何有效证据证明曹治事发时不属于工伤，第三人应当承担举证不能的责任。据此，一审法院适用法律错误，本案应当依法适用《工伤保险条列》第十四条、第十九条的规定，依法责令被上诉人重新作出工伤认定。被上诉人深圳市人力资源和社会保障局答辩称，一、被上诉人认为魏拥军到东莞不是为了谈业务，而是公司聚餐后与黄启隆相约到东莞市宏远酒店唱歌娱乐，中间不涉及业务谈判。曹治没有与黄启隆进行交谈，而是在一边唱歌喝酒。因此，被上诉人认为当天晚上的活动属于私人的活动，与工作没有关系。二、出发点的时间是晚上的9：00多，离开的是第二天凌晨，此时间段不是正常的时间段，此期间谈判不符合常理。ＸＸ宁约了黄启隆，此前原审第三人与黄启隆只有一次业务往来，即在2011年4、5月份，ＸＸ宁承认此后与黄启隆再也没有业务往来。综上所述，被上诉人认为当天晚上的活动于工作没有关联性。曹治的工作岗位是采购员，众所周知，公司谈业务是不需要采购员参与的，是负责采购东西的，与客户交谈是业务员的职责。即使ＸＸ宁以及魏拥军是为了与客户谈业务，拉上曹治去唱歌、娱乐也并非履行自己的职责，其本身是采购员。三、上诉人提到曹仲翀申请了工伤认定，被上诉人认为，这与本案没有关联性。曹仲翀作为司机，其职责范围是接送老板，即使当天的活动是私人活动，其作为司机也是应当接送的。各方当事人向原审法院提交的证据材料已随案移送本院。经审查，原审法院认定的事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案死者曹治死亡的事故原因是外出期间遭遇机动车道路交通事故伤害，对照《广东省工伤保险条例》第九条、第十条关于认定工伤和视同工伤的规定，结合各方当事人争议内容，本案应审查曹治的死亡情形是否属于第九条第五项所规定的“因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的”工伤情形。该项规定了受到伤害或者发生事故下落不明两种工伤情形，其中受到伤害的工伤情形应当具备三个要素，即因工外出期间、由于工作原因、受到伤害，结合各方当事人争议内容，应判断曹治是否属于因工外出和由于工作原因。因工是指因工作，即职工本人因为工作外出，并不是职工跟随公司领导外出就属于因工作外出或者属于工作原因。本案上诉人提交的材料和被上诉人调查所取得的证据材料表明，曹治并不负责与对方人员黄启隆的业务工作，曹治跟随公司股东ＸＸ宁、魏拥军到酒店，其活动是唱歌、喝酒等娱乐，曹治没有洽谈业务的工作任务和工作行为，也没有为公司领导工作提供协助或服务的行为，因此其外出不具备工作原因。曹治因为跟随ＸＸ宁、魏拥军外出娱乐，发生交通事故伤害，应当通过民事途径追究侵权人的民事责任，其中公司所应承担的事故责任也应通过民事途径追究。本案虽然上诉人认为是工伤、用人单位不认为是工伤，但是是否属于工伤已经由被上诉人调查取证来认定，上诉人不能仅以用人单位承担不是工伤的举证责任规则，来推定曹治属于工伤。被上诉人对曹治受到机动车交通事故伤害死亡的事实调查认定清楚，对曹治不属于工伤的定性适用法律正确。上诉人关于曹治应当属于工伤的主张不成立，本院不予支持。另予指出，因本案原审第三人既是曹治的用人单位，又是交通事故人身损害侵权责任人，曹治构成工伤则按照工伤保险条例处理，不构成工伤则按照普通人身损害赔偿处理。上诉人已经通过人身损害赔偿诉讼追究原审第三人的损害赔偿责任，可循民事执行程序实现救济。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。为此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币50元，由上诉人亢月秋负担。本判决为终审判决。审判长  张小妮审判员  王惠奕审判员  王成明二〇一三年六月二十七日书记员  权 晶