福建省南平市中级人民法院刑 事 判 决 书(2018)闽07刑终43号(?javascript:void(3)”o”审判?)原公诉机关福建省政和县人民检察院。上诉人(原审被告人)李某某，男，1976年6月8日出生于福建省政和县，汉族，本科文化，原政和县镇前镇人口和计划生育办公室主任，住政和县。因涉嫌犯贪污罪于2017年9月11日被取保候审。福建省政和县人民法院审理福建省政和县人民检察院指控原审被告人李某某犯贪污罪一案，于二〇一七年十二月二十六日作出(2017)闽0725刑初201号刑事判决。宣判后，原审被告人李某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：1.2008年5月19日，政和县委办、政府办下发了《关于印发政和县人口计生局的通知》，规定可给予计生实名举报人按已征收到位的社会抚养费的5%-8%的奖励。被告人李某某在担任政和县镇前镇计生办主任期间，于2012年1月汇总了2011年其经办的社会抚养费及计生罚款征收情况后，按征收到位的总额提取8%的奖励比例，虚构其妻魏某1为计生实名举报人，并交代时任计生办报账员的刘某1填写了一张人民币为29154元的计生举报奖财务支出审单，李某某作为站所负责人签字后，谎称是给群众的实名举报奖，依次骗取有关领导审批签字，并叫刘某1到镇会计核算中心领取该款，李某某将该款据为己有。2.2013年7月，被告人李某某汇总了2013年1月至6月其经办的社会抚养费及计生罚款征收情况后，按征收到位的总额提取8%的奖励比例，虚构其妻弟魏某2、同学吴某1为计生实名举报人，填写了一张人民币为54942元的计生举报奖财务支出审单，李某某签上魏某2、吴某1的名字和自己名字后，谎称是给群众的实名举报奖，依次骗取有关领导审批签字，并叫刘某1到镇会计核算中心领取该款，李某某将该款据为己有。3.2013年9月，被告人李某某汇总了2013年7月至9月其经办的社会抚养费及计生罚款征收情况后，按征收到位的总额提取8%的奖励比例，虚构其同学吴某1为计生实名举报人，填写了一张人民币为14384元的计生举报奖财务支出审单，李某某签上吴某1的名字和自己名字后，谎称是给群众的实名举报奖，依次骗取有关领导审批签字，并叫刘某1到镇会计核算中心领取该款，李某某将该款据为己有。2017年6月12日，被告人李某某接到约谈电话后自行到政和县纪委交代了组织已掌握的上述犯罪事实。同年9月4日向县纪委退清赃款98480元。案件审理期间，政和县司法局接受政和县人民法院委托对被告人李某某进行了审前社会调查，经查认为被告人李某某符合社区矫正条件。原判认定上述事实的证据有：人口与计生委文件、镇前镇政府财务支出审单、社会抚养费举报费账目、记账凭证、支款凭证、暂扣财物收据、任职通知、到案经过、户籍证明；证人刘某1、李某、杨某、陈某、刘某2、魏某1、魏某2、吴某1（吴某2）的证言；审前社会调查评估意见书；被告人李某某的供述等。原判认为，被告人李某某的行为已构成贪污罪。被告人李某某如实供述自己利用他人名义领取计生举报奖的事实，具有坦白情节，且系初犯，归案后能积极退清全部赃款，依法予以从轻处罚。依法判决：一、被告人李某某犯贪污罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年三个月，并处罚金人民币十一万元；二、追缴被告人李某某贪污的赃款九万八千四百八十元予以没收，上缴国库。上诉人李某某上诉及在二审提审时辩称：1.其是为了保护计生举报人，才以自己的名义将计生举报奖领取出来，且部分钱已经给了计生举报人吴某1；2.其系自行前往政和县纪委，属于自动投案，且如实供述了自己的罪行，具有自首情节，一审法院未予认定；3.原判量刑偏重。经审理查明，原判认定上诉人李某某犯贪污罪的事实清楚，据以认定的证据均经原审庭审举证、质证，并在原审判决书中列明，李某某在侦查、审查起诉、一审阶段亦供认不讳，本院予以确认。针对上诉人李某某的上诉理由，结合本案事实和证据，依照法律，综合评判如下：关于上诉人辩称其是为了保护计生举报人，才以自己的名义将计生举报奖领取出来，且部分钱已经给了计生举报人吴某1。经查，李某某在侦查、审查起诉阶段多次稳定供述其虚构妻子魏某1、妻弟魏某2、同学吴某1作为计生举报人，领取计生举报奖共计人民币98480元，及将全部计生举报奖用于个人日常生活开支的事实，在一审庭审阶段亦自愿认罪。该供述与证人魏某1、魏某2、吴某1的证言能够相互印证。李某某在二审辩称部分钱已经给了计生举报人吴某1，与证人吴某1的证言不符，且其虽辩称为了保护举报人，才以自己的名义领取举报奖，但仍供认所得举报奖金，用于个人生活开支。该辩解意见与查明的事实不符，不予采纳。关于上诉人提出其具有自首情节，一审法院未予认定的上诉理由。经查，政和县纪委出具的到案情况说明与李某某的供述相互印证，证明李某某是在接到政和县纪委调查组人员的电话通知后，自行前往政和县纪委，并在谈话过程中如实交代了组织已掌握的利用他人名义侵吞计生举报奖98480元的问题。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条的规定，李某某的犯罪事实虽已被掌握，但其系在尚未受到调查谈话、讯问，及未被宣布采取调查措施或者强制措施时，自行前往政和县纪委投案，应认定为自动投案，且如实供述了自己的犯罪事实，应当认定具有自首情节。该上诉理由成立，予以采纳。本院认为，上诉人李某某在担任政和县镇前镇计生办主任期间，利用职务之便，骗取计生举报奖共计人民币98480元，数额较大，其行为已构成贪污罪。上诉人李某某经电话通知后自行到政和县纪委，属主动投案，其至一审判决前均能如实供述，应认定为自首，依法予以从轻处罚。上诉人李某某归案后积极退清全部赃款，依法可以从轻处罚。上诉人李某某关于其具有自首情节，原判量刑偏重的上诉理由成立，予以采纳，其余上诉理由均不能成立，不予采纳。原判对李某某的定罪准确，审判程序合法，但对李某某的自首情节未予认定，导致量刑偏重，应予纠正。综上，根据上诉人李某某的犯罪事实、情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(二)项和《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第三款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十八条、第十九条第一款之规定判决如下：一、维持福建省政和县人民法院(2017)闽0725刑初201号刑事判决第二项，即追缴被告人李某某贪污的赃款九万八千四百八十元予以没收，上缴国库。二、撤销福建省政和县人民法院(2017)闽0725刑初201号刑事判决第一项，即被告人李某某犯贪污罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年三个月，并处罚金人民币十一万元。三、上诉人（原审被告人）李某某犯贪污罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币十万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金于本判决生效之日起十日内缴纳）。本判决为终审判决。审判长  王宏涛审判员  郑福晋审判员  潘柳清二〇一八年二月二十七日书记员  张珊珊本案依据的主要法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。《中华人民共和国刑法》第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法(?javascript:SLC(17010,0)?)第三百八十三条(?javascript:SLC(17010,383)?)第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。贪污数额在一万元以上不满三万元，具有下列情形之一的，应当认定为刑法(?javascript:SLC(17010,0)?)第三百八十三条(?javascript:SLC(17010,383)?)第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：（一）贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的；（二）曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的；（三）曾因故意犯罪受过刑事追究的；（四）赃款赃物用于非法活动的；（五）拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的；（六）造成恶劣影响或者其他严重后果的。受贿数额在一万元以上不满三万元，具有前款第二项至第六项规定的情形之一，或者具有下列情形之一的，应当认定为刑法(?javascript:SLC(17010,0)?)第三百八十三条(?javascript:SLC(17010,383)?)第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：（一）多次索贿的；（二）为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的；（三）为他人谋取职务提拔、调整的。第十八条贪污贿赂犯罪分子违法所得的一切财物，应当依照刑法(?javascript:SLC(17010,0)?)第六十四条(?javascript:SLC(17010,64)?)的规定予以追缴或者责令退赔，对被害人的合法财产应当及时返还。对尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得，应当继续追缴或者责令退赔。第十九条对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。对刑法(?javascript:SLC(17010,0)?)规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪，应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金。