陕西省子长市人民法院民事判决书                      （2021）陕0623民初292号 原告（反诉被告），景某某，男，1984年9月20日生，汉族，住子长县XX镇XX社区XX小区XX号。委托诉讼代理人：高晓峰，陕西常鸣律师事务所律师。被告（反诉原告）：陕西上城房地产开发有限责任公司，住所地陕西省西安市高新区。法定代表人：袁祖强，该公司总经理。委托诉讼代理人：王栋、王淑雯，陕西王炳森律师事务所律师。被告：子长市房产服务中心，住所地子长县。法定代表人：任卫虎，该局局长。委托诉讼代理人：贺梅梅，陕西常鸣律师事务所律师。第三人（反诉被告）：子长县建筑安装工程有限公司，住所地陕西省延安市子长县南门。原告景某某与被告陕西上城房地产开发有限责任公司（以下简称上城公司）、被告子长市房产服务中心（以下简称子长市XX中心）、第三人子长县建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷及上城公司反诉景某某、子长县建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年12月27日作出（2019）陕0623民初874号民事判决书，上城公司不服该判决上诉于延安市中级人民法院，延安市中级人民法院于2020年12月17作出（2020）陕06民终637号民事裁定书，裁定撤销本院（2019）陕0623民初874号民事判决书发回重审，故本院另行组成合议庭，公开开庭进行了合并审理。原告景某某及其委托诉讼代理人高晓峰，被告上城公司的委托诉讼代理人王栋、王淑雯，被告子长市XX中心的委托诉讼代理人贺梅梅均到庭参加了诉讼，第三人子长县建筑安装工程有限公司经传票传唤未到庭，本案现已缺席审理终结。景某某向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告支付拖欠原告的工程款6245670元及利息（利息数额自2014年7月15日开始按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至判决履行完毕时止）；2、依法判令被告子长县房产管理局在欠付工程价款范围内支付拖欠原告的工程款；3、依法判令被告承担本案案件受理费。庭审中将诉讼请求变更为：1、依法判令被告支付拖欠原告的工程款4536872.03元及利息（利息数额自2015年8月1日开始按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至判决履行完毕时止）；2、依法判令被告支付拖欠原告的工程款18万元自2015年8月1日起至2016年1月31日付款时的利息；85500元自2015年8月1日起至2017年1月19日付款时的利息；36万元自2015年8月1日起至2018年1月23日付款时的利息，29万元自2015年8月1日起至2019年1月31日付款时的利息，30万元自2015年8月1日起至2021年2月5日付款时的利息（按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至判决履行完毕时止）。3、依法判令被告子长县房产管理局在欠付工程价款范围内支付拖欠原告的工程款；4、依法判令被告支付原告诉讼保全责任保险费6000元；5、 本案案件受理费55519元、财产保全申请费5000元由被告陕西上城房地产开发有限责任公司承担。事实与理由：2012年，被告上城公司和房产局签订了《子长县XX沟廉租房委托开发合同》，由被告负责子长县XX沟廉租房住房建设。原告从被告处分包了17#、18#、19#、20#楼修建，被告当时让原告借用资质和其签订《建设工程施工合同》。原告借到资质后，被告一直没有和原告签订合同，被告让原告在2012年8月2日破土动工，施工期间的工程进度款被告也直接支付给原告。原告在2014年6月15日给被告上城公司提交了《竣工报告》及《工程结算书》。被告至今未进行竣工验收、决算，也不再给原告支付剩余价款。因被告一直不验收，原告持有的楼房钥匙一直没有交。后来，房产局多次和原告协商，要求原告将房屋钥匙交给房产局。因为原告不是从子长县房产局承包的工程，子长县房产局也不给原告支付剩余工程价款，原告一直不同意给房产局交钥匙。在房产局多次协调下，直到2017年1月12日，原告才将工程钥匙直接交给子长县房产局。原告施工的4栋楼总建筑面积8899平方米。房产局给被告发包的住宅主体部分单价每平方米1733.85元，扣除地基部分施工后每平方米应当按1430元计算，工程价款12725570元，加上签证部分190万元，被告共应支付原告14625570元。截止目前被告上城公司只给原告支付了8379900元，尚欠原告工程款6245670元。综上所述，被告在工程竣工后不验收、不决算，从而不支付剩余工程价款，其行为严重侵犯了原告的合法权益。为此，原告特依法诉至法院，敬请依法从快判决，维护原告的合法权益。上城公司辩称：首先，上城公司未与景某某个人签订任何施工协议。案涉17#、18#、19#、20#楼的施工工作由子长县建筑安装工程有限公司承包，上城公司与子长县建筑安装工程有限公司签订协议，约定价格为每平方米1100元，工期为2012年7月1日至2013年4月30日。景某某未在协议上签字。但在承诺书上作为项目负责人签字，故景某某应按协议约定来履行。其次，关于实际付款部分，上城公司认可景某某诉状中所称其公司已经支付8379900元工程款的事实。但子长市XX中心还向第三人子长县建筑安装工程有限公司支付了90万元工程款，其中是否包含给景某某的工程款，应当查清。再次，关于应付款部分，景某某称上城公司应支付的总价款为14625570元与事实不符。（1）景某某称子长市XX中心给上城公司发包的主体部分单价每平方米1733.85元，扣除地基部分后，每平方米应当给原告按1430元计算工程价款。与事实不符。上城公司与子长市XX中心签订的开发合同约定的是总价承包，并未约定单价。上城公司与子长县建筑安装工程有限公司签订的协议约定案涉两栋楼的单价为每平方米1100元，也并非景某某所说每平方米1430元。因此，即便上城公司欠工程款，也应按照每平方米1100元来计算欠付金额。景某某要求按每平方米1430元来计算欠付工程款没有任何事实依据。（2）根据证据显示，施工过程中子长市XX中心对施工内容进行了变更，取消了部分施工内容，对于取消不做部分的工程造价应当从总工程款中予以剔除。综上，景某某的诉讼请没有任何事实及法律依据，恳请人民法院查清案件事实，驳回景某某的诉讼请求。补充意见：1、就本案的主体，被答辩人景某某，并未与上城公司建立任何协议的工程，正如原一审开庭，景某某与第三人子长县建筑安装工程有限公司均表明双方系挂靠关系，也就是说景某某与子长县建筑安装工程有限公司之间成立，非法出借资质的法律关系，如有争议，也应该由景某某与子长县建筑安装工程有限公司之间诉讼，二答辩人上城公司作为本案涉案项目的建设单位，只能在欠付子长县建筑安装工程有限公司的工程款范围内代替子长县建筑安装工程有限公司代付工程款，作为本案案涉项目的委托人子长市房产服务中心，没有支付工程款的合法依据，也就是说被告房产服务中心只能与上城公司进行结算，上城公司在没有出具委托书的情况下房产服务中心无权直接向子长县建筑安装工程有限公司或者景某某支付款项。因此本案的被告应该是子长县建筑安装工程有限公司，他负有直接与景某某结算的义务，而不应该将上城公司列为第一被告。景某某当庭变更的诉请，诉讼标的减少，也必然导致诉讼费用的降低，这样差额的损失是由本案本诉原告造成的，理应由本诉原告自己承担。保险费、财产保全费，法律规定的采取诉讼保全措施，支付保证金的形式有多种，并不仅限于购买保险这一种，实际上这是原告自己选择的一种途径，我认为是一种额外增加费用的途径。同样财产保全也不是诉讼活动当中的必要程序，因此上述两项的保险费和保全费均非庭审诉讼活动中的必要合理支出，依法不应支持。子长市XX中心辩称，上城公司与子长市XX中心签订的《子长县XX沟廉租住房委托开发合同》约定，总投资为25279.2万元，合同履行过程中，子长市XX中心根据合同约定及上城公司实际施工量，按照合同约定的付款方法和工程进度付款，目前明显超付工程进度款，该事实在贵院另案审理的子长市房产服务中心诉上城公司建设工程施工合同纠纷一案中已经充分举证。根据该合同的通用合同条款第三十四条约定，开发人应在项目建成后，会同委托人组织竣工验收，并将验收合格的项目在规定时间内向委托人办理移交手续。依据2021年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一） 》第四十三条第二款的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，由于上城公司拒不进行竣工验收，也不向委托人办理移交手续，导致目前建设工程无法进行工程价款结算，子长市XX中心是否存在欠付工程款及欠款数额目前无法计算。子长县建筑安装工程有限公司未出庭，视为放弃答辩。上城公司向本院提出反诉请求：：1、判令反诉被告向反诉原告支付逾期交工损失1116720元；2、反诉费用由反诉被告承担。事实与理由：2012年6月1日，陕西上城地产开发有限责任公司（以下简称上城公司）与延安市建筑工程有限责任公司签订《子长县XX沟XX房XX工地施工建设协议》，约定由子长县建筑安装工程有限公司负责XX沟廉租房项目17#、18#、19号#、20#楼的施工工程，景某某是项目负责人，单价为1100元每平方米，工期从2012年8月10日至2013年4月30日。合同签订后，反诉被告开始施工，但直至2017年1月12日才交付建设工程，使得上城公司未能在合同期限内向子长县房产局交付工程，导致子长县房产局向上城公司主张逾期交房的违约金990万元。对此，上城公司认为，反诉被告未按期交房系违约，应赔偿由此给上城公司带来的损失。反诉被告在其施工范围内，应对子长县房产局主张的违约金承担相应的赔偿责任。请求人民法院查明事实，判如所请。景某某针对反诉辩称，景某某在2013年6月份完成全部工程，并要求给上城公司交付工程，上城公司称交过来还要他们管理，所以先不接收工程，让景某某管理，因此，景某某不存在逾期交房之说，反诉原告要求赔偿逾期交工损失，缺乏事实和法律依据，请法庭驳回诉讼请求。子长县建筑安装工程有限公司未出庭，视为放弃答辩。景某某为支持其诉讼请求，提交了下列证据：第一组：1、子长县XX沟廉租住房委托开发合同；2、付款委托书；3、中标通知书及中标合同。证明对象：证明2012年子长县房产管理局和陕西上城房地产开发有限责任公司签订了《子长县XX沟廉租住房委托开发合同》，被告上城公司负责招标、组织施工、监理等。被告上城公司实际将工程发包给原告。2014年12月1日，上城公司和延安东方建筑公司提供招标签订《建设工程施工合同》。2018年1月23日上城公司委托子长县房产局给实际施工人原告支付17#、18#、19#、20#楼的主体工程款36万元。证明目的：证明原告是被告上城公司找的实际施工人，延安东方建筑公司是工程竣工后上城公司给XX沟廉租房项目招标的中标单位。被告陕西上城公司应当支付原告施工部分的全部工程款，被告子长县房产管理局应当在欠付工程款范围内支付原告的工程款。第二组：1、结算总价（结算文件部分）；2、XX沟廉租房项目工程款支付情况统计表；3、《关于XX沟廉租住房项目有关事宜的通知》及工作函；4、情况说明（子长市房产服务中心）。证明对象： 证明（1）17#、18#、19#、20#楼的合同价格为1067.99万元，总面积为8899平方米。（2）被告上城公司在2014年4月8日通知原告，按照向房产局取消装饰工程部分不做内容，将单价定为1200元/㎡。该单价是在原告等8个施工队停工不干后，在强维荣县长和房产局协调下，上城公司和原告同意按照1200元/㎡签订合同。证明目的：证明：（1）原告施工完成的17#、18#、19#、20#楼的合同建筑面积为8899平方米。被告制作工程款付款统计表时认可17#、18#、19#、20#楼的合同价格是1067.99万元。（2）合同价格为每平方米1200元。（3）上城公司的结算文件确认17#、18#、19#、20#楼的实际造价是13499953.9元，该造价高于给原告的合同价。（4） 上述合同价款和实际造价中均不包含变更签证部分工程价款。第三组：1、部分项工程量清单计价表6页；2、工程签证单23页及附件2页。证明对象：原告的签证部分有1896072.03元。证明目的：原告的签证部分有1896072.03元，被告上城公司已认可并作入结算文件中，该部分应当按照被告结算文件中认可的数额计算，由上城公司支付给原告。第四组：1、竣工结算报告；2、情况说明（质监站）。证明对象：证明原告在2014年11月20日已给被告上城公司提交了17#、18#、19#、20#楼的竣工报告，子长市建设工程质量安全监督站于2015年6月份至7月份收到验收报告等材料。证明目的：证明欠付工程款的利息应当在原告提交竣工报告1个月后即2014年7月15日开始按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息。第五组：1、诉讼保全责任保险单；2、发票。证明对象：证明原告为采取诉讼保全，支付保险费6000元。证明目的：诉讼保全保险费6000元应当由被告陕西上城公司承担。上城公司对景某某上述证据的质证意见：对第一组书证的真实性无异议，对证明目的有异议，书证当中的一份委托开发合同以及中标合同均非为被告上城公司与原告景某某之间的合同文件，对本案原被告不具有约束力，委托付款也是履行委托开发合同所完成的付款行为，不能证明本案的原告景某某为实际施工人，同时由于原告挂靠的是子长县建筑安装工程有限公司与被告签定的进场施工协议，因此景某某的收款只能是代表子长县建筑安装工程有限公司的职务行为，同时该委托书也明确是向各施工单位提供的付款，以及昨天上午证人强维荣的证言表明，原告景某某代表的是单位而非个人，因此对第一组证据的证明目的不能成立。关于被告子长市房产服务中心，仅为该项目的委托方，既不是发包人，也不是建设单位，因此原告无权要求房产服务中心在欠付范围内支付工程款。对第二组证据中，对结算总价文件的真实性认可，对编号2-1第29页的结算总价封面上面的手写部分不予认可，该描述是子长县房管局任卫虎局长的单方意见，并非原被告双方合议的意见，同时该证据系被告上城公司与被告子长XX中心结算的价格，与原告景某某无关。对编号为2-2第32页支付情况统计表，真实性不予认可，该表单上没有上城公司印鉴和签名，并不能代表上城公司意见。对编号为2-3第33页有关事宜的通知的真实性不予认可，因为自原一审以来原告均无法提供该证据的原件进行核对，无法确认该份证据真实存在，今天庭审中也没有任何证据与该份证据予以佐证，因此对无证据佐证的复印件，依法不予认定。对第34-35页的工作函真实性予以认可，但证明目的不予认可，相反该证据证明确实有取消不做的内容，该取消部分从公平角度讲应当在结算工程价款的时候予以剔除，具体金额建议原告对此进行司法鉴定。对于2-4第36页情况说明该份证据系由本案当事人子长市房产服务中心出具，从证据形式上属于当事人陈述，关于当事人陈述依法也应当由相关的其他证据予以佐证。关于情况说明所陈述的内容当庭证人强维荣也做了相应的描述，但并为提及证据编号为2-3、2-2支付情况统计表，因此该份情况说明缺乏足以支撑的证据链予以佐证，依法不应作为本案定案的依据，综上第二组证据的证明目的不能成立。对第三证据的真实性没有异议，对证明目的有异议，该部分费用应由上城公司与子长县建筑安装工程有限公司结算后向子长县建筑安装工程有限公司支付，如果结算后任然存在欠付款项，可在欠付范围内支付给原告。对第四组证据中的竣工结算报告不予认可，该份报告的落款为子长县建筑安装工程有限公司，只有落款日期，没有子长县建筑安装工程有限公司的盖章和任何人的签名。完全是原告自己编写的一份毫无意义的说明，不能证明任何事实，实际的竣工时间应当以勘察、设计、监理、建设和施工等五家单位共同竣工验收的时间为准，而不是原告自己写一张纸说什么竣工，说什么时间验收的时间为准。对于证据4-2的情况说明，认为从程序上讲，对该份证据的真实性予以认可，但该份情况说明无法证明4-1的竣工报告，已经向其提交，竣工报告的真实性不能得到印证。对这五组证据的真实性无异议，但对证明目的有异议，质证意见同答辩意见。子长市XX中心经质证对景某某提交的证据均无异议。子长县建筑安装工程有限公司未出庭视为放弃质证。原告申请证人强维荣、魏某某出庭。证人强维荣证词：XX中心XX城XX段瑞留和施工方就工程价款协商调整为1200元/㎡。证人魏某某证词：涉案问题时间长了记不清楚了。原告对证人证言的质证意见：对证人强维荣的证言无异议，强维荣是政府指派到该项目的领导，相信其不会做虚假称述，同时也代表政府，强维荣证明合同价款变更为每平方米1200元。原告认为魏某某没有如实向法庭陈述，对原告提出的问题都以时间长记不清推诿，其所说他只是技术员，只对技术上的事情负责也不是事实，他在回答子长县建筑安装工程有限公司对其发问时明确答复子长县建筑安装工程有限公司出具的建设工程质量安全申报书是他本人申报的，该申报书中工程概况表上魏某某是上城公司建设单位项目负责人，虽然魏某某是上城公司的员工，但也有义务如实陈述案件事实。上城公司对证人证言的质证意见：对强维荣的证人证言真实性是认可的，对证明目的不予认可。因为证人作为分管领导，其所陈述的证言尤其是关于协商后的合同价款并非其自己直接进行谈判，而是听其他人的汇报，是不是已经谈妥，结果如何，都有可能会受到汇报人主观因索的影响，在发问阶段，当问及证人是否见过1200元价款的文件以及上城公司是否对此向证人做过明确的表态，证人的回答均为没有，也就是说证人至始至终都是在听说，因此该证人证言属于典型的传来证据和间接证据，根据民事诉讼法的规定，这两类证据在没有其他证据佐证的情况下不能作为定案依据，因此其证明目的不能成立。证人所提到的参与谈判的段瑞留的身份问题，证人也说不清楚，没有见到任何的委托文件和授权文件，因此所有当庭陈述，仅为证人主观判断和认识，不具有客观性，不符合证据的客观性要件，不能作为定案依据。关于证人魏某某的证言，对其真实性予以认可，通过当庭发问可以看到证人不论是在回答原告发问还是在回答被告发问时均为记不清楚，在这一点上恰恰证明他是真的记不清楚，他的表达是客观真实的，因此被告不同意原告代理人所谓的证人是在推诿没有如实陈述的推断，因为原告代理人的逻辑是在基于证人必须记住所有发生过的事情为前提，这种要求实属强人所难。子长市XX中心、子长县建筑安装工程有限公司对证人证言的质证意见：同意原告的质证意见。上城公司在本诉中提供了下列证据：第一组：1、子长县XX沟XX房XX工地施工建设协议；2、承诺书；3、子房函2014-1号工作函；4、子房函2014-3号工作函。证明内容：1、2012年8月7，上城公司与子长县建筑安装工程有限公司签订协议，由子长县建筑安装工程有限公司承建XX沟项目17#、18#、19#、20#楼的施工工程，价格为每平方米1100元，工期为2012年8月10日至2013年4月30日。景志红在协议书上签字，景某某作为项目负责人在协议及承诺书上签字确认；2、2014年3月18日及2014年4月28日，子长房产局向上城公司发函确认部分工程项目取消不做，XX城XX沟通各参建方。证明目的：1、约定的工程单价为每平方米1100元，并非是原告景某某说的每平方米米1430元，取消部分工程后，实际单价应低于1100元；2、景志红与景某某是子长县建筑安装工程有限公司的项目负责人。第二组：1、上城公司付款凭证10张；2、委托书；3、上城公司给南翠萍付款凭证1张；4、2016年1月31日委托书及房管局付款发票；5、2017年1月19日委托书及房产局付款凭证；6、2018年1月23日委托书及房产局付款发票；7、2019年1月31日委托书及房管局付款发票；8、2012年2月5日委托书。证明内容：1、2012年11月至2015年2月，上城公司给子长县建筑安装工程有限公司景志红支付工程款6742500元；2、2015年8月25日，子长县建筑安装工程有限公司委托上城公司将26#、27#楼的8万元工程款直接支付给做外墙涂料工程的南翠萍；3、2016年1月31日上城公司委托房管局付款18万元；4、、2017年1月19日上城公司委托房管局付款9万元；5、2018年1月23日上城公司委托房管局付款36万元；6、2019年1月31日上城公司委托房管局付款29万元；7、2021年2月5日上城公司委托房管局付款30万元；证明目的：被告上城公司支付工程款6822500元，被告子长房管局代付工程款1220000元，共计8042500元。景某某对上城公司提供证据的质证意见：对第一组证据中《协议》本身的真实性有异议，该协议上子长县建筑安装工程有限公司没有加盖印章，对《协议》的内容不认可，其不是双方签订的正式合同。其他证据真实性无异议，对证明目的有异议。《施工企业进入工地施工建设协议》是上城公司为应付开工检查单方制定的，内容不是双方协商一致认可的，该协议第四条、第六条均约定该协议不是正式合同。约定的单价应当按照《关于XX沟廉租住房项目有关事宜的通知》及根据该通知双方最后签订的正式合同约定的1200元/㎡为准。该组证据中的《承诺书》证明2015年2月11日承诺时被告上城公司拖欠工程款，导致拖欠工资。上城公司支付工程款后原告保证将工资发放到每一位农民工手里。对第二组证据的真实性无异议，但是，该组证据5显示实际付款金额是 85500元，不是9万元。其他付款数额属实。上城公司实际付款是8038000元（8042500－4500元）。子长市XX中心对上城公司提供证据的质证意见同原告的质证意见。子长县建筑安装工程有限公司未出庭视为放弃质证。子长市XX中心在本诉中未提供证据。上城公司为支持反诉请求，提交了下列证据：同本诉证据1、和2，用于证明：该协议系上城公司与子长县建筑安装工程有限公司签订的，虽然合同上没有加盖子长县建筑安装工程有限公司的印鉴，但在2014年1月23日的承诺书上既有原告景某某的签名，也有子长县建筑安装工程有限公司项目部的印鉴，再结合协议所约定的是本案涉及的17#、18#、19#、20#楼施工内容，因此彼此建立了完整的证据链，足以说明子长县建筑安装工程有限公司是案涉工程的施工主体。虽然约定另行签订正式合同，但该合同对价款及面积、工期均有明确约定，之后双方并未形成新的正式合同，应当参照现有的约定来进行审查。景某某对上城公司反诉证据的质证意见：协议依法属于无效协议，无效协议就不存在违约之说，即便有约定也是无效的，而且该协议不是正式合同，因此其约定的价款和工期均不能算双方当事人真实意思表示，不能进行参照。 协议上没有盖章该协议上的合同单价工期等内容都对反诉被告不具有约束力。子长县建筑安装工程有限公司未到庭视为放弃质证。景某某、子长市XX中心、子长县建筑安装工程有限公司在反诉中未提供证据。2021年4月21日第二次庭审，上城公司向法院提供证据：2014年1月24日付款凭证（承诺书、发票、授权委托书）复印件一份，证据来源是被告子长市房产服务中心，证明目的是：被告子长市房产服务中心向第三人子长县建筑安装工程有限公司付款90万元。景某某经质证对该证据真实性、证明目的均无异议，景某某是收到90万元，是景某某以自己的身份证号开的发票。子长市XX中心经质证对该证据的真实性及证明目的均无异议。第三人子长县建筑安装工程有限公司未到庭质证。本院对景某某在本诉中提供证据的认证：第一组证据上城公司对真实性无异议，对真实性予以确认，对证明目的有异议，认为不能证明景某某未实际施工人，其异议不能成立。子长县建筑安装工程有限公司虽然是合同的相对方，但上城公司从未将工程款 支付给子长县建筑安装工程有限公司都是直接支付给了景某某，说明景某某是该工程的实际施工人，子长县建筑安装工程有限公司与景某某是借用资质的关系。第二组证据真实性无异议，予以采信。对部分证明目的有异议，没有证据证明其异议成立。第三组证据真实性无异议予以采信。第四组证据对竣工结算报告有异议，对证据4、2的情况说明认为从程序上真实性予以认了，故真实系予以采信。第五组证据真实性无异议予以采信。对证人证言真实性无异议，证明目的有异议。但证人强维荣证明工程单价为1200元/㎡和证据统计表、通知书一致，故予以采信。本院对上城公司提供证据认证：第一组景某某对《协议》真实性有异议，认为子长县建筑安装工程有限公司没有加盖印章，异议成立。其他证据真实性无异议予以采信。对证明目的有异议，约定的单价应当依照《关于XX沟廉租房项目有关事宜的通知》及根据通知双方最后签订的正式合同约定的1200元/㎡未准，其异议成立。第二组对真实性无异议予以采信。但对证据4显示的9万元。实际付款（有票据证明）未85500元有异议，以票据为准，认定为85500元，确认上城公司付款8038000元。本院对上城公司在反诉中提供证据的认证：对上城公司提供的《子长县XX沟XX房XX工地施工建设协议》，原告对真实性无异议，但认为该协议属无效协议。因反诉被告景某某实际施工人没有相应的资质借用有资质的建筑施工企业的名义与反诉原告签订的协议，根据法律规定，该协议为无效协议。反诉原告于2014年4月8日向XX沟廉租住房项目各施工单位发出通知，明确约定工程单价按1200元/㎡计算，并加盖了上城公司的印章。综上，对该证据的真实性依法予以确认。对第二次开庭上城公司举证，2014年1月24日付款凭证，证明被告子长市房产服务中心向第三人子长县建筑安装工程有限公司付款90万元均无异议，予以确认。根据原告（反诉被告）、被告（反诉原告）及第三人相一致的陈述，本院确认以下案件事实：2012年5月18日，子长县XX城房地产开发有限责任公司签订了《子长县XX沟廉租住房委托开发合同》，子长县房产管理局将子长县XX沟廉租住房项目建设工程委托由上城公司承建。总投资为252792075.85元，工期为2012年4月28日至2014年4月27日，总承包价为25279.2万元。2012年8月7日，上城公司与景某某借用子长县建筑公司的资质签订了《子长县XX沟XX房XX工地施工建设协议》，约定17#、18#、19#、20#楼由景某某承建，建筑总面积为8899平方米，建筑面积每平方米1100元，工期从2012年8月10日至2013年4月30日，上城公司加盖了公司印章，子长县建筑公司原法定代表人强小叶签字，未加盖公司印章。2014年4月8日，上城公司给各施工单位发出《关于XX沟廉租住房项目有关事宜的通知》，其中第二条合同价款约定，按照县房产局取消装饰工程部分不做内容，现将工程单价定为1200元/㎡(含税费)，依据工程总面积，确定工程价款为1067.88万元。2014年3月18日，子长县房产局向上城公司发工作函，编号为子房函2014-1，内容为，一、工程项目取消不做内容，1、外墙保温不做，屋面保温做。2、户内乳胶漆面层取消不做。3、户内门及阳台推拉门取消不做。4、预制水磨石窗台板取消不做。5、厨房、卫生间洁具取消不做。6、9#楼取消不做。同时，根据2011年10月26日《设计技术交底及图纸答疑会议纪要》及2011年11月17日《XX沟XX房基础工程会议纪要》内容，会议纪要中设计明确答复以下不做内容：1、空调冷凝水管取消不做。2、阳台侧面通风口取消不做。3、有窗户的卫生间排气道取消不做。4、DDC桩基槽不做普探。增加了厨房间增设地漏。依据上城公司各施工单位的《关于XX沟廉租房项目的有关事宜的通知》和给子长县房产局的《XX沟廉租房项目工程支付情况统计表》工程单价为1200元/㎡。本案的工程款总价就是工程单价×施工面积（涉案施工面积为8899㎡），另加上工程签证部分（上城公司应付签证价款为1896072.03元），故工程总价款为12574872.03元。关于上城公司已付款，庭审时上城公司举证：1、2012年11月至2015年2月，上城公司给子长县建筑安装工程有限公司景志红支付工程款6742500元；2、2015年8月25日，子长县建筑安装工程有限公司委托上城公司将26#、27#楼的8万元工程款直接支付给做外墙涂料工程的南翠萍；3、2016年1月31日上城公司委托房管局付款18万元；4、、2017年1月19日上城公司委托房管局付款9万元（以票据额确认为85500元）；5、2018年1月23日上城公司委托房管局付款36万元；6、2019年1月31日上城公司委托房管局付款29万元；7、2021年2月5日上城公司委托房管局付款30万元。确认有效支付证据数额为8038000元，二次开庭又证明支付900000元，上城公司已付款共计8938000元（8038000+900000）。尚欠原告景某某3636872.03（12574872.03-8938000）元。另查明，在本案审理过程中，景某某于2021年2月2日向本院申请财产保全，申请冻结上城公司的银行存款200万元。担保人中国人民财产保险股份有限公司出具了不可撤销诉讼财产保全责任保险保函为景某某提供担保。景某某向本院交纳保全申请费5000元，向该保险公司支付诉讼财产保全责任保险保险费6000元。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）（以下简称《建设工程施工合同解释》）第一条第（二）项的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的合同认定无效。本案中，景某某借用子长县建筑安装工程有限公司的资质与上城公司签订的《子长县XX沟XX房XX工地施工建设协议》依法认定为无效。但实际施工人景某某于2014年6月15日给上城公司提交了竣工报告，但上城公司未对该工程进行验收。 2017年1月12日，经子长市XX中心与景某某等实际施工人协商将房屋钥匙交给子长市XX中心，现房屋已实际交付，并已投入使用。关于原告诉请的工程款，根据上城公司给各施工单位的《关于XX沟廉租住房项目有关事宜的通知》和给子长市XX中心的《XX沟廉租房项目工程支付情况统计表》中的合同价格和建筑面积，可以确定每平米的单价应为1200元，景某某施工的建筑面积为8899平方米，确定景某某的工程价款为10678800元（8899平方米×1200元），根据分部分项工程量清单计价表、工程签证单及附件，景某某的签证部分工程款为1896072.03元，上城公司共应支付景某某工程款12574872.03元，已经支付了8938000元，现尚欠景某某工程款3636872.03元。根据《建设工程施工合同解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，景某某诉请上城公司支付上述欠付工程款，于法有据，本院予以支持。关于景某某诉请支付利息的问题，案涉工程完工后景某某提供的竣工报告没有盖章、也没有签名和日期，但上城公司至今没有进行工程竣工验收和决算，2017年1月12日，经子长市XX中心与实际施工人多次协商，景某某等实际施工人向子长市XX中心交付了案涉工程房屋钥匙。因此，根据《建设工程施工合同解释》的相关规定，景某某诉请上城公司承担利息按照工程实际交付之日即2017年1月12日起按同期中国人民银行贷款基准利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项付清之日止，该期间支付利息的请求于法有据，本院予以支持。同理原告的第二项请求支付拖欠付款的利息，应按2017年1月12日起算，并确定是否逾期，被告上城公司逾期付款四笔以相应付款为截止日计算利息，应有被告上城公司承担拖欠付款逾期的利息。关于景某某诉请子长市XX中心在欠付工程款范围内承担支付拖欠其工程款的问题。现因上城公司与子长市XX中心至今未对工程进行验收，也未对工程价款进行核算，子长市XX中心是否欠上城公司工程款，无法进行决算，根据《建设工程施工合同解释》第二十六条的规定，发包人只在欠付上城公司工程款范围内对实际施工人承担责任，故景某某诉请子长市XX中心在欠付上城公司工程款范围内承担责任，有事实和法律依据，依法予以支持。关于景某某诉请上城公司承担诉讼保全保险费及承担多少的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第二款关于“人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请”的规定以及《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第八条关于“金融监管部门批准设立的金融机构以独立保函形式为财产保全提供担保的，人民法院应当依法准许”的规定，景某某可以通过保险公司出具保函的形式为财产保全提供担保，而非必须以自己的财产或他人财产担保。因上城公司原因引起本案诉讼，景某某为此向保险公司交纳的诉讼保全担保保险费系景某某支出的合理必要费用，且根据此类保险险种的收费标准，景某某交纳的诉讼保全保险费用在合理区间，属景某某的损失部分，上城公司应予承担。故对景某某该项诉请予以支持。关于上城公司反诉请求景某某、子长县建筑安装工程有限公司赔偿逾期交工损失1116720元的问题。首先，上城公司以子长县建筑安装工程有限公司和景某某未按约定交付工程为由要求支付违约金，因上城公司与子长县建筑安装工程有限公司签订的合同系没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订，系无效合同，故不存在违约一说；其次，景某某完工后，上城公司至今未对竣工的工程组织进行验收，过错并不在景某某。故对上城公司要求景某某、子长县建筑安装工程有限公司承担违约责任的诉请，依法不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五条、第六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条第（二）项、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决如下：一、被告陕西上城房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内一次性支付原告景某某工程款3636872.03元及其利息（以3636872.03元为基数，自2017年1月12日起按同期中国人民银行贷款基准利率计算至2019年8月19日，自 2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项付清之日止）；二、被告陕西上城房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内一次性支付原告景某某85500元工程款的逾期付款利息（以85500元为基数自2017年1月12日起按照同期中国人民银行贷款基准利率计算至2017年1月19日）；360000元工程款的逾期付款利息（以360000元为基数自2017年1月12日起按照同期中国人民银行贷款基准利率计算至2018年1月23日）；290000元工程款的预期付款利息（以290000元为基数，自2017年1月12日起按照同期中国人民银行贷款基准利率计算至2019年1月31日）；300000元工程款的逾期付款利息（以300000元为基数，自2017年1月12日起按照中国人民银行贷款基准利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至2021年2月5日）；三、被告子长市房产服务中心在欠付陕西上城房地产开发有限责任公司工程款范围内对第一项、第二项欠款及其利息承担支付责任；四、被告陕西上城房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付景某某诉讼财产保全责任保险费6000元；五、驳回反诉原告陕西上城房地产开发有限责任公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费55519元，由景某某负担14435元，陕西上城房地产开发有限责任公司负担41084元；景某某预交的财产保全申请费5000元，由陕西上城房地产开发有限责任公司负担；反诉案件受理费7425元，由陕西上城房地产开发有限责任公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省延安市中级人民法院。  审  判  长    李    昱审  判  员    张 志 斌审  判  员    张    剑 二〇二一年七月十三日 书  记  员    刘    洁1