浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2010）浙民再字第60号申请再审人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：温州金友房地产开发有限公司，住所地温州市新城大道新城大厦第**。法定代表人：潘建鸿，该公司董事长。委托代理人：周江义，该公司副总经理。委托代理人：颜忠良，北京市大成律师事务所杭州分所律师。被申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：温州建设集团公司，住所地温州市飞霞南路****。法定代表人：邵奇杰，该公司总经理。委托代理人：潘尚选，该公司项目经理。委托代理人：张雅，浙江泽商律师事务所律师。申请再审人温州金友房地产开发有限公司（以下简称金友公司）因与被申请人温州建设集团公司（以下简称温建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2009）浙民终字第75号民事判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2010年4月30日作出（2009）民申字第1593号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人金友公司法定代表人潘建鸿及委托代理人周江义、颜忠良，被申请人温建公司委托代理人潘尚选、张雅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2006年9月20日，一审原告温建公司起诉至宁波市中级人民法院称，该公司经过招标程序中标承建金友公司开发的宁海龙珠大厦工程。双方依招标文件内容签订了《建设工程施工合同》，对双方权利义务作了约定。工程于2002年9月22日开工，于2005年9月19日全部通过竣工验收。合同履行期间，因工程修改变更以及双方对造价确定存在争议引发纠纷导致停工等因素，致使工期延期100多天。2006年1月26日，该公司向金友公司提交工程结算报告，但金友公司以“报告严重违背双方签订的建筑工程施工合同内容及施工招标文件中造价确定的依据”为由退回报告。之后，双方多次协商未果。以该公司决算报告及结算的工程总价100488035元为结算依据和结算金额，扣除金友公司已实际支付的工程款74090358元，尚欠工程款26397677元，故请求判令：金友公司支付工程欠款26397677元及该款计算至判决生效之日止的延期付款利息；本案诉讼费用由金友公司承担。被告金友公司辩称，合同约定工程价款的计价方法为固定价格。工程造价确定后，除材料价格实行动态管理，设计变更经签证可按规定调整外，其余一律不予调整，因此温建公司单方面提供的工程结算书不能作为计算标准。根据双方分次确定的造价，该公司已付的工程款项已经超过约定的应付款项，且至起诉时止，双方未就工程进行结算，故温建公司要求该公司支付工程余款及承担逾期付款利息无任何依据。被告金友公司同时提起反诉称，因温建公司延误工期、工程质量未达到合同约定的“跃龙杯”要求，依照合同约定应当支付违约金。故请求判令：（1）温建公司赔偿工期延误违约金378万元；（2）温建公司承担工程质量未达到“跃龙杯”标准违约金34.5万元；（3）本案诉讼费由温建公司承担。反诉被告温建公司辩称，造成工期延误的原因是多方面的，责任不在该公司。工程虽未被评为“跃龙杯”，但金友公司没有证据证明原因在该公司，该公司不应承担责任。故请求驳回金友公司的反诉请求。宁波市中级人民法院一审查明，宁海龙珠大厦工程系由金友公司开发，温建公司施工。2002年8月，金友公司委托宁海县中广工程建设招标代理有限公司就宁海龙珠大厦工程进行了招标。《招标文件》主要内容有：工程采用邀请招标方式择优选定施工单位，承包范围包括土建、水电安装、消水、通风及室外附属工程。消电、通讯等专业工程由建设单位和中标施工单位协商另择专业施工单位进行分包。高低压配电柜等大件设备不列入承包范围。定额费用依据为：（1）工程类别为民用建筑一类；（2）94年《浙江省建筑工程预算定额》（本工程的砼均须自拌，不得套用商品砼单价）；（3）《浙江省建筑（中高档装饰）工程补充预算定额》；（4）86年《全国统一安装工程预算定额及94年浙江省安装定额单估表》与其它有关政策性文件执行，消电部分按2001年补充定额为准；（5）机械台班单价执行94年省机械台班单价乘0.92系数；（6）94年《浙江省建筑安装工程费用定额》，其中（运征、调迁费不予考虑）；（7）材料信息价按宁波市建设工程造价管理处发布的编制标底、标函月的前一月的信息价（宁海部分）为准，缺项的参照宁波市部分办理。工期要求及奖罚：工程国家定额工期为1003日历天，招标工期确定为950日历天。工期奖罚以合同约定工期为准。如逾期推迟10天以内，每日罚1.5万元，推迟10天以上，每日罚2万元。罚款限额为工程直接费3%，罚款金额从违约金内抵扣，竣工日期以通过验收签证日为准。工程质量和安全要求确保达到宁海“跃龙杯”，经验收被评定为“跃龙杯”，奖以工程直接费的0.5％，若质量达不到“跃龙杯”，罚以工程直接费的0.5％，若一次性验收不合格，除无条件返工达到合格外，并处以工程直接费3％的罚款。造价的确定：中标单位评定后，按照施工图、图纸会审纪要、审定的施工方案或施工组织设计及标文有关规定，招标人和中标人各自编制标底、标函。标函低于标底以标函为有效标价，若高于标底，则需查对标底，经查对标底误差率在±1.5％以内，应以标底下降3％作为有效标价，如标底误差率在1.5%以上，则需调整标底，以调整后的标底作为有效标价。材料指标同上办法。工程定价确定后，除材料价格实行动态管理，设计变更经签证可按规定调整外，不论今后费用定额、预算定额、材料预算价格及其他政策性变动，一律不予调整。《招标文件》还对包干费用、优惠条件、履约保证金与资信保证金、投标文件内容及要求、开标、评标、决标等事项进行了规定。根据《招标文件》规定，温建公司制作投标书参与了宁海龙珠大厦的投标。2002年8月24日，经开标，温建公司中标。2002年8月26日，金友公司向温建公司发出《宁海龙珠大厦工程中标通知书》。2002年9月1日，温建公司和金友公司签订《建设工程施工合同》。合同第一部分协议书约定，工程承包范围为总包（包括土建、水电安装、消水、通风、室外附属工程）及消电、通讯、有线电视、监控专业工程。专业工程如果有当地部门干扰或施工企业自身无能力承担者，由中标单位按规定进行分包，分包后总包管理费不予计取。电梯、泵类等大件设备不列入承包范围，合同工期为900日历天，以第一根工程桩施工为开工日。质量标准确保“跃龙杯”，争创“甬江杯”。合同价款暂估1.2亿元。组成合同的文件包括合同协议书、中标通知书、投标书及其附件、合同专用条款、合同通用条款、标准、规范及有关技术文件、图纸、工程量清单、工程报价单或预算书，双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为合同的组成部分。合同第二部分为通用条款，对合同文件及解释顺序、一般权利义务、施工组织设计和工期、合同价款与支付、材料设备供应、竣工验收与结算等事项进行了约定。合同第三部分专用条款约定，合同价款采用固定价格。合同价款中的风险范围包括费用定额、预算定额、材料预算价格及其他政策性变动，风险范围以外合同价款调整方法：（1）材料价格实行动态管理；（2）设计变更（须经签证）；（3）工程变更及现场签证。工程款（进度款）支付方式和时间：工程施工至±0.00标高，支付此前完成工程量的90％工程款，此后按每月完成工程量的85%支付工程款，在工程竣工验收通过后一月内支付全部工程量的5％，余额在工程结算后二个月内结清，并按规定预留工程保修金。发包人违约责任为：（1）合同通用条款第24条约定的发包人违约应承担的违约责任；（2）合同通用条款第26.4款约定发包人违约应承担违约责任：①工期顺延；②支付停工费用；③支付每天千分之二的违约金。（3）合同通用条款第33.3款约定发包人违约应承担的违约责任按通用条款执行，违约金为千分之二。承包人的违约责任为：（1）合同通用条款第14.2款约定承包人违约承担违约责任，如逾期推迟10天以内，每日罚1.5万元，推迟10天以上，每日罚2万元，罚款限额为工程直接费的3％。（2）合同通用条款第15.1款约定承包人违约应承担违约责任：创“跃龙杯”奖以工程直接费的0.5％，若创“甬江建设杯”奖以工程直接费的1％，达不到“跃龙杯”，则扣除“跃龙杯”增加费的0.5％外，再罚工程直接费的0.5％，若为不合格工程，除必须返工到合格外，并处以总直接费的3％罚款，质量保证金予以没收。……承包人向发包人提供履约担保，工程保证金为1200万元，担保合同作为合同附件。合同补充条款约定：（1）本工程执行宁波市有关工程类别取费标准，按一类工程计取相关费用，土建工程按总造价下浮14％计算，其他工程取费标准按土建工程相应取费标准下降率计取；（2）工程施工至主楼±0.00标高处，甲方退还乙方700万元保证金，余额500万元履约保证金于工程竣工验收通过后一个月内退还乙方，保证金其中700万元以银行同期贷款利率计息，500万元以银行同期存款利息计取。（3）包干费用：①大型机械进（退）场费，按承包方的施工组织设计确定台数，以定额规定25公里以内计费，不考虑远征费；②地下室基坑土方挖、运、填包干费（包括桩泥外运包干费），套用定额计算或由双方拟定包干费用。双方并签订《建设工程质量保修书》作为合同附件，保修条款约定保修金按3%扣留，二年期满返还余额的80％，五年期满归还余额。2002年9月22日，宁海龙珠大厦工程开工。在施工过程中，根据《招标文件》关于造价确定的规定，金友公司和温建公司先后就宁海龙珠大厦±0.00以下地下室工程、±0.00以上土建工程、安装工程进行了二次造价确定开标。根据《宁海龙珠大厦地下室议标工作有关事宜的统一口径》，金友公司编制了标底，温建公司编制了标函。2003年3月27日，双方就地下室工程进行了二次造价开标。经开标，标函造价高于标底造价，双方对标底进行了核对。同年7月30日，金友公司向温建公司发出《宁海龙珠大厦地下室工程土建造价中标通知书》。根据《宁海龙珠大厦土建上部工程议标工作有关事宜的统一口径》，金友公司编制了标底、温建公司制作了标函。同年9月28日双方就宁海龙珠大厦±0.00以上土建工程进行了造价二次开标。经开标，标函造价高于标底造价，双方对标底进行了核对，双方在核对标底过程中发生争议。同年11月6日，金友公司向温建公司发出《宁海龙珠大厦±0.00米以上工程造价中标通知书》。根据《安装工程的统一口径及计算范围》，金友公司编制了标底，温建公司编制了标函。同年12月28日，双方对安装工程造价进行了二次开标。经开标，标函造价高于标底造价，经核对标底，2004年2月13日，双方达成一致，对《龙珠大厦中标价明细表》进行了盖章确认。2004年2月13日，金友公司发出《宁海“龙珠大厦”强电、给排水、消水工程造价中标通知书》。施工过程中，金友公司对部分工程进行了设计变更，多次通过设计联系单对工程进行增减。2005年8月19日，宁海龙珠大厦工程A、B楼工程进行了竣工验收。同年9月16日，宁海龙珠大厦商场及地下室工程进行了竣工验收。9月19日，建设、设计、勘察、监理、施工单位在竣工验收记录上确认工程质量符合要求，宁海龙珠大厦工程通过竣工验收。金友公司先后支付温建公司工程款合计74090358元。工程竣工后，金友公司于2005年12月6日向温建公司发出《催交土建竣工结算报告的函》，要求温建公司提交土建工程结算报告及完整的工程资料。2006年1月24日，温建公司将工程结算书交由金友公司进行审核。同年1月26日，金友公司收到工程结算书后认为结算报告严重违反合同约定，将结算书予以退还，要求温建公司重新制作结算书。因双方对工程结算发生争议，经协商亦未能达成一致，温建公司诉至该院，金友公司提出反诉。一审审理过程中，经双方同意，该院委托中国建设银行宁波市分行对宁海龙珠大厦工程结算造价、工期延误原因及责任承担进行了鉴定。根据鉴定结论，该院确定宁海龙珠大厦工程结算造价为90198527元（含3%的保修金2705955.81元，其中80％的保修金2164764.65元返还期限已经届满，20％的保修金541191.16元返还期限尚未到期），工期延误系多方面因素所造成，具体工期延误日期无法确定。另外，宁海龙珠大厦工程未被评为“跃龙杯”，温建公司同意支付金友公司违约金172500元。宁波市中级人民法院一审认为，温建公司和金友公司经过招投标后就宁海龙珠大厦工程签订《建设工程施工合同》，该合同系双方真实意思表示，内容不违反法律规定，依法应认定有效，双方均应按约履行。根据合同约定，在工程竣工验收后一个月内支付全部工程款的5％，余额在工程结算后二个月内付清，并按规定预留工程保修金，保修金按3％扣留，二年期满返还余额的80％，五年期满归还余额。现工程已竣工验收并交付使用，温建公司诉请要求支付工程款，理由成立。在施工过程中，双方根据招标文件的约定对宁海龙珠大厦工程进行了“工程造价二次开标”，但对工程造价双方未能达成一致，本案审理过程中，双方同意工程造价按实结算。根据鉴定结论，宁海龙珠大厦工程结算造价为90198527元（含3％的保修金2705955.81元，其中80％的保修金2164764.65元保修期限届满，20％的保修金541191.16元尚未到期），金友公司已支付温建公司工程款74090358元，尚应支付工程款15566977.84元（含80％的保修金2164764.65元），对温建公司超出部分诉讼请求，不予支持。根据法律规定，工程款利息从工程款应付之日起计算，温建公司诉请要求支付工程款逾期付款利息，符合法律规定，予以支持。根据合同约定，工程款在工程结算后二个月内付清，涉案工程竣工后，双方因结算发生争议，金友公司未向温建公司支付工程款，金友公司于2006年1月26日收到温建公司结算报告，扣除合同通用条款约定的28天的合理结算时间及二个月的付款期限，工程款利息可从2006年4月24日起开始计付，其中保修金部分从2007年9月19日保修期届满后计算。金友公司反诉请求温建公司支付工程逾期违约金378万元。根据鉴定结论反映的情况，工程延误的主要责任在于发包方，而具体原因导致工期延误的天数又无法确定，故对金友公司要求温建公司支付工程逾期违约金的反诉请求，难以支持。宁海龙珠大厦工程质量未被评为“跃龙杯”，金友公司反诉请求温建公司支付违约金345000元，经双方协商一致，由温建公司支付金友公司违约金172500元，予以确认。宁波市中级人民法院作出（2006）甬民一初字第85号民事判决：一、金友公司于判决生效之日起十日内支付温建公司工程款15566977.84元（含保修金2164764.65元），并按中国人民银行同期贷款基准利率支付自2006年4月24日起至判决生效之日止的工程款利息（其中2006年4月24日至2007年9月18日期间利息本金按13402213.19元计付，2007年9月19日至判决生效之日止利息本金按15566977.84元计付）；二、温建公司于判决生效之日起十日内支付金友公司工程质量未被评为“跃龙杯”的违约金172500元；三、驳回温建公司其他诉讼请求；四、驳回金友公司其他反诉诉讼请求。本诉案件受理费145489元，由温建公司负担61904元，金友公司负担83585元。反诉案件受理费30635元，由金友公司负担29354元，温建公司负担1281元。鉴定费390800元，由温建公司和金友公司各负担195400元。财产保全费51520元，由金友公司负担。温建公司和金友公司均不服一审判决，向本院提起上诉。温建公司上诉称：一、金友公司应支付鉴定报告确认的劳动保险费1118253元。原判不按鉴定报告认定没有依据；二、水泥造价应在鉴定造价基础上增加12.5万元，即应对原判认定调增价差72.5万元；三、鉴定报告少算技术措施费4297298元；四、原判对案件受理费、鉴定费未按败诉比例分担错误。请求：（1）撤销原审判决第一、三项和本诉案件受理费、鉴定费分担部分；（2）改判金友公司支付温建公司工程款21670685.53元（含已到期的80%保修金2312137.87元），并按中国人民银行同期同类贷款基准利率支付自2006年4月24日至判决生效之日止的利息；另20%的保修金578034.87元，按合同约定于2010年9月18日付清；（3）本案一、二审诉讼费用和鉴定费均由金友公司承担。针对温建公司的上诉，金友公司答辩称，原判未计取劳动保险费及对水泥造价的认定正确；根据费用包干原则，技术措施费不应计算。请求驳回温建公司的上诉请求。金友公司上诉称：一、鉴定报告完全背离了法院的委托宗旨，不能作为确定工程造价的依据；二、该公司不应支付利息；三、温建公司延误工期系客观事实，原判不予认定错误；四、原判多次表述涉案工程采用“按实结算”原则，是对双方合同的错误理解。金友公司从未同意不顾合同和双方的一致意思，按照实际施工情况进行造价鉴定。要求二审法院查清事实，依法改判。金友公司递交的补充上诉状内容主要涉及工程造价费用及对鉴定报告提出的异议，并明确上诉请求为：（1）撤销原审判决第一、四项和诉讼费、鉴定费负担部分；（2）改判按中标通知书确定的工程造价结算工程款，原判多判该公司承担10401769元，应予减少，该公司只应支付5165208.84元，或者按重新审核标底后的工程造价（不含利息）支付；（3）改判温建公司赔偿该公司工期延误违约金378万元；（4）本案一、二审案件受理费、鉴定费由温建公司承担。针对金友公司的上诉，温建公司答辩称：一、涉案工程不存在经双方认可的固定价格。“按实结算”符合招标文件、鉴定要求规定，金友公司在一审审理过程中也明确表示同意，原判对涉案工程造价按实结算正确；二、鉴定程序合法，金友公司的说法错误；三、金友公司拖欠工程款，理应按照合同约定支付利息；四、鉴定单位提出的工期延误原因全部集中在金友公司，足以说明金友公司应对工期延误承担全部责任。本院二审查明的事实除与原审查明的一致外，另补充查明：关于涉案工程工期延误日期、延误原因及双方责任大小，原审法院将其与工程造价一并委托中国建设银行宁波市分行进行了鉴定。鉴定单位在第一次鉴定报告鉴定说明部分（六）专门就此作出以下说明：（1）双方合同签订后，金友公司施工过程中对塑钢门窗分项工程等多项分项工程进行了分包，金友公司自行分包的工程还有屋面绿化工程等多项工程，上述工程的分包合同签订及工程款支付均由金友公司与分包商直接发生，这种情况对现场的施工组织协调及进度计划控制有着严重影响，为此双方在施工期间函件往来，纷争不断，难以鉴定具体影响工期天数；（2）工程存在重大变更影响工期。具体包括商场方案修改、C楼重新出图、工程量增加、基础返工、等待图纸时间较长、增设自动扶梯、商场外装饰方案变更及变更方案审批滞后、楼梯反复变更等原因；（3）桩基施工工期延误，原因包括地质勘探评价不准确、桩成孔工艺选择不当、泥浆外运影响、施工组织不当等原因，难以确切判定是哪一方原因造成工期拖延；（4）甲乙双方对工程造价争议不断，先后造成停工，直接影响工期7天，间接影响工期难以鉴定；（5）施工期间受“非典”影响，造成人力、原材料、电力供应、运输紧张，对工程有较大影响，且属不可抗力因素，因此影响工期系事实，但无法鉴定具体影响天数。基于以上原因，涉案工程工期拖延存在多种因素，因此无法对工期延误作出准确的鉴定。针对温建公司与金友公司就原判对鉴定报告、工程造价以及利息支付问题所作认定提出的上诉理由，本院二审在一一作了分析后认为，温建公司与金友公司就该些问题所提出的上诉理由均不能成立。案涉工程工期逾期189天，虽然就工期延误日期、延误原因及双方责任大小进行了鉴定，结论为“由于本工程工期拖延存在多种因素，无法对工期延误作出准确鉴定”，但从鉴定报告分析说明来看，双方均存在影响工期的因素，在鉴定单位不能确定双方分别影响工期天数的情况下，根据公平原则，可按双方各影响工期94.5天处理。因此按照合同关于工期推迟10天以上，每日罚2万元的约定，温建公司应支付金友公司工期延误违约金189万元。原判认定事实基本清楚，实体上唯对工期延误责任处理不当，其余处理正确。对金友公司上诉请求合理有据部分予以支持，双方其余上诉请求，均缺乏依据，不予支持。本院作出（2009）浙民终字第75号民事判决：一、维持宁波市中级人民法院（2006）甬民一初字第85号民事判决第一、二、三项和一审本诉案件受理费、鉴定费、财产保全费负担部分；二、撤销宁波市中级人民法院（2006）甬民一初字第85号民事判决第四项；三、温建公司于判决送达之日起十日内支付金友公司工期延误违约金189万元。一审反诉案件受理费30635元，由温建公司、金友公司各负担15317.5元。二审案件受理费，温建公司上诉部分54784元，由温建公司负担；金友公司上诉部分82520元，分别由温建公司负担10728元，金友公司负担71792元。金友公司申请再审称：一、《鉴定报告》不能作为定案依据；二、原判对利息支付事实认定及法律适用错误。请求再审判决：（1）撤销原二审判决；（2）改判金友公司向温建公司支付剩余工程款5165208.84元人民币，或将案件发回重审；（3）维持温建公司赔偿金友公司工期逾期违约金189万人民币；（4）维持温建公司向金友公司支付因工程质量未被评为“跃龙杯”的违约金172500元人民币；（5）本案一、二审诉讼费及鉴定费由温建公司承担。被申请人温建公司辩称，金友公司的申请再审理由均不能成立。再审期间，双方均未提供新的证据。《鉴定报告》能否作为定案依据是双方再审争议的焦点。金友公司认为，《鉴定报告》不具有证据的真实性、合法性和关联性，不能作为定案依据，理由是：第一、鉴定结果不科学、不准确，因此《鉴定报告》不具有真实性，具体表现为鉴定方法不当，将“审核标底”等同于重新编制工程造价；鉴定使用的标准不当，不能适用2003定额；工程量计算依据及准确度存在不当；第二、合同约定工程造价为固定价格，而法院全盘推翻双方对工程造价的认可，委托鉴定机构按照脱离招标文件及合同约定的方法进行鉴定违法，《鉴定报告》不具有合法性；第三、原判认定双方对工程造价未能达成一致的说法不能成立，原审对工程造价进行全面鉴定是错误和不必要的，《鉴定报告》不具有关联性。本院认为，《鉴定报告》能否作为定案的依据，取决于《鉴定报告》是否具备证据三性要求，即真实性、合法性和关联性。真实性又称为客观性，是指证据材料本身必须真实，非虚构、伪造，而不论其是否客观如实地反映了案件事实；合法性是指证据的形式与收集过程必须符合法律的规定；关联性是指证据必须与待证事实之间存在内在的、必然的联系。案涉《鉴定报告》系中国建设银行宁波市分行根据原审法院的委托，针对案涉工程造价等问题进行鉴定以后所出具，不存在虚构、伪造等情况，具备真实性。作为鉴定机构的中国建设银行宁波市分行以及参与鉴定的相关人员均具备相应的鉴定资格，鉴定的程序也无违法之处，故《鉴定报告》的形式与来源均合法。《鉴定报告》涉及的工程造价等内容与本案争议的工程造价等事实也直接相关，符合证据的关联性要求。因此，金友公司提出的《鉴定报告》不具有证据的真实性、合法性和关联性，不能作为定案依据的主张，无事实与法律依据，不能采纳。从金友公司针对《鉴定报告》提出的具体异议理由来看，涉及的内容主要包括：启动鉴定程序的合法性、鉴定的方法、鉴定使用的标准（具体涉及泵送混凝土费用）、工程量计算准确度（主要涉及钢筋用量计算）、劳保费、水泥价格的计取以及技术措施费的承担等。在这些异议内容当中，因为鉴定机构在《鉴定报告》中已将劳保费单独列明、将泵送混凝土费用、技术措施费均归入土建争议造价单独列出，是否计入工程造价由法院最终裁决，因此金友公司的异议涉及《鉴定报告》本身的只有鉴定方法和工程量计算准确度二个问题，其余属于对原审裁决正确性的异议。（一）启动鉴定程序是否违法问题根据原审期间双方所提供的证据以及卷宗材料反映，就工程造价问题，虽然双方确实在合同中约定工程价款采用固定价格，但是由于案涉工程系边设计边施工，在合同签订前，尚未有正式的施工图及图纸会审纪要等资料，无法确定具体的工程造价。而在之后的实际施工过程中，虽然双方按照《招标文件》关于工程造价确定的规定，先后就±0.00以下地下室工程、±0.00以上土建工程、安装工程进行了二次造价确定开标，金友公司也分别下达了中标通知书，但在此过程中，双方除了对安装工程造价达成一致意见以外，对±0.00以下地下室工程以及±0.00以上土建工程造价一直存在争议，始终未能达成一致意见，因此案涉工程自始至终不存在双方确认的固定造价。由于双方对工程造价、工期延误责任以及未评上“跃龙杯”的责任存在争议，一审期间，经法院多次协调，双方同意对上述三个问题进行鉴定，此事实有相应笔录为证。本院认为，在双方对工程造价等存在争议而又无法协商解决的情况下，鉴于案情实际，原审法院在征得双方同意后，委托相应的鉴定机构进行鉴定，不仅必要，而且完全合法。（二）鉴定方法问题金友公司认为鉴定机构的鉴定方法错误，未逐项列出标底的错、漏项目，将标底审核变成了竣工决算，违背了一审法院委托鉴定要求。一审法院对案涉工程造价委托鉴定的要求是：“对宁海龙珠大厦±0.00以上工程、地、地下室工程建设单位的标底进行审核照招标文件的规定确定工程合同造价，对宁海龙珠大厦增减工程量及造价进行鉴定，并对宁海龙珠大厦技术措施费进行鉴定，根据以上审核鉴定结果，确定宁海龙珠大厦工程结算造价”。从上述鉴定要求来看，鉴定单位的造价鉴定应当包括三个部分，即合同造价（鉴定报告称为土建预算鉴定造价）、增减工程量和技术措施费。其中，合同造价需分两步进行，第一步是对标底进行审核，第二步是按照招标文件确定合同造价。而从《鉴定报告》来看，鉴定单位对合同造价的鉴定系一步完成，未将标底各项目与其审核结果进行对照列表，而直接按照招标施工图、招标文件等进行了重新计算。本院认为，从程序上看，鉴定单位的上述做法确实与一审法院委托鉴定中关于“对标底进行审核”的鉴定要求不一致。但由于金友公司制作的标底误差率超过1.5%，根据招标文件的相关规定，需要对标底进行调整，这就意味着合同造价需按招标文件、施工图范围按实计算。在鉴定单位需要对合同造价进行重新计算的情况下，若鉴定单位能够依照鉴定要求对标底审核结果逐项对照列表，说明标底存在的问题当然最好，但鉴定单位未对标底审核结果逐项对照列表说明，并不会对金友公司的利益产生实质的影响，因此原二审判决认为这仅仅属于程序瑕疵，不能以此全盘否定鉴定结论，并无不当。（三）鉴定标准问题金友公司认为，鉴定报告采用2003定额作为计算泵送混凝土费用的依据，与合同规定以1994定额计算不符，适用标准不当，因此相关的计算结果即A、B楼泵送混凝土费用2411499元及C楼泵送混凝土费用153340元不应采纳。根据招标文件规定，案涉工程采用1994定额或该定额施行期间的有关政策性文件，砼需自拌，不能套用商品砼单价。但1994定额按现场普通砼（一般拌和机搅拌的普通混凝土）考虑，没有泵送混凝土配合比费用。本院认为，案涉工程事实上经发包方金友公司同意采用现场集中预拌泵送砼，虽然合同约定以1994定额为依据，但是在客观情况有变化，且1994定额无相应规定的情况下，鉴定单位针对实际情况按照通常做法做变通处理，参照2003定额中的相关规定确定泵送与非泵送配合比增加费用，并无不当，故对于金友公司的此项异议，本院不予支持。（四）工程量计算准确度问题金友公司对工程量计算准确度提出的异议主要涉及钢筋用量问题，而钢筋用量的确定又涉及钢筋排距计算。金友公司认为，《鉴定报告》认为对于标底中的钢筋量17.1和17.8等数据都应当按照18根计算，而该公司在标底中对钢筋数量小数点后采舍去零头（如17.1根、17.8根均按17根计算）的做法也不违反94定额的操作规程。在该公司计算的钢筋量以及《鉴定报告》计算的钢筋量均符合94定额操作规程时，依照审核标底的要求不能认为该公司计算的钢筋量存在错误，应当以该公司计算的钢筋量为准，由此产生的争议造价452830元不应计入工程造价。本院认为，金友公司在标底中对钢筋数量为非整数时一律采取舍去零头的做法将导致钢筋间距不符合设计要求，鉴定单位按尾数进上取整数予以调整，不仅符合行业常规做法，而且也更为科学合理，金友公司的此点理由不能成立。（五）劳保费和水泥价格问题金友公司认为，《鉴定报告》在劳保费的鉴定问题上没有遵循统一口径第2大点第4点明确规定的“劳保费不予计算”的规定，在水泥价格的鉴定问题上没有遵循招标文件第四条第一点第G项约定。本院认为，《鉴定报告》将劳保费单独列明，最终是否计算由法院裁决。就劳保费和水泥价格问题，原判已完全采纳金友公司的意见，金友公司的上述异议无针对性。（六）技术措施费承担问题金友公司认为，双方有争议的技术措施费4710468元依费用包干原则不应由该公司承担。退一步讲，即使应承担，也应扣除有签字的联系单部分款项共计1013363元。技术措施费除招标文件规定的四项包干费用以外，其余的应由谁承担也是双方争议的主要问题。有争议的4710468元技术措施费具体涉及多项费用，金友公司分为有签字的工程联系单部分和未签字的工程联系单部分二块提出自己的主张。金友公司认为，对于争议的4710468元技术措施费，因均无该公司签证同意增加支付费用的工程联系单为依据，依据费用包干原则，作为由温建公司自行承担的包干费用不应计入工程造价。而且，即使原判认定包干费用中未列举的技术措施费应当由该公司承担是正确的，但因为有签字的工程联系单部分已经由双方经约定程序签字确认由温建公司承担，这部分费用也要求该公司承担是错误的。案涉招标文件对包干费用的具体范围作了规定，双方存在争议的是除招标文件已明确规定包干的四项技术措施费以外，其他实际产生的技术措施费应由谁承担。本院认为，招标文件只是明确了技术措施费当中的四项费用为包干费，并未排除其他技术措施费的计算。由于本案工程属于费率招标工程，双方签订合同前没有确定的施工图纸等资料，很多项目和费用属于当时无法考虑和不可能考虑。在实际施工过程中，双方也未确定包干费用。因争议所涉技术措施费均已实际发生，根据原审中双方所达成的“按实结算”原则，对于经发包方金友公司同意采取的施工技术组织方案所发生的相关技术措施费，原判确定由金友公司承担按定额等规定所计取的相应费用，并无不当。金友公司在申请再审时提出，争议的技术措施费中，有部分费用已经由双方经约定程序签字确认由温建公司承担，这部分费用不应该由该公司承担。本院认为，即使技术措施费原则上应当由金友公司承担，但是如果在施工过程中，部分费用确实已经双方确认由温建公司承担，则应当遵照双方约定，确定由温建公司承担。金友公司提出以下四项具体费用已经明确由温建公司承担：（1）A、B楼转换层支模增加费用560826元；（2）地）地下室大体积混凝土施工缝技术处理费用115409元3）A、B楼临时塔吊基础增加费用21047元；（4）混凝土梁板标号与同层竖向构件统一增加费用316081元。1、A、B楼转换层支模增加费用560826元金友公司认为，该费用不应计算，因为该公司已经在编号为02163－17的《工程计量报审表》中明确，温建公司提出结构转换层支模工程量未包括在宁海龙珠大厦工程的上部标底中是错误的，因为上部标底对结构转换层支模工程量已按综合钢木模定额编制。1994年《浙江省建筑工程预算定额》上册第五章混凝土及钢筋混凝土工程说明第二条规定，支模是按综合编制的，实际施工不同时，除定额另有规定外，均不调整，现因定额无另有规定，所以不给予调整，按综合钢木模定额编制。本院认为，从本案现有证据及查明情况看，金友公司的主张不能成立，理由如下：（1）对于本工程，施工单位投标时由于施工图未到位，无法在投标时综合考虑转换层支模增加的措施费用。金友公司在预算编制时，A、B楼转换层按1994定额计算，并未考虑支模施工增加的费用，因此不存在重复计算的问题，对此鉴定机构在原审庭审中接受质询时已经明确，故金友公司提出的上部标底对结构转换层支模工程量已按综合钢木模定额编制的说法不符合事实；（2）温建公司根据浙江省有关强制性规定对承重支撑架作了专项组织施工方案，在得到监理公司及金友公司的批准后已经实施完毕。根据招标文件约定，造价应按“审定的施工方案或施工组织设计及标文有关规定”计算。该项费用应当作为工程造价的组成部分；（3）温建公司在2003年10月5日的《工程计量报审表》中就A、B楼转换层支模工程量提出计量申请。监理公司审核意见为：“上部结构尚未定标，此问题暂不受理”。金友公司于2003年10月9日以上部标底对结构转换层支模工程量已按综合钢木模定额编制为由，不同意给予调整。但是温建公司此后反复提出不同意见，并多次上报费用。2004年5月8日，温建公司向金友公司上报要求确认包含本项费用在内的一系列费用的19份联系单，反映出温建公司对于金友公司的签证回复存有异议。金友公司签收了上述联系单，但对这些联系单未予回复。2004年5月12日、18日温建公司发给金友公司的函及2004年5月21日金友公司发出的通知均反映双方对已签证联系单存在争议。2005年3月23日、2005年6月24日温建公司又致函金友公司要求解决“技术措施费”问题，均未见解决。故对于上述费用不予计算仅系金友公司的单方意思表示，温建公司未表示认可，金友公司提出的该费用已经双方签字确认由温建公司承担的说法没有相应事实依据。2、地下室大体积混凝土施工缝技术处理费115409元金友公司认为，工程设计施工图注明留缝的，按规定的费用已进入标价。主楼基础筏板混凝土施工图并没有缝，该施工缝是温建公司要留的，对此增加费用及今后有发生渗、漏水等问题，均由温建公司负责。2003年6月10日，温建公司在编号为02163－03的《工程计量报审表》中就地下室大体积混凝土施工缝技术处理费用提出计量申请。对于温建公司的计量申请，监理公司审核后认为：“设计文件要求大体积砼应连续浇捣。本施工缝属于质量保证措施，没有文件可以说明给或不给。是否给予费用，请业主给予裁定。”金友公司2003年6月12日在《工程计量报审表》中签署意见，不同意计算该费用。但同前笔费用一样，温建公司此后反复向金友公司提出不同意见，未有结果。本院认为，从现有证据来看，双方对此费用承担未协商一致。虽然设计文件的要求是大体积砼应连续浇捣，施工缝并非必须要留，但温建公司留施工缝的做法是为了保证工程质量。工程已经实际实施，且事先经过设计单位、监理单位以及金友公司的认可，在双方已明确“按实结算”且未协商明确该费用由温建公司承担的情况下，原判确认该费用由金友公司承担并无明显不当。3、A、B楼临时塔吊基础增加费用21047元金友公司认为，施工过程中，该公司已经在编号为02163－04的《工程计量报审表》中明确，临时塔吊基础不增费用，固定塔吊基础利用筏板不扣除费用，故该费用已经明确不予计算。本院认为，虽然金友公司确实在《工程计量报审表》中明确了不予计算费用的意见，但是上述意见同前二笔费用一样，只是金友公司单方意思表示，现有证据反映温建公司对金友公司的签证回复存有异议，双方就该项费用并未达成一致意见。金友公司提出的双方已经签字确认该费用不予计算的说法同样无事实依据。4、混凝土梁板标号与同层竖向构件统一增加费用316081元金友公司认为，依据编号为02163－015的《工程计量报审表》可以认定，施工过程中，经双方洽商明确，该费用作提前工期奖。由于工期延期了180多天，故该费用不应计算。根据现有证据材料反映，由于所涉工程结构混凝土原先设计强度等级竖向构件同水平构件不一致，在实际施工时不仅操作难度大，而且容易造成重大质量事故，因此温建公司于2003年7月就多次提出统一强度等级的要求。监理单位也认为因标号不一致，现场施工难度确实很大，质量不容易保证，所以请业主和设计单位是否可以从经济上、技术上给予考虑，统一标号。经过洽商，金友公司以及设计单位同意统一标号。在四方协商明确统一标号以后，温建公司按照协商明确的标号进行了施工。施工完毕后，温建公司于2003年9月8日递交了《工程计量报审表》。监理单位认为温建公司已经实际按照协商确定的砼标号施工完毕，请业主金友公司予以认可。金友公司2003年9月17日在该《工程计量报审表》中签署审定意见：A、B两座部分砼原C30改C40事宜，除A座转换层大梁补差部分外，其余按潘尚选（施工单位）承诺做提前工期奖。本院认为，虽然统一砼标号的要求系温建公司提出，但是这一要求的提出并非仅仅出于温建公司施工便利的需要，也是为了保证工程质量，况且根据2003年7月15日的《工程变更（洽商）记录》显示，监理单位、设计单位以及金友公司对于这一要求都是同意和认可的。在温建公司已经按协商结果实际施工，费用客观发生的情况下，由金友公司承担该笔费用也属合理。尽管金友公司在《工程计量报审表》中签署了费用与工期挂钩的意见，但是现无证据显示温建公司有相应承诺，因而上述意见只能作为金友公司的单方意思表示，对温建公司不具有约束力，故金友公司此点理由也不能成立。原判对利息支付认定事实和适用法律错误是金友公司提出的另一个申请再审理由。金友公司认为，工程款的支付以确定工程款数额为前提，工程款数额的确定则以工程结算为前提，而不以提交结算报告为前提。温建公司出具的结算报告不符合合同约定的工程价款计算方式，导致双方对工程结算发生争议，无法确定结算数额，因此不能计算工程款利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付”。案涉《建设工程施工合同》通用条款第33.2条规定：“发包人收到承包人递交的竣工结算报告及计算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。”第33.3条规定：“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任”。另外，该合同专用条款第26条规定：“余额在工程结算后二个月内结清，并按规定预留工程保修金”。本院认为，原判按照上述司法解释以及双方合同约定，认定金友公司应付工程价款的期限为金友公司收到温建公司结算报告之日起28天加二个月，并从次日开始起算欠付工程款利息，并无不当，金友公司提出不应计算工程款利息的主张，于法无据，本院不予采纳。综上，本院认为，原判认定事实清楚，适用法律也无不当，金友公司的申请再审理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条第一款、第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：维持本院（2009）浙民终字第75号民事判决。本判决为终审判决。（此页无正文）审 判 长  王庆华审 判 员  邢卓军代理审判员  骆苏英二〇一〇年十一月十六日书 记 员  陈小青