陕 西 省 宝 鸡 市 中 级 人 民 法 院 民 事 判 决 书                           （2021）陕03民终1101号上诉人（原审原告）: 西安和洋建筑劳务有限责任公司，住所地陕西省西安市莲湖区，统一社会信用代码91610135575087194X。法定代表人:彭杨，任公司总经理。委托诉讼代理人:张永慧，陕西群鑫律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陕西省第四建筑工程公司第八工程处，住所地陕西省渭南市临渭区，统一社会信用代码916105O2MA6Y29KE6R。法定代表人:李建荣，任公司总经理。委托诉讼代理人:王松涛，陕西齐一律师事务所律师。委托诉讼代理人:杨变玲，女，汉族，生于1973年12月5日，住陕西省渭南市，系陕西省第四建筑工程公司第八工程处职工。被上诉人（原审被告）: 陕西嘉腾旅游开发有限责任公司，住所地陕西省宝鸡市凤县林班，统一社会信用代码916lO000667958989T。法定代表人:樊树亚，任公司总经理。原审第三人: 陕西金岳资产评估有限责任公司，住所地陕西省西安市高新区，统一社会信用代码XXXXXXXXXXXXXX3840。法定代表人:鹿贤叶，任公司总经理。委托诉讼代理人:呼照征，该公司前员工。上诉人西安和洋建筑劳务有限责任公司（以下简称和洋公司）与被上诉人陕西省第四建筑工程公司第八工程处（以下简称省四建八处）、陕西嘉腾旅游开发有限责任公司（以下简称嘉腾公司）、原审第三人陕西金岳资产评估有限责任公司（以下简称金岳评估公司）劳务合同纠纷一案，陕西省凤县人民法院于2019年11月15日作出（2019）陕0330民初366号民事判决书，省四建八处不服判决，上诉至本院。2020年6月17日本院作出（2020）陕03民终686号民事裁定书，撤销凤县人民法院（2019）陕0330民初366号民事判决，发回重审。凤县人民法院重审后，于2020年12月30日作出（2020）陕0330民初348号民事判决，和洋公司不服，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。和洋公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审全部诉讼请求或发回重审；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院未查明案件事实。一审法院仅认定案涉项目系上诉人从四建八处转包后履行的事实，并未认定上诉人应得的工程款数额，属于认定事实不清。一审法院认定杜正明在案涉项目存在双重身份没有依据。上诉人已尽到举证义务。请求二审法院要求金岳评估公司提供或向凤县住建局调取项目拆除时的工程量和工程现状。    省四建八处辩称，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。案涉合同签订是否真实，是否履行应查明。    嘉腾公司未到庭，亦未答辩。    金岳评估公司述称，其与本案无关。    和洋公司向一审法院起诉请求: 一、原告与二被告签订的《劳务承包合同》解除；二、二被告一次性支付原告工程款2459480元，材料费及物资丢失损失赔偿费421273.5元，并承担利息损失426104.91元；三、被告承担本案的诉讼费。    一审法院认定事实：被告陕西嘉腾旅游开发有限责任公司将其开发的宝鸡凤县八卦庙狩猎俱乐部（我的山 水的墅）工程发包给被告陕西省第四建筑工程公司第八工程处施工建设。2013年10月8日，陕西省第四建筑工程公司第八工程处下发《关于成立陕西省第四建筑工程公司第八工程处秦岭八卦庙狩猎场项目部决定的通知》，内容为“处属各项目部：根据我处经营工作发展的需要，经处委会2013年10月8日会议研究决定，成立陕西省第四建筑工程公司第八工程处秦岭八卦庙狩猎场项目部，同时任命张秦岭同志为项目经理；杜正明同志为项目负责人，负责项目全面工作；涉及该项目的一切经济及法律责任均由该项目部负责”。2013年10月15日，陕西省第四建筑工程公司第八工程处秦岭八卦庙狩猎场项目部向杜正明出具委托书，载明“兹委托杜正明同志，身份证号XXXXXXXXXXXXXXXXXX，在陕西秦岭八卦庙狩猎场项目部为总负责人，处理工地有关事务。”2013年9月30日，陕西省第四建筑工程公司第八工程处秦岭八卦庙狩猎场项目部与西安和洋建筑劳务有限责任公司签订劳务承包合同，陕西省第四建筑工程公司第八工程处秦岭八卦庙狩猎场项目部盖章，但无代表人签字，陕西嘉腾旅游开发有限责任公司亦盖章确认，并盖有樊树亚私章。杜正奎、杜正明代表西安和洋建筑劳务有限责任公司在合同上签字。合同约定，陕西省第四建筑工程公司第八工程处秦岭八卦庙狩猎场项目部将宝鸡凤县八卦庙狩猎俱乐部（我的山水的墅）工程发包给西安和洋建筑劳务有限责任公司。承包范围：1、图纸所包含的施工内容及施工中的变更土建工程。2、工程施工内容细化：灰土以上土建蓝图以内的工程量，包括垫层、基础、主体、二次结构内粉，屋面处理，门窗包合边，毛墙毛地。承包方式：包人工、包项目管理、设备、周转材料、辅料、耗材。承包单价及面积结算：基础正负零以下按地上一层面积的0.6结算，正负零以上按建筑面积计算，承包单价按建筑面积500元/平方米结算，其中每栋楼每层的预留洞、天景洞全部按图纸计算面积（不减面积），如果图纸变更另计算费用。付款方式：以实际工程面积结算。每栋楼正负零主体完成以后，按正负零以下的建筑面积总价60%支付，每栋楼正负零以上主体封顶后，按建筑面积工程量总价的80%支付，二次结构、填充墙砌体，每栋楼室内外装饰完成后付款17%，每次付款时间不得超过10天，剩余3%作为工程保修金，工程无质量问题，满一年后一个月内将工程保修金付清。合同签订后，西安和洋建筑劳务有限责任公司即按照图纸开始施工。施工中，杜正明共申报了五次进度工程款月报表。其中10月份进度工程款月报表载明应付工程款720414元，陕西嘉腾旅游开发有限责任公司的刘斌签字同意支付70万元；10月至12月份进度工程款月报表载明应付工程款1410598元；2014年3月至4月进度工程款月报表载明应付工程款1408920元；2014年5月至7月进度工程款月报表载明应付工程款1408920元；2014年7月至8月进度工程款月报表载明应付工程款187800元。后四张月报表除杜正明签字外没有其他人员的签字。2014年8月工程停工，工程未完工，亦未对已完成工程进行验收。2015年9月18日，杜正明代表西安和洋建筑劳务有限责任公司出具承包劳务工程款应付金额核算单一份，核算陕西省第四建筑工程公司第八工程处应付西安和洋建筑劳务有限责任公司工程款5136652元。2015年11月15日，杜正明代表陕西省第四建筑工程公司第八工程处对“我的山 水的墅”工程进行单方结算，结算已完成工程价款5333480元。2015年9月18日，杜正明代表西安和洋建筑劳务有限责任公司出具领条一张，载明西安和洋建筑劳务有限责任公司领到陕西省第四建筑工程公司第八工程处秦岭八卦庙狩猎场项目工程款2874000元。2018年9月，涉案工程被政策性拆除，第三人陕西金岳资产评估有限责任公司受凤县XX庙狩猎场俱乐部项目停建建筑物进行了评估。一审法院认为，被告陕西嘉腾旅游开发有限责任公司将其开发的宝鸡凤县八卦庙狩猎俱乐部（我的山 水的墅）工程发包给被告陕西省第四建筑工程公司第八工程处施工建设，被告陕西省第四建筑工程公司第八工程处与原告西安和洋建筑劳务有限责任公司签订劳务承包合同，将该工程转包给原告。经审查该合同，虽然名为劳务承包合同，但从合同内容看实为建设工程施工合同，被告陕西省第四建筑工程公司第八工程处将其承包的建筑工程主体结构的施工转包给原告，违反法律禁止性规定，涉案合同属无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，工程虽未经竣工验收合格，但过错不在原告，原告作为实际施工人，有权请求参照合同约定主张工程价款。对原告请求解除合同的诉讼请求，不予支持。被告陕西省第四建筑工程公司第八工程处下发的通知及出具的委托书均证实杜正明是被告陕西省第四建筑工程公司第八工程处宝鸡凤县八卦庙狩猎俱乐部项目的负责人，代表被告处理该项目一切事宜。然而，杜正明又代表原告与被告签订合同，并代表原告向被告申报进度工程款、核算应付工程款、领取工程款。在工程结算时，杜正明再次代表被告向原告出具工程结算单。杜正明存在双重身份，其出具的结算单不符合工程结算的相关规定，且该结算单与杜正明以原告名义出具的工程款应付金额核算单数额不一致，不能作为认定工程价款的依据。原告仅以该结算单作为确定工程价款的依据，证据不足。施工期间原告应自行保管建筑材料及物资，停工期间原告在施工现场派驻有看管人员，原告保管不善导致物资丢失，相应损失由其自行承担，对原告请求的材料费及物资丢失费421273.5元，一审法院不予支持。涉案合同至今未全部履行完毕，不属于已过诉讼时效的情形。第三人陕西金岳资产评估有限责任公司与本案审理结果无利害关系。综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决驳回原告西安和洋建筑劳务有限责任公司的诉讼请求。案件受理费33255元，由原告西安和洋建筑劳务有限责任公司承担。    本院二审期间，和洋公司申请杜正明出庭作证，拟证明被上诉人与上诉人存在劳务分包关系、被上诉人向上诉人结算及项目拆迁时的情况和工程量等资料均在凤县住建局备案等相关事实。    四建八处认为证言是孤证，对证明目的不予认可。金岳评估公司认为案件与其无关，不发表质证意见。    四建八处提交凤县人事劳动争议仲裁委员会[2014]60号裁决书一份，拟证明和洋劳务不是本案实际施工人。    和洋公司对证据的真实性认可，但对关联性、证明目的不认可，金岳评估公司认为案件与其无关，不发表质证意见。    本院对证言不予采信，因其内容缺乏佐证或与在案证据不符。对裁决书的真实性予以认定，对其证明目的不予采信。      本院二审查明事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为和洋公司主张的欠付工程款、丢失物资赔偿费、利息应否支持。四建八处下发的通知及出具的委托书证实杜正明是该处在案涉项目上的负责人，代表该处处理项目一切事宜。但是，一方面，杜正明代表和洋公司与四建八处签订案涉劳务承包合同，申报进度工程款、核算应付工程款、领取工程款，另一方面，杜正明又代表四建八处向和洋劳务出具工程结算单。一审法院认为仅以杜正明出具的结算单作为确定工程价款的依据不足，并无不当。施工期间保管建筑材料及物资的义务在和洋公司，停工期间其在施工现场派驻有看管人员，因保管不善导致物资丢失，相应损失由其自行承担，一审法院对和洋公司请求的材料费及物资丢失费421273.5元，不予支持，亦无不当。综上，上诉人的上诉理由不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：    驳回上诉，维持原判。    二审案件受理费33255元，由西安和洋建筑劳务有限责任公司负担。    本判决为终审判决。   审  判  长   王  青审  判  员   孙亚峰审  判  员   刘勇东 二〇二一年七月十二日 法 官助 理   祁莹莹书  记  员   陈美霓  1