山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁10民终1764号上诉人（原审被告）:丛珍红，女，1970年11月10日出生，汉族，住威海市文登经济技术开发区。委托诉讼代理人：刘海强，山东沛然律师事务所律师。委托诉讼代理人：邱丽娟，山东沛然律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：威海市永丰船舶管理有限公司，住所地威海市文登区龙山办昆嵛路39号文景大厦2301室。法定代表人：林治玉，经理。委托诉讼代理人：陈奇，男，系该公司法律顾问。上诉人丛珍红因与被上诉人威海市永丰船舶管理有限公司（以下简称永丰公司）委托合同纠纷一案，不服山东省威海市文登区人民法院(2021)鲁1003民初1641号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。丛珍红上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回永丰公司的诉讼请求或发回重审。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，判决显失公平。1.丛珍红并非受永丰公司委托为许大伟办理出国的受托人，而系中介人，双方之间系中介合同关系，而非委托合同关系。丛珍红虽收取了永丰公司28000元费用，但丛珍红仅收取了3000元中介服务费，其余25000元实际由原威海金马人力资源有限公司（以下简称金马公司）法定代表人林超收取，丛珍红仅起到代收、转交的作用。永丰公司对林超一审提交的与许大伟签订的合同书及保证书予以认可，并明确表示签订地在永丰公司处，丛珍红已经履行了永丰公司与金马公司之间订立合同的媒介服务，故丛珍红与永丰公司系中介合同关系，一审认定双方系委托合同关系错误。2.根据相关法律规定，企业注销前应成立清算组进行清算，指定公司相关债务人的承继人；没有成立清算组便进行注销的，由公司的控股股东、实际控制人承担相关债务。一审中丛珍红申请追加金马公司为被告参加诉讼，但一审法院仅以金马公司已注销为由未予追加，审判程序存在瑕疵。永丰公司辩称，一审认定事实清楚，程序合法，判决公正，应予维持。事实与理由：1.丛珍红与永丰公司系委托关系而非中介关系。许大伟委托永丰公司办理签证、刷货、购物等事宜后，永丰公司又委托丛珍红为其办理上述业务并向其支付委托办理费用28000元，至于丛珍红接受委托后又另行委托他人办理及费用的支付情况与永丰公司无关，亦不影响双方委托关系的成立。2.一审中依丛珍红的申请追加了金马公司参加诉讼，因金马公司与本案无实际联系，且金马公司已于2019年5月13日注销登记，不具备诉讼主体资格，一审法院充分保障了丛珍红的诉权，并无程序瑕疵。永丰公司向一审法院起诉请求：判令丛珍红退还委托费28000元及自2018年7月13日起至实际履行之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率计算的利息，并承担案件受理费250元、保全费320元、保险费500元。一审法院认定事实：案外人许大伟委托永丰公司办理出国代购、刷货业务，并向永丰公司付款35000元，永丰公司收款后，又委托丛珍红办理签证。2018年7月13日，丛珍红出具收条一份，内容为“今收到费28000元，客户姓名许大伟，身份证号码：371**39，收款人丛珍红2018年7月13日”，该收条中“费”之前的内容被涂黑。永丰公司人员鲍涛于2018年7月17日向丛珍红转账支付涉及许大伟的26000元，并以其他方式支付2000元，丛珍红留取3000元后，当日向林超转账25000元。后案外人许大伟为索要其交付的35000元及其他花销，以委托合同纠纷将永丰公司、金马公司诉至法院，先后经一审法院、威海市中级人民法院审理，分别做出（2019）鲁1003民初194号民事判决、（2019）鲁10民终2307号民事判决，认定许大伟与永丰公司间办理出国代购、刷货业务的委托合同无效，判决永丰公司退还许大伟委托代理费35000元及相应利息。2021年4月20日，许大伟与永丰公司签订和解协议，永丰公司向许大伟支付了35000元。案件审理过程中，丛珍红申请追加金马公司作为被告，原金马公司法定代表人林超到庭后提出金马公司现已经注销，注销前该公司系人力资源公司，该公司经营日本全球购业务，出国人员前期无需交费，但出签证之后需要付款，出国人员与金马公司签订担保合同。当时丛珍红找到该公司谈合作事宜，金马公司承接丛珍红送来的出国人员。其公司负责出签证、安排出签人员到日本与贸易公司对接、并对出签人员进行担保，其确实收取了丛珍红转账的25000元，但该25000元可以开具正式发票。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。永丰公司为支持其诉讼请求，向法院提供以下证据：1.丛珍红出具的许大伟案的收据及该收据被涂抹前的复印件各一份、永丰公司与丛珍红之间的其他业务的收据六份共同证实，2018年7月13日，永丰公司委托丛珍红办理许大伟的赴日本签证、刷货、代购，丛珍红收取永丰公司28000元，并出具了收据，该收据被涂抹部分的文字为“日本签证刷货代购”；2.（2019）鲁1003民初194号民事判决书、（2019）鲁10民终2307号民事判决书各一份证实，许大伟起诉永丰公司委托合同纠纷案件，经审理认定委托事务是办理出国代购、刷货业务，合同经认定无效，取得的财产应当予以返还，永丰公司委托丛珍红为许大伟办理赴日本刷货签证等手续，丛珍红出具的收据被认定有效；3.执行裁定书、人保财险公司出具的电子担保函及该公司出具的保险费电子发票各一份证实，永丰公司对丛珍红的财产申请保全花销保险费500元；4.许大伟与永丰公司达成的庭外和解协议及许大伟出具的收据各一份证实，永丰公司已经依前述的判决向许大伟履行了付款的义务，永丰公司的实际损失已经产生。丛珍红质证后对永丰公司提交的证据一有异议，辩称其是在永丰公司的账本上签的字，签字时，收据上仅有“今收到元”字样，没有日本签证、刷货、代购等字样，更没有涂抹，对证据二、三、四没有异议。丛珍红为证实自己的主张，提交了其名下中国农业银行账户转账记录一份，证实永丰公司人员鲍涛于2018年7月17日向其转账26000元，余款2000元应该是现金或者永丰公司会计向其转账，并证实其于2018年7月17日向原金马公司法定代表人林超转账25000元。永丰公司对该证据无异议。原金马公司法定代表人林超提交了其与许大伟签订的合同书和保证书，证实金马公司没有不当得利，并陈述该份合同是许大伟、永丰公司、丛珍红在永丰公司签署之后交给金马公司的。丛珍红到金马公司处交钱、拿走签证的时候必须提交该合同才能交钱办证。每个出国人员都要签署，每次都是丛珍红拿着到金马公司的，金马公司不与永丰公司或办证人员直接接触。签证出签后，丛珍红先向金马公司提交担保合同，再付款25000元。丛珍红向林超付款之后，林超把签证交付给丛珍红。永丰公司认可林超提供的合同，并认可合同签订地在永丰公司处。丛珍红对合同书、保证书没有异议，对其他材料表示不清楚。一审法院认为，永丰公司将28000元转账给丛珍红，并委托丛珍红办理案外人许大伟的出国签证等手续，丛珍红本人在无办理出国签证等手续资质的情况下，仍然收取了永丰公司的转款，丛珍红留取3000元后，又向原金马公司法定代表人林超转账25000元。永丰公司与金马公司之间未直接进行款项往来，均由丛珍红进行往来款项的收转，且结合在案证据，永丰公司与丛珍红之间存在多人次相关签证业务，双方对相关业务的具体内容均清楚了解，故永丰公司与丛珍红之间存在委托合同关系，因此本案案由应为委托合同纠纷。永丰公司未完成许大伟委托的事项，另案中永丰公司被判令向许大伟返还已收取的代理费35000元及利息，2021年4月20日，永丰公司履行了向许大伟支付35000元的付款义务。故永丰公司与丛珍红之间的委托事项也未完成，永丰公司向丛珍红索要28000元费用，并无不当。虽然丛珍红在本案中申请追加金马公司作为被告，但金马公司已经注销，不再具备诉讼主体资格，且本案中与永丰公司形成委托合同关系的主体为丛珍红，永丰公司仅向丛珍红主张返还28000元，故本案中金马公司不具有诉讼主体资格。关于利息，永丰公司主张自2018年7月13日起计算利息，永丰公司、丛珍红之间未约定利息，且永丰公司于2021年4月20日才履行了全部付款义务，故对其关于利息的请求予以调整，丛珍红应承担自永丰公司付清许大伟款项之日起至实际付款之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。关于永丰公司主张要求丛珍红承担诉讼保全保险费500元的诉讼请求，诉讼保全保险费500元系因丛珍红未完成委托事项引起本案诉讼，永丰公司为此向保险公司交纳的诉讼保全担保保险费系永丰公司支出的合理必要费用，属永丰公司的损失部分，应当由丛珍红承担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、丛珍红于判决生效之日起十日内向威海市永丰船舶管理有限公司返还28000元，并支付以该款为基数，自2021年4月20日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息（款项付至威海市永丰船舶管理有限公司名下中国工商银行文登支行账户，账号：1614××××1754）；二、丛珍红于判决生效之日起十日内向威海市永丰船舶管理有限公司支付诉讼保全担保保险费500元（款项付至威海市永丰船舶管理有限公司名下中国工商银行文登支行账户，账号：1614××××1754）；三、驳回威海市永丰船舶管理有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费250元，保全费320元，由丛珍红负担。二审中，当事人均未提交新证据。本院二审审理查明，（2019）鲁10民终2307号案件中，金马公司陈述“（丛珍红）要求我们代许大伟办理相关赴日本的这种旅游签证，并且向许大伟介绍在日期间的这种代购业务途径以及业务流程”，永丰公司称“丛珍红有赴日本刷货带货的业务，然后她让证人毕某帮忙找公司来帮她招人”，毕某证称“（丛珍红）就是办理日本签证刷货的业务”，许大伟称“到了（日本）福冈之后又收了1000元的电车钱，这个钱是交给了丛珍红”“后来定的机票到期了，我们就回来了，姓丛的当时也跟着去了，在那呆了几天就跑了，陪我一起到日本的除了丛珍红还有林子超”。金马公司认可与永丰公司之间“没有任何联系”。该案二审判决认定“通过本院对丛珍红的调查以及永丰公司提供的证人毕某的证言，二人均称许大伟系永丰公司招收的人员，永丰公司再委托丛珍红办理出国签证等手续”。另查明，本案一审中，金马公司称“丛珍红以三洋公司经理的名义找到我，跟我谈合作，称其在三洋公司、日本公司经营日本出国劳务多年，对日本人员选拔拥有多年的丰富经验，所以我答应与其合作，承接她送过来的签证人员，但是我公司第一是承担签证出签的任务，第二，我公司安排出签人员到日本与日本贸易公司对接，三，我公司对出签人员进行担保，业务是这三点”。本院查明的其他事实与一审法院认定的一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点为：一、丛珍红与永丰公司的法律关系如何定性，丛珍红应否向永丰公司返还28000元及相应利息；二、一审是否遗漏当事人。《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条规定，民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案系民法典实施前的法律事实引起的民事纠纷，应适用当时的法律规定。关于争议焦点一，丛珍红与永丰公司法律关系如何定性，丛珍红应否向永丰公司返还28000元及相应利息。《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条规定,“主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。”丛珍红主张其与永丰公司之间系中介关系，应提供证据证实。（2019）鲁10民终2307号案件中，经本院认定永丰公司委托丛珍红办理出国签证等手续。本案中，丛珍红虽主张其与永丰公司之间系中介关系，但其既未提交证据证实，亦与另案丛珍红相应陈述相悖，永丰公司对此也不予认可，永丰公司的所有款项均由丛珍红收取，且金马公司亦称其与永丰公司之间并无任何联系，故丛珍红主张其与永丰公司之间系中介关系的上诉理由不成立，依法不予支持。关于永丰公司与丛珍红之间委托事项，永丰公司主张其向丛珍红支付28000元委托费，委托丛珍红办理签证、刷货、购物等事宜，而丛珍红则称双方仅存在办理签证业务。从另案中许大伟、永丰公司、金马公司、证人毕某的陈述来看，许大伟、毕某、永丰公司、金马公司均认可丛珍红有赴日本刷货、带货的业务，再结合丛珍红收取永丰公司28000元费用数额看，丛珍红主张其仅存在办理签证业务的抗辩理由不成立。另案生效判决认定永丰公司未完成许大伟委托事项，判令永丰公司向许大伟返还已收取的代理费35000元及利息，一审法院认定本案中永丰公司与丛珍红之间的委托事项亦未完成，并判令丛珍红向永丰公司返还28000元及相应利息并无不当，本院依法予以维持。关于争议焦点二，一审是否遗漏当事人。《最高人民法院关于适用的解释》第七十三条规定，“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十二条的规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请理由不成立的，裁定驳回；申请理由成立的，书面通知被追加的当事人参加诉讼。”本案处理的是永丰公司与丛珍红之间委托合同纠纷案件，金马公司并非本案必须参加诉讼的当事人，根据上述法律规定，丛珍红主张一审遗漏当事人的上诉理由不成立。综上所述，丛珍红的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费500元，由上诉人丛珍红负担。本判决为终审判决。审 判 长  乔 卉审 判 员  马树芳审 判 员  王 慧二〇二一年七月二十六日法官助理  李亚男书 记 员  张济节