山东省烟台市芝罘区人民法院民 事 判 决 书（2012）芝商初字第724号原告：银海投资信用担保有限责任公司。住所地：烟台市芝罘区北马路付75号三水大厦。法定代表人：张利民，该公司董事长。委托代理人：邹钧、李伟，山东金律通律师事务所律师。被告：烟台市海德船务有限公司。住所地：烟台市牟平区文化办事处西关村。法定代表人：郝常，该公司董事长。被告：郝常，男，1969年7月23日出生，汉族，住烟台市芝罘区。被告：隋永利，男，1962年5月26日出生，汉族，住烟台市芝罘区。被告：秦俊明，男，1982年12月28日出生，汉族，住烟台市芝罘区。被告：郝哲，男，1971年6月15日出生，汉族，住烟台市牟平区。被告：都军红，女，1973年11月8日出生，汉族，住址。六被告的共同委托代理人：徐卫，山东君辰律师事务所律师。原告银海投资信用担保有限责任公司与被告烟台市海德船务有限公司（下称海德船务）、被告郝常、被告隋永利、被告秦俊明、被告郝哲、被告都军红为担保追偿权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的委托代理人李伟及被告的委托代理人徐卫到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，2011年7月28日，被告海德船务在与烟台银行股份有限公司青年路支行（下称烟台银行）签订的借款合同中约定，被告海德船务向该行借款500万元，借款期限1年，由我公司提供连带保证责任。我公司与烟台银行签订了保证合同。被告海德船务与我公司签订了编号为2011银海企委字第056号委托担保合同，被告郝常向我公司出具了不可撤销信用反担保函，为被告海德船务向我公司提供反担保连带保证责任。被告隋永利以其所有的坐落于烟台市芝罘区的房产作为抵押物向原告提供反担保抵押。被告秦俊明以其所有的坐落于烟台市芝罘区的房产作为抵押物向原告提供反担保抵押。上述抵押房产，我公司有权要求对经拍卖或变卖后的价款享有优先受偿权。被告郝哲、被告都军红亦承诺以其二人所有的坐落于烟台市牟平区建筑面积97.87平方米的房产为被告在烟台银行的贷款500万元向原告提供反担保，如被告海德船务违约，被告郝哲、被告都军红自愿承担连带保证责任。由于被告海德船务违约未按期向烟台银行偿还借款本息，导致烟台银行要求我公司履行连带保证责任，我公司于2012年7月30日为被告海德船务向银行代偿借款本息5109692.77元，扣除被告海德船务的保证金75万元，我公司实际为被告海德船务偿付借款本息4359692.77元。截至2012年9月30日，被告海德船务应承担我公司代偿本息的资金占用费153170元，被告郝常、被告郝哲、被告都军红作为反担保保证人应向我公司承担上述款项的连带清偿责任，我公司对被告隋永利、被告秦俊明抵押的房产经拍卖或变卖后的价款亦享有优先受偿权。故请求判令：（一）被告海德船务偿付我公司代偿借款本息4359692.77元、资金占用费153170元（自2012年7月31日起按合同约定费率暂计至2012年9月30日止，同时自2012年10月1日起至实际清偿之日止仍按合同约定费率计算），同时由被告郝常、被告隋永利、被告秦俊明、被告郝哲、被告都军红承担连带清偿责任；（二）被告海德船务偿付我公司律师代理费192915元，同时由被告郝常、被告隋永利、被告秦俊明、被告郝哲、被告都军红承担连带清偿责任；（三）确认我公司对被告隋永利、被告秦俊明抵押的房产享有优先受偿权，不足部分仍由被告海德船务负担，同时由被告郝常、被告隋永利、被告秦俊明、被告郝哲、被告都军红承担连带清偿责任。被告海德船务辩解，（一）我公司目前经营困难，暂无能力偿还代偿款项；（二）原告所诉资金占用费和律师费没有法律依据。被告郝常、被告隋永利、被告秦俊明辩称，（一）本案既有人的担保，又有物的担保，原告应选择主张人的担保或是物的担保，二者不应合并主张；（二）被告隋永利、被告秦俊明不应承担连带清偿责任，原告只有权对其二人房产享有优先受偿权。被告郝哲、被告都军红辩称，我们不应当承担连带清偿责任。理由如下：1、我们只是出具了承诺书，而没有和原告间的相互约定，没有相互约定就不存在违约问题；2、连带保证责任是我们对主债务的自愿担保方式，不是违约责任的法律后果，也不是承担法律责任的方式；3、承诺书载明的是被告郝哲、被告都军红以房产作抵押为原告提供反担保，而并非承担连带保证责任的承诺，而抵押未办理登记应确认为无效，没有办理抵押登记的责任在于原告不办理，而不是我们不配合办理，不存在我们不配合办理的违约问题；4、承诺书中关于如被告海德船务违约，我们自愿承担连带责任，是在被告海德船务违约情况下的表述，本案我们和原告间没有相互约定故不存在违约，且在没有确定被告办理抵押登记是否存在违约的情况下也不应认定我们承担连带保证责任。经开庭审理本院认定的事实，（一）2011年7月26日，原告和被告海德船务在签订的委托担保合同中约定，原告根据被告海德船务的申请，同意为被告海德船务向烟台银行提供担保；担保的种类及数额为银行贷款500万元；期限为1年，具体期限以银行相关借款合同约定为准；担保范围、期限及方式以原告与银行签署的有关保证合同规定为准；被告海德船务应在签订合同的同时向原告支付担保费115000元；发生原告代偿，被告海德船务承担自原告代偿之日起至追偿权实现之日止的资金占用费，费率按银行借款合同约定的逾期贷款利率或垫付票款的5?／日加原约定担保费率加罚20%之和计算。（二）2011年7月26日，被告郝常在向原告出具的不可撤销信用反担保函中承诺，为确保上述委托担保合同的履行，其愿以自身所拥有的全部资产为债务人被告海德船务的义务和责任以连带责任保证方式向原告提供信用反担保，并出具无条件的不可撤销信用反担保函；如被告海德船务不能按期履行还款义务，致使原告实际承担了担保责任，被告郝常愿以单位全部财产为债务人对该项债务承担连带保证责任；被告郝常履行上述义务开始日为自原告实际承担担保责任之日起；被告郝常承担连带责任的范围是原告承担担保责任而对被告海德船务享有的全部债权，包括：原告承担担保义务所代被告海德船务偿还的全部款项及利息各种费用、损失等，被告海德船务应向原告支付的违约金、赔偿金、律师费、抵押物场地租赁费、担保费本息及实现债权的费用等。反担保函自被告郝常加盖公章之日起生效，直到债务人按主合同约定履行还款义务期限届满之日起2年止。（三）2011年7月26日，被告隋永利和原告在签订的反担保抵押合同中约定，为确保被告海德船务和原告签订的委托担保合同的履行，其自愿以其所有的坐落于烟台市芝罘区建筑面积为72.82平方米，烟房权证芝字第××号项下的房产为委托担保合同中的被告海德船务向原告提供反担保；抵押期间自2011年7月26日至2012年7月29日止；抵押反担保的范围为委托担保合同中约定的原告履行担保义务所代债务人偿还的全部款项和自付款之日起的利息及其它费用、损失等，委托担保合同中约定的应由被告海德船务向原告支付的赔偿金、违约金、担保费本息、保险费以及应由被告海德船务支付给原告的代偿资金占用费，实现抵押权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、场地租赁费、评估费、拍卖或变卖等费用）；发生下列情形之一的，原告有权依法实现抵押权：（一）原告所担保的主债权期限届满，被告海德船务未履行相应义务而导致原告发生代偿；（二）贷款方依据借款合同的约定或有关法律规定提前收回贷款，被告海德船务不及时还款造成原告代偿的；（三）原告所担保的被告海德船务未按期向银行支付利息及罚息的，造成原告代偿的；发生代偿后3日内原告未受或未完全受偿的，可依照约定行使抵押权，被告隋永利应积极配合。同日，被告秦俊明和原告在签订的反担保抵押合同中约定，为确保被告海德船务和原告签订的委托担保合同的履行，其自愿以其所有的坐落于烟台市芝罘区建筑面积为93.21平方米，烟房权证芝字第××号项下的房产为委托担保合同中的被告海德船务向原告提供反担保；合同的其他事项约定同被告隋永利和原告签订的反担保抵押合同。上述反担保抵押合同签订后，被告隋永利和被告秦俊明与原告至房管部门就各自抵押的房产办理了抵押登记。（四）2011年7月2日，被告郝哲、被告都军红在向原告出具的承诺书中承诺，原告为被告海德船务在烟台银行贷款500万元提供担保，由被告郝哲、被告都军红所拥有的位于烟台市牟平区.87平方米、价值36万元，作为抵押物提供反担保。因该房产在银行已办理抵押贷款，故承诺该房产即日起在15日内提前结清，积极配合原告办理房产抵押登记手续。如被告海德船务违约，被告郝哲、被告都军红自愿承担连带保证责任。被告海德船务、被告郝哲、被告都军红自愿承担一切经济责任。上述承诺书出具后，原告和被告郝哲、被告都军红并未就相关房产至房管部门办理抵押登记手续。（五）2011年7月28日，被告海德船务和烟台银行在签订的借款合同中约定，被告海德船务向烟台银行借款500万元，借款期限自2011年7月29日至2012年7月28日；合同记载的借款金额、利率、发放日期、到期日期与借款凭证记载不相一致时，以借款凭证记载为准；借款利率采取浮动利率，月利率为6.56004‰，如遇中国人民银行调高人民币借款利率或变更计算方法，合同项下的借款利率和计算方法按新规定执行，并从新规定生效之日次月起执行；借款按月结息，结息日为每月的20日，借款人须于每一结息日当日付息。如借款本金的最后一次偿还日不在结息日，则未付利息应随本清；借款人未按合同约定期限归还借款本金的，贷款人对逾期借款从逾期之日起在合同约定的借款执行利率基础上上浮30%计收罚息，直至本息清偿为止。逾期期间，人民币借款的，如遇中国人民银行同期人民币贷款基准利率上调，罚息利率自基准利率调整之日起相应上调。（六）2011年7月28日，原告和烟台银行在签订的借款合同中约定，为了确保烟台银行与被告海德船务签订的借款合同的履行，原告愿为烟台银行按主合同与被告海德船务所形成的债权提供保证担保；保证担保的范围包括主合同项下的债权本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金及诉讼费、保全费、执行费、律师费、差旅费、保管费、评估费、处置费、过户费等债权人实现债权的一切费用；保证方式为连带责任保证；保证期间为主合同约定的烟台银行履行债务期限届满之日起2年。（七）2011年7月29日，烟台银行向被告海德船务发放贷款500万元，约定还款日期为2012年7月29日。贷款到期后，被告海德船务未依约还款付息，烟台银行从原告账户中扣划借款本息5109692.77元。扣除被告海德船务的保证金75万元，原告实际为被告海德船务偿付借款本息4359692.77元。原告主张自2012年7月31日至2012年9月30日共计62天的资金占用费153170元[4359692.77*（0.05%+2%／360*120%）*62天]。原告为本案诉讼，委托山东金律通律师事务所指派律师参加诉讼，为此支付律师费192915元。诉讼中，根据原告财产保全的申请，本院裁定查封了被告海德船务所有的编号为8830322号货船一艘；查封了被告郝常所有的坐落于烟台市芝罘区北马路75号内0901号、0902号、0903号和0906号、建筑面积分别为66.98平方米、92.11平方米、91.04平方米和86.15平方米、烟房权证芝字第××号、21××69号、21××71号和217473号项下的房产各一处；查封了被告郝常所有的坐落于烟台市芝罘区建筑面积为73.18平方米、烟房私证Ｅ字第××号项下的房产一处；查封了被告秦俊明所有的坐落于烟台市芝罘区建筑面积为93.21平方米、烟房权证芝字第××号项下的房产一处；查封了被告隋永利所有的坐落于烟台市芝罘区建筑面积为72.82平方米、烟房权证芝字第××号项下的房产一处。本院所确认的上述事实，有借方凭证、贷方凭证、利息通知单、委托担保合同、不可撤销信用反担保函、借款合同、保证合同、借款凭证、他项权证、反担保抵押合同、委托代理合同、发票、承诺书、原告和六被告的工商登记及身份证明材料等为证；还有原告与六被告的陈述笔录在案为凭；这些证据材料，均经开庭质证和本院审核认证，可以采信。本院认为，原告和被告海德船务签订的委托担保合同、被告郝常向原告出具的不可撤销信用反担保函、被告隋永利、被告秦俊明和原告签订的反担保抵押合同、被告郝哲和被告都军红向原告出具的承诺书、被告海德船务和烟台银行签订的借款合同、原告和烟台银行签订的借款合同主要条款清楚，权利义务明确，均应认定为合法有效。履约中，被告海德船务取得借款500万元后，因违约未还本付息导致原告代其偿还烟台银行借款本息4359692.77元的事实清楚。原告代偿后，被告海德船务未偿付给原告代偿的借款本息4359692.77元，被告隋永利、被告秦俊明未就其抵押房产承担抵押责任，被告郝常、郝哲、被告都军红亦未承担连带清偿义务的责任明确。原告与被告海德船务在签订的委托担保合同中明确约定“发生原告代偿，被告海德船务承担自原告代偿之日起至追偿权实现之日止的资金占用费，费率按银行借款合同约定的逾期贷款利率或垫付票款的5?／日加原约定担保费率加罚20%之和计算”，故被告海德船务除应连带偿付原告代垫款4359692.77元，还应承担按合同约定计算的资金占用费153170元[4359692.77*（0.05%+2%／360*120%）*62天]给原告的民事责任。现原告请求被告海德船务偿付代垫款4359692.77元，支付资金占用费153170元，同时由被告郝常、被告郝哲、被告都军红承担连带清偿责任，同时对被告隋永利、被告秦俊明的抵押房产享有优先受偿权之理由正当，于法、于约相合，本院均予支持。六被告应当满足原告的上述诉讼请求。原告要求被告隋永利、被告秦俊明承担连带清偿责任之主张，与约不符，本院依法不予支持。被告海德船务关于原告所诉资金占用费和律师费没有法律依据之辩解，与约不合，于法无据，本院依法不予采纳；被告郝常、被告隋永利、被告秦俊明关于本案既有人的担保，又有物的担保，原告应选择主张人的担保或是物的担保，二者不应合并主张之辩解，与法不合，本院依法不予采纳；被告隋永利、被告秦俊明关于其二人不应承担连带清偿责任，原告只有权对其二人房产享有优先受偿权，与约相合，本院依法予以采纳；被告郝哲、被告都军红关于其不应承担责任的理由与其出具的承诺书中的书面承诺不符，与法不合，对其辩解本院亦不予采纳。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第十条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条及《中华人民共和同担保法》第六条、第十八条、第二十一条、第二十八条第一款、第三十三条、第三十四条第一款、第三十八条、第四十一条、第四十六条、第五十三条之规定，判决如下：一、限被告烟台市海德船务有限公司于本判决生效之日起10日内经本院偿付给原告银海投资信用担保有限责任公司代垫款4359692.77元，并支付资金占用费153170元[自2012年7月31日暂计至2012年9月30日，即4359692.77*（0.05%+2%／360*120%）*62天]，自2012年10月1日起至实际清偿之日止仍按合同约定计算付资金占用费，同时由被告郝常、被告郝哲、被告都军红承担连带清偿责任。二、限被告烟台市海德船务有限公司于本判决生效之日起10日内经本院支付给原告银海投资信用担保有限责任公司律师代理费153170元，同时由被告郝常、被告郝哲、被告都军红承担连带清偿责任。三、确认原告银海投资信用担保有限责任公司对被告隋永利抵押的坐落于烟台市芝罘区建筑面积为72.82平方米，烟房权证芝字第××号项下的房产、被告秦俊明抵押的烟台市芝罘区建筑面积为93.21平方米，烟房权证芝字第××号项下的房产享有优先受偿权，不足部分仍由被告烟台市海德船务有限公司负担，同时由被告郝常、被告郝哲、被告都军红承担连带清偿责任。如果六被告不按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息给原告银海投资信用担保有限责任公司。案件受理费44446元及财产保全费5000元元，均由六被告连带负担。因原告银海投资信用担保有限责任公司已向本院全额预交，原告同意由六被告于本判决生效之日起10日内经本院连带付给其49446元。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本6份，上诉于山东省烟台市中级人民法院。审 判 长  张岱松审 判 员  顾 磊人民陪审员  姜少琛二〇一三年六月九日书 记 员  王 琳