陕西省汉中市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）陕07民终648号 上诉人（原审原告）：温州建峰矿山工程有限公司。住所地：浙江省苍南县建峰大楼。法定代表人：赵卫明，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张铜汉，甘肃正峰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：洋县钒钛磁铁有限责任公司。住所地：陕西省洋县。法定代表人：顾世乾，该公司执行董事。委托诉讼代理人：赵全星、郭柳，陕西标典律师事务所律师。上诉人温州建峰矿山工程有限公司（以下简称“温州建峰公司”）与被上诉人洋县钒钛磁铁有限责任公司（以下简称“洋县钒钛公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省洋县人民法院（2020）陕0723民初2358号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人温州建峰公司不服一审判决，上诉请求依法撤销一审判决, 发回重审或予以改判。理由：一、一审认定被上诉人不存在违约情形错误。1、上诉人与被上诉人之间在2013年12月首次签订合同，之后通过签订补充协议的方式续签合同，双方在2019年4月16日签订《补充协议五》，该协议五即是对双方在2019年至2020年期间权利义务的明晰，作为被上诉人，在该合同覆行期内（一年）即对外发布招标公告，并在招标后另行签署承包合同的行为显属违约；2、双方之间并未就生效合同的解除进行协商，也未就上诉人的退场达成任何合意，被上诉人属于单方违约。3、上诉人参与被上诉人的招标行为并不代表上诉人同意解除合同，也并不意味者双方就退场事宜达成一致意见。4、被上诉人分别于2019年3月21日和2019年3月29日招开会议后，形成《会议纪要》，明确载明的上诉人履行合同截止的日期是2020年3月31日，在此期间，被上诉人与第三人中铁十九局公司在2019年9月18日签署承包合同的行为明显属于违约。5、《补充协议五》中载明的2019年4月16日至2019年10月15日仅仅是双方制定的合同部分价款的履行期，并非双方整个合同的履行期。6、被上诉人在招标公告中明确载明，现有的施工现场有四个施工队，撤场难度较大，作为新入场施工队要考虑该风险。二、上诉人的各项主张符合法律规定，应当得到支持。1、上诉人主张的1099042.93元的工程欠款，以及500000元的风险押金、500000元的火工品使用保证金，本金合计2099042. 93元，一审认定合法，上诉人不持异议。2、因被上诉人在合同履行期间，并未如约、按期向上诉人支付工程款，故上诉人诉请要求其承担逾期之后的利息，且该利息仅为年息6%并未超过法律规定，应当予以支持；3、关于合同履行期间差价补偿款的部分，法庭应当充分考虑本案的实际情况，并注重双方当事人的过错和司法判决价值取向等因素综合考虑后，支持上诉人约诉请。4、在合同履行期间因被上诉人负责供应的火工材料等的供应不足等因素，导致上诉人在生产过程中产生人员、机械的停工，因此上诉人要求被上诉人承担该部分停工损失，一审认定上诉人就该部分损失没有证据证明是错误的；5、因被上诉人的违约行为致使本案合同不能履行，停工后原告需雇佣相关人员对机械设备等予以看护，因此产生的工资，应当由被上诉人承担；6、关于固定资产损失，上诉人、被上诉人虽然在合同中约定，上诉人投入固定资产上诉人仅有使用权，其所有权归被上诉人所有。但被上诉人单方违约，其要求占有、使用、处分上诉人固定资产的行为不应得到支持。被上诉人洋县钒钛公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一、答辩人在涉案工程公开招标前就巳与上诉人就合同终止、退场移交一事协商达成了一致意见。在上诉人同意及认可的情况下，答辩人方才进行公开招标，答辩人不存在违约行为。（一）自2013年12月起，答辩人与上诉人陆续签订了《毕机沟10-13线露天采剥及探矿工程承包合同》及2015年、2016年、2017年、2018年、2019年毕机沟10-13线露天采剥及探矿工程承包合同补充协议等六份合同。根据历年补充协议约定及合同执行具体情况，答辩人与上诉人的合同关系于2019年10月15日终止。（二）根据《招标投标法》第三条、《必须招标的工程项目规定》第二条、第五条“施工单项合同估算价在400万元人民币以上的项目，依法必须招标”的规定，答辩人在与上诉人多次沟通协商后，上诉人同意合同终止、退场移交，之后，答辩人委托陕西天财工程造价咨询有限公司进行了《洋县XX沟接续尾矿库筑坝石料开采工程二次招标》，上诉人作为投标人积极参加了投标，但最终因投标报价过高导致未中标。（三）上述《补充协议五》第6.2.6条约定，答辩人与上诉人的合同关系于2019年10月15日终止。（四）上述合同补充协议五及2019年8月5日《会议纪要》足以证明答辩人与上诉人就涉案工程承包合同终止达成一致。二、因上诉人拒不配合答辩人办理退场结算、移交等后续工作，导致后续结算及保证金退还事宜停滞，非答辩人原因导致，上诉人应当自行承担损失。根据原合同及各年度补充协议约定，答辩人与上诉人之间采用月度比例结算， 2019年为当月付款额=上月完成的预验收工程款×70%一领用材料款一代扣税款一代垫款项一其他扣款，全年付款至90%。上诉人一审时自认的事实：涉案工程结算款为70601566.76元，剩余未付工程款为1099042. 93元（未扣除2019年11月至今的水电费用），按照该比例测算，答辩人支付比例已达98.45%，已远远超出合同约定的付款比例，上诉人主张答辩人逾期付款无事实及法律依据。三、上诉人主张的2015-2019年矿石运输差价补偿教5998016.14元无事实及法律依据，不应支持。中铁十九局中标后与答辩人签订的合同单价是否高于或低于上诉人的合同单价并不影响上诉人的合同利益。上诉人承担的工程范围与2019年招标施工范围不同，上诉人施工的区域均为地表以下风化岩，2019年招标区域为原岩；比重不具备可比性。而且岩石比重仅仅为一项技术参数，并非综合单价，不能据此进行计算工程款。四、上诉人主张的停工损失1884237.16元违反合同约定，不应支持。根据“谁主张，谁举证”原则，上诉人庭审时明确表示其没有停工证据，应承担举证不能的不利后果。五、上诉人主张的矿山留守人员看场工资182917元违反合同约定，不应支持。根据原合同约定，上诉人为满足合同文件要求而产生的其他费用及完成本工程可能发生的一切风险均包含在合同综合单价当中，并且上诉人主张的矿山留守人员看场工资系其拒不退场导致，并非答辩人原因导致。六、上诉人主张的固定资产损失728507.43元违反合同约定，不应支持。根据原合同及补充协议约定，上诉人执行合同期间需增加工棚等建筑设施时必须经答辩人书面同意，建筑施工及材料费用由上诉人承担，增加的建筑及其设施所有权无偿归答辩人所有，上诉人在合同承包期限内无偿使用。七、陕西广合会计师事务所有限公司出具的审计鉴定意见书系上诉人自行单方委托，且其中错误众多，答辩人对其不认可，不能作为法院裁判的依据。温州建峰公司向一审提出诉请：1、判令被告向原告支付拖欠的工程款、安全风险押金、火工品使用保证金、违约损失及合同损失利息共计12497163.7元；2、诉讼费用由被告承担。一审认定事实：2013年12月15日，原告温州建峰矿山工程有限公司（乙方）与被告洋县钒钛磁铁有限责任公司（甲方）签订了一份《毕机沟10-13线露天采剥及探矿工程承包合同》，合同约定被告洋县XX沟XX线露天采剥及探矿工程发包给原告温州建峰矿山工程有限公司实施。工程范围包括：现有1#、2#竖井补充勘察工程；根据矿体的出露情况，露天采剥及探矿工作拟安排在位于地质剖面10-13线之间的河沟南侧进行;后期根据揭露情况是否安排继续扩大露天采剥及探矿范围，甲方将以书面形式通知乙方，对此乙方不得有异议。双方对于露天采剥工程及竖井下探矿工程等工程的合同单价还分别进行了约定 。对于工程款支付，双方约定每月完成工程量结算书，经甲方审核后，作为向乙方办理支付劳务费用手续的依据。下月15日前支付上月已完成合格工程量的80%工程费用（扣除有关违约罚款及安全罚款等应扣费用）；每年年终支付到本年度内每月完成工程结算款累计总额的95%，余下5%作为下一年度的安全风险抵押金，此费用在下一年度年终结算时支付；每期工程款支付时，乙方出具正式的税务发票。合同签订后，原告公司即开始进行施工。2015年1月1日，双方又签订了《2015年露天剥离及探矿工程承包合同》，合同对于综合单价进行了更加详细的约定。对于付款方式双方进一步约定，当月付款额度=（上月完成的预验收工程款*80%-领用材料款-代扣税款-代垫款项-其它扣款）+6个月前应付工程余款，余款6个月后付清。综合单价执行的期限为2014年12月26日至2015年12月25日，下一年度工程综合单价将根据甲方年度生产计划、主要材料价格的变化、现场作业条件变化等因素进行调整，届时双方另行签订补充协议进行约定。2016年1月1日、2017年1月1日、2018年1月1日、2019年4月16日，双方又分别签订了《露天剥离及探矿工程承包合同》及补充协议，对综合单价及执行时间进行了约定。其中2019年4月16日，双方所签订的《毕机沟10-13线露天剥离及探矿工程承包合同补充协议五》，双方约定综合单价执行的期限暂定为2019年4月16日至2019年10月15日。2019年5月，被告洋县钒钛磁铁有限责任公司委托陕西天财工程造价咨询有限公司将上述工程在内的菜田沟接续尾矿库筑坝石料开采工程进行了招标。同时，被告洋县钒钛磁铁有限责任公司通知了原告公司参加招投标。2019年5月13日，原告公司报名参加了第一次招投标；2019年7月22日，原告公司又报告参加了第二次招投标，并提交了投标文件。后该工程由中铁十九局集团有限公司中标，双方于2019年8月28日签订了工程承包合同。2019年10月26日，被告洋县钒钛磁铁有限责任公司向中铁十九局集团有限公司送达了进场函，要求中铁十九局集团有限公司于2019年11月10日前开始穿孔爆破工程施工，于2019年11月15日以前开始挖装、运输工程施工。同日中铁十九局集团有限公司向被告洋县钒钛磁铁有限责任公司进行了回函确认。2020年3月2日，原告温州建峰矿山工程有限公司委托陕西广合会计事务所有限公司对其损失进行了评估鉴定。确认：（1）2013年12月至2020年3月，毕机沟项目部根据签订的工程承包合同及结算书扣除相关费用后剩余未付工程款8099042.93元。鉴定作出后，被告洋县钒钛磁铁有限责任公司进行了部分支付，庭审中原告公司主张剩余未支付工程为1099042.93元。（2）风险押金500000元及火工品使用保证金500000元。（3）工程拖欠款利息总计1603485.97元。（4）岩石爆破、挖装、运输结算差价为2583447.16元。（5）预计停工损失为1884237.16元。（6）预计资产损失1110349.41元。包括彩钢厂房、办公设备、办公家具等资产。庭审中经双方核实确认，被告洋县钒钛磁铁有限责任公司对原告所主张的未结工程款1099042.93元以及收取原告公司的风险押金500000元及火工品使用保证金500000元予以认可，但对于原告主张的其他部分损失不予认可。一审认为，本案的争议焦点为：1、本案被告洋县钒钛磁铁有限责任公司另行招投标是否存在违约行为；2、本案损失如何核算问题。1、原告公司认为，被告单方面进行招投标违约了双方合同的约定，对于招投标后其未能中标所产生的价款差额其被告应当承担违约责任。被告公司认为，另行招投标是基于国家法律政策而进行的，且原告公司也参加了投标，只是最终因投标报价过高导致未中标。后在被告公司与原告公司多次进行过沟通协商，原告公司同意合同终止、退场移交。从本案双方所签订的合同来看，合同双方一年一签。2019年4月16日，双方进行了最后一次合同的签订，即签订了《毕机沟10-13线露天剥离及探矿工程承包合同补充协议五》，约定综合单价执行的期限暂定为2019年4月16日至2019年10月15日。在签订该合同到期前，被告洋县钒钛磁铁有限责任公司另行进行招投标，并通知原告公司参加招投标，原告公司也实际参与了投标。中铁十九局集团有限公司在中标后，被通知于2019年10月16日进场施工，此时原、被告所签订的合同期限已过，中铁十九局集团有限公司进场施工不影响原告公司的合同利益。原、被告的原合同到期后，双方均有选择继续缔约或另行选择合同方缔约的自由，此时被告公司选择以竞争方式进行缔约，符合合同缔约自由原则，且在此过程中被告公司已通知原告公司参加招招标，被告公司履行了相关合同附随义务，故不存在违约的行为。庭审中，原告公司持被告公司于2019年3月29日的会议纪要，认为在该会议纪要中双方确定2019年4月1日至2020年3月31日采区运输由温州建峰矿山工程有限公司负责，所以合同直至2020年3月31日才到期。对于该会议纪要：第一，该会议纪要未附相关人员的签订及授权委托书，也没有加盖相关公司的印章，庭审中被告公司对于该会议纪要也不予认可，所以该会议纪要的真实性无法予以确认。第二，退一步讲即使该会议纪要属实，但不能作为双方合同的内容。该会议纪要形成于2019年3月29日，而双方所签订的《毕机沟10-13线露天剥离及探矿工程承包合同补充协议五》其签订时间为2019年4月16日，也就是说补充协议五是在会议纪要后才签订。从合同的一般缔约来看，在缔约过程中不排除双方形成临时性的一致意见，且合同的形成也存在不断磋商、要约再要约的过程，但双方应当以最终形成的正式合同文本作为双方权利义务的依据。所以在双方事后已形成正式合同文本且正式文本与之前所形成的内容不一致的情况下，原告公司再持合同缔约前的会议纪要来修订合同内容，不符合合同订立的一般逻辑规则，因此该会议纪要不予采纳。2、对于未结工程款及押金、保证金的问题。庭审中双方对于未结工程款1099042.93元以及被告公司收取原告公司的风险押金500000元及火工品使用保证金500000元均予以认可，该部分损失直接予以确认，由被告公司向原告公司支付并返还。对于原告主张的工程拖欠款利息总计1603485.97元，按照双方合同的约定，在具体结算时是先由乙方（原告公司）先按月形成结算书，甲方审核后作为向乙方办理支付劳务费用手续的依据。原告公司虽提交了评估鉴定结论主张逾期付款利息，但依据双方的结算模式，原告没有提交证据证明是否按月报送工程结算书，其是否履行了按月报送的合同义务情况下被告逾期支付，故该部分损失无法予以支持。对于岩石爆破、挖装、运输结算差价2583447.16元。双方合同到期日为2019年10月15日，2019年10月16日中铁十九局集团公司才被通知进场施工，中铁十九局集团公司中标后与被告公司所签订的合同单价是否高于或低于原告公司的合同单价不影响原告公司的合同利益，原告公司以中铁十九局集团公司的中标价计算其已完成的工程的单价，违反了双方合同约定。对于原告公司主张的停工损失1884237.16元。因原告公司未能提供证据证明该停工损失的所产生的依据，以及该停工损失与被告公司违约是否存在因果关系等，故原告公司仅凭单方计算的鉴定结算主张停工损失本院不予支持。对于彩钢厂房、办公设备、办公家具等资产损失1110349.41元，同理被告公司因不存在违约行为，其主张没有法律上的依据性，同理予以驳回。一审遂依照《中华人民共和国民法典》第七百八十八条之规定判决：一、由被告洋县钒钛磁铁有限责任公司于判决生效后十五日内向原告温州建峰矿山工程有限公司支付2099042.93元；二、驳回原告温州建峰矿山工程有限公司其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼诉讼法》第二百五十三条之规定月年，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费96783元，由被告洋县钒钛磁铁有限责任公司承担23592元，原告温州建峰矿山工程有限公司承担73191元。经审理查明，对一审认定的案件事实，本院依法予以确认。另查明，上诉人温州建峰公司与被上诉人洋县钒钛公司2013年12月15日签订的《毕机沟10-13线露天采剥及探矿工程承包合同》约定：“五、承包方式：本工程采用包工包料、包协调、包机械器具、包质量、包安全、包文明、包保险等的方式进行固定综合单价承包。”“十（一）3、本工程由乙方按合同综合单价包干。5、同价款包括但不限于以下风险的代价，发生以下情况合同综合单价及总价不作调整：2）因甲方或其他施工单位等原因造成停工而增加的费用”。双方2019年4月16日签订的《毕机沟10-13线露天采剥及探矿工程承包合同补充协议五》约定：“在双方于2013年12月15日签订的《毕机沟10-13线露天采剥及探矿工程承包合同》，2015年1月1日签订的……基础上，经双方协商一致，为明确双方职责、权利和义务，签订本补充协议五，已资共同信守。”第6.2.6定：“以上综合单价执行的期限暂定为2019年4月16日至2019年10月15日。下一年度工程……届时双方另行签订补充协议进行约定”。2019年8月5日洋县钒钛公司《会议纪要》载明：四、2019年工程款尽量付至90%，余款支付问题和遗留问题，洋钒公司会和集团公司共同协商，拿出解决方案……七、温州建峰表示将配合完成交接工作。温州建峰公司龚恩宝参加了该次会议。本院认为，上诉人温州建峰公司与被上诉人洋县钒钛公司双方在2013年12月15日签订《毕机沟10-13线露天采剥及探矿工程承包合同》之后,每年就毕机沟10-13线露天采剥及探矿工程签订一份补充合同或协议，均对合同履行期限作出了明确约定，已经形成惯例，双方2019年4月16日签订的《毕机沟10-13线露天采剥及探矿工程承包合同补充协议五》同样对合同履行期限约定为2019年4月16日至2019年10月15日，即2019年度合同于同年10月15日到期。该合同到期之前，被上诉人就涉案工程进行公开招投标，上诉人也参加投标但未中标，在2019年8月5日多方代表参加的协调会议上，上诉人一方也表示“配合完成交接工作”，意思表示明确，即对2019年度合同到期并未提出任何异议。上诉人所称被上诉人2019年3月21日和2019年3月29日会议纪要载明了双方合同截止日为2020年3月31日，即便是该会议纪要的真实性能够认定，但上诉人所称该日期并没有明确写入双方2019 年4月16日签订的补充协议之中；另一方面，上诉人所称会议纪要并非双方当事人签订的合同文本，对双方并无法定约束力。因此，一审认定的双方当事人之间合同截止日期正确，本院予以确认。根据已查明的事实及以上论述，被上诉人并不存在提前解除与上诉人之间合同的违约行为，故上诉人主张的合同差价补偿款、停工损失、留守人员工资、固定资产损失等，并无合同依据，也无其他事实依据，一审不予支持，并无不当。关于上诉人主张的被上诉人逾期支付工程款应承担利息问题。经查，当事人双方合同约定：工程款每年年终支付到本年度内每月完成工程结算款累计总额的95%，余下5%作为下一年度的安全风险抵押金，此费用在下一年度年终结算时支付。被上诉人在2019 年度合同的下一年度即2020年底前并未支付清结下欠上诉人的工程款1099042.93元，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十七条规定“利息从应付工程价款之日开始计付。” 第二十六条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。”2020年12月21日贷款市场报价利率为：5年期以上LPR 为4.65%。由此，被上诉人应从2021年1月1日起按照年利率4.65%支付上诉人下欠的工程款本金的利息。综上，上诉人温州建峰公司的部分上诉请求成立，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持陕西省洋县人民法院（2020）陕0723民初2358号民事判决；二、由被上诉人洋县钒钛磁铁有限责任公司从2021年1月1日起按照年利率4.65%支付上诉人温州建峰矿山工程有限公司欠付工程款本金1099042.93元的利息，至该本金付清为止。二审案件受理费83708元，由上诉人温州建峰矿山工程有限公司负担83163元，被上诉人洋县钒钛磁铁有限责任公司负担545元。上诉人温州建峰公司多预交的上诉案件受理费予以退还。本判决为终审判决。  审  判  长   陈  平审  判  员   张  杪审  判  员   岳  媛 二〇二一年七月二十七日  法官 助 理   张菊红 书  记  员   李  洋  1