黑龙江省牡丹江市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黑10民终452号上诉人（原审被告）：牡丹江建工集团有限公司，住所地黑龙江省牡丹江市西安区西平安街327号建工大厦。法定代表人：王胜林，董事长。委托诉讼代理人：刘林玲，女，该公司法务部职员。委托诉讼代理人：王秋菊，黑龙江国大律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：单卫东，男，1967年12月21日出生，汉族，住黑龙江省牡丹江市爱民区。委托诉讼代理人：宋传东，黑龙江宋传东律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：牡丹江市城市开发建设有限公司，住所地黑龙江省牡丹江市西安区太平路128号帕弗尔酒店401室。法定代表人：马玉斌，总经理。委托诉讼代理人：王超，黑龙江建纲律师事务所律师。上诉人牡丹江建工集团有限公司（以下简称建工集团）因与被上诉人单卫东、牡丹江市城市开发建设有限公司（以下简称城开公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省牡丹江市爱民区人民法院（2020）黑1004民初1165号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人建工集团的委托诉讼代理人刘林玲、王秋菊，被上诉人单卫东及委托诉讼代理人宋传东，被上诉人城开公司的委托诉讼代理人王超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。建工集团上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项；2.依法驳回单卫东对建工集团的全部诉讼请求；3.一审、二审的全部诉讼费用由单卫东承担。事实及理由：1.单卫东无权向建工集团索要工程款，如果其有权利，其索要工程款的条件也尚未成就；2.建工集团与单卫东并非原审判决认定的承发包关系，而是挂靠关系；3.建工集团作为被挂靠人只有转移支付工程款的义务，没有直接支付工程款或垫付工程款的义务；4.单卫东未取得的工程款部分没有按照约定支付相应的税费、规费、管理费用；5.原审法院判决支付利息与建工集团代其诉讼后法院生效判决的应付工程款逾期利息不符，二审应依法予以纠正。综上，请二审法院支持建工集团的上诉请求。单卫东答辩称，1.单卫东与建工集团之间为建工集团非法转包，而不是挂靠；2.单卫东与建工集团存在合同关系，建工集团与城开公司存在合同关系，依合同相对性，单卫东只能向建工集团主张权利；3.建工集团对“甲指工程”理解错误，施工中，有甲供材、甲指供应商及甲委工程、甲指工程，但这里的甲委工程或甲指工程均是指分包工程，而不是工程的整体，建工集团将工程予以肢解转包给单卫东，其不是分包，所以不存在建筑术语中的甲指问题，而是甲方介绍；4.一审时，建工集团拒绝提供其已扣取的规费及管理费明细及数额，其要求单卫东支付相应的税款、规费及管理费没有事实及法律依据；5.原审判决的利息依据充分。补充意见，建筑部有明文规定保修金的返还均为2年。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。城开公司答辩称，我方确实欠付建工集团工程款，同意在欠付款范围内承担给付责任。单卫东向一审法院起诉请求：1.请求判令建工集团、城开公司连带给付拖欠工程款340万元;2.请求判令建工集团、城开公司连带给付拖欠工程款利息1028707元（按中国人民银行同期贷款利率计算自2013年12月31日至2019年8月19日止），从2019年8月20日起按银行间同业拆借利率继续计算至工程款本金付清时止；3.请求判令建工集团、城开公司承担本案全部诉讼费用。审理中，单卫东将诉请第一项、第二项建工集团、城开公司连带给付变更为由建工集团承担给付责任，城开公司在欠付工程款范围内承担给付责任。一审法院认定事实：建工集团建设资质为建筑工程施工总承包一级，单卫东不具有建设工程施工资质，也非建工集团的职工。城开公司为建设新丹溪小区棚户区改造一期工程二标段依法进行公开招标，建工集团于2010年2月4日中标该工程。2010年3月12日，城开公司与建工集团签订建设工程施工合同，约定新丹溪小区棚户区改造一期工程二标段由建工集团承包，建筑面积76800平方米，开工日期为2010年4月1日，竣工日期为2010年10月30日，合同价款90144933.97元。2011年6月5日，城开公司与建工集团签订建设工程施工承包补充协议，约定竣工日期调整到2011年9月30日，合同价款调整到103666647.07元（比原合同价款增加了13521740.10元），工程进度付款比例为每月支付完成工程形象进度的90%。建工集团承包该工程后将工程中的A1-3号楼工程承包给单卫东施工，2010年8月12日建工集团与单卫东签订工程项目施工承包合同，约定新丹溪小区棚户区改造一期A1-3号楼工程项目承包人单卫东，承、发包双方必须严格执行牡建工有发（2010）6号文件的规定。城开公司为建设新丹溪小区棚户区改造二期工程依法又进行公开招标，建工集团于2010年10月19日中标该工程。2010年10月20日，建工集团、城开公司签订了新丹溪小区棚户区改造二期工程建设工程施工合同，约定新丹溪小区棚户区改造二期工程由建工集团承包，建筑面积113360.56平方米，开工日期为2010年10月25日，竣工日期为2011年9月30日，合同价款119805336.66元。2011年6月5日，城开公司与建工集团签订建设工程施工承包补充协议，约定竣工日期调整到2012年9月30日，合同价款调整到125795603.49元（比原合同价款增加了5990266.83元），工程进度付款比例为每月支付完成工程形象进度的90%，建筑面积调整为94120.56平方米（原合同建筑面积113660.56平方米错误）。建工集团承包该工程后将工程中的A3-4、A3-6号楼工程承包给单卫东施工，2011年4月30日建工集团与单卫东签订工程项目施工承包合同，约定新丹溪小区棚户区改造二期A3-4、A3-6号楼工程项目承包人单卫东，承、发包双方必须严格执行牡建工有发（2010）6号文件的规定等。庭审中，单卫东、建工集团、城开公司均认可诉争工程已竣工验收合格。2014年9月15日、2018年6月7日，城开公司与建工集团对诉争一期A1-3号楼和二期（山河铭家小区）A3-4、A3-6号楼工程进行结算，并由牡丹江市志隆工程管理有限公司对该工程造价进行审核确定，一期A1-3号楼工程造价为5525690.32元（含电气部分造价281442.39元），二期A3-4号楼工程造价为6194208.75元（含电气部分造价317398.34元）、签证－外墙涂料款198350.87元，合计6392559.62元、A3-6号楼工程造价为6143575.78元（含电气部分造价312883.49元）。另，2018年9月18日，单卫东出具承诺书：“本人系新丹溪小区旧城改造项目A3－4、A3－6号楼及签证、外墙涂料工程的项目承包人，共完成产值11905853.57元，作为项目承包人已收到工程款8565666元（含已收款部分的应缴税费），尚有一期、二期4315840元（含此部分款项各项应缴税费及成本发票未足额提供产生的个税）工程款因甲方迟迟不能拨付，至今未到集团账户。现集团决定对城开公司提起索要工程款的建设工程施工合同纠纷诉讼，完全同意集团的安排，并按承包项目尚欠款金额分摊各项诉讼费用（包含起诉费、财产保全费、执行费用、律师费及其他诉讼实际支出）。案件回款后，实际执行回款金额按比例扣除以上分摊费用及集团公司应收费用后，及时返还本人指定账户（如执行回款是以现金之外的房屋或车辆等方式实现的，按实际接收价格均摊，多退少补）。”2018年10月8日，牡丹江市中级人民法院立案受理了建工集团与城开公司、北京市新兴房地产开发总公司（系城开公司股东）建设工程施工合同纠纷一案，牡丹江市中级人民法院（2018）黑10民初198号民事判决认定：城开公司欠建工集团二期工程款分别为建筑部分欠付27260220.09元、配套部分欠付1446742.64元、绿化部分欠付1327463.87元，合计30034426.60元。质量保证金通用条款65.2质量保证金的金额及扣留（1）质量保证金的金额按通用条款的规定，为合同价款的5%。65.3质量保证金的利率：不计息等。2018年10月17日，单卫东在新丹溪小区二期工程款一览表（未扣甲指欠款）上签字确认诉争二期A3－4、A3－6号楼尚欠工程款3046898.51元（含5%质量保证金581758.17元，已扣除电气部分317398.34元和312883.49元、审减费2982.46元、水费19616.15元、苯板270690.25元）和一期A1－3号楼尚欠工程款281652.59元（含签证38360.92元、5%质量保证金264130.44元，已扣除电气部分281442.59元），单卫东在审计费一栏中标明“外墙分包320803元、房款差价79424元、一期外墙涂料未包括15万元”字样，该表备注载明与各承包人承诺书所载余额不符之处以此表确认数据为准，一期工程欠款一并诉讼，诉讼各项费用分担按承诺书内容执行。单卫东已向建工集团实际缴纳诉讼费、律师费共计21000元。建工集团以城开公司为被告分别于2020年7月17日、7月20日、7月22日向本院提起诉讼，本院（2020）黑1004民初574号、（2020）黑1004民初578号、（2020）黑1004民初592号民事判决认定：新丹溪1306片综合楼及1306片综合楼配套工程款8130795.16元、新丹溪小区一期二标段及大门工程款4789127.04元、新丹溪小区棚户区改造一期工程小区配套工程款1037867.94元。庭审中，单卫东、建工集团、城开公司对诉争工程的竣工日期意见不一，一期以（2020）黑1004民初578号民事判决确定的竣工日期为准。而（2018）黑10民初198号民事判决认定2013年12月31日为竣工验收日，单卫东、建工集团、城开公司均认可上述判决已生效，城开公司认可以上判决确定的给付金额为本案欠付工程款的总额，即43992216.74元。建工集团认可与单卫东之间的结算以双方于2018年10月17日确认的结算为准。一审法院认为，1.关于合同效力问题。本案中，单卫东不具备建设工程的施工资质，建工集团将其承建的新丹溪小区棚户区改造一期A1－3号楼和二期A3-4、A3-6号楼工程交由单卫东施工，违反法律、行政法规的强制性规定，故双方签订的工程项目施工承包合同应认定无效。2.关于单卫东、建工集团、城开公司之间是何种法律关系的问题。庭审中，建工集团抗辩其与单卫东之间形成的是名为工程项目承包合同实为挂靠的法律关系，而所谓建设工程施工中的“挂靠”行为是指没有资质的实际实施人借用有资质的建筑施工企业名义、资质等级较低的建筑施工企业以资质等级较高的建筑施工企业的名义、信誉较差的建筑施工企业借用信誉较好的建筑施工企业名义从事施工活动。而且挂靠又多表现在先与挂靠人订立挂靠或名为内部承包实为挂靠的合同，然后再以被挂靠人的名义承揽工程。建工集团与单卫东于2010年8月12日、2011年4月30日分别签订新丹溪小区棚户改造一期A1－3号楼和二期A3－4、A3－6号楼工程项目施工承包合同中确定的施工项目也只是建工集团、城开公司合同中的一部分，以及建工集团、城开公司所签订的建设施工合同被人民法院确认为有效等情况来看，本案的单卫东与建工集团之间形成的法律关系并不符合挂靠性质，故建工集团抗辩与单卫东之间系挂靠关系理由不成立。单卫东作为本案的实际施工人，依据法律规定或司法解释向建工集团、城开公司主张权利并无不当。3.关于建工集团、城开公司就新丹溪一期A1－3号楼和二期A3－4、A3－6号楼工程进行的结算能否作为单卫东主张工程款依据问题。就本案而言，单卫东与建工集团就诉争工程达成合意并形成结算汇总表后，建工集团、城开公司又依据该汇总表及相关的审核材料对诉争工程作出了结算。虽该结算非单卫东与建工集团之间进行的，但结算工程与单卫东承建的工程相同，部分施工项目系由城开公司指定人员施工而非单卫东施工，费用可从中予以扣减，并不影响其向建工集团主张权利。另，单卫东与建工集团签订的工程项目施工承包合同无效，但单卫东已按约定对诉争工程施工建设，诉争工程也已竣工验收并实际交付使用，因此单卫东依据建工集团、城开公司的结算审核报告要求建工集团支付工程款，符合法律规定，一审法院予以支持。建工集团辩称单卫东不具有建设工程施工资质，其主张的工程款中不应包括税金、规费、利润等费用，均无事实及法律依据，一审法院不予支持。诉争工程经结算一期A1-3号楼尚欠工程款281652.59元（含5%质量保证金264130.44元），二期A3-4、A3－6号楼尚欠工程款3046898.51元（含5%质量保证金581758.17元），合计为3328551.10元（含5%质量保证金845888.61元）未付。现诉争工程质量保证期2年期限已满，故单卫东请求建工集团支付的尚欠工程款应为3328551.10元（含5%质量保证金845888.61元），超过部分，一审法院不予支持。4.关于欠付工程款利息给付问题。一审法院则根据两级法院生效裁判文书认定的诉争一期、二期工程竣工时日作为本案利息起算日期。单卫东主张应按诉争工程的单项竣工验收报告日期为竣工日期，不符合法律规定，一审法院不予支持。鉴于单卫东承建的工程涉及一期和二期工程，且所请求的工程款中含有5%预留的质量保证金不应计算的部分，故对请求的利息应针对上述情况给予分段计算。单卫东请求的工程款中含预留的5%质量保证金，虽该款具有工程款的性质，但在2年质保期内不应计算此部分的利息，故一期工程应按单卫东请求的自2013年12月31日起（质保金期满日为2014年6月27日前推两年为2012年6月28日）起以17522.15元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款一年期利率计算至质保期满之日2014年6月27日止利息为487.89元，自2014年6月28日起以281652.59元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款五年以上年利率计算至2019年8月19日利息为76082.58元，2019年8月20日以后的利息以281652.59元为基数，按全国银行间同业拆借中心于每月公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日止；二期工程应自2013年12月31日起以2465140.34元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款一至三年期利率计算至质保期满之日2015年12月30日止利息为287524.40元，自2015年12月31日起以3046898.51元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款三至五年利率计算至2019年8月19日利息为533884.33元，2019年8月20日以后的利息以3046898.51元为基数，按全国银行间同业拆借中心于每月公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日止。以上利息合计897979.20元，超过部分，一审法院不予支持。建工集团、城开公司抗辩逾期付款利息应按建工集团、城开公司之间建设工程施工合同纠纷案件生效裁判确定的逾期付款利息标准计算，没有事实及法律依据，一审法院不予支持。5.关于城开公司是否承担责任，以及承担何种责任问题。现单卫东要求城开公司在欠付工程款范围内承担责任，符合法律规定，故城开公司应在欠付建工集团新丹溪小区一期、二期工程款（建筑、绿化、配套）43992216.74元范围内承担责任，一审法院予以支持。6.关于单卫东出具的承诺书是否影响本诉权利的行使和保护问题。单卫东系应建工集团的安排并同意按承包项目尚欠款金额分摊建工集团向城开公司提起诉讼或申请执行所产生的各项诉讼费用，以案件回款后的分配等，而且（2018）黑10民初198号等相关案件均是以建工集团名义提起的诉讼，承诺中单卫东也没有明确表示放弃向建工集团、城开公司主张权利，且也不能因此形成委托诉讼的法律关系，故不能因为相关案件或承诺而免除建工集团、城开公司的法定责任，该承诺书不影响单卫东对本诉权利的行使，以及一审法院对本案的处理。判决如下：1、牡建工集团于本判决生效后十日内给付单卫东工程款3328551.10元、利息897979.20元，共计4226530.30元；自2019年8月20日以后的利息以3328551.10元为基数，按全国银行间同业拆借中心每月公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日止；2、城开公司对本判决第一项确定的义务在欠付建工集团工程价款43992216.74元范围内承担给付责任；三、驳回单卫东的其他诉讼请求。案件受理费42230元，减半收取计21115元，由单卫东负担808.88元，建工集团公司、城开发公司负担20306.12元。二审中，建工集团向本院提供证据。证据一，新丹溪项目甲指等实际施工人集体诉讼案城开公司给付的第一笔执行回款分配明细表。意在证明：建工集团按甲方（城开公司）指定的实际施工人，包括本案单卫东等人承诺的内容，代其诉讼向城开公司主张工程款给付，并按实际施工人的承诺要求，在执行回款后按比例执行给实际施工人的事实，进而证实建工集团履行了承诺书中的义务，各实际施工人无权向建工集团提起诉讼，在其他执行款未到位之前也无权向建工集团主张工程款给付，其在承诺书中明确待城开公司执行回款后，扣除建工集团的相关费用再行向其支付，也应视为其对建工集团对其支付工程款期限的重新约定，基于以上事实，单卫东主张给付工程款的条件未成就。单卫东质证认为，对该组证据的形式要件有异议。第一，这是建工集团自行制作的表格，而且这个表格发生在诉讼期间，其无法证实真伪性。第二，表格内容和题头也是建工集团有目的的书写，本案的性质不存在甲指工程，本案的性质是建工集团通过招投标将涉案工程的全部项目中标后，部分楼号直接转包给单卫东，所以就该事实其法律性质不属于甲指工程问题，而是甲方介绍。第三，该证据与建工集团要证明的问题没有关联性。第四，其他人签字以及其与建工集团之间的结算并不代表单卫东，不发生对单卫东产生约束力的法律后果，同时表框列出的人员不全。城开公司质证认为，没有异议。本院认为，该明细表没有单卫东的签字确认，单卫东对此不认可，该证据亦证明不了单卫东放弃对建工集团、城开公司主张权利的事实，本院对该证据不予采信。证据二，城开公司与建工集团于2014年9月15日、2018年3月20日签订的工程结算费用汇总。意在证明：城开公司与建工集团对案涉工程进行审核造价后，对其指定的实际施工人及建工集团各自应享有的权利和承担的费用进行了约定，结合建工集团与各实际施工人，包括单卫东签订的施工项目合同书中的约定，能够形成证据链条相互印证，实际施工人应承担案涉工程的管理费、规费、税金等相关费用，同时也能够进一步证实原审法院认定的工程款结算金额是依据单卫东与城开公司对账后的金额，判令建工集团支付的工程款数额，其中含有建工集团应当计取的管理费、规费、税金等，作为实际施工人不能只享有利益，不承担相应的费用，所以上列费用应当在未付工程款中予以扣除。单卫东质证认为，对该组证据的形式要件及真实性均有异议，不存在合理性，因为建工集团与城开公司之间的结算是通过第三方审核确定的，该结算报告在原审已经作为证据提交，涉及每一栋楼，而在二审中，建工集团又提交与原审提交第三方审核报告不一致的报告，同时二审提交的报告没有合理性，所以我方认为是虚假的，不能作为定案依据，同时是否应当扣取管理费、规费和税金是法律适用，不是案件事实，规费是五险一金，五险一金是为每栋楼的施工人包括管理人员及民工应当缴纳的五险一金，建工集团要求扣取规费，建工集团要拿出证据证明其为单卫东施工楼号所有施工人员缴纳了五险一金，而本案从一审到二审建工集团没有提供相应证据却要扣取相应费用，让单卫东不能理解，法律明文规定管理费不能收取，而建工集团却理直气壮要求扣取，我方也不能理解。城开公司质证认为，没有异议。本院认为，该证据可以证实建工集团与城开公司进行了结算，但与实际施工人单卫东无关，该证据不能证明建工集团所要证明的问题。本院二审期间,当事人向本院提供证据。围绕上诉人请求、对当事人二审争议的事实，根据双方当事人的陈述，并结合一审、二审质证双方当事人的证据，本院二审认定的事实与一审认定的事实相符。本院认为，关于建工集团上诉称单卫东无权向其索要工程款，如果其有权利，其索要工程款的条件也尚未成就的问题。本案中，总承包人建工集团将新丹溪一期A1－3号楼和二期A3－4、A3－6号楼工程违法分包给单卫东进行施工，案涉工程已经验收合格。单卫东作为实际施工人，有权向发包人城开公司及承包人建工集团主张工程款。关于单卫东作出的《承诺书》，未表明单卫东放弃向城开公司、建工集团主张权利，亦未形成委托诉讼的法律关系，故该《承诺书》并不影响单卫东主张权利。建工集团的该项上诉请求于法无据，本院不予支持。关于建工集团上诉称其与单卫东并非原审判决认定的承发包关系，而是挂靠关系的问题。建工集团主张其与单卫东系挂靠关系，但其未举示相关证据予以证明单卫东向其交付管理费等相关费用的事实，其应当承担举证不能的法律后果，故本院对其该项上诉请求不予支持。关于建工集团上诉称其作为被挂靠人只有转移支付工程款的义务，没有直接支付工程款或垫付工程款的义务的问题。单卫东作为实际施工人，有权向发包人城开公司及承包人建工集团主张工程款。故本院对其该项上诉请求不予支持。关于建工集团上诉称单卫东未取得的工程款部分没有按照约定支付相应的税费、规费、管理费用的问题。建工集团未提供相关证据证明上述费用的计取方法及已给付工程款如何已扣除的费用证据，对单卫东主张的工程款是否还应予扣除相关费用没有提供相应证据，待有证据后可另行主张，故本院对其该项上诉请求不予支持。关于建工集团上诉称原审法院判决支付利息与建工集团代其诉讼后法院生效判决的应付工程款逾期利息不符的问题。另案诉讼事实与本案事实存在差异，另案判决结果与本案没有关联性，建工集团的该项上诉请求没有事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人建工集团的上诉请求不能成立，应予驳回;一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费40612元，由牡丹江建工集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 高玉林审 判 员 钱大龙审 判 员 周晓光二〇二一年七月三十日法官助理 周 禹书 记 员 刘 纯附：本案涉及相关法律规定《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。