重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书(2018)渝04民终33号上诉人(原审原告)：杜秀英，女，1972年5月8日出生，汉族，住重庆市彭水苗族土家族自治县。委托诉讼代理人：王君，重庆才学律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：谢江杰，男，1988年10月19日出生，苗族，住重庆市彭水苗族土家族自治县。委托诉讼代理人：覃霞，重庆欣渝律师事务所律师。上诉人杜秀英因与被上诉人谢江杰民间借贷纠纷一案，不服彭水苗族土家族自治县人民法院(2017)渝0243民初2486号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月2日立案后，依法组成合议庭，于2018年1月31日公开开庭进行了审理。上诉人杜秀英的委托诉讼代理人王君，被上诉人谢江杰及其委托诉讼代理人覃霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杜秀英上诉请求：撤销原判，改判支持杜秀英一审诉讼请求。事实和理由：1.一审判决程序违法，双方都举示了相关证人的调查笔录，但杜秀英的证人未出庭接受询问均不予采信，谢江杰的证人未出庭接受询问却采信了；谢江杰的证人调查笔录经电话核实即可采信，杜秀英的关键证人董朝霞却不进行电话核实并予以采信，明显存在区别对待。2.一审判决认定事实自相矛盾，嫁妆、彩礼往来情况与本案有无关联性前后矛盾。3.一审判决适用法律错误，不应适用我国合同法第一百九十六条、第二百一十条作出裁判。谢江杰辩称，一审判决程序合法，并不存在区别对待双方证据问题。认定事实清楚，彩礼和嫁妆不能作为民间借贷。适用法律正确，应予维持。杜秀英向一审法院起诉请求：1.谢江杰立即返还其财产64036.01元；2.诉讼费由谢江杰承担。一审法院认定事实：杜秀英之女董召霞与谢江杰于2014年经人介绍认识，2016年1月27日按照当地风俗举行婚礼。婚礼前，男女双方约定，由男方给付女方彩礼5万元，女方给付男方嫁妆10万元（其中5万元为男方给付的彩礼）。杜秀英举示了董召霞、董泽刚、董长明、董泽和的调查笔录：四人均证实，董召霞父母在其出嫁时给予董召霞10万元金钱嫁妆，10万元的组成为男方给付的彩礼5万元，加上董召霞父母给付的5万元，但未证实在董召霞出嫁当天，这10万元金钱嫁妆是以何种形式交付给男方的。董召霞证实谢江杰向杜秀英借款6万多元买房的事实。谢江杰举示了媒人任远权和押礼先生谢长金（即负责婚礼期间接收和运送双方彩礼及嫁妆的婚礼管理人）的调查笔录证实：“婚礼当天，董召霞的父亲董军交付现金嫁妆4万元以及户名为杜秀英6万元的定期存折”。谢江杰陈述：在婚礼当天，押礼先生就将存折交给了董召霞。双方当事人认可婚礼中的押礼先生与双方均无特殊关系。杜秀英认可在男方举行婚礼当天，在礼堂上仅摆放了礼单，未摆放现金。2016年3月3日，谢江杰与案外人张世菊签订《房屋买卖合同》，约定案外人张世菊将位于重庆市彭水苗族土家族自治县绍庆街道滨江社区腾龙苑×××-×-×房屋出售给谢江杰。同日，双方当事人及董召霞三人一起将杜秀英存折上的64036.01元（含利息）转给谢江杰，谢江杰陈述其将其中6万元用于购买上述房屋，剩余4000多元的利息交由董召霞支配。董召霞与谢江杰共同在该房屋内居住，双方一直未办理结婚登记。2017年5月11日，董召霞与谢江杰因感情不和自愿分手，于同日签订《分手协议》，约定男方退还女方礼金5万元，退还女方家具、家电，折合人民币23464元；双方无共同债务，各自名下的债权债务由各自享有和承担；男女双方各自名下的存款及其他财产归各自所有，双方已无其他财产争议。签订协议次日，谢江杰向董召霞兑现了分手协议所述礼金及家具、家电折现费。本案中，杜秀英主张64036.01元转账系谢江杰向杜秀英借款买房，基于谢江杰与杜秀英之女董召霞的特殊关系，未约定利息和还款时间。2017年5月16日，董召霞与谢江杰互通电话，通话过程中，董召霞表示要找开锁匠撬开上述房屋，并要求谢江杰将其爷爷过世时，董召霞方亲戚给付的礼金返还给董召霞，双方为此发生争吵，期间多次提到上述房屋，但未提及杜秀英诉称借款事实。5月16日晚，因董召霞找开锁匠撬开上述房屋，该县公安局绍庆派出所出警调处。2017年5月18日，杜秀英曾以与本案相同的事实，以返还财物纠纷为由诉至法院，要求谢江杰返还其财产64036.01元。该案审理过程中，杜秀英经传票传唤，无正当理由拒不到庭。该院于2017年6月16日作出（2017）渝0243民初1956号民事裁定书，裁定该案按杜秀英撤诉处理。本案庭审过程中，杜秀英明确表示其系基于民间借贷关系请求谢江杰偿还借款。一审法院认为，本案争议焦点在于杜秀英与谢江杰之间是否存在民间借贷法律关系。《中华人民共和国合同法》第一百九十六条规定，借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。首先，本案中，杜秀英向谢江杰转账64036.01元的事实客观、真实，对该事实予以认定。杜秀英举示了董召霞、董泽刚、董长明、董泽和调查笔录，四人均证实，董召霞父母在其出嫁时给予董召霞10万元金钱嫁妆，10万元的组成为男方给付的彩礼5万元，加上董召霞父母给付的5万元，但未证实在董召霞出嫁当天，这10万元是以何种形式交付给男方的。董召霞还证实谢江杰向杜秀英借款6万元买房的事实，但董召霞未到庭接受质询，且董召霞系杜秀英的直系亲属，其证明内容无其他证据予以佐证，故对该证实内容不予采信；董泽刚、董长明、董泽和三人未到庭接受质询，其证实的董召霞与谢江杰婚礼中彩礼和嫁妆往来情况与杜秀英借款事实之间没有关联性。其次，在董召霞与谢江杰分手时已对嫁金及家具、家电进行折现，并全部兑现给董召霞，双方已无其他财产争议，且约定的各自名下的债务由各自承担，但对具体存在哪些债务并无约定，不能据此推定双方约定的债务包括杜秀英主张的款项。再次，杜秀英举示的中国农业银行存折及转款回单，转款时并未备注该笔转款的用途或属性，仅能说明当事人双方之间存在款项往来的事实，但不能说明当事人之间针对这笔款项达成了借贷关系的合意，无法认定杜秀英向谢江杰转账的64036.01元属于借款。综上，因杜秀英未能举证证明双方之间达成了借贷关系的合意及杜秀英向谢江杰转账的64036.01元属于借款的性质，故对杜秀英基于与谢江杰之间存在民间借贷关系为由，主张返还64036.01元借款的诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回杜秀英的诉讼请求。案件受理费1400元（杜秀英已预交700元），减半收取为700元，由杜秀英负担。本院二审期间，当事人均没有提交新的证据，对一审法院认定的事实予以确认。本院认为,本案的争议焦点是：一审判决是否存在区别对待双方当事人的证人证言；一审判决认定事实是否正确；一审判决适用法律是否正确。下面分别予以评述。一、关于一审判决是否存在区别对待双方当事人的证人证言的问题。证人提供证言，以出庭作证为原则，以不出庭作证而以书面等方式作证为例外。经人民法院通知，证人应当出庭作证。具备法定情形的，经人民法院许可，可以通过书面证言等方式作证。书面证言是证人不出庭作证最为便捷和常见的作证方式，证人经人民法院许可不出庭作证的，可以提交其本人亲笔书写的书面证言，也可以通过他人记录证言的笔录方式作证。调查笔录是证人不出庭作证的方式之一。在第一审程序中，本案双方当事人均未申请人民法院通知证人出庭作证，人民法院亦未依职权通知证人出庭作证。但一审法院对杜秀英举示的董召霞、董泽刚、董长明、董泽和的调查笔录及谢江杰举示的任远权、谢长金的调查笔录组织了质证，调查笔录上有证人及记录人的签名，双方当事人均发表了质证意见，但对证人不出庭作证的方式均未提出异议，一审法院亦许可证人不出庭而以书面方式提供证言，如此处理并无错误。一审法院采信任远权、谢长金的证言，即10万元嫁金由4万元现金和户名为杜秀英的6万元存折组成，主要是基于双方认可婚礼中的押礼先生与双方当事人均无特殊关系，具有较强的真实性，结合本案其他证据，其可信度较高，予以采信正确。不采信董召霞、董泽刚、董长明、董泽和的证言主要是因为他们均未证实10万元嫁金是以何种形式交付给男方的，并且，不采信董召霞的证言还因为其系杜秀英的直系亲属，其证明内容无其他证据予以佐证，不予采信正确。可见，一审判决并不存在区别对待双方当事人的证人证言的问题。应当指出的是，一审判决将董召霞、董泽刚、董长明、董泽和未到庭接受质询作为不予采信其证言的理由之一确有不当，应当予以纠正，但并不影响本案的事实认定。二、关于一审判决认定事实是否正确的问题。杜秀英于2016年3月3日给谢江杰转款64036.01元的事实客观真实。双方当事人的分歧在于，杜秀英主张是借款，谢江杰抗辩主张系董召霞10万元嫁金中的一部分，已在《分手协议》中作了处理。谢江杰与董召霞于2017年5月11日签订的《分手协议》载明，男方退还女方嫁金5万元及家具、家电折现23464元；双方无共同债务，各自名下的债权债务由各自享有和承担；各自的存款和财产归各自所有，已无其他财产争议。并载明于次日付清73464元。从2016年1月27日举行婚礼到双方分手，时间并不太长。通常情况下，《分手协议》应当对男女双方分手之前的礼金、嫁妆、债务、财产往来等所有情况处理清楚，不留任何遗漏，从而终结恋爱关系。如果董召霞之母杜秀英2016年3月3日转款64036.01元给谢江杰系借款，《分手协议》应当不至于连这样较大数额的债务都遗漏了。且董召霞与谢江杰于2017年5月16日的电话录音中，要求谢江杰将其爷爷过世时，董召霞方亲戚给付的礼金退还给董召霞，双方为此发生争吵，期间多次提到谢江杰购买的房屋，但未提及杜秀英借款的事实。杜秀英转款时并未备注该笔转款的用途或属性，仅能说明当事人双方之间存在款项往来的事实，在没有借款合同、借条的情况下，不能证明当事人之间针对这笔款项达成了借贷关系的合意，一审判决认定事实正确。三、关于一审原判决适用法律是否正确的问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定，原告仅依据金融机构的转款凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。本案中，杜秀英仅依据农行重庆彭水河堡街支行转款回单提起民间借贷诉讼，谢江杰抗辩该转款系10万元嫁金中的一部分、已在《分手协议》中作了处理，谢江杰应当对其主张提供证据证明。从本案查明的事实来看，谢江杰提供了媒人任远权和押礼先生谢长金的调查笔录、2017年5月11日其与董召霞签订的《分手协议》、2017年5月16日董召霞与谢江杰电话录音等证据，足以证明其主张。在此情形下，杜秀英仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。一审判决适用《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百一十条正确。综上所述，杜秀英的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1400元，由杜秀英负担。本判决为终审判决。审判长 唐 文审判员 黄 飞审判员 徐婷婷二〇一八年二月一日书记员 吴遥祝