广东省梅州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤14民终911号上诉人（原审原告）：朱林炎，男，1964年2月15日出生，汉族，住五华县。委托诉讼代理人：李法军，广东义致律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：梅州市同源建设工程有限公司。住所地：五华县水寨镇县城工业区工业大道（梅州市航威斯电子有限公司D栋），统一社会信用代码91441424MA4UUR2X1C。法定代表人：李荣玉，该公司经理。被上诉人（原审被告）：周金城，男，1971年6月15日出生，汉族，住五华县。被上诉人（原审被告）：梅州市玉茶房地产股份有限公司。住所地：五华县水寨镇良李岭横堤中心，统一社会信用代码91441400304284049T。法定代表人：李耀龙，该公司经理。被上诉人（原审被告）：周远彬，男，1983年3月28日出生，汉族，住五华县。被上诉人（原审被告）：李荣玉，男，1965年3月18日出生，汉族，住五华县。被上诉人（原审被告）：李超明，男，1981年5月8日出生，汉族，住五华县。上列六位被上诉人的委托诉讼代理人：郑景清，广东深梅华律师事务所律师。原审原告：中阁西北对外建设工程集团广东有限公司。住所地：广州市白云区广从三路303号综合楼整栋（B101），统一社会信用代码914401013473749092。法定代表人：朱玉雄，该公司总经理。上诉人朱林炎因与被上诉人梅州市同源建设工程有限公司（以下简称同源公司）、周金城、梅州市玉茶房地产股份有限公司（以下简称玉茶公司）、周远彬、李荣玉、李超明及原审原告中阁西北对外建设工程集团广东有限公司（以下简称中阁公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省五华县人民法院（2020）粤1424民初2370号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。朱林炎上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持朱林炎的一审诉讼请求；2.本案诉讼费由同源公司、周金城、玉茶公司、周远彬、李荣玉、李超明共同承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1.朱林炎与周金城、同源公司签订的《土石方工程施工承包合同》中有关工程结算的条款应作为双方工程款结算的依据。如《土石方工程施工承包合同》第五条：承包单价。按测量方量计算每立方米9元(实际甲方承包0至3公里每立方米20元承包)不包括爆破工程，超出3公里范围现场双方面议。第七条：工程量计算规则。按图纸测量的实际方量计算。第十六条：甲方必须按时支付土石方工程进度款和工程结算款给乙方，若甲方不按时支付工程进度款和工程结算款给乙方，每天按拖欠总额的千分之三罚款给乙方做违约金。2.朱林炎与周金城、同源公司对签订的《补充协议》无争议条款应作为本案工程款的结算依据，如“由于土方难度加大，需要调用大型卡特D470型、小松D275A型推挂勾推机，价格在原合同价格不变基础上土方和石方一样增加3.5元/立方米。原合同0至3公里每超出1公里另加价1.5元/立方米，以此类推(每立方米/公里1.5元进行计价)。三方确定D470型、小松D275A型机推挂勾不动的情况下，采用爆破费用甲方承担，原合同条款不变，本补充协议与原合同同时生效。注：第一期赤沙嘴山头土石方27万方。”3.朱林炎与周金城签订的《五华县水寨镇琴江新城黄井板块土石方工程第一期27万方结账单》,应作为本案工程款结算依据，如“第一期方数按测量方共27万方(小写:270000立方米)，合计第一期总方数结算270000立方米×17元=4590000元”。4.朱林炎和被上诉人方均提供且一致的由五华比安民用爆破工程有限公司出具收款依据，该收款依据证明朱林炎垫付爆破费用349360元。结合《补充协议》约定，该爆破费用349360元应由被上诉人方承担，被上诉人方应返还给朱林炎。5.被上诉人方提供的金额合计4101670元收据，该收款收据项中对2017年10月2日20000元、2017年10月28日80000元及2018年2月13日269000元与本案270000立方米工程无关，是被上诉人方支付汽车城项目的土石方工程款，应扣除369000元。即使二审法院不予扣除369000元，被上诉人仍欠朱林炎工程款。二、周金城签名确认或提供材料证实的涉案工程量或相应的款项，依法应予认定。1.《朱辉战爆破班组结算单》已由周金城在“证明人”处签名确认爆破费336425元、朱林炎垫付爆破材料款349360元，合计685785元应由被上诉人支付给朱林炎。2.涉案工程的上浮量应相应计算工程款918000元。根据《五华县水寨镇琴江新城黄井板块土石方工程第一期27万方结账单》中已明确“按测量方上浮20%X270000方＝54000方”计算的工程量，即结算工程款为918000元（270000立方米×20%×17元）。3.被上诉人在诉讼过程中提供的《五华县工程预算》计算涉案工程量为277378.79立方米，被上诉人对涉案工程量结算后自愿作出的变更，应按变更后的工程量计算工程款为4715439.43元（277378.79立方米X17元）。三、对其他存在争议的工程量、工程款、朱林炎支付的涉案工程中本应由被上诉人承担的款项等，应支持朱林炎的主张。1.在《补充协议》中手写部分除上列已明确的项目外的涉案工程相应的款项，应予确认。工程量实际发生且与周金城共同确认后才由朱林炎填写。2.增加的工程量53640.26立方米及相应工程款911884.42元，应予确认。《琴江新城工业二横路增加土石工程量》由朱林炎、周金城共同委托第三方测量，原始数据均由周金城提供。一审诉讼过程中，被上诉人对增加的工程量同意重新鉴定，后拒绝重新鉴定，应由被上诉人承担拒绝鉴定的法律责任。四、周金城、同源公司是合作关系，周金城、同源公司应共同承担支付工程款的义务。首先，周金城、同源公司自认是合作关系。其次，即使周金城、同源公司不构成合伙关系，《五华县水寨镇琴江新城黄井板块土石方工程第一期27万方结账单》对同源公司仍具有法律效力，同源公司应承担付款义务。《土石方工程工承包合同》的合同签订、履行、结算等均由周金城参与并作为合同相对方的签约人、公司代表人、负责人等进行签名，基于表见代理的规定，周金城签订的《五华县水寨镇琴江新城黄井板块土石方工程第一期27万方结账单》的法律效力当然及于同源公司。五、同源公司股东周远彬、李荣玉和李超明应对同源公司所拖欠朱林炎的工程款承担连带清偿责任。上述股东均未实际出资，涉案土石方工程的履行过程中，均由股东李超明个人账户支付工程款。周远彬、李荣玉和李超明依托同源公司的法人独立地位和股东有限责任，损害朱林炎的利益，周远彬、李荣玉和李超明及同源公司应对工程款承担连带清偿责任。六、涉案工程施工过程中，周金城向朱林炎支取240000元，李超明2018年2月14日转账少付46547元，合计286547元应由被上诉人一并返还给朱林炎。综上，请求二审法院查明事实并改判支持朱林炎的一审诉讼请求。同源公司辩称，一、同源公司没有拖欠朱林炎的工程款。2016年10月14日，同源公司通过周金城与朱林炎签订《土石方工程施工承包合同》，三方就五华县琴江新城黄井板块的土石方工程施工事项合作达成协议，约定了工程款的支付方式，与朱林炎联系的是周金城，并非同源公司的法定代表人。周金城是同源公司从玉茶公司承领工程的合作伙伴。同源公司、周金城与中阁公司及其代表人朱林炎合作期间，仅对赤沙嘴山头土石方270000立方米项目进行了施工，现还约有10000立方米待完成，同源公司按进度支付了工程款4000000多元。朱林炎通过单方恶意篡改《补充协议》方式虚大工程量、要求价款上浮20%结算，无事实依据，不应支持。二、朱林炎拖欠周金城多笔款项。同源公司承揽的涉案工程经建设单位五华县横陂镇人民政府和琴江新城开发区等单位和部门测量和预算，有据可查。同源公司应付工程款已安排由李超明转账支付，与朱林炎之间不存在经济纠纷。三、朱林炎存在恶意和虚假诉讼的行为。同源公司的股东有三人（注册资本8300万元），法定代表人为执行董事、经理即控股股东李荣玉（认缴出资5810万元，占70%）、监事为李超明（认缴出1245万元，占15%）、股东周远彬（认缴出资1245万元，占15%）。周金城不是同源公司的股东，双方不存在任何委托代理关系，只是合作伙伴。中阁公司股东有五人，其中法人股东1人与朱玉雄等自然人股东4人，2020年6月19日公司法定代表人由朱玉雄变更为张益光，同日该公司办理遗失补领手续，与提起本案诉讼存在恶意和虚假诉讼的嫌疑。朱林炎提交《补充协议》与同源公司持有的内容不一，应不予认定。朱林炎援引的（2018）最高法民申3112号民事判决书案情与本案情形完全不同，不能适用。朱林炎提交2017年8月1日“五华县水寨镇琴江新城黄井板块土石方工程（第一期工程27万立方内）结账单”仅有朱林炎单方盖章签名，周金城、同源公司并未确认，也与同源公司、周金城持有的内容不一，不应采信。涉案工程项目经政府部门审核，工程量有据可查，同源公司承揽涉案工程承包总价款仅为6000000元多，朱林炎诉请8000000元多，与客观事实和建设单位等资料审核部门的数据完全不符，其所提交的微信聊天截图均是与事实不符。此外，同源公司没有许可，也没有委托第三方对琴江新城工业二横路增加土石方工程量进行测量计算，朱林炎凭单方制作的资料增加工程量，于法于理均不能成立。综上，请求驳回朱林炎的上诉请求。李超明辩称，一、其不是涉案纠纷的适格被告。其是同源公司的股东，《土石方工程施工承包合同》的签订是公司行为，朱林炎要求李超明承担连带责任，于法无据。二、其依法履行公司决定的事务。在涉案纠纷中，其经公司决定履行付款手续，不存在与公司财产混同或个人之间的资金借贷关系。三、同源公司不存在不能清偿的到期债务。同源公司自成立至今一直正常经营，不存在不能清偿的到期债务。综上，请求驳回朱林炎的上诉请求。周金城、玉茶公司、周远彬及李荣玉辩称，与同源公司、李超明的答辩意见一致。中阁公司、朱林炎向一审法院起诉请求：1.判令同源公司、周金城、玉茶公司连带承担向其支付工程款4122504元的责任；2.同源公司、周金城、玉茶公司连带承担以工程款4122504元为基数，向其支付从工程竣工结算之日（2017年8月1日）起计算至全部清偿之日止的违约金，按年利息24%的比例计算；3.由同源公司、周金城、玉茶公司承担诉讼费、律师费。诉讼过程中，中阁公司、朱林炎向一审法院申请追加周远彬、李荣玉、李超明为本案被告，并变更诉讼请求为：1.同源公司、周金城、玉茶公司、周远彬、李荣玉、李超明连带承担向其支付工程余款4529490元；2.同源公司、周金城、玉茶公司、周远彬、李荣玉、李超明连带承担以工程款4529490元为基数，向其支付从工程竣工结算之日（2017年8月1日）起计算至全部清偿之日止的违约金，按年利息24%计算。一审法院认定事实：一、2016年10月14日，发包单位同源公司以及合作伙伴周金城作为甲方与承包单位中阁公司作为乙方签订《土石方工程施工承包合同》，约定：工程地点为五华县琴江新城黄井板块；工程量计算规则为按图纸测量的实际方量计算；工程支付方式为按月进度结算土方工程80%工程款给乙方，以此类推，然后每月25日预结一次，每月10日预支已完成土方工程款80%给乙方，每个月的剩余20%在第三个月月底一次性全部付清给乙方等。二、2016年11月21日，同源公司（甲方）以及合作伙伴周金城与中阁公司（乙方）签订《补充协议》，约定：由于土方难度加大，需要调用大型卡特D470型、小松D275A型推挂勾推机，价格在原合同单价不变基础上土方和石方一样增加3.5元/立方米。原合同0至3公里每超出1公里另加价1.5元/立方米，以此类推（每立方米/公里1.5元进行计价）。三方确定D470型、小松D275A型机推挂勾不动的情况下，采用爆破费用甲方承担，原合同条款不变，本补充协议与原合同同时生效。注：第一期赤沙嘴山头土石方27万方。庭审中，中阁公司、朱林炎陈述《补充协议》中增加第2期至第7期手写部分是朱林炎自己填写，周金城在场，但没有证据证实该手写部分经过双方协商。周金城则辩称朱林炎自行填写《补充协议》的时候并不在场，对协议中增加手写部分不予认可，并提供其收执相应的《补充协议》，该协议除第1期内容外，并没有朱林炎主张手写的增加内容。三、2017年8月1日，同源公司（甲方）以及合作伙伴周金城与中阁公司（乙方）对五华县水寨镇琴江新城黄井板块土石方工程第一期27万方进行结算，结账单载明：第一期方数按测量方共27万方（小写：270000方）（注：按测量方量上浮20%×27万方=54000方）。1.0至3公里每立方9元；2.共运距6公里，超过3公里即每公里加单价1.5元×3公里=4.5元；3.D275A大型推挂勾推土机每立方增加3.5元；4.1+2+3=17元；合计第一期总方数结算27万方×17元=4590000元；乙方支款1442670元；注：2017年油未结算，钟车队无单（14万元）未算，炸药一部分款未算。同日，中阁公司自行制作《五华县水寨镇琴江新城黄井板块增加土石方工程（第一期工程27万方内）结账单》，载明：27万立方内测量方方数由双方确认的结账单甲方认可并同意上浮20%进行结算土石方方数：54000立方米×17元=918000元（大写玖拾壹万捌仟元）。庭审中，同源公司、周金城辩称结账单备注“按测量方量上浮20%×27万方=54000方”是无效的，当时已确定删除该无效内容字样，并向法院提供了其收执的结账单，但称当时因相信对方而没有同时让对方在自己收执的结账单上删除位置再签名确认，同源公司、周金城、玉茶公司、周远彬、李荣玉、李超明均不予认可中阁公司自行制作并提供法院的《五华县水寨镇琴江新城黄井板块增加土石方工程（第一期工程27万方内）结账单》。四、2017年12月15日，中阁公司、朱林炎提供的“琴江新城工业二横路增加土石工程量”报告显示同源公司（委托方）向深圳市佰通工程技术服务有限公司对琴江新城工业二横路增加土石工程量进行计算，总计增加土石工程量为53640.26㎡。但该计算报告没有委托方同源公司的盖章。庭审中，中阁公司、朱林炎称该计算报告是同源公司叫周金城一起去委托的，取回资料的时候是中阁公司、朱林炎所拿，所以没有盖同源公司的印章，周金城不予认可。同源公司辩称该报告没有公司印章，也没有委托他人办理该报告，不予认可。另查明，中阁公司成立于2015年6月23日，经营范围为土木工程建筑业，股东五人为中阁西北对外建设工程集团有限公司、朱玉雄、朱院民、骆东汉、朱拥民。同源公司成立于2016年9月18日，经营范围为房屋建筑工程、土石方工程等，股东三人为李荣玉、李超明、周远彬。朱林炎挂靠中阁公司对外承包合同。周金城与同源公司、玉茶公司系合作关系，但无书面合作合同。同源公司与玉茶公司无合作关系。朱林炎当庭确认已从同源公司李超明手领取过工程款4101670元。李超明表示其行为是履行公司决定的情形，与其个人无法律关系，与其他股东一样不应作为本案被告。庭审中，双方确认涉案工程未进行正式结算，同源公司认为涉案工程是从玉茶公司承领的，两公司与中阁公司、朱林炎之间不存在拖欠工程款问题，且朱林炎领取工程款后早已离场。2020年11月26日，中阁公司、朱林炎申请对增加工程量进行重新鉴定，同源公司等在庭审后明确表示不同意对工程量进行重新鉴定，案经调解未果。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。一、中阁公司、朱林炎主张同源公司的股东承担责任问题。经审查，涉案《土石方工程施工承包合同》是由中阁公司与同源公司所签，权利和义务主体系同源公司，李荣玉、李超明、周远彬作为同源公司的股东，不应对公司法人的行为承担相应责任，且中阁公司、朱林炎亦没有证据证明同源公司的股东存在滥用公司权利、损害公司利益的情况。因此，根据《中华人民共和国公司法》第二十条：“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”的规定，中阁公司、朱林炎主张同源公司的股东李荣玉、李超明、周远彬承担责任，理由不足，不予支持。二、关于中阁公司、朱林炎主张玉茶公司承担连带清偿责任问题。依据双方提交的证据来看，涉案工程是由同源公司直接向外发包工程，中阁公司、朱林炎并未提供证据证实涉案工程与玉茶公司有直接承包关系，因此，其诉请玉茶公司承担连带清偿责任，证据不足，不予支持。三、中阁公司、朱林炎主张同源公司、周金城支付工程款的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在”的规定，中阁公司、朱林炎作为工程款主张方，应依法就其参加施工的行为、发生的施工量、结算的价格等提供充分的证据证明，但从庭审查明的事实看，其举证明显不足，所提供的补充协议、结账单、计算报告均没有得到双方当场确认或事后追认，且与同源公司、周金城提供的补充协议、结账单存在明显差异。对此，一审法院评析如下：第一，虽然朱林炎提交《补充协议》证明第一期工程量及增加工程量，但该补充填写内容是由朱林炎自行填写，没有同源公司盖章签名进行确认，中阁公司、朱林炎亦未能提供其他证据证实该填写内容经过双方协商；周金城在庭审中不予认可朱林炎自行填写的内容。对此，同源公司、周金城提供《补充协议》原件予以证实，经比对二份原件，内容相差明显。第二，中阁公司、朱林炎提交的《五华县水寨镇琴江新城黄井板块增加土石方工程（第一期工程27万方内）结账单》属于单方制作，没有同源公司、周金城签名盖章确认，不能作为双方结算土石方的依据。第三，中阁公司、朱林炎提交的《琴江新城工业二横路增加土石工程量》报告没有委托方同源公司的盖章，且周金城、同源公司在庭审中不予认可，中阁公司、朱林炎亦未能提供其他证据予以佐证该报告经过周金城、同源公司的委托。第四，经双方确认，涉案工程没有进行正式结算，中阁公司、朱林炎提供其自行制作的结算明细表，没有同源公司、周金城签名盖章确认，未能提供其他证据证实双方已进行正式结算。综上所述，中阁公司、朱林炎主张周金城、同源公司支付工程款，证据不足，一审法院对朱林炎已尽举证责任且获得无限授权等主张不予采信，对其诉讼请求不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：驳回原告朱林炎、中阁西北对外建设工程集团广东有限公司的诉讼请求。本案受理费39780.03元，由原告朱林炎、中阁西北对外建设工程集团广东有限公司负担。本院经审理查明，除认定“朱林炎挂靠中阁公司对外签订承包合同，周金城与同源公司、玉茶公司系合作关系”外，对原审判决查明的其余事实，本院予以确认。二审诉讼过程中，朱林炎向本院提交了《法人授权委托书》《公司合作协议》原件，拟证明其挂靠中阁公司对外经营，是本案争议工程的实际施工人。同源公司、周金城、李荣玉质证认为《法人授权委托书》中手写部分属朱林炎填写，应属无效，且授权时间不可能长达10年，《公司合作协议》早已过期，《法人授权委托书》《公司合作协议》均不应采信。同源公司向本院提交其与周金城签订的《土石方工程施工承包合同》复印件，拟证明周金城是本案争议工程的施工方。朱林炎质证认为同源公司至二审庭审结束未提供该份证据，现提交该份证据的复印件，证据三性不予认可，没有证据证明周金城是本案争议工程的发包方。二审查明，朱林炎提交2015年9月1日中阁公司出具的《法人授权委托书》载明：根据《中华人民共和国建筑法》《中华人民共和国合同法》及其他相关法律法规，结合当前的实际情况，本着平等自愿，互惠互利共同发展的原则，经过双方多次磋商，达成合作协议如下：兹中阁西北对外建设工程集团广东有限公司全部股东会议研究决定，公司法定代表人朱玉雄现授权委托朱林炎，职务总经理，以法人身份对外开展业务（公司要对外保密并承认）、挂靠、代收管理费、代收工人劳务保证金和合同定金等，代开公司下属办事处并全面管理由朱林炎所签的全部工程项目，公司规定的法律范围内一切业务，所收管理费和办事处年费用不管多少，公司和朱林炎各占50%，并代表法人签法人姓名，公司和法人必须承认并承担一切经济和法律责任。注：所有经朱林炎介绍进来公司的全部老板的挂靠工程长年收到的管理费各占50%，合作期间如果公司和法定代表人不按这个比例分管理费给朱林炎，一经发现，每次罚款公司贰佰万元，一切经济和法律责任由中阁西北对外建设工程集团广东有限公司全权负责。合作期限自2015年9月1日至2025年9月1日止。中阁西北对外建设工程集团广东有限公司及其法定代表人在《法人授权委托书》中盖章。2013年10月18日，中阁公司、朱林炎签订《公司合作协议》载明：第一期合作项目惠州利海福田新城镇开发有限公司建筑工程项目。第二期合作项目河源市新营实业投资有限公司土建装修工程项目。对于同源公司提交的《土石方工程施工承包合同》复印件，朱林炎不予认可，同源公司未提交证据原件，本院对该份证据不予采信。本院认为，本案属建设工程施工合同纠纷。本案二审争议焦点：朱林炎是否拥有本案诉权，其要求同源公司、周金城、玉茶公司、周远彬、李荣玉、李超明连带支付工程款能否支持。首先，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定：“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”。从朱林炎提交的《法人授权委托书》内容可知，中阁公司授权朱林炎以法人身份对外开展业务，管理由朱林炎对外所签的工程项目，代收相关合同价款，收取的管理费、办事处年费由中阁公司、朱林炎各占50%，中阁公司承担一切经济和法律责任。《法人授权委托书》并无朱林炎挂靠中阁公司的意思表示。其次，中阁公司、朱林炎签订《公司合作协议》所指向的合作项目与本案争议工程无关，不能依据《公司合作协议》证明朱林炎挂靠中阁公司。最后，根据《法人授权委托书》内容，朱林炎在《土石方工程施工承包合同》《补充协议》《五华县水寨镇琴江新城黄井板块增加土石方工程（第一期工程27万方内）结账单》等中签名，收取工程款是职务行为，该行为产生的法律后果应由中阁公司承担。据此，朱林炎没有进一步的证据证明其挂靠中阁公司施工本案争议工程，其与本案没有直接利害关系，其要求同源公司、周金城、玉茶公司、周远彬、李荣玉、李超明支付工程余款，无事实和法律依据，其上诉理由不充分，不予支持。一审判决驳回朱林炎的诉讼请求，处理结果并无不当，予以维持。综上所述，上诉人朱林炎的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。原审原告中阁西北对外建设工程集团广东有限公司经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十四条、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费39780.03元，由上诉人朱林炎负担。本判决为终审判决。审判长  黄莉芬审判员  黄碧辉审判员  张孟棋二〇二一年七月十五日书记员  范宇辉