山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）青民一终字第1624号上诉人（原审原告）乔海山，男委托代理人于洋，山东清泰律师事务所律师。上诉人（原审被告）青岛美设国际货运代理有限公司法定代表人葛善根委托代理人徐永强，山东齐海律师事务所律师。上诉人乔海山与上诉人青岛美设国际货运代理有限公司（以下简称美设公司）劳动合同纠纷一案，均不服青岛市市南区人民法院（2013）南民初字第60029号民事判决，分别于2013年5月20日和2013年5月31日向本院提起上诉。本院于2013年7月17日受理后，依法组成由代理审判员谢雄心担任审判长，代理审判员杨丽担任本案主审，代理审判员李深参加评议的合议庭。经过阅卷、询问当事人，合议庭认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，决定对本案不开庭审理，并于2013年8月12日组织双方当事人进行了证据和事实核对。上诉人乔海山及其委托代理人于洋、上诉人美设公司的委托代理人徐永强到庭参加诉讼，本案现已审理终结。乔海山在原审中诉称，乔海山自2007年美设公司筹建时即进入该公司工作，双方建立劳动关系，但美设公司未按照法律规定与其签订书面劳动合同。2011年9月，美设公司违法解除双方劳动关系。乔海山多次与美设公司交涉无果，为维护合法权益诉至原审法院，请求判决：1、美设公司支付乔海山2008年2月至2008年12月期间未签订劳动合同双倍工资差额66000元。2、美设公司支付乔海山违法解除劳动合同赔偿金54000元。3、美设公司支付乔海山带薪年休假工资55862元。美设公司在原审中辩称，乔海山主张2008年2月至2008年12月期间未签订劳动合同双倍工资已超过时效。乔海山的诉讼请求无事实与法律依据，应予驳回。原审法院查明，美设公司于2007年6月18日经工商登记成立。乔海山与美设公司签订期限为自2009年5月1日起至2011年6月30日止的劳动合同。2011年9月22日，美设公司在《青岛财经日报》A14版登报声明：“我司已于2011年9月6日解除与乔海山……的聘用协议，因当事人拒收邮政快递通知，特此登报声明，以示生效。”2008年1月至3月期间，乔海山每月应发工资为3300元；2009年10月至11月期间，乔海山每月应发工资为5400元；2009年12月至2010年8月期间，乔海山每月应发工资为6400元；2010年9月至2011年8月期间，乔海山每月应发工资分别为6743.12元、5000元、5110元、5110元、5442元、5110元、5110元、5900元、7361元、6350元、6350元、6350元。另查明，乔海山于2012年7月23日向青岛市市南区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决美设公司支付乔海山：1、2008年2月至2008年12月期间未签订劳动合同双倍工资差额66000元；2、违法解除劳动合同赔偿金54000元；3、带薪年休假工资55862元。2012年8月30日，该仲裁委下发南劳人仲案字（2012）第604-2号裁决书，裁决：1、美设公司支付乔海山违法解除劳动合同的赔偿金18000元；2、美设公司支付乔海山未休年休假的工资2403.4元；3、驳回乔海山的其他仲裁请求。乔海山不服该裁决，诉至原审法院。乔海山称其作为美设公司的创始员工之一，于2007年起即在该公司工作，并提供2007年4月26日《山东增值税普通发票》、2007年10月13日《青岛家具买卖合同》、2007年10月14日《山东省青岛市统一收款收据》、2008年3月18日《个人所得税完税证明》、2008年7月10日《三联统一收款收据》予以证明。其中《个人所得税完税证明》记载：收件人青岛市市南区瞿塘峡路47号海富楼A座2403室青岛美设国际货运代理有限公司乔海山；寄件人青岛市地方税务局市南分局。纳税人姓名：乔海山；纳税项目：一、工资、薪金所得；税款所属时期：2007.1.1-2007.12.31；实缴税款：￥220.00。美设公司对乔海山提供的《山东增值税普通发票》、《青岛家具买卖合同》、《山东省青岛市统一收款收据》均不予认可，对《个人所得税完税证明》的真实性没有异议，但称《个人所得税完税证明》是一年的综合交费数，并非逐月缴纳，不能证明是因支付正常工资代扣税款。美设公司称乔海山自2007年8月至2008年3月在该公司工作，于2008年4月至2009年9月离职，于2009年10月回到该公司工作。合同期满后双方未再续签劳动合同，美设公司不存在违法解除劳动合同的情形。美设公司提供2007年8月至2011年9月会计凭证、2008年9月至2011年9月的考勤表予以证明。乔海山称对2008年4月至2009年9月的会计凭证真实性有异议，该凭证没有乔海山工资发放记录；该考勤表系美设公司单方制作，对其真实性、完整性不予认可，美设公司只对操作人员进行考勤，乔海山是管理人员，不进行考勤；对2007年8月至2008年3月、2009年10月至2011年9月期间会计凭证中本人签名予以认可。乔海山于1975年1月1日参加工作，其主张在美设公司每月平均工资6000元，该公司应支付其2007年6月18日至2011年9月21日期间带薪年休假工资55862元。美设公司对此不予认可，称乔海山不按照美设公司规章制度进行考勤，工作时间自己支配，不应支付其带薪年休假，并提供2008年9月至2011年9月的考勤表予以证明。乔海山称美设公司只对操作人员进行考勤，乔海山是管理人员，不进行考勤，该考勤表系美设公司单方制作，对真实性、完整性不予认可。原审法院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。乔海山提供的有效证据中能够证明双方最早存在劳动关系的是2008年3月18日《个人所得税完税证明》，该证明记载：收件人青岛美设国际货运代理有限公司乔海山；税款所属时期：2007.1.1-2007.12.31，结合美设公司于2007年6月18日经工商登记成立、该公司支付乔海山工资的事实，原审法院认定自2007年6月18日起乔海山与美设公司即存在劳动关系。关于乔海山要求美设公司支付其2008年2月至2008年12月期间未签订劳动合同双倍工资差额66000元的请求，原审法院认为，二倍工资差额不属于劳动报酬的范畴，具有惩罚性赔偿金的性质，乔海山主张未签订劳动合同的二倍工资差额的仲裁时效期间应从最后履行期限届满之日起算即其主张的2008年2月至2008年12月期间未签订劳动合同二倍工资差额的仲裁时效期间应从2009年1月1日起算，但乔海山直至2012年7月23日申请，已超过一年的申请仲裁时效。故对乔海山要求美设公司支付其2008年2月至2008年12月期间未签订劳动合同双倍工资差额66000元的请求，原审法院不予支持。2011年9月21日，美设公司登报与乔海山解除聘用协议。作为用人单位，美设公司应对双方劳动关系何时终止及终止原因承担举证责任。美设公司主张双方劳动关系于2011年6月30日合同期满终止，但在2011年7月至9月期间，美设公司仍为乔海山发放工资。因此，原审法院对美设公司的该主张不予采信并采信乔海山的主张，即美设公司于2011年9月21日违法解除劳动关系，应支付乔海山解除劳动合同赔偿金。美设公司虽主张乔海山于2008年4月至2009年9月期间离职，但未提供有效证据，且双方签订了期限为2009年5月1日至2011年6月30日的劳动合同，故对美设公司的该主张，原审法院不予采信。乔海山自2007年6月18日到美设公司工作至2011年9月21日止，其在该公司的工作年限为4.5年；解除劳动关系前12个月（2010年9月至2011年8月）的平均工资为5828.01元［（6743.12元＋5000元＋5110元＋5110元＋5442元＋5110元＋5110元＋5900元＋7361元＋6350元＋6350元＋6350元）÷12］，美设公司应支付乔海山赔偿金52452.09元（5828.01元／月×4.5个月×2）。因此，对乔海山要求美设公司支付其违法解除劳动合同赔偿金54000元的诉讼请求，原审法院予以部分支持。乔海山于1975年参加工作，2007年6月18日到美设公司工作。乔海山主张自2007年6月18日至2011年9月21日期间未休带薪年休假，美设公司没有提供证据证明乔海山已休带薪年休假，故应依法支付乔海山自2008年1月1日至2011年9月21日期间未休年休假工资。美设公司未提交证据证明乔海山自2008年4月至2009年9月期间的工资标准，结合2008年1月至3月、2009年10月至12月乔海山工资发放记录，原审法院认定乔海山自2008年4月至2008年12月期间月平均工资为3300元，2009年1月至9月期间月平均工资为5400元。乔海山于2008年度、2009年度、2010年度应享受年休假天数均为15天，于2011年度应享受年休假天数为10天（264天÷365天×15天），因此美设公司应支付乔海山未休年休假工资差额26038.63元（3300元／月÷21.75天／月×15天×200%＋（5400元／月×11个月＋6400元）÷12个月÷21.75天／月×15天×200%＋（6400元／月×8个月＋6743.12元＋5000元＋5110元＋5110元）÷12个月÷21.75天／月×15天×200%＋（5442元＋5110元／月×2个月＋5900元＋7361元＋6350元／月×3个月）÷8个月÷21.75天／月×10天×200%］。对乔海山要求美设公司支付其带薪年休假工资55862元的请求，原审法院予以部分支持。综上，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条第一款、《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款、第八十七条、《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条、第十一条、第十二条之规定，判决：一、确认乔海山与美设公司之间的劳动关系于2011年9月21日解除；二、美设公司于判决生效后十日内支付乔海山赔偿金50838.57元；三、美设公司于判决生效后十日内支付乔海山未休年休假工资差额26038.63元；四、驳回乔海山的其他诉讼请求。案件受理费10元，由美设公司承担。宣判后，双方均不服，向本院提出上诉。上诉人乔海山上诉请求依法改判美设公司支付其自2008年2月至2008年12月期间的双倍工资差额66000元；改判美设公司支付其带薪年休假工资55862元；对原审判决第一、二项请求依法维持。其理由是：原审判决对相关事实认定不清，适用法律错误。上诉人美设公司上诉请求撤销原审判决第二、三项，驳回乔海山的一审诉讼请求，本案一、二审诉讼费由乔海山承担。其理由是：1、在2010年9月14日之前即《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》生效之前，该公司与乔海山之间是劳务合同关系，不存在劳动合同关系。2、一审认定乔海山自2007年6月18日起到美设公司连续工作至2011年9月21日错误。自2008年4月至2009年9月期间，乔海山未在美设公司从事劳务。3、一审判决美设公司支付乔海山解除合同赔偿金及未休年休假工资差额数额过高，计算错误。美设公司、乔海山针对对方的上诉请求及理由均辩称，二审答辩意见同上诉意见一致。经审理查明，上诉人美设公司提交青岛市市南区香港中路街道人力资源和社会保障中心出具的证明1份，证明在2010年9月14日之前上诉人乔海山不具备签订劳动合同的条件，其未办理过失业证，美设公司无法与其签订劳动合同并办理相关手续。上诉人乔海山对该证据真实性无异议，但认为与本案无关，是否办理过失业证与双方能否建立劳动关系是两回事。上诉人乔海山对原审判决中认定的自2008年1月至3月期间其每月应发工资为3300元提出异议，认为该期间其每月应发工资为6000元，但未提交有效证据予以证明。其他查明事实同一审一致。本院认为，本案争议焦点为：1、上诉人乔海山与上诉人美设公司之间存在劳动关系的起止时间。2、上诉人美设公司是否应支付给上诉人乔海山未签订劳动合同双倍工资差额、违法解除劳动合同赔偿金、未休年休假工资差额及以上各款项的具体数额。关于上诉人乔海山与上诉人美设公司之间存在劳动关系的起止时间。结合乔海山在一审中提供的《个人所得税完税证明》及美设公司于2007年6月18日经工商登记成立并支付乔海山工资的事实，可以认定双方自2007年6月18日起即存在劳动关系。上诉人美设公司称在2010年9月14日之前，双方之间应为劳务合同关系，但其未能提供有效证据证明乔海山的劳动关系一直在其原工作单位青岛显像管厂，具备《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条所规定的情形，故美设公司的该主张证据不足，本院不予支持。原审法院认定双方之间劳动关系起止时间为自2007年6月18日起至2011年9月21日止并无不当，本院予以确认。上诉人美设公司称乔海山于2008年4月至2009年9月期间离职，亦未提供相关有效证据予以证明，且双方签订了期限为2009年5月1日至2011年6月30日的劳动合同，故对美设公司的该主张，本院不予支持。关于上诉人美设公司是否应支付给上诉人乔海山未签订劳动合同双倍工资差额、违法解除劳动合同赔偿金、未休年休假工资差额及以上各款项的具体数额。上诉人乔海山要求美设公司支付其2008年2月至2008年12月期间未签订劳动合同双倍工资差额66000元，本院认为，二倍工资差额具有惩罚性赔偿金的性质，不属于劳动报酬的范畴。上诉人乔海山该项诉讼请求的仲裁时效期间应从最后履行期限届满之日起算即应从2009年1月1日起算，故上诉人乔海山于2012年7月23日申请，已超过一年的申请仲裁时效，对乔海山的该项诉讼请求，本院不予支持。上诉人美设公司于2011年9月21日违法解除双方劳动关系，应支付上诉人乔海山解除劳动合同赔偿金52452.09元（5828.01元／月×4.5个月×2）。关于上诉人乔海山主张的自2007年6月18日至2011年9月21日期间未休带薪年休假工资差额，美设公司未提供证据证明乔海山已休带薪年休假，故应依法支付乔海山自2008年1月1日至2011年9月21日期间未休年休假工资。因美设公司未提交证据证明乔海山自2008年4月至2009年9月期间的工资标准，结合2008年1月至3月、2009年10月至12月乔海山工资发放记录，原审法院认定乔海山自2008年4月至2008年12月期间月平均工资为3300元，2009年1月至9月期间月平均工资为5400元并无不当，本院予以确认。上诉人乔海山于2008年度、2009年度、2010年度应享受年休假天数均为15天，于2011年度应享受年休假天数为10天（264天÷365天×15天），因此美设公司应支付其未休年休假工资差额26038.63元（3300元／月÷21.75天／月×15天×200%＋（5400元／月×11个月＋6400元）÷12个月÷21.75天／月×15天×200%＋（6400元／月×8个月＋6743.12元＋5000元＋5110元＋5110元）÷12个月÷21.75天／月×15天×200%＋（5442元＋5110元／月×2个月＋5900元＋7361元＋6350元／月×3个月）÷8个月÷21.75天／月×10天×200%］。据此，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人乔海山负担10元，由上诉人青岛美设国际货运代理有限公司负担10元。本判决为终审判决。审 判 长  谢雄心代理审判员  李 深代理审判员  杨 丽二〇一三年九月二十六日书 记 员  王 繁书 记 员  赵媛媛