广东省揭阳市中级人民法院民事判决书（2013）揭中法民一终字第149号上诉人（原审原告）：××制品厂。被上诉人（原审被告）：欧××，男。上诉人××制品厂因与被上诉人欧阳×工伤保险待遇纠纷一案，不服广东省揭阳市榕城区人民法院（2013）揭榕法民一初字第66号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明：××制品厂是经揭阳市工商行政管理局注册登记的个体工商户，营业者为陈××。欧阳×于2012年8月12日进入××制品厂从事五金冲床工作，双方未签订书面劳动合同。××制品厂主张欧阳×月工资为人民币（以下同）500元，提供该厂9月份工资单、情况反映予以证明，欧阳×对上述证据均提出异议，否认其月工资为500元，同时提供劳动部门向××制品厂厂长李×所作询问笔录，证明欧阳×月工资2000元左右，××制品厂对该证据的真实性没有提供异议，但认为厂长李×所述的欧阳×月工资2000元左右系试用期后工资不是试用期内工资。××制品厂没有为欧阳×办理参加社会工伤保险。2012年9月16日上午10时左右，在上班时间和工作场所内，欧阳×在进行压型工作时，由于模面不干净，在擦模过程中，压型机突然下压，欧阳×的左手被压伤。事故发生后，欧阳×被送往揭阳市磐东镇下寨卫生室治疗，经诊断欧阳×的伤情为：1、左拇指末节骨折，甲床缺损；2、左示、中指毁损伤；3、左环指末节压伤。欧阳×在卫生室留观30天。××制品厂为欧阳×支付了住院期间的全部医疗费用，并支付欧阳×生活费4800元，但未派人对欧阳×进行护理。2012年12月13日，欧阳×向揭阳市榕城区人力资源和社会保障局申请工伤认定，该局于同年12月26日作出《工伤认定决定通知书》，认定欧阳×于2012年9月16日左拇指末节骨折、甲床缺损；左示、中指毁损伤；左环指末节压伤为工伤。2013年1月11日，揭阳市劳动能力鉴定委员会作出《劳动能力鉴定结论》，鉴定欧阳×为伤残七级，停工留薪期三个月。此后，双方因工伤赔偿引发纠纷，欧阳×向揭阳市榕城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于2013年3月11日作出揭榕劳人仲案字（2013）第4号《仲裁裁决书》，裁决：“一、申请人欧阳×与被申请人××制品厂解除劳动关系。二、被申请人××制品厂支付申请人欧阳×一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金三项共计93360.52元。三、被申请人××制品厂支付申请人欧阳×停工留薪期工资6365.49元。四、被申请人××制品厂应支付申请人欧阳×医疗费138.12元。五、被申请人××制品厂应支付申请人欧阳×鉴定费300元。六、被申请人××制品厂应支付申请人欧阳×伙食补助费1050元。七、被申请人××制品厂应支付申请人欧阳×护理费2859.3元。八、上述第二至第七项金额合计104073.43元，抵除住院期间申请人已付给被申请人的生活费4800元被申请人××制品厂应支付申请人欧阳×的金额合计99273.43元，被申请人应于十日内一次性付清给申请人”。2013年3月27日，××制品厂向原审法院提起诉讼，请求判令：1、对《仲裁裁决书》第二、三、七项的错误裁决进行纠正并判令××制品厂按月工资500元计算赔偿欧阳×一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、停工留薪期工资、护理费；2、案件诉讼费由欧阳×承担。原审法院认为：××制品厂系经依法登记的个体工商户，具备用工主体资格。欧阳×系××制品厂职工，其与××制品厂之间形成了事实劳动关系。欧阳×于2012年9月16日在××制品厂受到的事故伤害，经揭阳市榕城区人力资源和社会保障局认定，属于工伤，因此，欧阳×应享受工伤待遇。××制品厂没有为欧阳×办理参加工伤保险，违反保护劳动者的法定义务，根据《工伤保险条例》第六十二条的有关规定，欧阳×依法享有的工伤保险待遇应由××制品厂支付。××制品厂对揭阳市榕城区劳动人事争议仲裁���员会作出的《仲裁裁决书》中第一、四、五、六项裁决没有异议，予以认定。关于欧阳×的月工资数额问题，双方提供的证据均无法体现欧阳×月工资具体数额，且均遭对方的否认，因此，无法认定。××制品厂要求按月工资500元计算赔偿欧阳×一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、停工留薪期工资、护理费，缺乏依据，不予支持。根据《广东省工资支付条例》第四十四条第二款的规定，双方均不能对工资数额举证的，可按当地在岗职工平均工资水平确定。因此，欧阳×的工资按2011年揭阳市在岗职工平均工资确定，欧阳×要求维持仲裁委的裁决，即月工资数额按2121.83元计，并不超过法定标准，可予照准。根据《广东省工伤保险条例》第三十四条的规定，××制品厂应以欧阳×的工资为基数支付一次性��残补助金13个月27583.79元，一次性伤残就业补助金25个月53045.75元，一次性工伤医疗补助金6个月12730.98元，共计93360.52元。同时，根据该条例第二十六条的规定和揭阳市劳动能力鉴定委员会作出的《劳动能力鉴定结论》，××制品厂应向欧阳×支付停工留薪期工资3个月×2121.83元=6365.49元。关于护理费的计算标准，××制品厂在欧阳×住院期间没有派人护理，根据《广东省工伤保险条例》第二十六条规定，护理费应当参照当地护工从事同等级别护理的劳动报酬标准支付。因此，欧阳×的护理费可参照《广东省2012年度人身损害赔偿计算标准》中居民服务和其他服务业标准计算，欧阳×要求维持仲裁委的裁决，即护理费按95.31元／天计算30天，为2859.3元，并不超过法定标准，可予照准。综上所述，××制品厂应付给欧阳×一次性伤残补助��27583.79元、一次性伤残就业补助金53045.75元、一次性工伤医疗补助金12730.98元、医疗费138.12元、停工留薪期工资6365.49元、护理费2859.3元、住院伙食补助费1050元、鉴定费300元，合计104073.43元，抵除××制品厂向欧阳×支付的生活费4800元，××制品厂应向欧阳×支付99273.43元。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款（三）项、第三款和《工伤保险条例》第三十条第一款、第四款、第三十三条第一款、第三款、第三十七、第六十二条第二款的规定，于2013年5月31日作出（2013）揭榕法民一初字第66号民事判决：一、××制品厂与欧阳×解除劳动关系；二、××制品厂应于本判决发生法律效力之日起十五日内付给欧阳×99273.43元；三、驳回××制品厂的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费用10元，由××制品厂负担。上诉人××制品厂不服原审判决，向本院提起上诉称：2012年8月12日，欧阳×入职于××制品厂，双方约定欧阳×试用期为三个月，试用期间由师傅揭×平带领学习机床操作技术，双方约定试用期欧阳×工资（包括生活、住宿补助）每月500元，试用期满后视掌握技术程度安排工作并相应增加工资。2012年9月16日事故发生后，××制品厂将欧阳×送医治疗并支付了医疗费、生活费共15466.10元。2012年10月初，支付给欧阳×9月份及住院治疗期间工资共950元。原审法院不顾双方约定每月工资为500元的事实，对××制品厂提供的相关证据又不予采信，明显不当。××制品厂认为应依���案事实，以每月工资500元计算欧阳×的工伤待遇，而不应以当地上年度在岗职工月均工资2121.83元计算。另外，欧阳×虽经劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残七级，但鉴定并没有确认需要生活护理，因此，欧阳×主张的护理费依法无据。同时，参照《广东省2012年度人身损害赔偿计算标准》计算护理费没有法律依据。综上，××制品厂请求本院：1、改判按月工资500元计算赔偿欧阳×一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、停工留薪期工资、护理费；2、本案诉讼费用由欧阳×承担。被上诉人欧阳×答辩称：原审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，××制品厂的上诉理由既无新意，也无新的证据，因此，请求二审驳回××制品厂的上诉，维持原判。本院经审理查明：原审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院认为：本案是工伤保险待遇纠纷。原审判决查明事实清楚，证据充分，本院予以确认。根据本案双方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点在于：一、原审判决按月工资2121.83元计算欧阳×的赔偿请求是否恰当；二、原审判决对欧阳×的护理费计算是否正确。关于原审判决按月工资2121.83元计算欧阳×的赔偿请求是否恰当的问题。因双方没有签订书面劳动合同，对欧阳×月工资约定，双方各持己见，所提供的证据均无法证实欧阳×月工资的具体金额，又遭到对方的否认，因此，无法认定。根据《广东省工资支付条例》第四十四条第二款规定“用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定”。双方均不能对工资数额举证，可参照当地在岗职工平均工资水平计算确定。欧阳×请求按照月工资2121.83元计算，低于2011年度揭阳市在岗职工月平均工资2245元的标准，原审判决对欧阳×的请求予以照准并无不当。××制品厂上诉请求按月工资500元计算欧阳×的赔偿缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于原审判决对欧阳×的护理费计算是否正确的问题。欧阳×住院30天，因伤生活不能自理，根据《工伤保险条例》第三十三条第三款规定“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”，××制品厂没有派人护理，根据《广东省工伤保险条例》第二十六条第四款规定“工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费”。故护理费应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准支付。因揭阳市相关部门没有公布护工劳务报酬标准，原审判决参照《广东省2012年度人身损害赔偿计算标准》中“居民服务和其他服务业标准”计算欧阳×的护理费正确，本院予以维持。××制品厂上诉主张不应赔偿欧阳×护理费，缺乏依据，本院不予支持。综上所述，××制品厂的上诉请求理由均不成立，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费10元，由××制品厂负担。本判决为终审判决。审判长  肖洪俊审判员  王锦洪审判员  黄小贺二〇一三年九月九日书记��郑宋玲附二审判决适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。