河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫知民终293号上诉人（一审被告）：安阳市北关区存月道口烧鸡店（原安阳县柏庄市场道口义兴张烧鸡店），经营场所河南省安阳市北关区柏庄镇新兴市场西门门面房9号。经营者：马凤臣，男，出生于1973年7月23日，汉族，住河南省安阳市北关区。被上诉人（一审原告）：滑县道口义兴张烧鸡有限公司，住所地河南省滑县新区农产品加工园区（人民路南段）。法定代表人：张存有，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈燕双，河南东耀律师事务所律师。上诉人安阳市北关区存月道口烧鸡店（以下简称存月道口烧鸡店）因与被上诉人滑县道口义兴张烧鸡有限公司（以下简称义兴张公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服河南省安阳市中级人民法院（2021）豫05知民初73号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人存月道口烧鸡店的经营者马凤臣，被上诉人义兴张公司的委托诉讼代理人陈燕双，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。存月道口烧鸡店上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项；2.本案一审、二审案件受理费由义兴张公司承担。事实和理由：一、一审关于存月道口烧鸡店销售“张兴义师傅”牌子的烧鸡构成侵犯义兴张公司“義興張”注册商标的认定，属于法律适用错误。1.存月道口烧鸡店并无主观侵权意图，其售卖“张兴义师傅”牌子的烧鸡产品并非是其自行生产并加工包装的，而是由供货商王海军处得，且存月道口烧鸡店审查了供货商已于2018年在商标局成功注册“张兴义师傅”商标(第29类，注册号28766745)的事实，属于善意并尽到审慎经营的义务。涉案烧鸡产品包装袋上的“張興義”字样是“张兴义师傅”中“张兴义”三个字对应的繁体字，属于正当合理使用(有合理使用来源)，并不构成对义兴张公司“義興張”商标的侵权。义兴张公司获得“義興張”注册商标专用权的时间为2019年4月11日，远远晚于“张兴义师傅”商标的申请日和公告日期。存月道口烧鸡店的销售行为不构成商标侵权。2.对比分析争议商标28766745号“张兴义师傅”与引证商标159008号“義興張”，二者不构成近似。从整体看，引证商标属于繁体“義興張”配合雕刻花纹的矩形菱形图案组成，而争议商标仅是文字组合。从首字和读音呼叫看，引证商标首字为“義”，读音Yi，而争议商标首字为“张”，读音Zhang，两者从字形和读音均不构成相似。从内容含义看，引证商标属于臆造词汇，并无特殊含义，而争议商标由“张兴义”和“师傅”两部分组成，“张兴义”作为形容词修饰“师傅”二字，其寓意为制作烧鸡的某某师傅，具有一定身份或职务含义(比如“康师傅”商标)。从公众的阅读习惯和一般理解看，“师傅”作为常见词汇，易于识别，“师傅”两字限定了争议商标的识别和呼叫顺序，相关公众不会将其自右至左读为“傅师义兴张”，所以两商标不构成相似，不会导致公众对商品来源产生混淆。3.从存月道口烧鸡店的门店装潢和门头看，并无“義興張”字样。所以综合商标使用情况(门头和装潢、产品包装等)，存月道口烧鸡店不构成侵权。二、义兴张公司关于维权合理开支费用的主张并未提供相应证据证明。一审法院在未经质证的情况下就认定维权费用产生的事实，程序违法。三、关于涉案公证书中产品包装袋唯一性和来源的问题，在存月道口烧鸡店提出合理怀疑的情况下，一审法院仅认为该证据经公证便认定该证据的证明力，属于认定事实错误；第159008号商标在一审开庭时处于无效期。义兴张公司辩称：一、义兴张公司系涉案第159008号商标的专用权人。经公证处公证及一审当庭比对，存月道口烧鸡店所售商品的塑料袋上显示有大写“張興義”字样，案外人王海军注册商标为“张兴义师傅”，王海军也认可向存月道口烧鸡店销售了带有“張興義”字样烧鸡的商品，虽然与涉案商标文字在排列顺序上相反，但是字体完全相同，从右向左读音亦相同。存月道口烧鸡店使用该标识的行为，容易引起普通消费者混淆，让消费者误认为存月道口烧鸡店的商品与义兴张公司具有一定联系，侵犯了义兴张公司涉案商标专用权。二、虽然存月道口烧鸡店提供了其与案外人王海军处进货的食品购销合同、进货单据、营业执照复印件等证据，王海军认可其向存月道口烧鸡店销售了烧鸡，但这只能认定存月道口烧鸡店销售的商品具有合法来源，存月道口烧鸡店不承担赔偿责任，但仍应对义兴张公司因维权支出的合理费用（包括公证费、律师费、交通费、诉讼费、购买烧鸡的费用等）予以支付。一审法院判决存月道口烧鸡店赔偿义兴张公司维权合理费用3000元偏少，但义兴张公司服从一审法院判决。三、涉案第159008号商标处于有效状态。存月道口烧鸡店称涉案商标无效，与事实不符。一审法院认定事实正确、程序合法、适用法律正确，请驳回存月道口烧鸡店的上诉请求，维持原判。义兴张公司向一审法院起诉请求依法判令存月道口烧鸡店：1.停止侵犯义兴张公司注册商标专用权，包括但不限于销毁所有侵权产品、标识、相关包装盒、包装纸，拆除门头中“义兴张”字样；2.停止不正当竞争行为，并且变更工商登记字号，变更后字号中不得含有“义兴张”字样；3.赔偿义兴张公司经济损失50,000元（含义兴张公司调查取证、制止侵权、聘请律师费用等合理费用）；4.承担本案诉讼费。一审法院经审理查明：1982年6月30日，河南省滑县食品公司经国家工商行政管理总局商标局核准，注册了第159008号商标，核定使用商品/服务项目为第29类，包括烧鸡（截止）。经多次续展，注册有效期至2023年2月28日。2015年3月5日，第159008号商标转让于滑县浩创世纪联华超市有限公司。2019年4月11日，该商标转让于义兴张公司。2020年2月14日，义兴张公司经国家知识产权局核准，注册了第30838395号商标,核定使用商品/服务项目为第29类，包括肉；家禽（非活）；腌制肉；加工过的肉；香肠；鸡肉；包装好的肉；熟肉制品；鸡胗；肝（截止），注册有效期至2030年2月13日。2020年10月28日，义兴张公司的委托代理人杜振杰对其购买商品的行为向河南省安阳市豫安公证处（以下简称豫安公证处）申请保全证据公证。2020年10月30日上午11时47分，豫安公证处的公证员王某、公证处工作人员杨帆与申请人的委托代理人杜振杰来到安阳市北关区间门楣处标有“中华老字号老庙牛肉道口烧鸡”字样的商店，由杜振杰、程国锋、公证人员在商店内外使用公证处的手机进行拍照，取得照片3张；杜振杰以普通消费者的身份用其手机以支付宝方式支付了商品价款45元，在该商店购得烧鸡1只，杜振杰将付款账单详情截屏使用微信发给公证员王某，取得图片1张，所购商品由豫安公证处工作人员杨帆保管，杨帆在所购商品上标注编号“9”。上述购买行为结束后，因所购买的烧鸡不宜保存，该公证员及工作人员将所购买的烧鸡取出，对包装纸及包装袋进行封存，并对上述所购商品及封存情况进行拍照，取得照片5张，封存后的物品由杜振杰、程国锋保管。2020年11月5日，豫安公证处对上述保全过程作出（2020）豫安豫证内民字第1861号公证书。对义兴张公司提供的由豫安公证处封存的编号为“9”的实物在确认封条完整后进行了拆封，内有透明塑料袋一个、红色标签纸一张，透明塑料袋正面中间醒目位置竖向印有红色大号字体“張興義”标识，左上角横向印有红色小号字体“張興義師傅”标识，下部印有“河南省滑县食品公司监制地址：北关区。红色标签纸正面上部横向印有黄色大号字体“张兴义师傅”标识，底部及背面底部均印有手机号码“137××××1918”。义兴张公司为维权支出律师费2000元、公证费1000元，共计3000元。一审法院另查明，义兴张公司成立于1999年6月25日，类型为自然人投资或控股的有限责任公司，经营范围包括鲜烧鸡、软包装烧鸡、肉制品加工销售等。安阳县柏庄市场道口义兴张烧鸡店于2011年8月26日注册成立，经营者为马凤臣，经营场所为柏庄新兴市场西门面房，类型为个体工商户，经营范围包括预包装食品、批发兼零售。2021年1月28日，安阳县柏庄市场道口义兴张烧鸡店的名称变更为安阳市北关区存月道口烧鸡店。一审法院认为，义兴张公司经国家知识产权局核准取得了第30838395号注册商标，并通过受让方式取得第159008号注册商标，该注册商标均处于注册的有效期内。义兴张公司对上述商标享有的注册商标专用权，受法律保护，义兴张公司作为该注册商标的权利人,有权通过民事诉讼程序进行权利保护和救济，存月道口烧鸡店抗辩主张义兴张公司与本案无利害关系，其起诉不属于人民法院的受案范围，于法无据，该院不予采纳。关于存月道口烧鸡店的被控侵权行为是否构成商标侵权及责任承担的问题，《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第五十七条第一项、第三项规定，未经注册商标权利人许可，在同一种商品使用与其注册商标相同的商标或者近似的商标；销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属侵犯注册商标专用权的行为。根据义兴张公司提供的豫安公证处（2020）豫安豫证内民字第1861号公证书及封存的实物，可以认定被控侵权商品系存月道口烧鸡店销售。该被控侵权商品与义兴张公司注册商标核定使用的商品属同一类别，均为烧鸡，经比对，被控侵权商品所使用的透明塑料袋上印有“張興義”、“張興義師傅”标识，与义兴张公司第159008号注册商标具有重要识别性的标识“義興張”排列顺序虽然相反，但字体完全相同，且从右向左的读音相同，容易使普通消费对其来源产生混淆，误认为系义兴张公司商品或与其具有一定联系，因此，存月道口烧鸡店销售侵犯注册商标专用权商品的行为，侵犯了义兴张公司对第159008号商标享有的专用权，应当承担停止销售的法律责任。商标法第六十四条第二款规定，销售不知道侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。本案中，存月道口烧鸡店抗辩称被控侵权商品来源于案外人王海军及其经营的店铺，并提供了案外人王海军出具的营业执照、配送货及授权使用商标说明，案外人王海军亦明确认可存月道口烧鸡店销售的被控侵权商品由其提供，可以认定存月道口烧鸡店能够证明其销售的涉案被控侵权商品具有合法来源，并说明了提供者，根据上述法律规定，存月道口烧鸡店不应承担赔偿责任。但是，存月道口烧鸡店销售的涉案商品虽然具有合法来源，也并不能改变其销售侵权商品这一行为的侵权性质，而维权合理开支系基于侵权行为而发生，故义兴张公司为获得停止侵权救济的合理开支仍应得到支持，该费用应由作为销售者的存月道口烧鸡店承担。综合考虑义兴张公司支出公证费、律师费、必要的交通费、诉讼费以及购买侵权商品所支出费用的情况，该院确定存月道口烧鸡店支付存月道口烧鸡店维权合理开支共计3000元。义兴张公司诉称存月道口烧鸡店使用了其名称中的“义兴张”作为字号，构成不正当竞争的问题，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定，经营者不得擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）、其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系等的混淆行为。本案中，义兴张公司生产、销售的商品与存月道口烧鸡店销售的商品相同，均为烧鸡；存月道口烧鸡店的原名称“安阳县柏庄市场道口义兴张烧鸡店”与义兴张公司的名称“滑县道口义兴张烧鸡有限公司”中，均含有识别性的字样“义兴张”，且义兴张公司的字号先于存月道口烧鸡店的字号，而“义兴张”在相关的公众中具有较高的知名度，存月道口烧鸡店在其名称中突出使用读音、含义相同的“义兴张”字样，容易使相关公众对商品的来源产生混淆，误认为两者之间存在许可使用、关联企业关系等特定联系，根据上述规定，可以认定存月道口烧鸡店在其名称中使用“义兴张”字样的行为构成不正当竞争。因义兴张公司并未明确存月道口烧鸡店在其名称中使用“义兴张”字样的行为给其造成何种损失及损失的数额，亦未提供相关的证据，且存月道口烧鸡店在一审审理期间将其名称变更为“安阳市北关区存月道口烧鸡店”，已经停止了侵权，义兴张公司诉请存月道口烧鸡店停止不正当竞争行为并变更工商登记字号的事实基础已不复存在，该院对其该项诉请，不予支持。综上所述，一审法院依照商标法第三条、第五十七条第一项、第三项，第六十三条第一款、第六十四条第二款,《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十九条之规定，判决：一、存月道口烧鸡店立即停止侵害义兴张公司第159008号注册商标专用权的行为；二、存月道口烧鸡店于该判决生效之日起十日内支付义兴张公司维权合理开支共计3000元；三、驳回义兴张公司的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1050元，由义兴张公司负担1000元，存月道口烧鸡店负担50元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院除对一审法院查明的事实予以确认外，另查明：1.河南省安阳市豫安公证处保全的证据中包含白色塑料袋1个，塑料袋中部显示竖版“張興義”字样。2.王海军于2018年12月14日经核准注册第28766745号“张兴义师傅”商标，注册有效期自2018年12月14日至2028年12月13日，核定使用商品为第29类：牛肉、烧鸡、猪肉食品。根据双方当事人的上诉和答辩意见，本院归纳本案二审争议焦点为：存月道口烧鸡店购买及销售的商品是否为侵权商品，存月道口烧鸡店应否支付义兴张公司维权合理开支3000元。本院认为，义兴张公司依法取得第159008号注册商标专用权，核定使用商品为第29类“烧鸡”，该商标在诉讼时处于有效存续期间，在核定服务项目上的专用权应受法律保护。关于存月道口烧鸡店购买及销售的商品是否为侵权商品的问题。根据商标法第五十七条第二款的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权。本案中，义兴张公司注册商标使用的“義興張”是臆造词，具有区分商品来源的识别功能。被控侵权商品为烧鸡，与涉案权利商标核定使用商品属于同一种商品。对比被控侵权商品使用的“張興義”标识与涉案“義興張”商标，二者汉字相同、字形相同、汉字排序相反，容易导致相关消费者对商品来源产生混淆和误认，将被控侵权商品误认为是义兴张公司的商品或者与义兴张公司存在特定联系，因此被控侵权产品属于侵犯义兴张公司注册商标专用权的商品。存月道口烧鸡店关于被控侵权标识与涉案权利商标不构成近似的上诉理由不能成立，本院不予支持。存月道口烧鸡店称被控侵权商品购自王海军，使用的是王海军第28766745号“张兴义师傅”商标，不属于侵权商品。但是该商品未按照商标注册证的内容忠实、完整、规范地使用“张兴义师傅”商标标识，未使用商标标识中的“张兴义”简体字样，而是突出使用与“義興張”商标相近似的“張興義”繁体字样，具有攀附义兴张公司“義興張”商标商誉的故意，属于侵犯义兴张公司第159008号注册商标专用权的商品。关于存月道口烧鸡店上诉主张的其怀疑公证书记载的包装袋来源问题，因其未提供充分证据推翻该公证书记载的事实，故本院对其该上诉理由不予采信。存月道口烧鸡店关于其购买及销售的商品不是侵权商品的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于合理维权费用问题。存月道口烧鸡店主张被控侵权商品具有合法来源，提供了其与王海军门店的食品购销合同、进货单据、营业执照复印件等证据，王海军对销售事实予以认可。存月道口烧鸡店能够证明被控商品来源于王海军，并且存月道口烧鸡店支付了合理对价。因此，一审法院认定存月道口烧鸡店能够证明被控侵权商品是其合法取得并说明提供者，其不承担赔偿责任并无不当。但因存月道口烧鸡店销售的被控侵权商品侵犯了义兴张公司的注册商标专用权，义兴张公司为了证明侵权事实，通过公证的方式进行了取证，购买了被控侵权商品，并委托律师提起本案诉讼，其必然要支付购买商品的费用、公证费、律师费等费用，义兴张公司为制止侵权行为支付的合理费用应由存月道口烧鸡店负担。一审法院酌定存月道口烧鸡店赔偿义兴张公司维权合理开支3000元并无不当，本院予以维持。因义兴张公司未提供律师费发票等支付合理费用相关证据，一审法院未组织各方当事人对合理费用相关证据进行质证，程序并无不当。存月道口烧鸡店关于一审法院程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，存月道口烧鸡店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由安阳市北关区存月道口烧鸡店负担。本判决为终审判决。审判长  梁培栋审判员  赵玉香审判员  赵 筝二〇二一年七月三十日书记员  刘芙熔