杭州市下城区人民法院民 事 判 决 书（2010）杭下民初字第861号原告：杭州新世纪纺织有限公司。法定代表人：朱光驹。委托代理人：罗颂平。委托代理人：李子根。被告：浙江经贸房地产公司。法定代表人：杨世虎。委托代理人：陈曙华。委托代理人：吴斌。原告杭州新世纪纺织有限公司（以下简称新世纪公司）诉被告浙江经贸房地产公司（以下简称经贸公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，本院于2010年5月24日立案受理后，依法由代理审判员周菁晖独任审判，于2010年7月12日公开开庭进行了审理。原告新世纪公司的委托代理人罗颂平、李子根，被告经贸公司的委托代理人陈曙华、吴斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告新世纪公司诉称：1999年2月22日，被告与原告的前身杭州纺织化纤房地产开发公司签订《凤起路B－7号地块高层项目合作协议书》及《补充协议》，1999年4月12日签订了《合作开发凤起路B－7号地块高层住宅东幢协议书》等一系列协议和《确认书》，约定了被告与原告合作开发上列房地产，双方按出资比例分享利润、分担风险；双方在东、西幢合作的基础上，确认出资总额（楼面总地价）为6950万元，原告出资1925万元，占27.7%，被告出资5025万元，占72.3%。后双方进行了合作开发。以上事实已被多个法院判决认定。2006年原告因为合作开发房地产纠纷向杭州市中级人民法院（以下简称杭州中院）提起诉讼［案号（2005）杭民一初字第245号］，要求解除与被告签订的多份《凤起路B－7号地块高层项目合作协议书》，要求被告支付损失、支付欠项目部往来款。该院在审理中对该合作项目进行了司法审计后依法作出判决。因被告不服提起上诉，浙江省高级人民法院（以下简称浙江高院）终审判决驳回上诉，维持原判。二审判决对项目部尚未出售的两套房子未纳入分配的事实认定为：因审计单位未将上述两处商铺净收益计算在内，其中预留的99.95平方米商铺，价格争议较大，武林路100-126号，业主委员会如何处理尚在商议中，高院认为，对该问题双方可以另行处理。2006年10月24日，本案的被告向杭州中院提起诉讼，要求法院根据浙江天平会计师事务所出具的浙天（2006）050号评估报告确定的评估值--两间商铺总价值为303.8万元，按照72.3%的分配比例，判令原告支付被告预留商铺分割财产人民币219.6474万元。杭州中院根据该评估结果作出判决--杭州新世纪纺织有限公司按照72.3%的出资比例支付219.6474万元，承担案件受理费、财产保全费共计32159元，2007年11月经杭州中院执行，被告以抵消欠项目部债务方式取得分割财产2228633元。虽然法院按照杭州中院（2006）杭民一初字第241号判决确认的价格（人民币303.8万元）和分配比例分割了上述两项房产，但两处房屋的实际售价仅为115万元，扣除相关流转税税金、手续费、所得税等，净利润合计只为780531元，（其中位于凤起路85－1号净利润为379488元，位于武林路100－126号净利润为401043元）。与按照评估价预先分割的303.8万元相比多分了2257468.25元。多分造成高层项目部亏损人民币2257468.25元。根据双方签订的项目合作协议书及补充协议确认的出资比例及按照出资比例分担风险的约定，被告应与原告按照出资比例分担预分造成高层项目的亏损2257468.25元。即被告应按照72.3%的比例承担亏损1632149.54元，原告承担按照27.7％的比例承担亏损625318.70元。原告认为双方合作应当按照协议的约定分享利润并且承担亏损，应当按照出资及预分的比例分担风险。经与被告协商未果，为维护自己的合法权益，故起诉至法院，请求：1.判令被告向原告支付因承担凤起苑高层项目预分造成的亏损1632149.54元；2.本案诉讼费由被告承担。被告经贸公司辩称：1.原告在起诉状的理由部分，说是根据双方签订的凤起路地块的协议书、补充协议、确认书，但这些协议都已经杭州中院和浙江高院二审认定在2006年6月解除。原告诉请的根据是不存在的，原被告已经没有相对应的民事权利义务关系。所有的协议已经解除，所谓的高层项目部也不存在，所以原告在诉状里说的多分造成高层项目部亏损人民币225万，是没有这个说法的。所有的协议解除的同时，对双方的亏损已经做了很明确的分割。2.本案所涉商铺，开发商留下了两间房子，145号民事判决书没有做处理，被告根据145号判决书的结果，在2006年的下半年向杭州中院起诉，被告要求按合作的比例来分割剩下的资产，经杭州中院（2006）杭民一初字第241号判决书判决，对于这两间房子已经分掉了。分掉以后原告不服判决上诉，但是原告没有交上诉费，浙江高院下了裁定书，裁定自动撤回上诉。3.原告对于第二个资产处理的结果是不服的，又申请浙江高院再审，该院在2009年11月9日下发了裁定书，驳回再审申请，也就是说这个双方所有的事情在程序上都已经走完了。再审已经驳回了，原告提交的证据清单没有提供驳回裁定书。4.原告在诉状里所谓的收益这个说法也已经在1097号裁定书认定了，我们与原告的争议，我们认为第一场官司对利润承担的处分，第二场官司是对剩余资产的处分，这个概念是不同的，原告的起诉状中说的是收益，自己又编出一个预分利润的说法，收益这个说法在裁定书里浙江高院也明确本案系合作开发房地产合作纠纷，所涉商铺是当事人合作开发所得，均为双方共同所有。被告认为按照民事诉讼法的原则，案子已经审的很干净了，所以原告对这个案子是不能要求法院来支持他的主张的，请法庭驳回原告的诉讼请求。原告新世纪公司为证明其诉讼请求所依据的事实，向本院提交下列证据：1.浙江高院（2006）浙民一终字第145号民事判决书1份，欲证明法院认为，审计单位因高层项目小区预留99.95平方米商铺商业功能缺失，价格争议大，审计无法确认净收益。武林路100-126号的52.51平方米商铺因业主委员会提出的租金赔偿标准及该商铺如何处理尚在商议中，故未将其净收益计算在内。对该两处商铺的价格，法院也无法直接作出认定，对该问题双方可另行处理；2.杭州中院（2006）杭民一初字第241号民事判决书1份，欲证明法院判决对两处房产，按出资比例及评估价值分配利润，即评估价303.8万元，被告按72.3%预分到了219.6474万元；3.商品房买卖合同、专用发票、工商银行贷款凭证和凤起苑公积金按揭人员房产资料交接表各1份，华夏银行现金缴款单2份，欲证明：⑴凤起路85-1号商铺在评估时尚未出售；⑵实际出售时价格为60万，远低于评估报告评定的房产价值78.6万元。扣除相关税费后，收益（净利润）为379488元；⑶实际收益与评估价78.6万元相比，差额为406512元，即预分造成亏损406512元；4.⑴杭州市商品房销售专用发票、契税专用缴款书、房屋所有权登记费收费专用票据、浙江省非税收统一票据及房产证、土地证、契证各1份、印花税票据3份（买入）；⑵杭州市房屋转让合同、销售不动产统一发票及房款现金交款单各1份（卖出），欲证明：⑴武林路100-126号二楼211室房屋于2008年1月才从万景阁业主委员会取回。之后办理房产证等，两次评估时都尚未出售；⑵2003年时的购入发票及2008年办证所缴纳税费计15275元；⑶该房不是商铺，是二楼写字楼。出售价格为55万元。扣除购入成本15275元、所得税133681.25元，出售收益（利润）为401043元；⑷实际收益与评估价225.2万元相比，差额高达1850957元。即预分造成亏损1850957元；5.关于武林路商业用房出售的函及邮寄件凭证和邮件跟踪查询各1份，欲证明2008年3月4日，原告提前书面通知被告是否购买武林路房屋。如不予答复，视为认同原告按照市场价格出售该房屋。被告未答复应视为认同；6.关于核实杭州新世纪纺织有限公司销售两套房屋所产生的利润的专项审核报告1份及纳税凭证1组，欲证明：⑴经审计、涉案两处房产出售后的净利润为780531.75元为（已缴纳所得税310593.25元）。被告根据出资比例72.3%可分得利润564324.46元；原告按出资比例27.7%可分利润216207.29元。⑵双方预分的303.8万元与实际可分利润780531.75元相比，多分2257468.25元已经造成项目亏损。按比例被告应按72.3%分担亏损1632149.54元；原告应按27.7%分担亏损625318.70元；7.（2007）杭执字48号执行笔录1份，欲证明被告用抵消债务的形式从原告处预分两套房利润2228633元。上述证据经庭审质证，被告对证据1，三性无异议。对证据2，真实性无异议，对证明对象有异议，判决书中没有说是分利。对证据3，除了判决书中认定的，其他的真实性、关联性都有异议，原告又把分利变成预分，实际不是预分，在杭州中院21号判决书、浙江高院1097号的裁定书都是审过的。对证据4，真实性无法判定，关联性有异议。判决书解除协议是2006年生效的，把房子处分掉是2007年生效的，项目部名下的资产在原告名下，所以判决被告拿钱，原告拿房。对证据5，函件的真实性和关联性不做表述，但是对真实性有异议，原告卖房子跟被告没有关系。对证据6，浙江高院的1097号裁定书已经认定，裁定怎么认定就怎么认定。对证据7，没有异议。本院认为，证据1、2系法院生效判决，与本案有关联，予以确认。证据3、4，在此前的案件中亦曾提交，本院对相应的转让事实予以确认，但不能证明原告的证明对象，故对其证明对象不予确认。证据5系原告单方制作，其以对方不作为视为同意，缺乏法律依据，故不予确认。证据6，审核报告系根据新世纪公司单方提交的材料作出，相关税费无其他证据印证，且案涉商铺在分割后即属新世纪公司一方所有，该审计报告与本案缺乏关联，故不予确认。纳税凭证系新世纪公司所有经营产生的税费，不能确定与案涉商铺有关联，故对不予确认。证据7被告无异议，予以确认。被告经贸公司为证明其反驳对方诉讼请求所依据的事实，向本院提交下列证据：1.浙江高院（2006）浙民一终第145号民事判决书1份，欲证明高层项目合作协议书已经解除，项目亏损已经分担完毕，双方已经没有权利义务关系；2.杭州中院（2006）杭民一初字第241号判决书及浙江高院（2007）浙民一终字第355号民事裁定书各1份，欲证明前面案子上注明的有一块遗留的资产，经法院审理后进行了合法的分割；3.浙江高院（2009）浙民申第1097号民事裁定书1份，欲证明原告就本案的同一事实和相同的证据在2009年9月3号向浙江高院提起再审，浙江高院依法驳回了原告的再审申请，因此原告违反的民事诉讼法的规定。上述证据经庭审质证，原告对证据1，不认可要证明的内容，因为还有两套房子没有结算清楚，也不能证明协议已经解除。对证据2，241号判决书是合法分割财产，法院的判决书已经生效了，对分割财产的真实性、合法性无异议，关联性有异议。对证据3，实际上再审被驳回也可以认为是一审再审被驳回，原告要分担亏损，法律关系是不同的。原告认为这份证据没有必要提交。原告也不存在故意隐瞒，这份裁定书与本案没有关联。本院认为，证据1－3系法院生效裁判文书，且与本案有关联，故均予以确认。根据上述有效证据及双方当事人的陈述，本院认定下述案件事实：1999年2月10日、4月12日和2000年2月10日，原告新世纪公司的前身杭州纺织化纤房地产开发公司与被告经贸公司先后签订《凤起路B－7地块高层项目合作协议书》及《补充协议》、《合作开发凤起路B－7地块高层住宅东幢协议书》、《确认书》等一系列协议，约定双方共同开发凤起路B－7地块高层东幢、西幢房地产项目，并按出资额分享利润、分担风险。双方在东、西幢合作的基础上，确认出资总额（楼面总地价）为6950万元，新世纪公司出资总额1925万元，占27.7%，经贸公司出资5025万元，占72.3%。后双方进行了合作开发。2006年3月3日，新世纪公司向杭州中院提起诉讼［（2005）杭民一初字第245号］，要求解除与经贸公司签订的《凤起路B－7号地块高层项目合作协议书》，并由经贸公司支付利润损失，返还欠项目部往来款。该院审理后，判决解除双方签订的《凤起路B－7地块高层项目合作协议书》等合同，由经贸公司支付新世纪公司项目亏损和欠项目部往来款共计24999254元。因经贸公司不服提起上诉，浙江高院审理后驳回上诉，维持原判。并认为，对项目部预留的小区内99.95平方米及武林路100-126号52.51平方米的二间商铺问题，因审计单位未将两处商铺的净收益计算在内，法院也无法直接认定，对该问题，双方可另行处理。2006年10月24日，经贸公司向杭州中院提起诉讼［（2006）杭民一初字第241号］，要求法院判令新世纪公司支付经贸公司预留商铺的分割财产人民币2196474元。该院审理后认定两处商铺均属经贸公司与新世纪公司合作项目的内容，并根据浙江天平会计师事务所出具的评估报告，确定两间商铺总价值为303.8万元，遂判决新世纪公司按照72.3%的分配比例，支付经贸公司2196474元。新世纪公司不服提起上诉后，未按期交纳上诉费用，浙江高院裁定按自动撤回上诉处理。2008年1月，在杭州中院执行过程中，双方达成执行和解协议，经贸公司以抵消欠新世纪公司债务方式取得分割财产2228633元。后新世纪公司又于2009年9月3日，以案涉两处房产实际成交价格仅为115万元，远低于原判决认定的303.8万元等为由，向浙江高院申请再审。浙江高院审查后，驳回了新世纪公司的再审申请。另查明：2006年1月14日，新世纪公司与邬静签订房屋转让合同，将凤起路99.95平方米的商铺以60万元的价格转让给邬静。2008年1月，新世纪公司办出武林路房屋的房屋所有权证。同年5月30日，新世纪公司与辛小利、崔国刚签订房屋转让合同，将该房屋以55万元的价格转让给辛小利、崔国刚。本院认为：案涉两处商铺，经杭州中院审理认定属新世纪公司与经贸公司合作项目的内容。在（2005）杭民一初字第245号案件判决解除原被告双方的合作协议、由经贸公司支付新世纪公司项目亏损和欠项目部往来款时，本应一并审计后进行处理。但因预留的小区内面积99.95平方米的商铺价值争议较大，武林路100－126号（双号）211室52.51平方米的商铺的处理也存在争议，审计单位未将两处商铺的净收益计算在内，法院对该两处商铺的价格，也无法直接认定，故在该案中未作处理。因此，在（2006）杭民一初字第241号案件中，法院系对（2005）杭民一初字第245号案件中未处理的属经贸公司与新世纪公司合作项目内容的两处商铺进行分割。两处商铺中的小区内99.95平方米商铺系双方合作的项目部开发后预留的，武林路52.51平方米商铺的购买款也系双方合作的项目部在2003年支付的，即两处商铺的成本此前均已由项目部支出。因此，杭州中院在处理时遂根据浙江天平会计师事务所评估的两处商铺的市场价值来进行分割，由新世纪公司按比例支付经贸公司分割款。原属于双方合作的项目部名下的两处商铺一经分割，该两处商铺即属新世纪公司单方的财产。经贸公司对该两处商铺不再享有任何权利，亦不承担任何义务。新世纪公司对该两套商铺如何处分、以怎样的价格处分，属于新世纪公司对自有财产的处分，而不属于双方合作的项目部的亏损或盈利，故不应再由经贸公司与其分担或分享。新世纪公司称（2006）杭民一初字第241号案件仅是对两处商铺的收益进行预分，但未能提交有效证据证明，且与生效判决相互矛盾，故不予采信。因此，新世纪公司以预分造成其亏损、要求经贸公司按比例承担其亏损也缺乏依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回原告杭州新世纪纺织有限公司的诉讼请求。案件受理费19489元，因适用简易程序审理，减半收取9744.5元，保全措施申请费5000元，合计14744.5元，由原告杭州新世纪纺织有限公司负担（已交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本各一份，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费19489元。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决的上诉请求预交。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理【开户银行：工商银行湖滨分理处，户名：浙江省杭州市中级人民法院，账号：1202024409008802968）。代理审判员  周菁晖二〇一〇年八月二十日代书 记员  陈 伟