上海市嘉定区人民法院民 事 判 决 书（2012）嘉民三（民）重字第7号上海市嘉定区人民法院民事判决书（2012）嘉民三（民）重字第7号原告上海翔绿市政配套工程有限公司，住所地上海市嘉定区马陆镇北管村。法定代表人严志荣，总经理。委托代理人黄海品、沈鎏琪，上海市君志律师事务所律师。被告季海林。委托代理人汤志红、龚冬兰，上海久光律师事务所律师。原告上海翔绿市政配套工程有限公司与被告季海林间建设工程施工合同纠纷一案，本案发回重审后，本院依法另行组成合议庭进行审理。原告的委托代理人黄海品、沈鎏琪、被告的委托代理人汤志红、龚冬兰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，2006年3月10日，原告经被告介绍与案外人上海嘉定现代农业园区经济发展有限公司签订了5份合同。工程于2006年5月底竣工。经原告决算，5份合同包括增加工程的造价为2290985元。2007年6月22日，被告背着原告与建设方签署了工程量验收单，并以个人名义与建设方进行结算，工程款仅为1742622.75元。被告虽参与了部分工作，但被告不是承包人，无权以原告的名义擅自进行工程款结算，被告应对少结算的工程款承担赔偿责任，并将截留的工程款归还原告。故要求被告归还（赔偿）原告工程款868574.90元。重审中，原告根据司法鉴定意见书确定，明沟工程为168780.50元，而水泥路面工程为305068.40元，由被告所实施的部分只占总工程量的35%，即106774元。在扣除被告完成的工作量及已支付工程款金额980250元后，被告仍有工程款486818.25元未支付给原告。另根据司法鉴定意见书，系争工程的造价为2011944.85元，加上被告也认可的土方工程奖励金42046.40元，被告实际少结算工程款311368.50元，该损失是由于被告私自结算造成，故也应由被告予以赔偿。现起诉要求一、被告归还原告代为领取的工程款486818.28元及利息（自2007年6月27日至判决生效之日，按同期银行贷款利率计算）；二、被告赔偿原告少结算的工程款311368.50元。被告辩称，不同意原告的诉讼请求。被告与农业园区公司并未低价结算，系争工程是三高粮田的改造工程，由财政统一拨款，由农业园区公司根据拨款金额分区发包，工程不仅有原、被告承包，数个承包人之间施工的单价都是统一的，被告代表原、被告与农业园区公司结算时不存在低价结算的问题。系争工程虽以原告的名义承包，但实际施工人是原、被告双方。基于商机来源于被告，而原告具有相应的资质，被告与原告的法定代表人也是朋友关系，所以当时没有明确约定即开始合作施工。由于双方的信任和随意，系争工程的总投资是多少，双方各自投资多少都不清楚。被告认为其给付原告90余万元的款项是大于原告应得的，也曾就该问题与原告沟通，但原告未予理睬，反而先行将被告诉至法院。原告如主张其应得的工程款数额，应证明其在工程项目中的投资和施工量，但原告并未予以说明，且其提供的证据也没有证明力，原告的诉请没有事实和法律依据。另外，系争工程是农田改造工程，而审价报告依据的是建设、水利、市政工程进行审价，审价的依据有误。同时，双方争议的14个具体项目中有9个是没有定论的，故审价报告本身是不能被采信的。要求驳回原告的诉讼请求。经审理查明，2006年3月10日，原告经被告介绍，与案外人上海嘉定现代农业园区经济发展有限公司（以下简称农业园公司）签订5份合同，约定由原告承包农业园公司“三高粮田”建设项目中的相关工程，其中《合同书》涉及的内容为填河平整土地工程、《工程合同》涉及的内容为水泥明沟工程、《筑地下渠道合同》涉及的内容为地下渠道工程、《筑路合同》（2份）涉及的内容为筑钢渣石子路和水泥路工程（上述合同中除《筑地下渠道合同》是约定总价外，其余合同均是约定固定单价，最终价款按实际施工量进行结算）。除上述合同约定的工程内容外，在实际施工中，又增加了其他工程内容。而在双方签订合同之前，相关施工人员已经进入施工现场，并于合同签订当日开工。施工过程中，除原告委派相关施工人员进行施工外，被告亦委派了相关施工人员进行施工。上述工程于2006年5月底竣工。因被告参与了合同磋商、项目联系和施工等事宜，故农业园公司认可被告有权对施工量进行确认。在工程竣工后的2007年6月22日，被告和农业园公司签署《工程量验收单》，就系争工程实际施工量进行了确认。后又进行了结算，确认上述工程的造价为1742622.75元。期间，农业园公司委托案外人上海唐行市政工程有限公司于2006年12月13日、2007年2月8日、2007年6月26日分别开具10张金额总计为1743000元的支票，交付予被告，作为上述工程的价款。被告在收取上述支票后，将其中3张支票交付予原告。其中，金额合计为880250元的支票上的款项由原告直接收取，金额为10万元的支票上的款项由原告法定代表人妻子开设的快餐店收取。被告实际共支付原告工程款980250元。后原告以农业园公司未支付工程款为由向本院提出诉讼，要求农业园公司支付工程款2550205元及利息。2009年3月24日，本院作出（2008）嘉民三（民）初字第550号民事判决，确认被告与农业园公司关于系争工程的价款为1742622.75元，农业园公司已足额支付了工程款。据此对原告的所有诉讼请求，不予支持。原告不服一审判决，提起上诉。上海市第二中级人民法院于2009年7月29日作出（2009）沪二中民二（民）终字第965号民事判决，驳回上诉，维持原判。因原告认为其是系争工程的承包主体，被告无权以原告名义确定工程量并进行结算。被告的行为是侵权行为，已损害了原告的合法利益，被告应对少结算的工程款承担赔偿责任并应将截留的工程款归还原告，故涉讼。原审审理中，原告向本院提出申请，要求对其完成的工程进行造价审价。2012年2月8日，上海公信中南工程造价咨询有限公司出具一份《司法鉴定意见书》，结论为：1、原、被告无争议部分造价为936222.95元；2、争议部分共14项子目，原告认为该部分造价为1361211元，被告认为该部分造价为807281元，争议部分金额为553930元。鉴定单位认为，按原告提供的资料及工程量，该部分的造价为1073290元（不含第14项土方奖励项目的造价）；按被告提供的资料及工程量，该部分的造价为228832元（不含第8项生态护坡与梳理河坡、第10项土路、第11项填河浜、第12项过潮涵管、第14项排水窨井子目的造价）。庭审中，被告表示，系争工程本是他人介绍给其进行承包，但因其没有施工资质而原告具有相关资质，就找到原告合伙施工。原告则表示，系争工程是被告介绍，因被告无施工资质，而其具有相关资质，就让其一起做。同时认可系争工程中的水泥路面、明沟工程存在劳务分包，由其委托被告委派的人员进行施工。以上事实，有证人陈文祥的证言、合同书、工程合同、筑地下渠道合同、筑路合同、工程量验收单、工程结算单、付款凭证、（2008）嘉民三（民）初字第550号民事判决书、（2009）沪二中民二（民）终字第965号民事判决书、司法鉴定意见书及当事人的陈述等证据证实，本院依法予以认定。本院认为，关于原、被告就系争工程的施工关系，根据原、被告的相关陈述，系争工程系由被告介绍原告与农业园公司签订相关施工合同，且被告在签订合同时也在场，并与原告共同参与了之后的相关施工。同时原告在庭审中也确认明沟工程和部分水泥路面工程由原告施工，结合被告在《工程量验收单》签字的事实，本院认定原、被告就系争工程存在共同承包关系。生效判决已认定系争工程造价为1742622.75元，且被告有权对系争工程造价与农业园公司进行结算，根据结算单，该1742622.75元款项已包含推土项目奖励42046.40元，故原告要求被告赔偿少结算的工程款311368.50元（2011944.85＋42046.40－1742666.75）的诉讼请求，本院不予支持。因系争工程系由原、被告共同承包，在总价款（即总工程量）已确定的基础上，应厘清原、被告在系争工程中各自应得的工程款（即各自施工的工程量）。根据法律及司法解释的相关规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。首先，原告并未向本院提供诸如签证单、会签单等能够证明工程量的依据，本院难以判断其实际施工量；其次，原告向本院递交了诸如收条、收据、发票、证明、付款凭单等证据材料，以期证明其实际施工量。即使上述付款凭证真实有效，经核算，数额为673848元（原告计算的数额为713848元，计算有误），该数额与原告主张的扣除推土机375000元后的数额1092068.28元（980250＋486818.28）有较大差距，而原告就该差额并未提供证据予以证明；再次，原告提供的推土机报价单（金额为375000元），时间为2010年10月28日，该日期与系争工程的竣工日期2006年5月相差四年有余，且该报价单实际为预约邀请，单据上注明需在合同签订后2个工作日内交货，显然该推土机与系争工程无涉，不能证明该推土机由原告用于系争工程。庭审中，原告表示，购买推土机的发票遗失，故向出售单位进行了询价，该陈述没有证据支持，本院不予采信。即使原告购买该推土机的事实（包括推土机的价格）客观存在，原告亦将其用于系争工程进行施工（该推土机也并未灭失），但原告要求以设备购买价375000元计入工程总价款的主张，显然不符合工程价款结算规则。可重复另行使用的设备应按设备台班费计入工程价款。最后，根据原告提供的收条、收据、发票、证明、付款凭单、报价单的金额，经计算，总额为1048848元，而被告已付款金额为980250元（可认为被告对双方间的工程款已作了分配），也仅相差6万余元。在原告未提交该些付款凭证的真实有效性及合理性的基础上（上已论述），本院认定原、被告系争工程的价款已结清。综上，原告的现有证据尚不足以证明其就系争工程主张的施工量，应承担举证责任的不利后果，故其要求被告归还代为领取的工程款486818.28元及利息的诉讼请求，没有事实依据，本院难以支持。据此，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告上海翔绿市政配套工程有限公司的全部诉讼请求。本案受理费12485.75元，审价费45000元，由原告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 长  郏志强代理审判员  周 平人民陪审员  朱 萍二〇一三年九月二十五日书 记 员  张红江审 判 长  郏志强代理审判员  周 平人民陪审员  朱 萍二〇一三年九月二十四日书 记 员  张红江附：相关法律条文附：相关的法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……二、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。