江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017���苏03民终6696号上诉人（原审原告）：高强，男，1975年10月11日生，汉族，住徐州市鼓楼区。委托诉讼代理人：李磊，江苏徐海律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐州国朔建设工程有限公司，住所地徐州市云龙区绿地城市广场A座911室。法定代表人：丁欣，该公司经理。委托诉讼代理人：王玥，江苏光亚律师事务所律师。委托诉讼代理人：张威响，江苏光亚律师事务所实习律师。上诉人高强与被上诉人徐州国朔建设工程有限公司因民间借贷纠纷一案，不服徐州市云龙区人民法院（2016）苏0303民初5049号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。高强上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人的全部诉讼请求或发回重审，并由国朔公司负担本案诉讼费用。事实和理由为：一、一审法院分配举证责任错误,上诉人所举证据能够证实国朔公司已收到上诉人出借的款项,国朔公司应承担还款责任。1、王晴晴系国朔公司的会计,上诉人所提交的借款明细、银行对账单、费用清单、现金日记账等均经过王晴晴确认，虽王晴晴未直接署名,但在上述证据上书写的“此单在办室打印”的字样，可以确认上述证据的来源和所载内容的真实性。王晴晴系国朔公司的会计,上诉人根本无力将其作为证人提供到庭作证,在国朔公司否认上述内容的情况下,应由其负责提供王晴睛到庭对上述签字的真实性进行辨认。因此,一审法院分配举证责任错误,并直接导致了对上述证据的错误认定。2、上诉人提交的借款明细的借款人为“高强”系书写错误,借款明细中的备注部分已可以体现出国朔公司收到上诉人的款���后的处理去向和用途,并且部分款项能够与上诉人举证的现金日记账相互印证。尤其是,国朔公司在2016年3月30日通过公司账户转账给上诉人的还款27万元,在该明细中也有明确的记载。国朔公司收到了上诉人的上述款项,在国朔公司无证据证实双方之间存在其他法律关系或经济往来的情况下,应认定借款关系成立。二、国朔公司一审庭审时已承认张强系该公司的实际控制人，2016年12月12日该公司的法定代表人已由丁欣变更为张强,国朔公司一审期间隐瞒该事实,足以改变本案相关事实的认定。国朔公司一审期间申请将张强列为第三人参加诉讼,上诉人亦已同意。为查明案件事实,一审法院本应通知张强作为第三人参加诉讼,故一审诉讼程序不当。退一步而言,即使张强未到庭参与诉讼,其作为国朔公司的法定代表人和实际出资人、控制人,对设立公司过程中和设立公司后向上诉人借��并仍然拖欠未还清是认可的。三、关于购买渣土车所涉款项,虽上诉人在一审阶段主张与国朔之间口头约定车辆所有权归上诉人,但国朔公司对此并不认可,且后期是由国朔公司支付的购车贷款,车辆也一直由国朔公司实际控制。因此,上诉人关于车辆所有权的主张在无证据证实且对方否认的情况下,不应予以支持。据此,涉及渣土车的购车款也应由国朔公司偿还给上诉人。综上,一审认定事实及适用法律均有错误,请求二审法院依法改判或发回重审。国朔公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回高强的上诉请求。高强向一审法院诉请判令：1、国朔公司返还高强164万元借款；2、国朔公司支付高强利息39353元，并按照每天利息损失269.5元从起诉之日计算至判决确定之日。一审法院查明：一、高强提供的《借款明细》、《2016年1月-2016年7月的银行对账单》、《费用清单》以及《现金日记账》均系复印件，无国朔公司的盖章也无制作人员的签字。且根据高强向法庭提供的王晴晴的联系方式，该院无法与王晴晴取得联系，故对于上述证据的真实性不予确认。根据《借款明细》的记载，借款人为高强，与高强陈述的其为出借人存在不相符。结合《借款明细》、《2016年1月-2016年7月的银行对账单》、《费用清单》以及《现金日记账》来看，《借款明细》中记载的2016年2月19日、2016年2月25日、2016年2月26日、2016年4月7日、2016年4月29日、2016年5月13日、2016年5月27日、2016年7月12日的款项均未在《现金日记账》中体现出来。《现金日记账》中记载的2016年3月2日、2016年3月3日、2016年3月8日进账，摘要为“提取备用金（高）”；2016年5月3日、2016年7月13日进账摘要为“提取备用金（银行），及时该《现金日记账》是真实的，仅能反映国朔公司当天进账情况，不能反映出国朔公司向高强借款的事实。《现金日记账》中记载的2016年5月12日、2016年6月24日的记账摘要中记载“收到高强款”，但无经办人签字；2016年6月24日记账经办人处为高强签字；2016年6月7日、2016年6月28日的记账摘要中记载“借高强款”，但无经办人签字。因此，亦不能认定国朔公司向高强借款。二、高强举证的来源于徐州驰原汽车销售有限公司现金缴存单、银联商务的商户存根、农业银行卡交易明细清单，该款项系购买车辆的支出，结合高强在庭审中陈述其与另外几人购买渣土车，因渣土车必须登记为公户，所以车辆登记在国朔公司名下，车辆的实际所有权人为高强等人，高强和国朔公司就渣土车的事宜达成过口头协议。根据高强这一陈述，其为购买渣土车的款项与本案提起的民间借贷之���不属于同一法律关系，故对该组证据的关联性不予以确认。三、对于高强举证的农业银行交易明细清单、建设银行卡交易查询、个人人民币存单查询单，仅能反映出其资金的支取，并不能反映出国朔公司向其借款。一审法院认为：根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证实。高强提起民间借贷之诉，应提供双方达成借款的合意以及款项实际交付的证据。本案中，高强提供的证据不足以认定其和国朔公司之间存在借贷关系，故对其本案诉讼请求，不予支持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回高强的诉讼的诉讼请请求。案件受理费19915元，保全费5000元合计24915元，由高强负担。二审期间，上诉人高强向本院提交一份案外人夏姝的中国银行账户交易表一页以及录音光盘资料一份，录音资料高强陈述是2017年9月9日其和案外人高丽、王晴晴之间的对话录音，拟分别证明上诉人高强向夏姝借款5万元代国朔公司支付渣土车款，王晴晴作为国朔公司的会计，认可上诉人一审期间提供的会计材料是其出具的，也认可从上诉人处收到过现金，数额和会计记账薄一致。国朔公司质证认为，上述录音资料是高强私自录制，对其合法性持有异议，也不能确认是其和高丽、王晴晴三人之间的对话，即对其真实性持有异议，其谈话中存在诱导的嫌疑，与本案亦无关联；对于银行账户交易表的真实性、合法性及关联性均持有异议。另高强申请高丽出庭作证陈述：证人是高强的姐姐，大概2016年2月份到6、7月份之间，高强向证人借款大约70多万元，高强告诉证人是出借给国朔公司的。高强质证认为，高丽的证言可以证实其向国朔公司出借款项的来源，国朔公司质证认为高丽和高强系姐弟关系，其证言不可信，且不能证明高强向国朔公司出借过款项。本院将结合其他证据和案件事实，对上述证据材料予以综合分析评判。本院二审查明的事实与一审法院一致。本案二审期间的争议焦点为：双方当事人之间是否存在高强主张的借款关系，如果存在其诉请的本息偿还数额能否支持。本院认为：高强主张191万元借款中的49万元是其向徐州驰原汽车销售有限公司代为支付的购车款，但结合其对于所涉车辆购买情况的陈述，即“现在所有的渣土车都必须挂公户，实际所有人有我、杜辉、丁涛、马小虎。当时购买这个车是我们与公司有口头协议，张强说先口头协议，等车上号牌后再份，哪个车牌号属于谁”，可以确认本案双方当事人之间就该49万元款项并不是民间借贷关系，高强应当按照真实的法律关系主张权利。对于191万元中的其余部分即142万元，高强主张系现金交付给国朔公司会计王晴晴以及代该公司向案外人代永生支付的渣土费，但其本案中并未提供相应的借款合同或者款项支付凭证，而其提供的借款明细、银行对账单及现金日记账、费用清单等，均系复印件、无国朔公司加盖印章或相关人员签字确认，借款明细、银行对账单虽有其主张的王晴晴书写的“此单在办公室打印”，但该材料并非原始的会计或者债权凭证，性质上属于证人证言，现金日记账、费用清单系复印件，且亦未附相应的会计或者债权凭证，同时高强所指明的款项仅有部分列明的是借款。另外，上述证据材料是否是王晴晴本人出具或提供的，现亦无法确认。二审期间，高强提交的银行转账凭证及高丽的证言，其中银行转账凭证未体现具体的收款人，高丽和高强系姐弟��系，其证言证明效力较低，且该两份证据仅能反映高强所述款项的来源，并不能证实其向国朔公司出借了款项。另高强二审期间提交的录音资料，其主张是与王晴晴、高丽之间的对话录音，但国朔公司不予认可，另该证据形式上虽然属于视听资料，但实质上属于证人证言，在王晴晴未到庭接受询问的情况下，其证明效力不应确认。国朔公司虽然曾向高强转账支付过27万元，但仅能反映双方之间存在资金往来，并不能确认系民间借贷关系。综上，高强本案中提供的证据材料不能证明与国朔公司之间存在借款合意及款项已交付，其作为负有举证证明责任的一方当事人，应当承担相应的不利法律后果，即其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条��一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19915元，由上诉人高强负担。本判决为终审判决。审判长 郭 宏审判员 冯昭玖审判员 汪佩建二〇一八年二月八日书记员 牛金铭