北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2018)京01民终880号上诉人（原审原告、被告）：北京洁丽雅保洁有限公司，住所地北京市丰台区马家堡东路2号408室。法定代表人：冉秀琼，总经理。委托诉讼代理人：李官焕，男，北京洁丽雅保洁有限公司员工。委托诉讼代理人：徐建源，北京冰雨律师事务所律师。上诉人（原审被告、原告）：宋志彪，男，1963年1月26日出生，住北京市昌平区。上诉人北京洁丽雅保洁���限公司（以下简称洁丽雅公司）、宋志彪因劳动争议一案，均不服北京市昌平区人民法院(2017)京0114民初2115号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月11日立案后，依法组成合议庭，因当事人没有提出新的证据，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。洁丽雅公司上诉请求：撤销一审判决，改判双方于2008年8月5日至2011年11月、2012年10月至2016年9月3日不存在劳动关系，洁丽雅公司无需支付宋志彪2012年10月1日至2016年8月31日期间工资差额22240元、2014年9月4日至2016年9月3日期间的未休年休假工资1538.69元、2008年8月至2010年5月养老保险待遇与失业保险一次性生活补助费3918元、解除劳动关系经济补偿金6880元，并由宋志彪承担案件受理费。事实和理由：第一，一审程序违法，本案自2017年1月10日立案至2017年11月30日判决，已经超审限；第二，宋志彪违反单位的规章制���且形成了旷工的事实，其公司已向宋志彪寄出解除劳务关系通知，双方系合法解除劳务关系，无需支付其解除劳动合同经济补偿金；第三，宋志彪的日工资标准按出勤天数结算，不存在最低工资标准且已经超过仲裁时效；第四，宋志彪的休假已经超过了其应享受的休假时间，且未休年休假工资的请求已经超过仲裁时效。针对洁丽雅公司的上诉请求宋志彪辩称：不同意洁丽雅公司的上诉请求和理由。宋志彪上诉请求：改判支持其一审全部诉讼请求，确认双方于2008年8月5日至2016年9月4日存在劳动关系，洁丽雅公司应支付其北京市最低工资差额76630元、周六日加班费123998元、法定节假日加班费20877元、未休年休假补偿18979元、未缴纳养老保险损失37840元和被辞退赔偿金27520元。事实和理由：第一，双方于2011年12月至2012年9月存在劳动关系，宋志彪自2008年8月5日入职后一直在洁丽雅公司工作，上述期间上的是夜班；第二，工资差额计算有误，应加上已被洁丽雅公司扣掉的每月保险钱260元，且遗漏了宋志彪2008年8月5日至2012年9月的工资差额；第三，宋志彪未休过年休假，一审判决第三项遗漏了宋志彪2008年8月5日至2014年8月未休年休假工资4664.03元；第四，一审判决第四项未加上2010年6月至2016年8月养老保险待遇和失业保险一次性生活补助费，且应赔偿2008年8月至2010年5月未上基本保险的损失；第五，洁丽雅公司违法辞退宋志彪，应支付违法辞退赔偿金；第六，宋志彪入职后周六日和法定节假日从未休息，洁丽雅公司应支付加班费。针对宋志彪的上诉请求洁丽雅公司辩称：其公司与宋志彪系劳务关系，不存在工资差额的问题，故不同意宋志彪的上诉请求。洁丽雅公司向一审法院起诉请求：1、洁丽雅公司��宋志彪之间自2008年8月5日至2016年9月4日期间不存在劳动关系；2、洁丽雅公司无需支付宋志彪自2012年10月1日至2016年8月31日期间的工资差额26675元；3、洁丽雅公司无需支付宋志彪自2015年1月1日至2016年8月31日期间的未休年假工资1265.29元；4、洁丽雅公司无需支付宋志彪自2008年8月5日至2010年5月期间未缴纳社会保险的农民工养老保险待遇与失业保险一次性生活补助费2011.90元；5、洁丽雅公司无需支付宋志彪解除劳动关系经济补偿金14620元。宋志彪向一审法院起诉请求：1、确认宋志彪与洁丽雅公司2008年8月5日至2016年9月4日存在劳动关系；2、洁丽雅公司支付北京市最低工资差额76630元；3、洁丽雅公司支付周六日加班费123998元；4、洁丽雅公司支付法定节假日加班费20889元；5、洁丽雅公司支付未休年休假补偿18979元；6、洁丽雅公司支付未缴纳养老保险损失37840元；7、洁���雅公司支付被辞退赔偿金27520元；以上总计305856元。一审法院认定事实：宋志彪称其2008年8月5日入职洁丽雅公司，工作岗位保洁，工作内容为擦火车皮，工资标准最开始每月800元，后来每月1250元，工资现金支付，自2012年11月开始打卡支付，每月中旬发放上月工资。洁丽雅公司主张该公司与宋志彪以前的劳务关系已结束，与宋志彪自2016年8月5日签订新的劳务协议，形成劳务关系，用工形式为非全日制用工；工资按日结算、按月发放，上一天班给一天工资，每天工作不超过4小时。洁丽雅公司（甲方）提交与宋志彪（乙方）签订的《劳务协议书》，协议书内容约定：协议期限自2016年8月5日至2017年8月5日；工作内容为乙方按甲方的要求从事列车保洁工作，具体工作地点以甲方安排的作业地为准，实际工作地点是北京；岗位工作每天作业时间在四小时之内，采取��全日制用工，即兼职；报酬标准为外皮_元/组支付劳务费，内保79元/节支付劳务费；支付形式为以计件形式计算劳动报酬，按天结算，按月支付，乙方的工作量所统计数量以甲方统计的数量为准，并以实际完成的工作数量、质量支付劳务费；甲方系非全日制用工，甲方不承担为乙方缴纳社会保险的义务，但为乙方购买人身伤害意外险。协议下方甲方处加盖洁丽雅公司人力资源部章，乙方处宋志彪本人签字，落款日期2016年8月5日。宋志彪认可协议书为本人签字，称是洁丽雅公司晚上打着手电筒让签字的，不让看内容，也未将该协议给本人。宋志彪称2008年8月5日至2009年8月5日签过一次劳动合同，2009年至2012年签订3年的劳动合同，从2012年8月5日至2017年8月5日签订了5年劳动合同。洁丽雅公司予以否认，称不清楚是否签订过劳动合同。宋志彪称其2016年9月3日上完班，单位告知不用来了，就没有再去上班，2016年9月工资未支付。洁丽雅公司称宋志彪要求过涨工资，曾说过不涨工资不来上班，2016年9月3日其找到站领导，因涉及涨工资需要逐级审批，在待定的状态下宋志彪就不来上班了。洁丽雅公司以宋志彪自2016年9月4日起未办理请假手续，连续旷工达10天以上，违反该公司《员工守则》第十六条第一款规定为由，于2016年9月18日向宋志彪邮寄《关于宋志彪限期办理交接手续的通知》，解除与宋志彪的劳务协议。洁丽雅公司提交《员工守则》部分节选，其中第十六条规定：“员工有以下行为之一的，公司根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定给予解除劳动合同，且不用支付经济补偿金：1、连续旷工三日以上或者一年中累计旷工六日以上的；自动离职者，没按规定限期办理工作交接手续，过期不再结算工资，自行承担不利后果；……”，另���交《劳动者岗位培训记录表》，证明对《员工守则》已进行培训，并由宋志彪本人签字确认。宋志彪称未收到过限期办理交接手续的通知，培训记录表系本人签字，但是在晚上签的，并没有对内容进行过培训及告知。洁丽雅公司提交2014年、2015年全年及2016年1月至9月考勤表，显示2016年9月3日后宋志彪旷工未记录考勤，考勤表上方均有宋志彪签名。宋志彪称并非本人签名及按手印，真正的考勤表是每个月让本人签名，而不是每年签一次。宋志彪提交的社会保险个人缴费信息对账单显示，2010年6月至2011年11月洁丽雅公司为其缴纳社会保险，2011年12月至2012年8月北京房修一物业管理有限公司十分公司为其缴纳社会保险，2012年10月至2016年8月洁丽雅公司为其缴纳社会保险。庭审中，宋志彪称工作时间为下午5点从昌平南口坐发往西直门北京北站的火车，在西直门擦车2个多小时，晚上9点多再坐火车返回南口，10点在昌平南口擦一趟车，另一趟车晚上12点多进站，有时候1点多、2点多进站，时间不等，每天固定擦3、4趟车，工作时间大概6、7个小时，没有休息日。洁丽雅公司称宋志彪每天分组完成3趟车，工作不超过4小时，形成非全日制用工，不安排加班，周末轮班休息，一周休息两天。宋志彪称2009年开始未休年休假，洁丽雅公司称已安排年休假，双方均未提交证据。宋志彪提交银行卡对账单，该对账单自2012年11月15日有工资记录，自2015年8月25日起写明洁丽雅工资，宋志彪称该对账单证明其入职时间为2008年，工资从2012年11月开始打卡支付，之前发放现金。洁丽雅公司认可对账单真实性，但主张双方以前的关系都终止，重新签订了协议，入职时间按新的协议起算，且该对账单还有个人转账，不排除劳动者与第三人存在劳动关系，对没有注明出处的工资记录不认可。洁丽雅公司提交宋志彪个人工资支付情况统计表，显示该公司自2014年11月开始打卡发放宋志彪工资，名称为劳务费。宋志彪提交户口本，户别类型为农业家庭户。洁丽雅公司称社保有时效限制，超过2年社保不应受理。经法院核实，宋志彪2011年12月至2012年8月在北京房修一物业管理有限公司十分公司工作，在该公司领取工资并缴纳社保。宋志彪于2016年9月8日向北京市昌平区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求洁丽雅公司：1、确认2008年8月5日至2016年9月4日期间存在劳动关系；2、支付2008年8月5日至2016年8月31日期间工资差额76630元；3、支付2008年8月5日至2016年8月31日期间双休日加班费123998元；4、支付2008年8月5日至2016年8月31日期间法定节假日加班费20889元；5、支付2008年8月5日至2016年8月31日期间未休年休假工资18979元；6、支付2008年8月5日至2010年5月31日期间未缴纳养老保险损失37840元；7、支付被辞退赔偿金27520元；8、支付以上金额总数25%的滞纳金74606元。2016年12月30日，北京市昌平区劳动人事争议仲裁委员会做出京昌劳人仲字[2016]第3852号裁决书，裁决：1、宋志彪与洁丽雅公司2008年8月5日至2016年9月4日期间存在劳动关系；2、洁丽雅公司支付宋志彪2012年10月1日至2016年8月31日期间工资差额26675元；3、洁丽雅公司支付宋志彪2015年1月1日至2016年8月31日期间未休年休假工资1265.29元；4、洁丽雅公司支付宋志彪2008年8月5日至2010年5月期间未缴纳社会保险的农民工养老保险待遇和失业保险一次性生活补助费2011.9元；5、洁丽雅公司支付宋志彪解除劳动关系经济补偿金14620元；6、驳回宋志彪的其他申请请求。洁丽雅公司与宋志彪均不服该裁决书，于法定期限内诉至一审法院。一审���院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案争议的焦点是洁丽雅公司作为用人单位与宋志彪之间用工性质是劳务关系还是劳动关系。在认定用人单位与劳动者之间是否具有劳动关系时，应考虑下列因素：劳动者是否受用人单位的劳动管理；劳动者是否从事用人单位安排的有报酬的劳动；劳动者提供的劳动是否是用人单位工作的组成部分。宋志彪在工作期间为洁丽雅公司提供劳动，接受洁丽雅公司的管理，按月领取报酬，洁丽雅公司虽称按照劳务协议，宋志彪工资标准按79元/节计算，但未提交宋志彪日工作量、工作时间统计及工资计算依据。依据查明的事实，双方虽签订劳务协议，但其用工关系符合劳动关��的特征，故认定洁丽雅公司与宋志彪之间形成劳动关系。关于双方劳动关系存续期间一节，劳动者的入职时间应属用人单位掌握的情况，由用人单位承担举证责任。洁丽雅公司称双方以前劳务关系已结束，以新签订的劳务协议时间为入职时间，未提交证据证明双方之前劳动关系到期终止。宋志彪提交的银行卡对账单、社保缴纳记录及洁丽雅公司提交的工资统计表显示宋志彪在洁丽雅公司工作时间早于2016年8月5日，因洁丽雅公司未能举证证明宋志彪的入职时间，应承担不利的法律后果，故法院对于宋志彪2008年8月5日入职洁丽雅公司予以采信。根据宋志彪社保缴纳信息显示，其于2011年12月于2012年8月在北京房修一物业管理有限公司十分公司缴纳社保险，宋志彪本人亦承认该期间在北京房修一物业管理有限公司十分公司从事全职工作，故2011年11月宋志彪与洁丽��公司的劳动关系终止，2012年10月起建立新的劳动关系。双方均认可宋志彪最后工作日为2016年9月3日，故法院确认洁丽雅公司与宋志彪2008年8月5日至2011年11月、2012年10月至2016年9月3日存在劳动关系。关于工资差额一节，洁丽雅公司与宋志彪系劳动关系，宋志彪提交的银行卡对账单为2012年10月之后的工资发放记录，对账单显示其实发工资低于北京市最低工资标准，洁丽雅公司应支付宋志彪2012年10月1日至2016年8月31日期间北京市最低工资差额22240元。关于未休年休假工资一节，用人单位负有将能证明是否安排劳动者休年休假的考勤记录等用工管理资料保存两年备查的义务，在两年的保存期内，由用人单位承担举证责任。对于两年之外的部分，则应由劳动者承担举证责任。宋志彪主张其工作期间从未休过年休假，对其要求洁丽雅公司支付2012年10月至2014年9月3日之间的未休年休假工资的请求，因未能向法院提交充分证据予以证实，法院不予支持。洁丽雅公司未对于2014年9月4日至2016年9月3日期间已安排宋志彪休年休假提交证据，故需支付宋志彪2014年9月4日至2016年9月3日期间未休年休假工资1538.69元。关于养老保险待遇和失业保险一次性生活补助费一节，宋志彪系农业户口，洁丽雅公司2010年6月至2011年11月为宋志彪缴纳社会保险，未缴纳2008年8月至2010年5月期间社会保险。根据双方陈述，宋志彪在洁丽雅公司工作至2016年9月3日离职，洁丽雅公司应支付宋志彪2008年8月至2010年5月未缴纳社会保险的农民工养老保险待遇和失业保险一次性生活补助费3918元。关于解除劳动关系经济补偿金一节，宋志彪与洁丽雅公司2012年10月建立新的劳动关系，其主张洁丽雅公司口头通知其不用上班了，洁丽雅公司主张宋志彪自���离职，双方均未提交相应证据。法院认为，宋志彪在2016年9月3日后未到岗上班，洁丽雅公司亦未要求其限期返岗，视为双方协商一致解除劳动关系，洁丽雅公司应支付宋志彪解除劳动关系经济补偿金6880元。关于宋志彪主张的周六日及法定节假日加班费一节，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。宋志彪提交的证据不足以证明其存在周六日及法定节假日加班的情况，故法院对其该项主张不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十六条、第四十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、北京洁丽雅保洁有限公司与宋志彪2008年8月5日至2011年11月、2012年10月至2016年9月3日存在劳动关系；二、北京洁丽雅保洁有限公司自判决生效后10日内，支付宋志彪2012年10月1日至2016年8月31日期间北京市最低工资差额22240元；三、北京洁丽雅保洁有限公司自判决生效后10日内，支付宋志彪2014年9月4日至2016年9月3日期间未休年休假工资1538.69元；四、北京洁丽雅保洁有限公司自判决生效后10日内，支付宋志彪2008年8月至2010年5月养老保险待遇和失业保险一次性生活补助费3918元；五、北京洁丽雅保洁有限公司自判决生效后10日内，支付宋志彪解除劳动关系经济补偿金6880元；六、驳回北京洁丽雅保洁有限公司的其他诉讼请求；七、驳回宋志彪的其他诉讼请求。本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：本案二审双方主要争议焦点系洁丽雅公司与宋志彪之间是否存在劳动关系。根据已查明的事实，宋志彪接受洁丽雅公司的安排和管理从事列车保洁工作，洁丽雅公司按月发放报酬，该用工关系符合劳动关系的构成特征。洁丽雅公司以双方签订了劳务协议为由上诉主张其与宋志彪之间系劳务关系，但并未提供其他充足有效的证据，故对洁丽雅公司的该项上诉请求，本院不予支持。基于洁丽雅公司与宋志彪之间系劳动关系，故应由作为用人单位一方的洁丽雅公司对宋志彪的入职时间承担举证责任。因洁丽雅公司未能举证证明宋志彪的入职时间，故一审法院结合宋志彪的银行对账单、社保缴纳记录及洁丽雅公司提交的工资统计表等证据，采信宋志彪之主张，认定宋志彪于2008年8月5日入职洁丽雅公司并无不当。另，根据宋志彪社保缴纳信息显示，其于2011年12月至2012年8月在北京房修一物业管理有限公司十分公司缴纳社会保险，且其本人认可上述期间其在该公司上班并领取工资，故宋志彪与洁丽雅公司2011年12月至2012年8月不存在劳动关系，对其上诉要求确认与洁丽雅公司2011年12月至2012年8月存在劳动关系的请求，本院不予支持。关于工资差额。宋志彪提交的银行对账单为2012年10月后的工资发放记录，其并未就此前的工资发放情况提交相应证据，故对其要求2008年8月5日至2012年9月期间的工资差额的上诉请求，本院不予支持。因2012年10月至2016年8月洁丽雅公司未按照北京市最低工资标准支付宋志彪工资，故对洁丽雅公司要求不支付宋志彪工资差额的上诉请求，本院亦不予支持。关于未休年休假工资。宋志彪于2016年9月3日离职，洁丽雅公司应对宋志彪2014年9月至2016年9月年休假情况承担举证责任，宋志彪应对其2014年9月前的年休假情况承担举证责任。现洁丽雅公司与宋志彪均未能提交相应证据，故对洁丽雅公司不予支付2014年9月至2016年9月未休年休假工资的上诉请求，本院不予支持；对宋志彪要求支付2014年9月前的未休年休假工资，本院亦不予支持。关于养老保险待遇和失业保险一次性生活补助费。宋志彪系农业户籍，洁丽雅公司于2010年6月至2011年11月为宋志彪缴纳社会保险，故一审判决洁丽雅公司支付宋志彪2008年8月至2010年5月未缴纳社会保险待遇和失业保险一次性生活补助费并无不当，对洁丽雅公司的该项上诉请求，本院不予支持。宋志彪上诉请求2010年6月后的未缴纳社会保险待遇和失业保险一次性生活补助费和2008年8月至2010年5月未缴纳基本保险的损失，缺乏事实和法律依据，本院亦不予支持。关于劳动关系解除。宋志彪主张洁丽雅公司违法辞退，洁丽雅公司主张系宋志彪自行离职，但双方均未提交相应证据，鉴于双方均认可宋志彪工作至2016年9月3日后未再到岗，故一审法院据此视为双���协商一致解除劳动关系并判令洁丽雅公司支付宋志彪解除劳动关系经济补偿金并无不当。对宋志彪要求违法解除劳动关系赔偿金的上诉请求，本院不予支持；对洁丽雅公司不予支付解除劳动关系经济补偿金的上诉请求，本院亦不予支持。关于加班费。宋志彪上诉主张其入职后周六、日和法定节假日从未休息过，但其并未提供充足有效的证据证明其加班情况，故对其要求支付周六、日加班费和法定节假日加班费的上诉请求，本院不予支持。另，洁丽雅公司上诉主张本案一审超审限，经本院审查，本案一审并未超过法定审理时限。综上所述，洁丽雅公司、宋志彪的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费十元，由北京洁丽雅保洁有限公司、宋志彪各负担五元。本判决为终审判决。审 判 长  赵 悦审 判 员  张洪伟审 判 员  王丽蕊二〇一八年二月六日法官助理  邾映映书 记 员  宋惠玲