山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁13民终3925号上诉人（原审被告、反诉原告）:山东乾元馥华集成建筑科技有限公司，住所地山东省临沂市莒南县人民路**。法定代表人：王示，经理。委托诉讼代理人：马晓南，男，1985年12月17日出生，汉族，居民，住山东省济南市历下区，该公司职工。委托诉讼代理人：钮中元，山东鼎元律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：济南博美建筑工程有限公司，，住所地山东省济南市市中区建设路**法定代表人：王**安，总经理。委托诉讼代理人：陈文丽，北京观韬（济南）律师事务所律师。上诉人山东乾元馥华集成建筑科技有限公司（以下简称乾元馥华公司）因与被上诉人济南博美建筑工程有限公司（以下简称博美建筑公司）加工合同纠纷一案，不服山东省莒南县人民法院（2020）鲁1327民初1117号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。乾元馥华公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项并改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定双方合同于2020年12月1日解除，却认定上诉人应按合同约定的五万立方米结算，属于认定事实错误，且与我国合同法的规定相悖。1、上诉人通知被上诉人解除合同的原因是被上诉人的搅拌站生产设备老旧，频繁发生故障，运输车辆无法运转，根本不能满足上诉人的需求。为避免损失的扩大，上诉人只好与被上诉人解除合同，被上诉人收到通知后并未提出异议。被上诉人的产能根本达不到年五万立方米，在其违约的前提下，一审法院却判令上诉人按合同约定的年五万立方米结算，使得被上诉人在未履行对等义务的前提下获得巨额利益，显失公平。2、本案双方于2019年2月16日签订合同，至2020年2月1日合同解除，尚未满一年，一审判决上诉人按年五万立方米结算，显然认定事实错误。3、我国《合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行。”在认定双方合同不满一年解除的情况下，一审法院判决上诉人按合同约定的年五万立方米结算，实质上变相要求上诉人继续履行原合同，与上述法律规定相悖。二、一审判决认定王**安以山东建业公司的名义于2017年7月开始安装搅拌站生产混凝土向上诉人供货，至2018年12月30日总计加工量15456.9立方米，认定事实错误。证据不足。一审判决称“2017年7月王**安与王示口头约定，王**安以山东建业公司的名义在上诉人公司安装搅拌楼，至2018年12月30日总计加工量15456.9立方米，由于山东建业公司已将债权转让被上诉人，被上诉人有权向上诉人追偿”。该认定与本案被上诉人一审诉称的事实完全相悖，被上诉人的诉称是其自己为上诉人加工混凝土，虽然王**安同时系山东建业公司和被上诉人的股东，但两公司均系独立的法律主体，上诉人至今未收到一审判决所称的有关山东建业公司债权转让的通知，更关键的是王**安所提交的2017年7月29日到2018年6月的运输单并无上诉人工作人员的签字，上诉人不予认可，一审法院认定上诉人应当付款的证据明显不足。二审庭审中补充上诉理由为，一审法院认为“乾元馥华公司未能达到年产五万立方米的产量要求”（一审判决书第10页第8行），是错误的。首先，该判决理由无证据支持。其次，上诉人是山东乾元泽孚科技股份有限公司(以下简称乾元泽孚公司)控股子公司，为乾元泽孚公司供应成品预制构件。再次，乾元泽孚公司一直有足够的业务支撑上诉人“年产五万立方米”的产能。最后，被上诉人与山东建业建筑机械有限公司在上诉人厂区内安装的混凝土搅拌站为临时站，其设备、车辆陈旧，经常损坏维修，且人员配备不足，长期只派驻一人在现场负责生产、运输，无法正常满足上诉人生产预制构件所需混凝土的供应量，严重影响上诉人正常生产需要。上诉人多次要求被上诉人其更换设备、增加人员未果。迫于无奈，上诉人亦多次在市场上购买商砼生产预制构件，增加了上诉人生产成本，且市场上销售的商砼标准大部分不符合生产预制构件的要求。上诉人无法及时足额完成为乾元泽孚公司供应成品预制构件的生产任务，乾元泽孚公司不得不将上诉人的订单生产任务调整给山东冠县美安复合材料有限公司及济南公司（联系代理人说是上诉人没有告知具体是哪个公司）加工生产。综上，上诉人完全有超过“年产五万立方米”的产能需求，是被上诉人的生产现状及生产能力远远达不到年生产5万立方米混凝土的产能要求。一审法院认为“乾元馥华公司未能达到年产五万立方米的产量要求”与客观事实不符，也无事实依据。从卷宗第376-399页显示，从2019年1月至2019年12月，被上诉人共累计为上诉人供应混凝土12675立方米。被上诉人由于自己的原因无法完成五万立方米的保底方量，一审法院按五万立方米的保底方量结算加工费，支持违约者获得巨额利益，明显错误。根据本案实际状况，应按照被上诉人实际供应的12675立方米计算混凝土加工费，公平合理。第二个上诉理由修正、补充。修正：第二个上诉理由第二段第10行“2017年7月29日至2018年6月”，打印错误修改为“2017年7月29日至2018年12月”。补充：首先，一审判决书第11页认定“在反诉中提交的孙宗现收款单据，是自2018年3月份开始收款的，次数较多，据此可以认定山东建业建筑机械有限公司自2017年7月29日起为乾元馥华公司加工混凝土”，该事实的认定无事实及法律依据，更与客观事实不符。其次、一审判决认定自2017年7月29日至2018年12月30日王**安提交预拌砼运输单1915张，总计加工量15456.9立方米。上述数量及方量均是被上诉人单方统计计算的（卷宗第370），与客观事实严重不符，真实性存疑。一是被上诉人没提交运输单原件质证；二是很多运输单重复；三是很多运输单没有人签字；四是运输单相同签字人的笔迹很多不一致等等。再次，王**安提交预拌砼运输单的数量及方量与上诉人无关联性。一是2017年7月29日至2018年12月30日生产的混凝土主要用于厂区建设，是上诉人股东莒南县城市建设综合开发公司的义务范畴（乾元泽孚公司与莒南县城市建设综合开发公司签订的合作经营协议书第一条第1项、第2项的约定。这也是双方直到2019年才签订书面合同的原因），与上诉人无关。二是在预拌砼运输单上签字的人均是莒南县城市建设综合开发公司工作人员或其聘用的施工人员，这也是一审判决书第7页查明的“至2018年12月30日，双方未核对加工混凝土方量”的原因。三是单据上出现的任印兵、李安柱、姜勇字迹，事后核实，李安柱的签字属实；姜勇签字部分属实；任印兵、陈伟签字均不属实。最后，一审有三次庭审，第一次庭审时间2020年4月23日（卷宗第40页）；第二次庭审时间2020年5月15日（卷宗第62页）卷宗；第三次庭审时间2020年9月11日（卷宗第69页）。卷宗第185页、第186页显示，债权转让协议的签订及债权转让通知书均发生在2020年9月24日，是在第三次庭审之后，上诉人不知晓山东建业建筑机械有限公司将债权转让给被上诉人的事实，不发生通知转让之法律效力，一审判决一并支持从2017年7月29日至2018年12月30日期间的混凝土加工费明显错误。博美建筑公司辩称，针对上诉人的上诉请求提出如下答辩意见：上诉人为了达到不支付加工款的目的，使出各种卑劣的手段，违背良心说假话，无论上诉人再不认可，千般抵赖，你的厂区在莒南县屹立着，所有的基础建设，厂区的成型规模、现状，上诉人的混凝土全都是被上诉人生产的，这个事实不容否认。其上诉人真正的目的在一审中已经查明，在2017年7月成立公司时就是诱骗被上诉人和莒南县城市建设开发公司，为其投资建搅拌站而用的。公司成立后，被上诉人加工混凝土，建设厂区，上诉人却迟迟不与被上诉人签订加工合同。因上诉人与城建公司及其它供应商的纠纷过多，口碑极差，根本没有客户向其购买混凝土，订量极低，因此2019年2月在被上诉人多次要求付款，并强调再不付款要拆除设备的前提下，上诉人才补签了加工合同。对补签合同前双方约定的年50000方量，该结算的方量也迟迟不结算，签订合同后一年的量也不结算，被上诉人的生产工作直至2020年临近年关给工人春节放假才停工。而上诉人利用疫情防控的各种限制，故意单方发放解除通知，又利用疫情下各种车辆限行的情况下，向被上诉人发放2020年3月底拆除设备的通知等等恶劣行径及手段，只为达到不付款的目的，可怜被上诉人几百万元的设备投入安装到上诉人的工地，派人员去生产，付出大量的工资、人力、物力、财力，到头来上诉人拒付加工费，被上诉人投入到上诉人处的设备、车辆，如果单纯出租使用，按行业的标准三年的时间也能收入租金五百多万之多，因与上诉人之间约定了保底方量，因此被上诉人加工生产过程中，对方量的单据未刻意的保管，诉讼中上诉人违背诚信，对补签合同之前的保底方量拒不承认，被上诉人无奈只能拿出手中仅有的少量留存的单据进行核实。一审查明后，也只认可了单据上载明的方量，予以支持。即使这样也使被上诉人损失巨大，为了尽早拿到款项，被上诉人认同放弃上诉，可上诉人利用诉讼权利提出本诉，目的是在拖延付款，法律是公正的，是纠正是非的。上诉人算盘打尽也不能抹杀被上诉人的设备、人员、三年的付出，二审可以从评估报告中看到我们的设备安装在厂区屹立着，我们的车辆破损报废，其中也不乏人为损坏，这三年间被上诉人的损失是巨大的，请求二审查明后作出公正裁决。针对上诉人的补充内容，做一下简单答辩。上诉人补充的上诉理由不具真实性。从上诉人与被上诉人签订的加工合同，以及被上诉人的设备车辆在上诉人处，就可以证明上诉人所说的搅拌混凝站，从任何加工合同当中也没有显示所谓临时性，上诉人多次要求被上诉人更换设备，增加人员，不存在真实性。上诉人在莒南县根本没有预订、加工及订货的混凝土客商。因此作为被上诉人只负责来料加工，而不负责订货等其他要求，只有上诉人给了订单，按要求让被上诉人生产，被上诉人这时才能够生产。如果没有任何订单，被上诉人无法生产。上诉人所谓的调整给山东冠县生产，该种情况不属实。在一审中上诉人根本也没有此说法，一审中已经看出，本案前前后后开了半年多的时间，上诉人没有任何证据及所谓的证人出庭作过证，而且50000方量的产量要求，是根据双方签订加工合同的真实意思体现，而且在补签合同之前，上诉人与被上诉人已经展开了生产加工，一年多的时间，如果上诉人的生产方量达不到50000立方，那么上诉人绝对不会给被上诉人再签订一年按50000方量的保底结算量的合同。从双方签订的合同约定也已经看出，双方对加工方量的保底是完全认可的，完全对加工方量的能力以及设备的运营是认可的。没有完成约定的50000方量只能是上诉人没有揽到混凝土业务。在上诉人反诉中提到孙中现的收款单据，认可从2008年3月份开始收款，但并不能代表生产加工方工作是从2018年3月份，而只能说明在2017年开始进行设备安装完毕，加工时各种设备的运作是正常的。设备一般不需要维修也不需要其他，应当由上诉人支付的一些维修费用以及加工用的柴油，油票的报销等事项，但从该收款收据中也明确的体现出了上诉人与被上诉人早在2019年签订合同之初进行了双方实际的供应及生产。上诉人用收款收据来证明加工的时间是完全不具真实性的。在一审中，从2017年7月开始加工生产，已经查明与事实相符，上诉人的本次上诉的抗辩理由，根本没有事实与法律依据。一审中认定2017年7月29日开始向上诉人提交加工方量的具体单量，该具体单量之所以总计为1000015000多立方，正是因为双方在筹建该搅拌站时。已经口头约定按保底方量50000立方来结算，因此被上诉人对加工方量的各种单据，尤其是用在厂区的单据，上诉人在建设车间垒院墙等各种基础设施时，找的这个施工队，各种施工队伍都过来拉混凝土，所以说各种对我所签收的人员不尽相同，因为当时上诉人并没有明确或者书面授权只有某某人签字才能算是加工方量的正式产品出量，而是上诉人各种工作施工队全部过来在厂区内使用混凝土，因此各种施工队的签字都是在上诉人与被上诉人共同工作的厂区办公室。一个机器所打印出来的产品上产品产量的出货条，现在上诉人以此签字不真实为由进行抗辩，是违反事实。上诉人如果用事实核实以后的字迹否认被上诉人生产的方量，那么上诉人必须有书面证据，曾经给某某人下过委托手续来证明只有该人收取混凝土方量，否则整个厂区所用的混凝土，不管是任何工作施工队所签收的，都是被上诉人生产出来的混凝土。最后对上诉人抗辩的2020年9月24日债权转让通知，是被上诉人一审法官的要求，向一审法院邮寄债权转让通知书。因为一审法官在审理查明中，已经按被上诉人所列举的证据中查明，一开始双方签订的加工合同是以建业公司的名义所签订，建业公司名义那份加工合同上有上诉人加盖的公章。因为在一审中查明，双方在正式签订合同之时，因为一般纳税人和小规模纳税的问题，双方同意由原来的建业公司变更为博美建筑公司来签订加工合同。而两个公司的法定代表人是王**安本人一人，因此在自然人成立的公司当中，法定代表人的公司基本上是同一的。因此出于出货单上有建业公司名称，一审法官要求建业公司根据在一审中取得相关证据，可以将债权转让给博美建筑公司，有一个公司主体来进行诉讼，因此我们就将建业公司在出货单上所签名的所有的出货料转让给博美建筑公司，符合法律规定以及事实要求。一审法院对该事实查明的很明确，被上诉人在一审中对两家公司的相关的营业执照，以及当时两份合同都向一审法庭提交过，基于事实一审法院判定由博美建筑公司承担该诉讼的主体，一审法院对该事实查明是正确，请求二审法院查明后，对该项抗辩予以驳回。我们企业从2017年给他干了搅拌站，建这个厂，乾元馥华是个什么企业，是个空手套白狼的一个无良企业。我们干三年了，不给我们结一分钱。到2020年的腊月春节，我们上他公司总部去要钱的时候，他非得让拿着原始合同，我带着盖公章的原始合同去了以后，他以公章丢过为名，只有把原始合同拿来，我们最后被逼着才起诉他的。如果法庭认定不了的话，可以上莒南县政府和企业，他现在有一百家官司，就是这么一家企业，逼着我们没有一点办法，他说没那个签字他签字不行，他那中间有劳务队，换了100家了，没有一家给支付钱，人都不干，人都跑了，你上哪给你签字，三年没给我们结算，我们没办法，实在没办法抢我们原始合同。因为我们打官司是在莒南县，他的企业就是莒南县，我们在莒南县当地起诉。我们实在是没有办法，开了三次庭。乾元馥华公司什么花招都使出来了，我们真是没想到就这么家公司，你可以从当地去调查一下。他的官司有多少，跟当地政府关系怎么样，他起诉当地政府，这完全是一家空手套白狼的一家公司，他提出的任何东西我觉得都是经不起推敲的。最后写那些东西，人的签名都是模仿的，就是这么一家公司，无良企业。博美建筑公司向一审法院起诉请求：1.请求判令解除原告与被告签订的《混凝土加工、输送协议书》；2.请求判令被告支付原告混凝土加工费480万元并支付逾期利息；3.本案诉讼费用由被告负担。乾元馥华公司向一审法院反诉请求：1.请求判决确认反诉人与被反诉人签订的《混凝土加工、输送协议书》已于2020年2月1日解除；2.请求判令被反诉人偿还反诉人垫付款183600元；3.请求判令被反诉人赔偿因加工的混凝土不合格等给反诉人造成的经济损失1237981.34元；4.本案反诉费用全部由被反诉人承担。一审法院认定事实：山东乾元馥华集成建筑科技有限公司成立于2017年7月4日，股东为莒南县城市建设综合开发公司、山东乾元泽孚科技股份有限公司，法定代表人为王示。山东建业建筑机械有限公司成立于2001年7月10日，股东为王**安（持股60%）、高法景（持股40%），济南博美建筑工程有限公司成立于2013年9月3日，股东为王**安（持股90%）、王建伟（持股10%），两公司的法定代表人均为王**安。2017年7月，王**安与王示口头约定，王**安以山东建业建筑机械有限公司的名义在乾元馥华公司安装2套120型搅拌楼、装载机及运输车辆，并安排职工孙宗现主管生产，只负责搅拌楼的生产，同时安排装载机及运输车辆的工作人员负责装载和运输混凝土。生产混凝土所需的材料由乾元馥华公司负责，其他加工生产混凝土和检测工作人员亦有乾元馥华公司安排。加工的混凝土主要用于乾元馥华公司院内的建设。2017年7月29日，王**安安装的搅拌楼开始生产混凝土，为乾元馥华公司供货，供货时使用预拌砼运输单，由乾元馥华公司的职工在运输单上签名。预拌砼运输单均记载了生产日期、工程名称、供应方量、累计方量、出站时间、配合比编号、现场验收人等。至2018年12月30日，双方未核对加工混凝土的方量，王**安提交预拌砼运输单1915张，总计加工量为15456.9立方米。乾元馥华公司对总加工量提出异议，但未提交证据证明自己的主张。乾元馥华公司先后支付修理费、加油等共计183600元。2019年2月16日，乾元馥华公司（甲方）与博美建筑公司（乙方）签订了混凝土加工、输送协议书，协议约定：一、协议方式混凝土加工、混凝土搅拌车运输合作；二、双方材料设备供应范围及分工（一）、甲方责任1、负责混凝土搅拌站经营管理。2、负责搅拌站实验室设备、人员的组建、管理。3、负责混凝土原材料采购、验收。4、负责混凝土搅拌站水、电费用。5、提供办公室1间、提供乙方人员的住房。6、乙方人员可在甲方的食堂就餐，费用自理。7、配合乙方物调处理周边地方关系。8、甲方为车辆行走路线、施工场地提供保障条件。9甲方有权对不服从管理的乙方相关人员作出处罚。10、提供与本公司职工同等的医疗卫生条件及便利的工作条件。11、甲方负责搅拌站的治安保卫工作。（二）、乙方责任1、负责提供120型搅拌楼2套（每套配两个100T水泥仓，两个100T粉煤灰仓）。2、负责搅拌站配料机上料（50装载机）。3、负责混凝土运输（满足运输需要，保证搅拌车数量）。4、负责车辆燃油及搅拌设备的日常维修保养及维护所需的消耗性材料。5、负责设备的检修、维护，保证设备的正常运转，并不分混凝土方量的多少，根据甲方的通知时间随时加工生产、运输混凝土。6、乙方人员、车辆等需切实服从甲方管理人员的管理，完成混凝土供应等相关工作。7、服从甲方有关交通、环卫、文明施工、施工噪音、等管理要求。8、乙方工作人员，要严格遵守甲方的各项规章制度，服从甲方的调度指挥。9、乙方必须按搅拌站的各项管理制度进行工作。三、工程量确认乙方所加工运输混凝土方量以现场签字运输单为准，次月初甲方搅拌站管理人员出具上个月混凝土结算单并签字盖章。四、混凝土加工运输实行阶梯价格结算混凝土加工运输方量十万立方米（含五万立方米）单价：40元/m（五万立方米为保底方量，年终不足五万立方米按五万立方米结算）；以上单价以年度为周期，按阶梯价格结算。五、结算付款按月工程量结算，次月10日前付清上月结算款的80%，三个月付至95%，预留5%满一年时一次付清。七、补充条款1、双方一致同意，双方投入的物权无论协议期间或协议期满仍然归投入方所有，但物权的行使需不违反本协议约定。2、双方协商同意合作期限五年，协议期满，双方根据实际情况协商，可选择延续本协议合作方式或进一步达成股份制合作方式，且同等条件下乙方拥有优先合作权。3、双方在执行事务时如因自身和他人利益违反本公司制度或本协议而造成对方损失的，应承担相应的赔偿责任。自2019年1月至12月，双方每月均对账一次，博美建筑公司的职工孙宗现、乾元馥华公司的负责人姜勇在对账单上签名，共加工生产混凝土12675立方米。2019年2月2日乾元馥华公司付款20万元，2019年11月1日乾元馥华公司付款5万元，2020年1月22日乾元馥华公司付款15万元。2020年1月23日，乾元馥华公司向博美建筑公司发出解除合同通知书，要求解除双方签订的混凝土加工、输送协议书，2月1日博美建筑公司收到该通知。经博美建筑公司申请，一审法院委托临沂易安价格评估有限公司对2017年、2018年生产混凝土和运输每立方米所需费用进行评估，评估结论为加工运输的每立方米砼的费用价格约为40元。博美建筑公司支付评估费1400元。山东建业建筑机械有限公司将其对乾元馥华公司享有的15456.9立方米混凝土债权转让给博美建筑公司。一审法院认为，博美建筑公司与乾元馥华公司于2019年2月16日签订的混凝土加工、输送协议书，属于加工合作协议，是双方当事人真实意思表示，是有效合同，双方应当按协议约定履行各自的义务。博美建筑公司按约定对砼的生产、运输进行管理，乾元馥华公司负贵安排人员进行加工生产，并负责原料、化验等事项。乾元馥华公司未能达到年产五万立方米的产量要求，应当按合同约定支付费用，即5万立方米×40元=200万元。乾元馥华公司于2020年1月23日向博美建筑公司发出解除混凝土加工、输送协议书的通知书，博美建筑公司于2月1日收到通知书，对解除合同未提出异议，因当时疫情已经发生，春节后无法组织生产，且博美建筑公司起诉时也要求解除合同，故乾元馥华公司解除合同的意思表示自通知到达博美建筑公司时生效。博美建筑公司称自2017年7月29日起为乾元馥华公司生产加工混凝土，乾元馥华公司不予认可，为此博美建筑公司提交了预拌砼运输单，以证明自己的主张，该预拌砼运输单均记载了生产日期、工程名称、供应方量、累计方量、出站时间、配合比编号、现场验收人等，乾元馥华公司对该证据的真实性和证明的目的均不认可，认为单据中供应单位为山东建业，与本案无关，一审法院认为诚实信用是基本准则，当事人均应当遵守，预拌砼运输单上有乾元馥华公司安排的验收人签字，以及生产时间、出站时间等，而且乾元馥华公司在反诉中提交的孙宗现收款单据，是自2018年3月份开始收款的，次数较多，据此可以认定山东建业建筑机械有限公司自2017年7月29日起为乾元馥华公司加工混凝土，对预拌砼运输单的真实性，予以确认，乾元馥华公司应当支付混凝土的加工费用，由于山东建业建筑机械有限公司已经将债权转让博美建筑公司，博美建筑公司有权向乾元馥华公司追偿，按评估价格，乾元馥华公司应付给博美建筑公司2017年7月29日至2018年12月30日前加工混凝土的费用618276元（15456.9立方米×40元=618276元）。乾元馥华公司已经给付的加工费40万元，应当扣除，乾元馥华公司称博美建筑公司出具的增值税发票金额20万元已经支付，博美建筑公司不予认可，乾元馥华公司未提交证据证明已经支付的相关证据，对此一审法院不予采信。博美建筑公司要求给付利息，协议未做约定，对此诉讼请求，不予支持。乾元馥华公司反诉要求博美建筑公司偿还垫付款183600元，博美建筑公司对收取183600元无异议，辩称支取的款项均用于日常生产，是因乾元馥华公司未及时支付结算加工运输混凝土费用所致，并约定支付的该种款项日后结算抵作加工费，因此乾元馥华公司支付加工运输费用后，应当扣除；反诉要求博美建筑公司赔偿因加工的混凝土不合格等造成的经济损失1237981.34元，未提交证据证明自己的主张，而生产砼的原料及成品检测化验均有乾元馥华公司负责，对其主张赔偿损失的诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，判决：一、原告济南博美建筑工程有限公司与被告山东乾元馥华集成建筑科技有限公司签订的《混凝土加工、输送协议书》于2020年2月1日解除。二、被告山东乾元馥华集成建筑科技有限公司给付原告济南博美建筑工程有限公司加工运输费用2218276元（已扣除支付的40万元），于判决生效后十日内履行。三、反诉被告济南博美建筑工程有限公司给付反诉原告山东乾元馥华集成建筑科技有限公司183600元，于判决生效后十日内履行。四、驳回原告济南博美建筑工程有限公司要求支付利息的诉讼请求。五、驳回反诉原告山东乾元馥华集成建筑科技有限公司要求反诉被告济南博美建筑工程有限公司赔偿因加工的混凝土不合格等造成的经济损失1237981.34元的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22600元，反诉费8797元，共计31397元，济南博美建筑工程有限公司负担11397元，山东乾元馥华集成建筑科技有限公司负担20000元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人乾元馥华公司提交证据十份，证据一、一审卷第174页、第175页评估报告中记载的现场设备照片、一审卷第128-159孙宗现经手的收到条及证人证言（刘某、庄某二审出庭作证），证明被上诉人提供的混凝土搅拌站生产设备老旧，经常维修，影响正常生产的事实。证据二、ＰＣ构件供应加工合同（5页）、付款凭证（4页）、发票（47张）。证明上诉人作为山东乾元泽孚科技股份有限公司控股子公司，专门为山东乾元泽孚科技股份有限公司供应加工成品预制构件的事实。证据三、采购（买卖）合同16份。证明山东乾元泽孚科技股份有限公司足够的业务支撑上诉人有超过“年产五万立方米”的产能。具体明细：1.与中建八局第四建设有限公司签订的就雪山片区项目工程预制构件物资采购合同；2.与中建八局第一建设有限公司签订的就济南高新区辛庄安置区项目二期预制构件物资采购合同；3.与济南西亚置业有限公司签订的就济南恒大金碧新城2＃楼预制构件物资采购合同；4.与济南西亚置业有限公司签订的就济南恒大金碧新城3＃楼预制构件物资采购合同；5.与中建二局第三建筑工程有限公司签订的就济南万达城项目工程预制构件物资采购合同；6.与中建五局签订的就郭店十村整合安置房项目预制构件采购合同；7.与中建八局签订的就济南高新区遥墙街道多村整合改造项目工程预制构件物资采购合同；8.与中建八局第四建设有限公司签订的就地平甲地项目工程预制构件物资采购合同；9.与邯郸市昌宏建筑安装工程有限公司签订的就大尧-风华盛景项目工程预制构件物资购销合同；10.与山东建工集团济南槐荫分公司签订的就济南国际医学科学中心安置一区、二区教育配套设施项目工程预制构件买卖合同；11.与济南恒大绿洲置业有限公司签订的就济南恒大绿洲Ｄ地块38＃、39＃楼、小学及幼儿园项目工程预制构件采购合同；12.与青岛展鹏建设有限公司签订的就济南华山片区城市居民安置地块项目混凝土预制构件购销合同；13.与青建国际集团有限公司签订的就中海华山片区城市居民总承包工程1标段项目预制构件购销合同；14.与上海晥皓建设工程有限公司签订的就绿地新里璞园4＃5＃6＃预制构件购销合同；15.与山东建工集团济南槐荫分公司签订的就济南国际医学科学中心安置一区、二区教育配套设施（小学、幼儿园）建设项目总承包预制构件买卖合同；16.与天元建设集团有限公司签订的就张马屯万科20＃22＃25＃28＃30＃31＃楼预制构件买卖合同。证据四、增值税发票（张），付款凭证（4张）。证明：由于被上诉人生产混凝土的设备老旧，经常维修，不能正常满足上诉人的生产需要。上诉人无奈向第三方购买混凝土的事实。证据五、构件供应项目加工合同、付款凭证、增值税发票。证明：由于被上诉人不能及时正常供应混凝土，造成上诉人无法及时足额完成为乾元泽孚公司供应成品预制构件的生产任务，乾元泽孚公司不得不将上诉人的订单生产任务调整给其他单位加工生产的事实。证据六、合作经营协议书。证明：上诉人是由股东莒南县城市建设综合开发公司及股东山东乾元泽孚科技股份有限公司投资设立；股东莒南县城市建设综合开发公司提供项目用地和厂房，负责上诉人生产所需的全部基础设施配套建设。证据七、一审卷第65页被上诉人认可“2017年7月单据签字人是莒南县城建开发公司”、第65页被上诉人自认“2017年2018年生产的方量大部分用于该厂区建设”、“单据上签字的人程贵明是城建公司技术员”及被上诉人提供的运输单据记载的工程名称、施工部位均是用于厂区建设使用，并没有用于生产预制构件。证据八、没有人签字的运输单据一宗，详见一审卷宗以下页码：第225页（序列号102、105、104）；第226页（序列号101、103）；第227页（序列号107、109、111）；第228页（序列号112、116、115）；第229页（序列号118、120、122）；第230页（序列号125、129、133）；第231页（序列号131）；第235页（序列号138、81）；第261页（序列号136）；第262页（序列号132、130、127）；第263页（序列号121、119、117）；第264页（序列号114、113、110）；第265页（序列号108）；第287页（序列号343）；第548页（序列号401、390）；第718页（序列号66）；第818页（序列号777）。以上共计270方，加工费10800元。证据九、重复的运输单据一宗，详见一审卷宗以下页码：第194、195页（序列号10，出站时间均为2017年8月24日14：37:33）；第197、198、207、208、209页（序列号11，出站时间均为2017年8月24日15：12:20）；第199页二张（序列号25，出站时间均为2017年8月26日08：12:22）；第215页三张（序列号290，出站时间均为2017年8月17日14：00:10）；第240、241页（序列号341，出站时间均为2017年8月20日11：26:45）；第241、242、243页（序列号350，出站时间均为2017年8月21日17：00:48）；第690、691页（序列号194，出站时间均为2018年4月27日08：31:59）；第693页二张（序列号828，出站时间均为2018年4月23日12：12:50）；第693、694页（序列号826，出站时间均为2018年4月22日13：39:20）；第710页二张（序列号108，出站时间均为2018年4月3日14：10:57）；第726页二张（序列号157，出站时间均为2018年9月26日14：33:15）；第727、728页各一张（序列号149，出站时间均为2018年9月22日08：33:10）；第727页二张（序列号151，出站时间均为2018年9月22日09：33:04）；第728页一张、729-732页各三张、733页一张（序列号143，出站时间均为2018年9月21日14：03:10）；第772页二张（序列号71，出站时间均为2018年3月19日14：31:11）；第797页二张（序列号36，出站时间均为2018年5月28日09：03:18）；第798页三张、799页三张、800页一张（序列号35，出站时间均为2018年5月28日08：49:56）；第800页二张、801页一张、802-804页各三张（序列号912，出站时间均为2018年5月11日14：40:14）。以上共计1035方，加工费41400元。证据十、运输单上同一签字人的笔迹不一致，存在造假行为。详见一审卷宗以下页码：第703、705、710、711、712、714、716、791页运输单上任印兵字迹明显与第688-810页运输单上任印兵字迹不一致。博美建筑公司质证称，对证据二的真实性不予认可，该证据的加工双方如本案的王**安博美建筑公司及建业公司一样，都是乾元一个老总相关的私营企业。现在就等于是提供的单方证据都是上诉人为上诉临时制作，不具真实性。如果该证据具有真实性的话，那么一审该证据就会出现在卷宗的。关于证据三16份采购买卖合同。对其真实性不予认可，对上诉人所证明的目的更不予认可。该合同即使是真实的，也是上诉人在承揽其他企业中曾经干过的工程，而不能代表被上诉人加工方量用于该企业，从16份合同中所显示的项目工地，从正常工作单位的施工来说，在济南的各个施工项目，不会由莒南到济南来回运输混凝土来进行项目的加工使用。而且在双方签订加工合同时，上诉人并未有过该种项目，而且在一审时也从未出示过该种证据。一审开了三次庭，各种证据都应当提交了。那么上诉人从未提供该种证据，在二审中提交所有的这些证据，都与双方的加工合同没有相关的直接联系，该证据只是为二审诉讼而备用，并不是本案事实的相关证据。他在济阳还有一个企业。对证据四、证据五、证据六和同证据二、三质证意见。证据七，对证据的真实性不予认可，从上诉人想提供的人名中也可以看出，上诉人对双方的合作不讲诚信。因为上诉人在与被上诉人签订合同时所成立的公司，其中一个股东就是莒南县城建局，因此在上诉人与莒南县城建公司没有分开。对证据八、证据九所列的单据不具真实性，该时间的显示，只能证明该天出具的工程量，并不是一个时间段而出具，顶多是在这一天内所所用的工程量。对证据十，不予认可上诉人与被上诉人加工合同中只有按出具的方量，加工合同工程量的确认中明确约定以现场签字运输单为准，而上诉人从未书面向被上诉人告知有必须有签字授权的人来进行认可的，因为合同中就没有约定由谁代表上诉人来进行签字，因此在上诉人工地上各个工程队所用的混凝土签字，不同是很正常的。上诉人在济南济阳仍然有一个搅拌站，所谓的这些合同和证据都是该济阳搅拌站的事项，和莒南搅拌站没有任何关系。对于乾元馥华公司二审中提交的九份证据，本院认为，证据一系现场设备照片，与其待证事实缺乏关联性；证据二、三、四、五、六、七与本案缺乏关联性；关于证据八、九、十涉及一审卷宗证据，已经在原审中质证，上述证据并非法律意义新证据，本院不予采信。乾元馥华公司申请证人刘某、庄某出庭作证。刘某陈述“主要是说混凝土不能及时生产，延误生产，以及工人误工，大体也就这些，时间挺长，一直就这样。”证人庄某，男，1971年4月11日出生，汉族，居民，住山东省莒南县。在乾元馥华公司工作，制作水泥板。庄某陈述：“在那个公司里，一般就是在那干，有时候灰罐车打不上灰，供应不上，加班到12点。”关于证人证言，本院认为，二证人均为乾元馥华公司工作或存在业务往来，证明力较弱，本院不予认定。本院查阅一审电子卷宗，对于一审判决中认定“山东建业建筑机械有限公司将其对乾元馥华公司享有的15456.9立方米混凝土债权转让给博美建筑公司”，仅有山东建业建筑机械有限公司出具证明，缺乏其他证据佐证，该证明亦未经双方质证，不应采信，本院予以纠正。一审判决还认定：“2017年7月，王**安与王示口头约定，王**安以山东建业建筑机械有限公司的名义在乾元馥华公司安装2套120型搅拌楼、装载机及运输车辆，并安排职工孙宗现主管生产，只负责搅拌楼的生产，同时安排装载机及运输车辆的工作人员负责装载和运输混凝土。”与一审中被上诉人的诉状内容及上诉人的答辩意见、质证意见以及双方当事人于2019年2月16日签订的协议内容均不符，本院予以纠正。根据上述事实，本院认定，博美建筑公司于2007年在乾元馥华公司安装2套120型搅拌楼、装载机及运输车辆，并安排职工孙宗现主管生产，只负责搅拌楼的生产，同时安排装载机及运输车辆的工作人员负责装载和运输混凝土。本院对一审法院查明其他事实予以确认。本院认为，双方当事人对于一审法院认定于2020年2月1日解除《混凝土加工、输送协议书》均无异议，本院予以确认。本案二审争议焦点为被上诉人博美建筑公司是否系案涉全部混凝土加工输送的交易相对人和双方书面协议约定的保底条款是否真实合法有效。关于博美建筑公司是否系案涉全部混凝土加工输送业务的交易相对人问题。本院认为，一审中乾元馥华公司在答辩和多次庭审陈述中均未对博美建筑公司作为混凝土加工输送供应主体提出任何异议，其在庭审中认可自2017年与博美建筑公司已经就混凝土加工输送进行合作，亦在庭审证据质证中认可与山东建业建筑机械有限公司不存在业务关系，以及双方当事人于2019年2月16日补签书面协议等事实，虽一审法院认定债权转让事实不当，但上述查明事实足够认定博美建筑公司系案涉混凝土加工输送的交易相对人，一审法院判令乾元馥华公司向博美建筑公司履行付款结果并无不当。一审法院根据每月结算单据及委托鉴定单价确认加工运输费数额，依据充分。乾元馥华上诉主张博美建筑公司并非系签订书面协议前混凝土加工输送的交易相对人，不应向其履行付款义务，与其在一审庭审中自认事实不符，本院不予采信。关于双方书面协议约定的保底条款是否真实合法有效的问题。本院认为，双方当事人于2019年2月16日签订书面协议，根据一审法院查明事实，双方当事人在签订该书面协议前已经发生混凝土加工输送业务往来，在签订该协议时双方理应充分知晓协议内容及保底方量约定风险，该书面协议系双方真实意思表示，双方应当信守履约。一审法院依据双方书面协议判令乾元馥华公司按照保底约定支付加工运输费，事实清楚，依据充分。乾元馥华公司上诉主张本案混凝土加工过程中未达到保底方量系博美建筑公司设备老旧、经常维修，致使影响供应，但该抗辩事由与供应方量能力并不产生直接或必然因果关系，该主张无法推定博美建筑公司缺乏协议约定生产能力，且根据协议内容博美建筑公司主要合同义务为及时完成乾元馥华公司下达的生产任务，是否完成约定保底方量应当与下达的任务量和完成量产生直接关联，故该上诉主张并非对保底约定的合理抗辩事由，该上诉主张本院不予支持。综上所述，山东乾元馥华集成建筑科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决虽认定部分事实不当，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费53997元，由山东乾元馥华集成建筑科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 王树东审 判 员 李大军审 判 员 杨敬国二〇二一年七月三十日法官助理 高 同书 记 员 李晴晴