浙江省绍兴市中级人民法院民事判决书（2021）浙06民终1834号        上诉人（原审原告）：浙江天洁环境科技股份有限公司，住所地诸暨市牌头镇杨傅村。                法定代表人：边宇，董事长。                委托诉讼代理人：周伯颜，上海誉本律师事务所律师。                被上诉人（原审被告）：杭州特硕电气科技有限公司，住所地杭州市西湖区三墩镇西园九路8号3幢G座403室。                法定代表人：黄凤娇，执行董事兼总经理。                委托诉讼代理人：刘**，浙江励恒律师事务所律师。                委托诉讼代理人：余娌旦，浙江励恒律师事务所律师。                上诉人浙江天洁环境科技股份有限公司（以下简称天洁公司）因与被上诉人杭州特硕电气科技有限公司（以下简称特硕公司）买卖合同纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2021）浙0681民初1336号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。                天洁公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持天洁公司的一审诉讼请求。事实和理由：一、因特硕公司根本违约致使合同被解除，天洁公司已经行使了不安抗辩权，在本案中并无过错。根据一审法院查明，双方合同签订后，6月28、29日，天洁公司向特硕公司开具了金额为102600元的电子银行承兑汇票，并通知其备货，要求其在7月底之前将货发至现场，但经天洁公司反复催促特硕公司始终未反馈任何备货信息及发货计划，怠于履行义务，严重延误了天洁公司的现场施工工期。8月25日，特硕公司派员工前往天洁公司单方面要求涨价并要求全额付款，否则不予发货，天洁公司对该无理要求予以拒绝。8月28日，天洁公司通过微信向特硕公司发函，要求其于2020年9月15日前将变压器发货到项目现场，但特硕公司未予回复，并于9月1日向天洁公司退还预付款102600元，天洁公司拒绝接受实际未退款成功。特硕公司的这一系列表现，使天洁公司对其商业信誉和履行交货义务的能力产生了严重怀疑和不安，并于9月10日通过微信向其发函（落款为2020年9月1日）行使不安抗辩权，要求其立即提交发货计划以便天洁公司安排支付合同总价60％的发货款，并务必于2020年9月11日前发货，但特硕公司仍未提交发货计划及回复。根据《民法典》第五百二十八条规定：“当事人依据前条规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保的，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力且未提供适当担保的，视为以自己的行为表明不履行主要债务，中止履行的一方可以解除合同并可以请求对方承担违约责任。”天洁公司已行使不安抗辩权，但特硕公司既未提供发货计划亦未提供任何担保，甚至一如既往没有任何回复。由于现场工期已被严重延误，天洁公司无奈于9月15日向特硕公司发送函件通知解除合同，要求其返还预付款102600元并承担相应损失。因此，导致合同解除是因为特硕公司的根本违约，天洁公司已经依法行使了不安抗辩权，在本案中并无过错。二、由于特硕公司的根本违约导致合同解除，特硕公司应当承担违约赔偿责任。我国合同法第九十七条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。天洁公司有权要求特硕公司承担违约赔偿责任。特硕公司以自己的行为表明不履行主要合同义务，毫无诚信可言。因特硕公司根本违约及工期的长期延误而迫使天洁公司不得不解除合同，另行采购，不仅使原定的交货期延误了近三个月，造成项目现场工期及人员机械台班的窝工损失，并面临业主的高额索赔等损失，这种不诚信行为应该受到谴责并承担相应责任。                特硕公司辩称，一、天洁公司作为先履行义务的一方，在通知后不支付标的额60％的发货款，已违约在先。天洁公司称在6月29日至8月25日反复催促特硕公司的主张并无任何证据证明，此时新疆因疫情原因货物根本运不了，属于不可抗力。特硕公司告知对方备好货的事实，并协商调整价格事宜，但对方不同意协商。双方在合同中并无约定提交发货计划是特硕公司的义务，在提货款到账之前，特硕公司无任何义务主动提交发货计划并进行发货，天洁公司称特硕公司未反馈任何备货信息及发货计划严重怠于履行义务的主张无任何事实依据。2020年8月25日，特硕公司已告知天洁公司备好货的事实，此时天洁公司已经超过合同期限未支付货款，反而要求特硕公司恪守合同按期发货，其主张自相矛盾。特硕公司未收到2020年8月28日发函纸质件以及任何电话通知，该电子函件打开时因图片过期无法显示，即使看到这封函件，通知发货期限为2020年9月15日，天洁公司应当提前将款项支付给特硕公司以便安排发货，且双方2018年就已经多次合作过，都是天洁公司先付完90％的款项才发货，特硕公司不回复并不是天洁公司在发货前不支付剩余60％货款、解除合同的理由，且其提供的2020年8月28日的函明确改变了到货日期，因疫情原因导致项目工期延误属于不可抗力，天洁公司其实明知在2020年6月22日至8月25日疫情期间项目耽搁，并不需要安装变压器，故在8月25日之前不主动联系特硕公司通知发货。二、对于不安履行抗辩权的问题。天洁公司至2020年8月25日仍不明确告知发货时间也不支付60％的款项，其以自己的行为表明无法履行债务，特硕公司具有依法解除合同的权利，2020年9月1日将款项退还的行为表明已实际履行解除合同权利。天洁公司明知发货规则，实际也知道不发货的理由是货款没到，跟不安主张无关。从2020年9月1日函的内容来看，其真实意思并不是为了中止履行，特硕公司在2020年8月25日就告知对方已备好货物的事实，并不存在恢复履行能力的问题，天洁公司在一审中未提到关于不安抗辩权的问题。天洁公司不符合行使不安抗辩权的构成要件，没有确切证据证明特硕公司履行能力和商业信誉丧失，其并未履行中止履行的通知义务。三、双方购买的变压器为8％阻抗的变压器，天洁公司购买的产品为6％阻抗的变压器，完全不是同一产品。根据国家标准，阻抗为必须标注在铭牌上的重要参数，发生变化必然是产品型号的变化，从而引起整个变电系统的成本变化。单单一个阻抗的变化需要制造商重新对损耗（根据国标，同容量变压器不同阻抗对应各绝缘等级下的损耗均不同，且阻抗6％的损耗更低，阻抗6％的变压器只要是按照国标生产，就是合格品，绝非残次品，低一档的产品，反而根据国标可以看出变压器更加节能，损耗更低），噪音，温升，铁芯用量，铜用量，尺寸等等全部参数做出重新考量计算，且不同厂家引进的变压器制造技术不同，料，铁，铜，绝缘树脂价格的波动，无法确定阻抗6％和8％的价格确定性的谁高谁低。天洁公司在一审中称其在市场上找不到其他商家出售8％阻抗的变压器而选择了6％阻抗变压器，因此，6％与8％阻抗的变压器不属于同一产品，属于定制产品，天洁公司加价购买的6％阻抗的变压器的货款与运费与特硕公司并无任何关联，其变更合同标的物的原因是其项目工程系统的变更。四、天洁公司转运输行为与其在起诉状中的主张自相矛盾。天洁公司在起诉状中称为项目紧急，故让生产商将货物运送到天洁公司处由其安排专车紧急派送，经查，实际是其另行加购的卖方地址为江苏镇江，该地点到天洁公司处与到新疆运输方向是相反的，且其提交的证据中运输费是一万元，函件中多次提到运费一万元。另外，双方与天津市特变电工变压器有限公司一直在合作，天津市特变电工变压器有限公司新疆总部那边库存本来就有，发货后两小时就能到达现场。请求驳回上诉，维持原判。                天洁公司向一审法院提出诉讼请求：一、判令特硕公司返还天洁公司预付款102600元，并支付该款自2020年9月15日起至款付清日止按LPR计算的利息；二、判令特硕公司向天洁公司支付另行采购的损失61200元；三、判令特硕公司向天洁公司支付运费损失15800元。                一审法院认定事实：2020年6月中下旬，天洁公司因新疆东方希望碳素有限公司三期烟气处理系统EPC项目变压器所需，与特硕公司签订了买卖合同一份，约定：天洁公司向特硕公司购买干式变压器两台（型号：SCB12-2000／10±2＊2.5％／0.4KVDyn11，UK=8％），共计货款342000元；交货时间为预付款到账后30天；交货地点为项目现场；运输方式采用汽运方式，运保费用、运输风险由特硕公司承担；结算方式为预付款30％，发货前付60％，余10％为质保金等。6月28、29日，天洁公司向特硕公司开具了金额为102600元的电子银行承兑汇票，并通知特硕公司备货。7月1日，特硕公司与天津市特变电工变压器有限公司签订了买卖合同一份，对案涉变压器进行采购。8月25日，特硕公司委派员工前往天洁公司处协商货款事宜，希望涨价并全额付款，但遭天洁公司拒绝。8月28日，天洁公司通过微信向特硕公司发送了函件（落款为2020年8月28日）一份，要求特硕公司于2020年9月15日前将变压器发货到项目现场，并于3日内给予回复，但特硕公司未予回复。9月1日，特硕公司通过电子银行承兑汇票方式向天洁公司退还预付款102600元，但因天洁公司拒绝接受而实际未退款成功。9月10日，天洁公司再次通过微信向特硕公司发送函件（落款为2020年9月1日）一份，要求特硕公司立即提交发货计划以便天洁公司安排支付合同总价60％的发货款，并务必于2020年9月11日前发货，但特硕公司仍未提交发货计划。9月12日，天洁公司与中兴电气（江苏）股份有限公司（以下简称中兴电气）签订了买卖合同一份，约定：天洁公司向中兴电气购买干式变压器两台（型号：SCB12-2000／10／0.4，调压范围±2＊2.5％，联结组标号DYNll，阻抗6％），共计货款403200元；交货时间为预付款到账后20天；交货地点为浙江省诸暨市牌头镇天洁工业园区；交货方式为卖方运至买房指定地点交付（车板交货）；付款方式为合同总价的30％为定金，合同总价的70％为提货款，发货前3天买方支付给卖方等。9月15日，天洁公司通过微信向特硕公司发送函件（落款为2020年9月15日）一份，通知天洁公司、特硕公司间的买卖合同因特硕公司根本违约而解除，要求特硕公司返还预付款102600元，并支付天洁公司因另行采购的损失61200元、增加的运费损失10000元及其他可能的损失。9月17日，天洁公司向中兴电气开具了金额为120960元的电子银行承兑汇票；10月9日，天洁公司向中兴电气背书转让了金额为288806元的电子银行承兑汇票，并由中兴电气退还天洁公司6566元。10月19日，天洁公司与诸暨市方海燕货运服务部签订了运输合同一份，约定：由承运方全程包干承运天洁公司变压器两台（一车）；运输起讫地点为天洁公司厂区至新疆昌吉；运费为15800元等。2020年12月30日，天洁公司委托上海誉本律师事务所周伯颜律师向特硕公司邮寄函件一份，要求特硕公司立即返还天洁公司预付款102600元及其资金占用成本，并同时支付另行采购的损失61200元以及增加的运费损失10000元。2021年1月12日，天洁公司向方海燕货运服务部支付了含本次运费在内的总运费27300元。双方发生纠纷至今，天洁公司未支付60％的发货款，特硕公司未发货亦未退还预付款及支付违约金。另查明，2020年7月中旬，新疆地区因新冠肺炎疫情原因实施管控。                一审法院认为，天洁公司与特硕公司签订的买卖合同，系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的禁止性规定，应属合法有效，双方均应全面妥善的履行。关于交货时间，根据合同约定，本应为预付款到账后30天，但因新疆疫情原因致使实际履行不能，属不可抗力，故双方均不应就此承担违约责任；同时，因双方未能就后续交货时间达成补充协议，天洁公司可随时要求特硕公司履行但应当给予必要的准备时间。此后，经天洁公司发函催告，但特硕公司不予回复且退还预付款，可视为特硕公司以实际行动表明了不再履行合同的意思，天洁公司依法可享有解除权；虽天洁公司在之后一直催告特硕公司履行，但不能就此排除天洁公司行使解除权的权利。嗣后，天洁公司于2020年9月15日通知特硕公司解除合同，符合法律规定，该院予以支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。分析本次纠纷的成因：一方面，特硕公司的上述行为损害了天洁公司的信赖利益，并最终导致天洁公司选择解除合同，应当认定特硕公司存在过错；另一方面，天洁公司一直未能履行支付发货款的先行义务，实际上阻却了特硕公司发货，最终导致合同解除，如天洁公司认为继续履行合同存在商业风险，本应行使不安抗辩权并依法通知特硕公司后才解除合同，故应当认定天洁公司也存在过错；结合双方的过错大小，该院仅支持特硕公司返还预付款102600元，对天洁公司的其余诉请，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十六条、第九十七条规定，判决：一、特硕公司应返还天洁公司预付款102600元，款限该判决生效之日起十日内付清；二、驳回天洁公司的其余诉讼请求。                二审期间，双方均未提交新的证据。                本院对一审判决查明的事实予以确认。                本院认为，本案二审主要争议焦点为：特硕公司是否存在违约及需要承担违约责任。关于交货时间，根据合同约定，本应为预付款到账后30天，但因新疆疫情原因致使实际履行不能，属不可抗力，双方均不应就此承担违约责任。因双方未能就后续交货时间达成补充协议，双方应根据我国合同法第六十条规定，遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。经查，8月25日，特硕公司委派员工前往天洁公司处协商货款事宜，希望涨价并全额付款，但遭天洁公司拒绝。在此情况下，天洁公司认为继续履行合同存在商业风险，先后两次发函特硕公司要求供货，已遵循诚实信用原则履行通知义务，而特硕公司认为其于9月1日将款项退还的行为表明已实际履行解除合同权利，但天洁公司拒绝接受退款表明其不同意解除合同。综上，天洁公司已遵循诚实信用原则履行通知义务，但特硕公司以自己的行为表明不履行合同，在此情况下，天洁公司有权解除合同并要求特硕公司赔偿损失。本案中，特硕公司并不存在我国合同法第六十八条规定的中止履行情形，天洁公司也不存在行使不安抗辩权的问题，一审判决对此认定存在不当。                对于天洁公司损失的认定问题。天洁公司向中兴电气购买是两台干式变压器型号、调压范围、联结组标号均相同，仅阻抗略有差异（案涉合同阻抗为8％，中兴电气采购的阻抗为6％），合同差价61200元可以作为损失认定的参考。关于天洁公司主张的运费损失15800元，其在函件中多次提到运费为10000元，且让生产商将货物运送到天洁公司处再由天洁公司运送至新疆是否有必要也难以认定。此外，考虑到疫情因素对双方合同履行的影响，本院酌情综合认定由特硕公司赔偿天洁公司45000元。                综上，天洁公司的上诉请求部分成立，应予支持，其余部分不能成立，予以驳回。原审判决实体处理存在不当，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十六条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：                一、撤销浙江省诸暨市人民法院（2021）浙0681民初1336号民事判决；                二、杭州特硕电气科技有限公司于本判决生效之日起十日内返还浙江天洁环境科技股份有限公司预付款102600元，并支付该款自2020年9月15日起至款付清日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失；                三、杭州特硕电气科技有限公司于本判决生效之日起十日内向浙江天洁环境科技股份有限公司赔偿损失45000元；                四、驳回浙江天洁环境科技股份有限公司的其余诉讼请求。                如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。                一审案件受理费3902元减半收取1951元，财产保全申请费1420.50元，合计3371.50元，由浙江天洁环境科技股份有限公司负担396元，杭州特硕电气科技有限公司负担2975.50元；二审案件受理费据实调整为1725元，由浙江天洁环境科技股份有限公司负担717元，杭州特硕电气科技有限公司负担1008元，于本判决生效之日起七日内缴纳。                本判决为终审判决。                    审判长柳雪松            审判员彭丽莉            审判员杨华    二○二一年七月一日            书记员冯莹