北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2018)京01民终1056号上诉人（原审被告）：人民军医出版社，住所地北京市海淀区复兴路**号**号楼*层***室。法定代表人:余化刚，社长。委托诉讼代理人：翟晶，北京市辉瑞律师事务所律师。委托诉讼代理人：商广伟，北京市辉瑞律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵静，女，1981年8月9日出生，人民军医出版社发行部区域经理，住北京市丰台区。委托诉讼代理人：孙春来，山东智祥（北京）律师事务所律师。上诉人人民军医出版社因与被上诉人赵静劳动争议一案，不服北京市海淀区人民法院(2017)京0108民初30373号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月15日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，因当事人没有提出新的事实和证据，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。人民军医出版社上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判人民军医出版社支付赵静2015年11月25日至2016年10月31日工资19734.48元。事实和理由：1.人民军医出版社依据规章制度与赵静解除劳动合同关系，但原撤销解除劳动合同决定的诉讼认定因人民军医出版社无法提供将规章制度送达给赵静的证据而撤销该处理决定，人民军医出版社认为这符合因程序问题而被撤销的情形，应按照北京市2015-2016年度最低工资标准补发赵静工资。2.赵静属于违法生育二胎，因此依据当时有效的《北京市人口与计划生育条例》第四十条，产假期间停止其工资福利；另根据该条例，晚育的产假为128天，而非一审认定的98天，故应向其支付工资的起算时间应为2015年11月25日；3.赵静确实存在违法生育二胎的问题，其违法行为给人民军医出版社造成了不良影响，故应考虑赵静的过错情况对其工资数额予以酌减。赵静辩称：同意一审判决，不认可人民军医出版社的上诉意见。赵静向一审法院起诉请求：人民军医出版社支付其2015年7月21日至2016年10月31日期间工资197668元。一审法院认定事实：双方当事人均认可的事实如下：赵静曾以要求撤销《解除劳动合同通知书》，双方继续履行无固定期限劳动合同为由向海淀区仲裁委提起仲裁申请，该委以京海劳人仲字[2015]第10546号裁决书裁决撤销人民军医出版社的《解除劳动合同通知书》，双方继续履行劳动合同。后人民军医出版社不服仲裁裁决，诉至法院。法院以（2015）海民初字45994号判决书确认，“2003年1月2日赵静入职人民军医出版社，担任发行部区域经理，非军籍。双方于2014年1月1日签订无固定期限劳动合同。2015年7月21日赵静在未取得生育许可的情况下生育二胎。2015年7月20日人民军医出版社向赵静作出《解除劳动合同通知书》，载明‘因你违法生育二胎，根据《中国人民解放军计划生育条例》、《军队营区流动人口计划生育管理规定》及我社相关规章制度，自2015年7月20日起，我社正式与你解除劳动合同关系’”，并以“人民军医出版社解聘通知中提及的《中国人民解放军计划生育条例》及《军队营区流动人口计划生育管理规定》均规定系按照军队有关规定进行处分或处理，未规定用人单位可以径行解除劳动合同，则人民军医出版社作为劳动关系中负有管理责任的用人单位一方，应当就对赵静的解聘行为具备规章制度依据提举证据。现该社就此提举的《人民军医出版社计划生育工作管理暂行规定》中载明处罚方式中包括解聘，但在赵静表示其从未见过该规定的情况下，人民军医出版社未举证证明该规定系经民主程序制定且已向赵静公示送达该规定以保障其知情权，故该社据此规章制度提出与赵静解除劳动合同没有法律依据，构成违法解除劳动合同”为由，判决“撤销人民军医出版社于2015年7月20日向赵静作出的《解除劳动合同通知书》，人民军医出版社与赵静继续履行劳动合同”。后人民军医出版社不服一审判决上诉至北京市第一中级人民法院，该院以（2016）京01民终5084号判决书对一审查明的事实予以确认，并以“人民军医出版社以赵静违法生育二胎为由作出与赵静解除劳动合同的决定，其解除通知中涉及的《中国人民解放军计划生育条例》及《军队营区流动人口计划生育管理规定》并未规定此种情况下，用人单位可以径行解除劳动合同。人民军医出版社出示的《人民军医出版社计划生育工作管理暂行规定》中载明的处罚方式中虽包括解聘，但人民军医出版社未举证证明该规定系经民主程序制定且已向赵静进行公示送达以保障其知情权，故人民军医出版社决定与赵静解除劳动合同关系，缺乏法律依据”为由，判决“驳回上诉，维持原判”。双方均认可人民军医出版社未支付赵静2015年7月21日至2016年10月31日期间工资，但就补发工资的标准各执一词。赵静主张人民军医出版社作出的《解除劳动合同通知书》因在实体方面存在问题而被依法撤销，故人民军医出版社应按照实际工资标准补发上述期间工资。人民军医出版社对此不予认可，主张其单位向赵静作出《解除劳动合同通知书》的依据系《人民军医出版社计划生育工作暂行管理规定》，因未提交证据证明该规定系经民主程序制定且已向赵静公示送达，《解除劳动合同通知书》被撤销，属于因程序存在瑕疵被撤销的情形，故应当按照最低工资标准补发赵静工资。人民军医出版社另主张《北京市人口与计划生育条例》规定，违法生育二胎的，分娩产生的住院费和医药费自理，产假期间停止工资福利待遇，赵静系违法生育二胎，且属于晚育，故其单位不同意支付赵静2015年7月21日至2015年11月25日期间工资。赵静同意停发产假期间工资，但主张生育二胎不存在晚育假，其产假应为98天，自2015年7月21日始至2015年10月26日止。就工资标准一节。双方均认可在2016年4月1日之前赵静的月工资由基本工资3896元、电话补助400元、伙食补助300元及浮动绩效奖金构成。经双方核算，赵静2014年7月至2015年6月期间月平均工资为11451元（税前）。双方均认可自2016年4月1日起赵静的月工资标准调整为4700元（税前），由基本工资4000元、电话补助400元及伙食补助300元构成，不再发放绩效奖金。另查明：双方均认可人民军医出版社未为赵静缴纳2015年7月21日至2016年10月31日期间的个人所得税、社会保险及住房公积金，双方均同意按照税前工资标准补发上述期间的工资，之后由双方自行解决相关税费的扣缴问题。赵静以要求人民军医出版社支付工资为由向海淀区仲裁委提起仲裁申请，该委以京海劳人仲字[2017]第5036号裁决书裁决:1.人民军医出版社支付赵静2015年7月21日至2016年10月31日期间工资26851.72元；2.驳回赵静其他仲裁请求。赵静不服仲裁裁决，于法定期限内向法院提起诉讼。一审法院认为：用人单位作出的与劳动者解除劳动合同的处理决定被依法撤销后，劳动者主张用人单位给付上述处理决定作出后至仲裁或诉讼期间的工资，应按以下原则把握：（1）用人单位作出的处理决定仅因程序方面存在瑕疵而被依法撤销的，用人单位应按最低工资标准向劳动者支付上述期间的工资；（2）用人单位作出的处理决定因在实体方面存在问题而被依法撤销的，用人单位应按劳动者正常劳动时的工资标准向劳动者支付上述期间的工资。在本案中，人民军医出版社同意补发赵静2015年7月21日至2016年10月31日期间，但对补发工资的标准双方各执一词，就此法院分析如下：首先，当时的《北京市人口与计划生育条例》第四十条规定，“机关、社会团体、企业事业组织的职工违反本条例规定生育的，由其所在单位给予行政处分或者纪律处分；分娩的住院费和医药费自理，产假期间停止其工资福利待遇；三年内不得被评为先进个人、不得提职，并取消一次调级”。赵静于2015年7月21日在未取得生育许可的情况下生育二胎，故人民军医出版社无需支付赵静2015年7月21至2015年10月26日期间工资。其次，（2015）海民初字45994号判决书、（2016）京01民终5084号判决书均已确认人民军医出版社提出与赵静解除劳动合同缺乏法律依据，构成违法解除劳动合同，并均已判决撤销人民军医出版社作出的《解除劳动合同通知书》，双方继续履行劳动合同，上述情况符合用人单位作出的处理决定因在实体方面存在问题而被依法撤销之情形，故人民军医出版社应按照赵静正常劳动时的工资标准补发赵静相应工资。其中，双方均认可赵静自2016年4月1日起月工资标准调整为4700元（税前），故法院按照上述标准核算赵静2016年4月1日至2016年10月31日期间工资。双方均认可赵静2014年7月至2015年6月期间月平均工资为11451元（税前），故法院按照上述标准核算赵静2015年10月27日至2016年3月31日期间工资。综上，法院认定人民军医出版社应支付赵静2015年7月21日至2016年10月31日期间工资共计92260.96元（税前）。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、《北京市人口与计划生育条例》第四十条规定，判决：一、人民军医出版社于判决生效之日起十日内支付赵静二○一五年七月二十一日至二○一六年十月三十一日期间工资九万二千二百六十元九角三分（税前）；二、驳回赵静其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理所查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，已经发生法律效力的（2016）京01民终5084号民事判决书确认人民军医出版社与赵静解除劳动合同缺乏法律依据，构成违法解除劳动合同，故撤销人民军医出版社作出的《解除劳动合同通知书》。上述情况符合用人单位作出的处理决定因在实体方面存在问题而被依法撤销的情形，人民军医出版社应按照赵静正常劳动时的工资标准补发赵静相应工资。人民军医出版社主张该处理决定系仅因程序方面存在瑕疵而被撤销，缺乏事实依据，本院不予采信。当时的《北京市人口与计划生育条例》第十六条第二款规定，已婚妇女年满二十四周岁初育的为晚育。该条例第二十条第一款规定，晚育的女职工，除享受国家规定的产假外，增加奖励假30天。本案中，赵静系在未取得生育许可的情况下生育二胎，显然不存在奖励假，故人民军医出版社主张应按照晚育标准核定赵静的产假期间并计付工资，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。人民军医出版社主张考虑赵静的过错情况对其工资数额予以酌减，该主张缺乏法律依据，本院不予采信。综上所述，人民军医出版社的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费十元，由人民军医出版社负担。本判决为终审判决。审判长  王丽蕊审判员  张 瑞审判员  何 锐二〇一八年二月九日书记员  宋惠玲