浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)浙01民终5870号上诉人（原审原告）：吕四娣，女，1964年12月2日出生，汉族，住浙江省淳安县。委托诉讼代理人：洪跃，杭州杭天信公益法律服务中心律师。被上诉人（原审被告）：杭州新欣物业管理有限公司。住所地：杭州市西湖区文一西路金成嘉南公寓会馆*楼。统一社会信用代码：9133010674633412XA。法定代表人：张桂凤，该公司执行董事。委托诉讼代理人：徐涛，浙江君秦律师事务所律师。上诉人吕四娣因与被上诉人杭州新欣物业管理有限公司（以下简称新欣物业）劳动争议一案，不服杭州市西湖区人民法院（2017）浙0106民初2741号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月14日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审判决认定：吕四娣自2006年6月8日入职新欣物业工作，从事保洁员工作。双方最后一份劳动合同于2011年1月1日签订，约定劳动期限自2011年1月1日起至2014年12月23日，月工资为1100元。同日吕四娣向新欣物业出具《个人声明》一份，载明因其本人已经自行缴纳了社会保险，新欣物业无须再为吕四娣办理社会保险，并承诺在新欣物业工作期间，社会保险完全由吕四娣个人自行缴纳。2014年12月2日，吕四娣到达法定退休年龄。2014年12月23日后（劳动合同期限届满后），吕四娣仍在新欣物业从事保洁员工作。2016年6月30日，吕四娣向新欣物业提出辞职申请并提交书面的《员工离职申请表》。同日，新欣物业对吕四娣的离职申请予以同意。原审法院另查明，吕四娣系淳安县农村户籍，新欣物业未为吕四娣缴纳在职期间社保，但吕四娣自2007年6月至2016年8月在其户籍所在地参保农新型农村合作医疗保险，于2009年起至2016年8月在其户籍所在地参保城乡居民养老保险。截至2017年3月7日，吕四娣在杭州市人力资源和社会保障管理信息系统中无养老保险参保缴费记录。吕四娣离职前十二个月的月平均工资为2212.94元。原审法院再查明，2017年3月29日，吕四娣就本案纠纷向杭州市西湖区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委员会于同日作出不予受理的决定。吕四娣不服仲裁委员会的决定，遂于2017年4月7日提起诉讼，请求判令：1、新欣物业向吕四娣支付经济补偿金22129.40元；2、新欣物业向吕四娣支付应休未休年休假工资3052.33元；3、新欣物业赔偿吕四娣养老保险待遇损失389448元；4、诉讼费用由新欣物业承担。后吕四娣将第2项诉请的数额变更为11191.88元。原审法院认为：一、关于吕四娣诉请应休未休年休假工资。本案中，吕四娣于2014年12月到达法定退休年龄，劳动合同约定的劳动期限又于同月届满。根据相关规定，到达法定退休年龄的劳动者与用人单位形成的用工关系，按雇佣关系处理。据此，吕四娣与新欣物业自2014年12月24日起形成雇佣关系，故吕四娣无权主张自该日起至2016年6月30日期间的应休未休年休假工资。至于2006年至2014年12月24日期间，双方虽系劳动关系，但吕四娣诉请上述期间的应休未休年休假工资，已超过一年仲裁申诉时效，故亦不予支持。二、关于吕四娣主张经济补偿金的诉请。吕四娣虽于2016年6月提出离职申请，但双方在该时属于劳务关系，并非劳动关系，故其无权要求新欣物业支付经济补偿金。三、关于吕四娣诉请无法享受养老保险待遇损害赔偿的问题。基本养老保障制度包括职工基本保险和城乡居民社会养老保险。本案中，吕四娣已缴纳城乡居民养老保险金，根据规定，吕四娣在满足相关条件后可以领取养老金，故吕四娣不存在无法享受养老保险待遇的情形。其次，因吕四娣在2017年以前未参加职工基本养老保险，依照社保政策，即使新欣物业为吕四娣缴纳在职期间的全部职工基本养老保险费，吕四娣在达到法定退休年龄时仍因未达到缴费年限且无法补缴而不能享受职工基本养老保险待遇。因此，新欣物业未为吕四娣办理职工基本养老保险的行为与吕四娣无法享受该类型养老保险待遇的后果无因果关系。吕四娣要求新欣物业赔偿损失的诉请，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2017年7月18日判决：驳回吕四娣的诉讼请求。本案免收案件受理费。宣判后，吕四娣不服，向本院提起上诉称：一、原判认定事实错误，2014年12月23日后吕四娣与新欣物业在客观上形成了劳动关系，吕四娣离职填写的是“员工离职申请表”，新欣物业每月支付的转账均备注是“工资”，吕四娣在新欣物业从事劳动，而新欣物业支付吕四娣劳动报酬，故双方建立的是劳动关系，而非劳务关系。吕四娣无放弃缴纳社会保险的意思表示，个人声明并非吕四娣出具给新欣物业的，系新欣物业提供并在吕四娣不知情的情况下要求吕四娣签字的，吕四娣也没有放弃社保的意思，新欣物业仍应给吕四娣办理社会保险手续。二、原审法院适用法律错误，新欣物业应当支付吕四娣经济补偿金、年休假工资和养老保险待遇。吕四娣系因新欣物业未缴纳社会保险而提出离职，新欣物业应当支付吕四娣经济补偿金22129.40元。吕四娣在新欣物业工作10年22天，均未安排带薪年休假，吕四娣享有应休年休假55天，年休假工资11191.88元。新欣物业未为吕四娣缴纳社会保险，新欣物业应赔偿吕四娣养老保险损失389448元。请求二审法院：1、撤销原判，改判新欣物业支付吕四娣经济补偿金22129.40元、年休假工资11191.88元、养老保险待遇损失389448元；2、一、二审诉讼费由新欣物业负担。上诉人吕四娣在二审中未提交新证据。被上诉人新欣物业在二审中辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确。吕四娣于2014年12月达到法定退休年龄，且双方签订的劳动合同于同月届满，之后双方未再签订任何劳动合同，双方形成的系劳务关系，非劳动关系，因此，吕四娣是无权主张劳务关系期间的应休未休年休假工资。同时2014年12月之前的未休年休假工资已经超过诉讼时效。关于吕四娣主张的经济补偿金的诉请，双方系劳务关系，且是吕四娣提出离职，故其无权要求新欣物业支付经济补偿金。关于吕四娣诉请的无法享受养老保险待遇的赔偿问题，吕四娣在进入新欣物业就明确社保由其自行承担，所产生的一切责任也由其承担，在2009年吕四娣参保了城乡居民养老保险，按照杭州市基本养老保险办法以及杭州市基本养老保障办法主城区实施细则的通知的相关规定，因为截止到吕四娣达到退休年龄也未缴足十年，按照现行法律法规，其是不属于可以继续缴纳的情形，因此新欣物业没有办理社保的行为和吕四娣无法享受养老保险待遇没有因果关系。截止到2014年12月2日，吕四娣已经达到法定退休年龄，其理应知道可能存在的保险待遇损失情况，其诉讼时效应该到2016年12月3日，但是吕四娣提出的仲裁请求、一审诉讼请求都是在这个时效以外的，因此吕四娣无权主张养老保险待遇损失。请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人新欣物业在二审中未提交新证据。本院依据有效证据及当事人陈述等，经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，予以确认。本院认为，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”本案中，吕四娣自2006年6月8日进入新欣物业，在2014年12月23日劳动合同期满后，虽然吕四娣已达法定退休年龄，但双方并未终止合同，吕四娣继续在新欣物业提供劳动，新欣物业继续支付吕四娣工资报酬，且吕四娣并未享受养老保险待遇或领取退休金，故双方之间劳动关系存续，原审认定双方自2014年12月24日形成雇佣关系不当，应予纠正。吕四娣在职期间，多次向新欣物业出具《个人声明》，表示其本人已经自行交纳了社会保险，故新欣物业无须为其办理社会保险，并承担在新欣物业工作期间买社会保险完全由其自行交纳。吕四娣对《个人声明》上其签名的真实性无异议，但其认为声明的内容系新欣物业事后添加，并非其真实意思表示，本院认为，《个人声明》系吕四娣亲笔签名确认出具，系其真实意思表示，吕四娣未提供证据证明《个人声明》有存在欺诈、胁迫等情形存在，故本院对其真实性予以确认。现吕四娣以新欣物业未为其缴纳社会保险为由，提出离职，要求新欣物业支付经济补偿金的请求不予支持。关于未休年休假工资，吕四娣自2006年6月进入新欣物业，至2016年6月30日离职，累计工作时间已满10年，享有年休假10天。年休假应在1个年度内安排，一般不跨年度安排，吕四娣享有2016年度年休假5天，2016年之前的年休假期已经超过时效。吕四娣离职前十二个月的月平均工资为2212.94元，据此，新欣物业应支付吕四娣未休年休假工资509元（2212.94÷21.75×5）。因吕四娣于2009年起至2016年已经自行参保了城乡居民养老保险，故吕四娣不存在无法享受养老保险待遇的情形，吕四娣以其无法享受养老保险为由，要求新欣物业赔偿养老保险待遇损失389448元的上诉请求缺乏依据，不予支持。吕四娣上诉理由合理部分予以采纳。综上，原审判决认定事实清楚，但实体处理和适用法律不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销杭州市西湖区人民法院（2017）浙0106民初2741号民事判决；二、杭州新欣物业管理有限公司应于本判决生效之日起十日内支付吕四娣应休未休年休假工资509元；三、驳回吕四娣的其他诉讼请求。一审案件受理费免收；二审案件受理费10元，由吕四娣负担。本判决为终审判决。审判长  赵为民审判员  陈 艳审判员  金瑞芳二〇一八年二月六日书记员  袁其伟