广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终19709号上诉人（原审原告）：重庆五锋科技有限公司。法定代表人：任冰，执行董事。委托诉讼代理人：孔玲珑，重庆中世律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆盛鑫蒙科技有限公司，现下落不明。法定代表人：吴飞云。上诉人重庆五锋科技有限公司（以下简称五锋公司）因与被上诉人重庆盛鑫蒙科技有限公司（以下简称盛鑫蒙公司）进出口代理合同纠纷一案，不服广东省深圳市南山区人民法院（2018）粤0305民初13859号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人五锋公司上诉请求：1.撤销一审民事判决，查清事实后依法改判；2.本案一、二审诉讼费用由盛鑫蒙公司负担。事实及理由：一、原审法院审理时间超过法定审限，违反法定程序。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十九条规定，人民法院适用普通程序审理的案件，应当在立案之日起六个月内审结。原审法院于2018年7月10日受理本案，并于2019年4月8日开庭审理，直至2020年3月10日才作出的（2018）粤0305民初13859号民事判决书。原审法院已超过审限，违反法定程序。二、原审法院对于五锋公司在税务部门因盛鑫蒙公司原因终止办理涉案退税款的情况下可再寻求法律途径的事实认定错误。按双方交易流程，盛鑫蒙公司在货物出运后30天内将该批出口货物的增值税专用发票及专用缴款书（如国家出口退税政策规定须提交的则提供）提交给五锋公司，由五锋公司负责办理出口退税手续。而盛鑫蒙公司因涉嫌接受虚开发票导致国家税务总局重庆经济技术开发区税务局暂停办理退税，根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》倡导的穿透式审判思维来认定，五锋公司事实上已经不可能通过非法律途径解决，根据双方约定，非五锋公司原因导致无法办理退税的，盛鑫蒙公司应当返还五锋公司先行垫付的退税款和利息。故原审法院事实认定错误。三、与同类案件判决完全不同，有悖司法公正。除本案外，五锋公司在进出口代理合同纠纷的同类案件中的请求均得到支持，如（2018）粤0306民初19836号判决书、(2018)渝0108民初11141号民事判决书的涉案情形与本案相同，而判决结果截然相反，有悖司法公正。同案同判是法律面前人人平等之宪法原则的体现，只有统一法律适用和裁判尺度，才能树立与维护人民法院裁判的公信力。综上，原审法院事实认定错误，违反法定程序，应当撤销错误判决，望二审法院判如所请。被上诉人盛蒙鑫公司未作答辩。五锋公司一审起诉请求：1.盛鑫蒙公司支付五锋公司先行垫付的出口退税款12544040.09元（以下币种均为人民币）及利息（以五锋公司垫付的出口退税款12544040.09元为基数，自2017年4月30日起至垫付款项付清时止，按银行同期贷款利率计算，暂计至2018年4月30日利息为595842元）；2.盛鑫蒙公司支付五锋公司违约金（以五锋公司垫付的出口退税款12544040.09元为基数，自2017年4月30日起至垫付款项付清时止，按日万分之五的标准计算，暂计至2018年4月30日违约金为2289287元）;3.本案诉讼相关费用由盛鑫蒙公司承担。一审庭审中，五锋公司将第一项诉讼请求中退税款12544040.09元变更为13270957.41元。一审法院审理查明，2015年12月17日，五锋公司（乙方、受托方）与盛鑫蒙公司（甲方、委托方）签订了《出口代理协议书》，约定：乙方根据甲方的委托实施出口代理行为，出口手机、平板电脑等产品，并提供货物之供应链服务。甲方就每批委托出口货物填写《货物出口委托书》，甲方委托乙方代理之货物以《货物出口委托书》为准。乙方根据本协议以自身名义或以甲方代理人的名义与境外客户签订出口合同或销售确认书。甲方向乙方提供有关出口所需的资料；乙方在出口合作过程中代甲方所支付的有关税、费，乙方可直接在甲方的外汇货款或者出口退税款中先行扣除。出口退税的支付方式：经双方同意，由乙方享有本协议项下的出口退税，乙方收齐所有退税单据后，按下列公式向甲方支付剩余款项（其中包括出口退税款项），余额=外汇货款×双方商定的结算汇率（中国银行即时外汇牌价买入价），当出口退税率为17%时，甲方应开具的增票价税合计的简便公式为：（收汇收入-代理费）×1.17/（1.17-退税率）。若乙方接到税务局要求函调的通知，则在函调期间乙方暂停支付退税款的余款给甲方，待税务局复函正常后，乙方按照前述约定及时的一并支付所有退税款给甲方。甲方需在货物出运后30天内将该批出口货物的增值税专用发票及专用缴款书交给乙方，由乙方负责办理出口退税手续。如因非乙方原因致使乙方无法按时正常进行退税的，甲方应向乙方返还该退税款部分并承担乙方因此而遭受的所有损失，且乙方有权暂扣后期出口货物的税款，待乙方实际收到相应出口退税款后1个工作日内支付剩余的税款。甲方应对向乙方提供的退税资料的真实性、完整性负全部责任，如因退税资料引起的全部责任和纠纷，概由甲方负责，与乙方无关；若乙方先行把退税款垫付给甲方，而后乙方凭甲方所提供的退税资料去申报出口退税时，非因乙方原因导致乙方无法办理退税，甲方须返还乙方先行垫付的退税款和利息，否则乙方有权追索。货物已报关出口且乙方收妥全部外汇货款后，乙方按银行当日即时外汇牌价买入价，扣除应收取的服务费及其他费用后，在1个工作日内支付给甲方人民币款项；乙方在收到全额外汇和相应的增值税发票后，乙方按银行收汇当日买入价，在5个工作日内将相应的出口退税款按本合同约定以人民币方式支付给甲方。根据该款条款，甲方同意，按合作出口货物的报关金额支付代理服务费。因甲方不按本协议履行其义务导致出口合同不能履行、不能完全履行、延迟履行或履行不符合约定条件的，甲方应偿付乙方为其垫付的费用、税金及利息，支付约定的手续费和违约金，并承担乙方因此对外承担的一切责任。若甲方逾期不支付乙方应收款项，则乙方按应收款项的0.05%/天额外加收违约金。五锋公司提交了购销合同、销售合同、增值税专用发票一组，用于证明五锋公司已垫付出口退税款。经查，购销合同系五锋公司与盛鑫蒙公司签订的，销售合同是五锋公司与境外客户签订的。购销合同的编号及对应的合同价款如下：序号购销合同编号购销合同金额（人民币，元）1WFE15120141704748.52WFE1512014-0021815927.753WFE1512014-0034304618.64WFE1512014-0044499756.295WFE1512014-0052074043.516WFE1512014-0063448586.57WFE1512014-0072829609.438WFE1512014-0083607752.029WFE1512014-0092332922.6710WFE1512014-0101733135.7711WFE1512014-0111995777.7212WFE1512014-0123902753.8613WFE1512014-0132957543.914WFE1512014-0142900349.6715WFE1512014-0153160733.9416WFE1512014-016719999.2817WFE1512014-0174973709.3118WFE1512014-0183409520.419WFE1512014-019313968020WFE1512014-020111600021WFE1512014-021292950022WFE1512014-022520800023WFE1512014-023258720024WFE1512014-024589824025WFE1512014-025727833626WFE1512014-026401824827WFE1512014-0271791468.928WFE1512014-0284867387.229WFE1512014-0293650540.430WFE1512014-0303186715.16总计98042804.78五锋公司提交了建行客户专用回单28张，用于证明五锋公司已实际向盛鑫蒙公司支付垫税款13518618.22元。已垫税款日期金额(人民币,元)2016/1/8247660.812016/1/13625457.42016/1/14653810.742016/1/25501076.672016/1/25301356.752016/1/27524203.292016/1/27411139.832016/2/1338971.672016/2/26567066.82016/2/26251823.152016/2/26289984.82016/3/25857009.232016/3/4104615.282016/3/1421418.332016/3/1429728.62016/3/1459251.942016/3/154000002016/3/16322675.712016/3/16456192.822016/3/16162153.852016/3/16495400.42016/3/21756717.952016/3/21425653.852016/3/22375917.952016/4/15838482016/4/1510575362016/5/20967526.12016/6/3530420.3总计13518618.22五锋公司提交了支付盛鑫蒙公司货款汇总表及建行客户回单66份，用于证明五锋公司已支付全部货款，总额为95148860.29元，具体如下：序号日期金额（人民币，元）12015/12/311478328.2522016/1/81598928.6432016/1/111864462.642016/1/121861974.452016/1/131407088.862016/1/13683791.572016/1/141798372.6882016/1/141806912.8692016/1/201509664.52102016/1/211475927.94112016/1/252449865.6122016/1/263123578.64132016/1/291302200142016/2/1716320152016/2/161485688.33162016/2/161709134.44172016/2/171670969.76182016/2/181677806192016/2/191197513.8202016/2/191339640.75212016/2/232491456.84222016/2/241410089.4232016/2/251313494.96242016/2/26604852.12252016/3/1971581.57262016/3/2973221.36272016/3/2973245282016/3/31314054.14292016/3/41398725.58302016/3/71490656.39312016/3/71638249.14322016/3/81901576.14332016/3/91954592.47342016/3/101313545.89352016/3/101270965.13362016/3/10483832.63372016/3/141936595.46382016/3/181438177.8392016/3/18529428.8402016/3/181088969412016/3/211913368.6422016/3/221928160432016/3/231318191442016/3/241000000452016/3/24200000462016/3/24894040472016/3/311408374482016/4/51601500492016/4/53010914502016/4/62822028.06512016/4/7656430.45522016/4/81757545.6532016/4/121536887.94542016/4/141605679.57552016/4/191122047.5562016/4/201150234.54572016/4/201043955.54582016/5/241557576592016/5/251847348.71602016/5/261298320.07612016/5/271649628.47622016/6/61879020.2632016/6/71099897.88642016/6/11090259.96652016/6/3547721.87662016/6/3554251总计95148860.29一审法院向国家税务总局重庆经济技术开发区税务局调查了解五锋公司是否向该局申请办理了增值税专用发票的出口退税及办理情况。该局回复称：该局2016年6月至8月受理了五锋公司20160601、20160701和20160802三个批次出口退税，以上批次的出口货物由盛鑫蒙公司销售给五锋公司，对应的增值税专用发票与涉案票据一致。按照规定，该局先后向重庆双×公司等6家盛鑫蒙公司的原材料供应商发函调查。该局先后收到复函：重庆双×公司、重庆潼×公司、江西省德×公司、广州丹×公司等4家供应商的主管税务机关复函结论为异常业务；深圳市瑞×公司主管税务机关复函结论为正常业务；深圳市赛×公司主管税务机关复函结论为经核查存在问题但尚未处理完毕。另外，目前盛鑫蒙公司涉嫌接受虚开发票正接受国家税务总局重庆市税务局第五稽查局的检查，目前案件尚未结案。根据《国家税务总局关于〈出口货物劳务增值税和消费税管理办法〉有关问题的公告》的规定：“主管税务机关发现出口企业或其他单位的出口业务有以下情形之一的，该笔出口业务暂不办理出口退（免）税。已办理的，主管税务机关可按照所涉及的退税额对该企业其他已审核通过的应退税款暂缓办理出口退（免）税，无其他应退税款或应退税款小于所涉及退税额的，可由出口企业提供差额部分的担保。待税务机关核实排除相应疑点后，方可办理退（免）税或解除担保。1.因涉嫌骗取出口退税被税务机关稽查部门立案查处未结案；2.因涉嫌出口走私被海关立案查处未结案；3.出口货物报关单、出口发票、海运提单等出口单证的商品名称、数量、金额等内容与进口国家（或地区）的进口报关数据不符；4.涉嫌将低退税率出口货物以高退税率出口货物报关；5.出口货物的供货企业存在涉嫌虚开增值税专用发票等需要对其供货的真实性及纳税情况进行核实的疑点。鉴于函调结果证实盛鑫蒙公司主要原材料采购存在虚假嫌疑，且该公司涉嫌接受虚开发票尚未结案，该局依据以上规定对该笔出口退税暂未办理退税。五锋公司一审庭后提交了《情况说明》，载明：一、双方的业务流程。双方签订一份总的《出口代理协议》，在总协议下再就每笔出口货物签订购销合同，合同中的单价及总价均包含增值税的价款。五锋公司与境外客户百×公司签订销售合同，合同中的单价及总价均不包含增值税的价款。盛鑫蒙公司在货物出运后30天内将该批货物的增值税专用发票及专用缴款书提交给五锋公司，由五锋公司办理出口退税手续。五锋公司在收到境外客户支付的全部外汇款（美元）后，按银行当日即时外汇牌价买入价换算成人民币，扣除应收取的服务费及其他费用后，在1个工作日内以人民币向盛鑫蒙公司支付不含税部分的货款。五锋公司在收到全额外汇和盛鑫蒙公司提供的增值税专用发票后，按银行收汇当日买入价，在1个工作日内将相应的出口退税款以货款形式支付给盛鑫蒙公司。二、合同及收付款情况。五锋公司、盛鑫蒙公司签订了34份购销合同和销售合同（合同号WFE1512014、WFE1512014-002至WFE1512014-034，含税金额共计114510892.81元）；其中WFE1512014、WFE1512014-002至WFE1512014-029共计29份合同，含税金额共计98042804.80元，税率17%，增值税税额14245535.07元〔98042804.80元/（1＋17%）×17%〕，以盛鑫蒙公司名义委托五锋公司代理出口、收款、退税；WFE1512014-030至WFE1512014-034共计5份合同，含税金额共计16468088.01元，税率17%，增值税税额2392798.57元，由盛鑫蒙公司转销售给第三方后再销售给五锋公司，五锋公司则直接将货款支付给盛鑫蒙公司。五锋公司支付给盛鑫蒙公司共计108931368.95元（含WFE1512014、WFE1512014-002至WFE1512014-034合同的货款），其中货款95412750.73元，垫付出口退税款13518618.22元（不含WFE1512014-002、WFE1512014-029）。五锋公司实际收到税务部门出口退税款974578.13元（WFE1512014、WFE1512014-002、WFE1512014-029），实际垫付出口退税款12544040.09元未能退回。五锋公司提交的交易明细表中，合同编号为WFE1512014-025的开票金额为4018248元；合同编号为WFE1512014-026的开票金额为7278336元；合同编号为WFE1512014-027的开票金额为6658856.10元；合同编号为WFE1512014-028的开票金额为3650540.40元；合同编号为WFE1512014-029的开票金额为3186715.16元。一审法院认为，五锋公司、盛鑫蒙公司签署的《出口代理协议书》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方具有法律约束力。根据该协议约定，五锋公司在收到全额外汇和相应的增值税发票后，按银行收汇当日买入价，在5个工作日内将相应的出口退税款按本合同约定以人民币方式支付给盛鑫蒙公司。如因非五锋公司原因致使五锋公司无法按时正常进行退税的，盛鑫蒙公司应向五锋公司返还该退税款部分并承担五锋公司因此而遭受的所有损失，且五锋公司有权暂扣后期出口货物的税款，待五锋公司实际收到相应出口退税款后1个工作日内支付剩余的税款。根据上述约定，五锋公司应当证明其已按合同约定向盛鑫蒙公司垫付了出口退税款及金额，且因盛鑫蒙公司原因无法办理退税。首先，五锋公司提交的其与盛鑫蒙公司之间签订的购销合同只有编号为WFE1512014、WFE1512014-002至WFE1512014-030的30份合同，合同金额总计98042804.78元。其中编号为WFE1512014-025的合同金额为7278336元；编号为WFE1512014-026的合同金额为4018248元；编号为WFE1512014-027的合同金额为1791468.90元；编号为WFE1512014-028的合同金额为4867387.20元；编号为WFE1512014-029的合同金额为3650540.40元。该五份合同的合同金额与五锋公司在庭后提交的《情况说明》中所述的开票金额不一致；其次，五锋公司未提交编号为WFE1512014-031至WFE1512014-034的购销合同，五锋公司提交的出口退税申请材料中亦未涉及该四份合同，故无从知晓该四份合同的金额。五锋公司在《情况说明》中认为编号为WFE1512014-030的合同系盛鑫蒙公司转售给第三方后再销售给五锋公司的，经查，五锋公司提交的编号为WFE1512014-030的购销合同系五锋公司、盛鑫蒙公司直接签订，并不涉及第三方；再次，五锋公司提交的建行客户回单记载，五锋公司共计向盛鑫蒙公司付款108667478.51元（建行客户回单在备注中均载明为货款）。五锋公司在《情况说明》中确认，五锋公司支付给盛鑫蒙公司共计108931368.95元（含WFE1512014、WFE1512014-002至WFE1512014-034合同的货款），其中货款95412750.73元，垫付出口退税款13518618.22元（不含WFE1512014-002、WFE1512014-029）。五锋公司所述的付款总额比其提交的建行客户回单载明的金额多出263890.44元，五锋公司未对此作出合理解释。综上，五锋公司不能对其提交的证据与其《情况说明》中多处不一致的地方作出合理解释，根据五锋公司提交的证据，一审法院无法确认五锋公司向盛鑫蒙公司垫付了多少金额的税款，以及五锋公司应得的出口退税款应为多少。此外，五锋公司已向税务机关申请了出口退税，且目前没有撤回该申请。国家税务总局重庆经济技术开发区税务局在一审法院调查取证时复函一审法院，称鉴于函调结果证实盛鑫蒙公司主要原材料采购存在虚假嫌疑，且该公司涉嫌接受虚开发票尚未结案，故对该笔出口退税暂未办理退税。一审法院认为，因盛鑫蒙公司涉嫌接受虚开发票案件尚未结案，国家税务总局重庆经济技术开发区税务局暂停办理退税，并未终止办理退税，故五锋公司可在税务部门因盛鑫蒙公司原因终止办理涉案退税款的情况下，再寻法律途径解决。盛鑫蒙公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，一审法院经缺席审理，现依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款的规定，判决：驳回五锋公司的全部诉讼请求。一审案件受理费114375.01元，由五锋公司负担。本院经审理，确认一审查明的事实。本院认为，本案为进出口代理合同纠纷。五锋公司与盛鑫蒙公司之间的《出口代理协议书》合法有效，双方均应依法依约全面履行。双方之间的约定表明，五锋公司受盛蒙鑫公司的委托实施出口代理行为并提供货物之供应链服务，五锋公司代理出口中为盛蒙鑫公司垫付所需支付的有关税、费，上述费用五锋公司可直接在盛蒙鑫公司的外汇货款或者出口退税款中先行扣除，且五锋公司享有本协议项下的出口退税款，盛鑫蒙公司需及时向五锋公司开具相应的增值税发票供五锋公司办理出口退税，由上述约定可见，享有出口退税款系五锋公司实现涉案合同利益的主要方式，但能否依法实现出口退税亦是五锋公司的合同风险所在。针对五锋公司的上诉请求，本院评判如下：首先，五锋公司在本案中主张其受盛鑫蒙公司的委托，已完成合同编号为WFE1512014-001至WFE1512014-030共30份合同的出口贸易，五锋公司为此代盛鑫蒙公司垫付税款合计13518618.22元（垫付期间自2016年1月8日至同年6月3日，共28笔），相应的货款95148860.29元已支付给盛鑫蒙公司（支付期间自2015年12月31日至2016年6月3日期间，共66笔），一审通过审核、对照五锋公司提交的证据及情况说明，指出了彼此存在不吻合之处，从而认定无法确认五锋公司向盛鑫蒙公司垫付了多少金额的税款，以及五锋公司应得的出口退税款应为多少，五锋公司在上诉中未能对此作出合理说明，应自行承担由此所致的不利后果，本院对一审判决的相关认定予以确认。其次，根据五锋公司与盛鑫蒙公司之间的约定，五锋公司在向盛鑫蒙公司支付的货款时可以从中先行扣除已垫付的税费，而五锋公司自行提供的证据表明，在基本相同的期间内，五锋公司向盛鑫蒙公司支付了货款95148860.29元，而垫付的税费13518618.22元却没有作相应的扣除以保障其自身权益，此属五锋公司对其权利的自愿放弃，由此所致的不利亦应由其自行承担。第三，五锋公司持盛鑫蒙公司向其开具的增值税发票已向税务机关申请了出口退税，税务机关在审核退税的过程中发现盛鑫蒙公司主要原材料采购存在虚假嫌疑且相关调查尚未结案，因此对该笔出口退税暂未办理退税。由此可见，税务机关的处理结果与五锋公司就相关交易是否享有退税的权利密切相关，五锋公司欲回避税务机关的处理结果而直接向盛鑫蒙公司主张权利，依据不足，本院不予支持。至于五锋公司主张就其作为原告的出口代理合同的退税纠纷存在类似判例的问题，本院认为，五锋公司提供的判例的被告均非本案当事人盛鑫蒙公司，相关判决所依据的事实亦与本案查明的事实不同，故相关判例对于本案不具有类案同判的参照作用。综上，五锋公司的上诉请求不成立，本院予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费114375.01元，由上诉人重庆五锋科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 冼  朝  暾审判员 张  永  彬审判员 徐  玉  婵二〇二一年七月二十六日书记员 任楚妍（兼）附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。