广西壮族自治区玉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）玉中民二终字第30号上诉人（一审被告）梁XX，男，XXXX年XX月XX日出生，汉族，住北流市新圩镇**号。委托代理人廖XX，男，XXXX年XX月出生，汉族，北流市XX事务中心法律工作者，住北流市**号。被上诉人（一审原告）广西XX企业集团股份有限公司，住所地北流市二环北路XX号。法定代表人陈XX，董事长。委托代理人李XX，广西XXX律师事务所律师。委托代理人何XX，广西XX律师事务所律师。上诉人梁XX因与被上诉��广西XX企业集团股份有限公司（以下简称XX集团公司）劳动争议一案，不服北流市人民法院（2012）北民初字第2649号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年4月23日立案受理后，依法组成由审判员莫斌担任审判长，审判员张能旺、蒋绍德参加的合议庭，于2013年5月10日公开开庭审理了本案。书记员陈丽担任法庭记录。上诉人梁XX及其委托代理人廖XX，被上诉人XX集团公司的委托代理人何XX到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院审理查明，2002年4月，梁XX进入XX集团公司的彩瓷分厂彩瓷车间工作。一段时间后，梁XX被安排拉产品直到2012年5月31日止。梁XX工作期间，均与XX集团公司签订有劳动合同，最后一次签订劳动合同期间是从2007年12月28日起至2012年12月30日止。梁XX的基本工资报酬实行底薪加计件工资组成。XX集团公司对工资发放造册，工人签名后将工资汇入工人的存折内。梁XX的工资记录表显示：2011年6月、9月、10月，XX集团公司各发放节日加班费50元给梁XX，2012年4月、5月分别发放加班费50元和60元给梁XX。工作以来，XX集团公司从没有依法缴纳社会保险。2012年5月21日，梁XX以XX集团公司至今未依法缴纳社会保险费为由通过快递提出解除劳动合同。2012年5月31日后，梁XX不再上班。梁XX是农民工，2011年6月至2012年5月的平均工资为1553.48元。2012年5月底，梁XX作为申请人向北流市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决被申请人即XX集团公司：1、为申请人办理参加社会保险手续并补缴2002年4月至2012年5月的养老保险费23163.2元、医疗保险费6570.6元；2、赔偿19个月2倍的失业保险金损失23142元；3、支付法定节假日和年休假加班费20400元；4、支付经济补偿18900元。2012年8月24日，北流市劳动人事争议仲裁委员会作出北劳人仲案字（2012）第16号仲裁裁决书，裁决如下：1、由被申请人补缴申请人从2002年4月起至2012年5月止的养老保险费给社会保险经办机构（具体金额由社会保险经办机构负责计算）。应由申请人负责缴纳部分由申请人负责缴纳，由被申请人负责代收代缴；2、被申请人补足从2011年6月起至2012年5月的法定节假日加班费822元给申请人；3、由被申请人支付经济补偿金共16312元（1553.48元×10.5个月）给申请人；4、驳回申请人的其他申诉请求。另查明，XX集团公司是依法成立的股份有限公司，具有企业用工资格。2012年9月11日，XX集团公司向一审法院提起诉讼，请求判决：一、其公司无须支付经济补偿金16312元给梁XX；二、其公司无须支付从2011年6月起至2012年5月的法定节假日加班费822元给梁XX；三、其公司无须为梁XX补缴从2002年4月起至2012年5月止的养老保险费给社会保险经办机构。一审法院认为，XX集团公���与梁XX从2002年4月到2012年5月存在劳动关系期间，XX集团公司未依法为梁XX缴纳社会保险费，梁XX据此解除与XX集团公司的劳动合同关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项的规定，依法应予支持。双方的劳动合同关系到2012年5月21日XX集团公司收到梁XX解除劳动合同申请书时解除，但梁XX工作到5月31日，工资及相关劳动保险及福利待遇应计算至相应工作日止。由于XX集团公司未为梁XX缴纳社会保险费，梁XX单方行使劳动合同解除权后有获得经济补偿的权利。经济补偿以梁XX在2012年5月前12个月的平均工资标准1553.48元／月，按梁XX在XX集团公司从事工作的年限，每满一年支付一个月工资，不满六个月，支付半个月工资标准计算。《中华人民共和国劳动合同法》于2008年1月1日施行，之前对劳动者单方解除劳动合同关系没有经济补偿的规定。XX集团公���与梁XX的劳动合同关系始于2002年4月，止于2012年5月，解除于《中华人民共和国劳动合同法》施行后，所以梁XX解除劳动合同关系后获得经济补偿的计算年限应自2008年1月1日起至2012年5月止共4.5年。梁XX应得到的经济补偿金额为1553.48元×4.5=6990.66元。因此，XX集团公司主张无须支付经济补偿给梁XX的诉讼请求，没有事实和法律依据，依法不予支持，XX集团公司应将以上数额的经济补偿金支付给梁XX；同时，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法释（2010）12号）第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”的规定，本案中梁XX提供了2012年5月法定节假日加班的依据，XX集团公司提供了2011年6月、9月、10月、2012年4月加班发放加班费每次50元、2012年5月60元的依据，因此，该院确认2011年6月至2012年5月梁XX存在法定节假日加班5天的事实，XX集团公司应当按照《中华人民共和国劳动法》第四十四条及劳动部发（1997）271号《关于职工工作时间有关问题的复函》第四条规定，另外支付不低于梁XX工资的百分之三百的工资报酬给梁XX。本案加班工资报酬以梁XX日基本工资{［（2011年6月份的540＋939.85）元＋（2011年9月份的540＋899.55）元＋（2011年10月份的540＋634.44）元＋（2012年4月份的540＋1438.05）元＋（2012年5月份的540＋1227.8）元］÷5个月÷每月计薪天数21.75天}＝72元为标准的3倍计付。即梁XX应得的5天法定休假日工资报酬最低标准为：5天×72元／天×3倍＝1080元。XX集团公司已支付的部分260元扣减后，XX集团公司还应支付法定休假日工资报酬820元给梁XX。关于社会保险费征缴和管理的问题，该院认为，属于劳动与社会保障部门的行政管理职能范畴，由此引发的争议不属于规定的劳动争议处理范围，故对XX集团公司第三项诉讼请求不予处理。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第九十七条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第七条的规定，判决：一、XX集团公司支付与梁XX解除劳动合同的经济补偿金共6990.66元给梁XX；二、XX集团公司支付法定休假日工资报酬820元给梁XX。本案案件受理费10元，减半收取5元，由XX集团公司负担。上诉人梁XX不服一审判决，上诉称，一审判决将其经济补偿计算年限定为4.5年是错误的。根据《劳动合同法》第四十七条和《劳动合同法实施条例》第二十五条的规定，经济补偿的工作年限应从用工之日起计算，一审法院将其工作年限分《劳动合同法》施行前和后的两个阶段计算不当。请求维持原判第二项，撤销原判第一项，改判XX集团公司向其支付经济补偿金为16312元（1553.48元×10.5个月）。被上诉人XX集团公司辩称，双方之间的劳动合同是《劳动合同法》施行前订立且在该法实施后存续的劳动合同，系梁XX单方解除，根据《劳动合同法》第九十七条第三款规定，梁XX要求其公司支付经济补偿金的年限只能从《劳动合同法》施行之日即2008年1月1日起计算。《劳动合同法》施行前，从未有法律法规或者政策规定劳动者有权以用人单位未为其缴纳社会保险费为由解除劳动合同并要求支付经济补偿金。因此，其公司应支付梁XX的经济补偿金只能从2008年1月1日计至2012年5月30日止，即4.5年。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。梁XX上诉无理，应予驳回。请求驳回上诉，维持原判。本院二审审理查明，一审判决认定的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案二审诉辩双方争议的焦点是，XX集团公司是否应当向梁XX支付2002年4月至2007年的解除劳动合同经济补偿金。依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”的规定，对上述诉争的焦点应适用2008年1月1日《劳动合同法》施行前的有关法律法规进行判定。XX集团公司没有为梁XX缴纳社会保险费是事实，但当时的法律法规并没有赋予劳动者在主动解除劳动合同的情形下有获得经济补偿的权利。因此，梁XX诉请XX集团公司支付其2002年4月至2007年的解除劳动合同经济补偿金，无法律依据，本院不予支持。一审判决XX集团公司向梁XX支付2008年4月1日至2012年5月的解除劳动合同经济补偿金6960.66元、法定休假日工资报酬820元，对社会保险费的诉请不予处理，符合法律规定，予以维持。上诉无理，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人梁XX负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长 莫 斌审判员 张能旺审判员 蒋绍德二〇一三年六月十四日书记员 陈 丽附有关法律条文：《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。