江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2012）宁民终字第2949号上诉人（原审原告、反诉被告）南通五建宏业建设工程有限公司，组织机构代码13865282-9，住所地江苏省南通市如东县掘港镇人民南路193号。法定代表人张素华，南通五建宏业建设工程有限公司董事长。委托代理人周忠林。委托代理人高松柏，江苏联嘉律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）中国传媒大学南广学院，组织机构代码50920091-0，住所地江苏省南京市江宁区科学园高教功能区。法定代表人蒲树林，中国传媒大学南广学院董事长。委托代理人郭阿利。委托代理人李群，江苏丰硕律师事务所律师。上诉人南通五建宏业建设工程有限公司（以下简称宏业公司）、中国传媒大学南广学院（以下简称南广学院）因建设工程施工合同纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2011）江宁民初字第2737号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人宏业公司的委托代理人高松柏、周忠林，上诉人南广学院的委托代理人李群、郭阿利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宏业公司原审诉称，2006年11月，宏业公司与南广学院订立了建设工程施工合同，该司承建南广学院的远程培训服务中心。合同订立后，该司即开始履行合同，工程于2007年7月30日竣工。经决算工程款为15746588.72元，南广学院已付工程款13508348元，现要求南广学院给付剩余的工程款2281137.93元，并赔偿按银行同期贷款利率计算的经济损失80750元，合计2361887.93元。南广学院原审辩称并反诉称，双方对工程款已结算完毕，总工程款为1400万余元，其已付工程款15089080.98元，超过了应付的数额，故要求驳回宏业公司的诉讼请求。因宏业公司未按约履行双方的全部合同义务，南广学院在宏业公司无法完成施工且同意的情形下将部分工程转由第三方实际施工，工程款数额为1550113元，应在宏业公司的工程造价中予以扣减。宏业公司未按合同和国家强性规定做外墙保温工程，但外墙保温工程已经计算在宏业公司的工程造价内。宏业公司也未开具工程款发票，也未交付验收资料。现提出反诉，要求判令：宏业公司交付验收资料，宏业公司履行合同义务完成外墙保温工程施工或折价补偿，返还未完工程款计1550113元，开具工程款发票。宏业公司原审辩称，宏业公司已经将工程相关资料交付南广学院。宏业公司也全部完成了1号楼的保温工程，5号楼的图纸上没有要求做保温，故未做。该司已经按约完成了其公司应做的工程，双方也口头约定不需开具增值税发票。故请求驳回南广学院的反诉请求。原审法院经审理查明，2006年11月13日，宏业公司与南广学院签订一份建设工程施工合同，约定由宏业公司承建南广学院的远程培训服务中心土建水电工程。合同还约定，工程款采用可调价格，工程竣工后，按工程实际情况和双方约定的调整范围进行结算，付款时间为，按进度支付工程款的90%，竣工验收后15日内支付至总造价的97%，余款3%待一年保修期满后五日内付清，合同订立后双方均开始履行。至2007年底之前工程完工，南广学院支付了部分工程款。该工程虽未经竣工验收，但南广学院已经实际使用。2008年1月29日，徐红光、郭阿利代表南广学院、黄海代表宏业公司进行了工程决算。双方确定土建主体及附属工程造价为1400万元。双方在决算书上约定其它未确定事项双方协商一致后再行确定。2008年6月3日，双方对部分签证再次结算，确认南广学院还应给付宏业公司工程款211776.10元，双方在结算书上注明5#楼外走廊工程款待定。2008年9月3日，双方确定5#楼外走廊工程款为211500元。三份决算合计工程款为14423276.1元。宏业公司认为尚有部分增加工程量的签证单，南广学院未与其结算。宏业公司曾于2009年1月诉至原审法院，原审法院依法作出（2009）江宁民初字第1094号民事判决书，认为南广学院已经支付的工程款超过了总工程造价，驳回了宏业公司的诉讼请求。宏业公司不服该判决，提起上诉，南京市中级人民法院审理后，作出（2009）宁民四终字第1265号裁定书，撤销原判，发回重审。原审法院重新立案审理。审理中，南广学院提起反诉后，在审理中撤回要求宏业公司履行合同约定完成外墙保温工程施工或折价补偿及返还未完工工程款1550113元的诉讼请求。宏业公司未交付给南广学院竣工资料，也未开具建设工程发票。南广学院主张宏业公司未完成工程的工程款，只提供了单方制作的决算书，且宏业公司也不认可有合同内未完工的工程。宏业公司认可未做5号楼的外墙保温，但认为其系按图纸施工的，5号楼图纸上未要求做外墙保温工程。本案在审理过程中，双方争议的焦点：第一、宏业公司实际完成工程造价数额；第二、南广学院支付的工程款数额。针对第一个争议焦点：双方认可2008年1月29日、9月3日的结算书、2008年6月3日的结算书，双方对已确认工程款的项目均无异议，故双方认可的三份决算单工程造价为14423276.1元。此外，宏业公司认为其有增加的工程签证，应计算在工程造价内。宏业公司提供了一本2007年12月25日该司出具的变更鉴证部分决算书计79页，其中土建部分签证单38份（其中有8份签证单已经在双方的三份决算书中计算过）、水电部分增加的签证单11份，门窗变更增加的部分工程计算表。宏业公司认为土建部分签证单增加的工程造价为3620074.48元、水电部分签证增加的工程造价为79919.16元、门窗变更的增加的工程造价为426449.9元，合计总金额为4126443.54元。宏业公司称，该变更鉴证部分决算书是双方三次结算以外的变更鉴证，工程总造价应为双方三次结算加此决算书的总和。南广学院对此决算书不予认可，认为签证单均已经结算完毕。宏业公司提供的签证单上有南广学院的工作人员徐红光签名。南广学院认为签证系事后补签，但对此主张未能提供证据。审理中，南广学院认可11份水电部分增加的工程签证单，双方一致认可11份水电部分工程签证单的工程造价为6万元。针对宏业公司提供的38份土建部分工程签证单，宏业公司自认编号为13、14、15、20、27、33、34、35号签证单已经在三份决算书中决算，另30份未结算。审理中宏业公司申请对30份签证单及门窗变更的工程量进行鉴定，原审法院依法委托中国建设银行股份有限公司江苏省分行进行鉴定，鉴定部门出具鉴定报告两份，结论为编号为5、9、11、12、16、18、24、29、31、36、37、38的十二份签证的工程造价为249451.47元；编号为3、4、10、17、22、26、28、30、32的九份签证单中除26号签证单外均应计入工程结算，造价为691717.55元；编号为19、21、23、25的四份签证的工程造价为42897.21元；1号楼、5号楼塑钢窗的变更造价为70009.26元。对于1、2、6、7、8的五份签证单的工程造价，双方在南京市中级人民法院审理时一致认可工程造价为200000元。关于1号楼、5号楼塑钢窗的变更部分，宏业公司未能提供变更或增加工程量的签证，且南广学院也不认可有增加工程量的事实，对1号楼、5号楼塑钢窗的变更部分的工程造价，原审法院不予认定。南广学院辩称部分签证系宏业公司编造，或因施工质量问题所致返工而形成，不应计算工程价款，南广学院对此主张也未能提供充足的证据，原审法院不予采信。综上，故原审法院认定宏业公司完成的工程总造价为15667342.33元。关于第二个争议焦点：宏业公司认可南广学院已支付工程款13508348元。南广学院向原审法院共提交了已付工程款的证据119份，总额为15495838.98元，现认可实际支付15089080.98元。宏业公司不认可的30份凭证，2007年3月18日购开关柜发票（金额为6000元）、3月27日购材料发票（金额为575元）、4月28日购材料收据（金额为30000元）、5月5日购配电箱发票（金额为1040元）、10月29日维修防水的收据（金额为2400元）、2008年10月22日购弱电箱的收据（金额为160元），上述凭证均无宏业公司的签字或盖章，南广学院亦无充足的证据证明上述款项为支付给宏业公司的工程款，故对南广学院关于上述票据所载明的款项系支付给宏业公司工程款的辩解意见，原审法院不予采信。在2007年1月14日的材料单（金额为5378元）、9月14日的领款单（金额为500000元）、11月8日的领款单（土方平整费金额为20000元）、11月9日的领款单（5号楼游泳馆部分补贴装修队工程款70000元）、2008年1月11日的领款单（金额为100000元）、6月1日的领款单（金额为50000元）上，均有宏业公司的职工黄海签字，且宏业公司亦无证据证明上述款项是双方需另外结算的工程款，故对南广学院关于上述票据所载明的款项系支付给宏业公司工程款的辩解意见，原审法院予以采信。8月10日的材料报销审批单（金额为20860元）有宏业公司的职工黄海签字，南广学院自认其中有7000元系其学院应付的，故认定该审批单中支付给宏业公司的工程款为13860元。2008年2月4日领款单（配电房工程款，金额为165000元）系宏业公司承建的配电房工程的工程款，该工程系在双方三次结算及签证单之外的工程，现南广学院也认可不应计算为支付给宏业公司的工程款。在2008年8月28日的领款单（施工费13万元、质保金14万元，合计金额为270000元）有宏业公司的职工黄海签字，宏业公司称该款南广学院的经办人徐红光并未支付给黄海，但未能提供证据，且徐红光在南京市中级人民法院的谈话中称其已经支付给黄海，后黄海又给其的好处费。故应认定南广学院已支付了该款，宏业公司即使未收取，也系与徐红光之间形成债权债务关系，宏业公司应向徐红光主张权利。据此，原审法院认定该270000元系南广学院支付给宏业公司工程款。南广学院提供了一份宏业公司职工张永辉于2007年3月25日签字领取60000元工程款（支票40000元、现金20000元）的收条，宏业公司认为该份领款单上张永辉的签字系伪造，故申请对张永辉的签字进行鉴定，原审法院委托鉴定机构鉴定后，确认该字系张永辉所写，故原审法院认定该收条载明的款项系南广学院支付的工程款。在2007年11月11日的领款单（金额为50000元）上，虽宏业公司的职工黄海签字，但领款单上明确注明工程由他人施工，由黄海代付，该款不能认定为南广学院支付给宏业公司的工程款，故对南广学院关于该款系支付给宏业公司工程款的辩解意见，原审法院不予采信。2007年9月26日的收据（金额为50000元）、2007年9月28日的收据（金额为84200元）、2009年1月3日的收条（金额为142049.8元）、2008年9月10日的收据（金额为42439.9元）、2009年1月12日的收据（金额为46369元），宏业公司均不认可，均无宏业公司的盖章或签字，故对南广学院关于该5份凭证所载明的金额系支付给宏业公司工程款的辩解意见，原审法院不予采信。2007年12月15日收据（5号楼三楼配电箱制作等，金额为750元）、2008年1月10日的收据（5号楼楼顶照明材料费，金额为2432元）、2008年11月3日的收费通知（暂舍电费，金额为914.28元）等三张票据，宏业公司不予认可，南广学院也未能提供充足的证据证明应冲抵工程款，故对南广学院关于该3份凭证所载明的金额系支付给宏业公司工程款的辩解意见，原审法院不予采信。2007年12月18日的收据（3号楼围墙、5号楼楼梯地面，金额为39456元）、2008年1月10日的收据（内外楼踏步等，金额7108元）、该2份收据上均有宏业公司项目部的章，故应认定为南广学院已支付的工程款。2007年10月8日的收据（金额为8359元）虽有黄海签字，但黄海只是签名收货，南广学院未能提供充足的证据证明应计算为已付工程款。2008年6月25日的收款单（收到退回的保证金，金额为167000元）有黄海签字，系退回的质保金，故应计算为南广学院已经支付的工程款内。南广学院称其还于2008年7月8日支付工程款5000元，但未能提供证据，原审法院不予采信。宏业公司称2006年11月3日的领款单金额为10万元，其公司只收取4万元；2006年12月13日的领款单金额为5.6万元，其公司只收取2.6万元；2006年12月18日的领款单金额为18万元，其公司只收取15万元；2006年12月25日的领款单金额为34万元，其公司只领取22万元；2007年3月30日领款单20万元，其公司未实际收取，2007年7月16日的领款单40万元，其公司只收取30万元；但宏业公司对上述主张均未能提供证据，且该5份领款单上均有黄海的签字，故对宏业公司认为该5份领款单上未全额收取的主张，原审法院不予支持。综上，经计算，原审法院认定南广学院已向宏业公司支付工程款14851150元。原审法院认为，宏业公司与南广学院签订的建设工程施工合同合法有效，双方均应按照合同履行。宏业公司已履行了施工义务，南广学院应按约支付工程款，经原审法院审理查明，南广学院应付工程款为15667342.33元，已付工程款为14851150元，南广学院尚应支付宏业公司工程款816192.33元。宏业公司要求南广学院自2008年11月1日起按同期银行贷款利率支付逾期付款的银行利息的请求，符合法律规定。宏业公司工程完工后应将相关的符合备案机关要求的工程竣工资料交付给南广学院，现宏业公司未交付，故南广学院要求宏业公司交付竣工资料的请求，原审法院予以支持。南广学院要求宏业公司出具建筑工程发票的请求，符合法律规定，原审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条、第六十四条第一款之规定，判决：一、南广学院支付宏业公司工程款816192.33元，并支付逾期付款的银行利息（自2008年11月1日起按同期银行贷款利率计算至判决生效确定的给付之日止）。二、宏业公司交付南广学院按备案机关的要求提供施工方应当提供的施工资料。三、宏业公司交付南广学院数额为14851150元的建设工程发票。四、驳回宏业公司的其他诉讼请求。上述一、二、三项均于判决发生法律效力之日起十日内履行。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费25695元，反诉案件受理费300元，鉴定费45000元，合计70995元，由宏业公司负担41848元，由南广学院负担29147元。宏业公司、南广学院均不服原审法院判决，分别向本院提起上诉。宏业公司上诉称，一、南广学院应付工程款应为15789488.93元，原审判决少判122146.6元。具体为：1、2011年11月18日《工程造价咨询报告书》中土建签证1、2、6、7、8五项为252134.34元，原审判决只认定20万元，少算52134.34元。2、2011年11月18日《工程造价咨询报告书》中1号楼塑钢窗增加工程量造价70009.26元，原审判决未予认定。二、南广学院已付工程款应为13925772元，原审判决认定14851150元有误。具体为：1、应从已付款中剔除保证金35万元。2007年4月15日，宏业公司向南广学院汇质保金20万元，2007年6月6日汇质保金15万元，合计35万元。扣除2008年6月25日南广学院退还保证金16.7万元、8月28日退还保证金14万元，还应从已付款中扣除4.3万元。2、2008年8月28日徐红光付款27万元不应计算在南广学院已付款中。3、徐红光截留的25万元应从已付款中扣除。4、2007年1月14日5378元消防材料款，因消防不在宏业公司的承包范围内，故该款应从已付款中扣除。5、2008年6月1日的5万元，因游泳馆钢结构工程不在宏业公司的承包范围内，且该款黄海已给付南广学院所请的李俊，故该5万元应从已付款中扣除。综上，南广学院尚欠工程款为1863716.93元（15789488.93元-13925772元）。请求二审法院撤销一审判决，依法改判南广学院支付宏业公司工程款1863716.93元，并支付自2008年11月1日起按银行同期贷款利率计算至判决之日止的逾期付款利息，一、二审诉讼费用按判决比例由双方承担。南广学院答辩称，一、关于宏业公司主张的原审法院少认定122146.6元工程款的问题。1、《工程造价咨询报告书》中的土建签证部分，在工程施工过程中，双方一致确认变更为20万元，宏业公司的施工负责人黄海当时已经确认，这并不是事后的折价。即使黄海作为一般代理人无权承认该20万元，但当时的特别授权代理人高松柏也在笔录上签字，并未予以否认。而且对这部分工程造价我方也未同意鉴定。2、关于塑钢窗增加工程量部分。工程中出现变更很正常，但不是每项变更都要增加工程量，如果要重新计算工程量，必须要有监理确认的工程量签证单和变更图纸等证据。而这项工程没有相应的签证，故即便存在变更也不应计算工程量。二、关于南广学院已付工程的问题。1、35万元保证金并非我司预收，是包含中在工程款内的，实际上是质保金，不存在退还的问题，故不应剔除。2、徐红光的问题与本案无关，是另外的法律关系。宏业公司到我方领款都是采用同样的方式，至于钱领走后如何分配，与我方无关。3、宏业公司所称的消防材料款指的是消防预埋件的材料款，消防预埋工作包含在宏业公司的土建工程范围内，而且此款项的领取有黄海和实际施工人的签名。4、08年6月1日游泳馆球钢结构的5万元已被黄海领走，有其出具的领款单。南广学院不认识李俊，黄海领款后交给谁与我方无关。南广学院上诉称，一、2008年9月10日邢爱福出具收据，证明已收到南广学院支付的工程款42439.9元，该款系宏业公司转包给邢爱福的游泳馆土建及装饰工程款，该部分工程已经结算并纳入总工程款且有宏业公司签字认可，因此该42439.9元应认定为南广公司的已付工程款。二、宏业公司起诉的标的远高于鉴定结论确定的工程造价，故鉴定费用应由宏业公司自行承担。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判。宏业公司答辩称，2009年9月10日的42439.9元不是黄海领取的，是涟水工程队的邢爱福领取的，且该笔工程款黄海已经支付给了邢爱福。邢爱福在南广学院直接领取的款项属于重复领取，与我方无关。双方当事人对原审法院查明的事实没有异议，本院对此予以确认。本院另查明，中国建设银行股份有限公司江苏省分行受原审法院委托出具的《工程造价咨询报告书》的鉴定说明第4项的内容为：关于1号楼塑钢窗的变更：根据经法院质证的工程资料，经现场调查确认：1号楼塑钢窗有新增加的工程量。其中有32樘将原窗中间樘1800＊2500窗扇拆除，改为12mm厚钢化玻璃，并加大了钢化玻璃两侧型材。另新增了两樘全玻弯圆钢化玻璃，原位3000＊2500塑钢窗取消。1号楼本次塑钢窗变更未办理签证。根据南广学院陈述，塑钢窗设计变更是因为塑钢窗材料强度不够，为避免重新拆除的更大的经济损失，采取了局部加固措施。该项变更具体新增工程价款经鉴定为：70009.26元。因为原安装的塑钢窗费用已综合到合同价款中，拆除部分的所有窗扇均为合同价款的一部分，该处费用不予另计，仅计拆除扇人工费。因为无工程质量验收记录，该项变更是否因质量原因引起，且宏业公司与南广学院双方究竟谁应承担本次质量责任，请法院裁定。本院认为，宏业公司、南广学院对于双方之间存在建设工程施工合同关系并无异议，本院对此予以确认。关于宏业公司实际完成的工程总造价问题。宏业公司与南广学院对2008年1月29日、2008年6月3日以及2008年9月3日三份结算表均无异议，三份结算表所确认的工程造价为14423276.1元。另，双方还确认水电部分增加工程造价为60000元、土建部分增加工程造价为984066.23元。上述数额双方均无异议，本院对此予以确认。双方对以下两项工程造价有争议：一）、2011年11月18日《工程造价咨询报告书》中土建签证1、2、6、7、8五项的工程造价部分。宏业公司认为该部分鉴定造价为252134.34元，故应该按该数额计算工程造价。南广学院则认为该部分工程造价，黄海在案件审理过程中确认，双方在施工过程中协商确定该部分工程款为200000元，故原审判决按200000元计算工程造价是正确的。对此，本院认为，该部分工程虽经鉴定确定造价为252134.34元，但在案件审理过程中，黄海作为实际施工负责人已确认，双方在施工过程中曾协商确定该部分工程款按200000元计算，故原审法院按双方协商确认的价格确定工程款并无不当，宏业公司关于该部分工程款应为252134.34元的上诉理由不能成立，本院不予采纳。二）、1号楼塑钢窗增加工程量造价70009.26元部分。宏业公司认为该部分工程量变更虽然没有相应的签证，但是有南广学院签字确认的变更图纸，而且原审法院委托鉴定时，鉴定机构也进行了现场勘验，故该部分工程量应予计算。南广学院则认为该部分工程确实存在工程变更的情况，但该变更是因为宏业公司的责任所致，而且该工程为包死价，也不应另行计算工程量，故该部分增加的工程量不应计算。对此，本院认为，该项工程变量虽无相应的签证，但有南广学院签字确认的变更图纸，且鉴定机构在鉴定报告中也已明确，经过现场调查，1号楼塑钢窗确有新增加的工程量，并根据工程情况确定了新增工程价款为70009.26元。南广学院虽称该项变更系因宏业公司的施工质量所致，但未提供证据予以证明。且案涉工程施工合同明确工程款采用可调价格，工程竣工后，按工程实际情况和双方约定的调整范围进行结算，故南广公司的上述抗辩理由均不能成立，该部分工程量应予计算。综上，宏业公司实际完成的工程总造价应为15737351.59元，原审判决认定宏业公司实际完成的工程总造价为15667342.33元不当，本院予以纠正。二、关于南广学院已付工程款的数额问题。宏业公司认为南广学院已付工程款为13925772元，南广学院则认为其已付工程款为14893589.9元，原审法院认定南广学院已付工程款为14851150元。宏业公司与南广学院对原审法院认定的以下几笔款项有争议：一）、2008年9月10日，南广学院向邢爱福支付的42439.9元是否应作为南广学院的已付款。南广学院认为该款应作为已付工程款予以扣除，并提供以下证据证明：1、2008年9月10日的收据。该收据上载明，交款单位：南广学院代付；收款方式：现金；金额：42439.9元；收款事由：南通五建宏业公司黄海工程队没有完成工程款。邢爱福在该收据上签字。2、5#楼游泳馆土建与装饰交接工程结算表，黄海作为土建队负责人在该表上注明“以上工程量及单价双方确认。黄海，08.1.17”，邢爱福作为装饰队负责人在该表上注明“以上数确认。邢爱福，08.1.17”，郭阿利作为建设单位负责人在该表上签字并注明总额42439.90元。宏业公司对上述证据的真实性没有异议，但认为该款不应作为已付工程予以扣除，并提供如下证据予以证明：1、邢爱福分别于2007年10月31日、2007年11月1日、2007年11月6日及2007年11月9日出具的收条，证明黄海已就案涉工程向邢爱福支付工程款28万元。2、黄海与邢爱福签字确认的工程结算表及工程量计算表共10页。上述两份证据证明黄海已向邢爱福全额支付了工程款28万元，南广学院另行支付给邢爱福42439.9元与宏业公司无关。对此，本院认为，宏业公司与南广学院均确认该部分工程系由邢爱福完成，工程款为42439.90元，南广学院根据三方签字确认的工程结算表向邢爱福支付该部分工程款并无不当。宏业公司虽称该司已向邢爱福全额支付了代做工程款，但其所提供的收条均为2007年10、11月份，而双方所争议的42439.90元工程则发生于2008年1月，南广学院实际付款时间为2008年9月10日，故宏业公司所提供的证据不能证明其主张，南广学院的该上诉理由成立，该42439.90元应作为南广学院的已付工程款。二）、宏业公司向南广学院分别于2007年4月15日所汇质保金20万元，2007年6月6日所汇质保金15万元应否作南广学院已付工程款。南广学院确认已收取上述35万元款项，但称该款项已分别于2008年6月25日退还黄海16.7万元，余下的18.3万元则用于抵扣黄海所欠的房租等费用，并补充提供了2008年4月25日及4月30日的现金支付凭证、黄海的爱人左春兰的收条以及双方于2008年10月30日的结算单。二审中，宏业公司认可35万元中的18.3万元已以房租等方式冲抵结清，但认为2008年6月25日的16.7万元是南广学院作为质保金退回的，不应作为已付工程款予以扣除。对此，本院认为，南广学院已确认收到宏业公司支付的35万元质保金，并确认2008年6月25日支付给黄海的16.7万元系退还上述质保金的一部分，故该款项不应作为南广学院的已付款。三）、2008年8月28日徐红光付款27万元应否作为南广学院已付款的问题。南广学院认为该款应作为已付款扣除，并提供了黄海签字确认的领款单予以证明。宏业公司则认为该领款单上虽有黄海的签字，但黄海签字时该领款单是空白的，黄海实际并未收到该笔款项，此款也没有进宏业公司的账，而且黄海还曾向公安机关挂失过该领款单，但没有相应的报警记录。此款实际是由徐光红领取的，而徐红光的行为是代表南广学院的职务行为，故该款不应作为已付工程款扣除。南广学院及黄海均确认案涉工程款的领取流程为：黄海开具领款单交给徐红光，然后由徐红光到学校财务处领款后交给黄海，黄海不可能直接从学校财务处领款。黄海及徐红光也均认可黄海曾将一张只有黄海签名的空白领款单交给徐红光，徐红光于2008年8月28日填写内容后从南广学院领取了27万元。徐红光称该款是黄海答应给他的好处费，他给黄海后，黄海又给了徐红光，此款目前还在徐红光处。对此，本院认为，因黄海均是采用开具领款单的方式从南广学院领取工程款，黄海亦确认该领款单上其签名是真实的，且该领款单是由其交给徐红光的，徐红光也确认其已凭该领款单从南广学院处领取了27万元款项，领款过程亦符合双方的领款流程，故该27万元应当作为南广学院的已付工程款。至于该27万元是否为黄海给付徐红光的好处费，则应由徐红光与黄海另行处理。四）、徐红光截留的25万元应否作为南广学院的已付款。宏业公司就该主张仅提供了徐红光的陈述为证，但徐红光仅确认其从黄海处得到52万元分成，并未明确具体的付款方式及时间等，宏业公司亦未就此提供其他证据予以证明，故对宏业公司的该上诉理由，本院不予采纳。五）、2007年1月14日消防材料款5378元应否作为南广学院已付款。宏业公司认为虽然黄海实际收取该批货物，该款项亦是由南广学院支付的，但因消防不在其承包范围内，故该款不应作为南广学院的已付款。南广学院则认为该款项所对应的材料系消防预埋件，属于土建工程的范围，故该款项应当作为南广学院的已付款。对此，本院认为，宏业公司并未提供证据证明该工程不在其施工范围内，且所有的材料均由其施工负责人黄海签收，故该款项应作为南广学院的已付工程款。六）、2008年6月1日的5万元应否作为南广学院已付款。宏业公司认为该款项确实是由黄海领取的，但因该项工程并不在宏业公司的施工范围内，故黄海只是代领款。南广学院则认为该项工程在宏业公司的承包范围内，该笔款项应当作为已付工程款。且黄海在2007年11月11日代其他人领取过工程款，在领款单上是有明确标注的，而该笔款项却没有。对此，本院认为，南广学院系根据黄海签字的领款单向其支付的该5万元，领款单上亦未注明黄海系代为领款，且宏业公司亦无证据证明该项工程不包括在双方约定的施工范围内，故对宏业公司的该上诉理由，本院不予采纳。综上，南广学院实际支付的工程款总额应为14726589.9元。前述已认定宏业公司实际完成的工程总造价为15737351.59元，扣除南广学院实际支付的工程款14726589.9元，南广学院尚欠宏业公司工程款为1010761.69元。因当事人在二审中提供新的证据，导致原审判决认定事实发生变化，原审判决应予纠正。依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持南京市江宁区人民法院（2011）江宁民初字第2737号民事判决第四项；二、撤销南京市江宁区人民法院（2011）江宁民初字第2737号民事判决第一、二、三项；三、南广学院于本判决生效之日起十日内支付宏业公司工程款1010761.69元，并支付逾期付款的银行利息（自2008年11月1日起按同类同期银行贷款利率计算至判决生效确定的给付之日止）；四、宏业公司于本判决生效之日起十日内交付南广学院按备案机关的要求提供施工方应当提供的施工资料；五、宏业公司于本判决生效之日起十日内交付南广学院数额为15737351.59元的建设工程专用发票。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费25695元，反诉案件受理费300元，鉴定费45000元，合计70995元。由宏业公司负担39537元，由南广学院负担31458元。二审案件受理费13840元，由宏业公司负担13000元，由南广学院负担840元。本判决为终审判决。审 判 长  郝莉坤审 判 员  张旭东代理审判员  涂 甫二〇一三年九月二十七日书 记 员  崔 鸣