贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔01民终7146号上诉人（原审原告）：刘萍，女，1968年01月09日出生，汉族，住贵州省黔西县。委托诉讼代理人：杨伦欢，贵州北斗星律师事务所律师。上诉人（原审被告）：贵阳碧桂园房地产开发有限公司，住所地贵州省贵阳市花溪区碧桂园一期建设项目1号综合楼。法定代表人：黄士冯，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：李筑丹，贵州瀛黔律师事务所律师。委托诉讼代理人：韦耀院，贵州瀛黔律师事务所实习律师。刘萍与贵阳碧桂园房地产开发有限公司商品房预售合同纠纷一案，双方均不服贵州省贵阳市花溪区人民法院（2020）黔0111民初11269号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月25日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。刘萍上诉请求：1、撤销原判，发回重审或改判；2、本案一、二审诉讼费用由出卖人承担。事实和理由：1、一审判决认定事实不清，买受人一审的第二项诉讼请求的是出卖人未在合同约定期限内申请并取得该商品房所有权初始登记导致买受人至今无法办理并取得本案所涉房屋的权属登记证书造成的损失，该损失是根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条之规定计算得出的，且在一审举证期限内一并提交了买受人的损失计算清单以证明我方的损失，并非一审判决中判定的因出卖人逾期办理权属登记所直接产生的逾期办证违约金；2、一审判决适用法律严重错误，双方并未在购房合同中约定违约金，但出卖人未在合同约定期限内申请并取得该商品房所有权初始登记客观上已经给买受人造成了损失，属于《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第二款规定的损失数额难以确定情形，买受人根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条的规定向出卖人主张赔偿由此造成的损失于法有据，一审法院错误地将买受人的诉讼请求认定为逾期办证违约金，进而导致适用法律严重错误，同时还违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条规定处分原则。贵阳碧桂园房地产开发有限公司答辩称，案涉房屋买受人已经实际收房使用，对买受人而言并无实际损失，该损失合同中有明确约定应当按照合同约定的标准50元/日进行计算。贵阳碧桂园房地产开发有限公司上诉请求：1、撤销原审判决，改判或驳回买受人的原审诉讼请求；2、一审、二审的案件受理费由买受人承担。事实及理由：1、双方在补充协议中约定了逾期办证违约责任的合同条款，且不存在协议无效的情形，《商品房买卖合同》及补充协议系双方真实意思表示，《补充协议》第十六条提示：“出卖人已提请买受人仔细阅读《商品房买卖合同》、本补充协议及附录的条款，特别注意加粗字体部分的条款内容，对各条款作全面、准确的理解，并应买受人的要求作出了相应说明，买卖双方一致确认对《商品房买卖合同》、本补充协议及附录的条款含义认识一致。”，买受人作为一个完全民事行为能力人，对合同应该起到慎审慎签，且在购置不动产更要对合同条款阅读清楚，买受人在平等自愿的基础上和出卖人签订了《商品房买卖合同》及补充协议，一审法院不能简单的否定补充协议的效力，应该充分尊重双方意思自治和权利的处分原则，本案中《委托办理权属登记协议书》（以下简称“《协议书》”）并未加重买受人的义务，不存在无效的情形，一审法院对该事实认定有误，原判依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条之规定参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算违约金，属适用法律错误，依法应予以撤销；2、《协议书》已明确约定买受人委托出卖人代办房屋产权证书，出卖人在买受人付清所有的房款税费和收房之日起270天内将办理产权证的所需材料移送到房地产管理部门，每逾期一天出卖人应向买受人支付50元的违约金，在《协议书》有明确约定的情况下，本案并不适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条之规定；3、一审法院计算违约金的起算时间存在错误，按照《协议书》的约定，逾期办证违约金应自实际收房的270日后起算，买受人已于2018年3月27日收房，故应从2018年12月23日起开始按50元/天计算逾期办证违约金，一审法院直接按收房后90日计算逾期办证违约金属计算错误；4、根据相关法律规定，逾期办证的违约金应该是以补偿为主、惩罚为辅，本案逾期办证涉及的群体较大，如违约金过高，将严重影响出卖人的正常经营，请法院以《协议书》约定的50元/天的违约金为基础，进行相应调减。刘萍答辩称，买受人诉请依据的事实与理由与补充协议、《委托办理权属登记协议书》无关，买受人主张的损失是由于出卖人至今无法向不动产登记机构提供齐全的前期资料申请办理本案所涉房屋的初始登记直接导致的。根据房地产登记权属流程规定，办理不动产权属登记证书的通常做法是：1、由房地产开发商向不动产登记机构提供资料；2、资料经查验通过后，由测绘部门进行实地测绘和绘制图；3、不动产登记部门合法不动产登记权属初始登记证书，完成初始登记。因此，在本案中，出卖人应在法定期限内向不动产登记机构提交证明文件，提交齐全的前期资料申请并办理案涉房屋初始登记。本案一审庭审时一审法官调查环节，询问出卖人为何本案案涉房屋至今无法办理权属登记，出卖人如实陈述是因为其本案案涉房屋所在楼盘竣工及消防验收不通过，同时存在征收纠纷导致规划不通过进而导致出卖人至今无法向不动产登记机构提供齐全的前期资料申请办理本案房屋的初始登记，最终导致出卖人不能将办理商品房转移登记的有关文书提交给买受人。根据《商品房买卖合同》第22条第三款第五项约定，及《委托办理权属登记协议书》的内容看，《委托办理权属登记协议书》内容仅为买受人委托出卖人办理该房屋权属转移登记的具体事项，《委托办理权属登记协议书》并非买受人诉请赔偿损失的依据，约定的违约金也与买受人诉请赔偿的损失不具有同一性，《委托办理权属登记协议书》是否有效与买受人诉请无关。买受人与出卖人签订的《商品房买卖合同》是出卖人提供的格式合同，并且该合同第22条第二款、第三款第一项第二项仍然是保留且适用生效的条款，本案中《商品房买卖合同》第四页说明部分第九条有明确约定，本合同文本中大括号、空格部位及其他需要删减或添加的内容，双方当事人应当协商确定，大括号中的内容以划√方式选定；对于实际情况发生双方当事人不做约定时，应当在空格部位打叉以表示删除，出卖人作为该格式条款的提供方，在《商品房买卖合同》第22条第二款、第三款第一项第二项空格部位使用的符号为/并非合同第四页说明部分第九条部分的内容打叉以表示删除，此情况下应接受为第22条第二款、第三款第一项第二项仍然适用并未删除。出卖人在一审庭审时也认可承认买受人的损失并且在庭审时请求法院调减按同期贷款利率或同业拆借利率1.3倍计算。刘萍向一审法院起诉请求：1、判令被告立即申请并办理原告所购买的花溪区房屋的初始登记，并将办理该房屋转移登记的有关文书交付给原告。2、判令被告以已付购房款总额700416.00元为基数，按照银行同期贷款年利率的1.5倍赔偿原告从2019年4月26日起至2019年8月19日的损失15450元；并判令被告以已付购房款总额700416.00元为基数，按照全国银行间同业拆借中心每月公布的一年期贷款市场报价利率的1.5倍赔偿原告从2019年8月20日起至被告申请并办理原告所购买房屋的初始登记，并将办理该房屋转移登记的有关文书交付给原告之日止的损失（截止2020年6月3日，暂计为34142元）。截止2020年6月3日，上述赔偿金额暂计共计为49592元。3、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2017年5月13日，原告（即买受人）与被告（即出卖人）签订《商品房买卖合同》，合同编号：ＹＤＧＧ-05Ｈ-01ＤＹ-401。双方约定原告向被告购买位于花溪区房屋，建筑面积为130.25平方米，套内建筑面积为104.26平方米，按照套内建筑面积计算，商品房单价每平方米6717.97元，总价款为700416元。该《商品房买卖合同》第八条约定，买受人采用贷款方式付款。该《商品房买卖合同》第十一条约定，（一）出卖人（即被告）应当在2018年12月30日前向买受人（即原告）交付该商品房；（二）该商品房交付时应当符合第1、2、3、／项所列条件：1、该商品房已取得建筑工程竣工合格证明文件；2、有资质的房产测绘机构出具的该商品房面积实测技术报告书；3、满足第十二条中出卖人承诺的本项目内相关设施、设备达到的条件；4、经房产管理部门批准的商品住房交付使用备案证书；该商品房为住宅的，出卖人还应当提供《住宅质量保证书》、《住宅使用说明书》以及《住宅工程分户验收表》，……”。需要特别说明的是，该《商品房买卖合同》并未明确约定逾期办证违约金，但是对于委托办证事宜当事人另行签订《委托办理权属登记协议书》。原、被告双方于2017年5月13日还签订《委托办理权属登记协议书》第二条载明，买受人（即原告）自愿同意出卖人代为签署办理上述约定事项的任何法律文件，根据花溪区国土、房地产管理部门的要求，买受人应于签订本协议的同时签署买受人委托出卖人（即被告）办理上述事项的授权委托书。《委托办理权属登记协议书》第三条载明，买受人自愿同意出卖人在下列条件同时具备之日起的270日内，将办理该商品房《房地产权证》所需登记资料移交买受人或房地产管理相关部门，并将出卖人向买受人代收的办理该商品房的《房地产权证》所需的税费代缴给相关部门：1、买受人已向出卖人付清《商品房买卖合同》及其附件、附录约定房价款、税费、抵押办证费（如选择按揭付款方式）及其他应付款等一切款项；2、按国土、房地产管理部门的要求提供或签署身份证明或其他办理该商品房的《房地产权证》和《国有土地使用证》所必须的一切文件（如身份证、户口簿、计生证明等）；3、买受人对该商品房的质量等无任何异议且已接受该商品房并签署了相关收楼文件；4、买受人已完成本协议第二条约定的事项。《委托办理权属登记协议书》第四条载明，出卖人仅负责该商品房权属登记资料的递交事宜，具体取得《房地产权证》、《国有土地使用权证》的时间应由登记机关确定，与出卖人无关，出卖人对此不负任何责任。若出卖人未按本协议第三条约定履行递交资料义务的，每逾期一天出卖人应向买受人支付伍拾元违约金。另外，原告还向被告出具了相应的《委托书》一份。原告提交花溪碧桂园集团通用机打收据等证据，证实原告已依约支付房屋价款共计700416元。另查明，按照物业费收据载明，被告于2019年1月25日向原告交付房屋，被告对此表示认可。庭审中，原被告均确认原告尚未缴纳案涉房屋契税，被告尚未取得案涉房屋权属初始登记。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。第一，关于原告第一项诉请，判令被告立即申请并办理案涉房屋的初始登记，并将办理该房屋转移登记的有关文书交付给原告。截止本案宣判前，被告仍未取得案涉房屋的权属初始登记，被告何时能取得案涉房屋的初始登记尚不确定，故案涉房屋暂不具备相应的办证条件。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十条“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行”之规定，对于原告本项诉请，一审法院不予支持。第二，关于原告要求被告支付逾期办证违约金的问题。在本案中，双方签订的《商品房买卖合同》并未明确约定逾期办证违约金。经一审法院释明，依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条之规定主张逾期办证违约金与按照委托办理权属登记协议书的约定主张的逾期提交权属登记资料的违约金系同一性质，当事人可以自主选择，但不得同时主张。原告表示按照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条之规定主张逾期办证违约金。虽然按照双方签订的《委托办理权属登记协议书》第四条约定，出卖人仅负责该商品房权属登记资料的递交事宜，具体取得《房地产权证》、《国有土地使用权证》的时间应由登记机关确定，与出卖人无关，出卖人对此不负任何责任。若出卖人未按本协议第三条约定履行递交资料义务的，每逾期一天出卖人应向买受人支付伍拾元违约金。即被告应当在条件具备之日起270日内履行递交资料义务，否则应当承担违约责任。但是，从房屋买卖合同一般交易习惯来看，被告负有取得商品房所有权初始登记的义务，且该义务也由司法解释确定为法定义务。被告通过另行签订《委托办理权属登记协议书》方式系格式条款，加强买受人的义务，减轻出卖人的责任，逃避法定的合同义务，损害了买受人的合法权益，因此《委托办理权属登记协议书》相关内容应属无效，对于原告主张按照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条之规定计算逾期办证违约金的诉请，一审法院予以支持。另一方面，原告提交的证据虽然也不能直接证实其已按《委托办理权属登记协议书》提供全部的条件，但是结合碧桂园物业及资料移交书、碧桂园集团通用机打收据等证据，可以合理地推断，在2019年1月25日实际交房之日，《委托办理权属登记协议书》约定的支付相应费用以及签署收楼文件等条件已经基本具备，被告应当履行相应的办证义务。在本案中，本案所涉的房屋已实际交付，双方签订的《商品房买卖合同》并未明确约定逾期办证违约金。因此，按照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条之规定，“由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：（一）商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限；（二）商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起９０日；（三）商品房买卖合同的标的物为已竣工房屋的，自合同订立之日起９０日。合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算”，原告应于2018年4月25日前取得房屋权属证书，被告尚未办理房屋的初始登记手续，因此，被告已经构成违约，应当按照前述规定承担逾期办证违约金。原告主张从2019年4月26日起算违约金，一审法院从其自愿。第三，被告辩称违约金过高应当调减的问题。认定约定违约金是否过高，一般应当以《合同法》第113条规定的损失为基础进行判断，这里的损失包括合同履行后可以获得的利益。除借款合同外的双务合同，作为对价的价款或者报酬给付之债，并非借款合同项下的还款义务，不能以受法律保护的民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准，而应当兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定。主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任，被告应对违约金是否过高承担举证责任。在本案中，被告提交的证据不足以证实原告的实际损失，也不足以证实合同约定的违约金存在过高的情况。因此，被告应当承担相应的举证责任，对于其要求调低违约金的意见，一审法院不予采信。同时，考虑到原告尚未交纳契税，兼顾当事人过错程度，且在2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR），中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。因此，自此之后人民法院裁判贷款利息的基本标准应改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。关于本案所涉逾期办证违约金的一审法院酌情支持如下，在2019年4月26日至2019年8月19日期间以已付购房款700416元为基数按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的130%进行计算，在2019年8月20日至被告取得本案所涉商品房所有权初始登记并书面通知原告刘萍领取办理商品房转移登记有关文书之日止的期间，以已付购房款700416元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的同期同类贷款市场报价利率的130%进行计算。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三十九条、第四十条、第四十一条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第六条、第十条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条、第九十二条之规定，判决：一、被告贵阳碧桂园房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告刘萍支付在2019年4月26日至2019年8月19日期间以已付购房款700416元为基数按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的130%进行计算的逾期办证违约金。被告贵阳碧桂园房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告刘萍支付，在2019年8月20日至被告贵阳碧桂园房地产开发有限公司取得本案所涉商品房所有权初始登记并书面通知原告刘萍领取办理商品房转移登记有关文书之日止的期间，以已付购房款700416元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的同期同类贷款市场报价利率（LPR）的130%进行计算的逾期办证违约金；二、驳回原告刘萍的其余诉讼请求。案件受理费520元（已减半收取），由被告贵阳碧桂园房地产开发有限公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。另查明，一审中贵阳碧桂园房地产开发有限公司答辩称：“逾期办证违约金应以补偿性为主，惩罚性为辅，原告主张的1.5倍违约金过高，过分加重被告负担，请求法院酌情调减，即便不能调减，依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条的规定，本案不应顶格上浮50%，请求降低为上浮30%计算违约金”。本院认为，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”之规定，因本案纠纷由民法典施行前的法律事实引起，故本案适用当时的法律、司法解释作为裁判依据。房开商未取得房屋初始登记的后果是影响买受人及时办理房屋权属变更登记，故本案买受人诉请的出卖人未在约定期限内申请并取得初始登记，导致其无法办理并取得权属登记证书造成的损失，与逾期办证违约金在本质上均属于逾期办证违约责任，依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第二款：“合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算”规定，无论买受人按逾期办证损失主张或是逾期办证违约金主张，均可依据该条规定主张参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算违约金，故仅就本案而言，一审按逾期办证违约金的名义进行判决并无明显不当。本案中，买受人提交的证据并不足以证明其因出卖人逾期取得初始登记或逾期协助办理产权转移登记给其造成的损失，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第二款只是规定了一种可以参照适用的标准，并不等同于实际损失，双方签订的《商品房买卖合同》中并未约定逾期办证违约金如何计算，在此情形下，双方另行达成《委托办理权属登记协议书》约定逾期办证违约金并无不当，在买受人本案提交的证据不足以证明其实际损失的情况下，从《委托办理权属登记协议书》约定的违约金标准看，亦不存在明显过低等情况，一审认定《委托办理权属登记协议书》系加重买受人义务、减轻买受人责任的无效格式条款依据不足。但本案需要说明的是，一审中贵阳碧桂园房地产开发有限公司答辩称：“逾期办证违约金应以补偿性为主，惩罚性为辅，原告主张的1.5倍违约金过高，过分加重被告负担，请求法院酌情调减，即便不能调减，依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条的规定，本案不应顶格上浮50%，请求降低为上浮30%计算违约金”，根据该答辩内容，出卖人已自认参照中国人民银行同期贷款利率或全国银行间同业拆借中心公布的同期同类贷款市场报价利率上浮30%作为计算标准承担违约责任，故对于出卖人上诉主张按照《委托办理权属登记协议书》的约定，自实际收房的270日后按50元/天计算逾期办证违约金的主张，本院不予支持。综上所述，双方当事人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2080元，由刘萍负担1040元，由贵阳碧桂园房地产开发有限公司负担1040元。本判决为终审判决。审判员  邓禹雨二〇二一年七月三十日书记员  帅艳芷