辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终10803号上诉人（原审原告）：范思佳，女，1993年4月12日出生，汉族，住辽宁省法库县。被上诉人（原审被告）：北京恒昌汇财投资管理有限公司沈阳第一分公司，营业场所辽宁省沈阳市和平区青年大街286号2705单元。负责人：崔馨梅，该公司大区总监。委托诉讼代理人：赵丽，女，该公司员工。委托诉讼代理人：孙杨南，北京德颐律师事务所律师。上诉人范思佳因与被上诉人北京恒昌汇财投资管理有限公司沈阳第一分公司劳动争议一案，不服沈阳市和平区人民法院（2021）辽0102民初1490号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人范思佳，被上诉人北京恒昌汇财投资管理有限公司沈阳第一分公司的委托诉讼代理人孙杨南、赵丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。范思佳上诉请求：1、请求依法撤销沈阳市和平区人民法院(2021)辽0102民初第1490号民事判决书；2、请求依法支持上诉人在和平区人民法院一审时的全部诉讼请求；3、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.上诉人出具的经被上诉人质称无异议的证据三表明“公司行政人员于2020年3月12日通知：恒隆职场考勤要求----关于因公外出----漏打卡每月2次机会(全年就是24次)----考勤管理规定再给大家发一遍，从本月开始正常复工，考勤管理也要按照之前的要求规定执行”是适用于全体在职员工的公司规定，也是公司对员工与公司签订的《劳动合同》第33条第二款第2项：劳动者在一个自然年累计漏打卡达到20次以上(含20次)属于严重违反劳动纪律或规章制度的情形的合同约定的变更。一审判决还依据《劳动合同》第33条第二款第2项规定认定上诉人严重违反劳动纪律或规章制度以及按劳动合同法》第39条第二款的规定驳回上诉人的诉讼请求是适用法律错误。2.另外公司规定员工每月可以2次漏打卡，一审法官认为是“并不能等同于用人单位默许劳动者每月均可2次不打卡”是对此项规定的错误理解，只要员工漏打卡“已批准”就是公司允许全年有24次漏打卡。上诉人2019年全年共计漏打卡21次就不属于严重违反公司的劳动纪律或规章制度。3.退一万步讲，按照企业每年年度考核职工的惯例，都是在当年的年底或次年年初春节前完成此项工作，如果上诉人2019年严重违反公司的劳动纪律或规章制度，被上诉人为什么没有在2019年年度考核中对上诉人作出相应的处罚?这有悖常理和惯例。被上诉人在2020年8月以上诉人2019年全年漏打卡累计超过21次为由解除劳动合同就是想通过找借口达到开除上诉人，又逃避给付经济补偿金的违法目的，而被上诉人要解除劳动合同的真实原因是被上诉人想对上诉人降薪留岗，上诉人不同意。综上所述，一审法院判决适用法律错误导致了错误判决，现上诉人依法上诉，请求支持上诉人的诉讼请求。北京恒昌汇财投资管理有限公司沈阳第一分公司辩称，同意一审法院判决。不同意上诉人的上诉请求，其上诉请求没有事实与法律依据，一审法院判决正确，另外，上诉人离职前最后一个月的税前应发工资为4000元整。范思佳向一审法院起诉请求：1.判令被告支付劳动补偿金N+1共计42,195元；2.判令诉讼费用由被告承担。诉讼过程中，原告明确第1项诉讼请求为判令被告支付解除劳动合同经济补偿金35,162.30元（7,032.46元×5）、代通知金7,032.46元。一审法院认定事实：原告于2015年7月20日入职被告处。2019年1月1日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《劳动合同》一份，约定固定期限自2019年1月1日起至2021年7月19日止，原告在营销部门从事业务代表岗位工作，并于第三十三条约定“乙方符合下列情形之一的，甲方有权解除劳动合同：乙方符合下列严重违反劳动纪律或甲方规章制度情形之一的……乙方一个自然年累计漏打卡达到20次以上（含20次）的”。2020年8月28日，被告向原告出具《解除劳动合同通知书》，载明因2019年全年漏打卡累计超过20次（含），根据《劳动合同》及《劳动合同法》规定，公司决定于2020年8月28日与原告解除劳动关系。原告提交员工微信群记录，拟证明每个月漏打卡两次，并未违规。被告质称真实性无异议，虽然允许每月两次漏打卡，但全年有20次要求，并不冲突。经查，微信群中，被告公司行政人员于2020年3月12日通知“恒隆职场考勤要求……关于因公外出……漏打卡每月2次机会……考勤管理规定再给大家发一遍，从本月开始正常复工，考勤管理也要按照之前的要求规定执行”。原告提交考勤系统审批记录，拟证明所有漏打卡均经公司批准。被告质称真实性无异议，公司考勤制度是每个月两次漏打卡，但劳动合同中规定全年不可以超过20次，原告漏打卡是21次，超过20次，严重违反了公司制度。经查，原告提交的考勤系统审批记录中载明2019年全年共计漏打卡21次，审批状态均为“已批准”。2020年9月15日，原告以被告为被申请人向沈阳市和平区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求事项为：1.请求支付劳动补偿金N+1共计42,195元。该委于当日作出沈和劳人仲不字[2020]1841号不予受理通知书。原告不服，诉讼来院。一审法院认为，关于原告主张的解除劳动合同经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度的。原、被告于2019年1月1日签订的《劳动合同》中约定劳动者在一个自然年累计漏打卡达到20次以上（含20次）的，属于严重违反劳动纪律或甲方规章制度的情形，用人单位有权解除劳动合同。2019年全年，原告共计漏打卡21次，已达到上述严重违反劳动纪律或规章制度的情形。虽然原告主张员工微信群中通知允许每月两次漏打卡及原告的漏打卡均经过审批，但首先，上述通知仅为用人单位为考虑劳动者忘记打卡等情形提供考勤系统审批机会，并不能等同于用人单位默许劳动者每月均可2次不打卡；其次，关于“漏打卡每月2次机会”的内容在“关于因公外出”项下，无法证明被告的考勤制度规定每月均可2次不打卡；再次，按时上、下班并按规定进行考勤是劳动者应当遵守的劳动纪律，原告于2019年漏打卡达到20次以上，确有违劳动纪律及规章制度。被告因此解除与原告的劳动关系，合法有效。故对原告主张的解除劳动合同经济补偿金，一审法院不予支持。关于原告主张的代通知金，本案被告系因原告严重违反用人单位规章制度与原告解除劳动关系，不符合用人单位支付代通知金的情形，故一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回原告范思佳的诉讼请求。案件受理费10元，由原告范思佳负担。二审中，上诉人提交微信聊天记录截图一份，拟证明其漏打卡系因公外出，被上诉人对此不予认可。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为被上诉人解除与上诉人的劳动合同是否构成违法解除。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度的。上诉人与被上诉人于2019年1月1日签订的《劳动合同》中约定，劳动者在一个自然年累计漏打卡达到20次以上（含20次）的，属于严重违反劳动纪律或甲方规章制度的情形，用人单位有权解除劳动合同。本案中，上诉人2019年全年，共计漏打卡21次，属于严重违反劳动纪律或规章制度的情形，故被上诉人据此解除与上诉人的劳动合同符合法律规定及合同约定，并不构成违法解除。关于上诉人主张的被上诉人微信群通知允许每月两次漏打卡及其漏打卡均经过审批一节。因该微信群通知仅是对月漏打卡次月的限定不能因此而否定双方劳动合同中有关年累计漏打卡次数的限定，亦不能认定微信群通知系对双方书面劳动合同条款的变更，故上诉人仍应遵守双方劳动合同中的相关约定。因此，上诉人的主张，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，范思佳的上诉请求不能成立，应予驳回。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由范思佳负担。本判决为终审判决。审 判 长 赵明静审 判 员 石瑷丹审 判 员 郝梦思二〇二一年七月二十七日法官助理 秦 斌书 记 员 李莱茵本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。