黑龙江省鸡西市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黑03民终542号上诉人（原审被告）：张万财，男，1969年2月28日出生，汉族，无固定职业，住黑龙江省鸡西市城子河区。委托诉讼代理人：郝旭东，黑龙江盛夙律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵鑫，黑龙江盛夙律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐发明，男，1960年11月24日出生，汉族，无固定职业，住黑龙江省鸡西市城子河区。上诉人张万财因与被上诉人徐发明提供劳务者受害责任纠纷一案，不服鸡西市城子河区人民法院（2020）黑0306民初304号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月11日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查、询问当事人不开庭审理了本案。本案现已审理终结。张万财上诉请求：1、撤销（2020）黑0306民初304号民事判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1、一审法院认定上诉人与被上诉人儿子徐忠伟之间存在承揽合同关系、徐忠伟与被上诉人徐发明之间存在劳务合同关系正确，但认定上诉人作为定作人存在选任过失是错误的。判决上诉人对被上诉人损害结果承担20%赔偿责任和赔偿被上诉人精神损害抚慰金错误。上诉人作为定作人将本案中拆、建厂棚工作交由承揽人徐忠伟完成不存在选任过失，不应承担对被上诉人的赔偿责任。2、一审法院关于被上诉人于2019年5月10日住院治疗的伤情与前一天从机器上掉下摔伤具有因果关系的认定错误。被上诉人无法证实病历伤情与被上诉人主张的2019年5月9日受伤有关，鉴定机构依据检材只能鉴定被上诉人2019年5月10日及之后的伤情，无法证实被上诉人提交鉴定检材病历中的伤情与被上诉人主张的2019年5月9日受伤有关。3、黑新讼司鉴中心（2021）临鉴字010号司法鉴定意见书是在被上诉人未取内固定的情况下进行的鉴定并作出的十级伤残的鉴定意见，违反了《人体损伤致残程度分级》第4.2条“伤残评定的时机应在原发性损伤及其与确有关联的并发症治疗终结或者临床治疗效果稳定后进行鉴定”的规定，一审法院采信该鉴定意见并作为判决依据错误。综上所述，一审认定上诉人存在定作人选任过失错误，上诉人不应承担对被上诉人的赔偿责任，请求二审法院撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。徐发明辩称，张万财的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。徐发明向一审法院起诉请求：1、判决被告张万财立即赔偿原告医疗费31398.89元，住院期间伙食补助费1500元共合计32898.89元（误工费、护理费、营养费、伤残赔偿金、二次手术费等司法鉴定后变更诉讼请求）；2、诉讼费、司法鉴定费由被告张万财承担。在诉讼中原告司法鉴定后变更诉讼请求为：1、判决被告立即赔偿原告医疗费31398.89元，二次手术费8000元，住院期间伙食补助费1500元，误工费63000元，护理费31500元，营养费3000元，伤残赔偿金61890元，精神抚慰金5000元，司法鉴定交通费579元，住院期间护理人员交通费45元，共合计为205912.89元；2、诉讼费、司法鉴定费3900元由被告张万财承担。一审法院认定事实：2019年5月2日被告张万财口头将拆、建厂棚等工作包给徐忠伟，前期工作为在长青木材厂拆卸棚子、打包机器等，徐忠伟与其雇佣的两名人员一起从事该工作，后期将棚子、机器运输至城东大库院内，且重新建棚子，因徐忠伟雇佣的其中一名人员不会干，徐忠伟的父亲即原告徐发明接替此工作。2019年5月9日上午原告在修建棚顶工作时不慎从机器上掉下摔伤，送至鸡西市人民医院，并未住院治疗。2019年5月10日，原告在鸡西市人民医院入院，经诊断胫骨平台骨折、胫骨近端骨折、腓骨小头骨折、桡骨骨折、膝关节内侧副韧带损伤，住院治疗15天，于2019年5月25日出院。因原、被告协商赔偿数额未果，原告诉至法院。本案在审理过程中，经原告申请，由鸡西市城子河区人民法院委托黑龙江新讼司法鉴定中心进行司法鉴定，该鉴定所作出的黑新讼司鉴中心（2021）临鉴字010号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人右侧胫骨平台及近端粉碎性骨折；腓骨小头骨折；内侧副韧带损伤后遗膝关节功能障碍，为十级伤残；2.治疗终结时间为6个月；3.伤后1人护理90日；4.营养期60日；5.取内固定物需人民币8000元或按实际合理支出计算；二次手术医疗终结时间为1个月；二次手术护理期为15天；6.原告的损伤与高空坠落存在因果关系。另查明，原告因此次受伤事件于2020年4月3日向鸡西市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求确认徐发明与城子河区废宝废品收购站之间存在劳动关系，该仲裁委于2020年6月18日开庭审理，并于2020年7月2日作出鸡劳人仲决字（2020）第394号仲裁裁决书，该仲裁委认为申请人徐发明应对自己的仲裁请求负举证责任，申请人徐发明在法定期限内提供的证据不足以证明其与被申请人存在劳动关系，故驳回申请人徐发明的仲裁申请。徐忠伟、胡君作为证人参加了仲裁委庭审。一审法院认为，在提供劳务者受害责任纠纷案件中，当事人之间劳务关系类型不同，接受劳务方所需承担责任的认定规则亦有不同。因此，本案首先审查的是原、被告之间的法律关系。原告主张与被告之间为劳务关系，被告认为其与徐忠伟之间是承揽合同关系，徐忠伟与原告之间是劳务关系，本案从原、被告提供的证据认定上看，虽然原、被告未提交客观的直接证据，但通过双方当事人提交的录音资料及证人证言等，能够证明的法律事实为被告张万财将拆、建棚子的工作发包给徐忠伟，徐忠伟对拆、建棚子的工作具有相对的独立性，不受被告张万财的监督和管理，以完成工作成果交付建成的厂棚为目的，在工作中徐忠伟自己提供焊接工具，被告张万财一次性向徐忠伟结算劳动报酬，因此被告张万财与徐忠伟之间符合承揽合同的法律特征。徐忠伟在完成城东大库建厂棚的工作时，原告徐发明提供劳务，与徐忠伟、胡君一同工作，原告未能提供证据证明与被告之间建立劳务关系，因此原告徐发明与徐忠伟之间为劳务合同关系。根据承揽合同相关法律规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担责任，但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。由于本案中拆、建厂棚具有一定的危险性，定作人在选任上应选具有一定的技术能力、工作经验及安全施工条件的人，但被告张万财只是在一次吃饭过程中便将拆、建厂棚的工作交由初次相识的徐忠伟，对徐忠伟是否具备承揽该项工作能力和相应安全施工条件未做审查，因此被告对承揽人徐忠伟在完成工作中对原告徐发明造成损害存在选任上的过失，对其安全施工未充分尽到安全监管职责，故对原告徐发明损害结果承担相应的赔偿责任。原告为徐忠伟提供劳务，双方形成劳务合同关系，徐忠伟应承担原告在劳务过程中的安全保障义务，但在施工现场，原告站在两米高的机器上修建棚顶具有一定的危险性，徐忠伟未采取有效的安全防护措施提供安全绳、安全帽，也未尽到提醒警示义务，徐忠伟亦应该对原告的伤情承担主要的赔偿责任。因在审理过程中原告明确表示不要求徐忠伟赔偿，其行为是对自身享有权利的处分，本院将不予处理。鉴于原告系完全民事行为能力人，应当了解建棚子的工作特点和危险性，但其自身缺乏安全意识，对工作中安全环境未尽谨慎注意义务，故原告在此次事故中受伤存在过错，应减轻赔偿义务人的赔偿责任。本案系当事人分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果，应当根据各自过错承担相应的赔偿责任，因此本院确定被告张万财承担20%赔偿责任。其次关于原告在受伤后第二日住院的问题。根据黑龙江新讼司法鉴定中心作出的司法鉴定意见，原告的损伤与高空坠落存在因果关系。并且通过庭审中原、被告分别提供的录音资料，可以证明原告在受伤后，被告多次去看望原告商谈赔偿事宜，故能够认定原告于2019年5月10日住院治疗的伤情与前一天从机器上掉下摔伤具有因果关系，且被告未提供证据证实原告的伤情是其他原因造成，故本院对被告辩称原告病历的伤情与原告主张的2019年5月9日受伤无关的理由不予采信。最后关于没有发生的二次手术费用、二次手术误工费、二次手术护理费是否应保护的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款的规定：医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定，器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉，但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。本案鉴定意见书中分析说明二次手术费用为取内固定物，取内固定物是将来一定要发生的手术，符合上述司法解释的相关规定。因此对原告诉求中二次手术费用、二次手术误工费、二次手术护理费本院予以支持。根据原告徐发明的诉讼请求，本院确定原告的各项损失如下：一、医疗费。原告受伤后，在鸡西市人民医院住院治疗，共计花费医疗费30398.89元，有相应的病历及医疗住院费票据予以佐证，本院予以支持。此外，原告购买矫形器并提交黑龙江增值税普通发票1000元，本院予以支持。二、残疾赔偿金。经鉴定原告的损伤为十级伤残，伤残赔偿系数为10%，原告于1960年11月24日出生，自定残之日时原告为60周岁，确定残疾赔偿金为61890元（30945元/年×20年×10%）。三、误工费。鉴于原告未能举证其有固定收入，且原告提供的户籍中职业为农民，故按照2019年黑龙江省农、林、牧、渔业工资标准31754元／年计算，核定误工费15877元（31754元／年÷12个月×6个月）。四、护理费。原告未提供证据证明护理人员的误工情况，经鉴定为伤后1人护理90日，本院确认护理费为5400元（60元／天×90天）。五、营养费3000元（50元／天×60天）。六、二次手术引发的手术费8000元，误工费2646.17元，护理费900元。七、住院伙食补助费，参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，确定为1500元(100元／天×15天)。八、交通费，对住院期间交通费45元，未提交正式票据不予支持。关于原告做司法鉴定所产生的交通费579元，于法无据，不予支持。九、鉴定费，原告提交的鉴定费发票3900元，证实其鉴定费用开支情况，予以支持。本院认定原告徐发明因本次事故产生的各项经济损失为134512.06元，由被告张万财按照本院确定的赔偿比例赔偿原告26902.41元。关于精神损害抚慰金，侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿，原告徐发明因劳务不慎掉下致十级伤残，必然给其带来精神损害，应给予必要的抚慰和补偿，结合当事人的过错程度、侵害后果、本地生活水平等因素，确定被告赔偿精神损害抚慰金1000元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十二条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第三条、第十条、第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：被告张万财于本判决生效后三日内一次性赔偿原告徐发明各项损失合计27902.41元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人张万财提交了照片4张。证明目的：上诉人承揽给被上诉人所搭建的棚子是一个简易棚子，最低点1.9米，最高点2.4米。一审关于被上诉人站在2米高的机器上修建棚顶具有一定的危险性的认定与事实不符，上诉人不应承担过失和赔偿责任。被上诉人对照片的真实性无异议，对证明目的有异议，被上诉人认为确实是站在机器上面有2米多高。本院认定如下：对上诉人张万财提交的上述证据，因其提供的证据不能有效起到证明目的，被上诉人亦不认可，故本院不予确认。二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。本院认为，2019年5月2日，上诉人张万财口头将拆、建厂棚等工作包给徐忠伟，徐忠伟与其雇佣的两名人员一起从事该项工作，其中徐忠伟的父亲在修建棚顶工作时不慎摔伤，经鉴定其构成十级伤残。一审认定上诉人张万财与徐忠伟之间符合承揽关系，被上诉人徐发明与徐忠伟之间形成劳务关系并无不当。关于上诉人张万财提出的上诉请求及理由。经查，一审期间已经对其经过了庭审质证、认证和论证，本院对于事实和证据的认定与一审法院相一致。上诉人因无其他有效证据证实其主张，亦无证据证实庭审程序违反法律规定。故一审法院判决被告张万财赔偿原告徐发明各项损失合计27902.41元并无不当。综上所述，一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。上诉人的上诉主张和理由，没有事实根据和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费498元，由上诉人张万财负担。本判决为终审判决。审判长  武建明审判员  刘兆宇审判员  周雪松二〇二一年七月二十八日书记员  赵婧珺