湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)湘01民终9123号上诉人（原审被告）：长沙中扬钢结构有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区新建西路23号中江丽晶苑208房。法定代表人：石逢强，总经理。委托诉讼代理人：陈燕，湖南科云律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹淑君，湖南科云律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周启明，男，1973年1月4日出生，汉族，户籍地湖南省湘潭县。委托诉讼代理人：王红玉，广东国晖（长沙）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘艳，广东国晖（长沙）律师事务所律师。原审第三人：舒元，男，1983年11月26日出生，汉族，户籍地湖南省溆浦县。上诉人长沙中扬钢结构有限公司（以下简称中扬公司）因与被上诉人周启明、原审第三人舒元侵权责任纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（2021）湘0111民初4445号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年7月13日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。中扬公司上诉请求：一、请求撤销一审判决并依法改判。二、请求判令一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院对本案的基本事实认定不清。被上诉人本身是包工头，其包工小组的工资都是由舒元发给被上诉人，被上诉人再与其团队成员进行结算，上诉人与被上诉人之间从未发生过来往，不存在任何的雇佣关系。被上诉人与舒元之间为承包关系，而非雇佣关系。二、一审法院适用法律错误。一审法院适用《中华人民共和国安全生产法》第一百条第一款和《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条进行判决错误。上诉人既非《中华人民共和国安全生产法》所述的生产经营单位，也非《中华人民共和国劳动合同法》的用人单位，无需按照该法条承担相应责任。三、当时涉案事故发生是在2019年5月，是在民法典实行之前，根据最高人民法院《关于适用民法典效力的若干规定》第一条，民法典实行前的法律事实引起的民事纠纷案件适用当时的法律和司法解释规定，因此本案事故是在民法典实行前发生的，应当适用民法通则第136条的诉讼时效为1年的规定，而被上诉人是在涉案事故1年后提起诉讼已经超过了法定的诉讼时效，其诉讼请求不应得到支持。四、关于被上诉人的误工标准一审法院认定过高，在一审庭审中被上诉人已经承认是由舒元所雇佣，因此从事的建筑行业是属于私营单位，应当按照湖南省2019年城镇私营单位建筑行业从业人员年平均工资51025元计算。周启明辩称,被上诉人受舒元雇请在上诉人公司上班，在工作中受伤，被上诉人及舒元应当承担赔偿责任。根据相关法律规定，被上诉人属于用人单位和生产经营单位，必须承担赔偿责任，一审法院适用法律无误。关于诉讼时效，事故发生于2019年5月，但之后被上诉人与上诉人及舒元一直在沟通赔偿事宜，被上诉人口头同意赔偿，但一直在拖延时间，到被上诉人起诉期间，被上诉人多次找上诉人及舒元催付原口头约定的赔偿数额，只是上诉人及舒元没有履行而已，诉讼时效早已中断。因主张赔偿，被上诉人于2020年10月份对其伤情作了司法鉴定，其损失在鉴定意见出具后才得以计算，故其诉讼时效应从2020年10月份司法鉴定意见书出具后开始计算。关于误工费标准问题，根据一审已提交的证人证言，被上诉人工资为300元每天，远超一审判决的5万余元一年，故一审判决在误工费标准上不存在过高的情形。综上，一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求。原审第三人舒元未陈述意见。周启明向一审法院提出诉讼请求：1、中扬公司赔偿周启明损失共计40956.72元（医疗费817.35元、后续治疗费1000元、营养费2400元、护理费15583.45元、误工费18749.92元、交通费1000元、司法鉴定费1406元）；2、中扬公司承担一审诉讼费用。一审法院认定事实：2018年11月19日，中扬公司与舒元签订《钢结构制作安装协议》，中扬公司将长沙市坪塘镇大王山冰雪世界项目的钢结构制作安装工程发包给舒元。《钢结构制作安装协议》约定：所有主材由中扬公司负责，舒元施工人员工资、辅材、意外保险、工具、食宿及交通由舒元负责；舒元在施工过程中发生的安全事故由舒元自行承担，中扬公司不负任何责任。2019年3月底，舒元招用周启明到案涉项目工地做事，周启明在舒元的要求下，带领一个班组到案涉工程地点负责钢结构拼装、焊接工作。周启明一开始承包部分工程，后因无法承包便转为点工、包工。2019年5月15日，周启明在案涉工程的悬崖餐厅焊接钢筋给钢柱加固、移动焊机跨越架子时不慎摔倒受伤，随即周启明电话告知了舒元和中扬公司现场负责人，舒元要求周启明自行前往医院检查，后周启明在两名工友的陪同下到长沙市岳麓区第二人民医院（即长沙市岳麓区洋湖街道社区卫生服务中心）进行检查，门诊病历诊断为：胸部软组织挫伤；右侧第7肋骨骨折。当天，周启明并未住院进行治疗，仅购买了一些药品，周启明共花费医疗费359.69元（58.6元+301.09元）。2019年5月22日，周启明到湘潭市中心医院就诊，门诊病历初步诊断为：右侧多根肋骨骨折；CT影响报告书诊断为：右侧第6、7、8前肋骨折。周启明为此花费医疗费457.66元。周启明受伤后，找过舒元协商赔偿事项，但舒元未予支付赔偿款，中扬公司亦没有为周启明申报工伤。2020年10月28日，周启明向湖南省人民医院司法鉴定中心鉴定申请对后续诊疗费用、误工期、护理期、营养期的评定进行鉴定，鉴定材料为上述两个医院的病历资料、X光片和CT片。2020年10月29日，该鉴定机构出具湘省人医司鉴中心[2020]临鉴字第1147号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人周启明因外伤致右侧多发肋骨骨折等，后续治疗费用预计需要1000元，误工期为120日，护理期为60日，营养期为60日。周启明为此向湖南省人民医院支付诊查费300元、其他门诊收费1100元、司法鉴定中心费用6元，共计1406元。周启明认为中扬公司应当对其的受伤承担侵权赔偿责任，故诉至一审法院。庭审中，周启明申请证人熊某某出庭作证，熊某某对周启明、中扬公司及舒元之间的关系，周启明受伤的过程进行了作证。舒元陈述其与周启明就案涉工程进行了结算，2019年5月之前的工资按点工结算350元/天，2019年5月之后的工资按包工结算400元/焊接点。另查明：2020年1月5日，中扬公司与舒元已就案涉工程进行了结算，并签订了《大王山零星钢构项目与舒元结算相关事宜》。一审法院认为，根据《中华人民共和国民法典》第一百八十八条第一款规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定”。本案周启明受伤时间为2019年5月，其于2021年2月诉至一审法院，未超过法定诉讼时效，故对于中扬公司提出的已过诉讼时效的抗辩意见，一审法院不予采纳。关于中扬公司和舒元的责任。根据《中华人民共和国安全生产法》第一百条第一款“生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人的，责令限期改正，没收违法所得……；导致发生生产安全事故给他人造成损害的，与承包方、承租方承担连带赔偿责任”和《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任”的规定。本案中，中扬公司将案涉项目工程分包给舒元，其并未提交证据证实其对舒元的相应资质进行了审核；舒元不具备用工主体资格违法招用周启明，周启明在从事劳务活动期间遭受人身损害，故中扬公司与舒元应对周启明所受损害承担连带赔偿责任。中扬公司与舒元的《钢结构制作安装协议》约定施工过程中的安全事故由舒元承担，但该协议为中扬公司与舒元之间的约定，该约定不能对抗一审原告。中扬公司辩称其不存在侵权行为，周启明的受伤存在其他原因，但未提供证据予以证明，周启明提交的在两医院就医的病历存在连续性、关联性，且证人证言及舒元陈述均证实了周启明在案涉项目工地受伤的事实，故对中扬公司的该辩解意见一审法院不予采纳。中扬公司、舒元辩称周启明系承包人，根据舒元陈述的周启明报酬结算方式，实际为周启明工资计算方式的不同，故对该辩解意见，一审法院不予采纳。关于责任划分问题。根据《中华人民共和国民法典》第一千一百七十三条的规定，被侵权人对同一损害的发生或者扩大有过错的，可以减轻侵权人的责任。周启明作为一名具有一定经验的施工人员，应有一定的危险判定能力，对进入施工工地的危险应有明确的认知。因周启明提供劳务对自身安全未尽到合理的审慎注意义务，其行为亦存在一定过错，对损害结果的发生应承担相应的过错责任。结合本案具体情况，根据中扬公司、周启明在此次事故中的过错大小，酌定由周启明自行承担10%的事故赔偿责任。关于周启明可获赔偿的范围及数额：1、医疗费，周启明在长沙市岳麓区第二人民医院花费医疗费359.69元，在湘潭市中心医院花费医疗费457.66元，共计817.35元，均提交了票据，一审法院予以确认；后续治疗费，根据鉴定意见，周启明的后续医疗费1000元，一审法院予以支持。2、营养费，根据鉴定意见，营养期为60天，一审法院按照30元/日的标准核定为1800元（30元/日×60天）。3、护理费，根据鉴定意见，周启明护理期为60日，护理人员原则上为一人，护理标准参照当地护理人员收入情况120元/天，核定周启明的护理费为7200元（120元/天×60天）。4、误工费，根据鉴定意见，周启明的误工期为120天，周启明主张计算标准参照2019年度湖南省城镇非私营单位在岗职工年平均工资（建筑业）57031元，故误工费为18749.92元（57031元/年÷365天×120天）。5、交通费，周启明主张交通费1000元，未提交交通费发票，但考虑到交通费是必然发生的费用，一审法院酌情支持500元。6、司法鉴定费，周启明主张司法鉴定费1406元，提交了票据，一审法院予以确认。综上，中扬公司、舒元应当连带向周启明赔偿损失共计28325.94元[（817.35元+1000元+1800元+7200元+18749.92元+500元+1406元）×90%]，对于周启明主张的超过部分，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法典》第一百二十条、第一百八十八条、第一千一百七十三条、第一千一百七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条，《中华人民共和国安全生产法》第一百条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条、第七条、第八条、第九条、第十一条之规定，判决：一、长沙中扬钢结构有限公司与舒元于判决生效之日起10日内连带赔偿周启明各项损失28325.94元；二、驳回周启明的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费因适用简易程序减半收取412元，由周启明负担127元，长沙中扬钢结构有限公司、舒元共同负担285元。二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。本院二审查明事实与一审法院一致。本院认为，本案的争议焦点为：一、周启明的诉讼请求是否超过诉讼时效。周启明受伤之后一直在持续治疗，其伤情和损失并未确定，至周启明2020年10月28日对伤残等级进行鉴定后，其损失才确定，故周启明向一审法院起诉时并未超过诉讼时效。二、中扬公司是否应当对周启明的损失承担连带赔偿责任。中扬公司将涉案工程发包给没有相应资质的舒元，未尽到审慎义务，对周启明的受伤存在过错，一审判令中扬公司与舒元承担连带责任符合法律规定。三、一审对被上诉人误工费的计算是否正确。本案中周启明属于无固定收入人员，且未提供证据证明其最近三年平均收入情况，周启明系从事建筑行业，一审参照2019年湖南省城镇非私营单位建筑业在岗职工年平均工资计算其误工费并无不当，本院予以维持。综上所述，中扬公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费508元，由长沙中扬钢结构有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘应江审判员高进审判员常晓华二〇二一年七月二十八日书记员 梁            樱附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。