贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）黔27民终2357号 上诉人（原审被告）：深圳誉天建设装饰工程有限公司，住所地深圳市南山区南头街道大汪山社区桃园东路1号西海明珠大厦601-603。 法定代表人：李松林，该公司总经理。 委托诉讼代理人：谢再兴，贵州合敬律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈万米，贵州合敬律师事务所律师实习律师。 被上诉人（原审原告）：贵阳金生发建筑劳务有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区护国路37号-1层-5号。 法定代表人：金富生，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：官强，贵州黔创律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王珊珊，贵州黔创律师事务所实习律师。 上诉人深圳誉天建设装饰工程有限公司（以下简称誉天公司）因与被上诉人贵阳金生发建筑劳务有限公司（以下简称金生发公司）劳务合同纠纷一案，不服贵州省龙里县人民法院（2021）黔2730民初97号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月11日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。誉天公司的委托诉讼代理人谢再兴，金生发公司的委托诉讼代理人官强、王珊珊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 誉天公司上诉请求撤销原判，改判驳回金生发公司的一审诉讼请求或将案件发回重审。事实与理由，一、一审判决违反法定程序，遗漏共同诉讼人。2018年11月16日，誉天公司与案外人吴高平就龙里县老XX局及冠山片区棚户区改造项目D区幕墙工程签订《工程施工项目承包经营协议书》，由吴高平承包涉案项目，对项目负有独立核算、自负盈亏、债权债务自担无限责任等内容，吴高平借用誉天公司名义承接涉案工程，二者属挂靠关系。后吴高平以誉天公司名义与金生发公司签订《劳务分包合同》，要求金生发公司为涉案项目提供外架搭设等劳务行为，后吴高平未按《劳务分包合同》支付相应的款项导致本案诉讼发生。根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”规定，由于誉天公司与吴高平之间属挂靠关系，故一审判决遗漏共同诉讼人，应将本案发回重审。二、一审判决的违约金过高，应当适当减少。一审判决以工程超期导致搭设的材料未拆除，该部分材料未能另行出租、使用而存在损失为由，认定双方约定的该部分费用由誉天公司承担，但根据法律规定，双方之间约定的违约金经计算高达437105元，远远高于相关实际损失，理应予以调整。 金生发公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审予以维持。一、双方当事人系《劳务分包合同》的合同主体，誉天公司主张遗漏共同诉讼当事人无事实及法律依据。誉天公司与案外人的关系与金生发公司无关；二、合同约定的超期费并非违约金，而系合同期限延长的材料及人工成本，且双方已结算并认可，不存在调整的情形。 金生发公司向一审法院起诉请求：1、判令誉天公司支付其劳务费、超期拆除费等费用共计690676.5元；2、判令誉天公司支付其违约金，以690676.5元为基数，按年利率15.4%计算至实际付清时止，其中70000元从2019年7月10日起算；496541.2元从2020年8月15日起算；余款124135.3元从2020年10月16日起算。 一审法院认定事实：金生发公司、誉天公司于2018年11月27日签订《劳务分包合同》，合同约定：由金生发公司为誉天公司就城上城D区酒店外幕墙施工工程提供外架搭设等劳务行为，具体面积以实际搭设为准，不含税金单价46元/平方米，总工期为7个月，超期按工程实际搭设面积0.2元/平方米/天计费，金生发公司进场后，誉天公司支付进场费100000元，外架全部搭设完后支付100000元，待外架全部拆完后，支付至工程总金额的80%，其余尾款在两个月内付清；如果未按约定时间付款，金生发公司有权停工并按誉天公司总欠款按同期人民银行贷款利率的四倍支付利息至所欠款项支付完毕止，该合同还对其他内容进行了约定。《劳务分包合同》共两份，日期为同一日，一份加盖誉天公司项目专用章，另一份加盖誉天公司合同专用章及在合同尾部加盖誉天公司项目专用章，并注明盖项目章的合同作废。合同签订后，金生发公司进场施工。2019年1月8日，誉天公司出具《项目经理授权委托书》，载明案外人余家挺为涉案工程项目经理，负责工程与建设单位往来资料文件及款项等项目的管理。2020年8月14日，金生发公司、誉天公司双方签订《城上城D区酒店结算单》，载明搭设费用为383571.8元，超期费为437105元，已付130000元，下欠690676.5元。该结算单并载明钢管架搭建时间分别为2019年3月2日、2019年7月9日，拆除时间均为2020年8月14日。因誉天公司未支付相应费用，遂成讼。一审另查明，誉天公司与案外人贵州省龙里县福临房地产开发有限公司于2018年11月10日就龙里县老XX局及冠山片区棚户区改造项目D区幕墙工程签订《外幕墙装饰工程施工合同》，后贵州省龙里县福临房地产开发有限公司破产重整，誉天公司就D区幕墙工程向破产管理人申报债权。另外，誉天公司提交了其与案外人吴高平签订的《工程施工项目承包经营协议书》，该协议书约定为完善企业内部承包责任制，吴高平自愿承包龙里县老XX局及冠山片区棚户区改造项目D区幕墙工程。 一审法院认为，金生发公司、誉天公司作为民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。双方签订的《劳务分包合同》系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，双方均应按合同约定履行各自义务。加盖誉天公司合同专用章的《劳务分包合同》已注明盖项目章的合同作废，故以加盖誉天公司合同专用章的《劳务分包合同》为准。金生发公司依约进行了钢管架搭设，誉天公司应向金生发公司支付相应的费用。对誉天公司无异议的工期内搭设费用383571.8元，予以确认。对超期费437105元，誉天公司抗辩该部分金额属违约金范畴，该院认为，首先双方在《劳务分包合同》已明确约定了超期的计算方式并对此进行了结算，其次从双方合同约定的承包合同来看，金生发公司进行搭设并提供钢管、扣件等材料，工程超期导致金生发公司提供搭设的材料未拆除，该部分材料未能另行出租、使用，金生发公司确存在损失，故该部分费用也应当由誉天公司承担，扣除誉天公司已支付的130000元，誉天公司尚欠金生发公司搭建费用及超期费用共计690676.8元，金生发公司主张690676.5元，从其所愿。对金生发公司诉请的违约金，双方合同约定具体的付款节点，并约定如果未按约定时间付款，金生发公司有权停工并按誉天公司总欠款按同期人民银行贷款利率的四倍支付利息至所欠款项支付完毕止，本案钢管架搭建时间分别为2019年3月2日、2019年7月9日，拆除时间均为2020年8月14日。金生发公司诉请违约金按年利率15.4%计算，其中70000元从2019年7月10日起算，496541.2元从2020年8月15日起算，余款124135.3元从2020年10月16日起算，综合本案情况，考虑到金生发公司拆除钢架管前的损失已通过超期费得以弥补，故金生发公司诉请的违约金按年利率15.4%计算，其中566541.2元从2020年8月15日起算，余款124135.3元从2020年10月16日起算至应付款项支付完毕之日止。对誉天公司申请追加案外人吴高平作为本案当事人的事宜，已另行通过裁定书予以回应。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、誉天公司于判决生效之日起十五日内支付金生发公司钢管架搭设费用、超期费共计690676.5元及违约金（违约金按年利率15.4%计算，其中566541.2元从2020年8月15日起算，余款124135.3元从2020年10月16日起算至应付款项付清完毕之日止）；二、驳回金生发公司的其他诉讼请求。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取5493元，保全费4113元，由誉天公司负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。经审查，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，针对誉天公司的上诉主张，其二审争议的问题主要有二，一是应否追加吴高平为当事人参加诉讼；二是一审判决认定超期费是否得当。关于问题一，本院认为，一审判决未追加吴高平参加本案诉讼并无不当，理由如下，首先，案涉工程签订合同的当事人发生在金生发公司、誉天公司二者之间，其中誉天公司在合同履行过程中出具《项目经理授权委托书》，委托余家挺为涉案工程项目经理，负责工程与建设单位往来资料文件及款项等项目的管理，并未出现吴高平实施工程得到金生发公司认可的事实，根据合同相对性，誉天公司理应承担合同责任；其次，根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条规定，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被告挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。即便出现挂靠情形，是否主张挂靠人和被告挂靠人承担民事责任，其选择权亦在对方当事人。本案中，金生发公司仅主张誉天公司承担合同责任，因此一审判决未追加并无不当。至于如若存在誉天公司主张的内部挂靠关系，其可在对外承担责任后，根据相关协议和法律规定另行主张相关权利。关于问题二，本院认为，一审判决认定的超期费有合同依据和法律依据。理由如下，根据双方合同约定的工期为七个月，但直至2020年8月，搭设的材料才拆除，存在工程严重超期且长期占用相关材料的事实，工程超期导致金生发公司提供搭设的材料未能拆除，该部分材料未能另行出租、使用，从而存在经济损失，显然属于常识性问题，根据双方合同对超期占用材料产生费用的计算方法，一审判决据此认定相应费用并无不当。誉天公司仅从计算结果上认为该损失较大，但并未从超期期限上分析问题，且其主张计算的损失大于金生发公司的实际损失，但未提供相应的证据，故对其此项上诉主张，本院不予支持。 综上所述，誉天公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10986元，由深圳誉天建设装饰工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘国红 审 判 员 倪 安 审 判 员 袁丽娟 二〇二一年七月七日 法官助理 裘文昕 书 记 员 齐 雯