贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔02民终1163号上诉人（原审被告）：贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司，住所地：贵州省贵阳市南明区望城路4号，统一社会信用代码：91520000214411630D。法定代表人：何永安，系该公司董事长。特别授权委托诉讼代理人：田丹，系贵州贵达（铜仁）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：贵州恒利物流有限公司，住所地：贵州省六盘水市钟山区人民中路4号水城煤电办公楼，统一社会信用代码：915202017988198823。法定代表人：王亚峰，系该公司执行董事兼总经理。特别授权委托诉讼代理人：郑应江，系重庆百君（贵阳）律师事务所律师。特别授权委托诉讼代理人：陈绍基，系重庆百君（贵阳）律师事务所律师。原审第三人：六盘水凯安房地产开发有限公司，住所地：贵州省六盘水市钟山区中路22号3号楼302室3栋3层302号，统一社会信用代码：91520200662980212C。破产管理人：陈照强，系贵州景沛律师事务所律师。上诉人贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司（以下简称“贵州建工四建司”）因与被上诉人贵州恒利物流有限公司（以下简称“恒利公司”）及原审第三人六盘水凯安房地产开发有限公司（以下简称“凯安公司”）买卖合同纠纷一案，不服贵州省六盘水市钟山区人民法院（2020）黔0201民初4137号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月25日立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。贵州建工四建司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求；2、一、二审案件受理费、保全费由被上诉人承担。事实和理由：一、2017年5月，上诉人与被上诉人及原审第三人签订《以房抵债协议书》合法有效，对三方均有法律约束力，一审法院以买卖合同纠纷案由审理并判决，明显认定事实和适用法律错误，依法应当予以撤销。《以房抵债协议书》第一、二、三、七条以及附件清单，已就抵房的购房款、房屋单价、坐落、房号、抵房面积、交房时间等商品房买卖的实质要件进行了明确约定，且在签订该协议时原审第三人已取得商品房预售许可，被上诉人应当依据商品房买卖合同的约定主张物权或购房款返还权，其依据原买卖合同主张货款，显然违背客观事实，损害上诉人的合法债权。二、《以房抵债协议书》未经生效裁判文书及上诉人确认解除，一审法院径行认定《以房抵债协议书》已解除，认定事实和适用法律错误。1、一审法院认定被上诉人享有解除《以房抵债协议书》的权利错误。首先，《以房抵债协议书》第十二条约定，原审第三人应在签订协议书之日起30日内支付被上诉人748327.52元，即被上诉人已在2017年6月17日就已经知晓原审第三人是否违约的事实。结合协议第15条的约定，被上诉人的解除权行使期限应从2017年6月18日开始计算，但被上诉人向上诉人通知解除的时间为2020年7月9日。根据《中华人民共和国合同法》第九十五条的规定，被上诉人明显不是在合理期限内行使解除权，其已丧失行使解除权的权利。其次，本案原始法律关系虽然是买卖关系，但三方在签订协议时由于原审第三人为房地产开发企业，且以房抵债的房屋为原审第三人开发的商品房，依据《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条的规定，被上诉人行使解除权的期限只能从2017年6月17日至2018年6月17日。第三，从被上诉人发出解除通知的时间点来看，被上诉人恶意拖延行使解除权的时间，客观上造成了案涉债权处于不确定的状态，亦造成上诉人将因此遭受严重损失。基于此，人民法院更不应该确认其享有解除权。被上诉人在长达三年的时间里从未向上诉人主张过任何权利，足以证实被上诉人认可的债务人并非上诉人，而是原审第三人。第四，被上诉人于2018年4月9日向六盘水市中级人民法院提起诉讼，就协议中原有原审第三人欠付的债务50000000元单独起诉，且通过调解的方式处理了该案。该案中，被上诉人和原审第三人达成的调解协议确认债权金额为58300000元，实际变相实现了协议约定的58056319.38元债权，且在该案中被上诉人及原审第三人均未向人民法院提及协议约定事实，恶意回避了上诉人作为协议一方的诉讼主体地位。一方面，被上诉人恶意分割案涉债务，客观上损害了上诉人的信赖利益，给被上诉人未来主张非法利益提供了便利。另一方面，被上诉人的该行为更是存在虚假诉讼的嫌疑，其未向人民法院明确相关债权已被协议合并为新的债权金额，致使原诉讼遗漏当事人，被上诉人的恶意行为已严重影响司法程序的严肃性及诚信诉讼的基本原则。综上，协议系三方在平等自愿的基础上签订，根据《中华人民共和国合同法》第八条的规定，协议签订的时间为2017年5月18日，被上诉人通知解除的时间为2020年7月9日，已超过法律规定的解除权行使期限。2、一审法院认定被上诉人有权向上诉人主张权利错误。首先，根据协议第一条“乙方（原审第三人）自愿以自有或有权处分的财产清偿乙方及丙方所欠甲方的部分债务”，该约定并非单纯的以物抵债，而是原审第三人自愿作为新的债务人直接承继上诉人所欠债务，上诉人与被上诉人之间的债权债务已客观上消灭。其次，按照协议第一、十二条的约定，三方已在协议中就上诉人与原审第三人所欠的全部债务进行合并，客观上使上诉人与原审第三人的原债务无法分离，且协议第十二条明确约定以房抵债之外尚有748327.52元，原审第三人应在签订协议之日起30日内偿还完毕。就本案而言，上诉人与原审第三人的原债务已经合并，在无法分割的情况下，被上诉人无权向上诉人再行主张任何权利。第三，案涉协议性质并非原审第三人代为清偿，而是债务承担，即原审第三人直接承担上诉人的原债务。第四，被上诉人向上诉人主张解除的时间系在原审第三人已被裁定破产之后。上诉人与被上诉人之间虽签订了《建设工程施工合同》，但案涉房建项目系由原审第三人自开自建，上诉人未参与施工，即上诉人并未真实采购被上诉人的材料。上诉人在得知原审第三人破产后，自行申报的债权中也没有工程款，仅为公司借款以及代开的税务发票。三、一审法院未审查被上诉人的债权是否超过诉讼时效错误。一审中，上诉人已主张被上诉人的诉讼时效已经超过法律规定的期限。根据协议第十二条的约定及《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条的规定，被上诉人的诉讼时效最长只能到2020年6月17日，且庭审中已查实被上诉人在签订协议后从未向上诉人主张过任何权利，本案系在2020年7月14日受理，已超过诉讼时效。四、一审法院在被上诉人未诉请确认协议已解除的情况下，直接支持被上诉人的诉请，程序严重违法。被上诉人的起诉事实及理由中未提及签订协议的事实，而是将签订协议前的还款承诺作为起诉的依据。庭审中，被上诉人却提交了协议、解除通知，但被上诉人并未在一审中增加新的诉请，即确认协议已解除，以达到通过人民法院确认其解除效力的目的。从被上诉人的诉请来看，被上诉人在未经人民法院确认其解除效力的情况下直接诉请由原审第三人承担债务，没有事实依据，且一审法院超出其诉请范围，程序违法。被上诉人恒利公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。本案中上诉人欠付被上诉人的款项系双方均认可的客观事实，双方债权债务明晰，上诉人从法律层面曲解案涉《以房抵债协议书》的实质，逃避债务。《以房抵债协议书》的性质为原审第三人代为履行，现原审第三人不能代为履行，被上诉人依法向上诉人主张债权。《以房抵债协议书》因履行不能应予解除，就原审第三人欠付被上诉人的款项六盘水市中级人民法院予以依法调解，被上诉人向原审第三人主张债权并未侵害其他主体的合法权益，上诉人辩称系违法调解，无事实及法律依据。被上诉人根据《中华人民共和国合同法》第六十五条及《以房抵债协议书》第十五条的约定向上诉人主张权利，依法应予支持。综上，请求二审法院驳回上诉人的全部上诉请求，维持一审判决。原审第三人凯安公司述称，对上诉人的上诉无异议，但需要补充一点事实。上诉人与被上诉人及原审第三人于2017年5月18日签订《以房抵债协议书》包含两部分债权债务，其中50500000元已由原审第三人与被上诉人在执行程序中达成了给付协议。关于上诉人差欠被上诉人的7550000余元，执行案件中并未涉及。对于50500000元债务，原审第三人于2017年8月1日至2019年2月20日共计支付给被上诉人1486245.3元，该款在债权审核时将予以抵扣。对于7550000余元债务，原审第三人于2018年8月16日至2019年12月28日共计支付给被上诉人948475.46元。恒利公司向一审法院提出诉讼请求：1、依法判决被告立即支付货款7556319.38元及其违约金3449379.27（以应付货款7556319.38元为基数，从2016年7月15日起分阶段按年利率24%计算，本案违约金暂计至起诉日为3449379.27元），此后违约金请求判决计算至被告履行完全部给付义务之日止；2、判决被告承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：原告向被告供应线材、螺纹钢，经对账，2016年4月15日被告向原告出具《还款承诺书》，载明：“截止2016年3月30日，我公司（贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司）共欠贵州恒利物流有限公司款项7556319.38元，由于经济低迷，我公司资金暂时周转困难，但我公司承诺：1、从2016年4月开始每季度还款500000元，在第二季度第一个月15日前付清，直至还清所有欠款为止；2、自2016年4月开始按未归还部分款项月息1分计算资金占用费，一月一付，不拖欠；3、如不能按时还款，按未归还部分的1%/天支付违约金。如不能按时支付资金占用费，按未支付部分的1%/天支付违约金；4、此承诺长期有效，直到把贵州恒利物流有限公司欠款还清，方可解除”。此后，被告未按承诺约定向原告支付货款。2017年5月18日，原告（甲方）、第三人（乙方）、被告（丙方）签订《以房抵债协议书》，主要约定：经甲、乙、丙三方一致确认，乙、丙双方共欠甲方债务共计58056319.38元，其中乙方欠甲方债务50500000元，丙方欠甲方债务7556319.38元，关于乙方及丙方所欠甲方58056319.38元债务，乙方自愿以自有或有权处分的财产清偿乙方及丙方所欠甲方的部分债务；乙方提供53套（其中四楼整层算一套）房屋，建筑面积共计6651.28㎡清偿乙方及丙方所欠甲方部分债务，上述房屋作价57307991.86元；甲、乙、丙三方同意将本协议约定的部分债务57307991.86元转化为购房款，甲方不需另行支付任何费用给乙方，在房屋办理过户过程中所发生的一切费用，包括但不限于契税、维修基金、办证费、合同印花税、三通费用等全部由乙方承担；乙方应于本协议签署之日起60个工作日内与甲方签署正式房屋买卖合同，并将房屋买卖合同在相关单位进行备案登记；乙方用自有房屋替丙方抵偿所欠甲方债务后，乙方有权就该笔债务向丙方进行追索，具体事宜由乙丙双方自行协商；产权人为甲方的房屋产权证书办理完毕且乙方严格按照本协议及双方签订的房屋租赁协议履行义务的，甲乙丙三方之间的债权债务即告清结，该项债权债务关系归于消灭；乙方出现下列任何情况的，甲方有权选择解除本协议，并有权向乙丙双方继续追索原债务，并按照原合同或协议追索资金占用费：1、抵债房屋未按照房屋买卖合同约定时间和约定的条件交付的；2、相关凭证原件未在约定时间内交付甲方的；3、乙方违反房屋租赁协议相关约定的；4、乙方违反房屋买卖合同相关约定的；5、乙方违反本协议相关约定的；本协议自三方授权代表签署或加盖公章之日生效，如乙丙方未履行本协议约定任何一条义务，即视为该协议无法履行，甲方有权选择解除本协议，原债权债务未结清。协议签订后，第三人未按约定与原告签署房屋买卖合同并办理备案登记，原告就上述与第三人的债务于2018年4月9日向六盘水市中级人民法院起诉，经调解，第三人自愿于2018年6月30日前偿还原告保证金50000000元，并支付2017年1月1日至2018年5月31日资金占用费830000元。因第三人未履行调解书，2018年7月4日，原告申请强制执行，因第三人的商铺经评估、拍卖程序最终无人竟买而流拍，原告表示不同意实施以物抵债偿还债务，经穷尽财产调查措施未发现其他可供执行的财产，六盘水市中级人民法院于2019年7月28日作出（2018）黔02执183号之四执行裁定书，裁定终结执行程序。2020年5月25日，第三人以其总资产不足以偿还到期债务申请破产清算。2020年6月15日，一审法院作出（2020）黔0201破申1号民事裁定书，裁定受理第三人的破产清算申请。2020年7月9日，原告向被告作出《解除通知书》，要求其清偿所欠货款。2020年9月15日，原告向第三人作出《解除通知书》。现原告向被告催要货款未果，故诉至法院。一审法院认为，虽原告与被告及第三人签订《以房抵债协议书》，约定被告差欠原告7556319.38元债务由第三人以房屋抵偿债务，但该协议书同时还约定若第三人未按房屋买卖合同约定时间和约定条件交付抵债房屋、交付相关凭证原件或违反协议相关约定的，原告有权选择解除协议，向被告、第三人继续追索原债务，并按照原合同或协议追索资金占用费。据此，三方签订的《以房抵债协议书》并未约定消灭旧债务，故属于新债清偿，即债权人与债务人达成以物抵债时未约定消灭原有的金钱给付债务，当新债务届期不履行致使以物抵债协议目的不能实现，债权人有权请求债务人履行旧债务。现第三人未按《以房抵债协议书》约定与原告签订书面房屋买卖合同并交付相关凭证，致使该协议中约定的以房抵偿欠款的目的无法实现，故对原告要求被告支付7556319.38元货款的诉请，予以支持。对原告主张按年利率24%计算违约金诉请，因原告在第三人未能实现以房抵偿欠款下，怠于向被告主张权利，故酌情按年利息6%从2016年7月15日算至2020年7月17日的违约金为1816035.4元予以支持，诉请超出部分不予支持。2020年7月18日至全部款项付清之日的违约金按年利率6%另行计算。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：被告贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司于判决生效之日起十日内支付原告贵州恒利物流有限公司货款7556319.38元及违约金1816035.4元（以7556319.38元为基数，按年利息6%从2016年7月15日算至2020年7月17日；2020年7月18日至全部款项付清之日的违约金按年利率6%另行计算）。案件受理费减半收取43917元，由原告贵州恒利物流有限公司负担6518元，被告贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司负担37399元。二审中，上诉人贵州建工四建司向本院提交以下证据：1、银行转账回单17份，拟证明上诉人、被上诉人及原审第三人签订《以房抵债协议书》后，原审第三人按照协议约定先后支付给被上诉人948475.46元，该款已经涵盖了协议第十二条约定的尾款，被上诉人主张的货款已经被协议调整为购房款，且被上诉人一审未举证确认其已经收款的事实，而原审第三人在本案一审前已经被裁定破产，破产管理人也未提供该组证据，造成该事实未能查清；2、凯安公司财务账目明细，拟证明《以房抵债协议书》签订后，原审第三人已于2018年1月23日实际向被上诉人抵偿（《以房抵债协议书》清单载明的房屋），而被上诉人于2018年6月26日单方不同意以房抵偿，该协议未能最终抵偿系因被上诉人恶意毁约造成。被上诉人恒利公司的质证意见：第一组证据属于逾期举证，对三性及证明目的均不予认可，从凭证中无法看出系原审第三人对上诉人欠付被上诉人的案涉款项代为支付，《以房抵债协议书》未履行，且原审第三人欠付被上诉人款项，上诉人举证的相关凭证均系原审第三人支付相关款项给被上诉人，应当怎样认定原审第三人支付给被上诉人的款项是履行自身债务还是代上诉人履行债务，在原审第三人欠付被上诉人50000000余元的情况下，将原审第三人支付给被上诉人的款项牵强的认定为系履行《以房抵债协议书》的约定，毫无根据；第二组证据亦属于逾期举证，对三性均不予认可，该组证据无任何签字和盖章。原审第三人凯安公司的质证意见：对两组证据的三性均予以认可，破产管理人接管公司后，由于原审第三人系自开自建，现最终财务审计报告未制作完毕，相应数据只能从原审第三人自行制作的财务资料中体现，经查，原审第三人于2017年5月18日签订《以房抵债协议书》后，在办理相应房屋预售手续后是可以将清单中的房屋备案登记在被上诉人名下的，且《以房抵债协议书》中的价格也是通过第三方评估所得，但由于被上诉人系国有企业，故一直未能配合原审第三人办理备案登记，原审第三人是按照被上诉人的意见分两部分款项多次向被上诉人支付本息，2018年4月9日被上诉人只针对《以房抵债协议书》中的50500000元提起诉讼，双方是通过调解结案的形式进入执行程序，在执行程序中被上诉人仍然不同意以房抵债，直至破产受理之日。被上诉人恒利公司和原审第三人凯安公司均未向本院提交证据。对上诉人贵州建工四建司提交的两组证据，在本院指定的期限内其未提交原件进行核对，无法认定其真实性，本院不予采信。本院二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，对一审认定的事实，本院予以确认。本案二审争议焦点是：1、一审法院认定《以房抵债协议书》已解除是否不当；2、被上诉人提起本案诉讼时是否超过诉讼时效；3、被上诉人主张由上诉人向其支付案涉货款及资金占用费是否应予支持。本院认为，对于第一个争议焦点。上诉人认为被上诉人在2017年6月17日久已经知晓原审第三人是否违约的事实，故被上诉人的解除权行使期限应从2017年7月18日开始计算，被上诉人通知上诉人解除协议的时间是2020年7月9日，被上诉人已丧失解除权。根据《中华人民共和国合同法》第九十五条“法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭”的规定，案涉《以房抵债协议书》中并未约定行使解除权的期限，上诉人亦未提供证据证实其对被上诉人进行了催告，故不存在上诉人主张的被上诉人超过期限行使解除权的问题。被上诉人于2020年7月9日向上诉人发出《解除通知书》，上诉人收到该通知后并未提起诉讼，故一审法院认定《以房抵债协议书》已解除并无不当。《以房抵债协议书》第十五条约定“乙方出现下列任何情况的，甲方有权选择解除本协议，并有权向乙丙双方继续追索原债务，并按照原合同或协议追索资金占用费。（1）抵债房屋未按照房屋买卖合同约定时间和约定条件交付的；（2）相关凭证原件未在约定时间内交付甲方的……（5）乙方违反本协议相关约定的……”，根据该约定，上诉人提供的证据不足以证实该协议没有履行是被上诉人的原因导致，在该协议未能履行的情况下，被上诉人与原审第三人就《以房抵债协议书》中原审第三人欠付被上诉人的款项部分在另案中进行了调解，故上诉人应按照原协议偿还被上诉人的款项。对于第二个争议焦点。《以房抵债协议书》第二十一条约定“本协议自三方授权代表签署或加盖公章之日起生效，如乙丙方未履行本协议约定任何一条义务，即视为该协议无法履行，甲方有权选择解除本协议，原债权债务未结清”，根据该约定，被上诉人通知上诉人及原审第三人解除该协议时，协议被解除之时才能确认协议无法履行，故本案的诉讼时效应从后收到解除通知的原审第三人收到的时间2020年9月18日开始计算。故被上诉人提起本案诉讼并未超过诉讼时效。对于第三个争议焦点。因《以房抵债协议书》已解除，上诉人应按照其原协议向被上诉人偿还欠付的货款及资金占用费，因被上诉人迟于行使自己的解除权，一审法院酌情以年利率6%计算资金占用费并无不当。综上所述，上诉人贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费77406元及保全费5000元，由上诉人贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 马功云审 判 员 林 波审 判 员 罗 敏二〇二一年七月八日法官助理 张钰涵书 记 员 李 刚