山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁01民终6169号上诉人（原审原告）：张宝河，男，1974年9月28日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：范守平，山东垠鹏律师事务所律师。委托诉讼代理人：任金科，山东垠鹏律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：北京外企人力资源服务济南有限公司，住所地济南市。法定代表人：程金刚，董事长。委托诉讼代理人：刘珍珍，山东辰静律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘旭，山东辰静律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：济南市市场监督管理局，住所地济南市。负责人：王建森，局长。委托诉讼代理人：闫少华，山东舜达律师事务所律师。上诉人张宝河因与上诉人北京外企人力资源服务济南有限公司（以下简称北京外企公司）、被上诉人济南市市场监督管理局（以下简称济南市监管局）劳动合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2021）鲁0102民初1908号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月29日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。张宝河上诉请求：1.请求依法撤销一审判决，并依法改判支持张宝河的上诉请求或发回重审；2.一审、二审费用由北京外企公司、济南市监管局承担。事实和理由：首先请求确定劳动关系。张宝河和北京外企公司没有招工手续，是济南市监管局以欺骗的手段将张宝河改为劳务派遣人员。张宝河自2001年至2020年一直在原岗位工作，张宝河与北京外企公司签订的劳动合同中没有具体的劳动报酬数额，劳动合同中关于劳动报酬的约定是“劳动者与用工单位约定为准”，明显违反法律规定。张宝河与北京外企公司明显不是事实劳动关系，张宝河和济南市监管局有劳动关系，是逆向劳务派遣。依据劳动合同法第十七条的规定，劳动报酬是必备条款。一审判决依据北京外企公司、济南市监管局提供的派遣员工通知单，就应依据劳动合同法实施条例第二十七条的规定，经济补偿的月工资包括奖金、津贴和补贴等货币性收入，赔偿金和公休假应按应发工资计算。一审判决中张宝河赔偿金和公休假按每月2273元计算，一审认定的派遣员工通知单上，张宝河的应发每月工资为2881元，但没有以此作为依据计算张宝河的赔偿金和公休假，一审事实认定不清。按照劳动合同法第五十九条、第六十条的规定，劳务派遣协议应约定张宝河的劳动报酬数额，北京外企公司、济南市监管局称没有签劳动派遣协议，北京外企公司、济南市监管局提供的派遣员工通知单没有单位公章和法定代表人签字、骑缝章，无法律效力，不能作为法律依据。张宝河2016年前系济南市工商行政管局下属全民所有制企业职工，工资来源是企业自收自支，2016年1月31日由济南市监管局改为劳务派遣员工，工资来源是招投标--财政预算拨款，依据《中华人民共和国招投标法》第四十六条和《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十七条的规定，北京外企公司、济南市监管局之间的劳动派遣协议应与政府采购合同内容一致。《中华人民共和国预算法》第六章第五十五条、五十六条、五十七条、五十八条，《中华人民共和国预算法实施条例》第四章第五十七条、第六十条的法律规定，都明确了财政预算资金是专款专用。北京外企公司、济南市监管局提交了2016-2019年的政府采购合同，其中在2016年政府采购合同中约定人工成本2974.36元，并约定了每人每月的服务费30元，商业保险10元等其他费用；2019年政府采购合同中载明人员工资为每人每月3620.4元，社会保险及公积金费用每人每月1185.18元及查体费、司机意外险、服务费、税金等。上述费用约定明确具体，为财政预算拨款，按照法律规定应专款专用。北京外企公司、济南市监管局没有按照政府采购合同发放工资，应按每人每月工资3620.4元补发四年的工资差额。北京外企公司、济南市监管局没有签订劳务派遣协议，也就没有尽到告知张宝河派遣协议内容的义务。张宝河自己不知道招投标内容，北京外企公司、济南市监管局不告知劳务派遣协议内容，一审不能仅以北京外企公司、济南市监管局每月发放张宝河的工资来判定张宝河对所发放的工资无异议，是默认的。张宝河在劳动派遣期间多次要求提高工资和福利待遇，均遭到驳回。依据相关法律规定，劳务派遣协议是劳务派遣单位必须具有的。一审庭审后，张宝河就北京外企公司、济南市监管局在庭审中陈述没有签订劳务派遣协议的问题举报到济南市劳动保障监察支队。经济南市劳动保障监察支队调查，北京外企公司、济南市监管局提交了2016年的劳务派遣协议，对2017年、2019年的劳务派遣协议仍称没有签订，但在2021年4月21日的调查询问笔录中称2017年-2018年、2019年的政府采购合同涵盖了劳务派遣协议的内容，所以没有签订，内容是按照政府采购合同执行的。北京外企公司、济南市监管局未向法庭如实陈述劳务派遣协议情况，属于虚假陈述，需要承担法律责任。另外，根据济南市劳动保障监察支队工作人员的提示，张宝河到济南市历下区人力资源和社会保障局咨询，回复为三份劳务派遣协议有备案，需要法院调取，请求二审法院依法调取。根据上述调查内容及法律规定，关于被派遣员工工资等内容，政府采购合同和劳动派遣协议应当一致。综上，张宝河主张的工资和工资差额应当支持。另外，一审中，北京外企公司、济南市监管局代理律师称，北京外企公司只收到劳动派遣通知单发放给张宝河的工资，没有收到政府采购合同的全部价款。张宝河认为济南市监管局克扣了其工资和福利，请求二审法院核实财政预算资金拨付情况。赔偿金的计算也应当按照该政府采购合同中的工资数额计算。另外，因北京外企公司与张宝河签订的劳动合同期限一年违法，故2020年1月31日北京外企公司以劳动合同到期为由解除终止劳动合同无法律效力，应以2020年4月9日为解除时间，故赔偿金计算年限有误。关于防暑降温费，张宝河认为不应有诉讼时效的限制，一审法院以时效为由驳回无法律依据。关于未签劳动合同二倍工资及2020年2月份到2020年4月9日工资，一审以不存在未签劳动合同情形及合同到期未提供劳动为由驳回属于认定事实有误。2020年1月31日北京外企公司通过邮箱以劳动合同到期为由发送解除终止劳动合同通知无法律效力。2020年2月系疫情期间，张宝河未正常工作，非因其自己的原因，按照法律规定应支付工资。北京外企公司2020年3月22日为张宝河以正常工资薪金申报2020年2月的个人所得税，足以证明双方2020年1月31日未解除劳动关系。张宝河多次找北京外企公司、济南市监管局协商，其就是不给出具解除劳动关系证明。北京外企公司2020年4月13日没有再次中标，才在2020年4月19日以EMS给张宝河发出解除劳动关系证明，耽误张宝河领取失业金，也影响了再次就业。综上，请求支持张宝河未签劳动合同二倍工资及2020年2月到2020年4月9日工资。关于体检卡，政府采购合同中明确约定了体检费用，在劳动关系存续期间，北京外企公司、济南市监管局克扣了张宝河的福利，从未安排张宝河体检。张宝河2020年3月份才知道招投标合同内容，提出查体问题，北京外企公司、济南市监管局迟迟推诿狡辩，直到仲裁时，北京外企公司、济南市监管局才拿出体检卡，一审中承认此查体卡是在2020年才办理。综上，请求支持张宝河的上诉请求。北京外企公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回张宝河的诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费由张宝河承担。事实和理由：一、一审判决第一项适用法律错误，北京外企公司与张宝河的劳动关系因劳动合同到期终止，不符合支付违法解除劳动合同赔偿金的情形。1.“二年以上”的规定属于管理性规范，属于行政执法范围。劳动合同法第58条第二款对于劳务派遣单位与被派遣劳动者关于“二年以上”的规定属于管理性规范，即使北京外企公司与张宝河存在未签订二年以上固定期限劳动合同的情形，根据劳动合同法第92条的规定，应由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正，司法不应干预行政。2.劳务派遣服务单位违反“二年以上”规定，在劳动合同履行完毕前，张宝河可向劳动监察机关投诉，劳动监察机关有权责令派遣服务单位改正。在北京外企公司与张宝河签订的最后一份劳动合同履行完毕之前，张宝河如果认为北京外企公司与其签订的一年期劳动合同是违背其意愿的，有权要求北京外企公司和其签订两年的固定期限劳动合同。如果北京外企公司不与其签订两年的劳动合同，张宝河还可以向行政部门投诉，由行政部门对北京外企公司的行为进行处理。北京外企公司与张宝河劳动合同已履行完毕，不存在违法解除的情形。3.一审未考虑公平原则。北京外企公司作为劳务派遣服务的提供者，所获得的服务费仅为50元/月/人，派遣一个员工四年，北京外企公司可以收到的服务费总计仅为2400元，不足一名派遣员工一个月的工资金额。在此情形下，劳务派遣单位根据与用工单位的派遣服务合同期限，确定与派遣员工的劳动合同期限，是考虑到用工单位的用工要求及派遣员工对用工单位、工作地点等工作条件的要求，也是出于经济效益的考虑。本案中，张宝河与北京外企公司签订的每份劳动合同期限都具体明确，是双方达成合意后签订的，合法有效。且张宝河与北京外企公司累计劳动合同关系长达四年，一审以最后一份劳动合同未签订两年以上固定期限劳动合同，认定本案情形属于变相解除劳动合同，有失公平。4.一审忽视了建设和谐社会的背景。目前因政府财政限制，政府单位在进行劳务派遣服务采购时采用的就是一年一招标的模式。也就是说，在派遣服务单位能获得的服务费极低的情况下，政府类用工单位使用的派遣员工大都是签订的一年期劳动合同。除政府类用工单位外，其他的一些用工单位也存在同样的用工现象。劳务派遣单位根据与用工单位的派遣服务合同期限，确定与派遣员工的劳动合同期限，是普遍的社会现象。一审判决如果生效，将引发大量的同类型劳动争议案件，不利于建设和谐社会。综上，请求支持北京外企公司的上诉请求。济南市监管局辩称，针对张宝河的上诉状，1.一审关于工作年限及应计算工龄的时间计算清楚。2.本案不符合应该支付经济赔偿金的情形。3.济南市监管局已经按照约定将相关费用支付给北京外企公司，不应该再对北京外企公司承担连带责任。针对北京外企公司的上诉状，同意其上诉意见。张宝河向一审法院起诉请求：1.请求依法判决北京外企公司支付张宝河2016年2月1日至2020年1月31日工资差额64628.64元；2.请求依法判决北京外企公司支付张宝河2020年2月1日至2020年4月9日工资8240.8元；3.请求依法判决北京外企公司支付张宝河2016年1月至2020年4月违法解除劳动合同的赔偿金28963.2元；4.请求依法判决北京外企公司支付张宝河2019年3月1日至2020年4月9日未签劳动合同双倍工资差额47065.2元；5.请求依法判决北京外企公司支付张宝河2016年1月至2020年4月未休年休假19974.6元；6.请求依法判决北京外企公司支付张宝河2016年1月至2020年4月防暑降温费2240元；7.请求依法判决北京外企公司返还张宝河2019年度查体费355元；8.请求依法判决济南市监管局对上述费用承担连带责任。一审法院认定事实：2016年1月，北京外企公司通过济南市政府采购中心投标，中标了济南市监管局劳务派遣项目，服务期限自2016年2月1日至2017年1月31日。2016年2月1日,北京外企公司与张宝河签订劳动合同，合同期限为2016年2月1日至2017年1月31日，将张宝河派遣至济南市监管局工作。2017年1月，北京外企公司通过济南市政府采购中心投标，再次中标了济南市监管局劳务派遣项目，服务期限自2017年2月1日至2019年1月31日。2017年2月1日,北京外企公司与张宝河签订两年期劳动合同，合同期限为2017年2月1日到2019年1月31日。2019年1月，北京外企公司通过济南市政府采购中心投标，最后一次中标济南市监管局劳务派遣项目，服务期限自2019年2月1日至2020年1月31日。2019年2月1日，北京外企公司与张宝河签订一年期劳动合同，期限为2019年2月1日到2020年1月31日。北京外企公司三次中标后，均与济南市监管局签订了政府采购合同。最后一次政府采购合同在“详细服务内容”载明人员工资每人3620.40元/月，前两次政府采购合同对人员工资均无具体约定。北京外企公司与张宝河三次签订的劳动合同均约定劳动报酬“以乙方（张宝河）与用工单位约定为准”，劳动合同履行过程中，北京外企公司根据济南市监管局提供的《派遣员工通知书》载明的工资数额向张宝河发放工资，并每月通过电子邮件向张宝河发送工资表，工资表中详细列明了基本工资、绩效工资、加班工资和应扣的各种保险费用。2020年1月31日，北京外企公司通过电子邮件告知张宝河劳动合同到期后，不再续签劳动合同，并于2020年4月10日向张宝河邮寄了《办理离职手续通知书》、《终止劳动合同证明书》。张宝河劳动合同终止前十二个月的平均工资为2273.97元。张宝河2016年已休年假15天、2017年已休年假15天、2018年已休年假15天。2020年7月13日，张宝河向济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，提出了与本案诉讼请求相同的仲裁请求。济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会于2020年8月30日作出济历下劳人仲案（2020）1247号仲裁裁决书，裁决北京外企公司支付张宝河2019年7月至9月防暑降温费420元；驳回了张宝河其他仲裁请求。张宝河不服仲裁裁决，于法定期限内向一审法院提起诉讼。另查明，2020年8月13日，济南市人力资源和社会保障局向张宝河作出劳动保障监察案件告知书（济人社监告字[2020]第xx号），该告知书载明“北京外企人力资源服务济南有限公司与部分被派遣员工签订一年期限劳动合同行为违反了《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条相关规定，依法对北京外企人力资源服务济南有限公司作出《劳动监察限期整改指令书》（济人社监限改[2020]第xx号）”。本案审理过程中，张宝河称其有四年服役期，应该算入工龄。一审法院认为，张宝河与北京外企公司签订劳动合同后被派往济南市监管局工作，三方之间依次是劳动关系和劳务派遣关系，张宝河是劳动者，北京外企公司是用人单位，济南市监管局是用工单位。关于2016年2月1日至2020年1月31日的工资差额，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”北京外企公司与张宝河的劳动合同中约定劳动报酬“以乙方（张宝河）与用工单位约定为准”，北京外企公司根据济南市监管局提供的《派遣员工通知书》载明的工资数额向张宝河发放工资，并每月向张宝河通报，张宝河并未提出异议，表明北京外企公司已经按劳动合同约定向张宝河发放了工资。政府采购合同对北京外企公司与济南市监管局有约束力，因张宝河不是政府采购合同的当事人，故对张宝河没有束力。政府采购合同中约定的工资标准，对张宝河不产生法律效力，张宝河不能据此工资标准要求补足工资差额。因政府采购合同约定的工资标准不能作为计算张宝河工资差额的依据，故张宝河要求一审法院到有关部门调取工资等费用明细，一审法院不予准许。关于2019年3月1日至2020年4月9日未签劳动合同的双倍工资差额和2020年2月1日至2020年4月9日工资，因北京外企公司与张宝河签订了书面的劳动合同，因此不存在未签订书面劳动合同的情形，并且双方的劳动合同于2020年1月31日到期后，张宝河未再提供劳动，故张宝河的该两项诉讼请求，一审法院不予支持。关于2016年1月至2020年4月违法解除劳动合同的赔偿金，《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条第二款规定“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限的劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。”“订立二年以上的固定期限的劳动合同”是对劳务派遣单位签订劳动合同期限的最低要求，北京外企公司违反该条法律规定，与张宝河签订一年期劳动合同，实际是逃避在劳动者无工作期间应按最低工资标准支付劳动报酬的法律责任，属于变相解除劳动合同，应按《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，向张宝河支付赔偿金18191.76元（2273.97元×4个月×2倍），超出部分，一审法院不予支持。关于2016年1月至2020年4月未休年休假工资，未休年休假工资是劳动者在特殊情况下付出劳动力的溢价，仍然属于劳动的对价，属于劳动报酬，应适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款仲裁时效的规定。张宝河在劳动关系终止后，及时申请仲裁，未超过一年的仲裁时效期间。张宝河2016年至2018年年休假已休，经计算，张宝河2019年度至2020年度的未休年休假工资为3345.6元（2273.97元/月÷21.75天×15天×200%+2273.97元/月÷21.75天×1天×200%），超出部分，一审法院不予支持。此外，根据《职工带薪年休假条例》第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”张宝河已按满20年的累计工作时间享受年休假待遇，其要求将四年服役期算入工龄，与本案计算未休年休假工资无关，一审法院不予认定。关于2016年1月至2020年4月防暑降温费，防暑降温费属于不列入工资总额的职工福利，不属于劳动报酬，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，2019年7月之前的防暑降温费已超过时效，一审法院不予支持，对于2019年7月至9月防暑降温费420元（140元×3个月），符合法律规定，一审法院予以支持。关于返还张宝河2019年度查体费355元，济南市监管局已经向用人单位北京外企公司支付完毕此类项目，且用工单位提供证据显示已经实际购买查体卡，张宝河届时不领取属于对自己权利的放弃，其要求返还查体费用理由不当，一审法院不予支持。关于济南市监管局的责任承担。《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条第三项规定，用工单位应当支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；第九十二条规定，用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。济南市监管局向北京外企公司报送工资表，工资数额由济南市监管局确定，对于欠发的未休年休假工资和防暑降温费，济南市监管局负有责任，给张宝河造成了损害，应当与北京外企公司承担连带责任。北京外企公司违反法律规定变相解除劳动合同，该行为与济南市监管局无关，因此，对于违法解除劳动合同的赔偿金，济南市监管局不应承担连带责任。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第五十八条、第六十二条、第八十七条、第九十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，判决：一、被告北京外企人力资源服务济南有限公司于判决生效之日起10日内向张宝河支付违法解除劳动合同赔偿金18191.76元；二、被告北京外企人力资源服务济南有限公司于判决生效之日起10日内向张宝河支付未休年假工资3345.6元；三、被告北京外企人力资源服务济南有限公司于判决生效之日起10日内向张宝河支付防暑降温费420元；四、被告济南市市场监督管理局对上述第二、三条款承担连带责任；五、驳回原告张宝河的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由被告北京外企人力资源服务济南有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。张宝河提交济南市xx监察支队调查询问笔录及2016年的劳务派遣协议。北京外企公司、济南市监管局均质证称，对证据的真实性、合法性没有异议，对关联性、证明目的不予认可。一审认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，2016年2月1日，北京外企公司与张宝河签订劳动合同，双方建立劳动关系。双方最后一次签订的劳动合同至2020年1月31日到期，之后未再续签。上述期间北京外企公司将张宝河派遣至济南市监管局工作。北京外企公司与张宝河签订劳动合同中约定，劳动报酬以张宝河与济南市监管局约定为准。北京外企公司根据济南市监管局提供的《派遣员工通知书》载明的工资数额向张宝河发放工资，并每月通过电子邮件向张宝河发送工资表。因此，应当认定北京外企公司已经按照劳动合同的约定向张宝河支付了劳动报酬。济南市监管局与北京外企公司签订政府采购合同及劳务派遣协议中，约定的人工成本单价系用工单位与劳务派遣单位之间结算的依据，并非被派遣劳动者实际应发工资数额。张宝河主张按照政府采购合同及劳务派遣协议约定的人工成本单价补齐其工资差额，一审法院未予支持，并无不当。2019年2月1日，北京外企公司与张宝河最后一次签订劳动合同，合同期间为2019年2月1日至2020年1月31日，劳动合同到期后张宝河未再提供劳动。张宝河要求支付2020年2月1日至2020年4月9日期间的工资，一审法院未予支持，并无不当。张宝河要求支付2019年3月1日至2020年4月9日期间未签订劳动合同二倍工资差额，没有法律依据，一审法院未予支持，并无不当。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条的规定，劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同。北京外企公司最后一次与张宝河签订劳动合同期限为一年，违反了上述法律规定，合同到期后不能产生合法终止的法律效果。北京外企公司通知张宝河不再续签劳动合同，实则系对劳动合同的解除，该解除行为不符合法律规定，北京外企公司应当承担相应法律后果，一审法院判决北京外企公司向张宝河支付违法解除劳动合同赔偿金，并无不当，且赔偿金数额计算正确。关于张宝河主张的2019年度查体费，由于北京外企公司已经为被派遣员工购买了查体卡，张宝河可以领取查体卡享受相关福利，因此对于张宝河该项诉讼请求，一审法院未予支持，并无不当。综上所述，张宝河和北京外企公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人张宝河和北京外企人力资源服务济南有限公司各负担10元。本判决为终审判决。审判员 曹 慧二〇二一年七月十四日书记员 盖玉滢