陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）陕01民终9292号上诉人（原审原告）：张锐，女，汉族，住西安市户县。委托诉讼代理人：赵栋奎，陕西仁和万国律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陕西腾海信息科技有限公司，住所地：西安市雁塔区。法定代表人：向强海，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：张勇健，男，汉族住陕西省西安市鄠邑区。被上诉人（原审被告）：向强海，男，汉族，住西安市高新区。上诉人张锐因与被上诉人陕西腾海信息科技有限公司（以下简称腾海公司）、张勇健、向强海民间借贷纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2020）陕0113民初14868号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼繁简分流改革试点工作的决定》，对本案进行了普通程序独任审理。本案现已审理终结。张锐上诉请求：1.变更原审判决第一项为“腾海公司、张勇健应于本判决生效之日起十日内给付张锐借款本金141589元及利息（以141589元为基数，自2019年11月10日起按月息2%计算至实际清偿之日）；2.变更原审判决第二项为“向强海对腾海公司上述第一项债务承担连带清偿责任”。事实与理由：一、张锐在一审庭审过程中向法院提交与腾海公司于2018年10月12日签订的《账户委托协议》(F-2018-007)，明确张锐委托的账户原始本金为66589元；其次，张锐提交的《中国银行交易流水明细清单》也证明张锐于2018年7月3日分别向迅付信息科技有限公司转账46648元、19941元，合计66589元；再次，张锐提交的《中国银行交易流水明细清单也明确，腾海公司、张勇健已依照66589元为基数，向张锐支付了自2018年7月至2018年10月的利息，但是本金至今未予清偿，视为腾海公司、张勇健、向强海对于《账户委托协议》(F-2018-007)中张锐借款本金66589元的认可。最后，张锐提交的张勇健的《承诺书》中也明确“本人张勇健为陕西腾海信息科技有限公司员工，于2018年介绍客户张锐投资公司外汇业务，共计人民币壹拾肆万余元”。由此可知，张锐虽然在2018年7月3日向迅付科技有限公司转账66589元，但是腾海公司仅向张锐支付了66589元委托款项自2018年7月至2018年10月的利息，证明腾海公司对于66589元本金的认可。因腾海公司截至2018年10月并未偿还66589元本金，故张锐才于2018年10月20日经张勇健介绍再次与腾海公司签订《外汇投资与账户托管协议》。该事实也有腾海公司员工，即张勇健的认可，故，张锐的借款本金应当包含该66589元，张锐借款本金合计应为141589元，而非75000元。二、一审法院适用法律错误，损害张锐合法权益。首先，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条第五款“自然人之间的借款合同具有下列情形之一的，可以视为合同成立：（五）出借人以与借款人约定的其他方式提供借款并实际履行完成时。”规定可知，张锐向腾海公司约定将66589元支付至迅付科技有限公司，腾海公司亦以支付该笔款项利息的实际行为认可了该笔借款，张锐已经完成了支付借款的义务，腾海公司应当承担偿还该笔款项本金及利息的法律责任。其次，依据《中华人民共和国民法典》第一百六十二条“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。”的规定可知，张勇健作为腾海公司员工，且为张锐与腾海公司的介绍人，其所代理腾海公司所出具的《承诺书》应当对腾海公司发生效力。最后，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条第二款“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果”，第八十八条“审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。”规定可知，腾海公司仅向张锐支付了66589元自2018年7月至2018年10月的利息，本金至今未予偿还，且在该协议(F-2018-007)签署后，腾海公司还向张锐偿还该笔款项10月份的利息，依据张锐的证据能够证明张锐的借款本金应当包含66589元。腾海公司、向强海、张勇健均未到庭，亦未提交书面答辩意见。张锐向一审法院起诉请求：1.腾海公司支付委托款本金141589元；2.腾海公司支付委托款利息合计55135.6元（暂计算至2020年6月23日，实际计算至债务清偿日）；3.张勇健、向强海对于上述债务承担连带清偿责任；4.本案诉讼费用由腾海公司、张勇健、向强海承担。一审经审理查明：2018年10月12日，张锐（甲方、委托方）与腾海公司（乙方、受托方）签订《外汇投资与账户托管协议》（合同编号：F-2018-007），合同约定甲方自愿将其合法所有的资金账户托管给乙方管理运作，同意并授权乙方利用其在金融、投资领域的人才、信息、软件及管理优势，专业有效的运作，最大限度为受益人获取利益。甲方所委托账户必须是甲方本人在乙方指定平台所开设的账户，委托操作账户账号为32×××16，甲方所委托账户原始本金为66589元，委托期限3个月，自乙方收到甲方足额交付的委托账户之日起生效即2018年10月12日至2019年1月11日，期满时自动终止。委托期限内，甲方可获得预期固定年化30%的收益，以人民币入金金额的2.5%月化固定收益发放。每月最后一个自然日乙方应当将月化2.5%的固定收益汇入甲方指定账户。如乙方不能在规定的时间发放收益，乙方应承担受托本金0.05%/天的违约金支付给甲方，直到资金到账为止。如乙方违约则违约金从下个月付给甲方的月化2.5%固定收益时一并转入到甲方指定账户。2018年10月1日，张锐（甲方）与腾海公司（乙方）签订《账户托管合同补充协议书》，协议内容变更部分约定为：原托管周期为3个月，固定收益2.5%按月结算，现变更为期限1年，固定收益30%按年结算。2018年11月10日，张锐（甲方、委托方）与腾海公司（乙方、受托方）签订《外汇投资与账户托管协议》（合同编号：F-2018-009），合同约定甲方委托账户原始本金为75000元，委托期限12个月，自2018年11月10日至2019年11月9日。委托期内，甲方可获得预期固定年化30%的收益。委托期满三个自然日乙方应当将年化30%的固定收益汇入甲方指定账户。如乙方不能在规定的时间发放收益，乙方应承担受托本金0.05%/天的违约金支付给甲方，直到资金到账为止。张锐提交其名下银行流水，以证明向腾海公司、张勇健、向强海出借借款并收取利息的事实，根据银行流水可证：张锐于2018年7月3日向案外人迅付科技有限公司分两次转账19941元、46648元，合计66589元；于2018年11月11日向向强海个人名下银行账户内转款75000元。张锐于2018年7月30日收到腾海公司转账1587.19元；7月31日收到案外人迅付科技有限公司3650.53元，次日张锐将该笔款项转给向强海，转账备注：张锐7月；8月30日收到腾海公司1664.73元，转账备注8月份利息；10月8日收到腾海公司1664.73元，转账备注9.1-9.30利息；12月3日收到张勇健1204.08元，备注10月2.5固定利息。另查，张锐提交有“张勇健”署名的承诺书四份，其中2019年5月4日承诺书内容为：本人张勇健为陕西腾海信息科技有限公司员工，于2018年介绍客户张锐投资公司外汇托管业务共计人民币壹拾肆万余元，客户合同将于2019年9月及11月陆续到期，若公司到期后无法兑现客户本金，本人愿意承担客户损失，如数返还本金。再查，腾海公司系自然人独资公司，向强海系该公司唯一股东。一审法院认为，张锐与腾海公司2018年11月10日签订的《外汇投资与账户委托协议》（合同编号：F-2018-009），从内容看，不论腾海公司对张锐投资钱款管理状况如何，张锐均可按协议约定时间、金额收取固定收益，腾海公司则按照约定时间、金额向张锐支付固定收益并返还本金，张锐在与腾海公司之间所谓的“外汇投资与账户委托”关系中只享受权利，而不承担委托管理经营的任何风险责任，不符合委托合同关系的法律特征，本质上属于民间借贷。综上，案涉《外汇投资与账户委托协议》（合同编号：F-2018-009）虽名为委托协议，但实质内容为借贷，张锐已将《外汇投资与账户委托协议》（合同编号：F-2018-009）涉及的款项75000元于2018年11月11日实际转账至腾海公司法定代表人向强海名下银行账户内，张锐该行为应视为已实际履行了向腾海公司出借借款的合同义务，张锐与腾海公司之间的借款关系依法成立并实际履行。现腾海公司未按约定偿还借款本金并支付利息，以实际行为表明不再履行合同义务，腾海公司构成根本违约，张锐要求偿还借款本金75000元的诉请，符合法律规定，予以支持。因该份合同约定的利率超过法律规定的利率上限，现张锐主动降低利息以月息2%的标准主张借款利息，符合法律规定，依法予以支持。张勇健以出具承诺书的方式对腾海公司无法向张锐偿还的债务予以确认，张勇健自行处分其权利义务，于法不悖，依法予以支持，张勇健应对上述《外汇投资与账户委托协议》（合同编号：F-2018-009）涉及的借款本金及利息与腾海公司共同承担还款责任。《中华人民共和国公司法》第六十三条规定：一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。本案中，腾海公司系自然人独资公司，向强海系该公司唯一股东，依据法律规定，向强海不能证明公司财产独立于个人财产的，应当对公司债务承担连带责任，对张锐主张向强海承担连带责任的诉请，予以支持。关于张锐与腾海公司签订《外汇投资与账户委托协议》（合同编号：F-2018-007）是否实际履行的问题，经查，该合同签订时间为2018年10月12日，而张锐实际转款时间为2018年7月3日，早于合同签订时间。同时，张锐将款项转账至案外人迅付科技有限公司账户内，张锐并未就腾海公司指示张锐向案外人转款或案外人有权收取张锐款项提交证据，且张锐所主张腾海公司支付的利息均产生于本案涉案合同签订之前，故张锐方证据不能证明《外汇投资与账户委托协议》（合同编号：F-2018-007）已实际履行，故对张锐主张《外汇投资与账户委托协议》（合同编号：F-2018-007）涉及的借款本金及利息，不予支持。当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案腾海公司、向强海、张勇健经法院合法传唤，未出庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利，应由其自行承担不利的法律后果。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条《中华人民共和国公司法》第二十六条之规定，判决如下：一、被告陕西腾海信息科技有限公司、被告张勇健应于本判决生效之日起十日内给付原告张锐借款本金75000元及利息（以75000元为基数，自2019年11月10日起按月息2%计算至实际清偿之日止）；二、被告向强海对被告陕西腾海信息科技有限公司上述第一项债务承担连带清偿责任；如未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；三、驳回原告张锐其余诉讼请求。本案案件受理费4234元，减半收取后由腾海公司承担2117元。公告费300元由腾海公司承担。因张锐已预交，腾海公司应于支付上述款项时一并向张锐支付。二审经审理查明，一审查明事实属实。另查明，2018年10月12日签订的《外汇投资与账户托管协议》还约定腾海公司指定账户为向强海账户，当委托账户出现亏损时，净值小于本金的70%，腾海公司在次月5日之前对张锐账户进行补仓，补齐到原始本金额度。二审中，张锐申请法院调取了案外人诉腾海公司、向强海、张勇健的（2019）陕0113民初11281号案件的庭审笔录，在该笔录中案外人称其与张勇健认识，张勇健让案外人投资，张勇健全程操作转账，用案外人的卡转账给张勇健指定的科训公司账户，腾海公司、向强海在这个案件中到庭，并称张勇健系腾海公司监事，职务为副总。张锐主张案外人所述的签订协议的过程与其签订案涉协议的过程一致。本院认为，张锐以2018年10月12日与腾海公司签订的《外汇投资与账户托管协议》(F-2018-007)为据，主张腾海公司返还66589元、支付利息，并要求向强海、张勇健承担连带责任。但从条款可以看出，该合同虽表述为“外汇投资与账户托管协议”，但有保证本息固定回报的相关约定，一审认定该合同实质为民间借贷合同并无不当。该合同约定的乙方指定账户为向强海的账户，但张锐却打款至迅付科技有限公司，且打款时间均早于合同签订时间2018年10月12日。张锐还主张腾海公司、张勇健基于该合同向其支付过多笔利息，由此可以说明张锐出借本金包含66589元。而其提交的证据显示除2018年12月3日收到的利息外，其余几笔利息支付时间亦早于2018年10月12日。即使张勇健确实是腾海公司副总，张锐也没有提交证据证明其将66589元付至迅付科技有限公司是按照腾海公司或向强海或者张勇健的要求所支付。而张勇健2019年5月4日出具的承诺显示其介绍张锐投资的“客户合同将于2019年9月及11月陆续到期”。根据查明的事实，一审采信的2018年11月10日《外汇投资与账户托管协议》（合同编号：F-2018-009）到期日确为2019年11月，但2018年10月12日《外汇投资与账户托管协议》(F-2018-007)经张锐与腾海公司签订补充协议变更期限为1年，则到期日应为2019年10月，亦非张勇健承诺中所述2019年9月。因此，张锐目前向法院提交的证据尚不足以证明其主张，一审对其要求腾海公司返还66589元、支付利息，并要求向强海、张勇健承担连带责任之请求不予支持，并无不当。需要说明的是，张勇健出具承诺，表示愿意承担张锐损失，其行为并非是要取代腾海公司成为张锐的合同相对人，该行为实质是债的加入，应承担连带责任，张锐起诉时要求张勇健承担的也是连带责任，一审判令张勇健、腾海公司共同返还75000元以及利息超出了张锐的诉讼请求，应予以纠正。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持西安市雁塔区人民法院（2020）陕0113民初14868号民事判决第三项；二、变更西安市雁塔区人民法院（2020）陕0113民初14868号民事判决第一项为“陕西腾海信息科技有限公司应于本判决生效之日起十日内给付张锐借款本金75000元及利息（以75000元为基数，自2019年11月10日起按月息2%计算至实际清偿之日止）”；三、变更西安市雁塔区人民法院（2020）陕0113民初14868号民事判决第二项“向强海、张勇健对陕西腾海信息科技有限公司上述第一项债务承担连带清偿责任”。如未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4234元，减半收取后由陕西腾海信息科技有限公司承担2117元。一审公告费300元由陕西腾海信息科技有限公司承担。二审案件受理费1465元，由上诉人张锐承担。本判决为终审判决。审判员  蒋瑜二〇二一年七月五日书记员  张茜