山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁民终1121号上诉人（原审原告）：青岛啤酒股份有限公司，住所地山东省青岛市市北区登州路56号。法定代表人：黄克兴，职务董事长。委托诉讼代理人：孙凯，山东文康律师事务所律师。上诉人（原审被告）：乳山市曙光啤酒有限公司，住所地山东省威海市乳山市青山路北首。法定代表人：刘书光，职务董事长。委托诉讼代理人：兰庆洲、殷海，山东正洋律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘书光，男，1951年3月5日出生，汉族，住山东省乳山市。委托诉讼代理人：兰庆洲、殷海，山东正洋律师事务所律师。原审被告：崂山区王子旭便利店，经营场所山东省青岛市崂山区。经营者：王全贵，男，1964年4月3日出生，汉族，住山东省青岛市崂山区。上诉人青岛啤酒股份有限公司（以下简称青啤公司）、乳山市曙光啤酒有限公司（以下简称曙光公司）因与被上诉人李书光、原审被告崂山区王子旭便利店（以下简称便利店）侵害商标权纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2020）鲁02民初1910号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。青啤公司上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判曙光公司、李书光赔偿青啤公司经济损失140万元，曙光公司、李书光承担本案所有诉讼费用。事实与理由：一审法院酌情确定的赔偿数额明显偏低。一、“青岛啤酒”商标、“TSINGTAO”商标的知名度高显著性强，蕴含了巨大的品牌价值和商誉，一审法院对两商标的价值考量不足。二、曙光公司主观上存在侵权的恶意，应适用惩罚性赔偿。“青岛啤酒”系列产品在国内同行业中综合排名及市场占有率名列前茅，已经成为众所周知的名牌产品。曙光公司作为在山东地区从事啤酒生产经营的企业，对青啤公司的商标状态具有清醒的认识，理应进行避让，但其生产的“麦香啤酒”在瓶体上以浮雕方式使用了“青岛啤酒”商标及“TSINGTAO”商标，主观上具有明显的故意，应当给予惩罚性赔偿。三、一审法院对侵权行为对青啤公司造成的损失的衡量过低。本案青啤公司在此诉讼过程中，仅为维权所花费的律师费即为13.75万元，一审法院酌定的给青啤公司造成的侵害商标专用权的赔偿金额仅为16.25万元明显衡量过低。曙光公司答辩称，1.曙光公司不否认被控侵权商品有青啤酒公司的商标，并且这个商标是青啤公司合法持有的有效驰名商标。但曙光公司使用的瓶子是合法途径买回来的，被回收的带原厂浮雕的啤酒瓶没遮挡的情况下是否可以用，作为行业主管部门国家知识产权局一直没有明确这一点，直到2019年年底才下文，明确规定不可以无遮挡使用。乳山工商局把相关文件传达给曙光公司时已经是2021年5月，工商部门并要求曙光公司九月完成整改，曙光公司六月就完成了。2.被控侵权商品有曙光公司的商标，足可以有效阻断消费者关于两种产品之间有关联的想象。特别是，两公司的商品价格是接近4倍的差距，很难找到一个消费者会因为一个浮雕，把价格相差四倍的两个商品误认为是同一种产品。3.青啤公司使用浮雕商标目的是阻止各地小的厂商回收使用该啤酒瓶，打压小厂的生存空间。4.小厂商不回收啤酒瓶，大厂商收不回去，啤酒瓶只能以玻璃渣的形式回收、运输、再生产，整个过程造成的能源浪费。5.曙光公司经营困难，濒临破产。6.曙光公司没有给青啤公司造成任何损失。曙光公司上诉请求：撤销一审判决，驳回青啤公司对曙光公司的诉讼请求，一、二审诉讼费用、财产保全费由青啤公司承担。事实和理由：一审判决无视下列明显且没有争议的事实：1.曙光公司对于带有“青岛啤酒”浮雕标识玻璃瓶的回收利用，完全是响应党和国家“低碳环保”的大政策，是利国利民的行为。2曙光公司在回收啤酒瓶上加贴的自有“曙光”啤酒商标标识，有效的阻断了“青岛啤酒”与“威岛啤酒”的商品联系。3.普通消费者在购买时不但可轻易、一目了然地识别出“曙光”的字样，更可从与“青岛”啤酒两倍以上的售价价差上明显将二者区别、完全不会误判。4.2020年4月29日，山东省市场监督管理局做出了鲁市监知保字(2019)216号关于利用回收的旧啤酒瓶灌装销售啤酒问题相关决定，在此之前相关主管部门对此无明确规定，一审中青啤公司对此无异议。5.曙光公司在接受乳山市市场监督管理局约谈后，不但立即停止了对带有浮雕标志啤酒瓶的使用，还随即投资购进、安装套帽机，用黏贴遮盖标识的方法完善遮盖浮雕标识。6.此前行业内有类似先例，利用回收啤酒瓶生产啤酒不构成侵权的情况。一审法庭无视以上事实，认定曙光公司对青啤公司形成侵权，进而导致适用法律不当!青啤公司没有尽到举证责任，对其损失没有任何计算依据的情况下，判决酌定30万元的赔偿数额显失公平。青啤公司辩称，1.一审法院认定曙光公司构成商标侵权认定事实清楚，证据充分。曙光公司作为山东地区规模较大、具有较长啤酒生产历史的企业，明知青啤公司涉案商标的知名度，而未采取适当手段予以遮盖，具有侵权故意。2.青啤公司代理人收取的律师费符合相关法律规定，律师费目前实行市场定价，只要委托人与代理人协商一致即可，但一审法院包括律师费等合理之处仅判给30万元，即认定曙光公司商标侵权行为仅赔偿17万元，该金额严重低于曙光公司因侵权所得，或青啤公司因侵权所受损失，恳请法院依法调整该侵权金额。3.根据相关法律规定，一审法院认定刘书光具有赔偿责任承担连带责任无误。李书光答辩称，一审法院判处曙光公司赔偿30万元没有依据，因为曙光公司的产品无论是外包装上还是价格方面，与青啤公司的产品有明显区别，不会对青啤公司造成任何损失，所以曙光公司不应该赔偿损失。2.青啤公司要求曙光公司承担所有的诉讼费不符合道理，因为青啤公司律师费的价格明显是高于正常的市场收费水平。青啤公司向一审法院起诉请求：1.判告曙光公司立即停止生产销售侵害青啤公司第1304176号“青岛啤酒”商标、第1351701号“TSINGTAO”商标专用权的啤酒的的行为；2.判令曙光公司销毁涉案侵权产品；3.判令便利店立即停止销售涉案产品；4.判令曙光公司、便利店赔偿青啤公司经济损失140万元及合理维权开支10万元共计150万元，刘书光连带承担上述赔偿责任；5.本案诉讼费用由曙光公司、便利店、刘书光承担。一审法院认定如下事实：青啤公司先后在第32类“啤酒饮料”上申请注册了第1304176号“青岛啤酒”、第1351701号“TSINGTAO”商标。青啤公司商标先后被认定为“中国驰名商标”“中华老字号”“中华驰名品牌”“中国500最具价值品牌”等。2020年7月20日，青啤公司向山东省青岛市市北公证处申请办理保全证据公证。2020年7月24日，山东省青岛市市北公证处公证员范某、王某与申请人的代理人李永江来到位于青岛市崂山区，商铺的门头标有“王子旭超市”。在公证人员的监督下，李永江购买了“威岛啤酒／麦香啤酒”1包，现场取得标有“王子旭超市”收款收据一张。山东省青岛市市北公证处于2020年8月17日出具了（2020）鲁青岛市北证民字第993号公证书，对上述事实予以公证。经一审庭审查验，被诉侵权产品包装瓶的瓶肩处有“青岛啤酒”“TSINGTAO”浮雕字样，在瓶颈瓶贴上标有“威岛”商标和“威岛啤酒”字样，在瓶身瓶贴上标有被告曙光公司的企业名称、公司地址、电话、食品生产许可证编号等，以及“特别提醒瓶体字样与本产品无关”的小字。曙光公司、刘书光对其生产、销售了被诉侵权产品无异议。2020年5月25日，曙光公司与上海理易包装科技有限公司签订“全新全自动套标机LY400”，用于生产覆盖被诉侵权产品包装瓶瓶肩处的“青岛啤酒”“TSINGTAO”浮雕。曙光公司属自然人独资的有限责任公司，股东为刘书光。2011年8月2日，王全贵注册成立个体工商户便利店，2018年12月5日注销。青啤公司为本案支付公证费3000元，律师费137581元。一审法院认为，本案争议的焦点是曙光公司、刘书光、便利店的行为是否侵犯了青啤公司注册商标专用权。《中华人民共和国商标法》第五十七条第一、三项规定：未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，以及销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属于侵犯注册商标专用权的行为。一审法院认为，青啤公司系第1304176号“青岛啤酒”、第1351701号“TSINGTAO”注册商标的专用权人，上述商标均处于注册有效期限内，青啤公司对上述商标享有的商标专用权，依法受法律保护。曙光公司在其生产、销售的产品包装瓶上有与青啤公司第1304176号“青岛啤酒”、第1351701号“TSINGTAO”注册商标相同的浮雕标识，侵犯了青啤公司注册商标专用权，曙光公司应停止侵权、承担相应的法律责任。曙光公司认为其不构成侵权，不应承担侵权责任的抗辩不成立，一审法院院不予支持。关于刘书光是否应承担连带责任的问题。《中华人民共和国公司法》第六十三条规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。本案中，刘书光是曙光公司的唯一股东，刘书光有义务证明曙光公司的财产独立于其个人财产，但刘书光提交的证据不足以证明其财产独立于公司财产，故，刘书光应对曙光公司因侵犯青啤公司商标权的赔偿责任承担连带责任。关于曙光公司、刘书光认为青啤公司取证程序违法的问题，一审法院认为，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定的事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。因此，在曙光公司、刘书光没有提交相反证据的情况下，曙光公司、刘书光的该抗辩主张不成立，一审法院不予支持。关于青啤公司诉请便利店与曙光公司共同承担侵权责任的问题，一审法院认为，便利店已于2018年12月5日注销，便利店作为被告的诉讼主体不适格，故一审法院对青啤公司的该诉讼请求不予支持。关于赔偿数额的问题。《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果、商标的声誉、商标许可使用费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。本案中，青啤公司因被侵权所受到的实际损失、曙光公司因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费均难以确定。因此，根据上述有关法律规定，一审法院鉴于青啤公司的商标价值、曙光公司的主观过错程度、侵权行为的性质、期间、后果，以及曙光公司积极整改的情况，和青啤公司为制止侵权行为所支付的合理费用等综合因素，酌情确定曙光公司赔偿青啤公司经济损失30万元。刘书光对曙光公司因侵犯青啤公司商标权而承担的赔偿责任承担连带责任。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条、第一百一十九条第二项，《中华人民共和国商标法》第五十七条第一、三项、第六十三条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，一审法院判决：一、曙光公司于判决生效之日立即停止侵犯青啤公司第1304176号“青岛啤酒”、第1351701号“TSINGTAO”注册商标专用权的行为；二、曙光公司于判决生效之日起十日内赔偿青啤公司经济损失30万元；三、刘书光对判决第二项曙光公司的赔偿责任承担连带责任；四、驳回青啤公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18300元，由青啤公司承担7300元，曙光公司、刘书光承担11000元。保全费5000元，由曙光公司、刘书光承担。二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。曙光公司提交以下证据：1.青岛啤酒、威岛啤酒照片各一张；证明曙光公司商品与青啤公司商品在外观上没有混淆的可能。2.购买青岛啤酒发票及一审威岛啤酒收据各一份；证明二者价格差异大，不会混淆。3.曙光公司缴纳社保记录一份；证明曙光公司老龄化严重，濒临破产。青啤公司对上述证据真实性均没有异议，但认为本案系侵害商标权纠纷，与商品外观差异无关，故证据1与本案无关。青啤公司也有低端产品，证据2不能证明曙光公司证明效力。证据3证明曙光公司投保人数较多，能够佐证该厂生产规模较大，员工数量较多。本院认为，本案系商标侵权纠纷，证据1中的商品外观与本案争议无关，本院不予采信，证据2无法证明曙光公司的证明目的，证据3亦无法证明曙光公司所主张的公司生产困难问题，故本院对曙光公司的证据不予采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案二审争议焦点问题为：一是曙光公司是否构成商标侵权；二是一审法院确定的赔偿数额是否适当。一、关于曙光公司是否构成商标侵权的问题。曙光公司主张其有权回收利用旧酒瓶，并采取了在酒瓶上标注自己商标，消费者可以通过啤酒瓶上的标签区分出生产商，因此不构成商标侵权。本院认为，商标的作用是用以识别商品的来源，避免产生市场的混淆。曙光公司虽有权使用回收的旧酒瓶，但其在使用中应采取必要的措施擦除或者覆盖青啤公司专用酒瓶上的“青岛啤酒”“TSINGTAO”字样，避免造成相关公众混淆，误认为曙光公司生产的商品来源于青啤公司或与青啤公司有特定的联系。虽然曙光公司主张在2020年4月市场监管机关对回收利用旧酒瓶侵害他人商标权行为进行整治后购买了机器对旧酒瓶上浮雕进行遮盖，但本案被控侵权其商品系青啤公司2020年7月公证购买，表明曙光公司未对涉案商品采取有效措施，具有攀附青啤公司涉案商标的主观意图，因此，曙光公司使用带有“青岛啤酒”“TSINGTAO”字样的酒瓶，侵犯了青啤公司第1304176号“青岛啤酒”文字商标、第1351701号“TSINGTAO”字母组合商标的商标权。二、关于一审法院确定的赔偿数额是否适当的问题。《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。本案中，因青啤公司未能提交有效证据证明其因侵权所受到的损失或曙光公司因侵权所获得的利益，所以，一审法院根据已查明的事实，综合考虑青啤公司商标价值、曙光公司的主观过错程度、侵权行为的性质、期间、后果，以及曙光公司积极整改的情况和青啤公司为制止侵权行为所支付的合理费用等因素，确定曙光公司赔偿青啤公司经济损失30万元，并无不当。本案中，曙光公司系回收使用旧酒瓶，并非主动在酒瓶上制造侵权标识而使用，且在被市场监管机关约谈后积极进行了整改，其虽有主观过错，但并不具有侵权的主观故意或恶意，本案并不适用惩罚性赔偿。对于维权支出，青啤公司虽然提供证据证明支出了137581元律师费，但一审法院根据本案具体情况对其中合理部分进行支持，并无不当，故本院对青啤公司关于赔偿数额过低的主张不予支持。曙光公司虽主张数额过高，亦未提供有效证据证明其主张，对其主张本院不予支持。综上所述，青啤公司、曙光公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20500元，由青岛啤酒股份有限公司负担14700元，乳山市曙光啤酒有限公司5800元。本判决为终审判决。审判长  张金柱审判员  王海娜审判员  柳维敏二〇二一年七月十六日书记员  丁艳奇