贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔01民终3142号上诉人（原审原告）：杨凤君，女，1965年9月19日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。上诉人（原审被告）：中国石油天然气股份有限公司贵州销售分公司，住所地贵州省贵阳市高新技术产业开发区高新科技中国西部（贵阳）高新技术产业研发生产基地1#西裙楼14楼。负责人：曹景军，该公司总经理。委托诉讼代理人：蒙光兴，贵州民尚律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒙帅，贵州民尚律师事务所律师。上诉人杨凤君因与中国石油天然气股份有限公司贵州销售分公司（以下简称中石油公司）委托合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2019）黔0115民初4265号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月1日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。杨凤君上诉请求：1．依法撤销贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2019）黔0115民初4265号民事判决书第三项判决，并依法驳回被上诉人的反诉请求；2．本案一审、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、金南加油站未在协议约定的期限内建成，系被上诉人自身原因所致，不能归责于上诉人。一审判决认为上诉人未按协议约定的期限内建成金南加油站构成违约，系事实认定错误。2014年7月18日中国石油天然气股份有限公司销售分公司下发〈油销（2014）134号〉关于清理委托代建加油站有关意见的通知，严禁各分公司采取委托第三方代建方式开发加油站，已经签署委托代建协议的，需进行清理。上诉人在为被上诉人办理加油站手续时，合同履行过程中被上诉人故意拖延提交相关材料，导致金南加油站未能按约定时间建成。双方2018年7月3日形成《投资项目谈判纪要》载明“因原兴筑、金南加油站项目合作中，中国石油天然气股份有限公司贵州销售分公司与杨凤君合同受政策影响履行困难．．．．．”，上诉人对案涉加油站逾期开业不存在过错，上诉人不应承担责任违约责任。其次，《金南加油站合作协议》第四条第6项约定“乙方所选择的加油站施工单位必须是甲方入围单位。需经甲方审核认可”。根据该约定加油站的施工单位由上诉人选择，但被上诉人在建设金南加油站过程中，违反该条约定自行选择、决定施工单位，上诉人对建设单位的施工工期是不可控的，因此上诉人不应对加油站建设期限的延长承担责任。二、在金南加油站项目建设工程中，上诉人积极履行自己的义务，上诉人不存在违约行为，不应对被上诉人承担违约责任。双方2018年7月3日签署的《投资项目谈判纪要》明确约定：金南加油站按原合同履行，而且事实上金南加油站已于2018年11月7日取得营业执照正式经营，充分说明了上诉人的义务已履行完毕。三、《金南加油站合作协议》第六条第二款约定“乙方未能按本合同约定期限办理相应事项的，每超期一日，乙方需承担甲方已付合同款所发生的资本化利息，累计超期60日，甲方有权解除合同，合同解除合同后，乙方应退还甲方已支付的合同款，并向甲方支付合同约定总价款10％的违约金”。该协议是由被上诉人预先拟定而重复使用的格式条款，且该条款明显是加重了上诉人的责任，排除上诉人的主要权利，该条款属于格式条款而无效。一审法院判决上诉人从2014年5月1日起至2018年10月31日止，按银行当期商业贷款利率的1.5倍的标准向被上诉人支付违约金无事实及法律依据，应予以纠正。中石油公司上诉请求：1．撤销贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2019）黔0115民初4265号民事判决第一项和第二项，改判驳回杨凤君诉讼请求，支持中国石油天然气股份有限公司贵州销售分公司反诉请求。2．在贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2019）黔0115民初4265号民事判决第三项的基础上，改判杨凤君增加支付中国石油天然气股份有限公司贵州销售分公司违约金3126165元。3．一、二审诉讼费由杨凤君承担。事实和理由：一、原判决没有判决解除杨凤君与中国石油天然气股份有限公司贵州销售分公司签订的《金南加油站合作协议》是错误的。《金南加油站合作协议》性质属于委托合同，依照《中华人民共和国合同法》第四百一十条之规定，委托人或者受托人可以随时解除合同。另外，杨凤君已经违约，中国石油天然气股份有限公司贵州销售分公司有权主张解除合同，故《金南加油站合作协议》应予解除。二、原判决支持杨凤君诉讼请求，判决中国石油天然气股份有限公司贵州销售分公司支付杨凤君分成款757500元和代办服务费2401136元，不支持中国石油天然气股份有限公司贵州销售分公司要求杨凤君退还已支付合同款4811780元的反诉请求是错误的。原判决已经认定杨凤君违约，则中石油公司不需向杨凤君支付合同款，且中石油公司已支付给杨凤君的部分合同款应退还。三、《金南加油站合作协议》的约定，杨凤君应按合同约定总价款的10%向中石油公司支付违约金4811780元，杨凤君在诉讼过程中，从未请求对该违约金数额予以减少。因此，原判决仅支持杨凤君支付中国石油天然气股份有限公司贵州销售分公司违约金1403115元明显低于《金南加油站合作协议》约定的违约金标准。双方对对方上诉的答辩请求、理由与己方的上诉请求、理由一致。杨凤君向一审法院提出诉讼请求：1．确认《金南加油站合作协议》合法有效；2．判令中石油公司继续履行《金南加油站合作协议》；3．诉讼费由中石油公司承担。重审中，杨凤君变更诉讼请求为：1．判令中石油公司向杨凤君支付土地成交价低于每亩6，500，000.00元结余部分的分成款757，500.00元；2．判令中石油公司向杨凤君支付代办服务费2，401，136.00元；3．本案诉讼费用由中石油公司承担。中石油公司向一审法院提出反诉请求：1．判令解除《金南加油站合作协议》；2．判令杨凤君退还4，811，780.00元；3．判令杨凤君支付违约金4，529，280.00元；4．反诉费由杨凤君承担。一审法院经审理认定案件事实如下：原告（反诉被告）杨凤君（乙方）与被告（反诉原告）中石油公司（甲方）于2013年3月29日签订《金南加油站合作协议》，协议载明“经协商一致，就乙方负责为甲方办理位于贵阳市金阳新区加油站的土地征收、加油站建设、各种手续办理等事宜达成如下合同条款，供双方共同遵守执行：一、合作事项。乙方负责为甲方办理金南加油站土地征用事宜、负责金南加油站的建设及办理加油站建设、经营所需的一切手续。包括但不限于如下事项：1．新建金南加油站所需土地征用的地上拆迁补偿事宜及土地证的办理．．．．．．2．建设项目选址意见书的办理；3．建设用地规划许可证的办理；4．建设工程规划许可证的办理；．．．．．．16．其他与加油站建设、经营有关的证照及手续的办理。二、合作协议费用。按照中油2010版标准【加油站建设得到主管部门审批，符合相关建设规范和标准，权利（如国有土地使用权，经营权）取得无瑕疵，经营证照和手续齐备，配套设施、设备完善】，协商达成的征地、加油站建设、办理各种手续的费用总金额为人民币肆仟伍佰贰拾玖万贰仟捌佰元整（￥45292800.00），其具体包括：土地作价具体金额以甲方与国土部门签署的《国有建设土地使用权出让合同》所确定的金额、土地契税、交易服务费等土地取得相关费用之和，建设费用作价人民币壹仟贰佰万元整（￥12000000.00）【含挖方、填方、堡坎、三通一平、加油站主体建设等费用】，代办服务费＝合作协议总金额-土地费用-建设费用。．．．．．．；三、合作协议费用的支付方式及支付：1．待乙方促成甲方与国土部门签订《国有建设土地使用权出让合同》后，甲方．．．．．．，直接向国土部门支付土地款。总合同款扣除本协议约定的第1笔合同款及第8笔合同款后剩余的合同款（下称‘剩余合同款’），按下列2、3、4、5、6、7项约定支付．．．．．．；5．待甲方正式接受加油站，乙方按合同约定办理完毕加油站建设、经营所需的一切证照（包括但不限于．．．．．．），并将原件交付给甲方，甲方向乙方支付‘剩余合同款’的25‰．．．．．．．．．；7．加油站正常经营一年，甲方向乙方支付剩余合同款的20%（即付清‘剩余合同款’）；8．双方约定将建设费用的5%人民币陆是拾万元整（￥600000.00）作为加油站建设工程的质量保证金．．．．．．；四、双方的权利义务。．．．．．．乙方所选择的加油站施工单位必须是甲方入围单位，需经甲方审核认可。．．．．．．五、合作事项办理期限。1．乙方应在本合同签订后120日内，负责促成甲方与国土部门签订《国有建设土地使用权出让合同》；2．从取得土地使用手续到加油站建成使用总工期不得超过345日．．．．．．；六、违约责任。1．乙方须负责办理完毕本合同约定的所有手续，若其中一项不能办理，则甲方不需向乙方支付合同款，若甲方已支付给乙方部分合同款，乙方应退还给甲方，并由乙方向甲方支付合同约定总价款10%的违约金；2．乙方未能按本合同约定期限办理相应事项的，每超期一日，乙方需承担甲方已付合同款所发生的资本化利息（以银行当期商业贷款利率的1.5倍计算利息），累计超期60日，甲方有权解除合同，合同解除后，乙方应退还甲方已支付的合同款，并向甲方支付合同约定总价款的10%的违约金；3．若甲方未能按本合同约定向乙方支付合同款，每超期一日，甲方应向乙方支付应付合同款的万分之二的违约金。七、特别约定。1．甲乙双方约定本合同总价构成是在该加油站土地最终实际成交价以每亩人民币陆佰伍拾万元整（6500000）【含每亩人民币陆佰伍拾万元整（6500000）】作价的基础上形成的，若该加油站土地最终实际成交价低于每亩人民币陆佰伍拾万元整（6500000），结余部分由甲乙双方按比例分成，乙方分三分之一，甲方分三分之二；4.（1）若该加油站土地最终实际成交面积小于2667平方米（4亩），不低于2133平方米（3.2亩），减少的土地面积按照每亩实际成交价格扣除乙方合同款．．．．．．”。2013年4月28日，双方签订《金南加油站合作协议补充协议》，将原《金南加油站合作协议》第七条第一项内容修改为：“甲乙双方约定本合同总价构成是在该加油站土地最终实际成交价以每亩人民币陆佰伍拾万元整（6500000）【含每亩人民币陆佰伍拾万元整（6500000）】作价的基础上形成的，若该加油站土地最终实际成交价低于每亩人民币陆佰伍拾万元整（6500000），结余部分由甲乙双方按比例分成，乙方分二分之一，甲方分二分之一。”协议签订后，中石油公司于2013年11月15日向杨凤君支付合同款200000.00元，于2016年11月29日向杨凤君支付合同款3000000.00元，于2016年12月23日向杨凤君支付合同款1200000.00元。中石油公司因金阳加油站建设项目产生矿业权价款191400.00元，杨凤君承诺与中石油公司各承担矿业权价款的50%。中石油公司于2014年11月27日向杨凤君支付191400.00元。2016年12月9日，杨凤君向中石油公司出具《金南加油站付款申请》，申请中石油公司支付因金南加油站周边农田灌溉水利设施重建费用、税费共计316080.00元，并承诺从其土地分成款中扣除。2017年1月12日，中石油公司向杨凤君支付316080.00元。同时查明，中石油公司于2013年5月13日签订《国有建设用地使用权挂牌成交确认书》，以20000000.00元价款竞得3.31亩土地用于金南加油站建设。杨凤君完成了金南加油站商务批复、建设用地规划许可证、环评报告、压覆矿评价、地质灾害评估、建设项目环境影响登记等准建手续。2017年6月12日，杨凤君诉至法院请求判令中石油公司继续履行协议，由杨凤君选取的施工队进场施工并办理其余未办理的行政审批手续所需的申请报告。另查明，杨凤君与中石油公司于2018年7月3日就涉案合同的履行事宜进行了谈判，双方达成“金南加油站按照原合同履行”的一致意见。中石油公司于2018年11月7日取得金南加油站营业执照，并陆续取得《危险化学品经营许可证》、《食品经营许可证》、《成品油零售经营批准证书》等。一审法院认为，本案争议的焦点为：1．应否解除《金南加油站合作协议》；2．杨凤君主张的分成款及代办服务费应否予以支持。关于第一个争议焦点。本案中，双方当事人签订的《金南加油站合作协议》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，应当合法有效。合同签订后，杨凤君协助中石油公司取得金南加油站建设用地使用权并完成了一系列准建手续。虽然中石油公司主张杨凤君未按协议约定时限完成相关事项的办理，已构成违约，但中石油公司并未根据协议约定在杨凤君违约后及时主张解除协议，在反诉请求解除协议后又在本案诉讼过程中达成了继续履行原协议的一致意见，结合金南加油站现已建成并经营的事实，应认定《金南加油站合作协议》已履行完毕，双方合同目的已实现，故对中石油公司主张解除涉案合同的请求不予支持。根据协议约定，杨凤君违约致使协议解除的，中石油公司有权主张杨凤君退还已支付的合同款，现协议已经履行完毕，中石油主张杨凤君返还已支付合同款无事实和法律依据，应不予支持。对中石油公司主张的违约金，杨凤君未按协议约定在取得土地使用手续后345日内建成金南加油站构成违约，应承担违约责任。根据协议约定，每超期一日承担中石油公司已付合同款以银行当期商业贷款利率的1.5倍计算的利息。以4811780.00200000.00＋3000000.00+1200000.00+191400.002+316，080.00为基数，按月利率0.54%（年利率4.3%的1.5倍）从2014年5月1日起至2018年10月31日期间的利息为1，403，115.00元，故对中石油公司主张的违约金，一审法院支持1，403，115.00元。对杨凤君提出的双方签订的合同为格式合同，违约责任条款为格式条款的辩论意见，因与查明事实不符，不予采信。对杨凤君提出的中石油公司的诉讼请求已过诉讼时效的抗辩意见，因双方在2018年就金南加油站项目进行协商并达成按原协议继续履行的一致意见，故杨凤君的抗辩意见不成立。关于第二个争议焦点。首先是分成款的问题，本案中，双方当事人签订《金南加油站合作协议补充协议》对原协议中关于土地成交价结余部分分成款进行分配的约定进行了变更，该变更系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，应当合法有效。根据本案查明事实，涉案土地实际成交价低于每亩6，500，000.00元的结余部分为3.31亩×6，500，000.00元-20，000，000.00元=1，515，000.00元。又根据双方的约定，结余部分由双方按各自二分之一的比例分成，故杨凤君应得分成款金额为757，500.00元，一审法院对杨凤君主张757，500.00元分成款的请求予以支持。其次是代办服务费的问题。本案中，根据双方的约定，代办服务费=合作协议总金额45，292，800.00元-土地费用（3.21亩×6，500，000.00元=21，515，000.00元）-建设费用12，000，000.00元，据此，杨凤君应得的代办服务费为11，777，800.00元，扣除根据协议第七条约定应扣除的杨凤君应得的合同款（4亩-3.31亩）×6，500，000.00元=4，485，000.00及中石油公司已付款4，811，780.00元，中石油公司还应向杨凤君支付代办服务费2，481，020.00元。现杨凤君仅主张2，401，136.00元代办服务费，系其对自身民事权利的处分，从其所愿。对中石油公司提出的杨凤君的诉讼请求已过诉讼时效的抗辩意见，因双方在2018年就金南加油站项目进行协商并达成按原协议继续履行的一致意见，故中石油公司的抗辩意见不成立。综上所述，依照第八条、第四十四条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十条、第一百一十四条第一款、第三百九十六条、第三百九十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、中国石油天然气股份有限公司贵州销售分公司于本判决生效之日起十日内支付杨凤君分成款757，500.00元；二、中国石油天然气股份有限公司贵州销售分公司于本判决生效之日起十日内支付杨凤君代办服务费2，401，136.00元；三、杨凤君于本判决生效之日起十日内支付中国石油天然气股份有限公司贵州销售分公司违约金1，403，115.00元；四、驳回中国石油天然气股份有限公司贵州销售分公司其他的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费13，004.00元，由中国石油天然气股份有限公司贵州销售分公司负担；反诉案件受理费38，593.00元，由杨凤君负担5，797.00元，由中国石油天然气股份有限公司贵州销售分公司负担32，796.00元。本院二审期间，当事人未提交新证据。经本院二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院对原审判决查明的事实依法予以确认。本院认为，关于中石油公司是否有权解除《金南加油站合作协议》的问题。一方面，《金南加油站合作协议》履行的过程出现逾期办证的情形，中石油公司并未根据《金南加油站合作协议》约定主张行使法定解除权，反而在本案一审诉讼过程中与杨凤君达成了继续履行原协议的意思表示，中石油公司的法定解除权消灭。另一方面，《金南加油站合作协议》的性质为委托合同，委托合同中委托人享有不需要以受托人违约为由主张解除的权利，但是该任意解除权行使的条件为委托合同的履行过程中。本案中，中石油公司与杨凤君签订《金南加油站合作协议》的合同目的在于完成金南加油站建设及实现金南加油站的经营，双方对金南加油站已经办理营业执照，陆续取得《危险化学品经营许可证》、《食品经营许可证》、《成品油零售经营批准证书》等行政许可，并于2018年11月7日进行经营的事实并无异议。中石油公司在《金南加油站合作协议》的合同目的已实现的情况下主张行使任意解除权明显违反诚实信用原则。综上，一审法院驳回中石油公司要求解除合同并返还相关费用的诉讼请求合法、合情、合理。现《金南加油站合作协议》已经履行完毕，中石油公司建设、经营金南加油站的合同目的已经事项，其应当按照约定支付分成款及服务费，本院对原审判决第一项、第二项依法予以维持。关于中石油公司是否有权主张违约金的问题。本院认为，双方2018年7月3日形成《投资项目谈判纪要》载明“因原兴筑、金南加油站项目合作中，中国石油天然气股份有限公司贵州销售分公司与杨凤君合同受政策影响履行困难．．．．．”，可见，《金南加油站合作协议》履行客观上受到外部环境的影响。关键的是，中石油公司对逾期办证也存在过错，理由如下：《金南加油站合作协议》约定的中石油公司委托杨凤君办理16项委托事宜。对办理上述事项，约定的期限为：杨凤君办理应当在《金南加油站合作协议》签订后120日内促成中石油公司与国土部门签订《国有建设土地使用权出让合同》，从取得土地使用手续后15日内出具加油站设计方案，设计方案出具后120日内完成加油站建设所需的相关手续；在具备开工条件后，杨凤君向中石油公司提交开工申请，经中石油公司审批后120日内完成加油站的全部建设工作；在中石油公司建设经竣工验收合格后90日内，办理完毕金南加油站经营所需的相关证照等经营手续。审理过程中，中石油公司认可委托事项的第5项（即：建设工程施工许可证的办理）、第6项（即：加油站地下的成品油销售设施、地面办公、生活设施及成品油销售设施的建设、设备的采购及安装）由其案外人完成。本院责令中石油公司提交证据证明案外人完成上述第5项、第6项委托事务的所耗费的时间及中石油公司履行第5项、第6项事务完成通知义务的时间，中石油公司未提交证据证明上述事实。杨凤君履行后续的办证义务需以金南加油站的竣工验收为前提和基础。在中石油公司未按照约定将《金南加油站合作协议》委托事项的第5项、第6项交给案外人实施，且不能举证证明案外人完成上述事项实际耗时的情况下，原审判决判令杨凤君向中石油公司支付逾期办证违约金1，403，115.00元于法无据，本院予以纠正。综上所述，杨凤君的上诉理由成立，本院对杨凤君提出的不应支付违约金的上诉请求予以支持。中石油公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求予以驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十条、第三百九十六条、第三百九十七条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持贵州省贵阳市观山湖区人民法院(2019)黔0115民初4265号民事判决第一项、第二项，即一、中国石油天然气股份有限公司贵州销售分公司于本判决生效之日起十日内支付杨凤君分成款757，500.00元；二、中国石油天然气股份有限公司贵州销售分公司于本判决生效之日起十日内支付杨凤君代办服务费2，401，136.00元；二、撤销贵州省贵阳市观山湖区人民法院(2019)黔0115民初4265号民事判决第三项、第四项。三、驳回中国石油天然气股份有限公司贵州销售分公司的全部诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费13，004.00元，由中国石油天然气股份有限公司贵州销售分公司负担。一审反诉案件受理费38，593.00元，由中国石油天然气股份有限公司贵州销售分公司负担。杨凤君预缴的二审案件受理费13004元，由中国石油天然气股份有限公司贵州销售分公司负担。中国石油天然气股份有限公司贵州销售分公司预缴的二审案件受理费51597元，由中国石油天然气股份有限公司贵州销售分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  龙 珑审 判 员  庞 敏审 判 员  刘 佳二〇二一年七月十二日法官助理  王李文书 记 员  杨学文