浙江省宁波市中级人民法院民 事 判 决 书（2009）浙甬民一终字第1097号上诉人（原审原告）：余甲。委托代理人：余乙。上诉人（原审被告）：宁波市鄞州××有限公司。住所地：浙江省××鄞州区××工业区。法定代表人：陈某某。委托代理人：徐某某。上诉人余甲、上诉人宁波市鄞州××有限公司因劳动争议纠纷一案，不服宁波市鄞州区人民法院于2009年9月4日作出的（2009）甬鄞民初字第2111号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年10月26日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。经阅卷和调查、询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。原审法院审理认定：余甲于2007年5月28日进宁波市鄞州××有限公司（以下简称大力××）工作，任某工车间主任。双方签有一份劳动合同，合同期限为2008年1月2日至2010年12月31日，约定月岗位工资1580元，计时工资。大力××于2008年4月起为余甲缴纳宁波市外来务工人员社会保险。2009年2月18日，余甲以另谋发展为由向大力××提出辞职申请，大力××予以同意。同年3月17日，余甲离职。余甲2008年3月至11月份休息日共计加班34天，12月份之后未有加班，期间，大力××已支付余甲加班工资合计1372.10元（343元＋299.80元＋343元＋386.30元）。后余甲向宁波市鄞州区劳动争议仲裁委员会提出申诉，该委裁决确认双方在2007年5月28日至2009年3月17日期间存在劳动关系，大力××为余甲出具解除劳动合同证明，驳回了余甲的其他申诉请求。余甲不服裁决，遂诉至法院余甲于2009年6月15日诉至原审法院，请求判令：1.确认大力××从2007年5月至2009年3月17日与余甲存在劳动关系；2.大力××出具解除劳动合同证明并办理社会保险转移手续（庭审中明确为出具劳动关系解除证明书及社会保险缴纳中止单）；3.大力××支付工作期间的加班工资28571.40元；4.大力××支付拖欠工资的经济补偿金25476.18元（庭审中变更金额为28571.40元×25%）；5.大力××支付解除劳动关系的经济补偿金9206.35元；6.大力××支付额外经济补偿金4603.18元；7.大力××支付未出具解除劳动合同证明的赔偿金13809.52元；8.大力××为余甲补缴2007年5月至2008年4月的养老、医疗、工伤、失业及生育保险；9.大力××支付证人出庭作证的合理开支50元。大力××在原审中辩称：1.双方于2007年5月28日建立劳动关系，2009年3月17日余甲辞职，双方解除劳动关系；2.大力××已经每月发放工资及加班工资，余甲要求大力××再支付加班工资，与事实不符；3.余甲要求大力××支付未出具解除劳动合同证明的赔偿金于法无据；4.大力××已经为余甲办理2008年4月至2009年3月的社会保险，余甲要求大力××补缴2007年5月至2008年4月宁波市外来务工人员社会保险的请求已超过60日的仲裁时效；5.证人出庭的合理开支由败诉方承担；6.大力××同意为余甲出具劳动关系解除证明书及社会保险中止单。原审法院审理认为：余甲和大力××于2007年5月28日至2009年3月17日期间存在劳动关系事实清楚，双方均无异议，余甲要求予以确认，予以支持。大力××同意为余甲出具解除劳动关系证明书及社会保险中止缴费通知表，符合法律规定，予以准许。余甲以另谋发展为由向大力××申请辞职，大力××予以同意，无须支付经济补偿金，余甲要求大力××支付解除劳动关系的经济补偿金9206.35元及额外经济补偿金4603.18元的请求，没有法律依据，不予支持。余甲未能提供证据证实因大力××未为其出具解除劳动合同证明书而给余甲造成的损失，故对余甲要求大力××支付赔偿金13809.52元的请求，不予支持。大力××已于2008年4月开始为余甲缴纳社会保险，余甲主张之前的社会保险已超过六十日的仲裁时效，不予支持。余甲主张的证人合理开支50元，未能提供证据证实余甲已实际支出该费用，不予支持。余甲工作期间存在休息日加班的事实，但2008年3月份之前的加班工资已超过仲裁时效，2008年3月至11月期间余甲休息日共计加班34天，大力××应支付加班工资4939.80元（1580元÷21.75天×34天×200％），扣除已支付的加班工资1372.10元，尚应支付3567.70元及25％的经济补偿金891.90元。据此，原审法院依照《中华某某共和国某动法》第二条、第四十四条第（二）项、第八十二条，《中华某某共和国某动合同法》第二条、第三十七条之规定，判决：一、确认余甲与大力××于2007年5月28日至2009年3月17日期间存在劳动关系；二、大力××再支付余甲加班工资3567.70元及25％的经济补偿金891.90元；三、大力××为余甲出具解除劳动关系证明书及社会保险中止缴费通知表。上述二、三项，限大力××于本判决生效后五日内履行完毕；四、驳回余甲的其他诉讼请求。如果大力××未按原审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华某某共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由大力××负担。宣判后，原审原告余甲、原审被告大力××均不服原审判决，上诉至本院。原审原告余甲上诉请求：撤销原判，改判支持上诉人的诉讼请求。事实和理由：1.一审法院认定事实错误，适用法律错误。一审法院认定被上诉人与上诉人约定工资为1580元是错误的。虽然劳动合同中记载的工资是1580元，但被上诉人提交的工资表显示的上诉人工资与劳动合同中记载的工资数额不一致。一审法院认为被上诉人同意上诉人的辞职申请，无须支付经济补偿金及额外经济补偿金，于法无据。本案中上诉人提出辞职申请，被上诉人予以同意，该事实说明上诉人书面通知被上诉人的内容是申请辞职，而非解除劳动合同，即上诉人未能行使解除劳动合同的权某，同时说明本案是被上诉人经协商一致解除劳动合同。本案被上诉人同意上诉人辞职申请符合《中华某某共和国某动合同法》第四十六条第二项规定的情形。一审法院认为上诉人主张2008年前的上班期间社会保险待遇及2008年3月前的加班工资，已超过仲裁时效，于法无据。上诉人于2009年2月18日申请辞职，征得被上诉人同意后于同年3月17日离开被上诉人单位，双方终止劳动关系。上诉人于同年6月15日不服劳动争议仲裁提出起诉，双方终止劳动关系至上诉人提出仲裁申请的期间未超过一年。上诉人申请劳动仲裁完全符合《中华某某共和国某动争议调解仲裁法》第二十七条第四款的规定。2.一审法院程序违法。本案上诉人起诉时已向一审法院提出调查取证申请，但一审法院对此申请未作任何处理，一审法院的做法违反了《中华某某共和国民事诉讼法》第六十四条和最高人民法院《关某某事诉讼证据的若干规定》第十九条及其他相关法律的规定。基于上述事实，上诉人不服一审判决，请求二审法院查某事实，依法判决支持上诉人的上诉请求。原审被告大力××上诉请求：撤销原判，依法改判上诉人不支付被上诉人加班工资3567.70元及25%经济补偿金891.90元。事实和理由：2009年3月17日因被上诉人提出劳动关系解除，双方终止劳动关系。在双方劳动关系存续期间，上诉人已按照双方劳动合同的约定每月按时支付了被上诉人的基本工资1580元，并根据实际出勤及加班情况支付了加班工资。由于上诉人的工作疏漏，在2008年4月、7月、8月和11月未将被上诉人的基本工资和加班工资分别列项，只注明其中含加班工资。但根据证据的连贯性，上诉人认为可以查某上诉人已支付加班工资的事实。而且上诉人在2008年1月30日和2009年1月16日分别补发了2007年5月至12月的加班工资6000元和2008年全年的加班工资16000元，上述金额已远超法律规定的应付加班工资。一审法院未对上述事实予以认定，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。二审期间，双方当事人均未提供新的证据。经审理，本院查某的事实与原审法院认定的事实一致。本院认为：《中华某某共和国某动合同法》第四十六条第四项规定的用人单位需支付经济补偿金，限于劳动者被动失业的情况，如果是劳动者主动解除劳动合同，或者不愿续订劳动合同而导致劳动合同终止，则用人单位无需支付经济补偿金。本案中，余甲于2009年2月18日向大力××申请辞职，属于主动失业，余甲主张大力××应当支付经济补偿金，缺乏法律依据，理由不能成立，本院不予支持。余甲所主张的2008年前的上班期间社会保险待遇和2008年3月份之前的加班工资的劳动争议发生于2008年前及2008年3月前，依照劳动争议发生时所适用的法律，即《中华某某共和国某动法》第八十二条规定的劳动仲裁申请时效。至余甲申请劳动仲裁时，已超过上述法律规定的60日申请时效，原审法院对此不予支持并无不当，应予维持。《中华某某共和国某动争议调解仲裁法》自2008年5月1日起实施，该法第二十七条规定的一年劳动争议申请时效，不适用于上述劳动争议，余甲主张上述劳动争议的申请仲裁时效应当是一年，缺乏法律依据。当事人申请法院调查取证通常是指向案外的个人或单位调查取证，如果证据持有人是案件的对方当事人，则可以依据举证责任分配或推定妨碍举证的方式解决。余甲在一审期间申请原审法院向大力××调取证据，原审法院为此作出了准许调查取证的通知书，大力××未提供余甲申请调取的全部证据，未提供部分可以按照举证责任分配原则确定当事人承担的举证不能后果或根据大力××是否持有上述证据，推定其妨碍举证责任，一审在程序上并无不当之处。余甲主张原审法院审判程序违法，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。用人单位支付给劳动者的报酬包括工资、奖金、津贴和补贴、延长劳动时间的工资等。其中奖金类劳动报酬的发放通常按照用人单位内部规章予以确定，并不一定依据劳动合同的约定。本案中，大力××曾于2008年1月30日和2009年1月16日向余甲支付6000元和16000元款项，该款项数额超过余甲应得的加班工资，故在无其他相反证据的情况下，应当认定该款项属于奖金类报酬。因此，余甲在大力××工作期间尚有奖金类的劳动报酬收入。2008年4月、7月、8月、11月大力××向余甲发放的款项超过劳动合同约定的固定工资部分的款项，未按加班工资列项，在无相反证据的情况下，应当认定为余甲奖金类收入。大力××主张其已支付余甲2008年3月至11月期间的加班工资，缺乏事实依据，本院不予支持。综上，二上诉人的上诉请求及理由，缺乏事实和法律依据，不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，予以维持。依照《中华某某共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人余甲、上诉人宁波市鄞州××有限公司各负担5元。本判决为终审判决。审 判 长  赵 晖审 判 员  陈士涛审 判 员  吴节祥二〇一〇年一月十八日代书记员  贺佳薇