福建省漳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）闽06民终2009号上诉人（原审原告）：洪志斌，男，1980年1月31日出生，汉族，住福建省漳州市芗城区。委托诉讼代理人：朱文荣，福建含章律师事务所执业律师。被上诉人（原审被告）：王炜，男，1982年11月14日出生，汉族，住福建省漳州市芗城区。委托诉讼代理人：林贵洋，福建杜伦律师事务所执业律师。上诉人洪志斌因与被上诉人王炜民间借贷纠纷一案，不服福建省漳州市芗城区人民法院（2021）闽0602民初1513号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。洪志斌上诉请求：撤销一审民事判决第一、三项，改判王炜偿还洪志斌借款207850元。事实和理由：一审判决认定事实错误，王炜实际尚欠207850元。一、借款金额为33万元，而非23.5万元。1.王炜在借条上亲笔确认借款33万元，从借款之日至本案起诉之日前，一直没有提出过异议，在一审庭审时也当庭承认以前没有提过异议。借钱时当面点清没有异议。2.两张照片明显不同。洪志斌提供的是王炜清点借款时的照片，有包括王炜在内；而王炜提供的照片是私下偷拍的，没有包括其他人在内，也无法证明所拍款项就是“全额”。3.洪志斌在借款前一天取款25.5万元，而不是23.5万元，在尽量凑钱借给王炜，借款总额绝不止23.5万元。王炜当日向银行一个账户存款23.5万元，不能就此认定借款仅发生23.5万元，因为没有排除证据唯一性问题。借条约定王炜最后一笔还款27万元，就远大于一审认定的借款总额23.5万元。洪志斌提供的照片、银行流水，只是证明借款真实存在的辅助证据，借款数额的认定，应当以借条上内容为准。二、2019年6月18日转账3万元，当天转入、当天转至王炜指定的案外人账户，不能认定为还款。王炜辩称，一、一审认定案涉借款合同的成立时间为2019年4月26日，洪志斌实际出借给王炜的借款为23.5万元的事实清楚，证据确实充分。1.洪志斌提出要以现金方式借给王炜，案涉借款是借条出具后才提供现金借款。2019年4月23日，洪志斌拿着打印好的借条给王炜签字，并说现金借款要过几天，2019年4月26日11时许，洪志斌在其办公室将二十三捆一万元整数和5000元现金交给王炜，并拍照为证，之后，王炜当面或通过电话向洪志斌要其他出借款95000元未果。2.双方在同一时间、地点对借款现金进行拍照确认，从王炜提供的现场照片，可清晰看出借款金额为23.5万元；从洪志斌提供的现场照片，仍然可以辨别出金额为二十三捆一万元整数，明显不足33万元。结合洪志斌于借款前一日取款25.5万元，王炜于借款当日向银行存款23.5万元，可以认定双方实际借款金额为23.5万元。二、王炜已超额还款。王炜自2019年5月22日至2020年6月22日，共计汇款221670元。除洪志斌自认收到王炜汇款122150元外，王炜还向洪志斌转账：2019年6月17日50000元，2019年6月18日30000元，2019年6月19日49520元，至此王炜已累计还款251670元，故洪志斌应返还王炜16670元。三、洪志斌拒不提供已答应的借款95000元，违约在先；王炜已还清案涉借款，并且多支付16670元，洪志斌起诉没有事实依据；洪志斌自行委托律师代理，应自行承担律师代理费；一审判决王炜应支付洪志斌因本案支出的律师费1万元没有事实和法律依据。请求驳回洪志斌的上诉请求。洪志斌向一审法院起诉请求：一、判令王炜偿还借款207850元；二、判令王炜承担洪志斌起诉本案委托律师费1万元；三、判令王炜承担逾期还款违约责任，自2019年10月27日起按合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍计算（至起诉之日止暂计1万元）。一审法院认定事实：一、2019年4月23日，王炜向洪志斌出具借条，载明（摘要）：“因项目运营资金周转，今2019年4月23日通过现金收取向洪志斌借到人民币叁拾叁万元整。双方经友好协商定下还款协议：2019年5月20日还款壹万元整；2019年6月20日还款壹万元整；2019年7月20日还款壹万元整；2019年8月20日还款壹万元整；2019年9月20日还款壹万元整；2019年10月20日还款壹万元整；2019年10月27日还款贰拾柒万元整。逾期未还款，守约方将向法院提交民事诉讼经由法院强制违约方还款。为维护权益向违约方追偿的一切费用（包括但不限于律师费、诉讼费、保全费、交通费、差旅费、鉴定费等等）均由违约方承担。”二、洪志斌于2019年4月25日至平安银行取款255000元。根据王炜与洪志斌提供的领款照片，核对双方照片原件，双方借款事实发生在2019年4月26日，借款发生后，双方确认王炜向洪志斌转账如下款项：时间转账金额二〇一九年五月二十二日10000元二〇一九年六月十七日50000元二〇一九年六月十八日30000元二〇一九年六月十九日49520元二〇一九年六月二十二日10000元二〇一九年七月二十二日10000元二〇一九年八月二十二日10000元二〇一九年九月二十日10000元二〇一九年十月二十二日10000元二〇一九年十一月二十二日9950元二〇二〇年一月二十三日9700元二〇二〇年三月十八日5000元2020年3月22日（2笔）4000元、2300元2020年4月20日5000元2020年4月23日（5笔）1000元、3000元、2000元、2000元、1000元2020年5月23日（3笔）2000元、1000元、5000元2020年6月22日（2笔）6000元、3200元三、2019年5月10日，洪志斌、黄志敏（甲方）与王炜（乙方）签订股份合作协议书，约定（摘要）：“乙方入股漳州市台商投资区（角美）新南丰门店，王炜占比40%=79520元、烟款周转金2万元，合股期限为五年，自2019年5月10起至2024年5月9日止。”四、洪志斌因本案支付律师费1万元。在审理过程中，洪志斌于2021年2月24日向一审法院申请财产保全，请求冻结被申请人王炜银行账户资金人民币227850元。一审法院于同日做出(2021)闽0602民初1513号民事裁定书，裁定：冻结被申请人王炜的银行账户资金人民币227850元。一审法院认为，王炜向洪志斌借款人民币235000元，已偿还152150元，尚欠洪志斌借款82850元。根据双方签订的借条，虽借条中的借款金额与实际借款金额不一致，但其余条款是双方真实意思表示、未违反法律规定，予以认可。现王炜未按期还款已构成违约。洪志斌主张王炜偿还借款207850元，根据认定的事实，王炜尚欠借款82850元，故王炜应偿还洪志斌借款82850元，至于王炜抗辩已经还款99520元，属于另一法律关系，王炜可另行主张；洪志斌主张王炜承担洪志斌起诉本案委托律师费1万元，王炜逾期还款，根据双方借条约定，王炜应当支付洪志斌因追偿支出的律师费1万元；洪志斌主张王炜承担逾期还款违约责任，虽双方在借条中约定2019年10月27日还清借款，但后续王炜陆续进行还款洪志斌并未提出异议，应当认定双方对于还款时间改变已达成新的合意，王炜从2020年6月22日后便未再进行还款，故对逾期利息依法调整为自2020年6月23日起至实际还款之日止按全国银行间同业拆借中心于2020年6月公布的一年期贷款市场报价利率计付逾期还款利息。据此，依照《中华人民共和国民法典》第一百五十六条，第六百七十九条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、王炜应于判决发生法律效力之日起十日内偿还洪志斌借款人民币82850元，并自2020年6月23日起至实际还款之日止按全国银行间同业拆借中心于2020年6月公布的一年期贷款市场报价利率计付逾期还款利息；二、王炜应于判决发生法律效力之日起十日内偿还洪志斌因本案支出的律师费1万元；三、驳回洪志斌其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4717.7元，减半收取计2358.8元，由王炜负担961.2元、洪志斌负担1397.6元；案件保全费1659元，由王炜负担。二审期间，双方当事人均没有提交新的证据。对一审查明的事实，王炜无异议。洪志斌对其中认定：1.“根据王炜与洪志斌提供的领款照片，核对双方照片原件”有异议，认为洪志斌提供的照片是王炜清点33万元的照片（站在33万元旁微笑的是王炜），但王炜提供的照片不是领款照片，是动过手脚的，且不是同一个时间形成的，一审认定为领款照片错误。2.“2019年6月18日王炜向洪志斌转账3万元”有异议，认为王炜转账给洪志斌的3万元不是借款的还款，而是王炜委托洪志斌代其购买虚拟货币的款项，3万元是王炜支付的，以增加王炜的业绩，该款项进出相差不到4分钟。对其余事实无异议。对当事人均没有异议的事实，本院予以确认。二审另查明，2019年4月26日11时许，洪志斌在其办公室向王炜交付借款现金，后洪志斌、王炜各自对交接现场场景及现金进行手机拍照,现金面值为100元，每捆1万元。从洪志斌提供的照片中计算的现金少于33捆。而从王炜提供的照片中可以清楚计得现金有23捆及不完整1捆。王炜提供交通银行漳州分行《交通银行个人客户交易清单》载明，2019年4月26日12时27分，王炜在银行柜面存款现金23.5万元。本案的争议焦点：洪志斌向王炜实际支付多少借款，王炜至今尚欠洪志斌多少借款。本院认为，2019年4月23日王炜向洪志斌出具借条，约定的借款金额是33万元，还约定了王炜的还款计划及违约方承担守约方维权费用等内容。同年4月26日洪志斌向王炜支付借款，双方各自对借款交接现场场景及现金进行拍照确认，王炜提供的现场照片，可清晰的计出现金为23.5万元。洪志斌主张其所拍照片中的现金即为全部出借款，而其提供的现场照片无法直观的体现出现金的具体金额，但与王炜提供的现场照片相对比，可看出明显不足33万元。结合洪志斌于支付借款前一日银行取款25.5万元，王炜于接收借款当日向银行存款23.5万元等事实，可认定洪志斌向王炜实际支付借款现金为23.5万元。洪志斌主张借款33万元已实际支付的意见与事实不符。洪志斌主张2019年6月18日王炜向其转账3万元，系王炜委托并用其账户购买王炜经营的虚拟货币，不是王炜对借款的还款。对此王炜予以否认，洪志斌也没有提供充分证据证明，故洪志斌的该主张依据不足。王炜借款后已部分还款，至今尚欠82850元，依法应予偿还。一审判决正确，应予维持；洪志斌的上诉理由依据不足，不予支持。综上所述，洪志斌的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2600元，由洪志斌负担。本判决为终审判决。审判长叶维文审判员邹燕文审判员洪碧蓉二〇二一年七月二日法官助理高洁书记员傅舒惠附：执行申请提示《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。