山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁15民终2988号上诉人（原审被告）：山东景阳冈酒厂，住所地聊城市阳谷县城紫石街17号。法定代表人：赵传新，厂长。委托诉讼代理人：江远鹏，山东万航律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：四川绵竹剑南春酒厂有限公司，住所地四川省绵竹市春溢街289号。法定代表人：乔天明，董事长。委托诉讼代理人：方旭冉，北京德恒（济南）律师事务所律师。上诉人山东景阳冈酒厂（以下简称景阳冈酒厂）因与被上诉人四川绵竹剑南春酒厂有限公司（以下简称剑南春公司）侵害商标权纠纷一案，不服临清市人民法院（2021）鲁1581民初1476号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人景阳冈酒厂的委托诉讼代理人江远鹏、被上诉人剑南春公司的委托诉讼代理人方旭冉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。景阳冈酒厂上诉请求：1.依法撤销临清市人民法院作出的（2021）鲁1581民初1476号判决；2.依法驳回被上诉人对上诉人的所有诉讼请求；3.一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院判决认定涉案产品与被上诉人的3036581号商标属于近似商标，认定事实错误、适用法律错误。（一）商标的近似与否首先是要判断比对的两商标并存是否会导致社会公众产生混淆误认的可能，只有产生混淆误认的才能认定为近似商标。一审法院在判定商标近似与否时，只是机械地对涉案产品与被上诉人的注册商标进行外形比对，根本没有依据判定商标近似与否的核心问题，即商标共存是否会导致消费者混淆或者误认这一关键问题来进行判定。（二）涉案产品与被上诉人的3036581号商标之间根本不会产生混淆误认的可能。1、被上诉人的注册商标是由显著的平面文字要素和不具有显著特征的三维标志组合而成的。被上诉人注册商标的显著部分为酒瓶上印刷的平面文字“剑南春”。商标的酒瓶并非特殊的具有显著特征的三维标志。该酒瓶作为装酒的透明瓶体是普通常见的，并不属于具有显著性的设计。2、被上诉人的注册商标作为区分商品来源的主要识别部位是“剑南春”三字。但独立的透明酒瓶根本无法作为区分商品来源的三维标志。3、以社会公众的角度来比对涉案产品与被上诉人的注册商标，可以发现消费者区别两商品来源的关键部位在于瓶体中标签纸上的文字要素，消费公众是根据文字的读音、含义等来区别商品来源的。一般消费公众不可能就是不看文字，就是非要依据瓶体来区分商品来源，这显然不符合一般消费公众的认知常识。4、即便比对涉案产品与被上诉人注册商标瓶体部分，两者在局部细节上也是有区别的，浮雕所刻的花纹也不一样，有着本质的区别。（三）根据国家商标局商标评审委员会的《商标审查及审理标准》（2017）的规定，商标由不具有显著特征的三维标志和具有显著特征的其他平面标志组合而成，该立体商标具有显著特征，但该商标注册后的专用权保护范围应仅限于具有显著特征的平面标志部分。因此，根据商标局商标评审委员会的规定，被上诉人注册商标的保护范围仅限于具有显著特征的“剑南春”文字，而不包括酒瓶。因此被上诉人无权禁止任何人使用相同的酒瓶，（四）根据国家商标局商标评审委员会的《商标审查及审理标准》（2017）的规定，两商标均由不具有显著特征的三维标志和具有显著特征的其他平面要素组合而成，两商标的具有显著特征的其他平面要素相同或近似，易使相关公众对商品或服务的来源产生混淆误认的，判定为相同或近似商标。但其他平面要素区别明显，不会使相关公众对商品或服务的来源产生误认的除外。综合比较涉案产品和注册商标。两商标的的平面要素具有明显的区别，不易使相关公众产生混淆误认。二、一审法院判决上诉人赔偿被上诉人经济损失及合理开支60,000元是错误的。（一）被上诉人在一审中提交的证据不能证明涉案产品是上诉人生产或销售的，1、经核查，上诉人从未生产过涉案产品。被上诉人也没有证据证明涉案产品是由上诉人生产的。2、被上诉人不是从上诉人授权的经销商或者直营店铺购买的涉案产品。3、被上诉人不能证明其在网络上购买的涉案产品是由上诉人销售给网络销售商的。4、涉案产品的标签和瓶子都可以轻而易举的被任何人生产使用，不排除是他人仿冒生产的可能。总而言之，被上诉人要证明涉案产品是上诉人生产的，首先得确定销售给其涉案产品的网络销售商是从上诉人处进的货或者是从上诉人的经销商处进的货.本案一审中即没有起诉相关的网络销售商，也没有任何的票据能够证明涉案产品与上诉人有关联性。一审法院仅凭标签纸的内容就认定涉案产品是上诉人生产的，显然是没有尽到审查义务。现在打印技术如此发达，其他任何人都可以仿冒加工。因此一审法院在没有追加网络销售商，确定网络销售商的进货渠道来源于上诉人的情况下，就认定上诉人是涉案产品的生产者，显然没有将事实查清。（二）一审法院认定赔偿被上诉人60,000元的经济损失于法无据。1、现有证据只是证明在网络上发现了涉案产品一瓶，而不能证明在网络上有大量的涉案产品的销售。2、一审法院依据上诉人的生产、销售规模来认定赔偿金额是错误的。根据对相关法条的正确理解，涉嫌侵权方的生产、销售规模来判定赔偿金额的前提是能够确定涉嫌侵权方的生产、销售规模与侵权产品的生产、销售有直接关系，即涉嫌侵权的生产者基本都是在生产、销售侵权产品。但上诉人是一家拥有独立自主品牌的白酒生产企业，其生产的白酒多种多样。上诉人的生产、销售规模无论如何也都与涉案产品无关，一审法院也没有证据来证明上诉人的生产和销售规模。一审法院就机械地认为上诉人的生产、销售规模与涉案产品有关系，显然与事实不符，也是错误地适用了法律规定。3、一审法院在判定赔偿时考虑了被上诉人的知名度和商标价值，没有事实根据，也与一审在案证据不符。被上诉人的知名度是“剑南春”，而没有证据证明是本案的三维注册商标，而本案中认定的侵权是在瓶体部分，因此注册商标的瓶体的知名与价值有多高，本案实际上也没有查清。那么就根本无法依据所谓的注册商标的知名度和价值来确定赔偿额。总之，一审法院确定赔偿额没有事实根据，于法无据，认定的赔偿额过高，应当予以改判。被上诉人辩称，一、涉案第3036581号立体商标经过被上诉人的长期使用，已经与被上诉人以及“剑南春”白酒建立了稳定且唯一的联系，具有极强的显著性。被上诉人的主要产品“剑南春”白酒是浓香型白酒的杰出代表，为了体现“唐朝宫廷御酒”的高贵品质，以及和美、年年有余的传统文化内涵，由专业设计师设计了瓶口以下为细长颈部，中部为圆形突起四周配以莲花图案，瓶体下部为类似裙摆的上细下粗的长条状凹纹，配以长方形标贴作为底部装饰。该设计取材于唐代美女的曲线造型，既寓意了宫廷御酒应有的雍容华贵，又显得美观大方，而装饰于四周的荷花图案则寓意“和（荷）和美美”、“年（莲）年有余”，因此该设计被称为“莲花瓶”。该瓶型推出后，被上诉人通过电视、报纸、户外广告等各种方式对其进行了广泛宣传、推广，“莲花瓶”与“剑南春”白酒形成了一一对应的关系，人们只要提到“剑南春”白酒，脑海中立刻会浮现出“莲花瓶”的造型，因此，相关公众已经对“莲花瓶”有了深刻认识，加上“剑南春”白酒遍及全国的销售网络，全国白酒销量名列前茅，“莲花瓶”当然具备识别商品来源的显著性，这也是“莲花瓶”能够获得立体商标注册的主要原因。二、一审法院认定“认定被告生产、销售涉案白酒的行为侵犯了原告注册商标专用权，应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任”，事实清楚、适用法律正确。（一）涉案白酒系由上诉人生产，事实清楚。首先，根据《最高人民法院关于产品侵权案件的受害人能否以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复》(法释[2002]22号)的规定，任何将自己的姓名、名称、商标或者可资识别的其他标识体现在产品上，表示其为产品制造者的企业或个人，均属于《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条规定的“产品制造者”和《中华人民共和国产品质量法》规定的“生产者”。本案中，经公证的涉案白酒是在网络平台购买，该白酒的瓶贴上标注的生产厂家、地址与被告的企业名称、地址、标识等相同，因此根据涉案白酒上体现的企业信息足以证明其生产者为上诉人。其次，上诉人主张涉案白酒系他人假冒，没有事实和法律依据，且有违常理。本案中，上诉人未提供相反证据证实涉案白酒并非其公司生产销售，而且，如果上诉人从未生产销售过的涉案白酒，他人也无从假冒，同时，假冒被上诉人商品比假冒上诉人商品更具有商业价值，故以上诉人的名义仿冒被上诉人商品是不符合日常商业习惯的。（二）上诉人在涉案白酒上使用与被上诉人立体商标相近似的包装瓶的行为，侵害了被上诉人的注册商标专用权，其应当立即停止侵权行为。首先，被上诉人的涉案立体商标核准使用商品为第33类酒类，与涉案白酒属于相同商品。其次，涉案白酒的包装瓶设计能使相关消费者据此识别商品来源，属于商标性使用。最后，将涉案白酒的包装瓶与被上诉人立体商标相对比：1、瓶口以下均为细长颈部；2、瓶体中部均为圆形突起，瓶体外均有莲花瓣的印纹；3、瓶体下部均有类似裙摆的上细下粗的长条状凹纹，正面配以梯形标贴作为底部装饰。涉案白酒的包装瓶与被上诉人立体商标在视觉上基本无差异，又都使用在白酒商品上，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与被上诉人使用第3036581号注册商标的商品有特定的联系，二者构成近似。上诉人的行为违反了《商标法》第五十七条第二项规定的“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的”，侵犯了被上诉人第3036581号注册商标专用权。因此，上诉人应立即停止生产、销售侵犯被上诉人第3036581号注册商标专用权的白酒，召回市场上的存货，销毁库存包材。（三）关于原审判决赔偿数额。首先，上诉人作为被上诉人的同行业竞争者，又是一家具备较大生产经营规模的著名酒企，在先理应知晓被上诉人及“剑南春”白酒，其未合理避让在先权利，反而有意攀附被上诉人商誉，侵权恶意明显。其次，被上诉人为制止本案上诉人侵权行为支出了包括公证费1700元、律师费20000元、购买涉案商品251元等在内的合理开支费用。最后，原审法院综合考虑被上诉人涉案商标的知名度和商标价值，以及上诉人的生产、销售规模、范围，侵权持续时间、恶意程度，可能给被上诉人造成的损失等情况，确定上诉人赔偿被上诉人经济损失及合理开支共计6万元，于法有据。综上所述，原审判决事实清楚，证据确凿充分，适用法律正确。请求依法驳回上诉人的诉请，维持原判。剑南春公司向一审法院起诉请求：1.判令被告立即停止侵害原告注册商标专用权的行为；2.判令被告赔偿原告经济损失及因制止侵权行为所支付的合理开支共计30万元；3.判令被告在《齐鲁晚报》中缝以外版面登报消除影响；4.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2004年1月21日，四川省绵竹剑南春酒厂在国家工商行政管理总局注册第3036581号立体商标，核定使用商品为第33类，包括蒸馏酒精饮料；......酒；.....。2013年8月16日，该立体商标注册有效期续展至2024年1月20日。2014年4月14日，四川省绵竹剑南春酒厂将该立体商标转让给原告剑南春公司，该商标现在有效期内。2002年度四川剑南春集团有限责任公司的“剑南春”牌白酒荣列全国市场同类产品销量第三名：2006年度四川剑南春集团有限责任公司的剑南春酒荣获“最受消费者欢迎的国产酒品牌”；2007年度四）剑南春集团有限责任公司的“剑南春”牌白酒荣列全国市场同类产品销售额前三名。第3036581号立体商标为一玻璃瓶，瓶口以下为细长颈部，瓶体上部为圆形球状凸起，四周配有莲花瓣图案，瓶体下部为椎体，呈裙状，伴有条状装饰，瓶体上下部连接处为一圈凹纹，以长方形凹纹作为底部装饰。原告主张该立体商标的设计取材于唐代美女的曲线造型，装饰于四周的莲花图案寓意和“（荷）和美美”、“年（莲）年有余”，并将该设计称为“莲花瓶”。景阳冈酒厂是1989年10月1日注册成立的全民所有制企业。经营范围为：白酒酿造、销售，经营本企业自产产品及技术的进出口业务（但国家限定公司经营的商品和技术除外）（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。2020年5月20日，北京德恒（济南）律师事务所的委托代理人刘冰向山东省济南市高新公证处申请办理电商平台购买相关商品的证据保全公证。当日十四时四十五分至十五时十九分由代理人孙佳在公证处工作人员的监督下操作公证处所属的计算机对相关证据进行网络操作。2020年5月22日18时48分，公证申请人孙佳和公证处工作人员在快递柜取件并拍照、封存实物。经当庭拆封，公证处封存的实物为景阳冈白酒两瓶，生产厂家为山东景阳冈酒厂，酒精度52度，生产许可证号××，厂址为阳谷县城紫石街十七号。该酒瓶为瓷瓶，瓶口以下为细长颈部；瓶体中部呈圆形突起，瓶体外有莲花瓣的印纹，瓶体下部有类似裙摆的上细下粗的长条状凹纹，正面配有梯形贴标作为底部装饰。原告称原告的水晶剑产品年销售额超过100亿元，其优雅的瓶体（即原告的立体商标）早已随着原告知名度的提高而家喻户晓，具有极强显著性，被告作为山东省内规模较大的白酒生产企业，应尽到审慎的注意义务，违反诚实信用原则，将原告的立体商标作为其包装瓶使用，侵犯原告合法权益。被告称未授权阿里拍卖珍品网络平台销售该产品。酒瓶都是由细长瓶颈以及要么是圆形，或者方形、竖型，无论原告怎么称这瓶子设计来源都无法将装酒的瓶子这一基本特征变成具有显著的三维标志，通过比对两样产品最明显区别部位，是瓶底标签纸，标签纸上的文字要素，是区别产品来源的主要识别部位，任何一个普通公众都不会看着标签纸上的文字内容而将涉案产品误认为是原告生产或者与原告有关联关系，同时两个瓶子一个是透明的，一个是乳白瓷瓶，其瓶盖颜色及造型皆不相同，不属于近似产品。一审法院确认的上述事实，有原被告陈述、当事人提交的书证、物证等证据在案为凭。一审法院认为，《中华人民共和国商标法》第三条第一款规定：“经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标：商标注册人享有商标专用权，受法律保护。”原告的涉案商标即第3036581号商标经国家工商行政管理总局商标局核准注册，且目前处于注册有效期内，故原告对其享有的第3036581号商标的商标专用权依法应当受到法律保护。《中华人民共和国商标法》第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；......本案中，经公证的涉案白酒是在网络平台购买，该白酒的瓶贴上标注的生产厂家、地址与被告的企业名称、地址、标识等相同。在被告未提供相反证据证实涉案白酒并非其公司生产的情况下，足以认定涉案商品系由景阳冈酒厂生产。因涉案白酒的酒瓶与原告主张的立体商标，均是在同一种商品即白酒上使用，且通过比对，两者瓶口以下均为细长颈部，瓶体上部均为圆球状，瓶体外均有莲花瓣的印纹，瓶体下部均为椎形，呈裙状，瓶体外均有条状印纹，瓶体下部均有长方形凹纹作为装饰。虽然两者在材质上、体积上等存在一定差别，但不影响两者在视觉上的相似。原告的立体商标经过其多年使用，已经与其品牌的白酒商品产生了实质性联系，形成识别其商品的显著含义。被告使用与原告立体商标相似的商品包装，容易导致相关公众产生“涉案商品是原告的系列产品或关联产品”的误认，使相关公众认为其来源与原告注册商标的商品存在特定的联系，足以造成消费者的混淆。故一审法院认定被告生产、销售涉案白酒的行为侵犯了原告注册商标专用权，应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。原告主张被告在齐鲁晚报刊登声明，消除影响的诉讼请求，根据本案被告侵权的性质、时间、后果等因果，考虑到判令被告停止侵权并赔偿损失，已实现消除侵权影响，故对该诉讼请求不再予以支持。对于赔偿数额，原告未提供证据证明两被告侵权给其造成的经济损失及被告在侵权期间因侵权所获的利润，一审法院综合考虑原告涉案商标的知名度和商标价值，以及被告的生产、销售规模、范围，侵权持续时间、恶意程度，可能给原告造成的损失等情况，确定被告赔偿原告经济损失及合理开支共计60000元。综上，依据《中华人民共和国商标法》第四十八条、第六十三条，《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十六条、第二十一条之规定，判决：一、被告景阳冈酒厂立即停止生产、销售侵犯原告剑南春公司第3036581号注册商标专用权的白酒。二、被告景阳冈酒厂于本判决生效之日起十日内赔偿原告剑南春公司经济损失及合理支出费用60000元；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费2900元，由原告剑南春公司承担2250元，由被告景阳冈酒厂承担650元。本院二审期间，剑南春酒厂提交了如下证据：第203937号“景阳冈”组合商标的注册信息打印件、第1251708号“景阳冈”注册商标信息打印件，拟证明涉案商标系景阳冈酒厂所有。被上诉人对上述证据质证如下：对证明目的有异议，任何人都可以仿冒被上诉人的商标标识。本院对上述证据认定如下：上述证据系从商标网公开查询而得且被上诉人对内容无异议，本院对其予以确认。本院查明，第203937号“景阳冈”组合商标、第1251708号“景阳冈”商标于2020年12月13日由景阳冈酒厂转让给山东景阳冈酒厂有限公司，涉案白酒瓶贴上标有412013070104，系在景阳冈酒厂转让商标前生产，与涉案白酒上标注的厂家——景阳冈酒厂对应。本院查明的其他事实同一审法院。本院认为，本案有三个争议问题需要论述，第一、关于涉案产品是否是上诉人生产？第二、涉案产品所使用的瓶体与被上诉人主张的商标是否构成近似。第三、上诉人应否赔偿被上诉人6万元经济损失及合理开支。关于第一个问题，被控侵权产品标签上标有生产许可证号（××）、商标（“景阳冈”文字图形组合商标、“景阳冈”商标）、企业名称（山东景阳冈酒厂）、厂址（阳谷县城紫石街十七号），上述信息均指向上诉人景阳冈酒厂，在无相反证据的情况下，可以认定其生产了涉案白酒。关于第二个问题，剑南春公司主张的立体商标系三维标志与文字商标的组合，三维标志包括瓶体造型结构、瓶体上所载图案的设计融为一体，具有显著性，且经过被上诉人的使用，使得该瓶体不仅仅是个容器，而是与该立体商标的另一文字要素“剑南春”共同起到区别商品来源的作用，上诉人称三维标志不具有显著特征的理由不成立。景阳冈酒厂生产的被控侵权产品虽为白色瓷瓶，不同于剑南春公司的透明玻璃瓶，但二者瓶体造型均为：细长颈部，瓶体上部均为圆球状，瓶体下部均为椎形；二者瓶体上所载图案均为：圆球体上为莲花瓣的印纹，椎体上有裙状，瓶体下部为长方形凹纹作为装饰，即二者虽有细微差别，但在瓶体设计、图案设计、布局等高度近似，在三维标志具有显著性亦能起到区别商品来源的情况下，涉案瓶体与被上诉人的立体商标整体视觉效果上容易导致相关公众的混淆与误认，构成近似。关于第三个问题，景阳冈酒厂称一审法院在判定赔偿时考虑了被上诉人商标的知名度和商标价值，没有事实根据，被上诉人的知名度是“剑南春”，而没有证据证明是本案的三维注册商标。剑南春公司一审提交了“剑南春”牌白酒所获得的系列荣誉，虽然没有明确和具体到是使用涉案商标的白酒，但本案商标亦有“剑南春”文字要素，可以作为酌定赔偿数额的参考因素。在剑南春酒厂没有证据证明损失和景阳冈酒厂获利的情况下，一审法院结合各因素综合确定6万元的赔偿数额并无不当。综上所述，景阳冈酒厂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1300元，由上诉人山东景阳冈酒厂负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘丽珍审 判 员 牛祺忠审 判 员 管玲玲二〇二一年七月二十九日法官助理 莫陈愿书 记 员 李宇晴