广西壮族自治区河池市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2013）河市民二终字第119号 上诉人（一审被告）：广西建源机械施工有限责任公司，住所地广西南宁市城北区友爱北路45号，该公司组织机构代码76892532-6。 法定代表人：何宝兴，该公司经理。 委托代理人：曾笳，该公司员工。 委托代理人：黄万汇，广西桂科律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：翟伟才，男，1972年2月21日出生，汉族，个体户，户籍所在地河池市，现住天峨县，公民身份号码 452701197202210017。 委托代理人：李健，广西弘生律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：韦文海，男，1956年5月7日出生，居民，住都安瑶族自治县。 委托代理人：罗英华，广西金城江律师事务所律师。 一审被告：天峨县五福至纳直三级公路第一项目经理部。 负责人：韦文海，经理。 上诉人广西建源机械施工有限责任公司（以下简称建源公司）因与被上诉人翟伟才建设工程分包合同纠纷一案，不服天峨县人民法院（2011）峨民初字第156号民事判决,向本 院提起上诉。本院于2013年6月6日受理后,依法组成由审判员张世道担任审判长，审判员覃再娟、代理审判员韦海平参加的合议庭,于2013年7月15日公开开庭审理了本 案。书记员肖绍玉担任记录。上诉人建源公司的委托代理人曾笳、黄万汇，被上诉人翟伟才及其委托代理人李健，被上诉人韦文海的委托代理人罗英华到庭参加诉讼。一审被告天峨县 五福至纳直三级公路第一项目经理部（以下简称项目部）经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 一审法院经审理查明：天峨县五福至纳直三级油路工程由被告建源公司中标承建，并设立工程项目部，工程建设由项目部组织和负责施工。2008年4月1日，项目部与翟伟才签订 《工程承包协议书》，该合同约定由翟伟才负责施工第一标段的所有封油层、沥青碎石路面、基层人工铺装、部份75管涵。并在合同中约定了工程单价、工程量及工程量结算。合同 签订后，翟伟才依约对工程进行施工。工程完工后，翟伟才与韦文海于2009年11月15日对一标完工进行了结算，结算结果为项目部欠翟伟才工程款485895.7元，项目 部负责人韦文海在结算单上签字“同意以上预结算”。同时还写上两个附条件的条款：“第一项沥青路面的平方数，经建设办、总监办按规定统计总数计算多还少补。2、沥青路面由 翟伟才负责，经两办验收后合格，方能按上述计量，不合格由翟伟才负责。”在庭审中，韦文海还提出在该结算单上签字是翟伟才采取锁车等手段胁迫其签字，证人韦某、蓝某、 唐玉先、唐文波、唐启宁也出庭证实确有其事。但翟伟才认为，上述证人均是韦文海的民工，其证言是帮韦文海说话，其证言不能采信。在庭审中，建源公司、韦文海的代理人均对翟 伟才提出因停工造成损失60000元有异议，认为翟伟才仅凭几份机械租赁协议就主张损失60000元不可采信。另查明，项目部没有到有关登记机关登记不具有法人资格，故不 具备诉讼主体资格也不具有独立承担民事责任的能力。另外，韦文海不是本案承包合同的相对人，与翟伟才无合同关系。其在合同上和结算单上签字是代表项目部签字，故韦文海在本 案中也不具备诉讼主体资格。另外，翟伟才诉状称结算工程款为485895.70，项目部已支付数额为380895.70元，尚欠115000元。经核对后，尚欠数额计算 错误，结算工程款扣减已支付数额实际还剩105000元未支付。 一审法院审理认为：建源公司作为本案工程的中标和承包单位，应该对项目部所产生的债务进行清偿，翟伟才诉请建源公司支付60000元误工费的证据不足，本院不予采信。韦文 海代表项目部在结算单上签字应为有效，其提出翟伟才胁迫其签字的证据不足，本院不予采纳。翟伟才诉请要求建源公司承担支付工程款责任的请求有理，本院予以支持。依照《中华 人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第一百零七条、第二百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，判决：一、建源公司支付翟伟才工程款 485895.7元，减去韦文海已支付380895.7元，尚剩余应支付105000元；二、驳回翟伟才对项目部的起诉；三、驳回原告对韦文海的起诉；案件受理费 3800元，由翟伟才负担800元，建源公司负担3000元。 上诉人建源公司不服一审判决，上诉请求：1、撤销一审判决，驳回翟伟才对建源公司的诉请。2、由翟伟才、韦文海承担一、二审诉讼费。理由是：一、一审定性错误。一审定性 认为：“韦文海代表项目部在结算单上签字应为有效，……原告诉请要求建源公司承担支付工程款责任的请求有理，本院予以支持……”一审如此定性，与认定事实相悖。一审查明： “翟伟才与韦文海于2005年11月15日对一标完工进行了结算，结算结果为项目部欠原告工程款485895.7元，项目部负责人韦文海在结算单上签字‘同意以上预结 算’，同时还写上两个附条件的条款：‘第一项沥青路面的平方数，经建设办，总监办按规定统计总数计算多退少补。2、沥青路面由翟伟才负责，经两办验收后合格，方能按上述计 量，不合格由翟伟才负责。’……”由此可知：①上述债权债务数额待确定；②经两办验收合格后，才能按上述计量。在双方债权债务数额待定的情况下，一审依该预结算单的数额 作出定性，没有事实根据；再者，在缺少两办验收合格证据的情况下，一审作出定性、判决，也不符合双方的约定。二，韦文海应承担本案责任。即使双方的债权债务数额已经确 定，则本案的当事人韦文海应承担责任。1、本案工程的中标单位虽为建源公司，但工程实际是由韦文海挂靠施工，韦文海又将工程转包给翟伟才施工，工程的实际施工人为韦文海和 翟伟才。建源公司没有授权韦文海将工程转包，事后也没有追认，建源公司与翟伟才没有合同关系。因此，建源公司不应对翟伟才承担责任。2、建源公司当庭提交与韦文海签订的 《工程劳务合同书》，以证明与韦文海的挂靠关系。根据最高人民法院法释(2004)14号《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规 定，实际施工人具有独立诉讼地位，享有独立诉讼权利和义务，因该工程产生的责任，应由实际施工人承担。因此，即使该工程存在债权债务，则韦文海应承担责任。一审没有判令其 承担责任，是错误的。因此，请二审撤销一审判决，驳回翟伟才的诉讼请求。 被上诉人翟伟才未提交书面答辩，其在二审开庭时口头答辩称：1、一审认定事实基本符合事实，除了没有认定翟伟才误工损失6万元外，其余认定的事实与客观相符。2、建源公司 认为翟伟才与韦文海没有结算，没有事实依据。翟伟才与韦文海在结算单中对工程款、差价及应扣的款项均作了详细计算，双方实际进行了结算。建源公司认为双方没有结算，与事实 不符。3、建源公司主张其不承担责任，由韦文海承担责任，该主张没有事实和法律依据。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持一审判决。 被上诉人韦文海答辩称：一、翟伟才不是本工程责任主体，责任人是建源公司。1、翟伟才与建源公司只是劳务关系。翟伟才作为建源公司的项目部管理机构负责人，属于本工程的公 司管理人员，即是帮公司打工的劳务人员，对本工程的民事责任不承担义务。2、建源公司是本工程中标人，是工程承包合同的相对人。本工程是建源公司中标承包，有合同为证。其 项目部是建源公司管理本项目工程的机构，项目部转包本工程给翟伟才，实质上就是建源公司的转包行为。因此建源公司应承担本工程的民事责任，与韦文海无关。二、原判认定事实 清楚，判决准确。原判已查明本工程承包合同主体是建源公司，项目部是建源公司对本工程的管理机构，韦文海只是该项目部负责人，项目部与翟伟才签订的转包合同责任应由建源公 司承担。这些事实均有相关证据支持。虽然，木案尚未正式结算，但项目部与翟伟才的结算数据已消楚，债权债务是明确的，韦文海为建源公司预垫支了38万多工程款也是很清楚。 建源公司应对原判确立的工程债务承担责任有事实和法律依据。原判决建源公司承担责任准确，请求二审法院维持原判。 一审被告项目部未作答辩。 翟伟才在二审提供证据有：K0﹢000-K10﹢10000工程量清单一份，用以证明五福至纳直工程中翟伟才施工的工程量，该证据记载的工程量与双方结算单一致。 建源公司、韦文海在二审未提供新的证据。 建源公司对翟伟才在二审提供的证据质证认为，工程量清单只是计划的工程量，并不是实际施工的工程量，不予认可。韦文海对翟伟才在二审提供的证据质证认为，该工程量清单没有 韦文海和翟伟才签字，对其真实性和关联性有异议，不予认可。本院认为，该工程量清单只有南丹县天峨县通乡油路建设办公室和天峨县通乡油路总监理工程师办公室盖章，没有双方 当事人签字，况且，建源公司及韦文海与发包方对工程未进行验收，工程量清单是预算还是结算不明，建源公司、韦文海均不认可该工程量清单，因此，不予采纳。 建源公司对一审认定的事实异议如下：1、一审认定“天峨县五福至纳直三级油路工程由被告建源公司中标承建，并设立工程项目部”与事实不符，项目部不是建源公司设立，而是韦 文海设立。2、一审认定“工程完工后，翟伟才与韦文海于2009年11月15日对一标进行了结算”与事实不符，事实上是预结算，而不是结算。3、一审认定“韦文海不是本案 承包合同的相对人，与原告无合同关系”与事实不符，事实上建源公司与韦文海有挂靠合同关系。翟伟才对一审认定的事实“在庭审中，被告建源公司、韦文海的代理人均对原告提出 因停工造成损失60000元提出异议，认为原告仅凭几份机械租赁协议就认为损失60000元不可采信”有异议。本院认为，建源公司作为工程的承建方，其与韦文海签订《工程 劳务合同书》中亦对设立项目部作了约定，建源公司称其没有设立项目部，与事实不符，异议理由不能成立。工程有预算和结算之分，韦文海在工程完工后，只有工程结算，不存在工 程预算，故一审认定双方对工程结算并无不当，但该结算是有附条件的结算。另外，一审在判决书中也表述了韦文海在结算单上签字“同意以上预结算”，反映了案件的事实，因此。 建源公司这一异议理由不能成立。韦文海是实际施工人，其与翟伟才签订分包合同，双方存在合同关系，一审认定韦文海与翟伟才无合同关系与事实不符，故建源公司这一异议理由成 立，应予采纳。一审在判决书中表述建源公司、韦文海对翟伟才提出损失60000元的异议，该表述符合建源公司、韦文海的主张，有事实依据，故翟伟才的异议理由不能成立。 韦文海对一审查明的事实无异议。 一审认定的事实除韦文海与翟伟才无合同关系、韦文海不具备诉讼主体资格有误外，认定的其他事实属实，本院予以确认。 二审另查明：2011年3月10日，南丹县天峨县通乡油路建设办公室致函建源公司《关于要求及时修复五福至纳直三级油路№1合同段沥青路面病害的通知》，通知主要内容是： 由于项目部存在较严重的农民工工资问题无法解决，项目部即自行退场，没有继续完成后续收尾工程，交工验收资料也没有及时按规定整理完善，内业资料及外业施工均未具备交工验 收的条件，合同段沥青路面出现大面积翻浆、网裂及脱块等病害问题，要求建源公司及时组织人员进场修复沥青路面病害，及时完成后续收尾工程，及时完善交工验收的相关内业资 料，确保№1合同段能尽快交工验收。韦文海及建源公司收到该文后，至今没有与发包方验收和结算工程。 归纳双方当事人的诉辩意见，本案二审争议的焦点为：1、本案的定性及合同的效力；2、双方是否结算工程款（双方结算工程款的效力）；3、支付工程款的责任主体。 本院认为：1、关于本案的定性及合同的效力问题。建源公司承包五福到纳直公路第一标段工程，韦文海挂靠建源公司名义对该工程进行实际施工，并把部分工程分包给翟伟才施工。 翟伟才只是承建第一标段的部分工程，本案应定性为建设工程分包合同纠纷。一审定性为建设工程施工合同纠纷不准确，应予以纠正。翟伟才无建筑施工企业资质，其与项目部签订的 合同无效。 2、关于双方是否结算工程款问题。韦文海与翟伟才于2009年11月15日签订工程结算单，韦文海在结算单上注明了两个附条件作为认可结算单。由于工程是建源公司承包，只 有建源公司履行与发包方验收和结算工程款后，才能确定翟伟才施工工程质量及完成沥青面的面积，该附条件才得以成就。但是，南丹县天峨县通乡油路建设办公室于2011年3月 10日通知建源公司及时修复和验收工程后，至今两年多的时间建源公司及韦文海未与建设办公室验收和结算工程，以不作为的形式阻止履行条件的成就，应视为条件成就。因此，应 当认定双方结算生效，结算单作为双方结算依据，翟伟才施工工程款为485895.70元。项目部已支付工程款380895.70元，尚欠翟伟才工程款115000元。二审 时，本院询问翟伟才对合同无效是否变更诉讼请求，其主张合同无效应按约定支付工程款，本案诉讼请求亦按约定计算工程款，即使变更诉讼请求也与本案起诉请求一致。韦文海在一 审主张翟伟才胁迫其在结算单上签字，但韦文海在上诉答辩状中称项目部与翟伟才结算数据清楚，债权债务明确，未提出翟伟才胁迫其签字，故应视为韦文海对其与翟伟才签订的结算 单无异议。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约 定支付工程款的，应予支持。”本案翟伟才施工的工程未经验收，无法确定工程质量是否合格，造成工程无法验收的原因在于建源公司及韦文海怠于履行验收工程义务，建源公司及韦 文海应当先行向实际施工人翟伟才支付工程款。如建源公司及韦文海与建设办公室验收工程后，翟伟才施工的工程存在质量问题，建源公司及韦文海可与翟伟才协商解决，协商不成的 可另案处理。据上，一审认定项目部尚欠工程款105000元正确，本院予以确认。 3、关于支付工程款的责任主体问题。建源公司与发包方签订承建五福到纳直公路第一标段工程合同后，又将该工程全部交由韦文海承建，双方签订了《工程劳务合同书》，该合同约 定双方设立项目部，韦文海向建源公司交纳管理费并以项目部名义施工，该合同实际是挂靠经营合同，对此，建源公司亦认可双方系挂靠经营关系，韦文海是实际承包人。挂靠经营由 挂靠人和被挂靠人承担连带责任，因此，韦文海和建源公司对尚欠翟伟才的工程款负有连带清偿责任。项目部是建源公司设立的临时机构，不具有承担民事责任和诉讼主体资格，其民 事责任由建源公司承担。一审认定韦文海不具有诉讼主体资格，仅判决由建源公司支付工程款不当，应予以纠正。 综上所述，建源公司上诉主张韦文海承担责任理由成立，上诉主张其他理由不能成立，本院对建源公司上诉请求予以部分支持。韦文海抗辩称理由不能成立，不予支持。翟伟才诉请建 源公司及韦文海支付工程款有事实和法律依据，应予支持。一审认定部分事实有误，确认责任主体及判决驳回起诉不当，应予纠正。根据《中华人民共和合同法》第四十五条和《中华 人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、撤销天峨县人民法院（2011）峨民初字第156号民事判决； 二、被上诉人韦文海支付被上诉人翟伟才工程款105000元，上诉人广西建源机械施工有限责任公司负连带清偿责任； 三、驳回被上诉人翟伟才的其他诉讼请求。 一审案件受理费3800元（翟伟才已预交），二审案件受理费3800元（建源公司已预交），共计7600元，由被上诉人韦文海及上诉人广西建源机械施工有限责任公司共同负 担5000元，被上诉人翟伟才负担2600元。被上诉人翟伟才多预交的一审案件受理费1200元，该款由被上诉人韦文海及上诉人广西建源机械施工有限责任公司在支付上述工 程款的同时一并付给被上诉人翟伟才。 上述债务，义务人应于本判决送达之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付 迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内,向一审人民法院或者与一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 本判决为终审判决。 审判长  张世道 审判员  覃再娟 审判员  韦海平 二〇一三年九月××日 书记员  肖绍玉