贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔01民终2325号上诉人（原审被告）：文彬，女，1977年2月15日出生，汉族，住贵州省贵阳市观山湖区。委托诉讼代理人：袁燕，贵州惟思律师事务所律师。委托诉讼代理人：张祥，贵州惟思律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：梁毅，女，1975年1月27日出生，汉族，现住贵州省贵阳市南明区。原审第三人：沈泽滨，女，1958年2月21日出生，汉族，现住贵州省贵阳市观山湖区。委托诉讼代理人：刘晓霞（沈泽滨之女），女，1983年8月27日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。上诉人文彬因与被上诉人梁毅，原审第三人沈泽滨财产损害赔偿纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院（2020）黔0102民初2640号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。文彬上诉请求：1.撤销原判，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求或发回重审。2.本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院事实认定错误。被上诉人在未搬进承租房屋前就已知道该房屋堵塞以及冒水的事实，且对其承租的房屋下水道进行过疏通。上诉人明确告知被上诉人，承租的店铺有冒水的情况，而且被上诉人在搬进去之前自己就请人维修，清理干净才进去入住，被上诉人在知晓房屋有冒水的情况下仍然入住，造成的任何损失理应由其自身承担。被上诉人于2019年9月24日转账5,000元给上诉人文彬，同年10月8日向文彬发送微信截屏一张，让文彬报销通下水道费用，而截至2019年10月8日梁毅均未将房租转到文彬发送的账户，也未与房东签订合同，且从聊天记录看，因2019年10月6日还未签订租赁合同，所以被上诉人一直未进行装修，但是2019年10月8日被上诉人微信截屏给上诉人报销通下水道的费用，说明被上诉人在2019年10月8日前就已经知道承租店面堵塞且冒水的事实。一审法院认定上诉人文彬隐瞒店铺冒水，且被上诉人承租前不知冒水的事实属于事实认定错误。二、因店铺冒粪而造成的财产损失费用按被上诉人当时的清单是20,245元，而不是被上诉人主张的52,788元。被上诉人在店铺冒粪受损后，2019年10月21日向上诉人微信发送了其计算损失的清单，清单上计算的受损金额为20,245元，至此，被上诉人完全可以把被淹的物品搬出门面，减少损失，而被上诉人非但不搬，还将所有物品放置到冒水门面内长达8个月之久，直到2020年6月23日才进行的鉴定。截至鉴定之日，鉴定结果为53,015元，鉴定中受损金额与被上诉人发给上诉人的金额差距巨大，是由于被上诉人店铺被淹后，怠于采取补救措施，导致损失扩大，是被上诉人造成的，与上诉人无关，上诉人不应承担责任。三、上诉人不是适格主体，被上诉人的损失应该向沈泽滨主张，而不是向上诉人文彬主张。第一，上诉人只是租房人，与原审第三人沈泽滨房屋租赁合同已经到期，对该房屋不再享有任何权利义务，故房屋冒水与上诉人无关。第二，上诉人只收到被上诉人转让定金5,000元，从微信聊天记录可以看出，上诉人只是作为中间人在帮助被上诉人与第三人房东沈泽滨联系，协商租房事宜，在2019年10月9日上诉人与房东的短信聊天记录可以看出房东要求房租每年递增百分之五，还让上诉人劝说被上诉人说这是行情，而上诉人与被上诉人2019年10月11日的聊天记录可以看出，上诉人已经明确告诉被上诉人房东要求每年递增5%，由此可见，第三人房东沈泽滨是知道上诉人租房的事情，一直未签订任何合同，是因为被上诉人与第三人房东对每年递增5%有争议，且上诉人让被上诉人打房租，被上诉人也一直没支付，所以，在此情况下，被上诉人无权入住该房屋，属于无权占有，故因入住该房屋所产生的任何损失与上诉人无关。第三，根据上诉人与被上诉人的微信聊天记录，被上诉人一直是知道上诉人不是该店铺的房主，仅仅是前承租人，且被上诉人也知道上诉人原承租合同已经到期，在被上诉人未提供房主的授权委托情况下，依旧与上诉人商谈房屋租赁事宜和向上诉人支付定金，在未与实际房主签订租赁合同就搬进店铺装修营业，被上诉人都是知道上诉人仅是代房主与被上诉人协商，最终签订租赁合同的主体是由被上诉人与第三人沈泽滨，上诉人不是适格主体。第四，鉴定报告中已载明：“贵阳市南明区兴关路19号1层4号房屋漏水是由于该房屋卫生间下方公共排污管道堵塞，管道内的污水无法排出，然后污水在该房屋排水点出现反涌所致，”由此可见，房屋漏水和上诉人毫无关系，是因为第三人所有的房屋公共排污管道问题导致。第五，在鉴定报告的情况调查部分，第三人沈泽滨述说：“当时（2019年10月份）我又找到派出所，派出所说门面是你的，你完全有权利叫梁毅把东西搬走出去，通知梁毅或居委会在场做鉴定就行了，如果梁毅还是不同意，你完全可以将梁毅的东西搬出去，收回门面。”由以上可见，第三人沈泽滨是完全可以在2020年10月门面房被淹的时候要求被上诉人搬出无权占有的门面房，收回门面，减少损失，而不是放任被上诉人继续占有门面房，继续造成更大的损害，由此产生的损害与上诉人毫无关系，被上诉人的损失应向第三人沈泽滨主张。四、一审适用法律错误本案上诉人根本不存在任何过错，上诉人与被上诉人还未搬进房屋之前已经明确讲明房屋有冒水情况，并且根据被上诉人对下水道进行疏通的事实，被上诉人对房屋冒水的情况也是知晓的，且被上诉人与第三人房东之间因为每年递增问题未达成一致，一直未签订合同，也未付房租，属于无权占有房屋，且鉴定报告已经载明该房屋卫生间下方公共排污管道堵塞，管道内的污水无法排出，然后污水在该房屋排水点出现反涌所致，足以说明上诉人并未侵害被上诉人的权利，被上诉人损害赔偿主体也不应是上诉人。然而一审法院在没查明事实真相的情况下依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条；“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”、第十九条；“侵害他人财产的，财产损失按照损失发生的市场价格或者其他方式计算。”之规定，认定上诉人未在如实告知涉案房屋有冒水现象的情况下，即将房屋转租给被上诉人后判决上诉人承担80%的过错责任，系法律适用错误，上诉人认为在本案中不存在任何过错情况且不承担任何责任。根据鉴定报告，店铺冒粪水的原因是公共排污管道堵塞，公共排污管道是属于业主共有部分，应由全体业主进行维护和承担侵权责任。上诉人并非侵权主体。被上诉人要求的损失无事实及法律依据。梁毅辩称，1.该门面下水道有问题，且上诉人也知晓该事实，但上诉人隐瞒了该事实，我在搬入房屋前已经询问上诉人，但是对方没有告诉我房屋存在问题，如对方不隐瞒事实，我也不可能产生严重的损失，该门面从2018年开始，就开始冒粪水，给我造成了严重的损失。2.既然上诉人称不是适格被告，但又将门面转给我，转让后我找到上诉人，但其表示无法联系房东。期间我曾三次向上诉人提出退门面，对方都未答应。3.对方称我未采取补救措施，房屋被淹后我已经将我的设备搬走，搬走设备时我录有视频，且在一审中提交。沈泽滨述称，并非是我方请人施工改造下水管道，而是上诉人自行改造，所以才产生了冒水的状况，故我方不应承担责任。梁毅向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告赔偿原告因门面冒粪水淹没给原告造成的经济损失52,788元；2.判令被告赔偿原告因不能正常经营造成原告给客户退款造成的损失35,000元；3.判令被告支付原告从2019年9月26日至12月26日的营业损失90,000元；4.诉讼费、鉴定费由被告承担。一审法院认定事实，位于贵阳市南明区，建筑面积40.91平方米房屋一间，系第三人沈泽滨所有，第三人沈泽滨将该房屋出租给被告文彬使用，双方的租赁期限截止到2019年2月。租赁期限到期后，双方未签订新的合同，被告仍继续使用上述房屋，被告承租期间涉案房屋曾经冒过水。同年9月24日，原告梁毅见到被告在涉案房屋张贴的转租广告后，与被告联系后双方达成口头协议，约定由被告将涉案门面转让给原告经营。当日，原告通过微信向被告支付了定金5000元。此前，原告曾经营贵州昕昕玉贸易有限公司。被告收款后，即将涉案房屋交给原告，但双方未签订书面合同，被告转让涉案房屋未经第三人同意。原告将涉案门面装修后即将有关医疗美容设备搬进涉案门面准备从事美容经营，此后涉案门面内冒出粪水将原告搬入涉案门面的有关财产淹没。事情发生后，原告曾经通过微信告知被告，要求被告解决。后因双方对赔偿问题协商未果，原告遂起诉来院，提出如前诉请。审理中，根据原告的申请，一审法院委托广东惠众建筑工程检测鉴定有限公司对涉案门面漏水的原因进行鉴定，结论为涉案房屋漏水时由于该房屋卫生间下方公共排污管道堵塞，管道内的污水无法排除，然后污水在该房屋排水点出现反涌所致。鉴定费7000元，原告已支付。另根据原告的申请，一审法院委托贵州华瑞土地房地产评估有限公司对原告的财产损失进行评估，结论为因涉案房屋漏水给原告共计49项（含搬家费）财产造成损失共计53015元。评估费6000元，原告已支付。另经一审法院释明，原告未要求对其主张的营业损失进行评估。一审法院认为，本案中存在合同之诉与侵权之诉的竞合，经一审法院释明原告选择侵权之诉。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。……。”、第十九条：“侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。”之规定，本案中，被告在未如实告知涉案房屋曾经有冒水现象的情况下，即将涉案房屋转租给原告，造成原告的财产因涉案房屋冒水本水淹没。对此被告负有过错，由此给原告造成的经济损失，应由被告承担相应的赔偿责任。对被告关于在转让门面时已告知过原告门面有冒水的情况，且原告在搬东西进门面前就知道门面曾经冒过水的主张，因未提供相应证据佐证，不予采信。另根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”之规定，原告在未与被告签订正式合同，且未征得第三人同意的情况下，即将其财产搬入涉案房屋。其对造成损害后果的发生，也负有一定得过错。根据双方的过错程度，本案民事责任，应由被告承担80%，原告承担20%为宜。原告的经济损失经一审法院核实为：1、财产损失52,788元（根据评估报告该损失为53,015元，原告只主张52,788元，可从其自愿）；2、营业损失11,705.25元（因原告未申请评估，仅凭原告提供的有关税务凭证、银行交易明细，并不足以证明原告每月有营业收入30,000元。故对原告主张的营业损失，一审法院酌情参照2019年度贵州省居民服务业年平均收入46,821元，计算3个月）；3、评估费13,000元，共计77,493.25元，应由被告承担80%即61,994.6元，原告承担20%即15,498.65元。对原告多主张部分，不予支持。另对原告主张被告赔偿原告给客户退款造成的损失35,000元的主张，仅凭原告提供的微信聊天记录，证据并不充分。故对原告该主张，不予支持。对第三人原告未要求其承担侵权责任，可从其自愿。至于被告与第三人的租赁纠纷，与本案不属同一法律关系，可由双方另行解决。诉讼中，被告经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，不影响本案的审理。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十九条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，缺席判决：一、被告文彬于本判决书生效后十日内赔偿原告梁毅经济损失61,994.6元；二、驳回原告梁毅对本案的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费1,728元，由被告文彬承担。本院二审期间，文彬向法庭提交以下证据：一、文彬与梁毅微信聊天记录截图九张，拟证明梁毅知晓文彬只是承租人，并非房屋的权利人，梁毅是在明知无权占有房屋的情况下搬进房屋的。梁毅质证称，虽然我知道对方并非房主，但房屋转租给我时，上诉人和房主签订的合同还未到期，上诉人对房屋由使用权，且我询问上诉人房主是否同意转让门面时，上诉人告知我房主同意转让，并且不会涨价，上诉人答应我可以先搬进案涉门面，在此情况下我才接受转让，若上诉人不给我钥匙，我也无法进入门面。沈泽滨质证称，上诉人从2019年开始就拖欠房租，上诉人指示被上诉人付款的收款人我并不认识，我并未同意上诉人转租。二、梁毅与杨涛的微信聊天记录截图七张、文彬与杨涛微信聊天记录截图一张。拟证明：1.文彬与杨涛系朋友关系，梁毅门面冒水的处理是杨涛代表文彬与梁毅进行处理的；2.梁毅在2019年10月8日就已经疏通下水道，在此之前就知晓下水道堵塞的事实；3.梁毅在2019年10月向杨涛发送了一份损失清单，损失金额为20,245元，鉴定时间为2020年7月份，鉴定金额为53,015元，差价3万多元，损失结果的扩大是由于梁毅故意放任导致的。梁毅质证称，1.我现在才知道杨涛与文彬是朋友关系，之前文彬告诉我他们是夫妻关系，杨涛找到我时承认是因为他们的责任，且是杨涛主动要求我打的清单，对方提交的清单只是其中一间房屋的损失，因为太脏乱了，其他房间的损失我就未清点，后我告诉杨涛我会重新拟一份全部损失的清单。2.2019年10月8日确实下水道堵塞，因我已经搬进了房屋，但是并未涉及到赔偿的问题，我找到上诉人，要求退租，对方不仅不退，还要求我支付租金。沈泽滨称对于该组证据我不知情。三、文彬与沈泽滨的短信聊天记录截图十一张，拟证明沈泽滨知晓房屋已经被转租的事实。梁毅质证称我不知道房主是否知道房屋被转让，但上诉人一直告诉我联系不上房主，但若已经联系上房主又告诉我没有联系上的话，则是对我的欺骗。沈泽滨质证称，我和文彬之间的合同于2019年到期，具体到期时间我记不清，文彬的房租只支付到2019年5月份，我并未同意文彬转租房屋，文彬称有人想租房，其能从中介绍，但未提及转让费的问题，我也不知情房屋有人使用的事实。梁毅向法庭提交其与杨涛的微信聊天记录截图一张，拟证明梁毅告诉杨涛，之后会把损失清单重新整理一份，上诉人所称的损失清单只是我一间房屋的损失，聊天记录可以体现我只清点了部分损失。文彬质证称该组证据达不到对方的证明目的，该段对话并不能证实清单上所列的财物仅为一间房屋所有，无其余两间房屋的财物，不排除梁毅故意放任其损失的扩大。沈泽滨质证称对该组证据我不清楚。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1.文彬是否应当承担赔偿责任；2.梁毅主张的损失应如何认定。文彬主张梁毅在搬入承租房屋之前，文彬已经明确告知房屋堵塞及冒水的事实，且梁毅亦对房屋下水道进行过疏通，故文彬不应承担赔偿责任。对此，本院认为，文彬的该项主张不能成立，理由如下：1.文彬于2019年9月24日要求梁毅向其转款5,000元，梁毅确于当日向文彬转款5,000元，梁毅未举证证明其系代沈泽滨收取该5,000元，其提交的与沈泽滨的聊天记录亦不能反映沈泽滨同意文彬将案涉房屋出租给梁毅，文彬亦认可其于同日带梁毅看房时即将案涉房屋的钥匙交给梁毅，梁毅于9月26日即搬入房屋，此时文彬与梁毅已经就案涉房屋达成转租的事实；2.文彬并未举证证明在其将案涉房屋的钥匙交给梁毅之前即向梁毅告知案涉房屋漏水的相关情况，而梁毅得知案涉房屋存在下水道堵塞的时间为2019年10月8日，此时梁毅已经从文彬处取得案涉房屋的钥匙并搬入房屋内，文彬的上述主张与客观事实不符；3.文彬主张其代房主沈泽滨与梁毅就房屋租赁事宜进行协商，但从文彬提交的其与沈泽滨的聊天记录来看，文彬并未向沈泽滨披露房屋租赁人为梁毅，沈泽滨在聊天记录中未同意文彬转租，聊天记录亦无法证明沈泽滨与梁毅已经就房屋租赁达成一致意见，且文彬要求梁毅将房租转入案外人赵紫若的银行账户，而赵紫若系文彬经营的美容院的财务人员，并非沈泽滨或沈泽滨指定的收款账户，无法证明文彬的该项主张。综上，从一、二审查明的事实来看，文彬在明知案涉房屋存在下水道堵塞且未取得房东同意的情况下，未向梁毅告知相关情况即擅自将案涉房屋转租给梁毅，导致梁毅存放在案涉房屋中的财产因房屋下水道堵塞受损，原判认定文彬承担赔偿责任并无不当。而梁毅在未取得房东沈泽滨同意的情况下搬入案涉房屋，且2019年10月8日该房屋的下水道已出现堵塞，梁毅对房屋下水道进行疏通并要求文彬对疏通费用进行报销，至此梁毅已知案涉房屋下水道存在堵塞，但在此情况下梁毅未对其存放于房屋内的设备进行清理，仍继续使用案涉房屋，对损害后果的发生亦存在一定过错，本院综合双方的过错程度认定文彬承担60%的责任，梁毅自行承担40%的责任。关于梁毅主张的损失，文彬主张梁毅于2019年10月21日向案外人杨涛发送了一份损失清单，该损失清单上载明的金额为20,245元，而评估机构出具的评估报告显示损失为53,015元，故对于超出损失清单的部分系梁毅放任损失扩大的结果。对此，本院认为，虽然梁毅于2019年10月21日通过微信向案外人发送损失清单一份，但梁毅随后亦在微信聊天中表示将重拟一份清单，无法证明梁毅将所有损失均列入清单之内，且一审中评估机构进入案涉房屋对受损物品进行了清点并拍照留存，可以证明相关财产损失的情况，原判对该评估报告予以采信并无不当，本院予以维持，文彬的该项主张不能成立，本院不予支持。另，因梁毅未举证证明其每月营业收入情况，原判根据梁毅从事的行业参照贵州省2019年度居民服务业年平均工资认定其营业损失，并无不当，本院予以维持。故梁毅的各项损失共计77,493.25元，按照责任比例，由文彬承担60即%46,495.95元，由梁毅自行承担40%即30,997.3元。综上所述，文彬的上诉请求部分成立，应予部分支持；据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：撤销贵州省贵阳市南明区人民法院（2020）黔0102民初2640号民事判决第二项；变更贵州省贵阳市南明区人民法院（2020）黔0102民初2640号民事判决第一项为：文彬于本判决生效之日起十日内向梁毅赔偿经济损失46,495.95元；驳回梁毅的其他诉讼请求。一审案件受理费1,728元，由文彬负担509元，由梁毅负担1,219元；二审案件受理费1,349元，由文彬负担1,011.75元（文彬已预交二审案件受理费1,728元，多收部分379元予以退还），由梁毅负担337.25元。本判决为终审判决。审 判 长  何 艳审 判 员  黄智静审 判 员  邱翠雪二〇二一年七月二十七日法官助理  陶海峰书 记 员  冯宇寒