四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）川01民终9698号上诉人（原审原告）：周洪武，男，1968年6月10日出生，汉族，住四川省简阳市。被上诉人（原审被告）：曾递，男，1983年4月9日出生，汉族，住四川省成都市高新区。委托诉讼代理人：刘敏，四川宪恒律师事务所律师。上诉人周洪武因与被上诉人曾递劳动争议一案，不服四川省成都市锦江区人民法院（2020）川0104民初11758号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月12日立案后，依法组成合议庭对本案进行审理。本案现已审理终结。上诉人周洪武上诉请求：1.撤销原判，发回重审或查清事实后依法改判，一审认定2019年8月13日前的加班工资超过仲裁时效适用法律错误；2.一、二审诉讼费由曾递承担；3.被上诉人向上诉人出具在职期间上班扫脸考勤登记记录；4.被上诉人向上诉人出具2019年11月16日转账工资2450元即2019年10月工资清单及押金1050元；5.被上诉人支付上诉人一审未判决加班工资20090元（当庭变更为32107.5元），工资押金1050元，酒水提成500元，一审已判5175元，合计25265元（当庭变更为38832.5元）。事实与理由：1.2019年8月13日前的加班工资未超过仲裁时效；2.应当支付法定假期加班工资：2018年中秋节1天、国庆节2天，2019年元旦2天，清明2天，五一2天，中秋节1天，国庆节2天，元旦2天，合计14天的加班工资；3.根据《中华人民共和国劳动法》第三十八条，还应当支持休息日加班工资；4.有证据证明存在酒水提成和押金。曾递答辩称，一、针对加班工资，双方的劳动关系起始时间为2019年10月11日，且周洪武2019年8月13日之前的主张已过仲裁时效，工资标准表里面已经包含了加班补贴，每月支付周洪武固定的加班费，因为餐饮行业的特殊性是按照调休进行的；二、上诉状的第三项、第四项上诉请求不属于一审的诉请范围；三、周洪武主张的押金与酒水提成无事实依据。周洪武向一审法院起诉请求：1.确认周洪武与锦江区曾一家干锅店的劳动关系已于2020年3月20日解除；2.曾递向周洪武出具解除劳动关系的证明；3.曾递向周洪武补发加班工资33612元（当庭变更为54090元）、酒水提成500元；4.曾递向周洪武支付2018年6月1日至2019年10月10日未签劳动合同双倍工资差额44800元；5.曾递向周洪武退还非法扣收的押金1050元；6.曾递向周洪武支付被迫离职，解除劳动合同双倍经济补偿金12800元，未买社保补助12600元，2020年1月27日至3月20日待岗在家生活补助530元。一审法院认定事实：锦江区曾一家干锅店成立于2018年6月28日，经营者为曾递，经营场所为成都市锦江区耿家巷14号，于2020年4月24日注销。2019年10月11日，周洪武与锦江区曾一家干锅店签订一份《劳动合同》，约定合同期限为2019年10月11日至2022年10月11日，周洪武从事前厅工作，周洪武月工资为2500元。锦江区曾一家干锅店未为周洪武购买社会保险。2019年10月28日，周洪武填写了《员工登记表》。2020年3月22日，周洪武提交了一份《解除劳动关系报告书》，载明周洪武系太古里店服务员岗位员工，2018年6月1日入职，现因个人原因准备在2020年3月22日离职。同日，锦江区曾一家干锅店完成了解除劳动关系审批，并作出《解除劳动关系审批单》，载明周洪武，职务为服务员，入职时间2019年10月11日，离职日期2020年3月22日，离职类型为自动辞职，离职原因为“个人”。周洪武在该审批单上签名。2020年8月13日，周洪武向锦江区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，其仲裁请求为：1.确认周洪武与锦江区曾一家干锅店的劳动关系于2020年3月20日解除；2.曾递向周洪武出具解除劳动关系的证明；3.曾递向周洪武支付加班工资23212元、酒水提成500元；4.曾递向周洪武退还非法扣收的押金1050元；5.曾递向周洪武支付解除劳动合同经济补偿金6400元。2020年8月20日，该委以当事人主体不适格为由决定不予受理。周洪武遂诉至法院。另查明，周洪武银行明细显示：曾递配偶张颖于2019年8月10日转账3100元、于2019年9月10日转账3400元、于2019年10月10日转账3400元、于2019年11月16日转账2450元、于2019年12月10日转账3200元、于2020年1月10日转账3200元，王仁宇于2020年2月10日转账4000元。周洪武陈述当月工资下月发放。曾递庭审中陈述张颖和王仁宇支付的款项系周洪武的工资。曾递提交的工资表显示，周洪武2019年11月工资构成为基本工资2928元+综合加班172元+全勤奖100元=3200元；2019年12月工资构成为基本工资2928元+综合加班172元+全勤奖100元=3200元；2020年1月工资构成为基本工资2928元+综合加班172元+春节加班费900元=4000元。一审庭审中，双方当事人均陈述：周洪武2018年6月进入“瞧一瞧干锅馆”工作，该店是由曾递配偶张颖的母亲在经营，店铺地址与锦江区；周洪武每天的上班时间为下午4点30分，每月休息3天。但周洪武陈述2018年下班时间为凌晨6点，2019年下班时间为凌晨5点；对此，曾递陈述锦江区曾一家干锅店在凌晨4点提供了餐食，周洪武可以选择吃完再下班，也可以不吃，店铺没有客人就可以走了。上述事实，有周洪武、曾递身份信息、锦江区曾一家干锅店工商信息、《劳动合同》《员工登记表》《解除劳动关系报告书》《解除劳动关系审批单》、银行明细、工资表、仲裁申请书、《不予受理通知书》等证据材料以及当事人庭审陈述在案为证。一审法院认为，根据我国民事诉讼证据规则和劳动争议方面法律和司法解释的相关规定，劳动争议案件应当经过仲裁前置程序；发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据;与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。关于确认劳动关系解除的诉讼请求，因曾递对该项诉讼请求予以认可，一审法院予以确认，周洪武与锦江区曾一家干锅店的劳动关系于2020年3月20日解除。但因锦江区曾一家干锅店现已注销，已无法为周洪武出具解除劳动关系的证明，一审法院对要求出具解除劳动关系证明的诉讼请求不予支持。关于周洪武与锦江区曾一家干锅店建立劳动关系的时间。虽然曾递称周洪武入职时间为2019年10月，但根据一审法院查明的事实可知，虽然2018年6月周洪武系在“瞧一瞧干锅馆”工作，但地址与锦江区曾一家干锅店一致，经营人员与锦江区曾一家干锅店的经营者系亲属，并且锦江区曾一家干锅店于2018年6月已注册成立，曾递配偶张颖还向周洪武发放了2019年10月前的工资。由此，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”之规定，可以认定周洪武于2018年6月即与锦江区曾一家干锅店建立劳动关系，一审法院对曾递的主张不予采纳。关于加班工资。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。周洪武于2020年8月13日提起劳动仲裁，故周洪武主张2019年8月13日前的加班工资已超过仲裁时效，一审法院不予支持。对于2019年8月13日起的加班工资。第一，2019年延时加班工资。虽然周洪武并未提交其加班的证据，但从双方当事人的陈述可知，周洪武确实存在加班的事实。但曾递并未提交证据证明周洪武实际加班的情况和调休的情况，曾递应当承担举证不能的不利后果，因此，一审法院采信周洪武关于延时加班的陈述。周洪武2019年每天加班3小时，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第一项“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；……”之规定，锦江区曾一家干锅店应当支付150%的工资报酬，但周洪武主张按照月工资3000元计算一倍的加班工资系对其权利的处分，一审法院予以确认。周洪武小时工资为12.5元（3000元÷30天÷8小时）。故周洪武2019年8月13日起至2019年12月31日期间的延时加班工资为5175元（12.5元×3小时×18天+12.5元×3小时×30天×4个月）。第二，法定节假日加班工资。周洪武主张的2019年8月13日后的法定节假日加班时间为中秋1天、国庆3天、2020年元旦1天。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”之规定，周洪武应当就法定节假日加班的事实承担举证责任，但周洪武并未提交相应的证据，周洪武应承担举证不能的法律后果，一审法院对法定节假日加班工资不予支持。第三，休息日加班工资。根据双方当事人的陈述，周洪武每月有3天假期，实行调休。可见，周洪武并非实行标准工时制，其主张休息日加班工资没有事实和法律依据，一审法院不予支持。关于酒水提成和押金，因周洪武并未提交证据证明存在上述费用，一审法院不予支持。关于周洪武主张未签订书面劳动合同的双倍工资44800元、违法解除劳动关系的赔偿金12800元、未买社保补助12600元和2020年1月27日至3月20日待岗在家生活补助530元的诉讼请求。因周洪武并未在仲裁过程中主张上述请求，且上述请求与周洪武的仲裁请求具有可分性，属于独立的劳动争议，本案中不予处理。关于责任承担。本案中，因锦江区曾一家干锅店已注销，曾递系锦江区曾一家干锅店的经营者，根据《中华人民共和国民法总则》第五十六条第一款“个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担。”之规定，锦江区曾一家干锅店的上述债务应当由曾递承担。遂依照《中华人民共和国民法总则》第五十六条第一款，《中华人民共和国劳动法》第四十四条第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、第六条、第二十七条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，第一百零八条第一款之规定，一审法院作出如下判决：一、周洪武与锦江区曾一家干锅店的劳动关系于2020年3月20日解除；二、曾递应于判决发生法律效力之日起十日内向周洪武支付延时加班工资5175元；三、驳回周洪武的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取5元，由曾递负担。二审中，周洪武提交证据：1.小区监控录像，拟证明：张颖找社会上的人对周洪武的人身安全受到威胁；2.手机电话录音，拟证明：酒水提成；3.微信截图及照片，拟证明：微信是张颖本人，从照片上的脚与微信图片上的脚来看证明这两个人系同一个人，微信号的主人是张颖，张颖的电话号码为138××××6338；4.与张颖通话记录的截图，拟证明：周洪武从2020年3月23日开始一直在向张颖主张押金与提成；5.与张颖的短信聊天记录截图，拟证明：张颖收了周洪武押金；6.曾递个体工商户开业登记申请书，拟证明：周洪武与锦江区曾一家干锅店建立的劳动关系，与瞧一瞧干锅馆没有关系。曾递质证认为，一、小区监控是上诉人自行拍摄，无法确定其真实性。且从监控的内容来看，也无法达到上诉人的证明目的。二、对手机电话录音三性均不予认可，无法证明通话对象，且内容含糊，无法明确诉说的内容，无法达到上诉人的证明目的。三、对微信截图及照片三性均不予认可，无法仅凭几张图片达到上诉人的证明目的。四、对通话记录截图三性均不予认可，并没有接通电话，且没有电话的内容，无法达到上诉人的证明目的。五、对短信聊天记录截图的三性均不予认可，仅显示了上诉人向张颖主张押金，并不代表公司收取了上诉人的押金且从上诉人发送短信的内容可以看出，2019年成立公司，与签订合同的时间一致。并不能说明在这之前上诉人与被上诉人成立了劳动关系。六、个体工商户开业登记申请书只是代表申请了个体工商户，并不能代表其实际经营的时间。本院对上述证据认定如下：证据1，该视频仅显示张颖出入过周洪武所在小区，与本案不具关联性，本院不予采信。证据2，通话对象的身份无法确认，无法确认其真实性，本院不予采信。证据3，与本案不具关联性，本院不予采信。证据4，与张颖通话记录的截图无法证明与张颖通话的内容，本院不予采信。证据5，与张颖的短信聊天记录截图，周洪武向张颖发送短信主张押金，但无张颖回复，无法达到证明目的，本院不予采信。证据6，本院认可其真实性，予以采信。二审依据一审在卷证据查明，周洪武与锦江区曾一家干锅店签订的《劳动合同》载明甲方（锦江区曾一家干锅店）安排乙方（周洪武）执行标准工作制度。本院经二审查明的其他事实与一审查明的事实一致；本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”因本案法律事实发生于民法典实施前，故适用当时的法律、司法解释。归纳诉辩双方意见，本案争议焦点为:1.周洪武2019年8月13日前的加班工资是否已超过仲裁时效，2.周洪武的2019年8月13日之后的加班工资的计算问题，3.酒水提成以及押金的问题。焦点一，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。周洪武于2020年8月13日提起劳动仲裁，且其提交证据不足以证明存在仲裁中断或中止的情况，周洪武主张2019年8月13日前的加班工资已超过仲裁时效，一审法院不予支持并无不当，本院予以确认。焦点二，关于周洪武的月工资标准问题，双方劳动合同约定周洪武月工资为2500元，曾递一审提交的工资表显示，周洪武2019年11月工资构成为基本工资2928元+综合加班172元+全勤奖100元=3200元；2019年12月工资构成为基本工资2928元+综合加班172元+全勤奖100元=3200元；2020年1月工资构成为基本工资2928元+综合加班172元+春节加班费900元=4000元，而其主张按照月工资3000元的标准计算加班工资系对其权利的处分，故一审法院按月工资3000元的标准计算其加班工资本院予以确认。（一）关于延时加班工资，依据双方合同约定周洪武执行标准工时制度。虽然周洪武并未提交其延时加班的证据，结合双方当事人的陈述和餐饮行业的经营习惯，周洪武确实存在延时加班的事实，而曾递并未提交证据证明周洪武实际延时加班的时间和调休的情况，一审法院认定曾递应当承担举证不能的不利后果，采信周洪武关于每个工作日延时加班3小时的陈述，本院予以确认。一审法院虽确认周洪武与锦江区曾一家干锅店的劳动关系于2020年3月20日解除，但因周洪武与曾递均认可周洪武于2020年1月27日（2020年农历正月初三）凌晨五点下班后就未继续上班，故本院认定周洪武于2020年1月27日之后不存在加班事实，但周洪武仅主张2019年的延时加班工资系其对自身权利的处分，因其主张的2019年8月13日前的加班工资已超过仲裁时效，故本院支持周洪武主张的2019年8月13日起至2019年12月31日期间延时加班工资。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第一项“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；……”之规定。周洪武小时工资为17.2元（3000元÷21.75天÷8小时），故周洪武2019年8月13日起至2019年12月31日期间的延时加班工资为7507.8元（17.2元×3小时×1.5×8月工作日14天+17.2元×3小时×1.5×9月工作日21天+17.2元×3小时×1.5×10月工作日19天+17.2元×3小时×1.5×11月工作日21天+17.2元×3小时×1.5×12月工作日22天），但周洪武主张按照月工资3000元计算一倍的加班工资系对其自身权利的处分，其主张的延时加班工资未超过仲裁时效的部分为5175元（12.5元×3小时×18天+12.5元×3小时×30天×4个月），一审法院认定周洪武2019年8月13日起至2019年12月31日期间的延时加班工资为5175元并无不当，本院予以确认。（二）法定休假日加班工资，虽周洪武并未提交其法定节假日加班的证据，结合餐饮行业的经营习惯，及曾递在二审中提交的认可存在部分法定节假日上班的事实的说明。本院认定周洪武确实存在法定节假日的事实，曾递并未提交证据证明周洪武法定节假日加班的时间和调休的情况，故曾递应当承担举证不能的不利后果，本院对周洪武主张按日工资标准的3倍来要求支付2019年8月13日后的2019年中秋1天、国庆3天、2020年元旦1天共计5天的法定节假日加班工资予以支持，其日工资标准为137.9元（3000元÷21.75天），《中华人民共和国劳动法》第四十四条第三项的规定，法定休假日安排劳动者工作，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬，但根据《中华人民共和国劳动法》第五十一条规定国家法定节假日系计薪日，劳动者已享有一倍工资，两者品迭后，用人单位只需另行支付两倍工资作为加班工资，综上，周洪武主张的法定节假日加班工资未超过仲裁时效的部分为1379元（137.9×2×5天），（三）休息日加班工资，因双方劳动合同约定周洪武执行标准工时制度，而曾递在一审陈述周洪武每月休息3天，故本院认定周洪武确实存在休息日加班的事实。周洪武仅主张2019年的休息日加班工资系其对自身权利的处分，因其主张的2019年8月13日前的加班工资已超过仲裁时效，故本院支持周洪武主张的以日工资的两倍计算2019年8月13日起至2019年12月31日期间休息日加班工资。2019年8月为3.4天（9天-3天）×（17÷30），9月为5天（8天-3天），10月为4天（7天-3天），11月为6天（9天-3天），12月为6天（9天-3天），共计24.4天，故周洪武2019年8月13日起至2019年12月31日期间的休息日加班费为6729.5元（137.9×2×24.4天）。另曾递提交的周洪武工资表的金额与周洪武提交的工资银行流水相吻合，其中周洪武2019年11月、12月工资表显示，周洪武收到综合加班费为344元（172元×2），而曾递在一、二审中均主张加班费费用已经支付，故本院将该部分费用在用人单位应当支付的休息日加班费中予以品迭，经品迭后，周洪武2019年8月13日起至2019年12月31日期间的休息日加班费为6385.5元。关于酒水提成和押金，因周洪武并提交的证据不足以证明存在上述费用，一审法院不予支持，并无不当，本院予以维持。因锦江区曾一家干锅店已注销，曾递系锦江区曾一家干锅店的经营者，根据《中华人民共和国民法总则》第五十六条第一款“个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担。”之规定，一审认定锦江区曾一家干锅店的上述债务应当由曾递承担，本院予以确认。周洪武要求曾递出具其在职期间上班扫脸考勤登记记录、2019年11月发放2450元10月工资的清单、押金1050元收据的上诉请求，本质系要求曾递进行举证，不属于基于本案法律关系的独立诉讼请求，对此本院不予评判。对曾递所应承担的举证责任，本院上文中已做评判，在此不再赘述。综上，周洪武的上诉请求部分成立，本院予以支持；一审判决认定事实不清，虽适用法律正确，但结果不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：撤销四川省成都市锦江区人民法院（2020）川0104民初11758号民事判决；周洪武与锦江区曾一家干锅店的劳动关系于2020年3月20日解除；曾递应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告周洪武支付延时加班工资5175元、法定节假日加班工资1379元、休息日加班工资6385.5元；驳回周洪武的其他诉讼请求如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费减半收取5元由曾递承担，二审受理费10元，由承担周洪武5元，由曾递承担5元。本判决为终审判决。本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。审判长  牛玉洲审判员  孙 韬审判员  陈丽华二〇二一年七月十二日书记员  宋 杰