贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔27民终2031号上诉人（一审被告）：贵州旅游商业控股有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区中华北路164号五矿大厦12层，登记住所地贵州省贵阳市云岩区北京路147号。法定代表人：刘翼，该公司总经理。委托诉讼代理人：张学霖，贵州中创联律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：重庆恒佳投资有限公司，住所地重庆市九龙坡区西彭镇森迪大道8党群服务中心213室。法定代表人：金华，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴铭心，重庆坤源衡泰律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：贵定县山语院旅游开发有限公司，住所地贵州省贵定县盘江镇音寨村。法定代表人：王茂祥。被上诉人（一审第三人）：湛江市第四建筑工程有限公司贵州六分公司，住所地广东省湛江市霞山区人民大道南82号。负责人：陈勇，该公司经理。一审被告：贵定中恒房地产开发实业有限公司，住所地贵州省贵定县盘江镇音寨村。法定代表人：沈斌，该公司负责人。上诉人贵州旅游商业控股有限公司（以下简称贵旅公司）因与被上诉人重庆恒佳投资有限公司（以下简称重庆恒佳公司）、贵定县山语院旅游开发有限公司（以下简称贵定山语院公司）、湛江市第四建筑工程有限公司贵州六分公司（以下简称湛江四建贵州六分公司）及一审被告贵定中恒房地产开发实业有限公司（以下简称贵定中恒房开公司）债权转让合同纠纷一案，不服贵州省贵定县人民法院（2020）黔2723民初1496号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。贵旅公司上诉请求：1.撤销一审判决第三项；2.二审诉讼费用由重庆恒佳公司承担。事实及理由：一、一审判决认定案涉建设工程施工合同为有效合同属认定事实错误。重庆市第五中级人民法院、重庆市高级人民法院作出的判决书及最高人民法院的裁定书均没有关于案涉施工合同效力的相关认定。本案审理中，重庆恒佳公司未提交任何关于合同有效的证据。一审判决认定案涉建设工程施工合同有效没有任何证据支撑。二、一审判决认定“涉案工程为自然人投资或控股的贵定山语院公司投资兴建，无证据表明该工程为必须招投标的工程，也无证据表明该工程不能补办规划许可手续”，系适用法律错误。案涉建设工程施工合同已证明涉案工程为酒店项目，涉及社会公共利益，且合同估算价2000万元超过了必须进行招标200万元的范围，根据相关规定，该工程属于必须招投标的工程。另外，至重庆恒佳公司起诉前案涉工程未取得规划许可、施工许可等手续，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条规定，应认定建设工程施工合同无效。三、一审判决认定“该项目已实际进场施工，应视为承担保证责任的条件已成就”，系适用法律错误。根据《担保法》第八条规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任”的规定，本案存在担保无效的情形，贵旅公司不应承担担保责任。重庆恒佳公司、贵定山语院公司、湛江四建贵州六分公司二审未作答辩。贵定中恒房开公司述称，一、本案中建设工程施工合同及补充协议是湛江四建贵州六公司与贵定山语院公司签订的，不是与贵定中恒房开发公司签订的，其工程债务关系应是合同签订双方的责任和义务。二、合同中并没有注明或约定当工程发生变故时其债务关系由贵定中恒房开公司负责。三、该工程由于多种原因发生变更，尤其是湛江四建贵州六分公司的承建义务，由于资金原因，又拉扯上重庆恒佳公司，而重庆恒佳公司因与湛江四建公司的责权利不清，一直与贵定山语院公司协商，导致工程延后，工程进度款缓交，其导致进度款之外的利息是不合理的。四、假如合同中有关让贵定中恒房开公司负连带责任都是由湛江四建贵州六分公司及重庆恒佳公司与贵定山语院公司之间的利益关系，私下签许的，未经过贵定中恒房开公司股东会知晓和同意。故贵定中恒房开公司不应承担责任。重庆恒佳公司向一审法院起诉请求：一、请求判令贵定山语院公司立即向重庆恒佳公司支付欠付的工程款930760.49元及资金占用利息（资金占用利息以930760.49元为基数，自2014年1月29日至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日至还清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，暂计至2020年5月26日为286512.61元）；二、请求判令贵定山语院公司支付重庆恒佳公司欠付的违约金（违约金以930760.49元为基数，自2014年1月29日至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率的130%计算，自2019年8月20日至还清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的130%计算，暂计至2020年5月26日为372466.39元）；三、请求判令贵定中恒房开公司对请求第一项、第二项的应付款项承担连带支付责任；四、请求判令贵旅公司对请求第一项承担连带支付责任；五、与本案有关的诉讼费用均由贵旅公司、贵定中恒房开公司、贵定山语院公司承担。一审法院认定事实：2014年3月31日，湛江四建贵州六分公司作为债权转让人（甲方）与重庆恒佳公司作为债权受让人（乙方）签订《债权转让协议》，约定：截至本协议签署之日，债务人贵定县山语院旅游开发有限公司拖欠甲方第一、二工程款及保证金共计5153802.44元的债务，现甲方自愿将上述债权及派生的一切权益（要求债务人承担违约责任等）全部转让给乙方，乙方同意受让；甲方承诺并保证债权系合同有效，如因司法等原因甲方收到转让债权及权益后3日内必须划转或交付给乙方；乙方如为实现上述债权需以甲方名义向原债务人提起诉讼时，所交诉讼费、律师代理费等各种费用由乙方交纳，其交纳后有权向原债务人追讨；本协议一式两份，自双方签字盖章后生效。合同尾部甲方处加盖了湛江四建贵州六分公司的公章，乙方处加盖了重庆恒佳公司的公章。2017年12月，重庆恒佳公司向重庆市渝中区人民法院提起涉案债权转让协议确认合同效力纠纷诉讼，在该案审理过程中，重庆恒佳公司与湛江四建贵州六分公司双方当事人确认转让的债权范围为：（2014）渝五中法民初字第00591号判决书、（2016）渝民终644号民事判决书确定的湛江四建贵州六分公司享有的债权以及总金额为4653802.44元的工程款中另外20%部分的结算款、50万元保证金。重庆市渝中区人民法院于2018年8月8日作出判决，确认上述《债权转让协议》合法有效。判决已发生法律效力。2020年6月18日，湛江四建贵州六分公司向贵定山语院公司、贵定中恒房开公司、贵旅公司以邮寄、短信方式，以及于2020年7月23日在《中国商报》刊登公告的方式向贵定山语院公司、贵定中恒房开公司、贵旅公司送达《债权转让通知书》《合同解除通知书》，明确湛江四建贵州六分公司已将其享有的“贵定县金海雪山山语院水疗度假酒店扩建项目”工程款及保证金5153802.44元的债权及其派生的一切权益均转让给重庆恒佳公司，请贵定山语院公司、贵定中恒房开公司、贵旅公司向重庆恒佳公司履行义务；解除2013年7月4日湛江四建贵州六分公司与贵定山语院公司签订的“贵定县金海雪山山语院水疗度假酒店扩建项目”《合同协议书》及附属所有补充协议，请各方立即向重庆恒佳公司支付欠付款项。因贵定山语院公司、贵定中恒房开公司、贵旅公司未按通知要求付款，重庆恒佳公司遂提起诉讼。一审另查明，贵定山语院公司为自然人投资或控股的有限责任公司。于2011年11月14日登记成立。2013年7月4日，贵定山语院公司作为发包人与第三人湛江四建贵州六分公司作为承包人签订了建设工程施工合同书，约定由湛江四建贵州六分公司承包贵定县金海雪山山语院水疗度假酒店工程，工程总造价为两千万元；在发包人违约解除合同条款中约定：发包人无法继续履行或明确表示不履行或实质上已停止履行合同的，承包人可书面通知发包人解除合同，发包人应在解除合同后28天内向承包人支付解除合同日以前所完成工作的价款。2013年8月27日、2013年9月3日、2013年9月6日，双方又签订了三份补充协议，其中约定工程进度款的支付方式为：1、发包人在承包人提交进度付款申请单5日内向承包人支付80%的工程进度款。2、工程竣工后，发包人在承包人提交的进度付款申请单5日内向承包人支付至90%的工程进度款。3、工程完成审定后5日内，发包人向承包人支付至97%的工程进度款。2013年11月8日，发包人贵定山语院公司、承包人湛江四建贵州六分公司、重庆恒佳公司、贵定中恒房开公司四方又签订了《贵定县山语院金海雪山水疗度假酒店改造及扩建工程建设工程施工合同的补充协议》，约定：一、支付2014年的工程进度款时将2013年11月和12月两月剩余的30%工程进度款一并支付；二、合同各方同意，贵定中恒房开公司为发包人，重庆恒佳公司为承包人承担连带保证责任，贵定中恒房开公司为发包人提供连带担保责任，担保范围为：发包人与承包人、重庆恒佳签订的主合同、全部协议及其派生的全部责任和义务（包括但不限于主债权及利息，债务人应支付的违约金以及实现债权所需的费用）。担保期限为：自主合同签订之日起至担保人承担完毕所有担保范围的责任和义务时止，本担保不可撤销。合同还约定了重庆恒佳公司的责任及保证金的支付办法，同时约定，任何一方违反协议约定，守约方可单方面终止协议，违约方除应赔偿由于违约行为给守约方带来的损失外，还应向守约方支付惩罚性违约金2000万元。各方特别约定，本协议内容与主合同或之前补充协议内容不一致时，以本协议内容为准。2013年7月18日，贵州旅游发展公司（2014年5月29日更名为贵州旅游商业控股有限公司）向湛江市第四建筑工程有限公司出具了《关于贵定县山语院酒店改扩建项目的担保承诺函》，载明：鉴于你公司与贵定山语院旅游开发有限公司签订了贵定县山语院金海雪山水疗度假酒店改造及扩建项目建设工程施工合同以及相关补充协议。我公司已经知晓相关合同的条款，现设计改造方案正在实施中。自所述项目通过正式评审及资质评审进场施工后，我公司为山语院旅发公司在合同中应履行的全部责任和义务提供履约担保。2013年7月6日，湛江市第四建筑工程有限公司向重庆恒佳公司发函称：分公司代表我司或分公司自身与贵定县山语院旅游开发有限公司及相关方签订的有关贵定县金海雪山山语院水疗度假酒店项目的合同（含协议、补充协议、函、承诺说明、纪要等形式）设定的权利由你公司享有，义务由你分公司承担。2013年9月1日起，湛江四建贵州六分公司按照贵定山语院公司的安排陆续进场施工。2014年1月15日和2014年1月28日，贵定山语院公司两次给湛江四建贵州六分公司发函，对贵定山语院酒店项目第一期和第二期工程进度款进行了确认，确认函写明，在收到湛江四建贵州六分公司报送的2013年10、11、12月共三个月的工程量进度款结算资料后，经审核，确认第一期应付的进度款总额为2154849.98元。在收到2014年1月第二期工程量进度款结算资料后，经审核，确认第二期应付的进度款总额为2498952.46元。两期应付进度款总额为4653802.44元，并明确应按80%的比例支付共计3723041.95元的进度款。在两张确认函中，均有贵定山语院公司员工龚小云手写：决算时按实际为准。嗣后，因贵定山语院公司未支付工程进度款，湛江四建贵州六分公司在施工过程中中途退场。2014年，湛江四建贵州六分公司向重庆市第五中级人民法院提起涉案建设工程施工合同纠纷诉讼，诉请由贵定山语院公司、贵定中恒房开公司、贵旅公司连带支付工程款4653802.44元、返还保证金50万元，承担违约金500万元。该院于2016年4月7日作出（2014）渝五中法民初字第00591号民事判决书，判决：一、贵定县山语院旅游开发有限公司自本判决生效之日起十五日内支付给湛江市第四建筑工程有限公司贵州六分公司工程进度款3723041.95元及违约金（违约金从2014年1月29日起以3723041.95元为本金，按中国人民银行同期贷款利率的130%计算至付清时止）；二、贵定县山语院旅游开发有限公司自本判决生效之日起十五日内返还给湛江市第四建筑工程有限公司贵州六分公司保证金50万元；三、贵定中恒房地产开发实业有限公司对判决第一、二项的应付款项承担连带支付责任；四、贵州旅游发展有限责任公司对贵定县山语院旅游开发有限公司欠付湛江市第四建筑工程有限公司贵州六分公司的工程进度款3723041.95元承担连带支付责任；五、驳回湛江市第四建筑工程有限公司贵州六分公司的其他诉讼请求。该判决现已发生法律效力。一审法院认为，湛江四建贵州六分公司与贵定山语院公司签订建设工程施工合同及与重庆恒佳公司、贵定山语院公司、贵定中恒房开公司签订的相应补充协议是各方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，各方均应按照合同约定全面履行义务。因贵定山语院公司拖欠工程款违约，湛江四建贵州六分公司已通过合法形式解除与贵定山语院公司签订的建设工程施工合同及补充协议。在施工过程中，湛江四建贵州六分公司与贵定山语院公司双方核算，贵定山语院公司欠付湛江四建贵州六分公司工程款4653802.44元，经生效判决确认贵定山语院公司应支付的款项外，余款930760.49元经湛江四建贵州六分公司通知解除合同后至今未付，应当承担违约责任。湛江四建贵州六分公司与重庆恒佳公司签订的《债权转让协议》合法有效，湛江四建贵州六分公司将该债权和合同权利转让给重庆恒佳公司，湛江四建贵州六分公司履行了通知义务，该转让产生法律效力。现重庆恒佳公司诉请要求贵定山语院公司支付剩余的工程款930760.49元，符合法律规定和合同约定，理由正当，一审法院予以支持。对于逾期付款违约金，合同约定的违约金过高，重庆恒佳公司主张按照中国人民银行同期贷款利率的130%计算较为合理，一审法院予以支持。关于计算违约金起始时间，按照合同约定应从湛江四建贵州六分公司通知解除合同之日的2020年7月23日后的28天，即2020年8月21日起计算。重庆恒佳公司主张由贵定山语院公司支付资金占用费，未提供遭受其他损失的依据，一审法院不予支持。关于担保责任，重庆恒佳公司认为贵旅公司为本案债务担保人，将贵旅公司列为被告承担责任并无不当；贵旅公司于2013年7月18日向湛江市第四建筑工程有限公司出具了《关于贵定县山语院酒店改扩建项目的担保承诺函》，明确表示为贵定山语院公司在合同中应履行的全部责任和义务提供履约担保。因此贵旅公司应按照承诺对贵定山语院公司欠付的工程款向重庆恒佳公司承担连带担保责任。贵旅公司抗辩涉案建设工程施工合同未进行招投标、无规划许可，为无效合同，担保函公章系伪造、担保条件未成就，不应承担保证责任。经查，涉案工程为自然人投资或控股的贵定山语院公司投资兴建，现无证据表明该工程为必须招投标的工程，也无证据表明该工程不能补办规划许可手续，该项目已实际进场施工，应视为承担保证责任的条件已成就，担保函公章经生效判决确认并非伪造，贵旅公司的抗辩理由不能成立，一审法院不予采纳。贵定中恒房开公司应按照约定对贵定山语院公司拖欠的工程进度款及违约金承担连带担保责任。贵定山语院公司、贵定中恒房开公司经一审法院依法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃答辩、举证、质证的诉讼权利。为此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十九条、第八十条、第九十四条、第一百零七条，第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第六条、第七条、第十二条、第十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释二》第二十九条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、贵定县山语院旅游开发有限公司自判决发生法律效力之日起十日内支付重庆恒佳投资有限公司工程款九十三万零七百六十元四角九分（￥930760.49）及违约金（违约金从2020年8月21日起以欠付工程款930760.49元为本金，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的130%计算至全部款项付清时止）；二、贵定中恒房地产开发实业有限公司对贵定县山语院旅游开发有限公司上述第一项应付重庆恒佳投资有限公司款项承担连带支付责任；三、贵州旅游商业控股有限公司对贵定县山语院旅游开发有限公司上述第一项应付重庆恒佳投资有限公司的工程款九十三万零七百六十元四角九分（￥930760.49）承担连带支付责任；四、驳回重庆恒佳投资有限公司的其余诉讼请求。如果义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19108元，由贵定县山语院旅游开发有限公司负担。本案二审期间，各方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致。另查明，贵定山语院公司与湛江四建贵州六分公司签订的建设工程施工合同及补充协议已经重庆市第五中级人民法院（2014）渝五中法民初字第00591号民事判决认定有效。该院作出（2014）渝五中法民初字第00591号判决后，贵旅公司不服，向重庆市高级人民法院提起上诉，重庆市高级人民法院经审理后作出（2016）渝民终644号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。后贵旅公司向最高人民法院申请再审，最高人民法院作出（2018）最高法民申433号民事裁定书，裁定驳回贵旅公司的再审申请。本院认为，贵定山语院公司与湛江四建贵州六分公司签订的建设工程施工合同及补充协议已经生效的重庆市第五中级人民法院（2014）渝五中法民初字第00591号民事判决认定有效，该生效判决判决贵旅公司对贵定山语院公司欠付工程进度款承担连带支付责任后，贵旅公司在上诉、申请再审过程中均未对建设工程施工合同及补充协议的效力提出异议，且该案判决贵旅公司承担责任也是以其出具的《关于贵定县山语院酒店改扩建项目的担保承诺函》合法有效作为事实依据，现贵旅公司主张案涉建设工程施工合同及补充协议无效，则担保合同应为无效，但仅有其单方陈述，其并未提供任何证据证明，故贵旅公司的该上诉主张不能成立，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13108元，由贵州旅游商业控股有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  莫玉魁审判员  吴美岭审判员  万 青二〇二一年七月二十日书记员  詹 劭