江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏09民终4113号上诉人（原审被告）：吴中军，男，1970年5月12日出生，汉族，居民，住江苏省阜宁县。委托诉讼代理人：陈向前，阜宁县城北法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：张成苏，男，1973年10月25日出生，汉族，居民，住阜宁县。委托诉讼代理人：杨文卫，江苏阜源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏嘉凯建设有限公司，住所地江苏省兴化市西鲍乡平旺村平南新区93号。法定代表人：葛晓红，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：阜宁益隆建设有限公司，住所地江苏省阜宁县东益经济区小上海商城18号。法定代表人：宋德江，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘勇，男，该公司工作人员。上诉人吴中军与被上诉人张成苏、江苏嘉凯建设有限公司（以下简称嘉凯公司）、阜宁县益某建设有限公司（以下简称益某公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省阜宁县人民法院（2019）苏0923民初6501号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。吴中军上诉请求：撤销一审法院判决，依法改判；一、二审诉讼费用由张成苏、嘉凯公司、益某公司承担。事实和理由：1.案涉阜宁县水乐城古城楼土建工程直至现在尚未竣工验收，按照合同约定，张成苏的工程款已付清，剩余的工程款应按合同约定待工程全部竣工验收合格两年后的三十日历天内，按审定价结清余款。2.一审法院适用法律不当。张成苏辩称，1.案涉土建工程结束后，张成苏向吴中军及发包人发送短信、电话及书面的验收报告，发包人委托的监理人员及工作人员都予以签字确认。2.案涉工程发包方已实际投入使用。3.案涉合同虽然无效，但根据最高院司法解释的规定，也应参照合同约定来支付土建工程款。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。嘉凯公司二审未予答辩。益某公司辩称，案涉工程至今还没有完工，6月份益某公司还发函给嘉凯公司，要求其尽快完工，将工程交付使用。张成苏向一审法院起诉请求：1.判令嘉凯公司给付工程款686000元，吴中军承担连带付款责任；2.判令益某公司在欠付建设工程价款范围内承担连带付款责任；3.本案诉讼费由嘉凯公司、益某公司、吴中军承担。一审法院认定的事实：2017年9月20日，吴中军与张成苏签订《劳务分包合同》一份，约定将阜宁县水乐城古城楼工程发包给张成苏施工，承包内容为图纸范围内的所有土建工程（不含水电安装、消防、防水、门窗、涂料、墙地砖及外墙陶瓷保温板工程；若外墙采用保温砂浆，则由乙方施工）。结算方式为：按建筑面积530元/平方米（不含税），建筑面积按4300平方米计算（图纸标注面积），不管图纸如何变更，总价均按530*4300=2279000元计算（包死价）。工期与进度：总工期必须在2018年春节前完工。付款方式为：基础结束并经验收合格后十天内付总工资款10%，主体结束并经验收合格后十天内付至总工资款的60%，竣工验收后十天内付至总工程款的90%（每次付款需造工资表，工人凭身份证现场领取，余款直接支付给乙方）；余款在竣工验收合格后满一年的一个月内结清（以上付款均不计利息）。2017年12月23日，吴中军挂靠嘉凯公司与益某公司签订建设工程施工合同，约定将阜宁县水乐古城楼工程的城墙的桩基、土建及安装工程等发包给嘉凯公司施工；计划开工日期2017年10月25日，计划竣工日期2018年3月26日，工程质量符合合格标准，签约合同价为12156079.5元；付款周期：工程基础出正负零付合同总价款的10%，主体工程完工付至合同总价款的60%，工程全部竣工并经验收合格后的30日历天内付合同总价款的70%，工程全部竣工验收合格满一年并且经县审计部门审计结束后的30日历天内，付至审定价的90%，工程全部竣工验收合格满二年后的30日历天内按审定价结清余款。2018年7月4日，嘉凯公司在上述《劳务分包合同》下方备注：“注：从2018年7月4日起，所有就本合同劳务分包的工资款从我公司结算，之前已付款转为该合同的劳务工资，双方按合同执行，双方签字生效，付款时由本公司财务人员现场发放。”并加盖印章。张成苏亦在下方备注：“同意此付款方式。”合同签订后，张成苏即组织人员进场施工，并于2018年12月26日全部施工结束。2018年12月26日，张成苏向阜宁县水乐古城指挥部提交竣工验收申请。当日，发包方益某公司的现场监理刘红春在该申请上签名；2018年12月29日，发包方益某公司的员工谭开雅在该申请上批注“情况属实”并签名。在工程施工过程中，吴中军陆续向张成苏支付工程款计1693000元，并为张成苏租赁钢管花费12550元；在工程交付后，吴中军又为张成苏部分未完工部分进行扫尾，共花费60000元。2019年9月8日，张成苏短信联系嘉凯公司顾总，内容为：“顾总您好，我是益林马家荡古城楼大清包张成苏，你公司差欠我大约六十八万元，请你在三天内结算给我，工人等着要钱”。一审另查明，案外人陈德军在案涉工地做工下班途中发生交通事故后死亡，经阜宁县劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决：嘉凯公司支付一次性工亡补助金727920元、丧葬补助金28770元，以及抚恤金等。嘉凯公司不服该裁决，向本院提起诉讼，案经二审判决：嘉凯公司支付一次性工亡补助金727920元、丧葬补助金5370元，以及抚恤金等。一审还查明，益某公司已向嘉凯公司支付工程款6470000元，另吴中军还以个人名义向益某公司借款3050000元用于支付工人工资。一审法院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”的规定以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，吴中军借用有资质的嘉凯公司名义与益某公司签订建设工程施工合同，并在承接工程后又将劳务分包给没有建筑工程施工资质的张成苏施工，均违反了上述法律规定。因此，益某公司与嘉凯公司签订的建设工程施工合同，吴中军与张成苏签订的劳务分包合同均为无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。建设工程结算工程款的基本原则是尊重当事人之间的约定。本案中，吴中军与张成苏约定的建设工程价款为2279000元，吴中军对此亦无异议，予以确认；扣减吴中军已向张成苏支付的1693000元、租赁钢管费用12550元、扫尾费用60000元，尚欠513450元。虽案涉工程于法庭辩论终结时尚未经竣工验收，但吴中军已经接手进行扫尾，并对向张成苏支付工程价款无异议，故对于张成苏要求被告吴中军支付剩余工程款的诉讼请求，一审法院支持金额为513450元。由于吴中军与嘉凯公司系挂靠关系，故被挂靠人嘉凯公司应当对上述差欠工程款债务承担连带还款义务。对于张成苏要求益某公司在欠付工程款范围内承担连带付款责任的诉讼请求，因案涉工程尚未竣工验收，按照合同约定益某公司应支付60%的进度款即7293647.7元，但其实际支付金额为6470000元，对于吴中军的个人借款不应计入工程款，故益某公司尚欠嘉凯公司工程款823647.7元，其应对张成苏的工程欠款513450元承担连带付款责任。对于嘉凯公司提出的工伤事故赔偿冲减工程款的意见，因与本案并非同一法律关系，一审法院不予一并处理，嘉凯公司可另案主张。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，一审法院判决：一、吴中军判决生效后10日内给付张成苏工程款513450元；二、嘉凯公司对上述第一项还款义务承担连带清偿责任；三、益某公司在欠付嘉凯公司工程款范围内对上述第一项还款义务承担连带清偿责任；四、驳回张成苏的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10860元，由张成苏负担1925元，吴中军负担8935元。本院二审查明，原审法院查明的事实有相应证据证实，应予确认。本院认为，吴中军借用有资质的嘉凯公司名义与益某公司签订的建设工程施工合同，及其在承接工程后又与张成苏签订的劳务分包合同，因吴中军没有建筑工程施工资质、张成苏没有劳务合同施工资质，故两份合同均应认定为无效合同。根据规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。根据张成苏提交的其出具给阜宁县水乐古城楼指挥部的竣工验收申请，张成苏所承包的案涉项目的钢木瓦工程于2018年12月26日已完成图纸范围内的所有钢木瓦工作量，发包方益某公司的现场监理刘红春及益某公司的员工谭开雅均在该申请上签字确认。所以虽然案涉工程至今尚未完成竣工验收，但张成苏所施工的工作量早已完成，且吴中军之后也已经接手并进行扫尾，故可以认定吴中军对张成苏的施工成果是认可的。吴中军与张成苏签订的劳务分包合同中对工程款的支付方式中，虽然约定了“竣工验收后十天内付至总工程款的90%，余款在竣工验收合格后满一年的一个月内结清”，但时至今日长期未能完成竣工验收的责任明显不在劳务分包的张成苏，张成苏要求吴中军按照合同约向向其支付剩余工程款的诉讼请求应予支持。吴中军上诉以合同约定付款条件尚未成就的理由不能成立，本院不予采纳。综上，吴中军的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8935元，由上诉人吴中军负担。本判决为终审判决。审判长  张金星审判员  荀玉先审判员  张晨阳二〇二一年七月三十日书记员  刘 湘