中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书（2021）最高法民申2943号再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：汉中天泽房地产开发有限公司。住所地：陕西省汉中市汉台区滨江路中段汉中茶城D座12楼。法定代表人：成怀德，该公司执行董事。委托诉讼代理人：余艳，陕西恒爱律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨志红，陕西恒爱律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审上诉人）：陕西建工第二建设集团有限公司。住所地：陕西省宝鸡市渭滨区经二路102号。法定代表人：张恒，该公司董事长。委托诉讼代理人：肖鸿炜，北京市康达（西安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：白玉，北京市康达（西安）律师事务所律师。被申请人（一审第三人）：卞英杰，男，1967年8月2日出生，汉族，住陕西省宝鸡市渭滨区。被申请人（一审第三人）：李晓华，女，1967年11月21日出生，汉族，住陕西省汉中市汉台区。再审申请人汉中天泽房地产开发有限公司（以下简称天泽公司）因与被申请人陕西建工第二建设集团有限公司（以下简称陕二建）及卞英杰、李晓华建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省高级人民法院（2019）陕民终11号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。天泽公司申请再审称：（一）案涉工程系卞英杰借用陕二建资质，垫付部分资金，实际施工而成。1.招投标前，卞英杰以个人名义向天泽公司出具承诺书，承诺参与投标，愿意支付投标保证金，并实际履行该承诺。从承诺的内容和实施情况看，卞英杰是借用陕二建资质参与投标，并实际施工，而陕二建并非真正的案涉合同的相对方。2.在备案施工合同签订后，陕二建除出具一份有关卞英杰的项目经理任命书外，项目部的其他工作人员都是卞英杰聘请。陕二建从未对滨江丽苑项目实际管理，工程的签单、实际施工、财务手续的结转都是由卞英杰负责。3.案涉工程所有财务手续均是由卞英杰或其妻李晓华经手办理，工程缺乏资金时，也是卞英杰向外借贷垫付资金，陕二建除向卞英杰收取部分管理费外，与卞英杰之间并无其它资金联系。（二）二审法院关于天泽公司已支付工程款数额认定错误。1.2014年8月7日、2014年8月25日支付给李晓华的100万元应认定为已付工程款。案涉工程实际由卞英杰组织施工，李晓华与卞英杰系夫妻关系，在多个项目款项支付上，卞英杰、李晓华都经手办理大量财务事项，天泽公司有理由相信卞英杰、李晓华均有权收取工程款，以及在资金缺乏的情况下筹措施工资金。在建筑施工领域，常发生借支施工的情形，天泽公司依照施工进度向指定账户支付款项符合日常交易习惯。且天泽公司并未认可其与卞英杰、李晓华方存在其他经济往来，卞英杰、李晓华也未提供证据证明除工程领域外的经济往来，二审法院认定该笔款项属于个人借款属认定事实错误。2.二审法院认定双方之间的倒账款为3350万元认定错误，倒账款应为3250万元。2015年7月30日的50万元和2015年9月30日的50万元这两笔款项重复扣减。3.天泽公司代付程国际的1000万元，应当认定为已支付工程款。因卞英杰资金紧张向外筹借工程款，天泽公司予以担保，筹措的1000万元用于工程，卞英杰就1000万元同时向天泽公司出具工程款收据，并同意从应付工程款中扣减，以上情况卞英杰、天泽公司、程国际均知晓并同意。4.在茶城项目中，天泽公司向陕二建和卞英杰超付工程款为1395.95084万元，并非二审认定的5559508.4元。（三）天泽公司存在未依约支付工程款的违约行为，二审法院却判令天泽公司承担逾期支付工程款利息和赔偿实际损失，还判令其支付违约金500万元，属适用法律错误，对天泽公司不公平。卞英杰带农民工围堵天泽公司，天泽公司法定代表人被迫签订承诺书，该承诺书内容与备案合同不一致，应当以备案合同约定为准，故陕二建主张的500万元违约金不应得到支持。综上，天泽公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定申请再审。陕二建提交意见称：（一）卞英杰并非借用陕二建资质，而是对案涉工程进行施工的实际施工人。1.案涉建设工程施工合同签订前，卞英杰以陕二建项目经理身份出具了投标承诺书，承诺交纳投标保证金，对此天泽公司知情，并接受了该投标保证金，说明天泽公司认可卞英杰履行职务的行为。2.卞英杰与陕二建签订有劳动合同，陕二建书面任命卞英杰为案涉工程项目经理，卞英杰与陕二建之间具有管理与被管理的隶属关系。卞英杰作为项目经理组织施工系正常履行职务行为，天泽公司认为卞英杰为实际施工人的主张与事实不符。3.天泽公司与陕二建之间签订有建设工程施工合同，一、二审法院对合同效力均予认定，工程开工、竣工、组织验收等，亦是根据合同约定进行，并非天泽公司所称案涉工程系卞英杰借用陕二建资质实际施工完成。（二）二审法院关于已付工程款的认定正确。1.关于2014年8月7日、2014年8月25日天泽公司支付给李晓华的100万元款项的认定。2014年8月7日50万元支票存根用途标注为收借款，2014年8月25日50万元支票存根用途标注为借款，天泽公司未能提供该两笔款项用于工程建设的证据且第三人也认可该两笔款项为其个人借款，不计入已付工程款。天泽公司多次配合卞英杰夫妇将工程款打入非约定账户，即使建筑施工领域普遍存在工程款借支施工现象，也不能据此推断天泽公司与第三人之间不存在独立的债权债务关系，更不能将发生在个人之间没有直接证据的借贷资金往来全部认定为工程款的支付。2.2014年7月25日陕二建向天泽公司支付的100万元，二审法院责令天泽公司提供其已支付该100万元的凭证，但天泽公司未能举证证明。二审法院认定天泽公司支付3350万元系双方倒账款正确。3.关于天泽公司代付给程国际的1000万元款项。卞英杰与程国际为该借款关系中的当事人，卞英杰并非以陕二建项目经理身份借款，出借的款项也转入李晓华个人账户或以现金支付给了卞英杰，而非进入陕二建账户。天泽公司也未提供卞英杰和李晓华将上述借款折抵本案工程款的证据，天泽公司在《股东会议决议》中的承诺是向程国际作出的单方意思表示，对陕二建不产生抵扣工程款的法律效力。再者，天泽公司认为该1000万元全部用于案涉工程建设，但未能提交相应证据。4.陕二建施工的茶城项目中，天泽公司超付工程款数额为555.95084万元并无不当。（三）关于违约金500万元。500万元违约金的履行依据为双方自愿签订的《协议承诺书》，二审法院判决天泽公司支付陕二建逾期付款利息、损失和违约金都有事实和法律依据。综上，陕二建请求驳回天泽公司的再审申请。本院经审查认为，本案系当事人申请再审案件，应当围绕天泽公司申请再审的理由是否成立进行审查。本案需要审查的问题为：（一）二审判决未予认定卞英杰为案涉工程的实际施工人是否有误；（二）二审判决对于案涉工程已付工程款金额的认定是否有误；（三）二审法院判决天泽公司支付陕二建违约金500万元是否有误。（一）关于二审判决未予认定卞英杰为案涉工程的实际施工人是否有误的问题根据一、二审法院查明的事实，2013年11月1日，陕二建与天泽公司签订案涉建设工程施工合同。在该合同签订前，卞英杰以陕二建项目经理的身份出具了投标承诺书并交纳了保证金。此外，自1995年以来卞英杰的社保长期由陕二建缴纳，自2007年起陕二建与卞英杰签订有无固定期限劳动合同。2013年11月8日，陕二建因案涉工程在汉中市城乡建设规划局办理了外地进汉建筑施工企业备案登记表，其中载明陕二建在汉负责人为卞英杰。2015年7月22日，汉中市汉台区地方税务局出具税务登记证，载明陕二建法定代表人（负责人）为卞英杰。2017年10月23日，汉中市汉台区地方税务局出具证明载明陕二建法定代表人为卞英杰。综合以上事实，二审判决未予认定卞英杰为案涉工程的实际施工人并无不当。（二）关于二审判决对于案涉工程已付工程款金额的认定是否有误的问题首先，对于李晓华于2014年8月7日、2014年8月25日各收到的50万元款项的认定问题。2014年8月7日的50万元的支票存根标注用途为“收借款”，2014年8月25日的50万元支票存根标注用途为“还款”。因陕二建、卞英杰、李晓华与天泽公司之间的大量转付款凭据均对付款用途作了注明，仅有数笔未标注用途或标注为借款、还款，且上述两笔款项的收款人为李晓华，而卞英杰与李晓华亦经营其他经济实体，且与天泽公司之间存在其他经济关系，天泽公司称上述两笔款项系支付的前期欠付工程款与支付凭证注明的用途不符。天泽公司未能举证证明该两笔款项用于案涉工程建设，且卞英杰也主张该两笔款项为其个人借款，故二审法院认定该两笔款项不应计入已付工程款并无不当。其次，关于双方之间倒账款的认定。天泽公司在二审的答辩及庭审过程中，对双方之间的倒账款为3350万元无异议，二审法院据此认定双方之间的倒账款为3350万元并无不当。二审法院在计算天泽公司的已付款时，并不存在对于倒账款中的100万元进行重复扣减的情形，对于天泽公司关于重复扣减100万元的主张不予支持。第三，关于天泽公司代付程国际的1000万元应否计入已付工程款。卞英杰向程国际借款1000万元，借款人是卞英杰，程国际将该笔款项转入李晓华账户或以现金支付给了卞英杰，并未进入陕二建账户。虽然天泽公司在《股东会议决议》中同意为卞英杰向程国际借款1000万元提供担保，承诺如卞英杰不能按期偿还，由天泽公司从应付陕二建工程款中支付。但该承诺系天泽公司单方意思表示，并未告知或征得陕二建的同意，对陕二建不产生抵扣工程款的效力。天泽公司亦未提交证据证明卞英杰将上述借款抵扣本案工程款。且程国际起诉卞英杰、天泽公司民间借贷纠纷一案（2016）陕07民初81号民事判决已进入执行阶段，二审法院也已经释明天泽公司可以依据该判决行使追偿权，故二审法院未将该笔款项计入天泽公司已付工程款并无不当。（三）关于二审法院判决天泽公司支付陕二建违约金500万元是否有误的问题本案中，双方当事人于2017年1月16日签订了《协议承诺书》，约定天泽公司承诺于2017年1月17日至1月19日支付工程款2000万元，如未按承诺如期足额支付，承担违约金500万元。该《协议承诺书》系双方当事人在天泽公司欠付工程款后，关于如何支付拖欠工程款作出的约定，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。因天泽公司未按该《协议承诺书》的约定履行付款义务，构成违约，应承担相应的违约责任。天泽公司主张其是受胁迫签订该《协议承诺书》，但未提交相应证据予以证明，亦未在法定期限内申请撤销该《协议承诺书》。故二审法院判决天泽公司向陕二建支付违约金500万元并无不当。另，对于天泽公司主张的关于陕二建施工的茶城项目中，天泽公司超付工程款数额应为1395.95084万元，二审法院认定天泽公司超付工程款数额为555.95084万元错误的问题，与本案案涉工程无关，本院不予审查。综上所述，天泽公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：驳回汉中天泽房地产开发有限公司的再审申请。审 判 长 陈宏宇审 判 员 吴 笛审 判 员 张 梅二〇二一年七月十九日法官助理 张义敏书 记 员 余亚平