浙江省嵊州市人民法院民 事 判 决 书（2009）绍嵊民初字第2640号原告嵊州市××建筑工程有限公司，住所地嵊州市××街道××村，机构代码70452476-9。法定代表人屠某某。委托代理人（特别授权代理）徐某某。被告浙江××××有限公司，住所地嵊州市经济开发区××号，机构代码75492644-0。法定代表人：史某某。原告嵊州市××建筑工程有限公司（以下简称城东××公司）与被告浙江××××有限公司（以下简称天××公司）建设工程施某某同纠纷一案，于2009年12月4日向本院起诉，本院于同日受理后，依法组成合议庭，于2010年1月20日公开开庭进行了审理。原告诉讼代理人徐某某到庭参加诉讼，被告天××公司经本院合法传唤，无正当理由，拒不到庭。本案现已审理终结。原告城东××公司起诉称，2007年7月1日至8月17日，原、被告间共签订了《建设工程施工协议书》三份、《门卫工程协议书》一份、《附属工程协议书》一份、《建设工程施某某同》一份，约定被告的1、2、3、4、5号厂房甲、门卫工程和附属工程某某告施工，并对工程的内容、工期、工程质量、工程款支付、工程造价、违约责任等作了相应规定。上述协议签订后，原告依约进行了施工，但被告经常不按约定向某告支付工程进度款，导致工程不能按期完工，为此，双方于2009年3月1日签订了《补充协议》一份，约定：1、前期因被告原因导致原告不能按期完工，被告同意支付原告违约金85万元、赔偿原告经济损失170万元。2、被告应在2009年4月10日前支付原告工程款350万元，原告在收到该款项后二个月内完成剩余工程。3、被告如未在前条约定期限内支付工程款，视为被告解除合同，原告无需继续履行合同，且有权随时行使优先受偿权，向被告主张未付的工程款。补充协议签订后，被告未按约定支付工程款，原告被迫停止了施工。现双方就已完成的工程进行了结算，结果为：原告已完成某某造价20418226元，被告已付工程款5853463.48元，被告尚欠原告工程款14564762.52元。原告认为，鉴于被告一再违约，且双方已事实上解除了合同，原告有权解除合同；被告应当依照约定支付工程款、违约金并赔偿原告损失；原告有权对被告的工程向人民法院申请依法拍卖，并就工程款优先受偿。请求：1、解除原、被告间签订的《建设工程施某某同》及相某某工协议书。2、判令被告立即支付原告工程款14564762.52元，并支付自2009年4月11日起至本案生效判决确定的付款日止按银行同期贷款利率计算的利息。3、判令被告向某告支付违约金85万元、赔偿经济损失170万元。4、依法拍卖原告所建的被告厂房甲，拍卖所得优先清偿原告的工程价款。5、本案诉讼费由被告承担。被告天××公司未作答辩。原告城东××公司为证明自己主张的事实，在举证期限内提供了下列证据：1、原、被告于2007年8月17日签订的建设工程施某某同一份、于2007年7月1日、2007年8月16日签订的建设工程施工协议书三份，证明被告1-5号厂房甲由原告承包，对双方权利义务作了相应约定的事实。2、原、被告于2008年8月12日签订的附属工程协议书、门卫工程协议书各一份，证明被告的附属工程及门卫工程某某告承包施工，协议书对工程内容、计价办法、工程质量、工程期限、付款方式等作了约定的事实。3、原、被告于2009年3月1日签订的补充协议书一份，证明以下事实：一、工程不能按期完工的原因是被告造成的；二、由于被告原因导致工程不能按期完成，被告同意向某告支付违约金85万元，赔偿原告经济损失170万元；三、被告应于2009年4月10日前支付原告工程350万，原告在收到上述款项起二个月内即完成剩余工程，若被告不按期支付工程款，视为被告解除合同，原告无需再继续履行合同，且原告随时有权行使优先受偿权，向被告主张未支付的工程款项等。4、原、被告就已完成某某签署的造价结算书17份，证明原告已完成的工程某造价为2041.8226万元的事实。5、从嵊州市工商行政管理局复制的档案资料7页，已证明被告企业名称和法定代表人的变更情况。原告提供的上述证据材料，经审核，具有真实性、合法性和关联性，对其证据效力，本院予以认定。本院根据原告的陈述以及本院确认的有效证据，认定下列事实：2003年7月21日，嵊州市方某茶业有限公司（以下简称方某公司）成立，公司性质为私营有限公司，法定代表人汪某某，后变更为项某某；2008年7月24日，公司名称变更为浙江项甲茶业有限公司（以下简称项甲公司），法定代表人变更为项乙；2008年12月29日，公司名称再次变更为浙江××××有限公司，法定代表人变更为史某某。2007年7月1日，方某公司与原告签订《建设工程施工协议书》一份，约定由原告以包工包料的方式承包方某公司的2号厂房乙工程（建筑面积3000㎡，含水电工程）。2007年8月16日，方某公司与原告又签订《建设工程施工协议书》二份，分别将其1号、4号厂房乙工程（计某某面积12700㎡，含水电工程）和3号、5号厂房乙工程（建筑面积8600㎡，含水电工程）以包工包料的方式承包给原告。2007年8月17日，方某公司就其1、2、3、4、5号厂房甲与原告又签订了《建设工程施某某同》一份。2008年8月12日，项甲公司与原告签订了《门卫工程协议书》、《门卫工附属工程协议书》各一份。上述协议签订后，原告依约进行了施工，但被告经常不按约定向某告支付工程进度款，导致工程不能按期完工，为此，原、被告双方于2009年3月1日签订了《补充协议书》一份，约定：1、前期因被告原因导致原告不能按期完工，被告同意支付原告违约金85万元、赔偿原告经济损失170万元。2、被告应在2009年4月10日前支付原告工程款350万元，原告在收到该款项后二个月内完成剩余工程。3、被告如未在前条约定期限内支付工程款，视为被告解除合同，原告无需继续履行合同，且有权随时行使优先受偿权，向被告主张未付的工程款。补充协议签订后，被告未按约定支付工程款，原告被迫停止了施工。另查明，除1号、4号、5号厂房的部分门窗尚未安装、1号、3号、4号、5号厂房的电设施尚未完工（灯没有接）、1号厂房的地面尚未浇筑外，合同约定的其余工程内容已完成。双方就已完成的工程分别于2009年5月7日、6月1日、11月19日进行了结算，签署了建筑工程结算书和安装工程决算书，原告实际已完成某某造价为20418226元。被告已支付原告工程款5853463.48元，尚欠原告工程款14564762.52元。本院认为，原、被告间签订的建设工程施某某同及协议书、附属工程协议书、门卫工程协议书及在因被告原因导致工程不能按期完工的情况下双方就相关事宜于2009年3月1日签订的《补充协议书》，意思表示真实，合法有效，双方应当依约履行义务。被告在补充协议中明确表示同意向某告支付违约金85万元、赔偿原告经济损失170万元，故对原告要求被告支付该约定违约金和损失赔偿款的请求，本院予以支持。同时，根据补充协议的约定，被告应在2009年4月10日前支付原告工程款350万元，如未在该期限内支付工程款，视为被告解除合同，原告无需继续履行合同，基于被告未在约定期限内支付该工程款及双方对已完工程进行了结算的事实，对原告要求解除原、被告间签订的《建设工程施某某同》及相某某工协议书的请求，本院予以支持。双方就原告已完工的工程于2009年11月19日前进行了结算，工程某造价为20418226元，原告自认被告已付工程款5853463.48元，被告尚欠原告工程款14564762.52元的事实清楚，根据补充协议的约定，在被告未依约支付350万元工程款的情况下，原告有权随时向被告主张未付的工程款，故对原告要求被告支付工程款14564762.52元的请求，本院予以支持。补充协议约定被告应在2009年4月10日前支付原告工程款350万元，但被告未予支付，对该部分工程款，原告要求被告从2009年4月11日起按银行同期贷款利率计付利息，理由正当，本院予以支持。补充协议虽赋予了原告随时向被告主张未付的工程款的权利，但因一、工程结算完成于2009年11月19日，所谓“随时”应限定在该日之后；二、原告于2009年12月4日向本院起诉，可视为原告行使向被告主张未付的工程款的权利，但应给与被告合理的支付期限，故对原告主张其余工程款11064762.52万元一并从2009年4月11日起计付利息的请求，本院不予支持。根据合同法的规定，发包人逾期不支付工程价款的，除按照建设工程的性质不宜拍卖的以外，承包人可以申请人民法院将该工程依法拍卖，建设工程的价款就该工程拍卖的价款优先受偿，而本案所涉建设工程系厂房甲，且已基本完工，不存在不宜拍卖的情形，故原告提出的依法拍卖原告所建的被告厂房甲，拍卖所得优先清偿原告的工程价款的诉讼请求，本院予以支持。建设工程的价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。经审核，原告主张的工程款属工程价款范畴，可以列入优先受偿范围；补充协议约定的170万元损失赔偿款及工程欠款的利息应属因发包人违约所造成的损失，原告主张该损失也应当列入优先受偿范围，于法无据，本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条第二款、第一百一十四条第一款、第二百八十六条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿问题的批复》、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条的规定，判决如下：一、解除浙江××××有限公司与嵊州市××建筑工程有限公司签订的《建设工程施某某同》、《建设工程施工协议书》、《门卫工程协议书》、《附属工程协议书》。二、浙江××××有限公司应支付嵊州市××建筑工程有限公司违约金85万元、损失赔偿款170万元，合计255万元，款限本判决生效后十五日内付清。三、浙江××××有限公司应支付嵊州市××建筑工程有限公司工程款1456.476252万元，款限本判决生效后十五日内付清。其中350万元应自2009年4月11日起至本案生效判决确定的付款日止按中国人民银行同期贷款基准利率计付利息。如浙江××××有限公司未在该期限内付清，嵊州市××建筑工程有限公司可以向本院申请拍卖浙江××××有限公司所有的座落在嵊州市经济开发区××号的1-5号厂房及附属建筑设施，拍卖所得优先清偿本条规定的工程款。四、驳回嵊州市××建筑工程有限公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费124489元，由嵊州市××建筑工程有限公司负担4489元，由浙江××××有限公司负担120000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院［在递交上诉状之日起7日内先预缴上诉案件受理费124489元，款汇绍兴市预算外资金财政专户，帐号：090000189100001427，开户行：绍兴市商业银行业务部。逾期按自动撤回上诉处理］审 判 长  王柏苗人民陪审员  楼月娥人民陪审员  袁仲春二〇一〇年二月一日书 记 员  潘 伟