山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁02民终9753号 上诉人(原审原告)：纪涛，男，1985年6月18日出生，汉族，住青岛市李沧区。 委托诉讼代理人：王晓军，山东畅海律师事务所律师。 上诉人(原审原告)：青岛鼎坤鑫建筑工程有限公司，住所地青岛市李沧区兴国路。 法定代表人：纪涛，经理。 委托诉讼代理人：王晓军，山东畅海律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：青岛国誉鸿安投资有限公司，住所地青岛市市北区台柳路221号。 法定代表人：徐志强，董事长。 委托诉讼代理人：白婕，青岛中青律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐志民，男，系该公司总经理。 上诉人纪涛、青岛鼎坤鑫建筑工程有限公司（以下简称鼎坤鑫公司）与上诉人青岛国誉鸿安投资有限公司（以下简称国誉鸿安公司）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服青岛市市北区人民法院（2019）鲁0203民初4048号民事判决，分别向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人纪涛，上诉人纪涛、鼎坤鑫公司的共同委托诉讼代理人王晓军，上诉人国誉鸿安公司的委托诉讼代理人白婕、徐志民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 纪涛、鼎坤鑫公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判国誉鸿安公司支付纪涛工程款833191.50元；2、一、二审诉讼费用由国誉鸿安公司负担。事实和理由：一、关于纪涛、鼎坤鑫公司与国誉鸿安公司约定的工程单价，在双方签订的《约谈记录表》约谈记录中约定，石方破碎“以上价格含3%的普票，11%专票另计税”，土方开挖“不含税”。因此，一审认定的合同总价款1024230元不包含增值税专用发票9%税率的合同价款。根据相关规定，如国誉鸿安公司履行付款义务后，纪涛、鼎坤鑫公司应向国誉鸿安公司出具发票，一审按照不含税单价计算合同总价款，势必造成纪涛、鼎坤鑫公司的损失，也违背《约谈记录表》的约定。纪涛、鼎坤鑫公司在合同义务履行完毕后，曾与国誉鸿安公司对账，国誉鸿安公司确认应支付纪涛、鼎坤鑫公司的合同价款为含9%税率，含税总价款应为1087191.50元。扣除国誉鸿安公司已付工程款254000元，国誉鸿安公司应支付纪涛、鼎坤鑫公司工程款833191.50元。二、鼎坤鑫公司成立于2017年8月15日，有营业执照可以证明，一审中提交的约谈记录表形成于2017年7月10日，也就是说2017年7月10日鼎坤鑫公司尚未成立，因此该约谈记录表中乙方单位纪涛为自然人，即纪涛本人，并非履行鼎坤鑫公司的职务行为，鼎坤鑫公司对此认可。一审中纪涛提交的工程量确认单显示，在2017年8月15日鼎坤鑫公司成立前，纪涛已经独立完成了证据二1-5及2-7大部分的石方破碎、石方开挖工程的施工，证据2-6、2-8、2-9显示鼎坤鑫公司2017年8月15日成立前，纪涛已于2017年8月2日、3日、9日分别安排住友400反铲挖掘机、卡特349锤机及长臂反铲挖掘机进场施工，工程施工完毕，国誉鸿安公司已支付鼎坤鑫公司工程款25.4万元。请求依法改判。 国誉鸿安公司辩称，一、国誉鸿安公司认可与其发生本案诉讼关系人为鼎坤鑫公司，而不是纪涛个人。国誉鸿安公司是一家合法的具有经营资质的建筑企业开发商，其发包分包的单位都需具有相应资质，后期给对方支付工程款以及对方提供的发票都是与鼎坤鑫公司发生的，如与纪涛个人是不可能产生业务关系的，其个人也不具有承包资质。纪涛作为鼎坤鑫公司的法定代表人，其实施的所有与工程有关的行为，均属于代表鼎坤鑫公司的行为。二、国誉鸿安公司与鼎坤鑫公司的石方破碎实际发生工程款为65万元，国誉鸿安公司已支付25.4万元，剩余39.6万元。 国誉鸿安公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判国誉鸿安公司支付纪涛、鼎坤鑫公司工程款为396000元；2、一、二审诉讼费用由纪涛、鼎坤鑫公司负担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，国誉鸿安公司未支付纪涛、鼎坤鑫公的工程款应为396000元。2017年6月，国誉鸿安公司进行石方开挖破碎工程，鼎坤鑫公司按照国誉鸿安公司指定的工程范围、工程工期进行了报价要约，该要约写明：该工程总造价65万元，工期为6天，并且约定国誉鸿安公司不承担因未及时提供工作面造成的人员及机械窝工的费用。鼎坤鑫公司发出要约后，国誉鸿安公司同意按照报价要约内容由鼎坤鑫公司进行施工。2017年7月7日，鼎坤鑫公司进场施工，为了衡量国誉鸿安公司的技术设备，控制工时，国誉鸿安公司的工地负责人徐志民与鼎坤鑫公司通过约谈，确定了鼎坤鑫公司进行施工所需的车辆的型号及费用，该费用应当包含在总价65万元之内。施工过程中，鼎坤鑫公司并未在约定时间完工，严重滞后了国誉鸿安公司的施工工期，给国誉鸿安公司造成了巨大的经济损失。按照双方约定，国誉鸿安公司不应承担因未及时提供工作面造成的人员及机械窝工的费用。因此，鼎坤鑫公司进行施工的石方工程总价为65万元，国誉鸿安公司已支付鼎坤鑫公司石方工程款254000元，尚欠鼎坤鑫公司工程款应为396000元。二、一审依据鼎坤鑫公司提供的抄表记录单、《合同会签单》、工程付款申请表等证据认定鼎坤鑫公司的土方施工工程价款为1024230元，证据不足。（一）抄表记录单中存在的问题：1.在明知国誉鸿安公司项目负责人是徐志民的情况下（一审庭审中鼎坤鑫公司已明确承认），未让徐志民在该抄表记录单上签字确认进退场机械时间纪表数，而找昌晓辉签字。昌晓辉在证据写明的2017年7月8日-2017年8月31日时间内，并非国誉鸿安公司员工，也未经国誉鸿安公司任何授权，昌晓辉无权在抄表记录单中签字，其签字行为不能代表国誉鸿安公司的确认工程量行为。昌晓辉入职时间为2018年5月，2018年10月已离职。2.该证据除前3张以外，没有进场设备照片，无设备外观，仅有起始表，无法证明属于国誉鸿安公司项目所使用。且证据中签字人员昌晓辉的签字确认时间，是在鼎坤鑫公司标注的离场时间2天或3天后才进行确认。此时设备早已不在，如何确认，只能证明昌晓辉是在鼎坤鑫公司提供的记录单上随意签字，共同损害国誉鸿安公司的合法权益。3.鼎坤鑫公司要求国誉鸿安公司按照其提供的抄表记录单中记载的锤机、挖掘机的抄表数进行付款，可锤机、挖掘机在未工作时，仅空转也能产生表数，如仅依此计算，严重损害国誉鸿安公司合法利益。（二）一审认定事实的《合同会签单》、工程付款申请表的证据来源不合法。鼎坤鑫公司一审提供的《合同会签单》、工程付款申请表，均系国誉鸿安公司的内部流转资料，鼎坤鑫公司无法、也不可能从正常渠道获得该证据，该证据明显来源不合法，不能作为认定案件事实的依据。综上，一审判决认定事实不清，证据不足，判令不当，请求改判国誉鸿安公司支付鼎坤鑫公司工程款396000元。 纪涛、鼎坤鑫公司共同辩称，国誉鸿安公司的上诉请求与事实不符，应当驳回其上诉请求。 纪涛、鼎坤鑫公司向一审法院提出诉讼请求：1.判决国誉鸿安公司支付纪涛、鼎坤鑫公司工程款合计986410.7元；2.本案诉讼费由国誉鸿安公司负担。 一审法院认定事实:2017年7月到8月期间，纪涛以鼎坤鑫公司的名义为国誉鸿安公司青年城土石方工程进行了有关石方破碎、石方开挖、石方外运等作业，发生工程款共计1024230元。以上事实有鼎坤鑫公司提交的《约谈记录表》《合同会签单》、抄表记录单、工程付款申请表等证据材料予以证明。以上证据材料有国誉鸿安公司工作人员昌晓辉、监理人员王钢柱、王俊、常务副总徐志民等人共同或单独签字认可，材料之间能够互相认证，足以采信。 国誉鸿安公司认可昌晓辉系其公司人员，但称其入职时间晚于进出场记录签署的时间，对其签名的真实性不予认可。但逾期未提交昌晓辉的入职时间证明，也未在一审法院限定期限内对其签名的真实性申请司法鉴定，故一审法院对国誉鸿安公司该抗辩意见不予采纳。 另查明，纪涛系鼎鑫坤公司的法定代表人。纪涛、鼎坤鑫公司称涉案工程系纪涛、鼎坤鑫公司共同施工，国誉鸿安公司称涉案工程施工方仅为鼎坤鑫公司。此外，纪涛、鼎坤鑫公司及国誉鸿安公司一致确认国誉鸿安公司已支付涉案工程款254000元。 一审法院认为，鼎坤鑫公司与国誉鸿安公司之间存在真实合法的工程施工合同关系，双方均应遵照约定履行义务、享受权利。扣除已支付的工程款254000元，国誉鸿安公司尚应支付鼎坤鑫公司工程款770230元。纪涛在本案中系代表鼎坤鑫公司的职务行为，因此，纪涛、鼎坤鑫公司称共同施工，事实依据不足，一审法院不予采信。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条的规定，一审判决：一、青岛国誉鸿安投资有限公司支付青岛鼎坤鑫建筑工程有限公司工程款770230元；二、驳回青岛鼎坤鑫建筑工程有限公司的其他诉讼请求；三、驳回纪涛的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13664元、保全费5000元，由青岛鼎坤鑫建筑工程有限公司负担4090元，青岛国誉鸿安投资有限公司负担14574元。 本院二审期间，纪涛、鼎坤鑫公司提交录音编号20190517-093442.M4A的录音视频资料（光盘）及整理的材料，证明：2019年5月17日，国誉鸿安公司常务副总徐志民、部门负责人薛强、律师白婕，以2017年7月10日与纪涛签订的约谈记录表以及一审中纪涛、鼎坤鑫公司提交的9份工程量确认单为依据，经与纪涛对账，国誉鸿安公司认可共拖欠纪涛工程款887191.50元。国誉鸿安公司质证称，对该录音的真实性无异议，对方提供的录音证据不合法，我们当时在了解对方提供的证据前已经明确表示今天的对账不允许录音，但是对方同意后又私自录音。双方的土石方破碎工程资料不全，双方都没有原始资料，在鼎坤鑫公司起诉后，国誉鸿安公司本着实事求是的精神且鼎坤鑫公司、纪涛到公司将他的证据提供给我们进行参考看是否能依据结算，对方即将其当庭提交的9张记录单第一次提交给国誉鸿安公司，他录制的过程是我们针对这9张记录单做的了解过程，针对他的记录单所能发生的工程款也是了解一个基础，而不是对方所说的认可，经过我们对他们证据的记录单核实，无法证明记录单的真实性，其签名人员昌晓辉当时也不属于国誉鸿安公司的员工，因此我们当庭针对他的9份证据作了质证，以我们当庭质证的意见为准。 国誉鸿安公司提交昌晓辉的劳动合同原件、昌晓辉社保缴费明细打印件各1份，证明：昌晓辉的入职时间是2018年5月23日，其在鼎坤鑫公司提供的9份记录表的签字时间为2017年7月9日，其当时还未在国誉鸿安公司工作，其签字的行为属于倒签或者不具有任何代表国誉鸿安公司的法律行为。纪涛、鼎坤鑫公司质证称，对该证据的复印件及打印件的真实性不予认可，对劳动合同原件的真实性认为是国誉鸿安公司单方制作后补的，对其真实性不予认可。一审中国誉鸿安公司提供的合同会签单及工程付款申请表仅为证明昌晓辉为国誉鸿安公司的工程部负责人，在该两份证据中都有昌晓辉的签字确认，在其签字后面有国誉鸿安公司成本部负责人薛强以及常务副总徐志民的签字确认，足以证明昌晓辉为国誉鸿安公司的工程部负责人，在我方提供的录音材料中，国誉鸿安公司完全按照9份工程量清单与我方进行的对账，已经确认昌晓辉为其公司的负责人。 经本院审理查明，二审中，国誉鸿安公司的委托诉讼代理人徐志民认可纪涛、鼎坤鑫公司提交的工程款付款申请表中常务副总经理审核意见一栏“徐志民”的签字系其本人所签，该申请表中昌晓辉在审核意见一栏签字，落款时间为17年12月11日。本院查明的其他事实与一审一致。 本院认为，综合双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题是：1、与国誉鸿安公司履行涉案工程合同的合同相对人应如何认定；2、涉案工程的总价款应如何认定。 关于第一个焦点问题。本院认为，虽然双方就涉案工程未签订书面合同或协议，但从双方实际履行涉案工程的情况看，国誉鸿安公司系向鼎坤鑫公司支付工程款254000元，并非向纪涛个人付款，纪涛对由鼎坤鑫公司收取涉案工程款无法做出合理解释；纪涛、鼎坤鑫公司在一审中提交的《合同会签单》、工程付款申请表显示合同方、施工单位为鼎坤鑫公司，而非纪涛；纪涛、鼎坤鑫公司在一审中并未主张涉案工程系由纪涛个人独立完成；虽然鼎坤鑫公司成立于2017年8月15日，但无法区分在涉案工程施工过程中，鼎坤鑫公司与纪涛作为鼎坤鑫公司法定代表人又以其个人名义承揽涉案工程各自施工的工程量及工程价款所占的比例。综合以上分析，应认定涉案工程的合同相对人为鼎坤鑫公司与国誉鸿安公司，而非纪涛与国誉鸿安公司。纪涛要求国誉鸿安公司向其支付涉案工程款，证据不足，本院不予支持。 关于第二个焦点问题。本院认为，纪涛、鼎坤鑫公司提交的《约谈记录表》《合同会签单》、抄表记录单、工程付款申请表等证据能够相互印证，可以证明涉案工程总价款为1024230元，扣除国誉鸿安公司已付的工程款254000元，国誉鸿安公司还应支付鼎坤鑫公司770230元。纪涛、鼎坤鑫公司认可除了已付254000元工程款之外的涉案工程款需缴纳的税款尚未实际产生，其要求增加9%的税款，依据不足，本院不予支持。纪涛、鼎坤鑫公司提交的录音资料显示，一审诉讼期间，双方就涉案工程量及价款进行了对账，但双方未达成书面结算协议，并未对双方口头对账达成的相关共识以书面形式签字或盖章予以最终确认，且国誉鸿安公司随后在一审组织的证据交换中予以否认，因此，该录音资料无法证明双方就涉案工程已进行了结算，故本院对纪涛、鼎坤鑫公司关于涉案工程总价款为1087191.50元的主张不予支持。 关于昌晓辉的入职时间问题。二审中，国誉鸿安公司的委托诉讼代理人徐志民认可纪涛、鼎坤鑫公司提交的工程款付款申请表中常务副总经理审核意见一栏“徐志民”的签字系其本人所签，该申请表中昌晓辉在审核意见一栏签字，落款时间为17年12月11日。从上述证据可以看出，昌晓辉在2017年12月11日之前已经是国誉鸿安公司的工作人员，国誉鸿安公司二审中提交的昌晓辉的劳动合同及社保缴费明细无法证明昌晓辉入职国誉鸿安公司的时间为2018年5月23日，故本院对该证据不予采信。国誉鸿安公司主张涉案工程总造价为65万元，依据不足，本院不予支持。 综上所述，纪涛、鼎坤鑫公司与国誉鸿安公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不妥，但遗漏国誉鸿安公司支付涉案工程款的履行期间，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、维持青岛市市北区人民法院（2019）鲁0203民初4048号民事判决第二、三项； 二、变更青岛市市北区人民法院（2019）鲁0203民初4048号民事判决第一项为：青岛国誉鸿安投资有限公司于本判决生效之日起十日内支付青岛鼎坤鑫建筑工程有限公司工程款770230元； 三、驳回纪涛、青岛鼎坤鑫建筑工程有限公司的上诉请求； 四、驳回青岛国誉鸿安投资有限公司的上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费13664元，保全费5000元，由上诉人青岛鼎坤鑫建筑工程有限公司负担4090元，上诉人青岛国誉鸿安投资有限公司负担14574元。二审案件受理费27328元，由上诉人纪涛、青岛鼎坤鑫建筑工程有限公司负担13664元，上诉人青岛国誉鸿安投资有限公司负担13664元。 本判决为终审判决。 审判长 孙 琦 审判员 安太欣 审判员 齐 新 二〇一〇年一月十日 法官助理 于遨洋 书记员王冉冉 书记员国莹莹