甘肃省嘉峪关市中级人民法院民事判决书（2021）甘02民终230号上诉人（原审原告）：胡飞，男，1965年11月22日出生，汉族，住嘉峪关市。委托诉讼代理人：沈忠学，甘肃衡轩律师事务所律师。上诉人（原审被告）：孙华元，男，1987年6月24日出生，汉族，住嘉峪关市。委托诉讼代理人：裴晓敏，甘肃聿凰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：嘉峪关丝绸之路文化科技有限公司，住所地甘肃省嘉峪关市胜利南路**，统一社会信用代码91620200345626869H。法定代表人：齐新明，董事长。上诉人胡飞因与上诉人孙华元、被上诉人（原审被告）嘉峪关丝绸之路文化科技有限公司（以下简称丝绸之路公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服嘉峪关市城区人民法院（2020）甘0271民初2821号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。胡飞的上诉请求：1.撤销嘉峪关市城区人民法院（2020）甘0271民初2821号民事判决，改判被上诉人孙华元支付医疗费10732.3元、住院伙食补助费3900元、营养费3600元、护理费21739元、交通费390元、误工费42000元、残疾赔偿金131810.8元、二次手术费用15000元、精神损害赔偿金10000元、鉴定费3000元，共计242172.1元；2.判令被上诉人丝绸之路文化公司对上述费用承担连带赔偿责任；3.一、二审诉讼费由二被上诉人承担。事实与理由：一审认定事实不清、适用法律错误。1.一审判决上诉人对自身损害承担40%的责任与事实不符，无法律依据。孙华元作为接受劳务的雇主本身不具有用工主体资格，且缺乏承接被上诉人丝绸之路文化公司安装施工资质，不具备安全生产条件，在施工过程中未提供安全作业防护设备，未尽到安全管理责任，是事故发生的根本原因。上诉人在施工作业中，上方焊接安装的火源掉到地面起火，上诉人为了救火，不慎从高处坠落致伤，不存在不注意安全的情形，不应承担未尽义务的责任。2.一审核定的部分赔偿项目数额不当部分赔偿项目的标准与法律规定不符。上诉人花费医疗费99732.3元，扣除孙华元已付的89000元，还应支付10732.3元；护理费分成两部分，住院期间的护理费8160元和出院后上诉人的子女护理产生的护理费，其子女护理应按照居民服务业标准计算护理费应为13579元，一审对住院期间的护理费未予计算不当；一审以已对残疾赔偿金进行计算为由，对营养费不予支持，无法律依据；一审按照甘肃省上年度城镇居民人均可支配收入计算误工费不符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定；一审对残疾赔偿金系数核定为21%不当，上诉人一处十级、一处九级，赔偿系数应当为22%；二次手术费15000元有明确的鉴定意见，应予支持；上诉人年老体弱，受伤严重，被上诉人有重大过错，一审核定精神抚慰金为2100元，明显不当。3.丝绸之路文化公司将安装工程发包给不具备用工主体、无施工资质的孙华元，应当承担连带赔偿责任。孙华元辩称，1.孙华元系华强方特公司长期合作商，为方特在全国各地园区长期供应灯杆、灯架，并负责安装及售后服务，并非胡飞所称承接方特园区有关工程施工。孙华元是将灯架安装焊接工作交给胡飞之子胡某某完成，并口头约定按焊接每米15元价格计付报酬，孙华元与胡某某之间形成承揽合同关系，与胡飞之间不存在雇佣关系。2.胡飞进入方特二期参与灯架焊接工作并非接受孙华元的雇佣，而是胡飞之子胡某某在承接灯架焊接工作后让其父进入工地并参与工作。胡飞是胡某某选任并接受胡某某的指示工作，孙华元自始至终没有直接与胡飞就工资报酬、工作进度、工作质量等进行过沟通协商。胡某某对胡飞的工作情况进行管理，并负有对胡飞的安全防护义务。胡飞不慎从高处坠落致伤，孙华元不应该对此承担责任。孙华元从胡飞之子胡某某处得知有人受伤后到达现场，确有将受伤的胡飞送医救治、垫付医药费的举动，但孙华元作为方特公司长期合作商，为了不影响与方特公司的关系，另从胡某某处得知胡飞是其父亲，又出于人道，垫付了相关医药费，但不能依此认定孙华元与胡飞之间存在雇佣关系。经二审庭审确认，孙华元的上诉请求：1.撤销嘉峪关市城区人民法院（2020）甘0271民初2821号民事判决，改判孙华元不承担责任；2.一、二审诉讼费由被上诉人胡飞承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。1.孙华元在胡飞受伤之前并不认识他。孙华元将灯架焊接的工作包给胡飞之子胡某某，胡飞是胡某某找来干活的，孙华元与胡某某之间系承揽关系，与胡飞不存在劳务关系。2.孙华元与胡飞不存在雇佣关系。胡某某以每米15元的价格承揽焊接工作后，找来其父胡飞参与灯架焊接。孙华元没有参与胡某某在焊接工作中的选人用人事宜，也没有与胡某某所选之人约定过工资数额等，具有完全民事行为能力的胡飞在作业中，自身原因导致跌落受伤，不应由孙华元承担责任。胡飞辩称，与孙华元存在雇佣关系，约定每日工资200元，从事孙华元承揽的灯架、焊接安装工作，日常受孙华元管理，胡飞受伤后，由焊工通知孙华元，并送往医院救治，同时支付了医药费，一审认定两者存在雇佣关系，认定事实清楚，适用法律正确。丝绸之路公司经本院依法传票传唤未到庭，亦未提交书面答辩。胡飞向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告孙华元赔偿其各项损失共计256171.80元，其中医疗费24732元、住院伙食补助费3900元、营养费3600元、护理费21739元、交通费390元、误工费42000元、残疾赔偿金131810.8元、二次手术费用15000元、精神损害赔偿金10000元、鉴定费3000元；2.判令被告丝绸之路文化公司对原告的损失承担连带赔偿责任。一审法院认定事实：被告孙华元承接方特二期园内的灯架安装。2018年12月17日，原告胡飞在孙华元承包的灯架安装作业时自高空坠落。原告受伤后被送往酒钢医院救治3日，诊断为：腰1椎体爆裂骨折、不完全性截瘫、骨盆骨折、坐骨支粉碎性骨折等。后转入酒泉市人民医院住院治疗36日，期间行椎板减压内固定术、骨盆骨折切开复位内固定术等。原告伤情经甘肃中星司法医学鉴定所鉴定，脊柱损伤障碍评定为九级伤残，骨盆损伤障碍评定为十级伤残，误工期为180日、护理期为90日、营养期为90日。原告支付鉴定费3200元。事故发生后，被告孙华元向原告支付89000元。庭审中，被告孙华元陈述，其将灯架安装工程承揽后，与原告之子胡某某口头约定，由胡某某进行安装，其计件支付安装费，双方未签订书面合同，该承包行为与丝绸之路公司无关。原告陈述，孙华元将其接到方特二期园内，事发当日在约8至9米的高空作业，未系安全绳索，因作业下方着火其坠落致伤。诉讼中，原告未提交与孙华元曾约定过工资及孙华元与丝绸之路公司之间关系的证据；被告亦未提交与胡某某之间建立合同关系的证据。一审法院认为，原告胡飞主张与被告孙华元之间形成劳务关系，应由被告孙华元就其损害承担赔偿责任，被告孙华元辩称其仅与案外人胡某某形成承揽合同关系。被告孙华元未提供证据证实与胡某某之间协商，由胡某某承揽本案劳务，胡某某又将承揽的劳务交于原告完成的情况，故本案不符合承揽合同的法律要件。现原告胡飞向被告孙华元仅提供简单劳务，并非以交付某项工作成果为目的，双方之间存在事实上的雇佣关系。被告孙华元作为接受劳务的受益方，对施工人员负有安全管理责任，其未能确保施工人员的安全问题，存在一定过错；原告作为提供劳务一方应做好相关的安全防护措施，尽到合理的注意义务，其在务工中未系安全绳索自高空坠落受伤，对事故的发生亦存在一定的过错。结合本案实际，确认被告孙华元对原告损害承担60%的赔偿责任，原告自行承担40%的责任。因原告未提交证据证实丝绸之路公司与本案的关系，故丝绸之路公司不承担法律责任。综上，原告在务工中受损，依法对合理损失进行核算：医疗费：原告提交的门诊收费票据、住院费票据、急救费票据等证据证实其因事故支出医疗费69732.31元；住院伙食补助费：原告住院39天，参照甘肃省党政机关工作人员出差伙食补助标准100元/日计算，为3900元；护理费：参照鉴定意见酌定护理期为90日，以甘肃省上年度城镇居民可支配收入29957元为标准，核定为7387元（29957元/年÷365日×90日）；交通费：按照通常标准每天10元计算住院期间为390元；误工费：原告提交的证据无法证明其有固定收入，误工费以甘肃省上年度城镇居民可支配收入29957元为标准，参照鉴定意见酌定误工期限为180日，核定为14773元（29957元/年÷365日×180日）；残疾赔偿金：原告构成两处伤残，该项费用以甘肃省上年度城镇居民人均可支配收入29957元为标准，伤残系数为0.21，核定为125819元（29957元/年×20年×0.21）；营养费：本案已对原告的伤残赔偿金进行核算，该项费用不予支持；二次手术费用：尚未产生不予核算；精神损害抚慰金：根据原告所受伤情及原被告在事故中的责任酌定2100元；鉴定费：原告进行伤残鉴定支出鉴定费3200元，有票据为证，予以确认。上述损失合计227301元，由被告孙华元承担60%，即136381元，扣减孙华元已支付的89000元，还需支付原告47381元（本案四舍五入）。原告未提交证据证实丝绸之路公司应对上述损失承担连带赔偿责任，该诉讼请求不予支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、孙华元给付胡飞各项损失共计47381元，于本判决生效后15日内履行完毕；二、驳回胡飞的其他诉讼请求。二审期间，双方当事人均未提交新证据。孙华元自称其是为方特二期供应并安装灯架，则一审查明“被告孙华元承接方特二期园内的灯架安装。”表述不准确，予以纠正。一审法院审理查明的其他事实与二审审理查明的事实一致，本院予以确认。二审另查明，湖北元亿昊商贸有限公司，法定代表人孙华元，成立日期2018年7月4日，核准日期为2019年9月23日。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律规定另有规定的除外；第二款规定，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于一审判决责任承担及责任划分是否适当的问题。《中华人民共和国民法典》（原《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条）第一千一百九十二条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任；提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。孙华元一直辩称其是华强方特公司供货商，长期为方特供应灯杆支架，其个人与胡某某之间是承揽关系，与胡飞之间不存在雇佣关系，为胡飞支付医药费仅为道义上的先行垫付。孙华元为湖北元亿昊商贸有限公司的法定代表人，但对其所称的上述行为未提出是履行职务行为的抗辩。孙华元提交的证据，不能有效证实其个人与胡某某是承揽关系及胡飞受雇于胡某某的事实。但孙华元陈述其承接了方特二期园内的灯架供应和安装，对胡飞是在其所供应的灯架安装作业中受伤的事实不持异议。一审根据当事人的举证、质证、庭审陈述，认定胡飞与孙华元之间形成劳务关系，并认定孙华元对务工人员胡飞所受到的伤害承担责任，并无不当。胡飞陈述，自己是负责给焊工递料的小工，其未系安全绳索进行高空作业坠落致伤。孙华元作为接受劳务的一方，没有尽到必要的安全管理责任，胡飞作为提供劳务的一方，没有采取基本的安全防护措施，一审结合案件实际，认定孙华元承担60%责任，胡飞自行承担40%责任，并无不妥。关于一审判决丝绸之路公司不承担连带责任是否适当的问题。孙华元陈述涉案安装的灯架其是与华强方特公司之间有合同关系，与丝绸之路公司无关。上诉人胡飞亦未提交有效证据证实被上诉人丝绸之路公司与其受伤有法律责任关系，则对胡飞认为丝绸之路公司应当承担连带责任的上诉理由，本院不予支持。关于一审判决对医疗费、护理费、营养费、误工费、残疾赔偿金、二次手术费、精神损害抚慰金等认定数额是否适当的问题。1.医疗费数额，胡飞一审提交的票据证实医疗费为99732.31元，其中医保统筹支付30000元，个人支付69732.31元。已从基本医疗报销机构报销的部分医疗费是否属于侵权赔偿义务人赔偿范畴。本院认为，受害人因侵权行为造成人身损害就医发生的医疗费用，已在其享受的基本医疗保险待遇中核销部分或全部医疗费，系其与有关社会保险机构之间的关系，赔偿义务人的侵权责任不能据此减轻。则，胡飞主张花费的医疗费金额为99732.3元，予以确认。根据《中华人民共和国社会保险法》第三十条规定“医疗费用依法应当由第三人负担，第三人不支付或者无法确定第三人的，由基本医疗保险基金先行支付。基本医疗保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。”支付了医疗费的社会医疗保险机构没有参加该案诉讼，对其支付的应有第三人支付的医疗费用有权依法追偿。2.护理费，《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》（GA/T1193-2014）明确，护理期是指人体损伤后，在医疗或者功能康复期间生活不能自理，需要他人帮助的时间。胡飞自行委托鉴定的事项为伤残程度、营养期、护理期、误工期、后续医疗费，其中对营养期、护理期、误工期的鉴定并非注明专门是对出院后的相关期限的鉴定。甘肃中星司法医学鉴定所依据上述规范作出护理期90日、营养期90日、误工期180日天的鉴定意见。一审对胡飞主张的护理期按照鉴定意见90日予以认定，并无不当。上诉人胡飞上诉认为应当对住院期间和出院后分别计算护理期并计算护理费的主张，无法律依据，本院不予支持。上诉人胡飞提交的证据证实其两次住院共计39天，第二次住院期间请护工34日发生护理费8160元。对上述事实的真实性，上诉人孙华元不持异议。上诉人胡飞称其他时间由家人护理，但未提交护理人员的收入情况，一审参照甘肃省上一年度城镇居民可支配收入29957元为标准计算护理费，确属不当，予以纠正。结合上诉人胡飞的伤情，参照甘肃省上一年度居民服务和其他服务业人均工资57651元为标准，护理费核定为17005元（第二次住院期间34天发生的护理费8160元，其他56日护理费8845元（57651元/年÷365日×56日））。3.营养费，一审认定营养费包括在残疾赔偿金中不再另行计算，无法律依据，应予纠正。对上诉人胡飞主张的营养费，结合其伤情，营养期根据鉴定意见90天予以认定，按照20元/日计算，核定为1800元。4.误工费，上诉人胡飞无固定收入，不能举证证明最近三年的平均收入情况，亦未提交近几年可以反映其务工行业情况的证据，一审按照甘肃省上一年度城镇居民可支配收入29957元为标准，参照鉴定意见酌定误工期限为180日，核定为14773元，并无不当，予以确认。5.残疾赔偿金，胡飞经鉴定一处九级、一处十级，对于其多处伤残的残疾赔偿系数，残疾系数以评定的最高等级九级为基数即0.2，对附加的伤残等级十级，按0.01累加，一审认定胡飞的残疾赔偿系数为0.21，并无不当。上诉人胡飞主张残疾赔偿系数为0.22的主张，无法律依据，本院不予支持。一审核定残疾赔偿金为125819元，符合法律规定，予以确认。6.二次手术费及二次手术期间的护理费，可实际发生后，另行主张，一审未予核算并无不当。7.精神抚慰金，一审综合胡飞伤情和其在事故中的责任酌定2100元，没有违反法律的禁止性规定，并无不妥，本院予以确认。8.一审判决确认的下列费用数额：交通费390元、住院伙食补助费3900元、鉴定费3200元，二上诉人上诉中均未提出异议，本院予以确认。胡飞的各项损失为：医疗费99732.3元、护理费17005元、残疾赔偿金125819元、交通费390元、住院伙食补助费3900元、误工费14773元，精神抚慰金2100元、鉴定费3200元、营养费1800元，共计268719.3元。胡飞自行承担40%，即107487.7元；孙华元承担60%，即161231.6元。胡飞认可孙华元曾为其垫付医药费89000元，则该部分费用在孙华元应承担的费用中予以扣减，即孙华元还应向胡飞支付各项损失共计72231.6元。综上，上诉人胡飞的上诉请求部分成立，上诉人孙华元的上诉请求不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销嘉峪关市城区人民法院（2020）甘0271民初2821号民事判决；二、孙华元给付胡飞各项损失共计72231.6元，于本判决生效后30日内履行完毕；三、驳回胡飞的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1481元，由胡飞负担1230元，孙华元负担251元。二审案件受理费2962元，由胡飞负担1337元，由孙华元负担1625元。本判决为终审判决。审判长 郭素兰审判员 步全梅审判员 张 旭二〇二一年七月二十日书记员 陈钰婷