广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）东中法民四终字第27号上诉人（原审被告）：黎宝全，男，汉族，1983年3月10日出生，住广东省东莞市南城区，委托代理人：李中，广东科德（东莞）律师事务所律师。委托代理人：梁小玲，广东科德（东莞）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：梁远新，男，汉族，1972年10月25日出生，住广东省东莞市莞城区，委托代理人：杨洁，广东莞信律师事务所律师。委托代理人：陈路鑫，广东莞信律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：叶思维，女，1985年10月27日出生，香港特别行政区居民，委托代理人：陈凤满，广东誉满律师事务所律师。委托代理人：何子淇，广东誉满律师事务所律师助理。上诉人黎宝全因与被上诉人梁远新、叶思维民间借贷纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2012）东一法民四初字第149号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。原审法院查明：2012年3月2日，梁远新与叶思维签订一份编号为201203020001号的《借款协议书》，约定黎宝全、叶思维向梁远新借款，借款金额为人民币1500000元，借款利息以借据约定为准，借款时间从2012年3月2日至2012年4月1日。其中第四条约定：借款交付及归还以银行转账凭证为准，梁远新将以上款项划入承借人指定账户：姓名：叶思维，账号：62×××83，开户行：中国建设银行东莞营业部，视为黎宝全、叶思维已收到梁远新出借款项；第六条约定：如黎宝全、叶思维逾期还款，则自借款逾期之日起，按逾期金额每日千分之二支付损失赔偿金，直至黎宝全、叶思维全部归还应付款项或变现抵押物实际收款日止。变现款不足以清偿欠款的，未清偿部分继续支付损失赔偿金，直至全部清偿完毕；第七条约定：梁远新具有可随时终止未到账借款支付的权利，双方以实际到帐金额计算合同借款金额。黎宝全、叶思维已清楚以上约定，不得另行追究责任；协议当事人在履行协议中发生争议，向梁远新所在地人民法院提起诉讼或申请仲裁，有关费用（包括但不限于律师费、财产保全费、诉讼费、评估费、拍卖费及其他费用）均由黎宝全、叶思维承担。在《借款协议书》末尾借款方签名显示：叶思维、黎宝全代。叶思维自认《借款协议书》中黎宝全的签名系其根据授权委托书代为签名。叶思维于2012年3月2日向梁远新出具《借款借据》确认收到与梁远新签订的《借款协议书》出借的款项人民币1500000元。在中国工商银行股份有限公司东莞阳光支行的账户明细表上显示：2012年3月2日由梁远新的账号20×××93转账人民币1500000元至叶思维的银行账户。原审法院依黎宝全的申请，向中国建设银行股份有限公司东莞市分行调查了卡号为“62×××42”银行账户的户名、卡号为“62×××83”账户名为叶思维的银行账户的借贷历史明细以及对东莞市晟和投资有限公司股东钱凡制作谈话笔录。另查，黎宝全与叶思维于2005年11月25日在东莞市登记结婚。2011年8月11日，黎宝全出具《委托书》授权叶思维办理东莞市东城区中信东泰凯旋城艾丽舍8座1106号房产的相关事务，包括提前还贷手续，代为还清贷款银行贷款本息、代为办理注销房产房地产权抵押登记、代为办理银行贷款等，受托人可以在上述权限范围内有权进行转委托。2012年4月28日，黎宝全作出《声明书》撤销其在2011年8月11日出具的《委托书》，该份《声明书》并经公证处公证。2012年2月24日原审法院受理了黎宝全诉叶思维的离婚纠纷案件。再查，梁远新于2012年5月4日与广东莞信律师事务所签订《委托代理合同》后，广东莞信律师事务所指派律师谭舟杨、律师助理陈路鑫为本案梁远新的代理人，双方在《委托代理合同》中约定梁远新应向广东莞信律师事务所支付律师代理费人民币60000元。梁远新主张与黎宝全、叶思维之间有两笔借款纠纷，因本案与另案借款人民币267000元的借款纠纷梁远新共向广东莞信律师事务所支付了律师费人民币73000元，而本案的律师费为人民币60000元。最后查明，《广东省律师服务政府指导价（2007年1月10日起施行）》中规定：涉及财产的民事、行政诉讼收费标准为在收取基础费用1000-8000元的基础上再按其争议标的额分段按比例累加计算收取：5万元（含5万元）以下免加收；5万-10万（含10万元）按8%加收；10万-50万（含50万元）按5%加收；50万-100万（含100万元）按4%加收；100万-500万（含500万元）按3%加收。另，梁远新于2012年5月7日向原审法院提交财产保全申请书，要求查封属于黎宝全、叶思维所有的价值人民币1592533元的财产。原审法院依法作出（2012）东一法民四初字第149号民事裁定书之一，查封了黎保全位于东莞市东城区中信东泰凯旋城艾丽舍8座1106号的房产。以上事实，有梁远新提供的《借款收据》、《借款协议书》、网上银行电子回单、《公证书》及预备贷款资料、委托代理合同、授权委托书、梁远新支付的律师费发票、黎宝全提供的起诉状、工商银行个人贷款提前还款申请审批表、黎宝全的工商银行存折、原审庭审笔录等附卷为证。原审法院认为：叶思维系香港居民，故本案系涉港民间借贷纠纷，由于当事人在一审庭审中约定适用中国内地的法律。根据《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第四条的规定，应确定中国内地的法律作为本案的准据法。一审中梁远新明确诉请中对“利息”的表述存在笔误，应与事实与理由中陈述的意思一致，应表述为“违约金”，而黎保全认为梁远新的上述主张是变更诉请，应在举证期内提出。对此，原审法院认为，梁远新在《民事起诉状》中事实与理由部分的陈述为“对于黎宝全、叶思维向梁远新所借款项人民币1500000元借款本金的违约金，梁远新按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍从2012年4月1日起计至该款还清之日止提起诉讼，违约金计算超出部分，梁远新自愿放弃该权利。”从梁远新的上述陈述看，是依据《借款协议书》的违约金条款向黎宝全、叶思维主张的违约责任，梁远新主张诉请中的“利息”表述存在笔误与事实相符，原审法院依法予以采信。本案的争议焦点是：1、案涉的《借款协议书》是否真实有效；2、案涉借款的违约金计算问题；3、案涉梁远新的律师费用是否应由黎宝全、叶思维承担；4、黎宝全是否需要向梁远新承担返还借款的责任。关于第一个争议焦点：黎宝全主张其未向梁远新借款，梁远新与叶思维借款属恶意串通损害第三人的利益，《借款协议书》是无效协议。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，黎宝全应对其抗辩主张的事实负有举证责任。但黎宝全未能提供证据证明其主张梁远新与叶思维借款属恶意串通的事实，故对黎宝全的上述抗辩意见原审法院依法不予采信。叶思维在《借款协议书》中的签名真实有效，梁远新与叶思维签订《借款协议书》系当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为有效。梁远新与叶思维签订的《借款协议书》中由叶思维代签黎宝全的姓名，叶思维对此也予以承认。原审法院认为，梁远新主张叶思维的借款行为系经黎宝全授权，梁远新向叶思维借出人民币1500000元，是基于信任2011年8月11日黎宝全向叶思维出具的《委托书》，但从《委托书》的内容看黎宝全仅授权叶思维代为办理银行贷款，并没有委托叶思维向其他个人借款，故叶思维在《借款协议书》中代黎宝全签名的行为超出代理权限，事后也没有得到黎宝全的追认，故叶思维代黎宝全签名的行为无效，黎宝全并非《借款协议书》的合同当事人，不承担该合同的权利义务。现梁远新向叶思维借出人民币1500000元，梁远新并将借款汇入叶思维的账户，事实清楚，证据充分，原审法院依法予以确认。故梁远新请求叶思维返还借款人民币1500000元，原审法院依法予以支持。关于第二个争议焦点：违约金的计算问题，原审法院认为，梁远新与叶思维在《借款协议书》中约定：借款时间为2012年3月2日至2012年4月1日，如叶思维逾期还款，则自借款逾期之日起，按逾期金额每日千分二支付赔偿金。即双方约定的最后还款日为2012年4月1日，在此日期前叶思维没有还款的才构成逾期，故梁远新请求从2012年4月1日起计付利息没有法律依据，原审法院不予支持，利息的起算时间应从2012年4月2日起计算。由于梁远新诉请违约金的计算标准按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算，梁远新该主张少于双方在《借款协议书》中关于违约金的约定，梁远新自愿降低诉讼请求，且未对叶思维造成不利影响，梁远新请求按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算违约金，原审法院依法予以支持。关于第三个争议焦点：律师费承担的问题，因梁远新与叶思维《借款协议书》中约定律师费的承担方式，且《借款协议书》已经成立并生效，对双方具有约束力，梁远新根据《委托代理协议》的约定向广东莞信律师事务所支付了律师费人民币60000元，亦提供律师费的发票等证据，梁远新与叶思维约定的律师费用符合《广东省律师服务政府指导价（2007年1月10日起施行）》中的标准，收费合理，故原审法院对梁远新要求叶思维承担人民币60000元律师费的诉讼请求予以支持。关于第四个争议焦点：黎宝全是否需要承担连带责任的问题。原审法院认为，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条及《中华人民共和国婚姻法》第十九条的规定，对于婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负的债务，按照夫妻共同债务处理为原则，按夫妻个人债务处理为例外。按个人债务处理的，须夫或妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明债务人夫妻间约定婚姻关系存续期间所取得的财产归各自所有，并且债权人知道该约定。黎宝全与叶思维系夫妻关系，且借款人民币1500000元系发生于夫妻关系存续期间，现黎宝全、叶思维既未能证明梁远新与黎宝全确约定由叶思维个人负责清偿，亦未能证明其夫妻间实行婚姻关系存续期间所取得的财产归各自所有且梁远新知道该约定，故应认定为夫妻共同债务，应由黎宝全、叶思维共同清偿。依照上述援引法律条文和《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》（2007年修正）第六十四条、第一百二十八条的规定，原审判决：一、叶思维、黎宝全应于判决发生法律效力之日起五日内向梁远新返还借款人民币1500000元及违约金（违约金从2012年4月2日起按中国人民银行同期贷款利率的四倍计至本判决确定履行之日止）；二、叶思维、黎宝全应于判决发生法律效力之日起五日内向梁远新支付本案的律师费人民币60000元；三、驳回梁远新的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》（2007年修正）第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费19133元、保全费5000元，合计24133元，由黎宝全、叶思维共同承担。上诉人黎宝全不服原审判决，向本院提起上诉：一、黎宝全没有向梁远新借款的事实，叶思维与梁远新恶意串通，损害国家利益和黎宝全利益而签订的《借款协议书》应当依据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定认定为无效。本案证据足以认定叶思维与梁远新恶意串通，损害国家利益及黎宝全的利益：1、原审法院对钱凡的调查笔录、梁远新提交的证明及叶思维的当庭陈述等证据可证实：叶思维与梁远新是在协商串通骗取银行贷款的过程中签订《借款协议书》。2012年3月初，叶思维与梁远新协商用黎宝全的房产抵押，以叶思维现不存在的大陆身份向银行贷款200万元。梁远新及案外人杨顺达同意先垫资1500000元以满足叶思维提前拿到款项的要求，但为了保障1500000元的安全，要求以借款的形式交付给叶思维，故未约定利息、用途且借款期限只有30天，并要求用黎宝全房产协商价格为1500000元以资产转让的形式向梁远新担保、200万元贷款转入杨顺达账户。梁远新与叶思维签订的《借款协议书》与向银行贷款密不可分，其所谓“借款”是向银行取得贷款前先行垫付的恶意串通行为。2、梁远新提交的《个人借款／担保合同》、《个人贷款用途声明书》可证实叶思维2008年9月移民香港，现持有未交回的大陆身份证已失去效力，梁远新、叶思维以明知不存在的借款人身份串通骗取贷款，明显恶意损害国家利益和黎宝全利益。3、梁远新提交的转委托公证书、个人贷款用途声明书、个人贷款客户谈话笔录、等证据证明梁远新、叶思维向贷款银行提交虚假的贷款资料或虚构事实，涉嫌诈骗银行贷款罪。4、叶思维在离婚诉讼过程中贷款并要求提前拿到款项，梁远新与叶思维具有串通为黎宝全制造债务的恶意。叶思维与梁远新在《个人借款合同》中将贷款200万元授权划入杨顺达的个人账户，其行为明显存在故意串通为黎宝全制造债务的恶意。5、梁远新在《借款协议书》上将黎宝全、叶思维列为共同的借款人，但在没有黎宝全确认的情况下将自杨顺达处拆借到的1500000元的巨额款项交付给叶思维。6、梁远新假冒黎宝全的名义委托评估机构对案涉房产进行评估并缴纳评估费。二、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条及合同法的相关司法解释均明确了违约金不同于赔偿金。梁远新将将利息的诉讼请求明确为是违约金，没有主张赔偿金，《借款协议书》约定了逾期还款损失赔偿金的计算方法而没有约定违约金。原审按不超过赔偿金的约定标准判决支持违约金，属于对法律概念混淆不清。梁远新没有主张利息，原审认定利息的起算时间为2012年4月2日，属逻辑混乱。三、梁远新未与黎宝全协商解决争议而直接起诉，因此《借款协议书》约定由黎宝全承担律师费的条件没有成就。综上，请求：1、撤销原审判决第1项、第2项，驳回梁远新对黎宝全的诉讼请求；2、由梁远新、叶思维承担本案一、二审诉讼费。上诉人黎宝全二审期间没有向本院提交新的证据。被上诉人梁远新答辩称：梁远新基于信任《公证委托书》和结婚证的公信力出借款项给叶思维、黎宝全，直到2012年7月份才得知黎宝全起诉叶思维离婚，不存在与叶思维恶意串通的行为。黎宝全主张叶思维与梁远新恶意串通，是黎宝全的推测和猜想，没有提供证据证明，原审判决认定《借款协议书》真实、有效，认定事实清楚，适用法律正确。此外由于黎宝全提起上诉，梁远新委托律师进行二审诉讼支付二审律师费人民币30000元，请求法院判令由叶思维、黎宝全承担。被上诉人梁远新二审期间向本院提交委托代理合同，支付律师费的发票，拟证明梁远新支出二审律师费6500元。被上诉人叶思维口头答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，黎宝全的上诉理由不能成立。借款1500000元用于成立经营东莞市信维环保工程有限公司，借款时银行曾多次联系黎宝全办理相关手续，黎宝全完全清楚该借款行为，黎宝全认为叶思维是恶意串通，应当提供证据，否则应承担举证不能的法律后果，案涉借款用于家庭开支，应为夫妻共同债务。被上诉人叶思维二审期间没有向本院提交新的证据。经阅卷及询问当事人，对于原审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，叶思维为香港居民，故本案为涉港民间借贷纠纷。梁远新与叶思维在《借款协议书》中协议由梁远新住所地法院管辖，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条的规定，原审法院对本案的纠纷具有管辖权。由于各方当事人均同意适用内地法律处理本案纠纷，根据《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第四条第一款的规定，应当以内地法律作为本案的准据法。本案二审争议的焦点在于：一、《借款协议书》是否合法有效；二、叶思维是否应向梁远新支付违约金；三、叶思维是否应承担梁远新支出的一审律师费；四、案涉债务是否为黎宝全与叶思维的夫妻共同债务。关于焦点一。黎宝全主张叶思维与梁远新恶意串通，损害国家利益和第三人利益，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，黎宝全应对叶思维与梁远新存在恶意串通的行为以及损害国家、第三人利益承担举证责任。本案中，原审法院对钱凡的调查笔录、《借款协议书》、《个人借款/担保合同》等证据，不能证明梁远新与叶思维存在恶意串通、损害第三人黎宝全利益的故意。叶思维在离婚诉讼中是否恶意贷款、转移财产亦无法当然地证明梁远新与叶思维存在恶意串通的故意。黎宝全主张案涉《借款协议书》因系叶思维与梁远新恶意串通、损害国家及第三人黎宝全的利益而无效，理据不足，本院不予支持。案涉《借款协议书》是叶思维与梁远新的真实意思表示，合法有效，对协议各方均具有约束力。关于焦点二。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款的规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。《借款协议书》第六条违约责任条款第一款“如乙方逾期还款，则自借款逾期之日起，按逾期金额每日千分之二支付损失赔偿金……”即属于对违约产生的损失赔偿额计算方法的约定，为违约金条款。上诉人黎宝全主张《借款协议书》没有约定违约金，与事实不符。梁远新在本案中请求按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率的四倍计算违约金，低于《借款协议书》中约定的违约金计算标准，也没有超过依据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定的利率限度，且于叶思维的实体权利并无损害，原审法院予以支持并按照《借款协议书》的约定自还款期限届满次日开始计算违约金，并无不当，本院予以维持。关于焦点三。《借款协议书》第六条明确约定了律师费的承担，梁远新主张其支出律师费60000元并提供了委托合同、发票等证据，原审判决叶思维承担梁远新支出的律师费60000元，处理正确，本院予以维持。黎宝全上诉主张梁远新未与黎宝全就案涉争议进行协商即直接提起诉讼，则由叶思维、黎宝全支付律师费的条件尚未成就。本院认为，《借款协议书》约定当事人协商解决纠纷属于合同一般常用条款，并非约定当事人协商是提交司法程序解决争议的前置条件，黎宝全主张支付律师费的条件未成就，理据不足，本院不予支持。此外，梁远新在二审答辩中提出其增加支出二审律师费30000元，要求叶思维、黎宝全予以承担。对于梁远新于二审期间增加的诉讼请求，本院不予处理，梁远新可另案解决。关于焦点四。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十四条、《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款的规定，夫妻一方在婚姻关系存续期间所负债务，应当按照夫妻共同债务处理，除非存在以下情形：1、债权人与债务人已明确约定为个人债务；2、夫妻双方对婚姻关系存续期间所得财产约定归各自所有，且债权人知道该约定。债务人的配偶主张存在以上除外情形的，依法应当承担相应的举证责任。本案中，叶思维向梁远新所借债务发生于叶思维与黎宝全婚姻关系存续期间，黎宝全没有提供证据证明案涉借款存在以上按个人债务处理的法定除外情形，黎宝全应当承担不利的法律后果。因此，案涉借款应认定为黎宝全与叶思维婚姻关系存续期间的夫妻共同债务，黎宝全、叶思维应就案涉债务承担共同清偿责任。综上，上诉人黎宝全的上诉理由不能成立，对于其上诉请求，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项及上述援引法律条文的规定，本院判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费19133元，由黎宝全负担（已预交）。本判决为终审判决。审 判 长  萧稚娟审 判 员  何 飞代理审判员  苗卉卉二〇一三年六月二十四日书 记 员  杜洁琳附录法律条文：《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十四条债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第四条当事人在一审法庭辩论终结前通过协商一致，选择或者变更选择合同争议应适用的法律的，人民法院应予准许。