山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁13民终4695号上诉人（原审原告）：唐荣基，男，1972年12月4日出生，汉族，居民，住广东省深圳市龙岗区。委托诉讼代理人：冯雷，山东圣义(临沂)律师事务所执业律师。被上诉人（原审被告）：中太建设集团股份有限公司，住所地河北省廊坊市广阳大道**。法定代表人：邓池良，总经理。原审第三人：临沭县瓯龙置业有限公司，，住所地山东省临沭县沭新东街**法定代表人：汪国良，董事长。委托诉讼代理人：尹嘉飞，山东诚杰律师事务所律师。上诉人唐荣基因与被上诉人中太建设集团股份有限公司（以下简称中太公司）及原审第三人临沭县瓯龙置业有限公司（以下简称瓯龙公司）确认合同有效纠纷一案，不服山东省临沭县人民法院（2021）鲁1329民初1092号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。唐荣基上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求或发回重审；2.本案一审、二审的诉讼费、保全费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，导致错误判决。一、一审法院未予认定上诉人与被上诉人系挂靠关系、也未认定上诉人系涉案工程的实际施工人是错误的。就建筑业而言，挂靠是指一个施工企业允许他人在一定期间内使用自己企业名义对外承接工程的行为。允许他人使用自己名义的企业为被挂靠企业，相应的使用被挂靠企业名义从事经营活动的企业或个人（个体工商户和其他有经营行为的自然人）为挂靠人。最高人民法院在制订《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》时并没有直接将该行为定义为“挂靠”，而是表述为“借用”，即没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义从事施工，“挂靠”与“借用”实际上系同一概念。后在2015年1月30日发布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第54条，则直接表述为“挂靠”。上诉人在一审庭审中提交的生效的临沭县人民法院（2019）鲁1329民初7124号民事判决第11页及临沂市中级人民法院（2020）鲁13民终8186号民事判决第15、16页均认定了上诉人借用被上诉人的资质承揽了涉案工程，上诉人实际组织施工了涉案工程，被上诉人收取了管理费等费用，上诉人系涉案工程的实际施工人。但本案一审法院却故意不提及上述内容，而称上诉人主张其与被告企业系整体承包关系，未提供实际证据证明，不予认定，显然是混淆了上诉人的诉讼请求。在本案中，上诉人一审诉讼请求系请求确认上诉人与被上诉人在涉案工程中是挂靠关系，上诉人是涉案工程的实际施工人和投资人，而实际上，上述诉请已在生效的临沭县人民法院（2019）鲁1329民初7124号民事判决及临沂市中级人民法院（2020）鲁13民终8186号民事判决中都予以了认定，其根本就不是一审法院认定的上诉人主张其与被告企业系整体承包关系。很显然，一审法院所审理的诉讼请求并不是上诉人一审主张的部分，这显然是错误的。二、一审法院不予支持（2017）鲁13民初73号民事判决书确认的所有债权（应扣管理费除外）均系上诉人所有是错误的。依据上述第一条所述可知，上诉人确系涉案工程的实际施工人，涉案工程的所有款项均系上诉人出资支付，涉案工程也已由上诉人自行组织施工完成并已经交付。而且在临沂市中级人民法院（2017）鲁13民初73号案件判决后，上诉人与被上诉人公司华东局负责人石明德在2018年10月20日对账的情况下制作了《瓯龙现代城账目对账情况说明》。该说明载明：根据（2017）鲁13民初73号案件判决，瓯龙现代城项目瓯龙公司还应支付给中太公司工程款1663.358594万元、案件受理费10.641814万元以及工程欠款利息243.013043万元（目前利息暂计算到2018年8月10日，详情见附件利息清单），合计暂为1917.013451万元。该金额扣除唐荣基欠付中太公司管理费、未付项目材料款、人工费、项目相关杂费，以及项目发生的诉讼案件的各种费用和扣划案件执行款后的余额为唐荣基的应收款（具体详见：临沂市中级人民法院（2020）鲁13民终8186号民事判决第12页）。显然该对账说明系被上诉人根据临沂市中级人民法院（2017）鲁13民初73号判决，对该判决所确定的债权的说明认可，认可该上述债权系上诉人所有。而一审法院却以在临沂市中级人民法院（2017）鲁13民初73号案件中，上诉人以委托诉讼代理人和项目负责人参加诉讼，认可中太公司是涉案工程债权人主体身份，无中太公司书面认可为理由，不予支持上诉人要求确认（2017）鲁13民初73号民事判决书确认的所有债权均系上诉人个人所有显然是与实际不符而且错误的。并且虽然上诉人作为代理人参加（2017）鲁13民初73号庭审，但并无“认可中太公司是涉案工程债权人”的描述！鉴于一审法院对本案事实认定错误，显然一审法院判决所适用的法律也是错误的。二审庭审中唐荣基补充上诉理由为，一审判决书第四页认定错误，就是第四页说唐荣基与中太公司签订的工程项目管理内部承包协议书，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律行政法规的强制性规定，是有效合同。我们认为是一审法院的认定错误，因为本身我个人是没有建筑承包资质的，所以这应当是认定为无效合同，但在一审当中认定为有效合同，我们认为是错误的。根据最高人民法院的司法解释第一条第二款及第二条的规定，虽然工程合同无效，但涉案工程在2014年4月8日已验收合格，我方有权参照合同约定结算工程价款，应当予以支持。中太公司未答辩。瓯龙公司述称，上诉人是原审第三人的实际施工人。第三人一直是与上诉人唐荣基沟通交涉，合同也是与唐荣基进行沟通后签订。唐荣基向一审法院起诉请求：1.确认唐荣基与中太公司在承建临沭县瓯龙现代城工程中系挂靠关系，唐荣基系该工程的实际施工人和投资人；2.确认中太公司与瓯龙公司建设工程施工纠纷一案（2017）鲁13民初73号民事判决书项下的债权均系唐荣基所有。一审法院认定事实：2011年，瓯龙公司与中太公司签订建设工程总承包合同，约定由中太公司承建瓯龙公司开发的瓯龙现代城工程。工程承包范围为瓯龙现代城高层1#、2#、3#楼土建工程。2011年7月11日，中太公司（甲方）与唐荣基（乙方）签订工程项目管理内部承包协议书，约定甲方将临沭县瓯龙现代城工程承包给乙方建设，乙方认同建设单位与甲方签订的本工程承包合同（包括补充合同、协议、纪要等）全部条款，并在施工中严格履行；甲方聘任乙方为甲方驻山东临沭县瓯龙现代城项目部的承包负责人，引入甲方统一管理，乙方应按照《施工组织设计》组织好项目管理班子及施工作业班组，做到持证上岗，并报请甲方批准备案。本工程的工程款一律汇入甲方指定的银行账户，乙方不得直接向建设单位领取工程款（包括支票、现金），也不得将工程款汇入其他银行账户。工程款汇入甲方指定账户后，工程款先由甲方财务科扣除国家税金及地方有关部门规定的一切费用和上交公司项目管理费之后，根据工程施工进度，在收到工程进度款、工程结算款、工程保修金的一周内将属于乙方的部分按乙方委托意见支付给各相关单位。工程结算盈余部分，待建设单位及有关部门将工程余款、保证金、押金和分包项目配合费等全部汇入甲方银行账户后，由甲方在一个月内结清，并拨付乙方。协议还约定了其他事项。2014年4月8日，涉案工程竣工验收合格。2017年3月3日，中太公司向临沂市中级人民法院提起诉讼，要求瓯龙公司支付工程款2230.244221万元及利息，唐荣基以中太公司委托诉讼代理人、公司项目负责人身份参与诉讼。2018年6月5日，临沂市中级人民法院作出（2017）鲁13民初73号判决：一、瓯龙公司偿付中太公司工程欠款1523.358594万元并支付利息。二、瓯龙公司向中太公司支付拖欠工程进度款利息140万元。三、驳回中太公司的其他诉讼请求。该判决生效后，瓯龙公司未自觉履行付款义务，中太公司已申请强制执行。2019年12月5日，唐荣基诉至一审法院要求：1.中太公司支付工程款1702.423951万元及利息；2.返还40万元农民工储备金及利息；3.判令瓯龙公司在（2017）鲁13民初73号民事判决书判决确认的本金及利息范围内承担连带清偿责任；4.判令瓯龙公司向唐荣基返还保证金50万元，返还借款70万元。一审法院2020年5月29日作出（2019）鲁1329民初7124号民事判决：一、中太公司返还唐荣基农民工储备金40万元及利息。二、瓯龙公司返还唐荣基不当得利70万元。三、瓯龙公司返还唐荣基工程保证金50万元。唐荣基不服提起上诉，临沂市中级人民法院于2020年12月11日作出（2020）鲁13民终8186号民事判决，认为唐荣基在（2019）鲁1329民初7124号案件中自认其借用中太公司名义实施案涉工程，现唐荣基主张其与中太公司系整体承包关系，未提供证据证明，且与其自认相矛盾，不予采信。唐荣基向中太公司主张工程款，因没有提供证据证明瓯龙公司已向中太公司支付工程款，且该主张与中太公司与唐荣基之间的书面约定不符，一审法院判决驳回唐荣基的诉讼请求，合法合理。唐荣基主张要求瓯龙公司在欠付工程款范围内承担责任，因（2017）鲁13民初73号民事生效判决判令瓯龙公司向中太公司支付工程款，唐荣基作为借用资质的个人，再向瓯龙公司主张工程款，没有法律依据，不予支持。据此判决驳回上诉，维持原判。一审法院认为，唐荣基与中太公司签订的工程项目管理内部承包协议书，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，是有效合同，双方均应按照合同约定履行自己的义务。本案中，唐荣基主张其与中太公司在承建临沭县瓯龙现代城工程中系挂靠关系，其为实际施工人及投资人。但生效的临沂市中级人民法院（2020）鲁13民终8186号民事判决认定，唐荣基在（2019）鲁1329民初7124号案件中自认其借用中太公司名义实施案涉工程，现唐荣基主张其与中太公司系整体承包关系，未提供证据证明，且与其自认相矛盾，不予采信。因此唐荣基的该项主张与生效判决认定事实不符，不予支持。在临沂市中级人民法院（2017）鲁13民初73号案件审理中，唐荣基以委托诉讼代理人和项目负责人参加诉讼，认可中太公司是涉案工程债权人主体身份，在无中太公司书面认可的情况下，现要求确认（2017）鲁13民初73号民事判决书确认的所有债权均系唐荣基个人所有，无事实及法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条、第九十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：驳回原告唐荣基的诉讼请求。案件受理费减半收取50元，保全费5000元，合计收取5050元，由原告唐荣基负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人唐荣基提交四份书证，1号安徽省巢湖市人民法院协助执行通知书，案号是（2018）皖0181执1855号，该证据能够证实上诉人曾经以本案被上诉人的名义起诉原审第三人涉案工程款。对该裁定书查封，因为本案的被上诉人对外欠有好多的债务，这就是导致为啥上诉人重新提出确认之诉，来维护其合法权益的前提。2号书证是山东省青岛市李沧区人民法院协助执行通知书，案号是（2019）鲁0213执845号，该裁定书需要证明的内容与第一份证据的观点是一致的。该裁定书保全的涉案金额是3200万。3号证据是江苏省南京市玄武区人民法院协助执行通知书，案号是（2018）苏0102执恢334号，该裁定书证明的内容与1号、2号证据的证明目的是一致的。4号证据（2019）鲁0302执691号，该证据证明的观点与1号证据证明的观点是一致的，上诉人综合提交四份书证。瓯龙公司质证称，对上诉人提交的四份证据，第三人并不清楚具体情况，因此不予质证。瓯龙公司对唐荣基提供的证据有异议，瓯龙公司未提供进一步的证据证实其真实性以及与本案的关联性，本院不予确认。对于一审判决认定的事实，本院予以确认。本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”、以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理”的规定，本院二审诉讼过程中仅针对唐荣基上诉请求范围进行审查，无争议的问题不予审查。本案争议焦点为一审法院在本案未确认唐荣基系涉案工程的实际施工人及涉案工程款的债权人是否正确。在临沂市中级人民法院（2017）鲁13民初73号建筑施工合同纠纷一案中，唐荣基系以中太公司的委托诉讼代理人和项目负责人参加诉讼，并认可中太公司是涉案工程债权人主体身份，最终本院作出的生效的（2017）鲁13民初73号民事判决书确认涉案工程的所有债权均系中太公司享有，即债权人为中太公司而非唐荣基个人。唐荣基现提起本案要求确认上述判决确认的所有债权均系唐荣基个人所有，与上述生效判决已认定的事实相矛盾，亦无相应的事实及法律依据，本院不予支持。上诉人主张的挂靠关系、实际施工人、债权人等问题均应通过其他法律途径予以解决，其另行提起本案确认合同效力之诉，缺乏相应的法律依据，本院不予支持。综上所述，唐荣基的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人唐荣基负担。本判决为终审判决。审判长  王树东审判员  李大军审判员  杨敬国二〇二一年七月二十日书记员  李晴晴