浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）浙金商终字第650号上诉人（原审原告）：张美松。被上诉人（原审被告）：吴卸兰。委托代理人：童纪良。委托代理人：吴美玲。上诉人张美松为与被上诉人吴卸兰合同纠纷一案，不服浙江省兰溪市人民法院（2012）金兰商初字第985号民事判决书，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审法院审理查明：2011年6月24日，原告与被告签订转让协议，约定被告将兰苑宾馆转让给原告经营。转让费10万元，一次性付清；其他费用包括（宽带一年、数字电视3年费用），原告应凭票据一次性付清；转让后原告应及时更改有关证件。由被告负责，原告协助完成；其他未完事宜，双方协商解决。本协议一式二份。协议签订后，原告支付被告人民币14万元（含4万元2011年的房租）。兰苑宾馆交给原告经营。2012年2月24日，兰溪市工商行政管理局发出责令改正通知书，责任原告停止经营，并要求原告办理工商注册登记。因原、被告双方未更改相关证件，兰溪市公安局扣押兰苑宾馆的特种行业许可证，致使宾馆无法正常经营。张美松于2012年8月31日向原审法院起诉，请求判令：1、确认原、被告之间签订的宾馆经营权转让协议无效；2、被告返还原告宾馆经营权转让款100000元；3、被告赔偿原告为了经营宾馆而投入的装潢、设备添置、宾馆停业之后的房租及房租押金等各项损失132965元；4、由被告承担本案诉讼费用。被告吴卸兰未提供书面答辩意见，在庭审中答辩称：原、被告双方签订的转让协议合法有效。此协议实际是资产转让合同，转让后及时变更证件，此义务应由原告自己完成，原告在第一次起诉时已有陈述。被告曾一直催促原告办证，由于考虑钱的问题原告一直未办。导致无证经营被查处，责任完全在原告。原审法院审理认为：原、被告双方签订转让协议后，基本上履行了合同约定的条款，原告接手了宾馆并进行了改造经营。原、被告对宾馆改变经营者，未重新申请登记的行为违反了国务院制定的《城乡个体工商户管理暂行条例》第九条第二款“个人经营的个体工商户时，应当重新申请登记”的规定，但此是行政管理部门的管理性规定，不能影响合同的效力性。因此，原告要求确认协议无效的诉讼请求，依据为足，难以支持。为此，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告张美松的诉讼请求。本案受理费4794元，由原告张美松负担。上诉人张美松不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称，原判认定事实及适用法律两方面均存在错误，从而导致错误判决，理由如下：1、原判适用法律错误。原判适用法律的唯一依据是《城乡个体工商户管理暂行条例》，而《个体工商户条例》第30条规定“本条例自2011年11月1日起施行。1987年8月5日国务院发布的《城乡个体工商户管理暂行条例》同时废止，因此，原判系适用废止的法律法规作出裁判，属适用法律错误，严重损害了上诉人的利益。2、根据《中华人民共和国合同法》第七条、第五十二条之规定，民事主体订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规。违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。根据上述规定，行政法规的强制性规定也能影响合同效力。退一步说，即使按照废止的规定重新申请登记，重新申请的主体也应是被上诉人，因原有的特种行业许可证以及个体工商户营业执照等重新申请登记的各类宾馆具备经营资质的合格材料上所登记的经营者均为被上诉人，也就是说只有被上诉人才能重新申请登记。上诉人作为宾馆经营权受让人只需向被上诉人提供个人身份信息即可，其它按照转让协议约定的更改证件的手续都由被上诉人负责。根据《个体工商户条例》第十条第二款之规定“个体工商户变更经营者的，应当在办理注销登记后，由新的经营者重新申请办理注册登记。家庭经营的个体工商户在家庭成员间变更经营者的，依照前款规定办理变更手续。”，该规定表明个人经营的个体工商户限定了特定的个体经营者的身份，其经营权不能游离于登记的个体经营者独立存在，与经营者具有依附关系。其生产经营权不得转让。该强制性规定应当确认本转让协议无效。3、上诉人签订涉案协议的目的是取得宾馆经营权，在转让前出卖方吴卸兰承诺包更改经营者，并立下协议书为凭，上诉人才全额支付14.5万元转让费（因住宿业属特种行业，买方新办证照要打“开业之前报告”，“开业之前报告”按新消防标准验收必须要重新改装设施，工程量大，造价高，小型宾馆经济上不合算。小型宾馆原有证照的人可以打“营业之前报告”，“营业之前报告”持原消防验收合格报告，经消防工作人员现场按合格报告检査即可，不需改造设施）。吴卸兰收取转让费后，上诉人催促了六个多月也不去相关部门办理更改，亦不交给上诉人原始的消防验收合格报告，宾馆建筑结构图纸等相关资料，导致上诉人无法“重新申请登记”而关门停业。原判采信被上诉人声称的“原告在第一次时已有陈述”、“一直催促原告办证”与事实不符，只因上诉人在第一次起诉时粗心打字造成起诉状打字有误而已。4、原判认定事实不清，证据不足，程序违法。《个体工商户条例》第五条第二款规定“个体工商户从事经营活动，应当遵守法律、法规，遵守社会公德、商业道德，诚实守信，接受政府及其有关部门依法实施的监督。”。被告人吴卸兰以“兰苑宾馆经营权”转让发布广告获取高额转让费，属不遵守法律、法规；目的达到后不履行自己的“包更改证件”诺言和立下的“甲方负责”协议书，属不遵守社会公德、商业道德。原判认为原、被告“基本上履行了合同约定的条款”属认定事实不清，证据不足。本案于2012年8月31日立案，上诉人于2013年3月26日领到判决书，已近七个月，已超过《中华人民共和国民事诉讼》所规定的审限。综上请求二审法院撒销原判，依法改判或发回重审，并判令由被上诉人承担本案的诉讼费用。被上诉人吴卸兰答辩称：1、原判认定事实清楚。适用的法律虽有欠缺，但不影响实体处理。本案的关键问题是涉案合同是经营权转让合同还是资产转让合同，以及该合同是否违反法律强制性规定的问题。涉案合同是资产转让合同而非经营权转让合同。从本案现有证据来看，上诉人已全盘接受了宾馆的所有资产，且此后亦未另行处理。2、兰苑宾馆的转让并不违反国家法律、行政法规的强制性规定。按照现行的《个体工商户条例》，该宾馆允许转让，亦允许变更经营者。3、造成兰苑宾馆至今未办证的原因在于上诉人，被上诉人多次要求上诉人办理变更手续，但上诉人考虑到资金的问题一直不去办理。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。本院认为：本案双方当事人对相互之间于2011年6月24日签订《转让协议》的事实均无异议，该协议是双方当事人的真实意思表示，且内容不违反法律、法规的禁止性规定，本院予以确认。从上诉人张美松提供的证据及双方当事人所作的陈述来看，《转让协议》于2011年6月24日签订，经营宾馆所需的《个体工商户营业执照》、《特种行业许可证》、《卫生许可证》等证照均由上诉人张美松所持有，租用宾馆场所的租房协议亦由张美松自行签订，张美松如数支付了转让款后接手了宾馆，并进行了改造和经营，至此，本案的《转让协议》已基本履行完毕。因此，原判认定上述《转让协议》签订后，当事人双方已基本上履行了合同约定的条款与事实相符。原判认为上诉人张美松要求确认协议无效的诉讼请求依据不足，并以此为由驳回其诉讼请求并无不妥。上诉人张美松针对此所提的依据《个体工商户条例》之规定个体工商户的生产经营权不得转让，应当确认本案《转让协议》无效等上诉理由不能成立，本院不予采纳。从《转让协议》第3条的内容来看，该条前半条约定转让后上诉人张美松应及时更改有关证件，虽该条后半条约定了由被上诉人吴卸兰负责上诉人张美松协助完成等内容，但明显与前半条内容不相符。从上诉人张美松持有经营宾馆所需相关证照的实际情况来看，再要被上诉人吴卸兰负责办理更改有关证件的手续亦与常理不相符，况且上诉人张美松第一次起诉时亦称转让后由吴卸兰协助其过户相关证件，其所作的该陈述符合其真实意思表示和实际情况，上诉人张美松上诉称该陈述系粗心打字造成笔误不符合客观实际。上诉人张美松于2011年6月24日起接手经营兰苑宾馆，因宾馆改变经营者未重新申请登记于2012年2月24日接到工商管理部门发出的责令改正通知书，因此后仍未更改相关证件，同年5月15日公安机关扣押了兰苑宾馆的特种行业许可证，宾馆停业。现上诉人张美松未能提供充足的证据证明被上诉人吴卸兰存有不协助等违反合同义务的行为，故造成涉案宾馆停业的责任主要在上诉人。因此，上诉人张美松所提的涉案宾馆重新申请登记的主体应是被上诉人，按照《转让协议》的约定，更改证件的手续都应由被上诉人负责。被上诉人吴卸兰收取转让费后，未交给上诉人消防验收合格报告等相关资料从而导致其无法“重新申请登记”而关门停业等上诉理由亦不能成立，本院不予采纳。经审查，本案系按普通程序审理，审理期间上诉人张美松及被上诉人吴卸兰又向原审法院申请2个月的调解期限，因此，本案于2012年8月31日立案，于2013年3月结案并未违反法定程序，上诉人张美松提出原审程序违法的上诉理由亦不能成立，本院也不予采纳。综上，原判认定事实清楚，虽适用法律欠妥，但不影响本案的实体处理结果。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4794元，由上诉人张美松负担。本判决为终审判决。审 判 长  李向平审 判 员  金 莉代理审判员  李建旭二〇一三年六月五日代书 记员  范夏青