江苏省镇江市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏11民终1372号上诉人（原审原告、反诉被告）：赛文进出口（江苏）有限公司，统一社会信用代码91321181MA212RQB1Q，住所地丹阳市开发区葛丹路58号。法定代表人：肖玉化，该公司总经理。委托诉讼代理人：戴东星，江苏金矛律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：温州忠杰塑胶制品有限公司，统一社会信用代码9133032670436278X0，住所地温州市平阳县鳌江镇垂杨村垂塘路。法定代表人：季忠杰，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈洁，浙江六善律师事务所律师。委托诉讼代理人：李亚楠，浙江六善律师事务所律师。上诉人赛文进出口（江苏）有限公司(以下简称赛文公司)因与上诉人温州忠杰塑胶制品有限公司(以下简称忠杰公司)买卖合同纠纷一案，不服江苏省丹阳市人民法院（2020）苏1181民初5112号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月8日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。赛文公司上诉请求：撤销江苏省丹阳市人民法院（2020）苏1181民初5112号民事判决，改判忠杰公司返还货款949200元，承担违约金1067850元，并承担诉讼费用。事实和理由：双方2020年4月8日签订合同，约定忠杰公司提供KN95合格口罩90万只给赛文公司，单价7.91元。同时约定，如提供的口罩质量不合格，赛文公司有权解除合同并由忠杰公司承担合同总额15%违约金。合同签订后，赛文公司依约履行付款义务，然忠杰公司提供口罩不合格，一审法院已确认口罩存在质量问题。赛文公司认为退货协议数量不准确，且已作出合理解释，实际未销售数量超过协议约定的模糊数量，货物尚在赛文公司仓库，可以去清点。一审法院武断认定退货协议中的模糊数量，且数量计算有误，未能查明事实，请求二审查明事实，依法改判。忠杰公司答辩称：赛文公司的上诉请求没有任何事实依据。双方处理的退货数量为746168只，已经超出忠杰公司实际发给赛文公司的70万只的范围，赛文公司却上诉请求退货退款22万只口罩是很荒谬的。一审中，并未有任何证据显示忠杰公司提供的口罩有质量问题，在此前提下，赛文公司没有任何权利要求退货退款，反而是其针对处理方案第二条对应的16万只口罩，在忠杰公司已第一时间退款的情况下，未能及时退货，故赛文应当支付忠杰公司处理方案第2条对应16万只口罩的损失。忠杰公司上诉请求：撤销江苏省丹阳市人民法院（2020）苏1181民初5112号民事判决，改判驳回赛文公司所有诉请，支持忠杰公司全部反诉请求；本案一、二审受理费、财产保全费等由赛文公司承担。事实与理由：1.之所以签订处理方案，是因为当时口罩价格开始跌落，为转嫁商业损失，赛文公司以质量问题为由提出退货退款。经双方沟通，签订了处理方案。处理方案是对原合同作出的变更，不能证明或以此推定忠杰公司提供的口罩存在质量问题。一审法院却以处理方案为依据认定口罩存在质量问题，进而判令忠杰公司支付判违约金，无事实根据。2.一审法院判决忠杰公司按合同原价返还6万个已加工口罩的货款，没有事实依据。一审判决显示，双方处理已发货的口罩实为24万+16万+15万+196168=746168只，与忠杰公司实际发货70万只不符。从双方微信沟通记录可以看出，赛文公司当时有30多位业务员，同时在卖至少4、5家KN95口罩，已难以理清货源和进出货数据，结合口罩价格一路跌落的客观情况，赛文公司起诉显然是想转嫁商业风险和损失。根据处理方案的履行情况和一审法院判决认定的处理退货数量为：24万（对应第1条，已发客户）+16万（对应第2条，判令被上诉人限期退回）+15万（第一次退货）+196168只（第二次退货）=746168只，与忠杰公司实际发货70万只严重不符。一审法院判决忠杰公司原价退回退货中的6万只已加工口罩货款，明显与事实不符。3.一审判决第二项超出诉请范围，应予纠正。处理方案第2条对应的16万只口罩赛文公司逾期未退，致使忠杰公司产生重大损失，应按原价承担货款损失。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误。赛文公司答辩称：从处理方案第2条“在途16万只口罩让客户全部退回，由供方另外免费提供16万只质量合格的口罩给需方”的约定，就可以认定口罩有质量问题，这些口罩后来客户不要了。忠杰公司的反诉不存在，应该在包含在本诉请求中，一审法院接受反诉不利于本案的审理。本案的焦点是因为忠杰公司提供的产品质量不合格，产生了退货退款及违约责任，现在就是清点核对退货退款数量，处理方案不能覆盖双方签订的合同及对违约责任的明确约定，质量不合格就可以要求退货退款并承担违约金。一审法院仅仅围绕处理方案来审理，未能查明整个事实，请求二审法院依法查明。赛文公司向一审法院提出诉讼请求：判令忠杰公司立即返还赛文公司货款2007811元，承担违约金1067850元。忠杰公司向一审法院提出反诉请求：判令赛文公司立即支付忠杰公司货款1265600元，并自2020年5月15日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息，实算至款项付清为止；反诉费、保全费由赛文公司承担。一审法院认定事实：赛文公司与忠杰公司于2020年4月8日签订了温州忠杰塑胶制品有限公司“订货合同”，约定由赛文公司向忠杰公司采购KN95口罩，单价7.91元，数量90万只，合同总金额7119000元，质量要求以忠杰公司提供的样品为准，交货地点及方式：需方公司提供地点，陆续发货，2020年4月11日至2020年5月2日前全部发完，运输方式：顺丰物流，需方到付，验收标准，以供方样品为准，结算方式及期限：签订合同后支付20%总货款作为订金，11号发货当天再支付20%货款，发完20%货后，立即支付下个20%，直到支付完100%货款。违约责任：若出现以下三点情况，视为供方违约，需方可解除合同，要求供方退货退款，且供方另须以本合同总货款金额的15%违约金向需方作为违约赔偿，若无出现以下三点情况，需方不可以任何理由提前结束合同，需方强行中止合同，需方之前所付20%总货款定金不再退还，包括已支付的款项；1.供方产品质量、款式与合同内样图不一致；2.供方没有保证每天不少于10000只数量口罩的连续发货，且每天发货后没有跟需方核对当日发货数量；3.供方所供产品质量缺陷、或现有产品资质材料等作假或有货不对样等问题。此合同生效日期：需方向供方支付第一笔款项时合同生效。此后，赛文公司自2020年4月9日至5月5日间陆续付清全款7119000元，忠杰公司则按合同约定陆续发货，累计已发货70万只。2020年5月10日，赛文公司向忠杰公司提出案涉口罩出现质量问题，双方签订了“关于KN95口罩的处理方案”，以下简称处理方案，内容如下：1.初期供方提供给需方的24万个左右KN95口罩，需方已发货给客户，需方同意另外免费提供5000多个KN95口罩给需方客户作为补偿；2.需方目前已发给客户途中的16万个KN95口罩，现全部让客户退回，由供方另外免费提供16万个质量合格的KN95口罩给需方，由需方再发货给客户。3.供方目前还没有向需方发货的20万个KN95口罩，供方马上全额退款给需方，此数量供方不再发货。4.已发需方，但需方仍在仓库未发货的KN95口罩，需方未对其包装加工的所有口罩退回给供方，由供方马上全额退款给需方。5.已发需方，但需方仍在仓库未发货的KN95口罩，需方已对其包装进行加工的所有口罩，等待相关业务处理全部结束后，再进行计算由供方根据需方损失退款给需方。6.因产品产生的所有发货退回、补货、加工的运费及相关费用由供方承担。上述处理方案签订后，履行情况如下：2020年5月11日，忠杰公司退回赛文公司20万只未发货的口罩货款1582000元；2020年5月12日，赛文公司退回15万只口罩75箱，忠杰公司退回赛文公司相应货款1156500元；2020年5月14日，赛文公司退回196168个口罩98箱，其中60000个已加工，剩余136168个口罩的货款1077088.88元忠杰公司已退款给赛文公司；2020年5月14日至15日，忠杰公司退给赛文公司16万只口罩的货款1265600元，但赛文公司至今未将相应的口罩退给忠杰公司。一审法院认为，双方达成处理方案后，原合同的违约条款的效力问题是本案争议焦点之一。处理方案系对原“订货合同”的解除方案，按照法律规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人有权要求赔偿损失。该处理方案可以明显证明，忠杰公司提供给赛文公司的口罩出现了质量问题，按照双方签订的“订货合同”，忠杰公司已构成违约，依法应按合同约定，承担总货款金额的15%违约金即1067850元；双方争议的焦点之二：赛文公司诉称还有22万只忠杰公司生产的口罩，要求退回给忠杰公司，同时要求忠杰公司返还相应货款。一审法院认为，双方达成的处理方案，系双方当事人的真实意思表示，该方案达成后，双方均已按约履行，现赛文公司另行诉称尚有22万只忠杰公司生产的口罩要求退回，依据不足，不予支持。另，2020年5月14日，赛文公司退回忠杰公司196168个口罩98箱，其中136168个口罩的货款1077088.88元忠杰公司已退款给赛文公司，另行加工过的60000只的口罩款未能退回赛文公司，一审法院酌情判定忠杰公司仍按原价返还赛文公司货款474600元。双方争议焦点之三：双方达成处理方案后，忠杰公司于2020年5月14日至15日退回赛文公司16万只口罩的货款1265600元，但赛文公司至今未将相应的口罩退给忠杰公司，忠杰公司要求赛文公司返还相应货款。一审法院认为，依据双方的处理方案第2条，该16万只口罩系双方确认的质量不合格的口罩，忠杰公司要求赛文公司给付货款依据不足，赛文公司应立即向忠杰公司返还该16万只KN95口罩，如逾期不能返还口罩则应返还相应货款；综上，一审法院认为，双方签订的“订货合同”、处理方案系双方当事人的真实意思表示，双方均应按约履行。为维护当事人的合法权益，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、九十七条、第九十八条之规定，判决如下：一、温州忠杰塑胶制品有限公司于判决生效后十日内返还赛文进出口（江苏）有限公司货款474600元，承担违约金1067850元，合计1542450元；二、赛文进出口（江苏）有限公司于判决生效后十日内返还温州忠杰塑胶制品有限公司生产的KN95口罩16万只，如逾期不能返还，则应支付相应货款1265600元；三、驳回赛文进出口（江苏）有限公司的其他诉讼请求；四、驳回温州忠杰塑胶制品有限公司的其他反诉请求。本诉案件受理费22936元，财产保全费5000，合计27936元，由赛文进出口（江苏）有限公司负担8380元，温州忠杰塑胶制品有限公司负担19556元；反诉案件受理费8095元，反诉案件财产保全费5000元，合计13095元均由温州忠杰塑胶制品有限公司负担。二审中，各方均未提供新证据。双方当事人除对一审判决查明的赛文公司库存口罩数量及违约金的承担有异议外，对其他事实没有异议。对无异议部分，本院予以确认。本院二审查明，双方2020年5月10日签订的“关于KN95口罩的处理方案”开头部分载明：“经双方友好协商,同意就温州忠杰塑胶制品有限公司（供方）供给赛文进出口（江苏）有限公司（需方）的KN95口罩（具体见2020年4月8日签订的《订货合同》）补充达成如下处理方案：1.初期供方提供给需方的24万个左右KN95口罩，需方已发货给客户……”（一审判决书处理方案内容未全部引用）根据双方当事人的上诉和答辩，本院确定本案的二审争议焦点为：1.本案双方当事人间的“订货合同”是否已经发生变更；2.退货、退款的具体数额是多少。针对争议焦点，本院分析认定如下：1.本案双方当事人间的“订货合同”是否已经发生变更。合同法第七十七条第一款规定“当事人协商一致，可以变更合同”，当事人协商一致变更是合同自由原则的体现。本案中，双方于2020年5月10日对“订货合同”补充达成了“关于KN95口罩的处理方案”，就已供口罩、尚未供应的口罩以及退、换货等问题作了明确约定，该处理方案系双方的真实意思表示。方案签订后，忠杰公司随即按照处理方案退回了20万只尚未供应的口罩款1582000元。此后，赛文公司、忠杰公司陆续退货、退款。可见，双方之间的“订货合同”已经发生了变更，且双方已依照处理方案履行。从处理方案约定的整个内容来看，是双方在现有口罩的质量、发货数量、售出数量、库存数量、已加工及未加工数量等因素的基础上，经“双方友好协商”达成的处理意见，故赛文公司辩称仍按原“订货合同”约定的质量标准执行缺乏事实依据。同理，一审法院仍按照“订货合同”认定口罩有质量问题，判令忠杰公司按“订货合同”约定总货款金额的15%承担1067850元违约金错误，本院予以纠正。2.退货、退款的具体数额。根据处理方案，原约定忠杰公司应提供的90万个口罩的退货、退款情况如下：忠杰公司尚未发货的20万个不再发货，相应货款1582000元忠杰公司已退给赛文公司。忠杰公司已发货的70万个口罩中，被赛文公司售出仍在途的16万个，该16万个虽约定由客户退回后以质量合格的16万个口罩予以换货，但实际并未换货，而是以忠杰公司直接退款1265600元的方式解决；未经赛文公司加工的15万个已退货，忠杰公司已退相应货款1186500元；另有已退货的196168个口罩中，未经加工的136168个已退款1077088.88元，60000个已加工的尚未退款。据此，合同约定的90万个口罩中，有646168（20万+16万+15万+13.6168万）个口罩已得到退款处理，计货款511188.88元（1582000元+1265600元+1186500元+1077088.88元），有60000个已加工口罩退回忠杰公司但未退款，尚有193832（90万-646168-60000）个口罩去向存疑。鉴于处理方案第1条约定的赛文公司已发货给客户的“24万个左右口罩”系模糊概念，而目前忠杰公司处尚有赛文公司2020年5月14日退货的已加工口罩60000个，忠杰公司在庭审中怀疑该60000个口罩不是其提供给赛文公司的，但赛文公司坚称该批口罩是用忠杰公司提供的口罩装上鼻梁夹并进行小包装加工而成。经本院释明，忠杰公司既不申请鉴定，亦未提供该60000个口罩不是其生产的证据，故本院有理由相信赛文公司在2020年5月10日签订处理方案时已售出的“24万个左右”口罩的具体数量为193832个。现赛文公司称，尚有22万余个有质量问题的口罩（其中有客户退货，也有部分未销售出去的）还需退货。对此，本院认为，因处理方案是综合已发货、未发货、售出、在途、已加工、未加工以及现有质量情况等诸多因素对案涉口罩作出的具体处理意见，赛文公司在双方已履行了大部分处理方案的情况下，提出尚有22万个口罩还需退货，既无合同依据，亦无事实依据，一审法院不予支持并无不当。关于忠杰公司主张赛文公司应支付16万个已退款但未退货的口罩款1265600元的反诉请求。本院认为，根据处理方案第2条的约定，16万个口罩待赛文公司退货后，忠杰公司再发16万个质量合格的口罩。但事实上忠杰公司径直向赛文公司退款1265600元，并未再发16万个质量合格的口罩，赛文公司亦未退回相应16万个口罩，此应视为双方对处理方案第2条的变通履行，且已履行完毕。故忠杰公司要求赛文公司再行支付该16万个口罩款1265600元的反诉请求，本院不予支持。一审法院判令赛文公司“返还忠杰公司口罩16万只，如逾期不能返还，则应支付相应货款1265600元”不当，应予纠正。根据处理方案，忠杰公司已接受退货但尚未退款的60000个已加工的口罩，应属于方案第5条项下的处理范围。鉴于双方在该条款中有“需方已对其包装进行加工的所有口罩，等待相关业务处理全部结束后，再进行计算由供方根据需方损失退款给需方”之约定，本院酌情判定每个口罩的损失费为0.25元（人工费+小包装费等）。忠杰公司应依照处理方案第5条的约定，返还赛文公司该部分货款489600元[60000个×（7.91元+0.25元）]。综上，赛文公司、忠杰公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销江苏省丹阳市人民法院（2020）苏1181民初5112号民事判决；二、温州忠杰塑胶制品有限公司于本判决生效后十日内返还赛文进出口（江苏）有限公司货款489600元；三、驳回赛文进出口（江苏）有限公司的其他诉讼请求；四、驳回温州忠杰塑胶制品有限公司的反诉请求。一审本诉案件受理费22936元，财产保全费5000元，合计27936元，由赛文进出口（江苏）有限公司负担24584元，温州忠杰塑胶制品有限公司负担3352元；一审反诉案件受理费8095元，反诉案件财产保全费5000元，合计13095元，由温州忠杰塑胶制品有限公司负担。二审案件受理费49987元，由赛文进出口（江苏）有限公司负担27987元，温州忠杰塑胶制品有限公司负担22000元。本判决为终审判决。审判长  戴晓东审判员  朱宝华审判员  沈 荷二〇二一年七月六日书记员  袁则莉