贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黔02民终2100号上诉人(原审第三人)：田军，男，1986年12月2日生，土家族，住贵州省思南县。特别授权委托诉讼代理人：江城，系六盘水市钟山区大河法律服务工作者，执业证号：324091314016。被上诉人(原审原告)：张定云，男，1974年11月24日生，布依族，住贵州省兴义市。特别授权委托诉讼代理人：黄彦昌，系贵州年成律师事务所律师，执业证号15223201110696375。被上诉人(原审被告)：六盘水雄业装饰有限公司，住所地贵州省六盘水市钟山区钟山中路麒麟大厦C栋501室，统一社会信用代码：9152020068016012XY。法定代表人：张丽玉，系该公司执行董事兼总经理。上诉人田军因与被上诉人张定云、六盘水雄业装饰有限公司民间借贷纠纷一案，不服贵州省六盘水市钟山区人民法院(2016)黔0201民初4432号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人田军及其委托诉讼代理人江城、被上诉人张定云的委托诉讼代理人黄彦昌到庭参加诉讼。被上诉人六盘水雄业装饰有限公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。田军上诉请求：1、撤销原判，判决上诉人不承担责任。2、一、二审诉讼费用由被上诉人张定云承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，导致作出错误的判决。上诉人只是被上诉人六盘水雄业装饰有限公司现场管理人员，主要负责工地材料款和工人工资的支付事宜，对被上诉人六盘水雄业装饰有限公司与被上诉人张定云的借款及利息情况一概不知，对于被上诉人张定云的借款本金及利息没有借条及利息的书面合同与证据支撑，上诉人不予认可该款项，上诉人不应当承担偿还责任。张定云辩称，一审认定事实的证据确实充分，适用法律正确。被上诉人张定云所有的借款均是进入上诉人私人账户，工程款也由上诉人领取，故上诉人是本案的共同借款人，对借贷承担连带责任，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。六盘水雄业装饰有限公司未到庭答辩。张定云向一审法院起诉请求：1、判令被告及第三人共同偿还原告借款本金157万元；并以157万元本金为基数，按照月利率2%自2015年5月31日起至所有本金全部偿还为止的利息，至2017年5月31日已产生利息75.36万元。2、本案诉讼费、保全费均由被告及第三人承担。一审法院认定事实：2015年2月3日、6日、12日原告张定云通过中国农业银行分别向第三人田军转款20万元、10万元、7万元，委托案外人李榜伦向第三人田军分别转款60万元、50万元，共计147万元。2015年5月13日，被告六盘水雄业装饰有限公司与水城县青林苗族彝族乡海发村村民委员会就青林乡海发村“四在农家美丽乡村”项目签订《委托施工合同》，约定了工程概况、合同工期、质量要求及标准、签约合同价与合同价格形式、付款方式、质量与验收、甲乙双方责任、安全条款、违约责任、不可抗力、争议的解决及其他事项。被告方的委托代理人为第三人田军。2015年5月31日，原告与被告就海发村“四在农家美丽乡村”项目签订《合作协议》，同样对工程概况、合同工期、质量要求及标准、质量与验收、甲乙双方责任、安全条款、违约责任、不可抗力、争议的解决及其他事项进行了约定，除了约定合作方式为原告投入147万元为启动资金及其他事项中12.3条的约定：“……原告在总工程款提成2940000元整……”与《委托施工合同》不一致以外，其他均与《委托施工合同》相同。田军在合作协议上乙方加盖被告公司印章处签名。同日，第三人田军向原告出具收条一份，载明：“今收到张定云人民币壹佰肆拾柒万元整(1470000.00)”，田军在收款人处签名并按捺手印。2015年7月31日，田军向原告张定云再次出具收条一份，载明：“今收到张定云现金壹拾玖万元整（190000.00）注：资金用于支付海发村四在农家工程工人工资，由殷会兰、姜运杰收到现金”，田军在收款人处签名并按捺手印。庭审中，原告与第三人均认可实际交付的现金为10万元。现双方为该笔款项发生纠纷，故原告诉至法院。另，青林乡海发村“四在农家美丽乡村”项目的工程款发包方是向被告公司的委托代理人田军支付。本案立案前，原告向一审法院申请对被告六盘水雄业装饰有限公司在青林乡政府剩余工程款约200万元进行诉前财产保全，并向中国平安财产保险股份有限公司黔西南中心支公司购买诉讼财产保全责任保险提供担保。一审法院依法对保全物进行了查封。一审法院认为：针对本案的第一个争议焦点：“原告与被告及第三人之间是否存在借贷关系”。首先，原告与被告签订的《合作协议》虽名为合作，但实际只约定了原告的投入及短期内获得的巨大固定利益，并不是约定盈余及亏损的分配和承担比例，不符合合伙的法律特征。其次，《合作协议》中对质量要求及标准、质量与验收、甲乙双方责任、安全条款等的约定，均是照搬《委托施工合同》，与双方的实际权利义务并不一致，不符合实际。再次，原告支付款项在被告与发包方签订的《委托施工合同》及原、被告签订的《合作协议》之前，不符合一般交易习惯。最后，第三人田军在第一次庭审中陈述原告支付的款项实为被告向原告借的高利贷。综上，原告与被告签订的《合作协议》本质上应是借款协议，本案应为原、被告及第三人之间的民间借贷纠纷。针对第二个争议焦点：“如存在借贷关系，应当由谁承担偿还责任？偿还多少？”。本案的借款从《合作协议》上来看，名义上是被告借来用于青林乡海发村“四在农家美丽乡村”项目，实际借款是交付给了第三人田军，有转款凭证及收条为证，现被告及第三人均未提交证据证实该笔款项被告及第三人之间是否有约定或者结算，从发包方处收到的工程款亦是田军去领取，故对于《合作协议》中约定的147万元，被告及第三人应当作为共同借款人承担连带偿还责任；对于第三人田军单独出具19万元税的收条，实际收到10万元的借款，因无被告的认可，故由田军承担偿还责任。因被告及第三人未举证证实已偿还，故对原告请求被告及第三人偿还借款本金157万元的诉请，予以支持被告及第三人共同偿还147万元，第三人田军偿还10万元。针对第三个争议焦点：“原告主张的利息有何依据，是否应当得到支持？”根据原、被告之间签订的《合作协议》，短短45天的工期约定原告的收益为147万元(294万元－147万元)，为本金的两倍，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款的规定，双方的约定远远超出了法律规定，现原告主张按月利率2%计算，未超过法律保护，故对原告诉请的利息，以147万元为本金，从2015年5月31日算至2017年5月31日的利息为70.56万元，予以支持，从2017年6月1日至本判决确定的履行期限届满之日按月利率2%另行计算，利息计算以147万元为上限，超出部分不予支持，由被告及田军共同承担。根据田军出具本金为10万元但实际写为19万元的收条，表明双方约定了利益即利息，现原告主张按月利率2%计算，未超过法律保护，以10万元本金，从收条出具之日即2015年7月31日算至2017年5月31日的利息为4.4万元，予以支持，从2017年6月1日至本判决确定的履行期限届满之日按月利率2%另行计算，利息计算以9万元为上限。超出部分不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告六盘水雄业装饰有限公司、第三人田军于本判决生效之日起十日内向原告张定云偿还借款本金147万元及利息70.56万元（利息从2015年5月31日算至2017年5月31日，从2017年6月1日起至本判决确定的履行期限届满之日，按月利率2%另行计算，本项利息金额以147万元为上限）；二、第三人田军于本判决生效之日起十日内向原告张定云偿还借款本金10万元及利息4.4万元（利息从2015年7月31日算至2017年5月31日，从2017年6月1日起至本判决确定的履行期限届满之日，按月利率2%另行计算，本项利息金额以9万元为上限）；三、驳回原告张定云的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31840元，保全费5000元，公告费900元，共计37740元，由被告六盘水雄业装饰有限公司、第三人田军负担。二审中，上诉人田军向本院提交收条复印件十张，拟证明上诉人田军为被上诉人六盘水雄业装饰有限公司及张定云支付工人工资及材料款，总金额为147.5万元。被上诉人张定云质证认为与其无关，不属于新证据范畴，不予质证。被上诉人六盘水雄业装饰有限公司未到庭发表质证意见。上诉人向法庭提交的证据只能证实其和六盘水雄业装饰有限公司支付材料款和工人工资的情况，与本案张定云提供的款项不具有关联性，达不到上诉人的证明目的，故本院不予采信。本院二审审理查明的事实除与一审查明一致外，另查明，张定云在向六盘水雄业装饰有限公司和田军支付款项后收到田军支付款项45000元。本案二审的争议焦点是1、本案的性质该如何认定？2、田军在本案中是否应当承担责任？本院认为，关于本案的性质问题，双方虽然在2015年5月3日签订《合作协议》，但从《合作协议》内容来看，被上诉人张定云投资后是纯获取收益，并不承担风险，故一审认定民间借贷并无不当。关于田军是否应当承担责任的问题，根据双方签订的《合作协议》及双方在庭上的陈述，田军在庭审中否认是雄业公司的股东及法定代表人，其也没有提供证据证实签订《合作协议》和收取款项是受雄业公司委托，故其在《合作协议》上签字，应视为其是《合作协议》的一方当事人，故其应当承担责任。但在二审中张定云认可收到田军支付的4.5万元应从款项中予以扣除。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第(二)项的规定，判决如下：一、维持贵州省六盘水市钟山区人民法院(2016)黔0201民初4432号民事判决第一项：即：被告六盘水雄业装饰有限公司、第三人田军于本判决生效之日起十日内向原告张定云偿还借款本金147万元及利息70.56万元（利息从2015年5月31日计算至2017年5月31日，从2017年6月1日起至本判决确定的履行期限届满之日，按月利率2%另行计算，本项利息金额以147万元为上限）；二、撤销贵州省六盘水市钟山区人民法院(2016)黔0201民初4432号民事判决第二项：即第三人田军于本判决生效之日起十日向原告张定云偿还借款本金10万元及利息4.4万元（利息从2015年7月31日计算至2017年5月31日，从2017年6月1日起至本判决确定的履行期限届满之日，按月利率2%另行计算，本项利息金额以9万元为上限）；三、由上诉人田军于本判决生效之日起十日内偿还张定云本金9.9万元(从2017年6月1日起至本判决确定的履行期限届满之日止按月利率2%计算利息)；四、驳回被上诉人张定云的其他诉讼请求。若义务人在本判决指定的期间内未履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费31840元、二审案件受理费31840元，合计63680元，保全费5000元、公告费1200元，由上诉人田军、被上诉人六盘水雄业装饰有限公司承担52476元，由被上诉人张定云承担17404元。本判决为终审判决。审判长  马功云审判员  瞿继红审判员  王秋红二〇一八年二月一日书记员  杨玉成