文书内容江西省高级人民法院民 事 判 决 书(2019)赣民再101号抗诉机关：江西省人民检察院。申诉人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）:徐飞，男，汉族，1964年5月18日出生，住江西省上饶市玉山县。委托诉讼代理人：杜红民，江西求正沃德律师事务所律师。委托诉讼代理人：江玥，江西求正沃德（南昌县）律师事务所实习律师。被申诉人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）:周木云，男，汉族，1965年12月13日出生，住江西省上饶市玉山县。徐飞因与周木云不当得利纠纷一案，不服上饶市中级人民法院（2018）赣11民终759号民事判决，向检察机关提出申诉。江西省人民检察院于2019年2月18日作出赣检民（行）监[2018]36000000141号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2019年4月4日作出（2019）赣民抗13号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江西省人民检察院指派检察员金来杰、检察官助理袁俊出庭履行职责。申诉人徐飞的委托诉讼代理人杜红民、江玥，被申诉人周木云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2013年1月21日，周木云向江西省玉山县人民法院起诉，请求判令徐飞立即返还不当得利236.6万元，并按银行贷款利率支付自2012年9月起至该款项还清之日止的利息；本案诉讼费由徐飞承担。2013年1月29日该院立案受理后，徐飞于2013年3月12日提出反诉，请求判令周木云立即归还借款本金739604.11元，利息49553.48元，合计789157.59元，并承担自2013年3月13日起至借款本金还清之日止的利息（按月息3分计息）；本案诉讼费由周木云承担。江西省玉山县人民法院于2013年3月13日开庭审理此案。2013年8月1日，江西省上饶市信州区人民法院收到江西省上饶市中级人民法院（2013）饶中立管指字第14号指定管辖通知。2013年12月9日，江西省上饶市信州区人民法院受理此案，该院于2014年10月23日作出（2013）信民一初字第2348号民事判决。周木云不服，上诉至江西省上饶市中级人民法院，该院作出（2015）饶中民一终字第103号民事判决。周木云不服该判决，向本院申请再审，本院于2016年9月30日作出（2016）赣民申422号民事裁定，提审本案。2017年6月8日，本院作出（2016）赣民再110号民事裁定，撤销江西省上饶市中级人民法院（2015）饶中民一终字第103号民事判决和江西省上饶市信州区人民法院（2013）信民一初字第2348号民事判决，发回江西省上饶市信州区人民法院（以下简称一审法院）重审。一审法院查明:2010年7月5日前，周木云因从事房地产开发经营需要，先后向徐飞借款本金共计1100万元，双方约定以月利率3%计息，每季度结息一次，2010年7月5日，经双方结算周木云合计欠徐飞本息1192.48万元，周木云按结算结果出具了借条给徐飞。之后周木云陆续还款，2011年4月30日，徐飞委托林金山与周木云结账，经结算，周木云尚欠徐飞本息合计767.66万元，结算时林金山对具体账目应如何结算征求了徐飞意见，并把结算结果告知了徐飞，徐飞并无异议，周木云按结算结果重新出具借条给徐飞；另查，2010年6月30日周木云汇款50万元给徐飞的财务人员吴霞，2010年7月1日，吴霞汇款50万元给周木云，本次结算把周木云2010年6月30日汇款给徐飞的财务人员吴霞50万元作为还款予以扣除，在本次结算中未把利息92.48万元列入欠款总金额中结算。之后，周木云又按结算后的借条陆续还款，2011年7月9日，徐飞又委托黄建民与周木云再次结账，结算后周木云尚欠徐飞313.4万元，同日周木云又重新出具借条给徐飞，原借条周木云当场撕毁，双方口头约定以月利率3%计息，结算后黄建民又把结算结果及时告知了徐飞的老婆，徐飞与周木云对上述结算结果都予以确认，并未提出异议。此后，周木云从2011年7月9日至2012年8月1日期间，周木云先后分11笔共向徐飞汇款550万元，其中2011年7月27日归还了200万元，2011年10月13日归还了50万元，2011年10月17日归还了50万元，2011年11月15日归还了50万元，2011年12月28日归还了50万元，2011年12月30日归还了10万元，2011年12月31日归还了10万元，2012年4月27日归还了60万元，2012年6月1日归还了20万元，2012年5月4日归还了30万元，2012年8月1日归还了20万元，共计550万元。本案在原审过程中，徐飞向一审法院申请对2010年7月5日周木云向徐飞借款1192.48万元之日起至2011年7月9日止的利息及本金总额以及周木云在这期间已还金额进行司法鉴定，在一审法院组织双方当事人进行对鉴定材料质证时，周木云对徐飞提供的鉴定材料提出该鉴定材料不客观、不全面、不能反映整个客观事实等异议意见。一审法院于2014年3月28日依法委托上饶和信司法鉴定中心进行鉴定，该中心于2014年7月8日作出饶和信﹝2014﹞会鉴字第01号司法鉴定意见书，鉴定意见为：截止2011年7月9日本息合计557.60万元；本鉴定意见是根据委托方提供的鉴定材料所得出的，以下事项可能影响鉴定结论，提请报告使用者予以关注：1.本次鉴定主要是依赖于委托方提供的鉴定材料分析计算的，据当事人周木云反映，徐飞提供的鉴定材料是不完整的，如因鉴定材料不完整而存在遗漏事项，则应调整鉴定结果；2.2011年7月9日周木云出具的借条金额313.4万元，受送鉴材料所限，无法分析判断该金额的形成过程；3.委托方提供了“账户明细查询”清单，如本报告部分分析说明段第二部分第3点所述，其标注归还的200万元，虽无法获取具体的还款信息资料，但鉴定过程中，询问了双方当事人，该两笔归还借款共计200万元也经双方口头认可；4.鉴定材料中有一份2010年7月1日由吴霞转给周木云的50万元借款凭证，由于周木云向徐飞出具1192.48万元的借条时间是2010年7月5日，委托鉴定的时间起点是2010年7月5日，因此鉴定意见未包括这50万元借款，同理2010年6月30日还款50万元也没有计算在内。上述两笔50万元的借还款业务是否相关，由于缺乏足够的证据，我们无法明确鉴定，请庭审调查加以确认。一审法院认为，1.本诉部分。首先，2010年7月5日周木云与徐飞对双方以前的债权债务进行了结算，周木云并出具借条给徐飞，在庭审中双方对该次结算均无异议，2010年6月30日周木云汇给徐飞财务人员吴霞50万元，2010年7月1日吴霞转给周木云50万元均发生在原、被告2010年7月5日结算之前，故上述款项应在2010年7月5日已经结算完毕，2011年4月30日结算时不应把2010年6月30日汇给徐飞财务人员吴霞50万元作为还款扣除；其次，根据饶和信（2014）会鉴字第01号司法鉴定意见书，92.48万元的利息确未在2010年7月5日至2011年7月9日期间结算，上述两种情形直接影响到2011年7月9日双方结算313.4万元借款金额的准确性。根据饶和信（2014）会鉴第01号司法鉴定书，截止2011年7月9日，周木云共欠徐飞本息合计557.6万元，该数额与周木云还款550万元基本吻合，可见周木云偿还的550万元应能真实反映2011年7月9日周木云的欠款本息数额，徐飞取得周木云还款550万元具备合法根据，不构成不当得利，故周木云的诉讼请求，无事实和法律依据，本院不予支持。2.反诉部分。徐飞亦未提交证据予以证明周木云尚欠借款本息789157.59元，应承担举证不能之后果，故徐飞的反诉请求，无事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十九条第四项、第七十一条之规定，经一审法院审判委员会研究，判决：一、驳回周木云的本诉诉讼请求；二、驳回徐飞的反诉请求。本诉案件受理费26208元，由周木云负担，反诉案件受理费5846元，由徐飞负担。双方不服一审判决,向江西省上饶市中级人民法院（以下简称二审法院）提起上诉。周木云请求：1.依法撤销江西省上饶市信州区人民法院（2017）赣1102民初4001号民事判决，改判支持周木云的诉讼请求；2.一审、二审诉讼费用全部由徐飞承担。徐飞请求：1.依法撤销上饶市信州区人民法院（2017）赣1102民初4001号民事判决第二项判决，改判周木云归还徐飞借款本金739604.11元，利息49553.48元；2.本案一审、二审诉讼费用全部由周木云承担。二审法院查明的事实与一审查明的事实一致。二审法院认为：本案本诉的争议焦点是上诉人周木云是否超额支付了借款本息？上诉人周木云认为其与徐飞于2011年7月9日结算后双方之间核定的债务为313.4万元，此后其归还了550万元，故其已经超额支付了款项。上诉人徐飞认为，双方之前的结算都是真实存在的，但是在结算过程中有计算错误的问题，其中2010年6月30日的50万元款项不应计算在本案的还款中，且92.48万元没有列入欠款总金额中去计算，故导致双方之间的结算存在错误，后经司法鉴定认定实际上周木云在2011年7月9日欠徐飞本息共计557.6万元，故本案中周木云没有超额支付。二审法院认为，上诉人周木云在诉讼过程中提供了2011年7月9日双方最后一次结算时的借条，证实截至此时其仅欠徐飞借款数额为313.4万元，此后归还了550万元，对后续的还款数额徐飞也无异议，故其已经提供了充分的证据证实其请求权基础事实的存在，现要求徐飞返还多支付的款项也有法律依据。徐飞抗辩称之前与周木云之间的借款结算存在错误。本案中，周木云已经提供了证据证实其所主张的事实存在，徐飞在反驳该事实时应当由其提供证据加以证实，现徐飞提供的反驳证据为自己所列的清单，以及上饶和信司法鉴定中心的鉴定报告，其认为该鉴定报告已经明确了周木云归还的款项并未超过实际上的欠款，故周木云没有超额支付款项，本案不存在不当得利。由此可以得出上饶和信司法鉴定中心的鉴定意见书能否采纳成为本案裁判的关键。关于上饶和信司法鉴定中心的鉴定报告是否能够作为本案定案依据的问题。二审法院认为，上饶和信司法鉴定中心在鉴定时所依据的材料为民事起诉状、民事反诉状、借条、徐飞提供的证据清单所列资料、利息计算情况、徐飞银行账户记录等材料。委托鉴定的事项是2010年7月5日至2011年7月9日期间双方的借款、还款本息情况，而本案中双方对2010年7月5日双方结算时出具的借条1192.48万元中的92.48万元到底是属于本金还是利息意见不一。鉴定机构在鉴定时对于双方有争议的92.48万元到底是属于本金还是利息不明确的情况下直接按照本金予以计算有失妥当，同时鉴定意见书第四项中特别提示报告使用者关注的几个问题，其中第一就是对于鉴定材料是否完备不确定，提出如果存在遗漏事项，应当调整鉴定结果，第二点中也提到2011年7月9日周木云出具的借条金额313.4万元，受送检资料所限，无法分析判断该金额的形成过程，这些提示和说明证实该鉴定报告存在资料不够完整、结论不够确定的问题。因此该鉴定报告不得作为本案的定案依据。那么在没有鉴定报告佐证的情况下，徐飞的抗辩请求只有自己的计算清单，但是计算清单只是徐飞自己单方计算得出，周木云对此并不认可，在没有其他证据证实的情况下，徐飞应当依法承担举证不能的法律后果。二审法院认为，结合上述分析可以得出本案一审中直接依照鉴定报告作出判决依据不足。关于周木云支付给徐飞的款项中到底有多少是属于超额支付的问题，该院认为，徐飞于2011年4月30日委托林金山与周木云进行结算，林金山针对92.48万元应如何结算特向徐飞汇报并征求了徐飞意见，可见徐飞认可了林金山和周木云对92.48万元结算处理，在双方的后续结算过程中，双方有无对该笔92.48万元的款项有无支付，从现有证据中无法得出，故徐飞辩称92.48万元属于漏记，应当给予重新计算的辩称意见，二审法院未予采纳。双方当事人于2010年7月5日对双方以前的债权债务进行了结算，周木云也出具借条给徐飞，庭审中双方对该次结算均无异议，但是该借条中注明的款项中并没有2010年7月1日吴霞转给周木云的50万元，而2010年6月30日周木云汇给徐飞财务人员吴霞50万元则在后续林金山于2011年4月30日结算时计入了周木云的还款中，故2010年6月30日周木云汇给徐飞财务人员吴霞50万元作为还款重新扣除错误，周木云应该重新归还该50万元，但其利息应从2010年7月1日起按月利率3%计息，故截止2011年7月9日周木云共欠徐飞借款本息为3818500元（313.4万元＋50万元＋50万元×12×3%＋50万元×9×3%÷30=3818500元），故实际上周木云欠徐飞的款项为3818500元，其中借款本金363.4万元，利息184500元。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定：“债权人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：1.实现债权的有关费用；2.利息；3.主债务。”和《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第一百二十五条规定：“公民之间的借贷，出借人将利息计入本金计算复利的，不予保护；在借款时将利息扣除的，应当按实际出借款数计息。”二审法院认为，双方当事人对2017年7月9日借款313.4万元口头约定按月利率3%计息，故周木云2011年7月9日以后每笔还款应先归还利息再付本金，直至该借款还清，但利息不得计入本金计算复利。2011年7月27日归还了200万元应扣付利息253546元（3634000元X19天X3%÷30天＋184500元），本金归还数额为1746454元，尚欠借款为1887546元；2011年10月13日归还了50万元，应扣付利息143453.5元（1887546元X76天X3%÷30天），本金归还数额为356545.5元，尚欠借款金额为1530999.5元；2011年10月17日归还了50万元，应扣付利息6124元（1530999.5元X4天X3%÷30天），本金归还数额为493876元，尚欠借款金额为1037123.5元。2011年11月15日归还50万元，应扣付利息2939.46元（1037123.5元×28天×3%÷30天），本金归还数额为470960.54元，尚欠借款金额为566162.3元；2011年12月28日归还50万元，应扣付利息24325元（566162.3元×43天×3%÷30天），本金归还数额为475655元，尚欠借款金额为90507.31元；截止2011年12月31日徐飞尚欠借款本金为90507.31元＋271.52元（90507.31元×3天×3%÷30天）=90778.83元，而周木云2011年12月31日归还徐飞10万元，即周木云多付9221.17元，2012年4月27日至2012年8月1日周木云又支付了徐飞130万元，故周木云共计多支付徐飞1309221.17元。根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第一百三十一条规定：“返还的不当利益，应当包括原物和原物所生的孳息。利用不当得利所取得的其他利益，扣除劳务管理费用后，应当予以收缴。”周木云要求徐飞返还不当得利及其孳息予以支持，但孳息应从起诉之日起计算。综上，二审法院认为一审法院认定事实清楚，但是对于证据的采纳不当，导致裁判结果错误，依法应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决：一、撤销江西省上饶市信州区人民法院（2017）赣1102民初4001号民事判决；二、由徐飞返还周木云不当得利1309221.17元，该款项限该判决生效后十日内付清，并支付从2013年1月29日起至上述款项付清之日止按银行同期贷款利率的利息；三、驳回周木云的其他诉讼请求；四、驳回徐飞的反诉请求。一审周木云预交案件受理费26208元，由周木云负担9627元，由徐飞负担16581元，一审徐飞预交反诉费5846元，由徐飞负担；二审周木云预交案件受理费26028元，由周木云负担9627元，由徐飞负担16581元，二审徐飞预交案件受理费11692元，由徐飞负担。徐飞不服二审判决，向检察机关提出申诉。江西省人民检察院向本院提出抗诉认为，二审判决依据2011年7月9日借条金额313.4万元，认定徐飞返还周木云不当得利1309221.17元的基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误。理由如下：第一，本案存在超出法律规定计算复利的情形。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十八条的规定，年利率24%到36%属于自然债务区间，年利率超过36%属于法定无效区间。借款人对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金的，也就是计算复利的，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率36%计算的整个借款期间的利息之和的，超过部分无效，借款人请求返还超过部分的应予支持。本案中，据案卷庭审笔录反映，双方均认可借贷以月息3分计算，先还本后还息，每季度结息一次，并将结欠利息计入未归还的借款本金，重新按照月息3分计算下一阶段利息。该按月息3分按季度结算利滚利的做法，在法庭中双方均认可其真实性的《利息计算情况》中也可以反映出来。如按照月息3分按季度结息计算复利，将会必然导致借款的月息超过3分，也就是年利率超过36%，该超过支付部分属于无效的，借款人可以请求返还。无效行为属于违反法律禁止性规定的行为，属于法院依职权主动调整的范围。在双方对归还本息存在争议的情况下，人民法院应当根据上述规定，对超过年利率36%的支付部分认定无效，予以调整。但是，二审法院对本案的超过月息3分的利滚利情形未予审查认定并作出调整，适用法律确有不当。第二，本案遗漏了92.48万元（注：抗诉书中的98.42万元系其笔误）利息。关于92.48万元的来源，双方当事人各执一词。徐飞陈述是1192.48万元借条之前的案外借款，并称2010年7月5日借条左下角记载了一笔4月份600万元借条作废的内容予以佐证。周木云辩称92.48万元是1100万元的预估利息，但未提供相关证据证明。经查，《利息计算情况》中双方利息结算不是以1100万元借款数额进行整体利息结算，而是以其中的50万、200万、200万、500万元等几笔借款进行各自利息结算，并且各自金额的借贷时间不同，产生的利息也不同，故周木云所说的92.48万元是1100万元的预估利息与本案事实不符，不符合双方的交易习惯。该92.48万元已经计入2010年7月5日的1192.48万元借条中，作为周木云欠徐飞的债务，周木云对该92.48万元负有偿还义务。但是，从《利息计算情况》看，并未有92.48万元结算的反映，也就是说，从1192.48万元借条结算转为767.66万元过程中，该92.48万元并未计入767.66万元借条中。而该次结算的徐飞委托人林金山在法庭中也陈述，该92.48万元徐飞叫他不要管。此后，在结算形成313.4万元借条过程中，据该次结算的徐飞委托人黄建民在法庭陈述，其是依据上述767.66万元的借条进行结算的，因而该313.4万元借条中也并未包括92.48万元。因此，在周木云向徐飞出具1192.48万元借条后，双方的借款结算中，并未有92.48万元的结算反映，周木云也尚未举证该款项已经偿还，因而属于遗漏款项，应当计入双方的结算中。第三，二审法院判决先归还利息再付本金的计算方法，适用法律确有不当。从《利息计算情况》中可以发现，双方在结算767.66万元的过程中，是以双方口头约定的月息3分计算的，周木云的还款先冲抵本金，每季度结息一次，结算的利息转入本金计算复利。这说明徐飞和周木云之间的还款是先还本金，再还利息，庭审中双方亦予以了认可。因此，二审法院未按照双方当事人约定的本息归还方法，而是依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条之规定，计算周木云2011年7月9日以后每笔还款应先归还利息再付本金，认定周木云多支付徐飞1309221.17元，违反了双方的约定，不符合当事人意思自治原则，适用法律确有不当。第四，本案应按照月息3分重新进行算账，才符合法律规定。本案中，虽然没有该313.4万元借条形成的直接结算情况反映，但是根据最初的1192.48万元借条，经过第二次结算，形成767.66万元借条，而后第三次结算形成313.4万元借条。该313.4万元借条是根据最初的1192.48万元借条，经过月息3分的利滚利结算而成的。该月息3分利滚利的计算方法必然导致年利率超过36%，该超过部分是无效的。因此，本案应当按照双方最初确定的1100万元借款本金数额，再加上漏算的92.48万元欠款，按照双方约定的月息3分计算利息，按季度结算，将周木云的还款先冲抵本金计算周木云应支付的借款本息总额，才符合法律规定。二审判决仅凭2011年7月9日313.4万元借条之后的区间还款，来认定本案的不当得利，认定事实有些片面，主要证据不足。在本院再审中，徐飞申诉称，1.根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十一条规定，自然人履行借款债务只要不超过年利率36%的，应当予以支持。二审法院未查明周木云的还款本息是否超出年利率36%，径行判决徐飞返还1309221.17元，属于适用法律错误。2.周木云主张92.48万元是预估利息有悖常理，不应支持。3.二审法院依据周木云单方出具的313.4万元借条复印件认定周木云仅欠徐飞313.4万元是错误的。该借条不能证明双方不存在其他欠款并放弃了其他权利。4.根据双方结算的实际情况表明本案应先还息后还本。被申诉人周木云辩称，我与对方每三个月结一次账，每次都是对方拿条子给我签字，然后我照着抄一份。最后一次结算的金额是310余万元，但我却打给对方500余万元，后来我查到多打后，让徐飞还款，但他说2010年还有一笔90余万元的利息没结账，事实上徐飞对其委派来结账的人说过不用管92.48万元利息，否则他不会拿平好了账的结算单给我签字。本案再审期间，双方均未提交新证据。本院经再审审理查明以下事实：1.周木云于2010年7月5日向徐飞出具借款金额为1192.48万元的借条，并注明其中2010年7月5日500万、2010年4月10日200万、2010年5月3日200万、2010年6月18日200万、2010年6月30日92.48万（4月份陆佰万借条作废）。周木云提起本诉以及徐飞提起反诉时提交的该借条均是复印件，但双方认可周木云向徐飞出具过该借条且2011年4月30日出具结算金额为767.66万元的借条时已将1192.48万元的借条撕毁。2.周木云起诉时提交的2011年7月9日向徐飞出具的313.4万元借条是复印件，徐飞认可周木云出具过该借条，但同时认为313.4万元借条漏记了2010年6月30日的50万元、2010年7月5日借条中的92.48万元利息，该借条不能作为此后还款的结算依据。3.关于本案借款本金，周木云针对1192.48万元借条中的借款本金在不同诉讼阶段有过1100万元、950万元、1000万元三种不同陈述，并于2014年8月26日在（2013）信民一初字第2348号案中称，其从2008年开始向徐飞借款，从200万借到600万至1100多万元，利息三分，每隔三个月徐飞的会计都会来结账。本案庭审中，周木云认可徐飞提交的1000万元转款凭证并确认收到1192.48万元借条中的1000万元本金，并称如加上利息是有1100万元，但徐飞实际转款的本金并没有这么多，且不认可徐飞提交的用以证明其履行了另外100万元出借义务的2010年10月21日收条。该收条载明：“今收到周木云归还原2010年4月10日借款贰佰万内的壹佰伍拾万本息计币壹佰柒拾壹万陆仟伍佰元正(2010年8月11日还100万元，2010年10月21日还50万元）”。徐飞除该收条外并未提交证明其履行了该笔诉争100万元出借义务的转款凭证。另，徐飞主张其与周木云之间无现金往来。4.根据徐飞提交并经周木云质证认可借款本金合计为1000万元的6张银行转款凭证显示，本案借款本金1000万元的实际转款时间与2010年7月5日借条上载明的时间并不完全吻合。除2010年7月5日转款500万元吻合外，其余借条上所载的2010年4月10日200万元，实际出借日为2010年4月12日，实际出借金额为100万元；借条上所载的2010年5月3日200万元，实际出借日为2010年5月13日；借条上所载的2010年6月18日200万元，实际出借日为2010年6月2日。5.关于2010年4月10日之前徐飞及周木云是否有经济往来，双方均在（2016）赣民再110号案、（2018）赣11民终759号案中先后主张从2008年开始有借款往来；2010年4月10日之前也有经济往来，2010年4月之后是本案的经济往来。6.关于周木云的还款金额，双方对周木云在2011年7月9日出具313.4万元借条后自2011年7月27日起共还款11笔合计550万元并无争议，但对此前还款金额存在争议。徐飞主张周木云分别于2010年8月11日、10月21日、11月29日、12月23日以及2011年1月7日、1月20日、1月28日、4月30日、5月1日分别还款100万元、71.65万元、200万元、200万元、100万元、50万元、50万元、100万元、100万元，合计971.65万元。周木云则认为，除971.65万元还款外，还有其他还款。周木云为证明该主张，曾在（2015）饶中民一终字第103号案中提交了三份证据，即中国农业银行广西分行的汇款凭证，用于证明2010年10月21日周木云向徐飞偿还了借款71.65万元。该笔还款徐飞未向鉴定机构提供，林金山的结算也未涉及该还款，一审遗漏了该事实；周木云向钟某汇款20万元的银行转款凭证及周木云的代理律师对钟某所作的调查笔录，用于证明2010年10月14日周木云代徐飞、杨瑛（系徐飞之妻）向钟某支付借款20万元后，钟某将该借款还给了徐飞，钱是转给了黄建明账户。该笔还款被一审法院和鉴定机构遗漏；2010年10月21日徐飞出具的“今收到周木云归还原2010年4月10日借款贰佰万内的壹佰伍拾万本息计币壹佰柒拾壹万陆仟伍佰元正”的收条一张，用于证明徐飞、周木云在林金山结算过后又进行了结算并出具了收条，周木云向徐飞直接偿还了借款171.65万元。徐飞特别授权的委托诉讼代理人质证称，对71.65万元的转账事实无异议，但对证明对象有异议，认为71.65万元在鉴定报告附件周总还款清单中2010年10月21日和同年8月11日的50万元和100万元后面分别有数额合计21.65万元是还款利息，这71.65万元在鉴定报告里边有反映，在林金山的对账材料也是有反映的；对汇款凭证的真实性无异议，对汇款性质有异议，认为徐飞从未要求周木云代付20万元，对调查笔录的真实性有异议，认为根据其向证人钟某所作的调查笔录显示，钟某的证言相互矛盾；对收条的真实性和证明对象没有异议，认为该收条清楚表明171.65万元构成是150万元的本金加21.65万元的利息。另，徐飞的特别授权委托诉讼代理人在江西省玉山县人民法院2013年3月13日庭审中称，徐飞收到周木云偿还的150万元后出具了收条。周木云特别授权的委托诉讼代理人在（2016）赣民再110号案中称，周木云给徐飞是没有现金的，但存在第三方支付，付给第三方的有现金。周木云在本案庭审中称，大部分还款是通过银行转账，有两次不是通过银行还款，一次是其在南昌纪念碑下代徐飞给了燕子20万元购房款，还有一次代徐飞给了玉山县仇建丰10万元现金，但周木云承认没有直接证据予以证明。关于证人证言，钟某在周木云的律师对其进行调查时称，周木云没有欠过他的钱，其于2010年10月14日收到周木云20万元只可能是其向杨瑛借的钱，后来该款在一个月左右钟某便通过汇款给黄建明的方式还给了杨瑛。钟某在徐飞的律师对其进行调查时则称，周木云2010年10月14日没有代徐飞向其支付20万元，周木云上诉状中所称“2010年10月14日代徐飞向钟某还款20万元”的事不存在。钟某在（2015）饶中民一终字第103号案中出庭作证称，其在接受周木云律师调查时喝了酒。关于周木云与徐飞之间是否存在现金交易的问题。周木云与徐飞在江西省玉山县人民法院2013年3月13日庭审中均称，无现金交易。关于周木云打给陈立清200万元的问题。根据周木云提交的由徐飞会计制作的《利息计算情况》显示，徐飞2010年11月29日收到周木云打给陈立清的200万元。周木云在本案庭审中称，其向陈立清打款的200万元，一开始对方没有算账进来，后来对账的时候又补进来了。关于诉争50万元的问题。徐飞主张因2010年6月30日周木云转给吴霞的50万元在结算时计入了周木云的还款，而2010年7月1日吴霞转给周木云的50万元却未被计入周木云的借款，故2010年7月1日吴霞转给周木云的50万元属于漏算的借款。周木云曾主张2010年6月30日转给吴霞的50万元是归还本案的借款，但周木云在本案庭审中称，2010年6月30日周木云转给吴霞的50万元与次日吴霞转给周木云的50万元抵销了，2010年6月30日周木云转给吴霞的50万元与本案无关。关于2011年4月30日至2011年7月9日之间周木云的还款金额，周木云曾主张其至少还款454.26万元（由2011年4月30日结算的767.66万元减去2011年7月9日结算的313.4万元），但未提供证据证明。徐飞仅认可2011年4月30日、2011年5月1日的两笔还款各100万元。关于周木云共计还款多少笔的问题。周木云在江西省玉山县人民法院2013年3月13日庭审中称，在2010年7月5日以后的还款是有记录的，总共有20笔，但有2次是合在一起的。7.关于本案还款是先归还本金还是先归还利息的问题。周木云与徐飞双方的特别授权委托诉讼代理人在2015饶中民一终字第103号案中均称，约定三个月结息，如果在三个月内还款，算本金。徐飞特别授权的委托诉讼代理人在（2016）赣民再110号案中的主张是双方约定本金没有还清的情况下，未还清的本金所产生的利息转入本金，已经归还本金的利息不再计息（注：该代理人作此陈述时，徐飞在场）。而周木云和徐飞特别授权的委托诉讼代理人在本案庭审中均称，每次结算都是本息合计减去还款后再出另一张借条。徐飞特别授权的委托诉讼代理人认为此种结算方式实际上就是先还息后还本，而周木云则称双方没有约定是先还息还是先还本，也不知道此种结算方式是不是属于先还息后还本。另，徐飞特别授权的委托诉讼代理人在本案中提交的2019年8月21日《代理词》中称“双方均约定按季度结算，将未支付的利息再计入本金。但将利息计入本金重新计息，会造成复息和超年利率36%的情形出现，不符合法律规定，而且不能据此判断当事人是以先本后息的方式计算利息。”8.关于最后一张313.4万元借条的构成，徐飞特别授权的委托诉讼代理人在（2016）赣民再110号案中称，1100万元减掉归还的950万元，还剩150万元，加上2010年7月5日500万元至2011年4月30日产生的利息163.4万元，合计313.4万元。其认可313.4万元的条子，但称313.4万元仅指本金没有利息，且不同意按该张借条中的313.4万元作为本金结算本案借还款情况，因为1192.48万元借条中的利息92.48万元一直未重复计算利息。如果按该张借条中的313.4万元作为本金结算此后的还款情况，则还需加上1192.48万元借条中的利息92.48万元、2011年4月30日对账单中的一笔利息104.26万元以及313.4万元自2011年7月9日之后产生的利息。否则，要从1198.42万元的借条重新核算双方借还款情况。周木云在本案中称，最后一张借条中的313.4万元就是还款的本金和利息，并认为本案不存在重新核算的问题，但认可2011年7月9日结算出来的313.4万元本金，主张按该借条结算此后的还款情况。徐飞特别授权的委托诉讼代理人在本案中称，313.4万元借条是周木云单方出具的，并不意味周木云只欠徐飞313.4万元。9.关于《利息计算清单》。在本案诉讼中，徐飞特别授权的委托诉讼代理人称，周木云在江西省玉山县人民法院2013年3月13日庭审中提交了该份证据。周木云对此予以认可，并称该份证据是其提交的，是徐飞的股东林金山写好后交给他的。另据江西省玉山县人民法院2013年3月13日庭审笔录显示，周木云在该次庭审中提交了2011年4月30日结算清单，证明截止2011年4月30日周木云结欠徐飞767.66万元。徐飞质证称，对结算时间、结算金额767.66万元有异议，对结算的过程真实性无异议，对证明对象有异议。因为遗漏了2010年7月1日徐飞借给周木云的50万元及另一张清单中的92.48万元借款。另，徐飞特别授权的诉讼代理人在该次庭审及（2013）信民一初字第2348号案第一次庭审中提交了该份证据，用于证明徐飞对计算结果有异议，并认为该清单恰恰是因为结算中出现三种错误造成的。周木云的委托诉讼代理人质证称，对还款清单中结算的结果、对徐飞截止2011年4月30日尚欠周木云767.66万元的结果没有异议，但对结算的过程有异议。10.关于1192.48万元借条中92.48万元的性质。徐飞特别授权的诉讼代理人在江西省玉山县人民法院2013年3月13日庭审中主张92.48万元是遗漏了的借款本金，但参加此次庭审的徐飞主张是利息。周木云在（2013）信民一初字第2348号案、（2017）赣1102民初4001号案中称，1192.48万元借条中的92.48万元是预估后三个月的利息。11.关于周木云何时发现多打款给徐飞的问题。周木云在江西省玉山县人民法院2013年3月13日庭审中称是2012年9月25日。12.周木云在本案庭审结束后，于2019年10月7日向本院提交了一份《与徐飞账目明细说明》。该材料载明截止2012年8月1日徐飞共欠周木云2198490元。周木云未在该材料中提出将诉讼请求的本金由2366000元变更为2198490元的主张。13.徐飞反诉的一、二审诉讼请求相同。二审判决徐飞承担反诉的一审诉讼费为5846元，二审诉讼费为11692元。本院再审认为，对双方无争议的事实，本院予以确认。对有争议的部分，本院认定事实时将结合下文予以阐述。本案争议焦点为：1.1192.48万元借条中的92.48万元是以多少借款本金在何阶段产生的利息？2.2010年6月30日周木云汇给吴霞的50万元是否属于周木云在本案中的还款？如果是，2010年7月1日吴霞向周木云汇款50万元是否属于漏算的借款？3.周木云于2010年4月30日出具的767.66万元借条是如何转化成2011年7月9日出具的313.4万元借条的？4.本案司法鉴定意见是否应采信？5.本案应如何分配举证责任？6.本案还款是先归还利息还是先归还本金？7.本案是否存在超出法律规定计算复利的情形？本案借款是否应按照月息3分重新算账后再进行结算？关于争议焦点一，虽然2010年7月5日周木云向徐飞出具1192.48万元借条时未约定利息，但双方认可周木云向徐飞的所有借款均是按3分月息结算。周木云曾在（2013）信民一初字第2348号案、（2017）赣1102民初4001号案中称，借条中的92.48万元是预估后三个月的利息，但无论本金按1100万元计算还是按1000万元计算，三个月的利息均不是92.48万元。另据周木云2014年8月26日在（2013）信民一初字2348号案中所作的“我从2008年开始向徐飞借款，从200万元借到600万元再到1100多万元”的陈述、在（2016）赣民再110号案和（2018）赣11民终759号案中双方当事人提出“从2008年开始有借款往来；2010年4月10日之前也有经济往来，2010年4月之后是本案的经济往来”的主张，结合双方按3分月息结账的口头约定，可以认定双方从2008年开始发生借贷关系，1192.48万元借条中的92.48万元是周木云2010年4月之前向徐飞借款结欠的利息。关于争议焦点二，因2010年6月30日周木云转给徐飞的财务人员吴霞的50万元与次日吴霞转给周木云的50万元，均发生在本案2010年7月5日周木云出具1192.48万元借条之前，该借条未载明徐飞通过吴霞于2010年7月1日转给周木云的50万元是本案借款，另因周木云在本案中认可其于2010年6月30日转给吴霞的50万元与次日吴霞转给周木云的50万元抵销了，并称其于2010年6月30日转给吴霞的50万元与本案无关，故根据上述事实可证明，2010年6月30日周木云转给吴霞的50万元不属于周木云在本案中的还款，2010年7月1日吴霞转给周木云的50万元也不属于徐飞在本案中给周木云的借款。关于争议焦点三，周木云起诉时提交了2011年7月9日向徐飞出具的313.4万元借条复印件，并据此主张周木云此后还款550万元多支付的236.6万元系徐飞应返还的不当得利。周木云称，313.4万元借条是由已撕毁的2011年4月30日出具的767.66万元借条转化而来，其在2011年4月30日至2011年7月9日之间至少还款454.26万元（注：由2011年4月30日结算的767.66万元减去2011年7月9日结算的313.4万元），但周木云未能提交其在2011年4月30日至2011年7月9日之间还款454.26万元的银行转款凭证予以证明。徐飞认可周木云2011年7月9日向其出具过313.4万元借条以及2011年4月30日出具的767.66万元借条已被撕毁的事实，但并不认可将313.4万元借条作为周木云此后还款的结算依据。徐飞在2018年10月9日《民事抗诉申请书》中主张，（一）在2011年7月9日对账时纠正了此前对账存在的两个问题：（1）将2011年4月30日算作还款的2010年6月30日的50万予以纠正，该50万元不应作为还款。（2）漏算的陈立清的200万元，补算记为还款。（二）2011年4月30日对账金额767.66万元，在“利息计算清单”中是这样记录的，104.26万元+663.4万元。根据“利息计算清单”内容可知，104.26万元是已归还本金的600万元（注：2010年4月200万、2010年5月200万、2010年6月200万）结欠利息，663.4万元是未归还本金的500万元及利息之和，该663.4万算作本金。（三）周木云2011年4月30日归还100万、2011年5月1日归还100万。综上，713.4万（663.4万+2010年6月30日50万）-还款400万（陈立清200万+4月30日100万+5月1日100万）等于313.4万元。周木云与徐飞在案涉诉讼中均提交过《利息计算清单》作为证明各自主张的证据，虽然《利息计算清单》的数字表面上吻合了徐飞所主张的由767.66万借条转化为313.4万元借条的对账经过，但根据徐飞在（2013）信民一初字第2348号案件中提交的《利息计算清单》载明，104.26万元并非利息而是本息合计数，且该数字是由98.93与6.13相加而来，但98.93+6.13等于105.06万元，而非104.26万元。另外，根据《利息计算清单》的内容显示，767.66万借条、313.4万元借条的结算均未包含1192.48万元借条中的92.48万元利息。另，徐飞提交的银行转款凭证仅能证明其向周木云实际出借1000万元。根据上述查明的事实表明，周木云与徐飞均无充分有效证据证明767.66万借条是如何转化为313.4万元借条。关于争议焦点四，上饶和信司法鉴定中心在本案鉴定时所依据的材料为民事起诉状、民事反诉状、借条、徐飞提供的证据清单所列资料、利息计算情况、徐飞银行账户记录等材料。委托鉴定的事项是2010年7月5日至2011年7月9日期间双方的借款、还款本息情况。该鉴定机构在鉴定时对于双方有争议的92.48万元到底是属于本金还是利息不明确的情况下直接按照本金予以计算有失妥当，同时鉴定意见书第四项中特别提示报告使用者关注的几个问题，其中第一就是对于鉴定材料是否完备不确定，提出如果存在遗漏事项，应当调整鉴定结果，第二点中也提到2011年7月9日周木云出具的借条金额313.4万元，受送检资料所限，无法分析判断该金额的形成过程，这些提示和说明证实该鉴定报告存在资料不够完整、结论不够确定的问题。据此，二审判决未采信该鉴定报告作为本案的定案依据，并无不当。关于争议焦点五，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”本案中，双方当事人对周木云2011年7月9日出具313.4万元借条后自2011年7月27日开始归还的11笔还款合计550万元并无争议，但对2011年7月27日之前周木云的还款总金额存在争议。徐飞主张周木云在2010年8月11日、10月21日、11月29日、12月23日以及2011年1月7日、1月20日、1月28日、4月30日、5月1日分别还款100万元、71.65万元、200万元、200万元、100万元、50万元、50万元、100万元、100万元，共计9笔，合计971.65万元。周木云则认为，除该9笔合计971.65万元还款外，还有其他还款。虽然周木云为证明该主张，曾提交了三份证据，但经本院核查，其中，2010年10月21日周木云通过中国农业银行广西分行向徐飞汇款的71.65万元，就是徐飞已认可周木云还款中的71.65万元，该笔款项已计入周木云的还款，故该银行转账凭证不能达到周木云的证明目的。关于周木云转给钟某20万元的问题。虽然周木云提交了其向钟某汇款20万元的银行转款凭证、周木云的代理律师对钟某所作的调查笔录，用于证明其为徐飞代付的向钟某出借的20万元应计入本案还款的主张，但徐飞对此不予认可。因钟某同时作为周木云、徐飞的证人分别出具的证言相互矛盾，且钟某出庭作证的陈述与其在接受周木云律师调查时所作的陈述不一致，故在周木云未提交证据证明其是受徐飞委托向钟某转款20万元用于归还本案借款的情况下，周木云转给钟某的20万元不能认定为本案还款，周木云可另案向钟某主张权利。关于171.65万元收条的问题。根据该收条载明“今收到周木云归还原2010年4月10日借款贰佰万内的壹佰伍拾万本息计币壹佰柒拾壹万陆仟伍佰元正，(2010年8月11日还100万元，2010年10月21日还50万元）”的内容可知，周木云的该笔还款本金150万元是由2010年8月11日还100万元、2010年10月21日还50万元组成。在周木云无证据证明双方存在现金交易且未提交2010年10月21日向徐飞还款171.25万元的银行转账凭证的情况下，徐飞依据该借条认可周木云2010年8月11日已还100万元、2010年10月21日已还50万元，本院予以确认。另经本院核查，在徐飞认可的周木云还款中，已包含2010年8月11日归还的100万元和2010年10月21日归还的50万元。周木云主张除这两笔还款之外，其于2010年10月21日还向徐飞另外还款171.25万元，因周木云未提供171.25万元的银行转款凭证，故周木云对该项主张应承担举证不能的法律后果。关于周木云交给“燕子”20万元买房款以及交给仇建丰10万元现金的问题。周木云主张上述两笔现金属于本案还款，但徐飞并不予以认可。因周木云在江西省玉山县人民法院2013年3月13日庭审中承认双方无现金交易，亦在本案庭审中称并无直接证据证明有现金交易，亦因“燕子”及仇建丰并未出庭作证证明已收到周木云交来的现金，还因周木云并未提交证据证明徐飞委托了“燕子”及仇建丰分别收取周木云现金20万元和30万元用于归还本案借款，故周木云对其交给“燕子”及仇建丰的两笔现金共计50万元系本案还款的主张应承担举证不能的法律后果。周木云如果确有证据证明“燕子”及仇建丰分别收取了其现金20万元和30万元，可向其所称的“燕子”及仇建丰另案主张权利。关于周木云主张其在2011年4月30日至2011年7月9日至少还款454.26万元的问题。因其未提交相应的银行转款凭证，亦无证据证明双方存在现金交易，而徐飞仅认可2011年4月30日、2011年5月1日的两笔还款各100万元，且经本院核对该两笔还款已计入上述徐飞认可的周木云还款中，故周木云对剩余254.26万元的还款主张应承担举证不能的法律后果。关于周木云主张92.48万元是1192.48万元借条的预估利息的问题。因周木云未提交证据予以证明，故其对该项主张应承担举证不能的法律后果。关于徐飞主张1192.48万元借条的本金是1100万元的问题。因徐飞提供的银行转款凭证仅能证明徐飞向周木云转款1000万元，故在徐飞自认双方借款均是银行转款的情况下，徐飞应对另外100万元出借款承担举证不能的法律后果。关于争议焦点六，虽然双方特别授权的委托诉讼代理人在2015饶中民一终字第103号案中均称，双方约定三个月结息，如果在三个月内还款，算本金；亦虽然徐飞特别授权的委托诉讼代理人在（2016）赣民再110号案中主张双方约定本金没有还清的情况下，未还清的本金所产生的利息转入本金（注：该代理人作此陈述时，徐飞在场），已经归还本金的利息不再计息。但周木云与徐飞特别授权的委托诉讼代理人在本案庭审中均称，每次结算都是本息合计减去还款后再出另一张借条。另据双方都曾作为证据提交的《利息计算情况》显示，双方每季度结算时均把每笔借款本金占用期的利息与该笔借款之和作为本金再减去该季度内的还款。因此，《利息计算情况》印证了双方在本案庭审中的陈述即双方的结算模式是每次结算按本息合计数减去还款数之后再出另一张借条。从该结算模式来看，周木云在本案中的还款既非纯粹的先还本，也非纯粹的先还息，属于借贷双方对还款顺序约定不明的情形，应视为双方对还款顺序未约定。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定：“债权人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：1.实现债权的有关费用；2.利息；3.主债务。”本案中，因双方当事人对还款顺序未有约定，故根据该规定，本案的还款顺序应认定为先还息后还本。二审判决认定对周木云的还款应按先还息后还本进行结算并无不当，本院予以维持。关于争议焦点七，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”第二十八条规定：“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持。”本案中，周木云、徐飞均认可本案借款月息3分，每季度结息一次，并将结欠的利息计入未归还的借款本金，重新按照3分月息计算下一阶段利息。该种按照月息3分每季度结算一次的利滚利做法，在双方均作为证据提交的《利息计算情况》中得到了印证。而按照月息3分每季度结息计算复利，必然导致借贷期间的月息超过3分，也就是年利率必然超过36%。该超过部分根据上述司法解释的规定应认定为无效，借款人有权请求返还。二审法院对本案存在超过月息3分的利滚利情形未予审查并在二审判决中作出相关认定，系适用法律错误，本院予以纠正。因本案借款本金是1000万元而非1100万元，且313.4万元借条是计算复利而来，另因1192.48万元借条在先后转化成767.66万元借条、313.4万元借条时均未载明1192.48万元借条中的92.48万元利息是否已还清，还因虽然徐飞认可其已告知林金山、黄建明在先后结算767.66万元借条和313.4万元借条时不用管92.48万元利息，但这并不属于徐飞免除周木云对该笔利息偿还义务的法定事由，故313.4万元借条不能作为周木云2011年7月9日之后还款的结算依据。二审判决采信313.4万元借条作为周木云2011年7月9日之后还款的结算依据系认定事实存在错误，本院予以纠正。根据徐飞提交并经周木云质证认可借款本金为1000万元的银行转款凭证显示，本案借款本金1000万元的实际转款时间与2010年7月5日1192.48万元借条上载明的时间并不完全吻合，除2010年7月5日转款500万元吻合外，其余借款应以实际出借金额和出借日为准。根据本院查明的事实表明，该借条上载明的2010年4月10日200万元，实际出借金额为100万元，出借日为2010年4月12日；该借条上所载的2010年5月3日200万元，实际出借日为2010年5月13日；该借条上所载的2010年6月18日200万元，实际出借日为2010年6月2日。根据上述四笔借款本金的实际出借日，按月息3分结算，截止2010年8月11日，四笔借款的利息分别为12.1万元、18万元、14万元、18.5万元，合计62.6万元，加上2010年7月5日1192.48借条中的92.48万元利息，借款本金1000万元的利息合计155.08万元。另据本院查明的事实表明，周木云在2010年7月5日出具1192.48万元借条后的还款情况如下：2010年8月11日、10月21日、11月29日、12月23日以及2011年1月7日、1月20日、1月28日、4月30日、5月1日分别还款100万元、71.65万元、200万元、200万元、100万元、50万元、50万元、100万元、100万元，合计9笔还款共计971.65万元；2011年7月27日、10月13日、10月17日、11月15日、12月28日、12月30日、12月31日以及2012年4月27日、5月4日、6月1日、8月1日分别还款200万元、50万元、50万元、50万元、50万元、10万元、10万元、60万元、30万元、20万元、20万元，合计11笔还款共计550万元。上述还款共计20笔，合计1521.65万元，与周木云在江西省玉山县人民法院2013年3月13日庭审中自认在2010年7月5日之后的还款共计20笔相吻合。根据1192.48万元借条中的四笔借款本金合计1000万元的实际出借日，按先还息后还本的还款顺序，以月息3分进行结算，截止2012年8月1日周木云多还款98.0659万元（具体计算经过，详见下表）。            一、2010年4月10日至2010年8月11日（借款）                  借款日期              借款金额（元）              开始计息日期              终止计息日期              计息天数              日利率              利息（元）                  2010-04-12              1,000,000              2010-04-12              2010-08-11              121              0.001              121,000                  2010-05-13              2,000,000              2010-05-13              2010-08-11              90              0.001              180,000                  2010-06-02              2,000,000              2010-06-02              2010-08-11              70              0.001              140,000                  2010-07-05              5,000,000              2010-07-05              2010-08-11              37              0.001              185,000                  合计              10,000,000                                                                      626,000                  备注：至2010年8月11日，累计欠本金1000万元，利息155.08万元（62.6万+92.48万）      《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第一百三十一条规定：“返还的不当利益，应当包括原物和原物所生的孳息。利用不当得利所取得的其他利益，扣除劳务管理费用后，应当予以收缴。”据此，截止2012年8月1日周木云向徐飞多归还的980659元应认定为徐飞的不当得利，徐飞应向周木云归还980659元及其孳息，孳息应从2012年8月1日起计算。因周木云的一审诉讼请求是要求徐飞支付自2012年9月起至款项还清之日止按银行同期贷款利率计算的利息，周木云放弃自2012年8月1日至2012年9月1日产生的孳息，是其自主处分自己的民事权利，并不违反法律规定，本院不予干涉，故本院认定徐飞应向周木云归还980659元的孳息是从2012年9月1日起至980659元还清之日止按银行同期贷款利率计算的利息。二审判决认定本案不当得利的孳息是从起诉之日即2013年1月29日起按银行同期贷款利率计算的利息，无事实和法律依据，本院予以纠正。另，徐飞反诉的一审诉讼费为5846元。因徐飞一、二审诉讼请求的标的额相同，故其应承担反诉的二审诉讼费为5846元。二审判决徐飞承担反诉的二审诉讼费为11692元存在错误，本院予以纠正。综上所述，申诉人徐飞反诉周木云归还借款本金739604.11元及截止2013年3月13日的利息49553.48元，合计789157.59元的诉讼请求不能成立，本院不予支持。被申诉人周木云要求徐飞返还不当得利2366000元并按银行贷款利率支付自2012年9月起至款项还清之日止的利息的诉讼请求部分成立，本院予以支持。原判决认定事实、适用法律均有错误，本院予以纠正。抗诉机关的抗诉意见和徐飞的申诉理由部分成立，本院予以采纳。本院依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十八条、第三十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第一百三十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销江西省上饶市中级人民法院（2018）赣11民终759号民事判决和江西省上饶市信州区人民法院（2017）赣1102民初4001号民事判决；二、由徐飞返还周木云不当得利980659元，该款项限本判决生效后十日内付清，并支付自2012年9月1日起至上述款项付清之日止按银行同期贷款利率计算的利息；三、驳回周木云的其他诉讼请求；四、驳回徐飞的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉一审、二审案件受理费合计52416元，由周木云负担30690元，徐飞负担21726元；反诉一审、二审案件受理费合计11692元，由徐飞负担。本判决为终审判决。审 判 长 蔡世军审 判 员 陈银发审 判 员 张丽敏二〇一九年十一月八日代书记员 袁 洁相关法律条文《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。第二十八条借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持第三十一条没有约定利息但借款人自愿支付，或者超过约定的利率自愿支付利息或违约金，且没有损害国家、集体和第三人利益，借款人又以不当得利为由要求出借人返还的，人民法院不予支持，但借款人要求返还超过年利率36%部分的利息除外。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条债权人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第一百三十一条返还的不当利益，应当包括原物和原物所生的孳息。利用不当得利所取得的其他利益，扣除劳务管理费用后，应当予以收缴。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。