山西省运城市中级人民法院民事判决书（2021）晋08民终700号上诉人：（一审被告）河津市昌之润房地产开发有限公司。        法定代表人：晋某1。        委托诉讼代理人：张某1，运城经济技术开发区法律服务所法律工作者。        委托诉讼代理人：晋某2，男，汉族，1972年8月31日出生，公司员工。        被上诉人（一审原告）：郝某，男，汉族，1952年5月4日出生。        委托诉讼代理人：王某，山西融融律师事务所律师。        原审被告：河津市城区街道办事处西关村民委员会。        法定代表人：李某，村委会主任。        原审被告：张某2，男，汉族，1962年8月4日出生，山西省河津市城区办事处西关村人。        上诉人河津市昌之润房地产开发有限公司因与被上诉人郝某、原审被告河津市城区街道办事处西关村民委员会、张某2财产损害赔偿纠纷一案不服山西省河津市人民法院（2020）晋0882民初2281号民事判决向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人河津市昌之润房地产开发有限公司的委托诉讼代理人晋某2、张某1，被上诉人郝某的委托诉讼代理人王某，原审被告河津市城区街道办事处西关村民委员会村委会主任李某，原审被告张某2到庭参加诉讼，本案现已审理终结。        上诉人河津市昌之润房地产开发有限公司上诉请求：1．依法撤销河津市人民法院（2020）晋0882民初2281号民事判决书，改判上诉人不承担责任或发回重审。2．一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审原告郝某诉称河津市昌之润房地产开发有限公司开发的九龙大街第22标段与其房屋相邻，由于管网漏水导致其房屋受损的事实与实际情况不符，上诉人施工工地距离被上诉人房屋25米左右，时间空间上不具备侵权的可能性，上诉人工地所用的水系河津市市政供水公司的水，并非一审被告河津市城区街道办事处西关村民委员会所说系河津市昌之润房地产开发有限公司私自接通西关村老百姓的水管，同时村委会也说明了上诉人开发地块没有村委会铺设的公共管道，无法证明是上诉人的原因对被上诉人的房屋造成侵权。二、被上诉人提供的证据说是晋强让张某2干活挖断了管道，应当提供雇佣合同、付款凭证、施工作业地址现场图以及相关手续否则不能证明其主张，更不能作为认定侵权发生及损害事实有因果关系的证据，但是一审中被上诉人郝某放弃对张某2的诉请，仅要求上诉人承担该法律责任，显然违背了公平原则。三、涉案房屋旁边的管道权属都不明确，仅仅以自家房屋受损为根据就向上诉人主张侵权责任赔偿缺乏事实依据及法律依据，漏水管道上诉人从未开通使用过，上诉人一直使用的是市政管网供水。四、上诉人开发的楼盘在施工作业过程中并未对涉案管网进行损坏，被上诉人在一审起诉后对房屋损坏情况申请的鉴定机构不具备司法鉴定的资质，上诉人在答辩期内明确表示同意运城市中级人民法院指定的专门司法鉴定部门，同样也未在鉴定申请上签字确认，不能作为认定侵权发生及损害事实有因果关系的证据。综上所述，上诉人对被上诉人的鉴定结果以及所递交的证据不认可，被上诉人所递交的证据证明不了管网的权属以及损害事实与损害结果发生因果关系，请求运城市中级人民法院依法撒销河津市人民法院（2020）晋0882民初2281号民事判决书，依法改判上诉人不承担责任或发回重审。        郝某答辩称，一审法院认定事实清楚，判决正确。首先，上诉人上诉称其在施工中的用水系市政公司的供水，在时间、空间上其不具备侵权的可能性与事实不符。因在上诉人承建小区施工期间，西关村村委会所在地尚未接通市政用水。本案的事实是，原审被告张某2在干活中挖断了案涉水管后及时对案涉水管进行了捆扎、没有造成水管中的水外流。是上诉人在之后的施工中，发现该捆扎的水管中有水可用就私自将水管接通，用水管中的水进行施工，最终造成了答辩人的财产损失。上述事实证明，张某2仅仅是挖断管道的主体，而非导致水管泄漏侵害答辩人财产的直接侵权人。答辩人一审中放弃要求张某2赔偿，是因为张某2系由被上诉人的前期负责人雇用为上诉人服务的，根据雇工在从事雇佣活动中给第三人造成的损失由雇主承担责任的法律规定，上诉如认为应由张某2承担赔偿责任，上诉人可在赔偿答辩人后，再去要求张某2赔偿。更何况张某2并非本案漏水的责任主体。上诉人主张应查明管道权属的理由，答辩人认为，管道的权属与漏水的事实没有因果关系，既然案涉管道位于上诉人的施工范围内，上诉人就应当对管道权属进行明确说明。关于案涉的鉴定问题，法律没有有关基层法院不具备对外委托的资格必须由中级法院指定鉴定的规定，上诉人同意必须由运城市中级人民法院指定的专门司法鉴定鉴定没有依据，本案案涉的鉴定进行时，上诉人也到场了，也参与了鉴定过程，现上诉人又以没有中级法院委托为由否认鉴定结果，答辩人认为，上诉人是在推诿责任。本案案情并不复杂，复杂的是人心，张某2是否应承担责任，请法院依法裁定，关于水的问题，村委会主任在庭由村委会予以明确。        河津市城区街道办事处西关村民委员会述称，上诉人昌之润公司22标段系2017年开始动的工，当时西关村民委员会包括昌之润标段的用水还没有与市政供水对接（市政供水直至2019年才接到村里）。案涉水管是2017时，昌之润标段内原土地使用人私自接的水管，且该水管亦接的不是我村的水源管道。在昌之润司公施工当时，我们没有发现该水管及漏水。我们发现该水管是在昌之润公司房屋建成之后案涉房屋受损以前。当时因案涉水管里的漏水漏到了我村中打的路基边上了，有老百姓向村委会反映漏水情况，我们考虑到老百姓的财产安全，就派人进行了漏水点的查找，找到后，我们当时就通知了业主和昌之润公司，并告知昌之润公司水是从他们公司标段内漏出的。当时我村治安主任王宏伟与业主都到了现场。至今我们村委会还留有当时的照片。案涉水管不是村委会的管道，水不是村委会的供水，所以我认为村委会不应承担任何责任。        张某2述称，2015年大约9、10月份，昌之润房地产开发公司法定代表人让我为他公司第22标段大楼开挖地基。当时22标段上面有垃圾。开挖至大约1米深时，挖出地下埋藏的一根水管。水管挖出时因断裂有漏水现象，当时在场的工地管理人员就下去进行阻断处理使水不再外漏了。2016年昌之润房地产开发公司开工中，压实基地的喷洒用水用的即是上述水管中的水。昌之润房地产开发公司当时在水管端口接了一个三通，对水进行了两股分流，其中一股用水管接到办公室作生活用水，另一股用于压实地基时给灰土上洒水。        郝某向一审法院提出诉讼请求：1．判令二被告赔偿原告的房屋装修损失51280元，拆除新建费用137350.65元，鉴定费3万元；二、判令二被告赔偿原告因租赁房屋居住产生的租金14000元；三、诉讼费用由二被告承担。        一审法院认定事实：原告郝某系河津市城区办西关村民，1985年其在位于西关村的宅基地自建北房三间，该房屋与被告河津市昌之润房地产公司开发的九龙大街第22标段相邻。2016年3月份被告河津市昌之润房地产公司九龙大街第22标段开工，被告河津市昌之润房地产公司原负责人晋强雇佣张某2挖坑挖到地下下一米多深时将该处的水管挖断，之后用铁丝捆住。2018年12月29日河津市西关村委会治安主任王红伟接到村民反映漏水情况后发现漏水点在河津市昌之润房地产公司九龙大街第22标段围挡里，即2016年被挖断的水管位置处，该漏水水管原为拆迁户自家水管，后被河津市昌之润房地产公司用于工地用水。原告郝某2019年1月发现自己居住的3间北房后墙体出现不规则裂缝、地基下沉。经太原市建筑工程质量检测站有限公司鉴定，鉴定意见为鉴定申请人郝某房屋墙体开裂、下沉，地面下沉的主要原因是相邻工地（被申请人河津市昌之润房地产开发有限公司建设项目）地面下自来水管长时间跑水，致使相邻房屋地基土及室内填土被水浸泡，导致地基基础下沉，引起上部墙体开裂受损：鉴定申请人郝某房屋危险性等级为D级，为整体危房：建议拆除重建。经核算，河津市城区办事处西关村郝某房屋拆除新建估算费用为人民币137350.65元（大写：壹拾叁万柒仟叁佰伍拾元陸角伍分）。原告郝某因此次事故造成以下损失：新建费用137350.65元、鉴定费30000元、租房费用14000元，共计181350.65元。一审法院认为，本案的审理焦点为：二被告是否应当依照原告的请求连带赔偿其房屋损害造成的损失以及租赁房屋产生的费用。本案是起因过错责任引起的侵权责任纠纷，适用过错责任原则。行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。不动产权利人挖掘土地、建造建筑物等，不得危及相邻不动产的安全，造成损害的应当给予赔偿。漏水点发生在昌之润公司施工围挡栏内，且该水管为该公司使用，昌之润公司就负有因管控而产生的注意义务，因其未尽注意义务，造成水管长时间漏水，致使原告郝某房屋受损严重，应承担因此而造成的侵权责任。原告在房屋受损前就在案涉房屋居住，因漏水导致原告房屋受损严重致使原告郝某无法居住，故原告在外租住房屋的费用应认定为原告的直接损失范围，被告河津市昌之润房地产公司应予赔偿。因鉴定意见书出具的鉴定意见为相邻工地（被申请人河津市昌之润房地产公司建设项目）地面下自来水管长时间跑水是造成原告郝某房屋墙体开裂、下沉，地面下沉的主要原因，故本院酌定被告按照损失总额的80％比例对原告的损失承担赔偿责任。被告河津市昌之润房地产公司应对原告郝某各项损失181350.65元中的80％即145080.52元予以赔偿。该漏水的水管原为拆迁户家里的水管，属于用户自行管理的范围并非被告河津市西关村委会维护管理的公共管道，拆迁后该管道被被告河津市昌之润房地产公司实际控制，故河津市西关村委会在本次事故中无过错，不应承担赔偿责任。关于被告张某2是否承担责任的问题，因张某2受雇于昌之润公司，在挖断水管后，按昌之润公司负责人员的指示，将水管用铁丝捆绑，且其被告身份系本院依中院裁定追加，原告并不认为张某2有责任，故，被告张某2不承担责任。原、被告其余主张于法无据、证据不力，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十三条、第一百二十条、《中华人民共和国物权法》第九十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项之规定判决：一、被告河津市昌之润房地产开发有限公司于本判决生效后十日内赔付原告郝某各项损失共计145080.52元；二、驳回原告郝某的其余诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4789.46元，被告河津市昌之润房地产开发有限公司负担3202元，由原告郝某承担1587.46元。        二审中，上诉人河津市昌之润房地产开发有限公司递交记载时间为“2016年3月17日”的《地基验槽记录》复印件一份，证明2016年3月在案涉标段的实际施工人为山西大德华建设工程有限公司，其公司不是本案的侵权人。郝某对上述证据发表质证意见认为，1、该证据是复印件，没有原件，真实性不予认可。2、事实已经证明，案涉侵权行为，是由于上诉人偷接了水管中的水，用完后没有进行安全处理所造成，与谁具体施工没有关系。3、上诉人提供的仅仅是一个施工手续，且与工程施工的过程也不相符。河津市城区街道办事处西关村民委员会质证认为，该地基验收与案涉侵权行为没有任何关系，案涉侵权行为是在地基挖完后才出现的。张某2质证认为，昌之润挖土的时候是2015年10月，地基基槽验收的时间是2016年7月，案涉公司进来后才进行的压混土工程，是案涉公司压混土过程中用的水管中的水。结合各方的质证意见本院认为上诉人河津市昌之润房地产开发有限公司的证据不能证实其证明目的，对该证据不予认证。二审查明的事实与一审一致。        本院认为，山西省河津市人民法院委托太原市建筑工程质量检测站有限公司作出的《河津市城区办事处西关村郝某房屋鉴定意见书》（报告编号2020-JD-00055）记载：“郝某房屋墙体开裂，下沉，地面下沉的主要原因是相邻工地（被申请人河津市昌之润房地产开发有限公司建设项目）地面下自来水管长时间跑水，致使相邻房屋地基土及室内填土被水浸泡，导致地基基础下沉，引起上部墙体开裂受损。”上述鉴定意见，上诉人河津市昌之润房地产开发有限公司虽然不予认可，但其未能提供充分的反驳证据。故其上诉主张本院不予支持。上诉人诉称其工地施工用水系河津市市政供水公司的供水，并未使用案涉水管中的水源的主张，结合西关村民委员会市政供水直至2019年才接到村里的事实，以及2016年上诉人公司地基压混土的实际施工人张某2的证明，上诉人公司的该上诉理由无事实依据，本院不予支持。涉案水管虽为昌之润公司原土地的使用人所有，但昌之润公司系该幅土地的实际开发者，其因使用该土地而当然对土地上的财产负有比其他人更高的管理义务，现该水管漏水发生在昌之润公司施工围挡栏内，且该水管昌之润公司在施工过程中对其进行了使用，昌之润公司无据证实其使用完毕后对该案涉水管进行了妥善处置，原审判决以上诉人公司负有因管控而产生的注意义务，而上诉人公司未尽注意义务，造成水管长时间漏水，致使原告郝某房屋受损严重为由，判处上诉人公司承担因此而造成的侵权责任正确。        综上所述，河津市昌之润房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：        驳回上诉，维持原判。        二审案件受理费4789.46元，由河津市昌之润房地产开发有限公司负担。        本判决为终审判决。        审判长    胡玮审判员    张伟审判员    任志敏二一年七月十九日书记员    尉川