湖北省荆门市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）鄂08民终731号上诉人（原审被告）：汪贵忠，男，汉族，1983年9月10日出生，户籍地钟祥市，现住荆州市。委托诉讼代理人：安俊超，湖北邦伦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：沈敏敏，男，汉族，1979年2月26日出生，住江苏省南通市。委托诉讼代理人：韩静，上海科尚律师事务所律师。上诉人汪贵忠因与被上诉人沈敏敏合伙协议纠纷一案，不服湖北省钟祥市人民法院（2021）鄂0881民初297号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月12日受理后，依法组成合议庭，于2021年5月28日对双方进行了询问。上诉人汪贵忠及其委托诉讼代理人安俊超、被上诉人沈敏敏的委托诉讼代理人韩静，到庭参加诉讼。汪贵忠上诉请求：1.撤销原审判决，发回重审或组织双方进行清算；2.一、二审诉讼费由沈敏敏承担。事实和理由：1.《中华人民共和国民法典》（以下简称民法典）第九百七十八条规定，合伙合同终止后，应当进行合伙财产的清算，在支付清算费用及清偿合伙债务后有剩余的，才按照民法典第九百七十二条的规定进行分配。沈敏敏在起诉前及诉讼中均未要求清算，一审法院在未查明合伙财产是否有剩余的情形下，径行判令汪贵忠返还沈敏敏合伙出资款32万元及经营分红89096元，缺乏事实依据和法律依据。2.沈敏敏的合伙权益并未因汪贵忠与之缺乏联系而受损，合伙门店的经营负责人是案外人汪小庆，汪小庆组建了微信报账群用以每日通报经营情况，沈敏敏自始至终都在该微信群里，其既可以时刻掌握经营状况，也可以就经营事务直接指示汪小庆。沈敏敏答辩称，一、本案中合伙财产不能进行有效清算的责任在于汪贵忠未征得沈敏敏同意，擅自将股份全部转让。1.合伙企业兼具资合与人合的双重属性。沈敏敏之所以选择同汪贵忠一起开办合伙店铺，就是看重其有餐饮经营的丰富经验。但在经营过程中，因为一点经营事务产生矛盾，汪贵忠就将沈敏敏的手机、微信拉黑，自此变成失联状态。直到一审开庭，通过汪贵忠自述得知，其早已将名下股份转给案外人李玉平，因此双方的合伙关系丧失了存在的基础，沈敏敏主张解除合伙协议有事实和法律依据。2.受让汪贵忠股份的案外人李玉平，本身在合伙企业中从事厨师一职，其爱人汪小庆从事店铺的行政管理，负责日常采购、收银和日常记账等工作。二人与汪贵忠又是亲属关系，沈敏敏不实际参与店铺经营，此情形下汪贵忠转让其合伙份额势必导致合伙财产无法进行清算，或者即使清算也一定对沈敏敏非常不利。而这个不利的局面并不是沈敏敏的过错所致，而是汪贵忠擅自转让股份的结果。由此原审法院判决认定由汪贵忠承担未能及时清算的责任，并无不妥。3.沈敏敏面对巨额投资回本无望，多次到店铺去找汪贵忠及打听其行踪。但在店铺经营的案外人李玉平和汪小庆，对沈敏敏故意冷落和怠慢，并且从未披露汪贵忠已经将其股份转让给该二人的事实。直到一审开庭后，汪小庆在微信中才承认。如果不是在店铺经营中弄虚作假，心里有鬼，于沈敏敏数次到店里打听汪贵忠的消息时，其无隐瞒必要。汪贵忠声称沈敏敏的合伙权益并未受损不属实，事实上从店铺出资时沈敏敏的实际权益就一直受损。首先，一审开庭时，汪贵忠自述开办案涉店铺实际总投资65万元，而沈敏敏却是按照其要求，以店铺拟总投资80万元来进行出资的。沈敏敏实际出资32万元，占比百分之四十。直至一审开庭，沈敏敏才得知真实情况，而该部分账目从未向沈敏敏公开。既然连出资额这样的重大事项都存在恶意隐瞒，那么日常开销账目难免不存在弄虚作假。事实上也正是沈敏敏在审核店铺的报表中发现了这样的问题，试图找汪贵忠沟通解释，才出现了从此被屏蔽的事情。其次，汪贵忠做事任性妄为，不顾及他人的感受。遇事惯用拉黑屏蔽他人的解决方式，致使双方因为一个小问题，最终演化成解除合伙协议的局面。当初是其主动联系沈敏敏谈的合作，现在却弃之不顾，还口口声声说沈敏敏的权益并未受损。这点无法让人信服，也有违做人的基本诚信。综上，恳请法院结合沈敏敏一审递交的证据材料和庭审的笔录，维持一审判决，驳回汪贵忠的上诉请求。沈敏敏向一审法院起诉请求：1、判令解除其与汪贵忠之间的合伙协议；2、判令汪贵忠向其返还投资款32万元；3、判令汪贵忠向其支付2020年1月至双方合伙协议解除期间的分红人民币89096元（暂计至2020年10月）；4、本案诉讼费用由汪贵忠承担。一审法院经审理判决：一、沈敏敏与汪贵忠之间的合伙协议已于2021年1月22日解除；二、汪贵忠向沈敏敏退还出资款32万元；三、汪贵忠向沈敏敏支付2020年1月至2020年10月期间的分红人民币89096元；四、驳回沈敏敏的其他诉讼请求。案件受理费11800元，减半收取计5090元，由沈敏敏负担190元，汪贵忠负担4900元。申请费2566元，由汪贵忠负担。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第一款规定，民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典于2021年1月1日起施行，沈敏敏于2021年1月18日向一审法院诉请解除合伙协议及要求汪贵忠返还投资款并支付分红，据上述法律规定，本案纠纷的处理应适用民法典的相关规定。民法典第九百七十八条规定：“合伙合同终止后，合伙财产在支付因终止而产生的费用及清偿合伙债务后有剩余的，依据本法第九百七十二条的规定进行分配。”该法第九百七十二条规定：“合伙的利润分配和亏损分担，按照合伙合同的约定办理；合伙合同没有约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。”据上述法律规定，合伙合同终止后，需先以合伙财产支付因终止产生的费用并清偿合伙债务，在此之后如有剩余则视财产状况决定是作利润分配还是亏损分担。上述法条虽未直接规定合伙清算，但不经清算，难以确定合伙财产状况，相应地的财产处理也就缺乏事实基础，故于合伙终止后需行清算之程序。沈敏敏反对清算并称清算不能，其理由在于其未参与经营管理，以及汪贵忠虚报采购价格及擅自将其合伙份额转让给汪小庆、李玉平，清算因此会对沈敏敏不利。本院审查认为，双方合伙之初约定沈敏敏不参与合伙事务管理，后汪贵忠在对方质疑采购价格时不予回复并将沈敏敏微信拉黑，且擅自将其合伙份额转让给汪小庆、李玉平，客观上其行为有违诚信，也有害于合伙的存续，此情形下沈敏敏表达出对汪小庆、李玉平经营信息的不信任在情理之中。但考虑到1.合伙财产的分配以合伙现有财产为准，前已有述，不经清算，难以确定合伙财产状况（一审法院虽认定合伙无债务，但2021年3月3日一审法院对沈敏敏和汪贵忠调查时，双方对合伙是否存在债务是有争议的，见一审正卷第39页）；2.沈敏敏认可其一直在案涉店铺的微信报账群中，且可以进入店铺收账后台查看具体信息，由此其虽未参与店铺经营，但其对店铺经营状况还是知晓的。故在清算必要且可能的情形下，合伙财产之分配首应以清算为前提。对于本案清算，考虑到1.汪贵忠二审提出由第三方鉴定机构进行鉴定，且其愿意预交鉴定费用，沈敏敏对此表示同意；2.沈敏敏一审提交的炭火蛙锅报账群聊天记录显示，案涉店铺每月均有报账汇总单，其事实上也是依据该报账单提出分红之请求，由此案涉合伙存在鉴定的事实基础。因此，对于案涉合伙财产，一审法院可通过委托鉴定予以确定，在此基础上再对合伙财产的分配作出处理。综上，原判认定基本事实不清，适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，经合议庭评议，裁定如下：一、撤销湖北省钟祥市人民法院（2021）鄂0881民初297号民事判决；二、本案发回湖北省钟祥市人民法院重审。上诉人汪贵忠预交的二审案件受理费9800元予以退回。审 判 长 丁俊蓉审 判 员 马晶晶审 判 员 王小云二〇二一年七月三十日法官助理 孙亚芬书 记 员 肖 洋