甘肃省礼县人民法院民事判决书（2020）甘1226民初218号原告：刘某，住甘肃省西和县。被告：陕西弘瑞建筑劳务有限公司住所地：陕西省西安市。法定代理人：周某1，任公司董事长。委托诉讼代理人：朱某，该公司员工。委托诉讼代理人：李某，该公司员工。被告：陇南市嘉威斯房地产开发有限责任公司住所地：甘肃省陇南市法定代表人：熊某，职务：董事长委托诉讼代理人：石某，该公司员工。原告刘某诉被告陕西弘瑞建筑劳务有限公司（以下简称陕西弘瑞公司）、陇南市嘉威斯房地产开发有限责任公司（以下简称陇南市嘉威斯公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年3月16日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告刘某、被告陕西弘瑞公司委托诉讼代理人朱某、李某，陇南市嘉威斯公司委托诉讼代理人石某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告刘某向本院提出诉讼请求：一、请求被告陕西弘瑞公司支付原告工程款1791179.74元，被告陇南市嘉威斯公司在未付工程款范围内承担连带给付责任；二、请求被告陕西弘瑞公司支付原告利息（以1791179.74为基数，按人民银行同期贷款利率自2018年1月1日开始计算至付清为止）；三、由被告承担鉴定费用5万元（该项为司法鉴定后，原告增加的诉请）；本案诉讼费由二被告承担。事实与理由：2015年10月20日，原告与被告陕西弘瑞公司签订《外墙保温施工合同》，约定被告陕西弘瑞公司将礼县大秦别苑文化风情街项目工程1#-13#，共计12栋全部外墙保温及乳胶漆施工承包给原告，并约定了承包单价、付款方式及争议解决条款。合同签订后，原告按合同约定及增加工程量于2016年底保质保量完成了所承包内容，工程款共计3491179.74元，原告于2017年8月将工程结算单交给了被告陕西弘瑞公司。其后多次催促被告陕西弘瑞公司办理竣工结算并支付工程款，但被告陕西弘瑞公司只支付了1700000元，剩余1791179.74元一直以各种理由推脱拒不支付。现案涉工程已交付且全部入住，而原告却迟迟拿不到工程款。被告行为已严重侵害原告合法权益，故诉至法院，请求依法判处。被告陕西弘瑞公司辩称，原告诉讼请求没有事实依据，原告要求被告支付利息没有法律依据。被告陇南市嘉威斯公司辩称，原告刘某与被告陕西弘瑞公司在2015年10月20日签订的《外墙保温施工合同》，对第三人陇南市嘉威斯公司没有任何约束力，且本公司未对涉案的《外墙保温施工合同》提供担保或出具承诺，故本公司与原告及涉案合同无任何关系，原告要求本公司承担本案的连带付款责任的理由不成立，法院应予驳回其诉讼请求。当事人为证实其诉讼请求及辩称理由，向本院提供了证据，本院组织当事人进行了质证。原告向本院提供十一组证据证实其与陕西弘瑞公司存在合同关系，诉争全部工程量系原告完成，部分业主已入住，陕西弘瑞公司未付清其工程款及陇南市嘉威斯公司应在未付工程款范围内承担连带清偿责任的事实。原告申请证人张某出庭作证，证明其带班期间，和工人在外租房暂住，生活产生的用电由其自行承担，并对未达到墙体保温层施工的施工体进行维修及本案诉争工程量均由刘某承包全部完成的事实。经质证，陕西弘瑞对外墙保温分包合同及部分房屋业主入住的照片客观性予以认可，但对原告依照照片来证实双方已进行了验收的事实不认可，被告陕西弘瑞公司认为原告出示的所有证据不能证实诉争工程进行了验收，也不能证实原告和其公司、陇南市嘉威斯公司与其公司进行了结算的事实，不能达到原告证明目的。对证人当某证言，陕西弘瑞公司认为，因证人属于刘某员工，与原告之间有利害关系，其证言不能被采信。陇南市嘉威斯公司同意陕西弘瑞公司的质证意见。本院认为，对原告出示的外墙保温分包合同、支付刘某工费明细账，二被告认可，与本案事实相关，予以采信。原告出示的照片，能够证实业主已入住的事实，变更通知单、工作联系单及停工整改书、工作单仅能证实原告与陕西弘瑞公司在工程施工过程中，工作联系往来的情况，工资发放花名册为刘某单方记录，对账结算事宜短信截图以及结算清单明细对账单均为刘某单方核算，被告不认可，亦无其他证据印证，不予采信。刘某出示的五至十一组证据，系三方因诉争纠纷诉至法院后，法院作出的裁判文书，不能达到原告诉讼请求成立的证明目的，不予采信。被告陕西弘瑞公司提供的证据中，经质证后，对原告认可的营业执照、周某1身份证复印件及支付原告工资明细账、外墙保温分包合同，本院予以采信。对刘某不认可的工程量单子，本院认为，该工程量单子系陕西弘瑞公司单方核算，刘某不认可，其不能作为认定工程量及价款结算的依据，不予采信。被告陇南市嘉威斯公司向本院提供的证据，陇南市嘉威斯公司企业法人营业执照、法定代表人身份证明和身份证复印件、该公司与陕西弘瑞公司签订的《施工协议》、民事调解书经质证，刘某与陕西弘瑞公司认可，以上证据与本案争议事实相关，予以采信。受理案件通知书证实该公司与陕西弘瑞公司之间就大秦别苑工程存在纠纷，并已进入诉讼程序，但与本案诉争事实无关，不予采信。本案在审理过程中，原告刘某向本院申请司法鉴定，要求对礼县大秦别苑文化风情街项目的外墙保温及乳胶漆工程量及部分工程造价进行鉴定与评估，经委托兰州华铁工程监理咨询有限公司鉴定，该公司作出兰华铁咨[2020]02号鉴定报告，但刘某对于鉴定结论有异议，向本院提出书面异议申请，经鉴定机构复议，于2021年1月22日作出兰华铁咨[2020]22号答复，经对鉴定结论及答复质证，原告认可兰华铁咨[2020]22号答复，二被告认可[2020]02号鉴定报告，本院认为，该鉴定机构作出鉴定报告后，经刘某异议，又作出答复，修正了鉴定结论，鉴定程序全程在法院委托下进行，鉴定程序合法，鉴定机构及鉴定人具备鉴定资质，应以修正后的鉴定答复为本案认定相关事实的依据。本院审理认定的事实如下：2015年10月20日，原告刘某与被告陕西弘瑞公司签订外墙保温分包合同，陕西弘瑞公司将礼县大秦别苑文化风情街项目工程1#-10#、12#、13#共计12栋楼全部外墙保温及乳胶漆施工承包给刘某，合同第6项约定了承包单价、计量及付款方式，双方约定单价按实际保温面积计算，成品保温按照75元/平方米计算，成品保温含外墙乳胶漆按照110元/平方米计算，独立腻子及防水漆施工部位按照29元/平方米计算。计量方式为均按照实际保温面积计算，1#、6#、7#楼年内完工，按照已完工的70%予以结算；2016年全部完工并经墙改部门验收合格并出具相关检测报告后付至总造价的70%，剩余部分待竣工验收合格后6个月内付清。合同签订后，刘某组织工人进场开始施工，2017年8月，工程完工。刘某施工期间，有短暂停工，陕西弘瑞另外组织工人准备进场作业，但被刘某一方阻挡，未能进场施工，后，刘某继续组织施工。刘某及陕西弘瑞公司各自对工程量及价款进行了单方核算，双方互不认可，且双方未进行工程结算。2017年10月25日，刘某通过短信向原告送达工程联系单催要款项，陕西弘瑞公司陆续支付刘某工程款共计170万元，现就刘某于礼县大秦别苑文化风情街施工工程，未经相关部门验收，但住宅楼已有住户入住。就该工程，现陇南市嘉威斯公司欠付陕西弘瑞公司工程款350万元尾款未付。另查明，刘某不具备外墙保温施工资质。再查明，依兰州华铁工程监理咨询有限公司作出的[2020]22号答复，鉴定结论如下：1、1#-10#、12#、13#楼外墙单保温施工部分（墙裙及商业挂钢丝粘接文化砖部位）的工程量为13630.71㎡；2、9#、10#、12#、13#楼外保温及乳胶漆施工部分（即墙裙以上部分）的工程量为13676.31；3、1#-10#、12#、13#楼无保温单独乳胶漆（即檐板、门楼子、空调板部分）的工程量为4127.46㎡；4、1#-10#楼窗台、窗口、门洞，楼层腰线二次粘接线条部分（此项为合同外部分）的工程量为938.20㎡，工程造价为31345.32元；5、1#-10#、12#、13#楼门窗洞口挂网面积为2930.97㎡（其中商业部分为1415.75㎡、住宅部分为1515.22㎡）。另，经本院于2021年4月19日，对原告及二被告委托诉讼代理人核实，双方对于合同中未约定计价方式的工程量价款，确认如下：女儿墙防水漆工程价款41934元，真石漆工程价款18000元，维修费用35000元，关于鉴定答复中第5项，住宅部分按有乳胶漆即110元/㎡计算，商业部分无乳胶漆，按75/㎡计算。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。一、关于合同效力问题。原告刘某与被告陕西弘瑞公司签订的外墙保温分包合同为无效合同。根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第一条第（一）项之规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同认定无效。本案中，原告刘某作为并不具备外墙保温施工相应资质的个人，与被告签订相关的施工合同，应认定为无效合同。二、关于工程价款问题。本案中，双方未对工程量及价款进行结算，本院通过委托鉴定的方式，依据鉴定机构出具的鉴定结论对当事人争议的工程量及价款作出司法认定。参照鉴定报告答复结论及双方合同中约定的工程单价及计量方式，本院核算诉争工程价款如下：一、1#-10#、12#、13#楼外墙单保温施工部分（墙裙及商业挂钢丝粘接文化砖部位）：13630.71㎡×75元=1022303.25元；二、9#、10#、12#、13#楼外保温及乳胶漆施工部分（即墙裙以上部分）：13676.31×110元=1504394.1元；三、1#-10#、12#、13#楼无保温单独乳胶漆（即檐板、门楼子、空调板部分）：4127.46㎡×29元=119696.34元；四、1#-10#楼窗台、窗口、门洞，楼层腰线二次粘接线条部分（此项为合同外部分）的工程量为938.20㎡，工程造价为31345.32元；五、1#-10#、12#、13#楼门窗洞口挂网面积为2930.97㎡，价款272855.45元（其中商业部分为1415.75㎡×75元=106181.25元、住宅部分为1515.22㎡×110元=166674.2元）；六、其他双方确认的工程价款：女儿墙防水漆工程价款41934元，真石漆工程价款18000元，维修费用35000元，共计94934元。以上合计3045528.46元。即本案诉争工程价款总额为3045528.46元，从中减掉陕西弘瑞公司已向刘某支付的170万元，还应支付剩余工程款1345528.46元。三、诉争工程未经验收，原告刘某是否具备主张工程款的条件问题。建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，虽原告与被告陕西弘瑞公司签订的外墙保温分包合同无效，但刘某已实际施工，且工程已完工，虽工程未经相关部门验收，但工程已交付给被告陕西弘瑞公司，从部分业主已入住的事实证实，陕西弘瑞公司已将诉争工程交付部分业主使用，故本院认定，诉争工程虽未经竣工验收，但陕西弘瑞公司作为发包人已擅自使用，应推定诉争工程质量合格，故刘某主张应付工程款符合相关法律规定。现刘某主张被告陕西弘瑞公司向其支付剩余工程款1791179.74元，本院对其合法部分予以支持，支持的金额以本院核算的1345528.46元为准。关于原告主张的利息部分，根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，为交付之日。本案中，双方约定最后的付款期限为竣工验收合格后的6个月内付清，但因诉争工程未经验收，本院认为，应从工程交付之日起的6个月内付清，工程于2017年8月完工后，即视为交付，且商住楼住户陆续入住，故工程款付款期限应认定为2018年2月1日，被告陕西弘瑞公司应向刘某支付以工程款1345528.46元为基数，按人民银行同期贷款利率为标准计算自2018年2月1日至工程款付清之日止的利息。四、被告陇南市嘉威斯公司是否应就以上给付义务承担连带责任的问题。本院认为，陇南市嘉威斯公司是礼县大秦别苑文化风情街商住楼建筑工程的发包方，陕西弘瑞公司是该工程的承包方，刘某作为该工程外墙保温工程的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，原告刘某可以向发包人主张权利，但发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。陇南市嘉威斯公司在庭审中出示了（2018）甘12民初50号民事调解书及弘瑞公司于2018年9月27日出具的《承诺书》时，陈述“因弘瑞公司不履行施工和承诺书约定的施工义务，致使尚拖欠350万元（其中工程质保金264万元）工程尾款未付”，本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条规定：在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。据此，陇南市嘉威斯公司代理人对这一案件事实的的陈述，应认定为是其对该事实的自认，而且就本案处理结果来讲，是对其不利的自认，故原告不再需要举证证明该事实。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十三条第二款之规定，该公司应在其对弘瑞公司欠付工程款范围内承担连带清偿责任。五、原告要求二被告承担鉴定费用5万元，该费用由原告直接支付给鉴定机构，本院综合考虑案情，认为被告就其败诉范围内，承担相应的鉴定费37500元，原告自行承担12500元。综上，依照《中华人民共和国建筑法》第十三条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条第二款、第四十三条第二款，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，经提请本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、被告陕西弘瑞建筑劳务有限公司向原告刘某支付欠付工程款1345528.46元，陇南市嘉威斯房地发开有限责任公司在对陕西弘瑞建筑劳务有限公司欠付工程款范围内承担连带给付责任；二、陕西弘瑞建筑劳务有限公司以欠付工程款1345528.46元为基数，按人民银行同期贷款利率为标准计算自2018年2月1日至2019年8月19日止及按同期贷款市场报价利率为标准计算自2019年8月20日起至工程款付清之日止的利息；三、被告陕西弘瑞建筑劳务有限公司向原告刘某支付鉴定费37500元。（以上给付内容自本判决书生效后二十日内一次性履行）如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21970元，由被告陕西弘瑞建筑劳务有限公司负担16652元，由原告刘某负担5318元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省陇南市中级人民法院。审判长 秦 泰审判员 南 燕人民陪审员 杨建强二〇二一年七月十三日书记员 牛 菲