贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔05民终2838号上诉人（原审原告）：樊超群，男，汉族，1969年4月11日出生，住贵州省毕节市七星关区。委托诉讼代理人（一般授权）：刘士界，贵州省毕节市七星关区中心法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人（一般授权）：谢晓鹏，贵州省毕节市七星关区中心法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：夏海鹰，男，汉族，1964年12月29日出生，住毕节市七星关区。上诉人樊超群与被上诉人夏海鹰合伙协议纠纷一案，贵州省毕节市七星关区人民法院作出（2019）黔0502民初1230号民事判决后，樊超群不服向本院提起上诉，本院经审理后作出（2019）黔05民终5311号民事裁定，撤销（2019）黔0502民初1230号民事判决，将本案发回贵州省毕节市七星关区人民法院重审。贵州省毕节市七星关区人民法院另行组成合议庭对本案重新审理后，作出（2020）黔0502民初1579号民事判决，现上诉人樊超群不服该判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人樊超群上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求。事实及理由：一审证据采信和事实认定错误。1.被上诉人在一审中提交的证据存在很多不合理的开支，在一审质证过程中，上诉人提出充分的理由不予认可。一审证据分析不予采信款项合计应为252570元，一审最终按54330元计算，自相矛盾。且一审对被上诉人提交的住宿费相关证据未作出认定。2.一审将明显属于后续装修工程的费用计算入毕节市精神病院综合楼、医技楼、后勤楼、住院部的主体工程中错误。上诉人与被上诉人合伙的系毕节市精神病院的主体土建劳务项目，全部工程于2013年10月结束。胡家发仅仅是樊超群与夏海鹰聘请的电工，案涉工程已于2013年10月底完成施工2013年11月撤除了动力电。上诉人不认可胡家发2013年11月后的工资。且胡家发未出庭接受质询，证据形式不符合证据的三性不应予以采信。从被上诉人提供的工资表的时间上看，2013年11、12月的工资表明显是重复计算；且从上诉人提供的工程款拨付申请表中可以看出，双方合伙施工的主体工程于2013年10月已经结束，主体工程最后的拨款时间为2013年11月3日，那么，2014年产生的工人工资属于二次装修工程，不能作为双方合伙的正常开支项目。3.一审对于胡家发的《工资册》和《领款凭条》重复计算。在涉案工程结算后，胡家发与夏海鹰实施的装修工程中形成的工资册的金额与胡家发的《领款凭条》重复计算不合理。4.对张明星的“技术指导费”4500元不认可，涉案工程技术均为樊超群全程负责。樊超群与夏海鹰合伙的基础就是樊超群负责工程施工，夏海鹰负责对外协调。吴荣的转账35000元、吴长书的转账37000元，与本案没有任何的关联性。这三份证据明显不符合证据的三性，不应采信。综上所述，一审法院在涉案的证据采信中存在重大的瑕疵，导致案情事实不清，请求二审法院查明事实，依法改判。被上诉人夏海鹰辩称：我与上诉人是口头协议，当初约定上诉人管技术，我负责找工程，后上诉人中途退伙，是我一个人在管理。且案涉工程并没有盈利，上诉人主张利润理由不成立，请求二审法院驳回上诉。一审原告樊超群诉请法院：1.判令被告与原告结算双方合伙承建的毕节市精神病院主体工程（以下简称涉案工程）“大清包”部分的工程款，由被告给付原告应得的工程款利润暂定二十五万元（具体金额以实际计算或鉴定后的金额为准）；2.由被告承担本案诉讼费。一审庭审中，原告樊超群当庭将诉请第一项变更为82万元。一审法院查明：原告樊超群与被告夏海鹰于2012年经口头协商达成一致，约定合伙承接毕节市精神医院综合楼、医技楼、后勤楼、住院部的劳务大清包，原告樊超群负责技术及现场管理，被告夏海鹰负责财务开支。2012年7月27日、10月31日，毕节市精神病院的承建单位贵州第六建工公司的项目负责人陈建国与原告樊超群分别签订了两份《建设工程劳务分包合同》，约定将毕节市精神医院综合楼、医技楼、后勤楼、住院部的劳务大清包承包给原告樊超群。此后，原、被告二人就前述项目开始进行合伙经营。在涉案工程尚未完工之时，原告樊超群未再到施工现场进行管理。后，涉案工程由被告夏海鹰组织进行施工，并委托案外人胡家发对涉案工程进行管理。被告夏海鹰在完成合同约定的主体土建劳务项目外，又组织工人对毕节市精神医院的内墙大理石装修、地砖装修进行施工。涉案工程完工后，被告与陈建国进行结算，并签订《夏海鹰劳务大清包结算汇总》，确认涉案工程的应付款为5211535.67元，已经支付4450000元，余款为761535.67元。上述结算款项被告已经实际取得。原告自认从涉案工地上拖走双方合伙期间使用的材料木方出卖后获得两万零几十元。原告自认涉案工程的财务由被告一人管理。被告提供用于涉案工程支出的账目为：四十九张凭证金额共计4458655元，工资表总计292764元，加油及招待费用共计198240元。扣除不予采信的凭证总计金额54330元，加油及招待费用198240元。被告提供的支出账目一审法院采信的总金额为4697089元。已经发生法律效力的(2017)黔0502民初6313号判决书确认原、被告应支付因涉案工程产生的债务484485.96元，并承担案件受理费3068元，诉讼保全费2920元。被告夏海鹰已经支付上述涉案生效判决确定的债务。原告用于涉案工程的支出为支付租赁脚手架的租金6775元。一审法院认为，因本案法律事实发生在《中华人民共和国民法典》施行前，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”之规定，故本案应当适用《中华人民共和国民法通则》等法律及相应司法解释的有关规定予以调整。本案中，原告樊超群与被告夏海鹰虽然没有订立书面合伙协议，但根据现有证据以及当事人的陈述，能够证实原、被告双方具备相应的合伙条件，形成事实上合伙关系的事实。个人合伙是指两个以上的公民按照协议，各自提供资金、实物或者技术等合伙经营、共同劳动，故被告称原告只是负责技术并未投入资金，因此二人并非合伙关系的抗辩意见不成立，一审法院不予采纳。原告自认将原、被告双方合伙期间使用的材料木方处理后得到两万零几十元，一审法院酌情认定原告在合伙期间得到的收入为20000元，被告从涉案工程中取得的收入为5211535.67元，因此，根据原、被告的陈述及提供的证据，现能确认原、被告合伙期间因涉案工程取得的收入为5231535.67元（5211535.67元+20000元=5231535.67元）。被告用于涉案工程的支出为5187862.96元【4697089元+(2017)黔0502民初6313号判决书确认原、被告应支付因涉案工程产生的债务484485.96元，并承担案件受理费3068元，诉讼保全费2920元】。原、被告在涉案工程的总支出为5194637.96元（被告支出的5187862.96元+原告支出的6775元）。原、被告在涉案工程的利润为36897.71元（收入5231535.67元-支出5194637.96元=36897.71元）。因原、被告未确定利润分配方式，应视为原、被告双方对双方合伙的涉案工程的利润平均分配，即原、被告应得利润分别为18448.85元（36897.71元÷2=18448.855元）。因被告从涉案工程取得的收入为5211535.67元，扣除被告用于涉案工程的支出5187862.96元，被告实际从涉案工程中获得的收益为23672.71元。因原告从涉案工程取得的收入为20000元，扣除原告用于涉案工程的支出6775元，原告实际从涉案工程中获得的收益为13225元，而根据本案的在案证据显示，原、被告从涉案工程应分别取得的利润为18448.855元，被告应从所获得的收益中支付原告应得利润为5223.855元。故，对原告主张被告支付因涉案工程取得的利润的诉请，一审法院支持由被告向原告支付5223.855元。对原告提出不认可被告提供的其他凭证，因在涉案工程中，所有财务均由被告一人管理，且在施工过程中，被告提供的凭证均有相应的领款人签名，故，对原告提出不认可被告提供的相应凭证，原告亦无相反证据证明，一审法院不予采纳。对原告提供其用于涉案工程的垫资款项为60000元的主张，原告提供了证人潘某的证人证言，潘某证人证言中陈述该60000元系被告向证人潘某所借，证人潘某在银行取出后支付给原告，原告当场支付给被告，且当时在场人为原告、被告、潘某及樊某在场，但证人樊某的证人证言里面陈述时，并不清楚被告是否将从潘某处所借的钱支付给被告夏海鹰，且其离开时，被告夏海鹰并不在现场，故对原告主张垫付用于涉案工程的60000元，一审法院不予采纳。对原告主张被告与原告对双方合伙承建的毕节市精神病院主体工程“大清包”部分工程款进行结算的诉请，因在本案审理过程中，被告已经提供了双方合伙承建工程的收入及支出明细进行结算，故，对原告的该项诉请，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告夏海鹰于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告樊超群合伙期间利润5223.855元；二、驳回原告樊超群的其他诉讼请求。案件受理费人民币12375元，由原告樊超群负担12275元，被告夏海鹰负担100元。二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据，对一审认定的事实，本院予以确认。关于上诉人樊超群不认可的支出费用如何认定的问题，本院在裁判理由部分予以论述。综合双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：上诉人樊超群主张分配的合伙利润是否应予支持，如何支持。本院认为，本案为合伙合同纠纷，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条：“民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”、第三条：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释没有规定而民法典有规定的，可以适用民法典的规定，但是明显减损当事人合法权益、增加当事人法定义务或者背离当事人合理预期的除外。”之规定，结合本案法律事实发生的时间，本案应适用《中华人民共和国民法通则》、《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》等法律、司法解释予以处理，《中华人民共和国民法通则》、《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》等法律、司法解释没有规定的，应适用《中华人民共和国民法典》予以处理。关于争议焦点：本院认为，上诉人樊超群与被上诉人夏海鹰就毕节市精神医院综合楼、医技楼、后勤楼、住院部的劳务大清包工程进行合伙，现该工程已结算且发包方已实际支付完毕工程款，故双方合伙事务已达到终止条件，对合伙财产在支付因合伙产生的费用以及清偿合伙债务后有剩余的，合伙人有权进行分配。双方合伙期间因案涉工程取得的合伙财产共计为5231535.67元（工程款5211535.67元+材料处理所得费用20000元），经生效判决确认的合伙需对外承担的费用为484485.96元+3068元+2920元=490473.96元，对上述款项，双方当事人无争议，本院予以确认。针对樊超群对一审法院认定的夏海鹰用于工程的支出金额共计4697089元中不予认可的款项，本院结合樊超群的上诉理由分别认定如下：关于樊超群主张夏海鹰2013年11月之后支付给案外人胡家发的款项以及支付给吴荣的35000元、吴长书的37000元不应认定为案涉工程支出的上诉理由。本院认为，案涉工程系夏海鹰实际组织现场施工，夏海鹰认可胡家发系其聘用的现场管理人员，吴荣、吴长书系其聘请的施工人员，夏海鹰已支付上述款项的事实有相应的领款单、转账凭证等证据予以佐证，故一审法院将上述款项认定为案涉工程的支出并无不当，本院予以确认。樊超群虽主张案涉工程已于2013年11月完工，胡家发工资仅为每月3000元，但并未举证证明其与胡家发之间就工资、工作内容已作约定，亦未举证证明案涉工程已于2013年11月全部完工且已支付完毕全部工程款，结合建设工程领域工程款支付延后属普遍现象的实际情况，对樊超群的该项上诉理由本院不予采纳。关于樊超群主张夏海鹰在一审中提交的2013年11月27日编号为2127856的收款收据（一审卷宗102页）与工资册入账重复的问题。经查，夏海鹰在一审中提交的7张由胡家发经手的工资册中均无收款人为李志刚、项目为木板、金额为2300元（即与编号为2127856的收款收据内容一致）的账目。同时，对夏海鹰一审中提交的日期为2013年2月，内容为加付孔桩木板钱2300元的凭据，一审已以该凭据与编号为2127856的收款收据重复为由予以扣除，故樊超群的该项上诉理由不成立，本院不予采纳。关于樊超群主张夏海鹰在一审提交的2013年7月12日的付款单载明的领款人卯昌华属于燕润林班组，故该款项与支付给燕润林的款项重复，其只认可班组工资的上诉理由。樊超群并未举证证明在支付给燕润林的班组工资中已包含支付给卯昌华的工资，且樊超群认可卯昌华系案涉工程施工人员，工程施工过程中，工人个人领取款项的情况亦属符合常理，故一审法院将夏海鹰于2013年7月12日支付给卯昌华的1700元认定为案涉工程支出并无不当，本院予以确认。樊超群的该项上诉理由不成立，本院不予采纳。关于樊超群主张案涉工程技术系其全权负责，故对夏海鹰支付给张明星的“技术指导费”4500元不予认可的上述理由。虽双方合伙的方式为樊超群负责技术及现场管理，夏海鹰负责财务开支，但樊超群并未举证证明其实际参与了案涉工程的技术指导和现场管理，故夏海鹰为完成案涉工程，另聘技术人员指导施工符合情理，一审法院将该款项认定为案涉工程支出并无不当，本院予以确认。樊超群的该项上诉理由不成立，本院不予采纳。关于樊超群主张一审法院对不予采信的金额计算错误、自相矛盾、对被上诉人提交的住宿费用依据未作认定分析的上诉理由。一审判决在证据分析和事实认定部分已明确载明，对夏海鹰所提供用于涉案工程支出的账目（49张凭证金额共计4458655元、工资表总计292764元、加油及招待费共计198240元）中不予采信的为：49张凭证中2019年6月12日支付陈有刚、王国兴共计31030元、2012年10月载明为“交市精神病院保险费21000元”、2013年2月内容为加付孔桩木板钱2300元的凭据，金额共计为54330元、加油及招待费198240元，且对不予认可的金额共计252570元已在夏海鹰主张的用于案涉工程支出的总金额中予以扣除，樊超群的该项上诉理由亦不成立，本院亦不予采纳。结合上述，一审法院认定案涉工程夏海鹰支出账目为4697089元并无不当，本院予以确认。故案涉工程利润应为5231535.67元（工程款及材料收入）-4697089元（夏海鹰工程支出）-490473.96元（合伙对外债务）-6775元（樊超群支出）=37197.71元，一审法院认定为36897.71元错误，本院予以纠正。双方应分得利润为18598.85元，鉴于樊超群已实际获得13225元（20000元-6775元），故夏海鹰尚应向樊超群支付5373.85元。一审法院认定樊超群应获合伙期间利润为5223.855元错误，本院予以纠正。综上所述，上诉人樊超群的上诉请求部分成立，应予以部分支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但对利润金额计算不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持贵州省毕节市七星关区人民法院（2020）黔0502民初1579号民事判决第二项，即“驳回原告樊超群的其他诉讼请求”；二、变更贵州省毕节市七星关区人民法院（2020）黔0502民初1579号民事判决第一项为：“夏海鹰于本判决发生法律效力之日起十日内支付樊超群合伙期间利润5373.85元；”三、驳回上诉人樊超群的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12375元，二审案件受理费12375元，共计24750元，由上诉人樊超群负担24650元，由被上诉人夏海鹰负担100元。如果义务人未按判决指定的期间履行义务，权利人可于自动履行期限届满后的两年内向一审法院申请强制执行。本判决为终审判决。审 判 长 黄世军审 判 员 徐 洪审 判 员 刘光全二〇二一年七月九日法官助理 张园园书 记 员 谢贤聪