山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁13民终4307号上诉人（原审被告）：申甜甜，女，1987年2月4日出生，汉族，住山东省临沂市兰山区。委托诉讼代理人：宋国民，山东拓成律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘璇，女，1987年1月1日出生，汉族，住山东省临沂市罗庄区。委托诉讼代理人：孙永超，山东舜翔（临沂）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：巩海龙，男，1982年3月5日出生，汉族，住山东省临沂市罗庄区。上诉人申甜甜因与被上诉人刘璇、巩海龙赠与合同纠纷一案，不服山东省临沂市兰山区人民法院（2021）鲁1302民初1324号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。申甜甜上诉请求：1.一审法院查明认定事实不清，适用法律错误，依法改判或发回审理；2.上诉诉讼费等费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人与被上诉人赠与合同纠纷一案，业经兰山区人民法院判决结案，上诉人不服该院判决理由如下：一、本案审理过程中，巩海龙及刘璇均未到庭，本案刘璇在一审的诉讼请求是依法确认巩海龙赠与给上诉人的款物的行为无效，说明被上诉人的诉求是确认之诉。而巩海龙未到庭说明其也认可给刘璇的款物是赠与关系，并且法院一审认定了巩海龙给付款物的行为是赠与行为。而赠与行为何需要求受赠人是否善意？一审法院对此引用善意的概念实是令人不解。二、一审中，上诉人与临沂盛唐置业有限公司纠纷一案的（2015）临经开商字第96号民事判决书一份，该判决书确定了巩海龙享有对临沂盛唐置业有限公司的342686元的债权。一审中，上诉人要求法院落实巩海龙的该债权即婚前个人财产是否得以实现，而一审法院未能回应上诉人的任何请求，径行直接相当于认定了该债权对于巩海龙来讲是没有的意思。上诉人提交了生效法律文书明确的线索，如果不是一审法院故意规避该证据材料不会出现一审法院认定的情况出现。另据上诉人在裁判文书网中查询得知该判决书并未申请强制执行，更说明巩海龙的该婚前个人债权已得已实现，故赠与给上诉人的款物，有部分是巩海龙的个人财产，既然巩海龙认可是赠与行为，那么其有权单独处分是个人财产。巩海龙未能到庭，应视为其对一审答辩、质证权利的放弃，上诉人提交的债权证明不管从裁判文书网查询，还是证据规定来看，均应视为债权已实现。三、从一审庭审过程来看，巩海龙的处分行为被上诉人在诉前不知情，从另个侧面来看，该赠与行为并没有涉及到其与巩海龙的婚后共同财产。再次强调，既然巩海龙的赠与行为未处分二被上诉人的共同财产，那么本案一审刘璇就不能作为一审原告参与诉讼，而对此一审法院也未能正面回应上诉人的关切。四、上诉人在一审中提交了与巩海龙同居期间的支出记录，支出记录明确载明了一审上诉人的消费支出情况，均是生活消费支出，刘璇也认可上诉人是无工作的，所以上述的消费均是上诉人与巩海龙同居期间赠与给上诉人的生活费，并且已经正常支出。一审法院对此故意视而不见，难道双方两个人一起吃饭的钱，也全部得由上诉人买单。二审庭审中申甜甜补充上诉理由为，既然巩海龙有个人财产，其赠与给上诉人的财产系有权处分，如果认定赠与给上诉人的财产，有部分共同财产，也应该查明。除巩海龙自有的婚前个人财产的部分，然后有剩余的部分，再认定是共同财产，然后由被上诉人刘璇主张权利。刘璇辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。第一，巩海龙并未与申甜甜同居过，因巩海龙在外有不少工程，刘璇一直没有察觉到，平时巩海龙上班下班，没有任何的异常行为，一直是住在家里，对申甜甜同居的主张不予认可。第二，申甜甜提交的支出记录，全是其个人的消费支出，巩海龙实际为申甜甜花费的金额大约在70万左右，申甜甜在明知巩海龙有家庭的情况下，仍然与巩海龙保持不正当的男女关系，严重违反公序良俗，应当依法返还。第三，巩海龙在与刘璇婚姻关系存续期间，擅自处分夫妻共同财产，刘璇作为该财产的共同共有人，有权依法请求法院确认巩海龙的赠与行为无效。并要求上诉人返还不当收益。第四，对申甜甜主张的巩海龙享有婚前债权的判决书，其未能举证证实该债权巩海龙已实际获得，及钱款流向等相关证据。其主张诉讼财产系婚前个人财产的主张，证据不足，不应予以支持。巩海龙未答辩。刘璇向一审法院起诉请求：1.依法确认巩海龙赠与申甜甜的行为无效；2.申甜甜返还刘璇人民币462056元；3.本案诉讼费用和保全保险费由被告承担。一审法院认定事实：刘璇与巩海龙于2015年11月3日登记结婚，现仍系夫妻关系。申甜甜与巩海龙相识后，建立了非法同居关系，期间巩海龙多次给付申甜甜款项，经累计，2018年11月26日至2020年11月21日，巩海龙多次以微信转账（申甜甜的微信昵称为“甜不甜”）、支付宝转账（申甜甜的支付宝昵称为“甜甜”）或银行转账方式（申甜甜工商银行卡尾号7598）向申甜甜转款共计477056元，其中微信、支付宝共计119256元，银行转账357800元。刘璇为实现债权提起本案诉讼，支付保全申请费2870元。一审法院认为，刘璇和巩海龙系夫妻关系，根据《中华人民共和国婚姻法》第十七条的规定，二人婚姻关系存续期间所得的财产，归夫妻共同所有。在与刘璇婚姻关系存续期间，巩海龙与申甜甜非法同居，且因此多次赠与申甜甜金钱，累计数额巨大，该行为并非因日常生活需要而处分夫妻共同财产，其赠与行为违背公序良俗，根据《中华人民共和国民法通则》第五十五条的规定，系无效的民事行为。夫妻对共同财产形成共同共有，而非按份共有。根据共同共有的一般原理，在婚姻关系存续期间，夫妻共同财产应作为一个不可分割的整体，夫妻对全部共同财产不分份额地共同享有所有权，夫妻双方无法对共同财产划分个人份额，在没有重大理由时也无权于共有期间请求分割共同财产。夫妻对共同财产享有平等的处理权，并不意味着夫妻各自对共同财产享有一半的处分权。只有在共同共有关系终止时，才可对共同财产进行分割，确定各自份额。因此，有配偶者擅自将夫妻共同财产赠与婚外同居者，显然超出了日常生活需要的范围，侵犯了另一方的财产权利，该赠与行为无效，且赠与行为全部无效，而非部分无效。如果配偶起诉要求返还时已经离婚的，将对财产直接进行分割，对属于赠与方应分得的部分将不予支持返还。刘璇作为巩海龙的配偶，系夫妻财产的共有权人，有权要求申甜甜予以返还；因申甜甜获得巩海龙金钱的行为不符合善意取得的构成要件，且无法律依据，应当予以返还。刘璇诉讼请求主张462056元，系对其实体权利的处分，符合法律规定，予以准许。刘璇为实现债权花费的保全申请费2870元，应当由申甜甜承担。申甜甜虽然提交了显示巩海龙享有婚前债权的判决书，但其未能举证证实该债权巩海龙已实际获得及钱款流向等相关证据，申甜甜主张其受赠与的财产系巩海龙对其婚前个人财产的自由处分，证据不足，不予支持。申甜甜主张其日常生活消费支出中部分或全部系与巩海龙共同消费支出，应予以扣减，该主张理由不当，不予支持。巩海龙经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃相应的诉讼权利。综上，依照《中华人民共和国民法通则法》第五十五条、《中华人民共和国婚姻法》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》（法释2020-15号）第一条第二款之规定，判决：一、被告巩海龙赠与给被告申甜甜人民币462056元的民事行为无效；二、被告申甜甜于判决生效后十日内返还给原告刘璇人民币462056元；三、被告申甜甜于判决生效后十日内向原告刘璇支付本案保全申请费2870元；四、驳回原告刘璇的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4115元（已减半），由被告申甜甜负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人申甜甜提交一份在裁判文书网打印的涉及巩海龙的诉讼案件的文书列表一份，该列表显示，上诉人在一审中所陈述的要求法院核实的（2015）临经开商初字第96号案件巩海龙并未向法院申请执行，而本案一审、二审中巩海龙均未到庭，根据证据规则，应视为其对案件事实的认可，说明其对盛唐公司享有的债权已经实现。至于资金的流向，应由巩海龙到庭予以查实，其拒不到庭，也视为其放弃对该事实的抗辩。所以本案所涉及的32万余元的财产应系巩海龙个人财产，其有权处分。再次要求法院通过贵院的立案系统予以核实，巩海龙该案是否予以强制执行刘璇质证称，对上诉人提交证据的真实性、合法性、关联性均有异议。该证据系上诉人通过裁判文书网检索巩海龙所获得的裁判文书列表，不能证明（2015）临经开商初字第96号判决书已执行完毕，恰恰能够证明该份债权至今未能得到实现，仍在执行的过程中。另外对于金钱的占有，法律原则上遵循占有即所有，不属于特定的物，根本无法区分。另该份证据不属于法定的证据类型，不能作为证据使用，对此一审法院已经明确该债权与本案没有直接的关系，且上诉人未能提供充分的证据予以证明。该份证据同样没有起到相应的证明目的。刘璇对申甜甜提供证据的真实性、合法性、关联性均有异议，申甜甜未提供进一步的证据予以证实该证据与本案的关联性，本院不予确认。对于一审判决认定的事实，本院予以确认。本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”、以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理”的规定，本院二审诉讼过程中仅针对上诉请求范围进行审查，无争议的问题不予审查。本案争议焦点为一审法院认定申甜甜应将全部涉案钱款返还给是否妥当。巩海龙在与刘璇婚姻关系存续期间，又与申甜甜存在非法同居，对此申甜甜在一审中已予以认可，刘璇提起本案诉讼的基本事实依据也是巩海龙与申甜甜存在非法同居的事实，此事实清楚，证据确凿，依法应予确认。巩海龙在与刘璇婚姻关系存续期间多次赠与申甜甜钱款，其行为违背公序良俗，赠与行为无效。上诉人主张巩海龙赠与的钱款均系巩海龙的婚前个人财产，依法应承担举证责任，但其并未提供相应的证据予以证实，即使巩海龙与刘璇婚前的执行案款已执行完毕，上诉人也未提供证据证实该款与巩海龙赠与的钱款之间的关联性和一致性，即不能证实其所获钱款系巩海龙的婚前个人财产，依法应承担相应的不利后果。巩海龙与申甜甜对造成上述赠与行为无效，均存在一定的过错，依法应各自承担相应的责任；结合日常生活经验，申甜甜与巩海龙保持非法同居期间存在二人共同消费并由申甜甜支出的情形，对此产生的费用不应由申甜甜一人全部承担，同时考虑到该具体数额无法确定的问题，本院酌情确定由申甜甜返还涉案款项的80%即369644元为宜。综上，一审法院判令申甜甜返还巩海龙给付的款项462056元认定事实不清，适用法律不当，依法应予改判。综上所述，申甜甜的上诉请求部分成立，应予部分支持；一审判决认定事实不清，适用法律不当，依法应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销山东省临沂市兰山区人民法院（2021）鲁1302民初1324号民事判决；二、被上诉人巩海龙赠与上诉人申甜甜钱款的行为无效；三、上诉人申甜甜于接本判决后十日内返还给被上诉人刘璇369644元；四、驳回被上诉人刘璇的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4115元（已减半），由上诉人申甜甜负担3296元，由被上诉人刘璇负担819元；二审案件受理费8231元，由上诉人申甜甜负担6584元，由被上诉人刘璇负担1647元。本判决为终审判决。审判长  王树东审判员  李大军审判员  杨敬国二〇二一年七月十三日书记员  李晴晴