福建省泉州市中级人民法院民 事 判 决 书(2013）泉民终字第1273号上诉人（原审被告）晋江市安海医院，住所地福建省晋江市安海镇海八中路92号，组织机构代码48935738-9。法定代表人许群英，该医院院长。委托代理人黄进辉，福建华晖律师事务所律师。被上诉人(原审原告)陈德雄，男，1977年6月14日出生，汉族，住福建省晋江市，法定代理人翁某，女，1975年10月26日出生，汉族，住福建省晋江市，系被上诉人陈德雄之妻。委托代理人林金婷、谢志思，福建君伟律师事务所律师。上诉人晋江市安海医院（以下简称安海医院）因与被上诉人陈德雄医疗损害责任纠纷一案，不服福建省晋江市人民法院（2012）晋民初字第4103号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审判决查明，2011年7月4日0：10，原告以“咽痛5小时，加重2小时”为主诉入住被告五官科。被告经检查后确诊为急性会厌炎。当日0：18原告诉平卧时感呼吸不畅，被告医生诊察后仅表示可半卧。原告于0：20出现三度呼吸困难，被告即行简易呼吸气囊辅助呼吸并行气管插管。因原告会厌极度肿胀，声门无法显露，插管失败。被告又行环甲膜穿刺，但呼吸困难改善不明显。被告于0：40行气管切开术后，原告呼吸困难缓解，但随后出现双眼阵发性上视，四肢痉挛性抽搐，即转入神经外科继续治疗。原告于2011年8月27日出院，出院诊断为：1.缺血缺氧性脑病；2.继发性癫痫；3.弥漫性脑水肿；4.自发性蛛网膜下腔出血；5.脑疝；6.急性会厌炎；7.吸入性××。原告出院后于同日入住四七六医院，行颅骨修补术后于同年9月28日出院。2011年9月29日，原告再次入住被告医院，并于同年10月22日出院。原告目前神志不清，呈中度昏迷状。原告于2012年6月6日诉至法院，请求判令被告赔偿各项经济损失819686元。原审判决确定本案争议的焦点是：1.被告在对原告进行诊疗的过程中是否存在过错或过失及所应承担的赔偿责任大小；2.原告主张的赔偿项目及数额是否符合法律规定。一、关于责任问题原告认为，原告因咽喉疼痛到被告处治疗，双方建立医患诊疗关系。经原告申请，法院委托鉴定机构对被告在医疗、护理过程中是否有过错及过错大小程度进行司法鉴定。三晋鉴定所经鉴定后认为，被告实施抢救措施不力，延缓了抢救时间，致目前原告状态结果，所占比重为30-40%。被告过错的事实清楚，证据充分，应在其过错范围内按40%的比例承担相应的赔偿责任。被告认为，最高人民法院《关于参照〈医疗事故处理条例〉（下称为条例）审理医疗纠纷民事案件的通知》第一条规定，因医疗事故引起的赔偿纠纷诉至法院的，参照条例有关规定办理，因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的规定。本案不属医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，应适用条例的规定进行审理。条例第二十条规定，医疗事故发生争议，应当交由负责医疗事故技术鉴定工作的医学会组织鉴定。因此，本案争议应由医学会组织进行医疗事故技术鉴定，而非进行医疗过错司法鉴定。三晋鉴定所作出的鉴定意见书存在严重问题，不能作为定案依据。鉴定意见书没有附鉴定机构及鉴定人的执业证书，其鉴定资格不明。本案是一起疑难、复杂且特殊的鉴定项目，三晋鉴定所没有根据《司法鉴定程序通则》第十九条的规定，指定或选择多名司法鉴定人员进行鉴定，而仅由两名鉴定人员进行鉴定，其鉴定程序不合法。鉴定意见书认定所占比重为30-40%，但没有适用相应的技术标准和技术规范。此外，鉴定意见书认为被告实施抢救不力，延缓了抢救时间也与事实不符。被告在短短的20分钟时间内，按照先无创到微创，再到重创抢救的渐进诊疗规范，先后对原告进行耗时较短且无创的人工吸氧、气管插管，再到行微创的环甲膜穿刺术，最后进行耗时较长的气管切开术，以快速建立呼吸通道。在整个抢救过程中，五官科、神经外科、麻醉科的人员均参与，抢救积极有效、措施得当，不存在对原告抢救不力，延缓抢救时间的问题。原告所患的急性会厌炎是喉科急重症之一，具有病情发展极快、死亡率高的特点。原告目前昏迷是其自身病程发展的结果，与被告的诊疗行为无关，不应由被告承担赔偿责任。原审判决认为，根据侵权责任法第五十四条的规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。侵权责任法对医疗损害责任纠纷的法律适用作了专门规定，故在侵权责任法施行之后，有关医疗损害责任的纠纷不再适用条例的规定进行处理。根据最高人民法院《关于适用侵权责任法若干问题的通知》第三条的规定，人民法院适用侵权责任法(?http:?/??/?205.5.0.20?/?m1t?/?show.aspx?id=10559&cid=37”o”?)审理民事纠纷案件，根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗损害鉴定的，按照《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》、《最高人民法院对外委托鉴定、评估、拍卖等工作管理规定(?http:?/??/?205.5.0.20?/?m1t?/?show.aspx?id=11418&cid=37”o”?)》及国家有关部门的规定组织鉴定。本案纠纷发生后，相关医学会并未进行医疗事故技术鉴定。原审法院根据原告的申请，委托司法鉴定机构对被告在诊疗活动中是否存在过错及过错大小进行司法鉴定，符合法律规定。被告主张再进行医疗事故技术鉴定，不予准许。三晋鉴定所经福建省司法厅登记取得司法鉴定许可证，其鉴定业务范围为法医临床鉴定（性功能鉴定除外），所指定的鉴定人王跃王某新民均取得法医临床鉴定类别的司法鉴定人执业证。三晋鉴定所在提交的司法鉴定意见书正本中附有相应鉴定许可证、执业证复印件，副本中虽未附有相应证件复印件，但也已标明了鉴定许可证号及执业证号。因此，三晋鉴定所及其指定的鉴定人对争议事项具备相关的鉴定资格。本案患者的原始病因明确，鉴定事项仅涉及医方的抢救治疗措施是否恰当及时，并不属疑难、复杂或特殊鉴定事项。三晋鉴定所指定二名司法鉴定人共同进行鉴定并不违反鉴定程序。关于鉴定所适用的技术标准问题，医学科学具有复杂性和不确定性，即使同一种疾病，其临床表现、病程发展乃至预后都可能有所差别。因此，对于某一类疾病的治疗，在目前技术条件下，尚无法制订统一的技术标准。三晋鉴定所根据被告所进行的诊疗、抢救过程，结合诊疗规范要求对被告在诊疗活动中的过错及其过错大小进行认定，符合司法鉴定的规范要求。根据被告的相关诊疗记录，原告于2011年7月4日00：10以“咽痛5小时，加重2小时”为主诉入院。被告经检查后诊断为急性会厌炎，该诊断是正确的。急性会厌炎因会厌根部受炎性浸润压迫，使静脉回流受阻，导致会厌迅速发生剧烈水肿、变形并向后下移位，在病程早期即可出现喉哽阻乃至窒息死亡，属喉科急重症之一，具有病情发展快、死亡率高的特点。因此，保持呼吸道通畅及抗感染为该病的治疗原则。被告提供的医疗文献，其中边艳芬等人发表于《中国中西药结合耳鼻咽喉科杂志》（2004年第2期）的《急性会厌炎近10年国内文献概述》一文认为，“一部分暴发型急性会厌炎的患者需建立人工气道”、“对已有Ⅲ度呼吸困难者，经治疗症状无缓解或持续加重时，必须迅速重建气管，以免延误抢救时机，……对已发生呼吸道阻塞者，国外多主张以插管代替气管切开术，但我们认为会厌重度肿胀时暴露声门困难，喉入口狭窄增加插管困难，有时反而会引起喉损伤或喉痉挛，甚至窒息。因此，我们认为插管仅适合会厌肿胀而无杓状会厌皱襞肿胀者，否则还是气管切开术安全，对于来不及行气管切开者，可先行环甲膜切开术”。周彬发表于《中国耳鼻喉颅底外科杂志》（2011年第5期）的《69例成人急性会厌炎临床分析》一文认为，急性会厌炎“窒息时声门暴露不清，进行气管插管很困难，易失败。而行环甲膜切开术时环甲膜容易定位，手术视野清晰，手术器械简单，……是一种安全、简便有效的抢救方法”。胡敏等人发表于《中国耳鼻喉头颈外科》（2011年3月）杂志的《急性会厌炎临床诊治探讨》一文认为，急性会厌炎“维持呼吸道通畅至关重要，应严密观察呼吸变化，如有明显喉阻塞症状，应及时作气管切开术，以防发生窒息”、“在紧急情况下，环甲膜切开操作迅速能及时缓解喉梗阻，但术后容易造成喉狭窄，需在病情缓解后及时行气管切开术”。该文同时认为“通过临床观察及治疗体会，我们认为凡有以下4项中1～2项即可考虑行气管切开术：①吞咽痛伴流涎，②呼吸困难伴有发绀和（或）喘鸣，③呼吸急促伴心动过速，④会厌高度红肿呈马蹄形或球形”、“当遇到急性会厌炎爆发型病例时，为了提高抢救成功率，不应等到出现Ⅲ～Ⅳ度呼吸困难时再行气管切开术，以避免在急救中先后行环甲膜切开术、气管切开术给患者造成更大的风险和伤害”。从上述医学文献资料可以看出，对于急性会厌炎患者建立人工气道的方法，医学界普遍认为气管插管成功率极低，应优先考虑抢救成功率最高的气管切开术，只有在气管切开准备不及而又情况紧急的情况下，才行环甲膜穿刺术。本案原告入院时已发病7个小时，入院查体时“急性病××言语含糊不清”、“间接喉镜见会厌舌面肿胀，呈半球形，以右侧较为明显”。被告在接诊时已明确诊断出急性会厌炎，同时根据入院检查所查明的发病时间、会厌舌面肿胀明显的情况，应当预见到原告病情凶险，极有可能发生喉阻塞，应当做好建立人工呼吸通道的准备。被告直到原告出现神志不清、口唇紫绀、三凹征等明显窒息症状时才仓促准备建立人工气道，且先采取的又是成功率较低的气管插管和环甲膜穿刺术，从而延误了抢救时间，导致原告最终出现缺血缺氧性脑病等其他并发症。从被告接诊、抢救等一系列过程来看，被告对原告可能引发窒息的后果未能及时作出判断，准备不足，在出现窒息症状后虽然处理及时，但措施不得力。被告的诊疗行为与原告因急性会厌炎引发窒息导致脑部受损的损害后果具有因果关系。三晋鉴定所认定的事实清楚，其所作的鉴定意见不存在依法应予重新鉴定的情形，被告申请进行重新鉴定，不予准许。医疗科学技术有其局限性、复杂性和风险性。除非医方诊疗行为中的过错或过失是常规条件下直接、明显的作为或不作为，否则，不能过于苛求医方高于一般医疗专业水准下医疗过失的责任。被告的医疗过失主要表现为预料不足和处置不力，所违反的是最高注意义务，而非一般注意义务。综合考虑各相关因素并参考鉴定机构的鉴定意见，被告所应承担的民事赔偿责任以30%为宜。二、关于赔偿数额问题原告认为，其各项经济损失包括：1.医疗费，原告三次住院所支付的医疗费根据住院收费票据计算为194576.76元；2.住院伙食补助费按20元/天计算为2180元[（55天+24天+30天）×20元/天]；3.护理费，根据鉴定意见需护理10年，另加住院天数109天，按上年度单位从业人员平均工资标准计算为401533元[（109天+365天/年×10年）×38989元/年÷365天/年]；4.误工费，按护理费的计算标准和期限计算为401533元；5.交通费5000元；6.营养费按医疗费的10%计算为19457元；7.残疾赔偿金,原告虽为农村居民，但在陈埭陈埭镇××一料厂任电工，应按城镇居民标准24907元/年计算20年为498140元；8.鉴定费7460元；9.被抚养人生活费，原告的子女需分别扶养11年和14年，原告的母亲需扶养20年，按城镇居民标准计算为319335元[（11年+14年）×16661元/年÷2+20年×16661元/年÷3]；10.精神损害抚慰金20万元。上述各赔偿项目合计为2049214.76元，按40%的赔偿比例计算为819686元。被告认为，原告在审理中增加诉讼请求，但未按规定预交诉讼费，所增加的诉讼请求不应审理。医疗费中应扣除治疗自身原有疾病的费用，且在四七六医院进行颅骨修补术的费用偏高。原告主张护理10年缺乏依据，也不符合审判实践，护理和误工标准应按农业平均工资计算。交通费、鉴定费没有证据证明，不应支持。营养费偏高。原告为农村居民，残疾赔偿金应按农村标准计算。原告主张精神损害抚慰金20万元缺乏依据。原告的母亲未满60周岁，不属被扶养对象。原告为农村居民，应按农村居民标准计算子女的被扶养人生活费。原审法院认为，原告虽未预交案件受理费，但已向本院申请缓交并获批准。原告身体健康受损，相应的经济损失可认定如下：1.医疗费。原告先后在被告处及四七六医院住院治疗，这有相关医疗机构的病历、诊断证明等加以证明。原告治疗自身原有急性会厌炎疾病所花费的医疗费虽不属被告赔偿范围，但被告经准许进行鉴定后，又撤回鉴定申请，导致无法对相关治疗费用进行区分，应由被告承担举证不能的不利后果。被告主张原告在四七六医院住院的费用偏高，没有证据加以证明，不予采信。但原告在四七六医院住院的总费用95099.13元中，已由医疗保险补偿12730元，原告个人仅支付82369.13元。因此，医疗费根据相关住院收费票据认定为181846.11元（83298.11元+95099.13元-12730元+16178.87元）。2.住院伙食补助费。原告于2011年7月4日入院，经三次治疗后于同年10月22日出院，共住院111天。原告仅主张109天，可予准许。参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，原告在福州的四七六医院住院期间的住院伙食补助标准为40元/天，原告仅主张为20元/天，可予准许。原告主张2180元，低于法定标准，可予准许。3.护理费。鉴定意见在分析说明中认为，被鉴定人在其住院期间及出院后翻身、洗漱、进食、大小便始末等完全需有人护理，护理期限暂定为10年。根据上述分析意见可认定，鉴定意见所评定的10年护理期限包括住院期间。护理期限鉴定机构已有明确意见，综合考虑原告的年龄、健康状况，可暂按10年计算。原告未能证明护理人员的收入状况，可参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算，其中住院期间为80元/天，出院后的长期生活护理为60元/天。据此计算为221220元[111天×80元/天+（365天/年×10年-111天）×60元/天]。4.误工费。原告因伤残持续误工，误工时间计算至定残日（2012年9月10日）前一天计435天。原告定残后的误工费已由残疾赔偿金赔偿，不应重复计算。原告未能证明其实际减少的收入或最近三年的平均收入状况，也未能证明其所从事的职业，因其为农村居民，可参照上年度农业平均工资标准计算为34784.5元（29187元/年÷365天/年×435天）。5.交通费。原告虽未提供交通费票据，但其住院治疗期间，家属往返看望、陪护确需支出交通费用。考虑其住院天数、地点，交通费酌情按3000元计算。6.营养费。原告目前呈中度昏迷，无法自主进食，需通过鼻饲管补充营养，酌情确定为5000元。7.残疾赔偿金。原告经鉴定为一级伤残，相应的赔偿指数为100%。原告为农村居民，其主张在城镇工作，没有证据证明，应按上一年度农村居民人均纯收入标准计算为175580元（8779元/年×20年×100%）。根据最人民法院《关于适用侵权责任法若干问题的通知》第四条的规定，被扶养人生活费计入残疾赔偿金。原告的母亲许秀音出生于1952年11月，至原告发生损害时尚未满60周岁，不属被扶养对象。原告女儿陈红艳出生于2005年8月27日，至2011年7月4日已5周岁又10个月，距满18周岁应扶养12年2个月。原告儿子陈鑫淼出生于2008年11月17日，至2011年7月4日已2周岁又8个月，距满18周岁应扶养15年4个月。原告仅主张分别扶养11年和14年，可予准许。原告及其子女均为农村居民，被扶养人生活费按上年度农村居民人均生活消费支出标准计算为81762.5元[（11年+14年）×6541元/年÷2人]。据此，残疾赔偿金总额为257342.5元（175580元+81762.5元）。8.鉴定费。原告进行伤残等级、护理时间、后续治疗费、医疗过错鉴定支出鉴定费7460元，有鉴定机构出具的鉴定费发票为据，可予认定。但原告申请进行后续治疗费鉴定，经鉴定认为无后续治疗费产生，该部分鉴定费600元应由原告自行承担。据此，鉴定费应认定为6860元（7460元-600元）。9.精神损害抚慰金。原告虽造成了一级伤残的严重后果，但其自身疾病占主要原因，且被告的侵权行为表现为过失，本院酌情确定为20000元。以上费用合计732233.11元(原审计算为73233.11元系笔误，予以更正为732233.11元)。除精神损害抚慰金已考虑过错因素外，其他赔偿项目按赔偿比例计算后，被告应赔偿233670元[（732233.11元-20000元）×30%+20000元]。综上所述，原审判决认为，被告作为医疗机构对原告原生疾病的诊断正确，但对急性会厌炎可能引发窒息的估计、准备不足，在窒息发生后进行的抢救措施不得力。被告的医疗行为与原告目前脑损伤的损害后果存在因果关系，依法应承担赔偿责任。原告在接受医疗服务过程中身体受到伤害，但基于医疗科学复杂性、局限性、风险性等规律，其性质不同于一般人身损害。被告在本案中的过错主要表现为过失，且违反的是最高注意义务。在鉴定意见认为被告过错大小致原告目前状态结果所占比重为30-40%的情况下，可按30%的比例确定被告的赔偿责任，赔偿原告的经济损失233670元。原告的其他赔偿主张，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十五条第二款之规定，判决：一、被告晋江市安海医院应于本判决生效之日起十日内赔偿原告陈德雄经济损失233670元；二、驳回原告陈德雄的其他诉讼请求。宣判后，被告安海医院不服，向本院提起上诉。上诉人安海医院上诉称，一、原审认定上诉人承担30%的赔偿责任，缺乏事实根据和法律依据。首先，上诉人对被上诉人的诊疗过程没有存在过错或过失。从诊疗过程看，被上诉人病情来势突然、凶猛，入院时生命体征平稳，但10分钟后突然变症。在随后短短的十分钟内，上诉人及时调集五官科、麻醉科、神经外科医生对被上诉人进行抢救。上诉人对被上诉人采取一系列及时而有力的抢救措施，成功地保住被上诉人的生命。其次，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六十条第一款规定，医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务的，医疗机构不承担赔偿责任。上诉人对被上诉人的诊疗行为已经尽到“合理诊疗义务”，依法不应当承担赔偿责任。第三，退一步说即使上诉人存在医疗过失，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”的规定，医疗机构只有存在诊疗过错的情况下才承担赔偿责任，原审判决上诉人承担赔偿责任不当。二、《法医临床司法鉴定意见书》的鉴定结论不符合客观性、真实性、合法性，不具有证据效力。首先，三晋司法鉴定所作出的鉴定结论依据既非法定的标准，又不是医学界的共识，其鉴定依据缺乏法律根据。其次，鉴定人员没有认真研究本案的病历，不是客观分析本案来龙去脉、前因后果，而是断章取义，片面地用上诉人对患者自入院后至手术结束的时间，来套其引用不知来源的所谓自称的参考文献推断上诉人对被上诉人采取的抢救措施不力。第三，三晋司法鉴定所在对本案进行医疗损害司法鉴定时，没有邀请相关的医学专家参与鉴定，而是由两名无喉科医学知识的鉴定人员作随意简单鉴定，这种鉴定得出的结论没有说服力。三、原审判决程序不合法。《法医临床司法鉴定意见书》的鉴定结论不具有证据效力，原审在三晋司法鉴定所作出不合法鉴定结论时，拒绝上诉人申请重新鉴定的要求，违反了法定程序。请求撤销原判，发回重审。被上诉人陈德雄答辩称，原审判决程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人上诉理由不成立，应予驳回。经审理查明，对一审判决查明的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。二审期间，双方当事人均未提交新的证据。双方当事人的争议焦点为：1.原审对福建三晋司法鉴定所作出的鉴定意见的证明力予以确认并不准许上诉人的重新鉴定申请是否正确；2.原审认定上诉人承担30%的赔偿责任是否正确。本院认为，福建三晋司法鉴定所及鉴定人员具有相应的鉴定资格，该鉴定所出具的闽三晋司鉴[2012]临鉴字第223号司法鉴定意见书，系接受原审法院依法委托作出的鉴定，该鉴定意见书中详细载明了检案摘要、检验过程及分析说明，召开了由医患双方参加的听证会，进而得出鉴定意见为：晋江市安海医院实施抢救措施不力，延缓了抢救时间，致目前被鉴定人陈德雄状态结果，所占比重为30%-40%。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力”的规定，上诉人对原审法院委托的上述鉴定意见书虽提出异议，但其未能提供足以反驳的相反证据和理由，故原审法院对该鉴定意见的证明力予以确认，并无不当。另根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定”的规定，上诉人提供的证据不足以证明鉴定意见书存在上述重新鉴定的情形，故原审对其提出重新鉴定的申请不予准许，符合法律规定，并无不当。原审根据鉴定意见，另结合本案案情，认定上诉人应承担30%的赔偿责任，并无不当。综上，上诉人提出的上诉理由不成立，其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项的规定，判决如下：驳回上诉人晋江市安海医院的上诉，维持原判。二审案件受理费3420元，由上诉人晋江市安海医院负担。本判决为终审判决。审判长  傅家顶审判员  倪德利审判员  邱旭锋二〇一三年六月二十四日书记员  徐镇城