重庆市巴南区人民法院民 事 判 决 书(2017)渝0113民初16749号原告：李忠秀，女，汉族，1965年11月9日出生，住重庆市巴南区。委托代理人：陶凤，重庆渝汇律师事务所律师。被告：重庆市巴南区生源运输有限公司，住所地重庆市巴南区鱼洞窑坝5号，统一社会信用代码9150011375309964X8。法定代表人：余大刚，经理。委托代理人：余治发，重庆博冠律师事务所律师。原告李忠秀与被告重庆市巴南区生源运输有限公司（以下简称生源公司）工伤保险待遇损失赔偿纠纷一案，本院于2017年11月22日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告李忠秀及委托代理人陶凤，被告生源公司的委托代理人余治发到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告李忠秀诉称，2017年3月11日到被告上班，从事水手工作，原、被告双方未签订书面劳动合同，月工资3500元。2017年4月11日，原告在涪陵善沱水域作业时，被钢丝绳夹伤左手，住院治疗后回家续医。于2017年7月重返单位上班。2017年7月重庆市巴南区人力资源和社会保障局作出巴南人社伤险认字（2017）1028号认定工伤决定书，认定原告的受伤由被告承担工伤主体责任。2017年重庆市巴南区劳动鉴定委员会作出渝巴南劳初鉴字（2017）1370号初次鉴定结论书，鉴定结论为伤残9级，无生活自理障碍。原告申请仲裁，仲裁委以原告超龄不予受理。请求依法判令解除原告与被告的劳动关系，被告支付原告2017年11月份工资3500元，被告支付原告未签订书面劳动合同2倍工资差额24500元（3500元/月×7个月），解除劳动合同经济补偿金3500元及加班工资10000元，被告一次性支付原告工伤保险待遇总计109608元〔包括一次性工伤医疗补助金22464元（5616元/月×4个月）、一次性伤残补助金31500元（3500元/月×9个月）、一次性伤残就业补助金50544元（5616元/月×9个月）、住院护理费1800元（100元/天×18天）、住院期间伙食补助费900元（50元/天×18天）、交通费1000元、营养费1000元、劳动能力鉴定费400元〕。被告生源公司辩称，原告达到法定退休年龄后才来到新发88号船上班，双方之间不存在劳动关系，相应的诉讼请求不应得到支持；原告的实际工资为每月2200元。经审理查明：案外人李治群将新发88号船挂靠在被告生源公司经营。原告李忠秀于2017年3月11日受案外人李治群雇佣到新发88号船上从事水手工作，与被告生源公司及案外人李治群均未签订劳动合同，案外人李治群每月以现金方式支付原告李忠秀工资3500元。2017年4月11日，新发88号船在重庆市涪陵区善沱水域作业时，原告李忠秀被钢丝绳夹伤左手，当日入重庆长城医院住院治疗至2017年4月29日，经诊断为手指损伤，住院期间由其家人护理；原告李忠秀出院后重返岗位工作。2017年7年20日，重庆市巴南区人力资源和社会保障局对原告李忠秀的受伤作出巴南人社伤险认字〔2017〕1028号认定工伤决定书，由被告生源公司承担工伤主体责任。2017年8年21日，重庆市巴南区劳动鉴定委员会作出渝巴南劳初鉴字〔2017〕1370号初次鉴定结论书，鉴定为伤残9级、无生活自理障碍；原告李忠秀支付劳动能力初次鉴定费400元。2017年10年25日，原告李忠秀为申请人、案外人李治群为责任人，在被告生源公司就工伤赔偿事宜达成协议，赔偿原告李忠秀一次性伤残补助金31500元（3500元×9个月）、一次性工伤医疗补助金20700元（5175元×4个月）、一次性伤残就业补助金46575元（5175元×9个月），合计98775元，赔偿款待保险公司理赔后支付给原告李忠秀；但因保险公司未予以理赔，原告李忠秀未获得赔偿。原告李忠秀于2017年11月20日向重庆市巴南区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求解除原、被告之间的劳动关系，被告生源公司支付未签订书面劳动合同2倍工资差额24500元（3500元/月×7个月）、加班工资10000元及经济补偿金3500元，被告生源公司支付一次性工伤保险待遇109608元；重庆市巴南区劳动人事争议仲裁委员会当日以已达到法定退休年龄，不属于本委受理范围为由，作出巴劳人仲不字〔2017〕251号不予受理通知书，决定不予受理，原告李忠秀遂诉至本院。2016年度重庆市城镇非私营单位在岗职工月平均工资5616元。审理中，调解未果。上述事实，有双方当事人陈述、原告李忠秀提交的巴劳人仲不字〔2017〕251号不予受理通知书、户口本、巴南人社伤险认字〔2017〕1028号认定工伤决定书、船员证、渝巴南劳初鉴字〔2017〕1370号初次鉴定结论书、出院证明、劳动能力鉴定发票、劳动工伤赔偿调解书、录音及录音内容等证据，经当庭质证，对符合三性原则的部分予以采信。本院认为：个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工受伤，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。案外人李治群将新发88号船挂靠在被告生源公司经营，原告李忠秀受案外人李治群雇佣到新发88号船上工作，在工作中受伤应由被挂靠单位被告生源公司承担工伤保险责任，参照《工伤保险条例》有关规定实行一次性赔偿。同时，被挂靠单位被告生源公司与聘用人员原告李忠秀之间不存在劳动关系，原告李忠秀要求解除原、被告之间的劳动关系，支付未签订书面劳动合同2倍工资差额24500元（3500元/月×7个月）、解除劳动合同经济补偿金3500元及加班工资10000元，于法无据；原告李忠秀要求支付的2017年11月份工资3500元系劳务报酬，不是本案审理范围，可依法向雇主提出，即另案处理。被告生源公司辩称双方不存在劳动关系，其辩称成立。被告生源公司辩称原告李忠秀的实际工资为每月2200元，但未举示相应证据证明。工伤保险待遇与原告李忠秀本人工资标准相关，原、被告双方就原告李忠秀的本人工资标准发生争议，可以按原告李忠秀受伤时本市上年度职工平均工资标准来确认其本人工资；但是原告李忠秀自述每月工资3500元，宜采信其自述，按每月工资3500元的标准计算其一次性赔偿。《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为九级伤残的，享受9个月本人工资的一次性伤残补助金，从工伤保险基金支付。据此，原告李忠秀应获得一次性伤残补助金31500元（3500元/月×9个月）。被挂靠单位被告生源公司只是承担工伤保险责任，原、被告之间没有实际用工关系，双方的劳动关系不存在延续或解除的问题，因此，应以原告李忠秀受伤时的上一年度社平工资来确定工伤保险条例中的解除劳动关系上一年度社平工资。《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条规定，一次性工伤医疗补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按九级4个月计发；达到法定退休年龄的工伤职工，不计发一次性伤残就业补助金。因此，原告李忠秀应获得一次性工伤医疗补助金22464元（5616元/月×4个月），不计发一次性伤残就业补助金。《工伤保险条例》第三十三条第三款规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。原告李忠秀2017年4月11日至2017年4月29日住院治疗19日，由其家人护理，被告生源公司应负担适当的护理费1140元（60元/日×19日）。原告李忠秀享受工伤保险待遇涉及的住院伙食补助费、鉴定费，按《重庆市工伤保险实施办法》第十条规定，由工伤保险基金支出；职工住院治疗工伤的伙食补助费具体标准由统筹地区人民政府规定。《关于〈工伤保险条例〉（修订）实施有关政策问题的通知》（渝人社发〔2010〕284号）第四条规定，2011年1月1日起职工住院治疗工伤的伙食补助费标准按每人每天8元标准执行。据此，原告李忠秀住院治疗19日，应获得住院伙食补助费152元（8元/日×19日）；原告李忠秀支付的劳动能力初次鉴定费400元应由被告生源公司负担。《关于工伤类劳动争议案件若干问题的处理意见》（渝劳社办发〔2007〕273号）第四条规定，工伤职工在统筹地区内因治疗、工伤性质认定、申请伤残等级鉴定、申请仲裁等过程中发生的交通费合理部分应由用人单位支付。原告李忠秀因治疗工伤、工伤认定、伤残等级鉴定、申请仲裁等，必然发生交通费，要求被告生源公司支付交通费1000元，理由正当，但数额较高，宜适当主张300元。工伤保险待遇项目有法律明确规定，原告李忠秀要求被告生源公司支付营养费1000元，不符合法律规定。综上所述，原告李忠秀请求解除原、被告之间的劳动关系，被告生源公司支付2017年11月份工资3500元、未签订书面劳动合同2倍工资差额24500元（3500元/月×7个月）、解除劳动合同经济补偿金3500元及加班工资10000元、一次性工伤保险待遇总计109608元〔包括一次性工伤医疗补助金22464元（5616元/月×4个月）、一次性伤残补助金31500元（3500元/月×9个月）、一次性伤残就业补助金50544元（5616元/月×9个月）、住院护理费1800元（100元/天×18天）、住院期间伙食补助费900元（50元/天×18天）、交通费1000元、营养费1000元、劳动能力鉴定费400元〕的诉求，部分符合法律规定，应予以部分支持。为此，参照《工伤保险条例》第二十一条、第三十条第四款、第三十三条第三款、第三十七条、第六十二条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《重庆市工伤保险实施办法》第十条、第二十七条、第三十六条、第五十四条第一款之规定，判决如下：一、被告重庆市巴南区生源运输有限公司赔偿原告李忠秀与工伤保险待遇损失55956元（其中：一次性伤残补助金31500元、一次性工伤医疗补助金22464元、住院期间伙食补助费152元、住院期间护理费1140元、交通费300元、劳动能力初次鉴定费400元）；二、驳回原告李忠秀的其他诉讼请求。上述判决给付义务，限当事人于本判决生效后十五日内履行完毕；若逾期履行，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费5元予以免收。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。递交上诉状后未按规定在七日内预交受理费又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。本判决生效后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，权利人可以向本院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。审判员  卢再祥二〇一八年二月二日书记员  郭俊伶