江苏省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2012）苏民再提字第0016号 抗诉机关：江苏省人民检察院。 申诉人（一审原告、二审被上诉人）：邢飞鸿，男，汉族。 委托代理人：黄华雷。 被申诉人（一审被告、二审上诉人）：南通三建建筑劳务有限公司。 委托代理人：周恩龙，男，汉族，该公司职员。 委托代理人：卢伟。 邢飞鸿因与南通三建建筑劳务有限公司（以下简称三建公司）民间借贷纠纷一案，不服江苏省南通市中级人民法院（2010）通中民终字第0990号民事判决，向检察机关申诉。江苏省人民检察院于2011年11月3日作出苏检民抗（2011）132号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2011年11月28日作出（2011）苏民抗字第0103号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省人民检察院指派检察员杨海东、封钦行出庭。邢飞鸿委托代理人黄华雷，三建公司委托代理人周恩龙、卢伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 2009年3月31日，一审原告邢飞鸿起诉至法院称，2006年12月28日，三建公司承接了由中国华北冶金建设公司青岛分公司（以下简称青岛分公司）分包的青岛百通馨苑三期六区工程，并委派葛卫兵为该工程的项目负责人，施工期间，因缺少资金，三建公司向邢飞鸿借款，当时口头约定借款期限为5个月，月息四分，邢飞鸿遂先后垫资950195元。到期后，三建公司未还款。请求判令三建公司返还垫资款950195元及该款自垫资之日起至实际履行之日止按照同期银行贷款利率计算的利息损失。 三建公司（一审被告）辩称，葛卫兵不是我公司员工，而是与邢飞鸿合伙挂靠在我公司进行青岛百通馨苑三期工程施工。三建公司与邢飞鸿之间不存在借贷及垫资关系，邢飞鸿所主张的垫资款实际上是其与葛卫兵的投资款。请求驳回邢飞鸿的诉讼请求。 南通市港闸区人民法院一审查明，2006年12月28日，案外人葛卫兵以三建公司名义承接了青岛分公司总包的青岛百通馨苑工程中的三期六区4、5、6、16号工程中的土建工程。订立施工分包合同时，由葛卫兵作为三建公司的委托代理人盖章。项目开工后，由范忠良任项目部现金会计，徐国忠任项目部总帐会计。项目部现金会计范忠良分别于2007年3月21日向邢飞鸿出具了400000元、220000元的收据各一份、于2007年4月14日出具了32195元的收据一份、于2007年9月25日出具了100000元的收据一份、于2007年10月18日出具了198000元的收据一份，上述收据总额共计950195元，均明确为垫资款，另有373791元收款收据以项目投入资金名义开具。上述款项已实际用于青岛百通馨苑工程。2009年4月20日，邢飞鸿向海门市人民法院起诉，要求三建公司支付借款1323986元及利息。2009年9月12日，邢飞鸿变更诉讼请求为要求支付垫资款950195元及利息。海门市人民法院于2009年10月13日作出一审判决，三建公司不服，上诉于江苏省南通市中级人民法院，该院于2010年1月25日将案件发回重审，并于2010年2月25日指定南通市港闸区人民法院管辖。 南通市港闸区人民法院一审认为，现有证据可以证明邢飞鸿给付了葛卫兵以三建公司名义承建的青岛百通馨苑工程垫资款950195元，该款由三建公司承接该工程的项目部现金会计范忠良收取，并用于该项目工程。收据内容明确讼争的950195元是垫资款，故无论三建公司和葛卫兵是否存在挂靠关系，均不影响本案三建公司负有返还的义务，因为对外承建工程的主体是三建公司，邢飞鸿的垫资款是投入到三建公司承建的该项目中去的，故三建公司拒不返还垫资款缺乏事实和法律依据。至于葛卫兵和邢飞鸿之间是否存在合伙关系，并不影响案涉垫资款的返还。综上，该院判决：（一）南通三建建筑劳务有限公司于判决生效之日起十日内返还邢飞鸿垫资款人民币950195元；（二）南通三建建筑劳务有限公司于判决生效之日起十日内支付邢飞鸿上述款项自2009年4月20日起至判决确定给付之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息损失。案件受理费19261元，诉讼保全费5000元，合计24261元，由邢飞鸿负担1907元，由南通三建建筑劳务有限公司负担17254元。 三建公司不服一审判决，向江苏省南通市中级人民法院提起上诉称：一、一审判决认定事实错误。1、案涉工程系案外人葛卫兵以三建公司名义承接，葛卫兵与三建公司之间属于挂靠关系。2、邢飞鸿在案涉工程中既有出资行为，又有经营管理行为，邢飞鸿与葛卫兵之间属于合伙关系。3、垫资款是一个法律概念，属于工程承包人向发包人垫付资金，而非一审法院认定的邢飞鸿向三建公司“垫付”资金，且邢飞鸿交付“垫资款”的行为也进一步证明其属于事实上的工程承包人。4、按照一审判决的认定，邢飞鸿将垫资款给付葛卫兵，即便需要返还垫资款，也应由葛卫兵负责返还，与三建公司无涉。5、邢飞鸿在案涉工程中实际总投入1323986元，但邢飞鸿雇请的会计在出具凭证时出现了两种表述：“垫资款”为950195元，“项目投入资金”为373791元。由此可见，邢飞鸿主张的借贷关系根本无法成立，其所有出资均属于投资款。二、一审判决适用法律错误。1、一审判决确定本案案由为垫资款纠纷不当，该案由没有揭示本案的法律关系及法律性质，二审应予纠正。2、一审判决在认定事实错误的情况下，错误适用民法通则第八十四条的规定，二审应予纠正。三、一审判决程序违法。葛卫兵书面申请追加其为本案第三人，一审法院未依法准许，但对涉及葛卫兵的相关事实作出了实质性认定，显属程序违法。综上，请求二审法院撤销原判，发回重审或依法改判驳回邢飞鸿的诉讼请求。 邢飞鸿答辩称：1、三建公司与葛卫兵之间存在何种法律关系与本案无关。因为邢飞鸿垫资的款项均用于三建公司承接的青岛百通馨苑工程，邢飞鸿无从知晓该工程的实际承包人，且对外而言三建公司无论与谁存在承包、挂靠关系，均不影响三建公司承担返还案涉债务的法律责任。退一步讲，即使三建公司与葛卫兵之间存在挂靠关系，三建公司向邢飞鸿履行了还款义务之后，有权根据挂靠协议向葛卫兵追偿。因此，无论一审法院是否认定三建公司与葛卫兵之间存在挂靠关系，均不影响三建公司向邢飞鸿承担返还垫资款的义务。2、邢飞鸿与葛卫兵之间不存在合伙关系。案涉工程的工程款达3000多万元，如果作为实际经营者，邢飞鸿不可能在合同的洽谈、签订和管理过程中都没有参加，双方也不可能不签订书面合伙协议，亦不可能在整个合作过程中只签了6万多元的票据。事实上，三建公司委托案涉工程的项目经理葛卫兵与邢飞鸿是朋友，出于对朋友的信任，邢飞鸿多次为三建公司提供便利。此后，三建公司将邢飞鸿垫付的款项结算给邢飞鸿，但需要邢飞鸿作为证明人在相关票据上签字，但是三建公司却以此为由认定邢飞鸿与葛卫兵之间存在合伙关系显然与事实不符。诉讼过程中，三建公司虽然一直主张其与葛卫兵之间存在挂靠关系，但是未能举证证明，因此该挂靠关系不能成立，葛卫兵与邢飞鸿之间的合伙关系也不存在。3、本案垫资款的性质应当认定为邢飞鸿将钱款垫资到三建公司的案涉工程，由三建公司获得利益，在法律性质上与基于承包关系而发生的的垫资款不同。三建公司在诉讼中认为从帐目平衡表可以看出邢飞鸿的出资情况，又认为垫资的钱款没有拿到，显然自相矛盾。4、关于三建公司提出的一审判决适用法律问题及程序问题，由法院依法认定。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 二审审理中，江苏省南通市中级人民法院对一审法院查明的事实予以确认，并对双方当事人在一审中提供的以下证据补充认证如下： 1、“百通馨苑三期六区进出账目平衡表”。该表一开始系三建公司向法院举证，此后邢飞鸿亦向法院举证，并认可该表在“邢飞鸿投入明细”中除福特轿车代资20万元之外的1323986元是邢飞鸿的出资。同时，该表也得到了邢飞鸿提供的证人范忠良的确认，又与邢飞鸿举证的范忠良所记账簿、八份收据以及葛卫兵的出庭证言相互印证，因此应确认该表的证明效力。 2、证人葛卫兵出庭作证，称案涉工程由其与邢飞鸿合伙施工，李生华代表邢飞鸿监督案涉工程，由葛卫兵负责与建设方洽谈，财务则由徐国忠、范忠良负责；葛卫兵的发票由邢飞鸿负责签字，邢飞鸿的发票由葛卫兵负责签字；葛卫兵与三建公司是口头挂靠关系，没有书面合同；南通金木建设工程有限公司（以下简称金木公司）的手续当时正在办理，先挂靠三建公司；金木公司成立后，葛卫兵就是金木公司的职员，案涉项目以金木公司的名义办理有关证件；葛卫兵与邢飞鸿就案涉工程还没有结算。另葛卫兵于2009年4月18日向法院出具书面证明，称邢飞鸿安排范忠良为现金会计，范仲良所收邢飞鸿的款项是项目投资款。 证人李生华出庭作证，称其受金木公司董事长邢飞鸿委派督促案涉工程施工，并被任命为金木公司副总，以金木公司名义办理相关证件，除养老保险外没有什么待遇；葛卫兵与邢飞鸿是合伙关系，两人共同注入资金，各派一个财务，徐国忠系葛卫兵委派，范忠良系邢飞鸿委派。 证人施永平出庭作证，称其在案涉工程上负责质量，在开会时葛卫兵与邢飞鸿宣布二人是合伙关系；邢飞鸿委派李生华任项目经理、范忠良任会计，葛卫兵委派徐国忠任会计。 证人冯静静出庭作证，称其系案涉工程的资料员，工程有两个老板，一个是邢飞鸿，一个是葛卫兵，开会时两个老板都说二人是合伙；邢飞鸿委派了项目经理李生华和会计范忠良，葛卫兵委派了会计徐国忠。 证人黄红星出庭作证，称其系招聘过去的瓦工，案涉工程是邢飞鸿与葛卫兵合伙，开会时说二人都是老板，邢飞鸿不在就由李生华负责。 三建公司申请上述证人出庭作证，以证明邢飞鸿与葛卫兵之间的合伙关系。邢飞鸿质证认为，上述证人证言或存在利害关系，或有串通可能，不能达到三建公司的证明目的。二审法院认为，上述证人证言之间能够相互吻合，与本案其他书证之间也能相互印证，客观反映了案件相关事实，应确认其证明效力。 3、三建公司举证的报支凭证中，既有邢飞鸿作为批准人、核准人、负责人、领导身份审批的票据，也有邢飞鸿本人批准自己报销的差旅费、招待费、房费、快递费等票据，更有邢飞鸿与葛卫兵作为“二总”共同审批的票据，审批票据的事项包括借款、银行手续费、保险费、税费、医疗费、罚款、过路费、培训费、广告费、邮资费、办公费、生活用品等等，邢飞鸿审批的日期有2007年3月21日、4月14日、6月14日。三建公司以上述证据证明邢飞鸿与葛卫兵之间系合伙关系。邢飞鸿对上述凭证的真实性予以认可，但认为其仅仅作为证明人在票据上签字。二审法院认为，邢飞鸿对上述凭证的真实性予以认可，且上述凭证与本案其他书证、证人证言能够相互印证，应确认其证明效力。 4、海门市人民法院于2009年5月5日制作的保全笔录一份，据青岛分公司王顺峰主任陈述，三建公司是以葛卫兵的名义与该公司签订案涉工程的施工分包合同，葛卫兵承建的是百通馨苑三期工程，该公司与葛卫兵的帐目还没有结。二审法院认为，该份笔录与葛卫兵的证人证言能够相互印证，应确认其证明效力。 5、三建公司举证金木公司的荣誉证书，工商资料，葛卫兵的安全生产资格证（载明职务为项目经理），葛卫兵、李生华、徐国忠、冯静静的养老保险证明，以证明邢飞鸿是金木公司的股东，其他人员均为金木公司职员，案涉工程实际由金木公司施工，并间接证明邢飞鸿与葛卫兵之间的合伙关系。邢飞鸿对上述证据的真实性予以认可，但认为与本案没有关联，不能证明达到三建公司的证明目的。二审法院认为，邢飞鸿对上述证据的真实性予以认可，且上述证据与三建公司举证的为金木公司报支的相关凭证、葛卫兵以及李生华的证人证言能够相互印证，应确认其证明效力。 根据对上述证据的补充认证意见，江苏省南通市中级人民法院二审查明，邢飞鸿系金木公司股东，葛卫兵系金木公司职员，并任该公司项目经理。葛卫兵承接了案涉工程以后，与邢飞鸿达成了口头合伙协议，约定由两人共同投入资金施工。此后，案涉工程以金木公司青岛项目部的名义办理相关手续，葛卫兵委派徐国忠任项目部总帐会计，邢飞鸿委派范忠良任项目部现金会计。案涉工程开工后，邢飞鸿陆续投入资金1523986元，其中以垫资款名义投入950195元；以投入资金名义投入373791元；以轿车代资名义投入20万元。葛卫兵则陆续投入资金3889762.60元。在案涉工程运作过程中，邢飞鸿与葛卫兵作为合伙人共同审批了项目部的部分报支凭证。 江苏省南通市中级人民法院二审认为，根据已查明的事实，可以认定案外人葛卫兵系金木公司职员，并担任该公司的项目经理，其与三建公司之间不存在任何劳动合同关系。而案涉工程又是葛卫兵以三建公司的名义承接，且作为三建公司的委托代理人在施工分包合同上盖章，葛卫兵出庭作证时也明确表示其与三建公司是口头挂靠关系，因此，即便三建公司未能举证其与葛卫兵之间订有书面挂靠协议，也可以根据上述事实认定三建公司与葛卫兵之间存在事实上的挂靠关系。根据“百通馨苑三期六区进出账目平衡表”，可以认定邢飞鸿与葛卫兵在案涉项目中共同投入资金，案涉标的950195元即为邢飞鸿投入资金中的一部分。多位证人出庭作证时也明确表示邢飞鸿与葛卫兵之间存在合伙关系，在三建公司举证的报支凭证中又可以看出邢飞鸿审批报支凭证的行为明显属于合伙中的共同经营管理行为。因此，虽然邢飞鸿与葛卫兵之间并未签订书面合伙协议，但是根据已查明的事实足以认定两人对于案涉项目共同出资、共同经营，存在事实上的合伙关系。根据前述分析，三建公司与葛卫兵之间系挂靠关系，邢飞鸿与葛卫兵之间系合伙关系，而本案讼争的950195元又是邢飞鸿在案涉项目中投入资金中的一部分，因此该讼争标的应在邢飞鸿与葛卫兵之间的合伙关系中处理，与三建公司无涉。综上，该院判决：（一）撤销南通市港闸区人民法院（2010）港商初字第0075号民事判决；（二）驳回邢飞鸿的诉讼请求。一案件受理费19261元，财产保全费5000元，二审案件受理费19261元，合计43522元，由被上诉人邢飞鸿负担。 江苏省人民检察院抗诉认为：1、无证据证明邢飞鸿与葛卫兵就本案工程出资数额、盈余分配等合伙实质事项有过约定，相关的证人不能排除无利害关系，其证言也未证明双方之间存在口头的合伙协议或约定，故二审判决认定双方存在事实上的合伙关系依据不足；2、原判认定讼争的950195元为邢飞鸿合伙投入资金中的一部分缺乏证据证明。邢飞鸿方向一、二审法院提交账目平衡表是为了证明邢飞鸿主张的垫资款在账目平衡表中也都明确，并申明只是证明95万元的组成。二审判决认定案涉标的950195元即为邢飞鸿投入资金中的一部分，显属错误。3、三建公司对讼争的950195元应承担返还义务。三建公司出具的五份收款收据作为书面证据，上面明确记载邢飞鸿的950195元系垫资款，而另有373791元收据记载为项目投入资金，且多份收据出具的时间相近，垫资款和项目投入资金的内容也应当有所区别。账目平衡表由百通馨苑项目部内部制作，邢飞鸿根据项目部向其开具的收据上的记载内容主张权利并无不当。三建公司作为案涉工程名义上的承建方，无论三建公司与葛卫兵是否存在挂靠关系，无论邢飞鸿与葛卫兵是否存在合伙关系，三建公司对讼争的950195元均应承担返还义务。 本院再审过程中邢飞鸿述称，抗诉机关的抗诉理由是正确的，请求支持邢飞鸿在本案中的诉讼请求。三建公司辩称，二审法院的判决是正确的，请求维持原判。 本院再审查明的事实与原审相同。本院再审期间，邢飞鸿向本院提供了四张银行进帐单，用以证明青岛分公司于2007年5月9日、5月23日、5月28日和7月5日分别汇给三建公司10万元、6万元、20万元、和60万元。邢飞鸿向本院出具证明称：上述进帐单是从工商银行青岛市李沧区支行复制的。经质证，三建公司称，进帐单表面上看款项汇到了三建公司帐上。但帐户是不是三建公司开的，不清楚。案涉工程是葛卫兵挂靠在三建公司承建的，葛卫兵在青岛开设了帐户，进出帐均是由葛卫兵控制的。经向葛卫兵询问，葛卫兵称：其青岛的帐号是三建公司帮他开的，青岛的工程款也是打到这个帐号上的，他在青岛就这一个帐号。 本案争议焦点是：1、邢飞鸿与葛卫兵是否存在合伙关系；2、本案讼争的950195元款项的性质。即该款是邢飞鸿的投资款，还是其垫资涉案工程的垫资款。3、三建公司与案外人葛卫兵之间是否存在挂靠关系。三建公司对本案讼争的950195元是否有返还义务。 本院再审认为：邢飞鸿与葛卫兵虽未签订书面合伙协议，但是根据本案的事实和证据，能够认定两人对涉案工程项目存在共同出资、共同经营的行为，原判认定双方存在事实上的合伙关系并无不当。理由是： 1、有两个以上的证人证明双方之间存在合伙关系。本案一审中证人葛卫兵及涉案工程的其他工作人员李生华、施永平、冯静静、黄红星均出庭作证，证实葛卫兵与邢飞鸿是合伙关系，两人共同投入资金，各派一个财务，徐国忠系葛卫兵委派，范忠良系邢飞鸿委派。邢飞鸿虽质证认为，上述证人证言或存在利害关系，或有串通可能，但并未提供证人串通的证据，且双方的合伙关系还有其它证据印证，故本院对邢飞鸿的上述抗辩理由不予采信。 2、有证据证明双方之间存在共同出资行为。 （1）范忠良出具给邢飞鸿的收款收据。双方当事人对这些收款收据的真实性没有异议，应予确认。收据载明：邢飞鸿陆续投入案涉工程资金1523986元，其中明确是垫资款的950195元；明确是投入资金的373791元。双方当事人虽对邢飞鸿垫资款950195元是否是投入资金产生争议，但上述收据中明确是投入资金的有373791元，因此，可以认定邢飞鸿在案涉工程中有资金投入。 （2）邢飞鸿在原审中提供的范忠良签字的现金流水帐。双方当事人对该帐页的真实性未提异议，应予确认。邢飞鸿在本案中主张的垫资款950195元和其它投入资金在该流水帐页中均有反映。 （3）账目平衡表。该表明确记载了邢飞鸿和葛卫兵的投入款和垫资款数额。邢飞鸿在一审质证时虽对账目平衡表的真实性有异议，认为该证据来源于三建公司一方。但在此后的庭审中邢飞鸿也提供了该账目平衡表，以证明平衡表对其主张的垫资款有明确记载。这表明双方对账目平衡表的真实性已予以确认。 上述证据表明，邢飞鸿与葛卫兵在其合伙的工程项目中存在共同出资行为。 3、有证据证明双方之间存在共同经营行为。 三建公司在原审举证的报支凭证中，既有邢飞鸿作为批准人、核准人、负责人、领导身份审批的票据，也有邢飞鸿本人批准自己报销的差旅费、招待费、房费、快递费等票据，更有邢飞鸿与葛卫兵作为“二总”共同审批的票据，审批票据的事项包括借款、银行手续费、保险费、税费、医疗费、罚款、过路费、培训费、广告费、邮资费、办公费、生活用品等等，邢飞鸿审批的日期有2007年3月21日、4月14日、6月14日。三建公司以上述证据证明邢飞鸿与葛卫兵之间系合伙关系。邢飞鸿对上述凭证质证时，承认其签字确认的有几万元。并称其签字没有签到领导审批及负责人的签字上，其签名均在边上，但未否认上述证据及其签字的真实性。上述事实和证据表明，双方之间存在共同经营行为。 综上，邢飞鸿与葛卫兵之间虽未签订书面的合伙协议，但有两个以上的证人证明双方之间存在合伙关系，且该合伙关系还有其它证据印证，根据最高法院《关于彻执行民法通则若干问题的意见》第50条关于“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系”的规定，应当认定邢飞鸿与葛卫兵之间存在合伙关系。抗诉机关认为“邢飞鸿与葛卫兵之间存在合伙关系证据不足”的抗诉理由不能成立。 关于本案讼争的950195元款项的性质问题。本院认为：由于邢飞鸿与葛卫兵并未签订书面的合伙协议，口头合伙协议亦未明确约定双方的出资数额，因此，邢飞鸿的投入应根据本案的有关证据综合判断、确认。从范忠良出具给邢飞鸿的收款收据看，收据载明：邢飞鸿陆续投入案涉工程资金1523986元，其中明确是垫资款的950195元，明确是投入资金的373791元，以轿车代资名义投入20万元。在范忠良签字的现金流水帐和范忠良与葛卫兵派出的会计徐国忠对帐的账目平衡表中，对邢飞鸿和葛卫兵汇到工程上的款项记载也有垫资款和投入款之区分，这表明双方在合伙的工程项目中，既有投入款，也有垫资款。虽然账目平衡表对邢飞鸿汇入款项的性质记载与范忠良出具给邢飞鸿的收款收据的记载不尽一致，但这是合伙组织的内部记帐，对外仍应依据合伙组织出具给垫资人的收款收据为准。因此，依据范忠良出具给邢飞鸿的收款收据，可以认定本案讼争的950195元款项的性质为垫资款。 关于三建公司对本案讼争的950195元是否有返还义务的问题。本院认为，案涉工程系案外人葛卫兵挂靠三建公司承建的，这一点葛卫兵、三建公司均不提异议，青岛分公司在原审调查时也作了如此表述。因此，可以认定案涉工程系葛卫兵挂靠三建公司承建的。 如上所述，邢飞鸿用于案涉工程的950195元属其对案涉工程的垫资款。葛卫兵也有垫资款。这些垫资款的性质，是葛卫兵与邢飞鸿合伙挂靠三建公司所做工程的对外欠款，实际上就是合伙组织的对外债务。基于此认定，本院认为，因案涉工程系案外人葛卫兵挂靠三建公司承建的，实际上也就是葛卫兵借用三建公司的建筑资质和营业执照承建了案涉工程。根据《最高法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第一条第一款第（二）项关于“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”所签订的施工合同无效的规定，葛卫兵以三建公司名义与青岛分公司签订的施工合同属无效合同。鉴于该工程已实际交付，青岛分公司也已支付了部分工程款，故应适用上述《解释》第二条关于“建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持”的规定。即施工人可以参照合同约定结算。关于垫资问题，该《解释》第六条规定：“当事人对垫资和利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资款及其利息的，应予支持。”该条第二款规定：“当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理”。基于上述规定，因本案施工合同中并未对垫资进行约定，邢飞鸿的垫资亦实际用于案涉工程，故其垫资应作工程欠款处理。案涉工程虽系葛卫兵挂靠三建公司承接，但实际由葛卫兵与邢飞鸿合伙施工，故应认定其与葛卫兵为案涉工程的实际施工人。其工程欠款可以向青岛分公司主张，也可以在合伙组织的清算过程中主张。邢飞鸿作为葛卫兵挂靠三建公司承接案涉工程的合伙人，向三建公司主张垫资款无法律依据。抗诉机关认为“三建公司对本案讼争的950195元应承担返还义务”的抗诉理由亦不能成立。 综上，原判决认定的事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，依法应予维持。抗诉机关的抗诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第二百零七条第一款之规定，判决如下： 维持江苏省南通市中级人民法院（2010）通中民终字第0990号民事判决。 本判决为终审判决。 审 判 长 唐 军 代理审判员 马 燕 代理审判员 蒋 蕾 二〇一三年六月二十八日 书 记 员 刘晓清