广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）深中法民终字第506号上诉人（原审原告）叶丁华，男。法定代理人叶某乙，男。法定代理人王某，女。委托代理人刘某，广东国晖律师事务所律师。被上诉人（原审被告）深圳市雅驰小汽车运输有限公司。法定代表人张某，董事长。委托代理人李某，男，系该公司员工。被上诉人（原审被告）中国大地财产保险股份有限公司深圳分公司。负责人杨某，总经理。委托代理人禹某，女，系该司员工。原审被告何志宏，男。上诉人叶丁华因与被上诉人深圳市雅驰小汽车运输有限公司（以下简称雅驰公司）、中国大地财产保险股份有限公司深圳分公司（以下简称大地保险深圳分公司）及原审被告何志宏机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省深圳市罗湖区人民法院（2012）深罗法民四初字第228号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审查明，2012年1月23日20时05分许，被告何志宏驾驶被告雅驰公司所有的粤B／×××××号小型客车沿东门中路南往北方向行驶至格林豪泰酒店路段时，该车车头与由西往东方向横过机动车道的行人原告身体发生碰撞，造成原告受伤及车辆损坏的道路交通事故。2012年2月9日，深圳市公安局交通警察支队罗湖大队做出深公交认字（2012）第B0000X号《道路交通事故认定书》，认定原告承担此事故的同等责任，被告何志宏承担此事故的同等责任。原、被告对该事故认定均无异议。事故发生时原告年满8周岁，城镇户籍人口，为小学生。被告何志宏为涉事车辆的驾驶人，被告雅驰公司为涉事车辆的所有人。被告雅驰公司确认被告何志宏为其员工，且事故发生时为执行工作任务。被告大地保险深圳分公司为粤B／×××××号小型客车机动车交通事故责任强制保险的保险人。事故发生在保险期限内。原告因本次事故致玖级伤残，有粤南（2012）临鉴字第611XX号《法医学司法鉴定意见书》为证，且双方对此无异议。因本案交通事故造成被告雅驰公司车辆检测及维修损失共计2800元，有被告雅驰公司提交的道路交通事故车技术鉴定费及检测费发票及案外人深圳市某某汽车修配服务有限公司开具的维修费发票为证。原告因本次交通事故支付鉴定费用2050元，有发票为证。被告大地保险深圳分公司为原告垫付医疗费10000元，被告何志宏为原告垫付医疗费35426.60元，有医疗费票据及某某银行收款凭证为证。原审法院认为，根据本案查明的事实计算原告叶丁华可得的各项赔偿分别为：1、医疗费（含后续治疗费）：根据原、被告提交的医疗费收款收据，认定原告2012年1月23日至2012年10月29日期间的医疗费共计98044.34元，其中原告提交的两张时间分别为2012年10月9日和2012年10月29日的医疗费票据，虽无门诊记录，但该票据中载明其收费项目为温针、网球肘推拿治疗、膝关节骨性关节、隔物灸法及灸法（艾箱灸），与原告提交、被告无异议的2012年6月28日、2012年7月29日、2012年8月10日的医疗费票据载明收费项目一致，且与原告提交的《深圳市罗湖区中医院治疗单》能相印证，法院予以采信。原告依据粤南（2012）临鉴字第611XX号《法医学司法鉴定意见书》请求后续治疗费7800元。法院认为，根据上述鉴定意见，其后续治疗费应为2012年7月6日至2012年10月3日期间高压氧治疗一个疗程、左侧肢体推拿1次／日及针灸5穴位／1次／日的费用，原告提交的医疗费用票据中已包含上述期间针灸、推拿等治疗费用，且2012年7月6日至2012年10月3日期间的实际治疗费用已超过鉴定意见中的后续费用，应认为该后续治疗费已包含在上述医疗费费用中，不应重复计算，对其2012年7月6日至2012年10月3日期间后续治疗费7800元的请求，法院不予支持；2、护理费：关于护理期限，原告主张其护理期间为223天（住院43天、出院后陪护半年），有出院医嘱“住院期间需两人次二十四小时陪护”、“全休半年（期间仍需两人陪护）为证，法院结合原告年幼及颅脑受伤、出院后需进行康复治疗的事实，对原告依医嘱所主张的上述护理期予以确认。关于护理人员，原告主张上述期间法定代理人叶某乙护理223天，但仅提交叶某乙为经营者的深圳市福田区某某电子商行的工商登记资料，仅凭该证据无法证明叶某乙护理223天的主张，被告亦不予确认，法院对此不予采信。原告提交法定代理人王某的《劳动合同》及其工作单位出具请休假期间的《证明》，被告未对该两份证据的真实性提出异议，法院亦予以确认，并依据《证明》记载“该员工从2012年1月29日至2月23日休年假20天；2012年2月24日至6月8日休事假74天”，认定王某共护理132天。关于护理费，原告主张王某休事假期间的护理费，但未能就王某在上述护理期间收入实际减少提交充分的证据证明，法院参照广东省统计局公布的2011年度国有银行业在岗职工年平均工资113706元／年的标准，计算原告母亲2012年2月24日至6月8日期间的误工损失为33480元（113706元／年÷12月÷30天／月×106天）；其余护理天数按深圳市护工工资（50元／天）为标准计算为15700元［（223＋91）天×50元／天］。合计护理费为49180元；3、交通费：原告因此次交通事故住院治疗，产生交通费用属合理开支，法院酌定为800元；4、住院伙食补助费：原告住院43天，有出院小结为证，法院予以确认，并据此计得其住院伙食补助费为2150元（50元／天×43天）；5、营养费：依据原告出院医嘱载明“注意休息、营养”，并结合原告为未成年人的事实，酌定营养费为2000元；6、残疾赔偿金：原告因本次事故致玖级伤残，有粤南（2012）临鉴字第61135号《法医学司法鉴定意见书》为证，且双方对此无异议，予以采信，并认定原告可获残疾赔偿金为146020.16元（36505.04元／年×20％×20年）；7、精神损害抚慰金：原告因本次事故致玖级伤残，可获精神损害抚慰金20000元。原告当庭表示要求在交强险范围内优先受偿；8、鉴定费用：原告因本次交通事故支付鉴定费用2050元，有发票为证，予以确认；9、受害方已获赔偿情况：被告大地保险深圳分公司为原告垫付医疗费10000元，被告何志宏为原告垫付医疗费35426.60元，有医疗费票据及某某银行收款凭证为证，予以确认。综上，原告因此次事故所致损失共计320244.50元（其中医疗费98044.34元）。在此次事故中，原告与被告何志宏承担同等责任，原告作为行人应承担40％的责任，被告何志宏作为机动车驾驶人应承担60％的责任。被告大地保险深圳分公司作为交强险的保险人应在交强险的各项赔偿限额内对原告进行赔付。超过各项限额的部分，应按本次事故责任的比例由原告及被告何志宏进行承担。因被告何志宏为被告雅驰公司的员工，其因执行工作任务造成他人损害的，应由被告雅驰公司承担侵权责任。被告雅驰公司因此次事故支付道路交通车辆检测及维修损失共计2800元，因原告对该损失亦应承担40％的责任，被告雅驰公司要求从其赔偿数额中进行抵扣。法院认为，被告雅驰公司该主张有《道路交通事故认定书》和相关票据为证，应予支持，确认原告对该鉴定检测费及维修费用应承担1120元（2800×40％），并应从其所获赔偿中予以扣减。原告因此次交通事故可获赔偿为240946.70元［（320244.50-122000）×60％＋122000），其中被告大地保险深圳分公司应承担的赔偿金额为122000元，因其已支付医疗费用10000元，还应向原告赔偿112000元。被告雅驰公司应对超过交强险保险限额之外的部分承担60％的赔偿责任118946.70元（320244.50-122000）×60％，扣减其已垫付的赔偿金额35426.60元及原告应承担的1120元车辆检测及维修费，被告雅驰公司还应赔偿原告82400.10元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十四条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百二十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、确认原告叶丁华因本案交通事故应得赔偿总额为194400.10元；二、被告中国大地财产保险股份有限公司深圳分公司应自判决生效之日起十日内赔偿原告叶丁华112000元，并优先赔偿原告叶丁华的精神损害抚慰金20000元；三、被告深圳市雅驰小汽车运输有限公司应自判决生效之日起十日内赔偿原告叶丁华82400.10元；四、驳回原告叶丁华的其他诉讼请求。如果被告中国大地财产保险股份有限公司深圳分公司、被告深圳市雅驰小汽车运输有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案减半收取受理费935元，由原告叶丁华负担200元，被告深圳市雅驰小汽车运输有限公司负担735元。宣判后，上诉人叶丁华不服原审判决，向法院提起上诉，请求：撤销判决，依法改判，由被上诉人承担本案的全部诉讼费用。其上诉的事实与理由：一、一审法院在护理费的事实上认定错误。原告住院期间及出院后半年均需要2人护理，护理期为223天，有医嘱为证，作为原告的法定代理人理所当然地应该由原告的父亲叶某乙和母亲王某来陪护，一审法院在护理人的认定上错误。原告父亲叶某乙开办了深圳市福田区某某电子商行，从事批发和零售业，其误工损失应该按照批发和零售业年平均收入40259元／年来计算；母亲王某系某某银行股份有限公司深圳市分公司的员工，职位是助理业务经理，月均收入1.81万元，一审法院认定其误工损失按照银行业在岗职工的平均工资113706元来计算属于认定事实错误；二、一审法院违反诉讼程序，违反了民诉法的“不告不理原则”。被上诉人深圳市雅驰小汽车运输有限公司并未在本次案件过程中提起反诉，一审法院却在上诉人应得的赔偿中减掉了深圳市雅驰小汽车运输有限公司支付的车辆检测费和维修费2800元的40％，违反了民诉法的“不告不理原则”。因此请求中级法院查清事实，撤销一审判决，依法改判，以维护上诉人的合法权益!被上诉人中国大地财产保险股份有限公司深圳分公司口头答辩称，请求维持原审判决。何志宏口头答辩称，请求维持原判。被上诉人深圳市雅驰小汽车运输有限公司经本院合法传唤，无正当理由，拒不到庭参加诉讼。本院经审理查明，原审判决认定的事实无误，本院予以确认。另查，上诉人原审时的诉讼请求为：1、判令三被告共同赔偿原告医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费、后续医疗费、精神损害抚慰金各项损失共计274184.81元；2、判令三被告共同承担本案的诉讼费。本院认为，本案为机动车交通事故责任纠纷。本案的争议焦点为：1、上诉人的护理费问题；2、上诉人是否应承担被上诉人深圳市雅驰小汽车运输有限公司支付的车辆检测费和维修费40％的责任。针对以上两个问题，本院作如下分析：首先，关于护理费的问题，上诉人认为原审法院对护理人员的收入认定有误。上诉人父亲的误工损失应该按照批发和零售业年平均收入40259元／年来计算，上诉人母亲王某的误工收入应按月均收入1.81万元计算，不应按照银行业在岗职工的平均工资113706元来计算。本院认为，因为上诉人父亲只向法院提交了其作为经营者的深圳市福田区某某电子商行的工商登记资料，但未提交相关证据证明叶丁华在受伤到出院休养期间是由其亲自进行全程护理，也未提交其事故发生一年的每月平均收入证明，无法证明其实际收入状况，故这段时间的护理费仅能按普通的护理人员每天50元的标准计算护理费。关于上诉人母亲王某护理费的计算问题，虽然上诉人提交了其母亲之前的月均工资收入，但并不能证明上诉人母亲在护理上诉人期间实际减少工资收入的真实情况，故原审按照国有银行业在岗职工年平均工资计算其有单位证明的请休假期间的护理费正确。其余时间因无证据证明实际由谁进行护理，故原审法院按普通护理人员计算护理费正确，本院予以维持。关于第二个焦点问题，本院认为，在上诉人与原审被告何志宏对本案交通事故承担同等责任的情况下，根据相关法律规定，上诉人作为有过错的行人，要对本事故的损失承担40%的责任，该损失既包括本人损失，也包括对方的损失。故原审判决上诉人对被上诉人雅驰公司支付的车辆检测费和维修费2800元承担40％的责任正确，本院予以维持。此外，被上诉人雅驰公司在一审时已明确表示上诉人需对车辆检测费和维修费承担40％的责任，在被上诉人雅驰公司应支付上诉人的赔偿款中予以扣除。故不存在违反民事诉讼法中“不告不理原则”的情况。综上，上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费1870元，由上诉人叶丁华负担。本判决为终审判决。审判长 李 飞审判员 李君贤审判员 李小丽二〇一三年六月九日书记员 林楚娟