上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2005）沪二中民三(商)初字第285号原告深圳市元盛实业有限公司，住所地深圳市。法定代表人王志俊。委托代理人于逸。委托代理人汪涛，北京市共和律师事务所深圳分所律师。被告上海银涛高尔夫有限公司，住所地上海市青浦区。法定代表人卢长庆。委托代理人杨洋，北京市康达律师事务所律师。委托代理人孙丽业，北京市康达律师事务所天津分所律师。原告深圳市元盛实业有限公司诉被告上海银涛高尔夫有限公司企业借贷纠纷一案，于2005年7月21日由上海市高级人民法院指定我院管辖。本院于同年7月27日受理后，依法组成合议庭进行了审理。被告在答辩期间向本院提出管辖权异议。本院于同年9月1日作出民事裁定书，裁定驳回被告提出的管辖权异议。2006年4月28日，因本案的审理与仲裁机关正在仲裁的案件处理结果相关联，本院裁定本案中止诉讼。2010年6月1日，本院恢复审理。本院于2005年11月28日、2010年6月3日两次公开开庭对本案进行了审理。原告原委托代理人傅玄杰、郑人宇和现委托代理人汪涛，以及被告原委托代理人许林虎、王辉和现委托代理人杨洋分别到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，其原名深圳发展银行房地产公司，1996年7月24日变更为深圳市元盛实业公司，1998年变更为现名称。被告原名上海银涛房地产开发有限公司，1999年7月13日变更为现名称。根据被告在1997年1月29日委托上海沪港审计师事务所出具的沪港审财[1997]第016号《关于上海银涛房地产开发有限公司1993年1月至1996年12月财务收支的审计报告》(以下简称“16号”审计报告)，截止1996年12月底，被告应支付原告的长期借款为人民币137,317,527.70元。另从1997年1月1日至2005年11月30日止，被告应支付原告的欠款本金及利息人民币112,787,666.94元，以上两项合计为人民币250,105,194.64元，因被告至今未偿还，故起诉要求判令被告偿还原告本金152,277,657.70元和自1997年1月1日起暂计至2005年11月30日止的利息人民币97,827,536.94元，及以本金人民币152,277,657.70元为基数、自2005年12月1日至实际清偿之日止、按银行同期贷款利率计付的利息，诉讼费、财产保全费、审计费均由被告承担。原告为证明自己的主张，提供下列证据：1、深圳市市场监督管理局注册登记信息查询单三份，以证明原告名称的变更过程，即由深圳发展银行房地产公司变更为深圳市元盛实业公司，后再变更为现名称。2、企业名称变更核准通知书一份，以证明被告原名上海银涛房地产开发有限公司，后变更为现名称。3、“16号”审计报告，以证明自1993年1月至1996年12月底，被告欠原告长期借款为人民币137,317,527.70元。4、往来拨款及计息清单、凭证，以证明至2005年11月30日止，被告欠原告本金及利息共计人民币250,105,194.64元。5、1992年12月24日《深港合资上海银涛房地产开发有限公司合同》(以下简称1992年合资合同)以及2001年、2002年、2003年被告的年度审计报告各一份，分别证明被告在组建时原股东约定“总投资与注册资金的差额由合资公司自筹解决”，故被告的借款与总投资无关；另被告多次在年度审计报告中确认上述借款为长期应付款。6、球皇有限公司(以下简称球皇公司)、北京温榆河高尔夫球俱乐部有限公司(以下简称温榆河公司)与原告、元盛国际投资有限公司(以下简称投资公司)于2000年12月20日交接被告公司全部资产及经营管理权的清单，即应付账款交接结算清单、其他应付款交接结算清单、应付地价款交接结算清单、应付银行借款交接结算清单(以下简称四份交接清单)，以证明球皇公司和温榆河公司已于2000年12月20日实际接管被告全部资产及经营管理权。在本案审理期间，原告于2005年12月8日申请对其与被告之间的资金往来及投资情况进行审计。本院于同年12月28日委托国富浩华会计师事务所有限公司(原名万隆亚洲会计师事务所有限公司)对被告1993年至2004年2月财务资料进行审计。该所于2010年3月26日出具浩华沪专审字(2010)第256号审计报告(以下简称256号审计报告)，审计结论为：至2004年2月，被告“长期应付款－元盛”科目余额为131,720,317.28元。其中，1、被告将原作为“深圳发展银行房地产公司上海公司”的“金叶水都”工程项目转入被告公司，金额共计人民币109,760,033.61元。由于转账依据仅仅是“转帐说明”，缺乏其他相关资料佐证。2、利息分配人民币18,708,402.47元，未提供双方关于资金利息结算情况的依据，缺乏其他相关资料佐证。3、被告公司“长期应付款”中涉及资金往来的部分人民币3,251,881.20元，有资金往来凭证可以佐证。此外，该审计报告还明确：2003年1月31日、6月11日及2004年1月16日，被告分别支付原告合同款人民币500万元、人民币500万元及股权转让款人民币1,000万元,被告将此人民币2,000万元已计入“长期应付款－元盛”中。被告辩称，根据256号审计报告结论，原告诉请人民币1.5亿余元的“应付款债务”实际并不存在。原告即使确实投入被告资产和资金，也是原告作为被告出资人对被告的继续投资，其性质是投资而非借款。原告已于2002年将其持有被告的全部股权转让，其因投资而形成的原有相关权益，已因股权转让而转移，现其要求被告返还其当初的投资无任何依据。退一步而言，即使原告诉请的是所谓“应付款债务”，根据股权转让合同及其附件四份交接清单的内容，原告诉请的人民币1.5亿余元“应付款债务”并未交接给球皇公司、温榆河公司入主后的“新”被告承担，而是由原告自行承担。在中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会(以下简称贸仲上海分会)审理的原告与球皇公司、温榆河公司(2007)中国贸仲沪裁字第016号仲裁一案(以下简称016号仲裁案)中，原告明确确认股权转让合同的解除、股权返还到原告名下，是其诉请要求被告偿还人民币1.5亿余元“应付款债务”的事实前提和法律前提，而该前提条件显然尚未成就。另外，球皇公司、温榆河公司在016仲裁案中提出仲裁反请求，强调股权转让合同未解除，该两公司应继续持有股权，原告还应当返还该两公司多支付的股权转让款，故原告认为股权转让合同实际已解除有误。综上，被告请求驳回原告的全部诉请。被告为证明自己的主张，提供以下证据：1、256号审计报告，以证明被告财务账面上列入“长期应付款－元盛”科目的人民币1.31亿余元，不是作为借款的“长期应付款”。原告作为被告出资人期间，“金叶水都”项目就是被告的经营项目，是被告名下的资产。在“长期应付款－元盛”科目项下的人民币1,800万余元“应分配利息”没有根据，且企业之间借款更不可能支持借款利息。人民币320余万元往来款，无任何借款合同或借款凭据之类的原始凭证，往来单据上也从未注明款项性质是借款，即使该款项确无其他对价事由，其性质也属原告对被告的继续投资而非借款。2、1992年合资合同、1997年10月《深港合资上海银涛房地产开发有限公司合同》(以下简称1997年合资合同)以及1993年外资委批复，以证明原告自1992年起至2002年止系被告的出资人和持股达75%的大股东，现原告所诉请的“应付款债务”即发生在该期间。根据1992年合资合同、1997年合资合同约定原告应投资被告的投资总额与注册资本差额分别为2,250万美元、2,925万美元，其中“总投资与注册资金的差额由合资公司自筹解决，根据工程进度逐步投入”的约定，并不意味着原告作为被告的出资人，其投入被告的资金不再是投资款而变成借款。而1993年外资委批复规定被告总投资与注册资本的差额由合资双方按比例自行解决。股东对公司的投资当然不得抽回，更不能作为借款债务向公司索要。3、外资委的沪外资委批字(2002)第0879号《关于上海银涛高尔夫有限公司股权转让的批复》(以下简称2002年外资委批复)、工商变更登记申请书及被告工商登记基本资料，以证明原告已于2002年将其持有被告75%的股权转让，依附于股权而存在、因股东投资而形成的原有相关权益，已因股权转让而转移，原告现要求受让其股权的球皇公司和温榆河公司控制的“新”被告返还其当初对被告的投资，没有依据。4、股权转让合同及四份交接清单，以证明原告未将本案系争债务列入由现股东承担范围，原告自称发生时间“截止于1996年12月底”的此债务即使存在，应由原告自行承担，而不应由球皇公司和温榆河公司接手并入主后的“新”被告承担。5、016号仲裁案裁决书、原告致贸仲上海分会的《关于深圳元盛实业有限公司与上海银涛高尔夫有限公司债务诉讼的说明》(以下简称《关于债务诉讼的说明》)及本院(2007)沪二中民五(商)初字第95号民事裁定书(以下简称95号民事裁定书)，以证明原告在016号仲裁案中当庭陈述其“另案提起的债务诉讼是以《股权转让合同》实际解除为前提的”。原告在关于债务诉讼的说明中表示其提起本案诉讼的前提是“在出让方已经向仲裁委员会提出解除《股权转让合同》的仲裁申请以后，是在受让方已根本性违约、《股权转让合同》履行已不可能的情况下，元盛公司对银涛公司的债权已不可能根据《股权转让合同》而豁免，元盛公司为维护自身权益，在诉讼时效即将截止的情况下所提出的诉讼”。因016号仲裁案裁决书被95号民事裁定书撤销，《股权转让合同》并未解除且依然合法有效，也未发生任何股权返还的后果，原告自己确认的提起本案诉讼的法律前提和事实前提条件即“股权转让合同解除，股权返还，一切恢复原状”并未成就。原告对被告提供证据的质证意见如下：对于各组证据的真实性均无异议，但不认可被告对关联性方面的观点。原告对证据1认为，256号审计报告并没有作出排除或直接否定原告与被告往来款人民币131,720,317.28元系企业借款的审计结论，该报告中虽称上述款项因缺乏相关资料佐证而无法判断其真实性质，但根据“16号”审计报告和往来拨款及计息清单、凭证，足以证明上述款项系借款。虽然相关原始凭证上显示的款项为“往来款”、“划款”、“拨款”等，但并非是企业间的赠与行为，故不能否定基于这些款项所构成的债务。对证据2认为，1992年合资合同和1997年合资合同都约定被告总投资与注册资本的差额由合资公司自筹解决。合资公司向自己的出资人融资，该款项并非必然是投资款。我国外商投资企业法律法规并未对投资方是以投资款的方式注入还是以资金拆借的方式注入外商投资企业作出强制性规定，完全由投资方自行决定，本案中则是以1992年合资合同和1997年合资合同予以定性。我国法律虽禁止企业间拆借资金，但其调整及规制的仅是企业间因发生借贷行为所产生的法律后果，并未否定企业间发生借贷行为本身的法律性质，更没有将借贷行为直接定性为投资行为。此外，外商投资企业的相关法律中，对境外投资者与其投资的外商投资企业间的借贷行为是允许和保护的，而作为被告当时的境外股东对被告的资金需要感到无能为力时，作为其境内股东的原告给予资金拆借方式的财务支持也就理所当然。而外资委本应在当事人申请时所提交的各项法律文件范围内实施相应的行政许可，而1992年合资合同明确约定投资总额与注册资本的差额由合资公司自筹解决，1993年外资委批复与本案没有关联性，且其内容已被1997年合资合同的约定所变更。对证据三认为，2002年外资委批复是关于被告股权变更的批复，而非本案借款的批复，故与本案无关。原告、投资公司因股权受让方球皇公司、温榆河公司严重违约，按《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条之规定，于2005年提起016号仲裁案后，股权转让合同即被解除，该合同已不具有法律效力。对于证据四认为，原告、投资公司于2000年12月20日将被告交付新股东球皇公司和温榆河公司掌管及经营，故2001年、2002年、2003年被告的年度审计报告并非受原告控制，而是由球皇公司、温榆河公司在实事求是基础上，依据相关财务会计制度规定所制作，佐证了被告完全知悉且确认其与原告之间存在人民币1.5亿余元“长期应付款”债务。对于证据五认为，95号民事裁定书仅因016号仲裁案的仲裁程序存在争议而撤销该案裁决书，但原告、投资公司已于2005年4月12日通过贸仲上海分会向球皇公司、温榆河公司作出解除股权转让合同的意思表示，根据《中华人民共和国合同法》第九十六条规定，原告向贸仲上海分会递交仲裁请求书并由其将仲裁申请书副本送达对方，此效力等同甚至优于当事人自行送达解除合同的通知，故股权转让合同已被依法解除，95号民事裁定书并不能否定其效力及股权转让合同被解除后所产生的相应法律后果。本案的债务豁免是附条件的，即球皇公司、温榆河公司完全履行股权转让合同项下支付股权转让款的义务，而其未履行该义务已构成严重违约并致使该合同被依法解除，故本案债务的豁免依据不复存在。被告对原告提供证据的质证意见如下：对于各组证据的真实性均无异议，对证据1、2的关联性也无异议，但不认可原告对其他证据关联性方面的观点。被告对证据3认为,制作“16号”审计报告时，原告系被告的大股东，担任被告公司的各要职的人员均由原告委派，该审计报告将不该列入应付款的款项列入应付款，故对其结论的可信度有异议，且人民币1.5亿余元性质应为投资而不是借款。对于证据4认为，不认可原告的旨证意见，应以256号审计报告结论为准。对于证据5认为，所谓自筹解决不等于原告的投资款就是借款，出资人投入公司的任何款项不应视为借款，上海市外国投资工作委员会(以下简称外资委)的沪外资委批字(93)第50号《关于上海银涛房地产开发有限公司可行性研究报告、合同、章程的批复》(以下简称1993年外资委批复)明确被告的总投资与注册资金的差额由合资双方按比例共同解决。2001年被告的年度审计报告出台时，被告还在原告控制下。2002、2003年度的审计报告，系新股东入驻后仍延用原长期应付款的科目，这是财务上的延续，确认的也是1996年以前的长期应付款，这种财务科目处理不能直接说明法律关系。即使是债务，根据股权转让合同及四份交接清单内容，应由原告自己承担。对于证据6认为，因未列在新股东承担的对外应付款债务中，故即使存在该债务，也不应由被告承担。庭审中，国富浩华会计师事务所有限公司上海分所注册会计师谢华到庭接受质询时陈述，财务做账应该有明确的财务凭证，审计系以财务账目为准。如果是项目转让，应有转让合同及发票；如果是代垫款，要提供相关依据，如代垫协议、付款凭证、收款凭证、发票亦应放入被告账目，目前缺乏相关资料；利息计算是一份手写利息分配单，不是合格财务资料，如果算利息，应有借款合同及借款方确认，目前只有被告会计的单方说明。有凭证的往来款用途分别是资金划转、结转等，其性质为往来款项，具体科目不明确。其中被告以用途为合同款、股权转让款划给原告的人民币2,000万元，现作为被告付给原告钱款的部分予以抵扣，若属股权转让款则不应由被告支付并计入长期应付款的科目。审计中，审计人员曾数次与原告沟通，要求补正材料，但原告并未提供。原、被告对谢华的陈述未提出异议。经审理查明：1993年1月18日，经外资委审批同意深圳发展银行房地产公司与香港龙涛洋行有限公司成立上海银涛房地产开发有限公司，投资总额4,500万美元，注册资本1,500万美元，其中深圳发展银行房地产公司出资1,125万美元、占注册资本75%，香港龙涛洋行有限公司出资375万美元、占注册资本25%；经营范围为在本地块内从事商品房的开发、建造、买卖、物业管理、房产业务咨询，经营期限70年。后香港龙涛洋行有限公司将其拥有被告25%的股权转让给投资公司，并办理了相关股权变更登记。2002年6月26日，原告、投资公司作为出让方，与受让方球皇公司和温榆河公司签订股权转让合同(包括附件即四份交接清单)。该合同约定原告向球皇公司转让其在被告所拥有的75%股权，投资公司向球皇公司转让其在被告所拥有的20%股权，投资公司向温榆河公司转让其在被告所拥有的5%股权；转让价格及支付方式，本转让全部价款为人民币34,000万元(由出让方承担部分债务)，鉴于由出让方承担的债务双方业已确认(见附件)，经双方协商，该债务(共计人民币20,860万元)由受让方负责偿还，故受让方实际支付出让方价款为人民币13,140万元，于合同签订后60日内、2002年12月31日前、2003年12月31日前分别向出让方书面指定账户支付转让金120万美元、按受让比例支付转让金人民币1,000万元、支付转让金余款；特别约定，按2000年12月20日出让方与受让方交接的应付账款文件中所列项目的金额以外的应付款(地价款除外)，之前的由出让方负责，之后的由受让方负责，但出让方负责的部分，须经出让方确认方有效(法院判决除外)，受让方应及时知会出让方；争议的解决方式，凡合同引起的或与合同有关的任何争议，不能在约定时间内协商解决的，任何一方有权向贸仲上海分会申请仲裁；有“由于情况发生变化，当事人双方经过协商同意，并且不损害国家和社会公众利益；由于不可抗力致使本合同的目的不能实现；由于一方在合同约定的期限内没有履行合同，另一方书面通知后10天内仍未履行合同；由于出让方与受让方股权转让和价款支付不符合约定”等情况之一时，合同可解除或变更，本合同的任何修改与变更均应采用书面形式。合同还对“双方责任”、“交割”、“赔偿”等作了约定。合同附件即四份交接清单所列项目中，未涉及系争款项。2002年7月7日，外资委出具批复同意上述股权转让。同年9月23日，上述股权转让在上海市工商局办理了变更备案登记。之后，因原告、投资公司未能足额收取股权转让合同项下应得款项，以球皇公司、温榆河公司作为被申请人，于2005年4月20日向贸仲上海分会提交书面仲裁申请，请求裁决解除双方签订的股权转让合同、返还被告全部股权并由被申请人支付违约金等。同年8月8日，球皇公司、温榆河公司以其已全部履行股权转让合同约定的义务，并实际多支付了人民币11,450,558.72元为由，提出仲裁反请求申请，请求申请人原告、投资公司返还其多支付部分的款项等。贸仲上海分会将上述仲裁申请与反申请申请合并审理，并于2007年8月16日作出016号仲裁案裁决书，裁决双方签订的股权转让合同自裁决书作出之日起解除，被申请人向申请人返还被告全部股权，被申请人承担申请人为本案支付的差旅费人民币100,000元并于裁决书作出之日起30天内支付，驳回申请人其他仲裁请求及被申请人的全部仲裁反请求等。同年8月27日，温榆河公司向本院提出撤销上述仲裁裁决的申请。2009年12月22日，本院作出95号民事裁定书，以该仲裁案首席仲裁员在仲裁开庭时发表的言词不当，有违仲裁员的公正性和独立性，应当回避而未回避为由，裁定撤销上述仲裁裁决。2005年10月11日，原告、投资公司向贸仲上海分会出具《关于债务诉讼的说明》称，“……银涛公司2002、2003年度审计报告表明：银涛公司对元盛公司长期应付款年末余额2002年度为151,720,317.28元；2003年度为141,720,317.28元。二、在《股权转让合同》中，在全面履行《股权转让合同》的前提下，该债务是予以豁免的，即《股权转让合同》履行结束后，银涛公司将不再承担该项债务。……四、元盛公司对银涛公司提出的债务诉讼，是在出让方已经向仲裁委员会提出解除《股权转让合同》的仲裁申请以后，是在受让方已根本性违约、《股权转让合同》履行已不可能的情况下，元盛公司对银涛公司的债权已不可能根据《股权转让合同》而豁免……”。原告原名深圳发展银行房地产公司，1996年7月24日更名为深圳市元盛实业公司，1998年1月24日变更为现名称。被告原名上海银涛房地产开发有限公司，1999年7月13日变更为现名称。以上事实，由原告提供了证据1、2、6，被告提供了证据2、3、4、5，及各当事人陈述为证，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。本案中，原、被告的争议焦点为，一、系争企业借贷事实是否成立；二、系争借贷之债即使存在，是否应由被告承担偿还的责任。综观前述原、被告对争议焦点的详尽意见及相关举证内容，本院认为，对于争议焦点一，现并无证据证明原、被告之间存在借贷的合意，亦无证据证明原、被告之间存在借贷的客观事实。虽然，被告在其财务账目中载有“长期应付款－元盛”的科目，该科目项下的款项中，人民币1亿余元“金叶水都”工程项目转入及人民币1,800余万元利息分配两项，均缺乏有效财务凭证予以佐证；双方其他所有资金往来凭证的用途栏上亦无“借款”或“还款”字样的记载，而是“拨款”、“划拨资金”、“资金转划”等，均不能证实所涉款项性质是借款，故仅根据被告财务账目中关于“长期应付款－元盛”的记载内容及不能反映借款性质的相关资金往来凭证，不足以确认原告诉称的其与被告之间的借贷事实成立。对于争议焦点二，原告、投资公司作为出让方向受让方球皇公司、温榆河公司转让被告全部股权而签订的股权转让合同约定，2000年12月20日前经出让方确认的被告对外的应付款，除四份交接清单所列项目金额和地价款外，由出让方负责；有一方未在合同约定期限内履行并经书面通知后10天内仍未履行，或出让方与受让方股权转让和价款支付不符合约定等情况之一时，合同可解除或变更。同时还约定，凡股权转让合同引起或与合同有关的任何争议，不能在约定时间内协商解决的，任何一方有权向贸仲上海分会申请仲裁。本案中，原告诉称借款发生在1996年12月底前，按股权转让合同约定，若存在此债务，亦不属受让方球皇公司、温榆河公司负责范围。原告还称因受让方球皇公司、温榆河公司的严重违约，故其通过贸仲上海分会将解除股权转让合同意思表示的仲裁申请书送达球皇公司、温榆河公司后，股权转让合同即告解除，被告对所诉之债可豁免的前提不复存在。而股权转让合同约定出现相关违约情况之一，该合同可解除或变更，且在股权转让双方不能按约协商一致的情况下，以向贸仲上海分会申请仲裁的方式解决争议。可见，原告所称其通过贸仲上海分会向球皇公司、温榆河公司送达了其关于解除股权转让合同的意思表示本身，并不必然导致该合同实际已解除的法律后果。并且，股权受让方球皇公司、温榆河公司在上述仲裁案中表示，其履行了股权转让合同约定义务、应继续持有股权，并以原告、投资公司实际多收取了部分款项为由，提起仲裁反请求，要求原告和投资公司返还多收部分款项，故球皇公司、温榆河公司明确表示不接受或认可原告和投资公司关于解除股权转让合同的意思表示。现因股权转让双方对解除股权转让合同存有异议并请求仲裁机构解决，后因该仲裁裁决书被本院95号民事裁定书所撤销，故原告认为股权转让合同已被解除而不再豁免本案系争企业借贷之债的前提条件并未成就。综上所述，根据原告提交的证据及256号审计报告的结果，原告诉称其与被告之间有企业借贷的合意并实际存在借款事实的依据不足，原告对此应承担举证不能的不利后果，故本院对原告要求被告偿还借款本金及利息的诉讼请求难以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告深圳市元盛实业有限公司的诉讼请求。本案受理费人民币1,292,325.97元、保全费人民币5,000元、审计费人民币200,000元，共计人民币1,497,325.97元，由原告深圳市元盛实业有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市高级人民法院。审 判 长  江 南审 判 员  陈显微代理审判员  陶 静二〇一〇年六月二十五日书 记 员  马颖裔附：相关法律条文附:相关的法律条文《民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。