广东省茂名市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2013）茂中法刑二终字第111号原公诉机关广东省茂名市茂南区人民检察院。上诉人（原审被告人）袁某，绰号“阿实”，男，1977年1月21日出生，广东省茂名市茂**人，汉族，初中文化，农民。因犯故意伤害罪于2003年10月16日被茂名市茂南区人民法院判处有期徒刑二年，2005年3月27日刑满释放。因涉嫌本案犯职务侵占罪于2012年10月20日被刑事拘留，同年11月23日被逮捕。现羁押于茂名市第一看守所。原审被告人李某某，绰号“大眼”，男，1971年12月21日出生，广东省茂名市茂**人，汉族，初中文化，司机。因涉嫌犯职务侵占罪于2011年9月16日被刑事拘留，同日被取保候审，2012年10月6日被逮捕。现羁押于茂名市第一看守所。茂名市茂南区人民法院审理茂名市茂南区人民检察院指控原审被告人李某某、袁某犯职务侵占罪一案，于2013年7月19日作出（2013）茂南法刑初字第155号刑事判决。宣判后，原审被告人袁某不服，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，提审了被告人袁某，认为案件事实清楚，决定以不开庭的方式审理本案。现已审理终结。原审认定，一、2009年12月份中旬的一天凌晨0时许，被告人李某某伙同同伙曾某锋（已判刑）、陈某朗（另案处理）等人经密谋后，趁拉酸渣外出之机，由被告人李某某驾驶粤GW02**号货车到茂名市茂南区钻达化工有限公司（以下简称钻达公司）洗油车间的酸渣罐边，然后曾某锋、陈某朗将储油罐的柴油成品油混合酸渣一起让李某某拉出钻达公司，共盗走钻达公司的6吨柴油。李某某将柴油拉到茂名市茂南区金塘镇中山中学旧址对面的路上与被告人袁某一起以每吨3300元的价格销售给“军长”（另案处理），共得赃款18000元。被告人李某某、袁某及同伙曾某锋、陈某朗各自分得赃款4500元。经鉴定，该6吨柴油价值人民币38400元。二、2009年12月份中旬的一天凌晨3时许，被告人李某某伙同曾某锋、陈某朗以同样的方式盗走茂名市茂南区钻达化工有限公司5吨柴油，然后被告人李某某将柴油拉到茂名市茂南区金塘镇中山中学旧址对面的路上与被告人袁某一起以每吨3300元的价格销售给“军长”，共获得赃款16000元。被告人李某某、袁某及同伙曾某锋、陈某朗各自分得赃款4000元。经鉴定，该5吨柴油价值人民币32000元。三、2010年2月份中旬的一天凌晨3时许，被告人李某某伙同曾某锋、陈某朗以同样的方式盗走茂名市茂南区钻达化工有限公司4吨柴油，然后被告人李某某将柴油拉到茂名市茂南区金塘镇中山中学旧址对面的路上与袁某一起以每吨2000多元的价格销售给“军长”，共获得赃款8000元。被告人李某某、袁某及同伙曾某锋、陈某朗各自分得赃款2000元。经鉴定，该4吨柴油价值人民币25600元。四、2010年2月份中旬的一天凌晨4时许，被告人李某某伙同曾某锋、陈某朗以同样的方式盗走茂名市茂南区钻达化工有限公司5吨柴油，然后被告人李某某将柴油拉到茂名市茂南区金塘镇中山中学旧址对面的路上与被告人袁某一起以每吨2000多元的价格销售给“军长”，共获得赃款12000元。被告人李某某、袁某及同伙曾某锋、陈某朗各自分得赃款3000元。经鉴定，该5吨柴油价值人民币32000元。五、2010年2月份下旬的一天凌晨3时许，被告人李某某伙同曾某锋、陈某朗以同样的方式盗走茂名市茂南区钻达化工有限公司5吨柴油，然后被告人李某某将柴油拉到茂名市茂南区金塘镇中山中学旧址对面的路上与被告人袁某一起以每吨2000多元的价格销售给“军长”，共获得赃款12000元。被告人李某某、袁某及同伙曾某锋、陈某朗各自分得赃款3000元。经鉴定，该5吨柴油价值人民币32000元。六、2010年3月份中旬的一天凌晨3时许，被告人李某某伙同曾某锋、陈某朗以同样的方式盗走茂名市茂南区钻达化工有限公司5吨柴油，然后被告人李某某将柴油拉到茂名市茂南区金塘镇中山中学旧址对面的路上与被告人袁某一起以每吨2000多元的价格销售给“军长”，共获得赃款12000元。被告人李某某、袁某及同伙曾某锋、陈某朗各自分得赃款3000元。经鉴定，该5吨柴油价值人民币33900元。七、2010年3月份的一天凌晨4时许，被告人李某某伙同曾某锋、陈某朗以同样的方式盗走茂名市茂南区钻达化工有限公司5吨柴油，然后被告人李某某将柴油拉到茂名市茂南区金塘镇中山中学旧址对面的路上与被告人袁某一起以每吨2000多元的价格销售给“军长”，共获得赃款12000元。被告人李某某、袁某及同伙曾某锋、陈某朗各自分得赃款3000元。经鉴定，该5吨柴油价值人民币33900元。八、2010年4月份的一天凌晨时段，被告人李某某伙同同伙陈某才、罗某营（二人均另案处理）等人以同样的方式盗走茂名市茂南区钻达化工有限公司的1.08吨柴油，然后被告人李某某将柴油拉到茂名市茂南区金塘镇中山中学旧址对面的路上与被告人袁某一起以每吨3000多元的价格销售给“军长”，共获得赃款4000元。被告人李某某、袁某及同伙陈某才、罗某营各自分得赃款1000元。经鉴定，该1.08吨柴油价值人民币7365.6元。原审另认定：同案人陈某朗、曾某锋、陈某才、罗某营均是茂名市茂南区钻达化工有限公司的员工。被告人李某某、袁某被公安机关抓获后，两名被告人的家属均积极退清赃款共计人民币47000元给被害人茂名市茂南区钻达化工有限公司，该公司申请司法机关对被告人李某某、袁某从轻处理。原判认定上述事实的证据有：（一）书证、物证1、接受刑事案件登记表、立案决定书，证实被害人张某铭向公安机关报案及公安机关立案侦查的事实。2、抓获经过、发案立案破案经过，证实被告人李某某、袁某被抓获的经过和公安机关对侦破该案的情况。3、证明、油品存表、营业执照复印件，证实2009年7月至2010年4月5日，茂名市茂南区钻达化工有限公司库存账面数与实际差额135吨。4、辨认笔录，证实曾某锋、陈某才、罗某营辨认出一起盗窃的同伙“大眼”（李某某）；被告人李某某辨认出同伙袁某；李某荣辨认出与“大眼”在柴油拉到茂名市茂南区金塘镇中山中学旧址对面的路上从油罐车上放油的男子就是袁某。5、盗窃现场照片，证实被告人李某某及同伙曾某锋指认盗窃油品的地址位于茂名市茂南区钻达化工有限公司内。6、扣押物品清单、发还物品清单，证实扣押到被告人李某某、袁某家属的退赃款各22500元；扣押到被告人袁某小汽车一辆（粤KHU1**）、人民币20400元；退赃款已退给被害人，小汽车及人民币20400元已返还给被告人袁某家属。7、证明两份，证实职务侵占中的陈某郎、“军长”暂未查获。8、证明，证实粤GW02**货车于2010年6月12日因发生交通事故已被扣押。9、（2011）茂南法刑初字第32号刑事判决书，证实同伙曾某锋已被判刑。10、（2003）茂南法刑初字第210号刑事判决书、茂名市看守所刑满释放证明书，证实被告人袁某因犯故意伤害罪于2003年10月16日被本院判处有期徒刑二年，于2005年3月27日刑满被释放。11、犯罪记录登记表，证实被告人李某某无犯罪记录、被告人袁某因犯故意伤害罪曾被本院判处有期徒刑二年。12、申请书，证实被告人李某某、袁某已退赃款，钻达公司申请对被告人李某某、袁某从轻处理。13、证明，证实陈某朗、曾某锋、陈某才、罗某营是茂名市茂南区钻达化工有限公司的员工。14、被告人李某某、袁某的户籍资料，证实被告人李某某、袁某作案时已达刑事责任年龄。（二）证人证言1、证人曾某锋的证言，证实证人曾某锋供述承认在2009年12月起，伙同同伙李某某、陈某朗等人七次盗窃茂名市茂南区钻达化工有限公司油品的犯罪事实。证人罗某营的证言，证实其供述从2009年5月起伙同同伙曾某锋、陈某才、廖某、“大眼”等人时分时合多次盗窃了茂名市茂南区钻达化工有限公司的酸渣油，其共分得赃款3950元。其还供述于2010年4月份，其和同伙陈某才将油抽进“大眼”的油罐车，约有1.08吨。其分得赃款1000元。证人陈某才的证言，证实其供述从2009年5月起伙同同伙曾某锋、罗某营、廖某、“大眼”时分时合多次盗窃了茂名市茂南区钻达化工有限公司的酸渣油，其共分得赃款约3260元。于2010年4月份，其和同伙罗某营将油抽进“大眼”的油罐车，约有1.08吨。其分得赃款1000元。证人李某荣的证言，其供述其认识“大眼”、“阿实”。其在二人所在的茂南区金塘镇上垌百福堂村村边经营养殖多年。2009年12月份至2010年2月份左右，见过几次“大眼”、“阿实”在茂南区金塘镇中山中学旧址对面的路上（即其与邓某金的鱼塘路口处）卸过油。其见到“大眼”用一条胶管接驳油车顶部的出油口，胶管另一头由“阿实”放进在地上的铁油桶里。证人邓某金的证言，其供述其认识“大眼”、“阿实”。其在二人所在的茂南区金塘镇上垌百福堂村村边经营养殖多年。2009年12月份至2010年2月份左右，都是凌晨或晚上，见过几次“大眼”、“阿实”在茂南区金塘镇中山中学旧址对面的路上卸过油。每次都是油罐车旁边还停放着一辆工具车，地上摆放着一些油桶，他们两人拿着一条胶管分别接上油车的出油口和地上的铁油管。证人柯某满的证言，其供述都是公司负责拉酸渣的就有两辆车，其中一辆就是被告人李某某和袁某的。在其当班时，每台车拉酸渣出去都会检查，如果上层有油就会拿桶掏出来，每台车都要经过两三个人检查的。没有人送过东西给其。证人吴某周的证言，其供述在其当班时，每台车拉酸渣出去都会检查，如果上层有油就会拿桶掏出来，每台车都要经过两三个人检查的。知道其中一个叫“阿术”，公司当时有两辆车拉酸渣，一辆的绰号叫“三公文”，另一辆就是“阿术”的。“阿术”和另外一个叫“大眼”的合伙经营那台车。在其上班的期间，拉酸渣的“阿术”曾经送过一条香烟和100元给其。证人陈某华的证言，证实其为李某某退清赃款23500元给被害人。证人袁某铨的证言，证实其为袁某退清赃款23500元给被害人。（三）被害人陈述被害人张某铭的陈述，证实茂名市茂南区钻达化工有限公司于2009年7月至2010年4月被盗柴油，被告人李某某从2009年6月至2010年6月驾驶油车到其公司拉酸渣，“阿实”是油罐车老板。（四）被告人的供述1、被告人李某某的供述，证实其供认伙同同伙曾某锋、陈某朗、罗某营、陈某才、袁某等人曾八次盗窃茂名市茂南区钻达化工有限公司的柴油，共约36吨，和被告人袁某将柴油销售给“军长”，赃款平分，其自己共分得23500元。2、被告人袁某的供述，证实其承认其绰号叫“阿实”。从2009年12月份至2010年3月份期间，与被告人李某某合伙经营粤GW02**油罐车，拉茂南区钻达化工有限公司的酸渣出去销售赚取差价，因为酸渣会澄出少量柴油，于是就和被告人李某某将酸渣拉到中山中学旧址的路上将澄出来的柴油销售给别人，一共销售过八次（每次的时间地点及分得的金额与起诉书意见书一致），每次都由被告人李某某负责开车，其分得赃款约23500元。但其辩称不知道油是偷出来，也没送过礼物给门岗，只是认识钻达公司的一个保安。（五）鉴定结论茂南价格鉴字（2010）308号价格鉴定结论书，证实茂名市茂南区钻达化工有限公司八次被盗窃的柴油当时的价值人民币分别是38400元、32000元、25600元、32000元、32000元、33900元、33900元、7365.6元（共计人民币235165.6元）。根据上述事实和证据，原判认为，被告人李某某、袁某无视国家法律，伙同陈某朗、曾某锋、陈某才、罗某营利用该四人职务上的便利，将公司的财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关之指控事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立。被告人李某某、袁某伙同同伙实施职务侵占共八次，职务侵占所得财物价值共计人民币235165.6元，依法应当在五年以下有期徒刑或者拘役的量刑幅度内进行处罚。被告人李某某在职务侵占的共同犯罪中起组织、策划作用，并积极、主动实施盗窃茂南区钻达化工有限公司的柴油，起主要作用，系主犯，应当按照其参与职务侵占的全部犯罪处罚。被告人袁某在职务侵占的共同犯罪中起次要作用，系从犯，具有应当从轻、减轻、或者免除处罚的情节，依法对其从轻处罚。鉴于被告人李某某、袁某在归案后能够如实供述自己犯罪事实，在庭审中亦能够自愿认罪，有悔罪的表现，依法可以对两名被告人酌情从轻处罚。在本案侦查阶段，被告人李某某、袁某的家属均代两名被告人积极退清了赃款给茂南区钻达化工有限公司，且该公司向司法机关申请对被告人李某某、袁某从轻处理，本院依法对两名被告人从轻处罚。被告人袁某曾因犯故意伤害罪于2003年10月16日被本院判处有期徒刑二年，于2005年3月27日刑满被释放，在刑罚执行完毕后五年内又犯可能被判处有期徒刑以上刑罚的新罪，系累犯，依法应当从重处罚。根据被告人李某某的犯罪情节和悔罪表现，对其宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，依法可以对被告人李某某宣告缓刑，根据《中华人民共和国刑法》第七十四条的规定对于累犯和犯罪集团的首要分子不能适用缓刑，由于被告人袁某系累犯，故对其不能适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十五条第一款、第七十二条、第七十三条之规定，作出判决如下：一、被告人李某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年十一个月，缓刑三年。（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算。）二、被告人袁某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年二个月。宣判后，原审被告人袁某不服原判决，向本院提出上诉称，我和李某某有生意上的合伙关系外，与其它的涉案人员是互不认识的，本案我是不知情的，是过失犯罪应从轻判处。原判认定我为从犯，以判处我有期徒刑二年二个月，量刑过重。请求二审依法改判。经审理查明，原审判决认定上诉人袁某、原审被告人李某某犯职务侵占罪之事实清楚，证据充分，本院予以确认。对于上诉人袁某上诉所提，经查，其犯罪的事实有同伙的供述、有证人证言、鉴定结论等证据证实，应认定。称是过失犯罪、量刑过重，据理不足，不予认定。本院认为，上诉人袁某、原审被告人李某某无视国家法律，以非法占有为目的，伙同陈某朗、曾某锋、陈某才、罗某营利用该四人职务上的便利，将公司的财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控和原判认定犯罪的事实清楚，证据充分，本院予以确认。对于上诉人袁某上诉所提，经查，据理不足，不予采纳。应当指出，原判论述“被告人袁某曾因犯故意伤害罪于2003年10月16日被本院判处有期徒刑二年，于2005年3月27日刑满被释放，在刑罚执行完毕后五年内又犯可能被判处有期徒刑以上刑罚的新罪，系累犯，依法应当从重处罚。”不当，应纠正。应论述为“被告人袁某曾因犯故意伤害罪于2003年10月16日被本院判处有期徒刑二年，于2005年3月27日刑满释放，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。”综上，原审判决认定事实清楚，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  欧梅菊审判员  林琮尧审判员  李 楠二〇一三年九月十八日书记员  潘创华附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百七十一条【职务侵占罪；贪污罪】公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。第二十五条【共同犯罪概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条【主犯】组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条【从犯】在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十五条【一般累犯】被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。第七十二条【适用条件】对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条【考验期限】拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。