浙江省舟山市中级人民法院民 事 判 决 书（2010）浙舟民终字第47号上诉人（原审原告）刘某。委托代理人周某某。上诉人（原审被告）嵊泗县××有限公司，住所地：嵊泗县菜园镇海滨中路××号。法定代表人马某某。委托代理人邱某某。原审第三人陈某某。上诉人刘某、嵊泗县××有限公司（以下简称宏泰××）、原审第三人陈某某因房屋租赁合同纠纷一案，不服浙江省嵊泗县人民法院（2009）舟嵊民初字第178号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年1月28日受理本案后，依法组成合议庭，并于2010年3月3日公开开庭进行了审理。上诉人刘某及其委托代理人周某某，上诉人宏泰××的委托代理人邱某某到庭参加诉讼，原审第三人陈某某经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：2005年8月31日，陈某某开始承租宏泰××所有的万某大酒店1-2层餐厅开办川德火锅店。2007年8月31日，宏泰××与陈某某又续签了一份餐厅承包合同，合同约定：宏泰××将万某大酒店1-2层餐厅承包给陈某某；承包期限为四年，2007年9月1日至2008年8月31日，承包金每月为6180元，2008年9月1日至2009年8月31日每月为6550元，2009年9月1日至2010年8月31日每月为6940元，2010年9月1日至2011年8月31日每月为7356元。后某某公司又与刘某于2008年3月5日签订房屋租赁合同，约定：宏泰××将座落于嵊泗县菜园镇海滨中路××号的万某大酒店1-7层出租给刘某用于生产经营（507房间不在出租房屋范围内）；租赁期限为10年，自2008年3月10日起至2018年3月9日止；房屋租金前三年每年为48万元，自第四年起每三年调整一次，每次增加2万元，租金按月支付并于每月10日前付清；合同生效后，刘某交纳给宏泰××租赁保证金12万元，保证金在合同届满之日归还。双方同时约定，如一方违约，违约方应当承担违约责任，支付违约金10万元，另一方某某解除合同，并有权获得赔偿。合同签订后，刘某按约支付保证金12万元。同年4月1日，宏泰××向刘某移交了除1-2层餐厅外的其他房间。后刘某对万某大酒店内外重新进行了装修，并于同年7月10日开始试营业。2008年8月17日，刘某曾与案外人王某某达成房屋转租协议，约定将刘某承租的万某大酒店转租给案外人王某某，后因未获宏泰××同意而未能成交。2008年4月至8月，刘某多次以短信形式与宏泰××法定代表人马某某商讨收回川德火锅店、转租万某大酒店及酒店经营等事宜。同年4月至9月，刘某代宏泰××收取陈某某支付的租金共计33900元。2008年10月起，陈某某应支付的租金无人收取。2009年3月5日，刘某就与宏泰××、陈某某房屋租赁合同纠纷一案诉至法院，后刘某于同年5月11日撤回起诉。刘某与宏泰××房屋租赁合同签订至现在，刘某仍按合同约定按月足额向宏泰××支付租金。2007年7月5日，宏泰××将万某大酒店顶层一间房屋出租给中国移动通信集团浙江有限公司嵊泗分公司作移动通信基站，并约定租赁期限为10年，每年租金为10000元。自2009年9月起，宏泰××不再将七楼顶简某某每月1400元的租金收入补助给刘某。2009年6月12日，刘某又重新提起诉讼，请求：1、确认刘某与宏泰××于2008年3月5日签订的房屋租赁合同合法有效；2、双方签订的房屋租赁合同中关于租赁物交付时间、租金的条款变更为：一、1-2层现由陈某某经营使用的万某大酒店租赁房的租赁期限变更为从宏泰××与陈某某于2007年8月31日签订的《餐厅承包合同》终止之日起（最迟不得晚于2011年8月31日）至2018年3月9日止；二、2008年10月至宏泰××将1-2层实际交付给刘某使用期间的租金，应从刘某与宏泰××原来约定的租金中扣除宏泰××与陈某某于2007年8月31日签订的《餐厅承包合同》中约定的陈某某在该段时间应该支付的承包款；如宏泰××迟于2011年8月31日将上述1-2层交付给刘某，则从2011年8月31日至宏泰××将1-2层实际交付给刘某使用止按每年20万元的标准在刘某应付的租金中加以扣除；3、宏泰××按每月3万元的标准赔偿刘某自2008年7月10日起至宏泰××将1-2层实际交付给刘某使用止的经营损失；宏泰××并应支付刘某违约金10万元；4、宏泰××协助刘某办理独立开办、经营酒店所需的证照，如宏泰××不协助办理，则宏泰××赔偿因此给刘甲成的损失；5、宏泰××将万某大酒店7楼顶自2008年3月5日起对外承租所得款交付给刘某；6、宏泰××将万某大酒店七楼顶简某某自2009年9月起每月1400元的租金收入交付给刘某。原审法院认为，宏泰××与陈某某签订的餐厅承包合同，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。刘某与宏泰××签订的房屋租赁合同，也是双方当事人的真实意思表示，也不违反法律规定，同样合法有效。按照合同约定，作为出租方的宏泰××均负有向两承租人陈某某、刘某交付租赁物之义务，但事实上只能选择其中一方甲行义务，对于另一方乙租人，宏泰××需要承担债务不履行的法律后果。现宏泰××与陈某某签订的餐厅承包合同在先，且1-2层餐厅也实际由第三人占有、使用，因第三人占有、使用1-2层餐厅在先，应视为宏泰××向第三人履行了债务，从而排除了刘某的实际履行请求权。现宏泰××没有提供刘某与宏泰××签订房屋租赁合同后，合同内容发生实质变更的证据，且从刘某代宏泰××收取陈某某租金的行为，也不能直接推定刘某与宏泰××签订房屋租赁合同的内容发生了实质变更，故对宏泰××关于双方对1-2层餐厅的租赁关系已重新作了约定，不存在违约事实的辩解，不予采信；现陈某某明确表示在合同期内要全面履行与宏泰××签订的餐厅承包合同，也不存在宏泰××向刘某交付租赁物1-2层餐厅的可能，宏泰××应承担债务不履行的法律后果，故对刘某要求宏泰××按合同约定支付违约金10万元的诉讼请求，予以支持。关于刘某要求赔偿损失的诉讼请求，原审法院认为2008年4月至9月期间，刘某代宏泰××收取并实际使用陈某某支付的租金，故对刘某主张的2008年7月10日至2008年9月的损失，不予支持；现刘某仅提供2008年10月至2009年2月旅客入住的证据，结合酒店的地段、设施、提供的服务及旅客入住率等综合因素考虑，刘某在2008年10月至2009年2月期间的损失未超过刘某主张的违约金10万元，现判令宏泰××支付的违约金，足以弥补刘某2008年10月至2009年2月期间的损失，故宏泰××无须重复支付。因宏泰××无法向刘某交付租赁物1-2层餐厅，故相应的租金应予调整，现刘某要求按宏泰××与陈某某签订的餐厅承包合同约定的金额扣减租金，比较公平合理，并符合实际，应予支持。对宏泰××与陈某某签订的餐厅承包合同终止后合同的履行问题及今后的租金，可待实际发生后另行确定。关于万某大酒店7楼顶层基站房和简某某出租的问题，宏泰××房屋所有权证虽然只载明为1-7层，实际有8层，现宏泰××出租作为通信基站的基站房和简某某应属8层范畴，不在刘某承租的1-7层范围内，故对刘某要求基站租金和简某某租金收入应支付给刘某的诉讼请求，不予支持。庭审中，刘某当庭撤回了其第4项诉讼请求，属当事人依法处分自己的诉讼权利，予以准许。案经调解无效。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十八条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百二十八条第一款的规定，判决：一、宏泰××于判决生效后十日内支付刘某违约金10万元。二、刘某支付宏泰××的租金2008年10月1日至2009年8月31日调整为每月33450元，2009年9月1日至2010年8月31日调整为每月33060元，2010年9月1日至2011年3月9日调整为每月32644元，2011年3月10日至2011年8月31日调整为每月34310.66元。三、驳回刘某的其他诉讼请求。案件受理费6400元，由刘某负担2400元，宏泰××负担4000元。宣判后，刘某与宏泰××均不服，刘某向本院提起上诉称：1、2008年3月5日，刘某与宏泰××签订房屋租赁合同，约定：宏泰××将其所有的，座落于嵊泗县菜园镇海滨中路××号的万某大酒店1-7层出租给刘某用于生产经营（507房间不在出租房屋范围内），房管部门对大酒店核定的房屋总层数为7层，故宏泰××出租的7层顶基站和简某某应属第7层，该部分租金应归刘某所有。且简某某自租赁合同签订后，该部分租金收入一直在刘某应缴租金中作抵扣，故双方构成事实合同关系。2、原审对刘某在2008年3月至2009年2月期间的经济损失认定过低，并漏判宏泰××在2009年2月后赔偿刘乙营损失的责任。3、原审不明确宏泰××与陈某某签订的餐厅承包合同终止后，1至2层房屋使用权的归属，可能导致宏泰××再行违约，增加刘某的承租风险。为此，请求二审法院依法改判。宏泰××口头答辩称：1、合同明确约定刘某租赁的是1-7层，基站和简某某不在租赁范围内，故刘某不能享受出租基站和简某某的租金。2、租赁合同签订时，三方协商陈某某支付的1-2层租金收入由刘某收取，故宏泰××不存在违约事实，且刘某未提供证据证明具体的经营损失，不承担违约责任。3、宏泰××出租给陈某某的1-2层房屋，租赁到期后，按双方签订的租赁合同约定处理。综上，请求二审法院驳回刘某的上诉请求。宏泰××提起上诉称：宏泰××与刘某在商谈租赁合同时，刘某已实地查看并了解陈某某租赁的情况，在其表示同意陈某某继续租赁后，双方才签订租赁合同，且刘某取得了收取陈某某承租楼层租金的权利，事实上享受承租房屋长达半年之久的租金收益某。因此，宏泰××的出租行为并未损害陈某某的利益，刘某对陈某某承租房屋的租金收益某也得到了保护，原审认定宏泰××违约不符合客观事实，故请求二审法院依法撤销原判，驳回刘某的诉讼请求。刘某口头答辩称：房屋租赁合同第二条约定房屋租赁范围是1-7层，当然包括1-2层，其租赁该房屋时除考虑可提供住宿外，主要还是1-2层的餐饮，而宏泰××仅交付租赁物的3-7层及1层大厅的部分。由于宏泰××的违约行为导致刘乙营因难，利润降低，甚至出现亏损，宏泰××应承担责任。请求二审法院驳回宏泰××的上诉请求。陈某某未到庭参加诉讼，也未提供书面答辩意见。本院经审理，对本案事实的认定与原审判决认定的事实基本一致。本院认为：（一）宏泰××将座落于嵊泗县菜园镇海滨中路××号的万某大酒店1-2层以出租形式与陈某某签订房屋租赁合同，又以同样形式将该酒店1-7层与刘某签订房屋租赁合同，两份租赁合同的订立系各方当事人的真实意思表示，均属有效合同。合同签订后，宏泰××有义务向承租人交付租赁物，但由于宏泰××与陈某某签订的合同在先，且该租赁物在宏泰××与刘某签订合同前，已被陈某某用作餐厅经营而实际使用，宏泰××实际无法向刘某交付该部分租赁物，刘某按合同约定追究宏泰××的违约责任，予以支持。宏泰××主张缔约时刘某对1-2层餐厅已被陈某某所租赁的事实应为明知，且实际收取陈某某租金，宏泰××不存在违约行为，但宏泰××未提供相关证据证明其与刘某签订的房屋租赁合同内容发生实质变更，原审法院认定其已构成违约，并无不当，予以维持。（二）因刘某与宏泰××签订的房屋租赁合同中约定租赁标的物是万某大酒店1-7层，虽其房屋产权证书载明也为1-7层，但经本院实地查看，万某大酒店实际使用的楼层为1-8层，第8层房产不在刘某承租范围之内，对刘某请求支付通讯基站和简某某租金收入的请求不予支持。（三）关于简某某租金在刘某应缴租金中作抵扣一节，宏泰××主张此系其在不能按租赁合同约定及时交付1-2层租赁物时，在刘某不追究其违约责任的前提下，所作出的口头补偿承诺。双方对2009年9月前，刘某向宏泰××应缴的租金中每月扣除1400元的事实无异议，故在确定2009年9月前刘某每月应缴的租金时，应扣除实际履行中已扣除的1400元。但因该抵扣事实双方未在租赁合同中予以约定，宏泰××又要求不再予以扣除，故2009年9月后，刘某每月应缴的租金中不再扣除1400元。原审法院在实体判决第二项确定2008年10月至2009年8月刘某每月应付租金时未扣除1400元，与事实认定相矛盾，又与当事人实际履行情况相冲突，本院予以纠正。（四）关于经营性损失，刘某虽提供其他酒店经营期间旅客入住率对比情况的证据材料，但因酒店经营受多元因素影响，可能因酒店的地段、设施、服务质量、经营方式等差异，产生不同的经营效益，不同酒店之间不存在可比性、类推性，故刘某提供的证据本院不予采信，对其要求补偿经营损失的主张不予支持。（五）关于宏泰××与陈某某的租赁合同到期后，刘某要求宏泰××全面履行租赁合同、交付1-2层租赁标的物的上诉请求。因本案审理期间，宏泰××已作出明确意思表示，同意在收回出租给陈某某的1-2层租赁物后，按租赁合同约定履行，且涉案租赁合同的履行期限长达十年，从维护交易稳定角度，也应确定宏泰××在前租赁合同期限届满后，按约履行交付租赁物的合同义务。对刘某要求宏泰××在前租赁合同届满后，继续履行合同，交付1-2层租赁标的物的上诉请求，予以支持。原审判决理由不利于合同关系稳定，容易再次引发纠纷，显为不妥，二审予以纠正。综上，原审判决事实认定基本清楚，但实体处理不当，依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百一十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、维持浙江省嵊泗县人民法院（2009）舟嵊民初字第178号民事判决第一、三项；二、撤销浙江省嵊泗县人民法院（2009）舟嵊民初字第178号民事判决第二项；三、刘某应付嵊泗县××有限公司的租金，2008年10月1日至2009年8月31日确定为每月32050元，2009年9月1日至2010年8月31日确定为每月33060元，2010年9月1日至2011年3月9日确定为每月32644元，2011年3月10日至2011年8月31日确定为每月34310.66元。2011年9月1日起，每月租金按双方租赁合同约定支付。四、嵊泗县××有限公司继续履行双方签订的租赁合同，于2011年9月1日起十五日内向刘某交付万某大酒店1-2层租赁物。二审案件受理费6400元，由上诉人刘某、宏泰××各半负担3200元。本判决为终审判决。审 判 长 奚安娜审 判 员 黄 炜审 判 员 徐惠忠二〇一〇年四月二十七日代书记员 张秀梅