湖北省荆门市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鄂08民终734号上诉人（原审原告、反诉被告）：宜昌正邦养殖有限公司潜江分公司，住所地湖北省潜江市龙湾镇双丰村1组，主要办事机构所在地钟祥市胡集镇，统一社会信用代码91429005MA48WQGP31。负责人：刘建伟，经理。委托诉讼代理人：颜小华，男，该公司办公室主任。委托诉讼代理人：程智农，湖北京中金律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：温姚杰，1981年2月24日出生，汉族，住湖北省钟祥市。委托诉讼代理人：邵平，荆门市弘正法律服务所法律工作者。上诉人宜昌正邦养殖有限公司潜江分公司(以下简称正邦养殖公司)因与被上诉人温姚杰种植、养殖回收合同纠纷一案，不服湖北省钟祥市人民法院(2020)鄂0881民初1731号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年5月13日立案后，依法组成合议庭，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条及《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十三条的规定，于2021年6月8日对双方进行询问。上诉人正邦养殖公司的委托诉讼代理人颜小华、程智农，被上诉人温姚杰的委托诉讼代理人邵平到庭参加诉讼。经合议庭评议，本案现已审理终结。正邦养殖公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持正邦养殖公司一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由温姚杰承担。事实与理由：一、一审认定案涉合同履行期间死亡猪只数量为450头，认定事实错误。1.证明猪只死亡数量的电子数据违反双方合同约定，不具有证明效力。2019年2月18日，正邦养殖公司与温姚杰签订《委托养殖合同书》，该合同书第四条第二款约定“乙方需本人携带身份证原件、....猪只死亡确认单、....到甲方财务部结算”，第六条第8款约定......；猪群出现疾病、死亡等特殊情况时应在12小时内向甲方汇报;猪只死亡须经甲方管理员现场拍照确认并现场填写《死亡确认单》，《死亡确认单》须乙方及甲方管理员双方签字确认才算有效，乙方必须妥善保留一份。....”，并在合同书处加粗重点标注，目的是为了防止虚报猪只死亡的情形。正邦养殖公司为专业养殖公司，上述条款是确保双方合同据实有序履行的关键条款，双方都必须严格遵守，一审据电子数据认定猪只死亡的方式，影响正邦养殖公司与其他合作方的合同履行，影响公司生存。2.该电子数据由温姚杰虚假填报，正邦养殖公司未认可。温姚杰在合同初期对猪只死亡情况按程序进行处理，但后期因猪只长大，温姚杰便陆续将猪只以大换小、私自出卖等方式以图私利，为填补猪只空缺在APP虚假填报相关猪只死亡资料，正邦养殖公司对此填报数据从未认可，期间一再要求温姚杰按合同约定共同确认死亡数据，但温姚杰未予配合。3.猪只即将成品出栏时，猪只大量死亡有违常理。温姚杰辩称猪只死于“非洲猪瘟”，不是事实，违背了基本常识。一是合作期间湖北界内只有黄冈市团风县发现一起“非洲猪瘟”；二是按政府部门规定如发现“非洲猪瘟”必须全部扑杀和无害化处理。而该批次猪只580头全部被检疫合格后回收，反向证明了该批次猪只不可能存有“非洲猪瘟”疫情。同时也说明了猪只死亡数量的虚假。4.从猪只死亡照片来看，猪只的大小明显不符该批猪的生长周期。按照死亡时间计算，至2019年7月底、8月初，猪仔进入了成品猪阶段，单猪均重为240斤左右，而从温姚杰提供的死猪照片中，可以发现死猪个头都比成品猪小得多，有的甚至不足100斤，这与其所述事实不符，反而与温姚杰以大猪换小猪的事实相符。二、一审认定，未出现猪只无故减少117头的情况，没有依据。正邦养殖公司向温姚杰交付猪只后，温姚杰应按合同约定照料养殖，不应由正邦养殖公司来举证证明猪只去向，该举证责任应由温姚杰承担。合作养殖期间经双方确认猪子死亡333头，交售猪只580头，剩余117头猪温姚杰未能按合同约定确认猪只死亡，亦未能证实其他去向。另存栏的部分猪只亦被以大换小，双方交涉时，温姚杰承认该行为，按合同约定温姚杰应向正邦养殖公司赔偿损失。三、关于是否应返还保证金的问题。保证金具有担保合同履行的作用，本案正邦养殖公司委托温姚杰养殖猪只，但温姚杰在养殖过程中，利用保管猪只的便利，对猪只死亡数量弄虚作假，并有以大换小的行为，已严重违约，故正邦养殖公司无需返还保证金。温姚杰辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，正邦养殖公司上诉请求不能成立。一、关于死亡猪只数量问题。1.正邦养殖公司投放猪苗1030头，温姚杰实际交付成品猪580头，其余死亡生猪450头经正邦养殖公司派人核实后已作销毁处理。2.由于一段时间内生猪死亡频繁，正邦养殖公司未向部分养殖户出具《生猪死亡确认单》，现场确认拍照后通过公司APP软件上传公司登记处理，死亡猪只上报后，养殖公司及养殖户均可关注到养殖数量情况，之后发生纠纷后，养殖公司才关闭了系统。3.合同约定死亡猪只经核实后公司应当提供《生猪死亡确认单》，但养殖公司在“猪瘟疫情”高发阶段未向养殖户签发该单据，电子数据客观真实，一审认定并无不当。二、正邦养殖公司提出的“以大猪换小猪”属无稽之谈。养殖公司就此未提供证据，仅凭保存的照片不能随意推断。温姚杰已经履行养殖合同，且交付的猪只数量清楚，不存在违约的事实。三、关于20000元保证金。正邦养殖公司收取20000元保证金系客观事实，在正邦养殖公司一审主张不能成立的情况下，基于温姚杰的反诉请求，应将该保证金返还给温姚杰。正邦养殖公司向一审法院起诉请求：1.判决温姚杰向正邦养殖公司赔偿猪只损失351000元；2.判决温姚杰赔偿正邦养殖公司代理费损失20000元；3.本案诉讼费用由温姚杰负担。温姚杰反诉请求：1.判令正邦养殖公司支付温姚杰委托养殖费用人民币302293元(后该项诉请撤回)；2.责令正邦养殖公司向温姚杰返还保证金20000元；3、由正邦养殖公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2019年2月18日，正邦养殖公司为甲方，温姚杰为乙方，双方签订了一份《委托养殖合同书》及《宜昌正邦养殖有限公司潜江分公司委托养殖结算方案》。合同约定，由乙方为甲方代养生猪，乙方负责提供养殖的场地、设备和劳动力，到甲方处指定的地点领取物料、交付产品。甲方向乙方提供猪苗、饲料、药品等并无偿提供技术服务。《委托养殖合同书》第六条第11项还约定“如经甲方管理人员发现猪只无故减少且乙方拿不出有效证据证明猪只已经死亡的，则乙方应按3000元/头的标准向甲方进行赔偿”。《委托养殖合同书》第七条第5项约定“乙方私自变卖与甲方委托养殖的猪只，乙方必须进行赔偿，没私自变卖头，赔偿3000元”。在合同履行期间，正邦养殖公司共计向温姚杰提供猪苗1030头，后共计回收猪只580头，剩余450头猪只经双方共同确认死亡。另查明，正邦养殖公司收取了温姚杰保证金20000元。正邦养殖公司因此案聘请律师支付了20000元的代理费。一审法院认为，正邦养殖公司与温姚杰签订的《委托养殖合同书》及《宜昌正邦养殖有限公司潜江分公司委托养殖结算方案》是双方当事人的真实意思表示，双方之间形成的养殖回收合同关系合法有效，应受法律保护。正邦养殖公司向温姚杰提供猪苗1030头，温姚杰按照约定养殖后向正邦养殖公司交付猪只580头，剩余450头经双方共同确认已经死亡。该1030头猪只去向明确，未出现猪只无故减少117头的情况，且正邦养殖公司提交的证据不足以证明温姚杰存在私自变卖猪只的事实。因此对正邦养殖公司要求温姚杰按照每头3000元的标准赔偿其351000元的诉讼请求不予支持。关于正邦养殖公司要求温姚杰赔偿其代理费损失20000元，尽管《委托养殖合同书》第八条约定发生诉讼后代理费、诉讼费等费用应当由被告方承担。但在该案中，由于温姚杰并不存在猪只短缺的情况，正邦养殖公司要求温姚杰赔偿猪只损失的主张不能得到支持，故对正邦养殖公司要求温姚杰赔偿其代理费损失20000元的诉讼主张亦不予支持。关于温姚杰要求正邦养殖公司返还保证金20000元。一审法院认为，正邦养殖公司委托其养殖猪只，交付猪苗1030头，温姚杰交付成品猪580头，剩余450头猪只经双方共同确认已死亡。温姚杰已按照合同约定履行了其合同义务，正邦养殖公司应当将其收取的保证金20000元予以返还。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、驳回宜昌正邦养殖有限公司潜江分公司的诉讼请求；二、宜昌正邦养殖有限公司潜江分公司于判决生效之日起的十日内向被告（反诉原告）温姚杰返还保证金20000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费7000元，减半收取3500元，由宜昌正邦养殖有限公司潜江分公司负担；反诉案件受理费300元，减半收取150元，由宜昌正邦养殖有限公司潜江分公司负担。二审中，温姚杰补充提交证据：1.正邦养殖公司养户服务号保存的电子数据共30份，拟证明温姚杰实际上交猪只580头，另有450头死亡猪只已在正邦养殖公司监管下处理，不存在私自销售猪只117头的情况。经质证，正邦养殖公司对该证据的客观性、真实性、关联性均有异议，认为双方签订的合同约定，猪只的死亡数量要有正邦养殖公司管理员现场拍照确认并填写死亡确认书确定，该组证据不真实，200多头与温姚杰所称死亡猪只数不相符，不能达到证明猪只死亡实际数量的证明目的。2.养殖户温姚杰与正邦养殖公司管理员代月微信聊天记录，拟证明正邦养殖公司在后期未严格按照合同约定向养殖户签发生猪死亡确认单，养殖户按公司管理要求陈述死亡猪只头数。经质证，正邦养殖公司对该证据的客观性、真实性、关联性均有异议，认为该聊天记录中记载“老沙现在没得死亡单”不能证明相关事实，且只能说明2019年8月19日晚上8时41分没有死亡单，后续可以提供也有可能，温姚杰在服务号中申报数据没有依据，也没有照片和死亡确认单，不排除存在重复申报、虚假申报的情况。经审核，上述证据温姚杰均提交原件予以核对，正邦养殖公司养户服务号系正邦养殖公司所设立的网络公众号，代月曾为该养殖公司管理员，对上述证据的真实性予以采信。二审中，双方当事人争议的事实问题为，温姚杰养殖的猪只死亡数量是多少；温姚杰是否存在以大猪换小猪的行为。1.关于猪只死亡数量。正邦养殖公司主张以猪只死亡确认单为依据计算，共333头；温姚杰主张猪只死亡共450头，部分死亡猪只缺失死亡确认单，在正邦养殖公司养户服务号中登记确认死亡。关于正邦养殖公司养户服务号中的登记数据能否认定猪只死亡。（1）该养护服务号系正邦养殖公司维护，该服务号中的数据资料亦为该公司与养户对接的管理员上传，确认猪只死亡事项系管理员的工作职能范围；（2）一审提交证据养护服务号死亡申报详情中附有死亡猪只照片及死亡确认单照片；（3）二审提交的30份电子数据记载的死亡猪只共228头，经审核其中有111头系与正邦养殖公司提交的死亡确认单确认的猪只死亡头数相重复，除去重复计数后与双方无争议的333头死亡猪只相加，共计有450头猪只死亡，与一审提交证据养护服务号中记载的死亡头数450头相符。综上，正邦养殖公司异议称养护服务号中记载的猪只死亡头数不真实，不能成立，猪只死亡数量为450头。2.关于温姚杰是否存在以大猪换小猪的行为。正邦养殖公司主张，温姚杰将猪只“以大换小”后私自出卖，应按照合同约定向该公司赔偿损失。依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。正邦养殖公司应当对其所主张的猪只被温姚杰“以大换小”后私自出卖的事实，承担证明责任。正邦养殖公司提交证据录音整理笔录，认为在该段笔录中，温姚杰认可其存在以大猪换小猪的事实，且从猪只死亡照片中可知，猪只大小不符合猪的生长周期。经审查，温姚杰未认可该段录音笔录的真实性，且从该段笔录内容中，不能判断温姚杰是否存在“以大换小”私自出卖的行为及具体数量，猪只死亡照片亦不能判断死亡猪只是否被“以大换小”。因此，正邦养殖公司提交的证据尚不能证明其主张的温姚杰存在“以大换小”私自出卖猪只的事实，其主张的事实不能成立。综上，正邦养殖公司对一审认定事实提出的异议不能成立。二审查明，一审认定事实属实，予以确认。本院认为，本案在二审中的争议为，温姚杰是否应当向正邦养殖公司赔偿猪只损失351000及代理费20000元；正邦养殖公司是否应当向温姚杰返还保证金20000元。据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，除非法律、司法解释另有规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定。本案事实发生于民法典施行前，故适用当时的法律。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款规定，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。如前所述，正邦养殖公司主张温姚杰有117头猪只下落不明及存在“以大换小”私自出卖委托养殖猪只的行为，其提交的证据尚不足以证明该公司主张的事实，应当承担举证证明责任未完成的不利后果，对其要求温姚杰赔偿违约损失及代理费的诉讼请求不予支持，一审适用法律正确，应予维持。关于正邦养殖公司是否应当返还保证金。本案中，温姚杰向正邦养殖公司交付保证金20000元，该保证金的功能在于，担保及督促养户方按照与正邦养殖公司签订的合同约定履行相关义务，在养户方履行了相应合同义务后，保证金应当向养户方返还。温姚杰从正邦养殖公司领取猪苗1030头，交付猪只580头，另有450头猪只死亡，本案中，正邦养殖公司提交的证据不能证明温姚杰违反合同约定及未履行合同义务，因此，该保证金应向温姚杰予以返还。综上，正邦养殖公司的上诉请求不能成立，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7000元，由宜昌正邦养殖有限公司潜江分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘 俊审 判 员  熊 蓓审 判 员  马晶晶二〇二一年七月三十日法官助理  孙亚芬书 记 员  陈婷婷