浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）浙温商终字第549号上诉人（原审被告）：中海信达担保有限公司。法定代表人：陈安国。委托代理人：陈旻。被上诉人（原审原告）：陈平。委托代理人：包长奇。原审被告：中晟华厦（北京）投资管理有限公司。法定代表人：李进展。委托代理人：张嫣然。上诉人中海信达担保有限公司（以下简称中海公司）与被上诉人陈平、原审被告中晟华厦（北京）投资管理有限公司（原北京隆基宏业投资管理有限公司，以下分别简称中晟公司、隆基公司）民间借贷纠纷一案，不服鹿城区人民法院（2012）温鹿商初字第32号民事判决，向本院提出上诉。本院于2013年3月14日受理后，依法组成合议庭进行审理。经审查，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。原审判决认定：2010年7月26日，陈平与原隆基公司、中海公司签订了一份借款合同，约定：隆基公司向陈平借款400万元，借款期限为3个月，自2010年7月27日起至2010年10月26日止，月利率1.6％，三方履行合同发生争议，各方可向任何一方住所地法院起诉，中海公司为该笔借款提供连带责任保证担保，保证期限为主合同履行债务届满后两年。同日，隆基公司向陈平出具了一份指定付款通知书，要求将陈平出借给该公司的300万元转入该公司财务人员戚兰香工商银行卡上，卡号为62×××45。2010年7月27日，陈平向隆基公司指定的戚兰香账户支付了借款300万元。借款到期后，经陈平催讨，均未果。另查明，隆基公司已于2012年9月25日向本院起诉，要求戚兰香返还上述借款300万元。陈平于2011年12月27日以民间借贷纠纷为由，向原审法院起诉，请求判令隆基公司归还尚欠的借款本金300万元，并支付从2010年7月27日至付清借款之日止，月利率1.6%计算的利息，中海公司借款本息的偿还承担连带责任，陈平实现债权的律师费15万元均由隆基公司和中海公司承担。原隆基公司在原审中辩称：一、对陈平的主体身份的真实性有异议。陈平并未对其身份适格提供相应的证据，没有举证其本人就是中国工商银行卡号62×××45的卡主，请求法院驳回陈平的起诉。二、陈平未履行借款合同约定的借款义务。陈平提供的借款合同、指定付款通知书及用户电子回单不真实，且与本案不具有关联性。本公司已申请法院调查戚兰香在中国工商银行温州城西支行账号的银行对账单等申请，已经充分完成了举证责任。假定借款合同、指定付款通知书及银行电子回单真实，三者也不存在关联性。借款合同和指定付款通知书签订日为同一时间，但是数额不一致，因此本公司有理由怀疑指定付款通知书的真实性。所以，陈平提供的证据缺乏真实性及关联性，已无法证明陈平的主体资格，所以陈平的诉讼主体没有合法性，请求法院依法驳回其诉讼请求。中海公司在原审中辩称：一、陈平提交的借款合同应属无效，而且陈平没有对借款合同的有效性承担举证责任。借款合同中所盖章本公司名称的印章不是本公司的印章，本公司已经申请鉴定。隆基公司的签字人为“林燕停”，此人不是该公司的员工，也未授权其签订合同，所以借款合同是无效的。陈平并未对其诉讼请求的依据借款合同的有效合同进行举证。二、本公司已经履行反驳对方诉讼请求的举证责任。合同签订时候张向红任隆基公司法定代表人，鉴于张向红否认与陈平签订的借款合同，本公司已经向北京东城法院提起确认借款合同无效之诉，所以请求法院中止本案诉讼，待北京东城法院受理的合同无效之诉审理完结再恢复本案的诉讼。三、本公司与陈平之间不存在保证关系，陈平未能对借款合同中保证条款的有效性进行举证。四、假定存在保证关系，担保人也不应该承担保证责任。指定付款通知书是对借款合同这一主合同的变更，变更行为未经过担保人的书面同意，担保人不再承担保证责任。假定借款合同等真实存在的，假定本公司在借款合同上的印章是真实的，那么陈平按照指定付款通知书向戚兰香账户汇款的法律行为是陈平与隆基公司之间的新的合意，是对合同的重大变更，存在极大的增加风险。故本公司对以上假设成立的条件下也不应该承担担保责任。五、陈平没有对借款合同是否实际履行进行举证，现有证据不足以证明其已经履行支付400万元的借款的义务。本公司对陈平举证的证明其履行合同借款义务的证据---指定付款通知书和付款凭证条的真实性不予认可。本公司对陈平所举的其履行了付款义务的证据-指定付款通知书和付款凭条的关联性也不予认可。综上所述，本公司与陈平之间不存在保证关系，也无确凿的证据证明陈平已完全履行其合同义务，请求法院依法驳回其诉讼请求。原审判决认为，陈平与隆基公司之间的民间借贷关系内容合法，意思表示真实，隆基公司应依约偿付借款本金300万元及按月利率1.6％自2010年7月27日起至清偿完毕日止的利息。中海公司自愿为上述借款提供连带责任保证，依法应承担连带保证责任。隆基公司、中海公司的辩解意见，与查明的事实不符，故不予采纳。陈平要求被告承担律师费，于法无据，故不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条的规定，判决如下：一、被告北京隆基宏业投资管理有限公司于本判决生效之日起五日内偿付原告陈平借款本金300万元及利息（利息按照月利率1.6％自2010年7月27日起计算至本判决确定的履行之日止）；二、被告中海信达担保有限公司对上述债务承担连带偿还责任，被告中海信达担保有限公司承担连带偿还责任后有权向被告北京隆基宏业投资管理有限公司追偿；三、驳回原告陈平的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费38144元，由被告北京隆基宏业投资管理有限公司、中海信达担保有限公司负担。宣判后，中海公司不服，向本院提出上诉称：一、原审无视本案应当中止审理的情形，强行判决错误。中海公司收到原审邮寄的起诉书及证据目录后发现，陈平据以起诉的借款合同上中信公司的印章与本公司的印章不符，且隆基公司的签字人林燕停并非该公司员工。本公司质疑该借款合同的真实性，向北京东城法院起诉，请求法院判决该合同无效。北京东城法院于2012年10月24日受理了此案。原审也已经收到本公司邮寄的北京东城法院受理案件的材料。由于借款合同是否有效直接决定了本案的审理结果。因此，本案应当中止审理，待北京东城法院确认合同效力案件审理完毕后再恢复审理。二、原审不理会当事人的回避申请，在院长未对回避申请作出任何决定的情况下径行作出判决错误。隆基公司认为个别合议成员“与本案当事人有其他关系，可能影响本案公正审理”，故于2012年10月25日提出要求个别合议庭成员回避的申请。被申请回避的合议庭成员不仅没有因回避暂停参与案件工作，且对回避申请置之不理，甚至在未对回避申请作出决定的情况下，强行判决。综上，原审程序违法撤销原判，发回重审。为证明诉称的事实与理由，中海公司于二审期间提供如下证据：1、北京东城法院的送达公告、缴费单据和起诉状，证明北京东城法院已立案受理中海公司起诉陈平确定借款合同无效一案的事实；2、快递回单二份，证明中海公司在原审中向原审法院邮寄要求中止审理的书面申请与要求合议庭成员回避的书面申请的事实。被上诉人陈平辩称：一、本案并不存在中海公司所称的中止审理情形。本案并非《民事诉讼法》第一百五十条规定：“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的”中止诉讼的情节，而是北京东城法院受理中海公司确认合同无效一案是重复诉讼，原审中陈平的诉讼请求是要求中晟公司偿还借款的本金及利息，该诉讼请求就要求法院在审理过程中确认借款合同的效力，且中海公司在北京东城法院起诉确认借款合同无效的事实及理由，均与本案原审中的抗辩事实及理由一致，现在中海公司隐瞒本案诉讼的事实，另行向法院起诉确认借款合同的效力，显然违反了民事诉讼法的相关规定，属重复诉讼。因为北京东城法院受理的确认借款合同效力的诉讼属重复诉讼，那么本案当然的不存在依法应当中止诉讼的情形。另外本案在审理过程中中海公司已经就本案的管辖权提出异议，对于其提出的管辖权异议业经原审裁定驳回，并经二审维持。二、根据原审的庭审笔录，可以清楚的看出中海公司没有提出回避申请。原审程序合法。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审依法驳回中海公司的上诉请求。原审被告中晟公司述称：一、本公司于2012年11月就收到了北京东城法院的传票，那时原审法院在审理此案，在明知道东城法院已经立案的情况下，仍强制开庭，显然违反法律规定。二、本公司从原审代理人处获悉，中海公司曾当庭口头提了回避的申请，但是原法官没有予以同意，当庭驳回。原审对于回避申请的处理是不正确的。为证明北京东城法院已立案受理中海公司起诉陈平确定借款合同无效一案的事实，中晟公司于二审期间提供传票二份。当事人二审期间提供的证据，经质证，本院认证如下：1、陈平对中海公司提供的第1项证据的真实性没有异议，但认为证据不能证明中海公司主张的待证事实。中晟公司对该项证据没有异议。本院认为北京东城法院是否受理中海公司的起诉，对本案的审理不构成影响。因此，该项证据不能支持中海公司提出本案需要中止审理的主张，故不予确认。2、陈平对中海公司提供的第2项证据的真实性没有异议，但认为证据不能证明中海公司主张的待证事实。中晟公司对该项证据没有异议。本院认为快递回单上没有注明快递材料实为相关的书面申请，因此，该项证据不能证明中海公司已经向原审法院快递相关材料的事实，故不予确认。3、陈平对中晟公司提供的证据的真实性没有异议，但认为北京东城法院的受理是中海公司隐瞒了本案的审理情况，原审没有中止审理是正确的。中海公司对该项证据没有异议。本院认为基于与中海公司提供的第1项证据相同的认证意见，故该项证据不予确认。本院经审查当事人提供的证据，依法对原审判决认定的事实予以确认。本院认为，陈平提供的借款合同上有中海公司法定代表人陈国安的签名，该借款合同能够证明中海公司作为保证人签订借款合同的事实。中海公司否认借款合同上其公章的真实性，并据此申请的鉴定事项，不足以反驳借款合同所证明的上述的事实，因此，原审没有准许其申请并无不当，故予以确认。在原隆基公司向原审法院起诉戚兰香的诉状中，原隆基公司已经自认其与陈平签订了涉案借款合同，以及授权其职工戚兰香接受借款的事实，原隆基公司否认上述事实而申请的鉴定事项，不足以反驳陈平其自认的事实没有准许其鉴定申请，并无不当，故予以确认。《中华人民共和国民事诉讼法》第三十五条规定，两个以上人民法院都有管辖权的诉讼，原告可以向其中一个人民法院起诉；原告向两个以上有管辖权的人民法院起诉的，由最先立案的人民法院管辖。审理本案陈平提出的要求中海公司承担保证责任所提起的诉讼，必须对借款合同的效力，以及是否对中海公司具有约束力等内容进行审查，因此，中海公司基于上述二项内容向北京东城区法院提出的要求确定借款合同无效，以及借款合同对其不具有约束力的诉讼，属于审理本案诉讼必须审查的内容，该诉讼实质上是本案诉讼的组成部分。鉴于原审法院立案在先，有权在处理本案诉讼时，对中海信达公司起诉所涉及的内容一并作出处理，因此，本案无需中止，中海公司据此认为原审没有准许其要求中止审理的申请构成程序违法的上诉请求，缺乏法律依据，故不予采纳。中海公司在二审中要求本案中止审理的申请同样不具有法律依据，故不予准许。中海公司以原审不同意其鉴定申请为由，要求原审合议庭成员回避的申请，缺乏法律依据，原审合议庭成员没有回避并不违法。因此，中海公司据此主张原审程序违法的上诉请求缺乏依据，故不予采纳。综上，原审判决事实清楚，实体处置妥当，应当依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费38144元，由上诉人中海信达担保有限公司负担。本判决为终审判决。（本页无正文）审 判 长  胡 俊审 判 员  罗奇豪审 判 员  何士锋二〇一三年六月三日代书记员  翁若璟