湖南省长沙市开福区人民法院民 事 判 决 书（2021）湘0105民初4152号原告：李某，男，汉族，住湖北省。被告：湖南移木客串出品餐饮管理有限公司，住所地长沙市开福区沙坪街道中青路1318号佳海工业园A11栋301号。法定代表人：王浩，总经理。委托诉讼代理人：毛禹，北京炜衡（长沙）律师事务所律师。委托诉讼代理人：喻洁琼，北京炜衡（长沙）律师事务所律师。原告李某与被告湖南移木客串出品餐饮管理有限公司劳动争议一案，本院于2021年4月9日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理，原告李某与被告王浩委托诉讼代理人毛禹、喻洁琼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告李某向本院提出诉讼请求：1、请求法院判令被告支付原告2019年8月11日至2020年1月31日期间加班工资18,764元和少发工资1,128元。2020年2月1日至2021年1月19日全额工资44,590元，被迫解除劳动关系补偿金5,762元，共计70,244元整；2、请求确认原告与被告于2019年8月11日至2021年1月19日之间存在劳动关系，并确认2019年月平均工资7,120元，2020年月平均工资3,800元；请求法院判令被告补缴原告2019年至2021年的五险一金；3、请求法院判令被告向原告开具离职证明。事实与理由：原告于2019年8月11日进入被告移木客串出品五一新村分店工作，实习工资（烧烤学徒）3000，转正3800（烧烤师），星级烧烤师4500，包吃住加业绩提成。入职以来公司规定月休三天，从未发放过加班工资，且双休日和法定假日也未按照劳动法发放双倍和三倍工资。春节回家疫情期间，公司以湖北籍为由要求在家等候通知返岗。几个月等待后再无通知，期间本人到门店询问，店长给予答复未收到接收本人返岗通知请回家继续等公司安排。并且店内人员满员，本人岗位已被人顶替。在这期间公司未发一分工资或生活费，公司既没有通知说明返岗问题也没有谈及解除劳动关系问题。并且，期间员工宿舍换至其他地方也未用任何方式通知本人处理个人行李及物品。原告于2019年8月11日入职，工作时间下午4点到夜里1点30分（外卖平台营业时间）不算打扫卫生及相关收档工作时间。按1点30分下班每日工作9个半小时。实发工资2,568元（含提成），当月休息一天，实际工作20天（计190小时），应发当月全额工资3000加提成和超出16小时的加班工资，计少发部分857元和加班工资630元。同年9月、10月、11月、12月加班工资未发放。2020年1月工资应是全额工资却只发放3,529元少发271元和加班工资2,604元。疫情期间公司并未停工停产反而因地域性劳动歧视不提供劳动条件也不给予任何说法并不支付工资和缴纳五险一金，本人被迫于2021年1月19日向长沙市开福区劳动人事争议仲裁委员申请劳动仲裁。由于原告未能如期到庭被按撤诉处理。特向法院提起诉讼，请求法院判决准予原告上述请求。被告湖南移木客串出品餐饮管理有限公司辩称，1、被告没有拖欠李某加班工资、也没有少发工资。首先李某没有加班的事实，加班没有加班通知、加班打卡考勤记录，被告严格按照劳动合同法规定以及双方劳动合同约定实施了休息休假制度，因被告经营烧烤的餐饮行业，用工时间特殊，李某在周末或者法定节假日出勤通过调休或者计入了双倍或者三倍实际出勤，发放了工资，故被告没有拖欠李某加班工资也没有少发工资；2、李某自2021年2月起便没有给被告提供劳动，被告无需向李某支付2020年2月1日至2021年1月19日之间的工资、经济补偿金；3、李某是湖北籍员工，2019年1月23日便放假返乡，进入春节休假，随后疫情暴发，武汉封城，直至被告2020年2月12日复工李某仍因疫情不能出省返岗，此后直至湖北省新冠疫情防控指挥部发布通告，2020年3月25日零时起，武汉以外地区解除离鄂通道管制，有序恢复对外交通，离鄂人员凭湖北健康“绿码”安全有序流动，但在解封后甚至是2020年4月8日武汉解封后李某都未返岗上班，根据被告《门店考勤管理制度》连续旷工2日以上视为自动离职的规定李某已自动离职，被告无需支付2020年2月1日后的工资，被告也无需向其支付经济补偿金；4、李某要求被告补缴社保的申请不属于劳动争议受理范围，应当予以驳回；5、2019年农历年底一场疫情席卷全国，随后蔓延至全球，被告所在的餐饮行业本应在春节假期迎来业绩旺盛的期间因疫情居家出行受限而受到前所未有的冲击，被告经历了严酷的疫情考验能够坚持下来实属不易，在疫情期间还能够为员工提供岗位、没有拖欠员工工资更不容易，大环境、行业不景气的困难时期企业与员工本应互谅互让，相互理解与支持，才能共渡难关，在2020年2月到4月被告全额发放了李某的1月工资，并没有在疫情期间因其是湖北籍员工而在被告所在地市早于湖北地区复工的情况下裁掉不能提供劳动的外地员工，在经历2020年一整年后，李某也在没有提前与被告协商的前提下便向劳动仲裁委要求发放近一年的工资，是既没有法律依据也没有任何事实依据的，故请求驳回原告全部请求。经审理查明：原告自2019年8月11日起开始在被告处工作，双方签订了一份《劳动合同》，合同约定工作期限自2019年8月11日起至2020年8月10日止，被告安排原告在五一新村店从事烧烤学徒工作，试用期1个月，试用期工资为转正工资的80%，合同期内，被告以货币形式按月支付原告工资3,000元，每月25日发放工资；被告安排原告每日工作时间不超过8小时，每周工作时间不超过40小时，每周至少休息一天，如因工作需要，经与乙方协商后可以延长工作时间，确认延长工作时间的，按国家规定安排补休或支付加班工资，国家法定节假日原则上按国家相关规定放假，如不能正常放假安排调休；合同另约定被告应按相关政策规定为原告购买社会保险，社会保险费用个人缴纳部分由被告从原告工资中代扣代缴等。另查明，被告向原告发放工资情况如下：2019年9月16日发放2020年8月份工资2,568元；2019年10月15日发放9月份工资3,408元；2019年11月15日发放10月份工资4,319元；2019年12月16日发放11月份工资4,193元；2020年1月15日发放2019年12月份工资4,095元；2020年2月25日发放工资1,765元，2020年4月15日发放工资1,764元，共计3,529元，系发放2021年1月份工资。被告提供的考勤表中对工作人员职级进行了标注，有星级烧烤师、烧烤师、烧烤学徒等，李某职级标注为烧烤师，2019年12月31日的考勤表显示原告出勤天数为28天，休假天数为3天；原告提供的工资表标注原告李某应发工资为3,800元。原、被告称每月休息日均为三天；原告在提供劳动期间，享受了国家法定节假日调休，并于2020年1月23日放假，2020年春节（2020年1月24日除夕）假期以及2020年春节假期延长期间（2020年1月31日至2月2日）均在放假期间，未安排工作。被告称原告于2020年1月23日放假后便回武汉老家，后遇疫情，被告在2020年3月25日武汉外地解封时曾电话通知原告前来上班，但原告未前往被告处工作；原告则称其放假后，从未接到过被告通知其复工的电话，后于2020年5月18日自行前往被告处时，发现已经没有了其工作岗位，被告也未安排其工作。2021年1月，原告申请劳动仲裁，后因未出庭，按自动撤诉处理，之后原告再次申请劳动仲裁，2021年3月18日长沙市开福区劳动人事争议仲裁委员会出具了一份不予受理案件通知书。原告不服仲裁结果，诉至法院，要求判如所请。以上事实有考勤表、工资发放明细等证据及当事人陈述在案佐证。本院认为：一、原、被告签订了劳动合同，双方已建立劳动关系。劳动合同约定原告为烧烤学徒，月工资为3,000元，试用期工资为转正工资的80%。原告称其第一个月系烧烤学徒，3,000元工资，第二个月为烧烤师，工资系3,800元。根据提供的考勤表来看，原告职务为烧烤师，每月发放的基本工资为3,800元，且合同约定试用期工资为转正工资的80%，按3,800元的80%计算，即3,040元，与第一月试用期工资3,000元基本相符，故本院对于原告的陈述予以采信，被告未提供充分证据证实原告在提供劳动期间内存在旷工等情形，故每月应足额发放工资，2019年8月份（2019年8月11日至9月10日）工资应为3,000元，被告已发放2,568元，还需支付原告432元；2019年9月份（2019年9月11日至10月10日）工资3,408元，还需支付392元；2020年1月份（2020年1月11日至2月10日）工资3,529元，还需支付271元，上述少发工资共计为1,095元。二、原告在提供劳动期间享受了国家法定节假日调休及放假，故国家法定节假日不存在加班情形；原告认为其每天工作时间为九个半小时，存在加班，现有证据不能充分证实，对此本院不予认可；原、被告在劳动合同中约定，原告每日工作时间不超过8小时，每周工作时间不超过40小时，每周至少休息一天，现原告每月休息日为三天，提供劳动期间为六个月，休息日应为24天，实际休息日为18天，休息日少6天，被告未安排原告补休，应按工资的百分之二百支付报酬，即2,097元（3,800元÷21.75天×6天×200%）；原告每周工作6天，按每日工作8小时计算，每周工作时间为48小时，比合同约定的每周40小时多工作8小时，按四周一月计算，原告提供劳动期间多工作192小时，被告延长原告工作时间，应支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬，即6,290元（3,800元÷21.75天÷8时×192时×150%），加班工资合计为8,387元。三、关于劳动合同的解除以及工资发放标准。被告称其于2020年3月25日已通知原告上班，但未提供证据证实，故本院对被告称原告旷工解除劳动合同不予认可，本院认定双方劳动合同自期满解除。因原告劳动合同未履行期间发生疫情，根据《人力资源社会保险部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》精神，对因政府实施隔离措施导致不能提供正常劳动的企业职工，企业应当支付职工在此期间的工作报酬，并不得依据劳动合同法与职工解除劳动合同，若职工提供了正常劳动，企业支付给职工的工资不得低于当地最低工资标准，职工没有提供正常劳动的，企业应当发放生活费。在疫情期间，被告作为餐饮行业，确实受到了较大影响，考虑在疫情期间原告未提供正常劳动，但被告也未主动安排原告工作，故本院酌情参照长沙地区最低工资标准1,700元/月计算工资至劳动合同期满，即工资为10,200元（1,700元×6月）；四、被告违反规定终止劳动合同，劳动合同不能继续履行，本院认定双方劳动合同自期满解除，被告应按照法律规定支付赔偿金，原告劳动合同期为一年，合同期内月平均工资为2,784元，被告应按二倍月工资的标准向原告支付赔偿金5,568元；五、原告请求法院判令被告补缴原告2019年至2021年的五险一金不属于劳动争议受理范围，本院不予处理；六、原告请求法院判令被告向原告开具离职证明。根据法律规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，故被告应向原告开具解除或者终止劳动合同的证明。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第四十二条、第四十八条、第五十条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十八条之规定，判决如下：一、被告湖南移木客串出品餐饮管理有限公司在本判决生效之日起七日内向原告李某支付工资25,250元；二、被告湖南移木客串出品餐饮管理有限公司在本判决生效之日起七日内向原告李某开具解除或者终止劳动合同的证明；三、驳回原告李某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由被告湖南移木客串出品餐饮管理有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于长沙市中级人民法院。审 判 员  吴晓君二〇二一年七月八日代理书记员  龙妙红附相关法条：《中华人民共和国劳动法》第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。第四十二条劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同:（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第五十条用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存二年备查。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十八条人民法院对公开审理或者不公开审理的案件，一律公开宣告判决。当庭宣判的，应当在十日内发送判决书；定期宣判的，宣判后立即发给判决书。宣告判决时，必须告知当事人上诉权利、上诉期限和上诉的法院。宣告离婚判决，必须告知当事人在判决发生法律效力前不得另行结婚。