山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终10528号 上诉人（原审原告）：青岛国坤建设集团有限公司（原青岛坤华建设集团有限公司），住所地青岛市黄岛区长江中路。 法定代表人范积坤，董事长。 委托诉讼代理人：张新红，山东倡通律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李延杰，山东倡通律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：青岛市黄岛区薛家岛街道办事处南营社区居民委员会，住所地青岛市黄岛区薛家岛街道办事处南营社区。 法定代表人：刘建玉，主任。 委托诉讼代理人刘忠石，山东金口律师事务所律师。 委托诉讼代理人燕彬，山东金口律师事务所律师。 上诉人青岛坤华建设集团有限公司（以下简称坤华公司）与上诉人青岛市黄岛区薛家岛街道办事处南营社区居民委员会（以下简称南营社区）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2018）鲁0211民初6384号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。诉讼中，上诉人坤华公司名称变更为青岛国坤建设集团有限公司（以下简称国坤公司）。本案现已审理终结。 坤华公司上诉请求:1、依法撤销一审判决第二项，改判南营社区支付自2009年12月21日起至款项还清之日的利息（2009年12月21日至2019年8月15日利息暂计749078元，2019年8月16日起至款项还清之日的利息，以1937089.35元为基数、按中国人民银行同期贷款利率计算。）；2，一、二审案件受理费由南营社区承担。事实和理由：一、一审判决认定案件事实错误。一审判决将审计部门出具结算报告的日期认定为支付工程款利息的起算时间错误，应予纠正。涉案工程系旧村改造工程，因建设用地的问题导致工程不能进行正常的综合竣工验收、报备。坤华公司在一审中提交的证据足以证明2009年底工程完工交付南营社区，南营社区并将房屋分配给其社区居民。南营社区对交付的时间虽予以否认，但并未提供有效证据予以抗辩或反驳。坤华公司提供了社区居民入住时间的证据，足以证明涉案工程于2009年12月21日已交付居民抓阄入住的事实。二、一审判决没有正确适用法律。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第18条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也末结算的，为当事人起诉之日。因此，依据该司法解释的规定，本案中的利息的起算时间，应当依法确定为工程的交付之日即2009年12月21日。一审判决将出具结算报告的日期认定为支付工程款的利息的起算时间无事实和法律无据，应予纠正。 南营社区对坤华公司的上诉答辩称，坤华公司上诉没有理由，合同约定应该是验收之后达到付款条件，工程至今未验收。 南营社区上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，依法改判；一二审诉讼费由坤华公司承担。事实和理由：一、一、南营社区已经将涉案防水工程款1591400元支付给了指定分包人，坤华公司认可该事实。因此，原审法院认定南营社区应支付剩余工程款1937089.35元（包含防水工程款）系基本事实认定不清，法律适用错误。涉案的防水工程由我方指定分包给案外人刘成锋，委托坤华公司与刘成锋签订分包协议。为确保分包不因拖延付款而耽误工程进度，采用了直接向分包人付款的方式支付防水工程款。该部分属于甩项工程，坤华公司载于诉状中的最初的诉求亦是扣除甩项工程款的。二、原审法院应当依法追加案外人刘成锋为第三人参与诉讼而未追加，致案件基本事实认定不清。三、坤华公司申请变更诉讼请求的时间已远超举证期限，原审法院未依法驳回，严重违反法定程序。四、本案争议的焦点为防水工程的部分管理费等96104元是否应当由坤华公司扣除。坤华公司诉状中主张的欠付款为441794.03元，上诉人核算未付款为345689.19元；被上诉人主张的应扣除的甩项工程款为1495295.32元，上诉人核算的甩项工程款为1591400元，差额均为96104.84元。一审对此差额无法认定，就简单以双方对涉案工程总价款45779213.14元，上诉人直接向被上诉人支付的工程款为43842123.79元无异议为由，进行鉴定的减法，对被上诉人的变更的诉求进行了确认。殊不知，防水工程作为指定分包项目，其工程价款1591400元包含在工程价款内，且上诉人已经支付给了指定分包人刘成锋，应从本案工程款中扣除。五、南营社区尚未支付345689.19元剩余工程款，有多种客观原因，并非故意拖欠被上诉入的工程款。1.涉案工程未经竣工验收，合同约定的付款条件未成就。2.我方向坤华公司所付工程款，坤华公司未开具发票，违反了交易习惯及诚实信用原则。3、涉案工程至今不断出现各种质量问题，我方要求坤华公司维修，坤华公司迟迟不予处理。 坤华公司对南营社区的上诉答辩称，请求依法判决驳回南营社区的上诉请求，纠正一审判决中的不当之处，并依法改判支持坤华公司的上诉请求。 坤华公司向一审法院起诉请求：1.南营社区支付坤华公司工程款441794.03元；2.南营社区向坤华公司支付逾期付款利息322899.29元（计算至2018年7月10）；3.南营社区支付自2018年7月11日起至款项还清之日的利息（以441794.03元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算）；4.由南营社区承担本案诉讼费用。一审案件审理中，坤华公司变更诉讼请求，要求南营社区支付工程欠款1937089.35元，并支付自2009年12月21日起至款项还清之日的利息。 一审法院对当事人无争议的事实，确认如下：2008年5月20日，坤华公司、南营社区签订《青岛市建设工程施工合同》，坤华公司承建南营社区“青岛开发区南营居住小区二标段3#、4#、5#、6#、11#、12#、13#、14#、18#楼”工程。合同约定工程规模及特征：建筑面积约39891.96㎡（砖混结构），工程承包范围：基础工程、主体工程、电气工程、给排水工程、采暖供热工程、通风空调工程、楼地面工程、内墙抹灰工程、外墙工程、防水工程、门窗工程、消防工程。工期为365天，自2008年5月30日至2009年5月29日，合同总价为44657032.48元，采用固定总价合同。合同约定的付款方式为：基础完工后付工程总价款的20%，一层完成后再付10%，三层完成后再付20%，主体完成付至工程总价款的60%；内外墙完成后付至总价款的80%，达到验收条件后付合同总价的90%，竣工验收结算后，付至结算价的95%，余5%作工程质保金。《工程质量缺陷保修书》中约定，工程实际竣工验收满24个月后，承包人向发包人申请返还保修金，发包人在接到承包人返还保修金申请后14天内会同承包人按照合同约定的内容进行核实。如无异议，发包人在核实后14天内，将剩余保修金和利息支付给承包人，但不免除承包人在保修期内的保修责任。 2013年12月27日，青岛建合建设项目管理有限公司出具审核报告书，南营居住小区二标段3#-6#、18#楼工程审定值为24397314.85元；南营居住小区二标段11#、12#楼工程审定值为13040446.94元；南营居住小区二标段13#、14#楼工程审定值为8341451.35元，以上共计45779213.14元。南营社区已支付坤华公司工程款共计43842123.79元。 坤华公司提交网站截图一份，用以证明涉案小区工程于2009年交付，南营社区在2009年12月21日就已经将涉案工程房屋分配给居民居住使用至今。南营社区质证认为，上述证据不能证明交付的时间。坤华公司提交南营小区现状照片一张，用以证明涉案工程所在小区的现状。南营社区对该证据真实性认可，但认为与本案无关。 一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案争议的焦点是坤华公司要求南营社区支付工程款及其利息应否予以支持。 关于工程款。双方对涉案工程总价款45779213.14元无争议。对于南营社区已付款项43842123.79元也无异议。坤华公司主张南营社区支付剩余工程款1937089.35元，一审法院予以支持。关于防水工程价款，坤华公司已经与南营社区进行了结算，坤华公司虽认可该部分工程系由其分包给案外人施工，在起诉时也同意该款项由南营社区直接支付给案外人，并扣除相关价款，但双方对于应扣除的款项数额有争议，且该部分价款涉及案外人，坤华公司也未与案外人就此款项结算达成一致，坤华公司主张追加该部分价款，由南营社区向坤华公司支付，应予以支持，本案对于该分包款项坤华公司与案外人的结算问题不予一并处理。 关于工程款利息。根据合同约定，付款方式为：基础完工后付工程总价款的20%，一层完成后再付10%，三层完成后再付20%，主体完成付至工程总价款的60%；内外墙完成后付至总价款的80%，达到验收条件后付合同总价的90%，竣工验收结算后，付至结算价的95%，余5%作工程质保金。1、坤华公司提交的相关证据不足以证实工程达到验收条件的具体时间，但双方对于涉案工程结算时间2013年12月27日无异议，虽然双方对涉案工程并未进行正式的竣工验收，但结合本案相关证据，涉案工程早已于2013年结算前实际投入使用，2013年12月27日应作为双方的竣工验收结算日期。截至2013年12月27日，南营社区应付至工程结算值的95%即43490252.48元，坤华公司认可实际收款42676352.13元，欠付813900.35元。2014年1月23日，坤华公司收款131000元，2014年1月26日收款734771.66元，该部分利息应以813900.35元为基数，自2013年12月27日计算至2014年1月22日；以682900.35元为基数，自2014年1月23日计算至2014年1月25日。2、至2015年12月27日，工程竣工验收满24个月，南营社区应在该日起28日内支付坤华公司质保金2288960.66元（45779213.14×5%），因南营社区已经于2014年1月26日超出工程结算值95%支付坤华公司工程款51871.31元，另外，坤华公司于2016年9月3日收款300000元，该部分利息应以2237089.35元为基数，自2016年1月24日起计算至2016年9月2日；以1937089.35元为基数，自2016年9月3日计算至实际付清之日。以上利息均按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。 综上所述，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、南营社区于本判决生效后十日内支付坤华公司工程款1937089.35元；二、南营社区于判决生效之日起十日内支付坤华公司利息（1、以813900.35元为基数，自2013年12月27日计算至2014年1月22日；2、以682900.35元为基数，自2014年1月23日计算至2014年1月25日；3、以2237089.35元为基数，自2016年1月24日起计算至2016年9月2日；4、以1937089.35元为基数，自2016年9月3日计算至实际付清之日，以上利息均按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；三、驳回坤华公司的其他诉讼请求。案件受理费22234元（坤华公司已预交），由坤华公司负担2234元，南营社区负担20000元。 2019年10月8日，坤华公司名称变更为国坤公司。本院二审期间，当事人依法提交了新证据。国坤公司提交工程竣工验收前检查申报表一份（5张），14号楼申报表为原件，其他为复印件。其中除11、12号楼我们没有之外，其他都有，但是整个验收都是一起的。证明涉案工程在2009年11月27日全部竣工验收，没有综合报备因为涉案房屋系旧村改造，手续办理滞后。南营社区质证称即便系真实的，也缺乏11、12号楼的，是否能达到综合验收报备条件无法证明，对方称一起验收的没有证据。南营社区提交5份收据，证明涉案防水工程款1591400元经过原告同意已经支付给施工人了。国坤公司称对该证据形式上的真实性没有异议，但收据的名称不是自然人，而是青岛三冠防水工程有限公司，与本案无关联性。 本院查明事实与一审基本一致。 本院认为，根据双方的诉辩主张，本案二审争议焦点问题有二：一，南营社区主张的本案应付工程款中应扣除防水工程款1591400元的上诉请求能否成立；二、一审对欠付工程款利息的认定是否正确。 关于第一个焦点问题。首先，南营社区主张其将涉案工程的防水工程指定分包给了案外人刘成锋，但自认该防水工程分包合同系由刘成锋与国坤公司签订。根据合同相对性原则，防水工程款的付款流程应是，南营社区按照其与国坤公司之间的建设工程施工合同向国坤公司支付全部工程款，再由国坤公司按照其与刘成锋之间的防水工程分包合同向刘成锋支付防水工程款。如无特别约定或经国坤公司同意，南营社区直接越过国坤公司向刘成锋付款，则属付款错误。本案中南营社区并未提交有效证据证明其与国坤公司之间有此特别约定或直接向刘成锋付款已经过国坤公司的同意。 其次，南营社区与国坤公司就涉案工程防水工程款的数额各执一词，并未达成一致，南营公司主张该防水工程款为1591400元且已向刘成锋支付，但其提交的收据从形式上看无法确认与刘成锋相关，也无其他有效证据予以佐证，本案中难以确认其所主张的该事实。 最后，南营社区与国坤公司就涉案工程防水工程款的数额虽有争议，但对工程总造价和南营社区向国坤公司付款数额无异议，原审以工程总造价减去已付款确认南营社区应向国坤公司支付工程款的数额，并无不当。 综上，原审未将南营社区主张的防水工程款在本案中作扣除认定，并无不当。南营社区若有其他有效证据证实其与案外人之间确实发生该笔交易，可向案外人另行主张。 关于第二个焦点问题。建设工程价款结算系工程承发包双方就工程价款数额、利息、应付时间等内容进行核对、计算、磋商并最终确定的动态过程，并非工程竣工或交付即可确定工程结算款并据此认定付款条件成就。涉案工程并未进行竣工验收，关于交付时间双方亦各执一词，一审综合本案案情，将工程结算审核报告出具之日即2013年12月27日作为欠付工程款起计日并按照双方合同约定分段计算，裁定适当，可予以维持。 双方的其他上诉理由亦无事实与法律依据，本院不予采信。 综上所述。上诉人青岛国坤建设集团有限公司与上诉人青岛市黄岛区薛家岛街道办事处南营社区居民委员会上诉请求均不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费由双方上诉人各自负担，即由上诉人青岛国坤建设集团有限公司负担7274元，由上诉人青岛市黄岛区薛家岛街道办事处南营社区居民委员会负担22234元。 本判决为终审判决。 审判长  王楷 审判员  龙骞 审判员  马喆 二〇一〇年四月二十七日 法官助理 王明 书记员孔怡 书记员庞连捷