陕西省汉中市中级人民法院民事判决书（2021）陕07民终596号上诉人（原审被告）：国中城投第四工程局有限公司，住所地：安徽省阜阳市。统一社会信用代码：XXXXXXXXXXXXXX0555。法定代表人：范茂影，系公司总经理。委托诉讼代理人：李君，汉中市148法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：郑嘉东，男，生于1989年3月9日，汉族，住陕西省汉中市南郑县，系公司商务部部长。被上诉人（原审原告）：刘召明，男，生于1967年6月26日，汉族，高中文化，住安徽省涡阳县。委托诉讼代理人：冯更新，安徽彭线旗律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中航华福阜阳颍州分公司工程建设有限公司阜阳颍州分公司，住所地：安徽省阜阳市颍州区。统一社会信用代码XXXXXXXXXXX599115H。负责人：温克举。上诉人国中城投第四工程局有限公司（以下简称国中城投）因与被上诉人刘召明、被上诉人中航华福工程建设有限公司阜阳颍州分公司（以下简称中航华福颍州分公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服汉中市汉台区人民法院(2020)陕0702民初4972号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月16日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人国中城投上诉请求：一、依法撤销汉中市汉台区人民法院(2020)陕0702民初4972号民事判决，发回重审或查清事实后依法改判驳回刘召明起诉请求。事实与理由：一、原审判决认定事实不清，证据不足，认定事实错误。（一）、7675066元并非结算价款，而是已完成工程量暂估累计产值。工程并未进行结算，结算总价款仍无法确定。1、《专业分包工程款申请表》并非工程结算，7675066元为施工累计产值，并非结算价款，且申请表上载明的施工中罚款和费用合计79722.4元，应当在付款前扣除；2、“关于钱款的情况说明及应付账款明细表”中载明的价款并非结算价款，明细表中的“未付款1301867.76元”不等同于应付款或欠款，实际并无欠付款；（二）案涉工程上诉人并无当期应付工程款，反而超付1000652.04元，因工程进度款依据合同约定只应按已完成工程量的70%支付。1、关于工程结算和工程款支付的约定。依据分包合同第十条第2款“结算方式”、分包合同第十一条“工程款支付”。（1）、关于工程结算。案涉工程最终工程总价款需经结算才能确定，而目前尚不具备结算的条件；（2）、关于工程款的支付：工程款支付分为进度款、结算款、保修金的支付三部分；2、原审对案涉工程价款各部分金额认定有误。合同完工后总产值为8392482元，已完成工程量累计产值7675066元，已付款6293476元，罚款共计19522.24元，应扣除吊篮费用60200元，质保金数额暂不确定，应当是工程结算总额的5%，未完成工程量产值应为717416元；（三）、案涉保温工程承包人是中航华福阜阳颍州分公司而非刘召明。分包合同明确约定，刘召明仅为中航华福阜阳颍州分公司的“分包工程的项目经理”、“工程款收款负责人”；二、原审判决上诉人直接向刘召明支付工程款无法律依据；三、一审存在严重的程序违法。原告当庭对诉讼请求做出重大变更，但法庭并未重新基于被告合理的答辩期；四、合同第十一条第3款约定“工程款支付在建设单位向甲方支付相应款项后支付乙方。”本案因建设单位未向国中城投支付相应工程款，故国中城投履行抗辩权成立。被上诉人刘召明答辩称，一、原审法院认定刘召明与国中城投公司形成事实上的法律关系可直接主张工程款认定事实清楚，适用法律正确。1、中航华福阜阳颍州分公司公司与国中城投四局公司签订的施工合同中有刘召明本人的签字，实际履行过程中，刘召明缴纳的履约保证金由国中城投公司直接退还给刘召明本人，拨付工程款期间又以刘召明本人的借款名义拨付至刘召明本人账户中；2、中航华福阜阳颍州分公司公司自认未参与案涉工程的施工建设，亦认可刘召明的实际施工人身份，从中航华福阜阳颍州分公司向国中城投公司出具的授权委托书及工程款申请表中均能予以体现；3、中航华福阜阳颍州分公司公司领取工程进度款的账户实际由刘召明本人掌握，负责该账户的U盾管理，且城投公司将多数工程款打入该账户中；4、案涉工程实际履行中，刘召明以个人名义招用工人，对外签订分包合同、购买建筑材料。二、关于工程款结算。首先，专业分包工程款申请表中依据明确，刘召明全部完成的工程量为133214㎡，根据合同约定的单价计算出总工程价款为8392482元，扣除未完成的工程量和质保金，累计产值为7675066元。案涉工程在出具该工程款申请表前已经全面停工，至今未能恢复开工，竣工验收遥遥无期，故刘召明以城投公司确认的工程量及工程价款为依据起诉应当予以支持；其次，城投公司向相关政府出具的说明和付款明细表中明确载明还拖欠中航华福阜阳颍州分公司公司工程款1301867.76元，该金额系城投公司自认的事实，与工程款申请表所列一致。三、上诉人扣除的吊篮费用清单为单方制作，对此刘召明不予认可，吊篮产生费用并非刘召明施工范围内，停工所造成的租赁费用增加应由上诉人向实际造成停工的案外人追偿。四、城投公司诉称原审法院程序违法无事实依据，城投公司在原审法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，亦未提交反驳证据，视为其放弃抗辩的权利，应自行承担相应的法律后果。被上诉人中航华福颍州分公司未进行答辩。刘召明向一审法院起诉请求：1、被告中航华福阜阳颍州分公司支付工程款1827936元及逾期利息150297元（利息自2019年1月19日暂计算至2020年9月2日，后期利息以1827936元为基数，按银行同期贷款利率自2020年9月3日至实际偿清之日止）；2、判令国中城投对上述款项承担连带清偿责任；3、判令被告国中城投返还质保金419624元；4、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定，2017年，中城建第四工程局集团有限公司（甲方）与被告中航华福阜阳颍州分公司（乙方）签订《汉中兴汉新区XX小区西翼一期项目外墙保温专业分包合同》一份，约定工程地点：汉中市兴汉新区XX路与西二环交汇东侧，合同固定单价63元∕㎡，暂定工程量132000平方米，暂估工程造价8300000元，最终合同价款依据本合同约定按实结算。结算方式：按照工程量计算规则计算出来的工程量乘以合同单价作为乙方的初步结算价，初步结算价扣除罚款、其他应扣除的费用、政府相关部门收取的各种规费，以及用于该工程的业务费用后，作为乙方的最终结算价。结算款支付：工程竣工结算后支付到工程结算总额的95%，余下5%为工程保修金，工程保修金为5年，保修金待保修期届满后支付（无息）。甲方委派总包工程项目经理安某某代表甲方履行本合同，涉及费用增加的需建设单位审批手续后方为有效。乙方指定刘召明为本项目工程收款负责人，委派刘召明为分包工程项目经理代表乙方履行本合同等违约、处罚事项。另查明，2017年3月8日，在被告中航华福阜阳颍州分公司出具的受权委托书中载明：刘召明（身份证号XXXXXXXXXXXXXXXXXX）为陕西省汉中兴汉新区XX小区核心安置区地块一工程项目的项目经理，并代理签字本项目合同，独立核算、自负盈亏、经济独立，本委托在营业执照范围内的本项目内行使权力，超越权限无效。为本委托的所发生的任何经济纠纷及安全事故等，均与委托人无关，被委托方全部承担。2017年4月19日，刘召明向中城建第四工程局集团有限公司支付保证金700000元，中城建第四工程局集团有限公司于2017年6月19日至同年7月14日，分四次向原告刘召明退还了投标保证金700000元。2017年11月24日，被告中航华福阜阳颍州分公司工程建设有限公司阜阳颍州分公司在长安银行股份有限公司汉中中心广场支行开具的XXXXXXXXXXXXXX1278的账户，实际用于涉案工程的结算，该账户在银行留取的印签载明其授权人、操作员均为刘召明。2017年5月20日，刘召明将西翼地块的1#、3#、7#、11#，13#，10#的外墙保温工程分别与张某甲、张某乙、奚居喜签订外墙保温施工合同，合同中同时约定工程计量：抹灰面积以中城建结算的面积为准，质量要求中城建验收合格为准，刘召明（尾号7145账户）于2018年2月14日分别向张某乙、奚居喜转款100000元、50000元。因在汉中市汉台区七里共达建材厂购买抗裂砂浆等材料用于涉案工程施工，刘召明支付其材料款1025000元。再查，中城建第四工程局集团有限公司于2017年11月20日更名为国中城投第四工程局有限公司，即本案被告。2019年12月28日，被告国中城投向陕西省人民政府、汉中市人民政府、汉中兴汉新区管理委员会出具的《关于国中城投第四工程局有限公司汉中兴汉新区项目欠款的情况说明》附后的《国中城投第四工程局有限公司汉中项目应付账款明细表》载明其应付被告中航华福阜阳颍州分公司7675066元、已付金额6373198.24元，未付金额1301867.76元等内容。2019年1月19日的《专业分包工程款申请表》载明分包单位中航华福阜阳颍州分公司工程建设有限公司阜阳颍州分公司，工程名称汉中兴元新区XX小区西翼安置区项目，部位1#-13#楼，合同完工后总产值8392482元，同时载明:质检部（意见）部分管根部位、窗口收口需修补，另附罚款单4张9000元，生产经理（意见）目前西翼抵款保温工程暂未施工完成，尚不具备竣工验收决算条件，本次工程量申请事项扣除未完工工程量及相应部门奖罚，合同保修期内需确保施工质量和使用功能，安全部（意见）保温安全罚款10张9800元，3#、7#楼使用吊篮产生费用60200元，合同商务部（意见）经初步审核西翼地块二1-13#楼外保温全部完工后合同图纸工程量为133214平方米，合同完工后总产值为8392482元，扣除未完工程量产值297792元，扣除质保金419624元，本次产值6144922元，累计产值7675066，请财务各部门根据奖罚进行支付工程款。前述各部门负责人及技术部负责人，项目经理安某某均在前述申请表相应表格处签名。前述罚款单均加盖有中城建第四工程局集团有限公司汉中西翼地块二项目部资料专用章，并附有施工工人违反安全管理的相关照片。截止2019年1月26日，被告国中城投向中航华福阜阳颍州分公司通过现金付款、冲减借款、代付、公对公账户转账等方式已向中航华福阜阳颍州分公司支付工程款6293476元。现原告刘召明诉至法院，要求：1、被告中航华福阜阳颍州分公司支付工程款1827936元及逾期利息150297元（利息自2019年1月19日暂计算至2020年9月2日，后期利息以1827936元为基数，按银行同期贷款利率自2020年9月3日至实际偿清之日止）；2、判令国中城投对上述款项承担连带清偿责任；3、判令被告国中城投返还质保金419624元；4、本案诉讼费用由被告承担。庭审中，原告将其前述1、2项诉讼请求变更为：国中城投第四工程局有限公司支付其工程款1827936元及逾期利息（利息以1827936元为基数、自2019年1月19日、按年利率3.85%计算至实际清偿之日止）。一审法院认为，原告刘召明挂靠中航华福阜阳颍州分公司借用其资质与国中城投签订《汉中兴汉新区XX小区西翼一期项目外墙保温专业分包合同》，中航华福阜阳颍州分公司作为被借用资质方，欠缺与发包人国中城投订立分包合同的真实意思表示，双方不存在实质性的法律关系。原告刘召明作为涉案工程的实际施工人与发包人国中城投在订立和履行施工合同的过程中，形成事实上的法律关系，原告刘召明有权直接向国中城投主张工程款。在原告刘召明提交的专业分包工程款申请表中载明的工程价款与国中城投向相关政府单位出具的应付账款明细表中载明的工程款数额一致，且在分包工程款申请表中，张俊峰作为商务部负责人签署的意见是请财务各部门根据奖罚进行支付工程款，项目经理安某某予以确认，均表明工程款已经结算完毕，其工程总款为7675066元，扣减已经支付的工程款6293476元及罚款19522.24元，剩余未支付工程款应为1362067.76元，原告主张的工程款中包含其未完工工程量297792元，该未完工程量在原告提交的专业分包工程款申请表中予以确认，原告没有提供其他证据证实其完成了该部分工程的施工，故对原告的该部分主张，法院依法不予支持。被告国中城投在专业分包工程款申请表中扣减吊篮费用60200元，原告刘召明不予认可，被告国中城投没有提供证据证实其扣减该部分款项的依据，故对被告国中城投扣减吊篮费用60200元的事实不予确认，综上，法院依法支持被告国中城投支付原告刘召明工程款数额为1362067.76元。原告主张被告逾期支付工程款的利息按照年利率3.85%计算至给付清结之日，其主张不违反相关法律规定，法院依法予以支持，故原告主张的利息为以未给付工程款为基数、从结算次日起（2019年1月20日）、按照年利率3.85%计算至清偿之日。原告主张被告国中城投返还质保金419624元，其没有提供证据证实其符合退还质保金的相关证据，故对原告的该项主张，法院不予支持。被告国中城投经法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，应视为放弃对原告诉讼请求及证据的答辩、质证的权利，应自行承担不利法律后果。依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第三条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告国中城投第四工程局有限公司于本判决生效之日起二十日内支付原告刘召明工程款1362067.76元及逾期给付的利息（以1362067.76元为基数、年利率3.85%，从2019年1月20日计算至债务清偿之日）；二、驳回原告刘召明的其他诉讼请求。一审案件受理费25984元，减半收取12992元，保全费5000元，合计17992元，由被告国中城投第四工程局有限公司负担12500元，刘召明负担5492元。二审中，各方当事人均无新证据提交，原审认定事实清楚，证据确实充分，本院依法予以确认。另，上诉人国中城投在二审中放弃上诉状中有关一审法院存在严重程序违法的上诉理由。且经本院审理，一审并不存在程序违法的情形。本院认为，本案的争议焦点有：一、一审确定合同实际相对人是刘召明与国中城投是否正确；二、一审确定国中城投应支付刘召明工程款数额是否正确；三、本案刘召明是否享有工程款请求权。对于第一个争议焦点。在一审中，刘召明提供了中航华福阜阳颍州分公司2017年3月出具的授权委托书，委托书载明“刘召明独立核算、自负盈亏、经济独立。本委托所发生的任何经济纠纷及安全事故等，均与委托人无关，被委托方全部承担。”并就案涉工程实际履行中，刘召明作为实际施工人交付保证金、收取工程款的相关证据向法院提交。2020年4月16日，中航华福阜阳颍州分公司向汉中市汉台区人民法院递交证明一份，证明刘召明系案涉项目实际施工人，挂靠在中航华福阜阳颍州分公司。一审第一次开庭审理时，中航华福阜阳颍州分公司负责人温克举到庭应诉，对刘召明系案涉工程实际施工人认可。一审法院据此认定案涉合同实际相对人是国中城投与刘召明有事实和法律依据，上诉人主张刘召明并非合同相对人，主体不适格的上诉理由不能成立。对于第二个争议焦点。上诉人上诉主张一审依据2019年1月19日《专业分包工程款申请表》确定案涉工程款金额为7675066元错误。但依据查明的案件事实，本案约定合同造价为：合同固定综合单价63元/㎡。在上述申请表上，明确记载“合同完工后总产值为：133214×63=8392482.00元，扣除未完成工程量产值297792元，扣除质保金133214×63×5%=419624元，本次产值为6144922元，累计产值7675066元。请财务各部门根据奖罚进行支付工程款。”且国中城投向陕西省人民政府、汉中市人民政府、汉中兴汉新区XX会所做情况说明中，对该欠付款情况再次确认。一审法院据此认定刘召明完成工程价款为7675066元正确。上诉人主张应扣除吊篮使用费，因合同中并无约定，该扣款亦未有刘召明一方的认可签字，故该主张缺乏事实和法律依据。对于上诉人有关案涉工程应按完成产值的70%作为工程进度款支付金额的主张。案涉工程现在属于停工状态，《专业分包工程款申请表》是案涉当事人达成的关于工程结算的独立协议，系当事人根据合同履行的实际情况达成，与工程是否竣工不存在必然联系，一审法院以此作为认定工程价款的依据并无不当，上诉人该上诉理由不能成立。对于第三个争议焦点。上诉人主张案涉工程并未竣工验收，刘召明不享有工程款请求权，按照工程进度款，上诉人已经超付，不存在欠付。本案中，案涉工程合同约定完工时间2017年6月20日，但时至今日该工程仍未能竣工，且依据查明事实案涉工程未能竣工的原因并非承包人违约导致，为保障守约方的合法权益，案涉工程款应根据查明事实确定，刘召明作为本案实际施工人，依法享有工程款请求权。上诉人的该上诉理由不能成立。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，其上诉请求依法不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17500元，由上诉人国中城投第四工程局有限公司负担。 本判决为终审判决。 审  判  长  李  晓                     审  判  员  李小艳                     审  判  员  陈耀斌                     二○二一年七月五日                     法 官 助 理 康  馨                     书  记  员  高  源 1