浙江省宁波市中级人民法院民 事 判 决 书（2010）浙甬商终字第403号上诉人（原审原告、反诉被告）：胡某某。委托代理人：熊某某。上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江××商务旅游有限公司。住所地：杭州市下城区武林广场××州剧院内××楼。法定代表人：刘某某。委托代理人：史某某。委托代理人：郑某某。上诉人胡某某、浙江××商务旅游有限公司（以下简称海内外××）因合同纠纷一案，双方均不服浙江省慈溪市人民法院（2009）甬慈商初字第2866号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年4月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院审理认定：慈溪阳光旅行社（以下简称阳光社）于2001年7月5日核准设立，系胡某某个人独资企业，于2008年1月22日注销。2006年9月11日，阳光社与海内外××就合作经营金某航空有限公某（以下简称金某公某）“杭州-昆明-杭州”、“昆明-丽江-昆明”航线签订了合作协议，载明：合作期限为2006年9月16日至2007年9月15日；航线总收入超过或低于包机成本，盈亏按各50%享有和承担；结算方式为在2007年3月第一个星期之内进行第一次结算，以后每个月2日根据航空公某提供的上个月数据及双方的实际数据结算；本合作协议以与承运人签订的包某某同为生效的前提条件，包某某同为本合作协议附件，如包某某同终止，本合作协议自动终止；阳光社、海内外××任何一方终止本合作协议，须提前60个工作日以书面形式通知对方。经双方协商一致，签署书面意见解除本合作协议，合作协议正式解除前，双方仍须遵照本合作协议，包机押金为人民币1516760元，阳光社、海内外××按照事先约定的数额交纳给承运人。合作协议还明确了其他权利义务等条款。成约后，阳光社与海内外××实际合作经营了杭州-昆明-杭州的航线，没有签订合作变更协议，没有签订终止合作协议，也没有按本合作协议进行结算。2007年2月后，原包机航线转由杭州凯程旅游信息咨询有限公某（以下简称凯程甲司）向金某公某包机运营。阳光社与海内外××合作经营期间，阳光社根据合作协议约定，向金某航空有限公某支付包机押金50万元。2007年4月19日，阳光社出具授权书一份，载明：阳光社授权同意金某公某将阳光社转入凯程甲司的包机订金50万元全部支付海内外××的包机款项。审理过程乙经法院行使释明权，胡某某、海内外××双方均未提出合作经营期间的盈亏审计申请。胡某某于2009年7月23日，向原审法院起诉称：阳光社系胡某某个人独资企业，2008年1月22日歇业注销。2006年9月11日，阳光社、海内外××双方订立了合作协议书，就合作经营金某公某“杭州-昆明-杭州”、“昆明-丽江-昆明”航线作出约定。协议约定，合作期间为2006年9月16日至2007年9月15日。航线为杭州-昆明-杭州、昆明-丽江-昆明。利润及亏损按50%的比例享有和承担。结算周期为第一次在2007年3月首个星期之内；以后按每个自然月2号根据航空公某提供上个月的数据及双方的实际数据结算。胡某某负责航线的正常顺利运行。协议约定为合作经营设立包机专用账户，任何一方不得单方面动用该专用账户。协议就争议解决事项作出约定，凡因本协议履行而发生的争议，首先应协商解决，若经协商不能达成一致，任何一方则可向本方住所地的人民法院提起诉讼。协议签订后，胡某某依约尽了合同义务，但海内外××没有与胡某某结算经营收益。2007年2月，胡某某为海内外××垫支包机押金款50万元。经营期满后，胡某某要求结算经营收益及返还50万元垫付款，海内外××借故拒绝。请求判令：海内外××立即支付胡某某合作经营杭州-昆明-杭州、昆明-丽江-昆明航线的收益20万元，并赔偿自2007年10月15日始至实际清偿日止的同期贷款利息损失，具体标的额根据审计报告确定；海内外××立即返还胡某某为其垫支的包机押金50万元；本案受理费及财产保全费由海内外××承担。海内外××答辩及反诉称：本诉与反诉是同一事实，相同的关系，相同的证据。2006年9月间，海内外××与阳光社订立一份经营包机业务的合作协议，协议约定：“双方某作经营金某航空有限公某杭州-昆明-杭州、昆明-丽江-昆明航线；合作时间为2006年9月16日至2007年9月15日；双方共同负责该航班的管理、经营和结算工作，其中该航班的市场推广、销售及结算由海内外××负责，销售监控及财务监督工作由胡某某负责。同时为了增强双方的信任，使航班的经营及结算工作更加清晰，双方均授权派人参与对方负责工作。……双方应每天分别统计一次航班总收入。若航班总收入超过包机成本，双方按照利润各50%的比例进行分成；如航班总收入低于包机成本，不足的差额由双方按以上的比例共同承担；……胡某某在协议内所规定的航线、航班范围内：（1）保证该航线能够正常顺利地运行。”胡某某有每次航班完整的复印资料，原件由海内外××保存。在合作协议履行过程乙，胡某某隐瞒真实情况，阳光社在金某公某签订及承接包机事项中，只有杭州-昆明-杭某某线段，根本不存在昆明-丽江-昆明航线段，无法开展昆明-丽江-昆明航线段的运行。因为该包机的性质为旅游团体定时、定期航班，与正常班机有极大的区别，包机航线的票务销售不能进入正常航线班机销售网络，无法开展大规模的网络销售，只能旅游公某自身或联络其他旅行社进行旅游团体销售，销售面局限性非常大。再则，缺少昆明-丽江-昆明航线段，无法与丽江旅游热点联系销售，在杭州地区及浙江省其他地区缺乏旅游包机的吸引力。由于胡某某的原因，金某公某于2007年2月起停止了杭州-昆明-杭某某线的包机业务，造成了阳光社、海内外××双方某作协议于2007年1月31日终止。双方某作经营杭州-昆明-杭某某线包机业务4个半月，没有收益，只有亏损，根本不存在经营盈利40万元的事实。胡某某对其主张的“盈利”没有提供相应的证据证明，是虚假诉讼，而实际亏损3460588.41元。在2007年4月间，海内外××与胡某某经初步核算，胡某某以授权书形式将其在金某公某的50万元包机押金款抵偿部分亏损款给海内外××。经再核算，胡某某还应承担1230294.20元。请求驳回胡某某的诉讼请求，同时，请求判令：胡某某支付海内外××合作经营“杭州-昆明-杭州”航线的亏损垫付款1230294.20元，并赔偿自2007年2月1日起至胡某某实际支付完毕止的利息损失。胡某某针对海内外××的反诉辩称：合作经营期间，双方经营杭州的包机业务，历时一年没有产生亏损，反诉状中称合作经营亏损300余某某不是事实。合作期限于2007年1月31日终止不是事实。胡某某所说的50万元包机押金款已经抵偿了部分包机款也不是事实，不存在双方已经抵偿的事实。50万元的押金，是胡某某为海内外××垫付了包机款，但不是抵偿。鉴于以上事实，请求驳回海内外××的反诉请求。原审法院审理认为：阳光社系胡某某的个人独资企业，于2008年1月22日注销后，该旅行社经营期间产生的权利、义务依法由胡某某享有、承受。故胡某某诉讼主体适格。阳光社与海内外××之间设立的合作协议，系双方当事人的真实意思表示，合法有效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。但双方在合作期间，均没有严格履行合作协议约定的包机航线、共同确认经营收支情况等的合同义务。现虽然双方之间的合作已经终止，但双方并没有进行结算。本案诉讼中，胡某某与海内外××对各自主张的合作期间存在经营盈利、亏损均不能提供确凿证据证明，且经法院行使释明权，胡某某、海内外××双方均不提出合作经营的盈亏审计申请，故应由胡某某、海内外××各自承担举证不能的法律后果。对胡某某主张的合作期间存在盈利，要求海内外××支付盈利款的诉请，因无证据证实，不予支持；对海内外××主张的合作期间存在亏损，要求胡某某支付亏损款的反诉诉请，亦因无证据证实，不予支持。胡某某本诉主张的50万元包机押金，认为是代海内外××垫付包机款，但根据胡某某出具的授权书，该包机订金50万元实际在处分前已转作凯程甲司的包机订金，故胡某某主张代海内外××垫付包机款的事实不能成立，胡某某要求海内外××归还该垫付款的诉请缺乏事实依据，不予支持。据此，依照《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条之规定，原审法院于2009年12月29日作出如下判决：一、驳回胡某某的本诉诉讼请求；二、驳回海内外××的反诉诉讼请求。案件本诉受理费10800元，财产保全费某4020元，合计14820元，由胡某某负担；反诉受理费减半收取计9092元，由海内外××负担。胡某某、海内外××均不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉，胡某某上诉称：一、金某公某出具授权书，授权其扣划胡某某原先存于金某公某的包机订金作为凯程甲司的押金并支付海内外××的包机款，这是胡某某与海内外××协商一致的结果，该事实海内外××未予否认，且由其在另案提供的说明证实。胡某某与凯程甲司之间无合同关系，扣划的50万元不应与凯程甲司结算；二、海内外××与凯程甲司具有包机委托合同关系，海内外××委托凯程甲司向金某公某签订包某某同，包某某同的权利义务实际上是由海内外××承担和享有。争议的50万元款项实际由海内外××享有，这一事实已由海内外××与凯程甲司订立的合作协议以及庭审陈述证实。判断争议50万元款项应由谁返还的问题，不能撇开海内外××与凯程甲司之间具有包机委托合同关系的事实；三、海内外××承认收受50万元包机订金是事实，其辩称该50万元系补偿合作经营期间的亏损，但未提供证据证实。原审认定事实有误，请求二审法院查清事实，依法改判。海内外××针对胡某某的上诉答辩称：50万元的包机押金胡某某已经进行了处分，双方对4个半月合作进行了初步的结算，包某某作经营是亏损的，海内外××也已承担了比较大的损失，阳光社同意将放在金某公某的50万元包机押金转付给海内外××。胡某某的上诉理由难以成立。海内外××上诉称：一、海内外××在原审中提供了13组证据。这些证据可以支持其要求胡某某支付亏损款项的请求；二、原审法院在原审过程乙是针对胡某某的诉讼请求中待定事项对其行使释明权，该释明并非针对海内外××。原审认定海内外××应承担未审计的举证不能后果是不当的、错误的；三、本案诉争的包某某作事项是胡某某和海内外××共同经营的项目，其账目只是简单的收入、支出的计算。收入来源于2006年9月16日至2007年1月30日共计4个半月的机票款，这部分有50本包机机座出售审批单予以确认，该项主要是由海内外××负责操作。支出是依据阳光社与金某公某签订的包某某同需要向金某公某支付包机款，该部分包机款海内外××已经支付了，有金某公某的包机账单和海内外××的支付凭证予以证实。原审认定海内外××应承担未审计的举证不能的法律后果是完全错误的。请求二审法院依法全面审理海内外××提交的证据，作出符合事实的公正判决。胡某某针对海内外××的上诉答辩称：双方某作期间是2006年9月16日至2007年9月份，中途没有终止合作。海内外××向法院提供的证据都是2006年9月16日至2007年1月30日的，不能反映整个合作情况。而且海内外××提供的这些证据的真实性存在问题，不能作为航线合作经营期间盈亏的计算依据。请求二审法院驳回海内外××的上诉请求。二审举证期限内，双方当事人均未提供新的证据。本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。本院认为：二审期间双方的争议焦点是：胡某某是否可以要求海内外××返还包机押金50万元？双方之间的合作经营期间至何时止？海内外××要求胡某某承担经营合作期间的亏损1230294.20元的依据是否充分？阳光社按照其与海内外××之间签订的合作协议需要，与金某公某签订包某某同，向金某公某支付包机押金50万元。2007年1月25日，包某某同由海内外××委托凯程甲司与金某公某签订，阳光社支付的包机押金未予退还而转为凯程甲司应付的包机定金。2007年4月19日，阳光社出具授权书同意将该款用于支付海内外××的包机款。因此，该50万元并非胡某某起诉时所称的垫付款，胡某某已对该款项进行了处分，现其未与海内外××进行合作经营结算而直接要求归还该款项的依据不足。合同纠纷案件中，主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动事实承担举证责任。阳光社与海内外××签订的合作协议约定的合作期间为2006年9月16日至2007年9月15日，同时约定任何一方欲终止协议的，须提前60个工作日以书面形式通知对方，经双方协议一致，签署书面意见解除协议，协议解除前，双方仍必须遵照协议规定的条款执行。海内外××主张由于胡某某的原因，使金某公某于2007年2月起停止了杭州-昆明-杭某某线造成双方某作协议于2007年1月31日终止，未提供证据予以证实。阳光社与海内外的合作协议并未约定对外签订包机协议为阳光社的义务，对外签订包机协议主体的变更不能得出阳光社与海内外××合作协议终止的结论。海内外××主张合作期间至2007年1月31日，本院不予采纳。海内外××仅提供了2006年9月16日至2007年1月30日的结算凭证，难以反映双方某作经营期间的整体情况，其要求胡某某支付合作经营期间的亏损，依据不足。综上，胡某某与海内外××上诉理由均不足，对其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26673元，由上诉人胡某某负担10800元，上诉人浙江××商务旅游有限公司负担15873元。本判决为终审判决。审 判 长  陈 晴审 判 员  叶剑萍审 判 员  王文海二〇一〇年八月三十一日代书记员  高佳佳