辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终8803号上诉人(原审原告)：沈阳永顺恒经贸有限公司，住所地：沈阳市铁西区北一西路34号。法定代表人：于永，系该公司总经理。委托诉讼代理人：韩红春、韩万鑫，系辽宁正时律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河北建设集团股份有限公司，住所地：保定市竞秀区鲁岗路125号。法定代表人：李宝忠，系该公司董事长。委托诉讼代理人：宋双增，系辽宁双增律师事务所律师。上诉人沈阳永顺恒经贸有限公司（以下简称“永顺恒公司”）因与被上诉人河北建设集团股份有限公司（以下简称“河北建设公司”）买卖合同纠纷一案，不服沈阳经济技术开发区人民法院（2019）辽0191民初3634号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月18日立案后，依法由审判员关宇宁（主审）担任审判长，与审判员陈睿、审判员张小姣共同组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。永顺恒公司上诉请求：1.撤销沈阳经济技术开发区人民法院作出的(2019)辽0191民初3634号第二项、第三项判决，依法改判被上诉人按照《钢材买卖合同》第6.3条约定向上诉人支付违约金；如需调整，应按高于实际损失的30%比例进行调整。2.改判被上诉人并承担本案的保函费用。3.本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认为违约金过高，自由裁量调整数额过低，不足以弥补上诉人的实际损失。1.关于违约金的约定被上诉人是明知的，违约造成的损失是在其应预见的范围内。上诉人与被上诉人签订《钢材买卖合同》时已明确约定，如未按期支付钢筋价款时，按照5元吨天的标准支付贴息的费用。此约定是结合钢材销售行业的整体特点及可能给上诉人造成的实际损失等综合因素确定1的，不存在偏高的问题。由于钢材行业销售利润极低，所需资金量大，如出现逾期，财务融资成本巨增，直接影响到钢材销售企业的存亡，因此钢材销售企业将违约金普遍约定为每天每吨5-8元，上诉人约定每天每吨5元在行业中不存在偏高。2.因被上诉人违约，给上诉人造成的实际损失已超年24%。上诉人从2017年7月开始给被上诉人供货，累计供货1700多万元，而被上诉人从第一笔开始就未按期支付，一直拖欠，在上诉人多次催要后，陆续支付，最后一次付款是在诉讼后才支付了150万元，尚有4，286，396.14元本金未付，逾期付款长达二年之久。因其欠款导致上诉人对外借款，借款支付利息为年24%，再加催收成本，上诉人的损失远超过年24%。现一审法院在未了解上诉人的恒经实际损失的情况下，将违约金调整为中国人民银行同期贷款利率的1.5倍，根本无法弥补上诉人的实际损失，一审判决不仅没维护守约方的合法利益，还支持违约行为，违背了公平原则及诚实信用原则。3.一审法院滥用自由裁量权，损害了守约方利益，支持违约。一审庭00061审时，上诉人按合同约定计算违约金并无不对，而一审法院在被上诉人请求调整违约金时，未对上诉人的实际损失进行核查，就简单的将违约金调整为年利率为中国人民银行同期贷款利率的1.5倍。试问被上诉人按此利率能贷到款吗上诉人是根本无法按此贷到款的，更无从谈弥补上诉人的实际损失。一审的自由裁量不仅将合同约定视为废纸，更严重损害上诉人的利益，且违反了最高院关于适用《合同法》若干问题的解释29条，关于违约金调整的规定。被上诉人违约行为不仅没有得到相应的惩罚，反而通过违约获利，有违公平原则，也违背了违约金兼具补偿性及惩罚性的原则。二、一审判决对违约金计算起始时间认定错误上诉人与被上诉人在《钢材买卖合同》中约定，按月结算。自2017年7月19日第一批供货开始，被上诉人就逾期支付货款，根据合同约定，供货后245天内支付货款，未支付的应从每次应支付货款的次日起开始计算违约金。一审法院以上诉人最后一次供货的时间为起始时间计算违约金，对于在此之前长达二年之久的逾期付款未予计算违约金，存在少判的情形，损害了上诉人利益。三、上诉人支付的保函费用应由被上诉人承担根据《民诉法》及《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》，因被上诉人违约引起本案诉讼，上诉人向保险公司交纳的诉讼保全担保保险费系上诉人支出的合理必要费用，一审法院却以双方无约定，不予支持，违反了公平原则。上诉人认为保函费用应由被上诉人承担。综上，上诉人为了维护合法权益，特提起上诉，请求二审法院撤销沈阳经济技术开发区人民法院作出的(2019)辽0191民初3634号第二项、第三项判决，依法改判。河北建设公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一审中对违约金的裁定完全符合法律规定，并且也照顾到了上诉人的实际损失，我看到最高人民法院很多关于违约金的案例，在上诉人没有举证证明他实际损失的情况下，按照贷款利率的1.5倍都属于最高的违约损失，因此上诉人有关违约的问题以及计算方式还有时间的认定，是错误的，不用得到法律的支持。并且双方签订买卖合同以后，上诉人边送货，被上诉人边支付货款，合同履行过程中，上诉人没有向我们主张任何违约损失，因此一审有关违约金的起算点是正确的。永顺恒公司向一审法院起诉请求：1.被告偿还原告货款6,253,825.44元；2.被告赔偿因未按时支付货款的违约金4,097,608.26元；3.被告承担本案的诉讼费、保全费用。诉讼过程中，原告变更诉讼请求为：1.被告偿还原告货款4,286,396.14元；2.被告赔偿因未按时支付货款的违约金（自2017年7月19日起计算至实际给付之日止，暂计算至2020年6月22日违约金为7,256,110.24元）；3.被告承担本案的诉讼费、保全费、保函费用。一审法院查明事实：2017年7月18日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《钢材买卖合同》，约定甲方向乙方购买钢材用于东药异地改造项目维生素C智能化绿化国际工厂建设工程一标段土建施工，合同单价为预估单价，实际结算单价以乙方送货到现场当日的“我的钢材”网站沈阳市场工程采购价格上浮80元/吨为准。合同数量为预估数量，实际结算数量以双方签认的（验收收货单/对账单/结算单）中载明的数量为准，结算金额按照结算单价乘以结算数量计算。交货时间为：以甲方通知为准，甲方提前5天通知乙方钢筋需用计划，乙方应在钢筋进场前24小时提前通知甲方，以便甲方做好收货准备，提供卸货场地；交货地点为：沈阳；结算确认方式为：每月25日前甲乙双方核对钢筋供料单据，无误后双方签字确认，作为结算付款依据；支付方式6.3款约定：按月支付，甲方依据双方确认的月度供货单，甲方在15个工作日全额支付乙方当月钢筋供货价款，因甲方原因超过45天未支付乙方钢筋价款时，甲方按照5元/吨/天的标准支付乙方贴息的费用。发票提供条款约定：甲方每次付款前，乙方都应向甲方开具合法有效的增值税专用发票，并应提供税务机关核发的增值税专用发票领购簿供甲方查验。违约责任条款约定：甲方未能按本合同约定支付货款，按6.3条约定执行。合同签订后，原告依照约定供应货物，被告自2017年10月10日起至2019年6月11日共计给付货款13,590,000元，尚欠4,286,396.14元未付。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：原告提供《对账单》一组，以证明被告的违约情况，原告从2017年10月19日开始供货，《对账单》上有每笔供货的时间，被告的付款时间周期超过45天的开始计算违约金，按照合同约定，截至2020年6月22日，被告欠付违约金为7,256,110.24元。被告质证意见为：我方不认可原告制作的《对账单》，在付款周期内，原告未提出任何要求，在给付货款周期内不应计算违约金。一审法院认为，《对账单》无被告方签字盖章，被告亦未予确认，故对该份证据不予采信。一审法院认为，原被告签订的《钢材买卖合同》是当事人真实意思表示，不违反法律及行政法规的强制性规定，亦不损害国家、集体和他人利益，故合法有效，对当事人具有法律约束力，双方均应按约定全面履行合同义务。关于原告主张被告偿还其货款4,286,396.14元的诉讼请求，原告依照约定供应货物，被告理应给付相应货款，且被告于庭审确认欠付原告货款事实，故原告货款主张合法有据，予以支持。关于原告主张被告赔偿其未按时支付货款违约金的诉讼请求，涉案合同约定原被告结算依据为：双方签字确认的月度供料单据，结算方式为：“按月支付，甲方依据双方确认的月度供货单，甲方在15个工作日全额支付乙方当月钢筋供货价款”。未按约定支付货款违约金计算标准为：“因甲方原因超过45天未支付乙方钢筋价款时，甲方按照5元/吨/天的标准支付乙方贴息的费用”。原告方未提供经双方确认的月度供料单据，且原告对被告每笔货款给付时间未提供书面异议，原告最后供货时间为2018年11月27日，依照约定，被告应于12月25日核对钢筋供货量，并于2019年1月9日（核对后15个工作日）前全额支付相应货款。庭审中，被告提出双方违约金条款约定过高，予以调整。被告应自2019年1月10日起至实际给付之日，按中国人民银行同期贷款利率1.5倍标准给付违约金。因自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率,中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。故被告应自2019年1月10日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款利率1.5倍标准给付违约金，并自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照中国人民银行已经授权的全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率1.5倍计付。关于原告主张被告承担保函费用的诉讼请求，因双方无约定，故不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条之规定，判决如下：一、被告河北建设集团股份有限公司于本判决生效后十日内给付原告沈阳永顺恒经贸有限公司货款4,286,396.14元;二、被告河北建设集团股份有限公司于本判决生效后十日内给付原告沈阳永顺恒经贸有限公司违约金（违约金分段计算，以4,286,396.14元为基数，自2019年1月10日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款利率1.5倍标准计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照中国人民银行已经授权的全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率1.5倍计算）；三、驳回原告沈阳永顺恒经贸有限公司其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费91,117元、保全费5000元，由被告河北建设集团股份有限公司负担35,662元，原告沈阳永顺恒经贸有限公司负担60,455元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。其中上诉人提供以下证据：第一组证据：对账单1份及销售结算单66份，证明上诉人每次向被上诉人供钢材的型号、数量、价格及供货时间，以及被上诉人支付货款的违约时间。按照合同约定，根据每笔货款违约时间计算的违约金为7,256,110.24元，根据上诉人实际损失按照年24%利率计算为4,445,000.15元。第二组证据：借款协议5份及利息支付凭证51张。证据一、200万借款协议一份及利息支付凭证6张，借款时间2017.11.17-2018.2.16、借款利率年24%；证据二、100万借款协议一份及利息支付凭证9张，借款时间2018.9.17至今、借款年利率18%；证据三、50万借款协议一份及利息支付凭证5张，借款时间2018.10.26-2018.11.23、借款年利率24%；证据四、150万借款协议一份及利息支付凭证21张，借款时间2018.10.29-2019.6.26、借款年利率24%；证据五、180万借款协议一份及利息支付凭证10张，借款时间2019.11.6-2020.8.6、借款年利率24%；第三组证据：支付利息凭证33张，证明因被上诉人欠付货款期间，导致资金周转困难，向杨凯借款400万，月利率2%，每月支付利息8万元。被上诉人欠付货款，给上诉人造成的损失。第四组证据：钢材供需合同六份，证明上诉人与被上诉人约定5元/吨/天的标准支付贴息费用属于钢材销售行业内正常标准，不存在偏高情况。上诉人与其他企业签订钢材销售合同中约定的违约金在5-10元/吨/天，本案所约定的违约金已是本行业中低标准。被上诉人的质证意见为：第一组，对账单真实性、关联性不予认可，对账单上没有我方签字确认，是上诉人一方的举证，并且不属于新证据。希望二审不要采信。对于结算单，我们现在只欠4286396.14元，但是如果结算单总数是17,876,396.14元，我们对真实性予以认可。第二组，证据一：真实性、关联性、合法性均不予认可，上诉人是有限公司，和个人不能混淆，借款协议体现的是借给个人的。没有任何证据证明这笔钱用于企业经营。并且也不属于新证据。证据二：真实性、关联性、合法性均不予认可，这个借款协议不成立，上诉人至今未提供100万结款借给企业的转款凭证，这个借款合同根本没有履行。证据三：真实性、关联性、合法性均不予认可，不是双方的借贷，也没有给企业之间借贷所发生的转款的凭证。借款事由体现的是往来款，而非借款。证据四：真实性、关联性、合法性均不予认可，现在为止没有显示出借款凭证。用途显示的是转账，而非借款。证据五：借款协议已经超过举证期限。对于以上借款协议，请法庭注意，双方的业务往来发生在2017年7月-11月，2018年只发生了不到180万元，这些借款协议中2017年只有一份，并且不是和企业发生的，其他都在2018年9月之后，这些借款本身不论是否成立还是是否履行，都与本案没有关联性。双方往来一共1700万元，我们已经给付了1300余万元，不可能在我们2018年一共才180余万元的业务量情况下，借了5、600万元加利息上千万元的民间借贷。很显然上诉人提供这些证据都与本案无关，上诉人根据他的上诉请求，在二审期间人为制造的一些证据。第三组，真实性、关联性、合法性均不予认可，他是个有限公司，无论支付利息还是其他业务往来都得按公司的账户支出或收取。第四组，与本案无关，首先我们无法确定他的真实性，应依据我们之间的合同进行处理。经审查，本院对以下事实予以认定：1.永顺恒公司供货的时间及金额为：2017年7月供货金额1,340,971.11元、2017年8月供货金额3,211,647.28元、2017年9月供货金额3,523,095.36元、2017年10月供货金额4,007,406.22元、2017年11月供货金额4,142,261.74元、2018年4月供货金额380,389.66元、2018年7月供货金额263，194.20元、2018年10月供货金额581,175.98元、2018年12月供货金额426.254.59元，以上金额合计17,876,396.14元。2.河北建设公司付款时间及金额为：2017年10月11日付款3,000,000元、2017年10月13日付款3,000,000元、2017年12月18日付款1,000,000元、2018年2月14日付款4,000,000元、2018年10月11日付款690,000元、2018年11月26日付款400,000元、2019年6月11日付款310,000元2019年11月30日付款1,190,000元，以上金额合计13,590,000元。本院对一审法院查明的其它事实予以确认。本院认为，基于双方当事人对于违约事实及欠付本金数额并无异议，本院予以确认。关于河北建设公司如何承担违约责任的问题，原审关于违约责任的判项同案涉《钢材买卖合同》中关于结算方式所约定的条款不符，未充分尊重合同当事人意思自治的原则，故本院依据《钢材买卖合同》中关于结算条款的约定及关于违约金调整的法律规定，结合双方合同履行情况，对河北建设公司所应承担的违约责任予以调整，对合理部分予以支持。永顺恒公司虽未提供月度供料单据，但河北建设公司对于实际收货的数量及时间均无异议，且提供月度供料单据在案涉合同履行过程中仅为附随义务，该履行瑕疵不影响主合同义务的履行，进而不影响河北建设公司违约责任的承担。综上所述，永顺恒公司的上诉请求部分成立，对成立部分予以维持。依照《中华人民共和国民法典》第五百七十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持沈阳经济技术开发区人民法院（2019）辽0191民初3634号民事判决第一项；二、撤销沈阳经济技术开发区人民法院（2019）辽0191民初3634号民事判决第三项；三、变更沈阳经济技术开发区人民法院（2019）辽0191民初3634号民事判决第二项为：河北建设集团股份有限公司于本判决生效后十日内给付沈阳永顺恒经贸有限公司违约金。违约金分段计算：（1）以1，340，971.11元为基数，自2017年8月9日至2017年10月10日止按年利率24%标准计算；（2）以1,659,030.97元为基数，自2017月9月9日至2017年10月10日止，按年利率24%标准计算；（3）以1，552，616.31元为基数，自2017年9月9日至2017年10月13日止，按年利率24%标准计算；（4）以1,447,382.28元为基数，自2017年10月10日至2017年10月13日止，按年利率24%标准计算；（5）以1,000,001.65元为基数，自2017年10月10日至2017年12月18日止，按年利率24%标准计算；（6）以1,075,711.43元为基数，自2017年10月10日起至2018年2月12日止，按年利率24%标准计算；（7）以2,924,288.90元为基数，自2017年11月9日至2018年2月12日止，按年利率24%标准计算；（8）以689，999.76元为基数，自2017年11月9日至2018年10月19日止，按年利率24%标准计算；（9）以393,117.56元为基数，自2017年11月9日至2018年11月26日止，按年利率24%标准计算；（10）以6,883.80元为基数，自2017年12月10日至2018年11月26日止，按年利率24%标准计算；（11）以309,997.80元为基数，自2017年12月10日至2019年6月11日止，按年利率24%标准计算；（12）以1,189,999.57元为基数，自2017年12月10日至2019年8月19日止，按年利率24%标准计算；自2019年8月20日起至2019年11月30日止，按全国银行间同行业拆借LPR利率4倍计算；（13）以2,635,380.57元为基数，自2017年12月10日至2019年8月19日止，按年利率24%标准计算；自2019年8月20日至实际给付之日止，按全国银行间同行业拆借LPR利率4倍计算；（14）以380,389.66元为基数，自2018年5月10日至2019年8月19日止，按年利率24%标准计算；自2019年8月20日至实际给付之日按全国银行间同行业拆借LPR利率4倍计算；（15）以263,194.20元为基数，自2018年8月9日至2019年8月19日止，按年利率24%标准计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同行业拆借LPR利率4倍计算；（16）以581,175.98元为基数，自2018年11月9日至2019年8月19日止，按年利率24%标准计算；自2019年8月20日至实际给付之日，按全国银行间同行业拆借LPR利率4倍计算；（17）以426,254.59元为基数，自2019年1月9日至2019年8月19日止，按年利率24%标准计算；自2019年8月20日至实际给付之日，按全国银行间同行业拆借LPR利率4倍计算；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回沈阳永顺恒经贸有限公司的其它上诉请求及其它诉讼请求。一审案件受理费91,117元，由河北建设集团股份有限公司负担57,519元，沈阳永顺恒经贸有限公司负担33598元；二审案件受理费91,117元，由河北建设集团股份有限公司负担57,519元，沈阳永顺恒经贸有限公司负担33598元。保全费5,000元，由河北建设集团股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 关宇宁审 判 员 陈 睿审 判 员 张小姣二〇二一年七月十三日法官助理 任麒超书 记 员 钟雨含本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民法典》第五百七十七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。