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加之天马科技公司无合同解除权，故一审法院对天马科技公司解除合同的诉请不予支持。针对第二个争议焦点，一审法院认为，天马科技公司要求同力制造公司退还预付款的前提应该是合同解除，天马科技公司要求同力制造公司承担违约金的前提应该是同力制造公司有违约行为，但基于前述认定，这两个前提都不具备，故天马科技公司关于同力制造公司应退还预付款，并承担违约金的请求没有事实依据和法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第九十六条、第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百二十八条之规定，判决如下：驳回天马科技公司的诉讼请求。案件受理费45872元，由天马科技公司负担。天马科技公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销重庆市第一中级人民法院（2012）渝一中法民初字第00532号民事判决；2.解除天马科技公司与同力制造公司于2010年9月24日签订的《工矿产品购销合同》；3.同力制造公司返还天马科技公司预付款444万元；4.同力制造公司支付给天马科技公司违约金44.4万元。事实及理由：1.双方签订的合同是承揽合同，天马科技公司享有任意解除权。虽然合同标题为购销合同，但实际是按照特定的技术性能、技术参数、结构特点，由同力制造公司为天马科技公司定作加工一套设备，实质上是承揽合同。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十八条之规定，定作人可以随时解除承揽合同。2.同力制造公司未在2011年12月中旬发货，构成根本违约，合同应该解除。同力制造公司在接到利尔公司向其发出的延期交货函后，将已经制作好的设备卖与其他公司,对该转卖行为双方都认同。此后双方商定由同力制造公司为天马科技公司重新制作一台机器设备，发货时间为“2011年12月中旬开始发货,2012年的一月底发完”。虽然利尔公司提出将立磨设备变更为管磨设备，但双方未就此达成一致意见，应认定合同未变更，同力制造公司仍应按原约定的型号与时间交货，但该公司未按期发货，已构成根本违约。天马科技公司根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（四）项提出解除合同，并要求其返还预付款、支付违约金于法有据3.同力制造公司已经停产，没有履行能力。2013年2月7日，公证员到同力制造公司进行查看，车间已经停产多日，其办公楼已成为“中国中铁三局渝万铁路土建二标项目经理部”的办公场所。由此可见，同力制造公司至今没有为天马科技公司生产出设备，且已经停产，没有履行合同的诚意和能力，合同应当解除。综上，一审判决认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院依法改判。同力制造公司答辩称：1.同力制造公司已按约履行了合同义务。双方并未将发货时间重新确定为“2011年12月中旬开始发货，2012年1月底发完”。天马科技公司于2011年12月14日发函要求变更合同标的物，同力制造公司不同意，双方由此发生争议，才导致货物未能发出。2.天马科技公司不具有法定合同解除权。本案中，同力制造公司没有违约行为，天马科技公司也没有举证证明在合同履行过程中，已出现合同法第九十四条所列举的法定解除情形，故天马科技公司不具有法定解除权。3.天马科技公司在合同履行过程中存在违约，违约方不享有合同解除权。2010年11月22日，天马科技公司发函要求延期提货，直到一审诉讼时，也未书面通知同力制造公司发货。2011年12月14日，天马科技公司要求变更合同标的物，将原合同约定的立磨变更为管磨。上述事实均可以证明天马科技公司属违约方，其无权单方解除合同。综上，天马科技公司不享有合同解除权，请求二审法院驳回上诉，维持原判。二审中天马科技公司向本院提交以下证据：1.《工矿产品购销合同附件》，拟证明：该合同是一份按照定作人要求，承揽人以自己的设备、技术、材料和劳动力完成工作成果的承揽合同。2.同力制造公司向天马科技公司发出的两份标题为TLM4040立磨交货期回复的《传真》以及一份《设备制造进度控制计划》（落款时间为2011年9月23日和2011年9月26日），拟证明：同力制造公司同意天马科技公司延期提货，并提出新的发货时间为“2011年12月中旬开始发货，2012年1月底发完”。3.天马科技公司向同力制造公司发出的《业务联系函》传真（落款时间为2011年9月27日），拟证明：天马科技公司回函同意新的交货时间，双方对变更原合同约定的交货时间已达成一致意见。4.同力制造公司向天马科技公司发出的标题为TLMS4040立磨进度的《传真》（落款时间为2011年11月11日），拟证明：同力制造公司要求天马科技公司提前支付部分进度款，该公司已没有资金从事生产。5.《公证书》（时间为2013年2月7日），拟证明：同力制造公司已经停产，办公楼也成为其他单位的办公场所，其已没有履行合同的能力。同力制造公司质证称：对证据1的真实性无异议，但该证据不能达到天马科技公司的证明目的，买卖合同约定的可以是通用产品也可以是特殊产品。对证据2的真实性无异议，进度控制计划是同力制造公司单方就生产计划于2011年9月16日发给天马科技公司的。对证据3的真实性有异议，该证据无原件，同力制造公司没有收到过上述传真。证据4-5不能达到天马科技公司的证明目的，同力制造公司为经营便利另行租赁了办公场所，之后才将闲置的原部分办公场地租赁给其他公司，故不能证明同力制造公司无履约能力。本院认为，双方对证据1、2的真实性均予认可，且上述证据与本案具有关联性,本院依法予以采信。证据3因系天马科技公司单方制作,无其他证据相印证,同力制造公司对该证据的真实性不予认可，故对其真实性无法确认,本院不予采信。对证据4、5的真实性双方无异议，本院对其真实性予以确认，但上述证据尚不足以证明同力制造公司是否丧失履约能力。二审中同力制造公司向本院提交以下证据：第一组证据：《房屋租赁合同》两份，拟证明：同力制造公司有其他办公场所，还在正常经营。第二组证据：同力制造公司与福建大田县鑫城水泥工业有限公司（以下简称大田公司）签订的《TLM4040立式生料辊磨合同》（签订时间为2010年11月26日），《运输合同》3份（签订时间在2011年8月26日至2011年10月26日之间），《付款凭据结算业务申请书》1份，拟证明：在天马科技公司于2010年11月22日发出延期提货申请后一直未明确提货时间，同力制造公司将生产出的设备改装后转卖给第三人。第三组证据：《工矿产品购销合同》，《加工定作合同》11份，（签订时间在2011年3月28日至2011年10月9日之间），拟证明：同力制造公司为履行与大田公司的合同，与其他厂家签订了设备配套合同。第四组证据：《催促提货及付款的函》（形成时间2012年12月5日），《关于催款和催促提货的通知函》（形成时间2012年12月5日），拟证明天马科技公司延期提货后，造成同力制造公司与设备配套厂家签订的合同不能按约履行，配套厂家发函要求提货付款并追究同力制造公司的违约责任。第五组证据：1.《贵阳利尔建材有限公司传真》（落款时间2012年1月17日）；2.《利尔公司工商登记资料》；3.《遵义县双龙水泥厂个人独资企业营业执照》，拟证明：天马科技公司是受遵义县双龙水泥厂委托而与同力制造公司签订的本合同，合同中真正的需方是利尔公司，而本案合同无法履行的真正原因是利尔公司的股东变更和股权变动。天马科技公司质证称：其对同力制造公司举示的第一组证据的真实性没有异议，但是该组证据不能达到证明目的，同力制造公司将自己的办公大楼租赁给他人，正说明同力制造公司已经没有生产能力。对同力制造公司举示的第二组、第三组和第四组证据的真实性、合法性和关联性均有异议，同力制造公司卖给大田公司的设备不是同力制造公司为天马科技公司加工的那一台，因为两台设备的规格、型号、技术参数、结构参数等都不一致。第五组证据与本案没有关联性。本院认为，对于第一组证据的真实性双方均无异议，本院对其真实性予以确认，但该证据尚不足以达到其证明目的。第二组、三组和四组证据因合同相对方非本案当事人,其真实性无法确认。第五组证据中的证据1无原件与之印证，对其真实性无法确认，而证据2、3与本案不具有关联性,故本院对第五组证据不予采信。本院二审审理查明：天马科技公司（甲方）与同力制造公司（乙方）于2010年9月24日所签订的《工矿产品购销合同》中约定：本合同总价包含合同货物的制作加工、包装、检验、备品配件、专用工具、技术资料、技术服务等费用；乙方将本合同设备全部制作完毕并具备发货条件，经利尔公司派员现场确认后，……,乙方立即组织将本合同货物全部发货；设备的技术经济指标和性能按现行的国家和行业规定的技术规范及技术标准，并同时满足本合同所列附件的要求。双方在该合同《附件》中约定了设备供货参数及范围，对包括主要技术性能、技术参数、性能及结构特点、辊磨各零部件的性能规格、供货范围、电气控制系统、结构参数等内容进行了详细的约定。利尔公司向同力制造公司发出延期提货的通知之后，同力制造公司按合同约定生产出了合同标的物，并将该设备按照第三人的订单改装后卖与第三人。二审庭审中，双方对上述转售行为均表示认同。2011年9月23日，同力制造公司向天马科技公司发出标题为“TLM4040立磨交货期回复”的传真，主要内容为：天马科技公司于2010年9月24日向同力制造公司订购的TLM4040立式辊磨及配套设备，同力制造公司于2011年3月生产完工并具备发货条件。但天马科技公司未能按照合同约定付款提货。2011年5月，同力制造公司考虑到生产场地占用压力和资金周转困难，同时又鉴于天马科技公司未明确准确的提货时间，故决定将已完工的设备转发至需相同设备的客户，与此同时，对制造周期较长的零部件作好准备，以缓解天马科技公司提货时的制造压力。上述设备最终于7月开始发运，至9月底将全部发完。2011年9月16日，天马科技公司所订货物的新货主熊总与同力制造公司取得了联系，同力制造公司同意按熊总的要求编制了重新制作该设备的进度计划，熊总表示考虑后再商定计划。就目前天马科技公司提出的提货要求，同力制造公司表示充分理解，将全力以赴重新制作该设备。同力制造公司将严格按照生产进度计划完成该设备的生产。2011年9月26日，同力制造公司向天马科技公司发出传真，主要内容为：关于天马科技公司于2010年9月24日向同力制造公司订购的TLMS4040辊式立磨及配套设备具体交货期的问题，同力制造公司根据进度计划及生产现状对交货时间节点作出如下安排：发货时间：2011年12月中旬开始发货，2012年1月底发完。人员安排：2011年12月中旬安装人员进场，2012年2月底安装调试完成。目前同力制造公司的立磨及配套设备重新启动投产，由于现公司资金状况紧张,为确保上述进度计划的实现,恳请天马科技公司提前支付30%货款。另查明：同力制造公司于2012年5月19日收到天马科技公司于2012年5月17日向其发出的《律师函》。本院查明的其他事实与一审查明的事实相同。本院认为，本案的争议焦点为：1.天马科技公司对本案讼争的《工矿产品购销合同》是否享有解除权，该合同是否已经解除；2.同力制造公司是否应返还天马科技公司预付款444万元并承担违约责任。1.关于天马科技公司对本案讼争的《工矿产品购销合同》是否享有解除权，该合同是否已经解除的问题。本院认为，天马科技公司有权解除《工矿产品购销合同》，该合同已解除。本案中天马科技公司与同力制造公司签订的《工矿产品购销合同》名为购销合同，实为承揽合同。承揽合同系承揽人根据定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。首先，本案的《工矿产品购销合同》关于标的物的约定符合承揽合同中关于定作物特定化的要求。双方在《工矿产品购销合同》的附件中对合同标的物的主要技术性能、技术参数、性能及结构特点等进行了详细的约定，体现了天马科技公司对于合同标的物辊式立磨设备本身及其加工过程是有特殊要求的，并且该标的物在合同签订之前并不存在，故该标的物应为满足天马科技公司特殊需求的特定物。其次，本案的《工矿产品购销合同》符合承揽人亲自完成主要工作义务的要求。合同中约定了由同力制造公司制作合同标的物，且从同力制造公司为天马科技公司制造出的第一台设备的履约行为也可看出，同力制造公司系运用其自身的技术、设备和劳力加工完成合同标的物的。因此双方签订的《工矿产品购销合同》应认定为承揽合同。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十八条“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失”之规定，天马科技公司享有合同的任意解除权，其解除合同的意思表示到达同力制造公司后，即发生合同解除的法律效力。2012年5月17日，天马科技公司向同力制造公司发出《律师函》，通知同力制造公司《工矿产品购销合同》至该函到达同力制造公司之日解除。同力制造公司收到该函的时间为2012年5月19日，故《工矿产品购销合同》已于2012年5月19日解除。二、关于同力制造公司是否应返还天马科技公司预付款444万元并承担违约责任的问题。本院认为，由于《工矿产品购销合同》已解除，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”之规定，同力制造公司理应将收取的预付款444万元返还给天马科技公司，但天马科技公司要求同力制造公司支付违约金没有事实和法律依据。虽然同力制造公司在2011年9月26日的传真中作出计划安排“2011年12月中旬开始发货，2012年1月底发完”，但无证据证明双方就此发货时间形成合意。天马科技公司称其已回复传真同意此发货时间，但同力制造公司否认，天马科技公司也无证据证明同力制造公司收到过此传真。且天马科技公司在2012年5月17日的《律师函》中仍称同力制造公司未按合同约定时间交货，一直拖延至今，长达一年多时间，该函件内容显然并未认同2011年12月中旬--2012年1月底为发货时间，与天马科技公司主张的双方已经重新确定了上述时间为新的交货时间不符。此外，天马科技公司在同力制造公司计划安排的发货时间之前，向同力制造公司提出将立磨机改为管磨机。由于承揽合同的标的物为特定物，天马科技公司的上述要求实际是对定作标的物进行了重大变更，而同力制造公司对此不予同意，双方对定作标的物问题产生重大分歧，且未达成一致意见。在此情形下，仍然要求同力制造公司按照单方作出的供货时间安排提交原合同约定的标的物，对承揽人而言系重大不公。综上，天马科技公司主张同力制造公司迟延交货，构成根本违约，要求其支付违约金，没有合同依据和法律依据，本院不予支持。另外，虽然天马科技公司对于本案《工矿产品购销合同》依法享有任意解除权，但是如其行使合同解除权给同力制造公司造成损失，则同力制造公司可另行提起诉讼解决。综上，本案因当事人二审提供新证据,导致一审认定事实及适用法律错误，本院予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、九十七条、第二百五十一条、第二百五十三条、第二百六十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销重庆市第一中级人民法院(2012)渝一中法民初字第00532号民事判决；二、确认重庆同力重型机器制造有限公司与贵州航天天马机电科技有限公司签订的合同编号为GYLE-SB201001的《工矿产品购销合同》已于2012年5月19日解除；三、重庆同力重型机器制造有限公司于本判决生效之日起十日内返还贵州航天天马机电科技有限公司预付款444万元；四、驳回贵州航天天马机电科技有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费45872元，由重庆同力重型机器制造有限公司负担27523元,贵州航天天马机电科技有限公司负担18349；二审案件受理费45872元,财产保全费5000元,由重庆同力重型机器制造有限公司负担30523元,贵州航天天马机电科技有限公司负担20349元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审判长杜丹代理审判员张翀代理审判员姜薇薇二〇一三年六月二十八日书记员皮建