贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）黔27民终2237号 上诉人（原审被告）：姚炳齐，男，1964年6月21日生，水族，住贵州省荔波县。 委托诉讼代理人：黎泽学，贵州行者律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈星模，男，1963年7月18日生，苗族，住贵州省荔波县。 被上诉人（原审第三人）：潘育全，男，1968年7月12日生，水族，户籍住址贵州省荔波县，现在都匀监狱服刑。 原审被告：曹乐柏，男，1957年6月17日生，苗族，住贵州省凯里市。 上诉人姚炳齐因与被上诉人陈星模、潘育全、原审被告曹乐柏合伙协议纠纷一案，不服荔波县人民法院（2020）黔2722民初1333号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月26日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人姚炳齐及委托诉讼代理人黎泽学、被上诉人潘育全到庭参加诉讼，被上诉人陈星模、原审被告曹乐柏经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 姚炳齐上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判驳回陈星模对上诉人的一审诉讼请求，或者依法撤销一审判决，改判驳回陈星模的起诉；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。主要理由：一、上诉人从未收到陈星模支付的任何款项，一审法院判决上诉人承担30万元的付款义务，属认定事实和适用法律错误。上诉人虽然按照潘育全的要求与陈星模签订《煤矿合作经营协议书》，向陈星模出具了收到其投资款20万元的收条，但上诉人一审提交的与陈星模的短信聊天记录、在场证人姚某的证明，以及陈星模提交的与姚某的通话录音、银行流水均能证实，陈星模和潘育全安排上诉人与陈星模在已经事先打印好的《煤矿合作经营协议书》签字当日，陈星模仅从银行取款6万元直接交给潘育全，而非支付上诉人20万元，后续陈星模是否支付潘育全14万元，上诉人并不知晓。陈星模陈述在签协议书当日便现金支付上诉人20万元的大额现金，明显违反常理，且其也没有提供该现金的取款凭证及资金来源证据。2014年3月24日，陈星模也是按照潘育全的要求从银行取款9万元交给潘育全本人，而非付给上诉人。上诉人之所以在没有收到陈星模投资款的情况下向其出具收条，完全是被潘育全设置的诈骗陷阱所害。潘育全承诺不会为难上诉人，当潘育全提出让上诉人出具收到陈星模投资款收条才符合协议书规定和程序，上诉人有所顾虑时，潘育全为打消上诉人顾忌，也于陈星模支付潘育全投资款当日向上诉人出具了收条。以上证据可知，陈星模未向上诉人支付过任何款项，其实际是将所谓投资款付给了潘育全。故，一审法院判决认定陈星模支付上诉人30万元，系认定事实和适用法律错误。二、潘育全的行为已经构成诈骗罪，根据法律规定，应当裁定驳回陈星模的起诉，并将本案移送司法机关处理。潘育全并非贵州甲盛龙集团矿业投资有限公司的副总经理，协议书约定的项目是否真实存在，陈星模和上诉人均不知道，一审法院也未核实煤矿开采项目是否真实存在。潘育全为了达到非法占有陈星模财物的非法目的，故意谎称让陈星模参与投资，并叫上诉人与陈星模合作签订所谓《煤矿合作经营协议书》，要求上诉人在没有收到陈星模投资款的情况下出具收条，以实现让上诉人和陈星模上当受骗、意图诈骗他人钱财的非法目的。上诉人发现潘育全的诈骗陷阱后，已经向荔波县XX机关、荔波县检察机关报案，且荔波检察机关出具的《刑事监督案件受理通知书》已经认定潘育全的行为符合刑事立案条件，根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条的规定，潘育全的行为涉嫌诈骗构成刑事犯罪，法院应当依法裁定驳回陈星模的起诉，将案件移送有管辖权的司法机关处理。上诉人并未收到陈星模的任何投资款，不应承担民事责任，上诉人也未指示曹乐柏接收陈星模支付的20万元所谓投资款，陈星模支付曹乐柏的20万元支付凭证上备注信息为还款，其与曹乐柏之间存在其他经济往来，上诉人有自己的银行卡号，如上诉人与陈星模之间确有煤矿开采经营的合作，直接让陈星模向上诉人银行卡号支付该款即可，不需要让陈星模向曹乐柏个人账号支付20万元，这显然不符合逻辑和常理。 被上诉人陈星模二审答辩称，请求：1、依法判令姚炳齐偿还投资款30万元，支付违约金50万元，共计80万元；2、判令曹乐柏退还投资款20万元；3、依法追究姚炳齐、潘育全、姚某、曹乐柏的刑事责任；4、本案一、二审诉讼费由上诉人承担。主要理由：一、上诉人谎称未收到投资款与事实不符，投资收条上有上诉人的亲笔签名捺印，并有上诉人指示陈星模打款给曹乐柏的短信证据。上诉人和曹乐柏没有提出陈星模与曹乐柏有经济往来的证据，陈星模与曹乐柏、潘育全没有经济往来，且素不相识。现金付款是按上诉人的要求，两次共计付现金30万元。陈星模提交的与上诉人两次电话录音中都显示，上诉人从未否认其收到过30万元的事实，案外人姚某与陈星模2019年12月5日的通话录音也予证实；二、陈星模并不认识潘育全，也从未信任过潘育全，两份协议都是上诉人与潘育全共同商定打好的，陈星模只是很小的股东，对上诉人要收现金股本不敢质疑，对上诉人将款交给潘育全无权过问；三、一审法院虽然认定了上诉人收到现金投资款的事实，但对上诉人收款后挪作他用的违约行为没有进行处理不当，上诉人应当按照协议赔偿50万元违约金；四、本案中，姚某、潘育全、姚炳齐共同设置诈骗陷阱，社会危害大，请求二审法院依法追究上述三人的刑事责任。 原告陈星模向一审法院提出诉讼请求：1、依法解除与姚炳齐签订的《煤矿合作经营协议》；2、依法判令被告姚炳齐偿还投资款30万元，赔偿违约金50万元，共计80万元；3、依法判令被告曹乐柏偿还不当得利20万元；四、依法判令被告姚炳齐、曹乐柏承担全部诉讼费。 一审法院审理查明：被告曹乐柏原系甲盛龙公司的法定代表人和股东。2014年3月16日，甲盛龙公司与被告姚炳齐签订《煤矿合作开采协议》，约定双方合作开采经营甲盛龙公司下属的新寨煤矿、安匀煤矿，被告姚炳齐总投资金额为4500万元，占股比例为49%，分配利润按对等分配，合作期限以两个30万吨系统矿界扩界扩能范围采煤完毕为止。2014年3月17日，原告与被告姚炳齐签订《煤矿合作经营协议书》，约定：“一、原告出资50万元占被告姚炳齐在新寨煤矿、安匀煤矿两个系统中各2%股份中各占0.8%股份，被告姚炳齐只余该两个系统中的各1.2%的股份。二、安全事故责任按比例承担赔偿。三、如需要在合作系统的矿界范围内新建生产系统，双方按比例投资和分配，如不投资一方，另一方视其为自动放弃该新建生产系统的股份权。四、原告有权知道矿上的财务收入和支出。五、合作期限为被告姚炳齐在该两个系统中的合作期限为止。六、违约一方应付给对方9000万元。七、原告必须在签订协议当天支付给被告姚炳齐订金20万元，在五日之内支付给被告姚炳齐余款30万元，否则视其自动放弃股份权，被告姚炳齐不退订金，有权终止协议。同日，被告姚炳齐向原告出具《收条》，载明：“今收到陈星模交来投资款订金贰拾万元人民币（20万元）。此条。收款人：姚炳齐”。2014年3月23日，被告姚炳齐又在该《收条》下方签注：“剩余未付投资款待本人通知后2天内交清。”2014年3月24日，被告姚炳齐再次在该《收条》中部签注：“2014年3月24日收到投资款壹拾万元整。”另，潘育全在2014年3月16日和同年3月24日分别向姚炳齐出具金额为20万和10万元收条。2014年3月25日11时39分，被告姚炳齐通过手机短信向原告提供被告曹乐柏在中国建设银行贵州黔东南州分行营业部的收款账号55×××95。2014年3月25日14时35分，原告向被告曹乐柏的前述账户汇款20万元，汇款附言为还款。原告至今未参与涉案煤矿经营管理，被告姚炳齐也未向原告分红。此后，原告多次向被告姚炳齐催还投资款未果，为此，原告遂诉至一审法院。 另查明，2020年7月6日姚炳齐向荔波县XX局报称潘育全诈骗，同日荔波县XX局予以受理。该局经审查认为姚炳齐控告潘育全诈骗案无犯罪事实，决定不予立案，2020年8月5日荔波县XX局作出不予立案通知书并送达姚炳齐。 一审法院认为，原告经与被告姚炳齐协商一致后签订《煤矿合作经营协议书》系双方的真实意思表示，其内容未违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。根据合同约定原告通过出资取得合伙股份和合伙人资格，并按约定分享合伙权利和承担合伙义务，双方的法律关系属合伙法律关系。经庭审质证《煤矿合作经营协议书》、《收条》、手机短信、汇款凭证等证据，足以证明原告已经实际支付被告姚炳齐投资款30万元，并按被告姚炳齐的指示向被告曹乐柏汇付20万元的投资款。姚炳齐虽然辩称30万元是原告交给潘育全，但其向原告出具收到投资款的收条，确认已收到30万元投资款。姚炳齐认为潘育全涉嫌诈骗向XX机关控告，XX机关经审查已作出无犯罪实事不予立案的决定。至于被告姚炳齐收取原告投资款后是否转交给其他人，则与本案不属于同一法律关系，被告姚炳齐可依法另循途径解决。因此，可以认定原告已经按《煤矿合作经营协议书》约定履行支付全部投资款的义务，但双方合伙经营煤矿的事务并未实际开展，双方订立合同的目的不能实现，原告主张要求解除双方签订的《煤矿合作经营协议书》并要求被告姚炳齐返还原告投资款于法有据，一审法院予以支持。本案原告与被告姚炳齐系合伙关系，双方并未在《煤矿合作经营协议书》中约定投资款的利息损失，且投资本身存在风险，故一审法院对原告起诉要求支付利息的请求不予支持。 原告与姚炳齐签订《煤矿合作经营协议书》是基于姚炳齐与甲盛龙公司之间的《煤矿合作开采协议》，曹乐柏原系甲盛龙公司的股东和法定代表人，其代表与被告姚炳齐签订《煤矿合作开采协议》，又按被告姚炳齐指示接收原告支付的20万元投资款，由于原告与姚炳齐签订的《煤矿合作经营协议书》并未实际得到履行，现应依法解除，被告曹乐柏无权再占有该款。虽然原告以曹乐柏不当得利为由提出诉请，但本案均是基于合伙协议纠纷所引发的退还投资款，其实质仍是返还投资款，可一并予以审理。姚炳齐辩称一案中不能同时审理涉及两个法律关系的意见不予采纳。因此，原告起诉要求被告曹乐柏退还投资款20万元，一审法院亦予以支持。 关于诉讼时效问题，2014年11月8日原告向姚炳齐发送的短信和同年11月11日姚炳齐所写让曹乐柏还原告20万元的便条，可以说明至此以来，原告仍多次向被告姚炳齐催付前述投资款。而且原告的投资款是基于其与姚炳齐签订的《煤矿合作经营协议书》，该协议书此前并未依法解除，故本案未超过诉讼时效。 综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条、第一百八十八条、第一百九十五条，《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、被告姚炳齐自本判决生效之日起十五日内退还原告陈星模投资款30万元；二、被告曹乐柏自本判决生效之日起十五日内退还原告陈星模投资款20万元；三、驳回原告陈星模的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元，原告陈星模承担6900元，被告姚炳齐承担4140元，被告曹乐柏承担2760元。 本案二审期间，本院依法调取了以下证据材料：1、荔波县人民检察院送达回证；2、荔波县XX局不予立案通知书；3、荔波县人民检察院移送函；4、荔波县人民检察院群众信访答复函；5、荔波县XX局不予立案理由说明；6、荔波县人民检察院控申案件回复函。上诉人姚炳齐对以上证据材料的三性无异议，认可已收到荔波县XX局的不予立案通知书和荔波县人民检察院答复函，但认为司法机关不予立案的理由不成立，已向上级司法机关提出控告。 经二审审理查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，综合双方当事人的诉辩请求及理由，归纳本案争议焦点为：1、上诉人姚炳齐是否收到陈星模的30万元投资款；2、本案是否应当裁定驳回陈星模的起诉。 关于上诉人姚炳齐是否收到陈星模的30万元投资款问题。本院认为，对于上诉人姚炳齐收到30万元投资款的事实，陈星模提交了《煤矿合作经营协议书》、《收条》、通话录音等证据印证，上述证据能够证实姚炳齐已收到陈星模的30万元投资款，一审对此认定正确，本院予以确认。另外，姚炳齐是否将投资款转交潘育全，系另一个法律关系，姚炳齐可依法通过其他法律途径解决。 关于本案是否应当裁定驳回陈星模的起诉问题。本院认为，上诉人姚炳齐以潘育全涉嫌诈骗为由，向荔波县XX局和荔波县人民检察院提出控告。荔波县XX局经审查认为姚炳齐控告潘育全诈骗案目前证据无法证实潘育全涉嫌诈骗，决定不予立案，并于2020年8月5日作出不予立案通知书送达姚炳齐。荔波县检察院也于2021年5月20日作出《群众信访答复函》，认为荔波县XX局不立案理由成立，并将该答复函于2021年5月31日送达姚炳齐。因此，上诉人姚炳齐主张潘育全涉嫌构成诈骗罪，应当裁定驳回陈星模的起诉，没有事实和法律依据，本院不予支持。 关于姚炳齐提出未指示曹乐柏接收陈星模支付的20万元投资款，陈星模与曹乐柏之间存在其他经济往来的上诉主张。本院认为，陈星模提交的手机短信和电子银行回单及上述两份证据记载的时间证实，是姚炳齐向陈星模提供曹乐柏的银行账号后，陈星模才向曹乐柏银行账户转款20万元，亦可印证该款系姚炳齐与陈星模签订的《煤矿合作经营协议书》中陈星模投资款的组成部分，且一审判决曹乐柏退还该款后，曹乐柏并未提出上诉，本院对此予以确认。姚炳齐的该上诉主张不能成立，本院不予支持。 关于陈星模在答辩中提出上诉人姚炳齐应当按照协议赔偿50万元违约金问题。本院认为，本案一审判决宣判后，陈星模未提出上诉，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，对于陈星模的该项请求，本院不予审理。另外，对于陈星模所提追究姚某、潘育全、姚炳齐的刑事责任的请求，因本案经XX机关和检察机关审查，并未发现涉嫌犯罪，如陈星模有新的证据可向相关司法机关另行提出控告。 综上所述，姚炳齐的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13800元，由上诉人姚炳齐承担。 本判决为终审判决。 审 判 长  彭 浩 审 判 员  莫玉魁 审 判 员  王 锦 二〇二一年七月十九日 法官助理  吴 奕 书 记 员  易甜甜