河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫16民终694号之二上诉人（原审原告，反诉被告）:中国联合网络通信有限公司项城市分公司。住所地：项城市西大街路***号。负责人：袁文明，该分公司总经理委托诉讼代理人：郭力，河南郭力律师事务所律师。被上诉人（原审被告，反诉原告）:凡双梅（曾用名夏艳春），女，1981年1月15日出生，汉族，住河南省。委托诉讼代理人：高杨，河南平原律师事务所律师。原审被告：周口市人力资源开发服务中心。住所地：周口市大闸路与七一路交叉口。法定代表人：党聚才，该中心主任。委托诉讼代理人：徐春营，该公司法律顾问。上诉人中国联合网络通信有限公司项城市分公司（以下简称中国联通项城分公司）因与被上诉人凡双梅、原审被告周口市人力资源开发服务中心（以下简称周口人力资源中心）劳动争议纠纷一案，一审法院于2017年4月6日立案后，于2017年5月11日作出（2017）豫1681民初1792号民事裁定书，裁定驳回中国联通项城分公司起诉，中国联通项城分公司不服该裁定向本院提起上诉，本院于2017年7月16日作出（2017）豫16民终3158号民事裁定书，撤销一审法院（2017）豫1681民初1792号民事裁定书，发回一审法院重审；一审法院于2017年8月1日立案后，凡双梅申请追加周口人力资源中心为共同被告，同时对中国联通项城分公司的诉讼请求提出反诉，一审法院受理了凡双梅的反诉请求，并依法作出（2017）豫1681民初3497-2号民事判决，中国联通项城分公司不服该判决向本院提起上诉。本院于2018年1月25日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中国联通项城分公司的委托诉讼代理人郭力，被上诉人凡双梅的委托诉讼代理人高杨，原审被告的周口人力资源中心的委托诉讼代理人徐春营到庭参加诉讼中国联通项城分公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判中国联通项城分公司无需按照仲裁结果履行与凡双梅有关的义务，驳回凡双梅的反诉请求或者发回重审；3.本案的相关诉讼费用由凡双梅承担。事实和理由：第一，一审认定双方存在事实劳动关系并且判令解除劳动合同属于认定事实错误，凡双梅自2004年开始分别与周口市鑫诚代理有限公司和周口市人力资源开发服务中心签订劳动合同，已经与中国联通项城分公司脱离了劳动关系，在2016年10月之前其与中国联通项城分公司已经不存在劳动关系，一审判决解除双方劳动关系是错误的。第二，一审对社会保险的裁决是错误的，属于程序违法，征缴社会保险属于社会保险费征缴部门的法定职责，不属于人民法院审理民事案件的范围，因此，社会保险费问题也不属于仲裁的范围，一审判决中国联通项城分公司补缴社会保险费属于滥用司法权力；周口市统一进行社会统筹的时间是1997年开始的，一审判决中国联通项城分公司为凡双梅补缴自2000年以来的社保费是错误的，中国联通项城分公司无法补缴。第三，一审判决混淆经济补偿金和经济赔偿金的关系，判决中国联通项城分公司承担经济补偿金和经济赔偿金数额计算标准依据不足，由于中国联通项城分公司与凡双梅之间不存在劳动关系，也就不存在违法解除劳动关系的问题，无需支付经济补偿金和经济赔偿金；一审判决支持凡双梅2008年之前的经济补偿金及赔偿金没有法律依据，凡双梅并没有提供证据证明中国联通项城分公司存在违法解除合同的事实，一审也没有查明是何时违法解除劳动合同；经济赔偿金是自2008年开始适用，之前并无经济赔偿金的概念，依据之前的法律规定，仅是违反合同和解除合同的经济补偿问题；在劳动合同法实施之前，对于没有签订无固定期限劳动合同的处罚；计算赔偿金时的工资标准存在严重错误，并无相应的依据，如果查不清，应当按照周口市平均工资计算。第四，一审对于仲裁时效没有查清，凡双梅在2004年或者2014年与中国联通项城分公司已经解除劳动合同，并与劳务派遣公司签订了劳动合同，如果凡双梅认为发生争议，争议的时间也应当是在2004年，2008年相关法律规定的劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，凡双梅2016年申请仲裁，已经超过法律规定的60日或者一年的仲裁时效。第五，一审判决中国联通项城分公司支付凡双梅没上班期间的最低工资，是助长不劳而获的行为，因为没有任何人通知不让凡双梅不上班，其没有提供劳动而法院判决最低工资，没有法律依据。第六，一审判决中国联通项城分公司协助为其办理失业手续没有依据，凡双梅的所有手续已经不在中国联通项城分公司，中国联通项城分公司没有能力协助其办理失业手续，中国联通项城分公司根本无法协助履行该义务。第七，一审同意凡双梅提起反诉程序违法，凡双梅的反诉应当在案件受理后，法庭辩论结束前提出，本案第一次审理时辩论已经结束，在第一次审理数月之后凡双梅提起反诉，一审受理并对反诉进行审理，程序严重违法。凡双梅辩称，第一，一审认定事实清楚，凡双梅自2000年在电信局工作，历经联通所有变迁改制过程，中国联通项城分公司不予凡双梅签订劳动合同，违反了劳动法，凡双梅要求补发二倍工资差额是正确的，一审没有支持；凡双梅提供了在中国联通项城分公司工作的证据，中国联通项城分公司并没有提出异议，中国联通项城分公司让凡双梅与不同的派遣公司签订派遣合同，不能改变劳动关系的客观事实，凡双梅与派遣公司签订的合同是在中国联通项城分公司的威逼利诱下签订的，并不能说明凡双梅与中国联通项城分公司不存在劳动关系。第二，无论劳动者在劳动合同履行过程中还是在终止后要求用人单位补缴社会保险费，都不能改变用人单位欠缴社会保险费是发生在劳动者和用人单位在履行劳动合同过程中这一事实，由此引发的纠纷，当事人不服仲裁裁决，依法向法院起诉的，人民法院应当受理。第三，凡双梅在2000年参加工作，按照规定应当从2000年缴纳，中国联通项城分公司没有缴纳，就应该补缴。第四，中国联通项城分公司违法解除劳动合同，且没有提供任何证据证实凡双梅存在违反劳动合同的证据，中国联通项城分公司要求凡双梅和其他派遣单位再次签订合同侵犯了凡双梅的权益，且发展到停岗停薪，中国联通项城分公司的过错非常明显，中国联通项城分公司解除劳动合同应当支付经济补偿。第五，凡双梅在被停岗停薪之前，一直在中国联通项城分公司工作，与周口市人力资源中心的合同到2015年12月也到期，截止被停岗停薪之前中国联通项城分公司还在发放工资，并不超过仲裁时效。第六，劳动者参加劳动既是权利也是义务，仅仅因为凡双梅没有听从中国联通项城分公司的安排与另外公司签订派遣合同，就被剥夺了劳动权利，被停岗停薪，一审判决停岗以来的工资是正确的。第七，中国联通项城分公司上诉无法协助办理失业保险义务是没有依据的。第八，反诉程序的提出，是基于劳动法律法规的规定，由于中国联通项城分公司对部分仲裁事项不服而起诉的，将导致整份仲裁裁决的不生效，如果凡双梅不依法提出反诉，其权利并无法保障。第九，中国联通项城分公司的起诉已经超过了法律规定的15天时间，中国联通项城分公司收到仲裁书的时间是2017年3月19日，从3月20日计算时间，早4月3日已将到期，本案是2017年4月6日立案，仲裁书到4月5日已经发生法律效力，超过了15日时效，一审应当驳回中国联通项城分公司的起诉。综上，请求依法驳回上诉，维持一审判决。周口人力资源中心述称，不发表意见。中国联通项城分公司向一审法院起诉请求：1.判令中国联通项城分公司无须按照项城市劳动仲裁委员会做出的项人社仲案字（2016）017号仲裁裁决书的裁决结果履行相关义务；2.驳回凡双梅的仲裁请求事项；3.本案相关诉讼费用由凡双梅承担。凡双梅就中国联通项城分公司的起诉向一审法院反诉请求：1.责令中国联通项城分公司与凡双梅签订无固定期限的劳动合同；2.要求中国联通项城分公司补发从停岗2016年10月份以来的工资应当按照最后一年月平均工资给付到判决生效之日止；3.中国联通项城分公司应当为凡双梅补缴2000年至2011年12月的各项社会保险金，如不能缴纳，中国联通项城分公司应当支付凡双梅应当缴纳的保险金费用；4.要求按照凡双梅工资收入300%支付未休假工资报酬；工作16年9554.61元[（2309.03元÷21.75）×300%×15×3]；5.要求中国联通项城分公司自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同，应补发支付二倍的工资差额；要求中国联通项城分公司补清未与劳动者签订无固定期限劳动合同支付二倍的工资差额，从2010年7月到2016年10月应当签订劳动合同而未签订应当支付75个月（75个月×5435.5元）；6.要求中国联通项城分公司支付违法解除劳动关系经济赔偿金141323元（26年×5435.5元）；7.要求中国联通项城分公司支付“未按照规定向劳动者支付经济补偿”加付赔偿金65226元（12个月×5435.5元）；8.要求中国联通项城分公司补发凡双梅没有享受同工同酬待遇的工资差额；9.返还凡双梅在工作期间不应当垫资的费用10762元。一审法院认定事实：凡双梅于2000年7月-2013年12月进入邮电所营业厅工作，2014年-2016年在联通中小企业改工作，2016年6月至今在营业厅工作；期间经历邮电分营，电信改网通，后又合并为中国联通公司。2004年4月签订劳动合同，缴纳养老保险，2010年1月缴纳医疗保险费，没有缴纳实业保险；最后一个月的工资2309.03元，凡双梅2015年12月31日之前分别与周口市鑫诚代理有限公司和周口人力资源中心签订劳务合同；合同期限为一年，凡双梅分别与上述两公司构成法律上的劳动关系，与中国联通项城分公司构成事实上的劳动关系。2016年1月1日合同期满。凡双梅实际工作场所、工作岗位一直都在项城市联通公司原工作岗位没有变动；最后一年月平均工资2309.03元有周口人力资源中心核定，联通公司发放。2016年，中国联通项城分公司要求凡双梅与外包签订合同时，凡双梅拒绝与外包签订合同，中国联通项城分公司让凡双梅停岗停薪。引起纠纷，凡双梅向项城市劳动仲裁委员会申请劳动仲裁；项城市劳动争议仲裁委员会于2017年3月2日作出项人社仲案字【2016】017号仲裁裁决书，裁决中国联通项城分公司履行劳动法规定给劳动者凡双梅应当享有四项的权利。一审法院认为，凡双梅从2000年7月-2013年12月在中国联通项城分公司工作，2014年在网通公司的操作下与不同派遣公司签订了合同，但仍在原工作单位工作、工作岗位没有变动。之前中国联通项城分公司没有给凡双梅办理社会保险手续、缴纳社会保险金。在没有与凡双梅解除劳动关系，也没有对劳动者进行经济补偿情况下，要求劳动者直接与派遣公司签订了合同，因此，中国联通项城分公司违反了《中华人民共和国劳动合同法》第五十九条第二款，“用工单位应当根据工作岗位的实际需要与派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议”的规定。在此期间凡双梅虽经多次派遣但始终在同一个工作单位和同一个工作岗位上工作几十年。第六十六条规定“劳动合同用工是我国的企业基本用工形式，劳务派遣用工是用工补充形式只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施”。根据上述法律规定，中国联通项城分公司将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议，违反法律的强制性规定，损害了劳动者的利益，因此，中国联通项城分公司应当承担法律责任，凡双梅的反诉请求经过劳动仲裁的合理请求，予以支持，《中华人民共和国劳动法》第四十八条规定，“国家实行最低工资保障制度，最低工资的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定，报国务院备案”。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款第一项规定，“在劳动者存续期间产生的工资支付争议，用人单位能够证明已经书面通知劳动者拒付工资的，书面通知送达之日为劳动争议发生之日，用人单位不能证明的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日”。因此本案劳动争议之日应当是凡双梅申请仲裁之日为劳动争议主张权利之日，所以，中国联通项城分公司应当支付从停止凡双梅工作之日起至劳动者主张权利（2016年10月-2017年2月）的最低生活保障费7250元。《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定“社会保险按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险缴纳社会保险费”。社会保险是法律强制性规定给劳动者应当享有的权利，中国联通项城分公司应当依法履行为劳动者凡双梅补缴不足部分的社会保险金的义务，各项社会保险费具体数额由社会保险征缴管理部门核算的为准。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”。本案中国联通项城分公司应当按照上述法律、法规的规定向劳动者凡双梅支付经济补偿金55416.72元（12个月×2309.03元×2）及2004年之前满十年未签订劳动合同工作以来的最低工资的二倍工资的经济赔偿金2400元（300元×4×2）。综上所述，中国联通项城分公司与凡双梅存在事实上的劳动关系，现在证明双方无法达成新的劳动合同，对双方的事实上劳动关系应当解除，解除与凡双梅的劳动关系的法律后果，是依法对劳动者进行经济赔偿。经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国劳动法》第二十条、第七十二条、第九十一条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第四十八条、第五十九条第二款、第六十六条、第八十二条、第八十七条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（以下简称解释）（一）第十条，《解释》（二）第一条第一款第一项，第十条，《解释》（四）第五条之规定，判决：一、解除中国联通网络通信有限公司项城市分公司与凡双梅的劳动关系；二、中国联通网络通信有限公司项城市分公司于判决生效之日起十日内支付凡双梅从2016年10月至2017年2月的最低工资标准工资7250元；三、中国联通网络通信有限公司项城市分公司于判决生效之日起三十日内为凡双梅补缴2000年7月-2004年3月之间的各种社会保险金；具体数额以劳动征缴部门核算的为准；四、中国联通网络通信有限公司项城市分公司于判决生效之日起十日内支付违法解除劳动关系经济赔偿金55416.72元；赔偿满十年未签订劳动合同工作以来的最低工资的二倍经济赔偿金2400元；五、中国联通网络通信有限公司项城市分公司和周口市人力资源开发服务有限公司协助为凡双梅办理失业手续；六、驳回中国联通网络通信有限公司项城市分公司的诉讼请求；七、驳回凡双梅的其他反诉请求。案件受理费100元，由中国联通网络通信有限公司项城市分公司承担，反诉费10元由凡双梅承担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点为：1.本案劳务派遣的效力应当如何认定，凡双梅与中国联通项城分公司之间是否存在劳动关系；2.一审判决解除劳务关系是否正确；3.一审对社会保险费的判决是否违法；4.一审对经济补偿金和经济赔偿金的判决是否正确；5.凡双梅申请仲裁是否超过仲裁时效；6.一审判决支付未上班期间的最低工资是否正确；7.一审判决中国联通项城分公司协助办理失业手续是否正确；8.凡双梅提起反诉的程序是否违法。焦点1，关于凡双梅与中国联通项城分公司之间关系的认定问题。从劳务派遣的效力分析，凡双梅自2000年进入中国联通项城分公司工作，双方之间没有签订书面劳动合同；自2004年起，凡双梅多次与劳务派遣公司签订书面劳动合同，并以劳务派遣的名义继续留在中国联通项城分公司工作至本案纠纷发生之前，凡双梅在未离岗的情况下，直接从一般劳动者变成了派遣劳动者，其工作岗位没有发生过任何变化，该劳务派遣并非临时性、辅助性或替代性的工作岗位；因此，在与劳务公司签订劳务派遣合同之前，中国联通项城分公司与凡双梅之间存在事实劳动关系，在中国联通项城分公司与凡双梅尚未解除事实劳动关系的情况下，中国联通项城分公司让凡双梅分别与不同的劳务派遣公司签订劳务派遣合同后，仍回中国联通项城分公司继续工作，中国联通项城分公司的上述行为属于利用劳务派遣名义逃避法律责任的行为，因此，凡双梅与劳务派遣公司签订的劳动合同因为无效合同，凡双梅与中国联通项城分公司存在事实上的劳动关系。焦点2，关于一审判决解除劳动关系是否正确的问题。由于劳务派遣无效，截止凡双梅申请仲裁之前，中国联通项城分公司与凡双梅存在事实上的劳动关系，一审判决解除劳动合同，并无不当。焦点3，关于社会保险的裁决是否违法的问题。由于中国联通项城分公司在2004年为凡双梅缴纳养老保险，2010年缴纳医疗保险，凡双梅主张的补交社会保险费是因中国联通项城分公司不按规定为劳动者缴纳社会保险金引发的争议，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条的规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”，而对于用人单位欠缴社会保险费或者因缴费年限、缴费数额等发生争议的，并未规定由法院受理；因社保机构对用人单位欠缴费用负有征缴的义务，劳动者与用人单位无论就欠缴社保费或者拒缴社保费发生争议，社会管理部门均可以依法强制征缴，这种争议并非是单纯的劳动者与用人单位之间的社保争议，属于行政管理的范畴，带有社会管理的性质，不属于法院受理的范围，凡双梅对用人单位欠缴社会保险费，应向相关部门申请解决，一审判决中国联通项城分公司补交社会保险费是不当的，应当依法予以纠正。焦点4，关于经济补偿金和赔偿金的判决是否正确的问题。由于凡双梅与中国联通项城分公司之间存在劳动关系，中国联通项城分公司存在违法解除劳动关系，中国联通项城分公司应当依法支付经济补偿金和赔偿金；关于经济补偿金，由于凡双梅自2000年在中国联通项城分公司工作，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”的规定，一审计算12个月的经济补偿金是正确的。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“本条月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”的规定，一审法院依照凡双梅的工资计算经济补偿金是正确的。关于赔偿金，由于中国联通项城分公司在2004年之前满十年未签订劳动合同，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定：“用人单位违反本法规定不与劳动者签订无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”，一审按照最低工资的二倍计算是正确的。焦点5，关于凡双梅申请仲裁是否超过仲裁时效的问题。2016年10月份之前凡双梅与中国联通项城分公司仍存在劳动关系，因中国联通项城分公司停岗停薪，双方发生劳动争议，凡双梅于2017年3月份之前申请劳动仲裁，并未超过仲裁时效。焦点6，关于一审判决支付未上班期间的最低工资是否正确的问题。由于中国联通项城分公司违法停岗停薪，一审判决中国联通项城分公司支付凡双梅停岗期间最低工资是正确的。焦点7，关于一审判决中国联通项城分公司协助办理失业手续有无相应依据的问题。依据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条的规定；“用人单位应当在解除或者中止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续，”一审判决中国联通项城分公司协助凡双梅办理失业手续，符合法律规定。第八，关于凡双梅提起反诉的程序是否违法的问题。凡双梅于2017年10月13日提出反诉，并申请追加被告，一审庭审时间是2017年11月24日，中国联通项城分公司主张程序违法的上诉理由不能成立。综上所述，中国联通项城分公司的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销项城市人民法院（2017）豫1681民初3497-2号民事判决第三项；二、维持项城市人民法院（2017）豫1681民初3497-2号民事判决第一项、第二项、第四项、第五项、第六项、第七项及诉讼费用的承担部分。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费110元，由上诉人中国联合网络通信有限公司项城市分公司承担。本判决为终审判决。审判长  张群阳审判员  张 杰审判员  金 薇二〇一八年二月八日书记员  种一行