甘肃省嘉峪关市中级人民法院民事判决书（2021）甘02民终271号上诉人（原审原告）：孟丽孟某，女，汉族，无业，住嘉峪关市，住嘉峪关市。委托诉讼代理人：孙岩孙某，甘肃律诚林律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：甘肃嘉鑫劳动服务有限责任公司，住所地嘉峪关市紫轩苑中园街区30-2-502号，统一社会信用代码91620200595520709Q。法定代表人：赵玲赵某，该公司执行董事。委托诉讼代理人：牛忠忠牛某，男，汉族，该公司办公室主任，住嘉峪关市，住嘉峪关市。上诉人孟丽孟某因与被上诉人甘肃嘉鑫劳动服务有限责任公司（以下简称嘉鑫公司）劳动争议纠纷一案，不服嘉峪关市城区人民法院（2020）甘0271民初3843号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人孟丽孟某及其委托诉讼代理人孙岩孙某，被上诉人嘉鑫公司的委托诉讼代理人牛忠忠牛某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。孟丽孟某上诉请求，1.请求撤销（2020）甘0271民初3843号民事判决，依法改判解除上诉人与被上诉人的劳动关系，依法改判被上诉人向上诉人支付经济补偿金7340元，失业保险金2162元，共计9502元；2.判令被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：1.原审法院认定事实不清。原审法院认为孟丽孟某无正当理由不到岗上班，连续旷工8日，违反嘉鑫公司的规章制度，因此认定嘉鑫公司解除与孟丽孟某之间的劳动关系不符合应当支付经济补偿金的条件。上诉人认为一审法院仅以2020年1月2日录音中牛忠忠牛某通知孟丽孟某的“我明天给你摸排一下（岗位），你再来”及“你回去想想吧，明天再来吧”就片面的认定嘉鑫公司不存在让上诉人待岗的事实。虽然牛忠忠牛某让孟丽孟某回家想想明天再来，但是在第二天被上诉人既未通过电话或者书面通知上诉人给其安排了合理岗位，也未通知上诉人是否需要岗前培训，上诉人有理由认为牛忠忠牛某尚未给上诉人摸排到合理岗位，故上诉人才等待公司上班的消息待业8天。根据《劳动合同法》第四十条第二款、第三款的规定，本案中被上诉人安排上诉人调岗，对调岗的内容没有通知且被上诉人也未对上诉人进行岗前培训就认定上诉人不能胜任某些工作，不符合解除劳动合同的条件。即使上诉人与被上诉人未能就岗位协商一致也应以书面形式提前30日通知上诉人解除合同，不能因上诉人待岗等待公司分配的时间视为旷工而将上诉人辞退，故被上诉人单方解除与上诉人的劳动关系应属违法解除劳动合同；2.原审法院适用法律错误。原审法院依据《劳动合同法》第三十九条第（二）项严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以即时解除劳动合同，以此认定被上诉人解除劳动合同的行为合法。本案中上诉人的行为并非违反单位的规章制度，其等待上岗分配过重并不能定性为旷工，况且上诉人待岗皆因被上诉人未及时合理安排工作所致，被上诉人也存在过错，上诉人不存在旷工行为。嘉鑫公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。2020年1月2日通话录音资料明确证实嘉鑫公司对孟丽孟某的工作岗位进行安排，明确告知其不得再到嘉峪关市执法局上班，但孟丽孟某从嘉鑫公司离开后又到执法局上班，并赖在对方单位扰乱对方单位工作秩序，且孟丽孟某不到嘉鑫公司报到已构成旷工。孟丽孟某向一审法院起诉请求：1.解除孟丽孟某与嘉鑫公司之间的劳动关系；2.嘉鑫公司支付孟丽孟某经济补偿金7340元、失业保险金2162元，以上共计9502元。一审法院认定事实：2018年6月8日，孟丽孟某与嘉鑫公司签订劳动合同书，约定：双方之间建立劳动关系的时间为2018年6月8日，劳动合同为固定期限，自2018年6月8日至2021年6月7日，甲方（嘉鑫公司）根据工作岗位的实际需要，安排乙方（孟丽孟某）从事综合执法辅助工作，工作地点为嘉峪关市综合执法局。2019年12月31日，城管执法局向嘉鑫公司发送关于退回1名劳务派遣人员的函，主要内容为：你公司派遣至我局雄关综合执法支队人员孟丽孟某对待我局考核态度不端正，在月度考核测评过程中严重扰乱本支队考核秩序，同时连续三个月考核测评为本支队最后一名，现予以正式退回你公司。孟丽孟某提交的录音显示：2020年1月2日，嘉鑫公司牛忠忠牛某通知孟丽孟某，城管执法局已将其退回嘉鑫公司，嘉鑫公司将为孟丽孟某重新安排岗位。孟丽孟某在嘉峪关市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）开庭时陈述：2020年1月10日因城管执法局更换门锁，致其不能进入办公室，其被迫停止工作。2020年1月10日，嘉鑫公司作出关于解除与孟丽孟某劳动合同的决定，主要内容为：孟丽孟某于2020年1月2日至2020年1月9日连续旷工8天，按照公司处罚制度规定，该行为严重违反本公司规章制度，经公司研究决定，并报请公司工会同意，自2020年1月10日起，解除与孟丽孟某在2018年6月8日签订的劳动合同，终止劳动关系。后孟丽孟某向仲裁委申请仲裁，请求解除与嘉鑫公司之间的劳动关系，嘉鑫公司支付经济赔偿金及失业保险金，仲裁委于2020年8月10日作出嘉劳人仲案字〔2020〕0479号仲裁裁决书，驳回了孟丽孟某的仲裁请求。孟丽孟某不服，向本院提起诉讼。嘉鑫劳务派遣中心培训教育考试题显示：孟丽孟某对嘉鑫公司“一年内累计旷工3天以上者，视为严重违反劳动纪律，公司依据《中华人民共和国劳动法》相关规定解除劳动合同”的规定知情。一审法院认为：关于孟丽孟某主张解除其与嘉鑫公司之间的劳动关系的诉讼请求，嘉鑫公司已于2020年1月10日作出关于解除与孟丽孟某劳动合同的决定并向孟丽孟某送达，双方之间的劳动关系已经解除，故对孟丽孟某主张解除劳动的诉讼请求不予支持。关于孟丽孟某主张嘉鑫公司支付经济赔偿金的诉讼请求，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度。孟丽孟某在嘉鑫公司已明确通知其城管执法局已将其退回，嘉鑫公司将为其调整岗位的情况下，未回到嘉鑫公司待岗。孟丽孟某无正当理由不到岗上班，连续旷工8日，违反嘉鑫公司的规章制度，故嘉鑫公司解除与孟丽孟某之间的劳动关系，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定应当支付经济补偿金的条件，故主张支付经济补偿金的请求不予支持。孟丽孟某认为嘉鑫公司通知其回家待岗，其未到嘉鑫公司上班不属于旷工，其主张缺乏相应的证据证明，本院不予采信。关于孟丽孟某主张嘉鑫公司支付失业保险金的诉讼请求，根据《中华人民共和国社会保险法》第六十三条第一款规定，用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或补足，故该请求不属于人民法院的受案范围，应予驳回。综上所述，孟丽孟某的诉讼请求，于法无据，不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项、第四十六条、《中华人民共和国社会保险法》第六十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回孟丽孟某的诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据，本院查明的事实与一审认定一致，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点为嘉鑫公司与孟丽孟某解除劳动关系是否合法的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定：劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。驳回孟丽孟某的诉请请求并无不当。据此，违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，孟丽孟某因连续三个月考评不合格被城市执法局退回嘉鑫公司后，嘉鑫公司为其重新安排工作，孟丽孟某作为嘉鑫劳动公司的员工，应当遵守公司的规章制度，服从公司的调配。根据城市执法局、嘉鑫公司及孟丽孟某在仲裁庭审时的陈述，孟丽孟某被城市执法局退回后，未去嘉鑫公司后上班，仍在城市执法局上班8天。根据《甘肃嘉鑫劳动服务有限责任公司奖励与处罚制度》规定：“员工由下列情形之一的，视为严重违反本公司规章制度或劳动纪律，公司将依法予以解除劳动合同。一年内累计旷工达3天以上（含3天）者，视为严重违反劳动纪律”的规定，孟丽孟某的行为属于公司规章制度规定的严重违反劳动纪律的情形，故嘉鑫公司依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，解除与孟丽孟某的劳动合同并无不当。综上所述，孟丽孟某的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人孟丽孟某负担。本判决为终审判决。审判长 郭素兰审判员 张 旭审判员 步全梅二〇二一年七月一日书记员 刘馨丹