浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2009）浙商提字第91号申请再审人（二审被上诉人、一审被告）：胡本忠，男，1947年5月9日出生。住富阳市。委托代理人：王奉仁，北京市鼎业律师事务所律师。被申请人（二审上诉人，一审原告）：陈建江，男，1974年5月13日出生。住绍兴市越城区。委托代理人：杨胜景、方芳，浙江浙杭律师事务所律师。陈建江诉胡本忠买卖合同纠纷一案，浙江省富阳市人民法院于2008年10月12日作出（2008）富民二初字第389号民事判决。上诉人陈建江不服上述判决，向杭州市中级人民法院提起上诉。杭州市中级人民法院于2009年1月5日（2008）杭民二终字第1338号民事判决。胡本忠不服，向本院申请再审。本院于2009年10月22日作出（2009）浙民申字第187号民事裁定，决定本案由本院提审。本院于2009年12月11日受理后，依法组成由审判员黄梅担任审判长，审判员范启其、代理审判员王丽组成的合议庭，于2010年1月12日公开开庭进行了审理。再审申请人胡本忠的委托代理人王奉仁，再审被申请人陈建江的委托代理人杨胜景、方芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院审理查明：富阳市化工厂曾以机器设备抵押的方式向富阳市农村合作银行贷款，因富阳市化工厂无法归还贷款，将这些设备折价抵偿给了富阳农村合作银行。2006年7月10日胡本忠与富阳农村合作银行签订了资产转让协议，从富阳农村合作银行取得了富阳市化工厂两个车间(顺酐车间和苯酐车间)的所有资产。2007年5月份，应陈建江的要求，双方就陈建江向胡本忠购买3500000元左右的化工设备达成口头协议，胡本忠同意将苯酐车间的部分设备以3500000元的价格卖给陈建江。同年6月4日陈建江向胡本忠支付700000元的定金。后因不锈钢价格大幅度下跌，陈建江就以市场行情变化为由，要求胡本忠退还定金以及解约，因双方未达成一致意见而发生纠纷，2007年8月22日双方还为此闹到派出所以及街道办，后经富阳市鹿山街道综治科调解未果。一审法院审理认为：双方虽未签订书面的买卖合同，但双方对买卖合同主要条款的陈述基本一致，且该买卖行为，没有违反国家法律和行政法规有关规定，应属有效，双方当事人理应按约履行。在陈建江提供的证据收条中，明确定金为700000元，该定金数额未超过主合同标的额的百分之二十，应属有效。因遇市场行情变化，陈建江拒签书面的买卖合同并要求胡本忠退还定金以及解约，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百一十五条规定：“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金”。故陈建江的要求返还定金的诉讼请求缺乏事实和法律依据，不予支持。鉴于双方均要求解除双方的买卖合同，予以采信。据此，依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百一十五条之规定，判决如下:一、解除陈建江与胡本忠的化工设备买卖合同。二、驳回陈建江的诉讼请求。案件受理费预收4270元，由陈建江负担。宣判后,陈建江不服一审法院上述民事判决，向杭州市中级人民法院提起上诉称：（一）一审判决对被上诉人的证据1承诺书、证据2鹿山街道综治科出具的证明(以下简称证明)认为具有证明力，不正确。首先，鹿山街道综治科只是鹿山街道的一个科室，不具有民事主体资格，其在承诺书复印件上的签章，以及出具的情况说明是无效。其次，双方在综治科洽谈时，综治科的相关人员并未全程参与，对本案情况并不完全知情，故其出具的情况说明也就是证据2不应被认为具有证明力。实际上陈建江并未出具过承诺书，该承诺书内容是由胡本忠书写后，以立即退还70万定金为条件要求上诉人签字，陈建江提出必须拿到钱后再签字，因双方没有谈拢，故陈建江也没有签字。对于胡本忠提供的证据3是陈建江起诉后，胡本忠单方发函给陈建江要求解除双方合同的通知。（二）陈建江从事多年物资中转生意，看好某一行情后将收购的物资短期内转手以获取差价，靠着诚信为本的经营理念，一向都是与客户口头约定，即时履行。当时双方谈定支付定金后胡本忠一个星期内交货，当陈建江将70万定金交给胡本忠后，胡本忠对陈建江的提货请求不予配合，不是联系不上，就是在外地出差，没有交货的诚意。因70万不是小数目，陈建江支付定金后希望能当天提货，唯恐市场有变。果然一个月之后不锈钢的市场价格下跌，陈建江非常着急，并曾带人进场想强行提货，胡本忠不仅不予配合，还报了警。（三）一审判决适用法律错误。一审判决适用《最高人民法院关于使用若干问题的解释》第一百一十五条之规定:“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金”，适用法律不当，本案中双方约定交付定金的目的，并非是为了下一步订立主合同，不是立约定金，而是成约定金。综上，请求二审撤销一审判决，依法改判支持陈建江一审的诉讼请求。被上诉人胡本忠答辩称：（一）陈建江认为一审判决对胡本忠提供的证据认定错误，其说法不能成立。鹿山街道综合治理办公室是乡镇一级人民政府专设的具有综合治理以及纠纷调处职能的职能机构。由其出具调处经过的情况说明，提供调处过程当中双方当事人留存的书证，均属于其正常职责范围内的工作活动。（二）对于胡本忠在接到陈建江一审诉状之后，向其寄发的《关于解除买卖合同并没收定金的函》系胡本忠合法的解除双方合同关系的意思表示，于法有据。（三）本案化工设备的买卖，并非如陈建江所讲双方不需要签订正式书面合同，只需要交付700000元定金即可当天提货。双方就原富阳化工厂苯酐车间现存的整批化工设备以3500000元的价格转让的总体意向确定后，陈建江交付700000元定金，其真实意图为约束胡本忠另行转让，能够确保与胡本忠就该买卖关系订立正式合同，定金的性质应属于立约定金。陈建江交付定金后不愿与胡本忠签订合同，并以不锈钢市场价格下跌为由，要求胡本忠返还定金没有事实和法律依据。（四）关于法律适用。原审判决在查明事实的基础上正确适用法律，陈建江的上诉理由不能成立。请求驳回上诉，维持原判。二审法院认定如下事实：2007年5月份，双方就买卖3500000元的化工设备达成口头协议。同年6月4日，胡本忠出具收条一份，写明：今收到陈建江化工厂部分设备定金柒拾万元整。2007年8月22日双方因协议履行产生纠纷闹到派出所以及街道办，后经富阳市鹿山街道社会治安综合治理科调解未果。2008年5月27日胡本忠向陈建江发《关于解除双方买卖合同关系并没收定金的函》一份，内容为：你与本人于2007年5月达成以350万元左右价格购买本人所有的一批化工设备的口头协议，并于2007年6月4日支付了70万元定金。但事后，你不仅未及时来与我签订正式书面合同，也未及时前来与我办理化工设备的交接手续，反而一味强讨强要已付定金，明显属于违约。拖延至今已给我造成了巨大经济损失。故特向你发出书面函告，解除你我之间化工设备的买卖关系，并依据相关法律规定没收已付定金。二审法院认为，根据已经查明的事实，2007年5月份，陈建江、胡本忠已就转让3500000元左右的化工设备达成口头协议，该买卖行为的内容和形式均没有违反法律、行政法规的强制性规定，双方之间的买卖合同关系已经成立并生效。另外，胡本忠在2008年5月27日发给陈建江的《关于解除双方买卖合同关系并没收定金的函》中明确解除双方之间化工设备的买卖关系，可见胡本忠确认双方之间关于化工设备的买卖合同关系已经成立。故胡本忠认为陈建江交付的定金为立约定金的理由不能成立。双方对以3500000元左右的价格转让化工设备没有异议，但对履行时间、履行方式等问题在协商时均未作明确约定，因此，导致至今未能履行化工设备的转让，陈建江、胡本忠均有责任。综上，原审法院判决认定的事实部分有误，实体处理不当。陈建江的上诉理由部分成立，予以支持。此外，原审法院就案件受理费4270元判决有误，根据《诉讼费用交纳办法》第三十条的规定，一审案件受理费为11236元，财产保全申请费4270元，共计15506元，对诉讼费用的负担作相应变更。该院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）、（三）项，《中华人民共和国合同法》第五条之规定，于2009年1月5日判决：一、撤销富阳市人民法院（2008）富民二初字第389号民事判决。二、胡本忠在判决送达之日起十日内返还陈建江350000元。如果胡本忠未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回陈建江的其他诉讼请求。一审案件受理费11236元，财产保全申请费4270元，共计15506元，由陈建江、胡本忠各负担7753元，二审案件受理费11236元，由陈建江、胡本忠各负担5618元。胡本忠申请再审理由：一、合同的签订需通过要约、承诺，除约定价格条款外，还应对标的、数量、质量、履行期限、地点和方式、违约责任、解决争议的方法等作出具体明确的约定。而本案双方当事人仅对标的及价格做了口头约定，主合同未经签订，也未生效。陈建江主张主合同已经成立并生效，其应承担相应的举证责任。但二审法院在陈建江未提供任何证明主合同已签订证据的情形下，认定双方当事人已签订主合同错误。二、二审法院认定案涉定金为成约定金错误。三、二审法院适用法律错误。二审法院以“履行时间、方式等问题在协商时均未做约定”认为“导致至今未能履行化工设备的转让，陈建江、胡本忠均有责任”，而适用违约金原则判决胡本忠归还陈建江35万元人民币违反了定金的定义和相关的法律规定。请求撤销杭州市中级人民法院（2008）杭民二终字第1338号民事判决，改判驳回陈建江的诉讼请求。陈建江答辩称：一、二审法院中并未出现双方当事人已经签订主合同的字样，只是明确双方已达成口头协议。胡本忠对一审法院的判决认定未提出上诉，故其对案涉买卖合同成立生效的事实也是认可的。二、胡本忠认为二审法院认定案涉定金的性质为成约定金的主张缺乏依据。三、二审法院要求胡本忠返还35万元不妥，我方系要求胡本忠双倍返还定金，既然二审法院认定双方均有责任，应该判决返还陈建江70万元。要求驳回胡本忠的诉讼请求。再审中，双方当事人均无新证据材料提供。对一、二审法院认定的事实，双方当事人均无异议部分本院予以确认。本院认为：双方当事人对陈建江交付70万元定金给胡本忠的事实均无异议，依照定金的实践性质应认定案涉定金合同已经生效，在当事人无明确约定的情形下，该定金性质属违约定金。依照胡本忠在再审申请书中已就案涉标的及价格达成口头约定的自认和胡本忠于2008年5月27日发给陈建江的《关于解除双方买卖合同关系并没收定金的函》的内容可明确，双方当事人已就转让3500000元左右的化工设备达成口头协议。但从现有证据不足以认定该协议对履行时间、方式已有明确约定，无法适用定金罚则，故二审法院依照举证责任分配认为陈建江、胡本忠对案涉化工设备转让口头协议的未履行均负有责任有其合理性。综上，胡本忠的再审理由均不能成立，不予支持。二审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、第一百五十三条第一款第（一）项、第一百八十六条之规定，判决如下：维持杭州市中级人民法院（2008）杭民二终字第1338号民事判决。本判决为终审判决。审 判 长  黄 梅审 判 员  范启其代理审判员  王 丽二〇一〇年一月二十二日书 记 员  吕 俊