江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏12民终1384号上诉人（原审原告）：陈银根，男，1976年1月6日生，汉族，住泰州市海陵区。委托诉讼代理人：杨莹，北京盈科（泰州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：泰州天茂商业管理有限公司，住所地泰州市姜堰区罗塘街道三水大道545号，统一社会信用代码91321204MA1PXBW481。法定代表人：水敏，该公司总经理。委托诉讼代理人：高金荣、薛桂林，江苏堰平律师事务所律师。上诉人陈银根因与被上诉人泰州天茂商业管理有限公司（以下简称天茂公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服江苏省泰州市姜堰区人民法院（2020）苏1204民初4618号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月23日立案受理后，依法组成合议庭，传票传唤各方当事人于2021年5月8日到庭公开进行调查、询问、质证、辩论和调解。上诉人陈银根的委托诉讼代理人杨莹，被上诉人天茂公司的委托诉讼代理人薛桂林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈银根上诉请求：撤销一审判决第一、三项，依法改判支持上诉人一审诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：首先，上诉人在经营使用涉案两商铺过程中，已经按约全面履行了合同义务，但因被上诉人招商不利，未能满铺开业，导致亏损严重。在此情况下，陈银根向被上诉人发出《撤柜函》申请撤柜并无不妥，该函并非是单方解除合同的行为，其并不能产生合同解除的法律效力。一审法院认为上诉人发出的《撤柜函》系正式提出解除合同，上诉人在不享有法定解除权或约定解除权的情况下，单方解除合同的行为，构成违约，此认定显然错误。上诉人与被上诉人在之后经友好协商又达成了一份约定联营销售的《合同补充协议》，且一直按约提供货物，并不存在违约行为。其次，上诉人与被上诉人于2019年12月15日达成的联营销售合作协议约定，在此期间，由上诉人提供商品，被上诉人发放员工工资，销售额双方平分。2020年3月31日联营销售协议到期后，双方又协商延长联营时间至4月底，但因疫情影响，上诉人的经营状况并未得到改善，甚至是日益惨淡，其中“TH:Z”店铺4月份销售额仅有1000余元，而当时被上诉人是需要继续发放两商铺员工工资的。被上诉人为减少自身损失，于4月15日让刘某通知上诉人撤柜，刘某于当日通过电话与上诉人沟通了撤柜事宜。次日，上诉人从天茂公司撤柜。以上事实，有曾在被上诉人公司担任过招商经理、运营总监、运营副总职务的证人刘某证明，其证言能与其他证据相互印证，一审法院对该证人证言的真实性也予以确认，故涉案《综合管理服务合同》系在2020年4月16日经双方协商一致后解除的，但一审法院在确认上述事实的情况下，却仍然认定上诉人的撤柜系单方解除合同的行为，构成违约，履约保证金不予退还，显然前后矛盾，应该予以纠正。天茂公司辩称，1.合同解除并不影响违约责任的承担。合同解除有两个功能，一个是合同的双方当事人从合同中解放出来，第二个功能是解除之后进行清算。本案中，陈银根向被上诉人发出撤柜函，在被上诉人4月1日通知复工之后仍然要求撤柜，明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务，已经构成违约，故应当承担违约责任。陈银根在诉状中称被上诉人招商不利，承诺的条件未能兑现，管理不到位等等，既没有合同的明确约定，在庭审中也没有提供证据加以证明，故其所称的因为被上诉人违约而导致其损失惨重要求撤柜没有任何的事实依据。双方签订的租赁合同中约定的履约保证金条款具有违约金的性质，两份合同的履约保证金合计4万元，而陈银根实际使用承租的商铺1年有余，累计租金30多万，4万元显然不足以弥补被上诉人的损失。因此，陈银根要求退还4万元履约保证金的诉请不应当得到支持。2.陈银根如果认为双方对解除之后违约责任的承担已经达成一致意见，应当举证加以证明。根据一审查明的事实，陈银根于2019年12月份向被上诉人发出撤柜函，后被上诉人同意其撤柜，这最多表明被上诉人同意其解除合同，而对于违约责任在解除之后如何承担双方并未协商。陈银根发出撤柜函以及4月1日复工之后仍然要求撤柜的行为已经构成预期违约。天茂公司于4月15日向其发出通知，已经行使法定解除权，但这不影响陈银根违约责任的承担。综上，我方认为一审法院认定事实基本清楚，适用法律正确，判决公正合理，请求二审依法驳回其上诉。陈银根向一审法院提出诉讼请求：1.解除原、被告于2019年1月7日订立的两份《综合管理服务合同》；2.被告立即返还合同履约保证金40000元、货款（销售分成）16541.5元；3.被告赔偿原告装修损失暂定10000元（待鉴定评估后再增加诉讼请求）；4.本案诉讼费用由被告承担。一审诉讼过程中，陈银根放弃第3项诉讼请求。一审法院认定事实：2019年3月6日，天茂公司（甲方）与陈银根（乙方）签订《综合管理服务合同》（合同编号：TM2S2L—A—069号）一份，约定甲方将位于泰州市姜堰区水新都会A馆2F—A26，面积为121.49平方米的商铺出租给乙方；该商铺仅作经营“洛米•唯娅”品牌或冠以该品牌字样名称（营业名称），经营范围为零售（女装）；租赁期限为36个月，暂定为2019年5月1日至2022年4月30日止，每12个月为一个租赁年度（租约年）；租金标准为110元/平方米/月，物业费标准30元/平方米/月，租金和物业费支付方式为押一（月）付三（月），首次费用（租赁、押金和物业费）支付时间为双方完成签约后乙方向甲方支付，此后的费用乙方提前30日向甲方支付；乙方在双方完成签约后向甲方支付人民币20000元作为履约保证金，因乙方违约导致合同提前终止的，履约保证金不予退还；租赁期内，经甲乙双方协商一致并达成书面终止协议，可提前终止合同履行，合同终止，乙方将自己商品及设施清理完毕后，提前3日通知甲方交还、收回商铺的具体日期；乙方如不能按约支付租赁费用、物业费及拖欠的租金、物业费，则乙方需从应付日起次日起算，每拖延1日，承担未付金额的万分之五违约金。逾期超过30日，则甲方有权解除合同,乙方交纳的履约保证金不予退还，同时向甲方另行支付届时三个月租金的违约金，等。同日，天茂公司与陈银根就三水新都会A馆2F—A26商铺租赁事宜签订《合同补充协议》一份，约定2019年5月1日至2020年5月31日为免租期，同时约定本协议内容与《综合管理服务合同》不一致的，以本协议为准，本协议未约定的部分仍按照原《综合管理服务合同》执行。2019年3月7日，天茂公司（甲方）与陈银根（乙方）签订《综合管理服务合同》（合同编号：TM2S2L—A—022号）一份，约定甲方将位于泰州市姜堰区水新都会A馆2F—A05，面积为117平方米的商铺出租给乙方；该商铺仅作经营“TH:Z”品牌或冠以该品牌字样名称（营业名称），经营范围为零售（女装），其余内容与合同编号为TM2S2L—A—069号的《综合管理服务合同》完全一致。同日，天茂公司与陈银根就三水新都会A馆2F—A05商铺租赁事宜签订《合同补充协议》一份，除商铺名称外，其他内容与2019年3月6日双方签订的《合同补充协议》完全相同。上述合同签订后，天茂公司将涉案商铺交付给陈银根，陈银根对商铺进行装修，并于2019年6月开始经营使用。陈银根于2019年4月15日就三水新都会A馆2F—A05商铺向天茂公司交纳6个月物业费21060元，就三水新都会A馆2F—A26商铺向天茂公司交纳6个月物业费21868.2元。2019年12月9日，陈银根向天茂公司送达《撤柜函》，载明：2019年6月在天茂公司开设的TH:Z和洛米专柜，开业至今两家专柜的状况愈发困难，首先，时至今日仍未能满铺开业；其次，当初承诺的条件也未实现，再加上客流稀少、管理不利等原因，导致半年以来两店严重亏损，且对未来看不到希望，鉴于以上情况，陈银根正式提出TH:Z、洛米专柜撤柜申请，请安排接手供应商。2019年12月15日，天茂公司（甲方，出租方）与陈银根（乙方，承租方）签订《合同补充协议》一份，约定自2019年12月16日起至2020年3月31日止，甲方与乙方位于三水新都会A馆二楼“洛米唯娅”“TH:Z”品牌采取联营模式，双方以销售额各50%的比例进行分成。联营合作期间，运营所产生的费用及员工工资由甲方负责，货品由乙方负责；甲方统一收款，按自然月为结算周期，核算无误后，每月15日前，甲方按约定分成标准，返还乙方50%营业款；员工需服从甲方的统一管理，工资及福利（加班费80元/班，月休四天，保险补贴300元/人/月）由甲方代为支付；本协议内容与《综合管理服务合同》不一致的，以本协议为准，本协议未约定的部分仍按照《综合管理服务合同》执行。截止2020年4月16日，天茂公司与陈银根联营期间销售营业额为33083元，但之后天茂公司未按约将销售额50%即16541.5元支付给陈银根。2020年3月27日，天茂公司向包括陈银根在内的所有商铺承租人送达《姜堰三水新都会复工通知函》，通知商铺承租人于2020年4月1日恢复营业，并做好复工期间疫情防控工作。2020年5月14日，天茂公司向陈银根送达《告知函》，载明：双方于2019年12月签订了联营协议，根据协议规定，协议期内员工工资及福利由天茂公司代为支付。天茂公司于2020年5月20日向六名员工支付1月和4月工资福利共计24613元。2020年9月30日，天茂公司向陈银根送达《通知函》，载明：双方于2019年3月6日签订《综合管理服务合同》，约定租赁期限2019年5月1日至2022年4月30日。2020年4月1日复工后，陈银根在未经同意的情况下，违反合同约定，单方面停止经营。在考虑到前期经营亏损的实际情况下，天茂公司视为双方默认解除合同。请在收到本通知或视为送达之日起5日内（最迟在2020年10月6日前）自行将物品及设备搬出承租的商铺。并将商铺恢复至交付时的状态或将租赁场地恢复到天茂公司认可的状态。逾期未将所有的资产和商品撤出的，视为放弃对资产和商品的所有权利，天茂公司有权对商铺内所有设施、设备进行处理。审理中，陈银根申请证人刘某到庭作证，刘某陈述主要内容：其在天茂公司担任过招商经理、运营总监、运营副总职务，后因合同到期离开天茂公司；2018年下半年她与陈银根商谈品牌签约事宜；2019年5月31日三水新都会开业，陈银根于6、7月份才上货开始销售；经营一段时间，陈银根打电话给她，称销售情况一直不好，不想做了。2019年12月，陈银根正式书面提出撤柜申请。后经沟通协调，天茂公司与陈银根签订了补充协议，由陈银根提供商品，销售额双方平分，天茂公司发放人工工资，试运行到2020年3月底，当时没有协商变更租赁期限；由于疫情原因，天茂公司于2020年1月27日开始闭店，2、3月没有开业。试运行到期后，因有个品牌销售额只有几千元，天茂公司的李世英跟她讲撤掉吧,2020年4月15日她通过电话与陈银根进行了沟通，陈银根于4月16日搬离商铺，当时未履行交接手续；陈银根撤柜后，天茂公司于4月底或5月初，安排其他特卖商品进场销售。陈银根对证人证言真实性没有异议，天茂公司认为证人证言前后矛盾，对其真实性有异议。该院认为证人原系天茂公司的员工，其证言能与其他证据相互印证，故对该证人证言的真实性予以确认。2020年12月18日，一审法院通过电话（8884×××6）对斯容品牌的代理商方晓剑（135××××3018）进行询问，其陈述主要内容：2020年4月底或5月初，天茂公司安排其到三水新都会A馆二楼商铺销售斯容等品牌商品，其中有个商铺之前是销售“TH:Z”品牌女装。另查明，陈银根于2020年4月16日搬离涉案商铺，撤柜时未与天茂公司商谈合同履约保证金事宜。一审法院认为，天茂公司与陈银根签订的《综合管理服务合同》以及《合同补充协议》系当事人真实意思表示，且内容不违反法律和行政法规的强制性规定，应为合法有效，当事人应按约全面履行义务。根据已查明的事实，陈银根在租赁天茂公司商铺后，多次以经营亏损为由表明不愿履行合同，并于2019年12月9日向天茂公司发出《撤柜函》，正式提出解除合同。此后，陈银根虽与天茂公司达成联营销售“洛米•唯娅”“TH:Z”品牌女装的合作协议，但该协议与双方的租赁合同关非同一法律关系，亦未改变租赁合同中的租赁期限、违约责任等内容。联营合作到期后，天茂公司于2020年4月1日通知陈银根复工，陈银根仍然要求撤柜，并于2020年4月16日搬离涉案商铺，搬离时未与天茂公司履行交接手续。陈银根未能提交证据证明其享有法定解除权或约定解除权，单方解除合同的行为，构成违约。虽然后来天茂公司以自己的行为表明同意解除合同，但不影响陈银根违约责任的承担，根据《综合管理服务合同》的约定，因陈银根违约导致合同提前终止的，履行保证金不予退还，因此，陈银根要求天茂公司返还合同履约保证金40000元，不予支持。关于合同解除时间的问题，陈银根认为涉案合同解除时间为2020年4月15日，天茂公司则认为合同解除时间为发出《通知函》的时间，即2020年9月30日。该院根据现有证据，查明天茂公司对陈银根于2020年4月16日撤柜未提出异议，且于2020年4月底或5月初接管涉案商铺，并安排其他商户进入涉案商铺销售商品，其行为表明同意与陈银根解除合同。故涉案合同解除的时间应为天茂公司接管商铺的时间，该院综合当事人利益认定合同解除时间为2020年5月1日。关于返还销售分成款的问题，陈银根与天茂公司对在联营期间销售营业额为33083元均没有异议，根据联营合作协议的约定，天茂公司应将销售额50%支付给陈银根，故陈银根要求天茂公司返还销售分成款16541.5元，本院予以支持。天茂公司辩称陈银根欠其租金、物业费，主张抵消销售分成款，但天茂公司未能提交证据证明陈银根欠其物业费或租金，且因涉案合同2020年5月1日解除前处于免租期，陈银根已交纳2019年度物业费，联营期间物业费根据合同约定由天茂公司承担，故天茂公司行使抵销权，没有法律依据，本院对天茂公司此辩称意见不予采纳。综上所述，陈银根的部分诉讼请求，符合法律规定，该院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条第一款、第九十八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、陈银根与泰州天茂商业管理有限公司于2019年3月6日、3月7日签订的两份《综合管理服务合同》于2020年5月1日解除。二、泰州天茂商业管理有限公司于判决生效后十日内返还陈银根联营期间的销售分成款16541.5元。三、驳回陈银根的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1464元，减半收取计732元，由原告负担625元，被告负担107元。本院二审期间双方均未有证据提供。一审查明的事实有相应证据予以佐证，本院予以确认。本院认为，一、当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，陈银根与天茂公司签订的两份《综合管理服务合同》约定租赁期限均自2019年5月1日至2022年4月30日。在合同签订后天茂公司即按约向陈银根交付了案涉商铺。在合同履行期间陈银根在2019年12月提出撤柜申请，而陈银根并未有证据证明此时其提出的撤柜申请系由于天茂公司违约导致其无法继续经营，双方此时亦未协商一致解除合同，此时陈银根并不享有合同解除权。其后双方签订的《合同补充协议》与双方的租赁合同关系并非同一法律关系，亦未改变租赁合同中租赁期限、违约责任等内容。在上述协议到期后天茂公司通知陈银根于2020年4月1日复工，陈银根非但未复工反而于2020年4月16日自行搬离案涉商铺，亦未履行交接手续，该行为已构成违约。鉴于天茂公司在一审审理期间亦认为双方合同已经解除，一审法院结合查明的相关事实，认定双方合同解除时间为2020年5月1日并无不当。陈银根认为其不存在违约行为的上诉理由不能成立。二、合同解除时，当事人一方依据合同中有关违约金、约定损害赔偿的计算方法、定金责任等违约责任条款的约定，请求另一方承担违约责任的，人民法院依法应予支持。双方虽然就合同解除达成一致意见，但现并无证据证明双方就违约方即陈银根应当承担的违约责任亦达成一致意见。故陈银根应当承担相应的违约责任，其请求将履约保证金退还的请求亦不能成立。综上，陈银根的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1464元，由上诉人陈银根负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈继元审 判 员 顾春旺审 判 员 缪翠玲二〇二一年七月一日法官助理 田 扬书 记 员 叶 红