天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）津02民终3349号上诉人（原审被告）：天津市天山房地产开发有限公司，住所地天津市津南区小站镇盛塘路与葛万路交叉口。法定代表人：高立香，经理。委托诉讼代理人：侯增虎，河北九之律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：董雪，女，1990年12月4日出生，汉族，户籍地天津市津南区，现住天津市津南区。被上诉人（原审被告）：诺信（天津）企业策划有限公司，住所地天津市东丽区金钟公路3699号D14-314。法定代表人：张伟，执行董事。上诉人天津市天山房地产开发有限公司（以下简称天山公司）因与被上诉人董雪、诺信（天津）企业策划有限公司（以下简称诺信公司）商品房预售合同纠纷一案，不服天津市津南区人民法院(2020)津0112民初5065号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年5月8日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷，询问当事人，依据法律规定，不开庭进行审理。本案现已审理终结。天山公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回董雪对天山公司的诉讼请求或发回重审；一、二审诉讼费由董雪承担。事实和理由：一审判决认定事实不清,适用法律错误。一、一审法院应查明三方当事人之间的法律关系。购房人是如何到天山公司售楼处的没有查清,是诺信公司的人员介绍并带领去的,还是自己去的没有查清,直接认定了购房人与诺信公司无关系。天山公司认为自己与诺信公司没有直接关系,法院单凭对销售员的一个询问笔录,并且是该销售员的主观认识,就认定诺信公司系天山公司的代理销售方,并且质证时天山公司对该笔录的陈述进行过合理解释,当时合作的渠道公司是哪几个,且渠道公司下属分支渠道众多,究竟谁是与公司签署合同的渠道公司,销售员是不清楚的,其主观上认为为公司寻找客户的所有渠道公司均系天山公司的合作单位,故天山公司认为认定诺信公司POS收购房人4万元即为天山公司收到的房款,而天山公司与诺信公司的关系为销售代理显然错误。二、一审法院对4万元团购费的性质认定错误,该款是居间服务费而不是房款。开发商开展“4万抵6万的优惠活动”(以4万抵6万进行说明,本案中是以5万抵7万)的表见形式一般有两种方式,具体表现为:其二、是让利于分销商的优惠活动。开发商找合作单位,也称为分销商,分销商积极寻找客户,并对客户宣传说“客户你给我4万元,我给你出据收据,凭我4万元的收据在购房时可以优惠6万元”。这4万元就是分销的居间服务费,开发商凭客户手中分销商出具的4万元收据,优惠6万元的房款。比如开发商预定房价100万,凭分销商4万的收据,再给客户2万元的优惠,开发商与客户签订合同的金额为94万元。这种方式的主要目的是让分销商给开发商推销房子,分销商和客户都得到利益。在本案中,购房人与天山公司是第二种情况,诺信公司收取的4万元是居间服务费,判决书第3页第7行售楼人员称这有优惠……向诺信公司交纳团购费4万元,诺信公司为购房人开具了收据;法院却认定为第一种情况,认定4万是房款。这是认定事实错误,定性错误。三、法院查明诺信公司收取了购房人4万元,而又认定诺信公司与购房人没有法律上的关系,是自相矛盾。在法院查明部分诺信公司收取董雪团购费4万元并开具了收据;而在本院认为部分,认定购房人与诺信公司无法律上的任何关系,即诺信公司与购房人无法律关系。诺信公司与购房人无关系,却收取其4万元,这正是天山公司在一审答辩中所称不当得利。诺信公司收取4万元钱没有任何依据,是标准的不当得利,而一审判决由天山公司返还,查明的事实真相与适用的法律自相矛盾,适用法律的错误。四、法院查明商品房预售无效,却适用合同解除的法律。在法院查明部分,因天山公司尚未取得销售许可证,没有销售许可证销售房屋是无效的合同。无效的合同应当按照《合同法》第五十八条处理,而本案中适用于《合同法》第九十七条处理,该条是对合同解除后的处理,解除的前提是有效的合同,无效的合同不适用解除。无效的处理后果是“返还”,解除的处理方式可以“恢复原状”,也就是说无论“无效”还是“解除”都应当恢复到原始状态,谁收钱谁返还,本案中已经查明是诺信公司收取了4万元钱,而判决由天山公司返还4万元无法律依据。被上诉人董雪辩称，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人诺信公司未作答辩。董雪一审法院起诉请求：1.判令天山公司、诺信公司退回购房团购费人民币4万元；2.判令天山公司和诺信公司向董雪连带给付利息（以本金4万元为基数，自2018年5月8日起至实际履行之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算）；3.诉讼费由天山公司、诺信公司承担。一审查明事实：2018年5月8日，董雪到天山公司售楼处，欲购买天山公司开发建设的房产。在协商过程中，售楼人员称有优惠活动，交纳4万元团购费可以享受折抵6万元的购房款。董雪通过POS机支付了团购费4万元，诺信公司向董雪出具了团购费4万元的收据。后董雪向天山公司交付购房预约金225000元，并与天山公司签订购房确认单，约定董雪认购天山公司开发的坐落于津南区小站镇的津门熙湖37-1-1102号的房产，总房款735000元。因天山公司尚未取得涉案房屋的预售许可证，董雪与天山公司达成不再履行的合意，经法院调解，天山公司退还董雪购房款225000元及利息。关于诺信公司与天山公司之间的关系，天山公司表示其与诺信公司不存在委托销售关系。庭审中，天山公司称其在出售房屋时曾推出过购房客户向第三方中介公司交纳4万元团购费，享受天山公司总房款减6万元的优惠活动。另，在一审法院审理的（2020）津0112民初2761号民事案件中，天山公司的售楼员潘伟称诺信公司是天山公司的合作分销商，代理天山公司销售房屋，诺信公司在天山公司售楼处财务室让客户刷POS机交团购费。天山公司对潘伟是其售楼员的身份认可，不认可潘伟的陈述内容。一审法院认为，董雪与天山公司之间为商品房预售合同关系。关于团购费的性质，因天山公司认可其推出过购房客户向第三方中介公司交纳4万元团购费，享受天山公司总房款减6万元的优惠活动，结合潘伟的陈述，可以确认诺信公司是天山公司的代理销售方，诺信公司代理天山公司向董雪出售房屋。同时结合董雪提交的宣传单，可以证明董雪交纳的4万元虽然名称为团购费，但也是购房款的一部分。现天山公司未取得涉案房屋的销售许可证，合同无法继续履行，天山公司应向董雪返还所有购房款。董雪与诺信公司之间并无合同关系，亦未形成付款的合意，诺信公司收取团购费的行为是代理天山公司收取部分房款的行为，故董雪要求诺信公司承担还款责任并无依据。诺信公司经法院合法传唤未到庭参加诉讼，视为放弃抗辩权利，不影响一审法院对案件进行裁判。综上，董雪要求天山公司返还4万元的诉讼请求，有证据支持，且符合法律规定，予以支持；董雪要求诺信公司承担连带责任的诉讼请求于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，缺席判决如下：“一、被告天津市天山房地产开发有限公司于本判决生效后十日内返还原告董雪人民币4万元；二、驳回原告董雪的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费900元，公告费560元，合计1460元，由被告天津市天山房地产开发有限公司负担”。二审审理期间，各方均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：天山公司是否应当返还董雪4万元。涉案款项是董雪购房过程中在天山公司通过刷卡方式支付，通过双方之间的预约购房关系、支付的时间和场所来看，董雪有理由相信该笔款项由天山公司收取。现双方的预约合同关系已经解除，天山公司应当返还董雪所支付的涉案款项。天山公司否认收取该笔款项，但其也未提供充分证据证明该笔款项的实际用途、最终流向，天山公司应承担举证不能的不利后果。一审判决未有不妥，本院予以维持。综上所述，天山公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费900元，由上诉人天津市天山房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郭秀红审判员  杨宝华审判员  吴晓勇二〇二一年七月十五日书记员  单 珊