浙江省义乌市人民法院民 事 判 决 书（2008）义民初字第7568号原告浙江××××建筑工程有限公司。民东路××号。法定代表人龚某某。委托代理人鲍某某。委托代理人叶某某。被告胡甲。原告浙江××××建筑工程有限公司为与被告胡甲建设工程施某某同纠纷一案，于2008年7月3日向本院提起诉讼，本院受理后，依法组成合议庭，于2009年3月31日、11月6日两次公开开庭进行了审理。原告浙江××××建筑工程有限公司的委托代理人鲍某某；被告胡甲到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告浙江××××建筑工程有限公司诉称，2001年2月26日，金华市第八建筑工程有限公司（以下简称八建公司）与被告等7户拆迁户签订了工人北路9号楼共11间房屋的建设工程施某某同协议书，合同约定房屋总造价为1609200元，另外地下室增加工程款10000元，共计人民币1619200元。合同约定基础地下室与一层建好，被告等建房户支付八建公司甲地下室工程款20万元，主体结顶完工，付足八建公司乙款100万元整，粉刷完毕支付八建公司100580元，工程全部竣工时，被告等建房户预留总工程的3%作为质量保证金，其余款项付清。合同并对工期、违约责任等作出了明确约定。合同签订后，八建公司依约进场施工，至2002年八建公司变更为原告并依法办理了工商变更登记手续，变更后原八建公司的债权、债务均由原告享有和承担。到2002年7月1日止，工人北路9号楼工程已全部结顶完工，被告等七户建房户共应支甲程款100万元，除被告外的六建房户已全部依约付清了工程款，而被告二间房屋至工程结顶应支付18.4万元工程款，但被告除支付6万元外，一直未按合同约定的工程甲支甲程款，虽经原告多次催讨，被告始终拒绝支付，故原告提起诉讼，要求法院1、判令被告支甲程款164026元并自起诉之日起按同期同类贷款利率计付利息至实际履行完毕之日止；2、被告支乙告晒图费108元，鉴定费3000元。被告胡甲辩称，第一、八建公司没有按照所签订的施甲同履行义务，合同写明房屋结顶并验收合格支甲程款，房屋没有结顶，在之前的诉讼过程中，原告也承认除该房屋框架外其余都是被告所完成的，所以原告不具有可以提起要求支甲程款的条件；第二、原告没有按照合同及图纸施工，被告户所设计的房屋是楼中楼，原告建造成了水平房；第三、按照施甲同，原告就算要起诉，也不应该是被告，因为这是一份由甲方7户人家所签订的合同，假如说原告要起诉，应当追加其他6户为被告，合同里并没有说明谁要支付多少，合同是总造价1609200元，每一户的房屋结构不一样，每一户的开间大小不一样，所以计算方法就不能按照每间多少来计算；第四、原告所鉴定的报告无效，因为本户所造的房屋是4－7轴，而原告所鉴定的报告为12－15轴，两个开间，原告所鉴定的报告是水平房的房屋，与我的房屋也不一样，原告计算的工程款缺乏依据。综上，被告无须向原告支甲程款。原告为证明其主张，向本院提供如下证据：证据1、企业名称变更核准书，证明原告诉讼主体资格；证据2、建设工程乙包施某某同协议书，证明原、被告之间形成建设施甲同关系；证据3、主体结构工程验收前检查申报表，证明原告承建被告房屋主体工程初评合格；证据4、2004年4月26日的证明一份，证明原告承建被告房屋工程经主体初验；证据5、停工报告一份；证据6、义乌工人北路9号楼工程会议纪要；证据5、6共同证明在施工过程中被告方一再拒付工程款，导致工程多次停工，而且指挥部也多次协调；证据7、工人北路9号楼钢材替换说明，证明经双方协商更换为质量合格的沙某；证据8、工程甲款未能及时到位延误施工工期的报告，证明被告方未按期支甲程款导致工期延期；证据9、工程造价鉴定报告书，证明（1）讼争房屋建筑工程丙造价；（2）证明外墙粉刷、水电安装、门窗部分被告自行完成；证据10、发票，证明鉴定费3000元，晒图费108元；证据11、（2004）义民初字第4496号民事判决书，证明被告提起的工期、质量违约赔偿的反诉请求已由贵院从实体上判决驳回；证据12、（2004）义民初字第4496号民事裁定书，证明原告起诉未过诉讼时效；证据13、提供申请法院委托鉴定的造价调整报告一份，证明胡甲户实际房屋造价是28.80万元，被告自行完成的施乙分是8.5166万元，待定事项里面外墙抹灰、外墙涂料、英红瓦、细石全部屋面、保温层、底层楼道不锈钢防盗门、外墙铝合金窗、檐沟粉刷及防水卷材、室外砼护坡都是被告自行完成的，金额是27976.42元，待定事项中其他项目都是原告完成的。扣除被告已付的工程款6万元，被告方还应支甲程款114857.58元，用去鉴定费2000元。被告的质证意见为：证据1、无异议。证据2、真实性无异议。证据3、这个申报表是无效的，主体根本没有验收。这个表上只有4户人家签了名，但建房户有7户。证据4、证明是无效的。证据5、该报告是无效的，建房户是7户，原告没有通知被告。被告不付款是八建公司违约所引起的，在建设施工上严重违反了图纸的要求。其次，这个停工报告也可以证明，被告的房屋是4－7轴。证据6、真实性没有异议，但是八建公司没有按照会议纪要履行义务，会议纪要写的很清楚，第四项，付款必须按照合同规定付款，是每间房屋应该付多少，而不是被告应该支付多少。按合同规定，完成工程丁验收合格再付款，现没有验收合格，原告没有提供有效的验收合格证明，所以也就不具有付款的条件。证据7、有异议，这也是一份无效的说明，也就证明了八建公司违反了合同约定使用钢材，房屋不是孟甲的，他没有权利来变更合同和所使用的材料。证据8、被告不付工程款，是由于八建公司没有按照合同履行义务，在使用的材料、房屋结构方面违反了合同约定。证据9、鉴定报告是无效的，鉴定报告中的房屋位置是12－15轴，但被告所处的实际位置是4-7轴。证据10、真实性无异议，但是鉴定的房屋不是被告的房屋，鉴定费应该由原告自己承担。证据11、真实性无异议，但对证明目的有异议。证据12、真实性无异议。证据13、该鉴定报告也是无效的。第一，鉴定报告内的数据都是不正确的、不现实的，所鉴定的房屋按什么计算存在问题，工人北路9号楼11间房屋不能按平某某计算，11间房每户的造价都不一样。第二、鉴定报告依据的图纸有误，不是按照原告房屋的图纸来鉴定的，也不能按照房屋的平均价来计算。退一步说，就算要支甲程款，也是原告违约在先。除了房屋主体框架是原告施工的外，其余部分全部都是被告做的，这个原告在以前庭审中也是承认的。共用墙、外墙到平窗台部分是原告造的，地下室砼墙外侧原告仅仅做了沥青层，其他砂浆、粉刷、防水涂料都没有做。鉴定报告中第三项某某瓦是被告做的，防水卷材不是被告做的。电线管除是原告预埋的，均由被告自行安装。被告为了支持其抗辩，向本院提供如下证据：证据1、金华市宏誉建设工程审价中心有限公司出具的鉴定报告一份，证明原告违反图纸施工，原来是楼中楼，现造成了水平房，而且房屋没有结顶完工，不具有要求支甲程款的条件；证据2、工程造价鉴定报告书一份，证明原告提供的该份鉴定上的造价无效；证据3、建设工程乙包施某某同协议书，证明原告没有按照合同规定的内容来完工，不具有要求支甲程款的条件；证据4、工程戊分包合同，证明原告违反合同进行分包，被告有权拒绝支甲程款；证据5、工人北路9号楼钢材替换说明，证明原告违反合同用材约定，栋长无权更改合同中所指定的用材，被告有权拒绝支甲程款；证据6、证明八份，证明原告没有完工，违反合同；证据7、义乌工人北路9号楼工程会议纪要，证明原告违反合同，没有验收，不具有要求支甲程款的条件；证据8、工人北路9号楼房屋质量问题处理方案（胡甲户主），证明原告施工存在质量问题，房屋大梁偏低很多，都经过整改，证明施工技术存在问题；证据9、义乌工人北路9号楼业主函两份，证明原告违反合同，没有按合同约定履行义务；证据10、照片五张，证明原告违反合同，没有按合同完工，房屋都是被告造的，照片是被告在2004年4月份施工之后拍的，为了造房屋所花费的搭架等额外费用及人工费等都应由原告负担。证据11、主体结构工程验收前检查申报表，申报表上没有监理工程己的签名、也没有日期和公某，申报表上只有四户签了名，其他七户中的三户包括被告都没有签名，工人北路9号楼11间房是一个主体，只有四户签名不能算已经验收，证明原告对以上房屋没有验收不具有要求支甲程款的条件；证据12、工人北路9号楼施工图纸一套（变更后），证明原告没有按图施工、没有按约定完工；证据13、建筑工程预算书一套，证明工程戊造价1609200元，里面存在找补，结算书里每户的造价预算都已计算，被告等七户房屋面积造价不一致，应追加其余六户为本案当事人。原告的质证意见为：证据1、有异议，鉴定报告原告方某某不知情，程序上也没有与原告协商鉴定机构；原告施工一直按图纸施工，如果有变更也是按照被告方要求，施工主体已经初验合格；报告里实际施工与图纸不一致的部分，涉及的都是内隔墙的砖砌、楼梯、室内房门，这些本来都是属于被告自己施工的内容，这一点可以看浙江科佳的鉴定报告第六页，被告自行完成的内容与原告无关；报告与本案的诉请没有关联，如果认为涉及原告违约可以另案提起诉讼。证据2、该鉴定报告第一次庭审中已经核实是位置错误，已经申请了重新鉴定，调整后的鉴定报告客观、依据也是完整的。证据3、真实性无异议，合同上签名的是七户建房户，这七户并不是共同的主体。合同约定了总造价。合同第六条对工程款的支付也约定非常某某，按照七户分担，主体完工被告应支付的工程款是18.4万元，但是被告只支付了6万元，很明显被告没有按约定支付进度款，被告不支甲程款原告有权停工并追究其违约责任。证据4、合同上的廖某某是原告公司的内部员工，是内部责任制管理的一种方式，自始至终原告的项目经理丁某一直在管理。证据5、钢材替换是随工程的需要进行的调整，有栋长孟甲签字确认，栋长有签字的权利，调整过程中也有业主和监理的监督并表示认可。证据6、所有证明涉及被告自行完成的内墙、粉刷等工程庚告是认可的，被告施工的时间是2004年4月份，照片拍摄的时间是2004年3月份，很明显是施工之前拍的。证据7、该会议纪要主要是因为被告没有按工程甲支甲程款，第四条很明确写明必须按合同规定付款，但是被告没有履行这一义务。证据8、施工过程辛在施丙疵是正常的，发现质量问题整改后工程检验合格很正常，本案工程主体验收合格，质量没有问题，若被告认为质量有问题，被告可以提起鉴定，而且关于质量问题被告曾向法院提起诉讼，法院已经从实体上驳回了被告的诉讼请求。证据9、因为原告公司某称和地址多次搬迁，我方无法确认是否收到被告的来函；由于被告不按合同约定支付进度款，原告曾经发函通知被告停工，根据有关法律规定原告也有权停工，由此引起的一切责任都应该由被告承担。证据10、照片是2004年3月份拍摄的，是在被告自行开工前拍的，可以看出外墙、左邻右舍墙、楼梯间墙都是原告完成的工程。证据11、主体初验合格，主体完工被告应该支付进度款18.4万元，被告一直没有支付。证据12、并不能证明原告没有按约定施工，施工与设计不一致的都是被告自行完工的部分，与原告无关。证据13、第一，形式上不具备证据的效力，预算清单的依据是否合法无法确认，预算书没有单位的公某也没有个人签名；第二，材料价格的涨跌差价不应该由被告方单方提供，应该由有关的价格部门作出；第三，就算有材料上涨的差价，责任也应该由被告承担，建房的纠纷都是被告没有付款这一行为引起的。根据证据审核认定的规则，本院对上述证据作如下认定原告提供的证据1、2、3、6、11、12，被告对其真实性无异议，本院对以上证据的真实性予以确认，予以采信；证据4，属书面证明，证人应当出庭作证，故本院不予采信；证据5、7、8，因有栋长孟甲的签字确认，故本院对真实性予以确认；证据9、10，因该鉴定报告所鉴定的房屋位置与被告房屋实际所处位置不同，不具有关联性，本院对其关联性不予确认；证据13，系由法院委托鉴定，鉴定机构具有鉴定资质，故本院对其真实性、关联性、合法性均予以确认，予以采信。对被告提供的证据1、系由法院委托鉴定，鉴定机构具有鉴定资质，故本院对其真实性、关联性、合法性均予以确认，予以采信；证据2、3、5、7、11，与原告提供的证据9、2、7、6、3相同，认证意见同上；证据4、8、10、12，原告对真实性无异议，本院对其真实性予以确认；证据6属证人证言，证人应当出庭而未出庭作证，本院对该证据的证明力不予采信；证据9，因被告无法提供相应证据证明原告已收到该两份函件，本院对真实性及证明目的不予确认；证据13，该证据上无单位盖章也无个人签名，对其真实性无法确认，本院不予采信。根据本院确认证明力的证据及当事人的庭审陈述，本院认定事实如下：2001年2月26日，金华市第八建筑工程有限公司（以下简称八建公司）与被告等7户建房户签订了《建设工程乙包施某某同协议书》一份，经推选孟甲为栋长。合同约定工人北路9号楼共11间房屋总造价为1609200元，另外地下室加高款10000元，共计人民币1619200元。合同约定基础地下室与一层建好，被告等建房户支付基础地下室工程款20万元，其余每建好一层付工程款15万元，主体结顶完工，付足工程款100万元整，粉刷完毕支付100580元，工程全部竣工经验收合格，被告等建房户预留总工程款的3%作为质量保证金，其余款项付清，保修期为5年。工期必须在2001年9月20日前验收完工，2001年10月1日前交付建房方使用。工期每延误一天，每天按工程戊价的千分之一罚款。2001年3月30日，八建公司出具工人北路9#楼钢材替换说明一份，选用沙某钢材。栋长孟甲签署：“同意合格的沙某钢材替换”。2001年4月12日，八建公司与廖某某签订《建设工程戊分包合同》一份，合同约定将义乌市工人北路9#商服楼的土建、水电安装分包给廖某某施工。2001年7月14日，义乌工人北路9号楼工程会议纪要载明：“四、付款必须按合同规定付款，按合同规定完成工程丁，经甲方监理公司验收合格5天内把工程款付清”。包括胡甲在内的建房户、施工单位、监理公司及指挥部的人员参与该次会议，并署名。2001年10月8日，八建公司出具停工报告一份，载明“现主体工程已完成地下一层、地上三层，但4-7轴吴某凯户，三期预付款至今分文未付项目部已无能力垫付资金购买材料同意我方停工，待吴某凯资金到位后复工”。栋长孟甲于10月20日签字确认。2002年，八建公司某称变更为原告。2002年8月1日，工人北路9#楼A幢主体结构工程施工单位自评合格，监理单位盖章确认。建设方户主“贾小弟、孟甲、孟乙、胡乙”签字确认。2004年4月，被告胡甲开始自己建造讼争房屋。2006年下半年，被告胡甲入住讼争房屋。至今，被告胡甲共计支甲程款6万元。2006年10月，浙江科佳工程咨询有限公司出具关于工人北路12至15轴两个开间的工程造价鉴定报告书一份，原告交纳了鉴定费3000元。2009年3月31日开庭明确被告胡甲房屋实际所处位置为4至7轴。2009年7月，浙江科佳工程咨询有限公司重新出具一份关于某某所处位置造价的调整报告，结论为：被告4-7轴位置住房应分摊总价款为28.8万元，被告自行完工部分工程款计8.5166万元，双方有争议的款项附表另请法院审理认定本院认为，关于八建公司与被告等7户建房户签订的《建设工程乙包施某某同协议书》系属双方真实意思表示，也未有法律规定无效的情形，应认定合法有效。鉴于原告早就离开工地，2004年4月，被告开始自行建造涉案房屋，双方均以行为表示同意解除涉案关于被告部分房屋的建设工程施某某同。合同解除后，发包人应当按照约定支付相应的工程价款。被告辩称因原告分包合同违反了合同约定不具有支甲程款的条件，因工程施工过程中有原告施工技术负责人及项目经理参与管理，原告主张廖某某所签订的合同系内部责任制管理的方式较为合理，本院予以采信。经法院委托鉴定被告4-7轴位置房屋分摊总价款为288000元，由被告自行完工的价款计85166元；待定事项中原告认可第二、三、四、五部分中除第三部分的防水卷材是由原告完成的之外，均由被告自行完成，故予以扣除工程款共计29503.15元。待定事项中第一部分砌筑工程中，从被告提供的照片可以看出，在2004年3月外墙、楼梯间墙砖砌已完工，被告自认2004年4月开始自行施工，则该部分工程应由原告完成，同时被告认可左邻右舍分隔内墙系由原告完工，上述部分工程款应当支付；被告施工工程款3%的质量保修金从2006年下半年被告入住至今未满5年，应予以扣留。故被告应支乙告的工程款共计288000（分摊造价）-85166（土建、安装部分）-29503.15（待定事项中扣除部分）-60000（已付工程款）-（173330.85×3%）=108130.85元。被告逾期不支甲程款，应承担相应的违约责任，本案原告主张从起诉之日起计算利息损失，于法有据，本院予以支持。被告辩称原告不按图施工，因已另案提起诉讼，本案中不予处理。关于原告要求被告支付鉴定费3000元的诉请，因该鉴定费非鉴定被告实际所处位置房屋所产生，本院不予支持。原告要求被告支付晒图费108元的诉请，缺乏相应的事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施某某同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十四条第（三）项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、被告胡甲于本判决生效之日起十日内支乙告浙江××××建筑工程有限公司工程款108130.85元，并赔偿利息损失（从2008年7月3日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至本判决指定的履行之日止）。二、驳回原告浙江××××建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2780元，鉴定费2000元，共计4780元，由原告浙江××××建筑工程有限公司负担1688元，被告胡甲负担3092元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。审 判 长  骆巧梅代理审判员  吴晓宁代理审判员  李 恺二〇一〇年四月二十日书 记 员  张莉莉