浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)浙01民终7075号上诉人(原审被告)：浙江东南网架股份有限公司，住所地浙江省杭州市萧山区衙前镇,统一社会信用代码913300007345233459。法定代表人：徐春祥，总经理。委托诉讼代理人：项高峰、邵晓森，该公司职员。被上诉人(原审原告)：刘冬冬，男，1972年9月19日出生，汉族，住湖北省武汉市江夏区,委托诉讼代理人：魏宁宁，浙江四乔律师事务所律师。上诉人浙江东南网架股份有限公司(以下简称东南公司)因与被上诉人刘冬冬劳动争议一案，不服杭州市萧山区人民法院（2017）浙0109民初5211号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。原审法院经审理查明：2003年6月，刘冬冬进入东南公司工作，担任项目经理职务。2005年1月1日，双方订立劳动合同书一份，约定合同期限为三年，自2005年1月1日起至2007年12月31日止，岗位为项目经理等条款。2008年1月1日，双方再订立劳动合同书一份，约定合同期限为九年，自2008年1月1日起至2016年12月31日止，从事安装管理岗位工作，工作地点在工程部；实行国家标准工时制度，实行月工资等条款。2016年2月21日，东南公司承建的江苏沂州煤焦化有限公司煤炭预处理转运厂房网架工程（以下简称沂州煤焦化公司工程）发生胎架坍塌较大事故，刘冬冬为上述工程的备案项目经理。同年4月20日，东南公司通知刘冬冬停止工作，等待事故调查结果。自2016年4月21日起刘冬冬未再到东南公司上班。同年7月，刘冬冬发函东南公司，提出补发工资等要求。此后双方多次协商但未果。2016年10月20日，东南公司通过挂号信向刘冬冬邮寄《通知》一份，载明：东南公司人力资源部于2016年9月1日通知你回公司报到上班，但你一直未到岗，旷工至今，也未以任何形式告知公司你本人旷工的正当理由，严重违反公司相关规章制度。请你收到此通知后五日之内回公司报到上班，如逾期未到岗，公司将依据《劳动合同法》第三十九条第二款规定，解除与你的劳动关系。但该信件被退回至东南公司处。同年10月28日，东南公司再次通过挂号信向刘冬冬邮寄《关于解除与刘冬冬同志劳动关系的通知》一份，以刘冬冬经东南公司通知回公司报到上班后仍未到岗为由，自2016年10月27日起解除与刘冬冬的劳动关系。但该信件仍被作退件处理。2016年11月30日，东南公司在浙江日报公告声明，认为因刘冬冬自2016年9月1日起旷工至今，现公告该人员和东南公司解除劳动合同关系，特此公告。2017年1月26日，杭州市萧山区劳动人事争议仲裁委员会受理了刘冬冬、东南公司之间的劳动争议一案，该案于同年3月23日进行了仲裁庭审，庭审中双方均确认劳动关系尚未解除。后该案于同年3月29日作出裁决，驳回刘冬冬的全部仲裁请求。因刘冬冬不服上述裁决，故于同年4月7日诉至该院,请求判令：1、东南公司向刘冬冬支付工资90000元（自2016年4月21日起至2017年1月20日止共计9个月）；2、东南公司向刘冬冬支付经济赔偿金90000元；3、东南公司向刘冬冬支付经济补偿金140000元；4、东南公司以每月一万元为缴费基数从2016年6月起为刘冬冬补缴社保至2017年3月。另查明，东南公司为刘冬冬缴纳社会保险至2016年6月止。2017年3月28日，刘冬冬向东南公司邮寄解除劳动合同通知一份，以东南公司未足额支付劳动报酬、未依法缴纳社保等理由要求解除双方劳动关系。该通知东南公司已于次日通过门卫签收。再查明，因沂州煤焦化公司工程“2.21”胎架坍塌较大事故，徐州市安全生产监督管理局于2016年9月6日作出徐安监罚【2016】（B002）号行政处罚决定，对刘冬冬处9000元罚款。后因刘冬冬不服上述处罚决定，诉至徐州铁路运输法院【案号为（2016）苏8601行初487号】，该案于2016年12月22日作出判决，撤销上述处罚决定。且该判决内容中载明：“东南公司明知该工程项目经理无法到场履行职责，仍未及时履行相应的变更手续，致使项目经理未到岗履职。”原审法院认为：本案的争议焦点一即刘冬冬是否存在旷工及东南公司以登报方式解除劳动合同是否发生效力。该院通过法庭调查已经对刘冬冬在2016年4月20日经东南公司通知停止工作、等待调查结果的事实作出了认定，在此前提下，东南公司应对其何时通知刘冬冬恢复工作负举证责任。对此，东南公司认为其以电话通知及2016年10月20日挂号信邮寄通知的方式已经履行了要求刘冬冬回公司上班的告知义务。关于该抗辩，东南公司对其电话通知并未进行举证，且2016年10月20日的挂号信并未送达至刘冬冬，故该院认为东南公司并未尽到相关通知履行义务。此外，尚需再解决的一个问题即东南公司在邮寄解除劳动合同通知未能送达的情况下再登报公告双方劳动关系解除是否发生效力。公告送达应在直接送达存在困难时方可使用。本案中东南公司向刘冬冬邮寄地址并非刘冬冬现住地址，在东南公司对刘冬冬电话及邮件联系方式均知情的情况下，东南公司径直以登报方式解除劳动关系存在不妥。况且双方在仲裁庭审中当庭均确认劳动关系尚在持续中，可见东南公司以登报方式欲解除双方劳动关系不应对刘冬冬发生效力。因此，双方劳动关系在东南公司于2017年3月29日收到刘冬冬邮寄的解除劳动合同通知时解除。本案的争议焦点二即刘冬冬是否有权要求东南公司支付工资90000元。刘冬冬自2016年4月21日起未再上班，而造成其不上班的原因是刘冬冬因沂州煤焦化公司工程胎架坍塌事故而应东南公司要求停止工作，并非其主动不愿提供劳动。况且，该事故最终并无充分证据证明应由刘冬冬负相关责任，因此，东南公司应该对刘冬冬该时间段内的生活来源提供相应的保障，该院依据刘冬冬每月实际的工资组成酌情确认在刘冬冬停职期间东南公司应每月向其发放基本工资5000元及一级建造师补贴2000元，合计每月7000元。因此，对刘冬冬要求东南公司支付9个月工资90000元的诉讼请求，该院确认应由东南公司向刘冬冬支付9个月的合计工资63000元，对超出部分诉讼请求，该院不予支持。本案的争议焦点三即刘冬冬是否有权以东南公司未足额支付劳动报酬为由要求东南公司加付赔偿金。刘冬冬的该主张依法应以东南公司经劳动行政部门责令其限期支付而逾期不支付为前置程序，而本案中并未经过该前置程序，因此对刘冬冬的该项诉讼请求该院不予支持。本案的争议焦点四即刘冬冬要求东南公司支付140000元的经济补偿金是否合理。本案中，东南公司在刘冬冬停职期间的确未支付任何工资，因此刘冬冬以此为由解除与东南公司之间的劳动关系后有权要求东南公司支付经济补偿金。经该院核算，刘冬冬主张经济补偿金按每月10000元作为计算标准并未超过其停职前的月平均工资，结合刘冬冬工作年限，因此该院确认应由东南公司支付刘冬冬经济补偿金140000元。本案的争议焦点五即刘冬冬要求东南公司补缴社保的相关诉请是否合理。该院依据查明的事实确认应由东南公司为刘冬冬补缴自2016年7月起至2017年3月止的社会保险，刘冬冬关于补缴社保超出上述期间的诉讼请求该院不予支持。至于刘冬冬提出社保缴纳基数问题，不属于劳动争议案件审理范围，该院不予处理。据此，根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十八条第一款第（二）项、第四十六条第（一）项、第四十七条之规定，判决：一、东南公司在判决生效后十日内支付刘冬冬工资63000元、经济补偿金140000元，合计203000元；二、东南公司在判决生效之日起三十日内为刘冬冬补缴2016年7月至2017年3月的社会保险（具体补缴金额、时段由社保机构依政策确定），个人应负担部分由刘冬冬个人自行缴纳；三、驳回刘冬冬的其余诉讼请求。如东南公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由东南公司负担，予以免交。宣判后，东南公司不服，向本院提起上诉称：一、原判认定事实中遗漏了一个重要的事实，东南公司在2016年10月28日通过挂号信向刘冬冬邮寄的《关于解除刘冬冬同志劳动关系的通知》系因刘冬冬“本人拒收”原因退货的。该事实由东南公司一审中的证据3可以证明。该邮件退改批条上明确写明“本人拒收”。而该邮寄地址正是刘冬冬在职时向东南公司提供的身份证复印件上载明的地址（东南公司一审证据7），刘冬冬在一审庭审中也承认其父母一直在该地址居住。东南公司正是在刘冬冬明确拒收邮件的情形下才以登报方式向刘冬冬公告送达解除劳动关系通知的。因此，东南公司以登报方式解除劳动关系并无不妥。2、原判认定“4月20日，东南公司通知刘冬冬停止工作”事实认定错误。东南公司是一家业内知名的大型上市公司，公司有人力资源管理部门和相应的人事管理制度，停职事项应当由人力资源部以书面方式作出。而本案中吴国华与刘冬冬的电话只是通知其停止工地上的工作，而非要求其停职，而吴国华也并非东南公司的工作人员，其根本无权要求刘冬冬停职。刘冬冬在2016年4月21日以后应当回到公司继续出勤提供劳动。并且东南公司作为一家正常经营的公司，在不解除劳动合同的情形下一方面要求一位员工停止工作，另一方面又向其发放工资，显然也不合情理。事实上东南公司从未向刘冬冬发出过停职通知。而原审法院以东南公司通知刘冬冬停止工作为由，在刘冬冬未向东南公司提供任何劳动的情形下判决东南公司向刘冬冬支付工资显然极不公平。3、原审判决东南公司向刘冬冬支付14万元经济补偿金是错误的。刘冬冬2016年4月21日起一直旷工，未向东南公司提供实际劳动。在东南公司多次要求其上班后仍未到岗。因此东南公司在上报工会同意后解除了与刘冬冬的劳动合同。在向刘冬冬身份证载明的地址寄送解除通知书遭其拒收后，东南公司便以登报公告的形式进行了通知。因此东南公司并没有义务向刘冬冬支付2016年4月21日以后的工资，不存在拖欠刘冬冬工资的情形，原判以东南公司未支付工资为由判决东南公司向刘冬冬支付经济补偿金显然是错误的。原判对经济补偿金的年限计算也明显错误。原判决认定刘冬冬自2003年6月进入东南公司工作与事实不符。双方签订的两份劳动合同中期限已经明确写明，分别为2005年1月1日到2007年12月31日及2008年1月1日到2016年12月31日。其中2005年1月1日合同明确约定了试用期自2005年1月1日到2005年3月31日止，第二份合同则无试用期的约定。如果刘冬冬确是在2003年6月入职的话双方怎么还会在2005年1月1日签订的劳动合同中约定“试用期”呢？这显然不符合情理。原审法院仅依据刘冬冬一审提交的证据《工资专管员登记表》认定刘冬冬于2003年6月入职显然不妥。该资料系刘冬冬制作用于浙江影视中心项目的施工资料，该内容与实际并不完全相符，实际刘冬冬一直是项目经理而并非“工资专管员”，该资料上“进入该单位时间”只是刘冬冬随意填写，并非事实。而东南公司盖章处的意见一栏也只是说“同意该同志为本项目工资专管员”。因此该证据并不能证明刘冬冬实际入职时间。实际入职时间应以劳动合同为准。4、双方第二份劳动合同明确约定期限自2008年1月1日起至2016年12月31日止。因此退一步讲即使双方在2016年12月31日之前未解除劳动关系，那么根据《劳动合同法》第四十四条的规定，双方之间的劳动关系也已经因劳动合同到期而终止。此后，双方没有续签劳动合同，刘冬冬也没有向东南公司实际提供过劳动。而原审法院认定双方于2017年3月28日才解除劳动关系，并据此计算工资及补偿年限显然是错误的。综上，原判决认定事实不正确，并遗漏了重要的事实，适用法律也存在错误。请求：撤销原审判决，依法改判驳回刘冬冬一审的全部诉讼请求。被上诉人刘冬冬答辩称：一、东南公司以登报方式解除和刘冬冬的劳动关系，对刘冬冬不发生法律效力，一审认定正确。刘冬冬的手机号、邮箱地址均没有更换过，东南公司不打电话不发邮件而是直接寄信。并且，东南公司明知刘冬冬新身份证地址是武汉市，却将信件寄送至刘冬冬父母住所地四川。东南公司在没有有效适用直接送达方式的情况下采取登报公告方式，具有明显恶意。二、东南公司称“吴国华与刘冬冬的电话只是通知其停止工地上的工作，而非要求其停职”这一说法显然是狡辩。吴国华是代表东南公司与刘冬冬进行沟通的，吴国华与刘冬冬的通话录音内容，普通大众的理解都是要求其停止工作。三、一审法院判令东南公司支付刘冬冬经济补偿金14万元正确。东南公司在2016年4月20日之后，没有支付刘冬冬任何工资报酬，故此，原审法院认定东南公司支付刘冬冬经济补偿金是正确的。原审法院对经济补偿金的计算年限正确。刘冬冬在2003年入职东南公司，在一审中刘冬冬已经提供证据证明，而劳动合同的模板是东南公司提供的。四、一审法院认定双方于2017年3月28日解除劳动合同正确。一直到仲裁的时候，双方当事人都确认没有解除劳动合同，东南公司主张双方的劳动关系在2016年12月31日到期而终止没有事实依据。综上，请求驳回上诉，维持原判。二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。本院经审理查明的事实与原审法院查明事实基本一致。本院认为：一、关于原判认定“4月20日，东南公司通知刘冬冬停止工作”事实认定有无错误的问题。首先，刘冬冬与东南公司质检部经理王虎子的通话内容表明，东南公司认定刘冬冬的工资标准是以吴国华陈述为准的。其次，吴国华与刘冬冬的通话内容清楚表明其是代表东南公司通知刘冬冬暂时停止工作，不要上班，而非仅仅停止工地上的工作。综合上述两点，原审法院认定上述事实，并无不当。二、关于东南公司以登报方式解除劳动关系有无不妥。首先，在东南公司通知刘冬冬暂时停止工作的情况下，刘冬冬恢复上班需要东南公司特别通知,而本案中东南公司并未提供有效证据证明其已经通知刘冬冬恢复上班。其次，在东南公司未通知刘冬冬恢复上班的情况下，东南公司在2016年10月28日径直向刘冬冬邮寄《关于解除刘冬冬同志劳动关系的通知》挂号信,以刘冬冬旷工为由要求自2016年10月27日解除与刘冬冬的劳动关系，解除的理由不成立。该挂号信内容并未通知刘冬冬恢复上班，故即便刘冬冬收到该挂号信，东南公司以刘冬冬旷工为由，公告声明解除劳动关系也缺乏事实依据。三、关于东南公司与刘冬冬劳动关系终止的具体时间点问题。东南公司与刘冬冬约定的劳动合同到期日是2016年12月31日，但是双方当事人均未就双方劳动关系因劳动合同到期而终止作出明确的意思表示，并且在劳动合同到期后的仲裁阶段双方均陈述劳动关系尚未解除，故原审法院以东南公司收到刘冬冬解除劳动合同通知之日作为双方劳动关系终止的具体时间并无不当。四、关于刘冬冬的入职时间问题。一审中刘冬冬已经初步举证证明其入职时间是2003年6月，东南公司对该事实予以否认，但是并未提供反驳证据，故应该承担举证不能后果。综上，东南公司的上诉理由均不成立，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由浙江东南网架股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  金瑞芳审判员  胡 宇审判员  张一文二〇一八年二月十二日书记员  赖雪珂