浙江省高级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙刑终29号 原公诉机关浙江省杭州市人民检察院。 上诉人（原审被告人）丁一，男，汉族，1969年8月4日出生于浙江省温州市，大专文化，杭州奥发金融服务外包有限公司法定代表人、实际控制人，住温州市鹿城区。因本案于2018年7月27日被刑事拘留，同年8月30日被逮捕。现押浙江省杭州市拱墅区看守所。 辩护人卢凯，浙江天册律师事务所律师。 原审被告人张旭阳，女，汉族，1969年3月9日出生于浙江省乐清市，中专文化，杭州奥发金融服务外包有限公司财务人员，住乐清市。因本案于2018年9月7日被刑事拘留，同年10月12日被逮捕。现押浙江省杭州市看守所。 浙江省杭州市中级人民法院审理杭州市人民检察院指控被告人丁一犯集资诈骗罪、张旭阳犯非法吸收公众存款罪一案，于2019年12月26日作出（2019）浙01刑初93号刑事判决。丁一不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问被告人、听取辩护人意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2016年12月9日，被告人丁一在无自有资金情况下，从陈恺（另案处理）等人处高价受让杭州奥发金融服务外包有限公司（下称奥发公司）及奥发公司用于开展网络借贷业务的中泰理财（后更名为泰金服，下称泰金服）平台。随后，丁一等人通过泰金服平台，以借贷中介的名义对外宣传理财项目，并虚构借款人、借款用途等，以年化收益率6-15%的高息为诱饵向社会不特定人员非法集资人民币（下同）29.36亿余元，造成8832名集资参与人实际损失5.5亿余元。被告人张旭阳明知泰金服平台以上述方式非法集资，仍负责奥发公司及泰金服平台资金划转，并提供其控制的银行账户用于非法集资款划拨等。 原判根据上述犯罪事实及相关法律规定，以集资诈骗罪，判处被告人丁一无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；以非法吸收公众存款罪，判处被告人张旭阳有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元；杭州市公安局拱墅区分局依法冻结的奥发公司等涉案银行账户内余额49725004.45元（含部分轮候冻结金额）、浙江萧山农村商业银行股份有限公司375770股股金及证券账户金额、杭州梦湖山庄西区5幢等房产拍卖款、潍坊中亿置业投资有限公司名下位于山东省潍坊市坊子区家具购物中心1号楼501-540、542、543共42套房产拍卖款（以人民币3400万元为限），以及扣押在案未随案移送的现金人民币29000元、杭州精纳医疗投资管理有限公司名下浙Ａ×××××沃尔沃牌轿车1辆拍卖款，按比例发还本案被害人，不足部分责令被告人丁一、张旭阳以参与额为限继续退赔。 被告人丁一上诉及其二审辩护人提出:（1）原判认定事实错误，丁一收购平台的前期费用3000万系自筹，剩余1亿元系被陈恺截留，在案对于该款流向缺乏关键证人鲁某、童某等人证言，也未查明该款流向，不应认定系丁一支付。（2）丁一无非法占有故意，其以正常市场价格收购平台是为长期经营，用集资款投资股票、购买房产均是为增加公司盈利，其行为构成非法吸收公众存款罪。（3）本案犯罪数额错误，原判认定的29.36亿元集资款系投资人循环投入形成而非真实投资数额，该款也未扣除已查封资产及平台借款人后续可能归还的数额，且丁一于2017年4月才实际接管公司，2016年底至2017年4月间形成的集资款项与丁一无关。（4）原判量刑过重，丁一并未挥霍集资款，案发前也未逃跑而是返回杭州处理投资者相关事宜且被抓前与公安机关有过联系，归案后期亦能积极配合调查，具有自首情节。请求减轻处罚。 经审理查明：2016年6月29日，陈恺等人以奥发公司为主体公司，开发设立了非法从事P2P网络借贷的泰金服平台。同年12月9日，被告人丁一在无自有资金的情况下，以1.4亿元价格从陈恺等人处受让奥发公司及泰金服。 被告人丁一接管泰金服后，虚构泰金服只是金融信息中介、有国企背景、投资保本高息安全性高、有覆盖全球的投资渠道等事实，隐瞒上标的部分借款公司系其关联公司，实际是在自融、无合适的盈利渠道、归还本息基本通过借新还旧来实现等真相。在不具有银行业金融机构资质的前提下，通过泰金服APP向集资参与人发布虚假的债权项目，并包装成年化6%至15%的“周周利”等理财产品，通过网络等途径向社会公众宣传，吸引集资参与人线上投资。丁一利用泰金服集资后，除部分钱款用于支付集资款本息，以及购买资产、开展贷款业务、支付员工工资等运营费用外，其余集资款大部分被丁一随意用于支付平台转让费、投资股市等，造成8832名集资参与人实际损失共5.5亿余元。在此期间，被告人张旭阳明知泰金服以上述方式非法集资，仍担任奥发公司财务负责人，负责奥发公司及泰金服资金划转，并提供其控制的银行账户用于非法集资款划拨等。 经司法审计，泰金服上线以来，共向54956名集资参与人非法集资32.12亿余元、集资参与人提现26.90亿余元。其中2016年12月9日至2018年7月24日，泰金服集资29.36亿余元、集资参与人提现25.38亿余元。泰金服集资款主要用于通过被告人丁一控制的乐清市泰润互联网科技有限公司、被告人张旭阳银行账户等渠道借款给企业、个人8090万元；支付平台转让费1.4亿元；投资股票3.75亿余元；购买胜武公司厂房、萧山农商行股金等资产4327万余元；日常经营支出2824万余元、支付第三方平台手续费628万余元；支付集资参与人利息2969万余元及集资参与人提现款等。 案发后，已追缴平台转让人陈恺退赃款739万元、包阿良退赃款790万元、祝利明退赃款300万元；公安机关冻结涉案部分银行账户余额4972万余元以及证券账户余额6460万元；查扣前述潍坊欧蓓莎家居购物中心等房产以及浙江萧山农村商业银行股份有限公司股金；扣押丁一、张旭阳现金2.9万元、赃款购买的浙Ａ×××××沃尔沃轿车1辆等物。 上述事实，有经原审开庭质证确认的被害人吕某、颜某等人的陈述，马兰、曾烨、边鲁钧、陈品龙、陈梦婷、包阿良、陈恺、祝利明、应冠群、肖梓炼、虞茂椽、张高焰、王建敏、韩晓菁、黄龙西等证人的证言，借款协议、收条、银行交易明细、转账凭证、泰金服平台账户信息、电子数据存证证明、客户汇总对账单、拍卖成交确认书、工商登记信息，司法鉴定意见书、电子证物检查笔录、提取的电子数据，辨认笔录、搜查、扣押笔录、照片等证据证实。被告人丁一、张旭阳亦有供认在案，所供部分与前述证据反映的情况相符。综上，本案事实清楚，证据确实、充分。 关于上诉、辩护理由。经查：（1）根据银行明细、应冠群等人证言，丁一支付给陈恺的3000万“自筹资金”系从平台转让关联方童某控制的账户转入，丁一为此亦签过向童某借款的合同。丁一及其二审辩护人所提3000万转让费系丁一自筹的异议与事实不符，不予采信。（2）陈恺、边鲁钧、包阿良证言及丁一供述相互印证证明，使用平台资金支付的剩余约1亿元转让费，系双方约定的平台转让费用的一部分，该款的支付是在泰金服平台转让给丁一之后，并经丁一同意，即便该款系陈恺自行划拨，也未违背丁一的意愿。丁一及其二审辩护人所提1亿元系陈恺截留不应认定丁一支付的异议与事实不符，不予采信。（3）丁一明知奥发公司无抗风险能力、不具备吸收公众存款资质等情况，仍虚构仅居间撮合借款、保本高息、有覆盖全球的投资渠道等事实，隐瞒借款被用于自融、归还本息基本通过借新还旧来实现等真相，并将集资款随意处置，用于支付巨额平台转让费、高额利息和投资高风险的股市造成巨额亏损等。而用于公司正常运转、维系的发放贷款、购买房产等资金仅1亿元左右，不仅明显与集资规模不成比例且贷出的大量借款未收回。丁一显然不具备长期维持、偿还的能力，仍吸收公众存款并造成大量集资参与人损失5.5亿余元，具有非法占有故意，构成集资诈骗罪。丁一及其二审辩护人所提不具有非法占有故意的异议与事实不符，不予采信。（4）陈梦婷、马兰、陈恺、边鲁钧等人证言、银行明细等证据证明，2016年12月9日，丁一变更奥发公司法定代表人、股东，张旭阳、陈梦婷银行账户也于同月开始流转借款人资金，上述事实证明，12月9日起，丁一即开始接管、控制奥发公司、开展借贷业务，之后形成的集资款应由丁一负责。另外，根据有关规定，非法吸收的集资款金额以行为人所吸收的资金全额计算，集资参与人收回本金或者获得回报后又重复投资的数额不予扣除。案发后查扣、退赔的资产亦不应在犯罪数额中扣除。丁一及其二审辩护人所提本案犯罪数额错误的异议与事实、法律不符，不予采信。（5）丁一称案发前曾与公安机关联系的说法无相关证据印证，丁一也系抓获归案且未如实供述，不符合自首的法律规定。丁一及其二审辩护人所提丁一有自首情节的理由不能成立，不予采纳。 本院认为，被告人丁一以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪；被告人张旭阳明知奥发公司不具备相关资质仍参与非法吸收公众存款，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。对二被告人均应依法惩处。丁一上诉及其二审辩护人所提原判量刑过重、要求减轻处罚的理由不能成立，不予采纳。原判定罪和适用法律准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第一百七十六条第一款、第五十七条第一款、第六十四条及最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第五条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 一、驳回被告人丁一的上诉； 二、维持原判。 本裁定为终审裁定。 （本页无正文） 审判长  吴国宝 审判员  许 倩 审判员  金家胜 二〇一〇年四月二十八日 法官助理 薛文超 书记员  莫骏超