河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫14民终2346号上诉人（原审原告、反诉被告）：河南合智行房地产营销策划有限公司。法定代表人：李江涛，系该公司总经理。委托诉讼代理人：梁宇宙，河南华融律师事务所律师。代理权限：特别授权。上诉人（原审被告、反诉原告）：宁陵县凯达置业有限公司。法定代表人：陈庆明，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：丹艳，河南师道律师事务所律师。代理权限：特别授权。委托诉讼代理人：邵志强，河南师道律师事务所律师（实习）。代理权限：一般代理。上诉人河南合智行房地产营销策划有限公司（以下简称合智行房地产公司）因与上诉人宁陵县凯达置业有限公司（以下简称凯达置业公司）委托合同纠纷一案，不服宁陵县人民法院（2021）豫1423民初155号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年5月13日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人合智行房地产公司之委托诉讼代理人梁宇宙，上诉人凯达置业公司之委托诉讼代理人丹艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。合智行房地产公司上诉请求：1.请求撤销一审判决,改判支持上诉人的一审诉讼请求；2.被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由:一、一审法院认定事实错误,认定双方未进行结算与事实和证据不符。1.合同第四条双方约定了销售三种模式,上诉人已经按照第四条的第二种模式完成了自己的销售义务。被上诉人应当支付佣金。合同的第六条双方约定了具体的付款条件。本案中双方的佣金已经完全进行结算,有上诉人提交的结算证据为证,结算单已经就所售房源的全部佣金数额进行了结算,在实付佣金数额确定的情况下,被上诉人欠付佣金数也是确定的,应当按照合同约定的付款期限支付佣金。2.所谓的销售表是上诉人的单方制作,但并不是结算依据,因为上诉人于被上诉人双方对于结算表中的所有房屋都已进行逐一结算,并签订了结算单,销售表仅是对结算单的汇总,已经客观反映了上诉人的销售业绩和应结佣金总数额。二、一审判决适用法律错误,认为双方应当先结算诉讼请求才应获得支持,没有任何法律依据,属于枉法裁判。1.本案系合同纠纷,不是合伙纠纷,法院应当查明是否欠付佣金,在欠付佣金的情况下是否应当支付,但一审判决对这两个问题均没有查明认定,便以未最终结算为由判决驳回起诉,没有法律依据。2.退一步讲,即便一审判决认为应当先结算才具备起诉条件,也应当裁定驳回起诉,而不是直接判决驳回起诉。三、一审审理程序违法,不应当受理被上诉人的第一项反诉请求。被上诉人的第一项反诉请求是基于借贷关系,与本案不属于同一法律关系,不属于反诉受理的范围,上诉人在一审中明确提出不应受理该项反诉请求,一审法院仍然受理并做出判决。四、在本案中,被上诉人提起反诉以及在诉讼中作虚假陈述,目的在于干扰诉讼,拖延支付。经法院查询显示,被上诉人有几十起案件在人民法院。被上诉人行为已经构成了虚假诉讼,人民法院应当对被上诉人虚假陈述和故意拖延诉讼的行为进行司法制裁。凯达置业公司辩称，一审判决以没有结算和被答辩人存在违约为由驳回被答辩人的诉讼请求是正确的,应予以维持。一、合同约定的结算条件没有成就,双方没有结算，被答辩人主张的“佣金”指的是按揭部分的佣金,对于该部分佣金的结算,合同第9.3.2条约定的结算条件是:“按揭付款,签订《商品房买卖合同》并备案审批过后三日内达到结算条件及收齐银行所有贷款资料,收取首期房款视为成交,代理佣金按实到账房款进行结算”,即结算佣金的前提条件是合同备案审批过后并收齐银行所有贷款资料。而时至今日,被答辩人并没有收齐银行所有贷款资料,结算条件没有成就,更何况结算。同时,该条还规定了,也就是一审判决认定的“佣金15日结算一次,每月1号和16号为核算日,核算完成后乙方开具正式的增值税专用发票递交给甲方。也就是说若结算过,乙方应开具发票,至今也没有该部分发票,可见结算根本不存在。另外,在原一审庭审中,被答辩人也认为“不到付款节点的没有结算”,即对没有结算这一事实,被答辩人也是确认。因被答辩人违约退场解除合同不再履行合同义务,合同约定的收齐银行所有贷款资料之义务也不再履行,被答辩人已经无权再主张对按揭部分进行结算或支付。二、被答辩人存在严重违约,不仅无权主张违约金,还应当退还答辩人多支付的佣金。被答辩人没有完成合同约定的销售业绩,人员配置不到位、管理不规范等特别是违约退场解除合同,已构成重大违约。而反过来因双方未结算等,答辩人不存在违约行为,被答辩人无权主张违约金。同时,根据案场管理规定,被答辨人存在预期提交资料的事实(事实上至今未提交),根据预期时间长短,或者仅能按实收房款50%计算佣金或不结算佣金,而答辩人前期全部按照实收房款100%计付佣金,答辩人多支付至少50%的佣金,对此,答辩人另案主张。凯达置业公司上诉请求：1.依法撤销一审判决中驳回宁陵县凯达置业有限公司的诉讼请求的判决,改判为被上诉人归还上诉人借款15万元,被上诉人支付违约金20万元并赔偿上诉人17.5万元。2.一审、二审费用由被上诉人承担。事实和理由：原审判决驳回宁陵县凯达置业有限公司的诉讼请求的判决明显不当,理由如下：1.原审认定关于被告反诉要求原告退还预支款150000元的问题,因该款属于原告向被告借支的款项,依照双方关于预支款的约定,预支款可以在双方结算佣金时相折抵,由于下余佣金双方尚未进行最终结算,被告反诉要求退还该预支数本院不予支持。该认定明显不当,首先2020年7月31日被上诉人借上诉人15万元,双方均认可,且被上诉人抗辩的理由是借款纠纷与本案不属于同一个法律关系,故一审法院如果认为不属于反诉的内容也只能让上诉人另案主张,其次,预支款可以在双方结算佣金时相折抵该约定是双方于2019年12月21日签订宁陵凯达王朝内外场代理合同,合同期限是2019年12月25日－2020年7月31日,其中分两次所借的款确实在佣金中进行折抵,但该笔借款是合同到期后所借,并没有相应的约定,即使有相应的约定也只是说明上诉人可以从佣金中扣除,而不是要求上诉人必须从佣金中扣除,并不能剥夺上诉人作为债权人向债务人主张的权利。2.关于被上诉人支付违约金20万元一审不予支持也是错误的,因被上诉人在合同期限内不通知我公司的情况下人员全部撤离,无故终止合同的履行,造成我公司售楼部工作停滞,甚至是瘫痪状态,对我公司造成极大的损失,同时被上诉人的法人也认可其无故终止合同的事实,依据合同第十三条第1、第3项之规定，被上诉人应支付违约金20万元。3.关于被上诉人因人员配置不达标,赔偿我公司17.5万元原审不支持也是不当的,依据案场管理规定第一条(第九页)被上诉人现场工作人员不得少于18人,否则按所缺人员的基本工资(3500元)处罚,被上诉人并于2020年7月31日向我公司做出承诺,可是到了8月份仍没有按合同履行,不仅销售任务没有完成,而且人员配备不达标,我公司依据双方的约定对其8月份的违约行为进行罚款29000元,被上诉人的现场负责人张磊也认可并已履行,同时被上诉人另外5个月配备人员每月不足8人,故上诉人的该项诉求应当得到支持。合智行房地产公司辩称，一、15万元借款与本案不属同一法律关系,不是本案审理的范围,一审作为反诉请求予以受理即是程序违法。凯达置业公司要求在本案中判决支付没有任何道理。二、上诉人合智行房地产公司没有无故终止合同的行为,凯达置业公司要求支付20万元违约金无事实依据。三、上诉人合智行房地产公司在履行合同过程中没有违约行为,凯达置业公司也从来没有向公司主张过因人员不达标而应赔偿17.5万元的诉求,相反却在2020年9月25日即合同到期前的前五天仍向我公司支付了266964元的佣金。证明凯达置业公司是认可我公司的履约行为,其所依据的案场管理规定我公司从未见过,明显是凯达置业公司为应对本案诉讼而单方制作的虚假证据,对我公司没有任何约束力,索赔17.5万元的反诉请求无事实依据,更无合同依据,根本不应得到支持。合智行房地产公司向一审法院起诉请求：1、判令凯达置业公司支付佣金1132748元及违约金（以1132748元为基数，按每日万分之五的标准从原告起诉之日起计算至实际支付日止）；2、本案诉讼费用由凯达置业公司承担。凯达置业公司向一审法院反诉请求：1.判令合智行房地产公司归还借款15万元。2.判令合智行房地产公司因人员配置不达标赔偿17.5万元。3.判令因合智行房地产公司无故终止合同支付违约金20万元。4.反诉费由合智行房地产公司承担。一审法院认定事实：2019年12月21日，合智行房地产公司作为乙方与凯达置业公司作为甲方经协商签订了“宁陵凯达王朝内外场代理合同”，该合同约定：凯达置业公司开发的“凯达王朝”项目交与合智行房地产公司进行内外场独家代理销售，代理佣金：指按照本合同第九条约定的计提比例，结算方式及计算条件计算出的销售代理酬金。成交客户：1、如一次性付款的客户：指已经与甲方签订了《商品房买卖合同》，并付清全款的客户；2、如按揭的客户：指已经与甲方签订了《商品房买卖合同》，并且首付款已到账且完整提供办理按揭手续所需要的相关资料；3、如分期付款的客户：指已经与甲方签订了《分期付款协议》或《商品房买卖合同》和《借款协议》，并且首付款已到账且完整提供办理分期手续所需要的相关资料的客户。清盘条件是：商业部分，在6个月内可售面积的销售率达到90%。合同服务期限自2019年12月25日至2020年7月31日。甲方的权利和义务：甲方须按照本合同之约定向乙方支付代理佣金。甲方负责项目的财务、《认购书》及《商品房买卖合同》的签章，负责收取包括但不限于客户定金、预付款、房款及相关房地产税费。销售案场管理制度由甲方制定并发布执行，乙方须遵照执行，对于违反案场管理制度的乙方人员，甲方有权进行处罚，违纪严重者甲方有权提出人员更换要求。乙方的权利和义务：乙方依据本合同约定向甲方收取代理佣金。乙方负责组建项目营销策划及销售团队，包括销售经理1人，副经理1人，设计主管1人，置业顾问15人，共计18人。乙方驻场销售期间必须严格按《凯达王朝项目销售现场管理制度》管理现场销售人员，确保乙方人员以热情饱满的态度接待来访客户，严格按规范办理各类销售变更事务。甲方驻场销售负责人有监督及指正权。乙方完成认购后续事务：签约负责客户的购房合同签订工作，负责客户签订合同、按揭贷款手续所需要资料及时催收按揭贷款、配合办理房屋交付等工作。督促回款：乙方所成交的每套物业单位、当买方签订《认购协议书》后、乙方负责按时催收所有楼款、首期房款、税费、代收配套费用等，负责督促客户按时提供购房所需要的相关资料、签订按揭合同及买卖合同，乙方销售人员需严格按以下时间原则督促客户完成业务办理，否则视为逾期。一次性付款：认购至签约时间10天、按揭付款：认购后10天内，提供齐备所有备案、银行贷款的资料并且签约。签约后，原提交的资料被银行退件或要求追加，3天之内须重新提交齐备资料。如不符合上述情况，将视为提交资料逾期。乙方承担参加本项目销售工作的乙方所有人员的工装费和工资、销售佣金、交通费等。代理佣金基准费率、销售代理考核、结算方式及结算条件：销售基本代理费：为项目合同总销售额的9%-11%，代理佣金采取浮动佣金制、根据乙方对各项销售指标的完成情况，可对基准佣金进行上下浮动。代理佣金每15日结算一次。物业销售代理费用结算条件：一次性付款，签订《商品房买卖合同》并收取全额房款，视为成交，该款项一次性计入销售回款，按合同款结算。一次性分期付款按实际回款到账金额结佣。按揭付款，签订《商品房买卖合同》并备案审批过后三日内达到结算条件及收齐银行所有贷款资料，收取首期房款，视为成立，代理佣金按实到账房款进行结算，首批《商品房买卖合同》签约之日起三个月后若银行未放按揭或做不了按揭的，则甲方在一周之内一次性结算剩余贷款部分的佣金给乙方（13号楼除外）。佣金每15日结算一次，每月1号和16号为核算日，核算完成后2日内一次性给乙方支付佣金。甲方无故拖延支付乙方应付佣金的，则按照每日万分之五的比例支付乙方违约金，超过30日的则构成违约，乙方可终止合同，同时仍需要支付乙方应付的所有佣金。违约责任：除本合同约定的违约条件以外，任何一方均不得无故终止本合同。否则需要向另一方承担违约20万元。如连续三个月不能完成月度任务的50%，甲方有权单方解除合同。合同还约定了其他事项。该合同签订后，合智行房地产公司即组织人员进驻凯达王朝售楼部开展工作。在合同履行期限内，合智行房地产公司完成了部分销售业绩，同时，凯达置业公司向合智行房地产公司支付了佣金共计1991103元（包括预支款150000元）。双方经协商，于2020年5月1日签订了补充代理合同，主要内容为：合同服务期限延长至2020年9月30日，结佣方式及其他条款仍按原合同执行。在延长服务期限内，凯达置业公司向合智行房地产公司下发整改通知，要求在人员配备、人员管理、销售业绩均不达标的情况下尽快整改。合智行房地产公司的法定代表人李江涛及公司销售经理张磊于2020年7月31日向凯达置业公司作出书面承诺，承诺内容包括8月份销售任务、中介费发放、员工工作积极性调动等方面，并于当日从凯达置业公司处借支150000元用于开展工作。后由于合智行房地产公司的销售任务、人员配备等仍未达标，2020年9月份，凯达置业公司向合智行房地产公司作出罚款29000元的通知。合智行房地产公司在合同履行期限内未能完成销售任务。后合智行房地产公司要求凯达置业公司支付下余销售佣金1132748元及违约金，凯达置业公司以合智行房地产公司未完成销售任务等为由拒付，并反诉要求合智行房地产公司支付违约金、退还预支款、赔偿损失等共计525000元，双方形成本案纠纷。一审法院认为，1.关于合智行房地产公司要求凯达置业公司支付下余销售佣金的问题，双方在合同约定佣金结算为每月结算一次，每月1号和16号为核算日，核算完成后2日内支付。本案合智行房地产公司主张佣金支付的证据是佣金结算表10份，认购书、销售明细表2张，其中佣金结算表上有双方业务对接代表的签字确认，但该10份佣金结算表上双方确认的佣金凯达置业公司已经支付给合智行房地产公司，不能作为本案合智行房地产公司主张下余佣金的证据，理由是双方没有就下余佣金进行结算。认购书只是买卖双方签订的购房意向，不能据此作为计算佣金的依据。销售明细表2张，仅是合智行房地产公司单方制作，未有凯达置业公司有关人员的签字确认，亦不能作为合智行房地产公司主张佣金的依据。合智行房地产公司主张支付违约金的问题，因其未能按约定完成销售任务，其本身存在违约行为，无权要求凯达置业公司支付违约金。2.关于凯达置业公司反诉要求合智行房地产公司退还预支款150000元的问题，因该款属于合智行房地产公司向凯达置业公司借支的款项，依照双方关于预支款的约定，预支款可以在双方结算佣金时相折抵。由于下余佣金双方尚未进行最终结算，故凯达置业公司反诉要求退还该预支款不予支持。凯达置业公司反诉要求赔偿损失175000元的问题，因凯达置业公司未提供相应证据，依法不予支持。凯达置业公司反诉要求合智行房地产公司支付违约金200000元的问题，双方约定无故终止合同的一方，需要向对方支付违约金200000元，本案合智行房地产公司未能完全履行合同义务，系违约行为，不能因此认定合智行房地产公司单方终止了合同，凯达置业公司主张违约金的请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第三百九十六条之规定，判决：驳回本诉原告河南合智行房地产营销策划有限公司和反诉原告宁陵县凯达置业有限公司的诉讼请求。一审案件受理费14994元，减半收取7497元，由原告河南合智行房地产营销策划有限公司负担。反诉费用4525元，由被告宁陵县凯达置业有限公司负担。本院二审期间，当事人均未提交新的证据。本院二审查明的事实与一审认定的事实相同。根据原审举证、质证意见，二审另查明，2019年12月21日签订的《宁陵凯达王朝内外场代理合同》第四条4.20约定甲方对借支“可从”乙方后期佣金中扣除。“如没有产生销售佣金，乙方在退场前需向甲方还清该借支费用”。由于合智行房地产公司8月份的销售任务、人员配备未达标，2020年9月1日，凯达置业公司向合智行房地产公司作出罚款29000元，合智行房地产公司签收人员签收时间是2020年9月15日。本院认为，关于借支费用问题。虽然本案当事人2019年12月21日签订的《宁陵凯达王朝内外场代理合同》约定期限为2019年12月25日至2020年7月31日，但双方经协商于2020年5月1日签订的代理补充协议约定合同服务期限延长至2020年9月30日，结佣方式及其他条款仍按原合同执行。合智行房地产公司于2020年7月31日借支的15万元在合同期限内，合同约定中用字虽是“可从”后期佣金中扣除，但结合后面的约定“如没有产生销售佣金，乙方在退场前需向甲方还清该借支费用”，可见该“可从”约定并非是对凯达置业公司没有约束力的可以任意选择；当事人应该按照合同约定主张权利、履行义务，在双方发生争议没有结算的情况下，凯达置业公司关于返还借支款15万元的请求与合同约定不符，原审不予支持并无不当。关于违约问题。本案合智行房地产公司未能完全履行合同义务，存在违约行为，合智行房地产公司的违约不是凯达置业公司可不进行结算的合法事由，凯达置业公司未按照合同约定结算亦存在违约行为，双方对合同的履行不能均有违约行为，故原审不予支持违约金请求并无不当。关于人员配置不足的赔偿问题。合同期限约定于2020年7月31日到期，双方经协商于2020年5月1日签订的代理补充协议约定合同服务期限延长至2020年9月30日，说明双方对前期合同履行是满意的。由于合智行房地产公司8月份的销售任务、人员配备未达标，2020年9月1日，凯达置业公司向合智行房地产公司作出罚款29000元，合智行房地产公司签收人员签收时间是2020年9月15日；作出罚款的时间是2020年9月份，合同期限即将届满，凯达置业公司主张另外5个月因人员配置不足赔偿17.5万元的证据不足，故不予支持。双方关于是否下欠佣金的主张不一致，凯达置业公司认为不欠佣金，但未提交根据合同约定的时间连贯结算佣金的证据。根据合同约定标准，佣金的具体结算未达成一致，是否下欠及下欠多少佣金不明确，该部分证据不足，原审判决驳回诉请并无不当。借支属于合同约定的内容，并且约定了借支“可从”后期佣金中扣除的偿还方式，故合智行房地产公司关于程序违法、借支不属于反诉受理范围的主张不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人合智行房地产公司、凯达置业公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19519元，由上诉人合智行房地产公司负担14994元，上诉人凯达置业公司负担4525元。本判决为终审判决。审 判 长 李清振审 判 员 张学朋审 判 员 王晓辉二〇二一年七月二十六日法官助理 朱文欣书 记 员 张良涛