贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)黔02民终2224号上诉人（原审原告）：卢鑫，男，1974年9月16日生，白族，住贵州省六盘水市钟山区。特别授权委托诉讼代理人：张佳，系贵州胜创律师事务所律师，执业证号：15202201411552927。上诉人（原审被告）：贵州天日房地产开发有限公司，住所地：贵州省六盘水市钟山经济开发区红桥新区石桥村**，统一社会信用代码：915202905609116467。法定代表人：黄明波，系该公司执行董事兼总经理。特别授权委托诉讼代理人：刘鋆，系贵州宗圣律师事务所律师，执业证号：15202201510827751。一般授权委托诉讼代理人：罗依萍，系贵州宗圣律师事务所实习律师，证号：23082005220047。上诉人贵州天日房地产开发有限公司（以下简称天日公司）与上诉人卢鑫劳动合同纠纷一案，均不服贵州省六盘水市水城区人民法院（2021）黔0221民初940号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。卢鑫上诉请求：1.撤销原判中除判决被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金38500元以外的其余判决，改判支持上诉人的全部诉讼请求；2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决以上诉人与被上诉人所签订固定期限劳动合同的终止时间作为应当签订无固定期限劳动合同的起始时间，系认定事实及适用法律错误。劳动合同法第十四条第（三）项规定，在连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有劳动合同法第三十九条、第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的，就满足签订无固定期限劳动合同的条件。当劳动者满足签订无固定期限劳动合同条件时，除劳动者要求与用人单位签订固定期限劳动合同以外，用人单位应当主动提出与劳动者就第三次签订无固定期限劳动合同，除非劳动者明确表示不愿意签订。从上诉人与被上诉人签订的劳动合同来看，2016年签订的劳动合同期限自2016.1.1-2016.12.31，第二次合同期限为2017.4.1-2018.3.31，两次合同中断了三个月，不属于“连续签订”，所以2018年应签订的劳动合同不满足签订无固定期限劳动合同的要求，而在连续签订了2017-2018年两份合同后，2019年就满足应当签订无固定期限劳动合同的条件。因此，应签订无固定期限劳动合同的时间应当以2019年4月1日作为起算时间。二、上诉人已就主张的加班工资、未休年休假工资报酬及同工不同酬进行了举证，一审判决错误分配举证责任，加重上诉人的举证责任而免除了被上诉人的举证义务。按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第42条：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”上诉人就其加班的事实提交了2015年3月至2020年4月期间的考勤记录。考勤原始记录系由用人单位掌握，被上诉人不认可加班及未休年休假的事实，应按照上述司法解释之规定由其提供考勤原始记录予以比对，但被上诉人未提交任何证据予以反驳。上诉人为证明被上诉人未实行同工同酬，提交《贵州天日集团公司职工花名册》、《工资表》以及与杨兴荣的微信聊天记录予以证实，暂且不论是否能够达到上诉人的证明目的，但至少也是尽到举证义务，职工花名册及工资表系用人单位保管，但其不予提交，一审判决不但不遵循举证原则，反而仅以上诉人提交的证据为打印件，无被上诉人相关盖章确认为由，不予认可。三、一审判决以申请赔偿失业保险金额不属于《劳动合同法》调整范围为由不予支持上诉人的该项请求，系无视法律规定。首先，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第一条明确规定：“……（五）劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失发生的纠纷；。”本案中，上诉人并非请求判决被上诉人为其足额缴纳社会保险，而是基于被上诉人未按照上诉人的实际工作年限办理并足额缴纳失业保险费用，导致上诉人失业后本应享受14个月的失业保险待遇被缩减为6个月，产生8个月的差额损失主张被上诉人赔偿。该请求属于上述司法解释规定的劳动争议范围内，一审判决不予评价，系违反法律规定。其次，一审判决既然对上诉人的该项请求不予支持，但在判决主文却又引用了对失业保险金的计算年限、计发标准及发放方式规定的《贵州省失业保险办法》第十四条、第二十五条、《省人力资源社会保障厅关于确保失业保险金发放的函》（黔人社函[2020]49号），前后不一。综上，请求二审改判支持卢鑫的上诉请求。天日公司针对卢鑫的上诉辩称意见同其上诉意见。天日公司上诉请求：1撤销原判，改判支持上诉人的一审诉讼请求；2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、卢鑫在天日公司工作的时间为2016年1月1日起至2020年4月15日止，共计4年3个月零15日，一审法院认定户鑫于2014年12月25日入职天日公司错误。卢鑫向法庭提交的证据证明其于2016年1月19日与天日公司签订书面劳动合同，合同期限自2016年1月1日起。虽然卢鑫向一审法院提交的考勤表显示有2016年之前的考勤记录，但其提交的考勤表系其单方制作，且类型各异：卢鑫在天日公司的岗位是驾驶员，但其提交的考勤表上记载的所属部门为“销售部”或“领翔”、不同类型的考勤记录上记载的工号也不一致。因此，卢鑫提交的考勤表不能作为认定卢鑫入职时间的证据。二、卢鑫与天日公司在2020年4月未能签订无固定期限劳动合同的原因不能归责于天日公司，一审法院认定上诉人应当承担未与被上诉人签订无固定期限劳动合同的责任错误。1.根据卢鑫提交的“行政人事内部工作群”聊天记录等证据，可以证明在天日公司与卢鑫签订的劳动合同期限届满后，卢鑫向天日公司提出增加劳动报酬的要求，但因受疫情及市场经济的影响，天日公司暂时不具备给卢鑫增加劳动报酬的条件，双方就此情况进行了近两周的协商，最终未能对劳动报酬形成一致意见。又方不再具备订立任何形式的劳动合同的基础，未能就新的劳动合同达成一致意见。在此情况下，不能认定系天日公司违反法律规定，不与卢鑫订立无固定期限劳动合同。2.天日公司自与卢鑫建立劳动关系以来，严格按照《中华人民共和国劳动合同法》的规定，与卢鑫订书面劳动合同。双方签订的每一份劳动合同，包括合同形式、合同期限等均是双方充分协商一致的结果，双方均未提出异议，且已经履行完毕，未损害任何一方合法权益，应当予以尊重。3.根据卢鑫提交的其与杨兴荣的微信聊天记录显示，卢鑫离职的真正原因系卢鑫觉得工资又少又不讨领导喜欢，而不是公司未与其签订无固定期限劳动合同。三、天日公司不存在违法与卢鑫解除劳动关系的情况。如前所述，卢鑫与天日公司签订的最后一份劳动合同的期限为2019年4月1日至2020年3月31日，该份劳动合同的订立系双方协商一致后订立的，上诉人与被上诉人未能继续签订劳动合同的原因，系天日公司不能满足卢鑫增加劳动报酬的要求导致的，天日公司对此不存在过错。上诉人与被上诉人终止劳动关系，天日公司没有违法行为。认定用人单位违法解除劳动合同，应当同时具备以下情形：（1）用人单位与劳动者之间存在劳动合同关系；（2）用人单位在不符合劳动合同法规定的情形下，单方面解除与劳动者之间的劳动合同关系的。而本案中，未能继续产生劳动关系的原因，是双方没有对劳动报酬的金额协商形成一致意见，导致不能形成劳动关系的合意。综上所述，一审法院认定事实错误，上诉人恳请二审法院查明案件事实，依法改判支持上诉人的上诉请求。卢鑫针对天日公司的上诉辩称意见同其上诉意见。卢鑫向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额部分38500元；2.判令被告向原告支付违法解除劳动合同的赔偿金38500元（3，500元×5.5年×2倍）；3.判令被告向原告支付自2015年3月至2020年4月期间的加班工资90230元；4.判令被告向原告支付2015年至2020年未休年休假的工资报酬6528元；5.判令被告向原告支付2015年1月至2020年3月期间同工同酬工资的差额部分31000元；6.判令被告赔偿原告失业保险待遇损失12888元，以上共计217646元。一审法院认定事实：原告自2014年12月25日起应聘于被告公司从事驾驶员工作，原、被告于2016年1月19日签订自2016年1月1日至2016年12月31日止的固定期限劳动合同，约定原告在被告公司领翔国际五金建材商贸城岗位工作，担任驾驶员职务。2017年3月17日，原、被告签订自2017年4月1日至2018年3月31日止的固定期限劳动合同，约定原告在被告公司从事领翔销售驾驶员工作。2018年6月22日，原、被告签订自2018年4月1日至2019年3月31日止的固定期限劳动合同，约定原告在被告公司从事驾驶员工作。2019年4月15日，原、被告签订自2019年4月1日至2020年3月31日止的固定期限劳动合同，约定原告在被告公司从事驾驶员工作。2020年4月13日，原告向被告提出续订无固定期限劳动合同申请，双方就协商续订无固定期限劳动合同未达成一致意见。2020年4月15日，被告公司向原告出具终止劳动合同的说明，终止与原告了劳动合同。一审法院认为，原告卢鑫与被告天日常公司签订的《劳动合同》系双方的真实意思表示，双方之间存在事实劳动关系，法院予以确认。关于原告提出要求被告向其支付未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额38500元的主张。因原告与被告公司签订的四次劳动合同均为固定期限劳动合同，第四次签订的固定期限劳动合同2020年3月31日期满后，原告于2020年4月13日向被告提出签订无固定期限劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条：“无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，当订立无固定期限劳动合同：（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”因原、被告双方已连续四次签订固定期限劳动合同，且被告未举证原告有《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，故原告符合签订无固定期限劳动合同的条件，被告应承担未与原告签订无固定期限劳动合同的责任，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”故原告主张的未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额应以被告每月向其支付的工资报酬为标准计算。因原、被告双方的固定期限劳动合同于2020年3月31日止，应签订无固定期限劳动合同的时间应为2020年4月1日，原告于2020年4月13日向被告提出签订无固定期限劳动合同的申请，2020年4月16日办理工作移交，期间共计在被告公司工作16天，则工资差额应为3500元÷30天×16天×1（倍）=1866.67元，故对申请人请求的未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额按1866.67元予以支持，超出部分不予支持。关于原告提出的被告需支付违法解除劳动合同赔偿金38500元的主张。因原告在与被告公司签订了四次固定期限劳动合同后，在最后一次劳动合同期满后，双方应当依法签订无固定期限劳动合同，被告公司不能以劳动合同期满劳动合同终止为由终止与原告之间劳动合同，故被告解除与原告之间劳动合同违反法律规定，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”故被告公司应向原告支付赔偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”故被告应向原告支付的违法解除劳动合同赔偿金应为3500元／月×5.5月×2=38500元。关于原告提出的要求被告向其支付自2015年3月至2020年4月加班工资90230元及2015年至2020年未休年休假工资报酬6528元的主张，因原告提供的考勤记录、值班表、通勤车路线等证据为打印件，无被告公司相关盖章确认，其提供的证据不能证明其在工作期间存在加班和未休年休假的事实，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”故对该主张不予支持。关于原告提出的被告需赔偿其“同工同酬”差额31000元的主张，因原告提供的微信聊天记录不能证明其与同公司员工承担了相同的工作，享受了不同的待遇，没有被告公司的工资明细等证据相佐证，故对该主张不予支持。关于原告提出被告需赔偿其失业保险待遇损失12888元的主张。因原告自2014年12月25日起在被告公司工作至2020年4月16日，原告是否缴纳社会保险的相关费用，应由人力资源社会保障机构按照相关规定进行管理，其申请赔偿失业保险金额请求不在《中华人民共和国劳动合同法》的调整范围，故不做评价，对该主张不予支持。综上，被告应支付原告各项赔偿为1866.67元＋38500元=40366.67元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十七条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国劳动法》第七十二条、第七十三条，《中华人民共和国社会保险法》第四十四条、第四十六条、第五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《贵州省失业保险办法》第十四条、第二十五条，《省人力资源社会保障厅关于确保失业保险金发放的函》（黔人社函［2020］49号）等综合规定，判决：一、被告贵州天日房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内向原告卢鑫支付各项赔偿共计40366.67元；二、驳回原告卢鑫的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，因适用简易程序减半收取10元，由原告卢鑫负担8元，被告贵州天日常房地产开发有限公司负担2元（原告已预交，被告连同上述款项一并支付给原告）。二审中，卢鑫向本院申请天日公司提交其2015年3月1日至2020年4月期间考勤记录及同时期所有员工工资。本院2021年7月19日作出（2021）黔02民终2224号民事裁定书，裁定天日公司于2021年7月22日前向本院提交2015年3月1日至2020年4月期间卢鑫的考勤记录。2021年7月23日，天日公司提交卢鑫2016年1月1日-2020年1月的工资表，对未调取考勤记录的原因陈述考勤机每隔一年会自动覆盖上一年的数据，导致无法调取。对未调取2016年以前工资表的原因陈述卢鑫是2016年签订劳动合同并入职，工资从2016年1月1日开始发放。卢鑫质证意见：工资表上所记载发放工资的数额予以认可，但是对表上所列项目如：服装费、加班补贴等不予认可，因该表上未有卢鑫的签字确认，同时表上记载的加班补贴无法核实是否属实以及计算依据包括是发放哪一天的加班补贴，另外该表上记载卢鑫的出勤天数均为29天以上，且大部分是30天，更能印证存在加班的事实。另外该工资表提供不完整，卢鑫的入职时间系2014年12月25日，从该表中也没有体现已发放未休年休假的待遇补贴，同理能够证明存在未休年休假且未支付对应待遇的事实。从该表中可见与卢鑫相同工作内容、工作岗位的另一员工杨兴荣在同时期的工资每月高于卢鑫500元，而该工资表上并未有工龄工资及文化程度或绩效等区分，能够印证存在同工不同酬的情形。天日公司质证意见：根据工资表可以显示如劳动者真实产生了加班情况，加班工资均在当月实际发放。针对出勤天数的问题，该数据仅是天日公司针对满勤的一个记录，因为即使是在2月份表上记录的出勤天数也是30天。根据一审卢鑫提供的证据及杨兴荣的微信聊天记录可以证明卢鑫与杨兴荣工作内容并不一致，且杨兴荣入职时间早于卢鑫。天日公司未提交新证据。对证据的分析及认定，对于天日公司依裁定提交的证据，达不到卢鑫的证明目的，本院不予采信。二审经审理查明的事实与一审判决认定事实基本一致，本院对一审判决认定事实本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：1.卢鑫在天日公司处的工作起始时间如何认定。2.天日公司应否支付卢鑫未签订无固定期限劳动合同的工资差额、违法解除劳动合同赔偿金、加班工资、未休年休假工资报酬、同工不同酬报酬及失业保险待遇损失，如支付，金额如何确定。关于争议焦点一。卢鑫提交《贵州天日集团公司职工花名册》载明其入职时间为2014年12月25日，虽然该职工花名册无天日公司印章，但该表上同时载明天日公司其他职员信息与其他证据能形成证据链证实卢鑫陈述的入职时间。天日公司主张卢鑫入职时间为2016年1月1日的理由不成立。关于争议焦点二，卢鑫符合签订无固定期限劳动合同的条件,从在案证据可证实其有要求签订无固定期限劳动合同的明确表示,故依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款规定,天日公司应当与其签订无固定期限劳动合同。天日公司拒不签订无固定期限劳动合同且于2020年4月15日出具《终止劳动合同的说明》，实质上解除了劳动合同到期后双方本应存续的劳动关系,卢鑫主张天日公司违法解除劳动关系理由正当。天日公司违法解除了双方本应存在的劳动关系,应当依照法律规定承担责任。一审法院依照《劳动合同法》第八十二条、第八十七条、第四十七条的规定,计算出本案中天日公司应支付卢鑫未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额1866.67元并判决天日公司支付卢鑫违法解除劳动合同赔偿金38500元并无不妥,本院予以维持。卢鑫主张天日公司应支付其加班工资及未休年休假工资，但是卢鑫并未提供证据证明其加班及每年未休年假，且从其自己提交的考勤表来看，并非每个月均进行了满月考勤，存在每月有几天未有考勤的情况，故一审未支持其主张的上班工资及未休年休假工资并无不当。对于卢鑫主张的同工不同酬的报酬，卢鑫并未举证证明与其进行了相同工作数量、质量及工作年限的员工的工资高于其所领取的工资，一审对该项请求未支持并无不当。卢鑫在天日公司参加工作期间，天日公司为其办理并缴纳失业保险费时间是2017年5月至2020年3月，天日公司未按卢鑫实际工作年限办理并足额缴纳失业保险费，致使卢鑫失业后未能足额享受相应的失业保险待遇。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款第五项规定“劳动者与用人单位之间发生的下列纠纷，属于劳动争议，当事人不服劳动争议仲裁机构作出的裁决，依法提起诉讼的，人民法院应予受理。劳动者与用人单位之间发生的下列纠纷，属于劳动争议，当事人不服劳动争议仲裁机构作出的裁决，依法提起诉讼的，人民法院应予受理：（五）劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失发生的纠纷。”卢鑫在本案中主张的是未能足额享受失业保险的损失，并非是主张天日公司为其缴纳失业保险，故一审法院未予处理不当。根据《中华人民共和国社会保险法》第四十四条、第四十六条、第五十一条，《贵州省失业保险办法》第十四条、第二十五条，《贵州省人力资源社会保障厅关于确保失业保险金发放的函》（黔人社函[2020]49号）规定，卢鑫自2020年5月起至其停止享受失业保险金待遇时止，每月应享受1611元的失业保险金，期限最长为14个月。本案当事人均未提供证据证明卢鑫现已就业，而天日公司自2017年5月为卢鑫缴纳失业保险至2020年3月，卢鑫可向社保机构领取6个月的失业保险金，故对卢鑫主张天日公司赔偿其不能享受失业保险金损失12888元（8个月）予以支持。综上所述，卢鑫的上诉请求部分成立，贵州天日房地产开发有限公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国社会保险法》第四十四条、第四十六条、第五十一条，《贵州省失业保险办法》第十四条、第二十五条，《贵州省人力资源社会保障厅关于确保失业保险金发放的函》（黔人社函[2020]49号）、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持贵州省六盘水市水城区人民法院（2021）黔0221民初940号民事判决第一项，即“一、被告贵州天日房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内向原告卢鑫支付各项赔偿共计40366.67元；”二、撤销贵州省六盘水市水城区人民法院（2021）黔0221民初940号民事判决第二项，即“二、驳回卢鑫的其他诉讼请求。”三、由上诉人贵州天日房地产开发有限公司支付上诉人未足额缴纳失业保险的损失12888元。四、驳回上诉人卢鑫的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由上诉人卢鑫负担8元，上诉人贵州天日常房地产开发有限公司负担2元；二审案件受理费20元，由上诉人卢鑫负担10元，上诉人贵州天日房地产开发有限公司负担10元。本判决为终审判决。审 判 长 邓少旭审 判 员 王秋红审 判 员 杨 龙二〇二一年七月二十八日法官助理 浦红梅书 记 员 李炳兰