山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁04民终1548号上诉人（原审原告）：陈道云，男，1982年9月15日出生，汉族，住重庆市大足区。委托诉讼代理人：谢昌利，徐州市铜山区三堡法律服务所工作者。委托诉讼代理人：宋方磊，枣庄市中鑫永安法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：曹继伟，男，1977年6月10日出生，汉族，住山东省枣庄市薛城区。被上诉人（原审被告）：山东创世达节能门窗科技股份有限公司，住所地枣庄市高新区兴城街道办事处复原二路西侧157号，统一社会信用代码：91370400MA3CE54E3W。法定代表人：曹继田，董事长。二被上诉人共同委托诉讼代理人：孙涛，山东君雅律师事务所律师。上诉人陈道云因与被上诉人曹继伟、山东创世达节能门窗科技股份有限公司（以下简称山东创世达公司）退伙纠纷一案，不服山东省枣庄市薛城区人民法院（2021）鲁0403民初747号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈道云上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.改判支持上诉人应得收益300万元，保全费、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院没有查明案件的事实，认定事实错误。1.一审法院对上诉人在一审时提供录音等证据没有查明。2016年初，曹继伟邀上诉人从常州回薛城的本意是合伙成立属于俩人的公司，从双方的录音（被上诉人亲自谈到双方四六分成），到证人证言，到被上诉人退回的11万元“退入股款”都可证明其合伙投资成立“山东创世达节能门窗科技股份有限公司”（原枣庄市创世达节能门窗科技有限公司）。上诉人原来在常州公司就是公司技术和销售，和被上诉人同来薛城成立自己的公司，是为了更大的收益这一事实，没有被一审法院认定。2.一审法院对公司成立和滞后签订的《合作经营协议书》没有查明。2016年7月22日，曹继伟利用上诉人出差不在薛城，以上诉人手机拍照传来的身份证无法办理工商登记为由，没有将陈道云的名字登记为工商注册的（原枣庄市创世达节能门窗科技有限公司）投资合伙人，在上诉人多次强烈要求下，被上诉人于2017年2月18日，补签工商登记前拟定的《合伙经营协议书》，特别是被上诉人用其《合伙经营协议书》的签订是想成立另一家新的公司，否定已经登记的公司就是两人来薛城所要成立公司的初心，被上诉人利用时间差，将上诉人排除在公司之外，并退其股金，利用其协议内容和时间差，于情于法皆不能自圆其说，造成一审误判。3.一审法院没有对上诉人提供的2020年4月21日双方签订《分红证明》给予认定。该证明系公司自2016年7月22日营业至2020年3月26日共实现利润1012万元，明确了双方分红比例及应得分红款，一审法院对上诉人提供的证明没有给予合理的释明，也不予认可。4.一审法院没有对上诉人在公司成立前的投资款给予查清和认可。投资款（附明细）可以证明上诉人在没有工资收入的情况下，而继续用自己的钱，为公司购货和发放其他工人工资等为公司开支。直到公司有盈利才从公司借支后（做分红），足以证明上诉人不是“一般工作人员”是实际合伙人、投资人。二、一审法院程序违法，有“疑罪从有”之嫌。2021年3月11日，上诉人申请调取与曹继伟2016年8月20日即公司成立初，两人共同在薛城农商行办理的U盾，和银行约定该U盾留有两人密码，只有两人同意才可以转款开支等。而法院于2021年4月20日，写好判决书当日让被上诉人来质证，没有让上诉人质证。该证据最能反应双方原始合伙意图，上诉人不是财务人员，更不是一般工人可为，是双方即信任，又合作，共建公司，成大事的具体体现，被一审因为时效而带过不予上诉人质证。三、一审没有释明原告应该增加诉讼请求“确认原告与被告之间的股东身份”，属于审批程序瑕疵。一审原告提供了三方协议即《合伙经营协议书》以及退股证明和《枣庄创世达节能门窗科技股份有限公司股东大会会议记录》，明确了上诉人的股东身份，然而一审法院没有确认股东身份是错误的（一审判决书第六页）工商登记材料并没有创设股东资格的效果，工商登记并非设权程序，而是一个证权程序，工商登记材料是证明股东资格的表面证据。故在出现出资纠纷时，股东的确定不能仅以工商登记为准。名义股东与实际出资人之间发生股权确认纠纷，应当根据当事人之间的约定探究其真实意思表示。本案上诉人其实就是隐名股东，曹继伟这样的股东是显名股东。一审法院判决上诉人败诉是错误的。四、上诉人与曹继伟之间经营公司期间，最初股东两个人：一个是显名股东曹继伟，另一个隐名股东就是陈道云，经营期间从曹继伟的录音可以清晰的反应出两个人是涉案公司的股东，也就是曹继伟说的是公司的老板，录音同时反应出上诉人经营期间收到分红收益70多万元，曹继伟收到分红80多万元，可以准确的证明上诉人系涉案公司股东，有权利对涉案公司的盈余进行分红，并且涉案公司也出具证明应该分红给上诉人。曹继伟辩称，山东创世达公司共同辩称，一、陈道云一直没有明确其请求权基础，诉状中笼统表述为创世达公司、曹继伟应当向其支付应得收益款300万元，至于该收益款是陈道云与曹继伟个人合伙退伙清算款项还是陈道云作为股东向创世达公司主张的利润分配款自始至终没有明确。而且也没有明确创世达公司与曹继伟之间的责任性质及请求权基础。其诉状中主张其与曹继伟系个人合伙，曹继伟没有向其分配合伙清算款。在庭审中既主张合伙关系又主张其系创世公司股东。从陈道云诉状内容、庭审陈述看其请求权基础不明，主张创世达公司、曹继伟共同承担责任的性质不明。但从诉状、庭审主要内容表述为合伙人看，一审认定为退伙纠纷正确。二、股东利润分配请求权分抽象的利润分配请求权和具体的利润分配请求权，具体的利润分配请求权是指股东会已经就利润分配作出决议，公司不按决议向股东分配，股东提起诉讼；抽象的利润分配请求权是指尚未经股东会决议，股东提起利润分配之诉。无论抽象的利润分配之诉还是具体的利润分配之诉，提起公司分配利润诉讼的前提是陈道云必须具备创世达公司的股东资格。三、无论作为认定股东资格形式要件的工商登记、实质要件的股东名册均无陈道云系创世达公司股东的记载，陈道云也没提供其它证据证实其为创世达公司的股东。因此，陈道云没有资格提起公司利润分配诉讼。如果其主张公司利润分配之诉，应当另行提起股东资格诉讼。四、陈道云提供的“分红证明”，系其盗盖印章形成的证明。没有曹继伟的签字，既不是曹继伟与陈道云个人合伙清算的证明，也不是创世达公司关于利润分配的股东会决议。根据《九民纪要》41条认人不认章的规定，该证明既不能作为陈道云向曹继伟主张个人退伙清算款的根据，也不能作为公司利润分配的根据。陈道云向一审法院起诉请求：1.判令被告给付原告应得收益款3，000，000元；2.本案诉讼费用由被告负担。一审法院认定事实：2017年2月18日，陈道云与曹继伟签订《合伙经营协议书》一份，约定：甲方曹继伟占60%股份；乙方陈道云占40%股份；甲方曹继伟出资（肆拾五）万元；乙方陈道云出资（壹拾壹）万元。本合伙依法组成合伙企业，由甲方负责办理工商登记，本合伙企业经营期限为5年。如果需要延长期限的，在期满前六个月办理相关手续。合伙双方共同经营、共同劳动，共担风险，共负盈亏。企业盈余按照各自的比例分配。企业债务按照各自比例负担，任何一方对外偿还债务后，另一方应当按照比例向对方清偿自己负担的部分。他人可以入伙，但需经甲、乙双方同意，并办理增加出资额的手续和定立补充协议。补充协议与本协议具有同等效力。合伙终止的事项为（一）合伙期满；（二）合伙双方协商同意，未经股东同意任何一方不得撤资，否则不得退回股金；（三）合伙经营的事业已经完成或者无法完成。陈道云与曹继伟在合伙人处签字。右侧加盖山东创世达公司的印章。2018年4月25日，“枣庄创世达节能门窗科技股份有限公司”将工商登记名称变更为“山东创世达节能门窗科技股份有限公司”即本案被告之一。2017年11月14日，股东（发起人）由曹继伟变更为曹继伟、曹士波。2020年4月21日，加盖山东创世达公司印章的《分红证明》中通过打印字体记载“山东创世达节能门窗科技股份有限公司自2016年7月22日起开始营业至2020年3月26日止共计实现利润1，012万元（壹仟零壹拾贰万元整），依据曹继伟与陈道云于2017年2月18日后补签署的合作经营协议书，曹继伟分红比例为60%应分红607.2万元，陈道云分红比例为40%应分红404.8万元，陈道云投资的壹拾壹万元的股金于2020年3月26日退还给陈道云，同时曹继伟与陈道云合作经营协议终止”。曹继伟于2020年3月26日通过妻子孟庆云向原告转账110，000元，附言全部退股金。一审法院认为，原告依据其与曹继伟于2017年2月18日签订的《合伙经营协议书》主张与曹继伟存在合伙关系，曹继伟对此亦予以认可，一审法院认定原告与曹继伟之间存在合伙关系。依据《中华人民共和国合伙企业法》第五十一条“合伙人退伙，其他合伙人应当与该合伙人按照退伙时的合伙企业财产状况进行结算，退还退伙人的财产份额”，曹继伟系原告主张的合伙关系中的其他合伙人，虽然曹继伟于2020年3月26日通过妻子孟庆云退给原告110，000元，此在《分红证明》中亦有记载，但原告提交的《分红证明》未有作为其他合伙人的曹继伟的签字，因此不能认定涉案合伙关系中包括曹继伟在内的所有合伙人就原告的退伙事宜中关于原告主张的收益分配达成一致意见，故原告依据《分红证明》要求曹继伟支付收益款3，000，000元的诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持。山东创世达公司于2018年4月25日由“枣庄创世达节能门窗科技股份有限公司”更名，原告亦认可《合伙经营协议书》中加盖的山东创世达公司的印章系后来加盖，结合《合伙经营协议书》记载的内容可以判断，虽然《合伙经营协议书》加盖山东创世达公司的印章，但山东创世达公司不可能是涉案合伙关系的其中一方合伙人，原告不能依据合伙关系向山东创世达公司主张收益分配。原告在举证中主张系山东创世达公司的股东，首先此为区别于合伙关系的另一法律关系，但工商登记未显示原告系山东创世达公司的股东，且原告提交的公司发票、销售合同、费用报销单、发明专利证书、证人证言以及在银行留存的开户信息等证据，依据常理判断仅能说明原告在山东创世达公司工作，不能证明原告系被告创世达公司的股东。此外，股东要求分配公司利润依据的具体方案必须通过股东会或者股东大会的有效决议进行载明，《分红证明》仅加盖山东创世达公司的印章，亦不是有效的要求利润分配的依据。综上所述，依照《中华人民共和国合伙企业法》第五十一条、第五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定，判决：驳回原告陈道云的诉讼请求。案件受理费15，400元、申请费5，000元，由原告陈道云负担。二审查明的事实与一审一致。本院认为，二审中，其提交了上诉人与被上诉人于2019年2月20日在公司办公室的聊天录音、2018年3月4日的借据、2017年10月29日山东创世达公司的章程、公司投资的流水明细。经质证，被上诉人对该四组证据的真实性无异议，但认为达不到上诉人的证明目的。对此本院认为，对于聊天录音，不足以证明双方确定合伙所占的比例及对合伙体进行清算。对于借据，只能证明上诉人与山东创世达公司存在借款关系，但不足以证明该款项系合伙分红款。对于公司章程，仅能证明上诉人曾担任公司董事，与本案退伙纠纷不具有关联性。对于流水明细，亦不能证明该款项的性质是合伙投资款。综上，上诉人在二审中提交的证据不足以证明其上诉请求。一审查明，曹继伟于2020年3月26日通过妻子退给上诉人110，000元，虽然《分红证明》中有记载，但该《分红证明》没有曹继伟的签字，因此不能认定涉案合伙关系中包括曹继伟在内的所有合伙人就上诉人退伙及收益分配达成一致意见，故一审判决并无不当。鉴于上诉人主张其与被上诉曹继伟之间系合伙关系，故对于其主张的系山东创世达公司的股东及要求公司利润分配相关的上诉主张，本院不予一并审理。综上所述，陈道云的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30800元，由上诉人陈道云负担。本判决为终审判决。审判长  朱东徽审判员  王 丹审判员  张 硕二〇二一年七月二十六日书记员  路然然