杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）浙杭民终字第2073号上诉人（原审原告）徐传利。委托代理人庞少群。被上诉人（原审被告）杭州广成担保有限公司。法定代理人胡晓明。委托代理人任怡。被上诉人（原审第三人）郑聪。委托代理人徐田民。上诉人徐传利因与被上诉人杭州广成担保有限公司（以下简称广成公司）、郑聪侵权责任纠纷一案，不服浙江省杭州市拱墅区人民法院（2013）杭拱民初字第432号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年7月2日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院认定，2010年11月29日傅科美及其丈夫孔卫钢与杭州古田汽车销售服务有限公司（以下简称古田公司）签订代办汽车按揭服务合同，双方约定：傅科美以按揭形式购买起亚牌汽车一辆，委托古田公司代办按揭贷款及车辆保险手续，古田公司同意为傅科美的按揭贷款提供连带责任保证；购车款总计167850元，傅科美委托古田公司向中国工商银行杭州朝晖支行办理10.8万元的按揭贷款，同时傅科美将所购车辆抵押给银行作为归还贷款的担保，由古田公司代办车辆抵押登记手续；傅科美向古田公司支付代办按揭服务费、代办公证抵押服务费等费用；如傅科美连续两期逾期或累计三期逾期归还按揭贷款，傅科美同意古田公司有权实施对该车辆的占有，在逾期三十日仍不能偿还贷款，则古田公司有权自行处置该车辆，以该车辆拍卖、变卖所得归还银行所有贷款本息，并赔偿古田公司的经济损失。孔卫钢作为购车按揭贷款的共同债务人，与傅科美共同承担还款责任。2010年12月3日傅科美以浙A×××**车辆抵押向工商银行杭州朝晖支行办理购车分期付款业务，分期付款金额为10.8万元，期限36个月。同日，傅科美办理车辆抵押登记，抵押权人为工商银行杭州朝晖支行。2012年2月10日傅科美向郑聪借款6.1万元，借款期限从2012年2月10日至2012年5月9日。当日傅科美与郑聪签订车辆抵押合同，以浙A×××**车辆为6.1万元借款提供抵押担保，借款到期若傅科美不归还本金和支付利息，郑聪可以处置车辆所有权。之后傅科美将浙A×××**车辆交付给了郑聪。2012年9月11日郑聪与徐传利签订车辆抵押权转让合同，郑聪以5.2万元的价格将浙A×××**车辆的抵押权转让给徐传利。双方约定，徐传利对该抵押车辆有使用和处置权，因抵押人无法找到，所以车辆不能直接过户给徐传利，如遇产权纠纷，徐传利凭郑聪提供的车辆抵押合同自行解决；如车主来赎回抵押车辆，徐传利需将抵押车辆交还郑聪，郑聪向徐传利偿还抵押权转让金，并支付一定的利息。因傅科美在向工商银行杭州朝晖支行归还按揭贷款的过程中发生连续逾期两次、累计逾期三次还贷的情况，古田公司于2012年10月10日委托广成公司处理傅科美违约的相关事宜。2012年11月13日广成公司的员工发现浙A×××**车辆停放在杭州市汽车城地下停车库内，遂将该车辆开走。当时，傅科美已经去世。后在傅科美丈夫孔卫钢的配合下，浙A×××**车辆转让给了他人，所得款项用于归还傅科美尚欠工商银行杭州朝晖支行的贷款及违约金后，多余部分由傅科美的丈夫孔卫钢拿走。2013年2月5日，徐传利向原审法院起诉，请求：1、判令广成公司退还原牌号浙A×××**起亚牌小型汽车或偿还款项52000元。2、本案诉讼费用由广成公司承担。在本案审理中，徐传利将其第一项诉讼请求变更为：要求判令广成公司返还徐传利52000元，郑聪承担连带责任。原审法院认为，徐传利以侵权法律关系向广成公司主张返还5.2万元，同时又以合同法律关系要求第三人郑聪承担违约责任，与广成公司连带返还5.2万元，这是两种不同的请求权基础，不宜在同一案件中审理。在原审法院向徐传利释明后，徐传利仍拒绝作出选择，故原审法院仅对徐传利起诉的广成公司的侵权行为是否成立进行审理，对徐传利与郑聪之间的合同关系在本案中不作审理。对于广成公司从杭州市汽车城地下停车库内开走浙A×××**车辆的行为是否对徐传利构成侵权的争议焦点，原审法院认为，广成公司的该行为基于古田公司的授权委托，古田公司依据其与车主傅科美之间的约定，在傅科美发生连续两次、累计三次逾期向工商银行杭州朝晖支行归还按揭贷款情况下，有权处置该车辆，以拍卖、变卖所得归还银行所有贷款本息。而徐传利认为在其向郑聪支付5.2万元转让款后，即取得对浙A×××**车辆合法的占有权，对此原审法院认为，无论是抵押权还是质押权，均系担保物权，是为债权人实现债权提供保证。徐传利与傅科美之间并不存在债权债务关系，徐传利不是傅科美的债权人，即便徐传利与郑聪之间签订了质押权转让合同，徐传利也不是质权人，不应占有质押财产。徐传利不具有合法占有浙A×××**车辆的法律依据。徐传利提供的现有证据达不到其是浙A×××**车辆合法占有人的证明标准，因此广成公司从杭州市汽车城地下停车库内开走浙A×××**车辆的行为对徐传利不构成侵权，原审法院对徐传利要求广成公司返还5.2万元的请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回徐传利的诉讼请求。案件受理费1100元，减半收取550元，由徐传利负担。宣判后，徐传利不服，向本院提起上诉称：一审判决事实不清、证据不足、适用法律程序不当。一、本案上诉人将郑聪列为原审第三人，原审法院已经受理，但原审判决没有做出判决，以“不作审理”处理没有法律依据。二、本案涉案车辆经两次质押，不论是第一次质押还是第二次质押，均与法律不悖，应为合法行为，依照质押合同约定占有质押物当然为合法行为。退一步讲即使质押合同无效也不能以此否定上诉人（当然也包含郑聪）事实上占有涉案车辆的合法性。上诉人虽然“不是傅科美的债权人”，但是却是郑聪的质押权人，其质押权受法律保护。一审程序中，上诉人提交证据证明上诉人从郑聪处取得并占有涉案车辆，且公安机关“情况说明”证明广成公司秘密开走涉案车辆。所有证据均被人民法院采信，且已经形成完整的证据链，上诉人已经完成证明责任。证明的内容为上诉人占有涉案车辆的合法性，同时证明广成公司开走涉案车辆的事实。三、不论什么理由，广成公司采取秘密窃取的手段开走涉案车辆，已经构成对实际占有人的侵权。原审判决以广成公司依据其与案外人古田公司的授权，进而视为其与原车主傅科美的抵押合同为依据，认定广成公司“有权处置该车辆”。一方面该约定涉嫌“流质条款”而属无效约定；另一方面该约定即使有效也只是在合同当事人之间有效，不能约束更不能侵害合同外第三人。因此，原审判决混淆了实际占有是否合法与合同是否有效的区别，造成判决错误。四、广成公司的侵权行为明显，其是否构成侵权与上诉人是否合法占有或者说上诉人是否为适格质权人没有必然关系。一审判决以上诉人“不应占有质押财产”为由判令广成公司不构成侵权没有法律依据。机动车作为动产，判断权利应以持有为准，并非绝对以所有权或者其他权利为准。即使上诉人因借用等理由而短时占有车辆，也属合法占有，此种方式的占有也应受法律保护。综上所述，一审判决事实不清、证据不足、适用法律不当，请求二审依法改判：1、撤销（2013）杭拱民初字第432号民事判决，改判被上诉人广成公司赔偿损失52000元，被上诉人郑聪承担连带责任。2、二被上诉人承担本案诉讼费用。被上诉人广成公司在二审中辩称：一、上诉人在上诉状中改口称，涉案车辆购车人将涉案车辆抵押给郑聪，是所谓“质押”，对于上诉人自己在一审起诉状及庭审过程中确认过的抵押事实矢口否认，意欲偷换概念，与事实不符。首先，购车人是将涉案车辆抵押给郑聪，对此，购车人与郑聪曾签订《车辆抵押合同》予以明确约定；其次，经由一审法院调查确认，购车人并非是在签订相应合同时即将车辆交付郑聪的，其交付是基于抵押合同中关于购车人逾期还本付息时郑聪的处置权，而并非基于质押的交付。故抵押事实客观明确，不容上诉人为了自身利益随意定性。二、退一步讲，即便购车人与郑聪之间是质押，购车人基于与郑聪之间的债权债务及质押关系将涉案车辆交付郑聪占有，尚且合理。但郑聪之所以可以将车辆实际交由上诉人占有，却是基于与购车人之间关于购车人到期后不能还本付息则郑聪可以处置车辆的约定，这样的约定属于典型的流质条款，依法无效。故郑聪实际并不能依此占有并将涉案车辆交给上诉人而处分该车辆。也就是说，即便郑聪基于质押占有车辆，也不能基于流质条款占有并处分车辆，上诉人对涉案车辆的占有仍旧缺乏基础的条件。购车人与被上诉人之间为抵押合同关系，上诉人关于两个阶段均为质押的辩驳与事实不符，也并不能证明其占有车辆的合法性。三、上诉人称：被上诉人采取“秘密窃取”的手段将涉案车辆开走就构成侵权，被上诉人对此不敢苟同。首先，涉案车辆确为被上诉人开走，被上诉人对此也予以了确认，但派出所出具的情况说明也只是客观陈述。至于“秘密窃取”完全是上诉人自作主张的定性。事实上，被上诉人开走车辆，首先有充分的合同依据；其次，被上诉人将车辆开走时，涉案车辆的所有权人已经过世，被上诉人在开走车辆前是征得购车人配偶同意并在其配合下才开走车辆的，并非所谓“秘密窃取”。四、上诉人认为，被上诉人系依据与原车主的抵押合同而有权处置涉案车辆，对此，上诉人理解有误，被上诉人再次进行释明。被上诉人系基于古田公司与涉案车辆购车人在《代办汽车按揭服务合同》中关于购车人逾期还款情况下有权处置车辆的约定，以及古田公司的授权而享有处置车辆的权利。被上诉人也好，古田公司也好，与购车人之间均不存在任何抵押或质押关系，也并非作为抵押权人或质押权人基于所谓流质条款而处置车辆。原审判决中关于“实际占有是否合法”的辨别，是为了解决上诉人是否有权占有的问题，原审判决中关于“合同是否有效”的辨别，是为了解决被上诉人是否有权处置的问题，并没有混淆，原审判决无误。五、被上诉人认为，所谓侵权，即要有合法享有的权利被侵犯才能称之为侵权，上诉人认为占有车辆是其合法权利的唯一理由就是与郑聪之间的所谓“质押”，而事实上，该质押是缺乏基础的条件和合法的依据的。至于上诉人所称，“机动车作为动产判断权利应以持有为准”，被上诉人认为与我国法律关于机动车作为特殊动产的原则相悖。综上，被上诉人认为上诉人的上诉理由于法无据，请求贵院依法维持原判。被上诉人郑聪在二审辩称：一审判决认定事实清楚，证据确凿，法律适用正确。一、车辆转让前，郑聪已将银行按揭抵押的情况告知上诉人。二、合同名称与内容不一致的，应以合同的实际内容为准，合同虽然名为抵押，实为质押，根据合同条款，郑聪完全有可能将车辆归还与购车人。上诉人以不真正连带责任来追究责任没有明确的法律依据。因此，请求二审法院驳回上诉，维持原判。二审中，各方当事人均未提供新证据。本院经审理，查明的事实与原审法院认定的事实一致。本院认为：2010年11月29日傅科美和其丈夫孔卫钢与古田公司签订的代办汽车按揭服务合同及2010年12月3日傅科美与工商银行杭州朝晖支行办理的购车分期付款手续、车辆抵押登记手续、古田公司与广成公司委托代理合同系各方真实意思的表示，且不违反国家法律法规的规定，应认定有效。广成公司在傅科美连续两次、累计三次逾期归还按揭贷款的情况下，受古田公司的委托处理本案讼争的车辆，以拍卖、变卖的款项归还银行的贷款本息，并无不当。傅科美在将本案讼争的车辆抵押给工商银行杭州朝晖支行，又因借款与郑聪签订抵押合同，将该车辆抵押给郑聪，而郑聪又将该车辆的抵押权及使用权、处置权转让给徐传利，该转让行为并未经傅科美的同意或认可，同时，该抵押和抵押权转让行为均在傅科美将车辆登记抵押给工商银行杭州朝晖支行之后，且未经过登记，故该抵押及之后的抵押权转让行为均不能对抗傅科美与工商银行杭州朝晖支行登记抵押的效力。工商银行杭州朝晖支行及古田公司在傅科美未按时归还按揭贷款的情况下，仍可按约行使抵押权。徐传利认为广成公司处置本案讼争的车辆的行为侵犯了其合法权利的主张，因与侵权行为的构成要件不符，故本院不予支持。而徐传利将郑聪作为第三人起诉到原审法院，原审法院经审查后认为其与郑聪的关系与本案的侵权纠纷不是同一法律关系，故不予一并审理，符合《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，徐传利的该上诉理由，本院不予采纳。综上所述，原审法院对本案的事实认定清楚，适用法律得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1100元，由徐传利负担。本判决为终审判决。审 判 长  俞建明审 判 员  韩 昱代理审判员  余江中二〇一三年九月十八日书 记 员  韩圣超