贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔04民终867号上诉人（原审原告）：罗文海，男，1979年11月9日生，汉族，贵州省安顺市平坝区人，住贵州省安顺市平坝区。委托诉讼代理人：马垒，贵州汇能辉（平坝）律师事务所律师，代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：马文，贵州汇能辉（平坝）律师事务所实习律师，代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：安顺市平坝区华泰壹品业主委员会。住所地：安顺平坝区华泰壹品小区。负责人：石炳祥，主任。委托诉讼代理人：雷毅，系贵州贵黄叶律师事务所律师，代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：贵州安顺福万家物业服务有限公司。住所地：贵州省安顺市平坝区安平街道办事处昌兴花园D-1-17-1。统一社会信用代码9152042130884142ON。法定代表人：蒋孝碧，负责人。原审第三人：贵州黔业荣欣物业管理有限责任公司，住所地：贵州省安顺市平坝区安平街道办事处天台山大道华泰壹品小区4单元5号楼。统一社会信用代码91520421057086714K。法定代表人：常开菊，负责人。上诉人罗文海因与被上诉人安顺市平坝区华泰壹品业主委员会（以下简称华泰壹品业委会）、贵州安顺福万家物业服务有限公司（以下简称福万家公司）及原审第三人贵州黔业荣欣物业管理有限责任公司（以下简称荣欣公司）业主撤销权纠纷一案，不服安顺市平坝区人民法院（2020）黔0403民初2714号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。罗文海上诉请求：撤销（2020）黔0403民初2714号民事判决，并发回重审。事实及理由：一、选聘新物业公司依法应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意，一审判决对于专有面积的认定偏颇、片面，属于认定事实不清，证据不足，适用法律严重错误。首先，一审认定表决面积达38587.04平方米已过半数的证据《面积表》和《关于华泰壹品小区拟定选聘贵州安顺福万家物业服务公司意见征求书》，存在如下问题：一是《面积表》的数据未经有资质的第三方测绘得出；二是未提供全部商品买卖合同或物权证书证实数据得出的真实性和来源；三是《关于华泰壹品小区拟定选聘贵州安顺福万家物业服务公司意见征求书》本身就有不同意的业主、代签而没有委托书的业主签字，签字不是本人的业主、字迹不符的业主，故表决面积达38587.04平方米已过半数与事实明显不符。其次，根据《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第八条第一项的规定，专有部分面积，按照不动产登记簿记载的面积计算；尚未进行物权登记的，暂按测绘机构的实测面积计算；尚未进行实测的，暂按房屋买卖合同记载的面积计算。显然，一审法院就没有按照上述规定认定专有部分的面积，认为物权法第七十六条第二款和第八十条规定的总面积仅指专有面积之和，并不包含公摊面积属于事实认定错误和法律适用错误。二、选聘新物业公司依法应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意，一审判决对于业主过半数的认定错误。一审认定：“该小区户数总计416户，各方当事人对此无异议，根据《关于华泰壹品小区拟定选聘贵州安顺福万家物业服务公司意见征求书》，同意选聘福万家的人数284人”与事实明显不符。第一，本案投票应当是业主户数，而不是投票人数，人数不符合物业管理条例和司法解释的概念。第二，经原告与被告提交的284户意见征求书所载明的签名及房屋业主逐一核实，存在如下证据瑕疵：一是其中30户签名信息与真实业主名字不符，如2单元26楼5号真实业主系詹明祥，而其意见征求书签名系谢拉松，而1单元19楼4号房业主系谢立菘，在该组意见征求书1单元19楼4号签名为谢拉菘，经核实，华泰壹品小区并无谢拉松及谢拉菘两位业主；二是其中43户签名笔迹明显不是意见征求书载明姓名本人签字，如“三单元28楼1号房叶敏”该份意见征求书，经核实确认叶敏从未在该份意见书上签其名字及按手印，该处的签名及手印不是叶敏所写所按，该份证据中的签名及手印系伪造。如4单元11楼4号房“戴俊”经核实不是本人真实签名；三是其中54户在未得到业主授权委托下，擅自代业主签名。如“3单元21楼2号”意见征求书代签姓名为杨红，而该户业主实际姓名为杨石红。上诉人及第三人针对本案存在的的上述问题提出质证意见以及相反的证据证明投票票数虚假，但一审判决均不予采纳，导致案件的实体认定错误。被上诉人华泰壹品业委会辩称，1、平坝区华泰壹品业主委员会作出的选聘决定系执行业主的决定，罗文海撤销诉求没有事实依据。2、案涉选聘新物业服务公司决定程序及实体合法，应当认为合法有效；案涉选聘决定系业主委员会通过书面形式征求广大业主意见及在业主微信大群里公告，在房管局、街道办事处工作人员知情下开展工作，依据提交的书面征求意见材料，在人数和面积上均满足法律法规的规定的要求，系广大业主的真实意思表示。3、现因为案件问题，导致平坝区华泰壹品业主委员会与贵州黔业荣欣物业管理有限责任公司、贵州黔业房地产开发有限责任公司物业服务合同纠纷一案（（2020）黔0403民初1029号）中止审理很长时间，业主委员会向贵院提起紧急申请。望贵院及时查明案件事实快速下判，以便于案涉小区物业管理正常，维护广大业主的合法权益。被上诉人华泰壹品业委会辩称：福万家公司二审未作答辩。原审第三人荣欣公司二审未作陈述。罗文海向一审法院起诉请求：一、撤销华泰壹品业委会于2019年8月17日作出选聘福万家公司的决定。二、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告罗文海于2014年3月25日与贵州黔业房地产开发有限责任公司签订《商品房买卖合同》，购买该公司开发的“华泰壹品”第1幢3单元12层2号房。2019年6月28日，安顺市平坝区房产事业管理局向华泰壹品业委会筹备组下发“平房复［2019］4号”《关于平坝区华泰壹品小区业主委员会的备案通知》，明确该局已对华泰壹品业委会的成立予以备案，并详列业主委员会名单。此后，对小区选聘物业公司的问题，业主委员会成员及相关监督员向小区业主发放书面《征求意见书》，征求广大业主的意见，共有284户表明同意选聘福万家公司，该284户占专有面积为38587.04㎡。2019年9月5日，华泰壹品业委会就关于选聘福万家公司作为该小区物业管理人发布公告和公示，称根据其前期书面征求业主意见的结果，确认选聘福万家公司作为该小区物业管理公司。另查明，贵州黔业房地产开发有限责任公司委托贵州旭东房地产评估有限公司对案涉建筑面积进行测绘，并于2016年11月25日形成《房屋面积测绘报告》，该报告载明“套内建筑面积为70673.02㎡，共有分摊面积为18906.28㎡，建筑面积为89579.3㎡”。华泰壹品业委会提供面积表载明“小区商业和住宅建筑面积为76863㎡”，其他当事人对此并无异议。还查明，案涉小区前期物业为贵阳小河区安平物业管理有限公司。2019年9月23日，安顺市平坝区房产事业管理局向第三人荣欣公司下发通知，要求荣欣公司限期退出华泰壹品小区，并向该小区业主委员会移交相关资料。一审法院认为，本案的争议焦点为选聘被告福万家公司作为案涉小区物业管理人是否程序合法。根据《中华人民共和国物权法》第七十六条“下列事项由业主共同决定：（四）选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人；决定前款第五项和第六项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。决定前款其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。”关于小区选聘物业管理人，应当由小区业主决定，且“应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意”两个条件同时成立，则选聘有效，对业主产生约束力。首先，对于业主表达选聘意见的形式，根据《物业管理条例》第十二条“业主大会会议可以采用集体讨论的形式，也可以采用书面征求意见的形式”根据华泰壹品业委会提交的《关于华泰壹品小区拟定选聘贵州安顺福万家物业服务公司意见征求书》可以证实，该业委会通过书面征求意见的方式，向小区业主征求选聘意见，该选聘意见并非业委会作出，而是案涉小区业主作出，其形式合法。其次，选聘的实体要求，应当符合经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。根据《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第八条“物权法第七十六条第二款和第八十条规定的专有部分面积和建筑物总面积，可以按照下列方法认定：（一）专有部分面积，按照不动产登记簿记载的面积计算；尚未进行物权登记的，暂按测绘机构的实测面积计算；尚未进行实测的，暂按房屋买卖合同记载的面积计算；（二）建筑物总面积，按照前项的统计总和计算。”第九条“物权法第七十六条第二款规定的业主人数和总人数，可以按照下列方法认定：（一）业主人数，按照专有部分的数量计算，一个专有部分按一人计算。但建设单位尚未出售和虽已出售但尚未交付的部分，以及同一买受人拥有一个以上专有部分的，按一人计算；（二）总人数，按照前项的统计总和计算。”1．本案被告业委会提交面积表载明“小区商业和住宅建筑面积为76863㎡”，原告、被告福万家公司对此并无异议。根据面积表及《关于华泰壹品小区拟定选聘贵州安顺福万家物业服务公司意见征求书》可以确定表决面积达38587.04㎡，已过半数。第三人荣欣公司认为案涉小区建筑物总面积为89579.3㎡，但该测绘面积是专有面积与共有面积之和，根据上述司法解释，物权法第七十六条第二款和第八十条规定的总面积仅指专有面积之和，并不包含公摊面积，故对该意见不予采纳。2．该小区户数总计416户，各方当事人对此并无异议。根据《关于华泰壹品小区拟定选聘贵州安顺福万家物业服务公司意见征求书》，同意选聘福万家的人数284人，人数已过半。上述内容由业主委员会在小区内张贴公示，但并无相关业主对公示内容提出异议，故其真实性可以确认。原告、第三人对《关于华泰壹品小区拟定选聘贵州安顺福万家物业服务公司意见征求书》的真实性不予认可，但并未提交证据予以证实。原告及第三人认为《征求意见书》具有笔迹不符、代签等情况，第三人在庭审后提交收据、临时管理规约等予以佐证，上述证据第三人并未在庭审结束前提交，另第三人提交的上述证据所涉及签字是否为业主签字也无证据证实，故上述证据不作为本案定案依据，对原告及第三人上述部分辩解意见不予采纳。原告庭审中辩称新聘物业收费比第三人收费高，损害了业主的合法权益。结合福万家公司在本地服务市场的声誉，福万家与业委会所签合同约定的物业收费标准并未明显高于本地区标准。故该辩解意见不予采纳。关于第三人对被告业主委员会的合法性提出异议的问题，小区业主委员会的成立系由相关政府部门审查备案，不属于人民法院审查范围。故对第三人该辩解意见不予审查。另需说明，本案业主委员会执行业主的决定，与选聘物业企业签订合同，其并未作出选聘物业企业的决定。原告诉请撤销业主委员会的选聘决定，并无事实依据。综上，原告诉请并无事实依据，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国物权法》第七十六条第一款第（四）项、《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第八条、《物业管理条例》第十二条规定，判决：驳回原告罗文海的诉讼请求。案件受理费减半收取50元，由原告罗文海负担。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。本案二审的争议焦点与一审一致。本院认为，业主大会或者业主委员会的决定，对业主具有约束力。业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。作为业主，主张撤销权的前提是业主大会或者业主委员会的决定侵害了业主的合法权益。业主申请撤销业委会的决定,根据举证责任原则,应当由提出异议者举证证明业委会作出决议的程序不符合相关规定。本案中，业委会选聘福万家公司为小区物业管理人系征求广大业主意见而作出，应视为全体业主的意思表示。而对于业委会选举或表决过程是否真实,法院只负有形式审查的义务。关于华泰壹品业委会选聘福万家公司作为案涉小区物业管理人是否程序是否合法的问题。《中华人民共和国物权法》第七十六条规定：“下列事项由业主共同决定：（一）制定和修改业主大会议事规则；（二）制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约；（三）选举业主委员会或者更换业主委员会成员；（四）选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人；（五）筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金；（六）改建、重建建筑物及其附属设施；（七）有关共有和共同管理权利的其他重大事项。决定前款第五项和第六项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。决定前款其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。”本案被上诉人华泰壹品业委会提交的面积表载明：“小区商业和住宅建筑面积为76863平方米”，双各方当事人就此并无异议。福万家公司提交的有案涉小区业主签字、捺印的《关于华泰壹品小区拟定选聘贵州安顺福万家物业服务公司意见征求书》显示：同意选聘福万家公司的人数284人，表决面积达38587.04平方米，均已经满足上述规定的情形，表决程序符合法定形式和要求。上诉人主张该份证据系被上诉人伪造，但并未能提供相应证据，故一审法院采纳该份证据并无不当。至于上诉人所称“涉案投票数应当是业主户数，而不是投票人数，不符合物业管理条例和司法解释的概念”，本院认为，结合本案的具体情况，一审认定的“人数”实为“户数”概念，上诉人也没有证据证明本案存在一户中多人填写意见征求书的情况，故对上诉人的主张本院不予认可。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。罗文海作为业主虽然有权利对侵害其合法权益的业委会的决定申请撤销，但罗文海没有提供证据证明业委会在表决过程中存在违法或者造假等情况，也没有提供证据证明业委会与福万家公司签订的《物业服务合同》无效，故对罗文海的上诉请求，本院不予支持。综上所述，上诉人罗文海的上诉请求和理由，经查均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人罗文海承担。本判决为终审判决。审 判 长  刘 玉审 判 员  洪 云审 判 员  陈雯贞二〇二一年七月六日法官助理  张中国书 记 员  彭 雪