广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤08民终838号上诉人（原审被告）：遂溪县杨柑镇中心卫生院，住所地：广东省遂溪县杨柑镇杨柑圩。法定代表人：吕海涛，院长。委托诉讼代理人：杨庭强，广东万维律师事务所律师。委托诉讼代理人：卢剑华，男，1972年4月5日出生，汉族，住广东省遂溪县，系该院副院长。被上诉人（原审原告）：陈英妹，女，1992年12月7日出生，汉族，住广东省遂溪县。委托诉讼代理人：庞艺，男，1986年5月4日出生，汉族，住广东省遂溪县，系陈英妹的丈夫。上诉人遂溪县杨柑镇中心卫生院（以下简称杨柑镇卫生院）因与被上诉陈英妹医疗损害责任纠纷一案，不服广东省遂溪县人民法院（2020）粤0823民初914号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人杨柑镇卫生院的委托诉讼代理人杨庭强、卢剑华，被上诉人陈英妹及其委托代理人庞艺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨柑镇卫生院上诉请求：一、撤销一审判决第一项；二、改判支付赔偿款金额为7683.15元（不服金额173462.75元）。事实和理由：一、一审法院认定杨柑镇卫生院存在医疗过错的依据不足。1、杨柑镇卫生院的医疗行为符合诊疗技术规范、常规。杨柑镇卫生院对患者陈英妹的检查符合医疗规范、常规。现病史、既往史等内容记录详尽。体格检查、辅助检查的内容全面，记录详尽。巨大胎儿诊断正确。手术及产后治疗符合医疗技术规范、常规，履行了说明、告知义务。2、一审法院认定杨柑镇卫生院存在医疗过错的依据不足。一审判决认定杨柑镇卫生院存在过错及确定过错及参与度75%的依据是广东正和法医临床司法鉴定所的司法鉴定意见书。虽然该次鉴定由法院委托进行，但认定杨柑镇卫生院存在未取得麻醉资格者实施麻醉手术、对患者的术后症状没有鉴别存在过错及建议损害后果的参与度依据不足。第一，参与麻醉手术的袁马保虽然未取得医师资格证，但他持有医学院校临床医学专业毕业证书和进修结业证书，具有从事临床医学的实际能力。因此，参与麻醉手术的袁马保未取医师资格证与患者损害结果无内在的、必然的因果关系。第二，从《麻醉实施知情同意书》、《麻醉术前访视记录》、《麻醉记录表》、《手术安全核查表》等病历资料可见，麻醉手术前后有具备资格的其他医师指导，并不是全部过程由袁马保单独实施。第三，杨柑镇卫生院已向患者告知麻醉的各种风险包括神经损伤，履行了告知义务。麻醉手术本身存在可能发生意外和各种并发症甚至危及生命的风险。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十五条第二款的规定，只有杨柑镇卫生院未履行手术风险的告知义务造成患者损害才承担责任。在本案中，杨柑镇卫生院己向患者和其亲属告知了手术麻醉可能出险的各种风险包括“可能导致患者器官严重功能障碍，甚至留下终身残疾或者危及生命”，并取得了患者及其亲属签字同意的产科手术风险知情同意书。因此，即使患者因麻醉造成神经损害，但由于杨柑镇卫生院已履行了手术麻醉风险的告知义务，根据上述的侵权责任法第五十五条的规定，依法也不承担责任。第四，陈英妹为了定时取出胎儿，自愿请求袁马保参与手术麻醉。患者是由其熟人介绍到杨柑镇卫生院就医的。在鉴定听证会和一审庭审中，患者也认可其要求杨柑镇卫生院按时手术取出婴儿、并同意其熟人介绍的袁马保参与实施剖宫产的事实。患者的熟人是杨柑镇卫生院的医务人员，该医务人员和患者均已了解袁马保的执业情况，但患者为了在自己决定的时间取出婴儿，即请求袁马保实施参与麻醉并签字同意承担麻醉风险。第五，鉴别诊断并不是诊断的必然过程。根据诊断学，对病因明确的症状，并没有进行鉴别诊断的意义。在本案中，杨柑镇卫生院对患者术后第二天所述左下肢的症状，经视诊、触诊以及复查血、尿常规结果无异常之后，认为系麻醉所致。该病因诊断理想，对治疗具有指导意义，并予以对症治疗。鉴定意见认为，杨柑镇卫生院未针对患者的症状予以相关检查和鉴别诊断，存在过错。该分析意见没有事实和医学科学依据。由上可见，鉴定意见认为杨柑镇卫生院存在过错并造成患者损害的原因力为主要因素的依据不足，也即一审法院认定杨柑镇卫生院存在医疗过错的依据不足。二、一审法院认定陈英妹损伤结果构成伤残十级的依据不足，适用法律错误。一审法院认定患者损伤结果构成伤残十级的依据是广东通济司法鉴定中心鉴定意见书。虽然该次鉴定由法院委托进行，但评定患者损伤结果构成伤残十级的依据不足。1、鉴定依据的重要材料未经质证，不符合鉴定的法定程序。依照《广东省高级人民法院关于审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题指导意见》第十一条、《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条第二款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第一款的规定，该次鉴定所依据的中山市人民医院的肌电图报告诱发电位报告、惠州市人民医院肌电图报告诱发电位检查报告都没有医疗机构的盖章或者其他说明文字，无法确认其真实性，且也未经双方质证。鉴定机构以上述两份报告作为鉴定依据，明显违反了法定的鉴定程序，所作出的鉴定意见不能作为定案的依据。一审判决却认定该两份报告的真实性，从而认定该鉴定具有证明力，认定事实和适用法律均错误。2、被鉴定人的损伤也不符合十级伤残标准。在《人体损伤致残程度分级》5.10.1.6）中，规定“四肢重要神经损伤，遗留相应肌群肌力4级以下”才可评定为伤残十级。第6.7条规定“本标准中四肢重要神经是指臂丛及其分支神经（包括正中神经、尺神经、桡神经和肌皮神经等）和腰骶丛及其分支神经（包括坐骨神经、腓总神经和胫神经等）”。鉴定分析只是遗留部分肌群肌力4级，不符合“四肢重要神经损伤，遗留相应肌群肌力4级以下”的情形，也即不符合伤残十级的标准。即使上述两家医院的肌电图报告诱发电位检查报告是真实的，前者的提示为：1、左侧腰骶髓神经受累（L4、5—S1、2）；2、左下肢周围神经受累。该提示并不是明确的检查结果，也不能证明器官损坏并造成功能障碍。后者“考虑L4-S2神经根性损害可能，请结合临床”的意见，更不明确，不可作为鉴定的依据。3、从陈英妹的实际情况来看，也不存在损伤致残的情形。陈英妹不存在身体器官组织缺损的情形，也无医疗依赖、护理依赖。根据陈英妹两次参加开庭的行为、语言、精神、思维等各方面的表现，也不遗留任何影响生活、劳动、社交等方面的障碍。根据以上事实和理由，一审法院据该鉴定意见认定患者损伤结果构成伤残十级，依据不足，也违反法定程序。三、一审判决按城镇居民标准计算赔偿金额的依据不足。1、陈英妹是农村居民，其提供的离职证明，无单位负责人、制作人的签名，不符合民诉法解释第一百一十五条的规定，依法不能证明陈英妹于2014年5月至2017年6月在互太（番禺）纺织印染有限公司工作的事实。2、新线借记卡历史交易明细清单显示原告的工资收入只是到2016年3月，本案发生在2016年11月，所以新线借记卡历史交易明细清单无法证明陈英妹在本案发生之前在城镇居住并工作连续工作在一年以上的事实。缴费历史明细表显示2016年之后并没有缴费的记录。可见、生育保险待遇审核表、缴费历史明细表也不能证明陈英妹在住院之前一直在城镇居住并工作连续工作在一年以上的事实。3、陈英妹也没有劳动合同以及在城镇居住的证明材料。四、即使杨柑镇卫生院承担责任，一审判决部分赔偿项目或计算标准的依据也不足。1、关于杨柑镇卫生院承担责任比例的问题。根据前述“一审查明认定杨柑镇卫生院存在医疗过错的依据不足”部分的内容，袁马保未取得医师资格参与麻醉手术，也只是行政管理方面存在的瑕疵，即使杨柑镇卫生院对此需要承担责任，充其量也是承担10%的比例。一审判决认定承担75%的责任，依据不足，对杨柑镇卫生院也不公平。2、关于部分赔偿项目计算依据的问题。第一，关于误工费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，首先，陈英妹没有医疗机构出具其误工时间27个月的证明。其次，适用“受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”的规定认定误工时间，必须符合因伤致残丧失劳动能力而致误工的条件。即使陈英妹构成伤残十级，但如前述，陈英妹无器官损伤、无遗留功能障碍、无医疗依赖、无护理依赖，也无引起社会心理因素的影响，更没有劳动能力鉴定机构关于已丧失劳动能力的鉴定意见，也无丧失劳动能力而造成持续误工的事实。且陈英妹也主张2017年6月13日离职，说明其离职之前在务工，并不存在因伤致残造成不能参加劳动的事实，因而也没有赔偿误工费的依据。一审判决适用上述人身损害赔偿解释第二十条第二款的规定，认定陈英妹的误工时间从2017年6月13日离职至定残之日共计27个月，并判处误工费104802.12元，明显错误。第二，关于伤残赔偿金。如前所述，陈英妹并没有在本案发生时2016年11月26日之前连续在城镇工作、生活满一年以上的事实，不符合按城镇居民标准计算的条件。伤残赔偿金应当按照农村居民人均可支配收入计算为34336元。一审法院以陈英妹“在事故发生时的前一年时间均在佛山务工”为由，按城镇居民的标准计算伤残赔偿金，无事实依据。第三，关于被抚养人生活费。如前所述，被抚养人生活费应当按照农村居民人均生活消费支出计算。五、陈英妹应当承担部分鉴定费。一审期间，杨柑镇卫生院主张支付广东正和法医临床司法鉴定所的鉴定费14470元，并提供了相关发票，经庭审质证。对此笔鉴定费用，陈英妹也应当承担部分，但一审法院没有作出处理，应当予以纠正。杨柑镇卫生院二审庭审时增加请求：发回一审法院重新审理。一审法院在审理本案过程中违反法定程序，委托鉴定所依据的全部材料特别是伤残鉴定材料都没有依法进行质证。一审法院经过申请没有准予调取惠州市人民医院和中山市人民医院相关的病历资料。对本案的陈英妹伤残等级进行重新委托鉴定，鉴定事实和理由按照重新鉴定申请书里面的内容。陈英妹辩称：一审法院认定事实清楚，证据确实充分，请求驳回上诉，维持原判。事实和理由：我方所做的鉴定都是三级医院，都有发票。2017年发生事故，到现在已经过去几年了，伤情肯定有所好转，鉴定应当根据当时的伤情鉴定。当时鉴定是经过法院委托，鉴定程序和相关结论都是合法有效的，我不同意重新鉴定。陈英妹向一审法院起诉请求：一、杨柑镇卫生院赔偿陈英妹因医疗事故造成的损失274971.62元；二、杨柑镇卫生院承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2016年11月26日，陈英妹因“停经41＋1周临产”，到杨柑镇卫生院住院治疗。杨柑镇卫生院对陈英妹予以完善各项检查，体格检查为：T：36.5℃、P：80次/分、R：20次/分、BP：128/85mmHg发育正常，营养中等，全身皮肤黏膜无黄染及出血点，浅表淋巴结未及肿大，头颅五官端正无畸形，心肺听诊无异常，腹隆如孕月，肝脾肋下未及，双下肢无浮肿，生理神经反射存在，病理神经反射未引出。专科情况：宫高：39cm，腹围102cm，胎方位LOA，胎心音140次/分，未衔接，无宫缩。阴查：宫口未开，胎膜未破，头先露S-4。骨盆外测量：23-25-19-8.5cm。诊断：（1）1G1POG41＋1WLOA妊娠监督，（2）巨大胎儿。陈英妹及其家属选择剖宫产手术，手术的麻醉系经陈英妹通过熟人找到杨柑镇卫生院的麻醉医师袁马保实施。术后第二天，即2016年11月27日，陈英妹向查房的医生魏红卫反映其左下肢麻木，运动障碍，肛门未排气，停留尿管畅，色清。刺激左下肢痛觉微，无红肿热胀。魏红卫主治医师考虑可能麻醉所致，通知麻醉师查看患者，嘱予静滴血塞通，勤翻身，防止静脉炎。2016年12月3日，陈英妹办理出院时仍未能恢复。陈英妹认为杨柑镇卫生院在对孕妇剖宫产术及术后的诊疗行为中，违反医疗常规存在过错行为，予孕妇施行腰部麻醉时操作不当，造成神经损伤，构成医疗事故。医疗事故发生后，陈英妹于2016年12月26日到广东医科大学附属医院进行门诊检查，用去医疗费306元。后回到杨柑镇卫生院处免费进行两个疗程的康复理疗，未能治愈。遂于2017年5月3日开始到中山市民众医院连续进行针灸治疗至2017年10月20日，用去治疗费12408.5元。针灸治疗疗程结束后，陈英妹在医生的建议下去中山市人民医院做肌电图/诱发位检查，用去检查费518元和305.3元；惠州市第一人民医院检查花费747元；广州市南沙区第一人民医院用去检查费116.8元。前后一共花费医疗费14401.6元。治疗天数为180天。2017年11月13日，遂溪县卫生和计划生育局委托湛江医学会医疗事故技术鉴定工作办公室进行医疗事故鉴定，2017年12月14日得出鉴定结论为：根据《医疗事故处理条例》第二及第四条、《医疗事故分级标准（试行）》第四条及《医疗事故技术鉴定暂行办法》第三十六条的规定，本医案构成四级医疗事故，建议医方过错行为在产妇损害后果关系中的原因力为主要因素。该事故鉴定的鉴定费3500元已由陈英妹支付。2018年11月27日，经一审法院委托广东通济司法鉴定中心对“陈英妹的伤残程度和后续治疗费”进行鉴定，2019年11月9日作出粤通司鉴中心【2018】临鉴字第1176号司法鉴定意见书：1、被鉴定人陈英妹的左侧L4-S4神经根性损害，遗留左下肢部分肌群（胫前肌、踇长伸肌、腓肠肌内侧头、比目鱼肌、趾长屈肌、胫后肌、踇展肌、小趾展肌等）肌力4级级评十级伤残；2、被鉴定人陈英妹的后续治疗费建议以叁仟元人民币为宜。该鉴定的鉴定费2700元已由陈英妹支付。2019年4月7日，经一审法院委托广东正和法医临床司法鉴定所对“杨柑镇卫生院在陈英妹的诊疗过程中是否存在医疗过错，如存在过错，与陈英妹的损害后果是否存在因果关系，如存在因果关系，参与度是多少”进行鉴定，2019年12月3日作出广正司鉴所【2019】临鉴字第1201号司法鉴定意见书结论为：1、杨柑镇卫生院在对被鉴定人陈英妹的诊疗过程中，安排未取得麻醉医师资格者实施麻醉手术；考虑被鉴定人在左下肢麻木，运动障碍，可能为麻醉所致时，未尽到诊疗注意义务，存在过错。2、遂溪县杨柑镇中心卫生院的过错行为与被鉴定人陈英妹的损害后果存在因果关系，评定其原因力大小为主要因素，建议参与度为61%-90%。该鉴定的鉴定费14470元已由杨柑镇卫生院支付。另查明，陈英妹于1992年12月7日出生，至事故发生时24周岁。陈英妹与丈夫庞艺于2016年11月26日生育儿子庞峻泽。陈英妹2013年3月至事故发生时一直在广州互太（番禺）纺织印染有限公司务工，其于2017年6月13日以因私人原因为由申请离职。一审法院经审理认为，本案是医疗损害责任纠纷。经一审法院委托广东正和法医临床司法鉴定所作出的《鉴定意见书》认为：杨柑镇卫生院的过错行为与陈英妹的损害后果存在因果关系，评定其原因力大小为主要因素，建议参与度为61%-90%。广正司鉴所【2019】临鉴字第1201号司法鉴定意见书合法有效，具有证据资格及证明力，一审法院予以确认。一审法院综合本案认定由杨柑镇卫生院承担陈英妹损失75%的赔偿责任。一审法院委托广东通济司法鉴定中心作出的《鉴定意见书》认为：1、被鉴定人陈英妹的左侧L4-S4神经根性损害，遗留左下肢部分肌群（胫前肌、踇长伸肌、腓肠肌内侧头、比目鱼肌、趾长屈肌、胫后肌、踇展肌、小趾展肌等）肌力4级级评十级伤残；2、被鉴定人陈英妹的后续治疗费建议以叁仟元人民币为宜。粤通司鉴中心【2018】临鉴字第1176号司法鉴定意见书合法有效，具有证据资格及证明力，一审法院予以确认。杨柑镇卫生院抗辩称中山市人民医院的肌电图报告/诱发电位报告、惠州市人民医院肌电图报告/诱发位检查报告没有盖章，该鉴定意见书不应被采纳。一审法院审查相应证据，该报告有医生的签名以及相应的缴费票据，综合认定真实可信，依据该检查报告作出的鉴定意见书可以作为定案的依据，故对杨柑镇卫生院的抗辩意见依法不予采信。关于陈英妹的损失赔偿范围和标准，参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》和《广东省2019年度人身损害赔偿计算标准》（以下称“《标准》”）等法律司法解释的规定和事实依据，认定陈英妹损失如下：1、医疗费。根据《解释》第十七条第一款、第二款、第十九条的规定，陈英妹用去医疗费合计14401.6元，但陈英妹主张医疗费13737.5元，系其自由意思作出的权利处分，一审法院予以认定。陈英妹主张的医疗费请求，有陈英妹提供《医疗收费发票》及相关单据等证据予以佐证，一审法院予以支持。2、伙食费。根据《解释》第二十三条的规定，住院伙食补助费补偿的是伤者住院期间的伙食费用，而陈英妹的就诊方式为门诊治疗，并不是住院治疗，故一审法院对陈英妹主张伙食费18000元依法不予支持。3、交通费。根据《解释》第二十二条的规定，陈英妹主张交通费5000元，根据陈英妹门诊住院治疗时间、路途、单程票价及进行评残等情况，一审法院酌情认定为3000元，对其主张的不合理部分，不予支持。4、误工费。根据《解释》第二十条规定，一审法院扣减剖宫产住院的天数，即从2016年12月4日（出院后第二天）至2019年11月8日（2019年11月9日定残的前一天），可计算误工天数1069天，陈英妹主张27个月计算，属其权利处分，一审法院予以准许。陈英妹主张的平均工资为3881.56元/月符合客观实际情况，一审法院予以认定。故陈英妹的误工损失为104802.12元（3881.56元/月×27个月）。5、住宿费，陈英妹主张住宿费10000元，陈英妹未能提供相应的住宿费用票据证明损失及证明住宿的必要性，一审法院对陈英妹的主张依法不予支持。6、伤残鉴定费。陈英妹主张事故鉴定费3500元和司法鉴定费2700元，并提交了司法鉴定费票据。一审法院认为，该费用是陈英妹为证明损失的必要证据，亦为陈英妹的必要损失，一审法院予以支持。7、后续治疗费3000元，根据广东通济司法鉴定中心作出的《鉴定意见书》第二项意见为被鉴定人陈英妹的后续治疗费建议以3000元为宜。为了减少当事人的诉累，一审法院对陈英妹主张的后续治疗费3000元依法予以支持。8、残疾赔偿金。陈英妹经鉴定评定为一项（十）级伤残，其残疾赔偿金应按该伤残等级系数10%计算。陈英妹评残时为26周岁，其残疾赔偿金可计算20年，陈英妹为农业家庭户口，单其在事故发生时的前一年时间均在佛山务工，其残疾赔偿金可按2018年全省城镇居民人均可支配收入42066元/年的标准计算，即一审法院认定陈英妹残疾赔偿金为84132元（42066元/年×20年×10%）。9、被抚养人生活费。陈英妹主张所扶养的对象有一人，陈英妹可按2018年全省城镇居民人均生活消费支出28875元/年计算，陈英妹与配偶庞艺需扶养子女1人，儿子庞峻泽于2016年11月26日出生，根据《解释》第二十八条的规定，至陈英妹定残时（2019年11月9日），一审法院确定被抚养人需要抚养的年限15年，故被抚养人的生活费为21656.25元（28875元/年×15年×10%÷2人），超出该部分的，一审法院依法不予支持。10、精神损害抚慰金。陈英妹因医疗事故造成残疾，不但给其造成经济损失，还造成其本人及家庭成员的精神创伤，故杨柑镇卫生院除应赔偿相应的残疾赔偿金外，还应赔偿适当数额的精神损害抚慰金。陈英妹主张精神抚慰金7000元，根据本地的生活水平、陈英妹的伤残程度及其在医疗事故中的过错程度等因素综合考虑，一审法院酌情支持5000元，对陈英妹主张的不合理部分，不予支持。综上，陈英妹的损失合计为241527.87元（13737.5元＋3000元＋104802.12元＋3500元＋2700元＋3000元＋84132元＋21656.25元＋5000元），根据一审法院认定杨柑镇卫生院的过错参与度为75%，杨柑镇卫生院应当赔偿陈英妹损失为181145.9元（241527.87元×75%）。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第五十四条，《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条，《广东省高级人民法院关于人民法院委托医疗损害鉴定若干问题的意见（试行）》第十七条、第二十四条第二款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条及参照《广东省2019年度人身损害赔偿计算标准》的规定，判决：一、限遂溪县杨柑镇中心卫生院于判决发生法律效力之日起十五日内支付陈英妹赔偿款181145.9元；二、驳回陈英妹的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2712.29元，由陈英妹负担925.49元，遂溪县杨柑镇中心卫生院负担1786.8元。本院二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决查明的事实清楚，本院予以确认。本院另查明，遂溪县卫生和计划生育局委托湛江医学会医疗事故技术鉴定工作办公室进行医疗事故鉴定，认定杨柑镇卫生院对产妇陈英妹的诊疗行为中，存在违反医疗卫生管理法律及诊疗护理规范、常规的行为主要是手术的麻醉医师袁马保未取得麻醉医师资格证书及医师执业证书；医方对产妇诊疗行为中存在过错主要为：一是腰麻方式穿刺点选择错误，二是未及时停止使用镇痛泵，未行相关检查及治疗等。结合2016年11月27日查房记录记载和2017年6月22日外院神经肌电图/诱发电位报告，认定产妇出现神经损伤，考虑为行椎管内麻醉穿刺过程中造成神经损伤所致。医方以上过错行为与产妇损害后果有一定的因果关系，麻醉过程中麻醉药物毒性亦会加重产妇的病情，麻醉实施过程中本身存在一定的风险，且医方为基层医院，综合考虑该过错行为在产妇损害后果因果关系中的原因力为主要因素。本院又查明，广东通济司法鉴定中心作出的《鉴定意见书》中“法医临床检查”部分载明：左侧臀部肌肉稍萎缩，浅感觉减弱。髌骨上缘上10.0cm测双大腿周径：左大腿44.9cm，右大腿44.1cm；髌骨下缘下10.0cm测双小腿周径：左小腿33.9cm，右小腿35.9cm，左小腿肌肉萎缩。左下肢部分肌群（胫前肌、踇长伸肌、腓肠肌内侧头、比目鱼肌、趾长屈肌、胫后肌、踇展肌、小趾展肌等）肌力4级，左下肢肌张力减弱。生理反射存在，病理反射未引出。余未见明显异常。本院认为，本案属医疗损害责任纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，本院对上诉请求以外的部分不予审理。综合各方当事人在二审中的上诉、答辩意见，本案二审争议的焦点问题是：1.杨柑镇卫生院是否存在过错及责任比例如何认定；2.案涉残疾等级鉴定意见能否作为定案依据；3、陈英妹的误工费、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）如何认定；4、杨柑镇卫生院垫付的鉴定费能否在本案中处理。关于杨柑镇卫生院是否存在过错及责任比例如何认定的问题。陈英妹到杨柑镇卫生院进行剖宫产手术，手术的麻醉医师袁马保未取得麻醉医师资格。术后第二天，陈英妹向查房医生魏红卫反映其左下肢麻木，运动障碍等不适症状，主治医师考虑可能麻醉所致，通知麻醉师查看患者，嘱予静滴血塞通，勤翻身，防止静脉炎。事后，遂溪县卫生和计划生育局委托湛江医学会医疗事故技术鉴定工作办公室进行医疗事故鉴定，认定杨柑镇卫生院对产妇陈英妹的诊疗行为中，存在违反医疗卫生管理法律及诊疗护理规范、常规的行为主要是手术的麻醉医师袁马保未取得麻醉医师资格证书及医师执业证书；医方对产妇诊疗行为中存在过错主要为：一是腰麻方式穿刺点选择错误，二是未及时停止使用镇痛泵，未行相关检查及治疗等。结合查房记录记载和检查报告，认定产妇出现神经损伤，考虑为行椎管内麻醉穿刺过程中造成神经损伤所致。据此得出鉴定结论为：根据《医疗事故处理条例》第二及第四条、《医疗事故分级标准（试行）》第四条及《医疗事故技术鉴定暂行办法》第三十六条的规定，本医案构成四级医疗事故，建议医方过错行为在产妇损害后果关系中的原因力为主要因素。该鉴定书作出后，未见当事人申请再次鉴定。经一审法院委托广东正和法医临床司法鉴定所作出的《鉴定意见书》认为：杨柑镇卫生院的过错行为与陈英妹的损害后果存在因果关系，评定其原因力大小为主要因素，建议参与度为61%-90%。一审法院采信该鉴定意见并综合认定由杨柑镇卫生院承担陈英妹损失75%的赔偿责任并无不当，本院予以维持。杨柑镇卫生院上诉主张其医疗行为不存在任何过错，但未能提交相反证据推翻前述鉴定，其关于自身仅存在行政管理瑕疵，至多承担10%赔偿责任的上诉主张缺乏证据，本院不予支持。关于案涉残疾等级鉴定意见能否作为定案依据的问题。案涉残疾等级鉴定意见系本案受理前作出的，鉴材的质证程序不可能在本案中进行，杨柑镇卫生院上诉主张一审法院程序违法理由显不成立，本院不予支持。杨柑镇卫生院上诉主张一审法院未准许其调取惠州市人民医院和中山市人民医院相关的病历资料，但其未能提交证据证实其已经向一审法院提交书面调取证据申请，该主张缺乏事实依据，本院不予采纳。虽然杨柑镇卫生院对检查报告未盖章故对鉴定意见持有异议，但该检查报告有医生的签名以及相应的缴费票据，且中山市人民医院肌电图/诱发电位报告已经于2017年12月14日作为医疗事故技术鉴定的鉴定资料提交并被湛江市医学会医疗事故技术鉴定工作办公室予以采纳。在没有相反证据的情况下，一审法院推定检查报告真实并无不当。同时，检查报告并非作出伤残鉴定的唯一依据。鉴定机构作出鉴定意见前已经对陈英妹进行了法医临床检查，结合临床检查发现陈英妹存在肌肉萎缩、肌力下降等情况，综合认定其构成十级伤残。一审法院在综合审查全案证据的情况下采纳该残疾等级鉴定意见并无不当，本院予以维持。杨柑镇卫生院申请对陈英妹的残疾等级重新鉴定，本院不予准许。关于陈英妹的误工费、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）如何认定的问题。陈英妹主张事故发生前在广州互太（番禺）纺织印染有限公司务工，提交了《广东省社会保险个人缴费证明》、《广州市职工生育保险待遇审核表》及银行账户工资发放流水等证据予以证明，且自事发之后至陈英妹离职之前的期间银行流水中未见工资收入，杨柑镇卫生院亦未申请对陈英妹的误工期进行鉴定。在此情况下，一审法院按照其平均工资标准计算陈英妹出院后至定残前一天期间的误工费、按照城镇居民标准计算其残疾赔偿金（含被扶养人生活费）并无不当，本院予以维持。杨柑镇卫生院关于一审法院认定误工费、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）错误的上诉主张理由不成立，本院不予支持。关于杨柑镇卫生院垫付的鉴定费能否在本案中处理的问题。2019年4月7日，经一审法院委托广东正和法医临床司法鉴定所对“杨柑镇卫生院在陈英妹的诊疗过程中是否存在医疗过错，如存在过错，与陈英妹的损害后果是否存在因果关系，如存在因果关系，参与度是多少”进行鉴定，杨柑镇卫生院已经垫付鉴定费14470元。该笔费用产生于本案诉讼前，不属于本案诉讼期间产生的费用。杨柑镇卫生院未就该笔费用提出反诉，一审法院未予处理并无不当。杨柑镇卫生院可另行主张权利。综上所述，杨柑镇卫生院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3769.26元（上诉人遂溪县杨柑镇中心卫生院已预交3769.26元），由遂溪县杨柑镇中心卫生院负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈志清审 判 员 罗勇峰审 判 员 吴春蕾二〇二一年七月二十三日法官助理 李森凤书 记 员 占 健附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）一审判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持一审判决、裁定；（二）一审判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）一审判决认定基本事实不清的，裁定撤销一审判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）一审判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销一审判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤08民终838号上诉人（原审被告）：遂溪县杨柑镇中心卫生院，住所地：广东省遂溪县杨柑镇杨柑圩。法定代表人：吕海涛，院长。委托诉讼代理人：杨庭强，广东万维律师事务所律师。委托诉讼代理人：卢剑华，男，1972年4月5日出生，汉族，住广东省遂溪县，系该院副院长。被上诉人（原审原告）：陈英妹，女，1992年12月7日出生，汉族，住广东省遂溪县。委托诉讼代理人：庞艺，男，1986年5月4日出生，汉族，住广东省遂溪县，系陈英妹的丈夫。上诉人遂溪县杨柑镇中心卫生院（以下简称杨柑镇卫生院）因与被上诉陈英妹医疗损害责任纠纷一案，不服广东省遂溪县人民法院（2020）粤0823民初914号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人杨柑镇卫生院的委托诉讼代理人杨庭强、卢剑华，被上诉人陈英妹及其委托代理人庞艺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨柑镇卫生院上诉请求：一、撤销一审判决第一项；二、改判支付赔偿款金额为7683.15元（不服金额173462.75元）。事实和理由：一、一审法院认定杨柑镇卫生院存在医疗过错的依据不足。1、杨柑镇卫生院的医疗行为符合诊疗技术规范、常规。杨柑镇卫生院对患者陈英妹的检查符合医疗规范、常规。现病史、既往史等内容记录详尽。体格检查、辅助检查的内容全面，记录详尽。巨大胎儿诊断正确。手术及产后治疗符合医疗技术规范、常规，履行了说明、告知义务。2、一审法院认定杨柑镇卫生院存在医疗过错的依据不足。一审判决认定杨柑镇卫生院存在过错及确定过错及参与度75%的依据是广东正和法医临床司法鉴定所的司法鉴定意见书。虽然该次鉴定由法院委托进行，但认定杨柑镇卫生院存在未取得麻醉资格者实施麻醉手术、对患者的术后症状没有鉴别存在过错及建议损害后果的参与度依据不足。第一，参与麻醉手术的袁马保虽然未取得医师资格证，但他持有医学院校临床医学专业毕业证书和进修结业证书，具有从事临床医学的实际能力。因此，参与麻醉手术的袁马保未取医师资格证与患者损害结果无内在的、必然的因果关系。第二，从《麻醉实施知情同意书》、《麻醉术前访视记录》、《麻醉记录表》、《手术安全核查表》等病历资料可见，麻醉手术前后有具备资格的其他医师指导，并不是全部过程由袁马保单独实施。第三，杨柑镇卫生院已向患者告知麻醉的各种风险包括神经损伤，履行了告知义务。麻醉手术本身存在可能发生意外和各种并发症甚至危及生命的风险。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十五条第二款的规定，只有杨柑镇卫生院未履行手术风险的告知义务造成患者损害才承担责任。在本案中，杨柑镇卫生院己向患者和其亲属告知了手术麻醉可能出险的各种风险包括“可能导致患者器官严重功能障碍，甚至留下终身残疾或者危及生命”，并取得了患者及其亲属签字同意的产科手术风险知情同意书。因此，即使患者因麻醉造成神经损害，但由于杨柑镇卫生院已履行了手术麻醉风险的告知义务，根据上述的侵权责任法第五十五条的规定，依法也不承担责任。第四，陈英妹为了定时取出胎儿，自愿请求袁马保参与手术麻醉。患者是由其熟人介绍到杨柑镇卫生院就医的。在鉴定听证会和一审庭审中，患者也认可其要求杨柑镇卫生院按时手术取出婴儿、并同意其熟人介绍的袁马保参与实施剖宫产的事实。患者的熟人是杨柑镇卫生院的医务人员，该医务人员和患者均已了解袁马保的执业情况，但患者为了在自己决定的时间取出婴儿，即请求袁马保实施参与麻醉并签字同意承担麻醉风险。第五，鉴别诊断并不是诊断的必然过程。根据诊断学，对病因明确的症状，并没有进行鉴别诊断的意义。在本案中，杨柑镇卫生院对患者术后第二天所述左下肢的症状，经视诊、触诊以及复查血、尿常规结果无异常之后，认为系麻醉所致。该病因诊断理想，对治疗具有指导意义，并予以对症治疗。鉴定意见认为，杨柑镇卫生院未针对患者的症状予以相关检查和鉴别诊断，存在过错。该分析意见没有事实和医学科学依据。由上可见，鉴定意见认为杨柑镇卫生院存在过错并造成患者损害的原因力为主要因素的依据不足，也即一审法院认定杨柑镇卫生院存在医疗过错的依据不足。二、一审法院认定陈英妹损伤结果构成伤残十级的依据不足，适用法律错误。一审法院认定患者损伤结果构成伤残十级的依据是广东通济司法鉴定中心鉴定意见书。虽然该次鉴定由法院委托进行，但评定患者损伤结果构成伤残十级的依据不足。1、鉴定依据的重要材料未经质证，不符合鉴定的法定程序。依照《广东省高级人民法院关于审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题指导意见》第十一条、《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条第二款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第一款的规定，该次鉴定所依据的中山市人民医院的肌电图报告诱发电位报告、惠州市人民医院肌电图报告诱发电位检查报告都没有医疗机构的盖章或者其他说明文字，无法确认其真实性，且也未经双方质证。鉴定机构以上述两份报告作为鉴定依据，明显违反了法定的鉴定程序，所作出的鉴定意见不能作为定案的依据。一审判决却认定该两份报告的真实性，从而认定该鉴定具有证明力，认定事实和适用法律均错误。2、被鉴定人的损伤也不符合十级伤残标准。在《人体损伤致残程度分级》5.10.1.6）中，规定“四肢重要神经损伤，遗留相应肌群肌力4级以下”才可评定为伤残十级。第6.7条规定“本标准中四肢重要神经是指臂丛及其分支神经（包括正中神经、尺神经、桡神经和肌皮神经等）和腰骶丛及其分支神经（包括坐骨神经、腓总神经和胫神经等）”。鉴定分析只是遗留部分肌群肌力4级，不符合“四肢重要神经损伤，遗留相应肌群肌力4级以下”的情形，也即不符合伤残十级的标准。即使上述两家医院的肌电图报告诱发电位检查报告是真实的，前者的提示为：1、左侧腰骶髓神经受累（L4、5—S1、2）；2、左下肢周围神经受累。该提示并不是明确的检查结果，也不能证明器官损坏并造成功能障碍。后者“考虑L4-S2神经根性损害可能，请结合临床”的意见，更不明确，不可作为鉴定的依据。3、从陈英妹的实际情况来看，也不存在损伤致残的情形。陈英妹不存在身体器官组织缺损的情形，也无医疗依赖、护理依赖。根据陈英妹两次参加开庭的行为、语言、精神、思维等各方面的表现，也不遗留任何影响生活、劳动、社交等方面的障碍。根据以上事实和理由，一审法院据该鉴定意见认定患者损伤结果构成伤残十级，依据不足，也违反法定程序。三、一审判决按城镇居民标准计算赔偿金额的依据不足。1、陈英妹是农村居民，其提供的离职证明，无单位负责人、制作人的签名，不符合民诉法解释第一百一十五条的规定，依法不能证明陈英妹于2014年5月至2017年6月在互太（番禺）纺织印染有限公司工作的事实。2、新线借记卡历史交易明细清单显示原告的工资收入只是到2016年3月，本案发生在2016年11月，所以新线借记卡历史交易明细清单无法证明陈英妹在本案发生之前在城镇居住并工作连续工作在一年以上的事实。缴费历史明细表显示2016年之后并没有缴费的记录。可见、生育保险待遇审核表、缴费历史明细表也不能证明陈英妹在住院之前一直在城镇居住并工作连续工作在一年以上的事实。3、陈英妹也没有劳动合同以及在城镇居住的证明材料。四、即使杨柑镇卫生院承担责任，一审判决部分赔偿项目或计算标准的依据也不足。1、关于杨柑镇卫生院承担责任比例的问题。根据前述“一审查明认定杨柑镇卫生院存在医疗过错的依据不足”部分的内容，袁马保未取得医师资格参与麻醉手术，也只是行政管理方面存在的瑕疵，即使杨柑镇卫生院对此需要承担责任，充其量也是承担10%的比例。一审判决认定承担75%的责任，依据不足，对杨柑镇卫生院也不公平。2、关于部分赔偿项目计算依据的问题。第一，关于误工费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，首先，陈英妹没有医疗机构出具其误工时间27个月的证明。其次，适用“受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”的规定认定误工时间，必须符合因伤致残丧失劳动能力而致误工的条件。即使陈英妹构成伤残十级，但如前述，陈英妹无器官损伤、无遗留功能障碍、无医疗依赖、无护理依赖，也无引起社会心理因素的影响，更没有劳动能力鉴定机构关于已丧失劳动能力的鉴定意见，也无丧失劳动能力而造成持续误工的事实。且陈英妹也主张2017年6月13日离职，说明其离职之前在务工，并不存在因伤致残造成不能参加劳动的事实，因而也没有赔偿误工费的依据。一审判决适用上述人身损害赔偿解释第二十条第二款的规定，认定陈英妹的误工时间从2017年6月13日离职至定残之日共计27个月，并判处误工费104802.12元，明显错误。第二，关于伤残赔偿金。如前所述，陈英妹并没有在本案发生时2016年11月26日之前连续在城镇工作、生活满一年以上的事实，不符合按城镇居民标准计算的条件。伤残赔偿金应当按照农村居民人均可支配收入计算为34336元。一审法院以陈英妹“在事故发生时的前一年时间均在佛山务工”为由，按城镇居民的标准计算伤残赔偿金，无事实依据。第三，关于被抚养人生活费。如前所述，被抚养人生活费应当按照农村居民人均生活消费支出计算。五、陈英妹应当承担部分鉴定费。一审期间，杨柑镇卫生院主张支付广东正和法医临床司法鉴定所的鉴定费14470元，并提供了相关发票，经庭审质证。对此笔鉴定费用，陈英妹也应当承担部分，但一审法院没有作出处理，应当予以纠正。杨柑镇卫生院二审庭审时增加请求：发回一审法院重新审理。一审法院在审理本案过程中违反法定程序，委托鉴定所依据的全部材料特别是伤残鉴定材料都没有依法进行质证。一审法院经过申请没有准予调取惠州市人民医院和中山市人民医院相关的病历资料。对本案的陈英妹伤残等级进行重新委托鉴定，鉴定事实和理由按照重新鉴定申请书里面的内容。陈英妹辩称：一审法院认定事实清楚，证据确实充分，请求驳回上诉，维持原判。事实和理由：我方所做的鉴定都是三级医院，都有发票。2017年发生事故，到现在已经过去几年了，伤情肯定有所好转，鉴定应当根据当时的伤情鉴定。当时鉴定是经过法院委托，鉴定程序和相关结论都是合法有效的，我不同意重新鉴定。陈英妹向一审法院起诉请求：一、杨柑镇卫生院赔偿陈英妹因医疗事故造成的损失274971.62元；二、杨柑镇卫生院承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2016年11月26日，陈英妹因“停经41＋1周临产”，到杨柑镇卫生院住院治疗。杨柑镇卫生院对陈英妹予以完善各项检查，体格检查为：T：36.5℃、P：80次/分、R：20次/分、BP：128/85mmHg发育正常，营养中等，全身皮肤黏膜无黄染及出血点，浅表淋巴结未及肿大，头颅五官端正无畸形，心肺听诊无异常，腹隆如孕月，肝脾肋下未及，双下肢无浮肿，生理神经反射存在，病理神经反射未引出。专科情况：宫高：39cm，腹围102cm，胎方位LOA，胎心音140次/分，未衔接，无宫缩。阴查：宫口未开，胎膜未破，头先露S-4。骨盆外测量：23-25-19-8.5cm。诊断：（1）1G1POG41＋1WLOA妊娠监督，（2）巨大胎儿。陈英妹及其家属选择剖宫产手术，手术的麻醉系经陈英妹通过熟人找到杨柑镇卫生院的麻醉医师袁马保实施。术后第二天，即2016年11月27日，陈英妹向查房的医生魏红卫反映其左下肢麻木，运动障碍，肛门未排气，停留尿管畅，色清。刺激左下肢痛觉微，无红肿热胀。魏红卫主治医师考虑可能麻醉所致，通知麻醉师查看患者，嘱予静滴血塞通，勤翻身，防止静脉炎。2016年12月3日，陈英妹办理出院时仍未能恢复。陈英妹认为杨柑镇卫生院在对孕妇剖宫产术及术后的诊疗行为中，违反医疗常规存在过错行为，予孕妇施行腰部麻醉时操作不当，造成神经损伤，构成医疗事故。医疗事故发生后，陈英妹于2016年12月26日到广东医科大学附属医院进行门诊检查，用去医疗费306元。后回到杨柑镇卫生院处免费进行两个疗程的康复理疗，未能治愈。遂于2017年5月3日开始到中山市民众医院连续进行针灸治疗至2017年10月20日，用去治疗费12408.5元。针灸治疗疗程结束后，陈英妹在医生的建议下去中山市人民医院做肌电图/诱发位检查，用去检查费518元和305.3元；惠州市第一人民医院检查花费747元；广州市南沙区第一人民医院用去检查费116.8元。前后一共花费医疗费14401.6元。治疗天数为180天。2017年11月13日，遂溪县卫生和计划生育局委托湛江医学会医疗事故技术鉴定工作办公室进行医疗事故鉴定，2017年12月14日得出鉴定结论为：根据《医疗事故处理条例》第二及第四条、《医疗事故分级标准（试行）》第四条及《医疗事故技术鉴定暂行办法》第三十六条的规定，本医案构成四级医疗事故，建议医方过错行为在产妇损害后果关系中的原因力为主要因素。该事故鉴定的鉴定费3500元已由陈英妹支付。2018年11月27日，经一审法院委托广东通济司法鉴定中心对“陈英妹的伤残程度和后续治疗费”进行鉴定，2019年11月9日作出粤通司鉴中心【2018】临鉴字第1176号司法鉴定意见书：1、被鉴定人陈英妹的左侧L4-S4神经根性损害，遗留左下肢部分肌群（胫前肌、踇长伸肌、腓肠肌内侧头、比目鱼肌、趾长屈肌、胫后肌、踇展肌、小趾展肌等）肌力4级级评十级伤残；2、被鉴定人陈英妹的后续治疗费建议以叁仟元人民币为宜。该鉴定的鉴定费2700元已由陈英妹支付。2019年4月7日，经一审法院委托广东正和法医临床司法鉴定所对“杨柑镇卫生院在陈英妹的诊疗过程中是否存在医疗过错，如存在过错，与陈英妹的损害后果是否存在因果关系，如存在因果关系，参与度是多少”进行鉴定，2019年12月3日作出广正司鉴所【2019】临鉴字第1201号司法鉴定意见书结论为：1、杨柑镇卫生院在对被鉴定人陈英妹的诊疗过程中，安排未取得麻醉医师资格者实施麻醉手术；考虑被鉴定人在左下肢麻木，运动障碍，可能为麻醉所致时，未尽到诊疗注意义务，存在过错。2、遂溪县杨柑镇中心卫生院的过错行为与被鉴定人陈英妹的损害后果存在因果关系，评定其原因力大小为主要因素，建议参与度为61%-90%。该鉴定的鉴定费14470元已由杨柑镇卫生院支付。另查明，陈英妹于1992年12月7日出生，至事故发生时24周岁。陈英妹与丈夫庞艺于2016年11月26日生育儿子庞峻泽。陈英妹2013年3月至事故发生时一直在广州互太（番禺）纺织印染有限公司务工，其于2017年6月13日以因私人原因为由申请离职。一审法院经审理认为，本案是医疗损害责任纠纷。经一审法院委托广东正和法医临床司法鉴定所作出的《鉴定意见书》认为：杨柑镇卫生院的过错行为与陈英妹的损害后果存在因果关系，评定其原因力大小为主要因素，建议参与度为61%-90%。广正司鉴所【2019】临鉴字第1201号司法鉴定意见书合法有效，具有证据资格及证明力，一审法院予以确认。一审法院综合本案认定由杨柑镇卫生院承担陈英妹损失75%的赔偿责任。一审法院委托广东通济司法鉴定中心作出的《鉴定意见书》认为：1、被鉴定人陈英妹的左侧L4-S4神经根性损害，遗留左下肢部分肌群（胫前肌、踇长伸肌、腓肠肌内侧头、比目鱼肌、趾长屈肌、胫后肌、踇展肌、小趾展肌等）肌力4级级评十级伤残；2、被鉴定人陈英妹的后续治疗费建议以叁仟元人民币为宜。粤通司鉴中心【2018】临鉴字第1176号司法鉴定意见书合法有效，具有证据资格及证明力，一审法院予以确认。杨柑镇卫生院抗辩称中山市人民医院的肌电图报告/诱发电位报告、惠州市人民医院肌电图报告/诱发位检查报告没有盖章，该鉴定意见书不应被采纳。一审法院审查相应证据，该报告有医生的签名以及相应的缴费票据，综合认定真实可信，依据该检查报告作出的鉴定意见书可以作为定案的依据，故对杨柑镇卫生院的抗辩意见依法不予采信。关于陈英妹的损失赔偿范围和标准，参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》和《广东省2019年度人身损害赔偿计算标准》（以下称“《标准》”）等法律司法解释的规定和事实依据，认定陈英妹损失如下：1、医疗费。根据《解释》第十七条第一款、第二款、第十九条的规定，陈英妹用去医疗费合计14401.6元，但陈英妹主张医疗费13737.5元，系其自由意思作出的权利处分，一审法院予以认定。陈英妹主张的医疗费请求，有陈英妹提供《医疗收费发票》及相关单据等证据予以佐证，一审法院予以支持。2、伙食费。根据《解释》第二十三条的规定，住院伙食补助费补偿的是伤者住院期间的伙食费用，而陈英妹的就诊方式为门诊治疗，并不是住院治疗，故一审法院对陈英妹主张伙食费18000元依法不予支持。3、交通费。根据《解释》第二十二条的规定，陈英妹主张交通费5000元，根据陈英妹门诊住院治疗时间、路途、单程票价及进行评残等情况，一审法院酌情认定为3000元，对其主张的不合理部分，不予支持。4、误工费。根据《解释》第二十条规定，一审法院扣减剖宫产住院的天数，即从2016年12月4日（出院后第二天）至2019年11月8日（2019年11月9日定残的前一天），可计算误工天数1069天，陈英妹主张27个月计算，属其权利处分，一审法院予以准许。陈英妹主张的平均工资为3881.56元/月符合客观实际情况，一审法院予以认定。故陈英妹的误工损失为104802.12元（3881.56元/月×27个月）。5、住宿费，陈英妹主张住宿费10000元，陈英妹未能提供相应的住宿费用票据证明损失及证明住宿的必要性，一审法院对陈英妹的主张依法不予支持。6、伤残鉴定费。陈英妹主张事故鉴定费3500元和司法鉴定费2700元，并提交了司法鉴定费票据。一审法院认为，该费用是陈英妹为证明损失的必要证据，亦为陈英妹的必要损失，一审法院予以支持。7、后续治疗费3000元，根据广东通济司法鉴定中心作出的《鉴定意见书》第二项意见为被鉴定人陈英妹的后续治疗费建议以3000元为宜。为了减少当事人的诉累，一审法院对陈英妹主张的后续治疗费3000元依法予以支持。8、残疾赔偿金。陈英妹经鉴定评定为一项（十）级伤残，其残疾赔偿金应按该伤残等级系数10%计算。陈英妹评残时为26周岁，其残疾赔偿金可计算20年，陈英妹为农业家庭户口，单其在事故发生时的前一年时间均在佛山务工，其残疾赔偿金可按2018年全省城镇居民人均可支配收入42066元/年的标准计算，即一审法院认定陈英妹残疾赔偿金为84132元（42066元/年×20年×10%）。9、被抚养人生活费。陈英妹主张所扶养的对象有一人，陈英妹可按2018年全省城镇居民人均生活消费支出28875元/年计算，陈英妹与配偶庞艺需扶养子女1人，儿子庞峻泽于2016年11月26日出生，根据《解释》第二十八条的规定，至陈英妹定残时（2019年11月9日），一审法院确定被抚养人需要抚养的年限15年，故被抚养人的生活费为21656.25元（28875元/年×15年×10%÷2人），超出该部分的，一审法院依法不予支持。10、精神损害抚慰金。陈英妹因医疗事故造成残疾，不但给其造成经济损失，还造成其本人及家庭成员的精神创伤，故杨柑镇卫生院除应赔偿相应的残疾赔偿金外，还应赔偿适当数额的精神损害抚慰金。陈英妹主张精神抚慰金7000元，根据本地的生活水平、陈英妹的伤残程度及其在医疗事故中的过错程度等因素综合考虑，一审法院酌情支持5000元，对陈英妹主张的不合理部分，不予支持。综上，陈英妹的损失合计为241527.87元（13737.5元＋3000元＋104802.12元＋3500元＋2700元＋3000元＋84132元＋21656.25元＋5000元），根据一审法院认定杨柑镇卫生院的过错参与度为75%，杨柑镇卫生院应当赔偿陈英妹损失为181145.9元（241527.87元×75%）。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第五十四条，《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条，《广东省高级人民法院关于人民法院委托医疗损害鉴定若干问题的意见（试行）》第十七条、第二十四条第二款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条及参照《广东省2019年度人身损害赔偿计算标准》的规定，判决：一、限遂溪县杨柑镇中心卫生院于判决发生法律效力之日起十五日内支付陈英妹赔偿款181145.9元；二、驳回陈英妹的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2712.29元，由陈英妹负担925.49元，遂溪县杨柑镇中心卫生院负担1786.8元。本院二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决查明的事实清楚，本院予以确认。本院另查明，遂溪县卫生和计划生育局委托湛江医学会医疗事故技术鉴定工作办公室进行医疗事故鉴定，认定杨柑镇卫生院对产妇陈英妹的诊疗行为中，存在违反医疗卫生管理法律及诊疗护理规范、常规的行为主要是手术的麻醉医师袁马保未取得麻醉医师资格证书及医师执业证书；医方对产妇诊疗行为中存在过错主要为：一是腰麻方式穿刺点选择错误，二是未及时停止使用镇痛泵，未行相关检查及治疗等。结合2016年11月27日查房记录记载和2017年6月22日外院神经肌电图/诱发电位报告，认定产妇出现神经损伤，考虑为行椎管内麻醉穿刺过程中造成神经损伤所致。医方以上过错行为与产妇损害后果有一定的因果关系，麻醉过程中麻醉药物毒性亦会加重产妇的病情，麻醉实施过程中本身存在一定的风险，且医方为基层医院，综合考虑该过错行为在产妇损害后果因果关系中的原因力为主要因素。本院又查明，广东通济司法鉴定中心作出的《鉴定意见书》中“法医临床检查”部分载明：左侧臀部肌肉稍萎缩，浅感觉减弱。髌骨上缘上10.0cm测双大腿周径：左大腿44.9cm，右大腿44.1cm；髌骨下缘下10.0cm测双小腿周径：左小腿33.9cm，右小腿35.9cm，左小腿肌肉萎缩。左下肢部分肌群（胫前肌、踇长伸肌、腓肠肌内侧头、比目鱼肌、趾长屈肌、胫后肌、踇展肌、小趾展肌等）肌力4级，左下肢肌张力减弱。生理反射存在，病理反射未引出。余未见明显异常。本院认为，本案属医疗损害责任纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，本院对上诉请求以外的部分不予审理。综合各方当事人在二审中的上诉、答辩意见，本案二审争议的焦点问题是：1.杨柑镇卫生院是否存在过错及责任比例如何认定；2.案涉残疾等级鉴定意见能否作为定案依据；3、陈英妹的误工费、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）如何认定；4、杨柑镇卫生院垫付的鉴定费能否在本案中处理。关于杨柑镇卫生院是否存在过错及责任比例如何认定的问题。陈英妹到杨柑镇卫生院进行剖宫产手术，手术的麻醉医师袁马保未取得麻醉医师资格。术后第二天，陈英妹向查房医生魏红卫反映其左下肢麻木，运动障碍等不适症状，主治医师考虑可能麻醉所致，通知麻醉师查看患者，嘱予静滴血塞通，勤翻身，防止静脉炎。事后，遂溪县卫生和计划生育局委托湛江医学会医疗事故技术鉴定工作办公室进行医疗事故鉴定，认定杨柑镇卫生院对产妇陈英妹的诊疗行为中，存在违反医疗卫生管理法律及诊疗护理规范、常规的行为主要是手术的麻醉医师袁马保未取得麻醉医师资格证书及医师执业证书；医方对产妇诊疗行为中存在过错主要为：一是腰麻方式穿刺点选择错误，二是未及时停止使用镇痛泵，未行相关检查及治疗等。结合查房记录记载和检查报告，认定产妇出现神经损伤，考虑为行椎管内麻醉穿刺过程中造成神经损伤所致。据此得出鉴定结论为：根据《医疗事故处理条例》第二及第四条、《医疗事故分级标准（试行）》第四条及《医疗事故技术鉴定暂行办法》第三十六条的规定，本医案构成四级医疗事故，建议医方过错行为在产妇损害后果关系中的原因力为主要因素。该鉴定书作出后，未见当事人申请再次鉴定。经一审法院委托广东正和法医临床司法鉴定所作出的《鉴定意见书》认为：杨柑镇卫生院的过错行为与陈英妹的损害后果存在因果关系，评定其原因力大小为主要因素，建议参与度为61%-90%。一审法院采信该鉴定意见并综合认定由杨柑镇卫生院承担陈英妹损失75%的赔偿责任并无不当，本院予以维持。杨柑镇卫生院上诉主张其医疗行为不存在任何过错，但未能提交相反证据推翻前述鉴定，其关于自身仅存在行政管理瑕疵，至多承担10%赔偿责任的上诉主张缺乏证据，本院不予支持。关于案涉残疾等级鉴定意见能否作为定案依据的问题。案涉残疾等级鉴定意见系本案受理前作出的，鉴材的质证程序不可能在本案中进行，杨柑镇卫生院上诉主张一审法院程序违法理由显不成立，本院不予支持。杨柑镇卫生院上诉主张一审法院未准许其调取惠州市人民医院和中山市人民医院相关的病历资料，但其未能提交证据证实其已经向一审法院提交书面调取证据申请，该主张缺乏事实依据，本院不予采纳。虽然杨柑镇卫生院对检查报告未盖章故对鉴定意见持有异议，但该检查报告有医生的签名以及相应的缴费票据，且中山市人民医院肌电图/诱发电位报告已经于2017年12月14日作为医疗事故技术鉴定的鉴定资料提交并被湛江市医学会医疗事故技术鉴定工作办公室予以采纳。在没有相反证据的情况下，一审法院推定检查报告真实并无不当。同时，检查报告并非作出伤残鉴定的唯一依据。鉴定机构作出鉴定意见前已经对陈英妹进行了法医临床检查，结合临床检查发现陈英妹存在肌肉萎缩、肌力下降等情况，综合认定其构成十级伤残。一审法院在综合审查全案证据的情况下采纳该残疾等级鉴定意见并无不当，本院予以维持。杨柑镇卫生院申请对陈英妹的残疾等级重新鉴定，本院不予准许。关于陈英妹的误工费、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）如何认定的问题。陈英妹主张事故发生前在广州互太（番禺）纺织印染有限公司务工，提交了《广东省社会保险个人缴费证明》、《广州市职工生育保险待遇审核表》及银行账户工资发放流水等证据予以证明，且自事发之后至陈英妹离职之前的期间银行流水中未见工资收入，杨柑镇卫生院亦未申请对陈英妹的误工期进行鉴定。在此情况下，一审法院按照其平均工资标准计算陈英妹出院后至定残前一天期间的误工费、按照城镇居民标准计算其残疾赔偿金（含被扶养人生活费）并无不当，本院予以维持。杨柑镇卫生院关于一审法院认定误工费、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）错误的上诉主张理由不成立，本院不予支持。关于杨柑镇卫生院垫付的鉴定费能否在本案中处理的问题。2019年4月7日，经一审法院委托广东正和法医临床司法鉴定所对“杨柑镇卫生院在陈英妹的诊疗过程中是否存在医疗过错，如存在过错，与陈英妹的损害后果是否存在因果关系，如存在因果关系，参与度是多少”进行鉴定，杨柑镇卫生院已经垫付鉴定费14470元。该笔费用产生于本案诉讼前，不属于本案诉讼期间产生的费用。杨柑镇卫生院未就该笔费用提出反诉，一审法院未予处理并无不当。杨柑镇卫生院可另行主张权利。综上所述，杨柑镇卫生院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3769.26元（上诉人遂溪县杨柑镇中心卫生院已预交3769.26元），由遂溪县杨柑镇中心卫生院负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈志清审 判 员 罗勇峰审 判 员 吴春蕾二〇二一年七月二十三日法官助理 李森凤书 记 员 占 健附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）一审判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持一审判决、裁定；（二）一审判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）一审判决认定基本事实不清的，裁定撤销一审判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）一审判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销一审判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。