河南省郑州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）豫01民再269号再审申请人(一审被告、二审上诉人):郑州宏鑫建筑工程有限公司，住所地河南省郑州市金水区文化路北段73号。法定代表人:吴曾丽，该公司总经理。委托诉讼代理人：段朝辉，河南中锦律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭耀辉，河南中锦律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：陶世海，男，1971年3月4日出生，汉族，住河南省息县。委托诉讼代理人：张超越，河南国基律师事务所律师。一审被告：李友国，男，1964年1月13日出生，汉族，住河南省商城县。一审被告：郑州宇泰置业有限公司，住所地河南省郑州市金水区田园路8号。法定代表人:夏枫，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵林林，女，汉族，1995年2月3日出生，系该公司员工。一审第三人：宋诗谦，男，1975年11月17日出生，汉族，住河南省郑州市。再审申请人郑州宏鑫建筑工程有限公司（以下简称宏鑫公司）因与被申请人陶世海及一审被告李友国、郑州宇泰置业有限公司、一审第三人宋诗谦建设工程施工合同纠纷一案，不服本院(2021)豫01民终403号民事判决，向河南省高级人民法院申请再审。河南省高级人民法院于2021年5月18日作出（2021）豫民申2120号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人郑州宏鑫建筑工程有限公司的委托诉讼代理人段朝辉、郭耀辉，被申请人陶世海的委托诉讼代理人张超越，一审被告郑州宇泰置业有限公司的委托诉讼代理人赵林林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郑州宏鑫建筑工程有限公司申请再审称：请求依法撤销（2020）豫0191民初15916号民事判决、(2021)豫01民终403号民事判决，发回重审或依法改判其不承担连带责任。本案一审、二审、再审诉讼费用由被申请人承担。事实与理由：一、原审认定基本事实缺乏证据证明。陶世海从未就案涉项目提供任何劳务，也未向工人发放过工资，实际带领工人施工的是李战峰。陶世海并非实际施工人，无权主张劳务费用。宏鑫公司与陶世海、李友国从未就案涉工程签订过任何合同,在陶世海未提供任何证据证明自己提供劳务的情况下，仅凭李友国认可的“结算单”、“承包合同”，就认定陶世海是实际施工人，缺乏证据证明。二、原审判决适用法律错误。陶世海主张的是劳务分包费用，而非农民工工资，不应当适用《保障农民工工资支付条例》。本案中,李友国、陶世海均称,陶世海是以劳务分包的形式从李友国手中承揽的案涉项目的部分工程。即使李友国、陶世海所述称的这一情况是真实的,陶世海也只是劳务分包的主体,而不是农民工。陶世海作为劳务分包的主体主张劳务费,应当适用建设工程施工合同纠纷的相关法律规定,而非《保障农民工工资支付条例》。原审判决适用《保障农民工工资支付条例》判令宏鑫公司作为施工总承包承担连带责任,系适用法律错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条均明确规定,发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。宏鑫公司已经向河南元盛建设工程有限公司（以下简称元盛公司）支付了合同约定的全部工程款，不应就此承担连带责任。《保障农民工工资支付条例》第三十条第三款规定:“分包单位拖欠农民工工资的,由施工总承包单位先行清偿,再依法追偿”。依据该条款规定,即使认定宏鑫公司应当承担连带责任,也应当在判决中明确宏鑫公司对此享有追偿权及应当追偿的对象及数额。一审、二审判决对该条款进行选择性适用,法律适用错误。三、原审遗漏了必要的共同诉讼参与人。案涉祥悦苑6号楼的部分土建工程,宏鑫公司作为发包人与元盛公司签订了《劳务大清包合同》,元盛公司有合法资质,宏鑫公司不存在违法分包的问题。至于李友国辩称系其借用资质、从马建峰手中分包工程这一关键事实,只有李友国与马建峰知情，宏鑫公司不知情。而且李友国一审中提交的其借用资质与马建峰借用资质公司所签订的合同,均系复印件,真实性无法核实。陶世海一审诉请的87000元工程款,元盛公司或马建峰是否已经向其支付,也只有在元盛公司或马建峰到庭参加诉讼的情况下,才能查明。因此，元盛公司和马建峰作为必要的共同诉讼参与人未到庭参加诉讼,本案的基本事实无法查清的,法院应当通知其参加诉讼而未通知,严重违反法定程序。陶世海辩称：一、陶世海依约向李友国和宏鑫公司提供了劳务,工程已经竣工验收,且陶世海与李友国、宏鑫公司已经结算,宏鑫公司也同意向陶世海支付欠款,因此李友国和宏鑫公司应当及时向陶世海支付拖欠的劳务款87000元,陶世海向原一审法院提交的证据以及李友国的陈述足以证明该事实。二、宏鑫公司应当承担连带清偿责任。1、宏鑫公司是明知李友国将涉案工程分包给陶世海施工这一事实的,其辩称对陶世海承包涉案工程一事并不知情完全不符合客观事实。2、原审中,宏鑫公司并没有提交确实充分的证据证明其已足额支付了工程款及工人工资,且李友国称其并未收到宏鑫公司的工程款。根据《保障农民工工资支付条例》第三十条之规定,宏鑫公司应当向陶世海支付欠款。3、宏鑫公司作为案涉工程总承包人,管理混乱,将案涉工程违法分包、转包,其应当对案涉劳务款承担连带清偿责任。三、原审法院不存在违反法定程序的情况。原一审被告李友国已经出庭说明案件事实情况,宏鑫公司并没有证据证明元盛公司与马建峰系涉案工程转包人或者违法分包人,没有必要要求其作为第三人出庭。本案并不符合《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条的规定。四、根据原审法院判决,宏鑫公司并非案涉劳务款的最终责任主体,宏鑫公司代李友国向陶世海支付拖欠的劳务款后,完全可以直接向李友国主张该款项,且李友国在原一审法院庭审中称宏鑫公司尚拖欠其工程款,宏鑫公司可以将本案劳务款直接扣除。五、本案已经执行完毕,宏鑫公司的目的也是将87000元收回来,与其通过一系列复杂的诉讼让陶世海执行回转,不如直接要求李友国将87000元支付给宏鑫公司。我们也希望宏鑫公司能够从回款效率和减少司法成本的角度出发,撤回再审申请。综上所述,原审法院判决认定事实清楚,适用法律正确,恳请贵院驳回宏鑫公司再审请求。郑州宇泰置业有限公司述称，案涉款项与该公司无关。原审判决与其相关的部分认定正确。李友国、宋诗谦未到庭参加诉讼，也未提交书面陈述意见。本院再审认为，首先，关于案涉欠付款项的性质问题，根据本案已查明的事实，该款项应为工程款，本案应为建设工程施工合同纠纷，依法应当适用建设工程施工合同纠纷案件相关法律及司法解释的规定，原审法院适用《保障农民工工资支付条例》判决宏鑫公司承担连带责任，系适用法律错误，应予纠正。其次，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。本案中，陶世海作为实际施工人，向发包人郑州宇泰置业有限公司主张权利时，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，并在查明各方当事人之间的合同关系及款项支付情况后，依法作出处理，原审判决遗漏当事人，违反法定程序，本案应撤销原判决，发回重审。最后，原审第三人宋诗谦是否已死亡，重审时请予以查明。综上，郑州宏鑫建筑工程有限公司的再审理由部分成立，本院予以支持。原审判决认定事实不清，适用法律错误，程序不当，应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第四项规定，裁定如下：一、撤销本院(2021)豫01民终403号民事判决及河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初15916号民事判决；二、本案发回河南省郑州高新技术产业开发区人民法院重审。审判长  崔海霞审判员  楚绍京审判员  赵志远二〇二一年七月二十八日书记员  闫记坤