贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)黔01民终2405号上诉人（原审原告）:贵州景峰药品销售有限公司，住所地贵州省贵阳市乌当区高新路158号。法定代表人：肖斌，该公司执行董事。委托诉讼代理人:吴万玲，贵州北斗星律师事务所律师。委托诉讼代理人：覃礼良，贵州北斗星律师事务所律师。上诉人（原审被告）：程卓，女，1984年1月22日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。委托诉讼代理人：秦棋，贵州蕴诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗时栋，贵州蕴诚律师事务所律师。上诉人贵州景峰药品销售有限公司与上诉人程卓劳动争议纠纷一案，因双方均不服贵州省贵阳市乌当区人民法院（2020）黔0112民初4568号民事判决，均向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。贵州景峰药品销售有限公司上诉请求：1、依法撤销贵阳市乌当区人民法院作出的（2020）黔0112民初4568号民事判决书，依法改判支持贵州景峰药品销售有限公司一审诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费、保全费由程卓承担。事实和理由：一、原审将程卓自2013年6月1日起在贵州安泰药业有限公司的工作年限合并计入在贵州景峰药品销售有限公司处工作的年限并要求贵州景峰药品销售有限公司承担合并工作年限的经济补偿金系认定事实错误。首先，在仲裁程序中，贵州景诚制药有限公司已明确程卓从其公司办理完离职手续时，该公司已向程卓结清所有费用，即使贵州景峰药品销售有限公司与贵州景诚制药有限公司系关联公司，但因贵州景诚制药公司在程卓离职时已向程卓结清所有费用，故贵州景峰药品销售有限公司不再对程卓入职前的劳动关系产生的相应法律后果不承担责任。其次，不论是在仲裁程序中还是在原一审诉讼程序中，程卓均未举证证明其从贵州景诚制药有限公司被安排至贵州景峰药品销售有限公司工作，且程卓入职贵州景峰药品销售有限公司的情形并不符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定的应视为“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”的情形，故一审法院在无任何证据材料仅以贵州景峰药品销售有限公司与贵州景诚制药有限公司系上海景峰制药有限公司的合资子公司为由合并计算工作年限系认定事实、适用法律错误，故2017年3月1日前程卓与其他用人单位之间的劳动关系与贵州景峰药品销售有限公司无关，贵州景峰药品销售有限公司无需承担程卓在其他用人单位工作期间的经济补偿金。二、一审法院判决贵州景峰药品销售有限公司向程卓支付年休假工资所依据的事实及适用的法律错误。首先，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第五条“职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享有年休假。”及三条“职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假”之规定，程卓2017年应享有的年休假天数为4天（（365-60）÷365×5=4.17），2018年、2019年应享有年休假各5天，2020年因程卓未连续工作满12个月以上，故按法律规定该年不享有带薪年休假，因此，程卓在贵州景峰药品销售有限公司工作期间应享有的年休假天数仅为14天（且程卓已休完），退一步讲，即使2020年程卓享有年休假，也仅享有2天的年休假。其次，贵州景峰药品销售有限公司在一审中已说明，根据贵州景峰药品销售有限公司提供的“请假申请单”可知，截至2020年4月14日程卓尚有未休的年休假天数为4天，且该4天的带薪年休假程卓在2020年5月15日前就已经全部休完，若依程卓的陈述，其在贵州景峰药品销售有限公司工作期间从未休过年休假，那她的年休假剩余天数就不仅仅是4天而是更多；若该4天仅为2020年应休的年休假天数，而从法律规定及现实实际操作上看，程卓在2020年4月前不可能还剩余4天的年休假，因此，程卓所陈述的其在上诉人工作期间未休年休假的陈述与事实不符，贵州景峰药品销售有限公司提交的“请假申请单”上4天年休假是包含了程卓2020年前所有剩余未休完的年休假天数。综上，在程卓离职时其已经休完在贵州景峰药品销售有限公司工作期间应享有的年休假天数，故贵州景峰药品销售有限公司无需再次向程卓支付其所谓的年休假工资。三、贵州景峰药品销售有限公司无需承担支付绩效奖励的义务且程卓应退还贵州景峰药品销售有限公司已支付的劳动报酬。首先，根据贵州景峰药品销售有限公司一审中提交的证据0A系统绩效考核评分中，仅有1月份的绩效考核申请显示为“未查看”状态，但事实上贵州景峰药品销售有限公司已清楚程卓该月份的实际绩效情况，2019年12月份、2020年3月份、6月份程卓未按期提交绩效考核申请，2020年2月贵州景峰药品销售有限公司已查看其绩效考核申请，但程卓绩效考核不合格，故前述期限内的绩效均为零分，程卓不享有此期间的季度奖励。另外，程卓5月份绩效仅为75分，且在前述绩效考核零分的2019年12月、2020年1-3月、6月期间贵州景峰药品销售有限公司均已向程卓发放了全额工资，按照规定，绩效考核零分的，不享有该期间的工资也不享有绩效奖励，所以对于前述绩效考核零分及非满分期间贵州景峰药品销售有限公司发放的程卓不享有的工资贵州景峰药品销售有限公司主张全部予以退回，共计￥78750元。其次，一审已认定贵州景峰药品销售有限公司通过0A系统下发的《2019年营销体系员工违规违纪行为等级界定标准及处罚表》对程卓产生法律效力，仅是因为该规定中的相关处罚标准过于严苛而不予支持。但程卓在工作期间入股与贵州景峰药品销售有限公司有其他业务关联的公司的行为确实违反了贵州景峰药品销售有限公司的上述规定，就应受该规定的约束，而不能仅以贵州景峰药品销售有限公司的该规定过于严苛而全盘否定程卓应承担的责任。四、程卓离职是自行离职，贵州景峰药品销售有限公司无需向其支付经济补偿金。根据贵州景峰药品销售有限公司的上述陈述，首先，程卓在贵州景峰药品销售有限公司工作期间的年休假在离职前已休完，贵州景峰药品销售有限公司无再次承担支付年休假工资的义务；其次，贵州景峰药品销售有限公司不负有向程卓支付绩效奖励的义务，程卓不满足享有绩效奖励的条件，故贵州景峰药品销售有限公司不存在拖欠工资的违法行为。另外，贵州景峰药品销售有限公司与程卓的劳动合同期限截止时间是2020年8月底，而程卓是在2020年5月25日提出的离职，程卓的离职系自行提出离职。综前所述，程卓的离职行为不满足法律规定的要求贵州景峰药品销售有限公司承担支付经济补偿金的条件，故贵州景峰药品销售有限公司无需向程卓承担支付经济补偿金。综上所述，一审法院对该案部分事实存在认定错误且适用法律错误，故请二审法院予以撤销原一审判决，判决支持贵州景峰药品销售有限公司的上诉请求。程卓辩称，1、关于程卓在贵州景峰药品销售有限公司工作年限认定问题，完全符合最高人民法院审理劳动关系的规定，程卓并非本人原因调岗，工作年限应从其在贵州景诚制药有限公司入职时起算；2、关于带薪年休假计算方式上，在上诉状第二点已经进行明确；3、关于绩效奖金的问题及是否退还已支付劳动报酬问题，首先，贵州景峰药品销售有限公司并没有明确关于绩效考核制度，且没有按照法律规定对绩效考核进行公示等，其次，程卓不应当向公司返还劳动报酬，该请求并不符合法定程序，根据最高人民法院关于审理劳动争议案件司法解释第六条已明确该请求并不属于可以与本案合并审理的诉请，因此，该请求不应得到支持；4、程卓的离职不是其自行离职，而是由于该公司拖欠劳动报酬，其向公司申请离职，公司应当向其支付经济补偿金，而贵州景峰药品销售有限公司与其关联企业贵州景诚制药有限公司与程卓轮流签订劳动合同，应该合并计算工作年限，因此，程卓符合主张经济补偿金的法定情形，故其应当向程卓支付经济补偿金，且贵州景峰药品销售有限公司在仲裁及一审均予以认可其程卓拖欠工资的行为，在程卓一审提交的证据中均能印证该事实。程卓上诉请求：1、依法撤销贵阳市乌当区人民法院作出的（2020）黔0112民初4568号民事判决书并依法改判；2、本案一、二审诉讼费由贵州景峰药品销售有限公司承担。事实和理由：原审判决存在明显的认定事实错误，依法应当予以改判。一、原审判决第一项对劳动报酬的金额认定存在认定事实错误。原审判决在认定事实部分“关于被告2019年12月、2020年1、2、3、6月0A系统中无评分，5月评分为75分，应否享受绩效工资，因为无评分是因被告上级没有查看记录造成，本院不支持原告要求退还78750元劳动报酬；关于2020年5月评分75分，则该评分与绩效考核相关，应相应扣减25%，2020年1-6月年半度绩效为51750元（9000元×6个月-9000元×25%）；季度奖励为34500元（6000元×6个月-6000元×25%）.被告2019年12月、2020年1-6月单元绩效为40500元（6000+34500）；2019年和2020年1-6月年终绩效159750元（108000+51750），两项合计200250元”，该认定中对绩效考核存在明显的认定事实错误。首先，在原审判决中关于程卓2019年第四季度单元奖励18000元未作出明确认定，且贵州景峰药品销售有限公司已对该部分绩效工资予以认可，原审判决却遗漏该部分绩效工资，显然未能对程卓合法权益予以维护。其次，贵州景峰药品销售有限公司在庭审中主张其工资发放须以绩效考核分相匹配，但是并未对此进行举证，贵州景峰药品销售有限公司所谓的系统评分并不规范，也没有相应的考核制度及评分标准加以证明评分对绩效工资发放之间的相关性，原审判决主观上以百分制比例来扣减程卓的绩效工资显然不当，且贵州景峰药品销售有限公司所提交的证据与程卓提交的证据存在明显冲突，真实性显然存疑，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，贵州景峰药品销售有限公司应当对此承担举证不利的后果。本案中，贵州景峰药品销售有限公司在仲裁阶段的庭审过程中已认可未发放程卓相应劳动报酬的事实，因此，贵州景峰药品销售有限公司应当支付程卓2019年第四季度单元奖励18000元、2019年年度绩效108000元、2020年第一季度单元奖励18000元和第二季度的单元奖励18000元、2020年6个月的年度绩效54000元，共计人民币216000元。二、原审判决第二项对带薪年休假时间的认定错误，且完全不符合法律规定。原审判决中，错误的理解关于带薪年休假的计算方式，认定“本案中程卓自2017年3月1日至2020年2月29日应休年休假为15天，2020年3月1日至6月30日应休2天，合计17天，减去2020年已休的4天，被告还有应休未休年休假13天”，本案中，程卓于2017年3月1日入职贵州景峰药品销售有限公司处，根据《职工带薪年休假条例》第三条第一款之规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天......”及《企业职工带薪休假实施办法》第十二条之规定：“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬（当年度在本单位已过日历天数：365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。”，程卓在贵州景峰药品销售有限公司处工作期间，仅享受2020年度的年休假，自2017年3月1日至2019年12月31日期间应休未休年休假应为14天，且贵州景峰药品销售有限公司在仲裁阶段所提交的代理词中对此也予以认可。因此，贵州景峰药品销售有限公司应当向程卓支付的带薪年休假时间应为自2017年3月1日至2019年12月31日期间，程卓应休未休年休假工资应为28965.5元（15000元/月∶21.75天×14天×300%）。三、原审判决第三项关于工作年限的认定也存在明显错误。原审判决认定“被告在原告处的工作年限应自2013年6月1日起合并计算至2020年6月30日。因为被告已于2020年5月25日申请辞职，故6月已进入工作交接准备，此一月不再计算经济补偿”，该工作年限的认定荒谬至极，无论是程卓还是贵州景峰药品销售有限公司均在仲裁及原审庭审过程中认可，程卓的离职时间为2020年6月30日，且原审判决中也认定程卓的离职时间为2020年6月30日。但是，原审判决中以程卓于2020年5月25日申请离职，6月进入工作交接为由不计算该月的经济补偿并无任何事实及法律依据。程卓在原审中已提交其在向贵州景峰药品销售有限公司提交离职申请后持续工作的相关证据，根据贵州景峰药品销售有限公司于2020年7月3日向营销体系员工发送的邮件，程卓的工作于发送该邮件的当日才正式由贵州景峰药品销售有限公司员工程小川负责接管。另一方面，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条之规定：“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同”，可看出，程卓提出离职申请的时间系完全符合该规定，其实际离职的时间应为与用人单位解除劳动关系的时间，因此，程卓的工作年限的计算应自2017年3月1日至2020年6月30日，贵州景峰药品销售有限公司应当向程卓支付经济补偿金应为112500元（15000元/月×7.5个月）。四、原审判决第9页第一段中“本院不支持原告诉请退还已发放的118405.17元劳动报酬，并且被告还应向原告发放绩效”及第11页中关于财产保全费承担部分“此款原告已预付，被告在履行判决义务时一并支付给原告”，该认定存在明显错误，将原、被告错误颠倒，且保全费系程卓（原审被告）预付，因此，足以看出原审判决的内容完全背离案件事实且多处均存在前后矛盾的问题。综上，原审判决明显属于认定事实错误，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一条款第二款项之规定，依法应当予以改判。贵州景峰药品销售有限公司辩称，答辩意见与贵州景峰药品销售有限公司上诉意见一致。贵州景峰药品销售有限公司向一审法院起诉请求：1、判令贵州景峰药品销售有限公司不应向程卓支付劳动报酬216000元；2、判令贵州景峰药品销售有限公司不向程卓支付年休假工资；3、判令贵州景峰药品销售有限公司不应向程卓支付经济补偿金112500元；4、判令程卓向贵州景峰药品销售有限公司退还向其多发放的劳动报酬118405.17元；5、本案诉讼费由程卓承担。一审法院认定事实：程卓于2020年6月30日离职后，向贵阳市乌当区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁委于2020年9月16日作出乌劳人仲案字﹝2020﹞第79号裁决：一、贵州景峰药品销售有限公司一次性支付程卓劳动报酬共计人民币216000元；二、贵州景峰药品销售有限公司一次性支付程卓2017年3月1日至2019年12月31日期间应休未休年休假工资28965.5元；三、贵州景峰药品销售有限公司一次性支付程卓经济补偿112500元。贵州景峰药品销售有限公司不服该裁决，于是向一审法院提起诉讼，请求如前。湖南景峰医药股份有限公司系上海景峰制药有限公司的合资股东、贵州景诚制药有限公司（更名前为贵州安泰药业有限公司）、贵州景峰药品销售有限公司均系上海景峰制药有限公司的合资子公司，程卓2013年6月1日与贵州安泰药业有限公司签订为期三年的《劳动合同》，合同期自2013年6月1日起至2016年5月31日，岗位为运营管理部部长；2016年6月1日与贵州景诚制药有限公司签订为期三年的《劳动合同》，合同期自2016年6月1日起至2019年5月31日，岗位未变动；2017年3月1日，由湖南景峰医药股份有限公司安排程卓到贵州景峰药品销售有限公司工作，并签订《劳动合同》，合同期自2017年3月1日至2020年2月29日，岗位为营销物流部部长（属营销体系）。程卓的劳动报酬以年薪计算，年薪36万元，其中月薪计发比例为50%即15000元，单元奖励（又称季度绩效）计发比例为20%即每季度发一次18000元、四个季度7200元，年度绩效（又称年终绩效）计发比例为30%即年底发放一次108000元。因贵州景峰药品销售有限公司未发放2019年的年终绩效108000元、2019年12月季度绩效工资、2020年第一、二季度的绩效工资、2020年的季度绩效工资78000元。程卓自2017年3月1日入职贵州景峰药品销售有限公司至2019年12月31日未休年休假，2020年已休年休假四天。程卓于2020年5月25日以“公司一直拖欠劳动报酬未支付”为由向贵州景峰药品销售有限公司发送邮件提出辞职申请，其后工作至2020年6月30日，程卓与贵州景峰药品销售有限公司解除了劳动合同。另查明，程卓在公司OA系统中2019年12月、2020年1-3月、6月绩效考核无评分，原因为程卓的上级未查看程卓发送的工作记录，6月则是因为申请离职，其中2020年5月绩效考核75分（满分100分）。再查明，2019年7月19日湖南景峰医药股份有限公司向贵州景峰药品销售有限公司等关联公司下发﹝关于公布《2019年营销体系员工违规违纪行为等级界定标准及处罚表》的通知﹞第8条明确了“员工与其他公司建立多重劳动关系、未经公司允许，在同业或其他业务关联公司参股、兼任的行为”的处罚方式为“本人退回兼职期间所有景峰收入所得，包括公司支付的工资……”，该通知通过贵州景峰药品销售有限公司OA系统（公司自动化办公系统），于2019年7月19日下发给yx.everyony（全体营销体系员工），2019年9月17日，程卓入股贵州源和药业有限公司（同日还下发了其他文件）。一审法院认为，程卓入职贵州景峰药品销售有限公司，与贵州景峰药品销售有限公司形成了劳动关系，应当享有获取劳动报酬、休假、经济补偿的权利，也应当遵守贵州景峰药品销售有限公司不违法的规章制度。贵州景峰药品销售有限公司不服劳动仲裁提起诉讼，诉讼中增加了未经仲裁的诉请：程卓向其退还多发放的劳动报酬118405.17元，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”的规定，和劳动争议中的工资发放属于同一事实、同一法律关系，相互之间具有依附性，完全具有不可分性的基础与条件，不属于独立的劳动争议，贵州景峰药品销售有限公司的诉请与讼争的劳动争议具有不可分性，可以由人民法院直接受理和合并审理并做出裁判。根据《职工带薪年休假条例》第三条“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”规定，本案中程卓自2017年3月1日至2020年2月29日应休年休假为15天，2020年3月1日至6月30日应休2天，合计17天，减去2020年已休的4天，程卓还有应休未休假13天，根据《职工带薪年休假条例》第五条第三款“……对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”的规定，一审法院按月工资15000元计算支持27209元（15000元/月÷21.75天×13天×300%）。关于程卓2019年12月、2020年1、2、3、6月OA系统中无评分，5月评分为75分，应否享受绩效工资，因为无评分是因程卓上级没有查看记录造成，一审法院不支持贵州景峰药品销售有限公司要求退还78750元劳动报酬；关于2020年5月评分75分，则该评分与绩效考核相关，应相应扣减25%，2020年1-6月年半度绩效为51750元（9000元×6个月-9000月×25%）；季度奖励为34500元（6000元×6个月-6000元×25%）。程卓2019年12月、2020年1-6月单元绩效为40500元（6000+34500）；2019年和2020年1-6月年终绩效为159750元（108000+51750），两项合计200250元。程卓入股与贵州景峰药品销售有限公司有其他业务关联的公司贵州源和药业有限公司，违反贵州景峰药品销售有限公司关联公司湖南景峰医药股份有限公司下发的适用于贵州景峰药品销售有限公司的规章制度，该规定已通过公司OA系统下发到贵州景峰药品销售有限公司所属全体营销体系员工，程卓作为部门领导应当知晓，该规章只针对营销体系（部门）员工，非全体员工，不受《劳动合同法》第四条第二款规定“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。”的限制，贵州景峰药品销售有限公司已通过OA系统下发到每位营销体系员工，按《2019年营销体系员工违规违纪行为等级界定标准及处罚表》第八条的规定，程卓需退回已取得的工资所得118405.17元劳动报酬；不发放程卓入股其他关联公司后年度绩效、单元奖励。但该规定过于严苛、宽泛且缺乏可执行性细则，一审法院不支持贵州景峰药品销售有限公司诉请退还已发放的118405.17元劳动报酬，并且贵州景峰药品销售有限公司还应向程卓发放绩效。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。”的规定，程卓是因工作原因从贵州安泰药业有限公司（后更名为贵州景诚制药有限公司）被安排到贵州景峰药品销售有限公司处工作，贵州景峰药品销售有限公司未举证程卓在原单位取得了经济补偿金，故程卓在贵州景峰药品销售有限公司处的工作年限应自2013年6月1日起合并计算至2020年6月30日。因为程卓已于2020年5月25日申请辞职，故6月已进入工作交接准备，此一月不再计算经济补偿，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”和该条第三款“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”的规定，一审法院支持105000元（15000元/月×7月）。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。”第三十八条第一款第二项“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同……（二）未及时足额支付劳动报酬的；……”、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条、《职工带薪年休假条例》第三条之规定，判决：一、原告贵州景峰药品销售有限公司一次性支付程卓绩效劳动报酬共计人民币200250元；二、原告贵州景峰药品销售有限公司一次性于本判决生效之日起十五日内支付程卓2017年3月1日至2020年6月30日期间应休未休年休假工资27209元；三、原告贵州景峰药品销售有限公司于本判决生效之日起十五日内一次性支付程卓经济补偿105000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元、财产保全费2307元，共计2317元，由原告贵州景峰药品销售有限公司负担（此款原告已预付，被告在履行判决义务时一并支付给原告）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院查明如下：二审中，贵州景峰药品销售有限公司向本院提交《情况说明》、《关于开展月度绩效考核的通知》（景峰发[2020]JFYY-NF-ZCB-200407-01）及电子邮件发送记录截屏各一份，欲证明贵州景峰药品销售有限公司关于绩效考核的标准。经质证，程卓称首先该份通知系湖南景峰公司下发，并非由贵州景峰公司下发，其次该份通知的具体内容也系释明需进行OA系统，再次该制度下发的时间是2020年4月7日，且未证实程卓已收到该通知。同时，程卓二审中向本院提供其招商银行、中国工商银行的银行流水、基本养老保险缴费明细，欲证明程卓从2013年开始就在贵州景诚制药有限公司工作，后经过其关联公司安排至贵州景峰药品销售有限公司工作，期间社保及工资均是由贵州景诚制药有限公司支付。其中，《招商银行户口历史交易明细表》载明2014年11月10日至2017年4月19日通过招商银行代发工资给程卓的交易对手信息名称为“贵州景诚制药有限公司”，而《程卓基本养老保险缴费明细》部分内容载明：2013年5月至2017年6月的缴费单位名称为“贵州景诚制药有限公司”，2017年7月至2020年8月的缴费单位名称为“贵州景峰药品销售有限公司”。经质证，贵州景峰药品销售有限公司称对工商银行的银行流水真实性无法查实，该银行流水中并未显示工资发放主张，2014年通过该银行所发放的工资不能证明主体是贵州景诚制药有限公司，但对于招商银行的银行流水及养老保险的缴费明细真实性认可，不认可关联性，故该流水不能证明程卓从贵州景诚制药有限公司离职后到贵州景峰药品销售有限公司系受公司安排。另查明，二审中，贵州景峰药品销售有限公司称，根据公司人力部门提供的程卓工资明细显示，其每月工资15000元，其中包括13500元岗位工资和1500元绩效工资，原则上绩效工资应按照其实际绩效得分情况发放，但公司因管理疏忽等原因，未扣除其部分绩效工资，所以公司主张程卓退回公司对发放部分的工资；并称程卓属于营销物流部，主要负责发货、回款以及应收等工资，程卓KPI考核和她的业绩完成情况挂钩，包括领导交代她按照公司要求完成发货情况，是否准确无误完成公司要求的回款任务以及是否在有效期限内进行催款等，如未完成，均视为绩效考核不达标，应扣除相应部分的KPI考核工资；还称公司规定员工工资必须按照考核标准发放，但个别员工在工作中存在疏忽、未严格执行公司要求，导致其2020年5月份工资仍全额发放，因此公司主张程卓退回多发放的部分工资，同时公司将依法规追究某些员工的过失责任，并要求其进行经济赔偿。同时查明，贵州景峰药品销售有限公司二审中称程卓自2017年3月至2020年5月25日期间的年休假已全部休完，但是考勤记录由于系统的原因无法打印，而程卓对贵州景峰药品销售有限公司前述陈述不予认可，称程卓自2017年3月至2020年5月25日期间均未休过年休假，程卓在主张带薪年休假时并未主张2020年未休年休假工资，并称贵州景峰药品销售有限公司并没有明确的绩效考核制度，且公司所提出的该考核制度并未通过职代会或全体职工讨论，不符合法律规定的程序，主张程卓工作至2020年6月30日。还查明，2020年8月26日的仲裁庭审笔录第6页部分内容载明：“被（指仲裁被申请人，即贵州景峰药品销售有限公司）：邮件真实性认可，工作时间到2020.6.30认可，对《离职申请》中提到的入职时间不予认可，申请人（即程卓）入职时间为2017.3；薪资合计报销不认可。”且该仲裁庭审笔录第7页部分内容载明：“首（指首席仲裁员）：本案涉及公司之间的关系？申（指程卓）：湖南景峰医院有限公司是上海景峰制药有限公司的全资股东，贵州西创制药有限公司、贵州景诚制药有限公司（由贵州安泰药业有限公司变更名称来）、贵州景峰制药有限公司是上海景峰制药有限公司的全资子公司。”此外，二审经审理查明的其余事实与原判查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，关于应否支付绩效及应否退还劳动报酬的问题。本案中，贵州景峰药品销售有限公司称因程卓2019年12月、2020年1月、2月、3月、6月OA系统中无评分，5月评分为75分，应不予发放程卓上述无评分期间的绩效，扣减2020年5月绩效，并在诉讼中增加要求程卓退还之前多发放的劳动报酬118405.17元，但程卓不予认可。对此，虽然贵州景峰药品销售有限公司诉讼中增加的退还多发放劳动报酬118405.17元的请求与本案争议的应否发放绩效的请求具有不可分性，该请求可在本案中合并审理，且贵州景峰药品销售有限公司二审中亦提供了湖南景峰医药股份有限公司下发的《关于开展月度绩效考核的通知》、发送该通知给员工的电子邮件截图，拟证明程卓前述期间无评分、评分未达满分，不应发放无评分期间的绩效并扣减未达满分期间的绩效，但作为贵州景峰药品销售有限公司上级公司的湖南景峰医院股份有限公司，下发该份《关于开展月度绩效考核的通知》的时间为2020年4月份，该《关于开展月度绩效考核的通知》不能当然适用于2020年4月之前的期间，且根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定”的规定，因该《关于开展月度绩效考核的通知》直接涉及劳动者的切身利益，贵州景峰药品销售有限公司诉讼中又未提供直接证据证明该《关于开展月度绩效考核的通知》系经民主程序制定，且程卓对贵州景峰药品销售有限公司诉讼中所提供的证据不予认可，故贵州景峰药品销售有限公司二审中提供的前述证据不能达到其证明目的，本案以现有证据不能直接认定对于程卓2019年12月、2020年1月、2月、3月、6月OA系统中无评分及2020年5月评分为75分的情况，贵州景峰药品销售有限公司可以当然免除发放程卓对应期间绩效的义务，因此，贵州景峰药品销售有限公司应予发放程卓所主张的2019年第四季度单元奖励18000元、2019年年度绩效108000元、2020年第一季度单元奖励18000元和第二季度的单元奖励18000元、2020年6个月的年度绩效54000元，合计应向程卓发放216000元，原判认定该期间发放金额为200250元不当，本院予以纠正。至于贵州景峰药品销售有限公司二审中出具的《情况说明》载明的程卓每月工资15000元包括13500元岗位工资和1500元绩效工资的问题，贵州景峰药品销售有限公司诉讼中并未提供相应的直接证据予以佐证，且程卓不予认可，故本院对贵州景峰药品销售有限公司该主张不予采信，又因贵州景峰药品销售有限公司一审中提供的《2019年营销体系员工违规违纪行为等级界定标准及处罚表》亦无相应直接证据证明该规定系经过民主程序制定，故贵州景峰药品销售有限公司要求程卓返还多发放的劳动报酬118405.17元的请求缺乏事实依据，原判不予支持并无不当，本院予以维持。关于年休假工资的问题。本案中，贵州景峰药品销售有限公司称程卓在其离职前已经休完在该公司工作期间应享有的年休假天数，主张贵州景峰药品销售有限公司无需再次向程卓支付年休假工资，但程卓称其仅休完2020年度的年休假，贵州景峰药品销售有限公司应予发放程卓未休年休假期间的工资。对此，因贵州景峰药品销售有限公司一审中提供的OOXZ006-请假申请单四份，仅能证明程卓已休完2020年度的年休假，贵州景峰药品销售有限公司作为用人单位未能提供直接证据证明程卓已休完2017年-2019年期间的年休假，或者该公司已向程卓足额发放上述期间未休年休假工资，同时又因贵州景峰药品销售有限公司亦认可其在仲裁时并未就程卓所主张的发放2017年-2019年未休年休假工资提出时效抗辩意见，故贵州景峰药品销售有限公司应向程卓发放其在该公司工作期间未休年休假工资。根据《职工带薪年休假条例》第三条“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”《企业职工带薪年休假实施办法》第三条“职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）”的规定，综合程卓二审中提供的银行流水、基本养老保险缴费明细可证明程卓于2017年1月至3月期间在贵州景诚制药有限公司工作，亦即加上程卓2017年1月—3月在贵州景诚制药有限公司工作及2017年3月—2017年12月在贵州的时间，程卓2017年已累计连续工作满12个月以上，而人力资源和社会保障部办公厅关于《企业职工带薪年休假实施办法》有关问题的复函（人社厅函〔2009〕149号）已经明确：一、关于带薪年休假的享受条件《企业职工带薪年休假实施办法》第三条中的“职工连续工作满12个月以上”，既包括职工在同一用人单位连续工作满12个月以上的情形，也包括职工在不同用人单位连续工作满12个月以上的情形。”据此，劳动者并非是要在同一用人单位连续工作满12个月以后才能享受带薪年休假，本案的劳动者程卓2017年当年度在贵州景峰药品销售有限公司工作期间即可享受年休假，但程卓于2017年3月到贵州景峰药品销售有限公司工作，故根据《企业职工带薪年休假实施办法》第五条“职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数”的规定，程卓2017年可休年休假天数为（365-60）天÷365天×5=4.17天（取整为4天），2018年、2019年每年均应享受年休假5天，合计14天，贵州景峰药品销售有限公司应向程卓发放2017年3月-2019年12月31日期间未休14天年休假的工资。至于该未休年休假工资的计算，因程卓在贵州景峰药品销售有限公司工作期间每月固定发放15000元工资，故根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”的规定，因贵州景峰药品销售有限公司已按期发放程卓2017年—2019年期间每月15000元的工资，故在计算贵州景峰药品销售有限公司发放给程卓2017年—2019年未休年休假工资时，应当扣除贵州景峰药品销售有限公司已正常发放的那部分工资，则贵州景峰药品销售有限公司应发放给程卓2017年—2019年未休年休假工资数额为：15000元/月÷21.75天×14天×（300%－100%）=19310.34元，原判认定贵州景峰药品销售有限公司应发放程卓2017年—2019年未休年休假工资27209元不当，本院予以纠正。程卓该项请求超出部分，本院不予支持。关于应否支付经济补偿的问题。前面已述，贵州景峰药品销售有限公司有部分劳动报酬未按时发放给程卓，且程卓亦以该理由提出离职，故根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同……（二）未及时足额支付劳动报酬的……”、第四十六条第一项“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”规定，原判认定贵州景峰药品销售有限公司应向程卓支付经济补偿并无不当，同时根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》（法释[2020]26号）第四十六条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。”的规定，综合程卓二审中提供的银行流水、基本养老保险缴费明细及当事人在仲裁、诉讼中的陈述，原判认定程卓系因工作原因从贵州安泰药业有限公司（后更名为贵州景诚制药有限公司）被安排到贵州景峰药品销售有限公司处工作亦无不当，而贵州景峰药品销售有限公司未举证原单位在程卓离开时已向程卓支付经济补偿金，故原判认定程卓在贵州景峰药品销售有限公司处的工作年限应自2013年6月1日起合并计算至2020年6月30日并无不当，但原判以程卓于2020年5月25日申请辞职，2020年6月交接工作，即认定2020年6月这一个月不再计入经济补偿不当，本院予以纠正。因此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”第三款“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”的规定，贵州景峰药品销售有限公司应向程卓支付的经济补偿数额为：15000元×7.5=112500元，原判认定支付经济补偿数额为105000元不当，本院予以纠正。程卓该项请求超出部分，本院不予支持。综上，贵州景峰药品销售有限公司的一审诉讼请求均未能得以支持，应加判驳回贵州景峰药品销售有限公司的诉讼请求。综上所述，贵州景峰药品销售有限公司的上诉请求不能成立，本院不予支持；程卓的上诉请求部分成立，予以部分支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款、第三十八条第一款第二项、第四十六条第一项、第四十七条第一款、第三款、《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条、第十条第一款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》（法释[2020]26号）第四十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、变更贵州省贵阳市乌当区人民法院（2020）黔0112民初4568号民事判决第一项为：贵州景峰药品销售有限公司于本判决生效之日起十五日内向内支付程卓支付诉争期间绩效报酬，共计人民币216000元；二、变更贵州省贵阳市乌当区人民法院（2020）黔0112民初4568号民事判决第二项为：贵州景峰药品销售有限公司于本判决生效之日起十五日内向程卓支付程卓2017年3月至2020年6月期间未休年休假工资，共计人民币19310.34元；三、变更贵州省贵阳市乌当区人民法院（2020）黔0112民初4568号民事判决第三项为：贵州景峰药品销售有限公司于本判决生效之日起十五日内向内支付程卓支付经济补偿，共计人民币112500元；四、驳回贵州景峰药品销售有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，财产保全费2307元，合计2312元，由贵州景峰药品销售有限公司负担；二审案件受理费10元，由贵州景峰药品销售有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  周 俊审 判 员  谌致华审 判 员  汤 萍二〇二一年七月六日法官助理  王一多书 记 员  陈 燕