吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）吉01民终2722号上诉人（原审被告）：北京华联综合超市股份有限公司长春第二分公司，住所地吉林省长春市南关区西五马路10号。法定代表人：董仁卫，该公司总经理。委托诉讼代理人：马力，北京盈科（长春）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：苏贵祥，男，1958年2月13日生，汉族，住吉林省长春市二道区。上诉人北京华联综合超市股份有限公司长春第二分公司（以下简称北京华联）因与被上诉人苏贵祥劳动争议一案，不服长春市南关区人民法院（2018）吉0102民初45号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。北京华联上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回苏贵祥的诉讼请求；一审、二审诉讼费由苏贵祥承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律不当，请求依法予以改判。一、北京华联与苏贵祥在2014年以前并不存在劳动关系。北京华联与苏贵祥在2008年10月15日签订了《承包合同》，合同约定了承包费为每年9600元，承包项目为夜间卖场看护。双方并没有建立劳动关系的意思表示，不符合《劳动法》及《劳动合同法》规定的劳动关系成立的法定要件，通过苏贵祥自行在个体窗口缴纳社保的行为，也可以印证双方建立的仅为承包关系，而非劳动关系。双方的劳动关系是在2014年10月1日建立的，双方于2014年10月1日签订了《劳动合同》，并为苏贵祥缴纳社保。故，苏贵祥主张2014年之前的劳动权利没有事实及法律依据，不应得到支持。二、北京华联无需向苏贵祥支付2008年10月15日至2017年12月15日休息日加班费及2009年至2017年期间法定假日工资。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释》第四十二条之规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”本案中，根据北京华联与苏贵祥订立的《劳动合同》约定：苏贵祥确需加班的，必须按规定先取得公司主管部门相关领导的书面批准，即由部门经理征求员工意见填写《加班申请单及员工加班确认单》，报上级确认及人力资源部审批后，员工确认，方可实施加班，否则不予认定，视同苏贵祥自主行为。苏贵祥主张其休息日和国家法定假日加班，但并未提供相关证据证明，又并未按合同约定履行报批程序，因此，苏贵祥并未对加班事实提供相关证据，应承担举证不能的法律后果。另外，苏贵祥是更夫，他是在商场晚上9点闭店后才上岗的，次日上午8点离岗，也就是说他的上岗时间是闭店时间，苏贵祥无任何实质性工作内容，其完全有时间休息，而且，商场内有床铺可供苏贵祥休息，因此，根据吉林省司法审判实践及关于印发《吉林省高级人民法院关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答（二）的通知》第三条第9项之规定：“门卫、仓储、安保等特殊岗位，用人单位安排了休息场所和休息时间的，休息时间可以不认定为加班时间。”故不应向其支付加班费。且，被上诉人多年以来对此种工作形式未提出过任何异议，上诉人也不存在强迫其劳动的行为，如果被上诉人不认可此种工作形式，完全可以不接受安排，现又在多年以后，以诉讼的方式提出支付加班费等诸多请求，严重不诚信。三、上诉人无需向被上诉人支付2009年、2015年、2016年年假工资。如上所述，双方在2009年尚未建立劳动关系，因此，上诉人无需向被上诉人支付2009年带薪年假工资。关于2015年及2016年的带薪年假工资，由于双方《劳动合同》第九条第2项已经明确约定：“乙方的薪资收入中包含了甲方提供的各项福利待遇和补贴等工资性报酬”，因此，被上诉人的2015及2016年的带薪年假工资已包含在工资内，被上诉人不应再重复主张。苏贵祥辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。苏贵祥入职，即与北京华联建立劳动关系。2008年10月15日，苏贵祥上岗工作，双方建立从属关系，签订《承包合同》，应是用工的劳动合同，北京华联为了规避法律规定，故意以承包合同代替劳动合同，更为甚的是，没有约定工时和休息休假这项劳动合同中主要条款。因此自苏贵祥工作之时，就与其建立劳动关系。关于北京华联应支付2008年10月15日至2017年12月15日休息日加班费。在一审开庭审理时，北京华联对9年多的工作中，从无安排休息日的事实，当庭确认，并无异议。苏贵祥在工作中担负运营职责，晚九时之前提前上岗，检查员工下班携带包裹和商品小票，检查外运商品票据货物、对商场进行巡视、检查商场各种水电燃气设备及滞留人员、人员全部离场后巡查冰柜冰库制冷情况，再按时按点打卡，到早5时许，检查入场人员身份，收取进出货物票据。在商场不同地点定点打卡，根本就没有多余的休息时间，更没有床铺进行休息。关于北京华联应支付2009年、2015年、2016年年假工资。苏贵祥向一审法院起诉请求：1.判令北京华联支付苏贵祥国家法定假日不休息补偿金24579.31元（2009年-2017年共9年法定假日为99天×82.76元×300%）；2.判令北京华联支付苏贵祥周六、周日不休息加班费158189.82元（自2008年10月15日至2017年12月15日共956天×82.76元×200%）；3.判令北京华联支付苏贵祥每年未休年假补偿金9931.20元（2009年-2016年8年×5天×82.76元×3）；4.判令北京华联支付苏贵祥夜餐补助费18250元（2013年-2017年365天×10元×5年）；5.判令北京华联支付苏贵祥每日延时加班费共计155492.32元（3345天×3年×10.33元×150%）。一审法院认定事实：2008年10月15日至2017年12月，苏贵祥在北京华联担任更夫工作，工作时间为晚九点至第二日早八点。北京华联为苏贵祥工资发放至2017年12月。2010年度至2014年度永春店员工年休假补助及加班费签领表中显示，苏贵祥领取了该款项并签字确认。分别为2010年1147.50元、2011年1180元、2012年1580元、2013年1350元、2014年领取1350元。苏贵祥提供的工资表缺少2012年4月、2017年3月和10月工资表。结合工资表中显示的实发工资确定苏贵祥：2008年月平均工资为635.13元、日平均工资为24.43元；2009年月平均工资为800元、日平均工资为30.77元；2010年月平均工资为880.22元、日平均工资为33.85元；2011年月平均工资为1126.51元、日平均工资为43.33元；2012年月平均工资为1403.64元、日平均工资为53.99元；2013年月平均工资为1350元、日平均工资为51.92元；2014年月平均工资为1292元、日平均工资为49.69元；2015年月平均工资为1122.08元、日平均工资为43.16元；2016年月平均工资为1225.15元、日平均工资为47.12元；2017年月平均工资为1214.60元、日平均工资为46.72元。另查，2008年10月15日，北京华联与苏贵祥签订《承包合同》，合同约定由苏贵祥承包北京华联夜间卖场看护，承包期限1年，自2008年10月15日至2009年10月14日，承包费9600元，按月结算，每月800元。2009年10月15日，北京华联与苏贵祥签订《承包合同》，合同约定由苏贵祥承包北京华联夜间卖场看护，承包期限1年，自2009年10月15日至2010年10月14日，承包费9600元，按月结算，每月800元。2014年10月1日，北京华联与苏贵祥签订《劳动合同书》，合同约定由苏贵祥从事营运岗位工作，合同期限为36个月，自2014年10月1日至2017年9月30日，执行综合计算工时工作制。2017年10月1日，双方签订《劳动合同续订书》，续订劳动合同36个月，自2017年10月1日至2020年9月30日。又查，2017年12月18日，长春市南关区劳动争议人事仲裁委员会作出长南劳人仲不字[2017]第288号不予受理通知书。一审法院认为，2008年、2009年苏贵祥与北京华联虽签订《承包合同》，名为承包，事实上是北京华联招用苏贵祥从事更夫工作，且按月支付劳动报酬，故双方之间自用工之日起形成劳动关系。考虑更夫的工作性质的特殊性，夜间工作，白天休息，且《劳动合同书》约定，采取综合计算工时工作制，故对苏贵祥主张每日延时加班费的主张，本院不予支持。苏贵祥主张夜餐补助费，但对其主张未提供证据支持，故对该请求不予保护。关于苏贵祥主张休息日加班费一节。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，则支付不低于工资的200%的工资报酬；实行轮班工作制的，法定休假日工作按加班处理。本案中，苏贵祥从事更夫工作，系轮班工作制，每周六、周日未休息，北京华联未安排苏贵祥补休。《劳动法》第三十八条“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日”。故北京华联应支付苏贵祥自2008年10月15日至2017年12月15日期间每周一天的加班费。休息日加班费计算标准为：按年度实发平均工资÷计薪天数26日×加班天数×200%。2008年10月15日至12月31日休息日加班天数共11天，休息日加班费为488.60元（24.43元×10天×200%）。2009年1月1日至12月31日休息日加班天数共52天，休息日加班费为3200.08元（30.77元×52天×200%）。2010年1月1日至12月31日休息日加班天数共52天，休息日加班费为3520.40元（33.85元×52天×200%）。2011年1月1日至12月31日休息日加班天数共52天，休息日加班费为4506.32元（43.33元×52天×200%）。2012年1月1日至12月31日休息日加班天数共52天，休息日加班费为5614.96元（53.99元×52天×200%）。2013年1月1日至12月31日休息日加班天数共52天，休息日加班费为5399.68元（51.92元×52天×200%）。2014年1月1日至12月31日休息日加班天数共52天，休息日加班费为5167.76元（49.69元×52天×200%）。2015年1月1日至12月31日休息日加班天数共52天，休息日加班费为4488.64元（43.16元×52天×200%）。2016年1月1日至12月31日休息日加班天数共52天，休息日加班费为4900.48元（47.12元×52天×200%）。2017年1月1日至12月15日休息日加班天数共50天，休息日加班费为4672元（46.72元×50天×200%）。以上合计，北京华联应支付苏贵祥2008年10月15日至2017年12月15日休息日加班费为41958.92元。法定节假日安排劳动者工作的，应另外支付不低于工资的300%的工资报酬。苏贵祥主张法定假日未休息，北京华联未提供证据证实苏贵祥存在休息或串休的事实，故苏贵祥主张2009年至2017年期间法定假日工资的诉讼请求，符合法律规定，应予保护。2009至2017年共计9年，法定假日共计99天，法定假日工资为13218.15元（2009年1015.41元+2010年1117.05元+2011年1429.89元+2012年1781.67元+2013年1713.36元+2014年1639.77元+2015年1424.28元+2016年1554.96元+2017年1541.76元）。关于苏贵祥主张2009年至2016年期间未休年假工资。带薪年休假是由用人单位统筹安排进行，同时，休年休假的请假条、考勤记录的证据，或者未休年休假工资发放的证据均由用人单位掌握，应由用人单位负举证责任。北京华联提供2010年至2014年永春店员工年休假补助及加班费签领表，并有苏贵祥签字确认，证明北京华联已支付苏贵祥2010年至2014年期间的年休假工资，故苏贵祥主张上述期间的未休年假工资的诉讼请求，本院不予支持。2009年、2015年、2016年，北京华联未举证证明已安排苏贵祥进行年休假或已支付苏贵祥未休年假工资，故对苏贵祥主张该期间未休年假工资的请求，本院予以支持。苏贵祥在北京华联工作未满10年，每年年休假天数为5天，即未休年假工资为5天×3年×日工资×300%。确认未休年假工资为1815.75元（2009年461.55元+2015年647.40元+2016年706.80元）。关于北京华联提出苏贵祥主张年休假工资已超仲裁时效一节，2008年至2017年12月双方劳动关系存续，北京华联未支付年休假工资属拖欠劳动报酬发生争议，苏贵祥申请仲裁不受仲裁时效期间的限制。苏贵祥于2017年12月18日申请仲裁，未超仲裁时效。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《职工带薪年休假条例》第三条、第七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，原审判决：一、北京华联综合超市股份有限公司长春第二分公司于判决生效后五日内支付苏贵祥2008年10月15日至2017年12月15日休息日加班费41958.92元；二、北京华联综合超市股份有限公司长春第二分公司于判决生效后五日内支付苏贵祥2009年至2017年期间法定假日工资13218.15元；三、北京华联综合超市股份有限公司长春第二分公司于判决生效后五日内支付苏贵祥2009年、2015年、2016年未休年假工资1815.75元；四、驳回苏贵祥其他的诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务的，应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由北京华联负担。本院经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。本院认为，2008年、2009年苏贵祥与北京华联签订《承包合同》，北京华联主张在承包期内双方系承包关系，苏贵祥对此不予认可，主张双方系劳动关系。自2008年起至2017年止，十年间苏贵祥一直在更夫岗位从事打更工作，工作岗位和从事的工作内容上一直没有变化，虽然2008-2009年与北京华联签订承包合同，但实质上是以承包关系为名行劳动关系之实，原审法院认定自用工之日起双方之间存在劳动关系正确，北京华联提出自2014年10月开始确立劳动关系的主张不能成立。苏贵祥每周工作7天，北京华联未提供证据证明其为苏贵祥调休或补休。尽管劳动合同约定苏贵祥实行综合计算工时，但北京华联没有依据法律规定保证苏贵祥每周至少休息一日，即苏贵祥实际工作时间每周7天超过标准工时1天，且存在法定节假日上班的情形。北京华联上诉称苏贵祥晚9点闭店上岗，次日早8点离岗，原审判决考虑苏贵祥从事更夫工作的特殊岗位，没有支付延长工作时间的加班费、保护双休日、法定假日的加班费正确。2010年至2014年北京华联向员工发放年休假补助及加班费，证明苏贵祥存在加班事实，但该数额是全员支付的十三薪，不能认定系支付的加班费。关于北京华联上诉主张不应支付苏贵祥2009年、2015年、2016年带薪年休假工资问题，苏贵祥2017年12月15日申请劳动仲裁，北京华联提出苏贵祥的该项主张超过一年仲裁时效的抗辩，本院认为带薪年休假工资受一年仲裁时效的限制，《职工带薪年休假条例》第五条：单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。因苏贵祥并未提供其符合跨年休假的条件或其与单位约定可以跨年休假的证据，且北京华联提出时效抗辩，故仅能保护苏贵祥2016年带薪年休假工资，因北京华联已支付苏贵祥工资2016年的工资，因此2016年带薪年休假工资仅能保护200%，即471.2元（日工资47.12元×5天×200%）。原审判决对于支付带薪年休假工资，适用法律错误，应予纠正。综上，北京华联的上诉理由部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持长春市南关区人民法院（2018）吉0102民初45号民事判决第一项、第二项；二、撤销长春市南关区人民法院（2018）吉0102民初45号民事判决第四项；三、变更长春市南关区人民法院（2018）吉0102民初45号民事判决第三项为“北京华联综合超市股份有限公司长春第二分公司于本判决生效后五日内支付苏贵祥2016年未休年假工资471.2元”；四、驳回被上诉人苏贵祥的其他诉讼请求。一审案件受理费10元、二审案件受理费10元，共计20元，由上诉人北京华联综合超市股份有限公司长春第二分公司负担。本判决为终审判决。审判长  田素香审判员  梁 明审判员  刘晓希二〇二一年七月一日书记员  郑 颖