广西壮族自治区来宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2013）来民二终字第41号 上诉人（一审被告）黄军，男，1976年7月23日出生，壮族，农民，住来宾市兴宾区。 二上诉人的共同委托代理人郑丽华，广西思齐律师事务所律师。 二上诉人的共同委托代理人杨云杰，广西思齐律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）韦元龙，男，1958年7月15日出生，壮族，住广西武鸣县。 被上诉人（一审原告）陆东清，男，1965年6月12日出生，壮族，住广西武鸣县。 二被上诉人的共同委托代理人曾凡宏，广西桂三力律师事务所律师。 二被上诉人的共同委托代理人杨选珠，广西大航律师事务所律师。 一审被告覃泽肯，男，1973年10月27日出生，壮族，住广西武宣县。 上诉人覃天炳、黄军因与被上诉人韦元龙、陆东清土地承包经营权纠纷一案，不服武宣县人民法院（2012）武民初字第501号民事判决，向本院提出上诉。本院于2013年3月19日受理后，依法组成合议庭，分别于2013年4月27日、5月28日公开开庭审理了本案。上诉人覃天炳、黄军的委托代理人郑丽华、杨云杰，被上诉人韦元龙、陆东清的委托代理人杨选珠、曾凡宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院审理查明，思灵淀粉厂原属武宣县思灵乡人民政府所属的集体企业，陆东清、韦元龙与该厂签订承包合同，约定由陆东清和韦元龙合伙承包经营该厂。为方便生产，陆东清、韦元龙于2004年1月11日承包经营与思灵淀粉厂毗邻的达闭果场土地约290亩，并与达闭果场的所有人签订《原达闭果场土地承包合同书》，承包金为每年29000元。 2006年3月，为防止承包的土地被他人占耕，陆东清、韦元龙经口头协议将承包的土地交由农竞生、黄勇耕管，双方未就承包金的支付进行约定。为便于生产上的管理，二人在经营过程中引进本地人覃天炳参与投资经营。2007年初，黄勇退出经营，2008年底农竞生退出，果场由覃天炳单独经营。之后，覃天炳又引进黄军、覃泽肯参与经营。而2006年至2012年的土地承包金均由陆东清、韦元龙交纳。 2009年7月22日，经武宣县思灵乡人民调解委员会调解，韦元龙代表申请方思灵淀粉厂与被申请方覃天炳、黄军、覃泽肯就双方在经营过程产生的纠纷达成协议。双方为此签订了《调解协议书》。《调解协议书》第六条记载：申请方自愿将2008-2009年榨季的280号甘蔗搬运费共计19600元一次性支付给被申请方。同月30日，申请方按协议将款项交给思灵司法所转交给被申请方。2010年1月，淀粉厂以《调解协议书》主体不明确、擅自转包、违背公平等价有偿原则、其参与调解系受外力胁迫等理由，提起向一审法院民事诉讼，请求撤销《调解协议书》。一审法院经审理后作出（2010）武民初字第457号民事判决，判决撤销《调解协议书》。覃天炳、黄军不服提起上诉，后又申请撤回上诉。本院作出（2011）来民一终字第371号民事裁定，准许其撤回上诉。 另，2009年10月26日，经武宣县工商行政管理局核准，思灵淀粉厂变更企业名称为武宣县兴发淀粉厂，同时企业性质变更为个人独资企业。 一审法院认为，韦元龙、陆东清与达闭果场所有人签订承包合同后，取得该土地的承包经营权。韦元龙、陆东清与覃天炳、黄军、覃泽肯之间事实上形成的民事法律关系虽未签订书面合同，但双方实际已履行多年，且无异议，可以确认其转包合同关系。2009年7月22日的《调解协议书》被撤销后，双方没有通过调解方式变更原调解协议或者达成新的调解协议的意向，韦元龙、陆东清选择诉讼方式要求覃天炳、黄军、覃泽肯退出土地。调解协议被撤销，自始没有法律约束力，韦元龙、陆东清有权取回土地承包经营权。韦元龙、陆东清以侵权为由起诉，双方的纠纷性质为合同而非侵权，故其关于覃天炳、黄军、覃泽肯侵权的主张不成立，但这并不影响韦元龙、陆东清请求覃天炳、黄军、覃泽肯返还承包经营权。韦元龙、陆东清的该诉请有事实和法律依据，应予支持。顾及覃天炳、黄军、覃泽肯实际上经营管理争议土地多年及现实际经营状况，覃天炳、黄军、覃泽肯应于广西博宣食品有限公司2012-2013年度榨季结束日前将土地返还韦元龙、陆东清。 本案是土地承包经营权纠纷，覃天炳、黄军、覃泽肯的行为不是侵权性质，调解协议是因协议显失公平被撤销，双方在订立口头协议及订立调解协议时对承包金未约定支付对价且均无过错，故韦元龙、陆东清请求覃天炳、黄军、覃泽肯赔偿土地承包费203000元、甘蔗搬运费19600元，没有法律依据，不予支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国农村土承包法》第二十二条、第三十七条、第三十九条、《中华人民共和国合同法》第八条、第五十六条、第九十七条和最高人民法院《关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》第八条的规定，判决：一、覃天炳、黄军、覃泽肯于广西博宣食品有限公司2012-2013年度榨季结束日前返还韦元龙、陆东清原达闭果场土地约290亩，由韦元龙、陆东清行使土地承包经营权；二、驳回韦元龙、陆东清其余的诉讼请求。 上诉人覃天炳、黄军不服一审判决，向本院上诉称，1、《民法通则》第五十九条规定，被撤销的民事行为从行为开始起无效。《调解协议书》的行为起始时间是2009年7月22日，法院撤销《调解协议书》，《调解协议书》只能自2009年7月22日起无效。一审法院查明上诉人与被上诉人口头协议承包经营的行为开始时间是2006年3月，故一审法院认为上诉人与被上诉人口头协议将果场土地转包上诉人的内容已包含在调解协议中，调解协议被撤销，自始没有法律约束力没有法律依据。其裨是歪曲和剥夺了上诉人自2006年3月份转包实际经营至今的法律事实和承包权利。2、《中华人民共和国农村土地承包法》第三十九条规定“承包方可以在一定期限将土地转包第三方，承包方与发包发的承包关系不变。”第二十六条规定“发包方不得收回承包地。”一审法院一方面确认转包合同关系的存在，一方面又认为被上诉人有权取回土地承包经营权，适用法律错误。3、本案纠纷的性质为合同纠纷，应按合同法进行裁判。根据《中华人民共和国合同法》第111条规定：合同当事人不履行合同义务，应承担的责任为继续履行，采取补救措施，承担违约责任或者赔偿损失。一审法院判决返还已受法律保护的承包土地，适用法律错误，判决结果错误。4、一审被告之一覃泽肯于一审法院作出判决前死亡，一审法院没有中止诉讼，也没有通知覃泽肯的继承人参加诉讼，剥夺覃泽肯继承人的诉讼权利，一审判决程序违法。请求二审法院撤销一审判决，将本案发回一审法院重审。 被上诉人门辩称，1、民事关系被撤销后，自始至终没有法律效力。经营权的转包必须以家庭承包的方式取得后才能转包，被上诉人不是家庭承包，故上诉人称其通过口头协议从被上诉人处取得果场土地的承包权是不真实的，实际是上诉人通过不正当途径侵犯被上诉人的承包权。2、《中华人民共和国农村土地承包法》第二十六条规定中的“发包方”是指土地所有权人，而不是作为承包人的被上诉人。上诉人对该条规定的理解是错误的。《调解协议书》被法院撤销后，口头协议即不复存在。一审法院判决上诉人返还果场给被上诉人承包经营，适用法律正确，程序合法，请求予以维持，驳回上诉人的上诉请求。 上诉人二审期间递交逝者为覃肯德的火化证复印件一份，称逝者为一审被告覃泽肯。 经审查查明，一审被告覃泽肯，真实姓名为覃肯德，男，1973年10月27日出生，壮族，广西武宣县思灵乡甘棠村人，住该村，身份证号码为，2012年9月7日死亡。覃肯德生前未婚，无子女，其第一顺序法定继承人只有其母亲覃咪学。覃咪学表示放弃继承覃肯德的财产，也不参加本案诉讼；而被上诉人表示放弃追诉覃肯德继承人在本案应承担的民事责任的权利。 另，一审法院于2012年7月4日开庭审理本案，覃肯德一审委托代理人郑丽华（即二审上诉人代理人郑丽化）到庭参加诉讼，覃肯德没有到庭。2012年11月15日，一审法院对本案作出一审判决，覃肯德一审委托代理人郑丽华于同月24日收到一审判决书。郑丽华表示其于二上诉人委托其提起上诉时得知覃肯德在一审期间已死亡，但没有及时告知一审法院。本院第一次开庭审理时，二上诉人代理人才正式向本院提出覃肯德已死亡。 被上诉人二审期间未提供新的证据。双方当事人对一审判决认定的其他事实无异议，经审查属实，予以确认。 根据双方当事人的意见，本案的争议焦点是： 1、一审判决是否存在程序违法，是否应将本案发回一审法院重审； 2、二上诉人是否应当返还原达闭果场给被上诉人。 本院认为，本案覃肯德在一审开庭审理后死亡，覃肯德家人及其委托代理人未及时将这一事实告知一审法院，致使一审法院在没有通知覃肯德的继承人意见的情况下对本案直接作出判决。这违反民事诉讼法相关的法定程序。但本案二审中，覃肯德的继承人覃咪学表示放弃继承覃肯德的财产，也不参加本案诉讼；而被上诉人也表示放弃要求覃肯德继承人在本案应承担的民事责任的权利。故一审判决在程序上虽存在瑕疵，但并不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项规定的“严重违反法定程序”应当发回重审的情形。上诉人关于一审判决存在程序违法，应当发回一审法院重审的主张，本院不予采纳。双方当事人对一审查明的案件事实无异议，对一审判决程序上存在的瑕疵，由本院直接纠正，并根据查明的案件事实进行判决。 根据查明的事实，被上诉人在承包土地后，为防止承包的土地被他人占耕，以口头协议方式将土地交由农竞生、黄勇耕管。即被上诉人与农竞生、黄勇形成了转包关系，农竞生、黄勇因此取得承包经营权。而农竞生、黄勇为了便于生产上的管理，途中引进覃天炳参与投资经营，双方形成合作或合伙关系，覃天炳并不因此取得承包经营权。同样，覃天炳之后引进黄军、覃肯参与经营，黄军、覃肯德也并不因此取得承包经营权。而《调解协议书》是双方当事人就果场的承包经营进行协商的产物，说明农竞生、黄勇退出后，双方对果场的承包经营权存在争议。上诉人关于《调解协议书》是证明其已实际取得承包经营权的证据的主张，不予采纳。农竞生、黄勇退出承包经营后，覃天炳、黄军未能举证证明其依法取得果场的承包经营权，其继续占用、经营果场没有法律依据，被上诉人请求覃天炳、黄军返还果场，理由充分，应予支持。一审法院顾及覃天炳、黄军实际参与经营管理争议土地多年及现实际经营状况，判决上诉人于广西博宣食品有限公司2012-2013年度榨季结束日前将土地返还被上诉从并无不妥。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体判决正确，应予维持。上诉人的上诉理由不充分，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4640元，由上诉人覃天炳、黄军负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  卢 怡 代理审判员  韦正德 代理审判员  侯永魁 二〇一三年六月十七日 书 记 员  韦国庆