河南省周口市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）豫16民初23号原告：鹿邑开祥体育中心建设有限公司。住所地：河南省周口市鹿邑县鸣鹿路与卫真西路交汇处上清湖1号。统一社会信用代码：91411628MA40NE4469。法定代表人：朱小群，该公司执行董事。委托诉讼代理人：禄海占，上海锦天城（郑州）律师事务所律师。被告：鹿邑县教育体育局。住所地：河南省鹿邑县真源大道中段。统一社会信用代码：11411725005917328Y。法定代表人：王振言，该局局长。委托诉讼代理人：许可欣，河南博辩律师事务所律师。委托诉讼代理人：芮科学，男，1978年5月23日出生，汉族，住河南省鹿邑县。系该局工作人员。被告：鹿邑县人民政府。住所地：河南省鹿邑县紫气大道中段。统一社会信用代码：11411725005916958W。法定代表人：郭俊涛，该县人民政府县长。委托诉讼代理人：白杰，河南博辩律师事务所律师。委托诉讼代理人：周东阳，男，1991年2月27日出生，住河南省淮滨县。系该政府工作人员。第三人：河南开祥置业股份有限公司。住所地：郑州市金水区天明路86号3层。统一社会信用代码：91410100614401415F。法定代表人：朱小群，该公司经理。委托诉讼代理人：李韬，上海锦天城（郑州）律师事务所律师。原告鹿邑开祥体育中心建设有限公司与被告鹿邑县教育体育局、被告鹿邑县人民政府，第三人河南开祥置业股份有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年2月5日立案后，依法进行审理。原告鹿邑开祥体育中心建设有限公司向本院提出诉讼请求：1.确认被告鹿邑县教育体育局与第三人河南开祥置业股份有限公司签订的《鹿邑体育中心PPP项目合同》及《鹿邑县体育中心PPP项目合同补充协议》于2020年6月16日解除；2.判令被告鹿邑县教育体育局、被告鹿邑县人民政府连带支付原告鹿邑开祥体育中心建设有限公司工程款172447984元、二类费用10948903.96元及因逾期支付工程款而由原告鹿邑开祥体育中心建设有限公司垫付部分的利息13642291.67元（暂计算至2020年12月31日，之后按照年息15%计算至实际支付之日止），以上暂计197039179.63元；3.本案诉讼费用由被告鹿邑县教育体育局、被告鹿邑县人民政府承担。事实和理由：2016年1月19日，鹿邑县发展和改革委员会作出鹿发改（2016）21号《关于鹿邑县体育中心建设工程项目建议书的批复》，原则上同意实施鹿邑县体育中心建设工程，项目估算总投资3.5亿元，资金来源县财政投资。同时，第三人河南开祥置业股份有限公司与被告鹿邑县人民政府签订了《战略合作框架协议》，协议约定拟合作的PPP项目包含鹿邑县体育中心项目，还约定了工程进度款的支付、工程投资款的核算等内容。2016年1月20日，被告鹿邑县人民政府授权被告鹿邑县教育体育局为实施机构，负责鹿邑县体育中心建设项目的招标工作和项目的具体实施。被告鹿邑县人民政府为加快施工进度，在未依法招投标的情况下，便要求进场施工，第三人河南开祥置业股份有限公司于2016年5月31日与施工单位中铁七局集团第五工程有限公司签订《鹿邑县体育中心工程施工协议书》，由中铁七局五公司开始施工。施工过程中，2016年11月10日被告鹿邑县教育体育局委托中科高盛咨询集团有限公司发布竞争性磋商公告，公开采购社会资本方。第三人河南开祥置业股份有限公司参与投标，被告鹿邑县教育体育局经组织评审，于2016年12月15日经公告确认第三人河南开祥置业股份有限公司为中标社会资本方，明确回报机制为国有资金作为本项目回购资金来源。被告鹿邑县教育体育局与第三人河南开祥置业股份有限公司于2017年1月11日签订《鹿邑体育中心PPP项目合同》，合同第55、56条约定，涉案项目属于政府付费项目，由政府向项目公司购买公共服务，被告鹿邑县教育体育局负责将全部政府付费金额纳入跨年度财政预算并通过人大决议，政府付费系被告鹿邑县人民政府承担的全部直接付费责任，被告鹿邑县人民政府每年向项目公司支付采购费用。2017年1月25日双方签订PPP项目合同补充协议，协议第二条第（四）项约定，涉案工程项目进度款每月支付一次，被告鹿邑县教育体育局每月向项目公司支付已完工程量价款的85%，即案涉项目各项费用应支付给项目公司。上述合同签订后，根据约定项目公司即本案原告鹿邑开祥体育中心建设有限公司于2017年3月16日登记设立。原告鹿邑开祥体育中心建设有限公司成立后，根据鹿邑县人民政府的要求，为加快进度，在未招标的情况下于2017年3月21日与施工单位中铁七局集团第五工程有限公司签订《工程施工协议书》，协议约定鹿邑县体育中心工程招投标完成后，双方另行签订正式施工合同，正式合同一经签订，本施工协议即行终止；另约定本协议一经生效，第三人河南开祥置业股份有限公司与中铁七局集团第五工程有限公司签订的《鹿邑县体育中心工程施工协议书》即行终止。2017年6月12日经被告鹿邑县教育体育局批准，原告鹿邑开祥体育中心建设有限公司委托河南省方圆招标代理有限公司发布鹿邑体育中心建设项目设计-施工(EPC)招标文件，原施工单位中铁七局集团第五工程有限公司参与投标，经组织评审于2017年9月29日确定中铁七局集团第五工程有限公司为中标人，双方于2017年9月30日签订《鹿邑体育中心建设项目设计-施工(EPC)工程总承包合同》。2016年9月案涉项目东健身广场完工，2018年5月体育场完工，2019年12月体育中心项目整体（除室内体育馆内装修外）完工，期间鹿邑县连续组织了多次体育赛事及体育活动，成为鹿邑县群众健身的去处和市政亮点。2020年6月份，由于二被告一直拖欠原告鹿邑开祥体育中心建设有限公司工程进度款导致协议无法继续履行，第三人河南开祥置业股份有限公司迫于无奈向被告发出解除鹿邑体育中心PPP项目合同及补充协议的函，被告鹿邑县教育体育局于2020年6月16日签收。2020年12月9日，经鹿邑县审计局审计已完工程建筑工程费为291927984元，但二被告仅向原告鹿邑开祥体育中心建设有限公司支付工程进度款11948万元，二被告还拖欠原告鹿邑开祥体育中心建设有限公司建安费172447984元和二类费用10948903.96元以及原告鹿邑开祥体育中心建设有限公司垫付工程款暂计至2020年12月31日的利息13642291.67元未付。由于二被告拖欠工程进度款，导致原告鹿邑开祥体育中心建设有限公司不能及时向施工单位中铁七局集团第五工程有限公司支付相应的工程进度款，中铁七局集团第五工程有限公司于2021年1月4日将原告起诉至贵院【案号（2021）豫16民初1号】，承办人曹春萍，目前该案尚未开庭审理）。由于本案与施工单位中铁七局集团第五工程有限公司诉原告建设工程合同纠纷案，无论是案件事实或是审理结果均具有极大的关联。为查明案件事实，并便于案件审理和执行，原告鹿邑开祥体育中心建设有限公司特诉至贵院并申请本案与(2021)豫16民初1号合并审理。被告鹿邑县人民政府辩称，关于本案的程序方面，2016年1月20日，被告鹿邑县人民政府委托被告鹿邑县教育体育局负责鹿邑县体育中心建设项目招标和项目的具体实施，2017年1月11日与第三人河南开祥置业股份有限公司签订《鹿邑体育中心PPP项目合同》，合同约定由第三人河南开祥置业股份有限公司成立项目公司即原告鹿邑开祥体育中心建设有限公司进行建设，现原告鹿邑开祥体育中心建设有限公司诉请解除《鹿邑体育中心PPP项目合同》及支付工程款。《鹿邑体育中心PPP项目合同》第十四节，第75条，第75.2约定“若双方未能根据第75.1条款解决争议、分歧或索赔，任何一方可向【中国国际经济贸易仲裁委员会】申请仲裁”，该仲裁条款是双方当事人在合同中订立的以仲裁方式解决纠纷的条款，故双方对争议解决的方式已经进行了明确有约定且具有约束力。根据《中华人民共和国仲裁法》第二十六条规定“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉前未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院说理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理”，对此，原告鹿邑开祥体育中心建设有限公司不能提出诉讼，而是仲裁。综上，请求依法裁定驳回原告鹿邑开祥体育中心建设有限公司的起诉。被告鹿邑县教育体育局辩称，同意被告鹿邑县人民政府的意见。第三人河南开祥置业股份有限公司述称，同意原告鹿邑开祥体育中心建设有限公司的意见。本院经审查认为，被告鹿邑县教育体育局与第三人河南开祥置业股份有限公司2017年1月11日签订《鹿邑体育中心PPP项目合同》，并于2017年1月25日签订《鹿邑体育中心PPP项目合同补充协议》，原告鹿邑开祥体育中心建设有限公司并不是《鹿邑体育中心PPP项目合同》和《鹿邑体育中心PPP项目合同补充协议》的合同一方当事人；《鹿邑体育中心PPP项目合同》约定第三人河南开祥置业股份有限公司通过新设项目公司，负责本项目的投融资、建设、租赁、运营、维护、移交等工作，因此，原告鹿邑开祥体育中心建设有限公司是第三人河南开祥置业股份有限公司成立的项目公司；《鹿邑体育中心PPP项目合同》第二部分合同条款第一节总则部分，第3条的声明和保证的第3.2.3条款约定“本合同一经签署，即对项目公司具有完全的法律约束力”，因此，原告鹿邑开祥体育中心建设有限公司也应当遵守《鹿邑体育中心PPP项目合同》和《鹿邑体育中心PPP项目合同补充协议》的相应约定；在《鹿邑体育中心PPP项目合同》第十四节争议解决部分，第75条的争议解决方式约定：75.1双方友好协商解决若双方对于由本合同条款或与本合同有关的条款的解释，包括关于其存在、有效或终止的任何问题产生任何争议、分歧或索赔，则应尽力通过协商友好解决该争议、分歧或索赔。除本合同另有规定，若在尝试友好协商解决后60日内该争议未能根据第75.1条款得到解决，则应适用第75.2条款的规定。75.2仲裁若双方未能根据第75.1条款解决争议、分歧或索赔，任何一方可向【中国国际经济贸易仲裁委员会】申请仲裁。《鹿邑体育中心PPP项目合同补充协议》第二条第（八）项约定“本补充协议是鹿邑体育中心PPP项目合同的补充，与其不一致的地方以本协议为准”，由于该补充协议没有约定双方产生纠纷的解决方法，对于合同双方在合同履行过程中发生的争议，也应当按照《鹿邑体育中心PPP项目合同》约定的争议解决方法进行处理。依据《鹿邑体育中心PPP项目合同》关于争议解决方法的约定，原告鹿邑开祥体育中心建设有限公司对于《鹿邑体育中心PPP项目合同》和《鹿邑体育中心PPP项目合同补充协议》履行过程中发生的争议，其应按照合同约定的依法向合同约定的仲裁机构申请仲裁；原告鹿邑开祥体育中心建设有限公司提起本案诉讼，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百二十四条第二项、第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款规定，裁定如下：驳回原告鹿邑开祥体育中心建设有限公司的起诉。如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省高级人民法院。审 判 长 张群阳审 判 员 张 杰审 判 员 金 薇二〇二一年七月二十六日法官助理 王明旭书 记 员 马家欣