陕西省渭南市中级人民法院民 事 裁 定 书(2021)陕05民终892号上诉人（原审原告）：段孝玲，女，1962年10月10日出生，汉族，居民。委托诉讼代理人：邱桂梅，陕西泰普律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李宁，女，1977年8月24日出生，汉族。委托诉讼代理人：杨建鹏，男，1976年12月15日出生，汉族，系李宁之夫。委托诉讼代理人：马跃进，陕西省蒲城县孙镇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：李海行，男，1978年12月4日出生，汉族。被上诉人（原审被告）：高小萍，女，1977年4月29日出生，汉族。上诉人段孝玲因与被上诉人李宁、李海行、高小萍案外人执行异议之诉一案，不服陕西省蒲城县人民法院（2019）陕0526民初3901号民事裁定，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭对本案进行了审查。段孝玲上诉请求：一、撤销陕西省蒲城县人民法院(2019)陕0526民初3901号民事裁定：二、依法改判中止执行西安市东二环北段豪顿国际小区A幢1单元30层03号房产：三、一审、二审诉讼费用由各被上诉人承担。理由如下，一、原审法院认定涉案房屋为违法建筑，但却未判决不得执行涉案房屋或撤销(2019)陕0526执协字第131号协助执行通知书及查封公告，属于适用法律错误。原审法院认为“对于未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证规定内容建设的违法建筑的认定和处理，属于国家有关行政机关的职权范围，应避免通过民事审判变相为违法建筑确权。”的观点是不成立的，也是自相矛盾的。2019年4月份，在被上诉人李宁与被上诉人李海行、高小萍民问借贷纠纷执行一案中，原审法院作出(2019)陕0526执协字第131号协助执行通知书及查封公告“对登记在被执行人李海行名下位于西安市东二环北段豪顿国际小区A幢1单元30层03号房产予以查封”。原审法院的查封裁定说明原审法院已经认定涉案房屋系李海行所有，但在原审裁定中又明确涉案房屋为违法建筑，显然是自相矛盾的。退一步说，即便涉案房屋是违法建筑，那么原审法院就应进一步明确涉案房屋不能继续执行或者撤销此前的查封裁定。二、原审法院对涉案房屋事实认定方面存在错误，应依法改判中止执行涉案房屋。上诉人段孝玲在一审审理过程中提供了充分的证据证明其于2017年6月8日与被上诉人李海行签订以房抵债协议，以及与西安怡恒房地产开发有限公司签订的编号为201304023《房屋买卖合同》是在原审法院对涉案房屋查封之前已经签订的，并且已经交付上诉人实际使用。事实上，上诉人段孝玲以96万元的本金及利息的债权，折抵了涉案房屋的价款。其与怡恒公司签订的《房屋买卖合同》以及其实际占有涉案房屋的事实，并结合其提供的多份陕西爱心物业服务有限责任公司出具的物业费收费收据均能予以充分证实上诉人段孝玲已经合法占有了涉案房产。虽然涉案房产至今未办理备案登记及房产证，但却不属于上诉人自身原因，不能因此归责于上诉人。事实上，“豪顿国际”小区并非属于违法建筑，经上诉人了解其属于城改项目，各项手续也均在办理过程中，只要手续齐备，上诉人完全可以办理涉案房屋各项手续。因此，原审法院对涉案房屋性质的认定是错误的。被上诉人李宁答辩称，一、涉案房屋买卖人为李海行(合同编号201304023)，为李海行可供执行的个人财产，在民事执行中，执行法院有权对被执行人的财产采取强制措施，被答辩人无权干预执行行为。二、一审中被答辩人向法院提交的借条4张，其中2017年1月3日借款56万元，2017年2月27日借款10万元，2016年6月5日借款20万元，2016年7月5日借款10万元，没有流水及相关证据，不符合借贷常理，且借款人签名与房屋买卖合同、2019年11月8日蒲城县人民法院立案谈话、2017年6月8号段孝玲与李海行签订的协议、2017年6月19号合同变更声明的字体书写明显不一致，借条明显是假的，故此以房抵债不能成立。三、被答辩人与李海行签订的“协议”不具有合法性。根据《物权法》第九条、第十四条，《城市房地产管理办法》第59条规定，被答辩人不是涉案房产的合法占有人，其与李海行签订的以房抵债协议，从债务的形成不符合民间借贷司法解释的相关规定。综合一审法庭调查，不能确定其与李海行之间存在房屋买卖关系。四、被答辩人声称实际占有涉案房屋，庭审法官问：房屋如何交付的，答不清楚；法官问：入住时房屋是什么状况、装修没有?也答不清楚，房款后期的31万元，李海行是如何支付的?也不清楚，那么试问，被上诉人一直在涉案房屋居住至今如何解释。五、一审法院根据相关规定，对于未取得建设工程规划许可证或未按照建设工程规划许可证规定内容建设的违法建筑的认定和处理，属于国家有关行政机关的职权范围，应避免通过民事审判变相为违反建筑确权。故此，上诉人的上诉理由不能成立。被上诉人李海行、高小萍未出庭参加二审诉讼，也未提交答辩意见。段孝玲向一审法院提出诉讼请求：一、请求判令撤销(2019)陕0526执异42号执行裁定书；二、请求判令中止执行西安市东二环北段豪顿国际小区A幢l单元30层03号房产（价值319207元）；三、诉讼费用由被告承担。事实与理由：2017年6月8日，被告李海行基于拖欠原告借款（本金96万元），经与原告协商达成以房抵债协议，明确约定以其购买的西安市东二环北段豪顿国际小区A幢l单元30层03号房产抵债的形式抵偿给原告。协议达成后，原告与被告李海行经与西安怡恒房地产开发有限公司（以下简称“怡恒公司”属涉案房产开发商）沟通，并按照怡恒公司的要求，于2017年6月19日共同向怡恒公司出具合同变更声明。怡恒公司随即收回了与被告李海行签订的《房屋买卖合同》和收款收据，并重新与原告签订了编号为：201304023《房屋买卖合同》，同时向原告出具了收款收据。此后，李海行将涉案房屋交付给原告，原告及其家人一直在涉案房屋居住至今。2019年4月份，原告发现蒲城县人民法院在李宁与李海行、高小萍民间借贷纠纷一案执行中，作出(2019)陕0526执协字第131号协助执行通知书及查封公告“对登记在被执行人李海行名下位于西安市东二环北段豪顿国际小区A幢1单元30层03号房产予以查封”。原告以蒲城县人民法院错误将原告房产予以查封为由，向蒲城县人民法院提起执行异议申请，蒲城县人民法院于2019年9月12日作出(2019)陕0526执异42号执行裁定书，驳回原告的异议请求。原告认为，其与被告李海行以房抵债形式签订了协议，以被告李海行拖欠其借款本息折抵了涉案房屋的价款，并一直实际占有该涉案房屋，虽至今未办理房产过户手续，但并非原告原因导致。因此，依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，原告享有足以排除强制执行的权利。为维护原告的合法权益，特诉至贵院。一审法院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条第一款规定：“对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求”。据此可以看出，案外人执行异议之诉审查的是案外人对执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益，而案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。本案中，原告段孝玲认为被告李海行通过以房抵债的形式将涉讼房产抵偿给自己，且自己已经实际居住，没有办理过户手续并非其本人的过错，故要求中止对涉讼房产的执行。经本院查明，该涉讼房产所属豪顿国际小区项目于2012年12月23日由西安市规划局核发“西城棚地字（2012）016号”《建设用地规划许可证》，用地名称为未央区刘北堡村城中村改造项目，用地单位为陕西东顺房地产开发有限责任公司。结合原告的陈述及本院庭后调查的事实，涉讼房产系西安怡恒房地产开发有限公司开发建设，至本案审理中，该公司未取得建设工程规划许可证、建设工程施工许可证等。根据相关规定，对于未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证规定内容建设的违法建筑的认定和处理，属于国家有关行政机关的职权范围，应避免通过民事审判变相为违法建筑确权。涉讼房产系西安怡恒房地产开发有限公司未取得建设工程规划许可证进行建设，对于案外人以其对执行标的享有足以排除强制执行为由提起执行异议之诉的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。故应依法驳回原告段孝玲的起诉。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（三）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第一款规定，裁定:驳回原告段孝玲的起诉。案件受理费6088元，予以退还。本院认为，本案二审争议焦点是，一审裁定驳回案外人段孝玲的起诉是否正确。违法建筑的认定和处理，属于国家有关行政机关的职权范围，应避免通过民事审判变相为违法建筑确权。本案中，相关行政机关并未确认涉案房屋属于违法建筑；整体建筑虽然缺少相关行政审批手续，但该建筑的违法性尚处于不确定的状态。在此情况下，执行异议案件的处理结果并不必然要确认涉案房屋的所有权主体。本案中，案外人段孝玲未提出涉案房屋的权属确认，故不必评判涉案房屋所有权归属主体，因此，不会产生变相权为违法建筑确认的后果。案外人段孝玲仅提出排除强制执行诉求，判断是否排除强制执行的主要标准是案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益，该项民事权益不局限于标的物的所有权。一审法院驳回起诉，实质上没有当事人主张的民事权益进行审查认定。故一审驳回起诉，法律依据不足；本案应当进行实体审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销蒲城县人民法院(2019)陕0526民初3901号民事裁定；二、本案指令蒲城县人民法院审理。本裁定为终审裁定。审判长  秦文强审判员  吴丽宁审判员  李 谦二〇二一年七月四日书记员  王梦娇