宁夏回族自治区固原市中级人民法院民事判决书（2021）宁04民终678号上诉人（原审原告、反诉被告）：宁夏家道旅游文化投资有限公司，住所地：宁夏固原市原州区。法定代表人：张建国，该公司董事长。委托诉讼代理人：郭云安，宁夏朔北律师事务所律师。代理权限为特别授权。上诉人（原审被告、反诉原告）：陈宝平，男，1977年7月27日出生，回族，小学文化，个体，住宁夏固原市原州区。委托诉讼代理人：武晓飞，宁夏顺悦律师事务所律师。代理权限为特别授权。上诉人宁夏家道旅游文化投资有限公司（以下简称家道旅游公司）与上诉人陈宝平房屋买卖合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区固原市原州区人民法院（2020）宁0402民初432号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月15日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人家道旅游公司的委托诉讼代理人郭云安、上诉人陈宝平的委托诉讼代理人武晓飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。家道旅游公司上诉请求：1.撤销宁夏回族自治区固原市原州区人民法院(2020)宁0402民初432号民事判决第三、四、五、六、七项，改判由陈宝平以85万元为基数按月利息8‰支付违约金，驳回陈宝平所有反诉请求；2.本案一、二审诉讼费均由陈宝平负担。事实和理由：一、原审认定家道旅游公司主张的违约金过高，确定按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利息支付违约金错误。六盘玩美乐园分期付款协议约定违约金为应付款月息8‰不属约定过高情形。本案违约金不属过高情形，参照民间借贷司法解释违约金可达到合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍。且陈宝平未提出任何违约金过高请求予以适当减少的申请，原审依职权对违约金调整无事实及法律依据。二、家道旅游公司不存在违约情形，原审认定家道旅游公司承担违约责任无事实及法律依据。根据六盘玩美乐园分期付款协议约定，案涉房屋只有在陈宝平付清全部购房款本息，家道旅游公司才能办理房产证，转移所有权。但截止目前陈宝平尚未付清案涉房屋款项，家道旅游公司不具备为陈宝平办理房产证的条件，家道旅游公司不存在违约情形。三、案涉房屋漏水系家道旅游公司交付房屋后，陈宝平在自行改装水、暖过程中造成的，该部分维修费用与家道旅游公司没有因果关系，让家道旅游公司承担损失无事实及法律依据。综上，望依法公正裁判。陈宝平辩称，家道旅游公司的上诉理由不能成立，陈宝平未按时支付房款，是正当行使抗辩权的一种行为，不存在违约情况，无需支付违约金。家道旅游公司存在交付房屋的质量问题，逾期交房、逾期办证等多项违约情况，应承担违约责任，因此，家道旅游公司的上诉理由不能成立。陈宝平上诉请求：1.撤销宁夏回族自治区固原市原州区人民法院（2020）宁0402民初432号民事判决，改判驳回家道旅游公司一审诉讼请求，支持陈宝平一审反诉请求；2.本案一审本诉、反诉及二审诉讼费均由家道旅游公司负担。事实和理由：一、原审认为陈宝平未按照付款协议足额支付购房款构成违约，承担相应违约责任错误。根据民法典规定及分期付款协议约定，在陈宝平未付清全部购房款期间，家道旅游公司办理房屋产权手续义务同时存在。在陈宝平按期支付第一笔房款至第二笔期间，家道旅游公司未能办理房屋产权手续。在互负办理产权手续和付款义务情况下，陈宝平有权行使同时履行抗辩权。原审查清了案涉房屋未纳入城市供水、供电、供热系统，以及案涉房屋存在屋顶漏雨、窗户漏风等房屋质量问题的事实。陈宝平提交视频及照片证实，因此，案涉房屋质量不合格，且案涉房屋未纳入城市供水、供电、供热系统的事实发生在案涉房款到期之前，家道旅游公司不履行义务且履行义务不符约定在先，陈宝平有权行使先履行抗辩权。结合陈宝平提交的《执行案件统计表》证实，截止2020年1月3日家道旅游公司频繁涉诉，未能执行款项高达56652296元的事实，足以说明家道旅游公司经济状况严重恶化，已丧失商业信誉的事实，家道旅游公司严重违约给陈宝平造成经济损失应赔偿。因此，即使陈宝平付款义务在先，也可根据家道旅游公司经济状况严重恶化，已丧失商业信誉情况担心其赔付能力而行使不安抗辩权。综上，不论双方之间合同义务履行顺序如何，陈宝平均有事实及法律依据行使拒付购房款的抗辩权，房款应在家道旅游公司履行办理房屋产权手续后支付，不应承担违约责任，不应支付利息。二、原审认为陈宝平未及时采取诉讼等有效措施督促家道旅游公司履行交房义务以防止损失的扩大，酌情确定自2016年8月31日至2017年8月30日期间利息错误。根据民法典规定及结合合同约定，约定逾期交房违约金及数额符合法律规定。案涉房屋为营业房，即使出租，一年至少几十万租金，就该事实陈宝平提交同地段的房屋租赁合同证实。因此，逾期交房违约金计算数额有合同约定且符合法律规定，应予支持。陈宝平多次要求交付房屋，积极主张权益，且提交接处警登记表证实。原审认为该方式并非有效督促方式，而只有诉讼方式为有效督促方式显属错误。家道旅游公司因资金问题，未将案涉房屋建成，无法交房，通过诉讼房子就能建成交房，显然不可能。所以即使诉讼也不能发生依约交房的后果。另外，双方之间约定的逾期交房违约金，即使诉讼，也应以实际交房日为违约金计算节点，而非判决生效之日。所以，家道旅游公司逾期交房违约金并不以是否提起诉讼而扩大或缩小义务，而是以交房日期为节点计算最终数额。原审认为陈宝平未及时诉讼造成违约金损失扩大错误。三、合同约定案涉房屋纳入城市统一供水、供电、供热系统，根据生活经验法则，房屋水电暖使用功能是必备的使用功能，陈宝平认为案涉房屋水电暖应纳入城市统一供水、供电、供暖系统而购买合情合理。另外，对于房屋具体情况的介绍义务应由家道旅游公司履行，是否履行告知义务的证明责任应当由家道旅游公司承担，原审对陈宝平购房的审慎义务的要求明显不符常理，举证责任分配错误。陈宝平购买净化器净化符合饮用标准的水，购买锅炉燃烧天然气供暖、购买发电机应对随时断电情况一系列行为及支出，均是由于案涉房屋未纳入城市供水、供电、供热系统造成，该部分损失与交付的案涉房屋不合格具有直接关联性，因此，家道旅游公司应当承担上述损失。陈宝平就上述损失提交正式发票及相关合同予以证实，能够证实损失数额，原审对该证据不予采信，认定证据不足错误。四、原审适用法律错误，因事实认定错误，致法律适用错误。补充：原审对逾期办证违约金未支持错误，该违约情形合同有明确约定，且逾期交房等其他违约情形属独立的违约情形，应予支持。家道旅游公司辩称，陈宝平上诉请求不能成立，所述事实与客观事实不符。其后又签订了六盘玩美乐园分期付款协议，分期付款协议变更了原商品房买卖合同中付款、办证及交付等各种情况的约定，双方应严格按照变更后的协议履行。针对陈宝平事实与理由部分，大量运用民法典属运用法律错误。针对陈宝平所辩称交付房屋质量问题，因在交付房屋时，双方已就房屋质量交付情况进行了明确约定。而陈宝平所称房屋漏水等情况，均发生在陈宝平占有房屋过程中，陈宝平在占有房屋后，因餐厅需要对房屋进行自行改装水暖过程造成房屋损坏，而且对该事实进行鉴定时，无法鉴定。交付房屋合格，房屋的质量问题是发生在交付房屋后。故陈宝平的上诉请求不能成立。家道旅游公司向一审法院起诉请求：1.确认家道旅游公司、陈宝平签订的六盘玩美乐园分期付款协议合法有效；2.陈宝平向家道旅游公司支付到期购房款85万元；3.陈宝平按照每月6800元（85万元×8‰）支付2018年11月14日至购房款付清之日的违约金；4.本案诉讼费由陈宝平负担。陈宝平向一审法院反诉请求：l.家道旅游公司立即协助陈宝平办理位于固原市原州区六盘山西路固原市儿童公园4#040112、040113、040212、O40213号房屋产权登记手续；2.家道旅游公司支付逾期办理房屋产权登记手续的违约金17250元（暂计算至提出反诉之日，其余部分以支付的购房款数额为基数，按照年利率6％计算至办理房屋产权登记手续之日）；3.家道旅游公司支付逾期交房违约金748000元；4.家道旅游公司赔偿因交付房屋质量不合格造成的损失145570.77元；5.家道旅游公司开具已付购房款555万元的税务发票；6.家道旅游公司将涉案房屋的水、电、暖管道接入城市统一供水、供电、供暖系统，在未接入前给陈宝平造成的损失以每个供暖期为单位计算，每个供暖期多支出电费11022元、多支出天然气费用14562.50元，合计25584.50元，直至家道旅游公司将水电暖管道接入城市集中统一供水、供电、供暖系统止；7.家道旅游公司赔偿陈宝平停水造成的营业损失2万元；8.本诉、反诉费用均由家道旅游公司负担。一审法院查明，家道旅游公司、陈宝平签订两份《商品房买卖合同》（预售）（出卖方为家道旅游公司，买受人为陈宝平，其中一份签订时间为2016年5月17日，另一份无签订日期），约定：家道旅游公司将其所有的位于固原市儿童公园4号楼040112/040212号、040113/040213号、040114/040214号、040115/040215号商品房出售给陈宝平，总价款为880万元，首付款共计440万元，两份合同约定的交房时间均为2016年8月30日前。2018年11月14日，双方就剩余购房款签订《六盘玩美乐园分期付款协议》（出卖人为家道旅游公司，买受人为陈宝平），协议约定：买受人于2018年11月14日前向出卖人支付第一期购房款100万元、于2019年11月14日前支付第二期购房款100万元、于2020年11月14日前支付第三期购房款140万元、于2021年11月14日前支付第四期购房款100万元，如买受人未在分期付款期限内付款，买受人应按应付款月息8‰的利息支付出卖人违约金，协议继续履行；同时约定在陈宝平未付清全部购房款前，家道旅游公司为陈宝平办理房屋产权备案、登记等正常手续，但所办理产权证由家道旅游公司扣抵；还约定该补充协议与合同内容如有冲突，以该协议为准。2018年12月16日，家道旅游公司向陈宝平交付案涉房屋。另查明，陈宝平按照约定向家道旅游公司支付440万元首付款后，按分期付款协议支付第一期购房款，第二期购房款支付15万元，剩余85万元未支付，引起诉讼。另查明，本案涉案房屋未纳入城市供水、供电、供热系统。陈宝平以家道旅游公司未按合同约定的时间交付涉案房屋，且案涉房屋存在质量问题等为由提起反诉。陈宝平于2020年6月12日申请对案涉房屋屋顶漏雨、窗户漏风、外墙楼梯维修费用进行鉴定，经委托宁夏众业工程造价咨询有限公司鉴定，所申请的维修项目评估造价为23163.77元，陈宝平为此支付鉴定费6000元。家道旅游公司对屋顶漏水原因提出异议，陈宝平又于2020年9月22日对案涉房屋屋顶漏水原因再次申请鉴定，委托宁夏固原建筑设计研究院（有限公司）鉴定，后该院发出终止鉴定通知书。一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。家道旅游公司、陈宝平签订的《商品房买卖合同》（预售）、《六盘玩美乐园分期付款协议》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，对双方均具有法律约束力。家道旅游公司向陈宝平交付合同约定的房屋，陈宝平应当按照合同约定支付购房款。陈宝平支付购房首付款440万元后，双方对剩余购房款达成分期付款协议，该协议系双方真实意思表示，合法有效，予以确认，故家道旅游公司要求确认《六盘玩美乐园分期付款协议》有效的诉讼请求于法有据，予以支持。陈宝平应按照分期付款协议约定的期限支付第二期购房款，故家道旅游公司要求陈宝平支付第二期购房款85万元的诉讼请求证据充分，于法有据，予以支持。家道旅游公司要求陈宝平承担违约金，因陈宝平未按分期付款协议足额支付购房款的行为已构成违约，其应承担相应的违约责任，但家道旅游公司主张的按照月利息8‰计算的违约金过高，酌情予以调整，确定按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付2019年11月15日至本判决生效之日的利息标准承担违约责任，对家道旅游公司主张的超出部分的违约金不予支持。陈宝平反诉要求家道旅游公司立即协助其办理位于固原市原州区六盘山西路固原市儿童公园4#040112、040113、040212、040213号房屋产权登记手续，因《六盘玩美乐园分期付款协议》约定家道旅游公司在购房款付清前协助办理房屋产权登记手续，故陈宝平该反诉请求理由成立，予以支持。陈宝平要求家道旅游公司向其支付逾期办理房屋产权登记手续的违约金，《六盘玩美乐园分期付款协议》虽约定家道旅游公司在购房款付清前协助陈宝平办理房屋产权登记手续，但并未约定办理产权登记的具体期限，不能认定家道旅游公司存在逾期协助办理房屋产权登记手续的情形，故陈宝平该反诉请求理由不能成立，不予支持。陈宝平反诉要求家道旅游公司支付逾期交房的违约金，《商品房买卖合同》约定具体交房时间为2016年8月30日前，家道旅游公司未按照该期限交付房屋的行为构成违约，其应当承担相应的违约责任，但陈宝平在家道旅游公司逾期交房后未及时采取诉讼等有效措施督促家道旅游公司履行交房义务以防止损失的扩大，故酌情确定家道旅游公司以陈宝平已付购房款555万元为基数，参照人民银行同期借款利率计算自2016年8月31日至2017年8月30日期间的利息承担违约责任，对陈宝平主张的超出部分的违约金不予支持。家道旅游公司对房屋屋顶漏水原因提出异议，陈宝平对案涉房屋屋顶漏水原因申请鉴定，虽鉴定部门终止鉴定，但结合双方签订的《商品房买卖合同》、司法评估（鉴定）意见书及庭审情况，能够认定案涉房屋屋顶漏水问题应属于家道旅游公司质保范围内的事项，故对家道旅游公司的该项反诉答辩意见不予采纳。陈宝平反诉要求家道旅游公司赔偿因房屋质量不合格造成的损失，结合鉴定意见和庭审情况，房屋屋顶漏水应系房屋质量问题，应由家道旅游公司承担维修费用，认定维修费用以司法鉴定意见为准即23163.77元，家道旅游公司应当向陈宝平支付维修费23163.77元，陈宝平主张的超出部分的维修费因证据不足，不予支持。陈宝平反诉要求家道旅游公司开具已付购房款555万元的税务发票，因家道旅游公司作为房屋出卖人，根据法律规定，其应当提供购房款发票，故陈宝平该反诉请求于法有据，予以支持。陈宝平反诉要求因家道旅游公司未将房屋的水、电、暖管道接入城市统一供水、供电、供暖系统给其造成的损失，《商品房买卖合同》虽有相关约定，但陈宝平在购买房屋时对房屋将来是否能够正常供水、供电、供暖应当有所了解，对房屋可能存在将来不能正常供水、供电、供暖的风险能够预见，陈宝平愿意交易，应对损失也有相应责任，同时，陈宝平提交的证据不能证明因房屋水、电、暖管道未接入城市统一供水、供电、供暖系统给其造成的损失，故陈宝平该项反诉请求证据不足，不予支持。陈宝平主张要求家道旅游公司赔偿停水造成营业损失，因陈宝平提交的证据不能证明停水给其造成的营业损失，故该反诉请求证据不足，不予支持。陈宝平辩称因房屋存在质量问题其才中止支付购房款，该辩称理由不能成立，不予采纳。双方虽签订《商品房买卖合同》（预售）、《六盘玩美乐园分期付款协议》等行为发生在《中华人民共和国民法典》实施之前，但因合同约定的部分购房款付款期限在《中华人民共和国民法典》实施之后，故本案处理应当适用《中华人民共和国民法典》。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第四百六十五条第一款、第五百零二条第一款、第五百零九条第一款、第五百七十七条、第五百七十九条、第五百八十四条、第五百九十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、宁夏家道旅游文化投资有限公司与陈宝平签订的《六盘玩美乐园分期付款协议》有效；二、陈宝平于本判决生效后十日内向宁夏家道旅游文化投资有限公司支付购房款85万元及利息（以85万元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，自2019年11月15日计算至本判决生效之日）；三、驳回宁夏家道旅游文化投资有限公司的其他诉讼请求；四、宁夏家道旅游文化投资有限公司于本判决生效后十日内向陈宝平支付屋顶漏雨、窗户漏风、外墙楼梯维修费用共计23163.77元；五、宁夏家道旅游文化投资有限公司于本判决生效后十日内协助陈宝平办理位于固原市原州区六盘山西路固原市儿童公园4号楼040112、040113、040212、040213号房屋产权登记手续；六、宁夏家道旅游文化投资有限公司于本判决生效后十日内向陈宝平支付逾期交付房屋的违约金（以已交付的555万元为基数，按照中国人民银行同期借款利率计算，自2016年8月31日计算至2017年8月30日止）；七、宁夏家道旅游文化投资有限公司于本判决生效后十日内向陈宝平开具已付购房款555万元的税务发票；八、驳回陈宝平的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费12368元，由陈宝平负担；案件反诉费6458元，由宁夏家道旅游文化投资有限公司负担379元，陈宝平负担6079元，鉴定费6000元，由宁夏家道旅游文化投资有限公司承担。二审中，陈宝平提交证据为：证据1、固原市自然资源和不动产确权登记中心函复一份，证明：家道旅游公司至今由于未提交国有土地使用证、建设工程规划许可证、工程竣工备案登记表，不能办理房屋产权证书的事实。证据2、照片打印件4张，来源：陈宝平从监控调取。证明：家道旅游公司关联企业物业公司经常在不通知业主情况下频繁停水，造成陈宝平营业损失的事实。家道旅游公司质证意见：对证据1真实性无意见，但分期付款买卖协议约定在陈宝平未付清全部房款前，房屋处分权属家道旅游公司。且该分期付款买卖协议已将商品房买卖合同中房屋产权登记进行了变更，办不办证，因陈宝平未取得完全所有权，也无权要求。同时，按协议约定，即使办理产权证书，在未付清所有款项本息前，产权证书仍由家道旅游公司持有。并未给陈宝平造成任何损失，该证据与本案无关联性，达不到陈宝平的证明目的。证据2，4张照片记载地址出现固原市群众艺术馆、古雁街道六盘山西路辅路及六盘山西路辅路三处字样，但从照片显示的表盘管道上所贴纸张的痕迹来看，属同一处。证据缺乏关联性，证据之间存在矛盾，缺乏真实性。本院认为：陈宝平提交证据1，具有真实性，能够确认案涉房屋至今未办理房屋产权证件的事实。证据2，结合证据形式及内容，不能达到其所要证明的问题，对其证明效力不予认定。二审查明：案涉房屋至今未办理房屋产权证件。其余事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，家道旅游公司与陈宝平签订的案涉商品房买卖预售合同、六盘玩美乐园分期付款协议系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，应合法有效。案涉房屋已交付于陈宝平，陈宝平应足额支付到期购房款。关于家道旅游公司上诉提出一审按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息支持其主张的违约金不当的意见。双方签订的付款协议虽约定逾期付款违约金为应付款月息8‰。但根据本案事实双方均存在一定违约情形，一审对违约金适当调整符合客观实际，应予确认。家道旅游公司上述意见不能成立，不予支持。关于家道旅游公司上诉其不存在违约不承担违约责任的意见。案涉商品房买卖合同均约定房屋交付时间为2016年8月30日前，但实际于2018年12月16日交付。且2018年11月14日双方签订的六盘玩美乐园分期付款协议仅对房屋付款及付款违约责任及办理产权手续等内容有相关约定，并未涉及其他方面。故结合上述情形，家道旅游公司存在逾期交付房屋的违约情形，其应承担该事项的违约责任。家道旅游公司上述意见不能成立，不予支持。关于家道旅游公司上诉其不承担案涉房屋屋顶漏水等质量问题维修费用23163.77元的意见。结合双方签订的合同、当事人陈述及相关法律规定，能够认定案涉房屋屋顶漏水属家道旅游公司质保范围事项，且家道旅游公司对其陈述系因陈宝平自行改装水、暖，致屋顶漏水的事实未提供充分证据证明。故其上述意见不能成立，不予支持。关于陈宝平上诉提出其不承担未足额支付购房款的违约责任不应支付利息的意见。因双方约定在陈宝平未付清全部购房款之前，由家道旅游公司办理房屋产权手续，并未约定具体办理时间。且对案涉房屋存在的屋顶漏水等质量问题，已由家道旅游公司承担相应维修费用的赔偿责任，至于其他损失问题，陈宝平并未提供充分证据证明。故陈宝平以双方互负产权办理手续与付款义务同时存在，及案涉房屋未纳入城市供水、供电、供热系统产生相关损失，及存在屋顶漏水等房屋质量问题为由，提出其有权行使同时履行抗辩权、先履行抗辩权及不安抗辩权的理由不能成立。陈宝平应承担未按期足额支付购房款的违约责任，对其主张不承担违约责任不应支付利息的意见，不予支持。关于陈宝平上诉提出由家道旅游公司按中国人民银行同期借款利率支付自2016年8月31日至2017年8月30日利息不当的意见。依前述阐述，双方均存在一定的违约情形，一审据此确定利息标准及期间并无不当，应予确认。对其上述意见不予支持。关于陈宝平上诉提出家道旅游公司未将案涉房屋水、电、暖统一接入城市管理系统产生的相关损失一审未予支持不当的意见。案涉房屋买卖合同对房屋交付时的水、电、暖统一接入城市管理系统虽有明确约定，但在房屋交付时陈宝平对此并未积极主张相关权利，故其对接受该房屋产生的法律后果应负有一定责任。且根据民事案件谁主张谁举证的原则，陈宝平一、二审提供的证据不足以证明其主张的损失客观存在，其应负举证不能的法律后果。一审未支持其主张的其他损失并无不当。其上述意见不能成立，不予支持。关于陈宝平主张由家道旅游公司承担逾期办证违约责任的请求应否支持。双方付款协议约定，在陈宝平未付清全部购房款前，家道旅游公司办理房屋产权备案、登记等手续。因陈宝平至今尚未付清第二期房款，故不能确定家道旅游公司存在逾期协助办理房屋产权登记手续的情形。陈宝平上述意见不能成立，不予支持。综上所述，家道旅游公司、陈宝平的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定基本事实清楚，处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24736元，由上诉人宁夏家道旅游文化投资有限公司、陈宝平各负担12368元。本判决为终审判决。审判长 刘万德审判员 吴俊良审判员 李凤玲二○二一年七月五日书记员 魏小红