江苏省南京市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2013）宁民终字第2188号 上诉人（原审被告）南京博洛尼装饰装修工程有限公司，住所地在江苏省南京市鼓楼区江东北路****。 法定代表人廖翠冬，南京博洛尼装饰装修工程有限公司总经理。 委托代理人陈蕾，江苏霍旭光律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）胡其明。 委托代理人徐莉，北京大成（南京）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）南京佳和装饰工程有限公司，住所地，住所地在江苏省南京市沿江工业开发区园西路旭升花苑****iv> 法定代表人顾光明，南京佳和装饰工程有限公司经理。 被上诉人（原审被告）顾光明。 被上诉人（原审被告）周志明。 上诉人南京博洛尼装饰装修工程有限公司因与被上诉人胡其明、南京佳和装饰工程有限公司、顾光明、周志明人身损害赔偿纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2012）鼓民初字第2040号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年7月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院查明，2009年5月26日，南京博洛尼装饰装修工程有限公司（以下简称博洛尼装饰公司）（甲方）与顾光明（乙方）签订承包协议书，约定乙方在承包期间（2009年5月25日至2011年5月25日）承包甲方委派的各项家装工程施工任务，顾光明在乙方法定代表人一栏签名，但没有南京佳和装饰工程有限公司（以下简称佳和装饰公司）的名称及盖章。2010年10月17日，博洛尼装饰公司与业主陈某签订家庭居室装饰装修工程施工合同，约定由博洛尼装饰公司承包南京市天水滨江小区×幢×单元802室室内装修工程（以下简称802室室内装修工程），工期为2010年10月23日至2011年1月22日（其后该装修工程未按期完工）。该工程由周志明负责施工现场，周志明将该工程中的油漆部分包给胡其明。佳和装饰公司工商资料显示，该公司设立于2010年3月22日，法定代表人为顾光明。 2011年3月18日上午，胡其明在施工现场站在梯子上刷油漆时，因支撑梯子的木棍被移除，导致胡其明从梯子上摔下受伤。胡其明陈述施工当时自己站在梯子上一手拿腻子一手拿桶，周志明在现场收拾楼下杂物时，误将支撑梯子的木棍抽掉致胡其明摔伤；周志明陈述没有抽掉木棍，梯子是活动的，是胡其明自己不小心移动了梯子致其摔伤。双方对此均未提供证据。胡其明受伤后，周志明拨打“120”急救电话将其送至南京医科大学附属第二医院，经诊断为L1、L2压缩性骨折，胡其明后来自行转到江都市中医院住院进行手术治疗（2011年3月20日至2011年4月6日，共计17天）。在南京医科大学附属第二医院治疗花费1211元，在江都市中医院治疗花费19599.31元，两项费用都是由周志明垫付。另周志明主张送胡其明从南京至三垛支付路费600元、从三垛到江都市中医院支付路费180元、在三垛镇骨科医院住院花费1200元、住院期间给了胡其明500元、从江都市中医院出院时又给了200元，以上费用周志明未提供相应证据，胡其明不予认可。 胡其明提供报警记录及调解协议书，内容为博洛尼装饰公司负责人称其公司下属工头招用的工人在装修现场摔伤，来公司要求赔偿，双方对赔偿金额未达成一致等，以证明胡其明是博洛尼装饰公司工头招用的工人，博洛尼装饰公司应承担连带赔偿责任。博洛尼装饰公司认为不能证明胡其明系该公司员工。 博洛尼装饰公司提交承包协议书、转帐凭证、付款通知书等，以证明802室室内装修工程由佳和装饰公司承接。胡其明认为其不能提供委派给佳和装饰公司的派工单，且转帐凭证、付款通知书亦不能显示该户家装工程付款情况，故不能证明该工程由佳和装饰公司承接。博洛尼装饰公司并提供英大泰和人寿保险股份有限公司的2010年、2011年团体人身保险合同两份，投保人为佳和装饰公司，被保险的公司员工名录中均有周志明及其委托代理人杨某某的名字，以此证明周志明系佳和装饰公司的员工。胡其明质证意见为团体意外伤害保险不能取代劳动者的社会保险，两份保险合同不能证明周志明是佳和装饰公司的员工。 周志明在一审第一次庭审中陈述自己是博洛尼装饰公司的员工，在第二次庭审中又陈述自己是佳和装饰公司的员工，并陈述双方没有劳动合同、没有社保，社保自己在老家交纳，其与顾光明是老乡，一直跟着顾光明干活，顾光明接的活由其来干。 一审审理中，胡其明陈述是周志明找其来干活的，当时周志明穿的也是博洛尼装饰公司的工作服、工程周边都是博洛尼装饰公司的标识，胡其明之前并不认识顾光明。博洛尼装饰公司、周志明陈述工程公示牌上写明工程项目经理是顾光明，胡其明不可能不知道顾光明。原审法院另查明，胡其明于2012年6月以劳动争议为由向法院起诉博洛尼装饰公司（后撤诉），博洛尼装饰公司当庭陈述802室室内装修工程由博洛尼装饰公司的上海分公司具体实施。 经胡其明申请，原审法院委托南京江北人民医院司法鉴定所对其伤残等级及误工、营养、护理期限进行评定。经鉴定，胡其明构成十级残疾，误工、营养、护理期限分别为六个月、三个月、三个月，均从受伤之日起计算。鉴定时拍片花费114元、鉴定费1560元，共计1674元。 胡其明提供户口簿、江都市丁沟镇丁东村村民委员会和江都市公安局丁沟派出所共同出具的证明，以证明其母亲万某某（1952年4月13日生）共有两个子女，其母亲万某某须由其赡养、其儿子胡某（2000年12月14日生）须由其抚养；提供暂住证以证明应按城镇标准计算赔偿。 胡其明受伤后，多次与博洛尼装饰公司交涉未果，遂诉至法院。由于双方分歧较大，致本案无法调解。 上述事实，有当事人当庭陈述，胡其明举证的家庭居室装饰装修工程施工合同、承包协议书、证明、病历、出院记录、接处警工作登记表、治安案件现场调解协议书、医药费用票据、户口簿、暂住证等；博洛尼装饰公司举证的承包协议书、英大泰和人寿保险合同、转帐凭证、付款通知书等；周志明提供的医院收费收据；以及原审法院（2012）鼓民初字第1784号案开庭笔录、庭审、质证笔录、司法鉴定意见书等予以证实。 原审法院认为，当事人的合法权益应受法律保护。从博洛尼装饰公司提供的承包协议书及转帐凭证、付款通知书等证据来看，佳和装饰公司成立于2010年，而承包协议书签订于2009年，故承包协议签订时应为顾光明个人。佳和装饰公司成立后，若变更合同主体，应有书面证据予以证明，而博洛尼装饰公司并未提供；且其未能证明向佳和装饰公司支付了802室室内装修工程的工程款项，故不能认定802室室内装修工程系由佳和装饰公司实际施工。结合周志明的当庭陈述，仅依博洛尼装饰公司提供的两份团体人身保险合同，并不足以认定周志明与佳和装饰公司有劳动合同关系。综合以上分析并结合胡其明与博洛尼装饰公司、周志明的当庭陈述，可以认定802室室内装修工程系由博洛尼装饰公司组织施工，胡其明是在博洛尼装饰公司组织施工的活动中受伤，博洛尼装饰公司应当承担赔偿责任。在施工中，博洛尼装饰公司负有提供安全工作条件的义务；胡其明自身负有谨慎注意义务，其上梯子时疏于观察，未发现安全隐患致自己摔下，造成受伤的后果，自身亦应承担一定责任。结合庭审中各方陈述，本案以减轻博洛尼装饰公司20%的赔偿责任为宜，故博洛尼装饰公司应承担本案所涉各项费用的80%。 胡其明提供的暂住证等证据可以证明其长期在南京工作、生活，其受伤的赔偿标准应按城镇居民标准来计算。胡其明构成十级伤残程度，其残疾赔偿金按2012年度城镇居民人均可支配收入29677元计算，应为59354元（29677元／年×20年×10%），博洛尼装饰公司应赔偿47483.20元；误工费因胡其明未能提供收入状况明细，故按2011年度江苏省建筑装饰业在岗职工平均工资34767元计算，应为17383.50元（34767元／年÷12个月×6个月），博洛尼装饰公司应赔偿13906.80元；认定护理费为5400元（60元／天×90天），博洛尼装饰公司应赔偿4320元；营养费为1350元（15元／天×90天），博洛尼装饰公司应赔偿1080元；住院伙食补助费为306元（18元／天×17天），博洛尼装饰公司应赔偿244.80元；鉴定费用共计1674元由博洛尼装饰公司承担1339.20元。关于胡其明主张的精神损害抚慰金5000元，考虑本案中博洛尼装饰公司应承担的责任、胡其明的伤残等级等情况，认可该金额为4000元。 胡其明的母亲万某某、儿子胡某为农村居民，万某某现已61岁、共有两个子女，故胡其明应承担万某某的1／2生活费，按2012年度农村居民人均生活消费支出8655元计算应为8222.25元（8655元×19年×10%÷2），博洛尼装饰公司应赔偿6577.80元。胡某出生于2000年12月14日，故胡其明应承担其儿子胡某的1／2生活费，应为2488.31元（8655元×5.75年×10%÷2），博洛尼装饰公司应赔偿1990.65元。博洛尼装饰公司应赔偿的上述胡其明两扶养人的金额，应一起列入胡其明的残疾赔偿金内。 佳和装饰公司、顾光明经法院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，应视其已放弃了抗辩的权利。 综上，为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十六条以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，原审法院判决：一、南京博洛尼装饰装修工程有限公司于判决生效之日起五日内一次性赔偿胡其明残疾赔偿金56051.65元、误工费13906.80元、护理费4320元、营养费1080元、住院伙食补助费244.80元、鉴定费用1339.20元、精神损害抚慰金4000元、胡其明母亲万某某生活费6577.80元、胡其明儿子胡某生活费1990.65元，共计80942.45元。二、驳回胡其明的其他诉讼请求。 宣判后，博洛尼装饰公司不服该判决，向本院上诉称，1、一审法院在认定事实、适用法律上有错误。胡其明并非博洛尼装饰公司的员工，2010年10月17日，博洛尼装饰公司与位于南京市天水滨江小区×幢×单元802室（以下简称802室室内装修工程）的业主签定了承包家装工程施工合同，该合同包含了项目所有的设计、施工、建立、和部分订制家具的内容，之后博洛尼装饰公司将该项目的具体施工工程转包给了佳和装饰公司，佳和装饰公司是合法成立的企业法人，有用工资质，而胡其明是佳和装饰公司的现场负责人周志明找来做油漆工，工资也是由周志明发放的。因此，胡其明发生的人身伤害产生的赔偿责任应当由其雇佣单位佳和装饰公司承担。胡其明与博洛尼装饰公司不存在任何劳动及雇佣关系，这一点在2012年1月11日南京市鼓楼区人民法院审理的胡其明与博洛尼装饰公司劳动争议一案的庭审笔录中可以得到确认；2、胡其明应预见到高空作业的危险，自身存在重大过错，在这起意外事故中应当承担主要责任；3、一审法院认定博洛尼装饰公司给付被扶养人生活费不符合法律规定；4、胡其明没有任何证据可以证明其以城镇居民的标准主张伤残赔偿金；请求二审法院依法改判。 被上诉人胡其明辩称，1、博洛尼装饰公司承担赔偿责任是依据博洛尼装饰公司作为家装工程的组织方，与业主签定了家装施工合同，无论是博洛尼装饰公司将工程转包给顾光明个人，还是没有家装施工资质的佳和装饰公司都属于违法的转包行为。从证据上显示，博洛尼装饰公司仅与顾光明个人在2009年签定过一份承包协议，当时顾光明并未成立公司，也不是佳和装饰公司的法定代表人，所以该份承包协议的效力只能适用于顾光明个人及博洛尼装饰公司，博洛尼装饰公司将工程款支付给佳和装饰公司也好、顾光明也好，并不能改变顾光明是工程的现场项目经理，且代表的是博洛尼装饰公司。工程款的计算完全可以事后由收款一方指名付给第三方，因此从付款情况来看，不能证明博洛尼装饰公司将工程转包给佳和装饰公司，由于博洛尼装饰公司存在非法转包，故对为其工程做油漆工的胡其明的损失，应承担法定赔偿责任；2、胡其明施工时使用的梯子是由周志明、也是代表博洛尼装饰公司提供的，一审法院认定胡其明承担20%的责任已经充分考虑到胡其明个人所应承担的谨慎注意义务，故对这一判决一审法院的认定是正确的；3、对于胡其明母亲的被抚养人生活费的问题，由于胡其明的母亲已经超过退休年龄，且是农民长期在家务农，所以一审认定支付该部分被抚养人生活费有事实依据。故一审法院已经查明了案件事实，适用法律正确，请求二审法院维持原判，驳回上诉人上诉请求。 被上诉人南京佳和装饰工程有限公司、顾光明、周志明未提出答辩意见。 经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。 二审审理中，胡其明向本院提供以下证据：1、暂住证；2、南京市雨花台区铁心桥街道铁心社区居民委员会出具的证明，以此证明其长期在南京生活，故残疾赔偿金应按城镇居民标准计算。博洛尼装饰公司对以上证据的质证意见为：南京市雨花台区铁心桥街道铁心社区居民委员会出具的证明是胡其明本人所书写的，对于该证明上民警签名的真实性无法予以认可；南京市雨花台区铁心桥街道铁心社区居民委员会出具的证明上的公章无法证明胡其明在事发前连续一年以上居住在该区域，故胡其明主张其残疾赔偿金按照城镇居民标准来计算无事实依据。 以上事实，有当事人陈述、暂住证、南京市雨花台区铁心桥街道铁心社区居民委员会出具的证明予以证实。 本院认为，本案争议的焦点为：1、博洛尼装饰公司对胡其明的损害后果承担赔偿责任是否符合法律规定；2、博洛尼装饰公司对胡其明的损失承担主要责任是否合理；3、博洛尼装饰公司给付胡其明母亲被抚养人生活费是否符合法律规定；4.胡其明的残疾赔偿金按照城镇居民标准来计算是否正确。 1、关于博洛尼装饰公司对胡其明的损害后果承担赔偿责任是否符合法律规定的问题。本案中，博洛尼装饰公司于2009年5月26日与顾光明签订了承包协议书，佳和装饰公司成立于2010年3月22日，法定代表人为顾光明，博洛尼装饰公司未与佳和装饰公司就承包协议书的主体进行变更，故该承包协议书只能对博洛尼装饰公司、顾光明发生法律效力。博洛尼装饰公司与业主陈某签订家庭居室装饰装修工程施工合同，约定由博洛尼装饰公司承包802室室内装修工程。该工程由周志明负责施工现场，周志明将该工程中的油漆部分包给胡其明。审理中，博洛尼装饰公司提供的两份团体人身保险合同不足以认定周志明与佳和装饰公司有劳动合同关系，且博洛尼装饰公司未能证明向佳和装饰公司支付了802室室内装修工程的工程款项，故原审法院作出802室室内装修工程系由博洛尼装饰公司组织施工，胡其明是在博洛尼装饰公司组织施工的活动中受伤，博洛尼装饰公司应当承担赔偿责任的认定并无不当，本院对博洛尼装饰公司主张胡其明人身伤害产生的赔偿责任应当由佳和装饰公司承担的上诉请求，依法不予支持。 2、关于博洛尼装饰公司对胡其明的损失承担主要责任是否合理的问题。本案中，胡其明是在博洛尼装饰公司组织施工的活动中受伤，博洛尼装饰公司应当承担赔偿责任。在施工中，博洛尼装饰公司负有提供安全工作条件的义务；胡其明自身负有谨慎注意义务，其上梯子作业时疏于观察，未发现安全隐患致自己摔下，造成受伤的后果，自身亦应承担一定责任。原审法院结合庭审中各方陈述，作出由博洛尼装饰公司承担本案所涉各项费用的80%，胡其明承担本案所涉各项费用的20%的责任认定符合法律规定，故本院对博洛尼装饰公司提出胡其明应预见到高空作业的危险，自身存在重大过错，在这起意外事故中应当承担主要责任的上诉请求，依法不予支持。 3、关于博洛尼装饰公司给付胡其明母亲被抚养人生活费是否符合法律规定的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第二款规定，被扶养人是指受害人依法应当承担抚养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。本案中，胡其明的母亲万某某为农村居民，现已年满61岁，故原审法院据此作出博洛尼装饰公司承担胡其明的母亲万某某生活费的判决并无不当，本院对博洛尼装饰公司的该项上诉请求不予支持。 4、关于胡其明的残疾赔偿金按照城镇居民标准来计算是否正确的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十条第一款规定，赔偿权利人举证证明其住所地或者经常居住地城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入高于受诉法院所在地标准的，残疾赔偿金或者死亡赔偿金可以按照其住所地或者经常居住地的相关标准计算。本案中，胡其明提供的暂住证以及南京市雨花台区铁心桥街道铁心社区居民委员会出具的证明等证据，可以证明其长期在南京工作、生活。原审法院按城镇居民标准来计算胡其明的残疾赔偿符合法律规定。故本院对博洛尼装饰公司主张胡其明没有任何证据可以证明其以城镇居民的标准计算伤残赔偿金的上诉请求，依法亦不予支持。 综上，原审法院对于赔偿项目所适用的标准以及计算方法符合法律规定，但在认定残疾赔偿金的数额上出现笔误，依法应予纠正。原审法院认定事实基本清楚、适用法律正确，上诉人博洛尼装饰公司的上诉请求缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持南京市鼓楼区人民法院（2012）鼓民初字第2040号民事判决第二项； 二、变更南京市鼓楼区人民法院（2012）鼓民初字第2040号民事判决第一项为南京博洛尼装饰装修工程有限公司于判决生效之日起五日内一次性赔偿胡其明残疾赔偿金47483.20元、误工费13906.80元、护理费4320元、营养费1080元、住院伙食补助费244.80元、鉴定费用1339.20元、精神损害抚慰金4000元、胡其明母亲万某某生活费6577.80元、胡其明儿子胡某生活费1990.65元，共计80942.45元。 二审案件受理费409元，由上诉人博洛尼装饰公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 周 彬 代理审判员 赵 鸣 代理审判员 周家明 二〇一三年九月二十二日 速 录 员 马伊萌