山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁15民终2768号 上诉人（原审原告）：阳谷县兴联塑化有限公司，住所地：阳谷县张秋镇孟楼村村北首。 法定代表人：孟昭洪，执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：高建，男，1985年1月23日出生，汉族，住阳谷县，系该公司员工。 被上诉人（原审被告）：袁某，男，1964年12月10日出生，汉族，农民，住阳谷县。 委托诉讼代理人：徐琴，山东紫汇律师事务所律师。 上诉人阳谷县兴联塑化有限公司（以下简称兴联塑化公司）因与被上诉人袁某劳动争议一案，不服山东省阳谷县人民法院（2021）鲁1521民初759号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 兴联塑化公司上诉请求：1.依法撤销阳谷县人民法院（2021）鲁1521民初759号民事判决，发回重审或直接改判上诉人不承担各项工伤待遇的赔偿责任；2.本案上诉费用及一审诉讼费用由被上诉人承担。上诉人在二审调查时变更上诉请求为：其不同意承担一审判决第七项、第八项的支付义务，其他判项同意支付。事实与理由：关于一审判决第七项，被上诉人现在已基本痊愈，有一定的劳动能力，我方可以在公司为被上诉人安排轻松的工作，如门岗、仓管员。关于一审判决第八项，因被上诉人在公司未工作满一个月，企业规定一个月内为试用期，不签订劳动合同，也不存在解除劳动合同的问题。 被上诉人袁某辩称，对上诉人提出变更上诉请求无异议。我方受伤后，上诉人一直以各种理由推脱责任，所以我提出与上诉人解除劳动合同，且解除的通知已经送达了近两年之久，所以我方不可能回上诉人处工作。上诉人应当依法为我方支付一次性就业补助金、解除劳动合同经济补偿。 原审原告兴联塑化公司向一审法院提出诉讼请求：请求依法判决原告不支付被告的医疗费、停工留薪工资、停工留薪护理费、住院伙食补助费、一次伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、经济补偿金等各项工伤待遇。 一审法院认定事实：2017年8月11日，被告袁某到原告兴联塑化公司上班，在薄膜车间从事上料工作。兴联塑化公司没有为袁某缴纳工伤保险。2017年9月3日，袁某在工作期间从架子上掉下来摔伤颈椎，被送到聊城市人民医院住院治疗44天，共花去医疗费92625.87元，其中袁某支付24000元。2018年11月1日，阳谷县人力资源和社会保障局作出聊人社工伤阳【2018】50166号认定工伤决定书，认定袁某符合工伤认定范围，确定其为因工受伤。2020年6月28日，聊城市劳动能力鉴定委员会作出聊劳鉴【2020】182号聊城市劳动能力鉴定结论通知书，认定袁某劳动功能障碍程度为八级。2020年9月2日，山东省劳动能力鉴定委员会作出鲁劳鉴伤字【2020】443号再次鉴定结论书，认定袁某劳动功能障碍程度为八级。袁某受伤前工资为每月2800元。2020年11月3日，袁某向兴联塑化公司邮寄送达了解除劳动合同申请书，2020年11月11日，兴联塑化公司拒收。后袁某向阳谷县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。2021年1月16日，阳谷县劳动人事争议仲裁委员会作出阳劳人仲案字【2019】第76号仲裁裁决书，裁决原告公司支付被告工伤医疗费24000元、停工留薪期工资33600元、护理人员的护理费3069.15元、住院伙食补助费660元、一次性伤残补助金30800元、一次性工伤医疗补助金57610元、一次性伤残就业补助金92176元、解除劳动合同经济补偿8400元。原告不服向一审法院提起诉讼。认定以上事实的证据有：阳谷县人社局作出的《认定工伤决定书》、聊城市劳动能力鉴定委员会作出的《劳动能力鉴定结论书》、山东省劳动能力鉴定委员会作出的《再次鉴定结论书》各一份，被告在聊城市人民医院住院病历、住院收费票据、用药明细清单各一份，被告农村信用社银行卡一份，袁某及护理人员高春英身份证、户口页复印件各一份，《解除劳动合同申请书》邮寄快递单、邮寄情况截图各一份，阳谷县劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书一份。 一审法院认为，根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条第一项，治疗工伤的医疗费用和康复费用按照国家规定从工伤保险基金中支付；根据《工伤保险条例》第六十二条第二款规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的保险待遇项目和标准支付费用。”因被告发生工伤时原告没有给被告参加工伤保险，应由原告承担相应的工伤保险费用。由于原告认可被告住院时支付24000元医疗费。故根据法律规定，原告应支付被告工伤医疗费24000元。根据《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。被告受伤后，原告应及时足额支付被告停工留薪期工资。根据被告提交的《劳动能力鉴定结论通知书》，对照《山东省工伤职工停工留薪期分类目录》，被告的工伤停工留薪期应为12个月。故原告应支付被告的停工留薪期工资为2800×12=33600元。根据《工伤保险条例》第三十三条第三款规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。被告在工伤停工留薪期间原告并没有派人进行护理，而是由被告的家人进行护理。故原告应支付被告护理人员的护理费。被告住院44天，住院期间由其妻护理，根据《山东省统计局2017年度有关统计数字标准》，2017年农村居民人均可支配收入15118元，农村居民人均消费支出10342元。所以被告护理人员的护理费为(16297+11270)/365×44=3069.15元。根据《工伤保险条例》第三十条第四款规定：“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。”根据《工伤保险条例》第六十二条第二款规定，应由原告支付被告住院治疗工伤的伙食补助费，其数额为被告的住院天数乘以聊城市职工工伤住院伙食补助费日标准，即15×44=660元。根据《工伤保险条例》第三十七条规定：从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：八级伤残为11个月的本人工资。《山东省贯彻《工伤保险条例》实施办法》第二十五条规定：工伤职工被鉴定为七级至十级伤残的，劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同，以其解除或终止劳动合同时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，支付本人一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金的具体标准为：八级10个月；一次性伤残就业补助金的具体标准为：八级16个月；根据《工伤保险条例》第六十二条第二款规定，原告应支付被告一次性伤残补助金2800×11=30800元，原告应支付被告一次性工伤医疗补助金5761×10=57610元，原告应支付被告一次性伤残就业补助金5761×16=92176元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同；根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。故原告应按照上述规定支付被告经济补偿。被告通过邮政快递向原告提出解除劳动合同关系，虽然快递单改退批条上显示收件人拒收，但是快递单备注上写有解除劳动合同申请书，原告拿到快递就可以看到这几个字，原被告劳动合同关系已经于2020年11月11日解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定及被告的诉求，原告应向被告支付经济补偿8400元。综上，根据《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条；《中华人民共和国社会保险法》第三十八条；《山东省贯彻《工伤保险条例》实施办法》第二十五条；《山东省劳动人事争议仲裁证据规则》第五条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条规定，判决：一、本判决书生效之日起十日内，原告支付被告工伤医疗费24000元；二、本判决书生效之日起十日内，原告支付被告停工留薪期工资为33600元；三、本判决书生效之日起十日内，原告支付被告停工留薪期期间护理人员的护理费3069.15元；四、本判决书生效之日起十日内，原告支付被告住院伙食补助费660元；五、本判决书生效之日起十日内，原告支付被告一次性伤残补助金30800元；六、本判决书生效之日起十日内，原告支付被告一次性工伤医疗补助金57610元；七、本判决书生效之日起十日内，原告支付被告一次性伤残就业补助金92176元；八、本判决书生效之日起十日内，原告支付被告解除劳动合同经济补偿8400元。案件受理费5元，由原告阳谷县兴联塑化有限公司负担。 本院二审期间，当事人未提交新证据。二审查明的事实同一审。 本院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。本案中，被上诉人自2017年8月11日到上诉人处工作，双方虽未签订书面劳动合同，但自此时起即建立了事实劳动关系。上诉人未提供证据证明双方约定了试用期，且即便存在试用期，也包含在劳动合同期限内。故上诉人所提被上诉人在试用期内，双方不存在劳动关系的理由不能成立。被上诉人通过邮政快递向上诉人提出解除劳动合同关系，上诉人通过快递单备注信息能够判断邮寄内容为解除劳动合同申请书，上诉人拒绝签收邮件的行为不影响双方之间解除劳动合同的效力。原审判决认定双方之间的劳动合同关系已于2020年11月11日解除是正确的，本院予以确认。 关于一次性伤残就业补助金和解除劳动合同经济补偿问题。根据《工伤保险条例》第三十七条第二项的规定，职工本人提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。《山东省贯彻《工伤保险条例》实施办法》第二十五条规定，职工本人提出解除劳动合同，以其解除或终止劳动合同时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，支付一次性伤残就业补助金，具体标准为八级16个月。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定，因用人单位未为劳动者缴纳社会保险费，劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，阳谷县人社局作出的《认定工伤决定书》、聊城市劳动能力鉴定委员会作出的《劳动能力鉴定结论书》、山东省劳动能力鉴定委员会作出的《再次鉴定结论书》，足以认定被上诉人袁某在上诉人处工作期间因工受伤，并构成八级伤残的事实，且上诉人未为被上诉人缴纳社会保险费。在被上诉人提出解除劳动合同，且双方的劳动合同关系已于2020年11月11日解除的情况下，原审判决上诉人向被上诉人支付一次性伤残就业补助金92176元、解除劳动合同经济补偿8400元，认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。 综上所述，兴联塑化公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人阳谷县兴联塑化有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 孟凡利 审 判 员 陈正飞 审 判 员 于景涛 二〇二一年七月六日 法官助理 姜 颖 书 记 员 薛海鹏