贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔02民终1174号上诉人（原审原告、反诉被告）：周祖配，男，1937年1月5日生，汉族，原住贵州省纳雍县昆寨乡岩上村半坡组，现住贵州省六盘水市钟山区。特别授权委托诉讼代理人：周小扬，系贵州众芳律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：陈世林，男，1978年2月10日生，汉族，原住贵州省水城县滥坝镇红山村马桑林组，现住贵州省六盘水市钟山区。上诉人周祖配、陈世林农村建房施工合同纠纷一案，不服贵州省六盘水市钟山区人民法院（2020）黔0201民初3716号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月25日立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。周祖配上诉请求：1、撤销一审判决第二项，改判陈世林赔偿周祖配房屋损失50000元；2、一、二审诉讼费用由陈世林负担。事实和理由：2013年12月27日，周祖配与陈世林签订《协议书》，约定周祖配将住房一栋（共七层）承包给陈世林施工，每层约160平方米，每平方定价为234元，还约定了施工范围及方式、付款方式、双方权利义务、违约责任等，第四条约定“照图纸施工，各种用具、合子、支架、材料、铁丝、钉子、扎丝、焊条、安全事故都由陈世林负责，与周祖配无关”，双方在落款处签字、捺印予以确认。房屋建设期间，周祖配总共向陈世林支付工程款185000元。2020年6月，周祖配发现陈世林没有照图施工，私自改变房屋结构，把二楼以上的隔墙直接砌到楼板上，而不是砌到抬梁上面，造成周祖配房屋质量的安全隐患。周祖配多次要求陈世林返工或者改建，均遭到陈世林的拒绝。一、一审判决认定事实部分错误。1、一审判决认定案涉房屋无施工图纸是错误的。2013年12月27日签订的《协议书》第四条中已经载明照图施工，且周祖配在同一时期将另外一个地基承包给案外人夏云修建，其认可周祖配将建房图纸交付，周祖配承包给陈世林修建的房屋怎么会没有图纸，显然与常理不符。陈世林的两个证人在签订《协议书》时不在场，他们怎么知道有无图纸的事情。2、陈世林称如果其没有按照周祖配的要求修建，在修完二楼后，周祖配就应该要求陈世林拆除不符合要求的部分重新修建，而不是整栋楼修建完毕后才提出来不合格。首先，《协议书》没有约定周祖配每层验收，而是房屋修建好完工同一验收。其次，周祖配不懂陈世林是否照图施工，也没有注意到这一点，而是相信陈世林会照图施工，直到房屋修建到第七层时才发现其没有照图施工。周祖配发现陈世林没有照图施工后便立即要求其马上停工。再次，周祖配长期在外干活，很少在家，修建周祖配房屋所需的材料基本上是电话安排其他人拉到工地供陈世林使用。3、因陈世林没有照图施工，私自改变房屋结构，把二楼以上的隔墙直接砌到楼板上，而不是砌到抬梁上面，造成周祖配房屋质量的安全隐患，周祖配多次要求陈世林返工或者改建，均遭到其拒绝。如果周祖配自己进行返工或改建，预计需要费用150000元左右，该费用应由陈世林承担。二、由于一审判决人认定事实错误，导致适用法律错误。三、关于周祖配是否应支付陈世林工程款89311.976元。首先，周祖配没有拖欠陈世林工程款，周祖配是按照协议付款，根据协议约定，周祖配应当支付陈世林145000元，周祖配已付给陈世林185000元，多付了40000元。其次，根据《协议书》第七条约定“所差尾款等房子修好完工验收合格后一个月内付清”，而陈世林没有照图施工，房屋没有完工，更没有验收合格，不符合付款条件。再次，根据《中华人民共和国建筑法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》的规定，周祖配有权拒绝支付剩余工程款，并有权要求陈世林赔偿因返工或者改建而支出的费用。综上，请求二审法院依法支持周祖配的上诉请求。陈世林辩称，答辩意见与上诉状一致。陈世林上诉请求：1、撤销一审判决第三项，改判周祖配支付陈世林工程款89311.976元；2、一、二审诉讼费由周祖配负担。事实和理由：一、一审判决认定事实部分错误。1、陈世林以单包工的方式为周祖配修建案涉房屋，周祖配应向陈世林支付的款项为274496.976元，已经支付185000元，周祖配还差欠陈世林工程款89311.976元。以合同单价乘以房屋总面积是可以计算出来的，恳请二审法院到现场对房屋面积进行实地测量。2、周祖配申请出庭的证人周某与陈世林申请出庭的证人刘某、陈某均证实了实际施工过程中并无图纸，陈世林是按照周祖配的要求修建的房屋，同时也证实陈世林把房屋修建好后周祖配为逃避支付剩余工程款，以陈世林未按其要求修建房屋为由向法院提起诉讼，恶意不对房屋进行验收和结算，导致陈世林至今不能拿到剩余工程款。3、按照农村修建房屋的习惯，工人都是找到陈世林领取工资就算，并没有制作工资花名册，买材料也没有什么票据，但是房屋修建了7层是客观事实，修建房屋所用工具、支架等是陈世林自行租用或购买，故对剩余工程款应由周祖配支付给陈世林。二、一审判决适用法律部分错误。一审即已解除周祖配与陈世林之间签订的《协议书》，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条的规定，陈世林为周祖配修建的房屋于2014年8月修建完毕，周祖配一直不予结算，也未提供房屋质量不合格的相关证据，应视为工程合格，周祖配应向陈世林支付剩余工程款。综上，请求二审法院支持陈世林的上诉请求。周祖配辩称，答辩意见与上诉状及庭审陈述一致。周祖配向一审法院提出诉讼请求：1、解除2013年12月27日的协议书；2、判令陈世林赔偿周祖配的房屋损失及违约金50000元；3、由陈世林承担本案的诉讼费等。陈世林向一审法院提出反诉请求：1、判决周祖配支付陈世林工程款89311.976元；2、驳回周祖配的诉讼请求；3、本诉及反诉诉讼费均由周祖配承担。一审法院认定事实：2013年12月27日，因周祖配需要修建位于钟山区的房屋，其与陈世林签订《协议书》一份，约定周祖配将住房一栋（共七层）承包给陈世林施工，每层约160平方米，每平方定价为234元。并约定施工范围、方式、付款方式、双方权利义务及违约责任等，协议第四条约定“照图纸施工，各种用具、合子、支架、材料、铁丝、钉子、扎丝、焊条、安全事故都由被告负责，与甲方无关”，双方在落款处签字捺印予以确认。房屋建设期间，周祖配总共向陈世林支付工程款项185000元。2020年6月15日，双方因案涉房屋建设事宜发生纠纷，在六盘水市钟山区杨柳街道三块田居委人民调解委员会调解未果。现周祖配以陈世林未按约定修建完毕案涉房屋要求解除协议并赔偿损失为由诉至法院。本案审理过程中，陈世林以周祖配未完全给付工程款为由提起反诉。另查明，案涉房屋七层已修建完毕，但因至今未交付使用。一审法院认为，周祖配与陈世林签订的《协议书》属于农民自建低层住宅的建筑活动，但该房屋为三层建筑，根据建设部《关于加强农民住房建设技术服务和管理的通知》第六条的规定，本案陈世林以个人名义承包本案建设工程，无建筑施工企业资质，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项的规定，案涉《协议书》属无效合同。而本案中周祖配在与陈世林就案涉工程签订《协议书》后，至今双方均未就所施工工程达成结算，周祖配也未在指定期限内对案涉房屋的质量及受到的损失申请评估鉴定。周祖配虽诉称有施工图纸，但并未提交充足证据证明其主张，结合陈世林申请出庭的证人证言，能证明案涉房屋无施工图纸的事实，故对周祖配诉请赔偿其损失及违约金50000元不予支持。对陈世林诉称按照工程进度，周祖配应向其支付的款项为274496.976元，除去已经支付的185000元外，周祖配应当向其支付剩余未支付工程款89311.976元的诉讼请求。因该工程款并未经过双方结算，且陈世林并未提供工人工资表、材料款单据等佐证，且双方并未就已完成的工程量进行结算，且案涉房屋并未实际交付使用。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款、第二款以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项的规定，判决：一、解除本诉原告周祖配与本诉被告陈世林于2013年12月27日签订的《协议书》；二、驳回本诉原告周祖配其余诉讼请求；三、驳回反诉原告（本诉被告）陈世林全部诉讼请求。本诉案件受理费1050元，由本诉原告（反诉被告）周祖配承担。反诉案件受理费1016元，由反诉原告（本诉被告）陈世林承担。二审中，双方当事人均未向本院提交证据。本院二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，对一审认定的事实，本院予以确认。本案二审争议焦点是：1、周祖配主张陈世林赔偿其房屋损失50000元是否应予支持；2、陈世林主张周祖配应向其支付工程款89311.976元是否应予支持。本院认为，案涉房屋为两层以上的房屋，周祖配与陈世林签订《协议书》，将案涉房屋发包给不具有建筑资质的陈世林进行修建，违反《中华人民共和国建筑法》的规定，该合同应为无效，一审法院在判项中判决解除周祖配与陈世林于2013年12月27日签订的《协议书》不当，本院予以纠正。对于第一个争议焦点。周祖配主张陈世林未照图施工，应向其赔偿损失50000元，但周祖配并未提交证据证实案涉工程有图纸，也没有提交证据证实陈世林私自改变了房屋的结构，根据“谁主张，谁举证”的原则，应由周祖配自行承担举证不能的法律后果，对周祖配该主张本院不予支持。对于第二个争议焦点。由于周祖配、陈世林未进行结算，案涉房屋的工程款和工程价款无法确定，同时，也未提供证据证实工程已验收合格或已投入使用，故不能认定周祖配是否欠付陈世林工程款及支付工程款的条件已成就。陈世林主张周祖配应向其支付工程款89311.976元，本院不予支持。综上所述，上诉人周祖配、陈世林的上诉请求均不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但判项存在不当之处，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：一、维持贵州省六盘水市钟山区人民法院（2020）黔0201民初3716号民事判决第三项，即“驳回反诉原告（本诉被告）陈世林全部诉讼请求”；二、撤销贵州省六盘水市钟山区人民法院（2020）黔0201民初3716号民事判决第一、二项，即“一、解除本诉原告周祖配与本诉被告陈世林于2013年12月27日签订的《协议书》；二、驳回本诉原告周祖配其余诉讼请求”；三、驳回周祖配的诉讼请求。一审本诉案件受理费1050元，由周祖配负担；一审反诉案件受理费1016元，由陈世林负担。周祖配预交的二审案件受理费1050元，陈世林预交的二审案件受理费2033元，由其各自负担。本判决为终审判决。审 判 长 马功云审 判 员 林 波审 判 员 罗 敏二〇二一年七月五日法官助理 张钰涵书 记 员 李 刚