中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书（2021）最高法民申2944号再审申请人（一审被告）：兰州新区嘉伯文化发展有限责任公司。住所地：甘肃省兰州市兰州新区西岔园区湘江街1288-901。法定代表人：李军，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈仁彪，北京京师（兰州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈继荣，北京京师（兰州）律师事务所律师。被申请人（一审原告）：中冶建工集团有限公司。住所地：重庆市大渡口区西城大道1号。法定代表人：田贵祥，该公司总经理。委托诉讼代理人：阳琴琴，上海中联(重庆)律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘洋敏，上海中联(重庆)律师事务所律师。一审被告：兰州鑫盛信用担保有限公司。住所地：甘肃省兰州市西固区西固城街道玉门街8号芙瑞大厦B塔3002室。法定代表人：王怀荣，该公司执行董事。再审申请人兰州新区嘉伯文化发展有限责任公司（以下简称嘉伯文化公司）因与被申请人中冶建工集团有限公司（以下简称中冶建工公司）及一审被告兰州鑫盛信用担保有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省高级人民法院（2019）甘民初4号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。嘉伯文化公司申请再审称，请求依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条之规定再审本案。事实和理由：（一）原判决认定事实错误。1.没有查明案涉工程的开工时间。本案证据充分证明案涉工程实际开工时间晚于合同约定的开工时间，原判决按照合同约定的时间认定嘉伯文化公司未如期支付工程款，认定事实错误。2.工程量认定错误。中冶建工公司所诉称的已完工程量未经嘉伯文化公司、监理单位的确认。中冶建工公司没有提供其完成案涉工程量的全部证据，反而其提供的“强夯施工记录表”等证据证明其未进行第四遍强夯施工，原判决采信中冶建工公司关于已完工程量的主张错误。3.误工、窝工事实未查清。嘉伯文化公司在原审中提交兰州新区城乡规划建设管理局《关于加强兰州新区国际嘉年华文化旅游产业园项目工程安全质量管理与落实企业承诺制的函》，证明中冶建工公司在施工过程中缺少进度计划、没有保障措施、没有组织专家论证等，其行为造成工程窝工、误工，原判决并未对此作出认定，直接依据中冶建工公司提供的损失数额裁判，认定错误。4.临时设施费认定错误。原判决认定该费用所依据的《临时设施造价确认协议书》系复印件，该证据未经嘉伯文化公司质证。该协议甲方处签字的韩军、张怀利并非嘉伯文化公司的员工，也没有二人获得授权的证据。嘉伯文化公司的法定代表人李军因已被羁押，不可能授权他人签署该协议，中冶建工公司无证据证明该协议是嘉伯文化公司签订，该证据真实性存疑。原判决没有审查该证据的真实性和合法性，也未告知嘉伯文化公司可对此证据的真实性申请鉴定，直接依据该证据作出裁判错误。5.未预留质量保修金错误。已有证据证明案涉工程存在质量问题，在双方对质量保修金有明确约定且预留质量保修金有明确法律依据的情况下，原判决未预留质量保修金明显错误。按照合同约定，至少应当预留工程价款的3%作为质量保修金。6.对履约保证金的认定明显错误。双方约定的履约保证金为3000万元，中冶建工公司仅支付了1000万元，构成违约，按照合同约定将视为工程施工合同无效，故原审判决嘉伯文化公司退还履约保证金并承担利息、违约金错误。（二）原判决适用法律错误。1.原判决认定建设工程施工合同有效，却适用合同无效或被撤销的相关法律规定，适用法律明显错误。2.原判决认定了每一期应付工程款的具体时间，应从每一期款项违约时起算六个月的建设工程价款优先受偿权期限，中冶建工公司的主张已经超过六个月期限。（三）原审程序违法。1.中冶建工公司规避级别管辖规定。中冶建工公司关于诉讼请求的说明等显示，其在立案时所诉请的金额未超过5000万元。中冶建工公司在起诉状中将已付工程款计算在诉讼请求中，多计算各部分款项的违约金及利息，之后又减少诉讼请求金额，故意规避级别管辖。原审违法受理案件，变相剥夺嘉伯文化公司的诉权，应予纠正。2.原审超诉请判决。首先，中冶建工公司没有提出支付临时设施费的请求，原审判决该项费用超出诉讼请求。其次，中冶建工公司的诉讼请求、当庭陈述及其自认的未支付工程款均为29311595.76元，但原判决却认定支付工程款29311595.86元，超出诉请。最后，中冶建工公司在庭审中明确认可其主张的损失3643777.27元包括停工损失及预期利润损失，中冶建工公司无证据证明其预期利润损失，但原审却直接判决嘉伯文化公司赔偿损失3643777.27元。不但超出诉讼请求，且认定事实缺乏证据证明。3.原审严重超审限。本案自2019年1月立案受理至2020年8月送达判决，历时近20个月，违反《中华人民共和国民事诉讼法》关于审理期限的规定。中冶建工公司提交意见称：（一）嘉伯文化公司申请再审已过法定期限，请查明嘉伯文化公司提起再审申请时间，对其再审申请不予审查或直接裁定驳回其再审申请。（二）关于本案的事实认定问题。1.工程款的支付时间与开工时间无关。原判决依据合同约定以及嘉伯文化公司实际付款情况，认定其未按约定期限支付工程款正确。嘉伯文化公司亦在多次函件中自认逾期支付工程款。2.中冶建工公司已完工程量均有嘉伯文化公司的审核确认。（1）已完工程量有嘉伯文化公司委托的项目管理单位、监理单位或造价单位的审核确认，审核结果对嘉伯文化公司具有约束力。嘉伯文化公司无相反证据证明审核金额存在错误，应承担举证不能的后果。原审同意嘉伯文化公司就其不认可的两次工程计量申请鉴定，但选定鉴定机构后嘉伯文化公司未缴纳鉴定费，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十四条的规定，应承担举证不能的不利后果。（2）原审并未判决中冶建工公司第四遍强夯工程款，中治建工公司主张的款项系第四遍强夯利润损失107094.34元，该损失因嘉伯文化公司更换设计院、取消强夯工艺所致，嘉伯文化公司亦对该损失进行了确认。3.嘉伯文化公司在原审中未提供相应证据证明中冶建工公司存在导致误工、窝工的行为，也未提出相关诉讼请求或抗辩，原审对此未处理正确。4.原审中双方对临时设施费用的相关证据进行了充分质证。双方对该费用进行了确认并签订《临时设施造价确认协议书》，在庭审中已经核查了协议书的原件。5.嘉伯文化公司一审中并未就预留质保金问题提出抗辩，预留质保金在解除合同的情况下，不再有合同依据。6.《履约保证金协议》第四条约定，嘉伯文化公司应在2018年7月24日前退还中冶建工公司1000万元履约保证金，但嘉伯文化公司一直未退还，原审按照约定判决嘉伯文化公司退还并支付利息和逾期违约金正确。根据《履约保证金协议》第三条约定，剩余2000万元履约保证金支付条件是嘉伯文化公司向中冶建工公司出具担保文件，但直到双方合同解除，嘉伯文化公司也未出具担保文件，故该2000万元履约保证金的支付条件尚未成就，中治建工公司未违约。（三）关于本案的法律适用问题。1.嘉伯文化公司在其再审申请中歪曲事实，原判决在认定合同效力时适用法律前后一致，适用法律正确。2.工程施工合同在解除之前处于持续履行状态，应以工程最终结算后确定的工程价款的应付款时间作为优先受偿权行使期限的起算时间，而非以进度款支付时间作为起算时间。本案因嘉伯文化公司原因而解除合同，即便以解除日作为起算时间，中冶建工公司也是在法定期限内主张建设工程价款优先受偿权。（四）关于本案的程序问题。1.中冶建工公司起诉时诉请已超过5000万元，符合原审法院级别管辖标准，嘉伯文化公司在一审时并未就管辖提出异议，已无权再提出管辖异议。且级别管辖问题并不属于法定再审申请事由。2.在2019年5月14日庭审笔录中，中冶建工公司明确第一项诉讼请求包含剩余工程款和临时设施费用。中冶建工公司诉请主张剩余工程款和临时设施费共计35672619.03元，原判决确定的应付工程款29311595.86元与临时设施费用248万元共计31791595.86元，在中治建工公司的诉请金额范围内。嘉伯文化公司所称差距仅为0.1元，可忽略不计，对双方权益并无实际影响。3.原判决并未支持中冶建工公司的预期利润损失，原审所判决的3643777.27元损失是施工期间窝工损失，该损失已经嘉伯文化公司确认，嘉伯文化公司应予赔偿。4.双方均在一审中提起司法鉴定，原审不存在超审限问题。再者，审限问题并不是法定申请再审事由。综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，请依法驳回嘉伯文化公司的再审申请。本案再审审查过程中，嘉伯文化公司及兰州新区科技文化旅游集团有限公司（以下简称兰州科技公司）提交情况说明称，环球嘉年华（香港）有限公司与兰州科技公司共同设立了嘉伯文化公司，由环球嘉年华（香港）有限公司法定代表人李军担任嘉伯文化公司法定代表人。2020年1月李军被刑拘，被以挪用资金罪判处有期徒刑。嘉伯文化公司从设立后至李军被判处刑罚前均由其控制。兰州科技公司在对嘉伯文化公司签订的合同及案件进行梳理过程中，才发现本案已一审审结，且已超过上诉期。嘉伯文化公司在一审判决后委托第三方审计机构对案涉工程造价等事项进行审计，第三方审计结果较之原判决认定的工程造价少近2000万元，故嘉伯文化公司提交造价鉴定申请书，申请对本案已完工程量造价进行鉴定。本院经审查认为，嘉伯文化公司提出再审申请，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零五条关于申请再审期限的规定。本案应当依据再审申请人的申请再审事由以及《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定进行审查。本案再审审查的焦点问题，一是原判决事实认定是否错误；二是原判决适用法律是否错误；三是原审程序是否违法。（一）关于原判决认定事实是否错误问题关于案涉工程开工时间认定问题。嘉伯文化公司申请再审认为原判决认定开工时间错误导致错误认定其未按期支付工程款。案涉《建设工程施工合同》12.4.1工程款（进度款）支付的方式和时间约定，三方核实合格后15日内按实际已完成工程造价的一定比例支付，原判决结合中冶建工公司四次报送工程计量经确认审核的时间，按照此约定认定嘉伯文化公司存在逾期支付工程款事实，认定并无不当。该认定并不涉及工程开工时间，故嘉伯文化公司该再审申请事由不能成立，本院不予支持。关于案涉工程量认定问题。首先，对于2017年8月至11月和2018年5月报送的工程计量，相关证据显示嘉伯文化公司审核确认了该部分的工程造价，嘉伯文化公司在原审中亦无异议，原判决据此认定此部分工程造价并无不当。对于2018年7月报送的工程计量，监理单位审核认为工程量属实，嘉伯文化公司委托的项目管理单位审批意见为以造价单位审核金额为准，之后造价公司出具了该部分计量结算审核书，对报送进行了审定核减。对于2018年11月报送的工程计量，监理单位审核认为工程量真实，建设单位意见为以监理单位审核为准，并加盖了嘉伯文化公司委托的项目管理单位公章。嘉伯文化公司在原审中对最后两次工程量不认可并申请鉴定，但因未交纳鉴定费而未能鉴定，视为对其权利的放弃。最后两次工程计量报审证据能够证明该两次报审工程计量的价款数额，原审以此作为该两次报审工程量的造价依据，并无不当。其次，对于嘉伯文化公司所称的第四次强夯施工未进行问题，嘉伯文化公司未提供证据证明该部分施工已经计入工程造价，故嘉伯文化公司此再审申请事由不能成立，本院不予支持。再次，嘉伯文化公司以其公司内部控制权为由，申请对案涉工程造价进行鉴定，该理由不能成立，对其鉴定申请不予准许。关于误工、窝工的认定问题。嘉伯文化公司原审中提交的《关于加强兰州新区国际嘉年华文化旅游产业园项目工程安全质量管理与落实企业承诺制的函》拟证明中冶建工公司施工过程中缺少进度计划、没有保障措施、没有组织专家论证等事实，但嘉伯文化公司并不能证明拟证明事实与误工、窝工之间的因果关系，即使该证据证明目的成立也不能证明中冶建工公司对案涉工程的误工、窝工损失存在过错。再者，中冶建工公司、监理单位和项目管理单位三方于2018年4月5日在《费用索赔申请（核准）表》上签字确认，因设计等问题给承包人造成的直接经济损失11602468.57元，而中冶建工公司在本案中仅主张3643777.27元，远小于三方确认的数额，故原判决按照中冶建工公司的主张支持误工、窝工等经济损失3643777.27元，并无不当。中冶建工公司诉请嘉伯文化公司赔偿中冶建工公司经济损失3643777.27元及预期利润损失，所诉请的3643777.27元并不包含预期利润损失。综上，嘉伯文化公司认为原判决对损失的认定缺乏证据证明及超出诉讼请求的再审申请事由均不能成立，本院不予支持。关于临时设施费用的认定问题。经审查，原审中中冶建工公司提交了《临时设施造价确认协议书》原件，嘉伯文化公司对该协议进行了质证。该协议书上加盖了嘉伯文化公司的公章，亦有相关人员签字。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条有关“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”规定，嘉伯文化公司对该证据的真实性不认可，应当提供反驳证据进行证明，在其未提供反驳证据证明的情况下，原判决采信该协议书并据此认定临时设施费，并无不当。关于预留质量保修金问题。施工合同专用条款第12.4.1条第一款第一项约定“单项工程交付使用后，15日内支付至实际已完成工程总造价90%，180日内支付至实际工程总造价的97%，余款3%作为工程质量保修金，按工程质量保修书的约定，到期后，90日内付清”，工程质量保修书第四条“质量保修金的支付”约定“发包人在自项目正式验收合格后交付使用之日起二年内付清”。案涉工程施工合同已经解除，工程未完工，中冶建工公司原审中提交了工程分项验收记录，原判决未预留工程质量保修金，并无不当。嘉伯文化公司如认为工程质量存在问题，可依据相关事实另行主张。关于履约保证金的认定问题。双方签订的《履约保证金协议》虽约定中冶建工公司如果不按约定缴纳履约保证金，嘉伯文化公司将视为建设工程施工合同无效，但同时约定该协议是建设工程施工合同实施的前置条件。原判决按照协议的约定内容认为双方对协议无效的约定实质是对工程施工合同不再履行的约定，此认定符合协议签订的目的，也符合通常情况下对履约保证金缴纳目的的理解。而且，虽中冶建工公司没有按约定足额缴纳履约保证金，但双方实际履行了工程施工合同。因此，嘉伯文化公司依据履约保证金的约定认为工程施工合同无效，从而认为其不应当承担履约保证金利息、违约金的再审申请事由不能成立，本院不予支持。（二）关于原判决适用法律是否错误问题关于合同效力的法律适用问题。本案双方当事人经协商解除建设工程施工合同，原判决认定建设工程施工合同有效，并援引了《中华人民共和国合同法》中关于合同解除以及工程施工合同的相关规定，其并未援引合同无效的规定，嘉伯文化公司关于原判决错误援引合同无效、撤销相关规定的再审申请事由不能成立，本院不予支持。关于建设工程优先受偿权的法律适用问题。案涉工程未经竣工验收即停工，双方当事人于2018年12月经协商解除建设工程施工合同。从合同解除之日至中冶建工公司起诉之日，并未超过六个月期限，原判决对优先受偿权行使期限的认定并无不当。（三）关于原审程序是否违法问题关于本案是否违反级别管辖规定问题。级别管辖不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的法定再审申请事由。再者，中冶建工公司的诉讼请求金额超过5000万元，至于其诉讼请求的剩余工程款数额是否包含了已付工程款，属于本案需要实体审理的问题。嘉伯文化公司此再审申请事由不能成立，本院不予支持。关于本案是否超出诉讼请求问题。临时设施费是因案涉工程而产生的费用，嘉伯文化公司在原审答辩中也认可中冶建工公司主张的剩余工程款中包含了临时建设费用。原审判决的工程款数额及临时设施费并未超过工程款诉讼请求数额，未超出诉讼请求。嘉伯文化公司所称的原判决认定的未支付工程款数额较中冶建工公司自认的数额多0.1元，经审查，相差的0.1元系因原判决将2017年8月至11月工程计量审核确认造价“6542916.59元”写为“6542916.69元”所致，属于笔误，嘉伯文化公司可依法向原审法院申请补正。关于本案是否超审限问题。本案中双方当事人均申请鉴定，原审审理期限虽然超过法定审理期限，但已经审批。且原审是否存在超审限问题，不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的法定再审申请事由，故嘉伯文化公司此再审申请事由不能成立，本院不予支持。综上，嘉伯文化公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回兰州新区嘉伯文化发展责任有限责任公司的再审申请。审判长  陈宏宇审判员  吴 笛审判员  张 梅二〇二一年七月十九日书记员  李晓宇