济南市槐荫区人民法院民 事 判 决 书（2012）槐商重字第10号原告山东泉信不锈钢有限公司，住所地山东省淄博市。法定代表人何恒军，董事长。委托代理人郭文杰，山东灵岩律师事务所律师。被告山东煤炭物资总公司，住所地山东省济南市。法定代表人印宝金，董事长。委托代理人王强，山东舜翔律师事务所律师。第三人山东汇盈新材料科技有限公司，住所地山东省淄博市。法定代表人张凯钧，董事长。第三人淄博铭泰再生资源有限公司，住所地山东省淄博市。法定代表人张衍葳。原告山东泉信不锈钢有限公司（以下简称泉信公司）与被告山东煤炭物资总公司（以下简称煤炭公司）买卖合同纠纷一案，原告泉信公司于2010年9月6日向本院提起诉讼。本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。宣判后，被告煤炭公司不服判决，上诉至济南市中级人民法院，该院审理后将本案发回本院重审。本院依法重新组成合议庭公开开庭进行了审理。审理中应被告煤炭公司的申请，依法追加山东汇盈新材料科技有限公司（以下简称汇盈公司）、淄博铭泰再生资源有限公司（以下简称铭泰公司）作为第三人参加诉讼。原告泉信公司委托代理人郭文杰、被告煤炭公司委托代理人王强到庭参加诉讼，第三人汇盈公司、铭泰公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告泉信公司诉称：2008年9月中旬原告与被告双方达成口头协议约定被告购买原告260吨铜合金，单价为52000元，总价款为1352万元，由原告向被告开具增值税专用发票，被告于收到发票后的5日内向原告付款，任何一方违约，由违约方按给守约方造成的实际损失进行赔偿。同年9月25日原告向被告供货170吨铜合金，金额为884万元，并向被告开具9张发票884万元，2008年10月10日被告向原告通过承兑汇票支付货款400万元。9月26日原告又向被告供货90吨铜合金，金额为468万元，向被告开具发票5张468万元，同日被告财务人员卢松琴将上述14张发票全部收到，总吨数为260吨，总金额为1352万元；同年9月29日被告通过承兑汇票向原告支付货款600万，两次付款1000万元。截止目前总货款为1352万元，被告已支付1000万元，还欠原告352万元的货款未支付，因被告逾期付款给原告造成重大经济损失，对此应由被告承担。原告诉至法院，请求法院依法判令被告向原告支付352万元的货款及逾期付款的利息；本案的诉讼费用及实现债权的其他费用由被告承担。庭审中原告放弃了对实现债权的费用的主张。原告泉信公司提供的证据有：出库单及增值税发票一宗、收条一份、增值税专用发票认证情况明细表一份、购销协议一份、收款收据及汇盈公司证明一份、承兑汇票及转帐凭证一宗、答辩状一份、明细帐一份。被告煤炭公司辩称：原告向被告所主张352万元的货款，已通过抹帐协议转由铭泰公司承担，且已经济南市中级人民法院另案调解处理完毕，对此原告无权起诉被告，应予以驳回。被告煤炭公司提供的证据有：增值税发票一宗、收款收据二张、购销协议二份、拨料单一宗、担保函一份、再审申请书一份、抹帐协议一份、借款协议及收款收据各一份、银行汇兑凭证一份、承诺函一份、民事调解书一份、函一份、明细帐一份、审计报告三份。第三人汇盈公司未出庭亦未提供证据。第三人铭泰公司未出庭亦未提供证据。经审理查明：2008年9月原告与被告达成口头买卖协议，约定被告购买原告260吨铜合金，单价为52000元，总价款为1352万元。双方于2008年9月21日就上述买卖补签书面合同，原告向被告出具了增值税发票14张，总值1352万元。当月，被告将260吨铜合金销售给铭泰公司，单价为55000元，总价款为1430万元。2008年9月29日，原告向被告出具收款收据，确认收到被告承兑汇票600万元。2008年10月6日，原告（丙方）、被告（甲方）与铭泰公司（乙方）三方签订抹帐协议，言明：“今甲方欠丙方货款柒佰伍拾贰万元整，乙方欠甲方货款柒佰伍拾贰万元整，经三方协商同意将甲方所欠货款转给乙方，由乙方归还丙方货款柒佰伍拾贰万元整。此协议一式四份，经三方盖章后生效，三方以此作帐务处理。”该协议落款处加盖了三方的印章。2008年10月8日，被告（甲方，出借人）、汇盈公司（乙方，借款人）、东营胜利中亚化工有限公司（以下简称胜利中亚公司，丙方，保证人）、原告（丁方，保证人）签订借款协议，约定甲方出借给乙方400万元，借款期限自2008年10月9日至2008年10月15日，资金占用费为65万元。2008年10月9日，汇盈公司向被告出具收款收据，确认收到被告承兑汇票400万元。2008年11月11日，铭泰公司向被告汇款30万元。2008年11月15日，铭泰公司、汇盈公司、原告、胜利中亚公司、张克共同向被告出具承诺函，言明：“汇盈公司、铭泰公司所欠煤炭公司资金壹仟壹佰壹拾叁万元人民币，汇盈公司、铭泰公司确认该欠款金额，我公司承诺于2008年11月21日前归还陆佰万元，余款承诺于2008年11月28日前归还，若上述还款期限未足额还款，汇盈公司、铭泰公司自愿承担所欠资金同期贷款利息，承担利息日自2008年10月16日起执行，并承担总欠款1113万元的30%违约金，泉信公司、胜利中亚公司承担连带清偿责任，张克本人承担连带清偿责任，如将来产生纠纷发生的诉讼费、律师费、交通费用由我公司承担。”后煤炭公司依上述承诺书诉至济南市中级人民法院，该院于2008年12月23日出具（2008）济民二商初字第41号民事调解书，主要内容为汇盈公司、铭泰公司向煤炭公司付清所欠货款1113万元及利息、违约金333.9万元、实现债权的费用30万元，泉信公司、胜利中亚公司、张克承担连带清偿责任。被告称1113万元的由来是汇盈公司所欠借款及占用费465万元，加铭泰公司所欠货款1430万元，减去铭泰公司已付30万元，再减去已由三方抹帐协议抹去的752万元，原告对该1113万元的由来无法解释。2009年2月8日，原告向被告致函称：“我公司与贵公司合作业务，已经济南市中级人民法院调解，并已进入执行过程中。我公司现正积极归还贵司欠款，调解书项下的条款将于三月末前全部还清......”。2010年12月21日，原告与汇盈公司、铭泰公司、胜利中亚公司共同向山东省高级人民法院申请再审，法院送达给被告的再审申请书上加盖的原告的印章，与原告本次诉讼提交本院的授权委托书、法定代表人证明书上加盖的印章明显不一致。上述事实有原告泉信公司提供的出库单及增值税发票、收条、增值税专用发票认证情况明细表、购销协议，被告煤炭公司提供的增值税发票、收款收据、购销协议、担保函、再审申请书、抹帐协议、借款协议及收款收据、银行汇兑凭证、承诺函、民事调解书、函以及当事人陈述在案为凭，足以认定。本院认为,本案争议的焦点问题有三个：一是原告与被告之间是否存在买卖关系，买卖标的物是否已交付？二是被告实际已付货款的数额？三是原、被告与铭泰公司签订的三方抹帐协议是否真实，被告所欠原告货款是否已债务转移给了铭泰公司？关于焦点一，原告主张货物是直接交付，被告主张是间接交付，即因其将货物转卖给铭泰公司，由原告直接交付给了铭泰公司，双方均未提供直接充分的证据证实如何交付的货物，但双方均认可的事实是双方发生了买卖关系，原告已向被告供货价值1352万元，对此本院予以确认。关于焦点二，双方对被告以承兑汇票直接向原告付款600万元没有争议，但对被告以承兑汇票支付给汇盈公司的400万元的性质存有争议。原告主张该款系汇盈公司代其收取的货款，为此提交了汇盈公司的证明。被告主张该款与原告无关，系汇盈公司的借款，为此提交了借款协议。本院认为原告的主张虽有汇盈公司的证言，但汇盈公司拒不到庭参加诉讼，故不能成立，该400万元应认定为汇盈公司的借款，被告实际共向原告支付了600万元货款。关于焦点三，经向原、被告双方当事人释明，双方均明确表示不对三方抹帐协议中原告印章的真实性申请鉴定。根据被告提交的由山东省高级人民法院送达的再审申请书，与本案原告提交的授权委托书、法定代表人证明书加盖的原告印章比对，明显不一致，说明原告至少使用过两枚印章，但庭审中原告陈述仅使用过一枚印章，故本院认为应由原告承担举证不能的法律后果，即不能否定三方抹帐协议的真实性，被告所欠原告货款752万元实际已发生债务转移。综上，应驳回原告的诉讼请求。案经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告山东泉信不锈钢有限公司的诉讼请求。案件受理费35060元，诉讼保全费5000元，由原告山东泉信不锈钢有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。审 判 长  杨克军人民陪审员  王孝勤人民陪审员  耿林芝二〇一三年九月六日书 记 员  郑 莉