山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁04民终1468号上诉人（原审被告）：周传海，男，1968年4月27日出生，汉族，住山东省枣庄市市中区。委托诉讼代理人：刘金霞，山东恒平律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：枣庄市肿瘤医院，住所地枣庄市滕州市腾飞路**，统一社会信用代码123704004933101294。法定代表人：王涛，院长。委托诉讼代理人：孙晓莉，女，该医院员工。委托诉讼代理人：张明振，山东真谛律师事务所律师。上诉人周传海因与被上诉人枣庄市肿瘤医院确认劳动关系纠纷一案，不服山东省滕州市人民法院（2021）鲁0481民初1729号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月14日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。周传海上诉请求：1.依法撤销（2021）鲁0481民初1729号民事判决并改判2020年1月23日至2021年1月22日期间存在劳动关系并支付基本生活费14,532元或发回重审；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院判决上诉人与被上诉人之间的劳动关系于2021年1月15日已依法解除属于认定事实错误。一、被上诉人以2017年上诉人违反单位公务用车为由于2021年1月15日与上诉人解除劳动关系，属于认定事实错误。1.本案上诉人违反单位公务用车的行为发生在2017年，并且上诉人上述行为已经过党纪处分，已处理完毕。在之后的三年里，上诉人申请劳动仲裁确认劳动关系并支付基本生活费，仲裁委依法支持了上诉人的请求，被上诉人对此也没有异议，对于已经过去三年的事情，被上诉人再以此为由解除劳动关系没有法律依据，更与其之前认可的劳动关系相矛盾，故一审法院认定被上诉人以2017年违反公务用车为由解除劳动关系合法，属于认定事实错误。二、一审中被上诉人提交的所谓规章制度不合法、不合理不能作为认定案件事实的依据。1.被上诉人提交的规章制度不符合聘用合同约定也不符合法律规定。首先，双方签订的聘用驾驶员协议书第5条（10）条约定，未经批准私自把车开出院外，经查实超过3次的可以予以辞退，否则不得辞退。故，被上诉人所谓的规章制度与双方签订的聘用协议不一致，不符合合同约定。其次，被上诉人提交的规章制度规定：在编人员违反公车私用，调岗处理，合同人员违反公车私用，一律开除。这一规定违反了劳动法第二条和劳动合同法第四条的规定，因此，被上诉人提交的所谓规章制度不符合约定也不符合法律规定不能作为定案的依据；2.被上诉人提交的规章制度未经过民主程序制定，不符合法律规定的制定规章制度的程序，故被上诉人提交的规章制度不具有约束力；3.被上诉人提交的规章制度未告知上诉人，对上诉人不具有约束力；4.被上诉人送达所谓解除劳动合同的决定不符合法律规定。根据《关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的请示》业对职工做除名处理，必须符合规定的条件并履行相应的程序。应遵循对职工负责的原则，以书面形式直接送达职工本人，直接送达有困难的可以邮寄送达，或者用上述送达方式无法送达的情况下，方可公告送达，即张贴公告或通过新闻媒介通知。能用直接送达或邮寄送达而未用，直用公告方式送达，视为无效。因此，被上诉人2020年1月15日解除与上诉人劳动关系能够直接送达或邮寄送达，但其未用，直接通过登报的方式送达不符合法律规定，应视为无效，其解除劳动关系无效；三、一审法院判决适用法律错误。根据上述事实，被上诉人解除与上诉人的劳动关系没有事实依据，且不符合法律规定，故一审法院适用劳动合同法第三十九条第一款第二项规定认定双方劳动关系依法解除显然适用法律错误。综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律错误。补充上诉意见：一审法院认定被上诉人工会大会一致通过了解除与上诉人劳动关系的决定，该认定没有任何依据，一审中也没有提交相关的证据证明，故一审法院认定事实错误。庭审后上诉人询问单位的工会同事是否开过与上诉人解除劳动关系的大会，均表示未召开过，也不知道该事，由此证明被上诉人所称的解除与上诉人劳动关系的决定是经工会大会一致同意的没有相关的证据，且陈述系虚假的。医院公务用车管理制度未经民主程序制定也没有提交民主程序制定的证据，根据法律规定，该制度未经民主程序制定不能作为证据使用，进一步证实一审法院认定事实错误。枣庄市肿瘤医院辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人与被上诉人的劳动关系已于2021年1月15日解除，请求法院驳回上诉，维持原判。1.上诉人于2017年10月因公车私用严重违反被上诉人公务用车管理制度，被上诉人作出辞退上诉人的决定。2018年至2021年间，上诉人多次申请劳动仲裁时，被上诉人从未表示认可与上诉人存在劳动关系，均明确表示已与上诉人解除劳动关系。2.上诉人陈述的关于规章制度的相关意见在一审庭审中均已表达完毕，双方也已经对此作出充分的辩论。能够证实的是枣传医字【2017]30号《医院公务用车管理制度》自2017年7月1日起执行，执行前已在医院内公示并组织了学习。3．上诉人因违反单位规章制度被单位辞退，不适用《关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的请示》相关规定。此外，2021年1月15日15点30分，被上诉人再次向上诉人宣布了辞退决定，现场送达，并全程录音录像。但上诉人拒绝签字，相应录音录像内容也已经在一审中质证并充分辩论，上诉人认可该事实。故辞退决定已送达，登报是为了声明该事实。因上诉人严重违反用人单位规章制度，被上诉人依据劳动合同法第三十九条第二款之规定依法解除劳动关系，符合法律规定；未事先通知工会的程序瑕疵，被上诉人也于起诉前进行了补正，解除劳动关系程序合法。综上，一审法院认定双方劳动关系于2021年1月15日依法解除认定事实清楚，适用法律正确。针对上诉人补充的上诉意见，答辩如下：上诉人主张被上诉人通过工会大会解除与上诉人的劳动关系无依据无证据证明，被上诉人一方依据劳动合同法第四十三条的规定，在征求工会意见后作出与上诉人解除劳动关系的决定，在一审中被上诉人一方提供意见征询函和工会的回函证实上述事实的真实性。上诉人陈述的事实没有相应的证据证实，不应当采信。枣庄市肿瘤医院向一审法院起诉请求：1.依法确认原告与被告之间的劳动关系于2021年1月15日已依法解除；2.依法判决原告无需支付2021年1月15日至2021年1月22日期间的基本生活费；3.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2020年1月，经枣庄市委机构编制委员会批准，枣庄市王开传染病医院更名为枣庄市肿瘤医院（枣庄市胸科。2-医院），该单位在同时领取了事业单位法人证书。2000年6月，周传海被原告招聘为聘用制驾驶员，双方签订了用工协议。2017年7月，枣庄市肿瘤医院出台了医院公务用车管理制度。制度第一条明确严禁公车私用，因违反公车私用制度受到警告及以上行政处分或造成重大影响的对在编驾驶员调离驾驶员岗位，临时或合同制驾驶员一律予以辞退。2017年10月周传海违规使用单位车辆，被枣庄市纪委查处。原告于2018年2月10日形成了关于辞退周传海的文件，此后周传海亦未到单位上班。2019年3月周传海到枣庄市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认2000年6月至2019年1月申请人周传海与枣庄市肿瘤医院存在劳动关系，并要求枣庄市肿瘤医院支付相应工资及待遇。枣庄市肿瘤医院辩称，与周传海不存在劳动关系，周传海早在2018年2月10日因违反单位公务用车管理制度被辞退，不存在休息日加班、延时加班的事实，年休假工资已超出仲裁时效的部分单位不予支付。枣庄市劳动人事争议仲裁委员会于2019年3月20日作出枣劳人仲案字【2019】第39号裁决：确认了周传海与枣庄市肿瘤医院2000年6月至2019年1月30日存在劳动关系，枣庄市肿瘤医院应支付周传海2005年1月至2018年2月的工资差额26,396元、2018年3月至2019年1月的生活费13,132元、带薪休假工资2386.20元。2020年1月22日周传海再次到枣庄市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认其于2019年1月31日至2020年1月22日期间存在劳动关系，并支付这期间的生活费。枣庄市劳动人事争议仲裁委员会于2020年4月22日作出枣劳人仲案字【2020】第29号裁决：确认周传海与枣庄市肿瘤医院于2019年1月31日至2020年1月22日期间存在劳动关系，支付基本生活费14,249.43元。以上两份仲裁决定书均已履行完毕。枣庄市肿瘤医院提出的已与周传海解除劳动关系辩称，因未提供证据证明将解除劳动关系通知送达周传海而被驳回。2021年1月22日，周传海第三次到枣庄市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认其2020年1月23日至2021年1月22日期间与枣庄市肿瘤医院存在劳动关系，支付期间的基本生活费14,532元。枣庄市劳动人事争议仲裁委员会于2021年2月18日作出枣劳人仲案字【2021】第13号裁决：确认周传海2020年1月23日至2021年1月22日期间与枣庄市肿瘤医院存在劳动关系，支付基本生活费14,532元。枣庄市肿瘤医院与周传海解除劳动关系的申请，因原告解除劳动关系没有通过工会程序批准，而其主张与周传海解除劳动关系的申请再次被驳回。2021年1月15日，枣庄市肿瘤医院召集单位人员并通知周传海，在其单位宣读了《枣传医字（2018）12号关于给予周传海的辞退决定》，并全程录音录像，2021年2月25日原告向该单位工会发工会函件，要求工会在收到函后五个工作日内提出意见。2021年2月26日，枣庄市肿瘤医院工会委员会对辞退周传海的决定进行了讨论研究，枣庄市肿瘤医院工会大会一致通过了解除枣庄市肿瘤医院与周传海劳动关系的决定，该解除通知书在2021年3月4日的枣庄日报进行了刊登。一审法院认为，原告是依法成立的具备法人资格的事业单位，其具有用工主体资格，被告作为原告方临时用工人员，违反了单位工作纪律，根据双方约定被告违反了单位的规章制度，可以提前解除原告与被告的劳动关系。枣劳人仲案字【2021】第13号劳动仲裁决定书，原告没有举出该解除决定通过工会程序的证据，但在起诉前原告进行了补救，其解除劳动用工的程序合法，原告的诉请，一审法院予以支持。综上，原告诉请符合法律规定，按照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第三十九条第一款第二项、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、依法确认原告枣庄市肿瘤医院（枣庄市胸科医院）与被告周传海之间的劳动关系于2021年1月15日已依法解除；二、原告枣庄市肿瘤医院（枣庄市胸科医院）无须支付2021年1月15日至2021年1月22日之间的基本生活费。案件受理费10元，减半收取5元，由被告周传海负担。二审查明的事实与一审一致。本院认为，周传海上诉称，枣庄市肿瘤医院提交的《医院公务用车管理制度》未经过民主程序制定，亦未告知周传海，对周传海不具有约束力，不能作为定案的依据。本院认为，枣庄市肿瘤医院虽未举证证明《医院公务用车管理制度》经过民主程序制定，程序上存在瑕疵，但该管理制度的内容并不违反法律、行政法规及政策的规定，也不存在明显不合理的情形，并且该管理制度在执行前已在医院内公示并组织了学习，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。周传海上诉称，枣庄市肿瘤医院以2017年周传海违反单位公务用车为由于2021年2月15日与周传海解除的劳动关系，属于认定事实错误。本院认为，2017年7月，枣庄市肿瘤医院出台了《医院公务用车管理制度》，制度第一条明确严禁公车私用，因违反公车私用制度受到警告及以上行政处分或造成重大影响的对在编驾驶员调离驾驶员岗位，临时或合同制驾驶员一律予以辞退。2017年10月，周传海作为枣庄市肿瘤医院的临时用工人员，违规使用单位车辆，被枣庄市纪委查处。周传海的行为违反了《医院公务用车管理制度》，枣庄市肿瘤医院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款第二项的规定，解除与周传海的劳动关系，有事实和法律依据，并无不当。周传海上诉称，枣庄市肿瘤医院送达所谓解除劳动合同的决定不符合法律规定，其解除与周传海劳动关系的行为无效。本院认为，枣庄市肿瘤医院于2018年2月10日形成关于辞退周传海的文件。2021年1月15日，枣庄市肿瘤医院召集单位人员并通知周传海，在其单位宣读了《枣传医字（2018）12号关于给予周传海的辞退决定》，并要求周传海现场确认签字，但周传海拒绝签字，该过程全程录音录像。2021年3月4日，枣庄市肿瘤医院又将解除劳动合同通知书在枣庄日报进行了刊登。枣庄市肿瘤医院向周传海送达解除劳动合同决定的程序，并无不当之处。周传海上诉称，枣庄市肿瘤医院解除与周传海的劳动关系并未召开工会大会，该医院所称的是经工会大会一致同意的没有证据证明，并在二审时提交周传海与其工会同事的电话录音一份欲予以证明。本院认为，根据枣庄市肿瘤医院在一审时所举证据，能够认定枣庄市肿瘤医院解除与周传海的劳动关系已经过工会程序，仅凭周传海二审提交的电话录音不足以推翻该事实的认定。虽然周传海在提起枣劳人仲案字【2021】第13号劳动仲裁时，枣庄市肿瘤医院没有举出上述解除决定通过工会程序的证据，但在本案起诉前枣庄市肿瘤医院进行了补救，因此其解除劳动用工的程序合法。综上所述，周传海的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人周传海负担。本判决为终审判决。审判长  朱东徽审判员  张 硕审判员  金 颖二〇二一年七月十五日书记员  路然然