江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏09民终2469号上诉人（原审原告）:顾庆龙，男，1955年4月28日出生，汉族，住江苏省射阳县。委托诉讼代理人：周春华，江苏华晓律师事务所律师。上诉人（原审被告）：欣明环保技术盐城有限公司，住所地江苏省射阳县合德镇创业园北环西路8号。法定代表人：王祚友，该公司总经理。委托诉讼代理人：吉文祥，江苏法德东恒（盐城）律师事务所律师。委托诉讼代理人：耿瑶，江苏法德东恒（盐城）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：胡明，男，1964年11月13日出生，汉族，住江苏省射阳县。委托诉讼代理人：杨延枝，江苏博多律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：胡维旭，男，1986年4月26日出生，汉族，住江苏省射阳县。委托诉讼代理人：杨延枝，江苏博多律师事务所律师。上诉人顾庆龙、欣明环保技术盐城有限公司（以下简称欣明公司）因与被上诉人胡明、胡维旭民间借贷纠纷一案，不服江苏省射阳县人民法院(2020)苏0924民初2605号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。顾庆龙上诉请求：撤销一审判决，改判支持顾庆龙的一审全部诉讼请求。事实和理由：1、顾庆龙一审中已举证了100万元的组成，胡明于2012年8月5日出具借条，是在资金交付后，符合双方多笔资金交易后出具总条据的客观事实。胡明还于2015年4月5日再次与顾庆龙结算欠款182万元，一审仅认定2012年1月15日汇款的50万元，认定事实错误。2、欣明公司在借条上盖章，本意是保证担保，约定以大楼一、二层作抵押，不违反法律禁止性规定，该建筑现已办理了权属证书，一审认定该建筑属于担保法规定的不得抵押的财产，没有依据，欣明公司应在抵押物价值范围内承担担保责任。3、案涉借贷发生在2015年民间借贷司法解释颁布之前，根据法不溯及既往的原则，顾庆龙不应承担对100万元资金交付的举证责任。胡明、胡维旭共同辩称，一审法院关于案涉借款本金的认定正确，对案涉借款交付的举证责任分配符合法律规定。欣明公司同意胡明、胡维旭的答辩意见。欣明公司上诉请求：撤销一审判决，改判欣明公司不承担责任。事实和理由：1、2012年1月15日顾庆龙借款给胡明50万元，2012年8月5日双方恶意加息形成100万元的债务，2015年4月5日再次结算形成本息182万元的新借款，且欣明公司未经决议就以欣明公司违法建筑作抵押，顾庆龙诉求的182万元，无论如何结算形成，都不是因该抵押担保而形成的，与无效担保无因果关系，欣明公司依法不应承担赔偿责任。2、2012年1月15日的借款只有50万元，至2012年8月5日产生50万元利息，一审法院认定该利息，无法律依据；而顾庆龙、胡明于2015年4月5日再次形成182万元的债务，这是在50万元本金基础上通过高利贷堆垒来的，整个借款都是无效的，欣明公司亦不应承担任何责任。3、2017年1月19日，胡维旭以债务加入方式承担还款，表明已形成新的债权债务关系，原债务已消灭，欣明公司不再负有任何义务。4、一审判决欣明公司承担的是无效担保的赔偿责任，不应适用保证期间及诉讼时效的相关规定，欣明公司于2015年4月5日提供的担保无效，故应从此时起计算欣明公司损害赔偿的一年诉讼时效。5、对于2015年4月5日形成的182万元借款，虽未约定还款期限，但顾庆龙多次向胡明催款，胡明在2016年10月归还了2万元，故至迟应从此时起计算诉讼时效；胡明于2017年1月19日作出的承诺，因之前欣明公司的股东和法定代表人均已变更，不能代表欣明公司的意思表示。顾庆龙辩称，1、欣明公司是在胡明、胡维旭的借条上盖章以公司房产进行担保，这是保证担保方式，应当承担连带担保责任。2、欣明公司的抵押房产现已取得土地使用证，担保合同应当是有效的。3、关于欣明公司提出的所谓新债还旧债问题，其在一审中已放弃了该抗辩，且案涉债务的形成是一个连续的过程，欣明公司是在胡明、胡维旭作为公司股东时进行的担保。4、关于诉讼时效问题，顾庆龙已在法定时效内主张权利，且借条也未明确还款时间。5、顾庆龙在得知欣明公司被出售给王祚友后提起诉讼，胡明、胡维旭、欣明公司应当履行债务。6、承诺书证明了顾庆龙曾催讨过债务，胡明、胡维旭就是欣明公司的实际控制人。胡明、胡维旭共同辩称，对欣明公司的上诉意见由法庭依法审查。顾庆龙向一审法院起诉请求：1、判令胡明立即返还借款本息182万元，并自2015年4月5日起至实际还款之日止，以本金100万元为基数按月息贰分支付利息；2、胡维旭、欣明公司对上述请求承担连带责任；3、胡明、胡维旭、欣明公司承担本案诉讼费用。一审法院认定的事实：顾庆龙与胡明系朋友关系。胡明因厂房建设需要与顾庆龙发生多次经济往来。2012年1月15日，顾庆龙尾号为007738的江苏省农村信用社账户向胡明尾号为549291的银行卡汇入5万元、45万元。2012年8月5日，顾庆龙与胡明就双方的经济往来进行结算，胡明向顾庆龙立据一张，主要内容是胡明借到顾庆龙人民币壹佰万元整（￥1000000元），保证于2012年11月5日前一次还清借款等。胡维旭为上述借款提供担保，并出具担保承诺书，主要内容是自愿为胡明所借人民币壹佰万元担保，借款人到期未能还清借款，我愿还清此借款、赔偿金及催款产生的一切费用。上述借条及担保承诺书中约定利息的部分均有涂改。2015年4月5日，顾庆龙与胡明就双方经济往来再次进行结算，胡明向顾庆龙立据一张，主要内容是借到顾庆龙人民币壹佰捌拾贰万元整（￥1820000元），月息2分，担保人胡维旭。欣明公司以大楼（一、二层）一层10间二层10间总计面积1560㎡（如出售必须还清借款）为上述借款提供抵押担保。2017年元月19日，胡明、胡维旭向顾庆龙出具承诺书，主要内容是承诺胡明于2015年欠顾庆龙人民币壹佰捌拾贰万元整在2017年4月底前归还壹佰贰拾万元整，余款在2017年6月底还清。庭审中，顾庆龙称其还分别于2012年2月8日在银行取款10万元，2012年6月13日取款10万元，2012年8月6日取款10万元，2012年6月20日取款18万元，连同现金2万元，合计50万元现金均交付给胡明。顾庆龙还称，2012年8月5日胡明立具的借条及胡维旭出具的担保承诺书中约定利息的部分有涂改是因为，胡明借钱的时候说急用就没有谈利息，后来胡明、胡维旭过来说没有钱偿还，按月息3分计息，2015年4月5日又跟我协商按照月息2分5计息，做手续的时候，又和我协商按月息2分计息，后来胡明还让我将2012年8月5日的条据上月息3分改成2分，即原来注明的是每月5日汇3万元利息，因为本金是100万，月息3分，后来月息改为2分，所以改成了2万。庭审中，胡明称本金只收到2012年1月15日的转账50万元。当时我从广东回来搞污水处理，逢过年了工人要工资，资金又周转不过来，就向顾庆龙借了高利，开始借款的利息最高有8分、5分，当时考虑到有可能很快要到钱，一个月、两个月就能还钱，后来到8月份的时候一直没有要到钱，公司要破产，所以在8月5日向顾庆龙出具了条子，当时考虑的如果钱要到就能还，如果要不到就没能力还款，所以就多打了几十万的利息。两张借条及承诺书上的字以及签名是我本人书写，胡维旭的字是他自己写的。第一次的借条是在顾庆龙四明的担保公司写的，公司的具体名称时间长记不清了，在条子的左边有改动具体情况我不清楚，因为原件在顾庆龙处。庭审中，胡明解释借款实际金额为50万元，但是出具的借条是100万元、182万元的原因是：我和顾庆龙之间有多次经济往来，在2012年8月5日双方进行初次结算时，本息合计100万元，其中的50万元是本金，另外50万元的利息是双方之前多次往来结算出来的，每次的利率标准有2分、3分说不清楚。在无钱偿还的情况下，2015年4月5日双方又进行结算，胡明在此情况下出具了182万元的借条，这是以100万元为基数，按照月息3分计算的。关于还款情况，胡维旭分别于2012年8月6日还顾庆龙57500元，2012年12月7日还顾庆龙3万元，2013年1月13日还顾庆龙1.5万元。顾庆龙庭审认可，2012年8月6日胡明还57500元利息；2012年12月7日还3万利息；2013年1月13日还1.5万利息，上述还的利息在2015年4月5日结账的时候全部结算过后打的条子。2016年10月我家属开刀住院，胡明还了4个5000元，合计2万元利息。针对顾庆龙庭审中关于还款的陈述，胡明称除了顾庆龙家属开刀还过2万本金，其余我没有还过钱。胡维旭对还款情况均予以认可。另查明，欣明公司于2011年4月27日注册登记，2015年时公司法定代表人、执行董事胡维旭，公司监事胡明；2016年8月1日股东胡维旭、胡明变更为袁许，法定代表人变更为袁许；2017年4月20日股东变更为胡明、张某，法定代表人变更为张某；2019年5月5日股东变更为胡明、张某、王祚友，法定代表人变更为王祚友；2019年11月5日股东变更为王祚友，2020年10月26日股东变更为蒯书红，法定代表人变更为李某。欣明公司在审理中放弃“借新还旧”的抗辩。还查明，欣明公司用于抵押的大楼（一、二层）截止目前未办理相应的产权登记，也没有就上述抵押担保为顾庆龙办理抵押登记。一审法院认为，1.关于顾庆龙与胡明及顾庆龙与胡维旭、顾庆龙与欣明公司之间的民间借贷合同和担保合同是否有效的问题。自然人之间的民间借贷合同，自贷款人提供借款时生效。经查，顾庆龙虽然称其向胡明以转账、现金的方式借款合计100万元，但其有证据证明的只有2012年1月15日的转账50万元，故顾庆龙与胡明之间的民间借贷合同自上述借款50万元实际提供之日起生效。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定，借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。故顾庆龙与胡明之间的民间借贷合同关于超出年利率36%部分的利息约定无效，其余内容不违背法律和行政法规的强制性规定，本院依法确认有效。庭审中，顾庆龙认可借款按照月利率2%计算利息，一审法院对顾庆龙处分自己民事权利的行为予以确认。胡维旭为胡明向顾庆龙借款提供保证担保，与顾庆龙之间成立保证合同。保证合同为从合同，主合同有效从合同亦有效，故案涉民间借贷主合同有效部分对应的保证合同亦有效。根据《中华人民共和国担保法》第十九条规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任；第二十一条规定，当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。胡维旭与顾庆龙之间对保证方式和保证担保范围没有约定，故胡维旭依法应按照连带责任保证，对胡明所欠顾庆龙实际债务承担保证责任。胡维旭承担保证责任后，有权依法向胡明追偿。欣明公司以其自有大楼一、二层为胡明向顾庆龙借款提供抵押担保，根据《中华人民共和国担保法》第三十七条规定，所有权、使用权不明或者有争议的财产不得设定抵押，故欣明公司与顾庆龙之间的抵押担保合同无效。根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第七条规定，主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。经查，2015年时某公司法定代表人、执行董事为胡维旭，公司监事为胡明，即欣明公司在提供担保时明知其自有大楼一、二层属于不得设定抵押的财产，而与顾庆龙签订抵押担保合同，存有过错；顾庆龙在签订抵押担保合同时对抵押物也未尽审慎审查义务导致抵押担保合同无效，故欣明公司承担民事责任的部分，不应超过胡明不能清偿部分的二分之一。根据法律规定，当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算。经查，2017年元月19日，胡明出具的承诺书对案涉债务进行了分期还款约定，最后一期还款期限是2017年6月底，顾庆龙于2020年5月13日向提起诉讼，欣明公司抗辩的诉讼时效已经经过的理由一审法院不予采纳。2.关于胡明应当偿还的借款本金和利息的认定。根据庭审中已经查明的还款情况及顾庆龙自认的按照月利率2%计算利息的标准，一审法院对案涉借款的本金和利息核算如下：截止2012年8月5日，胡明欠顾庆龙本金50万元，利息50万元，利息按月利息2%计算，胡维旭分别于2012年8月6日还顾庆龙57500元，2012年12月7日还顾庆龙3万元，2013年1月13日还顾庆龙1.5万元。截止2015年4月5日，胡明仍欠顾庆龙本金50万元，新产生利息324333.33元，仍欠利息50万元+324333.33元-5.75万元-3万元-1.5万元=721833.33元。截止2016年10月31日，胡明仍欠顾庆龙本金50万元，新产生利息191333.33元，仍欠利息191333.33元+721833.33元-2万元=893166.66元。故胡明应当承担向顾庆龙返还借款本金50万元、支付利息893166.66元，并自2016年11月1起至实际给付之日止，以实际所欠借款本金50万元为基数，按月利率2%支付利息。3.关于顾庆龙是否系职业放贷人及非法吸收公众存款的问题。根据法律规定，职业放贷人是指未取得金融监管部门批准，不具备发放贷款资质，但向社会不特定对象出借资金以赚取高额利息，出借行为具有营业性、经常性特点的单位，以及以放贷为其重要收入来源，经常性向不特定对象放贷并赚取高额利息的个人。经查，顾庆龙自2017年以来共涉及民间借贷案件3件，不符合职业放贷人的特征，故一审法院依法不认定其为职业放贷人。庭审中胡明及胡维旭向法庭列举的掌国柱的借据也不足以证明顾庆龙向社会不特定对象吸收存款而构成非法吸收公众存款，故对胡明、胡维旭的抗辩理由不予采纳。综上，顾庆龙主张胡明返还借款本金50万元、支付利息89.316666万元，合计139.316666万元，并自2016年11月1日起至履行完毕之日止，以实际所欠借款本金50万元为基数，按月利率2%支付利息；并要求胡维旭对胡明的上述债务承担连带清偿责任的诉讼请求，具有事实和法律依据，依法予以支持。欣明公司承担民事责任的部分，不应超过胡明不能清偿部分的二分之一。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百一十条、第二百一十一条第二款，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款、第二十九条第一款和第二款第（二）项，《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第七条之规定，一审法院判决：一、胡明于判决发生法律效力之日起十日内向顾庆龙支付借款本金50万元，利息89.316666万元，合计139.316666万元，并自2016年11月1日起至实际给付之日止，以实际所欠借款本金50万元为基数，按月利率2%支付利息；二、胡维旭对胡明的上述债务承担连带清偿责任；三、胡维旭承担保证责任后，有权依法向胡明追偿；四、欣明公司对胡明上述第一项还款义务不能清偿部分承担二分之一的赔偿责任；五、驳回顾庆龙的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21180元（已由顾庆龙预缴），由顾庆龙负担3841元，由胡明、胡维旭负担17339元（在履行本判决主文确定的义务时一并给付顾庆龙）。二审中，当事人均未提交新证据。本院二审对一审法院查明的事实予以确认。二审中，顾庆龙称：1、2012年1月15日之前我和胡明之间没有债务，均已经结清了。2、胡明借款主要是用于建设欣明公司的土地和厂房，借款有现金有转账，胡明提出其本人可能涉及其他债务，银行卡可能被冻结，要求给付现金。3、在顾庆龙居住的学府花园售楼部隔壁超市的王某会计多次用印钞机帮助点现金给胡明。二审中，本院根据顾庆龙的财产保全申请，作出(2021)苏09民终2469号民事裁定：冻结欣明公司、胡明、胡维旭300万元的银行存款或查封、扣押其等值财产。顾庆龙交纳财产保全费5000元。本院对欣明公司苏（2021）射阳县不动产权第0005426号产权证项下的房产采取了查封措施。查询结果表明，该房产于2021年4月15日已办理了不动产登记，并已被其他案件先行查封。本院认为，民间借贷是指自然人、法人和非法人组织之间进行资金融通的行为。合法的借贷关系受法律保护。民间借贷合同系实践性合同，顾庆龙对其与胡明间的借贷合意及款项交付事实负有举证证明责任。关于借款本金问题，根据顾庆龙的主张，其出借的本金为100万元，其中50万元为汇款，其余50万元分别以现金方式交付，但现有证据仅能证明2012年1月15日转账的50万元，对于其他款项没有交付的证据，一审法院据此认定借款本金为50万元，并无不当。关于借款利率和利息计算问题，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》[法释（2015）18号]第二十六条第二款规定，借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。第二十八条规定，借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款的本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持。根据审理查明的双方利率约定、结算情况，本院对案涉借款的利率作如下认定：2012年1月15日顾庆龙汇款50万元给胡明，而至2012年8月5日胡明出具借条时载明借到100万元，结合顾庆龙、胡明陈述的当时利率约定情况，本院认定该期间双方约定的利率为月息3%；2012年8月5日借条经涂改为“每月息2万”，而借条为顾庆龙持有，表明顾庆龙认可从此时起利率按月息2%计算；2015年4月5日双方结算条据中载明的利率为“月息2分”。因根据上述利率标准计算，已超过最初借款本金与以最初借款本金为基数、以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和，故本院依法认定本案的利率标准从2012年1月15日起至还清之日止均应按年利率24%计算。胡维旭于2012年8月6日还款57500元、2012年12月7日还款3万元、2013年1月13日还款1.5万元、顾庆龙还陈述2016年10月胡明偿还4个5000元计20000元，因上述还款时的金额均不足以抵销已产生的利息，故其所偿还的上述合计122500元款项可在应承担的利息中扣减。胡维旭为胡明向顾庆龙借款提供保证，《中华人民共和国担保法》第十九条规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任；第二十一条规定，当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。胡维旭与顾庆龙之间对保证方式和保证担保范围没有约定，故胡维旭依法应按照连带责任保证对胡明所欠顾庆龙实际债务承担保证责任。胡维旭承担保证责任后，有权依法向胡明追偿。2015年4月5日，欣明公司以其大楼（一、二层）为胡明向顾庆龙借款提供担保，其时某公司法定代表人、执行董事为胡维旭，公司监事为胡明，欣明公司在原借条上盖章同意提供房产作抵押，该抵押不具有依法无效的情形。欣明公司用于抵押的房产虽未办理相关建筑审批手续，也没有相应的产权登记，但不属于担保法规定的产权不明或有争议的财产。二审财产保全过程中也已查明该房产已于2021年4月15日已办理了不动产登记。顾庆龙与欣明公司约定以法律、行政法规未禁止抵押的财产设定抵押，因未办理抵押登记，故抵押权未有效设立。顾庆龙诉讼主张欣明公司对胡明所欠顾庆龙债务承担连带责任，没有法律依据。顾庆龙可以要求欣明公司办理抵押登记手续，但现因案涉房产已被人民法院另案查封，无法继续办理抵押登记，欣明公司作为抵押人，由于其未办理产权登记，至无法办理抵押登记手续，导致抵押权未有效设立；鉴于抵押合同的双方当事人在签订抵押合同时未办理抵押权登记，事后顾庆龙也未积极主张办理，在一审法庭辩论终结前也没有办理抵押登记，对抵押权未能有效设立双方均有过错，根据双方的过错程度，本院确定欣明公司应在其提供的抵押物价值的二分之一范围内对胡明不能清偿的部分承担赔偿责任，并有权依法向胡明追偿。欣明公司上诉称因2017年1月19日胡维旭以债务加入方式承担还款而使原债务消灭，欣明公司不再负有任何义务，因顾庆龙并未放弃要求欣明公司承担民事责任，该理由依法无据。欣明公司上诉还称本案已超过诉讼时效期间，因2015年4月5日的借条未约定还款时间，胡明、胡维旭陆续还款，还于2017年1月19日承诺2017年年6月底还清款项。根据法律规定，对于连带债务人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其他连带债务人也发生诉讼时效中断的效力。顾庆龙于2020年5月13日提起本案诉讼，未超过诉讼时效期间。综上，本院根据二审查明的房屋登记事实，对一审认定的抵押合同效力予以纠正，对一审法院的利息计算错误亦予以纠正。对于当事人的其他上诉理由和请求，本院不予采信和支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销江苏省射阳县人民法院(2020)苏0924民初2605号民事判决。二、胡明于本判决发生法律效力之日起十日内向顾庆龙支付借款本金50万元，并承担以借款本金50万元为基数、自2012年1月15日起至履行完毕之日止按年利率24%计算的利息（胡明、胡维旭已偿还的122500元款项予以扣减）。三、胡维旭对胡明的上述债务承担连带清偿责任；胡维旭承担保证责任后，有权向胡明追偿。四、欣明环保技术盐城有限公司在其提供的抵押物价值的二分之一范围内对胡明不能清偿的部分承担赔偿责任；欣明环保技术盐城有限公司承担责任后，有权向胡明追偿。五、驳回顾庆龙的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费21180元，由顾庆龙负担9595元，由胡明、胡维旭负担11585元。顾庆龙预交的二审案件受理费21180元，财产保全费5000元，合计26180元，由顾庆龙负担17453元，由欣明环保技术盐城有限公司负担8727元。欣明环保技术盐城有限公司预交的二审案件受理费21180元，由顾庆龙负担7060元，由欣明环保技术盐城有限公司负担14120元。本判决为终审判决。审判长 陈 东审判员 史宏春审判员 钟红梅二〇二一年七月二十三日书记员 王蔼娥