浙江省金华市婺城区人民法院民事判决书（2020）浙0702民初10260号        原告：施孝明，男，1964年6月19日出生，汉族，住浙江省金华市金东区塘雅镇塘三村繁荣路32号。公民身份号码：330721196406191913                委托诉讼代理人：范元英（系原告妻子），1968年12月21日出生，汉族，住浙江省金华市金东区塘雅镇塘三村繁荣路32号。                委托诉讼代理人：施雪梅，金华市金鹰法律服务所基层法律服务工作者。                被告：楼海松，男，1970年2月14日出生，汉族，住浙江省金华市婺城区雅畈镇汉灶村46号。公民身份号码：330721197002143530                被告：金华市鸿晟建设有限公司，住所地浙江省金华市金东区多湖街道丹溪东路泉源社区2幢西2号，实际经营地址浙江省金华市婺城区三江街道天一街156号。                法定代表人：李秋园，执行董事。                以上二被告共同委托诉讼代理人：陈飞，浙江智仁（义乌）律师事务所律师。                被告：陈声财，男，1963年8月21日出生，汉族，户籍住址江西省上饶市万年县上坊乡叶家山村14号，住浙江省金华市金东区赤松镇牌塘村中联村。公民身份号码：362331196308213910                委托诉讼代理人：陈仁镁（系陈声财儿子），1988年5月6日出生，汉族，住江西省上饶市万年县上坊乡叶家山村14号。                原告施孝明与被告楼海松、金华市鸿晟建设有限公司（简称鸿晟公司）、陈声财提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2020年11月20日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告施孝明的委托诉讼代理人范元英、施雪梅，被告楼海松及其委托诉讼代理人陈飞暨被告鸿晟公司的委托诉讼代理人，被告陈声财及其委托诉讼代理人陈仁镁到庭参加诉讼。证人潘国建出庭作证。本案现已审理终结。                施孝明向本院提出诉讼请求：1．判令三被告立即赔偿原告经济损失1738070.92元：医疗费273863.67元、护理费680910元（303天＋20年，180元／天、110元／天，80％）、住院伙食补助费2220元（74天）、营养费21600元（240天）、鉴定费3300元、残疾赔偿金670681.60元（52397元／年、20年、64％）、交通费2000元、误工费43495.65元（303天、143.55元／天）、精神损害抚慰金40000元；2．本案诉讼费用由三被告承担。事实和理由：原告受雇佣于三被告，为三被告承接的金华市北苑小区房屋维护工程中进行屋顶翻瓦施工，2019年8月13日中午，在吊瓦过程中，因吊瓦的机器从六楼楼顶突然掉下来，连带着把正在施工的原告从六楼摔倒在地。事后，原告由120送往金华广福医院抢救，初步诊断为弥漫性轴索损伤、颅内多发脑挫伤、创伤性蛛网膜下腔出血、右侧锁骨骨折、左侧肋骨多发性骨折、创伤性湿肺、右侧胫骨平台及腓骨骨折、左侧顶部头皮血肿；2019年8月16日转入金华市中心医疗治疗，于2019年10月17日出院；2020年3月20日，在金华文荣医院住院治疗，于2020年3月29日出院。原告共计花费医疗费用273839.67元。经委托金华明镜司法鉴定所鉴定，已构成一处四级、一处九级、一处十级伤残，并存在大部分护理依赖。该次事故造成原告重大经济损失，被告除支付部分医疗费用外，对原告的其他损失，经协商未果。庭审中，原告补充称，这个活原告做了很久了，安装机器每次都很仔细很到位，吊装的东西安装不到位吊不起来的，当天已经吊了一个上午了，下午才出事，不可能是安装不到位；买保险的事，因为要自己掏钱，原告才不买的，没有人这么傻有人给买保险却不买；原告现在什么都记不起了，他们就可以乱说了；现场安全网等措施没有的。据原告了解，北苑小区由公司承包，楼海松是老板，对楼海松与陈声财的关系原告不清楚。陈声财已支付56000元，楼海松已支付92405.25元，诉请中未扣除已付款。                楼海松、鸿晟公司共同辩称，案涉房屋屋面翻新不属于建设工程范畴，只是普通的承揽关系，包括一些零零碎碎的修补工作，不存在非法转包，陈声财具有这方面的从业经验，所以包工包料交给他负责实施。陈声财与原告也是承揽关系。具体为：第一、原告陈述受雇于楼海松、鸿晟公司不是事实，原告与楼海松、鸿晟公司不存在雇佣关系。案涉北苑小区系政府公房，公司通过招标方式中标了包括北苑小区在内的金华市市区公共租赁房年度日常维修养护工作，工作内容包括屋面、外墙、厨房卫生间渗漏、水电零星维修、化粪池及窨井清理、老旧房屋抢险加固及其他方面的维修、装修等工作。楼海松系鸿晟公司的施工代表，全权负责相关维护工作的组织实施，包括施工人员的调配、工程具体事宜的协调、施工现场文明安全施工的落实、工程质量和进度检查、督促等工作。2019年8月6日接到作业任务调配单后，楼海松组织实施案涉房屋屋顶的维修工作，于2019年8月12日与陈声财签订《屋面翻盖施工协议》，由陈声财以包工包料形式进行，是承揽关系。根据陈声财的陈述，其与原告是多年的合作伙伴，原告从陈声财处承揽瓦片吊装工作，工作的形式和内容是自带吊运机等工具，只负责瓦片上下调运、垃圾清运工作，原告与陈声财之间其实是机械租赁的法律关系，原告与楼海松及鸿晟公司之间不存在雇佣关系，原告以双方存在雇佣关系要求承担赔偿责任没有依据。第二、楼海松跟鸿晟公司已经履行安全保障义务，专门有三个人做安全维护，维护措施的照片是要传给建设局的，施工现场设置了安全防护网（怕瓦片等掉下来，照片上可以看到）、安全提示和警告标志，符合相应的施工操作规范要求，已经尽到安全保障和注意义务，提醒施工人员佩戴安全帽，同时为了防范施工中可能发生的人身风险，会为翻瓦施工班组集体投保意外险，陈声财在楼海松处已经做了好几年了，前几年保费是从陈声财的工程款中扣的，后来不扣了由楼海松来交保费，可见二被告已经尽到了法律规定的施工安全保障义务，但原告一直不在保险名单内，对该方面的义务对被告不应苛求过多。第三，原告伤害事故发生的原因是由于自身的过错，与二被告不存在因果关系，不需要承担赔偿责任，原因有三：1．原告是自带吊运机，原告这款机器并不能用于户外吊运，从使用说明书可以清楚地知道原告使用的是一款室内使用的吊运机；2．原告在安装固定吊运机时，未按照使用规范进行固定，按照使用说明书，主绳固定位置应大于1.6米，而经过测量，原告在固定的时候，主绳长度只有90公分，这样的距离导致受力很小，在上下吊运过程中是机器翻来，连带人员下坠导致受伤；3．据陈声财的叙述，当时施工现场的工作人员曾经提醒过原告这个拉绳固定太近，不能绑在受力不大的梁上，原告不听劝告并回复说自己知道怎么固定，原告有多年的吊装经验，其不按规范使用吊运机是事故发生的直接原因，应由其本人承担相应责任。第四，对于赔偿金额：1．赔偿应该按照2020年标准计算，原告自行委托鉴定机构导致后来被告重新申请鉴定，导致诉讼跨越了两个年度，应该用起诉时的标准；2．护理费用不合理，根据被告了解到的情况，原告能够自行行走，不存在需要护理的情形，长期护理这项费用不应支持，即使支持也不应计算20年，应该一年一付，后续的护理费应该根据原告的恢复情况决定；3．交通费用没有票据，应根据实际发生费用票据确定；4．鉴定费用不应支持，鉴定费用是原告举证的费用支出，而且经过重新鉴定已发生改变；5．精神抚慰金过高；6．楼海松在事故发生之后出于人道主义已经垫付医药费92405.25元，不包括楼海松方另一笔直接交给医院的16000多元，该笔款是作为结付陈声财的工程款交付原告的。综上，原告要求二被告承担赔偿责任的诉讼请求没有事实和法律依据，应予驳回。                陈声财辩称，瓦片活是楼海松包给陈声财做的，这个活陈声财来不及做要包出去，原告和陈声财很熟悉，经常一起做，这个活就和他分开做，他带吊机、垃圾车，把瓦片等材料吊上吊下，一车垃圾1000元／天，按车数计算，两车垃圾1200元／天。陈声财出钱给干活的人购买意外险保险，曾叫原告把身份证给陈声财购买，原告说他买过了，大伙可以证明就原告的保险未到位。原告自带吊机自己安装自己操作，施工在7楼，操作不当、技术不到位掉下来，吊机原告自己购买，操作流程应该清楚。承包合同必须由有资质的单位签订，楼总有没有证？陈声财与原告都是无证干活，陈声财是没有施工资质的个人，公司有没有查过他们有没有证，有没有进行安全教育，有没有应急救援，所以，《屋面翻盖施工协议》无效。陈声财就是帮楼总做事的农民工，做屋面翻新，包工包料72元／平方，包括了主材（木头、瓦片）、人工、机械、安全、防卫、吃住、保险等，所有施工人员除了安全员都是陈声财叫的人，工地上所有的活都是陈声财做的，陈声财有无责任，由法院判定。另，陈声财已支付原告多少钱记不清了，陈声财认可原告说的金额56000元，但不认可楼海松所称的16000多元是陈声财的工程款他代付给原告，工程款双方并没有结算。                案经审理，本院认定事实如下：                2019年11月13日，金华市住房保障管理中心（发包人、甲方）与鸿晟公司（承包人、乙方）签订《工程承包合同》1份，载明，工程名称为公共租赁住房2019-2020年度维修养护项目；工程内容为甲方管理的金华市区范围内的公共租赁房及甲方其他经管房屋的日常维修养护，屋面、外墙、厨房卫生间渗漏、水电零星维修、化粪池及窨井清理、老旧房屋抢险加固以及公共租赁房其他方面的维修装修等；承包方式为包工、包料、包工期、包质量；合同期限为2019年8月7日至2020年8月6日，合同期满仍有在建工程的，延续至该工程完工；合同还就付款方式、工程管理要求、履约担保、工程保修等方面作了约定，其中第十四条载明，乙方指派楼海松作为进驻甲方的施工代表，全权负责维修养护工程的施工人员调配、工程具体事宜的协调、施工现场的安全文明施工的落实、工程质量和进度检查督促等工作，同时配备人数在6人以上的稳定维修养护班组（包括木工、水电工、泥工，名单报甲方备案）。                2019年8月6日，楼海松接到金华市区北苑小区28幢1单元翻瓦的（施工）作业任务调配单，要求在次月5日完成。                2019年8月12日，楼海松（甲方负责人）与陈声财（乙方屋面翻盖专业承包人）签订《屋面翻盖施工协议》1份，载明，工程名称为公房屋面翻盖施工工程，工程内容为屋面翻盖施工工程，工程地点为本市级范围；承包形式为包工包料，工程造价按乙方报价（主材由甲方提供），施工工期为2019年8月10日至2020年12月30日，施工负责人为陈声财；合同还就工程结算、付款方式、安全文明施工等作了约定，其中第十二条“安全文明施工”载明，乙方施工工艺必须符合国家安全生产条例，乙方在施工过程中所发生的安全事故由乙方承担全部责任，同时乙方应做好施工期间的文明施工、遵守国家、省市相关的文明安全施工条款。                上述《屋面翻盖施工协议》签订后，陈声财对北苑小区28幢1单元开始屋面翻盖施工，并联系了与其有过合作并从事瓦片吊装工作多年的原告进行瓦片吊装工作，由原告自带吊装设备、车辆进场，负责自带吊装设备的安装与瓦片的上下吊运，吊运费与陈声财结算（双方约定1000元／天，含人、设备、清运车）。2019年8月13日，原告携带设备、车辆进场，原告在现场安装好自带的吊运机后，上午即开始瓦片的上下吊运工作，原告站在屋顶操作吊运的活，午饭后原告继续吊瓦工作，在开始下午的第一吊时，原告从屋顶坠落倒地，吊运设备也随即掉落。当日，原告被送往金华广福医院抢救并住院治疗，诊断为弥漫性轴索损伤、颅内多发脑挫伤、创伤性蛛网膜下腔出血、右侧锁骨骨折、左侧肋骨多发性骨折、创伤性湿肺、右侧胫骨平台及腓骨骨折、左侧顶部头皮血肿等。2019年8月16日转入金华市中心医疗住院治疗，2019年10月17日出院。2020年3月20日，原告入住金华文荣医院治疗，当月29日出院。原告前后住院合计74天，支出住院医疗费用267439.79元（未含伙食费644.80元），实际支出门诊费用5687.28元，总计支出医疗费用273127.07元。                诉前，原告亲属自行委托金华明镜司法鉴定所对原告进行鉴定，2020年6月16日，该所出具司法鉴定意见书，结论为原告的损伤符合本次高处坠落伤，分别构成一处四级、一处九级、一处十级的伤残，误工时间截至本次定残前一日，自受伤之日至定残前一日需护理，之后存在大部分护理依赖，营养时间240天。原告为此支出鉴定费3300元。                在诉讼过程中，鸿晟公司、楼海松提出申请，要求重新对原告的伤残等级、致伤方式、误工及护理、营养的时间、护理依赖程度予以鉴定。本院指定浙江千麦司法鉴定中心金华（正路）所予以鉴定。2021年5月31日，该所出具司法鉴定意见书，鉴定意见为，原告的损伤符合事故当日高处坠落形成，其颅脑损伤后遗双上肢、双下肢肌力等级为五级伤残，其双侧肋骨骨折为九级伤残，其右跟骨粉碎性骨折后遗畸形愈合为十级伤残；本次损伤所需误工期自受伤之日至首次定残前一日，护理期自受伤之日至首次定残前一日，定残后存在躯体伤残大部分护理依赖，营养期240天。楼海松支付了鉴定费4940元。                庭审中，楼海松自述，其是鸿晟公司本项目的全权负责代理人，也就是住房保障服务中心公房维修养护项目的全权负责代理人，包括4700多套公房的维修养护，不光是屋面翻瓦，包括零零碎碎的活；住房保障服务中心公房维修养护项目包下来了其就是公司员工，没有项目就离开公司，不算公司正式员工，公司不发工资，每年从工程中给提成作为收入，既不算承包又算承包，没有签订合同；因为其是全权代表，陈声财又专做屋面翻瓦，所以每年屋面翻瓦的活都是陈声财承揽过去做，其个人与陈声财签订的合同。                庭后，鸿晟公司、楼海松共同向本院出具《情况说明》1份，载明：“案涉北苑28幢1单元翻瓦项目系金华市鸿晟建设有限公司承包，鸿晟公司以劳务分包的方式分包给楼海松，项目实施亏盈、安全等风险均由楼海松承担。特此说明”。                事故发生后，鸿晟公司无预付款，楼海松付款92405.25元。范元英庭后向本院作出说明，庭审中其所述陈声财已支付的56000元是个概数，包括了楼海松老婆将需支付陈声财的工程款以现金代其先支付原告的16790元，其余的钱是由陈声财分次现金支付，没有写过收条，愿意确认陈声财所付款金额为整数40000元。                另查明，2020年12月4日，陈声财向楼海松出具“情况说明”1份，载明，1．陈声财专业屋面翻盖瓦片已有8、9年，施孝明自带吊装设备专业吊瓦片有5年余，陈声财承揽屋面翻盖工程，吊瓦片都由施孝明自带吊装设备从陈声财处承揽瓦片吊装，承揽吊瓦片工程款独立和陈声财结算（吊运费1000元／台班）；2．北苑小区28幢1单元屋面翻盖工程由陈声财承揽，施孝明从陈声财处承揽瓦片吊装，施孝明就管自带吊运设备安装、瓦片上下吊运，不管其他屋面翻盖事项；3．北苑小区吊运是由于施孝明吊运设备安装不规范，固定拉绳绑的不合理，当时施工人员现场提醒施孝明拉绳固定太近，不能绑在容易动的梁上，施孝明回复自己知道怎么固定绳子，这是本次事故产生的原因。                上述事实，有原、被告身份信息，门诊病历复印件、出院记录、医疗费发票、住院费用清单，证人证言，工程承包合同，（施工）作业任务调配单，屋面翻盖协议，现场照片，保险单，情况说明，支付凭证，收据（信封），司法鉴定意见书及鉴定费发票及各方陈述等证据证实。                本院认为，公民的生命健康权受法律保护。依据我国相关法律规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任；提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案争议的焦点为赔偿义务人的确定与赔偿责任的划分。案涉《工程承包合同》中，虽确认楼海松为涉案工程施工代表，楼海松以其系《工程承包合同》的项目负责人身份与陈声财签订《屋面翻盖施工协议》，经庭审调查及庭后两被告确认，楼海松并非鸿晟公司员工，双方实为分包关系。鸿晟公司作为涉案工程总承包方，将涉案工程分包给无建筑施工资质的楼海松施工，在选任上有过错。鸿晟公司作为涉案工程总承包人，应尽到诸如提供相应的安全施工设施以及履行必要的安全监督、指导义务。楼海松又将其中屋面翻盖工程承包给无施工资质的陈声财，在选任上同样存在过错，且未尽到安全监督责任与义务，应承担一定赔偿责任。陈声财明知自身无施工资质仍承接涉案屋面翻盖工程，并在施工过程中又指示无施工资质的原告施工，其与原告虽未签订合同，但约定由陈声财支付其报酬，且原告系按陈声财指示的时间、地点从事吊瓦工作，陈声财对原告所从事的工作可以控制及防范，双方之间已形成事实上的劳务关系，陈声财对原告的职业活动负有安全注意和劳动保护的职责义务。陈声财未能尽到上述义务，致使原告在工作中受伤，应承担相应的赔偿责任。原告从事吊瓦工作多年，对该项工作较有经验，对操作规程也应较为熟悉，也应知其存在的危险性，但其并未做好安全保护措施就施工，对自身安全的保护意识不强，在操作时亦未尽到自身谨慎及安全注意义务，致使损害发生，其自身存有重大过失，应承担相应的民事责任。本院根据事故的成因、各方在选任及监督义务上过错的大小确认各方承担相应的责任，为均衡各方利益，酌情确认原告自行承担30％的责任，陈声财承担30％的责任，鸿晟公司、楼海松各承担20％的责任。                针对原告诉请的赔偿各项：1．医疗费，按实际票据据实计算，原告诉请的医疗费用中包含了伙食费，鉴于原告已就住院伙食补助费单项主张权利，该包含的伙食费应从医疗费用中剔除；2．住院伙食补助费、交通费，应按实际住院时间计算，诉请的住院伙食补助费计算标准，符合相关规定；交通费亦按相关规定计算；3．营养费、护理费、误工费，该三期所需时间业经司法鉴定机构评定，原告诉请的至定残前一日的护理、误工天数未超评定范围，计算标准亦符合相关规定，本院予以认定；结合原告伤情及治疗情况，原告诉请营养费按90元／天计算，予以支持；定残后的长期护理依赖，依据原告现有身体状况仍需要大部分护理依赖的实际，宜按非住院期间护理费的标准、80％计算，目前计算年限暂定5年，其后视其身体状况再行主张；4．残疾赔偿金、精神损害抚慰金，原告诉请的残疾赔偿金计算标准，符合相关规定；精神损害抚慰金，基于原告的损伤已构成多个等级伤残的实际，并结合被告的过错程度，酌定9000元；5．鉴定费属于合理支出。综上，事故造成原告的合理损失为：医疗费273127.07元（已剔除伙食费644.80元）、住院伙食补助费2220元、营养费21600元、护理费187359元、误工费43495.65元、交通费1480元、残疾赔偿金670681.60元、精神损害抚慰金9000元、鉴定费3300元，合计1212263.32元。重新鉴定支出的费用4940元（其中伤残鉴定项费用1560元），本院根据鉴定意见来确定各方的承担额。原告的上述合理损失，由各方按各自责任比例承担相应的责任，但精神损害抚慰金9000元不列入原告承担责任比例范围。                另，对于陈声财、楼海松各自的预付款金额，陈声财对楼海松支付原告的16790元系作为其支付陈声财工程款一事并不认可，基于该笔款项系由楼海松方支付原告的实际，故该笔16790元宜作为楼海松支付原告的预付款，即楼海松的预付款为92405.25＋16790=109195.25元，陈声财的预付款为40000元。陈声财、楼海松已支付的款项，在各自的赔偿额中先予冲抵。                综上，对原告诉请及被告抗辩中合法有据的部分，本院依法予以支持。本案系民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，适用当时的法律、司法解释的规定。                依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第二款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第三十一条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：                一、陈声财赔偿施孝明各项损失364579元，扣除预付款40000元，余款324579元于本判决生效之日起七日内支付（款项打入施孝明的成泰银行塘雅支行账户6230910799044016064）；                二、金华市鸿晟建设有限公司赔偿施孝明各项损失243352.66元，于本判决生效之日起七日内支付（款项打入上述施孝明账户）；                三、楼海松赔偿施孝明各项损失243352.66元，扣除预付款109195.25元、施孝明负担的受理费520元，余款133637.41元于本判决生效之日起七日内支付（款项打入上述施孝明账户）；                四、驳回施孝明的其他诉讼请求。                如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。                案件受理费9090元，减半收取计4545元，由施孝明负担2217元（已预交），金华市鸿晟建设有限公司负担698元、楼海松负担698元、陈声财负担932元；重新鉴定费用4940元，由施孝明负担520元（与楼海松的赔偿额相抵扣），金华市鸿晟建设有限公司、楼海松共同负担4420元（已预交）。                如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。                    审判员陈小玲    二〇二一年七月二十九日            代书记员陈一帆