河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫05民终2068号上诉人（原审被告）：宋可信，男，1988年10月21日生，汉族，住滑县新区。委托诉讼代理人：韩琳，河南奥博律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：毛永社，男，1968年1月21日生，汉族，住滑县。委托诉讼代理人：陈海涛，河南丁当律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：滑县道口镇建筑工程有限责任公司。住所地：滑县道口镇解放中段124号。法定代表人：吕东，职务：总经理。委托诉讼代理人：刘少辉，男，系该公司职员。委托诉讼代理人：刘咏冰，河南卓誉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：滑县宏达房地产开发有限责任公司。住所地：滑县产业集聚区珠江路01号。法定代表人：李国军，职务：总经理。委托诉讼代理人：梅冬燕，河南师诚律师事务所律师。原审被告：刘守涛，男，1980年1月14日生，汉族，住滑县。上诉人宋可信因与被上诉人毛永社、滑县道口镇建筑工程有限责任公司（以下简称道建公司）、滑县宏达房地产开发有限责任公司（以下简称宏达公司）、原审被告刘守涛建设工程合同纠纷一案，不服河南省滑县人民法院（2021）豫0526民初593号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宋可信上诉请求：1、依法改判宋可信支付毛永社劳务费140523元(不服金额2692630元)2、滑县道口镇建筑工程有限责任公司及滑县宏达房地产开发有限责任公司对宋可信应承担支付的劳务费承担连带责任或将本案发回重审。事实与理由:1、宋可信对签订合同所涉及的总工程量是25420平方米无异议,但并不是认可毛永社实际完成了25420平方米。况且其中有宋可信完成的一部分,现双方对毛永社完成的工程量有异议,就应该由毛永社对其具体完成的工程量进行举证证明及承担举证不能的法律后果。2、保证金与劳务款不是同一法律关系，且保证金具有对工程所涉后期质量问题的一种履约保证性质，应属于专款专用不应在本案中一并返还。3、毛永社在施工期间多次违反施工操作流程等被罚款数额共计140850元应予以扣除。4、一审应该审查合同的合法性，因为宋可信与毛永社之间不是单纯的劳务关系还涉及周转建筑材料，双方签订的劳务分包合同是否涉及违法分包、合同事发有效，请二审法院给予审查；6、在合同所涉及的25420平方里面，由于工程的延期和毛永社自身的原因，这里还有宋可信通过找第三方自己完成的将近300万元的工程产值不应算到应支付毛永社的工程价款里。毛永社辩称，双方的合同约定的施工单价，施工面积宋可信在一审中2次自认，已支付的工程款双方没有异议，35万元的保证金符合退还条件，应予退还，宋可信所称的罚款除了3000元外没有毛永社签字，毛永社不予认可。道建公司辩称，原审认定我公司在本案中不承担责任，事实清楚，程序合法，应予维持。宏达公司辩称，一审认定宏达公司不承担责任，事实认定清楚，适用法律正确，程序合法，请求维持原判。刘守涛辩称，一审判决刘守涛和宋可信不是合伙关系，是真实有效的且程序合法，但是工程量没有确认的情况下做出判决不太合适。毛永社向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告共同支付原告工程款3119786元，保证金350000元及利息（利息以3469786元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率的4倍自2019年12月1日起计算至实际清偿之日止）；2、涉诉费用由被告承担。一审法院认定事实，2016年，被告道建公司将承包的被告宏达公司承建的滑县梦想城二期4号楼和10号楼的建设工程转包给被告宋可信。2016年5月20日，被告宋可信作为甲方与原告毛永社作为乙方签订了该两幢楼《建筑工程施工劳务大清包合同书》并于2016年7月27日双方签订《补协议》一份。大清包合同约定，第一条第5项工程内容：（1）甲方材料：钢筋、水泥、砼、砂、石、加气块、机砖等主要材料。（2）除第一条外，其他工程施工图纸中所含有的一切辅助材料、周转性材料、实用工机具、大型机械及其检测、安全防护、脚手架、临时防护、低值易耗品、二次结构砌筑、内外粉刷、钢筋焊接、打混凝土试块、加工钢筋试件、铁丝、铁钉、焊条、公共部分的地砖、职工食堂及炊具等所用一切均包含在招标内容中。（3）包括场地硬化以及配电箱以下的二级、三级配电箱和电线等所有用电设备。（4）门窗工程、电梯、水电工程、防水、外墙保温、内外墙黏贴及内外墙涂料不在本合同范围之内。第二条工程价款：1、本工程承包价格为375元/平方米（按建筑每层投影面积计算）。2、乙方应当在本合同签订2日内人员机械进场开始施工。3、付款方式：封顶经验收合格付总工程量的45%，二次结构完后经验收合格付15%；内外粉完后经验收合格付15%；工程竣工验收合格后付20%；剩余5%留作质量保证金，于一年保修期后全部付清。第七条乙方的权利与义务：1、乙方必须经甲方确认其具有承包建设本工程的所有相关资质。2、乙方应当于本工程开始施工前落实施工准备工作（包括材料、施工用工、机具和人员的配备），向甲方报告准备工作情况并向甲方提交开工报告。3、本工程开始实施前甲方提供资料查明施工现场的地下管线情况，乙方在施工期间负责保护施工现场所有地下管线（包括通信、信号、电力电缆、上、下水管及煤气管线），并负责与相关单位签订安全协议及排除施工中出现的干扰等，否则，给甲方或第三方造成的损失由乙方承担，如甲方未提供或不明确相应的资料而造成的损失，乙方应不予承担责任。4、乙方应当负责设计本工程图纸，并取得甲方对图纸的批准；乙方应当于工程保修期届满后将本工程全部图纸退还给甲方。5、未经甲方书面同意，乙方不得将本工程分包或委托给第三方。6、乙方应当负责在工程施工及工程保修期间的整个过程中施工现场施工人员与财产的安全，所有安全事故有乙方承担。7、乙方应当文明施工，保持施工场地整洁，在移交前施工现场应达到文明工地的相关要求。8、自甲方将本工程材料运送至施工现场或其他指定地点开始，乙方应当妥善保管本工程材料，并承担所有毁损、损耗等风险；在本工程竣工验收合格后，乙方应当将剩余材料退还给甲方。甲方材料按实际工料的数量，超出部分材料由乙方承担全部费用。9、乙方在合同签订之日应提交履约保证金40万元，履约保证金提交后合同生效。地下室出来退20万元，封顶后退完。《补充协议》第6条约定：工程质量必须有保证。甲方发现有质量问题，第一次口头通知，不听，第二次下书面通知，如再不听，下罚款不用乙方签字，拨款时从工程款中直接扣除。合同签订后，原告交给被告宋可信保证金50万元，后退还15万元，尚有35万元至今未退还。被告宋可信当庭认可原告实际施工面积是25420平方米而非原告陈述的28361.23平方米。在原告施工期间，被告宋可信共支付原告款项6696347元。原告施工被出具罚单55份，合款140850元，被通知3次预罚款84000元，但原告签字的罚单共有4份，合款3000元。案涉工程于2020年1月17日前已交付使用，但宋可信与毛永社之间未进行结算。另查明，被告宏达公司与被告道建公司之间的案涉工程款已结清，被告道建公司与被告宋可信之间工程款是否结清双方意见不一。被告宋可信交被告宏达公司质保金40万元，原告毛永社诉前向本院申请保全，本院于2021年1月11日作出（2021）豫0526财保7号民事裁定，裁定对宋可信在滑县宏达房地产开发有限责任公司的质保金40万元予以冻结，冻结期限二年。原告缴纳保全费2520元。上述事实，有原告向法庭提供的证据：1、《建筑工程施工劳务大清包合同书》一份，2、原告毛永社与被告刘守涛通话录音9份（光盘一份及通话笔录）、中国建设银行交易明细三页，3、滑县人民法院民事裁定书一份、保全费票据一份，4、保证金条一份；被告宋可信向法庭提供的证据：1、《建筑工程施工劳务大清包合同书》一份，2、补充协议一份，3、原告收款收据29份（计算清单一份），4、罚款单57份；被告道建公司向法庭提供的证据：1、工程结算书一份，2、毛永社签署的承诺书一份和支付凭证以及原、被告部分当庭陈述予以证实，以上证据，经庭审质证、认证，可以作为认定本案事实的依据。一审法院认为，本案所涉梦想城二期4号楼、10号楼工程已建设完工并交付使用，被告宋可信作为施工人对案涉工程已交付道建公司并进行了结算。宋可信将该工程的劳务清包给原告毛永社，虽然毛永社与宋可信之间未对毛永社完成的劳务进行结算，但宋可信当庭认可原告完成工程25420平方米的劳务，依照合同约定的单价375元/平方米计算，共计合款9532500元，扣除被告宋可信已支付给原告的大清包款6696347元及原告毛永社签字的罚款3000元外，被告宋可信还应支付原告毛永社大清包劳务费2833153元。原告毛永社在被告宋可信处的保证金350000元，已超过双方合同约定的退还期限。故原告请求被告宋可信支付其大清包劳务费2833153元及利息（利息以2833153为基数，自起诉立案之日即2021年1月14日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率计算至履行之日止），并返还保证金350000元，于法有据，本院予以支持。原告请求超出部分，证据不足，本院不予支持。本案证据不足以证明被告刘守涛与被告宋可信系合伙关系，也不足以证明道建公司和宏达公司与被告宋可信之间存在欠付工程款。故原告请求被告刘守涛、道建公司、宏达公司支付大清包劳务费证据不足，本院不予支持。被告宋可信抗辩仅应支付原告各项款140523元，证据不足，本院不予采信。被告刘守涛、道建公司、宏达公司抗辩不承担责任的理由成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十七条、第五百七十九条《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）[法释（2020）25号]第十七条第一款第（一）项、第十九条第一款、第二十六条、第二十七条第（三）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告宋可信于本判决生效之日起十日内支付原告毛永社大清包劳务费2833153元及利息（利息以2833153元为基数，自2021年1月14日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率计算至履行之日止）；二、被告宋可信于本判决生效之日起十日内退还原告毛永社保证金350000元；三、驳回原告毛永社的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行本判决确定义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17279元，保全费2520元，共计19799元。原告毛永社承担1699元，被告宋可信承担18100元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交：证据1证明9份，用于证实合同范围之内毛永社没有干的活儿都是上诉人完成的，总计金额2251957元；证据2证明1份，用于证实支出工人工资5000元；证据3证明及收到条各1份，用于证明钢管租赁费10939元及8156元；证据4证明1份，用于证明塔吊是上诉人提供的，费用是27万；证据5上诉人制作工资表1份，用于证明工人工资及管理员是上诉人支出，共计273578元；证据6罚款单98份共计22万、照片48张、通知单16份，用于证明在合同范围内毛永社没完成施工，都是找案外人干的，毛永社完成的工程存在质量问题，所以造成22万元的罚款。毛永社质证认为，对证据的真实性及关联性、合法性均有异议，全部是复印件，也不能证明上诉人的主张，因为单价双方在合同中已经约定，施工面积是上诉人在一审庭审中两次自认了毛永社的施工面积，对于上诉人已经支付的工程款双方没有异议，所以一审认定事实清楚，证据充分，对上诉人所称的罚款除了3000元外，没有毛永社签字，毛永社不予认可，35万元的保证金已经符合退还的条件，应予退还。道建公司质证认为，上述证据是上诉人与毛永社之间的事实，与其公司无关。宏达公司质证认为，与其公司无关。刘守涛质证称，听说过上诉人提供的证据有这么回事，与其无关。本院查明的其他事实与原审认定的事实一致。本院认为，宋可信上诉主张其仅应支付毛永社各项款140523元，二审中提交的证据仅为证明或者收到条，未提供相应款项支付的证据，真实性无法认定，宋可信未提供毛永社未施工或者经通知后仍未施工的证据，也未提供毛永社表示不再施工或者同意由案外人施工的证据，无法证实毛永社未施工的事实和案外人施工的必要性，且毛永社主张其已完成了合同约定的所有工程，一审法院根据宋可信与毛永社之间的劳务大清包合同、宋可信一审庭审中认可毛永社完成25420平方米工程认定劳务款，并无不当，本院对此上诉主张不予支持。宋可信提交的罚款单没有毛永社的签字，除一审已认定的有毛永社签字的3000元罚款外，其余罚款真实性和合理性均无法证实。毛永社在宋可信处的保证金350000元，已超过双方合同约定的退还期限，毛永社请求应予返还。宋可信上诉主张道建公司、宏达公司应对上述债务承担连带清偿责任，因毛永社未提出上诉，本院对此不予审查。综上所述，宋可信的上诉请求不能成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28341元，由宋可信负担。本判决为终审判决。审判长 王 冰审判员 毛晓燕审判员 赵锐平二〇二一年七月十六日书记员 王 力