广西壮族自治区柳江县人民法院民 事 判 决 书（2013）江民初字第136号原告叶城军，男，汉族，1982年8月2日生，住柳江县××镇××农场××号。身份证号：×××0311。委托代理人韦运城，广西信和律师事务所律师，代理权限：特别授权。被告柳州市维诺通用机械有限公司，住所地柳江县××工业××业南路。法定代表人李伟，公司总经理。委托代理人潘梅珍，女，1978年10月9日生，壮族，住柳州市鱼××区××单××室，身份证号：×××7943。该公司综合部部长。代理权限：特别授权。委托代理人全显群，女，1953年4月1日生，汉族，住柳州市城中区××路××单××室，身份证号：×××0049。该公司法律顾问。代理权限：特别授权。原告叶城军与被告柳州市维诺通用机械有限公司劳动争议一案，本院于2013年1月9日立案受理后，依法组成由审判员韦贵志担任审判长，人民陪审员韦清鸾和人民陪审员兰金枝参加的合议庭，于2013年3月4日公开开庭审理了本案。代书记员陈菁担任记录。原告的委托代理人韦运城，被告柳州市维诺通用机械有限公司法定代表人李伟及其委托代理人全显群、潘梅珍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告叶城军诉称，原告于2008年12月到被告处工作，双方没有签订劳动合同，原告平均月工资为2161.5元，由于被告未依法为原告缴纳社会保险，2012年4月20日原告解除与被告的劳动关系。根据《劳动合同法》第三十八条﹑第四十七条规定，被告应当向原告支付经济补偿金。原告在被告处工作3年4个月，被告应当向原告支付的经济补偿金为：2161.5元×3.5=7565.25元。被告没有为原告办理基本社会保险，致使解除劳动关系后原告不能申领失业保险金，被告应当承担赔偿损失责任，根据《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条﹑第三十六的规定，被告应当加倍赔偿原告应当领取的失业保险损失为：1000×70%×9×2=12600元。原告在被告工作三年多，应当有年休假15天，被告没有安排年休假，也没有按照法律规定给予年休假工资报酬。根据《职工带薪年休假条例》第3条﹑第5条﹑第7条规定，被告应当支付年休假报酬。原告的日工资为99.38元即2161.5元／月÷21.75日／月，被告应支付原告年休假工资报酬为99.38×15×3=4472.1元。故诉至法院，请求：1、确认原告与被告存在劳动关系；2、判令被告支付原告2008年12月至2012年4月解除劳动关系经济补偿金7565.25元；3、判令被告赔偿原告失业保险待遇损失12600元；4﹑判令被告支付原告带薪年休假工资报酬4472.1元；以上合计24637.35元。原告对其陈述事实在举证期限内提供的证据有：1、仲裁书，拟证实争议已经经过劳动仲裁委的裁决。2、送达回执，拟证实起诉没有超过时效。3、银行明细清单，拟证实原、被告之间存在劳动关系及原告每个月工资的发放情况，说明工资是按月发放的。被告柳州市维诺通用机械有限公司辩称，一、被告公司制定有企业管理规章制度，符合《劳动合同法》第三十九条、第四十条、第四十一条规定，且于2008年3月31日在全体员工大会上宣布并公示通过，过后又组织员工学习过。该制度第三条规定，“入职办理：岗前培训期结束后由用工部门和人事部主管签字，带有关证件到人事部办理入职手续，签固定期劳动合同。想做非全日制工作的可不用岗位前培训，有不愿签固定期劳动合同的人员，经双方口头协商同意可视为非全日制用工”。公司针对非全日制用工，根据《劳动合同法》第六十八条至七十二条的规定，制定了非全日制用工管理制度。几年来公司一直存在全日制和非全日制两种用工管理制度。这有全体员工（固定期合同全日制、非全日制）花名册为证，也有公司招聘非全日制用工登记表复印件及原告身份证登记证明为证。原告入职初期，公司对原告讲清楚签定固定期劳动合同的重要性；讲明如不愿签固定期劳动合同，原告与公司建立非全日制劳动关系。原告表示做非全日制员工。故其与被告存在的是非全日制用工劳动关系。二、既然双方是非全日制用工关系，根据《劳动合同法》第六十九条、第七十一条规定，非全日制用工双方当事人可以口头约定，非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工，终止用工后，用人单位不向劳动者支付经济赔偿。因此其要求被告支付解除劳动合同的经济补偿金没有法律依据。三、《社会保险法》第十条、第二十二条对养老、医保两个最大的险种都规定由非全日制员工自己交保险。而柳州市早在2010年就实行五险合一缴纳方式，原告属非全日制员工，不属于固定期合同工（即全日制）不在缴纳的范围，也就是说非全日制员工不用公司交纳失业保险费。再且原告是自动离职、辞职的，按《社会保险法》第五章第四十五条第一、二、三款规定也不符合领取失业保险金的条件。因此原告要求赔偿失业保险金不符合《劳动合同法》、《社会保险法》的规定。四、原告要求被告支付带薪年休假补偿的问题。公司根据《职工带薪年休假条例》规定有统筹安排放假的权力，且已安排全日制员工于2011年7月18日至22日放高温假，原告作为非全日制员工也跟着受益，一起放假。按规定原告作为非全日制员工，无论从工龄、合同要求上根本不符合休假条件，更没有条件提出带薪假的补偿，公司不需付任何带薪休假赔偿费。五、关于发放工资的事，公司于2011年1月以来为每个全日制员工、非全日制员工办了工资结算卡，员工可以自己选择领现金或者转入银行卡，公司对非全日制员工按其实际情况每半月给银行做工资表，由银行每月按公司资金情况拨入卡给职工，公司从未拖欠过的工资。2010年1月2日到被告处上班至2012年5月16日止，此期间原告与被告存在劳动关系但属非全日制用工的劳动关系，请驳回原告请求支付相关费用的诉讼请求。被告柳州市维诺通用机械有限公司为其辩解在举证期限内提供的证据有：1、职工花名册（全日制和非全日制），拟证实公司从2008年到现在，一直存在全日制和非全日制两种用人制度。2、全日制员工登记表，拟证实全日制用工是有专门登记表的，交社保费需要此表，登记比较严格。全日制用工与非全日制不在一起登记。3、公司规章制度（含2008年3月24日会议通知、纪要、开会签到表、制度公示照片），拟证实企业制定的规章制度符合法定程序和法定内容的，也符合司法解释。4、原告等人的辞职申请及解除与覃义新、张爱交、韩灿明非全日制劳动关系的公示，拟证实原告是自动辞职的。5、公司年度放假通知及主机厂通知，拟证实公司每年都有年休假，连非全日制员工也有（法律规定没有的）。6、员工平时参加学习文字签到记录，拟证实原告常参加学习《公司规章制度》，是知道自己是属于非全日制用工的。7、非全日制员工派工记录单及考勤系统记录，拟证实对员工考勤也有记录。公司发给职工考勤卡（上班卡），员工上班时把卡插进打卡机就说明其已到公司上班。公司凭员工出勤等情况发放工资。8、2011年7月-2012年3月非全日制人员工资表，拟证实原告9个月的工资记录，公司按银行要求和避免公司财务人员领现金的风险，按时将工资转到员工工资卡，公司没有拖欠员工工资。9、2011年8月银行代发非全日制工资明细，2012年3月领现金发放表、覃义新20**年9-12月油费报账单，拟证实银行发放工资明细、领现金明细和部分员工使用公司车辆报销油费的明细。10、柳州市维诺通用机械有限公司招聘非全日制用登记表、原告身份证明，拟证实原告等员工刚进公司时双方就协商好是做非全日制用工的。（被告提交的均为复印件）。本院依职权调取的证据有：被告委托中国银行股份有限公司柳州市柳江支行代发员工工资的工资明细表及原告等11名员工的银行卡交易明细清单。经过开庭质证，原告对被告提供的证据2、4、6无异议，被告对原告提供的证据1-3无异议，原告、被告对本院依职权取得的证据无异议。本院对上述当事人均无异议的证据予以认定。原告对被告提供的证据1、3、5、7、8、9、10有异议，认为被告提供的证据1和证据10相互矛盾，认为员工韦洪忠既是非全日制员工，又是全日制员工。本院认为，被告实行非全日制和全日制两种用工方式并存的制度，但员工韦洪忠由非全日制转为全日制，何时候转换，没有证据反映，且证据1和证据10记载的员工入职时间与被告提供的证据6即会议记录和证据7的考勤记录的记载有不相一致的地方，且原告不认可；被告实行打卡考勤是事实，但被告所提供的考勤记录，原告并不认可，且被告表示打卡机已坏无法核实考勤卡的内容，故本院对被告提供的证据7不予采信，对被告的证据1、10记载的内容，本院不予全部采信。被告公司在2010年7月4日至7月8日以及2011年7月18日至7月22日通知放高温假是事实，原告认为放高温假不等同放带薪年休假，而否认证据5即通知内容的真实性，没有道理，因为被告以放高温假代替放带薪年休假是可行的。对被告提供的证据5，本院予以采信。对被告提供的证据8、证据9的2011年8月银行代发非全日制工资明细部分，是按半月制定的员工工资表，原告不予认可，况且被告实际是按月发工资，而不是按半月发工资，证据8、证据9的2011年8月银行代发非全日制工资明细部分内容与事实不符，故本院不予采信。综合全案证据，本院确认以下法律事实：被告是具备合法用工主体资格的企业法人。被告实行全日制用工和非全日制用工等用工管理制度，公司制定有《企业管理规章制度》、《非全日制用工管理制度》，以打卡的考勤方式确认员工到公司上班的时间和离开公司的时间。工作日中午停工1小时至1个半小时用于吃饭、休息。被告提供的派工检验单和个人产量统计表，反映了原告的工作有时按完成的件数计酬，有时折算成工时，按时计酬。被告由于资金安排等原因，按月列工资表由银行代发员工工资，偶尔也直接发现金。2011年8月至2012年3月被告由银行代发给原告的月工资分别为2060.7、1，706.5元、2，470.1元、1，763.3元、2，278元、2，578.6＋300元、2，026元、2，108.8元，这8个月的月平均工资为2，161.5元。属于本月发上月工资。被告曾发通知让员工在2010年7月4日至7月8日及2011年7月18日至7月22日全体休高温假。原告无证据证明其未得休高温假。2010年1月18日、2011年8月5日、2011年12月16日被告组织员工开会，学习公司成立之时制定的《企业管理规章制度》、《非全日制用工管理制度》等文件，原告参加过这几次会议，并在会议记录表上的培训人员签到处签名。但双方一直没有签订劳动合同，被告没有为原告缴纳社会保险费，也没有明确告知原告的身份为非全日制员工。从被告自己提供的打卡机考勤记录统计，原告工作日的上班时间有时一天超过4小时，有时少于4小时。原告不认可被告提供的考勤卡记录所记载的上班和下班时间的内容，认为自己不是非全日制员工，而是全日制员工，并声称被告以前从没有讲原告是非全日制员工。对于被告提供的考勤记录是否真实，因被告称打卡（考勤）机已坏，换了考勤机，考勤卡也不留存，考勤记录的内容是否真实无法再核实。被告提供的辞职申请书反映原告于2012年5月16日申请辞职，辞职原因写明系个人原因辞职。2012年8月30日原告以被告没有为原告缴纳社会保险费为由而向柳江县劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求：1．确认原告与被告自2008年12月起至2012年4月期间存在劳动关系；2．裁决被告支付原告解除劳动关系经济补偿金7565.25元；3．裁决被告赔偿原告失业保险待遇损失12600元；4．裁决被告支付原告带薪年休假工资4472.1元。被告认可自2010年1月2日起至2012年5月16日双方存在非全日制用工劳动关系，但不同意原告的其他诉讼请求。该仲裁委经审理后，依据《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条、六十九条、七十条、七十一条、七十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《失业保险条例》第十四条，《企业职工带薪年休假实施办法》第九条规定，于2012年11月28日作出如下裁决：一、确认申请双方建立非全日制用工关系，原告其他仲裁请求事项缺乏事实和法律依据，不予以支持。原告不服仲裁裁决，向本院起诉，提出自己的诉讼主张。案经开庭调解，双方未能达成协议。本院认为，一、关于非全日制用工问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条的规定，非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。本案原告提出其2008年12月起进入被告公司成为被告公司的员工，被告不予认可，但无证据否认原告这一主张的真实性。故本院认定原告与被告于2008年12月起建立劳动关系。被告认可双方的劳动关系存续至2012年5月16日，这说明原告与被告之间的劳动关系终止时间为2012年5月16日。因此2008年12月至2012年5月16日应是双方存在劳动关系的期间。原告请求确认双方于2008年12月至2012年4月20日存在劳动关系，本院予以支持。但本案争议的焦点是双方存在的是非全日制用工劳动关系还是全日制用工劳动关系。被告开会虽多次提到其公司存在非全日制用工和签订固定期限劳动合同的问题，但在原告与被告间没有签订固定期限劳动合同的情况下，被告没有与原告明确约定原告属非全日制员工，且被告自己提供的考勤记录就反映原告有些天的工作时间超过4小时，被告是按月发工资，这些情况与非全日制用工的特征不相吻合。故不能认定双方的用工关系是非全日制用工劳动关系，双方的用工关系应属事实劳动关系。被告辩称双方存在的是非全日制用工劳动关系，本院不予采信。二、关于解除劳动关系的经济补偿金问题。由于原告以书面形式向用人单位提出辞职，且辞职报告中说明辞职系个人原因，现主张用人单位未足额缴纳社会保险才辞职的理由，与其辞职报告中的声明不符，本院不予采信。故原告请求被告支付解除劳动合同经济补偿金，本院不予支持。三、关于失业保险待遇损失的问题。原告主张被告应向其赔偿失业保险待遇损失，因目前广西法院对因社会保险引发的劳动争议暂不受理，故对原告的该项诉请，本院另行制作裁定书，裁定驳回该项起诉。四、关于带薪年休假工资报酬问题。根据《职工带薪年休假条例》第二条的规定，机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。第三条职工累计工作已满1年不满十年的，年休假5天；已满十年不满二十年的，年休假10天；已满二十年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。第九条规定，用人单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排年休假；用人单位确因工作需要不能安排职工年休假或者跨1个年度安排年休假的，应征得职工本人同意。依照上述规定，被告根据企业生产情况统筹安排员工放高温假，实际是以放高温假代替了年休假，是符合《企业职工带薪年休假实施办法》规定的。根据原告的工作年限，其每年只享有5天的带薪年休假。被告发通知让员工在2011年7月的18日至22日放高温假，原告没有否认这一事实，其实际已享受了5天的带薪年休假。因此，原告请求支付2011年度带薪年休假工资，本院不予支持。原告请求支付其它年度的带薪年休假工资，已超过仲裁时效，本院亦不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条规定，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第九条规定，判决如下：一、确认从2008年12月至2012年4月20日原告叶城军与被告柳州市维诺通用机械有限公司双方存在事实劳动关系；二、驳回原告叶城军的其他诉讼请求。本案受理费10元（原告已预交），由原告叶城军负担5元，被告柳州市维诺通用机械有限公司负担5元。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院或广西壮族自治区柳州市中级人民法院递交上诉状正本一份，副本二份，上诉于广西壮族自治区柳州市中级人民法院，并于上诉期限届满之日起7日内预交上诉费（收款单位：广西壮族自治区柳州市中级人民法院，账号：20-118701040004709，开户银行：中国农业银行柳南支行潭中分理处）。逾期不交也不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  韦贵志人民陪审员  兰金枝人民陪审员  韦清鸾二〇一三年六月二十六日书 记 员  陈 菁