江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏08民终3574号上诉人（原审原告）:潘家誉，男，1988年10月15日生，汉族，住江苏省通州市。委托诉讼代理人：武超平，江苏穿石律师事务所律师。上诉人（原审被告）：周景斌，男，1973年6月23日生，回族，住北京市丰台区。委托诉讼代理人:李仲哲，北京镇元律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京弘洁建设集团有限公司，住所地北京市丰台区高立庄村608号。法定代表人：任成茂，该公司董事长。委托诉讼代理人：邱建雄，该公司职工。原审被告：江苏汇丰房产实业有限公司，住所地江苏省淮安市淮海东路汇丰广场一号楼22层。法定代表人：何建春，该公司董事长。原审被告：北京俊景工程管理有限公司，住所地北京市西城区平原里21号亚泰中心A501室。法定代表人：周景斌，该公司总经理。上诉人潘家誉、周景斌因与被上诉人北京弘洁建设集团有限公司（以下简称弘洁公司）、原审被告江苏汇丰房产实业有限公司（以下简称汇丰公司）、北京俊景工程管理有限公司（以下简称俊景公司）装修装饰合同纠纷一案，不服淮安市清江浦区人民法院（2016）苏0802民初580号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本院审理过程中，上诉人潘家誉又以其上诉主张涉及案外人另行起诉为由，于2018年2月10日向本院申请撤回上诉。本案现已审理终结。周景斌上诉请求：请求二审维持原判，依法驳回被上诉人的全部诉讼请求，并将案件中涉及的违法犯罪问题移送司法处理。本案一、二审诉讼费、鉴定费、保全费，由被上诉人负担。事实和理由：原审法院认定事实不清、程序违法、适用法律错误，对于在审理案件中发现的犯罪情形及线索置之不理，不能依法移送司法机关，导致案件审判不公。对于索要工程款案件不能审慎进行专业鉴定，却以违法犯罪证据作为定案依据，没有任何事实依据及法律依据，错误认定上诉人为本案被告，严重侵害上诉人合法权益。潘家誉辩称，上诉人的请求不符合移送条件，如果上诉人认为潘家誉的行为构成犯罪，其应当向公安机关报案，由公安机关向法院提取材料，案件才能中止审理。对于章，应看与上诉方向汇丰公司起诉的材料用的章是否一样。本案不管有无章，只要是杨德红签字就应认定，有没有章并不影响。请求二审驳回上诉人周景斌上诉请求。潘家誉向一审法院提出诉讼请求:判决被告立即给付工程款3076194.27元，并支付逾期付款利息；承担本案诉讼费用。一审法院查明事实如下：周景斌为俊景公司的法定代表人。淮安市汇丰CBD广场装修改造工程为汇丰房产发包给弘洁公司施工。2014年2月，潘家誉承揽该工程中四层金汉森和艾米影院项目装修改造及五层以上公共区域维修工程，2014年8月竣工。自2014年2月28日至2015年7月28日期间，潘家誉共收到周景斌、许斌、郭长柯、俊景公司付其工程款4637639元。潘家誉为证明自己为汇丰CBD广场装修改造工程的实际施工人，其提交“装饰装修工程劳务分包协议”两份，两份协议均以弘洁公司名义，签名处盖有专用章，分别载明：一、潘家誉承揽汇丰CBD广场四层金汉森装修改造工程（以下简称“金汉森工程”），承包方式为甲方提供部分主要施工材料，乙方包工（自备施工工具）及非甲方供装修材料。承包金额以乙方报价清单为计量标准，按实际发生工作量及购买材料量进行结算；合同价款220.2万元，此价款只作为形象进度付款依据，不作为最终结算价，最终结算以实际发生工程量计算。甲方指派焦中原/高秀川代表甲方履行合同，对工程质量、安全、进度进行监督检查，负责办理登记、变更，验收手续及其他相关事宜。分八次支付工程款，最后一期为维保一年后，付5%，工程竣工经项目建设单位验收后，乙方向甲方提交工程结算单及相关资料，经甲方审查后结算尾款。乙方负责代购供应的材料，应为符合要求的合格产品等。二、潘家誉承揽汇丰CBD广场四层艾米影院装修改造工程（以下简称“艾米影院工程”），承包方式为甲方提供部分主要施工材料，乙方包工（自备施工工具）及非甲方供装修材料。承包金额以乙方报价清单为计量标准，按实际发生工作量及购买材料量进行结算；合同价款263.8万元，此价款只作为形象进度付款依据，不作为最终结算价，最终结算以实际发生工程量计算。甲方指派焦中原/高秀川代表甲方履行合同，对工程质量、安全、进度进行监督检查，负责办理登记、变更，验收手续及其他相关事宜。分八次支付工程款，最后一期为维保一年后，付5%，工程竣工经项目建设单位验收后，乙方向甲方提交工程结算单及相关资料，经甲方审查后结算尾款。乙方负责代购供应的材料，应为符合要求的合格产品等。经弘洁公司的申请，原审法院委托南京康宁司法鉴定中心对金汉森工程协议书的印章与弘洁公司提交的比对样章进行鉴定，鉴定结论：金汉森工程协议上甲方处盖有的专用章与弘洁公司提交鉴定比对的项目专用章不是同枚印章盖印。双方当事人对鉴定意见均无异议，但潘家誉质证称“鉴定意见不能否定结算单中的弘洁公司的印章由其在涉案工地中使用过”，弘洁公司、周景斌、俊景公司质证称“潘家誉提交的涉案的证据违反刑法伪造印章罪，申请移送公安机关处理。”潘家誉未能进一步举证。焦点一、各方当事人之间的法律关系潘家誉诉称，汇丰房产将工程发包给弘洁公司施工，周景斌是俊景公司法定代表人，其挂靠弘洁公司，我是实际施工人。弘洁公司、周景斌、俊景公司辩称，汇丰房产将工程发包给弘洁公司，周景斌是弘洁公司的员工，是涉案工程的项目经理，弘洁公司与潘家誉是劳务分包关系。潘家誉提交两份“装饰装修工程劳务分包协议”。弘洁公司提交与周景斌于2015年1月1日签订的劳动合同书。潘家誉质证称，“涉案工程于2014年8月竣工，该劳动合同于2015年1月1日生效。”庭审中，潘家誉诉称，“这几份材料，我先签的字，然后他们盖好章给我，印章是高秀川盖，高秀川是涉案工程的设计公司现场人员，不是弘洁公司，也不是汇丰房产的，盖章时周景斌在场，也是周景斌让高秀川盖的章。杨德红是弘洁公司在汇丰项目的总负责人。”弘洁公司辩称，“从潘家誉提供的装饰装修工程劳务分包协议的标题可以看出是劳务分包协议，协议中有甲方提供主要施工材料，与其陈述相矛盾（指潘家誉陈述的包工包料）。”周景斌辩称，“我是弘洁公司委派的项目经理，潘家誉在该项目中承揽劳务召集、协助弘洁公司购买指定的部分辅材、施工。”弘洁公司、周景斌、俊景公司还辩称，“杨德红是弘洁公司在汇丰项目上临时找的资料员，不是总负责人，总负责人是周景斌。高秀川不是我公司的工作人员。”案件审理过程中，原审法院与汇丰房产委托诉讼代理人方晓峰所做谈话笔录中提到，杨德红是弘洁公司在我公司项目工地上的总负责人，所有弘洁公司与汇丰房产的验收单、结算单、工程会议等都是杨德红参加并签字，杨德红直接负责与我公司对账，参与调解，大量对账材料都有杨德红签字，在我公司与弘洁公司的案件纠纷中，弘洁公司提交的材料中只有杨德红一个人代表弘洁公司签字。我公司不认识潘家誉、孙长久等人，对分包并不知情，我公司只与杨德红联系。潘家誉对汇丰房产谈话笔录无异议。周景斌、俊景公司对谈话笔录不予认可，辩称杨德红只是施工中的资料员，周景斌是项目总负责人，与汇丰房产结算资料中均有周景斌签章。弘洁公司对谈话笔录不予认可，认为汇丰房产与弘洁公司案件正在诉讼当中，汇丰房产所做的对弘洁公司的不利陈述不能作为证据使用。焦点二、关于已付款潘家誉诉称，已收到由周景斌、许斌、郭长柯、俊景公司账户上汇款4637639元，其中有137639元是宁波拉那巴米项目工程款，但对此未提交证据。弘洁公司、周景斌、俊景公司均认为137639元系支付汇丰项目的款项。焦点三、关于工程价款潘家誉诉称，工程总价款为7576194.27元。弘洁公司、周景斌、俊景公司辩称，工程款结算金额为3110130.17元。潘家誉举证如下：一、1、工程竣工验收单，载明：项目内容为淮安市汇丰4层金汉森装修改造工程，验收日期为2014年8月16日，验收结论为同意验收合格，杨德红在验收单上签字并加盖专用章和公章，时间签订为8月19日。2、江苏汇丰金汉森装修工程竣工结算书，杨德红在竣工结算书封面写明：“潘家誉初审结算汇总单价”，并加盖专用章和公章。竣工结算价为2017437元，并加盖专用章。二、1、工程竣工验收单，载明：项目内容为淮安市汇丰4层艾米影院装修改造工程，验收日期为2014年8月16日，验收结论为同意验收合格，杨德红在验收单上签字并加盖专用章和公章，时间签订为8月19日。2、江苏汇丰艾米1895电影院装修工程竣工结算书，杨德红在竣工结算书封面写明：“潘家誉初审结算汇总单价”，并加盖专用章和公章。竣工结算价为2971568.6元，并加盖专用章。三、1、投标总价，投标总价汇总表封面载明：工程名称为汇丰广场五层以上公共区域维修。杨德红书写“该分项以包干价300000元为最终结算价”字样，并加盖专用章和公章，潘家誉书写“同意此包干价”字样。2、工程竣工验收单，载明：项目内容为淮安市汇丰广场五层以上公共区域维修，验收日期为2014年6月10日，验收结论为同意验收合格。杨德红在验收单上签字并加盖专用章和公章，时间签订为6月15日。四、工作联系单、工程签证单（后附照片、图纸等）共计三十七组，工作签证单上均有杨德红签字，并加盖专用章，潘家誉称金汉森及艾米影院装修工程合同内变更、合同外增项共计2287188.67元，其中杨德红认可的工程量为802876.8元。弘洁公司、周景斌、俊景公司质证称，对以上证据真实性均不予认可，上述材料上的印章均不是弘洁公司的印章。经弘洁公司的申请，原审法院委托南京康宁司法鉴定中心对上述印章与弘洁公司提交的比对样章进行鉴定，鉴定结论：验收日期为2014年8月16日《工程竣工验收单》上专用章及公章与弘洁公司提交鉴定比对的材料上的弘洁公司印章印文不是一枚印章盖印。《江苏汇丰金汉森装修工程竣工结算书》封面上的公章及专用章与弘洁公司提交鉴定比对的材料上的公章及项目专用章印文不是同一枚印章盖印。《投标总价》公章及专用章与弘洁公司提交鉴定比对的材料上的公章及项目专用章印文不是同一枚印章盖印。验收日期为2014年6月10日《工程竣工验收单》上专用章与弘洁公司提交鉴定比对的材料上的项目专用章印文不是同一枚印章盖印。双方当事人对鉴定意见均无异议，但潘家誉质证称“鉴定意见不能否定结算单中的弘洁公司的印章由其在涉案工地中使用过”，弘洁公司、周景斌、俊景公司质证称“潘家誉提交的涉案的证据违反刑法伪造印章罪，申请移送公安机关处理。”弘洁公司交纳鉴定费用26120元弘洁公司、周景斌、俊景公司未提交其他证据。审理中，双方当事人各持诉、辩称意见，致调解不成。一审法院认为，汇丰房产经原审法院传票传唤，无正当理由，不到庭参加诉讼，视为放弃对原告潘家誉的诉称、被告弘洁公司、周景斌、俊景公司的辩称和提供的证据进行答辩和质证的权利，由此产生的法律后果应由其自负。关于当事人之间的法律关系。（一）汇丰房产将工程发包给弘洁公司施工，双方之间形成建设工程施工合同关系，证据充分，应予认定。（二）弘洁公司与周景斌之间是挂靠关系，证据充分，应予认定。理由：周景斌非弘洁公司员工，弘洁公司虽提交其与周景斌于2015年1月1日签订的劳动合同，但该合同签订在涉案工程竣工之后，不能证明涉案工程施工期间，周景斌系弘洁公司员工，故弘洁公司、周景斌的主张证据不足，不予采信。鉴于周景斌在涉案工程施工期间，以弘洁公司在该工程项目经理的身份对外从事活动，以及给付潘家誉的工程款是由周景斌及其设立的公司等账户汇出支付，未发现从弘洁公司的账户上汇款给潘家誉等事实，认定周景斌在涉案工程施工期间挂靠弘洁公司，证据充分。潘家誉为涉案工程的实际施工人，证据充分，应予认定。因潘家誉无施工资质或用人资质，其与周景斌成立的施工协议，当属无效。周景斌挂靠弘洁公司所签订的合同亦为无效合同。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。案涉工程已经过竣工验收，并已交付使用。潘家誉请求支付工程价款，应予支持。关于工程价款。弘洁公司、周景斌对潘家誉在涉案工程中施工的事实不表示异议。潘家誉提交的两份协议，虽不能证明是弘洁公司与其签订的，但从该证据材料上载明的事实分析，应当认定两份协议是其与周景斌签订。弘洁公司、周景斌均认为杨德红是其聘用的材料员，说明杨德红在涉案工程期间，从事相关工作。汇丰房产亦称弘洁公司与汇丰公司的验收单、结算单、工程会议等都是杨德红参加并签字，大量对账材料都有杨德红签字。既然弘洁公司、周景斌否认协议是其与潘家誉签订的，但其为证明潘家誉为劳务分包的实际施工人及潘家誉的工程价款，其又引用协议来佐证自己的主张，有违诚信原则。综上分析，协议应为周景斌与潘家誉签订的。从协议约定的价款看，载明“只作形象付款依据，不作为最终结算价，最终结算以实际发生工程量计算”的表述，以及弘洁公司、周景斌肯定潘家誉为涉案工程的实际施工人，潘家誉提交的工程竣工结算书、投标总价、工程签证单，有杨德红签名，虽不能证明是弘洁公司所为，但不能否认该结算所载明的事实的存在。对结算中所载明工程事项，弘洁公司、周景斌未能举证证明不是潘家誉所做，加之弘洁公司、周景斌不能合理解释多支付潘家誉款的理由及原因，为此，潘家誉主张涉案工程价款为6091882.4元，证据较充分，应予认定。对其多主张的数额，证据不足，不予认定。弘洁公司、周景斌的辩解意见不予采信。关于已付款。潘家誉已通过周景斌、俊景公司等账户转付的款项为4637639元，证据充分，应予认定。潘家誉主张在上述付款中有137639元款是周景斌付其宁波拉那巴米项目工程款，周景斌予以否认，这些款项均是产生于涉案工程之后给付款，潘家誉未提交证据，故潘家誉的该项主张，证据不足，不予支持。综上，欠付工程款为1454243.4元，予以确认。当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。鉴于双方未约定利息计付标准，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。又因双方对付款时间没有约定，可从建设工程已实际交付之日起计算。此工程于2014年8月竣工，为此，确认利息计算时间自2014年9月1日起至付清款项时止。实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。汇丰房产未能举证证明其不欠弘洁公司工程款，因此，潘家誉要求汇丰房产在未付工程款范围内承担连带责任，证据充分，应予支持。周景斌与潘家誉是工程分包关系，潘家誉要求周景斌承担付款责任，应予支持。弘洁公司让周景斌挂靠，从事工程承揽，应与周景斌承担连带付款责任。经调解不成，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第（二）项、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九条、第一百四十四条规定，判决：一、周景斌于本判决生效后十五日内一次性支付潘家誉工程款1454243.4元，并支付利息（利息按中国人民银行同期贷款利率计算，计算时间为2014年9月1日起至付清前述款项的前一日止）；北京弘洁建设集团有限公司与周景斌承担连带责任；江苏汇丰房产实业有限公司在欠付北京弘洁建设集团有限公司工程款范围内承担连带责任；二、驳回潘家誉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照〈中华人民共和国民事诉讼法〉第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33010元（潘家誉已预交），鉴定费26120元（弘洁公司预交），保全费5000元，合计64130元，由潘家誉负担37530元，周景斌负担26600元。二审经审理，确认一审判决认定的事实。本院认为，上诉人潘家誉以其主张的金额涉及第三人，请求另案起诉而撤回上诉，其撤诉系其真实意思表示，且不违反法律规定，本院对其撤诉予以准许。根据民诉法的相关规定，第二审人民法院应当对上诉请求和适用法律进行审查。关于上诉人周景斌的上诉请求是请求本院将本案送公安机关处理问题。根据《最高人民法院关于审理经济纠纷中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定，人民法院对作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属于经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。本案中，上诉人周景斌以及弘洁公司对涉案的工程项目是上诉人潘家誉所施工的事实并无异议，且对在双方结算中所载明工程项目，亦未能举证证明不是潘家誉所做，其虽对相关工程价款以及支付数额有异议，但未提供证据。原审依据查明的案件事实，对潘家誉主张的涉案工程价款予以支持，并无不当。现上诉人周景斌仅以涉案印章与弘洁公司提交的不符，认为本案有经济犯罪嫌疑，请求将本案移送公安机关处理，对此一、二审中并未提供证据证明。故对上诉人周景斌该上诉理由，本院不予支持。关于上诉人周景斌称其不是适格被告问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追究加转包人或者违法分包人为本案当事人。弘洁公司在一审中陈述周景斌系涉案工程的总负责人，上诉人周景斌也多次向潘家誉付款，且其不能合理解释其向潘家誉付款的理由，故一审认定上诉人周景斌系案涉工程的分包人、并按上述规定追加上诉人周景斌为本案共同被告亦并无不当。综上所述，上诉人周景斌请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。周景斌预交的二审案件受理费17888元，由上诉人周景斌负担；潘家誉预交的二审案件受理费19398元，减半收取9699元，由上诉人潘家誉负担。本判决为终审判决。审判长 华 林审判员 邹艳萍审判员 李前兵二〇一八年二月二十三日书记员 李 戎