贵州省遵义市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）黔03民终5889号上诉人（原审原告）：陈刚，男，汉族，1977年3月3日出生，住贵州省凤冈县。被上诉人（原审被告）：凤冈县石径乡人民政府。住所地：贵州省凤冈县石径乡宏丰社区。统一社会信用代码：11520327009528426J。负责人：薛睿，乡长。被上诉人（原审被告）：凤冈县人民政府。住址：贵州省凤冈县龙泉镇龙凤大道**。统一社会信用代码：11520327009528004K。负责人：马华，县长。被上诉人（原审被告）：凤冈县建筑工程有限责任总公司第二分公司，，住所地：贵州省凤冈县龙泉镇体育街统一社会信用代码：9152032777533564X1。负责人：夏道奎。上诉人陈刚因与被上诉人凤冈县石径乡人民政府（以下简称石径乡人民政府）、凤冈县人民政府、凤冈县建筑工程有限责任总公司第二分公司建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省湄潭县人民法院（2021）黔0328民初892号民事裁定，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。陈刚上诉请求：请求上级人民法院依法撤销贵州省湄潭县人民法院（2021）黔0328民初892号民事裁定，指令贵州省湄潭县人民法院继续审理本案。事实和理由：原审裁定认定事实不清，僵化适用合同相对性理论，导致适用法律错误，依法应予撤销。上诉人于2010年11月通过公开招投标的方式中标凤冈县石径乡客运站经营权项目，石径乡客运站项目建设单位为石径乡人民政府，项目采用建设、经营、转让模式运营。2010年12月16日，上诉人与被上诉人石径乡人民政府签订《石径乡汽车客运站经营权承包协议书》。同日，上诉人以被上诉人凤冈县建筑工程有限责任总公司第二分公司的名义与被上诉人石径乡人民政府签订《石径乡汽车客运站建设工程合同》，该《合同》约定由上诉人按照遵义市建筑设计院设计的内容进行施工，工程总造价38万元。同年12月29日，上诉人向被上诉人凤冈县建筑工程有限责任总公司第二分公司交纳工程管理费3800元（按工程合同价的1%收取）。根据以上事实，可以明确：上诉人系涉案项目的实际施工人。在缔结合同时，双方已达成由上诉人全垫资修建完成石径乡客运站项目，并借用被上诉人凤冈县建筑工程有限责任总公司第二分公司的资质实际参与施工的合意。基于此，应明确发包人认可由实际施工人取代资质出借企业履行施工合同，实质上即发包人通过同意将原施工合同的承包人由资质出借企业变更为实际施工人，致使发包人与实际施工人之间产生了实质性施工合同法律关系。因此，本案中，上诉人陈刚与被上诉人石径乡人民政府之间已经建立起了事实的施工合同关系，即被上诉人石径乡人民政府系项目发包人，上诉人陈刚系项目实际承包人。双方之间的权利义务关系因前述《建设施工合同》归于无效而应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第2条之规定进行调整。凤冈县人民政府二审书面答辩称：陈刚是与被上诉人石径乡人民政府签订了两份合同，凤冈县人民政府并不是合同当事人，上诉人诉县人民政府属于主体错误。且上诉人未按合同约定内容履行，其擅自扩建部分系其自主行为，后果应自担。石径乡人民政府、凤冈县建筑工程有限责任总公司第二分公司二审未答辩。陈刚向一审法院提出诉讼请求：1．判令石径乡人民政府、凤冈县人民政府连带支付工程款733709元，并按年息6%的标准承担该笔款项自2012年4月16日起至该笔款项还清之日止的资金占用利息377860元（暂计算至2020年11月16日），本息合计1111569元；2．本案诉讼费用由石径乡人民政府、凤冈县人民政府承担。一审法院认定事实：2010年12月16日，陈刚作为乙方与石径乡人民政府签订《石径乡汽车客运站经营权承包协议书》，约定由陈刚获得石径乡客运站50年的承包经营权（自2011年5月30日至2061年5月30日），承包经营内容为由陈刚负责修建，根据县交通局设计的内容进行修建，在修建的过程中不得擅自更改设计内容；石径乡客运站占地面积1601平方米，全部由乙方管理、使用、经营；承包费为22万元，支付方式为：在县交通局拨付的工程款中抵扣。同日，双方还签订了《石径乡汽车客运站建设工程合同》，约定由乙方承建石径乡汽车客运站项目，严格按照遵义市建筑设计院设计的石径乡汽车客运站工程设计施工图进行施工，工程造价为38万元。陈刚在乙方签字处签名捺印，并加盖了凤冈县建筑工程有限责任总公司第二分公司印章。该工程于2012年4月15日竣工验收，在竣工验收备案表中载明施工单位为凤冈县建筑工程有限责任总公司第二分公司。2012年7月10日，遵义市交通运输局对该项目出具《审计报告》：实际总投资1278450.00元，包含建筑安装工程投资1193450.00元及待摊投资（含土地征用和青苗补偿费）85000.00元。在庭审中，陈刚提交了凤冈县建筑工程有限责任总公司第二分公司出具的《授权委托书》及收款收据证明其与凤冈县建筑工程有限责任总公司第二分公司系挂靠关系。该《授权委托书》载明陈刚系凤冈县建筑工程有限责任总公司第二分公司派驻凤冈县石径乡汽车客运站建设工程代理人，代理权限为：负责该工程款拨付、按施工图编制组织设计组织施工、与发包方协调有关该工程的有关事宜等。该《收款收据》项目栏载明凤冈县石径乡汽车客运站建设工程管理费。一审法院认为，案涉石径乡汽车客运站建设项目的建设单位为石径乡人民政府、施工单位为凤冈县建筑工程有限责任总公司第二分公司。陈刚主张其与凤冈县建筑工程有限责任总公司第二分公司系挂靠关系，通过借用凤冈县建筑工程有限责任总公司第二分公司的施工资质承建案涉工程，其为实际施工人。但提交的证据仅能证明其系凤冈县建筑工程有限责任总公司第二分公司派驻凤冈县石径乡汽车客运站建设项目的代理人，可以在授权的代理权限内组织案涉工程施工，未举证证明其与石径乡人民政府形成事实上的施工合同关系，且《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二十六条适用于建设工程非法转包和违法分包的情况，不适用于挂靠情形，故陈刚非本案的适格原告。另外，案涉项目的建设单位为石径乡人民政府，陈刚请求承担法律责任的诉讼主体为石径乡人民政府，并非本案的适格被告。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（一）项、第（二）项、第一百五十四条第一款第（三）项，《最高人民法院关于适用解释》第二百零八条第三款的规定，裁定如下：驳回原告陈刚的起诉。案件受理费7402元，依法予以退回陈刚。二审中，各方当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：陈刚与石径乡人民政府于2010年12月16日签订《石径乡汽车客运站经营权承包协议书》，协议书约定承包费用为22万元，承包费缴纳方式为在县交通局拨付的工程款中抵扣陈刚承包费22万元。同日，被上诉人凤冈县建筑工程有限责任总公司第二分公司的名义与被上诉人石径乡人民政府签订《石径乡汽车客运站建设工程合同》，陈刚作为凤冈县建筑工程有限责任总公司第二分公司委托代理人在乙方处签字。同年12月29日，上诉人陈刚以个人名义向被上诉人凤冈县建筑工程有限责任总公司第二分公司交纳工程管理费3800元。陈刚与石径乡人民政府签订的经营权承包协议书中约定，客运站工程款用以抵扣承包费，本案系工程款纠纷，但工程款亦与承包费有关联。且在一审庭审中石径乡人民政府亦认可陈刚系涉案工程实际施工人．综上系涉案工程实际施工人，与本案具有直接利害关系，其起诉主体适格。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”之规定，一审驳回陈刚起诉不当，本院予以纠正。至于其诉讼请求能否得到支持，应当通过实体审理进行处理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条之规定，裁定如下：一、撤销贵州省湄潭县人民法院（2021）黔0328民初892号民事裁定；二、本案指令贵州省湄潭县人民法院审理。本裁定为终审裁定。审 判 长 贺灿灿审 判 员 施正高审 判 员 杨恩高二〇二一年七月十四日法官助理 朱 梅书 记 员 胡汝静