贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)黔02民终1834号上诉人（原审原告）：李信，男，1981年9月5日出生，汉族，住天津市东丽区。特别授权委托诉讼代理人：徐天洸，系贵州好时律师事务所律师，执业证号：15201201710691047。特别授权委托诉讼代理人：张雷，系贵州好时律师事务所律师，执业证号：15201201810031606。被上诉人（原审被告）：黄位杯，男，1971年10月7日出生，汉族，住贵州省六盘水市钟山区。上诉人李信因与被上诉人黄位杯服务合同纠纷一案，不服贵州省六盘水市钟山区人民法院（2020）黔0201民初6405号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李信上诉请求：1.撤销原判，发回重审或改判支持上诉人一审诉讼请求；2.判令被上诉人承担上诉费。事实和理由：一、一审认定事实清楚，但适用法律错误。2017年12月7日，双方协商一致签订了《建设工程造价咨询承包合同》，被上诉人委托上诉人负责完成“贵州省六盘水钟山区水城古镇南城门古建石作古建城楼木作工程”结算咨询服务，合同约定了咨询服务费及违约责任。2020年6月4日，上诉人按照合同约定完成工作并经被上诉人签字确认。上诉人多次向被上诉人要求支付技术服务咨询费，但被上诉人以发包方未支付款项而拒绝支付。以上事实，一审予以确认，但驳回上诉人要求被上诉人支付效益提成的诉请属于法律适用错误。首先，上诉人与被上诉人签订的《建设工程造价咨询承包合同》是因被上诉人与案外人签订了建设工程施工合同，在工程竣工后需要对工程进行决算，因自身专业能力的限制，故寻求上诉人专业的工程造价服务。虽双方在《建设工程造价咨询承包合同》约定被上诉人按付款比例分期支付上诉人效益收费，但上诉人根本无法知晓被上诉人是否收取了工程款，如果被上诉人基于诚实信用原则，对签订事实不予否认，提供相关证据证明没有从总承包方或分包方处收到工程款，且被上诉人在一审时否认《建设工程造价咨询承包合同》的真实性，以《建设工程造价咨询承包合同》无效为由不予支付咨询服务费，被上诉人不诚信的行为已经违反了《合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务，《民法通则》第四条民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。反而串通挂靠单位、承包单位，否认其实际施工人身份，致使在工程验收竣工并审计完毕后，上诉人迟迟不能拿到自己的报酬，但一审庭审上诉人又自认自己是实际施工人，因此可以推断，被上诉人使用不正当的手段阻止条件成就，应视为条件已成就，被上诉人应当按照合同约定支付基础费用和效益提成。二、对于被上诉人是否得到工程款，应当适用于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，而非单纯根据被上诉人称未收到工程款就视为合同条件未成就。被上诉人如未得到工程款是基于建设工程施工合同纠纷所致，是被上诉人怠于行使自己的权力，不积极去向发包方、承包方、挂靠方主张工程款，基于公平公正原则，应当由被上诉人进行举证证明其未收到工程款，而不是被上诉人口头否认，否则按照一审判决，上诉人如果无证据证明被上诉人得到工程款，将永远无法得到效益提成，合同约定将永远无法履行。综上，请二审法院在查明事实的情况下，合理分配双方权利和义务，支付上诉人的上诉请求。黄位杯辩称，上诉人主张水城××古城楼工程的结算金额是两千多万，但是我至今没有收到任何关于水城××古城楼工程的预算金额通知是两千多万。中铁十八局的施工至今为止已经有三年多没有收到工程款。上诉人主张按审计金额减1500万乘以20%作为咨询服务费过高。李信向一审法院起诉请求：1．判令被告向上诉人支付工程造价咨询费人民币1097773.34元，并从2020年6月4日起直至实际偿还完毕为止按照年利率6％支付资金占用费，暂计至起诉之日为27810.25元，共计1125583.60元；2．判令被告向上诉人支付合同违约金人民币121583.21元（121583.21=20263866.72×0.006）；3．被告承担本案的全部诉讼费用、保全费、保全担保费。一审法院认定事实：2017年12月7日，上诉人李信作为合同乙方与被告黄位杯作为合同甲方签订《贵州省六盘水钟山区水城古镇南城门古建石作古建城楼木作工程建设工程造价咨询承包合同》，合同约定：“经甲、乙双方协商一致，甲方委托乙方负责完成六盘水市钟山区水城古镇南城门古建石作城楼古建木结构工程工程结算咨询服务，经双方商定，签订劳务工程技术咨询服务如下：工程名称：六盘水市钟山区水城古镇南城门古建石作城楼古建木结构工程项目地点：六盘水市钟山区委托项目：工程结算为甲方施工项目及项目范围内的所有工程计量、计价至竣工结算定案。需委托人提供资料：施工图、变更签证图、竣工图纸、工程量确认单、现场洽商变更签证、主材认价、施工合同等造价成果交付时间及地点：根据工程进度时间（交付地点：六盘水市钟山区）协议金额：基础收费：5万元、效益收费：（审计定案金额-1500元）＊20％效益提成；付款方式及约定：委托协议单签订后，甲方支付乙方0.5万元为资料、造价预付款，用于乙方启动工作开办费用。工程结算：工程量计量完成，结算书经委托人同意交付总包单位后，甲方支付乙方1万元进度款，结算报送经总包单位同意，报送至建设单位或建设单位委托的咨询公司后，开始进入审计后，甲方支付乙方1万元用于工作开展，经审计部门确认初审结果后，甲方支付乙方1.5万元，结算定案确认后，自收到审计定案金额后，甲、乙双方办理咨询结算，付清结算金额剩余尾款。效益提成支付：经审计定案确定金额后，甲方按付款比例分期支付乙方效益收费……甲方应付而未支付乙方咨询费，属于委托人违约，并应据此承担违约责任，其违约金按工程造价金额的千分之六进行赔付……”。合同签订后，上诉人李信于2018年9月22日向被告黄位杯交付了工程造价成果，被告在《工程造价成果交付确认单》上签名确认。2020年6月4日，原、被告对工程结算咨询费用进行结算，确认咨询费用中的基础收费为50000元，效益收费为1052773.34元，咨询费用共计1102773.34元，扣除前期已支付的诚信金5000元，被告尚欠上诉人咨询费用金额为1097773.34元。现上诉人以被告未支付其咨询费1097773.34元为由诉至法院。一审法院认为，因本案系《中华人民共和国民法典》施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，应适用当时的法律、司法解释的规定。上诉人李信与被告黄位杯于2017年12月7日签订的《贵州省六盘水钟山区水城古镇南城门古建石作古建城楼木作工程建设工程造价咨询承包合同》系双方当事人的真实意思表示，其内容未违反相关法律法规的规定，该合同合法有效，双方均应按合同约定履行自己的义务。据该合同约定，工程量计量完成，结算书经委托人即被告同意交付总包单位后，被告支付上诉人10000元进度款，结算报送经总包单位同意，报送至建设单位或建设单位委托的咨询公司后，开始进入审计后，被告支付上诉人10000元用于工作开展，经审计部门确认初审结果后，被告支付上诉人15000元。故按合同约定，对上诉人主张的咨询费用中的该35000元，现已达到支付条件，故对上诉人主张被告支付咨询费35000元的诉讼请求，予以支持。因双方在合同中另行约定，结算定案确认后，自收到审计定案金额后，原、被告办理咨询结算，付清结算金额剩余尾款。经审计定案确定金额后，被告按付款比例分期支付上诉人效益收费。据该合同条款约定的除上述35000元外的咨询费用的支付条件，应为被告按收到的工程款比例分期支付给上诉人，虽原、被告双方已对咨询费用进行了结算，但被告否认其已收到工程款，上诉人也未提交证据证明被告已收到审计定案的工程款，故上诉人主张的咨询费1062773.34元（1097773.34元-35000元）尚未达到支付条件，故对上诉人主张被告支付咨询费1062773.34元的诉讼请求，不予支持。对上诉人主张被告按年利率6％支付资金占用费的诉讼请求，因上诉人并未提交证据证明其与被告约定资金占用费，故对上诉人的该项诉讼请求，不予支持。对上诉人主张被告支付违约金121583.21元的诉讼请求，虽双方在合同中约定，被告应付而未支付上诉人咨询费，违约金按工程造价金额的千分之六进行赔付。但被告现仅未按合同约定支付上诉人咨询费用35000元，该违约金约定过高，酌情按被告欠付的35000元的千分之六计算违约金，故对上诉人主张的违约金210元，予以支持；对上诉人主张的违约金超出部分，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条的规定，判决：一、被告黄位杯于判决生效之日起十日内支付上诉人李信咨询费35000元及违约金210元；二、驳回上诉人李信的其他诉讼请求。如被告未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15774元，保全费5000元，共计20774元，由上诉人李信负担20188元，由被告黄位杯负担586元（上诉人已预交，被告应负担的部分于判决生效之日起十日内连同上述款项一并返还给上诉人）。二审中，当事人未提交新证据。二审经审理查明事实与一审认定事实基本一致，对一审认定事实本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：被上诉人黄位杯应支付上诉人李信的咨询费金额如何确定；上诉人李信诉请的违约金、资金占用费应否支持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案法律事实发生在《中华人民共和国民法典》施行前，本案应当适用当时的法律、司法解释的规定。上诉人李信与被上诉人黄位杯于2017年12月7日签订《贵州省六盘水钟山区水城古镇南城门古建石作古建城楼木作工程建设工程造价咨询承包合同》合法有效，双方均应按合同约定履行自己的义务。2020年6月4日，上诉人李信与被上诉人黄位杯共同签署《工程结算咨询费用结算单》、《水城古镇南城门古建石作古建城楼木作工程结算书》，确认被上诉人黄位杯尚欠咨询服务费金额为1097773.34元。被上诉人黄位杯辩称咨询服务费过高，但该费用系双方当事人充分协商后签订合同确定的金额，对其该辩称意见本院不予采信。对于效益提成部分咨询费，双方约定“甲方按付款比例分期支付乙方效益收费”，该约定内容不能确定发包方是否向被上诉人支付工程款，也不能确定发包方支付工程款的期限，故双方在《建设工程造价咨询承包合同》中对该内容属于付款期限不明确的约定。根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第一款“（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。”的规定，上诉人可随时要求被上诉人履行支付咨询服务费的义务，一审认定剩余的咨询费1062773.34元尚未达到支付条件，进而驳回上诉人李信的该项诉讼请求不当，本院予以纠正。被上诉人黄位杯应支付上诉人李信咨询费金额应为1097773.34元。对上诉人李信主张支付违约金121583.21元的诉讼请求，双方在合同中约定“甲方应付而未支付乙方咨询费，属于委托人违约，并应据此承担违约责任，违约金按工程造价金额的千分之六进行赔付”。现被上诉人未支付咨询费，且明确表示不予支付，已构成违约，2020年6月4日双方共同签署的《工程结算咨询费用结算单》中载明审计单位确定金额为20263866.72元，故违约金应为20263866.72×6‰=121583.21元，该金额为双方对违约损失弥补的约定，被上诉人未提供证据证实已超过实际损失30%，本院予以支持。对上诉人李信主张按年利率6％支付资金占用费的诉讼请求，双方签订的《贵州省六盘水钟山区水城古镇南城门古建石作古建城楼木作工程建设工程造价咨询承包合同》未约定资金占用费，且本院已支持违约金，违约金的功能在于弥补损失及给予违约方一定的惩罚，上诉人未提供证据证实该违约金低于实际损失，故对上诉人的该项诉讼请求，不予支持。综上所述，一审认定事实清楚，但适用法律错误，本院予以纠正；李信的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十二条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》（法释〔2009〕5号）第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，判决如下：一、撤销贵州省六盘水市钟山区人民法院（2020）黔0201民初6405号民事判决；二、被上诉人黄位杯于本判决生效之日起十日内支付上诉人李信咨询费1097773.34元及违约金121583.21元；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回上诉人李信的其他诉讼请求。一审案件受理费15774元，保全费5000元，二审案件受理费15708元，合计36482元，由上诉人李信负担814元，被上诉人黄位杯负担35668元。本判决为终审判决。审 判 长 邓少旭审 判 员 王秋红审 判 员 杨 龙二〇二一年七月八日法官助理 浦红梅书 记 员 李炳兰