福建省漳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）闽06民终1094号上诉人（原审原告、反诉被告）：吴坚，男，汉族，1971年3月29日出生，住福建省南靖县。委托诉讼代理人：蔡鸿明，福建泾渭明律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯卢亮，福建泾渭明律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：林顺长，男，汉族，1967年10月28日出生，户籍地福建省平和县，现住福建省平和县。委托诉讼代理人：章小燕，福建罡言律师事务所律师。委托诉讼代理人：王玮琦，福建罡言律师事务所实习律师。上诉人吴坚因与上诉人林顺长承揽合同纠纷一案，不服福建省平和县人民法院（2020）闽0628民初1556号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人吴坚及其委托诉讼代理人冯卢亮，上诉人林顺长及其委托诉讼代理人章小燕、王玮琦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴坚上诉请求，撤销福建省平和县人民法院（2020）闽0628民初1556号民事判决第三项，改判林顺长向吴坚支付工程款11430元（除一审判决的123645元外，林顺长还应支付工程款11430元）；改判林顺长向吴坚支付违约金29041元（自2019年11月3日至2020年6月5日的违约金）。理由如下：一、林顺长应当向吴坚支付增加隔间材料等项目工程款11430元。首先，吴坚在一审中提交的结算单据虽然没有林顺长签字，但是对于该单据内容，林顺长是认可的。吴坚如实记录案涉工程款的详细内容，包含了工程总价款491520元、已付工程款、林顺长垫付工程款17875元，充分说明了该结算单据的真实性。再次，结算单据中所记录的“平和林总增加项目”的内容，均不是合同之内的工程材料，而是安装智能温控大棚之外额外增加的工程材料。因此该笔工程款11430元应当由林顺长承担。二、林顺长应向吴坚支付违约金29041元。根据双方签订的《智能温控大棚安装合同》第八条第（一）项约定“甲方未按本合同约定及时足额支付工程款，经乙方电话或微信通知后2日内仍未完全履行付款义务的，甲方每日应按应付款总额的千分之一向乙方支付违约金。”吴坚在一审中提交的2019年10月31日微信聊天记录可以证实，吴坚已经在保修期内对温室大棚的问题整改完毕，并提出要求林顺长安排支付工程款。林顺长也于2019年10月31日回复“好的，近期安排。”由此说明吴坚已经在2019年10月31日向林顺长主张支付工程款，并且通过微信通知林顺长，但林顺长在接到通知后2日内未履行付款义务，因此林顺长应当承担合同所约定的违约责任，支付违约金29041元。林顺长辩称，一、吴坚的诉求自相矛盾，其上诉请求为林顺长仅需向其支付工程款11430元。一审判决认定隔间材料属合同包工包料合同价款之内证据充分，吴坚的上诉理由依法不能成立。二、一审庭审过程中林顺长对吴坚单方结算单据记载的部分内容予以确认，并不等同于认可结算单据全部内容均对林顺长产生拘束力。除了双方共同确认本案包工包料合同总价款是491520元外，本案不存在因隔间增加11430元材料款需由林顺长另外予以支付进行约定，因吴坚没有对其主张提供充分证据，所以一审法院未支持主张并无不妥。三、林顺长无需支付违约金，在本案中吴坚向林顺长主张的是余欠工程款，而通过庭审查明的事实，双方至今既未办理竣工验收移交手续也未就争议的工程款进行结算，林顺长的行为明显不构成违约，所以吴坚要求林顺长支付逾期付款违约金的上诉理由不能成立。另外，吴坚于2020年1月23日出具给林顺长的《承诺书》清楚载明本案工程质保期至2020年12月31日，而根据《智能温控大棚安装合同》第三条第二项约定，本工程验收合格三个月后若没有发现其他质量问题须向吴坚支付剩余3%的工程款，可见，即便本案结算之后仍有余欠工程款，但在一审作出判决时，根据合同约定本案是不具备付清全部工程款的条件，林顺长也不可能存在违约，所以吴坚要求林顺长支付逾期付款违约金的上诉理由不能成立。林顺长上诉请求，撤销福建省平和县人民法院作出的（2020）闽0628民初1556号民事判决，裁定发回重审或者改判支持林顺长的反诉诉讼请求，驳回吴坚本诉诉讼请求。事实和理由：一、一审认定林顺长应付本案尚欠工程款123645元认定事实及适用法律错误。根据《智能温控大棚安装合同》第一条约定，双方最终结算以工程实际完成量计算及承包的工程内容包括温室骨架结构制等内容。一审如认定本工程总价款为491520元，该项目应当包括隔间项目所花费的材料款及工人工资。本案中，林顺长除了代吴坚垫付17875元外，还垫付了工资5600元，该费用也应当抵扣本案工程款，所以一审认定林顺长应付本案尚欠工程款123645元认定事实及适用法律明显错误。本案中林顺长于2018年11月7日以现金的方式向吴坚支付50000元款项，该事实有双方微信聊天记录予以证实，一审未能将该笔款项用于抵扣工程款是错误的，恳请二审法院予以纠正。根据《智能温控大棚安装合同》第三条第二项约定，本工程林顺长验收合格三个月后若没有发现其他质量问题须向吴坚支付剩余3%的工程款。本案没有证据证明吴坚已将本工程在完工之后交付林顺长验收，且从吴坚于2020年1月23日出具林顺长的《承诺书》内容可以证明，吴坚自认的工程质保期至2020年12月31日，一审在保质期未能届满时，判决林顺长应支付本项目全部工程款是不正确的。二、一审判决驳回林顺长的反诉请求没有事实和法律依据。双方签订的《智能温控大棚安装合同》中第四条第一项约定“吴坚应在收到林顺长定金之日起15日内进场施工，应当在收到林顺长定金之日起总工期30日内竣工并交由林顺长使用”，本案有证据表明2018年10月30日林顺长以银行转账的方式支付定金50000元，对照合同约定吴坚于2018年11月29日应完工并交付使用。《智能温控大棚安装合同》第六条第二项进一步约定，完工的工程若验收合格双方代表应在温室“竣工验收报告报告书”上签字确认，否则根据《智能温控大棚安装合同》第八条第二项的约定，吴坚每日按应交温室款的千分之一向林顺长支付违约金。本案双方的微信聊天记录可以证实2019年2月20日因大棚欠缺材料无法安装林顺长向对方催促安装材料及2020年3月3日因移动苗床及部分其他配置没有安装而向对方发出安装的请求，所以，本案至少2019年3月3日前没有完工，但这时也已超过合同约定的竣工期限，依照合同约定林顺长主张逾期完工违约金具有事实和法律依据。一审认定林顺长于2019年10月份起已经实际使用该涉案智能温控大棚是错误的，退一步讲如果上述认定正确但从2018年11月29日起至2019年10月吴坚同样存在逾期完工，依法也应承担逾期完工的违约责任。吴坚承揽的该智能温控大棚，从一开始安装就产生很多质量问题，存在大量的缺陷漏洞，如降温水帘无法供水，水墙水槽漏水严重，导致林顺长承揽的工程项目至今无法使用及通过验收，上述事实有双方微信聊天内容为据。一审未能查明本案事实，仅以吴坚“辩称其已在2019年10月31日前全部修复整改完毕及交付使用”为由驳回林顺长质量损失赔偿金67600元于法无据。吴坚辩称，一、一审判决林顺长应支付工程款123645元，认定事实清楚，证据充分。林顺长没有任何证据证实该款项包含在合同价款之内，而且也没有证据证实该笔款项5600元应当由吴坚承担。林顺长主张其于2018年11月7日以现金方式向吴坚支付5万元，但没有任何证据支持佐证，该上诉理由缺乏依据，应当予以驳回。本案双方在合同第六条第三点约定了“温室验收合格当日即视为温室已正式移交给甲方使用。温室未经验收甲方已开始使用，视为甲方已接受温室且验收合格。”林顺长在一审庭审中自认案涉温室大棚自2019年10月就开始使用，根据合同约定，视为林顺长已接受温室且验收合格。并且吴坚在一审中提供的证据《平和县2018年省级（花卉）产业发展补助项目申报材料》，更进一步证实林顺长在2018年12月份就向平和县林业局申报2018年省级花卉产业发展补助项目，提交项目申报材料，案涉温室大棚实际已经交付林顺长使用，林顺长应当支付剩余工程款。退一步讲，即便吴坚出具了承诺书，林顺长也从未提出任何反诉请求向吴坚收取质保金。况且案涉工程实际已交付，且无任何工程质量问题，现质保期也已届满，林顺长提出的上诉理由缺乏依据，应不予支持。二、一审法院驳回林顺长一审的反诉请求，认定事实清楚，证据确实充分，应当予以维持。吴坚已经按期将温室大棚交付给林顺长，不存在违约的情形。双方于《智能温控大棚安装合同》中约定了未按合同约定时间付款等造成的工程无法施工的，则工期可顺延。林顺长未按照合同约定支付工程款，林顺长已违约在先，由此造成无法施工，工期自然顺延，因此不存在吴坚违约的情形。并且林顺长不能提供证据证实吴坚存在违约情形，自工程开始至吴坚一审提起诉讼，林顺长也从未向吴坚主张违约事实。一审认定林顺长于2019年10月实际使用智能温控大棚，是林顺长一审中自认的事实，林顺长二审上诉理由已经违反民事诉讼的“禁反言”原则。并且双方于《智能温控大棚安装合同》中约定“乙方未按本合同约定向甲方交付温室的，经甲方书面通知后七日内仍未整改的，每日按应交温室款的千分之一向甲方支付违约金”，林顺长没有任何证据证实其已书面通知吴坚，应当承担举证不能的后果。林顺长已使用案涉温控大棚并申报项目补助，也充分说明了吴坚并未逾期完工。吴坚有证据证实已经将温室大棚全部整改完毕，不存在质量问题。林顺长的一审反诉中并没有要求吴坚支付赔偿金67600元的反诉请求，根据不诉不理的原则，一审驳回其反诉请求具有充分的依据。吴坚向一审法院起诉请求：1.林顺长支付吴坚工程款135075元并支付自2019年11月3日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日止的利息；2.林顺长向吴坚支付违约金29041元（自2019年11月3日至2020年6月5日的违约金）；3.本案诉讼费用由林顺长承担。林顺长向一审法院反诉请求：1.吴坚向林顺长支付违约金127664.88元（未按合同约定交付温室大棚，自2019年3月16日至2020年1月23日共计320天，每天按应付款总额407875元的千分之一计算，合计127664.88元）；2.吴坚对没供水的降温水帘及漏水严重的水墙、水槽，以及大棚天沟积水、大棚漏水部位、遮阳网配置、大棚顶天窗卷膜器及另一端的配重、大棚压膜线等部位进行修复；3.本案的反诉费用由吴坚承担。一审法院认定事实：2018年10月29日，以吴坚为乙方、以林顺长为甲方，双方签订《智能温控大棚安装合同》（合同编号：×××29），合同约定，由吴坚包工包料施工安装位于平和县山格镇的智能温控大棚安装工程。合同第三条约定，（一）温室不含税价，智能温控大棚面积为1700平方米（最终结算以工程实际完成量计算），每平方米造价320元，工程总造价544000元；（二）甲方林顺长应在本合同签订后向乙方吴坚支付合同总价款10%预付款即54400元做为保证金；林顺长应在温室主体骨架材料进场之日付合同总价款50%即272000元；工程竣工之后，林顺长应在吴坚通知竣工起2日内组织验收并进行据实结算，并且于验收后2日内支付吴坚合同总价款的37%即201280元；林顺长在验收合格三个月后若没有发现其它质量问题须向吴坚支付剩余3%合同总价款即16320元。合同第四条约定，吴坚应在收到林顺长定金之日起15日内进场施工，应在收到林顺长预付款（定金）之日起总工期30天内竣工并交由林顺长使用；如遇台风、雨天、泥石流等其他地质灾害不可抗力因素或方案变更、土地流转、未按合同约定时间付款等造成工程无法施工的，则工期可顺延。合同第六条第（三）项约定，温室验收合格当日即视为温室已正式移交给林顺长使用，温室未经验收林顺长就已开始使用，视为林顺长已接受温室且验收合格；林顺长逾期验收的，视为吴坚已完工温室验收合格。合同第八条约定，（一）林顺长未按本合同约定及时足额支付工程款，经吴坚电话或微信通知后2日内仍未完全履行付款义务的，林顺长每日应按应付款总额的千分之一向吴坚支付违约金；（二）吴坚未按本合同约定向林顺长交付温室的，经林顺长书面通知后7日内仍未整改的，吴坚每日按应交温室款的千分之一向林顺长支付违约金。合同签订后，吴坚即对智能温控大棚安装工程包工包料组织工人进行施工。2019年3月3日、3月14日、4月18日，林顺长以微信聊天方式告知吴坚大棚存在部分瑕疵问题应进行修复整改。2019年7月8日，吴坚列出一份确认大棚存在多处需要整改的问题清单，此后吴坚即组织工人对大棚存在的部分瑕疵问题进行修复整改。2019年10月31日，吴坚以微信聊天方式告知林顺长已经对大棚存在的部分瑕疵问题整改完毕。双方至今尚未对智能温控大棚工程进行验收，庭审中林顺长自认从2019年10月份起其就已经开始实际使用吴坚承揽的智能温控大棚。2020年1月23日吴坚出具一张承诺书交林顺长收执。2020年9月23日一审法院组织双方当事人进行庭前调解，双方共同确认：吴坚已经收到林顺长给付工程款合计350000元。林顺长的具体付款时间、金额如下：2018年10月30日银行转账支付吴坚定金50000元；2018年11月8日银行转账89000元及微信转账1000元；2018年11月9日支付吴坚现金10000元；2018年11月20日支付吴坚现金5000元和45000元，合计50000元；2018年12月1日支付吴坚现金50000元；2018年12月17日支付吴坚现金50000元；2019年2月2日支付吴坚现金40000元；2019年2月2日微信转账给吴坚10000元，合计350000元整。林顺长与吴坚庭审中共同确认：智能温控大棚安装实际面积为1536平方米，按每平方米造价320元计算，工程实际总价款为491520元，施工中林顺长有代替吴坚支付工程款17875元，吴坚已经实际收到林顺长给付工程款合计350000元。本案中，林顺长现尚欠吴坚工程款为：工程实际总价款491520元-吴坚已收到工程款350000元-林顺长代垫工程款17875元＝123645元，即林顺长实际尚欠吴坚工程款123645元。一审法院认为，本案是承揽合同纠纷，林顺长作为甲方（发包方）与吴坚作为乙方（承包方）签订的《智能温控大棚安装合同》是双方当事人的真实意思表示，合法有效,应受法律保护。当事人应当按照约定全面履行权利义务。当事人一方未支付价款或者报酬的,对方可以要求其支付价款或报酬。当事人对自己主张的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，负有举证责任的当事人应承担举证不利的法律后果。当事人提供的证据应当真实合法有效，才能作为认定案件事实的依据。本案中，根据《智能温控大棚安装合同》第六条第（三）项即“温室验收合格当日即视为温室已正式移交给林顺长使用，温室未经验收林顺长就已开始使用，视为林顺长已接受温室且验收合格；林顺长逾期验收的，视为吴坚已完工温室验收合格”的约定，虽然双方至今尚未对智能温控大棚工程进行验收，但庭审中林顺长自认从2019年10月份起其就已经开始实际使用吴坚承揽建设的智能温控大棚，据此可以认定吴坚承揽建设的智能温控大棚安装工程已经完工验收合格并已经交付林顺长实际使用，林顺长应当按照合同约定支付余欠工程款。因为庭审中双方共同确认：智能温控大棚安装实际面积为1536平方米，每平方米造价为320元，工程实际总价款为491520元，施工中林顺长有代替吴坚支付工程款17875元应在合同价款中予以扣减，以及吴坚已经实际收到林顺长给付工程款合计350000元；因此可以认定林顺长实际尚欠吴坚的工程款为123645元（即工程实际总价款491520元-吴坚已收到工程款350000元-林顺长代垫工程款17875元＝123645元）。现吴坚请求林顺长应支付吴坚工程款135075元并支付自2019年11月3日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日止的利息，该项请求有证据证明的合法部分，予以支持，故林顺长应支付尚欠吴坚工程款123645元并支付自起诉主张权利之日即2020年7月7日起至还清款项之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。吴坚请求林顺长支付自2019年11月3日起至2020年6月5日止的违约金29041元，吴坚主张林顺长从2019年11月3日开始未全额支付余欠工程款构成违约，吴坚未能提供有力证据证明，且林顺长予以否认，故吴坚的该项请求缺乏事实依据，不予支持。吴坚主张在合同签订后根据林顺长的要求增加隔间材料等项目工程款11430元应由林顺长承担支付，因为林顺长予以否认并认为该笔款项11430元应包含在吴坚包工包料的合同价款之内而不是额外增加的项目，吴坚未能提供有力证据证明且吴坚提供的结算单据没有林顺长签名确认，故吴坚的该项请求缺乏事实依据，不予支持。林顺长的辩称意见，有证据证明的合法部分，予以采纳。林顺长辩称其在2018年11月7日有支付现金50000元给吴坚，并请求应在余欠工程款中予以扣减，因为吴坚予以否认并认为其每次收款后均在手机微信上予以确认及出具收条，林顺长未能提供有力证据证明该项主张，应承担举证不利的法律后果，故林顺长的该项请求缺乏依据，不予支持。林顺长主张有代替吴坚已经支付给吴坚聘请的工人郑爱平工资5600元，该款项应包含在合同价款之内并应由吴坚承担，因为吴坚予以否认并辩称是林顺长私自增加项目工程应由其自己承担，故林顺长的该项请求缺乏依据，不予支持。林顺长反诉主张吴坚自2019年3月16日起开始违约至2020年1月23日止共计320日未按合同约定时间交付温室大棚，应按合同约定的每天按应付款总额407875元的千分之一计算支付违约金127664.88元给林顺长，林顺长未能提供有力证据证明，且吴坚予以否认，故林顺长的该项反诉请求缺乏事实依据，不予支持。林顺长主张吴坚承揽安装的温室大棚工程存在瑕疵问题，即大棚降温水帘的水墙供水不均衡，有的没喷水起不到降温效果，多处漏水，严重浪费水资源；温室大棚顶天窗卷膜器另一端没装配置，导致棚顶多处漏水；遮阳网配置不合理，太阳光直射棚里兰花，兰花叶面射伤严重；天沟多处积水，漏水明显；温室大棚喷水系统没有安装主电源、给水管及抽水机；没有安装温室大棚的门等，且经林顺长多次通知，吴坚都没有到现场修复整改，导致林顺长另行雇请工人师傅对瑕疵问题进行修复整改，造成林顺长共计支付材料款及工资合计69770.15元，该款项应包含在合同价款之内并应由吴坚承担，吴坚辩称其已在2019年10月31日前全部修复整改完毕及交付使用，林顺长未能提供有力证据证明该项主张，应承担举证不利的法律后果，故林顺长反诉请求吴坚对没供水的降温水帘及漏水严重的水墙、水槽，以及大棚天沟积水、大棚漏水部位、遮阳网配置、大棚顶天窗卷膜器及另一端的配重、大棚压膜线等部位进行修复的反诉请求缺乏依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、林顺长应在判决生效后十日内支付尚欠吴坚的工程款123645元。二、林顺长应在判决生效后十日内支付吴坚自起诉之日即2020年7月7日起至还清款项之日止以尚欠吴坚工程款123645元为基数按起诉时即2020年7月全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算的利息。三、驳回吴坚的其他诉讼请求。四、驳回林顺长的反诉诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4672.90元，由吴坚负担1900元，林顺长负担2772.90元；反诉案件受理费1426.60元由林顺长负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。对一审查明认定事实，吴坚均无异议。林顺长除认为吴坚收到的工程款应该是40万，少了其于2019年7月支付的5万元外，对其他一审查明认定的事实均无异议。对双方当事人无异议的事实，本院予以确认。吴坚认为遗漏认定在微信时，已回复对瑕疵问题进行整改。林顺长认为遗漏认定其对整改的瑕疵是否已经完全按照微信的要求整改，没有进行确认和验收；遗漏认定2020年1月23日吴坚出具的承诺书载明了吴坚认为案涉的大棚的质保期是应该到2020年12年31日，因此推到合同约定的三个月2019年10月交付，吴坚存在逾期交付；遗漏认定林顺长代吴坚支付给郑爱平5600元的工资。对林顺长的异议及双方认为遗漏认定的事实，本院将结合争议焦点进行分析认定。本案的争议焦点为：一、林顺长尚欠的工程款金额是多少，是否应支付逾期付款违约金？二、吴坚是否存在违约，是否应支付违约金并承担修复责任？一、关于林顺长尚欠的工程款金额是多少，是否应支付逾期付款违约金的问题本院认为，确认林顺长尚欠的工程款金额及应否支付的问题，首先应确认案涉工程是否已经完工并交付使用。根据一审查明认定的事实，林顺长自认其从2019年10月起就实际使用吴坚承揽的智能温控大棚，而且其于2018年10月就该项目申请省级补助。故根据双方签订的《智能温控大棚安装合同》第六条第（三）项的规定，可以认定吴坚承建的智能温控大棚安装工程已于2019年10月完工并交付验收。林顺长虽认为其并未认可2019年10月以后吴坚已按双方微信交谈要求的内容进行整改，但并未提供证据加以证明，因此，该理由本院不予采纳。林顺长还认为，根据前述合同关于“本工程林顺长验收合格三个月后若没有发现其他质量问题须向吴坚支付剩余3%的工程款”的约定，及吴坚2020年1月23日出具林顺长的《承诺书》表明，吴坚自认的工程质保期至2020年12月31日，因此，保修期并未届满，其不应向吴坚付款。本院认为，根据本院前述分析，项目已于2019年10月交付并实际使用，保修期已于2020年1月届满，而且至本院二审判决，依林顺长上诉理由，保修期业已届满，其应支付全部工程款。吴坚上诉主张林顺长应当向其支付增加隔间材料等项目的工程款11430元，林顺长认为除了双方共同确认本案包工包料合同总价款是491520元外，本案不存在因隔间增加11430元材料款需由林顺长另外予以支付进行约定的情形，吴坚还应返还其垫付的工人工资5600元。本院认为，双方签订的《智能温控大棚安装合同》所约定的计价方式为固定单价及施工平方数，最终固定总价。根据一审查明认定的事实，双方在一审庭审时对已完成的项目平方数及单价均无异议，并且共同确认项目总价为491520元。因此，现除双方有证据体现增减项外，结算时应以双方共同确认的价款计算。现吴坚未能提供证据证明存在11430元的增项、林顺长未能提供证据证明其代吴坚支付工人工资5600元，均应承担举证不能的法律后果，故，对双方的前述上诉理由，均不予采纳。林顺长上诉主张其于2018年11月7日以现金的方式向吴坚支付50000元款项，故应予扣除。本院认为，双方在一审庭审时，已确认林顺长支付吴坚工程款350000元，而且历次交易时间都有体现，而且根据双方的微信聊天记录，吴坚已于2018年10月30日确认收到林顺长转来的50000元定金，结合《智能温控大棚安装合同》体现的预付款为54400元，故林顺长主张一审遗漏认定其于2018年11月7日现金支付的定金，没有事实依据，本院不予采信。因此，一审法院认定林顺长尚欠吴坚的工程款为123645元，于法有据，应予维持。吴坚上诉主张林顺长应向其支付逾期付款违约金29041元。林顺长辩称工程尚未完工仍需整改，且未过保修期，因此无需支付。本院认为，如前述分析，双方并未进行竣工结算，而且双方在《智能温控大棚安装合同》中第六条第（二）项中约定，“乙方在温室安装竣工后通知甲方验收……并据实进行结算，甲方未配合结算的，视为认可乙方结算结果”。吴坚未能提供证据证明其在2019年10月31日后，一审诉讼前，已就将结算金额告知林顺长，双方系在一审诉讼过程中才确认案涉工程具体结算金额，因此，林顺长付款义务并不确定，故吴坚主张林顺长应支付违约金29041元（自2019年11月3日至2020年6月5日按日千分之一计算），并无事实与法律依据，一审不予支持正确，应予维持。二、关于吴坚是否存在违约，是否应支付违约金并承担修复责任的问题林顺长上诉主张吴坚应支付的逾期竣工违约金127664.88元（从2019年3月16日起至2020年1月23日计算），吴坚认为林顺长未按照合同约定支付工程款，林顺长已违约在先，由此造成无法施工，工期可以顺延。本院认为，根据双方《智能温控大棚安装合同》关于“……在温室主体骨架材料进场之日，林顺长应支付工程款至50%，即272000元，在工程竣工后……，并且于验收后2日内支付……”及“乙方应在收到甲方定金之日起15日内进场施工，应在收到甲方预付款（或定金）之日起总工期30日内竣工并交由甲方使用……未按合同约定时间付款等造成工期无法施工的，则工期可以顺延”的约定，如前述分析，吴坚于2018年10月30日确认收到定金，工程于2019年10月31日交付使用。林顺长于二审庭审时确认温室主体骨架材料于2018年11月7日进场。因此，林顺长本应于2018年11月7日支付272000元，但林顺长截至2018年12月1日，才支付吴坚250000元，截至2018年12月17日，方才支付吴坚300000元，因此，从2018年12月17日起，工期才可继续计算，现林顺长自认从2019年3月16日起计算，属于对其权利的处分，应予准许。吴坚虽主张2019年10月31日前系对工程部分项目进行修补，主体已经完工，但未能提供证据证明其于2019年10月31日前已将工程交付使用，故吴坚该抗辩，本院不予采信。因此，吴坚应根据合同约定，支付逾期竣工违约金，即从2019年3月16日起至2019年10月31日止，共计229日，按日千分之一以应交温室款123645元为基数，计付逾期竣工违约金，共计28314.7元。林顺长主张案涉工程仍存在质量问题，应由吴坚承担修理责任。但根据《智能温控大棚安装合同》第六条第（三）项关于“……温室未验收甲方就已开始使用，视为甲方已接收温室且验收合格，甲方逾期验收的，视为乙方已完工温室验收合格”的约定，双方在未经验收时，林顺长已于2019年10月31日使用该大棚，因此，其主张案涉大棚仍存在质量问题，于法无据，不予采纳。综上,吴坚的上诉请求不能成立，不予支持。林顺长的上诉请求部分成立，应予支持。一审认定部分事实不清，本院查明事实后，依法予以改判。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持福建省平和县人民法院（2020）闽0628民初1556号民事判决第一、二、三项；二、撤销福建省平和县人民法院（2020）闽0628民初1556号民事判决第四项；三、吴坚应在本判决生效后十日内支付林顺长违约金28314.7元；四、驳回林顺长的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费4672.9元，由吴坚负担1900元，林顺长负担2772.9元；一审反诉案件受理费1426.6元，由吴坚负担317.8元，林顺长负担1108.8元。二审案件受理费5475.6元，由吴坚负担979.6元，林顺长负担4496元。本判决为终审判决。审 判 长 邹跃光审 判 员 王梓聪审 判 员 朱俊平二〇二一年七月五日法官助理 张阿娇书 记 员 常艺虹申请执行提示：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。