山东省聊城市东昌府区人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁1502民初14560号原告（反诉被告）：张玉朋，男，1985年2月21日出生，汉族，住聊城市东昌府区。委托诉讼代理人：张连全，聊城东昌法恒法律服务所法律工作者。被告（反诉原告）：山东庆业达置业有限公司，住所地聊城市益民胡同商住楼1栋1-2层101室。法定代表人：钱风昆，总经理。被告：王广海，男，1982年11月10日出生，汉族，住聊城市东昌府区。以上二被告共同委托诉讼代理人：邢建枢，山东同心达律师事务所律师。以上二被告共同委托诉讼代理人：蒋立阔，山东同心达律师事务所律师。被告：山东聊城市邦成建设有限公司，住所地聊城市东昌府区东昌东路3号莲湖大厦3楼。法定代表人：郭学亮，总经理。委托诉讼代理人：李婷，山东万航律师事务所律师。原告（反诉被告）张玉朋与被告（反诉原告）山东庆业达置业有限公司（以下简称庆业达公司）、王广海、山东聊城市邦成建设有限公司（以下简称邦成公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年5月21日作出（2019）鲁1502民初3881号民事判决书，被告庆业达公司、王广海不服，上诉于聊城市中级人民法院，聊城市中级人民法院于2020年11月9日做出（2020）鲁15民终2960号民事裁定，撤销本院（2019）鲁1502民初3881号民事裁定和（2019）鲁1502民初3881号民事判决，发回本院重审。本院于2020年12月1日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告张玉朋及其委托诉讼代理人张连全，被告庆业达公司、王广海的共同委托诉讼代理人邢建枢、蒋立阔，被告邦成公司的委托诉讼代理人李婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张玉朋向本院提出诉讼请求：判决被告支付劳务费用4092624.55元。事实和理由：原告是聊城中小微企业创业园一期的实际施工人，挂靠被告邦成公司承包该工程。原告承包的是王广海在被告庆业达公司分包的劳务工程，工程面积38184.22㎡，原、被告约定本工程劳务单价按建筑面积每平方米400元计算，后被告变更增加了部分费用。涉案工程已经竣工并交付，被告尚欠原告4092624.55元。综上，请求人民法院支持原告的诉讼请求。被告庆业达公司辩称：原告所诉答辩人欠其劳务费用4092624.55元无事实根据，答辩人不存在拖欠事实，应依法驳回其诉讼请求。一、合同签订情况。答辩人系原告施工的“聊城中小微企业创业园”建设项目的出资方，针对案涉建设工程项目与业主方山东聊城金隆实业有限公司（后变更为“聊城百利来园区建设管理有限公司”）以及邦成公司签订有《建设工程合作协议》。合同签订后，案涉建设项目交由原告具体施工并签订《建设工程施工劳务分包合同》，合同发包方为答辩人，原告为承包方，邦成公司为管理方。该合同明确约定：工程面积为37496.38平方米；工程内容为基础、主体及地下车库施工图纸所有土建工序等施工（合同第一条、第二条第1项）；不包括：基础底板防水、外墙、地下室及车库、卫生间、厨房、屋面等所有防水工程，不包括土方工程、机械挖土运输等施工（合同第二条第2项）；乙方（即原告）保证甲方（即答辩人）执行附件一价格时，合同工程造价在3700万元内全部完工（包括水电工程，不含消防工程，本工程水电总价一次性包死270万元）。如工程造价超出由乙方（即原告）负责，如结余，甲乙双方各50%（合同第二条第3项）；原告清包方式明确约定“乙方负责全部人工、承包内容约定的所有辅材、耗材”；合同价款约定：劳务单价按建筑面积平方米单价400元计算，包括脚手架的租赁、悬挑架材料、平网、滤网、跳板材料等费用。包括消耗材料各类工具等等。结合图纸等设计文件按实际建筑面积计算。工程所用所有钉子、铁丝、垫块、马凳、撑块、胶条、焊剂、氧气、乙炔、PVC穿墙套管、养护剂、脱模剂、塑料薄膜、地面分隔条、墙面防裂网、室内腻子、乳胶漆等均由乙方自行采购并负责施工（合同第六条）；等等。二、合同付款情况。1.答辩人已支付给原告工程款10299420.80元；2.代原告购买工程辅材款923581.4元；3.原告未施工委托第三方施工，答辩人代付的工程款965218.94元；4.答辩人代付工地水电费79530元；5.答辩人代付原告施工工地看护费140000元。以上总计已付工程款总额为12907751.14元。三、原告未施工项目应扣减4533715元。四、按照约定单价400元每平米计算，根据建筑面积37496.38平方米，原告工程款总价为14998552元。根据实际调整增加项目，增加人工费为374960元（文明施工费）和砌块加厚96000元。总计工程款金额为15469512元。那么，结合上述答辩人已付款以及原告未施工应扣除的项目款项，答辩人根本不欠原告工程款，并且支付工程款已超出应付数额。五、原告应向答辩人公司承担的超支工程款付款责任。根据原告与答辩人签订的上述《建设工程施工劳务分包合同》的约定内容，答辩人工程总价超出3700万元部分应由原告承担。答辩人针对案涉工程实际支付的工程总价为38801504.14元（10799420.8+923581.4+35610+2968370+87329+20094+822185.94+270045+24150+79530+140000+19931188+2700000）。注：该合计支付工程总价不包括原告未施工的内墙涂料、玻璃栏板造型、车库垫层即外墙20厚砂浆保护层，因该部分答辩人也未施工，早已超过工程总价3700万元，超过部分1801504.14元（38801504.14元-37000000）应依法由原告承担。因此，答辩人不仅不欠原告工程款，而是原告应承担答辩人超出3700万元工程总价以外多支付的部分工程款1801504.14元。对此，答辩人将依法提起反诉。六、原告应对土方款承担责任。根据上述合同约定内容，工程总价超过3700万元，土方款由乙方（即原告）承担40%，据此，结合上述第五条工程总价早已超过3700万元的事实，答辩人支付的土方款共计1608692元的40%计643476.8元应依约由原告承担。对此，答辩人将依法提起反诉。七、原告在施工过程中存在严重违约以及施工质量缺陷问题，应承担罚款880000元。综上所述，原告诉求答辩人公司向其支付劳务费缺乏事实根据，应依法驳回其诉讼请求。同时，原告应依法向答辩人公司承担付款责任，对此，答辩人公司将依法提起反诉。被告王广海辩称：原告诉求答辩人向其承担支付劳务费责任无事实和法律依据，应依法驳回其对答辩人的诉讼请求。原告施工的“聊城中小微企业创业园”建设项目，系由庆业达公司承建并发包给原告具体施工，邦成公司系该建设项目的管理方。如上三方签署的《建设工程施工劳务分包合同》能够明确的界定合同主体，而答辩人并非合同主体，相应合同权利义务关系与答辩人无关。据此，原告诉称“承包的是答辩人在庆业达公司分包的劳务工程”无事实根据。答辩人在该工程建设过程中根据庆业达公司的安排代庆业达公司向原告支付工程款，但该支付行为系职务行为，均代表庆业达公司所进行，相应法律后果均依法应由庆业达公司所承担。因此，原告诉求答辩人个人向其承担劳务费支付责任无任何法律依据和事实根据，不符合合同相对性原则。综上，答辩人并非案涉建设工程施工劳务分包合同的合同主体，原告列答辩人为本案被告错误，请依法驳回其对答辩人的诉讼请求。被告邦成公司辩称：一、答辩人与原告并非挂靠与被挂靠的关系，原告与答辩人人之间不存在挂靠合意，答辩人并未向原告出借资质用于原告承揽工程，原告实际也并未以答辩人名义承揽工程。二、原告施工案涉劳务分包工程是基于其与庆业达公司签署的劳务分包合同，该合同是由建设单位或是工程实际出资方即庆业达公司直接发包给原告，并由双方直接签署协议，合同实际履行过程中也是庆业达公司、王广海与原告直接进行劳务款支付及结算，答辩人并未参与，原告签署、履行该合同与答辩人没有任何关系，答辩人既不是合同发包人，也不是被挂靠人，原告要求答辩人支付劳务费用毫无根据。三、原告在原审中以答辩人明知原告没有劳务资质仍然让其挂靠承揽工程存在过错为由要求答辩人承担赔偿责任，无事实和法律依据。尚且不论如前所述的答辩人并未让原告挂靠以自身名义为原告承揽工程，是原告在明知其没有资质却自行从建设单位处承包了案涉劳务分包工程，退一万步讲，即使答辩人与原告存在挂靠关系，并以其名义与建设单位签订劳务分包合同，答辩人需承担的仅是工程质量连带责任，挂靠人也无权基于被挂靠人存在过错要求被挂靠人对建设单位欠付的劳务分包款承担赔偿责任，挂靠人明知自身没有资质却实际进行施工，自身难道没有过错？综上，原告对答辩人的诉讼请求没有事实和法律依据，应依法驳回原告对答辩人的诉讼请求。反诉原告庆业达公司提出反诉请求：依法判令张玉朋向庆业达公司支付工程款2444980.94元。事实和理由：庆业达公司系“聊城中小微企业创业园”建设项目的投资人，针对案涉建设工程项目与业主方以及邦成公司签订有《建设工程合作协议》，合同价款总价4380万元一口价包死。合同签订后，案涉建设项目交由张玉朋具体施工并签订《建设工程施工劳务分包合同》，合同发包方为庆业达公司，张玉朋为承包方，邦成公司为管理方。该合同明确约定：工程面积为37496.38平方米；工程内容为基础、主体及地下车库施工图纸所有土建工序等施工（合同第一条、第二条第1项）；不包括：基础底板防水、外墙、地下室及车库、卫生间、厨房、屋面等所有防水工程，不包括土方工程、机械挖土运输等施工（合同第二条第2项）；乙方（即张玉朋）保证甲方（即庆业达公司）执行附件一价格时，合同工程造价在3700万元内全部完工（包括水电工程，不含消防工程，本工程水电总价一次性包死270万元）。如工程造价超出由乙方（即张玉朋）负责，如结余，甲乙双方各50%（合同第二条第3项）；清包方式明确约定“乙方负责全部人工、承包内容约定的所有辅材、耗材”；合同价款约定：劳务单价按建筑面积平方米单价400元计算，包括脚手架的租赁、悬挑架材料、平网、滤网、跳板材料等费用。包括消耗材料各类工具等等。结合图纸等设计文件按实际建筑面积计算。工程所用所有钉子、铁丝、垫块、马凳、撑块、胶条、焊剂、氧气、乙炔、PVC穿墙套管、养护剂、脱模剂、塑料薄膜、地面分隔条、墙面防裂网、室内腻子、乳胶漆等均由乙方自行采购并负责施工（合同第六条）；等等。合同签订后，张玉朋进行了实际施工，但是，在执行合同附件一价格情况下，合同总价实际发生为38801504.14元，远远超过张玉朋保证的“本工程造价3700万元以内全部完工”的承诺，就超过总价部分的工程款1801504.14元，根据合同的约定应由张玉朋承担。另，根据合同约定，在超过工程总价3700万元情况下，庆业达公司还应承担土方工程价款的40%计643476.8元。因此，张玉朋应向庆业达公司承担工程款支付责任2444980.94元。综上，请法院依法支持庆业达公司的诉讼请求。反诉被告张玉朋辩称：庆业达公司主张张玉朋向其支付工程款2444980.94元，没有事实依据及法律依据，请法院依法驳回庆业达公司的诉讼请求。一、庆业达公司与张玉朋签订的是劳务分包合同，至于庆业达公司主张的涉案工程总价款是多少，与庆业达公司向张玉朋支付劳务费无关。庆业达公司称合同总价实际超过1801504.14元是无效条款，也无法律依据。依据庆业达公司与张玉朋签订的提供劳务的事实，庆业达公司的工程造价及工程款是多少与张玉朋没有关系。无论庆业达公司的工程款是多少，均不影响庆业达公司向张玉朋支付劳务费用。二、根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》的有关规定，原、被告签订的《建设工程劳务分包合同》均是无效合同，因此，庆业达公司主张的合同总价及其超过总价的部分价款均无效。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，张玉朋提交了劳务分包合同三份、建设工程竣工验收备案证书、证明、王广海的具体负责该工程的预算员张国栋签字确认的工程量确认书、2017年6月24日张玉朋与王广海、庆业达公司、邦成公司达成的补充协议、承诺书、北京广普达工程咨询有限公司出具的劳务结算书、施工现场签证单、2017年6月30日对账说明、聊城市中小微企业创业园一期项目劳务分包施工部分与未施工部分明细等证据，庆业达公司提交了庆业达公司与山东聊城金隆实业有限公司（后变更为“聊城百利来园区建设管理有限公司”）、邦成公司签订的建设工程合作协议、庆业达公司与张玉朋、邦成公司签订的建设工程施工劳务分包合同、向张玉朋支付工程款的付款清单及付款凭证、代张玉朋购买辅材的合同及辅材清单和张玉朋授权收货人员签字的入库单或出库单、由庆业达公司代为支付工程款的付款凭证及合同、代付水电费的明细表及单据、代付工地看管人员工资的工资支付凭证、施工图纸一宗以及图纸会审记录、照片、工程预（结）算书、未施工项目工程人工费计算表、庆业达公司与王斌（孙立和）针对案涉工程项目签订的外墙真石漆施工合同和地上建筑计划用材表、张玉朋制作的变更后人工费（单价）签证和工程量即价格签证、涉案工程项目主材用量明细表、土方工程施工合同及付款凭证、罚款单以及罚款原因证据、原告向庆业达公司出具的工伤赔偿款的借条等证据，庆业达公司、王广海提交了王广海的书面补充上诉理由、涉案工程图纸影印件、涉案工程建设工程竣工规划核实合格证及山东省建设工程质量监督登记证书复印件、关于中级法院民事裁定书中具体仍需查明的问题的情况说明等证据，邦成公司提交了庆业达公司与张玉朋于2017年8月31日签订的建设工程施工劳务分包合同、2018年12月12日庆业达公司、王广海与张玉朋签订的承诺书、庆业达公司于2017年2月28日出具的关于中小微企业创意创业工程的说明、庆业达公司于2019年4月26日出具的百利来项目外欠款项说明等证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年8月13日，山东聊城金隆实业有限公司(甲方、建设方)、庆业达公司（乙方、出资方）、邦成公司（丙方、施工方）、聊城海源路桥市政建设有限公司（丁方、担保方）签订建设工程合作协议，协议约定以下主要内容：经甲乙丙丁四方协商，就聊城市中小微企业创意创业园工程施工事项达成以下协议：一、合作方式。本合作项目甲方为建设方，丙方作为施工方，由丙方承建聊城市中小微企业创意创业园项目工程，由乙方作为出资方为丙方承建该项目垫付工程款（包括人工费、材料款、租赁费等一切施工费用）。二、工程概况。规模：该项目包括产品展示车间及创业车间，总建筑面积根据施工图纸为39376.58㎡，其中地上面积为26325.22㎡，地下建筑面积为13051.36㎡。该合作协议签订后，山东聊城金隆实业有限公司更名为聊城百利来园区建设管理有限公司。2016年，甲方（刘振强、王广海）与乙方（张鹏即张玉朋、陈一强）签订了《建筑工程施工项目土建劳务分包合同》，主要内容如下：一、劳务分包工作对象及提供劳务内容工程名称：聊城市中小微企业创意创业园一期工程地点：聊城市开发区滦河路以北，小湄河以西；承包建筑面积：约计地上24445.02㎡、地下13051.36㎡（其它工程面积另行计算）；承包范围：1.土建：甲方提供的施工电子版图纸（不含设计变更部分）范围内的建筑、装饰、安装工程（不含水电暖、消防、电梯和土方）。（1）人工费：从基础放线开始直至验收的所有土建工程（不包括水电暖、消防、门窗工程），所有劳务作业人员的人工费（钢筋工、木工、架子工、砌体、打混凝土、粉墙等）垂直运输的配合费，生活区以内的安全防护属于乙方。（2）材料费：甲方供应主材（见附表一）。（3）周转料具、消耗材料、木材、塔吊、二级配电箱（包括三级配电箱）一级配电箱以下施工电缆等所有用电设施均由乙方提供。……3.承包方式：劳务大清包。……六、工程单价及结算方式：本工程按建筑面积400元人民币/㎡，暂定总价约计1499.85万元。……。十三、其他规定：如超过总价3700万以外时，土方甲方承担60%，乙方承担40%（土方价格应经乙方同意）。关于该合同，张玉朋称，该合同系在2016年8、9月份签订，是其与王广海实际履行的合同，刘振强为王广海在该项目的负责人，陈一强因在合同履行过程中未与王广海达成一致意见，其未实际参与项目施工，该项目由张玉朋施工。庆业达公司、王广海称，该合同虽未加盖庆业达公司印章但系王广海、刘振强代表庆业达公司与原告签订，且该合同并未实际履行。2017年6月24日，王广海（甲方）与张玉朋（张鹏）签订补充协议，协议约定：聊城市中小微企业创意创业园工程沿街商业1#2#3#4#及ABCD区工期调整如下：1.本合同价款不包含外墙保温专项；2.调整外墙砌体砌块200改为320按34元/㎡基础上增加12元/㎡计取（46元/㎡），梁柱造型部分10cm厚砌块贴面抹灰时实际发生计取；3.安全文明扬尘治理在原合同基础上每平方米增加10元。王广海、张玉朋分别在协议甲方、乙方栏签名，甲方栏加盖庆业达公司印章。2017年8月31日，庆业达公司（甲方、发包方）与乙方张玉朋（乙方、承包方）签订《建设工程劳务分包合同》，合同约定以下主要内容：一、工程概况：1.工程名称：聊城市中小微企业创业园工程。2.工程地点：庐山路东、滦河路北。3.工程内容：基础、主体及地下车库施工图纸甲乙双方约定的土建等内容。二、承包范围：1.甲方将土建工程：包括基坑清槽、砼垫层人工配合、室内土方回填、室外土方回填人工配合、砌体、所有结构混凝土浇筑、模板支拆、钢筋制作绑扎、脚手架搭设、室内抹灰、地面找平、室内地面粘贴、室内墙面装饰、施工期间施工排水、室外散水、屋面除防水外的所有土建工序等施工，未在合同承包范围内、甲方需乙方施工，价格另议。2.本工程不含基础底板防水、外墙、地下室及车库、卫生间、厨房、屋面等所有防水。空调板护栏、外墙抹灰保温装饰、楼梯间扶手、栏杆、低窗护栏,由甲方提供材料,乙方负责施工。所有门窗工程(内门、防火门、入户门、卷帘门、无框玻璃门等)、护棂、室外通风孔百叶窗及车库入口顶棚及护栏等人工及材料费，不包括土方工程、机械挖土运输等施工。如超过总价3700万以外时，土方甲方承担60%，乙方承担40%(土方价格应经乙方同意)。3.乙方在甲方执行附件一价格时，保证本工程造价在3700万元内全部完工(包括水电工程，不含消防工程，本工程水电总价一次性包死270万元)。如工程造价超出由乙方负责；如工程造价结余，甲、乙双方各50%。三、清包方式：1.甲方负责的主材(包括但不限于以下所述的所有主材)：钢筋、钢筋网片、楼梯踏步钢筋、内墙瓷砖、厨卫地砖、石灰、珍珠岩、室内保温板、混凝土、炉渣、砌块、石材、水泥、砖、砂、石子、止水钢板(或防水止水条)、所有门窗、栏杆、扶手等所有工程施工用主材。2.乙方负责：全部人工、承包内容约定的所有辅材、耗材由乙方负责。……。六、合同价款：1.本工程劳务单价按建筑面积平方米单价400元/㎡计算，其中包括脚手架的租赁、悬挑架材料、平网、绿网、跳板材料等费用，包括消耗材料各类工具等等。结算执行国家现行定额计算规则，结合图纸等设计文件(或设计变更文件)按实际建筑面积计算工程量。2.本工程所有从施工阶段至工程承包范围内的竣工保修期的全部用工，均包含在包干单价内(包括甲供材料的卸车用工)。3.本工程所需材料除甲方提供的材料外，其余的小型消耗材料由乙方自行采购，费用已包含在包干单价内。4.本工程所需的夜间施工增加费,因乙方原因造成的赶工措施费、夏季施工降温费、春节期间停工的看护费等均包含在包干单价内，因甲方或开发商原因造成的拖期看护费据实计取。5.本工程所需机械设备由乙方自行提供的费用已包含在包干条款单价内。6.生活用电、用水由乙方负责，施工用电用水费用由甲方负责。……。九、付款方式：基础正负零验收完成付总价款的20%，主体框架完支付总价款的20%，主体验收合格后付至总价款的50%，抹灰过半、屋顶防水完成付20%。验收完成一个月内付至85%。进行结算（60日）付95%。留5%质保金。自交付使用之日起满一年后返还质保金。关于该合同，张玉朋称，签订该合同是为了配合庆业达公司、王广海办理备案手续，并未实际履行。庆业达公司、王广海称，该合同是实际履行的合同。庆业达公司（甲方、发包方）与张玉朋（乙方、承包方）、邦成公司（丙方、管理方）签订一份《建设工程劳务分包合同》，合同内容除增加“地上24445.02㎡、地下13051.36㎡，总计37496.38㎡”和甲方向丙方支付管理费、证书使用费、丙方权利和责任内容外，与2017年8月31日庆业达公司（甲方、发包方）与乙方张玉朋（乙方、承包方）签订《建设工程劳务分包合同》内容相同。在该分包合同上没有邦成公司一方的签名、印章。关于该合同，张玉朋称，签订该合同是为了配合庆业达公司、王广海办理备案手续，并未实际履行的合同，该合同是在工程主体完工后签订的，签订该合同是为了配合庆业达公司、王广海办理备案手续，并未实际履行。庆业达公司、王广海称，该合同的内容除约定了邦成公司的权利义务及邦成公司未签字盖章以外，与2017年8月31日签订的合同一致，同时，这两份合同也是2018年12月12日庆业达公司、王广海与张玉朋所签订承诺书的附件。邦成公司称，该合同未加盖邦成公司印章，也未实际履行，不予认可。2018年12月12日，庆业达公司王广海出具承诺书一份，主要内容如下：“针对山东庆业达公司王广海与张玉朋签订的开发区百利来创意创业园项目工程施工劳务分包合同的约定，经百利来宋总、邦成公司（刘道国经理）、钱凤坤、庆业达公司王广海、施工方张玉朋进行共同协商，协商后我(王广海)承诺：1.本工程结算：自质监站验收合格之日起15日内，由庆业达王广海、钱凤坤(协助)与张玉朋按照所签订的劳务分包合同本着公平、公正的原则进行结算并完成。如30日内仍未结算完成,由百利来宋总执行对庆业达王广海停止办理本工程的房产过户手续，由邦成公司依据庆业达公司与张玉朋所签订的劳务分包合同，确认完成的工程量、结算为准执行支付。2.竣工验收完成依照庆业达公司与张玉朋签订的合同30日内付至本工程总工程款的85%，60日内付至总工程款的95%，以上付款约定如庆业达公司未按约定进行支付，由百利来宋总执行支付，工程量由邦成公司依照庆业达公司与张玉朋所签订的劳务分包合同，确认完成的工程量、结算为准。附：庆业达公司与张玉朋签订的《建筑工程施工劳务分包合同》复印件。在该承诺书庆业达公司（王广海）一栏由王广海签名和庆业达公司印章，在施工方张玉朋一栏有张玉朋签名。”张玉朋、庆业达公司、王广海对该承诺书的真实性均无异议。张玉朋称其与被告方对原告施工的建筑面积进行了测量，并制作了“百利来结算书”，结算书显示：“建筑工程劳务工程量为38184.22㎡，单价400元，合价15273688元”，张国栋在结算书上签署“建筑面积已核实，具体见计算式，2019年4月2日”。庆业达公司、王广海称张国栋系庆业达公司的施工管理员，但38184.22㎡不能作为张玉朋实际施工工程量的依据，涉案工程总面积应为37373.13㎡（即聊城市规划局2019年1月建设工程竣工规划核实合格证上载明的建设规模面积），张玉朋实际完成的工程量应为37373.13㎡扣减其应施工的6个项目面积及第三方施工的项目面积。建设工程竣工验收备案证书显示，涉案整体工程于2016年10月1日开工，于2019年1月22日竣工验收，该工程现已交付。原告与庆业达公司、王广海对涉案工程以上开工、竣工验收时间均无异议。审理过程中，张玉朋主张其实际施工总工程量为38184.22㎡，庆业达公司、王广海主张竣工总工程量为37373.13㎡。张玉朋、庆业达公司、王广海均认可王广海共向张玉朋支付劳务费10299420.80元，百利来公司宋连举代付劳务费200000元。庆业达公司主张涉案工程应扣减项目明细为：一、应施工未施工的项目：1.内墙涂料，根据图纸及施工预算面积为75890平方米，人工费单价按13元计算，总计986570元；2.玻璃护栏板造型，根据图纸及施工预算为1690米，人工费单价按50元计算，总计84500元；3.车库顶铺广场砖，根据图纸及施工预算面积为6001平方米，人工费单价按45元计算，总计270045元；4.展厅坡道，根据图纸及施工预算面积为483平方米，人工费单价按50元计算，总计24150元；5.车库垫层及外墙20厚砂浆保护层，根据图纸及施工预算面积为20008平方米，人工费单价按10元计算，总计200080元；以上五项总额为1565345元。鉴于案涉劳务费并没有根据工程预算定额的标准进行，而是参照市场价，为此上述计算标准仍按照市场价标准进行计算。6.外墙保温项目，根据图纸及施工预算面积为31246平方米，该项目施工做法详见图纸，该项目应扣除四项费用：（1）外墙涂料乳胶漆的费用，每平米30元；（2）三项人工费包括外墙涂料施工、外墙抹灰施工、保温板施工，人工费分别为外墙涂料18元，外墙抹灰17元，保温板施工30元，以此计算总计价款为2968370元（31246平方米乘以（30+18+17+30））；以上六项施工项目原告均未施工，应扣除的总额为4533715元。二、原告应承担的其他费用。1.辅材款923581.4元；2.第三方施工代付费用965218.94元；3.代付水电费79530元；4.代付工地看管人员工资140000元。张玉朋对以上庆业达公司主张涉案工程应扣减项目明细的质证意见为：一、应施工未施工的项目问题。1.内墙涂料问题。首先内墙涂料不属于原告的施工范围。原被告签订的劳务合同中和合同附件计划用材中都能证明内墙涂料不属于张玉朋的施工范围；其次，原被告之间签订的合同是劳务大包合同，不存在包工包料的问题。工程交工时张玉朋和王广海都在场，现场地上建筑就是毛坯交工，王广海及发包人在现场没有提出任何异议。地下室计划用材中包括刮腻子这一项，张玉朋按照合同对地下室进行了施工，张玉朋在项目中是完全按照双方合同履行的。2.玻璃护栏板问题。玻璃护栏板属于二次设计，并且玻璃护栏板在双方签订的第一份合同和每份合同计划用材中也没有施工范围。王广海方提供的是第二份和第三份合同的施工范围，此合同不能作为施工范围的证据，张玉朋方对此不予认可。整体施工并不代表每项工程都由张玉朋实施，张玉朋在此项目中只是对工程主体进行施工。王广海方主张的广场铺装是二次景观设计也不再施工范围。不在计划用材范围的都不应该由张玉朋施工。玻璃栏板不在双方签订合同和计划用材之列，不应由张玉朋方承担施工。张玉朋方认可室内栏杆安装，并且已经扣除了工程款34325元。3.车库顶部设计是景观工程，属于二次设计，其不在双方签订合同和计划用材之列，不应由张玉朋方承担施工。4.展示车间坡道张玉朋方认可属于其施工范围，但是该款项已包含在了王广海方支付给梁书亮的工程款821276.69元内。该款我方已在总工程款中扣除。5.车库垫层及外墙20厚砂浆保护层问题。涉案工程在没完成上一步工序时无法进入下一步工序，该工程已交付使用。庆业达公司提出的该项请求无证据证明，不应支持。6.外墙保温问题。外墙保温不是张玉朋施工的项目，原被告双方第一份合同中并未约定外墙保温专项由张玉朋方实施，在补充协议中原被告也约定本合同价款不包括保温专项，在建筑计划用材中也没有此项目所需要的材料。这些都能证明外墙保温不属于张玉朋施工范围。二、应承担的其他费用问题。1.辅材款问题。关于王广海方提出的辅料问题，根据山东省住建厅发布鲁建标字[2008]27号关于加强工程建设材料价格风险控制的意见规定“主要材料为材料合价占单位工程中分专业工程造价的比例在1%及以上的材料”为主要材料，王广海提供的辅料清单中的项目属于主材料。因此，主张的923581.4元的材料款不属于张玉朋方承担的范围。2.第三方施工代付费用问题。认可第三方施工地下车库、地面、剩余的水泥活工程款821276.69元、第三方施工的台阶人工费35610元、外墙涂料499939.20元。3.代付水电费问题。双方合同约定张玉朋方承担生活用电，王广海方承担施工用电，被告方主张的79350元的电费是施工用电，不应由原告张玉朋承担。4.代付工地看管人员工资问题。原告施工工地看护费140000元，不予认可。张玉朋只是提供劳务，不需要在工地看护，施工工地有张玉朋的常驻人员。在原一审卷宗中160页至168页，王广海的妻子朱飞飞向自己的工人支付工资的明细，其中168页有王广海的签字，经了解，工资表中的人员分别为王广海一方人员，其主张的140000元费用和张玉朋无关。庭审结束后，张玉朋向法庭提交了刘振强的书面证言一份，证言载明以下主要内容：“我是刘振强，身份证号372501198103××××，张玉朋与王广海签订劳务分包合同时我在现场，当时张玉朋与王广海协商以每平方400元价格承包劳务，双方协商的施工范围不包括外墙保温工序，后来外墙涂料变为真石漆，施工也是王广海直接承包给别人施工，这个也不在张玉朋的施工范围。”法庭工作人员与刘振强电话联系，刘振强称，其是王广海派到工地的工作人员。法庭要求刘振强到庭作证，但其称在外地无法到庭作证。庆业达公司、王广海对刘振强的证言提出以下意见：刘振强的书面证言因其不到庭接受询问，且不排除其与张玉朋恶意串通，同时，刘振强不是涉案合同的洽谈者和参与者，对合同的签订、履行和变更均不知情，刘振强的书面证言依法不能作为认定事实的依据。对于法庭与刘振强的通话录音中刘振强关于涉案工程的陈述也不予认可。审理过程中，本院就张玉朋实际完成的工程量是否申请司法鉴定，张玉朋表示不申请鉴定。本院认为：山东聊城金隆实业有限公司、庆业达公司、邦成公司、聊城海源路桥市政建设有限公司于2016年8月13日签订建设工程合作协议后，2016年王广海与张玉朋于2016年签订了建筑工程施工项目土建劳务分包合同（以下简称2016年合同），2017年8月31日庆业达公司与张玉朋签订了建设工程劳务分包合同（以下简称2017年合同）。从张玉朋与庆业达公司、王广海均无异议的2018年12月12日的承诺书的内容来看，所附内容显示“庆业达公司与张玉朋签订的《建筑工程施工劳务分包合同》复印件”，同时，张玉朋收到的10499420.80元劳务费中有10299420.80元系由王广海支付，其余200000元系案外人代为支付，并且王广海也无证据证明其系庆业达公司的工作人员。综合以上事实，应认定王广海与张玉朋签订2016年合同后，又借用庆业达公司资质签订了2017年合同，王广海与庆业达公司之间属于借用资质关系，王广海与张玉朋之间属于劳务分包关系，因张玉朋作为自然人不具备涉案工程劳务施工资质，故2016年合同和2017年合同均因违反法律的强制性规定而无效。关于实际履行的合同及张玉朋承包范围问题。王广海与张玉朋签订2016年合同后，又签订了2017年合同，应认定2017年的合同是对2016年合同的替代，双方实际履行的应为2017年合同。2017年合同所约定的施工范围不包含外墙保温专项，这与2017年6月24日王广海与张玉朋签订的补充协议的约定相符，同时，庆业达公司、王广海的证据不能证明对2017年合同约定的施工范围进行了签证变更，故本院认定张玉朋施工范围不包含外墙保温专项。关于张玉朋已完成的工程量。张玉朋主张被告方工程施工人员张国栋在“百利来结算书”上签名确认的38184.22㎡为其实际工程量，庆业达公司、王广海不予认可，认为应以建设工程竣工规划核实合格证显示涉案工程建设规模为37373.13㎡为总工程量。本院认为，关于实际工程量，建设工程竣工规划核实合格证的证明力高于“百利来结算书”，并且张玉朋经本院释明后仍不申请对工程量进行司法鉴定，故本院认定总工程量为37373.13㎡。关于责任承担及工程价款问题。张玉朋与王广海之间存在施工合同关系，王广海应承担因合同无效的折价补偿责任,庆业达公司违法向王广海出借施工资质，应对王广海的折价补偿承担连带责任。张玉朋无证据证明其与邦成公司之间系挂靠关系，同时，即便属于挂靠关系，其在本案中向邦成公司主张权利，也于法无据，其要求邦成公司承担责任的诉讼请求应予驳回。因涉案工程已经竣工验收合格并交付使用，虽然合同无效，可以参照合同及补充协议关于工程价款的约定由分包人王广海折价补偿张玉朋。虽然补充协议约定“调整外墙砌体砌块200改为320按34元/㎡基础上增加12元/㎡计取（46元/㎡），梁柱造型部分10cm厚砌块贴面抹灰时实际发生计取”，因张玉朋不申请司法鉴定，本院无法确定外墙砌体砌块200改为320后的实际施工面积，故对其关于外墙砌体砌块增加工程款的请求，本院不予支持。对于张玉朋关于安全文明扬尘治理在原合同基础上每平方米增加10元的请求予以支持，单价按410元/㎡计算。据此，结合张玉朋自认第三方施工地下车库、地面、剩余的水泥活工程款、第三方施工的台阶人工费、外墙涂料款、第三方代付款的数额，张玉朋应得折价补偿款为3466736.61元[37373.13㎡×410元/㎡-10299420.80元-第三方施工地下车库、地面、剩余的水泥活工程款821276.69元-第三方施工的台阶人工费35610元-外墙涂料499939.20元-第三方代付200000元]。关于庆业达公司的反诉请求。因本院已确定王广海承担折价补偿责任，庆业达公司承担连带责任，故庆业达公司作为连带责任承担主体不具备反诉原告的资格，其反诉应予驳回。王广海虽具备反诉原告资格，但其在本案中未提出反诉，其可另行主张权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决如下：一、被告王广海于本判决生效之日起十日内向原告张玉朋支付折价补偿款3466736.61元；二、被告山东庆业达置业有限公司对第一项清偿义务承担连带责任；三、驳回原告张玉朋的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告山东庆业达置业有限公司的反诉。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费39541元，由原告张玉朋负担6048元，由被告王广海、山东庆业达置业有限公司负担33493元；财产保全费5000元，由被告王广海、山东庆业达置业有限公司负担；财产保全费5000元，由反诉原告山东庆业达置业有限公司负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提交副本，上诉于山东省聊城市中级人民法院。审 判 长  周爱军人民陪审员  李 超人民陪审员  黄 娟二〇二一年七月二十九日书 记 员  林克克