浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2010）浙杭商终字第1318号上诉人（原审被告）：杭州银利灯饰电器有限公司。住所地：杭州市江干区凯旋路445号物产大厦3层h座。法定代表人：朱俐元，董事长。委托代理人（特别授权代理）：孙国民、唐超峰，浙江锦丰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：蒋慧娟，汉族，住杭州市上城区建国中路******。原审被告：朱俐德，市江干区双菱新村33幢96号602室。原审被告：浙江博时担保有限公司。住所地：杭州市拱墅区小河路1号64幢318室。法定代表人：朱铭祥，董事长。两原审被告的共同委托代理人（特别授权代理）：孙国民、唐超峰，浙江锦丰律师事务所律师。上诉人杭州银利灯饰电器有限公司（以下简称银利公司）为与被上诉人蒋慧娟、原审被告朱俐德、浙江博时担保有限公司（以下简称博时公司）民间借贷纠纷一案，不服杭州市上城区人民法院（2010）杭上商初字第463号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年9月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院审理查明：2008年2月29日，银利公司与蒋慧娟签订借款合同一份，约定蒋慧娟向银利公司提供4500000元借款，借款用途用于资金周转，借款期限自2008年2月29日至2008年3月15日止，如逾期归还，银利公司应每日支付0.5%的违约金。朱俐德、博时公司自愿为银利公司的上述款项提供连带责任保证，保证期限二年。2008年2月29日应蒋慧娟要求，杭州汽车城汽配市场平众汽车用品商行（以下简称平众商行）出具给银利公司银行汇票二张，金额为4500000元。银利公司开出金额为4500000元的支票一张质押给蒋慧娟。借款到期后，银利公司未还款，且其提供的支票为空票，经蒋慧娟多次催讨，银利公司陆续归还了2229800元，余款至今未还，蒋慧娟遂诉至原审法院。原审法院审理认为，蒋慧娟与银利公司之间的民间借贷关系事实清楚，证据确凿，银利公司至今未还清借款，应依约承担还款责任并支付违约金。朱俐德、博时公司自愿为银利公司的还款提供连带责任保证，应承担连带责任。蒋慧娟的诉讼请求，理由正当，予以支持，但蒋慧娟计算本金有误，予以调整。虽双方约定的违约金为每日０.5%，但蒋慧娟自愿将违约金调整为按同期银行贷款利率的四倍计算。银利公司关于只向蒋慧娟弟弟蒋荣樵借过资金，并未向蒋慧娟借款的抗辩，与确认的证据不符，不予采信。据此，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第一百九十六条、第二百零六条及《中华人民共和国担保法》第十八条之规定，判决：一、银利公司于判决生效之日起10日内归还蒋慧娟借款2270200元，支付违约金1235800元（从2008年3月16日计算至2010年2月23日，按同期银行贷款利率的四倍计算），之后的违约金按上述方法计算至借款还清之日；二、朱俐德、博时公司对银利公司的上述债务承担连带责任；三、驳回蒋慧娟的其他诉讼请求。案件受理费37486元，财产保全费5000元，由蒋慧娟负担3223元，由银利公司负担39263元，朱俐德、博时公司承担连带责任。上诉人银利公司不服原审法院作出的上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审仅以蒋慧娟持有借款协议以及所谓的“证明”便认定蒋慧娟系出借人是错误的。蒋慧娟与银利公司之间并无借款关系而是与蒋慧娟的弟弟蒋荣樵存在借款关系，蒋慧娟只是代蒋荣樵收取了银利公司的部分还款。借款合同上的出借人姓名“蒋慧娟”三个字是事后添加的，银利公司在一审中即多次书面要求进行对该借款协议进行司法鉴定。理由是：在民间借贷中，由出借人持有唯一一份《借款协议》是一种普遍存在的现象，银利公司无法出示《借款协议》。在一审庭审中蒋慧娟表示“蒋慧娟”三个字是否是签订协议当场书写记不清，这印证了事后添加的可能性。从肉眼上看，借款协议有三种笔迹，即协议的抬头部分、正文部分笔迹不同，正文的第1条和第9条的笔迹又不同，也说明“蒋慧娟”三个字系事后添加的可能性确实存在。另从蒋慧娟提供的证据“银行汇票”来看，2008年2月29日协议项下450万元借款全部是从蒋荣樵控制经营的平众商行支付而非蒋慧娟直接支付。蒋慧娟提交了平众商行出具的“情况说明”，证明450万元是“自愿为蒋慧娟垫付”，但平众商行凭什么“自愿为蒋慧娟垫付”一笔450万元的巨款，而且平众商行不过是蒋荣樵经营的个体工商户，“情况说明”应属证人证言，而蒋荣樵既是蒋慧娟的弟弟又是蒋慧娟的委托代理人，其出具的证言证据效力很低。蒋慧娟对自己的收入来源应提供纳税凭证等相关凭证。银利公司在2008年2月29日以后的还款，除了2009年5月31日以后归还到了蒋慧娟的账户，且归还的金额只有69800元，其余还款全部都归还到蒋荣樵、平众商行、乐海春（蒋荣樵妻子）、楼青（蒋荣樵的员工）的帐户。2009年2月11日蒋慧娟和蒋荣樵一起来到银利公司办公场所，从录音证据反映出蒋慧娟再三表示要银利公司还钱给蒋荣樵。二、即使蒋慧娟提交的“借款协议”内容真实，其至今未能有效证明其已经履行了合同项下的资金出借义务。蒋慧娟用以证明其向银利公司履行了出借义务的主要证据就是平众商行的“情况说明”，但该情况说明实际上只不过是蒋慧娟的弟弟蒋荣樵的证人证言，其证言不具有证据效力。三、一审认定银利公司已归还2229800元没有任何依据，这些款项直接归还到蒋慧娟账户的只有69800元，其余款项都是分别支付到蒋荣樵、平众商行、乐海春以及楼青账户，均是银利公司归还给蒋荣樵的。此外，2008年5月份到11月份之间银利公司还通过现金支付给蒋荣樵约200余万款项（约每个月40.5万元），这一内容在录音材料中也有反映。综上，请求二审法院撤销一审判决，驳回蒋慧娟的诉讼请求，并由蒋慧娟承担本案一审、二审诉讼及保全费用。被上诉人蒋慧娟答辩称：一、首先，案涉“借款协议”不仅形式符合法律规定，而且内容也合法，均系借款协议四方当事人的真实意思表示，加之“借款协议”的签订地为担保人的办公地点上城区庆春路25-29号1113室这一事实，再次证明蒋慧娟是“借款协议”的合法出借人，“借款协议”的两方担保方对一审判决未提出上诉的服判行为也可充分证明四方达成的“借款协议”客观、合法；其次，蒋慧娟不仅提供了借给银利公司的450万元的来龙去脉，而且也依法提供了相应的证据及证人证言予以证实，相反，银利公司提交的证据却始终未在法律规定的举证期内提供，仅仅凭自己的主观想象，系无理抗辩。最后，银利公司如果认可了2008年2月29日的“借款协议”的内容是真实的，而且其也确定收到了“借款协议”所针对的450万元，为何在没有任何证据证明该450万元并非蒋慧娟出借给其的情况下，仍一意孤行主观想象认定该450万元并非蒋慧娟出借，实属无理。二、银利公司在上诉状中认可2008年2月29日的四方“借款协议”内容真实，系协议四方当事人的真实意思表示，根据我国法律规定及“借款协议”第六﹑第七条约定，一审法院将借款人即银利公司及担保人归还给蒋慧娟的金额，依法客观地认定为银利公司的还款金额，不仅符合客观事实，而且完全符合法律规定，一审法院判决认定银利公司已实际归还蒋慧娟2229800元系经过双方的对帐认定，对此，担保人也无任何异议。三、针对银利公司提供的上诉证据，蒋慧娟认为或与本案无关即发生于本案借款之前，或是担保人朱俐德向蒋荣樵在2008年10月22日30万元借款中的20万元的还款，由银利公司和杭州振业照明工程有限公司于2008年10月2日替借款人朱俐德归还给蒋荣樵的，也均与本案诉讼的借款无关，至于银利公司提供的光盘由于该证据的取得不仅取证手段是不合法的，而且也是与银利公司无关，是担保人与蒋荣樵有关其他借贷问题，更何况该证据如要提供也理应在一审举证期间内提供，故依法不予质证。综上，请求二审法院依法判决驳回上诉，维持原判。原审被告朱俐德、博时公司同意银利公司的上诉意见。二审期间，上诉人银利公司向本院提交如下证据材料：1、汇款凭证两份；2、付款凭证及严志强、王伟年、王林证明。拟证明：案外人蒋荣樵在2007年9月25日、2007年11月16日分别向银利公司出借100万元（实际出借金额400多万元，但部分收款凭证遗失）。银利公司截止2008年2月28日仅向蒋荣樵归还了152.28万元，根本没有与蒋荣樵、楼青、乐海春、平众商行、杭州汽车城汽配市场威宏汽车用品商行、杭州海天汽车贸易有限公司结清债权债务。银利公司在2008年2月29日以后的还款仍然是支付给蒋荣樵的，蒋慧娟不过是其中一个收款人而已，蒋慧娟与银利公司不存在借贷关系。3、录音一份（含光盘），拟证明：（1）2009年2月11日蒋慧娟和蒋荣樵来到银利公司办公室，蒋慧娟多次要求银利公司就欠蒋荣樵多少本金、多少利息书写欠条，蒋慧娟并非出借人、蒋荣樵系出借人的事实以及蒋慧娟伪造借款协议的事实。（2）涉案借款合同的形成经过是由于银利公司不能按时支付，蒋荣樵提出再签一个协议，且协议是与蒋荣樵所签。（3）朱俐德向蒋荣樵提出要看看借款合同上的时间，印证借款合同只有一份，由蒋荣樵持有的事实。（4）蒋荣樵在2008年提出要求用现金还款的事实。（5）蒋荣樵多次表示按千分之三／天，10.5万元／10天、31.5万元／月等收取利息，利息收到2008年11月底。（6）蒋荣樵当时还向银利公司提供了一份收款明细，其内容是蒋荣樵正常收款到11月底。4、帐户明细，拟证明银利公司在2008年6月至11月以现金还款的方式向蒋荣樵归还款项。5、证人证言，拟证明：（1）王伟年在2009年1-2月份现金交给蒋荣樵的3.5万元还款，但蒋慧娟及蒋荣樵没有出具收条的事实。（2）严志强在2008年8-11月份按10.5万元／10天的标准向蒋荣樵交付现金，但蒋慧娟及蒋荣樵都没有出具收条的事实。在本院审理中，银利公司申请证人严志强出庭作证。6、网上查询信息，拟证明蒋荣樵在杭州涉及多笔民间借贷纠纷案件，本案确实有可能是其炮制的一个虚假诉讼案件，即蒋荣樵指示蒋慧娟在空白借款合同上添加姓名。上述证据经质证，被上诉人蒋慧娟认为证据1没有原件，无法核对，也看不清楚；证据2中的这些凭证都是2008年2月29日以后的，原审法院已经全部按本金予以了抵扣；证据3录音听不太清楚，而且有很多都不符合事实，完全是其自己编造出来的；证据4、5、6均与其没有直接关系，严志强曾是银利公司员工，存在事前串通的可能，其陈述存在不确定性。本院认证意见如下：上诉人银利公司提交的证据1无原件，不予确认；证据2中付款凭证反映不出本案借款与朱俐德向蒋荣樵借款系同一笔借款，本案借款为虚假之事实，对其证明内容不予确认；对证据2中的证明及证据5，虽然其中证人严志强出庭作证，但其陈述内容缺乏其他证据相印证，不予确认，其余证明无证人出庭作证，也不予确认；证据3，不能确定其全部内容的真实性及录音时间，即便真实，其内容中也存在诸多不确定性，且朱俐德、蒋荣樵之间也存在借款关系，无法推翻本案蒋慧娟与银利公司借款的真实性，故对其证明内容不予确认；证据4、6与本案缺乏关联，不予确认。被上诉人蒋慧娟向本院提交如下证据材料：1、2008年10月22日蒋荣樵与朱俐德签订的30万元借款协议及20万元银行打款凭证，拟证明蒋荣樵曾出借30万元给朱俐德，后朱俐德通过转帐还了20万元，另10万元是通过现金归还的，说明银利公司所举证据涉及的20万元是还给蒋荣樵的，这笔20万元不应算在还给蒋慧娟的借款当中，应当扣除。2、蒋慧娟与银利公司的借款、还款明细表，拟证明2008年2月29日以后银利公司实际还款与该还款明细表能够相对应。3、证明一份，拟证明在蒋慧娟与银利公司于2008年2月29日签订借款协议时，银利公司、朱俐元、朱俐德、振业公司、博时公司共同出具了一份银利公司、朱俐德与蒋荣樵之间的借款已结清的证明。上述证据经质证，上诉人银利公司及原审被告朱俐德、博时公司认为：对借款协议真实性无异议，朱俐德仅借到20万元并非30万元，且已在2008年10月27日还清了，蒋慧娟在一审中向法院提交的关于诉讼请求的说明所附的表格中也反映了还款的事实，原审认定还款金额222.98万元也没有将该20万元认定为涉案借款的还款。对证据3的三性均有异议，尽管签字和盖章属实，但其表述的内容并非客观事实，从录音证据可以明确反映，银利公司、朱俐德与蒋荣樵的借款关系从2007年一直持续到录音证据形成时还没有结清，当时蒋慧娟和蒋荣樵一再催还350万元本金。2007年9月到11月虽然银利公司借了400余万元，但2月28日银利公司没有归还450万元，至于款项的流转是蒋荣樵和蒋慧娟找了明正公司的人进行了做假。对被上诉人蒋慧娟提交的上述证据，本院认证意见如下：证据1的真实性可以确认，但朱俐德归还蒋荣樵多少款项与本案缺乏关联，不予确认；证据2系蒋慧娟单方制作的明细，真实性无法确认；证据3，银利公司及朱俐德对盖章和签名的真实性均无异议，其形式真实性应予确认。根据本案有效证据及各方当事人的陈述，经本院审理另查明：借款协议载明蒋慧娟同意借款给银利公司450万元于2008年2月29日交付给银利公司，交付方式为银行汇票。在本院审理中，朱俐德认可其与蒋荣樵之间曾经有借贷关系。其余本院审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为：本案争议的焦点是，蒋慧娟所主张的案涉借款450万元是否真实？根据蒋慧娟所提交的落款时间为2008年2月29日的借款协议，作为借款方银利公司及担保方朱俐德、博时公司对盖章及签名的真实性均未提出异议。虽然银利公司上诉中认为当时蒋慧娟并没有签名等，要求对该借款协议进行鉴定，但该协议为蒋慧娟所持有，在借款人及担保人的盖章及签名真实的情况下，蒋慧娟签名的前后并不影响该协议的真实性，故银利公司要求对该协议进行鉴定并无必要，本院对该申请不予准许。关于蒋慧娟是否依约履行了借款协议之事实，蒋慧娟已经提交了两张收款人为银利公司、共计金额为450万元的银行汇票，该两张汇票上朱俐德均签字确认收取，这与借款协议上载明的交付方式为银行汇票相一致，虽然该二张汇票的出票人是平众商行，但在一审审理中，平众商行也出具了情况说明，可以说明汇票出票人是受蒋慧娟委托打款给银利公司，二张汇票的出票时间和总金额也均与借款协议相吻合。银利公司称该汇票实际其并没有领取的抗辩缺乏依据，反之，如果银利公司没有收到该450万元借款，银利公司之后也没有必要将一张金额为450万元的支票（空票）一张质押给蒋慧娟，故银利公司上诉认为蒋慧娟并没有履行借款协议之理由也不能成立。另关于银利公司上诉认为其只是与蒋荣樵之间发生借款关系的问题，根据现各方无异议的事实，在本案借款发生之前，朱俐德与蒋荣樵曾经有借款关系，而本案系蒋慧娟与银利公司的借款关系，二者在出借方及借款方的主体上均不同，故银利公司认为本案所涉借款实际是其与蒋荣樵的借款并无依据。综上，银利公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审法院查明事实基本清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费37486元，由上诉人杭州银利灯饰电器有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 蓓审判员 王依群审判员 张 敏二〇一〇年十一月三十日书记员 骆芳华