上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）沪01民终4255号上诉人（原审被告）：张甄，男，1988年8月5日出生，汉族，住上海市虹口区。委托诉讼代理人：吴肇运，上海市罗顿律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：大家人寿保险股份有限公司上海分公司，住所地上海市浦东新区浦电路360号10楼B、C单元。负责人：刘仁祥，总经理。委托诉讼代理人：谢琴肖，上海瑞吉律师事务所律师。委托诉讼代理人：褚宏雅，上海瑞吉律师事务所律师。上诉人张甄因与被上诉人大家人寿保险股份有限公司上海分公司（以下简称大家人寿公司）劳动合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2020）沪0115民初13937号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。张甄上诉请求：撤销一审判决，依法改判大家人寿公司支付违法解除劳动合同赔偿金人民币281，775元（以下币种相同）。事实和理由：首先，呼叫记录、语音等不能证明张甄存在代客回访行为，大家人寿公司提供的录音《公证书》仅能证明在大家人寿公司电脑系统中存有本案争议录音记录，并不能证明电话拨打记录系真实的。两段语音已经过专业机构鉴定，鉴定结论是无法判断是否张甄所说。其次，不论张甄是否存在代客回访，从张甄提供的安邦人寿发［2019］204号文件、会议记录视频、107人处罚名单可以证明，大家人寿公司曾依照《安邦人寿保险股份有限公司公司机构管理干部处罚管理办法》对张甄在内的107人进行了通报批评处罚，且通报批评处罚已经公司管理层开会审议，而大家人寿公司事后又以同一违纪理由与张甄解除劳动关系，属于重复处罚的违法解除。因此，恳请二审法院支持其上诉请求。大家人寿公司辩称，不同意张甄的上诉请求，认为一审法院的判决正确，请求维持一审判决。大家人寿公司向一审法院起诉请求：判令大家人寿公司不支付张甄违法解除劳动合同的赔偿金281，775元。一审法院认定事实：张甄原系大家人寿公司员工，双方签订了期限自2018年1月1日至2022年4月30日止的劳动合同，约定月基本工资4，200元。劳动合同第二十一条约定，张甄在客户信息的收集、记录、管理和使用过程中，应确保客户信息的真实性，张甄未能有效确保信息真实性但未给客户及大家人寿公司造成经济损失的，大家人寿公司视情节轻重给予警告、记过、降薪、降职（级）或解除劳动合同等相应处理。张甄诱导客户提供不真实的客户信息、伪造客户信息或违反规定使用、泄露和倒卖客户信息的，视为严重违纪，大家人寿公司可解除劳动合同；第二十八条规定，大家人寿公司及关联公司的规章制度（包括不限于《员工手册》、《违规处罚规定》等在内的各项规章、制度、办法、规定）作为合同不可分割的部分，张甄在签署劳动合同前已认真阅读并知悉。2019年8月20日，大家人寿公司以张甄违反银保监会对保险销售人员行为规范的法律法规，且存在严重违反公司劳动纪律和规章制度以及严重失职、营私舞弊，对用人单位利用造成重大损害的行为为由决定于当日解除与张甄的劳动合同，张甄于2019年8月25日收到书面解除通知。2019年8月27日，张甄向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求大家人寿公司支付违法解除劳动合同赔偿金281，775元、2019年8月1日至2019年8月20日工资5，138元、2019年度4天未休年休假折薪1，468元。嗣后，该仲裁委员会裁决大家人寿公司支付张甄违法解除劳动合同赔偿金281，775元，对张甄其余请求不予支持。嗣后，大家人寿公司不服该裁决，遂诉至一审法院。一审法院另认定，《安邦人寿保险股份有限公司机构管理干部处罚管理办法》第二条适用范围规定，本办法适用安邦人寿各级分支机构管理干部：分公司、三四级机构班子及分公司总监、部门经理、副经理。第六条处罚细则（二）经营管理类……2．对于各级分支机构管理干部在日常管理中出现以下情节较严重的行为，予以降职、免职、责令辞职、辞退等处理，涉及谋取私利或造成公司经济损失的可同时予以经济处理（降薪l0％-30％不等），具体如下：……4）有重大管理失职、渎职行为。《员工手册》第11.12条行为规范（禁止行为）规定……21）业务人员未按保监会颁布的《保险营销员管理规定》展业的……凡有上述行为者，属严重违纪，直接责任人可予以辞退，并处不少于500元扣款；因违反以上规范而给公司造成损失者，予以赔偿公司经济损失。2019年10月24日，大家人寿公司企业名称由安邦人寿保险股份有限公司上海分公司变更为现名。一审法院再认定，张甄使用的手机号为1352434XXXX。2019年2月19日15：12：07，主叫号码1352434XXXX拨打被叫号码979556XXXX（大家人寿公司的客服电话号码），大家人寿公司客服人员与主叫人通话内容如下：“客服：您好，请问有什么可以帮到您？主叫人：我的单子你们回访电话一直没来。客服：回访电话没收到是吗？主叫人：约个电话约个回访。客服：可以先生您提供一下保单号或者身份证号码，主叫人：我报身份保单号我有一个。客服：可以，主叫人：10683100195个018348。客服：您是投保人吗？主叫人：对。客服：请问您叫什么名字的？主叫人：周某。客服：对约到什么时候回访呢？主叫人：现在了我等着。客户：现在的话约的比较多可能没有那么快给你回，主叫人：可以你们尽快我原来电话一直接不到你要不打我这个电话了。客服：哪个电话号码？主叫人：1756194XXXX。客服：就是1756194XXXX对吧？主叫人：嗯对。客服：可以我现在给您安排了其他什么需要帮助的吗先生？主叫人：没有了谢谢您。”2019年2月19日工号8060客服拨打手机号为1352434XXXX的回访电话内容如下：“客服：您好，请问您是周某先生吗？答：嗯，对啊。客服：您好，我是安邦人寿的回访人员，工号8060，您于2018年12月27日通过招商银行投保了一份XX号年金保险，万能型，给您做一次录音服务回访，保险合同您收到了对吧？答：嗯。客服：您的出生年月是1951年的12月多少号，您说一下。答：15号。客服：12月15号是吧？答：嗯。客服：“正确的，系统中保险合同您也是收到了，对吧？答：嗯。客服：系统中给您登记的电话是137尾号5799，现在给您打通的是1352434XXXX，您需要变更一下吗？答：不用。客服：你就保留系统登记的吗？答：对啊。客服：系统登记的也能够联系得到您是吧？答：他说最后反馈过。客服：我是说您是保留我现在给您打的电话，还是保留系统登记的电话，137尾号5799还是保留，我现在给您打通的1352434XXXX？答：系统的吧。客服：系统的也能够联系的到您，是吧？答：对啊……客服：您购买的万能保险直接保从您签收保险合同次日起20天的犹豫期，如果您在犹豫期内解除合同全额退还您所交保费，犹豫期后解除合同，你交受到一定的损失，清楚了对吧？答：对。客服：您购买的万能保险最低保证利率3％，超过部分的收益取决于公司的实际经营情况，每个月会在公网上公布，实际结算利率都清楚了，对吧？答：对。客服：投保时也是进行录音录像的对吧？答：对啊。客服：谢谢您周先生，感谢您对我们工作支持，最后祝您生活愉快，再见。”张甄离职前12个月的月平均工资为19，266.20元。一审庭审中，大家人寿公司提供如下证据：1．录音信息确认函3份，证明张甄原同事徐某、王某1、郝某针对张甄声音进行识别，均认为2019年2月19日与客服对话的手机号为1352434XXXX的通话声音是张甄本人声音；2.2019年3月11日至2019年3月20日期间张甄组员王某2、刘某1代投保人接听回访电话的清单打印件，证明张甄组员违法接听回访电话；3．张甄组员清单及张甄组员王某2、刘某1代投保人接听回访电话的清单打印件，证明张甄系营业部经理，王某2、刘某1系其组员及投保人对应的回访时间、保单号；4．参保人员基本养老保险缴费情况，证明大家人寿公司、张甄自2018年1月建立劳动关系。经质证，张甄对大家人寿公司提供的证据1至3的真实性不予确认，对大家人寿公司提供的证据4的真实性无异议，但表示其在大家人寿公司处的工作年限应自2011年6月1日起算。张甄提供如下证据：1．社保核定表，证明2011年6月张甄入职安邦财产保险股份有限公司上海分公司，张甄从未离开过XX集团，公司人事要求张甄变更到大家人寿公司处；2．安邦人寿发［2019］204号“关于对安邦人寿保险股份有限公司上海分公司经营情况审计涉及违规违纪人员处理的决定”，证明大家人寿公司已经对张甄在内的107名员工进行了相应处罚，通报批评并扣发处罚决定生效之日的岗位津贴；3.2019年7月8日大家人寿保险股份有限公司董事会秘书及合规负责人、首席风险官刘某2以及大家人寿公司处桑某等人参与的XX软件视频会议公证光盘、公证书及录音听录记录文字记录，证明张甄等人登陆软件参加会议，视频会议上首席风险官说：“此次问责共涉及纪律处理经济处置的是116人次，公司要明确解除合约的4人，单方解除就是辞退，协议解除1人，警告处分1人，通报批评107人，”张甄属于通报批评的107人之一。经质证，大家人寿公司对张甄提供的证据1的真实性无异议，但表示不存在非劳动者个人原因进行调动的事实；对张甄提供的证据2的真实性、关联性、合法性均不予认可，表示该份文件落款是安邦人寿保险股份有限公司，并非大家人寿公司，且该文件未加盖公章，不能证明安邦人寿保险股份有限公司出具的，该文件没有合法来源，大家人寿公司是用人单位，大家人寿公司未对张甄进行处分，也未扣发其岗位津贴，实际操作与该份文件亦不一致。张甄确认大家人寿公司未扣发其岗位津贴，也未收到除解除劳动合同通知书之外的处分。大家人寿公司对张甄提供的证据3中公证书及光盘的真实性无异议，认可录音听录文字记录中主会场人员的身份，除了计某未能核实身份以及除有些记录语句与视频中所说的有出入以外，其余听录文字记录无异议，但表示这个会议只是对内部审计过程中发现问题的陈述，该会议分两个议题，一是审计中发现了什么问题，二是下一阶段如何整改，对于审计问题提出了初步意见，并未对张甄实际进行通报批评；会议没有涉及具体人员。一审审理中，经张甄申请，一审法院委托司法鉴定科学研究院对大家人寿公司提供的经上海市徐汇公证处公证的从大家人寿公司服务器下载的2019年2月19日两段语音作为检材1、检材2进行语音鉴定。2020年10月14日，该院出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：无法判断检材1和检材2录音中的需检语音是否张甄所说。张甄已预付鉴定费7，200元。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同等决定而发生劳动争议的，由用人单位负有举证责任。大家人寿公司主张张甄存在三个违纪事实：1．伪造回访电话、篡改客户信息；2．存在重大管理失职，其组员伪造回访记录；3．张甄工作期间遗失邮政储蓄协议，造成公司经济损失。一审庭审中，大家人寿公司确认公司对重大管理失职没有明确规定，亦没有证据证明张甄存在遗失邮政储蓄协议且造成公司经济损失之行为，故大家人寿公司以张甄存在重大管理失职、遗失邮政储蓄协议造成公司经济损失为由解除劳动合同的理由不成立。一审庭审中，大家人寿公司提供从公司服务器上下载的两段录音并进行了公证，该两段录音分别是1352434XXXX的手机号主叫大家人寿公司客服预约回访电话的录音、大家人寿公司客服拨打1352434XXXX进行回访电话的录音。张甄确认所公证的数据系从大家人寿公司服务器上导出，认可公证书及粘连光盘的真实性，但认为服务器上录音是大家人寿公司保存的，其服务器上显示的手机号未必真实，大家人寿公司可以修改后再公证，但表示其对大家人寿公司服务器显示的手机号是否更改不申请司法鉴定。基于张甄未提供反驳证据予以证明，故张甄关于大家人寿公司服务器上显示的手机号已经大家人寿公司修改后之主张，不予采纳。根据大家人寿公司提供的证据可以证实2019年2月19日张甄手机号1352434XXXX拨打了大家人寿公司客服电话，以大家人寿公司客户即投保人的名义预约回访电话，并向客服提出以该电话号码来接受客服的电话回访，后又以投保人的名义接受大家人寿公司客服的电话回访，张甄对于拨打大家人寿公司客服电话所显示的电话号码为张甄本人使用手机的情形不能作出合理解释，而司法鉴定机构出具的鉴定意见并未确认两段语音非张甄本人所说，对此，负有举证义务的张甄应承担举证不能的法律后果。结合张甄自述公司于2019年7月8日召开视频会议，对于涉及冒充客户名义拨打公司客服电话人员的违规事宜已作出处分，然其亦未向大家人寿公司提出异议或申辩。可见，张甄对使用其手机号冒充投保人预约、接听回访电话一事是明知的。一审法院根据高度盖然性规则，可予认定张甄存在冒充投保人预约、接听回访电话，伪造客户回访记录，冒充客户并代为承诺知晓投保提示书、保险条款、产品说明书等文件，确认投保操作事项，确认知晓投保情况等重要信息的行为。上述行为显然违反了银保监会关于不得伪造客户回访记录，严格规范从业人员行为的规定，也严重违反了劳动合同和《员工手册》等规章制度的规定。张甄提供的安邦人寿发［2019］204号文，因未加盖公司公章，且张甄亦无法陈述该证据来源，故一审法院不予确认。2019年7月8日大家人寿保险股份有限公司视频会议并未涉及到具体人员。一审庭审中，张甄确认大家人寿公司未对其通报批评，亦未扣发岗位津贴，故张甄主张大家人寿公司对包括其在内的107人已作出通报批评，大家人寿公司解除双方劳动关系属于重复处理，不予采纳。综上，大家人寿公司以张甄违反银保监会对保险销售人员行为规范的法律法规，且存在严重违反公司劳动纪律和规章制度的行为为由解除与张甄的劳动合同，并无不妥。大家人寿公司要求不支付张甄解除劳动合同赔偿金281，775元的诉讼请求，予以支持。因司法鉴定机构出具的司法鉴定意见书并未确认两段语音非张甄本人所说，故司法鉴定费7，200元，由张甄自行承担。依照《中华人民共和国劳动法》第三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，一审法院经审理后遂于二〇二〇年十二月四日作出判决：大家人寿保险股份有限公司上海分公司无需支付张甄违法解除劳动合同赔偿金281，775元。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。司法鉴定费7，200元，由张甄承担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审法院认定事实无误，本院依法予以确认。本院认为，本案的争议焦点是张甄主张的大家人寿公司与其解除劳动关系属于重复处罚是否有事实和法律依据。根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，张甄主张呼叫记录、语音等不能证明其存在代客回访行为，两段语音已经过专业机构鉴定，鉴定结论是无法判断是否张甄所说，因此不能证明张甄有代客回访行为。对此，本院认为，一审庭审中，大家人寿公司提供从公司服务器上下载的两段录音并进行了公证，该两段录音分别是1352434XXXX的手机号主叫大家人寿公司客服预约回访电话的录音、大家人寿公司客服拨打1352434XXXX进行回访电话的录音。张甄确认所公证的数据系从大家人寿公司服务器上导出，认可公证书及粘连光盘的真实性，但认为服务器上录音是大家人寿公司保存的，其服务器上显示的手机号未必真实，大家人寿公司可以修改后再公证，但表示其对大家人寿公司服务器显示的手机号是否更改不申请司法鉴定。根据大家人寿公司提供的证据可以证实2019年2月19日张甄手机号1352434XXXX拨打了大家人寿公司客服电话，以大家人寿公司客户即投保人的名义预约回访电话，并向客服提出以该电话号码来接受客服的电话回访，后又以投保人的名义接受大家人寿公司客服的电话回访，然而，张甄对于拨打大家人寿公司客服电话所显示的电话号码为张甄本人使用手机的情形不能作出合理解释，而司法鉴定机构出具的鉴定意见并未确认两段语音非张甄本人所说，对此，负有举证义务的张甄应承担举证不能的法律后果。张甄的上述主张，缺乏依据，本院难以采纳。此外，张甄还主张从其提供的安邦人寿发［2019］204号文件、会议记录视频、107人处罚名单可以证明，大家人寿公司曾依照《安邦人寿保险股份有限公司公司机构管理干部处罚管理办法》对张甄在内的107人进行了通报批评处罚，且通报批评处罚已经公司管理层开会审议，而大家人寿公司事后又以同一违纪理由与张甄解除劳动关系，属于重复处罚的违法解除。对此，本院认为，张甄提供的安邦人寿发［2019］204号文，因未加盖公司公章，且张甄亦无法陈述该证据来源，故一审法院不予确认并无不当。鉴于2019年7月8日大家人寿保险股份有限公司视频会议并未涉及到具体人员。一审庭审中，张甄也确认大家人寿公司未对其通报批评，亦未扣发岗位津贴，故张甄主张大家人寿公司对包括其在内的107人已作出通报批评，大家人寿公司解除双方劳动关系属于重复处理，本院不予采信。现张甄要求大家人寿公司支付违法解除劳动合同赔偿金281，775元的上诉请求，依据不足，本院不予支持。综上所述，张甄的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人张甄负担。本判决为终审判决。审判长 王 茜审判员 郑东和审判员 周 寅书记员 赵亚琼附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……