浙江省宁波市中级人民法院民 事 判 决 书（2010）浙甬民一终字第129号上诉人（原审原告）：邱某某。委托代理人：邬某某。委托代理人：唐某某。上诉人（原审被告）：宁波××××减震器制造有限公司，住所地：浙江省××鄞州区××街道××家村。法定代表人：郑某某。委托代理人：吕某某。被上诉人（原审第三人）：浙江××工业有限公司，住所地：浙江省玉环县××潭××区××路。法定代表人：郑某某。上诉人邱某某、宁波××××减震器制造有限公司（以下简称汉鼎××）因劳动争议纠纷一案，均不服浙江省宁波市鄞州区人民法院于2009年11月19日作出的（2009）甬鄞民初字第2859号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2010年1月28日公开开庭审理了本案。上诉人的委托代理人邬某某、唐某某，上诉人汉鼎××的委托代理人吕某某，到庭参加诉讼。被上诉人浙江××工业有限公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理认定：邱某某于2006年3月28日进汉鼎××从事门卫工作。邱某某、汉鼎××双方签订有劳动合同，最后一份劳动合同期限为2008年1月1日至2009年12月31日。2009年1月14日，汉鼎××向公某员工公告：“鉴于目前受全球金融危机影响，总公某决定实行资源整合，现把汉鼎××的部分机械设备搬迁到嵊州与嘉裕公某合并，玉环有部分设备搬迁到汉鼎××合并。公某本着员工自愿原则做出如下规划：1.春节放假日期自2009年1月18日至2009年2月1日，2月2日正式上班；2.愿意去嵊州的员工到行政部办理登记手续；3.若员工要离职者，到行政部办理登记结算手续；4.对于愿意继续留在汉鼎工作的员工，公某将根据实际情况进行工作安排”。2009年5月15日，汉鼎××在《宁波晚报》刊登注销公告。同年5月23日，汉鼎××发布公告：“因国际金融危机影响，汉鼎××外贸业务一直下划，经公某领导层决策，与爱辉公某合并开拓国内市场，使员工的工资收入有保障。原和汉鼎××签的劳动合同在爱辉公某仍有效”。同年5月31日，邱某某等共计44人向宁波市鄞州区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，以汉鼎××单方面注销、造成劳动合同被汉鼎××单方面解除为由要求汉鼎××支付经济补偿金、代通某某、加班工资等。次日，汉鼎××收到仲裁申请书副本。同年6月3日，汉鼎××出示公告，要求员工遵守出勤管理规定和工序生产定额明细制度。同年6月4日，汉鼎××召集部分申请仲裁的员工、公某管理人员及政府相关人员参加规劝员工上班情况说明会，表示：因外贸订单已有所抬头，决定不注销汉鼎××，恢复对外经营；因先前工作不到位，给职工造成的猜忌深表歉意；规劝员工停止罢工，在规定的时间上班；同意依照法律规定履行仲裁裁决。后因参加仲裁的员工表示“仲裁未决，员工没有心思上班”，致使会议未达目的。同年6月8日，邱某某等人停止工作不再上班，同日汉鼎××再次出示通告，表示：1.愿意上班者，应于2009年6月8日至6月10日到公某人力资源部报到，并完成每日工作量；2.不愿意上班者，在上述期间办理离职手续，并结算工资；3.未执行上述二条的，视为自动离职。同年6月12日，胡某某、杨秀方等13名申请人与汉鼎××达成和解回到公某上班，继续履行劳动合同。同年6月30日，邱某某等人在仲裁庭审中以汉鼎××拖欠加班工资劳动报酬为由口头提出解除劳动关系，并于7月27日再次邮寄书面通知给汉鼎××。2009年7月24日，宁波市鄞州区劳动争议仲裁委员会裁决汉鼎××补足邱某某等40人加班工资合计15629元。邱某某不服该裁决，遂向原审法院提起诉讼，请求法院判令被汉鼎××：1.支付经济补偿金13006.11元；2.支付2007年1月至2009年4月期间的加班工资124253.50元；3.支付未提前三十日通知的替代金1850.34元；4.支付未休年假5天的折算工资1453.13元，并判令第三人就上述金额共计140563.08元某担连带清偿责任。原审另查明：汉鼎××虽于2009年5月15日刊登注销公告，但至今仍在生产经营，并未注销。双方合同约定工资1643元，该合同约定的工资构成为基本工资850元、岗位津贴300元、技能150元、周某某班工资293.10元、全某50元。邱某某工作期间存在平时延长工作时间加班和休息日加班的情形，汉鼎××已按邱某某的基本工资为基数支付邱某某部分加班工资，其中平时延长时间加班和周某某班工资按照150%计算，周日加班工资按照200%计算。劳动合同约定邱某某的工时制度为综合计算工时工作制，该工时制度未经劳动部门审批。邱某某离职前十二个月的月平均工资为1873.50元。邱某某2009年1月18日至2009年2月1日春节放假期间，汉鼎××按邱某某正常工资情况支付其工资。汉鼎××系由第三人投资设立的一人有限责任某司。汉鼎××在原审中答辩称：1.邱某某于6月8日在公告栏里发出通知的事实不存在，经济补偿金的请求没有法律依据，也无需支付代通某某；2.双方在劳动合同里明确约定邱某某为综合计算工时工作制，公某已经足额支付加班工资；3.2009年春节期间，公某已对邱某某的年休假做了妥善的安排，没有拖欠与克扣工资行为。请求驳回原告邱某某的全部诉讼请求。原审第三人浙江××工业有限公司在原审中未作答辩，也未向原审法院提交证据材料。原审法院审理认为：邱某某、汉鼎××劳动合同约定邱某某的工时制度为综合计算工时工作制，但汉鼎××未依法向劳动部门进行审批，汉鼎××仍应按照标准工时制度支付邱某某相应的工资报酬。另劳动合同虽约定邱某某的工资为1643元，但根据查明的事实，该约定工资构成为基本工资850元、岗位津贴300元、技能150元、周某某班工资293.10元、全某50元，汉鼎××依据邱某某的基本工资为基数计算其加班工资并无不妥，且也未有证据显示邱某某之前曾就此提出异议，故应予以准许，但汉鼎××未依法律规定的标准支付周六的加班工资，应予以补足，且自2008年9月份开始汉鼎××支付加班工资的基数低于宁波市最低工资标准，亦应予以补足。邱某某要求汉鼎××支付加班工资的请求，予以支持，但其请求的金额有误，应予以调整。另邱某某关于2008年5月份之前加班工资的请求，已超过六十日的仲裁时效，不予支持。由此，汉鼎××尚应支付邱某某2008年5月至2009年4月的加班工资合计1577.01元。汉鼎××于2009年5月15日刊登注销公告，表明公某已进入注销程序，邱某某可以预见劳动合同将无法继续履行，汉鼎××虽在同年5月23日发布公告称与爱辉公某合并开拓国内市场，原和汉鼎××签的劳动合同在爱辉公某仍有效，但并未与邱某某进行协商变更劳动合同，邱某某以汉鼎××单方面注销、消灭劳动合同一方主体资格为由申请劳动仲裁并要求汉鼎××支付赔偿金符合当时的客观事实。汉鼎××在收到仲裁申请书后告知邱某某等人公某将维持生产经营，不再注销，并要求邱某某等人继续上班，表明邱某某申请仲裁时所依据的事实发生了变化，而该事实的变化并非邱某某的主观因素所造成，邱某某在获知该情形后于仲裁庭审时以汉鼎××拖欠加班工资为由主动提出解除劳动关系，变更经济补偿金所依据的事实，并无不妥，应予以准许。因汉鼎××存在未依法足额支付加班工资的情形，邱某某以此为由提出解除劳动关系并要求汉鼎××支付经济补偿金的请求，应予以支持，但其请求的金额有误，应予以调整，并认定为6557.25元（1873.50元×3.5个月）。代通某某系用人单位依据劳动法律规定的情形解除劳动合同而未提前三十日书面通知解除的情况下予以支付，本案不存在支付代通某某的事实，故对邱某某要求汉鼎××支付未提前三十日通知的替代金的请求，不予支持。邱某某春节放假期间为2009年1月18日至2009年2月1日，已远远超出国家规定的法定节假日，且汉鼎××已支付该期间的正常工资，应当视为汉鼎××已经为邱某某安排了年休假，故对邱某某主张的未休年休假工资的请求，不予支持。根据一人有限责任某司的相关规定，只有在一人有限责任某司的资产不能清偿债务时，债权人才有权向该一人有限责任某司独资股东主张要求其对公某债务承担清偿责任，现汉鼎××仍在正常经营，邱某某无证据证实汉鼎××不能独立承担民事责任，故对邱某某要求第三人承担连带清偿责任的请求，不予支持。据此，原审法院依照《中华某某共和国民事诉讼法》第一百三十条、《中华某某共和国某动法》第二条、第四十四条、第五十条、第八十二条、《中华某某共和国某动合同法》第三十八条第（二）项、第四十六条第（一）项、第四十七条第一款之规定，作出判决：一、宁波××××减震器制造有限公司支付邱某某2008年5月至2009年4月的加班工资合计1577.01元；二、宁波××××减震器制造有限公司支付邱某某解除劳动关系经济补偿金6557.25元；上述一、二项，限宁波××××减震器制造有限公司于判决生效后三日内履行完毕。三、驳回邱某某的其他诉讼请求；四、驳回邱某某对浙江××工业有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华某某共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由宁波××××减震器制造有限公司负担。宣判后，原审原告邱某某、原审被告汉鼎××均不服，向本院提起上诉。上诉人邱某某上诉称：原审法院认定事实错误，适用法律错误，具体理由如下：1.计算加班工资基数应以劳动合同所规定的上诉人所在岗位相对应的合同约定工资计算，原审法院适用法律错误；2.本案发生在2008年5月1日前上诉人连续不间断的劳动关系下的加班补差工资的诉讼请求，未超过诉讼时效；3.关于2008年度上诉人年休假折算工资问题，原审法院认定事实错误，上诉人自2008年1月1日起至今未休过年休假，故对于2008年度的5天年休假，被上诉人应予以折算工资形式支付；4.目前并无证据证明被上诉人汉鼎××尚在正常经营，也无证据证明被上诉人汉鼎××对本案具有偿付能力，因此上诉人要求被上诉人汉鼎××的唯一出资人（独资股东）浙江××工业有限公司承担连带清偿责任，于法有据；5.原审法院对原、被告提供的证据认定自相矛盾。综上，请求二审法院撤销原判第一、三、四项，维持原判第二项，改判为判令被上诉人汉鼎××支付上诉人加班工资差额人民币124253.50元、未休年休假折算工资人民币1453.13元，判令被上诉人浙江××工业有限公司就上述金额共计125706.63元某担连带清偿责任，并判令二被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。上诉人汉鼎××上诉兼答辩称：上诉人邱某某在2009年6月30日仲裁开庭庭审时以上诉人公某拖欠加班工资为由口头提出解除劳动关系，但该诉没有在合法时限内以合法的方式提出，没有经过仲裁审理，缺乏劳动仲裁的前置程序，上诉人公某认为上诉人邱某某以上诉人公某注销、消灭劳动合同一方主体为由要求支付经济补偿金没有事实依据，属滥用诉权；上诉人邱某某随意罢工一个月，严重破坏了上诉人公某的生产秩序，致使上诉人公某的生产订单无法按时完成。因此，原审判决以上诉人公某拖欠加班工资为由口头提出解除劳动关系要求支付经济补偿金不合法。对于加班工资，上诉人公某按照合同约定的月岗位工资减去岗位津贴、技能工资、周某某班工资后计算得出的，因此原审判决对此的判决是正确的；至于年休假工资问题，2008年年休假上诉人公某已经在2009年2月份左某某排上诉人邱某某休息了，2009年度的年休假按照法律规定应是工作满一年后某排，因此对于年休假的安排原审判决是正确的；关于是否追加第三人的问题，上诉人邱某某称上诉人公某未在正常经营是错误的。综上，请求二审法院依法撤销原判第二项，改判为上诉人公某无需支付上诉人邱某某经济补偿金。上诉人邱某某对此答辩称：劳动者可以以用人单位未支付加班工资为由要求支付经济补偿金，被上诉人汉鼎××把双方的劳动关系转嫁给第三方某司，在没有签订三方协议的情况下是违法的，且被上诉人汉鼎××至今也未提供向工商申请注销等有关资料，故劳动者据此依法提出解除劳动关系合法有效。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。被上诉人浙江××工业有限公司在二审未到庭参加诉讼，也未作书面答辩。二审举证期限内，上诉人邱某某与上诉人汉鼎××、被上诉人浙江××工业有限公司均未向本院提供新证据。二审经审理，上诉人邱某某对原审法院认定的事实均无异议，但认为原审遗漏认定了以下事实：上诉人邱某某在一审时提供了2009年6月8日上诉人邱某某等31人张贴了解除双方之间劳动合同关系的照片，但原审对此未予认定，不当。上诉人汉鼎××对原审法院认定的事实均没有异议。本院认为：上诉人邱某某称其于2009年6月8日在上诉人汉鼎××张贴过解除劳动关系通知书，但上诉人邱某某所提供的证据未能有其他证据予以佐证其已将该通知书送达给上诉人汉鼎××，且上诉人汉鼎××对此又予以否认，因此原审对此事实未予认定，并无不当。综上，本院查明的事实与原审法院认定的一致，故本院对原审法院认定的事实予以确认。本院认为：上诉人邱某某与上诉人汉鼎××劳动合同约定上诉人邱某某的工时制度为综合计算工时工作制，但汉鼎××未依法向劳动部门进行审批，汉鼎××仍应按照标准工时制度支付上诉人邱某某相应的工资报酬。汉鼎××依据邱某某的基本工资为基数计算其加班工资并无不妥，并且上诉人邱某某也未提供相应证据证明其曾向汉鼎××就此事提出过异议，另根据汉鼎××在一审时提供的工资单来看，上诉人邱某某离职前十二个月的平均工资中包含了加班工资，因此上诉人邱某某要求按离职前十二个月的平均工资为基数计算其加班工资，缺乏依据。但汉鼎××未依法律规定的标准支付周六的加班工资，应予补足，且上诉人汉鼎××支付给上诉人邱某某的加班工资的基数低于宁波市最低工资标准，故亦应予补足。原审法院结合本案实际情况对上诉人邱某某的加班工资的计算，符合有关法律规定，并无不当。上诉人邱某某要求上诉人汉鼎××支付其2008年5月份之前的加班工资的诉讼请求，已超过六十日的法定时效，故对其这一诉讼请求，本院不予支持。汉鼎××于2009年5月15日刊登注销公告，表明其公某已进入注销程序，上诉人邱某某因此认为其与汉鼎××的劳动合同将无法继续履行，符合情理；汉鼎××虽于2009年5月23日又发布公告称原和汉鼎××签的劳动合同在爱辉公某仍有效，但其并未与上诉人邱某某协商变更劳动合同，因此邱某某以汉鼎××单方面注销、劳动合同一方主体资格消灭为由申请劳动仲裁，并要求汉鼎××支付赔偿金符合当时的客观事实。后汉鼎××在收到仲裁申请书后告知邱某某等人其公某将继续经营，并要求邱某某等人继续上班，由此可以证实邱某某申请劳动仲裁时所依据的事实发生变化，且该事实的变化并非是因上诉人邱某某的主观因素造成，因此上诉人邱某某于仲裁庭审时以汉鼎××拖欠加班工资为由主动提出与汉鼎××解除劳动关系，并由此变更要求汉鼎××支付其经济补偿金所依据的事实，符合法律规定，应予准许。因汉鼎××确实存在未依法足额支付加班工资的情形，上诉人邱某某以此为由向汉鼎××提出解除劳动关系，并要求汉鼎××向其支付经济补偿金的请求，于法有据，故对其这一诉请，本院予以支持，但其请求的金额有误，应予调整，原审法院结合本案实际情况对上诉人邱某某的经济补偿金金额的计算，并无不当。上诉人汉鼎××认为其公某无需向上诉人邱某某支付解除劳动关系的经济补偿金，显与事实不符，缺乏依据，故对其这一诉请，本院不予支持。关于年休假工资问题，汉鼎××安排上诉人邱某某等人春节放假时间为2009年1月18日至2009年2月1日，该假期天数已超过国家规定的法定节假日休息时间，况且汉鼎××已向上诉人邱某某等人支付该期间的正常工资，故应视为汉鼎××已为上诉人邱某某安排了年休假休息，上诉人邱某某提出要求汉鼎××支付其未休年休假工资的诉请，缺乏依据，故对其这一诉请，本院不予支持。现上诉人邱某某并未提供相应的证据证明上诉人汉鼎××未在正常经营，也未能提供证据证明汉鼎××现不能独立承担民事责任，故对于上诉人邱某某要求第三人浙江××工业有限公司承担连带清偿责任的这一诉请，本院不予支持。综上，原审法院对本案事实认定清楚，判决得当，上诉人之诉，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华某某共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人邱某某与上诉人宁波××××减震器制造有限公司各半负担。本判决为终审判决。审 判 长  曹 炜审 判 员  周 娜代理审判员  樊瑞娟二〇一〇年二月二十三日代书 记员  许玲儿