宁波市鄞州区人民法院民 事 判 决 书（2010）甬鄞商初字第189号原告：宁波滨海信用担保有限公司576-3）。住所地：宁波市百丈东路**崇光大厦**。法定代表人：周骐，该公司董事长。委托代理人：潘仁根，该公司员工。委托代理人：忻君，该公司员工。被告：宁波市江宁汽车销售服务有限公司（组织机构代码为665590164）。住。住所地：宁波市鄞州投资创业中心应北路）。法定代表人：史龙明，该公司总经理。被告：宁波市挚友汽车贸易有限公司（组织机构代码为732093898）。住。住所地：宁波市海曙区环城西路**-2/div>法定代表人：史龙明，该公司总经理。被告：史龙明，0227197206271359），汉族，身份同上，住宁波市鄞州区东吴镇北村1组49号。被告：皇甫翔华，0122197401202415），汉族，无固定职业，住宁波市海曙区中山西路65号。委托代理人：宋强，浙江导司律师事务所律师。委托代理人：胡巧辉，浙江导司律师事务所律师。被告：史培明，职业不详，镇北村1组62号。原告宁波滨海信用担保有限公司（以下简称为滨海公司）为与被告宁波市江宁汽车销售服务有限公司（以下简称为江宁公司）、宁波市挚友汽车贸易有限公司（以下简称为挚友公司）、宁波明昊汽车部件有限公司（以下简称为明昊公司）、史龙明、皇甫翔华、史培明担保追偿权纠纷一案，于2009年2月4日向本院提起诉讼，本院于同日立案受理后，依法由代理审判员高宏伟适用简易程序审理，因案情复杂，于2010年4月22日转为普通程序，组成合议庭审理。本案审理期间，本院根据原告的申请，依法对被告实施了财产保全。本案审理期间，原告撤回了对被告明昊公司的起诉。本院于2010年10月29日公开开庭审理了本案。原告滨海公司的委托代理人潘仁根、忻君，被告皇甫翔华的委托代理人胡巧辉到庭参加诉讼；被告江宁公司、挚友公司、史龙明、史培明经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告滨海公司起诉称：2009年2月5日，原告与被告江宁公司签订委托保证合同一份，约定：原告为被告江宁公司向宁波银行股份有限公司鄞州支行（以下简称为宁波银行）借款2000元提供连带责任保证担保；保证期间为6个月；保证担保的范围为主债权及利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用；担保保证金为300000元；如被告江宁公司未按约还贷，保证人承担保证责任后，被告江宁公司应向原告清偿代偿支出、承担原告为实现追偿权所支出的一切费用，并按日支付贷款本金（逾期部分）万分之五的违约金等。同日，原告与被告江宁公司、被告挚友公司以及案外人明昊公司签订反担保协议二份，被告史龙明、皇甫翔华、史培明分别出具反担保承诺书一份，约定：案外人明昊公司、被告挚友公司、被告史龙明、被告皇甫翔华、被告史培明对原告的保证担保提供反担保，反担保的期限为原告代被告江宁公司履行保证责任后二年，反担保的范围为主合同债务本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金、《委托保证合同》约定的担保服务费、违约金和债权人、原告实现债权的费用等。2009年2月6日，被告江宁公司与宁波银行签订短期借款合同一份，原告与宁波银行签订保证合同一份。该两份合同约定：被告江宁公司向宁波银行借款2000000元；借款月利率为5.265‰；借款期间为6个月，自2009年2月6日起至同年8月5日止；原告作为该笔借款的连带责任保证人，对主债权本金、利息、复利、罚息、违约金、赔偿金及实现债权的一切费用担保。同日，宁波银行向被告江宁公司发放了2000000元贷款。逾期，被告江宁公司未按约还款付息。2009年8月6日，原告应宁波银行的要求，代被告江宁公司偿还了借款本金2000000元及利息48698.69元。扣除被告江宁公司向原告交纳的300000元保证金，被告江宁公司应返还原告代偿款的数额为1698.69元。为此，请求判令被告江宁公司立即返还原告代偿款698.69元，支付自2009年8月6日起至2010年4月6日止的违约金240000元和自2010年4月7日起至实际履行日止的违约金（以贷款本金2000000元为基数，按日万分之五计算），并支付原告为实现债权所支出的费用20000元；被告江宁公司、挚友公司、史龙明、皇甫翔华、史培明承担连带保证责任。审理中，原告撤回了要求被告江宁公司支付为实现债权所支出的费用20000元的诉讼请求，并将违约金计算基数调整为1700000元，将2009年8月6日起至2010年4月6日止的违约金数额调整为204000元。被告皇甫翔华答辩称：其曾向原告出具反担保承诺书属实，但对被告江宁公司实际是否借款及原告是否实际代偿不清楚；原告只提供了利息传票，而未提交款项交付凭证，故原告所谓代偿利息一事缺乏事实依据；违约金约定过高，请求法院依法予以调整。综上，请求法院依法判决。被告江宁公司、挚友公司、史龙明、史培明未答辩。原告滨海公司为证明自己的主张，向本院提交了下列证据：1.委托保证合同、短期借款合同、保证合同、借款借据复印件各一份，用以证明原告为被告江宁公司的2000000元贷款提供保证担保以及原告、被告江宁公司、宁波银行等有关权利义务约定的事实。被告皇甫翔华对上述证据的形式真实性均没有异议。2.反担保协议书二份、反担保承诺书三份，用以证明被告挚友公司、史龙明、皇甫翔华、史培明及案外人明昊公司对原告的担保提供反担保的事实。被告皇甫翔华对其出具的反担保承诺书没有异议，对反担保协议书及其他二份反担保承诺书不清楚。3.还贷凭证、贷款销户及结清证明、利息传票各一份，补充凭证二份，用以证明原告作为担保人为被告江宁公司代偿借款本息，已履行担保责任的事实。被告皇甫翔华对该证据的真实性没有异议，但认为利息传票不能反映原告代偿过48698.69元利息，且利息传票不能证明是涉诉2000000元贷款的利息。4.2010年3月15日、7月20日代偿说明各一份，用以证明被告史龙明确认被告挚友公司的股东同意为原告提供反担保以及原告实际代被告江宁公司还款付息的事实。被告皇甫翔华对该证据的形式真实性没有异议，对其内容的真实性无法确认。被告江宁公司、挚友公司、史龙明、皇甫翔华、史培明未质证，亦未向本院提交证据。本院认为：原告提交的借款借据，系复印件，且其上有改动痕迹，故本院不予认定。原告提交的明昊公司的反担保协议书，因原告撤回了对明昊公司的诉请，故本院不再认定。原告提交的代偿说明，因仅是被告史龙明单方陈述，故本院除对其认可的原告代偿借款本息事实予以认定外，对其他内容不予认定。原告提交的其他证据，均系原件，无明显瑕疵，故本院对其形式真实性均予以认定。因原告提交的贷款销户及结清证明所载合同编号、贷款期限、贷款金额均能与短期借款合同相互印证，故本院确认宁波银行已按约借款给被告江宁公司的事实。又因还贷凭证上所载款项数额及贷款帐号、贷款名称及利息传票所载帐号、户名、起息日、止息日、利率均能与短期借款合同等相互印证，且原告提交的补充凭证也能证明原告实际还借款本金2000000元，支付利息48698.69元的事实。故本院对被告皇甫翔华所谓原告代偿利息依据不足的辩称不予采纳，并确认原告在2009年8月6日代偿借款本金2000000元，代偿借款利息48698.69元。综上，根据本院确认的有效证据以及当事人对事实的陈述，除对与案外人明昊公司有关的事实本院不予确认外，本院确认本案其他事实与原告诉称相一致。本院认为：担保追偿权，是指担保人向债权人承担担保责任后，享有的在其承担的责任范围内向主债务人追偿或在共同担保中向其他担保人请求分担的权利。而反担保，是指第三人为债务人向债权人提供担保时，由债务人或债务人以外的其他人向第三人提供的为实现第三人对债务人的追偿权而设定的担保。本案中，原告依照委托保证合同的约定为被告江宁公司向宁波银行的借款提供保证担保，且在被告江宁公司逾期未返还借款本息时依照保证合同的约定承担了保证责任。故原告有权依照法律规定和合同约定向被告江宁公司追偿，并要求被告江宁公司承担相应的违约责任。由此，本院对原告要求被告江宁公司返还代偿款并支付违约金的诉讼请求予以支持。原告变更后的违约金计算基数与其实际代偿的借款本金数额相符，本院予以准许。因原告在代被告江宁公司清偿债务后，即开始遭受利息损失。现原告主张按约定的日万分之五计算违约金以补偿其损失并不违反法律规定。故本院对被告皇甫翔华要求调整违约金的辩称不予采纳。原告变更后的违约金数额低于其依法可主张的违约金数额以及原告撤回要求被告江宁公司承担其为实现债权所支出的费用的主张，属于其依法处分民事权利和民事诉讼权利的行为，本院不予干涉。被告挚友公司、史龙明、皇甫翔华、史培明自愿为原告的担保行为提供反担保，并不违反法律、行政法规效力性强制性规定，故合法有效。现原告在承担本担保义务后，在保证期限内要求该四被告承担连带保证责任符合法律规定，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国担保法》第六条、第十二条、第十八条、第二十一条、第三十一条，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第二十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决如下：一、限被告宁波市江宁汽车销售服务有限公司在本判决生效后十日内返还原告宁波滨海担保有限公司代偿款1748698.69元，支付自2009年8月8日起至2010年4月6日止的违约金204000元，并支付自2010年4月7日起至本判决确定的履行日止的违约金（以本金1700000元为基数，按日万分之五计算）；二、被告宁波市挚友汽车贸易有限公司、史龙明、皇甫翔华、史培明对被告宁波市江宁汽车销售服务有限公司上述第一项确定的义务承担连带保证责任。被告宁波市挚友汽车贸易有限公司、史龙明、皇甫翔华、史培明承担保证责任后，有权向被告宁波市江宁汽车销售服务有限公司追偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22374元，财产保全费5000元，合计诉讼费27374元，公告费560元，均由被告宁波市江宁汽车销售服务有限公司、宁波市挚友汽车贸易有限公司、史龙明、皇甫翔华、史培明负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，如银行汇款，收款人为宁波市财政局预算外资金，帐号：81×××01，开户银行：中国银行宁波市分行。如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。审 判 长  陈高龙审 判 员  章华明代理审判员  高宏伟二〇一〇年十一月十七日代书 记员  郑 莹