广东省惠州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）粤13民终5037号 上诉人（原审原告）：郑锦雄，男，汉族，1971年5月14日出生，住广东省深圳市南山区。 委托诉讼代理人：吴春生，广东广和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蒲秋璇，广东广和律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：广州天力物业发展有限公司惠东分公司，住所地：惠东县稔山镇大埔屯社区。 负责人：潘啸。 委托诉讼代理人：杨德营，该公司员工。 委托诉讼代理人：李永华，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：广州天力物业发展有限公司，住所地：广州市越秀区较场东路19号第11层。 法定代表人：张万和。 委托诉讼代理人：李婧怡，该公司员工。 委托诉讼代理人：谢金荣，该公司员工。 上诉人郑锦雄与被上诉人广州天力物业发展有限公司惠东分公司、广州天力物业发展有限公司因物业服务合同纠纷一案，不服广东省惠东县人民法院（2020）粤1323民初5161号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 上诉人郑锦雄向本院提出上诉请求：一、请求二审法院依法改判，判令《前期物业服务合同》和《临时管理规约》无效；二、请求二审法院依法改判，判令将案涉房屋的物业管理费单价定为每月2.8元/平方；三、本案一、二审诉讼费用由两被上诉人承担。事实及理由：一、建设单位惠州富茂房地产开发有限公司没有经过招投标选聘物业公司，惠州富茂房地产开发有限公司与广州天力物业发展有限公司惠东分公司签订的《前期物业服务合同》无效。1．依据《广东省高级人民法院关于审理住宅物业服务纠纷案件若干问题的指导意见》第4条规定“具有下列情形之一的物业服务合同或有关合同条款应当认定为无效：(1)建设单位未依照《物业管理条例》第二十四条第二款的规定选聘物业服务企业的。”依据《物业管理条例》第二十四条规定，“住宅物业的建设单位，应当通过招投标的方式选聘物业服务企业；投标人少于3个或者住宅规模较小的，经物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门批准的，可以采用协议方式选聘物业服务企业”。2．事实依据、一审开庭笔录证据。案涉小区属于住户将近2万户的超大型小区，不属于规模较小的住宅小区。一审开庭调查时，被上诉人代理人已经陈述没有通过招投标选聘物业服务公司，而是由开发商惠州富茂房地产开发有限公司内部指定其关联公司广州天力物业发展有限公司惠东分公司，被上诉人代理人陈述，惠州富茂房地产开发有限公司与广州天力物业发展有限公司惠东分公司签订《前期物业服务合同》的时间为2013年9月15日，而广大别墅业主购房签订合同时间为2016年6月份之后，从如上细节可以看得出，惠州富茂房地产开发有限公司没有经过招投标选聘物业公司，惠州富茂房地产开发有限公司与广州天力物业发展有限公司惠东分公司签订的《前期物业服务合同》无效。二、广州天力物业发展有限公司惠东分公司没有独立的法人资格，没有独立的物业管理资质。1.依据《广东省高级人民法院关于审理住宅物业服务纠纷案件若干问题的指导意见》第4条规定，“具有下列情形之一的物业服务合同或有关合同条款应当认定为无效：(2)物业服务企业违反《物业管理条例》第三十二条第二款的规定，在起诉前没有取得相应物业管理资质的”。依据《中华人民共和国公司法》第十四条规定，“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”2．根据上述规定，并且查询工商信息，因此，广州天力物业发展有限公司惠东分公司没有独立的法人资格，没有独立的物业管理资质，恳请法庭审查这一事实，认定案涉《前期物业服务合同》、《临时管理规约》无效。三、开发商、物业公司排除业主选择物业服务企业或者商定物业费的权利。1．依据《广东省高级人民法院关于审理住宅物业服务纠纷案件若干问题的指导意见》第4条规定，“具有下列情形之一的物业服务合同或有关合同条款应当认定为无效：(4)建设单位违反《合同法》第四十条的规定，在与业主签订的商品房预售合同中约定排除业主选择物业服务企业或商定物业费的权利的。”2．依据一审开庭笔录，开发商和物业公司签订的《前期物业服务协议》，是2013年9月15日就签订的协议，而广大别墅业主购房签订合同时间为2016年6月份之后。此外，从购买房屋的时间流程来看，业主先签定了《认购书》缴纳了五万元定金，再交了几十万元甚至100多万的首付款，十多天以后开发商才通知业主过来签属一系列合同，这其中就包含了5.3元/m2的物业管理合同、临时管理规约，这些合同都必须一次性签完，没有任何商量、修改的余地。该物业费单价的格式条款排除了业主知悉单价、商议单价的主要权利，因此，《前期物业服务协议》关于约定5.3元单价的物业管理费条款属于无效的格式条款。综上，一审法院认定《前期物业服务协议》、临时管理规约合法有效，适用法律错误，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定，“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”，恳请二审法院依法改判，判令《前期物业服务合同》和《临时管理规约》无效，并判令将案涉房屋的物业管理费单价定为每月2.8元/平方。目前广大别墅业主拒绝缴纳物业管理费，和物业公司的服务质量较差、违反质价相符原则、水源存在质量问题、未尽到安全保障义务、虚假宣传没有配套高端设施等原因相关，物业公司大规模起诉业主索要物业管理费并非解决问题的根本途径，为此，一审法院也给物业公司发去了《司法建议书》。综上所述，为保障广大业主的合法权益，请求贵院依法审理，支持上诉人的诉讼请求。 被上诉人广州天力物业发展有限公司惠东分公司、广州天力物业发展有限公司书面答辩称：上诉人的上诉理由没有事实根据和法律依据，原审法院认定事实清楚，证据充分，应予以维持。本案一审、二审诉讼费用由上诉人承担。一、案涉小区建设单位选聘答辩人作为小区前期物业服务企业不违反相关法律、法规的规定，建设单位与答辩人签订的《前期物业服务合同》应依法认定为合法有效。依据《物业管理条例》第二十四条规定国家提倡建设单位通过招投标的方式选聘物业服务企业，并规定投标人少于3个或者住宅规模较小的，经地产行政主管部门批准，可以采用协议方式选聘物业服务企业。《广东省物业管理条例》第三十六条第一款亦有类似规定。因此建设单位采用协议方式选聘答辩人作为小区前期物业服务企业并不违反法律、法规的规定。依据《广东省物业管理条例》第三十六条第二款的规定，建设单位分期开发案涉小区，答辩人作为整个小区的前期物业服务公司，与建设单位签订的《前期物业服务合同》的时间早于上诉人与建设单位签订房屋买卖合同的时间并无不当。另外，依据《物业管理条例》或者《广东省物业管理条例》均要求建设单位与物业买受人签订的商品房买卖合同中应当包含前期物业服务合同约定的内容，亦可说明建设单位与答辩人签订的《前期物业服务合同》的时间肯定要早于上诉人与建设单位签订房屋买卖合同的时间。二、答辩人作为分公司被选聘为案涉小区的前期物业服务公司并不违反现行有关法律、法规对物业管理公司资质的规定。相关物业管理法律、法规、地产行政主管部门的规范性文件等均没有规定分公司不能作为小区的物业管理公司。另外原住建部已经取消关于物业公司承接物业管理项目时的资质要求。三、建设单位或者答辩人并未排除上诉人选择物业服务公司和商定物业收费标准的权利。答辩人认可原审法院关于答辩人是否排除上诉人商定物业收费标准的权利的认定。根据《物业管理条例》、《广东省物业管理条例》有关规定，前期物业管理阶段，物业的物业管理费收费标准需要在建设单位销售前确定。《广东省物业管理条例》第三十六条规定在前期物业管理阶段，建设单位要依法选聘前期物业服务企业，并签订前期物业服务合同。《广东省物业管理条例》第三十七条规定建设单位和物业买受人签订的商品房买卖合同应当包含前期物业服务合同的内容并载明前期物业服务费的收费标准。本案涉及对惠东县物价局物业收费批文中“别墅、商铺等由物业服务企业和业主双方协商确定”的理解：首先，这里的“业主”应当理解为全体业主，物业收费标准是对全体业主而言，如果在前期物业管理阶段，物业服务公司和每个业主分别协商物业收费标准势必导致物业管理混乱，不利于小区的稳定；其次，物业收费变动涉及全体业主的权益，并且同类型物业的物业收费标准应当是相同，因此，物业收费标准的变动应当由全体业主决定。所以此处的和业主协商是指业主通过业主大会参与表决来与选聘的物业服务公司协商新的物业收费标准。成立业主大会和业主委员会后，上诉人可通过业主大会就选聘物业服务公司和制定新的物业收费标准行使业主表决权。《商品房买卖合同（预售）》第二十一条载明成立业主委员会后，由业主大会选聘物业服务公司。惠东县物价局物业收费标准批复文件亦写明成立业主委员会后，由业主委员会与物业服务公司商定新的物业收费标准，并报物价局备案。综上所述，上诉人在上诉状中反应情况不符合客观事实，是其法律认识错误导致。原审法院认定《前期物业服务协议》、临时管理规约有效及适用法律并无不当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定，原审判决认定事实清楚，法律适用正确，请求贵院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判决，以依法维护被上诉人的合法权益。 原审认定事实及判决：被告广州天力物业公司成立于，类型为有限责任公司（外商投资企业法人独资），经营范围为物业管理；被告天力物业惠东分公司于成立，为被告广州天力物业公司的分公司。2017年5月15日，原告郑锦雄与惠州富茂房地产开发有限公司签订《商品房买卖合同（预售）》及其附件九（前期物业服务合同和临时管理规约），约定原告购买惠州富茂房地产开发有限公司开发的位于惠东县稔山镇大埔屯富茂海滨城（二期）Ｍ37栋01号的房产一套，总价为2975290元。合同第二十一条（前期物业管理）约定：（一）出卖人依法选聘的前期物业服务企业为广州天力发展有限公司惠东分公司；（二）物业服务时间从2016年6月30日到2035年6月30日；（三）物业服务期间，物业收费计费方式为包干制。物业服务费为5.3元／月•平方米（建筑面积）……（五）买受人已详细阅读前期物业服务合同和临时管理规约，同意由出卖人依法选聘的物业服务企业实施前期物业管理，遵守临时管理规约。业主委员会成立后，由业主大会决定选聘或续聘物业服务企业。……合同附件九（前期物业服务合同）第二条约定：乙方（被告天力物业惠东分公司）提供的前期物业服务包括以下内容：1、物业共用部位的日常维修、养护和管理（依法应由专业部门负责的除外）；2、物业共用设施的日常运行、维修、养护和管理（依法应由专业部门负责的除外）；3、物业共用部位和相关场地的清洁卫生、垃圾的收集、清运及雨、污水管道的疏通；4、公共绿化和养护和管理；5、节日装饰布置；6、公共秩序维护等事项的协助管理；7、车辆交通管理；8、装饰装修管理服务；9、图纸资料管理；10、接待咨询服务；11、开展社区文化活动，创造小区良好的人文活动。合同附件九（前期物业服务合同）第三条约定：乙方（被告天力物业惠东分公司）提供的其他服务包括以下事项：1、有偿室内清洁服务；2、有偿工程维修服务；3、有偿停产服务；4、有偿商务服务。合同附件九（前期物业服务合同）第四条约定：单个业主可委托乙方对其物业的专业不符提供维修养护等服务，服务内容和费用由双方另行商定。第五条约定：本物业管理区域物业服务收费选择包干制方式：物业服务费用由业主按其拥有物业的建筑面积交纳，具体标准如下：……别墅：5.3元／月／平方米。另，原审法院于2020年9月30日向惠东县发展和改革局发函，请求协助调查核实：“一、位于惠东县的物业服务费收取标准，有否向你局进行备案？请提供相关备案信息。二、惠东县（惠州市）有否对别墅的物业服务费设定政府指导价或者市场指导价？具体的收费标准是什么？三、根据你局的统计数据，惠东县（惠州市）2019年对别墅的物业服务收费的价格区间是多少”。2020年10月13日，惠东县发展和改革局函复：“一、富茂海滨城小区物业服务收费标准。原惠东县物价局于2013年10月Ｉ8日向广州天力物业发展有限公司惠东分公司作出《关于富茂海滨城物业小区收费标准的批复》（惠东价〔2013〕100号），核定该小区物业服务收费标准为:1、高层住宅、公寓用于居住的，实行政府指导价。收费标准为每平方米2.30元／月，不得上浮，允许下浮。2、高层住宅、公寓用于出租的，实行市场调节价。收费标准由业主与物业服务企业双方协商确定。3、别墅、商铺等由物业服务企业与业主双方协商确定。同年11月1日向广州天力物业发展有限公司惠东分公司核发了《广东省经营服务性收费许可证》（编号：惠州ＬＳｄ_1012号）。根据《惠州市发展和改革局、惠州市房产管理局〈关于放开非保障性住房物业服务收费试点的工作方案〉的通知》（惠市发改价〔2015〕135号）规定：自2015年10月1日起，放开全市（含县、区）保障性住房以外的物业服务收费，实行市场调节价。因此，我局于2017年9月18日印发《县发展和改革局关于废止部分价格和收费政策文件的通知》（惠东发改〔2017〕635号），废止了《关于富茂海滨城物业小区收费标准的批复》（惠东价〔2013〕100号），收费许可证也已作废，详见该文件附件《废止部分价格政策文件目录》序号第］65号。二、惠东县（惠州市）别墅物业服务收费标准。根据惠州市人民政府自2010年10月1日起施行的《惠州市物业服务收费管理实施办法》（惠州市人民政府令第72号）第七条规定：“别墅、非住宅及业主大会成立之后的住宅（含业主自有产权的车位、车库）物业服务收费实行市场调节价。”自2010年10月1日起至今，惠州市行政区域内别墅物业服务收费一直实行市场调节价，不属于政府制定价格事项。三、惠东县（惠州市）2019年别墅物业服务收费价格区间。由于别墅物业服务收费实行市场调节价，且无需报我局备案，因此我局没有关于我县别墅物业服务收费价格区间的统计数据。”再查，原被告双方均确认该小区目前尚未成立业主委员会。原审法院认为，原告郑锦雄与惠州富茂房地产开发有限公司签订的《商品房买卖合同（预售）》（合同编号ＨＴ0045025）及合同附件九（前期物业服务合同和临时管理规约），内容均系双方真实意思表示，不违反法律禁止性规定，确认有效。根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，“建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同,以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同,对业主具有约束力”，上述合同约定的物业服务企业为被告天力物业惠东分公司，原、被告双方均应按约定履行自己的义务。故，原告所提《前期物业服务合同》和《临时管理规约》无效的诉请，于法无据，不予支持。惠州市行政区域内别墅物业服务收费实行市场调节价的运营模式，原告对被告天力物业惠东分公司提供的物业服务不满，其可以通过其他合法的方式进行解决，而非在小区没有成立业主委员会的情况下，以个人名义提起诉讼请求调整物业收费标准。故原告同时诉请将物业收费标准调低至2.8元／平方米，无事实依据，理由亦不充分，原审法院亦不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定,判决如下:驳回原告郑锦雄的诉讼请求。案件受理费50元（原告郑锦雄已预交），由原告郑锦雄负担。 本案中，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案系物业服务合同纠纷案件。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”针对上诉人郑锦雄的上诉请求，本院处理如下： 关于《前期物业服务合同》和《临时管理规约》的效力认定问题。上诉人主张根据《广东省高级人民法院关于审理住宅物业服务纠纷若干问题的指导意见》第4条规定和《物业管理条例》第二十四条第二款的规定认定《前期物业服务合同》无效。首先，《广东省高级人民法院关于审理住宅物业服务纠纷若干问题的指导意见》已于2021年1月1日被废止，故不能作为裁判的依据。其次，《物业管理条例》第二十四条规定的全文为：“国家提倡建设单位按照房地产开发与物业管理相分离的原则，通过招投标的方式选聘物业服务企业。住宅物业的建设单位，应当通过招投标的方式选聘物业服务企业；投标人少于3个或者住宅规模较小的，经物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门批准，可以采用协议方式选聘物业服务企业。”结合该法条的两款规定的内容来看，以招投标方式选聘物业是国家为了实现房地产开发与物业管理相分离的一种倡导性的做法，而第二款的规定只是对该倡导性的做法如何具体实施予以明确，且该规定并没有明确表明违反该行政法规的后果是合同无效，故该规定应为管理性、倡导性的规定而非效力性规定，即使被上诉人的选聘并未经过招投标程序，也不会产生《前期物业服务合同》无效的法律后果。因此，上诉人该主张无法律依据，本院不予支持。另外，上诉人主张被上诉人广州天力物业发展有限公司惠东分公司无物业管理资质，案涉合同亦应无效。住房城乡建设部于2018年3月8日已废止了《物业服务企业资质管理办法》，物业服务企业资质已不再作为承接物业管理业务的条件，故不能因物业服务企业无物业管理资质而导致物业服务合同无效。况且被上诉人广州天力物业发展有限公司曾取得过壹级资质，被上诉人广州天力物业发展有限公司惠东分公司作为其分公司，在总公司的指导和管理下履行物业管理职能并无不妥，故上诉人该上诉理由不成立，本院不予支持。 关于是否排除业主选择物业服务企业或者商定物业费权利的问题。首先，从《商品房买卖合同》的内容上看，并不存在明显排除业主选择物业服务企业或者商定物业费权利的约定。其次，根据《物业管理条例》第二十一条的规定，建设单位在业主、业主大会选聘物业服务企业之前是可以选聘物业服务企业的，且开发商已在《商品房买卖合同》明确列明了选聘被上诉人广州天力物业发展有限公司惠东分公司进行前期物业管理，并且写明了物业管理费单价；且在附件十一的补充协议中，上诉人亦明确表示出卖人对该补充协议中的第二十一条约定作出了特别的提示，上诉人已经充分理解并同意其全部内容，而补充协议第二十一条已用星号方式明显标注。故上诉人主张格式条款排除其知悉单价、商议单价的主要权利并没有事实依据，本院不予支持。 关于是否应降低物业管理费的问题。物业服务本身具有整体性和统一性，并由全体业主所共享。而物业管理费的收取关系到小区的整体运营，亦会影响小区整体物业的服务质量，涉及全体业主的合法权益，故物业管理费用的高低应当由全体业主或能代表全体业主的机构进行评判和主张，而不是根据部分业主的主观意愿进行调整。对于部分业主认为物业服务企业存在服务瑕疵的问题，可另寻法律途径解决。对于上诉人主张因政府征收小区部分土地用于公路建设导致被上诉人的管理面积减少应相应降低物业管理费的问题。上诉人未提供证据证明因政府征收小区部分土地导致被上诉人管理难度和成本的必然降低，故上诉人的该主张本院不予支持。 综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费50元，由上诉人郑锦雄负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 张佳誉 审 判 员 沈 巍 审 判 员 邹 戈 二〇二一年七月十五日 法官助理 黄湘燕 书 记 员 徐翠敏 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； (二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； (三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； (四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。   广东省惠州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）粤13民终5037号 上诉人（原审原告）：郑锦雄，男，汉族，1971年5月14日出生，住广东省深圳市南山区。 委托诉讼代理人：吴春生，广东广和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蒲秋璇，广东广和律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：广州天力物业发展有限公司惠东分公司，住所地：惠东县稔山镇大埔屯社区。 负责人：潘啸。 委托诉讼代理人：杨德营，该公司员工。 委托诉讼代理人：李永华，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：广州天力物业发展有限公司，住所地：广州市越秀区较场东路19号第11层。 法定代表人：张万和。 委托诉讼代理人：李婧怡，该公司员工。 委托诉讼代理人：谢金荣，该公司员工。 上诉人郑锦雄与被上诉人广州天力物业发展有限公司惠东分公司、广州天力物业发展有限公司因物业服务合同纠纷一案，不服广东省惠东县人民法院（2020）粤1323民初5161号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 上诉人郑锦雄向本院提出上诉请求：一、请求二审法院依法改判，判令《前期物业服务合同》和《临时管理规约》无效；二、请求二审法院依法改判，判令将案涉房屋的物业管理费单价定为每月2.8元/平方；三、本案一、二审诉讼费用由两被上诉人承担。事实及理由：一、建设单位惠州富茂房地产开发有限公司没有经过招投标选聘物业公司，惠州富茂房地产开发有限公司与广州天力物业发展有限公司惠东分公司签订的《前期物业服务合同》无效。1．依据《广东省高级人民法院关于审理住宅物业服务纠纷案件若干问题的指导意见》第4条规定“具有下列情形之一的物业服务合同或有关合同条款应当认定为无效：(1)建设单位未依照《物业管理条例》第二十四条第二款的规定选聘物业服务企业的。”依据《物业管理条例》第二十四条规定，“住宅物业的建设单位，应当通过招投标的方式选聘物业服务企业；投标人少于3个或者住宅规模较小的，经物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门批准的，可以采用协议方式选聘物业服务企业”。2．事实依据、一审开庭笔录证据。案涉小区属于住户将近2万户的超大型小区，不属于规模较小的住宅小区。一审开庭调查时，被上诉人代理人已经陈述没有通过招投标选聘物业服务公司，而是由开发商惠州富茂房地产开发有限公司内部指定其关联公司广州天力物业发展有限公司惠东分公司，被上诉人代理人陈述，惠州富茂房地产开发有限公司与广州天力物业发展有限公司惠东分公司签订《前期物业服务合同》的时间为2013年9月15日，而广大别墅业主购房签订合同时间为2016年6月份之后，从如上细节可以看得出，惠州富茂房地产开发有限公司没有经过招投标选聘物业公司，惠州富茂房地产开发有限公司与广州天力物业发展有限公司惠东分公司签订的《前期物业服务合同》无效。二、广州天力物业发展有限公司惠东分公司没有独立的法人资格，没有独立的物业管理资质。1.依据《广东省高级人民法院关于审理住宅物业服务纠纷案件若干问题的指导意见》第4条规定，“具有下列情形之一的物业服务合同或有关合同条款应当认定为无效：(2)物业服务企业违反《物业管理条例》第三十二条第二款的规定，在起诉前没有取得相应物业管理资质的”。依据《中华人民共和国公司法》第十四条规定，“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”2．根据上述规定，并且查询工商信息，因此，广州天力物业发展有限公司惠东分公司没有独立的法人资格，没有独立的物业管理资质，恳请法庭审查这一事实，认定案涉《前期物业服务合同》、《临时管理规约》无效。三、开发商、物业公司排除业主选择物业服务企业或者商定物业费的权利。1．依据《广东省高级人民法院关于审理住宅物业服务纠纷案件若干问题的指导意见》第4条规定，“具有下列情形之一的物业服务合同或有关合同条款应当认定为无效：(4)建设单位违反《合同法》第四十条的规定，在与业主签订的商品房预售合同中约定排除业主选择物业服务企业或商定物业费的权利的。”2．依据一审开庭笔录，开发商和物业公司签订的《前期物业服务协议》，是2013年9月15日就签订的协议，而广大别墅业主购房签订合同时间为2016年6月份之后。此外，从购买房屋的时间流程来看，业主先签定了《认购书》缴纳了五万元定金，再交了几十万元甚至100多万的首付款，十多天以后开发商才通知业主过来签属一系列合同，这其中就包含了5.3元/m2的物业管理合同、临时管理规约，这些合同都必须一次性签完，没有任何商量、修改的余地。该物业费单价的格式条款排除了业主知悉单价、商议单价的主要权利，因此，《前期物业服务协议》关于约定5.3元单价的物业管理费条款属于无效的格式条款。综上，一审法院认定《前期物业服务协议》、临时管理规约合法有效，适用法律错误，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定，“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”，恳请二审法院依法改判，判令《前期物业服务合同》和《临时管理规约》无效，并判令将案涉房屋的物业管理费单价定为每月2.8元/平方。目前广大别墅业主拒绝缴纳物业管理费，和物业公司的服务质量较差、违反质价相符原则、水源存在质量问题、未尽到安全保障义务、虚假宣传没有配套高端设施等原因相关，物业公司大规模起诉业主索要物业管理费并非解决问题的根本途径，为此，一审法院也给物业公司发去了《司法建议书》。综上所述，为保障广大业主的合法权益，请求贵院依法审理，支持上诉人的诉讼请求。 被上诉人广州天力物业发展有限公司惠东分公司、广州天力物业发展有限公司书面答辩称：上诉人的上诉理由没有事实根据和法律依据，原审法院认定事实清楚，证据充分，应予以维持。本案一审、二审诉讼费用由上诉人承担。一、案涉小区建设单位选聘答辩人作为小区前期物业服务企业不违反相关法律、法规的规定，建设单位与答辩人签订的《前期物业服务合同》应依法认定为合法有效。依据《物业管理条例》第二十四条规定国家提倡建设单位通过招投标的方式选聘物业服务企业，并规定投标人少于3个或者住宅规模较小的，经地产行政主管部门批准，可以采用协议方式选聘物业服务企业。《广东省物业管理条例》第三十六条第一款亦有类似规定。因此建设单位采用协议方式选聘答辩人作为小区前期物业服务企业并不违反法律、法规的规定。依据《广东省物业管理条例》第三十六条第二款的规定，建设单位分期开发案涉小区，答辩人作为整个小区的前期物业服务公司，与建设单位签订的《前期物业服务合同》的时间早于上诉人与建设单位签订房屋买卖合同的时间并无不当。另外，依据《物业管理条例》或者《广东省物业管理条例》均要求建设单位与物业买受人签订的商品房买卖合同中应当包含前期物业服务合同约定的内容，亦可说明建设单位与答辩人签订的《前期物业服务合同》的时间肯定要早于上诉人与建设单位签订房屋买卖合同的时间。二、答辩人作为分公司被选聘为案涉小区的前期物业服务公司并不违反现行有关法律、法规对物业管理公司资质的规定。相关物业管理法律、法规、地产行政主管部门的规范性文件等均没有规定分公司不能作为小区的物业管理公司。另外原住建部已经取消关于物业公司承接物业管理项目时的资质要求。三、建设单位或者答辩人并未排除上诉人选择物业服务公司和商定物业收费标准的权利。答辩人认可原审法院关于答辩人是否排除上诉人商定物业收费标准的权利的认定。根据《物业管理条例》、《广东省物业管理条例》有关规定，前期物业管理阶段，物业的物业管理费收费标准需要在建设单位销售前确定。《广东省物业管理条例》第三十六条规定在前期物业管理阶段，建设单位要依法选聘前期物业服务企业，并签订前期物业服务合同。《广东省物业管理条例》第三十七条规定建设单位和物业买受人签订的商品房买卖合同应当包含前期物业服务合同的内容并载明前期物业服务费的收费标准。本案涉及对惠东县物价局物业收费批文中“别墅、商铺等由物业服务企业和业主双方协商确定”的理解：首先，这里的“业主”应当理解为全体业主，物业收费标准是对全体业主而言，如果在前期物业管理阶段，物业服务公司和每个业主分别协商物业收费标准势必导致物业管理混乱，不利于小区的稳定；其次，物业收费变动涉及全体业主的权益，并且同类型物业的物业收费标准应当是相同，因此，物业收费标准的变动应当由全体业主决定。所以此处的和业主协商是指业主通过业主大会参与表决来与选聘的物业服务公司协商新的物业收费标准。成立业主大会和业主委员会后，上诉人可通过业主大会就选聘物业服务公司和制定新的物业收费标准行使业主表决权。《商品房买卖合同（预售）》第二十一条载明成立业主委员会后，由业主大会选聘物业服务公司。惠东县物价局物业收费标准批复文件亦写明成立业主委员会后，由业主委员会与物业服务公司商定新的物业收费标准，并报物价局备案。综上所述，上诉人在上诉状中反应情况不符合客观事实，是其法律认识错误导致。原审法院认定《前期物业服务协议》、临时管理规约有效及适用法律并无不当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定，原审判决认定事实清楚，法律适用正确，请求贵院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判决，以依法维护被上诉人的合法权益。 原审认定事实及判决：被告广州天力物业公司成立于，类型为有限责任公司（外商投资企业法人独资），经营范围为物业管理；被告天力物业惠东分公司于成立，为被告广州天力物业公司的分公司。2017年5月15日，原告郑锦雄与惠州富茂房地产开发有限公司签订《商品房买卖合同（预售）》及其附件九（前期物业服务合同和临时管理规约），约定原告购买惠州富茂房地产开发有限公司开发的位于惠东县稔山镇大埔屯富茂海滨城（二期）Ｍ37栋01号的房产一套，总价为2975290元。合同第二十一条（前期物业管理）约定：（一）出卖人依法选聘的前期物业服务企业为广州天力发展有限公司惠东分公司；（二）物业服务时间从2016年6月30日到2035年6月30日；（三）物业服务期间，物业收费计费方式为包干制。物业服务费为5.3元／月•平方米（建筑面积）……（五）买受人已详细阅读前期物业服务合同和临时管理规约，同意由出卖人依法选聘的物业服务企业实施前期物业管理，遵守临时管理规约。业主委员会成立后，由业主大会决定选聘或续聘物业服务企业。……合同附件九（前期物业服务合同）第二条约定：乙方（被告天力物业惠东分公司）提供的前期物业服务包括以下内容：1、物业共用部位的日常维修、养护和管理（依法应由专业部门负责的除外）；2、物业共用设施的日常运行、维修、养护和管理（依法应由专业部门负责的除外）；3、物业共用部位和相关场地的清洁卫生、垃圾的收集、清运及雨、污水管道的疏通；4、公共绿化和养护和管理；5、节日装饰布置；6、公共秩序维护等事项的协助管理；7、车辆交通管理；8、装饰装修管理服务；9、图纸资料管理；10、接待咨询服务；11、开展社区文化活动，创造小区良好的人文活动。合同附件九（前期物业服务合同）第三条约定：乙方（被告天力物业惠东分公司）提供的其他服务包括以下事项：1、有偿室内清洁服务；2、有偿工程维修服务；3、有偿停产服务；4、有偿商务服务。合同附件九（前期物业服务合同）第四条约定：单个业主可委托乙方对其物业的专业不符提供维修养护等服务，服务内容和费用由双方另行商定。第五条约定：本物业管理区域物业服务收费选择包干制方式：物业服务费用由业主按其拥有物业的建筑面积交纳，具体标准如下：……别墅：5.3元／月／平方米。另，原审法院于2020年9月30日向惠东县发展和改革局发函，请求协助调查核实：“一、位于惠东县的物业服务费收取标准，有否向你局进行备案？请提供相关备案信息。二、惠东县（惠州市）有否对别墅的物业服务费设定政府指导价或者市场指导价？具体的收费标准是什么？三、根据你局的统计数据，惠东县（惠州市）2019年对别墅的物业服务收费的价格区间是多少”。2020年10月13日，惠东县发展和改革局函复：“一、富茂海滨城小区物业服务收费标准。原惠东县物价局于2013年10月Ｉ8日向广州天力物业发展有限公司惠东分公司作出《关于富茂海滨城物业小区收费标准的批复》（惠东价〔2013〕100号），核定该小区物业服务收费标准为:1、高层住宅、公寓用于居住的，实行政府指导价。收费标准为每平方米2.30元／月，不得上浮，允许下浮。2、高层住宅、公寓用于出租的，实行市场调节价。收费标准由业主与物业服务企业双方协商确定。3、别墅、商铺等由物业服务企业与业主双方协商确定。同年11月1日向广州天力物业发展有限公司惠东分公司核发了《广东省经营服务性收费许可证》（编号：惠州ＬＳｄ_1012号）。根据《惠州市发展和改革局、惠州市房产管理局〈关于放开非保障性住房物业服务收费试点的工作方案〉的通知》（惠市发改价〔2015〕135号）规定：自2015年10月1日起，放开全市（含县、区）保障性住房以外的物业服务收费，实行市场调节价。因此，我局于2017年9月18日印发《县发展和改革局关于废止部分价格和收费政策文件的通知》（惠东发改〔2017〕635号），废止了《关于富茂海滨城物业小区收费标准的批复》（惠东价〔2013〕100号），收费许可证也已作废，详见该文件附件《废止部分价格政策文件目录》序号第］65号。二、惠东县（惠州市）别墅物业服务收费标准。根据惠州市人民政府自2010年10月1日起施行的《惠州市物业服务收费管理实施办法》（惠州市人民政府令第72号）第七条规定：“别墅、非住宅及业主大会成立之后的住宅（含业主自有产权的车位、车库）物业服务收费实行市场调节价。”自2010年10月1日起至今，惠州市行政区域内别墅物业服务收费一直实行市场调节价，不属于政府制定价格事项。三、惠东县（惠州市）2019年别墅物业服务收费价格区间。由于别墅物业服务收费实行市场调节价，且无需报我局备案，因此我局没有关于我县别墅物业服务收费价格区间的统计数据。”再查，原被告双方均确认该小区目前尚未成立业主委员会。原审法院认为，原告郑锦雄与惠州富茂房地产开发有限公司签订的《商品房买卖合同（预售）》（合同编号ＨＴ0045025）及合同附件九（前期物业服务合同和临时管理规约），内容均系双方真实意思表示，不违反法律禁止性规定，确认有效。根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，“建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同,以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同,对业主具有约束力”，上述合同约定的物业服务企业为被告天力物业惠东分公司，原、被告双方均应按约定履行自己的义务。故，原告所提《前期物业服务合同》和《临时管理规约》无效的诉请，于法无据，不予支持。惠州市行政区域内别墅物业服务收费实行市场调节价的运营模式，原告对被告天力物业惠东分公司提供的物业服务不满，其可以通过其他合法的方式进行解决，而非在小区没有成立业主委员会的情况下，以个人名义提起诉讼请求调整物业收费标准。故原告同时诉请将物业收费标准调低至2.8元／平方米，无事实依据，理由亦不充分，原审法院亦不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定,判决如下:驳回原告郑锦雄的诉讼请求。案件受理费50元（原告郑锦雄已预交），由原告郑锦雄负担。 本案中，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案系物业服务合同纠纷案件。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”针对上诉人郑锦雄的上诉请求，本院处理如下： 关于《前期物业服务合同》和《临时管理规约》的效力认定问题。上诉人主张根据《广东省高级人民法院关于审理住宅物业服务纠纷若干问题的指导意见》第4条规定和《物业管理条例》第二十四条第二款的规定认定《前期物业服务合同》无效。首先，《广东省高级人民法院关于审理住宅物业服务纠纷若干问题的指导意见》已于2021年1月1日被废止，故不能作为裁判的依据。其次，《物业管理条例》第二十四条规定的全文为：“国家提倡建设单位按照房地产开发与物业管理相分离的原则，通过招投标的方式选聘物业服务企业。住宅物业的建设单位，应当通过招投标的方式选聘物业服务企业；投标人少于3个或者住宅规模较小的，经物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门批准，可以采用协议方式选聘物业服务企业。”结合该法条的两款规定的内容来看，以招投标方式选聘物业是国家为了实现房地产开发与物业管理相分离的一种倡导性的做法，而第二款的规定只是对该倡导性的做法如何具体实施予以明确，且该规定并没有明确表明违反该行政法规的后果是合同无效，故该规定应为管理性、倡导性的规定而非效力性规定，即使被上诉人的选聘并未经过招投标程序，也不会产生《前期物业服务合同》无效的法律后果。因此，上诉人该主张无法律依据，本院不予支持。另外，上诉人主张被上诉人广州天力物业发展有限公司惠东分公司无物业管理资质，案涉合同亦应无效。住房城乡建设部于2018年3月8日已废止了《物业服务企业资质管理办法》，物业服务企业资质已不再作为承接物业管理业务的条件，故不能因物业服务企业无物业管理资质而导致物业服务合同无效。况且被上诉人广州天力物业发展有限公司曾取得过壹级资质，被上诉人广州天力物业发展有限公司惠东分公司作为其分公司，在总公司的指导和管理下履行物业管理职能并无不妥，故上诉人该上诉理由不成立，本院不予支持。 关于是否排除业主选择物业服务企业或者商定物业费权利的问题。首先，从《商品房买卖合同》的内容上看，并不存在明显排除业主选择物业服务企业或者商定物业费权利的约定。其次，根据《物业管理条例》第二十一条的规定，建设单位在业主、业主大会选聘物业服务企业之前是可以选聘物业服务企业的，且开发商已在《商品房买卖合同》明确列明了选聘被上诉人广州天力物业发展有限公司惠东分公司进行前期物业管理，并且写明了物业管理费单价；且在附件十一的补充协议中，上诉人亦明确表示出卖人对该补充协议中的第二十一条约定作出了特别的提示，上诉人已经充分理解并同意其全部内容，而补充协议第二十一条已用星号方式明显标注。故上诉人主张格式条款排除其知悉单价、商议单价的主要权利并没有事实依据，本院不予支持。 关于是否应降低物业管理费的问题。物业服务本身具有整体性和统一性，并由全体业主所共享。而物业管理费的收取关系到小区的整体运营，亦会影响小区整体物业的服务质量，涉及全体业主的合法权益，故物业管理费用的高低应当由全体业主或能代表全体业主的机构进行评判和主张，而不是根据部分业主的主观意愿进行调整。对于部分业主认为物业服务企业存在服务瑕疵的问题，可另寻法律途径解决。对于上诉人主张因政府征收小区部分土地用于公路建设导致被上诉人的管理面积减少应相应降低物业管理费的问题。上诉人未提供证据证明因政府征收小区部分土地导致被上诉人管理难度和成本的必然降低，故上诉人的该主张本院不予支持。 综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费50元，由上诉人郑锦雄负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 张佳誉 审 判 员 沈 巍 审 判 员 邹 戈 二〇二一年七月十五日 法官助理 黄湘燕 书 记 员 徐翠敏 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； (二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； (三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； (四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。