广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤12民终1777号上诉人（原审被告）：端州区西江茶行，经营场所肇庆市江滨东路**端房商留城首层九卡。经营者：陈国清。委托诉讼代理人：陈捷瑞、梁作元，均系该茶庄员工。被上诉人（原审原告）：汕尾市有记健康产业科技开发有限公司，住所地汕尾市高新区红草园区红草路中**。法定代表人：王汉有，该公司董事长。委托诉讼代理人：倪晖豪，广东知泓律师事务所律师。上诉人端州区西江茶行（以下简称西江茶行）因与被上诉人汕尾市有记健康产业科技开发有限公司（以下简称有记公司）侵害商标权纠纷一案，不服肇庆市端州区人民法院（2021）粤1202民初441号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月20日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。西江茶行上诉请求：1.撤销一审判决第二项；2.改判西江茶行无须向有记公司赔偿经济损失及合理费用；3.本案诉讼费用由有记公司承担。事实和理由：一、西江茶行主观上不具备侵害有记公司商标权的故意，且能够提供涉案商品的合法来源，依法不承担赔偿责任。首先，构成商标侵权需要四要件：1.必须有违法行为存在；2.必须有损害事实发生；3.违法行为人主观上具有过错，即行为人对所销售商品属假冒注册商标商品的事实系已经知道或者应当知道；4.违法行为与损害后果之间必须有因果关系。本案中，西江茶行并不存在主观上侵害有记公司商标权的故意。西江茶行注册成立于2011年，拥有合法的营业执照，一直依法经营，所购买的茶叶等商品也有固定和合法的货源，至本案前未有过任何客户或商家投诉或举报商品存在质量问题或侵犯他人合法权益的事情。西江茶行作为销售者，对涉案商品“有记益生茶”涉嫌侵害商标权毫不知情，虽然西江茶行实际上销售了侵害有记公司商标权的“有记益生茶”，但西江茶行是不知道“有记益生茶”存在侵犯他人商标权的，因此，不具备上述商标侵权中的第3个构成要件。其次，根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款的规定“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任”。西江茶行在不知道“有记益生茶”涉及侵犯商标权情况下，向一审法院提交了证明“有记益生茶”存在合法来源的证据“进货单”。该证据明确记载了茶行的具体名称，营业地址和联系方式，并且上述信息能够被查实，足以证实西江茶行通过合法途径取得了“有记益生茶”。因此，西江茶行已经完成了举证责任证明“有记益生茶”是自己合法取得的，符合商标法第六十四条第二款的规定，西江茶行不应承担赔偿责任。一审法院认定西江茶行无法证明涉案商品的合法来源明显属于认定事实错误、证据不足。二、西江茶行不承担赔偿责任，因此无须向有记公司支付经济损失和合理费用7000元。1.西江茶行作为善意的第三人通过合法的途径取得“有记益生茶”，足以证实西江茶行不存在明知或应当知道涉案商品侵犯他人商标权的情况，依法无须向有记公司承担赔偿责任。2.退一步说，即使认定了西江茶行侵犯了有记公司的商标权，但一审法院认定有记公司的经济损失及合理费用合计7000元属于理据不足。首先，律师费等费用并非是侵犯商标权纠纷或有记公司维权中必要支出的费用。其次，有记公司提供的律师费发票无法证实有记公司实际支付了律师费，其更没有提供相应的转账凭证。该律师费发票金额为36000元，但本案律师费才3000元，金额上严重不相符，该律师费发票并非本案实际支付的律师费。判决书认定相关费用由（2021）粤1202民初441、442号两案分摊，442号案件有记公司进行了撤诉，即使分摊出来的金额也是与事实不相符的。因此一审法院认定西江茶行向有记公司赔偿律师费3000元属于认定事实错误，没有法律依据。此外，其他合理支出包括差旅费，有记公司没有提供任何票据予以支持。有记公司也无法举证证明西江茶行的侵权行为对其造成的实际损失及西江茶行因侵权行为获利了多少。一审法院只是笼统酌情判决西江茶行赔偿有记公司经济损失和合理费用7000元，没有法律依据，存在明显错误。3.有记公司存在滥用诉讼权利谋取不正当利益的可能。有记公司曾以西江茶行侵犯其另一个商标权为由向一审法院提起诉讼，经西江茶行审阅起诉材料发现，有记公司虽然拥有该商标权，但西江茶行销售的商品根本不涉及该商标的侵权行为。而且有记公司还分别向端州区金源茶庄、高要区南岸国飞茶庄提起类似的不存在侵犯其商标权的民事诉讼。最后，有记公司针对不存在的所谓侵犯其商标权的案件进行了撤诉。由此可见，有记公司存在滥用诉讼权利，希望当事人主动和解，赔偿其不存在的巨额损失，以达到谋取不当利益的目的。有记公司的行为实际扰乱了市场经济的秩序，使通过合法途径取得商品的善意第三人包括西江茶行无端遭受讼累，还面临严重的经济损失。综上，一审法院认定事实有误，判决错误，请求二审法院支持西江茶行的上诉请求，予以改判。二审庭审中，西江茶行申请江西省南昌市大成公证处出示执业证，证实该公证处的执业范围包括广东省肇庆市，否则不认可涉案公证书。有记公司辩称，一、西江茶行的销售行为侵犯了有记公司的注册商标专用权，主观上存在过错，且不能证明涉案商品是自己合法取得，应当承担赔偿责任。1.经调查发现，西江茶行在其店铺内销售印有王汉有先生个人头像图形的茶叶，该茶叶标识中突出使用的图文与有记公司第905991号、第6834694号注册商标相同（或近似），该产品足以误导消费者认为其是有记公司生产或与有记公司有关联。有记公司对上述侵权行为已通过公证处进行了证据保全。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款第一、二、三项的规定，本案中，西江茶行所售卖的“有记益生茶”上外包装印有与第6834694号注册商标完全相同的标识、与第9059951号注册商标相似的标识和文字。上述标识和“有记”二字极为明显，已构成突出使用，起到了识别商品来源的功能，使得相关公众误认为其为有记公司合法生产销售的商品。国飞茶庄的销售行为已经构成侵犯有记公司第6834694号、第9059951号注册商标专用权，依法应当承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。2.经营者对于商品的注意义务应当高于一般消费者，而西江茶行销售了三无产品和过期食品，西江茶行主观上存在过错，其应当知道自己的销售行为不符合法律规定的，可能会侵犯他人注册商标权。一审判决中查明被诉侵权商品的保质期是18个月，生产日期见小包装，但小包装上并无载明生产日期，即西江茶行销售了三无产品，属于“知假卖假”。另外，一审判决查明，西江茶行述称被诉侵权商品是其于2017年拿货的，2020年5月下架。根据《中华人民共和国食品安全法》第三十四条的规定“禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品：……（十）标注虚假生产日期、保质期或者超过保质期的食品、食品添加剂”，西江茶行销售时该商品已过被诉侵权产品标识记载的保质期。所以，西江茶行销售行为不符合法律规定，可能会侵犯他人的注册商标权，不符合《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定的“不知道”，不能以此为由抗辩自己是不知情。3.西江茶行不能证明自己销售商品的合法来源。根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款及《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条的规定，西江茶行提交的进货单没有盖公章，也没有提供自己进货方的营业执照、工商企业登记信息等证据予以佐证，且有记公司也没有生产该款产品。故此，西江茶行的行为不能证明合法来源，且不符合上述规定的“合法取得”，应承担赔偿责任。二、有记公司应当获得经济损失及合理费用共计7000元。西江茶行的行为已经侵犯了有记公司的商标权，应当承担停止侵权、承担赔偿责任。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定，一审判决酌情认定经济损失及合理费用为7000元，符合法律规定。三、西江茶行作为经营者，对所销售的食品应当负有高度注意义务，第一时间就应当注意到生产日期和保质期，涉案商品明显没有生产日期，而且其也明知自己销售的食品已经过了保质期，但是西江茶行仍然销售，且将这一批货全部卖出，获得了高额利润，侵害了消费者的健康权等合法权益。综上，本案一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审维持原判，驳回西江茶行的上诉请求。有记公司向一审法院起诉请求：1.西江茶行立即停止侵犯有记公司注册商标专用权的行为；2.西江茶行赔偿有记公司经济损失以及为制止侵权行为所支出的合理费用15000元。一审法院认定事实：（一）有记公司及其注册商标的相关情况王汉有是第9059951号“”、第6834694号“”注册商标的合法权利人。其中:1.第9059951号“”注册商标核准使用商品、服务项目为第30类：非医用营养膏；香草（香味调料）；茶饮料；枇杷膏；龟苓膏；糖果；调味品；茶叶代用品；茶；非医用营养液（截止）。注册有效期限至2022年1月27日。2.第6834694号“”注册商标核准使用商品、服务项目为第30类：茶；茶叶代用品；茶饮料；香草（香味调料）（截止）。注册有效期限至2021年8月27日。2015年5月1日，王汉有与有记公司签订了一份《商标独占实施许可合同》，合同约定有记公司有权独占许可第6834694号和第9059951号注册商标，许可使用期限为自合同签订之日起至商标权期满终止。（二）侵权事实2020年6月22日，江西省南昌市大成公证处的公证员裘某1公证员助理高某1申请人南昌市求真知识产权服务有限公司的委托代理人刘宇来到位于广东省肇庆市端州区一家招牌显示“西江茶行联系电话：0758-2162****”字样的店铺。公证员裘某2用自带手机对招牌进行拍照，并用手机微信位置腾讯地图进行定位并截图。在公证人员的监督下，刘宇以普通消费者的身份在该店铺购买了一包外观标有“养肝茶”等字样的商品。刘宇使用手机微信支付了35元并截图。随后，公证人员高某2用手机对刘宇所购商品的货架进行了拍照。刘宇通过微信将上述商品的支付凭证截图发给公证人员高某3。公证员裘某3、公证人员高某4上述商品进行了拍照和封存，封存后的商品交由刘宇收执。江西省南昌市大成公证处对上述公证过程出具了（2020）赣洪大证内字第2331号公证书，证明该公证书所附照片与实际情况相符。法院当庭拆封江西省南昌市大成公证处封存的实物，拆封后内有“有记养肝茶”（被诉侵权商品）一盒与公证书记载内容一致。被诉侵权商品是采用长方形透明盒子包装，盒子正面和背面均有一张包装图纸，正面包装纸右上角和背面包装纸中间均印有“”图案，图案左右侧分别印有“仿冒必究”“注册商标”字样，正面中间印有“养肝茶”字样，在“养肝茶”左右侧印有“德高草成片”“有记”“艺精茶胜药”。保质期是18个月，生产日期见小包装，但小包装上并无载明生产日期。经对比，被诉侵权商品突出使用了与正品商品所使用商标一致的第6834694号“”商标，与正品商品所使用商标相似的第9059951号“”商标。庭审中，有记公司述称其并没有生产该款产品，西江茶行述称被诉侵权商品是其于2017年12月从芳苑茶行处进货，进货时其仅查看过芳苑茶行的营业执照，没有查看是否有授权资料，于2020年销售。即销售时该商品已过被诉侵权产品标识记载的保质期。有记公司为证明其拥有商标专用权的产品已合法生产销售并占有一定市场份额，提供了九份线上授权店铺中“有记益生茶”的销售截图。庭审中，有记公司主张因西江茶行的侵权行为造成了经济损失和产生了相应的维权费用包括公证费2000元、取证消费费50元、律师费3000元、差旅费等［上述费用由（2021）粤1202民初441、442号两案分摊］。有记公司提供了律师费、公证费的发票、取证消费支付凭证截图及律师代理合同，其余费用无单据提供。又查明，西江茶行属个体工商户，于2011年5月7日注册登记，，经营场所位于广东省肇庆市**端房商贸首层第×卡经营范围是：零售：预包装食品、散装食品（茶---不包含茶饮料）。另外，西江茶行提交了一张进货单据证明被诉侵权商品的进货来源合法，该单据载明“芳苑茶行，地址：广州市芳村区，电话：020-8154****,手机135××××****”日期是“2017年12月5日”“货名：养肝茶数量：20盒单价：15元金额：300元”“收货人：陈国清”。一审法院认为，本案为侵害商标权纠纷。王汉有系第6834694号“”、第9059951号“”注册商标的合法权利人，有记公司与王汉有签订商标使用许可合同，获得了上述注册商标的独占使用权。因此，有记公司享有第6834694号、第9059951号注册商标独占使用权，其权利依法应受法律保护。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”本案中，江西省南昌市大成公证处公证人员到西江茶行的经营场所保全证据，程序合法，予以采纳。《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款第（一）（二）（三）项规定“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的”。本案中，西江茶行所售卖的“有记益生茶”商品上外包装印有与第6834694号“”注册商标完全相同的标识、与第9059951号“”注册商标相似的标识和文字。上述标识和“有记”二字极为明显，已构成突出使用，起到了识别商品来源的功能，使得相关公众误认其为有记公司合法生产销售的商品。西江茶行的销售行为已经构成侵犯有记公司第6834694号、第9059951号注册商标专用权，依法应当承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。西江茶行虽辩称其从“芳苑茶行”处进货，商品来源渠道合法，但西江茶行提交的进货单据没有盖“芳苑茶行”公章，也没有提供“芳苑茶行”的营业执照、工商企业登记信息等证据予以佐证，且有记公司述称其并没有生产该款产品，被诉侵权产品不存在合法来源，西江茶行的抗辩理据不足，一审法院对此不予采纳。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。”有记公司虽提供了部分维权费用单据，但未能举证证明其因西江茶行侵权行为所遭受的损失及西江茶行因侵权行为所获取利益的具体数额；但考虑有记公司为维权确已派人出外调查取证，必然需要支付差旅费，再结合涉案商标的知名程度、西江茶行销售过期商品等侵权行为的性质及情节、有记公司维权开支的合理性、必要性、关联性的原则，一审法院酌定西江茶行应赔偿有记公司经济损失及维权支出的合理费用共计7000元。一审判决：一、西江茶行应于判决发生法律效力之日起立刻停止销售侵犯第6834694号“”、第9059951号“”商标专用权的产品；二、西江茶行应于判决发生法律效力之日起七日内赔偿有记公司经济损失及合理费用共计7000元；三、驳回有记公司的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系侵害商标权纠纷，一审法院案由定性正确，本院予以维持。根据双方当事人在二审中的诉辩意见，本案争议焦点是：（一）西江茶行销售涉案侵犯注册商标权商品是否符合不承担赔偿责任的情形；（二）一审判决的赔偿数额是否恰当。焦点一，根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任”及《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条“下列情形属于商标法第六十条规定的能证明该商品是自己合法取得的情形：（一）有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的；（二）有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的；（三）有合法进货发票且发票记载事项与涉案商品对应的；（四）其他能够证明合法取得涉案商品的情形。”的规定，西江茶行需提供证据证实其对所销售的商品侵犯注册商标专用权并不知情，及该侵权商品是其合法取得并能说明提供者，方可不承担赔偿责任。本案中，有记公司已明确表示其并没有生产涉案侵权商品该款产品，而西江茶行为证实被诉侵权商品有合法来源，在一审期间提交其述称为供货商“芳苑茶行”的进货单上仅有货名、数量、单价、金额等信息，并未加盖该茶行的公章，发货人处亦未有签名；所提交的营业执照上的名称亦非“芳苑茶行”。故西江茶行提供的证据不足以证实涉案销售商品存在合法来源，不符合上述法律规定免赔的情形，其应对侵权行为承担赔偿责任。焦点二，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标使用许可费均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第六十三条第三款的规定确定赔偿数额。人民法院在适用商标法第六十三条第三款规定确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，侵权人的主观过错程度，商标的声誉及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。当事人按照本条第一款的规定就赔偿数额达成协议的，应当准许”；第十七条规定“商标法第六十三条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内”。本案由于有记公司的实际损失及西江茶行因侵权行为所获的利益无法确定，一审法院根据《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定，综合考量涉案侵权商品零售价、西江茶行的经营规模及有记公司知名度、西江茶行销售侵权产品、有记公司维权所产生律师费、差旅费、公证费等合理支出等因素，酌定西江茶行赔偿有记公司经济损失及合理维权费用为7000元，并无不当，本院予以维持。西江茶行上诉认为赔偿金额过高的理据不足，本院不予支持。至于西江茶行庭审中提出申请江西省南昌市大成公证处出示执业证，证实该公证处的执业范围包括广东省肇庆市，否则不认可涉案公证书的问题。经查，虽然《中华人民共和国公证法》规定了公证可以向住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构提出公证申请，但并未规定如果当事人向本区域外的公证机构提出，导致何种后果，也未规定公证机构只能在执业区域内受理公证业务。该法第三十六条还规定“经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外”。也就是说，我国公证法并未对异地公证作出禁止性规定。本案中，江西省南昌市大成公证处公证人员到西江茶行的经营场所保全证据，程序合法，该公证处按照规定制作公证书，公证书上亦有公证员签名并加盖公证机构印章，在公证书不存在违反法律禁止性规定的无效情形下，不应否定其证据效力。因此，对于西江茶行提出的上述申请，本院不予支持。综上所述，西江茶行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元（端州区西江茶行已预交），由端州区西江茶行负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘永东审 判 员 李升文审 判 员 秦 雯二〇二一年七月二十八日法官助理 陈家敏书 记 员 张静娉