山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁02民终9454号上诉人(原审原告、反诉被告)：荆振民。委托诉讼代理人：潘悦斌，山东中青律师事务所律师。被上诉人(原审被告、反诉原告)：青岛荣威建筑工程有限责任公司。法定代表人：于良成，总经理。委托诉讼代理人：万波，山东德衡律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：中建筑港集团有限公司。法定代表人：胡晓宁，总经理。委托诉讼代理人：荆云德。委托诉讼代理人：李珊荃。被上诉人(原审被告)：青岛鼎林置业有限公司。法定代表人：林先哲，董事长。委托诉讼代理人：韩乃宁，山东盟达律师事务所律师。委托诉讼代理人：王晶晶，山东盟达律师事务所实习律师。上诉人荆振民因与被上诉人青岛荣威建筑工程有限责任公司（以下简称荣威公司）、中建筑港集团有限公司（以下简称中建集团）、青岛鼎林置业有限公司（以下简称鼎林置业）建设工程施工合同纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2015）黄民初字第2660号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人荆振民的委托诉讼代理人潘悦斌、被上诉人荣威公司的委托诉讼代理人万波、中建集团的委托诉讼代理人李珊荃、荆云德、鼎林置业的委托诉讼代理人韩乃宁，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。荆振民上诉请求：1、请求二审法院撤销原判，改判支持上诉人荆振民的诉讼请求；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实错误，适用法律不当，从而导致一审判决有误。一、一审法院按上诉人与被上诉人荣威公司签订的《岩土工程爆破承包合同书》约定的工程量6370立方米，约定的单价每立方米205元，最终确认工程价款1305850元是错误的。因为在实际施工过程中，被上诉人荣威公司变更设计十多次，调整增加工程量2216立方米（工程量方块数量由261块增至298块，工程量增加1621立方米，工程轴线向岸偏移增加工程量595立方米)，其施工费用约45万元未包含在合同价款中。一审法院应当支持该增加工程款的结算而未支持。上诉人根据与被上诉人荣威公司签订的施工合同及工程变更指令完成了施工任务，并将工程交付被上诉人使用，被上诉人也承认上诉人完成了施工任务，因此被上诉人应当按时足额支付上诉人爆破工程款。二、一审法院以上诉人未提交履行《海水源机房施工劳务分包合同》的相关证据，而不认可上诉人的施工事实，进而否定上诉人履行了该分包合同，是错误的。1、上诉人已经履行了《海水源机房施工劳务分包合同》，并将海水源机房交付被上诉人使用。2、庭审中被上诉人认可上诉人施工了部分海水源机房施工工程，但不能提交还有其他第三方施工的证据，而海水源机房工程已经竣工并且被上诉人己经使用。上述事实，足可认定是上诉人施工了该海水源机房工程。3、一审法院没有确认上诉人海水源机房工程的工程量，没有支持上诉人一分钱的人工费，但却扣除了上诉人施工该工程的租船费8万元。也就是说，上诉人不但没有得到人工费，反而是贴钱给被上诉人施工了海水源机房工程。4、被上诉人荣威公司不给上诉人出具工程量结算单，并不必然不需支付上诉人人工费。确定工程量的方法有很多：工程竣工验收资料（施工图纸、竣工图）、鉴定机构鉴定等。5、《海水源机房施工劳务分包合同》附件，第四条约定机房及管沟基础整平总价45360元，此总价包死，不做调整。既然是包死价，被上诉人就应当支付该款。一审判决《岩土工程爆破承包合同书》工程款时，排除上诉人多施工的增加工程量，采用包死价，而在判决《海水源机房施工劳务分包合同》时，就不采用包死价，明显是在同案中采用双重标准。三、一审未查明事实，判决上诉人赔偿被上诉人荣威公司8万元逾期损失违法。逾期完工责任在甲方。1、合同中的爆破工作，仅包含钻孔和起爆，且因乙方是个人，无爆破资质，故起爆工作由甲方另行指定，但是炸药费从乙方工程款中扣除，另外甲方回收乙方管理费。合同签订后，因炸药厂发生事故，拖延一个月没供应炸药，并施工中常出现雷管不起爆现象，增加了大量工程量。2、与工程相关的其他工作均由甲方负责，且是乙方施工的前提条件，缺乏甲方的前期工作，乙方不能施工，故逾期责任在甲方。甲方环境影响评价报告获得政府相关部门批准迟延，造成工期两个多月。甲方提供施工场地条件、图纸、测量定位、组织设计图纸交底、技术交底等均比约定迟延3个多月或更长时间，故，逾期竣工责任在甲方。四、发包方拖欠工程款的情况下，三个被上诉人均应在欠款范围内承担连带支付责任。一审以合同相对性为由，否认三被上诉人在特定条件下承担连带责任，违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定。荣威公司辩称，我方认为一审判决事实认定清楚，适用法律准确，虽然我方对一审反诉部分结果有异议，但为了尽快停止纠纷，没有上诉，请求二审依法维持。中建筑港辩称，一审查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。鼎林置业辩称，同上述二被上诉人答辩意见。荆振民向一审法院起诉请求：1、请求法院判令荣威公司、中建筑港、鼎林置业连带支付荆振民劳务费80元万；2、本案诉讼费用由荣威公司、中建筑港、鼎林置业承担。荣威公司向一审法院反诉请求：荆振民支付工程损失120万元。一审法院经审理查明：1、鼎林置业是涵碧楼度假酒店的建设单位，其将涵碧楼度假酒店护岸工程承包给中建筑港施工，中建筑港又分包给荣威公司施工。2013年4月4日，荆振民（乙方）与荣威公司（甲方）签订《岩土工程爆破承包合同书》，约定：由荆振民负责对涵碧楼度假酒店薛家岛张屯嘴工地实施爆破作业，合同工程量6370立方米，单价205元/立方米，合计工程价款1305850元，总价包死不调整。开工日期为2013年4月5日，竣工日期为2013年6月20日。合同还约定了双方责任以及付款方式等，其中约定“乙方必须保证按照甲方的工期要求进行施工作业，由于乙方的原因导致甲方的停工乙方应给予甲方经济补偿（按正常施工的每天工程量计算损失），工期不顺延”。2、荆振民（乙方）与荣威公司（甲方）还签订了《海水源机房施工劳务分包合同》及附件，约定：施工内容包括由乙方将麻袋砼安放到施工位置，单价每立方米280元；乙方负责直径1.8米管道安装，单价每根600元；爆破前海底清淤及爆破开挖，总价713448元；机房及管沟基础整平，总价45360元。还约定了工时及工程量的确认：以每月甲方出具的结算单作为结算依据，本月结上月总价款的80%，余款在工程结束一月后乙方全部设施撤场后结清。3、关于工程量。荆振民认为其按合同约定完成了6370立方米，因设计变更还实际增加了工程量1716立方米，未提交相关证据证明其实际增加的工程量。荣威公司认为荆振民按合同约定完成了爆破工程，但实际工程量未达到6370米，减少了1000立方米，其未提交相关证据证明。关于度假酒店的海水源机房工程，荆振民未提交证据证明其部分或全部完成了工程，荣威公司认为荆振民仅施工了一点点，但因荆振民自行撤场，荣威公司另行安排别人施工，未给荆振民确认机房工程量。4、关于竣工时间问题。庭审中荆振民称其实际完工时间为2013年10月份，荣威公司认为实际竣工时间应为2013年11月25日，并提交会议记录、工程日报表和爆炸物品领退登记表予以证明，荆振民对此不予认可。5、关于付款。荣威公司提交相关票据证明其已支付荆振民105万元，荆振民对其中28万元不予认可，后经核实，仅对其中8万元不予认可，认为该8万元系租船费用，费用数额过高，其承担5万元比较合适。6、关于反诉。荣威公司提交民事判决书、律师费发票、执行费票据各一份，证明因荆振民施工过程中的过错导致其赔偿损失31900元以及支出律师费10000元、执行费360元；还提交设备租赁合同以及工程量结算清单，证明因荆振民逾期完工导致其租赁机械的损失1947467元。荆振民对以上证据均不予认可，其认为，合同约定如因荆振民原因导致停工，计算损失的赔偿方法是按照正常施工的每天工程量计算，荣威公司反诉的计算依据和方式不符合合同约定；荣威公司所提供的机械是给整个工地项目使用，荆振民未使用，荣威公司主张机械损失无事实和法律依据；荣威公司未向荆振民提交技术交底，没有提供必要的施工图纸，造成工期延误的责任在于荣威公司；另，施工过程中应由荣威公司负责协调各种关系以及用海手续等，荣威公司未及时协调好关系导致工期延误。一审法院认为，本案系建设工程承包合同纠纷。本案争议的焦点是：一是工程量的确认；二是责任承担；三是荣威公司的反诉是否支持。针对上述焦点问题，结合查明事实、庭审中双方质证意见，一审法院分析判定如下：一、工程量的确认问题。荆振民与荣威公司签订《岩土工程爆破承包合同书》中约定合同工程量6370立方米，单价205元/立方米，合计工程价款1305850元，总价包死不调整。荆振民认为其按合同约定完成了6370立方米，因设计变更还实际增加了工程量1716立方米，未提交相关证据证明其实际增加的工程量。荣威公司认为荆振民工程量减少了1000立方米，其未提交相关证据证明。在双方均未有充分证据证明增加或减少的工程量、尤其合同中明确约定了“总价包死不调整”的情况下，应按合同约定来确定工程量，故一审法院确认荆振民爆破工程价款为1305850元。关于海水源机房工程，荆振民仅提交了双方签订的合同，在荣威公司不认可其施工了该工程的情况下，荆振民应当提交其进行施工的相关证据，根据谁主张谁举证的原则，荆振民证据不足，并且不具备鉴定条件，一审法院对该工程量不予确认。对付款105万元，荆振民对其中8万元不认可，只认可其中5万元，其证据不足，一审法院确认荣威公司已付款105万元。故，荣威公司应支付荆振民工程款255850元（1305850元-1050000元）。二、关于责任承担问题。鼎林置业是涵碧楼度假酒店的建设单位，其将涵碧楼度假酒店护岸工程承包给中建筑港施工，中建筑港又分包给荣威公司施工，荆振民又与荣威公司签订承包合同进行的施工。根据合同相对性，应由荣威公司承担相应责任，荆振民要求鼎林置业、中建筑港承担责任，明显无事实和法律依据，一审法院不予支持。三、关于荣威公司的反诉问题。根据合同约定，开工日期为2013年4月5日，竣工日期为2013年6月20日，庭审中荆振民称其实际完工时间为2013年10月份，荣威公司认为实际竣工时间应为2013年11月25日，虽然双方对此有争议，但超出合同约定工期是显而易见的，荆振民认为系由于荣威公司方面的原因导致延期，其未提交相关证据证明，而荣威公司按照其实际赔偿他人的损失以及产生的机械租赁费损失共计190余万元向荆振民反诉损失120万元，亦明显不符合合同约定。如按合同约定的按正常施工的每天工程量计算损失，明显显失公平，综合上述因素，一审法院酌定荣威公司的损失以8万元比较适宜。一审法院判决如下：一、荣威公司于判决生效后十日内支付荆振民工程款255850元；二、荆振民于判决生效后十日内支付荣威公司损失80000元；上述一、二项折抵后，荣威公司应于判决生效后十日内支付荆振民175850元；三、驳回荆振民的其他诉讼请求；四、驳回荣威公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费本诉11800元（荆振民已预交）、反诉7800元，共计19600元，由荆振民负担8800元，由荣威公司负担10800元。本案二审审理期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人荆振民提交电话录音四份。1、2013年9月28日的电话录音是上诉人跟荣威公司于总的，这个录音中可以证明上诉人为被上诉人施工的爆破工程、海水源机房工程。同时可以证明海水源工程在谈话时已经施工完成900立方米，工程款大约是30万元，后面的工作正在继续进行。同时录音中表明被上诉人没有做签证也没有支付任何的工程款。2、还有两份是跟荣威公司分管合同签订、履行及施工过程中有关事物协调的朱总的谈话，在朱总的谈话录音中，证明上诉人对海水源机房工程进行了施工，并且在海水源机房合同外的工程也施工了一部分。3、还有一份是跟海水源机房工程的薛经理的谈话录音，其主管海水源机房工程，证明上诉人施工了海水源机房工程及合同外的部分工程。上述上诉人与荣威公司于总的录音中，上诉人问到为什么没报海水源机房工程量，于总说海水源机房工程量都还没上来……业主没确定工程量……让上诉人找孙某谈谈……。被上诉人荣威公司质证，录音形成于2013年不同的时间，并且属上诉人本人与其他人的谈话录音，而本案一审开庭的时间是在2015年，因此证据从形式上不属于新证据，根据证据规则，二审不应给予采信，对于证据的真实性，需要庭后核实。荣威公司承认有机房这个项目，但机房不是上诉人干的，是其他案外人干的，具体是谁施工的需要庭后落实；海水源工程具体是谁承包的，需要庭后落实，其价款具体数额需要庭后落实。中建筑港与荣威公司已经结算完毕。荣威公司未向本院回复对录音证据的落实情况。被上诉人中建筑港质证，同荣威公司的意见。录音未出示原始载体，其的录音也并不能证明是原始录音，该录音可能是经过删接或其他的技术改动，无法证明上诉人所要证明的事项。对于机房工程是谁施工，中建筑港不清楚，承包给荣威公司的不包括海水源机房工程。中建筑港表示其将爆破部分工程分包给了别人。中建筑港与荣威公司已经结算完毕。被上诉人鼎林置业表示不清楚整个工程是否有机房工程，但总承包单位是中建筑港，鼎林置业负责的是护岸工程，不包括主体工程。对于是否可以提供相关的承包合同及相关结算资料，鼎林置业与二被上诉人的质证意见相同。上诉人荆振民称在施工期间，孙某是荣威公司的总工，丁某是涉案工程其他项目的承包人，可以证明上诉人施工了爆破工程及海水源工程，上诉人与其他的施工人是交叉施工，丁某可以证明上诉人施工的工程。上诉人提交孙某及丁某的证言并申请证人孙某、丁某出庭作证。后孙某及丁某到庭作证，二人均确认证言系其本人签字捺印。孙某的证言主要陈述：其2013年在荣威公司工作，参与涵碧楼护岸工程、海水源机房工程等投标报价、工程分包、工程施工管理及护岸工程上报甲方的结算工作，护岸工程有三家施工音准，基础爆破由荆振民施工……合同内6370方实际完成5606.48方，变更三个项目，增加工程量……海水源机房工程由荆振民和王文臣两家单位施工，荆振民负责钻孔爆破开挖，土建工作由王文臣实施，爆破工作由杨波和荆振民两家竞标，荆振民最后签订了《海水源机房施工劳务分包合同》，由于荣威公司在2013年11月前未能与海域内养殖户关于赔偿问题达成一致，最终荆振民在完成海水源机房工作，管沟工作陆上部分完成管道安装9节，且暂时不影响机房使用的情况下，由养殖户协调问题而撤场。爆破工程总量共1900-2000m2之间，大约海上管沟有300立方米左右未施工，整体只完成了陆上段的水下整平，约占总量50%，管道18根，共完成安装9根，麻袋砼很少，也完成了50%左右。荣威公司质证，孙某曾是荣威公司的项目经理，因管理混乱给荣威公司造成巨大损失，后荣威公司将孙某辞退。孙某做项目经理期间，所有施工单位的工程都有相关各部门共同签署的工程量结算单，上诉人未提交任何结算单，并且原审判决认定了双方的合同中明确约定必须凭工程量结算单结算。本院查明的其他事实与一审查明事实一致。本院认为，关于工程量的确认，荆振平主张其施工了岩土工程和海水源机房工程，且分别签订了《岩土工程爆破承包合同书》以及《海水源机房施工劳务分包合同》。(1)岩土工程价款的认定。岩土工程合同约定合同工程量6370立方米，单价205元/立方米，合计1305850元。荆振民主张合同外设计增加工程量，荣威公司主张合同内减少工程量，均无证据证实，一审法院采信合同价款为实际完成的岩土工程价款并无不当，本院予以确认。对上诉人荆振民的该项上诉主张本院不予支持。(2)海水源工程价款的认定。荣威公司否认荆振民施工了海水源工程，但海水源机房工程已完成，荣威公司对其否认签订合同的劳务方荆振民实际施工应承担举证责任。另，根据二审中荆振平申请孙某出具的证人证言，可以认定荆振民实际施工了部分海水源机房工程，荣威公司对此虽不予认可，但孙某系其当时的工地项目经理，孙某出具的证人证言可以证实荆振民施工了部分海水源工程，荣威公司对此未作出合理解释，应承担不利法律后果，本院对该证言予以采信。因荣威公司不认可该海水源工程，且未与荆振民进行结算，故，根据荆振民自行提供的证人证言，本院认定荆振民基本完成了海水源工程的50%，该部分价款按照合同价款的50%计算为宜，总计382104元，该部分款项应由荣威公司支付。对荆振民该上诉主张本院予以部分支持。以上两部分工程欠款总计637954元，应由荣威公司承担给付义务。关于荆振民上诉主张不应承担工期损失的问题，因荆振民施工实际时间确已超出合同约定工期，一审酌定其赔偿部分损失并无不当。另外，荆振民要求中建集团及鼎林置业承担连带责任，缺乏法律依据，本院不予支持。综上，上诉人荆振民上诉主张部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持青岛市黄岛区人民法院(2015)黄民初字第2660号民事判决第二、四项；二、撤销青岛市黄岛区人民法院(2015)黄民初字第2660号民事判决第三项；三、变更青岛市黄岛区人民法院(2015)黄民初字第2660号民事判决第一项为青岛荣威建筑工程有限责任公司于本判决生效后十日内支付荆振民工程款637954元；四、驳回荆振民其他诉讼请求；五、驳回荆振民其他上诉请求。一、二审案件受理费总计31400元，由荆振民负担6000元，青岛荣威建筑工程有限责任公司负担25400元。本判决为终审判决。审判长 徐 明审判员 王化宿审判员 齐 新二〇一八年二月二十八日书记员 王 繁