浙江省嵊州市人民法院民 事 判 决 书（2013）绍嵊商初字第492号原告：支继洪。委托代理人（特别授权）：尹志南。被告：绍兴市鸽力王厨具有限公司。法定代表人：裘小滏。被告：裘小滏。被告：浙江保利进出口有限公司。法定代表人：黄见阳。委托代理人（特别授权）：马啸。被告：嵊州市神杰针织服装有限公司。法定代表人：周杰。原告支继洪与被告绍兴市鸽力王厨具有限公司（以下简称鸽力王公司）、裘小滏、浙江保利进出口有限公司（以下简称保利公司）、嵊州市神杰针织服装有限公司（以下简称神杰公司）民间借贷纠纷一案，本院于2013年7月8日立案受理后，依法由审判员俞亚莉适用简易程序独任审判，于2013年8月16日公开开庭进行了审理。原告支继洪的委托代理人尹志南，被告浙江保利进出口有限公司的委托代理人马啸到庭参加诉讼。被告裘小滏、鸽力王公司、神杰公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告支继洪诉称：2012年7月14日，被告鸽力王公司、裘小滏因经营需要向原告借款人民币100万元，约定于2012年8月13日前归还，如借款人不按期归还借款的，每日按借款金额的10‰承担违约金，由被告保利公司、神杰公司为该借款提供了担保，四被告据此向原告出具借条一份，同日原告向被告裘小滏交付了款项。但被告鸽力王、裘小滏至今未归还借款，被告保利公司、神杰公司亦未尽其担保义务。现原告要求被告鸽力王、裘小滏立即归还原告借款人民币100万元，并支付该款自2012年8月14日起至付清日止按银行同期贷款利率的四倍计算的违约金。被告保利公司、神杰公司对上述债务承担连带清偿责任。被告鸽力王公司、裘小滏、神杰公司均未应诉答辩。被告保利公司答辩称：被告鸽力王公司、裘小滏向原告借款并由其担保属实，但原告是否向两被告交付过款项、是否支付过违约金以及是否部分归还借款均不知情。请求法庭按照本案的证据以及客观事实进行审核。原告提供的借条上有抵押物，即被告裘小滏同意以企业资产和个人资产为该借款作为抵押物，而且保证人的责任未写明是一般担保还是连带担保责任，故建议先处理抵押物财产，不足部分由其和被告神杰公司按照相应的份额承担保证责任。原告为支持其诉请主张，向本院提交的证据如下：证据1、由四被告于2012年7月14日出具的借条一份，证明被告鸽力王公司、裘小滏向原告借款100万元并由被告保利公司和神杰公司为该借款承担保证责任，借条中的第三条“本人已收到现金100万元”可以证明原告已经向两被告交付借款款项100万元的事实。证据2、中国农业银行浙江省分行卡卡转帐凭证二份，证明原告向被告出借的100万元款项，其中70万元是通过银行转帐方式交付，另外30万元是现金交付，被告裘小滏在借条中也注明收到现金100万元的事实。证据3、由被告裘小滏出具的确认书一份，证明被告鸽力王公司于2012年7月14日向原告支继洪借款人民币100万元，其中70万元原告汇入其银行卡，另30万元为现金交付的事实。证据4、由被告神杰公司的法定代表人周杰出具的确认书一份，证明被告鸽力王公司于2012年7月14日向原告支继洪借款人民币100万元，其中70万元原告汇入被告裘小滏的银行卡，另30万元为现金交付，并由被告神杰公司为该借款提供担保的事实。被告保利公司质证后对上述证据的真实性均没有异议。被告鸽力王公司、裘小滏、神杰公司既不进行答辩又不出庭应诉，且未提出异议，视为放弃质证权利。以上证据经本院审核，具有真实性、合法性、关联性可以作为本案认定事实的依据，本院予以认定。本院经审理，认定事实如下：2012年7月14日，被告鸽力王公司、裘小滏因需向原告支继洪借款人民币100万元，并于同日向原告出具借条一份，该借条载明：裘小滏因经营需要向支继洪借到人民币大写壹佰万元整，￥1000000.00元。限于2012年8月13日前归还，有关约定如下：1、裘小滏同意企业资产与个人资产作上述借款的抵押物。2、借款人不按期归还借款的，同意支付给，每日按借款金额1%（百分之一）的违约金。3、本人已收到现金壹佰万元，不另立据。该借条的左下角抵押物所有权人一栏的下方由被告裘小滏签名，左下角借款人一栏由被告裘小滏签名并盖有被告鸽力王公司的公章，担保人一栏由被告保利公司的法定代表人黄见阳及其神杰公司的法定代表人周杰的签名并盖有该公司的公章。在该栏下方注明担保期限届满之日起两年。原告于2012年7月14日分两次将款项70万元通过中国农业银行浙江省分行卡卡转账方式汇付给被告裘小滏，同日交付给被告裘小滏现金人民币30万元。被告鸽力王公司、裘小滏未向有关工商部门办理抵押登记手续。但被告鸽力王、裘小滏至今未归还原告上述借款并支付违约金。被告保利公司和神杰公司作为保证人亦未履行其担保义务。本院认为，原告支继洪与被告鸽力王公司、裘小滏之间的民间借贷关系主体适格，意思表示真实，内容合法，属有效。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金。被告鸽力王公司、裘小滏未按合同约定的期限归还借款，属违约，故其在返还原告借款的同时，还应当依照约定支付原告违约金。虽然原、被告在合同中约定的违约金已明显超过关于民间借贷借款利率不得超过中国人民银行同期同类贷款基准利率四倍保护的规定，但原告已主动将该诉请变更为按银行同期贷款利率的四倍计算的违约金，此属当事人对自己民事权利的处分，既减少了被告的经济负担又不违反法律规定，本院予以准许。根据当事人对保证方式没有约定，按照连带保证责任承担保证责任以及约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起两年的规定。债权人原告支继洪与保证人被告保利公司及神杰公司未约定保证方式，故应当依法承担连带保证责任。原、被告双方在合同中关于“担保期限届满之日起两年”的约定，视为约定不明，该保证期间应认定为自主债务履行期届满之日起两年。被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。虽然原、被告双方在合同中约定“裘小滏同意企业资产与个人资产作上述借款的抵押物”，但被告裘小滏和鸽力王公司并未向有关部门办理抵押登记手续，且当事人又未对抵押物作出明确、具体的约定，故该抵押权并未设立，在抵押权不成立的情况下，债权人原告除向债务人被告鸽力王公司、裘小滏主张返还借款的请求权外，其有权要求保证人被告保利公司和神杰公司承担保证责任。当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。被告保利公司和神杰公司与原告之间既没有约定保证方式，其内部之间又未约定分担比例，故作为连带责任保证人承担保证责任后，向债务人被告鸽力王公司和裘小滏不能追偿的部分，由两被告平均分担。综上被告保利公司据此提出该借款合同中约定被告裘小滏同意以企业资产和个人资产为该借款作为抵押物，而且保证人的担保责任未写明是一般担保还是连带担保责任，建议先处理抵押物财产，不足部分由其和被告神杰公司按照相应的份额承担保证责任意见与事实和法律不符，本院不予采信。综上，原告的诉讼请求，理由正当，本院予以支持。被告鸽力王公司、裘小滏、神杰公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭，本案依法可以缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条、第三十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、绍兴市鸽力王厨具有限公司、裘小滏返还支继洪借款人民币100万元并支付该款自2012年8月14日起至本判决确定给付之日止按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率四倍计算的违约金。款限本判决生效后十日内付清；二、浙江保利进出口有限公司、嵊州市神杰针织服装有限公司对上述债务承担连带清偿责任。浙江保利进出口有限公司、嵊州市神杰针织服装有限公司承担保证责任后，有权向绍兴市鸽力王厨具有限公司、裘小滏追偿，不能追偿的部分，由浙江保利进出口有限公司、嵊州市神杰针织服装有限公司平均分担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14700元，依法减半收取7350元，财产保全费5000元，合计12350元，由被告绍兴市鸽力王厨具有限公司、裘小滏、浙江保利进出口有限公司、嵊州市神杰针织服装有限公司共同负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院［在递交上诉状之日起7日内先预缴上诉案件受理费14700元（具体金额由绍兴市中级人民法院确定，多余部分以后退还），款汇绍兴市预算外资金财政专户，账号：09000001033********-9008，开户行：绍兴银行营业部。逾期按自动撤回上诉处理］。审判员  俞亚莉二〇一三年九月二十六日书记员  金吕帅附：《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。《中华人民共和国合同法》第二百零六条：借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条：被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。《中华人民共和国担保法》第十九条：当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。《中华人民共和国担保法》第三十一条：保证人在承担保证责任后，有权向债务人追偿。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条：连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第二款：保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起两年。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条：被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。