贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔01民终3867号上诉人（一审原告）：林淑娟，女，1982年1月15日出生，汉族，住福建省仙游县。委托诉讼代理人：杨幸福，贵州抱一律师事务所律师。委托诉讼代理人：周华，贵州抱一律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：王姝，女，1974年6月3日出生，汉族，住贵州省贵阳市白云区。委托诉讼代理人：代雯，贵州贵翔律师事务所律师。原审第三人：杨建，女，1976年5月7日出生，汉族，住贵州省金沙县。委托诉讼代理人：张旷，贵州北门律师事务所律师。原审第三人：李中杰，男，1986年5月9日出生，汉族，住贵阳市南明区。委托诉讼代理人：肖肖，贵州北门律师事务所律师。原审第三人：刘明城，男，1970年8月23日出生，证件号码×××2241（台湾居民来往大陆通行证号）。上诉人林淑娟因与被上诉人王姝、原审第三人李中杰、杨建、刘明城合伙协议纠纷一案，不服贵州省贵阳市云岩区人民法院（2019）黔0103民初8921号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月11日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展诉讼程序繁简分流改革试点的工作决定》，依法适用普通程序，本案由审判员李云鹤独任审理。本案现已审理终结。林淑娟向本院上诉请求：1、依法撤销贵州省贵阳市云岩区人民法院（2019）黔0103民初8921号民事判决；2、依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；3、本案一审、二审诉讼费用由被告承担。事实和理由：一、一审法院对有无可分配合伙利润的举证责任分配错误。合伙营业额已经查明，应由被上诉人王姝对合伙支出项目承担举证不能的不利后果。上诉人对王姝提交的3份损益表中的“餐厅不可控费用合计”一项完全不认可，该科目内容不明，金额畸高，中国饭店协会发布的2019年餐饮业平均净利润率达到11.76%，被上诉人却称亏损，不合常理。二、王姝严重违反合伙约定：未依约出资，未按约定每月6号前公布营业收入与支出，未经合伙人决议擅自关闭注销欢月餐厅与香山餐厅。三、被上诉人与第三人明显合谋损害我的利益。王姝辩称，我方认为一审认定涉案四家餐厅尚无利润可分配的结论正确。1、各方合伙人在签订合同协议时，约定的合同款已实际用于接手四家餐厅所产生的餐厅转让费、房屋保证金、房屋转让费、第一期租金等费用。但绥阳餐厅及丁字口餐厅的合约分别于2017年和2018年到期，到期后需向德克士公司申请续约整改，绥阳餐厅续约整改花费的117万余元以及丁字口餐厅整改花费的363万余元均是除上诉人及股东刘明城以外其他三位股东追加的投资款，再加上2017.2018年餐厅营收现金转化的投资款来支付的，而这些支出是在一审法院向德克士贵阳分公司调取的四家餐厅营业额汇总情况中无法体现的。2、对于任何经营者来说，不可能停止经营任何一家正常持续盈利的餐厅，本案各方合伙的四家餐厅中，欢悦餐厅、香山餐厅分别与2019年3月、7月因持续亏损严重闭店止损，是基于维护各方合伙人的共同利益而形成的经营决策。丁字口餐厅及绥阳餐厅受疫情影响至今，现阶段勉强维持经营已是客观存在的事实；3、根据合同协议第四条第五项的协议，各方合伙人每人享有平等投票权，超过一半的票数视为有效，本案合伙事务股东共计五人，第三人杨建、李中杰在一审过程中也明确表示其知晓和同意欢悦餐厅和香山餐厅停业止损，其他两个餐厅经营困难且现阶段无利润分配的现状，并非只有以书面方式成立的合伙协议才能被认定是有效的，因此上诉人的上诉理由无法律依据支撑；4、上诉人提出要求我方向其支付764807元利润的诉讼请求，其计算依据为一份来源不明的损益表，经一审质证，我方与第三人均不认可该证据的三性及证明目的。在本案无法通过司法审计确定合伙财产、盈亏情况，也未对合伙财产进行清算的情况下，上诉人要求参照其提交的损益表来认定合伙事务具有可分配的利润，且其应得利润为764807元的诉讼请求无任何依据支撑。综上所述，本案一审认定事实清楚、适用法律正确，上诉人的上诉理由于法无据，恳请二审驳回上诉人维持原判。原审第三人杨建答辩：一审认定事实清楚、适用法律正确，请二审法院依法予以维持原判。原审第三人李中杰答辩：新冠对于餐饮业打击是巨大的，合伙人对情况是确认的，在微信群里对无利润可分的情况进行了了解和确认。一审认定事实清楚、适用法律正确，请二审法院依法予以维持原判。原审第三人刘明城未到庭，未参与诉讼。林淑娟向一审法院起诉请求：1、判令被告立即支付原告利润（暂计至2019年6月30日）人民币764807元，并赔偿原告违约损失217952元，合计982759元；2、判令被告支付原告为实现涉案债权已产生的律师代理费50000元；3、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：法院经审理认定事实如下：2017年7月31日，原告作为丁方与被告作为甲方、第三人李中杰作为乙方、杨建作为丙方、刘明城作为戊方签订一份《合伙协议》，主要约定：甲乙丙丁戊本着自愿、公平、合法的原则，共同出资，就投资贵州遵义地区德克士丁字口餐厅、香山餐厅、绥阳餐厅、欢明餐厅共计四家餐厅，自愿订立以下合伙协议：一、合伙投资项目名称：德克士丁字口餐厅、香山餐厅、绥阳餐厅、欢明餐厅；三、出资比例：1、该投资项目预计投资总金额人民币1200万元，各方按照下列出资比例共同出资，并将所出资金分三期支付，第一期预估人民币5940000元，支付时间为2017年7月31日前，第二期预估人民币4560000元，支付时间为2017年8月30日前，第三期预估人民币1500000元，支付时间2017年10月14日前，各方按照各自出资比例，将投资款按时足额存入甲方所开立账户，并由甲方统筹负责将该投资资金之使用：序号出资人出资金额（万）出资比例％出资方式1王姝36030货币2李中杰24020货币3杨建12010货币4林淑娟24020货币5刘明城24020货币2、上述投资总额为预估金额，若实际投资金额超出该预估金额，各方应按出资比例补足超出部分投资金额，若上述投资资金未能完全使用，剩余部分资金在该投资项目正式运营后的第一个利润分红日按比例退还各方。四、权利及义务：1、各方按照出资比例，享有该投资项目回报等相应权利，同时承担相应责任及义务并承担投资亏损之风险；2、各方一致同意由甲方统筹负责该投资资金之使用，该投资项目正式运营后，由甲方负责该投资项目营业收入之管理及相关费用支付，甲方每月六号前向各方提供上月经营收入、开支明细表，任意方若有异议，有权进行核实，甲方有义务予以配合；3、自该投资项目正式营业之日起，按每季度进行利润分红，即由甲方负责将该投资项目经营所得利润（税后），在扣除营运所需备用金后，按所持股份比例分配给各方，并在当期分红期到期后15日内将分红支付到各方指定账户；4、各方一致同意，以甲方名义办理该投资项目项下各家德克士餐厅之营业执照、餐饮许可证、税务登记证等相关证照，甲方以该投资项目负责人身份负责该项目筹备期间及开业后之相关文书签订及工作接洽；5、所涉及该投资项目包括但不限于投资资金、资产、负债、担保等事务处置，均需由合伙各方协商确定，各方合伙人每人享有同等投票权，超过一半的票数视为有效合伙决议。……五、违约责任：2、若任何一方违约，违约方应赔偿守约方因此造成的所有损失，包括但不限于直接和预期损失。2017年8月1日、9月1日、10月15日、10月21日，原告分别向被告王姝尾号为8120的账户转账支付118.8万元、60万元、30万元、14万元，合计222.8万元。2017年8月16日、18日、9月15日，王姝以个体工商户形式注册设立了“汇川区德克士欢明餐厅”、“绥阳县德克士快餐店”、“红花岗区德克士香山餐厅”、“红花岗区德克士金城餐厅”。2019年3月5日，被告王姝注销了“汇川区德克士欢明餐厅”。因原告认为根据其提交的3张POS查询损益表，载明涉案四家餐厅存在经营利润，而被告未按约定履行分配利润义务，故诉至法院，诉请如前。案件审理过程中，原告申请对涉案四家餐厅自营业以来至2019年6月30日盈亏状况采用现场审计方式进行审计。经法院依法对外委托，2020年4月10日，贵阳安达会计师事务所作出一份回函，载明：……我所接到委托后，经审阅后发现：1、2019年11月15日贵阳市云岩区人民法院质证笔录反映被告对“查询表中显示是加盟的四家餐厅，但数据的真实性无法核实。前提是在总部调取收支明细并加盖德克士总部公章的情况下，对于提取的收入情况是认可的，但对于支出情况不认可，与实际支出存在出入。应当以我方实际经营支出来认定是否达到分红条件。”；2、质证笔录反映原告代理人不认可被告提供的现有资料，需要前往4家餐厅进行审计，被告也同意现场审计。鉴于上述原因，被告不认可提供现有的资料，现有提供的资料不符合司法鉴定或审核的要求，故我所无法对现有的资料进行鉴定或审核。同时原告和被告同意前往四家餐厅进行现场审计，已提供的资料中只有少量的发票，根据以往餐饮业审计的经验，餐饮业一般采用定额税，同时四家餐厅是个体工商户，因此财务资料会存在大量白条和发票不完整等事项，在不符合会计制度、会计法的情况下要得出合规、客观、公允的审计结论非常困难，鉴于上述事项的存在，我所无法对该委托事项进行审计。原告对该份回函表示无意见，并表示不再申请审计。后法院依法向德克士贵阳分公司调取了一份《王总遵义辖区4家餐厅营业额汇总》，载明：2017年8月1日至2019年12月30日期间，绥阳餐厅营业额为11160412元（其中2017年8月1日至2019年6月30日为8854358.4元，2019年7月1日至2019年12月30日为2306053.6元），丁字口餐厅（金城）营业额为21089880.2元（其中2017年8月1日至2019年6月30日为15611580.4元，2019年7月1日至2019年12月30日为5478299.8元），香山餐厅7175224.8元（其中2017年8月1日至2019年6月30日为7175，224.8元，2019年7月1日至2019年12月30日为0元），欢明餐厅4277810.8元（其中2017年8月1日至2019年6月30日为4277810.8元，2019年7月1日至2019年12月30日为0元）。各方当事人对营业额汇总情况均无异议。一审法院认为，当事人对自己的主张，应当提供证据证明。本案中，原告主张被告应支付至2019年6月30日的利润合计764807元，所依据证据为其提交的3份POS查询损益表，但庭审中，原告又表示除认可损益表中载明的营业额之外，不认可其它支出项目及金额，鉴于该份证据来源不明，原被告及第三人杨建、李中杰对除营业额之外的其它支出项目、“现金贡献”金额均不予认可，故法院对该份证据不予采纳，即原告对其主张的利润分配金额，未能举证证明，应承担举证不能后果。其次，根据法院依法向德克士贵阳分公司调取的涉案4家餐厅营业额汇总情况载明，2017年8月1日至2019年12月20日期间，绥阳餐厅营业额为11160412元，丁字口餐厅（金城）营业额为21089880.2元，香山餐厅营业额为7175224.8元，欢明餐厅营业额为4277810.8元。但营业额需扣除经营成本后剩余款项作为利润方能进行分配。对于经营的成本，在被告提交的《情况说明》中，载明四家餐厅的支出科目为：物料款、薪资、劳动保护费、职工培训费、职工福利费、其他用人费用、修理费、物料消耗、低值易耗品、水电费、零用金、运输费、环境保护费、交际应酬费、文具印刷费、差旅费、邮电费、税金、促销费用、其他费用、权利金、广告费、店铺租金、其他租金、其他收入、招牌租赁费、设备使用费、其他应付款等；原告对上述费用的科目予以认可，但不认可具体支出的金额，即本案中虽能确认营业款的收入情况，但因其不认可被告举证的支出情况，且经法院依法委托审计未果，而导致因不能扣除支出情况而无法计算利润数额。对此，被告作为涉案合伙项目的经营者，未能按照会计制度规范制作账簿明细，导致争议的发生，其所提交的群聊记录、聊天记录，虽载明有合伙事务的商讨情况，但因系案外人曹玉明、黄智强、“X＊MAN”、“风语者”的群聊记录、黄智强与徐鸿飞的微信聊天记录，被告虽表示系上述微信聊天主体系本案原被告、第三人的代理人，但也未提交证据证明，且未提交原始载体予以核对，故法院不予采纳。原告作为投资方，其有权在每月六号前核实上月经营收入、开支明细，但自投资起诉之日已逾两年，怠于行使自身权利，导致至今结算利润存在障碍，也应承担相应责任。第三，在被告提交的《遵义四家德克士餐厅现状说明》中载明“一、欢明餐厅因亏损并现金流出，已于2019年3月1日闭店待迁至址，厨房设备放置在租赁仓库内，现正常经营的为金城（丁字口）餐厅、香山餐厅、绥阳餐厅三家餐厅，由于遵义市区丁字口商圈自2018年7月起进行大面积拆迁，导致商圈内金城（丁字口）餐厅、香山餐厅两家餐厅业绩持续大幅衰退，餐厅现金回收较2017年大幅减少。二、上述三家餐厅截止2019年7月31日库存原物料金额为1045579元。三、上述三家餐厅截止2019年7于31日留存在餐厅的备用现金为45000元。四、四家餐厅截止2019年7月31日缴纳至德克士公司的加盟保证金为200000元（欢明餐厅为闭店待迁址，故加盟保证金未退）；五、上述三家餐厅截止2019年7月31日缴纳给房东的租赁保证金为800000元；六、上述三家餐厅截止2019年7月31日账上现金余额为825710.96元，需用于支付餐厅租金及原物料款等，故无现金可以分红。”，原告虽表示不认可，但第三人杨建、李中杰的代理人在庭审中对对该组证据表示认可，根据各方签订的《合伙协议》第四条第5项“所涉及该投资项目包括但不限于投资资金、资产、负债、担保等事务处置，均需由合伙各方协商确定，各方合伙人每人享有同等投票权，超过一半的票数视为有效合伙决议。”约定，被告及第三人杨建、李中杰对被告所提交的《遵义四家德克士餐厅现状说明》及损益表等证据材料及被告的经营行为的认可行为，已超过一半的票数，应当视为有效的合伙决议。根据该合伙决议，现尚无利润可分配。综上，对于原告主张分配利润的诉请，于事实法律无据，法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”之规定，经法院审判委员会审议决定，判决如下：驳回原告林淑娟的诉讼请求。14案件受理费人民币7047元（已减半收取），由原告林淑娟负担（已预交）。本院二审期间，各当事人未提交新的证据，二审查明事实与一审认定事实一致，本院予以认。本院认为，关于上诉人所称被上诉人作为合伙执行人严重违约的问题，因合伙执行人扫行合伙事务是否严重违约的主要后果是能否更换合伙人或成为提前解散合伙的事由，不属于本案请求分配合伙利润纠纷的审理范围。本案为请求分配合伙利润的纠纷，应当查清的要件事实为：是否存在合伙财产以及是否达到约定的合伙利润分配条件。上诉人作为原告，向合伙执行人主张依约分配合伙利润，应当举证证明合伙体存在可分配利润以及达到约定的合伙利润分配条件。就可分配财产看，上诉人与二原审第三人明确放弃日常管理、运营及其相关费用收付，而将整个合伙事务交由王姝负责，仅约定合伙执行人王姝每月公开账目其他合伙人有核实监督权。现各方当事人对于合伙体的营业收入并无争议，但合伙利润应是合伙营业收入减运营运成本后的净额，被上诉人王姝提交了相应的支出账目，但上诉人不予认可，而双方当事人在合伙协议中并未约定具体的记账方式以及支出凭证的要求，司法鉴定机构均无法对其作出有效的审计结论，本院亦无法依据其合同约定的标准评议其支出的真实性与合理性，故对该支出的认定以及据此计算的可分配利润数额的确定，本院无法确定。就可分配条件看，合伙合同约定的合伙利润分配条件为“在扣除营运所需备用金后，按所持月份比例根本给各方”，即在利润分配前须先扣除所需备用金后，而备用金预留多或少，显然是需要各合伙人通过形成合伙决议方能确定。因此，本案中，无论是可分配的合伙净润的数额确定，还是基于合伙的存续与发展实际将多少比例的净利润用于分配，只能依据其合伙人会议作出合伙决议，但上诉人并未提交合法有效的关于可分配利润的合伙决议，上诉人尚未证实合伙执行人负有分配并支付合伙利润的义务，一审判决据此判决驳回其诉讼请求，符合本案事实与法律规定，本院予以维持。综上所述，林淑娟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14094元，由上诉人林淑娟负担。本判决为终审判决。审 判 员 李云鹤二〇二一年七月七日法官助理 钟 钦书 记 员 李雪然