山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁10民终1234号上诉人（原审原告）：威海市文登区全华房地产开发有限公司，住所地山东省威海市文登区昆嵛南路87号。法定代表人：周长华，执行董事。委托诉讼代理人：王居昌，山东东方未来律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沈来虎，男，1962年12月25日出生，汉族，住江苏省溧阳市。被上诉人（原审被告）：岳健强，男，1970年12月15日出生，汉族，住江苏省溧阳市。被上诉人（原审被告）：周建荣，男，1966年3月19日出生，汉族，住江苏省溧阳市。上诉人威海市文登区全华房地产开发有限公司（以下简称全华房地产公司）因与被上诉人沈来虎、岳健强、周建荣追偿权纠纷一案，不服山东省威海市文登区人民法院(2020)鲁1003民初6506号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。全华房地产公司上诉请求：撤销一审判决，改判周建荣、岳健强、沈来虎退还全华房地产公司代为支付的工程款、机械台班费、塔吊租金合计632300元或者将本案发回重审。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律不当。一、一审判决认定全华房地产公司没有充分证据证实丛某、鞠红光与岳健强、周建荣、沈来虎之间存在承包合同关系以及632300元应当由岳健强、周建荣、沈来虎支付是错误的。全华房地产公司提供的2015年10月15日胡长春与彭卫彬签订的《“文登时代广场”临时设施及基坑收方所有费用清单》（以下简称《费用清单》）中明确写明岳健强实际施工的工程款明细，其中第16项为基坑土石方开挖工程款270000元和机械台班费82315元，合计352315元；第17项塔吊前期租金为280000元，这两部分款项包含在岳健强的总工程款2918630元以内，属于岳健强施工时应当支付的工程款和费用，证明丛某、鞠红光是为岳健强施工或者提供塔吊租赁业务。一审中，丛某出庭作证，证实其是为岳健强施工，所欠工程款352315元应由岳健强支付，只是后来约定由全华房地产公司代为支付。因此，丛某、鞠红光是为岳健强施工或者提供塔吊租赁业务的事实以及632300元应当由岳健强承担的事实非常清楚，有证据证实。二、一审判决认定2016年10月25日的《承诺书》“应当视为全华房地产公司与岳健强对工程款数额的协商变更，最终确定数额”是错误的。2016年10月25日，童师全与岳健强签订的《承诺书》是对工程款和保证金等款项的确认，该《承诺书》是在胡长春与彭卫彬2015年10月15日签订的《费用清单》基础上作出的。《承诺书》中认可的桩基部分290万元，就是2015年10月15日清算确认的2918630元，仅因为需要补贴岳健强160万元整，即将2918630元的零头18630元扣减。《承诺书》中确认补偿岳健强的款项为160万元，在160万元之外并无全华房地产公司再替岳健强承担债务的明确承诺，更没有全华房地产公司放弃权利的约定。在确认的工程款数额中，岳健强于2016年2月4日请求全华房地产公司代付的土石方开挖工程款、机械台班费352315元和塔吊租金280000元仍然按照原约定继续履行，虽然代付款项问题没有在《承诺书》中说明，但双方一直认可由全华房地产公司代付款项，全华房地产公司也代付了这部分工程款。《承诺书》中全华房地产公司没有明确放弃其他权利，不能视为对代付款扣减或者追偿权利的放弃，更不是对工程款的协商变更。因此，《承诺书》“应当视为全华房地产公司与岳健强对工程款数额的协商变更，最终确定数额”是一审法院的主观判断和推测，没有事实依据，是错误的。三、一审不支持全华房地产公司追偿632300元是错误的。全华房地产公司支付丛某、鞠红光632300元款项是替岳健强代付工程款，应当从全华房地产公司支付周建荣、岳健强、沈来虎的工程款中扣减或者由周建荣、岳健强、沈来虎支付。1.全华房地产公司支付632300元款项是替岳健强代付工程款，而不是清偿自己的债务。2016年2月4日，岳健强、彭新、丛某、罗某签字的付款证明明确写明土石方开挖工程款和机械台班费共计352315元“此款项由甲方代付”；岳健强对塔吊租金也写明“同意甲方支付”，不论从文义解释，还是从工程款的实际清算情况都证明，该部分工程款是岳健强的债务，不是全华房地产公司的债务，全华房地产公司作为发包方因代付行为减少了岳健强的债务，全华房地产公司代付后有权从应付岳健强的款项中扣减，或者向岳健强等三人追偿。2.全华房地产公司代付丛某和鞠红光的款项属于《承诺书》约定的500万元工程款中的一部分。2015年10月15日的《费用清单》确定了岳健强实际施工的工程款明细，其中第16项、第17项即为本案诉争款项，该两部分款包括在2918630元以内。2016年10月25日，童师全与岳健强签订的《承诺书》中的桩基部分290万元，就是双方2015年10月15日清算确认的2918630元，因此，全华房地产公司代付给丛某和鞠红光的632300元属于500万元工程款中的一部分，全华房地产公司代岳健强支付632300元款项后，如果再全额支付岳健强等三人500万元的工程款、保证金和其他费用，相当于全华房地产公司两次支付了632300元，加重了付款义务。3.2016年10月25日的《承诺书》中写明“塔吊租赁费2015年8月1日至2016年10月25日由甲方负责”与甲方代付280000元塔吊租金并不矛盾。2015年10月15日双方清算确认的2918630元中的280000元塔吊租金是2015年8月之前的塔吊租金。2016年2月4日，岳健强书写的文登时代广场塔吊租金代付请求中明确写明“2015.4.24日至8月份租金贰拾捌万元整280000元，同意甲方支付。”，该证据证明，280000元的塔吊租金是2015年8月之前的租金。而《承诺书》中写明“塔吊租赁费2015年8月1日至2016年10月25日由甲方负责”，证明2015年8月1日之后的租金由甲方负责，在此之前的塔吊租金全华房地产公司并不承担。因此，在塔吊租金双方分别负担的区分上，《承诺书》约定是非常明确的，并无矛盾和误解之处。4.2016年10月25日，童师全与岳健强签订的《承诺书》中确定补偿岳健强数额为160万元，除此之外并无全华房地产公司再行补偿或者替周建荣、岳健强、沈来虎承担工程款、费用的约定，如果周建荣、岳健强、沈来虎不承担632300元，相当于全华房地产公司又额外补偿周建荣、岳健强、沈来虎632300元，这样补偿数额实际变为2232300元，这与全华房地产公司补偿岳健强160万元的约定明显不符。5.对于全华房地产公司代为支付的632300元，周建荣、岳健强、沈来虎在（2019）鲁1003民初6056案件（以下简称6056号案件）一审及该案二审过程中都已经认可是岳健强、周建荣、沈来虎应当支付的工程款，经协商后由全华房地产公司支付；在本案一审中，周建荣、岳健强、沈来虎也承认丛某、鞠红光的632300元是岳健强要求上诉人支付的，只是对于款项支付时间做出了错误的辩解，因此，对于632300元工程款属于周建荣、岳健强、沈来虎的债务双方是没有异议的，全华房地产公司既然代付了632300元，周建荣、岳健强、沈来虎理应承担返还义务。周建荣辩称，一、全华房地产公司与周建荣、岳健强、沈来虎在时代广场项目建设施工合同纠纷案件，威海市中级人民法院作出(2020)鲁10民终2475号民事判决（以下简称2475号案件），判决中关于“全华房产公司另行主张应扣除其向鞠红光28OOOO元及支付日冰的土方外运费款项3520，15元,该部分款项因涉及案外人鞠红光及丛月冰的权利、亦无法确认上述款项的性质及具体数额,本案不予处理,全华房地产公司可另行主张权利”的认定，完全违背客观事实。在该案一审中，法院就632300元款项审查的十分清楚,全华房地产公司原法定代表人童师全在2016年10月25日《承诺书》中表述明确:“塔吊租金,土方外运费”由甲方负责。鞠红光塔吊租金280000元,在收方清单中明确表明由甲方即全华房地产公司承担。该案的法官案中生案，认定错误。二、全华房地产公司与周建荣、岳健强、沈来虎在时代广场项目2475号案中,二审判决童师全于2016年10月25日与岳健强达成的《承诺书》协议,就是文登时代广场项目的工程价款最终结算。那么,童师全在承诺书中明确表明,“塔吊租赁费2015年8月1日至2016年10月25日、28万元由甲方负责,另土方余下款项由甲方负责”。童师全签订《承诺书》时作为全房地产公司法定代表人、总经理应该以前付过丛某、鞠红光合计632300元款项，在《承诺书》中清楚表明“以上算清”，应欠岳健强500万元款项,并约定还款时间。在《承诺书》下面特别另行注明,“土方余下款,塔吊租金有自己负责还款”。在《承诺书》中所表述的桩基部分290万元也就是《费用清单》中的2918630元款项，是实际工程量费用清单,在工程造价结算中称为工程直接费，工程直接费要换算为工程造价，则要按山东省建筑工程收费标准收取,措施费、企业管理费、规费、企业利润、税费。估计大约综合费率28%。也就是说直接费290万元应乘以28%费率、即81万元。童师全相当聪明,项目己经转让65%股份给许加骏。其本人承担前期费用500万元。施工管理费部分今后让岳健强与许加骏结算。全华房地产公司出尔反尔，不讲诚信，提供虚假诉讼,扰乱司法秩序。三、周建荣、岳健强、沈来虎提供证据可以证实2918630元并非工程造价款。1.胡长春与彭卫彬签字确认《费用清单》后,于当天2015年10月15日重新补签了一份协议,协议内容如下:“经甲乙双方项目负责人和技术人员共同对文登时代广场基础设施和基础完成量,机械费用等达成共识,共计费用2918630元（大写贰佰玖拾壹万捌仟陆佰叁拾元整）,另附收方清单一份,现场管理费另行协商”。全华房地产公司现场代表胡长春,2015年10月15日签字,乙方现场代表彭卫彬2015年10月15日签字。这份补签协议书充分肯定2918630元是实际施工的工程量,并非实际施工的土程造价款；2.童师全《承诺书》清楚表明,时代广场项目由岳健强继续承建，所以岳健强与童师全于2016年10月25日的结算是第一份施工合同的阶段性初步结算,临时设施费只收取18万元（临时活动房两只），根据山东省建筑取费标准规定，临时设施费应根据工程总造价收取ｌ.2%的费率,按10万平方建筑面积,约每平方18ＯＯ元／ｍ2计算,ｌ.8亿元的项目,临时设施费应是:1.8亿元×1.2%＝144万元；3.《费用清单》第17条明确约定28万元塔吊租金由甲方承担；4.综合上述,如果全华房地产公司违背二审法院判决所认定的童师全与岳健强签订的《承诺书》达成协议是最终结算，要倒算账的话，则周建荣等要申请法院根据周建荣、岳健强、沈来虎清单工程量,按照施工合同约定的按山东省建筑工程收费标准计算,重新进行工程造价结算；5.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释（二）》第十二条规定:当事人在诉讼前己经对建设工程价款结算达成协议,诉讼中另一方当事人申请对工程造价进行鉴定的,人民法院不予准许。如果二审法院同意全华房产公司另行追偿丛某、鞠红光的632300元款项，则是不公正判决。四、全华房地产公司在2475号案件中存在以下行为:1.自编自导提供虚假视频录音欺骗法庭；2.提供文登利丰建设管理有限公司伪证欺骗法庭；3.制造虚假诉讼，扰乱司法秩序。全华房地产公司向一审法院起诉请求：判令沈来虎、岳健强、周建荣退还全华房地产公司代其支付的工程款、机械台班费、塔吊租金等合计632300元。一审法院认定事实：2014年12月5日岳健强与全华房地产公司签订文登时代广场工程承包补充协议，该补充协议实际为工程承包协议。协议约定岳健强承建全华房地产公司时代广场项目，工程范围为土建、粗装修、水、电、暖等施工图纸所包含的全部内容施工；施工日期从2014年12月15日至2016年8月30日。2015年5月25日，周建荣、岳健强、沈来虎达成文登时代广场项目合作协议，约定荣邦建设公司承建的文登时代广场项目，由于资金不到位，由荣邦建设公司威海分公司负责人周建荣、岳健强、沈来虎三方出资合作实际施工，沈来虎为项目总负责人，岳健强为施工现场总负责人，周建荣管理资金及财务。合同签订后，岳健强等依约施工。2015年10月15日胡长春代表全华房地产公司与岳健强方的工作人员彭彬签署了《工程费用清单》一份，确定岳健强等施工工程款总额为2918630元。2016年10月25日童师全代表全华房地产公司出具承诺书一份，承诺如下：“本人承诺时代广场项目岳健强工程前期费用，包括250万保证金，桩基部分290万共计，误工费、租赁费、材料费等包括全部内容，另补贴给岳健强160万，减去以前支付给岳健强200万，余下应收500万。以上算清。分期付款分两次付清。正负零130万，地上四层付120万，另250万作为以下保证金。时代广场有岳健强承建.塔吊租赁费2015年8月1日至2016年10月25日由甲方负责。另土方余下款项，由甲方负责。”为证实其主张，全华房地产公司向一审法院提供了以下证据：一、2016年2月4日岳健强向全华房地产公司出具的《付款证明》一份，证实双方约定基坑土石方开挖工程款270000元和机械台班费82315元，合计352315元由全华房地产公司向施工方丛某支付。二、记账凭证一份、银行支票存根两份，证实全华房地产公司通过现金借款和银行转账的方式向丛某支付352300元。三、申请证人丛某出庭作证，丛某证实其与岳健强形成承包关系，负责文登时代广场土石方施工和挖掘机租赁，工程款合计350000元多，由甲方（全华房地产公司）分三次付给了证人。四、2016年2月4日岳健强出具的证明一份，证实双方约定塔吊租金280000元由甲方（全华房地产公司）支付。五、费用报销单一份、银行业务凭证一份、业务回单五份，证实全华房地产公司已经向塔吊出租人鞠红光支付塔吊租金2520000元，其中包括应当由岳健强支付的塔吊租金280000元。经质证，周建荣、岳健强、沈来虎对以上证据的真实性均无异议，但对待证事实有异议，辩称该两笔款项双方于2016年10月25日已经结清，结清后全华房地产公司尚欠沈来虎、岳健强、周建荣工程款5000000元。一审法院认为，本案的争议焦点为：全华房地产公司向丛某支付的工程款352300元，向鞠红光支付的塔吊租金280000元是否应当由岳健强、周建荣、沈来虎负担。根据本案查明的事实，岳健强同意全华房地产公司向丛某支付基坑土石方开挖工程款270000元和机械台班费82315元，合计352315元，同意全华房地产公司支付2015年4月24日至8月份塔吊租金280000元，情况属实，但丛某、鞠红光与岳健强、周建荣、沈来虎之间是否存在承包合同关系，该部分款项是否应当由岳健强、周建荣、沈来虎负担，全华房地产公司并未提供充分的证据予以证实。且2016年10月25日全华房地产公司与岳健强进行工程款结算时对该两笔所谓垫付的款项只字未提，与常理明显不符。一审法院认为，即使2015年10月15日全华房地产公司与岳健强的费用清单中所记载的工程款项中包括该两笔应当支付给丛某、鞠红光的工程款，在2016年10月25日全华房地产公司与岳健强进行工程款结算时未将该两笔款项予以扣除，且承诺书中载明“塔吊租赁费2015年8月1日至2016年10月25日由甲方负责。另土方余下款项，由甲方负责。”该承诺书应当视为全华房地产公司与岳健强对工程款数额的协商变更，最终确定的数额。全华房地产公司在2016年10月25日明确以承诺方式确认截止该日期尚欠岳健强、周建荣、沈来虎工程款500万元，现又主张其确认欠付的工程款500万元中应当扣除代为支付的工程款632300元，明显违反常理，令人难以信服。综上所述，一审法院认为，全华房地产公司所诉要求岳健强、周建荣、沈来虎退还全华房地产公司代其支付的工程款、机械台班费、塔吊租金等合计632300元，证据不足，理由不当，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：驳回威海市文登区全华房地产开发有限公司要求岳健强、周建荣、沈来虎退还工程款、机械台班费、塔吊租金等合计632300元的诉讼请求。案件受理费10124元，减半收取计5062元，由威海市文登区全华房地产开发有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。案经二审查明，全华房地产公司一审中所提交的证据一2016年2月4日岳健强向全华房地产公司出具的《付款证明》，系由施工方负责人岳健强、彭新，土石方开挖负责人丛某，以及甲方（全华房地产公司）证人罗某共同签署，载明：文登时代广场基坑土石方开挖工程款共计27万，加机械台班费82315元，合计352315元，此款项由甲方代付。全华房地产公司一审中所提交的证据四系2016年2月4日岳健强出具的证明一份，内容为“文登时代广场塔吊租金2015年2月24日至8月份租金28万元同意甲方支付。”全华房地产公司一审中所提交的证据五（费用报销单一份，银行业务凭证一份、业务回单五份）显示，全华房地产公司向塔吊出租人鞠红光支付塔吊租金及购买塔吊款项共计2520000元,全华房地产公司主张其中包括《费用清单》中所列明的塔吊租金280000元，上述2520000元付款时间为2019年6月3日。经本院核实鞠红光，鞠红光对上述证据的真实性无异议，因岳健强与童师全共同协商确定由全华房产公司向其支付塔吊租赁费用，其全部塔吊租赁费均由全华房地产公司支付完毕，全华房产公司大约在2016年2月份支付其塔吊租金10万余元，余款在2019年全部付清。再查明，2015年10月15日由胡长春、彭卫彬共同签字认可的《费用清单》载明费用共计18项，其中第16项为基坑土方开挖方量及价格：3000方*90元每立方=270000元，基坑开挖后出渣及平整场地机械台班费用82315元，第17项为“塔吊前期租金甲方承担费用280000元”。《费用清单》总计部分列明“实际所做总工程量2918630元”。还查明，周建荣、岳健强、沈来虎诉全华房地产公司建设工程施工合同纠纷案件中（一审为6056号案件、二审为2475号案件），要求全华房地产公司按照2018年2月1日岳健强与全华房地产公司时任法定代表人许加骏签订的协议书中所载明的1000万元（全华房地产公司尚欠付的工程款及相应费用）支付工程款，一审法院支持其诉讼请求。本院二审判决认为，2016年10月25日《承诺书》载明全华房地产公司尚欠付岳健强工程款500万元，该承诺书应视为岳健强与全华房地产公司对案涉工程款所做的结算协议，改判全华房地产公司支付周建荣、岳健强、沈来虎所有工程款、保证金及各项费用等共计500万元及相应利息。该案未对本案涉案款项予以认定和处理，全华房地产公司又提起本案的追偿权诉讼。一审查明的其他事实与本院查明一致，本院对一审查明的其他事实予以认定。本院认为，本案诉争的全华房地产公司付给案外人丛某的352315元、鞠红光的280000元即为《费用清单》中第16.17项所载明的项目款项，该事实有付款凭证、收款凭证以及丛某、鞠红光的证言予以证实，且周建荣、岳健强、沈来虎对此亦无异议，本院对该事实予以认定。本案争议的焦点是全华房地产公司对诉争款项是否享有追偿权。首先，《费用清单》最终确认的实际所做工程量2918630元应视为双方对工程量的确认，尚不能得出全华房地产公司所主张的2918630元均属于岳健强所应支付的工程款和费用的主张。《费用清单》17项表述为“塔吊前期租金甲方承担费用280000元”，明确承担费用主体为全华房地产公司而非岳健强，在最终“实际所做工程量2918630元”中亦包括了该280000元；其后，2016年2月4日岳健强书写的证明“文登时代广场塔吊租金2015年2月24日至8月份租金28万元同意甲方支付”，延续了《费用清单》中所明确的由全华房地产支付的内容；再其后，据《费用清单》所形成的《承诺书》中载明前期费用桩基部分290万元，也当然包含该280000元，因此，在《费用清单》以及证明已明确17项费用由全华房地产承担的情况下，全华房地产公司仍将其列入桩基部分岳健强的费用，说明全华房地公司《承诺书》所认可的290万元款项并不完全等同于应由岳健强等支付的工程款。其次，《承诺书》应视为双方对全华房地产公司对欠付岳健强工程款数协商变更后的最终确认。2016年2月4日全华房地产公司、岳健强、丛某三方签字确认的《付款证明》清楚载明由甲方即全华房地产公司代付丛某款项，可视为三方达成了债务转移的协议，即全华房地产公司承担《费用清单》第16项的付款义务，代岳健强向丛某履行付款义务，全华房地产公司成为债务人。而在此之后的2016年10月26日形成的《承诺书》，系对岳健强工程款以及保证金、误工费、租赁费、材料费、补贴等的一揽子处理意见，最终确定全华房地产公司欠付款金额仍为500万元，如全华房地产公司认为诉争款项应予以扣减，则在债务已经转移完成的情况下应在承诺书中予以说明，在未予明确说明的情况下，认定《承诺书》确定的500万元系双方最终协商确定的欠付款数额更符合常理。第三，再结合《承诺书》中就后续部分的约定：文登时代广场工程由岳健强继续承建，塔吊租赁费2015年8月1日至2016年10月10月25日由甲方（全华房地产公司）负责，另土方余下款项由甲方（全华房地产公司）负责，亦可佐证全华房地产公司同意由其承担截止承诺书形成之前的包括《费用清单》第16.17项在内的所有的涉案工程的土方款项以及塔吊租赁费。另外，经过2475号判决审理认定，“2016年10月25日《承诺书》应视为岳健强与全华房地产公司对案涉工程款所做的结算协议，确认周建荣、岳健强、沈来虎与全华房地产公司的文登时代广场项目施工的款项结算应以《承诺书》为准，该《承诺书》明确了欠付岳健强桩基部分工程款290万元，保证金250万元，相关补贴费用160万元，共计700万元，扣除全华房地产公司已经支付的200万元，欠付岳健强500万元。”综合本案双方当事人纠纷发生的前后经过以及证据的综合认定分析，本院认为一审认定该《承诺书》应视为双方对工程款数额的最终协商确定的给付数额，全华房地产主张其确认欠付的工程款500万元中应扣除代为支付的工程款632300元违反常理不予支持的意见，符合本案的实际情况，依法可予以维持。全华房地产公司就诉争款项行使追偿权，依据不足，本院不予支持。综上所述，全华房地产公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10123元，由上诉人威海市文登区全华房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  乔 卉审 判 员  马树芳审 判 员  王 慧二〇二一年七月二十六日法官助理  李亚男书 记 员  张济节