浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书(2010)浙嘉民终字第38号上诉人(原审被告)：钱雪梅，女，1966年1月25日出生，汉族，住桐乡市梧桐街道庆丰小区31幢404室。委托代理人：华杏芬、朱华，浙江泽厚律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：姜明，男，1965年10月18日出生，汉族，户籍所在地：桐乡市梧桐街道庆丰小区31幢404室，现住桐乡市梧桐街道河畔花园10幢302室。委托代理人：刘宇平，浙江隆森律师事务所律师。上诉人钱雪梅因离婚纠纷一案，不服桐乡市人民法院（2009）嘉桐民初字第3181号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2010年1月21日及同年5月7日、6月7日三次公开开庭审理了本案。上诉人钱雪梅及委托代理人华杏芬、朱华，被上诉人姜明及委托代理人刘宇平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审认定，姜明与钱雪梅于1994年3月15日登记结婚，1996年8月8日生儿子姜骁，婚初感情尚可。2007年4月4日双方部分家庭成员因故发生争吵。姜明于2007年5月14日向法院起诉与钱雪梅离婚[（2007）桐民一初字第1290号]，后法院判决驳回。钱雪梅于2008年2月14日向法院提起确权诉讼[（2008）桐民一初字第859号]，要求确认嘉丽苑20幢三单元116、117、118三间商铺系双方夫妻共同财产（该案再审现正在立案审查阶段）。2008年5月23日姜明再次起诉与钱雪梅离婚[（2008）桐民一初字第1702号]，驳回后双方关系仍未改善。已查明的双方的夫妻共同财产有位于桐乡市梧桐街道庆丰小区31幢404室住房一套，价值约二十万元。原审认为,婚姻自由包括结婚自由和离婚自由，准予或不准予离婚应以夫妻感情是否确已破裂作为区分的界限。双方自2007年婚姻陷入危机至今已近三年，期间双方为婚姻和财产问题已四次诉讼，诉讼中双方仍多次发生冲突，足于证明双方夫妻感情已彻底破裂，故对姜明离婚之诉讼请求予以准许。关于子女抚养问题，根据双方的条件，结合儿子姜骁自己的意愿，以随姜明生活为宜，抚养费问题考虑双方条件及庭审中姜明不要求钱雪梅承担的意思表述，可由姜明承担。债权债务问题，姜明表示既无债权也无债务；钱雪梅表示其无债权但有六万余元债务，但姜明不予认可，对此钱雪梅应承担举证不能之后果。关于夫妻共同财产问题，已查明的位于桐乡市梧桐街道庆丰小区31幢404室住房一套，庭审中姜明表示可由钱雪梅继续居住，并且不去处理房子（房产证为姜明姓名），考虑钱雪梅的身体状况、无稳定工作等情况，以归女方所有为宜；对于钱雪梅主张的购买光大城市花园14－1002号商品房的18万多元、银行存单明细上载明的二百七十多万、姜明母亲名下的存折上的一百多万、汽车两辆（一辆做在姜明姐姐名下、一辆做在飞云公司名下）、飞云（鹰）公司的财产、姜明最近刚购买的康达佳景苑房子1套系夫妻共同财产的主张，证据不足；嘉丽苑20幢116、117、118号房产部分，目前正在再审立案审查阶段，对上述财产均可另行主张。据此，依照《中华人民共和国婚姻法》第二条、第三十二条、第三十六条、第三十九条、第四十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条的规定,判决:一、准予原告姜明与被告钱雪梅离婚；二、婚生子姜骁由姜明抚养教育；三、位于桐乡市梧桐街道庆丰小区31幢404室住房一套归被告钱雪梅所有。案件受理费300元减半收取150元，由姜明承担。宣判后钱雪梅不服，上诉称，一审判决认定双方感情完全破裂不当，尽管被上诉人数次起诉离婚，但其根本原因是被上诉人沉迷于婚外情中不能自拨，不能以离婚诉讼次数证明双方感情是否完全破裂。一审判决对巨额共同财产不作处理，严重损害了上诉人的合法权益。一审违反诉讼程序，上诉人要求调查取证，但一审既未调查取证，又未作出不予取证通知，程序违法。一审将儿子判给被上诉人直接抚养不妥，且判决也未保障上诉人的探视权。上诉人身患，又无正当工作，一审判决未给予相应的照顾，既有失公正，又不符合法律规定。请求，撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求，一、二审诉讼费由被上诉人负担。被上诉人姜明辩称，双方已经分居2年多，显然夫妻感情已破裂。上诉人说的所谓夫妻共同财产，是上诉人的个人臆想。儿子姜骁已经14岁，有权选择与谁共同生活。上诉人身体的一些疾病，属于中年人的正常现象，上诉人自己也经营一化妆品店，并非无工作。请求驳回上诉，维持原判。二审中钱雪梅提供了2份新证据，1、嘉兴市人民检察院嘉检民行立（2010）15号民事行政检察立案决定书，用以证明检察机关对钱雪梅不服桐乡市人民法院（2008）桐民一初字第859号民事判决向该院申诉，该院决定立案审查。2、2010年1月6日嘉兴市中级人民法院法官对孙长凤作的笔录，证明姜明从未向其父母借过钱，其父母也无任何投资行为，光大房产这套房子是姜明购买的，嘉丽苑三套商铺是姜明出资的，是双方的共同财产，一审财产保全时出现过一张姜明父亲名下的股票交易卡，因其父无投资行为，可见该卡属于姜明的，康达佳景苑房屋的4万元装修款是夫妻共同财产。姜明的质证意见为，对两份证据的真实性无异议，但对关联性提出了异议，认为该两份证据不能证明钱雪梅所称的事实。姜明向本院提供了支票、大额现金支付登记审批表、增值税发票、桐乡飞云包装印刷有限公司分户明细帐页复印件，证明姜明帐户上的资金是桐乡飞云包装印刷有限公司和桐乡市高美印务有限公司的。钱雪梅认为该证据是复印件，对真实性提出了异议。本院认证意见为，双方当事人对钱雪梅提供的两份证据的真实性无异议，本院予以确认，但其欲证明的内容非本案审理的范围，故与本案无关联性。而姜明提供的均为复印件，未提供原件以供核对，故真实性无法确认。经审理查明，原审所认定事实正确，本院予以确认。根据二审庭审中双方的陈述，本院确认事实如下，卡号为的中国农业银行信用卡为姜明的信用卡，2006年4月18日前该卡中存有人民币500602.7元，自2006年4月19日至同年7月14日姜明从该卡中提取了现金500000元。本院认为，双方当事人之婚姻，虽然基础较好，且婚后共同生活期间感情融洽，但近年来，因多种原因导致双方产生矛盾，并因婚姻关系及财产归属等问题，相互间又多次提起诉讼，还屡次发生冲突，且分居也两年有余，故本院认为，双方当事人感情已达破裂之程度，夫妻关系也已名存实亡，如再维系双方的夫妻关系，势必增加双方感情上之痛苦，故姜明的离婚请求，应予准许，钱雪梅关于婚姻关系的上诉请求，无事实依据，本院不予采信。对于双方的共同财产问题，本院认为，至2006年4月18日姜明的信用卡中存有人民币500602.7元，事实清楚，对该款项，姜明认为系由桐乡飞云包装印刷有限公司和桐乡市高美印务有限公司存入，但其提供的依据为复印件，真实性未得到钱雪梅认可；退一步讲，即使姜明提供的依据均为真实的，姜明尚不能证明其从桐乡飞云包装印刷有限公司或桐乡市高美印务有限公司提取的现金与其信用卡中的钱具有同一性；且桐乡飞云包装印刷有限公司和桐乡市高美印务有限公司作为企业，具有自己的银行帐户和财务管理制度，为何将企业的钱款存于姜明私人卡中，又无足以令人相信的理由，故本院对姜明关于该500000元系桐乡飞云包装印刷有限公司和桐乡市高美印务有限公司钱款的主张，不予采信。对于共同财产的分割，首先，考虑到适当照顾女方权益的原则；其次，姜明将存于其信用卡中的500000元钱款转出，一方面未经钱雪梅同意，另一方面在诉讼中又否认该钱款为共同财产，其行为属隐藏、转移夫妻共同财产，依法应少分共同财产。根据上述两理由，本院认为，双方的夫妻共同财产500000元人民币和位于桐乡市梧桐街道庆丰小区31幢404室住房一套，其中350000元人民币和桐乡市梧桐街道庆丰小区31幢404室住房归钱雪梅所有，另150000元人民币归姜明所有。对于双方儿子由谁抚养的问题，根据钱雪梅自己的陈述，其身患，故本院认为，由姜明抚养儿子更有利于孩子的生活和成长，因此，钱雪梅的该项上诉主张本院不予支持。对于探望权的问题，本院认为，探望权系法律赋于离婚后不直接抚养子女的父或母的权利，但一审审理中钱雪梅并未就探望权提出主张，因此原审判决未对探望权作判决，并无不当，现二审中钱雪梅提出了探望权的主张，为减少当事人的讼累，可在本案中一并处理，根据当事人的实际情况，本院认为，钱雪梅可每2周探望其子一次。综上所述，原审判决对双方的婚姻关系及孩子的抚养问题判决结果正确，应予维持；但遗漏了部分共同财产，应予增判。依照《中华人民共和国婚姻法》第三十八条第一款、第四十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项之规定，判决如下:一、维持桐乡市人民法院(2009)嘉桐民初字第3181号民事判决。二、夫妻共同财产500000元人民币，其中350000元归钱雪梅所有，由姜明在本判决生效后十日内支付给钱雪梅，另150000元人民币归姜明所有。三、钱雪梅每隔一周的休息日探望子姜骁一次，姜明应予协助。一审案件受理费150元，由姜明负担，二审案件受理费300元，由姜明负担150元，由钱雪梅负担150元。本判决为终审判决。审判长  郭嘉雄审判员  李 岗审判员  苏江平二〇一〇年六月二十一日书记员  苏 轶