贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔27民终2826号上诉人（原审被告）：陈志敏，男，1990年5月14日出生，汉族，身份证住址广东省茂名市茂港区。被上诉人（原审原告）：熊灿德，男，1966年7月4日出生，汉族，身份证住址贵州省大方县。委托诉讼代理人：梅军，贵州大方县律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中铁十八局集团有限公司，住所地天津市津南区双港乡，统一社会信用代码9112000010306009X2。法定代表人：闫广天，系该公司总经理。委托诉讼代理人：舒勇，该公司职工。被上诉人（原审被告）：殷纪红，男，1966年7月23日出生，汉族，身份证住址江苏省扬中市。被上诉人（原审被告）：张天礼，男，1989年9月24日出生，汉族，身份证住址贵州省息烽县。上诉人陈志敏因与被上诉人熊灿德、中铁十八局集团有限公司（以下简称中铁十八局）、殷纪红、张天礼建设工程合同纠纷一案，不服荔波县人民法院（2020）黔2722民初1196号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月16日立案后，依法组成合议庭于2021年7月22日公开开庭进行了审理。被上诉人熊灿德的委托诉讼代理人梅军、被上诉人中铁十八局的委托诉讼代理人舒勇、被上诉人殷纪红到庭参加诉讼，上诉人陈志敏通过微信远程视频方式参加庭审，被上诉人张天礼经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈志敏上诉请求：1、撤销原判第一项并依法改判，维持原判第二项；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定熊灿德施工的锚杆工程按照陈志敏与殷纪红之间的约定每米28元进行结算，实验锚杆不应单独计价结算，故认定被上诉人殷纪红、上诉人陈志敏应支付熊灿德工程款为47049元（482根×10米×28元/米-87911.3元≈47049元）。上诉人陈志敏对上述锚杆工程的结算的方式予以认可，但是认为一审法院遗漏了该47049工程款仍需扣减锚杆施工过程中所产生的油费47052.5元，因为被上诉人熊灿德在进行锚杆施工的时候，其施工的空压机需要用到柴油，而这些柴油是由上诉人陈志敏所提供的，具体的耗油量为：8555升×5.5元/升（统一单价）=47052.5元。上述油费由被上诉人张天礼于2020年1月8日在“贵南高铁荔波段汇总表”签字确认。故上诉人陈志敏应给付工程款的金额应该在一审法院认定的47049元的基础上扣除上诉人陈志敏已经给被上诉人熊灿德所提供的油费47052.5元，扣除后上诉人不应再支付给被上诉人熊灿德任何费用，也无需根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。综上所述，一审判决在遗漏案件重要事实的情况下，导致错误判决上诉人陈志敏应向被上诉人熊灿德支付工程款47049元，进而导致上诉人陈志敏可能面临支付迟延履行期间的债务利息。被上诉人熊灿德二审辩称：一审判决认定事实清楚，证据充分，应予维持，上诉人的上诉无事实和法律依据。被上诉人中铁十八局集团有限公司二审辩称：中铁十八局与殷纪红、陈志敏、张天礼之间未签订任何承包合同，无任何经济往来关系，对一审判决无任何意见。被上诉人殷纪红二审辩称：一审判决的28元/米没含油费，陈志敏承包的单价未含油费，熊灿德承包的也未含油费，油费应当是张天礼得到，陈志敏要求从熊灿德的工程款中扣除油费没有事实依据，不应支持。被上诉人张天礼二审未作答辩。原审原告熊灿德向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告工程款326,251.2元；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2018年11月20日，被告中铁十八局与案外人陕西博德公司签订《劳务协作合同书》，被告中铁十八局将贵南铁路贵州段6标路基附属及防护工程施工项目分包给陕西博德公司。此后，被告张天礼又从陕西博德公司分包部分工程，被告张天礼又将部分工程分包给案外人丁海波、陈志强，并由被告陈志敏组织实施。2019年8月10日，被告陈志敏与被告殷纪红签订《劳务合作协议》，约定被告陈志敏以锚杆25元/米、锚索80元/米将锚杆、锚索工程分包给被告殷纪红。2019年8月22日，被告殷纪红与原告签订《劳务合作01协议》，约定被告殷纪红以每米均价85元将锚杆、锚索工程分包给原告。原告组织人员施工至2019年9月20日，原告与被告殷纪红即发生争议，被告殷纪红要求原告停工，并同意对原告已经完工的锚杆按每米30元进行结算，原告未同意被告殷纪红的意见。被告陈志敏、张天礼亦要求原告与被告殷纪红协商好后再继续施工。2019年9月20日，被告陈志敏与被告殷纪红重新签订《荔波劳务合作协议》，约定被告陈志敏以锚杆28元/米将锚杆工程分包给被告殷纪红。此后，原告声称已经与被告殷纪红协商好，并继续施工。2019年10月19日，经被告陈志敏、张天礼核实确认，原告施工的锚杆共计482根，试验锚杆15根。庭审中，各方对原告主张锚杆每根10米的长度无异议。一审法院认为：原告与被告殷纪红在履行合同过程中发生争议，且被告陈志敏亦要求原告与被告殷纪红协商好后再继续施工，在原告与被告殷纪红未协商一致的情况下，原告强行继续施工，因此，原告的该部分施工实质上已经取代被告殷纪红的地位，直接与被告陈志敏形成事实分包关系。根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”的规定，被告陈志敏、殷纪红以及原告均无相应施工资质，因此，被告陈志敏、殷纪红以及原告签订的《劳务合作协议》、《荔波劳务合作协议》、《劳务合作01协议》以及随后形成的事实分包关系均属于违法分包，违反法律、法规禁止性规定，属无效合同。虽然被告陈志敏、殷纪红以及原告的合同无效，但因涉案锚杆工程已经完工482根，且被告陈志敏、殷纪红也未就原告施工的工程质量提出异议，故被告殷纪红、陈志敏应结付原告相应的工程款。至于工程价款问题，虽然被告殷纪红与原告约定锚杆、锚索按每米均价85元计价，但锚杆、锚索实际工程成本差距较大，且本案中原告实际只完成锚杆部分工程，并未实施锚索工程，原告在施工过程中即与被告殷纪红就工程价款及后续施工问题发生争议，原告在各方协商未果的情况下强行继续施工，现原告主张以锚杆、锚索均价85元计价明显有失公平，因此，结合本案情况，对于原告施工的锚杆工程酌定按被告陈志敏与被告殷纪红之间约定每米28元进行结算更为符合各方利益平衡，试验锚杆不应单独计价结算，故被告殷纪红、陈志敏应付原告的尚欠工程款为47,049元（482根×10米×28元/米-87,911.3元≈47,049元）。本案系因原告与被告殷纪红在履行合同过程中发生争议导致原告的工程款未予结算，被告陈志敏也要求原告及被告殷纪红与其进行结算，并非其他单位或个人有意拖欠原告工程款，因此，原告起诉要求被告中铁十八局、张天礼承担付款责任没有事实依据和法律依据，不予支持，同理，本案亦无必要再追加其他案外人参加诉讼。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、被告殷纪红、陈志敏自本判决生效之日起十日内支付原告熊灿德尚欠工程款47,049元；二、驳回原告熊灿德的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6,192元，减半收取计3,096元，原告熊灿德承担2,608元，被告殷纪红、陈志敏承担488元。经二审审理，查明的事实与一审查明的事实一致。二审中，上诉人提交了“贵南高铁荔波段汇总表”一份，拟证明张天礼与丁海波确认了油费为47052.5元。被上诉人熊灿德质证：对三性持有异议，不能证明熊灿德施工的部分需要扣除油费的事实；被上诉人中铁十八局质证：真实性不清楚，我们承包出去时是包含有油费的，至于他们之间内部相互承包是否包含油费，我方不清楚；被上诉人殷纪红质证：该证据不真实，我们与熊灿德签订的协议单价很低，不可能包含油费。本院认为，对于一审确认的被上诉人熊灿德施工的锚杆数量及锚杆单价，各方当事人无异议，本院予以确认。对于上诉人陈志敏上诉主张的油费是否应当扣减的问题，陈志敏在一审诉讼过程中并未提出要求扣减柴油费用的抗辩，也未举证证明其与熊灿德或者殷纪红与熊灿德之间约定了油费47052.5元由熊灿德承担，且从二审庭审中双方的抗辩主张来看，根据市场行情熊灿德从殷纪红处承包的锚杆工程按照28元/米计价，应不包含油费在内，现上诉人主张其提供的47052.5元的柴油应从工程款中抵扣，缺乏事实依据，本院不予支持。综上，上诉人陈志敏的上诉理由不成立，对其上诉请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费976元，由上诉人陈志敏负担。本判决为终审判决。审 判 长  彭 浩审 判 员  莫玉魁审 判 员  万 青二〇二一年七月二十二日法官助理  吴 奕书 记 员  易甜甜