浙江省绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）浙绍商终字第367号上诉人（原审原告）：义乌市嘉实投资咨询有限公司。法定代表人：金正通。委托代理人：任一民、吴东波。被上诉人（原审被告）：诸暨市永胜投资咨询有限公司。法定代表人：吕永清。委托代理人：陈仟伍。被上诉人（原审被告）：吕永清。委托代理人：骆倩。上诉人义乌市嘉实投资咨询有限公司（以下简称嘉实公司）为与被上诉人诸暨市永胜投资咨询有限公司（以下简称永胜公司）、被上诉人吕永清请求变更公司登记纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2012）绍诸商初字第3686号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年4月23日受理后，依法组成由审判员董伟担任审判长、审判员陆卫东、代理审判员季璐璐参加评议的合议庭，后变更为审判员董伟担任审判长、代理审判员季璐璐、张帆参加评议的合议庭，于2013年5月16日公开开庭进行了审理。上诉人嘉实公司的委托代理人任一民和吴东波、被上诉人永胜公司的委托代理人陈仟伍、被上诉人吕永清的委托代理人骆倩到庭参加诉讼。诉讼中双方当事人向本院申请要求庭外和调，本院予以准许，但双方当事人最后未能达成和解协议。本案现已审理终结。原审法院审理查明：诸暨市新城金鹰房地产开发有限公司（以下简称金鹰公司）于2007年1月26日经公司登记机关核准成立，原告嘉实公司出资750万元，出资比例15%，被告永胜公司出资3，000万元，出资比例60%，浙江科特创业投资有限责任公司出资1，250万元，出资比例25%，出资时间2007年1月25日。后浙江科特创业投资有限责任公司将股权全部转让给被告永胜公司。2012年6月27日的公司登记为：注册资本5，000万元，原告嘉实公司投资750万元，投资比例15%，被告永胜公司投资4，250万元，投资比例75%，法定代表人为被告吕永清。2012年5月17日，天阳事务所对金鹰公司出具诸天阳（2012）会审字第475号审计报告，其中在反映金鹰公司2011年12月31日的财务状况以及2011年年度经营成果和现金流量财务报表附注中载明：金鹰公司其他应收款期末余额中关联企业和欠款金额较大债务人情况中，被告永胜公司145，498，790.89元，浙江牛头文体用品有限公司（以下简称牛头公司）250，406，292.60元；关联方及交易事项中：被告吕永清，其他应收款11，792，530.77元，被告永胜公司145，498，790.89元。2012年5月29日，金鹰公司向原告嘉实公司发出召开股东会会议的通知，确定会议时间为2012年6月18日，会议内容：1、变更公司组织机构，不设董事会，设立执行董事一名，免去原董事职务，重新选举执行董事；2、重新选举公司监事、经理；3、根据组织机构变更情况，及公司原股东浙江科特创业投资有限责任公司已将其25%公司股权转让给被告永胜公司的事实，修改公司章程。2012年6月18日，原告嘉实公司向金鹰公司股东会提交，关于要求限期被告永胜公司返还抽逃出资及挪用资金等事项的议案，该议案载明：被告永胜公司作为金鹰公司大股东，抽逃出资并挪用金鹰公司巨额资金，严重影响金鹰公司正常经营，如不立即纠正，将使金鹰公司和外部债权人权益严重受损。原告嘉实公司作为金鹰公司股东，特向股东会提出议案如下：一、要求被告永胜公司在2012年7月17日前，将挪用的全部资金、抽逃的全部出资及因此给金鹰公司造成的损失共计约人民币3亿元返还给金鹰公司。二、若被告永胜公司在该期限内未全额支付应付款项，则被告永胜公司的股东资格于2012年7月18日自动解除。三、如被告永胜公司在2012年7月17日前将应付款项全额付清，其应当在2012年7月18日将支付上述款项的凭证交各股东审查，并且至迟在2012年7月31日前向各股东提交款项在上述期限内全额归还的审计报告。以上议案，请股东会有表决权的股东表决，因被告永胜公司及其委派的代表对上述议案存在重大利害关系，依法应当回避表决。2012年6月18日，原告嘉实公司给金鹰公司股东会一份函，载明：鉴于被告永胜公司作为金鹰公司大股东，抽逃全部出资并挪用金鹰公司巨额资金，严重影响金鹰公司正常经营。在被告永胜公司未纠正上述侵害公司权益行为前，其对2012年6月18日股东会讨论的议案，依据公司法的规定不享有表决权。2012年6月18日，原告嘉实公司作出一份金鹰公司股东会决议，载明：2012年6月18日，金鹰公司临时股东会会议在诸暨市望云西路金鹰公司三楼会议室召开：被召集的股东均到会参加股东会：与会股东就原告嘉实公司提出的议案进行了表决。经到会并对该议案有表决权的股东同意，形成决议如下：一、被告永胜公司作为金鹰公司股东，应在2012年7月17日前，将被其挪用的全部资金、抽逃的全部出资以及因此给金鹰公司造成的损失，共计约人民币3亿元全额返还给金鹰公司。二、若至2012年7月17日，金鹰公司仍未全额收到被告永胜公司应付金鹰公司的款项，则被告永胜公司在金鹰公司的股东资格于2012年7月18日自动解除。三、如被告永胜公司在2012年7月17日前将应付款项全额付清，被告永胜公司应当在2012年7月18日将支付上述款项的凭证交各股东审查，并且至迟在2012年7月31日前向各股东提交款项在上述期限内已全额归还的审计报告。以上决议，到会的被告永胜公司依法回避表决。在该决议上，由原告嘉实公司签章，没有被告永胜公司的签名盖章。2012年8月13日，原告嘉实公司作出股东决定，载明：在金鹰公司2012年6月18日的临时股东会会议中，形成了股东会决议。金鹰公司原股东被告永胜公司未按该股东会决议要求，在2012年7月17日前，将被其挪用的全部资金、抽逃的全部出资及因此给金鹰公司造成的损失，共计约人民币3亿元返还给金鹰公司，并将相关凭证交各股东审查。被告永胜公司在金鹰公司的股东资格已于2012年7月18日自动解除。现原告嘉实公司为金鹰公司唯一股东，为保证金鹰公司正常运营，股东决定如下：一、变更金鹰公司为一人有限责任公司。二、变更金鹰公司法定代表人为金正通。三、变更金鹰公司组织机构：1、不设董事会、监事会，免除原董事会、监事会成员的职务。2、设执行董事一名，由股东原告嘉实公司委派金正通担任。3、设监事一名，由股东原告嘉实公司委派陈江女士担任。4、金鹰公司经理由执行董事兼任。四、同意根据以上股东决定修改章程，通过修改后的新章程。五、对金鹰公司进行财务审计。根据财务审计的结果，决定原股东被告永胜公司的股东资格被解除后金鹰公司的减资事宜。六、原金鹰公司法定代表人、董事、监事、经理应当协助办理相关公司变更登记事宜，并立即移交金鹰公司印鉴及财务账册，被告永胜公司应予以协助。2013年1月11日，天阳事务所向金鹰公司股东出具诸天阳（2013）会审字第10号审计报告，载明：金鹰公司财务报表，公允反映了2012年12月31日的财务状况以及2012年度的经营成果和现金流量，其中财务报表附注中载明：其他应收款期末余额中关联企业和欠款金额较大债务人情况，金正通3，120，000元，牛头公司40，998，673.73元，盛泰花边（被告永胜公司主张为原告嘉实公司的关联企业）18，948，195.82元。另外，2009年11月20日，原告嘉实公司与金鹰公司签订借款协议一份，载明：原告嘉实公司向金鹰公司借款1，000万元等。2009年12月30日，原告嘉实公司与被告永胜公司签订股东会决议，载明：为提高使用资金效率，同意公司根据公司资金状况，将部分闲置资金，按股份比例出借给股东等。原审法院审理认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第二十六条规定，因公司设立、确认股东资格、分配利润、解散等纠纷提起的诉讼，由公司住所地人民法院管辖。原告嘉实公司要求两被告协助办理公司变更登记等，应属于请求变更公司登记纠纷，该院受理本案，符合上述法律规定和最高人民法院《关于修改后的民事诉讼法施行时未结案件适用法律若干问题的规定》第一条的规定。关于原告嘉实公司的诉讼主张能否成立，诉讼请求能否支持，分析如下：一、被告永胜公司是否存在抽逃出资行为。抽逃出资，一般指公司设立时，股东或发起人依法已出资，但当公司成立后，又将出资抽走的行为，也包括公司购回特定股东的股份，未办理减少股本登记、未向全体股东披露的行为。《中华人民共和国公司法》第二百零一条规定，公司的发起人、股东在公司成立后，抽逃出资的，由公司登记机关责令改正，处以所抽逃出资金额百分之五以上百分之十五以下的罚款。最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第十二条的规定，列举了下列五种股东抽逃出资的情形，（一）将出资款项转入公司账户验资后又转出；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）制作虚假财务会计报表，虚增利润进行分配；（四）利用关联交易将出资转出；（五）其他未经法定程序将出资抽回的行为。现原告嘉实公司主张被告永胜公司抽逃注册资金的主要依据，是其提供的天阳事务所诸天阳（2012）会审字第475号审计报告。第一，在该审计报告中，关于原告嘉实公司主张的两被告抽逃和挪用的三笔款项，载明系“其他应收款期末余额中关联企业和欠款金额较大债务人情况”和“关联方及交易事项”的其他应收款，性质均为金鹰公司的应收款。第二，该三笔款项合计金额4亿多元，每一笔款项金额与被告永胜公司出资4，250万元金额不符。第三，该三笔款项均为金鹰公司的债权，不清楚其具体内容，且根据被告永胜公司提供的证据，金鹰公司曾有出借资金给股东（包括原告嘉实公司）的行为，故仅据此无法判断这些应收款是否存在不当行为。第四，该审计报告已交公司登记机关备案。第五，虽然被告永胜公司提供的天阳事务所诸天阳（2013）会审字第10号审计报告的内容的真实性，无法确认，但该报告中对上述报告中相应科目中的内容有变化。因此，仅据天阳事务所诸天阳（2012）会审字第475号审计报告的内容，不足以证明被告永胜公司存在抽逃出资的行为，原告嘉实公司对此应承担举证责任。根据《中华人民共和国公司法》第二百零一条规定，如被告永胜公司存在抽逃出资行为，公司登记机关应当作出行政处罚。《中华人民共和国刑法》第一百五十九条规定，公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资，或者在公司成立后又抽逃其出资，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处虚假出资金额或者抽逃出资金额百分之二以上百分之十以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。如原告嘉实公司主张的被告永胜公司存在抽逃全部出资的情况成立，即有犯罪的嫌疑，原告嘉实公司自称已向有关机关举报要求处罚，而公司登记机关、司法机关对此均未查处。综上，原告嘉实公司关于被告永胜公司存在抽逃出资行为的主张因证据不足，该院不予采信。二、两被告是否存在挪用资金行为。原告嘉实公司主张两被告存在挪用资金行为的主要依据，也是原告嘉实公司提供的天阳事务所诸天阳（2012）会审字第475号审计报告，而该审计报告中，关于原告嘉实公司主张的两被告抽逃和挪用资金的三笔款项，仅载明为应收款。根据上述第一点分析，同样，仅据天阳事务所诸天阳（2012）会审字第475号审计报告中上述三笔款项的内容，不足以证明两被告存在挪用资金的行为。《中华人民共和国刑法》第二百七十二条规定，公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。如原告嘉实公司主张的挪用资金行为成立，即有犯罪嫌疑。原告嘉实公司自称已向有关机关举报要求处罚，而司法机关也未予立案查处。因此，原告嘉实公司关于两被告存在挪用资金行为的主张，因证据不足，该院不予采信。三、被告永胜公司的股东资格是否丧失。根据金鹰公司的登记情况，被告永胜公司为该公司的股东，已履行了出资义务。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十八条第一款规定，有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资，经公司催告缴纳或者返还，其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资，公司以股东会决议解除该股东的股东资格，该股东请求确认该解除行为无效的，人民法院不予支持。该规定针对的是因抽逃出资被解除股东资格的股东的异议权问题。原告嘉实公司主张被告永胜公司抽逃出资依据不足，即使原告嘉实公司主张被告永胜公司抽逃出资成立，如果按此规定要解除被告永胜公司的股东资格，也应由金鹰公司催告被告永胜公司返还抽逃的出资，并通过股东会决议等程序。原告嘉实公司主张被告永胜公司已自动解除股东资格，与上述规定不符，又无其他法律依据，公司章程也未有相应规定。四、原告嘉实公司出具的2012年6月18日的股东会决议及2012年8月13日的股东决定是否有效。《中华人民共和国公司法》第四条规定，公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。第四十三条规定，股东会会议由股东按照出资比例行使表决权，但是公司章程另有规定的除外。第四十四条规定，股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。根据金鹰公司的章程规定，股东会会议由股东按照出资比例行使表决权，被告永胜公司出资85%，原告嘉实公司出资15%，并且章程没有规定如股东抽逃出资将丧失表决权的内容，故原告嘉实公司在2012年6月17日的议案，6月18日的函，及股东会决议中，以被告永胜公司抽逃出资等为由，主张被告永胜公司应回避表决，不享有表决权，被告永胜公司股东资格自动解除等，事实依据不足，也缺乏相应的法律依据。所谓2012年6月18日的股东会决议及2012年8月13日的股东决定，属于原告嘉实公司的单方意思表示，对两被告不产生法律效力。五、两被告是否有义务协助办理公司变更登记，及交付金鹰公司印鉴、财务帐册的义务。《中华人民共和国公司法》第三十三条规定，有限责任公司应当置备股东名册，记载下列事项：（一）股东的姓名或者名称及住所；（二）股东的出资额；（三）出资证明书编号。记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。《中华人民共和国公司登记管理条例》第二十七条规定，公司申请变更登记，应当向公司登记机关，提交下列文件，公司法定代表人签具的变更登记申请书；依照公司法作出的变更决议或者决定。公司变更登记事项，涉及修改公司章程的应当提交由公司法定代表人签具修改后的公司章程或者公司章程修改案等。根据上述规定，公司变更登记的申请人应为金鹰公司。并且2012年6月18日的股东会决议及2012年8月13日的股东决定对两被告并不产生效力，故其相应的诉讼请求不能成立。根据金鹰公司的公司登记，被告永胜公司为金鹰公司的股东，被告吕永清为金鹰公司的法定代表人，故原告嘉实公司要求两被告移交公司印鉴，财务账册的诉讼请求也不能成立。综上，原告嘉实公司以两被告抽逃及挪用资金等为由，要求两被告协助办理金鹰公司的公司变更登记，并移交金鹰公司的印鉴及财务账册，事实依据不足，也缺乏相应的法律依据，两被告的相应抗辩成立。依照上述法律法规和司法解释的规定，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回原告嘉实公司要求判令被告永胜公司、吕永清，根据金鹰公司2012年8月13日的股东决定，协助原告嘉实公司办理公司变更登记，变更相应的法定代表人、公司类型、公司组织机构、修改后的章程，并移交金鹰公司公章、财务章、合同章等在使用的一切印鉴，以及金鹰公司自成立至今的所有财务账册的诉讼请求。本案应收案件受理费80元，依法减半收取40元，由原告嘉实公司负担。上诉人嘉实公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：1、在本案审理过程中，被上诉人当庭提交了天阳会计师事务所诸天阳（2013）会审字第10号审计报告。由于该证据系被上诉人当庭提交，且已超过一审举证期限，在开庭结束后，上诉人及时提交了相应的反驳证据，但一审法院就上诉人提交的反驳证据，未组织相应的质证，也未在一审判决中进行论证，已违反证据规则的相关规定，属程序违法。2、一审法院对本案事实认定错误、评价错误。（1）被上诉人永胜公司存在抽逃出资的行为无可置疑。被上诉人永胜公司占用公司财产接近其出资额的十倍，且未支付利息；永胜公司所称的借款无明确的还款期限，也未设置担保措施；其借款未经任何股东会决议等内部决策程序，其他股东对此也完全不知情。（2）2012年6月18日的股东会决议及2012年8月13日的股东决定应属有效。该股东会决议的议案是在金鹰公司董事会召集的2012年6月18日股东会会议现场提交，并当日作出决议。该股东会决议的内容，不违反法律、行政法规的规定，作出该股东会决议的事实依据是确凿的。在被上诉人股东资格被解除后，上诉人作为金鹰公司的唯一股东，有权作出2012年8月13日的股东决定，对该股东决定两被上诉人也未在除斥期内提起撤销之诉，故该股东决定合法有效。3、一审判决适用法律错误。一审认为根据公司法和刑法的相关规定，如被上诉人存在抽逃出资的行为即有犯罪的嫌疑，而由于公司登记机关及司法机关均未查处，从而间接认定被上诉人不存在抽逃出资的行为，系逻辑错误。上诉人作为金鹰公司的股东，通过作出股东会决议的形式，在公司股东会会议上，代表公司向被上诉人永胜公司催告，符合公司法解释三第十八条的立法精神，也符合公司法设立股东代表诉讼制度的基本精神。4、被上诉人未在指定的期限内返还抽逃的全部出资，其股东资格已经解除，无权再持有金鹰公司的公章等相关印鉴，应当移交。故请求二审法院撤销一审判决，依法发回重审或改判两被上诉人根据金鹰公司2012年8月13日的股东决定，协助上诉人办理公司变更登记，变更相应的法定代表人、公司类型、公司组织结构、修改后的章程，并移交金鹰公司、财务章、合同章等在使用的一切印鉴，以及金鹰公司自成立至今的所有财务账册。被上诉人永胜公司未提交书面答辩状，在二审庭审中辩称：1、一审法院不存在程序违法。被上诉人一审中当庭提交的审计报告系当天由天阳会计师事务所出具，当时是属于举证期限届满后新发现的证据，因客观原因不可能在举证期限内提交。实际上，一审法院在判决认定无法审查其具体内容，仅认定该审计报告的存在，而不认定报告内容的真实性，未将该审计报告作为定案证据，所以也不需要另行对上诉人指定举证期限，并不存在程序违法。2、永胜公司不存在抽逃出资的行为。永胜公司与金鹰公司之间属于正常债权债务关系，并不属于抽逃出资，根据上诉人提供的2012年度审计报告载明这些款项属于应收款等情况，即属于金鹰公司的债权，且金鹰公司也出借过款项给其他的股东，包括上诉人，所以仅凭该审计报告无法认定永胜公司抽逃出资。根据2013年度的审计报告，永胜公司已经将借款全部还清，反而是金鹰公司尚欠永胜公司关联企业牛头公司1亿余元。如永胜公司存在抽逃、挪用资金4亿元，则涉嫌刑事犯罪，上诉人说已向有关的机关进行举报，但公司登记机关以及司法机关均未查处，印证了上诉人认为被上诉人存在抽逃出资是不正确的。上诉人无视公司登记机关以及司法机关的处理意见，而凭借记载为2012年度的审计报告认定被上诉人永胜公司存在抽逃出资的行为，不具有事实、法律依据。3、2012年6月18日、8月13日出具的股东会决议均属于单方面出具，不具有法律效力。上诉人具有股东资格享有表决权。即使上诉人主张永胜公司抽逃出资成立，那么解除永胜公司股东资格的程序也应当由金鹰公司来进行催告并履行相应的程序，而不是根据上诉人的主张解除永胜公司的股东资格。股东会决议按照股东的出资比例行使表决权，所谓6月18日、8月13日的股东决定也均应由2／3股东表决同意才可以通过，所以上诉人单方面出具的这两个决议不产生任何法律效力。4、被上诉人永胜公司没有义务协助上诉人办理工商变更登记，申请人应该是金鹰公司，由金鹰公司向登记机关提出，如果不予变更，那么是提起一个行政诉讼，作为被上诉人也没有义务协助办理工商变更登记。综上，一审法院认定事实清楚，判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人吕永清未提交书面答辩状，在二审庭审中辩称：吕永清同意永胜公司的答辩意见。另补充一点：客观上被上诉人也无法移交金鹰公司的公章、财务章、合同章等在使用的一切印鉴，这些都是由金鹰公司的财务和行政人员保管的，在行使上都需经过公司的严格程序，不可能随意由被上诉人进行移交。二审中，上诉人嘉实公司向本院提供：1、他项权登记存根（原件）一组，证明两被上诉人控制下的金鹰公司将名下房产抵押，用于牛头公司的融资；金鹰公司至少存在1.25亿元的或有负债；被上诉人提交的审计报告隐瞒重大或有事项，是不真实的。2、国内特快专递邮件详情单（原件），证明上诉人在一审期间就已经将证据1向诸暨市人民法院提交，但诸暨市人民法院在本案的审理过程中并未对其进行审查和认定。3、录音光盘（被上诉人监事陈江与诸暨市天阳会计师事务所有限公司童宏怀主任的电话录音）（原件）附：录音内容文字记录4页，证明被上诉人提交的诸天阳（2013）会审字第10号审计报告不能作为涉案资金4亿元是否被归还之事实的证据。4、中国移动通讯充值发票（原件），证明证据3电话录音中的被叫方系童宏怀。5、公证书（原件），证明以上证据三的电话录音是经过公证取得的。6、工商银行的催款函（复印件），来源于吕永清，证明公司在工商银行的贷款已经于4月份逾期，目前公司面临破产的边缘。被上诉人永胜公司经质证认为：证据1，早于本案一审起诉之前就已取得，当时未提供，不属于新证据。即使这些证据能够作为有效的证据予以认定，也与本案无关联性；实际上牛头公司作为金鹰公司的股东，因房地产开发公司是不能够直接或很难直接从银行获取贷款，牛头公司是帮助金鹰公司提供了一个融资平台，这些银行的贷款全部用于金鹰公司的开发。从帐面上看，金鹰公司对牛头公司负有债务。证据2，该详情单不是快递单的回执，仅能证明当时上诉人曾经寄出过这些材料，并不能够证明诸暨市人民法院已收到的这一部分的证据材料。证据3、4、5，对该证据的三性有异议；首先，上诉人对于该证据的取得不符合法律规范，未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用；其次，（2013）会审字第10号审计报告是通过审计事务所按照正规的审计规则作出的报告，其内容真实，结论正确，同时上诉人以被上诉人损害公司利益一案向金华市中级人民法院提起诉讼，该案已经审结，金华市中级人民法院判决驳回上诉人的诉讼请求，并且对于该份审计报告也予以确认其程序合法，内容真实；最后，被上诉人对于归还该笔资金，提出除了该审计报告以外其他证据予以证明，即牛头公司、永胜公司及吕永清归还给被上诉人资金的相应票据。证据6，对于利息通知书没有原件，对于真实性无法核实，对于该证据不予质证。被上诉人吕永清经质证，同意被上诉人永胜公司的质证意见。本院经审查认为，上诉人提供的证据1，经诸暨市房地产管理处盖章确认，本院对其真实性予以认定。上诉人提供的证据2，本院对其真实性亦予以认定，可以证明上诉人寄送的事实。上诉人提供的证据3、4、5，因系上诉人与案外人的通话录音，对案外人的身份无法确认，且仅以该录音尚不足以证明上诉人的主张，故本院对该三组证据不予采纳。上诉人提供的证据6，系复印件，且被上诉人对真实性提出异议，故本院不予采纳。被上诉人永胜公司、吕永清均未提供新的证据。经审理，本院认定的事实与原审判决认定的事实一致。本院认为，对于本案双方当事人的争议焦点可以从以下几方面进行分析：第一，关于一审的程序问题。虽上诉人在上诉状中提到：因（2013）会审字第10号审计报告是被上诉人在一审当庭提交，其当庭提出如采纳该证据则应给上诉人指定合理的举证期限，并在庭后提交了相应的反驳证据。但对该审计报告一审虽认定其形式真实性，却对其内容真实性未予认定，该报告的存在不足以影响本案事实的认定。故一审对上诉人因此提交的反驳证据未组织质证，在程序上具有瑕疵，但不影响本案实体处理。第二，关于被上诉人永胜公司是否存在抽逃出资的行为。对此一审判决中已对该部分内容作出分析。根据（2012）会审字第475号审计报告记载，上诉人主张被上诉人抽逃的几笔款项列明为金鹰公司的其他应收款，该情形与最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》中规定的情形不符，且在金鹰公司的经营过程中，上诉人亦存在向金鹰公司借款的情形，故上诉人仅以此为由主张永胜公司存在抽逃出资的行为，依据尚不充分。至于上诉人在二审中提供的他项权登记存根，仅系金鹰公司为案外人牛头公司的借款提供抵押，亦不符合抽逃出资的情形。故上诉人主张被上诉人永胜公司存在抽逃出资的行为，依据不足，本院不予采纳。第三，关于2012年6月18日股东会决议及8月13日股东决定的效力问题。根据《中华人民共和国公司法》第四十三条、第四十四条的规定，结合被上诉人永胜公司出资比例占金鹰公司的85%、上诉人嘉实公司占15%的事实，以及上诉人未能提供充分证据证明被上诉人永胜公司存在抽逃出资的行为，金鹰公司的章程中亦未规定股东抽逃出资即不具有表决权的条款，故嘉实公司于2012年6月18日作出的股东会决议仅系其作为金鹰公司股东之一的单方意思表示，其效力并未及于被上诉人永胜公司。由此，嘉实公司于2012年8月13日作出的股东决定亦系其单方意思表示，对被上诉人永胜公司并不产生约束力。第四、虽然存在公司登记机关及司法机关未予查处的事由，并不能因此推定股东不存在抽逃出资的行为；但原审根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第十八条第一款之规定，认为针对抽逃出资的股东应由金鹰公司进行催告并无不当。上诉人主张原审适用该条款不当的上诉理由亦不能成立。综上所述，上诉人主张被上诉人永胜公司存在抽逃出资的情形缺乏充分证据予以证明，其因此而作出的2012年6月18日股东会决议及8月13日股东决定亦系其单方意思表示；上诉人要求根据该股东会决议及股东决定改判两被上诉人协助上诉人办理公司变更登记，变更相应的法定代表人、公司类型、公司组织结构、修改后的章程，并移交金鹰公司、财务章、合同章等在使用的一切印鉴，以及金鹰公司自成立至今的所有财务账册等上诉请求，缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十（一百五十三）条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费80元，由上诉人义乌市嘉实投资咨询有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  董 伟代理审判员  季璐璐代理审判员  张 帆二〇一三年九月十七日书 记 员  李佳婧