贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔27民终2376号上诉人（原审被告、原审反诉原告）：林仲科，男，1978年3月29日生，汉族，住贵州省贵阳市白云区。委托诉讼代理人：马洪尧，贵阳市云岩区中东法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：张小荣，男，1967年12月24日生，汉族，住江苏省高邮市。委托诉讼代理人：杨孝荣，贵州听盈律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贵州建工集团第一建筑工程有限责任公司，住所地贵阳市南明区延安南路100号亚太中心20层1号、21层1号、22层1号（花果园社区）。法定代表人：张义勇，该公司董事长。上诉人林仲科因与被上诉人张小荣、贵州建工集团第一建筑工程有限责任公司（以下简称：贵州建工第一公司）装饰装修合同纠纷一案，不服贵州省惠水县人民法院（2020）黔2731民初2070号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。林仲科上诉请求：1、撤销原判，依法改判；2、二审上诉费由被上诉人张小荣承担。主要事实与理由：一、上诉人林仲科不应当承担被上诉人张小荣的整改维修的费用。1、2016年5月29日上诉人林仲科已经将案涉工程移交给被上诉人张小荣验收合格后，2016年6月1日长顺县人民法院已经入驻办公。一审过程中被上诉人张小荣并未提供证据予以证实该工程整改维修通知过上诉人林仲科，一审中被上诉人张小荣只有长顺县人民法院工作人员签字认可整改的照片，但该照片不足以认定案外人吴军整改方量及整改的成果，即使整改真实存在，按照上诉人林仲科与被上诉人张小荣的合同约定，整改费用也只能是合同约定工程款5%作为保修金，也就是25000元，超出部分不应当由上诉人林仲科承担。上诉人林仲科与被上诉人张小荣在合同中有工程整改的约定，但被上诉人张小荣没有向上诉人林仲科行使其权利要求进行工程整改，被上诉人张小荣的行为导致不必要的损失，上诉人林仲科无义务为其承担责任。2、2017年4月7日，被上诉人张小荣向贵州建工第一公司提交工程款支付申请表，其中有两笔款项分别为56000元、74551元，该两笔款项分别的支付内容为零星杂工、小工和水电维修费。2017年5月25日，案外人吴军向被上诉人贵州建工第一公司提请拨款金额为86689.2元，实质上被上诉人张小荣于2017年5月23日已经以转账方式向案外人吴军支付劳务费用130551元，2019年7月1日贵州建工第一公司向案外人吴军支付劳务费86689元。因此，案外人吴军所收到的款项并非该两笔整改费用，超出的金额是案外人吴军在案涉工程中还有其他的劳务工作。在一审过程中被上诉人张小荣并未提供证据予以证实第二次整改事实的存在，因此，上诉人林仲科不应当承担整改的费用。二、被上诉人张小荣应当将未支付的工程款项全额支付给上诉人林仲科，共计156000元。按照上诉人林仲科与被上诉人张小荣合同约定，临时水电施工员费用由被上诉人张小荣向上诉人林仲科进行支付，每月1500元。在一审查清的事实当中，上诉人林仲科的工程期限自2014年6月25日开始动工，并于2016年5月29日将工程交给被上诉人张小荣，共计历时24个月，被上诉人张小荣应当支付上诉人林仲科临时水电施工员费用共计是36000元。因此，被上诉人张小荣还应当向上诉人林仲科支付剩余工程款项是156000元。三、一审诉讼费用不应当由上诉人林仲科承担。1、一审原案当中，系被上诉人张小荣为了不支付上诉人林仲科劳务费用而提起的诉讼，一审当中并未查清整改费用的事实和必要的花费，一审法院则判决上诉人林仲科承担支付整改费用不符合法律规定。2、一审反诉案件当中，一审法院通过判决的方式将被上诉人张小荣应当承担支付款项予以扣减，就足以证实被上诉人张小荣未支付上诉人林仲科剩余的劳务费用，上诉人林仲科要求被上诉人张小荣支付其反诉诉讼费用并无不当之处，因此一审反诉诉讼费用应当由被上诉人张小荣承担。被上诉人张小荣、贵州建工第一公司二审未作答辩。张小荣向一审法院提出诉讼请求：一、请求判决被告向原告支付工程返工费用161240元；二、本案的诉讼费等相关费用由被告承担。林仲科向一审法院提出反诉请求：要求原告张小荣支付尚欠170000元工程款。一审法院认定事实：经过招投标，长顺县人民法院于2014年4月20日与被告贵州建工第一公司签订建设工程施工合同，合同约定，长顺县人民法院将长顺县人民法院审判法庭排散水以内的工程发包给被告贵州建工第一公司施工，工期365天，建筑面积为9617.5平方米，合同价15898868.14元。2014年5月12日，被告贵州建工第一公司将承接的上述工程全部交由原告张小荣施工，并与张小荣签订工程项目责任书，责任书约定，合同总价为1589.88万元，建筑面积为9617.5平方米，工期365天，工程范围为长顺县人民法院于2014年4月20日与被告贵州建工第一公司签订建设工程施工合同约定的施工范围。2014年6月25日，原告张小荣与被告林仲科签订建设工程劳务承包合同，合同约定，原告将上述工程中的水电、消防安装工程（含设计变更）、二次装修水电施工范围工程以包工不包料的承包方式承包给被告林仲科，总价为50万元，一次性包干，工程保修期为2年，工程款5%作为保修金，保修期届满后一次性支付。合同签订后，被告林仲科进场施工，2016年，整个工程竣工，发现水电施工多次出现故障，特别是供水管道施工存在故障，不能正常使用，因原告与被告林仲科未能达成共识，且长顺县人民法院急需使用涉案工程办公，故原告另行安排案外人吴军进行水电整改维修，2016年7月28日，产生整改费用74551元，2017年5月25日，案外人吴军再次整改，产生整改费86689.2元，该费用原告已向案外人吴军支付完毕。原告先后向被告林仲科支付工程款330000元，2018年2月12日，被告贵州建工第一公司代原告向被告林仲科支付50000元，原告共计向被告林仲科支付工程款380000元。一审法院认为，本案争议焦点如下：一、原告与被告贵州建工第一公司、被告林仲科之间的法律关系。根据上述查明的事实来看，被告贵州建工第一公司经招投标承接涉案工程后，将整个工程全部交由原告施工，首先原告并非被告贵州建工第一公司的员工或管理人员，其次，被告贵州建工第一公司是经过招投标之后承接的涉案工程，并非原告以被告贵州建工第一公司的名义承接涉案工程，因此，应当认定原告与被告贵州建工第一公司之间属于建设工程转包关系，并非挂靠关系。被告贵州建工第一公司将涉案工程整体转包给原告后，原告又将其中的水电、消防工程分包给被告林仲科施工，原告与被告林仲科之间构成建设工程分包合同关系。二、原告的诉请及被告的反诉诉请的确定。针对反诉诉请，根据上述查明的案件事实，被告林仲科施工部分合同价款为一次性包干价格500000元，故应当予以确认，至于原告辩称其未达到500000元的工程量，首先原告未提供证据，其次，双方明确约定为一次性包干价，故对原告的此辩称不予采信，故原告尚欠被告林仲科的工程款为500000元-380000元=120000元。至于被告林仲科反诉的电工施工费，因未提供相应的证据，不予支持。针对本诉部分，根据查明的事实，被告林仲科施工存在质量问题的事实存在，交付合格的工程系被告林仲科的义务，故对整改产生的161240元应当由被告林仲科承担。综上，被告林仲科应当向原告支付的费用为161240元-120000元=41240元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，判决：一、被告林仲科于本判决生效之日起30日内一次性支付原告张小荣工程款41240元；二、驳回原告张小荣的其余诉讼请求；三、驳回被告林仲科的反诉诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费3526元，由原告张小荣负担831元，被告林仲科承担2695元，反诉案件受理费2195元，由被告林仲科承担。二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据材料。一审法院认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，上诉人林仲科作为案涉工程实际施工人，其应当按照合同约定向被上诉人张小荣交付质量合格的工程，但工程完工后，水电施工，特别是供水管道施工存在故障，不能正常使用，即上诉人林仲科交付的涉案工程质量不合格，导致案涉工程需要进行整改。上诉人林仲科主张双方约定有整改的事实，是被上诉人张小荣不行使权利导致不必要的损失，其不应当承担责任。根据上诉人林仲科一审庭审陈述，被上诉人张小荣是通知其进行整改的。由于上诉人林仲科没有及时整改，被上诉人张小荣为了工程进度安排案外人吴军进行整改，因此，整改所产生的费用应当由上诉人林仲科负担。被上诉人张小荣支付给上诉人林仲科款项共计380000元，尚欠上诉人林仲科120000元工程款，两次整改费用共计161240元，抵扣后上诉人林仲科还应支付被上诉人张小荣41240元，一审处理并无不当，予以确认。对于上诉人林仲科提出被上诉人张小荣提供的相片不足以认定案外人吴军整改方量、成果以及案外人吴军收到的两笔整改费用是还有其他劳务工作的问题，应当提供证据加以证明，但上诉人林仲科并未提供证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。本案合同虽约定工程款尾款扣除5%作为保修金，是针对涉案工程竣工验收合格后，用以保证上诉人林仲科在缺陷责任期限内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。而本案涉案工程没有验收合格，故不能适用工程保证金处理本案。至于上诉人林仲科主张被上诉人张小荣应当支付其临时水电施工费用36000元，加上未支付的120000元，被上诉人张小荣应向林仲科支付156000。由于双方所签订的合同约定案涉工程为一次性包干价500000元，现上诉人林仲科主张的价款显然超出合同约定总包干价，本院依法不予支持。此外，上诉人林仲科领取工程价款的前提是所完成的工程交付验收合格，但由于上诉人林仲科所完成的涉案工程交付验收不合格，在未整改合格时，被上诉人张小荣作为后履行义务的一方有权拒绝林仲科申请支付工程价款。由于上诉人林仲科的违约行为引发了本案纠纷，一审法院据此对一审本诉与反诉的案件受理费在负担上的处理意见，并无不当。综上，林仲科的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3526元，由上诉人林仲科负担。本判决为终审判决。审 判 长 陆育义审 判 员 莫玉魁审 判 员 吴美岭二〇二一年七月二十日法官助理 卢 超书 记 员 罗文媛