贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)黔02民终2223号上诉人（原审原告）：周林，男，汉族，1985年2月10日生，住贵州省六盘水市钟山区。特别授权委托诉讼代理人：张佳，系贵州胜创律师事务所律师，执业证号：15202201411552927。上诉人（原审被告）：贵州天日房地产开发有限公司，住贵州省六盘水市钟山经济开发区红桥新区石桥村**，统一社会信用代码：915202905609116467。法定代表人：黄明波，系该公司执行董事兼总经理。特别授权委托诉讼代理人：刘鋆，系贵州宗圣律师事务所律师，执业证号：15202201510827751。一般授权委托诉讼代理人：罗依萍，系贵州宗圣律师事务所实习律师，证号：23082005220047。上诉人贵州天日房地产开发有限公司（以下简称天日公司）与上诉人周林劳动合同纠纷一案，均不服贵州省六盘水市水城区人民法院（2021）黔0221民初939号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2021年7月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。周林上诉请求:1.撤销原判中除判决天日公司支付违法解除劳动合同赔偿金48000元以外的其余判决，改判支持周林的全部诉讼请求；2.一、二审案件受理费由天日公司承担。事实和理由：一、一审判决以周林与天日公司所签订固定期限劳动合同的终止时间作为应当签订无固定期限劳动合同的起始时间，系认定事实及适用法律错误。劳动合同法第十四条第（三）项规定，在连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有劳动合同法第三十九条、第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的，就满足签订无固定期限劳动合同的条件。当劳动者满足签订无固定期限劳动合同条件时，除劳动者要求与用人单位签订固定期限劳动合同以外，用人单位应当主动提出与劳动者就第三次签订无固定期限劳动合同，除非劳动者明确表示不愿意签订。从周林与天日公司签订的劳动合同来看，2016年签订的劳动合同期限自2016.1.1-2016.12.31，第二次合同期限为2017.4.1-2018.3.31，两次合同中断了三个月，不属于“连续签订”，所以2018年应签订的劳动合同不满足签订无固定期限劳动合同的要求，而在连续签订了2017-2018年两份合同后，2019年就满足应当签订无固定期限劳动合同的条件。因此，应签订无固定期限劳动合同的时间应当以2019年4月1日作为起算时间。二、周林已就主张的加班工资、未休年休假工资报酬进行了举证，一审判决错误分配举证责任，加重周林的举证责任而免除了天日公司的举证义务。按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第42条：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”周林就其加班的事实提交了2014年10月至2020年4月期间的考勤记录、工作日志、年度工作汇报及工作计划。考勤原始记录系由用人单位掌握，天日公司不认可加班及未休年休假的事实，应按照上述司法解释之规定由其提供考勤原始记录予以比对，但天日公司未提交任何证据予以反驳。三、一审判决以申请赔偿失业保险金额不属于《劳动合同法》调整范围为由不予支持周林的该项请求错误。首先，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第一条明确规定：“……（五）劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失发生的纠纷。”本案中，周林并非请求判决天日公司为其足额缴纳社会保险，而是基于天日公司未按照周林的实际工作年限办理并足额缴纳失业保险费用，导致周林失业后本应享受14个月的失业保险待遇被缩减为6个月，产生8个月的差额损失主张天日公司赔偿。该请求属于上述司法解释规定的劳动争议范围内，一审判决不予评价，系违反法律规定。其次，虽然周林已于2020年7月另行就职，社保经办机构暂停向其发放失业保险待遇，但是暂停发放并不是不再发放，也不是不能再享受，依照《贵州省失业保险办法》第十四条的规定，周林若再次失业，那么领取失业保险金的期限可以与前次失业应领取的失业保险金的期限合并计算，只不过最长不得超过24个月，天日公司就少缴部分给周林造成的损失应当按照正常缴纳状态下周林可以领取的待遇计算。此外，一审判决既然对周林的该项请求不予支持，但在判决主文却又引用了对失业保险金的计算年限、计发标准及发放方式规定的《贵州省失业保险办法》第十四条、第二十五条、《省人力资源社会保障厅关于确保失业保险金发放的函》（黔人社函[2020]49号），前后不一。综上，请求二审改判支持周林的上诉请求。天日公司针对周林的上诉辩称意见同其上诉意见。天日公司上诉请求：1撤销原判第一项，改判驳回周林的一审诉讼请求；2.一、二审案件受理费由周林承担。事实和理由：一、周林在天日公司工作的时间为2016年1月1日起至2020年4月15日止，共计4年3个月零15日，一审法院认定周林于2014年9月3日入职天日公司错误。周林向法庭提交的证据证明其于2015年12月30日与天日公司签订书面劳动合同，合同期限自2016年1月1日起。《贵州省社会保险参保缴费证明（个人）》显示2014年9月周林与贵州黔丰盈通投资有限公司之间存在劳动关系，此时该公司还为周林缴纳了各项社会保险。同一时间，周林是不可能同时与贵阳市及六盘水市的两家公司存在劳动关系的，其主张既没有证据证明，也不符合客观逻辑。二、周林与天日公司在2020年4月未能签订无固定期限劳动合同的原因不能归责于天日公司，一审法院认定天日公司应当承担未与周林签订无固定期限劳动合同的责任错误。1.根据周林提交的“行政人事内部工作群”聊天记录等证据，可以证明在天日公司与周林签订的劳动合同期限届满后，周林向天日公司提出增加劳动报酬的要求，但因受疫情及市场经济的影响，天日公司暂时不具备给周林增加劳动报酬的条件，双方就此情况进行了近两周的协商，最终未能对劳动报酬的金额形成一致意见。双方不再具备订立任何形式的劳动合同的基础，未能就新的劳动合同达成一致意见。在此情况下，不能认定系天日公司违反法律规定，不与周林订立无固定期限劳动合同。2.天日公司自与周林建立劳动关系以来，严格按照《中华人民共和国劳动合同法》的规定，与周林订书面劳动合同。双方签订的每一份劳动合同，包括合同形式、合同期限等，均是双方充分协商一致的结果，双方均未提出异议，且已经履行完毕，未损害任何一方合法权益，应当予以尊重。三、天日公司不存在违法与周林解除劳动关系的情况。如前所述，周林与天日公司签订的最后一份劳动合同的期限为2019年4月1日至2020年3月31日，该份劳动合同的订立系双方协商一致后订立的，上诉人与被上诉人未能继续签订劳动合同的原因，系天日公司不能满足周林增加劳动报酬的要求导致的，天日公司对此不存在过错。上诉人与被上诉人终止劳动关系，天日公司没有违法行为。认定用人单位违法解除劳动合同，应当同时具备以下情形：（1）用人单位与劳动者之间存在劳动合同关系；（2）用人单位在不符合劳动合同法规定的情形下，单方面解除与劳动者之间的劳动合同关系的。而本案中，未能继续产生劳动关系的原因，是双方没有对劳动报酬的金额协商形成一致意见，导致不能形成劳动关系的合意。综上所述，一审认定事实错误，判决天日公司向周林支付各项赔偿50133.33元错误。上诉人恳请二审法院查明案件事实，依法改判支持上诉人的上诉请求。周林针对天日公司的上诉辩称意见同其上诉意见。周林向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付未签订无固定期限（1个月－11个月）劳动合同的双倍工资差额部分44000元；2.判令被告向原告支付违法解除劳动合同的赔偿金48000元（4000元×6年×2倍）；3.判令被告向原告支付自2014年10月至2020年4月期间的加班工资68460元；4.判令被告向原告支付2015年至2020年未休年休假的工资报酬8092元；五、判令被告赔偿原告失业保险待遇损失12888元，以上共计181440元。一审法院认定事实：周林自2014年9月3日起应聘于天日公司从事0A系统维护员工作，并约定试用期2个月，试用期工资每月3000元，试用期满后工资每月4000元。2015年12月30日，双方签订自2016年1月1日至2016年12月31日止的固定期限劳动合同，约定周林在天日公司行政人事部岗位工作，担任系统维护员职务。2017年3月至2020年3月期间，双方又每年签订固定期限劳动合同，约定周林在天日公司从事系统维护专员岗位工作。2020年4月13日，周林向天日公司提出续订无固定期限劳动合同申请，双方就协商续订无固定期限劳动合同未达成一致意见。2020年4月15日，天日公司就与周林终止劳动合同关系。另查明，周林已于2020年7月至六盘水市钟山区凤凰祥林大酒店工作。一审法院认为，周林与天日公司签订的《劳动合同》系双方的真实意思表示，双方之间存在事实劳动关系，法院予以确认。关于周林提出要求天日公司向其支付未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额44000元的主张。因周林与天日公司签订的四次劳动合同均为固定期限劳动合同，第四次签订的固定期限劳动合同2020年3月31日期满后，周林于2020年4月13日向天日公司提出签订无固定期限劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条：“无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，当订立无固定期限劳动合同：（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”因双方已连续四次签订固定期限劳动合同，且天日公司未举证周林有《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，故周林符合签订无固定期限劳动合同的条件，天日公司应承担未与周林签订无固定期限劳动合同的责任，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”故周林主张的未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额应以天日公司每月向其支付的工资报酬为标准计算。因双方的固定期限劳动合同于2020年3月31日止，应签订无固定期限劳动合同的时间应为2020年4月1日，周林于2020年4月13日向天日公司提出签订无固定期限劳动合同的申请，2020年4月16日办理工作移交，期间共计在天日公司公司工作16天，则工资差额应为4,000元÷30天×16天×1(倍）＝2133.33元，故对周林请求的未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额按2133.33元予以支持，超出部分不予支持。关于周林提出的天日公司需支付违法解除劳动合同赔偿金48000元的主张。因周林在与天日公司签订了四次固定期限劳动合同后，在最后一次劳动合同期满后，双方应当依法签订无固定期限劳动合同，天日公司不能以劳动合同期满劳动合同终止为由终止与周林之间劳动合同，故一审法院认定天日公司解除与周林之间劳动合同违反法律规定，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”故天日公司应向周林支付赔偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”故天日公司应向周林支付的违法解除劳动合同赔偿金应为4000元／月×6月×2＝48000元。关于周林提出的要求天日公司向其支付自2014年10月至2020年4月加班工资68460元及2015年至2020年未休年休假工资报酬8092元的主张，因周林提供的考勤记录、工作日志、年度工作汇报及计划等证据为打印件，无天日公司相关盖章确认，其提供的证据不能证明其在工作期间存在加班和未休年休假的事实，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”故对该主张不予支持。关于周林提出天日公司需赔偿其失业保险待遇损失12888元的主张，因周林自2014年9月3日在天日公司工作至2020年4月16日，周林是否缴纳社会保险的相关费用，应由人力资源社会保障机构按照相关规定进行管理，因周林2020年4月离职后于2020年7月重新参加工作，其申请赔偿失业保险金额请求不在《中华人民共和国劳动合同法》的调整范围，故不做评价，对该主张不予支持。综上，天日公司应支付周林各项赔偿为2133.33元+48000元=50133.33元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十七条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国劳动法》第七十二条、第七十三条，《中华人民共和国社会保险法》第四十四条、第四十六条、第五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《贵州省失业保险办法》第十四条、第二十五条，《省人力资源社会保障厅关于确保失业保险金发放的函》（黔人社函［2020]49号）等综合规定，判决：一、贵州天日房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内向周林支付各项赔偿共计50133.33元；二、驳回周林的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，因适用简易程序减半收取10元，由周林负担7元，贵州天日常房地产开发有限公司负担3元（周林已预交，天日公司连同上述款项一并支付给周林）。二审中，周林向本院申请天日公司提交其2014年10月至2020年4月期间的考勤记录及工资表。本院2021年7月19日作出（2021）黔02民终2223号民事裁定书，裁定天日公司于2021年7月22日前向本院提交前述周林申请调取证据。2021年7月23日，天日公司提交周林2016年1月1日-2020年1月的工资表，对未调取考勤记录的原因陈述考勤机每隔一年会自动覆盖上一年的数据，导致无法调取。对未调取2016年以前工资表的原因陈述周林是2016年签订劳动合同并入职，工资从2016年1月1日开始发放。周林质证意见：对工资表上所记载发放工资的数额予以认可，但是对表上所列项目，如服装费、加班补贴等不予认可，工资表未有周林的签字确认，表上记载的加班补贴无法核实哪一天的加班补贴，表上记载周林的出勤天数均为30天，更能印证存在加班的事实。工资表提供不完整，周林的入职时间系2014年9月3日，表中也没有体现已发放未休年休假的待遇补贴，同理能够证明存在未休年休假且未支付对应待遇的事实。天日公司质证意见：根据工资表显示如劳动者真实产生了加班情况，加班工资均在当月实际发放。针对出勤天数的问题，该数据仅是天日公司针对满勤的一个记录，因为即使是在2月份表上记录的出勤天数也是30天。天日公司未提交新证据。对证据的分析及认定，对于天日公司依裁定提交的证据，达不到周林的证明目的，本院不予采信。二审经审理查明的事实与一审判决认定事实基本一致，本院对一审判决认定事实本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：1.周林在天日公司处的工作起始时间如何认定。2.天日公司应否支付周林未签订无固定期限劳动合同的工资差额、违法解除劳动合同赔偿金、加班工资、未休年休假工资报酬及失业保险待遇损失，如支付，金额如何确定。关于争议焦点一。周林提交《贵州天日集团应聘人员登记表》，该表上有同意录用的审批意见，虽然该表系复印件，但该表上载明的职位信息与2015年12月30日签订的《劳动合同》上的职位一致，能形成证据链证实周林陈述的入职时间。天日公司提出周林在2014年9月由贵州黔丰盈通投资有限公司缴纳社会保险，与周林陈述的在该时间段入职天日公司矛盾，但是天日公司并未在2014年9月即为周林缴纳社会保险，天日公司以此反驳周林入职时间并非2014年9月的理由不成立。关于争议焦点二，周林符合签订无固定期限劳动合同的条件,从在案证据可证实其有要求签订无固定期限劳动合同的明确表示,故依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款规定,天日公司应当与其签订无固定期限劳动合同。天日公司拒不签订无固定期限劳动合同且于2020年4月15日出具《终止劳动合同的说明》，实质上解除了劳动合同到期后双方本应存续的劳动关系,周林主张天日公司违法解除劳动关系理由正当。天日公司违法解除了双方本应存在的劳动关系,应当依照法律规定承担责任。一审法院依照《劳动合同法》第八十二条、第八十七条、第四十七条的规定,计算出本案中天日公司应支付周林未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额2133.33元并判决天日公司支付周林违法解除劳动合同赔偿金48000元并无不妥,本院予以维持。周林主张天日公司应支付其加班工资及未休年休假工资，但是周林并未提供证据证明其加班及每年未休年假，且从其自己提交的考勤表来看，并非每个月均进行了满月考勤，存在每月有几天未有考勤的情况，故一审未支持其主张的上班工资及未休年休假工资并无不当。周林在天日公司参加工作期间，天日公司为其办理并缴纳失业保险费时间是2017年5月至2020年3月，天日公司未按周林实际工作年限办理并足额缴纳失业保险费，致使周林失业后未能足额享受相应的失业保险待遇。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款第五项规定“劳动者与用人单位之间发生的下列纠纷，属于劳动争议，当事人不服劳动争议仲裁机构作出的裁决，依法提起诉讼的，人民法院应予受理。劳动者与用人单位之间发生的下列纠纷，属于劳动争议，当事人不服劳动争议仲裁机构作出的裁决，依法提起诉讼的，人民法院应予受理：（五）劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失发生的纠纷。”周林在本案中主张的是未能足额享受失业保险的损失，并非是主张天日公司为其缴纳失业保险，故一审法院未予处理不当。根据《中华人民共和国社会保险法》第四十四条、第四十六条、第五十一条，《贵州省失业保险办法》第十四条、第二十五条，《贵州省人力资源社会保障厅关于确保失业保险金发放的函》（黔人社函[2020]49号）规定，周林自2020年5月起至其停止享受失业保险金待遇时止，每月应享受1611元的失业保险金可向社保机构申请领取。周林已于2020年7月就业，其享受领取失业保险金的情形消失，故对周林诉请由天日公司支付其未足额缴纳失业保险的损失的请求不予支持，如周林就业后再次失业，发生需另外领取失业保险金情形，可另案主张。综上所述，周林、贵州天日房地产开发有限公司的上诉请求均不能成立。依照《中华人民共和国社会保险法》第四十四条、第四十六条、第五十一条，《贵州省失业保险办法》第十四条、第二十五条，《贵州省人力资源社会保障厅关于确保失业保险金发放的函》（黔人社函[2020]49号）、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人周林负担10元，上诉人贵州天日房地产开发有限公司负担10元。本判决为终审判决。审 判 长 邓少旭审 判 员 王秋红审 判 员 杨 龙二〇二一年七月二十八日法官助理 浦红梅书 记 员 李炳兰