贵州省铜仁市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔06民终1024号上诉人（原审原告）：周怀忠，男，1958年8月10日出生，土家族，居民，住贵州省德江县。委托诉讼代理人：罗斌，贵州顺竹律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁晓凤，贵州顺竹律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：杨波，男，1978年10月9日出生，土家族，居民，住贵州省德江县。上诉人周怀忠因与被上诉人杨波排除妨害纠纷一案，不服贵州省德江县人民法院（2021）黔0626民初244号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月12日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。周怀忠上诉请求：一、撤销原判，确认案外人周坤与被上诉人杨波签订的《农村土地承包经营权转让协议》无效，要求被上诉人对涉案土地排除妨害并恢复原状；二、判决被上诉人杨波赔偿上诉人精神损失费20万元；三、由被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审法院事实认定不清。一审庭审查明，上诉人对本案争议地依法享有承包经营权，上诉人作为其家庭承包户的代表，原承包人数为4人，案外人周坤没有参与该家庭土地承包，没有分得土地对涉案第地没有承包经营权。一审中被上诉人陈述，本案上诉人因违法被刑事处罚，在服刑期间，其与上诉人的成年小孩周坤在上诉人之妻在场的情况下达成口头“土地流转协议”，协议将涉案的“插腊坡”的责任地以60000元流转给被上诉人使用（用于修建合兴镇车站修理厂），便于2013年12月5日补签《农村土地承包经营权转让协议》。而上诉人作为该家庭承包户的代表对此却并不知情，案外人周坤在上诉人服刑期间未经上诉人同意私自与被上诉人签订“土地流转协议”将上诉人承包经营权转让，其行为损害了上诉人的合法权益，且次此行为并未得到上诉人的追认，因此双方签订的”土地流转协议”应属无效。但一审法院却认可此转让协议，并以案发时上诉人处于服刑期，客观上不能与被上诉人达成转让协议，从而认定案外人周坤有权处分上诉人的土地承包经营权，上诉人认为此行为严重损害了上诉人的合法权益。另“《中华人民共和国农村土地承包经营法》规定：“土地承包经营权的流转，应当经发包方的同意，当事人双方应当签订书面合同”。而本案中上诉人作为该家庭承包经营的管理人对此却并不知情，没有承包经营权的案外人周坤在没有得到上诉人允许的情况下与被上诉人没的签订转让协议，处分上诉人的承包经营权，从而对涉案地进行不正当改造，使得上诉人土地被非法侵占，无法使用。其次，土地承包经营法规定：“改变承包经营权利人的流转方式只有两种一种是互换、一种是转让。如果采用这两种方式流转的应当向县级以上地方人民政府申请登记”。本案中，一审法院仅以被上诉人与案外人周坤签订的应属无效的“土地流转协议”就认定上诉人已非案涉地的承包经营权利人，实属事实不清，无理偏颇。二、一审法院法律适用错误。我国农村土地承包虽是以家庭承包经营为基础，但涉案地土地（小地名：插腊坡）的承包经营合同上却并无案外人周坤的份额，案外人周坤对该涉案土地没有承包经营权，更别说处分权，且在一审庭审中通过电话向证实周坤时周坤曾言明其并未在“土地流转协议”上签字，从而可知该“土地流转协议”系被上诉人伪造，亦属无效。因此不能适用《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效”的规定，认定案外人周坤的代理行为构成表见代理。被上诉人强制侵占上诉人的土地，造成上诉人土地无法使用长达四年之久，给上诉人造成极大经济及精神损失，故被上诉人应当赔偿上诉人精神损失费。请求二审法院支持上诉请求。杨波未作二审答辩。周怀忠向一审法院起诉请求：1．判决杨波立即停止对周怀忠承包位于德江县“插腊坡”的一块责任田侵害、并恢复原状（清除堆放在责任田内的砂石等杂物）；2．案件受理费由杨波承担。一审法院认定事实：周怀忠系德江县合兴镇大兴社区胡家坝村民组村民，杨波系德江县合兴镇大兴社区中街村民组村民。2013年周怀忠因滥伐林木被判处有期徒刑，2016年9月15日刑满释放。2013年，杨波承包经营管理德江县合兴镇车站，为了经营配套，杨波欲在车站旁修建汽车修理厂，因该修理厂所占地面面向车站前面部分是杨波从案外人周候强（爱强）处流转，后面部分是从王美富处流转，由于还需占周怀忠以家庭联产承包的责任田（地名：插腊坡、面积0.4亩），因周怀忠正在服刑期间，经周怀忠之妻田茂霞知晓，杨波并与案外人周坤（男，1987年8月19日出生，系周怀忠之子，且与周怀忠是同居住家庭人员）于2013年9月达成口头协议约定：周怀忠以家庭联产承包的“插腊坡”责任田，由杨波负责开挖坪场，坪场后由周坤与杨波共同在后面部分砌堡坎；所平整的土地（包含杨波从周候强、王美富处流转的土地）双方改变其用途，作为宅基地使用，具体分配方案为：面向车站，杨波使用前面宽8米后直至堡坎，原告之子周坤使用前面宽8米，后直至堡坎，周怀忠之子周雄使用前面宽8米，后直至堡坎。之后，杨波按照约定将周怀忠耕种管理使用的责任田（地名：插腊坡、面积0.4亩）开挖平整，周坤与杨波共同砌堡坎（堡坎高约8米至13米）。完工后，为了防止纠纷，杨波要求与周坤签订书面协议，双方于2013年12月5日签订“农村土地承包经营权转让协议”，该协议用于保障之前口头协议履行。2016年9月，周怀忠刑满释放后与家庭成员之间发生矛盾，导致与其妻田茂霞离婚，并认为周坤与其不是父子关系，进而否认周坤与杨波达成的土地流转协议。为此，周怀忠多次要求杨波恢复土地原状未果，遂向法院提起诉讼。一审法院认为，杨波与案外人周怀忠之子周坤达成的土地流转协议是2013年9月，双方已按照协议内容履行了义务，该法律事实发生在《中华人民共和国民法典》实施之前。根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”的规定，该案应当适用民法典实施之前的法律规定。双方争议之责任田是周怀忠以家庭联产承包方式向发包方承包的土地，并非周怀忠个人承包的责任田，周坤系周怀忠家中成年家庭成员，家庭中一切事务系周坤在处理，周怀忠又处于服刑期间，客观上不能与周怀忠达成土地流转协议，周坤代表其家庭成员与被告达成口头的“土地流转协议”符合常理，杨波完全有理由相信周坤代表家庭成员参加民事活动。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效”之规定，周坤的行为已经构成表见代理。再则，周怀忠又未提供证据证明其土地被侵占是杨波个人违法行为所致，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”以及最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”规定，周怀忠的诉讼请求，缺乏事实依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款以及最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条和最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定第一条第二款的规定，判决：驳回周怀忠的全部诉讼请求。案件受理费100.00元，减半收取50.00元，由周怀忠承担。二审期间，各方当事人均未提交新证据。本案二审查明的事实与一审认定的事实一致，对一审认定的事实予以确认。本院认为，周怀忠二审新增加的确认合同无效以及精神损失费20万元的诉讼请求，系二审新增加的诉讼请求，不作为二审审查的范围。本案争议的焦点为：杨波使用土地的行为是否构成侵权。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第十六条“家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户。农户内家庭成员依法平等享有承包土地的各项权益。”规定，我国土地承包的政策以户为单位，案外人周坤与周怀忠系共同生活的家庭成员，平等享有承包土地的各项权益，且周坤为具有完全民事行为能力的家庭成员，有代表其所在家庭签订土地承包经营权转让协议的权利外观。即便周坤存在无权处分，亦不能据此认定协议无效。协议签订后，双方已按照协议履行。杨波是基于流转协议使用案涉土地的，在案涉合同未经确认无效或被撤销前，杨波的使用行为有合同依据。故杨波对土地的使用不构成侵权。周怀忠主张杨波构成侵权没有依据。周怀忠上诉称该协议未经县级以上地方人民政府申请登记而无效。土地承包经营权转让过程中，登记并非物权变动要件，也不是案涉协议无效的法定情形。如周怀忠有证据证明案涉土地流转协议存在无效情形，可以合同之诉主张权利。综上，周怀忠的上诉理由不能成立，应与予驳回。一审认定事实清楚，适用法律得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人周怀忠负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 柳文辉审 判 员 代静云审 判 员 罗依婷二〇二一年七月二十三日法官助理 余 涛书 记 员 龚 鉴