上海市第一中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）沪01刑终1755号原公诉机关上海市松江区人民检察院。上诉人（原审被告人）章世良，男，1962年11月30日出生于上海市，XX，初中文化，原系上海市松江区XX商业广场第一届业主委员会副主任，户籍所在地上海市闵行区，住上海市长宁区；因本案于2019年12月30日被刑事拘留，2020年1月17日被逮捕；现羁押于上海市松江区看守所。辩护人许康，上海星瀚律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张璟璇，女，1969年10月7日出生于上海市，XX，高中文化，原系上海市松江区XX商业广场第一届业主委员会委员，户籍所在地上海市徐汇区，住上海市徐汇区；因本案于2019年12月13日被刑事拘留，2020年1月10日被取保候审，同年6月11日被逮捕；现羁押于上海市松江区看守所。辩护人丁少堃、陆遥，上海市诚至信律师事务所律师。上诉人（原审被告人）崔文欢，女，1969年2月27日出生于广东省清远市，XX，初中文化，原系上海市松江区XX商业广场第一届业主委员会委员，户籍所在地上海市杨浦区，暂住上海市松江区；因本案于2019年12月30日被取保候审，2020年6月11日被逮捕；现羁押于上海市松江区看守所。辩护人陈社平，上海社平律师事务所律师。辩护人张文智，广东环球经纬律师事务所律师。原审被告人余俊铭，男，1964年11月16日出生于上海市，XX，初中文化，原系上海市松江区XX商业广场第一届业主委员会主任，户籍所在地上海市长宁区，住上海市长宁区，因本案于2019年12月13日被刑事拘留，同年1月17日被逮捕；现羁押于上海市松江区看守所。上海市松江区人民法院审理上海市松江区人民检察院指控原审被告人余俊铭、张璟璇犯职务侵占罪、挪用资金罪，被告人章世良、崔文欢犯职务侵占罪一案，于2020年10月22日作出（2020）沪0117刑初1132号刑事判决。判决后，原审被告人章世良、张璟璇、崔文欢不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案经依法延期审理，现已审理终结。原判认定：一、职务侵占罪2014年至2016年期间，被告人余俊铭、章世良、张璟璇、崔文欢四人经事先商议，分别利用担任上海市松江区XX商业广场（以下简称商业广场）第一届业主委员会（以下简称业委会）主任、副主任、委员的职务便利，通过将商业广场公共部位出资改造后假借亲友名义从业委会低价承租并高价转租的方法，非法占有商业广场公共部位租金共计人民币973，452元（以下币种均为人民币）。其中，被告人余俊铭假借陆某名义对商业广场XX区一至三楼厕所进行改造并以1，000元／月的价格与业委会签订《合作协议》，长期租赁改造后的公共部位，后以6，000元／月的价格将上述公共部位转租给宋某1。被告人章世良假借宋某2的名义对商业广场XX区一楼、二楼设备房进行改造并以1，000元／月的价格长期租赁改造后的公共部位，后以11，000元／月的价格将上述公共部位转租给朱某等人。被告人张璟璇假借谢某的名义对商业广场XX区一楼、二楼厕所进行改造并以1，000元／月的价格长期租赁改造后的公共部位，后分别以7，000元／月至8，000元／月不等的价格转租给吴某、宋某3。被告人崔文欢假借张某1的名义以1，000元／月的价格与业委会签订商业广场XX路XX号楼梯间的长期《租赁协议》，后以6，000元／月的价格将上述公共部位转租给李某1。此外，被告人崔文欢又假借曹某的名义对商业广场一楼、二楼的自动扶梯进行改造并以1，000元／月的价格长期租赁改造后的公共部位，后将上述公共部位分成三个铺位分别以2，000元／月至3，500元／月不等的价格转租给李某2、刘某、黄某。2016年1月，被告人余俊铭、章世良、张璟璇分别利用担任商业广场第一届业委会主任、副主任、委员的职务便利，假借上海A有限公司（以下简称A公司）的名义与上海B有限公司（以下简称B公司）签订《服务协议》，将本应由业委会收取的电梯、大堂使用费，以服务费的名义非法占为己有。同时，上述三名被告人采用同样的方式，与上海XX酒店XX酒店管理有限公司（以下简称XX酒店）签订《劳务协议》，将商业广场晾衣平台的租金以劳务费的名义非法占为己有。2016年1月至2018年5月，上述三名被告人先后收取B公司、XX酒店支付的服务费、劳务费共计324，000元并非法占为己有。案发后，被告人崔文欢、张璟璇各退出违法所得300，000元；被告人章世良退出违法所得328，560元。二、挪用资金罪2016年1月至2017年7月，被告人余俊铭在担任商业广场第一届业委会主任期间，伙同业委会委员张璟璇利用职务便利，将商业广场XX区4楼的公共平台租金共计42万元转入张璟璇私人账户，张璟璇将该笔钱款用于“XX”理财。2017年7月，张璟璇将上述租金转账至业委会财务徐某账户，其中30万元超过3个月未予归还。2017年9月，余俊铭等人将上述钱款存入上海C有限公司对公账户后转入商业广场维修基金账户。2019年12月12日，被告人余俊铭在上海市长宁区XX路XX弄XX号XX室被民警抓获；同日，被告人张璟璇主动至方松派出所投案，但首次笔录未如实供述犯罪事实；同年12月30日，被告人章世良在知晓民警在其家中等候的情况下，主动回家配合调查，但首次笔录未如实供述犯罪事实；同日，被告人崔文欢在上海市松江区XX路XX弄XX号XX室被民警抓获。认定上述事实并经一审庭审质证的证据有：证人吴某、谢某、陆某、宋某2、张某1、张某2、金某、张某3、张某4、徐某等人的证言，业主大会、业主委员会备案证、业主委员会成立备案表、业主委员会换届备案表、业主委员会的基本情况、XX商业广场业主大会议事规则、XX商业广场业主管理规约、XX商业广场专项维修资金管理规约、XX商业广场业主委员会出具的情况说明、宋某2与上海D有限公司签订的改造协议、上海D有限公司工程预算书、工程造价、合作协议、租赁协议、房屋租赁合同、曹某出具的情况说明、银行卡交易明细、微信转账记录、租金支付情况、商业广场业委会提供的审计报告汇总明细、凭证及收据、配套设施及场地使用协议、服务协议、劳务协议、银行账户明细、退还公共收益情况说明、证明、申请解除协议、转账汇款业务受理回单、业务受理单、电子回单、收据复印件、中国农业银行现金缴款单、商品住宅维修资金业主大会收益资金交款汇总表，专项审计报告，抓获经过、常住人口基本信息，被告人余俊铭、章世良、张璟璇的供述等。原审法院认为，被告人余俊铭、章世良、张璟璇、崔文欢利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，其中崔文欢数额较大，余俊铭、章世良、张璟璇数额巨大，其行为均已构成职务侵占罪。余俊铭利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，数额较大，超过三个月未还。张璟璇利用职务上的便利，挪用本单位资金进行营利活动，数额较大，其行为均已构成挪用资金罪。余俊铭、张璟璇犯数罪，依法应当数罪并罚。余俊铭、章世良、张璟璇具有坦白情节，依法可以从轻处罚。余俊铭在家属帮助下退出违法所得368，892元，章世良、张璟璇、崔文欢案发后积极退出违法所得，且崔文欢取得了商业广场业委会及部分业主的谅解，可酌情从轻处罚。据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百七十二条第一款、第二十五条第一款、第六十九条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，对余俊铭犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年三个月，犯挪用资金罪，判处有期徒刑九个月；决定执行有期徒刑五年六个月；对章世良犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年；对张璟璇犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年，犯挪用资金罪，判处有期徒刑九个月；决定执行有期徒刑五年三个月；对崔文欢犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年六个月；对余俊铭、章世良、张璟璇、崔文欢退缴在案的一百二十九万七千四百五十二元，发还被害单位。上诉人章世良及其辩护人提出：（1）原判认定章世良职务侵占的金额有误，应当扣除改造公共部位的支出及业委会办公经费等成本，且大堂和电梯使用费用不属于职务侵占的范围；（2）章世良在共同犯罪中起次要和辅助作用，应当认定为从犯；（3）章世良应当认定为自首；（4）根据从旧兼从轻的原则，本案应适用《中华人民共和国刑法修正案（十一）》（以下简称《刑法修正案（十一）》）的规定，建议对章世良改判三年有期徒刑，并适用缓刑。上诉人张璟璇及其辩护人提出：（1）张璟璇的行为不构成职务侵占罪，具体是，原判认定职务侵占犯罪事实中对应公共部位属于违章搭建，不属于全体业主所有，故租金并非业委会或全体业主的财产；对于张璟璇等人职务侵占32.4万元服务费、劳务费的事实中，业委会不是有关《服务协议》《劳务协议》的签订主体，没有充分证据证明有关费用属于业委会或业主。（2）张璟璇的行为不构成挪用资金罪。（3）即便认定张璟璇的行为构成犯罪，张也具有自首情节，且系从犯。上诉人崔文欢及其辩护人提出：（1）崔文欢的行为不构成职务侵占罪，崔没有实施低价租入后高价转租，其行为是正常的商业投资。（2）若崔文欢构成职务侵占罪，则原判认定犯罪金额有误，计算时应扣除崔文欢投入的改造资金。（3）《刑法修正案（十一）》对职务侵占罪的量刑幅度进行了调整，崔文欢的刑期应做相应调整。（4）崔文欢具有坦白情节，且得到了业委会及部分业主的谅解，应当酌情从轻处罚。崔文欢的辩护人在本案二审期间提交了合同等材料。二审经审理查明的事实和证据与一审相同。针对上诉人的上诉理由和辩护人的辩护意见，本院评判如下：（一）上诉人张璟璇、崔文欢是否构成职务侵占罪经查，在案证据证实，2014年至2016年上诉人张璟璇、崔文欢等人担任商业广场业委会委员期间利用职务便利，分别假借谢某、张某1的名义对商业广场公共部位改造并低价承租，后高价转租给吴某、宋某3、李某1等人，非法占有租金收益。2016年1月，张璟璇与余俊铭、章世良利用职务便利，以A公司名义与B公司、XX酒店签订协议，非法占有大堂使用费、租金等收益。上述商业广场公共部位，是全体业主共有的公共区域，其改造后出租所得的收益实质上应归属于全体业主；就涉案电梯、大堂使用费而言，是利用公共部位获取的收益，应由业委会收取，张璟璇等人假借A公司与B公司、XX酒店另行以服务费、劳务费名义签订协议的目的，正是为了掩饰有关费用的租金性质，故涉案钱款均属于由业委会代管的公共部位收益。原判认定张璟璇、崔文欢的行为构成职务侵占罪并无不当。上诉人及辩护人所提相关上诉理由和辩护意见与事实不符，本院不予采纳。（二）上诉人张璟璇是否构成挪用资金罪经查，现有证据证实，2016年1月至2017年7月，上诉人张璟璇根据原审被告人章世良安排，将商业广场XX区4楼公共平台租金42万元转入张的私人账户，该笔钱款被用于“XX”理财，其中30万元超过三个月未归还。即便张璟璇声称该账户先前已设置自动转账功能，未将租金用于营利活动，但并不影响挪用资金罪的认定。上诉人及辩护人所提相关上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。（三）关于犯罪金额的认定问题经查，证人金某的证言、工程造价、收款收据、原审被告人余俊铭、上诉人章世良、张璟璇的供述等证据证实，章世良、崔文欢等人为了获取转租收益而对公共部位进行了改造，有关支出属于上诉人为实施低价承租、高价转租的犯罪成本，不应从犯罪金额中扣除。章世良、崔文欢等人通过职务便利侵占的钱款，系私下通过个人账户走账，未在业委会账户上确认为公共部位的收益，故在计算犯罪金额亦不能扣除有关成本。上诉人及辩护人所提相关上诉理由和辩护意见与事实不符，本院不予采纳。（四）关于犯罪情节的认定问题经查，上诉人章世良、张璟璇在共同犯罪过程中积极参与犯罪的商议、实施，并分得赃款，并非起次要、辅助作用，不宜认定为从犯。章世良、张璟璇虽主动投案，但在到案后的首次笔录中均未如实供述主要犯罪事实，不能认定为自首。上诉人崔文欢在到案后亦未如实供述主要犯罪事实，亦不能认定为坦白。上诉人及辩护人所提相关上诉理由和辩护意见与事实不符，本院不予采纳。（五）关于本案的量刑本院认为，原判依据上诉人章世良、张璟璇、崔文欢、原审被告人余俊铭的犯罪金额、作用以及认罪悔罪表现、退赔情况等情节，所做量刑均在法定量刑幅度之内，并无不当。虽然《刑法修正案（十一）》对职务侵占罪的刑罚配置进行了调整，但总体上是为了加大惩治侵犯民营企业财产的犯罪，落实产权平等保护精神，故不宜直接套用相关司法解释的数额标准来认定本案。本案中，章世良、崔文欢所涉职务侵占犯罪金额120余万元、97万余元，原判对二人等人做出的判罚，能与犯罪情节相对应，本院不再进行调整。上诉人及辩护人所提相关上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。本院认为，上诉人章世良、张璟璇、崔文欢、原审被告人余俊铭、利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，其行为均已构成职务侵占罪。张璟璇、余俊铭利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，数额较大，超过三个月未还，其行为还构成挪用资金罪。原审法院认定本案的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，且诉讼程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 胡健涛审 判 员 胡 冰审 判 员 秦现锋法官助理 洪佳一书 记 员 董剑皓附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……