山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁14民终2199号上诉人（原审被告）：李振中委托诉讼代理人：杨洪福，山东德洲律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郝磊磊委托诉讼代理人：吴倩倩，山东浩鲁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：马善涛被上诉人（原审被告）：史杨杨被上诉人（原审被告）：史志浩原审被告：德州市众禹劳务分包有限公司。法定代表人：李振中，经理。上诉人李振中因与被上诉人郝磊磊、马善涛、史杨杨、史志浩、原审被告德州市众禹劳务分包有限公司（以下简称为众禹公司）承揽合同纠纷一案，不服山东省乐陵市人民法院（2021）鲁1481民初727号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李振中上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审，或者查清事实后依法改判驳回郝磊磊对李振中的诉讼请求；2.本案诉讼费用由郝磊磊负担。事实和理由：1.一审判决援引另案未生效民事判决认定本案事实违反法律规定。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条第一款第五项规定，只有“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”才可以作为认定事实的证据。（2021）鲁1481民初72号判决与本案判决均系未生效判决，依法不得作为证据使用，但一审判决在事实及证据认定部分多次使用两案判决进行相互印证，严重违背法律规定，请求二审法院依法纠正。2.一审判决认定基本事实不清、证据不足。第一，一审判决认可补充协议的真实性明显错误。首先，从证据形式来看，该补充协议是复印件，无法证明真实性，李振中及李尧在庭审中均对此证据的真实性不予认可。其次，从证据来源来看，该补充协议来自于与微信昵称为“初心易得，始终难守”“微信号×××ａｏ”的聊天截图，但微信昵称及微信号不具有唯一性，微信昵称、微信朋友圈或签名可随时修改发布，微信号在一年内也可以修改一次，无法证明上述微信号即为李尧本人使用，李尧代理人在另案一审中也予以明确否认。一审判决以不具有唯一性的上述信息推定该微信号即为李尧本人使用，进而认定该协议具有真实性明显不当。最后，补充协议内容载明:“价格由李振中设定，山东瑞祥电力工程有限公司不予参与”，但该内容与另案原告赵同庆对该证据证明目的“在本案中被告李尧给原告打电话让原告去乐陵市德百电缆沟工程用原告的挖掘机，双方约定机械费挖掘机……”的陈述完全相悖。综合补充协议证据的形式、来源及内容来看，该补充协议真实性不明，不应作为认定本案基本事实的证据，一审判决予以采信明显错误。第二，一审判决认定马善涛、史杨杨、史志浩系李振中雇佣的现场管理人员明显错误。本案中，马善涛、史杨杨、史志浩等人均为与李振中存在利害关系的共同被告。在上述三人未出庭应诉的情况下，一审仅凭马善涛提供的银行交易明细推定马善涛、史杨杨等人受李振中的雇佣明显错误，且该证据未经质证，依法不应当作为认定事实的证据，一审直接认定与李振中存在利害关系的其他被告的“证人证言”明显错误。3.李振中与山东瑞祥电力工程有限公司的合同关系与本案无关。李振中并非本案承揽合同的定作人，基于合同的相对性，李振中与山东瑞祥电力工程有限公司是否存在合同关系或存在何种合同关系与本案承揽合同无任何关系。李振中虽认可向山东瑞祥电力工程有限公司出具的收到条，但收到条只能证明李振中与山东瑞祥电力工程有限公司存在合同关系，不能证明双方合同的内容涉及本案承揽合同。综上，一审认定基本事实不清，李振中与郝磊磊之间不存在承揽合同关系，请求二审法院依法撤销原判，发回重审或依法改判。郝磊磊辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当依法予以维持。马善涛辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当依法予以维持。史杨杨、史志浩未作答辩。众禹公司未作陈述。郝磊磊向一审法院起诉请求：1.依法判决被告支付原告机械费110180元及利息6330元（利息计算自2019年12月1日计算至2021年2月3日，按照中国银行间拆借利率计算利息至实际支付之日止）；2.本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：被告李振中承包了山东瑞祥电力工程有限公司施工的乐陵市德百电缆沟工程的人工、机械部分的施工，所有的人工、机械均由李振中付款，价格由李振中设定，李振中的发包方并不参与。2020年1月22日，被告李振中已收到了山东瑞祥电力工程有限公司给付的乐陵德百电缆沟全部工程款455460元。2019年9月1日至2019年11月28日，原告用其挖掘机在被告李振中承包的乐陵市德百电缆沟工地施工，由被告李振中的雇佣人员马善涛、史杨杨、史志浩给原告施工的工程量计时，并按原告实际施工的工程量，代替被告李振中给原告出具工程量计时的条据，马善涛、史杨杨、史志浩给原告出具的工程量条据体现原告施工的工程量为：按时计算的工程量为392.66小时，翻斗车工作8.5天。原告于2021年2月24日，向一审法院提交了鉴定申请，请求一审法院委托鉴定机构对2019年9月1日至2019年11月30日期间的乐陵区域挖掘机和翻斗车的工作时长价格进行评估。一审法院依法委托评估机构德州市价格事务所对原告请求事项进行评估，该评估机构于2021年3月24日，作出德价所估字（2021）第037号价格评估结论书，在基准日2019年9月1日至2019年11月30日期间的乐陵市区200型大型挖掘机每小时的工作市场价区间评估价值为230元-240元；翻斗车每天的工作市价区间评估价值为950元-1050元，原告为此支付鉴定费3000元。一审法院认为，原、被告之间产生的法律事实引起的民事纠纷，发生在民法典施行之前，根据最高人民法院《关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。显然，本案适用当时的法律规定。原告提供的证据能够证明其在被告李振中承包施工的工地实施挖掘机、翻斗车作业，所完成的工程量为按时计算的工程量392.66小时，翻斗车的工作时间为8.5天。根据德州市价格事务所作出的德价所估字（2021）第037号价格评估结论书，在基准日2019年9月1日至2019年11月30日期间的乐陵市区200型大型挖掘机每小时的工作市场价区间评估价值为230元-240元；翻斗车每天的工作市价区间评估价值为950元-1050元，一审法院采信200型大型挖掘机每小时的工作市场价以235元、翻斗车每天的工作市价以1000元的标准计算。本案中，原告挖掘机施工的工时费92275元，翻斗车的工时费为8500元，合计工时费为100775元。因为原告未提供证据证明众禹公司与本案存在着关联性，根据合同的相对性原则，应由被告李振中支付给原告郝磊磊。关于原告在庭审中所称鉴定费3000元应由被告承担的主张，因鉴定支出的费用系查明案件事实所支出的必要的、合理的费用，应由被告李振中负担，被告李振中应当支付给原告的挖掘机、翻斗车工时费及鉴定费共计103775元。关于原告主张的利息问题，于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、被告李振中于本判决生效后十日内，支付给原告郝磊磊挖掘机、翻斗车工时费及鉴定费共计103775元；二、驳回原告郝磊磊的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2630元，减半收取1315元，保全费1120元，合计2435元，由被告李振中负担2169元，由原告郝磊磊负担266元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。李振中提交收条四份，证明承包的乐陵德百电缆沟工程其雇佣的机械费及人工费、材料费已全部结清，与郝磊磊之间不存在雇佣的法律关系。郝磊磊质证认为：无法核实收条中收款人是否由本人书写，收条系案外人出具的证明，无法核实其真实性；此证据也无法证实李振中在承揽乐陵市德百电缆沟工程中的所有工程款项，包括机械费与人工费已全部付清的事实，所以对其证明目的不予认可。马善涛质证认为：收条中有一份是李恩立出具的，李恩立是李振中的叔，其与马善涛在8月、9月份在一个工地干活，10月、11月其在乐陵市郑店镇打工，12月份马善涛去了电缆沟，李恩立根本就不在涉案工地，对其出具的收条不认可；从该收条就可以看出其余三张收条的真实性；其余三张收条的出具人，马善涛不认识，不发表意见。李振中另申请证人裴某出庭作证，裴某主要陈述：涉案工程李振中以众禹公司名义承包，裴某为该公司员工，担任项目总负责人，参与涉案工程的施工；公司承包涉案工程后进行专业分包，钢筋是李玉智，模板是王景东，王文凯的机械，李恩立是材料，这些分包人没有雇佣过郝磊磊的机械，分包后没有雇佣过马善涛、史杨杨等人，马善涛之前与众禹公司有劳动仲裁，仲裁后与马善涛没有雇佣关系了。李振中对证人证言质证意见为：证人证言可以证实李振中与郝磊磊之间不存在承揽的法律关系，与马善涛等人也不存在雇佣的事实，裴某作为上诉人一方的现场负责人，是离本案事实最近的人，对其证言均予以认可。郝磊磊对证人证言的质证意见为：李振中是众禹公司的法定代表人，且是股东，其与证人之间存在上下属之间的关系，存在利益冲突，其证言不具有证明效力；证人主张涉案项目已将各项具体分包给案外人，但并没有提交承包合同、转账记录以及现场确认单等证据予以证实其证言的真实性，所以对证人证言不予认可。马善涛对证人证言的意见同郝磊磊。对二审中李振中提交的四份收条，因收条出具人均未出庭，且无其他证据相佐证，不能确认真实性，本院不予采信；对证人裴某的证人证言，因证人系李振中担任法定代表人的众禹公司员工，与李振中存在利害关系，证人证言不能单独作为认定本案事实的证据，李振中未提交其他有效证据，本院对证人证言不予采信。二审中，李振中认可涉案乐陵市德百电缆沟工程由其承包；对于《补充协议说明》，李振中代理人陈述：郝磊磊在一审中未提交该协议原件，经与李振中核实，李振中称当时为了结算工程款，在结款之前瑞祥电力公司要求李振中先出具收条以及签订该协议，但李振中在协议中以及收条中所承诺的仅是对其承包的所有工程进行结算，只承包了涉案电缆沟工程的部分工程，并不包括乐陵德百其他工程。涉案《补充协议说明》中李振中签名身份证号及按手印都是李振中书写并按手印。因李振中认可承包工程的事实及《补充协议说明》由其签名捺手印，本院对李振中承包涉案工程的事实及《补充协议说明》的真实性予以确认。本院查明事实与一审认定事实一致。本院认为，本案当事人争议的焦点问题为：一审判决上诉人李振中给付被上诉人郝磊磊挖掘机、翻斗车工时费及鉴定费共计103775元有无依据。李振中上诉主张一审判决援引另案未生效民事判决认定本案事实违反法律规定、一审判决认可《补充协议说明》的真实性明显错误。经查，一审判决认证李振中2020年1月22日出具的收到条时，证据来源写明为另案（2021）鲁1481民初72号赵同庆诉李振中等承揽合同纠纷案，并非援引另案生效判决认定事实，而系对证据来源的客观表述，并无不当。李振中在本案中认可上述收到条真实性，一审采信该证据并无不当。对于《补充协议说明》，一审援引另案中未经生效判决确认的李尧通过微信发送《补充协议说明》给赵同庆的事实，有所不妥，但本案二审中李振中认可该《补充协议说明》的真实性，故一审法院采信该《补充协议说明》认定相关事实并无错误，李振中的上述上诉主张不能成立。一审认定李振中承包并全权负责山东瑞祥电力工程有限公司施工的涉案乐陵市德百电缆沟工程的人工、机械部分的施工，价格由李振中设定，且李振中已收到了山东瑞祥电力工程有限公司给付的涉案工程全部工程款455460元的事实，由收到条与《补充协议说明》内容为证，李振中无证据推翻，一审认定上述事实并无不当。郝磊磊一审提交了现场核算单51张、价格评估报告、收到条、补充协议说明等证据，能够形成基本的证据链条，证明郝磊磊在李振中承包的涉案工程中承揽施工了有关挖掘机、翻斗车施工及工程量。李振中不认可在涉案工程施工过程中雇佣史杨杨、史志浩、马善涛等人。一审中史杨杨、史志浩、马善涛出具《证明》证明三人代李振中签收机械费用单据（即现场核算单），在2021年3月15日一审质证时，马善涛、史杨杨均到庭，质证笔录记载该二人对郝磊磊提交的现场核算单质证认为：对真实性没有异议，其系李振中雇佣的工人，价格是郝磊磊与李振中谈的，其只负责在现场签单。虽然史杨杨、史志浩、马善涛系本案当事人，与本案有利害关系，但该三人出具的《证明》及质证和陈述意见，与郝磊磊提交的证据证明的事实，能够相互印证，一审认定史杨杨、史志浩、马善涛在涉案工程施工中受李振中雇佣并签单的事实，李振中无证据推翻。李振中对其反驳郝磊磊诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，本案一、二审中其未提交有效证据证明郝磊磊未在其承包的涉案乐陵市德百电缆沟工程中承揽挖掘机施工及史杨杨、史志浩、马善涛为其承包涉案工程时的雇佣员工以及其与郝磊磊之间不存在承揽合同关系等事实，亦未对一审认定的郝磊磊的施工工时及依据评估报告计算的工时费上诉，其应承担举证不能的不利后果。一审认定李振中应当支付给郝磊磊挖掘机、翻斗车工时费及鉴定费共计103775元，有事实和法律依据，并无不当。综上所述，上诉人李振中的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2376元，由上诉人李振中负担。本判决为终审判决。审 判 长 杨贵孚审 判 员 郑卫华审 判 员 王善文二〇二一年七月二十九日法官助理 孔祥龙书 记 员 杨海荣