湖南省株洲市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘02民终1115号上诉人（原审原告）：肖雅含，女，1995年4月5日出生，汉族，湖南省醴陵市人，住湖南省醴陵市。委托诉讼代理人：汪林清，湖南乐知律师事务所律师。代理权限：特别授权。被上诉人（原审被告）：醴陵市星途文化传媒有限公司，住所地湖南省醴陵市新华联姜湾公馆3号公寓楼1425室。法定代表人：彭建，总经理。委托诉讼代理人：杨武琳，湖南誉翔律师事务所律师。代理权限：特别授权。上诉人肖雅含与被上诉人醴陵市星途文化传媒有限公司（以下简称星途传媒公司）劳动争议纠纷一案，不服湖南省醴陵市人民法院（2021）湘0281民初838号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行书面审理。本案现已审理终结。肖雅含上诉请求：撤销一审判决并改判确认上诉人肖雅含与被上诉人星途传媒公司之间系事实劳动关系。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1、一审判决对协议的约定进行了片面的理解与不客观的查明。虽然上诉人与被上诉人之间签订了《主播独家合作协议》，但双方并未实际按照《主播独家合作协议》履行，而是将该协议的内容变更成了劳动合同关系的形式进行履行。这一点，从被上诉人法定代表人与上诉人的聊天记录可以确认，双方将合作收益变更为固定底薪加提成的方式，而且上下班均需要在固定场所进行打卡，上诉人必须接受被上诉人的考勤管理等。故此，上诉人与被上诉人实际上并未按照《主播独家合作协议》履行，而是按照事实劳动关系履行的双方的权利与义务。2、一审判决认定直播内容由上诉人决定，直播时段由上诉人安排，该认定明显是错误的。上诉人有足够的证据证实直播时段基本为每天固定的时间，而且需要打卡，故直播时段明显是由被上诉人安排。直播的内容虽然由上诉人自主进行直播，但必然服从被上诉人的安排，由此也可以看出直播内容的最终决定权还是在被上诉人。一审判决的前述认定完全没有结合查明的客观事实进行认定，即使是按照双方的协议约定，直播内容与直播时段也是由被上诉人安排，上诉人具有人身依附性。3、一审判决认定2020年1月后上诉人改为在自己家进行直播的认定是片面的，2020年1月是因为受到疫情的影响，上诉人向被上诉人申请后，由上诉人法定代表人同意之后，才变更了直播地点，将直播地点由被上诉人提供的指定地点变更到上诉人家中。4、一审认定“被告将虎牙直播平台收到的虚拟礼物折算成人民币，按协议分配发放给了原告，截止2020年7月，被告共向原告发放合作收益85545元。”的认定也是错误的。首先，被上诉人明显将《主播独家合作协议》的内容进行了变更履行，变更为被上诉人向上诉人发放保底工资加提成的方式。其次，并不是被上诉人将虚拟礼物折算成人民币按协议进行分配，而是虎牙平台在进行收益分配后，由被上诉人进行再分配，以工资加提成的形式支付给上诉人。最后，被上诉人向上诉人发放的是工资，这可以从劳动仲裁的庭审以及一审当庭的查明事实可以确认，不是收益的发放。5、一审认定上诉人与被上诉人没有劳动关系的合意，明显是错误的。上诉人与被上诉人法定代表人明显将《主播独家合作协议》的内容进行了变更，上诉人要在固定场所直播，每天要打卡，要接受被上诉人安排人员的监督、管理等。双方在履行合同过程中，上诉人明显具有人身依附性特征。故此，即便是《主播独家合作协议》过程中对协议进行了变更，双方实际是按照劳动合同关系履行，双方之间存在劳动关系的合意。6、一审判决认定上诉人的报酬并未直接来源于被告，而是通过直播时粉丝送的礼物，这一认定明显是错误的。二、一审判决明显将查明的事实进行法律适用时，产生了错误的理解，明显是错误的判决。上诉人与被上诉人虽然名义上签订了所谓的“合作协议”，但双方在履行过程中对协议的内容进行了具体的变更。变更合同内容之后，上诉人需要接受被上诉人的管理，上诉人与被上诉人之间存在人身依附性。而且从双方的实际行为来看，也是更符合劳动关系的特征。据此，本案适用《劳动合同法》以及《确立劳动关系事项的通知》应当认定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。星途传媒公司辩称，上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，而是平等主体之间的民事合同关系。双方签订的《主播独家合作协议书》是合法有效的商业合同，签订合同双方系平等主体，均具有民事行为能力，系双方真实意思表示，且签订的合同不违反国家法律法规。合同中明确了双方系合作关系，并约定争议的解决方式系由株洲仲裁委员会解决。在合同实际履行中，双方也已经建立了合法的网络直播合作关系。被上诉人有权招募合作主播在虎牙直播平台开播，上诉人、被上诉人、虎牙平台公司通过获取观众打赏礼物收益按约定分成。上诉人用被上诉人有权运营的虎牙直播平台提供网络直播服务，获取网络粉丝的礼物打赏，这些网络礼物具有经济价值。上诉人、被上诉人及虎牙直播公司根据虎牙公司既定制度、签订的合同对该笔利益按比例分配。上诉人与被上诉人之间不符合建立劳动关系的本质要件，双方也并无建立劳动关系的合意，双方之间属于平等主体之间的合同关系。上诉人与被上诉人不存在劳动关系的明显特征即人身经济附属性，合同中约定的直播时长和直播天数也和劳动法规定的不一致，主播提供直播服务内容也是可以自由发挥的，不受公司限制，获得的收益方式也是双方按分成比例进行结算，故上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系而是合作合同关系。肖雅含向一审法院起诉请求：一、请求法院依法确认原、被告之间存在劳动关系；二、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2019年9月12日，原告与被告签订《主播独家合作协议》，协议期限为2019年9月12日至2022年9月11日，协议约定原告借助被告合作的直播平台进行直播，双方建立独家商业合作关系，被告为原告设计适宜原告的直播室，直播室及相应的直播设备以租赁形式提供给原告使用，合作期间原告确保开播时间每月不少于160小时，开播天数每月不少于24天，在满足上述条件下，每月所得虚拟礼物收益折算成人民币后，按照直播平台既定规则扣除直播平台（官方）收益后，剩余收益由挂靠公会抽取10%，剩余收益双方按比例进行分配，原告每月收益分配低于3000元（不含3000），则被告投资相应金额补足至3000元发放给原告，双方争议解决方式为向株洲仲裁委员会申请仲裁解决，双方一致确认，不因本合约的签订而形成合伙、雇佣、劳动、劳务关系，但双方确认本合约包括但不限于代理、行纪、居间、演艺经纪等内容，属于复杂的混合性无名合约。协议签订后，原告便在被告合作的虎牙直播平台进行直播，直播场地为被告为原告提供的场地，直播内容由原告决定，直播时段由原告安排。2020年1月后，原告改为在自己家进行直播。被告每月将虎牙直播平台收到的虚拟礼物折算成人民币，按协议分配发放给了原告。截止至2020年7月，被告共向原告发放合作收益85545元。一审法院另查明，2020年12月18日，原告以确认劳动关系、支付经济补偿金为由向醴陵市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。2021年1月27日，醴陵市劳动人事争议仲裁委员会作出醴劳人仲案字（2020）第122号裁决书，裁决驳回原告全部仲裁请求。一审法院认为，本案系劳动争议纠纷，本案争议焦点为:原、被告之间是否存在劳动关系。劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。劳动者与用人单位之间形成从属关系是劳动者与用人单位建立劳动关系的最主要特征。本案中，根据原、被告签订的《主播独家合作协议》可知，原、被告双方是基于双方共同发展、共同获益的目的而签订的合作协议，且在协议中双方明确约定了双方不存在劳动关系，可见双方不存在建立劳动关系的合意。且原告的报酬并非直接来自于被告，而是通过直播时粉丝送的礼物，再依据双方约定的收益分配比例确定，双方约定的保底收入也仅是双方合作方式的一种保障措施，并不是原告收入的主要来源。从工作内容上看，原告直播的时间、内容都由原告自主安排，被告不作要求，原告主张被告对其直播场地做了固定要求，根据双方签订的协议可知，被告以租赁形式向原告提供场地，且2020年1月以后，原告是在自己家中进行直播，故一审法院不能认定被告对原告的直播场地有强制要求，亦可以看出原告不受被告管理、监督，原、被告之间并不具有人身上的从属关系。综上所述，原、被告之间从建立劳动关系的合意、获取劳动报酬方式、从属关系上看，均不符合劳动关系要求，故一审法院依法认定原、被告之间不存在事实劳动关系。据此，依据《中华人民共和国劳动法》第十六条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条和《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)第一条的规定判决：驳回原告肖雅含全部诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告肖雅含承担，一审法院决定免予收取。二审中，双方当事人均未提交新证据。对一审采信的证据和查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案系劳动争议纠纷。二审争议焦点是：上诉人肖雅含与被上诉人星途传媒公司是否存在劳动关系。现分析如下：劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理、指挥和监督下提供劳动，用人单位支付报酬而产生的权利义务法律关系。本案中，上诉人与被上诉人签订了《主播独家合作协议》，协议约定：“甲（星途传媒公司）乙（肖雅含）双方基于平等、自愿、诚实、信用原则，根据《中华人民共和国合同法》的规定，经过友好协商，就乙方在一定期限内与甲方独家进行直播及商业合作并获取约定费用等事宜达成约定。”从该约定的内容看，双方之间是平等主体之间的商业合作关系。在协议中双方明确约定了不存在劳动关系，没有建立劳动关系的合意。在协议的履行过程中，被上诉人向上诉人提供直播分享技术和服务，提供直播平台及平台用户资源。上诉人借助被上诉人有权运营的互联网直播平台进行直播活动。合作期间，被上诉人对上诉人并无劳动规章制度的管理，上诉人仅需满足协议约定的直播时长即每月开播时间不少于160小时，且开播天数不少于24天，直播时间及内容均由上诉人自主安排。被上诉人要求上诉人在直播前及直播结束后需要在微信群打卡，只是被上诉人对上诉人直播时长和直播天数的统计，并不能证明是被上诉人对上诉人工作的考勤。上诉人的报酬也并非直接来自于被上诉人，而是通过直播时粉丝送的虚拟礼物，折算成人民币后，再依据协议约定的收益分配比例确定。双方协议约定的保底收入也仅是双方合作方式的一种保障措施，并不是上诉人的主要收入来源，被上诉人对上诉人的直播场地也没有强制性要求。综上，上诉人的直播工作不受被上诉人的管理、指挥及规章制度的约束，双方之间不存在人身依附性，上诉人获取劳动报酬的方式也不符合劳动关系的要求，上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系。综上所述，上诉人肖雅含的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院决定免交。本判决为终审判决。审 判 长 刘焦平审 判 员 邓画文审 判 员 王 虹二〇二一年七月二十日法官助理 黄慧娟书 记 员 王菁钰