湖南省张家界市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘08民终377号上诉人（原审原告、反诉被告）：武汉米塔尔膜结构有限公司，住所地湖北省武汉市东西湖区将军路街武汉客厅小型会展中心E栋1906、1907、1908室（12）。法定代表人：张招，该公司总经理。委托诉讼代理人：许汝朋，男，该公司员工。委托诉讼代理人：高大峰，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：张家界市经济发展投资集团有限公司，住所地湖南省张家界市大庸桥月亮湾花园。法定代表人：赵文胜，该公司董事长。委托诉讼代理人：向润年，湖南金州（张家界）律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：中辉建设集团有限公司，住所地湖北省江陵县郝穴镇江陵大道（工业园区）。法定代表人：李**，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈超，男，该公司项目经理。委托诉讼代理人：刘鲲，湖北大柏地律师事务所律师。上诉人武汉米塔尔膜结构有限公司（以下简称武汉米塔尔公司）因与被上诉人张家界市经济发展投资集团有限公司（以下简称张家界经投公司）、中辉建设集团有限公司（以下简称中辉公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省张家界市永定区人民法院（2020）湘0802民初2537号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人武汉米塔尔公司的委托诉讼代理人许汝朋、高大峰，被上诉人张家界经投公司的委托诉讼代理人向润年，被上诉人中辉公司的委托诉讼代理人陈超、刘鲲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。武汉米塔尔公司上诉请求：1.撤销湖南省张家界市永定区人民法院(2020)湘0802民初2537号民事判决第一、二项;2.改判二被上诉人立即支付质保金89万元;3.判令二被上诉人按照约定支付因逾期支付质保金须承担的违约金740480元,后续违约金以1780万元为基数，按每天万分之二自2019年3月9日起计算至付清全部款项日止;4.判令两被上诉人赔偿上诉人因本案所支付的律师费2万元;5.改判驳回被上诉人中辉公司赔偿未开具370万元工程款发票造成的损失22万元的反诉请求;6.一、二审案件受理费、鉴定费等由两被上诉人承担。事实和理由:1.一审认定工程质量保修期为5年不当，该认定未经庭审质证和辩论,剥夺了上诉人的庭审权利,严重违背诉讼程序。2.一审认定“工程在质量保证期内出现漏水、油漆脱落等质量瑕疵,工程验收后,案涉工程的质量问题仍一直存在”与事实不符。自验收合格至缺陷责任期满中辉公司未提出任何维修要求。一审认定上诉人未完成全部工作,这些工作不属于《分包合同》约定的工程范围。这些工作是中辉公司利用其总包优势地位强加给分包方的工作,中辉公司已经从上诉人工程款中取得工程配套费210万元之多,施工条件理应由总包方提供。上诉人于竣工验收时已经完成《分包合同》约定的全部工程量,约定外工程应当平等协商并支付费用。3.一审认定被上诉人中辉公司存在因未开具工程款发票的损失22万元,没有任何损失证据。未开具发票则可能未报税,税收损失并不存在，即使发生税收已缴且应抵扣至今未抵扣,开具发票后仍然可以抵扣,被上诉人也只是存在应抵扣资金额占用损失,而不是应抵扣额就是损失。被上诉人未提供已开具发票证据,上诉人也未拒不提供发票。4.鉴定委托事项与本诉及反诉无关,是被上诉人拖延诉讼的滥用诉权行为,判令上诉人分担鉴定费不当。张家界经投公司辩称，其不存在违约行为，不应当承担违约责任和支付质保金的义务，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。中辉公司辩称，根据《房屋建筑工程质量保修办法》的规定，本案质量保证期应为5年；中辉公司履行了相关通知维修的义务，只是上诉人认为过了质保期而没有维修；一审认定上诉人工程尚未完工是有事实依据的；上诉人收到工程款但未开具发票，给中辉公司造成了损失，应当赔偿；一审时中辉公司申请对涉案工程质量进行鉴定，鉴定结论认定上诉人的工程存在质量问题，故鉴定费应由被上诉人承担。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。武汉米塔尔公司向一审法院起诉请求：1、判令被告张家界经投公司向原告支付质保金890000元及违约金740480元（后续违约金以17800000元为基数按每天0.02%从2019年3月9日起计算至付清全部款项时止）；2、被告中辉公司对以上债务承担连带责任；3、判令被告中辉公司向原告返还违法划扣的180000元工程款；4、判令两被告向原告支付律师费20000元；5、判令两被告承担本案全部诉讼费用。案件审理过程中，武汉米塔尔公司放弃请求中辉公司返还违法扣划的180000元工程款。中辉公司向一审法院反诉请求：1.判令武汉米塔尔公司向中辉公司承担张拉膜因工程质量问题整改、修复所需的费用600000元，承担拆除临时施工、安全设施的费用100000元，承担地面恢复、砌体及门窗恢复、破除清运费48285元，承担清除附着在混凝土结构、一次钢构上的铁件、膨胀螺栓等费用10000元，承担垃圾清运费5000元，前述合计763285元；2.判令武汉米塔尔公司赔偿中辉公司因其未开具3700000元工程款发票所涉税款损失220000元；3.判令武汉米塔尔公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2015年11月27日，张家界经投公司（甲方）与中辉公司（乙方）、张家界大辉煌置业有限公司（丙方）签订《借款合同》。该合同载明鉴于丙方系贺**体育中心项目的建设方，乙方为贺**体育中心项目的施工方，本协议签订时停工已达100天以上。乙方拟从甲方借款以恢复对贺**体育中心项目钢构屋面的施工，完成体育场馆钢构屋面建设，并以在该项目中丙方需结算支付的工程款提供担保。为此，三方达成协议如下：1.借款额度以乙方完成贺**体育中心体育场馆屋顶施工的实际工程款为限。2.借款期限自本协议签订之日起至乙方完成贺**体育中心体育场馆钢构屋面全部竣工验收结算审定之日止。3.借款监管。甲方出借给乙方的上述借款只能汇入甲、乙双方共同设立的监管账户，并由甲方对该借款的使用进行监管，以保证借款的专项使用。4.借款支付。根据贺**体育场馆钢构屋面的实际施工进度，进度款报支付凭证经市质安处、监理方、甲方、乙方、丙方签章认可后，从共管账户中分四期支付给专业分包单位，且每支付一笔借款后，乙方应当向甲方开具同等金额的借条……。5.工程款支付方式:材料进场支付工程价款的50%，工程完工支付工程价款的80%，单项工程验收合格后支付至工程款的95%，剩余5%的质保金在法定的质量保修期后15天内一次性付清。6.乙方作为总包方，就钢构屋面分包工程收取分包项目合同价款10%的管理费、配套服务费等，该费用从借款中与工程款同步按比例支付。此外合同还就借款担保、违约责任等事宜进行了约定。2015年12月2日，张家界经投公司向武汉米塔尔公司出具《张家界市经济发展投资有限公司关于承诺体育场张拉膜屋顶及二次钢构工程借款及时到位的函》，根据与中辉公司、张家界大辉煌置业有限公司签订的体育场馆屋顶的《借款合同》，以及中辉公司与武汉米塔尔公司就本工程的《张家界贺**体育场膜结构制安施工专业分包合同》，现就保证资金及时到位做如下承诺：……4.质保期到达后付5%（即：890000元转账给武汉米塔尔公司，89000元转账给中辉公司。）。5.如不能按期支付，每拖延一天，按专业分包合同总价款赔偿0.02%的违约金，若因此导致停工30日以上，按借款总额赔偿20%的经济损失。2015年12月11日，张家界大辉煌置业有限公司（甲方）与中辉公司（乙方）签订《建设工程施工合同补充协议》，约定（摘录相关内容）：1.乙方与体育场膜结构屋面施工分包单位签订的合同单价及材料品牌、型号、参数等依据甲方（告知函）及其附件内容。2.承包总价款17800000元进入中辉工程结算总价款，不另外按原合同的造价条款结算，乙方只按承包总价款提取10%管理费。3.本膜结构的整体工程提供1年的工程质保期，并预留5%的质保金打入甲方指定账户，质保期满后10个工作日内退还。膜结构材料质保期为20年，如此期间膜材料出现质量问题均由乙方无偿维修。本膜结构工程按期顺利竣工验收的，质保期自竣工验收之日起计算。本膜结构工程质保期间内需要保修时，甲方应向乙方提供书面保修函及应修部分实拍照片；乙方在收到书面保修函后5日内开始保修，屋面分部工程验收合格后视为该工程竣工验收。2015年12月10日，中辉公司作为发包人（甲方）与武汉米塔尔公司作为专业承包人（乙方）签订了《张家界贺**体育场膜结构制安工程施工专业分包合同》，约定（摘录相关内容）：1.工程承包范围为：张家界贺**国际体育场屋面张拉膜及二次钢构制作与安装工程的所有施工内容，包工包料包安装、包质量、包安全、包资料、包验收等，具体承包内容包括但不限于：膜结构环节的PTFE材料及二次钢构（含所有配件）、系统深化施工图设计、运输、膜结构制作及安装、机械人工、安装所有措施、安全文明施工及税金。（不含体育场主体钢构结构及未约定其他工程范围及价款）。2.本工程采取一次性合同总价包干的形式，合同总包工价为17800000元（其中张拉膜包干总价为15000000元、二次钢构包干总价为2800000元）。3.正常约定工期为120天，自2015年12月10日至2016年4月30日，考虑春节情况可延长21天。4.工程质量依据国家相关标准，达到工程合格要求。5.本合同工程建设标准、施工图纸及技术文件；张家界经投公司与中辉公司、张家界大辉煌置业有限公司三方签订的《借款合同》；张家界经投公司对于本项目的《关于承诺体育场张拉膜屋顶及二次钢构的工程借款及时到位的函》；中辉公司与张家界大辉煌置业有限公司签订的《建设工程施工合同补充协议》等，为组成本合同的其他文件，与本合同具有同等法律效力。6.本膜结构整体工程提供1年的工程质保期，质保期自竣工验收之日起计算。本膜结构工程质保期间内，甲方可以依据乙方提供的质保书向乙方提供书面保修要求，需要保修时，甲方并应向乙方提供书面保修函及应保修部分实拍照片；乙方在收到书面保修函后5日内开始保修。单项工程验收后或视为该工程竣工验收，工程款未依照合同约定支付至工程总价的95%的，乙方可不予保修；具体以《建设工程施工合同补充协议》为准。7.工程竣工验收通过并移交给建设方后，由建设方接收工程并负责对现场的一切设施和工程成品进行保护。8.本合同付款由张家界经投公司与甲方共管账户直接支付本项目工程款予乙方，并保证本工程款项的专项使用；本工程付款方式按张家界经投公司《关于承诺体育场张拉膜屋顶及二次钢构的工程借款及时到位的函》执行；本项目若在工程范围之外进行增量或变更的情况，依据本合同综合单价对工程范围之外的变更部分据实结算工程价款。本项目造价为含税价款，每次付款均需乙方出具应付金额的当地税务部门开具的正规税务发票，质保金付款时同样出具当地税务部门开具的正规税务发票。9.违约责任及赔偿。依据本合同约定的各项付款期限，不论何种原因造成工程款延迟支付，张家界经投公司若不按本合同约定及时支付乙方工程款，按《关于承诺体育场张拉膜屋顶及二次钢构的工程借款及时到位的函》执行。10.乙方施工及管理人员必须遵守甲方所规定的各项合理规章制度，进场后必须文明施工，对施工现场安全生产、环境卫生、场地交通、施工噪音及交工前的现场清理等，均要遵守项目当地政府与业主颁发的有关管理本项目之规定，并承担违反有关规定的全部责任。11.因任何一方违约而导致守约方提起诉讼的，违约方应赔偿守约方因此产生全部合理费用，包括但不限于工期延误违约金、诉讼费、诉讼保全费、执行费、律师费、差旅费等。案涉贺**体育场馆屋面张拉膜结构工程已于2017年8月10日竣工验收合格。在本案诉讼中，武汉米塔尔公司委托湖北崇道律师事务所王清泉律师担任一审委托诉讼代理人，为此支付律师服务费20000元。2019年5月23日，武汉米塔尔公司解除王清泉律师为其委托诉讼代理人。2018年2月2日，中辉公司向张家界市政府递交《关于请求暂借屋顶工程款的紧急报告》，报告称已全部完成体育场馆屋顶工程建设，包括合同价款外的涉及屋顶工程的增加签证工程内容，该签证工程价款已经结算审计，审计后工程价款为7918300元，报请暂借该工程款70%即5650000元。该报告已通过审批。上述增量工程价款，其中属武汉米塔尔公司施工增量工程款为3704135.45元。该增量工程款在2018年2月6日的借款审批单中核定为:核定武汉米塔尔公司张拉膜工程签证部分审定结算金额为3704135.45元。各方对该增量工程款无异议，中辉公司已将该部分工程款给武汉米塔尔公司全部付清，武汉米塔尔公司对收到的该工程款未开具工程款发票无异议。中辉公司与武汉米塔尔公司签订《张家界贺**体育场膜结构制安工程施工专业分包合同》后，武汉米塔尔公司按合同约定组织施工。一次钢构施工人应武汉米塔尔公司要求，将一次钢构施工时搭建的施工设施留给武汉米塔尔公司使用。2016年12月28日，武汉米塔尔公司（甲方）与无锡鑫鼎达钢结构安装有限公司（乙方）签订《张家界贺**体育中心体育场二次结构安全措施与外天沟安装劳务合同》，该合同约定：本合同二次结构施工措施费计100000元，含跳板、爬梯，此部分措施由乙方采购施工，甲方使用完毕后自行拆除，自行处理。武汉米塔尔公司将膜结构制安工程施工完毕。工程竣工后，2017年8月10日，有关部门对膜结构制安工程进行验收，经验收工程合格，后武汉米塔尔公司将施工有关资料向中辉公司进行了移交，双方办理了移交手续。2016年9月18日，中辉公司给武汉米塔尔公司发送《工程联系单》，要求：如下工作须在退场前完成（包括但不限于）：1.施工时利用一次钢构临时施工、安全设施后，须与一次钢构施工单位协商拆除事宜；2.膜结构制作室内地面已加厚的须破除恢复原状，制作场所有因制作需要而附着的砌体、门窗等均拆除恢复原状；3.施工场地所有因施工(吊装、焊接等)需要而附着在混泥土结构、一次钢构上的铁件、膨胀螺栓等均须清理、清除；将所有施工、拆除、恢复原状产生的垃圾清运出场。武汉米塔尔公司未按上述要求完成工作。2017年9月17日，中辉公司再次给武汉米塔尔公司发送《工程联系单》，要求如下工作须马上组织完成（包括但不限于）：1.膜结构制作室内地面已加厚的须破除恢复原状，制作场所有因制作需要而附着的砌体、门窗等均拆除恢复原状；2.施工场地所有因施工（吊装、焊接等）需要而附着在混泥土结构、一次钢构上的铁件、膨胀螺栓等均须清理、清除干净；3.将所有施工、拆除、恢复原状等产生的垃圾清运出场。武汉米塔尔公司仍未按上述要求完成工作。2017年8月18日，监理公司给中辉建设集团有限公司张家界贺**体育中心项目部（施工项目经理部）签发《监理通知单》事由：关于体育场膜屋面质量问题整改事宜，内容：2017年4月18日，由张家界经投公司经建设方、监理方、施工总包与分包方一起召开体育场、馆屋面工程验收前专题会议，监理方对两个屋面工程存在的问题分别进行了通报，要求在验收之前一定要整改到位。经检查，至2017年8月18日，体育场膜屋面工程仍存在下列问题需要整改：1、顶部环形水槽排水分区未到位；2、顶部环形水槽四个区交界处伸缩缝留置过宽；3、底部环形水槽排水分区未到位；4、底部环形水槽漏水；5、竖向膜水槽仍有漏水点；6、二次钢构油漆存在漏涂、色差；7、二次防水膜材料未经监理见证取样、送检。要求你方尽快对以上问题进行整改，否则影响工程最终验收。2018年5月15日，监理公司给中辉建设集团有限公司张家界贺**体育中心项目部（施工项目经理部）签发《监理通知单》，事由：关于体育场、馆屋面工程遗留质量问题整改事宜，内容……验收后，经项目经理部多次检查，发现以上工程存在屋面漏水、油漆脱落等质量问题。但你部所属分包单位一直未履行质保责任和义务。鉴于上述情况，特发监理通知。要求你部切实加强对分包方的管理，及时对存在的质量问题进行整改。武汉米塔尔公司在庭审中认可2018年8月17日收到中辉公司的修复通知，但因过了质保期没有修复。张家界经投公司支付借款流程：由中辉公司根据工程完成情况及本次借款数额制作《体育场馆屋顶工程借款审批单》由监理审核意见同意、施工单位审核意见同意、业主单位审核意见同意、项目部审核意见同意、住建局审核意见同意、政府领导审核意见同意后，中辉公司向张家界经投公司出具借款收据、委托书，张家界经投公司按委托书将借款转入中辉公司指定的收款人账户。从2016年1月4日起至2018年1月31日，张家界经投公司按上述支付借款流程共给武汉米塔尔公司账户转入工程款19617924.45元。中辉公司于2019年5月17日向一审法院申请，对武汉米塔尔公司施工的张拉膜项目存在的漏水、脱落质量问题的形成原因进行鉴定。一审法院委托湖南湖大土木建筑工程检测有限公司进行鉴定。2019年10月28日，湖南湖大土木建筑工程检测有限公司作出鉴定报告：一、膜材脱落原因分析，膜材接合工艺方法选择不当，施工质量不能满足规范要求，是导致二次防水膜膜材脱落的主要原因；二、膜面漏水原因分析，不排除膜材链接位置存在连接缺陷，也不能排除膜材松弛影响膜面的排水性能。2019年11月6日，中辉公司支付鉴定费160000元。中辉公司申请对下列事项进行鉴定：1.对案涉屋面张拉膜项目存在漏水、脱落的质量问题进行修复、整改所需费用进行鉴定；2.对张家界贺**体育场施工期间搭设的临时跳板拆除所需费用进行鉴定；3.对武汉米塔尔公司在制作张拉膜过程中在原地面上增加浇筑的混凝土进行清除并恢复原状所需费用进行鉴定。本院依法委托了中磊工程造价咨询有限责任公司湖南分公司进行鉴定。鉴定过程中，鉴定机构向本院发函要求当事人提供以下资料：1.由当事人共同签字确认的或由权威部门出具的能够体现存在漏水、脱漏质量问题部位的资料，修复方案，以及具体工程量或者其他能计算出具体工程量的资料；2.由当事人双方共同签字确认的临时跳板的施工图和搭拆方案，以及工程量或者能计算出详细工程量的资料；3.由当事人双方共同签字确认的或由权威部门出具的能体现原地面上增加浇筑的混凝土进行清除并恢复部位的资料，清除并恢复的方案或者具体做法，以及工程量或能计算出详细工程量的资料。因双方当事人未能补充上述材料，鉴定机构退回了鉴定委托，鉴定予以终止。庭审中，武汉米塔尔公司、中辉公司共同确认案涉工程现遗留有62处，每处4块，共计248块跳板。武汉米塔尔公司还认可因施工需要，其在案涉体育场东看台处原地面上加筑了一层超过地面设计标高4㎝，面积1531.41㎡的混凝土地面，其在施工完毕后没有拆除。一审法院认为，中辉公司、武汉米塔尔公司签订的《张家界贺**体育场膜结构制安工程施工专业分包合同》，张家界经投公司、中辉公司、张家界大辉煌置业有限公司三方签订的《借款合同》，《关于承诺体育场张拉膜屋顶及二次钢构工程借款及时到位的函》，均系当事人的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，均系合法有效合同，当事人应按约定履行。（一）关于质量保证金返还条件是否成就的问题。案涉质量保证金返还条件尚未成就，其理由如下：1.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释【2020】25号）第十七条规定：“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。……发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。”虽然本案中辉公司与武汉米塔尔公司双方在合同中约定案涉工程质保期为1年，但是《张家界贺**体育场膜结构制安工程施工专业分包合同》同时也约定《借款合同》等为组成本合同的其他文件，与本合同具有同等法律效力。《借款合同》第5条工程款支付方式中约定剩余5%的质保金在法定的质量保修期后15天内一次性付清。《房屋建筑工程质量保修办法》规定，屋面防水工程的最低保修期限为5年，案涉工程的最低保修期5年未届满。2.《建设工程质量保证金管理办法》第二条规定：“本办法所称建设工程质量保证金（以下简称保证金）是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。缺陷是指建设工程质量不符合工程建设强制性标准、设计文件，以及承包合同的约定。”；第十条规定：“缺陷责任期内，承包人认真履行合同约定的责任，到期后，承包人向发包人申请返还保证金。”。案涉膜结构制安工程虽经2017年8月10日验收合格，但工程在质量保证期内出现漏水、油漆脱落等质量瑕疵，工程验收后，案涉工程的质量问题仍一直存在。本案涉案工程质量瑕疵出现后，武汉米塔尔公司未认真履行合同约定的责任，对质量瑕疵未进行认真整改到位，质量瑕疵问题至今仍然存在。3.合同约定拆除因工程需要搭建的施工设施，施工完毕后清理施工现场是分包人的责任。武汉米塔尔公司承建的膜结构制安工程虽经验收合格，但部分施工设施未拆除，施工现场未清理完毕，工作没有彻底完成。案涉质量保证金是按合同约定所留的5%工程款，其性质首先是工程款，武汉米塔尔公司在未完成全部工作情况下，按合同约定无权要求付清全部工程款。综上，武汉米塔尔公司要求返还质保金的条件不成就，理由不成立，不予支持。（二）张家界经投公司应否支付违约金，中辉公司是否应承担连带责任及两被告应否支付武汉米塔尔公司律师费问题。张家界经投公司给武汉米塔尔公司出具《关于承诺体育场张拉膜屋顶及二次钢构工程款及时到位的函》后，双方间产生约定的权利义务关系，武汉米塔尔公司以张家界经投公司未付清质保金为由，将其列为被告进行诉讼没有不妥，张家界经投公司辩称其不是适格被告，理由不成立。按照《张家界贺**体育中心体育场膜结构制安工程施工专业分包合同》《借款合同》《关于承诺体育场张拉膜屋顶及二次钢构工程借款及时到位的函》约定，张家界经投公司给武汉米塔尔公司支付工程款程序，由中辉公司制作《体育场馆屋顶工程借款审批单》，提出本次借款数额，张家界经投公司盖章确认，中辉公司或武汉米塔尔公司或中辉公司与武汉米塔尔公司找监理审核意见同意、施工单位审核意见同意、业主单位审核意见同意、项目部审核意见同意、住建局审核意见同意、政府领导审核意见同意后，中辉公司给张家界经投公司出具借款借条，并出具委托书，委托书明确该款项给谁支付后，张家界经投公司按委托书将借款支付给指定的收款人，张家界经投公司七次给武汉米塔尔公司付款均按上述程序办理。武汉米塔尔公司要求支付质保金，中辉公司按上述程序办理了借款审批单，出具了借款借条及委托书后，张家界经投公司不按委托书指定的收款人付款就构成违约。本案中就质保金支付，武汉米塔尔公司与中辉公司没有按上述程序办理借款审批单、借款借条和委托书，张家界经投公司付款条件不成就，未支付质保金的行为不构成违约，无需承担违约责任和支付武汉米塔尔公司律师费。中辉公司给武汉米塔尔公司支付工程款，违约后支付违约金是合同约定的责任，系直接责任，并非连带责任。中辉公司作为工程分包方，在武汉米塔尔公司未完成全部工作，工程质量出现瑕疵，武汉米塔尔公司对工程质量瑕疵未进行认真整改，且最低保修期未届满的情况下，不支付作为质保金部分的工程款符合合同约定和法律法规规定，该行为不构成违约，无需承担违约责任。据此，武汉米塔尔公司要求张家界经投公司支付违约金，中辉公司承担连带责任，并要求张家界经投公司、中辉公司支付律师费的要求没有依据，该项诉讼请求的理由不成立，不予支持。（三）武汉米塔尔公司放弃要求中辉公司返还违法扣划的180000元工程款诉讼请求是对自己民事权利的处分，该处分不违反法律规定，武汉米塔尔公司放弃后，对该项诉讼请求无需继续审理。（四）武汉米塔尔公司收取工程款时，依照合同约定应该开具工程款发票，武汉米塔尔公司施工的专业分包合同约定的工程量外增加的工程量的工程价款计3704135.45元，中辉公司已给武汉米塔尔公司支付，武汉米塔尔公司未开具工程款发票。中辉公司作为整个工程承包方，必须给工程建设方开具该工程款发票，必然要承担该工程款应纳税额，武汉米塔尔公司拒不开具工程款发票的行为，必然给中辉公司造成损失。中辉公司要求武汉米塔尔公司开具3700000元工程款发票符合合同约定，在武汉米塔尔公司长期不开具工程款发票情况下，中辉公司要求武汉米塔尔公司承担未开具工程款发票税款损失220000元的反诉请求，理由正当，应于支持。武汉米塔尔公司至今未开具工程款发票的行为属违约行为，该行为给中辉公司造成承担该部分税务的损失，对该部分损失应由武汉米塔尔公司赔偿，武汉米塔尔公司承担赔偿后免除开具工程款发票义务。（五）武汉米塔尔公司对其承建的工程在质保期内出现的质量瑕疵有义务进行整改，在房屋建筑工程的最低保修期限内，对屋面防水出现渗漏有义务保修，保修的期限为5年，从工程交付使用时计算，对所承建的工程未完成的工作量依合同约定应全部完成。中辉公司反诉要求武汉米塔尔公司承担张拉膜因工程质量问题整改、修复所需费用；承担拆除临时的施工、安全设施费用；承担地面恢复砌体及门窗恢复、破除清运费用；承担清除附着在混凝土结构、一次钢构上的铁件、膨胀螺丝等费用；承担垃圾清运费的请求理由正当，但对各项费用的具体数额未能提供证据证实，对该项诉讼请求的具体数额无法做出实体判决，因此，对该项诉讼请求的具体数额因无证据证实，不予支持。武汉米塔尔公司辩称案涉工程已通过验收并交付，不存在质量问题，且有权拒绝保修，临时施工、安全设施拆除义务应由一次钢构承包商来履行，施工场地清理已完成等与事实不符，理由不成立。对上述未完成的工作量，质保期内出现的质量瑕疵及保修义务，中辉公司可以要求武汉米塔尔公司完成，武汉米塔尔公司拒不完成的，中辉公司可以自行或另行委托他人完成，所产生的正常合理费用可以在质保金中抵扣。一审法院依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十七条、第七百八十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条、《建设部房屋建筑工程质量保修办法》第七条、《建设工程质量保证金管理办法》第二条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院〈关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释〉》第九十条的规定，判决：一、驳回原告（反诉被告）武汉米塔尔膜结构有限公司的全部诉讼请求；二、原告（反诉被告）武汉米塔尔膜结构有限公司给被告（反诉原告）中辉建设集团有限公司赔偿未开具3700000元额度的工程款发票造成的损失220000元，限判决生效后十日内付清；三、驳回被告（反诉原告）中辉建设集团有限公司的其他诉讼请求。案件受理费21274元，反诉案件受理费6816元，鉴定费160000元，上述共计188090元。由原告（反诉被告）武汉米塔尔膜结构有限公司负担102799元，被告（反诉原告）中辉建设集团有限公司负担85291元。二审中，当事人没有提交新证据。经审查，一审认定事实清楚，二审予以确认。本院认为，《建设工程质量管理条例》第四十条规定“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：…….（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年”，虽然中辉公司与武汉米塔尔公司在合同中约定案涉工程质保期为1年，但该约定不能违反法律、行政法规的强制性规定，屋面防水工程的最低保修期限应执行《建设工程质量管理条例》的规定,即为5年。故一审认定案涉工程最低保修期限为5年是正确的。建设工程质量保证金是从应付的工程款中预留，用以保证承包人在保修期内对建设工程出现的质量问题进行维修的资金。根据湖南湖大土木建筑工程检测有限公司出具的鉴定意见，案涉工程确实存在漏水、脱落的质量问题，在武汉米塔尔公司未将质量瑕疵整改到位的情况下，中辉公司有权拒绝返还质保金。故一审认定武汉米塔尔公司要求返还质保金的条件不成就是正确的。至于武汉米塔尔公司上诉称，自验收合格至缺陷责任期满中辉公司未提出任何维修要求的理由，因案涉工程验收合格的日期为2017年8月10日，至今未过5年的质保期，只要中辉公司在质保期内的任何时间提出维修整改请求，武汉米塔尔公司均应履行相应的义务，故其该项上诉理由不能成立。由于武汉米塔尔公司要求返还质保金的条件不成就，其要求返还质保金，支付律师费及违约金，要求张家界经投公司承担责任也就失去了基础，不予支持。根据中辉公司与武汉米塔尔公司的合同约定，案涉工程造价为含税价款，每次付款后武汉米塔尔公司均需出具税务部门开具的税务发票。中辉公司已将3704135.45元的工程款付清，武汉米塔尔公司理应按照合同的约定给中辉公司开具发票，但其拒不履行开发票的义务，一、二审诉讼中仍未履行，损害了中辉公司的利益，一审判令其承担未开发票的税款损失220000元并免除其开发票的义务，并无不当。湖南湖大土木建筑工程检测有限公司出具的鉴定意见，分析了案涉工程存在漏水、脱落质量问题的原因，能够证实武汉米塔尔公司要求返还质保金的条件不成就，故鉴定事项与本案有关联,一审判令上诉人分担鉴定费有事实依据。武汉米塔尔公司上诉提出鉴定事项与本案无关、其不应承担鉴定费的理由不能成立，不予支持。综上所述，武汉米塔尔公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28090元，由上诉人武汉米塔尔膜结构有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 傅辉雪审 判 员 钟以祥审 判 员 肖昌全二〇二一年七月二十七日法官助理 符兆敏书 记 员 王 茜附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。