青海省贵德县人民法院 民 事 判 决 书 （2021）青2523民初179号 原告：青海义腾水利水电工程有限公司，住所地西宁市城**海晏路**楼****。 法定代表人:王生义,系公司经理。 委托诉讼代理人：罗凯，青海晨雨阳律师事务所律师。 被告：吴金云，男，1978年5月6日出生，藏族，农民，住青海省湟源县。 被告：张春明，男，1980年1月21日出生，藏族，农民，住青海省湟源县。 原告青海义腾水利水电工程有限公司(以下简称义腾公司)与被告吴金云、张春明建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年7月1日受理后，于2020年7月17日、8月7日公开开庭进行了审理，于2020年8月24日作出（2020）青2523民初809号民事判决书，判决驳回原告青海义腾水利水电有限公司的全部诉讼请求。该判决书送达后，原告青海义腾水利水电有限公司不服，遂向海南藏族自治州中级人民法院提起上诉，海南州中院审理后，认为二审中义腾水利水电公司向法庭提交由发包方贵德县水利建设投资管理有限公司、该工程监理单位青海青水工程监理咨询有限公司存档资料,系吴金云完成案涉工程量现场复核记录表(至2018年11月16日)及义腾水利水电公司完成案涉工程量现场复核记录表（2019年度完成工程量)。以主张各方实际完成的工程量,故向该院申请鉴定该工程中吴金云完成的工程量及义腾水利水电公司完成的工程量的工程造价。依据最高人民法院《关于建设工程施工合同司法解释二》第十四条的规定,即当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议,人民法院认为需要鉴定的,应当向负有举证责任的当事人释明。一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定,二审诉讼中申请鉴定,人民法院认为确有必要的,应当依照民事诉讼第一百七十条第三项的规定处理。据此,原审判决认定基本事实不清。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定,于2020年12月18日作出（2020）青25民终218号裁定书，裁定如下：一、撤销青海省贵德县人民法院（2020)青2523民初809号民事判决;二、本案发回青海省贵德县人民法院重审。本院于2021年1月13日受理后，另行组成合议庭，于2021年2月24日公开开庭进行了审理。原告青海义腾水利水电工程有限公司的委托诉讼代理人罗凯、被告吴金云、张春明均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 青海义腾水利水电工程有限公司向本院提出诉讼请求：1.请求判令二被告返还多付的管理费101919.64元、垫付的工资1174025.36元、损失186605.36元，共计1462550.36元；2.本案的诉讼费由被告承担。事实与理由:2017年10月16日，原告与吴金云签订《工程施工协议书》,协议约定吴金云从原告处承包贵德县扶贫攻坚水利基础设施渠系类配套项目黄河北岸三标段拉西瓦镇仍果村等地的水渠修建工程,张春明作为吴金云的财务手续经办人。合同签订后,吴金云组织劳工进场施工,原告按合同支付被告已完工程价款。其后,因吴金云无力支付民工工资退场,民工向原告索要劳动报酬时才得知,吴金云未按约定支付民工工资,张春明开具虚假水泥款发票,向原告骗取材料款及民工工资200万元。后经原告对被告已完工程量结算,原告发现被告已完工程量4951195.02元,原告向二被告支付工程款为5977042元,其中包括原告通过法院向民工支付应由吴金云支付的民工工资。因此,原告多支付给二被告工程款及垫付的工资，二被告应予返还。但二被告却以各种理由拖延,至今未予返还。综上,为了维护原告的合法权益,根据相关的法律规定,特诉至法院,望依法判决。 吴金云辩称，原告所称的是2018年7月31日之前的工程量，没把2018年8月至2018年11月的工程量的结算进去，原告按2018年7月31日前的工程量拨付工程款，2018年8月1日之后的工程增量为735876.59元。合同约定的工程量为128834.38元，还有未支付的541137.12元（2018年8月1日之前工程量未支付的钱），即原告欠其1400000余元。税务局针对义腾公司做出的罚款不应该由其承担，因为查明发票来源是公司的责任，协议中也约定税收财务问题由义腾公司承担。原告要求支付的管理费，因为原告未按照合同约定履行自己的义务，也未及时发放剩余工程款导致工程未能按时完工，故其也不支付管理费。 张春明辩称，其并非是吴金云的财务经办人，只是经手转账过500000元，其只知道这一笔，义腾公司与吴金云之间的其他账目其不知情。其也没有开具虚假发票，即便虚开发票义腾公司也不会在一年之后才提出，这不符合常理。 义腾公司为证明其主张，向本院提交如下证据：1.贵德县扶贫水利基础设施渠系配套项目（黄河北岸）三标段施工合同、工程施工协议书各一份（均为复印件），证明原告将贵德县扶贫攻坚水利设施配套（黄河北岸）三标段工程委托被告吴金云承建，被告张春明作为本项目财务手续经办人，并约定被告自筹资金、包工包料、自负盈亏，并给付原告管理费101919.64元的事实；2.贵德县扶贫攻坚（黄河北岸）三标段工程款收支明细、国内支付业务付款回单、青海增值税专用发票、义腾公司垫付吴金云费用详情表及付款回单各一份（均为复印件），证明被告从原告处支出工程款4410000元，原告垫付民工工资632888.34元，其中未付吴金云工程款541137.02元的事实；3.证明及承诺书，证明被告吴金云同意以将原告欠付的工程款支付民工工资，支付工资后所有工程款已全部结清的事实；4.证明一份，证明吴金云认可张春明转走公司工程款并虚开发票的事实；5.监理公司及贵德县水利建设投资公司出具的情况说明、工程量清单各一份，证明吴金云完成的工程量为4951137.02元的事实；6.国内支付业务收款回单及图片2页（复印件），证明2019年工程款于2020年1月20日由贵德县国有资产投资管理有限公司向原告支付及吴金云在2019年支付民工工资时因为工程未完成，该工程款未支付的事实及2019年6月支付人工费的事实；7.贵德县扶贫攻坚水利基础设施渠配套项目（黄河北岸）三标段的2019年4－6月工资表，证明原告在2019年组织人员对上述工程进行施工并支付工资的事实；8.支付宝、微信转帐截图12张，证明2019年原告在对上述工程施工中支付的材料费、机械费的事实；9.照片3页，证明吴金云前期施工不合格，原告于2020年对不合格工程进行整改的事实；9.工程量结算审核定案表，证明工程量。 经质证，被告吴金云对证据1无异议，张春明对证明方向不认可，称其并非是财物经办人。被告吴金云对证据2中除虚开发票的数额之外的事实无异议，被告张春明称其不知情。被告吴金云对证据3无异议，被告张春明不知情。被告吴金云对证据4无异议，被告张春明称2000000元中500000元其转交吴金云，剩余1500000元义腾公司直接向第三方公司支付，之后其根据吴金云的授意拿走了自己的130万余元。被告吴金云对证据5的真实性不认可，称是单方出具的，具体的工程量没有依据，其也未签字确认，张春明对证据的真实性不认可，称签字也并非是监理签的。被告吴金云对证据6不认可，称其自2018年7月后再没有转工程款，2021年1月的收款1339030元中包括2018年8月至11月吴金云完成的工程量。被告吴金云对证据7也不认可，称开庭时原告称工资是现金发放的，该份证据与庭审陈述不符，且在和义腾公司协议合同中吴金云作为项目的主要负责人，工资表和工程量照片上没有吴金云的确认签字。被告吴金云对证据8不认可，认为工程已经验收合格且各部门都签字盖章，并不存在不合格。被告吴金云对证据9无异议。被告张春明对证据6、7、8、9均表示不知情。 张春明向本院提交了如下证据：原、被告第三方账务往来明细表、农行银行卡交易明细单、微信截屏、借条、收条各一份（均为复印件），证明：1.被告张春明仅作为原告与第一被告的中间介绍人，促进了双方施工合同的签订并协助进行了一定的工作，发生的施工合同纠纷与其无关，其不是本案适格的诉讼主体，应驳回原告对其的起诉；2.证明因第一被告当时被列入黑名单，个人银行账户不能使用，原告应第一被告要求，将500000元转入其账户，其已将此款全部转给第一被告。基于同样原因，经第二被告协调，将1500000元转入第三方账户购买材料并开具发票，此款又转回其账户，其与第一被告结算后将余款全部支付第一被告，第一被告尚欠其214500元，即使二被告对债权债务有异议，双方可以再次核对，与原告无任何直接关系，故应驳回原告对其诉讼请求。2000000元是其与吴金云的关系，与义腾公司无关，其并非财务负责人。 经质证，义腾公司对交易明细的证据的真实性无异议，但对关联性与证明方向不认可，其他证据均不认可。因为义腾给付工程款是为了用于工程，二人之间往来账目只能证明双方之间存在债权债务关系，与本案无关。吴金云对证据无异议，表示这是其与张春明之间的债务，与义腾公司无关。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.贵德县扶贫攻坚水利基础设施渠系配套项目（黄河北岸）三标段完成工程量清单及义腾公司、青水监理公司（黄河北岸）三标段完工结算情况说明，均由原告单方做出，没有建设单位和实际施工人吴金云的签字确认，故不能证明吴金云实际完成工程量4628589.62元，剩余1678037.96元工程量由原告自行完成的事实，故本院不予采纳；2.2019年11月25日吴金云出具的承诺书，从承诺内容反映出原告和吴金云之间的工程款已全部结清，不能证明原告超付工程款，故对该证据的证明方向，本院不予采纳；3.其他证据只能证明原告将案涉工程违法转包给被告吴金云并支付前期工程款、垫付民工工资等的事实，均不能证明原告超付工程款，故对其证明方向，本院不予采纳。 本院经审理认定事实如下：2017年10月16日，原告与被告吴金云签订《工程施工协议书》，协议约定原告将其从发包人贵德县国有资产投资管理有限公司承包的贵德县扶贫攻坚水利基础设施渠系类配套项目（黄河北岸）三标段拉西瓦镇仍果村等地的水渠修建工程转包给被告吴金云施工，工期自2017年9月26日至2018年1月16日。被告吴金云指派被告张春明为其财务手续经办人。合同签订后，被告吴金云组织民工进场施工，原告支付被告前期工程款4628589.62元。后因诸多原因被告吴金云无力支付民工工资停工退场，民工起诉原、被告索要劳动报酬，原告通过法院向民工支付劳务工资1174025.36元。2018年11月吴金云中途离场，义腾公司另行组织施工。 本案争议焦点为：（一）义腾公司是否向吴金云超额支付工程款问题；（二）吴金云是否应当向义腾公司支付管理费101919.64元的问题；（三）义腾公司主张的补开水泥发票税金及罚款89773.36元、诉讼费23832元、律师费73000元等共计186605.36元是否应当由吴金云承担的问题。 本院结合各方当事人的举证质证情况和相关法律规定，对争议焦点逐一分析认定如下： （一）义腾公司是否向吴金云超额支付工程款问题 义腾公司认为，经其对吴金云已完工程量结算,吴金云已完工程量为4951195.02元,但其前期已经向吴金云支付的款项，以及通过法院给付的吴金云工程队民工工资，共计支付款项为5977042元，超额给付1174025.36元，故要求吴金云返还。 吴金云认为，4951195.02元仅仅为2018年7月31日之前的工程量，但后续他还施工了2018年8月至11月的工程量，该部分增量为735876.59元。且2018年8月之前的工程量价款义腾公司还欠付541137.12元。故他不应当返还义腾公司所谓的超额款项。 本院认为，义腾公司提交的由义腾公司、监理公司签章的结算情况说明，吴金云并未签字确认，该情况说明对吴金云不发生效力。且2019年11月25日吴金云向义腾公司出具的承诺书表示双方工程款全部结清，该承诺书被义腾公司作为证据出示，也表明义腾公司与吴金云均认可该结算书系双方结算的最后依据，双方就工程款结算并无争议。关于吴金云中途退场，义腾公司另行组织施工的情况，本应通过鉴定将义腾公司另行组织施工的工程量固定下来，但庭审中双方均表示已经无法将吴金云在退场前的已完工程量与退场后义腾公司另行完工的工程量作出区分，导致鉴定程序无法进行。义腾公司作为权利主张一方，在接手未完工程时应当持谨慎态度，妥善保存好今后可能引发争议的能体现当时现状的相关证据。但其并未做好相关工作，导致本案司法鉴定无法进行。该不利后果应由义腾公司即本案原告承担。故对于义腾公司主张超额支付吴金云工程款的事实证据不足，本院对其要求吴金云返还超额支付工程款的诉讼请求不予支持。 （二）吴金云是否应当向义腾公司支付管理费101919.64元的问题 义腾公司的中标价为6794643.62元，义腾公司中标后仍以6794643.62元的价格将工程全部转包给无资质的吴金云个人施工，构成违法转包。其管理费系违法转包而来的非法利益，义腾公司的违法转包行为不仅违法，也有违诚信。因此对因违法行为所获的管理费等非法利益，本院不予保护。 （三）义腾公司主张的补开水泥发票税金及罚款89773.36元、诉讼费23832元、律师费73000元等共计186605.36元是否应当由吴金云承担的问题 义腾公司与吴金云的合同明确约定由吴金云承担相应的税费,但义腾公司未提交证据证明税费已实际产生，该部分诉讼请求本院不予支持。诉讼费23832元应由相应的裁判文书确定承担义务人，义腾公司在本案要求由被告吴金云全额承担，该项请求于法无据，本院不予支持。另义腾公司还要求吴金云承担律师费73000元，亦无法律依据，本院不予支持。 另关于张春明的责任承担问题，本案系建设工程施工合同纠纷，张春明并不是合同当事人。从本案现有证据来看张春明仅为吴金云的财务手续经办人。故义腾公司认为张春明负有共同还款义务的主张，本院不予支持。 综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告青海义腾水利水电有限公司的全部诉讼请求。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于青海省海南藏族自治州中级人民法院。 审 判 长  马 军 审 判 员  孙智静 人民陪审员  张永红 二〇二一年七月二日 书 记 员  秦文军 本案援引的法律条文: 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。