湖南省张家界市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘08民终352号上诉人（原审被告）：张家界凯天国际酒店有限公司，住所地湖南省张家界市武陵源区军地坪街道办事处军邸路319号。法定代表人：谢灿强，该酒店董事长。被上诉人（原审原告）：朱仁贵，男，1968年10月7日出生，汉族，现是纳百利酒店工程部维修员工，住湖南省慈利县。委托诉讼代理人：朱晶，女，土家族，1994年11月5日出生，公务员，住湖南省张家界市武陵源区。系朱仁贵之女。上诉人张家界凯天国际酒店有限公司（以下简称凯天酒店）因与被上诉人朱仁贵劳动争议一案，不服湖南省张家界市武陵源区人民法院（2021）湘0811民初51号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月13日立案后，依法组成合议庭，经阅卷和询问当事人，不开庭进行审理。本案现已审理终结。凯天酒店上诉请求：撤销一审判决，改判驳回朱仁贵的全部诉讼请求。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。如果朱仁贵未在凯天酒店上班期间，能以凯天酒店名义补不存在劳动关系期间的社保，那么2007年4月26日至2019年12月31日期间也可以在不存在劳动关系的情况下进行补交，一审直接认定此期间存在劳动关系明显依据不足，事实不清。二、一审判决事实认定错误。朱仁贵并不是因为凯天酒店没有为其缴纳社保提出解除劳动关系，而是因为其自2020年12月在纳百利酒店就职而提出解除劳动关系，系自动离职。且朱仁贵在本案仲裁前并未向行政部门投诉要求缴纳社保。此外，即使判决凯天酒店支付经济补偿金，那么计算经济补偿金的月工资标准应该是解除劳动关系前十二个月即2019年11月25日至2020年11月26日期间的平均工资，该期间凯天酒店因疫情出于停业阶段，朱仁贵未提供实际劳动，一审计算经济补偿金标准明显过高，违反相关法律规定。综上，一审认定的部分事实错误或不清，对凯天酒店明显不公，请求改判。朱仁贵辩称：一、朱仁贵自2007年4月26日进入凯天酒店工作，凯天酒店起初没有依法签订劳动合同，但凯天酒店有朱仁贵入职时的员工登记表等工作证明，朱仁贵作为劳动者无法掌握这些证据。凯天酒店一审未到庭，亦不出示相关证据，应承担举证不利的后果。二、凯天酒店自2019年停工后恶意拖欠朱仁贵停工津贴，且不按时缴纳社会保险。期间朱仁贵曾向有关部门投诉并申请劳动仲裁。朱仁贵在没有收入来源的情况下积极就业，其再就业的行为与解除和凯天酒店的劳动关系无因果关系。三、计算经济补偿金的标准为解除或终止劳动合同前十二个月的平均工资，指的应是实际工作期间的平均工资，凯天酒店所主张的标准显示公平。四、凯天酒店向朱仁贵收取了押金500元，依法应予退还。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持一审判决。朱仁贵向一审法院起诉请求：1.解除原被告之间的劳动关系；2.被告补缴2019年11月至2020年11月期间的社会保险；3.被告支付原告经济补偿金2050元×14=28700元；4.被告支付原告2019年11月24日至2020年11月26日期间的停工津贴1386元×12个月=16632元；5.被告退还原告押金500元。一审法院认定事实：2007年4月26日，朱仁贵通过招聘方式进入凯天酒店工作，任客房部布草服务员。2010年1月1日，双方签订了《劳动合同书》，约定月基本工资为610元、岗位津贴190元，用工期限为2010年1月1日至2012年12月30日。2012年7月1日，双方签订《劳动合同书》，约定朱仁贵任客房部布草服务员，月基本工资为850元、岗位津贴250元，用工期限为2012年7月1日至2015年6月30日。2016年6月30日，双方签订《劳动合同书》，约定朱仁贵任客房部洗衣员，用工期限为2016年7月1日至2017年6月30日，月工资不低于1500元。2014年9月至2016年12月、2019年4月至2019年10月，凯天酒店以银行转账方式给朱仁贵发放工资，其余年份均以现金方式发放工资。2019年10月24日，凯天酒店由于旅游淡季而整体放假，未通知具体上班时间，其后受疫情影响，凯天酒店一直未对外营业，也未给朱仁贵发放工资或者生活费、停工津贴，亦未缴纳社会保险。2019年底，朱仁贵等29人向张家界市武陵源区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，2020年5月14日，张家界市武陵源区劳动人事争议仲裁委员会作出张武人仲字[2019]第61号劳动仲裁调解书，双方约定的主要内容为：一、凯天酒店于2020年10月31日前给朱仁贵支付2018年12月-2019年2月期间3个月的生活补贴500元及2019年10月24日至11月23日的工资津贴1200元；二、凯天酒店正式营业前，朱仁贵可另找工作，凯天酒店不追究违约责任；三、凯天酒店正式营业时，朱仁贵要回到酒店重新上班。四、朱仁贵除了社会保险及经济补偿外，2019年11月23日之前的其他劳动争议已全部解决完毕。2020年11月26日，朱仁贵向张家界市武陵源区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，提出的仲裁请求为：1.解除申请人与被申请人之间的劳动关系；2.被申请人支付申请人经济补偿金28700元（2050元/月×14个月）；3.被申请人支付申请人2019年11月24日至2020年11月26日的停工津贴16632元（1386元/月×12个月）；4.被申请人退还申请人押金500元。2020年12月22日，张家界市武陵源区劳动人事争议仲裁委员会作出张武劳人仲字[2020]第63号仲裁裁决书，裁决内容为：1.裁决申请人朱仁贵与被申请人张家界凯天国际酒店有限公司解除劳动关系；2.裁决被申请人张家界凯天国际酒店有限公司支付给申请人朱仁贵经济补偿金9225元；3.裁决被申请人张家界凯天国际酒店有限公司支付申请人朱仁贵2019年11月24日至2020年11月26日的停工津贴16632元；4.驳回申请人朱仁贵的其他仲裁请求。朱仁贵于2021年1月5日收到该仲裁裁决书，对该仲裁裁决不服，2021年1月18日诉至一审法院。另查明：一、2019年度与2020年度张家界市最低工资标准均为每月1540元；二、朱仁贵在劳动关系终止前十二个月的月平均工资为2050元；三、2020年12月，朱仁贵找到新工作并签订了用工合同，新的用人单位是纳百利酒店，岗位是该酒店工程部维修员；四、2021年2月7日，张家界凯天国际酒店有限公司的法定代表人由谢凯天变更为谢灿强。一审法院认为：根据当事人的诉辩主张以及庭审中当事人的陈述、举证、质证、辩论意见，因双方分别于2010年1月1日、2012年7月1日、2016年6月30日签订了三份《劳动合同书》，用工期限分别为2010年1月1日至2012年12月30日，2012年7月1日至2015年6月30日，2016年7月1日至2017年6月30日。故双方在2010年1月1日至2015年6月30日、2016年7月1日至2017年6月30日存在劳动关系的事实可以认定。2015年7月1日至2016年6月30日期间，双方虽未签订书面劳动合同，但根据银行流水显示自2014年9月至2016年12月酒店方按月以银行转账的方式给原告发放了工资，同时张家界市武陵源区社会保险服务中心出具的《职工个人账户查询单》也显示在2015年至2016年两年期间，凯天酒店为朱仁贵缴纳了社会保险，因此，可认定2015年7月1日至2016年6月30日期间，朱仁贵与凯天酒店存在劳动关系。2020年5月14日，张家界市武陵源区劳动人事争议仲裁委员会作出张武人仲字[2019]第61号劳动仲裁调解书，根据该仲裁调解书可认定朱仁贵2019年10月23日仍在凯天酒店处工作，与原告所主张的2017年6月30日后未与被告签订书面劳动合同，存在事实劳动关系相互印证，同时2019年5月至10月工资发放情况的银行流水记录、凯天国际酒店的员工考勤报告表（2017年2月至2019年10月）、社会保险缴费记录等也可予以佐证。仲裁调解书调解协议第三条中约定凯天酒店正式营业时朱仁贵要回到酒店重新上班，表明2020年5月14日双方均未有解除劳动关系的意思表示。故可以认定双方在2017年6月30日后虽未签订书面劳动合同，但仍然存在事实劳动关系。2007年4月26日至2010年1月1日第一次签订书面劳动合同之前双方是否存在劳动关系？《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第八条规定，职工名册应当包括用工起始时间等内容。因此，用人单位应对劳动者的入职时间、工资标准、工资发放情况等负有举证责任。本案中，朱仁贵的入职时间，应当由凯天酒店提供职工名册予以证明。凯天酒店对朱仁贵的入职时间负有举证义务，而凯天酒店经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，应承担举证不能的不利后果。且朱仁贵提供的社会保险缴纳明细单显示凯天酒店于2001年1月至2019年10月为朱仁贵缴纳了社会保险，朱仁贵称其实际上是于2007年4月26日入职凯天酒店处工作，2001年1月至2017年4月的社会保险系其根据当时的社保政策自行予以补交，而非凯天酒店为其缴纳。据此，可认定双方在2007年4月26日至2009年12月31日期间存在劳动关系。本案争议的焦点为：1.双方的劳动关系可否解除；2.朱仁贵要求凯天酒店补缴2019年11月至2020年11月期间的社会保险的诉讼请求应否支持；3.凯天酒店应否支付朱仁贵经济补偿金2050元×14=28700元；4.凯天酒店应否支付朱仁贵2019年11月24日至2020年11月26日期间的停工津贴1386元×12个月=16632元；5.凯天酒店应否退还朱仁贵押金500元。现分别评述如下：一、关于朱仁贵请求解除双方劳动关系的诉讼请求。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：…（二）未及时支付劳动报酬；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；…”。经庭审查明，朱仁贵已于2020年12月找到新工作并与新用人单位纳百利酒店签订了用工合同。凯天酒店于2019年10月24日停业至今，没有给朱仁贵发放工资或是生活费、停工津贴，也没有给朱仁贵缴纳社会保险。朱仁贵根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，于2020年11月26日向张家界市武陵源区劳动人事争议仲裁委员会申请解除与凯天酒店之间的劳动关系，朱仁贵作为解除权方已明确作出了解除劳动关系的意思表示，主观上劳动关系双方已无履行劳动关系的意愿，客观上双方也无履行劳动关系的行为，因此，双方的劳动关系依法应予以解除，朱仁贵申请仲裁之日即2020年11月26日，双方的劳动关系即告解除。故朱仁贵请求解除劳动关系的诉讼请求，有事实依据和法律依据，一审法院予以支持。二、关于补缴社会保险问题。根据《中华人民共和国劳动法》第一百条和《社会保险费征缴暂行条例》第十三条规定，社会保险费的催缴属于劳动行政部门和税务机关的职权范围。社会保险费的缴纳是国家社会保险征缴部门与缴费义务主体之间管理与被管理的行政关系，而非劳动争议当事人之间的民事关系。社会保险的登记、核定、缴纳、待遇的给付、监管均属于社会保险经办机构及相关职能部门的法定职责。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。本案中，朱仁贵要求凯天酒店为其补缴自2019年11月至2020年11月期间的社会保险的诉讼请求，并不属于该条规定的人民法院应予受理的社会保险争议范围，故一审法院对朱仁贵的该项诉请不予处理。朱仁贵应向社会保险管理部门寻求救济。三、关于经济补偿金问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；…”。另根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”第四十七条第三款规定：“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”。经审理查明，双方在2007年4月26日至2020年11月26日期间存在劳动关系，凯天酒店自2019年11月份开始未依法为朱仁贵缴纳社会保险费，应当向朱仁贵支付经济补偿金。结合朱仁贵提供的2019年银行流水记录与社会保险缴费明细单，可认定朱仁贵在解除劳动关系前十二个月平均工资为2050元/月（每月实际发放工资1834元+预扣社保216元），与朱仁贵所称其2019年工资由基本工资1600元、岗位津贴300元、工龄工资150元合计2050元相符。故凯天酒店应支付朱仁贵经济补偿金28700元（2050元×14个月）。朱仁贵要求凯天酒店支付经济补偿金28700元的诉讼请求，有事实依据和法律依据，一审法院予以支持。四、关于停工津贴问题。根据《湖南省工资支付监督管理办法》第二十三条规定，非因劳动者原因造成用人单位停工、停产、歇业，未超过一个月的，用人单位应当按照国家规定或者劳动合同约定的工资标准支付工资；超过一个月，未安排劳动者工作的，用人单位应按不低于当地失业保险标准支付停工津贴。2001年5月1日，《湖南省实施办法》规定：失业保险金标准为当地最低工资标准的80%；2015年5月27日，《湖南省人民政府办公厅关于进一步做好失业保险促进就业预防失业工作的通知》（湘政办发[2015]45号）规定，从2015年7月1日起，湖南省失业保险待遇由最低工资标准的80%调整到85%。2020年2月22日，湖南省为做好疫情防控期间的稳企稳岗稳就业工作，湖南省人社厅与湖南省财政厅联合发文，正式对外公布《稳企稳岗稳就业十条措施》，其中第二条规定：从2020年3月1日起，统一将全省失业保险待遇提高到最低工资标准的90%。本案中，2019年11月24日至2020年11月26日期间的停工津贴数额需按照上述不同标准分段进行计算：第一阶段，即2019年11月24日至2020年2月28日期间，张家界市失业保险金发放标准为最低工资标准1540元/月的85%，即1309元/月，在此期间凯天酒店应向朱仁贵支付停工津贴3927元（1309元×3个月）；第二阶段，即2020年3月1日至2020年11月26日，张家界市失业保险金发放标准为最低工资标准1540元/月的90%，即1386元/月，此期间凯天酒店应向朱仁贵支付停工津贴12474元（1386元×9个月），以上两项合计为16401元，故凯天酒店应向朱仁贵支付2019年11月24日至2020年11月26日期间的停工津贴为16401元。朱仁贵要求凯天酒店支付16632元停工津贴的诉讼请求中超过16401元的部分，一审法院不予支持。五、关于押金问题。朱仁贵提交的两份《收据》及两份证明，不足以证明凯天酒店收取朱仁贵押金的事实。故朱仁贵要求凯天酒店退还500元押金的诉讼请求，没有事实依据，一审法院不予支持。综上所述，凯天酒店经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃自己的诉讼权利，本案依法缺席判决。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条第一款第二、三项、第四十六条第一项、第四十七条第一款、第三款，《中华人民共和国劳动法》第一百条，《湖南省工资支付监督管理办法》第二十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，缺席判决：一、张家界凯天国际酒店有限公司与朱仁贵的劳动关系自2020年11月26日解除；二、张家界凯天国际酒店有限公司向朱仁贵支付经济补偿金28700元；三、张家界凯天国际酒店有限公司向朱仁贵支付2019年11月24日至2020年11月26日期间的停工津贴16401元；四、驳回朱仁贵的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由张家界凯天国际酒店有限公司负担。本院二审期间，凯天酒店未向本院提交新证据。朱仁贵向本院提交了《补缴养老保险费人员花名册》复印件一份，拟证明其入职时间。因该证据无原件予以核对，其真实性无法确认，本院不予采信。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，《中华人民共和国民法典》已于2021年1月1日起施行，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，因本案系由民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，故应当适用当时的法律、司法解释的规定。根据当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：一、凯天酒店与朱仁贵劳动关系的存续时间；二、凯天酒店是否应向朱仁贵支付经济补偿金；三、若凯天酒店应支付经济补偿金，一审计算经济补偿金所依据的月工资标准是否恰当。关于焦点一，朱仁贵主张其自2007年4月26日入职凯天酒店，直至2020年11月26日申请解除与凯天酒店的劳动关系。朱仁贵向一审法院提交了《劳动合同书》、工资发放银行流水、员工考勤表、社会保险费记录等证据以证明其主张。以上证据来源合法、内容真实，且相互印证，形成了完整的证据链，一审据此认定凯天酒店与朱仁贵在2007年4月26日至2020年11月26日存在劳动关系并无不当，本院予以确认。凯天酒店认为一审认定双方劳动关系的存续时间错误，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”作为用人单位的凯天酒店应当掌握有关双方劳动关系存续时间的证据，现其未提供任何证据证明朱仁贵的入职、离职时间，应当承担举证不能的不利后果。凯天酒店的该项主张，证据不足，本院不予支持。关于焦点二，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：…（二）未及时支付劳动报酬；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；…”；第四十六条规定，“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；…”。本案中，凯天酒店自2019年10月24日停业至今未向朱仁贵支付报酬并缴纳社会保险，一审支持朱仁贵解除双方劳动关系的诉请，并判决凯天酒店支付经济补偿金，符合法律规定，本院予以确认。凯天酒店主张朱仁贵属于自动离职情形，但根据已查明的事实，朱仁贵入职新的用人单位是在其就本案提起仲裁申请之后，凯天酒店的该主张与事实不符，本院不予支持。关于焦点三，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”。因凯天酒店自2019年10月24日起一直处于停业状态，其在朱仁贵与之解除劳动关系前十二个月实际未向朱仁贵发放工资，一审结合朱仁贵2019年的工资发放银行流水及社会保险缴费明细认定月工资标准2050元/月，实体处理并无不当，本院予以确认。凯天酒店关于计算经济补偿金的月工资标准错误的主张不成立，本院不予支持。综上，上诉人张家界凯天国际酒店有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人张家界凯天国际酒店有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 傅辉雪审 判 员 钟以祥审 判 员 肖昌全二〇二一年七月五日法官助理 涂玲芳书 记 员 于 楠附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。