广东省广州市白云区人民法院民 事 判 决 书（2021）粤0111民初3745号原告：广州纽优科创实业发展有限公司（曾用名：广州玛科纽优生物技术有限公司），住所地广东省广州市白云区北太路1633号广州民营科技园科荣二街3号敏捷科创中心3号楼16层1613号。法定代表人：肖瑞立。委托诉讼代理人：关岚键，系该司员工。被告：义乌市千慕围巾商行，经营场所浙江省金华市义乌市福田街道福田三区63幢2号-3。经营者：曹鹏（曾用名曹真真），男，汉族，1991年12月12日出生，住河南省永城市裴桥镇乔庄村曹庄组043号，身份证号码411481199112126977。被告：曹鹏，身份信息同上。被告：曹晴晴，女，汉族，1988年9月28日出生，住安徽省霍邱县。被告共同委托诉讼代理人：冯哲宇，浙江浙融律师事务所律师。被告共同委托诉讼代理人：刘丹，北京市盈科（广州）律师事务所律师。原告广州纽优科创实业发展有限公司（以下简称纽优公司）与被告义乌市千慕围巾商行（以下简称千慕商行）、曹鹏、曹晴晴买卖合同纠纷一案，本院于2021年1月26日受理后，依法适用简易程序，由审判员白亮独任审判，公开开庭进行了审理。原告纽优公司的委托诉讼代理人关岚键，被告千慕商行、曹鹏、曹晴晴的共同委托诉讼代理人刘丹，均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告纽优公司诉称：原、被告于2020年3月28日签订《口罩购销合同》，约定原告向被告购买50000个一次性民用口罩，单价7元/个，总价款350000元，原告在2020年3月28日付清货款，被告在该日供应完成，逾期付款或交货，按每日万分之二支付违约金，如出现退款事宜，每迟延一天按总数款项1%作为赔偿金。被告曹鹏于2020年3月28日收取了全部款项350000元，但被告在收取了全部货款后未按时发货。在原告多次催促下，被告退还了30000个口罩的费用210000元，余下的口罩则以医用防护口罩代替一次性民用口罩发货给原告。原告在接收后才知货不对版，要求被告换货或退货未果。故原告诉至法院，请求判令：1.被告退还货款140000元及违约金（资金占用费）1680元（按每日万分之二自2020年3月29日起至全部款项归还之日止，暂计至2020年5月28日，当庭明确以140000元为本金计算）及赔偿金35000元（每迟延一日按总数款项1%作为赔偿金自2020年3月29日起至全部款项归还之日止，现暂计至2020年5月28日）；2.被告退还运费1936元；3.被告承担本案诉讼费。被告千慕商行、曹鹏、曹晴晴共同答辩称：原告是以货不对版或者是延迟发货为由要求退货，均没有事实和法律依据。纵观原、被告之间的微信聊天记录，从开始谈合作到最终签订合同，双方一直围绕的都是医用口罩，从未提及民用口罩。在2020年3月28日，被告将最终谈拢的口罩包装图、细节图全部发给了原告确认，原告也明确提到需要的是医用口罩，原告与其客户即需方确认回复之后同意我方发货，意思是要求被告发货的是医用口罩，这也说明了双方真实的意思表示，交易的绝对不是民用口罩。至于合同上写民用口罩，是由于双方担心交易医用口罩会被工商处罚，所以写成民用。如果原告提出将医用改成民用，那么至少在我方第一次发送合同之前的聊天记录中，应该有涉及到口罩性质的变更，但是从始至终原告均没有提及需将医用口罩改为民用口罩。且最终签订的合同中也有产品的图片，2020年3月28日被告发给原告确认的医用口罩图片，且2020年3月28日晚下午18:43，被告还将装货视频发送给原告，视频中的口罩就是被告曾发给原告进行确认的医用口罩，进一步证明双方的交易对象根本没有发生变化，仍然是最初约定好的医用口罩。在被告所提交的证据微信聊天记录中，2020年4月7日下午13:36，我方质问原告案涉发出的2万个口罩明明就是约定好的医用口罩，没有任何问题，为何要拒收。原告陈述是孙耍赖，说明原告自己心里也清楚，所谓的货款货不对版其实是耍赖，孙即原告的客户。2020年4月16日下午14:27，双方再一次确认退货的原因，原告明确提到没有货不对版，而是由于延迟发货。原告自己说法前后矛盾，一开始说货不对版，后面发现这个借口不好使，又换成延迟发货为借口。综上，本次原告以货不对版为由退货并要求违约金等没有事实和法律依据，也不符合合同的约定，关于延迟发货，被告不存在延迟发货的情况。根据民法典规定，一方延迟履行，经催告后，在合理期限内仍未履行的才能解除合同。众所周知，当时口罩是很抢手常断货。被告方在2020年4月3日已经发货，延迟六天发货，应属合理期限内。而且在2020年3月28日所签订的合同中约定的供货时间虽然为3月28日，但是结合合同第一条中写明了物流到付或甲方自提，这也即证明2020年3月28日只是物流的发出时间，并非是最终货物的收货时间。根据合同第三条第二款约定，延迟发货晚10天甲方才有权解除合同，合同约定的发货日期是3月28日，实际发货时间是4月3日，未足10天，因此原告也无权要求解除合同，而且至今原告的诉请中并未要求解除合同，因此不能要求被告退还该2万个口罩的货款以及要求被告承担相应的违约金责任。2万个口罩是按照原告2020年4月3日的指示发出，在2020年4月3日之前，被告曾经多次问原告，要不然我就把款项退给你们，货也不发了，交易也不做了，但是在2020年4月3日原告主动向被告要求发2万个口罩，这说明原被告之间的合同交易由原来的5万个标的已经变成2万个标的，而且2万个口罩的发出是由原告主动提出，也是原告要求发出的，因此原告也无权以延迟发货为由要求退回该2万个口罩。即使法院认为原告有权解除合同，原告也无权要求被告承担违约责任，是原告自己要求发货的，原告应当对自己的行为承担全部过错，不能要求被告承担责任以及相应的运费，因为根据合同第一条的约定，物流到付运费是由原告自行承担的。即使法院认为可以解除合同，并且原告有权要求承担违约金，那么违约金的计算方式也是错误的。在原告明确提出合同解除以前，应按照违约责任第二条，以每延迟一日万分之二的标准承担违约责任，那么由于原告之前均没有明确通知我方解除合同，应以起诉状副本送达我方之日，视为合同解除之日。在此之前的违约利息计算标准应系年利率7.3%，解除合同之后才能按照产品质量法第三条计算赔偿金，但是该条款约定的违约金过高，应调整至LPR的4倍。本案原告并未提交任何证据证明其有运费的支出，因此原告无权要求被告承担运费的责任。至今2万个口罩尚未退还，无论如何，原告均无权向被告要求退款，并要求支付违约金及赔偿金。经审理查明：原告纽优公司系于2015年5月19日经核准登记成立的自然人独资有限责任公司，现登记的股东及法定代表人均为肖瑞立，原企业名称为广州玛科纽优生物技术有限公司。而被告千慕商行系由被告曹鹏于2016年4月11日注册成立的个体工商户，被告曹鹏与被告曹晴晴为姐弟关系。2020年3月28日，原告纽优公司（甲方）与被告千慕商行（乙方，签约代表曹晴晴）签订《口罩购销合同》，约定：甲方向乙方购买5万个一次性民用口罩，单个价格7元，总价款为350000元；物流到付或甲方自提；本合同签订之日起，甲方向乙方预付100%货款；具体供货计划如下：2020年3月28日至2020年3月28日供应完成；出现退款事宜，乙方在12小时内退款至甲方指定账户，每延迟一天按照总数款项1%作为赔偿金；乙方未按合同约定供货的，按延迟供货的部分款，每延迟一日承担货款的万分之二违约金，延迟10日以上的，除支付违约金外，甲方有权解除合同。在合同中所附的口罩照片中，清楚显示包装上印有“SurgicalMask”（即医用口罩）的英文标识。同日12时26分31秒，原告纽优公司向被告曹鹏转账支付了货款350000元。2020年3月28日11时25分至11时54分，肖瑞立与被告曹晴晴在微信中沟通如下：曹晴晴将口罩图片发给肖瑞立，并称“发给客户确定吧”“和n95的品质一样”，肖瑞立问“是：一次性医用外科口罩？”曹晴晴回复“……就是一次性医用外科口罩”“你发给客户看一下，你看他这边的话要不要这个款，如果要这个款的话就操作，如果不要的话要么再找，要么就是就算了”，肖瑞立说“我确认下”，最后肖瑞立向曹晴晴表示“发吧”。2020年4月3日下午17时59分，肖瑞立微信告知曹晴晴“那个货还给他发过去吧，那两万的货”，曹晴晴回复“……然后完了把这个2万的货给他发过去……反正就是说今天不发，明天一定发”；同日晚19时25分，曹晴晴告知肖瑞立“肖总你给客户说，工厂的2万个货发了”，肖瑞立回复“好的”。2020年4月4日上午10时58分，肖瑞立问曹晴晴“发往深圳的货有单号吗”，曹晴晴随后将快递单据拍照发给了肖瑞立，并称“这个货，发走了”。2020年4月7日下午13时25分，肖瑞立向曹晴晴转发信息“肖总，仓库收到了您寄的口罩。货不对版。寄来的是一次性医用。已经退回去了。”曹晴晴则向肖瑞立回复“就是他要的啊”“当时这个口罩他要的不就是当时我们签合同的，我也给他说了，不就给他发的资质那种吗？就是一次性医用外科的最高级的嘛”，肖瑞立表示“对，孙耍赖呢”。庭审中，原告纽优公司与各被告均确认，肖瑞立所称的“孙”就是原告方的客户。2020年4月16日下午14时27分，曹晴晴称“……发货是你们让发的。结果又扯什么货不对版”，肖瑞立称“没有说货不对版”。2020年4月22日，肖瑞立要求曹晴晴“请将货物发至：广州市白云区太和镇北太路敏捷中心，肖瑞立……”，被告称这是原告主动要求被告将口罩改发送至该地址。庭审中，原告纽优公司与各被告均确认，被告实际发送的口罩数量为20000个，剩余30000个约定口罩的对应价款210000元已经退还给原告纽优公司。各被告当庭表示，20000个口罩之所以在2020年4月初才完成发送的原因，是因为其上游供应商称2020年3月28日可以供货，后来原告说货物还没有发出，被告才一再催促供应商，并有向原告提出建议将款项全部退回给原告，交易不再进行，但原告在2020年4月3日坚持要求被告先发20000个口罩去原告指定的深圳地址，所以被告就按原告要求发了20000个口罩。现原告纽优公司当庭明确表示，其要求被告退还货款140000元的事实理由，是被告未按时供货，20000个口罩虽然发货但也是部分履行而已。对此，被告表示其供货逾期并未超过10天，原告无权要求退款。庭审中，原告纽优公司确认案涉《口罩购销合同》的签约相对方为被告千慕商行，但主张千慕商行名为被告曹鹏经营，实际则是被告曹晴晴经营，且曹鹏与曹晴晴为姐弟关系，故要求本案三被告共同承担责任。而被告则表示，原告实际是与被告曹晴晴发生口罩交易关系，是原告要求以公对公的形式，所以曹晴晴才借用了被告千慕商行的名义与原告订立案涉合同。对此，原告纽优公司当庭亦予以了确认。诉讼中，原告纽优公司主张由被告方负担运费1936元，但未提交运费支付证明，同时被告亦表示运费按合同约定是到付，即应当由原告承担。上述事实，有《口罩购销合同》、转账记录、微信聊天记录及当事人陈述等证据证实。本院认为：因案涉法律事实发生在《中华人民共和国民法典》实施之前，故根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条规定，本案诉讼仍应适用《中华人民共和国民法典》实施之前的相关法律规定。虽案涉《口罩购销合同》的签订主体为原告纽优公司与被告千慕商行，被告曹晴晴则为千慕商行的签约代表，但原告纽优公司与被告千慕商行、曹晴晴均确认，实际与原告纽优公司发生口罩交易的相对方为被告曹晴晴，曹晴晴系应原告纽优公司公对公的要求而借用了被告千慕商行的名义，故本院认定案涉《口罩购销合同》的实际交易双方为原告纽优公司与被告曹晴晴，原告纽优公司与被告曹晴晴之间的买卖合同关系成立，双方应依约履行各自义务。关于货款140000元是否应当退还的问题。原告纽优公司虽在起诉时称被告向其供应的案涉20000个口罩货不对版，即以一次性医用口罩代替供应合同约定的一次性民用口罩，但当庭又表示其要求退还20000个口罩货款140000元，是因为被告供货迟延。虽双方在案涉《口罩购销合同》中约定是购买50000个一次性民用口罩，但在合同所附口罩照片中已经清楚显示印有英文标识“SurgicalMask”，即证实该交易的口罩类型实际为一次性医用口罩，这也与双方当事人在磋商订立合同时围绕一次性医用口罩进行协商的事实相吻合，原告在签订合同当日已微信询问被告曹晴晴是否为一次性医用外科口罩并获得了对方肯定的回复，在此情形下原告明确表示可以发货，同时，原告在其客户拒收货物后向被告反馈时亦确认并不存在货不对版的事实，故本院认定双方签订案涉合同的真实交易标的为一次性医用口罩。原告在起诉时称供应的一次性医用口罩系货不对版的主张，显然与事实不符，有违社会主义核心价值观的诚信要求。由于约定的50000个口罩中的30000个，原、被告双方已经达成了退款一致且已经实际退还了210000元，故应视为双方协商一致将交易数量变更为20000个，而该20000个口罩被告曹晴晴已在2020年4月初完成了供货。根据《口罩购销合同》约定，被告曹晴晴本应在2020年3月28日履行发货义务，但根据其与原告纽优公司现任法定代表人肖瑞立的微信聊天记录显示，其在2020年4月3日经肖瑞立要求发20000个口罩后，于当日晚告知肖瑞立货物已经发出，而肖瑞立回复“好的”，次日经肖瑞立要求，被告曹晴晴将发货快递单拍照给了肖瑞立。因此，从该微信聊天记录可证，被告曹晴晴系于2020年4月3日才履行了发货义务，已构成了供货迟延，迟延天数为6天。根据《口罩购销合同》约定，迟延供货10天以上的，原告纽优公司才有权解除合同，现被告曹晴晴的供货逾期天数尚未达到可以行使合同单方解除权的条件，曹晴晴逾期供货未达到根本违约的程度，故本院对原告主张退还货款140000元的主张，依法不予支持。但根据该《口罩购销合同》约定，被告曹晴晴逾期供货应按每日万分之二的标准支付违约金，该标准系双方当事人自愿协商一致确认的结果，根据合同严守原则，应予遵守。故被告曹晴晴应向原告纽优公司支付迟延供货违约金168元（140000元×0.0002/天×6天）。因本案不存在应当退还货款140000元的情形，故原告纽优公司主张根据合同约定要求被告曹晴晴支付退款赔偿金，缺乏事实依据，本院不予支持。因案涉合同约定，供货方式为物流到付或者原告自提，故原告要求被告曹晴晴给付运费，缺乏事实依据，且其所主张的运费金额并无相应证据证实，故本院对此不予支持。虽被告曹晴晴为案涉交易的实际销售方，但各方均确认其借用了被告千慕商行的名义与原告纽优公司进行交易，故被告千慕商行及其经营者曹鹏，应当对出借经营资质的行为承担法律责任，应就案涉债务与被告曹晴晴承担连带清偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百五十三条之规定，判决如下：一、于本判决生效之日起三日内，被告义乌市千慕围巾商行、曹鹏、曹晴晴连带向原告广州纽优科创实业发展有限公司支付逾期供货违约金168元；二、驳回原告广州纽优科创实业发展有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1936元，由原告广州纽优科创实业发展有限公司负担1934元，由被告义乌市千慕围巾商行、曹鹏、曹晴晴负担2元。上述费用原告已预交，其中被告应负担部分由被告在履行判决时直接向原告给付，本院不予退还。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。审判员 白 亮二〇二一年七月二十二日书记员 陈芷清