山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁08民终2093号上诉人（原审被告）：中铁四局集团有限公司第七工程分公司，社会统一信用代码91340000149180484F，住所地安徽省合肥市蜀山区东流西路488号。法定代表人：金礼俊，总经理。委托诉讼代理人：徐军，该公司总法律顾问。上诉人（原审原告）：张根意，男，1968年4月21日出生，汉族，住河南省洛阳市老城区。委托诉讼代理人：臧国玺，洛阳市孟津县会盟法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审被告）：山东得众工程机械有限公司，统一社会信用代码91370105MA3NXPDF76，住所地山东省济南市天桥区桑梓店街道办事处沙李村红星路西A016。法定代表人：曾庆坡，经理。委托诉讼代理人：孙雪峰，山东圣城律师事务所律师。原审被告：安徽厚宏建筑工程有限公司，统一社会信用代码91340123MA2TNPX6XF，住所地安徽省合肥市肥西县山南镇沈上路上圩村小街村民组052号。法定代表人：廖德志，经理。原审被告：秦俊伟，男，1986年9月18日出生，汉族，农民，住河南省洛阳市老城区。上诉人中铁四局集团有限公司第七工程分公司（以下简称“四局七公司”）、张根意与被上诉人山东得众工程机械有限公司（以下简称“得众公司”）、原审被告安徽厚宏建筑工程有限公司（以下简称“厚宏公司”）、秦俊伟健康权纠纷一案，不服山东省曲阜市人民法院（2020）鲁0881民初3345号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。四局七公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判上诉人不承担赔偿义务；2、一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院曲解客观事实，错误适用法律。首先，上诉人中铁四局七公司与被上诉人得众公司之间系挖机租赁合同关系，根据该租赁合同约定，得众公司向上诉人提供挖机，并指派持证员工胡春峰、曾庆允进行挖机操作。持证员工工资、食宿、伙食费等由得众公司承担，挖机系被上诉人得众公司指派员工占有并操作，操作手薛庆言系得众公司指派在上诉人中铁四局七公司承包（厚宏公司分包）的工地上操作挖机过程中，私下受秦俊伟的请求帮助其翻钻头后返程途中，又被秦俊伟和张根意拦下要机油（薛庆言无此义务），并与之交涉后操作挖机致伤。薛庆言不当操作挖机的行为是造成张根意的损害后果的直接原因，而非单纯的挖机致张根意人身伤害。鉴于薛庆言是履行职务行为，且中铁四局七公司并没有违章指挥作业，也没有安排其翻钻头，薛庆言作为直接侵权人，依据《高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，应由得众公司承担侵权赔偿责任。一审法院在法庭调查阶段已查明上述客观事实，但在判决时却曲解这一重要客观事实，依据合同法规定，作出上诉人中铁四局七公司承担侵权赔偿责任，得众公司不承担侵权责任的判决明显错误，且一审法院依据合同法第246条调整的是融资租赁合同关系，上诉人中铁四局七公司与被上诉人之间系租赁合同关系，一审法院错误适用法律。况且该挖机系被上诉人得众公司指派薛庆言占有并操作，并非上诉人中铁四局七公司占有。其次，得众公司选派薛庆言作为挖机操作手，具有明显过错。根据其与中铁四局七公司之间的租赁合同约定，其应指派胡春峰、曾庆允作为挖机操作手，新冠疫情发生后，其未经上诉人中铁四局七公司同意，擅自更换为薛庆言，并称薛庆言有证。上诉人中铁四局七公司向其催要操作证，迟迟未予提供，直至案发当时甚至庭审答辩时其仍不能提供薛庆言的操作证，其作为专业的租赁公司，在选派操作手时具有明显过错，得众公司对薛庆言违规操作挖机致使张根意人身损害后果的发生，依法应承担主要侵权责任。最后，中铁四局七公司对得众公司选派的操作手薛庆言监督管理不到位，与张根意人身损害结果的发生之间并无直接因果关系。其损害结果的发生有多种原因，包括厚宏公司违法再分包给自然人秦俊伟的原因以及秦俊伟作为雇主对其雇员张根意未尽安全培训并采取安全措施的原因。二、一审法院在诉讼程序中存在不当行为。（一）、一审法院违法送达。一审法院应将开庭通知等法律文书送达上诉人中铁四局七公司法定送达地址，却错误送达至上诉人中铁四局七公司项目部，并且粗暴的当众呵斥上诉人中铁四局七公司项目部员工。（二）、一审法院未尽到全面查清案件的职责。鉴于侵权案件纠纷系一果多因，涉及多方主体，为帮助法院全面查清案情，客观、公平、认定各方主体责任，上诉人中铁四局七公司依法申请追加厚宏公司、秦俊伟、薛庆言为本案被告的申请，均被一审法院也不诉不理为由驳回。（三）、一审法院责任划分不当。一审法院未全面查清各方主体在该侵权纠纷中可能承担的责任份额，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，上诉人中铁四局七公司对张根意放弃的侵权人应当承担的赔偿责任份额免除责任。一审法院并未依法对上述问题作出合理的认定与判决存在明显错误。综上，一审法院认定事实有误，适用法律错误，上诉人请求撤销一审判决，改判上诉人不承担赔偿责任。张根意答辩称：一、薛庆言无证操作，酿成事故，四局七公司应承担全部赔偿责任。二、经一审法院释明后，张根意就与厚宏公司和秦俊伟之间的劳务纠纷案件准备另案起诉，因此一审法院不同意追加厚宏公司及秦俊伟为被告参加诉讼是正确的，更不存在张根意在侵权纠纷案件中放弃任何赔偿请求的事情。张根意上诉请求：1、要求认定在本案中张根意无过错，不承担责任；2、要求认定误工工资为每月6000元，并改判误工费为23800元；3、张根意的伤残鉴定为一个九级，一个十级，一审只认定了九级伤残的精神损害抚慰金，遗漏了十级伤残抚慰金的赔偿，要求改判九、十两级精神损害抚慰金为20000元；4、一审漏判处理事故的住宿费、差旅费27486.88元，请求纠正；5、要求改判由被上诉人承担全部损失345161.42元。事实和理由：一、一审判决认定部分事实错误，被上诉人租赁的挖掘机，司机无证驾驶，酿成事故，本身就是全责，被上诉明知这种行为会酿成事故，确无视法律规定，放任这种违章操作，操作手薛庆言下车说话不熄火，上车启动不瞭望，明知上诉人在现场，却突然转向，导致事故发生，本身就是全责。一审法院认定上诉人承担20%责任错误，请求纠正，改判我上诉人过错，不承担过错责任；要求改判被上诉人负全部赔偿责任，并赔偿全部损失297674.54元+10000元+10000元+27486.88元=345161.42元。二、上诉人是打桩钻机操作手，多年来月工资都是8000元，疫情前三个月的平均工资6000元，证据已提交一审法院，2020年4月1日到被上诉人工地，雇主承诺月工资8000元，并已实际发放。一审法院按山东社平工资每天116元认定，明显不公，要求二审法院改判误工费为每月6000元，改判误工费23800元。三、精神损害抚慰金，上诉人有五处伤残，司法鉴定两项，结论为胆总管T管引流九级伤残，十二指肠修补十级。一审法院仅对九级伤残的精神损害抚慰金认定为10000元，遗漏了十级伤残抚慰金的赔偿，要求改判九、十两级精神损害抚慰金为20000元。四、上诉人为外地农民工，来山东打工受伤，住院护理3人，与雇主协商赔偿，往返立案、司法鉴定质证，开庭两次，住宿费客观存在，法院漏判住宿费27486.88元，请求二审改判。综上，一审认定部分事实错误，认定上诉人承担20%的过错责任不当，对误工费认定过低，漏判十级伤残损害抚慰金和护理期间、诉讼期间住宿费差旅费不当，请求二审纠正。四局七公司答辩称：张根意的上诉不成立，应驳回其对四局七公司的上诉。得众公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉维持原判。厚宏公司述称：一审诉讼中上诉人已经撤回对我方的起诉，但是判决书把我方列为当事人，我们在诉讼中没有相应的权利义务。秦俊伟述称：一审诉讼中上诉人已经撤回对我方的起诉，但是判决书把我方列为当事人，我们在诉讼中没有相应的权利义务。张根意向一审法院起诉请求：1.要求被告得众公司赔偿医疗费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、误工费、护理费、护理人员生活费、住院伙食补助费、营养费、交通费等400503.06元，四局七公司承担连带赔偿责任；2.诉讼费、鉴定费由二被告共同负担。一审法院认定事实：2019年，四局七公司承包京台高速泰安至枣庄标项目。同年9月25日，四局七公司与厚宏公司签订建设工程施工劳务分包合同，四局七公司将部分工程分包给厚宏公司进行施工；施工中厚宏公司将其承包工程中钻孔桩交给秦俊伟施工，2020年4月1日，原告张根意受秦俊伟雇佣在该工地工作。2020年4月9日，四局七公司下属项目部与得众公司签订机械设备租赁合同，四局七公司租赁得众公司挖掘机进行施工，租赁期限暂定6月，即2020年2月5日至2020年8月6日；租赁物由四局七公司进行统筹管理，统一调遣、分配使用；得众公司应提供状况良好的机械设备和证照齐全的操作人员。2020年4月17日13时许，在厚宏公司工地的施工现场，因无油的装载机影响秦俊伟的施工，秦俊伟即派在现场工作的张根意向正开挖掘机施工的得众公司的驾驶员薛庆言（无挖掘机操作资格证书）借油，因无油管未果，后得众公司的挖掘机在启动时不慎将原告挤伤。原告被120紧急送往曲阜市人民医院住院治疗6天，诊断为:创伤性十二指肠破裂、胰腺损伤、腹直肌断裂、弥漫性腹膜炎；2020年4月23日出院，花费医疗费30120.62元，并建议原告到上级医院诊疗；原告在曲阜市附属医院住院诊疗15天，诊断为：腹部闭合性损伤、十二指肠破裂、胰腺损伤等，5月8日好转出院，支付医疗费20601元；并于即日自行到河南省洛阳市中心医院住院治疗13天，诊断为：梗阻性黄疸，胆管狭窄，胰腺损伤术后、胰瘘，营养不良、低蛋白血症，电解质紊乱等，5月21日在该院出院，支付医疗费13827.03元；6月30日，原告因电解质紊乱、胰腺损伤术后等再次入住洛阳市中心医院住院治疗7天，支付医疗费4138.08元；7月21日，原告因肠梗阻等第三次入住洛阳市中心医院住院治疗6天，支付医疗费3466.93元；9月21日，原告第四次入住该院治疗5天，支付医疗费2094.74元；原告在家期间，多次复查治疗，支付医疗费用4316.47元，现其至今未愈。原告治疗期间，得众工公司支付医疗费27334元，厚宏公司支付50000元，秦俊伟支付1929.78元，尚有医疗费163.32元未支付。后为赔偿事宜，原告依法诉来法院。诉讼过程中，原告撤回对被告厚宏公司及秦俊伟的起诉，将诉讼请求变更为由被告得众公司与四局七公司对原告的损失承担连带赔偿责任，赔偿数额变更为400503.06元。被告四局七公司曾于2020年11月26日、12月5日申请追加挖掘机驾驶员薛庆言及厚宏公司、秦俊伟为本案的共同被告参加诉讼，本院依据相关法律规定，依法驳回被告四局七公司的申请。一审法院认为，原告张根意在受雇于秦俊伟工作期间，被被告四局七公司租用的得众公司的机械致伤，其民事权益依法应予以保护，其所受损失依法应予以赔偿。关于赔偿责任主体，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的解释》第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿；本案中，原告张根意虽然是在雇佣活动中遭受的人身损害，但其选择向雇佣关系以外的造成损害的第三人主张权利，系其自行处分诉讼活动的权利，符合法律规定，故对于被告四局七公司及得众公司的主张，不予支持。另外，根据《中华人民共和国合同法》第二百四十六条规定：承租人占有租赁物期间，租赁物造成第三人的人身伤害或财产损害的，出租人不承担责任；本案中，被告四局七公司租赁被告得众公司的大型挖掘机在工作期间，致原告受伤，作为承租人的四局七公司理应承担侵权赔偿责任，作为出租人的得众公司在本案中不承担责任，至于二被告之间租赁合同关系，根据合同的相对性，四局七公司在对原告赔偿完毕后，可根据双方租赁合同的约定，再行主张权利，在本案中不予处理。故被告四局七公司应对原告张根意的损害承担赔偿责任。关于责任划分，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任，第二十六条规定：被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任；本案中，作为承租人的四局七公司未予查验得众公司选派驾驶人员不具备驾驶大型挖掘机的操作质资，即让该驾驶人员进场施工，作为现场管理人、施工人，四局七公司对施工现场未做到安全防范工作，未尽到监管职责，存在重大疏漏，被告四局七公司应负主要责任；原告工作中擅自靠近已经开始工作的挖掘机，未尽到注意自身安全保障的义务，导致自身受到伤害，具有一定的过错，应依法减轻被告四局七公司的责任；综合各方因素，原告张根意与被告四局七公司的责任以2:8划分为宜。对于原告所诉损失：关于医疗费问题，其提交的两张济宁附院餐厅餐卡消费，被告得众公司、四局七公司均有异议，法院认为，两被告的异议成立，对于该餐卡消费389元，不予支持，原告实际医疗费支出额为78564.87元，对于原告自行购买797.57元药品，不予支持；关于原告要求精神损害抚慰金30000元明显过高，根据原告所受伤害系九级伤残的实际情况，法院酌情支持10000元；关于原告要求的误工费问题，因原告从事的非固定工作，法院可按山东省统计部门公布城镇居民人均可支配收入数额予以支持，误工时间应从原告受伤之日起计算至定残日前一日；原告要求住院伙食补助费按每天50元计算，被告方虽有异议，但考虑到原告系河南省人，在山东省住院及治疗的事实，以及原告回河南省在洛阳市医院住院治疗的事实，其要求符合相关法律规定，予以支持；关于原告要求的营养费每天按50元计算，明显过高，法院予以纠正可按每天30元计算，原告出院后的营养费无医疗机给其出具的相关意见，不予支持；关于原告要求的护理费问题，因其未提供相关医疗机构的证明，对其要求出院后的护理费不予支持，因原告未提交护理人员信息，法院按山东省统计部门公布城镇居民人均可支配收入数额予以支持；对于原告要求的护理人员的住宿费，于法无据，对该要求不予支持；对于原告要求的交通费问题，考虑到原告身处河南省的实际情况，酌情支持5000元；原告要求的复印件及邮寄费，于法无据，不予支持，对其他合法合理费用，予以支持。得众工公司支付医疗费27334元及厚宏公司支付50000元、秦俊伟支付1929.78元，因该三方支付的事实与本案不是同一法律关系，对该支付费用，法院在本案中不予处理。综上所述，原告的损失为：医疗费78564.87元，伤残赔偿金186247.60元（42329元/年*20年*22%），鉴定费2000元，误工费13800元（42329元/年*119天），住院伙食补助费2900元（住院58天*50元/天），营养费1740元（住院58天*30元/天），护理费7422.07元【42329元/年*（58天+曲阜医院二人6天）】，交通费5000元，合计297674.54元。由被告四局七公司赔偿238139.63元（297674.54元*80%），并赔偿精神损害抚慰金10000元，共计248139.63元。综上，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《中华人民共和国合同法》第二百四十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条的规定，判决：一、被告中铁四局集团有限公司第七工程分公司于本判决生效后十日内赔偿原告张根意医疗费用等共计248139.63元；二、驳回原告张根意的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取3653元，由原告张根意负担1142元，被告中铁四局集团有限公司第七工程分公司负担2511元。二审查明的事实与一审相一致，本院予以确认。本院认为，关于本案赔偿责任主体的认定。张根意在受雇于秦俊伟工作期间，被四局七公司租用的得众公司的挖掘机致伤，事实清楚，应当予以认定。虽然张根意是在雇佣活动中遭受的人身损害，但其选择向雇佣关系以外的造成损害的第三人主张权利，系其自行处分诉讼活动的权利，符合法律规定，四局七公司申请追加厚宏公司、秦俊伟、薛庆言为本案被告，一审法院驳回该申请并无不当。关于得众公司、四局七公司在本案中如何承担责任问题。根据得众公司与四局七公司签订的《机械设备租赁合同》，双方约定由四局七公司对租赁物进行统筹管理，统一调遣、分配使用；租赁机械设备由得众公司控制使用，得众公司应提供状况良好的机械设备和证照齐全的操作人员；得众公司负责配备操作、维护人员，负责机械设备的操作；负责租赁机械设备进退场运输、道路和作业过程中的安全。本案中，得众公司作为挖掘机的所有者、控制人及薛庆言的雇主，其安排无挖掘机操作资格证书的薛庆言在工地现场操作挖掘机，因薛庆言启动挖掘机时不慎将张根意挤伤，存在较大过错，应当对张根意的损害承担主要赔偿责任。四局七公司对施工现场未做好安全防范工作，对于无证人员薛庆言操作挖掘机在管理上存在疏漏，四局七公司应对张根意的损害承担一定赔偿责任。而张根意在工作中擅自靠近已经开始工作的挖掘机，未尽到自身安全保障的注意义务，对于其伤害自身存在一定过错，应依法减轻侵权人的责任。综上，根据本案事故发生的事实及各方的过错程度，本院认定得众公司对张根意的损害承担60%的责任，四局七公司承担20%的责任，张根意自负20%的责任。原审法院依据《中华人民共和国合同法》第二百四十六条认定四局七公司承担侵权赔偿责任，得众公司不承担责任，判决张根意与四局七公司的责任以2:8划分为宜，适用法律错误，本院依法予以纠正。关于张根意承担责任问题及赔偿数额的认定。如上所述，张根意在事发时未尽到安全注意义务，自身存在过错，张根意上诉主张侵权人应承担全部赔偿责任，没有事实及法律依据，对张根意的该上诉理由本院不予采信。误工费问题，因张根意从事的非固定工作，一审法院按照山东省城镇居民人均可支配收入支持误工费并无不当，张根意主张应按每月6000元支持误工费，证据不足，本院不予采信。精神损害抚慰金问题，一审法院根据张根意构成伤残的实际情况，酌情支持精神损害抚慰金10000元，符合法律规定。交通费问题，一审法院考虑到张根意身处河南省的实际情况，酌情支持交通费5000元，并无不当。张根意主张赔偿住宿费、差旅费27486.88元，证据不足，本院不予采信。综上，张根意的上诉请求不能成立，本院不予支持。四局七公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。原审法院对于责任承担主体及各方责任比例认定错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项规定，判决如下：一、撤销山东省曲阜市人民法院（2020）鲁0881民初3345号民事判决；二、山东得众工程机械有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿张根意医疗费用等共计185604.72元；三、中铁四局集团有限公司第七工程分公司于本判决生效之日起十日内赔偿张根意医疗费用等共计62534.91元；四、驳回张根意的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取3653元，由张根意负担1142元，山东得众工程机械有限公司负担1883元，中铁四局集团有限公司第七工程分公司负担628元。二审案件受理费7956元，由张根意负担2226元，山东得众工程机械有限公司负担4297元，中铁四局集团有限公司第七工程分公司负担1433元。（该款中铁四局集团有限公司第七工程分公司已预缴，由山东得众工程机械有限公司在履行本判决确定的给付义务时，一并与中铁四局集团有限公司第七工程分公司结算）。本判决为终审判决。审判长  李连芳审判员  马 斌审判员  吕玉宝二〇二一年七月五日书记员  宋 颖