湖南省岳阳市云溪区人民法院民 事 判 决 书（2021）湘0603民初215号原告：王新民，男，1959年12月25日出生，汉族，建筑从业人员，住湖南省常德市武陵区。原告：刘学德，男，1958年3月10日出生，汉族，建筑从业人员，住安徽省颍上县。原告：王祥水，男，1956年8月21日出生，汉族，建筑从业人员，住江西省上饶市广丰县。三原告共同委托诉讼代理人：李立宏，湖南人和（岳阳）律师事务所律师。被告：湖南道岳高速公路实业有限公司，住所地湖南省岳阳经济技术开发区三荷乡星光村周甫组，统一社会代码79685741-2。法定代表人：陈阳南，董事长。委托诉讼代理人：梁新越，中伦文德胡百全（前海）律师事务所律师。被告：湖南省株洲公路桥梁建设有限公司，住所地湖南省株洲市芦淞区枫溪办事处栗塘村,统一社会信用代码430200000033840。法定代表人：刘进伟，董事长。被告：湖南省株洲公路桥梁建设有限公司随岳高速公路湖南段第A合同段项目经理部，住所地岳阳市云溪区云溪街道（原云溪粮食局院内）。负责人：饶海波，男，1962年7月22日出生，汉族，项目经理部临时负责人，住江西省上饶市广丰区。原告王新民、刘学德、王祥水与被告湖南道岳高速公路实业有限公司（以下简称“道岳公司”）、第三人湖南省株洲公路桥梁建设有限公司随岳高速公路湖南段第A合同段项目经理部（以下简称“随岳A标项目部”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年2月3日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。审理期间，根据三原告的申请，将湖南省株洲公路桥梁建设有限公司（以下简称“株洲路桥公司”）追加为本案被告，将随岳A标项目部变更为本案被告。原告刘学德及三原告共同委托诉讼代理人李立宏、被告道岳公司的委托诉讼代理人梁新越、被告随岳A标项目部负责人饶海波到庭参加了诉讼，被告株洲路桥公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。原告王新民、刘学德、王祥水向本院提出如下诉讼请求：1、判令被告赔偿原告停工、窝工损失共计6772000元，其中王新民第二分部1470000元，刘学德第三分部2338000元，王祥水的第五分部2964000元，并支付相应的利息（自2016年8月20日至2019年8月19日按年利率6%计算，自2019年8月20日起付清为止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2、判决被告支付以管理费为由扣留原告的工程款共计11266200元，其中王新民第二分部3498700元，刘学德第三分部3570700元，王祥水的第五分部4196600元，并支付相应的利息（自2016年8月20日至2019年8月19日按年利率6%计算，自2019年8月20日起付清为止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；3、判令被告在履约保函783万元范围内赔偿原告工程款7477264元，并支付相应的利息（自2016年8月20日至2019年8月19日按年利率6%计算，自2019年8月20日起付清为止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；4、由被告承担本案全部诉讼费、保全费等费用。事实与理由：2008年7月29日，被告道岳公司向株洲路桥公司发出随州至岳阳《招标邀请书》，2008年9月18日，第三人随岳Ａ标项目部成立，涂火权任负责人（自2011年6月30日起改由饶海波担任临时负责人）。2008年10月24日，株洲路桥公司向道岳公司提供了以中国建设银行股份有限公司株洲市分行名义出具的7834012.55元的《履约银行保函》，2008年11月6日、2009年6月25日，道岳公司与株洲路桥公司签订《随州至岳阳项目土建工程施工（第Ａ合同段）合同文件》和《补充协议书》，株洲路桥公司将Ａ合同段工程分包给涂火权、原告刘学德、王新民。由于株洲路桥公司欠债太多，工程建设几个月后，承包人由株洲路桥公司变更为随岳Ａ标项目部。2010年11月10日，随岳Ａ标项目部与涂火权补签了施工责任承包协议（涂火权将其中的第五分部工程再次分包给了原告王祥水），同时与王新民（第二分部）、刘学德（第三分部）分别补签了内部承包合同。原告的人员、设备陆续进场后，被告道岳公司却临时变更设计，将全线双向四车道变更为六车道，导致原告窝工。后在施工工程中，因当地老百姓因土地征收纠纷阻扰施工，又造成原告停工、窝工，三原告因窝工、停工损失总计损失6772000元。原告按中标合同的要求施工，于2010年11月将工程交付道岳公司通车运行。2016年7月22日、8月5日和8月13日，三原告与随岳Ａ标项目部进行了初步结算，确认三原告的工程款分别为39221300元、51375860元、45882900元。原告虽然与道岳公司一直没有结算，但道岳公司却在工程款中扣除了管理费，共计扣除11266200元。道岳公司扣除管理费无任何依据，应当依法返还给原告。另外，根据（2016）湘0603民初596号民事判决，株洲路桥公司欠付三原告工程款合计7477264元，而株洲路桥公司向道岳公司提供的《履约银行保函》经鉴定系伪造，道岳公司未尽到基本审核义务，故应当在保函范围内赔偿三原告工程款7477264元。审理过程中，原告王新民、刘学德、王祥水申请追加诉讼请求：1、请求判令被告返还以所谓下浮23.5%名义扣除的原告工程款41925247.2元及其利息（自2016年8月13日至2019年8月19日按年利率6%计算，自2019年8月20日起付清为止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2、请求判令被告返还以第三人转移、挪用资金及其违约金名义扣留的原告工程款700万元及其利息（自2016年8月13日至2019年8月19日按年利率6%计算，自2019年8月20日起付清为止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）事实与理由：根据道岳公司2010年7月19日出具的（2010）033号文件载明：2009年8月3日，道岳公司发现随岳A标项目部转移挪用工程资金行为后，几次函告要求返回资金，但项目部未做任何相应；后来又发现项目部于2010年7月1日前已经转移、挪用工程资金达8540185元。在工程款结算时，道岳公司扣除了8540185元，另根据其与株洲路桥签订的合同扣除了转移、挪用资金金额5%的违约金即427009元。转移、挪用资金以及违约金款项应由株洲路桥公司承担，但道岳公司却扣留了三原告和其他分包人的工程款。另在工程款结算时，道岳公司按23.5%的比例对工程款进行了下浮，三原告的工程款共计被下浮了41925247.2元，下浮无任何合法依据，道岳公司应当予以返还。被告道岳公司答辩称，一、原告非本案适格原告，应依法驳回其起诉。1、道岳公司与株洲路桥公司签订施工合同，约定株洲路桥公司为涉案工程的承包人，两公司之间形成合同关系。后株洲路桥公司将涉案工程分包给包括三原告在内的数个主体，并签订了《承包合同》，由此可见，道岳公司与三原告无任何合同关系。2、根据株洲路桥公司与三原告签订的承包合同约定，三原告不仅负责涉案工程的劳务部分，同时负责涉案工程所需材料、机械、质检、安装、缺陷、管理、税费等，非普通劳务分包人，而是专业技术分包人，不属于实际施工人。二、原告无权向道岳公司主张停工、窝工损失。1、原告非本案适格原告，与道岳公司无合同关系，自然无权向道岳公司主张停工、窝工损失。2、根据三原告与株洲路桥公司签订的承包合同约定，无论任何原因造成的停工、窝工、误工，株洲路桥公司不予另行补偿，说明原告与株洲路桥公司签订合同前已充分考虑了可能存在的停工、窝工及误工风险，并将风险计入了工程单价中。3、即便是要向道岳公司主张停工、窝工损失，有权进行主张的主体是株洲路桥公司。而根据道岳公司与株洲路桥公司签订的施工合同约定，承包人提出任何索赔，应在索赔事件首次发生的21天之内将索赔意向提交监理工程师，并抄送业主，同时提供凭证，原告现在提出索赔，明显超过时限，也超过法律规定的3年诉讼时效。三、原告所称管理费系原告与株洲路桥公司之间的约定，与道岳公司无关，更无需对此承担任何责任。1、涉案工程施工过程中，株洲路桥公司对原告进行了管理。项目经理部一直对涉案工程进行协调、统筹及管理，故道岳公司向株洲路桥公司支付的款项包括项目部的人员工资及各项管理开支，若原告坚持主张管理费，也应向株洲路桥公司主张。2、若实在要认定管理费属违法所得，也应由人民法院向管理费实际收取人及最终受益人进行收缴，不应认定为工程款。3、原告主张管理费超过法律规定的三年诉讼时效。四、原告请求判令道岳公司在履约保函范围内赔偿其工程款损失缺乏事实和法律依据。1、银行履约保函是根据道岳公司与株洲路桥公司的合同约定，由银行经株洲路桥公司申请开立。保函用于保护作为发包方及合同相对方道岳公司的权益，从而保障工程质量及进度，与三原告无任何关系。2、依据法律规定，作为涉案工程的分包人，应对承包人株洲路桥公司向道岳公司承担的违约责任承担连带责任。株洲路桥公司在涉案工程施工过程中存在严重的违规、违约行为，作为发包人的道岳公司将保留向三原告及株洲路桥公司追索赔偿的权利。五、原告提及的23.5%的下浮率无事实与法律依据。1、原告未提供任何证据证明存在23.5%的下浮的事实，应承担举证不能的后果。2、原告与株洲路桥公司签订合同时理应对株洲路桥公司的中标价完全知情，但仍自愿签署，是原告自行选择的结果，与道岳公司无关。同时，已生效的（2016)湘0603民初596号民事判决就道岳公司欠付工程款有确定的数额，证明各方对结算金额无异议。六、原告要求道岳公司返还扣除的株洲路桥公司违约金缺乏事实和法律依据。原告诉求主张返还的株洲路桥公司转移、挪用资金及违约金扣留的工程款700万元，但在事实与理由部分提及的金额为427009元，两金额前后矛盾。即便道岳公司有扣除违约金的行为，也是基于其与株洲路桥公司签订的合同约定的违约条款，有法律与事实依据。被告随岳A标项目部答辩称，1、项目部向湖南道岳高速公路实业有限公司主张停工、窝工损失，提出停工、窝工损失的补偿时间是2008年9月至2009年4月份。2、后来株洲路桥公司不能支付各分部的工程款，项目部就考虑用银行保函支付工程款，经道岳公司申请司法鉴定，结果发现银行保函是伪造的，不能支付。3、项目部与道岳公司结算的时候，道岳公司根据投标控制价下浮了23.5%，比随岳高速湖南段其他标段的承包方结算下浮的标准都要高，结算价低于成本价，也是造成株洲路桥公司对各分部工程款不能支付的原因；4、项目部就工程结算的遗留问题一直在与道岳公司以及道岳公司的上级单位深圳华昱集团公司的主管领导进行交涉，结果一直没有得到合理的解决。被告株洲路桥公司未答辩，也未向法庭提供证据，视为其放弃答辩、举证以及对其他当事人提供的证据质证的权利。当事人围绕其主张依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据举证、质证情况，本院查明的事实如下：1、道岳公司于2008年7月29日向株洲路桥公司发出随州至岳阳土建工程《招标邀请书》，株洲路桥公司以总价156680251元投标。2008年9月18日，被告随岳Ａ标项目部成立，由案外人涂火权任负责人（自2011年6月30日起改由饶海波担任临时负责人）。道岳公司于2008年10月13日向株洲路桥公司发出《中标通知书》，确定株洲路桥公司以156680251元中标。2008年10月24日，株洲路桥公司向道岳公司提供了以中国建设银行股份有限公司株洲市分行名义出具的78340125.5元的《履约银行保函》，此保函此后经鉴定为伪造。2008年11月6日，道岳公司与株洲路桥公司签订了《随州至岳阳项目土建工程施工（第Ａ合同段）合同文件》，合同约定：工程总价为156680251元，工期为18个月。监理单位为江苏润通交通工程监理咨询有限公司（以下简称“润通公司”），总监理工程师为吕柳明。承包人提供合同总价10%的履约担保，包括5%的银行保函，5%的现金。承包人违反禁止转包的规定，视为严重违约，业主视情况没收部分或全部履约担保，并终止合同。承包人违规分包，课以违约金10万元，视严重程度，直至解除合同。发现承包人转移、挪用资金除依法追回外，还将课以转移、挪用资金额5%的违约金。2009年6月25日，道岳公司与株洲路桥公司签订了《随州至岳阳施工合同补充协议书》，协议约定因建设技术标准调整为双向六车道高速公路，合同总价暂调整为200090553元，工期仍为18个月，自2009年7月1日起，必须于2010年6月30日前完成。此后，随岳Ａ标项目部将随岳Ａ标项目分为第一、第二、第三、第四（后改为第六）、第五共五个分部对外进行分包，将第二分部的工程分包给原告王新民，将第三分部的工程分包给原告刘学德，将第五分部的工程分包给案外人涂火泉，又由涂火泉转包给原告王祥水。承包合同约定三原告应按比例交纳管理费，其中王新民第二分部上交比例7%，刘学德第三分部8%，王祥水第五分部11%。承包合同签订后，王新民、刘学德、王祥水自行组织资金、人工、机械设备，完成了各自承包的工程任务。2016年7月22日、8月5日、8月13日，王祥水、刘学德、王新民分别与随岳Ａ标项目部完成了初步结算，扣除承包合同约定的管理费后的工程款分别为39221300元、51375860元、45882900元。2、三原告王祥水、刘学德、王新民于2016年9月12日在本院起诉株洲路桥公司，并将道岳公司列为第三人，要求确认三原告是随岳Ａ标土建工程的实际施工人，由道岳公司将工程结算余款3300000元直接支付至三原告，由株洲路桥公司支付三原告工程欠款9744700元。2017年1月8日，本院作出（2016）湘0603民初596号判决书，确认三原告王祥水、刘学德、王新民为随岳Ａ标土建工程的实际施工人，株洲路桥公司支付王祥水工程款3148100元，刘学德工程款3844300元、王新民工程款2752100元，道岳公司在2267236元的范围内承担付款责任。因当事人均未上诉，该文书发生法律效力，但株洲路桥公司至今未能完全履行判决书确定的义务。3、承接随岳Ａ标土建工程后，株洲路桥公司经营陷入困境，但随岳Ａ标项目部一直在正常运作，履行相关管理协调职能。2016年8月8日，项目部负责人饶海波代表株洲路桥公司与道岳公司完成随岳Ａ标土建工程工程竣工验收，确认工程竣工结算总价为203997458元，累计已付工程款197289570元（含株洲路桥公司因其他债务被江西上饶人民法院强制执行的500000元）。此后，道岳公司陆续将工程款（含履约保证金780万元和质保金）全部支付完毕，最后一笔付款时间是2020年2月24日。因项目部挪用工程资金8540185元，道岳公司在结算时扣除了8540185元，并按合同约定的5%的比例扣除了违约金427009元，并扣除了履约保函鉴定费34660元。4、随岳Ａ标土建工程在施工过程中，因工程重大设计变更以及征地、拆迁等不及时，存在严重停工窝工情况。其中，前期项目部未能及时收到由四车道变更为六车道后的施工图纸，且车道变更增加了征迁任务，导致施工设备和人员闲置。项目开工典礼是2008年8月28日，但直至2019年4月底，项目均无法组织施工。导致刘学德第三分部停工损失1038000元，王祥水第五分部停工损失1624000元，第一分部、第六分部也均有损失，监理单位润通公司随岳Ａ标土建工程现场监理工程师周云平对损失金额签字予以确认。同时，在后续施工过程中，部分路段路基因征拆缓慢导致施工缓慢，同时施工沿线老百姓频繁堵工阻工，且遭遇50年一遇洪涝灾害影响等原因，工程窝工严重，导致设备和人员闲置。现场监理工程师周云平签字确认第二分部窝工损失1470000元、第三分部窝工损失1300000元、第五分部窝工损失1340000元，第一分部、第六分部也有相应的损失。因道岳公司不认可，故总监理吕柳明未在损失确认表中签字。就停工窝工损失以及工程相关遗留问题，随岳Ａ标项目部和各实际施工人自施工至今一直在向道岳公司以及道岳公司的上级深圳华昱投资开发（集团）有限公司（道岳公司2006-2018年控股股东）及公司相关负责人主张权利，道岳公司仅向第六分部实际施工人支付了停工窝工损失。5、原告王新民、刘学德、王祥水当庭承诺不要求株洲路桥公司承担相应的责任，并当庭撤回请求判令被告返还以所谓下浮23.5%名义扣除的原告工程款41925247.2元及其利息（自2016年8月13日至2019年8月19日按年利率6%计算，自2019年8月20日起付清为止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）的诉讼请求。本院认为：本案诉争焦点有以下六个。1、三原告及项目部是否本案适格主体；2、本案是否超过诉讼时效；3、停工、窝工损失是否应得到赔偿；4、管理费的问题；5、履约保函的问题；6、挪用资金及违约金的问题。一、诉讼主体的问题。三原告已被人民法院生效裁判文书确认为案涉项目的实际施工人，故三原告是本案适格主体。随岳A标项目部仅仅是株洲路桥公司为案涉工程临时设立的机构，未进行工商注册，不符合诉讼主体的要求。但考虑到本案所涉工程施工、结算等事宜均由项目部主导，三原告也是与项目部签订承包合同，将项目部列为被告便于本案的处理，三原告也不主张要求项目部承担实体责任，故将项目部列为被告并无不妥。二、关于诉讼时效的问题。涉案工程虽早已竣工验收，但三原告一直在向被告道岳公司及其主管单位及相关负责人主张权利，且道岳公司直至2020年2月还在支付本项目的工程款，故本案未超过诉讼时效。三、关于停工、窝工损失的问题，依据相关法律的规定，发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。根据相关会议纪要、征地拆迁协调情况周报、备忘录等显示，涉案工程在施工过程中，发包人道岳公司对施工设计作重大变更，但向施工人迟延提交变更后的施工图纸，且协调解决征地拆迁问题不力，导致工程停工、停建现象严重，对实际施工人造成巨大的停工、窝工损失，应承担相应的赔偿责任。三原告的具体停工、窝工损失金额虽发包人道岳公司未予确认，但有现场监理工程师签字确认的损失可以参照认定。同时对停工窝工损失，被告道岳公司在工程竣工结算（2016年8月8日）完成以后仍未支付，应支付相应的逾期付款利息，原告主张要求道岳公司自2016年8月20日至2019年8月19日按年利率6%支付利息，自2019年8月20日起至付清为止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息较为适当。四、关于管理费的问题。项目部履行了项目管理职责，依其与三原告签订的承包合同在结算时扣除了管理费，符合合同约定和法律规定。三原告未提供任何证据证实道岳公司在和项目部竣工结算时扣除了三原告的管理费，故三原告关于要求道岳公司支付管理费的主张无事实和法律依据。五、关于履约保函的问题。履约保函是株洲路桥公司为涉案工程顺利施工依合同约定向道岳公司出具的，三原告不是施工合同的相对人，故履约保函的真假与三原告无直接关系。但道岳公司未能分辨出履约保函的真假，未尽到审慎注意义务，客观上造成了三原告部分工程款未得到支付的后果，兼顾公平原则，本院酌情认定道岳公司在履约保函保证金额10%以内也就是783401.255元范围内对株洲路桥公司（2016）湘0603民初596号判决书确定的义务未履行部分负垫付责任。履行垫付责任后，道岳公司可以向株洲路桥公司进行追偿。六、关于挪用资金及违约金的问题。项目部在施工过程中有挪用工程资金的行为，道岳公司根据其与株洲路桥公司签订的施工合同的约定，在结算时将挪用资金予以扣除并扣除挪用金额5%的违约金，符合合同规定。三原告未提供任何证据证实道岳公司在和项目部结算时以挪用资金和违约金的名义扣除了三原告的工程款，故三原告关于挪用资金和违约金的诉讼请求无事实和法律依据。综上所述，本院依照《中华人民共和国合同法》第二百八十三条、第二百八十四条，《中华人民共和国民法通则》第四条、第一百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决如下：一、被告湖南道岳高速公路实业有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告王新民、刘学德、王祥水停工、窝工损失共计6772000元，其中王新民1470000元，刘学德2338000元，王祥水2964000元，并支付相应的利息（自2016年8月20日至2019年8月19日按年利率6%计算，自2019年8月20日起付清为止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、被告湖南道岳高速公路实业有限公司在783401.255元范围内对（2016）湘0603民初596号判决书确定的被告湖南省株洲公路桥梁建设有限公司应履行的义务未履行部分负垫付责任；三、驳回原告王新民、刘学德、王祥水的其他诉讼请求。本案案件受理费204377元，由原告王新民、刘学德、王祥负担157377元，被告负担47000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省岳阳市中级人民法院。审 判 长  任亚波人民陪审员  田丽容人民陪审员  丁 涛二〇二一年七月三十日法官 助理  徐 景书 记 员  李红玲附：1、上诉费缴纳通知：上诉人应在提交上诉状时，向湖南省岳阳市中级人民法院核实、预交上诉案件受理费。上诉费收款单位：湖南省财政厅国库处非税收入汇缴结算户，账号：60×××93，开户行：中国银行湖南省分行营业部。请在缴款后将缴费凭据传真至岳阳中院立案一庭或ＱＱ邮箱（请备注上诉人姓名及一审案号）。上诉人在上诉期满后七日内仍未交纳诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。传真号0730-8840731查询号：0730-8856331ＱＱ邮箱：27×××65ｑｑ.ｃｏｍ2、本关法律条文《中华人民共和国合同法》第二百八十三条发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。第二百八十四条因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。《中华人民共和国民法通则》第四条民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。第一百零六条公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。