福建省漳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）闽06民终1460号上诉人（原审被告）：郭彩红，女，1966年11月24日出生，汉族，住福建省漳州市芗城区。上诉人（原审被告）：蔡觉宝，男，1965年7月1日出生，汉族，住福建省漳州市芗城区。上述二上诉人共同委托诉讼代理人：杨文华，福建扬都律师事务所律师。上述二上诉人共同委托诉讼代理人：沈楚南，福建扬都律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郭建新，男，1951年2月9日出生，香港特别行政区居民，住香港特别行政区。委托诉讼代理人：林岚，福建阳光宏业律师事务所律师。上诉人郭彩红、蔡觉宝因与被上诉人郭建新合同纠纷一案，不服福建省漳州市芗城区人民法院（2021）闽0602民初1235号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月6日立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定，通过阅卷、调查和询问当事人不开庭进行了审理。本案现已审理终结。郭彩红、蔡觉宝上诉请求：请求依法撤销原判，改判驳回郭建新的一审全部诉讼请求；本案一审、二审诉讼费用全部由郭建新承担。事实与理由：一、一审判决认定2008年至2011年间，郭彩红有支付给郭建新34.5万元，该34.5万元属于分红款有悖客观事实。首先，郭彩红在原审中提供的通话录音，郭建新在原审及漳州市中级人民法院审理的（2018）闽06民初311号案件庭审中均确认该通话录音的真实性，从该通话录音中可知，郭建新确认2007年时剩余48.7万元于郭彩红处，后2008年至2011年间郭彩红支付给郭建新34.5万元，仅剩下14.2万元于郭彩红处。该34.5万元并非支付分红款，而是属于归还剩余48.7万元的一部分。其次，2005年郭彩红退出漳州市芗城宏宇化建公司并将资金收回时，郭建新与郭彩红投资漳州市芗城宏宇化建公司的行为已经结束，之后双方又未达成新的投资合意，故之后郭彩红无需继续支付分红给郭建新，2008年至2011年间支付给郭建新的34.5万元应为归还48.7万元中的部分款项。二、一审判决郭彩红应以48.7万元为基数自2012年1月1日开始向郭建新支付资金占用费违背客观事实，缺乏法律依据，郭彩红在2008年至2011年间支付款项属于归还48.7万元中的部分款项而非分红款，郭建新原审主张的是自2008年1月1日开始的投资收益，而非资金占用费，况且2008年1月1日之后并不存在投资收益，郭建新的该主张缺乏法律依据，原审判决超出了郭建新原审诉讼主张，违背了不告不理原则，郭彩红无需支付资金占用费。三、原审判决蔡觉宝承担连带清偿责任属于认定事实不清，缺乏法律依据。虽然郭建新与蔡觉宝签订《东盛化工经销部合营协议书》，但该协议书并未实际履行，案涉款项的使用均是由郭彩红经手，蔡觉宝并未参与到该行为中，郭建新与蔡觉宝并未建立任何法律关系。本案并非借贷关系，不存在夫妻共同债务问题。郭建新辩称，一、郭建新确认郭彩红在原审提交的录音证据的形式真实性并不等于确认该份录音证据里面所有内容的真实性，郭彩红、蔡觉宝故意曲解并偷换概念混淆事实。事实上，郭建新在2007年5月双方结算确认郭建新尚有投资款48.7万元在郭彩红处后，确实有再收到郭彩红支付的投资分红，但分红的具体时间及其相对应的具体金额并非当时庭审笔录所记录的情况，漳州市中级人民法院审理的（2018）闽06民初311号案件开庭记录上的分红时间（2008年至2011年）和分红金额34.5万元都是根据郭彩红的陈述而进行的记录，当时代理人只自认确有收到分红款，对于分红时间和具体金额在庭审当时无法及时查实核对，且因为当时的诉讼争议焦点在于股权，代理人的疏忽，没有特别注意去核实2007年后分红的具体时间及其相对应的金额，笼统地承认有收到分红款，才有了当时庭审笔录所谓的收到34.5万元分红款的自认。二、郭彩红于2005年1月退出漳州市芗城宏宇化建公司没有事先征得郭建新的同意，事后也未告知，郭建新是在股权纠纷起诉后查阅工商登记材料才得知，郭建新一审时所提交的证据6“郭彩红自书的结算清单”上所记载的“05.1-12利15%、06.1-12利30%”就足以证明：2005年1月郭彩红退出漳州市芗城宏宇化建公司后双方的投资关系并没有结束，郭彩红虽然擅自退出漳州市芗城宏宇化建公司，但依然在使用郭建新的投资款进行投资获得收益并对郭建新进行分红。因此，郭彩红、蔡觉宝上诉主张无需继续支付分红给郭建新、2008年至2011年支付的34.5万元应属归还投资款不能成立。三、原审法院判定蔡觉宝承担连带清偿责任合法有据，郭建新是与蔡觉宝签订协议，并将投资款交给蔡觉宝，由蔡觉宝转交给郭彩红，蔡觉宝与郭彩红系夫妻关系，该投资行为发生在两上诉人婚姻关系存续期间，同时，郭建新在原一审庭审时提交的证据9漳州市中级人民法院2018年11月23日对郭彩红的询问笔录中第2页第4行郭彩红说“郭建新是和蔡觉宝合作……”、漳州市中级人民法院于同一天对蔡觉宝的询问笔录中第2页第12行蔡觉宝说“钱东盛经营部有用，但是大部分都是我在用”。上列事实足以证明：郭建新的投资款郭彩红和蔡觉宝均有使用。因此，蔡觉宝依法应承担连带清偿责任。郭建新向一审法院起诉请求：1.依法判令郭彩红立即归还郭建新投资款48.7万元，并按照年12%支付郭建新该48.7万元投资款的投资收益（从2008年1月1日开始计算至实际支付之日止，算至起诉之日投资收益为74.998万元，两项合计123.698万元）；2、依法判令蔡觉宝承担连带清偿责任；3、本案诉讼费由郭彩红、蔡觉宝承担。一审法院认定事实：1.漳州市芗城宏宇化建公司的前身漳州市芗城东盛化工经营部于1992年11月2日登记成立，郭彩红系企业的法定代表人。1994年3月8日漳州市芗城东盛化工经营部变更为漳州市芗城宏宇化建公司，郭彩红系企业的法定代表人。2005年漳州市芗城宏宇化建公司变更为漳州市芗城宏宇化建有限公司，法人代表变更为周素卿。2.1993年8月15日郭建新作为甲方与蔡觉宝（郭彩红的丈夫）作为乙方签订一份《东盛化工经销部合营协议书》，约定：甲、乙双方的股份各占一半，营利分红各一半；由甲方投资19.05万元，乙方投资15万元，经销部资金专款专用，不得挪作它用；乙方负责经营、管理经销部生意，甲方随时可以和经销部清账；业务人员甲、乙双方各负责推荐一人；每月业务往来账务要结算一次，乙方要负责将结算账务寄给甲方；……。协议签订后，蔡觉宝将郭建新的投资款19万元交给郭彩红投资于经营部。3.1994年12月漳州市芗城宏宇化建公司向郭建新出具一份收据，收据载明：经结算至九四年十一月止共收到郭建新投资宏宇化建公司金额贰拾肆万伍仟元（245000）整。此据。落款时间为94年12月，加盖漳州市芗城宏宇化建公司公章。1998年12月30日郭彩红经手以漳州市芗城宏宇化建公司的名义向郭建新出具一份收据，收据载明：至1998年底郭建新投资宏宇化建公司叁拾肆万玖仟元整（349000），落款时间98年12月30日，加盖漳州市芗城宏宇化建公司公章及郭彩红的签名。2003年12月9日郭彩红经手向郭建新出具一份收据，收据载明：至二OO三年底郭建新投资漳州宏宇化建公司肆拾叁万元整（430000）。落款时间2003年12月9日，郭彩红签名。4.2007年4月，郭建新与郭彩红确认郭建新结余有投资款48.7万元在郭彩红处。5.郭建新在漳州市中级人民法院（2018）闽06民初311号案件开庭时自认有收到郭彩红支付的2008年至2011年的分红款34.5万元。一审法院认为，本案争议的焦点是：2008年至2011年间，郭彩红是否有支付给郭建新34.5万元以及该款项的性质？一审庭审中，郭彩红陈述其曾于2008年至2011年间支付给郭建新34.5万元，该34.5万元是属于本金和投资收益，并提供了郭建新、郭彩红双方的通话录音；而郭建新否认有收到该34.5万元。但郭建新在漳州市中级人民法院（2018）闽06民初311号案件开庭时曾自认有收到郭彩红支付的2008年至2011年的分红款34.5万元。因此，综合郭建新、郭彩红双方的陈述及提供的证据，认定2008年至2011年间，郭彩红有支付给郭建新34.5万元，该34.5万元属于分红款。本案中郭建新系香港特别行政区居民，本案属涉港合同纠纷案件，本案的合同纠纷发生在中华人民共和国境内，依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国涉外民事关系法律适用法＞若干问题的解释（一）》第十七条规定，本案适用中华人民共和国法律为准据法。综上，一审法院认为，郭建新通过蔡觉宝、郭彩红投资漳州市芗城宏宇化建公司，截止2007年4月，郭建新与郭彩红确认郭建新结余有投资款48.7万元在郭彩红处。现郭建新起诉要求郭彩红归还其投资款48.7万元符合法律规定，应予支持。案涉款项系郭建新与蔡觉宝签订合营协议书，后蔡觉宝将郭建新的投资款交给郭彩红投资于漳州市芗城宏宇化建公司，因此郭建新要求蔡觉宝承担连带清偿责任符合法律规定，应予支持。郭建新要求郭彩红以48.7万元为基数按照年利率12%支付自2008年1月1日开始的投资收益，因郭建新已经收到郭彩红支付的2008年至2011年的分红款，因此郭彩红应从2012年1月1日开始向郭建新支付资金占用费。郭建新主张按照年利率12%计算资金占用费无事实与法律依据，一审法院依法调整为郭彩红应自2012年1月1日起至2020年8月19日止按照年利率6%向郭建新支付资金占用费，自2020年8月20日起至实际还款之日止按照一年期贷款市场报价利率标准向郭建新支付资金占用费。郭彩红、蔡觉宝的辩称证据不足、于法无据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第四百六十五条第一款、第五百零九条第一款、第五百一十八条、第五百六十一条、第五百七十九条之规定，判决：一、郭彩红应于判决发生法律效力之日起十日内返还郭建新487000元并支付郭建新资金占用费（资金占用费自2012年1月1日起至2020年8月19日止以487000元为基数按照年利率6%计算，自2020年8月20日起至实际还款之日止以487000元为基数按照一年期贷款市场报价利率标准计算）；二、蔡觉宝应对郭彩红上述债务承担连带清偿责任；三、驳回郭建新的其他诉讼请求。二审中，郭建新补充提交一份漳州市中级人民法院受理的（2018）闽06民初311号案件中2018年11月23日对蔡觉宝的《询问笔录》，拟证明郭建新的投资款郭彩红和蔡觉宝均有使用，蔡觉宝依法应承担连带清偿责任。郭彩红、蔡觉宝质证认为，该份《询问笔录》不属于新证据，真实性无法确认，证明事项不能成立。本院认证：经核对，郭建新补充提交的《询问笔录》与留存于（2018）闽06民初311号案件中的内容一致，对其真实性予以确认，但能否证明郭建新的主张，将结合争议焦点进行分析。对于一审判决认定的事实，郭彩红、蔡觉宝有异议，认为一审遗漏查明郭建新自认的已收到了34.5万款项的性质是分红款还是归还48.7万元的一部分；郭建新对一审判决认定的其自认的内容有异议，认为其于另案中自认错误，要求撤回自认。对双方当事人均无异议的事实，本院予以确认。对有争议的事实，将结合争议焦点进行分析、认定。本案二审争议的焦点为：一、郭彩红是否应当返还郭建新48.7万元及资金占用费？二、蔡觉宝是否应当对上述债务承担连带清偿责任？一、郭彩红是否应当返还郭建新48.7万元及资金占用费？郭彩红、蔡觉宝主张，郭建新将19万元全部投入了漳州市芗城宏宇化建公司，用于公司周转，2005年郭彩红退出漳州市芗城宏宇化建公司后一并收回了郭建新的投资款，并通知了郭建新，双方于2007年4月进行了结算，同意弥补郭建新2006年1-12月份的红利，最终确认结余48.7万元，后郭彩红陆续支付了34.5万元，剩余未归还郭建新的本金及利润应为14.2万元。郭建新主张，其直至2018年另案起诉股东资格确认纠纷后才知道郭彩红已经退出了漳州市芗城宏宇化建公司，其并未同意郭彩红撤资。郭彩红于2007年支付了十几万元的分红款给郭建新，但未支付结算的48.5万元，其于另案自认的2008年至2011年郭彩红支付了34.5万元的分红款属于自认错误，时间和金额均有误。本院认为，郭建新对郭彩红提供的2018年10月12日通话录音及文字翻译的形式真实性无异议，根据通话录音的内容、郭建新于（2018）闽06民初311号案件中的自认情况以及收据、对账单内容，可以确认双方均认可郭彩红于1994年至2003年期间有支付分红款给郭建新、2008年至2011年郭彩红支付了34.5万元给郭建新的事实，郭建新要求撤回自认未提供证据佐证，亦未经对方当事人同意，不予采纳。双方一致确认曾就郭建新的本金及分红款进行结算，形成1994年、1998年、2003年的收据以及2007年的对账单，形成在后的收据、对账单是对形成在前的收据的取代，因此，双方就某一时期的本金及分红的结算并不代表双方结束投资关系，故双方于2007年4月的结算单并不当然代表双方投资关系的终结。2007年4月的结算单上载明了“04-06年利计297000”，郭彩红主张其于2005年已经退出了漳州市芗城宏宇化建公司并收回了郭建新的投资款，2006年的利润为其补偿给郭建新的，需自行举证证明，现仅有郭彩红、蔡觉宝的单方陈述，未有相应的证据佐证，且郭彩红、蔡觉宝在本案一二审期间的陈述与（2018）闽06民初311号案件中的陈述存在多处矛盾，结合郭彩红退出漳州市芗城宏宇化建公司后，该公司的股东仍为其亲属的事实综合判断，郭彩红主张双方于2005年结束投资关系没有依据，不予采纳。2018年10月12日的通话录音中，郭彩红表示：“我先跟你核对一下数字，我们最后一次对账是2007年4月份，你剩余48.7万元在我这里”，郭建新回答：“是，最后剩14万元多在你那边，不用对，都是正确的。”郭彩红再表示“从2008年至2011年我依你的意思付给梁广心、杨永红等34.5万元。”郭建新回答：“对，都没错。”郭彩红又说：“我想总共给你48.7万元，反正那些过去的就当成是这些年的利润”，郭建新回答：“你的意思总共付48.7万元给我，双方账都结清？”，郭彩红回答：“是，你认为可否”；紧接着双方就郭建新投资款的剩余价值、公司经营情况等进行了协商后，郭建新又问：“48.7万元有没有包括14.2万元？”郭彩红答复：“包括，即总额。”最后郭建新表示要再考虑看看。综合通话录音的内容来看，虽然郭建新没有明确同意郭彩红的结算方案，但于通话过程中已经明确认可了2018年以前郭彩红支付了34.5万元后其剩余14.2万元在郭彩红处，因郭彩红在录音中已明确告知了郭建新其于2005年退出了漳州市芗城宏宇化建公司，故郭建新至迟应于2018年10月12日知道其已经结束投资了，其要求2018年10月12日之后的投资收益没有依据，不予采纳。虽然双方均未举证证明郭建新剩余14.2万元由郭彩红使用至2018年10月12日能产生多少投资收益，但郭彩红作为案涉资金的实际使用人且在通话录音中自述其2005年以后使用郭建新的剩余款项做其他项目，故郭彩红对涉案资金所产生的收益应当最为清楚，其既已在通话录音中承诺愿意支付郭建新总额48.7万元并将其已经支付的34.5万元作为利润款，且2018年10月12日的通话录音为双方最后一次明确进行对账的依据，可以推定郭建新剩余14.2万元至2018年10月12日增值为48.7万元，即48.7万元应视为包含2018年10月12日之前的利润，故郭建新要求郭彩红返还48.7万元可以成立，予以支持，郭彩红主张其无需还款，没有依据，不予采纳。郭彩红自对账结束至今未返还郭建新48.7万元，故郭彩红应从2018年10月13日起至实际还款之日止支付郭建新48.7万元的资金占用费；郭彩红主张不支付资金占用费没有依据，不予采纳；一审判决资金占用费的起算时间有误，应予纠正。资金占用费的计算方式参照民间借贷司法解释的相关规定，自2018年10月13日至2020年8月19日期间以48.7万元为基数，按年利率6%计算；自2020年8月20日至实际还款之日止，以48.7万元为基数，按一年期贷款市场报价利率标准计算。二、蔡觉宝是否应当对上述债务承担连带清偿责任？本院认为，蔡觉宝与郭建新签订了《东盛化工经销部合营协议书》，郭建新依约支付了19万元投资款并实际投入了东盛化工经销部，即漳州市芗城宏宇化建公司，2005年以前法定代表人为郭彩红，结合蔡觉宝在（2018）闽06民初311号案件中自认其有实际使用该19万元，以及郭彩红与蔡觉宝系夫妻关系的事实，可以认定郭彩红、蔡觉宝共同实际使用了郭建新的投资款，故郭彩红、蔡觉宝主张《东盛化工经销部合营协议书》没有实际履行没有依据，蔡觉宝应当承担共同还款责任，一审判决蔡觉宝承担连带清偿责任没有依据，应予纠正。综上所述，郭彩红、蔡觉宝的上诉请求部分成立、部分不成立；一审判决认定郭彩红已支付的34.5万元款项的性质不当，导致资金占用费的起算时间有误，应予纠正；一审判决认定蔡觉宝承担连带责任缺乏法律依据，应予纠正。根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条规定，本案的合同关系发生于《中华人民共和国民法典》施行前，应适用当时的法律、司法解释的规定，一审判决适用《中华人民共和国民法典》不当，应予纠正。诉讼费分担由本院依法决定。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销福建省漳州市芗城区人民法院（2021）闽0602民初1235号民事判决；二、郭彩红应于本判决发生法律效力之日起十日内返还郭建新487000元及以487000元为基数计算的资金占用费（资金占用费自2018年10月13日起至2020年8月19日止按年利率6%计算，自2020年8月20日起至实际清偿之日止按全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率标准计算）；三、蔡觉宝应对郭彩红上述第二项债务承担共同还款责任；四、驳回郭建新的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15932.8元，适用简易程序减半收取计7966.4元，由郭建新负担4421.3元，由郭彩红、蔡觉宝负担3545.1元；二审案件受理费11315.1元，由郭建新负担3027.1元，由郭彩红、蔡觉宝负担8288元。本判决为终审判决。审 判 长 姚若贤审 判 员 张海泉审 判 员 卢津津二〇二一年七月二十八日法官助理 陈洁平书 记 员 郭少进执行申请提示：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。