陕 西 省 渭 南 市 中 级 人 民 法 院民  事  判  决  书 （2021）陕05民终1128号 上诉人(一审原告、反诉被告)：陕西金隅北装建筑装饰设计工程有限公司，住所地：西安市碑林区。法定代表人：范哲，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：刘旭，男，1975年10月10日出生，汉族，系陕西金隅北装建筑装饰设计工程有限公司董事，特别授权。委托诉讼代理人：刘锋，陕西松意律师事务所律师。被上诉人（一审被告、反诉原告）：渭南市临渭区首映电影城有限公司，住所地：陕西省渭南市临渭区。法定代表人:薛养锋，系该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：谭兴平，男，1974年7月10日出生，汉族，系渭南市临渭区首映电影城有限公司员工，特别授权。委托诉讼代理人：薛小利，女，1976年8月4日出生，汉族，系渭南市临渭区首映电影城有限公司员工。上诉人陕西金隅北装建筑装饰设计工程有限公司，因与被上诉人渭南市临渭区首映电影城有限公司装饰装修合同纠纷一案，不服渭南市临渭区人民法院（2019）陕0502民初5614号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陕西金隅北装建筑装饰设计工程有限公司委托诉讼代理人刘旭、刘锋与被上诉人渭南市临渭区首映电影城有限公司委托诉讼代理人谭兴平、薛小利均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。陕西金隅北装建筑装饰设计工程有限公司上诉请求：1、请求撤销渭南市临渭区人民法院（2019）陕0502民初5614号民事判决书，判决被上诉人支付工程欠款114万元并按年息6%承担违约金至实际支付之日止；2、驳回被上诉人反诉请求，反诉受理费用由被上诉人承担；3、案件上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审程序不当，认定事实不清。1、陕西金隅北装建筑装饰设计工程有限公司在2020年12月27日提交的异议，一审法院并未组织进行质证。这是程序违法。2、一审鉴定机构鉴定人员未能全部出庭接受质询，不能回答现场勘察鉴定报告数据的来源。签字盖章不符合规定，鉴定人员也未按规定签字，至今未出具任何修改资料和人员情况说明。3、上诉人提出异议鉴定公司及一审法院不予理会，并当场拒绝查勘上诉人提出的鉴材表述工程部位。只对被上诉人提出的异议进行勘验，违反了公证原则。不存在上诉人没有提出异议。一审法院未对鉴定公司的行为进行审查。4、鉴定公司的两名鉴定人员中，现场勘验过程中。也只有一名鉴定人员出现场，勘验报表也没有鉴定人员签字，一审法院也没有制止其违法鉴定行为，属于程序违法。5、鉴定公司并未依据双方合同总价570万元及现场实际情况进行鉴定。在其鉴定报告中又违法对双方已经认可的鉴材和签证单等事项予以否认，随意取舍工程量、价，随意划定鉴定范围。违反了鉴定的取舍基本原则。另，鉴定公司的鉴定行为已经远远超出法律规定时限，严重浪费有限的司法资源。6、鉴定公司实体违法，在一名鉴定人员参与的情况下，违法做出鉴定报告。而且对该案涉工程的施工技术要求及施工方式方法，要求效果，影院的工程技术，声学要求不清楚。二、一审法院认定事实不清适用法律错误。1、案涉工程交付使用，随后首映公司进行试营业并正式营业。按照合同约定上诉人施工的工程已经完成结算。一审未认定未进行结算，这与案件事实不符，认定事实不清。2、经一审法院查明首映公司已经接受工程为2017年7月20日，但并未支持从工程交付接受之日起年息6%的违约金。这是事实清楚，一审法院没有支持是违法裁判行为。3、对于被上诉人反诉要求开具税票一事法院认定错误。上诉人从没有恶意不开具税票的行为。是由于对方从未要求开具等额的税票，况且付款单位不一致，也未明确向哪个公司开具。同时工程款也未支付完毕，根本就不具备开票的条件。综上，一审法院属于认定事实错误，适用法律错误。希望贵院能够综合上述情况，依法支持上诉人的请求，维护上诉人的合法权益。渭南市临渭区首映电影城有限公司辩称，1、上诉人请求撤销一审判决，理由不符合民诉法的相关规定，所陈述与事实不符，应驳回上诉请求；2、但上诉人未对鉴定结果提出重新鉴定，所以上诉人陈述的事项，在一审时法院都已经进行了认定，所陈述的事项都与鉴定有关，但其在一审中收到鉴定报告后，并未提出重新鉴定或者按照程序推翻鉴定报告的诉求，说明上诉人对鉴定报告的结果是认可的；3、对上诉人提出的一审程序不当，在事实与理由中没有陈述具体不当行为，所以一审法院程序合理合法，不存在不当或违法的情况，另外上诉人认为一审法院适用法律错误，没有提出一审法院适用法律错误的具体表现，所以被上诉人认为一审判决认定事实正确，程序合法得当，适用法律完全正确，其提供的上诉理由完全是上诉人单方主观认定，与事实相不符的依据，被上诉人请求二审法院查清事实，驳回上诉人全部诉讼请求。陕西金隅北装建筑装饰设计工程有限公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令首映公司向金隅公司支付工程款114万元，并按年息6%承担违约金，从2017年7月8日计算至实际支付之日止；2、判令首映公司承担案件受理费、鉴定费。渭南市临渭区首映电影城有限公司向一审法院提起反诉请求：1、请求金隅公司向首映公司提供首映公司支付工程款等额增值税发票（包含已付工程款476万元及应付而未付工程款）；2、反诉费22440元由金隅公司承担。一审法院认定：2016年9月12日，首映公司与金隅公司签订《渭南市XX城室内装饰装修设计合同》，发包人首映公司委托设计人金隅公司承担渭南市XX城室内装饰装修设计，约定：本合同含税总价为45万元，若由设计人承接施工，则设计费按照承接工程造价的10%予以抵扣；如工程造价的10%小于设计费用，则由首映公司补齐设计费用差额；如工程造价的10%大于或等于本设计费用，则首映公司无需支付本工程设计费用，视同金隅公司免费设计，前期支付的设计费用在后期工程款中扣除。2017年2月，首映公司与金隅公司签订合同编号为17-XA-SY-GCZX-006-WN《渭南市风尚广场XX城室内装饰装修施工工程协议书》，约定：发包方为首映公司（简称“甲方”），承包方为金隅公司（简称“乙方”）；工程名称为渭南市风尚国际XX城室内装饰装修施工工程，工程地点为渭南市风尚国际五楼，建筑面积约3946平方米，工程承包范围包括影城室内装饰装修施工，影院大堂、过道、卫生间、厅内、夹层、办公室等（地面、墙面、顶面及水电安装等与本工程有关的所有内容）；计划开工日期为2017年2月20日，计划竣工日期为2017年5月27日，合同工期96天；工程质量标准符合国家规定的建设工程质量验收合格标准及本项目声学要求，合同含税总价为570万元；承包方式为乙方包工、包料、包质量、包税金、包验收，工程量不包死，固定综合单价，工程量按竣工图纸据实结算；固定综合单价包含乙方为完成本项目现有施工图、工程量清单、相关规范标准要求的全部内容，已包含人工费、材料费、二次搬运、垃圾清运费、水电费、机械费、管理费、利润及乙供材料涨价风险等；因设计变更引起方案调整需要返工的，乙方及时办理签证变更单，经甲方确认，给予认可；因乙方设计、施工未充分考虑到现场施工情况而需增加的各项收口及优化施工所产生的费用不予认可、调整；设计变更签证的工程量套用综合单价的规定；现场签证或由于设计变更引起新的工程量清单项目，清单中已有适用于变更工程的价格，按清单已有的价格变更合同价款；清单中只有类似于变更工程的价格，可以参照类似价格变更合同价款；清单中没有适用或类似于变更工程的价格，由承包人提出适当的变更价格，经招标人确认后执行；如双方不能达成一致的，双方可提请工程所在地工程造价管理机构进行咨询或按合同约定的争议或纠纷解决程序办理；现场签证或由于设计变更引起材料发生变化时，清单中已有适用于变更材料的价格，按清单已有的价格变更材料价款；清单中只有类似于变更材料的价格，可以参照类似价格变更材料价款；清单中没有适用或类似于变更工程的价格，由承包人结合市场情况，提出合适的变更价格，经招标人确认后执行；承包人在工程完工后28天内提交竣工资料三份，其中竣工图纸原件三份，承、发包人28天内组织验收；甲方在收到完整无误的结算资料后30天内审核完毕；结算方式为竣工后一次结算，工程竣工结算审定后，甲方从应付乙方的工程款内，按工程结算总价款的5%预留工程保修金，质保期为2年，保修期自竣工验收合格、甲方代表在最终验收记录上签字的报验之日算起；甲方应在国家规定的保修期满后30天内，将剩余保修金退还乙方，保修金利息为无息；每次支付工程款时乙方须提供等额的项目所在地合法的税务发票，否则甲方有权拒付；甲方不按合同约定支付款项或履行自己的其他义务及发生其他使合同无法履行的行为，应承担违约责任，包括支付因违约导致乙方增加的费用和从支付之日计算的应支付款项的利息等；乙方不能按照合同工期竣工，质量达不到设计和规范要求，或发生其他使合同无法履行的行为，乙方应承担违约责任，按协议条款约定向甲方支付违约金，赔偿因其违约给甲方造成的损失。合同签订后，金隅公司于2017年3月1日正式施工，于2017年7月18日竣工，2017年7月20日交付使用。首映公司通过陕西秦人映客影视文化传播有限公司于2017年5月2日向金隅公司转款20万元，用于支付设计费，首映公司先后于2017年5月5日、2017年5月15日、2017年5月16日、2017年5月27日、2017年6月5日通过陕西秦人映客影视文化传播有限公司向金隅公司分别转账50万元、50万元、50万元、40万元、83.6万元，用于支付金隅公司工程款；首映公司分别于2018年1月16日、2018年1月19日、2018年2月5日、2018年2月9日、2018年3月7日向金隅公司转账30万元、50万元、30万元、30万元、42.4万元，用于支付工程款。以上，首映公司共计向金隅公司支付工程款476万元（含20万元设计费），金隅公司未向首映公司提供项目所在地税务发票。另查， 金隅公司于2018年5月28日向首映公司提交结算资料（竣工图、结算资料），因双方对工程价款存在争议，未进行结算。在本院审理过程中，金隅公司申请对“渭南市风尚国际XX城室内装饰装修施工工程”工程总价进行鉴定，经九鼎工程管理咨询有限公司鉴定，涉案工程总造价为4803263.9元。为确定工程总价，金隅公司支出鉴定费57000元。一审法院认为，金隅公司与首映公司双方签订的《渭南市XX城室内装饰装修设计合同》、《渭南市风尚国际XX城室内装饰装修施工工程协议书》，意思表示真实，不违反法律、行政法规强制性规定，为有效合同，双方均应按照合同约定的内容各自履行相应的义务，履行义务不符合合同约定的，应承担相应的民事责任。金隅公司按照约定向首映公司交付了XX城室内装饰装修工程，首映公司应向金隅公司支付工程款。因双方对工程总价存在争议，金隅公司申请对“渭南市风尚国际XX城室内装饰装修施工工程”工程总价进行鉴定，经九鼎工程管理咨询有限公司鉴定，涉案工程总造价为4803263.9元。鉴定人具有相应资质，且参与现场勘察，鉴定程序合法，对鉴定意见予以认定。关于金隅公司提出的装饰装修部分工程量及价格问题，装饰板墙面，双层墙按竣工图影厅及大厅刨面D-Y-01做法计算，单层墙按影厅及大厅刨面D-Y-05做法计算，竣工图明确标示墙面基层为15mm阻燃板条，经现场勘察，实际做法为15mm阻燃板块支架，故按照实际施工工艺对工程造价金额予以调整；金属踢脚线，送审时按基层阻燃板15mm报价,实际做法金属踢脚线基层为9mm阻燃板,金隅公司在现场勘察时已确认，故对综合单价和工程量进行了调整；定制防火隔音门，在现场勘察时金隅公司确认实际为钢制，未见铭牌，因材质和工艺都发生了变化，故对综合单价进行了调整；电梯厅（过门石、地砖、墙面）、夹层（过门石、地砖、踢脚线、实木门及抹灰），鉴定公司经核算系重复计算，故予以扣减；装饰板墙面（阻燃板+石膏板+真石漆），查走廊立面01-IE-06中剖面节点为单层，鉴定公司认为真石漆价格25元/kg偏高，调整为5元/kg,基本符合市场价；关于抹灰面油漆、刷喷涂料、天棚吊顶、灯带、金属靠墙扶手（铁艺栏杆）工程量扣减不合理，单层轻钢龙骨墙面工程量少计取126.92㎡，操作间墙面白色砖墙工程量33.91㎡、纤维吸音板工程量121.24㎡、硬木扶手及扶手挡板工程量6m、竹木复合板工程量2.85㎡未记取的问题，因金隅公司在2020年9月16日收到鉴定报告书后15天异议期内并未提出，视为无异议。关于金隅公司提出的电器部分工程量问题：鉴定公司依据竣工图核算，线槽配线WDZ-BYJ-2.5工程量多记取4723.34m，线槽WDZ-BYJ-4工程量多记取2585.91m，故扣减1.67万元；关于一般路灯工程量、应急筒灯（带不燃保护罩）9W 220v T>90MIN 工程量、WDZ-YJ(F)-5X16工程量、铜芯电线WDZ-BYJ-2.5工程量、铜芯电线WDZ-BYJ-4工程量少记取的问题，因金隅公司在2020年9月16日收到鉴定报告书后15天异议期内并未提出，视为无异议。关于金隅公司提出的签证单的问题：签证单001夹层财务室墙体拆除，签证单008增加小便斗，已计入分项“装饰装修工程”和“给排水工程”；签证单014，挂式小便斗改为落地式，已增加材料差价1200元，签证单017，动力柜XL-21,竣工图未体现，现场实体存在，首映公司确认，已增加5201.11元（详见九鼎工程管理咨询有限公司关于对渭南市风尚国际XX城室内装饰装修工程《鉴定报告书》异议答复的函）；签证单023金属防盗网，影厅护栏鉴定报告已包含；签证单004、010、012、018、022、025竣工图无，现场勘察无实体，金隅公司未提供其他证据证明是否实际施工，施工到什么程度，应承担举证不能的不利后果，故不予增加；签证单005增加电缆，因主体已隐蔽，现场无法核实，且竣工图无，故不予增加；签证单024、029竣工图无，现场无法核查，故不予增加；签证单036，金隅公司提交的结算书中无此项，视为放弃；签证单037，应甲方要求封堵消防门，无其他依据支撑，故不予增加；签证单038，工作联系单显示封堵消防门未拆除，后为消防施工单位进行拆除，与金隅公司无关；关于签证单019，因金隅公司在2020年9月16日收到鉴定报告书后15天异议期内并未提出，视为无异议。关于金隅公司主张剩余工程款114万元的问题，经鉴定工程总造价为4803263.9元，首映公司已付金隅公司工程款476万元，剩余43263.9元未付，首映公司应支付金隅公司工程款43263.9元，超出部分的请求不予支持。首映公司提出2017年12月14日、15日金隅公司从首映公司借走脚手架一套（价值14.5万元）未予归还，金隅公司不认可，且与本案无关，故不应从工程款中扣减。该工程于2017年7月20日交付使用，视为验收合格，从该日起计算质保期，质保期为2年，质保期到2019年7月19日；关于首映公司提出的金刚砂地面质量问题，因该工程于2017年7月20日交付使用，当时是否存在质量问题已无法查明，首映公司未提交证据证明在质保期内曾向金隅公司主张工程质量保修义务，至起诉之日已过质保期。首映公司应付工程款4803263.9元，预留5%质保金，计算约为240163元；首映公司应从2019年7月20日质保期满后支付金隅公司工程款43263.9元，并支付利息，利息以43263.9元为基数，2019年8月19日之前按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计息，2019年8月20日之后至实际给付之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计息。根据《中华人民共和国税收征收管理法》第二十一条第一款、二款“ 税务机关是发票的主管机关，负责发票印制、领购、开具、取得、保管、缴销的管理和监督。单位、个人在购销商品、提供或者接受经营服务以及从事其他经营活动中，应当按照规定开具、使用、取得发票。”及《中华人民共和国发票管理办法》第十九条“ 销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票；特殊情况下，由付款方向收款方开具发票。”的规定，收取工程款后开具工程款发票是承包方税法上的义务，承包人应当依据税法的相关规定向发包人开具发票。本案中，合同约定，首映公司支付工程款时，金隅公司需提供项目所在地合法的税务发票，该给付义务属承包方应当履行的合同义务，金隅公司应向首映公司移交税务机关出具的税务专用发票。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释[2004]14号第十七条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决如下：一、渭南市临渭区首映电影城有限公司于本判决生效之日起十五日内向陕西金隅北装建筑装饰设计工程有限公司支付工程款43263.9元，并支付利息[以43263.9元为基数，自2019年7月20日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计息，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计息]。二、陕西金隅北装建筑装饰设计工程有限公司于本判决生效之日起15日内向渭南市临渭区首映电影城有限公司移交税务机关开具4803263.9元工程款的税务专用发票。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费预收18600元，应收16418元，由渭南市临渭区首映电影城有限公司负担882元，由陕西金隅北装建筑装饰设计工程有限公司负担15536元，余款退还陕西金隅北装建筑装饰设计工程有限公司；鉴定费57000元，由渭南市临渭区首映电影城有限公司负担7000元，由陕西金隅北装建筑装饰设计工程有限公司负担50000元；反诉案件受理费22440元，由陕西金隅北装建筑装饰设计工程有限公司负担。二审法院查明事实与一审法院认定基本事实相同，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：渭南市临渭区首映电影城有限公司应向陕西金隅北装建筑装饰设计工程有限公司支付工程款数额及利息。一审判决依据鉴定报告认定案涉工程总造价，陕西金隅北装建筑装饰设计工程有限公司主张该鉴定报告程序违法，不能作为认定案件事实的依据。经审查，鉴定报告中附有鉴定机构和鉴定人员的资质证书，具有鉴定资质，故对其主张的该项程序违法问题不予确认。陕西金隅北装建筑装饰设计工程有限公司主张鉴定人员现场勘验过程中，只有一名鉴定人员到场，也没有鉴定人员签字程序违法，经查，2020年11月13日，鉴定人员靳晓萍、郑树茂到现场与双方当事人等勘验现场，并签字确认。本院认为，进行造价鉴定的工作并不仅限于到现场勘验,鉴定报告列明的二名鉴定人员虽然仅有靳晓萍及鉴定机构工作人员到现场,但不能因此认定其他鉴定人员没有参加鉴定工作,且鉴定报告附有全部鉴定人员的资格证书,故本院对陕西金隅北装建筑装饰设计工程有限公司上述意见不予采纳。陕西金隅北装建筑装饰设计工程有限公司还主张鉴定机构在对于一些专业问题中不清楚，导致鉴定报告没有公正性，该鉴定机构是双方共同委托接受的机构，也有相应的资质证明，故上诉人主张鉴定报告缺乏公正性，理由缺乏相应依据，不予支持。陕西金隅北装建筑装饰设计工程有限公司虽然对鉴定报告提出了异议，但是鉴定机构每次都出具了相应的回复，并作出了一定调整，陕西金隅北装建筑装饰设计工程有限公司虽然还不认可，但是亦未提供证据证明存在应当重新鉴定的情形,且原审法院为鉴定多次组织当事人及鉴定人员前往现场,故陕西金隅北装建筑装饰设计工程有限公司认为鉴定报告不公正的理由，不能成立。陕西金隅北装建筑装饰设计工程有限公司认为工程款未付完，不具备开具税票的条件。开具发票是收取工程款后承包方应当履行的法律和合同义务，本案已经判决渭南市临渭区首映电影城有限公司支付下剩工程款，所以作为承包方应向支付工程款的渭南市临渭区首映电影城有限公司出具税务发票。关于利息起算时间，下剩款项43263.9元属于质保期满后欠付工程款质保金，故一审法院从2019年7月20日质保期满计算利息并无不妥。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14671元，由上诉人陕西金隅北装建筑装饰设计工程有限公司负担。本判决为终审判决。  审  判  长     杨      军审  判  员     连      玲审  判  员     雷  晓  宁           二〇二一年六月三十日 书  记  员     田  瀚  琳  1