天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）津01民终3843号上诉人（原审原告）：佟建友，男，1957年8月1日出生，汉族，住天津市蓟州区。委托诉讼代理人：张亚丰，天津郭俊海律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中建三局集团有限公司，住所地湖北省武汉市关山路552号。法定代表人：陈卫国，董事长。委托诉讼代理人：刘洋洋，男，中建三局集团有限公司职员。委托诉讼代理人：刘琛浩，男，中建三局集团有限公司职员。上诉人佟建友因与被上诉人中建三局集团有限公司（以下简称中建三局）劳动争议纠纷一案，不服天津市蓟州区人民法院（2021）津0119民初815号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。佟建友上诉请求：1．撤销一审判决，发回重审或改判支持上诉人的一审诉讼请求；2．诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实有误，佟建友的上诉请求应予支持。中建三局辩称，驳回佟建友的上诉请求。佟建友向一审法院起诉请求：1.依法确认原、被告之间自2020年5月10日至2020年7月27日存在劳动关系；2.判令被告支付原告工资报酬31600元；3.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：中建三局系从事各类建筑工程总承包、施工、咨询、建筑技术开发与转让等项目的企业法人。2018年，天津中翔新中房地产开发有限公司与中建三局签订《天津市建设工程施工合同》，约定中建三局为天津市蓟州区北岸华庭1-12、17-22、27-29、31、32号楼及配建1工程的承包人。2020年7月20日，中建三局作为承包人、商水县全中劳务分包有限公司作为劳务分包人，双方签订《北岸华庭（二期）二次结构及粗装修劳务分包一标段工程劳务分包合同》，其中，第一部分协议书中1工程概况中记载：本工程共划分两期开发，总开发面积约16.7万平米，二期为该地块的北侧，开发面积约7.8万平米，地上建筑面积约63370.92㎡，地下建筑面积约15111㎡，含人防工程，其中包括：叠拼别墅2栋（18#、19#），建筑层数4层，建筑高度12.9m，建筑面积约3666㎡；洋房14栋（1#、2#、3#、4#、5#、6#、7#、8#、9#、10#、11#、12#、13#、14#）等内容。天津市蓟州区达成建筑施工队成立于2019年6月6日，经营范围为：建筑工程施工；建筑劳务服务（不含劳务派遣、分包），经营者系原告佟建友。2020年5月20日，商水县全中劳务分包有限公司作为甲方、佟建友作为乙方，双方签订《砌筑工程劳务分包合同》，约定：第一条工程概况：1.工程名称：鸿坤蓟州北岸华庭项目2#、11#楼二次结构砌筑分项工程；3.施工期限：2020年5月15日-2020年6月14日，以现场进度计划的安排为准，在接到开工通知后，乙方必须提前组织充足的工人进场施工。第六条甲乙双方责任（二）乙方职责3.参加工程项目部及甲方的安全教育和每周的工程例会，接受工程项目部及甲方的现场安全技术交底和质量技术交底；5.在施工过程中，乙方应及时支付自己班组施工作业人员每月工资，并造工资发放表报工程项目部，工程完工办理结算后及时结清施工作业人员工资，不得以任何理由拖欠施工作业人员的工资等内容；18.禁止18岁以下、50岁以上和病残人员现场务工等内容；20.乙方自带必备的施工工具和用具以及工人的安全防护用品等，费用包括在承包单价内。第十条其他注意事项中（1）作为有丰富施工经验的乙方，在签订本合同前已完全充分了解与本工程的施工有关的各种情况和信息等内容。2021年1月11日，佟建友以中建三局为被申请人向蓟州区仲裁院申请劳动仲裁，请求：1.确认申请人与被申请人自2020年5月10日至2020年7月27日存在劳动关系；2.裁决被申请人支付申请人工资报酬31600元。2021年1月11日，蓟州区仲裁院作出津蓟劳人仲不字〔2021〕第3号不予受理通知书。佟建友不服，成讼。一审法院认为，本案的争议焦点为：佟建友与中建三局之间是否存在劳动关系，中建三局应否支付佟建友工资报酬31600元。根据规定，确认劳动者与用人单位之间是否存在劳动关系应同时具备“用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格，用人单位依法制定的规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动，劳动者提供的劳动是用人单位业务组成部分”等要件。本案中，中建三局提交了《北岸华庭（二期）二次结构及粗装修劳务分包一标段工程劳务分包合同》及部分劳务分包工程月度结算书和支付劳务款的银行回单、《砌筑工程劳务分包合同》，能够证实中建三局将天津市蓟州区北岸华庭（二期）洋房1#-14#的二次结构及粗装修劳务分包给商水县全中劳务分包有限公司，商水县全中劳务分包有限公司又将2#、11#楼的二次结构砌筑分项工程分包给佟建友的事实，庭审中佟建友亦认可《砌筑工程劳务分包合同》的真实性，再结合2020年12月7日对佟建友所做的询问笔录中其陈述确实找了30人左右去2号楼和11号楼干活，曾约定按平米结算，其工资报酬并没有明确规定，且电瓶车、小推车、铁锹、直筋机等施工工具都是佟建友的，加之佟建友并不进行考勤，以及其名下存在施工队的事实，足以认定佟建友不受中建三局规章制度的约束，不受中建三局的管理，亦未从事中建三局安排的有报酬的劳动，中建三局作为总承包方有权利对工地的工作任务进行监督和指挥，但该项业务的管理不是劳动关系意义中的管理。另，佟建友提交的工资表复印件、朱崇山的书面证言及赵忠宝、刘占军的出庭证言以及视频资料均不足以证实双方之间系劳动关系。综合本案现有证据，佟建友与中建三局之间不符合劳动关系的特征，佟建友主张确认其与中建三局之间存在劳动关系，理据不足，不予支持。关于佟建友主张工资报酬一节。本案中，佟建友向中建三局主张工资报酬，是以双方建立劳动关系为前提，因双方未形成劳动关系，佟建友主张工资报酬31600元，无事实和法律基础，故不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告佟建友的全部诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由佟建友负担。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。上诉人提供的证据不足以证明其受被上诉人的劳动管理，从事被上诉人安排的有报酬的劳动等确认劳动者与用人单位之间存在劳动关系应具备的相关要件，故对佟建友主张其与中建三局之间是否存在劳动关系的上诉主张，本院不予采信。关于上诉人主张根据《保障农民工工资支付条例》的规定，被上诉人应承担工资清偿责任一节，事实依据不足，本院亦不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。综上所述，佟建友的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉,维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人佟建友负担。本判决为终审判决。审判长  王晓燕审判员  魏道博审判员  尹 来二〇二一年七月十二日书记员  张 蓓附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。……2．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……