上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）沪01民终7937号上诉人（原审被告）：上海天图广告传播有限公司，住所地上海市崇明区东门路181号2号楼111室。法定代表人：曹冬玲，总经理。委托诉讼代理人：汪澄，上海申同律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：上海言庆广告传播有限公司，住所地上海市嘉定区菊园新区环城路2222号1幢J5752室。法定代表人：赵娇蘋，总经理。委托诉讼代理人：周金根，上海市淮海律师事务所律师。上诉人上海天图广告传播有限公司（以下简称天图公司）因与被上诉人上海言庆广告传播有限公司（以下简称言庆公司）服务合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2021）沪0104民初429号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月21日立案受理后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。天图公司上诉请求：请求本院依法撤销一审判决，改判驳回言庆公司的一审诉讼请求。事实和理由：第一，言庆公司未按《网络广告服务合同》约定提供以客户维护为主体的服务。首先，言庆公司未提供证据证明其已履行该项义务。其次，XX品牌客户在双方当事人未签订《网络广告服务合同》的情况下，于2020年1月、5-6月和天图公司签订金额为120万元的《广告采购订单》。这说明在双方当事人未签订任何合作协议的情况下，XX品牌客户仍与天图公司进行合作。第二，言庆公司未按《网络广告服务合同》约定履行广告投放义务。第三，言庆公司未提供由第三方出具的广告监测数据。言庆公司辩称，其不同意天图公司的上诉请求。第一，天图公司与案外人上海A媒体技术有限公司（以下简称A公司）签订的《广告采购订单》，就是言庆公司提供维护客户服务的成果。第二，天图公司不是负责广告投放的主体。据此，言庆公司认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求本院依法维持一审判决。言庆公司向一审法院起诉请求：1．天图公司支付服务费22万元；2．天图公司支付以11万元为本金，自2020年1月1日至同年7月1日，按日万分之六计算的违约金13，860元。一审法院认定事实：2018年，言庆公司与天图公司签订《网络广告服务合同》约定，在合作期限内，言庆公司按照要求为天图公司提供以客户维护为主体的服务。服务内容的广告产品为XXDSP广告投放（妙而舒、洁霸、乐而雅等品牌），投放周期自2018年12月1日至2019年12月31日。合同约定，天图公司依据客户下单（由B公司下单）金额的20％支付言庆公司费用，付款时间为天图公司收到订单并执行完成后的三个月内通知言庆公司开票，并在开票当月付清款项。天图公司保证其提供的广告物料或推广页面不违反法律法规的规定，不得侵犯任何第三方的合法权益，并应符合媒体平台或指定媒体平台的物料审核标准。若天图公司提供的广告物料经审核不能通过的，其有义务更换广告物料或推广页面内容直至言庆公司审核通过。若天图公司提供的广告物料不符合合同约定的，言庆公司有权立即停止广告投放，且天图公司应对言庆公司因此遭受的损失承担全部赔偿责任。言庆公司负责按照经双方确认的执行计划，为天图公司在规定的执行期间内进行广告投放。天图公司按媒体要求提供完全符合投放媒体要求的广告素材。因素材不符合言庆公司审核要求而延误发布甚至不能发布的，言庆公司将不予以补充发布，且仍按照合同约定向天图公司收取全额广告费用。在协议执行期内，以每个广告发布期为周期，天图公司对言庆公司的协议履行有异议的，应在发布期结束后三日内以书面形式向对方明确提出，否则视为对协议执行无异议。如涉及视频CPM类型的广告投放，其效果数据结果，以双方确认的第三方广告效果数据监测公司（秒针）的效果数据为准。天图公司对已播出广告有疑问，申请期限自广告播出之日起三个工作日内，超出该申请期限的，视为正常播出，对方将不再给予复查或补偿。若天图公司有改撤广告计划的情况，必须根据相关媒体规定的要求，言庆公司在征得媒体同意后进行改撤单操作，若违反规定或超出时间要求将根据媒体的罚款要求进行相应罚款。合同还约定，天图公司应按合同规定的时间和金额支付广告款，若未按规定日期付款，则每逾期一日，应向对方支付相当于逾期未付款项千分之三的滞纳金；同时，言庆公司有权停止发布广告，因此带来的一切后果由天图公司自负。2019年7月1日，言庆公司与天图公司签订金额为7万元的《网络订购单》，结算周期为2019年7月24日至同年8月11日。同年8月1日，双方又签订金额为4万元的《网络订购单》，结算周期为2019年8月1日至同年8月8日。同年12月9日，言庆公司向天图公司开具金额为7万元和4万元服务费的增值税发票。一审审理中，言庆公司提交：1．案外人A公司与天图公司签订的《广告采购订单》，活动时间段分别为2019年7月24日至同年8月11日（55万元）、2019年8月1日至同年8月8日（20万元）、2020年1月7日至同年1月21日（35万元），总金额合计110万元，并称其与天图公司签订的金额为7万元《网络订购单》对应的系55万元的《广告采购订单》，金额为4万元《网络订购单》对应的系20万元的《广告采购订单》，而35万元的《广告采购订单》，由于疫情原因，双方未签订相应的《网络订购单》。2．双方以往签订的《网络订购单》及相应的《广告采购订单》，欲证实双方之间始终的业务流程。天图公司对两组证据的真实性均予以认可，但表示与本案无关。一审审理中，言庆公司表示由于涉及案外人，故其在本案中仅主张2019年7月1日、同年8月1日双方签订过《网络订购单》的11万元及相应的违约金。一审法院认为，我国法律规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案中系争合同的签订、履行等一系列法律事实均发生于民法典施行前，故本案仍适用当时的法律、司法解释的规定。言庆公司与天图公司签订的《网络广告服务合同》系双方真实意思的表示，双方均应切实履行。虽然天图公司辩称，言庆公司未按照合同约定履行广告投放义务，故拒绝支付相应款项，但由于系争合同约定，天图公司系依据客户下单（由B公司下单）金额的20％向言庆公司支付费用，付款时间为天图公司收到订单并执行完成后的三个月内通知言庆公司开票，并在开票当月付清款项；而言庆公司提交了天图公司与案外人签订的《广告采购订单》及其据此与天图公司签订的金额为11万元的《网络订购单》及相应的增值税发票，天图公司对此真实性予以确认，但从未根据合同约定向言庆公司提出过任何异议，故对该辩称不予采信。虽然天图公司还辩称对方未能按照合同约定提供第三方出具的广告监测数据，但该辩称并无合同依据，故对该辩称亦不予采信，天图公司理应支付相应的费用及违约金。该合同虽约定，天图公司若未按规定日期付款，则每逾期一日，应向对方支付相当于逾期未付款项千分之三的滞纳金，但言庆公司并无其他证据证实该迟延付款行为给其带来的具体损失，故对违约金的计算标准依法予以调整。一审审理中，言庆公司表示仅在本案中主张2019年7月1日、同年8月1日双方签订过《网络订购单》的11万元及相应的违约金，此系自行处分其实体权利，予以准许。据此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条以及1999年《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，一审法院判决如下：一、天图公司应于判决生效后十日内支付言庆公司服务费11万元；二、天图公司应于判决生效后十日内支付言庆公司以服务费11万元为基数，自2020年1月1日至2020年7月1日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）的1.5倍计算的违约金。一审案件受理费减半收取计2，404元，由言庆公司、天图公司各半负担1，202元。本院二审期间，天图公司围绕上诉请求依法提交了新证据。第一组证据是天图公司与案外人B（北京）广告有限公司上海分公司（以下简称B公司）于2018年签订的《网络广告发布合同》六份，以证明天图公司与案外人B公司之间在双方当事人合作之前就有良好的合作关系，言庆公司未提供维护客户的服务；第二组证据是天图公司与案外人A公司签订的《广告采购订单》两份，以证明在双方当事人未签订任何合作协议的情况下天图公司与B公司之间仍有良好的合作关系，言庆公司于2019年度未提供维护客户的服务。言庆公司质证认为，对上述证据的真实性予以认可，但对关联性和证明目的不予认可。本院认定如下：上述证据与本案不具有关联性，且无法实现天图公司的证明目的，本院不予采信。言庆公司未依法提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，天图公司理应向言庆公司支付服务费11万元并赔偿相应的违约金。第一，《网络广告服务合同》约定，天图公司依据客户下单金额的20％支付言庆公司费用。现言庆公司提交了天图公司与案外人A公司签订的《广告采购订单》以及双方当事人据此签订的金额共计11万元的《网络订购单》。第二，《网络广告服务合同》约定，在协议执行期内，以每个广告发布期为周期，天图公司对言庆公司的协议履行有异议的，应在发布期结束后三日内以书面形式向对方明确提出，否则视为对协议执行无异议。从现有证据来看，天图公司从未向言庆公司提出异议。综上所述，天图公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4，808元，由上诉人上海天图广告传播有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 员 韩朝炜法官助理 王 申法官助理 詹文沁书 记 员 詹文沁附：相关法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。