广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终13365号上诉人（原审原告）：耿需勉。委托诉讼代理人：缪龙彪，北京德和衡（广州）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广州麓湖国际酒店有限公司。法定代表人：王松。委托诉讼代理人：黄少国，广东安华理达律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈宝珊，广东安华理达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广东麓湖水疗养生有限公司。法定代表人：王松。上诉人耿需勉、广州麓湖国际酒店有限公司（以下简称麓湖酒店）因与广东麓湖水疗养生有限公司（以下简称麓湖水疗）劳动争议一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2020）粤0104民初44983号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用第二审程序，由审判员独任审理。耿需勉上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持耿需勉的全部诉讼请求；2.由麓湖酒店、麓湖水疗承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、麓湖酒店一直阻挠耿需勉上班，制造耿需勉旷工的假象，麓湖酒店已用实际行为违法解除了劳动合同，一审判决认定双方协商解除劳动合同，与事实不符，于法不合。二、2020年1月的考勤情况，耿需勉是年休假并不是请事假，一审判决在证据不充分的情况下，认定耿需勉2020年1月是休事假，与事实不符。三、麓湖酒店是用人单位，麓湖水疗为用工单位，麓湖酒店不符合劳务派遣的资质，麓湖酒店、麓湖水疗应对耿需勉承担连带责任，一审判决麓湖水疗不承担任何责任，与事实不符。麓湖酒店答辩称，请求驳回耿需勉的上诉请求，并按照我方的上诉请求对一审判决进行改判。麓湖酒店上诉请求：1.撤销一审判决全部内容；2.改判驳回耿需勉的一审全部诉讼请求，即麓湖酒店无需向耿需勉承担付款责任（包括经济补偿以及工资、生活费等）；3.耿需勉承担本案的一、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、一审法院对耿需勉恶意欺骗麓湖酒店，故意将年龄写少7岁的不诚信行为并未查清。对2020年4月1日至4月24日耿需勉未上班时间段查明错误。二、麓湖酒店并未提出解除劳动合同。双方劳动合同明确约定麓湖酒店在不降低劳动者本合同工资待遇的情况下，有权根据工作需要对员工的工作进行调动。且耿需勉在劳动合同中亦确认收到《公司规章制度》、《员工手册》等，耿需勉完全清楚公司的规章制度及员工手册的内容。而涉案调班行为是合理合法的公司管理行为。三、一审法院对于耿需勉离职前十二个月的工资认定错误。耿需勉答辩称，不同意麓湖酒店的上诉请求，坚持我方的上诉意见。麓湖水疗经本院合法传唤，未到庭，未进行答辩。一审法院经审理查明：双方有争议的事项为第五项、第六项、第七项，其他事项无争议。一、入职时间：耿需勉在诉状中主张其于2016年11月25日入职麓湖酒店，与双方劳动合同约定的建立劳动关系起始日一致，一审法院予以确认。二、签订劳动合同情况：耿需勉与麓湖酒店签订了两份劳动合同，合同期限分别为自2016年11月25日起至2019年11月24日止及自2019年11月25日起至2022年11月24日止。三、劳动者每月工资发放形式及数额：按计件提成，无底薪。耿需勉提交的交通银行个人客户交易清单显示：2019年1月工资为11663.35元、2月工资为8659.7元、3月工资为10637.6元、4月工资为10981.45元、5月工资为10810.15元、6月工资为11229.45元、7月工资为8642.6元、8月工资为9712.7元、9月工资为9897.15元、10月工资为14141.4元、11月工资为8709.35元。麓湖酒店对上述证据确认无异议。耿需勉确认麓湖酒店提交的2019年9月至2020年9月工资单的真实性，该工资单载明耿需勉2019年12月工资为11214.7元，2020年1-3月工资为0元，4月工资为3286.7元，5月工资为2735.75元，6月工资为4485元，7月工资为9518.25元，8月份工资为9901.55元。四、劳动者的工作岗位：技师。五、欠发工资差额：耿需勉称自2019年12月29日至2020年1月30日（正月初六）休年假回老家，受疫情影响水疗部不营业，直到2020年4、5、6月份接到通知回去上了几天班，2020年7月正式营业。麓湖酒店只发放了4月份4天工资3286.7元，现耿需勉要求麓湖酒店按照正常工资发放标准支付2020年1月至4月工资41768元（月平均工资10442元×4）。麓湖酒店提供《1月技师中班排班表》证明耿需勉在2020年1月请事假，没有上班。2020年1月23日起，全国水疗行业受疫情影响处于停业状态，直到2020年4月份开始部分恢复营业。麓湖酒店已向耿需勉发放了2020年4月上班4天的工资3286.7元，耿需勉在1-3月未提供劳动，当然不能计发工资。一审法院认为，耿需勉自认2020年1月回老家，没有上班，其主张当月休年假已经批准，对此未举证证明，麓湖酒店不予认可，一审法院不予采信。根据《广东省工资支付条例》第二十五条规定，劳动者因事假未提供劳动期间，用人单位可以不支付工资。因此耿需勉要求麓湖酒店支付2020年1月工资于法无据，一审法院不予照准。2020年2月至4月水疗部受疫情影响无法正常开业，属于《广东省工资支付条例》第三十九条规定的“非因劳动者原因造成用人单位停工、停产”的情形，据此规定，麓湖酒店应当按照正常工作时间支付耿需勉一个工资支付周期的工资，并按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付超过一个工资支付周期的工资。一审法院以耿需勉2019年1月至12月工资计算所得的月平均工资为10524.97元，耿需勉主张其月平均工资为10442元，未超出前述标准，一审法院予以采纳。据此可计得，麓湖酒店应向耿需勉支付2020年2月份工资10442元及2020年3月1日至4月24日期间生活费3070.34元（2100元×80%+2100元×80%÷21.75天×18天）。六、解除劳动关系前十二个月劳动者的月平均工资数额：耿需勉在2020年1月至6月期间未正常上班，麓湖酒店主张以该期间工资列入月平均工资计算范畴，一审法院不予采纳，应以耿需勉提供正常劳动的2019年3月至12月、2020年7月、8月的工资予以计算，所计耿需勉离职前十二个月的月平均工资为10449.7元。耿需勉主张其月平均工资为10442元，未超出前述标准，一审法院予以采纳。七、解除劳动关系时间和原因：耿需勉主张其长期上中班（18：00至次日2：00），但新任技师总监钟总在2020年8月31日晚无故通知耿需勉以后做兼职（自由班），即有客人点名就上钟，没有点名不用到公司打卡、坐班。耿需勉近两个月里，从未被人投诉，每月完成的任务数也不是最低，故不同意调班。耿需勉自2020年9月1日起按中班打卡上班，但麓湖酒店不挂耿需勉的牌，造成耿需勉无班可上。耿需勉提交录音证据证明其在2020年9月3日、9月4日回去上中班，钟总以耿需勉长期排名最差为由安排耿需勉上自由班，刘总让耿需勉在家休息几天等通知。2020年9月11日，麓湖酒店发短信给耿需勉，内容为“耿需勉女士您好：公司上午收到您邮寄的信件，内容关于您现无正式工作，希望公司帮您解决上班事宜。据了解，公司于8月31日通知您于9月1日开始，根据部门每月排班情况将您九月的班次调整为点call钟，同时亦给予您排了早班（上班时间为14：00至23：00），正常上班。根据考勤系统显示，您分别于9月3日、4日、9日打卡签到（打卡时间均为夜晚时间，未按正常班次打考勤卡），其余日期未见打卡记录。根据部门考勤制度及员工手册所示，如果员工不事先书面通知所属部门而擅自离开工作岗位的视为旷工，月度旷工三天均视为自动离职。自动离职属员工的违约行为，公司有权追究相应的赔偿责任。入职时双方签定的服务承诺书亦有明确规定入职员工需遵守公司各项规章制度，愿意服从公司任何调遣与指示，并且承诺职业诚信提供真实有效的简历背景信息，经调查，您本人填写的个人资料出生日期为1983年，与我司调查身份证信息1976年严重不符。以上，请回复，谢谢”。耿需勉回复“我有没有打卡的时间是公司叫我休息！等答复！不存在矿（旷）工！”2020年9月14日，麓湖酒店再次发短信通知耿需勉提交户籍资料补办社保，询问耿需勉是否自离。麓湖酒店辩称并未与耿需勉解除劳动关系，耿需勉连续旷工构成自行离职。根据2016年9月1日执行的《关于技术部员工末尾淘汰制的通知》和《水疗养生技术部员工奖惩制度》规定，员工存在因服务质量及手法问题遭到客人投诉达到规定次数、点钟数未完成任务的且排名在末尾一名的、业绩提成连续2个月排最后一名等情形之一的，将做调岗处理。双方签订的劳动合同中也约定公司可以根据生产需要、实际经营状况、内部规章制度及劳动者的业绩考核记录、奖惩记录等调整工作岗位。耿需勉入职时年龄造假，违反其在《服务承诺书》的承诺，且在2019年4月28日、5月4日和12月4日存在违规行为，又连续2个月业绩排名靠后，公司有权对其调整班次。耿需勉不服调班安排并自行离职，麓湖酒店不应承担赔偿责任。一审法院认为，麓湖酒店主张耿需勉连续2个月业绩排名最后，对此未举证证明，亦无证据证实《关于技术部员工末尾淘汰制的通知》和《水疗养生技术部员工奖惩制度》是经民主程序制定并向员工公示，并为耿需勉所知晓，故麓湖酒店对耿需勉进行调班缺乏合理依据，耿需勉不接受该调班安排并不构成不服从工作安排。从耿需勉提交的录音和麓湖酒店在9月11日发出的短信可知，耿需勉通过找公司负责人、寄送邮件等方式要求麓湖酒店解决上班事宜，麓湖酒店答复耿需勉要服从调班安排，能否恢复正常班次需在家等通知，故耿需勉没有打卡上早班也不构成旷工和自动离职。因2020年9月11日的短信不能反映麓湖酒店已对耿需勉作出了辞退的决定，耿需勉要求确认麓湖酒店在该日违法解除劳动关系不能成立。因此，本案中耿需勉、麓湖酒店均未提供证据证明耿需勉离职的原因，可视为由用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同情形。八、解除劳动合同经济补偿金：本案符合用人单位应当支付解除劳动合同经济补偿金的法定情形，麓湖酒店应依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第二项、第四十七条的规定向耿需勉支付解除劳动合同经济补偿金41768元（10442元×4）。耿需勉要求麓湖酒店支付违法解除劳动合同赔偿金缺乏事实依据，一审法院不予支持。九、麓湖水疗的法律责任：耿需勉与麓湖酒店签订劳动合同，耿需勉的员工卡和派工单均显示有“麓湖国际”、“麓湖国际酒店”字样，且耿需勉提供的技师工作属于麓湖酒店的经营范围（含足疗、保健按摩、桑拿、汗蒸等），故麓湖酒店应是耿需勉的用人单位。麓湖酒店不具有劳务派遣资质，耿需勉主张其受麓湖酒店派遣至麓湖水疗工作，缺乏事实依据，据此要求麓湖水疗承担用工法律责任于法无据，一审法院不予支持。十、申请仲裁时间：2020年9月17日。十一、仲裁结果：不予受理（无劳动关系证明）。十二、诉讼请求：1.确认耿需勉与麓湖酒店的劳动关系于2020年9月11日解除；2.麓湖酒店、麓湖水疗向耿需勉支付2020年1月至2020年4月工资共计41768元；3.麓湖酒店、麓湖水疗向耿需勉支付违法解除合同的经济赔偿金共计83536元。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第二项、第四十七条，《广东省工资支付条例》第二十五条、第三十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，作出如下判决：一、广州麓湖国际酒店有限公司应于判决生效之日起三日内向耿需勉支付解除劳动合同经济补偿金41768元；二、广州麓湖国际酒店有限公司应于判决生效之日起三日内向耿需勉支付2020年2月份工资10442元及2020年3月1日至4月24日期间生活费3070.34元；三、驳回耿需勉的其他诉讼请求；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由广州麓湖国际酒店有限公司负担。本院二审查明的事实与一审查明的一致。本院认为，本案双方主要争议焦点在于工资（或生活费）差额、解除劳动关系的经济补偿金或赔偿金和承责主体的问题。关于工资（或生活费）的问题。首先，耿需勉主张其2020年1月系休年休假，并未提供证据予以证实，一审法院结合麓湖酒店提供的排班表等证据认定耿需勉系休事假，且由此未支持耿需勉有关该月工资的诉讼请求，理据充分，本院予以确认。其次，麓湖酒店主张耿需勉2020年4月份大部分时间打卡上班，只是部分时间并无客人前来消费。但该酒店并未提供有效证据予以证实。一审法院采信耿需勉只是在该月月底上了4天班，并支持了耿需勉该月其余时间的生活费，并无不当，本院亦予以确认。最后，一审法院根据《广东省工资支付条例》第三十九条之规定，结合本案案情，认定麓湖酒店应向耿需勉支付2020年2月份工资10442元及2020年3月1日至4月24日期间生活费3070.34元，具有事实和法律依据，本院予以支持。关于解除劳动关系的经济补偿金或赔偿金问题。首先，本案中，虽然双方对劳动关系解除的情形各执一词，但均未提供充分有效的证据予以证实。据此，一审法院酌定双方劳动关系系经麓湖酒店提出、协商一致解除，并无不当，本院予以确认。其次，至于在计算耿需勉平均工资的问题上，一审法院剔除耿需勉未正常上班时间的工资，而计算其正常上班月份的工资，符合公平原则，亦符合我国劳动合同法的立法本意，应予以支持。麓湖酒店主张严格按照耿需勉离职前12个月工资数额予以计算其平均工资，而无视耿需勉是否正常上班，依据不足，本院不予支持。故，一审法院最终计算麓湖酒店向耿需勉支付解除劳动关系的经济补偿金41768元，理据充分，本院亦予以确认。关于麓湖水疗的责任承担问题。一审法院已作论述，且阐述清晰，本院予以确认，不再赘述，该单位无需承担连带赔偿责任。此外，关于麓湖酒店主张耿需勉虚报年龄的问题，即使属实，亦与本案上述各方诉争之事项无必然关联，故对于该事实，本院不再审查。被上诉人麓湖水疗经本院通知，无正当理由未到庭，违反了到庭诉讼义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十四条之规定，本院缺席判决。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由上诉人广州麓湖国际酒店有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  乔营二〇二一年七月二十一日书记员  杨昕梁安安