湖南省桃源县人民法院民 事 判 决 书（2020）湘0725民初2179号原告(原审原告)：李志斌，男，1976年7月1日出生，汉族，农民，住湖南省桃源县。被告（原审被告）：曾希平，男，1955年1月29日出生，汉族，居民，住湖南省桃源县。委托诉讼代理人：张开礼，常德市武陵区中信法律服务所法律工作者。李志斌与曾希平建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年11月15日作出（2017）湘0725民初1615号民事判决，曾希平不服，向常德市中级人民法院(以下简称常德中院)上诉，常德中院于2018年3月7日作出（2018）湘07民终69号民事判决，维持原判。后曾希平对常德中院判决仍不服，向常德中院申请再审，常德中院于2020年7月14日作出（2020）湘07民再33号民事裁定书，裁定：撤销常德中院（2018）湘07民终69号民事判决和本院（2017）湘0725民初1615号民事判决，发回本院重审。本院于2020年7月20日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。曾希平以桃源县华达农牧发展有限责任公司（以下简称华达农牧有限公司）为反诉人向本院提出反诉，本院于2020年12月15日以主体不适格裁定不予受理。李志斌于2021年1月21日申请鉴定，本院准许。原告李志斌、被告曾希平及其委托诉讼代理人张开礼到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。李志斌向本院提出诉讼请求：1.判决曾希平立即支付所欠工程款1630000元；2.本案诉讼费由曾希平负担。事实与理由：2015年1月30日，原、被告双方经协商签订《桃源县华达农牧发展有限公司建设合同》1份，合同约定由李志斌全额垫资承建被告厂房及附属设施。工程竣工验收合格后，曾希平于2016年3月22日亲笔出具欠条1份，载明欠到李同（李志斌）工程款1630000元。同日，曾希平还出具承诺书1份，承诺分期给付李志斌工程欠款，直至工厂营运5个月后结清全部款项；若承诺不能兑现，10个月后无条件将华达农牧厂转让给李志斌等，本人死亡债务全部由子女承担。承诺期满后，被告以各种理由推拖，至今分文未付，故诉至法院。曾希平辩称：1.李志斌虽然投资了几十万，有所损失，但是曾希平亦遭受损失，合同明确，程要按照合同约定的完成，严格按照合同执行；2.关键证据是非法取得的，不能作认定事实的依据；3.曾希平不是本案的适格的主体，原审知错不改；4.鉴定结论没有体现专业评估机构独立思考、自主评估的精神，鉴定结论没有体现专业鉴定机构的客观、公正，丧失了原则立场。因此，本案应驳回李志斌的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证、质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的事实和证据，本院认定如下：1.李志斌提交了由曾希平出具的承诺书，欲证明与曾希平存在合法的债权、债务关系及曾希平尚欠李志斌工程价款的事实；曾希平对此有异议，认为承诺书系曾希平被非法拘禁后遭受胁迫的情况下出具的，并因此提供了本院刑事判决书；经审查认为，承诺书系对前行为欠条的补充约定，而出具的欠条系非法取得，既然该欠条已被排除，那么承诺书亦应予以排除。2.李志斌提交了湘天兴咨（C）（2021）0601号工程造价意见书，欲证明李志斌为曾希平厂房施工的价款为1487465.94元；曾希平对此有异议，认为不能达到李志斌的证明目的；经审查认为，该工程造价意见书来源和形式合法，内容客观、真实，予以采信。3.曾希平提供了与李志斌书面签订的华达农牧有限公司建设合同1份、未施工完的办公楼照片4张及未按约定厚度施工的地平照片6张，欲证明李志斌工程未完工，未完全履行合同，存在违约；经审查认为，合同书、照片内容客观、真实，但该合同违反了法律强制性规定而无效，对证明目的不予采信，但能证明双方就建设工程协商的情况，故对真实性予以采信。根据上述确认的证据及当事人的庭审陈述，本院认定如下事实：华达农牧有限公司系有限责任公司，时任法定代表人为陈某，曾希平为股东之一。2015年1月30日，曾希平与李志斌（李同）签订书面施工合同1份，即由李志斌全额垫资包工包料承建该公司钢结构厂房（1100平方米）及宿舍楼、办公楼、食堂的修整、地坪硬化、绿化等，造价约120万元，工期为60天。双方还约定若曾希平不能按期支付工程款，拿漆河仙鹤公寓及八房坪村私宅作为抵押，李志斌违约则曾希平有权拒付工程款。合同未加盖公司印章，亦无法定代表人签名。工程完毕后，双方未进行结算，但已交付曾希平使用。双方就办公楼未完工存在较大的争议，曾希平认为李志斌未按合同约定完成办公楼，导致其公司亏损，并且合同约定如违约可以拒绝付款；而李志斌认为当时曾希平承诺在当年5月1日前付款40万元，但未付款，后李志斌又多次找曾希平付款一直未付，且该办公楼前期并不是李志斌承包修建，因此在曾希平未付款的情况下，李志斌未对该办公楼后建工程进行修建。2016年3月22日，李志斌伙同案外人向某等人，为索取债务，非法拘禁曾希平，曾希平在受到威胁下被迫向李志斌出具了尚欠李志斌工程款1630000元的欠条1份。曾希平于2017年7月31日向李志斌出具了承诺书1份，承诺：2017年8月6日前给付李志斌（李同）人民币10万元，2017年10月1日前给付李志斌110万元，以上二条做不到10月1后自愿将漆河厂转给李志斌，余款50万元在2018年10月1日前还清，双方不计利息，此期间，未生效按2分月息计算。此后，曾希平分次共计偿还李志斌31000元，余款曾希平拒付。后李志斌因犯非法拘禁罪，被本院判处有期徒刑一年六个月。2017年6月，曾希平与公司其他股东经协商，将公司整体变卖转让给方某，公司亦变更为个人独资企业，投资人为方某，该公司的法定代表人于2017年7月4日变更为方某，后又于2018年6月27日变更为胡治斌；且双方有关该公司整体收购协议载明：转让前公司一切债权、债务均已合法有效剥离，甲方及持股人应向乙方出具相应的书面声明及保证。另查明，常德中院于2020年7月14日作出（2020）湘07民再33号民事裁定，以本案的关键证据及承诺书是以严重侵害曾希平合法权益，违反法律禁止性规定取得的，不能作为认定事实的依据，据此作出撤销常德中院（2018）湘07民终69号民事判决和本院（2017）湘0725民初1615号民事判决，发回本院重审。在审理过程中，李志斌申请对涉案工程进行价格评估，湖南天兴工程造价咨询有限公司于2021年6月15日作出湘天兴咨（C）（2021）0601号工程造价意见书，经鉴定：一、按李志斌描述的施工范围计算，工程造价为1487465.94元；二、按曾希平认可的施工范围计算，工程造价为874419元；三、按李志斌描述的施工范围和曾希平认可的施工范围的工程造价差别为613046.94元，造成价格差异的主要原因是：1.曾希平无法确定是谁施工，暂不认可的工程造价为89773.51元；2.曾希平未达到贷款目的不认可整个外墙漆工作，该工程造价为222695.66元；3.曾希平认为地坪硬化混凝土实际厚度未满足合同要求不应计价，该工程造价为182386.16元；4.曾希平不认可工程量为1#楼屋面修补，4#楼地面砖、踢脚线、瓦屋面修复，5#楼瓦屋面喷红色油漆等，该部分工程造价为118191.61元。再查明，李志斌支付鉴定评估费共50000元。本院认为，本案的争议焦点为曾希平是否应向李志斌支付工程价款。本案中，虽然李志斌为不具备相应施工资质的自然人，李志斌与曾希平签订的施工合同应为无效合同，但是李志斌施工完成的工程已经获得了曾希平的认可且已实际交付使用，因此根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，李志斌可以参照合同约定要求施工合同的相对方即工程的发包人曾希平向其支付工程价款。曾希平辩称李志斌存在违约行为，李志斌未在约定的期间内完成施工，依据双方签订的合同，曾希平可以拒绝支付该工程价款。但从已查明的案件情况来看，李志斌已举证证明本案所涉案工程已施工完毕，由曾希平验收合格并已实际交付，而且曾希平已和他人一起将包括本案所涉工程在内的资产转让给了案外人方某，故曾希平应当对李志斌已承建并且已施工完毕的工程支付工程价款。对于双方有争议的施工范围（即鉴定意见第三项中的第1、4点），因李志斌未提供充分的证据证明，该部分的工程造价不予支持；对于曾希平认为未达到其贷款目的不予认可外墙漆工作（即鉴定意见第三项中的第2点），但曾希平承认该部分工程系李志斌施工，故对曾希平的辩解不予支持，对该部分工程价款予以支持；对于曾希平认为地坪硬化混凝土实际厚度未满足合同要求不应计价（即鉴定意见第三项中的第3点），经鉴定该地平平均厚度为17.45cm,虽未满足合同要求，但是依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”依照该规定，虽然该部分工程并未进行验收，但是曾希平已擅自使用，应视为曾希平已接收该部分工程，故对曾希平以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持，对合理工程价款应予支持。因此，曾希平应当向李志斌支付工程价款1279500.82元（874419元+222695.66元+182386.16元），扣除已支付31000元，曾希平尚应支付剩余工程价款1248500.82元。综上所述，本院对李志斌要求曾希平支付剩余工程价款的诉讼请求予以部分支持，对曾希平的辩解不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十九条第一款，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下：一、曾希平支付李志斌建设工程价款1248500.82元，此款限于本判决生效之日起三十日内付清（可直接汇入以下账户户名：桃源县人民法院执行案款专户，开户行：中国建设银行桃源支行，账号：43050168763609168168）;二、驳回李志斌的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19500元，由李志斌负担4564元，由曾希平负担14936元；鉴定费50000元，由李志斌6990元负担，由曾希平负担43009元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省常德市中级人民法院。审 判 长  封长滨人民陪审员  吴金香人民陪审员  郭 婧二〇二一年七月十九日书 记 员  吴亚平