山西省晋城市中级人民法院刑事附带民事裁定书（2021）晋05刑终146号原公诉机关晋城市城区人民检察院。       上诉人（原审附带民事诉讼原告人）张某某，男，1936年3月4日生，公民身份号码：1405＊＊1***********，汉族，现住晋城市城区。系本案被害人。上诉人（原审被告人）闫某某，男，1932年1月11日出生，公民身份号码1405＊＊1***********，汉族，山西省泽州人，户籍所在地：山西省泽州，文盲，现住晋城市城区。因涉嫌犯故意伤害罪，2020年9月22日被晋城市公＊局城区分局取保候审。       指定辩护人焦某某、何某某，山西＊＊律师事务所律师。       晋城市城区人民法院审理晋城市城区人民检察指控被告人闫某某犯故意伤害罪，附带民事诉讼原告人张某某提起附带民事诉讼一案，于2021年6月29日作出（2021）晋0502刑初50号刑事附带民事判决，判后，附带民事诉讼原告人张某某、被告人闫某某不服，提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人闫某某，询问上诉人张某某，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。       原审认定，2020年3月23日9时许，被告人闫某某和被害人张某某在晋城市城区＊＊小广场的凉亭内闲坐时，被害人张某某对被告人闫某某进行挑衅，二人发生言语、肢体冲突，被凉亭内其他人员劝开后，闫某某离开凉亭，张某某持拐棍对闫某某进行追打，两人在打斗过程中，张某某被闫某某推搡至小广场健身器材的单杠处绊住，闫某某又对张某某推搡时，致张某某在单杠上仰面翻倒在地，张某某因受伤住院治疗。经晋城市城区公＊司法鉴定中心鉴定，张某某的左胸部损伤致左侧第4、5、6、7肋骨骨折，构成轻伤二级；头部损伤为轻微伤。       另查明，原告人张某某因本案事实住院16天，花费医疗费16068.09元。       认定上述事实的证据有：1、受案登记表及报案材料、被告人基本情况、照片、户籍证明、到案经过、视频制作说明等书证；2、鉴定意见；3、视听资料；4、樊某某、闫某2等人的证言；5、被害人张某某的陈述；5、被告人闫某某的供述。附带民事原告人提供的证据有医疗票据13张，共计划5904.09元；医疗器械发票2张，共计164元。       原审法院认为，被告人闫某某因被害人张某某对其挑衅在先，遂与被害人发生推搡，致被害人摔倒成轻伤的后果，其行为侵犯了他人身体权，构成故意伤害罪，应予刑罚处罚。公诉机关指控其犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以支持。被告人闫某某到案后称没有打被害人，辩护人关于其自首的辩护意见不能成立，不予采纳。       根据法律规定，对已满七十五周岁的人故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚。对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。结合本案，被告人闫某某现已八十九周岁，其在犯罪情节、性质及社会危害性等方面，对其宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，故对被告人闫某某适用缓刑。被害人张某某对本案的发生有重大过错，对被告人闫某某可酌情从轻处罚。       根据原告人所举证据，对原告人的各项损失认定如下：       1、医疗费共计16068.09元。       2、住院伙食补助费1600元，按每天100元，计算16天。       3、营养费3000元，按每天50元，计算60天。       4、护理费7200元，按每天120元，计算60天。       5、交通费酌情认定为500元。       以上各项费用共计28368.09元，该费用系被告人闫某某的侵权行为给原告人造成的损失，应予赔偿；但被害人对损害的发生有过错，可以减轻侵权人的责任，被害人对以上损失应承担40％的责任，即被告人闫某某应赔偿被害人张某某各项损失共计17020.85元。误工费是根据受害人的误工时间和收入状况确定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。本案原告人系退休职工，不存在因误工减少收入的情形，该项诉讼请求不予支持；辅助器具费的诉讼请求未提供相应证据，不予支持，原告人提供的医疗器械票据作为医疗费用予以认定；原告人要求赔偿精神损失费、残疾赔偿金的诉讼请求于法无据，依法不予支持。       综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第十七条之一、第七十二条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百七十五条第一款，《中华人民共和国民法典》第一千一百六十五条、第一千一百七十三条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条、第八条、第九条、第十条、第十一条之规定，判决：一、被告人闫某某犯故意伤害罪，判处拘役四个月，缓刑四个月。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）二、被告人闫某某于本判决生效之日起十日内赔偿附带民事诉讼原告人张某某医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费共计17020.85元。三、驳回附带民事诉讼原告人张某某的其他诉讼请求。       上诉人张某某上诉理由：1、本案中没有客观证据证明上诉人有挑衅被告人闫某某的行为，不能认定上诉人有过错，不应当承担40％的责任。2、原判认定护理费、营养费及伙食补助费及交通费金额过低，不符合实际情况，不能弥补上诉人的损失。后期上诉人仍需要恢复治疗，请二审法院依法改判闫某某赔偿上诉人各项经济损失170228.15元。       上诉人闫某某上诉理由：1、本案中被害人张某某受伤主要是因为碰到单杠上仰面翻倒造成的，并非是因为上诉人的违法行为造成的；上诉人是在受到被害人追打的情况下，出于自卫进行还手，并不是故意将被害人推倒在单杠上，上诉人主观上没有伤害他人的故意，客观上也没有故意伤害他人的行为，不构成故意伤害罪。2、上诉人行为不构成犯罪，也不应承担相应的民事赔偿责任。请二审法院依法予以改判。       上诉人闫某某辩护人的辩护意见：1、本案是因为被害人张某某追打闫某某，闫某某出于自卫，才对张某某进行了推搡，并没有实施其他伤害行为，上诉人闫某某主观上没有伤害张某某的故意，不构成故意伤害罪。2、本案中上诉人闫某某是为了制止张某某正在对其进行的不法侵害行为才对张某某进行了推搡，其行为属于正当防卫，不应当负刑事责任。3、上诉人行为属于正当防卫，不构成故意伤害罪，因正当防卫造成的损害，不应当承担民事赔偿责任。       二审审理查明：       2020年3月23日9时许，被告人闫某某和被害人张某某在晋城市城区＊＊小广场的凉亭内闲坐时，被害人张某某对被告人闫某某进行挑衅，二人发生言语、肢体冲突，被凉亭内其他人员劝开后，闫某某离开凉亭，张某某持拐棍对闫某某进行追打，两人在打斗过程中，张某某被闫某某推搡至小广场健身器材的单杠处绊住，闫某某又对张某某推搡时，致张某某在单杠上仰面翻倒在地，张某某因受伤住院治疗。经晋城市城区公＊司法鉴定中心鉴定，张某某的左胸部损伤致左侧第4、5、6、7肋骨骨折，构成轻伤二级；头部损伤为轻微伤。       另查明，原告人张某某因本案事实住院16天，花费医疗费16068.09元。       上述事实，有以下证据予以证实：       书证       （1）受案登记表及报案材料，证实案件来源情况。       （2）被告人基本情况、照片、户籍证明，证实被告人闫某某个人基本情况。       （3）到案经过，证实2020年9月18日，被告人闫某某系经传唤到案。       （4）视频制作说明，证实视频来源。       2、鉴定意见，晋城市城区公＊司法鉴定中心（晋市城）公鉴（法临）字（2020）55号鉴定文书，鉴定意见为张某某的左胸部损伤致左侧第4、5、6、7肋骨骨折，构成轻伤二级；张某某的头部损伤为轻微伤。       3、视听资料，证实案发经过。       4、证人证言       （1）樊某某的证言，证实2020年3月23日上午我走到＊＊小广场西边时，看到东边健身器材那个地方，有两名老头正在打架，其中一个我认识叫张某某，另一个我不认识。我看见张某某拿着拐棍一直在另一个人身上敲打，这个人从北一直往南推张某某，推了有4、5米左右，张某某被高低杠绊住了。接着他坐到了高低杠上，另一个人又推了他两下，张某某就从半空中仰面摔倒了地上。我赶紧拿出手机拍，只拍到张某某坐杠上摔倒的一段。我听说之前俩人已经动过一次手了。说是张某某一直纠缠那个男子，把那个男子惹急了，两人就互相推。张某某在我们煤矿没人招惹他，总是他在找事，所以那个人就去一边了，张某某又拿着拐棍去追这名男子，这名男子被迫动手推他，结果就发生了被绊倒的事情。我听在场群众说是张某某一直没事招惹该男子才发生这件事情。       （2）闫某2的证言，证实闫某某和张某某两个人打架时我不在场，听说两人打了架，张某某要讹闫某某，具体情况我不清楚。张某某这个人人品很不好，名声很坏。       5、被害人张某某的陈述，证实2020年3月23日上午10点左右，我在＊＊广场边的小台阶上坐着，看到闫某某和另一个人在说话，我就对闫某某说你们两个人搞什么阴谋诡计。结果闫某某就和我吵起来了。争吵期间动起手来。我去医院检查发现我的左后胸有4根肋骨骨折。       6、被告人闫某某的供述，证实2020年3月23日上午9时左右，我坐在＊＊小广场凉亭里的东边台阶上，张某某坐在南边，我们离得很近。他当时冲我边喊边动手，嘴里叫着“小X，你还活着呢”。用双拳往我的左小腹捅了几拳，因为我做了直肠癌手术，我的左小腹还挂了个袋子，他把我捅疼了。我站起来去推他，在场的人把我们劝开。我出来坐到附近小铺的门口，张某某又追过来，用手里的拐棍打我。我躲他追，绕了几圈，我只好推他，把他推到单杠处，他就坐到了单杠上。我又一推他，正好单杠绊住，把他仰面推到在地上。我没有打他，就是他打我的时候我往后推他，结果他被单杠绊住倒地上了。       以上证据，均经一审当庭查证属实，证据来源合法，内容客观，与被证明的案件事实具有关联性，本院予以确认。       本院认为，上诉人（原审被告人）闫某某因被害人张某某对其挑衅，遂与被害人发生推搡，致被害人摔倒造成轻伤的后果，其行为侵犯了他人身体权，构成故意伤害罪，应予刑罚处罚。因其犯罪行为给被害人造成的损失应予以赔偿。被害人张某某对本案的发生有重大过错，对上诉人闫某某可酌情从轻处罚。       关于上诉人闫某某及其辩护人所提闫某某没有伤害他人的故意，也没有实施伤害他人的行为，不构成故意伤害罪，也不应承担民事赔偿责任的上诉意见，经查，上诉人闫某某因被害人张某某对其挑衅，与其发生推搡，闫某某将张某某推搡至小广场健身器材的单杠处后，张某某被单杠绊住，闫某某明知继续推搡张某某可能会导致张某某倒地受伤，仍继续对张某某进行推搡，致使张某某在单杠上仰面翻倒在地，摔成轻伤。因此其主观上具有伤害张某某的故意，客观上实施了伤害张某某的行为，其行为构成故意伤害罪。给被害人造成的损失也应予以赔偿。对该上诉理由及辩护意见不予支持。       关于上诉人闫某某辩护人所提闫某某行为系正当防卫，不负刑事责任的意见，本院认为，根据法律规定，为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。本案中，因被害人张某某对上诉人闫某某挑衅，双方遂发生打斗，双方行为属于互殴行为，闫某某行为不属于正当防卫，打斗中闫某某将张某某推搡至小广场健身器材的单杠处后，张某某被单杠绊住，闫某某明知继续推搡张某某可能会导致张某某倒地受伤，仍继续对其进行推搡，致使张某某在单杠上仰面翻倒在地，并造成轻伤的后果，上诉人闫某某应当对其故意伤害行为承担刑事责任，对辩护人该辩护意见不予支持。被害人张某某对闫某某挑衅在先，具有重大过错，原审已予以认定并在量刑及民事赔偿方面予以了考虑。       关于上诉人张某某所提其没有过错，不应当承担40％的责任的理由，本院认为，在案樊某某等人证言及被告人供述等证据能够相互印证，证实被害人张某某挑衅被告人闫某某在先，对本案损害的发生有重大过错，可以减轻被告人的责任，原审判令上诉人张某某对其损失承担40％的责任并无不当，对上诉人张某某该上诉意见不予支持。原审认定的被害人的护理费、营养费及伙食补助费等各项损失，均是根据被害人提供的证据，按照其住院天数及伤情依法认定，计算标准及金额符合法律规定，上诉人张某某所提原审认定金额过低，应依法改判闫某某赔偿其各项经济损失170228.15元没有依据，不予支持。关于张某某所提后续治疗费，其可在实际发生后另行起诉。       综上，原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：       驳回上诉，维持原判。       本裁定为终审裁定。       审判长    霍敏翔审判员    张钰审判员    秦树杰二〇二一年七月三十日书记员    豆露露