上海市第二中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）沪02民终3941号 上诉人(原审原告)：刘艳峰，男，1974年8月2日出生，汉族，户籍地浙江省杭州市。 委托诉讼代理人：商正群，北京德和衡(上海)律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄潇，北京德和衡(上海)律师事务所律师。 上诉人(原审被告)：上海锦鑫娱乐有限公司，住所地上海市普陀区。 法定代表人：叶忠军，执行董事。 委托诉讼代理人：傅朗，上海市汇业律师事务所律师。 上诉人刘艳峰、上诉人上海锦鑫娱乐有限公司(以下简称“锦鑫公司”)因劳动合同纠纷一案，不服上海市普陀区人民法院(2020)沪0107民初3281号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 刘艳峰上诉请求：撤销一审判决主文第一项、第三项，改判锦鑫公司支付其2018年5月1日至2018年12月31日期间工资差额人民币230，000元(以下币种均为人民币)以及违约赔偿金1，600，000元。事实和理由：一、一审法院认定刘艳峰2018年5月1日至2018年12月31日期间的工资标准由80，000元变更为50，000元错误。双方签订聘用协议的时间是2018年6月18日，若工资标准确发生变更，双方在签订聘用协议时应根据实际工资情况签订协议，而非以变更前的工资标准签订。2019年1月至5月锦鑫公司是按每月80，000元的标准发放工资，可见双方并未协商变更过聘用协议。故锦鑫公司应支付刘艳峰上述期间工资差额。二、锦鑫公司无故单方解除聘用协议的行为属恶意违约，给刘艳峰造成期待利益损失，刘艳峰按聘用协议约定主张违约赔偿金数额并未过高，依法不应予以核减。聘用协议约定，锦鑫公司单方解除聘用协议的，须向刘艳峰支付违约赔偿金1，600，000元。该协议属双方真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，应为有效。聘用协议约定聘用期限为5年，刘艳峰在仅履行聘用协议13个月时即被单方无故解除，在暂不计算绩效工资的情况下，就基本工资部分造成其期待利益损失达3，760，000元，故锦鑫公司应按约支付违约赔偿金。综上。请求支持刘艳峰的上诉请求。 锦鑫公司书面答辩称：一审法院要求锦鑫公司支付800，000元违约赔偿金不合理。违约赔偿金不属劳动法调整范围，不应在本案中进行处理，即便要一案处理，一审法院判决的金额也明显过高。锦鑫公司与刘艳峰解除劳动合同后，刘艳峰未再向锦鑫公司提供劳动，因此其未取得的工资不能算作损失，且其后已入职其他公司，实际上也未因此受到损失，一审法院仅按工资及合同履行期计算违约金而不考虑双方劳动合同关系的本质错误。锦鑫公司因解除劳动合同同意支付赔偿金46，996元，该赔偿金本身已具有违约惩罚性质。综上，不同意刘艳峰的上诉请求。 锦鑫公司上诉请求：撤销一审判决主文第二项、第三项，改判驳回刘艳峰的一审诉请或将本案发回一审法院重审。事实和理由：一、一审法院以刘艳峰入职前收到两笔费用认定刘艳峰的入职时间为2018年4月2日错误。刘艳峰作为完全民事行为能力人，应知晓其签字、署名的法律效力，聘用协议最后一页的签订日期“6月18日”系其手写并加盖手印，表明刘艳峰认可其与锦鑫公司建立劳动合同的时间为2018年6月18日，故刘艳峰的入职时间应为2018年6月18日。刘艳峰应就其入职前收到的费用是何性质及其主张的入职时间为锦鑫公司提供劳动承担举证责任。二、一审法院判令锦鑫公司支付违法解除劳动合同赔偿金70，488元错误。一审法院错误认定刘艳峰的入职时间导致计算违法解除劳动合同赔偿金数额有误，且刘艳峰在仲裁及一审均主张赔偿金金额以2018年6月18日起算为46，996元，锦鑫公司亦同意按仲裁裁决的46，996元赔偿金予以支付，在此情况下，一审法院对该部分重新审理并按刘艳峰变更后的主张要求锦鑫公司支付超出仲裁请求部分的赔偿金不合理。三、一审法院要求锦鑫公司支付800，000元违约赔偿金不合理。刘艳峰属高级管理人员，其在劳动关系中具有较强的地位，其与锦鑫公司之间的关系不应仅适用劳动关系法调整，同时也应受合同法调整，故法院可参考合同法的相关规定予以处理。综上，请求支持锦鑫公司的上诉请求。 刘艳峰的意见与上诉意见一致。 刘艳峰向一审法院起诉请求：1．锦鑫公司支付刘艳峰2018年5月1日至2018年12月31日期间工资差额230，000元；2．锦鑫公司按照聘用协议约定支付刘艳峰违约赔偿金1，600，000元；3．锦鑫公司支付刘艳峰违法解除劳动合同赔偿金70，488元。 一审法院认定事实：刘艳峰、锦鑫公司签订过一份聘用协议，其中载明：“……鉴于：甲方(上海锦鑫娱乐有限公司)为位于上海市普陀区长寿路XXX号投资‘上海滩’会所的经营主体；2、乙方(刘艳峰)在会所的经营管理方面具有丰富的经验；3、甲方聘请乙方作为总经理，全面负责‘上海滩’会所的日常管理工作。双方经友好、平等、自愿协商，就相关事宜达成如下一致协议：一、甲方经聘请乙方作为‘上海滩’会所的总经理，负责‘上海滩’会所的行政管理、人事任免、财务管理等日常全面工作……四、乙方的薪资为基本工资加业绩提成，其中基本工资为每月人民币捌万元，业绩提成根据每月营业额计算……五、基本工资及业绩提成均按月支付，每月15日前支付上一月基本工资及业绩提成。六、聘用期限为五年，自本协议生效之日起计算……八、违约责任……2．甲方无故单方面解除本协议的，则甲方需向乙方支付赔偿金，赔偿金的标准为甲方月平均工资的20倍……十二、本协议一式贰份，双方各持一份，每份效力均等，自各方签字盖章之日起生效……签订日期：2018年6月18日”。 一审审理中，刘艳峰自述其于2018年4月2日入职锦鑫公司，2018年5月至2018年11月期间的工资，锦鑫公司每月仅支付刘艳峰50，000元，2018年12月的工资锦鑫公司仅支付刘艳峰60，000元，2019年1月至2019年4月期间的工资(一审误写为“2018年”)，锦鑫公司每月支付刘艳峰80，000元。锦鑫公司自述刘艳峰于2018年6月18日入职，虽然双方签订的聘用协议约定刘艳峰每月基本工资为80，000元，但之后双方口头变更为50，000元，锦鑫公司于2018年6月起每月实际向刘艳峰发放工资50，000元，2018年12月向刘艳峰发放工资60，000元。刘艳峰、锦鑫公司均确认，锦鑫公司于每月18日左右向刘艳峰发放上月全月工资，2019年5月1日，锦鑫公司解除了与刘艳峰的劳动关系，刘艳峰实际工作至该日。 一审法院另查明，2019年10月30日，刘艳峰向上海市普陀区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求锦鑫公司：1．支付2018年6月1日至2018年12月31日期间工资差额210，000元；2．按照聘用协议约定支付无故解除的赔偿金1，600，000元；3．支付违法解除劳动合同的赔偿金46，996元。该会于2019年12月3日作出普劳人仲(2019)办字第2928号裁决书，裁决：“一、被申请人上海锦鑫娱乐有限公司于裁决书生效之日起五日内支付申请人刘艳峰违法解除劳动合同的赔偿金人民币46，996元；二、对申请人刘艳峰的其他请求不予支持。”刘艳峰不服，遂诉至一审法院。 一审庭审中，刘艳峰为证明其于2018年4月2日入职锦鑫公司，锦鑫公司向刘艳峰发放的2018年5月至2018年12月期间的工资存在差额，提供了其平安银行账户XXXXXXXXXXXXXXXXXXX自2018年5月14日至2019年5月16日期间个人账户汇总信息清单。该清单显示：2018年5月16日江**个人账户转入刘艳峰账户76，667元，2018年6月15日郑苗苗个人账户转入刘艳峰账户50，000元，2018年7月16日郑苗苗个人账户转入刘艳峰账户50，000元，2018年8月15日江**个人账户转入刘艳峰账户50，000元，2018年9月17日江**个人账户转入刘艳峰账户50，000元，2018年10月15日江**个人账户转入刘艳峰账户50，000元，2018年11月16日郑苗苗个人账户转入刘艳峰账户50，000元，2018年12月15日江**个人账户转入刘艳峰账户50，000元，2019年1月16日郑苗苗个人账户转入刘艳峰账户50，000元，2019年1月25日江**个人账户转入刘艳峰账户10，000元，2019年2月18日江**个人账户转入刘艳峰账户80，000元，2019年3月18日郑苗苗个人账户转入刘艳峰账户80，000元，2019年4月16日郑苗苗个人账户转入刘艳峰账户80，000元，2019年5月15日江**个人账户转入刘艳峰账户80，000元。锦鑫公司对刘艳峰提供的个人账户汇总信息清单真实性没有异议，并确认江**和郑苗苗是锦鑫公司财务人员，但表示刘艳峰是2018年6月18日入职，双方口头变更刘艳峰工资为50，000元，且锦鑫公司实际按每月50，000元向刘艳峰发放工资，刘艳峰也从未提出过异议。 一审法院再查，锦鑫公司未为刘艳峰办理过招退工备案手续，亦未为刘艳峰缴纳过上海市城镇社会保险费。 一审法院认为，公民、法人的合法权益受法律保护。 关于刘艳峰的入职时间。刘艳峰主张其于2018年4月2日入职锦鑫公司，锦鑫公司则主张刘艳峰是于2018年6月18日入职锦鑫公司。根据刘艳峰提供的个人账户汇总信息清单显示，2018年5月16日从江**个人账户转入刘艳峰账户76，667元，2018年6月至2019年1月期间，每月中旬从江**或郑苗苗的个人账户转入刘艳峰账户50，000元，2019年1月25日从江**个人账户转入刘艳峰账户10，000元，2019年2月至同年5月期间，每月中旬从江**或郑苗苗的个人账户转入刘艳峰账户80，000元。一审庭审中，锦鑫公司确认江**和郑苗苗是其财务人员，但表示2018年5月16日和同年6月15日分别从两人个人账户转入刘艳峰账户的76，667元、50，000元，是他们的个人行为，与锦鑫公司无关，然，锦鑫公司未提供相关证据予以证明。综上，结合刘艳峰、锦鑫公司均陈述锦鑫公司于每月18日左右向刘艳峰发放上月全月工资，一审法院采信刘艳峰关于其于2018年4月2日入职锦鑫公司的主张。 关于工资差额。刘艳峰主张根据聘用协议约定其每月基本工资为80，000元，但锦鑫公司实际向刘艳峰发放的2018年5月至同年11月的工资每月仅为50，000元，发放的2018年12月的工资仅为60，000元，存在工资差额共计230，000元。锦鑫公司则辩称双方虽然在签订的聘用协议中约定了刘艳峰每月基本工资为80，000元，但之后双方口头变更为50，000元，锦鑫公司实际也是按照50，000元向刘艳峰发放，刘艳峰也从未提出异议，故锦鑫公司已足额支付了刘艳峰工资，不存在工资差额。一审法院认为，根据相关规定，变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，不应予以支持。本案中，刘艳峰、锦鑫公司双方以实际履行的方式变更了聘用协议的约定，刘艳峰亦未提供证据证明其就工资差额事宜向锦鑫公司提出过异议，故一审法院采信锦鑫公司关于刘艳峰月基本工资变更为50，000元的主张，对刘艳峰要求锦鑫公司支付2018年5月1日至2018年12月31日期间工资差额230，000元的诉讼请求，缺乏依据，一审法院不予支持。 关于违法解除劳动合同赔偿金。刘艳峰主张锦鑫公司是违法解除与刘艳峰的劳动关系，刘艳峰在锦鑫公司的工作年限已满十三个月，要求锦鑫公司支付违法解除劳动合同赔偿金70，488元。锦鑫公司则同意按照裁决书裁决的违法解除劳动合同赔偿金的金额支付给刘艳峰，且该金额也是刘艳峰在申请仲裁时提出的金额。一审法院认为，根据规定，用人单位违法解除劳动合同的，应当依照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金，劳动者月工资高于用人单位所在地区上年度职工月平均工资三倍的，经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付。根据前述认定的刘艳峰在锦鑫公司的工作年限，经核算，刘艳峰要求锦鑫公司支付违法解除劳动合同赔偿金70，488元，与法不悖，一审法院予以确认。 关于违约赔偿金。本案中，刘艳峰、锦鑫公司双方签订的聘用协议，属双方真实意思表示且不违反法律的禁止性规定，应为有效，双方均应按约履行。刘艳峰主张锦鑫公司应按照聘用协议约定向其支付违约赔偿金1，600，000元。锦鑫公司则辩称刘艳峰主张的违约赔偿金不属于劳动合同法调整的范围，不应在本案中处理，如果法院要求锦鑫公司承担违约责任，刘艳峰主张的赔偿金也明显过高，请求法院依法调整。根据双方签订的聘用协议约定，锦鑫公司单方解除聘用协议，需按刘艳峰月平均工资的20倍向刘艳峰支付赔偿金，然，协议约定的赔偿金标准过高，一审法院依据双方实际履行聘用协议的情况以及刘艳峰的工资收入，并结合锦鑫公司无故解除双方劳动关系的过错程度，酌情判令锦鑫公司支付刘艳峰违约赔偿金800，000元。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定，一审法院判决如下：一、对刘艳峰要求上海锦鑫娱乐有限公司支付2018年5月1日至2018年12月31日期间工资差额人民币230，000元的诉讼请求不予支持；二、上海锦鑫娱乐有限公司应于判决生效之日起十日内支付刘艳峰违法解除劳动合同赔偿金人民币70，488元；三、上海锦鑫娱乐有限公司应于判决生效之日起十日内支付刘艳峰违约赔偿金人民币800，000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。本案一审案件受理费人民币10元(刘艳峰已预付)，由上海锦鑫娱乐有限公司负担。 本院二审中，当事人没有提交新证据。 本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，关于锦鑫公司应否支付刘艳峰工资差额。一、就刘艳峰的入职时间。锦鑫公司认为不应以刘艳峰入职前收到两笔费用即认定其入职时间为2018年4月2日，应以聘用协议载明时间为准。双方签订的聘用协议约定，刘艳峰每月基本工资80，000元，基本工资及业绩提成均按月支付，每月15日前支付上一月基本工资及业绩提成。刘艳峰为证明其工资情况提供了其平安银行账户XXXXXXXXXXXXXXXXXXX自2018年5月14日至2019年5月16日期间个人账户汇总信息清单，锦鑫公司对该银行清单不持异议。根据该清单显示，2018年5月16日由江**个人账户转入刘艳峰账户76，667元，2018年6月15日由郑苗苗个人账户转入刘艳峰账户50，000元，锦鑫公司认为此两笔转账系个人行为，与公司无关，然并未就此提供证据予以证明，结合上述两笔转账的时间节点以及锦鑫公司确认江**与郑苗苗系公司财务人员的身份，一审法院认定刘艳峰入职时间为2018年4月2日并无不妥。二、就工资差额。刘艳峰认为一审法院认定其2018年5月1日至2018年12月31日期间工资变更有误，若确发生变更，则双方2018年6月18日签订聘用协议时应按实际工资情况签订，而非以变更前的工资标准签订。对此锦鑫公司则称，上述期间锦鑫公司在装修，停止了经营活动，故而双方口头变更了刘艳峰的月工资数额。本院对此认为，锦鑫公司称双方系口头变更了月工资数额，此与刘艳峰银行清单显示的锦鑫公司上述期间按每月50，000元发放刘艳峰工资相吻合，刘艳峰虽对双方口头变更月工资数额予以否认，但并未就其对工资数额向锦鑫公司提出异议提供证据予以佐证，且刘艳峰对上述期间锦鑫公司处于装修期间、停止营业并无异议，故一审法院以双方按此实际履行数月从而认定双方该期间变更了聘用协议的约定并无不当，刘艳峰上诉要求锦鑫公司支付2018年5月1日至2018年12月31日期间工资差额的主张，本院不予支持。 关于锦鑫公司应支付刘艳峰违法解除劳动合同赔偿金数额。锦鑫公司认为，一审法院错误认定刘艳峰的入职时间以致计算违法解除劳动合同赔偿金数额有误，锦鑫公司同意按仲裁裁决的赔偿金46，996元予以支付。本案一审中，刘艳峰就违法解除劳动合同赔偿金请求数额进行了调整，一审法院根据刘艳峰提供的银行清单确认其入职时间，并据此依法核算违法解除劳动合同赔偿金数额无不妥，本院予以认同。 关于锦鑫公司应否支付刘艳峰违约赔偿金及数额。刘艳峰与锦鑫公司签订的聘用协议约定，锦鑫公司无故单方面解除协议的，需向刘艳峰支付赔偿金，赔偿金的标准为刘艳峰月平均工资的20倍。虽聘用协议内容系双方真实意思表示，且不违反法律强制性规定，然对违约赔偿金数额的确定还需根据刘艳峰的工资数额、双方协议的履行时间以及锦鑫公司的过错程度综合予以考虑，一审法院基于上述情形对违约赔偿金酌情作出的调整亦属合理，故双方关于违约赔偿金的上诉意见均不能成立。 综上所述，刘艳峰、上海锦鑫娱乐有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币10元，由上诉人刘艳峰、上诉人上海锦鑫娱乐有限公司各半负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  黄 皓 审 判 员  陈 樱 审 判 员  姜 婷 二〇二一年七月十二日 法官助理  莫敏磊 书 记 员  莫敏磊 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……