江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终4373号上诉人（原审被告）：徐州伟天化工有限公司，住所地江苏省徐州市铜山区利国镇马元村。法定代表人：鹿玉芬，该公司总经理。委托诉讼代理人：李平，该公司法务部长。被上诉人（原审原告）：谢艳玲，女，1969年8月15日出生，汉族，住山东省枣庄市台儿庄区。委托诉讼代理人：王化松，徐州市贾汪区合力法律服务所法律工作者。上诉人徐州伟天化工有限公司(以下简称伟天化工)因与被上诉人谢艳玲经济补偿金纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2020）苏0312民初2304号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人伟天化工的委托代理人李平，被上诉人谢艳玲的委托诉讼代理人王化松，到庭参加诉讼活动。本案现已审理终结。伟天化工上诉请求：1.撤销徐州市铜山区人民法院作出的(2020)苏0312民初2304号民事判决第一项，依法改判上诉人无需支付被上诉人养老保险待遇损失；2.一审及二审案件受理费由被上诉人承担。上诉理由：一、上诉人无需支付被上诉人养老保险待遇损失。1.上诉人与被上诉人签订的劳动合同第七条第(二)款约定被上诉人(乙方)应及时向甲方或甲方指定机构递交办理保险的有效凭证，配合上诉人(甲方)做好保险办理工作。如因被上诉人(乙方)责任而造成未能及时办理保险，被上诉人(乙方)应承担由此而产生的全部责任。劳动合同签订后被上诉人未按照前述约定向上诉人或上诉人指定机构递交办理社会保险的相关材料，而且被上诉人在劳动合同存续期间以书面形式向上诉人明确表示放弃办理社会保险，因此未能缴纳社会保险不能归责于上诉人，而是被上诉人自身原因导致的，因此产生的不利后果应由被上诉人承担。2.被上诉人自2017年4月25日至2019年8月15日在上诉人处工作，在上诉人处工作仅2年3个月，即使上诉人为被上诉人缴纳社会保险至被上诉人达到法定退休时(2019年8月15日)，被上诉人也无法享受养老保险待遇，这一点被上诉人应该也是清楚的，缴纳社保同样也是被上诉人的法定义务，被上诉人放弃参保及不提供办理参保材料的行为也是导致其无法享受养老保险待遇的直接原因，若被上诉人以此为由主张上诉人支付养老保险待遇损失有违诚实信用原则、公平原则，对上诉人也是显示公平。综上所述，请求二审法院发回重审或对一审判决直接予以改判，支持上诉人的上诉请求。谢艳玲答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，一审法院支持失业金或者经济补偿金，支持理由均是公司没有给职工办理社会保险，职工履行劳动程序，解除劳动关系，因此一审法院判决正确。谢艳玲向一审法院起诉请求：1.判令伟天化工支付谢艳玲经济赔偿金15000元、法定节假日加班费10620元、休息日加班费21885元；2.支付谢艳玲防暑降温费2000元、中夜班津贴1206元；3.判决支付谢艳玲拖欠的2019年7月、8月份工资6000元；4.支付失业保险金38880元；5.支付养老保险待遇损失10652元。一审法院认定事实：谢艳玲原系伟天化工员工，谢艳玲于2017年4月25日进入伟天化工处工作，工作岗位为车间脱盐工。双方签订有劳动合同，劳动合同的合同期间为2017年4月25日至2020年4月24日。谢艳玲入职时签订放弃社保承诺书一份，伟天化工未为谢艳玲缴纳各项社会保险，2019年7月10日，伟天化工向谢艳玲作出《终止劳动合同通知书》，终止理由为：“根据《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条之规定，您于2019年8月15日年满50周岁，符合终止劳动合同的条件，现我单位提前通知您，双方订立的《劳动合同》于2019年8月16日终止，请您于2019年8月15日前到我单位人力资源部依法办理终止劳动合同的相关手续。”伟天化工计算加班工资计算方式为(基本工资+绩效标准)/21.75*实际加班天数*2，谢艳玲的基本工资加绩效标准低于铜山区最低工资标准1620元。根据考勤记录，谢艳玲申请仲裁之前一年法定节假日加班共计8天，伟天化工按照双倍工资标准发放加班工资。2019年12月9日，谢艳玲以诉请事由将伟天化工诉至徐州市铜山区劳动人事争议仲裁委员会，同日该委以谢艳玲材料不齐备且谢艳玲书面表示无法补充证据为由作出不予受理通知书，谢艳玲进而诉至本院。一审法院认为，伟天化工不应支付谢艳玲经济赔偿金。首先，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条的规定，有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；（四）用人单位被依法宣告破产的；（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。同时根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。谢艳玲在2019年8月15日年满50周岁，伟天化工系依法终止劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，在劳动合同终止方式下劳动者可以主张经济补偿金的情形仅包括第四十四条第一项（特定情形）、第四项、第五项，并不包括第二项。谢艳玲达到退休年龄终止劳动合同不符合主张经济补偿金的条件，故对其该项请求本院不予支持。伟天化工不应支付谢艳玲休息日加班费、中夜班津贴。谢艳玲2019年12月申请仲裁，法院仅审查在此之前1年期间的上述费用支付问题。伟天化工每月支付谢艳玲的工资均明确记载了谢艳玲的工资构成，谢艳玲、伟天化工双方签订的劳动合同明确约定如谢艳玲有异议应在7日内提出异议，逾期视为认可上述工资发放金额。谢艳玲庭审中虽主张口头向伟天化工提出异议，但未提供证据证明，加之伟天化工已经支付了谢艳玲上述费用，故对谢艳玲的上述诉讼请求不予支持。但伟天化工同意补足法定节假日加班工资差额，法院支持该项费用596元（1620/21.75*8天）。伟天化工不应支付谢艳玲失业金损失。《江苏省失业保险规定》第十八条第二项规定领取失业保险金的条件，在法定劳动年龄内非因本人意愿中断就业，谢艳玲因已达到法定退休年龄而终止劳动合同，故不符合领取失业保险金的条件。伟天化工应支付养老保险待遇损失。谢艳玲与伟天化工建立劳动关系之初，谢艳玲虽然在伟天化工处书写放弃参保的承诺书，但根据《中华人民共和国社会保险法》的规定，用人单位为劳动者缴纳社会保险系其法定义务，不因谢艳玲的承诺而免除。参照2011年江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》第二十条的规定，劳动者超过法定退休年龄请求用人单位赔偿养老保险待遇损失，且社会保险经办机构审核确定不能补缴或继续缴纳养老保险费的，自该用人单位依法应当为劳动者办理社会保险之日起，如果劳动者在用人单位连续工作未满十五年，用人单位应按照每满一年发给相当于一个月当地上一年度职工月平均工资标准一次性支付劳动者养老保险待遇赔偿。谢艳玲自2017年4月25日参加工作，2019年8月15日终止用工关系，谢艳玲在伟天化工处工作2年3个月，故伟天化工应支付谢艳玲10652元（5326元*2月）。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条、《中华人民共和国社会保险法》第十条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、徐州伟天化工有限公司于判决生效之日起十日内支付谢艳玲养老保险待遇损失10652元、法定节假日加班费596元，合计11248元；二、驳回谢艳玲其他诉讼请求。二审期间双方当事人均无新证据提供，一审查明事实二审予以确认。本院认为，虽然被上诉人谢艳玲在入职时书写了放弃参保的承诺书，但根据《中华人民共和国社会保险法》的规定，用人单位为劳动者缴纳社会保险系其法定义务，不因劳动者的承诺而免除。参照2011年江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》第二十条的规定，劳动者超过法定退休年龄请求用人单位赔偿养老保险待遇损失，且社会保险经办机构审核确定不能补缴或继续缴纳养老保险费的，自该用人单位依法应当为劳动者办理社会保险之日起，如果劳动者在用人单位连续工作未满十五年，用人单位应按照每满一年发给相当于一个月当地上一年度职工月平均工资标准一次性支付劳动者养老保险待遇赔偿。被上诉人谢艳玲自2017年4月25日参加工作，2019年8月15日终止用工关系，谢艳玲在伟天化工处工作2年3个月，故，一审法院判决伟天化工应支付谢艳玲养老保险待遇赔偿10652元（5326元*2月），并无不当。综上，伟天化工的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审 判 长 史善军审 判 员 王素芳审 判 员 张 洁二〇二一年七月二十七日法官助理 曹 勇书 记 员 王 畅