广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终15929号上诉人（原审被告）：广州市越秀区新派仁信饭局餐馆。经营场所：广东省广州市越秀区东华东路342号首层部分。经营者：康惠贞，该公司董事长。委托诉讼代理人：田春、陈坤枚，均为广东南粤律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：莫秀安，女，1975年9月6日出生，汉族，住广东省韶关市浈江区。委托诉讼代理人：周腾，广东创顺律师事务所律师。上诉人广州市越秀区新派仁信饭局餐馆（以下称仁信餐馆）因与被上诉人莫秀安劳动争议一案，不服广州市越秀区人民法院（2020）粤0104民初9281号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人仁信餐馆不服原审判决，向本院提出上诉称，一、原审法院遗漏必要的诉讼主体，理应发回重审。仁信餐馆与莫秀安并无实际建立劳动关系，仁信餐馆在原审三次庭审中均坚持追加实际承包人陈林为本案的当事人，但原审法院不同意追加。仁信餐馆已经当庭提出追加当事人的申请，且在莫秀安及其代理人均同意追加当事人的情况下，原审法院引导莫秀安在本案中主张事实劳动关系，而非劳务关系，并引导莫秀安不同意追加陈林为当事人，影响本案的审理公正。陈林是仁信餐馆的实际承包者，其在仁信餐馆经营场所承包厨房，每月的承包费97000元左右，金额基本固定。而莫秀安坚称陈林只是仁信餐馆的员工，但一名普通的员工，根据仁信餐馆每月转账流水记录，转给陈林的工资高达97000元，明显不符合常理。相反，可由此证明陈林是厨房的实际承包者，莫秀安是陈林聘请的厨房帮工，莫秀安与陈林建立的是劳务关系，与仁信餐馆无任何的劳动关系。退一步讲，仅从查明案件事实的角度，原审法院也应当追加陈林为本案当事人参加诉讼，陈林是本案的关键人物，只有陈林出庭才能查明本案的真实情况，才能确定谁是责任主体。原审法院对仁信餐馆请求追加陈林为本案当事人的申请未予以实质审查，就确定不同意追加，明显是剥夺了仁信餐馆的合法权利，亦有违程序正当原则，该情形属程序上的严重错误，理应发回重审。仁信餐馆请求二审法院判令本案发回重审并追加陈林为本案当事人参加诉讼。二、原审法院认定事实错误，导致适用法律错误。原审法院未追加陈林为本案当事人，因而未能查明本案主要事实，直接导致原审法院认定事实错误。仁信餐馆与莫秀安之间不存在劳动关系，但原审法院却在未查明本案主要事实的情况下，主观臆断仁信餐馆与莫秀安之间存在劳动关系，并判决仁信餐馆承担责任，严重损害了仁信餐馆的合法权利。三、莫秀安的证据无法证明仁信餐馆、莫秀安建立了劳动关系。莫秀安称其于2015年入职仁信餐馆，其出示的证据是工衣、微信聊天记录、陈林的转账记录。而仁信餐馆根据原审法院的要求，出示了所有员工的工资台账、考勤记录和员工手册，仁信餐馆的证据均指向莫秀安并非仁信餐馆的员工。实际上仁信餐馆均与所有的员工签订劳动合同，购买法律规定所需的社保、医保等，陈林作为实际的厨房承包者，其聘请的人员是经常流动的，作为餐馆的经营者只需要与承包者实际对接，对于承包者聘请人员的工资，日常工作等，是仁信餐馆与陈林直接对接的，仁信餐馆与陈林聘请的人员无任何的劳动关系。仁信餐馆经营餐厅多年均无发生过任何的纠纷，莫秀安是清晰该情况的，只是其在家中风后，想找一家企业作为垫背，为其医药费买单，才抓住仁信餐馆主张建立了劳动关系。四、仁信餐馆与陈林存在事实的承包关系。仁信餐馆提供的银行流水、流水项目明细均能明确指向，在广州市乃至全国的餐饮行业，绝大部分存在厨房、鱼池、烧味部承包的情形。本案的情形也是一样的，这就充分解释仁信餐馆为何每月将970000元转给陈林。陈林非仁信餐馆的财务人员，不存在代发工资一说。且代发工资对仁信餐馆一点好处都没有，说明莫秀安与仁信餐馆之间并非劳动关系，而相反是莫秀安与陈林建立了劳务关系。五、即使不考虑程序问题与案件事实问题，仅从原审判决的内容看，原审判决亦是非常不公平的。1.莫秀安在一审庭审中明确表示不愿意回去上班，应当视为主动离职，既然是莫秀安主动离职，仁信餐馆就不应支付经济补偿金。2.根据莫秀安提交的证据材料显示，其在南方医科大学珠江医院住院医疗费为92232.51元，其中个人缴费为48559.03元、医保统筹为43673.48元；在广州医科大学附属第一医院的住院医疗费为28354.29元，其中个人缴费为11299.81元、医保统筹为17054.48元。因此，莫秀安的住院医疗费合计120586.8元，其中医保统筹费用为60727.96元，个人缴费为59858.84元。根据医保部门回函“如用人单位在劳动关系存续期间为莫秀安按月正常缴纳医疗保险费，则该劳动者2019年11月2日至11月22日在南方医科大学珠江医院、2019年11月22日至12月11日在广州医科大学附属第医院的住院医疗费用，医保统筹基金分别可支付61764.81元、20014.66元……”；如此可见，莫秀安住院期间的医疗费如果用职工医疗保险的医保统筹基金支付，则可支付的金额为：81779.47元，个人应当缴费的金额为38807.33元。莫秀安主张未购买职工医疗保险的损失的计算方法应当为：莫秀安实际支出的医疗费59858.84元-职工医疗保险的医保统筹基金不应当支付的金额（即：不属于职工医保统筹基金支付的范围，应当由个人缴费的金额）338807.33元＝21051.51元，莫秀安实际的住院医疗费损失仅为21051.51元。原审法院却判决仁信餐馆向莫秀安支付医疗费损失81779.47元，对仁信餐馆不公平。综上，上诉人仁信餐馆上诉请求：1.撤销（2020）粤0104民初9281号民事判决，发回重审并追加陈林为本案当事人参加诉讼，或依法判令驳回莫秀安的全部诉讼请求；2.本案的诉讼费用由莫秀安承担。被上诉人莫秀安答辩称，一、原审判决查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回仁信餐馆的全部上诉请求，维持原审判决。二、仁信餐馆为了逃避依法应为莫秀安承担的不购买社保、造成莫秀安损失的责任，虚构第三方承包的事实，并没有任何证据予以证实，与事实不符。从本案一审至今，除了仁信餐馆单方口头辩称外，没有其他证据证实第三人作为承包人。因此，莫秀安自入职仁信餐馆，均是与仁信餐馆人建立劳动关系，不存在他人雇佣的事实。莫秀安已经在一审提交了充分的证据证明双方的劳动关系。三、对于原审判决仁信餐馆应赔偿医疗费金额，莫秀安认为原审法院在确定仁信餐馆应赔偿的金额之前，已经依法充分审查了相应的医疗发票等证据，并向社保部门进行了咨询，社保部门也作出了合法的回复。在仁信餐馆未依法为莫秀安购买社保的情况下，莫秀安认可原审法院认定的赔偿金额。四、仁信餐馆提出的程序违法、事实不清等问题均没有任何证据予以佐证。莫秀安向原审法院起诉请求：1、确认莫秀安与仁信餐馆从2015年11月13日至2019年11月1日存在劳动关系。2、判令仁信餐馆向莫秀安支付3个月的医疗期待遇：5800元月*45%*3=7830元；3、仁信餐馆向莫秀安支付赔偿金：5800元/月*4个月*2倍=46400元；4、仁信餐馆按广州市职工医疗保险待遇标准向莫秀安赔偿从2019年11月2日起计至2019年12月11日莫秀安在南方医科大学珠江医院和广州医科大学附属第一医院住院治疗期间的医疗损失105982.5元。原审法院查明，2020年1月20日莫秀安就仁信餐馆向越秀区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该委于2020年2月4日以无劳动关系证明不予受理。仁信餐馆的地址就是十三涌的地址即越秀区东川路十三涌乡下菜。仁信餐馆的经营者为康惠贞，而肖振宇是康惠贞的儿子。2019年11月2日莫秀安因脑出血等疾病在南方医科大学珠江医院住院治疗至2019年11月22日，于2019年11月22日至2019年12月11日在广州医科大学附属第一医院住院治疗。从2016年7月至2018年4月莫秀安名下兴业银行账户均收到陈林名下账户的转账款。原审法院另查明，莫秀安还提供了其和陈林、廖、荣小、陈志龙、陈大成、湄湄、王海贤、客户下单群、十三涌下菜群等微信记录；莫秀安还提供了手机购物截图、工衣照片等证据。仁信餐馆对上述证据的真实合法性予以认可，原审法院对此予以确认。仁信餐馆主张其将厨房交由陈林承包且仅为口头约定承包而没有书面合同。仁信餐馆对此仅提供了两份中信银行业务凭证拟证明康惠贞于2018年11月20日至12月20日、2019年2月20日至11月20日期间向陈林转账承包费。莫秀安对转账记录认可，但不认可陈林从仁信餐馆处承包厨房；陈林仅是唯一的厨房主管，且莫秀安的银行卡是仁信餐馆所给，而每月由陈林固定转账则不清楚。莫秀安对此还提供了领货申请表、考勤表及2019年10月和11月工资条等证据，并解释上述工资条就是陈林本人所写。经质证，仁信餐馆对上述证据均不予认可。莫秀安还补充提交了员工和就餐客人的书面证言，拟证明其劳动关系存在。仁信餐馆对此也不予认可。原审庭审中，莫秀安陈述其从2015年11月13日入职仁信餐馆，入职后没有签订劳动合同，也没有工作证和登记表仅有工衣；其负责切菜配菜等砧板工作；其入职后工作至2019年11月1日，次日凌晨生病住院；陈林是在厨房工作负责炒菜，其和康惠贞及肖振宇什么关系不清楚；其和仁信餐馆的劳动合同未解除，具体是其并未向仁信餐馆提出辞职，仁信餐馆也未提出解雇莫秀安，仅是在莫秀安住院期间未支付工资和医疗费等；莫秀安主张因其生病住院后仁信餐馆停止支付一切费用，此应为事实上仁信餐馆解除了双方的劳动关系，具体表现就是未支付费用。仁信餐馆认可在莫秀安生病后并未向莫秀安支付费用，也没有说明解除劳动关系或者劳务关系，对莫秀安的入职时间也不清楚。莫秀安在随后的庭审中明确表示，即使其病好以后也不再回仁信餐馆工作而要求解除劳动关系。原审庭审中，莫秀安解释上述微信聊天记录中康姨就是仁信餐馆经营者康惠贞，而肖生或小肖就是康惠贞的儿子肖振宇；其生病后陈林向其出具一份手写工资条“莫秀安10月份工资：5800扣洗工衣费10元免；10月存休息2.5天计钱11月1号上1天班11月共有3.5天工资5800÷30天×3.5天=677元5800+677=6477元”。莫秀安主张其从2018年5月开始每月固定工资为5800元，故离职前12个月平均工资也为5800元，且对此没有工资条和收据，有时是现金或转账。仁信餐馆主张其和莫秀安之间无劳动关系，莫秀安和陈林是承包关系并追加陈林为第三人。原审法院要求仁信餐馆作为用人单位提供其员工工资台账、考勤记录和员工名册等，仁信餐馆仅提供了2019年1月至11月的工资清单，且该清单并无莫秀安的具体信息。莫秀安对该工资清单也不予认可，也不认可承包关系。因莫秀安、仁信餐馆双方均确认并未给莫秀安购买医保在内的社保，故原审法院将莫秀安所提供的医疗票据、住院票据和病历等双方确认的书证征询医保部门的意见。医保部门回函“如用人单位在劳动关系存续期间为莫秀安按月正常缴纳医疗保险费，则该劳动者2019年11月2日至11月22日在南方医科大学珠江医院、2019年11月22日至12月11日在广州医科大学附属第医院的住院医疗费用，医保统筹基金分别可支付61764.81元、20014.66元…”。双方对其真实性认可，对关联性提出异议。原审法院认为，本案的争议焦点为：1、双方之间是否存在劳动关系及劳动关系存续期间；2、莫秀安所主张的3个月医疗期待遇的合理合法性；3、莫秀安所主张的违法解除劳动合同赔偿金的合理合法性；4、莫秀安所主张的仁信餐馆按广州市职工医疗保险待遇标准向莫秀安赔偿从2019年11月2日起计至2019年12月11日莫秀安在南方医科大学珠江医院和广州医科大学附属第一医院住院治疗期间的医疗损失为105982.5元的合理合法性。关于第一个争议焦点方面，首先莫秀安、仁信餐馆均认可仁信餐馆的地址就是十三涌的地址即越秀区东川路十三涌乡下菜。仁信餐馆的经营者为康惠贞，而肖振宇是康惠贞的儿子。而莫秀安所提供的多次购物交易记录均显示了上述仁信餐馆的住址。且仁信餐馆也认可莫秀安在其处工作。其次结合莫秀安所提供的微信记录及领货单，能够证明莫秀安在仁信餐馆从事厨房工作，且接受仁信餐馆经营者康惠贞和肖振宇的领导管理。尤其是陈林在微信中谈到“所以老板要求从今天开始…、公司宿舍是提供给本公司人员住的…已批辞职人员马上搬走，否则后果重罚、老板会特别关注厨房监控、后天老板亲自发货、明天肖生亲自出货、老板今天没发工资”等内容，可以认定陈林并不是仁信餐馆的老板和最终决定权的管理者。同时，仁信餐馆主张陈林是仁信餐馆的厨房，由陈林承包且莫秀安由陈林管理和雇佣，对此仅有口头协议而无书面协议，而莫秀安对此不予认可，仁信餐馆仅能提供转账记录来予以证明。结合双方的证据和质证意见，仁信餐馆所主张的承包关系明显没有充分证据予以证明。仁信餐馆所主张的追加陈林为第三人也没有相应的必要性。与之相反，莫秀安所提供的微信记录和领货单及其他证据均能相互印证，证明莫秀安是仁信餐馆的劳动者。第三，依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发（2005）12号之规定，莫秀安、仁信餐馆之间符合法律、法规规定的主体资格；劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分；用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动等情形。同时莫秀安所提供的工衣、微信聊天记录。领货单、购物清单等证据也能证明其和仁信餐馆之间存在劳动关系。因此原审法院能够认定双方之间存在劳动关系。鉴于仁信餐馆否认双方的劳动关系，其作为用工管理方也无法提供工资支付台账、考勤表和员工名册等，应对此承担相应的举证不利后果。原审法院以莫秀安主张的劳动关系存续期间即2015年11月13日至2019年11月1日期间为准。关于第二个争议焦点方面，基于莫秀安、仁信餐馆之间在2015年11月13日至2019年11月1日期间存在劳动关系，且莫秀安在2019年11月2日患病后未从仁信餐馆领取任何劳动报酬。依据劳部发（1994）479号《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第二条、第三条和《广东省工资支付条例》第二十四条“劳动者因病或者非因工负伤停止工作进行治疗，在国家规定医疗期内，用人单位应当依照劳动合同、集体合同的约定或者国家有关规定支付病伤假期工资。用人单位支付的病伤假期工资不得低于当地最低工资标准的百分之八十。法律、法规另有规定的，从其规定”的规定，莫秀安主张的三个月医疗期符合上述规定。又因仁信餐馆不能提供工资支付台账等，而莫秀安的工资条记载了其2019年10月和11月固定工资为月薪5800元，仁信餐馆虽否认该工资条但又没有其他证据予以反驳或推翻，故原审法院综合双方证据以莫秀安主张的工资标准即5800元月薪为准。莫秀安所主张的三个月医疗期待遇5800×0.45×3=7830元超过当地最低工资标准的80%，故应以2100×0.8×3=5040元为准，原审法院对此予以支持。关于第三个争议焦点方面，因2019年11月2日莫秀安患病后享有3个月的医疗期，而仁信餐馆作为用人单位并未支付莫秀安患病后的任何劳动报酬。莫秀安主张仁信餐馆违法解除劳动合同，双方均认可仁信餐馆并未作出任何解除劳动合同的明确意思表示。莫秀安主张仁信餐馆支付违法解除劳动合同赔偿金不具有相应的事实和法律依据。为避免诉累，莫秀安现因其患病后仁信餐馆未支付任何劳动报酬而明确要求解除劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“未及时足额支付劳动报酬的”之规定。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的…”之规定，仁信餐馆应向莫秀安支付经济补偿金。莫秀安主张离职前12个月平均工资为5800元，原审法院对此予以确认。因此莫秀安应得经济补偿金为23200元（5800×4个月）。关于第四个争议焦点方面，基于双方在上述期间存在劳动关系，而仁信餐馆作为用人单位未向莫秀安缴纳医保在内的社保待遇。因此导致莫秀安无法享受医保待遇，故仁信餐馆应向莫秀安承担该部分的损失。鉴于双方的医保部门的回函均予以认可，原审法院对此予以认定。故莫秀安对2019年11月2日至2019年12月11日期间的医保待遇损失为81779.47元（61764.81+20014.66元）。原审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条第一款之规定，判决：一、确认莫秀安和广州市越秀区新派仁信饭局餐馆在2015年11月13日至2019年11月1日期间存在劳动关系；二、判决生效之日起三日内，广州市越秀区新派仁信饭局餐馆一次性支付莫秀安3个月医疗期劳动报酬5040元；三、判决生效之日起三日内，广州市越秀区新派仁信饭局餐馆一次性支付莫秀安解除劳动关系经济补偿金23200元；四、判决生效之日起三日内，广州市越秀区新派仁信饭局餐馆一次性支付莫秀安2019年11月2日至2019年12月11日期间的医疗保险待遇损失81779.47元；五、驳回莫秀安的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由广州市越秀区新派仁信饭局餐馆负担。本院经审理查明，原审判决查明事实属实，本院予以确认。二审审理期间，仁信餐馆以其将厨房工作发包给陈林，并约定由陈林负责其招用人员的一切费用，而莫秀安为陈林招用的人员等为由，向本院提出追加陈林作为本案第三人的申请。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”据此，本院二审将围绕仁信餐馆上诉请求的范围进行审理。仁信餐馆上诉认为，其已经将厨房的工作交给案外人陈林承包，莫秀安为陈林招聘的人员，其与莫秀安之间不存在劳动关系。虽然，从莫秀安提供的转账记录看，向莫秀安发放工资的为陈林，仁信餐馆每月亦有向陈林支付大额的款项。但仁信餐馆不能提供其与陈林之间承包的合同或者协议，其转账的款项的性质不能确定。且从莫秀安提供的微信聊天记录看，陈林和莫秀安的日常工作亦受仁信餐馆负责人的管理。因此，原审法院根据双方当事人提交的证据以及陈述，认定仁信餐馆主张的承包关系不成立，对仁信餐馆提出追加陈林为本案第三人的申请，不予准许，并确认莫秀安与仁信餐馆在2015年11月13日至2019年11月1日期间存在劳动关系，并无不当，本院依法予以维持。基于上述理由，本院对仁信餐馆在二审期间提出追加陈林为本案当事人的申请，亦不予准许。关于莫秀安医疗保险待遇损失的问题。莫秀安提供的2019年11月25日南方医科大学珠江医院的医疗费发票显示，莫秀安此次医疗费总额为92232.51元，其中个人缴费48559.03元、医保统筹43673.48元。2019年12月11日广州医科大学附属第一医院的医疗费发票显示，莫秀安此次医疗费总额为28354.29元，其中个人缴费11299.81元、医保统筹17054.48元。据此，莫秀安上述两次医疗费共计120586.8元（92232.51元+28354.29元）。其中，个人缴费共计59858.84元（48559.03元+11299.81元），医保统筹共计60727.96元（43673.48元+17054.48元）。根据原审法院向医保部门调查的情况，如仁信餐馆为莫秀安按月正常缴纳医疗保险费，则莫秀安上述两次医疗费用医保统筹基金可共计支付81779.47元（61764.81元+20014.66元）。由此，莫秀安需自行负担的医疗费用为38807.33元（120586.8元-81779.47元）。因仁信餐馆未依法为莫秀安购买医疗保险，导致莫秀安多支付医疗费用21051.51元（59858.84元-38807.33元），仁信餐馆对此应当予以赔偿。据此，仁信餐馆上诉认为，莫秀安实际的医疗保险待遇损失仅为21051.51元的理由成立，本院予以采信。此外，仁信餐馆虽上诉称，其不应向莫秀安支付医疗期劳动报酬以及解除劳动关系的经济补偿金。但在本院审理期间，仁信餐馆既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对该部分事实的分析认定，即对仁信餐馆该部分的上诉请求，不予支持。原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对该部分事实进行了认定，并在此基础上依法作出该部分判决，合法合理，且理由阐述充分，本院依法予以确认。综上所述，仁信餐馆是部分上诉理由成立，对其上诉理由成立的部分，本院予以支持。原审判决认定事实部分不清，处理部分错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国社会保险法》第二十三条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持广州市越秀区人民法院（2020）粤0104民初9281号民事判决的第一项、第二项、第三项；二、撤销广州市越秀区人民法院（2020）粤0104民初9281号民事判决的第五项；三、变更广州市越秀区人民法院（2020）粤0104民初9281号民事判决的第四项为：广州市越秀区新派仁信饭局餐馆在本判决发生法律效力之日起三日内，一次性向莫秀安支付2019年11月2日至2019年12月11日期间的医疗保险待遇损失21051.51元；四、驳回莫秀安的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各10元，均由广州市越秀区新派仁信饭局餐馆负担。本判决为终审判决。审判长  陈瑞晖审判员  刘庆国审判员  徐 艳二〇二一年七月二十七日书记员  陈泽如李芳荃