青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院刑事裁定书（2021）青28刑终26号原公诉机关大柴旦矿区人民检察院。        上诉人（原审被告）李高展，男，1982年3月18日出生，公民身份号码XXX，汉族，初中文化，户籍所在地河南省三门峡市，住青海省海西州格尔木市。2020年9月28日因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，同年10月29日被依法逮捕。现羁押于大柴旦行委看守所。        辩护人杨俊，青海贝正律师事务所律师。        上诉人（原审被告）张海旺，曾用名张海龙，男，1989年11月15日出生，公民身份号码XXX，汉族，初中文化，系金诚信矿业管理股份有限责任公司锡铁山分公司员工，户籍所在地内蒙古自治区锡林郭勒盟正蓝旗，住青海省。2020年9月25日因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，同年10月29日被依法逮捕。现羁押于大柴旦行委看守所。        辩护人刘瑞英，青海盐湖律师事务所律师。        原审被告陈晓冬，男，1985年11月16日出生，公民身份号码XXX，蒙古族，小学文化，系金诚信矿业管理股份有限责任公司锡铁山分公司员工，户籍所在地内蒙古自治区赤峰市，住青海省。2020年9月22日因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，同年10月29日被依法逮捕。现羁押于大柴旦行委看守所。        大柴旦矿区人民法院审理大柴旦矿区人民检察院指控被告李高展、张海旺、陈晓冬犯盗窃罪一案，于2021年5月19日作出（2021）青2891刑初4号刑事判决。宣判后，被告李高展、张海旺不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人李高展、张海旺及原审被告陈晓冬，当面听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。        原判认定，2020年7月初，被告李高展、张海旺预谋从金诚信矿业股份有限责任公司锡铁山分公司拉运铅锌矿石，二人分工负责，由李高展负责找车拉矿石，张海旺负责将李高展拉矿石的车辆带进金诚信矿区装铅锌矿石，装好铅锌矿石后再送出金诚信矿区。2020年7月6日，李高展雇佣一辆黄色翻斗车（无牌照）从格尔木开至锡铁山镇转盘南边第一个小桥旁，和张海旺取得联系后张海旺驾驶×××五菱宏光牌面包车将李高展带到金诚信矿区斜坡道矿堆看铅锌矿石，看完之后将李高展送到小桥旁，后张海旺回到宿舍楼下，打电话叫同在金诚信矿区工作的亲戚陈晓冬到面包车上商议事情，后安排陈晓冬与其一起去接应翻斗车到金诚信矿区装铅锌矿石，次日0时许，张海旺带陈晓冬驾驶五菱宏光面包车将李高展雇佣的拉铅锌矿石的翻斗车沿金诚信项目部调度室车辆闸机通道进入金诚信矿区斜坡道矿堆，张海旺在水泥库房门口驾驶一辆装载机在最东侧矿堆往黄色翻斗车车厢内装了三铲铅锌矿石，之后将黄色翻斗车带出金诚信矿区，之后张海旺安排陈晓冬在今后按照该模式继续接应车辆及装载铅锌矿石并将车辆送出金诚信公司，拉运铅锌矿司机按照李高展要求将盗窃的铅锌矿石运到格尔木市李高展租用的仓库存放，李高展分多次向张海旺给付现金，每次给付现金不等，共计给付96000元。每次拉运的矿石都未经过磅，期间被告李高展、张海旺、陈晓冬先后拉运24车铅锌矿石，共计249.02吨，经价格鉴定，盗窃价值人民币194660元。        另查明，李高展自2016年起开始从事矿产品贸易生意。金诚信矿业管理股份有限公司与西部矿业股份有限公司签订《矿山采矿生产承包合同》，约定由金诚信矿业管理股份有限公司承包开拓工程、采出矿、机电安装等劳务，采出矿石全部归西部矿业股份有限公司所有。金诚信矿业管理股份有限公司调度主任职责：1．负责公司生产调度和文明生产管理制度在项目部的宣贯执行；2．负责编制生产调度室年度工作计划和相关费用预算并报分管副经理审核；3．协助项目部生产计划的编制及年、月生产计划的分解和落实；4．负责起草项目部生产计划具体考核办法，并组织数据统计和考核；5．负责项目部生产信息的每日统计、汇总和上报，组织编制项目部生产日报、周报、月报等生产汇总表，并上报分公司；6．及时跟踪项目部各区队生产任务的完成情况，深入现场监督生产工作，并及时协调、处理或向上级反馈生产过程中的设备、物资、技术、质量、服务、人员配置等问题；7．组织建立各种台账和电话记录，建立必要的工程形象进度表、施工总平面图等内业图表，及时与业主生产调度部门进行业务协调，定期向生产区队、班组通报施工生产进度；8．根据项目部主管领导签发的调度通知，对施工生产中出现的紧急情况，及时发布施工命令和处理通知，并检查、督导执行；9．负责生产用车的调度管理和火工品的押运下井工作；10．协助召开项目部生产安全调度会，汇报项目部周生产计划完成情况，并对会议决定的相关事项组织跟踪落实；11．协助上级领导对各项生产指标进行全面分析，并制定针对性预防措施予以组织落实；12．在公司信息化部门以及生产调度的指导下，逐步建立和完善项目部的生产调度信息化平台，对生产计划的完成情况以及各项生产要素的匹配情况等组织及时录入和监控；13．参与协调处理各种安全事故、抢险救灾及各种突发事件，协助安全环保质量室开展应急救援演练；14．负责组织对甲方、监理意见收集与整理，及时向主管领导进行反馈；15．完成上级领导交办的其他工作。        再查明，被告张海旺因本人学历不够，在招录工作时借用其哥哥张海龙身份，本案中涉及到的张海龙即为被告张海旺。被告李高展因犯非法拘禁罪于2013年8月8日被河南省灵宝市人民法院判处有期徒刑十个月，缓刑一年。        认定上述事实有经一审法院庭审举证、质证，并予以确认的受案登记表、被告户籍信息、违法犯罪记录、到案经过；扣押决定书、扣押清单、发还清单、提取笔录、称量笔录；矿山采矿生产承包合同、金诚信矿业管理股份有限公司出具的工作证明、任命文件、劳动合同书、调度主任职责、随案移送清单；鉴定意见；证人证言及被告供述等证据。        原判认为，关于三被告犯罪行为的定性问题。被告张海旺的行为系盗窃罪还是职务侵占罪，根据刑法第二百六十四条的规定，盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物的行为。根据刑法第二百七十一条的规定，职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位数额较大的财物非法占为己有的行为。盗窃罪与职务侵占罪都是刑法第五章规定的侵犯财产类犯罪。两者的共同之处是：行为人主观上都具有非法占有公私财物的犯罪目的，都侵犯了公私财产的合法权利。两者的区别之处是：一、职务侵占罪的犯罪主体是特殊主体，只能是公司、企业或者其他单位的人员。盗窃罪的主体则为达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的一般主体；二、职务侵占罪在客观上表现为利用职务上的便利，将本单位数额较大的财物非法占为己有的行为，具体的非法占有行为方式多种多样，包括窃取、骗取、直接侵吞等。盗窃罪在客观上则表现为秘密窃取公私财物；三、职务侵占罪的犯罪对象是行为人所在单位的财物，而盗窃罪的犯罪对象则是不特定的公私财物。判断被告张海旺的行为究竟构成盗窃罪还是职务侵占罪，关键在于分析张海旺实施涉案犯罪行为时是否利用了自身的职务便利。根据刑法第二百七十一条关于职务侵占罪的规定，所谓“利用职务上的便利”，是指行为人在实施犯罪时，利用自身的职权，或者利用自身因执行职务而获取的主管、管理、经手本单位财物的便利条件。这里的“主管”，是指行为人在一定范围内拥有调配、处置本单位财产的权力；所谓“管理”，是指行为人对本单位财物直接负有保管、处理、使用的职责，亦即对本单位财产具有一定的处分权；所谓“经手”，是指行为人虽然不负有主管或者管理本单位财物的职责，但因工作需要而在特定的时间、空间内实际控制本单位财物。因此，构成职务侵占罪，就必然要求行为人在非法占有本单位财产时，以其本人职务范围内的权限、职责为基础，利用其对本单位财产具有一定的主管、管理或者经手的职责，在实际支配、控制、处置本单位财物时实施非法占有行为。如果行为人仅仅是在自身工作中易于接触他人主管、管理、经手的本单位财物，或者熟悉作案环境，而利用上述工作中形成的便利条件秘密窃取本单位的财产，则不属于“利用职务上的便利”，应依照刑法第二百六十四条的规定，以盗窃罪定罪处罚。本案中，被告张海旺在实施涉案行为、非法拉运铅锌矿时，虽然在一定程度上确实利用了身为金诚信矿业股份有限公司调度主任身份、易于接触铅锌矿石及进出矿区的工作便利，但涉案铅锌矿不属于金诚信矿业股份有限公司的财产，无论是金诚信矿业股份有限公司或张海旺本人都对涉案矿石无直接管理权及支配权，结合金诚信矿业管理股份有限公司调度主任的职责可以看出被告张海旺也不具有管理涉案铅锌矿的职责，其最终实现非法占有涉案铅锌矿的犯罪目的，是通过实施秘密窃取的盗窃行为，而非利用其自身职务上的便利，故其行为应以盗窃罪定罪处罚。被告张海旺及其辩护人提出的被告犯职务侵占罪的辩护意见不予支持。        被告李高展主动联系张海旺预谋拉运矿石，与张海旺内外勾结盗窃铅锌矿石，李高展辩称其是购买，但根据双方的整个交易过程中，其拉运矿石即无过磅亦未对涉案矿石品位进行鉴定，且支付金额不稳定，结合鉴定意见其支付给张海旺的金额明显低于市场价格，应认定其给付张海旺的钱款为好处费，加之其拉运时间均为半夜且走便道，种种迹象均与正常的交易习惯不符，故对其辩称是购买的主张不予认可。关于其辩护人提出李高展构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，根据《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，事前与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺等犯罪分子通谋，掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益的，以盗窃、抢劫、诈骗、抢夺等犯罪的共犯论处。李高展主观上明知张海旺向其提供的铅锌矿石为非法的，仍与其通谋，形成共同的犯罪故意，客观上对盗窃实施犯罪予以配合，应当以盗窃罪共犯论处。被告李高展及其辩护人提出其构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪或职务侵占罪从犯的辩护意见不予支持。        被告陈晓冬受张海旺安排在后期带领车辆进入金诚信矿区并装铅锌矿，装好后送出，在过程中受张海旺指使，共同实施了盗窃行为，应当以盗窃罪共犯论处，被告陈晓冬及其辩护人提出其构成职务侵占罪的辩护意见不予支持。        关于三被告在共同犯罪中作用。被告李高展、张海旺、陈晓冬以非法占有为目的，窃取铅锌矿石24车，共计249.02吨，经价格鉴定盗窃价值人民币194660元，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。在盗窃共同犯罪中，李高展与张海旺共同密谋盗窃铅锌矿，由李高展负责提供车辆运输盗窃的铅锌矿石，张海旺负责将李高展拉矿石的车辆带进金诚信矿区内装铅锌矿石，装好后送出金诚信矿区，二人在盗窃过程中均起主要作用，陈晓冬受张海旺指使实施盗窃行为，起次要作用，系从犯，依法从轻处罚。        关于被告陈晓冬是否构成自首的问题。根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第二项的规定，如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为自首。本案中被告陈晓冬虽主动投案，但未如实供述其知道的全部案件事实，并意图包庇同案犯张海旺，虚构犯罪事实，未将其知道的共同犯罪的其他同案犯如实交代，对被告陈晓冬的辩护人提出其构成自首的辩护意见不予采纳，但考虑在侦查机关还未确定同案犯的情况下主动揭发了其所知的同案犯的信息，对案件侦破起到了积极作用，且其认罪态度较好，主动退赃，酌情从轻处罚。        被告张海旺到案后，如实供述自己的犯罪事实，系坦白，且认罪态度较好，主动退赃，可以从轻处罚。被告李高展当庭认罪态度较好，酌情从轻处罚。考虑到本案盗窃的矿石还未售出，被害单位的损失可挽回，酌情对被告李高展、张海旺、陈晓冬从轻处罚。公诉机关指控被告李高展、张海旺、陈晓冬的犯罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，量刑建议适当，应予采纳。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十四条、《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决：一、被告李高展犯盗窃罪，判处有期徒刑六年，并处罚金20000元；被告张海旺犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金20000元；被告陈晓冬犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金10000元；二、随案移送作案工具×××五菱宏光面包车及赃款96000元，依法予以没收，上缴国库。        上诉人李高展上诉提出：1．其犯罪事实不符合盗窃罪共犯，应认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪；2．被告张海旺利用职务上的便利伙同他人将本单位开采、保管的矿石非法占有，该行为应认定职务侵占罪，对于李高展的罪名也应发生变化；3．其犯罪情节较轻，属从犯；4．其认罪认罚、如实供述犯罪事实，且属初犯，家中经济困难，原判量刑过重。        上诉人李高展辩护人提出：1．原判部分定案证据不具有真实性、合法性，其中提取笔录、称重笔录、《矿山采矿生产承包合同（二期）》不具有真实性；2．无证据证实本案的受害人是谁；3．不存在支付金额不稳定的情形，也不存在李高展支付于张海旺的96000元明显低于市场价格的情形，故原审认定“给付张海旺的钱款为好处费”属主观臆断；4．李高展仅是从张海旺处购买铅锌矿，并支付的合理的费用，不存在与张海旺共同犯罪，系受张海旺蒙骗。综上，上诉人李高展无罪。辩护人还提出，如上诉人李高展构成犯罪，也系因张海旺蒙骗所致，李高展在一审庭审认罪态度好，应当减轻处罚。        上诉人张海旺及其辩护人提出：1．张海旺担任的职务是公司调度负责人，其职责范围涵盖案涉铅锌矿的拉运。涉案矿石所有权人虽为西部矿业股份有限公司，但该公司在收到矿石前无力控制、支配该批矿石。张海旺利用其职务之便将其管理的矿石窃取，仅涉嫌职务侵占罪，不构成盗窃罪。2．认定涉案矿石价格不具有客观性。3．张海旺具有坦白、认罪认罚、如实供述、初犯、羁押期间表现好等情节，原判量刑过重，应从轻处罚。        经二审审理查明的事实和证据与一审相同。且证据已经原审当庭宣读、出示、质证，证据来源合法，内容客观真实，本院予以确认。二审期间，二上诉人及其辩护人、原审被告均未提交新的证据。        针对上诉人李高展、张海旺上诉理由及其辩护人辩护意见，综合评判如下：        一、关于本案证据。首先，在案证据均经法定程序出示、质证，在证据出示期间控辩双方均对在案证据发表了意见，其中提取笔录、称重笔录、《矿山采矿生产承包合同（二期）》，上诉人在庭审中对其真实性、合法性并未提出异议。其次，提取笔录、称重笔录与在案过磅单、扣押照片、扣押笔录等证据能够相互印证，且提取、称重过程均有见证人在场，上诉人李高展对整体扣押过程无异议，并签字捺印。再次，《矿山采矿生产承包合同（二期）》虽为复印件，但系由侦查机关提取，该合同证明方向与在案证人证言、现场勘验检查工作记录等能够相互印证，一审中上诉人及其辩护人对此合同的真实性并未提出异议。综上，此三份证据符合证据要件，可以作为证据使用。上诉人李高展辩护人关于原判部分定案证据不具有真实性、合法性辩护意见无事实及法律依据，本院不予采纳。        二、关于罪与非罪。首先，上诉人李高展自供其于2016年作矿产品贸易至今，对于合法合规的矿产品销售流程其应属明知。在案马永顺证言可证，系上诉人李高展雇佣马永顺去锡铁山拉运矿石，拉矿时间为凌晨，以灯光为信号后跟随面包车进入金诚信矿区，并按照李高展要求的不能走公路的指定路线驾驶。同案张海旺供述可证，李高展找其系因盗取矿石，后其带李高展去金诚信矿区查看矿石，并提前收取了李高展矿石款项，此后其在凌晨接应李高展所拉运矿石的车辆，安排盗装矿石。在案陈晓冬供述亦能证实，凌晨接应、秘密拉矿等事实。结合李高展所从事矿石贸易行业特点，以及在案证人证言、同案犯供述、付款情况、矿石鉴定意见，足以证实李高展对于盗拉矿石属主观故意，并伙同他人共同实施盗拉矿石，一审法院对此认定分析并无不当。其次，结合本案事实，张海旺与陈晓冬秘密接应李高展拉矿矿车，并用蓝牙卡打开闸机通道将矿车引入案发现场进行盗矿。此过程中，使用蓝牙卡打开闸机通道等进行盗矿行为，并非利用职务之便，而是利用工作之便，利用工作之便秘密盗取财物不符合职务侵占罪的构成要件，应以盗窃罪定罪处罚。再次，在案证人证言、《矿山采矿生产承包合同（二期）》等证据能够证实，被盗矿石的性质及归属权，并非无主物。上诉人李高展与张海旺通过前期沟通，对盗窃矿石达成共识，在盗窃矿石过程中李高展与张海旺、陈晓冬相互配合，多次盗窃案涉矿石，三人行为均已构成盗窃罪。        三、关于刑罚的认定。按照《刑法》规定，上诉人李高展与张海旺盗窃矿石价值数额巨大，应判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。本案被盗矿石并非一次性盗得，而是多次秘密实施盗拉后的所得，在此过程中上诉人李高展多次给予张海旺分赃款，二人在犯罪事实中均系主犯。原审综合此事实，结合本案上诉人所具有的当庭认罪、主动退赔等量刑情节，在法定刑内作出的量刑，并无不当。        本院认为，上诉人李高展、张海旺及原审被告陈晓冬以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额巨大，其行为均已构成盗窃罪，应依法惩处。上诉人李高展、张海旺的上诉理由及辩护人的辩护意见，经前述分析均不能成立。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：        驳回上诉，维持原判。        本裁定为终审裁定。        审判长    王青审判员    哈斯朝鲁审判员    尤小红二〇二一年七月十六日法官助理    张桂英书记员    周玲霞