山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁02民终6142号上诉人（原审原告）：宫象峰，男，1966年6月5日出生，汉族，住青岛市市北区。委托诉讼代理人：潘建波，青岛李沧鼎盛法律服务事务所法律工作者。上诉人（原审被告）：交运集团有限公司，住所地青岛市市北区延吉路100号。委托诉讼代理人：白益群，男，系公司员工。委托诉讼代理人：吴平，男，系公司员工。上诉人宫象峰因与上诉人交运集团有限公司（以下简称交运集团）劳动争议纠纷一案，不服山东省青岛市市北区人民法院（2020）鲁0203民初12114号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宫象峰上诉请求：1.维持一审判决第一项、第二项，改判第三项；2.一、二审诉讼费由交运集团承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清、适用法律错误。宫象峰在一审提供了加班事实的相关证据，即录音一份和行车记录仪一组，交运集团应当对宫象峰未加班的事实负举证责任，被上诉人对于录音和行车记录仪既没有申请司法鉴定，也没有提交其他证据予以反证，因此宫象峰的举证责任已经初步完成。同时，宫象峰提交的每月工资表也记载了交运集团发放加班费的事实，只是没有足额发放，因此，宫象峰在工作期间加班的事实是毋庸置疑的。一审法院没有按照法律规定合理分配举证责任，属于适用法律错误。二、一审法院遗漏宫象峰请求发放2019年度年终奖1200元，属于程序违法。宫象峰在劳动仲裁时称，2020年1月对全体在岗职工发放一次性奖金每人1200元，以鼓励员工在新的一年努力工作，……。奖金的本意顾名思义就是对于之前工作的一种激励，宫象峰2019年在交运集团处工作了一年，属于交运集团发放年终奖奖金的范围，不能因为劳动合同期满就将宫象峰2019年工作的业绩予以抹杀。交运集团辩称，一审法院在认定事实和适用法律上合法合规，对于宫象峰提出的一审法院未支持其2019年年终奖1200元的诉讼请求属程序违法不认可，交运集团是2020年为鼓励职工在新的一年更好的服务企业而发放的是1200元奖金，并非年终奖。宫象峰主张的加班费不属实。交运集团上诉请求：撤销一审判决第二项判决。事实与理由：宫象峰与交运集团签订了2017年1月1日至2019年12月31日的劳动合同，在劳动合同履行期间，交运集团每月按规定支付宫象峰工资。2019年12月31日，宫象峰的劳动合同到期，交运集团依法终止劳动合同并支付宫象峰经济补偿，其中经济补偿标准为宫象峰2019年1月至2019年12月平均工资计算，应付工资分别为：1月7184元，2月6222元，3月5430元，4月4883元，5月3745元，6月3329元，7月6095元，8月5674元，9月5574元，10月5426元，11月4055元，12月5340元，合计62957元，劳动合同终止前12个月平均工资为62957/12=5246元。一审裁判依据为工资表中确有几项补贴未在交运集团所主张的应发工资内，一审判决支持宫象峰在庭审中主张的5715元不符合《关于工资总额组成的规定》第十一条、《财政部关于企业加强职工福利费财务管理的通知》等相关规定。宫象峰辩称，交运集团的上诉请求无事实和法律依据，请求依法予以驳回。宫象峰向一审法院起诉请求：1.确认宫象峰与交运集团自2016年12月1日至2019年12月31日存在劳动关系；2.交运集团支付宫象峰2019年度年终奖1200元；3.交运集团支付宫象峰经济补偿金差额5112元；4.交运集团支付宫象峰2017年度、2018年度和2019年度未休年假工资28966元；5.交运集团支付宫象峰2017年度至2019年度平时加班费198223元、公休日加班费200828元；6.交运集团支付宫象峰2017年度至2019年度防暑降温费2400元；7.诉讼费由交运集团承担。一审法院查明事实：宫象峰、交运集团签订了期限自2017年1月1日起至2019年12月31日止的劳动合同。2019年12月31日合同到期后，交运集团办理了解除/终止劳动合同网上备案，与宫象峰解除了合同，并以月工资5296元为基数，向宫象峰支付经济补偿金15888元。宫象峰在庭审中主张应发工资数额应为5715元，工资表中显示部分补贴未体现在交运集团主张的应发工资数额中。宫象峰向青岛市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，称：其1983年12月参加工作，2016年12月1日入职交运集团工作，2019年12月31日双方劳动合同期满，交运集团不再与宫象峰续约签劳动合同并办理了解除劳动合同手续。工作期间交运集团未足额支付年终奖、未休年休假工资及加班费等。要求：1.确认2016年12月1日至2019年12月31日期间双方存在劳动关系；2.支付2019年度年终奖1200元；3.支付经济补偿差额5112元；4.支付2017年度、2018年度、2019年度未休年休假工资28966元；5.支付2017年度至2019年度加班费198233元、公休日加班费200828元、防暑降温费2400元。该仲裁委员会作出青劳人仲案字[2020]第490号裁决书，裁决：“一、宫象峰与交运集团2017年1月1日至2019年12月31日期间存在劳动关系；二、驳回宫象峰的其他仲裁请求。”宫象峰不服该裁决，向一审法院提起诉讼，即为本案。交运集团未起诉。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。宫象峰、交运集团签订的劳动合同确定的日期为2017年1月1日起，宫象峰主张自2016年12月1日存在劳动关系，但没有提供相应的证据，一审法院不予支持。宫象峰主张2017年度、2018年度、2019年度应休未休年休假工资28966元，但交运集团当庭提供了宫象峰已休年休假的证据，宫象峰也予以确认，仅有的两天未休年假，宫象峰也签署了自愿放弃的声明，不违反法律规定，宫象峰此项诉讼请求，一审法院不予支持。宫象峰要求的2017年度、2018年度、2019年度高温补贴，交运集团当庭提供宫象峰签字的证据，证明已经发放，宫象峰也没有异议，一审法院不予支持。宫象峰起诉时对上述事实所做的陈述都明显与事实不符。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。宫象峰对其主张的2017年度、2018年度、2019年度平时加班费198233元和公休日加班费200828元提供的录音，并不能证明其存在加班事实以及加班的时间，所称的“行车记录仪”打印小票真实性无法确认，此项诉讼请求一审法院不予支持。工资表中确有几项补贴未在交运集团所主张的应发工资内，一审法院以宫象峰在庭审中主张的5715元为准，计算交运集团应支付的经济补偿金差额应为1257元[（5715-5294）×3个月]。综上，一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、确认宫象峰与交运集团于2017年1月1日至2019年12月31日期间存在劳动关系；二、交运集团于判决生效后十五日内向宫象峰支付经济补偿金差额1257元；三、驳回宫象峰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费10元，减半收取5元，由宫象峰承担4元、交运集团承担1元。本院二审期间，宫象峰提交2019年度工资表一组，证明宫象峰在每月正常发放工资时均记载加班费300元，进一步证明宫象峰在实际工作中存在加班的事实。交运集团质证称：真实性不予认可，证明事项不予认可，并没有300元的加班费。交运集团提交工资报销表，证明加班费不属实，实际为交运集团支付工资中的补贴。另，交运集团在一审中提交过劳动行政部门的审批文件，证明宫象峰为交运集团的长途零担驾驶员，劳动合同中是不定时工时，因此不存在加班费，通过考勤簿也可以看出，宫象峰每月只工作20天左右。宫象峰质证称：1.对工资报销表的真实性不予认可，该报销表实发的工资与宫象峰个人每个月的工资条实发工资能够对应起来，但是对于宫象峰发放的工资条当中的加班工资交运集团进行了调整，将加班工资这一栏调整为其他补贴，是为了规避加班费的出现，同时交运集团应当对其他补贴进行说明。2.行政审批与交运集团审批的长途零担驾驶员，而宫象峰劳动合同签订的驾驶员，并非是长途零担驾驶员，因为宫象峰驾驶的车辆是在青岛市内运输，并非进行长途运输，所谓的长途零担驾驶员是指进行长途运输时由于车载量没有达到满负荷需要到配获货地方重新配给货物，使在起初运输时达到效益最大化，所以宫象峰的工作岗位与长途零担驾驶员并非是同一岗位。所以交运集团经过青岛市劳动局审批的16个岗位与宫象峰的岗位不对应，因此宫象峰超出工作时间应当支付加班费。因为宫象峰每天的工作时间不是在于每个月在周六周日的加班的时间，而是在每天工作时间超出过8小时以上出现的加班工资，宫象峰申请的加班工资与工作天数无关。二审查明的其它事实与一审查明一致。本院认为，本案争议的焦点问题是：应否支持宫象峰主张的加班费；应否支持宫象峰主张的1200元奖金；应否支持交运集团主张的平均工资金额。关于宫象峰主张的加班费问题。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。涉案《劳动合同》第十条双方明确约定了对宫象峰执行“不定时工作制”，且青岛市人力资源和社会保障局对“综合计算工时工作制”以及“不定时工作制”依法进行了审批，结合涉案《劳动合同》中约定的“驾驶员”的岗位以及《行政审批决定书》中界定的具体岗位名称，宫象峰主张支付其每天8小时之外的加班费并无事实及法律依据。另，宫象峰提交的行车记录仪小票、工资条等证据均没有交运集团的签字或盖章确认，真实性无法确认，亦无法证明双方就加班费的事宜形成新的合意，宫象峰应当承担举证不能的法律后果，一审判决未予支持其主张的加班费并无不当，本院不予变更。关于宫象峰主张的1200元奖金的问题，双方各执一词，宫象峰称该奖金系2019年年终奖，但并无证据予以证明，一审未予支持亦无不当，本院不予变更。关于交运集团主张的一审判决计算错误宫象峰的平均工资的问题，一审判决依据宫象峰工资表中显示的部分补贴未体现在交运集团主张的应发工资中从而判决依据宫象峰主张的金额认定平均工资的金额并无不当，本院不予变更。综上，宫象峰、交运集团的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人宫象峰负担10元，上诉人交运集团有限公司负担10元。本判决为终审判决。审 判 长  李 蕾审 判 员  刘昭阳审 判 员  阚红艳二〇二一年七月十二日法官助理  邓永芳书 记 员  韩 平书 记 员  宋明旭