山东省泰安市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁09民终2479号上诉人（原审原告）：食亨（上海）科技服务有限公司，住所地上海市虹口区广粤支路1号8幢438、439、440室。法定代表人：王泰舟，执行董事。委托诉讼代理人：葛仕晟，上海正策律师事务所律师。委托诉讼代理人：周运，上海正策律师事务所律师。上诉人（原审被告）：泰安百盈商务信息咨询有限公司，住所地山东省泰安市岱岳区天平街道办事处盈泰中心2001室。法定代表人：吕皓，执行董事兼经理。委托诉讼代理人：章国安，山东泰润律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吕皓，男，1996年9月22日出生，汉族，住山东省肥城市。委托诉讼代理人：章国安，山东泰润律师事务所律师。上诉人食亨（上海）科技服务有限公司（以下简称食亨科技公司）、泰安百盈商务信息咨询有限公司（以下简称百盈商务公司）因与被上诉人吕皓侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服山东省泰安高新技术产业开发区人民法院（2020）鲁0991民初1279号民事判决向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。食亨科技公司上诉请求：1．维持（2020）鲁0991民初1279号民事判决书第一项。2．撤销（2020）鲁0991民初1279号民事判决书第二、三、四、五项，改判为：（1）判决百盈商务公司微信公众号（微信号：×××88）及省级报纸首页醒目位置，公开发布对食亨科技公司赔礼道歉和消除影响的声明，时间连续持续ｌ20天。（2）判决百盈商务公司赔偿食亨科技公司经济损失及合理开支共计100000元。（3）判决吕皓就第（2）项（赔偿经济损失及合理开支）与百盈商务公司承担连带责任。3．本案一审、二审诉讼费用均由百盈商务公司、吕皓承担。备注：上诉争议金额总计为50000元。事实与理由：一、一审判决认定赔偿金额为50000元明显偏低。1、食亨科技公司的实力及知名度较大。食亨科技公司是一家行业内知名企业，公司实力强大。注册资本较高，关联公司数量较多，公司财务实力雄厚，员工人数众多，与众多知名餐饮企业达成了外卖代运营合作，荣获大量奖项，获得了众多知名风投机构的投资，且因为其知名度较高，引发了大量的其他公司实施了仿冒和攀附食亨科技公司知名度的行为。2、百盈商务公司的时间较长，且主观恶性明显严重。证据显示，百盈商务公司的“美乐食亨”公众号注册于2020年3月16日，截止目前已经近1年，且侵权行为目前尚未停止，仍然在持续中。因此，一审判决认定百盈商务公司侵权时间较短明显不当。在收到食亨科技公司的起诉状之后，百盈商务公司仍然我行我素，继续实施侵权行为，可见其主观上具有极其严重的故意和恶意，对此应当予以从重处罚。3、百盈商务公司的地处位置与侵权行为及结果无任何影响关联。本案中，双方所经营的业务是“外卖代运营”业务。简单来说，就是为餐饮企业的“网店”，代为提供运营管理服务。客户在“饿了吗”、“美团”、“大众点评”等网络平台上开设“网店”经营外卖业务，外卖代运营服务商（即原被告）为客户（即餐饮企业）提供网店装饰、布局，定价评估，网络营销推广，外卖系统设置等各类服务，其目的在于帮助客户的“网店”实现更好的外卖收入。上述可见，外卖代运营业务的经营，其服务均是在网络上提供，根本不受地域距离的限制和影响，服务商可以接受全国各地的客户的委托。另外，百盈商务公司的“美乐食亨”微信公众号，其所面向的浏览者也是全国各地，其虽然注册在山东，这并不影响其“美乐食亨”公众号可以吸引全国各地的客户浏览，从而将其与食亨科技公司产生混淆，造成损失。更何况，食亨科技公司在山东地区，也有大量的客户存在（详见证据27），即便按照山东省地域来看，百盈商务公司的侵权行为也会造成严重影响。而且，从这一点同时说明，食亨科技公司即便在上海，也可以为大量经营山东客户的外卖代运营服务，证明了外卖代运营企业的经营业务，完全不受地域影响。综上可见，百盈商务公司的侵权行为已经在全国范围造成影响，故食亨科技公司要求百盈商务公司在公众号首页及省级报纸上刊登赔礼道歉、消除影响声明的要求，完全合理合法，应当予以支持。4、50000元的金额显失公平。就本案诉讼，食亨科技公司支出了律师费30000元，调查费600元，交通差旅费2000元，公证费3500元，共计36100元。按照一审判决的金额，相当于其仅仅判决百盈商务公司赔偿经济损失13900元，如此低的金额，显然是不公平的。对于百盈商务公司的恶意侵权行为，如果仅仅给予如此轻的处罚，这样会造成鼓励侵权人实施侵权行为获利的不良效果，与法律的立法目的背道而驰。二、一审判决未判决吕皓承担连带责任错误。根据《公司法》第62条的规定：一人有限责任公司应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告，并经会计师事务所审计。根据《公司法》第63条的规定：一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第20条：作为被执行人的一人有限责任公司，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，股东不能证明公司财产独立于自己的财产，申请执行人申请变更、追加该股东为被执行人，对公司债务承担连带责任的，人民法院应予支持。综上可以看出，对于一人有限责任公司的股东，法律确认了“举证责任倒置”的原则，即股东应当提交逐年的财务会计报告，来证明其与公司之间财产独立，若股东无法举证的，则应当与公司的债务对债权人承担连带责任。而且，对于一人有限责任公司的股东责任问题，泰安市中级人民法院与山东省高级人民法院在多个判决书中也确认了上述观点（详见上诉状附件）。本案中，吕皓作为百盈商务公司的独资股东，其无证据证明与百盈商务公司之间财产独立的，应当与百盈商务公司承担连带责任。一审判决对此不予支持是错误的。综上，上诉人向二审法院提起上诉，望依法判决。百盈商务公司、吕皓辩称，股东吕皓的出资期限尚未到期，且百盈公司每年都在市场监督部门备有会计报告、公司财产、独立股东吕皓个人的财产，综上，一审判决判令吕皓不承担责任于法有据，请求依法驳回其上诉请求。百盈商务公司上诉请求：1．撤销一审判决，驳回食亨科技公司的诉讼请求；2．诉讼费用由食亨科技公司承担。事实与理由：一、食亨科技公司商标是“食亨”，微信公众号是“食亨科技”（见附页一），百盈商务公司的微信公众号是“美乐食亨”（见附页二），两者字形、字数、读音、构图、颜色、各要素组合后的整体结构完全不同，区别非常明显，在隔离状态下比对不会使人误认为是同一个，特别是百盈商务公司在微信公众号中已明确注明“美乐食亨”的注册人是泰安百盈公司，不会造成社会公众的混淆，且“食亨”商标注册推广时间非常短，尚不具备显著性和知名度，根据最高法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九、十条规定两者不属相同或近似。北京知识产权法院（2020）京73行初1775号行政判决亦认定“不足以证明诉争商标‘食亨’和食亨（上海）公司形成稳定的对应关系，进而不会造成社会相关公众的混淆误认”，该判词的意思是“食亨”商标并不具有显著性和知名度，看到“食亨”商标并不会让人联想起持有人是食亨科技公司，不会造成社会相关公众的混淆误认。二、一个企业成长为知名企业，一个商标成为知名商标，需多年积累的大量投入和推广，才有可能具备显著性和知名度，从而引起他人仿冒模仿。本案“食亨”商标注册于2019年3月21日，至今仅一年多，推广时间短，百盈商务公司是山东的注册公司，并不知道有食亨科技公司和“食亨”商标的存在，其不具有知名度，更没有攀附的必要和故意；食亨科技公司未证明此前三年内实际使用该注册商标，也未证明因侵权行为受到其他损失的，假如因相同或相似构成侵犯商标权，根据商标法第64条规定百盈商务公司也只承担停止使用的责任，但依法不应承担赔偿责任。三、百盈商务公司系在微信公众号中使用“美乐食亨”的字号名称，并非在产品和服务中标注“美乐食亨”商标，市场监管局和腾讯公司允许多家商户使用含有“食亨”的字号名称，足以证实在字号中使用“食亨”二字是合法的，假如企业名称、微信公众号名称侵犯了他人注册商标权，根据《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题》第4条规定，也只承担停止或规范使用的民事责任，一审判决赔偿经济损失50,000元，无事实和法律依据。四、百盈商务公司微信号自2020年3月16日使用“美乐食亨”名称，时间短，用户数只有180户，假如百盈商务公司构成侵权，一审判决50,000元经济损失也明显过高。综上，请判如所请。食亨科技公司辩称，不同意泰安百盈商务信息咨询有限公司的上诉请求，一审判决对于被告侵权的事实及性质认定无误，故其应当承担赔偿责任，对于赔偿金额我方已提出上诉，故请求驳回泰安百盈商务信息咨询有限公司的上诉请求。吕皓述称，同意泰安百盈商务信息咨询有限公司的上诉，无异议。食亨科技公司向一审法院起诉请求：1．判决百盈商务公司立即停止侵权行为；2．判决百盈商务公司在微信公众号（微信号：×××88）及省级报纸首页醒目位置，公开发布对食亨科技公司赔礼道歉和消除影响的声明，时间连续持续120天；3．判决百盈商务公司赔偿食亨科技公司经济损失200000元；4．判决百盈商务公司赔偿食亨科技公司律师费、公证费、交通住宿费、调查费损失50000元；5．判决吕皓就上述诉讼请求承担连带责任；6．百盈商务公司、吕皓共同承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：食亨科技公司系第37008196Ａ号“食亨”注册商标的权利人，并取得国家知识产权局颁发的《商标注册证》，注册有效期限为2020年1月28日至2030年1月27日，核定使用商品／服务项目为第9类：衡器、量具、电子公告牌、测量器械和仪器、光学器械和仪器、热调节装置、电解装置、灭火器、工业用放射设备、个人用防事故装置、便携式遥控阻车器。食亨科技公司系第32088068号“食亨”注册商标的权利人，并取得国家知识产权局颁发的《商标注册证》，注册有效期限为2019年3月21日至2029年3月20日，核定使用商品／服务项目为第39类：货物递送、运输、运输信息、车辆共享服务、商品包装、提供旅行信息、电子数据或文件载体的物理储藏、储藏信息、快递服务（信件或商品）、鲜花递送。2020年8月5日，经原告申请，上海市张江公证处进行证据保全，该处出具（2020）沪张江证经字第6846号保全证据公证书，公证书附件截屏图片内容显示：百盈商务公司在其运营的微信公众号（微信号×××88）上使用“美乐食亨”作为其公众号的名称和头像，并且在公众号上经营外卖代运营业务。该公证书另载明：专用手机截屏所得的图片及屏幕录制软件录制的视频由本处刻录制成光盘一式三张，一张留存于本处，另二张光盘经分别装盒并加贴本处封签连同本公证书一同交申请人收执。另认定，百盈商务公司成立于2017年4月26日，经营范围为商务信息咨询，企业管理咨询，企业形象策划，文化艺术交流，会展服务、设计、制作、代理发布国内各类广告、室内外装饰装修工程施工等，注册资金200万元，股东为吕皓，出资认缴时间为2047年3月20日。一审法院认为，食亨科技公司已在国家知识产权局注册登记，系第37008196A号、第32088068号食亨注册商标的权利人，依法享有上述商标的专用权。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定，未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，均属侵犯注册商标专用权。本案中，百盈商务公司在其运营的微信公众号上使用“美乐食亨”作为其公众号的名称和头像，在与原告“食亨”商标同类的外卖代运营商品宣传中使用原告注册商标相类似的行为，侵害了原告的注册商标专用权，应承担停止侵权行为、赔偿损失的侵权责任。故对原告要求百盈商务公司立即停止侵犯原告商标专用权行为的诉讼请求，一审法院予以支持。百盈商务公司在其微信公众号宣传中使用涉案商标相类似的“食亨”标识，容易使相关公众误认为涉案商品与原告存在投资、许可、加盟或者合作等特定联系，违反诚实信用原则，其行为构成不正当竞争。关于赔偿数额，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定…。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。第三款规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。本案中，综合涉案注册商标“食亨”的知名度以及影响力，百盈商务公司侵权时间较短，以及原告为调查、制止侵权所支出的费用等情节，酌定百盈商务公司赔偿原告经济损失及合理费用50,000元。对原告要求百盈商务公司在省级报刊道歉的诉请，综合百盈商务公司地处位置，经营规模，知名度、经营时长等考虑，不足以对“食亨”商标造成省级范围内的不良影响，故对此诉请不予支持。关于股东吕皓是否应当承担连带责任。被告吕皓作为被告独资公司股东，首先应当按期足额缴纳公司认缴的出资额，但本案中认缴期是2047年3月20日，尚未届满，原告要求被告吕皓作为百盈商务公司的股东承担连带责任的条件尚未成就；其次，百盈商务公司未吊销营业执照，没有证据来确定该公司已经具备破产条件，故股东出资亦不能加速到期，如加速到期，且有可能损害被告百盈商务公司的其他债权人的利益。根据最高人民法院法（2019）254号《全国法院民商事审判工作会议纪要》规定的，债权人请求未届出资期限的股东在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任的，人民法院不予支持。另外原告以被告吕皓违反《公司法》第63条的规定，不能证明公司财产独立于股东自己的财产为由，要求被告吕皓承担连带责任，无事实和法律依据，故对原告的此项请求，依法不予准许。综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条（二）项、（七）项、第五十八条、第六十三条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条（一）项、第十六条、第十七条，《中华人民共和国公司法》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告泰安百盈商务信息咨询有限公司于本判决生效之日起立即停止侵犯原告食亨（上海）科技服务有限公司注册商标专用权的行为；二、被告泰安百盈商务信息咨询有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告食亨（上海）科技服务有限公司经济损失及合理支出共计50,000元；四、驳回原告食亨（上海）科技服务有限公司对被告吕皓的诉讼请求；五、驳回原告食亨（上海）科技服务有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2,525元，由被告泰安百盈商务信息咨询有限公司负担1,515元，原告食亨（上海）科技服务有限公司负担1,010元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。百盈商务公司、吕皓提交证据一上海食亨商标及其微信公众号食亨科技彩页、百盈公司微信公众号彩页等共五张。从彩页看两者在字体、字体大小、字数、文字构成、颜色、排列、构图等方面在视觉上存在明显差别，且百盈商务公司已明确注明微信公众号主体是该公司，更没有在微信公众号中没有发布明示或暗示与上海食亨存在关系或关联的文章或图片，根据法律规定不构成相同或近似；证据二百盈商务公司2020年企业公示信息两页、微信公众号后台截图一页，证实2020年百盈商务公司全年营业收入只有34,653元，微信后台显示总客户数量只有174个，如果客户将美乐食亨混淆误认为是上海食亨，客户数量和营业收入不可能如此之少；证据三百盈商务公司2018、2019、2020年度企业公示信息六页，证实百盈商务公司每年均有资产营收报告，公司财产独立于股东个人财产。食亨科技公司质证称以上三份证据的合法性均不属于二审的新证据。对于证据一形式上的真实性予以认可，对于构成近似方面，百盈商务公司不仅侵犯我公司的商标权，还使用了属于我公司的文字和字号，二者属于相同，足以导致客户发生混淆。另外该证据也能证明新的事实就是截止目前，其侵权行为仍然在实施；对于证据二形式上的真实性予以认可，但不能达到其证明目的，根据原审的公证书，被告的侵权行为达到的效果是吸引客户，所吸引来的客户联系百盈商务公司的方式不仅有添加其公众号为好友，也包括会直接拨打公众号所留存的客服电话进行，也可以直接在公众号上与其进行对话，因此，总用户数仅仅是其中一部分，数字只是某个节点的变化，后期可以添加好友后又删除；对于证据三形式上的真实性予以认可，但证明目的不予认可，首先根据法律规定，一人有限公司应当在每个会计年度终提交会计师事务所进行审计的审计报告来证明股东及公司财产独立，其提交的证据三不符合法律规定。其次，工商局所接收的报表文件均为公司自主填写申报，工商局不做任何实质性的审查，是直接根据其申报内容予以公示，所以说该文件上的内容并不具备真实性。被告如果要证明其公司所得，应当提交法律规定的财务账册、银行流水、纳税凭证等。本院认为，百盈商务公司、吕皓提交的证据不属于新证据，且仅凭上述证据亦无法证实其主张，因此，对上述证据不予采信。经审理查明的其他事实与一审审理查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，商标法第五十七条第（二）项规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。商品与服务类似，是指商品和服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆。本案中，百盈商务公司涉案微信公众号业务经营范围与食亨科技公司类似，其运营的微信公众号上使用“美乐食亨”作为其公众号的名称和头像，宣传中使用涉案商标相类似的“食亨”标识，系与食亨科技公司“食亨”商标同类的外卖代运营商品宣传中使用食亨科技公司注册商标相类似的行为，容易使相关公众误认为涉案商品与食亨科技公司存在投资、许可、加盟或者合作等特定联系，因此，一审法院认定百盈商务公司侵害了食亨科技公司的注册商标专用权并构成不正当竞争并无不当，应予支持。关于赔偿数额及道歉的问题，本案中，食亨科技公司并未提供证据证实其损失的具体数额，一审法院依据法律规定，综合涉案注册商标“食亨”的知名度以及影响力、侵权时间、以及其为调查、制止侵权所支出的费用等情节，酌定百盈商务公司赔偿经济损失及合理费用50,000元并无不当，应予支持。一审法院综合百盈商务公司地处位置、经营规模、知名度、经营时长等考虑，认定其侵权行为不足以对“食亨”商标造成省级范围内的不良影响，因此驳回食亨科技公司要求百盈商务公司在省级报刊道歉的诉请亦无不当，应予支持。关于吕皓是否应当承担连带责任的问题。《中华人民共和国公司法》第六十二条规定，一人有限责任公司应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告，并经会计师事务所审计。第六十三条规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。本案中，百盈商务公司系一人有限责任公司，吕皓系其唯一股东，百盈商务公司、吕皓仅提交了近三年的公司资产营收报告，但未提交会计师事务所审计编制的财务会计报告、公司独立的财务账目等证据，其提交的证据不足以证实吕皓的财产独立于公司财产，应承担举证不能的法律后果，吕皓应对百盈商务公司的案涉债务承担连带责任，一审法院对此认定有所不当，应予纠正。关于百盈商务公司、吕皓提交的调取食亨科技公司近三年内“食亨”商标的实际使用情况、近三年该公司办公营业面积、缴纳社保员工人数、实缴资本、利润、税收、广告投入情况等的申请，其申请调取的证据与本案无直接关联性，对其申请不予准许。综上所述，食亨科技公司的上诉请求部分成立，应予支持。百盈商务公司的上诉请求不能成立，不应支持。依照《中华人民共和国公司法》第六十二条、第六十三条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山东省泰安高新技术产业开发区人民法院（2020）鲁0991民初1279号民事判决第一、二项，即“一、被告泰安百盈商务信息咨询有限公司于本判决生效之日起立即停止侵犯原告食亨（上海）科技服务有限公司注册商标专用权的行为；二、被告泰安百盈商务信息咨询有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告食亨（上海）科技服务有限公司经济损失及合理支出共计50,000元”；二、撤销山东省泰安高新技术产业开发区人民法院（2020）鲁0991民初1279号民事判决第四、五项，即“四、驳回原告食亨（上海）科技服务有限公司对被告吕皓的诉讼请求；五、驳回原告食亨（上海）科技服务有限公司其他诉讼请求”；三、吕皓对本判决第一项中的“泰安百盈商务信息咨询有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿食亨（上海）科技服务有限公司经济损失及合理支出共计50,000元”承担连带清偿责任；四、驳回食亨（上海）科技服务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取2,525元，由泰安百盈商务信息咨询有限公司、吕皓负担1,515元，食亨（上海）科技服务有限公司负担1,010元。二审案件受理费2,100元，由上诉人食亨（上海）科技服务有限公司、泰安百盈商务信息咨询有限公司分别负担1,050元。本判决为终审判决。审判长 阎 鹏审判员 于永刚审判员 井 慧二〇二一年七月二日书记员 宋姚瑶