江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终3641号上诉人（原审原告）:江苏融道传媒发展有限公司，住所地徐州市金地国际1-2108室。法定代表人：张迎军，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙偲，女，该公司员工。委托诉讼代理人：杜万风，江苏红杉树律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐州深国投贸易有限公司，住所地徐州市解放路311号。法定代表人：黄幸明，该公司董事长。委托诉讼代理人：董镖，江苏彭城律师事务所律师。委托诉讼代理人：李妍，江苏彭城律师事务所律师。上诉人江苏融道传媒发展有限公司（以下简称融道公司）因与被上诉人徐州深国投贸易有限公司（以下简称深国投公司）租赁合同纠纷一案，不服徐州市云龙区人民法院（2020）苏0303民初1543号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人融道公司的委托诉讼代理人杜万风、孙偲，被上诉人深国投公司的委托诉讼代理人董镖、李妍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。融道公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.判决深国投公司拆除位于金隆广场西面墙体最南侧两块广告牌；3.判决深国投公司给付违约金12万元；4.本案诉讼费用由深国投公司承担。事实及理由：1.案涉协议第三条第三款明确约定：“甲方(即本案被上诉人)除政府或相关监管部门原因外，不得在本协议广告设施周围新增设置影响乙方广告设施或广告效果的任何设备、设施或物体，(影响包括但不限于损坏遮挡设置同业或同类广告等，一切妨碍乙方发布广告效果的行为，如果违约，应在两小时内拆除影响乙方广告效果的物体)”。首先，双方之所以在合同里约定不得新增设置影响乙方广告设施或广告效果的任何设备、设施或物体，就是因为广告这一宣传媒体具有其经营的特殊性，如果出现其他的广告宣传媒体势必会影响上诉人的宣传媒体的广告效果和经营收入。约定该条款的目的就是为了防止被上诉人私自新增广告位严重影响上诉人所租赁广告位的广告效果。所以双方才会进一步在该条款中约定“影响包括但不限于损坏遮挡设置同业或同类广告等，一切妨碍乙方发布广告效果的行为。”一审法院以双方的广告牌之间存在100度左右夹角、受众群体不同为由认为被上诉人设置的广告牌不影响上诉人的广告宣传效果，是出于没有任何依据的主观臆断，是对广告发布行业的不了解。被上诉人私自新增广告牌，面积远远大于融道公司承租的广告位，导致融道公司租赁的广告位视觉效果减弱，不容易被观众关注，致使广告的效果大打折扣，对融道公司所承租的广告位造成了巨大的恶性竞争，给上诉人带来巨大经济损失。对于金隆广场的西南面和西北面而言，其广告宣传的视野范围是一致的，没有区别。其次，一审法院认为被上诉人发布的是静态广告，不会影响上诉人的LED动态广告。上诉人认为无论是静态平面广告还是动态LED广告，其发布的目的都是向观众宣传委托人的产品或者服务，两者的运营目的没有区别，违反了合同约定的“设置同业或同类广告”。一审法院认为被上诉人的广告位对上诉人的广告位不存在影响违背事实和市场规律。再次，一审判决引述了徐州市城市管理局徐城法2019-24号文件，但是该文件并没有明确要求案涉广告位要增加面积，相反，根据市城管局网站2019年发布的《徐州市开展户外广告和店招标牌设置专项整治行动》的宣传页中明确表示，应遵循“减量、提档、规范、美观、安全”的原则，按照“控制总量、优化布局、提升档次、精细管理”的要求，进行改造，而深国投公司却违反政府相关规定，大大增加广告面积，导致整面墙都是广告位，不仅仅是违反双方合同约定，更是对市容市貌的一种破坏行为。如果依被上诉人所言，其并未新增广告位，只是进行了升级改造，那新增加的广告位面积是如何而来。上诉人认为新增加的面积就是新增广告位，已经对上诉人的广告位造成了影响。在一审庭审时融道公司向深国投公司发问，增加广告位是否有相关管理部门的批复，深国投公司未出示相关证据证明其改造、新增行为获得了城管部门的相关批复。被上诉人这次的增加广告位的行为并未经过相关政府职能部门的审批，根据《城市市容和环境卫生管理条例》第十一条之规定：“大型户外广告的设置必须征得城市人民政府市容环境卫生行政主管部门同意后，按照有关规定办理审批手续”，本案案涉广告位没有经过人民政府市容环境卫生行政主管部门同意私自增加，应予以拆除。而一审法院的判决显然未关注这一事实。综上所述，被上诉人新增广告位既违反了法律规定也违反了协议约定，并且对上诉人造成了巨大的影响和经济损失，上诉人有权要求其恢复原状、承担违约责任。深国投公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，请求依法驳回上诉人的上诉请求。理由如下：第一、双方于2018年5月22日签订媒体阵地租赁协议，合同租赁期至2021年5月31日，现该合同已到期，且上诉人在合同履行期间多次出现违反合同约定，未按期支付租金的情形，该合同已自动终止，上诉人据此合同条款起诉被上诉人无事实和法律依据。第二，现苏州市中级人民法院已判令被上诉人所有的正翔金隆广场对案外人的相关债务在142745万元内承担还款责任，且案件已进入执行拍卖金隆广场阶段，现对于该广场上的所有招标行为均已终止，故上诉人的上诉请求不能成立，也不能履行。第三，被上诉人在合同履行期间并未违反租赁协议的约定，不存在违约行为。首先被上诉人并无在广告位周围新增设广告位的行为，反而是将原有的3块广告位提档升级改造为2块，根据一审法院查明的案件事实，在上诉人与被上诉人签订媒体阵地租用协议时，金隆广场西墙面本就设置有广告位，不存在西墙面新增设广告位的行为，且该广告位的体积约为85.5立方米，被上诉人依据徐州市城管局下发文件的要求，对该墙面的广告位进行升级改造，将原有的3块广告牌减少为2块广告牌，极大地压缩了广告位的厚度，将灯光内嵌在广告位中。西墙面的广告更加美观简洁，符合文件的要求，提升整体商场形象。故上诉人主张被上诉人违约没有事实和法律依据。其次，上诉人租用广告位的受众群体与被上诉人其他广告位的受众群体具体不同，双方发布广告的行为互不影响，且上诉人设置的广告位是电子屏，多以视频等形式播放，与被上诉人西墙面原有的静态广告效果不一致，即便上诉人认为会存在影响，结合大众消费群体的一般认知，也是上诉人放映的电子广告宣传效果更佳。再次，上诉人自始至终未举证说明其实际损失，仅仅以广告发布招商过程中有客户存在压价行为，认定其本身受损，有市场即存在竞争行为，上诉人不能将自己公司经营不善出租广告位不能产生的损失转嫁给被上诉人，且市场行业竞争激烈，出租广告位受地理位置、广告投放方式、疫情造成的经济不景气等多因素影响，上诉人更应积极开拓市场渠道，而不是通过降价或者以诉讼方式要求被上诉人支付其任何不当收入。最后，在一审案件审理过程中，被上诉人基于双方合作关系，主动将西墙面广告位向北挪动，就是希望配合上诉人增加客户群体，增加其收入，但上诉人反而恶意拖延被上诉人租金及电费，在合同履行过程中出现了多次违约的行为，对此被上诉人保留另诉的权利。融道公司向一审法院提出诉讼请求：1.深国投公司拆除位于金隆广场西面墙体最南侧两块广告牌；2、深国投公司给付违约金12万元；3、本案诉讼费用由深国投公司承担。一审法院认定事实如下：2018年5月22日，融道公司（乙方、承租方）与深国投公司（乙方、出租方）签订《媒体阵地租用协议》，协议约定：1、甲方出租给乙方户外广告阵地使用权所在的具体位置为和平路与解放路交叉口金隆广场面西南方向外墙立面面积160㎡（附实景位置图片）。2、出租媒体阵地面积或可建广告设施规格：160㎡。3、租赁期限：从2018年6月1日到2021年5月31日，计3年。三、甲方的权利义务：3、甲方除政府或相关监管部门原因外不得在本协议广告设施周围新增设置影响乙方广告设施或广告效果的任何设备、设施或物体，（影响包括但不限于损坏、遮挡、设置同业或同类广告等一切妨碍乙方发布广告效果的行为。）如果违约，应在2小时内拆除影响乙方广告效果的物体。五、违约责任：1、本协议签订后，双方需要严格履行，如果因甲方原因造成的违约，责任由甲方承担，如果因乙方原因造成的违约，责任由乙方承担。任何一方违约，违约方均按照本协议约定的年度租金的20%支付给对方违约金，并赔偿对方因此造成的有证据证明的所有损失。在合同签订当时，在融道公司承租广告位所在墙面相邻西向墙面，深国投公司已设置有纵向摆放的三块平面广告牌（关于三块平面广告牌的总体规格深国投公司陈述为：横向约9.5米，纵向约18米，广告牌厚度50厘米），距离融道公司承租广告位横向约七块瓷砖的距离（每块瓷砖横向宽度为1m左右）。融道公司承租广告位所在墙面为南向墙面，与上述三块平面广告牌所在的西向墙面之间存在大于100度的夹角，融道公司陈述为约120度，深国投公司陈述为约110度。合同签订后，融道公司在承租广告位设置LED广告屏。合同履行期间，深国投公司在融道公司承租广告位所在墙面相邻西向墙面将原先设置纵向摆放的三块平面广告牌变更为纵向摆放两块平面广告牌（关于两块平面广告牌的总体规格深国投公司陈述为：横向约14米，纵向约17.5米，广告牌厚度15厘米），距离融道公司承租广告位的距离由约七块瓷砖的距离缩减至约一块瓷砖的距离，案件审理期间，深国投公司又将两块平面广告牌的位置调整，距离融道公司承租广告位的距离增至约三块瓷砖的距离。对此深国投公司陈述：深国投公司是根据市政府、市城管局相关文件要求对广场外墙传统的幕布式平面广告进行提档升级改造，出于对商场外墙的美化，广告位安全性等因素的考虑，将西墙面原有三个广告位减少为两个广告位，不存在融道公司所述新增广告位情形。另查明，徐州市城市管理局关于印发《户外广告提档升级工作方案》的通知（徐城管发24号）载明：计划用三年时间在全市开展墙体广告提档升级工作，实施时间为2019年1月-2021年12月，范围为主次干道两侧、商业市场、广场、公园、旅游景点周边陈旧、破损、档次低、未亮化的墙体广告进行提档升级。2019年12月13日，融道公司向深国投公司发《函》，载明：贵司与我司2018年6月1日签订的《媒体阵地租用协议》，依据协议中第三条三款已明确约定“甲方除政府或相关监管部门原因外不得在本协议广告设施周围新增设置影响乙方广告设施或广告效果的任何设备、设施或物体，（影响包括但不限于损坏、遮挡、设置同业或同类广告等一切妨碍乙方发布广告效果的行为。）如果违约，应在2小时内拆除影响乙方广告效果的物体。”在合同履约期间，贵司在合同已约定的LED阵地媒体周围设立广告大牌2块，贵司的行为已严重违反合同约定，造成我司合约利益严重受损。鉴于贵司合同履行期间出现上述违约行为，请贵司在3日拆除广告大牌，我公司将不再追究违约金赔付责任，逾期不拆除，我司将依法通过诉讼等途径维权，届时除限期拆除外，还将承担年度租金20%的违约金。2020年1月16日，江苏红杉树律师事务所接受融道公司委托向深国投公司发《律师函》，要求深国投公司在收到本函后三日内拆除两块广告大牌。深国投公司提交《回复函》载明：一、徐州市城市管理局依据【城管发2019】24号文件《徐州市管理局关于印发“户外广告提档审计工作方案”通知》，将我商业广场纳入整治名单，并多次上门督办，要求我司对外墙广告设施进行提档升级改造，否则将对我司进行行政处罚。由此我司对现有广告位及灯光进行了改造升级；二、我司所改造的广告位均为原有设施提档升级改造，没有新增广告位；三、我司改造的均为平面广告，未有设置与贵司同类的LED广告屏。一审法院认为：双方签订的《媒体阵地租用协议》合法有效，对双方均具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。融道公司以深国投公司违反“不得新增设置影响乙方广告设施或广告效果的任何设备、设施或物体”的合同约定为由要求深国投公司承担诉请违约责任。首先，从涉案广告位广告效果的受众群体上看，融道公司承租广告位位于和平路与解放路交叉口金隆广场面西南方向外墙立面，深国投公司诉争广告位位于和平路与解放路交叉口金隆广场面西北方向外墙立面，二者存在100度左右的夹角（融道公司陈述为约120度，深国投公司陈述为约110度），受众群体不同，正常情况下同一受众无法同时正面双方的涉案广告位；其次，从设置广告牌的类型看，深国投公司设置为静态的平面广告牌，融道公司设置为动态的LED广告屏。另外再结合案件审理期间，深国投公司将两块平面广告牌的位置调整，距离融道公司承租广告位的距离增至约三块瓷砖距离的事实，一审法院认为深国投公司虽在合同履行期间变更了涉案广告位的位置，但融道公司无充分证据证实深国投公司上述行为达到违反“不得新增设置影响乙方广告设施或广告效果”约定的法律后果，故融道公司主张不予支持。综上，遂判决驳回江苏融道传媒发展有限公司的诉讼请求。案件受理费2700元，由江苏融道传媒发展有限公司负担。本院二审期间，深国投公司提交以下证据材料：证据一，提供（2019）苏05民初482号民事判决书复印件一份，证明涉案的金隆广场因案外人在苏州法院的诉讼现已经进入强制执行并拍卖该广场的阶段，被上诉人基于该广场产生的一切招商行为均终止。证据二，提供通知书复印件一份及顺丰速运详情单一张，证明在2021年6月1日，双方签订的合同到期后，由于上诉人未缴纳租金及相关电费，深国投公司已向其下达通知，解除双方签订的涉案合同并要求上诉人拆除涉案广告投放设备。融道公司发表质证意见：1、关于深国投公司提交的江苏省苏州市中级人民法院关于第三人的民事判决书的真实性需要庭后核实，即使该判决书是真实的，与本案也不具有关联性。2、深国投公司提供的通知书，双方的争议的焦点是自2018年6月1日至2021年5月31日期间双方合同签订后在履约期间被上诉人存在违约的行为，所以该份证据我们对其真实性无异议，但与本案不具有关联性。二审查明的事实与一审查明的事实一致。根据诉辩双方的诉辩意见，经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点是：被上诉人是否违约，如违约应否拆除广告牌并支付违约金。本院认为，关于被上诉人是否违约的问题。首先，金隆广场西墙面即案涉广告位所在墙面原本就设置有广告位，根据双方庭审陈述，案涉广告牌改造升级之前为三块，整体尺寸为：横向9.5米、纵向18米、厚50厘米，对外面积为171平方米，体积为85.5立方米；改造后为两块，整体尺寸为：横向14米，纵向17.5米，厚15厘米，对外面积为245平方米，体积为36.75立方米。可见，改造后对比改造前虽然对外面积有所增加，但厚度、体积、广告牌的数量均相应进行了缩减。且案涉广告位所在墙面与融道公司承租广告位的墙面存在110度左右的夹角，双方的广告牌相距约三块墙砖。被上诉人的改造行为不属于新增设施的行为，也没有有影响到上诉人在租赁范围内设置广告的效果。其次，深国投公司根据徐州市城市管理局徐城管发（2019）24号文件的通知精神进行改造升级，符合案涉协议第三条第三款的“除政府或相关监管部门原因外，不得在本协议广告设施周围新增设置影响融道公司广告设施和效果的任何设施、设备或物体”的例外约定。再次，融道公司主张依据《城市市容和环境卫生管理条例》第十一条之规定，因案涉广告位未经市容环境卫生行政主管部门同意私自增加应予以拆除，但融道公司并未举证相关主管部门对深国投公司的处罚决定或拆除通知等相关证据。最后，融道公司亦未举证证明其因案涉广告位改造升级所遭受的直接经济损失。综上，融道公司关于深国投公司违约的主张，本院不予支持。其要求深国投公司拆除广告牌并支付违约金的主张缺乏依据，亦不予支持。综上所述，上诉人江苏融道传媒发展有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2700元，由江苏融道传媒发展有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 伟审 判 员  李 琳审 判 员  王素芳二〇二一年七月一日法官助理  董新西书 记 员  陆滢冰