山东省泰安市中级人民法院山东省泰安市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁09民终2875号上诉人（原审被告）：王广伟，男，1967年10月11日出生，汉族，住宁阳县。委托诉讼代理人：丛广帅，山东求新律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：肖建国，男，1964年3月15日出生，汉族，住宁阳县。委托诉讼代理人：王恩祥，宁阳民兴法律服务所法律工作者。原审被告：王广仁，男，1970年3月15日出生，汉族，住宁阳县。上诉人王广伟因与被上诉人肖建国及原审被告王广仁民间借贷纠纷一案，不服山东省宁阳县人民法院（2020）鲁0921民初4141号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王广伟上诉请求：1、依法改判或将本案发回重审；2、本案的一审、二审的案件受理费等费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人没有将其诉称的14万元现金借款交付给上诉人，证人朱某与被上诉人具有密切的利害关系且存在恶意串通的情形，证人证言不具有证据资格，不能作为定案依据，上诉人与被上诉人之间不存在民间借贷关系，依法应当驳回被上诉人的全部诉讼请求。被上诉人没有将借款支付给上诉人，一审时被上诉人也没有向法庭提交付款凭证等可以证实其已经履行出借义务的证据。被上诉人只是申请证人朱某出庭作证，证实其向上诉人支付了借款，但朱某系被上诉人所持“借条”上的担保人，上诉人与被上诉人也是通过朱某才认识，朱某与被上诉人是旧相识，朱某与被上诉人有密切的利害关系。“借条”上记载的保证人共三人“王广仁”、“王广成”、“朱某”，因“王广成”已经去世，被上诉人没有将王广成列为被告，上诉人可以理解，但是被上诉人将王广仁列为被告（实际上与王广仁没有任何关系，王广仁对该记载提出异议，并申请了司法鉴定，经鉴定证实“王广仁”并非其本人签字，手印无法证实是王广仁本人所按），却没有将朱某列为被告，被上诉人不正当放弃权利。朱某在“借条”上手书“肆万元6月27日”（一审没有查明朱某这么书写的缘由），上诉人起诉时放弃对朱某的诉权，且一审庭审中再次明确放弃对朱某的诉权，而朱某庭审所作证言有利于被上诉人，且被上诉人与证人朱某关于王广仁在“借条”的签字为王广仁本人所写的错误的陈述都是一致的，被上诉人与证人的当庭陈述和司法鉴定报告就是证明证人与被上诉人恶意串通的有力证据，在如此情况下上诉人提出被上诉人与证人存在恶意串通的，朱某证言不可采信的意见却没有得到一审法院的支持。再者朱某与上诉人的亲戚关系是较远的姻亲关系，且因为上诉人的弟媳（朱某的姐姐）已经在多年前改嫁，其亲戚关系早就比较淡漠，一审法院对该事实并没有审查清楚。现有证据足以证实朱某一审时当庭作出了错误陈述，且其与被上诉人存在密切利害关系，两者错误陈述都是一致的，其证言不应被采纳，被上诉人应当就其向上诉人支付了借款继续举证，如果不能举证证明其向上诉人支付了借款本金，其应当承担对其不利的法律后果，即依法驳回其诉讼请求。被上诉人对其主张的基本事实的陈述存在多处矛盾，其陈述明显不真实。被上诉人起诉状称2011年7月11日上诉人向其借款现金14万元，但庭审中陈述上诉人两次向其借款共计14万元，第一次为4万元，第二次为10万元，第二次把条改成了14万元。证人朱某称两次其都参与其中，但是朱某却在其签名下方书写“肆万元6月27日”，一审法院依据了日常生活经验法则对“借条”部分内容进行了解释，但是却没有对朱某此处的记载方式进行解读，依据日常生活经验法则不应当是保证人在此处书写“肆万元6月27日”，如果保证人要书写该内容，那另外两位保证人没有理由不书写，借款人更没有书写，既然借款人都不书写，其中一个保证人也没必要写。一审法院都没有审查清楚。上诉人一直没有收到被上诉人出借的现金，而上诉人称是分两次支付，一次4万元，一次10万元，那朱某所书写的4万元，是不是就是上诉人所称的4万元，该4万元实际支付给谁，朱某与被上诉人之间是否存在借贷关系，一审都没有查清。一审法院认定被上诉人主张2011年6月27日上诉人向其借款40000元，2011年7月11日再次向其借款100000万，两次借款共计14万元，被上诉人主张上诉人借款时预扣利息5000元，但被上诉人未说明5000元是在第一次还是第二次借款时预扣利息。证人朱某称两次借款都在现场，但并未提到预扣5000元的情况。庭审中被上诉人对于利息的支付的陈述，存在多次反复，陈述相互矛盾。被上诉人先陈述称上诉人向其支付了2000元利息，后又改变陈述称向其支付了5000元利息，是在被上诉人向上诉人支付借款时预先扣除了利息。证人朱某陈述是被上诉人曾经告诉朱某上诉人曾还款5000元，还的本金还是利息不清楚。而且被上诉人称其出借给上诉人14万元约定的利息为月息2分，即年息24%，那么利息5000元是如何计算得出的，是多长时间的利息，如果如被上诉人所述，既然约定了这么高的利息，且一月一结算，被上诉人出借的目的就是赚取利息，那又为什么在长达10年的时间里，被上诉人从未向上诉人主张过利息呢，王广仁及王广伟一直都在宁阳县杜家村居住，且王广伟在宁阳县人民法院又有其他案件，为什么被上诉人不向上诉人主张相关债权呢，同样依据日常生活经验法则这些都是明显不符的，同一案件中如果依据了日常生活经验法则，那整个案件相似的部分又没有其他证据佐证的情况下都应当依据日常生活经验法则进行判断，恳请二审法院予以充分考虑并采纳。被上诉人系供电所员工，普通工薪家庭，2011年家中不会存放10万元的现金，如果其从银行取款后出借，法庭应当审查相关取款记录予以核实，也就是说在此种情况下被上诉人应当进一步举证，证实其向王广伟支付了14万元的借款的来源，判断被上诉人是否真的向上诉人支付过14万元现金。被上诉人仅是申请了对本案有利害关系的朱某出庭作证，但朱某在法庭上的证言明显与事实不符，存在严重错误。一审法院以证人朱某出庭作证证实了借贷形成及借款交付的过程，认定上诉人与被上诉人之间的民间借贷关系成立并生效，明显错误，应当依法予以纠正。二、一审法院认定的本案中利息的数额及还款数额事实不清。利息请求权存在的基础是借款合同关系，上诉人与被上诉人之间根本不存在成立且生效的借款合同，也没有任何形式的约定。被上诉人主张的利息没有权利请求权的基础，依法不应予以支持。综上所述，被上诉人没有向上诉人实际支付过借款，证人朱某与被上诉人存在密切的利害关系，其在法庭上作了虚假陈述，其与被上诉人之间属于恶意串通，朱某所作证言依法不能采信，不能作为定案依据，上诉人与被上诉人之间没有形成借款关系，被上诉人无权要求上诉人向其归还任何钱款。一审判决认定事实不清、证据不足，应当依法改判或发回重审。肖建国辩称，一审判决查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。肖建国向一审法院起诉请求：1、请求判令两被告立即偿还借款140000元，按约定支付利息和违约金损失；2、本案诉讼费、保全费由两被告承担。诉讼中，原告变更第一项诉讼请求为要求被告王广伟立即偿还借款140000元及利息（以140000元为基数，按月息2分自2011年8月12日起计算至实际清偿之日止），被告王广仁承担连带清偿责任；放弃要求两被告支付违约金损失的诉讼请求。一审法院认定事实：原告肖建国主张2011年6月27日被告王广伟因需通过案外人朱某介绍向其借款40000元、出具借条一份；2011年7月11日被告王广伟再次向其借款100000元，两次借款共计140000元，并由被告王广仁、案外人王广成、朱某作为担保人；同日，被告王广伟将2011年6月27日借款时出具的借条收回，出具总借条一份。原告肖建国举证借条载明“今借现金140000元正壹拾肆元正借款人王广伟担保人王广仁担保人王广成如借款人到期不还不上有担保人还利息1月接2011年7月11日担保人：朱某”。后原告在该借据下方补充书写“肆万元6月27号”。被告王广伟认可借据系其书写，是酒后写的，因为什么事写的记不清楚了。被告王广伟未提供酒后书写借条的证据。原告主张被告出具借条时未仔细看，在起诉时才发现金额大小写不一致。经原告多次催要被告至今未还款。原告遂于2020年11月2日诉至一审法院。原告主张借款140000元是分两次给付的现金，利息计算方式为一月一结，月息为一分或二分记不清了，系口头约定。原告还主张被告王广伟借款时预扣了利息5000元，实际给付借款本金135000元。原告未提供双方曾口头约定利息计算方式的证据。被告王广伟对原告陈述不予认可，主张借款时其不认识原告、未向原告借款、未收到原告支付款项、未偿还过借款，借条系其醉酒后出具，且借款金额不明确，应为写错废条。被告未提交相应书面证据证实其以上主张。本案诉讼过程中，原告肖建国申请证人朱某出庭作证。证人朱某证实：朱某与肖建国系朋友关系，与两被告系亲戚关系（朱某的姐姐朱雷英系两被告的弟媳妇）；借款经过是被告的四弟王广成曾开办搅拌站，因王广成欠账太多不敢露面，搅拌站由其大哥王广伟接手，因资金不够，王广伟给朱某打电话借钱，朱某当时手头上没钱，给王广伟说找个出借人，然后找到原告肖建国，借款共计两次，两次共计大约为140000元，都是给付的现金，第一次借了多少朱某记不清了，第一次交付借款时在场人有朱某、王广伟和肖建国，然后王广伟向肖建国出具了借条，第二次借款交付现金时在场人有王广伟、朱某、肖建国、王广成，王广伟将第一次的借条收回再次向肖建国出具总借条；总借条没记载也没约定借款到期时间，当时约定利息一月一结，利率是一分还是二分记不清了；肖建国每年都喊着朱某找被告要帐，朱某到门口就走，原告肖建国自己进去要账，原告肖建国曾告诉朱某被告曾还款5000元，还的是本金还是利息不清楚。被告王广仁主张借条上担保人处“王广仁”的签字及手印均非其本人所签、所摁，于2021年3月3日向一审法院提出了笔迹及指印鉴定申请，并支付鉴定费6110元。后经天津市天鼎物证司法鉴定所鉴定，分别作出津天鼎［2021］文书鉴字第301号司法鉴定意见书、津天鼎［2021］痕迹鉴字第92号司法鉴定意见书，鉴定意见为“检材字迹是直接书写形成；检材字迹与样本字迹不是同一人所写”、“检材指印为直接捺印形成；无法确定检材指印是否王广仁捺印形成”。原告肖建国与被告王广伟、王广仁对鉴定结论均无异议。一审法院认为，本案诉争焦点为：一、原告肖建国与被告王广伟之间是否存有民间借贷关系及借款本金数额；二、利息的数额及还款的数额；三、王广仁是否应当承担连带清偿责任。针对诉争焦点一、被告王广伟自认于2011年7月11日向原告出具借条一份，其虽以借条系醉酒后书写进行抗辩，但被告王广伟未提供证据证明其抗辩主张，王广伟作为具有完全民事行为能力的成年人，应当认识到为他人出具借条的法律后果，故对其抗辩一审法院不予采纳。被告王广伟出具的借条系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，证人朱某亦出庭作证证实了借贷形成及借款交付的过程，原告肖建国与被告王广伟之间的民间借贷关系成立并生效，一审法院予以确认。关于借款金额，首先，被告王广伟虽主张借条记载借款金额小写为140000元、大写为壹拾肆元，记载不明确，应为写错废条，原告不予认可。根据日常生活经验法则推断，如王广伟为向原告借款14元而出具借条一份，并找寻3个自然人作为担保，与日常生活经验法则明显不符，且该借条记载“140000”中间未添加任何小数点，证人朱某亦出庭作证借款金额大约为140000元，故借条上记载的大写“壹拾肆元”存在漏写单位“万”的高度可能性；其次，诉讼中原告自认其向被告交付借款时曾预扣利息5000元，实际交付金额为135000元。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金”之规定，认定原告肖建国出借金额为135000元，被告王广伟应负偿还借款135000元并支付利息的责任，原告要求被告偿付借款本息的诉讼请求部分符合法律规定，一审法院予以部分支持。针对诉争焦点二、借条中明确载明“利息1月接”，表明借款存在利息，原告主张借款利率为二分，系口头约定，未提供证据证明，证人朱某出庭作证亦不能证实利率的明确约定，依法按同期银行贷款利率确定借款利息为宜；证人朱某出庭作证证实被告曾偿还5000元，未明确是本金还是利息，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，依法应按清偿利息5000元予以扣除。针对诉争焦点三、原告肖建国主张其据以起诉的借据上担保人处由被告王广仁签字、摁手印，其应当承担连带清偿责任。被告王广仁不予认可，主张其未见过原告、也未签字、未摁手印，并申请对借条上记载的“王广仁”签字及手印进行鉴定。经鉴定，“王广仁”三字并非被告王广仁本人所写，亦无法确定指印是否王广仁所摁。原、被告对鉴定结论均无异议。原告亦未提交其他证据证实指印系王广仁所摁，故无法确定被告王广仁作为担保人曾在借条上摁手印，原告要求被告王广仁承担连带清偿责任的诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持。另外，被告王广伟主张证人朱某与原告恶意串通，证人朱某与被告王广伟系亲戚关系，本案现有证据亦不能达到认定原告与证人朱某存在恶意串通的证明标准，被告王广伟的该抗辩主张证据不充分，一审法院不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条、第八十六条的规定，判决：一、被告王广伟于一审判决生效后五日内一次性偿付原告肖建国借款135000元及利息（以135000元为基数，自2011年8月12日起至2019年8月19日止，按中国人民银行公布的同期银行贷款利率计算；自2019年8月20日起至借款实际清偿之日止，按一年期贷款市场报价利率计算，扣除被告王广伟已支付的利息5000元）。二、被告王广仁垫付鉴定费6110元由原告肖建国负担，原告肖建国于一审判决生效后五日内一次性给付被告王广仁。三、驳回原告肖建国的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3100元，保全费1220元，共计4320元，由原告负担2000元，被告王广伟负担2320元。二审中，当事人均未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，上诉人王广伟与被上诉人肖建国之间的借贷关系清楚，借款数额明确，有王广伟出具的借条及各方陈述、证人证言佐证，一审法院认定正确。证人朱某出庭作证，接受审判人员及当事人的询问，客观陈述其亲身感知的事实，一审法院对其证言予以采纳，并结合王广伟出具确认债务的借条的行为综合确认借贷事实，处理正确。上诉人王广伟所提出的证人朱某与被上诉人肖建国恶意串通、虚假陈述等主张，缺乏事实和法律依据，二审不予支持。综上，上诉人王广伟的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3100元，由上诉人王广伟负担。本判决为终审判决。审判长 阎 鹏审判员 井 慧审判员 于永刚二〇二一年七月三十日书记员 王 霞