河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫05民终1893号上诉人（原审被告）：山西鑫贤炭素材料科技有限公司，住所地：山西省晋中市介休市朝阳路。法定代表人：刘俊辉，职务：董事长。委托诉讼代理人：白研博，男，1990年3月6日出生，汉族，住河南省巩义市,系公司员工。委托诉讼代理人：姜雯荟，山西领瀚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：沙钢集团安阳永兴特钢有限公司，住所地：安阳县水冶镇文明路北段。法定代表人：李增伟，职务：董事长。委托诉讼代理人：徐海亮，上海市建纬（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李静，上海市建纬（郑州）律师事务所律师。上诉人山西鑫贤炭素材料科技有限公司（以下简称山西鑫贤公司）因与被上诉人沙钢集团安阳永兴特钢有限公司（以下简称安阳永兴公司）买卖合同纠纷一案，不服河南省安阳县人民法院作出的（2020）豫0522民初4424号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人山西鑫贤公司上诉请求:1、撤销河南省安阳县人民法院(2020)豫0522民初4424号民事判决书,改判驳回被上诉人一审诉讼请求。2、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、案涉合同的履行期为2017年8月31日，自合同履行期届满后，被上诉人未与上诉人进行过沟通，本案诉讼时效至2020年8月31日已届满。但被上诉人是于2020年9月8日提起诉讼,根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十二条，诉讼时效是自起诉状提交之日起中断而非起诉状载明之日,故原审判决认定“根据原告提供的诉状显示其提起起诉时间为2020年8月26日,并未超过诉讼时效”系事实认定不清,适用法律错误。二、原审判决认定被上诉人高价采购石墨电极的支出为上诉人造成的损失有违事实。上诉人因生产石墨电极原材料价格大幅上涨导致上诉人生产困难系情势变更,而非故意违约。在合同期内上诉人生产困难而暂未交货时,被上诉人未与上诉人进行沟通,反而选择用高出市价的价格购买石墨电极，该支出并非是上诉人造成的损失。被上诉人安阳永兴公司辩称，一、答辩人在诉讼时效期间内向被答辩人主张权利，并且提起诉讼，且诉讼时效中断后重新计算，该案未超诉讼时效。(一）在答辩人与被答辩人的合同履行期限内，被答辩人违约不供货，答辩人的业务负责人刘海平一直通过微信、电话等方式与被告相关负责人白研博、张学文、张向军进行沟通协商，不断要求被告供货，积极主张权利,时间持续到2019年2月。(二）2020年7月8日下午3时许，被答辩人业务负责人白研博亲自到答辩人公司当面就合同履行及遗留问题与答辩人业务负责人进行商谈，商谈过程中答辩人明确向被答辩人业务负责人白研博提出过赔偿损失的要求，后双方协商无果。(三）2020年8月26日，答辩人向安阳县人民法院提交了诉请被答辩人承担违约责任、支付违约金及赔偿损失的起诉状和相关证据材料，安阳县人民法院当日正式接收了答辩人的材料并做了详细的登记。(四）原告接到被告诉原告的（2020）豫0522民初3949号案件的传票及起诉状后，于2020年8月26日及时电话联系主审法官范亚楠，明确告知法官原告要提起反诉，并于8月31日到法院正式提交了反诉状。二、原审判决认定因被答辩人违约，答辩人高价采购石墨电极的支出，属于合理损失符合法律规定，被答辩人所述因生产困难系情势变更不符合客观事实和法律规定。答辩人与被答辩人签订《原辅料买卖合同》属正常市场交易行为，各方都有可能预见到市场行为存在的诸多变数和不确定性。被答辩人主张石墨电极原材料成本大幅度增加，导致生产困难，应属于商事主体从事商事行为的风险，因此，不能适用情势变更条款。被上诉人安阳永兴公司向一审法院起诉请求:1、请求判令被告承担违约责任并支付违约金10万元；2、请求判令被告赔偿原告因被告违约造成的经济损失581.8944万元；3、本案诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：2017年3月31日，原告安阳永兴公司作为买方与山西西姆东海炭素材料有限公司作为卖方签订一份合同编号为AYYF170099的原辅料买卖合同，合同主要约定在履行期限2017年4月1日至2017年8月31日，卖方向买方供应超高功率石墨电极…Ф450…,数量为200吨，含税单价为每吨14500元，含税总额为2900000，税率为17%，合同数量允许偏差范围为±5%。双方约定结算方式为：“1、付款方式100%六个月期承兑。2、付款时间：货到验收合格，卖方开具发票，买方炼钢厂出具跟踪证明后付款。3、补充说明：①卖方凭买方结算清单结算；②卖方开具17%增值税发票。”双方另约定违约责任：“1、为保证合同履行，卖方同意交纳壹拾万元作为履约保证金，否则，卖方同意货款壹拾万元作为履约保证金。2、…3、卖方须严格买方通知时间、数量均衡供货，严格按合同交货数量交货（合同数量基数±5%）。在合同执行期间遇市场价格上涨或不变时，如卖方执行数量未达合同数量下限，以合同数量基数为标准（不考虑±5%情况），对不足基数数量仍按本合同价格执行，并按违约责任第4款处理；如卖方执行数量超出合同数量上限，超出部分仍按本合同价格执行。在合同执行期间遇市场价格下跌时，如卖方执行数量超出合同数量上限，合同数量基数（不考虑±5%情况）按本合同价格结算，对超出基数数量按交货时市场价格结算；卖方执行数量不足合同数量下限的，按违约责任第4款处理。4、如因卖方原因不能按期交货的，买方有权单方面终止合同。对未完成部分的合同量，如买方同意需继续履行的，如市场价格下跌，按交货期市场价格履行，如市场价格上涨或不变，按本合同价格履行。5、…6、如由于卖方原因不履行合同，扣除履约保证金，影响生产造成损失的，由卖方补偿损失。”双方合同另约定其他事项。2017年5月10日，原告和山西西姆东海炭素材料有限公司签订一份合同补充协议，主要约定：“一、3、补充说明：⑴卖方凭买方结算清单结算；⑵卖方开具17%增值税发票；⑶因环保治理，货源紧张，市场价格上涨幅度较大，经协商，自2017年5月10日起本合同单价价格调整为18000元/吨；⑷卖方务必在合同期内交货完毕，合同其他条款不变。”在上述合同签订前，被告预先支付原告投保保证金10万元，现该笔款项作为履约保证金。其中，2017年4月30日，被告向原告供一车石墨电极30.591吨，双方结算单价按照每吨14500元计算；2017年5月11日，被告向原告供一车石墨电极30.214吨，双方结算单价按每吨18000元计算；2017年5月28日，被告向原告供一车石墨电极30.168吨，双方结算单价按每吨18000元计算。被告分别给原告出具了增值税发票，发票显示货款价税共计1530445.50元，根据被告提供的两张电子承兑汇票显示原告分别于2017年6月15日和2017年6月21日实际支付被告货款共计1400000元。2019年9月19日，山西西姆东海炭素材料有限公司企业名称变更为山西鑫贤炭素材料科技有限公司，即本案的被告。另查明，原告于2017年6月30日与甘肃昭钢碳素新材料科技有限公司签订原辅料买卖合同（系采购超高功率石墨电极…Ф450…）一份，采购数量为32吨，含税单价为52000元；原告于2017年7月14日与山东八三碳素厂签订原辅料买卖合同（系采购超高功率石墨电极…Ф450…）一份，采购数量为30吨，含税单价为68000元；原告于2017年7月17日与甘肃昭钢碳素新材料科技有限公司签订原辅料买卖合同（系采购超高功率石墨电极…Ф450…）一份，采购数量为31吨，含税单价为85000元；原告于2017年8月3日与甘肃昭钢碳素新材料科技有限公司签订原辅料买卖合同（系采购超高功率石墨电极…Ф450…）一份，采购数量为32吨，含税单价为90000元。庭审中，原、被告均认可石墨电极价格在2017年5月开始飞涨。另原告提供其公司业务员刘海平与被告公司业务代表白研博的微信聊天记录显示，在2017年6月21日刘海平说“白经理，今天又给你们财务办款80万元。我已告诉张总，估计你们财务已签收。请务必尽快发货”，白研博说“收到”，“我让财务查后马上申请发货”，“刘经理，已让找车”，刘海平说“白经理，车找的怎么样了，已和张总沟通过，这个月两车一块发”，白研博说“很复杂，正找车”，之后双方微信联系现实已至2019年2月4日。一审法院认为，根据原告提供的诉状显示其提起起诉的时间为2020年8月26日，并未超过诉讼时效。本案主要争议的是被告在本案中是否构成违约,是否应对原告主张的损失承担赔偿责任，以及应承担的损失赔偿额。首先，关于原、被告所签订的《买卖合同》,在合同中明确约定了订购货物的数量、单价、总金额,并确定200吨货物履行期限为2017年4月1日至2017年8月31日，后因货物价格上涨，原、被告之间在2017年5月10日就签订了补充协议，原告对被告供货价格进行了上浮，可以证明原告已经考虑了因原材料价格上浮给被告带来的损失予以照顾，该约定实际系因货物紧缺以及价格上涨带来的不便，双方再次对交付货物期限和交付数量的进行明确约定,并强调卖方务必在合同期内交货完毕。根据原告公司业务员刘海平与被告公司业务代表白研博的微信聊天记录可以显示，原告方在2017年6月21日即催促被告方发货两车，根据双方之前的三次发货信息可以证明，一车拉货量大约30吨左右，实际原告方催发货物约为60吨左右，但经原告方催发货物后，被告至今未能继续履行发货。故被告称原告未书面通知发货和出具实验合格的使用证明而未发货的抗辩理由不能成立,法院不予采信。被告另辩称因原告拒不支付全已交付货物货款导致双方合同无法继续履行，法院认为,双方合同约定付款时间为“货到验收合格，卖方开具发票，买方炼钢厂出具跟踪证明后付款”，现被告未能提供原告出具的跟踪证明证明其符合要求付款的条件，且根据被告公司业务代表白研博的微信聊天记录“我让财务查后马上申请发货”、“刘经理，已让找车”，可以证明被告方已经同意找车发货，随后白研博又称说“很复杂，正找车”，基于考虑到当时该货物市场价格飞涨可能给被告方持续按原价格供货带来巨大损失，法院认为被告方所说的“很复杂”的意思应当为“很难办”，之后被告也实际并未供货，故被告辩称是原告方违约在先为由不履行后续交货义务的抗辩理由不能成立,法院不予支持。本案中,从原、被告所各自陈述的货物价格涨势看,自2017年5月开始石墨电极价格出现大幅度飞涨，至2017年8月份，比《买卖合同》约定的采购价增长了数倍多,被告公司在2017年6月份开始停止供货,其真正原因是因产品价格上涨,为获得更大利益而所为。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条之规定:有下列情形之一的,当事人可以解除合同:…在履行期限届满之前,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务…。鉴于本案中被告公司单方终止供应货物,本案案涉合同已实际无法履行,应予解除。合同解除后，根据原、被告双方的《买卖合同》约定“如由于卖方原因不履行合同，扣除履约保证金，影响生产造成损失的，由卖方补偿损失”。故首先被告在原告处缴纳的保证金10万元，原告有权作为被告的违约金予以扣除。其次，原告在被告公司停止供货后,于2017年6月至8月间与其他公司签订了《买卖合同》,及时进行止损，原告主观上及行为上均没有使损失扩大的故意。被告在石墨电极价格出现大幅度上涨的情况下,以其行为表明不履行合同主要义务,导致本案《买卖合同》未能履行完毕,其行为已构成根本违约,应对原告公司涉案损失承担相应的赔偿责任。本案中,合同未继续履行的原因系被告公司为获取更大利益而故意违约所致,并非履行不能。该违约行为导致原告公司只能以涨价后的市场价重新购买替代性货物。本案中,被告公司在石墨电极价格大幅上涨时违约不供货,可预见给原告公司造成的损失,而且已经现实发生。从原告提供的四份替代性采购合同中可以看出，原告所采购石墨电极的产品采购规格和采购时间，可以证明属于原、被告之间签订石墨电极产品类型,也可以证明采购产品为替代性采购产品，从采购数量为125吨来看，与原、被告之间未履行的货物数量也比较吻合，符合其减损的初衷。根据原告提供的在2017年6月至8月期间与其他公司签订的《买卖合同》即采购替代性产品的合同,以及被告未交货数量为109.027吨的事实，原告实际采购满替代性产品109.027吨石墨电极实际支出为7781430元，而据原、被告于2017年5月10日签订的补充协议采购价，原告若从被告处采购足这109.027吨石墨电极应支出为1962486元，现原告实际多支出5818944元，该数额应当认定为被告拒不供货行为给原告造成的相应损失，故被告应当赔偿原告损失为5818944元。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、山西鑫贤炭素材料科技有限公司于本判决生效之日起十五日内支付沙钢集团安阳永兴特钢有限公司违约金100000元；（因被告在原告处缴纳有100000元履约保证金，故该笔费用由履约保证金予以折抵）二、山西鑫贤炭素材料科技有限公司于本判决生效之日起十五日内赔偿沙钢集团安阳永兴特钢有限公司经济损失5818944元。如未按判决指定的期间履行给付义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计26266元，由山西鑫贤炭素材料科技有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。上诉人山西鑫贤公司提交：合同补充协议及合同相对应的发票两张，用于证明上诉人与被上诉人总公司进行的同样石墨电极买卖合同中的价格远低于被上诉人主张的同期向其他公司购买的价格，证明被上诉人特意高价购买电极，因此造成的损失与上诉人无关。被上诉人安阳永兴公司认为双方签订的合同标的是超高功率石墨电极，与上诉人提交的电极是不一样的。被上诉人安阳永兴公司提交：1、刘海平与张学文的通话录音，用于证明张学文系上诉人公司的人员，上诉人存在违约情况。2、会客单一份，用于证明2020年7月8日下午15时，上诉人的业务员白研博到被上诉人公司就合同履行问题开展进一步洽谈，被上诉人起诉并未超过诉讼时效。上诉人山西鑫贤公司认为，张学文并非其公司员工，张学文与刘海平之间的通话是否真实均不知情，即使通话记录真实，张学文也明确说明没有在上诉人公司上过一天班，足以证明并非上诉人公司员工，其说的内容不能代表上诉人公司；对会客单真实性认可，对证明内容不认可，白研博是正常的业务拜访，与本案无关。二审法院查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，关于诉讼时效问题，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年，从合同履行期截止的2017年8月31日开始计算，安阳永兴公司称2020年7月8日向山西鑫贤公司的业务负责人白研博进行商谈，提出过赔偿损失的要求，并提供了会客单予以证实，且上诉人对会客单的真实性予以认可，应认定发生诉讼时效中断，至安阳永兴公司提起本案诉讼，未超过诉讼时效，故山西鑫贤公司提出本案已超过诉讼时效的意见，不应予支持。关于上诉人山西鑫贤公司提出的因原材料价格上涨导致生产困难构成情势变更的意见，因涉案货物及原材料价格的上涨属于商业风险范畴，不构成情势变更，且根据上诉人山西鑫贤公司提供的合同、发票等证据，可以证明上诉人山西鑫贤公司在停止向被上诉人安阳永兴公司供货后，依然向其他公司进行供货，结合上诉人业务代表白研博与被上诉人业务员刘海平的微信聊天记录，可以认定上诉人停止供货的原因并非山西鑫贤公司生产困难和安阳永兴公司欠付部分货款，而是因石墨电极价格上涨，上诉人山西鑫贤公司已构成根本违约，应承担违约责任。安阳永兴公司在山西鑫贤公司停止供货后采购替代性货物支付的价款，与双方合同约定的价款之差，应认定山西鑫贤公司违约给安阳永兴公司造成的经济损失，应当由上诉人承担赔偿责任。综上所述，上诉人山西鑫贤炭素材料科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费52532元，由上诉人山西鑫贤炭素材料科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  秦现华审判员  赵锐平审判员  刘永刚二〇二一年七月二十七日书记员  张 朋