青海省果洛藏族自治州中级人民法院民事判决书（2021）青26民终34号上诉人（原审原告）：陈发军，住青海省海北州门源县。        上诉人（原审原告）：刘某，住青海省海北州门源县。        以上二上诉人的共同委托诉讼代理人：吉正雄，门源县正志法律服务所法律服务工作者。        被上诉人（原审被告）：宏星建设工程集团有限公司，住所地青海省海南州共和县恰卜恰镇环城东路309号，统一社会信用代码：916325007105075788（1-6）。        法定代表人：胡星旭，该公司总经理。        被上诉人（原审被告）：程万峰，住青海省西宁市。        以上二被上诉人的共同委托诉讼代理人：金峻晖，青海夏都律师事务所律师。        上诉人陈发军、刘某因与被上诉人宏星建设工程集团有限公司（以下简称宏星公司）、程万峰建设工程合同纠纷一案，不服青海省甘德县人民法院（2021）青2623民初15号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月27日立案后，依法组成合议庭，并于2021年6月24日公开开庭审理了本案。上诉人陈发军、刘某及其委托诉讼代理人吉正雄，被上诉人宏星公司、程万峰的委托诉讼代理人金峻晖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。        陈发军、刘某上诉请求：1、依法撤销（2021）青2623民初15号判决书；2、依法判令程万峰给付陈发军、刘某工程价款共计151876.72元；3、判令宏星公司向陈发军、刘某给付工程价款共计797366元、以该工程款为基数支付利息共计14527元；4、依法判令宏星公司、程万峰承担一、二审诉讼费。事实和理由：（一）一审法院事实认定存在偏差。1、一审法院认定合同效力只涉及合同双方当事人，认为陈发军、刘某作为第三人提起确认挂靠合同无效的主体不适格，该认定系错误。因为挂靠合同的效力是由法院审查的，并不是陈发军、刘某，二人只是提起挂靠合同无效，最终还是由法院审查认定挂靠合同是否无效。2、一审法院认为，刘某出具承诺书（不探讨效力问题的基础上）承诺该项目的资金、经营、管理、盈亏均由其本人负责，该协议应视为实际施工人与转包人就施工工程价款问题达成的合意，这样的认定毫无逻辑可言，该份承诺书中并未提及涉案工程的具体工程款数额，何来工程价款的合意。3、一审法院在查明《甘德县龙恩村街道改造项目施工合同》实为实际施工人刘某承包的情况下，认定实际施工人不能作为提起确认该合同无效的适格诉讼主体，这事实上忽略了建设工程合同纠纷中实际施工人可以突破合同相对性。（二）一审法院适用法律错误。1、根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定》第一条第二款规定：民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。该涉案工程竣工验收时间为2020年11月23日，依据上述司法解释应适用旧法即《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十条当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。第十一条当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。而不是《民法典》规定的参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。2、一审法院按照刘某与程万峰之间的转包合同来确定工程补偿价款是适用法律错误。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，当事人就同一建设工程施工合同另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性质内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。根据一审法院已经查明的案件事实，刘某与程万峰之间所订立的合同的价款与经过备案的中标合同的价款严重不符。而一审人民法院以已经确认无效的合同作为结算工程价款的依据，系适用法律错误。3、涉案工程应按《公路工程施工合同》约定的工程价款3249242元为结算依据，其理由如下：陈发军、刘某承担了承包人的主要义务：（1）于2020年8月24日开工按照施工合同和设计文件严格施工；（2）按期完成和交付合格工程；（3）提交竣工验收申请，于2020年11月23日竣工验收；（4）保证工程质量；（5）接受发包人的必要监督；（6）建设工程的质量保修，扣付保修金162463元；（7）按照《公路工程施工合同》总价款3249242元为基数缴纳了挂靠费、项目管理费、增值费、缴纳企业所得税、印花税、城市建设费、教育附加费等。        宏星公司、程万峰辩称，一审认定事实清楚，使用法律正确，请求维持一审判决，驳回上诉。1．程万峰以宏星公司的名义承包案涉工程，其后与刘某分别以甲方乙方的身份签订了建设项目协议书，并且将此工程交予刘某，据此，刘某向程万峰出具了工程结算材料和承诺书，所以无论是签订合同的主体还是其后施工义务的具体履行主体，本案案涉实际施工人即是合同乙方，即刘某。一审中陈发军出具相关材料证明其与刘某合伙，但程万峰不予认可陈发军具体施工人身份的情况下，作为陈发军提供合伙关系的证据证明效力远低于宏星公司、程万峰所提供的相关证据效力。因此，根据合同相对性的原则，陈发军在本案中不具备合伙关系，也不具有具体施工人的身份。2．关于刘某亏损的问题，一审中在刘某在阐述其提起诉讼的原因时，提到是因为后面合同履行完以后经过核算发现工程亏损，希望通过其他方式弥补亏损，刘某具备完全民事行为能力，应当在签约履约中承担法律责任，应当对成本进行预估，从而确定是否签订合同。如果双方签订的合同对施工内容未做任何变更的情况下造成亏损，不能将履行合同的亏损转嫁其他人，本案提起的诉没有事实和法律依据；3．关于合同效力问题，一审判决中关于刘某和程万峰的合同认定无效，我方无异议。陈发军、刘某主张的应当就是支持宏星公司和交通局的合同也应当无效，陈发军不具备合同相对性的主体资格，确认合同无效只有合同的当事人可以提起，其他人是不能提起的；4．对于合同无效之后的法律适用问题，陈发军、刘某认为一审依照《民法典》，应当适用旧法，即使按照旧法，建设工程施工合同解释二第2条有明确规定“合同无效但工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应当予以支持，参照的是无效合同的约定”，而不是陈发军、刘某所称解释二当中的招标文件或者第十一条当中谈到的数份合同无效请求参照实际合同实际结算实际履行的合同结算价款，这是陈发军、刘某对法律规定的误解，故不论是适用新法还是旧法，最终的法律后果就是按照无效合同的约定支付工程款，只不过民法典是折价，旧法是按照合同约定，而不是按照中标合同约定支付价款。        陈发军、刘某向一审法院起诉请求：1、依法判令刘某与程万峰签订的工程承包合同无效；2、依法判令宏星公司与程万峰签订的挂靠合同无效；3、依法判令程万峰返还陈发军、刘某工程款17万元；4、依法判令宏星公司向陈发军、刘某支付工程款82万元；5、依法判令宏星公司以82万元为基数按年利率4.75％向陈发军、刘某支付逾期利息10671元（自2020年11月23日至起诉之日，每年按365天计算，计算方法：82万元×4.75％÷365天×100天=10671元）；6、本案诉讼费由宏星公司、程万峰承担。庭审中陈发军、刘某变更部分诉讼请求为：3、依法判令程万峰返还陈发军、刘某工程款151876.72元；4、依法判令宏星公司向陈发军、刘某支付工程款797366元；5、依法判令宏星公司以797366元为基数按年利率4.75％向陈发军、刘某支付逾期利息14527元（自2020年11月23日至起诉之日，每年按365天计算，计算方法：797366元×4.75％÷365天×140天=14527元）。        一审法院认定事实：2020年8月13日宏星公司与甘德县交通运输局签订了《公路工程施工合同》，工程名称为甘德县龙恩村街道改造项目，工程总价为3249242元，工期自2020年8月1日至2020年11月24日。程万峰挂靠宏星公司，2020年8月10日程万峰与刘某签订《甘德县龙恩村新农村基础设施建设项目协议书》，将甘德县龙恩村街道改造项目所有施工及维修以2300000元承包给刘某（包含人工、材料、机械、项目管理费及项目总税费等所有费用），刘某出具承诺书，承诺该项目的资金、经营、管理、盈亏均由其本人独自负责。后刘某按照合同约定进行施工，工程完工经验收合格并交付使用。现宏星公司已向刘某支付工程款2137564元，扣留162436元质保金未支付。宏星公司向程万峰支付151876.72元。        一审法院归纳本案当事人之间的争议焦点为：1、陈发军是否为实际施工人的问题；2、不是合同的双方当事人能否提起确认合同无效之诉的问题；3、建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，工程价款应如何结算的问题。        一审法院认为，《甘德县龙恩村街道改造项目施工合同》虽以宏星公司的名义与甘德县交通运输局签订，但实为刘某个人承包，根据《中华人民共和国民法典》第七百九十一条规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。故应确认刘某与陈万峰签订的《工程承包合同》无效；合同效力只涉及合同双方当事人，第三人与合同当事人不存在合同上的民事法律关系，所以第三人陈发军、刘某提起确认挂靠合同无效的主体不适格，故对原告的第二项诉讼请求不予支持；现案涉工程已完工经验收合格并交付使用，实际施工人刘某与转包人程万峰就涉案工程签署协议约定工程以230万元总价款承包（包税、包工、包材料、包机械），刘某出具承诺书承诺该项目的资金、经营、管理、盈亏均由其本人负责。该协议应视为实际施工人与转包人就施工工程价款问题所达成的合意，符合当事人在订立合同时的真实意思表示。根据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条的规定：建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。本案中，刘某与陈万峰签订的《工程承包合同》虽然无效，但涉案工程的工程价款应参照《工程承包合同》约定的价款计算。现宏星公司已向刘某支付合同约定的全部工程款（质保金除外），而刘某以案涉工程亏损为由，要求被告陈万峰返还工程款151876.72元，宏星公司支付工程款797366元及利息14527元的诉讼请求于法无据，不能成立，应予驳回。综上所述，陈发军、刘某的部分诉讼请求有事实及法律依据，一审法院予以支持。对于其他诉求，不予支持。依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条、七百九十一条、七百九十三条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，一审法院判决：一、确认刘某与程万峰签订的《工程承包合同》无效；二、驳回陈发军、刘某的其他诉讼请求。案件受理费14670.39元，由陈发军、刘某负担。        本院二审期间，陈发军、刘某围绕上诉请求依法提交了甘德县龙恩村街道改造项目备案资料，拟证明陈发军、刘某承建的甘德县龙恩村街道改造项目与备案资料当中的工程范围、建设工期、工程量相符，但工程价款不一致；陈发军、刘某在涉案工程中实际履行的合同为备案合同；中标合同合法有效，具有比其他无效合同更优先参照适用的效力。        程万峰、宏星公司质证认为，对于备案资料的真实性、合法性无异议，对关联性和证明目的有异议，备案资料的指向是公路工程施工合同，施工合同的主体是交通局和宏星公司，陈发军、刘某以此为证据与本案诉求无关，因为本合同最终指向的主体并非陈发军、刘某，二人在施工中签订了合同，即使那份合同无效，无效的合同有无效的处理方式，不能拿备案资料主张合同之外的价款，应该参照无效合同的约定价款支付工程款。故该备案资料与陈发军、刘某的诉求无关联性，不予认可。        本院认为，本案中刘某与程万峰将合同进行转包，并明确约定相应价款，虽因程万峰的挂靠行为所签订的合同无效，并不影响刘某主张工程价款，但刘某无权依照备案合同主张该工程款，故本院对陈发军、刘某提交的该证据不予认可。        二审查明，程万峰与刘某签订的建设项目协议书第二条承包价格及方式与要求载明该项目合同总价为3249240元，甲方（程万峰）以2300000元承包给乙方（刘某）。        二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。        根据双方当事人的诉辩主张和庭审查明的事实，本院归纳本案争议焦点并分析认定如下：        一、陈发军与刘某之间是否存在合伙关系。        一审期间陈发军当庭陈述，其与刘某合作已有3年，刘某与程万峰签订协议时其在现场，其虽未在项目协议书上签字，对协议内容知晓，且作为合伙人实际参与了甘德县龙恩村街道改造项目的出资与施工。二审庭审中，刘某本人亦认可陈发军是合伙人的关系。本案一审期间提交的甲方为（陈发军）与乙方为（陈文红）之间签订的《工程承包合同》及民工工资表，亦能够证明程万峰挂靠宏星公司承包案涉工程后又转包给刘某，后陈发军与刘某作为合伙人又将案涉工程中的路面、水渠、涵洞部分转包给陈文红施工。程万峰虽不认可陈发军是案涉工程的实际施工人之一的身份，但其亦未提交排除陈发军是实际施工人的相关证据，所以程万峰提出陈发军在本案中不具备合伙关系，也不具有具体施工人身份的抗辩意见于法无据，本院不予支持，刘某与陈发军之间存在合伙关系。        二、转包合同工程款已全部结清，实际施工人以备案合同价主张工程款是否应当支持。        本案中，刘某与程万峰签订的《甘德县龙恩村新农村基础设施建设项目协议书》第二条承包价格及方式与要求写明该项目合同总价为3249240元，约定甲方（程万峰）以2300000元承包给乙方（刘某），即刘某与程万峰签订建设项目协议书时刘某已经知晓案涉工程总价为3249240元，其仍与程万峰签订建设项目协议，视为已经认可案涉工程总价3249240元以2300000元的价款进行转包，刘某作为完全民事行为能力人，明知宏星公司与程万峰为挂靠关系，在此前提下，与程万峰签订《项目协议书》可能因违反法律规定而导致无效但仍与其签订该协议，对该行为存在的法律风险应当承担责任。且刘某与程万峰签订该协议前，与程万峰还存在其他业务往来，对建设工程项目有一定认知基础，因此对该建设项目协议书与承诺书中均写明2300000元总价款有准确的认知，刘某明知工程项目总价款和协议内容，仍然签订《建设项目协议书》，对其中存在的盈亏等应当自行承担商业风险，故陈发军、刘某以备案合同价款主张工程款无事实和法律依据，本院不予支持。        三、关于陈发军、刘某提出程万峰从230万元中抽取151876.72元应当返还的问题。        经审查，刘某与程万峰签订的《建设项目协议书》约定工程总价款为230万元，宏星公司先后三次已付2137564元工程款，剩余162463元为项目质保金，待该项目竣工验收合格一年后予以支付，以上两项之和已达双方约定的案涉工程总价款230万元，二审中，刘某亦认可151876.72元是宏星公司直接支付给程万峰的，并不是程万峰从二人的工程款中抽取的，故陈发军、刘某请求程万峰返还151876.72元工程款的主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。陈发军、刘某提出一审法院适用《民法典》错误的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”刘某与程万峰之间协议的签订和履行均发生在《民法典》施行前，应当适用当时的法律规定，一审法院适用法律错误，本院予以纠正，但本案的处理结果正确。关于陈发军、刘某提出的宏星公司与甘德县交通运输局签订的公路工程施工合同的效力问题。因与本案无关，本院不作处理。        综上所述，陈发军、刘某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：        驳回上诉，维持原判。        一审案件受理费14670.39元，按一审判决收取。二审案件受理费13437.70元，由陈发军、刘某各承担6718.85元。        本判决为终审判决。                                                                                审  判  长     索南卓玛                                                                        审  判  员     何 艳 丽审判员 秦 措二〇二一年七月十二日书记员 马庆霞