广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终14876号上诉人（原审原告）：关键，女，1979年2月28日出生，满族，住辽宁省建平县。被上诉人（原审被告）：简阳市海捞餐饮管理有限公司广州市新港东路分公司负责人：张海宁。委托诉讼代理人：关扬，女，1994年3月25日出生，汉族，该公司员工。上诉人关键因劳动争议一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2021）粤0105民初3479号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用第二审程序，由审判员独任审理。关键上诉请求：1.简阳市海捞餐饮管理有限公司广州市新港东路分公司（以下简称海捞公司新港东路分公司）支付工资441.39元；2.支付违法解除劳动关系赔偿金6400元；3.支付因海捞公司新港东路分公司拖欠工资和解除劳动关系赔偿金而产生的诉讼费用1467元；4.海捞公司新港东路分公司承担上诉费。事实与理由：一、一审法院认定关键每天用餐时间为两小时有误，海捞公司新港东路分公司应向关键支付441.39元。二、关键2020年10月14日没有旷工，海捞公司新港东路分公司在一审庭审中确认双方当天下午在琶洲派出所处理偷盗纠纷，关键没有违反公司制度。此外，关键要求海捞公司新港东路分公司提供2020年10月14日中午海捞公司新港东路分公司与关键办理离职和结算工资的监控录像。三、关键与海捞公司新港东路分公司的劳动仲裁与诉讼皆因海捞公司新港东路分公司拖欠工资和赔偿金所致，海捞公司新港东路分公司应支付产生的诉讼费用。海捞公司新港东路分公司答辩称，不同意关键的上诉请求，请求驳回其上诉请求。其第一、三项上诉请求超出了一审的请求范围，我方不予认可。关于其第二项上诉请求，系关键自己主动离职，我方无需支付经济赔偿金。关键自2020年10月14日下午就不来门店工作，我方也联系不上关键，所以根据我方的规章制度，系关键无故旷工多日，我方视为其自动离职，故在与其解除劳动关系。我司不存在违法解除的情况。关键向一审法院提出诉讼请求：要求海捞公司新港东路分公司支付工资1324.14元、违法解除劳动关系赔偿金6400元、交通费246.8元、通话费100元、诉讼复印费25元、手机充电费用20元、出庭误工费1016.67元及案件诉讼费10元。海捞公司新港东路分公司在一审中答辩称，一、关键在海捞公司新港东路分公司处共工作4.5天（2020年10月10日至2020年10月14日），关键在职期间工资为819.36元。海捞公司新港东路分公司为关键缴纳了10月份的五险一金费用，代扣缴433.34元，住房公积金是105元，实发工资为281.02元，已发放给关键，且仲裁委裁决后，海捞公司新港东路分公司按照裁决又向关键支付了537.82元，所以海捞公司新港东路分公司不同意关键要求支付工资的请求。二、关键在海捞公司新港东路分公司处工作至2020年10月14日中午，之后无故旷工，故海捞公司新港东路分公司根据公司的规章制度于2021年1月9日作出解除劳动关系通知书，解除了双方间的劳动关系。关键无故缺勤，违反公司制度，也违反了劳动法规，故海捞公司新港东路分公司无需向关键支付违法解除劳动合同违约金。三、关键不服仲裁委裁决，向法院提起诉讼，自愿支付交通费、通话费、诉讼复印费、手机充电费用、出庭误工费产生的费用，与海捞公司新港东路分公司无关。一审法院经审理查明：双方无争议的事项如下：一、入职时间：2020年10月10日。二、劳动合同签订情况：有签订劳动合同，双方签订了固定期限劳动合同，2020年10月9日生效，2023年10月8日终止，试用期为2020年10月9日至2021年1月8日。工作岗位为服务员。每周工作6天，实行指纹打卡考勤。三、最后工作日：2020年10月14日中午。四、社保情况：海捞公司新港东路分公司为关键10月份的五险一金费用，代扣缴433.34元，住房公积金是105元。五、海捞公司新港东路分公司于2020年11月10日向广州市海珠区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：一、海捞公司新港东路分公司支付关键2020年10月12日至2020年10月14日的工资735.63元；二、海捞公司新港东路分公司支付关键2020年10月12日至2020年10月13日工作日加班费457.93元；三、海捞公司新港东路分公司支付关键2020年10月10日至2020年10月11日周末加班费1787.59元；四、海捞公司新港东路分公司支付关键违法解除劳动合同赔偿金6400元。仲裁委裁决：一、在本裁决生效之日起三日内，海捞公司新港东路分公司一次性支付关键2020年10月12日至2020年10月14日的工资537.82元；二、驳回关键的其他仲裁请求。双方有争议事项及一审法院认定情况一、关于工资问题。首先，工资标准。关键主张保底工资为5200元，大学生补贴1200元，其月工资标准为6400元，并提供了招聘信息拟证明其该主张。海捞公司新港东路分公司不确认关键的意见，主张由于关键工作时间不足一个月，故不应支付大学生补贴1200元，关键月工资应为5200元。一审法院认为海捞公司新港东路分公司未举证证明其单位核计工资的标准，根据《广东省工资支付条例》第四十八条的规定，应承担不利后果。故一审法院采信关键的月工资标准主张。其次，工作时间。1、正常工作时间，关键、海捞公司新港东路分公司均确认关键在海捞公司新港东路分公司处工作时间为4.5天（即2020年10月10日至2020年10月14日），关键正常工作时间为36小时（4.5天×8小时/天）。2、工作日加班时间，关键主张其每天上午9：00至晚上21：00上班，其中包含吃饭休息时间。海捞公司新港东路分公司则主张关键每天上午9：00至10：10、中午11：40至13：30、下午16：00至21：00上班，每天工作8小时。海捞公司新港东路分公司认为关键每天上午9：00至晚上21：00上班时间中，有三段休息时间，但在法定期限内未能提供证据予以证明，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。一审法院确认关键工作日加班，由于关键表示其上班时间中包含午餐和晚餐时间，根据一般用餐时间为1小时，扣除关键午餐和晚餐各一个小时，关键每天上班时间为10小时（12小时-2小时），即关键每天加班时间为2小时（10小时-8小时），4个工作日加班时间为8小时（2小时/天×4天）。另外，海捞公司新港东路分公司表示其委托四川新派餐饮管理有限公司，于2020年11月9日向关键转账其在职期间工资281.02元，该款系代扣2020年10月社会保险433.34元及住房公积金105元后的实发数额，其中社会保险系委托新派（上海）餐饮管理有限公司广州机场路分公司缴纳。海捞公司新港东路分公司按照仲裁委裁决向关键支付了537.82元。关键确认2020年11月9日收到四川新派餐饮管理有限公司转账的281.02元及2021年1月8日收到海捞公司新港东路分公司转账的537.82元。综上，海捞公司新港东路分公司应向关键支付工资为1765.51元［6400元/月÷21.75天/月÷8小时/天×36小时＋6400元/月÷21.75天/月÷8小时/天×8小时×150%］，关键在庭审时同意扣除收到281.02元、537.82元及海捞公司新港东路分公司代缴社保费用433.34元，故海捞公司新港东路分公司仍需向关键支付工资为513.33元。二、关于违法解除劳动合同赔偿金问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，关键主张海捞公司新港东路分公司以其拒绝海捞公司新港东路分公司偷窃其财物为由于2020年10月14日解除其劳动关系，但在法定期限内未能举证证明海捞公司新港东路分公司向其作出解除之意思表示，亦无证据证明其所主张的双方未能继续履行劳动关系系海捞公司新港东路分公司主动行使解除权所致，故应承担举证不能的责任，一审法院对关键的主张不予采信。关键在2020年10月14日后没有回海捞公司新港东路分公司处工作。海捞公司新港东路分公司在仲裁庭庭审时表示双方劳动关系没有解除，关键仍然无故不回海捞公司新港东路分公司处上班。根据《中华人民共和国劳动法》第三十九条的规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；……。海捞公司新港东路分公司于2021年1月9日以关键旷工，严重违反公司制度，解除与关键间劳动关系，并无不当，一审法院依法予以采纳。三、因诉讼产生的损失。关键主张其因本次诉讼产生损失，分别为交通费246.8元、通话费100元、诉讼复印费25元、手机充电费用20元、出庭误工费1016.67元。诉讼是解决争议的途径之一，诉讼有风险和成本，应当由当事人自己承担相应的风险和责任，故关键的请求于法无据，一审法院不予采纳。根据《中华人民共和国劳动法》第三十九条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国社会保险法》第六十条，《广东省工资支付条例》第四十八条，《国务院关于职工工作时间的规定》第三条之规定，一审法院判决如下：一、海捞公司新港东路分公司在判决发生法律效力之日起三日内向关键支付2020年10月12日至2020年10月14日的工资513.33元；二、驳回关键的其他诉讼请求。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由海捞公司新港东路分公司负担。本院二审查明的事实与一审查明的一致。本院认为，关键虽提出本案上诉，但本院审理期间，上诉人既未有新的事实与理由，也未提交充分有效的证据予以佐证自己的主张，故本院认可一审法院对事实的分析认定，即对上诉人的上诉请求，不予支持。一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出一审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由上诉人关键负担。本判决为终审判决。审判员  乔营二〇二一年七月十三日书记员  杨昕梁安安