山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁02民终8660号上诉人（原审原告）：孙青霞，女，汉族，1989年2月8日生，住山东省胶州市。委托诉讼代理人：赵爽，男，1991年5月30日出生，汉族，系孙青霞丈夫，住山东省胶州市。被上诉人（原审被告）：青岛龙洲酒业有限公司，住所地山东省胶州市阜安工业园泉州路53号，统一社会信用代码：91370281706496642M。法定代表人：刘金元，总经理。委托诉讼代理人：郭瑜瑜，山东海康律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨秀鹏，男，系青岛龙洲酒业有限公司总务部部长。上诉人孙青霞因与被上诉人青岛龙洲酒业有限公司（以下简称龙洲公司）劳动争议纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院(2020)鲁0281民初10392号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。孙青霞上诉请求：一、判令龙洲公司支付孙青霞从2012年至2020年未缴纳社保的经济补偿及离职的经济补偿，共计29187元。二、判令龙洲公司支付孙青霞2012年至2020年加班费208879元。事实和理由：一、2012年至2015年龙洲公司未为孙青霞缴纳社保，2015年至2020年龙洲公司没有及时足额为孙青霞缴纳社保，2020年孙青霞离职时龙洲公司未支付经济补偿；二、从2012年至2020年期间龙洲公司未支付加班费，孙青霞的考勤记录在龙洲公司处保存，孙青霞要求龙洲公司提供有孙青霞签字的考勤记录，如果龙洲公司无法提供应承担不利后果。龙洲公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回孙青霞的上诉请求。一、对于上诉请求第一项龙洲公司认为孙青霞的离职申请审批表中载明辞职理由是“因无人照顾孩子，不能再继续工作”，并非是以单位未缴纳社保为由离职，也未明确告知单位是因单位未为其缴纳社保而提出辞职，所以不符合《劳动合同法》第46条用人单位应当支付经济补偿金的情形，但一审法院因龙洲公司未对仲裁裁决提起诉讼视为认可，作出支持其16215元的未缴纳社会保险的经济补偿金的判决，龙洲公司虽认为不应支付但对该判决予以尊重；二、上诉请求第二项，劳动争议案件举证责任应适用《民事诉讼法》“谁主张，谁举证”的基本原则。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任…”之规定，孙青霞一审提交的证据不能证明其存在加班事实、也无法证明具体加班时间、加班费数额，在二审中也未提交新的证据予以证明，所以其应承担举证不能的法律后果。一审以其证据不足不予支持事实清楚，适用法律正确。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回孙青霞的上诉请求。孙青霞向一审法院起诉请求：1、判决孙青霞、龙洲公司之间2012年2月至2020年3月31日存在劳动关系；2、判令龙洲公司支付孙青霞2012年2月到2020年3月31日期间加班费用，平时休息日加班费用、法定节假日三薪、双薪合计208879元；3、判令龙洲公司承担诉讼费；4、判令龙洲公司支付孙青霞2012年至2015年未缴纳社会保险费的经济补偿35000元。一审法院认定事实：孙青霞入职龙洲公司处从事销售工作，龙洲公司为孙青霞缴纳了2015年5月至2020年3月期间的社会保险，孙青霞的月平均工资为3243元，双方之间劳动关系于2020年3月31日解除。解除/终止劳动合同报告书载明孙青霞入职日期为2015年5月1日，孙青霞解除前工种为营业员，解除日期为2020年3月31日，解除原因为个人申请解除劳动合同。2020年3月24日，孙青霞填写员工离职申请表一份，申请离职日期为2020年3月31日，离职原因为“因无人照顾孩子，不能再继续工作，请公司领取批准”，该表载明孙青霞实际离职日期为2020年3月31日。龙洲公司在仲裁时未提交该证据，在本案庭审中提交，孙青霞对该证据的真实性无异议。证人赵某某到庭作证称其是2012年2月到龙洲公司工作的，现已经离职，证人与孙青霞大约是在2012年2、3月份在龙洲公司总部旁9部认识的，大约2012年4月6日之后证人被安排到25店，去的时候孙青霞已经在25店了，之后与孙青霞在一起工作一段时间。证人赵某某2012年2月至2014年4月期间的参保证明显示该段时间赵某某的参保单位为龙洲公司。孙青霞庭审时提交照片一张，照片上显示“青岛龙洲公司有限公司成立三十周年全体职工合影留念”，拍摄时间是2013年6月7日，孙青霞及龙洲公司委托诉讼代理人杨秀鹏均在该照片中。孙青霞与杨秀鹏的录音中，孙青霞称：“……杨部长，我是2012年2月1日去的吧？”，杨秀鹏答“嗯”。孙青霞仲裁时主张龙洲公司支付2019年至2020年2月春节期间的提成及奖金6300元，仲裁裁决支付2750元，孙青霞、龙洲公司对此均未起诉。孙青霞提交微信朋友圈截图、微信工作群聊天截图、微信群操作视频及个人手写计算工时工资的材料等证据，欲证明孙青霞的加班情况，其工作时间超过8小时，考勤记录在龙洲公司处掌握。龙洲公司对上述证据有异议，对聊天记录不予认可，并称该组证据无法看出孙青霞加班情况，孙青霞提交的两次群聊天记录显示的成员人数不一致，不是公司管理群，且工时明细系孙青霞单方制作，不予认可。另查明，孙青霞作为申请人以龙洲公司为被申请人，于2020年7月1日向胶州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，要求：“1、请求青岛龙洲酒业有限公司支付2019年至2020年2月期间提成及奖金6300元（开门红1300元、团队提成5000元）；2、请求裁决2012年至2020年期间法定节假日加班工资、平时加班工资、周末休息日加班工资208879元；3、请求裁决2012年至2015年未缴纳社保经济补偿金20000元”。后胶州市劳动人事争议仲裁委员会作出胶劳人仲案字（2020）第877号裁决书，裁决：“一、被申请人青岛龙洲酒业有限公司自本裁决生效之日起十日内支付申请人孙青霞2019年至2020年2月期间的提成工资及奖金共计2750元，经济补偿16215元。以上合计18965元；二、驳回申请人孙青霞的其他仲裁请求”。该裁决下发后，孙青霞不服仲裁裁决结果，起诉至一审法院，即为本案。一审法院认为：孙青霞在仲裁时主张龙洲公司向其支付2019年至2020年2月期间提成工资及奖金，经仲裁委裁决为2750元，对此孙青霞、龙洲公司双方均未起诉，视为对仲裁裁决结果的认可，一审法院不再予以评判。孙青霞主张其与龙洲公司之间自2012年2月至2020年3月31日存在劳动关系，并提交了与龙洲公司处工作人员杨秀鹏的通话录音、2013年6月7日全体职工合影照片予以证明，并申请赵某某出庭作证，虽然龙洲公司提交的青岛市就业登记表显示孙青霞的入职时间为2015年5月1日，但是从拍摄的照片可以看出，2013年6月7日孙青霞已在龙洲公司处工作，结合证人所称孙青霞大约2012年2、3月份就在龙洲公司处工作，孙青霞与龙洲公司工作人员杨秀鹏的通话录音中孙青霞自称系2012年2月1日入职，杨秀鹏未予反驳，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（2005年5月25日劳社部发[2005]12号）第二条：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的工作证、服务证等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任”及《中华人民共和国劳动合同法》第七条：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，用人单位应当建立职工名册备查”之规定，基于龙洲公司对孙青霞的管理义务，龙洲公司对孙青霞的入职时间应当举证而未举证，应当承担对自己不利的法律后果，故对孙青霞主张其于2012年2月1日入职的诉讼请求，一审法院依法予以支持，一审法院依法确认孙青霞、龙洲公司之间自2012年2月1日起至2020年3月31日止存在劳动关系。孙青霞主张2012年2月至2020年3月31日期间加班费、休息日加班费、法定节假日三薪、双薪，提交了微信群聊天记录及微信群操作视频，欲证明加班事实及加班费的数额，龙洲公司对上述证据不予认可，并称孙青霞提交的该两次群聊天记录显示的成员人数不一致，且不是公司管理群，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任……”之规定，孙青霞欲证明加班费应当提交有效证据证明其加班之事实，仅从孙青霞提交的证据无法证明孙青霞的具体加班天数、加班费数额，故对孙青霞主张加班费的诉讼请求，一审法院不予支持。孙青霞主张由龙洲公司支付其经济补偿金，称龙洲公司欠缴孙青霞的社会保险，但从龙洲公司提交的孙青霞书写的辞职申请表可以看出，孙青霞系以“因无人照顾孩子，不能再继续工作”为由辞职，其辞职时并非以龙洲公司未缴纳社会保险为由提出辞职，也未告知龙洲公司因未缴纳社会保险而提出辞职，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……”及第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的……”规定的情形，但仲裁裁决确定龙洲公司支付经济补偿金16215元，龙洲公司对此未予起诉，视为对仲裁裁决的认可，一审法院对此予以确认。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、孙青霞与青岛龙洲酒业有限公司自2012年2月1日起至2020年3月31日止存在劳动关系。二、青岛龙洲酒业有限公司于判决生效之日起十日内支付孙青霞2019年至2020年期间提成工资及奖金2750元，经济补偿金16215元。三、驳回孙青霞的其他诉讼请求及其他仲裁请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由青岛龙洲酒业有限公司负担。本院查明的事实与一审一致。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的……”；第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……”。依照上述规定，用人单位存在上述第三十八条规定的情形，劳动者以此为由提出解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，从孙青霞书写的辞职申请表可以看出，孙青霞系以“因无人照顾孩子，不能再继续工作”为由辞职，并非是以龙洲公司未缴纳社会保险为由提出辞职。因此，孙青霞并不符合《中华人民共和国劳动合同法》所规定的支付经济补偿的情形。由于龙洲公司在仲裁裁决作出后并未提起诉讼，应视为对仲裁裁决的认可。原审据此对仲裁裁决予以确认进而判令龙洲公司向孙青霞支付经济补偿16215元，并无不当。孙青霞主张龙洲公司向其支付经济补偿29187元于法无据，本院对此不予支持。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担初步的举证责任。孙青霞并无有效证据证明其在龙洲公司工作期间存在加班事实，应由其承担举证不能的法律后果。原审据此判决驳回孙青霞关于支付加班费的请求，并无不当。综上所述，孙青霞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人孙青霞负担。本判决为终审判决。审判长 马 喆审判员 齐 新审判员 甘玉军二〇二一年七月二十八日书记员 王冉冉书记员 于国英