广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤08民终2123号上诉人（原审原告）：吴效江，男，汉族，1969年2月17日出生，住广东省东莞市。上诉人（原审原告）：莫团，男，汉族，1973年5月7日出生，广东省廉江市人，住广东省廉江市。两上诉人的共同委托诉讼代理人：何栩艺，北京市盈科（东莞）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈志毫，男，汉族，1971年9月17日出生，广东省廉江市人，住廉江市。被上诉人（原审被告）：邓汉娟，女，汉族，1969年4月1日出生，广东省廉江市人，住廉江市。两被上诉人的共同委托诉讼代理人：阙再仑，广东乐为律师事务所律师。上诉人吴效江、莫团因与被上诉人陈志毫、邓汉娟合伙合同纠纷一案，不服广东省廉江市人民法院（2020）粤0881民初3059号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人莫团及其和吴效江的共同委托诉讼代理人何栩艺，被上诉人陈志毫和邓汉娟及其共同委托诉讼代理人阙再仑均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人吴效江、莫团共同上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判两被上诉人返还上诉人吴效江投资款20万元及资金占用利息（以20万为本金，自2015年5月11日起按同期银行贷款利率4.75%计至实际给付之日，暂计至2019年10月10日，利息41958）；两被上诉人返还上诉人莫团投资款6万元及资金占用利息（以20万为本金，自2015年5月11日起按同期银行贷款利率4.75%计至2017年11月24日，利息为23750元，以6万为本金，自2017年11月25日起按同期银行贷款利率4.75%计至实际给付之日，暂计至2019年10月10日，利息5700元）；2、判令一审、二审诉讼费、保全费全部由被上诉人承担。事实和理由：一、2015年初，被上诉人陈志毫向两上诉人提议投资设立手袋制品有限公司。2015年5月11日，基于对被上诉人陈志毫的信任，根据被上诉人陈志毫的要求，两上诉人各把20万元投资款转入上诉人陈志毫指定的其配偶即被上诉人邓汉娟的银行账户。后上诉人吴效江、莫团、被上诉人陈志毫三方签订《股东协议书》，约定具体投资设立公司事项，但至今公司仍未正式设立，两上诉人未参与经营，两被上诉人把两上诉人的投资款用于其他投资经营。应上诉人莫团的要求，两被上诉人于2017年11月退还投资款14万元。至此，两被上诉人应退还上诉人吴效江投资款20万元及资金占用利息，退还上诉人莫团投资款6万元及资金占用利息。两被上诉人为夫妻关系，被上诉人邓汉娟为两上诉人投资款的实际收取人，两被上诉人共同把两上诉人的投资款用于其他投资经营，两被上诉人应承担连带清偿责任。二、一审法院程序违法。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十七条规定：“基层人民法院和它派出的法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件，适用简易程序。”本案中，两上诉人曾于2019年以两被上诉人向其借款未还为由向东莞市第一人民法院起诉，又于2019年11月11日向深圳市龙岗区人民法院提起诉讼，后移送至廉江市人民法院审理。多次庭审中，双方各执己见，陈述的事实完全相反，事实不清，案由多次变更，权利义务关系不明全，争议非常大，双方列举的证据繁多，一审法院更是为了经营账目情况选定会计师事务所核算而未果。由此可见，本案并不符合适用简易程序审理的条件，一审法院于2020年7月17日立案受理后坚持适用简易程序审理，却于2021年1月29日作出判决，持续时间超过半年，远远超过《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十一条“人民法院适用简易程序审理案件，应当在立案之日起三个月内审结”的规定。因此，一审法院审理本案时，对于复杂案件既没有组成合议庭审理，即使适用了简易程序又超期裁判，属于程序违法。二、一审法院认定事实错误。（一）1、一审判决认定的事实：“陈志毫出任执行董事、莫团出任监事、吴效江不担任职务。陈志毫、莫团可以灵活上班制度，陈志毫月薪12000元，莫团月薪5000元。因公司拟投资100万元，三位股东认为一时负担过重，暂不注册办理相关执照，但以深圳市如意手袋制品有限公司名义进行经营。经营过程中，莫团参与了公司经营管理，而且领取了工资。由于受国际经济形势的影响，公司经营出现危机，三股东后来产生了矛盾，导致无法继续经营而停止生产。”都是被上诉人陈志毫的单方陈述，两上诉人对该事实并不认可，但一审法院为了最后容易下定论，在没有任何论证的情况下，直接引用被上诉人陈志毫的单方陈述作为本案的定案事实，明显认定事实错误。2、该部分既然认定三方是拟设立公司并签订《深圳市如意手袋制品有限公司股东协议书》，三人是股东，莫团参与公司经营，为何最后又认定是合伙纠纷、股东与合伙是严格区分的法律概念，一审法院多次混淆，事实不清。3、法院认定“三位股东认为一时负担过重，暂不注册办理相关执照。”更是没有任何事实依据的，众所周知，设立公司办理执照并不需要多少成本，以此为由不成立公司明显是被上诉人陈志毫没有依照协议设立公司，又不想承担发起人责任的单方借口。（二）一审判决关于证人作证部分，只记载了上诉人与被上诉人的质证意见，一审法院并未就证人证言的真实性、合法性、关某予以分析阐述论证，就简单的一句“以上确认的事实”，到底确认的什么事实双方的质证意见就能确认事实，一审法院没有明确根据证人证言确认的事实，属于事实不清。（三）一审判决本院认为第一部分，“当事人在公司未依法设立的情况下，实际开展了经营活动”，而且被上诉人申请的证人证明实际经营者是两被上诉人的情况下，更应当认定为是发起人责任纠纷，而不是合伙合同纠纷。三、关于本案举证问题。（一）一审法院没有切合实际分配双方举证责任。法律规定“谁主张，谁举证”，而不是一味的强迫上诉人举证，这是本案错误判决的原因之一。（二）案涉公司未成立，两上诉人未曾参与经营，投资款的实际控制人、使用人均为两被上诉人。两被上诉人共同经营过程中的财务、人事、业务均有其二人把控。两上诉人客观上无法了解经营情况，更无法掌握财务账簿、账户收支凭证、货物购销单据等证据，一审法院要求两上诉人详细举证证明“公司”盈余情况，完全是不切实际的强人所难。（三）两被上诉人向上诉人莫团退还14万投资款，两上诉人提供的两份录音证据中，被上诉人陈志毫亲口明确表示可以向两上诉人退还投资款，由此可见，两上诉人对“公司”有盈余的主张，提供了充分合理的证据。（四）两上诉人主张出资设立公司提供了出资证明、股东协议等，被上诉人陈志毫承认公司未成立；两上诉人主张退还投资款提供了录音予以证明，举证基本完成。（五）两被上诉人主张三方是合伙，但却没有任何协议或者能证明有合伙的意思表示的证据，更没有出资凭证；两被上诉人承认其掌握所有财务账簿、账户收支凭证、货物购销单据等，并主张投资款已全部亏损，因此收支情况应由两被上诉人举证证明。一审法院根据两被上诉人提供的证据委托会计师事务所对双方拟投资设立的手袋制品有限公司的财务进行审计，因资料缺乏导致审计无法进行。这明显是两被上诉人对双方是合伙关系及投资款全部亏损的举证不能，应承担举证不能的法律后果，一审法院却置之不理。一审法院没有合理分配双方的举证责任，简单粗暴的认为所有举证责任归于上诉人，作出错误的判决。四、本案为发起人责任纠纷。两上诉人与被上诉人陈志毫曾就设立公司一事签订协议，该协议意思表示明确具体，合法有效。其后两上诉人向被上诉人陈志毫转账支付出资款，对此事实，被上诉人陈志毫亦并不否认，故应当认定两上诉人系为履行三方之间的发起设立公司协议而向被上诉人陈志毫进行转账，最终公司没有依法设立，则被上诉人陈志毫应当归还该出资款。被上诉人陈志毫抗辩称两上诉人转账款系合伙款，即便是为公司设立支付的，最终因为公司未设立而转化为两上诉人的合伙款投入了合伙经营中，则被上诉人陈志毫对上述主张应当提供相应的证据加以证明。被上诉人陈志毫在本案中所提供的开支表及购货合同均为单方制作，又没有相关原始单据和账册资料，也没有银行流水单等资料，无法证明上诉人参与合伙对外经营；被上诉人提供的证人也证明两被上诉人是夫妻，共同对外经营并向上诉人发放工资；被上诉人陈志毫与第三人莫仕的通话录音也曾答应退还投资款。《中华人民共和国民法典》第九百七十条“合伙人就合伙事务作出决定的，除合伙合同另有约定外，应当经全体合伙人一致同意”、第九百七十一条“合伙人不得因执行合伙事务而请求支付报酬，但是合伙合同另有约定的除外”、《中华人民共和国民法通则》第三十条“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”、第三十一条“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议”、第三十二条“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用”的规定，实际中，仅有两被上诉人在经营、决定，没有经过两上诉人同意，上诉人莫团与被上诉人陈志毫领取了报酬，三方没有达成书面的合伙意思表示，投入的财产没有统一管理和使用，两上诉人与两被上诉人的情况均不符合上述法条关于合伙的规定。因此，上述事实不足以证明两上诉人与被上诉人陈志毫系合伙体，而不是两被上诉人的个体工商户或其他经营主体，也不足以证明两上诉人的出资款为加入该合伙体的意思表示，故被上诉人陈志毫称两上诉人的出资款项为合伙款并无相关依据。被上诉人陈志毫应承担发起人未依约设立公司的责任，向两上诉人返还出资款。五、退一万步，即使两上诉人与被上诉人陈志毫系合伙纠纷，也应向两上诉人返还出资款项。两被上诉人主张上诉人、被上诉人是个人合伙纠纷，两上诉人参与了经营活动，但被上诉人并未提供双方达成合意的书面证据，因此，即使双方从投资设立公司的关系变更为合伙关系，也应当参照双方签订的《股东协议书》的内容进行合伙经营。但实际上，被上诉人陈志毫完全违背《股东协议书》的内容，1、被上诉人陈志毫未依照第二条约定出资；2、协议书第六条约定出现连续困难亏损，要两个以上股东可以要求清算结业。但被上诉人陈志毫从未告知两上诉人经营情况，无告知连续亏损，未经其他股东同意，单方选择结业；3、协议约定的第七条：陈志毫出任执行董事，负责整体运作和管理，包括市场业务；生产管理，成本核算，财务管理，以及采购。经营中，几乎大小事务都由两被上诉人负责，包括业务、财务、采购，从未告知两上诉人具体经营情况，最后单方清算；4、协议第八条约定的招待费，被上诉人陈志毫中饱私囊，两上诉人毫不知情，并未同意；协议第九条约定单笔采购开支超过5000元以上，需要讨论决定，报账单三人签名。被上诉人陈志毫从未征求两上诉人意见；协议十二条约定每月月末开一次正式的股东会，被上诉人陈志毫从未组织会议，重大事项从未开会讨论，包括结业大事，都是单方决定。以上种种，均不符合《中华人民共和国民法典》《中华人民共和国民法通则》对于“合伙”的以下规定：“合伙人就合伙事务在需经其他合伙人同意，合伙人不领取报酬，需达成书面协议，投入的财产没有统一管理和使用。”个人合伙是讲究人合性的经营主体，但由始至终，经营者仅为两被上诉人夫妻经营，两上诉人从未参与，只列举支出项目，收入账目却不提供，却单方以经营不善为由要求两上诉人承担投资失利的风险，是完全没有事实和法律依据的。因此，即使两上诉人与被上诉人陈志毫系合伙纠纷，因被上诉人陈志毫违反《股东协议书》的约定，也应向两上诉人返还出资款项。六、两被上诉人为夫妻关系，被上诉人邓汉娟是两上诉人投资款的实际收取人，两被上诉人共同把两上诉人的投资款用于其他投资经营，两被上诉人应承担连带清偿责任。被上诉人陈志毫和邓汉娟共同答辩称：1、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉对事实部分进行了歪曲，上诉人在2009年6月就向东莞市第二人民法院就民间借贷的案由提起了诉讼，刻意隐瞒三人签订的协议，在东莞市第二人民法院查清基本事实后作出了驳回上诉人的全部请求，两上诉人又以发起人责任纠纷向龙岗区人民法院提起诉讼，并且主动拿出了三方签字的协议作为证据，至于东莞市第二人民法院作出的生效判决和龙岗区的生效裁定，我们注意到两上诉人及其代理人是极不诚信的，歪曲事实。2、上诉人的案由并不成立，依据民诉法的相关规定，龙岗区人民法院的民事裁定书已经认定了双方的纠纷是属于合伙纠纷，而且在廉江市人民法院审理过程中，双方提交的证据都显示双方之间的行为构成的是合伙而不是上诉人刻意隐瞒的发起人责任纠纷，虽然双方签订了协议，有成立公司的最初意思，后来因为情况的变化，从2016年1月份开始，三方都在事实上经营着个人合伙，一直到2019年的元月，时间跨度达3年之久，如果上诉人主张发起人责任纠纷，那么上诉人的诉讼时效已经丧失，因为从最初开始，双方就以合伙经营的模式在经营，而且上诉人莫团参与了整个过程，并且每个月领取了5500元的工资，三年之久作为发起人的莫团，整个过程都参与了，难道他不清楚协议事实上进行了变更吗？而且莫团作为吴效江的全部代理人，也是非常清楚的，因此如果上诉人坚持案由为发起人责任纠纷的话，两上诉人则丧失上述时效的胜诉权。再则，两上诉人从2019年6月开始以民间借贷纠纷为案由提起诉讼，诉讼标的金额和当事人都完全一致，这就构成了民事诉讼法的重复起诉，在程序上应当驳回起诉。3、两上诉人参与合伙经营达三年之久，形成事实的合伙行为，2018年的时候中国和美国发生了贸易战导致以进出口为主要义务的合伙经营行为维持不下去，形成了连续的亏损，两上诉人刻意回避亏损行为不愿意面对亏损的事实，经被上诉人多次要求结算，两上诉人以各种理由拒绝参与清算签字，合伙经营所租赁的房屋从2018年6月开始拖欠租金,一直到2019年1月份处于搁置状态，当时的文件资料都放置在办公室中，在双方提交的微信聊天记录中，被上诉人微信记录记载了陈志毫要求上诉人进行清算，莫团拒绝了，在被上诉人邓汉娟提交的与莫团的聊天记录中莫团也拒绝了，说吴效江脚痛不能过去，等好了再约，但是一直到2019年3月-4月份都没有要去签字结算，以至于拖欠了8、9个月的房租，房东对所租赁的房屋进行了清理导致绝大部分文件丟失，这也恰恰是两上诉人追求的消极效果。正是因为上诉人的行为导致廉江市法院所进行的司法鉴定无法进行，我们认为廉江市人民法院对于无法进行司法鉴定的责任分配是正确的，如此而驳回两上诉人的请求也是合理的，综上，一审的事实认定和法律适用都是清楚的正确的，两上诉人的上诉请求无理，请法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。吴效江、莫团向一审法院起诉请求：1、陈志毫、邓汉娟返还吴效江投资款20万元及资金占用利息（以20万为本金，自2015年5月11日起按同期银行贷款利率4.75%计至实际给付之日，暂计至2019年10月10日，利息41958元）；2、陈志毫、邓汉娟返还莫团投资款6万元及资金占用利息（以20万为本金，自2015年5月11日起按同期银行贷款利率4.75%计至2017年11月24日，利息为23750元，以6万为本金，自2017年11月25日起按同期银行贷款利率4.75%计至实际给付之日，暂计至2019年10月10日，利息5700元）；3、本案诉讼费由陈志毫、邓汉娟承担。一审法院认定事实：吴效江、莫团是朋友关系，莫团与陈志毫是多年朋友，吴效江经莫团介绍与陈志毫认识。2015年初，吴效江、莫团与陈志毫三人拟成立深圳市如意手袋制品有限公司，经协商确定后，吴效江、莫团于2015年5月11日各把20万元投资款转入陈志毫指定邓汉娟的银行账户。2016年1月9日陈志毫为甲方、莫团为乙方、吴效江为丙方，三方签订《深圳市如意手袋制品有限公司股东协议书》一份，协议约定主要内容是：公司注册资金100万元。设立之初三人各投20万元，其余一年内补齐，各占股份有限公司的百分之三十三点三。利润按照股份比例分配。如果经营连续发生困难亏损，两个以上股东可以要求清算结业。余款按比例分配，债务按比例承担。陈志毫出任执行董事、莫团出任监事、吴效江不担任职务。陈志毫、莫团可以灵活上班制度，陈志毫月薪12000元，莫团月薪5000元。因公司拟投资100万元，三位股东认为一时负担过重，暂不注册办理相关执照，但以“深圳市如意手袋制品有限公司”名义进行经营。在经营过程中，莫团参与了“公司”经营管理，而且领取了工资。由于受国际经济形势的景响，“公司”经营出现危机，三股东后来产生了矛盾，导致无法继续经营而停止生产。莫团认为其投资20万元陈志毫已退还了14万元，尚有6万元没有退还，吴效江认为其投资的20万元投资款没有退还，于2019年以陈志毫向其借款未还为由向东莞市第一人民法院起诉，该院审理查明认为涉案争议标的款不是借款，于同年9月23日作出判决，驳回吴效江、莫团的诉讼请求。后来，吴效江、莫团认为涉案款项属手袋制品有限公司的投资款，因陈志毫、邓汉娟未承担发起人的责任，未依约设立公司，应承担发起人责任，于2019年11月11日向深圳市龙岗区人民法院提起诉讼。邓汉娟认为其并非股东协议的签字人，不受股东协议的约束，与龙岗区人民法院没有连接关系，申请本案移送至廉江市人民法院审理。该院认为邓汉娟并非涉案《深圳市如意手袋制品有限公司股东协议书》的当事人，吴效江、莫团将其作为被告提起诉讼，结合前述判决查明的实际履行行为，各方的民事法律关系应界定为个人合伙关系，遂裁定本案移送廉江市人民法院管辖。本案经开庭审理，该院根据案件事实，认为公司虽未依法成立，但吴效江、莫团、陈志毫已实际经营，本案存在合伙纠纷的高度可能性，于是该院根据案情需要，委托湛江润泰会计师事务所对吴效江、莫团、陈志毫拟投资设立的手袋制品有限公司的财务收支进行审计，因资料欠缺及所提供的资料未得到吴效江、莫团及陈志毫双方认可，导致审计委托无法进行。本案在审理过程中，陈志毫就吴效江、莫团、陈志毫存在合伙关系向一审法院申请证人陈某1、陈某2、蔡某出庭作证，该院依法准许三证人出庭作证。⑴证人陈某1称吴效江、莫团与陈志毫、邓汉娟是合伙经营的股东，吴效江、莫团与陈志毫是同级老板。⑵证人陈某2称其2016年4月-2018年8月份在陈志毫的公司上班。⑶证人蔡某称陈志毫以如意公司名义与其做生意，但没有合同；因中美贸易战，2018年6月份停业；蔡某与陈志毫的合作资金往来是用蔡某个人账号与邓汉娟个人账号往来96万元。吴效江、莫团对三位证人意见：陈某1与陈志毫是同村叔侄关系，陈某2与陈志毫是亲叔侄关系，基于这两种关系，认为证人所作的证言有利于被上诉人，不应采纳，并认为陈某1的证词多次出现前后矛盾，对事实描述不清，不能作为定案依据。陈某2也确认邓汉娟是老板。本案经营主体在经营期间都是由蔡某与陈志毫直接接触，双方是合作伙伴关系，有明显利害关系，不适宜作为证人，证言不应采纳。蔡某陈述与陈志毫的合作资金往来是用蔡某个人账号与邓汉娟个人账号往来，不能证明完全是合作的款项，也可能是他们之间私人的款项，所以96万的转账记录，不能认定为双方的合作款。陈志毫、邓汉娟对三位证人意见：陈某1以他个人所知，就所知道的事实如实向法庭做了陈述。根据民诉法规定，证人作证是权利也是义务，其陈述的事实应该得到法院的采纳。蔡某如实回答了相关的询问，特别是对合伙主体的职位，如实陈述了所需要的人数。并且如实回答不知道姓名，只认识人，完全符合生活规律，依法应得到法律采纳。陈某2如实向法院陈述所知道的，并且清楚告知法庭员工的职位，完全符合生活规律，依法应得到法律采纳。虽然陈某2与陈志毫是叔侄关系，但不影响他的作证，结合他的陈述与前两位证人陈述，完全吻合，故其证言应当得到采纳。以上确认的事实，有吴效江、莫团提供的转账银行凭证、股东协议书、通话录音、（2019）粤1971民初21213.21215号案庭审笔录，陈志毫、邓汉娟提交陈志毫与莫团微信、邓汉娟与莫团微信聊天记录、总开支收入、装修开支、工资明细、社保明细、电脑、针车、空调开支、家具收据、办公照片、伙食与宿舍水费及证人语言。双方当事人的证据经该院开庭质证，证人出庭接受当事人质询。一审法院认为：一、关于本案的案由。深圳市龙岗区人民法院受理本案的案由是“发起人责任纠纷”，该院在审理过程中，根据各方的民事法律关系界定为个人合伙关系，将该案移送廉江市人民法院审理。该院认为：吴效江、莫团虽以发起人责任纠纷提起诉讼，但根据案件事实，当事人在公司未依法成立的情况下，实际已开展了经营活动，由此产生的纠纷符合个人合伙的法律特征，案由应为合伙合同纠纷。二、吴效江、莫团要求陈志毫、邓汉娟返还投资款是否获得支持。吴效江、莫团、陈志毫合伙经营，应当共担风险，共负盈亏。因吴效江、莫团、陈志毫对合伙财产未进行清算，该院委托审计机构对其的收支进行审计，因资料欠缺及所提供的资料未得到双方认可而无法审计，对“公司”的盈亏无法确定。根据案件事实，合伙人已实际开展了经营活动，在经营开展之前必须支出购置机械设备、办公设施等相关费用，在经营活动中必然支出相关费用，吴效江、莫团未能举证证明“公司”有盈余的情况下，要求陈志毫、邓汉娟百分之百全额返还投资款，不符合“共担风险，共负盈亏”的合伙特征。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，不予支持。三、关于吴效江、莫团主张邓汉娟承担返还投资款的责任问题。陈志毫与邓汉娟是夫妻关系，但邓汉娟在《深圳市如意手袋制品有限公司股东协议书》中并不是股东之一，吴效江、莫团在没有任何证据证明邓汉娟是合伙人的情况下，以邓汉娟作为本案被告主体并要求其承担返还投资款的证据不足，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回吴效江、莫团的诉讼请求。本案受理费3135元，由吴效江、莫团负担。本院二审期间，各方当事人均没有向本院提交新的证据。本院经审理查明：原审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据上诉人的上诉理由和被上诉人的答辩意见，本案双方当事人二审争议焦点问题是：一、本案的案由是发起人责任纠纷还是合伙合同纠纷；二、上诉人吴效江、莫团要求被上诉人陈志毫、邓汉娟返还投资款能否获得支持。关于本案的案由是发起人责任纠纷还是合伙合同纠纷的问题。首先，发起人责任是指发起人在公司设立过程中，因公司不能成立对认股人所应承担的责任或者在公司成立时因发起人自身的过失行为致使公司利益受损时应当承担的责任。判断案件是否属于发起人责任纠纷,首先必须符合发起人责任的主体条件即案件当事人是否属于公司发起人。《最高人民法院关于适用若干问题的规定》第一条规定：“为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，应当认定为公司的发起人，包括有限责任公司设立时的股东。”即上述规定要求公司发起人必须满足三个构成要件：一是股东为设立公司签署公司章程；二是股东向公司认购出资或者股份；三是股东履行公司设立职责。本案中，上诉人吴效江、莫团和被上诉人陈志豪为了成立深圳市如意手袋制品有限公司，双方于2016年1月9日签订了《深圳市如意手袋制品有限公司股东协议书》，上诉人吴效江、莫团与被上诉人陈志毫按照该协议约定各缴纳了20万元出资款，除此之外，在卷证据没有显示双方签署了公司章程，因此，依照前述司法解释的规定，公司设立前各股东签署公司章程是发起人资格成立的必要条件之一，而本案上诉人与被上诉人在设立公司的过程中并未签署过公司章程，也未履行公司设立职责，不能全部满足发起人资格的构成要件。因此，本案的法律性质不应属于发起人责任纠纷。上诉人提出的本案应属发起人责任纠纷的主张和理由均不能成立，本院不予采纳。其次，本案是否属于合伙合同纠纷的问题。因设立中的公司还不具备独立的法律人格，对于设立公司成立前各股东之间法律关系的性质，尽管我国公司法和相关的司法解释均无明确的规定。但公司法理论和司法实践普遍认为公司成立前各股东的关系是合伙性质。就本案而言，上诉人吴效江、莫团与被上诉人陈志毫于2015年初，经协商确定拟成立深圳市如意手袋制品有限公司，吴效江、莫团于2015年5月11日各把20万元投资款转入陈志毫指定邓汉娟的银行账户。2016年1月9日陈志毫与莫团、吴效江三方签订《深圳市如意手袋制品有限公司股东协议书》一份，协议约定主要内容是：公司注册资金100万元。设立之初三人各投20万元，其余一年内补齐，各占股份有限公司的百分之三十三点三。利润按照股份比例分配。如果经营连续发生困难亏损，两个以上股东可以要求清算结业。余款按比例分配，债务按比例承担。陈志毫出任执行董事、莫团出任监事、吴效江不担任职务。陈志毫、莫团可以灵活上班制度，陈志毫月薪12000元，莫团月薪5000元。公司暂不注册办理相关执照，但以“深圳市如意手袋制品有限公司”名义进行经营。在经营过程中，莫团参与了设立中公司的经营管理，而且领取了工资。由于受国际经济形势及中美贸易战的影响，设立中公司经营出现困难，于2018年6月停业。上诉人与被上诉人因产生矛盾而引起讼争。从上述情况看，本案上诉人与被上诉人自2016年1月9日签订股东协议书后双方开始合作经营手袋，至2018年6月停业，双方合作经营时间长达两年五个月。期间，被上诉人陈志豪出任执行董事、莫团出任监事。陈志豪全面负责管理合作业务，莫团负责日常管理。上诉人与被上诉人在实际履行该股东协议的过程中表现出来的行为特征比较符合《中华人民共和国民法通则》第30条“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”规定的个人合伙关系。故此，上诉人与被上诉人之间应认定为合伙关系，本案的法律性质应认定为合伙合同纠纷。原审认定本案属合伙合同纠纷有事实和法律依据，本院予以认可。关于上诉人吴效江、莫团要求被上诉人陈志毫、邓汉娟返还投资款能否获得支持的问题。如前所述，本案的法律关系和案由应认定为合伙合同纠纷。在履行合伙合同的过程中，对于合伙人要求退伙或者退回投资款的问题，《中华人民共和国合伙企业法》第二十一条作出了规定：“合伙人在合伙企业清算前，不得请求分割合伙企业的财产；但是，本法另有规定的除外。合伙人在合伙企业清算前私自转移或者处分合伙企业财产的，合伙企业不得以此对抗善意第三人。”根据上述规定，合伙人在合伙合同终止前或者合伙事务清算前不能要求分割合伙财产，就本案而言，对于合伙经营的盈亏和合伙财产的清算问题，在案证据显示，被上诉人陈志毫和邓汉娟曾多次要求上诉人莫团进行清算，而遭上诉人拒绝。由于上诉人怠于行使清算权利，至2019年4月前都没有对合伙经营的盈亏和财产进行清算，后因拖欠租金未缴被房东清理房屋导致绝大部分账簿丟失，因而导致原审法院因财务资料欠缺而无法进行司法审计和鉴定，因上述原因，本案无法对合伙经营的盈亏情况进行判断，也无法对诉争合伙财产进行事实认定。故此，本案在上诉人与被上诉人作为合伙双方未终止该合伙协议前或者未对该合伙财产进行清算前，上诉人吴效江、莫团提出的要求被上诉人陈志豪返还吴效江投资款20万元及资金占用利息及返还上诉人莫团投资款6万元及资金占用利息的诉讼请求，因不符合上述规定，本院不予支持。关于上诉人提出一审审理周期过长，适用简易程序不当，但这并未影响到案件正确判决，一审判决结果并无不当，故本院对上诉人该上诉请求不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理正确，应予维持。上诉人上诉无理，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：维持原判，驳回上诉。二审案件受理费6270元，由上诉人莫团、吴效江共同负担（上诉人莫团、吴效江已向本院预交二审受理费6270元）。本判决为终审判决。审判长  陈春丽审判员  钟斯宁审判员  梁子轩二〇二一年七月九日书记员  朱浩光附：相关法律条文及司法解释《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。