山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁10民终631号上诉人（原审被告）：威海东远房地产开发有限公司，住所地威海市文登区天福办香水路15-4号。法定代表人：孙会勉，经理。委托诉讼代理人：于冬，山东棣华律师事务所律师。委托诉讼代理人：延余英，山东康桥律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东国建工程集团有限公司，住所地青岛市崂山区海尔路63号1号楼707户。法定代表人：冯胜荣，董事长。委托诉讼代理人：邹建强，山东德平律师事务所律师。委托诉讼代理人：初桂爱，山东德平律师事务所律师。上诉人威海东远房地产开发有限公司（以下简称东远公司）因与被上诉人山东国建工程集团有限公司（以下简称国建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省威海市文登区人民法院（2020）鲁1003民初5018号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。东远公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回国建公司诉讼请求或发回重审。二、诉讼费及其他诉讼必要费用由国建公司负担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，适用法律错误。一审判决认定“2015年6月17日签订的《建设工程施工合同》、2015年10月9日签订的《建设工程施工合同》、2016年11月16日签订的《协议书》及2017年11月17日签订的《补充协议》均系当事人的真实意思表示，未违反法律法规强制性规定，应认定为合法有效。”，严重违反《招投标法》、《建设施工合同司法解释（二）》等法律的强制性规定。2015年6月16日签订的合同是标前合同，且与在后的中标备案合同实质性内容不一致。违反《招投标法》第四十六条规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条规定，东远公司主张按中标备案合同价款48452388.11元作为固定单价结算工程款理应得到支持。二、国建公司未按中标备案合同将结算报告交给监理方审查，而是直接将结算材料交给发包人要求结算，违反了合同约定的结算程序，不产生默认承包方主张工程款数额的效果。中标备案合同约定，承包人应在工程竣工合格后28天内向发包人和监理人提交竣工结算申请单，并提交完整的结算材料。且承包人提交的结算报告没有原件，不是完整的竣工结算材料，不符合约定。因为结算材料不真实，不完整，发包方委托的审计机构不能完成审计，责任在承包方。三、威海鸿荣装饰股份有限公司无建设资质挂靠国建公司进行案涉工程施工。威海鸿荣装饰股份有限公司以国建公司的名义与东远公司签订建设工程施工合同，山东鸿荣装饰股份有限公司是实际施工人，国建公司法定代表人冯胜荣是山东鸿荣装饰股份有限公司法定代表人冯胜波的兄弟。该公司不具有任何建设施工资质，该挂靠行为严重违法。国建公司名义上在案涉工程现场的负责人闫培东是实际施工人山东鸿荣装饰股份有限公司的董事兼总经理、发起人、股东。所以一审认定的实际履行的施工合同，因实际施工人没有建设资质，挂靠国建公司，违反法律强制性规定，应当认定为无效，工程款应折价补偿给承包人。四、案涉住宅小区已实际使用，应该由负责房屋销售的威海鸿荣广告策划有限公司负责，且存在三方串谋欺诈东远公司的行为。另补充事实与理由如下：一、一审法院认定案涉工程已交付业主使用，属于认定事实错误，依法应予撤销。（一）案涉工程未经竣工验收。双方2015年10月9日的《建设工程施工合同》约定工程竣工条件及程序为：国建公司向监理提交验收申请报告，由监理对是否具备验收条件进行审查。一审期间国建公司并无证据证实案涉工程已经完成竣工验收。案涉工程在客观上未进行分项验收，根本不具备竣工验收条件。（二）一审法院认定案涉工程已交付业主使用，属于认定事实错误。根据规定，房屋验收合格后，方可交付使用。案涉工程未经验收合格，东远公司也未向购房人交付案涉房屋且并未交付“住宅质量保证书”和“住宅使用说明书”等。一审认定案涉房屋已交付使用与客观事实不符。即便目前有业主在使用案涉房屋，也没有证据证实东远公司向业主交付房屋。迄今为止国建公司也未向东远公司移交案涉工程，案涉工程仍在国建公司实际控制中，对于目前少数业主入住问题，东远公司对其入住原因并不知情，也无证据证实是东远公司同意其入住。少数业主的入住使用属于违法使用，不能以此认定东远公司已实际使用案涉工程，也不能以此认定为案涉工程竣工验收合格。综上，案涉工程既未竣工验收，东远公司也未实际使用，国建公司利用其在合同条款的优势地位主张其结算数额，一审法院予以支持属于认定事实错误。二、案涉两份建设工程施工合同依法属于无效合同，一审法院认定两份合同均有效，属于适用法律错误。（一）东远公司与国建公司于2015年6月16日签订《建设工程施工合同》（下称“标前合同”），案涉项目属于应招标而未招标项目，该合同依法无效。根据《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》（建设部令第89号）第三条第一款“房屋建筑和市政基础设施工程（以下简称工程）的施工单项合同估算价在200万元人民币以上，或者项目总投资在3000万元人民币以上的，必须进行招标。”之规定，案涉工程造价大于4000万元，属于必须招标的工程项目。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释（2004）14号第一条第三款“建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”规定，该合同依法属于无效合同。（二）东远公司与国建公司于2015年10月9日签订的《建设工程施工合同》违反《招标投标法》第五十三条规定，依法属于无效合同。由于双方此前签订了“标前合同”，进行了事前的谈判、磋商，通过“明招暗定”的形式确定了国建公司为中标人，因此，中标合同依法也属于无效合同。三、依据法律规定，案涉工程在竣工验收合格的情形下可参照中标实际履行合同之约定结算条款进行结算。（一）中标合同属于实际履行合同，依法应参照该合同条款进行结算。（二）鉴于双方对于工程量无法达成一致且差距甚大，请求二审对案涉工程量进行鉴定。国建公司辩称，一、一审判决认定欠付工程款数额正确。根据双方先后签订的《建设工程施工合同》、《协议书》、《补充协议》，案涉工程总价款为66588353.34元，扣除5%作为质保金，现东远公司应向国建公司支付工程款10456272.97元，并应赔偿实际损失1238259.21元。二、东远公司收到国建公司补充材料后在约定的时间内未提出异议，在一审庭审中东远公司明确表示对案涉工程造价不申请鉴定，其上述行为视为东远公司认可国建公司申报的工程结算价款，应及时支付工程价款。三、案涉工程系国建公司实际承包并施工，东远公司陈述挂靠施工等情况不存在，案涉小区已经实际交付业主使用，相关房屋也系东远公司交付使用，不存在串谋欺诈行为，东远公司上诉状中所述无任何事实依据及证据。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。国建公司向一审法院起诉请求：1.判令东远公司立即支付欠付工程款10029954元；2.判令东远公司立即支付截至2017年11月7日损失1238259.21元(以上两项合计11797989.21元)；3.判令东远公司以10029954元为本金，自2020年5月8日起至实际付款日止按每日千分之一支付滞纳金(以上款项暂合计11268213.2元)；4.判决国建公司在东远公司欠付工程价款的范围内对东远香格里拉居住小区1#楼、2#楼、3#楼、4#楼及车库工程享有建设工程价款优先受偿权；5.本案案件诉讼费、保全费、担保费由东远公司承担。审理过程中，国建公司变更部分诉讼请求，将第1项请求变更为：请求判令东远公司立即支付欠付工程款10456272.97元；将第3项诉讼请求变更为：判令东远公司以10456272.97元为本金，自2020年5月7日起至实际付款之日按每日千分之一支付滞纳金。一审法院认定事实：2015年6月17日（合同中载明的签订日期为2015年6月16日），国建公司、东远公司签订《建设工程施工合同》一份，约定国建公司承包威海市文登东远香格里拉1#楼、2#楼、3#楼、4#楼及车库工程；建筑面积约为33241.90平方米；资金来源：发包人自筹；工程内容为图纸内全部建筑、装饰、安装；约定计划开工日期为2015年8月1日、计划竣工日期为2016年12月31日；签约合同价为50000000元；合同价格形式：固定单价合同。该施工合同第一部分第十一条约定：合同未尽事宜，合同当事人另行签订补充协议，补充协议是合同的组成部分。该施工合同第三部分“专用合同条款”第1.5项约定“合同文件的优先顺序为：补充协议顺序在前，其余按照：1、合同协议书2、中标通知书3、专用合同条款及其附件4、通用合同条款5、技术标准和要求6、图纸7、已标价的工程量清单或预算书8、合同履行过程中的会议纪要、双方有关工程洽商变更等书面协议或文件9、招标文件10、施工组织设计（方案措施）”。施工合同第三部分“专用合同条款”第1.6.4项约定“发包人审批承包人文件的期限：应在收到7日内作出批示，逾期不确定的，也不提出书面意见的，视为同意”；“专用合同条款”第1.13项“工程量清单错误的修正”部分约定“出现工程量清单错误时，是否调整合同价格：调整。允许调整合同价格的工程量偏差范围：图纸范围内工程量变化幅度在±15%以内时，工程量不再调整；当工程量变化幅度在±15%以外时，可按实际调整。设计变更及现场签证按实调整”；第12.4项“工程进度款支付”第7分项：“总体工程项目竣工交付及资料齐全后，由甲方（指东远公司）委托审计，审计完毕后付款至总价的95%（审计时间按照相关文件结算办法，但最长不超过六十天，超过此约定视为发包人认可承包人原申报预算值，但承包方无举证文件或恶意拖延除外）……”；“工程进度款支付”第8分项：“如发包人不能按照合同约定支付承包人工程款，超过付款节点七天，按银行同期贷款计算，超过付款节点二个月应向承包人支付滞纳金，滞纳金每天按千分之一计算（但不超过3分月利息），滞纳金每月支付”；“专用合同条款”第14项“竣工结算”部分约定：承包人应在工程竣工验收合格后28天内向发包人和监理人提交工程结算申请单，发包人应在28天内审批完成。2015年10月9日，国建公司、东远公司又签订一份《建设工程施工合同》作为备案合同，该施工合同约定的开工日期为2015年10月8日；签约合同价为48452388.11元。该合同第三部分“专用合同条款”“竣工结算”部分第14.2项约定“发包人在收到竣工结算申请单、竣工结算报告和完整的竣工结算资料后60天内未完成审批且未提出异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单，并自发包人收到承包人提交的竣工结算文件后第61天起视为已签发竣工付款证书”。2016年11月16日，国建公司、东远公司针对《建设工程施工合同》签订一份《协议书》，作为原合同的补充协议，双方约定变更原合同中的价款部分内容，约定了计价方式，并在该《协议书》第6条中约定“所有工程按实结算”。该《协议书》第2条约定“材料价格调整执行，是把原合同中第11条.价格调整中的11.1调整方式2中采用山东省威海建设咨询造价信息2015第1期（总第40期）文登区的最低价格作为基准价格进行调整，现改为：执行采用山东省威海建设咨询造价信息按2016年第3期威海地区建设咨询造价信息表中的价格执行调整……”。通过比对2015年6月17日、2015年10月9日两份《建设工程施工合同》，发现2015年10月9日的《建设工程施工合同》第11条并没有该《协议书》所调整的内容，而2015年6月17日的《建设工程施工合同》第11条则存在。据此，可以认定该《协议书》是针对2015年6月17日的《建设工程施工合同》所作的补充协议。2017年11月17日，国建公司、东远公司签订《补充协议》，该《补充协议》载明“截止2017年11月4日甲方（指东远公司）未按合同约定支付乙方（国建公司）工程款，严重影响乙方的正常生产经营，根据合同约定及相关法律法规的规定，甲方应承担未履行合同约定给乙方造成的一切损失……3.以上费用及违约金合计1238259.21元，这是截止2017年11月7日甲方应承担的赔偿乙方损失的款项。在双方进行工程结算时，直接进入结算报告，双方对此均不持异议”。案涉工程已经交付业主使用。2019年11月国建公司作出工程决算书，2020年4月27日国建公司向东远公司邮寄竣工付款资料，东远公司于2020年4月29日签收。2020年5月8日，东远公司复函要求国建公司补充相关资料，国建公司于2020年5月11日按照东远公司的要求补正材料，5月12日东远公司签收，后东远公司未提出异议。工程决算书载明案涉工程总价款合计66588353.34元。对于国建公司主张已支付工程款52802662.7元，东远公司并无异议。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同”，国建公司、东远公司于2015年6月17日签订的《建设工程施工合同》、2015年10月9日签订的《建设工程施工合同》、2016年11月16日签订的《协议书》及2017年11月17日签订的《补充协议》均系当事人的真实意思表示，未违反法律法规强制性规定，应认定为合法有效。根据双方约定的合同文件的优先顺序和双方实际的履行情况，可以确定双方实际履行的是2015年6月17日签订的《建设工程施工合同》。对于2015年10月9日的《建设工程施工合同》中与2015年6月17日的《建设工程施工合同》中不一致的内容，双方应按2015年6月17日的合同履行；对于补充协议书、协议书的约定，应视为对原《建设工程施工合同》的变更或补充，优先适用。2015年6月17日的《建设工程施工合同》中，国建公司、东远公司虽约定签约合同价为50000000元，但双方约定的价格形式为固定单价合同，结合其后双方签订的《协议书》中双方约定变更原合同中的价款部分内容以及“所有工程按实结算”的约定，应当认定双方的真实意思是“所有工程按实结算”，而不是东远公司所主张的按固定总价计算。东远公司关于按2015年10月9日《建设工程施工合同》中的签约合同价48452388.11元作为固定总价进行结算的主张，与双方的约定不符，不予采纳。国建公司、东远公司在《建设工程施工合同》中约定“发包人在收到竣工结算申请单、竣工结算报告和完整的竣工结算资料后60天内未完成审批且未提出异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单，并自发包人收到承包人提交的竣工结算文件后第61天起视为已签发竣工付款证书”，东远公司已于2020年4月29日收到国建公司提交的工程决算书，东远公司既未委托审计，也未提出明确异议，应视为东远公司认可国建公司提交的工程决算书。工程决算书确认案涉工程总价款为66588353.34元，扣除5%的质保金，东远公司应支付工程款63258935.67元，东远公司已支付52802662.7元，余下10456272.97元东远公司应及时支付。对于国建公司该项诉讼请求，予以支持。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，第十八条规定：“利息从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已经实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”，根据双方的约定，应付款时间为发包人收到承包人提交的竣工结算文件后第61日起，按东远公司于2020年5月12日收到补充材料之日起推算，2020年7月13日为东远公司应付款时间，故国建公司主张的利息应自该日起算。国建公司主张按每日千分之一支付利息（滞纳金），该约定过高，考虑到双方系因对工程总价款认识不一致而产生分歧，为平衡双方利益，应以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准计息为妥。国建公司、东远公司在2017年11月17日的《补充协议》中，约定因东远公司违约行为给国建公司造成了损失，东远公司应赔偿给国建公司各项费用及违约金合计1238259.21元，该协议合法有效，对于国建公司要求东远公司依约支付赔偿金的诉讼请求，予以支持。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”。据此，国建公司要求在东远公司欠付工程价款的范围内对东远香格里拉居住小区1#楼、2#楼、3#楼、4#楼及车库工程享有建设工程价款优先受偿权，于法有据，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、威海东远房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内向山东国建工程集团有限公司支付工程款10456272.97元；并支付以该款为基数，自2020年7月13日起至实际付款之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息（付款至山东国建工程集团有限公司名下的账户，账号：38×××82，开户行：中国工商银行股份有限公司青岛高科园支行）；二、威海东远房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内向山东国建工程集团有限公司支付截至2017年11月7日损失1238259.21元（付款至山东国建工程集团有限公司名下的账户，账号：38×××82，开户行：中国工商银行股份有限公司青岛高科园支行）；三、威海东远房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内向告山东国建工程集团有限公司支付保全担保费16950元（付款至山东国建工程集团有限公司名下的账户，账号：38×××82，开户行：中国工商银行股份有限公司青岛高科园支行）；四、山东国建工程集团有限公司在威海东远房地产开发有限公司欠付工程价款的范围内对案涉东远香格里拉居住小区1＃楼、2＃楼、3＃楼、4＃楼及车库工程就工程折价或者拍卖的价款享有建设工程价款优先受偿权；五、驳回山东国建工程集团有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费44705元、申请保全费5000元，均由威海东远房地产开发有限公司负担。二审期间，东远公司提交如下证据材料：证据一，东远香格里拉施工单位及责任人公示牌，拟以证明施工单位山东国建工程有限公司公示牌上写的负责人是闫培东，来源是东远香格里拉住宅小区现场的公示牌拍摄的照片。公示牌记载的施工单位是山东国建工程集团有限公司，负责人是闫培东，作为新证据提交是因为一审没有收集到。证据二，威海鸿荣装饰股份有限公司工商信息，拟以证明该公司股东董事兼总经理都是闫培东，公司股东董事是冯胜波，来源是国家工商信息网打印件。证据三，威海鸿荣广告策划有限公司工商信息证明事项，公司股东执行董事兼总经理是闫培东，来源是国家工商信息网。证据四，山东国建工程有限公司工商信息，拟以证明公司股东执行董事兼总经理是冯胜荣，冯胜波和冯胜荣系亲兄弟。证据五，招标备案的建设施工单位山东国建的现场管理人员包括注册造价是遇忠梅及八大员项目上的技术员、安全员等，这些人员从没到过施工现场工作，证明威海鸿荣装饰有限公司是挂靠山东国建工程集团有限公司进行了案涉香格里拉小区的建设。证明事项是威海鸿荣装饰股份有限公司挂靠山东国建集团公司。证据六，山东国建的现场管理人员登记信息其职业和等级证书，拟以证明香格里拉小区建设现场管理应当由这些人员在现场管理。综合证据一至六以证明案涉项目建设单位实际施工人威海鸿荣装饰股份有限公司，威海鸿荣装饰股份有限公司挂靠山东国建工程有限公司，威海鸿荣装饰有限公司并无住宅小区的建设资质，本案由威海鸿荣装饰股份有限公司实际履行的建设工程施工合同应属无效。证据七，青岛市社会保险参保证明（单位专用），证明山东国建工程集团有限公司的施工管理人员遇忠梅、刘桂强、胡和国，冯英杰、李廷志没有社保缴纳记录。证据来源是国建在签订施工合同时候提交给东远公司的。证据八，建设工程中标通知书，证明案涉工程是强制招投标的建设项目，记载了建设面积33011.18平米，中标价格48452388.11元，及结算方式后附施工管理人员的姓名、资格证书等。证据九，建设工程委托监理合同，是东远公司与监理人文登诚信建设监理有限公司签订的。拟以证明案涉香格里拉小区由监理人监理。综合上述证据以证明，东远香格里拉小区实际施工人是威海鸿荣装饰股份有限公司，所以国建公司与东远公司签订的建设施工合同应系无效。国建公司质证称，对于东远公司所提供的上述九份证据，均不属于新的证据，也不能证实本案的待证事实。证据一系复印件，对其真实性无法确认，即便该份证据是真实的，也与本案的待证事实无关。证据二、证据三、证据四的真实性没有异议，但是与本案没有关联，也不属于新的证据，不能证实东远公司的待证事实。证据五、证据六、证据七均不属于新的证据，该些材料均是来源东远公司处，东远公司在一审中就持有上述材料，在一审规定的举证期限内并没有提供上述证据，上述证据与本案也没有关联，不能证实东远公司的待证事实。本案东远公司与国建公司之间签署多份施工合同补充协议，也是由国建公司按照合同约定进行实际施工，不存在实际施工人为他人的事实。国建公司也没有让威海鸿荣装饰股份有限公司挂靠国建公司进行施工。对于证据八的真实性没有异议，但是该份证据只反映了东远公司基于该中标通知书签署了建设工程施工合同并进行备案。证据九，因为国建公司不是该份监理合同的当事人，无法确认真实性，该份材料也不属于新的证据，不能证实本案的待证事实。该份合同的形成时间为2015年9月30日，案涉建设工程施工合同的备案合同签订时间为2015年10月9日，并且该份合同中所约定的投资额为4992.21万元，监理期限截止日为2017年9月6日，与案涉工程实际施工存在不一致的地方，东远公司所提供的该份监理合同不能证实其待证事实。本院经审查，上述材料以及东远公司、国建公司二审期间所提交的其他材料均不属于民事诉讼法及其司法解释所规定的新证据，本院依法不做认证。本院二审查明，国建公司提起诉讼后申请财产保全，为提供保全担保向中国人民财产保险股份有限公司威海市分公司支付担保费16950元。本院对一审认定的其他事实予以确认。本院认为，就案涉工程项目，东远公司、国建公司先后于2015年6月17日、2015年10月9日签订《建设工程施工合同》、2016年11月16日签订《协议书》、2017年11月17日签订《补充协议》，一审法院根据上述合同、协议的签订时间顺序及双方的实际履行情况，认定上述合同、协议均系双方当事人的真实意思表示，均合法有效，符合法律适用原则，具有事实与法律依据。东远公司上诉称根据《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》（建设部令第89号）第三条第一款“房屋建筑和市政基础设施工程（以下简称工程）的施工单项合同估算价在200万元人民币以上，或者项目总投资在3000万元人民币以上的，必须进行招标。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释（2004）14号第一条第三款“建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”规定，案涉《建设工程施工合同》依法属于无效合同。鉴于建设部的上述《管理办法》于2018年已根据住房和城乡建设部令第43号修正，上述条款已废止，故一审法院认定案涉合同、协议有效，不违背法律适用的基本原则，东远公司的上述主张、理由不当，依法不能成立。在依法认定案涉合同、协议有效的基础上，一审法院根据上述合同、协议的签订顺序、具体内容、双方履行情况，结合双方在《补充协议》中对东远公司违约给国建公司造成“以上费用及违约金合计1238259.21元，这是截止2017年11月7日甲方应承担的赔偿乙方损失的款项。在双方进行工程结算时，直接进入结算报告，双方对此均不持异议”这一事实的确认、双方之间函件往来情况、东远公司收到国建公司提交的工程决算书后既未委托审计，也未提出明确异议以及一审庭审中东远公司明确表示不申请工程造价鉴定等情节，综合分析认定东远公司应支付工程款63258935.67元，东远公司已支付52802662.7元，东远公司欠付工程款10456272.97元，并进而判决支持国建公司该项诉讼请求，符合民事诉讼证据认证规则，具有事实与法律依据，本院依法予以维持。东远公司现以案涉合同无效，国建公司利用合同条款中的优势地位主张结算工程款数额不当为由，要求按合同约定的固定价48452388.11元结算，既与双方的合同约定不符、也与在案其他证据相悖，同时也不符合当前建筑市场的现实，本院依法不予采信。至于东远公司所主张的国建公司将案涉工程转给无建设资质的案外人实际施工，因违反法律强制性规定而无效，故案涉工程款应折价补偿给承包人，缺乏证据支持，也与在案证据相悖，本院不予支持。至于东远公司所称案涉工程既未竣工验收，也未实际交付使用，国建公司利用其在合同条款的优势地位主张工程款结算数额，一审法院予以支持属于认定事实错误的主张，鉴于其前后陈述不一，且其关于“对于目前少数业主入住问题，东远公司对其入住原因并不知情，也无证据证实是东远公司同意其入住。少数业主的入住使用属于违法使用”等陈述也明显有悖常理，本院依法不予采信。至于东远公司所提出的“鉴于双方对于工程量无法达成一致且差距甚大，请求二审对案涉工程量进行鉴定”主张，鉴于其一审期间明确表示不申请工程量鉴定的情节，其上述主张既有违“禁反言原则”，也有悖诚实信用原则，本院也不予支持。综上所述，东远公司的上诉请求，依法不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费89410元，由威海东远房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 董光成审 判 员 赵 芳审 判 员 潘 慧二〇二一年七月十二日法官助理 安姣姣书 记 员 刘珍琪