江苏省徐州市鼓楼区人民法院民 事 判 决 书（2021）苏0302民初69号原告：徐州通域空间结构有限公司，住所地江苏省徐州经济开发区（通域集团院内）。法定代表人：刘宪生，该公司董事长。委托诉讼代理人：李超，广东安国律师事务所律师。被告：徐州物资市场有限公司，住所地江苏省徐州市下淀路170号。法定代表人：孙中伟，该公司经理。委托诉讼代理人：吴新飞，男，，汉族，该公司工程部经理，住。委托诉讼代理人：况世道，北京炜衡（上海）律师事务所律师。第三人：南通五建控股集团有限公司，住所地江苏省南通市如皋县掘港镇泰山路18号。法定代表人：曹卫东，该公司董事长。委托诉讼代理人：邵明节，江苏达谕律师事务所律师。原告徐州通域空间结构有限公司（以下简称“通域公司”）与被告徐州物资市场有限公司（以下简称“物资公司”）、南通五建控股集团有限公司（以下简称“南通五建公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普通程序，于2021年2月19日公开开庭进行了审理。原告通域公司的委托诉讼代理人李超，被告物资公司的委托诉讼代理人吴新飞、况世道，第三人南通五建公司的委托诉讼代理人邵明节到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告通域公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告支付工程款4124890.63元及违约金（以4124890.63元为本金，按日万分之五，从2015年12月8日计算至实际付清止）；2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：徐州市下淀物资市场系被告物资公司投资兴建，并由第三人南通五建公司承包建设施工。2015年3月7日，被告物资公司与第三人南通五建公司将其中的钢结构专业工程分包给原告，为此三方签订《徐州物资市场A地块三标段钢结构专业工程分包合同》，该合同约定，被告物资公司与第三人南通五建公司将徐州物资市场A地块三标段内的钢楼梯、连廊、23#与24#及31#、32#楼之间的连廊及部分环形连廊分包给原告，图纸范围内合同总价为604万元；施工中水电费用，由原告直接支付给南通五建公司；同时，该合同还约定了工程付款方式、质保期限及违约责任等条款。同年的6月15日，三方又签订《补充协议》一份，追加工程款50000元。上述合同签订后，原告按约履行了材料采购、加工制作、安装等合同义务。施工过程中，因对局部工程进行了变更，增加了工程款1031090.63元。工程施工结束后，案涉工程于2015年12月1日经分包、施工、设计、监理单位质量验收合格后交付被告物资公司并投入使用。按照原告与被告及第三人签订的合同的约定，被告应于工程验收合格后7日内支付合同总价的25%（即支付至工程款的70%），验收合格后一年时支付合同总价的25%（即支付至工程款的95%）。截至2016年2月被告仅支付工程款2991200元（包括补充协议中的45000元），剩余工程款被告未再支付，被告的行为已构成违约，应支付原告相应的违约金。故，原告起诉至法院，请求维护原告的合法权益。被告物资公司辩称，对原告陈述的工程总价款无异议，对已付款有争议，应为3241200元，该数额与原告主张的2991200元相差25万元，该25万元我们已经付给南通五建公司，但南通五建公司是否支付给原告我们不知情，但该笔款项应视为被告向原告支付的工程款。另外，根据双方合同约定，物资市场还要扣除原告如下相关费用，具体为：第一部分逾期交工的违约金。合同约定开工日期为2015年7月23日，但实际竣工验收日期为2015年12月5日，原告实际施工138天，合同工期约定为60天，原告延误工期逾期78天，按照合同约定，原告应按造价的日万分之五承担违约金275730元；第二部分是按照合同约定应当扣除的各种费用，包括配合费为造价的3%，营业税及附加税为3.48%，个人所得税为1%，印花税为0.03%，外地在徐施工企业所得税为1%，招标代理费为千分之一，综合服务费为万分之一；第三部分是施工过程期间施工人员不到位，需要罚款的28万元。另，涉案工程质量不合格，依照法律规定，业主可以拒付工程款，且可以要求原告返工、修复、重做，直至涉案工程符合设计规定及国家强制性规范。综上，请求法院依法判决。第三人南通五建公司述称，原告通域公司和南通五建公司之间没有直接合同关系，通域公司和被告物资公司之间是直接合同关系，且进行决算，所以南通五建公司不应承担合同责任。对原被告争议的25万元，即便是被告物资公司曾经委托南通五建公司进行付款，但由于物资公司尚欠南通五建公司款项，南通五建公司有权将该25万元扣为物资公司对南通五建公司的付款。综上，请求法院依法判决。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年3月7日，原告通域公司作为丙方与被告物资公司作为甲方、南通五建公司作为乙方签订《徐州物资市场A地块三标段钢结构专业工程分包合同》一份，该合同约定，分包范围为钢结构分包项目招标文件及图纸规定，A地块三标段内的钢楼梯、钢结构连廊、23#与24#及31#与32#楼之间的钢结构连廊、环形连廊按两等分原则分割的部分；工期60日历天，开工日期以建设单位及总包方书面通知为准；质量标准为合格，本分包工程质量标准，必须符合国家钢结构工程设计及施工标准和规范；合同价款为604万元，本合同采用固定价格；丙方应当按照招标文件、投标文件及本合同的约定，交付钢构件及其钢结构工程，并提请甲方及乙方验收，验收不合格的丙方应予整改；付款方式为：甲方收到丙方交付的5万元履约保证金、丙方制作的250吨钢结构构件运抵施工现场并检验合格后7日内，付给分包合同价款的10%；第一层钢结构安装完毕后7日内，付给分包合同价款的15%；第三层钢结构安装完毕后7日内，付给分包合同价款的20%；本分包项目验收合格后7日内，付给分包合同价款的25%；验收合格后一年时付给合同价款的25%；剩余款项作为保修金，验收合格两年内付清分包项目结算价款（包括保修金）；质保期为2年，自甲方验收合格之日起计算，质保期满7日内，甲方无息退还保修金；履约保证金在250吨钢结构运抵施工现场后7日内退还；丙方逾期交付验收合格的分包项目的，按本分包合同价款的每日万分之五向甲方支付违约金；甲方逾期验收或逾期给付本合同款项的，按本分包合同价款的每日万分之五向丙方支付违约金；本分包项目价款，不含安全文明施工费、临时设施费、垃圾处理费；本分包项目价款，含总包配合服务费，为分包结算价款的3%，由甲方付给丙方款项时代扣并代付给乙方；本分包项目的价款，含营业税及其附加、个人所得税（核定）、外地在徐施工企业所得税（核定）、印花税等税金及按比例分担的总包项目的招标代理费、建设主管部门的综合服务费，此项税费均按分包价款占总包价款的比例，由丙方承担。2015年6月15日，原告通域公司作为乙方与被告物资公司作为甲方签订《补充协议》一份，约定：承包内容为徐州物资市场A地块1#、2#屋顶预埋件（76件），详见图纸；承包方式包工包料包运输，乙方按规范要求制作、安装；造价伍万元整，工期共10天，自2015年6月18日起至2015年6月27日止（含现场施工）；工程款支付：预埋施工完毕支付总造价的90%，余额10%为质保金，自验收合格之日起一年时付清；其它条款按照甲乙双方签订的工程合同执行。原告主张，案涉工程存在设计变更、增项情形，并提供了工程联系单、设计变更、说明等共24页予以证明；被告对此予以认可，并愿意承担相应的工程款。其中，原告提供的编号为C.O.1-20150804d《工程联系单》载明，原告通域公司就案涉工程施工过程中的相关问题与第三人南通五建公司进行了沟通，并抄送了被告物资公司；该联系单中，原告通域公司就相关技术问题向南通五建公司请求确认，并提出了相应修改方案，并说明：“因以上原因造成的修改，大约需要5天左右时间，望甲方及各部门领导酌情考虑，给予工期顺延”。该《工程联系单》尾部有“孟”姓工作人员回复内容：“1、按设计要求每个凹槽处2颗栓钉，主次梁均设；2、按设计要求根据现场实际情况确定，同意施工单位意见”。被告物资公司自认，该“孟”姓工作人员为其公司的工程人员。原告提供的《钢结构分部工程质量验收记录》载明，工程名称为徐州物资市场三标段，结构类型钢连廊，施工单位南通五建公司，分包单位通域公司；该验收记录还载明，11项分项工程的“施工单位检查评定”均为符合规范要求；验收记录的“参加验收单位”一栏，有分包单位通域公司于2015年12月1日签章确认，并有施工单位南通五建公司及设计单位、监理（建设）单位于2015年12月1日签章确认。现案涉工程已交付并投入使用。被告提供的工程质量问题整改通知函及相关回执载明，施工过程中，被告认为原告施工的工程质量不符合要求，并分别于2016年10月21日、11月16日，2017年3月25日通过出具整改通知函的方式要求原告对工程存在的质量问题予以整改。被告提供的《工程违约、违规处理单》载明，工程名称为徐州物资市场工程，受处理单位名称为南通五建公司，开单部门为联合检查，处理原因为调度会要求钢结构安装人员两个标段共计不少于100人，少一人罚款1万元，实际检查共计44人，每个标段处罚28万元；处理依据为调度会要求，违约、违规金额为280000元。该处理单“受处理单位”一栏显示为“拒签”。经原、被告一致确认，案涉工程总价款为合同内价款6040000元、变更增加部分1031090.63元、补充协议50000元。对于工程已付款的数额，原告自认收到2991200元，被告主张已支付3241200元，原、被告争议的250000元，被告主张是其支付给第三人南通五建公司，并应由南通五建公司交付给原告。且经原、被告确认，原告已向被告开具发票的数额为4228000元。本院认为，依法成立的合同对当事人具有法律约束力，当事人应当按照合同的约定，全面履行各自的义务。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据证明；在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。关于原告请求判令被告支付工程款4124890.63元的诉请，本院认为，原、被告及第三人南通五建公司于2015年3月7日签订的《徐州物资市场A地块三标段钢结构专业工程分包合同》是各方真实意思表示，且内容不违反法律规定，故各方均应按照该合同的约定全面履行各自的义务。对于案涉工程款总额7121090.63元（6040000元+1031090.63元+50000元），原、被告双方均无异议，故本院予以确认。对于已付工程款的数额，原告自认收到了2991200元，被告虽抗辩支付了3241200元，但对其中争议的250000万元被告未能提供相关证据证明已经向原告支付，或原告委托第三人收取争议款项，或第三人已经收取款项交付原告，故，本院确认被告已付的工程款为2991200元，对于争议的25万元，由被告另行解决。对于被告抗辩的，原告存在逾期交工的违约金275730元是否应当在工程款中予以扣除的问题，本院认为，根据原、被告及第三人江苏省建公司签订的合同的约定，案涉工程“工期60日历天，开工日期以建设单位及总包方书面通知为准”，案件审理过程中，原、被告均未能提供进场通知、开工令等相关材料；被告主张案涉工程开工日期为2015年7月23日，原告对此未提出异议，结合原、被告陈述及工程联系单等证据材料，本院认定，案涉工程开工日期为2015年7月23日。对于案涉工程的竣工验收日期，原告主张为2015年12月1日，被告抗辩为2015年12月5日，本院认为，根据原告提供的《钢结构分部工程质量验收记录》，该验收记录中，原告通域公司于2015年12月1日签章确认，并有施工单位南通五建公司及设计单位、监理（建设）单位于2015年12月1日签章确认，被告对该验收记录真实性无异议，且未能提供证据证明案涉工程于2015年12月5日竣工验收，故本院据此认定，案涉工程竣工验收合格的日期为2015年12月1日。且，原告提供的编号为C.O.1-20150804d《工程联系单》载明，被告同意因工程变更顺延工期5天，故工期应顺延5天。因此，原告实际施工天数应为131天，扣除顺延工期5天，其实际施工天数应为126天，其存在逾期交工的违约行为，逾期天数应为66天，其应当支付违约金，但按合同价款的每日万分之五计算违约金过高，本院依法调整，调整后的违约金为93409.75元，该款可在被告欠付原告支工程款中予以扣除。关于原告主张，在原告提供的工程联系单及变更通知中，对现场因需要增加的工期均进行了说明，按照相关法律规定，应当顺延工期，本院认为，原告提供的工程联系单中仅载明就需要增加的工程量提请了被告及第三人批准，被告就增加的工程量进行了批准回复，但对于同意顺延工期的意思表示，仅在编号为C.O.1-20150804d《工程联系单》中有明确确认，其他联系单中均没有相应意思表示，不能视为其同意顺延相应的工期。且，原告虽主张，按照相关法律规定，“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失”，但对此原告未能提供相应的证据证明，故对于原告的该主张，本院不予采信，原告可待证据充分后，另行主张权利。对于被告抗辩的，按照合同约定应当扣除的各种费用及税费共计609434元，是否应当在工程款中予以扣除的问题，本院认为，根据原、被告及第三人南通五建公司签订的合同的约定，本分包项目价款，含总包配合服务费，为分包结算价款的3%，由被告付给原告款项时代扣并代付给第三人；本分包项目的价款，含营业税及其附加、个人所得税（核定）、外地在徐施工企业所得税（核定）、印花税等税金及按比例分担的总包项目的招标代理费、建设主管部门的综合服务费，此项税费均按分包价款占总包价款的比例，由原告承担根据双方的庭审陈述及书面意见，本院认定扣减的具体数额应为3.48%的营业税及附加税100679.55元，配合费为造价的3%为213632.72元元，个人所得税71210.9元，印花税为2136.33元，外地在徐施工企业所得税71210.91元，招标代理费千分之一为7121元，综合服务费万分之一为712.11元，该部分费用总计为466703.52元，上述费用及税金应当在被告支付给原告的工程款中予以扣除。对于被告抗辩的，原告施工期间施工人员不到位，需要罚款28万元，是否应当在工程款中予以扣除的问题，本院认为，对于罚款，原、被告在签订的施工合同中并未约定，原告对此亦不予认可；被告虽提供了《工程违约、违规处理单》，但该处理单原告并未对其进行签字确认，故对于被告应扣除罚款28万元的抗辩，事实及法律依据不足以，本院暂不予采信。综上所述，原告请求判令被告支付工程款3569777.36元（7121090.63元-2991200元-93409.75元-466703.52元）的诉请，具有事实和法律依据，本院予以支持。关于原告请求判令被告支付违约金（以4124890.63元为本金，按日万分之五，从2015年12月8日计算至实际付清止）的诉请，本院认为，根据原、被告及第三人南通五建公司就案涉工程签订的合同的约定，被告应在收到原告交付的5万元履约保证金、原告制作的250吨钢结构构件运抵施工现场并检验合格后7日内，付给分包合同价款的10%；第一层钢结构安装完毕后7日内，付给分包合同价款的15%；第三层钢结构安装完毕后7日内，付给分包合同价款的20%；本分包项目验收合格后7日内，付给分包合同价款的25%；验收合格后一年时付给合同价款的25%；剩余款项作为保修金，验收合格两年内付清分包项目结算价款（包括保修金）；质保期为2年，自甲方验收合格之日起计算，质保期满7日内，甲方无息退还保修金。现被告仅向原告支付工程款2991200元，被告存在逾期支付工程款的违约行为，其应当支付违约金，但按照合同约定的每日万分之五计算违约金过高，本院依法予以调整，调整后的违约金为〔（以1433450.17元为本金，按照中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率的1.95倍，从2015年12月9日计算至2019年8月19日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.95倍，从2019年8月20日计算至实际付清之日止）+（以1780272.66元为本金，按照中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率的1.95倍，从2016年12月1日计算至2019年8月19日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.95倍，从2019年8月20日计算至实际付清之日止；）+（以356054.53元为本金，按照中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率的1.95倍，从2017年12月1日计算至2019年8月19日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.95倍，从2019年8月20日计算至实际付清之日止）〕的诉请，具有事实和法律依据，本院予以支持，对超出部分，本院不予支持。关于被告抗辩，原告施工的工程存在严重质量问题，不符合付款条件、不存在逾期付款的问题，本院认为，案涉工程已经竣工验收合格并交付使用，且原、被告就案涉工程签订的合同中并未就案涉工程存在质量问题可拒付工程款作出约定，且被告亦未能提供其他可以拒付工程款的事实和法律依据，因此，对被告该抗辩，本院不予支持。另，被告未提供证据证明因工程存在质量问题给其造成损失及损失的具体数额，以及已经产生修复费用的具体数额，因此，对保修金亦应全额支付原告。对于被告提出的反诉请求，因不符合受理条件，本院不予受理，对被告法庭辩论终结后提交的鉴定申请，本院不予准许。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百八十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：被告徐州物资市场有限公司于本判决生效后十日内一次性向原告徐州通域空间结构有限公司支付工程款3569777.36元及违约金〔（以1433450.17元为本金，按照中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率的1.95倍，从2015年12月9日计算至2019年8月19日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.95倍，从2019年8月20日计算至实际付清之日止）+（以1780272.66元为本金，按照中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率的1.95倍，从2016年12月1日计算至2019年8月19日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.95倍，从2019年8月20日计算至实际付清之日止；）+（以356054.53元为本金，按照中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率的1.95倍，从2017年12月1日计算至2019年8月19日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.95倍，从2019年8月20日计算至实际付清之日止）〕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费48760元，保全费5000元，共计53760元（原告已预付），由原告江苏火花钢结构集团有限公司负担8760元，由被告徐州物资市场有限公司负担45000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或徐州市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。审 判 长  林佳锟审 判 员  季 平人民陪审员  范玉壮二〇二一年七月二十六日法官 助理  董 瑶书 记 员  裴小萌