湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘06民终1545号上诉人（原审被告）：胡祥菊，女，1973年9月8日出生，汉族，住长沙市开福区。委托诉讼代理人：刘礼伟，湖南岳州律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈秀丽，湖南岳州律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：岳阳市岳阳楼区洞庭街道外滩花园业主委员会，住所地岳阳市岳阳楼区洞庭街道开发中路外滩花园。负责人：陆荣，主任。委托诉讼代理人：姜行燕，湖南滳招律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘卓，湖南滳招律师事务所实习律师。原审被告：岳阳楼区洞庭社区医院，住所地岳阳市岳阳楼区××街道××路××花园××栋。法定代表人：赵训力，院长。原审被告：岳阳市岳阳楼区洞庭街道社区卫生服务中心，住所地岳阳市岳阳楼区××街道××路××花园××栋。负责人：赵训力。上诉人胡祥菊因与被上诉人岳阳市岳阳楼区洞庭街道外滩花园业主委员会（以下简称外滩花园业委会）、原审被告岳阳楼区洞庭社区医院（以下简称洞庭社区医院）、岳阳市岳阳楼区洞庭街道社区卫生服务中心（以下简称洞庭社区卫生服务中心）共有权纠纷一案，不服湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2020）湘0602民初6624号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。胡祥菊上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判。事实和理由：一审判决基本事实认定不清，证据不足。上诉人在岳阳市岳阳楼区××街道××路××花园××栋东北面公共绿化范围修建的楼梯（以下简称涉案楼梯），因被上诉人的部分业主不同意修建，致使产生纠纷。一审时，被上诉人提交的业主签名确认的问卷投票结果，仅能在形式上显示有过半数的人数同意，但同意起诉者是否均属于法律上的业主未提供房产证予以证明，更未证明同意起诉者房产面积是否占建筑物总面积过半数。被上诉人提供的证据既没有建筑物总面积数，也没有同意起诉业主的房屋面积之和，故一审判决认定“在取得专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占人数过半数的业主同意后”缺乏基本事实依据，并不符合《中华人民共和国物权法》第七十六条的规定。根据现行《民法典》第二百七十八条的规定，有关共有和共同管理权利的其他重大事项，应当由专有部分面积占比三分之二以上的业主且人数占比三分之二以上的业主参与表决。同时决定此事项，应当经参与表决专有部分面积过半数的业主且参与表决人数过半数的业主同意。在一审中上诉人多次请求法官要求被上诉人提供有关业主的房产证，以证明被上诉人对上诉人提起诉讼的主体是否合格。如不能证明双过半标准，既不符合一审时《物权法》的规定，也不符合现行《民法典》的规定。上诉人请求二审法院依职权调取业主房产信息或要求被上诉人提供有关业主的房产证以证明本案小区真实业主姓名和所属房屋面积。另外一个事实不清是本案业委会对于其他重大事项都未召开业主大会表决，均由业委会主任、副主任决定。故上诉人有理由相信业委会副主任有权代理业委会同意建设便民楼梯，该副主任也出庭作证证明受主任委托与上诉人协商建设便民楼梯并表示同意的事实，而非一审判决认定的“胡祥菊并没有证据证实以上在场人员均未表示拒绝”。二、一审判决适用法律错误。上诉人修建便民楼梯，是源于部分小区业主要求，自费修建，出于公益目的，也体现了和谐、友善等社会主义核心价值观。楼梯建成后，上诉人与被上诉人三次协调会的沟通，都是因为涉案楼梯补偿款的问题达不成一致，而非要求拆除涉案楼梯，上诉人就拆除情形也做出了承诺；且涉案楼梯修建时，被上诉人也未明确表示不同意。现因双方就补偿款不能达成一致，一审法院应被上诉人请求判决上诉人拆除，不符合发挥物的最大效用。本案楼梯所建位置本属无人管理的空地，杂草丛生，长期处于脏乱差状态，目前已经仅此而已便民楼梯和儿童娱乐场地，且投入正常使用；不仅对小区全体业主并无任何不利影响，还有利于小区和周边居民行动不便的患者就医便利。一审判决要求拆除，明显不能发挥物的效用，浪费已有建筑资源，既违反《民法总则》、《民法典》第一条规定的“弘扬社会主义核心价值观”基本原则，又违反上述两法第九条“有利于节约资源”原则，属于适用法律错误。外滩花园业委会辩称，一、一审判决认定事实清楚、证据充足，结果正确。胡祥菊于2020年5月13日既未经全体业主同意，也未办理建设工程规划许可证，将外滩花园二栋东北面的绿化树铲倒、草坪铲掉，违法修建楼梯，交将二栋东北面二楼外墙体破坏开门，小区业主极力阻止反对，业委会还向社区及街道办反映了情况，但是胡祥菊还是违法修建了楼梯。胡祥菊的行为严重侵占小区的公共绿化，其开门的行为也破坏了整栋房屋的主体及承重结构，导致房屋开裂，严重侵犯了小区全体业主的权利。被上诉人提供了业主集体投票结果，结果为绝大多数业主主张拆除违建楼梯，其所占面积也绝对超过总建筑面积半数。二、一审判决适用法律正确。胡祥菊修建楼梯并非公益，完全为了医院的盈利为目的，其服务的范围也不仅仅是涉案小区，是整个街道办社区。胡祥菊所说的几次协调会，均是楼梯建成后，被上诉人强烈要求召开，均未达成一致意见。综上，根据物权法相关规定，建筑人的绿地属于业主共有，胡祥菊既未取得三分之二以上业主同意，也未办理建设工程规划许可证的情形下，私自将绿地改建为无障碍通道的行为损害全体业主的合法权益。原审被告洞庭社区医院、洞庭社区卫生服务中心未予陈述意见。外滩花园业委会向一审法院起诉请求：一、判令胡祥菊、洞庭社区医院、洞庭社区卫生服务中心立即拆除违法修建的位于岳阳市岳阳楼区××街道××路××花园××栋××楼梯，恢复原状；二、判令胡祥菊、洞庭社区医院、洞庭社区卫生服务中心立即将岳阳市岳阳楼区××街道××路××花园××栋××楼处违法开的门封闭，将墙体恢复原状。一审法院认定事实：2013年，岳阳安宏房地产有限公司在沿湖大道西瓜山社区启动“外滩花园”项目开发。2014年岳阳安宏房地产有限公司与外滩花园业主签订《商品房买卖合同》，将房屋出卖给了小区全体业主。2018年4月25日，经街道和社区监督指导，外滩花园小区通过选举成立了业主委员会。2018年5月2日，岳阳市保障性住房服务中心岳阳楼区分中心对业委会的成立备案。外滩花园二栋1、2层业主为胡祥菊。2018年10月1日，胡祥菊与洞庭社区卫生服务中心签订租赁合同，由洞庭社区卫生服务中心租赁胡祥菊位于外滩花园2栋110、104、201、202门面作为经营医疗保健使用，租赁期限自2018年10月1日至2028年10月1日。此经营场所无电梯。胡祥菊称曾邀请专业人士查看房屋后得出洞庭社区卫生服务中心室内无法增修电梯的意见。胡祥菊为解决患者上下不便的问题，想利用洞庭社区卫生服务中心前方的绿地修建无障碍通道。2019年10月21日，洞庭社区卫生服务中心向东风湖社区出具报告，请求在外滩花园门面北侧绿化区内改扩建无障碍通道设施。东风湖社区在报告上注明情况属实。2020年5月13日，胡祥菊安排的施工人员在外滩花园二栋东北面的公共绿化区挖树，想修建无障碍通道。业委会主任陆荣知道后进行制止，要求停工。施工人员说绿化地脏乱差，他们系平整除杂草。一小时之后，业委会副主任杨武说，经过和胡祥菊沟通，决定先将空地治理好，同意继续施工。同时杨武指挥施工人员将铲除后的树木移到小区里另外的地方栽下。当天，胡祥菊还出具了承诺书一份。内容为：外滩花园二栋东北面空地，洞庭街道社区卫生服务中心东北边的绿化地归属于外滩花园所有业主。社区医院临时建筑物如遇不可抗因素无条件拆除。绿化地平整后，胡祥菊委派的施工人员开始着手修建无障碍通道。业委会成员王小玲发现施工人员不仅仅是平整绿地后，拨打12345热线进行投诉。业委会主任陆荣发现胡祥菊安排的施工人员在修无障碍通道时，也拨打了12345进行投诉，还两次打电话给控违进行举报，并且带人到规划部门反映情况。期间，胡祥菊与业委会部分成员和极少数业主开了三次协调会。有部分业主提出，要求社区医院进行补偿，但双方就补偿的数额没有达成一致。当时就修建无障碍通道的问题还召开了业主大会。很多业主反应比较大。散会后，还跑去砸了无障碍通道。在双方协商未取得一致的情形下，2020年5月底胡祥菊指挥施工人员将无障碍通道修好。同时胡祥菊还在二栋东北面二楼外墙体开了一个门，衔接无障碍通道。胡祥菊以短信的方式向外滩花园业主作出承诺：1、每年除65岁老人体检外，其他年龄的都可送一次免费体检（主要是社区医院的检查项目）。如在洞庭医院住院治疗可享受一系列优惠政策。2、给每户业主送一张健康卡做理疗保健，永远有效，做养生保健都享受最好服务和最好优惠。3、为小区做力所能及的贡献。二栋东侧空地归属全体业主，胡祥菊每年出资5000元来建设小区。小区业主仍未同意，遂酿成纠纷。另查明，1、2020年6月，外滩花园业委会向小区业主发起“关于外滩花园小区是否依法起诉安宏房地产公司、规划局、社区医院的投票问卷说明”。内容为：我们小区存在着下列问题一直未得到解决：安宏房地产公司及自然规划局在未征得大多数业主同意情况下，擅自将物业用房、骑楼用途变更，一二栋北侧阳台改为全封闭，三四栋架空层未按照设计图纸建设等问题以及二栋医院楼梯违建拆除。小区业委会成员经过反复与各方协商无果后决定走上依法维权之路。这需要全体业主的投票授权，望全体业主发挥主人翁意识，投下神圣一票。投票选项有；“同意依法行政复议和向法院起诉维权。不同意行政复议、向法院起诉维权。弃权”三种。截至8月16日22时，小区投票共287票，其中同意依法维权248户，重复同意29票、不同意1户，投票结果有冲突1户（1票同意，1票不同意），未填房号者同意维权6票，不同意1票。三被告对调查问卷的投票方式提出质疑后，外滩花园业委会又补充提供了每一户业主在投票问卷上的签名确认及签名时的相关照片和视频。2、胡祥菊修建无障碍通道没有办理建设工程规划许可证。3、外滩花园二栋东北面外墙上有开裂的痕迹。原告称开裂系因胡祥菊在承重墙上开门所致，胡祥菊对此不予认可，认为自己只是扩充了窗户。庭后胡祥菊在一审法院建议下，在业主群里将协商处理纠纷的建议发出后，大多数业主仍不同意协商，要求恢复原状。一审法院认为，本案争议的主要问题为：一、外滩花园业委会作为原告起诉，主体是否适格；二、胡祥菊修建无障碍通道、在外墙体开门是否构成侵权。关于焦点一、涉案绿地、外墙共有部分的权利人是外滩花园小区全体业主。外滩花园业委会以胡祥菊怎么修建无障碍通道和在墙体开门的行为，侵害全体业主权益为由提起诉讼，符合法律规定的“原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”。外滩花园业委会在起诉前，以网上投票问卷的方式征求了全体业主的意见，在取得专有部分占建筑物总面积过半数的业主且人数过半数的业主同意后，才提起诉讼。且胡祥菊对外滩花园业委会投票方式提出质疑后，外滩花园业委会又通知所有业主对问卷投票结果再次进行签名确认。外滩花园业委会提起诉讼，符合《中华人民共和国物权法》第七十六条对业主决定建筑区划内重大事项的规定，是本案适格的原告。胡祥菊辩称外滩花园业委会主体不适格，无权起诉，没有事实和法律依据。外滩花园业委会在调查问卷中，已明确告知了所有业主，需要依法维权的问题有：二栋医院楼梯违建拆除。根据物权法的相关规定，全体业主是对建筑区划内的修建楼梯拆除是否起诉这一重大事项进行表决，而不需要对具体起诉的被告进行表决。胡祥菊辩称外滩花园业委会起诉的具体被告没有征求全体业主的表决，无权起诉胡祥菊和洞庭社区卫生服务中心，没有法律依据。关于焦点二、《中华人民共和国物权法》第七十三条规定，建筑区划内的绿地，属于业主共有，但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有。第七十六条规定，改建、重建建筑物及其附属设施，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。本案中，外滩花园二栋东北面的绿化地属于全体业主共有，胡祥菊在未取得经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意的情形下，私自将绿地改建为无障碍通道，在二栋东北面二楼外墙体开门，改变建筑物外墙面，损害了全体业主的合法权益。现外滩花园业委会要求胡祥菊拆除无障碍通道，将在二楼外墙开的门封闭，并恢复原状的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。修建无障碍通道及在墙体开门的行为，并非洞庭社区医院、洞庭社区卫生服务中心所为，故两者不承担侵权责任。胡祥菊辩称，修建无障碍通道的当天，业委会主任、副主任、物业服务公司、街道办事处负责人均在场，未明确表示拒绝，应视为同意其修建行为。首先胡祥菊并没有证据证实以上在场人员均未表示拒绝。其次，即使以上在场人未明确表示拒绝，也不等于同意胡祥菊进行修建，并且以上在场人的行为也不构成表见代理。要构成表见代理，胡祥菊主观上应为善意，且在客观上有理由相信在场人有代理权。但胡祥菊在修建无障碍通道时没有办理建设工程规划许可证，并且胡祥菊作为业主对该修建行为应当经三分之二以上多数业主同意是明知的，而未经过相当数量的业主同意。胡祥菊安排施工人员是以平整绿化地为由施工的，并未明确告知业主最终要修建无障碍通道。业主发现施工人员是在修建无障碍通道后，予以制止，并拨打12345投诉，向控违办进行举报，以及多次协调，召开业主大会等一系列行为，均表明了胡祥菊修建无障碍通道是未取得外滩花园小区多数业主同意的。在此情形下，胡祥菊仍将无障碍通道修好，胡祥菊的主观上不构成善意。虽然胡祥菊修建无障碍通道的出发点是为行动不便的患者提供便利服务，但胡祥菊的修建行为仍应遵守法律法规的相关规定。胡祥菊辩称自己的修建行为不构成侵权，没有事实与法律依据，不予采信。一审法院依照《中华人民共和国物权法》第七十三条、第七十六条、第八十三条，《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十四条、第十五条规定，判决如下：一、由胡祥菊拆除其修建的位于岳阳市岳阳楼区××街道××路××花园××栋××楼梯（无障碍通道），并恢复原状；二、由胡祥菊将位于岳阳市岳阳楼区××街道××路××花园××栋××楼处开的门封闭，将墙体恢复原状；以上一、二项，限胡祥菊在判决生效后十日内履行。三、驳回外滩花园业委会的其他诉讼请求。本案案件受理费1000元，减半收取500元，由胡祥菊负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明的一致，本院予以确认。本院认为，业主对小区公共区域内涉及自身利益的侵权行为享有自我保护的权利，业委会作为业主大会的执行机构对涉及全体业主共有和共同管理权利的重大事项有权代表全体业主行使诉讼权利。本案中外滩花园业委会认为胡祥菊在属于外滩花园全体业主所有的绿地、外墙共有部分进行违法建设，要求其拆除相关设施并恢复原状，属于业委会管理的公共事务范畴，且在起诉前，外滩花园业委会就该事项通过网上投票问卷的方式征求了全体业主的意见，取得了专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占人数过半数的业主同意，因此外滩花园业委会具有诉讼主体资格。胡祥菊对业主投票结果有异议，但未提交证据予以反驳，其应承担举证不能的不利后果。关于胡祥菊的行为是否侵害了其他业主的民事权利。公民行使权利应当遵循诚实信用的原则，应当遵守民事权利应有的限制，不得滥用权力。《中华人民共和国物权法》第七十条第一款第七项和第二款规定：“下列事项由业主共同决定：（七）有关共有和共同管理权利的其他重大事项。……决定前款其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。”《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第七条：“改变共有部分的用途、利用共有部分从事经营性活动、处分共有部分，已经业主大会依法决定或者管理规约依法确定应由业主共同决定的事项，应当认定为物权法第七十六条第一款第（七）项规定的有关共有和共同管理权利的‘其他重大事项’。”胡祥菊作为外滩花园二栋1、2层的业主，应当正确行使相应权利、合理使用房屋。胡祥菊在属于外滩花园全体业主所有的绿地上修建无障碍通道、在二栋外墙共有部分开门，改变了其用途，超出了正当行使权利的界限，该行为应经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意，且需经过相关的审批，胡祥菊的上述行为损害了其他业主的合法权益，故外滩花园业委会要求胡祥菊拆除无障碍通道、将新开的门封闭，并恢复原状的诉讼请求应当予以支持。综上所述，胡祥菊的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1000元，由胡祥菊负担。本判决为终审判决。审判长  李朝阳审判员  刘 霁审判员  吴建新二〇二一年七月一日书记员  张 倩