文书内容江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终3322号上诉人（原审被告）：徐州新鹏热力工程有限公司，住所地徐州市鼓楼区新天地汇邻湾广场3号楼1-1101室。法定代表人：宋明新，该公司经理。委托诉讼代理人：李萌，北京市盈科（徐州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈家祥，男，1967年3月21日生，汉族，住江苏省沛县。委托诉讼代理人：陈晨，徐州市鼓楼区黄楼法律服务所法律工作者。上诉人徐州新鹏热力工程有限公司（以下简称新鹏公司）因与被上诉人陈家祥劳动争议纠纷一案，不服徐州市泉山区人民法院（2020）苏0311民初5730号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人新鹏公司向本院提出上诉请求：1.撤销(2020)苏0311民初5730号民事判决，依法改判或发回重审；2.本案一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.一审对于违法解除劳动合同的基本事实认定错误，陈家祥等员工确系出于本意主动申请离职，其离职原因并非原审认定的受到欺骗或者哄骗。本案的基本事实情况，与一审所认定完全相异，具体如下：（1）新鹏公司并未在陈家祥等员工的主动离职中进行欺诈，员工离职系要前往江苏庞沃电力工程有限公司(以下简称庞沃公司)新鹏公司系工程服务领域比较典型的项目公司，系专门为徐矿集团江苏华美热电有限公司(以下简称华美公司)的化学、环保系统外包运行项目(以下简称涉案项目)进行设立。新鹏公司的营收均来自涉案项目，项目员工均为涉案项目进行外包服务工作。如果无法继续承接服务，那项目员工即会去新的承接该项目的公司求职上岗，即典型的“人随项目走”。本案中，新鹏公司承接的涉案项目，于2019年11月1日被庞沃公司通过招投标中标承接，新鹏公司的项目员工继续留在该公司已无任何意义，故纷纷开始行动前往庞沃公司，想要“换家公司，但是还是干原来的事情”，即“人随项目走”的行业特点。（2）陈家祥等项目员工，在劳动合同即将自然终止之前，即2019年12月初纷纷主动离职，确系出于其本意。陈家祥在2019年12月1日、12月10日主动提出离职，而非等到该月的12月31日(劳动合同自然终止日)，系因尽快前往庞沃公司竞聘上岗“干原来的活”，离开没有任何业务营收的新鹏公司。新鹏公司确实没有任何的动机或动力在上述时间节点使用心机手段“欺骗”员工离职，因为①该月底员工劳动关系即自然终止，没有必要如此违法操作；②员工离职系全体项目员工集体随项目至庞沃公司竞聘，之后新鹏公司再无营收，如无欠缴税费或司法纠纷等原因，会逐步进入决议解散注销程序，不存在一般意义的“用人单位哄骗员工主动离职，系为节省用工成本，扩大盈利老板多赚钱”等原因。2.一审判决适用法律错误，新鹏公司并无违法解除劳动合同的行为，不应适用《劳动合同法》第四十七条、第八十七条，以及《社会保险法》第四十五条。一方面，本案中新鹏公司并无一审所认定的欺骗或哄骗离职的基本事实，同时，因本案确系劳动者单方提出解除劳动关系，新鹏公司并未主动向陈家祥开具或送达用人单位单方解除劳动关系的书面通知；另一方面，一审法院认定陈家祥无法获得失业金的事实原因，系因其主动离职，同时认定陈家祥主动离职并非本意而系受单位欺骗。本案中，《劳动合同法》第四十七条、第八十七条，以及《社会保险法》第四十五条的适用前提均不存在，应属适用法律错误。综上，一审法院在认定事实、适用法律上均有严重错误，恳请贵院依法改判或发回重审。被上诉人陈家祥答辩认为：一审认定事实清楚，法律适用正确。被上诉人提供的各项证据材料以及一审庭审情况可以看出上诉人在劳动合同未到期的情况下利用哄骗欺骗的手段解除与被上诉人之间的劳动关系，有意的规避法律责任的行为属于违法解除劳动关系。并给被上诉人造成了严重的损失，该损失应由上诉人承担。并且上诉人在上诉状中提出的各项揣测均无事实和法律依据，请贵院予以驳回，维持原判。陈家祥的一审诉讼请求：1.判令新鹏公司支付赔偿金61324元；2.判令新鹏公司支付失业金损失26640元。一审法院经审理查明：2014年5月15日，陈家祥（乙方）与新鹏公司（甲方）签订劳动合同一份，双方约定：劳动合同期限自2014年5月15日至2015年12月31日；乙方从事运行岗位。双方签订上述劳动合同后，陈家祥被新鹏公司派遣至华美热电公司从事环保巡操员的工作。2016年1月15日，双方再次续签劳动合同，约定劳动合同期限自2016年1月1日至2017年12月31日。2018年1月1日，双方再次续签劳动合同，约定劳动合同期限自2018年1月1日至2019年12月31日。2019年12月，新鹏公司员工郑某,4在微信群发布名称为“辞职申请”的WORD文件一份，而后发布如下信息：@所有人我们和新鹏公司解除劳动合同，把社保转入庞沃，各班修改下辞职报告签字，近期我去各班收取。随后微信名为“随缘”的询问：是打印出来还是电子版的？郑某,4回复：打印出来自己签字。2019年12月17日，新鹏公司员工郑某,4再次在微信群发布名称为“辞职申请（1）（1）（1）”的WORD文件一份，而后发布如下信息：@所有人，辞职报告按这份执行（日期同意10号），签字按手印，速度点社保没提出来。几分钟后郑某,4再次发布信息：12月19日所有报告交上去，近期大家不要休息，这个星期签合同，见面会。2019年12月1日，陈家祥在打印好的辞职申请上手写签名，辞职申请的内容为：“尊敬的新鹏热力公司领导：我因工作关系，经本人再三考虑，决定在2019年12月31日辞职，特向公司提交辞职报告。非常感谢您在这段时间里对我的教导和照顾。在公司的这段经历于我而言非常珍贵。将来无论什么时候，我都会为自己曾经是公司的一员而感到荣幸。我确信在公司的这段工作经历将是我整个职业生涯发展中相当重要的一部分。祝公司领导和所有同事身体健康、工作顺利！再次对我的离职给公司带来的不便表示抱歉，同时我也希望公司能够体恤我的个人实际，对我的申请予以考虑并批准。”。2019年12月10日，陈家祥再次在与上述内容相同的打印好的辞职申请上手写签名。2019年12月21日，陈家祥向新鹏公司的法定代表人宋明新发送短信：尊敬的宋部，我是家祥，不是庞沃全面接收我们的人员吗？怎么现在又传出要辞退我们几个，让我们如何面对？宋明新回复：具体情况我还不清楚，下周一我去华美问问。2019年12月23日，陈家祥再次向宋明新发送短信：尊敬的宋部：您今天到华美问的情况咋样？2019年12月26日，宋明新回复陈家祥：家祥，我们努力了，庞沃德规定，男的超过50岁，女的超过47岁，他们不要。陈家祥回复：那么我们的失业金怎么办？还有补偿哪？让我们太凄惨了吧？宋明新回复：这是你们主动提出辞职。新鹏公司曾向陈家祥出具《解除/终止劳动合同（关系）证明书》一份，载明：本单位与陈家祥先生/女士（身份证号，个人社保代码1001424338）签订的劳动合同（关系），根据《劳动合同法》第三十六条用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同（由劳动者提出且与用人单位协商一致），于2019-12-10起解除/终止。陈家祥在职期间，工资发放情况如下：2019年4月17日发放5022元、2019年5月22日5069元、2019年6月11日4406元、2019年7月16日4479元、2019年8月15日4760元、2019年9月11日4622元、2019年10月28日4755元、2019年11月15日4599元、2019年12月10日5153元、2020年1月17日4218元、2020年3月6日4420元。2020年9月7日，陈家祥向徐州市泉山区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决：新鹏公司支付赔偿金61324元；失业金损失26640元。经审查，徐州市泉山区劳动人事争议仲裁委员会于2020年9月11日作出泉劳人仲不字〔2020〕第103号不予受理通知书，以陈家祥的仲裁申请事项不符合受理条件为由，决定不予受理。2020年10月12日，陈家祥以诉称理由起诉。陈家祥为证明其工资情况还提交了工资条一组，该工资条上未显示工资所属月份亦未显示发放月份，陈家祥陈述2018年11月5日发放的工资条显示实发工资为5148元，2018年12月3日发放的工资条显示实发工资为4948元，陈家祥陈述该两月工资为现金发放。新鹏公司质证认为，工资单真实性无异议，与新鹏公司提交的工资明细基本相符，但陈家祥提供的工资单缺少2019年1月份的工资单。陈家祥另提交了录音证据一份，陈家祥陈述，该录音是陈家祥与郑某,4在2020年3月10日的通话录音，拟证明郑某,4是新鹏公司的相关领导，郑某,4哄骗陈家祥打辞职报告，安排陈家祥到庞沃公司工作，后来又恶意不安排陈家祥工作等相关操作，都是新鹏公司及法定代表人所授意的，最后导致陈家祥无工作可做，失业金无法领取，体现出系新鹏公司强行辞退陈家祥。该录音显示：（陈家祥，以下简称陈）唉，原先觉着托你安排能安排到化水呢，这弄的一盼子。（郑某,4，以下简称郑）这不是托我，因为老宋那边没安排好。（陈）是华美不要咱还是庞沃不要咱？（郑）庞沃庞沃。（陈）红磊那个。（郑）老宋和那边一开始没沟通好，你反正同老宋一直在通电话，你也知道什么情况。（陈）唉，这事，我的天爷来，老宋以前说过没办保险的那几个不可能，其他的行。（郑）对，你也知道你也清楚，当时这事也不是我的错，因为老宋和你这样保证的，也是和我这样保证的，我只是一直按他那个走……（郑）因为当时定下来的这些事，老宋怎么保证你的也是怎么保证我的，对不对，中间有什么事你也清楚，如果当时以我的一面之词你不会签字的，肯定老宋那边已经保证过你拉，对不对？（陈）红磊，咱觉着都是自己几个人没有外人。（郑）对。（陈）红磊，说实在话，要是觉着根本不行的话谁会签字，一个签字的都没有，你说是不是，对不对红磊？根本不行，签字弄啥，都觉着信，相信，谁知道是这样……新鹏公司质证认为，不认可上述录音的真实性，该通话录音属于证人证言，根据法律规定，证人应当出庭作证，接受法庭的询问，因此，该通话录音不能作为认定案件事实的根据。陈家祥还提交了2019年12月考勤表一份及社保查询截图一张，陈家祥陈述，失业金申领部门告知其因新鹏公司申报退工时注明的是因本人意愿解除劳动关系，所以导致陈家祥无法申领失业金。新鹏公司质证认为，考勤表真实性有异议，是打印件不认可，应以新鹏公司提供的为准。社保查询截图真实性有异议，不能证明陈家祥的观点，且陈家祥手里有一份解除劳动关系证明书，陈家祥完全可以凭该证明书去办理失业金申领事宜。关于新鹏公司在办理陈家祥的停保手续时向社保部门报备的停工原因的问题，新鹏公司庭后提交的《徐州市社会保险关系接续通知单》显示原单位名称为新鹏公司，“变更原因”为“解除劳动合同（自愿）”。新鹏公司为证明其为华美热电公司提供热力服务，合同期限自2018年1月1日至2019年12月31日。陈家祥质证认为，其未见过任何技术服务合同，上述合同中也没有陈家祥的签字，陈家祥不认可该合同的真实性。新鹏公司为证明陈家祥于2019年12月23日即离岗不再参加工作，以行为表明提前解除劳动合同，提交了2019年12月考勤表一份。陈家祥质证认为，考勤表是新鹏公司单方制作，不具法律效力，不能证明新鹏公司的观点。新鹏公司为证明陈家祥的月平均工资为4382.75元，提交了2019年工资发放明细12张。该明细表显示陈家祥各月实发工资加社保个人负担部分工资数额为：2019年1月844.10元（病假）、2019年2月5391元、2019年3月5398元、2019年4月4735元、2019年5月4808元、2019年6月5114元、2019年7月4976元、2019年8月5109元、2019年9月4953元、2019年10月5507元、2019年11月4832元、2019年12月5024元。陈家祥质证认为，上述工资单真实性不认可，工资单上应当有陈家祥的签字，但实际上没有陈家祥的签字认可。该工资单系新鹏公司单方制作不具有法律效力，不能证明新鹏公司的观点。关于陈家祥2019年1月工资数额问题，陈家祥陈述，2019年1月的工资系现金发放的，陈家祥没有及时的收藏工资条，所以无法提供2019年1月的工资数额。陈家祥还陈述曾请过病假，请了几天假记不清了，有新鹏公司代写的病假条。新鹏公司庭后提交了书面证人证言一份，该书面证人证言陈述，陈家祥2019年1月请病假18天，但至今未提交病假手续，陈家祥2019年1月工资555元由其在环保控制室以现金形式交给陈家祥。一审法院认为，从本案已经查明的事实可以看出，陈家祥在打印好的辞职申请上签名是基于对新鹏公司的信任，相信其工作岗位等不变，只是用人单位发生了变化。陈家祥在辞职申请上签名并非出自辞职的本意。从陈家祥提供的微信及短信记录等来看，新鹏公司必然承诺了陈家祥，辞职申请是与庞沃公司建立劳动关系的转接手续，陈家祥在相信新鹏公司承诺的劳动关系会转移到庞沃公司的前提下才签订了辞职申请，而事实上，在陈家祥签订了辞职申请后，陈家祥并未能与庞沃公司建立劳动关系。若新鹏公司事先明知庞沃公司并不会与陈家祥建立劳动关系，则新鹏公司的上述行为构成欺骗，属于违法解除劳动关系；若新鹏公司事后才得知庞沃公司不会与陈家祥建立劳动关系，则新鹏公司应采取补救措施，妥善解决与陈家祥的劳动关系，弥补自身的失误，而不能依据上述辞职申请解除与陈家祥的劳动关系，新鹏公司的工作失误不应由陈家祥承担后果，否则，新鹏公司也属于违法解除双方之间的劳动关系。再者，新鹏公司在没有确定庞沃公司会与陈家祥建立劳动关系的前提下即承诺陈家祥，让陈家祥签订辞职申请，此行为亦欠妥。因此，本案中，新鹏公司应承担违法解除劳动合同的责任，应向陈家祥支付违法解除劳动合同赔偿金。新鹏公司主张陈家祥2019年1月工资为844.10元，陈家祥对此不予认可，但关于该月工资数额，陈家祥亦无证据予以证实。新鹏公司提供的书面证人证言在无其他证据予以佐证的情况下，仅凭该书面证人证言不足以证明陈家祥2019年1月请假及工资数额情况。新鹏公司提供的工资明细上亦没有陈家祥的签字认可，因此，新鹏公司关于陈家祥2019年1月工资为844.10元的主张因证据不足，法院不予采信。双方均无法证明陈家祥2019年1月工资情况，因此，法院以陈家祥2019年2月至12月期间的工资情况计算陈家祥的平均工资，按照有利于劳动者的原则，结合新鹏公司提供的陈家祥的工资单，计算陈家祥平均应发工资为5077元〔（5391元+5398元+4735元+4808元+5114元+4976元+5109元+4953元+5507元+4832元+5024元）÷11月〕。结合陈家祥工作年限，予以支持陈家祥赔偿金60924元（5077元×6月×2倍）。关于陈家祥主张的失业金损失的问题，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定：“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。”，结合本案，新鹏公司虽然为陈家祥缴纳了失业保险，但与新鹏公司解除劳动关系非因陈家祥本人意愿导致，新鹏公司在为陈家祥办理停保手续时申报的解除劳动合同的原因为“解除劳动合同（自愿）”，新鹏公司的此项填报理由导致陈家祥无法申领失业保险，新鹏公司应向陈家祥赔偿因此造成的失业金损失。《失业保险条例》第十七条规定：“失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴费时间满1年不足5年的，领取失业保险金的期限最长为12个月；累计缴费时间满5年不足10年的，领取失业保险金的期限最长为18个月；累计缴费时间10年以上的，领取失业保险金的期限最长为24个月。”《江苏省人民政府关于修改〈江苏省失业保险规定〉的决定》第四条规定，将第二十三条第一款修改为：“失业保险金的标准，缴费不满10年的，按照失业人员失业前12个月月平均缴费基数的45%确定；缴费满10年不满20年的，按照失业人员失业前12个月月平均缴费基数的50%确定；缴费20年以上的，按照失业人员失业前12个月月平均缴费基数的55%确定。失业保险金最高不得超过当地最低工资标准，最低不得低于当地城市居民最低生活保障标准的1.5倍。”本案中，根据上述规定第二十三条的规定，按照陈家祥月平均工资计算的失业金标准超过徐州当地最低工资标准，故按照徐州当地最低工资标准1830元计算陈家祥的失业金损失。根据《江苏省政府关于贯彻实施〈失业保险条例〉有关问题的通知》第一条的规定：“符合〈条例〉第14条规定的失业人员按月领取失业保险金，失业前所在单位和本人足额缴纳失业保险费的，缴费每满１年（以〈就业登记证〉记载为准）享受2个月，但最长领取期限不超过24个月。”陈家祥自2014年5月15日与新鹏公司建立劳动关系，自2019年12月解除劳动关系，应享受的失业金领取时间为10个月。故，新鹏公司应支付陈家祥的失业金损失为18300元（1830元/月×10月）。遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：（一）新鹏公司应自判决发生法律效力之日起十日内向陈家祥支付赔偿金60924元、失业金损失18300元；（二）驳回陈家祥的其他诉讼请求。二审期间，新鹏公司提供的证据有：证据一，新鹏公司企业信息公示一份，庞沃公司企业信息公示一份，拟证明：新鹏公司成立于2014年2月21日，并且与庞沃公司的股东法定代表人、高管均不相同，无控股东等关联关系。证据二，新鹏公司与华美公司的合同书两份，拟证明：新鹏公司系项目公司自成立起运营华美公司的涉案项目。合同期限是2018年1月1日至2019年12月31日，华美公司按照每人4000元以及外加浮动绩效向新鹏公司支付费用。与证据三、证据四、证据五共同证明，华美的涉案项目是新鹏公司的唯一主营收入，员工的月工资均来自于华美公司的人头加绩效费用，涉案项目被庞沃公司中标取得后，新鹏公司失去了向员工支付工资的唯一营收来源。证据三，涉案项目中标结果一份，拟证明：2019年11月1日公示涉案项目被庞沃公司中标取得，新鹏公司失去了向员工支付工资的唯一营收来源。证据四，新鹏公司成立初年（2014年），以及失去涉案项目所在合同期间（2018-2019）年与华美公司的全部财务发票，拟证明：华美项目2014年发票面额是1601314.14元（扣除营业税后是1588687.18元），2018年是2731047.1元（扣除增值税后），2019年是2490411.65元（扣除增值税后），与证据五共同证明，该华美项目收入是新鹏公司的全部主营收入。证据五，税务机关出具的新鹏公司成立初年（2014年），失去涉案项目所在合同期间（2018-2019年），以及2019年12月31日后新鹏公司纳税记录。拟证明：税务机关的纳税记录显示，新鹏公司2014年（扣除营业税）、2018年（扣除增值税）、2019年（扣除增值税）的全年营业收入分别是1588687.18元、2731047.1元、2490411.65元。2020年之后新鹏公司就没有主营收入，新鹏公司的全年收入全部相当于是来自于华美公司。证据六，郑某,4，丁某,4与新鹏公司的劳动合同一共三份，拟证明：上述证据共同证明新鹏公司的唯一项目被庞沃公司中标后，新鹏公司失去了唯一主营收入，没有任何经济来源向员工发工资，员工继续待在新鹏公司没有任何意义，所以集体决定辞职，想去现在的庞沃公司竞聘上岗，书面辞职是2019年12月1日以及10日。证据七，陈家祥、郑某,4、丁某,4的辞职申请一共六份，证明目的同证据六。证据八，是郑某,4，丁某,4与庞沃公司的劳动合同共两份，拟证明：原新鹏公司的员工到庞沃公司竞聘上岗成功后，具体的劳动合同时间是2020年1月1日开始，是新鹏公司员工的劳动合同自然终止日，也就是2019年12月31日的次日。证据九，徐州市人社局出具的新鹏公司参保查询证明两份，拟证明：2019年最后一季度，新鹏公司的参保人员还是24人，新鹏公司为被上诉人缴纳社保，至2019年12月31日。2020年第一季度开始，因为失去了全部营收，不能再继续正常支付工资。员工全部申请离职后，并且竞聘到庞沃公司，新鹏公司的在职参保人员为0人。证据十，证人郑某,4、丁某,4的证言，拟证明：陈家祥离职没有单位违法解除。陈家祥质证认为：证据一，真实性无异议，但对关联性有异议，不能证明上诉人的证明观点，同时上诉人与被上诉人之间存在劳动关系与庞沃公司无关系，是上诉人利用哄骗和欺骗的方式将被上诉人违法解除劳动关系。证据二，真实性有异议，该组证据并未有被上诉人任何的签字和盖章，被上诉人对该组证据的真实性不予认可。证据三，徐矿招标的关联性有异议，不能证明上诉人的主张观点。对该证据的三性均有异议。证据四，证据三性均有异议，该组证据系上诉人单方制作，被上诉人不予认可。证据五，关联性有异议，该份证据不能证明上诉人的主张观点。证据六，陈家祥与上诉人签订的劳动合同真实性无异议，对于丁某,4与郑某,4的劳动合同三性有异议，不能证明上诉人的主张观点，同时可以说明陈家祥的合同终止时间是2019年12月31日，上诉人在合同未到期，利用哄骗和欺骗的方式违法解除与被上诉人的劳动关系。一审庭审中的相关笔录也可以体现。证据七，丁某,4与郑某,4的辞职申请无法核实真实性，但是从辞职申请的格式可以看出是上诉人哄骗被上诉人并给被上诉人通过微信发送了统一模板的辞职申请，上诉人是有意的违法解除与被上诉人的劳动关系。证据八，庞沃公司的两份合同，对于该合同的三性均有异议。证据九，对于该组证据的真实性有异议，不能证明上诉人主张的观点。证据十，两位证人存在虚假陈述，请法院予以核实。郑某,4与陈家祥的手机通话录音是真实的，可以体现陈家祥在一审中的观点，也可以说明一审判决事实清楚，法律适用正确。本院认为，本案二审期间的争议焦点为：上诉人新鹏公司是否存在违法解除劳动合同的情形；应否向被上诉人陈家祥支付赔偿金及失业金损失。根据庭审查明事实、双方陈述情况，分析评判如下：一、关于新鹏公司是否违法解除劳动合同的问题。虽然陈家祥在辞职申请上签字，但是该辞职申请系由郑红磊在工作群中集中发放，且从一审电话录音及二审的证人证言看，上诉人法定代表人宋新明的许诺让被上诉人以为劳动合同能够正常过渡到庞沃公司，其能够正常在原地点工作。综合以上内容，被上诉人在该辞职申请上签字的真实意思并非自行离职不再履行劳动合同。因此，新鹏公司在得知陈家祥无法与庞沃公司订立劳动合同的情况下，仍然以陈家祥自愿离职为由解除双方劳动关系明显有违法解除劳动合同的故意。一审据此认定上诉人新鹏公司应当承担违法解除劳动合同的法律责任有事实及法律依据，上诉人新鹏公司的上诉的请求没有事实和法律依据，本院不予支持。原审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长 李 琳审判员 崔 悦审判员 吴晓志二〇二一年七月七日书记员 郭晓艳