广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤18民终1714号上诉人（原审颜鑫炳）：颜鑫炳，男，1988年10月22日出生，汉族，住湖南省衡东县。委托诉讼代理人：郑石荣，湖南舜源泽律师事务所律师。被上诉人（原审清远华冠大酒店）：清远华冠大酒店有限公司，住所地：清远市新城。法定代表人：林岳。委托诉讼代理人：舒辉，广东金桥百信律师事务所律师。委托诉讼代理人：何素华，广东金桥百信律师事务所律师。上诉人颜鑫炳因与被上诉人清远华冠大酒店有限公司（以下简称清远华冠大酒店）劳动合同纠纷一案，不服广东省清远市清城区人民法院（2020）粤1802民初10295号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人上诉请求：一、撤销一审判决；二、判令被上诉人恶意调岗违法，应支付违法解除终止劳动合同的赔偿金33750元；三、判令被上诉人支付解除劳动合同经济补偿11250元。四、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由:一、一审法院既认定被上诉人的单方调岗行为，同时又以没有降薪，属于用工自主权，符合法律规定，属于查明事实与适用法律错误。1、本案被上诉人娱乐部部门已经被转租，工作岗位已不复存在，合同履行的工作条件已经发生重大变更。被上诉人因经营需要调岗应当与上诉人协商一致，同时遵循诚实信用原则、公平原则，应告知调岗的岗位工作内容、工作上班时间、工作劳动报酬计算方式及收入构成等。但被上诉人是单方强行调岗，否则就回去待岗待业，并没有告知调岗后的薪酬待遇与原来岗位一致。涉及被上诉人公司的公司职位序列表、岗位职务所明书、岗位招聘、薪酬等级全部制度资料属于公司机密由用人单位掌握，应当由被上诉人承担举证责任，一审法院要上诉人举证薪酬辩护，不符合法律规定。本案上诉人也没有任何过错，只是被上诉人的部门转租导致工作岗位消失，合同无法履行，需要变更或者终止履行。本案被上诉人虽然劳动合同约定单位根据生产进行需要可以调整岗位，但是用人单位调整劳动者的工作岗位应具备充分合理性，其用工自主权应在合法合理的范围内行使。2、即使退一步讲上诉人不接受被上诉人调岗行为，被上诉人不能提供原来的工作岗位和工作条件、工作报酬，上诉人待岗期间被迫离职，其事实与理由也符合《劳动合同法》第38条规定。二、一审法院认定用人单位未及时足额支付劳动报酬的行为，查明事实不清。被上诉人存在连续4个月未足额、未及时支付上诉人劳动报酬事实。不因上诉人向清城区劳动监察大队投诉，并提起劳动仲裁后要求经济补偿，被上诉人迫于法律压力支付了拖欠的工资，被上诉人就不存在拖欠劳动报酬的行为。本案案涉工资支付周期约定次月20日发放上个月的工资，而被上诉人7月1日才发放2月份工资（周期120天），4月份工资7月20日才拖延支付完毕。即使根据《关于审理涉新冠肺炎疫情劳动人事争议案件若干问题的解答》（粤高法[2020]38）规定，被上诉人延迟发放工资的行为远远超过了30天的支付周期，其行为构成“未及时、未足额支付”工资。依据《劳动合同法》第38条与46条规定，上诉人以被上诉人存在未足额支付劳动报酬的违法行为主张解除劳动合同后的经济补偿有法律依据。三、上诉人在仲裁和一审阶段分别主张赔偿金与经济补偿有法律依据支撑，不违法。依据《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》（粤高法[2017]147号）第19条规定，上诉人在一审阶段同时主张经济补偿和赔偿金只是权力的选择性使然，并不矛盾。四、一审法院关于上诉人自动离职的查明及法律适用错误。上诉人不接受被上诉人的调岗行为，已经被拖欠工资四个月，于被侵权当日即7月6日进行劳动仲裁，寻求法律救济，并以行为方式拒绝接收被上诉人的调岗，已经形成了违法阻却，自然不存在旷工的违纪行为。上诉人2020年8月在待岗期间寻找临时性工作上班，不能证实上诉人已经离职，也不能证实上诉人与其他单位建立了长期的劳动合同关系。即使离岗寻找临时性工作，也是劳动合同履行重大变更情况下的被迫离岗。清远华冠大酒店答辩称：一、上诉人没有证据证明被上诉人存在违法调岗之情形，被上诉人也根本没有违法调岗，上诉人在上诉状中所述均是上诉人自己揣测。本案纠纷实质是上诉人在还没有调岗的情况下即集体离职，试图以此达到自动离职同时获得经济赔偿金之目的。二、被上诉人足额发放工资，上诉人在仲裁庭审中也确认双方不存在工资争议。同时上诉人在仲裁时是以被上诉人强行调岗，迫使其解除劳动合同而注重经济赔偿金，现其又称被上诉人有未及时、未足额支付劳动报酬的违法行为，且以此主张解除劳动合同的经济补偿金不仅违反禁止反言原则，而且不符合《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议若干问题的座谈会纪要》第28条规定。三、上诉人在一审诉讼过程中同时主张经济赔偿金和经济补偿金明显矛盾且不符合法律规定，上诉人的情形并不符合《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》（粤高法[2017]147号第19条所规定的适用前提。该《解答》第19条是指当申请人在仲裁时主张解除劳动合同的经济补偿金，然后在诉讼中又变更为主张违法解除劳动合同的赔偿金时，则仍应进行审理。而本案中，上诉人在劳动仲裁阶段即是主张违法解除劳动合同的经济赔偿金，其是到一审阶段又增加诉请同时主张经济补偿金，在同一个诉讼阶段中既主张经济补偿金又主张经济赔偿金，显然不具有统一性。违法《劳动合同法实施条例》第25条之规定精神。综上，本案是基于上诉人莫须有违法强制调岗而引发，其要求支付经济赔偿金或经济补偿金的理由均不能成立，请法院维持原审判决，驳回上诉人的上诉请求。颜鑫炳向一审法院起诉请求：一、请求判令解除劳动合同关系，清远华冠大酒店支付解除劳动合同经济补偿暂定11250元，具体以法庭查明为准。二、判令清远华冠大酒店恶意调岗违法，应支付违法解除终止劳动合同的赔偿金暂定33750元，具体以法庭查明为准。三、判令清远华冠大酒店支付年休假工资暂定4965.52元，具体以法庭查明为准。四、本案诉讼费用由清远华冠大酒店承担。一审法院认定事实：颜鑫炳于2018年3月16日入职清远华冠大酒店处。2019年4月1日，颜鑫炳（乙方）与清远华冠大酒店签订了一份《职工劳动合同》，约定合同期限自2019年4月1日至2022年3月31日，乙方的工资由固定部分和浮动奖金组成，其中固定部分3600元，工资在次月的20日支付。合同第二条约定，乙方的工作岗位是管理人员。甲方有权根据公司的经营状况和乙方的能力表现、工作质量、工作态度和绩效目标完成情况等原因，合理调整乙方的工作岗位（职务）和待遇，乙方应当服从。因合同履行过程中，双方发生纠纷，颜鑫炳等10名员工于2020年7月6日以清远华冠大酒店结业转租、强行调职方式、变相逼员工辞职，严重违反《劳动法》为由，向清远市清城区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，颜鑫炳等10人提出如下请求：1、请求清远华冠大酒店支付申请人赔偿金759450元；2、请求清远华冠大酒店支付申请人工资43200元。清远市清城区劳动人事争议仲裁委员会经审理，于2020年8月10日作出城劳人仲案终字[2020]456号仲裁裁决，裁决如下：驳回颜鑫炳的全部仲裁请求。颜鑫炳不服，向一审法院提起了诉讼。颜鑫炳提供一份2020年6月11日的《降薪通知书》，内容为因受疫情影响，对各门的员工进行降薪调整。清远华冠大酒店答辩称，该通知没有实际向颜鑫炳等人送达执行，只是公司的一个设想，但没有正式通知颜鑫炳，也没有真正实施，依然是足额向颜鑫炳等人发放了足额工资。在仲裁庭审中，颜鑫炳、清远华冠大酒店确认清远华冠大酒店已发放2020年4-6月工资，已付清工资不存在工资争议。2020年7月6日，清远华冠大酒店发出《关于调岗人员的培训通知》：为进一步提高调岗人员的业务水平和素质，加强酒店内部管理，完善各项规章制度，酒店决定对调岗人员进行短期岗前培训。参加培训的员工在培训期间，必须按时打上下班卡，并以考勤作为新的唯一标准，所有参加培训的员工不得无故缺席、早退、缺勤，否则按旷工处理，连续旷工三天，视为自动离职，并作开除处理。培训时间是7月7日到7月14日，培训人员名单有颜鑫炳。2020年7月1日，颜鑫炳没有再回清远华冠大酒店公司上班。在本案庭审中，颜鑫炳以用人单位没有为其购买社保为由，按《劳动合同法》第三十八条规定，要求清远华冠大酒店支付经济补偿金。清远华冠大酒店抗辩认为，清远华冠大酒店之前一直为颜鑫炳购买社保，因受疫情影响，政府政策企业社保问题可延迟至2020年12月底再扣划，2020年2月开始清远华冠大酒店一直有为颜鑫炳申报社保，只是相关部门未进行扣划而已，并不存在未为颜鑫炳购买社保问题。清远华冠大酒店提供了《广东省关于延长阶段性减免企业社会保险费政策实施期限有关问题的通知》和每月为颜鑫炳申报社保的截图。本案一审庭审中，颜鑫炳称并未离职，与清远华冠大酒店仍有合同关系，但又称在2020年8月已到其他单位上班。一审法院认为，颜鑫炳不服清远市清城区劳动人事争议仲裁委员会作出的城劳人仲案字[2020]456号仲裁裁决，向一审法院提起诉讼，该劳动仲裁裁决不发生法律效力，一审法院依据本案的事实重新作出处理。颜鑫炳诉讼请求第三项“判令清远华冠大酒店支付年休假工资暂定4965.52元”是在诉讼中首次提出，在2020年7月6日向劳动仲裁委员会申请仲裁时并没有提出，没有经过劳动仲裁，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》和第五条规定，颜鑫炳应先行仲裁，对裁决不服再向法院起诉，故在此不作处理。在仲裁庭审中，颜鑫炳、清远华冠大酒店确认清远华冠大酒店已发放2020年4-6月工资，已付清工资不存在工资争议。关于清远华冠大酒店是否存在违法解除劳动关系的问题。根据双方的《职工劳动合同》第二条约定“甲方有权根据公司的经营状况和乙方的能力表现、工作质量、工作态度和绩效目标完成情况等原因，合理调整乙方的工作岗位（职务）和待遇，乙方应当服从”，清远华冠大酒店对颜鑫炳进行工作岗位的调整是符合双方约定的，颜鑫炳没有证据证明清远华冠大酒店进行了降薪，仲裁庭审中颜鑫炳也确认清远华冠大酒店已足额发放其工资，颜鑫炳在2020年7月1日开始没有上班，视为其自动离职，况且颜鑫炳也确认已到其他单位上班。故颜鑫炳主张清远华冠大酒店违法解除劳动关系，与事实不符，证据不足，其要求清远华冠大酒店支付赔偿金，不予支持。颜鑫炳在申请劳动仲裁时并没有以清远华冠大酒店没有为其购买社保主张经济补偿金，现颜鑫炳以清远华冠大酒店没有为其购买社保和双方劳动合同关系解除为由，要求清远华冠大酒店依据《劳动合同法》第三十八条规定向其支付经济补偿金。参照《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件若干问题的座谈会纪要》第28条，劳动者以其他理由提出辞职，后又以用人单位存在《劳动合同法》第三十八条规定情形迫使其辞职为由，请求用人单位支付经济补偿金的，不予支持。故颜鑫炳自动离职后，又以其他理由要求用人单位支付经济补偿金，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，一审法院于2020年12月3日判决如下：驳回颜鑫炳的诉讼请求。案件受理费5元，由颜鑫炳负担。一审法院认定事实、判决理由及适用法律详见一审判决书。本院经审理查明，一审判决查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案是劳动合同纠纷。本案的争议焦点为：一、被上诉人是否存在违法解除劳动关系、应否支付赔偿金。二、被上诉人应否支付经济补偿金。根据双方签订的《职工劳动合同》第二条关于“甲方有权根据公司的经营状况和乙方的能力表现、工作质量、工作态度和绩效目标完成情况等原因，合理调整乙方的工作岗位（职务）和待遇，乙方应当服从”的约定，被上诉人有权根据经营需要或者上诉人的工作表现合理调整上诉人的工作岗位。本案中，上诉人主张被上诉人于2020年6月底因撤销娱乐部对其工作岗位进行调整。上诉人提交的《关于调岗人员的培训通知》仅是通知调岗人员参加培训，但未明确调整后的岗位，上述行为仅是被上诉人在调整上诉人工作岗位事宜方面的一种预备性、阶段性行为，对上诉人尚不发生实际影响。在被上诉人最终确定上诉人调整后的具体工作岗位前，上诉人无从断定其调整后的工作条件和待遇与之前岗位不相当或者调岗具有侮辱性和惩罚性。上诉人在被上诉人对其调岗完成前，以被上诉人存在违法调岗行为为由主张被上诉人迫使其离职，并请求被上诉人支付违法解除劳动合同的经济赔偿金，没有事实和法律依据，一审法院对此不予支持，并无不当。关于被上诉人应否支付经济补偿金的问题。上诉人认为被上诉人存在未及时足额支付劳动报酬的行为，上诉人据此解除劳动合同并要求被上诉人支付经济补偿金。本案中，上诉人在仲裁时已明确表示其与被上诉人不存在工资争议，其请求被上诉人支付的是因违法调岗解除劳动合同的经济赔偿金，上诉人在一审阶段又增加诉讼请求主张经济补偿金，上诉人在同一个诉讼阶段中既主张经济补偿金，又主张经济赔偿金，均缺乏相应的事实，对其该节上诉请求，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由颜鑫炳负担。本判决为终审判决。审 判 长 叶明忠审 判 员 禹 莉审 判 员 曾文东二〇二一年七月十九日法官助理 张 婧书 记 员 冯敏静附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。