山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁02民终8734号上诉人（原审被告）：青岛益根食品科技有限公司，住所地山东省青岛市李沧区文昌路158号百度创新中心232室。法定代表人：商显军，经理。委托诉讼代理人：阚正吉，山东青港律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宋晨，男，1988年10月21日出生，汉族，住青岛市市北区。上诉人青岛益根食品科技有限公司（以下简称益根公司）因与被上诉人宋晨追索劳动报酬纠纷一案，不服山东省青岛市李沧区人民法院（2021）鲁0213民初1911号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月8日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。益根公司上诉请求：1.撤销原审判决第一项、第二项并依法改判双方不存在劳动关系、益根公司不支付宋晨经济补偿5000元；2.本案一、二审诉讼费用由宋晨承担。事实和理由：宋晨在益根公司工作期间（试用期间）作为运营，公司认为该期间是劳务关系非劳动关系，其私自违规操作在拼多多平台上架零元试用商品，导致公司340单损失，共计人民币10,166元，其给公司造成如此重大损失，公司依据《劳动合同法》第三十九条第（一）款之规定解除劳动合同合法、合规，且益根公司不应当向宋晨支付任何经济补偿。为维护益根公司的合法权益，特提起上诉。被上诉人宋晨未作答辩。宋晨向一审法院起诉请求：1.请求益根公司支付工作期间总销售额提成3000元；2.请求益根公司支付注册天猫店铺的提成3000元。诉讼过程中，宋晨放弃对第一项诉讼请求的主张。益根公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令益根公司不支付宋晨2020年10月6日至2020年10月26日期间经济补偿5000元；2.本案诉讼费用由宋晨承担。一审法院认定事实：1.宋晨提交其和益根公司法定代表人商显军的通话录音、微信聊天记录、邮箱天猫店铺注册信息，欲证明宋晨在益根公司处工作期间有过拼多多店铺销售提成和注册天猫店铺提成协议。益根公司对上述证据的真实性无异议，但主张从未答应给宋晨提成。益根公司对上述证据的真实性无异议，一审法院对该证据的真实性予以采信。2.益根公司提交拼多多平台340单零元试用发货统计表9张及340单拼多多零元试用截图打印件84张，欲证明宋晨在公司试用期间违规操作给公司在拼多多平台上报零元试用，给益根公司造成10,116元的损失，且宋晨申报的零元试用在拼多多平台不可撤销。宋晨的该行为属于劳动者不能胜任工作的情形不符合公司录用条件，益根公司不应该支付其经济补偿。宋晨对发货统计表的真实性不予认可，主张该证据系打印件，为益根公司单方制作；对益根公司所提交的截图打印件的时间不予认可，称上述发货时间都为2021年，与本案无关。益根公司提交的340单拼多多零元试用截图与其商家客户端信息记载一致，一审法院对该证据的真实性予以认可。一审法院认定事实如下：宋晨于2020年10月6日入职益根公司从事客服工作，双方未签订书面劳动合同，宋晨于2020年10月26日从益根公司离职。2020年11月10日，宋晨向青岛市李沧区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：益根公司支付其2020年10月6日至2020年10月26日期间的工资2000元及2020年10月1日至2020年10月30日期间的销售提成3000元。在该案中，双方均认可益根公司已支付宋晨工资3000元，该委于2020年12月3日作出青李劳人仲案字（2020）第943号裁决书，裁决益根公司支付宋晨2020年10月6日至2020年10月26日期间的工资2000元，后益根公司支付宋晨工资2000元。益根食品在该仲裁案件中称宋晨总共上班半个月，处于试用期，试用期月工资1万元。宋晨又于2020年12月30日向青岛市李沧区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.宋晨与益根食品在2020年10月6日至2020年10月26日期间存在劳动关系；2.益根食品支付其经济补偿5000元；3、益根食品支付其注册天猫的提成3000元。该委于2021年2月9日作出青李劳人仲案字（2021）第113号裁决书，裁决：1.确认宋晨与益根食品在2020年10月6日至2020年10月26日期间存在劳动关系；2.益根食品支付宋晨2020年10月6日至2020年10月26日期间的经济补偿5000元；3.驳回宋晨的其他仲裁请求。宋晨及益根食品均对上述裁决书不服，均向一审法院提起诉讼。2020年10月26日，宋晨与益根公司法定代表人商显军微信聊天，宋晨“省钱月卡给生效了”，商显军“这个还不能取消，还真是要命啊”......宋晨“我早就跟他说了，你忘了那天打电话我说这个活动不报了，双11报名是不是把这个给取消了”“你先回来，你怎么扎一头就走了”。关于离职原因，宋晨陈述，2020年10月26日天猫店铺下午3点注册生效，益根公司之前承诺注册生效之日应给予其特殊奖励或提成，金额在5000元以上，为了不想给提成，所以才在7点多将其辞退。宋晨主张，双方未约定试用期，其在益根公司工作的期间不是试用期。益根公司陈述，宋晨违规操作造成340单10,166元的损失，工作能力不符合公司要求。按照法律规定，试用期内如果不符合工资录用条件可以解除。一审法院认为，宋晨、益根公司双方均未对青李劳人仲案字[2021]第113号裁决书的第一项确认劳动关系的裁决结果提起诉讼，视为双方均认可在2020年10月6日至2020年10月26日期间存在劳动关系，一审法院对双方在上述期间存在劳动关系亦予以确认。关于益根公司应否支付宋晨提成问题。一审法院认为，宋晨对该项诉讼请求负有举证责任，宋晨提交的证据不足以证明益根公司应支付其提成，故宋晨的该项诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持。关于益根公司应否支付宋晨经济补偿问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。具体到本案中，宋晨与益根公司对于宋晨在2020年10月6日至2020年10月26日期间是否为试用期意见有分歧，一审法院认为，首先，益根公司未举证证明该期间为宋晨的试用期间；其次，即便上述期间为试用期，益根公司以宋晨不符合公司录用条件为由将其辞退、益根公司亦应举证证明公司有具体、合法、合理的录用条件，且劳动者明确知晓录用条件，并且用人单位解除程序应合法；最后，益根公司仅提供拼多多发货截图证明宋晨给公司造成损失，不符合录用条件，故将宋晨辞退。但宋晨作为劳动者受雇于用人单位，用人单位应对其负有管理义务，该损失的发生不足以说明宋晨不符合公司录用条件。综上，宋晨关于益根公司支付其经济补偿的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本案中，宋晨在益根公司工作不满六个月，益根公司主张宋晨月工资为1万元，故益根公司应支付宋晨经济补偿5000元。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）的解释》第九十条之规定，判决：一、确认宋晨与益根公司在2020年10月6日至2020年10月26日期间存在劳动关系；二、益根公司于判决生效之日起十日内支付宋晨2020年10月6日至2020年10月26日期间的经济补偿5000元；三、驳回宋晨的其他诉讼请求；四、驳回益根公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，减半收取10元，由益根公司负担。二审中，益根公司主张其不应支付宋晨经济补偿金的理由为：1、宋晨在工作期间私自违规操作，给公司造成损失1万余元。基于这种客观情况，公司依据劳动合同法第39条第1款的规定，解除劳动合同关系，不应该向宋晨支付任何经济补偿金。2、宋晨入职时曾表示其在劳动社保关系在其他单位，和其他单位存在劳动关系，故双方基于此存在劳务关系，不应该支付其经济补偿金。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点为，宋晨与益根公司是否存在劳动关系；益根公司是否应支付宋晨经济补偿金。关于劳动关系。益根公司主张与宋晨之间系劳务关系，不存在劳动关系。本院认为，宋晨受益根公司和管理，为益根公司提供有报酬的劳动，双方之间具有法律规定劳动关系的特点，故双方之间存在劳动关系。益根公司主张双方系劳务关系，但未提供证据予以证明，本院不予采纳。关于经济补偿金。益根公司主张宋晨在试用期内给公司造成损失，不符合录用条件，故将宋晨辞退无需支付经济补偿金。本院认为，首先，益根公司未举证证明双方之间约定了试用期间；其次，益根公司也未举证证明公司有具体的录用条件，并已向劳动者宋晨告知该录用条件；第三，益根公司仅提供拼多多发货截图不足以证明系宋晨给公司造成损失。故益根公司以宋晨在试用内不符合录用条件为由，将宋晨辞退，没有事实和法律依据，本院对益根公司的该主张不予支持。另，益根公司主张宋晨与他人存在劳动关系，不应支付宋晨经济补偿金。益根公司对其主张未提供证据证明，本院不予采纳。综上所述，益根公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人青岛益根食品科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈晓静审判员  刘昭阳审判员  李 蕾二〇二一年七月二十九日书记员  韩 平书记员  宋明旭