湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘06民终1438号上诉人（原审原告）：邹潺兵，男，1983年9月23日出生，汉族，住湖南省平江县。委托诉讼代理人：邱进平，湖南良法律师事务所律师。委托诉讼代理人：李黎，湖南良法律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：黄换军，男，1976年9月10日出生，汉族，住湖南省平江县。委托诉讼代理人：何平衡，平江县南江法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：邹常新，男，1970年1月8日出生，汉族，住湖南省平江县。被上诉人(原审被告)：都邦财产保险股份有限公司湖南分公司，住所地湖南省长沙市雨花区芙蓉中路三段489号鑫融国际广场21楼。统一社会信用代码：914300006616725681。负责人：梁海波，系该公司副总经理。委托诉讼代理人：任霜，湖南五之律师事务所律师。委托诉讼代理人：张荣光，湖南五之律师事务所律师。上诉人邹潺兵、黄换军因与被上诉人邹常新、都邦财产保险股份有限公司湖南分公司（以下简称都邦财保湖南分公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省平江县人民法院（2020）湘0626民初3781号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月8日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人邹潺兵及其委托诉讼代理人邱进平、上诉人黄换军的委托诉讼代理人何平衡，被上诉人邹常新、都邦财保湖南分公司的委托诉讼代理人任霜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人邹潺兵上诉请求：撤销一审判决，改判邹常新、黄换军连带赔偿邹潺兵225248元，同时免除都邦财保湖南分公司在本案中的替代赔偿责任并由邹常新、黄换军、都邦财保湖南分公司承担诉讼费用。事实与理由：一审判决邹潺兵承担35%的责任比例过高，以不超过10%的责任比例为宜。1、黄换军作为雇主存在重大过错。黄换军无资质承包六层房屋的建设，涉案升降机由黄换军所有并由黄换军提供到建筑地施工使用，无专人看管，无警示标识，未采取相应的安全防范措施及保证安全的施工环境，未对施工设备进行日常检查。本案事故发生的原因是升降机的缆绳断裂所致升降机瞬间下降致上诉人受伤。2、邹常新作为业主，将超过三层的房屋建筑项目发包给无资质的自然人，存在选任过失。邹潺兵获得的是农民工的报酬，在施工中确实存在一定的过失，但与黄换军、邹常新的管理责任、管理能力、获得的好处相比，邹潺兵过失轻微。3、一审判决将意外险当作责任险，判决都邦财保湖南分公司承担替代责任，违反了保险法的基本原理。邹常新为自建房屋购买《建筑工程团体人身意外保险》，受益人是邹潺兵。作为业主的邹常新对邹潺兵的赔偿责任，应由邹常新本人承担，而不应由都邦财保湖南分公司承担，邹潺兵有权在黄换军、邹常新赔付后，另行向都邦财保湖南分公司起诉。上诉人黄换军上诉请求，撤销一审判决第二项，改判黄换军不承担责任，改判在都邦财保湖南分公司赔付后，仍不足部分按责任大小赔付给邹潺兵,并由邹潺兵、邹常新、都邦财保湖南分公司承担诉讼费用。事实与理由：一审判决认定事实错误。1、黄换军在邹潺兵受伤前后均没有与邹常新签订《建筑施工合同》，该合同签订的背景是:2020年11月18日陈国远案开庭前，在一审南江法庭内，邹常新拿合同要黄换军签字，黄换军在对合同内容不知情的情况下签了黄换军、黄拥军的名字，直到2021年1月6日，黄换军才找邹常新看到合同内容。该合同内容不是黄换军的真实意思，合同无效。2、2018年7月，邹潺兵与何红禧、邹某、欧某、陈国远五人找黄换军，要求承包邹常新房子建设木工部分工程，黄换军与邹潺兵、陈国远等五人协商，黄换军同意将房子的木工部分按图纸造价58元／平方分包给陈国远、何红禧、邹某、欧某、邹潺兵。黄换军只负责木工所需的材料。而木工所需的机械设备，锯台、锤子、撬棍、切割机、电钻、水平仪等都由邹潺兵自备。何时出工、收工都由邹潺兵五人自定。黄换军只是根据邹潺兵等五人完成装好模的面积按58元／平方结算工资。黄换军与邹潺兵之间是承揽合同关系。3、邹潺兵作为多年从事建筑行业安装木模的木工老师傅，完全知道乘坐提升机上下不安全而乘坐，应自负事故全部责任。4、邹常新以口头形式将建房施工项目发包给黄换军，黄换军将木工项目分包给邹潺兵、何红禧、邹某、欧某、陈国远等五人。黄换军未单独发放过邹潺兵的劳务工资。一审认定黄换军雇佣邹潺兵错误。上诉人邹潺兵答辩称：一、邹潺兵、陈国远与黄换军之间存在劳务关系。理由：1、主要设备由黄换军提供，提升机、模板，安全网，电杆线等设备。2、由黄换军指定时间、地点进行施工。3、邹潺兵等人从事是黄换军所揽项目的一个环节，不能成为一个独立的成果。4、邹潺兵等人按58一平方计算结算，是劳动报酬的一种计算方式，符合劳务关系的本质。上诉人黄换军答辩称：1、黄换军不是邹潺兵的雇主，双方在施工过程中地位平等。2、黄换军承包邹常新的土建施工项目，有无资质与邹潺兵受伤没有关系。升降机由黄换军提供没有错，但升降机是用来运输房屋建筑材料使用的，严禁载人，邹潺兵不按安全规程操作，擅自乘坐升降机造成受伤，应自负责任。3、黄换军的升降机由刘柏村和黄换军专门负责管理使用，邹潺兵未经许可擅自使用升降机。4、邹常新多次喊邹潺兵不要乘坐升降机。被上诉人邹常新答辩称：请求维持一审判决。1、邹常新（甲方）与黄换军、黄拥军（乙方）签订了《建筑施工合同》合法有效。是邹常新将土地交给黄换军、黄拥军施工，黄换军、黄拥军将木工装模工作承包给何红禧、邹某、欧某、陈国元、邹潺兵五人，与邹常新无关。2、《建筑施工合同》不是在南江法庭内签订，是事先签订的。3、在房屋建设过程中，邹常新经常口头提醒，也贴有安全标语，升降机为运输建筑材料用，不能作为电梯载人用，邹潺兵、陈国远不顾生命安全，为节省时间，提升做事效率而违规乘坐，应承担事故的主要责任。被上诉人都邦财保湖南分公司答辩称：同意邹潺兵提出的保险责任不应在本案中一并处理，保险赔付款不应抵偿邹常新的赔偿责任的意见。邹潺兵向一审法院起诉请求：邹潺兵向一审法院起诉请求：判令黄换军、邹常新连带赔偿邹潺兵因提供劳务受伤造成的损失268272.72元并承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2003年8月18日，平江县××乡建设规划管理办公室颁发建设用地规划许可证给邹妙清，用地项目名称为住宅，用地位置为平江县南江镇南昌路38、39号，用地面积410㎡，邹妙清系邹常新的父亲，邹妙清已在邹常新建房前去世。2018年6月23日，邹常新将位于平江县南江镇桥东村南昌路38、39号的自建房屋交给黄换军施工，邹常新（甲方）与黄换军、黄拥军（乙方）签订《建筑施工合同》，合同约定：乙方负责工程的主体建筑及内、外墙粉刷、外墙贴面，按照210元／平方计算报酬，基础承台梁和屋面算一层面积，其它按每层实际面积计算，一层地面硬化计算在内；乙方承担所需的机械设备（提升机、搅拌机、振动器、棒、平板振动器等施工必须用的设备）、所有模板、支撑、元丝、元钉、扣件、架子搭设备用的竹跳栅、跳板等设备、安全网以及施工用的泥桶、铲、锄头、电缆线、配电箱、开关；施工工期为2018年6月23日起至2018年12月31日，黄拥军在邹潺兵受伤前已退出建筑施工合同。黄换军雇用何红喜、邹某、欧阳恩、陈国远、邹潺兵五人从事木工装模工作，约定按照58元／平方计算报酬，其中装模工具材料等由黄换军提供。黄换军没有相应的承包资质，邹常新对此知情，邹潺兵亦没有相应的资质。2018年11月25日14时左右，陈国远与邹潺兵将建房所需的装模工具步固顶（木顶）等搬至升降机上（升降机是黄换军提供的），陈国远与邹潺兵站在升降机上，在三楼运至四楼的过程中，因升降机缆线断裂，陈国远、邹潺兵跌落至地面受伤。事故发生时，升降机没有专人看管，没有警示标识。陈国远、邹潺兵跌落事故发生后，邹常新及时通知了都邦财保湖南分公司。邹潺兵被送往浏阳市骨伤科医院、平江县第一人民医院住院治疗25天，花去医疗费34557.1元。邹潺兵的伤情经医院诊断主要为Ｌ1椎体粉碎性骨折并椎管骨性占位，右胫腓骨远端粉碎性骨折。2019年7月18日，邹潺兵的伤情经岳阳市汉昌司法鉴定所鉴定，其伤残等级分别属九级伤残、九级伤残，其误工期为八个月，护理期为三个月，营养期为三个月，后期需取出二处内固定物，后期治疗费为20000元左右，或以实际发生费用计算。2020年11月18日，邹常新、黄换军、都邦财保湖南分公司向法院申请对邹潺兵的伤残等级进行重新鉴定，法院依法组织双方当事人到湖南省湘雅司法鉴定中心进行了重新鉴定，2021年1月8日湘雅二医院司法鉴定中心出具了湘雅司鉴中心［2021］临鉴字第9号司法鉴定意见书，认定邹潺兵Ｌ1椎体粉碎性骨折并椎管骨性占位术后及其右侧胫腓骨远端粉碎性骨折累及关节面内固定术后遗留右侧踝关节功能丧失75％以上构成两个九级伤残。2018年6月27日，邹常新作为投保人为其自建房屋在都邦财保湖南分公司购买了《建筑工程团体人身意外保险》，根据保险合同约定：投保单位名称为邹常新，险种为建筑工程团体意外伤害保险以及附加团体意外伤害医疗保险，投保工程名称为湖南省岳阳市平江县××镇××村××路邹常新的私人建房，建筑面积为3400㎡，施工总面积为3400㎡，工程地址为湖南省岳阳市平江县××镇××村××路，保费按投保建筑面积计费为13600元，保险期间为2018年6月28日0时至2019年6月26日24时止。建筑工程团体意外伤害保险金额为300000元／人，附加团体意外伤害医疗保险金额为30000元／人。本次事故发生前，邹潺兵在邹常新建房工地从事装模工作。邹潺兵的父亲邹偏忠1950年10月5日出生，母亲李德京1956年6月5日出生，邹偏忠夫妇生育了四个孩子。邹潺兵夫妇生育了两个孩子，女儿邹妮娜2016年8月13日出生，儿子邹浩文2018年5月15日出生。事故发生后，黄换军向邹潺兵支付了50000元。邹潺兵因本次事故造成的损失如下：1、医疗费，经法院核对邹潺兵的前段医疗费为34557.1元，关于后段医疗费，因邹潺兵没有主张，未纳入诉讼请求，且岳阳市汉昌司法鉴定所出具的鉴定意见书载明后期治疗费为20000元左右或以实际发生费用计算，故法院不予处理，可实际发生后另行主张权利；2、住院伙食补助费60元／天×25天＝1500元；3、关于营养费，岳阳市汉昌司法鉴定所出具的司法鉴定意见书载明营养期为三个月，法院酌情支持营养费2700元；4、关于误工费，邹潺兵事故发生前从事装模工作，因其未提供证据证明其最近三年的平均收入状况，故参照相近的行业建筑业计算误工费，岳阳市汉昌司法鉴定所出具的司法鉴定意见书载明误工期为八个月，误工费为57031元／年÷12×8＝38020.6元；5、关于护理费，按照居民服务和其他服务业的收入标准计算，护理期限按鉴定意见书为三个月，故护理费为66816元／年÷12×3＝16704元；6、关于交通费，邹潺兵受伤后到浏阳市××、平江县××做鉴定客观上发生了交通费用，法院结合就医地点、时间、人数、次数酌情支持交通费1800元；7、关于伤残赔偿金，邹潺兵因此次交通事故造成两个九级伤残，残疾赔偿金按照湖南省上一年度农村居民人均可支配收入标准计算，残疾赔偿金为15395元／年×20×23％＝70817元，邹潺兵父亲邹偏忠现70岁，邹潺兵母亲李德京现64岁，邹潺兵女儿邹妮娜4岁，儿子邹浩文2岁，被扶养人生活费应当按照农村居民人均消费支出计算为13969×（10＋16）×23％÷4＋13969×（14＋16）×23％÷2＝69077元，应一并计入残疾赔偿金总额中，残疾赔偿金总额为139894元；8、关于精神损害抚慰金，由于邹潺兵受伤造成二个九级伤残，给其带来了较大的精神痛苦，法院酌情支持精神抚慰金11500元；9、关于司法鉴定费，根据鉴定费票据确定为2200元；10、关于残疾辅助器具费，邹潺兵伤后因治疗需要，应当配备相应辅助器，根据邹潺兵提供的正规有效的发票，残疾辅助器具费为1400元。综合1-10项邹潺兵损失合计250275.7元。一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。邹潺兵受黄换军雇请从事装模工作，黄换军给邹潺兵发放工资，双方形成劳务关系，邹潺兵是提供劳务，黄换军是接受劳务。邹潺兵在装模过程中，因升降机缆线断裂跌落受伤，黄换军作为雇主没有采取相应的安全防范措施及保证安全的施工环境，存在过错，对于邹潺兵的跌落受伤，黄换军应承担相应的赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，邹潺兵作为完全民事行为能力人站在升降机上存在疏忽大意的过失，未尽到自身安全注意义务，对损害的发生存在一定过失，邹潺兵自身应承担相应的责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。邹常新将其房屋建设工程交给无资质的黄换军，黄换军又雇佣邹潺兵等人做事，邹常新具有选任过错，应对邹潺兵受伤承担相应赔偿责任。综合邹潺兵、黄换军、邹常新的过错，法院酌定邹潺兵自己承担35％的责任即87596元，黄换军承担35％的责任即赔偿87596元，减去黄换军已经支付的50000元，黄换军还应赔偿37596元，邹常新承担30％的责任即赔偿75083元。对于邹常新的赔偿责任，因邹常新在都邦财保湖南分公司投保了建筑工程团体人身意外伤害保险，投保的目的是保障其施工人员在遭受意外伤害后能得到及时的医疗救护及事后赔偿，邹潺兵受到伤害的时间在保险期间内，受伤地点在保险单约定的地点，都邦财保湖南分公司应当在合同约定的范围内直接对邹潺兵赔付医药费和伤残保险金，关于医疗费的赔偿数额，邹潺兵合计医疗费34557.1元，根据保险合同约定的计算方式为（34557.1-100）×80％＝27565.68元，未超过保险金额30000元，故都邦财保湖南分公司应赔偿邹潺兵医疗费27565.68元，关于意外伤残保险金的赔偿数额，邹潺兵构成两个九级伤残，都邦财保湖南分公司应赔偿47517.32元，故都邦财保湖南分公司合计赔偿邹潺兵75083元。关于都邦财保湖南分公司对邹潺兵的伤残等级按照《人体损伤致残程度分级》进行评定存在异议，认为应按保险条款约定的《人身保险伤残评定标准（行业标准）》进行重新鉴定，法院认为虽然保险单上的特别约定载明按照都邦保险《建筑工程团体人身意外伤害保险条款》适用《人身保险伤残评定标准》，但该约定属于免责条款，保险公司应按照《中华人民共和国保险法》第十七条第一款：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容”的规定，向投保人履行提示和明确说明义务，都邦财保湖南分公司未提交证据证实已履行了对免责条款的提示和说明义务，都邦财保湖南分公司应当对已履行保险条款的提示和说明义务承担举证不能的不利后果。关于都邦财保湖南分公司抗辩称邹常新未提供相关的证明材料证实属于保险事故，法院认为邹潺兵系从事涉案项目工地建筑施工的相关工作时受伤，事故发生后，邹常新及时通知了都邦财保湖南分公司，属于保险责任赔偿范围，都邦财保湖南分公司不能拒绝承担保险责任。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十条，《中华人民共和国保险法》第十三条、第十四条、第十七条、第二十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十三条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、都邦财产保险股份有限公司湖南分公司赔偿邹潺兵人民币75083元；二、黄换军赔偿邹潺兵人民币87596元（黄换军已为邹潺兵垫付的50000元应从中抵减，下差37596元）；三、驳回邹潺兵的其他诉讼请求。上述赔偿款项限在判决生效后三十日内履行。（收款人：平江县财政国库集中支付中心，账号：×××02，开户行：湖南平江汇丰村镇银行有限责任公司，汇款时请写明案号、原、被告名称）。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5324元，减半收取2662元，由邹潺兵承担932元，黄换军承担932元，邹常新承担798元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。黄换军提交了：证据1，证人邹某、欧某、何红禧的三份证人证言并出庭作证，拟证明黄换军与陈国远是承揽合同关系。证据2，黄换军、黄拥军与邹常新签订的《建筑施工合同》，拟证明是黄换军所承包的项目和建筑必要设备。证据3，分项承包工价表。拟证明黄换军没有从该项目内获利。证据4，申请证人出庭，拟证明黄换军与邹潺兵是承揽合同关系。邹潺兵质证对证据1、2、3、4的真实性、合法性、关联性以及证明目的均有异议。以上证据不属于新证据，证据形式不合法，问话存在诱导，3份证人证言内容完全一致，只是换了名字。邹常新质证认为对证据1、2、3、4无异议。都邦财保湖南分公司未发表质证意见。本院认证认为，本院对证据1、2、4的真实性予以采信，但证据目的应结合其他证据综合认定。证据3来源不明，对该证据本院不予采信。本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，本案的焦点为，1、一审判决将保险公司的责任在本案中一并处理并抵扣邹常新的赔偿责任是否恰当。2、黄换军与邹潺兵的法律关系是什么，一审判决责任比例是否恰当。关于焦点1，邹常新作为业主，将房屋建设工程交由黄换军完成，同时邹常新在保险公司投保了建筑工程团体人身意外伤害保险，邹潺兵为被保险人。邹常新的投保目的是保障房屋建设过程中的工人受到人身意外伤害时能有足够的经济保障。现邹潺兵在为邹常新的房屋建设过程中出现保险事故，如果不能折抵投保人邹常新应承担的赔偿责任，则邹常新没有投保的必要性，不符合公平原则，故邹潺兵上诉提出不应折抵邹常新的赔偿责任而应由邹潺兵双重享受侵权人赔偿和保险公司赔付的意见不能成立，本院不予采纳。关于焦点2，邹常新作为业主，将房屋建设工程交由黄换军完成，黄换军另行请邹潺兵、陈国远、邹某、欧某、何红禧等人进行木工装模工作，由黄换军支付工资，应认定邹常新与黄换换军形成承揽关系，黄换军与邹潺兵形成劳务关系。邹潺兵系提供劳务者，黄换军系接受劳务者。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”。本案中，邹潺兵作为提供劳务者，在从事装模工作中受到损害，因升降机缆线断裂导致邹潺兵跌落受伤，黄换军作为雇主，未采取相应的安全防范措施，未对黄换军提供的升降机进行有效管理，未保证施工环境的安全，应承担相应的赔偿责任。邹潺兵作为完全民事行为能力人，明知升降机是装运物资所用，不能载人而乘坐升降机，自身存在过错，可以减轻黄换军的责任。同时，邹常新作为定作人，将房屋建设工程交由没有资质的黄换军完成，存在选任过失，应承担相应的赔偿责任。一审法院根据各方当事人的过错程度，酌情判决由黄换军、邹常新、邹潺兵分别承担35%、35%、30%的责任并无不妥。综上，上诉人邹潺兵、黄换军的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不妥，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2104元，由上诉人邹潺兵负担1364元，由上诉人黄换军负担740元。本判决为终审判决。审判长 李 芬审判员 赵顺容审判员 胡 哲二〇二一年七月八日书记员 伏宇恬