山东省烟台市中级人民法院山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁06民终5040号上诉人（原审被告、原审原告）：青岛东方正远贸易有限公司，住所地山东省青岛市城阳区夏庄街道秦家小水村。法定代表人：靳晓青，总经理。委托诉讼代理人：赵英君，北京市盈科（青岛）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、原审被告）：张晓庆，女，1977年10月1日出生，汉族，住山东省烟台市芝罘区。委托诉讼代理人：张轶能，男，1950年12月5日出生，汉族，住山东省烟台市芝罘区,由烟台市莱山区莱山街道解村村民委员会推荐。上诉人青岛东方正远贸易有限公司（以下简称正远公司）因与被上诉人张晓庆劳动争议一案，不服山东省烟台市芝罘区人民法院（2020）鲁0602民初6908号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人正远公司上诉请求：1.依法撤销山东省烟台市芝罘区人民法院（2020）鲁0602民初6908号民事判决并改判；2.判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费等所有费用。事实和理由：一审法院对本案事实审查不清，适用法律错误，应当予以撤销并改判驳回被上诉人的诉讼请求。一、根据本案相关事实，张晓庆提出就业损失的仲裁请求之时已经超过仲裁时效，应当予以驳回。根据《青岛东方正远贸易有限公司解除与张晓庆劳动合同的通知与确认函》及邮件签收回执，正远公司于2017年7月6日向张晓庆发出解除劳动合同的通知，张晓庆于2017年7月8日接收；2019年3月19日张晓庆就本纠纷提起仲裁申请，已经超过1年的仲裁时效，应当予以驳回。一审法院认为“被告的侵权行为一直延续至2019年10月，被告提出时效抗辩，本院不予采信”，该说法明显错误，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”时效应当从所谓的侵权行为发生之初开始计算，即张晓庆接收到解除合同通知之日起算。二、张晓庆提出的未出具终止劳动合同证明书造成的就业损失的主张，涉及出具解除或终止劳动合同证明的事项一直处在争议中，张晓庆主张相关损失的期间发生于当事双方处理劳动争议的仲裁和诉讼期间，张晓庆的诉讼请求尚未经生效判决予以确定，正远公司无法定的义务在双方处理劳动争议的仲裁和诉讼期间为张晓庆办理争议事项，正远公司无过错。双方当事人争议已久，本一审判决书作出之前案涉五个裁决书和判决书，为烟台市劳动人事争议仲裁委员会的烟劳人仲案字（2017）第288-1号裁决书、烟台市劳动人事争议仲裁委员会的烟劳人仲案字（2017）第288一2号裁决书、烟台市芝罘区人民法院的（2017）鲁0602民初10093号民事判决书（2018年12月28日）、烟台市劳动人事争议仲裁委员会的烟劳人仲案字（2019）第356号裁决书（2019年7月11日）、烟台市中级人民法院（2019）鲁06民终3473号民事判决书。从2017年张晓庆第一次向仲裁委员会提起仲裁申请之时，其仲裁申请书的仲裁请求第4项就是：出具解除劳动合同证明书；而裁决书第3项裁决内容为：要求正远公司出具终止劳动合同证明书；张晓庆不服裁决，向芝罘区法院提起民事诉讼，诉讼请求之3项又是“为其出具解除劳动合同证明书”，芝罘区法院判决书第三项为“限青岛东方正远贸易有限公司于本判决生效之日起15日内为张晓庆出具终止劳动合同证明书”；正远公司不服一审判决一审法院认为“双方劳动关系于2017年6月9日终止”，该说法不符合事实，案件因双方各提起诉讼或上诉，截止到烟台市中级人民法院（2019）鲁06民终3473号民事判决书作出之前，涉及双方劳动合同是否解除或终止的争议事项一直处于待判状态，仲裁裁决书并未生效。上述中院判决作出后，正远公司立即按照判决书履行了包括出具终止劳动合同证明书在内的所有的义务。三、张晓庆没有任何证据证明其因正远公司未出具终止劳动合同证明书而产生了实际损失，属于举证不能，应当承担败诉后果。仅凭该条理由就应当对张晓庆的诉讼请求不予支持。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”；《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。张晓庆未提交证据证明实际损失的存在，属于举证不能，单就因本条理由，其请求也不能得到支持。一审法院认为“被告对原告再就业情况不清楚，也未提交相反证据证明”，该说法明显违背了《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，一审法院明知有明确的法律规定在前，仍将举证责任分配错误，颠倒责任，置法律于不顾，令上诉人遭受了不公对待，实属违法断案。而且，上诉人特调取本案一审法院主审法官曾经处理此类争议案件的判决书，并提交法庭作为参考，希望得到公正的判决，但结果却是大相径庭。主审法官在（2018）鲁0602民初7233号判决书表述“原告（用人单位）是否应当赔偿被告主张的无法再就业损失，应以被告（指劳动者）举证证明该迟延办理行为对其再就业造成实际损害为基础”，并以此驳回被告的诉讼请求，且该判决得到烟台中院（2019）鲁06民终662号二审判决的维持。但在本案中却认为“被告未提交相反证据证明”而应赔偿张晓庆的损失，得出前后大相径庭的判决，实属违背法律同一性和公正性，令上诉人不能信服。综上，一审法院对本案事实审查不清，适用法律错误，损害了上诉人的合法权益。二审中，上诉人补充事实和理由：上诉人认为本案一个非常重要的法律适用问题就是举证责任的分配。即张晓庆主张索要未及时出具解除劳动合同证明给她造成的就业损失，那么前提条件就应当是她有实际就业损失。谁来举证，是要张晓庆举证有损失，还是要上诉人举证没有损失？劳动合同法第八十九条：“用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”上述法条规定的清清楚楚，反过来说，没有给劳动者造成损害，就不应当承担赔偿责任。这个法律规定的用意也是要排除劳动者自行不去就业或者对就业没有造成障碍的情形。而《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条更加清楚的规定了“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。即张晓庆对自己提出的索赔主张，有举证义务。本案张晓庆从未举证证明过自己确实存在客观损失，而仲裁、一审及二审，也罔顾上述法律规定，反而责令上诉人举证证明张晓庆没有损失，此种责任分配严重违背了法律本意，侵害了上诉人利益。上诉人在裁判文书网中查询寻得类似判例。其中有本案一审主审法官在之前办理的案例，她审结的（2018)鲁0602民初7233号判决，认为用人单位是否应当赔偿无法再就业损失，应以劳动者举证证明有实际损害为基础，并判令驳回劳动者的诉讼请求，适用的就是劳动合同法的第八十九条；而烟台中院以（2019)鲁06民终662号判决维持了一审判决。其他法院的同类判例也是支持了劳动者应当承担举证义务的判法，如青岛市李沧区法院（2018)鲁0213民初2332号一审判决、青岛市中院（2018)鲁02民终9357号二审判决、青岛市中院（2019)鲁02民终3931号二审判决。上诉人在此一并提交上述裁判文书给法庭供查询。最高人民法院对类案同判有多个明确的指导性意见，其中2018年12月最高人民法院发布的《关于进一步全面落实司法责任制的实施意见》中明确：要建立类案及关联案件强制检索机制确保类案裁判标准统一、法律适用统一。2019年8月发布的《关于健全完善人民法院审判委员会工作机制的意见》，也对类案判决提出了明确的程序要求。上诉人在此也提请二审法院严格执行最高人民法院的相关意见，对该案实施使用类案检索和审查，明确在本案中究竟应当适用什么样的法律规定。张晓庆主张的2017年7月到2019年3月的无法再就业损失案，二审法院已经维持了一审判决。上诉人亦已向山东省高级人民法院提出再审申请并予立案，继续维护自己的权利之路，不仅仅是为了金钱的损失，而是寻求法律的公正公平。被上诉人张晓庆辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。张晓庆向一审法院起诉请求：正远公司支付张晓庆2019年4月至2019年10月未出具终止劳动合同证明造成张晓庆无法重新就业的损失9359元（1910元×70%×7个月）。正远公司向一审法院起诉请求：1.依法判令正远公司不支付张晓庆2019年4月至2019年10月未及时出具终止劳动合同证明造成张晓庆无法再就业的损失8022元；2.本案诉讼费等所有费用由张晓庆承担。一审法院认定事实：原告于2010年到被告单位工作，双方签订劳动合同，2017年6月9日双方劳动关系终止。被告为原告缴纳2010年12月至2017年6月期间的社会保险费。2017年7月5日，原告向烟台市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称市仲裁委）提出仲裁申请，请求裁决被告出具解除劳动合同证明书，办理档案关系转移手续等。双方经仲裁、一审、二审程序，山东省烟台市中级人民法院于2019年9月2日作出（2019）鲁06民终3473号民事判决书，判决被告青岛东方正远贸易有限公司为原告张晓庆出具终止劳动合同证明书等。被告于2019年9月29日签收该判决。2019年10月12日，被告为原告出具了终止劳动合同证明书。2019年3月19日，原告向市仲裁委申请仲裁，请求被告支付2017年7月至2019年3月未出具终止劳动合同证明造成的损失。2019年7月11日，市仲裁委作出烟劳人仲案字（2019）第356号裁决书，裁决被告向原告支付上述期间未及时出具终止劳动合同证明造成原告的损失27307元。双方均不服该裁决，诉至一审法院。一审法院于2020年4月23日作出（2019）鲁0602民初13015号民事判决书，判决被告赔偿原告2017年7月至2019年3月期间未及时出具终止劳动合同证明造成的损失27307元。被告不服，上诉至山东省烟台市中级人民法院。2020年5月，原告再次申诉至市仲裁委，请求被告支付2019年4月10日至2019年10月10日未出具终止劳动合同证明造成原告无法就业的损失8022元。2020年6月28日，该委作出烟劳人仲案字（2020）第353号裁决书，裁决被告向原告支付2019年4月至2019年10月未及时出具终止劳动合同证明造成原告无法再就业的损失8022元。原、被告不服，先后诉至一审法院。庭审中，被告向一审法院提供《青岛东方正远贸易有限公司解除与张晓庆劳动合同的通知与确认函》及邮寄回单，证明被告公司于2017年7月6日向原告发出解除劳动合同的通知，原告于2017年7月8日接收，故原告提起仲裁申请已经超过1年的仲裁时效。原告对该证据的真实性没有异议，但主张该证据并非解除劳动合同证明，被告未在法定时间内向原告出具终止劳动合同证明，导致其一直无法重新就业，给原告造成经济损失，应由被告予以赔偿。被告对原告就业情况不清楚，也未提交相反证据证明。一审法院认为，双方劳动关系于2017年6月9日终止，劳动关系终止后，被告应当依据《劳动合同法》第五十条规定，及时为原告出具终止劳动合同证明书，被告未出具终止劳动合同证明书，客观上会给原告再就业造成损害，被告对原告再就业情况不清楚，也未提交相反证据证明，依据《劳动合同法》第八十九条的规定，用人单位未向劳动者出具终止劳动合同的书面证明给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任，故原告要求被告支付2019年4月10日至2019年10月10日未及时出具终止劳动合同证明造成的损失8022元，于法有据，一审法院予以支持。被告的侵权行为一直延续至2019年10月，被告提出时效抗辩，一审法院不予采信。原告主张的其他损失超出仲裁申请的范围，本案中不予处理。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十九条规定，一审法院判决：限被告青岛东方正远贸易有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告张晓庆2019年4月10日至2019年10月10日期间未及时出具终止劳动合同证明造成的损失8022元。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由被告青岛东方正远贸易有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院查明：2020年4月23日，一审法院作出（2019）鲁0602民初13015号民事判决书，判决正远公司赔偿张晓庆2017年7月至2019年3月期间未及时出具终止劳动合同证明造成的损失27307元。正远公司不服，上诉至本院。本院于2020年12月29日作出（2020）鲁06民终7534号民事判决，驳回上诉，维持原判。本院二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据双方的诉辩意见，本案的争议焦点是上诉人正远公司应否支付被上诉人张晓庆2019年4月10日至2019年10月10日期间未及时出具终止劳动合同证明造成的损失8022元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。本案中，因双方之间劳动争议在烟台市劳动人事争议仲裁委员会作出关于解除劳动合同经济补偿金终局裁决后，正远公司没有及时依据法律规定积极为张晓庆出具解除或终止劳动合同证明书，且该侵权状态一直延续至2019年10月12日，一审法院判令正远公司支付张晓庆2019年4月10日至2019年10月10日期间未及时出具终止劳动合同证明造成的损失8022元，于法有据，事实清楚，本院予以维持。正远公司上诉提出张晓庆的诉请超过仲裁时效，且张晓庆主张损失证据不足，其不应向张晓庆支付上述期间未及时出具终止劳动合同证明造成损失的上诉意见，没有事实和法律依据，本院不予支持。上诉人主张其提交案情类似的案例证明自己主张应予支持，经本院审查本案与上诉人提供的案例案情并不相同或类似，故不存在因同案不同判而违反公平原则和法律规定的情况。综上所述，上诉人正远公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人青岛东方正远贸易有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  于 慧审 判 员  王家国审 判 员  陈晓彦二〇二一年七月二十八日法官助理  张素素书 记 员  车丽翠