山西省太原市中级人民法院民事判决书（2021）晋01民终3983号上诉人（原审原告）：太原东山东兴煤业有限公司。        法定代表人：王某1。        委托诉讼代理人：王某2，山西艾伦律师事务所律师。        委托诉讼代理人：张某，山西艾伦律师事务所实习律师。        被上诉人（原审被告）：毕某，住黑龙江省七台河市。        委托诉讼代理人：王某3，山西晋悦律师事务所律师。        上诉人太原东山东兴煤业有限公司因与被上诉人毕某劳动争议纠纷一案，不服山西省太原市杏花岭区人民法院（2021）晋0107民初1868号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月10日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人太原东山东兴煤业有限公司委托诉讼代理人王某2、张某，被上诉人毕某委托诉讼代理人王某3到庭参加诉讼。本案现已审理终结。        太原东山东兴煤业有限公司上诉请求：1、依法撤销太原市杏花岭区人民法院（2021）晋0107民初1868号民事判决书，改判支持上诉人一审诉请。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：2018年9月初，上诉人将部分掘进劳务口头承揽给代士军，约定上诉人按代士军工队掘进工作量与代士军结算，代士军自己招揽人员进行掘进工作，被上诉人为代士军工队人员，工作由代士军安排，报酬由代士军发放。本案中，代士军工队用多少人、用谁、如何工作、报酬多少，均由代士军决定，上诉人并不知情。上诉人也未给被上诉人安排过工作或发放过报酬，上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系。一审法院按照上诉人与被上诉人存在劳动关系，判决上诉人承担工伤赔偿待遇，属于事实认定错误，适用法律错误。望二审法院依法纠正，维护上诉人的合法权益。        毕某辩称，上诉人与被上诉人之间的劳动关系已经生效的太原市劳动人事争议仲裁委员会作出的并劳人仲裁字［2019］第63号仲裁裁决书确认，上诉人在法定期间内并未对该裁决书提出任何异议，且被上诉人毕某已经被认定为工伤，认定工伤的前提是双方存在劳动关系，对生效的工伤认定决定书，上诉人也未提出异议。因此，上诉人提出的上诉请求无事实和法律依据，请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。        太原东山东兴煤业有限公司向一审法院起诉请求：1．判决确认原被告之间不存在劳动关系，原告不应支付被告工伤待遇167312．5元；2．本案诉讼费用全部由被告承担。        一审法院认定事实：被告于2018年9月9日起跟随郝文亮在原告的二期井巷工程中从事井下掘进工作。2018年11月22日早班8点40分许，被告在工作中右脚被砸伤，被当班工人吴启龙送至井上，经诊断为右足第1趾骨近节粉碎性骨折、右足第5趾骨近节线性骨折。被告向太原市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，太原市劳动人事争议仲裁委员会于2019年7月25日作出并劳人仲裁字［2019］第63号仲裁裁决书，裁决如下：毕某2018年11月22日受到事故伤害时与太原东山东兴煤业有限公司之间存在劳动关系。该裁决书现已生效。2020年1月23日太原市人力资源和社会保障局作出并人社审工伤认字［2020］2108号认定工伤决定书，认定（或视同）被告受到的事故伤害为工伤。2020年10月22日，太原市劳动能力鉴定委员会作出的并劳鉴［2020］第CO642号工伤职工停工留薪期确认结论书确认被告停工留薪期为4.5个月，从2018年11月22日起至2019年4月5日止。并劳鉴［2020］第A1627号劳动能力初次鉴定结论书对被告伤残情况鉴定为拾级伤残。被告于2021年向太原市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求原告支付各项工伤保险待遇共计440153元。劳动仲裁委于2021年1月25日作出并劳人仲裁字［2021］第9号仲裁裁决：1、2019年4月5日毕某与太原东山东兴煤业有限公司解除劳动关系。2、太原东山东兴煤业有限公司自收到本裁决书之日起十五日内一次性支付毕某以下工伤待遇共计167312.5元。原告不服该裁决，诉至我院。上述事实，有并劳人仲裁字［2021］第9号劳动仲裁裁决书、并劳人仲裁字［2019］第63号仲裁裁决书、认定工伤决定书、工伤职工停工留薪期确认结论书、劳动能力初次鉴定结论书、电子票据、住院病历、当事人陈述及庭审笔录等证据在卷佐证。        一审法院认为，经太原市劳动人事争议仲裁委员会作出的并劳人仲裁字［2019］第63号生效仲裁裁决书认定，被告毕某2018年11月22日受到事故伤害时与原告太原东山东兴煤业有限公司之间存在劳动关系。故对原告诉请原、被告之间不存在劳动关系的诉讼请求不予支持。因被告受伤至停工留薪期满后再未去上班，故被告要求确认2019年4月5日即停工留薪期结束后与原告解除劳动关系的诉讼请求，予以支持。《工伤保险条例》第六十二条规定，依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。因原告未给被告缴纳工伤保险，致使被告无法享受保险基金支付的工伤待遇，故原告应承担各项工伤待遇赔偿责任。被告主张其平均工资为11910元，但提供的证据均为个人转账记录，不符合工资发放形式，故对其主张**均工资数额不予采信。根据《山西省农民工参加工伤保险暂行办法》第十五条规定，在计发待遇时，有本人工资的，以本人工资计算，难以确定本人工资的，按统筹地区上年度职工月平均工资确定。被告的工资标准应按2017年山西省在岗职工月平均工资5129元计发待遇。《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。被告停工留薪期4．5个月工资应为23080．5元。《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的…一次性伤残补助金为…7个月的本人工资。《山西省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十六条规定，职工因工致残被鉴定为拾级伤残的…与用人单位解除或者终止劳动、聘用关系的…由用人单位支付一次性伤残就业补助金；一次性医疗补助金标准为15个月的本人工资；一次性伤残就业补助金标准为6个月的本人工资。故原告应支付被告一次性伤残补助金为35903元、一次性工伤医疗补助金为76935元、一次性伤残就业补助金为30774元。《山西省实施〈工伤保险条例〉办法》第十条规定，工伤保险基金应当存入社会保障基金财政专户，用于下列项目的支出：（二）住院伙食补助费；（九）工伤认定调查核实费和劳动能力鉴定费。并人社工伤［2011］177号《关于确定工伤职工住院治疗工伤的伙食补助费的通知》规定，职工住院治疗工伤的住院伙食补助费为每人每天20元。被告共住院11天，原告应支付被告住院伙食补助费220元。被告提供票据证明其支出的鉴定费400元，不违反法律规定，予以支持。被告提交《七台河市骨伤医院记录单》欲证明其支出的医疗费，但不属于其发生工伤住院期间产生的费用，故不予支持。根据《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十二条，《山西省实施〈工伤保险条例〉办法》第十条、第二十六条，《山西省农民工参加工伤保险暂行办法》第十五条，并人社工伤［2011］177号《关于确定工伤职工住院治疗工伤的伙食补助费的通知》，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、原告太原东山东兴煤业有限公司与被告毕某于2019年4月5日解除劳动关系；二、原告太原东山东兴煤业有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付被告毕某工伤待遇共计167312．5元；三、驳回原告太原东山东兴煤业有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告太原东山东兴煤业有限公司负担。        本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交代士军工队与东山东兴煤业项目部2018年11月20日签订的承包合同以及12月份结算表一份。证明上诉人将该工程承包给河北中煤四处矿山工程有限公司，该公司有合法承包资质，河北中煤四处矿山工程有限公司在上诉人项目部的负责人李涛与代士军签订了承包合同，毕某的招用、具体工作、工资发放等均由代士军负责。2019年太原市劳动人事争议仲裁委员会第63号仲裁裁决书中可以体现被上诉人自称是在河北中煤四处矿山工程有限公司工作，且其提供的工资发放流水均为代士军个人发放，虽然该裁决书认定上诉人与被上诉人存在劳动关系，但结合现有证据及相关法律规定，上诉人和被上诉人之间属于劳务关系，不符合成立劳动关系的要件。被上诉人质证称，对于承包合同的三性均不认可，主体甲方为东山东兴煤业项目部，不是本案上诉人，结算表不是加盖上诉人的公章，与本案无关。本院将结合当事人提交的全部及其他证据对案件事实综合予以判断。        本院认为，关于上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系的问题，因太原市劳动人事争议仲裁委员会并劳人仲裁字【2019】第63号裁决书确认上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，该裁决已生效，故一审对上诉人主张其与被上诉人之间不存在劳动关系的诉请不予支持并无不当。同时，一审根据查明的事实，确定上诉人支付被上诉人工伤待遇167312．5元并无不当，本院予以确认。        综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，故对太原东山东兴煤业有限公司的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：        驳回上诉，维持原判。        二审案件受理费10.0元，由太原东山东兴煤业有限公司负担。        本判决为终审判决。        审判长    李清审判员    李峻审判员    郝文晋二O二一年七月二日书记员    陶一彪