江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏03民终3609号上诉人（原审被告）:王剑，男，1976年1月10日生，汉族，住上海市普陀区。被上诉人（原审原告）:陶红玲，女，1967年1月9日生，汉族，住徐州市鼓楼区。上诉人王剑因与被上诉人陶红玲委托理财合同纠纷一案，不服徐州市泉山区人民法院（2020）苏0311民初1455号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人王剑与被上诉人陶红玲到庭参与诉讼。本案现已审理终结。王剑上诉请求：1.撤销一审判决并改判上诉人不承担责任或发回重审；2.本案全部诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审判决在影响本案处理结果的重要事实方面存在重大错误：1.仅凭被上诉人的陈述而没有任何证据的情况下就认定上诉人是资金实际操作人。资金的实际操作需要掌握资金账户的交易密码和股票帐户的交易密码，而上诉人根本就不知道这两个密码，又从何谈起实际操作。2.在没有任何证据的情况下又是仅凭被上诉人的陈述认定上诉人是因违规代客理财被证劵公司辞退，而实际上上诉人是因被上诉人等人的无理搅扰被迫主动辞职而非被辞退，且证劵公司在对上诉人离任审计的结论是在任职期间无违规行为。3.借条并非上诉人自愿出具，而且也没有具体的借款事实发生，该借条与本案的委托理财纠纷也没有任何关联性。出具借条的背景是，在被上诉人等持续不断的搅扰下，上诉人已经连续辞去两份工作，为了正常工作和生活，上诉人被迫出具了借条，但是为了体现出不是自愿出具，上诉人在借条上特别注明了“在本人有足够经济能力偿还前，任何人不能以此借条起诉生事等行为”，这句话的含义完全能够证明上述背景情况的真实性和上诉人的非自愿性。4.被上诉人等与王某恶意串通嫁祸于上诉人。本案以及其他几个关联案件，被上诉人等作为一审原告在起诉时都是将上诉人和王薇作为共同被告，但是在立案后或者开庭时要么撤销对王薇的起诉，要么放弃要求王薇承担责任，如出一辙，无一例外，其目的一是借用王薇所谓在泉山区居住从而使泉山法院对案件有管辖权，二是利用王薇所签订的基金合作协议与上诉人出具的借条形成联系，以使让上诉人承担责任。一般来讲，多一个被告对于权利的实现更加有保障。从被上诉人等对王某免责或撤诉的行为来看，其之间肯定达成了交易，就是串通一气嫁祸于上诉人，而一审却对此听之任之，不作任何审查。二、一审判决适用法律错误。由于上述事实认定错误则不可避免造成法律适用上的错误。本案是委托理财纠纷，应当适用基金证券方面的法律规定认定协议无效，在协议无效的情况下，按照无效协议及保底条款而延续产生的借条自然也应当认定为无效，但一审判决实际上是把本案按照借款案件来处理了，不仅没有事实依据，而且也没有法律依据。陶红玲答辩称，一审判决证据确凿，适用法律正确，应维持原判。陶红玲一审诉讼请求：1.请求法院判令王剑、王薇支付投资款140000元及资金占用利息(按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至还清之日）。2.诉讼费及其他实现债权的费用由王剑、王薇承担。后陶红玲在一审审理期间，撤回了对王薇的起诉。一审法院认定如下事实：王剑在2015年2月4日至2017年4月13日期间任银泰证券有限责任公司徐州解放南路证券营业部的负责人、总经理。2015年6月，包括陶红玲在内的15人签订《弘益合作基金协议》，约定：一、基金认购条件：经共同协商，自愿将资金自行汇入集体商定的指定账户。然后根据各自占据的比例确定不同的持有份额。以伍万元为最低认购单位。以壹万元为单位递增认购。二、基金清算：管理人提议，各位投资者认同确定清算日，按清算日账户净值(扣除管理费后）依据持有的份额汇入投资者的指定账户。三、管理费用：只有浮动管理费。基金采取绝对收益提成法。管理人收取30%的业绩报酬作为管理费用。该费用的提取方法是产品净值在创历史新高后，提取创新高部分的30%,作为对私募基金管理人的激励，这部分费用从信托资产中直接扣除。提取时间为每一个超过历史新高20%的时间点。本期基金管理人为王薇。四、基金强制清算条款：基金净值亏损超过30%为强制清算线。资产账户的安全性由管理人负责。五、基金赎回与封闭期：封闭期为每一个20%盈利的操作周期，期间不允许赎回；期间特殊情况必须赎回的，需缴纳3%的赎回费，即赎回费=赎回资金X3%。盈利超20%以后，酌情确立开放赎回日（一般一周以内）。需要赎回的投资者需要提出申请，办理赎回（无任何赎回费用）。六、基金净值公布：采取每周五收盘后到下周一开盘前，公布基金市值。七、基金主要投资目标：通过灵活的投资来获得资本的中至长期的增值投资没有指定行业或类别，基金将利用多种金融投资工具，包括上市的各种债券、股权、股票、证券、票据、贷款等。基金也可投资于其他投资公司或共同基金，在特定情况下，需要重点集中于某项投资。八、第二期认购截至时间点：2015.6.15开盘前第二期合作基金操作时间启动日：2015.6.15。九、集体账户：62×××01开户姓名：邵佩华开户行：江苏省徐州市工行师大支行。王薇在管理人处签名，陶红玲及其他投资人在协议下方认购清单中写明认购比例及金额等内容，陶红玲占股比例为8%，金额为20万元，日期为2015年6月14日并签名。该期基金共收取15名投资人，共计2450378元基金资产，其中含王薇的25万元。陶红玲于2015年5月14日将20万元汇入邵佩华的账户。2015年9月1日，陶红玲等8名投资人又与王薇签订《弘益合作第二期基金续期补充协议》，内容为：因第二期基金重仓股停盘复盘后无法及时出局，导致第二期跌破清盘线。为了基金持有人的共同利益，经全体基金持有人集体协商达成以下补充协议。原先基金条款第四条、基金强制清算条款，修改为：本期基金目前超过前期强平线，但不进行强平清算，基金继续维持运作。等待基金净值回复，时间周期最长为一年，期间还是由基金管理人进行操作,基金清算条款为两条：时间上为最长一年。2016年9.1为最后清算日。但基金恢复到基础市值可提前清算。第二条基金清算时，亏损超过30%部分。超出部分由管理人补足。基金资产账户的安全性由管理人负责。集体账户调整到62×××73开户姓名：刘正刚开户行：中国农业银行徐州户部山支行。投资人共有8人签字，王薇在管理人处签字，王剑在下方写明“结算时间待定”。2018年3月28日，王剑向包括陶红玲在内的9名基金投资人书写了一张借条，写明“今收到陶红玲现金壹拾肆万元整，陶红玲14万元整……，借款人王剑”，借条下方王剑还书写了“在本人有足够经济能力偿还前，任何人不能以此借条起诉生事等行为”。借条上载明的数额为各投资人最初投资比例的70%，该借条现由其中一人保管。陶红玲等15人共投资2350378元，截至2015年8月26日，原告等人资金为1060509元，截至2020年4月14日，原告等人资产为92608.79元。根据已经生效的法律文书，可以证实陶红玲等人的资金实际操作人为王剑。2019年12月，陶红玲等人就王剑涉嫌违规代客理财事宜向王剑所在证券公司反映情况，后证券公司于当月将王剑辞退。一审法院认为，关于本案民事责任主体问题。本案《弘益合作基金协议》虽然约定的管理人是王薇，但是根据王剑2018年3月28日与包括陶红玲在内的9名投资人之间对话中的陈述内容，王剑在本案《弘益合作第二期基金续期补充协议》上签署“结算时间待定”，以及王剑2018年3月28日向包括徐利在内的9名投资人出具借条，相互印证可以认定案涉理财基金的实际操作人是王剑，其作为被告主体适格。其次，陶红玲与王薇签订的《弘益合作基金协议》、《弘益合作第二期基金续期补充协议》中明确约定亏损超过30%部分，超出部分由管理人补足,实质上属于委托理财中的保底条款。鉴于委托理财关系中的保底条款有违公平原则且违反市场交易规律,应为无效条款,且保底条款系委托理财关系的核心条款,保底条款无效导致委托理财关系整体无效。就双方委托理财关系无效后的法律责任,一审法院认为,双方应当依据法律规定承担合同无效后的相应民事责任。本案中，虽然管理人为王薇，但王薇自身亦为委托理财人，而且根据审理查明的事实，王剑为陶红玲等人资金的实际操作人，故合同无效产生的法律后果应由王剑承担。根据《合同法》第五十八条规定,合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。本案中,陶红玲、王剑作为完全民事行为能力人,对该委托理财关系无效均存在过错。一方面,陶红玲作为一名股民，知晓股票买卖存在较大风险,但出于对王剑身份的考量，就将资金交由王剑进行操作,陶红玲本人就其委托王剑炒股后产生的亏损存在过错;另一方面,王剑在明知其自身作为证券从业人员不允许代客理财的情况下,接受陶红玲委托进行炒股并与陶红玲约定保底,同样存在过错。陶红玲的初始资金为20万元，王剑按照《弘益合作基金协议》及《弘益合作第二期基金续期补充协议》的约定自愿补足超过30%的亏损，并且给原告等人按照初始资金70%的比例出具了借条，应视为双方以借条的形式，合意确认王剑向陶红玲承担、返还20万元投资款中的14万元损失，该合意内容合法有效。陶红玲主张按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至还清之日利息，符合法律规定，但在王剑2018年3月28日出具借条前，陶红玲并未向王剑主张权利，王剑出具的借条中并未载明还款期限，故对陶红玲主张的资金占用利息期间为陶红玲起诉之日至实际给付之日。一审法院最终依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条之规定,判决:“一、被告王剑应于判决生效之日起十日内赔偿原告陶红玲损失140000元及资金占用利息（以140000元为基数，自2020年4月29日起，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）；二、驳回原告陶红玲的其他诉讼请求”。二审期间，王剑向本院提供了两份关于王剑离任审计报告和王某与张某某签订的退出弘益基金的申请，拟证明基金管理人系王某，王剑不存在代课理财的违规情形。陶红玲质证认为，对以上两份证据的真实性无异议，但当时基金的实际操作人为王剑，王薇是代王剑出面办理的。所有的投资人都没有去王剑单位闹过，所以出具的核查报告不能反映真实情况。对上述证据，因均系打印件，其真实性本院无法确认，即便属实，离任审计报告并未对本次纠纷作出针对性的评价，其审核结论与本案的关联性亦无法确定，仍应依据法院查明的其他事实对双方的法律关系进行评价。本院另查明，王剑在2018年3月28日向包括本案原告的陶红玲、徐利、宋彩云、闫超强、朱杰等9名投资人出具借条，其中徐利、宋彩云、闫超强、朱杰等人已经提起诉讼且生效判决均认定，王剑就借条承诺的款项向以上投资人承担赔偿责任。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，在闫超强等人的案件中，本院认为王剑2018年3月28日与包括陶红玲在内的9名投资人之间对话中的陈述内容，王剑在《弘益合作第二期基金续期补充协议》上签署“结算时间待定”，以及王剑2018年3月28日向包括陶红玲在内的9名投资人出具借条，相互印证可以认定案涉理财基金的实际操作人是王剑。同时关于涉案资金是否直接转入王剑的银行账户、是否直接使用王剑本人开设的股票账户交易等情况，因不能排除借用账户的情形，故仅依据该主张不能否认王剑是实际操作人的认定。在本案中，本院亦持相同的看法，在此不再赘述。关于借条的效力问题。《弘益合作基金协议》虽然属于无效合同，但根据合同法第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以适当返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。因此即便合同无效，王剑若存在过错，其也应承担相应的赔偿责任。所以王剑出具的借条应视为是其和投资人关于赔偿责任作出的约定，该项约定不违反法律规定，应属有效。王剑称该协议系受胁迫出具，对此本院已在另案中进行了评价，认为该主张和王剑与陶红玲等人的录音内容相悖，对其不予采信。在本案中，本院亦持相同意见。关于陶红玲撤回对王薇的起诉是否能推定双方存在恶意串通的问题。陶红玲在本案中是否撤回对王薇的诉讼，从他案情况来看，对案件的最终审理结果并未有较大影响，因此，仅依照陶红玲撤回对王薇起诉这一事实，尚不足以认定陶红玲和王薇恶意串通存在高度可能性，故对上诉人的该项上诉主张，本院不予采纳。综上所述，上诉人王剑的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3100元，由王剑负担。本判决为终审判决。审判长  沈慧娟审判员  黄 政审判员  王月辉二〇二一年七月七日书记员  任汪磊