广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终10702号上诉人（原审原告）：曾祖科，男，1962年6月23日出生，汉族，住广东省陆丰市。委托诉讼代理人：王月甜，广东艾伯纳律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓子忠，男，1963年2月18日出生，汉族，住广州市花都区，系曾祖科的近亲属。被上诉人（原审被告）：中国农业银行股份有限公司广州珠江支行，住所地：广州市天河区庆亿街3号101房。负责人：杨波，职务：行长。委托诉讼代理人：张丽蓉，广东实德律师事务所律师。委托诉讼代理人：李勇健，广东实德律师事务所律师。上诉人曾祖科因与被上诉人中国农业银行股份有限公司广州珠江支行（以下简称农行广州珠江支行）金融借款合同纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2020）粤0106民初26486号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人曾祖科上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持曾祖科的全部诉讼请求或发回重审；2.由农行广州珠江支行承担本案的诉讼费用。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、一审法院所作出的（2015）穗天法金民初字第3707号民事判决书程序错误，一审法院认定事实错误。1.该案的送达程序违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第八十五条、第八十八条的规定。曾祖科在2014年底开始在户籍所在地及本村范围内工作，也没有离开过户籍所在地做其他工作，不存在下落不明的情况，村委及曾祖科本人至今为止也没有收到一审法院的任何法律文书及邮件。2.公告该案的判决书程序也违反法律规定。曾祖科并没有看到该案判决书的公告。一审法院也没有将公告贴到曾祖科的住所地，缺乏公告的法定要件。此外，关于贴公告的情况，曾祖科的委托诉讼代理人邓子忠也一直在该地方居住，且从未见过有涉案的公告，一审法院公布的照片也只有一次且仅显示一个时间，没有持续时间的照片，因此无法确定是否有贴公告。根据《中华人民共和国民事诉讼法》关于送达与公告的规定，一审法院的公告程序明显违反法律规定，导致曾祖科最终失去参与诉讼的权利，实际剥夺了曾祖科的诉讼权利，属于程序违法。一审法院没有纠正该民事判决书的错误，反而认为涉案房屋已经拍卖并过户给买受人谢健荣，不存在继续履行借款合同的可能，进而判决驳回曾祖科的诉讼请求，没有法律依据。二、在2015年5月至9月期间，曾祖科一直有归还涉案的住房按揭贷款业务，一审法院遗漏曾祖科在该期间有还款的重要事实，认定事实错误。根据中国银行保险监督管理委员会广东监管局于2019年11月13日向曾祖科所出具的编号为粤银保监信[2019]A0354号《信访事项答复意见书》显示，在2015年6月至2015年9月期间曾祖科有归还住房按揭贷款。一审法院在审理的（2015）穗天法金民初字第3707号案件时，认定曾祖科拖欠2015年2月至5月期间的贷款，超过《借款合同》约定的90天，据此判决解除《借款合同》及清偿全部借款本金及利息。一审法院遗漏曾祖科在该期间有还款的重要事实，错误认定事实，并最终导致所作出的（2015）穗天法金民初字第3707号判决错误。三、一审法院在处理涉案房屋拍卖时，剩余拍卖款项尚未处理，一审法院遗漏该事实，认定事实错误。曾祖科位于广州市花都区狮岭镇107国道边狮城苑C座504房的涉案房产被一审法院拍卖后，拍卖所得的金额为290000元。扣除（2015）穗天法金民初字第3707号民事判决书中曾祖科需支付的款项共计人民币208657.23元，还剩余81342.77元款项至今为止仍在一审法院。但至今上述剩余款项仍未得到处理，上述剩余款项一直扣押至今，严重侵害了曾祖科的合法权益。一审法院遗漏该事实，该案件尚有未处理的情况，有违司法为民的原则。四、本案是基于（2015）穗天法金民初字第3707号案错误提前解除了曾祖科与银行的合同而来。五、（2015）穗天法金民初字第3707号案没有查清金融借款关系的基本事实，曾祖科提起本案诉讼是为了恢复该案的错误解除合同而来。这两个不同时期的案件均是同一个法律关系，其实是一个案件。正是基于该案的错误判决，才有本案。六、（2015）穗天法金民初字第3707号案最错误的是送达程序错误，剥夺了曾祖科的诉讼权利。一审法院给该案中的原告农行广州珠江支行送达方式是采用直接送达，而给曾祖科是通过邮寄送达方式，明显是双重标准。根据法律规定，送达的程序首先是要采用直接送达的方式，一审法院可以委托当地法院完成直接送达。在直接送达的过程中如果曾祖科不在家，直接送达的法院可以把法律文书传票邀请当地的基层组织，把法律文书留置在当地基层，并由基层见证，并把留置的情形作记录并存入档案。在上述程序均无法送达时，才应采用邮寄送达。邮寄送达不能跳过直接送达及留置送达。而一审法院并没有通过直接送达及留置送达的方式，直接邮寄送达，没人收件就直接认定曾祖科失踪，更加错误。（2015）穗天法金民初字第3707号案违反《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条关于公告送达的规定，剥夺了曾祖科在该案中的辩论质证的权利。七、本案应增加农行广州珠江支行的工作人员何建云、白兴燕、陈少兰作为诉讼主体，上述人员作为本案曾祖科偿还贷款的经手人，是本案和（2015）穗天法金民初字第3707号案应有的诉讼主体，但一审法院对其行为事实从来没有查清过。由于农行广州珠江支行的工作人员何建云、白兴燕、陈少兰是代表银行收取曾祖科的款项，搞乱了相关的账目，因而何建云、白兴燕、陈少兰是适格的诉讼主体（被告），其行为有可能违反金融行为规范，一审法院没有查清案件的基本事实。从上述情况来看，本案是一个累诉案件。一审法院的目的是想继续掩盖（2015）穗天法金民初字第3707号案的错误判决，割裂两个案件的关系。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条的规定，曾祖科建议将本案发回重审。被上诉人农行广州珠江支行辩称，一、农行广州珠江支行在（2015）穗天法金民初字第3707号案的诉讼请求中已经扣减曾祖科的按揭款，该民事判决书确认应偿还农行广州珠江支行的借款本息并无任何错误。因为该判决书已经判令解除该《个人购房担保借款合同》，判决已经生效，合同解除，且相应的抵押物也已经拍卖完毕，因此不存在继续履行的可能和必要，不同意曾祖科该项请求。二、曾祖科此前就（2015）穗天法金民初字第3707号民事判决书申请再审，法院经审查已查明曾祖科截至2015年12月7日的借款本息与该民事判决书一致，已查明农行广州珠江支行提出的在该案中提出的一些事实，并作出了（2019）粤01民申222号民事裁定书，裁定驳回曾祖科的再审申请。三、曾祖科的诉请已超过了诉讼时效，请求驳回曾祖科的上诉请求。曾祖科向一审法院起诉请求：1.农行广州珠江支行向曾祖科返还2015年5月至9月期间归还广州市花都区××国道边狮城××房住房按揭贷款9254.31元及利息（自2015年9月30日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至还清款项之日止）；2.请求继续履行曾祖科、农行广州珠江支行于2009年11月10日签订的合同编号为44105200900065411的《个人购房担保借款合同》；3.本案诉讼费由农行广州珠江支行负担。一审法院认定事实：2009年11月10日，曾祖科（借款人）与农行广州珠江支行（贷款人）签订《个人购房担保借款合同》，约定：曾祖科向农行广州珠江支行借款24万元，借款期限自2009年11月20日起至2029年11月19日止，利率为在中国人民银行同期同档次人民币贷款基准利率5.94%的基础上下浮30%，执行年利率4.158%；本合同有效期内，发生借款人未足额偿还借款本息超过90天的，贷款人有权停止发放借款、提前收回已发放借款，有权提前行使担保权，有权宣布借款人与贷款人签订的其他借款合同项下借款立即到期或采取其他资产保全措施等。农行广州珠江支行放款后，曾祖科未能依约还款，后农行广州珠江支行于2015年7月7日向一审法院提起诉请：1.解除曾祖科、农行广州珠江支行签订的《个人购房担保借款合同》。2.曾祖科立即归还农行广州珠江支行借款本金人民币197077.99元及计至实际还清借款之日止的全部利息、罚息和复利（暂计至2015年6月11日，正常利息人民币2810.96元，罚息人民币4.26元，复利人民币3.81元），共计人民币199897.02元；前述利息、罚息和复利根据《个人购房担保借款合同》的约定计至还清之日止。3.农行广州珠江支行有权依法处置曾祖科已抵押给农行广州珠江支行的位于花都区××国道边狮城××房的房产，并从所得价款中优先受偿。4.曾祖科承担本案的全部诉讼费用。曾祖科未到庭应诉，一审法院依法作缺席审理，并于2016年3月1日作出（2015）穗天法金民初字第3707号民事判决，判决如下：“一、解除原告中国农业银行股份有限公司广州珠江支行与被告曾祖科于2009年11月10日签订的合同编号为44105200900065411的《个人购房担保借款合同》；二、被告曾祖科于本判决发生法律效力之日起十日内清偿原告中国农业银行股份有限公司广州珠江支行借款本金193084.63元及利息（含罚息、复利）[暂计至2015年12月7日的利息为3460.21元，自次日起至实际清偿之日止，按合同的约定计付]；三、原告中国农业银行股份有限公司广州珠江支行对被告曾祖科提供抵押的位于广州市花都区××国道边狮城××房的房产享有优先受偿权。”该案审理期间，农行广州珠江支行提交截至2015年6月11日的《欠供明细表》，证实曾祖科自2015年2月至5月，每月应支付约1752元，4个月应付的借款本息合共6007.99元，但全部没有支付，拖欠农行广州珠江支行到期应还未还本金3188.96元、欠供利息2819.03元（含罚息4.26元、复利3.81元）。该案庭审期间，农行广州珠江支行再次提交了截止至2015年12月7日的《欠供明细表》，证实曾祖科拖欠2015年7月至11月到期应还未还本金4062.52元、欠供利息3460.21元（含罚息13.92元、复利11.91元）。该判决发生法律效力后，曾祖科未按判决书履行，农行广州珠江支行于2016年8月19日向一审法院申请执行，一审法院以（2016）粤0106执7967号予以立案。2019年4月18日，曾祖科不服一审法院作出的（2015）穗天法金民初字第3707号民事判决书，向本院申请再审，本院于2019年7月30日作出（2019）粤01民申222号民事裁定，裁定：驳回曾祖科的再审申请。本案审理过程中，曾祖科提交中国银行保险监督管理委员会广东监管局作出的《信访事项答复意见书》，经查曾祖科反映于2015年6月至2015年9月期间的还款问题，具体如下：2015年5月24日存入现金1600元，扣款1550.64元，用于归还2015年1月应还的住房按揭借款业务款项；2015年7月8日以邓子忠名义现金存入1529.58元和1537.12元用于归还2015年2月和3月应还的住房按揭借款业务款项；2015年7月31日以陈少兰名义转入1527.42元和272.58元，用于归还2015年4月应还的住房按揭借款业务款项和5月的部分应还款项；2015年9月30日，白兴燕转账2787.61元，用于归还2015年5月剩余应还和6月应还的住房按揭借款业务款项。另：曾祖科、农行广州珠江支行双方确认一审法院在执行（2016）粤0106执7967号案件过程中，以294210元成交价拍卖了广州市花都区××国道边狮城××房，以偿还农行广州珠江支行的上述债务，买受人为谢健荣，现已办理过户登记手续。一审法院认为，曾祖科、农行广州珠江支行双方签订的《个人购房担保借款合同》是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反我国法律禁止性的规定，合法有效，受法律保护。曾祖科提交中国银行保险监督管理委员会广东监管局作出的《信访事项答复意见书》证实，曾祖科于2015年5月24日存入现金1600元用于归还2015年1月款项。根据农行广州珠江支行提交的《欠供明细表》，证实曾祖科于2015年2月至5月没有归还借款，拖欠农行广州珠江支行2015年1月至4月期间的借款本息6007.99元，直至2015年5月24日存入1600元用于归还2015年1月份贷款、2015年7月8日邓子忠存入1529.58元和1537.12元用于归还2015年2、3月份贷款，曾祖科自2015年1月起违反双方签订的合同约定，逾期还款达90天，农行广州珠江支行于2015年7月7日起诉要求解除双方签订的借款合同符合双方的约定，故一审法院经审理后，认定曾祖科借款后未足额偿还借款本息已超过90天，依照合同约定，农行广州珠江支行有权要求偿还全部借款本息，并有权要求对处分抵押物享有优先受偿权。为此，一审法院依法作出的（2015）穗天法金民初字第3707号民事判决，判决解除双方签订的借款合同。现该判决书已发生法律效力。曾祖科未按判决履行还款义务，农行广州珠江支行于2016年8月19日向一审法院申请执行，一审法院以（2016）粤0106执7967号予以立案执行。因曾祖科未自觉履行生效法律文件、且无其他财产可供执行，一审法院依法拍卖了广州市花都区××国道边狮城××房以偿还债务。一审期间，曾祖科、农行广州珠江支行均确认一审法院在执行过程中，以294210元成交价拍卖了广州市花都区××国道边狮城××房，买受人为谢健荣，已办理过户登记手续，故曾祖科、农行广州珠江支行之间的借款合同关系已因曾祖科的违约行为依法被解除，该合同的权利义务已终止，且涉案房屋已拍卖并过户给买受人谢健荣，不存在继续履行该借款合同的可能，现曾祖科主张继续履行涉案借款合同，缺乏事实与法律依据，一审法院不予支持并依法予以驳回。关于曾祖科诉请农行广州珠江支行返还2015年5月至9月期间归还广州市花都区××国道边狮城××房按揭贷款9254.31元及利息的问题。曾祖科提交中国银行保险监督管理委员会广东监管局作出的《信访事项答复意见书》确认，曾祖科于2015年5月至9月期间支付的9254.31元实为曾祖科归还2015年1月至6月期间的按揭款，且该款项已在（2015）穗天法金民初字第3707号案件中予以扣除，曾祖科未能进一步提交证据证实其向农行广州珠江支行主张涉案款项存在合理依据，应承担举证不能的不利后果，现曾祖科诉请农行广州珠江支行返还款项及支付利息缺乏依据，一审法院不予支持并依法予以驳回。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十一条、第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第三十三条、第三十四条、第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回曾祖科的全部诉讼请求。一审案件受理费75元，由曾祖科负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院确认一审判决查明的事实。本院认为，本案是金融借款合同纠纷。首先，曾祖科提起本案诉讼要求农行广州珠江支行返还2015年5月至9月期间归还的贷款9254.31元，但曾祖科自己提交的中国银行保险监督管理委员会广东监管局《信访事项答复意见书》记载，对于曾祖科反映2015年5月至9月期间的还款问题，具体如下：2015年5月24日存入现金1600元，扣款1550.64元，用于归还2015年1月应还的住房按揭借款业务款项；2015年7月8日以邓子忠名义现金存入1529.58元和1537.12元用于归还2015年2月和3月应还的住房按揭借款业务款项；2015年7月31日以陈少兰名义转入1527.42元和272.58元，用于归还2015年4月应还的住房按揭借款业务款项和5月的部分应还款项；2015年9月30日，白兴燕转账2787.61元，用于归还2015年5月剩余应还和6月应还的住房按揭借款业务款项。结合双方于2009年11月10日签订的《个人购房担保借款合同》可见，农行广州珠江支行收取上述款项是有依据的。据此，曾祖科的上述诉讼请求没有充分的证据予以证实，一审判决不予支持，并无不当，本院予以维持。其次，因已经发生法律效力的（2015）穗天法金民初字第3707号民事判决书已判决解除农行广州珠江支行与曾祖科于2009年11月10日签订的合同编号为44105200900065411的《个人购房担保借款合同》，故曾祖科要求农行广州珠江支行继续履行该《个人购房担保借款合同》，没有充分的事实和法律依据，一审判决不予支持，亦无不当，本院予以维持。最后，曾祖科主张农行广州珠江支行的工作人员何建云、白兴燕、陈少兰应作为本案诉讼主体，因曾祖科作为本案原告并未对上述人员提起诉讼，上述人员也并非必须参加本案金融借款合同纠纷诉讼的第三人，本院对曾祖科的上述主张不予支持。至于曾祖科提出的（2015）穗天法金民初字第3707号案程序错误、判决错误，以及一审法院在拍卖广州市花都区××国道边狮城××房时对剩余拍卖款项尚未处理的问题，均不属于本案的审理范围，本院在本案中不作处理。曾祖科在本案二审期间要求调取（2015）穗天法金民初字第3707号案的庭审录像，其理由是想要证明该案是否正常开庭以及开庭程序是否合法，因其未在一审举证期限届满前提交书面申请，且该申请也与本案待证事实无关联，本院不予准许。综上所述，曾祖科的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费75元，由曾祖科负担。本判决为终审判决。审判长 吴 湛审判员 许雪芳审判员 李璐思二〇二一年七月二十二日书记员 陆艳婷吴云燕