山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁02民终7199号上诉人（原审被告）：青岛科通电子有限公司，住所地青岛市黄岛区铁山街道办事处菊花山路北、玉泉路东。法定代表人：王金全，总经理。委托诉讼代理人：张成杰，青岛西海岸正道法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：胡文艳，女，1976年3月25日出生，汉族，住青岛市黄岛区。委托诉讼代理人：宋建海，山东同永律师事务所律师。上诉人青岛科通电子公司有限公司因与被上诉人胡文艳劳动争议一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2021）鲁0211民初11785号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月1日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。上诉人青岛科通电子公司有限公司上诉请求：1、依法撤销山东省青岛市黄岛区人民法院的(2021)鲁0211民初11785号民事判决书，发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人负担，事实与理由：一审法院认定事实错误，适用法律不当。1、一审法院认定上诉人应当支付被上诉人违法解除劳动合同赔偿金，严重认定事实错误。首先，上诉人在劳动仲裁期间已经提交证据，证实上诉人制定了相关的公司内部管理规定，被上诉人也认可上诉人已经组织包括被上诉人在内的员工进行了学习。该管理规定请假制度2.3条规定“按照《山东省工伤职工停工留薪期分类目录》为标准，假期结束本人自动前来公司报到，如未按照规定时间报到视为旷工处理”。上诉人通过工伤认定书得知，被上诉人经医院诊断为“骶5椎体骨折，腰部外伤”上诉人经查阅《山东省工伤职工停工留薪期分类目录》，该目录S32.1载明停工留薪期，骶骨骨折为6个月。被上诉人2019年10月23日发生工伤事故，其停工留期应至2020年4月22期满。被上诉人停工留薪期满后，既未向上诉人提交病假申请，亦未向上诉人说明不能到公司上班的正当理由，无奈上诉人于2020年6月21日向被上诉人发出上班通知，并告知了逾期不上班的法律后果。但是，被上诉人到通知后无故仍不到单位参加工作。上诉人依据该通知，“若逾期或不回复，视为被上诉人自愿同意单方解除劳动关系”。上诉人依据青岛市中级人民法院、青岛市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件会议纪要(八)第七条劳动者在工伤停工留薪期满后未回用人单位工作，双方之间的劳动关系按下列情形予以处理：(二)用人单位在合理期限内通知具备劳动能力的劳动者回单位工作，劳动者不回单位工作的，用人单位可依法与劳动者解除劳动合同。所以，上诉人因此解除与上诉人的劳动关系并无不当。其次、一审法院认定被上诉人停工留期满后，上诉人对被上诉人停工留薪期有应当进行鉴定的义务，与法律、法规的规定相违背。依据《山东省停工留薪期管理办法》(鲁劳社[2016]15号)第三条之规定，工伤职工应及时将工伤医疗服务机构出具的诊断证明报送所在单位，申请停工留薪。用人单位应当根据协议医疗机构出具的诊断证明，按照《山东省停工留薪期管理办法》(附件1)确定其停工留薪期限，并书面通知工伤职工本人(附件2)。被上诉人在受到工伤事故后，在明知上诉人已给被上诉人投缴社会保险的情况下，并未第一时间告知上诉人，而是自行到乡村的小诊所进行诊疗，也未向上诉人报送其在医疗机构的诊断证明，上诉人是在后期收到被上诉人的工伤认定书后才得知被上诉人的伤情，并依据被上诉人的伤情确定被上诉人的停工留薪期。而一审法院认定，上诉人有义务对被上诉人的停工留薪期有进行鉴定的义务，明显与《山东省停工留薪期管理办法》的规定相违背。2、被上诉人在停工留薪期满后，既未向上诉人提交病假申请，亦未向上诉人说明不能到公司上班的正当理由，无奈上诉人于2020年6月21日向被上诉人发出上班通知，并告知了逾期不上班的法律后果。但是，被上诉人到通知后无故仍不到单位参加工作。上诉人依据该通知，“若逾期或不回复，视为被上诉人自愿同意单方解除劳动关系”。上诉人据此通知办理解除劳动关系，视为系被上诉人自行辞职的一个法律后果，上诉人在《解劳/终止劳动合同报告书》中的”解除/终止合同原因”为”个人申请解除劳动合同”并无不妥。劳动者是否退出工作不参加社会劳动领取失业金，系劳动者的意愿，属于可以或不可以的范畴，而非必然的结果，一审法院依据因上诉人的原因造成被上诉人失业金损失，并承担赔偿责任，不符合客观事实，也不符合立法精神，更莫名加重了上诉人的企业负担。综上所述，上诉人在被上诉人停工留薪期满后，依法解除与被上诉人之间的劳动关系，符合法律规定，并未违法，不应当支付赔偿金。一审法院认定事实错误，适用法律不当，请求撤销原审判决，发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人胡文艳辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，按照青岛市人民政府办公厅关于工伤保险有关问题的通知青政办字（2011）143号文第13条明确规定，用人单位即上诉人应当按照规定为工伤职工确定停工留薪期，2020年6月21日被上诉人收到上诉人的通知于6月22日发出回复函，因为停工留薪期应当继续延长，要求上诉人进行停工留薪期鉴定，但是上诉人置之不理，并且违法解除劳动合同，所以其承担赔偿金有法律依据。因为上诉人违法解除劳动合同，致使被上诉人无法办理失业保险，所以一审判决其赔偿失业保险金损失也是有法律依据的。胡文艳向一审法院起诉请求：1、判决科通电子公司支付违法解除劳动合同赔偿金39000元；2、判决科通电子公司赔偿失业保险金损失41256元；3、判决科通电子公司承担诉讼费用。本院受理后依法适用简易程序公开开庭进行了审理。一审法院认定事实：胡文艳于2014年3月11日到科通电子公司工作，科通电子公司为胡文艳投缴了2014年7月至2020年6月期间的社会保险。2019年10月23日，胡文艳在工作时受伤，2020年1月16日，胡文艳所受伤经黄岛区人力资源和社会保障局认定为工伤。工伤认定书显示“经医院诊断为：骶5椎体骨折、腰部外伤”。胡文艳受伤后直至解除劳动合同前，再未回科通电子公司工作。2020年6月21日，科通电子公司向胡文艳邮寄《通知》，载明“胡文艳女士：你于2019年10月23日在我单位发生工伤事故，经医院诊断为：骶5椎体骨骨折，腰部外伤。2020年1月16日已经青岛市黄岛区人力资源和社会保障局认定为工伤。并且你的伤情已经治疗终结，你已向青岛市劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定，该委员会已经作出书面认定，你构成伤残十级。经公司查阅《山东省工伤职工停工留薪期分类目录》，依据该目录S32.1条标准，你的停工留薪期应为6个月，即你的停工留薪期为2019年10月23日起至2020年4月22日止。因你停工留薪期已届满，但你至今未到公司报到上班，亦未向公司提交不能正常参加工作的证明材料，故，公司按照公司关于《职工奖惩规定》通知你自接到本通知之日起三日内到公司报到，届时，公司将为你调整合适的工作岗位。逾期或不作回复视为你自愿同意单方解除劳动关系。”2020年6月22日，胡文艳签收该《通知》。2020年6月22日，胡文艳向科通电子公司邮寄《回复函》，显示“青岛科通电子公司有限公司：贵司于2020年6月21日发出的《通知》收到，现对该《通知》作如下回复：2019年10月23日，我在贵司工作中受伤，经劳动部门认定为工伤，我的医院诊断为“骶5椎体骨折、腰4椎弓崩裂并椎体前滑脱、腰椎间盘突出、腰椎峡部裂（Ｌ4/5）、腰椎滑脱（Ｌ4/5）、行腰椎后路减压椎间盘摘除植骨融合内固定术”，但是青黄人社伤认决字[2019]第QH0002218号《工伤认定决定书》只认定为：“经医院诊断为：骶5椎体骨折、腰部外伤”。由于我的伤情严重，病情没有完全恢复，再加上贵司没有为我申请停工留薪期鉴定，所以贵司在《通知》中所述的6个月的停工留薪期不够，应当继续延长。在停工留薪期没有确定的情况下，我的伤情还不适合上班。故根据《工伤保险条例》等有关规定，我请求贵司申请进行停工留薪期鉴定。”随同《回复函》一起邮寄的还有病假证明书三张：2020年5月25日青岛大学附属医院出具的腰椎术后建议休息14天的病假证明书、2020年6月8日黄岛区人民医院出具的腰椎术后休息7天的病假证明书、2020年6月9日黄岛区人民医院出具的休息一月的病假证明书。2020年6月24日，科通电子公司门卫收到了该特快专递。2020年10月20日，胡文艳向黄岛区劳动监察大队投诉科通电子公司未出具解除劳动合同报告书，2020年10月21日，胡文艳领取了《解除/终止劳动合同报告报告书》，报告书显示解除原因为“个人申请解除劳动合同”。另查明：胡文艳2019年3月工资2230元，2019年4月1961.97元，2019年5月为1854.97元，2019年6月为2513.35元，2019年7月为2274.88元，2019年8月为2318.90元，2019年9月为2502.12元。经核算，胡文艳2019年3月至2020年9月期间的应发月平均工资为2236.60元。胡文艳向青岛西海岸新区青岛市黄岛区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、支付解除劳动合同赔偿金39000元；2、支付失业金损失41256元。2020年12月1日，青岛西海岸新区青岛市黄岛区劳动人事争议仲裁委员会作出青黄劳人仲案字[2020]第3334号裁决书，裁决：1、科通电子公司支付胡文艳失业金损失，具体数额以就业服务中心失业保险部门核算为准；2、驳回胡文艳的其他仲裁请求。胡文艳对该裁决书不服，诉至本院。胡文艳称，科通电子公司未对其停工留薪期进行鉴定，接到科通电子公司限期上班的通知后，随即向科通电子公司邮寄病假证明书，要求科通电子公司进行停工留薪期鉴定及履行请假手续，因为胡文艳遭受工伤在停工留薪期之内，所以不存在旷工行为。2019年4月10日，科通电子公司在胡文艳不知情的情况下以“个人申请解除劳动合同”为由违法解除劳动合同，科通电子公司违法操作，应承担失业金。胡文艳主张2019年5月工资1526.90元低于最低工资标准，该月工资不应当计算在月平均工资中。科通电子公司提交《公司制度管理规定》，显示第5.2.4规定“凡申请病假、产假及发生工伤员工，在办理销假手续时，须提供医院有效证明材料。请病假需提供正规医院开具的医生诊断证明、病例及假条交至行政人事文员处，以备考勤存档，否则按事假处理……工伤病假时间按照《山东省工伤职工停工留薪期目录》界定，假期结束本人自动前来公司报到，如未按规定报到视为旷工处理，工伤假期结束，公司通知其上班并根据具体情况安排合适的工伤岗位，如未及时报道或不服从公司岗位安排，视为旷工”。科通电子公司称，胡文艳在停工留薪期届满后，无故未到公司上班，且不能说明合理理由长达两个月之久，胡文艳的行为严重违反了公司的管理规定，所以胡文艳违反规定在先，其主张的赔偿金没有事实及法律依据。胡文艳主张的失业金应当由相关的社保部门进行支付，不应当由其支付。一审法院认为，胡文艳发生工伤后未上班，科通电子公司于2020年6月21日通知胡文艳上班，胡文艳收到通知后随即邮寄《回复函》和医院建议休息的病假证明书，告知科通电子公司不认可6个月的停工留薪期，主张其伤情没有完全恢复，申请延长停工留薪期并要求科通电子公司对停工留薪期进行鉴定。科通电子公司在接到回复函后并未对胡文艳的停工留薪期申请鉴定，其主张胡文艳的停工留薪期应为6个月至2020年4月22日期满，没有法律依据，一审法院不予采纳。科通电子公司在未对胡文艳的停工留薪期进行鉴定，明确停工留薪期限的情况下，直接以胡文艳违反《公司制度管理规定》为由，解除了双方之间的劳动关系，属于违法解除，且其作出的解除劳动合同报告书记载的解除理由为“个人申请解除劳动合同”，也与事实不符，故，其应向胡文艳支付违法解除劳动合同赔偿金。胡文艳2014年3月11日入职、2020年6月28日解除劳动合同，胡文艳离职前月平均工资为2202.31元，赔偿金为29075.80元（2236.60元×6.5个月×2倍），对胡文艳要求支付违法解除劳动合同赔偿金39000元的过高部分，一审法院不予支持。因用人单位原因造成职工失业金损失的，应当承担赔偿责任。本案中，科通电子公司以胡文艳严重违反用人单位的规章制度为由解除双方劳动关系，但科通电子公司出具的《解除/终止劳动合同报告书》中的“解除/终止合同原因”为“个人申请解除劳动合同”，由此导致胡文艳无法享受失业保险待遇,科通电子公司应承担胡文艳的失业金损失。参照《青岛市劳动和社会保障局关于城镇失业人员享受失业保险待遇有关问题的通知》青劳社〔2000〕248号第一条“一、失业人员享受失业保险待遇的条件。（一）按照规定参加失业保险，所在单位和个人已按照规定履行缴费义务满1年的；（二）非因本人意愿中断就业的；非因本人意愿中断就业的是指下列人员：1.终止劳动合同的；2.被用人单位解除劳动合同的；3.被用人单位开除、除名和辞退的；二、失业保险标准及领取期限。失业保险标准，按照失业人员所在区、市最低工资标准的75％确定。失业保险金额领取期限根据失业人员失业前所在单位和本人累计缴费时间计算（欠缴的年度必须补缴）。累计缴费时间满1年不满5年的，每满1年，领取3个月的失业保险金；累计缴费时间满5年不满10年的，领取失业保险金的期限最长为18个月；”胡文艳投缴社会保险满5年不满6年，享受15个月的失业保险金。关于失业保险金的比例，参照《关于贯彻鲁人社发〔2018〕60号文件建立我市失业保险金标准与最低工资标准挂钩联动机制的通知》二、调整挂钩比例“2018年11月1日起，我市失业保险金标准调整为当地最低工资标准的70%；2019年，调整为当地最低工资标准的80%；2020年起，调整为当地最低工资标准的90%，并保持90%的比例”的规定，胡文艳每月按1910元的90%即按1719元发放。胡文艳的投保年限满5年不满6年，其失业金为25785元（1719元×5年×3月），对胡文艳要求赔偿失业保险金损失41256元的过高部分，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条第（四）项，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《失业保险条例》第十四条第（二）项第十七条、第十八条之规定，判决：一、科通电子公司于判决生效之日起10日内支付给胡文艳赔偿金29075.80元；二、科通电子公司于判决生效之日起10日内支付给胡文艳失业金25785元；三、驳回胡文艳的其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，减半收取5元，由科通电子公司承担。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点为，科通电子公司是否应支付胡文艳违法解除劳动合同赔偿金及失业保险损失。关于违法解除劳动合同赔偿金。通过审理查明的事实，科通电子公司以胡文艳“个人申请解除劳动合同”为胡文艳办理了解除劳动合同手续，没有事实依据，属于违法解除劳动合同。胡文艳主张违法解除劳动合同赔偿金，符合法律规定，一审予以支持并无当，本院予以确认。关于失业保险金损失。本院认为，科通电子公司与胡文艳解除劳动合同，已被本院认定为违法解除劳动合同。胡文艳投缴社会保险满5年，其应向社保机构申领失业保险金，故对其主张科通电子公司赔偿其失业保险损失的请求在本案中不予处理。综上，科通电子公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《失业保险条例》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山东省青岛市黄岛区人民法院（2021）鲁0211民初11785号民事判决第一项；二、撤销山东省青岛市黄岛区人民法院（2021）鲁0211民初11785号民事判决第二项、第三项；三、驳回胡文艳的其他仲裁请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由青岛科通电子有限公司负担。二审案件受理费10元，由青岛科通电子有限公司负担5元，胡文艳负担5元。本判决为终审判决。审判长 李 蕾审判员 刘昭阳审判员 阚红艳二〇二一年七月二日书记员 韩 平书记员 宋明旭