重庆市酉阳土家族苗族自治县人民法院重庆市酉阳土家族苗族自治县人民法院民 事 判 决 书 (2019)渝0242民初4210号   原告：张涛，男，1977年10月10日出生，住重庆市酉阳土家族苗族自治县。委托诉讼代理人：彭德兵，重庆渝法律师事务所律师。被告：刘子武，男，1965年2月4日出生，住重庆市黔江区。委托诉讼代理人：张登红，重庆森平律师事务所律师。原告张涛与被告刘子武合伙协议纠纷一案，本院于2019年10月8日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告张涛及委托诉讼代理人彭德兵，被告刘子武及其委托诉讼代理人张登红均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告张涛向本院提出诉讼请求：1.判决对原告与被告合伙承包的酉阳县兴隆镇集镇供水工程进行合伙清算，原告与被告平均分配利润和债权，平均承担亏损和债务，被告将应承担的亏损款760,421.96元支付给原告；2.被告将领取的工程款未开支部分826,493.67元支付给原告；3.由被告以上述二笔费用共计1,586 915.63元为基数从2015年7月1日起按年利息6%支付资金利息至本金付清之日止；4.业主未支付的工程款801,160.34元由原告领取，归原告所有;5.由被告承担本案诉讼费用。诉讼过程中原告变更诉讼请求为：1.被告承担792,172元一半的亏损396,086.13元；2.被告领取的794,146.67元应当支付给原告；3.尚未领取的工程款801,160.34元判决由原告领取；4.评估费65,000元双方平均分担。事实与理由：2012年10月，重庆市鑫酉供水有限公司将酉阳县兴隆镇集镇供水工程发包给四川鹏达建设工程有限公司。原告与被告达成口头合伙协议，约定共同合伙承包酉阳县兴隆镇集镇供水工程，挂靠四川鹏达建设工程有限公司名义施工，向四川鹏达建设工程有限公司上缴工程总造价2.5%的管理费，工程实行独立核算，自负盈亏，双方共同投资，平均分配利润和承担亏损。原告与被告于2012年12月2日开工，该工程前期费用1,619,450元(包括交业主鑫酉供水有限公司质保金1,200,000元，工程转让费300,000元，归还富登贷款公司利息95,000元，杂项开支24,450元。)由被告刘子武向案外人借款投入。该工程开工第一天后，全部费用由原告支付，在2013年8月被告领取第一笔工程款之前，原告投入该工程款1,700,000元。工程施工3个月后，被告自动离开工地未再实际参与工程施工，工程由原告出资实际施工至工程完工，并于2015年6月经验收合格。2013年8月4日，被告收到四川鹏达建设工程有限公司拨付的第一笔工程进度款417,761元及退质保金100,000元，四川鹏达建设工程有限公司扣除管理费50,000元后，被告向原告支付了450,000元，剩余工程款17,761元。2014年1月24日，被告收到四川鹏达建设工程有限公司拨付的第二笔工程进度款674,586元及退质保金350,000元，被告向原告支付了1,010,000元，剩余工程款14,586元。2014年12月4日，被告向四川鹏达建设工程有限公司出具收条及承诺书，收条载明“今收到酉阳县兴隆集镇供水工程工程款壹佰叁拾玖万叁仟捌佰伍拾肆元伍角九分(1,393,854.59元)(鹏达公司拨付)”。2014年12月9日，四川鹏达建设工程有限公司将1,393,854.59元工程进度款扣除管理费199,707.92元后通过银行转账方式向原告支付300,000元，向被告支付794,146.67元，向涉案工程的材料商支付材料款100,000元。此后，四川鹏达建设工程有限公司拨付的所有工程款和退质保金一直由原告领取。被告手中收到的三笔工程款除去支付给原告的费用、管理费、材料款后余款为826,493.67元(794,146.67+17,761+14,586)，被告占有该款至今。被告通过借款投入的工程前期费用1,619,450元已由原告在施工过程中偿还完毕，连本带利返还1,887,219元。该工程经审计，工程款为5,097,639.01元，业主已经支付工程款4,296,478.67元，未付801,160.34元。原告经手的支出有7,244,652.92元：1.支付工程项目转让费100,000元;2.交四川鹏达建设工程有限公司管理费249,707.92元;3.交税款183,363元;4.请罗小艺做工程资料费21,000元;5.交质量检测费14,245元;6.偿还被告投入的前期费用本金及利息1,887,219元;7.民间借款利息653,660元;8.项目部和施工队房租9400元;(1至8项合计3,118,594.92元)9.其他开支4,126,058元(包括购买设备、材料、挖机租金、钢管租金、工人工资、生活费、差旅费、柴油、电费及搭伙费等)。尚欠573,830元：1.民工工资113,030元;2.欠原告(工程管理员)工资232,000元(8000元每月×29月);3.欠税款171,000元(未开票工程款1,205,460元+16,000元=1,221,460元×14%);4.材料费54,900元(航正科技有限公司消毒设备)5.接待验收、检查生活费3800元(唐家宾馆)。工程收入为总工程款为5,097,639.01元+退保证金1,200,000元=6,297,639.01元。工程支出为已支付72,446,52.92元+尚欠573, 830元=781,848 292元。该工程的亏损或者利润计算公式为工程款收入-工程支出，即6,297,639.01-7,818,482.92=1,520,843.91元。该工程总亏损1,520,843.91元。根据平均分担亏损的约定，原告与被告应当各自承担亏损760,471.50元。由于全部工程款系原告开支，被告应当将承担的亏损款760,421.96元支付给原告;被告还应当将领取的工程款未支付部分826,493.67元支付给原告;业主未支付的工程款801,160.34元由原告领取，归原告所有;未支付的工程款由原告支付。该工程2015年6月验收，被告应当从2015年7月1日起承担上述费用的资金利息。由于被告领取工程进度款后拒不支付工程开支，也不与原告进行结算，故诉至法院。被告刘子武辩称，1.我们认为原告主体不适格，不具有原告主体资格，原、被告间不存在事实上的合伙关系，未签订书面合伙协议，也未口头达成合伙协议。2.原告起诉的请求事项依法不能成立，涉案项目不存在亏损，被告领取的工程款项不存在支付给原告的问题。3.第4项诉讼请求没有事实依据，也就是资金利息这部分，各方在未清算之前不存在谁应当支付谁的工程款项，况且本案原、被告不具有合伙关系，其主张的资金利息于法无据。第5项业主未支付的工程款项810,000元与本案原告无关，原告诉状中的事实部分与客观事实不符。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。原告向本院提交了1.原告身份证复印件；2.中标通知书；3.合同协议书；4.民事判决书一份；5.鹏达公司情况说明；6.鑫酉公司证明一份；7.鑫酉公司证明一份；8.鑫酉公司结算表一份；9.建设工程施工工程合同；10.工程竣工结算资料；11.原告开支费用票据；12.竣工资料一册；13.一份进账单及支付凭证；14.评估费票据；15.隐形开支相关票据；16.原告归还富登贷款公司借款1,600,000余元本金及利息的流水清单。 被告对证据1-7，证据8中有发票的部分，证据9、10、12均无异议，本院予以确认并在卷予以佐证。证据11被告不予认可，本院认为真实性存疑，不予采信。证据13、14被告不予认可，但本院认为该部分证据来源合法、内容客观真实，与本案具有关联性本院予以采信。证据15，被告对有其签字部分予以认可，经核被告签字部分的金额合计17,069元，被告无异议，本院予以确认，无签字部分真实性无法核实本院不予采信。证据16，被告认为能证明偿还银行款项的事实，但偿还的具体金额以银行流水为准，故本院对该证据予以采信。被告提交了本案被告刘子武中标后在施工前请了相关人员对涉案工程分项报价金额汇总表，预算当时工程总造价和应当开支的费用核利润的情况。原告对该证据不予认可，本院认为该份证据仅是预算造价并不能证明涉案工程实际造价，不能达到被告证明目的，本院不予采信。原告向本院申请对案涉工程利润进行鉴定，重庆同诚工程项目管理咨询有限公司出具鉴定报告。原告对该鉴定报告予以认可。被告认为定额利润非实际利润不能作为工程利润的参考依据故不予认可。本院认为该鉴定报告具有真实性,鉴定程序合法,对于是否依据工程定额利润核算的问题需要根据本案案情予以确定。根据当事人的陈述和上述证据，本院认定事实如下：2016年6月29日，原告张涛就涉案工程曾向本院提起与被告刘子武以及第三人四川鹏达建设工程有限公司合伙协议纠纷的诉讼，本院于2016年7月25日作出（2016）渝0242民初2591号民事判决书，判决查明：“涉案工程为重庆市酉阳县兴隆镇集镇供水工程，工程发包方为重庆市鑫酉供水有限公司，承包方为四川鹏达建设工程有限公司。原、被告经案外人冉启丰介绍认识，双方达成口头合伙协议，约定共同承包涉案工程，双方未对投资数额、合伙事务的执行、合伙财产的管理、退伙等事项进行明确约定，对盈余分配的约定双方亦陈述不一，被告刘子武称双方未约定盈余分配比例，原告张涛称双方约定按照50%的比例平均分配。2012年10月30日，由被告刘子武挂靠四川鹏达建设工程有限公司名义施工，并与四川鹏达建设工程有限公司就涉案工程签订了《重庆市酉阳县兴隆镇集镇供水工程建设施工任务书》，约定被告刘子武的施工队按照工程总造价的2.5%向四川鹏达建设工程有限公司上缴管理费，工程实行独立核算，自负盈亏。……”该判决认为：“原、被告经人介绍后口头协商共同承包涉案工程，双方虽未签订书面的合伙协议，也未就投资数额、合伙财产管理、盈余分配等进行明确约定，但双方已实际形成个人合伙关系。被告刘子武虽在工程施工3个月后未再实际参与施工，但合伙的成立不以参与合伙事务执行为必要，原告未举证证明双方签订了书面的退伙协议，被告刘子武也未明确表示退伙，且在工程施工过程中曾与原告张涛一起为涉案工程商谈买卖合同，涉案工程的工程款直至2014年12月9日也一直是被告刘子武在领取，原告张涛诉称被告刘子武已中途退伙的事实因举证不足不能成立，原、被告仍是合伙关系，在双方未对合伙财产管理明确分工的情况下，被告刘子武作为合伙人亦有权管理合伙财产。刘子武虽在工程施工3个月后未再实际参与施工，但合伙的成立不以参与合伙事务执行为必要，原告未举证证明双方签订了书面的退伙协议，被告刘子武也未明确表示退伙，原、被告仍为合伙关系，在双方未对合伙财产的管理明确分工的情况下，被告刘子武作为合伙人亦有权管理合伙财产。原告张涛以被告刘子武已退伙为由要求刘子武返还工程款的请求，本院不予支持。原告张涛以需支付工人工资和材料款为由请求被告刘子武退还工程款，该请求与本案不属于同一法律关系，本院亦不予支持。原告在本案中不申请合伙清算，且案涉工程尚在审计过程中，原、被告可待工程结算后进行合伙清算。”遂判决驳回原告张涛的诉讼请求。该判决已生效。结合（2016）渝0242民初2591号民事判决书，本院还查明如下案件事实：原、被告于2012年12月2日开工，涉案工程前期费用1,619,450元（包括质量保证金1,200,000元）由被告刘子武向富登小额贷款（重庆）有限公司贷款投入。工程施工3个月后，被告离开工地未再实际参与工程施工，涉案工程由原告实际施工，并于2015年6月经竣工验收合格。2013年8月4日，被告收到第一笔工程进度款417,761元及质量保证金100,000元，其支付管理费50,000元后向原告支付了450,000元，被告剩余17,761元，原告当庭认可被告将该笔费用实际用于工程开支。2014年1月24日，被告收到第二笔工程进度款674,586元及质量保证金350,000元后，向原告支付了1,010,000元，被告剩余14,586元，该笔金额原告当庭陈述系被告车辆交保险故赠送被告。2014年12月4日，被告刘子武向四川鹏达建设工程有限公司出具收条及承诺书，收条载明：“今收到酉阳县兴隆集镇供水工程工程款壹佰叁拾玖万叁仟捌佰伍拾肆元伍角玖分（1,393,854.59元）（鹏达公司拨付）”。2014年12月9日，四川鹏达建设工程有限公司将1,393,854.59元工程款扣除管理费199,707.92元后通过银行转账方式向原告支付300,000元，向被告支付794,146.67元，向涉案工程的材料商支付材料款100,000元。后涉案工程的工程款一直由原告张涛领取，工程所有管理、支出均由原告负责，被告刘子武未再领取过涉案工程的工程款。另查明,被告刘子武通过贷款投入的工程前期费用1,619,450元已由原告张涛在施工过程中连本带息全部偿还完毕。涉案工程的竣工结算工程款经审定为5,097,639.01元，尚有工程款801,160.34元业主方重庆市鑫酉供水有限公司未支付。庭审中，原告称因工程当时是其一人在做(认为刘子武已经退伙)，亏损也是其一人的，没有做工程账目，故未向本院提供其实际投入和支出的账目，张涛所列的《酉阳县兴隆镇集镇供水工程收支情况》（载明收入5,097,639.01元、支出6,414,318元、亏损1,316,679元），被告刘子武对原告张涛所列支出不予认可,同时原告张涛也未提供其列支费用所开支的相关票据及依据。原告遂向本院申请对案涉工程施工造价（即成本价）进行鉴定，本院依法委托重庆精业工程造价咨询有限公司进行鉴定，该鉴定机构于2020年5月11日向本院来函退回委托，其理由是不能鉴定实际施工支出多少金额。退回后，原告又申请对该案涉工程的利润进行鉴定，本院依法委托重庆同诚工程项目管理咨询有限公司进行鉴定，该公司接受委托后于2020年9月16日进行了现场勘察，双方当事人均到场，现场勘察记录上载明：双方均认同酉阳县审计局出具的审计结论，认同审计工程量以及审计最终造价。双方均认同按合同原则以定额利润作为本次鉴定结果。原告张涛与被告刘子武分别在现场勘察记录上签名。2021年6月4日，重庆同诚工程项目管理咨询有限公司出具渝同造发鉴字〔2021〕第297号《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：酉阳县兴隆镇集镇供水工程的定额利润为205,596.74元。为此原告支付了鉴定费40,000元。还查明，2016年11月1日因案涉工程输水管道维修养护，业主方重庆市鑫酉供水有限供水扣减质量保证金200,000元，用以向重庆欧誉建筑工程有限公司支付维修养护费。庭审中,被告刘子武虽然不认可与张涛系合伙关系，只认可是与冉启丰就涉案工程进行合伙,但其表示利润、亏损、债务是按每人50%。本院认为，本案争议的焦点主要在于如何进行合伙清算的问题。原告张涛在被告刘子武离开工地未实际参与工程施工管理后，作为案涉工程的实际管理人，负有记录账簿、妥善保管相关票据，并向合伙人说明合伙经营情况的义务，但由于其以为被告刘子武已退伙，自己系一人经营，就没有建立工程账簿，也未保管相关票据及依据，导致涉案工程的实际投入、支出无法确认，合伙盈亏不明确。但若据此不予清算，当事人始终不能提供实际清算依据，终究无法解决双方纠纷，因此考虑原告既已同意鉴定利润，说明该工程不属于亏损，而被告虽然对定额利润持异议，但也不能举示案涉工程还有更多利润的依据，那么唯一只能按鉴定机构出具的鉴定利润进行清算。另外，被告刘子武虽然不认可与原告张涛就案涉工程系合伙关系，但按照已发生法律效力的（2016）渝0242民初2591号民事判决书，已经确认原、被告双方系个人合伙关系，故本院予以认定。同时，被告刘子武在庭审中表示涉案工程的利润、亏损、债务是按每人50%，而原告张涛也认可系按50%分配利润，因此本案据此予以清算。原告提出隐形开支、归还贷款所支出的利息、工程质量维修费用应当在工程造价之外进行列支，对此本院认为，隐形开支无充分证据，且违法或违规，不应予以支持，归还贷款所支出的利息是原告的工程投入，也应当包含在工程造价范围内，而工程质量维修费用是在工程完工后因工程维护所发生的费用，且该维护属于双方合伙事务所产生的后果，未包含在工程造价范围内，故该笔费用可计算为支出。综上，因原告已归还被告的全部投入，后期均是原告负责，因此被告领取的工程款应当在加上其应承担的维修费用，扣除应得利润后返还给原告，即794,146.67元+200,000元÷2-205,596.74元÷2=791,348.3元。重庆市鑫酉供水有限公司未支付的工程款801,160.34元，鉴于工程的款项均由原告投入，故该款由原告领取享有，对该工程所有未付的民工工资及材料费等债务也由原告负责支付。关于原告请求被告支付上述款项的资金利息问题，因双方一直未进行清算，未明确各自权利义务，因此该项请求本院不予支持。关于鉴定费用，系因原告自己未设置账簿，其为举证所发生，应由其自行承担。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第九百六十七条，第九百七十二条、第九百七十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、被告刘子武于本判决生效后十五日内支付原告张涛合伙工程款791,348.3元。二、在重庆市鑫酉供水有限公司尚未领取的合伙工程款801,160.34元由原告张涛领取享有。三、驳回原告张涛的其他诉讼请求。案件受理费12952元，由原告张涛、被告刘子武各自承担6476元，本院退回原告张涛案件受理费6476元。如不服本判决，可在收到本判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第四中级人民法院。                              审 判 长 何  伟                            人民陪审员  彭开学                            人民陪审员  冉隆全  二○二一年七月十四日  法官助理 杨小红 书 记 员 冉梓希     1