山东省枣庄市中级人民法院山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁04民终1329号上诉人（原审原告）：枣庄市华星实业有限公司，住所地枣庄市市中区君山路121号，统一社会信用代码：91370400706257166T。法定代表人：曹海峰，总经理。委托诉讼代理人：李纬华、王丽丽，山东信雅律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨光英，女，汉族，1970年10月28日出生，住滕州市。上诉人枣庄市华星实业有限公司（以下简称华星公司）因与被上诉人杨光英确认劳动关系纠纷一案，不服山东省枣庄市市中区人民法院（2021）鲁0402民初908号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。枣庄市华星实业有限公司上诉请求：1.请依法改判上诉人与被上诉人不存在劳动关系；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决依据上诉人与枣庄市市中区交通局汽车修理厂(以下简称汽修厂)破产清算组签订的《破产企业整体转让合同》中约定的上诉人应当接收被上诉人在内的原汽修厂职工，签订不低于三年的劳动用工合同，且被上诉人的档案一直在上诉人处，认定上诉人同被上诉人之间存在劳动关系属于事实认定错误。一、劳动合同的签订应当尊重劳动者的意愿，签订的前提应当是劳动者和用人单位就订立劳动合同达成一致意见，本案中被上诉人到上诉人处报到后，没有选择同上诉人签订建立劳动关系的劳动合同，而是同上诉人签订关于档案代管的《协议书》，从《协议书》的内容看该份协议书并不具备劳动合同应当约定的事项，不符合劳动合同的基本要求，该协议书约定，上诉人仅是代管被上诉人的人事档案，代为办理社会保险统筹。二、上诉人与被上诉人之间不存在事实劳动关系。被上诉人从未向上诉人提供过劳动，未受过上诉人各项劳动规章制度的约束和劳动管理。依据《劳动合同法》第7条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”的规定，上诉人与被上诉人之间没有建立实际用工关系，并未建立劳动关系。综上，上诉人与被上诉人之间未签订确立劳动关系的劳动合同，也没有建立实际劳动用工关系，请依法判决上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系。杨光英未答辩。枣庄市华星实业有限公司向一审法院起诉请求：1.判决原告与被告不存在劳动关系；2.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告原系枣庄市中交通局汽车修理厂职工。2004年8月4日枣庄市中交通局汽车修理厂破产清算组（甲方）与原告（乙方）签订一份《破产企业整体转让合同》约定：...五、职工安置。破产企业现有在职职工83人（详见名单），乙方负责全员接受，必须在合同签订后一月内安排职工上岗，并签订期限不低于三年的劳动用工合同，职工的工资、劳动、失业、医疗、养老等保险全部由乙方负责。...。2004年11月12日，枣庄市中交通局汽车修理厂破产清算组与原告共同在枣庄日报发布公告，内容为：原市中区交通局汽修厂职工，因企业破产转卖，请于11月11日至25日携带近期2寸彩照两张到枣庄市华星客运有限公司报到，办理相关手续。逾期不到者，视为自动放弃。后被告到原告处报到。原告（甲方）与被告（乙方）签订《协议书》一份，主要内容为：“乙方愿意将人事档案暂存甲方，委托甲方代管，自2004年12月1日起至2005年12月1日止。为乙方代办社会劳动保险基金等等”。现被告的档案仍在原告处管理。2020年11月18日被告作为申请人以原告为被申请人，向枣庄市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁：请求确认申请人与被申请人自2004年8月4日至2020年12月16日存在劳动关系。该委于2020年12月30日作出仲裁裁决书，确认申请人与被申请人2004年8月4日至2020年10月28日存在劳动关系，且2004年8月4日至2020年10月28日双方劳动关系属于中止状态。原告不服该仲裁裁决，在法定期间内向一审法院提起诉讼。另查明，被告未向原告提供劳动，原告亦未发放被告工资。被告于2020年10月28日达到法定退休年龄，未办理退休手续，亦未享受退休待遇。又查明，枣庄市中级人民法院作出的已生效民事判决书中认定原、被告之间存在劳动关系。一审法院认为，被告原系枣庄市中交通局汽车修理厂职工。枣庄市中交通局汽车修理厂被宣告破产后，原告与破产清算组签订的《破产企业整体转让合同》，明确约定原告全员接受包括被告在内的原枣庄市中交通局汽车修理厂的职工，签订期限不低于三年的劳动用工合同，并补缴欠缴的社会保险金。被告到原告处报到后，原告接收了被告的档案，现被告的档案仍在原告处管理，应认定原、被告之间存在劳动关系。被告虽于2020年10月28日达到法定退休年龄，但未办理退休手续，亦未享受退休待遇，不符合我国《劳动合同法》中有关劳动合同终止的情形。一审法院确认原、被告自2004年8月4日至2020年11月18日期间存在劳动关系。由于被告自报到后一直未向原告提供劳动，原告亦未向被告发放劳动报酬，双方互不履行权利义务，双方的劳动关系应视为中止状态。被告杨光英未到庭应诉，视为放弃诉讼权利。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号），参照《山东省劳动合同条例》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：原告枣庄市华星实业有限公司与被告杨光英自2004年8月4日至2020年11月18日期间存在劳动关系(其中2004年8月4日至2020年11月18日期间处于劳动关系中止状态)。案件受理费10元，减半收取5元，由原告枣庄市华星实业有限公司负担。二审中，当事人均未提交新证据。本院经审理查明：杨光英在本案诉讼之前，法院并未受理过其与华星公司之间的诉讼。二审对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，华星公司与枣庄市中交通局汽车修理厂破产清算组签订的《破产企业整体转让合同》第五条职工安置约定，华星公司负责对现有在职职工83人全员接受，签订期限不低于三年的劳动用工合同，并补缴欠缴的社会保险金。虽然杨光英与华星公司签订的《协议书》的内容并不完全与一般意义上的劳动合同的内容相同，但根据《破产企业整体转让合同》的约定，华星公司在全部接收汽修厂的资产后，其应当全面及时地履行接收员工、补缴社保的义务。对于双方之间签订的《协议书》应当认定具有劳动合同的性质。《破产企业整体转让合同》签订后，华星公司与破产清算组联合在报纸发布公告，要求职工到华星公司报到，并明确告知逾期不到者视为自动放弃。杨光英按照公告要求，到华星公司进行了报到并签订了《协议书》，华星公司亦接收了杨光英的档案和社保关系，且华星公司在《破产企业整体转让合同》中亦承诺与杨光英签订不少于三年的劳动合同，因此，华星公司在承诺的期限内与杨光英存在劳动关系。因杨光英并未向华星公司提供劳动，华星公司亦未向杨光英支付报酬，故在该期间内双方的劳动关系处于中止状态。综上，本院认定双方自2004年8月4日至2007年8月3日之间存在劳动关系，且处于中止状态。同时，杨光英未能提供证据证明在上述承诺的期限到期后，其与华星公司持续存在劳动关系，故本院认定自2007年8月4日之后双方当事人的劳动关系终止。综上所述，上诉人枣庄市华星实业有限公司的上诉请求部分成立，予以部分支持。一审法院认定事实部分错误，本院予以部分改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省枣庄市市中区人民法院（2021）鲁0402民初908号民事判决；二、枣庄市华星实业有限公司与杨光英自2004年8月4日至2007年8月3日期间存在劳动关系（该期间劳动关系处于中止状态）。一审案件受理费10元，减半收取5元，二审案件受理费10元，均由上诉人枣庄市华星实业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  赵 慧审 判 员  单 伟审 判 员  李 帅二〇二一年七月六日法官助理  刘艳飞书 记 员  张晓宇