北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2021)京02民终9407号上诉人（原审被告）：新博医疗技术有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区西环南路******。法定代表人：赵磊，董事长。委托诉讼代理人：于立新，男，新博医疗技术有限公司工会主席。委托诉讼代理人：焦彦龙，北京市时代九和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：边庆伟，女，1983年6月4日出生，满族，住河北省廊坊市安次区。委托诉讼代理人：王莹莹，北京市忠慧律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹俊媛，北京市忠慧律师事务所实习律师。上诉人新博医疗技术有限公司（以下简称新博公司）因与被上诉人边庆伟劳动争议一案，不服北京市大兴区人民法院(2020)京0115民初21136号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月18日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。新博公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项、第三项，并依法改判；2.本案上诉费由边庆伟承担。事实和理由：一审判决就本案涉及的工会协商程序认定事实不清，且就赔偿金、未休年假工资的基数计算有误，应予改判。一、我公司与边庆伟解除劳动关系并未违反与工会协商的制度，不应被认定为程序违法。我公司设有工会，工会主席办公工位与人力资源部在同一区域。本案处置过程中，人力资源部从前期与边庆伟约谈、中期给予边庆伟返岗警告到最后与其解除劳动关系，工会主席均知情。我公司不但依法向工会进行了通报，征求了工会意见，且最终寄送解除劳动关系通知均系于立新陪同人事专员进行。边庆伟违反公司制度、无故旷工的情况在我公司人尽皆知，工会也认为边庆伟的行为确无合理事由，同意我公司解除劳动关系的意见。二、关于赔偿金及未休年假工资的计算基数。仲裁阶段对此进行了详实的调查，并认定边庆伟月工资为人民币10000元，我公司尊重裁决结果未申请撤销裁决，一审法院查明事实中，边庆伟的工资构成及核发情况并无根本不同，一审判决也确认仲裁委认定的10000元月工资标准，但最终判决结果中援引的赔偿金及未休年假工资的标准却无法与之对应，且计算过程不明确，应当重新核定。三、一审判决未支持我公司主张的未到岗天数与年假相折抵的观点，但事实上自2020年复工之后，边庆伟就频繁持续出现未到岗的情况。本案诉争事实发生于2020年新冠疫情爆发且尚未稳定的特殊时点，各级政府密集出台维持劳资关系稳定的政策文件，我公司基于对党和政府指示精神的响应，出于企业法人社会责任，在边庆伟问题上做出了宽松的考量，没有在2020年3月即启动解除劳动关系的措施，对其无故不到岗的行为做出了超过两个月的宽限，正是基于其尚有未休年假及加班时长的考量，直至在所有换位思考的维度上均无法为边庆伟找出合理事由公司才在严厉警告无果之后决定解除劳动关系。一审判决以我公司无法举证证明安排其休年假为由判定应当继续支付未休年假和加班工资等，未考虑到疫情期间的政策情况，欠缺合理性及法律依据。综上，一审判决部分事实认定不清，适用法律不当，请求二审法院予以纠正。边庆伟辩称，同意一审判决，不同意新博公司的上诉请求。边庆伟向一审法院起诉请求：1.新博公司支付边庆伟违法解除劳动关系赔偿金420944.92元；2.新博公司支付边庆伟2018年1月1日至2020年6月3日期间周六日加班费32622.02元；3.新博公司支付边庆伟2018年1月1日至2020年6月3日期间未休年休假工资42287.78元；4.新博公司支付边庆伟2020年5月1日至6月5日期间工资21571.41元；5.新博公司支付边庆伟2019年3月13日至2020年6月5日期间销售提成375元。一审法院认定事实如下：2006年12月31日，边庆伟入职新奥博为技术有限公司。2011年7月28日，边庆伟劳动关系转至新博公司，双方签订了期限为2009年1月21日至2012年1月20日的固定期限劳动合同，约定岗位为临床/市场，执行标准工时制度。关于劳动报酬，劳动合同第17条约定，边庆伟在正常出勤并付出正常劳动后，有权获得相应的劳动报酬。通过试用期后边庆伟所在岗位工资计发形式按照本合同附件《薪酬福利补充协议》中约定执行。新博公司于每月10日支付边庆伟上月工资。2011年12月27日，双方续订期限为2012年1月21日至2017年1月20日的固定期限劳动合同。2017年1月21日，双方续订无固定期限劳动合同。自2011年8月24日起止2017年1月12日期间，边庆伟与新博公司先后签订6份工资补充协议，其中2017年1月12日签订的工资补充协议约定自2017年1月1日起，边庆伟的月固定工资为6300元，月绩效工资为2700元，年终奖基数为9000元。经询问，边庆伟与新博公司均认可2017年1月12日后双方未再签订过工资补充协议。2019年10月1日，边庆伟与新博公司签订劳动合同变更书，约定边庆伟的工作调整至销售部，岗位调整为区域销售经理，约定薪资待遇随岗位调整，自2019年10月1日起执行。2020年2月22日，新博公司在公司微信群中发布复工通知：公司于2020年2月24日正式复工，边庆伟认可收到该通知，但称未告知要求其到公司坐班，主张根据其作为销售的特殊岗位，并未要求其到公司打卡坐班。2020年3月6日，新博公司法定代表人赵磊给边庆伟发微信，让其先找马总聊聊。后边庆伟回复赵磊说谈完了，马总说就一句话，现在北京没有销售任务，没有出差，要到公司坐班，否则算旷工。赵磊回复，是的，要正常上班，让边庆伟周一找他。边庆伟主张周一谈话后，赵磊同意边庆伟不坐班，但就其该项主张不能提供证据证明，边庆伟主张后续曾向赵磊汇报工作，赵磊有回复。2020年5月26日，新博公司向边庆伟发送返岗通知的电子邮件载明：“公司于2020年2月24日正式恢复全员现场办公，自2月24日以来，公司多次要求你回公司正常坐班，并对你无任何外出工作安排，但你在未办理任何请假手续情况下，多次无故旷工，无视公司考勤休假管理制度，4月应出勤22天，公司考勤打卡记录显示只有两天到岗，截止到5月26日，5月份实际到岗天数为0天。现公司正式通知你，立即返岗上班，如依旧拒不返岗，公司将根据相应制度对你予以辞退处理，请知悉。”2020年6月1日，边庆伟回复邮件称：4月份有2周公司坐班，其中22号28号蓟县出差，公司没有及时打卡不好意思给各位工作带来不便，5月份考勤是用的企业微信打卡，并陈述了期间其工作的内容。边庆伟认可4月除1日、2日、3日、7日、8日、10日外，其余时间未到公司坐班，2020年5月均未到公司坐班，但称其一直在履行工作职责，在跑销售业务。2020年6月3日，新博公司通过电子邮件向边庆伟发送辞退通知，载明：“2020年2月24日以来，你已构成多次旷工，经沟通均无果，自《返岗通知书》下发至今再次构成持续旷工7日，以上行为已严重违反公司规章制度，影响恶劣，根据《劳动合同法》第39条第2项，公司《奖惩管理办法》4.4.4之规定，公司对你作出辞退处理，劳动合同于2020年6月5日解除。请你于接到本辞退通知书3日内到公司办理离职相关手续，同时不得以公司名义开展任何业务活动，否则造成的一切后果由你本人承担。”同日，新博公司向边庆伟邮寄书面辞退通知。2020年6月5日，边庆伟回复邮件称对于公司的单方面辞退，其不认可，认为属于违法辞退，要求双倍赔偿同时支付加班及假期工资。边庆伟在邮件中载明：“1.2020年1月份以来，马总以不认同我工作为由，多次退回我OA《出差申请》、《客户拜访登记表》、《休假审批表》、《月度绩效考核表》，同时拒绝报销相应合理出差费用，并口头说以后我的工作他也不负责，不用向他汇报。同时说我301和上海肿瘤医院都是天上掉馅饼，抹杀我的销售业绩。（附件：提供OA退回文件截图）。为了不影响日常销售工作，疫情期间天津县项目出差都自行垫付费用。赵博士是公司董事长，我一个普通员工不合适每天直接向他汇报工作行程，避免越级汇报，我就只把重要事情节点向赵博士汇报，例如：山东一体化手术代理合同和报价，去蓟县出差和天津电信合作导航放在了5G智慧医院手术室模块并可以在运营商平台推广、301一体化手术室样板进度这种有阶段性结果的事情做汇报。2.前期马总以销售调岗为由，在未征询我本人意见的情况下直接给我降薪，去掉了13薪，同时马总对外说我同意了，人事同事便来找我签字了，我保留意见并未签字，人事同事知道我的意见后也就没再找我签，我本人还是希望把年底13薪平均到每月发放，马总态度非常强硬，说公司就这么决定，要是不服就去仲裁。考虑到为了不影响销售工作，考虑到在公司服务多年，赵博士对我非常照顾，怀着感恩的心为了不让公司为难，从情感上我不认同仲裁，避免给人事同事带来不便，我就签了《劳动合同变更书》。作为公司总经理说出要是不服就去仲裁这些话很伤人，比说301和上海肿瘤医院的业绩都是天上掉馅饼更过分。3.此次公司以我不到岗、在公司无打卡记录为由辞退我，我非常不认同！多次旷工的说法更是子虚乌有！我一直都是积极说明作为销售人员的日常工作去向（附件工作记录表格）。马总如果一直坚持是这个虚构的理由辞退我，作为弱势群体我无力和整个公司抗衡，但如果他就这样欺负我的话，那就是逼我通过法律手段捍卫自己的权益了，希望您能理解！感谢您一直以来对我的事情多次和马总进行沟通。”2020年6月22日，边庆伟向北京经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称开发区仲裁委）申诉，要求：1.新博公司支付边庆伟违法解除劳动合同赔偿金420944.92元；2.新博公司支付边庆伟2018年1月1日至2020年6月3日期间周六日162小时加班费32622.02元；3.新博公司支付边庆伟2018年1月1日至2020年6月3日期间17.5天未休年休假工资42287.78元；4.新博公司支付边庆伟2020年5月1日至6月5日期间工资21571.41元；5.新博公司支付边庆伟2019年3月13日至2020年6月5日期间北京师范大学项目尾款3%的销售提成375元。仲裁审理中，边庆伟称其2019年10月开始工资标准为每月10000元，新博公司称边庆伟的工资构成为9000元+1000元左右的提成。2020年8月26日，开发区仲裁委做出京开劳人仲字[2020]第2543号裁决书，裁决：一、新博公司支付边庆伟2018年1月1日至2020年6月3日期间周六日162小时加班工资18620.69元；二、新博公司支付边庆伟2018年1月1日至2020年6月3日期间17天未休年休假工资20348.32元；三、新博公司支付边庆伟2019年3月13日至2020年6月5日期间北京师范大学项目尾款3%的销售提成375元；四、驳回边庆伟的其他申请请求。该裁决对新博公司为终局裁决，边庆伟不服前述仲裁裁决诉至法院，新博公司未就前述仲裁向北京市第二中级人民法院申请撤销。庭审中，边庆伟提交请假单3张及加班审批单，证明2018年加班时间94小时，2019年108小时、2019年有10天年休假未休、2020年有7.5天年休假未休。新博公司对前述证据的真实性认可，证明目的不认可，称边庆伟3月至5月存在长期旷工情况，边庆伟累计旷工时间已经超过了其当年应享受的调休和年假。边庆伟提交2020年4月至6月工作记录及2020年5月至6月钉钉打卡记录，证明边庆伟的工作是销售，其正常提供劳动，不存在旷工的事实，边庆伟有相应的工作成果，并向董事长赵磊汇报。新博公司对工作记录及打卡记录真实性及证明目的均不认可，称新博公司多次通知边庆伟到公司坐班，但是边庆伟一直拒不到岗，故对这份证据不认可。边庆伟的直属上级并非公司董事长而是总经理，即便是公司董事长也曾明确告知边庆伟要到公司上班，边庆伟对其拒不到岗的批评曾表明过态度表示会到公司上班。新博公司的打卡方式是指纹打卡，且疫情期间公司对员工的要求是到公司上班，该份证据恰恰证明了边庆伟旷工的事实。边庆伟提交收入纳税明细查询单，证明边庆伟的月平均工资及每个月收入数额。新博公司对该份证据的真实性认可，证明目的不认可，称应纳税收入不等于工资数额，边庆伟在新博公司是销售岗位，除正常工资以外，还领取销售提成，销售提成不应当作为平均工资的计算依据。新博公司提交奖惩办法、考勤休假制度及2020年5月边庆伟考勤记录，证明考勤制度中明确规定了公司的考勤方式是指纹打卡及构成旷工的情形，奖惩办法中规定员工无正当理由旷工，经批评教育无效连续旷工时间超过2天或1年内累计旷工时间超过5天的，视情节予以辞退。边庆伟2020年5月全月旷工，未到单位。边庆伟对奖惩办法、考勤制度及考勤记录的真实性认可，证明目的不认可，称其作为销售人员不需要进行指纹打卡，在此期间边庆伟是正常维护客户关系，不存在旷工的事实。关于考勤记录，边庆伟主张公司未提供2020年5月之前的考勤记录，称其5月也是正常处理工作不存在旷工情形。新博公司提交休假审批单，证明截至2019年9月19日，边庆伟2018年度年休假已全部休完。边庆伟对该份证据真实性认可，但该份证据是2019年度的，边庆伟截止到目前还有162小时加班及17.5天年休假。新博公司提交边庆伟工资支付清单，证明边庆伟的工资构成及发放情况，新博公司提交的工资支付清单上显示边庆伟每月要缴纳工会费8元。边庆伟对该证据的真实性及证明目的均不认可，称边庆伟在职期间没有看见过该工资条，且其中的工资构成及金额也与事实不符。庭审中，边庆伟主张新博公司做出解除行为未通知工会程序违法，新博公司的代理人当庭表示公司没有工会，边庆伟对此不认可，主张网上可以查询到新博公司工会的企业登记信息。关于新博公司是否设立工会，新博公司与边庆伟解除劳动关系前是否通知工会的问题，新博公司代理人表示需要庭后核实，但在法院指定的举证期限内未向法院提交书面核实意见及证据。一审法院认为，当事人对自己的主张有责任提供证据。关于违法解除劳动关系赔偿金问题，应从实体和程序两方面考察。实体方面，新博公司以边庆伟自2020年2月24日以来构成多次旷工，且在《返岗通知书》下发后再次构成持续旷工，严重违反公司规章制度为由与边庆伟解除劳动关系。根据新博公司提交的微信聊天记录、新博公司与边庆伟的往来邮件及双方在庭审中的陈述，可以认定新博公司在2020年3月6日明确告知边庆伟要到公司坐班，否则构成旷工，但是边庆伟并未按照公司要求到公司坐班。2020年5月26日，边庆伟在收到公司通知其返岗的邮件后仍未按新博公司要求到返岗上班，边庆伟抗辩其从事销售工作，故无需到公司上班，但其未提交充分证据证明在2020年3月6日后公司改变了让其到公司坐班的要求，亦未提交充分证据证明2020年5月26日未按公司要求返岗征得了新博公司的同意。边庆伟违反公司考勤管理制度，未按公司安排提供劳动，新博公司主张边庆伟构成旷工严重违反公司规章制度的理由成立。程序方面，《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条规定，建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。本案中，关于新博公司与边庆伟解除劳动关系前是否通知工会的问题，新博公司当庭表示其公司未成立工会，边庆伟对此不认可，并表示在企业信息查询平台可以查询到新博公司工会的登记注册信息，新博公司的代理人表示需要庭后核实是否成立工会及解除行为是否经过工会同意，但新博公司未在法院指定举证期限内提交核实意见及证据，新博公司应承担举证不能不利后果。新博公司否认其公司成立工会的意见与网上查询的工商登记信息及其公司工资表中每月扣除边庆伟工会会费的事实不符，且新博公司未提交相关证据证明其公司与边庆伟解除劳动关系前曾通知工会，边庆伟据此要求新博公司支付违法解除劳动关系赔偿金，法院予以支持，具体数额以法院核算为准。关于2018年1月1日至2020年6月3日期间的周六日加班工资问题。边庆伟与新博公司对边庆伟存在周六日162小时加班的事实不存在争议，关于加班费的计算基数，结合双方提交的工资补充协议和在仲裁及本案庭审中的陈述，开发区仲裁委以10000元为加班费计算基数不低于双方约定工资标准及法定标准，且新博公司未就仲裁裁决申请撤销，对此法院予以确认。关于2018年1月1日至2020年6月3日期间未休年休假工资问题。边庆伟主张其2018年年休假已休完，2019年未休年休假天数为10天，2020年未休年休假天数是7天，新博公司认可边庆伟提交的OA截图的真实性，但主张边庆伟未到岗天数应冲减年休假。新博公司未提交充分证据证明其在2019年及2020年1月1日至2020年6月3日期间已安排边庆伟休年休假，应支付边庆伟未休年休假工资，具体数额，以法院核算为准。2020年5月1日至2020年6月5日期间工资问题。根据新博公司提交的微信聊天记录，新博公司在2020年3月6日明确告知边庆伟需要到公司坐班，边庆伟虽主张此后征得公司法定代表人的同意可不到公司坐班，但就其该项主张未提交充分证据予以证明。边庆伟认可2020年5月至2020年6月5日未到公司坐班，亦未提交充分证据证明其是按公司安排提供劳动，故其要求新博公司支付其前述期间工资，无事实和法律依据，法院不予支持。关于销售提成375元的诉讼请求。开发区仲裁委支持了边庆伟该项仲裁请求，新博公司未就仲裁裁决申请撤销，对此法院予以确认。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、第四十八条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条之规定，一审法院于2021年5月判决：一、新博医疗技术有限公司于判决生效之日起十日内支付边庆伟违法解除劳动关系赔偿金402225.75元；二、新博医疗技术有限公司于判决生效之日起十日内支付边庆伟2018年1月1日至2020年6月3日期间周六日加班工资18620.69元；三、新博医疗技术有限公司于判决生效之日起十日内支付边庆伟2019年1月1日至2020年6月3日期间未休年休假工资23287.66元；四、新博医疗技术有限公司于判决生效之日起十日内支付边庆伟销售提成375元；五、驳回边庆伟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院对一审法院查明的事实予以确认。二审中，新博公司提交以下证据：1.《解除员工劳动关系通知工会函》，证明解除与边庆伟劳动关系前公司已通知工会；2.《工会关于边庆伟解除劳动关系事件回复》，证明工会对公司解除与边庆伟劳动关系没有异议；3.《关于公司员工边庆伟情况的说明》，证明当时工会对公司解除与边庆伟的劳动关系没有意见；4.微信聊天记录，证明公司向边庆伟EMS邮寄解除劳动关系函是在工会主席的监督下发出的。边庆伟对证据1、2、3的真实性和证明目的不认可，认为一审法院已经给了新博公司举证期限，但其没有及时回复，且上述函件可以后补，极易伪造；对证据4的证明目的不予认可，于立新是公司员工也是工会主席，具有双重身份，工会是独立法人，于立新个人行为不能代表工会。本院认为，新博公司上诉称其公司设有工会，与边庆伟解除劳动关系并未违反与工会协商的制度，不应认定为程序违法。经查，关于新博公司与边庆伟解除劳动关系前是否通知工会的问题，在一审法院审理期间，新博公司当庭表示其公司未成立工会。新博公司的代理人表示需要庭后核实是否成立工会及解除行为是否经过工会同意，但新博公司未在法院指定举证期限内提交核实意见及证据；且新博公司未对其一、二审期间不一致的陈述作出合理解释，新博公司二审提交的证据亦不足以充分证实其履行了合法的解除程序。故综合上述情形，本院对新博公司所称其公司系合法解除劳动关系的意见不予采信。一审法院根据查明的事实及相关法律规定判决新博公司支付违法解除劳动关系赔偿金正确，本院予以确认。另查，一审法院结合本案查明的事实、各方举证情况及双方庭审中的陈述，所确定的新博公司应支付边庆伟的周六日加班工资及未休年休假工资均并无不当，符合法律规定及本案的实际情况。新博公司不同意支付上述两项费用的上诉意见缺乏事实及法律依据，本院不予采信。综上所述，新博公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由新博医疗技术有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 李明磊审 判 员 李俊晔审 判 员 王 元二〇二一年七月二十六日法官助理 黄 骏书 记 员 黄雅楠