江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终4805号上诉人(原审原告）：上海宝翔物资有限公司，住所地上海市宝山区殷高西路518号601、602、616室。法定代表人：潘宝寿，执行董事。委托诉讼代理人：张浩天，北京市中闻(上海)律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：浙江中成建工集团有限公司，住所地浙江省绍兴市马山海南路68号。法定代表人：高建兴，总经理。委托诉讼代理人：叶士坚，男，1968年3月25日出生，汉族，该公司法务，住浙江省上虞市。委托诉讼代理人：张程杰，男，1993年10月18日出生，汉族，该公司法务，住浙江省绍兴市越城区。上诉人上海宝翔物资有限公司（以下简称上海宝翔公司）因与被上诉人浙江中成建工集团有限公司（浙江中成公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省徐州经济技术开发区人民法院(2021)苏0391民初185号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上海宝翔公司上诉请求：1、撤销(2021)苏0391民初185号民事判决，改判浙江中成公司支付违约金4912071.2元；2、判令浙江中成公司承担一、二审全部诉讼费用。事实与理由：1、一审法院认为上海宝翔公司在2019年9月27日才主张权利，认定事实错误。上海宝翔公司自2016年起直至提起诉讼之日期间，多次通过电话、当面催讨等方式向浙江中成公司主张过违约金，符合《民法典》第195条规定的诉讼时效中断情形，诉讼时效期间应重新计算。在本案审理中，浙江中成公司答辩时自认上海宝翔公司在诉讼时效内一直向其主张利息，事实上，上海宝翔公司所主张的利息正是浙江中成公司未按合同约定付款而产生的违约金。合同约定违约金是以利息的计算方式即按逾期付款金额的千分之一/天计算，故交流过程中均表述为“利息”。但浙江中成公司片面地将违约金与利息割裂，无视违约金是以利息方式进行计算的事实，认为上海宝翔公司主张的利息并非违约金，从而超过诉讼时效，一审法院未对浙江中成公司的自认予以认定。2、一审法院认为浙江中成公司在上海宝翔公司2019年9月27日主张时未同意承担违约责任，认定事实错误。2019年9月27日，上海宝翔公司向浙江中成公司主张违约金，浙江中成公司在询问计算方式后答复“知道了。这个算法不对的。到时面议”，并未对承担违约责任提出异议，而是对计算方式提出异议，以计算方式与合同约定不符为由，拖延支付违约金。综上所述，一审法院认定上海宝翔公司的诉讼请求超过诉讼时效，驳回上海宝翔公司的诉讼请求，属于认定事实错误。请求二审法院支持上海宝翔公司的全部上诉请求。浙江中成公司答辩称：1、双方在合同中对利息和违约金做了非常明确的约定，按月息0.8%计算利息，按1‰/天计算违约金，利息和违约金是分开约定的，并未混在一起。但是上海宝翔公司在上诉状中把利息和违约金混为一谈，混淆事实。2、上海宝翔公司在起诉之前，从未向浙江中成公司主张过违约金，因此，上海宝翔公司起诉主张违约金，已经超过诉讼时效。3、浙江中成公司并不存在违约的事实，虚开商票是双方都同意的行为，并不能构成违约。4、在利息和违约金之间，只能二选一，上海宝翔公司既然选择了利息，就不能再主张违约金，故，上海宝翔公司的上诉请求均不能成立。上海宝翔公司一审诉讼请求：1、判令浙江中成公司支付违约金4912071.2元；2、判令浙江中成公司承担全部诉讼费用。一审法院认定事实如下：2011年4月12日，上海宝翔公司（供方、乙方）与浙江中成公司（需方、甲方）签订《钢材买卖合同》一份，约定浙江中成公司因徐州月星环球商业中心（项目二部）工程需要，向上海宝翔公司采购工程所需钢材，数量暂定为10000吨；第三条价格及计量方式：价格按照货到工地当日上海西本网上公布的指导价格计，线材和盘条过磅，螺纹钢理计。第六条付款方式：1、结算依据：以双方确认的有效验收货物收料凭证的金额、数量进行结算；2、在使用商业承兑汇票结算方式下，浙江中成公司应先办理开具商业承兑汇票的所有手续，并开具商业承兑汇票给上海宝翔公司予以贴现。需方项目部承诺自开具商业承兑汇票之日起第170天必须把所开商票金额存入上海宝翔公司账户，上海宝翔公司开具支票给予浙江中成公司上海公司予以进账。以此类推。商业承兑汇票的贴现费用按银行实际贴现利率计，由浙江中成公司承担（上海宝翔公司不再出具发票）。利率暂定为月0.8%左右，如遇中国人民银行同期贷款利率调整，则上述贴现利率应做相应调整；3、。；4、若浙江中成公司在商票到期兑付期前将所欠货款部分付清，则这部分货款付清日至商票到期日所产生的贴现息由上海宝翔公司兑付。第七条违约责任第二款约定：若浙江中成公司未按合同约定付款，则上海宝翔公司有权停止供货，浙江中成公司按逾期付款金额的千分之一/天赔偿违约金。合同还对其他事项进行了约定。2012年12月20日，浙江中成公司为支付货款按照买卖合同约定向上海宝翔公司指定的上海乾阳德勤进出口有限公司出具商业承兑汇票，出票金额500万元，汇票到期日为2013年6月20日。上海乾阳德勤进出口有限公司贴现后，于2013年7月1日向浙江中成公司转账500万元。此后浙江中成公司向上海宝翔公司续开商业承兑汇票。2015年1月12日，浙江中成公司向上海宝翔公司汇款500万元。2013年5月6日，浙江中成公司为支付货款按照买卖合同约定向上海宝翔公司出具商业承兑汇票，出票金额500万元，汇票到期日为2013年11月6日。上海宝翔公司贴现后，浙江中成公司按照上海宝翔公司指定续开商业承兑汇票。浙江中成公司于2014年3月16日向上海宝翔公司汇款458550元，于2015年1月14日向上海宝翔公司汇款933888.89元，于2015年10月23日向上海宝翔公司汇款300万元，于2015年11月4日向上海宝翔公司汇款607503.06元、392436.94元。上海宝翔公司还主张，浙江中成公司于2014年5月6日向其开具金额为250万元的商业承兑汇票，后浙江中成公司于2016年2月5日将该250万元货款全部付清。另查明，2019年9月27日，上海宝翔公司向浙江中成公司主张续开商业承兑汇票的利息，浙江中成公司未同意履行。一审法院认为，当事人应当及时主张自己的权利，诉讼请求超过诉讼时效期间，人民法院不予保护。本案中，根据上海宝翔公司的陈述，浙江中成公司系在2016年2月5日已经支付完全部货款，但未向其支付违约金，此时上海宝翔公司已经知道权利被侵害，上海宝翔公司应在2019年2月5日前向浙江中成公司主张违约金，但上海宝翔公司直至2019年9月27日才主张权利，而浙江中成公司也未同意履行，故上海宝翔公司的诉讼请求已经超过诉讼时效，法院不予保护。综上，一审法院依据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，遂判决：驳回原告上海宝翔物资有限公司的诉讼请求。案件受理费46100元减半收取23050元，由上海宝翔物资有限公司负担。二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。二审查明事实与一审查明一致。本案二审期间的争议焦点如下：上海宝翔公司主张违约金是否超过诉讼时效期间，其要求浙江中成公司支付490万元违约金的请求能否成立。本院认为，第一，上海宝翔公司主张违约金已经超过诉讼时效期间。理由是，上海宝翔公司自认浙江中成公司在2016年2月5日已经支付完全部货款，如其认为浙江中成公司在合同履行过程中存在违约行为，此时就应当知道权利被侵害，其应在法律规定的诉讼时效期间内即2019年2月5日前及时主张权利。上海宝翔公司主张已向浙江中成公司主张违约金，其在一审期间提交微信截图，欲证明已于2019年9月23日向浙江中成公司法务人员发出的“计息原则”“陈景贤”两份材料即是催讨违约金，浙江中成公司对此不予认可，只认可上海宝翔公司该日要求结算利息，未主张违约金也未同意支付。对此，本院认为，首先，双方在合同第六条付款方式及第七条违约责任中，对贴现利息、违约金计算标准分别进行了约定，上海宝翔公司虽主张在诉讼时效届满前通过电话等方式催讨违约金，但是浙江中成公司对此不予认可，且上海宝翔公司未举证证实其观点，因此，本案不存在诉讼时效中止、中断情形。其次，双方2019年9月23日微信聊天记录显示上海宝翔公司工作人员表述“表格里面B为货款加贴现利息”，浙江中成公司公司法务人员回复“第2条中，续开商票利息计算是否为：1.应承兑的全部款息*1.2%或1.5%，2.续开商票的兑现利息*0.9%。总利息为1、2相加？”，在上海宝翔公司工作人员答复“对”后，浙江中成公司法务人员则回复“知道了。这个算法不对的。到时面议”。通过以上聊天内容，只能证实上海宝翔公司要求与浙江中成公司结算利息，但不能证实在该日向浙江中成公司主张了违约金且浙江中成公司同意承担违约责任。且即使上海宝翔公司该日向浙江中成公司主张了违约金，此时已超过三年诉讼时效期间。在本案不存在诉讼时效中止、中断的情形下，一审法院据此认定上海宝翔公司的起诉已经超过诉讼时效，并无不当，本院对此予以确认。第二，如前所述，上海宝翔公司的起诉已经超过诉讼时效，且浙江中成公司并不认可己方存在违约行为，亦不同意承担违约责任，一审法院对上海宝翔公司要求浙江中成公司支付490万元违约金的请求不予支持，亦无不当，本院对此予以维持。综上所述，上海宝翔公司的各上诉请求，均不能成立，本院不予支持。原审法院的判决，认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费46100元，由上海宝翔物资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 郭 宏审判员 冯昭玖审判员 徐海青二〇二一年七月二十九日书记员 彭伟涛