广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终14426号上诉人（原审被告）：广州乐沙网络科技有限公司，住所地广东省广州市越秀区北京路374号之二1101、1102单元自编73号。法定代表人：黄光耀，该公司总经理。被上诉人（原审原告）：上海百宝宠物用品有限公司，住所地上海市奉贤区奉金路469号2幢2133室。法定代表人：金明，该公司执行董事。委托诉讼代理人：章芊昊，上海德禾翰通律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱家雁，上海德禾翰通律师事务所律师。上诉人广州乐沙网络科技有限公司（以下简称乐沙公司）因与被上诉人上海百宝宠物用品有限公司（以下简称百宝公司）合同纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2021）粤0104民初5854号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月24日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。乐沙公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项；2.改判驳回百宝公司全部诉讼请求；3.一、二审案件受理费由百宝公司承担。事实和理由：（一）一审判决认定事实错误。1.《代运营服务合同》明确约定了推广费的承担主体是百宝公司，根据双方签订的项目服务合同约定，百宝公司在服务期内应足额投入12.5万-20万的推广费用。而对方实际投入144598元，在乐沙公司努力完成销售目标前，百宝公司未尽合同约定的义务，足额投入约定的最高推广费用20万元。乐沙公司完成销售目标，是基于百宝公司能全力配合支持，足够投入必要且合理的推广费用为前提；鉴于此，按照合同约定，乐沙公司可以不予退还基础服务费用。2.针对百宝公司的合作项目，乐沙公司服务8个月以来，实际投入运营店长1人、推广专员1人、美工1人，加上其他的管理人员，每月在本项目上投入的人力成本和办公成本不低于2万元每月，合作8个月以来，乐沙公司实际投入约16万元，店铺业绩不理想，乐沙公司也是损失方，如果因百宝公司未积极履行合同义务，乐沙公司还须退还百宝公司不合理的款项要求，乐沙公司将损失严重，请百宝公司予以理解。百宝公司书面辩称，（一）乐沙公司与百宝公司于2020年6月20日签订《代运营服务合同》，双方形成合法有效的服务合同法律关系，由乐沙公司为百宝公司经营的天猫店铺提供代运营服务，服务期间为2020年6月20日至2021年6月22日。同时《代运营服务合同》第四条明确载明，若半年店铺销售额未达到250万元，且百宝公司已支付完毕乐沙公司所有服务费，则百宝公司有权终止合同并要求乐沙公司退还服务费75000元，店铺月销售额以生意参谋为准。一审庭审中，双方确认百宝公司已按照合同约定于2020年6月22日通过银行转账方式向乐沙公司支付完毕所有服务费101000元（含税），上半年店铺销售额未达到250万元，且百宝公司已于2020年12月17日向乐沙公司发出终止合同的通知，要求乐沙公司退还服务费人民币75000元。（二）双方签订的《代运营服务合同》2.2.2中约定“全年推广费用不低于总销售额目标的5%，不高于总销售额的8%”，根据《代运营服务合同》2.2.1的约定，乐沙公司根据百宝公司的推广方案投入费用进行推广，投入费用以具体推广方案确认，而非约定乐沙公司必须按照最高额投入推广费用，乐沙公司认为系因百宝公司未尽合同义务，未投入最高推广费用才导致最终无法完成销售目标，该推断是乐沙公司推卸责任的借口与说辞，没有任何事实及合同依据。（三）乐沙公司提出的所谓运营成本，属于乐沙公司履行合同约定的代运营服务的必要支出，无法作为乐沙公司减免违约责任的理由，该部分费用应当由乐沙公司自行承担。百宝公司向一审法院起诉请求：判令乐沙公司向百宝公司返还服务费75000元。一审法院认定事实：2020年6月20日，百宝公司（甲方）与乐沙公司（乙方）签订《代运营服务合同》，约定：甲方将网店委托乙方代为运营，乙方同意接受甲方的委托，为甲方提供店铺的运营服务；服务期为2020年6月20日至2021年6月22日；服务内容包括店铺装修设计服务、店铺站内推广服务、店铺运营服务；其中店铺站内推广服务条款约定全年推广费用不低于总销售额目标的5%（含5%），不高于总销售额目标的8%（含8%）；店铺运营服务包括运营策划、产品管理、计划安排、分析报告、通报反馈，具体服务内容参考附件服务内容运营表；运营服务费用10万元，甲方于2020年6月22日前向乙方支付；本报价为未税报价，开具发票另行支付服务费金额1%的国家征收税费；本报价不含拍摄和售后客服服务费用；每月店铺销售额20万元以下不提点，20万元以上部分提取3%作为佣金；甲、乙双方应相互配合、通力合作，尽力使店铺全年总销售额达到500万元，若半年店铺销售额未达250万元且甲方已支付完毕乙方所有服务费，则甲方有权终止合同，如甲方选择终止合同，则合作自然终止，乙方需退还甲方服务费75000元；如果甲方未使用终止权，双方合作满一年，若未达到全年总销售额，且甲方已支付完毕乙方所有服务费，乙方则需按目标销售额完成率退还未完成比例的服务费；甲方的权利义务包括在规定时间内及时发货，保证店铺上所出售商品的合法性和安全性，服务期间不得对乙方的操作进行修改，全力配合乙方运营工作；甲方应全力配合乙方运营工作，否则，乙方视甲方违约，有权立即解除本协议且不返还已收的全部费用，具体如下四条：（1）甲方无法供货却不告知乙方，导致有订单却无法发货；（2）乙方提出的合理运营方案甲方三次拒不采纳（合理的推广方案，原则上不超出约定的推广费用金额范围）；（3）乙方报名活动所需的合理推广费用甲方拒付导致销量无法完成；（4）乙方需要甲方提供图片资料甲方坚决不给予；合作期间，甲方店铺所产生的营业额都算乙方的销售业绩，作为计算佣金的依据（店铺销售额以生意参谋beta.sycm.taobao.com为准）；为双方工作顺利进展及明确双方权利义务履行情况，甲、乙双方确定QQ群为双方沟通交流的渠道，甲方于QQ群中提出相应运营建议的，乙方应于3个工作日内及时回复，否则视为乙方未全力履行运营工作，相应的法律责任由乙方自行承担；乙方于QQ群中提出相应运营要求，甲方应于3个工作日内及时回复，否则视为甲方未全力配合乙方运营工作，相应的法律责任由甲方自行承担；任何一方违反本协议的规定，给守约方造成损失，违约方应依法承担相应的违约责任；合同自双方签章之日起生效等。合同附件记载运营日常工作内容包括店铺接手对接工作、报表服务、运营巡视工作、店铺装修、产品规划、店铺内部策划和操作执行、推广计划安排、店铺数据分析。2020年6月22日，百宝公司向乐沙公司转账支付101000元，转账用途记载为“服务费”。百宝公司主张其中10万元为合同约定的不含税的服务费，另外1000元为合同约定的税费。据百宝公司提交的百宝公司、乐沙公司工作人员之间的微信聊天记录显示，百宝公司人员于2020年12月17日向乐沙公司人员[微信备注为“客户部黄蓉（原张飞）”]发送名称为“致乐沙”的文档，内容为：乐沙公司2020年6月20日起服务百宝公司店铺，至2020年12月19日满6个月，这半年乐沙公司负责代运营百宝公司店铺，每月店铺销售额呈下降趋势，至今半年累计销售额不足60万元，乐沙公司未达到双方合同约定的半年店铺销售额250万元，根据合同，百宝公司选择终止合同，要求乐沙公司根据合同退还百宝公司已支付的服务费75000元；同日，百宝公司人员要求乐沙公司人员对终止合同的文件进行处理，乐沙公司人员称，“公司这边到期后会按照流程处理的，到期后我们相关人员提交数据，公司大概3个工作日会给出处理意见”，百宝公司人员问是否到2020年12月19日半年期，乐沙公司人员对此予以确认，并表示，“19号后，公司这边会安排停运，然后我们相关人员提交数据，公司大概3个工作日会给出处理意见……”，百宝公司人员表示，“那就19号夜晚你们停止运营，3个工作日按照合同约定处理退款”，乐沙公司人员未予回复；2020年12月24日，百宝公司人员追问款项退回情况，乐沙公司人员表示，“公司鉴于好聚好散的售后原则，对您的项目进行讨论给出处理方案：1、退款2.8万元，签订解约协议；2、赠送服务期两个月，服务期启动时间可以由掌柜决定；3、友好协调退款，协商不成您可以选择法律途径维护您的权益，费用自理”。庭审中，百宝公司当庭登陆店铺网站查阅2020年6月1日起至2020年12月31日的销售额，并提交了相应的截图。经当庭核实，2020年6月至12月每月的店铺买家支付金额依次为108193.5元、98452.5元、108596.5元、83126.61元、78430.92元、106352.57元、69597.98元，合计652750.58元。百宝公司表示乐沙公司至今未退还服务费。乐沙公司为证明其主张，在庭审结束后提交了其单方制作的《宠物店第一季度推广方案1.0》及《直通车报表》《超级推荐报表》。百宝公司对上述证据均不予认可，认为：推广方案未经过百宝公司确认，仅是乐沙公司的单方方案策划，即使乐沙公司按照该方案进行了推广，也只是在履行代运营服务合同及附件约定的义务，并不能作为其减免责任的理由；《直通车报表》《超级推荐报表》并非合同约定的销售业绩计算依据，即并非生意参谋beta.sycm.taobao.com确定的数据，而是乐沙公司从其自身后台数据抽取，且并未展示后台系统，即使该证据数据真实，亦远未达到代运营合同约定的目标销售额；至于乐沙公司的人工成本投入，属于履行正常的代运营义务，应当由乐沙公司自行承担。一审法院认为，百宝公司与乐沙公司签订的《代运营服务合同》是双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，双方均应恪守。本案为民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，本案应适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。《代运营服务合同》签订后，百宝公司已依约向乐沙公司支付服务费10万元。根据百宝公司当庭登陆店铺网站查询的信息可知，在合同期的上半年度即2020年6月20日起至2021年12月19日期间，百宝公司店铺的销售额不足250万元。《代运营服务合同》约定，若半年店铺销售额未达250万元且百宝公司已支付完毕乐沙公司所有服务费，则百宝公司有权终止合同，如百宝公司选择终止合同，则合作自然终止，乐沙公司需退还百宝公司服务费75000元。根据百宝公司提交的双方人员之间的微信聊天记录可知，百宝公司已于2020年12月17日向乐沙公司发出终止合同的通知，要求乐沙公司退还服务费75000元。百宝公司主张乐沙公司至今未退还服务费，乐沙公司未对此提出异议，一审法院予以确认。乐沙公司辩称百宝公司未配合投入必要且合理的推广费用，但乐沙公司未能举证证明其曾向百宝公司发送过《宠物店第一季度推广方案1.0》或双方就推广费用的投入进行过协商，百宝公司亦不予确认，且双方人员的微信聊天记录也未反映乐沙公司曾就推广费用投入问题提出过异议，故一审法院对该抗辩意见不予采纳。乐沙公司辩称其已为店铺运营投入人力成本等约16万元，但即使乐沙公司所述的成本实际发生，乐沙公司投入的成本亦属于其为履行合同约定的代运营服务的必要支出，应由乐沙公司自行承担，且合同约定退还服务费75000元而非全额退还10万元，已考虑乐沙公司的必要支出，故本院对该抗辩意见不予采纳。如前所述，乐沙公司至今未向百宝公司退还服务费75000元，已构成违约，应承担违约责任。百宝公司主张乐沙公司退还服务费75000元，合法有据，一审法院予以支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决：自判决发生法律效力之日起十日内，乐沙公司向百宝公司退还服务费75000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取计838元，由乐沙公司负担。经审查，本院对于一审判决查明的事实予以确认。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合双方的诉辩意见，本案二审争议焦点问题为：乐沙公司是否应当退还百宝公司推广费75000元。就本案争议的焦点问题，本院分析认定如下：双方合同明确约定，若半年店铺销售额未达250万元且百宝公司已支付完毕乐沙公司所有服务费，则百宝公司有权终止合同，如百宝公司选择终止合同，则合作自然终止，乐沙公司需退还百宝公司服务费75000元。由此可见，乐沙公司在订立合同时已经清楚且在合同履行过程中预见到该后果，现百宝公司单方合同解除权条件已经成就，乐沙公司理应依约向百宝公司退还75000元。况且，双方约定百宝公司在服务期内投入推广费为12.5万元至20万元，而百宝公司已经投入14万余元，履行义务符合合同约定，乐沙公司抗辩半年店铺销售额未达250万元的原因系百宝公司未足额投入所致，显然与事实不符，对此本院不予支持。至于其所称为该项目已投入的费用系公司自身运营的成本，本该由其自行承担。一审判决认定乐沙公司应退还百宝公司75000元并无不当，本院亦予认可。综上所述，乐沙公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1675元，由上诉人广州乐沙网络科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  邓娟二〇二一年七月十九日书记员  廖晞李玉婷