北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终10527号上诉人（原审原告、原审被告）：丹枫，男，1984年3月28日出生，回族，住北京市通州区。委托诉讼代理人：田玉伟，北京观邦律师事务所律师。被上诉人（原审被告、原审原告）：金鹿（北京）公务航空有限公司，住所地北京市顺义区。诉讼代表人：海航集团有限公司管理人。委托诉讼代理人：王萌萌，女，金鹿（北京）公务航空有限公司法务主管。上诉人丹枫因与被上诉人金鹿（北京）公务航空有限公司（以下简称金鹿航空公司）劳动争议一案，不服北京市顺义区人民法院（2021）京0113民初3114号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月4日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。丹枫上诉请求：1.撤销一审判决，改判金鹿航空公司向丹枫支付违法解除劳动合同赔偿金270765.235元；2.诉讼费由金鹿航空公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。一审法院判决中没有对丹枫被违法解除劳动合同前12个月的平均工资进行确认，而是以“具体数额，由本院依法予以核算”表述，属认定事实不清。丹枫被违法解除劳动合同前12个月的平均工资为10414.04元，应以此为基础计算赔偿金数额。根据丹枫提交的《公证书》中所列工资明细显示，2019年9月至2019年11月、2010年1月、2020年4月、2020年6月至7月每月应发工资数额均为8400元，2019年12月应发工资9200元，2020年2月、3月每月应发工资数额均为8000元，2020年5月应发工资8800元，2020年8月应发工资32168.57元。其中2020年8月应发工资之所以明显增加，是因为多了一项“其他收入”共计23768.57元。此项收入是将丹枫本年度的销售提成收入在年中一次性发放，该销售提成收入亦应计入丹枫工资总额中。在疫情期间，因金鹿航空公司单方面安排轮休，导致出现“其他扣款”扣除轮休期间工资，丹枫认为，轮休是金鹿航空公司单方面安排，并没有得到丹枫同意，是由于企业原因导致的薪资降低，在计算赔偿金时，应将这些月份的工资还原成正常出勤状态下的劳动所得，不能以降低后的工资摊薄平均工资，所以因金鹿航空公司单方面安排轮休的“其他扣款”项不应从平均工资中扣除。二、一审法院以丹枫与北京首都航空有限公司签订《解除劳动合同协议书》为由，不予计算2016年5月1日前，丹枫在海航集团旗下其他公司的工作年限，属于适用法律错误。1.丹枫自2007年9月5日起进入海航集团工作，在集团公司的安排下分别在其旗下的海南航空股份有限公司、新华旅行网络服务有限公司、金鹿航空公司任职，此三家公司均属于关联企业，丹枫在海航集团的安排下与这几个公司轮流订立劳动合同，离开原用人单位、到新用人单位工作都是服从安排，并且这几家公司都从未支付过经济补偿金。2.2013年8月13日至2020年8月12日，丹枫在金鹿航空公司任职期间，在公司安排下签订了3次劳动合同，起始日期分别为2013年8月13日至2016年8月12日，2016年5月1日至2016年8月12日止，2016年8月13日至2022年8月12日。其中2013年8月13日至2016年8月12日是与北京首都航空有限公司签订的合同，但是这只是服从公司安排签订的，公司的说法是“借用北京首都航空有限公司的名称从事业务”。其实当时丹枫的任职和岗位都是在金鹿航空公司，这个从丹枫提交的《公证书》记载的丹枫在海航集团“任职经历”中可以得到印证，与丹枫发生事实劳动关系的是金鹿航空公司，所以在2016年5月1日，公司要求丹枫签订《解除劳动合同协议书》的时候，丹枫认为这只是从“借用别的公司名字”转为“用本公司名字”，只是走个程序，与正常的解除合同是不同的，对于丹枫来说并不存在工作岗位的改变，也无从谈起要求经济补偿。3.金鹿航空公司以“走内部流程”的说法，让丹枫签订了一份格式范本的《解除劳动合同协议书》，在这份格式合同中，利用丹枫对公司的信任和对法律的不了解，剥夺了丹枫作为劳动者要求经济补偿的主要权利，虽丹枫与北京首都航空有限公司签订的《解除劳动合同协议书》约定“甲乙双方无其他争议”，但上述解除劳动合同后又变更合同主体重新签订劳动合同的行为，变相缩短了丹枫的工作年限，且《解除劳动合同协议书》作为金鹿航空公司的格式条款主要设定了丹枫应履行的义务，排除了丹枫的所有法定权利，且北京首都航空有限公司及之前的几家关联公司都从未向丹枫支付解除劳动合同经济补偿金，以一句“甲乙双方无其他争议”抹去了丹枫在海航集团近十年的工作年限，对丹枫极度不公平，此条款应属无效，丹枫赔偿金的计算年限应从进入海航集团之日起连续计算，自2007年9月5日起至2020年8月12日止，共计4725天，12年11个月。4.即使法院确认《解除劳动合同协议书》中“甲乙双方无其他争议”条款有效，不予计算在北京首都航空有限公司的工作年限，也不应将该条款的效力扩大至北京首都航空有限公司之前的公司。金鹿航空公司辩称，同意一审判决结果，一审认定事实清楚，不同意丹枫全部上诉请求和意见，请二审法院依法予以驳回丹枫的全部上诉请求。2019年提成收入其中只有四个月应该计入前12个月平均工资，公司受疫情影响生产经营困难，安排全员根据工作情况适当轮休，这个已经经过了工会的民主程序，且部门已经通过邮件及微信群告知疫情影响，丹枫在离职之前从未对轮休安排提出过疑义，丹枫主张按正常出勤工资不符合诚信原则。关于工作年限问题，丹枫是从海航内的其他单位离职之后入职金鹿航空公司的，在金鹿航空公司的工作年限为4.5年。2016年5月1日前，金鹿航空公司与丹枫并不存在劳动关系，金鹿航空公司与其他公司均系独立的法人主体，且无任何持股关系、隶属管理关系，因此没有义务支付其对应期限涉及的赔偿金，且丹枫主张被海航集团安排轮流与各个公司签订劳动合同，并无相应的证据。丹枫向一审法院起诉请求：1.请求法院判决金鹿航空公司支付违法解除劳动合同赔偿金270765.235元；2.本案诉讼费由金鹿航空公司承担。金鹿航空公司向一审法院起诉请求：1.请求法院对京顺劳人仲字[2021]第189号仲裁裁决书的第一项裁决结果进行纠正，依法判令金鹿航空公司无需向丹枫支付工资差额为2767元；2.请求法院对京顺劳人仲字[2021]第189号仲裁裁决书的第二项裁决结果进行纠正，依法判令金鹿航空公司无需向丹枫支付违法解除经济补偿金79452元。一审法院认定事实：丹枫就本案劳动争议向北京市顺义区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求金鹿航空公司：1.支付违法解除劳动合同赔偿金270765.23元；2.支付自2020年2月至2020年8月工资差额21700元；3.承担本案仲裁费用。北京市顺义区劳动人事争议仲裁委员会经审理后作出京顺劳人仲字[2021]第189号裁决书，裁决：1.金鹿航空公司支付丹枫2020年2月至2020年8月工资差额2767元；2.金鹿航空公司支付丹枫违法解除劳动合同赔偿金79452元；3.驳回丹枫其他仲裁请求。丹枫、金鹿航空公司均不认可该仲裁裁决书，各持诉称事实与理由起诉至一审法院。丹枫提交了微信聊天记录证明其2020年6月22日至24日、2020年7月13日至16日轮休期间也一直在工作。金鹿航空公司认可微信中可以看到上述期间沟通工作的情况，但称处理工作只是个别情况，其公司在休息期间临时与员工沟通问题，属于正常情况，无法证明聊天内容属于公司工作范畴，其公司也未通过邮件正式沟通渠道安排丹枫进行工作，因此无需支付丹枫2020年2月至2020年8月工资差额。2016年5月1日，丹枫（乙方）与北京首都航空有限公司（甲方）签订了《解除劳动合同协议书》，约定：“1.自2016年5月1日起，解除双方签订的劳动合同，双方的权利义务随之终止……4.甲乙双方无其他争议。”同日，丹枫与金鹿航空公司签订了劳动合同，约定期限为2016年5月1日至2016年8月12日。2016年8月13日，双方续订了劳动合同，约定双方同意自2016年8月13日起按固定期限方式续订双方2016年5月1日订立的劳动合同，至2022年8月12日终止。2020年7月28日，金鹿航空公司通过电子邮件向丹枫发送了协商通知，告知丹枫因公司经营困难，导致和丹枫劳动合同订立时的情况发生重大变化，邀请丹枫于2020年7月30日就劳动合同存续进行协商。2020年8月11日，金鹿航空公司向丹枫发出电子邮件，载明因丹枫与公司订立的劳动合同于2020年8月13日到期，经研究决定，合同到期后不再与丹枫续签，请丹枫根据后续通知参加相关协商面谈，并按照公司相关管理规定履行工作移交手续。2020年8月17日，丹枫对此予以回复，表示其已与金鹿航空公司连续订立二次固定期限劳动合同，根据劳动法规定，用人单位必须订立无固定期限劳动合同，金鹿航空公司强行终止合同属违法行为，需按照经济补偿的2倍支付赔偿金。2020年10月28日，金鹿航空公司向丹枫出具终止/解除劳动合同证明书，注明丹枫的离职日期为2020年8月12日，且解除劳动合同，离职补偿费协商中。丹枫、金鹿航空公司均认可双方劳动关系于2020年8月12日解除。丹枫称其已与金鹿航空公司连续订立二次固定期限劳动合同，必须订立无固定期限劳动合同，且金鹿航空公司单方篡改劳动合同终止日期，故金鹿航空公司与其终止合同系违法解除。另外，其自2007年9月5日进入海航集团，先后在海南航空集团旗下的海南航空股份有限公司、新华旅行网络服务有限公司、北京首都航空有限公司、金鹿航空公司任职，此四家公司均属关联企业，其在海航集团的安排下与这几家公司轮流签订劳动合同，这几家公司也从未支付过经济补偿金。对于2016年5月1日的解除劳动合同协议书，其认为这只是借用别的公司名字转为用本公司名字，签订解除协议只是为了管理的需要，双方的真实意思并不是通过此达到解除劳动关系的目的，与正常的解除合同是不同的，并不发生实际解除劳动关系的效力，而且金鹿航空公司以管理需要的说法让其签订了一份格式范本的解除协议书，剥夺了其作为劳动者的主要权利，变相缩短了工作年限，排除了所有法定权利，此条款应属无效，即使法院确认该协议条款有效，不予计算其在北京首都航空公司的工作年限，也不应将条款的效力扩大至北京首都航空公司之前的其他公司，其之前还在海航集团旗下的其他两家公司工作过，都是在集团安排下进行的工作调动并重新签订劳动合同，也没有支付过经济补偿金，其依然有权要求将之前其他公司的工作年限合并计算。因此，金鹿航空公司应支付其2007年9月5日至2020年8月12日期间的违法解除劳动关系赔偿金。为此，丹枫提交了入职声明、诚信承诺书、保守商业秘密协议、工作履历、北京市社会保险个人权益记录等证据。其中，诚信承诺书显示有海航集团统一版本。工作履历显示有“今天是你在海航的第4793天”，且任职经历载明丹枫任职（定岗）单位为“金鹿公务-市场开发部-销售模块”等。丹枫解释称其入职金鹿航空公司时签的诚信承诺书标明是海航集团的统一版本，公证的海航集团人力资源平台内容也表明金鹿航空公司和其的全部劳动关系管理包括薪酬、个人履历、日常工作邮件的发送等都是通过海航集团的平台进行，说明金鹿航空公司和海航集团在管理上高度一体的关系，个人简历上方用加大字体很清晰显示“今天是你在海航的第4793天”，说明其自2007年9月5日进入海航集团后工龄一直是连续计算的，而且任职经历显示其2013年8月13日至2016年8月12日虽然是与北京首都航空有限公司签订的劳动合同，但当时其任职和岗位都在金鹿航空公司。金鹿航空公司认可上述证据的真实性，但称从其公司与丹枫的往来邮件可以看出双方是协商一致解除的劳动关系，因为双方协商一致了，所以才在2020年8月11日向丹枫发送了劳动合同到期不续签的通知，发送通知前其公司与丹枫口头协商过，但没有书面证据证明。由于其公司工作失误，错误把丹枫的劳动合同终止时间记成了2020年8月13日。此外，对于丹枫所述的工作年限，劳动者出于自身职业规划在海航集团内提出更换工作单位且从上家单位离职后入职新公司，该情况并不属于法律规定的连续计算工龄的情况，且丹枫没有就其工作调岗系海航集团安排进行举证，个人简历可以看出丹枫从入职海航集团后岗位性质发生过若干次变化，均是其个人意愿更换工作单位，而且各成员单位均是独立运营的，不存在上下级管理关系及任何持股关系，因此其公司也没有义务支付海航集团其他单位工作年限对应的经济补偿金。且丹枫作为完全民事行为能力人，应对其签署解除劳动合同等法律行为承担责任。丹枫对此不予认可，称金鹿航空公司没有与其协商就直接发送了到期不续签的通知，其也回复邮件表示公司的行为是违法终止行为，且后续公司一直没给其赔偿数额，只是其单方面催促。本案审理中，海南省高级人民法院于2021年3月13日裁定对包括金鹿航空公司在内的321家关联公司进行实质合并重整，金鹿航空公司的诉讼代表人为海航集团有限公司管理人。另，丹枫、金鹿航空公司均认可2020年8月工资中的其他收入23768.57元是丹枫2019年全年度高端旅行业务收入应分得的提成。丹枫称虽然其他收入是其2019年全年度高端旅行业务收入应分得的提成，但钱是2020年8月份发放的，应该全部核算在解除前12个月平均工资中。一审法院认为：对于2020年2月至2020年8月工资差额，金鹿航空公司认可丹枫提交的微信聊天记录，从中可以看到双方2020年6月22日至24日、2020年7月13日至16日有沟通工作的情况，故一审法院采信丹枫所述的金鹿航空公司上述期间安排其工作。因此，金鹿航空公司应按照正常工作日的工资标准向丹枫支付上述期间的工资。具体数额，由一审法院依法予以核算。对于违法解除劳动合同赔偿金，丹枫、金鹿航空公司于2016年5月1日签订了劳动合同，后双方再次续订了劳动合同，约定终止日期为2022年8月12日。金鹿航空公司虽以电子邮件方式通知丹枫对双方劳动关系存续予以协商，但未提交充足证据证明2020年8月11日发送到期不续签通知前已与丹枫就解除劳动合同及相关补偿达成一致意见，应承担不利后果，且丹枫2020年8月17日已通过电子邮件予以回复，表示金鹿航空公司终止劳动合同的行为属于违法。因此，一审法院难以采信金鹿航空公司与丹枫协商一致解除劳动合同的主张。金鹿航空公司以双方订立的劳动合同于2020年8月13日到期后不再续签为由与丹枫解除劳动关系，该行为违反了双方劳动合同的约定和现行劳动法律规定。故金鹿航空公司应支付丹枫违法解除劳动合同赔偿金。对于计算赔偿金的工作年限，一审法院认为，首先，丹枫2016年5月1日签署的解除劳动合同协议书载明自2016年5月1日起解除与北京首都航空有限公司的劳动合同，且丹枫于2016年5月1日与金鹿航空公司订立劳动合同，结合金鹿航空公司的成立时间，可以印证丹枫与金鹿航空公司初次建立劳动关系的时间为2016年5月1日。其次，对于丹枫之前与北京首都航空有限公司及前期关联企业的工作年限问题，丹枫与北京首都航空有限公司签订的《解除劳动合同协议书》已经明确载明双方自2016年5月1日解除劳动合同，双方的权利义务随之终止，双方无其他争议，那么其他争议当然包括因为解除劳动关系引发的补偿或赔偿问题。因此，对于丹枫要求自2007年9月5日开始计算金鹿航空公司应当支付违法解除劳动关系赔偿金的请求，一审法院难以支持。综上，一审法院自2016年5月1日起开始计算金鹿航空公司应支付的违法解除劳动合同赔偿金。具体数额，由一审法院依法予以核算。鉴于金鹿航空公司已进入破产重整程序，故一审法院对于丹枫的上述权利进行债权确认。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、确认丹枫对于金鹿（北京）公务航空有限公司享有2020年2月至2020年8月工资差额2703元的债权；二、确认丹枫对于金鹿（北京）公务航空有限公司享有违法解除劳动合同赔偿金73166.15元的债权；三、驳回丹枫的其他诉讼请求；四、驳回金鹿（北京）公务航空有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，双方未提交新的证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明事实一致。本院认为，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。鉴于双方对于一审判决第一项均无异议，本案二审的争议焦点为一审法院认定的金鹿航空公司应支付丹枫违法解除劳动合同赔偿金的金额是否正确。根据本案查明的事实，丹枫与金鹿航空公司续订的劳动合同于2022年8月12日到期终止，金鹿航空公司主张与丹枫系协商一致解除劳动合同，但其提交的证据不足以证明该主张，且丹枫不予认可，对此应承担举证不能的不利后果。金鹿航空公司以双方订立的劳动合同于2020年8月13日到期后不再续签为由与丹枫解除劳动关系，该行为违反了双方劳动合同的约定和现行劳动法律规定，一审法院认定系违法解除并判决金鹿航空公司支付丹枫违法解除劳动合同赔偿金并无不当。丹枫对于一审法院认定的违法解除劳动合同赔偿金的计算基数及计算年限不予认可。关于计算基数，丹枫主张其被违法解除劳动合同前12个月的平均工资为10414.04元，丹枫前12个月的总工资应为每个月的应得工资汇总加上2020年8月应发工资中的“其他收入”23768.57元，该23768.57元系丹枫的全年提成收入，应计入丹枫前12个月的工资总额，此外2020年2月至2020年7月疫情期间的轮休工资亦应还原成正常出勤时的应发工资计入工资总额。对此本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、第四十七条及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的相关规定，计算劳动者解除劳动合同前十二个月平均工资按照劳动者应得工资计算，应当包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者应得的年终奖或年终双薪，计入工资基数时应按每年十二个月平均分摊。对于2020年8月工资中的其他收入23768.57元，双方均认可系丹枫2019年全年度高端旅行业务收入应分得的提成收入，经核算，该部分收入一审法院已按照每年十二个月平摊计入丹枫2019年每个月应得收入。对于2020年2月至2020年7月疫情期间每个月的应得工资，经仲裁及一审审查，金鹿航空公司对于在疫情期间执行全员待岗轮休的决定履行了民主程序且经过工会同意，一审法院按照丹枫轮休期间的应得工资计算工资基数并不违反法律规定，对于丹枫主张应按正常出勤时的应得工资计算工资基数缺乏法律依据，本院不予支持。本案中，双方均认可劳动合同于2020年8月12日解除，丹枫被违法解除劳动合同前12个月的平均工资的计算方法应为2019年8月至2020年7月丹枫每个月的应得工资汇总加2019年8月至2019年12月平摊后的提成收入除以12个月。一审法院据此计算的丹枫被违法解除劳动合同前12个月的平均工资符合法律规定，本院对此予以确认。关于计算年限，丹枫上诉主张应自2007年9月5日开始连续计算金鹿航空公司应当支付违法解除劳动关系赔偿金的工作年限。对此本院认为，丹枫于2016年5月1日与北京首都航空有限公司签署《解除劳动合同协议书》，该协议书明确载明双方自2016年5月1日解除劳动合同，双方再无其他争议。该其他争议自然包括因劳动合同解除引发的补偿或赔偿等问题。丹枫虽主张该协议系其为了服从公司安排并非自愿签订，在2013年8月13日至2016年5月1日其实际的用工单位为金鹿航空公司，但对此未举证证明，且金鹿航空公司于2015年才成立，故本院对其该主张不予采信，应认定丹枫于2016年5月1日与北京首都航空有限公司签署《解除劳动合同协议书》合法有效，且丹枫与金鹿航空公司初次订立劳动合同的时间为2016年5月1日。对于丹枫要求将2007年至2013年在海航集团其他公司工作的工作年限计入违法解除劳动合同赔偿金计算年限的主张，缺乏事实及法律依据，本院亦不予采信。综上，一审法院自2016年5月1日起开始计算金鹿航空公司应支付的违法解除劳动合同赔偿金并无不当。鉴于金鹿航空公司已进入破产重整程序，一审法院对于丹枫的上述权利进行债权确认亦符合法律规定，本院予以确认。综上所述，丹枫的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由丹枫负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员  高 贵二〇二一年七月三十日法官助理  高赫男书 记 员  张 朋