广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤07民终2888号上诉人（原审原告）：江门市名仕投资有限公司，住所地：广东省江门市新会区会城新港大道新塘围。统一社会信用代码：91440705MA4WD8Q52H。法定代表人：余群亮，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨秉业，该公司员工。被上诉人（原审被告）：廖在敏，男，1965年1月1日出生，汉族，住四川省阆中市。被上诉人（原审被告）：胡永辉，女，1966年12月11日出生，汉族，住四川省阆中市。两被告共同委托诉讼代理人：严安坪，阆中市洪山法律服务所法律服务工作者。上诉人江门市名仕投资有限公司（以下简称名仕公司）因与被上诉人廖在敏、胡永辉劳动争议一案，不服广东省江门市新会区人民法院（2021）粤0705民初4号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。名仕公司上诉请求：1.依法发回重审本案；2.撤销一审判决；3.改判名仕公司无需支付丧葬补助费20082元，一次性抚恤金40164元；4.全部诉讼费用由廖在敏、胡永辉承担。事实和理由：一、一审法院认定对廖丹与名仕公司之间存在劳动关系是错误的。劳社部发200512号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条第二点规定，用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动，本案名仕公司既没有对廖丹进行各项规章制度的管理，也对没有廖丹的销售酒类的场所进行限制，廖丹所遵守的是社会上明确的治安管理制度。二、根据《关于当前审理劳动争议案件若干实务问题座谈纪要》判断劳动者与用人单位是否存在劳动关系，应结合劳动关系的内在特征和外在显征综合予以认定，而劳动关系的特征中，最重要一点是劳动报酬问题，在劳动仲裁及一审中双方对廖丹的收入都进行了确认，如名仕公司与廖丹存在劳动关系情况下，廖丹每月的收入中应当有相对固定的数额，但是从一审的质证中，名仕公司提出廖丹是无固定的劳动收入，其所收到的只是通过加盟协议中约定的提成比例及达成当月销售额的提成，收入并不固定。三、廖丹到名仕公司的场所进行销售是没有固定的时间及固定的地点，虽然名仕公司的酒吧是在江门市新会区会城新港大道新塘围，但实际上是两个酒吧，廖丹可以在两个酒吧中分别进行销售，因此可见廖丹是没有固定的工作场所。而酒吧的特殊性，销售产品的方法是通过其销售人员的客户通过引流方式到达名仕公司场所进行消费，从而获得利益，名仕公司之所以与廖丹签订涉案合同的原因就是通过高提成方式约定廖丹的客户群中的客人都是到名仕公司的酒吧进行消费，从而达到双赢的方式，并不能认定廖丹与名仕公司之间存在从属性。一审法院仅基于片面的理由认定廖丹与名仕公司之间存在劳动关系从而认定廖丹与名仕公司之间存在劳动关系是事实未查清。廖在敏、胡永辉辩称，与一审庭审答辩意见一致。名仕公司向一审法院起诉请求：1.不服江门市新会区劳动人事争议仲裁委员会新劳人仲案字(2020)第965号仲裁裁决书；2.依法判令名仕公司与廖丹之间不存在劳动关系；3.廖丹的非因公死亡待遇与名仕公司无关，名仕公司无需向廖在敏、胡永辉支付丧葬补助费、一次性抚恤金、供养直系亲属一次性救济金；4.本案诉讼费由廖在敏、胡永辉承担。一审法院判决：一、江门市名仕投资有限公司应在判决发生法律效力之日起十日内向廖在敏、胡永辉支付丧葬补助费20082元、一次性抚恤金40164元；二、驳回江门市名仕投资有限公司的全部诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费减半收取为5元(江门市名仕投资有限公司已预交)，由江门市名仕投资有限公司负担。二审期间，各方当事人均没有提交新证据。本院对一审法院查明的基本事实予以确认。本院认为，本案属劳动争议。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，结合双方当事人的诉辩意见，本案二审争议的焦点为：名仕公司的上诉请求应否支持。本案名仕公司以其与廖丹之间并不存在劳动关系为由提起本案诉讼，请求判令其无需支付廖在敏、胡永辉丧葬补助费及一次性抚恤金，并提供了《加盟业绩合同》予以证明。由于名仕公司与廖丹并未签订书面劳动合同，名仕公司与廖丹之间是否存在事实劳动关系，应参照劳动和社会保障部《关于确定劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的，劳动关系成立：(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制订的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的规定综合认定。本案中，名仕公司与廖丹均符合法律、法规规定的劳动关系主体资格。从涉案《加盟承揽合同》第二条“乙方在甲方任职营销职务，需要全职到岗，接受甲方现场安排和指挥，遵守甲方管理制度，执行甲方的营销政策和销售价格政策，完成销售业绩、开拓和维护客户等”及第四条“乙方每月的业务津贴为3000元，另外享受甲方的销售提成奖励，提成方案按甲方公布的提成方案执行”的约定可知，廖丹在名仕公司有具体工作职务，须遵守名仕公司的管理制度，完成一定的工作任务，名仕公司每月结合廖丹的销售额向其发放包括津贴和提成等报酬。虽然名仕公司上诉主张其并未对廖丹进行各项规章制度管理及销售酒类场所限制，但未能提供相关证据予以推翻涉案《加盟承揽合同》的约定，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外。在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利的后果”的规定，名仕公司应承担举证不能的法律责任。由此可见，名仕公司与廖丹之间具有人身和财产上的隶属性，且廖丹提供的在名仕公司经营的酒吧营销酒类商品的劳动属于名仕公司的业务组成部分，因此，名仕公司与廖丹之间存在事实上的劳动关系而非涉案《加盟业绩合同》中约定的合作销售合同关系，涉案《加盟业绩合同》具有劳动合同的性质，因该合同引发的纠纷应属于劳动争议。因此，名仕公司上诉主张其与廖丹之间不存在劳动关系理据不足，本院不予支持。如前所述，名仕公司与廖丹之间存在事实上的劳动关系，廖丹在劳动关系存续期间非因工死亡，因名仕公司并未为廖丹办理社会保险相关手续，参照《广东省企业职工假期待遇死亡抚恤待遇暂行规定》第十条“职工(含离退休人员)因病或非因工负伤死亡，发给丧葬补助费、供养直系亲属一次性救济金(或供养直系亲属生活补助费)、一次性抚恤金。丧葬补助费的标准：3个月工资(月工资按当地上年度社会月平均工资计，下同)；供养直系亲属一次性救济金标准：6个月工资；一次性抚恤金标准：在职职工6个月工资；离退休人员3个月工资。已参加社会养老保险的离退休人员死亡，由当地社会保险机构按养老保险有关规定发放待遇；在职职工因病或非因工负伤死亡，除有规定纳入社会保险支付的地方外，由企业按上述标准发给死亡抚恤待遇”的规定，名仕公司应发给廖在敏、胡永辉相应的丧葬补助费与一次性抚恤金。故一审法院根据江门市2019年在岗职工月平均工资计算涉案丧葬补助费及一次性抚恤金，判决名仕公司向廖在敏、胡永辉支付丧葬补助费为20082元(6694元/月×3个月)、一次性抚恤金为40164元(6694元/月×6个月)并无不当，本院予以维持。综上所述，名仕公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元（江门市名仕投资有限公司已预交），由江门市名仕投资有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  唐 砚审 判 员  梁宇俊审 判 员  徐 闯二〇二一年七月二十六日法官助理  杨倩瑜书 记 员  陈国良