广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终10150号上诉人（原审被告）：保利发展控股集团股份有限公司，住所地广州市海珠区阅江中路688号保利国际广场30-33层。法定代表人：宋广菊，职务：董事长。委托诉讼代理人：谭子毅，广东四方三和律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶有亮，广东四方三和律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：万端林，男，1977年7月5日出生，汉族，住所地江西省九江市。委托诉讼代理人：廖虹杏，广东鹏乾律师事务所律师。原审被告：神州长城国际工程有限公司，住所地北京市通州区聚富苑民族产业发展基地聚和六街2号。法定代表人：陈友元。原审被告：杭州班王建筑劳务有限公司，住所地杭州市拱墅区莫干山路268号1幢2619室。法定代表人：吴宽。上诉人保利发展控股集团股份有限公司（以下简称保利公司）因与被上诉人万端林、原审被告神州长城国际工程有限公司（以下简称神州公司）、杭州班王建筑劳务有限公司（以下简称班王公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2020）粤0105民初6687号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。上诉人保利公司上诉请求：1.撤销一审判决第三项；2.二审诉讼费由万端林承担。事实和理由：一、一审法院认定案件事实错误，遗漏查明保利公司与神州公司并无完成结算的事实，实属错误。根据保利公司与神州公司签订的《广州市琶洲地块四洲际酒店负四-负一、首层-二层裙楼项目室内装修工程承包合同》第二十条第20.2.3点，工程竣工验收后，保利公司支付至合同价款的90%;工程完成结算后，保利公司支付至结算款的95%;剩余结算总价的5%留作质保金。事实上，保利公司已向神州公司支付工程款46284071.48元，支付比例已达95.27%,在无法结算的前提下，保利公司已按合同约定支付工程款，不存在欠付工程款情况。但一审法院遗漏查明保利公司与神州公司并无完成结算的事实。一审法院在保利公司与神州公司没有完成结算的前提下，简单推定结算价即合同价，要求保利公司承担连带责任，明显违背合同约定，与事实不符。一审法院在不确定结算价的前提下，以合同价代替结算价，算出保利公司剩余未付工程款2295397.5元，要求保利公司向神州公司支付。此种做法，无事实依据，实属无理。二、北京市通州区人民法院要求保利公司方不得再向神州公司清偿债务；佛山市南海区人民法院要求冻结、扣留神州公司在保利公司方的所有收入。2019年5月6日，北京市通州区人民法院向保利公司发出协助执行通知书，要求保利公司不得再向神州公司清偿债务，以及对神州公司的到期债务都交纳至该法院，直至满310万元止。2020年12月16日保利公司收到佛山市南海区人民法院关于（2019)粤0605执24368号的执行裁定书及协助执行通知书，要求调查神州公司在保利公司的所有收入，并要求保利公司协助冻结、扣留神州公司在保利公司可领取的所有收入，并提取至南海法院执行代管款账户，直至扣划满70137.56元为止。综上所述，在保利公司与神州公司对结算金额不确认的情形下，一审法院认定保利公司欠付神州公司2050035.16元，要求保利公司在欠付神州公司工程款范围内承担连带责任，明显有违法律规定。现根据民事诉讼法第一百六十四条、第一百七十条第（二）项，一审法院认定事实错误，保利公司有权提起上诉，请求法院依法撤销一审判决书中的第三项判决。二审庭询中，保利公司补充陈述如下：在神州公司怠于配合办理涉案工程的结算工作的情况下，我方单方委托广东拓腾工程造价咨询有限公司对琶洲地块四洲际酒店负四-负一层、首层-二层裙楼项目室内装修工程进行结算，于2021年5月28日作出《工程结算审核书》，工程造价为51004444.43元。直至2021年6月4日，我方仍欠神州公司工程款4720372.95元。被上诉人万端林对此答辩称：一审判决事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求二审维持原判。保利公司的上诉理由依法不能成立。1.保利公司作为发包人在欠付工程价款范围内对作为实际施工人的万端林承担法律责任是有法律依据的。在本案中，保利公司承担法律责任的法律依据是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，且其是欠付工程款。保利公司在神州公司未结算的情况下，保利公司与第三方进行结算，该结算款高于保利公司与神州公司签订的合同价款，依据保利公司的陈述，目前神州公司仍欠4720372.95元，该数据是根据一审判决查明的保利公司已支付的工程价款及保利公司刚刚所提交的结算价所得出的欠付工程价款。欠付的工程价款已远远高于万端林作为实际施工人的目前仍然未得到清偿的工程价款，故保利公司应当在该欠付范围内对万端林承担支付责任。2.其他法院的查控措施不是上诉人不承担责任的依据。保利公司所称的案件财产保全措施与本案无关，保利公司在本案中依法所应承担责任的依据是其欠付工程款。保利公司及神州公司与其他案件的情况与本案无关，也不是保利公司不应支付本案欠付工程款的依据。原审被告神州公司、班王公司未到庭也未作书面陈述。万端林向一审法院提出诉讼请求：1.判令保利公司、神州公司、班王公司向万端林支付拖欠的劳务款1490784元；2.判令保利公司、神州公司、班王公司向万端林支付逾期付款违约金（以1490784元为基数，按中国人民银行同期贷款利率上浮50%计算）；3.本案诉讼费由保利公司、神州公司、班王公司承担。一审法院经审理查明，2016年3月24日，保利房地产（集团）股份有限公司（发包方、甲方）与神州公司（承包方、乙方）签订《广州市琶洲地块四洲际酒店负四-负一层、首层-二层裙楼项目室内装修工程承包合同》，约定：（第一条）工程名称：琶洲地块四洲际酒店负四-负一层、首层-二层裙楼；工程内容：琶洲地块四洲际酒店负四-负一层、首层-二层裙楼；（第二条）承包方式：包工、包料、包质量、包工期、包安全、包文明施工、包资料统一整理、包工程竣工验收；（第三条）合同工期总日历天数：10个月；实际开工日期以甲方发出的开工令为准，竣工日期按合同工期推算；（第五条）本合同按招标内容总价包干，包干总价48579468.98元。其中集采墙地砖材料含税费用为1940739.05元，施工含税费价款暂定为46638729.90元；第二部分合同条款（第七条）7.1乙方委派陈桥为本项目的项目负责人；（第二十条）20.2.3本合同以人民币结算，汇票、支票或电汇作为支付方式。营改增政策正式实施后，乙方应当提供等额增值税专用发票。本工程预付款为合同总价20%，甲方在合同签订后支付；工程进度完成至30%，甲方支付至工程合同价款的30%（20%预付款抵作工程款使用）；工程进度完成至50%，甲方支付至工程合同价款的50%；工程进度完成至70%，甲方支付至工程合同价款的70%；工程完工后，甲方支付至合同价款的85%；工程竣工验收后，甲方支付至合同价款的90%；工程完成结算后，甲方支付至结算款的95%；剩余结算总价的5%留作质保金；20.3甲方保留合同价款的5%作为质保金。竣工验收满1年后10天内，甲方返还乙方剩余质保金的50%；满两年后10天内甲方扣留工程结算总价的0.5%作为防水保证金后，返还全部剩余质保金；满5年后，无质量问题的，扣除甲方已支付的保修费用后返还其余质保金；等。2016年6月8日，神州公司（甲方）与班王公司（乙方、乙方代表人：万端林）签订《工程项目施工劳务承包合同》，约定（第一条）工程名称：琶洲保利天悦地块四洲际酒店装修工程；工程范围：琶洲地块四洲际酒店首层-二层裙楼；（第二条）承包价格及包含的内容：合同价款：8584959.45元（其中人工费4439456.66元，材料费4145502.79元）；（第三条）工程工期：1．计划开工日期：暂无计划开工日期，总日历天数300天；实际开工日期以甲方发出的开工令为准，竣工日期按合同工期推算；（第十二条）结算办法及付款方式：甲方不预付乙方生活费用，乙方每月30日前报当月完成工程量，经甲方审核确认，于第三个月25日按审核确定进度金额的80%支付给乙方；工程竣工，乙方填写竣工验收单与经甲方相关人员签字后，甲方付至合同金额的90%给乙方。工程在建设方竣工验收决算后三十天内完成对乙方的决算，并支付至甲方成本审核决算总价的95%，总价5%的保修金额待保修期满支付；等。该合同落款处第三人班王公司及万端林签章的时间为2016年3月28日。2016年3月28日，班王公司出具《委托书》，载明：委托万端林为我司代表，全权代表我司处理与神州公司签订的琶洲保利天悦地块四洲际酒店装修工程劳务合同相关事宜。万端林提交了神州公司出具的《劳务结算审核资料》，显示：项目名称琶洲保利天悦地块四洲际酒店装修工程，施工班组名称万端林装饰班组，审定金额8358751.89元。另查，2018年10月10日，保利房地产（集团）股份有限公司名称变更为保利发展控股集团股份有限公司。第三人班王公司出具《情况说明》，主要内容为：本司与神州公司于2016年5月18日签订的《工程项目施工劳务承包合同》，合同约定由本司承接琶洲保利天悦地块四洲际酒店装修工程施工工作。该工程实际上由万端林个人承包并由其独立核算、自负盈亏，工程所涉及的包括材料费、人工费、工程罚款等费用均由万端林一人承担，最终审核结算工程款亦由万端林享有。诉讼中，万端林表示：涉案工程于2017年11月完工，2017年12月交付使用；神州公司已通过其公司财务个人银行账户向万端林支付了大部分工程款，尚有剩余工程款1490784元未支付，神州公司曾于2019年7月25日向保利公司出具了《回函》，明确尚欠万端林工程款1490784元。保利公司表示竣工验收时间、备案时间为2018年10月，交付使用时间为2018年10月，保利公司已经支付了工程款46284071.48元，已超过合同约定应支付48579468.98元的90%；确认收到万端林作为证据提交的神州公司《回函》；另外，涉案工程现因为神州公司的原因结算手续还未办妥；案涉工程约定的质量保修期除防水以外，其他工程的质保期已届满。由于神州公司内部管理出现问题，无法继续实施原安排的隔墙拆除工作，故保利公司在质保期内委托廉江市廉江三建工程公司拆除，并支付工程款2465元，该款应从应付神州公司工程款中予以扣除。万端林另表示其并非班王公司的员工，班王公司从神州公司承接案涉工程后转给万端林实际施工。万端林为证明其主张还提供了以下证据：1、《劳务结算审核资料》、《回函》、《工程项目施工劳务承包合同》、《情况说明》、银行账户交易明细。保利公司对《回函》的真实性予以认可，对其他证据三性均不予认可。保利公司提交了《竣工验收备案表》，显示商业、办公楼（琶洲村改造项目地块四自编C-1、C-2栋）竣工验收日期为2018年2月1日，备案日期为2018年10月18日。保利公司为证明其已经向神州公司支付了46284071.48元工程款，提供了（2019）粤0105民初14306号民事判决书、（2019）穗仲莞案字第6770号裁决书；付款凭证及神州公司出具的增值税专用发票。万端林于2019年12月26日向一审法院提出诉前财产保全申请，要求保全保利公司价值1490784元的财产。一审法院于2019年12月27日作出（2019）粤0105财保1095号民事裁定书，裁定冻结保利公司银行存款1490784元；或查封、扣押相应价值的财产。该民事裁定书已移送执行。再查明：一审法院于2019年12月19日立案受理了常献海诉神州公司、保利公司，第三人班王公司建设工程合同纠纷一案，常献海诉请神州公司向支付工程款1677077.84元，保利公司在未支付工程款范围承担连带清偿责任，等。主要事实和理由是保利公司将琶洲地块四洲际酒店负四～负一层、首层～二层裙楼项目室内装修工程发包给神州公司，签订了《承包合同》。常献海作为班王公司的委托代表先后与神州公司签订了《工程项目施工劳务承包合同》及《增项补充协议》，约定由班王公司承包琶洲保利天悦地块四洲际酒店装修工程。实际上常献海才是案涉工程的实际承包人。常献海实际施工完成案涉工程，使案涉工程于2018年2月1日竣工验收。案涉工程经保利公司进行结算审核后，确认案涉工程总价为6192540.20元。神州公司仅向常献海支付了4515462.36元工程款，至今尚欠1677077.84元工程款未支付。一审法院于2020年12月10日作出（2019）粤0105民初36367号民事判决书，判决如下：一、神州公司在本判决生效之日起10日内向常献海支付工程款1677077.84元；二、神州公司在本判决生效之日起10日内向常献海支付上述工程款的利息（以工程款1677077.84元为本金，自2019年11月5日起至实际清付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、保利公司对本判决主文第一项所确定的欠付工程款范围内对常献海承担连带责任。判决后，保利公司不服判决提起上诉，案件正在审理中。一审法院认为，根据万端林提交的《工程项目施工劳务承包合同》以及班王公司出具《情况说明》等证据，可以认定涉案工程的实际施工人为万端林，万端林借用班王公司名义与神州公司签订合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项的规定，班王公司与神州公司之间的《工程项目施工劳务承包合同》属于无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”虽然涉案《工程项目施工劳务承包合同》为无效合同，但万端林与保利公司均确认涉案工程已经完工并交付。万端林现主张涉案工程款为8358751.89元，神州公司尚欠万端林工程款1490784元，提供了《工程项目施工劳务承包合同》、《劳务结算审核资料》及《回函》为证，并且神州公司收到本案诉讼材料后亦未对万端林的诉请提出任何抗辩意见，故一审法院对万端林上述主张予以采信。神州公司应向万端林支付剩余工程款1490784元。保利公司主张已向神州公司支付了工程款46284071.48元，已超过合同约定应支付48579468.98元的90%。保利公司主张由于神州公司内部管理出现问题，无法继续实施原安排的隔墙拆除工作，在质保期内委托廉江市廉江三建工程公司拆除，并支付工程款2465元，并提交了相应证据，一审法院予以采信。虽保利公司与神州公司尚未结算，但案涉工程已于2018年2月1日竣工验收，亦交付保利公司使用，按照合同约定的工程总价计算，并扣除质保期内支付的工程款2465元，保利公司尚有工程款2292932.5元未支付。根据承包合同第五条约定，合同总价48579468.98元是含税全包价，装饰工程造价的增减以签订补充协议的方式约定，而保利公司没有在本案中提交有关工程造价减少的证据，根据一般建筑行业习惯，保利公司与神州公司的结算价格不低于承包合同约定的48579468.98元具有较高的可能性。同时，承包合同约定合同价款的5%即2428973.45元为质保金，竣工验收满1年后10天内，保利公司返还神州公司剩余质保金的50%；满两年后10天内保利公司扣留工程结算总价的0.5%作为防水质保金后，返还全部剩余质保金。二年质保期已届满，即使扣留防水保证金242897.34元后，保利公司应向神州公司支付剩余工程款2050035.16元（2292932.5元-242897.34元）。万端林要求保利公司在欠付工程款范围内对神州公司拖欠工程款1490784元承担连带责任予以支持。另，常献海诉神州公司、保利公司，第三人班王公司建设工程施工合同纠纷一案，一审法院（2019）粤0105民初36367号民事判决书虽未生效，但判决保利公司在未付工程款范围内对神州公司应付常献海工程款1677077.84元承担连带清偿责任。常献海与本案万端林万端林均是基于实际施工人的身份要求保利公司在欠付工程款范围内承担连带责任，两人的债权性质相同，应同等保护。常献海被拖欠工程款1677077.84元，万端林被拖欠工程款1490784元，合计3167861.84元。根据现有证据，保利公司欠付神州公司工程款金额为2050035.16元，不足以付清常献海、万端林两人的工程余款，故保利公司在清偿常献海、万端林的债务时应按照执行程序有关执行款分配规定公平处理。关于利息的问题。班王公司与神州公司签订的《工程项目施工劳务承包合同》约定，工程竣工，神州公司支付90%的工程款，建设方竣工验收决算后30天内支付工程总价95%，剩余5%为保修金待二年保修期届满后神州公司收到建设方质保金后一周内支付给班王公司。根据竣工验收备案表可知，案涉工程竣工验收日期为2018年2月1日。万端林提供的劳务结算审核资料载明神州公司于2018年1月24日已审定万端林工程款8358751.89元。鉴于此，神州公司应在2018年2月1日向万端林支付工程款的90%即7522876.7元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间;（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，涉案工程一直未办理结算手续，但保利公司确认已于2018年10月交付，故神州公司应在2018年10月支付万端林工程款95%即7940814.3元，剩余5%工程款作为质保金在二年质保期后10天内支付即应在2020年2月11日前支付。神州公司拖欠万端林工程款1490784元，即神州公司已支付6867967.89元。鉴于此，万端林要求神州公司支付逾期付款利息合理，一审法院予以支持，但利息应自2018年2月2日起654908.81元（工程款的90%即7522876.7元-已付款6867967.89元）为基数，自2018年11月1日起以1072846.41元（工程款95%即7940814.3元-已付款6867967.89元）为基数，自2020年2月12日起以1490784元为基数，利率自2018年2月2日起至2019年8月19日按银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于班王公司的责任问题。根据查明的事实，万端林仅以班王公司名义与神州公司签订合同，万端林没有举证证明班王公司存在代收工程款未返还万端林，班王公司也没有实际参与案涉工程施工，万端林要求班王公司承担责任理据不足，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条第（二）项、第二条、第二十六条第二款的规定，作出判决如下：一、在判决生效之日起10日内，神州公司向万端林支付工程款1490784元；二、在判决生效之日起10日内，神州公司向万端林支付逾期付款利息（自2018年2月2日起至2018年10月31日止654908.81元为基数，自2018年11月1日起至2020年2月11日止以1072846.41元为基数，自2020年2月12日起至实际付清之日止以1490784元为基数；利率自2018年2月2日起至2019年8月19日按中国人民银行公布的同期贷款利率计算，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、保利发展控股集团股份有限公司在欠付工程款2050035.16元范围内对判决主文第一、二项债务承担连带清偿责任（实际清偿金额以同类债权比例分配所得金额为准）；四、驳回万端林的其他诉讼请求。一审受理费19829元、保全费5000元，由神州公司、保利公司共同负担。神州公司、保利公司在判决生效之日10日内向一审法院缴纳受理费19829元，向万端林支付保全费5000元。二审中，上诉人保利公司提交证据：《工程结算审核书》、《致神州公司的结算函》、本院（2021）粤01民终7352号民事判决书、《付款回单》等证据，拟证明其于本案二审期间对本案工程进行单方结算的情况及其在相关判决生效后向常献海支付1787676.46元的相关情况。万端林对上述证据无异议。经二审审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明，二审期间，保利公司单方委托广东拓腾工程造价咨询有限公司对琶洲地块四洲际酒店负四-负一层、首层-二层裙楼项目室内装修工程进行结算，于2021年5月28日作出《工程结算审核书》，工程造价为51004444.43元。神州公司主张，直至2021年6月4日其仍欠神州公司工程款4720372.95元。一审法院就常献海诉神州公司、保利公司，第三人班王公司建设工程施工合同纠纷一案，作出的（2019）粤0105民初36367号民事判决书经二审后，本院于2021年6月21日作出（2021）粤01民终7352号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。随后，保利公司于2021年6月30日向常献海支付1787676.46元。上述事实有保利公司的陈述及其在二审期间提交的相关证据予以证实。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定，“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理”，本案二审仅对保利公司提出的上诉请求进行审理。针对本案二审的争议焦点，本院综合评判如下：关于争议焦点，保利公司是否应在欠付工程款2050035.16元范围内对神州公司欠付万端林的工程款承担连带清偿责任的问题。对于一审法院认定神州公司欠付万端林工程款的相关事实，因一审法院对该事实的认定，理据充分，符合逻辑，且神州公司对该事实认定及相应的一审判决也未提出上诉，故本院对该事实亦予认定，不再赘述。保利公司就神州公司欠付万端林的工程款对万端林承担连带责任的法律依据，除了一审法院适用的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定外，还有《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，故保利公司上诉主张其不应对万端林承担责任，则应当按照上述司法解释的规定，证明其没有欠付神州公司工程款的事实存在。一审法院根据当时的证据，认定截止至一审判决2021年1月22日作出之日，保利公司欠付神州公司工程款金额为2050035.16元。现保利公司在二审期间自认截止至2021年6月4日，其仍欠神州公司工程款4720372.95元。即使保利公司随后于2021年6月30日向常献海支付1787676.46元，其仍欠神州公司工程款超过293万元，故一审判决保利公司在欠付工程款2050035.16元范围内对神州公司向万端林支付工程款1490784元及逾期付款利息的债务承担连带清偿责任，并无不当，本院予以认同。至于保利公司所提的其他法院协助执行通知的相关上诉意见，因该类协助执行通知并不改变保利公司依法应在其欠付工程价款的范围内，就神州公司对万端林的债务承担的连带清偿责任，据此，本院对一审法院作出保利公司就神州公司欠付万端林的工程款对万端林承担连带责任的判决仍予以维持。综上所述，保利公司的上诉理由不成立，本院不予支持。本院对其上诉请求予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费19829元，由上诉人保利发展控股集团股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 林旭群审 判 员 丁阳开审 判 员 庞智雄二〇二一年七月十九日法官助理 欧 翘书 记 员 林丽敏