陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）陕01民终11876号上诉人（原审被告、申请执行人）：中国建设银行股份有限公司陕西省分行，住所地：西安市碑林区南广济街38号。负责人：李军，该行行长。委托诉讼代理人：王峰，北京市东元律师事务所西安分所律师。委托诉讼代理人：冯焱，北京市东元律师事务所西安分所律师。被上诉人（原审原告、案外人）：张虹彩，女，1973年4月6日出生，汉族，东方航空有限公司咸阳机场地勤，住西安市。委托诉讼代理人：屈硕，陕西睿和律师事务所律师。委托诉讼代理人：王欣悦，陕西睿和律师事务所律师原审第三人（被执行人）：吴云鹏，男，1966年10月17日出生，汉族，住西安市莲湖区。上诉人中国建设银行股份有限公司陕西省分行（以下简称建行陕西分行）因与被上诉人张虹彩、原审第三人吴云鹏案外人执行异议之诉一案，不服西安市莲湖区人民法院（2018）陕0104民初3658号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。建行陕西分行上诉请求：1．撤销一审判决，改判驳回张虹彩的全部诉请;2.诉讼费由张虹彩负担。事实与理由：一审判决事实错误，张虹彩与吴云鹏的《离婚协议书》存在法定无效的事由。其二人恶意串通损害建行陕西分行的利益，在该离婚协议中约定在建行的贷款由男方一人还完，且张虹彩无证据证明在建行还有其他贷款，故其二人明知涉案房屋存在抵押的事实，而将该房屋以协议方式归属于张虹彩，逃避债务。《离婚协议书》中对财产的分割仅约束其夫妻二人，不能对抗建行陕西分行。该协议中关于财产分割并未取得债权人同意。成立在先的合同依法受法律保护。涉案房屋所有权系吴云鹏，建行陕西分行有权申请执行该房屋。该房屋产权证上仅系吴云鹏一人，张虹彩在未搬离过户登记下，离婚协议不能直接产生物权变更效力。房屋应为张虹彩和吴云鹏共同共有，吴云鹏至少享有一半份额。张虹彩辩称，一审判决事实清楚，请求维持一审判决。吴云鹏未到庭，未答辩，未提交书面意见。张虹彩向一审法院提出诉讼请求：1.终止对西安市莲湖区劳动南路西关机场西港国际花园小区6号楼18083号房屋（产权证号：1075106106-7-1-6-10803-0）的执行；2.诉讼费由建行陕西分行承担。一审法院认定事实：2009年4月20日，吴云鹏与建行陕西分行签订《个人消费借款合同》，约定吴云鹏向建行陕西分行借款350000元，借期120个月，即从2009年4月20日至2019年4月20日止，借款用途为购房。该份合同落款处有吴云鹏签字并加盖私章。同日，吴云鹏与建行陕西分行签订《个人消费借款抵押合同》和《西安市房地产抵押合同》，以位于西安市莲湖区劳动南路西关机场西港国际花园小区6号楼18083号房屋（产权证号：1075106106-7-1-6-10803-0）对350000元借款设立抵押。两份抵押合同落款处均有“吴云鹏”“张虹彩”签字并加盖私章。同日，西安市公证处出具（2009）西证经字第3095号《公证书》，对《个人消费借款合同》和《个人消费借款抵押合同》予以公证，并赋予上述两份合同强制执行效力。张虹彩与吴云鹏原系夫妻关系，2011年5月26日双方在民政局协议离婚，男方吴云鹏与女方张虹彩于2011年5月26日签订的《离婚协议书》约定“一、男女双方自愿离婚；二、子女抚养、抚养费及探望权……；三、夫妻共同财产处理……夫妻共同所有的位于西安市的房地产所有权归女方所有，房地产权证的业主姓名变更的手续自离婚后一个月内办理，男方必须协助女方办理变更一切手续，房屋产权证号：1075106016-7-6-10803，地下车位归女方张虹彩所有，双方拥有的家用汽车1辆（福克斯，车号陕Ａ×××××）该车经双方协商归女方张虹彩所有；夫妻双方共同所有的西安市桃园路公园天下17号楼2002室的房产归男方吴云鹏所有，无房产证……四、债权与债务的处理，双方确认在婚姻关系存续期间在中国建设银行的抵押贷款由男方吴云鹏在2011年底前还完，男方对外负有的债务，由男方自行承担；双方亦对其他条款进行约定”；2012年1月12日双方又复婚；2014年2月17日，张虹彩将吴云鹏诉至法院要求离婚，在离婚案件审理过程中，吴云鹏向法庭陈述其向银行借款并将房屋抵押。2014年4月18日，张虹彩与吴云鹏调解离婚，（2014）莲民初字第00948号民事调解书达成调解协议如下：“一、准许张虹彩与吴云鹏离婚；二、婚生女吴雪霏由张虹彩抚养，吴云鹏自2014年5月起每月月底之前支付吴雪霏抚养费1500元至其独立生活为止，期间吴雪霏医疗费用及教育费用按照实际发生情况由张虹彩与吴云鹏各半承担；三、吴云鹏所付债务由其个人承担。”张虹彩称在其与吴云鹏在法院诉讼离婚之时，法官在调查债务情况之时，吴云鹏才将私自向银行借款并将房屋抵押一事说出。两份抵押合同上，均出现“张虹彩”的签名，但张虹彩本人对此事根本不知情，也从未前往建行陕西省分行，两份抵押合同中的“张虹彩”系他人冒名伪造。后张虹彩通过陕西睿和律师事务所委托西北政法大学司法鉴定中心对《个人消费借款抵押合同》尾页甲方“张虹彩”签名笔迹、2009年4月20日《西安市房地产抵押合同》第10页、第11页甲方“张虹彩”签名笔迹作为检材，鉴定签名笔迹与张虹彩本人笔迹是否同一人书写。2014年8月21日，西北政法大学司法鉴定中心出具西法大司鉴中心【2014】文鉴字第182号《笔迹鉴定意见书》鉴定意见为：检材一、二、三笔迹与样本笔迹不是同一人书写。庭审中，吴云鹏表示张虹彩的确未在两份抵押合同上签字，为办理两份抵押合同，其找到同事的姐姐，并持张虹彩的身份证件，让其同事的姐姐在两份抵押合同上签字。建行陕西省分行表示不认可张虹彩自行委托进行的鉴定，并认为公证债权文书的证明效力高于鉴定意见书的证明力，但未再提出鉴定申请。吴云鹏贷款以后，自2009年6月开始向建行陕西省分行偿还贷款，截止2013年12月，共偿还本金130000余元，尚欠222343.57元未还。吴云鹏自2013年12月11日起开始拖欠贷款。涉案的西安市桃园路西港国际花园6号楼803室房屋现由张虹彩居住。涉案房屋于2009年5月4日设立西安市房莲湖区他字第2009050030号抵押权，期间自2009年4月20日至2019年4月20日，且房屋他项权利人系建行陕西分行、房屋所有权人系吴云鹏。2014年，张虹彩曾向西安市莲湖区人民法院起诉，请求确认《个人消费借款抵押合同》和《西安市房地产抵押合同》及在西安市房屋上设定的抵押权无效。2015年10月8日，西安市莲湖区人民法院作出（2014）莲民初字第04217号民事判决。宣判后，建行陕西分行不服提起上诉，西安市中级人民法院于2016年3月22日作出（2016）陕01民终657号民事裁定书，根据《最高人民法院关于审理涉及公证活动相关民事案件的若干规定》第三条第二款“当事人、公证事项的利害关系人对具有强制执行效力的公证债权文书的民事权利义务有争议直接向人民法院提起民事诉讼的，人民法院不予受理”的规定，驳回张虹彩的起诉。2015年2月5日，张虹彩向西安市公证处申请撤销（2009）西证经字第3095号《公证书》，西安市公证处于2016年10月31日作出（2016）西证复字第04号《西安市公证处关于对（2009）西证经字第3095号部分撤销的决定》，该决定书记载：对（2009）西证经字第3095号《公证书》内容中《个人消费借款抵押合同》公证内容予以撤销，该《公证书》中对《个人消费借款抵押合同》的证明自始无效。本撤销决定仅是对公证证明吴云鹏、张虹彩签署的《个人消费借款抵押合同》的证明及赋予其强制执行力的撤销，不涉及《个人消费借款抵押合同》自身的效力。2018年，张虹彩又向西安市莲湖区人民法院起诉，再次请求确认《个人消费借款抵押合同》和《西安市房地产抵押合同》及在西安市房屋上设定的抵押权无效。2018年8月16日，西安市莲湖区人民法院作出（2018）陕0104民初1082号民事判决，判决：一、驳回张虹彩要求确认吴云鹏与建行陕西分行于2009年4月20日签订的《个人消费借款抵押合同》、《西安市房地产抵押合同》无效的诉讼请求；二、确认在西安市房屋上设定的抵押权无效。宣判后，建行陕西分行不服提起上诉，西安市中级人民法院于2019年4月8日作出（2019）陕01民终898号民事裁定,裁定：一、撤销西安市莲湖区人民法院（2018）陕0104民初1082号民事判决；二、发回西安市莲湖区人民法院重审。西安市莲湖区人民法院又于2019年12月20日作出（2019）陕0104民初5794号民事判决，判决：一、驳回张虹彩要求确认吴云鹏与中国建设银行股份有限公司陕西省分行于2009年4月20日签订的《西安市房地产抵押合同》、《个人消费借款抵押合同》无效的诉讼请求；二、确认在西安市莲湖区桃园南路西港国际花园6号楼803室房屋（房产证号：西安市房权证莲湖区字第1075106016-7-6-10803）上设定的抵押权无效。建行陕西分行不服提起上诉，西安市中级人民法院于2020年9月21日作出（2020）陕01民终9435号民事判决，判决：驳回上诉，维持原判。2017年9月11日，建行陕西分行向西安市公证处出具与吴云鹏签订的《个人消费借款合同》，西安市公证处作出（2017）西证执字第206号执行证书，赋予该执行证书具有强制执行效力。2017年12月8日，西安市莲湖区人民法院作出（2017）陕0104执字3443号《执行裁定书》及《协助执行通知书》，记载：西安市公证处作出（2017）西证执字第206号执行证书已发生法律效力，申请执行人向西安市莲湖区人民法院申请执行，查封被执行人吴云鹏名下位于西安市莲湖区劳动南路西关机场西港国际花园6/18083号，权属证号1075106106-7-1-6-10803-0的房产，查封期限三年。张虹彩于2018年1月31日对西安市莲湖区人民法院查封位于西安市莲湖区劳动南路西关机场西港国际花园6/18083号房屋不服，提出书面异议；西安市莲湖区人民法院于2018年4月9日作出（2018）陕0104执异38号执行裁定书，驳回张虹彩的请求。张虹彩不服，遂于2018年4月25日向西安市莲湖区人民法院提起本案诉讼。本案需以抵押权纠纷案件处理结果为前提，故于2019年7月17日中止审理，后于2020年12月24日恢复审理。一审法院认为，张虹彩在西安市莲湖区人民法院查封执行标的西安市莲湖区劳动南路西关机场西港国际花园小区6号楼18083号房屋（产权证号：1075106106-7-1-6-10803-0）后，以其已有离婚协议书在先和已有西安市公证处于2016年10月31日作出（2016）西证复字第04号《西安市公证处关于对（2009）西证经字第3095号部分撤销的决定》为由提出执行异议之诉，针对的是执行行为本身，其核心是张虹彩是否对执行标的享有足以阻却执行的正当权利。因此，本案争议焦点为：张虹彩能否基于其与吴云鹏于2011年5月26日签订的《离婚协议书》而享有的权利，对案涉房产享有足以排除强制执行的民事权益。首先，虽建行陕西分行与吴云鹏之间借贷的时间为2009年4月20日，但西安市莲湖区人民法院基于建行陕西分行依据公证债权文书申请对讼争房产进行查封的时间为2017年12月8日。张虹彩与吴云鹏于2011年5月26日达成的《离婚协议书》已明确将双方共有的讼争房产归张虹彩所有。上述《离婚协议书》系张虹彩与吴云鹏两人双方自愿达成，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，且两人亦已依该协议并经行政机关批准解除婚姻关系，该离婚协议合法有效。由于该《离婚协议书》签订时间（2011年5月26日）在先，法院对讼争房产的执行查封（2017年12月8日）在后；且，《离婚协议书》对夫妻双方名下的两套房产进行分割，其中一套即为案涉房屋归张虹彩所有，另一套系位于西安市桃园路公园天下17号楼2002室的房产归吴云鹏所有；同时，自《离婚协议书》签订之时至今，张虹彩及其所生子女也一直实际占有、使用了讼争房屋；建行陕西分行亦未向本庭提供证据对张虹彩与吴云鹏存在借离婚协议处分财产逃避债务的主观恶意予以证明。因此，张虹彩与吴云鹏不存在借离婚协议处分财产逃避债务的主观恶意；据此，张虹彩与吴云鹏在离婚协议中对于夫妻共同财产的处分行为亦属有效。另因张虹彩与吴云鹏于2011年5月26日协议离婚时签订的《离婚协议书》上加盖了民政局婚姻登记专用章，说明案涉离婚协议中关于财产的分割经过了民政部门的备案，无证据证明该离婚协议系虚假或伪造，依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条规定，张虹彩、吴云鹏针对案涉房产分割达成签署协议，对双方均具有法律约束力，且因具有解除人身关系的性质，而不同于一般处分房产所有权的协议。虽案涉房产并未办理所有权登记变更手续，目前仍登记在吴云鹏名下，但张虹彩基于离婚协议对案涉房产归属的约定，享有向不动产登记机关请求变更登记其为房产所有权人的请求权。其次，在本案中，张虹彩与吴云鹏于2011年5月26日签订《离婚协议书》，约定讼争房产归张虹彩所有，该约定是就婚姻关系解除时财产分配的约定，在讼争房产办理过户登记之前，张虹彩享有的是将讼争房产的所有权变更登记至其名下的请求权。该请求权与建行陕西分行的请求权在若干方面存在不同，综合本案具体情况，张虹彩对案涉房产享有变更登记为所有权人的请求权应予优先保护，且具有排除执行的效力。第一，从内容上看，张虹彩享有的请求权系针对讼争房屋要求变更登记为所有权人的请求权；因建行陕西分行在案涉房屋上设定的抵押权已由西安市中级人民法院于2020年9月21日作出（2020）陕01民终9435号的民事判决予以确认无效，故建行陕西分行享有仅系针对和吴云鹏的一般金钱债权。在张虹彩占有讼争房屋的前提下，参考《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定可知，其要求将讼争房产的所有权变更登记至其名下的请求权，也应当优于建行陕西分行的债权。第二，从性质上看，建行陕西分行和吴云鹏之间的金钱债权，并未被确定为吴云鹏和张虹彩的夫妻共同债务，应为吴云鹏的个人债务，在建行陕西分行在案涉房屋上设定的抵押权被生效民事判决确认无效后，讼争房屋只是作为吴云鹏的责任财产成为建行陕西分行的债权的实现方式之一。且，《离婚协议书》对夫妻双方名下的两套房产进行分割，其中一套即为案涉房屋归张虹彩所有，另一套系位于西安市桃园路公园天下17号楼2002室的房产归吴云鹏所有，并对其他财产进行相对均等的分割，公平公正；该离婚协议对共同财产的分割相对均等，类似于已支付全部价款情形，且债务人的责任财产并未因离婚对共同财产的分割而明显减少。因此，建行陕西分行与吴云鹏基于借贷交易所最终形成的金钱债权，讼争房产在张虹彩与吴云鹏协议离婚分割财产时未影响到吴云鹏的责任财产，可视为作为申请执行人的建行陕西分行的债权利益并未实际受到损害。第三，从功能上看，因张虹彩名下并无其他房产，案涉房屋系张虹彩与自己所生子女唯一住房，故该房产具有为张虹彩及其所生子女提供生活保障的功能，并涉及张虹彩及其自己所生子女的生存权益；而对一般债权人建行陕西分行的债权的保护，除案涉房产外，还可通过执行债务人吴云鹏的其他责任财产来实现。因此，与一般债权人建行陕西分行的金钱债权相比，张虹彩享有的请求权具有一定的优先性。再者，张虹彩与吴云鹏于2011年5月26日协议离婚时约定案涉房屋归张虹彩所有，虽约定业主变更手续自离婚后一个月内办理，但基于二人于2012年复婚，后因吴云鹏恶习未改，张虹彩又将吴云鹏诉至法院要求离婚，此时张虹彩才得知吴云鹏私自将已约定归张虹彩所有的案涉房屋抵押于银行贷款，自此，张虹彩即通过仲裁、诉讼等各种途径维护自己权益，后案涉房屋又被西安市莲湖区人民法院予以查封；同时建行陕西分行未提供张虹彩存在故意拖延办理变更登记情况的证据。因此，张虹彩不存在故意拖延办理变更登记的情况，其对未办理过户登记无重大过失、没有过错，应属非因自身过错未办理过户登记情形。综上所述，基于张虹彩与建行陕西分行各自债权的内容、性质以及功能等方面来看，张虹彩对讼争房产所享有的权利应当能够阻却对本案讼争房产的执行，张虹彩提起执行异议请求阻却对本案讼争房产执行的理由成立，西安市莲湖区人民法院应停止对讼争的位于西安市莲湖区劳动南路西关机场西港国际花园小区6号楼18083号房屋（产权证号：1075106106-7-1-6-10803-0）的执行。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条、第三百零七条、第三百一十条、第三百一十一条、第三百一十二条第一款第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第二百二十七条之规定，判决：在西安市莲湖区人民法院（2017）陕0104执3443号执行案件中不得执行位于西安市莲湖区劳动南路西关机场西港国际花园小区6号楼18083号房产（产权证号：1075106106-7-1-6-10803-0）。案件受理费100元，由被告中国建设银行股份有限公司陕西省分行负担。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决查明事实属实。本院认为，本案焦点为，张虹彩能否基于其与吴云鹏于2011年5月26日签订的《离婚协议书》而对案涉房产享有足以排除强制执行的民事权益。建行陕西分行于2009年4月20日，将35万元借贷给吴云鹏，贷款种类为个人消费贷，并将吴云鹏名下的讼争房产设立了抵押。建行陕西分行作为专业性金融机构，应严格审查吴云鹏的婚姻状况及配偶的真实意思表示，但在鉴定机构对贷款抵押合同等处“张虹彩”的签字进行鉴定后，证明均非张虹彩本人所签，且吴云鹏亦承认当时借款为了偿还欠款，系找到同事姐姐代为签字，并未告知妻子张虹彩。后经张虹彩于2015年申请，西安市公证处已撤销了涉案公证书中关于《个人消费借款抵押合同》的公证内容；张虹彩于2018年又向法院起诉，西安市莲湖区人民法院于2019年12月20日作出（2019）陕0104民初5794号民事判决已生效，明确确认建行陕西分行以前述《个人消费借款抵押合同》而在讼争房屋上设立的抵押权无效。因此，现有证据不能证明张虹彩对于该笔个人消费贷款及抵押知情并同意，即未有证据证明张虹彩于2011年5月26日，与吴云鹏达成《离婚协议书》将讼争房产归张虹彩所有之约定存在主观恶意之处。另，该《离婚协议书》对夫妻双方名下的两套房产进行分割，即两人各持一套，张虹彩及其女儿一直对讼争房屋实际占有、使用，并无处分财产逃避债务之行为。因此，张虹彩与吴云鹏在离婚协议中对于夫妻共同财产的处分行为应为有效，张虹彩享有对讼争房屋足以排除强制执行的民事权益。综上所述，建行陕西分行的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由中国建设银行股份有限公司陕西省分行负担。本判决为终审判决。审判长  马莉莉审判员  师 婷审判员  秦燕燕二〇二一年七月十二日书记员  杨雪薇