陕 西 省 西 安 市 中 级 人 民 法 院民  事  判  决  书 （2021）陕01民终11287号 上诉人（原审被告）：西安市建总工程集团有限公司，住所地：西安市高新区。法定代表人：马勇，该公司董事长。委托诉讼代理人：杜娟，陕西海普睿诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：严乐，陕西海普睿诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄少和，男，1968年7月12日出生，汉族，现住西安市碑林区。委托诉讼代理人：朱培，陕西华秦律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄梓铭，陕西华秦律师事务所实习律师。上诉人西安市建总工程集团有限公司（以下简称建总集团）因与被上诉人黄少和建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市灞桥区（2020）陕0111民初2924号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。建总集团向本院提出上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审诉讼请求或将本案发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、黄少和与建总集团应属于内部承包而非挂靠。黄少和自2010年起即为建总集团的内部员工，因业务发展需要，聘任黄少和为第三分公司总经理；双方就案涉项目已达成内部承包管理模式的合意。建总集团对案涉项目施工过程及安全、质量、技术等进行管理，并对外承担施工合同的权利和义务。二、即使双方属“挂靠”，在挂靠关系项下，黄少和享有诉请建设单位付工程款的合法诉权，建设单位也是承担实际付款义务的唯一主体。结合最高人民法院及各地人民法院对此类案件既往判例，在认定形成挂靠法律关系后，被挂靠人未实际参与施工，不享有合同权利，亦不应承担合同责任，对挂靠人不负有工程款支付义务。三、据《项目工程款支付申请表》，建总集团拨付工程款均系根据项目部及黄少和申请向建总集团三分司、分包商或材料商进行相应款项支付，并非直接向黄少和个人支付。被上诉人黄少和答辩认为，原审判决认定事实清楚，处理正确，建总公司应当向其支付工程欠款。黄少和向原审法院提出诉讼请求：1、判令被告西安市建总工程集团有限公司支付原告黄少和工程款16717350.14元及逾期支付工程款的利息1391750.76元（该利息金额以16717350.14元为基数按照中国人民银行同期贷款利率向原告支付2017年11月23日至2019年8月20日期间的利息；2019年8月21日以后的利息以16717350.14元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）。2、诉讼费由被告承担。原审法院经审理认定事实如下：2013年7月10日西纺集团与建总公司（原西安市建筑总公司）签订《西纺集团职工宿舍楼、职工公寓楼工程施工总承包中标合同》，合同约定建总公司总承包西纺集团职工宿舍楼、职工公寓楼工程施工，承包范围为施工图纸范围内除西纺集团指定分包项目的工作，合同总价140710206.87元。上述协议签订后，黄少和以建总三分司名义进行施工，2017年11月22日完成工程竣工验收并移交给建设单位使用。2018年6月28日，希格玛工程造价咨询有限责任公司出具《结算审核报告》，确定西纺集团职工宿舍楼、职工公寓楼工程施工审定造价为129517791.2元。2019年4月3日，黄少和与建总公司签订《承包协议书》，协议书明确约定建总三分司是由黄少和与建总公司合作成立，黄少和作为该分公司负责人，分公司由黄少和独立经营，独立核算，自负盈亏，不得损害建总公司的企业信誉及品牌形象；协议书还约定黄少和作为项目内部经营承包人承包施工了包括本案所涉的西纺集团职工宿舍楼、职工公寓楼工程在内的建总公司17个工程项目，建总公司负责向黄少和支付工程款。另查明，建总公司于2013年9月5日至今已经向建总三分司支付案涉工程款109771727.93元，建总公司扣除管理费用1498164.17元、税金1530548.96元，建总公司仍下欠16717350.14元工程款未支付。原审法院认为：本案的争议焦点为黄少和能否依据其与建总公司签订的《承包协议书》向建总公司主张工程款。根据法律规定，转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位名义承接工程任务的，均属挂靠承接工程任务，包括无资质证书的单位、个人或低资质等级的单位，通过种种途径和方式，利用有资质证书或高资质等级的单位名义承接工程任务等。挂靠的主要特征：第一、挂靠人没有从事建筑活动的主体资格，或者虽有从事建筑活动的资格，但没有具备与建设项目的要求相适应的资质等级；第二、挂靠的施工企业具有与建设项目的要求相适应的资质等级证书，但缺乏承揽该工程项目的手段和能力；第三、挂靠人向被挂靠的施工企业交纳一定数额的“管理费”，而该被挂靠的施工企业也只是以企业的名义代为签订合同及办理各项手续，收取“管理费”而不实施管理，或者所谓“管理”仅仅停留在形式上，不承担技术、质量、经济责任。本案中，根据黄少和与建总公司于2019年4月3日签订的《承包协议书》可见，建总三分司系黄少和与建总公司共同设立，在《承包协议书》中明确了黄少和作为该分公司负责人，分公司由黄少和独立经营，独立核算，自负盈亏，不得损害建总公司的企业信誉及品牌形象。本院认为从上述事实及证据可以认定黄少和、建总集团之间系通过将挂靠人设为其所属分公司、工程处、工程队、项目部、作业组等形式实施的挂靠模式，案涉工程系黄少和借用建总集团的资质以建总集团分公司的名义对外实际施工，黄少和应为案涉工程的实际施工人，其与建总集团签订的《承包协议书》因违反法律法规的强制性规定而无效。但鉴于建设工程的特殊性，黄少和、建总集团之间签订的《承包协议书》虽属无效，发包人取得的财产形式上是承包人建设的工程，实际上是承包人对工程建设的劳务及建筑材料，故而无法适用无效恢复原状的返回原则，因此只能采取折价补偿，为平衡当事人双方之间的利益关系，建设工程经竣工验收合格的，参照合同约定支付承包人工程价款。本案所涉建设工程已经竣工验收，因此建总公司应当向黄少和支付剩余工程款。关于剩余工程款的具体数额，依据黄少和所提交的证据“工程款收款明细及附属财务资料”，建总集团应支付黄少和剩余工程款为16717350.14元。关于黄少和请求的逾期支付工程款利息，因案涉工程已于2017年11月22日竣工验收，因此对于黄少和请求以16717350.14元为基数，自2017年11月23日起至实际给付之日止，计算逾期支付工程款利息的主张本院依法予以支持。根据法律规定当事人没有约定的，2019年8月20日（不含当日）以前按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，2019年8月20日（含当日）以后按照全国银行间同业拆借利率计息。对于建总集团所提案涉项目工程价款尚未最终结算审定，故不具备工程款支付条件的抗辩主张，根据黄少和所提交的基本建设工程结算审核报告、工程款收款明细及财务资料等证据可以认定涉案工程已经结算审定之事实，故原审法院对被告该抗辩主张不予认可。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条之规定，判决：被告西安市建总工程集团有限公司自本判决生效后十日内支付原告黄少和未付工程款16717350.14元，并自2017年11月23日起至实际给付之日止按下述计算方式向原告黄少和支付逾期付款利息（2017年11月23日至2019年8月19日期间内逾期付款利息计算方式如下：以16717350.14元为基数，自2017年11月23日起至2019年8月19日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；2019年8月20日至实际给付之日期间内逾期付款利息计算方式如下：以16717350.14元为基数，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费129816元，原告已预交，现由被告西安市建总工程集团有限公司承担（与上述应付之款一并支付）。二审审理查明，一审判决作出后，建总集团又于2021年2月3日向黄少和支付7006418.21元，2021年2月22日向黄少和支付4940965元，2021年3月11日向黄少和支付59035元，2021年5月10日向黄少和支付35000元，截至目前尚欠工程款共计4675931.93元。庭审中，建总集团确认，案涉工程发包方西纺集团已按结算协议向建总集团付清了案涉工程全部价款。建总集团提出，应付黄少和的工程款中还应扣除因本次诉讼支出的律师费80000元，黄少和对此不予认可。本案双方争议的焦点问题是：黄少和要求建总集团向其支付涉案工程的剩余款项，法院是否应予支持。本院认为，根据黄少和与建总公司于2019年4月3日签订的《承包协议书》，建总三分司系黄少和与建总公司共同设立，黄少和为该分公司负责人，建总三分司由黄少和独立经营，独立核算，自负盈亏，不得损害建总公司的企业信誉及品牌形象。原审法院依据上述事实及证据认定黄少和、建总集团之间系通过将挂靠人设为其所属分公司的形式实施的挂靠关系，并无不妥。黄少和以建总集团名义对案涉工程进行施工，案涉工程于2017年11月22日完成工程竣工验收并移交建设单位使用。现西纺集团已向建总集团付清了全部工程款，建总集团应当在工程竣工验收后，向黄少和支付工程款，一审判决建总集团向黄少和支付工程欠款，并自2017年11月23日起算欠付工程款利息并无不妥。因一审判决后，建总集团陆续又向黄少和履行了部分付款义务，欠款数额已经发生了变化，双方当事人一致确认，截至目前，现建总集团尚欠黄少和工程款共计4675931.93元。故原判决支付款项数额及相应利息计算均应予变更。对于建总集团主张扣减80000元律师费一节，缺乏事实及法律依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：变更西安市灞桥区人民法院（2020）陕0111民初2924号民事判决为：西安市建总工程集团有限公司应于本判决生效后10日内支付黄少和工程款4675931.93元，并支付自2017年11月23日起至实际支付之日止的欠款利息（以16717350.14元为基数，自2017年11月23日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至2021年2月2日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以9710931.93元为基数，自2021年2月3日起至2021年2月21日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以4769966.93元为基数，自2021年2月22日起至2021年3月10日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以4710931.93元为基数，自2021年3月11日起至2021年5月9日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以4675931.93元为基数，自2021年5月10起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。）如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费129816元（建总集团预交），由上诉人西安市建总工程集团有限公司负担。本判决为终审判决。  审 判 长  张   鹏审 判 员  马 志 超审 判 员  岳 新 文 二○二一年七月二十三日 书 记 员  曹 英 子 1