江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终3792号上诉人（原审被告）：杨新磊，男，1983年10月6日出生，汉族，住徐州市铜山区。委托诉讼代理人：韦广来，江苏金铎律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨永军，男，1969年8月24日出生，汉族，住徐州市铜山区。委托诉讼代理人：晁广明，徐州市铜山区铜山法律服务所法律工作者。上诉人杨新磊因与被上诉人杨永军提供劳务者受害责任纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2020)苏0312民初4427号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。本案现已审理终结。杨新磊上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审。2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人经营大理石加工业务，上诉人和被上诉人系同村同组村民，因加工大理石需要，双方商定如果需要，被上诉人到加工厂负责搬运大理石板工作，日工资200元，每月工作时间3-5天，不需要时被上诉人自己安排在家务农。2019年3月5日上午，上诉人和被上诉人同在厂内搬运大理石板，下午未安排被上诉人到厂干活，上诉人也未到厂。二、一审判决认定上诉人和被上诉人是雇佣关系没有事实和法律依据。双方是承揽关系。在雇佣关系中，雇员没有自主工作的权利，雇主随时可以改变雇员的工作内容，修改工作计划，雇员的工作处于雇主的监督下，当雇员工作失误或违反雇主的纪律时，雇主可以对雇员进行处分，雇员在如何工作的问题上完全没有自主权。而在承揽关系关系中，只要承揽人按约定完成劳动成果即可。一般不存在劳动时间和劳动纪律，承揽人劳动很自由。本案中被上诉人每月仅到上诉人厂工作3-5天，主要任务是搬运大理石板，被上诉人只要完成本职工作即可获得劳动报酬，没有劳动纪律和劳动时间的限制。在雇佣关系中，报酬的支付有一个相当长的工资支付周期，如按星期，按月支付工资，工资支付由该行业固定的标椎，报酬体现的是劳动力的价值，而承揽关系中报酬为一次性支付，本案中上诉人是一次性给被上诉人每日200元的劳动报酬。在雇佣关系中雇员是提供连续性的劳务，而承揽关系中，承揽人是一次性提供劳务，本案中被上诉人提供的不是连续性的劳务。被上诉人工作有独立性并非依靠上诉人的设备、技术为依托，也未受上诉人的指挥、管理，不存在身份上的支配和从属关系。并非单纯的提供劳务，而是以完成特定的内容为工作成果。被上诉人所完成的是搬运大理石板。综上，上诉人和被上诉人之间是承揽关系而不是雇佣关系，根据最高人民法院关于《审理人身损失赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，上诉人不应承担赔偿责任。三、一审判决认定被上诉人是在上诉人厂内工作时受到伤害没有事实依据。被上诉人受到伤害的时间为2019年3月日下午，事实是上诉人并未要求被上诉人下午到厂内工作，2020年12月13日下午人民法院开庭时，庭审中被上诉人向法庭提交的门诊病历和入院记录均载明，主诉人自述是在自己家中干活时右手不慎被机械碰伤，此自述是被上诉人真实意义表示应当认定被上诉人是在自己家中受到伤害，而一审判决认定被上诉人在上诉人厂内工作时受伤没有事实依据。四、上诉人厂内使用的大理石板磨边机是合格的机械，有合格使用证，该机械有防护设备，该机械是和配电装置连在一起，但该机械距离电开关按钮平行距离有1米多。当人员在换取该机械磨头时，按操作程序左手要使用卡钳压住该机械顶端，右手在机械下部托举磨头，换磨头时左手不能离开该机械去按电源开关。被上诉人称是在换磨头时不小心碰到电开关受到的伤害是不真实的。被上诉人的伤是右手手背粉碎性骨折，但磨边机工作时是处于旋转状态不可能将其右手击打成骨折。五、被上诉人在厂内工作时，仅负责搬运大理石板，从未安排他操作磨边机。六、被上诉人受伤住院后，曾向上诉人母亲提出借钱，因为是邻居，上诉人母亲同意借给他2万元治伤，该笔钱是借给他使用的，被上诉人取钢板时，提出向上诉人借钱，当时借给他2300元钱。七、一审法院以上诉人和被上诉人妻子录音为依据判决认定上诉人的伤害是在上诉人厂内工作时造成的，没有事实依据是错误的。事实是被上诉人从受伤之日到出院这段时间从未向上诉人说过他的伤是在上诉人厂内受伤的。他出院后有一天晚上7点左右，上诉人和朋友一起喝酒，他妻子打电话叫上诉人到被上诉人家里，到家后被上诉人妻子提出要上诉人支付误工费和医药费，上诉人不同意，被上诉人妻子说一句“杨永军是在你厂内受伤”，因为上诉人喝酒了，顺便回答一句“是的”。但从该案证据分析，上诉人有足够的证据证明被上诉人的伤不是在上诉人厂内造成的。杨永军辩称，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。杨永军向一审法院提出诉讼请求：1、判令杨新磊赔偿杨永军各项损失合计147629.20元；2、杨新磊承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：杨永军与杨新磊系邻居。2019年3月5日上午，杨新磊安排杨永军从事石材加工。当天下午，杨永军在杨新磊家的厂房内操作机械时，不慎碰到开关，机械工作将杨永军手碰伤。杨永军受伤后入住徐州仁慈医院住院治疗。杨永军认可杨新磊垫付22300元。现杨永军、杨新磊就赔偿事宜无法达成一致，故杨永军起诉至法院请求判如所请。一审诉讼中，经邳州市人民医院司法鉴定所鉴定，杨永军因外伤致右手掌骨骨折术后，遗留右手功能障碍，构成人体损伤十级伤残，损伤后需误工90日，护理30日，营养30日。一审法院认为，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。本案中，杨新磊作为接受劳务一方，应当给操作人员提供相应的安全保护措施，同时对操作现场进行有效的安全监督管理，但其并未举证证明履行了上述义务，其对杨永军受伤的后果，存在过错。杨永军作为完全民事行为能力人，对在操作过程中特别是进行石材加工可能存在的潜在危险应具有一定的判断力，其应尽到足够的注意义务，但其缺乏必要的安全防范意识，疏于观察和注意以致受伤，其对损害的发生亦存在一定过错。考虑双方过错程度，根据上述法律规定，法院酌定杨新磊承担80%的责任，杨永军自行承担20%的责任。杨永军的损失依法计算为：1、医疗费，杨永军主张的徐州市铜山区张集镇中心卫生院费用，未能提供相应的病历予以证实，法院不予支持。其他医疗费结合杨永军提供的医疗费票据及住院病案材料，法院予以确认32555.24元；2、住院伙食补助费，杨永军主张800元，不超过相应标准，法院予以确认；3、营养费，结合鉴定意见书确定的营养期30日，杨永军主张1080元，不超过相应标准，法院予以确认；4、误工费，结合杨永军误工期90日，杨永军提供的证据不能证明其平均收入情况，结合本案具体情况，参照江苏省2019年度城镇私营单位就业人员平均工资中农、林、牧、渔业收入标准41772元/年予以计算，法院予以确认10299.95元；5、护理费，杨永军提供的证据不足以证实护理人员收入减少情况，结合鉴定意见书确定的30日，参照护工标准80元每日计算，法院予以确认2400元；6、残疾赔偿金，结合杨永军具体伤残等级（按照0.1计算），法院予以确认104920.32元；7、精神损害抚慰金，结合杨永军具体伤残等级及给杨永军带来精神上的痛苦，法院予以确认5000元；8、交通费，结合杨永军伤情及就医情况，法院酌情确认400元。以上损失共计157455.51元，杨新磊应支付杨永军各项损失合计125964.41元（157455.51元×80%），扣除杨新磊已付的22300元，其尚须支付杨永军103664.41元。遂判决：一、杨新磊于判决发生法律效力之日起十日内赔偿杨永军各项损失合计103664.41元；二、驳回杨永军的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。一审法院查明事实与二审法院查明事实一致，本院予以确认。本院认为，关于双方之间是否成立雇佣关系的问题。杨永军经杨新磊安排，到杨新磊处从事石材加工工作，工作中服从杨新磊的监督指导，使用杨新磊提供的设备、工具和原材料，在时间、空间、工作内容等方面受到杨新磊的控制。杨新磊向杨永军提供劳务，杨永军按照双方约定向杨永军支付劳动报酬，双方之间形成了事实上的雇佣关系。杨永军工作时间虽然具有一定的特殊性，但不足以影响雇佣关系的认定。故对于上诉人关于双方之间是承揽关系而非雇佣关系的主张，因无事实和法律基础，本院不予采纳。杨新磊上诉主张，案涉大理石板磨边机是合格的机械，有合格使用证，有防护设备，磨边机工作时处于旋转状态，不可能将其右手击打成骨折。杨新军在一审庭审中则述称，其在干活时误碰开关，磨头开始运转，手部被磨机把手打到受伤。从双方的陈述内容来看，杨新磊的主张并不能排除杨永军的陈述，杨永军所述受伤过程并非不可能发生，本案现有证据也不足以推翻杨新军所述受伤情形，故对于杨新磊相关主张，因无充分证据支持，本院不予采纳。杨新磊在二审中提出司法鉴定申请，对案涉机器在更换磨头的情况下能否运行进行验证。考虑到案涉机器已被拆除转运他处，不具备启动司法鉴定的条件，本院不予准许。本案中，杨新磊上诉主张，杨永军提交的门诊病历和入院记录均载明，杨永军是在自己家中干活时右手不慎被机械碰伤所致，杨永军受伤与杨新磊无关。杨永军辩称，就医时有关伤害发生场景的陈述是为了利用居民医疗保险节省自付的治疗费用。本院认为，杨永军的陈述具有合理性。在杨新磊的主张与音频证据的相关内容冲突的情况下，一审法院依据提交的音频资料及当事人陈述、证人证言所反映事实，结合杨永军受伤的相关情况，认定杨新磊对杨永军受伤的后果存在过错，应承担相应赔偿责任，并不违反法律，本院予以支持。综上，杨新磊的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1238元，由上诉人杨新磊负担。本判决为终审判决。审 判 长 史善军审 判 员 王素芳审 判 员 张 洁二〇二一年七月二十六日法官助理 赵迎超书 记 员 魏天玥