山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁16民终1032号上诉人（原审原告）：魏美荣，女，汉族，1961年2月3日出生，住滨州市沾化区。委托诉讼代理人：吴立伟，山东同满律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：姜玉波，男，汉族，1972年5月24日生，住滨州市沾化区。委托诉讼代理人：吴树军、孙文娟（实习），山东民杰律师事务所律师。原审被告：许增坡，男，1973年2月20日出生，汉族，住滨州市沾化区。上诉人魏美荣因与被上诉人姜玉波、原审被告许增坡民间借贷纠纷一案，不服山东省滨州市沾化区人民法院(2020)鲁1603民初1365号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。魏美荣上诉请求：1.撤销滨州市沾化区人民法院（2020）鲁1603民初1365号民事判决，依法改判或发回重审。2.诉讼费用和保险费用由被上诉人负担。事实与理由：一审法院认定事实、适用法律、审理程序均有错误，导致判决结果错误，请求二审法院予以纠正。具体理由如下：1.一审认定“借条出具后不久，原告即向许增坡催要借款”，并就此确认涉案主债务履行期限届满是错误的。原告从来不单独找债务人许增坡，自涉案借款业务发生以来，只要催要借款都是先找到保证人姜玉波再一起去找债务人许增坡。涉案借款自2012年8月份发生以来，一直是由保证人姜玉波牵头组织各方对账并多次更换借条，在2018年8月10日由保证人姜玉波再次牵头组织出借人魏美荣和借款人许增坡对涉案借款进行对账，形成涉案两张借条。2018年12月12日许增坡因犯骗取贷款罪被刑事拘留时，保证人对出借人故意隐瞒了该事实，由于出借人魏美荣一直在北京和丈夫一起经营宾馆生意，对此一无所知，当时也没有资金需求，又基于对姜玉波的信任，再者刚打了条，又没约定还款期限，所以更不可能在许增坡被拘留前单独找到许增坡要求偿还全部借款，拘留后更不可能找到许增坡进行催要，后来在一审起诉前十多天才得知许增坡被拘留的事情，故找到姜玉波交涉涉案借款事宜未果，无奈提起一审诉讼。因此，综合全案无有效证据证明“一审原告在涉案借条出具后不久便找债务人许增坡催要借款”，仅凭法庭调取的债务人许增坡单方陈述，不能认定一审原告向其催要涉案全部借款的事实，更不能仅凭此就认定涉案主债务履行期届满，一审法院明显在偏袒一审被告，严重损害一审原告债权人合法权益，有失公允。2.因涉案借款没有约定付款期限，基于本案借款自2012年至2018年期间多次更换借条等实际情况，对涉案借款“视为主债务履行期限届满”、及“债权人的权利受到侵害”的理解应当做宽泛的界定，即使有出借人通过保证人问过借款人能不能还款之类的情形，也不能当然视为法律意义上的借款到期，因为实践中对未约定还款期限的民间借贷业务履行中常见的情形是：“债权人有时问债务人或保证人能否归还或能否归还一部分，债务人或保证人还不了或不想还时大多可能说当时还不了或者说只能还一点或不置可否，而债权人或默许还不了就再等等吧，或明确表示可以等等再还之类的意思表示，也有的明确表示要求债务人必须立即还款、不还不行、或限期还款等情形”，而除去最后一类意思表示外，其他情形下主债务当然未到期，从事实和法律上均不能界定债权人的权利已经受到侵害，而应当以债权人明确表示要求债务人必须立即偿还全部借款本息、限期归还全部借款本息等之类的意思表示或提起诉讼等之类行为才能予以界定，否则不应认定“主债务履行期限已经届满”，也不能就此认定开始起算保证人的保证期间。而本案的事实是没有证据显示在2018年8月10日后不久债权人魏美荣向债务人许增坡表示必须立即还款或限期还款。因此在本案起诉前十多天向保证人提出要求承担连带还款责任，并提起诉讼，说明在涉案借款的保证期间内债权人魏美荣已经向保证人主张了权利，显然保证人应当对涉案借款本息承担连带清偿责任。故一审法院适用证据规定第二条判决驳回一审原告诉求，明显是适用法律错误。3.一审判决中列许增坡为被告错误。一审起诉后，法院因许增坡入狱等原因无法向其送达诉讼文书，为及时行使权利，无奈之下一审原告撤回了对许增坡的起诉，法庭已经准许，而在判决时再将其列为当事人明显不当。一审将许增坡列为当事人，会造成案件陷入僵局，再次久拖不决，影响二审程序的正常进行，不利于纠纷的及时处理和纠正一审判决。另外，法院无法向许增坡送达起诉书，为何能主动到监狱调取到所谓许增坡的陈述，从相关材料看2020年9月6日许增坡已经出具回复意见，第二次庭审是2020年10月14日法院却没有出示该回复，到2021年2月7日第三次庭审时才出示，一审法院调取的许增坡陈述意见显然属于诱导式发问，是围绕如何免除保证人的责任而进行的，被告方未申请调取，法院却主动干预，以上均有违法院的裁判中立原则，显失公正。4.一审法院自2020年7月10日立案至2021年3月8日送达本案一审判决，历时8个月，已经超出普通程序审理案件的期限，仍采用简易程序独任审理，未组成合议庭审理案件，属于严重的程序错误，且案件久拖不决，已经严重损害一审原告的合法权益，应当予以纠正。另外，若案件复杂的话，首先应当转普通程序组成合议庭审理，若合议庭仍无法形成一致意见，分歧较大且可能损害当事人利益的情况下，还可以上报本院审委会处理。但本案一审按简易程序进行审理却又久拖不决，如此判决实在难以让人信服。再者，本案在一审诉前调解程序中，被告姜玉波同意支付给原告105万元，其余本息另行处理，一审原告的调解意见是被告姜玉波先行支付给原告160万元，其余本息另行处理。但在一审诉讼程序中案件历经8个月却久拖未决，第二次和第三次庭审中法庭询问双方当事人是否同意调解时，双方均表示同意调解，说明一审被告是认可承担责任的，该案件在具体调解数额的处理上，需要法庭进一步做细致的工作，力争案结事了，胜败皆服，但法庭却未进行任何调解，上诉人对此不理解，感觉一审法院的整个审理过程就是在考虑如何才能让保证人不承担责任。综上，上诉人对一审法院的上述做法，着实想不通，8个月来人已憔悴不堪，知悉一审判决内容后，精神极度崩溃，彻夜难眠，瞬间对法律失去信仰，对一审法院的公信力产生极度怀疑，于是执意采取极端措施，然经多方劝阻，又经慎重考虑，乃信法定能还上诉人公平、公正，上诉人仍坚信正义可能迟到，但永远不会缺席。无奈之下，上诉至二审法院，恳求二审法院依法处理。姜玉波辩称，原审判决认定事实部分，除“自2012年8月份始许增坡多次在原告处借款，姜玉波为保证人”的事实认定中关于“姜玉波为保证人”的事实认定有误外，其余事实认定清楚，适用法律正确，审理程序合法，上诉人的上诉理由均不能成立。一、原审关于“借条出具后不久，原告即向许增坡催要借款”的事实认定准确，证据采信正确。首先，魏美荣在上诉状中认可自2012年8月份始其向许增坡出借款项后，每满一年即与许增坡进行对账结算。但该对账结算是魏美荣为防止债权超过法律规定的诉讼时效而采取的无奈之举，每次对账结算前后魏美荣实际一直在向许增坡催要借款及利息。魏美荣在上诉状中也提到了其找债务人许增坡催要借款的事实。截至2018年8月10日前，许增坡既未偿还本金也没有支付过利息。按常理判断，魏美荣与债务人许增坡并不熟悉，且魏美荣本身系从事商业经营的商人，自2012年8月至2018年8月，在长达6年多时间里，魏美荣不可能只是与许增坡满一年对账结算而不向债务人许增坡索要借款及利息。其次，债务人许增坡出具的关于魏美荣向其催要借款的事实说明，本身属于对许增坡自身不利的事实自认。原审法院为查明魏美荣是否在保证责任期间内依法主张权利这一案件基本事实，从而依职权进行调查取证取得的许增坡出具的上述说明证据，取证程序合法，证据来源合法，证据与本案基本事实有关联性，原审法院采信该证据正确。第三，原审第一次庭审时，魏美荣本人到庭回答法庭关于其何时以何方式向债务人主张权利时，回答问题前后矛盾、闪烁其词，吞吞吐吐，明显在有意掩饰隐瞒对其不利的事实陈述。第四，最高人民法院对山东省高级人民法院《关于债务人在约定的期限届满后未履行债务而出具没有还款日期的欠款条诉讼时效期间应从何时开始计算问题的批复》（法复[1994]3号）中认为，经供方同意写了没有还款日期的欠款条，．．．．．.对此应认定诉讼时效中断。如果供方在诉讼时效中断后一直未主张权利，诉讼时效期间则应从供方收到需方所写欠款条之日的第二天开始重新计算。本案中，魏美荣称2018年8月10日形成的两张借条系与债务人许增坡对账核算的结果，由于双方对账核算后没有另行约定还款期限，因此，双方对账核算之日应作为债务人许增坡的应还款日，即该日期为债务履行期届满之日。魏美荣辩称案涉借款没有约定付款期限，对涉案借款“视为主债务履行期限届满”“债权人的权利受到侵害”的理解应当做宽泛的界定的说法与法相悖，不能成立。魏美荣称在本案一审起诉前十多天才找到答辩人要求答辩人承担保证责任，显然答辩人的保证责任期间已过，其保证责任已经免除。二、原审判决审理程序合法。依据最高人民法院关于民诉法解释第二百四十三条的规定，民事诉讼法第一百四十九条规定的审限，是指从立案之日起至裁判宣告、调解书送达之日止的期间，但公告期间、鉴定期间、双方当事人和解期间、审理当事人提出的管辖异议以及处理人民法院之间的管辖争议期间不应计算在内。本案原审审理过程中，魏美荣与答辩人均同意调解，原审审理期限内包含了和解期间，因此魏美荣关于审理程序严重错误的说法不能成立。三、原审法院依法调取许增坡的陈述证据合法有据，未违背裁判中立原则。《最高人民法院关于适用民法典有关担保制度的解释》第三十四条规定：人民法院在审理保证合同纠纷案件时，应当将保证期间是否届满、债权人是否在保证期间内依法行使权利等事实作为案件基本事实予以查明,原审人民法院调取许增坡的相关陈述是为查清案涉保证期间是否届满及魏美荣是否在保证期间内向答辩人主张过权利等基本事实而为，并无不当。四、答辩人在原审诉前调解过程中，在不清楚自己保证责任已经免除情形下发表的调解意见不能作为答辩人承担保证责任的依据，况且答辩人与魏美荣在诉前调解过程中并未达成调解协议，亦未形成任何书面形式的调解意见。综上，原审判决虽认定部分事实有误，但基本事实认定准确，适用法律正确，审理程序合法，魏美荣的上诉理由均不能成立。因此，应当判决驳回魏美荣的上诉请求，维持原审判决结果，诉讼费用由魏美荣承担。原审被告许增坡未到庭,亦未提交书面陈述意见。魏美荣向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判令第一被告偿还原告的借款1372800元及利息(2018年8月10日之前拖欠利息为789520元，其余利息以1372800元为基数自2018年8月10日起至付清之日按月利率千分之十二计算);2.请求法院依法判令第二被告对上述借款及利息承担连带偿还责任;3、一切诉讼费用由两被告承担。一审法院认定事实：自2012年8月份始许增坡多次在原告处借款，姜玉波为保证人；2018年8月10日，经结算，许增坡欠原告借款本金1372800元，欠原告2018年8月10日前的利息为789520元，并给原告出具借款条两张，被告姜玉波作为保证人在借条上签字。借条出具后不久，原告即向许增坡催要借款，原告提起本案诉讼前半月左右曾向被告姜玉波主张过权利。另查明，许增坡因犯骗取贷款罪于2018年12月12日被刑事拘留，同年12月26日逮捕，被判处有期徒刑二年六个月。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，许增坡向原告借款，并于2018年8月10日出具借条，借条中虽没有约定还款时间，但自原告向许增坡催要借款时，应视为主债务履行期已届满，许增坡负有偿还借款的义务，姜玉波作为保证人应承担保证责任。但依据法律规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在此期间债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。原告于起诉前向被告姜玉波主张权利，早已超过法律规定的六个月的保证期间，故原告要求被告姜玉波承担保证责任，本院不予支持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回原告魏美荣的诉讼请求。案件受理费12049元，保全费5000元，由原告魏美荣负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案的争议焦点问题：1.借条未约定还款期限、保证方式和保证期间的，应当如何计算保证期间；2.本案中魏美荣打给姜玉波的电话是否是通过姜玉波向许增坡催要借款；3.魏美荣是否在保证期间内向姜玉波主张过权利;4.一审法院是否严重违反法定程序，本案是否应当发回重审。关于焦点1，《担保法》第十九条、第二十六条规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。由此，在民间借贷纠纷中，债权人与债务人未约定还款期限，与保证人未约定保证方式，则保证方式为连带责任保证。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十三条规定，主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。债权人未在宽限期届满之日起6个月保证期间内向保证人主张权利的，保证人的保证责任免除。关于焦点2，魏美荣打给姜玉波的电话是否是通过姜玉波向许增坡催要借款。魏美荣主张打给姜玉波的电话是为了许增坡自愿每月还款几千元的问题，不是催要借款，其从不直接向许增坡主张权利，而是通过保证人姜玉波催款或一起催款，姜玉波认为通话记录印证了魏美荣通过姜玉波向许增坡催款。许增坡认可在借条出具后魏美荣每月都向其催款。经查，在借条出具后的8月30日、9月4日（未接通）、9月6日，一直到10月份、11月份、12月份，魏美荣多次给姜玉波打电话，综合本案案情，魏美荣通过姜玉波向许增坡催要借款符合常理，可以认定借据出具后魏美荣通过姜玉波向许增坡多次催要借款。关于焦点3，当事人没有约定主债务的履行期限的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，本案中各方当事人虽没有约定宽限期，但从魏美荣多次催要借款的事实来看，其第二次催要借款时即可认定宽限期满，因此，本案保证期间应自魏美荣第二次催要借款时起算，至本案起诉前的十来天魏美荣向姜玉波主张承担保证责任，足以认定魏美荣未在6个月保证期间内主张权利，故保证人姜玉波的保证责任免除。关于焦点4，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十五条规定“下列情形，可以认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序：（一）审判组织的组成不合法的；（二）应当回避的审判人员未回避的；（三）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的；（四）违法剥夺当事人辩论权利的。”综上，只有存在上述司法解释规定的严重违反法定程序的情形时，才应发回重审。上诉人没有主张一审法院存在上述法律规定的严重违反法定程序的情形，故上诉人的关于发回重审的主张不能成立。许增坡在监狱服刑且处于疫情期间，有关部门防护措施严格，会见并不通畅，人民法院依法对其进行调查并无不当。综上所述，魏美荣的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24099元，由上诉人魏美荣负担。本判决为终审判决。审 判 长 赵慧莲审 判 员 张魁海审 判 员 张 珊二〇二一年七月五日法官助理 郑文燕书 记 员 董学学