广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终13925号上诉人（原审原告）：徐应其，男，1976年10月15日出生，汉族，住四川省南充市嘉陵区,委托诉讼代理人：苏美怡，广东益航律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：谭小林，男，1975年5月17日出生，汉族，住四川省苍溪县，被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司佛山分公司，住所地广东省佛山市禅城区季华五路57号二座3401、3402、3403、3404、3408、3409、3410、3411、3412、3413、3414、3501、3502、3503、3504、3505、3506、3507、3508、3509、3510、3511、3512、3513、3514室，统一社会信用代码91440600707737161K。负责人：郝瑞林。委托诉讼代理人：龚权红，广东广信君达律师事务所律师。委托诉讼代理人：汪智敏，广东广信君达律师事务所律师。上诉人徐应其因与被上诉人谭小林、中国平安财产保险股份有限公司佛山分公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省广州市花都区人民法院（2020）粤0114民初14969号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年6月10日公开开庭进行审理，上诉人徐应其及其诉讼代理人苏美怡，被上诉人谭小林，被上诉人中国平安财产保险股份有限公司佛山分公司诉讼代理人龚权红到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。徐应其在一审的诉讼请求：1.被告中国平安财产保险股份有限公司佛山分公司在保险限额内赔偿其各项损失294768.32元[其中误工费157967元（7000元/月×677天）]，超过上述保险限额的损失，由被告谭小林承担赔偿责任；2.本案诉讼费用由两被告负担。一审法院于2020年12月9日判决如下：一、被告中国平安财产保险股份有限公司佛山分公司于本判决发生法律效力之日起十日内在交强险责任限额内向原告徐应其赔偿108966.78元；二、被告中国平安财产保险股份有限公司佛山分公司于本判决发生法律效力之日起十日内在商业第三者责任险限额内向原告徐应其赔偿86966.78元；三、被告谭小林于本判决发生法律效力之日起十日内向徐应其赔偿3200元；四、驳回原告徐应其的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5721.52元（原告徐应其已预缴），由原告徐应其负担1856.29元，被告中国平安财产保险股份有限公司佛山分公司负担3865.23元。判后，徐应其不服上述一审判决，上诉请求：1、撤销一审判决书，改判被上诉人中国平安财产保险股份有限公司佛山分公司（以下简称为：“保险公司”）在交强险和商业险的限额内赔偿损失共294534.62元[其中包括医疗费177161.74元、营养费3000元、住院伙食补助费12600元、护理费19980元、交通费2000元、辅助器具费154.54元、误工费157733.3元(7000元/月×676天)，精神损害抚慰金在交强险限额内优先支付)，不足部分由被上诉人谭小林承担；2.本案一、二审诉讼费由两被上诉人承担。事实与理由：一审法院对我部分的损失项目的金额认定错误，具体如下：1.误工费。根据人身损害标准的规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。首先，我已向一审法院提交《工作收入证明》、银行流水、仲裁裁决书、判决书等证据，足以证明我的工资为7000元/月，所以我的误工损失应按7000元/月计算；其次，根据我提供的4次住院病历资料、诊断证明、出院记录以及诊断(休假)证明，我的误工天数应为676天，所以我的误工费应为7000元/月×676天=157733.3元。2.营养费。一审法院认定的金额过低，我因本起事故受伤比较严重，事故后经过一年多长时间的4次住院，并且出院医嘱均有注明需要加强营养，所以营养费应改判为3000元比较合理。综上所述，请求二审法院支持我的上诉请求，依法作出裁判。谭小林辩称：同意一审判决并同意徐应其的上诉。保险公司辩称：认为一审法院事实认定清楚，法律适用正确，徐应其的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回其上诉，维持一审判决。关于营养费的问题，徐应其就事故造成其损害未进行伤残鉴定，事故造成的损害最终结果尚未明确，一审法院酌情认定营养费500元，没有违反法律规定。同时徐应其在住院期间已依法获得住院伙食补助费的赔偿，营养费与住院时间、住院次数不存在法律上的关联性。关于误工费的问题，徐应其主张误工时间677天没有事实依据，一审法院根据其住院情况及出院医嘱，按396天计算正确，而且一审法院在计算误工天数时，徐应其15次的门诊，也按每次一天予以核定，因此一审法院对误工天数的认定是正确的徐应其并未提供充分证据证明在事故发生前12个月其平均工资收入有7000元的事实，因此一审法院根据司法实践按照城镇私营单位就业人员平均工资计算其误工损失并无不妥。本院经审理查明，一审法院经审理查明的事实，当事人表示无异议，且与本院查明的事实相符。对于一审法院认定徐应其的损失项目及金额，除误工费和营养费外，其他的损失项目及金额，当事人没有表示异议，本院予以确认。另查，徐应其因本起事故受到人身损害，在事发当天（2019年4月17日）第一次住院（花都区人民医院）治疗（住院期间行右胫腓骨干骨折术）至2019年5月11日出院。之后，其因受伤的右小腿远端外侧蜂窝织炎并脓肿形成、右胫腓骨干骨折术后，于2019年6月21日第二次住院（花都区人民医院）治疗至2019年7月5日出院。第二次住院治疗出院后，其因右腓骨慢性骨髓炎并引流窦道、右胫腓骨下段骨折术后，于2019年11月13日第三次住院（广州医科大学附属第六医院清远市人民医院，以下简称为：“清远市医院”）治疗至2019年12月10日出院。徐应其在其第二次（住院治疗）出院至第三次住院治疗期间，因右胫腓骨骨折术、右小腿软组织感染、右胫腓骨骨髓炎从2019年8月6日起至2019年11月11日，分别在清远市医院、佛山市中医院、花都区人民医院共计9次进行门诊治疗，在第二次住院治疗出院后至其第三次住院治疗期间，分别在清远市人民医院、花都区人民医院门诊治疗，每次门诊都有医嘱其全休（剔除重合的天数，共计95天）。徐应其在第三次（住院治疗）出院后至第四次住院治疗期间，因右胫腓骨骨折术、右胫腓骨骨髓炎从2020年3月11日起至2020年7月30日，在清远市医院进行门诊治疗共计6次，每次门诊都有医嘱其全休（剔除重合的天数，共计156天）。2020年8月6日，徐应其因右小腿感染、右小腿前群肌肉感染坏死、右胫骨慢性骨髓炎、右腓骨骨髓炎术后、右胫骨骨折内固定术后第四次住院（清远市医院）治疗，住院期间行右胫骨骨髓炎开窗病灶清除术、创口置管冲洗负压引流术、右胫骨内固定取出术。再查，在二审庭审中，到庭参加诉讼的当事人均表示确认徐应其四次住院治疗的天数以及住院的医嘱全休的天数共计396天。二审庭审后，徐应其向本院提交其住院的天数及门诊医嘱休息的天数的明细表（该明细表以下简称为：“明细表”），显示住院的天数及门诊医嘱休息的天数为626天。对此，本院将明细表以电子送达的方式向谭小林和保险公司送达，谭小林和保险公司在收到明细表后，没有向本院提出异议。本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。关于徐应其的误工天数的认定问题。本院经审查，徐应其在事故发生后因右胫腓骨骨折在第一次住院治疗行骨折固定术后至第四次住院治疗行右胫骨内固定取出术期间，其因患肢一直感染骨髓炎，继续住院和门诊治疗。因此，根据其伤情、治疗情况以及医嘱，徐应其在事故发生后至第四次住院治疗出院后三个月，确实存在误工，误工的天数为647天（四次住院天数以及住院医嘱全休天数396天+第二次住院至第三次住院之间的门诊医嘱天数95天+第三次住院至第四次住院之间的门诊医嘱天数156天）。对于徐应其在其二审庭审后提交的明细表中确认了其住院天数及门诊医嘱休息天数为626天，少于本院核定的误工天数，并无不当，本院予以采纳，故本院予以确定徐应其的误工天数为626天。关于计算误工费的工资标准问题。虽然徐应其提供的劳动争议仲裁裁决书和民事判决书，其中仲裁裁决书仅查明了徐应其在劳动争议仲裁程序中向劳动仲裁委提交的由用人单位出具的收入证明显示其工资是7000元/月的事实，但该仲裁裁决书没有据此确认徐应其的工资为7000元/月。且徐应其提供的银行流水，也不能证明徐应其在事故发生前的月收入有7000元的事实。由于徐应其不能提供证据以证明其收入状况，一审按城镇私营单位就业人员年平均工资62521元/年的标准计算其误工费，并无不当，本院予以认可。关于营养费的金额认定问题。一审予以酌定500元，与徐应其的伤情相符，本院予以确认。综上所述，一审法院对于计算徐应其误工费的误工天数，认定事实错误，本院予以纠正。徐应其的上诉，除主张的误工天数本院予以采纳外，其他的上诉主张，理由不成立，本院不予支持。因此，徐应其的损失为：医疗费177161.74元（谭小林表示自愿承担3200元）、营养费500元、住院伙食补助费12600元、护理费19230元、误工费107227.80元（626天×62521元/年÷365天/年）、交通费2000元、残疾辅助器具费154.54元。由保险公司先在交强险10000元医疗费赔偿限额内予以赔偿医疗费、营养费、住院伙食补助费10000元，在交强险110000元死亡伤残赔偿限额内予以赔偿除医疗费（不包含谭小林表示自愿承担3200元）、营养费、住院伙食补助费的其他损失110000元。交强险不足赔偿的损失195674.08（医疗费177161.74元-谭小林自愿承担3200元医疗费+营养费500元+住院伙食补助费12600元-10000元+护理费19230元+误工费107227.80元+交通费2000元+残疾辅助器具费154.54元-110000元），根据事故责任，由谭小林负担并由保险公司在商业三者险100万元保险责任限额内予以赔偿。扣减保险公司垫付的医疗费56094.96元和谭小林垫付的医疗费22000元，保险公司仍应在交强险限额内予以赔偿110000元，在商业三者险限额内予以赔偿127579.12元[195674.08元-（56094.96元-10000元）-22000元]。谭小林自愿承担3200元医疗费另由谭小林予以赔偿。谭小林垫付的费用（不包含其自愿承担的3200元），由投保人或者被保险人根据保险合同另行向保险公司理赔。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项的规定，判决如下：一、维持广东省广州市花都区人民法院（2020）粤0114民初14969号民事判决第三项；二、撤销广东省广州市花都区人民法院（2020）粤0114民初14969号民事判决第四项；三、变更广东省广州市花都区人民法院（2020）粤0114民初14969号民事判决第一项为：中国平安财产保险股份有限公司佛山分公司于本判决发生法律效力之日起十日内在交强险责任限额内向徐应其赔偿110000元；四、变更广东省广州市花都区人民法院（2020）粤0114民初14969号民事判决第二项为：中国平安财产保险股份有限公司佛山分公司于本判决发生法律效力之日起十日内在商业第三者责任险限额内向徐应其赔偿127579.12元；五、驳回徐应其的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费5721.52元（徐应其已向一审法院预缴），由徐应其负担807.83元，由中国平安财产保险股份有限公司佛山分公司负担4863.69元，由谭小林负担50元。二审案件受理费2110.06元，由徐应其负担1268.92元，由中国平安财产保险股份有限公司佛山分公司负担841.14元。本判决为终审判决。审判员  潘志刚二〇二一年七月二十九日书记员  戴凯珊李霞妹