陕 西 省 渭 南 市 中 级 人 民 法 院民  事  判  决  书 (2021)陕05民终1525号 上诉人（原审被告）：西安西一实业集团有限公司。住所地：西安市。    法定代表人：唐远林，系该公司董事长。    委托诉讼代理人：余自成，男，1966年9月4日出生，汉族，住湖北省孝感市，系该公司办公室主任。    被上诉人（原审原告）：凌登平，男，1966年4月25日出生，汉族，住陕西省镇巴县。    委托诉讼代理人：曹军荣，渭南市临渭区向阳法律服务所法律工作者。    被上诉人（原审被告）：凌仕清，男，汉族，1984年5月28日出生，住陕西省汉中市镇巴县。上诉人西安西一实业集团有限公司（下称西一实业公司）因与被上诉人凌登平、凌仕清提供劳务者受害责任纠纷一案，不服渭南市临渭区人民法院(2020)陕0502民初5045号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人西一实业公司委托诉讼代理人余自成，被上诉人凌登平及其委托诉讼代理人曹军荣、被上诉人凌仕清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。西一实业公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，驳回凌登平对上诉人的全部诉讼请求；5、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决对三方之间的基本法律关系和事实认定错误，上诉人与被上诉人凌登平不具有劳务关系，不应在本案中承担赔偿责任。首先，凌登平与西一实业公司不具有劳动关系。其次，西一实业公司为涉案工程的施工单位，西一实业公司将劳务分包给凌仕清。根据西一实业公司与凌仕清的约定，由凌仕清寻找、召集临时木工，具体现场负责渭南宏帆广场的木工工程施工。西一实业公司将工程劳务费统一支付给凌仕清，再由凌仕清向其雇佣的人员结算劳务费。凌登平是凌仕清雇佣的施工人员之一，负责木工。凌仕清负责对包括凌登平在内的施工人员进行现场管理，并结算劳务费。以上足以说明上诉人与凌仕清之间是劳务分包关系；凌仕清与凌登平之间是雇佣关系，一审错误认定双方之间形成了所谓的“委托关系”，进而错误的认定凌登平在向西一实业公司提供劳务的过程中受伤，由西一实业公司承担赔偿责任，凌仕清不承担赔偿责任，违背了案件的基本事实和三方的法律关系。2、凌登平在施工中未采取必要的安全防护措施，是导致受伤的直接责任，应当自行承担责任。凌登平作为完全民事行为能力人，受雇从事木工施工作业，其应知悉该雇佣活动存在安全风险，应当履行自身的安全保障义务，其受伤是因未尽到自身的安全保障义务进行木工施工作业所致，因此，根据《侵权责任法》第35条规定，凌登平应对自身的损害结果承担过错责任，一审判决将本案的赔偿责任全部强加给西一实业公司，明显偏袒凌登平。3、凌仕清作为凌登平的雇主应当在本案中承担赔偿责任。基于一审判决查明的事实，凌仕清雇佣凌登平在此项目工地提供木工劳务，并根据提供劳务的情况向凌登平支付劳务费，这是《民法典》规定的典型的雇佣关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，故凌仕清应对凌登平的损害结果承担赔偿责任。被上诉人凌登平辩称，生效法律文书虽然确定西一实业公司与凌登平之间不存在劳动关系，但根据法院查明的事实能够确定双方为劳务关系，本案为提供劳务者受害责任纠纷，西一实业公司作为雇主应赔偿凌登平的一切费用，西一实业公司称凌登平未采取安全措施，没有依据，凌登平当时穿有工装，佩戴安全帽，对损害发生没有过错。西一实业公司称凌仕清雇佣凌登平，没有依据，西一实业公司委托凌仕清帮其找人干活，凌仕清只是介绍凌登平给西一实业公司干活，西一实业公司作为有资质的用人单位，是凌登平的雇主。被上诉人凌仕清辩称，其并未雇佣凌登平，自己也是为西一实业公司干活的。应维持一审判决。凌登平向一审法院起诉请求：1、由西一实业公司、凌仕清赔偿凌登平医疗费18610.29元、误工费41600元、护理费5000元、住院伙食补助费810元、营养费810元、交通费4577.5元、住宿费900元、后续治疗费2000元、鉴定费2736元；2、诉讼费由西一实业公司、凌仕清承担。一审法院认定事实：中建三局集团有限公司将渭南宏帆广场的工程分包给西一实业公司，西一实业公司与凌仕清约定，由凌仕清寻找、召集临时木工，需要时工作，不需要就可随时离开，凌仕清召集满十人，西一实业公司向其多付一人的劳务费，木工每天工作9个小时，男工320元/天，女工300元/天，每加班1个小时，另付40元。西一实业公司的员工刘朝康作为工长，负责木工项目，为了统计干活人数，刘朝康每天在木工上、下班时对在场木工拍照，以统计干活工人的人数，并依此将劳务费当天发放给凌仕清，再由凌仕清发放给工人。西一实业公司木工项目的工长刘朝康与凌仕清每天通过“西一九部借用工签证单（内部使用）”对施工过程、内容进行记录、确认、结算，“西一九部借用工签证单（内部使用）”分别记录着“工长”、“项目经理”、“工时”、“工作内容”、“人数”、“工人工费”、“工价”、“工费”、“施工位置”等。其中，“人数”栏中，每日的木工人数基本都有所变化。2019年6月8日，凌仕清介绍凌登平到西一实业公司承包的渭南宏帆广场的工地从事木工作业，西一实业公司未与凌登平签订劳动合同，凌登平的居住地，由西一实业公司负责交纳房屋租金。2019年6月23日，凌登平在地下室拆除木模方时被重物砸伤右足第5趾，后送至渭南市第二医院治疗，由西一实业公司垫付部分医疗费。西一实业公司通过钉钉APP对员工进行考勤，项目经理每日打卡四次，工长每日打卡两至三次，有事需要向西一实业公司实业部门履行请假手续。凌登平受伤后西一实业公司在医院垫付了1000元医疗费，该医疗费票据由西一实业公司持有，凌登平诉讼请求中不包含该费用。又查明，凌登平于2019年6月23日至2019年7月20日在渭南市第二医院住院27天，出院诊断右足第5趾开放骨折，医嘱出院后加强营养。花费住院费15983.18元，门诊费264元，医疗费共计16247.18元。2019年10月23日，凌登平购买三七伤药片5盒、活血舒筋片5盒，共计花费233元。凌登平申请对其进行伤残等级、后续治疗费、护理期限、误工期限鉴定，经陕西正义司法鉴定中心鉴定，于2020年12月30日作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、凌登平的损伤未达伤残；2、凌登平的后续治疗费约需2000元；3、凌登平的误工期限为130天（按受伤之日起计算），护理期为50天（按受伤之日起计算）。凌登平支付鉴定费2736元。凌登平针对其住宿费的请求提供的证据为：1、2019年7月18日收款收据（房租费）金额为960元；2、2019年7月30日168元住宿费普通发票，名称为西一集团有限公司；3、10月18日至11月18日收款收据（房租费）金额为720元；4、白条一份，内容为今收到301房费12月25日至2月25日（3个月）900元，房主蔡天友。凌登平未提供房屋租赁合同等相关证据。西一实业公司对其所持凌登平是凌仕清雇佣的员工之主张未提供其公司将木工项目或者木工项目劳务分包给凌仕清的证据。一审法院认为，西一实业公司未提供凌仕清分包木工项目或者木工项目劳务的证据，其所持凌登平是凌仕清雇佣的员工之主张不成立，西一实业公司与凌仕清口头约定，由凌仕清寻找、召集临时木工，凌仕清召集满十人，西一实业公司向其多付一人的劳务费，西一实业公司每天统计务工人员后将劳务费统一支付给凌仕清，凌仕清向务工人员发放劳务费，凌仕清向务工人员发放劳务费是处理受委托事务的行为，西一实业公司与凌仕清之间形成委托关系，凌登平在向西一实业公司提供劳务的过程中受伤，西一实业公司应承担赔偿责任，凌仕清不应承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第二十三条第二款规定，受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。2019年6月23日至7月20日为凌登平的住院期间，凌登平提供的住宿费收据、发票、房屋租赁费票据均不符合司法解释规定的条件，对凌登平要求赔偿住宿费的诉讼请求不予支持。西一实业公司已向医院缴纳的医疗费本案不予涉及。经鉴定凌登平的损伤未达伤残，该部分鉴定费应由其负担，鉴定费2736元由西一实业公司负担1936元。西一实业公司应向凌登平赔偿如下费用：医疗费16247.18元、后续治疗费2000元、住院伙食补助费810元（27天×30元/天）、营养费810元（27天×30元/天）、误工费41600元（130天×320元/天）、外购药费用233元、护理费5000元（50天×100元/天）、鉴定费1936元、交通费540元（27天×20元/天），共计69176.18元。依据《中华人民共和国民法总则》第一百一十条、第一百七十六条、第一百七十九条第一款（八）项，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定,判决：一、西安西一实业集团有限公司在本判决生效之日起十日内支付给凌登平医疗费16247.18元、后续治疗费2000元、住院伙食补助费810元、营养费810元、误工费41600元、外购药费用233元、护理费5000元、鉴定费1936元、交通费540元，共计69176.18元；二、驳回凌登平的其他诉讼请求。案件受理费1726元，减半收取863元，由凌登平负担63元，由西安实业集团有限公司负担800元。二审经审理查明案件事实与一审认定事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、凌登平与西一实业公司还是与凌仕清之间存在劳务合同关系，其损害应由西一实业公司还是由凌仕清承担赔偿责任？二、凌登平是否存在过错，是否应自担责任？关于第一个争议焦点，西一实业公司与凌仕清口头约定，由凌仕清寻找、召集临时木工，需要时工作，不需要时离开，由西一实业公司给木工租赁住处，拍照统计干活人数，将劳务费发放给凌仕清，再由凌仕清发放给工人，凌仕清召集满十人，西一实业公司给凌仕清多发一人的劳务费。西一实业公司虽主张凌登平受雇于凌仕清，但未提供证据证明凌仕清分包其木工项目，亦未提供证据证明凌仕清分包劳务，故一审认定凌仕清召集木工及发放工资的行为系西一实业公司与凌仕清之间形成委托关系正确。凌登平经凌仕清介绍向西一实业公司提供劳务，与西一实业公司形成劳务合同关系，其在提供劳务过程中受到损害应由接受劳务一方即西一实业公司承担赔偿责任。上诉人西一实业公司认为凌登平与凌仕清形成劳务合同关系的上诉理由不能成立。关于第二个争议焦点，凌登平按照西一实业公司要求穿工作服并佩戴安全帽在西一实业公司指定的地下室工作时，因木模方掉落砸伤脚趾，凌登平对事故发生无过错，西一实业公司亦无证据证明凌登平在作业过程中存在过错。西一实业公司作为雇主未尽到安全保障义务，故一审判决西一实业公司承担凌登平损害的全部赔偿责任并无不当。综上所述，上诉人西一实业公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1529元，由上诉人西安西一实业集团有限公司负担。 本判决为终审判决。  审  判  长     郝      翎审  判  员     邢  维  利审  判  员     左  继  刚  二〇二一年七月二日    法 官 助 理     贺  珊  珊                        书  记   员     卫      薇1