江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终4391号上诉人（原审原告）：季雨情，女，1998年8月10日出生，汉族，住徐州市贾汪区。委托诉讼代理人：王化松，徐州市贾汪区合力法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：徐州伟天化工有限公司，住所地徐州市铜山区利国镇马元村。法定代表人：鹿玉芬，该公司总经理。委托诉讼代理人：李平，该公司法务部长。上诉人季雨情因与被上诉人徐州伟天化工有限公司(以下简称伟天化工)与经济补偿金纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2020）苏0312民初2269号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人季雨情的委托诉讼代理人王化松、上诉人伟天化工的委托代理人李平，到庭参加诉讼活动。本案现已审理终结。季雨情上诉请求：一、一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院发回重审或依法改判。事实与理由：一、被上诉人应当上诉人经济补偿金等各项请求。理由如下：1.从法庭审理查明可以证实被上诉人没有支付上诉人法定节假日加班费，加班费属于工资的组成部分，上诉人仅主张离职前一年的加班费，就可看出全年11个法定节假就有存在加班6天的情形。被上诉人主张给上诉人调休,但是并没有调休的证据。从上诉人提供工资短信凭证及被上诉人的考勤可以证实不但没有给上诉人法定节假日调休，而且每月均存在加班情形。法律规定禁止法定节假日进行调休。被上诉人未及时支付上诉人法定节假日加班费，是一种整体恶意行为，且用隐蔽方式侵占职工该项权利，并不是善意，法院通过裁判文书网可以查询到，有很多诉讼被上诉人的案件，且有很多支持加班费裁决，足以说明被上诉人是恶意。对于加班费的给付是否影响到上诉人的生活，并不是法院不支持经济补偿金的理由，加班费是上诉人付出劳动所得，应当得到，作为被上诉人为何不能多给职工点工资，从被上诉人角度分析，被上诉人有一千多工人，这一年至少就侵占职工几百万的利益。2.关于休息日加班费，上诉人提供的工资短信凭条每月出勤天数与被上诉人提供考勤表每月出勤天数完全一致。被上诉人主张加班费已足额支付，但是并没有提供具体、合法、正确的计算方式，就笼统主张已足额支付，显然属举证不能。一审法院让上诉人具体明确的欠付加班费相应日期及数额，并因没有明确而未支持的观点是错误的。上诉人已提供初步证据证实加班事实的存在，对于具体加班时间、日期被上诉人也已提供证据证实。对于加班费是否足额支付的举证责任不属上诉人，而属于被上诉人，给付的合理与合法的审核责任在一审法院。普通工友一般也不知晓加班费的计算方式。综合以上，被上诉人违反《劳动合同法》第38条的规定，未及时足额支付劳动报酬，且用恶意、隐蔽的方法，侵占上诉人加班费、上诉人的各项请求符合法律规定，一审认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判或发回重审。被上诉人伟天化工答辩称：一审法院查明的事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉不能成立，请求驳回上诉，维持原判。季雨情向一审法院起诉请求：1.判令伟天化工支付季雨情经济补偿金9000元、法定节假日加班费10620元、休息日加班费21855元；2.支付季雨情防暑降温费2000元、中夜班津贴1206元；3.支付失业保险金38880元。一审法院认定事实：季雨情原系伟天化工员工，自2016年11月15日起在伟天化工处工作，伟天化工为季雨情缴纳社会保险至季雨情离职。季雨情与伟天化工签订了劳动合同，合同期限自2016年11月15日至2019年11月14日，合同未到期季雨情就已解除劳动关系。2019年8月9日，季雨情向伟天化工邮寄解除劳动关系通知一份，离职原因陈述为：无加班费、无防暑降温费、未及时足额办理社会保险、无住房公积金、未支付值班费，基本工资低于最低工资标准、拖欠工资、无故降薪、罚款等。季雨情解除劳动关系之前各月工资总额中扣除相应的加班工资及各种福利待遇后的工资均高于对应年份的最低工资标准，此期间伟天化工均已给季雨情发放加班工资，季雨情工资由基本工资、绩效工资、加班工资、工龄、职务津贴、餐补等内容组成。季雨情、伟天化工双方签订的劳动合同第六条第二款的约定，季雨情方若对工资总额有异议应在收到工资后应于七日内以书面形式反馈至伟天化工方人力资源部，逾期视为认同甲方及时足额支付工资及津贴待遇。伟天化工每月支付工资时均向季雨情发放工资短信，注明工资构成等详细内容。庭审中季雨情表示曾口头对工资的发放提出异议，但未提供相应证据。另根据季雨情的考勤记录显示，季雨情工作时间均为常白班，不存在三班制的情况。季雨情加班工资以基本工资加绩效工资为基数计算，加班工资计算方式为(基本工资+绩效标准)/21.75*实际加班天数*2。季雨情申请仲裁之前一年法定节假日加班共计6天，伟天化工均以调休作为相应补偿。2019年12月，季雨情以诉请事由将伟天化工诉至徐州市铜山区劳动人事争议仲裁委员会，2019年12月该委以季雨情材料不齐备且季雨情书面表示无法补充证据为由作出不予受理通知书，季雨情进而诉至法院。一审法院认为，伟天化工不应支付季雨情加班费、中夜班津贴。季雨情2019年12月申请仲裁，法院仅审查在此之前1年期间的上述费用支付问题。根据考勤记录伟天化工工作为常白班并非三班制，故季雨情主张中夜班津贴没有依据，不予支持。伟天化工每月支付季雨情的工资均明确记载了季雨情的工资构成，季雨情、伟天化工双方签订的劳动合同明确约定如季雨情有异议应在7日内提出异议，逾期视为认可上述工资发放金额。季雨情庭审中虽主张口头向伟天化工提出异议，但未提供证据证明，加之伟天化工已经支付了季雨情上述费用，故对季雨情的该项主张不予支持。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，法定节假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300%的工资报酬，法律并未规定企业可以通过对劳动者法定节假日加班进行调休，伟天化工应补足季雨情法定节假日加班费1417.7元（1713元/21.75*6天*3）。伟天化工不应支付季雨情经济补偿金。季雨情主张伟天化工支付经济补偿金的依据为伟天化工拖欠工资、未办理社会保险、基本工资低于最低工资标准、未及时足额支付工资、加班费、防暑降温费、无故罚款等。依照法律规定，劳动者因其解除劳动合同向人民法院请求判令用人单位支付经济补偿的，法定条件之一是用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费。本案伟天化工未及时足额缴纳社保而非未依法为劳动者缴纳社保，伟天化工已为季雨情缴纳社保，且季雨情离职前未对此提出异议，故法院对季雨情以此主张经济补偿金不予支持。关于季雨情主张伟天化工存在乱罚款的行为，但季雨情未能举证证明，不予采信。季雨情实际的基本工资并非工资组成中所列明的基本工资这一项，应为总工资扣除加班工资及各项福利待遇及有毒有害岗位津贴后的工资，扣除后该数额均高于最低工资标准，故季雨情以基本工资低于最低工资标准主张经济补偿金依据不足。季雨情工作岗位为质检部化验员，工作场所为室内，季雨情未能举证证明其工作环境温度高于33℃，故对于季雨情高温津贴的主张不予支持。伟天化工虽未足额支付季雨情法定节假日加班费，但伟天化工误认为可以通过调休或者发放双倍工资对季雨情进行补偿，通过伟天化工的行为可以看出伟天化工对于未足额支付法定节假日加班费系伟天化工单位法律知识上存在欠缺并不存在主观上的恶意，且未足额支付的加班费数额较少，对季雨情生活并无实质性影响，故对季雨情以此为依据主张经济补偿金不予支持。关于失业金损失，根据《江苏省失业保险规定》第十八条的规定，劳动者非因本人意愿中断就业的，符合享受失业保险金的条件。季雨情的解除理由不符合非因本人意愿中断就业情况，故季雨情主张的失业金损失不予支持。综上，一审法院遂依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第八十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条、《江苏省工资支付条例》第十二条、《江苏省失业保险规定》第十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、徐州伟天化工有限公司于判决生效之日起十日内支付季雨情法定节假日加班工资补差1417.7元；二、驳回季雨情的其他诉讼请求。二审期间双方当事人均无新证据提供，一审查明事实二审予以确认。本院认为：一、关于上诉人主张的法定节假日加班费、工作日加班工资、中夜班加班费问题。一审法院经过审理查明，上诉人申请仲裁之前一年法定节假日加班共计6天，一审法院根据上诉人的工资情况，依法判决被上诉人补发其法定节假日加班费。虽然被上诉人欠付上诉人法定节假日加班费，但被上诉人亦发放了部分法定节假日加班费，亦安排上诉人调休了。法定节假日的加班费金额较小，不足以影响上诉人的基本生活。因此，一审认定伟天化工不存在主观恶意，并无不当。上诉人为常白班，不存在三班倒，故上诉人主张中夜班加班费缺乏事实依据。关于工作日加班工资问题，因被上诉人每月均向上诉人发送工资明细短信，按照双方劳动合同约定，上诉人如对工资有异议，应当在七日内以书面形式向被上诉人人力资源部门提出，但上诉人未能举证证明其对每月发放的加班工资提出异议。故，上诉人该主张缺乏事实依据。综上，上诉人据此解除与被上诉人之间的劳动合同并主张经济补偿金，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持并无不当。二、关于上诉人主张的失业保险金损失问题。如前所述，因上诉人提出的解除理由均不成立，故不符合领取失业金的法定条件，一审法院未予支持并无不当。综上，上诉人季雨情的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审 判 长 史善军审 判 员 王素芳审 判 员 张 洁二〇二一年七月二十七日法官助理 曹 勇书 记 员 王 畅