河北省高级人民法院民 事 判 决 书（2021）冀知民终245号上诉人（一审被告）：文安县旺景超市。经营场所：河北省廊坊市文安县兴隆宫镇兴隆宫村。经营者：叶礼平，男，1976年12月29日出生，汉族，住浙江省松阳县。被上诉人（一审原告）：宏联国际贸易有限公司。住所地：香港特别行政区九龙尖沙咀科学馆道9号新东海商业中心13楼1303室。法定代表人：郑波，该公司董事。委托诉讼代理人：刘承祥，山东博睿（上海）律师事务所律师。上诉人文安县旺景超市（以下简称旺景超市）因与被上诉人宏联国际贸易有限公司（以下简称宏联公司）侵害著作权纠纷一案，不服河北省廊坊市中级人民法院（2020）冀10知民初378号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。旺景超市上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回宏联公司的诉讼请求；2.一审、二审诉讼费用由宏联公司承担。主要事实和理由：一、旺景超市销售不知道是侵犯商标权的产品，能证明是自己合法取得并说明提供者的，不应承担赔偿责任。1.橡皮泥本身能够证实生产厂家为浙江省浦江县大风车文具用品有限公司，地址为：浙江省浦江县，电话为：057××××4684，并且旺景超市在一审中也已经提供证据证实侵权商品是从白沟国际商城利祥文具批发部采购。依据《商标法》第六十四条第二款规定不应承担赔偿责任。但是一审法院对此并没有重点审查，旺景超市已经证明橡皮泥是合法取得，并说明了提供者及生产者，但一审判决仍然判决旺景超市承担赔偿责任，与法律规定相悖。二、一审判决对于旺景超市提交的证据一、证据二，宏联公司对于真实性无异议，一审法院对两份证据的真实性予以确认。既然确认了证据二（利祥文具销售单）的真实性，那么就应当认定旺景超市能证明该商品是自己合法取得并说明提供者。三、旺景超市本身并不知道销售的橡皮泥属于侵权产品，宏联公司在全国法院进行了类似的诉讼，可以看出宏联公司是打着维权之名用来牟利，基于旺景超市经营的超市规模小，地处村镇，盈利少。请求二审法院改判旺景超市不承担赔偿责任，已达到法律与社会效果兼顾。宏联公司答辩称：一、旺景超市侵害的是宏联公司享有独占使用权的“国作登字-2016-F-00260207”大嘴猴美术作品，并非旺景超市上诉所称的商标专用权，并不能适用《商标法》的相关规定。二、旺景超市销售的侵权商品的图案与宏联公司涉案美术作品的著作权图案相似，且在商品显著位置，占了整个商品表面很大面积，符合法定侵权的情形，构成对涉案美术作品的侵权。三、旺景超市一审提供的证据没有合同、发票、交付款记录等佐证，也不能对应其销售的侵权商品，没有形成完整的证据链，旺景超市没有侵权商品的合法来源。旺景超市经营规模小、地处村镇、盈利小的辩解不是其免责的理由。综上，旺景超市侵害涉案美术作品的著作权的事实在侵权公证书中都有明确记载，旺景超市应当承担赔偿宏联公司经济损失和制止侵权行为所支出的合理费用。旺景超市的上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一审法院查明，2016年3月1日，保罗公司经申请取得国家版权局颁发的登记号为国作登字-2016-F-00260207《作品登记证书》。根据《作品登记证书》的记载，保罗公司是美术作品大嘴猴(Julius)的著作权人，该作品创作完成时间为1995年12月，首次发表时间为1995年12月31日，登记日期为2016年3月1日。该美术作品的“大嘴猴”形象为猴子头部的平面卡通图形，其中鼻子以上的头部轮廓为黑色加粗的倒U型，其内面部由肉粉色填充；鼻子以下的腮帮及下巴为肉粉色椭圆形，两侧耳廓分别为黑色C型和反C型，耳廓内由肉粉色填充；眼睛为黑色实心倒立、下方向内侧倾斜的椭圆形，鼻孔为两个黑色实心圆形，夸张的大嘴巴由上下两个弧形组合而成，并用红色实心填充。2015年1月1日，保罗公司授权委托宏联国际公司为其在中国大陆、澳门以及香港地区的所有商品类别上的独占许可方,授权清单上包含本案国作登字-2016-F-00260207美术作品，有效期自2015年1月1日至2030年2月28日，宏联公司经授权可以将所获权利授权给第三方。同日，保罗公司授权委托宏联公司在中华人民共和国境内（包含香港和澳门）就涉嫌侵犯该公司知识产权的行为采取包括提起民事诉讼在内的一切法律行动。2018年10月8日，宏联公司委托张洁律师、俞文滨律师、江苏崇宁律师事务所为宏联国际公司“大嘴猴”品牌知识产权保护代理人，有权根据中华人民共和国法律法规，制止并清除中国大陆及港澳地区的任何仿冒、假冒及其他任何侵犯宏联国际公司享有的知识产权行为，有权对涉嫌侵权商品进行购买、公证、代理诉讼案件等权利，代理诉讼案件特别授权包括：代为签署民事诉状并提起诉讼；代为提出上诉、再审、反诉和追加案件当事人，并参加上述诉讼程序和在相关诉讼文书上签名；代为承认、变更、放弃诉讼请求；代为进行和解、调解并签署和解、调解协议；代为收取和解、调解款项；代为提出撤诉申请书并提出撤诉申请等等，受托人就上述事项有转委托权。委托期限自2018年1月1日至2021年12月31日。2020年12月17日，张洁出具《授权委托书》，授权刘承祥、苏旬磊为宏联公司与旺景超市之间侵害著作权纠纷一案的代理人，代理权限包括：代为立案；代为提起诉讼；代为承认、变更、放弃诉讼请求；代为进行和解、调解并签署和解、调解协议；代为收取和解、调解款项；代为签署撤诉申请书并提出撤诉申请等。2019年10月17日，焦作智丰泰和商标代理有限公司法定代表人姜福涛向河南省焦作市恒大公证处申请证据保全，公证人员与姜福涛于2019年10月22日到河北省廊坊市大城县的一家商店（门头显示有“世纪华联超市”等字样）。公证人员用自带手机对该商店外观进行了拍照。该商店内有食品经营许可证（显示有“文安县旺景超市”等字样），姜福涛以普通消费者的身份，在该商店购买了橡皮泥，以“微信”付款的方式支付了费用，取得购物小票一张。购买行为结束后，公证人员对上述物品进行拍照、封存。河南省焦作市恒大公证处对上述购买过程出具（2019）豫焦恒证内民字第1599号公证书。宏联国际公司提供焦作智丰泰和商标代理有限公司出具的10000元发票一张，主张为本案支出证据保全公证费2000元。一审庭审中，在确认被诉侵权商品公证袋封存完好的情况下，一审法院当庭启封案涉封存的公证袋，公证袋中为橡皮泥一盒，与公证书所附照片相同。被诉侵权橡皮泥系浦江县大风车文具用品有限公司生产，该橡皮泥包装盒为猴子头部的卡通图形，其中盒盖的整体图形为大嘴猴的形象，其鼻子以上的头部轮廓为绿色加粗的倒U型，内面部由肉粉色填充；鼻子以下的腮帮及下巴为椭圆形，边缘线为绿色，其内为肉粉色；两侧耳廓分别为C型和反C型，边缘线为绿色，耳廓内由肉粉色填充；眼睛为黑色倒立的椭圆形，中间眼珠为白色实心圆形；鼻孔为两个黑色实心圆形，夸张的大嘴巴由上下两个弧形组合而成，并用红色实心填充。另查明，2020年11月17日，宏联公司与浦江县大风车文具用品有限公司、沂南县恒源超市签订了《2020鲁开物191号和解协议》，就（2019）鲁济南钢都证民字第2442号公证书记载销售的橡皮泥达成和解协议。旺景超市成立于2015年8月25日，经营范围为零售：预包装食品、散装食品、乳制品（含婴幼儿配方奶粉）、卷烟、雪茄烟、保健食品、日用百货。一审法院认为，宏联公司系在香港特别行政区注册成立的有限公司，依法应当参照适用涉外民事诉讼程序的特别规定。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条规定，“知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律，当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律。”本案系侵害著作权纠纷，双方未就法律适用作出选择，应适用被请求保护地法律即中华人民共和国内地法律作为解决本案争议的准据法。本案争议焦点为：旺景超市是否构成侵权，如构成侵权应如何承担民事赔偿责任。第一，关于旺景超市是否构成侵权的问题。《中华人民共和国著作权法》第二条第二款规定：“外国人、无国籍人的作品根据其作者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约享有的著作权，受本法保护。”国作登字-2016-F-00260207“大嘴猴（Julius）”美术作品首次发表于美国，美国与我国均为《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》的成员国，上述作品依据成员国关系应受《中华人民共和国著作权法》的保护，故保罗公司作为“大嘴猴（Julius）”美术作品的著作权人，其著作权受我国法律保护。宏联公司经保罗公司授权享有上述美术作品在中国大陆的独占许可使用权，该美术作品著作权尚属保护期限内，法律状态稳定，其独占许可使用权应受法律保护。根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一项规定：“未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外，构成侵权，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。”本案中，宏联公司享有独占使用权的国作登字-2016-F-00260207“大嘴猴（Julius）”美术作品。该美术作品中的“大嘴猴”采取了夸张的艺术形式，其以夸张表现手法描绘的大耳朵、宽腮帮及咧开的大嘴巴，使“大嘴猴”的形象具有较强的显著性。被诉侵权橡皮泥包装盒“大嘴猴”的卡通形象与国作登字-2016-F-00260207“大嘴猴（Julius）”美术作品虽在眼睛处有细小差别，图案的颜色、腮帮及下巴的轮廓线有不同之处，但猴子的整体构图及猴子形象高度近似，容易使一般消费者产生混淆,侵犯了原告对大嘴猴（Julius）美术作品享有的发行权，故应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。第二，关于赔偿数额的问题。《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”本案中，宏联公司未举证证明其因被侵权所受到损失或被告因侵权所获得的利益，本案适用法定赔偿方式酌情确定赔偿数额。综合考虑宏联公司涉案作品的类型、知名度、旺景超市主观过错、经营规模、侵权情节、后果以及被告仅系销售商，宏联公司系批量维权，成本相对较低等因素，酌定旺景超市赔偿宏联公司经济损失及合理支出共计4500元。旺景超市主张其销售的橡皮泥有合法来源，其虽提供了利祥文具销售单，但是该销售单上的客户名称为易购百货批发，并非旺景超市，送货地址亦非旺景超市的经营地址，因此不能证明旺景超市销售的橡皮泥有合法来源。旺景超市主张宏联国际公司曾向橡皮泥的生产厂家主张过侵权赔偿，旺景超市不应再承担赔偿责任。但其提交的《2020鲁开物191号和解协议》载明该和解协议系针对（2019）鲁济南钢都证民字第2442号公证书记载销售的橡皮泥达成和解协议，与本案无关，故对旺景超市不应承担赔偿责任的主张，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国著作权法》第四十八条、第四十九条、第五十三条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、被告文安县旺景超市于判决生效后立即停止销售侵犯原告宏联国际贸易有限公司国作登字-2016-F-00260207号美术作品著作权商品的行为；二、被告文安县旺景超市于本判决生效之日起10日内赔偿原告宏联国际贸易有限公司经济损失（含合理费用）4500元；三、驳回原告宏联国际贸易有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，由被告文安县旺景超市负担。二审时，双方均未提交新的证据，也未对于一审查明的事实提出异议，本院对于一审查明的基本事实予以确认。本院认为，本案系侵害著作权纠纷，根据旺景超市的上诉理由与宏联公司的答辩理由，本案的争议焦点为旺景超市销售被控侵权商品橡皮泥是否具有合法来源。本案中，旺景超市用以证明其销售的被控侵权产品具有合法来源的主要证据为《利祥文具销售单》，该销售单所载明客户名称为“易购百货批发”并非旺景超市，对此，旺景超市在二审期间称，“易购百货批发”系包括旺景超市在内的几个购买者，但就此并未提交证据予以证明。该销售单所载明的送货地址并非旺景超市的送货地址，旺景超市称销售单所载明的“大风车389彩泥”系本案被控侵权产品，但在该销售单上还有“大风车397彩泥”、“双叶0987不倒翁彩泥”等商品名称，因此该销售单上的商品名称也无法与被控侵权产品相对应。即使宏联公司对该证据的真实性无异议，在无其他证据相互印证的情况下，仅凭该销售单也不足以证明旺景超市销售的被控侵权产品系从他处合法取得的主张。因此，一审法院认定旺景超市合法来源抗辩理由不成立，该认定并无不当。一审法院酌定本案赔偿数额时，考虑了涉案美术作品的类型及知名度，旺景超市的主观过错、经营规模、侵权情节、后果以及旺景超市仅系销售商，宏联公司系批量维权，成本相对较低等因素。即一审法院已对旺景超市上诉所称的宏联公司为系列维权，旺景超市经营规模小，地处村镇等因素予以了充分的考虑，在此基础上确定由旺景超市赔偿宏联公司4500元，该赔偿数额包含宏联公司系列维权所产生的部分合理费用。一审法院对于赔偿数额的认定亦并无不当。综上，旺景超市的上诉请求不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由文安县旺景超市负担。本判决为终审判决。审判长 宋 菁审判员 张守军审判员 邢会丽二〇二一年七月二十六日书记员 李柳青