广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终13312号上诉人（原审被告）：广州市第二巴士有限公司，住所地广东省广州市白云区增槎路369号。法定代表人：朱世强，该公司经理。委托诉讼代理人：邓向龙，北京德和衡（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：孔林盛，北京德和衡（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郭遂提，女，1937年10月21日出生，汉族，住广东省广州市荔湾区。被上诉人（原审原告）：何葵香，女，1962年10月24日出生，汉族，住广东省广州市荔湾区。被上诉人（原审原告）：冯兆康，男，1991年10月16日出生，汉族，住广东省广州市荔湾区。上述三被上诉人共同委托诉讼代理人：阮浩斌,广东盛博信成律师事务所律师。原审被告：李金城，男，1972年10月17日出生，汉族，住广东省乳源瑶族自治县。上诉人广州市第二巴士有限公司（以下简称第二巴士公司）因与被上诉人郭遂提、何葵香、冯兆康，原审被告李金城生命权、身体权、健康权纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2020）粤0105民初20910号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。第二巴士有限公司上诉请求：1.撤销一审判决，并改判为：李金城于判决生效之日起10日内赔偿郭遂提、何奎香、冯兆康1011864.81元；广州市第二巴士有限公司无需承担赔偿责任；驳回郭遂提、何奎香、冯兆康其他诉讼请求。2.判令由郭遂提、何奎香、冯兆康、李金城承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、一审认定“李金城的行为与履行职务有内在联系，应当认定为从事雇佣活动中致人损害，第二巴士公司应当承担相应赔偿责任”错误。李金城与死者冯某发生口角、互殴的行为不属于履行职务行为，该行为与李金城从事的本职工作和应履行的工作职责无直接关联，李金城因自身故意犯罪导致死者冯某受伤致死的事件已由贵院认定为故意伤害罪，李金城自身行为产生的赔偿责任应由其承担，一审认定第二巴士公司应当承担责任错误。李金城故意伤害冯某致死的行为不属于职务行为：（1）从因果关系来看，李金城与受害人冯某发生口角、互殴的行为，与李金城从事的本职工作和应履行的工作职责无直接关联。李金城作为公交司机的职责为保障公交车安全行驶，保障公交车内乘客人身安全，按规定时间到达规定站点等，李金城的上述职务行为本身不会增加犯罪行为的危险性，也即不会致使冯某受到伤害。在本案中，公交车没有明显碰撞痕迹，且根据车载视频，冯某骑行电动车的行为并不足以导致影响公交车驾驶，李金城在到达公交站点后下车与受害人冯某发生口角，此事完全可以通过合法的、正当的方式解决，但李金城却实施带有暴力性质的打斗行为，已超出职务行为范畴。另外，该行为非第二巴士公司所能预见并予以防范，如果该行为的法律后果由第二巴士公司承担，则利益明显失衡，且将导致严重的道德风险。（2）判断一个行为是否属于职务行为，可以通过以下几个方面的因素综合判断：1.行为人与单位之间是否存在劳动或雇佣关系。2.行为人的行为从外观形态上判断，是否发生在工作时间、工作地点。3.行为人的行为从主观心态上是否具有为单位谋取利益的意思。4.行为人的行为从客观效果上是否具有为单位谋取利益的现实可能性。5.行为人的行为是否获得了单位的授权或者接受了单位的指示。综合上述因素，李金城伤害冯某致死的事实不应当认定为职务行为：1.虽然李金城系第二巴士公司员工，事件也发生在李金城上班时间，但通过提交的视频可以看出，伤害事件发生的地点为公交车外，并不属于工作场所，李金城在车外发生的行为不可完全归结于履行公交车司机职务行为；2.李金城伤害冯某行为主观上不存在为第二巴士公司谋取利益，客观上也不可能为第二巴士公司谋取利益，第二巴士公司反而垫付部分医疗费用。3.李金城伤害冯某一事根本不可能得到第二巴士公司的授权，且打架斗殴行为属于公司明令禁止的行为，并非公交司机的工作职责。4.李金城作为完全民事行为能力人，且拥有多年驾驶经验，其应当知道其行为导致的后果，应当对其个人行为负责。二、即使一审法院认定李金城的行为与履行职务有内在联系，第二巴士公司应当承担赔偿责任，但在此次事件中，冯某亦存在拍打车辆、发生口角、互殴等不当行为，一审认定第二巴士公司及李金城承担此次事件90%的赔偿责任明显过重。第二巴士公司在庭审中补充上诉理由称，1.比例的问题。冯某驾驶电动车，已经驶入公交车站的站台，影响到公交车安全行驶。李金城正常驾驶。冯某不应该驾驶电动车驶入该区域，在没有发生碰撞的情况下还挑衅从而引起双方争议。一审判决第二巴士公司及李金城承担90%的连带责任明显过高。若要认定最高不应超过70%。2.本案不属于刑事附带民事案件，在刑事已经处理完毕的情况下，再处理精神损害赔偿费，与最高院的规定相违背，不应给付9万元的精神损害赔偿费用。郭遂提、何葵香、冯兆康辩称，不同意第二巴士公司的请求，请求维持原判。1.本案主要的原因是殴打致死，并不是交通事故。若不是李金城驾车就不会发生争议。第二巴士公司对李金城的管理不善。2.冯某没有任何过错，并不存在挑衅的行为。李金城经本院依法送达，未到庭应诉，也未提出书面意见。郭遂提、何葵香、冯兆康向一审法院起诉请求：第二巴士公司赔偿医疗费5000元、药费及护理用品费1082元、住院伙食费补助费1200元、误工费5866.67元、护理费5866.67元、交通费3000元、丧葬费63800元、死亡赔偿金962360元、被扶养人生活费57373.33元、精神损害抚慰金100000元，以上费用合共1205548.67元；李金城对上述请求承担连带赔偿责任；本案诉讼费用由第二巴士公司、李金城承担。一审法院认定事实：本院于2020年7月29日作出（2020）粤01刑初218号刑事判决书，查明2020年1月4日11时30分许，李金城驾驶521路公交车至广州市海珠区工业大道梅园西公交站（北往南方向）进站停车时，因逼停骑电动车的被害人冯某，被害人冯某在车边拍打公交车而发生纠纷，李金城下车后双方相互责骂并发生打斗；期间，李金城用手击打被害人冯某致其倒地受伤，经送医院抢救无效，冯某于2020年1月15日在医院死亡；李金城在案发现场被抓获；经法医鉴定，被害人冯某的伤情符合钝性外力作用头部致重度颅脑损伤死亡；李金城的伤情为未达轻微伤；李金城的近亲属已存入80000元到本院账户，作为赔偿的款项。同时上述刑事判决书认为李金城的行为已构成故意伤害罪，李金城的行为应认定为自首，依法可以从轻处罚；在双方车辆没有碰割或者紧急需要的情况下冯某在车边拍打公交车不当，冯某对案件的发生有一定的责任，对李金城可酌情从轻处罚；李金城的近亲属已汇入部分款项到本院账户作为民事赔偿款项，可酌情从轻处罚；判决李金城犯故意伤害罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利三年。之后，郭遂提、何葵香、冯兆康向一审法院提起本案诉讼。诉讼过程中，郭遂提、何葵香、冯兆康明确表示撤回要求第二巴士公司、李金城赔偿被扶养人生活费57373.33元的诉讼请求，本案中不主张被扶养人生活费57373.33元。郭遂提、何葵香、冯兆康提供了病历，显示冯某于2020年1月4日到广州医科大学附属第二医院住院治疗，至2020年1月15日死亡，共住院11天。郭遂提、何葵香、冯兆康提供了广州市第二巴士有限公司第一分公司、李金城家属、冯某家属于2019年1月15日签订的《冯某住院费用缴纳证明》，载明2020年1月4日10时45分左右，广州市第二巴士有限公司第一分公司521线路驾驶员李金城执行由石溪往凰岗的营运任务时，途径梅园新村中途站，靠站过程与一骑自行车的路人冯某发生争执，造成冯某受伤送医院救治，伤者冯某于2020年1月15日去世，冯某住院期间截止2020年1月15日共产生住院费用141683.12元，其中广州市第二巴士有限公司第一分公司支付了121683.12元，李金城家属支付了15000元，冯某家属支付了5000元。郭遂提、何葵香、冯兆康提供了户口簿、户口登记表、结婚证、独生子女优待证、死亡医学证明及人事档案资料，显示郭遂提为冯某的母亲，何葵香为冯某的妻子，冯兆康为冯某的儿子，冯某的父亲冯柏鸿已于2013年12月31日死亡。郭遂提、何葵香、冯兆康提供了李金城与第二巴士公司签订的《劳动合同》，载明合同期限从2017年1月1日起至法定的终止条件出现时止。郭遂提、何葵香、冯兆康提供了《劳动合同》及《工资收入减少证明》，用于证明冯兆康的误工情况。郭遂提、何葵香、冯兆康提供了票据，用于证明药费及护理用品费用支出情况。第二巴士公司提供了车载录像，用于证明事发过程。一审法院认为：李金城于2020年1月4日11时30分许驾驶521路公交车至广州市海珠区工业大道梅园西公交站（北往南方向）进站停车时，因逼停骑电动车的被害人冯某，被害人冯某在车边拍打公交车而发生纠纷，李金城下车后双方相互责骂并发生打斗；期间，李金城用手击打被害人冯某致其倒地受伤，经送医院抢救无效，冯某于2020年1月15日在医院死亡；李金城在案发现场被抓获；经法医鉴定，被害人冯某的伤情符合钝性外力作用头部致重度颅脑损伤死亡；李金城的伤情为未达轻微伤。上述事实已经本院（2020）粤01刑初218号刑事判决书予以查明，一审法院予以确认。郭遂提、何葵香、冯兆康主张郭遂提为冯某的母亲，何葵香为冯某的妻子，冯兆康为冯某的儿子，冯某的父亲冯柏鸿已于2013年12月31日死亡，提供了户口簿、户口登记表、结婚证、独生子女优待证、死亡医学证明及人事档案资料予以证明，一审法院予以采纳。现郭遂提、何葵香、冯兆康作为冯某的第一顺序法定继承人有权提起本案诉讼。考虑到《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。前款所称‘从事雇佣活动’，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为‘从事雇佣活动’”之规定，李金城的行为与履行职务有内在联系，应当认定为从事雇佣活动中致人损害，第二巴士公司应当承担相应赔偿责任，李金城因故意致人损害，应当与第二巴士公司承担连带赔偿责任。同时上述刑事判决书认定在双方车辆没有碰割或者紧急需要的情况下冯某在车边拍打公交车不当，冯某对案件的发生有一定的责任，对冯某可酌情从轻处罚等，可见冯某对于损害的发生亦有过错。综合本案双方的过错程度和本案实际情况，应由第二巴士公司、李金城对因此导致郭遂提、何葵香、冯兆康损失的90%承担连带赔偿责任，郭遂提、何葵香、冯兆康自行承担10%的损失。郭遂提、何葵香、冯兆康的损失，一审法院依法核定如下：1.医疗费。郭遂提、何葵香、冯兆康提供了《冯某住院费用缴纳证明》，载明冯某住院期间截止2020年1月15日共产生住院费用141683.12元，对此到庭被告没有异议，一审法院予以采纳。2.药费及护理用品费。郭遂提、何葵香、冯兆康主张1082元，提供了票据予以证明，结合冯某的伤情和治疗情况，一审法院予以采纳。3.住院伙食补助费。郭遂提、何葵香、冯兆康主张按照100元/天的标准计算住院12天的住院伙食补助费1200元，考虑到郭遂提、何葵香、冯兆康所提供的病历显示冯某住院11天，故应按照100元/天的标准计算住院11天的住院伙食补助费1100元。4.误工费。关于误工时间，郭遂提、何葵香、冯兆康主张冯某住院误工12天，考虑到郭遂提、何葵香、冯兆康所提供的病历显示冯某住院11天，故应认定为11天。关于误工费计算标准，郭遂提、何葵香、冯兆康主张为上一年度广东省一般地区国有单位在岗职工平均工资127600元/年，考虑到郭遂提、何葵香、冯兆康表示事发前冯某打散工，且不能提供相应的工作和收入证明，应参照上一年度广东省全省私营单位就业人员平均工资62521元/年的标准，计算误工费为1910.36元（即62521元/年÷12个月÷30天×11天）。5.护理费。关于护理时间，郭遂提、何葵香、冯兆康主张冯某住院护理12天，考虑到郭遂提、何葵香、冯兆康所提供的病历显示冯某住院11天，结合冯某的伤情，应认定为11天。关于护理费计算标准，郭遂提、何葵香、冯兆康主张由冯某的儿子即冯兆康护理，要求按照上一年度广东省一般地区国有单位在岗职工平均工资127600元/年的标准计算护理费，提供了《劳动合同》及《工资收入减少证明》予以证明，鉴于《工资收入减少证明》载明的冯兆康的收入水平高于上一年度广东省一般地区国有单位在岗职工平均工资水平，故一审法院对该护理费计算标准予以采纳，据此计算护理费金额为3898.89元（即127600元/年÷12个月÷30天×11天）。6.交通费。郭遂提、何葵香、冯兆康主张3000元，但没有提供相应的票据予以证明，结合冯某的伤情和治疗情况，一审法院酌定为330元。7.丧葬费。郭遂提、何葵香、冯兆康主张按照上一年度广东省一般地区国有单位在岗职工平均工资127600元/年的标准计算6个月为63800元，结合本案实际情况，一审法院予以采纳。8.死亡赔偿金。郭遂提、何葵香、冯兆康主张死亡赔偿金为962360元（即48118元/年×20年），对此到庭被告没有异议，结合本案实际情况，一审法院予以采纳。上述损失共计1176164.37元，该损失的90%即1058547.93元应由第二巴士公司和李金城予以连带赔偿。同时郭遂提、何葵香、冯兆康主张精神损害抚慰金100000元，考虑到冯某因本次纠纷致死亡的严重后果，结合双方的过错程度，一审法院酌定为90000元。由于郭遂提、何葵香、冯兆康提供的《冯某住院费用缴纳证明》载明广州市第二巴士有限公司第一分公司支付了冯某医疗费121683.12元，李金城家属支付了冯某医疗费15000元，该款项应在上述赔偿款中予以扣减，扣减后第二巴士公司和李金城应连带赔偿共1011864.81元（即1058547.93元＋90000元－121683.12元－15000元）给郭遂提、何葵香、冯兆康。应当特别指出的是，本院（2020）粤01刑初218号刑事判决书认定李金城的近亲属已存入80000元到本院账户作为民事赔偿的款项，该款项可在本案执行时予以扣减。综上所述，一审法院根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条、第一百三十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十七条、第二十九条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条之规定，判决如下：一、广州市第二巴士有限公司于本判决生效之日起10日内赔偿共1011864.81元给郭遂提、何葵香、冯兆康[广州市中级人民法院（2020）粤01刑初218号刑事判决书认定李金城的近亲属已存入80000元到广州市中级人民法院账户作为民事赔偿的款项，该款项可在本案执行时予以扣减]。二、李金城对本判决第一项所确定的债务承担连带赔偿责任。三、驳回郭遂提、何葵香、冯兆康的其他诉讼请求。本案受理费15650元，由郭遂提负担2514元，广州市第二巴士有限公司、李金城共同负担13136元。广州市第二巴士有限公司、李金城于本判决生效之日起10日内向一审法院交纳应负担的上述受理费。各方当事人在二审均未提出新的证据。本院经审理查明，一审判决查明事实属实。本院认为，根据双方诉辩意见，本案二审争议焦点为李金城的行为是否为职务行为，双方过错比例的划分以及精神损害抚慰金是否应支付。关于李金城的行为是否是职务行为的问题，在判断行为人的行为是否构成职务行为时，应综合考虑行为人是否以法人或其他组织的名义实施行为；行为人的行为是否有法人或其他组织的授权；行为人的行为与授权内容、工作职责的关联性；法人或其他组织对行为人的监督管理职责；行为的获益归属；行为实施的时间、地点等因素。本案中，李金城是在车辆驾驶过程中与冯某发生纠纷，其在发生纠纷时正在履行司机职务，发生纠纷的原因也是与驾驶车辆的行为相关，发生纠纷的时间和地点均是在李金城履行职务过程中，因此，本案中李金城的行为可以认定是职务行为。关于过错比例划分的问题，根据视频显示，冯某的确存在拍打公交车的行为，冯某是有一定的责任，但在冯某已经将车辆推到人行道上后，李金城下车与冯某发生争吵并进行殴打，李金城应就损害后果承担主要责任。在此基础上，一审判决李金城承担90%的赔偿责任，属于一审法院行使自由裁量权范围，并无明显不当，本院并无改判的充分依据，因此对一审判决的过错比例划分予以确认。至于精神损害抚慰金的问题，考虑到本案的损害结果，一审法院认定行为人应支付精神损害抚慰金，并无不当，本院予以确认。综上所述，广州市第二巴士有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13136元,由上诉人广州市第二巴士有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 印 强审判员 杨玉芬审判员 刘庆国二〇二一年七月二十六日书记员 何 晶陈培铮