北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终9672号上诉人（原审原告、被告）：周海营，女，1976年8月22日出生，汉族，住北京市通州区。委托诉讼代理人：黄兴国，北京市盈科律师事务所律师。上诉人（原审被告、原告）：北京五木服装有限责任公司，住所地北京市通州区张家湾镇北大化。法定代表人：季连旭，总经理。委托诉讼代理人：李宾，北京泓聚律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘伟，女，北京五木服装有限责任公司员工。上诉人周海营因与上诉人北京五木服装有限责任公司（以下简称五木公司）劳动争议一案，均不服北京市通州区人民法院（2021）京0112民初2135号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审判，公开开庭进行了审理。上诉人周海营的委托诉讼代理人黄兴国，上诉人五木公司的委托诉讼代理人李宾、刘伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。周海营上诉请求：1、请求判决五木公司支付周海营2018年1月1日至2020年5月28日期间未休年休假工资12414元。（计算公式为4500/21.75*10天*2倍*3年）；2、请求判决五木公司支付周海营2018年1月1日至2020年5月28日周末加班工资43034元。（计算公式为4500/21.75*52天*2年*2倍）；3、请求判决五木公司支付周海营2018年1月1日至2020年5月28日平日加班工资16138元。（计算公式为4500/21.75/8*52周*6天*1.5倍*2年）；4、请求判决五木公司支付周海营2018年1月1日至2020年5月28日法定节假日加班工资13655元。（计算公式为4500/21.75*11天*3倍*2年）。事实和理由：周海营与五木公司劳动合同纠纷一案，经过北京市通州区人民法院开庭审理，做出（2021）京0112民初2135号判决书，支持了违法解除的赔偿金，但是对于加班工资，仅支持了一个月的。我们认为周海营已经举证证明了存在加班事实，在五木公司持有考勤记录的情况下，经过一审法官释明，五木公司仍然拒绝提供2年内的考勤记录，应当承担败诉责任。因此我们请求支持周海营主张的全部加班工资，望判如诉请。五木公司辩称，不同意周海营的上诉请求及事实理由，其主张的未休年休假工资及周末加班、平时加班、法定加班工资没有提交证据证明，对于加班情况只认可周海营提交的2019年12月份的考勤记录。五木公司上诉请求：一、撤销2021年3月26日北京市通州区人民法院作出的民事判决书（2021）京0112民初2135号；二、五木公司无需支付周海营解除劳动合同赔偿金157500元；三、由周海营承担一审二审诉讼费。上诉事由：五木公司认为一审判决认定事实不清，适用法律错误，不能令人信服，依法上诉。依照《中华人民共和国劳动合同法》第39条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第19条、《中华人民共和国劳动法》第25条、《中华人民共和国刑法》第271条的规定，《五木企业文化员工手册》第五节第三项第6条第5）款：员工有以下行为之一者，为严重违反劳动纪律，公司将与其解除劳动合同并给予扣除三个月工资的经济处罚：E=-k：销售人员瞒报、漏报、伪造、遗失销售数据和资料。吴国成曾为五木公司员工，但没有职业道德和职业纪律，屡次侵吞五木公司财物，包括截留客户付款据为已有，私自出库公司服装以自销。作为店长，周海营应对店面销售数据作到日清月结。2018年9月吴国成再次从店面拿走10件衣服，计20276元。但周海营却与吴国成串谋，配合吴国成盗取店内衣物，对此不计入账，长期隐瞒不报达1年半之久。2020年5月8日周海营报请季荣忠签批，五木公司才知悉此事。周海营与吴国成在季荣忠面前表现出色，实质背后沆瀣一气，合伙损害五木公司利益。当五木公司发现周海营尚有其他隐瞒销售数据之事，周海营竟然当场涂改销售凭证，将2020年涂改成2019年，以隐饰失职。周海营的行为已严重违反了《中华人民共和国刑法》《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国劳动合同法》《中华人民共和国劳动合同法实施条例》的相关规定和《五木企业文化员工手册》，理应开除。综上所述，五木公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第165条之规定，上诉至贵院，请求人民法院查明案情，判决支持五木公司的上诉请求。周海营辩称：不同意五木公司的上诉请求及事实理由，对于违法解除，我们认可一审查明的事实和判决结果。周海营向一审法院提出诉讼请求：1.判决五木公司支付周海营2018年1月1日至2020年5月28日期间未休年休假工资12414元；2.判决五木公司支付周海营2018年1月1日至2020年5月28日周末加班工资43034元；3.判决五木公司支付周海营2018年1月1日至2020年5月28日平日加班工资16138元；4.判决五木公司支付周海营2018年1月1日至2020年5月28日法定节假日加班工资13655元。五木公司向一审法院提出诉讼请求：1.五木公司不需支付周海营解除劳动合同赔偿金；2.诉讼费由周海营承担。一审法院认定事实：周海营于2003年8月14日入职五木公司，担任店长，月工资为4500元，双方签有多份合同，其中于2008年4月1日签有终止日期为2013年3月31日的《劳动合同书》中第8页第二十三条本合同的附件如下处手写1、甲方员工手册，2、岗位职责，3、岗位考评标准；双方最后于2019年4月12日签订终止日期为2022年4月11日的《劳动合同书》中无上述合同中类似条款。周海营2018年8月22日至23日期间休年休假2天、11月17日至24日期间休年休假5天、2019年度休年休假7天。五木公司于2020年5月28日向周海营送达《关于潞关专卖店店长周海营严重失职的处理通知》与之解除劳动合同。该处理通知载明：根据公司财务相关管理规定，周海营作为店长，严重履职不当，未按相关规定做到账款日清月结，更在公司内部造成了严重不良的影响。经公司领导研究决定，周海营作为专卖店店长，严重失职，严重违反了公司财务及相关管理制度，决定给予开除处理。当庭，周海营提交其2019年12月份打卡记录，显示其当月工作27天，平均每天工作9.4小时。周海营向北京市通州区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，要求依法裁决：1.确认2003年8月14日至2020年5月28日期间与五木公司存在劳动关系；2.支付违法解除劳动合同赔偿金157500元；3.支付2018年1月1日至2020年5月28日期间30天未休年休假工资12414元；4.支付2018年1月1日至2020年5月28日期间104天休息日加班工资43034元；5.支付2018年1月1日至2020年5月28日期间624小时延时加班工资16138元；6.支付2018年1月1日至2020年5月28日期间22天法定休假日加班工资13655元。2020年11月18日，仲裁委出具京通劳人仲字[2020]第4545号裁决书，裁决：一、确认周海营与五木公司于2003年8月14日至2020年5月28日期间存在劳动关系；二、五木公司于本裁决生效之日起三日内支付周海营违法解除劳动合同赔偿金157500元；三、五木公司于本裁决生效之日起三日内支付周海营2018年6月19日至2020年5月28日期间未休年休假工资2068.97元。仲裁裁决作出后，双方均不服仲裁裁决结果，向一审法院提起诉讼。一审法院认为，对周海营要求支付未休年休假工资的诉讼请求，一审法院依据其年休假情况予以核算；对周海营要求支付周末加班工资、平日延时加班工资、法定节假日加班工资的诉讼请求，五木公司认可2019年12月份周海营提供打卡记录中存在的加班情形，对于其他时间段的不予认可，现周海营未提供其他证据予以证明，故一审法院对于周海营2019年12月之外的周末加班工资、平日延时加班工资、法定节假日加班工资不予支持。五木公司不同意支付解除劳动合同赔偿金的主要理由是周海营违反公司规定，五木公司提供的《深刻检讨书》中显示，周海营违反公司规定的行为发生在2018年9月，五木公司在2020年5月才进行处置不符合常理；同时，拿走成品衣服的吴国成在2018年9月系五木公司员工，一审法院认为五木公司的证据不能证明其解除与周海营劳动合同属于合法，故一审法院不支持五木公司的上述请求。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、三十一条、第四十八条、第八十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、确认周海营与北京五木服装有限责任公司于2003年8月14日至2020年5月28日期间存在劳动关系；二、北京五木服装有限责任公司于判决生效之日起七日内支付周海营违法解除劳动合同赔偿金157500元；三、北京五木服装有限责任公司于判决生效之日起七日内支付周海营2018年6月19日至2020年5月28日期间未休年休假工资2068.97元；四、北京五木服装有限责任公司于判决生效之日起七日内支付周海营2018年1月1日至2020年5月28日期间周末加班工资1443元；五、北京五木服装有限责任公司于判决生效之日起七日内支付周海营2018年1月1日至2020年5月28日期间平时延时加班工资3127元；六、驳回周海营的其他诉讼请求；七、驳回北京五木服装有限责任公司的全部诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。本案中，周海营上诉提出周海营已经举证证明了存在加班事实，在五木公司持有考勤记录的情况下，经过一审法官释明，五木公司仍然拒绝提供2年内的考勤记录，应当承担败诉责任。因此我们请求支持周海营主张的全部加班工资。对此本院认为，劳动者主张用人单位应当支付加班工资的，应当由其承担关于加班事实的举证责任，本案中周海营仅提交了2019年12月份的打卡记录证明其主张的部分加班事实成立，对于其他时间段周海营并未提供任何证据予以证明；五木公司亦明确了公司仅试用了部分时段的钉钉打卡，故不持有周海营主张的其他时段的打卡记录，无法提交。鉴于周海营仅完成了加班事实的部分举证责任，故一审法院对于周海营2019年12月之外的周末加班工资、平日延时加班工资、法定节假日加班工资不予支持，并无不当。周海营的该项上诉主张，缺乏事实和法律依据，故本院不予支持。五木公司上诉主张周海营与吴国成恶意串谋，配合吴国成盗取店内衣物，对此不计入账，长期隐瞒；周海营还有其他隐瞒销售数据之事，涂改销售凭证，以隐饰失职。周海营的行为已严重违反了相关法律规定和《五木企业文化员工手册》，理应开除。对此本院认为，五木公司用于证明周海营违反公司规定和员工手册规定的主要依据即《深刻检讨书》，但该检讨书载明的周海营违反公司规定的行为发生在2018年9月，从内容上看亦难以认定周海营存在与公司员工吴国成恶意串通，盗取店内衣物、侵占公司财产的事实；另五木公司亦未提交充分证据证明周海营存在隐瞒销售数据、重大失职的行为，故仅凭现有证据不能证明五木公司的解除行为符合法律规定。五木公司的该项上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院亦不予采信。综上所述，周海营、五木公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由周海营负担10元（已交纳），由北京五木服装有限责任公司负担10元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员  刘 茵二〇二一年七月三十日法官助理  沈 力法官助理  闫韦韦书 记 员  张晓华