文书内容江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民再54号上诉人（原审被告、反诉原告）：睢宁县威尼斯置业有限公司，住所地江苏省徐州市睢宁县睢城街道八一路南侧、红叶路西侧。法定代表人：高东，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘新伟，江苏青创律师事务所律师。委托诉讼代理人：石晓，江苏青创律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：江苏中顺建设集团有限公司，住所地江苏省盐城市阜宁县阜城西大街7-8号（城西村一组）。法定代表人：徐抑非，该公司董事长。委托诉讼代理人：王辉，江苏熊运栋律师事务所律师。被上诉人（原审第三人、反诉被告）：刘波，男，1970年7月14日生，汉族，住江苏省徐州市睢宁县。委托诉讼代理人：王新（系刘波姐夫），1964年3月10日生，汉族，住江苏省徐州市睢宁县.上诉人睢宁县威尼斯置业有限公司（以下简称威尼斯公司）因与被上诉人江苏中顺建设集团有限公司（以下简称中顺公司)、刘波建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省睢宁县人民法院（2018）苏0324民再2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。威尼斯上诉请求：1.撤销（2018）苏0324民再2号民事判决；2.案件诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、本案在被上诉人无施工资质的情况下，原审法院裁令上诉人全额支付被上诉人规费、企业管理费用、利润，在双方均同意由上诉人代扣代缴税金的约定下，原审法院应将税款予以扣减，而不应拒裁。1.关于社会保险费585728元、住房公积金90858元，应从工程价款中扣减。依据住建部、财政部印发《建筑安装工程费用项目组成（建标（2013）44号）》，规费是按国家法律法规规定，由省级政府或省级权力机关规定必须缴纳的，必须缴纳的费用包含了社会保险费和住房公积金，但被上诉人未提供已缴纳社会保险费和住房公积金的凭据，故相应价款不应计入工程总款中，应予以扣减。2.关于涉案工程的税金，应当予以扣除。其一，本案税金的税率应为4.23%。在一审2018年3月28日下午的庭审笔录中，上诉人已经提交了中顺公司已经缴纳的增值税发票，其税率为4.23%。按照睢宁县征税标准，税率应为4.23%。其二，上诉人与被上诉人按照《补充协议一》第5条的约定，每次拨款凭建筑工程发票拨款。截至目前为止，上诉人已经拨款2790万元，但仅收到200万元发票，对于剩余所对应的2590余万元已拨付款项而未开票及余款税金的问题，根据同一时间节点，税率相同的原则，上诉人认为税率均为4.23%，应用工程款*税率进行计算，为1095570元。其三，被上诉人刘波为实际施工人，其未向税务机关递交完税凭据，客观上也不具备开具增值税发票的条件。至上诉人未达到成本抵扣增值税发票的目的，故涉案税金应以4.23%的税率从总价款中扣减。其四，本案双方已就由上诉人代扣代缴税金达成协议，且系双方真实意思表示，不违反法律的规定，法院对扣缴的税率可以通过裁决的方式减少诉累，不能拒裁。且按照现有的税收政策，被上诉人刘波只能开出劳务票，开不出建设工程的税金票据。故抵扣税金既符合双方约定，也符合现有的税收规定。3.关于企业管理费用。按照《建筑安装费用项目组成》的规定，企业管理费由工会经费、退休金等14项组成，而本案被上诉人刘波为不具备施工资质的自然人，其不可能像具有资质的企业一样来进行管理，应当进行区别认定管理费用。结合江苏省高级人民法院（2014）苏民终字第0002号民事判决书及江苏省高级人民法院（2015）苏民终字第00378号民事判决书，两案裁判观点可得知，江苏省高级人民法院对于无资质的实际施工人在计取企业管理费用时，仅是考虑实际施工人在施工中尽到了一定的管理责任，可以仅计取现场管理费用，如果现场管理费用不宜具体明确，应在管理费用总款中降低计取标准，结合本案对于第三人所计取的管理费，我们认为第三人仅可对于现场管理费用可以计取，应当以《鉴定二》中的管理费10%-15%来计取，以此标准，我们予以认可，其他的管理费用不应当计取。因此，根据鉴定报告，涉案工程企业管理费用为1143657元计算15%为171549元，应付工程款总额应当扣减972108元（114657元-171549元）。4.关于利润。因第三人并无施工资质，按照现行法律法规规定，本案利润不应计取，应当从总价款中予以扣除。综上，原审法院裁定上诉人应付工程未付款6423893元中，应扣减2993071.76元，具体为社会保险费585728元、住房公积金90585元、企业管理费972108元、代扣代缴税金1344377.76元及利润，本案实际未付款仅为3430821.24元。另按照现行的2021年1月1日施行的最高人民法院建设工程司法解释（一）第二十四条的规定，本案涉及到工程的挂靠施工，应认定无效，无效的情况下应当按照约定的实际履行的合同折价补偿原则进行交付，但原审法院没有把折价补偿原则体现出来，按照有效合同将社会保险费、规费、税金、利润全部给付了第三人，上诉人认为这是法律适用的问题，无论在新的司法解释出台之前，还是出台之后，出台之前江苏省高级人民法院已经开始实行无效施工折价补偿。二、一审法院认定工程款本金数额及利息起算时间错误，应以判决之日作为利息起算的时间点。1.一审法院认定的本金错误，利息计算的本金应予调整为3430821.24元。2.被上诉人于2016年5月21日便提起诉讼，经睢宁县法院一审判决、徐州市中级人民法院二审判决后，江苏省高级人民法院于2017年6月18日作出（2017）苏民申1044号民事裁定书，撤销原判决，将该案发回重审。至此，本案原审阶段，因法律适用错误，导致该案件错判，这期间产生的利息，不应由上诉人承担。3.诉前，上诉人便与被上诉人积极进行沟通，上诉人对案涉工程的审计数额与判决书最终判决的数额相差无异，但由于被上诉人坚持以起诉金额作为结算，导致案件进入诉讼，并因此涉案工程的鉴定导致支付时间延长。故案款至今未付的原因，在于被上诉人而非上诉人，不应由上诉人对被上诉人的行为承担责任，利息不应支持。三、本案鉴定费用应由被上诉人承担。上诉人在本案未发生之前，主张的工程总款和本案鉴定的工程总款一致，被上诉人主张的价款不成立，故应自行承担其鉴定费用。综上，请求法院依法查明事实，支持上诉人的上诉请求。中顺公司辩称，关于税收问题。威尼斯公司在2013年2月份书面承诺代缴代扣税收，当时的税率是4.23，后来本案的工程通过司法鉴定。在司法鉴定报告书中，税率的比例为3.41%，我们认为税金是计入建筑工程成本的，即便代缴代扣也应按照鉴定的税率予以扣减，导致税收迟缴未交的原因不在中顺公司及刘波这一方。对于涉案工程所涉及的保险费、住房公积金、管理费等问题，被上诉人认为在提交工程款总价款鉴定的时候，鉴定机构、上诉人与被上诉人双方及法庭释明刘波是自然人，但是在鉴定报告中，对上诉状所提及的相关项目进行了确认。故被上诉人认为这部分应该予以计取。关于法律适用的问题。本案是在新的民法典实施之前，已经作出再审、一审裁判，即便对方提起上诉，也不适用民法典的相关规定。刘波因为没有资质导致合同无效。因为涉案工程已经竣工验收，且实际交付使用，按照现行的以及当时的法律法规的规定无效按有效处理。另外关于计息的问题，刘波虽然作为有独立请求权的第三人参与诉讼，但是不影响刘波从始至终对该涉案工程款享有债权以及诉权。如何计息，是应该以义务人怠于履行义务期限届满开始计算计付利息，而不应该以权利人何时主张权利作为计算利息时间的起点。关于鉴定费的问题。本案从一审到二审到再审到发回重审已经五个阶段的审判，上诉人在原一审二审的时候没有对涉案工程的价款提出书面或者口头的鉴定的申请。在申诉过程中，在审查阶段，对方公司明确回答合议庭成员的关于是否申请对涉案工程进行司法鉴定的时候，是明确答复是鉴定的，导致工程延缓，不是其拒付利息以及承担司法鉴定费用的理由。综上，因刘波记错了收到判决的时间，导致其本人对这一次再审的一审判决失去了上诉的机会。在上诉人准备向检察院申请抗诉再审的时候，来到徐州市中级人民法院提交上诉状的时候得知，对方已经提起诉讼，所以维权的程序终止。我们认为对方的上诉理由和事实均不存在，请求法庭依法裁判。刘波同意中顺公司的答辩意见。中顺公司向原审法院起诉请求：1.请求依法判令威尼斯公司支付中顺公司工程款11499037.34元及利息；2.威尼斯公司负担本案的诉讼费用。审理过程中，中顺公司主张因威尼斯公司代缴工程款税收的税率为4.13%，经向税务机构核实，税率应为3.77%，因此公司变更第一项诉讼请求为：判令威尼斯公司支付工程款11639753.08元[总工程款41087705.58元-已付工程款279743.46-代缴税收（41087705.58元-2000000元）×3.77%]及利息（以11639753.08元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率自2015年1月1日起计算至实际付清之日止）。审理中，刘波主张其借用中顺公司名义与威尼斯公司签订施工合同，承建涉案工程，实际投入资金、组织施工，是实际施工人，与威尼斯公司存在事实上的合同关系，有权主张本案工程款债权，并申请作为本诉有独立请求权的第三人参加诉讼。中顺公司、威尼斯公司亦认可刘波是涉案工程的实际施工人，中顺公司同意涉案工程款由刘波主张并享有，其不再主张上述权利。对于刘波的申请，一审法院予以准许。刘波向一审法院提出如下诉讼请求：1.依法判令威尼斯公司支付刘波工程款6761541.75元｛诉讼标的计算公式：总工程款数额36122274.34元-已付工程款28197163.04元（27974346元+222817.04元）-代缴税收1163569.55元［（36122274.34元-2000000元）×3.41%］｝；2.依法判令威尼斯公司支付工程款利息（以6761541.75元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率自2013年7月30日算至被告实际付清为止）；3.由威尼斯公司承担诉讼费用。2020年11月2日，刘波变更诉讼请求为：1.依法判令被告支付刘波工程款9451295.22元｛诉讼标的计算公式：总工程款数额38906986.49元（37606986.49元+1300000元）-已付工程款28197163.04元（27974346元+222817.04元）-代缴税收1258528.23元［（38906986.49元-2000000元）×3.41%］｝；2.依法判令威尼斯公司支付工程款利息（以9451295.22元为本金，自2013年7月30日计算至威尼斯公司实际付清为止，在2019年8月20日前按中国人民银行同期同类贷款利率计算；在2019年8月20日后按贷款市场报价利率计算）；3.威尼斯公司承担诉讼费用。威尼斯公司原审中，提出反诉请求：依法判令中顺公司、刘波赔偿损失153.9万元［延误工期513天（2010年11月10日至2014年1月6日，共1152天扣减21个月即639天后为513天）×3000元/天（补充协议一的标准）］，并负担本案的反诉费用。威尼斯公司依据中顺公司认可与刘波存在挂靠关系而明确要求刘波承担赔偿损失的责任，中顺公司承担连带责任。一审法院认定事实：2010年7月28日，威尼斯公司（甲方）与中顺公司（乙方）签订《睢宁大厦施工合同补充协议（一）》，由中顺公司承建威尼斯公司开发的睢宁大厦工程。合同第一条约定承包内容为北楼22层、南楼9+1层（两栋）。第二条约定承包方式为包工包料（图纸所含内容及设计变更，除门窗、外墙漆、地下消防设备、人防门、商铺平开门、电梯甩项）。第三条约定结算按照2004年《江苏省建筑与装饰工程计价表》、2004年《江苏省安装工程计价表》、2008年《建筑工程工程量清单计价规范》及相应的现行取费文件执行。工程结算时，乙方按工程结算总价让利8%给甲方，总价作为乙方最终的承包价格。第五条约定工程付款方式为施工至地上两层时付300万元，以后主体每两层拨款90万元，全部主体验收合格付240万元，全部内外墙粉刷结束付240万元，工程竣工验收合格付240万元，余款在工程验收合格进行审计结算，审计报告结果出来后三个月内付清除建设局规定的工程质量保修金外的款项，审计时间不超过三个月，否则视为认可乙方决算结果。合同第八条约定合同工期为21个月，开工日期以开工报告为准；合同第九条约定工期延误每天扣除违约金3000元，乙方在施工过程中必须保证施工进度，乙方无正当理由不得停工，在无甲方认可的情况下停止施工或不按进度施工连续停工10天以上，甲方有权终止乙方承建合同，并要求乙方限期退场并罚款10万元。同时还约定如本协议与其他合同不一致时，以本协议为准。后该协议的落款日期被涂改为2010年10月28日。2010年8月4日，威尼斯公司（甲方）与中顺公司（乙方）签订《睢宁大厦施工合同补充协议（二）》，协议载明在《睢宁大厦施工合同补充协议（一）》的基础上，对工程承包内容和结算方式作出更改。第一条约定工程承包内容为施工图纸（土建、水电、装饰装潢、消防等）所含的全部内容、附属工程（室外场地、道路、花园景点、地下管网、园林绿化等）的全部内容、甩项内容（电梯工程）。第二条约定承包方式为包工包料。第三条约定承包造价为按《睢宁大厦施工合同补充协议（一）》执行外，补充如下：外墙涂料、地下消防设备、门窗、人防门、商铺平开门由甲方指定材料品牌，按照同期市场指价，套用现行相应定额进行结算，价格不下浮（附属工程下浮8%）。合同同时约定本协议与《睢宁大厦施工合同补充协议（一）》条款以及其他合同有抵触的地方执行本协议，协议未尽事宜，双方另行协商。第五条约定，如本协议与其他合同不一致时，以本协议为准。后该协议落款日期被涂改为2010年11月4日。2010年10月，威尼斯公司对涉案工程进行招标，《投标须知》载明工程名称为睢宁大厦工程，结构类型及层数为框剪、北楼22层、南楼9+1层，建筑面积为24879.4㎡，承包方式为包工包料。中顺公司中标，双方于2010年10月25日签订一份《建设工程施工合同》并于2010年11月8日在睢宁县建设局备案。该合同约定工程内容为土建与水电、消防。承包范围为图纸范围内容。开工日期为2010年11月10日、竣工日期为2012年3月1日，合同工期总日历天数为510天。合同价款为32035300元。2014年1月8日，睢宁县建设工程质量监督站出具一份《建设工程质量监督报告》（睢建质监督报告2014第011号），载明开工日期为2010年11月10日、完工日期为2013年11月5日，竣工验收日期为2014年1月6日，建议予以竣工验收备案。2013年2月威尼斯公司出具证明一份，证明中顺公司建筑税收由威尼斯公司代扣缴纳，目前工程已经进入初验阶段，农民工工资已经结清。2014年4月12日，威尼斯公司支付工程款200万元，中顺公司开具发票200万元，发票中载明税率、税额为8.46万元。2013年12月20日，中顺公司制作一份工程结算书，睢宁大厦（19-57轴）及附属工程的总造价为41087705.58元，工程造价已让利8%。威尼斯公司委托徐州宏达房地产评估造价咨询有限公司审计中顺公司提供的决算书，认为中顺公司未对审计结果33542300元作出确认，因此至原一审时未能作出审计报告。2014年8月19日，徐州宏达房地产评估造价咨询有限公司在审计过程中召开了座谈会并形成座谈记录。刘波、威尼斯公司在涉案工程的工地代表吴海峰均在该座谈记录上签名。该记录中载明，“17.材料价格LT栏杆、LT间靠墙栏杆、阳台栏杆、沿街护窗栏杆。所有门价格。真石漆、地砖、内墙瓷砖、水泥发泡板价格。待定。”该部分为打印的内容，在该“待定”后，有手写内容“正常下浮楼体不锈钢栏杆扶手100元/m阳台栏杆80元/m护窗栏杆30元/m”。该记录还载明“18.钢筋采用莱钢，要求在平均价基础上另加350元/T，商品砼在2011年7月31日以后在平均价基础上另加20元立方。待定。”该部分为打印的内容，在该“待定”后，有手写内容“按信息价执行”。在座谈记录第19条后，有手写内容：“正常下浮1.进户门443元/㎡2.防火门676/㎡3.卷帘门9000/㎡4.管道井门443/㎡5.真石漆68/㎡6.外墙漆35/㎡”。刘波、中顺公司与威尼斯公司均认可已付工程款28197163.04元（含原一审判决进入执行程序后法院依法扣划威尼斯公司的22.2817万元）。另查明，2009年7月23日，中顺公司（甲方）与刘波（乙方）签订施工协议书，约定睢宁大厦工程施工方式为包工包料，甲方收取该工程施工管理费9万元等内容。再查明，审理过程中，威尼斯公司不申请鉴定涉案工程价款，认为工程款应为该公司于2018年2月27日提供的徐州宏达房地产评估造价咨询有限公司出具的工程造价咨询报告书中载明的33542318.15元。后中顺公司申请鉴定，徐州神州建设工程咨询有限公司于2020年6月10日出具（2018）苏0324法鉴委字第195号鉴定意见书，鉴定结论为：1.按照《睢宁大厦施工合同补充协议（二）》，门窗、涂料工程不下浮，其余工程均按下浮8%计算，工程款总额为34822274.34元；2.按照座谈记录人防门、外墙涂料、栏杆按给定价计算，工程款总额为34681980.21元。鉴定意见中载明，共有单栓消火栓箱168套、双栓消火栓箱10套。每个单栓消火栓箱中包含消火栓1个，麻质衬胶水带1条，直流水枪1支，启动消防水泵按钮和指示灯各1只，消防软管卷盘1套。每个双栓消火栓箱包含消火栓2个，麻质衬胶水带2条，直流水枪2支，启动消防水泵按钮和指示灯各1只，消防软管卷盘1套。单栓中水龙带110元/条、直流水枪单价110元/支、卷盘单间100元/套，以上材料费320元/套，人工费9.59元/套，合计329.59元/套。双栓材料费540元/套，安装费15.3元/套，合计555.3元/套。刘波预交鉴定费10万元、威尼斯公司预交鉴定费15万元。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、涉案合同的效力应当如何认定；二、涉案工程款具体数额如何确定；三、工程款中是否应当扣除税金、利润、管理费、社保、公积金费用、消防栓缺失材料的费用；四、反诉被告是否存在延误工期的事实、延误工期导致威尼斯公司损失数额如何确定以及相应的责任如何承担。关于争议焦点一涉案合同的效力应当如何认定，当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，违反法律、行政法规强制性规定的合同，属于无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效。本案第三人刘波作为个人，并不具备建设工程需要的资质，其借用中顺公司的资质与威尼斯公司先后签订的两份补充协议，均应认定为无效合同。《中华人民共和国招标投标法》第三十二条规定：投标人不得相互串通投标报价，不得排挤其他投标人的公平竞争，损害招标人或者其他投标人的合法权益。投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。禁止投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标。第四十三条规定：在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。涉案工程虽非强制招投标的项目，但当事人自愿进行招投标，经过了公开招投标程序，故应当受到《中华人民共和国招标投标法》的约束。在招投标之前，中顺公司、威尼斯公司双方已经就工程的实质性内容进行了磋商，并且签订了两份补充协议属于法律禁止的“先定后招”或者“明招暗定”情形，故涉案《建设工程施工合同》虽然进行了备案登记，但因本次招投标程序违反了法律、行政法规的强制性规定，所以也应被认定为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。根据三份合同的具体内容、涉案工程的实际施工范围以及中顺公司制作的结算书等事实和证据，一审法院综合认定双方实际履行的合同应为两份补充协议。故本案应当参照双方实际履行的《睢宁大厦施工合同补充协议（一）》、《睢宁大厦施工合同补充协议（二）》结算工程价款。关于争议焦点二涉案工程款具体数额如何确定，因《睢宁大厦施工合同补充协议（一）》、《睢宁大厦施工合同补充协议（二）》系双方实际履行的合同，故鉴定机构根据该两份协议作出的鉴定报告能够作为确定本案工程款数额的依据。徐州宏达房地产评估造价咨询有限公司组织召开座谈会形成的座谈记录有刘波和威尼斯公司的工地代表签字，该记录中形成的意见可以作为鉴定的依据。故对于涉案栏杆、人防门、涂料工程应当依据座谈记录中形成的意见计算工程款，所以本案工程款总额应为鉴定机构出具的鉴定结论（二），即34681980.21元。关于中顺公司、刘波主张涉案工程使用了莱钢、应当按照莱钢价格计算工程款的意见，上述座谈记录最终意见是按信息价执行并备注“待定”。一方面，中顺公司在庭审中称莱钢没有信息价；另一方面，刘波仅提供来源于上海西本新干线网站的2011年5月20日、2011年8月4日莱钢的建材市场指导价信息打印件，却未提供使用莱钢期间的莱钢指价格或者其购买莱钢的合同、发票等证据证明实际使用具体莱钢的数量及价格，故对于其该项主张，一审法院未予采纳采纳。关于刘波主张的基坑维护费用，威尼斯公司对此不予认可，中顺公司、刘波亦未提供签证等证据证明进行基坑维护施工及施工工程量，故对于该部分诉讼请求，一审法院亦不予支持。关于争议焦点三即工程款中是否应当扣除税金、利润、管理费、社会保障费、公积金费用、消防栓内缺失材料的费用。关于税金，威尼斯公司于2013年2月出具证明，证明中顺公司建筑税收由威尼斯公司代扣缴纳，现在双方对代缴税收税率意见不一，刘波主张按照3.41%代扣，威尼斯公司主张按照该公司于2014年4月12日已经代开的发票中的税率4.23%（8.46万元/200万元）代扣。本一审法院认为，因税种、税率已经发生变化，以及纳税义务发生时间的确定、是否需要缴纳滞纳金或罚款等问题，均需由税款征收部门确定，故对于代扣代缴税金的处理，如果发包人已实际代扣代缴，税金从应付工程款中扣除；如果尚未实际代扣代缴，则发包人不再履行代扣代缴的合同约定。涉案工程相关税费的征缴属于行政法律范畴，本案当事人应当依法履行纳税义务。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。建筑业社会保障费是建筑企业为职工缴纳的养老保险、医疗保险、失业保险等社会保障方面的费用。社会保障费作为规费是工程造价的组成部分，建设单位、建筑企业在编制招标控制价、投标报价以及竣工结算时，均应按规定单独列项、足额计取。已缴纳建筑业社会保障费的工程项目，建设单位与建筑企业结算工程款时，应扣除已缴纳的社会保障费。本案中，承包人已经实际投入了劳动、资金和材料，并且企业管理费、社会保障费、公积金、利润均是合同约定的工程价款组成部分，鉴定意见亦对上述费用进行了计算，未超出双方当事人订立合同时的合理预期，威尼斯公司亦未提交其已实际缴纳的相关证据，故本案中不应予以扣除。关于消防栓，中顺公司主张所有材料已经购买，已经安装一部分，因为欠安装工人工资，所以停止安装。前期安装的一部分有的被人偷走了，现在材料还在安装工人处。一共有190多个需要安装，现在安装了多少不确定。威尼斯公司辩称涉案工程消防栓箱内均仅有消防栓消火栓、启动消防水泵按钮和指示灯，缺少麻质衬胶水带、直流水枪、消防软管卷盘。为查明实际情况，本院要求刘波、威尼斯公司对涉案工程的消防栓现状进行现场核查，刘波未到现场进行核查。威尼斯公司于2020年12月25日派员现场核查后向本院出具现场照片11张及书面说明：“经过现场查看，所有消防栓箱中均只有消防栓、消防报警启动按钮及连接线。其中格林豪泰宾馆、莱商银行、红黄蓝幼儿园三家所使用的房屋，已经由商家自行将消防栓内的材料补齐。”刘波经本院通知无正当理由拒不参加现场核查工作，应视为其对自身权利的放弃并自愿承担相应的举证不能的法律后果。对照（2018）苏0324法鉴委字第195号鉴定意见书相关内容，现场核查的单栓消火栓箱内缺少麻质衬胶水带1条（110元/条），直流水枪1支（110元/支），消防软管卷盘1套（100元/套）。以上缺少材料的材料费为320元/套，人工费9.59元/套，合计329.59元/套。双栓消火栓箱内缺少：麻质衬胶水带2条（110元/条），直流水枪2支（110元/支），消防软管卷盘1套（100元/套）。以上缺少材料的材料费为540元/套，安装费15.3元/套，合计555.3元/套。故根据竣工图纸实际未完成的部分应予扣除，即60924.12元（168套×329.59元/套+10套×555.3元/套）。综上，本案威尼斯公司应给付刘波工程款6423893.05元（34681980.21元-消防栓应扣除额60924.12元-已付工程款28197163.04元）。关于刘波主张的利息起算点问题，《睢宁大厦施工合同补充协议（一）》第五条约定，“余款在工程验收合格后进行审计结算，审计报告结果出来后三个月内付清除建设局规定的工程质量保修金以外的款项”。威尼斯公司认为，因中顺公司对其提交的审计报告不予认可，至本案辩论终结一直未确认涉案工程款尚欠数额，故不应从刘波主张的2013年7月30日起算利息。一审法院认为，中顺公司在原一审过程和重审过程中均主张威尼斯公司支付工程款利息的时间起点为2015年1月1日，且对其与刘波之间就涉案工程系挂靠关系予以否认，直到2018年6月13日一审法院组织双方当事人证据交换时才承认刘波系涉案工程的实际施工人、挂靠在中顺公司；刘波自认其对于本案的原一审、二审、再审及重新审理的过程都知情且一直与中顺公司有沟通。其在本案重新审理后才于2018年6月15日申请作为本案第三人参加诉讼。中顺公司对其与刘波的挂靠关系从否认到承认的行为有违民事诉讼法规定的诚实信用原则，对于诉讼迟延应当承担一定的责任。而且，刘波主张自2013年7月30日起算缺乏事实依据，一审法院认为仍应以2015年1月1日作为利息计算的起算时间。威尼斯公司未能及时支付余款，应支付资金占用期间的利息损失，故对于刘波要求威尼斯公司在2019年8月20日前按中国人民银行同期同类贷款利率，在2019年8月20日后按贷款市场报价利率，支付利息损失的请求，一审法院依法予以准许。故威尼斯公司应当支付的利息损失计算方式为：以6423893.05元为基数，从2015年1月1日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日+以6423893.05元为基数，从2019年8月20日起，按贷款市场报价利率计算至实际给付之日止。关于争议焦点四即反诉被告是否存在延误工期的事实、延误工期导致威尼斯公司损失数额如何确定以及相应的责任如何承担，根据双方实际履行的合同即《睢宁大厦施工合同补充协议（一）》、《睢宁大厦施工合同补充协议（二）》的约定，工期为21个月，一审法院依据睢宁县建设工程质量监督站出具的质量监督报告确定中顺公司的开工日期为2010年11月10日、竣工验收合格日期2014年1月6日，实际施工天数为1153天。中顺公司认为应当考虑到雨雪天气以及中高考禁止施工等因素，即相应的天数应当予以扣除的抗辩意见，一审法院认为如果施工方停工，应当有施工日志或者监理日志等材料能够反映出是经过发包方的同意而非擅自停工，因此在无威尼斯公司认可的情况下，对其该抗辩意见不予采纳。关于雨雪天气和中高考管控，属于常规问题，双方签订合同时应当能够预见并作出适当调整，不属于其逾期完工的合法理由，该部分停工期限，不应予以扣除。从2010年11月10日开工，工期21个月，届满日期应为2012年8月10日，共计639天。因此，刘波逾期完工514天（1153天-639天），因为刘波借用中顺公司名义施工，故对于威尼斯公司要求中顺公司、刘波支付工期延误损失153.9万元（3000元/天×513天）的诉讼请求，依法予以支持。反诉被告刘波辩称反诉超过诉讼时效，因涉案工程于2014年1月6日通过竣工验收，双方因为工程款的结算问题一直在接洽，直至2014年8月19日，双方还在徐州宏达房地产评估造价咨询有限公司的召集下进行座谈、会商。反诉原告于2016年3月17日提出反诉请求，未超过诉讼时效。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百七十一条、第二百七十二条，《中华人民共和国招标投标法》第三十二条、第四十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，遂判决：一、威尼斯公司于本判决生效后十日内支付第三人刘波工程款6423893.05元并支付利息损失（计算方式为：以6423893.05元为基数，从2015年1月1日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日+以6423893.05元为基数，从2019年8月20日起，按贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）；二、反诉被告刘波于本判决生效后十日内支付反诉原告威尼斯公司逾期完工的损失1539000元，反诉被告中顺公司对该笔债务承担连带给付责任；三、驳回第三人刘波的其他诉讼请求。原一审本诉案件受理费90794元，由中顺公司负担（中顺公司已预交）；第三人刘波预交案件受理费49822.14元，由威尼斯公司负担33863.3元，由刘波负担15958.84元；反诉案件受理费9325.5元（反诉原告威尼斯公司预交），由反诉被告刘波、中顺公司负担9325.5元；鉴定费25万元，由第三人刘波负担10万元，由威尼斯公司负担15万元。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于规费、企业管理费用、利润、税金等费用应否在工程款中扣减的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，承包人实际施工了工程，投入了劳动、资金等。人工费、材料费、企业管理费、利润、规费、税金为工程造价的一部分，鉴定意见书中亦包含了上述费用。威尼斯公司主张在工程款中扣除规费、企业管理费、利润、税金等费用，依据不足，本院不予支持。关于本案工程款利息起算时间的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案，涉案工程已完成施工，支付工程款系威尼斯公司的义务，其主张未付款的原因在于被上诉人，显然没有事实及法律依据。根据睢宁县建设工程质量监督站出具的《建设工程质量监督报告》，载明本案工程完工日期为2013年11月5日，竣工验收日期为2014年1月6日。因刘波对于中顺公司起诉威尼斯公司，且本案原一审、二审、再审、重审过程中均知情，后在重审过程中才申请作为第三人参加诉讼，对于迟延诉讼负有责任。故一审法院以中顺公司在原一审及重审过程中主张的2015年1月1日作为利息的起诉点，并无不当。关于鉴定费用承担的问题。威尼斯公司不按约支付工程款是造成本案诉讼的根本原因。在当事人双方的举证证据无法查明案件事实的情况下，进行司法鉴定，是确定工程款数额的必要方式。不论哪一方提出鉴定，均应由不适当履行义务导致诉讼发生的当事人一方承担责任。因此，关于威尼斯公司不应当承担鉴定费的上诉请求本院不予支持。综上所述，睢宁县威尼斯置业有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30744.57元，由睢宁县威尼斯置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  邱德祥审判员  蔡青峰审判员  丁世超二〇二一年七月六日法官助理刘洁书记员李耀华