广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终25418号上诉人（原审被告）：万年县芯智微科技有限公司，住所地：江西省上饶市万年县高新技术产业园区丰收工业园创业路，统一社会信用代码：91361129MA3829Q861。法定代表人：余新恩。委托诉讼代理人：曹占妮，江西惟民（南昌）律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴有才，江西惟民（南昌）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：深圳市相位科技有限公司，住所地：广东省深圳市龙岗区龙城街道黄阁北路龙岗天安数码创业园1号厂房1303，统一社会信用代码：91440300085926696X。法定代表人：王琦凡，总经理。委托诉讼代理人：贺志红，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。上诉人万年县芯智微科技有限公司（以下简称芯智微公司）因与深圳市相位科技有限公司（以下简称相位公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省深圳市龙岗区人民法院（2020）粤0307民初11354号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。芯智微公司的上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判芯智微公司无需支付该285万货款；2．本案一、二审诉讼费用由相位公司全部承担。事实与理由：一、一审判决认定涉诉产品为定制产品，明显属于事实认定不清，且法律适用错误。首先，本案涉诉产品由外壳、智能主板、高压板、面壳4部分组成。涉诉产品定制部分只有面壳部分，即除了面壳外包装带有芯智微logo，其他零部件都不属于芯智微公司特定的零部件，不是定制产品，属于市场可再次销售的通用零部件。其次，从一审庭审查明的事实可知，相位公司同样认可涉诉产品有多个零部件组成。相位公司当庭认可涉诉产品除了产品外包装、内包装和软件外，其他零部件和市场通用产品是一致的。因此，一审判决认定产品整体为定制产品明显属事实认定不清。再次，从相位公司举证的微信聊天记录同样可知，双方下单前协商产品单价时，相位公司提到涉诉产品在苏宁易购平台的市场销售价为65元／个，即指本案涉诉产品在全部零部件组装完成后在苏宁易购平台销售的单价为65元／套，涉诉产品为通用产品，并非定制产品，芯智微公司只是要求在通用产品的面壳这一零部件上印制了“芯智微logo”而已，未组装前，其他零部件均为市场流通的通用产品。二、一审判决不考虑新冠肺炎疫情不可抗力因素，判决涉诉合同全面继续履行对芯智微公司明显不公，疫情期间芯智微公司继续履行合同也无法实现合同目的。首先，芯智微公司向相位公司签订《销售订单》，计划投入国内外市场销售，后期因突如其来的新冠肺炎疫情影响，市场环境发生了巨大变化，芯智微公司前期本想等待新冠疫情2、3个月左右结束后再谈订单销售之事，没想到本次疫情持续周期过长，且3月开始国外疫情全面爆发，芯智微公司根本无法继续履行合同。在此疫情背景下，若判决芯智微公司继续全面履行合同，将疫情期间无法履行合同的风险判决全部由芯智微公司承担明显不公，这可能将成立不到2年的民营企业直接推入濒临破产境地。其次，鉴于国内外疫情形势仍然严峻，疫情防控仍呈常态化，涉诉合同已无法继续履行，芯智微公司已于2020年8月13日再次书面解除涉案产品订单合同，函件已通过EMS邮寄给对方并于2020年8月15日送达至相位公司，即双方签订的《销售订单》已解除。相位公司辩称，一审判决查明事实清楚、适用法律正确，应当维持。相位公司向一审法院起诉请求：1.判令芯智微公司支付相位公司货款285万元，同时提货5万个语音开关；2.判令芯智微公司支付相位公司总货款10%的违约金计285000元；3.判令本案的受理费、保全费由芯智微公司承担。一审法院认定事实：2019年12月23日，相位公司、芯智微公司签订《购销订单》，约定芯智微公司向相位公司采购智能语音开关5万个，单价57元/台，总金额285万元，交货期25天；付款方式15%预付款，款到发货；发货信息以芯智微公司采购对接人邮件或微信通知为准，提货周期为收到全款后3个工作日内；交付周期从芯智微公司收到全款后当天起算；相位公司无法按照合同约定交货的，因此给芯智微公司造成的经济损失由相位公司全额赔偿，相位公司每逾期一天交货，需额外赔偿芯智微公司总货款的0.5%，总赔偿金额不超过总货款的10%，相位公司超过15个工作日无法交货的，芯智微公司有权取消合同，相位公司需无条件返还芯智微公司的所有已支付款项。根据双方确认的开关样品显示，外包装及产品外部均有芯智微公司的LOGO，属于定制产品。根据相位公司工作人员与芯智微公司法定代表人余新恩的微信聊天继续显示：2019年12月20日双方就合同进行协商，相位公司“预付款改15%，确认没问题盖章发正式订单安排启动备料”，12月23日，余回复“抓紧时间做，抓紧时间做，比较急啊”，相位公司“已经安排了，稍晚给到你”，之后双方确认订单。2019年12月27日，相位公司“余总，银行放款今天能搞定？”，余“要到下个礼拜一礼拜二来办”,12月30日，相位公司“50K的预付款今天催下银行流程哈，50K的物料差不多本周能齐套生产了”，余“好”，此后几天相位公司一直催芯智微公司支付预付款。2020年1月3日，相位公司“余总，同公司财务沟通结果如何”，余“还没有沟通”，相位公司“下午2点我们再电话确认一下”，余“务必出15K”，相位公司“年前么？”“你那边同财务沟通有结果了么”，余“是”，相位公司“预付款项你那边能安排多少？确认了没？”余“赶紧做”。1月4日，相位公司“3点等你结果决定是否留临时工”，相位公司“余总，电话沟通的资料多久可以提供”，余“年前更取给我们公司交10K”，相位公司“好的，一定会尽力”“银行背书资料及电话沟通的请尽快发我”，芯智微公司发送聊天截图。1月6日，相位公司“余总，抓紧提供银行背书保证函和改交期到15号左右的信息发给我”，余“好”。1月7日相位公司“我们在公司帮你扛了很多压力，你要理解我们的难处呀”，余“放心的兄弟，放心了哈，明天今天晚上到深圳好吧”，1月10日相位公司“余总，按照公司排产，年前平均日产出可以达到2K以上。公司20号放假，如果预付款和尾款资金今天能到位，在16号前赶10万数量应该没问题的”“你那边核实下预付款今天能否到位”，余“我现在还在深圳，我正在处理这个事呢”。1月13日，相位公司“预付款上午能安排到位么”“另，上午预付款流程安排好没？年前就这几天了”，1月15日，相位公司发送现场测试图并告知“在做前期的测试组装工序，上午请务必安排将预付款搞好，年前加油做些”“余总，预付款搞定没，水单发我下，尽快哈，快放假公司都着急了”，余“好”，相位公司“今天在上饶市银行处理情况咋样？有没啥好消息？”余“已经同意了，在处理”。2月11日，相位公司向芯智微公司发送“芯智微空调伴侣规格书”，2月26日，相位公司“余总，空调伴侣预付款目前进度如何？这两天能到账不？”“目前公司这边50K的物料全部到齐了，就等款到后开工哈”。2月29日，余“到深圳，这两天到深圳”，3月10日相位公司“余总，马上明天了，一直没等到电话通知，上周深圳这边沟通本周安排50K订单预付款，什么时候能导致？具体金额确认没？”，3月11日，余“我什么时候讲过昨天付款”，相位公司“你答应昨天回复确认本周啥时候安排预付款及具体金额，让我等你电话哈”“现在能确认给我们么”“上午提及今天内确认：预付款的金额及具体时候安排时间，有最终结论没？”，余“资金没到位，还不能回复”。3月17日，相位公司“余总，下午给你两次电话未能接通，因公司先阶段不接受我的建议，并将采取相关的法务方式维持订单的正常履行，特正式通知下您”，并发送邮件截图。3月18日，余“我们公司不否认不会合作，我们公司很诚恳的态度同相位合作否则不会提货3K，但是变相给我们公司责任，我们公司绝对不同意，请认真对待合同，我们公司同相位的合同写得很清楚”，相位公司“请正确面对已产生的50K订单责任和义务，而不是3K已完成交易的订单。我现在只是替公司传达指示……抓紧时间正确面对前两周沟通好的安排预付款，或许还有翻盘的机会”，余“请认真对待合同”。一审法院认为，相位公司、芯智微公司双方签订的《销售订单》是双方的真实意思表示，不违反法律的强制性规定，双方已经建立了合法有效的买卖合同关系。关于生效时间，芯智微公司主张约定15%预付款是生效的条件，芯智微公司没有支付预付款所以合同未生效。一审法院认为，订单约定的仅是付款方式，并非生效条件，合同没有约定生效时间，应自合同成立时生效，故本案的《销售订单》应自2019年12月23日生效。根据相位公司、芯智微公司双方的微信聊天记录显示，相位公司一直向芯智微公司催收预付款，前期芯智微公司一直表示正在与银行沟通，并催相位公司先做，相位公司为此准备了所有物料，相位公司、芯智微公司双方均未向对方提出解除合同关系，故相位公司主张芯智微公司继续履行合同，支付货款285万元并提货，符合双方的约定，一审法院予以支持。关于违约金，合同没有约定付款时间，亦未约定违约金，相位公司的该项主张，一审法院不予支持。据此，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条的规定，判决：一、芯智微公司应于判决生效之日起十日内向相位公司支付货款285万元，并在支付全款后三个工作日内提货；二、驳回相位公司的其他诉讼请求。案件受理费15940元、保全费5000元，共计20940元（相位公司均已预交），由相位公司自行承担1904元，由芯智微公司承担19036元，相位公司已预交的19036元，由一审法院予以退回，芯智微公司应在判决生效之日起五日内向一审法院缴纳案件受理费19036元，拒不缴纳的，一审法院依法强制执行。本院查明：一审查明的事实清楚，本院予以确认。另，芯智微公司于二审期间提交了五组证据。第一组证据：解除《销售订单》告知函、解除《销售订单》告知函的ＥＭＳ快递单、解除《销售订单》合同的告知函的快递详情，拟证明芯智微公司与相位公司于2019年12月19日签订的《销售订单》因新冠疫情持续周期长已于2020年8月15日解除。相位公司对上述证据的真实性予以认可，合法性与关联性不予认可，认为该告知函是在一审判决之后芯智微公司才发送的，《解除函》并不产生实际解除的法律作用，是芯智微公司纯粹制造的二审证据。第二组证据：芯智微公司与相位公司来往的邮件记录，拟证明双方根据第一次订单交易习惯和涉诉合同约定，预付款到货后才启动备料。相位公司质证认为芯智微公司在邮件中单方陈述的相关的流程、内容是与双方微信聊天记录不相符的，而相位公司的陈述与双方沟通记录一致。第三组证据：相位公司两个官方微信公众号“XX虎”刊登的销售“Ａ3-XX”微信公众号产品的销售广告截图、相位公司在苏宁易购、阿里巴巴平台销售以及多个网站广告营销截图，拟证明芯智微公司采购的产品并非定制产品，相位公司长期销售涉诉产品，不存在相位公司备料全部为芯智微公司定制需要。相位公司对上述证据真实性予以认可，但证明目的与关联性不予认可，认为相位公司销售给苏宁易购，以及在官网上进行宣传，与本案没有关系。第四组证据：相位公司工作人员与芯智微公司法定代表人余新恩的微信聊天记录，拟证明相位公司明知芯智微公司没有支付任何预付款，也没有按照相位公司要求提供银行保函或缴纳保证金的情况下，仍然全部备料，自身存在过错，应当承担损失扩大的法律责任。相位公司对上述证据真实性予以认可，但证明目的不予认可，认为芯智微公司断章取义取2个聊天记录，是片面的，应当综合全部微信聊天记录认定案件事实。第五组证据：“Ａ3-XX”涉诉产品零部件构件和第三方工程师罗某就全部零部件的情况说明和工程师相关资格证件复印件，拟证明芯智微公司向相位公司订购的“Ａ3-XX”产品，为市场通用产品，零部件并不是定制产品，可重复使用并对外销售，合同因为新冠疫情因素现无法继续履行且已解除，因无法继续履行的该部分经济损失应当由双方共同承担。相位公司对上述证据真实性、合法性、关联性以及证明目的均不予认可。另外，芯智微公司申请证人罗某出庭作证，相位公司认为证人罗某对涉案产品的技术了解程度是无法确认的。本院认为，本案为买卖合同纠纷。根据双方当事人的上诉请求及答辩意见，现本案二审争议焦点在于：一、本案中双方签订的《销售订单》的生效时间；二、本案中新冠疫情是否可以作为解除《销售订单》的不可抗力因素。关于第一个争议焦点，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条规定，依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。本案中，芯智微公司和相位公司签订的《销售订单》并未对合同的生效时间作出特殊的约定，也不存在其他法律规定的特殊生效情形存在，应当自合同成立时生效。由于《销售订单》合法且已经生效，合同双方应当恪守诚实信用原则，全面履行合同。芯智微公司主张其与相位公司间的交易习惯为芯智微公司先支付15%预付款合同才生效，相位公司才开始启动备料，并提交双方第一次交易资料及其向对方发送的邮件等以证明。对此，本院认为，首先，双方签署的书面合同并未约定芯智微公司支付预付款后合同才生效或者支付预付款是相位公司备料的前提条件。其次，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第七条规定，下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称“交易习惯”：(一)在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；(二)当事人双方经常使用的习惯做法。对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任。而芯智微公司提交的证据并不足以证明“芯智微公司先支付15%预付款合同才生效，相位公司才开始启动备料”已成为双方间交易习惯，芯智微公司应当承担举证不能的责任，对其支付预付款后合同才生效的主张，本院不予采信。另外，双方对涉案产品是否属于定制产品各执一词，对此，本院认为，无论涉案产品是否属于定制产品，在涉案《销售订单》成立生效且合法有效的情形下，相位公司依法有权要求芯智微公司继续履行。关于第二个争议焦点，《中华人民共和国合同法》第一百一十七条规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外；当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任；本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。本案中，芯智微公司主张由于新冠疫情的原因导致其公司无法继续向国外继续销售涉案产品，继而使其不能继续履行《销售订单》属于不可抗力。对此，本院认为，涉案产品并非容易过期变质的产品，产品的销售与推广亦非必须与人近距离接触，芯智微公司未提交证据证明芯智微公司不能向国外继续销售该产品，应承担举证不能的不利后果，本院对其上述主张不予采信。此外，新冠疫情并不能导致芯智微公司无法履行《销售订单》中约定的付款义务。因此，新冠疫情在本案中不属于不可抗力。芯智微公司在一审结束后以不可抗力为由，单方面解除《销售订单》的行为不能产生合同解除的效力。芯智微公司依法应当继续履行涉案《销售订单》。综上，芯智微公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费29600元，由万年县芯智微科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 唐    毅审判员 刘  灵  玲审判员 蔡  妍  婷二〇二一年七月二十二日书记员 姚玉瓶（兼）附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。