河南省西华县人民法院民 事 判 决 书（2020）豫1622民初3460号原告（反诉被告）：郑州市第二建筑工程有限责任公司（以下简称：郑州二建），住所地：郑州市金水区红旗路30号。法定代表人：邓玉坤，系该公司董事长。委托代理人：韩建华，河南良承律师事务所律师。委托代理人：栾子营，河南天基律师事务所律师。被告（反诉原告）：西华县文远学校,住所地：西华县教育大道南侧贾鲁河滨河东路东侧。法定代表人：米增泓，系该校校长。委托代理人：范明喜，河南裕恒律师事务所律师。第三人：历永虎，男，汉族，1982年1月16日生，住河南省鹿邑县。第三人：王海士，男，汉族，1977年3月5日生，住河南省郑州市金水区。第三人：历敏，女，汉族，住河南省郑州市金水区。原告郑州二建与被告西华县文远学校,第三人历永虎、王海士、历敏建设工程合同纠纷一案，本院于2020年4月16日立案，于2020年6月24日作出（2020）豫1622民初1071号民事判决。原告郑州二建与被告西华县文远学校均不服判决，提起上诉。周口市中级人民法院审理后作出（2020）豫16民终2829号民事裁定：撤销原判，发回重审。本院于2020年9月10日重新立案后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人韩建华、栾子营，被告法定代表人米增泓及被告委托代理人范明喜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告郑州二建原审向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告工程款暂定1541799.07元，（税金及具体结算金额以法院委托的司法鉴定机构作出的工程造价鉴定金额为准）及利息（利息计算方式以司法鉴定载明的工程造价减去被告已支付的工程款后的剩余工程款为基数，从2019年09月01日计算至实际清偿之日止，按照中国人民银行同期银行利率计算）截止到起诉之日利息暂计4407元，合计1546206.07元2、本案的诉讼费、保全费、鉴定费等由被告承担。重审过程中，郑州二建变更诉讼请求为：1、判令被告西华县文远学校支付原告工程款2964043元及利息（利息以2964043元为基数，自2019年8月30日至实际履行完毕时止，按照月利率2%计算）。2、本案的诉讼费由被告承担。原审事实与理由：被告是成立于2018年8月26日的民办非企业单位。原告针对被告西华县文远学校建设项目第一阶段按照招投标程序进行投标，并以13141799.07元（不含税）的价格中标，应纳税款由被告承担。原告于2018年11月份开始进场组织施工，期间应被告要求对部分建设项目进行变更。原告将案涉工程完工后交付被告，被告于2019年8月31日投入使用并开始招生。但是，被告一直没有对案涉工程进行结算，同时也不再支付工程款，原告多次与被告协商,一直未达成一致意见。综上，被告的行为严重侵害了原告的合法权益，特向法院提起诉讼，请求法院判如诉请。重审过程中，事实与理由补充为：原被告双方于2019年8月29日签订了工程施工协议，双方对工程范围、工程价款、工期、违约责任有明确约定，双方应当严格按照协议内容履行。被告西华县文远学校辩称：1、原告的诉求依法不应得到支持，首先原告实际应得工程款应为11675932.09元，这个已经被原审提交的证据以及本法庭委托的司法评估机构鉴定结论意见所证实。2、本案原告自2019年1月5日到2020年1月20日分29笔已领取工程款1290万元，实际已经超领1224067.91元，因此，在原告已经多领取工程款的情况下，其要求被告支付工程款296.4043万元及利息的诉求于法无据，与事实不符，应当予以驳回。被告西华县文远学校原审向本院提出反诉请求：1、判令被反诉人返还工程款1035870.59万元；2、判令被反诉人支付违约金264万元；3、判令被反诉人履行交付工程发票或承担应付税款119.4万元的义务；4、本案诉讼费用由被反诉人承担；重审过程中，西华县文远学校变更反诉请求为：1、判令被反诉人返还工程款1224067.1元；2、判令被反诉人支付违约金264万元；3、判令被反诉人履行交付工程发票或承担应付税款119.4万元的义务；4、本案诉讼费用、鉴定费由被反诉人承担；事实和理由：2018年11月，反诉人就位于西华县施工项目依法对外进行了招投标，经被反诉人与其他投标单位竞标，被反诉人以13141799.07元价格【含税价】取得了该施工项目。后因设计变更并经确认，建筑面积由原来9277.75平方变更为8397.71平方，变更之后中标工程造价应为12251896.6元。实际施工过程中，被反诉人指派的历永虎、王海士、王晓瑞所进行的施工，不但存在“部分工程不符合质量要求”、“中标部分仍有758279元工程量未完成”等问题，而且“应向反诉人开具的税票及应缴纳的罚款”,截至目前仍未履行！面对反诉人的合理要求，被反诉人不但拒不承认自己的过错，而且还一而再、再而三地通过诉讼欲逃避自己应尽的约定义务，反诉人甚为气愤，为维护反诉人合法权益，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第119条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第7条之规定，特诉请您院依法秉公裁判。原告郑州二建对被告西华县文远学校的反诉辩称：根据双方2018年8月29日签订的工程施工协议，双方采用固定单价的方式订立的合同，合同总价款1226万元，不含税，税金由西华县文远学校自行承担，此外，根据合同约定，双方的造价为1226万元，另外因学校施工图纸变更，导致案涉工程面积减少，西华县文远学校另行补偿郑州二建损失75万元。施工过程中，案涉工程出现设计变更，工程完工后，郑州二建对变更部分进行了预算，2019年8月9日将预算文件（预算总价1243310元）交付西华县文远学校，根据双方协议约定，15天内未提异议，视为对变更部分造价的认可，因此该工程总造价扣除原告未施工的工程（710167元），总造价应为14714043元，被告已经支付原告11750000元，欠付工程款2964043元，因此西华县文远学校反诉要求原告支付税金及返还工程款无法律依据。另外，合同对施工工期有明确约定，原告将工程交付被告时并未违约，西华县文远学校反诉要求支付违约金，依法应予以驳回。第三人历永虎、王海士、历敏未进行答辩。本次重审，原告郑州二建向本院提供证据材料有：证据一、2019年8月29日，原、被告双方签订的《工程施工协议》一份。证明：1、原、被告关于西华县文远学校教学楼工程约定由郑州二建承建，承包范围为图纸及清单内的工程范围，承包方式为包工包料。工程价款按建筑面积每平方米1460元/㎡，建筑面积为8398㎡。工期为300天，自2018年11月20日起至2019年8月20日止。2、工程款支付方式为：主体一层封顶支付200万元，主体封顶后支付400万元，二次结构完工后支付200万元，竣工验收前支付300万元，竣工验收合格后30天内支付至总价款的97%，剩余工程款在验收满一年后支付。3双方约定如甲方未按合同约定支付工程款将承担月息贰分的利息。证据二、原告出具的《预算总价》一份；被告法定代表人2019年8月9日出具的《预算总价》收到条一份。证明：在施工过程中，案涉工程出现设计变更，在工程完工后，原告对变更部分进行预算后，将预算总价交付被告，被告在2019年8月9日收到后，未提异议。根据原、被告双方签订的施工协议第七条第一款的约定，甲方在收到签证预算后，15天内不予核定或答复的，视为甲方对乙方报价的认可。经质证，被告对原告提供证据质证意见为：对证据一协议书真实性无异议，但是由于原告对该合同不认可，而且学校没有加盖公章，所以该合同并没有实际履行，对于双方均没有约束力。对其证明目的有异议，由于该合同对双方并没有实际约束力，因此原告的证明目的不能达到。对证据二预算总价文件，被告方虽然收到，但是已经当场否定该预算总价，因此该证据并不能成为原告证明我方对该预算文件接受后逾期超过15日内不予核对或答复的，视为对其的认可。本次重审，西华县文远学校向本院提供证据材料有：证据一、西华县文远学校中学教学楼减少工程量和增加工程量及造价的造价鉴定意见书一份、造价咨询费票据一份。证明：1、原告所中标的西华县文远学校中学教学楼项目，因工程量增加和减少致使原告应得工程款为11675932.09元，其中增加施工的工程款209226.5元，减少部分工程款为785191.01元。2、被告西华县文远学校支付鉴定费15000元的客观事实。证据二、西南政法大学司法鉴定中心司法鉴定意见书一份、鉴定费票据一份，证明：原告在第一次开庭时提供的建设工程施工协议属于单方证据，当时我们要求鉴定该协议签订的时间，来证明该协议属于双方在发生纠纷将近两年以后原告才提供该证据，是不合理的，也不是真实的，依法不应当予以采纳。经质证，原告对被告提供证据质证意见为：对证据一真实性无异议，对证明目的有异议，该鉴定意见中的鉴定结论第2、3项因招投标文件未报价，因此不应扣减，对鉴定结论第4项，增加项目工程款，鉴定机构是依据被告方单方提交的情况说明中的工程量计算的（鉴定结论第六项鉴定说明第四款），并非是原被告双方对该工程量的确认，因此增加部分的鉴定结论，不能作为法院最后裁判的依据，应当按照双方签订的合同约定对变更增加部分结算依据进行计算，也即是原告本庭提交的证据二显示的1243310元。对鉴定费发票无异议，但是不应由原告承担。对证据二真实性无异议，对证明目的有异议，该份鉴定意见并未确定笔迹落款日期的形成时间，并且被告并未对笔迹的真实性进行鉴定，因此应当以合同中注明的日期认定为合同形成日期，应当以合同价款作为双方结算的依据。本院经综合审查认为，西华县文远学校对郑州二建提供的证据一、二所提异议成立，郑州二建对西华县文远学校提供的证据一所提异议不成立，对证据二所提异议成立。第三人历永虎、王海士、历敏未向本院提供证据材料。依据原审、重审中的有效证据及双方当事人陈述，本院可以认定以下案件事实：2018年11月8日，被告西华县文远学校发布招标文件，对其学校的建设项目第一标段进行招标建设，主要内容有：招标范围：图纸及工程量清单包括的全部内容；招标控制价13143000元，投标报价包含不可竞争费，不可竞争费指安全文明措施费、规费、税金；投标工期：180日历天。原告郑州二建于2018年11月28日向被告西华县文远学校提交投标文件。郑州二建在投标文件（一）投标函中向西华县文远学校承诺：1、我方已仔细研究了西华县文远学校建设项目一标段施工招标文件的全部内容，愿意以人民币13141799.07元的投标总报价，工期180日历天，按合同约定实施和完成承包工程，修补工程中的任何缺陷，工程质量达到合格。2、我方承诺在投标有效期内不修改、撤销投标文件。3、我方已按招标文件要求提交了投标保证金一份，金额为人民币10万元。4、如我方中标：（1）我方承诺在收到中标通知后，在中标通知书规定的期限内与你方签订合同。（2）随同本投标函递交的投标函附录属于合同文件的组成部分。（3）我方承诺按照招标文件规定向你方递交履约担保。（4）我方承诺在合同约定的期限内完成并移交全部合同工程。（5）在领取中标通知书时向代理公司按国家规定标准交纳招标代理服务费。5、我方在此声明，所递交的投标文件及有关资料内容完整、真实和准确，且不存在第二章“投标人须知”第1.2.3项固定的任何一种情形。郑州二建的投标文件（二）投标内容一览表显示：1、投标总报价13141799.07元（其中投标报价：10874893.9元，不含不可竞争费，不可竞争费指安全文明措施费、规费、税金）；2、投标质量：合格；3、投标工期180日历天。之后，西华县文远学校向郑州二建发送中标通知书显示：1、中标价为：1314.179907万元；2、质量为：合格；3、工期：180日历天；4、要求郑州二建中标后30日内与西华县文远学校签订施工承包合同。郑州二建中标后，实际施工过程中并未与西华县文远学校签订施工合同。在施工过程中，西华县文远学校对部分工程的施工进行设计变更，总建筑面积由9277.75㎡变更为8397.71㎡，该事实由双方签字的技术核定（设计变更）签证单为证。另外因施工图纸变更，导致涉案工程面积减少，西华县文远学校同意另行补偿郑州二建损失75万元。该款由涉案工程项目负责人历永虎指定王晓瑞代收，2019年6月16日，王晓瑞出具的收条中载明该75万元款项系补偿款。西华县文远学校于2019年5月14日向郑州二建下发《工作联系函》：为满足学校招生条件，现要求工程必须在6月20日之前交付使用，6月25日前将人员和设备全部退场，如不能按照工期完工，每延期一天处以3万至5万元的罚款。工程结束后，双方于2019年8月29日对涉案工程进行了交接，双方未对涉案工程进行竣工验收，也未进行结算，郑州二建实际逾期交工93天。西华县文远学校于2019年秋季开学时对涉案工程投入使用。被告西华县文远学校向原告郑州二建支付工程款情况：被告辩称共计支付工程款1290万元，原告认可收到工程款1175万元。对于王海士2019年9月10日向孙玉栋出具的10万元借条、王海士和历敏2019年10月21日向孙玉栋出具的20万元借条、王海士和历敏2019年11月18日向孙玉栋出具的5万元借条、王海士2020年1月18日向孙玉栋出具的30万元借条、王海士2020年1月20日向赵燕出具的40万元借条，合计115万元，原告认为上述借款条不是项目负责人历永虎出具的工程款收据，与本案无关，不予认可，该115万元款项属于借贷关系，应当另案主张。2020年9月22日，郑州二建向本院提出申请，请求对其施工的已完成涉案工程的工程量及工程造价进行鉴定。本院依法委托中建联勘测规划设计有限公司进行鉴定，后郑州二建却拒不缴纳鉴定费，致使鉴定被退回。2020年10月13日，西华县文远学校向本院提出申请，请求对郑州二建未按要求施工而减少的工程量、价款及项目变更引起的工程量增加和减少部分的工程价款进行鉴定。本院依法委托，2020年12月10日，中建联勘测规划设计有限公司出具鉴定：郑州二建减少项目造价合计为785191.01元，增加项目造价为209226.50元。鉴定费15000元。本次重审开庭时，郑州二建提交一份双方于2019年8月29日签订的《工程施工协议》，主要内容有：1、建筑结构及规模：框剪结构，图纸设计建筑面积8398平方米，竣工结算以实际施工面积结算；2、合同价款：本合同采用固定单价合同方式每平方米1460元，共计1226万元(不含税，若税务部门征收相关税费，全部由西华县文远学校自行承担，郑州二建不承担任何费用)；3、总工期为：300日历天，2018年11月20日至2019年8月20日。《工程施工协议》加盖有郑州二建的合同专用章和法定代表人邓玉坤印鉴章，西华县文远学校则只有法定代表人米增泓的个人签名。法庭询问郑州二建，为什么在原审开庭时没有提交《工程施工协议》？郑州二建回答：因为《工程施工协议》之前在历永虎处，上次开庭时没有找到。法庭询问原被告，你们双方为什么在2019年8月29日涉案工程交工当天又签订一份工程施工协议？郑州二建回答：之前没有签订合同，签订合同便于双方结算，对于双方结算方法以书面的形式确定下来。西华县文远学校回答：由于之前双方没有签订施工合同，涉案工程施工是按照招标文件中的施工合同文本和建筑工程施工合同示范文本的通用条款来履行的，工程交付后，因办理相关手续的需要，初步达成的协议，但由于原告的原因，最终没有验收，该协议也没有实际履行。2021年1月13日，西华县文远学校向本院申请，请求对《工程施工协议》第7页“米增泓”签名字迹、落款时间及“郑州二建合同专用章”形成时间进行鉴定。本院依法委托，2021年3月25日，西南政法大学司法鉴定中心出具鉴定：无法判断“米增泓”签名字迹、落款日期字迹及“郑州二建合同专用章”红色印文的形成时间。鉴定费6600元。本院认为，根据原被告诉辩意见，本案存在以下争议焦点：一、关于涉案工程招投标程序是否合法，招投标文件是否有效，招投标行为的效力如何认定问题。本次重审开庭时，由于郑州二建对涉案工程招投标程序是否合法，招投标文件是否有效不再提出异议，所以本院依法认定涉案工程招投标行为合法有效。涉案工程招标文件是西华县文远学校发出的要约，投标文件是郑州二建作出的承诺，由于原被告在实际施工过程中没有签订具体的施工合同，所以涉案工程的招投标文件应当作为施工合同的组成部分，应当认定为双方实际履行的合同，双方应当共同遵守和履行。二、关于《工程施工协议》能否作为双方的实际履行合同问题。通过对比可以看出，《工程施工协议》与招投标文件相比，《工程施工协议》对郑州二建明显更为有利，但是，郑州二建在原审中却一直没有提交《工程施工协议》，而是在原审和重审时两次申请对涉案工程价款进行鉴定。如果《工程施工协议》是双方的实际履行合同，那么郑州二建只需在原审开庭时直接提供《工程施工协议》就可以了，根本没有必要两次申请对涉案工程价款进行鉴定。《工程施工协议》的签订时间为2019年8月29日，这一天正是涉案工程的交工时间。试问，涉案工程已经完工，在交工的当天还需要重新签订《工程施工协议》吗？郑州二建解释说，签订《工程施工协议》便于双方结算，对于双方结算方法以书面的形式确定下来。试问，如果是结算，双方算账后直接签订一个结算清单不就行了吗？为什么还要签订那么复杂的《工程施工协议》呢?综上，由于《工程施工协议》的签订时间和郑州二建向法庭提交《工程施工协议》的时间，均不符合常理，且郑州二建的解释均不能排除正常的合理怀疑，所以依法不能认定《工程施工协议》为双方的实际履行合同。三、关于西华县文远学校已经支付郑州二建多少工程款问题。被告辩称共计支付原告工程款1290万元，原告认可收到工程款1175万元。对于王海士和历敏出具借条的115万元款项,属于借贷关系，与本案无关，不能认定为被告支付给原告的工程款，相关权利人可以另案主张。综上，本院依法认定被告支付给原告的工程款为1175万元。四、关于涉案工程款如何认定及被告还应当再支付给原告多少工程款及利息问题。郑州二建对涉案工程的投标总报价为13141799.07元，由于在施工过程中，总建筑面积由9277.75㎡变更为8397.71㎡，所以变更后的涉案工程价款应当为11895235.10元；西华县文远学校补偿郑州二建因图纸变更造成的损失为75万元；经中建联勘测规划设计有限公司鉴定：郑州二建减少项目造价合计为785191.01元，增加项目造价为209226.50元；综上，涉案工程总价款应当为：11895235.10元+75万元-785191.01元+209226.50元=12069270.59元。扣除被告已经支付给原告的工程款1175万元，被告还应当再支付给原告工程款319270.59元及其利息，利息从2019年8月29日开始计算，利率按中国人民银行公布的同期一年期贷款市场报价利率进行计算较为合适。五、关于西华县文远学校反诉请求返还工程款、支付违约金问题。1、由于被告还欠原告工程款319270.59元，所以其反诉请求郑州二建返还工程款1224067.1元，没有事实和法律依据，法庭依法不予支持。2、计算违约金应当依据法律规定或者当事人约定。虽然郑州二建存在逾期交工情况，但是，由于双方在招标、投标文件及中标通知中对违约金均没有进行明确约定，且西华县文远学校没有提供证据证明因郑州二建逾期交工给其造成实际损失，所以郑州二建依法不应当向西华县文远学校支付违约金。西华县文远学校反诉请求支付违约金的依据是其于2019年5月14日向郑州二建下发的《工作联系函》，而《工作联系函》内容具有罚款性质，不属于双方对违约责任的约定，且西华县文远学校不是执法主体，无权对郑州二建进行罚款，所以西华县文远学校请求郑州二建支付违约金264万元，没有事实和法律依据，法庭依法不予支持。六、关于西华县文远学校反诉请求郑州二建开具发票问题。根据发票管理办法的规定，建设工程开具发票是承包方的法定义务，而且本案原被告双方实际履行的招投标文件也对此进行明确约定：招投标总报价包含税金，所以，郑州二建作为涉案建设工程的承包方应当向西华县文远学校提供符合规定的12069270.59元工程款税务发票。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第十三条、第十四条、第十六条、第二十二条、第二十五条、第二十六条、第四十四条、第六十条、第七十七条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十一条、第二百八十五条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十六条、第十七条、第十八条、第二十三条之规定，经本院审判委员会研究决定，判决如下：一、被告西华县文远学校于本判决生效之日起十日内支付原告郑州市第二建筑工程有限责任公司工程款319270.59元及其利息，利息从2019年8月29日计算至履行完毕之日止，利率按中国人民银行公布的同期一年期贷款市场报价利率进行计算；二、原告（反诉被告）郑州市第二建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内向被告（反诉原告）西华县文远学校提供符合规定的12069270.59元工程款税务发票；三、驳回原告郑州市第二建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）西华县文远学校的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30513元，由郑州二建承担27468元，西华县文远学校承担3045元；反诉费23603元，由郑州二建承担3432元，西华县文远学校承担20171元;鉴定费21600元，由郑州二建承担15000元，西华县文远学校承担6600元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省周口市中级人民法院。审 判 长 王泽生审 判 员 和 昕审 判 员 王 惠二〇二一年七月十六日法官助理 郭智慧书 记 员 张国庆