广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终10152号上诉人（原审原告）：刘少玲，女，1963年5月4日出生，汉族，住所地广州市海珠区。委托诉讼代理人：陈秋人，广东英得纳律师事务所律师。委托诉讼代理人：钟智权，男，汉族，1988年10月24日出生，汉族，住广州市海珠区，系上诉人儿子。被上诉人（原审被告）：广州市海珠区华洲街小洲第五经济合作社，住所地广州市海珠区华洲街小洲村南胜大街11号。法定代表人：简家礼，职务：社长。委托诉讼代理人：张佩，广东木棉律师事务所律师。委托诉讼代理人：柯雨知，广东木棉律师事务所实习律师。上诉人刘少玲因与被上诉人广州市海珠区华洲街小洲第五经济合作社（以下简称小洲五社）排除妨害纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2020）粤0105民初22478号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。上诉人刘少玲上诉请求：1.依法撤销一审民事判决；2.依法将本案发回重审或改判支持上诉人刘少玲的全部诉讼请求；3.本案的诉讼费用由被上诉人小洲五社承担。事实和理由：一、上诉人刘少玲从来没有主张案涉房屋即凼边大街21号房屋设置了铁丝网的空地属于刘少玲所有，而是一直主张该空地早已被广州市污水治理有限公司依法征用并建设了大型的污水处理池。一审判决在“经审理查明”部分述称“关于空地的权属，原告主张属于原告所有，但未能举证证明。”是事实不清。必须特别指出，虽然一审判决紧接着述称“被告认为属于被告所有，根据华洲联社的证明及广州市国土部门的测绘图可以证明；案涉地块原用于污水管道，后改变了用途。”但却自始至终都没有查明该空地的权属。因为事实很清楚，一审法院根据刘少玲的申请，到现场勘验时就已经非常清楚该空地地面以下建了大型的污水处理池。在该空地建有大型的污水处理池的事实足以证明该空地早已被国家征用，该空地的权属早就不属于被上诉人小洲五社。为了查明上述事实，刘少玲已书面申请一审法院依职权到广州市海珠区沥滘污水处理厂调查收集证据，但一审法院却没有接受刘少玲的申请，依职权调查收集证据，这也是造成一审法院没有查明该空地权属的重要原因。刘少玲同时认为，正确查明该空地的权属，对本案的事实认定和判决有重大影响。因为首先，如果该空地的权属根本不属于小洲五社，小洲五社就没有任何权利、更没有任何理由以刘少玲在案涉房屋开设餐厅和门口影响村民对空地的使用为由，在案涉房屋的门口加建铁丝网；其次，如果该空地的权属不属于小洲五社所有，小洲五社在案涉房屋不属于其所有的空地上加建铁丝网，明显是恶意给刘少玲对案涉房屋的使用和通行制造妨害。一审判决没有正确查明上述事实，显然事实不清和判决错误。二、一审判决认为靠近凼边大街的房屋在东面开设门口是当地的习惯，还认为案涉房屋在南面开门违反了当地习惯并据此认为小洲五社在案涉房屋的南面加建铁丝网，没有妨害刘少玲的通行权，更以此为由驳回了刘少玲的诉讼请求。刘少玲认为，一审判决的前述认定是认定事实错误。首先，一审判决提及的靠近凼边大街的三座房屋包括案涉房屋即凼边大街21号房屋、14号房屋及13号房屋，其中就有两座房屋即案涉房屋和14号房屋除了在东面开了门口之外，都在南面开了门口；如果说习惯，于情于理都应该以三分之二多数的做法为习惯，一审判决仅以三分之一的少数即13号房屋没有在南面开设门口作为习惯认定，显然理据不足，是认定事实错误；第二，刘少玲早在2005年建设案涉房屋时就已经在首层南面开设了门口，案涉房屋建成后十多年来一直将案涉房屋的首层出租作餐厅等商业用途并在南面的门口出入，从来没有受到当地政府有关管理部门包括房地产管理部门、规划管理部门和城监部门的干预和制止，这一历史事实充分证明刘少玲在案涉房屋南面开设门口没有违反当地房屋规划建设的规定，一审判决认为案涉房屋不能在南面开门，没有规划和法律依据；第三，案涉房屋是刘少玲所有的不动产物权，只要刘少玲对案涉房屋的使用没有违反规划和法律的规定，没有侵犯其他人的相邻权，都应当被允许和受到法律的保护，一审判决在没有任何规划和法律依据的情况下，认为刘少玲不能在南面开设门口，实际上是限制和禁止刘少玲合法地使用不动产物权，有悖法律对物权的保护。三、一审判决适用《物权法》第三十五条的规定作为其判决的依据，但根据该规定的全文内容，该规定更适合作为支持刘少玲关于排除妨害的诉讼请求的法律依据，但作为一审判决驳回刘少玲诉讼请求的法律依据则明显适用法律不当，这也同时说明一审判决根本就可能找不到支持其判决的法律依据，也就是说，一审判决没有法律依据。综上，一审判决错误，应予撤销。刘少玲的诉讼请求有事实和法律依据，应予支持。被上诉人小洲五社对此答辩称：上诉人刘少玲上诉的事实和理由与其在一审中的陈述一致，无新的事实和理由及新的证据，我方认为一审判决合理合法，适用法律正确，应予维持，故请求二审法院驳回刘少玲的上诉请求，维持原判。刘少玲向一审法院提出诉讼请求：1.判令小洲五社立即排除妨害，拆除其建造围蔽在刘少玲位于海珠区××××号房屋门前的铁丝网和停止在门前设置停车场停放汽车；2.判令小洲五社立即向刘少玲赔偿损失10万元；3.判令本案诉讼费由小洲五社承担。一审法院经审理查明，宅基地使用证记载：海珠区××××号房屋使用人为刘少玲，宅基地东至西6.5米，南至北10.45米，面积67.93平方米，建筑面积169.83平方米。刘少玲将案涉房屋首层出租给案外人经营“品味庄”餐厅。2019年4月，小洲五社在案涉房屋的南边空地设置了铁丝围栏，并在空地上做停放车辆使用。2020年11月12日，一审法院组织双方到现场勘查，现场确认：案涉房屋首层南面开设了一个门口，在案涉房屋首层的东北角亦设有门口并与整栋房屋的大门口相通，大门口在氹边大街边上；小洲五社设置的铁丝围栏，经测量铁丝围栏与案涉房屋南面距离为106厘米、120厘米，铁丝围栏与刘少玲另一房屋凼边大街14号房屋距离为85厘米、66厘米；凼边大街14号房屋的门口开设在氹边大街边上；案涉房屋所在区域凼边大街二巷其他房屋门口均开设在东面，房屋与房屋之间是冷巷，宽60厘米；刘少玲另一房屋凼边大街14号，与凼边大街13号等同一大街上房屋的门口均开设在东面，房屋之间相距60厘米。关于空地的权属，刘少玲主张属于刘少玲所有，但未能举证证明。小洲五社认为属于小洲五社所有，根据华洲联社的证明及广州市国土部门的测绘图可以证明；案涉地块原用于污水管道，后改变了用途。小洲五社表示刘少玲的房屋用于经营餐饮，侵占了村集体土地，双方无法协商一致，其他村民有很大意见，故经村集体讨论才决定设置围栏，考虑到刘少玲的通风与采光，才使用了铁丝网，围栏已预留了刘少玲的通行距离。刘少玲表示其向城管部门投诉过，但城管没有处理铁丝围栏。一审法院认为，本案为排除妨害纠纷。根据《中华人民共和国物权法》第三十五条规定“妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或消除危险”，本案争议焦点是小洲五社设置的铁丝围栏是否妨害刘少玲的案涉房屋。根据现场勘查情况“案涉房屋所在区域凼边大街二巷其他房屋门口均开设在东面，房屋与房屋之间是冷巷，宽60厘米；刘少玲另一房屋凼边大街14号，与凼边大街13号等同一大街上房屋的门口均开设在东面，房屋之间相距60厘米”，可知同一巷的房屋门口朝向相同，房屋之间预留冷巷宽为60厘米。刘少玲在建造案涉房屋时已在东面朝东方向××大街上设置出入口，案涉房屋二层以上均通过东面的门口出入，且首层房屋东北角也设置有门口与东面的出入口相通，刘少玲因出租房屋用于经营餐厅才没有使用首层东北角的门口而在南边开设门口。可见，刘少玲在案涉房屋南面开设门口与其他同巷的宅基地房屋不一致，也违背了习惯做法。退一步讲，如其他宅基地房屋在南面开设门口，也只能通向仅有60厘米宽的冷巷。故，本案中刘少玲的案涉房屋根据习惯及传统规划应在东面开设门口且刘少玲已实际在东面开设了门口。小洲五社设置的围栏与刘少玲的案涉房屋距离超过了冷巷60厘米的距离。鉴于此，小洲五社设置铁丝围栏并没有侵害刘少玲案涉房屋的通行和出入，没有侵害刘少玲的物权，故刘少玲本案诉请理据不足，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国物权法》第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，作出判决如下：驳回刘少玲的全部诉讼请求。一审案件受理费2300元，由刘少玲负担。二审中，上诉人刘少玲及被上诉人小洲五社均提交了各自拍摄的现场录像，拟证实争议现场的情况。刘少玲小洲五社拍摄的录像表示异议，称该录像反映现场的情况不全面。小洲五社对刘少玲拍摄的录像的真实性没有异议。经二审审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定，“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理”，本案二审仅对刘少玲提出的上诉请求进行审理。针对本案二审的争议焦点，本院综合评判如下：关于争议焦点，小洲五社设置的铁丝围栏是否妨害刘少玲名下氹（同“凼”）边大街二巷21号房屋的通行等权益的问题。经查，第一，刘少玲在建造氹边大街二巷21号房屋时已在东面朝东方向××大街上设置出入口，刘少玲完全可通过该处大门通往外界，不存在无法通行的问题。第二，《小洲村氹边地籍图》显示：刘少玲名下位于氹边大街的两幢房屋均未在南向设置出入大门；氹边大街街边与氹（凼）边大街二巷21号同处一列的三处房屋也未在南向开设大门；氹（凼）边大街二巷21号房屋南面与小洲五社名下水泥地块相邻，未直接连接外界道路。第三，刘少玲在二审庭询中自认，开设氹边大街二巷21号房屋的南门时，并未经过规划报建审批。第四，现场录像、照片证实，小洲五社设置的铁丝围栏并未堵塞氹边大街二巷21号房屋现行设置的南门联通氹边大街的通道，刘少玲一方仍可使用该南门通往氹边大街等外界。第五，刘少玲虽在《民事起诉状》的“事实和理由”部分主张小洲五社占有其部分宅基地开设停车场停放汽车，侵犯其使用权和通行权，但至今未能提供证实该停车场所处位置在其所有的宅基地范围内的证据。其向一审法院所提的到广州市海珠区沥滘污水处理厂调查收集证据的申请，即使一审法院予以准许，也不能证实其主张的上述事实存在。综上足见，刘少玲主张小洲五社设置的铁丝围栏妨害刘少玲名下氹边大街二巷21号房屋的通行，侵犯其相关合法权益，理据并不充足，故本院对一审法院驳回刘少玲全部诉讼请求的判决予以维持。综上所述，刘少玲的上诉理由不成立，本院不予支持。本院对其上诉请求予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费2300元，由上诉人刘少玲负担。本判决为终审判决。审 判 长 林旭群审 判 员 丁阳开审 判 员 庞智雄二〇二一年七月二十日法官助理 欧 翘书 记 员 林丽敏