江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）赣07民终3028号上诉人（原审被告）：叶建斌，男，1959年3月4日生，汉族，住江西省赣州市南康区。委托诉讼代理人：朱裕华，江西公仁律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾翔，江西公仁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江西国金建设集团有限公司，住所地：江西省南昌市南昌县武阳镇茌港村委会办公楼，统一社会信用代码：91360121690990266T。法定代表人：姜界文，系该公司经理。委托诉讼代理人：洪苇，女，1990年11月9日生，汉族，住江西省南昌市东湖区，系该公司职员。委托诉讼代理人：王少雯，女，1998年6月14日生，汉族，住江西省高安市，系该公司职员。上诉人叶建斌因与被上诉人江西国金建设集团有限公司（以下简称国金公司）劳动争议一案，不服江西省赣州经济技术开发区人民法院（2021）赣0791民初1020号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月18日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，叶建斌的委托诉讼代理人朱裕华，国金公司的委托诉讼代理人洪苇、王少雯到庭参加本院组织的调查询问，本案现已审理终结。叶建斌上诉请求：1.撤销原判，依法改判驳回国金公司的诉讼请求，确认叶建斌与国金公司存在劳动关系；2.一、二审诉讼费用由国金公司承担。事实和理由：1.叶建斌与国金公司之间存在劳动关系。叶建斌自2019年7月份开始在国金公司承建的绿地城际空间站2#地块项目工地上从事泥工工作，工资按每天200元计算，工资由国金公司直接通过银行转账的方式直接发放给叶建斌。以上事实在本案仲裁阶段已经审理查明。双方虽未订立书面的劳动合同，但叶建斌在国金公司工地上做事且获取工资报酬是客观事实，双方存在事实上的劳动关系也是确定无疑的。建筑行业基于其建筑施工发包、分包制度，甚至还有非法转包等特定情况，其用工需求较之于一般行业的而言更为特殊，其用工情况也就必然更为复杂；具体为：该行业人员流动性大，入职、离职不规范、不同工种人员的管理规范、要求甚至工资发放都不一致等等。因此，在绝大部分施工工人未订立书面劳动合同的情况下（且根据劳动合同法的规定，未签订书面劳动合同是用人单位的法定责任），对建筑工人与建筑企业之间的劳动关系认定，显然更多的只能依据对劳动者付出劳动及获取报酬的实际情况等基本事实的认定来进行判断。据此，一审未结合建筑施工领域的实际情况对本案作出不具备劳动关系的结论显然没有考虑到建筑施工领域的特殊性，该认定也不符合客观情况。2.一审法院举证责任分配存在错误，加重了叶建斌的举证责任。一审法院要求处于弱势地位的叶建斌（劳动者）提供证据证明其接受了国金公司（用人单位）的管理、并证明双方存在建立劳动关系的合意，举证责任分配显然是不合理、有欠妥当的。首先，没有哪个劳动者会不希望在获取劳动报酬的基础上，能够获得国家劳动法及劳动合同法上规定的劳动保护；其次，不是每个企业都能够负担得起劳动成本、也不是每个企业都愿意承担劳动法上规定的法律责任，日常经济生活中的劳动用工实际情况就是用人企业不断在尝试减少劳动法律规制、降低用工成本，劳动关系缔结的合意在一开始就被占据主导地位的用人企业一方所排除了；最后，作为劳动者身份的叶建斌，已经举证证明了双方存在事实劳动关系的基本情况“叶建斌为国金公司工地做事，国金公司支付劳动报酬”，已经穷尽己方所有的举证能力和举证可能。一审法院要求叶建斌所举证据是叶建斌客观上不可能做到的、不可能收集的，法律不强人所难，一审法院的举证分配显然不合理、不合法。从劳动者角度来看，劳动者与企业本就在经济能力、缔约能力上的存在不对等，进而导致双方在生活实践中处于不平等关系是常态；付出劳动、获取报酬可以说是劳动者最根本、最朴素的要求，劳动者无法在平时工作时搜集证据证明其被管理、被支配。因此，一审法院作出上述举证责任分配的认定，显然不符合事实和法律规定，加重了叶建斌的举证责任。综上，一审判决在认定事实上和裁判说理上均有误，请求法院在查明事实的基础上，充分考虑叶建斌的上诉意见，依法支持叶建斌的上诉请求。国金公司答辩称：1.叶建斌在主体上不符合劳动关系主体要求。叶建斌1959年3月4日生，2019年3月4日即满60周岁。根据叶建斌在一审开庭审理中的自述，叶建斌于2019年7月方至国金公司项目做工，此时已满60周岁，且已享受养老待遇，因此叶建斌不符合劳动关系主体的要求。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，国金公司与叶建斌之间并不存在劳动关系。2.即使叶建斌符合劳动关系主体要求，国金公司与叶建斌之间亦不存在劳动关系。叶建斌虽在国金公司所承包的项目工地上从事泥工工作，但叶建斌并非国金公司招聘至项目做工，而是由工地做工的梁青春介绍至泥工班组作业，为临时点工。叶建斌每日是否至项目现场作业由其自行决定，并不受国金公司制定的各项劳动规章制度约束。每日的工作内容由周凯的现场管理人员杨凯安排分配任务，并未接受国金公司的管理，叶建斌是否至现场作业、每日作业内容等国金公司均不知悉。叶建斌的报酬计算标准、支付方式、支付时间等均由杨凯确定，国金公司并未参与管理，均不了解。国金公司仅根据泥工班组负责人上报要求代为支付的数额支付至泥工班组负责人指定人员账户中，再从应付泥工班组负责人工程款中扣除。《劳动和社会保障部》第一条规定，国金公司与叶建斌之间的关系并不具备上述特征，故国金公司与叶建斌不成立事实劳动关系。3.国金公司作为项目总承包单位，仅承担相应的用工主体责任，并非与叶建斌之间必然存在劳动关系。《劳动和社会保障部劳社部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，用工主体责任并非指必然与提供劳动乙方建立了劳动关系。正如叶建斌上诉状中所称，建筑行业较之于一般行业而言用工需求的特殊性，用工情况的复杂性，如果认定上述《通知》第四条规定的用工主体责任等同于存在劳动关系，将扩大具备用工主体资格而未实际用工的发包单位的责任范围，得出实际用工并负责管理的不具备用工主体资格的组织或自然人反而无须承担责任的结果，明显违背了公平原则。且国金公司承担用工主体责任的范围应在项目施工时间、在项目施工现场，因项目施工作业造成的损害，国金公司才在实际施工人无力承担的情况下承担补充赔偿责任；但叶建斌的损害系施工现场、施工时间之外的交通事故造成，由国金公司承担损害赔偿责任并无事实根据和法律依据。综上所述，正是考虑到建筑施工领域的特殊性，国金公司作为总承包单位临时点工用工需求量大，人员流动大，叶建斌仅为国金公司项目上工地泥工班组雇佣的临时工，仅与案外人周凯存在劳务关系，与国金公司之间并不存在劳动关系。叶建斌主张的上诉请求并无事实根据和法律依据，请求法院依法驳回上诉，维持原判，维护国金公司的合法权益。一审中，国金公司起诉请求：确认国金公司与叶建斌之间不存在劳动关系。一审法院认定事实：2018年3月19日，国金公司与周凯签订了一份泥工劳务分包合同，合同约定国金公司将其承包的赣州绿地国际博览城项目的泥工劳务分包给周凯。同日，国金公司（甲方）与周凯（乙方）签订了一份班组农民工工资发放补充协议，协议约定乙方雇请的需在甲方项目工地上务工一个月以上的农民工，在本协议签订5日内，到甲方项目部行政人事主管处如实填写《班组农民工登记表》；乙方每次向甲方申请工程进度款时，应根据甲方审批的金额，确定每名农民工的工资金额，制作《班组农民工工资发放表》，由农民工签字按印后，经甲方项目部会计和项目经理审核后，由甲方财务部门直接转账支付到农民工的工资卡等内容。同时签订了分包单位施工现场用电协议书，施工现场分包单位安全管理奖惩协议书，安全生产奖惩规定，分包工程安全管理协议书，职业安全健康、环境保护协议书，总分包消防保卫管理责任书等。2019年7月叶建斌经人介绍到绿地城际空间站项目2#地块从事泥工工作，工资200元/天，由周凯的现场管理人员杨凯安排工作任务，2019年9月5日叶建斌因在交通事故中受伤，未再上班。叶建斌工作期间应发工资由国金公司于2019年8月30日通过银行账户向叶建斌支付2000元（备注工资），于2020年1月22日两次向叶建斌支付5629元（备注16周凯泥工班组）。此后叶建斌要求国金公司办理工伤保险待遇赔偿事宜被拒绝，因此叶建斌向赣州经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求确认与国金公司存在劳动关系，并由国金公司向叶建斌支付工伤保险待遇赔偿金。赣州经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会于2020年9月20日作出赣经开劳人仲字[2020]第72号仲裁裁决书，裁决：1.国金公司与叶建斌之间存在劳动关系；2.驳回叶建斌的其他诉讼请求。国金公司认为与叶建斌之间不存在劳动关系，仲裁裁决认定事实错误，故诉至法院要求处理。一审法院认为：劳动关系的成立应考量双方是否具有相应意思表示的行为和意思表示的具体内容。本案中，并无证据证明国金公司与叶建斌就建立劳动关系具体事宜进行过商议、沟通，也无证据证明国金公司与叶建斌就建立劳动关系存在合意。根据《劳动和社会保障部劳社部关于确定劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的规定，从劳动关系的人身从属性看，劳动者应接受用人单位的管理、约束、支配。本案中，叶建斌虽在国金公司所承包的项目工地从事泥工工作，但国金公司将项目工地泥工劳务分包给周凯，叶建斌的工作由周凯的现场管理人员杨凯安排工作任务，工资由国金公司代为发放，叶建斌并未提供充分的证据证明其接受国金公司管理，与国金公司存在建立劳动关系的合意，故对国金公司要求确认与叶建斌之间不存在劳动关系的诉讼请求，一审法院予以支持。对于叶建斌提出国金公司将泥工分包给不具有施工资质的个人，故周凯不具有用工主体资格的辩解意见，一审法院认为，根据《劳动和社会保障部劳社部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定，用工主体责任是指用人单位在法定情形下，应承担的相应责任，而并非指必然与提供劳动一方建立了劳动关系，故叶建斌认为国金公司将工程发包给不具备用工主体资格的第三人，致使其权利遭受侵害，可依法另行主张权利。判决：国金公司与叶建斌之间不存在劳动关系。案件受理费10元，减半收取计5元，由叶建斌负担。二审期间，双方当事人未提供新证据。本院对原判认定的其他事实予以确认。本院认为，本案争议焦点在于叶建斌与国金公司之间是否存在劳动关系。在依法成立的劳动关系中，劳动者不仅为用人单位提供其业务组成部分的劳动，还要接受用人单位的管理，服从其安排，遵守其规章制度（如考勤、考核），成为用人单位的内部职工。并非所有在工地上参与过施工建设劳动的工作人员都必然与施工单位之间成立劳动关系。本案中，招募叶建斌前来工作的周凯本身并非国金公司的工作人员，其与国金公司之间系劳务承包和发包方的关系。在此情况下，周凯的雇佣员工显然不能直接认定为国金公司的员工。依据已查明事实，叶建斌接受的是周凯及其指定人员的管理，其在工作中也无须遵守国金公司针对其员工制定的规章制度或完成国金公司直接交办的工作任务。故仅凭国金公司受托直接向叶建斌支付过部分工资的事实，不足以认定叶建斌与国金公司之间存在劳动关系。一审法院认定叶建斌与国金公司不存在劳动关系，处理并无不当，本院予以维持。综上所述，叶建斌的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由叶建斌负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 璐审 判 员  宋玉玲审 判 员  林 姗二〇二一年七月三十日法官 助理  章露匀代理书记员  管燕梅