江苏省徐州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）苏03民终5520号上诉人（原审原告）：徐州金荣达房地产开发有限公司，住所地丰县南苑新城1#楼114、115#。法定代表人：张文荣，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘传刚，江苏金汉都律师事务所律师。委托诉讼代理人：李智，江苏智临律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐州中徐建设工程有限公司（原徐州一建工程集团有限公司），住所地徐州市云龙区中山南路云龙山文化市场北楼二层B3。法定代表人：曾广合，该公司经理。委托诉讼代理人：刘晓春，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：何永辉，男，1971年12月12日出生，汉族，农民，住重庆市忠县。委托诉讼代理人：戴金娜，江苏法德东恒（徐州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭彤，江苏法德东恒（徐州）律师事务所律师。上诉人徐州金荣达房地产开发有限公司（以下简称金荣达公司）因与被上诉人徐州中徐建设工程有限公司（以下简称徐州一建公司）、何永辉建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省丰县人民法院(2019)苏0321民初5596号之六民事裁定，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人金荣达公司的法定代表人张文荣及委托诉讼代理人刘传刚、李智，被上诉人徐州一建公司的委托诉讼代理人刘晓春，被上诉人何永辉及其委托诉讼代理人戴金娜、郭彤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人金荣达公司上诉请求：1.撤销一审裁定，指令一审法院对案件继续审理。2.诉讼费用由二被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实错误，上诉人金荣达公司在本案中提出的工期违约索赔的请求与徐州中院820号案件审理的内容不同，不构成重复起诉。本案一审中，上诉人金荣达限公司的诉请为要求二被上诉人支付因二被上诉人工期违约给上诉人金荣达公司造成的损失41353876.27元及二被上诉人支付因未按合同约定退场清理应承担的违约金1790000元。而在(2018)苏03民初820号案件中，被上诉人何永辉诉请要求上诉人金荣达公司支付工程款5150万元及利息并要求对工程享有优先受偿权，上诉人金荣达公司答辩意见是不拖欠何永辉的工程款。在820号案件中上诉人金荣达公司并未就被上诉人何永辉工期延误所产生的损失及违约责任作出抗辩或提出反诉，没有要求抵销820号案件本诉诉请，徐州中级人民法院也未对何永辉工期违约责任及延误损失等事项进行审理和作出认定。因此本案一审中上诉人金荣达公司的诉求标的与820号案件中当事人的诉讼标的不存在重复，不构成重复起诉，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定的受理条件，一审法院应当独立审理并作出裁判。被上诉人徐州一建公司辩称：上诉人混淆了诉讼标的和诉讼请求的区别。徐州市中级人民法院（2018）苏03民初820号案件与本案虽然主体和诉讼请求不同，但诉讼标的均指向工程款，因此上诉人属于重复起诉。被上诉人何永辉辩称：首先，从程序上讲，金荣达公司可以在徐州市中级人民法院审理的案件中提出抗辩或者反诉，但其却另行向丰县人民法院起诉，恶意拖延整个诉讼的周期，延长何永辉获得工程款的时间，不应得到法律支持。其次，一审法院在审理过程中已向上诉人金荣达公司释明，其应当就工期责任问题进一步举证并申请司法鉴定，但金荣达公司未在法定期限内申请，应当认定其已放弃主张工期索赔的权利，承担举证不能的法律后果。最后，从实体上来说，金荣达公司主张的违约损失不能成立。涉案建设工程施工合同无效，金荣达公司不能依据无效的合同主张相关的违约责任。并且即使存在工期延误也非何永辉原因导致，而是金荣达公司自身原因造成。金荣达公司提供的证据不以证明损失实际发生且与何永辉有关。金荣达公司向一审法院起诉请求：1.判令徐州一建公司、何永辉支付因工期违约给金荣达公司造成的损失41353876.27元；2.判令徐州一建公司、何永辉支付因未按合同约定退场清理应承担违约金1790000元，合计43143876.27元；3.本案的诉讼费用由徐州一建公司、何永辉承担。一审法院查明：2016年9月7日金荣达公司与徐州一建公司签订一份《建设工程施工合同》。约定将丰县玫魂园一期（7#-11#楼、A3商业楼、A4商业楼及一期范围内的地下车库）未完工程分包给徐州一建公司施工。约定签约合同价为48864000元，计划开工工期为2016年9月9日，计划竣工日期为2017年6月30日，工期总日历天数为294天。2016年10月24日双方又签订一份《建设工程施工合同》，约定将丰县玫瑰园三期（A5、A6商业楼）发包给徐州一建公司施工。约定签约合同价为1578.78万元，计划开工工期为2016年10月31日，计划竣工日期为2017年4月30日，工期总日历天数为180天。2016年9月8日徐州一建公司（甲方）与何永辉（乙方）签订《工程生产经营协议书》一份，约定：“甲方同意乙方以甲方名义承担丰县玫魂园一期（7#-11#楼及一期范围内的地下车库）未完工程，甲方提供相关资料，其生产经营活动中所需费用由乙方承担，乙方应及时、足额缴纳税费，并承担发生的经济、民事法律责任及经济损失。乙方按所承接的丰县玫魂园一期（7#-11#楼及一期范围内的地下车库）工程的总造价，暂按1.2亿元人民币计；决算审核完成后，根据实际总造价予以调整。乙方上交甲方的管理费按总造价的1.5%计算。……。”一审法院另查明，因工程款纠纷何永辉于2018年11月9日将金荣达公司诉至江苏省徐州市中级人民法院，本案一审期间该案仍在审理中[案号（2018）苏03民初820号]。一审法院经审查认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条的规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。”本案双方因工程款纠纷已由徐州市中级人民法院受理并审理中，本案涉及的违约纠纷亦属于建设工程合同履行过程中的工程款支付纠纷，且涉及本案的工期违约事项徐州市中级人民法院亦在审理中，故本案原告属于重复起诉，本案应裁定驳回起诉。综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（三）项、《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条之规定，裁定驳回徐州金荣达房地产开发有限公司的起诉。二审期间，上诉人金荣达公司提交提交（2018）苏03民初820号民事判决书，证明：该案对本案诉争的违约责任问题并未涉及和审理，在判决书第20页第4段表述：对于工期导致的工程造价增加及产生的损失，应由当事人另行主张权利。故本次诉讼不构成重复起诉，丰县人民法院应当进行审理。二审另查明，2018年11月，何永辉向本院起诉请求判令金荣达公司支付工程款5150万元（具体以审计结果为准）及相应利息，并确认何永辉对丰县玫瑰园一期工程及三期工程（7#-11#楼及地下车库工程、A3、A4、A5、A6商业楼）在上述债权范围内依法享有建设工程价款优先受偿权。本院于2021年6月25日作出（2018）苏03民初820号民事判决书，支持了何永辉的部分诉讼请求。本院二审查明人其他事实与一审查明事实一致。本院认为，徐州市中级人民法院审理的（2018）苏03民初820号案件中，针对何永辉主张的工程款，金荣达公司主要认为其已实际支付1.79亿元，超出了何永辉应得工程价款，未就工期延误和清理退场问题提出抗辩或者提起反诉，且该案民事判决亦未对工期顺延损失和清理退场问题作出审理和认定。金荣达公司针对未经审理过的事项提起本案诉讼，不构成重复起诉，一审法院应当对本案进行实体审理。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第十一项、第一百七十一条规定，裁定如下：一、撤销江苏省丰县人民法院（2019）苏0391民初5596号之六民事裁定；二、本案指令江苏省丰县人民法院审理。本裁定为终审裁定。审 判 长 廖伟巍审 判 员 苏 团审 判 员 孟 娟二〇二一年七月二十七日法官助理 王 茹书 记 员 侯梦池