黑龙江省黑河市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黑11民终579号上诉人(原审被告）：深圳市正见智库管理顾问有限公司，住所深圳市南山区沙河街道东方社区深南大道9017号东方花园D-3栋D3-F。法定代表人：鲁晓源，该公司总经理。委托诉讼代理人：霍松田，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：杨绍坤，男，1985年3月17日出生，汉族，公司职员，住深圳市南山区。委托诉讼代理人：霍松田，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黑河市坤鹏生物科技有限公司，住所黑河边境经济合作区中小企业创业服务中心。法定代表人：张德坤，该公司总经理。委托诉讼代理人：尚玉为，黑龙江剑桥律师事务所律师。上诉人深圳正见智库管理顾问有限公司（以下简称正见公司）、杨绍坤因与被上诉人黑河市坤鹏生物科技有限公司（以下简称坤鹏公司）合同纠纷一案，不服黑河市爱辉区人民法院（2020）黑1102民初1587号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月6日立案后，依法组成合议庭，采取阅卷、调查的方式审理了本案。上诉人正见公司、杨绍坤的委托诉讼代理人霍松田，被上诉人坤鹏公司的委托诉讼代理人尚玉为接受了本院调查。本案现已审理终结。正见公司、杨绍坤上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回坤鹏公司一审诉讼请求或发回重审；2.坤鹏公司承担本案诉讼费用。事实和理由：1.正见公司与坤鹏公司于2020年9月12日达成的协议终止书，需经坤鹏公司先行盖章后寄给正见公司才满足双方签字盖章的生效前提，故协议终止书第六条约定：“本协议经双方代表签字盖章，具体生效时间以乙方收到甲方盖章及张德坤女士签字的书面协议之日起算”。但坤鹏公司收到该协议终止书后并未盖章寄给正见公司，而是在没有与正见公司协商的情况下，单方修改了协议第1、3、4、5、7条，并将第6条调整为第5条后重新打印签字盖章后寄给正见公司，其中第5条除了序号外内容没有变化，仍是“本协议经双方代表签字盖章，具体生效时间以乙方收到甲方盖章及张德坤女士签字的书面协议之日起算”，正见公司2020年9月28日收到了仅有坤鹏公司签字盖章的该协议终止书。根据该协议终止书，在没有双方签字盖章的情况下，即便正见公司收到该协议，也根本不满足生效条件，所以根据双方2020年9月12日达成的协议终止书的具体生效条件的逻辑，只有将该条改为：“本协议经双方代表签字盖章，具体生效时间以甲方收到乙方盖章及鲁晓源先生签字的书面协议之日起算”，才能满足双方签字盖章的生效前提条件，即坤鹏公司收到正见公司签字盖章后寄回的协议终止书，才满足双方签字盖章的生效前提，履行起算时间才能生效。但一审法院却刻意回避2020年9月12日双方达成协议，坤鹏公司单方违约收到协议却拒不签字盖章，又在未经双方协商的情况下单方修改实质性条款的这一事实，错误的认定坤鹏公司于2020年9月21日寄给正见公司的协议终止书是经过双方协商的结果，并且从正见公司2020年9月28日收到时认定该协议终止书生效。同时一审法院也枉顾正见公司仅修改协议终止书第5条具体生效条款成就条件以满足逻辑合理性，而没有对其他条款做任何修改的这一公平、诚实、守信的行为，认为正见公司的该修改行为是对协议终止书做出了实质性变更，造成了违约人可以肆意违约而获利，守约人诚信守约却要承担责任的后果。另外，坤鹏公司在一审庭审中也承认其知道正见公司2020年11月16日寄来的双方都签字盖章的协议终止书并且看到了内容，但拒收EMS邮件的事实，这也说明坤鹏公司实质上已经收到了这份协议终止书，协议终止书已经生效，但一审法院却对该事实不予认定，并作出了正见公司承担还款和违约责任的错误判决。2.尽管涉及58万元的《合同终止协议书》履行期限是2020年8月31日，但因协议到期之前，双方又通过协商达成新的协议终止书而取代了该《合同终止协议书》，使其处于中止履行状态，2020年11月17日，坤鹏公司通过微信收到双方签字盖章的协议终止书后，《合同终止协议书》就失去了法律效力。即便法院认定后续的协议终止书未生效，那么也只能从2020年11月23日，坤鹏公司拒收时恢复履行《合同终止协议书》，中止的期间是双方为达成一致的协议终止书而协商的时间，而不是正见公司故意延迟履行造成的，所以不应该让正见公司承担延期还款的违约责任。3.杨绍坤无需承担连带责任，正见公司已经按照协议终止书履行全部付款义务，《合同终止协议书》已经失去效力，约定的债权债务已经消灭，保证人无需承担保证责任。坤鹏公司辩称，1.一审判决正见公司承担给付剩余服务费用，杨绍坤承担担保责任，正见公司与杨绍坤上诉请求不同，所以上诉人所交纳的上诉费不符合法律规定。2.正见公司主张的事实存在三处错误。第一，2020年9月12日达成的协议终止书，正见公司主张是由正见公司先行寄给坤鹏公司盖章签字后再寄回给正见公司，这里有一个错误的事实是正见公司先行盖章的事实。通过正见公司和坤鹏公司之间微信往来记录显示，是由坤鹏公司先行盖章后将合同邮寄给正见公司，然后正见公司盖章后再返还给坤鹏公司。第二，正见公司认为坤鹏公司单方修改了协议终止书第1、3、4、5、7条，其中协议终止书第1、3、4条并没有修改，只是将原来的第5条删除，第7条转化为第6条，第6条转化为第5条。第三，正见公司2020年11月16日邮寄的双方都签字盖章的协议终止书，坤鹏公司在庭审中看到了内容但拒收该邮件，这个事实是错误的。坤鹏公司于2020年10月在一审法院立案，在正见公司与坤鹏公司的微信聊天记录中，正见公司提到一个号码，这个号码是一审法院送达时的电话号码，该号码多次给正见公司打电话，正见公司拒接，然后询问坤鹏公司该号码具体使用人。正见公司明知坤鹏公司已经提起了诉讼，采取了一种回避的办法，将坤鹏公司邮寄给正见公司的合同加盖了公章并修改了部分条款，认为该合同已经生效，这一行为明显是为了规避坤鹏公司已经立案的事实，让双方金额为58万元转变为29万元的合同变为事实上的合同，以上是三处错误的事实。双方之间对终止幕僚服务合同的协议是在2019年11月12日签订，该协议中明确履行的时间是到2020年8月31日，履行退还全部服务费用58万元，但是合同履行届满后，正见公司并没有实际履行给付全部退款义务。在无奈的情况下，坤鹏公司的法定代表人与正见公司的法定代表人进行了沟通，达成了29万元服务费的初步要约，在要约的过程中，双方对部分条款进行了多次的变化，2020年9月21日，坤鹏公司的法定代表人将加盖公章的协议终止书邮寄给正见公司，但正见公司仍然不履行相关的义务，坤鹏公司在2020年10月19日正式立案提起诉讼后，正见公司才于2020年的11月11日加盖公司的公章并修改了第5条，但第5条的内容并没有得到坤鹏公司的认可，坤鹏公司也没有收到该邮件，所以一审法院认定要约及承诺的相关表达完全是正确的。2020年11月11日的协议终止书，并不是双方形成的最终协议终止书，所以双方应当采用的是2019年11月12日的《合同终止协议书》的相关条款来执行。由于正见公司不履行相关义务，应承担违约责任，故一审法院判决是正确的。在坤鹏公司提起诉讼后，正见公司才在2020年的11月25日向坤鹏公司退还服务费用29万元，其目的就是为了符合2020年11月11日未生效且未达成一致性意见的协议终止书的条款，所以正见公司的做法完全是不符合法律规定的。3.正见公司谈到的第二个事实理由与第一个事实理由部分自相矛盾，第一个事实理由认为双方29万元的协议终止书是完全合法有效的，第二个观点认为即使该协议未生效采用2019年9月12日《合同终止协议书》，也不存在故意延迟履行的违约行为，所以不应当承担延期还款的违约责任。综合本案来说，从张德坤与正见公司法定代表人及杨绍坤微信往来记录显示，完全是正见公司以及杨绍坤不履行相应的还款义务才引发了后期的29万元的协议终止书，所以违约责任应当由正见公司来承担，一审法院判决正确。4.关于杨绍坤是否承担连带责任的问题，正见公司与坤鹏公司的债权债务没有清偿完毕，作为完全民事行为能力人，在担保人处签字系真实意思表示，杨绍坤应当承担连带责任保证。坤鹏公司向一审法院起诉请求：1.被告退还服务费29万元，支付违约金17.4万元，合计46.4万元；2.被告杨绍坤承担连带保证责任；3.诉讼费用由二被告承担。一审法院认定事实：2019年11月12日，坤鹏公司与正见公司签订《合同终止协议书》，根据协议书内容显示，解除坤鹏公司与正见公司于2018年12月31日签订的合同期限为一年的《年度幕僚服务合同》，正见公司应于2019年11月12日至2020年8月31日期间退还坤鹏公司全部服务费58万元。逾期未退还全部费用的，坤鹏公司有权要求正见公司承担相当于未退还价款30%的违约金。协议中约定坤鹏公司与正见公司因服务费的退还书写的欠条，作为本协议附件，与本协议具有同等法律效力。杨绍坤在欠条中担保人处签字确认，未约定保证方式及保证期间。《合同终止协议书》签订后，坤鹏公司与正见公司协商修改协议终止书。经双方协商后，2020年9月21日，坤鹏公司将加盖公章及张德坤印章的《协议终止书》邮寄至正见公司，正见公司于2020年9月28日签收。该份《协议终止书》第2条约定：正见公司于本协议生效之日起15个工作日内，支付29万元到坤鹏公司账户，逾期未支付的，坤鹏公司有权要求正见公司承担未支付部分20%的违约金；协议第5条约定：本协议经双方代表签字盖章，具体生效日期以正见公司收到坤鹏公司盖章及张德坤女士签字的书面协议之日起算。2020年11月11日，正见公司将已经加盖坤鹏公司公章及张德坤印章的《协议终止书》第五条进行了修改，将协议书第5条修改为：本协议经双方代表签字盖章，具体生效时间以坤鹏公司收到正见公司盖章及鲁晓源先生签字的书面协议之日起算。修改的条款上加盖了正见公司的公章，但未就修改条款与坤鹏公司进行协商。2020年11月16日，正见公司将修改后的协议书向坤鹏公司邮寄，坤鹏公司于2020年11月23日拒收。2020年11月25日，正见公司向坤鹏公司退还服务费29万元。一审法院认为，要约是希望和他人订立合同的意思表示，承诺是受要约人同意要约的意思表示。承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。本案中，被告正见公司将加盖原告公章及张德坤印章的合同进行修改，改变了原告发出的要约约定的履行期限，即履行期限由2020年9月28日起15个工作日内付款，变为自2020年11月23日起15个工作日内付款，且修改的部分未与原告进行协商，原告并不知情。因此，被告正见公司向原告邮寄的协议书形成了新的要约，而原告已于2020年11月23日拒收新形成的要约，双方未就新签订的协议终止书达成一致意见，该份协议书并未生效。原告与被告正见公司应该继续履行2019年11月12日签订的《合同终止协议书》。因被告正见公司于2020年11月25日已经退还服务费29万元，故原告要求被告退还剩余服务费29万元的诉讼请求合理，一审法院予以支持。因被告正见公司已经退还了29万元的服务费，故原告要求被告支付的违约金数额为剩余未退还服务费的30%即8.7万元较为适宜。因欠条中未约定保证人的保证方式及保证期间，被告杨绍坤应当自履行期限届满之日（2020年8月31日）起六个月内承担连带保证责任，被告杨绍坤系完全民事行为能力人，其未向法庭提交证据证实在《合同终止协议书》的附件《欠条》中担保人处签字的行为不是其真实意思表示，故原告要求被告杨绍坤承担连带保证责任的诉讼请求合理，一审法院予以支持。判决：一、被告深圳市正见智库管理顾问有限公司向原告黑河市坤鹏生物科技有限公司退还剩余服务费29万元，支付违约金8.7万元，以上合计37.7万元，于判决生效之日起五日内履行完毕；二、被告杨绍坤对上述款项承担连带偿还责任；三、驳回原告黑河市坤鹏生物科技有限公司其他诉讼请求。案件受理费减半收取计5,670元，由原告黑河市坤鹏生物科技有限公司负担2,192.5元，由被告深圳市正见智库管理顾问有限公司负担3,477.5元，与上款一并给付。本院二审审理期间，双方当事人未提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，2019年11月12日，坤鹏公司与正见公司签订《合同终止协议书》及作为协议附件的《欠条》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方应当按照合同约定履行各自义务。关于双方之间协议终止书是否成立的问题，坤鹏公司与正见公司协商修改《合同终止协议书》后重新制定协议终止书，双方对协议终止书的内容进行多次修改，2020年9月12日，正见公司与坤鹏公司通过微信协商修改协议终止书后，正见公司将协议终止书邮寄给坤鹏公司，该协议终止书并没有双方签字盖章，且坤鹏公司收到协议终止书后对内容进行修改，双方并未就协议终止书内容达成合意。2020年9月21日，坤鹏公司将修改后加盖坤鹏公司印章的协议终止书邮寄给正见公司后，正见公司将协议终止书第五条进行了修改，上述修改将履行期限由2020年9月28日起15个工作日内付款变为自坤鹏公司收到加盖正见公司公章及鲁晓源签字的协议终止书之日起15个工作日内付款，推迟了履行期限，对于要约内容进行实质性变更构成了新的要约，坤鹏公司于2020年11月23日拒收修改后的协议终止书系未对于正见公司的要约进行承诺。故双方之间就修改协议终止书未达成一致，协议终止书未成立，双方应当按照《合同终止协议书》内容履行各自义务。2020年11月25日，正见公司向坤鹏公司退还服务费29万元后尚有29万元服务费未退还，一审判决正见公司支付剩余未退还服务费的30%即8.7万元违约金并无不当。本院审理过程中，杨绍坤在本院依法送达诉讼费预缴通知后，未在七日内交纳案件受理费。本案按上诉人杨绍坤自动撤回上诉处理。综上所述，正见公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6,955元，由深圳市正见智库管理顾问有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 铁审 判 员  仇长城审 判 员  吴萌萌二〇二一年七月三十日法官助理  石莹莹书 记 员  赵泽宇