四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）川01民终12269号上诉人（原审原告、反诉被告）：黄居维，男，汉族，1971年3月27日出生，住四川省成都市青白江区。委托诉讼代理人：李大伟，北京炜衡（成都）律师事务所律师。被上诉人（原审被告，反诉原告）：赵怡，女，汉族，1984年1月16日出生，住四川省成都市锦江区。委托诉讼代理人：陈萍，四川宏剑律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：雷霖，男，汉族，1984年6月30日出生，住四川省成都市成华区。原审第三人：成都理工大资产经营有限责任公司，住所地：四川省成都市成华区二仙桥东三路1号。法定代表人：宋洵。委托诉讼代理人：胡梦林，男，系公司员工。被上诉人（原审第三人）：中国平安财产保险股份有限公司，住所地：广东省深圳市福田区益田路5033号平安金融中心12、13、38、39、40层。法定代表人：孙建平。委托诉讼代理人：刘洋，四川明炬律师事务所律师。上诉人黄居维与被上诉人赵怡、雷霖、原审第三人成都理工大资产经营有限责任公司（以下简称理工大公司）、中国平安财产保险股份有限公司（以下简称平安财保）房屋买卖合同纠纷一案，不服成都市成华区人民法院（2020）川0108民初5370号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月27日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。黄居维的上诉请求为：撤销一审判决，改判支持黄居维的相应一审诉讼请求（诉讼过程中黄居维明确为：要求平安财保办理抵押注销后由雷霖协助将诉争房屋权属变更登记至黄居维名下）。事实与理由：1.一审并未对平安财保履行担保责任情况进行查明；2.案涉房屋虽然为平安财保办理了抵押登记，但是该抵押登记属于恶意串通，损害黄居维利益属于无效合同，同时案涉房屋早已出售给黄居维，平安财保在办理抵押过程中，未尽到合理注意义务，不能适用善意取得，因此，平安财保的权利不得对抗黄居维，应当注销抵押协助将案涉房屋权属变更登记至黄居维名下。平安财保发表答辩意见称：请求驳回上诉，维持原判。理由为：1.平安财保为案涉房屋的合法有效的抵押权人，上诉人请求涂销抵押登记不具有事实与法律依据。雷霖向案外人借款，平安财保提供保证，雷霖作为房屋所有权人以案涉房屋提供抵押担保，借款保证抵押关系真实合法，已经办理抵押登记，平安财保依法享有对案涉房屋的抵押权。2.上诉人在签订房屋转让协议后多年，既未办理房屋预告登记，也未督促被上诉人雷霖及时办理房屋的变更登记手续，由此造成的法律风险应当由其自身承担。从黄居维提交的证据来看，该房屋转让协议签订的时间为2013年4月20日，雷霖办理案涉房屋的抵押登记至平安财保名下之日止（2019年11月7日），跨度约为6年零7个月，在如此之长的时间内，黄居维既不向不动产登记部门办理预告登记，也不督促办理房屋变更登记手续；由此造成的法律风险，应由其自身承担。反观，平安财保取得案涉房屋的抵押权，其抵押专员前往了不动产登记部门，调取了该房屋的登记信息，并且由被上诉人雷林签署了《申请人承诺及风险确认函》，该函中“另，本人知悉并确认：1.除该房屋产权证上载明的产权人外，......该房屋不存在登记或任何产权争议；2.不存在任何可依据协议、借据......等主张该房屋所有权或盖抵押无效的第三人”部分由雷霖确认了该房屋无任何争议，也不存在任何主张房屋所有权的情形。平安财保在该房屋无任何权利负担的情况下，按照不动产抵押登记办理的相关程序和流程办理的抵押登记，充分尽到了办理抵押权的注意义务。3.雷霖、平安财保之间签订借款合同、最高额抵押合同并办理公证以及办理案涉房屋的抵押登记等内容是真实的、能和客观证据吻合，不存在恶意串通等无效情形。4.案涉房屋已经合法设定抵押，未经平安财保同意不得发生权属变更。5.房屋转让协议的签订，时，无共有人赵怡的签字，该房屋转让协议效力应属效力待定，即使在法庭认定该房屋转让协议有效，平安财保对抵押权的取得也应当属于善意取得，黄居维仅能依照房屋转让协议向雷霖主张违约责任。综上所述，平安财保既无涂销抵押权的事实依据，也无涂销抵押权的法律依据，请求人民法院驳回黄居维对平安财保的全部上诉请求，维持原判决对平安财保的判决。赵怡在二审审理过程中同意退出诉讼，黄居维认可不再主张赵怡承担相应责任。理工大公司无二审陈述意见，但由于本案案涉房屋可能涉及厂区、校区房屋权属变更问题，法庭要求理工大公司陈述如果法庭审理后认为应当判决变更权属理工大公司的意见。理工大公司陈述，黄居维、雷霖、平安财保的纠纷与理工大公司没有任何利害关系。黄居维的一审诉讼请求为：1.判令雷霖、赵怡及第三人理工大公司共同协助黄居维办理所购位于成都市成华区房屋所有权转移登记（房屋权属证书）至黄居维名下且在办理相应所有权转移登记过程中需支付的各项税费应由雷霖、理工大公司承担部分由其各自承担；2.请依法判令雷霖、赵怡支付违约金150000元；3.判令雷霖、赵怡支付本案诉讼过程中发生的各项费用（包括但不限于：案件受理费、保全费、公告费、评估费、律师费等）。4.确认黄居维与雷霖、赵怡关于“位于成都市成华区房屋”间的转让行为合法有效；5.判令平安财保注销现登记于雷霖名下位于成都市成华区房屋上的抵押登记，协助办理该房屋的所有权转移登记至黄居维名下。赵怡向一审法院提出的反诉请求为：确认雷霖与黄居维于2013年4月20日签订的《住房转让协议》、于2014年12月28日签订的《转让补充协议》无效。一审法院认定事实：2013年1月16日，雷霖、赵怡与理工大公司签订了《“理工东苑”商品房买卖合同》及补充协议，约定雷霖、赵怡购买位于成都市成华区，房屋总价款361530元。2013年4月20日，黄居维与雷霖签订《住房转让协议》及补充协议，合同约定黄居维（乙方，买受人）购买雷霖（甲方，出卖人）位于成都市成华区房屋，建筑面积92.18平方米，房屋总价共534644元。合同约定付款方式为：第一次签协议时乙方支付甲方25万元，第二次交钥匙时乙方付甲方25万元，第三次过户时乙方付甲方34644元。还约定过户时甲方有义务配合乙方过户，甲方不得以任何借口推脱。2014年12月28日，黄居维与雷霖签订《住房转让补充协议》，协议中注明：乙方于2014年12月28日已支付全部房款给甲方。2015年4月27日，黄居维与成都东兴物业管理有限公司理工东苑服务中心签订了《装饰装修管理服务协议》，约定将委托装修企业对房屋进行装修，定于2015年4月28日起开始装修，于2015年6月28日结束。同日，黄居维缴纳了装修管理服务费等。2019年11月5日，雷霖（乙方，借款人）与华能贵诚信托有限公司（甲方，出借人）签订借款合同，合同约定借款金额为963000元，借款期限为36个月。当日，雷霖与平安财产保险股份有限公司（以下简称：平安保险）投保了个人保证保险，约定在雷霖发生约定的逾期条件下，代为支付相应的本息等费用给出借人华能贵诚信托有限公司。为保证平安保险能在雷霖违约后并代偿后顺利追偿，雷霖与平安保险又签订《最高额抵押合同》，约定雷霖用其自有的位于成华区的房屋提供反担保，并于2019年11月7日完成抵押登记。另，2019年11月5日，雷霖在成都蜀都公证处对其签订《最高额抵押合同》及授权办理相关抵押手续予以公证。另查明，根据雷霖与赵怡于2016年8月11日签订的离婚协议书显示，2011年7月18日，雷霖和赵怡登记结婚。双方约定：1.位于成都市成华区的住房属于夫妻双方婚内共同财产，登记在双方名下。经双方协商一致，该住房所有权离婚后归男方雷霖单独所有（包括屋内装修，附属陈设及相关配套设施），女方自愿放弃所有权并不再对该房屋行使任何权利。女方有义务协助男方办理该住房的产权变更登记手续，所产生的一切税费由男方自行承担。该住房剩余贷款由男方自行负责偿还，直至还清为止，与女方无关。2.因女方放弃上述住房所有权，故男方给予女方经济补偿人民币250000.00元（大写：贰拾伍万圆整），于2017年01月31日前付清，以女方收条或银行转账凭单为准。该笔款项付清时，双方前往房产中心办理住房过户手续。再查明，案涉房屋于2019年11月5日转移登记雷霖名下，于2019年11月7日办理了抵押登记。一审法院认为：一、关于黄居维与雷霖之间签订的《住房转让协议》及补充协议效力问题。结合本案证据来看，在签订住房转让协议后，黄居维向雷霖支付了购买房屋合理的对价，且提交的证据能够证明其为入住该套房屋进行了装修，且黄居维虽然在签订合同时并未取得完整的房屋所有权，但结合离婚协议书中赵怡与雷霖的约定来看，赵怡同意将案涉房屋归雷霖所有，雷霖在2019年11月5日已在事实上取得了案涉房屋的所有权，赵怡主张黄居维与雷霖恶意串通损害其利益缺少法律依据及事实依据，本院不予支持。二、关于黄居维现在能否要求将案涉房屋过户至其名下问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条之规定，结合审理查明的事实及相关证据，案涉房屋尚有抵押贷款未还清，目前还未解除抵押，黄居维主张办理过户手续，其牵涉第三人的权益，在法律上或者事实上尚不具备办理案涉房屋不动产权证的条件，黄居维可待具备过户条件后，再行主张权益。虽然房屋现不具备过户条件，但并不影响黄居维要求雷霖承担违约责任，考虑到违约金主要是为了平衡损失，本院本着公平、合理的原则，并结合本案实际情况，酌定雷霖应当向黄居维支付违约金的金额为20000元，对于超出部分，不予支持。因赵怡并非合同相对方，黄居维要求赵怡承担违约责任于法无据，不予支持。又，黄居维虽称雷霖与平安财保恶意串通，故平安财保不享有抵押权，但未向法院提交证据证明其主张，其径行要求平安财保注销抵押权缺少法律及事实依据，不予支持。据此，一审法院依照依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：1.确认黄居维与雷霖签订的《住房转让协议》及《住房转让补充协议》合法有效；2.雷霖于判决生效之日起十日内向黄居维支付违约金20000元；3.驳回黄居维的其他诉讼请求；4.驳回反诉赵怡的全部反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费3300元，减半收取计1650元，诉讼保全费5000元，由雷霖负担。反诉案件受理费100元，由赵怡负担。二审中，当事人没有提交新的证据。本院二审审理查明的事实与一审法院一致，依法予以确认。二审中，法庭询问平安财保办理抵押时是否进行现场调查房屋情况，平安财保称，代理人不清楚情况，抵押专员才清楚。本院认为，首先，关于黄居维与雷霖签订的案涉房屋买卖合同是有效的，并且因赵怡在离婚协议中放弃案涉房屋权利，该合同并不涉及未经共有权人同意的情形，对此一审阐述已经清楚，故此不再赘述。其次，平安财产与雷霖的合同亦是真实、客观的，平安财产履行了代偿义务，有权主张合同权利。本案的真正争议：本案中诉争房屋的买受人、抵押权人均参与诉讼，并且房屋买受人直接对抵押权人提出了诉讼，因此，买受人与抵押权人之间的权利竞合顺序是本案的争议焦点。一审法院以买受人要求过户但已经抵押不能过户为由，相当于回避争议，应当予以纠正。无论买受人要求注销抵押的主张是否成立，本案均应当在比较买受人及抵押权人权利大小之后，作出判断，而不能未经比较分析则直接以一种权利否定另一种权利。表面上看，平安财保系已经取得抵押物权，而黄居维并未最终取得房屋权属，从而应当适用物权优先于债权，但是这一结论和本案房屋占有情况是不相符合的。首先，需要明确本案中黄居维所差的为办证，而办证请求系具有物权属性的一种权利。办证请求之所以具有物权属性，乃在于房屋这类买卖标的具有特殊性，可能甚至可以说经常出现先行交付房屋由买受人占有使用，间隔很久才能办理权属登记或者变更，如果仅仅将办证请求确定为一种债权请求权，与实际生活是不相符合的。因此，对不动产的占用、使用本身可以形成一定的物权外观形态，从而使办证请求具有物权属性。本案，黄居维买受案涉房屋后即占有、使用装修房屋，黄居维对案涉房屋的权利已经具有物权属性，故本案应当适用善意取得的要件要求，原《中华人民共和国物权法》第一百零六条第一款规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。”平安财保不能证明其在取得抵押权时，已经现场查看案涉房屋情况，而只是往房管局查看登记情况。抵押权人查看现场虽然会增加抵押权人的经营成本但是，这应当视为专业金融机构的必要成本。因此，平安财保的权利不能对抗黄居维的办证请求权，应当注销抵押登记以协助办证请求权的实现。平安财保的抵押合同权利，可以另行主张实现。综上所述，黄居维的上诉请求成立立，本院予以支持；一审判决认定事实清楚，但未回应争议焦点，本院评析后予以判决。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国物权法》第一百零六条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持成都市成华区人民法院（2020）川0108民初5370号民事判决第一项、第二项、第四项，即“确认黄居维与雷霖签订的《住房转让协议》及《住房转让补充协议》合法有效”“雷霖于判决生效之日起十日内向黄居维支付违约金20000元”“驳回反诉赵怡的全部反诉请求”；二、撤销成都市成华区人民法院（2020）川0108民初5370号民事判决第三项，即“驳回黄居维的其他诉讼请求”；三、中国平安财产保险股份有限公司、雷霖于本判决生效之日起10日内办理位于成华区房屋的抵押权注销手续，前述房屋抵押注销当日雷霖协助将不动产权属变更登记至黄居维名下；四、驳回黄居维的其他诉讼请求。一审案件诉讼费用，按照一审确定方式执行；二审案件受理费3300元，由雷霖负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。本判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。审判员  李俊二〇二一年七月二十七日书记员  李青