湖南省衡阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘04民终1774号上诉人（原审被告）：胡建武，男。委托诉讼代理人：刘景湘，湖南业达律师事务所律师。委托诉讼代理人：李振荣，衡阳雁峰法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：衡南县天源房地产开发有限公司，住所地：湖南省衡阳市衡南县三塘镇天誉华府三楼203号房。法定代表人：颜敏，该公司执行董事。被上诉人（原审原告）：阳丰元，男。委托诉讼代理人：周春节，湖南浦天律师事务所律师。原审第三人：湖南雁星建筑工程有限公司，住所地：湖南省衡阳市高新区光辉街1号海博星都9#1009室。法定代表人：谢江斌，该公司总经理。上诉人胡建武、衡南县天源房地产开发有限公司（以下简称天源公司）因与被上诉人阳丰元，原审第三人湖南雁星建筑工程有限公司（以下简称雁星公司）合同纠纷一案，不服湖南省衡南县人民法院（2021）湘0422民初93号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月2日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。胡建武、天源公司上诉请求：撤销一审判决，改判案涉合伙协议继续履行或依法清算。事实和理由：1．一审判决错误认定胡建武与雁星公司处分合伙财产即受让“天誉华府”工程所有权和将其转让给天源公司无效。2．一审判决错误认定案涉合伙财产即“天誉华府”5号楼的造价无法确定。3．一审判决错误认定案涉合伙协议下的出资为民间借贷。4．一审判决错误认定案涉合伙财产在转让时，天源公司未办理注册登记手续。5．一审审理程序违法且严重不公。6．一审判决采信证据不实且适用法律错误，裁判理由亦不成立。阳丰元辩称，1．阳丰元与胡建武签订的《土建工程合作承包协议》应予以解除，合作项目现在无法结算。2．胡建武、天源公司应返还阳丰元投资款3517000元及其利息。3．一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。雁星公司述称，1．其对阳丰元与胡建武之间的合伙纠纷不承担任何法律责任；2．其将天誉华府5#楼项目全部转让给天源公司后，天源公司未履行协议约定，尚欠其垫付款项及利息逾千万元，胡建武、天源公司对其应承担支付义务。阳丰元向一审法院起诉请求：1.解除阳丰元与胡建武签订的《土建工程合作承包协议》；2．判令胡建武、天源公司共同返还阳丰元投资款3517000元并支付利息4900000元。一审法院认定事实如下：胡建武与雁星公司签订内部承包责任合同的形式挂靠雁星公司，并以雁星公司的名义于2013年4月23日与衡阳鑫华房地产开发有限公司就衡南县三塘镇天誉华府5#楼项目签订《建设工程施工合同》，同日，又就该项目签订《补充协议》，胡建武、谢三义在“法人签字”项下签名，阳丰元在“委托人签字”项下签名。同年4月25日，胡建武与阳丰元就上述项目合伙承建事宜签订《土建工程合作承包协议》，约定双方各投资50%，各分配利润50%，投资款按月息3分计息，一方违约应支付项目总造价2%的违约金。上述合同签订后，胡建武与阳丰元共同承建，阳丰元将2500000元投资款汇入雁星公司帐户，并在施工过程中陆续交纳投资款、支付民工工资等开支1017000元。项目施工过程中，因衡阳鑫华房地产开发有限公司资金链断裂等原因，被迫停工。2014年8月4日，胡建武以雁星公司的名义向衡阳市中级人民法院提起诉讼，该院于同年9月3日，作出（2014）衡中法民一初字第35号民事调解书，确认衡阳鑫华房地产开发有限公司欠付工程款及利息共计37753950元。该案执行过程中，雁星公司与天源公司于2015年12月6日签订《协议书》，约定天源公司以30710000元购买项目所有权，并负责后续工程建设，天源公司应付购买款不直接支付雁星公司，而用以抵付项目所欠民工工资、材料款、应付工程款等一切债务。并载明雁星公司为天源公司股东胡建武垫付的材料款、民工工资、伤残赔偿款100多万元，由天源公司承担。2015年12月7日，雁星公司与天源公司签订《债权转让协议书》，约定将（2014）衡中法民一初字第35号民事调解书项下的权利转让天源公司。同年12月8日，雁星公司向衡阳鑫华房地产开发有限公司发送《债权转让通知》，要求衡阳鑫华房地产开发有限公司向天源公司偿还债务。同年12月10日，胡建武在《衡阳晚报》刊登声明，要求阳丰元在15日内与合伙人胡建武面商项目合作事宜。同日，雁星公司与天源公司作为申请人向衡阳中院提交申请，将雁星公司与衡阳鑫华房地产开发有限公司一案的执行主体变更为天源公司。2015年12月23日，衡阳中院作出（2014）衡中法执字第142-1号执行裁定书，裁定变更天源公司为该案申请执行人，2016年1月8日，衡阳中院作出（2014）衡中法执字第142-2号执行裁定书，裁定将天誉华府5号楼及其占用的土地使用权作价30716280元，交付天源公司。天源公司取得天誉华府5号楼所有权后更名为香林苑商住综合楼并办理变更、审批等相关手续，予以开发建设。另查明，2015年10月9日，天源公司进行工商登记注册，企业性质为有限责任公司（自然人独资），股东为何桂玲，法定代表人为何桂玲。2018年11月30日，天源公司股东变更为何桂玲、颜敏，法定代表人变更为颜敏，企业性质为有限责任公司（自然人投资或控股）。胡建武与天源公司原法定代表人现股东何桂玲系夫妻关系。一审法院认为，阳丰元与胡建武之间签订的合伙协议合法有效，双方均应遵守合同约定。其二人明知合伙承建天誉华府5号楼没有相应的资质，遂与雁星公司签订名为内部承包实为挂靠关系的协议，该挂靠行为不符合法律规定，应为无效。挂靠协议无效，阳丰元，胡建武、雁星公司均有责任。挂靠协议双方因该协议所取得的财产应依法返还对方。雁星公司已将该协议取得的财产转让给了天源公司，并约定天源公司不向其支付转让款，而是由天源公司承担天誉华府5号楼所产生的一切债务。天源公司系胡建武妻子何桂玲个人独资公司，在转让时，天源公司尚未在相关行政机关办理注册登记手续，应视为第三人雁星公司将挂靠协议取得的财产返还给予胡建武。雁星公司与胡建武在处理挂靠协议涉及的财产之后，才在《衡阳晚报》刊登声明，要求阳丰元在登报之后十五日内面商合作相关事宜。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十四条第一款（四）项明确，当事人一方下落不明，对方当事人在国家级或者下落不明的当事人一方住所地的省级有影响的媒体上刊登具有主张权利内容的公告的，应认定当事人一方提出要求。胡建武在地市级的《衡阳晚报》上刊登声明，不符合法律规定，且其与第三人雁星公司在将挂靠协议涉及的财产处理之后，才刊登声明，依法应认定胡建武与雁星公司未征得阳丰元的同意而处分阳丰元与胡建武的合伙财产。因此，雁星公司与胡建武处分阳丰元与胡建武合伙财产的行为无效。雁星公司与胡建武应将阳丰元与胡建武合伙财产中阳丰元所有的部分返还给阳丰元。现雁星公司将财产返还给了胡建武，不再占有阳丰元与胡建武的合伙财产，阳丰元也未在本案中向雁星公司主张权利，故对雁星公司在本案中是否承担责任的问题，本案中不作评判，胡建武应依法承担返还责任。雁星公司将阳丰元与胡建武的合伙财产转让给天源公司，阳丰元没有诉请法院确认该转让协议无效，只诉请要求解除其与胡建武签订的合伙协议，要求胡建武与天源公司共同返还投资款并支付利息，应视为其放弃了主张雁星公司与天源公司转让协议无效的权利。该转让协议约定，天源公司取得天誉华府5号楼所有权后不向雁星公司支付转让款，而是承担天誉华府5号楼承建过程中所产生的民工工资、材料款等一切债务。天源公司因该转让协议获取了转让协议所涉及的财产，即获取了阳丰元在该转让协议所涉及的财产中所有的财产，转让协议约定天源公司承担一切债务，该协议约定的一切债务，即包括应返还阳丰元在合伙中的财产，故天源公司应依法承担返还责任。胡建武与天源公司在获取天誉华府5号楼所有权后，未通知阳丰元参与合伙经营，排除了阳丰元的合伙人地位，致使阳丰元不能参与经营管理。胡建武与天源公司以自己的行为表明其解除与阳丰元的合伙协议。阳丰元亦诉请解除合伙协议，应认定双方均同意解除合伙协议，应予以采纳。阳丰元与胡建武在合伙协议中约定支付投资款月息3分的利息，又约定了一方违约，赔偿对方总造价2%的违约金，上述约定是双方真实意思表示，也不违反法律规定。现天誉华府5号楼的造价无法确定，阳丰元选择要求胡建武与天源公司支付投资款利息，既符合双方约定，也不违反法律规定，应予以采纳。阳丰元主张以月利率2%自2013年7月1日起支付利息至2019年12月31日，以年利率15.4%自2020年1月1日起支付利息至起诉之日（即2021年1月6日），应部分采纳。支付利息的计算起始时间应为雁星公司与天源公司签订转让协议后一日，即2015年12月7日，而非阳丰元所主张的2013年7月1日。综上，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百六十二条、第五百八十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、解除阳丰元与胡建武2013年4月25日签订的《土建工程合作承包协议》；二、胡建武、衡南县天源房地产开发有限公司在判决生效十日内返还阳丰元投资款3517000元并支付利息（其中以月利率2%自2015年12月7日计算至2019年12月31日；以年利率15.4%自2020年1月1日计算至2021年1月6日）；三、驳回阳丰元其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费70719元，减半收取35360元，诉讼保全费5000元，合计40360元，由胡建武、衡南县天源房地产开发有限公司负担。本院二审期间，胡建武与天源公司提交了以下证据：衡南县政府调查报告及县长办公会议纪要、天源公司工商登记公示、承诺书、收款收据、内部承包合同、有关民事调解书及执行裁定书、长沙市雨花区法院公告等证据。因上述证据待证事实及证明目的与争议焦点相关，本院将结合本案中其他案件事实在说理部分予以综合认定。原审查明的事实基本清楚，本院予以确认。本院认为，双方达成的合伙协议是基于双方在彼此信任的基础上予以签订，该协议的人合性是合伙经营的基础。如合伙人违背双方签订的合伙协议及诚实信用原则，在负责经营期间，在相对人不知情的情况下将共同承包的合伙经营项目转让他人，违反协议条款中关于合作经营中的重大事宜有相互告知的义务及重大事项需双方同意通过的约定，则相对人可以主张解除合同。本案中，阳丰元、胡建武于2013年4月25日签订的《土建工程合作承包协议》系合伙协议。该协议签订后，阳丰元与胡建武共同承包天誉华府5号楼的土建工程，阳丰元亦将2500000元投资款汇入雁星公司帐户，并在施工过程中陆续交纳投资款、支付民工工资等开支1017000元。2015年10月9日，天源公司成立，该公司原法定代表人现股东何桂玲与胡建武系夫妻关系。2015年12月6-8日，雁星公司约定将案涉工程项目所有权以30710000元转让给天源公司，且雁星公司不仅与天源公司签订《债权转让协议书》还就案涉工程项目向衡阳鑫华房地产开发有限公司发送《债权转让通知》，要求衡阳鑫华房地产开发有限公司向天源公司偿还债务。2015年12月10日，胡建武在《衡阳晚报》刊登声明，要求阳丰元在15日内与合伙人胡建武面商项目合作事宜。之后，天源公司取得天誉华府5号楼所有权后更名为香林苑商住综合楼，并办理变更、审批等相关手续，予以开发建设。对上述事实分析可知，胡建武在负责案涉工程项目期间，在将该项目转让给与自身相关联的天源公司时，应及时履行重大事宜相互告知或重大事项需双方同意的义务，而不是在案涉工程项目已转让后，再予以登报告知，违背双方签订的合伙协议及诚实信用原则。胡建武虽辩称阳丰元系违约故意失联，但未能提供有效的证据，故本院不予采信。据此，一审认定胡建武与天源公司未通知阳丰元参与合伙经营，排除了阳丰元的合伙人地位，继而判定解除《土建工程合作承包协议》并无不当。综上所述，胡建武与天源公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实基本清楚，适用法律基本正确，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费70719元，由上诉人胡建武与衡南县天源房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 丁枥澎审 判 员 周 宏审 判 员 刘丽娅二〇二一年七月二十八日法官助理 刘 艳书 记 员 洪雪梅