江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终5726号上诉人（原审被告）：江苏荣盛通和建材科技有限公司，住所地徐州市新台子社委会前陈庄东侧厂房。法定代表人：赵亚新，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨林，江苏争春律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宦立芳，男，1965年5月19日出生，汉族，住徐州市泉山区。委托诉讼代理人：袁洪艳，江苏钟鼓楼律师事务所律师。上诉人江苏荣盛通和建材科技有限公司因与被上诉人宦立芳劳动争议纠纷一案，不服江苏省徐州市鼓楼区人民法院（2021）苏0302民初609号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。江苏荣盛通和建材科技有限公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判。2.本案上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实及适用法律错误。1.一审法院认定被上诉人停工留薪期为5个月没有事实依据，根据《工伤保险条例》第33条规定停工留薪期一般不超过12个月。就本案而言，根据被上诉人的伤情及治疗情况结合出院医嘱：“术后三月内右下肢勿负重，建议休息，陪人照顾”。因此停工留薪期应为3个月。一审法院认定至2020年3月31日解除劳动合同之日没有法律依据，也无事实依据。2.一审法院认定被上诉人护理期为出院后3个月没有事实及法律依据。首先，《工伤保险条例》第33条规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。本案中被上诉人没有任何证据证明其在停工留薪期内存有生活不能自理的证据，而且徐州市劳动能力鉴定委员会作出徐劳工鉴通【2020】第202005279号徐州市劳动能力鉴定结论通知书，认定被上诉人构成9级伤残，无生活自理障碍，这充分说明被上诉人不存在生活不能自理的问题。其次，出院医嘱：“术后三月内右下肢勿负重，建议休息，陪人照顾”。该医嘱并没有说明是出院后三个月内陪人照顾，术后应包括住院期间，留陪人应是指住院期间，而还是出院后。再次，被上诉人主张护理期应当在一审中进行鉴定。因此一审法院认定出院后护理期为3个月是错误的。综上，上诉人认为一审法院认定被上诉人停工留薪期为5个月，护理期为出院后3个月没有事实及法律依据，请二审法院查明事实依法判决。宦立芳辩称，一审认定事实清楚、适用法律正确，上诉人的上诉没有事实和法律依据，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。宦立芳向一审法院起诉请求：判决江苏荣盛通和建材科技有限公司向宦立芳支付一次性伤残补助金42300元（4700元/月×9个月）、一次性工伤医疗补助金50000元、一次性伤残就业补助金25000元、停工留薪期工资23500元（4700元/月×5个月）、护理费9000元（100元/天×90天）、住院伙食补助费850元（50元/天×17天）、医疗费700元，本案诉讼费用由江苏荣盛通和建材科技有限公司承担。一审法院认定事实：宦立芳进入江苏荣盛通和建材科技有限公司从事搅拌车驾驶员的工作后，江苏荣盛通和建材科技有限公司与宦立芳签订了期限自2018年8月1日至2021年7月31日止的固定期限劳动合同（双方约定执行标准工时制，但未明确约定工资标准），且江苏荣盛通和建材科技有限公司为宦立芳缴纳了工伤保险。2019年11月11日0时许，宦立芳驾驶苏Ｃ×××××号混凝土搅拌车在徐州经济技术开发区和平路东延南侧地块旧城改造工程项目工地工作时（由江苏荣盛通和建材科技有限公司外派），车辆侧翻导致宦立芳受伤。同日，宦立芳进入徐州仁慈医院住院治疗，被诊断为：1、骨盆骨折（右髂骨，粉碎性）；2、肺挫伤；3、肋骨骨折（右侧第10-12肋骨）。行骨盆（右髂骨）骨折切开复位内固定术后，宦立芳因伤情好转于2019年11月28日出院，出院医嘱为：“1、加强营养；2、术后三月内右下肢勿负重，建议休息，陪人照顾；3、右下肢各关节活动锻炼，必要时行康复治疗；4、出院后一月、两月、三月来院复查，根据复查结果指导活动锻炼；5、不适随诊。”2019年12月11日，徐州市鼓楼区人力资源和社会保障局作出徐鼓人社工认字[2019]第196号认定工伤决定书，认定宦立芳受到的事故伤害属于工伤。2020年3月31日，宦立芳与江苏荣盛通和建材科技有限公司解除劳动合同。2020年7月31日，徐州市劳动能力鉴定委员会作出徐劳工鉴通[2020]第202005279号徐州市劳动能力鉴定结论通知书，认定宦立芳构成九级伤残、无生活自理障碍。2020年9月28日，宦立芳向徐州市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，其请求事项包含本案诉请。2020年10月13日，徐州市劳动人事争议仲裁委员会以不具备受理条件为由作出不予受理通知书。宦立芳对该通知书不服，向法院提起诉讼。另查明，江苏荣盛通和建材科技有限公司向宦立芳发放2019年11月至2020年3月的工资情况如下：2019年11月为3749.06元、2019年12月为2385.26元、2020年1月为1951.06元，2020年2月为2019.20元、2020年3月为1352.06元。此外，江苏荣盛通和建材科技有限公司与宦立芳均确认自2018年11月至2019年10月的月平均工资为4217.49元。根据宦立芳在2019年11月工作情况及受伤情况，参照宦立芳在此前十二个月的月平均工资，能够确认宦立芳在当月受伤前的工资应为1163.46元（4217.49元/月÷21.75天/月×6天），即江苏荣盛通和建材科技有限公司向宦立芳支付的2019年11月的工资中1163.46元部分应视为伤前工资，因此，江苏荣盛通和建材科技有限公司向宦立芳支付的受伤后工资10293.18元（3749.06元+2385.26元+1951.06元+2019.20元+1352.06元-1163.46元）应计入停工留薪期工资。一审法院认为，经工伤认定、劳动能力鉴定后的劳动者按照《中华人民共和国社会保险法》、《工伤保险条例》、《江苏省实施办法》等规定享受工伤待遇，且参加工伤保险的由工伤保险基金和用人单位按规定支付。一、关于宦立芳主张一次性伤残就业补助金的问题。根据《江苏省实施办法》第二十七条规定，劳动者因工致残被鉴定为九级伤残，其与用人单位解除劳动关系后，用人单位应支付一次性伤残就业补助金，支付的基准标准为25000元，且设区的市人民政府可以根据当地经济发展水平、居民生活水平等情况，在基准标准基础上上下浮动不超过20%确定一次性伤残就业补助金标准。就本案而言，宦立芳的工伤构成九级伤残，且双方均确认劳动关系已经解除，结合《徐州市贯彻实施意见》第十八条所规定的一次性伤残就业补助金按照《江苏省实施办法》规定的基准标准下浮10%执行，江苏荣盛通和建材科技有限公司应向宦立芳支付一次性伤残就业补助金22500元。二、关于宦立芳主张停工留薪期工资的问题。根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付，且停工留薪期一般不超过12个月。就本案而言，根据原告在事故中所受伤害、治疗情况、恢复情况、劳动能力鉴定以及宦立芳与江苏荣盛通和建材科技有限公司解除劳动合同的情况，法院确认宦立芳的停工留薪期为2019年11月11日至2020年3月31日，结合双方均确认宦立芳伤前十二个月的月平均工资为4217.49元，江苏荣盛通和建材科技有限公司应向宦立芳支付停工留薪期工资19923.99元（4217.49元/月×5个月-1163.46元），扣除被告已经支付的停工留薪期工资10293.18元后，江苏荣盛通和建材科技有限公司还应向宦立芳支付停工留薪期工资9630.81元。需要说明的是，停工留薪期不受新冠××疫情的影响，仍应当按照原工资福利待遇支付该期间工资。三、关于宦立芳主张护理费的问题。根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。就本案而言，根据宦立芳住院治疗情况以及徐州仁慈医院出具的医嘱，宦立芳主张出院后的护理期间为90天，符合上述规定，法院予以采信。对于护理费计算标准，宦立芳虽主张按照100元/天计算，但未能提供证据予以证明，因此，参照相应时期本地一般护工的护理标准，法院确定护理费标准为每天80元。综上，江苏荣盛通和建材科技有限公司应向宦立芳支付护理费7200元。需要说明的是，即使江苏荣盛通和建材科技有限公司承担了宦立芳住院期间的护理费用，也仍需向宦立芳支付上述期间的护理费。四、关于宦立芳主张一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费、医疗费的问题。依据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条的规定，因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；（二）住院伙食补助费；（三）到统筹地区以外就医的交通食宿费；（四）安装配置伤残辅助器具所需费用；（五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费；（六）一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴；（七）终止或解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金；（八）因工死亡的，其遗属领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和因工死亡补助金；（九）劳动能力鉴定费。就本案而言，江苏荣盛通和建材科技有限公司已经为宦立芳缴纳了工伤保险，宦立芳主张的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费、医疗费均应由工伤保险基金核定、支付，现宦立芳直接要求江苏荣盛通和建材科技有限公司支付上述工伤保险待遇，无事实和法律依据，不予支持。综上所述，一审法院遂依据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条、《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、《江苏省实施办法》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、江苏荣盛通和建材科技有限公司于判决生效之日起七日内向宦立芳支付一次性伤残就业补助金22500元、停工留薪期工资9630.81元、护理费7200元，合计39330.81元；二、驳回宦立芳的其他诉讼请求。二审期间双方当事人均无新证据提供，一审查明事实二审予以确认。一、关于宦立芳的停工留薪期期间如何认定问题。本院认为，根据查明事实，宦立芳发生的伤害为：1.骨盆骨折（右髂骨，粉碎性）；2.肺挫伤；3.肋骨骨折（右侧第10-12肋骨）。参照公安部发布的《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》的规定，多处肋骨骨折误工60～120日，护理7～15日，营养15～30日。肺挫伤误工30～90日，护理15～20日，营养15～20日，骨盆稳定性骨折误工60～120日，护理20～30日，营养30～60日，不稳定性骨折误工120～180日，护理60～90日，营养60～90日。一审法院根据宦立芳的伤情酌定被上诉人宦立芳的停工留薪期不足5个月，并无不当。宦立芳的医嘱载明为3个月下肢勿负重，医嘱亦载明出院后3个月来院复诊，以便于了解其康复状况。因此，上诉人以此为由主张被上诉人的停工留薪期仅为3个月缺乏法律依据，本院不予支持。二、关于宦立芳主张的出院之后的护理费用应否予以支持问题。本院认为，参照上述公安部发布的《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》的规定，结合被上诉人宦立芳的伤情以及治疗情况，一审法院认定被上诉人宦立芳出院后的护理期为3个月，具有事实和法律依据，一审法院判决支持宦立芳该诉讼请求并无不当。综上，江苏荣盛通和建材科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审 判 长 史善军审 判 员 汪佩建审 判 员 张 洁二〇二一年七月二十日法官助理 曹 勇书 记 员 魏天玥