广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终10051号上诉人（原审被告）：味千拉面饮食服务（深圳）有限公司。法定代表人：潘慰，董事长。委托诉讼代理人：朱曙光，女，上诉人的工作人员。委托诉讼代理人：许俭希，广东卓信律师事务所律师。上诉人（原审被告）重庆味千餐饮文化有限公司。法定代表人：潘慰，董事长。委托诉讼代理人：许俭希，广东卓信律师事务所律师。委托诉讼代理人：王姜力，广东卓信律师事务所实习人员。上诉人（原审被告）：味千拉面饮食服务（深圳）有限公司广州中山三路中华广场分店。负责人：冯汉明，营运顾问。委托诉讼代理人：许俭希，广东卓信律师事务所律师。委托诉讼代理人：王姜力，广东卓信律师事务所实习人员。被上诉人（原审原告）：汤文平。委托诉讼代理人：杨家强，广东英兰律师事务所律师。上诉人味千拉面饮食服务（深圳）有限公司（以下简称味千深圳公司）、重庆味千餐饮文化有限公司（以下简称重庆味千公司）、味千拉面饮食服务（深圳）有限公司广州中山三路中华广场分店（以下简称味千深圳公司中华广场分店）因与被上诉人汤文平劳动争议一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2020）粤0104民初17125号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。味千深圳公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判味千深圳公司无需就味千深圳公司中华广场分店向汤文平支付的工资及赔偿金承担连带清偿责任；2.本案全部诉讼费用由汤文平承担。上诉理由：一审法院认定事实和适用法律方面有误，味千深圳公司中华广场分店独立与汤文平签署劳动合同、建立劳动关系和依法解除劳动关系，与味千深圳公司无关，故味千深圳公司无需就味千深圳公司中华广场分店的债务承担任何连带清偿责任，二审应予纠正和改判。本案中，味千深圳公司中华广场分店与汤文平于2017年建立劳动关系，2019年解除劳动关系，自始至终与味千深圳公司无关。退一万步而言，即使味千深圳公司与味千深圳公司中华广场分店为关联企业，但法律并未就此规定味千深圳公司需要承担连带责任。根据法律规定，连带责任为法定责任，在法律未有明确规定的情况下，一审法院判令味千深圳公司承担连带责任缺乏法律依据。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第一项并未规定原单位或关联企业需要承担连带责任，仅表明原单位的工作年限一并计算到新单位工作年限中。此外，味千深圳公司也认同味千深圳公司中华广场分店是依法与汤文平解除劳动合同，故也无须支付任何赔偿金或工资。而仲裁裁决认定为终局，更是剥夺了味千深圳公司中华广场分店的起诉权，显然也属于适用法律错误。综上，一审判决错误，恳请二审依法纠正和改判，支持味千深圳公司的上诉请求。重庆味千公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判重庆味千公司无需就味千深圳公司中华广场分店向汤文平支付的工资及赔偿金承担连带清偿责任；2.本案全部诉讼费用由汤文平承担。上诉理由与味千深圳公司的上诉理由一致。味千深圳公司中华广场分店上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回汤文平的全部诉讼请求；2.本案全部诉讼费由汤文平承担。上诉理由：一审法院认定事实和适用法律方面均有误，汤文平在未履行请假手续且未经味千深圳公司中华广场分店批准的情况下，自行休假已构成严重违纪，味千深圳公司中华广场分店依法与其解除劳动关系具有事实和法律依据，故味千深圳公司中华广场分店无需向汤文平支付赔偿金，而劳动仲裁裁决属于终局裁决，属于味千深圳公司中华广场分店客观不能起诉，非味千深圳公司中华广场分店不起诉，一审法院的认定显然有误，二审应予改判。首先，《员工手册》已明确规定员工除病假外，必须事前履行请假手续并得到批准。汤文平已签收《员工手册》，知悉相关的管理制度，且汤文平入职多年，对于请假流程是清楚知悉的，但汤文平在未经批准情况下强行休假，已构成严重违纪。其次，汤文平的口头请假属于事假而非病假，必须事前申请及获得批准，味千深圳公司中华广场分店基于汤文平的情况给予10天休假，此后未经批准的自行休假显然无效。按照常理，任何单位均无法接纳员工请事假可以长达两个月，汤文平原本提出的两个月事假存在不合理性，味千深圳公司中华广场分店根本无法同意。但一审法院未对该事实按常理作出判断，以所谓未起诉为由作出认定，属于机械处理，违背常理。再次，汤文平与店长的微信通话记录不能视为味千深圳公司中华广场分店同意汤文平休假的依据。由于汤文平坚持强行休假，店长才在微信中无奈说出“你爱怎么说都行，你休你的假……”的消极话语，结合双方在6月13日的微信记录，可见店长已经清楚表示，汤文平不能随意自行休假，前提就是必须按规定处理。法院在认定时应结合微信对话的上文下理，不能就任意选取其中一句话机械和片面认定味千深圳公司中华广场分店同意汤文平的休假，否则对味千深圳公司中华广场分店不公。最后，一审法院以味千深圳公司中华广场分店未起诉视为认可违法解除之事实的认定是错误的。鉴于仲裁裁决属于终局性质，味千深圳公司中华广场分店无法就此起诉，且因汤文平已经起诉，法院不会再受理味千深圳公司中华广场分店申请撤销仲裁裁决的申请，据此，根据法律和司法解释的规定，需要在汤文平的起诉中对不服部分作出答辩，法院也应一并作出处理。味千深圳公司中华广场分店在一审答辩中已清楚表示不认可汤文平的主张，并且认为汤文平严重违纪在先，属于合法解除。据此，一审法院简单以不起诉为由，作出不利于味千深圳公司中华广场分店的认定，明显是错误的。此外，仲裁裁决认定味千深圳公司需承担连带责任缺乏法律依据，本应不属于终局的范围内，但裁决认定为终局，显然适用法律错误，一审应一并作出处理，并非简单以未起诉为由作出处理。综上所述，一审判决错误，恳请二审依法纠正和改判，支持味千深圳公司中华广场分店的上诉请求。汤文平辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，味千深圳公司、重庆味千公司、味千深圳公司中华广场分店的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回味千深圳公司、重庆味千公司、味千深圳公司中华广场分店的上诉请求。汤文平一审的诉讼请求：1.判令味千深圳公司、重庆味千公司、味千深圳公司中华广场分店共同支付汤文平工资8700元；2.判令味千深圳公司、重庆味千公司、味千深圳公司中华广场分店共同支付汤文平违法解除劳动关系赔偿金95700元；3.味千深圳公司、重庆味千公司、味千深圳公司中华广场分店承担本案的诉讼费用。一审法院经审理查明：汤文平曾签订劳动合同如下：一、2008年9月20日，汤文平与味千拉面饮食服务（深圳）有限公司广州天河路二店签订劳动合同，约定劳动期限从2008年9月20日起至2011年9月19日；二、2011年9月18日，汤文平与重庆味千餐饮文化有限公司广州天河区天汇城分店签订劳动合同，约定劳动期限从2011年9月18日至2016年9月17日止；三、2016年9月5日，汤文平与味千拉面饮食服务（深圳）有限公司广州天河路二店签订劳动合同，约定合同期限从2016年9月16日至2021年9月17日；四、2017年2月1日，汤文平与味千深圳公司中华广场分店签订劳动合同，约定劳动合同期限自2017年2月1日至2020年9月17日。汤文平的社会保险缴交记录如下：一、2008年12月至2010年3月由重庆味千餐饮文化有限公司广州天河区天汇城分店购买社会保险；二、2010年7月至2012年7月由重庆味千餐饮文化有限公司广州天河石牌桥分店购买社会保险；三、2012年12月至2017年1月由味千拉面饮食服务（深圳）有限公司广州天河路二店购买社会保险；四、2017年2月至2019年9月由味千深圳公司中华广场分店购买社会保险。关于汤文平实际工作地点，汤文平、味千深圳公司、重庆味千公司、味千深圳公司中华广场分店均确认汤文平2017年被调往味千拉面饮食服务（深圳）有限公司广州天河城分店工作，2018年11月被调往味千拉面饮食服务（深圳）有限公司广州体育西路分店，从天河城分店调往广州体育西路分店是根据味千深圳公司的安排。2019年6月13日汤文平曾通过微信向味千深圳公司请假。2019年7月1日起汤文平未再上班。2019年9月24日汤文平通过电话方式询问味千深圳公司中华广场分店店长何时为其安排工作，味千深圳公司中华广场分店店长表示已招满人不能为其安排工作。汤文平工资构成包括基本工资2250元、加班工资及岗位津贴1350元、五星浮动工资500元、法定节假日加班费、缺勤扣除数。汤文平离职前十二个月平均工资为4084.78元。汤文平曾于2019年12月16日作为申请人、以味千深圳公司、重庆味千公司、味千深圳公司中华广场分店、重庆味千餐饮文化有限公司广州天河区天汇城分店为被申请人向广州市天河区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求为：一、重庆味千餐饮文化有限公司广州天河区天汇城分店、味千深圳公司中华广场分店共同支付违法解除劳动关系赔偿金95700元;二、重庆味千餐饮文化有限公司广州天河区天汇城分店、味千深圳公司中华广场分店共同支付2019年9月1日至2019年10月31日期间工资8700元；三、味千深圳公司、重庆味千公司承担连带清偿责任。广州市天河区劳动人事争议仲裁委员会对此作出穗天劳人仲案[2020]913号仲裁裁决书，裁决：一、味千深圳公司中华广场分店一次性支付汤文平2019年9月1日至2019年9月24日期间工资3204.59元；二、本裁决书生效之日起三日内，味千深圳公司中华广场分店一次性支付汤文平违法解除劳动关系赔偿金24508.68元；三、味千深圳公司承担上述工资及赔偿金的连带清偿责任。汤文平不服上述裁决遂提起本案诉讼。另查，《国家企业信用信息公示报告》显示重庆味千餐饮文化有限公司广州天河区天汇城分店为已注销企业，核准日期为2020年2月20日，味千深圳公司为重庆味千公司的股东。一审法院认为，关于2019年9月1日至2019年10月31日期间的工资，味千深圳公司中华广场分店已于2019年9月24日告知汤文平其已招满人，无法再安排工作，由此证明味千深圳公司中华广场分店已经于2019年9月24日向汤文平作出解除劳动关系的意思表示，故汤文平的工资应计算至2019年9月24日，2019年9月1日至2019年9月24日的工资应计算为4100÷21.75×17=3204.59元。味千深圳公司、重庆味千公司、味千深圳公司中华广场分店未对仲裁裁决提起诉讼，视为对支付2019年9月12日至2019年9月24日期间的工资不持异议。关于违法解除劳动关系的赔偿金，味千深圳公司、重庆味千公司、味千深圳公司中华广场分店未对仲裁裁决提起诉讼，视为对违法解除劳动关系的事实不持异议，故该项请求争议的焦点是违法解除劳动关系的赔偿金的年限计算问题，首先，味千深圳公司为重庆味千公司的股东，法定代表人相同；其二，味千深圳公司的分店、重庆味千公司的分店均与汤文平签订过劳动合同，且在对方与汤文平建立劳动关系时均有为汤文平购买社会保险的行为，即均存在一方与汤文平建立劳动关系、另一方同时为汤文平购买社会保险的情况。从味千深圳公司、重庆味千公司与汤文平建立劳动关系和股权情况看，该两公司高度关联，故一审法院采信汤文平的主张，认定味千深圳公司、重庆味千公司为关联企业，因用人单位及其关联性企业轮流与劳动者订立劳动合同，故汤文平的工龄应连续计算，即经济赔偿金计算年限应从2008年9月20日起计算至2019年9月24日，即按11.5年计算，故经济赔偿金计算为4084.78×11.5×200%=93949.94元。关于责任主体问题，味千深圳公司为味千深圳公司中华广场分店的总公司，重庆味千公司与味千深圳公司为关联企业，均应对味千深圳公司中华广场分店的责任承担连带责任。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干司法解释（四）》第五条的规定，一审法院于2020年11月27日判决如下：一、味千深圳公司中华广场分店应在本判决发生法律效力之日起三日内向汤文平支付2019年9月1日至2019年9月24日的工资3204.59元。二、味千深圳公司中华广场分店应在本判决发生法律效力之日起三日内向汤文平支付违法解除劳动关系赔偿金93949.94元。三、味千深圳公司、重庆味千公司对味千深圳公司中华广场分店上述工资及赔偿金的责任承担连带清偿责任。本案受理费10元（汤文平已预付）由味千深圳公司中华广场分店、味千深圳公司、重庆味千公司负担。本院经审理查明，双方均有提交且内容相同的汤文平与Keivn（分店店长蔡礼朱）微信聊天记录内容显示：2019年6月13日，汤文平因家有事需请假回家向Keivn请假，Keivn回复“不是你什么时候回就回，你和我说的是7月”，汤文平回复“店长，那你从这安排我也最多上到7月3日，因为我妈脚让我不安，希望店长能谅解”；2019年7月2日，Keivn向汤文平发送信息“你东西不打算处理是吗？我告诉你今天必须处理好，过了8点就全部当做垃圾处理掉”“有关餐厅的东西你不可以带走，是你的东西全部清理”“你工衣不洗，你打算让我帮你洗是吗”“200元一套，我帮你洗”；2019年7月3日，汤文平回复“我这次回家，念你是我的店长，给你上了多少以务和十天年假都没给你算，你还想这样扣，那我这次休完回来再算”，Keivn回应“你爱怎么计算都行，你工衣不洗干净叫你洗干净你还有理是吧”“你爱怎么说都行，你休你的假，我不影响你，再见”。2019年9月24日汤文平与分店店长蔡礼朱的电话录音内容显示：汤文平询问店长“什么时候上班”，蔡礼朱回答“什么叫什么时候上班，我店招满人了，……”，汤文平回应“说的什么话，我是你的员工，你就这样把我辞了”，蔡礼朱回答“我说我发给你的工资给你补完，具体你的工作怎么样是你自己的事情，你自己去找，我没有能力去安排……”。汤文平在2019年10月28日的《来访申诉书》中陈述，“因母亲生病无人照顾，于2019年7月2日经店长批准请假回家60天。假期结束准备回去上班时被店长以人员招满辞退……”“本人来访要求该单位支付2019年7月3日至2019年9月2日的工资4313元。其中工资是店长承诺补发给我的加班费，一共是7714元（406×19），406表示加班时间一共为406个小时，一小时是19元。2019年9月涉事公司通过银行卡发了3400元给我，剩余的4314元在10月14日发了3695元，还差600元，……”本院经审理查明的其他事实，与一审判决查明的事实一致。本院认为，根据各方诉辩意见，味千深圳公司中华广场分店是否应向汤文平支付工资、违法解除劳动关系赔偿金以及味千深圳公司、重庆味千公司是否应对此承担连带责任是本案二审的争议焦点。关于劳动关系解除问题。汤文平主张其经店长批准休假2个月结束准备回去上班时被店长以人员招满为由辞退，但从其提交的微信聊天记录内容来看，店长对其休假的答复并非肯定同意。而且，有汤文平签收的《员工手册》第三十一条规定，“员工请假、续假（除病假），需提前申请。……餐厅和工厂一线员工的申请以上级主管批复为依据，否则公司不予准假。”第三十六条规定，“事假以使用现有年假及调休为先原则，一次不得超过两天”，但汤文平没有提交其办理2个月事假的任何审批手续。再者，职工长期休假，必然会对用人单位生产经营和工作安排产生影响，故除病假、产假之外，不管是加班调休还是年休假，都应由用人单位根据生产、工作的具体情况并考虑职工本人意愿来作出统筹安排，而非完全由劳动者自行决定。因此，味千深圳公司中华广场分店认为因汤文平休假过长店长并未批准即汤文平是在未履行请假手续的情况下强行休假的主张，更符合现有证据，本院对此予以采信。据此，综合考虑汤文平未得到批准并办理请假手续的情形下执意休假以及店长要求汤文平清理自己全部东西的情况，本院视为双方在对休假安排不能达成一致意见时用人单位作出不继续劳动关系表意而汤文平以坚持休假行为促成合意，即视为双方劳动关系因用人单位提出经协商一致于2019年7月3日解除。故，汤文平在2019年9月要求味千深圳公司中华广场分店安排工作，属于重新建立劳动合同的邀约，味千深圳公司中华广场分店拒绝邀约，是其依法享有的用工自主权，而非违法解除。至于味千深圳公司中华广场分店之后支付的款项，根据汤文平在《来访申诉书》中陈述以及味千深圳公司中华广场分店的确认，属于对之前加班工资的结算，并非继续劳动关系的佐证。而未停止购买社保，并非劳动关系存续的充分证明，且味千深圳公司中华广场分店亦对此作出了合理解释。因此，在上述认定基础上，味千深圳公司中华广场分店应向汤文平依法支付解除劳动合同的经济补偿金。汤文平要求违法解除赔偿金的理据不足，本院不予支持。鉴于味千深圳公司、重庆味千公司属于关联企业，均与汤文平签订过劳动合同，以及在对方与汤文平签订劳动合同时均有为汤文平购买社保的行为，属于混同用工，工作年限应合并计算，即从2008年9月20日计算至2019年7月3日，按11年计算。所以，味千深圳公司中华广场分店应向汤文平支付解除劳动合同经济补偿金为44932.58元（4084.78×11）。一审法院对此认定处理不当，本院予以纠正。关于工资问题。双方劳动关系已于2019年7月3日解除，味千深圳公司中华广场分店本不应承担支付2019年9月1日至9月24日工资的责任，但因该仲裁裁决为终局裁决，味千深圳公司中华广场分店亦未在法定期限内提出撤销之诉，是对自己权利的处分，应予以尊重，一审法院据此作出判决，并无不当，本院予以确认。关于连带责任问题。如前认定，味千深圳公司是味千深圳公司中华广场分店的总公司，而重庆味千公司与味千深圳公司属于关联企业，且对汤文平存在混同用工，故判令味千深圳公司、重庆味千公司承担连带清偿责任，并无不当，本院予以维持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：一、维持广东省广州市越秀区人民法院（2020）粤0104民初17125号民事判决第一项。二、变更广东省广州市越秀区人民法院（2020）粤0104民初17125号民事判决第二项为：味千拉面饮食服务（深圳）有限公司广州中山三路中华广场分店应在本判决发生法律效力之日起三日内向汤文平支付解除劳动合同经济补偿金44932.58元。三、变更广东省广州市越秀区人民法院（2020）粤0104民初17125号民事判决第三项为：味千拉面饮食服务（深圳）有限公司、重庆味千餐饮文化有限公司对味千拉面饮食服务（深圳）有限公司广州中山三路中华广场分店支付上述工资及经济补偿金承担连带清偿责任。四、驳回汤文平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费10元、二审受理费10元，均由味千拉面饮食服务（深圳）有限公司广州中山三路中华广场分店、味千拉面饮食服务（深圳）有限公司、重庆味千餐饮文化有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 婷审判员 乔 营审判员 刘 敏二〇二一年七月十二日书记员 方 蕾书记员 杨 昕书记员 李颖仪