山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁06民终3165号上诉人（原审被告）：张利，男，1968年8月30日出生，汉族，住山东省烟台市蓬莱区。委托诉讼代理人：高增涛，北京权鼎律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：呼振亮，男，1975年3月2日出生，汉族，住山东省烟台市蓬莱区。委托诉讼代理人：李明政，山东同杰律师事务所律师。原审被告：孙蕾，女，1983年6月13日出生，汉族，住山东省烟台市蓬莱区。上诉人张利因与被上诉人呼振亮及原审被告孙蕾民间借贷纠纷一案，不服山东省蓬莱区人民法院(2020)鲁0684民初2984号民事判决，现提起上诉。本院于2021年4月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人上诉请求：1、请求法院依法撤销山东省烟台市蓬莱区人民法院（2020）鲁0684民初2984号民事判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、本案诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一审法院违反“不诉不理”原则，程序违法；错误认定案件事实，适用法律错误。具体如下：一、被上诉人庭审时已将诉讼请求变更为“不当得利纠纷”，一审法院仍以“民间借贷”审理，违反“不诉不理”诉讼原则，审理程序违法。根据《关于民事诉讼证据的若干规定》被上诉人于第一次庭审时，已将本案诉讼请求变更为“不当得利纠纷”并要求上诉人返还不当得利，属被上诉人以自认的方式直接否认了其所主张的“民间借贷关系”。第九条之规定，当事人在法庭辩论终结前意撤销自认，经对方当事人同意的，人民法院应当准许撤销。本案中，上诉人从未同意被上诉人撤销之前所自认的客观事实，一审法院应当按“不当得利纠纷”进行审理，但一审法院却以上诉人与被上诉人为“民间借贷”法律关系审理本案，审判程序严重违法。二、庭审中，被上诉人前后陈述不一致，一审法院在未查清事实的情况下，仍支持被上诉人的全部诉讼请求，属事实认定错误。被上诉人称22万元为上诉人向其“借款”，双方存在“民间借贷关系”，庭审中，被上诉人又称该22万元为上诉人的“不当得利”，双方无任何法律关系。被上诉人应就案件的事实作真实、完整的陈述，前后不一致的陈述明显为被上诉人的虚假陈述，一审法院不仅未责令被上诉人就前后不一致的陈述说明理由，还在被上诉人证据不足，案件事实不清的情况下，执意认定被上诉人与上诉人之间存在“民间借贷关系”，支持被上诉人的全部诉讼请求，违反了《民事诉讼法》及《关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定。三、上诉人与被上诉人之间无借款合意，一审法院在被上诉人证据不足的情况下，支持其诉讼请求，属适用法律错误。被上诉人在本案中提供的转账回单，仅能证明被上诉人将22万元交付给上诉人，并不能证明双方存在借款合意。证人刘某的证言为虚假陈述，根本不符合常理。刘某称，上诉人将被上诉人和刘某都叫到办公室借钱，但在庭审中被上诉人却未说其是和刘某一同在办公室，故二人对所谓的“事实”陈述相互矛盾，可见，其二人所述均不是事实。且，刘某称，上诉人让被上诉人取得结算的工程款后再打款给上诉人，如果上诉人因急用向被上诉人借款，就不会特意强调等工程款结算后再打款，这明显有悖常理。刘某的证词漏洞百出，故意歪曲事实，系伪证，一审法院不应单独以此作为认定上诉人与被上诉人之间存在借款合意的根据。上诉人与被上诉人之间并无民间借贷关系，一审法院认定事实和适用法律错误。四、上诉人与被上诉人为合伙关系，并非民间借贷关系，一审法院认定事实错误。2018年6月，被上诉人通过上诉人在塔山公司担任总经理的便利条件，得上诉人的协助，顺利承包了塔山公司土建工程项目。双方约定，被上诉人出人工，上诉人出设备，共同承揽该工程，工程完工结算后被上诉人分给上诉人22万元。无论是从上诉人为项目施工，实际提供了挖掘机、铲车等建筑设备的事实来看，还是从上诉人于项目完工结算后，分得22万元合伙利润的时间节点来看，上诉人的陈述都与事实完全吻合，具有高度的盖然性。而被上诉人称双方是借贷关系，却未提供充足的证据予以证明，应当承当举证不能的法律后果，一审法院应当依法驳回被上诉人的全部诉讼请求。综上所述，一审法院违悖“不诉不理”审判原则，认定事实错误，适用法律错误。为维护上诉人的合法权益，上诉人依法提出上诉，望判如所请。被上诉人答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确，依法应驳回上诉，维持原判。一、被上诉人认为关于本案诉讼请求为“不当得利纠纷”还是“民间借贷”是法律关系认定的问题，应由法院审查认定并向双方释明，经过法院主动审查认为属于民间借贷，被上诉人表示认可，一审法院依据双方举证作出法律关系认定，事实认定和判决，并不涉及程序违法，不属于上诉人所述的“不诉不理”的范畴，上诉人的上诉理由不成立，一审法院适用程序正确。二、一审中被上诉人已提交转账凭证。证人刘某的证人证言，能够证实借款合意及事实。上诉人主张合伙分成款既无事实又无有效证据证实。被上诉人将在二审过程中提交其于上诉人的手机通话录音，能够证实不存在所谓的“合伙关系”；上诉人在代表公司向被上诉人支付工程款后向被上诉人借款本案诉争的款项事实。一审法院认定的事实正确，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立。三、上诉人认为其与被上诉人为合伙关系，并非民间借贷关系是错误的。在二审提交的录音证据中，上诉人一直催促被上诉人进行施工，因被上诉人未收到工程款，前期垫资过多而难以继续施工。若被上诉人与上诉人之间存在合伙关系，上诉人“实际提供了挖掘机、铲车等建筑设备”，上诉人为何一直催促被上诉人继续施工，由上诉人自行施工即可。可见上诉人自称合伙事实不符，无任何证据支持，不能认定合伙关系。四、关于本案诉争的220000元性质的认定。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条规定：原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或者其他债的，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证责任。本案中，被上诉人主张220000元系借款。上诉人主张被上诉人的转账220000元系合伙分成款，上诉人应就其主张的“合伙分成款”提供证据，但上诉人未提交书面合伙协议；上诉人提供的证人证言中均陈述所谓的合伙关系都是听上诉人所述，对合伙具体内容均不知情，且证人均系被上诉人所属公司员工，与上诉人具有利害关系，一审法院也对证人证言不予采信；且上诉人张利对合伙内容所述前后矛盾，2020年5月19日上诉人在一审法院调查笔录中称双方约定工程完工后给其220000元，2020年8月11日在一审法院开庭笔录中上诉人张利又称被上诉人应支付其合伙工程承揽费和设备使用费共计400000元，但其未对上述两项费用做出合理解释。因此，本案中上诉人应当承担举证不能的不利责任，一审法院认定被上诉人主张的220000元系借款是正确的，综上，一审法院认定事实正确，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。原审被告辩称：一审时我已经说过了，这个事情跟我没有关系，我只是把银行卡借给上诉人使用。被上诉人向一审法院起诉请求：1.请求判令被告立即偿还原告借款本金22万元，承担自起诉之日起至借款本金还清之日按照年利率24%计算的逾期利息；2.请求诉讼费、保全费、保全保险费用由被告承担。事实和理由：2018年12月二被告向原告提出借款，原告于2018年12月20日分别向被告二账户打款12万、10万元，合计22万元。二被告当时承诺半个月还清，还款期限届满，二被告未能如期还款。原告多次向二被告索要，二被告一再拖延还款。原告认为，原、被告债权债务关系明确，被告应按约还款，被告拖延还款的行为严重侵犯了自己的合法权益。一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的事实，予以确认。对双方争议的问题，一审法院查明，2018年6月开始，原告多次承揽烟台塔山食用菌科技有限公司土建工程，被告张利当时任该公司经理，被告孙蕾任会计。2018年12月20日，原告应被告张利要求通过中国工商银行股份有限公司蓬莱支行62×××96账号向被告孙蕾6223200643066487账号转帐两次，分别为100000元、120000元，被告孙蕾收款后将钱取出交予被告张利。关于该款，原告主张系被告张利借款，为证实其主张，原告提交转账回单两张并申请证人刘某出庭作证。二被告对转账回单无异议。证人刘某到庭证实：本人是寿光市宗盛农业科技有限公司员工，我公司也承揽了烟台塔山食用菌科技有限公司部分公司部分工程，本人受公司委托处理相关事宜。2018年12月20日前后，被告张利打电话将原告和我叫到办公室借钱，让我和原告把工程款结算之后打款到被告孙蕾的银行卡上，当时被告孙蕾在场，我于12月28、29日打款150000元给被告孙蕾，原告何时打款我不知道，后来沟通得知原告打款220000元。二被告认为原告与证人互相作证，有利益关系，证人所述前后矛盾，不能自圆其说，系伪证。关于转账的220000元，被告张利在2020年5月19日一审法院调查笔录称，2018年6月原告是通过我才承揽到塔山食用菌公司的工程，我当时在该公司任总经理，不方便出面承包工程，就和原告商议他出人工、我出设备一起承揽该工程，约定工程完工结算后给我220000元，所以该款不属于借款；2020年8月11日庭审笔录中被告张利陈述：我与原告合伙，没有书面合伙协议，双方经协商，原告应给我工程承揽费和设备承揽使用费400000元，但未确定两项费用分别是多少，总计是400000元。被告张利为证实其主张，提交证人证言及照片。原告对被告提交证据不予认可，主张证人均系被告张利的员工，照片的真实性和关联性均存疑。一审法院认为：本案争议的焦点是220000元是借款还是合伙分成款。被告主张该款是合伙分成款，但未提交书面合伙协议；被告提供的证人证言中均陈述所谓的合伙关系都是听被告张利所述，对合伙具体内容均不知情，且证人均系被告张利所属公司员工；被告张利对合伙内容所述前后矛盾，2020年5月19日被告张利在一审调查笔录中称双方约定工程完工后给其220000元，2020年8月11日一审法院开庭笔录中被告张利又称原告应支付其合伙工程承揽费和设备使用费400000元，但其未对上述两项费用做出合理解释，综上，张利主张的转账220000元系合伙分成款不能认定；原告为证实220000系借款，申请证人刘某出庭，刘某证实该款系借款，因刘某系承揽塔山公司部分工程的寿光市宗盛农业科技有限公司在蓬代理人，与原、被告均有交集，其证言具有可信度，结合原告的转账记录和刘某的证言，原告主张220000元系借款的事实予以认定，应予偿还；刘某同时证实220000元是应被告张利要求转账至被告孙蕾账户，说明被告孙蕾并非共同借款人，原告要求被告孙蕾共同偿还借款没有事实和法律依据，不予支持。双方未约定还款日期，亦没有约定借期及逾期利息，另该案立案时间早于2020年8月20日，故本院从立案之日起至实际给付之日止，按照年利率6%予以支持原告支持关于利息的主张。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告张利欠原告呼振亮借款220000元及利息（以220000元为基数，自2020年7月8日起至付清之日止，按年利率6%计算），限于判决生效后十日内付清；二、驳回原告呼振亮对被告孙蕾的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4600元，减半收取计2300元，由张利负担。本院二审期间，被上诉人提交一份上诉人与被上诉人的录音证据，证明上诉人与被上诉人之间不存在合伙关系。上诉人质证称被上诉人二审提交的通话录音不属于新证据，不能作为认定案件事实的依据；对该份证据的真实、合法性、关联性均不认可。同时该证据也不能证明上诉人和被上诉人之间存在民间借贷的意思表示。上诉人作为塔山食用菌科技有限公司当时的负责人，有权督促涉案工程加快施工进度，尽早完工。这种督促行为本身并不当然构成上诉人和被上诉人之间的民间借贷法律关系。本院经审理查明的其他案件事实同一审。本院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号）第十七条规定：原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或者其他债的，被告应当对其主张提供证据证明。本案中，被上诉人依据其向上诉人的转账回单起诉要求上诉人偿还借款，上诉人虽称该笔款项为双方合伙分成款，但未提供证据证明双方之间存在合伙关系，而且上诉人在2020年5月19日一审调查笔录中称双方约定工程完工后给其220000元，在2020年8月11日一审开庭笔录中又称被上诉人应支付其合伙工程承揽费和设备使用费400000元，其陈述前后矛盾且未做出合理解释，也没有提供证据支持，综上，上诉人主张涉案款项系合伙分成款缺乏事实依据，本院不予采信。另，被上诉人在一审庭审中虽称要求上诉人偿还不当得利，但根据一审法院查明的事实，本案系民间借贷法律关系，故一审法院认定案由为民间借贷纠纷并无不当。综上所述，上诉人上诉理由不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项和第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4600元，由上诉人张利负担。本判决为终审判决。审判长  张秀波审判员  赵秀红审判员  陈日文二〇二一年七月十四日书记员  战 琛