湖南省郴州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘10民终1345号上诉人（原审被告）：刘绵国，男，1973年6月4日出生，汉族，农民，住湖南省安仁县。委托诉讼代理人：李昌希，湖南星河律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：曹晓毛，男，1961年12月20日出生，汉族，农民，住湖南省郴州市。上诉人刘绵国因与被上诉人曹晓毛合同纠纷一案，不服湖南省郴州市苏仙区人民法院（2020）湘1003民初1404号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月3日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和通知各方当事人到庭接受调查询问后，不开庭对本案进行了审理。上诉人刘绵国及其委托诉讼代理人李昌希，被上诉人曹晓毛参加了本院组织的调查询问。本案现已审理终结。刘绵国上诉请求：1、撤销一审民事判决；2、改判驳回曹晓毛在原一审提出的全部诉讼请求；3、判令曹晓毛承担本案全部诉讼费。事实与理由：1、原判决认定“曹晓毛与刘绵国签订《施工合同》，刘绵国以包工不包料形式承包案涉合同，刘绵国应按照图纸和建筑规范施工，否则造成的工程施工质量问题由刘绵国负责”，属认定事实和适用法律错误。刘绵国只是以包工形式给曹晓毛施工，仅为曹晓毛提供劳务，室内外的地板砖和外墙瓷片、刮胶、防水等项目不是刘绵国负责施工，工程质量问题不应由刘绵国负责。2、原判认定案涉房屋外墙水泥粉刷脱落开裂系刘绵国未按规范施工造成，刘绵国应承担维修费并赔偿损失，属认定事实错误，资兴市建设工程质量安全监督站针对案涉房屋出具的《反馈意见函》可证实外墙水泥粉刷脱落开裂与刘绵国无关。3、一审对刘绵国承建房屋的劳务质保期限没有审查。4、双方抽签选定的鉴定机构为郴州现代建设工程检测试验有限公司，但通知现场查验的是湖南世信工程检测有限公司，鉴定程序和结果明显违法。曹晓毛辩称，一审认定事实清楚，判决合法，请求维持原判。刘绵国一直在村里做建设工作，曹晓毛多次要求刘绵国进行返工，村里也找刘绵国做了工作。2019年掉了石块砸到别人的车，当时拍了照给刘绵国看，刘绵国也认可，但在维修好之后刘绵国又反悔了不肯给钱。曹晓毛向一审法院起诉请求：1、判令刘绵国对老园里房屋进行修缮、消除危险或补偿修缮资金100,000元；2、判令刘绵国赔偿损失20,226元；3、本案诉讼费由刘绵国承担。一审法院认定事实：2012年10月8日，曹晓毛（甲方）与刘绵国（乙方）签订《施工合同》，约定：“甲方将1栋私人住宅楼工程委托施工……一、工程名称：曹晓毛私房。二、工程数量：门面加住宅共计七层，坡屋面、内外阳台按全面积计算，共计面积3337.28平方米左右。具体以丈量按滴水面积为准。三、施工工期：自2012年10月16日起开工至2013年10月8日竣工，总工期360天，雨天除外。四、承包方式和内容：乙方按设计建筑施工图纸和结构设计图实行包工不包料，每平方米188元，工程造价约627,408.66元。五、承包内容：1、土建部分：(乙方基础不包括开挖回填，不负责做工，如需乙方做基础，按一层计面积：(包主体工程，外墙装饰水泥压光。室内墙体为普通抹灰；一层门面地板捣7公分厚砼，再用水泥砂浆找平压光。室内所有门、窗等预留洞口，楼梯间息台、踏步用水泥浆找平压光。……七、工程施工质量：乙方应按照施工图和国家建筑规范施工。不得偷工减料，擅自变更图纸，若有更好的建议和改进，事先向甲方提出，经甲方同意书面签字同意后，方可变更图纸。否则所造成的工程施工质量问题，其返工费用概由乙方负责，甲方不负任何责任。八、双方责任：……2、乙方责任：(乙方在工程施工合同签订后，组织施工人员进场，按合同开工日期动工。(妥善安排现场各项工作，制订安全生产措施、质量保证措施、工期完成措施，力争保质保量按期完成施工任务，包创优质工程。……。”合同签订后，刘绵国组织了施工。此后，涉案房屋外墙出现水泥粉刷脱落开裂现象。2019年7月30日，涉案房屋七楼掉落水泥块损坏案外人所有的车牌号为湘L18***号车辆，曹晓毛为此赔偿维修费3970元。2019年8月12日，曹晓毛为维修涉案房屋支出维修费10,900元。诉讼中，经曹晓毛申请鉴定，一审法院委托郴州现代建设工程检测试验有限公司对涉案房屋八层楼房外墙水泥粉刷脱落开裂原因进行鉴定，该鉴定机构出具鉴定意见：“1、从委托人提供的资料及现场水泥砂浆块表观质量分析，可以认为水泥质量基本符合要求。2、外墙走廊柱水泥砂浆脱落与基层没有进行必要的处理，粉刷层厚度严重超厚且没有分层施工操作有关。（超厚的粉刷层，在施工时还需有必要的技术处理）。3、外墙走廊柱水泥砂浆粉刷层超厚与主体结构柱子轴线控制及模板安装质量有关。4、建议外墙粉刷其余开裂、起壳严重的部位需做及时处理，以免脱落伤人损物。5、建筑的相关建设程序、手续是否合规，主体结构是否安全不属于本次委托鉴定范围。”曹晓毛为此支付鉴定费20,000元。一审法院委托郴州宏信资产评估事务所对涉案房屋八层楼房外墙水泥粉刷脱落开裂的维修费用进行评估，该鉴定机构出具鉴定意见：经评估，在评估基准日2020年12月31日，老园里健身休闲八层楼外墙水泥粉刷脱落开裂的维修费用评估值为135,700元。曹晓毛为此支付鉴定费6000元。一审法院认为，本案系合同纠纷。本案中，曹晓毛与刘绵国签订《施工合同》约定，刘绵国以包工不包料形式承包涉案房屋，刘绵国应按照图纸和建筑规范施工，否则造成的工程施工质量问题由刘绵国负责。合同签订后，刘绵国完成了施工，此后，涉案房屋八层楼房出现外墙水泥粉刷脱落开裂现象。经鉴定，该质量问题系刘绵国未按规范施工造成，故曹晓毛主张刘绵国承担维修费，具有事实和合同依据，予以支持。经鉴定，涉案房屋水泥粉刷脱落开裂部分的维修费用为135,700元，故曹晓毛主张刘绵国赔偿维修费用100,000元，予以支持。关于曹晓毛主张赔偿车辆维修费、房屋维修损失共计20,266元的问题。其中车辆维修费，因涉案房屋脱落水泥给案外人车辆造成损害，曹晓毛为此赔偿维修费3970元，该款应由刘绵国承担。对于房屋维修费，曹晓毛在房屋掉落水泥损害案外人车辆后，对涉案房屋进行了维修并支出维修费10,900元，故曹晓毛主张赔偿维修损失，亦予以支持。因此，刘绵国需赔偿曹晓毛损失14,870元（3970元+10,900元）。还有5356元系用餐费用，不是必要支出，故不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百八十一条、第二百八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：“一、被告刘绵国于本判决生效之日起三十日内向原告曹晓毛支付维修款100,000元并赔偿损失14,870元；二、驳回原告曹晓毛的其他诉讼请求。本案受理费2704.52元，减半收取1352.26元，由被告刘绵国负担。鉴定费26,000元由被告刘绵国负担。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。”本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提供了证据，本院组织当事人进行了质证。刘绵国提交三组新证据：证据一、资兴市建设工程质量安全监督站出具的《反馈意见函》，拟证明资兴市建设工程质量安全监督站对郴州现代建设工程检测试验有限公司出具的鉴定内容提出了专业的反馈意见，应当以政府职能部门的反馈意见为准；证据二、证明一份及证人身份证复印件，拟证明曹晓毛建设的房屋存在违规加层，变更施工图纸的行为；证据三、短信记录一条、电话联系册一张、苏仙区人民检察院受理通知书2份，拟证明联系刘绵国鉴定的为湖南巨信工程检测试验有限公司的赵武健，作出鉴定结论的为郴州现代建设工程检测试验有限公司，鉴定程序违法的事实。曹晓毛质证认为，对证据一不认可，资兴市建设工程质量安全监督站没有资格指责鉴定部门，鉴定部门是经过法院委托的；证据二与本案无关，曹晓毛建房经过了批准；证据三与本案没有关联。本院认证意见：证据一资兴市建设工程质量安全监督站出具的《反馈意见函》不能反驳、推翻鉴定机构作出的鉴定结论，本院不予采信。证据二中的证明人没有出庭，身份无法核实，不能确定该证明的真实性，本院不予采信。证据三检察院的受理通知书仅能证明对刘绵国申请监督的事项予以受理，经本案主审法官当庭打电话给赵武健证实，赵武健只是通知刘锦国到现场参加查验，该证据并不能证明本案鉴定程序违法，本院不予采信。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案二审争议的焦点为：刘锦国应否承担曹晓毛房屋质量的损失。刘锦国与曹晓毛签订《施工合同》以包工不包料的方式承包曹晓毛私宅楼工程的施工。合同中工程施工质量约定：“乙方应按照施工图和国家建设规范施工……。否则所造成的工程施工质量问题，其返工费用概由乙方负责……”。依照该合同约定，案涉房屋的施工质量应由刘锦国负责。刘锦国上诉称其只负责提供劳务，不负责施工质量，施工质量由房主曹晓毛负责。刘锦国该上诉意见与合同约定不符，本院不予采纳。《施工合同》中承包内容：“1.土建部分：……；②包主体工程，外墙装饰水泥压光。……。2.不包括室内所有的地板砖、墙回砖、墙面涂料，不包括水电安装；3.不包括室内外所有供水管，不包括屋面防水，不包括室内餐厅、卧室、厨房、卫生间、瓷电地板、屋面下水管、楼梯间的电线预埋和安装。其它未说明部分乙方应按设计图的要求施工”。出现质量问题的是外墙水泥粉刷工程，依照合同约定，该部分工程属合同内工程，工程质量应由刘锦国负责。刘锦国上诉称该部分工程不属于其施工，不负责该部分工程的质量的上诉意见与合同约定不符，本院不予采纳。外墙水泥粉刷脱落、开裂的原因已经鉴定，水泥砂浆脱落与基层没有进行必要的处理，粉刷层厚度严重超厚且没有分层施工有关；粉刷超厚与主体结构柱子轴线控制及模板安装质量有关。刘锦国对鉴定结论有异议，不向鉴定机构提出，也不申请重新鉴定或补充鉴定，却向资兴市建设工程质量安全监督站反映，以该站出具的《反馈意见函》否定鉴定结论，刘锦国该否定意见亦不能成立。因为资兴市建设工程质量安全监督站无权代替个人对鉴定机构的鉴定行为作出评判，刘锦国也没有把该站的意见作为自己的意见向鉴定机构提出。刘锦国还提出鉴定机构是郴州现代建设工程检测试验有限公司，通知当事人去现场查验的是湖南巨信工程检测有限公司的赵武健，鉴定程序违法的问题。经查，通知刘锦国去现场的是赵武健，但查验现场的仍是郴州现代建设工程检测试验有限公司的工作人员。虽然郴州现代建设工程检测试验有限公司与湖南巨信工程检测有限公司为了经济利益私下合作的方式不当，但没有造成名义鉴定人与实际鉴定人不符的事实，该程序瑕疵不足以否定鉴定程序的合法性，故刘锦国认为鉴定结论不应采信的理由不能成立。本案系建设工程施工合同纠纷，而非劳务合同纠纷，故刘锦国关于一审未对劳务质保期限进行审查，属认定事实和适用法律错误的上诉理由亦不能成立。综上所述，上诉人刘绵国的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2597.4元，由上诉人刘绵国负担。本判决为终审判决。审 判 长 廖志刚审 判 员 李惠铭审 判 员 邓 群二〇二一年七月十六日法官助理 邝玲娟书 记 员 李东雪附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。