湖南省邵阳市双清区人民法院民 事 裁 定 书（2021）湘0502民申4号再审申请人（一审被告）：李海彬，男，1958年9月4日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区。委托诉讼代理人：周封地，广东粤海律师事务所律师。被申请人（一审原告）：彭国田，男，汉族，1959年9月22日出生，住邵阳市双清区。再审申请人李海彬因与被申请人彭国田民间借贷纠纷一案，不服本院（2018）湘0502民初367号民事判决书，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。李海彬申请再审称，一、原审法院在程序上存在明显的适用法律错误，依照民事诉讼法第二百条规定，本案应当再审，具体表现在：（一）送达程序有5个违法之处：1、原审法院没有直接送达法律文书，而是邮寄送达；2、没有委托送达，而是直接邮寄送达，因为邮寄送达的前提是“直接送达法律文书有困难的”，才可以邮寄送达；3、原审法院在邮寄时，既没有按照湛江分公司确认的地址邮寄，也没有按照湛江分公司的营业地址邮寄诉讼文书，而是邮寄到与本案没有联系的另外一个地址，违反《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第5条；4、原审法院仅仅按照彭国田提供的申请人户籍地址送达法律文书，没有法律依据，特别是在送达不能的情况下，原审法院没有采取其他补救措施，直接以第一次确定的开庭日期开庭，便缺席审理，显然不妥，应当再审；5、原审法院一方面适用简易程序审理本案，又用公告送达判决书，违反法律规定。（二）原审法院在庭审程序有4个明显违法之处：1、适用缺席审理不合法，理由前面已阐述，如送达违法；2、准许夏海燕以湛江分公司代理人的身份参加庭审，明显错误；3、原审法院宣判在前，彭国田撤诉申请和法院准许撤诉在后，违反民事诉讼法的规定；4、先开庭，后公告开庭时间，违反《民事诉讼法》第136条关于公开审理应当开庭三日前公告开庭时间的规定。（三）原审法院把总公司分公司混为一谈，把可能属于湖南省第四工程有限公司员工的夏海燕也视为湛江分公司的员工，从而认可夏海燕的代理资格。二、原审法院认定事实错误，证据不足，应当再审：1、撤诉在后，宣判在前；2、在没有原件核对的情况下，原审判决认定涉案《借款协议》的真实性，不合理，证据应当提交原件；3、原审判决认定申请人个人在2017年5月8日在《借款协议》上签字同意归还16万元，属于认定基本事实错误，并不是以个人名义归还，借款人并不是申请人个人；4、原审判决不应准许被申请人撤回对湛江分公司的起诉，因为申请人是公司员工，2012年广东虎门有一个工程项目，需要启动资金，于是湛江分公司向被申请人借钱启动这个项目，申请人以湛江分公司负责人的身份担保偿还，被申请人也认可这个事实；5、原审判决认定被申请人提交的微信截屏是申请人的意思表示，缺乏证据。三、仅就担保关系看，原审判决对涉案担保关系的处理明显违反担保法的有关规定：1、原审判决认定超过法定保证期间的保证，违反（担保法》第26条第一款、《最高人民法院关于适用《担保法》若干问题的解释》第31条关于担保期间的规定。《担保法》第26条第一款规定:“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的。债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任”。《最高人民法院关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第31条规定:“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。”根据原审案卷材料,依据以上法律规定,申请人承担保证责任的期间是在2016年2月18日之前,但是,出借人直到2018年4月18日才向法院提起诉讼,主张申请人承担担保责任,超过法定期间两年多,而保证期间为不变期间；2、原审判决认定超过法定担保期间的担保、超过担保范围的担保，违反《担保法》第26条第二款关于担保责任免除的规定，违反《最高人民法院关于适用《担保法》若干问题的解释》第43条关于保证人追偿范围的规定。《担保法》第26条第二款规定:“在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间,债权人未要求保证人承担保证责任的。保证人免除保证责任。”在保证责任依法免除的情况下,被申请人仍然向申请人主张担保责任,没有法律依据。基于以上事实与理由,请求再审法院撒销原审判决,终止原审判决的执行，支持申请人的再审请求。本院经审查认为，从实体上，被告李海彬以湖南省第四工程有限公司湛江分公司虎门电厂项目部名义与原告彭国田签订借款协议，但原告彭国田却将该笔借款汇入了被告李海彬的个人账户，而且原告彭国田亦未能提供证据证明此借款用于公司经营活动。另原告彭国田在向被告李海彬主张承担还款义务时，被告李海彬亦未提出要求原告彭国田向湖南省第四工程有限公司湛江分公司主张权利，只是一直答应其愿意偿还该笔借款,并于2017年5月8日承诺归还该笔借款。因此，该笔借款应认定为被告李海彬个人借款。现原告彭国田要求被告李海彬个人偿还借款本金160000元，由于被告李海彬已偿还原告彭国田借款本金30000元，尚欠原告彭国田借款本金130000元，故李海彬应向原告彭国田偿还借款本金130000元。从程序上来说，1、李海彬申诉再审理由认为原审法院送达程序违法，认为应先直接送达，不应邮寄送达，但李海彬在广东，第四公司湛江分公司在广东省湛江市，考虑到送达成本应高效便捷节约环保，采取邮寄送达的方式并无不妥，开庭时第四公司湛江分公司也安排代理人参与了诉讼，李海彬于2018年4月30日拒绝签收法院送达的法律文书，可以视为送达，故李海彬的该项理由不能成立。2、李海彬认为简易程序审理的案件不能公告送达判决书，由于李海彬拒收法律文书，也不出庭参加诉讼，判决书也未邮寄送达成功，采取公告送达符合法律规定，只有在立案时法律文书未送达成功才需要转成普通程序。3、李海彬认为不能缺席审理，也不能准许第四公司湛江分公司的代理人夏海燕参与诉讼，本院认为，李海彬拒收法律文书，可以视为送达，其不出庭缺席审理符合法律规定，至于夏海燕代理手续的时间在立案前三个月，属于笔误的瑕疵，并不影响其代理人的身份，该授权委托书有第四公司湛江分公司的盖章。4、李海彬提出的判决在前，撤诉在后的问题，先开庭后公告开庭时间，经询问原承办人，判决书的时间、公告落款的时间属笔误。综上所述，本案不宜启动再审程序，理由是：第一李海彬提交的证据亦不足以证明，原判决认定的基本事实缺乏证据证明，故李海彬的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项或其他应当启动再审的情形；第二，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零五条之规定“当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出;有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。”原审判决于2018年7月5日作出，于2018年8月9日在人民法院报上进行公告送达，因李海彬未在公告之日起60日内来本院领取民事判决书，原审判决已于2018年10月21日发生效力，李海彬未在法定规定期限内向本院提出再审申请，应当依法驳回李海彬的再审申请。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条规定，裁定如下：驳回李海彬的再审申请。审 判 长 陈  华审 判 员 张  莉审 判 员 殷 飞 龙二〇二一年七月二十九日法官助理 刘 诗 卉书 记 员 刘张希乐附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法规定的，裁定再审；不符合本法规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条当事人主张的再审事由成立，且符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定再审。当事人主张的再审事由不成立，或者当事人申请再审超过法定申请再审期限、超出法定再审事由范围等不符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定驳回再审申请。