湖南省衡阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘04民终1700号上诉人(原审原告)：刘晓矛，男，1965年11月13日出生，汉族。委托诉讼代理人：吕成，湖南天戈律师事务所律师。委托诉讼代理人：欧阳虹，女，1963年3月31日出生，汉族,系刘晓矛之妻。被上诉人(原审被告)：杨群智，男，1961年3月13日出生，汉族。委托诉讼代理人：唐会民，衡阳市南岳区南岳法律服务所法律工作者。上诉人刘晓矛因与被上诉人杨群智合伙合同纠纷一案，不服湖南省衡阳市南岳区人民法院（2020）湘0412民初101号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘晓矛上诉请求：撤销原审判决，支持上诉人的原审诉讼请求，并依法改判；本案一审诉讼费用、鉴定费及上诉人费用由被上诉人承担。事实和理由：原审判决认定事实错误。原审判决认定，上诉人没有提供证据证明双方出资比例为50%或高于50%时，被上诉人应当向上诉人返还超出50%出资比例部分的出资款不予支持明显违背公平原则。原审法院已经确认上诉人与被上诉人之间的合伙关系，而合伙本就是两个以上合伙人为了共同的事业共同出资，共同经营，共负盈亏，共担风险。根据湖南兴泰会计师事务所有限公司作出的兴泰会鉴字【2021】第004号会计鉴定意见书显示，上诉人为合伙投入的资金为3520383.33元，被上诉人投入的资金为2264742.86元，该事实已经确认无误，由此可见上诉人为合伙投入的资金比被上诉人多出1255640.47元，这是无可否认的事实。按照法律的公平原则，既然是合伙，无论是上诉人还是被上诉人，在出资、经营、分配上的权利和义务是一致的，但在出资上上诉人比被上诉人多出了100多万元，却在合伙期间得不到任何的利益，显然这是不公平的体现。上诉人主张与被上诉人曾口头约定各占50%的股份，被上诉人不承认，则被上诉人应当对其抗辩理由提供相关证据来佐证，如果被上诉人不能举证将承担举证不能的责任。上诉人已经比被上诉人多出资100多万元，则双方的股份比例是以被上诉人的出资为准还是以上诉人的出资为准或是以其他标准为准，原审法院对此并未依法进行审查，而是单方面要求上诉人对此承担举证责任，从而作出上诉人因举证不能应承担责任的判决，显失公平。上诉人认为本案的股份比例应当确认，因为这不仅仅是合伙关系应当明确的关键因素，也是双方合伙期间关于盈利如何分配，亏损如何分担的确定标准。杨群智辩称，上诉人与被上诉人在合伙期间就合伙事项未达成任何协议，根据“谁主张，谁举证”的原则，上诉人对其主张的“按50%的比例出资，超过部分由被上诉人支付”负有举证责任。在原审法院审理期间，上诉人不能提供该主张的相关证据，其应承担举证不能的诉讼后果，且双方的合伙关系并未终结，衡阳市南岳区寿山福居尚在对外经营，故上诉人要求分割合伙期间的财产得不到支持。因为上诉人签订的房屋买卖合同无效，违反了国家相关法律规定，本案的根本解决方式在于上诉人是否主张合同无效，纠纷的正确处理方式应当是按合同无效处理，过错自负。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原审判决，驳回上诉人的上诉请求。刘晓矛向一审法院起诉请求：依法清算合伙期间财产，并予以分割支付刘晓矛出资款3600000元及利息。庭审过程中，刘晓矛变更诉讼请求为：要求杨群智返还刘晓矛超出50％出资比例部分的出资款627820.25元，并支付2017年1月至2018年3月23日经营利润479317.7元的50％即239658.85元。一审法院认定事实：2012年6月5日，案外人阳爱香以老屋已成危房为由，向相关部门申请在衡岳九组杉树凹新建房屋。2012年11月1日，衡阳市南岳区规划管理局向阳爱香颁发了地字第20121****号《建设用地规划许可证》，用地位置为衡岳居委会九组8号，用地面积为190平方米。2012年11月9日，衡阳市南岳区祝融街道办事处国土管理所向阳爱香颁发了岳国土资字街所（2012）第020号《城乡建房用地许可证》。2015年4月26日，刘晓矛与案外人阳爱香签订《房屋买卖合同》，阳爱香及其家人将其坐落于衡岳社区九组的房屋所用权及院落所占用的土地使用权出让给刘晓矛（该合同备注了农村集体土地使用证号码：岳国土资字街所（2012）第020号，规划许可证：地字第20121****号）。2015年10月13日，刘晓矛、杨群智作为甲方与乙方嘉兴众森木屋制造有限公司签订《众森木屋木结构施工合同》，委托嘉兴众森木屋制造有限公司负责木屋工程的建造、安装、装饰、维护、保修，刘晓矛、杨群智支付工程价款。该木屋建在上述《房屋买卖合同》中涉及的土地上。为建造木屋，刘晓矛、杨群智均投入了资金。木屋建成后，取名为“衡阳市南岳区寿山福居”。刘晓矛与杨群智参与了衡阳市南岳区寿山福居的经营。后刘晓矛、杨群智多次对经营账目及刘晓矛的投入资金进行结算，但双方未达成一致意见，刘晓矛认为杨群智侵犯了其合法权益，故诉至法院。另查明，刘晓矛与杨群智未签订书面合伙协议。衡阳市南岳区寿山福居至今尚在对外经营。一审法院认为，本案争议的焦点为：1、刘晓矛与杨群智是否存在合伙关系；2、杨群智是否应返还刘晓矛超出50％出资比例的出资款627820.25元，并支付2017年1月至2018年3月23日经营利润479317.7元的50％即239658.85元。关于焦点1，刘晓矛主张其与杨群智存在口头合伙协议，双方建立了合伙关系，杨群智在前两次开庭时对此予以认可，但在第三次开庭时否认合伙关系的存在。一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。本案中，刘晓矛、杨群智与嘉兴众森木屋制造有限公司签订《众森木屋木结构施工合同》，共同委托嘉兴众森木屋制造有限公司建造、装饰木屋，为建造该木屋，刘晓矛、杨群智均投入了资金，木屋建成后，刘晓矛、杨群智参与了经营，刘晓矛与杨群智多次对经营账目及刘晓矛的投入资金进行结算，杨群智也认可自己投入了资金，以上事实符合个人合伙的基本条件。同时，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十三条第二款规定：“当事人的陈述与此前陈述不一致的，人民法院应当责令其说明理由，并结合当事人的诉讼能力、证据和案件具体情况进行审查认定”，杨群智在第三次开庭时与前两次的陈述不一致，一审法院要求其说明了理由，但杨群智在庭审中说明的理由不充分，再结合杨群智的诉讼能力以及双方共同投资、经营同一事业、双方对账结算等事实，应当确认前两次开庭时杨群智自认存在合伙关系的陈述。因此，根据上述合伙的基本事实以及杨群智的自认，一审法院认定刘晓矛与杨群智存在合伙关系。关于焦点2，刘晓矛认为，刘晓矛、杨群智当时口头约定双方的出资比例均为50％，根据鉴定报告书的鉴定意见，刘晓矛投入的资金为3520383.33元，杨群智投入的资金为2264742.86元，刘晓矛实际投入的出资比例高于50％，杨群智应向刘晓矛返还超出50％出资比例部分627820.25元。杨群智认为，双方没有签订书面合伙协议，也没有就出资比例、利润分配进行约定，故不同意返还。一审法院认为，刘晓矛并未提交证据证明刘晓矛、杨群智的出资比例均为50％，亦没有提交证据证实刘晓矛实际投入的出资比例高于50％时，杨群智应当向刘晓矛返还超出50％出资比例部分的出资款，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，刘晓矛应当承担举证不能的不利后果，故刘晓矛要求杨群智返还超出50％出资比例部分的出资款627820.25元的诉讼请求，无事实依据，一审法院不予支持。刘晓矛要求杨群智按鉴定报告书中确认的2017年1月至2018年3月23日的利润479317.7元的50％即239658.85元返还。庭审中查明，衡阳市南岳区寿山福居至今尚在对外经营，双方合伙关系并未终止，且刘晓矛在庭审中明确表示不解除合伙关系，根据《中华人民共和国民法典》第九百六十九条第二款规定：“合伙合同终止前，合伙人不得请求分割合伙财产”，故刘晓矛要求杨群智支付2017年1月至2018年3月23日的利润479317.7元的50％即239658.85元的诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第九百六十七条、第九百六十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第三款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十三条第二款规定，判决如下：驳回刘晓矛的诉讼请求。案件受理费12474元，由刘晓矛负担。本院二审期间，当事人均未提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审双方争执的焦点为，一、关于杨群智应否返还刘晓矛投资款627820.25元的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人主张双方口头约定合伙投资比例为50%，被上诉人对此予以否认，上诉人应对该约定的事实承担举证责任。上诉人提交的证据不足以证明其所主张的上述事实，其应承担举证不能的法律后果。故一审驳回上诉人要求被上诉人返还超出50%出资比例部分的投资款627820.25元的诉讼请求，有事实与法律依据，本院予以支持。上诉人主张一审对该事实认定错误的上诉理由不成立，本院不予采信。二、关于杨群智应否支付刘晓矛2017年1月至2018年3月23日期间的利润的问题。双方当事人对合伙利润的分配没有约定，依据《中华人民共和国民法典》第九百六十九条规定：“合伙人的出资、因合伙事务依法取得的收益和其他财产，属于合伙财产。合伙合同终止前，合伙人不得请求分割合伙财产。”，本案中，双方合伙经营的衡阳市南岳区寿山福居至今仍在对外营业，且上诉人明确表示不同意解除双方的合伙关系，故其要求分配2017年1月至2018年3月23日期间的合伙利润，于法无据，一审不予支持，并无不妥，本院予以确认。综上所述，刘晓矛的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12474元，由刘晓矛负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴雪峰审 判 员 廖鸣平审 判 员 周文慧二〇二一年七月二十九日法官助理 陈彩蝶书 记 员 常家荣