四川省宜宾市叙州区人民法院民 事 判 决 书（2021）川1521民初1358号原告：石光清，1960年2月5日出生，汉族，住重庆市长寿区。委托诉讼代理人：游斌，重庆金雷律师事务所律师，执业证号××。被告：长春建工集团有限公司，统一社会信用代码912201017484088826，住所地吉林省长春市南关区解放大路338号21世纪国际商务总部A座23-24层。法定代表人：王永君，董事长。委托诉讼代理人：李娴弈，重庆捷讯律师事务所律师，执业证号××。委托诉讼代理人：王映强，重庆捷讯律师事务所律师，执业证号××。原告石光清与被告长春建工集团有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2021年3月8日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，经审理发现有不宜适用简易程序的情形，裁定转为普通程序，再次公开开庭审理了本案。原告石光清及其诉讼代理人游斌、被告长春建工集团有限公司的诉讼代理人李娴弈到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告石光清向本院提出诉讼请求：1.确认原告与被告于2019年7月5日解除劳动关系；2.被告向原告支付停工留薪期工资本人工资计算4个月40646.25元÷9个月×4个月=18065元；3.被告向原告支付住院期间护理费150元/天计算136天=20400元；4.被告向原告支付鉴定期间生活津贴本人工资计算1个月40646.25元÷9个月×1个月=4516.25元；5.被告向原告支付一次性伤残就业补助金社平工资计算10个月31063.02÷6个月×10个月=51772.0元；6.被告向原告支付垫付的医疗费交用人单位报销的1035元。以上合计95788.25元。在审理过程中，原告撤回第一项诉讼请求，变更第二项诉讼请求停工留薪期的工资为27097.50元。诉讼请求总额变更为104820.75元。事实和理由：原告自2018年9月起，受聘到被告长春建工集团有限公司工作，被派遣到四川省宜宾市叙州区的宜宾德福公元二期项目工程工地上班。双方未签订书面劳动合同，工资实行月薪制实际为5000元/月。2018年9月11日，原告在工作中因工受伤，被诊断为腰4椎体爆裂性骨折，被认定为工伤，并被鉴定为九级伤残。2019年7月5日，原告和被告以及叙州区人社会保险局达成协议，被告应支付原告一次性伤残就业补助金等工伤保险待遇，但其后被告却一直拒绝支付。综上所述，原告为了维护自己的合法权益，于2020年7月13日申请至劳动争议仲裁委，但该委于2020年7月20日以原告超龄为由，做出不予受理决定书。为此，原告诉请法院支持原告的请求。被告长春建工集团有限公司辩称，被告认为原、被告间不存在劳动关系，原告向被告主张工伤赔偿于法无据，请求驳回原告的诉讼请求。被告作为宜宾德福公元二期工程项目总承包人，于2017年7月22日将该工程项目3#-12#楼及车库全部土建工程劳务分包给有劳务施工资质的重庆立业建筑劳务有限公司，被告仅从事整个项目施工管理，并不需要聘请劳务工人包括本案的原告从事劳务施工。原告是重庆立业公司聘请的劳务工人，应向重庆立业公司主张相应赔偿款。被告配合原告进行工伤认定，仅是履行作为总承包人的职责。被告为原告购买社保是执行国家政策，以总包方名义按照项目产值额的一定比例为该项目的所有施工人员购买工伤保险，也是施工备案的条件，被告配合原告继续工伤认定并签订《终止工伤保险关系协议书》，均是基于其总包身份，不能作为认定双方存在劳动关系证据。被告从未与原告形成工资结算关系。由于国家对建筑市场农民工劳动权益的加倍保护并要求总包方建立独立农民工工资专用账户，建筑项目工地所有劳务分包企业及专业分包企业均需将其聘请的工人的工资以名册的形式上报总包方并委托总包方统一发放，因此，假定被告向原告发放过工资，也是执行国家的政策并受用人单位的委托发放的，故不能作为认定与原告间存在劳动关系的依据。即使法院认定被告承担责任，因原告主张的费用过高，应当予以调整。对原告主张停工留薪期工资不予认可，即使要认，也应按照住院天数为准。关于护理费，没有相应的凭据，最高应按80元每天进行计算。原告住院期间在1月11日后停止了治疗，由于原告自身的原因，没有及时出院，应以医嘱为准。原告要求支付伤残就业补助金，因原告达到了法定退休年龄不应得到支持。原告石光清围绕诉讼请求依法提交了认定工伤决定书、初次鉴定结论书、5-10级工伤职工终止工伤保险关系协议书、宜宾市职工工伤待遇审批表、收条、宜宾市叙州区劳动人事争议仲裁委员会叙劳人仲不[2020]136号不予受理案件通知书及存根、劳动争议仲裁申请书、周光明出具的收条、汪贵蓉出具的收条、宜宾市工人医院病历；被告长春建工集团有限公司提交了土建劳务工程分包合同、付款回单、授权委托书及受委托人身份证复印件、重庆立业建筑劳务有限公司出具的承诺函、民工工资代发委托书、授权委托书及受委托人身份证复印件、宜宾德福公元二期工资发放表。对上述证据，本院予以确认并在卷佐证。被告长春建工集团有限公司举出的宜宾市中级人民法院（2020）川15民终134号民事判决书，与本案无直接关联，本院依法不予确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：长春建工集团有限公司于2003年4月25日经长春市市场监督管理局登记成立，经营建筑工程施工总承包特级、建筑装修装饰工程施工等业务。2017年7月22日，长春建工集团有限公司将其作为总承包人承包修建的宜宾市德福公元二期项目中3#-12#楼及车库全部土建工程劳务分包给重庆立业建筑劳务公司。2018年9月11日9时40分许，石光清在宜宾德福公元二期项目10#楼二单元十二层客厅空调处补大样，在翻越1.4米高的档墙时，不慎摔落受伤。当日，石光清到宜宾市工人医院治疗，诊断为L4椎体爆裂性骨折、全身多处软组织伤等。石光清住院治疗136天于2019年1月24日出院。2018年9月26日，长春建工集团有限公司向宜宾市人力资源和社会保障局提交工伤认定申请。2019年4月4日，宜宾市人力资源和社会保障局认定石光清受到的事故伤害为工伤。2019年6月14日，宜宾市劳动能力鉴定委员会鉴定石光清为九级伤残。2019年7月5日，长春建工集团有限公司、石光清、宜宾市叙州区社会保险局签订《5-10级工伤职工终止工伤保险关系协议书》，约定长春建工集团有限公司、石光清依法于2019年7月5日解除或终止劳动关系的同时，长春建工集团有限公司、石光清、宜宾市叙州区社会保险局三方之间所形成的工伤保险关系终止，并由长春建工集团有限公司、宜宾市叙州区社会保险局向石光清支付相应工伤保险待遇。2019年7月，宜宾市叙州区社会保险局通过银行转账一次性支付给石光清工伤保险待遇72009.27元。长春建工集团有限公司未向石光清支付工伤保险待遇。2020年7月13日，石光清向宜宾市叙州区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求确认与长春建工集团有限公司于2019年7月5日解除劳动关系，并要求长春建工集团有限公司支付停工留薪期工资18065元、住院期间护理费20400元、鉴定期间生活津贴4516.25元、一次性伤残就业补助金51772元、垫付医疗费1035元。宜宾市叙州区劳动人事争议仲裁委员会于2020年7月20日以超龄为由，决定不予受理。石光清遂向本院提起诉讼。在本案审理过程中，因被告不愿意调解，未能调解达成协议。本院认为，原告石光清系成年人，具备劳动者资格。被告长春建工集团有限公司系依法成立的企业，具备劳动用工主体资格。原告在被告承包的宜宾德福公元二期项目工程做工过程中受伤的客观事实存在，依法享有获得相应工伤保险待遇的权利。被告向宜宾市人力资源和社会保障局申请对原告受到的事故伤害认定工伤，与宜宾市叙州区社会保险局、原告共同签订《5-10级工伤职工终止工伤保险关系协议书》，即原、被告均已承认相互间存在劳动关系，并得到宜宾市人力资源和社会保障局、宜宾市叙州区社会保险局确认。被告举出土建劳务工程分包合同、重庆立业建筑劳务有限公司出具的承诺函等证据用以证明其与原告不可能、也不存在劳动关系，其行为是对原已承认事实的反言，需要提供充足的证据证明反言成立。被告举出的土建劳务工程分包合同，仅能证明其将宜宾德福公元二期项目3#-12#楼及车库土建工程分包给了重庆立业建筑劳务有限公司，不能排除其自身有劳动用工的可能；重庆立业建筑劳务有限公司出具的《承诺函》承认石光清系其聘用的工人，但该《承诺函》属证言，需有其他证据佐证方可认定其内容真实性，而被告举出的民工工资代发委托书及重庆立业建筑劳务有限公司《宜宾德福公元二期工资发放表》未反映出应代发石光清工资，不能证明重庆立业建筑劳务有限公司聘用的工人中有石光清，因此，被告举出的证据不足以证明石光清与重庆立业建筑劳务有限公司存在劳动关系或与被告不存在劳动关系，被告的反言不能成立，应依据《认定工伤决定书》、《宜宾市劳动能力鉴定委员会初次鉴定结论书》、《5-10级工伤职工终止工伤保险关系协议书》，确认原、被告存在事实劳动关系的事实，宜宾市叙州区社会保险局已经依法向原告支付了应当支付的工伤保险待遇，被告依法应当承担向原告支付工伤保险待遇费用的义务。原告主张鉴定期间生活津贴，于法无据，本院依法不予支持。原告请求被告支付所垫付的医疗费1035元，其所持理由是将医疗费票据交给了周光明一并在社保局报销，未提供证据证明周光明系被告经办报销事宜的员工，也未提供证据证明该费用确未报销而应归责于被告，本院对原告该项请求依法不予支持。原告未举出证据证明停工留薪期的具体时间，应依据住院时间计算136天。被告认为原告住院期间在2019年1月11日后停止了治疗，但根据病历显示，直至2019年1月24日医护人员每天都在对原告进行体温检测等诊疗活动，并非停止了治疗，故本院对被告的意见不予采纳。原告未举证证明实际月工资数额，宜宾市叙州区社会保险局在计算工伤保险待遇时已确定工伤职工本人工资为4516.25元，原告的停工留薪期工资应据此计算。原告主张住院期间护理费150元/天，其仅以汪贵蓉出具的收条作为证据支撑，无其他证据佐证其真实性，不足以证明聘请护工时约定并实际支付护工费是按150元/天计付，故原告住院期间护理费应参照本地计算护理费情况按120元/天计算。原告主张的一次性伤残就业补助金适当，本院依法予以支持。原告石光清的合理损失为：停工留薪期工资20473.67元（4516.25元÷30天×136天）、住院期间护理费16320元（120元/天×136天）、一次性伤残就业补助金51772元（62126元/年÷12月/年×10月），合计88565.67元。综上所述，被告长春建工集团有限公司应当向原告石光清支付工伤保险待遇88565.67元。依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、《四川省人民政府关于贯彻实施国务院关于修改决定的通知》（川府发[2011]28号）第二条第三项规定，判决如下：一、被告长春建工集团有限公司支付原告石光清88565.67元，限于本判决生效后十日内付清；二、驳回原告石光清其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告长春建工集团有限公司负担。如不服本判决，可以在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省宜宾市中级人民法院。审 判 长  周 娟审 判 员  尹 洪审 判 员  严善刚二〇二一年七月三十日法官助理  陈永佳书 记 员  甯勤艳