山西省晋城市中级人民法院刑事裁定书（2021）晋05刑终133号原公诉机关晋城市城区人民检察院。        上诉人（原审被告人）谢某某，男，1985年8月24日出生，公民身份号码1405＊＊19850824＊＊＊＊，汉族，山西省泽州人，户籍住所地山西省晋城市城区，初中文化，住户籍地。因涉嫌犯故意伤害罪，2020年12月22日被晋城市公＊局城区分局刑事拘留，2021年1月5日经晋城市城区人民检察院决定逮捕，次日由晋城市公＊局城区分局执行逮捕。现羁押于泽州县看守所。        指定辩护人董某某、栗某某，山西＊＊律师事务所律师。        晋城市城区人民法院审理晋城市城区人民检察院指控原审被告人谢某某犯故意伤害罪一案，于2021年5月27日作出（2021）晋0502刑初192号刑事判决。原审被告人谢某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。        原判认定：被告人谢某某、被害人刘某、耿某某及杨某某均为晋城市城区＊＊＊＊＊有限公司员工，且谢某某、刘某均住某某院某某小区。        2020年9月15日22时许，被害人刘某、耿某某、杨某某在晋城市城区＊＊饭店吃饭喝酒，期间刘某接到了被告人谢某某的电话（据通话记录显示通话时长2分12秒），据被害人刘某、杨某某称被告人谢某某在电话里情绪激动。随后耿某某、杨某某送刘某回家。三人行至某某小区门口时就碰见谢某某、王某某、梁某某等在＊＊便利店门口喝酒，杨某某见状就上前和谢某某打招呼，并用胳膊搂着谢某某肩膀走进小区门房内，耿某某、刘某也先后进入门房，进入后谢某某与被害人刘某等人发生争执，过程中谢某某持棍状物体将刘某、耿某某打伤。        案发后，杨某某向公＊机关电话报警，公＊民警到达现场后，对涉案人员进行了身份核实，谢某某当时就在案发现场，因双方均有不同程度受伤，当晚各自前往医院就医治疗。经泽州县人民医院诊断，刘某初步诊断为左眼外伤，鼻骨骨折，后经放射、CT检查为鼻骨骨折、左侧第4肋骨骨折、左膝关节外侧半月板前角及内侧半月板后角撕裂、前角变性、内侧副韧带损伤等；耿某某初步诊断为左眼外伤；刘某初步诊断为脑震荡。        经晋城市公＊司法鉴定中心鉴定：被害人刘某左眼损伤致左眼外伤性视网膜出血，构成轻伤二级；鼻部损伤致双侧鼻骨骨折合并左上颌骨额突骨折，构成轻伤二级；左膝损伤至左膝关节外侧半月板前角及内侧半月板后角撕裂，构成轻伤二级；左胸部损伤致左侧第4肋骨骨折为轻微伤；被害人耿某某的左眼和左胸等处损伤均为轻微伤。        2020年9月19日，谢某某主动到晋城市公＊局城区分局南街派出所投案。        2021年3月29日，被害人刘某、耿某某提起附带民事诉讼，同年4月2日提出撤回附带民事诉讼。        认定上述事实的证据有：1、晋城市公＊局城区分局南街派出所受案登记表、到案经过、通话记录截图、晋城市公＊局城区分局公＊行政处罚决定书、户籍证明和照片等书证；        2、鉴定意见；3、被害人刘某、耿某某的陈述；4、证人杨某某、李某某、王某某、梁某某、樊某某等人的证言；5、被告人谢某某的供述；6、辩护人所所提供监控录像视频1段、晋城市人民医院诊断治疗证明书、晋城市城区公＊司法鉴定中心鉴定委托书。        原审法院认为，被告人谢某某酒后因琐事与他人发生冲突，持棍状物殴打他人，致二人多处轻伤及轻微伤，其行为侵犯了他人的身体健康权，构成故意伤害罪，应予惩处。公诉机关指控其犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以支持。案发后，被告人谢某某主动到公＊机关投案，并能如实供述主要犯罪事实，系自首，可从轻处罚，其辩护人所提被告人有自首情节、自愿认罪的辩护意见予以采纳。被告人谢某某伤害被害人刘某胸部等要害部位，造成其左胸部损伤致肋骨骨折，可酌情从重处罚。针对被告人辩护人所提被害人有过错的辩护意见，据在案证据可知，案发前被告人谢某某曾电话联系刘某，并有言语过激可能，双方见面后，虽被害人一方的杨某某用胳膊搂着被告人进了门房，但从监控录像可见并无不当行为，对被告人谢某某搂肩也不能直接引发本案被告人故意伤害行为的实施，故对该辩护意见不予采纳。综合考虑被告人谢某某致二人多处受伤的犯罪事实、未对被害人进行赔偿等情节，对其不适用缓刑，对辩护人该辩护意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十七条第一款之规定，判决：被告人谢某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年12月22日起至2022年12月21日止。）        上诉人（原审被告人）谢某某上诉主要内容：原判量刑过重，上诉人具有法定和酌定从轻处罚情节。请求二审法院对上诉人从轻处罚。理由：1、上诉人系自首，依法应当从轻、减轻处罚。2、被害人对本案的发生有重大过错。案发前，被害人一行三人前去小区门口找上诉人，证人王某某、梁某某、樊某某以及视频资料均证明，被害人一方三个人中的杨某某在叫上诉人的过程中，用胳膊搂着上诉人的脖子进入小区门房，在谈话过程中，因双方情绪失控，发生互殴，被害人伤势较重，但上诉人也被医生诊断为脑震荡。证人王某某、梁某某、樊某某均能证明双方动手打架，并非上诉人单方打被害人。3、上诉人自愿认罪，愿意积极赔偿，有悔罪表现。4、上诉人无犯罪前科。        其辩护人认为：建议对上诉人谢某某从轻处罚并适用缓刑。理由：1、上诉人系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。2、上诉人主观恶性小，犯罪情节轻微。3、上诉人系初犯，偶犯。3、上诉人认罪认罚，确有悔改表现。        二审审理查明：        2020年9月15日22时许，被害人刘某、耿某某同杨某某在晋城市城区某某院附近某某饭店吃饭喝酒，期间被告人谢某某给刘某打了电话，电话中谢某某情绪比较激动。后耿某某、杨某某送刘某回家，三人行至某某小区门口时就碰见谢某某同王某某、梁某某等人在＊＊便利店门口喝酒，杨某某见状就上前和谢某某打招呼，并用胳膊搂着谢某某肩膀走进某某小区门房内，耿某某、刘某也先后进入门房，进入后谢某某与被害人刘某等人发生争执，过程中谢某某持棍状物体将刘某、耿某某打伤。        经晋城市公＊司法鉴定中心鉴定：被害人刘某左眼损伤致左眼外伤性视网膜出血，构成轻伤二级；鼻部损伤致双侧鼻骨骨折合并左上颌骨额突骨折，构成轻伤二级；左膝损伤至左膝关节外侧半月板前角及内侧半月板后角撕裂，构成轻伤二级；左胸部损伤致左侧第4肋骨骨折为轻微伤；被害人耿某某的左眼和左胸等处损伤均为轻微伤。        2020年9月19日，谢某某主动到晋城市公＊局城区分局南街派出所投案。        认定上述事实的证据有：        1、书证        （1）晋城市公＊局城区分局南街派出所受案登记表，证明案件受理情况。        （2）晋城市公＊局城区分局南街派出所到案经过，证明被告人谢某某到案情况。2020年9月15日22时许，该所民警接杨某某报案后迅速赶到现场，并对涉案人员进行了身份核实，谢某某当时就在案发现场，因双方均有不同程度受伤，当晚各自前往医院看伤。2020年9月19日，谢某某主动投案来所接受调查。        （3）通话记录截图，证明谢某某案发前给刘某打电话的情况。        （4）晋城市公＊局城区分局公＊行政处罚决定书，证实谢某某曾受行政处罚情况。        （5）户籍证明和照片，证明被告人谢某某出生日期、年龄、籍贯等个人基本情况。        2、证人证言        （1）杨某某的证言        2020年9月15日晚我和刘某、耿某某在一起吃饭喝酒，期间谢某某给刘某打了电话，我听见谢某某在电话里骂刘某，并在电话里说要在小区门口等刘某，电话打了好几分钟。后我和耿某某怕出事，就送刘某回家，到小区门口路过一家便利店时，我看见谢某某和好几个人在便利店门口喝酒，我就过去和谢某某打招呼，我摆了摆手叫他，他走了过来。我就用胳膊搂着谢某某的肩膀往小区走，我和他说聊一会儿，进了门房后，谢某某让我坐到沙发上，然后刘某和耿某某就进来了，当时没有发生任何矛盾。谢某某出了门房，我听见他喊“小二，给我拿把刀过来”，之后谢某某和一个穿阿迪达斯衣服的男子、小二、＊＊便利店的老板进来了。谢某某夺了我的手机放在窗台上，后直接在刘某脸上打了一拳，我和耿某某就去拦，谢某某和穿阿迪达斯的男子一起拳打脚踢刘某，现场很乱，具体他们怎么打的我没注意，我们三个人都没有还手，谢某某关灯，我就去开灯。之后对方另外两名男子就出去了，谢某某在门房拿了一根50厘米左右长度的木棍，他继续一脚踢在我的裆部，我就疼的蹲在了地上，他接着拿木棍朝我的头部打了两下，在我右手打了一下，谢某某打完我又去打刘某，他一脚踢在刘某的胸脯上，然后拿木棍打刘某的头部和胳膊，耿某某在旁边拦谢某某，谢某某一拳打在了耿某某的左眼上，耿某某的眼镜被打坏了，谢某某又蹬了耿某某几脚，后来我就开门往外面跑，之后我就报了警。        我当晚喝了点酒，我想化解刘某和谢某某之间的矛盾，我就叫了谢某某。我和刘某的关系好，我有点为刘某抱不平，可能用胳膊搂谢某某时有点用力。谢某某可能觉得刘某叫我和耿某某找他的麻烦，他就叫人来打我们。        我们三个人都没有还手，我的头部两侧、右手手背被谢某某拿木棍打伤，裆部被谢某某蹬了一脚；刘某的头部、眼部、鼻子、胸部受伤了；耿某某的左眼被打肿了。        谢某某和一个方脸穿阿迪达斯衣服的男的打了刘某，谢某某打了我和耿某某，其他人没有打。        （2）李某某（刘某妻子）的证言        2020年9月15日22时许，我下班回到某某小区门口，走到门口我听见有人说了句刘某怎么怎么了，我就掀开门房门帘，看见刘某和耿某某坐在床上，两个人都受了伤。刘某左眼被打肿了，镜片也被打掉了，耿某某的眼睛被打肿，眼镜支架也被打掉了，他们说是“小二”打的，我就报了警。后“小二”从外面进来，指着刘某说他带人闹事，边说边把我丈夫刘某从床上拖到了地上，对他拳打脚踢，我就赶紧去拦。“小二”扭头就朝我胸口打了一拳，把我打倒在地，然后离开了门房，我起来去找他，他走到了三单元，当时还有很多人跟着他，我又拿手机报了警。        （3）王某某的证言        2020年9月15日22时许，我当时和“小二”等人在＊＊便利店门口喝酒。刘某和他的两个朋友也回来了，刘某的一个朋友看见“小二”在门口坐着，就过去搂着“小二”进到小区里面。过了几分钟我听见小区里有人喊叫，我就去看，结果看见“小二”和刘某、刘某的两个朋友在门房里吵架，不知道谁一直说关灯，门房的灯就一开一关的，我害怕他们打起来，我就过去拉架，我计划把“小二”拉开，结果没有拉动，我把刘某拉到门口让他回，我刚扭头没看见刘某又进到门房里，我当时拉不住，他们也不听劝，我就离开了。过了大概3分钟左右，我进去时看见门房黑着灯，看见“小二”在里面，我就把“小二”送回了家。我没有看见双方动手打架。        （4）梁某某的证言        2020年9月15日22时许，我当时和“小二”等人在＊＊便利店门口喝酒。刘某和他外甥，还有一个给某某院市场开车的司机过来了，那个司机和谢某某说有点事要说，他搂着谢某某的脖子进到了小区。过了大概2分钟左右，我就听见谢某某跑出来说有人打他，我和小某、樊某某就过去看什么情况。我刚走到门房门口时不知道被谁一脚踢到门外，我当时很生气，过了一会儿我又返回到门房，然后我就和樊某某离开了，之后发生了什么事我不知道。我没有看见打架，只听见里面很吵，有打闹的声音，具体谁动手了我不知道。小某、樊某某没有动手，他们都在拉架。        （5）樊某某的证言        案发时我和谢某某等人在一起喝酒，期间有名男子叫走了谢某某，不一会儿谢某某喊我们几个人，说有人打他。之后我们跟着他进了某某小区门房。我一进门看见谢某某拿着一根烟袋在打对方，具体打到谁我不清楚，对方也动手打，我和小某、梁某某赶紧拉架。房间里的灯开开关关，之后屋里的人就互相拉扯到门外，我们拉不开双方，之后又拉扯回门房，我拉不开架就出来了，我出来后门就关了，门外还有个老人在拍门，我听见房间里有打斗的声音，之后我就回家了。我就是刚进门房时看见谢某某拿着一根烟袋跟对方三个男的在互相打，我们就上去拉架。小某、梁某某没有打架，他俩跟我都是拉架。        3、被害人陈述        （1）刘某的陈述        2020年9月15日22时许，我和杨某某、耿某某在一起吃饭喝酒，期间我接到谢某某电话，他情绪激动还骂我，说要在小区口等我。吃完饭后杨某某、耿某某送我回家，走到小区门口时碰见谢某某和五六个人在＊＊便利店门口喝酒，杨某某和谢某某打了个招呼，然后谢某某和杨某某走在前面去了某某小区的门房，耿某某也进去了，我当时已经到家，就进去准备叫他们回。我进去后，谢某某就到门口大吼着叫人过来，然后关了门房的灯和门，谢某某和那些和他喝酒的人进了门房后，我当时坐在板凳上，谢某某就踢了我胸部一脚，把我的鼻子也打伤了，杨某某和耿某某也被谢某某等人拳打脚踢（当时房间里的灯时开时关，具体怎么打的我没看清楚）。我当时眼镜被打掉了，我感觉谢某某手里拿了个棍子一类的东西殴打我和耿某某、杨某某。打完开灯之后，谢某某他们都走了，这时我媳妇进来问我怎么了，谢某某这时又进来对我拳打脚踢，我媳妇拦着他，他又把我推倒在地，他打完我就出去了，我被人扶到院子里坐着，我媳妇报了警。我的肋骨、鼻梁骨骨折，左眼部视网膜脱落，左腿水肿有积液，杨某某和耿某某的伤我不清楚。        我负责某某院一小区的物业管理，9月15日住户焦某某家厨房漏水，我叫的维修人员去帮他维修，期间焦某某踩板凳拆护板时凳子倒了摔了一下，当时也没摔伤，我有事就先离开了。后谢某某给我打电话说我负责物业，为什么让焦某某自己维修，还摔伤了他。之后就在电话里骂脏话，还说要在小区门口等我。杨某某听到谢某某在电话里骂我，怕出事，就和耿某某送我回家。走到小区门口杨某某和谢某某打招呼，想调和一下，谢某某喝多了酒，我估计他以为我叫人来和他生气。我和谢某某以前没有矛盾。        房间亮灯的时候我只清楚谢某某打了我，门房灯关了后其他人具体打我了没有我不清楚。        （2）耿某某的陈述        2020年9月15日22时许，我和杨某某、刘某喝完酒后，我和杨某某送刘某回家。走到某某院某某小区门口的＊＊便利店时，看到谢某某和四五个人在喝酒，杨某某和谢某某打了个招呼，说要跟他聊聊，谢某某起身说去门房聊。后杨某某和谢某某进了门房，刘某让我去叫杨某某回家，我就进去叫他，刘某也进来了。谢某某直接出了门房对着和他喝酒的几个人大叫：“把我的刀拿过来”，然后谢某某就夺了杨某某的手机放在窗户上，他还让我交出手机，我没有给他。后跟谢某某一起喝酒的卖肉丸的小二、＊＊便利店老板、一个穿深蓝色短袖的男子进了门房，刘某准备出去，但被谢某某推了进来，谢某某一拳打在刘某鼻子上，接着谢某某关了灯，把刘某按在地上打，其他人互相拉扯。谢某某又过来朝我眼部打了一拳，把我眼镜也打坏了。那名穿深蓝色短袖的男子和谢某某一起对我拳打脚踢，打完了之后，除了谢某某其他人都出去了。谢某某拿了个棍子，对我们三人轮流打了好几棍，小区的住户推开了门，谢某某就走了。然后刘某媳妇看见了就报了警，谢某某这时又过来打刘某，用拳头朝刘某的头部打了好几拳，打完了谢某某就走了。谢某某喝了酒，我不知道他为什么打我，我和他没有矛盾。我左眼受了伤，眼睛里有淤血，刘某肋骨和鼻梁骨都骨折了，杨某某的牙齿松动，头部也肿了。谢某某拿着的可能是门房大爷的烟袋杆。我的左眼睛受伤，眼睛里有淤血，刘某肋骨和鼻梁骨都骨折了，人现在还在医院，杨某某的牙松动了，头部也肿了。打我们的主要是谢某某和那个穿深蓝色短袖的，其他人应该只是拉架了，我的伤是他俩打的。        4、鉴定意见        晋城市城区公＊司法鉴定中心（晋市城）公鉴（法临）字［2020］228号、226号鉴定书证明被害人刘某、耿某某受伤情况。        刘某的左眼损伤致左眼外伤性视网膜出血，构成轻伤二级；鼻部损伤致双侧鼻骨骨折合并左上颌骨额突骨折，构成轻伤二级；左膝损伤至左膝关节外侧半月板前角及内侧半月板后角撕裂，构成轻伤二级；左胸部损伤致左侧第4肋骨骨折为轻微伤。        耿某某的左眼和左胸等处损伤均为轻微伤。        5、被告人谢某某的供述        案发当晚，我在小区门口＊＊便利店和小某、梁某某、樊某某等人喝酒，大概22时许，杨某某和刘某、刘某外甥路过，杨某某过来和我打招呼，我记得他和我说“哥，跟你说个事”，我就起来走到他身前，他用胳膊搂住我的肩膀一起往小区门房走，我和杨某某先进了门房，之后刘某和他外甥也进来了，看门房的范某某出去了。我就在屋里找烟，之后有人就在我背后用手按着我的脖子把我推在了地上，我起身出门叫人，小某、梁某某、樊某某就来了，我先进了门房，杨某某就拽住了我，小某、梁某某、樊某某也进了门房，之后我就乱拳开始打，具体打住谁了我不清楚，小某、梁某某、樊某某在旁边拉架，之后我们就一起拉扯到门外，之后我们又拉扯进了门房，进去以后就是互相拉扯，基本没有再动手打架。对方应该都动手打我了，具体都是怎么打的我记不清了。刘某的眼、鼻子破了，其他两个人哪儿受伤了我不清楚。我不清楚因为什么起的争执引发的打架，当时我和对方并没有发生任何语言上的冲突，我们从来没有过节。小某、梁某某、樊某某没有动手，他们就是在那儿拉架了。        我记不清当晚是否给刘某打过电话。        我不记得我拿东西打过他们，我就是对他们拳打脚踢，刘某、耿某某、杨某某三人受的伤应该是我打的。        谢某某辩护人一审当庭提供的证据有：        监控录像视频1段，证明杨某某搂着谢某某的脖子一起进了门房的情况。        晋城市人民医院诊断治疗证明书、CT急诊检查报告单，主要内容：2020年9月15日，经诊断，谢某某为脑震荡，建议卧床休息，定期复查CT，不适随诊。9月16日CT检查，头颅CT检查未见异常，建议追随观察。        晋城市城区公＊司法鉴定中心鉴定委托书，证明案发后公＊机关对谢某某也申请了伤情鉴定，但因未达轻微伤，故未出鉴定结论。        以上证据，均经一审当庭查证属实，证据来源合法，内容客观，与被证明的案件事实具有关联性，本院予以确认。        本院认为，上诉人（原审被告人）谢某某酒后因琐事与被害人刘某等人发生冲突，持棍状物殴打刘某等人，致刘某多处轻伤，致耿某某轻微伤，其行为构成故意伤害罪，依法应予惩处。案发后，上诉人谢某某主动到公＊机关投案，并能如实供述主要犯罪事实，系自首，依法可从轻处罚。上诉谢某某故意伤害他人头面部、胸部等要害部位，可酌情对其从重处罚。        关于上诉人谢某某所提是杨某某先用用胳膊搂上诉人，被害人在本案中有重大过错的上诉意见，经查，证人杨某某对用胳膊搂谢某某进入门房一事，陈述是想化解刘某和谢某某之间的矛盾，从监控录像可见杨某某并无不当行为，从刘某的陈述、谢某某的供述看，二人之前尚无矛盾。结合在案视频资料、通话记录截图、被害人刘某、耿某某等人陈述及证人杨某某、李某某、王某某、梁某某、樊某某的证言等证据，不能认定被害人在本案中有过错，对上诉人谢某某所提被害人有过错的上诉理由不予支持。        上诉人谢某某具有自首、自愿认罪等情节，原判量刑时已予以从轻处罚，本院不再考虑，综合考虑上诉人谢某某致二人多处受伤的犯罪事实、未对被害人进行赔偿等情节，不宜对其适用缓刑，辩护人所提对谢某某从轻处罚并适用缓刑的辩护意见不能成立，不予支持。        综上，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：        驳回上诉，维持原判。        本裁定为终审裁定。        审判长    霍敏翔审判员    秦树杰审判员    张钰二〇二一年七月二十七日书记员    豆露露