山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终5378号上诉人（原审被告）：刘芳，女，1983年11月2日出生，汉族，住济南市。上诉人（原审被告）：陈劲松，男，1982年7月18日出生，汉族，住济南市。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：韩秀斌，山东浩尚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张兆亭，男，1957年6月22日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：冷倩倩，山东华剑律师事务所律师。原审被告：山东佰邦置业有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：赵玉东，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：黄志帅，山东瀛岱律师事务所律师。上诉人刘芳、陈劲松因与被上诉人张兆亭、原审被告山东佰邦置业有限公司（以下简称佰邦公司）商品房预售合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院(2021)鲁0112民初1089号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘芳、陈劲松上诉请求：1.撤销一审判决第四项，判决张兆亭返还25000元。2.本案一、二审诉讼费用由张兆亭承担。事实和理由：一审法院认定的山东优润商业运营管理有限公司（以下简称优润公司）未给张兆亭提供居间服务，张兆亭与优润公司之间未达成居间合意与事实不符，理由如下：一、张兆亭所有的购房流程全程都是由优润公司的员工陪同协助完成。在居间服务过程中优润公司员工已将支付团购费的数额以及原因均告知了张兆亭，只是未签订书面的居间协议或团购协议。在张兆亭支付了25000元后，接受了优润公司开具的收款收据，即已知晓其支付的不是购房款，而是服务费。根据我国合同法第十条之规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式，居间合同不是法律规定的要式的书面合同。张兆亭系优润公司通过电话邀约的形式告知其涉案商铺正在销售，由优润公司的员工全程陪同张兆亭签订《商品房买卖同》并支付了购房款和居间服务费。该居间合同已以事实的形式履行完毕，张兆亭要求陈劲松、刘芳返还服务费没有事实与法律依据。二、一审法院认定张兆亭在购买涉案房屋时已享受到了相应购房款项的优惠，其认可了所购商铺的成交总价格相应的也即是认可了与优润公司之间的居间服务。在居间服务中张兆亭未有任何损失，如其不经优润公司的居间服务，则只能按照原价购买涉案商铺。而通过优润公司的居间服务，张兆亭直接从佰邦公司享受到了优惠购房的政策，因此张兆亭因优润公司的居间服务而获利，根据权利与义务相对等的原则，其要求返还居间服务费没有法律与事实依据。三、陈劲松、刘芳在庭审时已提交了优润公司准予注销登记通知书，编号为（高新）登记内销字（2019）第001973号。该通知书表明优润公司申请注销登记材料齐全，符合法定形式，准予注销。刘芳、陈劲松系该公司股东，该公司已经合法程序注销，其民事主体资格已丧失，两股东不应承担公司的债务。综上所述，陈劲松、刘芳与张兆亭之间存在居间服务合同并已履行完毕，优润公司的注销亦是合法合理，张兆亭要求陈劲松、刘芳返还25000元居间费用没有事实与法律的依据，请求二审法院依法改判驳回张兆亭的诉讼请求。张兆亭辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回刘芳、陈劲松的上诉请求，维持原判。张兆亭与优润公司并未形成居间服务的合同关系，涉案的25000元款项在交纳前并未告知张兆亭，给其提供了居间服务，该25000元款项也是在佰邦公司的售楼处交纳，张兆亭一直认为是购房款的一部分，佰邦公司的工作人员也是这样给张兆亭进行解释的。因收据的收款事项是优润公司自己填写并出具，张兆亭在交款后拿到收据时并未仔细查看，是事后才发现盖章的是优润公司以及收款的内容是服务金，因此并不能以该收据来认定双方形成了居间服务的合同关系。佰邦公司述称，同意刘芳、陈劲松的上诉请求。张兆亭向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判令解除张兆亭与佰邦公司于2018年3月11日签订的《济南市商品房买卖合同》，合同编号为销售(字)201813434399；2.请求法院依法判令佰邦公司返还张兆亭支付的购房款333209元及利息(利息以333209元为基数，自2018年3月12日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算);3.请求法院依法判令佰邦公司返还张兆亭支付的团购费25000元；4.请求法院依法判令佰邦公司向张兆亭支付违约金1666.045元；5.请求法院依法判令诉讼费等全部费用由被告承担;6.请求法院依法判令陈劲松、刘芳与佰邦公司共同返还张兆亭支付的团购费2.5万元。一审法院认定事实如下：2018年3月11日，张兆亭与佰邦公司签订《商品房买卖合同》，约定：第三条张兆亭定购佰邦公司开发的鹊华天禧商务办公楼*层****号（原为****号）商品房，该商品房用途为商务办公；建筑面积共计28.50平方米；第四条该商品房单价为每平方米11691.53元，金额333209元；第六条张兆亭于2018年2月13日前一次性付清房款333209元。第八条佰邦公司应当在2019年12月31日前，依照国家和地方政府的有关规定，将具备《综合验收备案证明》的商品房交付张兆亭使用。如遇不可抗力，且佰邦公司在发生之日起30日内告知张兆亭，除双方协商同意解除或变更合同外，佰邦公司可据实予以延期，本合同所指不可抗力及免责事由的范围包括下列情况：地震、洪灾等自然灾害，战争、动乱、大规模流行性疾病等社会异常事件，以及法律法规和政策的改变等政府行为。第九条除本合同第八条规定的特殊情况外，佰邦公司如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，逾期超过30日后，张兆亭有权解除合同。张兆亭解除合同的，佰邦公司应当自张兆亭解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按张兆亭累计已付款的0.5%向张兆亭支付违约金。2017年10月26日，张兆亭向优润公司支付25000元，收款事由为1-****服务金。2018年1月11日，张兆亭向佰邦公司支付定金25000元。2018年1月11日，张兆亭向佰邦公司支付房款303649元。2018年1月21日，张兆亭向佰邦公司支付4560元。另查明，涉案商务楼层数28层，于2018年1月9日取得济建预许2018021号商品房预售许可证。截至本案法庭辩论终结，涉案房屋仍未具备交付条件。一审法院认为，张兆亭与佰邦公司签订的《济南市商品房买卖合同》，系当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方均应按照合同约定行使权利和履行义务，张兆亭已按合同约定支付全部购房款，佰邦公司应按合同约定及时交付涉案房屋。关于本案的争议焦点，一审法院分述如下：一、张兆亭是否享有涉案《济南市商品房买卖合同》的解除权。张兆亭述称根据其与佰邦公司签订的《济南市商品房买卖合同》中第九条的约定，逾期超过30日佰邦公司未按照约定的期限将该商品房交付给张兆亭使用，张兆亭有权解除合同。佰邦公司辩称因2019年底爆发新型冠状病毒肺炎疫情及济南重污染天气启动应急措施耽误了施工进度，涉案《商品房买卖合同》已经办理网签手续，涉案房屋正在走综合验收备案手续，尚不具备合同约定的交付房屋的条件。一审法院认为，2019年12月31日之前济南市并未受到新型冠状病毒肺炎疫情的影响，佰邦公司的逾期交房行为发生在新型冠状病毒肺炎疫情爆发之前。山东省卫生健康委员会于2020年1月24日发布《山东省启动重大突发公共卫生事件Ⅰ级响应》，至此佰邦公司逾期交房已达24天。2020年3月8日，山东省新冠肺炎疫情防控应急响应级别由重大突发公共卫生事件Ⅰ级响应调整为Ⅱ级响应。佰邦公司至今仍未交房，即使扣除上述疫情期间，佰邦公司逾期天数仍超过合同约定的30天，符合合同约定的解除条件。济南重污染天气施工工地应急措施包括增加洒水降尘频次、减少物料堆场装频次、停止作业等，政府启动重污染天气应急响应，并不必然导致涉案房屋施工工地停工。关于佰邦公司因新型冠状病毒肺炎疫情及政府启动重污染天气应急响应导致延期交付房屋的抗辩，未提供有效证据予以证明，一审法院不予采信。涉案《济南市商品房买卖合同》中明确约定，佰邦公司应于2019年12月31日前交付房屋，逾期交房超过30日后买受人即张兆亭享有解除合同的权利。现佰邦公司已逾期交房超过30日，且在本案法庭辩论终结前尚不具备交付房屋的条件，故张兆亭依照合同约定享有解除权。因此，关于张兆亭请求解除与佰邦公司签订的《济南市商品房买卖合同》的主张，于法有据，一审法院予以确认。《中华人民共和国合同法》第九十六条规定，当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。因此，涉案合同解除日期应为本案民事起诉状副本送达给佰邦公司之日即2021年2月3日。合同解除后，佰邦公司应向张兆亭返还已经支付的全部购房款共计333209元。二、因佰邦公司逾期交房，佰邦公司应向张兆亭赔偿损失的确定。张兆亭主张佰邦公司应按照合同约定向其支付违约金1666.045元以及购房款333209元的利息。佰邦公司抗辩称，张兆亭不能同时主张利息和违约金，在双方自愿约定了违约金的情况下，再主张利息损失，不仅加大了违约方所要承担的责任，也显失公平。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决……本案中佰邦公司的违约行为导致涉案商品房买卖合同解除，给张兆亭造成了资金占用等实际损失。涉案商品房买卖合同约定佰邦公司逾期交房超过30日应按张兆亭已支付房价款的0.5%支付违约金，该商品房买卖合同约定的违约金数额明显低于其违约行为给张兆亭所造成的实际损失。因佰邦公司的违约行为导致合同解除，必然造成张兆亭资金利息损失，故佰邦公司应当支付张兆亭占用资金的利息损失。张兆亭未能提供证据证明除利息损失外还存在其他损失，故张兆亭关于违约金的主张，一审法院不予支持。三、张兆亭主张的“团购费25000元”的返还问题。张兆亭主张，该费用是按照佰邦公司的要求交纳，但因收据上的收款单位是优润公司，又因该公司已注销，故要求佰邦公司与刘芳、陈劲松共同返还该费用。陈劲松、刘芳作为优润公司股东，主张案涉25000元系居间服务费，张兆亭因此购房享受了减免优惠，张兆亭对陈劲松、刘芳的主张并不认可。佰邦公司辩称，张兆亭是优润公司的渠道客户，其通过优润公司购买房屋会有一定优惠，优润公司收取服务金，佰邦公司不知情，优润公司未将收取的服务金支付佰邦公司。依据上述查明的事实，案涉25000元费用系由优润公司收取，并由优润公司为张兆亭出具收据一份，载明服务金。一审法院认为，虽然本案收据载明收款事由为服务金，但并未明确是何种服务金，陈劲松、刘芳也未提交有效证据证明其提供了何种居间服务，结合其他同类案件中收款收据载明的收款事由“团购费”及佰邦公司对该费用的说明，可以确定该费用系张兆亭为享受购买房屋优惠所缴纳，本质上是购买涉案房屋的支出，故对陈劲松、刘芳称涉案25000元系居间服务费的主张，一审法院不予采信。因该25000元系优润公司收取，张兆亭未提交证据证实系按照佰邦公司的要求缴纳，现已确认张兆亭与佰邦公司签订的房屋买卖合同解除，故优润公司应予返还收取的该部分费用，张兆亭要求佰邦公司返还无事实及法律依据，一审法院不予支持。判决：一、确认张兆亭与山东佰邦置业有限公司于2018年3月11日签订的《济南市商品房买卖合同》〔合同编号：销售（字）201813434399）〕于2021年2月3日解除；二、限山东佰邦置业有限公司于判决生效之日起十日内向张兆亭返还购房款333209元；三、限山东佰邦置业有限公司于判决生效之日起十日内向张兆亭支付利息损失（以328649为基数，自2018年1月11日至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日至山东佰邦置业有限公司实际给付日，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。以4560元为基数，自2018年1月21日至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日至山东佰邦置业有限公司实际给付日，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、限陈劲松、刘芳于判决生效之日起十日内向张兆亭返还25000元；五、驳回张兆亭的其他诉讼请求。案件受理费6698元，减半收取计3349元，由山东佰邦置业有限公司负担3116元，由陈劲松、刘芳负担233元。保全费2319元，由山东佰邦置业有限公司负担2158元，由陈劲松、刘芳负担161元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，佰邦公司收到法院催缴案件受理费的通知后仍不予缴纳，按自动撤回上诉处理。在张兆亭向佰邦公司缴纳333209元购房款并向优润公司缴纳25000元“服务金”后，佰邦公司与张兆亭签订了《济南市商品房买卖合同》。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”本案中，涉案《济南市商品房买卖合同》中约定，佰邦公司应于2019年12月31日前交付房屋，逾期交房超过30日后张兆亭享有解除合同的权利。现佰邦公司无法向张兆亭交付符合合同约定的房屋，符合合同约定的解除条件，因此一审法院判决解除涉案的《济南市商品房买卖合同》。对于涉案《济南市商品房买卖合同》的解除，系由于佰邦公司的过错导致，优润公司不存在过错，因此，张兆亭要求优润公司返还涉案的25000元于法无据，本院不予支持。但该款项系张兆亭的损失，根据上述法律规定，佰邦公司作为过错方，应当向张兆亭赔偿。综上所述，刘芳、陈劲松的上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持济南市历城区人民法院(2021)鲁0112民初1089号民事判决第一项、第二项、第三项、第五项；二、撤销济南市历城区人民法院(2021)鲁0112民初1089号民事判决第四项及案件受理费、保全费负担；三、限山东佰邦置业有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿张兆亭损失25000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6698元，减半收取3349元，由原审被告山东佰邦置业有限公司负担；保全费2319元，由原审被告山东佰邦置业有限公司负担；二审案件受理费425元，由原审被告山东佰邦置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 静审判员 焦玉兴审判员 闵 雯二〇二一年七月二十七日书记员 薛嘉丽