山东省泰安市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁09民终2856号上诉人（原审被告）：栾尚彬，男，1973年3月5日出生，汉族，居民，住东平县。委托诉讼代理人：孙太圣，东平县东平第四法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：孟辉，男，1971年6月14日出生，汉族，居民，住东平县。委托诉讼代理人：陈阔，山东慧哲律师事务所律师。上诉人栾尚彬因与被上诉人孟辉民间借贷纠纷一案，不服山东省东平县人民法院（2021）鲁0923民初1061号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。栾尚彬上诉请求：一、请求依法撤销一审法院的一审判决，发回原审法院重审。二、本案涉诉一、二审费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决主要事实认定错误。1、原审认定上诉人2011年3月3日借被上诉人35万元成立错误，被上诉人没有实际交付给上诉人35万元借款。现实交易中，35万元现金不是小数目，这笔钱的来源，交付地点，见证人，这些事实，原审判决都没有审查清楚，上诉人没有收到35万元借款。2、原审判决认定上诉人发给被上诉人短信没有否定35万元借款，就认定借款成立是错误的。二、原审判决证据不足，主要证据系伪造。1、原审判决认定上诉人35万元借款成立的主要依据，是2011年3月3日35万元借条。上诉人有证据证明，被上诉人提供的35万元借条系伪造。2、原审判决认定上诉人35万元借款成立的其他依据严重缺乏，不能形成有力证据链。三、程序违法，原审判决关联的诉前保全程序违法。被上诉人于2020年11月27日向东平县人民法院申请保全上诉人在执行中的债权，东平县人民法院于当日做出（2020）鲁0923财保551号裁定书，冻结了上诉人在执行中的债权。按照《中华人民共和国民事诉讼法》一百零一条相关规定，申请人必须在人民法院做出诉前财产保全裁定30日内提起诉讼。本案立案时间为2021年3月1日，明显存在程序错误，原审判决依然做出了与诉前保全相关的判决。综述，原审判决认定事实错误，证据不足，程序违法，请求二审法院依法撤销原审判决，发回重审。二审调查时，上诉人补充事实和理由：2009年11月21日上诉人向被上诉人借款5万元，口头约定月息是1毛5，截止到2011年3月3日，是15个半月，利息数额为116250元，当时双方协议取整数11万元，上诉人为被上诉人出具欠条11万元，该欠条也就是被上诉人在一审中申请撤回的其中一个欠条，2011年3月3日，上诉人又向被上诉人出具了35万元的借条，该借条没有实际交付借款，5万元旧的借贷本金和11万元的利息上诉人均没有向被上诉人清偿，被上诉人也不可能再向上诉人进行35万元巨额的出借。孟辉辩称，被上诉人有证据证明该35万元已实际交付，与上诉人在一审短信中说的“此款项是孟辉让我借给孙久斌的”与（2011）东民初字第3117号案件中出借的款项相印证。关于借条，一审中栾尚彬确认是本人书写，代理人当庭也认可了借条的真实性，此借条不是伪造的。关于程序违法，被上诉人提起的诉前保全，是在2020年11月27日，提起诉讼的时间为2020年12月3日17:14：59秒，根据民事诉讼法的相关规定，其在诉前保全后6日内依法提起诉讼并未超出法律规定的30日内，所以程序也是合法的。根据（2011）东民初字第3117号案件和一审栾尚彬发给孟辉的短信可知孟辉实际交付了5万、11万、35万，综上，请求维持一审判决。孟辉向一审法院起诉请求：1、请求法院判决被告偿还原告51万元借款；2、本案诉讼、保全费用由被告承担。诉讼过程中，原告申请撤回对2011年3月3日欠条中11万元款项诉讼请求，另案主张。一审法院认定事实：原被告是朋友关系，2009年11月21日，被告向原告借款5万元，并向原告出具借条一份，该借条内容为“今借现金伍万元正（￥50000.00元）借款人：栾尚彬2009年11月21日”，该笔借款原告主张为月息2分。2011年3月3日，被告向原告出具借条一份，该借条内容为“今借现金叁拾伍万元（并捺印手印）正（￥350000.00元）（并捺印手印）借款人：栾尚彬（并捺印手印）2011年3月3日”，原告主张该笔借款被告当时说借了钱给孙久斌，和孙久斌一起做生意，并以现金方式交付给被告，被告则辩称该笔借款是被告预向原告借款35万元用于生意，被告写完借条后便到内蒙做生意，但一直未收到该借款，后原告称已将该借条撕毁，出于对原告的信任，被告没有再索要借条。同时查明，2021年4月8日，被告向原告发送短信一条内容为“孟辉哥你好，今天我收到彭集法庭的传票了，你起诉我欠你51万块钱，是51万吗？这其中有两个条，一个是借条，一个是欠条，因为有一个条是利息，你把利息都一起起诉，你良心上能过的去吗？再说这个钱你应该比任何人都清楚吧！这些钱你是通过我放高利贷给孙久斌的，是你当时相信我，让我给你打的借条，我只是一个中间人，我一分钱都没有花也没有用，我为了给你要这个钱，我当时为了咱弟兄关系好，我都进了拘留所，今天你竟然把我告上法庭了，我真的太寒心了，你觉得这样对吗？”。以上事实，有原告提交的借条、欠条、手机短信以及当事人的陈述予以证实。一审法院认为，被告对于原告提交的2009年11月21日的5万元借条以及2011年3月3日的35万元借条的真实性均无异议，被告虽辩称5万元的借款已过诉讼时效，但该笔借款借条中并未约定借款期限，故对于被告辩称已过诉讼时效的意见，一审法院不予采信。关于原告主张的35万元的借款，被告虽辩称该笔借款原告并未向其实际交付，但由原告提交被告向原告发送的短信内容可以看出，被告仅对是利息的条提出异议，并未否认35万元的借款未向其实际交付，其在短信中提到，“这些钱你是通过我放高利贷给孙久斌的，是你当时相信我，让我给你打的借条，我只是一个中间人，我一分钱都没有花也没有用”，被告作为一个具有完全民事行为能力的成年人，应当知晓向他人出具借条所应当承担的法律后果，但被告辩称出具借条后，便到内蒙做生意，不符合常理，且东平县在2009年至2011年期间民间借贷盛行，借款的交付多以现金方式进行，其中不乏一些大额借贷以现金方式进行交易，原告主张以现金方式交付被告借贷资金，符合东平当时的交易方式和交易习惯，一审法院予以采信。原告要求被告偿还2009年11月21日的5万元借款以及2011年3月3日的35万元借款，于法有据，一审法院予以支持。原告自愿撤回本案所主张的2011年3月3日欠条中11万元款项的行为，是其对自己诉讼权利的处分，一审法院不予干涉。据此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条规定，判决：被告栾尚彬于一审判决生效后十日内偿还原告孟辉借40万元。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7300元，减半收取计3650元，申请费2520元，合计6170元，由被告栾尚彬负担。二审中，被上诉人孟辉提交如下证据：证据一、栾尚彬与孙久宾、孙仁民间借贷纠纷一案即（2011）东民初字第3117号案件民事判决书及两次庭审笔录，证明与一审中栾尚彬给孟辉发送的短信的内容相一致，并且能证实孟辉借给栾尚彬的钱由栾尚彬又出借给了孙久斌。证据二、山东省高级人民法院网上立案平台截图打印件1张，证实孟辉向法院提交起诉的时间是2020年12月3日，保全申请的时间是2020年11月27日，一审程序不违法。上诉人栾尚彬质证称，对于证据一的真实性无异议，但是该判决中涉及的借贷数额以及形成时间均与案涉借贷没有关联；对于证据二无异议。双方均认可证据一中的孙久宾就是双方短信中的“孙久斌”。本院经审查认为，因栾尚彬对孟辉提交的证据的真实性无异议，本院对其真实性予以确认。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案双方争议焦点为涉案借条是否真实，借款是否交付。关于35万元借款借条真伪，栾尚彬上诉主张该借条系伪造，但是一审中栾尚彬对于35万元借条的真实性并未提出异议，二审中其提交的手写签名字迹材料无法证实案涉35万元借条中栾尚彬的签名非本人所签，且栾尚彬亦未申请对其字迹真伪进行鉴定，故对其该项主张，本院不予支持。关于案涉35万元借款是否交付问题，根据被上诉人提交的（2011）东民初字第3117号民事判决书及庭审笔录记载结合栾尚彬向孟辉发送的短信内容自述已将该款项高利贷给孙久宾的事实和当时东平县民间借贷多以现金交易的交易习惯，一审法院认定该35万元借款已交付并无不当。关于程序问题，孟辉二审中提交的山东省高级人民法院网上立案平台截图能够证实孟辉向一审法院提起保全申请的时间是2020年11月27日，提交起诉状的时间是2020年12月3日，其提起诉讼符合法律规定，一审程序并无不当，上诉人关于一审程序违法的主张无事实依据和法律依据，本院不予支持。综上所述，栾尚彬的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7300元，由栾尚彬负担。本判决为终审判决。审 判 长 毕经纶审 判 员 李 莹审 判 员 邢友峰二〇二一年七月二十九日法官助理 徐建果书 记 员 袁 琳