贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔26民终1817号上诉人（一审被告）：黔东南州佳兆房地产开发有限公司，统一社会信用代码：91522600560927162M，住所地：贵州省黔东南州凯里市大十字街道环城东路586号清华苑D栋6楼2-11层酒店6楼。法定代表人：袁大江，系公司执行董事兼总经理。被上诉人（一审原告）：李和平，男，汉族，1953年8月20日出生，住贵州省凯里市。被上诉人（一审原告）：李凯生，男，汉族，1961年12月29日出生，住贵州省凯里市。李和平、李凯生共同委托的诉讼代理人：廖健，贵州维律律师事务所律师。李和平、李凯生共同委托的诉讼代理人：龙绍清，贵州维律律师事务所实习律师。一审被告：黔东南州兴源建筑工程有限责任公司第一分公司，统一社会信用代码:91522601680161931R，住所地贵州省黔东南苗族侗族自治州凯里市环城南路（原四中后门对面）。负责人：张艳，该分公司负责人。上诉人黔东南州佳兆房地产开发有限公司（以下简称“佳兆公司”）因与被上诉人李和平、李凯生及一审被告黔东南州兴源建筑工程有限责任公司第一分公司（以下简称“兴源一分公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省凯里市人民法院（2020）黔2601民初16134号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。上诉人佳兆公司上诉请求：⒈撤销一审判决的第一项判决内容，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；⒉一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由如下：一、上诉人与二被上诉人没有合同关系，被上诉人李凯生也不是涉案工程的施工人，没有起诉上诉人的资格，因此，一审法院判令上诉人支付二被上诉人的工程款与客观事实不符，依法不能成立。1、涉案工程是上诉人承包给兴源一分公司施工，上诉人与只与兴源一分公司之间发生建设施工合同关系，与被上诉人无任何建设施工合同关系。因此，原告起诉上诉人无事实依据，上诉人不是本案适格的主体，也不是工程款的支付义务人。2、依据被上诉人提交的《土石方工程承包合同》可知，李和平仅是签订该合同的代表而已，其合同主体、权利、义务属于兴源一分公司，不是被上诉人李和平，另一被上诉人李凯生更与该合同没有关联性，依据该《土石方工程承包合同》的合同相对性，二被上诉人均没有原告资格。同时，没有兴源一分公司的授权，李和平、李凯生是不能取代和代表兴源一分公司主张该合同的权利和义务，因此，李和平以该合同作为合同一方起诉主张该合同兴源一分公司的权利没有事实依据，二被上诉人的原告主体不适格。二、一审认定上诉人支付被上诉人44250元工程款与事实不符，该《242土石方工程结算汇总》的签字不是袁勇所签，对该结算汇总的真实性上诉人不予认可，同时，该结算单是袁勇的施工班组，与上诉人李和平无任何关系，袁勇也委托被上诉人李和平、李凯生进行诉讼，因此，被上诉人李和平、李凯生无权对该款项进行主张，而一审法院却判令该项款项由上诉人支付依法不能成立。三、李凯生提交的《结账清单》已经超过诉讼时效。四、根据一审被告的答辩可知，被上诉人收到兴源一分公司的工程款，至今没有出具正式发票给兴源一分公司，其产生的税费已经高达三十多万元。且佳兆公司已经超支付清兴源一分公司涉案工程的工程款，不存在未付清工程款向第三方代付工程的情形，一审法院要求上诉人支付工程款支付义务不能成立。被上诉人李和平、李凯生的答辩认为一审判决事实清楚，法律适用正确，应当予以维持。具体理由如下：一、答辩人是案涉工程的实际施工人，且是直接与佳兆公司签订的施工合同，是合同相对方，应当由佳兆公司承担付款责任。答辩人为佳兆公司的项目施工，因答辩人不具备施工资质，且佳兆公司的法定代表人袁大江与兴源一分公司负责人张艳系夫妻关系，故佳兆公司自行找来兴源一分公司，要求答辩人以兴源一分公司名义签订施工合同。除此之外，该合同从订立到实际履行完毕，一直都是由答辩人与佳兆公司对接沟通，签订合同是李和平亲自作为乙方确定合同条款，完成的填方工程量与挖方量部分的工程款也由李和平结算，款项支付也是李和平、李凯生在对接，实际施工也是李和平、李凯生在进行实施，而兴源一分公司作为被借用资质方，欠缺与发包人佳兆公司订立施工合同的真实意思表示，佳兆公司与兴源一分公司不存在实质性的法律关系，可以认定《土石方工程承包合同》的实际履行为答辩人与佳兆公司。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条的规定，应认定答辩人与佳兆公司签订的《土石方工程承包合同》无效，该《土石方工程承包合同》虽无效，但案涉工程已经验收合格并投入使用，佳兆公司仍应按照合同约定的价款支付答辩人相应的工程款。二、关于价款为44250元的结算单问题。该结算单所涉及的工程是因挡土墙塌方，需要修建堡坎以巩固边坡，而袁勇实际是佳兆公司法定代表人袁大江的哥哥，修建堡坎的工程也是由他承包。但为了修建堡坎，需要先将塌方处的土石方进行施工挖掘，挖掘达到一定条件后，再由袁勇施工修建堡坎，而挖掘土石方的工作实际是由答辩人完成，并不是袁勇完成。袁勇在结算单上签字，是因为答辩人必须要按照袁勇的标准来完成这项工作，以便其之后修建堡坎工作的顺利。袁勇签字是代表答辩人的施工已经达到完工标准，并不代表该工程是由其完成。三、答辩人多次向佳兆公司主张工程款，佳兆公司也陆续向答辩人偿还了部分工程款，本案诉讼时效存在中断的情形，尚在诉讼时效内。答辩人李和平与李凯生是亲兄弟关系，且两人一直也是合伙施工的关系，在《土石方工程承包合同》签订以前，两人就一直在为佳兆公司施工。2009年3月20日的《结账清单》是经佳兆公司技术人员吴佳衡核算，确是佳兆公司欠付答辩人的工程款。多年来，佳兆公司一直拖欠答辩人工程款，也不定期的陆续支付了部分款项，佳兆公司已经支付的部分应当首先偿还在先的欠款，且佳兆公司最后一次付款的时间是在2019年1月29日，答辩人诉请的诉讼时效应当从2019年1月30日开始起算，至答辩人起诉之日并未超过诉讼时效。四、双方签订的《土石方工程承包合同》第六条约定：“乙方（即答辩人）在施工中，牵涉的环卫、交通、城管有关部门由乙方自行协调处理，需缴纳的费用和罚款由乙方支付，其他行政费用由甲方（即佳兆公司）承担。”按上述约定，答辩人仅需承担涉及环卫、交通、城管部门需缴纳的费用和罚款，其他的所有费用都应由佳兆公司承担，即税费也应由佳兆公司承担。另外，佳兆公司的法定代表人袁大江找来答辩人签订合同时，也曾告诉答辩人只需要把工程做好，关于资质、税费等其他问题都不用操心。并且，答辩人与佳兆公司约定的工程价款系单价包干价格，仅为16.8元/立方米，该价格是远低于当时市场价格的，是一个税后价格。因此，佳兆公司要求答辩人承担税费的抗辩，不能成立。李和平、李凯生向一审法院起诉请求：⒈判令被告支付原告金井经济适用房项目土石方工程挖方工程款551140.60元；⒉判令被告与原告按10元/立方米支付金井经济适用房项目土石方工程填方工程款；⒊判令被告以欠付工程款为基数从完工之日起至欠付工程款清偿之日止按同期银行贷款利率支付原告资金占用利息；⒋判令被告承担本案诉讼费。一审法院认定的事实：被告佳兆房开公司系金井经济适用房的发包方，被告兴源一分公司为施工单位。原告于2009年在金井经济适用房一期土石方等平基工程进行施工，经结算工程价为425396.16元。2010年被告佳兆房开公司为甲方，被告兴源一分公司土石方施工队为乙方，签订《土石方工程承包合同》主要内容为：工程名称：金井村经济适用房二期土石方，管沟工程。合同价格：采取单价包干合同，每立方米16.8元，按乙方最终完成工程量核算总价。付款方式：从乙方施工日起，每隔30天进行计量一次并支付70%的进度款，工程竣工验收合格后，甲方按乙方实际完成工程量，进行核算并在一个月内结清全部平基工程款。第六条，乙方在施工中，牵涉的环卫，交通，城管等有关部门由乙方自行协调处理，需缴纳的费用和罚款由乙方自行协调处理，需缴纳的费用和罚款由乙方负责。其他行政费用由甲方承担，第十二条，“违约责任：甲乙双方严格履行合同规定的权利与义务，如有一方违约，按照工程总造价的20%进行赔偿。”甲方代表袁大江（被告佳兆公司的法定代表人），进行签名并加盖甲方印章，乙方代表李和平进行签名，并加盖被告兴源一分公司的印章。合同签订后，2017年1月11日，经被告佳兆公司的技术员吴佳衡与原告核对后，总挖方量为286125.3m3，总填方量为182591.4m3，2017年1月17日经双方结算汇总工程造价为5208860.44元，同时对挡土墙塌方进行结算工程造价为44250.00元。另查明：1、原告李凯生在被告七中背后工地平基施工量共计10250元，吴佳衡签名确认。2、李凯生施工的被告佳兆公司在金井经济适用房一期土石方等平基工程，经结算工程价款为425396.16元。被告工作人员吴佳衡、谭益在结算书上签名确认。因此，原告李和平、李凯生应得的工程款为5688756.60元（5208860.44＋44250＋10250＋425396.16＝5688756.60）。2009年4月至2019年1月，被告共计支付工程款5345116元，扣除已支付的款项，被告尚欠原告工程款为343640.60元。一审法院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”第六条，建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方的过错，损失大小，过错与损失之间的关系承担举证责任，损失大小无法确定，一方当事人请求按照合同约定的质量标准建设工期，工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度，过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。结合本案，原告系没有资质的实际施工人，其借用被告兴源建筑公司一分公司的名义与被告佳兆公司签订的《土石方工程承包合同》无效。合同虽无效，但原告以实际施工人的身份已按合同约定完成工程量，应享有欠付工程价款。原告施工的工程也是由被告佳兆公司与原告进行结算，且被告佳兆公司的员工吴佳衡、谭益在和结算书和结算清单上签名确认，二人的行为系代表佳兆公司的职务行为。故二原告以实际施工人与被告佳兆公司的债权债务关系明确，被告佳兆公司应承担支付尚欠工程款给原告的责任。因被告所结算的清单中承认有李凯生的工程款，且在支付工程款中也有支付给李凯生，故被告佳兆公司主张李凯生没有诉讼主体资格的抗辩意见，不予支持。对于被告兴源一分公司抗辩已支付原告方5463026元（其中：二期支付了5137616元，一期支付325410元）的意见，被告兴源一分公司提供的证据和原告认可金额，只能证明被告支付二期的工程款为5037616元（其中，没有2015年12月支付10万元的支付凭证），一期支付的307500元（其中，对谢贵良收的9700元，张海波的3650元，梁国荣的1260元和李炳林的3300元，原告不认可是被告支付给原告的工程款，且被告未能举证证明谢贵良，张海波，梁国荣，李炳林所收的款项系支付给二原告的工程款），故该院确认被告实际欠付原告工程款为343640.60元。关于2009年3月20日《结账清单》是否已过诉讼时效的问题，从被告均是不定期的部分支付工程款给二原告，最后一期是在2009年1月29日，可视为被告所欠原告的工程款的认可，诉讼时效应以2019年1月29日重新开始计算，故而被告主张2009年3月20日《结账清单》已过诉讼时效的辩解意见，不予支持。由于被告兴源公司与佳兆公司承包建设的工程不仅只是金井经济适用房的土石方工程，佳兆公司支付给兴源公司的590万仅在用途上写明工程款，并未注明用途上是支付土石方工程款，且佳兆公司与兴源公司的工程款的结算单的工程量与佳兆公司与原告结算的工程量不一致，该结算单中也没有实际施工人二原告的签名，故被告佳兆公司提出已付清涉案工程款的辩解意见，不予支持。关于兴源公司主张在原告收取的工程款中扣除税金的问题，《土石方工程承包合同》第六条中约定“乙方在施工中，牵涉的环卫、交通、城管有关部门由乙方自行协调处理，需缴纳的费用和罚款由乙方支付，其他行政费用由甲方承担。”可以分析，原告所承担的是在施工过程中涉及环卫、交通、城管所产生的费用由原告承担，其他费用由佳兆公司承担，另原告方未举证应当纳税金的数额，也未能举证证明原告应缴纳的税费由被告代缴的事实，故被告主张扣除原告应缴纳税金的辩解理由无事实依据，不予支持。关于原告主张被告按10元／立方米的支付土石方工程填方工程款180万元的诉请，双方在《土石方工程承包合同》第二条约定“合同价格：采取单价包干合同，每立方按16.80元，按乙方最终完成工程量核算总价。”原告虽提供的证据能证明总填方为182591.4立方米，证人陈某的证言只是称述其听到的袁大江与李和平的谈话，而并不能证明双方达成填方单价的约定。原告未能举证证明双方约定填方按10元／立方米计算工程款，且原被告就金井经济适用房（二）期项目工程场地平整土石方分部进行结算，结算为5208860.44元。原告李和平已在结算中签名确认，故原告主张按10元／立方米计算填方工程款为180万元的诉请证据不足，不予支持。因原告仅是借用兴源一分公司的名义与佳兆公司签订承包合同，故兴源一分公司不应承担支付工程款的责任。因被告最后支付工程款的日期为2019年1月29日，原告未能举证证明起诉前已向被告要求支付逾期付款违约责任，故被告佳兆公司以欠付工程款343640.60元为基数，从2019年1月30日起，按全国银行间拆借中心公布的市场贷款报价利率计付利息至本息还清之日止。综上，依照《中华人民共和国民法典》第三条、第七条、第五百七十七条、第七百七十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告佳兆公司在本判决生效之日起十五日内支付原告李和平、李凯生工程款343640.30元及逾期支付利息（以343640.30元为基数，从2019年1月30日起，按全国银行间拆借中心公布的市场贷款报价利率计付至本息还清之日止）；二、驳回原告李和平、李凯生的其他诉讼请求。若义务人未按照本判决确定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费已减半收取为12805元，由原告李和平、李凯生负担5805元，被告黔东南州佳兆房地产开发有限公司负担7000元。二审期间，被上诉人李和平、李凯生向本院重复提交了其已在一审期间提交并已质证的“2019年8月13日李凯生与袁大江通话录音”证据外，各方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审相同。本院认为：综合双方当事人在二审期间的诉辩理由，本案二审的争议焦点为：1、李和平、李凯生是否具有原告的主体资格？2、李和平是否有权主张《242土石方工程结算汇总》的44250元工程款？3、李和平及李凯生的请求权是否超过诉讼时效？4、案涉工程款的税收是否应由李和平、李凯生承担？一、关于李和平、李凯生的原告主体资格问题，李和平自称是与佳兆公司商量后挂靠兴源一分公司的资质来与佳兆公司签订《土石方工程承包合同》的，兴源一分公司对挂靠的事实并不否认。而且从兴源一分公司的负责人张艳就是佳兆公司法定代表人袁大江妻子的事实以及案涉的《土石方工程承包合同》是李和平出面直接与来佳兆公司法定代表人袁大江签订的情况来看，可推定佳兆公司是知道李和平挂靠兴源一分公司的事实。因此，在处理无资质的企业或个人挂靠有资质的建筑企业承揽工程时，应进一步审查合同相对人是否善意、在签订协议时是否知道挂靠事实来作出相应认定。如果相对人不知晓挂靠事实，有理由相信承包人就是被挂靠人，则应优先保护善意相对人，双方所签订协议直接约束善意相对人和被挂靠人，但实际施工人也可以就案涉工程价款请求承包人和发包人承担相应的民事责任；如果相对人在签订协议时知道挂靠事实，即相对人与挂靠人、被挂靠人通谋作出虚假意思表示，则挂靠人和发包人之间可能直接形成事实上的合同权利义务关系，挂靠人可直接向发包人主张权利。即无论属于上述何种情形，均不能仅以存在挂靠关系而简单否定挂靠人享有的工程价款请求权。就本案而言，该《土石方工程承包合同》从订立到实际履行完毕，一直都是由李和平与佳兆公司对接沟通，完成的填方工程量与挖方量部分的工程款也由李和平结算，款项支付也是李和平、李凯生在对接，即案涉工程的实际施工人是李和平、李凯生。依《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条的规定，该《土石方工程承包合同》虽应认定为无效合同，但案涉工程已经验收合格并投入使用，双方也已进行了结算，佳兆公司应按照合同约定的价款支付给实际施工人相应的工程款，故李和平、李凯生具备原告的主体资格。二、关于李和平及李凯生是否有权主张《242土石方工程结算汇总》的44250元工程款问题。从审理查明的情况看，该结算单所涉及的工程是因挡土墙塌方，需要修建堡坎以巩固边坡。但为了修建堡坎，需要先将塌方处的土石方进行施工挖掘，挖掘达到一定条件后，再由袁勇施工修建堡坎，而挖掘土石方的工作实际是由李和平完成。袁勇系袁大江的哥哥，其在结算单上签字后把单子拿给李和平，仅是代表李和平的施工经其确认已经达到完工标准，并不代表该工程是由袁勇完成。佳兆公司的员工吴佳衡、谭益已就该工程款与李和平进行了结算，故李和平有权主张该工程款。三、关于本案是否超过诉讼时效的问题，从被告在一审期间提交的已支付工程款的情况来看，佳兆公司和兴源一分公司从2011年起不定期向李和平和李凯生陆续支付部分工程款，最后一次付款的时间是在2019年1月29日。佳兆公司在诉讼时效期间内陆续付款的行为构成诉讼时效的中断，因此，其诉讼时效至少应当从2019年1月30日重新起算。而且从原告在一审提交的通话录音材料看，在2019年8月13日佳兆公司的法定代表人袁大江还表示愿意继续支付工程款。所以，李和平和李凯生的工程款请求权并未超过诉讼时效。四、关于案涉工程款的税收是否应由李和平、李凯生承担的问题，双方签订的《土石方工程承包合同》第六条约定：“乙方（李和平）在施工中，牵涉的环卫、交通、城管有关部门由乙方自行协调处理，需缴纳的费用和罚款由乙方支付，其他行政费用由甲方（佳兆公司）承担。”按上述约定，实际施工人李和平（李凯生）仅需承担涉及环卫、交通、城管部门需缴纳的费用和罚款，其他的所有费用都应由佳兆公司承担，即税费也应由佳兆公司承担。因此，佳兆公司要求李和平、李凯生承担税费的理由不能成立。综上所述，上诉人佳兆公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6455元，由上诉人黔东南州佳兆房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王山地审判员  王 莉审判员  龙集东二〇二一年七月十六日书记员  杨绍鑫