贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)黔05民终3168号上诉人（原审被告）：毕节市烟草公司威宁分公司，住所地：威宁县草海镇建设西路96号，统一社会信用代码：915205267801567776。负责人：彭隆基，经理。委托诉讼代理人：唐山，男，1990年1月26日生，公司律师。身份证号码：5224011990××××××××。代理权限为一般授权代理。委托诉讼代理人：孙照燃，贵州黔信（毕节）律师事务所律师。执业证号：15205202010202599。代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审原告）：陈静，男，1976年7月6日出生，彝族，住威宁县。委托诉讼代理人：罗志钧，贵州浩锐律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审被告）：威宁彝族回族苗族自治县建筑工程公司，住所地：威宁县草海镇建设东路，统一社会代码：91520526789750019A。法定代表人：李怀林，经理。委托诉讼代理人：刘德菊，威宁县中心法律服务所法律工作者。代理权限为特别授权。上诉人毕节市烟草公司威宁分公司（以下至判决主文前简称威宁烟草分公司）因与被上诉人陈静、威宁彝族回族苗族自治县建筑工程公司（以下至判决主文前简称威宁县建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院（2020）黔0526民初7336号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。威宁烟草分公司的委托诉讼代理人唐山、孙照燃，被上诉人陈静及其委托诉讼代理人罗志钧，威宁县建筑公司的委托诉讼代理人刘德菊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人威宁烟草分公司向本院提出上诉请求：一、撤销贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院（2020）黔0526民初7336号民事判决，依法改判或者将本案发回重审；二、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人陈静在一审诉讼过程中将诉讼请求变更为判令威宁县建筑公司返还其工程保证金357031元，并由威宁烟草分公司在欠付工程款范围内承担连带支付责任，一审法院无视陈静的诉讼请求，径行判决威宁县建筑公司支付被上诉人陈静工程款357031元，上诉人对此承担连带支付责任，违背民事案件应遵循的“不告不理”原则。二、根据合同的相对性，陈静与上诉人没有合同关系，不是本案适格的诉讼主体，无权向上诉人主张返还工程质保金。三、一审法院以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款、第二条、第二十六条第二款之规定判决上诉人承担责任属适用法律错误。应的判决，即驳回原告的诉讼请求。被上诉人陈静辩称：第一，一审判决所认定的金额是陈静在一审辩论终结前变更的诉讼请求，是符合法律规定的，不存在程序违法情形。第二，根据建工合同司法解释相关规定，实际施工人突破合同相对性的情况有两种，一种是承建方怠于向发包方主张债权，一种是发包人未足额支付工程款。本案认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉人上诉请求。威宁县建筑公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。原审原告陈静向原审法院提出的诉讼请求：判令威宁县建筑公司返还原告工程保证金357031元，并由威宁烟草分公司在欠付工程款范围内承担连带支付责任；诉讼费用由威宁县建筑公司、威宁县建筑公司承担。原审法院经审理查明：2012年3月8日，威宁烟草分公司与威宁县建筑公司签订《建设工程施工承包合同》，约定将石门烟叶站工作点（新建）工程发包给威宁县建筑公司施工，暂定合同单价为5512759元，安全设施费137819元。同时约定承包人在签订该项目合同前按招标文件15页10.13.3条规定向发包人缴纳10%的履约保证金，在该工程项目主体工程完工验收合格后予以退还。合同订立后，威宁县建筑公司于2012年3月14日与陈静签订《威宁县石门烟叶工作点工程合作协议书》，约定由陈静按工程结算总造价的2%向威宁县建筑公司交纳管理费后，威宁县建筑公司提供公司资质配合陈静成立项目部，由陈静提供资金负责案涉工程的建设。之后，陈静以威宁县建筑公司的名义向威宁烟草分公司缴纳了553100元的履约保证金并以威宁县建筑公司名义实际承建案涉工程。2012年12月19日，经威宁县建筑公司、威宁县建筑公司及相关单位对涉案工程进行竣工验收，陈静所施工项目验收合格。经验收结算，陈静所施工全部工程价款为7140618.33元，威宁烟草分公司已向威宁县建筑公司支付了案涉工程款6783587.41元，尚欠357031元质保金未支付。截止至2014年10月9日，陈静将全部工程款发票开具给威宁烟草分公司，经陈静多次催要，威宁烟草分公司一直未付所欠工程款，致使陈静诉至原审法院。原审另查明，案涉工程在建设过程中，因施工过程中工程量增加，威宁烟草分公司于2014年9月4日与威宁县建筑公司签订《石门烟叶站工作点工程补充合同》，约定将“石门烟叶站工作点工程”在原合同签订金额5512759元基础上增加1627859.33元并扣留结算金额5%的质量保证金。再查明：陈静以威宁县建筑公司的名义向威宁烟草分公司缴纳了553100元的履约保证金，威宁烟草分公司在案涉工程竣工验收后于2012年12月26日已将该笔保证金全额退还威宁县建筑公司。原审法院认为：威宁烟草分公司与威宁县建筑公司于2012年3月8日签订《建设工程施工承包合同》后，将案涉工程发包给威宁县建筑公司承建。威宁县建筑公司于2012年3月14日与陈静签订《威宁县石门烟叶工作点工程合作协议书》，由陈静挂靠威宁县建筑公司以威宁县建筑公司名义实际承建案涉工程。因此，本案属建设工程施工合同纠纷，应当适用合同法及建设工程相关法律法规调整双方的关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款之规定，应认定威宁县建筑公司与陈静签订的《威宁县石门烟叶工作点工程合作协议书》无效。对于无效的建筑工程施工合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，案涉工程已于2012年12月19日竣工验收，总价款为7140618.33元，威宁烟草分公司在工程施工工过程中已支付工程款6783587.41元，尚欠扣留的357031元质保金未支付。威宁烟草分公司在案涉工程竣工验收并投入使用多年一直未支付扣留的案涉工程质保金的行为，损害了合同当事人的合法权益，也违背了其与威宁县建筑公司签订的《建设工程施工承包合同》的约定。因此，陈静要求威宁县建筑公司支付其工程款中扣留的357031元质保金，并由威宁烟草分公司在未付工程款中承担连带支付责任的请求事实清楚，于法有据，原审法院予以支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款、第二条、第二十六条第二款之规定，作出如下判决：由威宁彝族回族苗族自治县建筑工程公司于本判决生效后十日内支付陈静工程款357031元；由毕节市烟草公司威宁分公司在未付工程价款357031元范围内承担连带支付责任。案件受理费5415元由威宁彝族回族苗族自治县建筑工程公司承担2750元，由陈静承担2665元。各方当事人二审未提交新证据。对一审查明的事实，本院予以确认。根据当事人的诉辩主张及理由，本案二审争议的焦点为：一审是否违反不告不理的原则；上诉人在本案中是否承担支付责任。本院认为，关于一审是否违反“不告不理”的问题。经查，被上诉人陈静在本案中主张的工程保证金357031元，事实上系威宁烟草分公司以工程质保金名义扣留的工程款，上诉人威宁烟草分公司一审也明确表示，工程质保金系按工程总价款5%的标准在其应支付的工程款中扣留的357031元没有支付，由此可以认定被上诉人陈静主张的工程质保金事实上也是涉案工程款的组成部分，只是以工程质保金的名义扣留并待支付条件成就时再行支付，故原审判决上诉人威宁县烟草分公司在未付工程款357031元的范围内承担连带支付责任，并未违反“不告不理”的诉讼原则。关于上诉人威宁烟草分公司在本案中是否承担支付责任的问题。根据一审查明的案件事实，上诉人威宁烟草分公司与被上诉人威宁县建筑公司签订《建设工程施工承包合同》，约定将涉案工程发包给威宁县建筑公司，被上诉人陈静系涉案工程的项目经理，威宁县建筑公司一审庭审诉讼中也明确表示，陈静系挂靠其公司并借用其公司的名义承建涉案工程，结合威宁县建筑公司与陈静签订《威宁县石门烟叶工作点工程合作协议书》，以提取管理费的形式将该涉案工程交由陈静承建，并允诺陈静以其名义对涉案工程进行施工等事实，足以认定陈静系借用威宁县建筑公司的名义承接涉案工程，陈静与威宁县建筑公司之间系挂靠与被挂靠的关系，陈静系涉案建设工程的实际施工人。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”和《中华人民共和国合同法》第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；(三)以合法形式掩盖非法目的；(四)损害社会公共利益；(五)违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，被上诉人陈静系自然人，显然不属于具备相应建筑施工资质的单位，陈静以威宁县建筑公司的名义与威宁烟草分公司签订的《建设工程施工承包合同》，以及威宁县建筑公司与陈静签订的《威宁县石门烟叶工作点工程合作协议书》，因违反了法律的强制性规定，均属于无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（[2004]14号）第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，涉案《建设工程施工承包合同》和《威宁县石门烟叶工作点工程合作协议书》虽然无效，但被上诉人陈静作为实际施工人，有权参照合同的约定主张工程款。涉案工程已于2014年4月21日竣工验收并交付威宁烟草分公司使用至今，已超过工程质量保修期，上诉人威宁烟草分公司一审诉讼中也认可在涉案工程款中扣留的357031元工程质保金（事实也属于未付工程款）尚未支付，该款项上诉人威宁烟草分公司应予支付被上诉人陈静。一审判决上诉人在未支付的工程款357031元范围内承担连带支付责任虽有不当，但被上诉人陈静作为涉案工程的实际施工人，根据前述司法解释的规定，上诉人威宁烟草分公司应当在欠付工程款的范围内承担支付责任，本院予以维持。因此，对上诉人威宁烟草分公司所提与陈静不存在合同关系，陈静请求其支付工程款及工程质保金的主体不适格等上诉理由，均不能成立，本院不予支持。根据一审查明的案件事实，威宁县建筑公司在本案中没有截留威宁烟草分公司支付的工程款，被上诉人陈静在本案中主张的工程保证金系威宁烟草分公司以工程质保金名义扣留的工程款，该款项也并未支付给威宁县建筑公司，一审判决威宁县建筑公司支付工程款357031元，没有事实和法律依据。但因威宁县建筑公司对此并未提出上诉，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院不予审理。需要说明的是，一审判决威宁县建筑公司承担支付本案合同的签订及履行均发生在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》的施行之前，上诉人威宁烟草分公司关于本案应适用该司法解释的规定作出相应判决的上诉理由也不成立，本院不予采纳。综上所述，上诉人威宁烟草分公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费按一审判决执行。二审案件受理费10,830.00元，由上诉人毕节市烟草公司威宁分公负担。本判决为终审判决。审判长 李 可审判员 曾 建审判员 黄塑希二〇二一年七月二十三日书记员 李 睿