吉林省德惠市人民法院民事判决书（2021）吉0183民初2169号原告：张卫，男，1971年2月6日出生，汉族，住吉林省长春市绿园区。    被告：长春大合生物技术开发有限公司。    法定代表人：张永兴，该公司总经理。    委托诉讼代理人：赵秀芬，该公司员工。    委托诉讼代理人：冯秀华，该公司员工。    原告张卫与被告长春大合生物技术开发有限公司劳动争议一案，本院于2021年5月14日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告张卫、被告长春大合生物技术开发有限公司（以下简称大合公司）的委托诉讼代理人赵秀芬、冯秀华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。    张卫向本院提出诉讼请求：1．请求法院判令被告向原告支付2020年2月12日至2020年3月29日上班期间产生的加班费4389.88元；2．请求法院判令被告向原告支付经济补偿54694.78元。以上共计59084.66元；3．请求法院判令本案诉讼费、保全费、公告费用由被告承担。事实和理由：1．原告于2020年2月12日至2020年3月29日在被告公司上班期间产生法定休息日加班共计14个，公司未安排补休。加班日期分别是2020年2月的15、16、22、23、29日，2020年3月1、7、8、14、15、21、22、28、29日。根据劳动法第四十四条和当事双方签定的劳动合同第十二条的规定，被告应该支付加班费。加班费为：（基础工资＋岗位工资＋一线补助）÷21.75×2×14=（1800＋1210＋400）÷21.75×2×14=4389.88元。2．原告于2020年11月14日解除了与被告的劳动合同。解除理由是被告拖欠原告：①2020年7月至10月的工资；②．2014年5月至2018年12月和2019年3月至2020年7月的社会保险。根据劳动合同法第三十八条、第四十六条、第四十七条的相关规定，被告应向原告支付经济补偿。原告2004年3月25日至2020年11月14日在被告公司工作满16年7个月20天。原告解除劳动合同前十二个月的工资收入包括：①．2019年11月至2020年10月的工资；②．一个月的绩效；③．2020年2月12日至2020年3月29日的加班费。（3250.62＋2384.12＋2560.12＋3386.14＋2392.12＋3706.33＋2553.72＋2565.72＋2575.22＋2562.22＋2579.72＋2668.72）＋1033.5＋4389.88=38608.15元。原告解除劳动合同前十二个月的平均工资为38608.15÷12=3217.34元，被告应支付经济补偿为3217.34×17=54694.78元；3．本次诉讼因被告的违法行为损害了原告的合法权益而起，请求法院判令本案的诉讼费、财产保全费、公告费由被告承担。    被告大合公司辩称：1．本案未经仲裁前置人民法院不能直接审理：根据《劳动法》、《劳动争议案件司法解释》的规定，人民法院受理劳动争议案件，应以劳动仲裁为前置程序，当事人应当向劳动争议仲裁委员提起仲裁，当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的裁决，依法向人民法院起诉的，人民法院才予以受理，本案未经劳动仲裁前置，人民法院不能直接审理。2．关于加班费：根据《劳动法》第四十四条“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：……（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；……”之规定，原告虽然在2020年2月12日至2020年3月29日存在双休日加班14天，但自2020年4月开始，原告一直处于补休及放假状态，其休息天数远超过加班日，因此，被告不应再支付原告加班费。3．关于经济补偿金：首先，被告已为原告开设社会保险账户并持续为原告缴纳了社会保险费，自2014年生产经营陷入困境导致无法足额缴纳，但被告并非主观恶意从不缴纳或者拒绝缴纳的，因此，原告的主张不符合《劳动合同法》第38条第2款规定应经济补偿金的情况。其次，原告主张的工资、绩效工资及社保，被告已于2021年2月23日已全额支付给原告，原告提起诉讼的事实及理由已不存在，因此被告不应再支付原告经济补偿金；4．关于原告的月工资：根据原告离职前12个月（2019年12月至2020年11月）工资支付明细表，原告离职前12个月月平均工资为2622.1元。    张卫为支持其主张提供如下证据：1．长春市劳动人事争议仲裁委的长劳人仲不字［2021］第143号不予受理通知书及仲裁申请书，不予受理的理由为不属于劳动人事争议仲裁范围；2．解除劳动合同证明书，证明起止日期是2004年3月25日至2020年11月20日，原告提出解除劳动合同的时间是2020年11月14日，公司于2020年11月20日出具解除劳动合同证明书，证明原告在被告处工作的年限是16年7个月20天，每月工资5000元加绩效；3．原告与食堂管理员李彦波关于食堂管理的聊天记录，证明原告2020年2月12日至2020年3月29日每天都上班，其中只有2月15日也上班了但是没有聊天记录；4.2019年9月份的工资单，证明原告的基础工资、岗位工资、一线补助的数额；5．解除劳动合同通知书，上面记载了辞职原因是被告未及时足额支付本人劳动报酬且未依法足额为本人缴纳社会保险，说明我辞职符合劳动合同法第三十八条规定；6．个人参保证明，证明原告辞职时被告拖欠原告养老保险，从2014年开始拖欠至原告2020年11月辞职；7．工资卡的银行流水，从2019年6月17日至2021年2月15日的流水，证明被告在2021年2月4日发放了原告2020年7、8、9、10这四个月的工资，说明原告辞职时被告还欠原告四个月工资；8．劳动合同一份。    大合公司对张卫提供的证据质证意见如下：对长春市劳动人事争议仲裁委的长劳人仲不字［2021］第143号不予受理通知书及仲裁申请书、解除劳动合同证明书、原告与食堂管理员李彦波关于食堂管理的聊天记录、2019年9月份的工资单均无异议。关于加班费，承认原告在2020年2月12日至2020年3月29日此期间双休日上班（在食堂帮厨），共14个双休日，但不承认应给付加班费。关于加班公司有严格的加班制度，我公司加班需要层层审批，并不是自己加班就能要求加班费用的，原告加班并未经过审批。自2020年3月30日起原告再未上班，直至2020年11月14日原告辞职，处于休息状态，公司支付基本工资。我单位放假需要签署放假协议，原告并未签署放假协议。我单位2020年疫情期间属于弹性办公，并未要求每日上班，故原告在休息中已经算补休。关于经济补偿金，原告解除劳动合同前12个月的平均工资为2622.1元，提供工资表。并且我公司认为这个钱也不应该给付，理由如答辩状中第三条所述。关于原告提供的银行流水，与我公司工资表不一致。    大合公司提供如下证据：1．大合公司加班管理办法；2.2020年3月至6月的考勤表4张，证明14个双休日已经补休，没有上班正常给工资；3.2019年12月至2020年11月的工资表12张，证明原告解除劳动合同前12个月的平均工资为2622.1元。4.2020年4月份考勤表、5月份考勤表，证明从2020年4月份考勤开始安排补休，考勤表上显示休息。2020年4月1、2、3、26、27、28、29、30日8天，5月6、7、8、9、11、12日6天，均是工作日，安排了补休。5．提供2019年11月至2020年11月的银行流水及2019年11月至2020年11月的工资表（上次开庭把2019年12月至2020年11月的已经提交了，本次开庭拿来了2019年11月的），两份对应的工资相符。    张卫对大合公司提供的证据质证意见如下：1．对加班管理办法没有意见，我上班就证明给我审批完了，不然我不能上班。我在食堂帮厨期间的加班费，我也不知道谁给我申请。我本身是电工到食堂帮忙，2020年2月12日我原来的主任赵守库给我打电话说食堂缺三个人做饭问我去不去，我就去了，当时丛玉刚在食堂，主要是丛玉刚安排这个事，单位生产连续性较强，周末也有人上班，所以食堂周末也要有人上班，是丛玉刚通知我来上班；2．对考勤表没有意见，是给我放假了，但是被告没人通知我哪天到哪天是补休，且放假的人有很多，他们之前也没加班也一直放假，对我来说同样是放假不是补休；3．对工资表无异议，被告提供的工资表和我的银行流水应该一致，但实际上不一致，我的离职前12个月工资以被告提供的工资表为准，但是对平均工资计算方式有异议，2020年11月份不应在内，应该是2020年10月份往前12个月的工资加在一起再平均计算。4．有异议，我从2020年3月29日之后至我与单位解除劳动合同11月14日之间始终在放假，放假期间给我开支基础工资每月2000余元。对两份考勤表有意见，这个是被告单位自行制作，应该由每个工作人员自己划。考勤表是我们电检班的人员，可以看出全部人员都在放假，2月和3月只有我和另一个人在上班，其他人也都在放假。放假期间不算补休，而且没有人通知我安排我补休。如果被告有证据证明有人通知我补休了，那我认可不要求加班费了。5．我的平均工资以工资表的应发金额为准计算，也就是扣除水电费之前的。    本院经审理认定事实如下：对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。张卫系大合公司的员工，2020年11月14日，张卫向大合公司发出解除劳动合同通知书，要求解除劳动合同。2020年12月3日，大合公司作出解除（终止）劳动合同证明书，上面显示“到本单位时间20040325”及“解除（终止）劳动合同日期20201120”。2020年11月20日，德惠市社会保险事业管理局为张卫出具的个人参保证明下方备注显示“经核实我局系统，养老保险201405-201812；201903-202007单位欠费状态，失业保险201910-202007单位欠费状态”。2021年5月12日，张卫（申请人）以大合公司为被申请人，向长春市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，仲裁请求为：1．裁决被申请人向申请人支付2020年12月至2021年2月本人缴纳的社会保险费2896.16元。2．裁决被申请人向申请人支付2020年2月12日至2020年3月29日上班期间产生的加班费4389.88元。3．裁决被申请人向申请人支付经济补偿54694.78元。以上共计59084.66元。长春市劳动人事争议仲裁委员会作出长劳人仲不字［2021］第143号不予受理案件通知书，以“申请人的仲裁请求不属于劳动人事争议处理范围”为由决定不予受理。    张卫要求给付14天的加班费，加班费＝（基础工资＋岗位工资＋一线补助）÷21.75×2×14=（1800＋1210＋400）÷21.75×2×14=4389.88元。大合公司承认张卫2020年2月12日至2020年3月29日期间有14个双休日上班的事实，对加班费的计算方式及数额没有异议，但是认为在从2020年4月份考勤开始安排补休，考勤表上显示休息。2020年4月1、2、3、26、27、28、29、30日8天，5月6、7、8、9、11、12日6天，均是工作日，安排了补休。张卫明确从2020年3月29日之后至与单位解除劳动合同11月14日之间始终在放假，放假期间给开支基础工资每月2000余元，没有给安排补休。大合公司对其主张的在2020年4月份安排8天补休，在2020年5月份安排6天补休，大合公司提供的2020年4月份、5月份考勤记录卡上张卫的出勤情况，2020年4月1、2、3、26、27、28、29、30日8天均记载为“休”，5月6、7、8、9、11、12日6天均记载为“休”，没有补休的字样记载，大合公司对其主张未提供其他证据。    张卫与大合公司共同确认张卫解除劳动合同前12个月的工资分别为：2019年11月：3325.12元；2019年12月：2451.12元；2020年1月：2560.12元；2020年2月：2551.12元；2020年3月：3456.64元；2020年4月：3731.83元；2020年5月：2581.22元；2020年6月：2581.22元；2020年7月：2581.22元；2020年8月：2689.22元；2020年9月：2593.22；2020年10月：2593.22元。合计33695.27元。12个平均工资为2807.9元。    张卫明确具体诉讼请求为：诉状中第一项没有变化，第二项具体数额有变化，离职前12个总工资33695.27元加上加班费4389.88元，共计38085.15元，平均工资是3173.76元，工作16年7个月20天，按照法律规定给17个月工资，经济补偿是3173.76元×17个月＝53953.96元，诉讼费要求大合公司承担。    本院认为，1．关于应否支付加班费的问题。《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：……（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；……”。因此，休息日安排劳动者工作不能安排补休的，属于应支付加班费的情形。本案中，张卫在2020年2月12日至2020年3月29日中的14个双休日进行工作，大合公司对此事实认同，但认为14天的加班已经给张卫补休了，张卫不予认同，大合公司对其主张的在2020年4月份给张卫补休8天，在2020年5月份给张卫补休6天的事实，未提供证据加以证明，不能认定张卫有14个休息日在上班，大合公司已经为其安排补休，故张卫要求给付14天加班费的请求，依法应予支持。大合公司对张卫计算加班费的方式及数额有无异议，故张卫14天的加班费应为（1800＋1210＋400）÷21.75×2×14=4389.88元。2．关于应否支付经济补偿问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的……”。第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……”。本案中，大合公司拖欠张卫2020年7月至10月的工资，并拖欠张卫2014年5月至2018年12月和2019年3月至2020年7月的社会保险，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条中的第二、三种情形，张卫据此解除劳动合同，大合公司应当向张卫支付经济补偿。大合公司称其自2014年生产经营陷入困境导致无法足额缴纳社会保险，并非主观恶意从不缴纳或者拒绝缴纳，认为其不符合应支付经济补偿的情形，于法无据，本院不予支持。    关于经济补偿如何计算，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”第二款规定：“劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。”第三款规定：“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”本案中，根据解除劳动合同证明书显示，张卫到大合公司入职时间为2004年3月25日，至2020年11月14日离职时在大合公司工作16年7个月20日，故应支付其17个月工资的经济补偿。依据前述规定，支付经济补偿的年限最高不超过十二年只限于“劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍”这一情形，大合公司称不应给17年的经济补偿，应给12年的，属于对法律条文理解有误，本院不予支持。根据《关于工资总额组成的规定》第四条：工资总额由下列六个部分组成：（1）计时工资，（2）计件工资。（3）奖金。（4）津贴和补贴。（5）加班加点工资。（6）特殊情况下支付的工资。张卫与大合公司共同确认的张卫解除劳动合同前十二个月（即2019年11月至2020年10月）的工资总计为33695.27元，平均工资为2807.9元。但张卫2020年2月、3月有14天休息日加班的情形，应给付的加班费4389.88元，应计入张卫解除劳动合同前十二个月的工资总计之中，故张卫的前十二月工资为38085.15元（33695.27元＋4389.88元），平均工资为3173.76元。综上所述，张卫的经济补偿为53953.92元（3173.76元×17个月）。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释》第四十二条、第四十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：    一、被告长春大合生物技术开发有限公司于本判决生效后三日内给付原告张卫加班费4389.88元；    二、被告长春大合生物技术开发有限公司于本判决生效后三日内给付原告张卫经济补偿金53953.92元。    如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。    案件受理费5元，由被告长春大合生物技术开发有限公司负担。    如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省长春市中级人民法院。    审判员周淑波二〇二一年七月二十七日书记员刘悦驰