山西省临汾市尧都区人民法院山西省临汾市尧都区人民法院民事判决书                   （2021）晋1002民初3128号  原告：临汾市博施特混凝土有限公司，住所地：山西省临汾市尧都区界峪村，统一社会信用代码：91141000551462930X。法定代表人：师明君，职务：总经理。委托诉讼代理人：王慧欣，北京市京师（太原）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张敏，北京市京师（太原）律师事务所实习律师。被告：广厦建设集团有限责任公司，住所地：浙江省东阳市白云街道望江北路24号二楼，统一社会信用代码：91330783142929050C。法定代表人：杜忠潭，职务：董事长。委托诉讼代理人：程玉海，男，1987年10月3日出生，汉族，现住：山西省太原市平阳路一号经贸大厦B座28层广厦建设公司，身份证号：142301198710032712，系该公司员工。被告：王线权，男，1972年6月15日出生，汉族，户籍地：浙江省东阳市江北街道华店社区百合，现住杭州市天目山路33号广厦建设集团有限责任公司，身份证号33072419720615381X。原告临汾市博施特混凝土有限公司与被告广厦建设集团有限公司、被告王线权合同纠纷一案，本院于2021年4月13日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告临汾市博施特混凝土有限公司（以下简称博施特公司）的委托诉讼代理人王慧欣、张敏，被告广厦建设集团有限公司（以下简称广厦公司）的委托诉讼代理人程玉海到庭参加诉讼，被告王线权经本院依法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告博施特公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告一支付原告剩余货款8104102.94元；2、判令被告一支付违约金，违约金按未付部分的2%计算即162082.059元，并按同期银行贷款利率计息至被告一付清款项之日止；3.判令被告二就被告一应付的货款和违约金的范围内向原告承担连带清偿责任；4.判令二被告承担本案的诉讼费用。庭审中，原告明确利息从双方最后一期签订对账单的时间，即2020年5月14日开始起算。事实和理由：2018年3月原告与被告一在临汾市签订了《广厦建设集团有限责任公司工程材料采购合同》，被告二在合同中为被告一的给付义务向原告提供了连带责任担保，合同签订后原告履行了自己的供货义务，原告总计向被告一供了21471710元的商砼，被告一向原告支付了13367607.06元，还有剩余货款8104102.94未按照合同约定支付，经过原告多次催告，二被告仍不履行合同义务，拒不支付剩余货款，二被告的行为构成违约。为维护原告的合法权益，特向贵院提起诉讼。原告提交了以下证据：广厦建设集团有限责任公司工程材料采购合同一份、商品混凝土采购合同（补充协议）两份、博施特混凝土有限公司销售明细表四份、临汾市博施特混凝土有限公司销砼对账确认单十九份、记账凭证五份、电子商业承兑汇票五份、网上银行电子回单二十份、广厦建设集团有限责任公司工程付款审批表一份、山西增值税专用发票（总计金额17300000元）。被告广厦公司辩称：1、原告未按合同约定由我公司指定人员在月结算单上签字并加盖公司公章，对其供货的总方量和货款金额我方不予认可；2、项目尚未竣工验收，根据合同约定我们即便支付货款，也只应支付货款的80%；3、因原告拒绝提供相关资料，导致项目未能通过竣工验收，我方有权暂停付款。被告被告广厦公司提交了以下证据：情况说明一份。被告王线权未答辩。本院经审理认定事实如下：2018年3月原告博施特公司与被告广厦公司、王线权签订《广厦建设集团有限责任公司工程材料采购合同》，供货方为博施特公司（乙方），采购方为广厦公司（甲方），担保方为王线全（丙方）。合同约定：甲方因承建临汾市滨河东路以东，鼓楼西大街以南，规划中大街以西的临汾恒大悦龙台首期工程，需由乙方供应混凝土……。二、交货期限地点及数量验收：3、供应量的确认：乙方供应的商品砼数量，以随车发料单为依据进行结算……。①甲方指定录雪芹，冯二风签收乙方的混凝土随车发料单，经二人中一人签名的发料单作为乙方实际供应混凝土数量的结算依据。（该签名不视为对混凝土质量的确认，且对混凝土价款以及最终结算价款没有确认的权利）……。五、乙方的基本权利和义务。1、乙方委托李世跃为乙方履行本合同的负责人，全权负责履行施工现场乙方的管理职能……。六、结算和付款方式：1、结算：从开始供应商品砼的次月开始结算，乙方根据甲方二为收货联系人签字确认的随车发料单制作月结算单，在次月5日前向甲方递交，甲方核对完毕后，由甲方指定人员陈永生及项目经理王旦丹在月结算单上签字确认并加盖甲方或分公司公章后生效（单独签字不得作为结算凭证）,其他任何人签字确认或加盖项目部印章、工程技术资料专用章、财务专用章都无效。供货完毕后，双方在次月25日内按前述程序办理最终结算手续。结算单是甲乙双方货款支付的凭证……。3、按项目进度节点支付：……（3）至项目结构单体结顶（塔楼施工完毕）以后，在次月的25日前支付已结算金额的70%；至项目主体结构全部通过验收以后，在次月的25日前支付已结算金额的80%。（4）本项目初装修竣工验收通过以后（以法律文本为准），在次月25日前支付至全部款项的95%；剩余款项在竣工验收通过以后的1年内付清……。七违约责任：……8、甲方应按合同约定按时支付乙方货款，若因甲方资金不到位，乙方同意给予60天宽展期，如延期超过60天未付，则视为甲方违约，甲方需向乙方支付除合同规定货款之外的违约金，违约金按未付部分的2%计算，并按同期银行贷款利率计息。八、担保方的责任：丙方自愿对本合同项下甲方的债务提供连带保证担保，保证担保的范围为本合同项下甲方应付的商砼款本金、资金占用费、违约金等其他应付款项（含诉讼费律师费等）。保证期间自本合同约定的甲方债务履行期限届满之日起两年。如甲方未按本合同的约定履行付款义务，乙方有权要求丙方承担连带清偿责任。自2017年9月至2020年4月，原告博施特公司向被告广厦公司提供了价值21471710元的商砼，被告广厦公司的指定收货人录雪芹、项目负责人王旦丹、郝学君在原告提供的销售明细表、销砼对账确认单上签字，对供货数量及单价予以确认。被告广厦公司先后支付原告货款13367607.06元。另查明，1、合同所涉项目主体结构已通过验收；2、合同约定的收货人录雪芹与销售明细表、销砼对账确认单上签字人录雪系同一人。因索要剩余货款无果，原告诉来本院，请求判如所请。以上事实由原、被告的当庭陈述及提交的证据在案为凭。本院认为，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案原、被告间合同的签订及履行发生在民法典施行前，由此引起的民事纠纷，依照前述司法解释的规定，本案应当适用当时的法律、司法解释的规定。依法成立的合同，对当事人均有约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，原告博施特公司与被告广夏公司、王线权签订的《广厦建设集团有限责任公司工程材料采购合同》,系各自真实意思表示，不违背法律规定，合法有效，本院予以确认。原告博施特公司依约履行了供货义务，有权请求被告广厦公司按合同约定履行付款义务。对被告广厦公司提出的原告未按合同约定由指定人员在月结算单上签字并加盖公司公章，不认可供货总方量和货款金额的抗辩，《合同法》第三十六条规定:“当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”《合同法》第七十七条第一款规定:“当事协商一致，可以变更合同。”从案涉合同的履行情况看，原告开始供货后，均未按合同约定的方式进行结算，而被告广厦公司的指定收货人、项目负责人对供货数量及单价均予确认，且被告已履行了部分付款义务。根据尊重合同当事人意思自治原则，合同双方均以行动履行了各自权利义务，虽与合同约定并不相符，但在不违反法律、法规强制性规定的情况下，应认定合同双方实际变更了合同义务。故对被告的该项抗辩本院不予支持。对原告请求被告广厦公司支付剩余全部货款8104102.94元的主张，因其未能提供相关证据证明合同所涉项目已按合同约定通过竣工验收，故其主张不能全部支持。根据合同约定项目主体结构通过验收后支付已结算金额的80%，被告广夏公司应支付原告货款3809760.94元（21471710元×80%－13367607.06元）。对原告请求被告支付违约金的主张，有相关事实和法律依据，被告广厦公司应支付原告违约金76195.22元（3809760.94元×2%）。对原告请求被告按同期银行贷款利率支付利息的主张，因双方对此有约定且不违反法律规定，本院予以支持；考虑双方均未提交证据证明项目主体结构通过验收的具体时间，利息以原告提起诉讼时间起算为宜。对原告请求被告王线权在被告广厦公司应付货款和违约金的范围内承担连带清偿责任一节，因原告与二被告签订的采购合同对此有明确约定，且有被告王线权的签字，故对原告的该项主张，本院予以支持。对被告提出的因原告拒绝提供相关资料，导致项目未能通过竣工验收，其有权暂停付款的抗辩，因其未能提交确凿证据，对该项抗辩本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第三十六条、第六十条、第七十七条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条、《中华人民共和国担保法》第六条、第二十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告广厦建设集团有限责任公司于本判决生效后十日内支付原告临汾市博施特混凝土有限公司货款3809760.94元及利息（以3809760.94元为基数，自2021年4月13日起至清偿完毕之日止，利率按同期银行贷款利率计算）；二、被告广厦建设集团有限责任公司于本判决生效后十日内支付原告临汾市博施特混凝土有限公司违约金76195.22元；三、被告王线权对本判决第一项、第二项所述款项承担连带责任。四、驳回原告临汾市博施特混凝土有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费69665元，减半收取34832.5元，保全费5000元，二项共计39862.5元，原告临汾市博施特混凝土有限公司负担21525.5，被告广厦建设集团有限责任公司、王线权负担18337元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于临汾市中级人民法院。                              审  判  员    于  刚                                二零二一年七月七日                               书  记  员    雷云龙1