重 庆 市 綦 江 区 人 民 法 院  重 庆 市 綦 江 区 人 民 法 院民 事 判 决 书 （2020）渝0110民初8165号 原告：万李，男，1983年10月13日出生，汉族，户籍地重庆市沙坪坝区大学城北路94号附1号34-13，公民身份号码500382198310131133。委托诉讼代理人：刘进然，重庆索通律师事务所律师。被告：重庆禾标科技有限公司，住所地重庆市渝北区龙溪街道红锦大道59号，统一社会信用代码91500112568708108P。法定代表人：黄亮，该公司总经理。委托诉讼代理人：江杰，北京市炜衡（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈星宇，北京市炜衡（重庆）律师事务所实习律师。被告：四川鸿榜建设工程有限公司第一分公司，住所地重庆市正阳工业园区路白家河标准化厂房A栋3楼，统一社会信用代码91500114MA5U7NXY2A。负责人：张正连。委托诉讼代理人：周仕杰，男，该分公司员工。原告万李与被告重庆禾标科技有限公司（以下简称禾标公司）、四川鸿榜建设工程有限公司第一分公司（以下简称鸿榜一分公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2020年8月26日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。审理中，鸿榜一分公司提出了管辖权异议，要求将案件移送重庆市渝北区人民法院审理。2020年10月30日，本院作出（2020）渝0110民初8165号之一民事裁定书，裁定驳回鸿榜一分公司对本案管辖权提出的异议。随后，鸿榜一分公司提起上诉。2020年12月7日，重庆市第五中级人民法院作出（2020）渝05民辖终965号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。在本案进行庭前证据交换时，原告万李及其委托诉讼代理人刘进然、被告禾标公司之委托诉讼代理人江杰、陈星宇、被告鸿榜一分公司之委托诉讼代理人周仕杰到场。在本案进行开庭时，原告万李及其委托诉讼代理人刘进然、被告禾标公司之委托诉讼代理人江杰到庭参加诉讼；被告鸿榜一分公司经本院依法送达开庭传票，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告万李向本院提出诉讼请求：1.判决二被告连带向原告支付劳务费673 242.08元及逾期支付资金占用损失（从2019年7月25日起至清偿之日止，按照应付款673 242.08元为基数，每日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。2.本案全部诉讼费由二被告承担。诉讼过程中，原告表示，我方材料已经退了，不存在有未退材料的问题；原告向田晓红借款问题，欠款应为原告手机里面照的新借条照片中的金额224 000元，扣减之后欠款本金为449 242.08元（即673 242.08元－224 000元＝449 242.08元）；现原告重新明确诉讼请求为：要求二被告在判决生效后立即支付尚欠工程款449 242.08元，并从起诉之日即2020年8月26日起按同期贷款市场报价利率计付利息至欠款还清日止。事实和理由：2016年10月26日，被告禾标公司与被告鸿榜一分公司签订了《劳务分包协议》（协议编号：CQHB－CS－（2015－2016026）），约定将中国移动通信集团重庆有限公司2015－2016年全业务管线及固话工程劳务分包给被告鸿榜一分公司，约定合同预估总价为400万元。被告鸿榜一分公司将上述劳务再次分包给原告，由原告实际组织劳务人员进行实际施工。截止到2019年6月26日，被告禾标公司向原告发出工程量结算书邮件及附件《2015－2016年度全业务管线及固话施工（四川鸿榜）工程量结算表》，根据该结算表记录的结算工程量总金额为2 332 880.08元。2020年7月13日，被告禾标公司向原告再次邮件确认，累计工作量为2 332 880.08元，已付工程进度款为1 659 638              元。因此，尚有673 242.08元未支付。原告认为，被告禾标公司系转包人，原告与被告鸿榜一分公司系违法分包，原告系被告禾标公司与被告鸿榜一分公司劳务分包合同的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。被告施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。”由于工程所在地为綦江区，因此，綦江法院对本案具有管辖权，特向綦江法院提起诉讼，请求依法判决如原告的诉讼请求。审理中，原告补充陈述，2016年10月26日被告禾标公司和重庆国运实业有限公司第一分公司就这个涉案项目签订了一个劳务分包终止协议书，当时是原告借用重庆国运实业有限公司第一分公司资质和被告禾标公司签协议，在履行合同当中，因重庆国运实业有限公司第一分公司不能开相应的发票，所以就换成了鸿榜一分公司，原告是案涉项目的实际施工人，不管是被告鸿榜一分公司还是重庆国运实业有限公司第一分公司都是原告找来开发票的公司，并不是合同实际履行方，原告都是借用他们资质来和被告禾标公司签合同，它们都不是合同的实际履行方。被告禾标公司辩称，1.原告与被告禾标公司之间没有建设工程分包合同关系，本案涉及的工程项目是被告禾标公司与中国移动重庆有限公司签订总包合同后，再与被告鸿榜一分公司签订分包合同，将部分劳务分包给被告鸿榜一分公司，分包合同约定原告万李是被告鸿榜一分公司的现场代表，因此原告与被告禾标公司没有合同关系，原告万李在案涉项目中所从事的工作是履行被告鸿榜一分公司的职务行为，不属于实际施工人，在证据交换过程中及本次开庭过程中原告也没有能够提供原告是实际施工人的证据材料，因此原告万李请求被告禾标公司支付工程款及利息的诉讼请求没有事实依据和法律依据，应当予以驳回。2.针对案涉工程工程款，被告禾标公司已于2019年就通知被告鸿榜一分公司来办理结算，并把被告禾标公司初步计算的工程量及数据发送给被告鸿榜一分公司，但是被告鸿榜一分公司至今未来办理结算也未提供任何意见，故我们认为被告禾标公司和被告鸿榜一分公司之间就案涉工程和工程款未作最终结算，结算金额仍未确定，而且这一结果是由被告鸿榜一分公司原因导致，因此即使被告鸿榜一分公司要请求被告禾标公司支付工程款也不应当要求支付利息。3.由于被告鸿榜一分公司未就工程量办理结算，根据被告禾标公司初步核算的数据在抵扣材料退款和项目借款及已付工程款之外，被告禾标公司不再欠付被告鸿榜一分公司任何工程款。4.就原告提起的本案诉讼来说，被告禾标公司与被告鸿榜一分公司之间其承担责任的关系并不明确，如果原告是要求被告禾标公司承担工程款支付责任，由被告鸿榜一分公司承担连带责任，我方就认为被告禾标公司与原告之间没有任何合同关系，不存在支付工程款的义务；如果要求被告鸿榜一分公司承担主体责任，我方承担连带责任，被告禾标公司和被告鸿榜一分公司之间尚未结算，且被告禾标公司不是业主方不应承担连带责任。综上原告请求被告禾标公司支付劳务费及利息的请求没有任何依据应予以驳回。被告鸿榜一分公司未作答辩。经审理查明，被告禾标公司成立于2011年1月17日，经营范围：计算机软硬件开发、销售及技术服务，通讯设备（不含卫星地面发射和接收设备）、电子产品（不含电子出版物）的销售及技术服务，计算机系统服务，销售计算机及配件、仪器仪表，可在全国范围内承担连接至公用通信网的用户通信管道、用户通信线路、综合布线及其配套的设备工程建设（凭资质证书执业）；计算机系统集成；市场调研（不含涉外）；云计算服务；从事物联网科技领域内的技术开发、技术咨询、技术转让、技术服务；互联网信息服务；网络系统集成；从事通信技术领域内的技术开发、技术咨询、技术转让、技术服务；数据处理与分析；人才中介服务；从事建筑相关业务；工程勘察；防雷工程施工（以上四项范围取得相关行政许可后，在许可范围内从事经营活动）（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。被告鸿榜一分公司成立于2016年9月19日，经营范围：为所隶属企业法人承接其建筑资质范围内的业务（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。2015年9月2日，中国移动通信集团重庆有限公司（作为发包方、甲方）与被告禾标公司（作为承包方、乙方）签订了《中国移动通信集团重庆有限公司2015－2016年全业务传输管线及固话施工框架采购合同第五标段（框架+订单）》（合同编号：20151304），载明：本合同中的年度起始日期：合同签订之日起，截止日期2016年12月31日，在2016年12月31日前开工的单项工程均在本框架施工合同中执行，受本合同约束。工程名称：2015年度全业务传输管线工程施工，工程地点：巴南、綦江。工程内容：本合同规定的传输工程施工包括但不限于以下工作：1）传输管道工程……2）传输线路工程……3）集团专线工程……4）驻地网工程……5）集团固话工程……除前述工程内容外，其他甲方认为应当交付乙方实施的工程，甲方也可交由乙方实施。凡涉及以上工程内容的项目均在本框架施工合同中执行。结算施工费构成：通信管道结算施工费＝[建筑安装工程费－甲供材料费－乙供材料包干费]×投标折扣+乙供材料包干费+安全生产费；通信线路结算施工费＝（建筑安装工程费－材料费）×投标折扣+安全生产费；集团专线（含千里眼项目）施工费＝（建筑安装工程费－材料费）×投标折扣+安全生产费；驻地网工程施工费＝（建筑安装工程费－材料费）×投标折扣+安全生产费；中标折扣：标段中标折扣管道线路1线路2五51.30%98.00%49.30%固话工程施工费＝（建筑安装工程费－甲供材料费－乙供材料费）×投标折扣+乙供材料费+安全生产费。其中乙供材料费＝乙供材料单价结算价×乙供材料使用数量……承包方式：施工总承包。施工工期：各单项工程实际开工日期和工期要求以订单约定的为准。如到规定时间而工程未达到预定进度，则按重庆移动发（2011）472号－关于发布《中国移动通信集团重庆有限公司通信工程建设施工监理单位考核管理办法》进行通报及项目扣分。对于达不到工程进度要求的单位，甲方有权利解除合同，并对其工作量进行调整。工程质量标准：以中国移动通信集团公司和中国移动通信集团重庆有限公司的相关规定为本工程施工、验收的规范和标准，并遵照重庆移动发[2008]282号《中国移动通信集团重庆有限公司交换、无线、传输通信工程建设施工实施细则（试行）》的相关要求执行。合同价款：本框架施工合同的预估合同上限金额为37 950 426.70元，总价包含但不限于乙供材料费（材料清单见合同附件二）、施工费、协调赔偿费（特殊地段除外，具体包含跨越高速公路、铁路、江河和风景名胜区四类情形）、二次搬运费、各种风险措施费、通信建设工程安全生产费等所有费用。其中：安全生产费1 682 800元，乙供材料费预估上限金额3 371 100元。本合同包含多个施工项目，如果本合同所有施工项目的最终经审定后的合同工程价款总和低于或等于本合同的预估工程价款，按最终经审定后的合同工程价款支付；如果所有施工项目的审计定案金额总和超出本合同金额，则超出部分由乙方承担。订单内容与本协议不一致的，订单无效等内容。2016年10月26日，禾标公司作为甲方，重庆国运实业有限公司第一分公司作为乙方，双方签订了《劳务分包终止协议书》（编号：CQHB－ZC－2016001），载明：乙方承揽的2015－2016年全业务传输管线及固话工程劳务分包，现因乙方不能开具甲方财务所要求的发票，故经双方友好协商，达成一致意见，共同遵守。第一条 甲、乙双方于2016年10月26日终止执行协议编号：CQHB－CS－（2015－2016 021）劳务分包协议。第二条 乙方同意将已完工项目纳入劳务分包协议编号为：CQHB－CS－（2015－2016 026）执行，由此产生的任何风险或损失，由乙方自行承担，甲方不承担任何责任。第三条 甲、乙双方于2016年10月26日签订劳务分包终止协议书，编号为：CQHB－ZC－2016001。第四条 甲、乙双方在完成以上三条内容后3个工作日，乙方必须全额退回甲方已付乙方的所有款项。第五条 完成以上四条后，甲、乙双方关于劳务分包协议编号为：CQHB－CS－（2015－2016 021）的所有内容完结。第六条 乙方转入协议编号为：CQHB－CS－（2015－2016 026）工程实施责任及要求。1.乙方承担转入部分项目（包含LTE、驻地网、专线）的全部施工、预验收、竣工资料的电子档工作。2.工程期限：从签订合同之日起至2016年12月31日。第七条 甲方责任。1.负责向业主办理相关的结费工作。2.负责及时向乙方传递来自业主、监理、沿线地方政府的涉及本协议执行的指令、通知、图纸、资料等。3.负责办理乙方的结算工作……第八条 乙方责任。1.负责代甲方履行合同的施工、缺陷修复及保修责任。2.负责以自身资源按照合同要求完成该工程，自担风险、自负盈亏。3.自觉接受甲方、业主、监理的各项监督检查。4.保证不以甲方或项目部的名义从事与本工程无关的活动。5.负责向甲方提交竣工资料、负责组织预验收及提交预验收报告和初验报告、材料平衡、资料录入及资产转固、工程审计。第九条 费用、结算与支付。按合同编号为：CQHB－CS－（2015－2016 026）劳务分包协议里的支付方式支付。第十条 违约责任……第十三条 附则。1.本协议经双方签字盖章后生效。2.本协议一式二份。甲方一份，乙方一份。在该《劳务分包终止协议书》上，禾标公司作为甲方进行了签章；重庆国运实业有限公司第一分公司作为乙方加盖了其公章，并由万李作为授权代理人签字。2016年10月26日，禾标公司作为甲方，鸿榜一分公司作为乙方，双方签订了《重庆禾标科技有限公司劳务分包协议》[协议编号：CQHB－CS－（2015－2016 026）]，载明：经双方友好协商就中国移动通信集团重庆有限公司2015－2016年全业务传输管线及固话工程劳务分包的长期合作达成如下框架协议。甲乙双方同意，在本协议有效期内，双方签订的合作范围内的分包项目均自动适用本协议约定的全部条款。业主（运营商）指与甲方签订工程施工合同的工程建设单位；结算额指业主审计后确认的工程最终合同价；业主合同指甲方与业主之间签订的工程施工合同；劳务分包内容指由甲方和业主在业主合同中约定的承包范围内的工程施工；预验收指工程按业主设计要求施工完后，经业主或第三方验收后出具的“预验收报告”；初验指工程经预验收后合乎业主各项要求并运行一段时间后，由业主单位出具的“初验报告”；审计指工程经初验后，对所用甲供材料物料平衡后，由审计单位审核。工程名称为中国移动通信集团重庆有限公司2015－2016年全业务传输管线及固话工程，工程地点为綦江巴南，工程预估合同总价为4 000 000元，本项目以甲方认定工量进行最终实际结算，承办方式为劳务分包。工作内容：本合同规定的工程施工包括但不限于以下工作：传输管道工程、传输线路工程、集团专线工程、驻地网工程、集团固话工程，除前述工程内容外，其他甲方认为应当交付乙方实施的工程，甲方也可交由乙方实施。乙方按照甲方的设计资料图纸和开工报告的要求对工程实行全面承包制，负责协调各方完成预验收报告的签订。安全、质量、工期报建资料和工程中所发生的劳务费、运输费、二次转运费、各种补偿和赔偿费、工程预验收费、资源录入费等一切费用均在承包范围内。施工过程中，乙方指定专人每周向甲方指定的现场代表或电子邮箱书面汇报工程进度和材料供应情况。工程预验收通过后，乙方于15个工作日内自行承担费用向甲方指定地点退还剩余材料并与甲方指定人员办理交接手续。除建设方约定由建设方直接送往工地的材料外，其余材料均由乙方负责承担费用搬运。施工设备、施工工具、施工住房和辅材（砖、水泥、钢材、河沙、石 、预制上覆盖）等一律由乙方自行解决。施工工具必须安全可靠、符合施工要求。每个单项工程须由现场监理和甲方指定的现场代表签字确认；如果查出某一项目多报、假报则此项目不再计算施工费用。建设方组织试验收及初验，甲方及乙方派员参加，验收中所发生费用（含整改费）一律由乙方负责。工程初验后，试运行期为六个月，质保期为一年，从验收合格之日算起，在质保期内如因工程施工原因而出现的一切质量问题由乙方在2日内无条件整改直至合格。甲乙双方约定按照3.2方式计算工程施工费（3.2按照甲方与业主签订的定额及取费标准方式结算：3.2.1管道按照甲方审定价款的68%计算。3.2.2线路及专线工程按照甲方审定价款的65%计算。3.2.3驻地网工程按照甲方审定价款的65%计算。3.2.4新建杆路工程按照8500元/公里计算）。工程施工费包含但不限于乙供材料费（材料清单见附表）、施工费、协调赔偿费、二次搬运费、资源录入费、各种风险措施费等所有费用。甲方除按第3.2计算支付外不再支付其它任何费用，其余的所有风险及其产生的费用由乙方自行承担。在施工过程中若因重大设计变更造成大量调整，按双方现场代表签证的调查资料另行签订补充协议进行结算。乙方所有工程必须由甲方指定的现场代表派单后方可实施，且完工后必须由甲方指定的现场代表书面核实确认后方承认乙方的工程量，乙方未经甲方确认的工作量由乙方自行负责；甲方确认后的工程量的具体计算以建设方审计结果为准；项目完成后审计费用由甲方负责，乙方必须提供真实距离和线路等，如果由此造成的损失由乙方负责，正常范围内审计中乙方负责3%。本协议所涉及由业主提供的光缆、光交接箱、分光器、PON板、接头盒、管材、井框井盖、金属件等材料简称主材，乙方对主材的保管及使用情况全权负责。根据乙方接收量和业主最终审定使用量，在工程初验后15日内，乙方对剩余的主材进行归还，归还的主材需完好无损，业主认可可退，否则甲方有权不接收此部分材料；若乙方在项目完工后半个月内不能归还主材，该部分主材由乙方按照业主设计单价进行赔偿，并在乙方的工程费中予以等额扣除。甲方职责：确定相关人员为本工程的甲方现场代表，配合乙方进行本工程的工程施工，协调市公司、分公司的关系，确保工程顺利进行；按协议规定履行付款和结算事宜；甲方负责向业主收取工程款……乙方职责：指派乙方现场代表负责与甲方现场代表互相联络、参加甲方代表组织的协调会，服从甲方现场代表的指示和管理，执行甲方在施工质量、安全生产、文明施工方面的规章制度，服务甲方现场代表对施工质量、安全生产、文明施工及执行各项规章制度方面的检查及奖罚；严格按照设计要求施工，确保工程质量和按期完工；指定专人为现场代表，具体组织现场施工，保证施工进度及工程质量，负责与甲方处理施工中出现的问题；乙方承诺以甲方本地分公司或项目部的名义参与本地项目的工程施工，并遵守甲方有关制度，在规定时间内向甲方和业主提交各种工程报表的文件，维护甲方的利益和市场形象，处理好客户关系；甲供材料运输由乙方自行承担费用到甲方指定库房领货，乙方在施工所在地必须保证拥有仓库（仓库面积不低于200平方米）；工程在审计过程中，如出现工作量、甲供材料等与审计不符的，由乙方自行承担损失，甲方根据损失情况处5－10倍罚款，并在工程款中扣除直到扣完为止。甲乙双方合作期限自2016年2月15日起至2016年12月31日止，合作期限内的所有合作项目全部适用本协议的规定，合作期限届满后合作期内已经签订的合作项目自然延伸的权利义务不受影响，依然适用本框架协议的规定，直到全部权利和义务履行完毕；如需要延长期限或解除合作关系，双方在期满前3个月协商办理有关手续，并以书面方式通知对方。乙方劳务费支付：支付时间：所有项目均按背靠背付款，即甲方在业主划拨的款项（60%的验收款，35%审定款，5%质保金）到账后30天内，按第3.2条计算同比例支付与乙方。支付前提条件：乙方必须出具经甲方确认的工程结算审批单和先行提供可以抵扣的、合规的等额增值税专用发票（税费由乙方承担）；此发票需由乙方到甲方指定税务所进行报道登记及发票开具，收款单位与发票出具单位一致；乙方积极配合甲方进行发票税费的抵扣，提供税票的原件或复印件，其他一切收据无效；若乙方不能按照甲方上述要求提供发票，则乙方须缴纳该次付款总金额的国家规定税务成本加上5%财务管理费给甲方。乙方应当按照甲方要求提供相关施工技术资料。项目执行过程中，提取每个项目的送审、评分、初验、终验等环节的时间节点，作为本协议的实施过程中的证据，若非不可抵挡因素或乙方工程质量或配合的原因，在终验时间延后2－3个月付款到90%，如果因乙方原因造成的甲方不予支付。支付方式：实行对公转账支付。乙方施工人员的人身和财产安全由乙方负责；乙方发生重大伤亡及其它安全事故，乙方应立即向甲方分公司报告，按有关规定处理，责任和发生的费用由乙方承担。工期适用主合同中所规定的工程有关工期或甲方指定工期自2016年2月15日至2016年12月31日。工程质量适用业主合同中所规定的工程有关的工程建设标准，如工程质量达不到业主的要求，甲方有权提出返工和停工，由此造成的损失则乙方负责。乙方应在保证工程质量的前提下满足业主的工期要求，工期适用业主合同的相关规定，包括违约责任。工程完工后，甲方有权对乙方完成的工程进行初验，如果内部初验中发现问题，乙方应立即整改，直至符合业主要求。初验通过后，双方有关人员签署《工程竣工报告》。因甲方原因不能按协议规定的时间内付款，每延迟付款一个工作日，甲方应按应付款总额的0.03%向乙方支付违约金，此项违约金最高不超过该次应付款总额的5% 。协议的修改、变更，须经甲、乙双方协商一致方可进行，并须签订书面的变更协议，否则不发生效力。对于合同中未尽的事宜，甲、乙双方协商一致可以签订书面的补充协议，补充协议与本协议同时有效，具有同等效力。若本协议在执行过程中甲、乙双方就协议履行发生争议，应由双方协商解决，协商不成或不愿协商的，向甲方住所地人民法院提起诉讼。任何一方未经对方同意，均不得向第三方（包括：物业业主以及业主）透露合同内容，向政府部门申请合同批准的除外。为履行本协议产生的通知、信函、洽商、会议纪要，签订的补充协议，对本协议的修订、变更文件，均构成本协议不可分割的一部分，与协议的正文具有同等法律效力。此协议一式肆份，甲方执贰份，乙方执贰份，双方盖章后立即生效。附件：（1）安全生产管理协议。（2）乙方营业执照……等内容。在该劳务分包协议上，禾标公司作为甲方进行了签章；鸿榜一分公司作为乙方加盖了其公章，并由万李作为乙方现场代表签字。2019年6月26日11：13：25，禾标公司通过电子邮箱（发件人“13996057103”）发送了《关于催促各施工方办理结算的函》，收件人为“万总”（即万李）等5个主体，抄送“工建－鲜桃”“好波”。在该函件中，载明：各施工方：贵方承建的重庆移动2015－2016年度全业务传输管线及固话施工项目已基本完工，随着最后一个项目进入审计阶段并且项目部近期将进行调整，故请各施工方最迟于2019年7月5日前到我司办理相应的结算手续，若迟迟不到公司办理结算手续影响我司对贵方的付款延后造成的一切损失，我司不承担任何责任，一切由贵方自行承担。本函告一式两份，一份以邮件方式送达（原件请到我司领取），另一份由我司保存，具有同等效力。特此函告，望贵方审慎对待，高度重视！该电子邮件的附件为《关于催促各施工方办理结算的函（扫描件）》。2019年6月26日11：20：01，禾标公司通过电子邮箱（发件人“13996057103”）向原告万李（收件人为“万总”）发送了邮件《四川鸿榜（万李）工作量》，附件：共9个附件。禾标公司在该邮件中要求“请尽快确认后按时到我司办理结算书，谢谢！”。在该电子邮件页面截图的下方，载明：—原始邮件—发件人：“柳铁”〈15922657499＠139.com〉；发送时间：2019－6－25 12：08：05；收件人：13996057103〈13996057103＠139.com〉波仔〈13983496626＠139.com〉；主题：四川鸿榜（万李）工作量；说明：工作量定案表包含物资平衡定案表子表。2019年7月18日10：50：36，禾标公司通过电子邮箱（发件人“13996057103”）向原告万李（收件人为“万总”）发送了邮件《四川鸿榜（万李）工作量》。禾标公司在该邮件中表示：万总：你好！针对我公司2019年6月26日函告贵公司事宜，如有疑问，请以公司名义函复我司。2020年7月13日14：55：22，禾标公司通过电子邮箱（发件人:“柳铁”〈15922657499＠139.com〉）向原告万李（收件人:万李〈13508331733＠139.com〉）发送了邮件《四川鸿榜工作量情况》，附件：工作量定案表（四川鸿榜结算定案20181019）－1.xlsx 26K。在该邮件中，禾标公司表示：万李：四川鸿榜在禾标做的工作量及结算的工程进度款如下：1.累计工作量：2332880.08元；2.已付工程进度款：1 659 638.00元；3.已开发票：2 000 000元；4.未退材料（移动采购价）：230 176.62元。2020年8月26日，万李以禾标公司、鸿榜一分公司为共同被告，诉至本院，提起本案诉讼。本院经审查，于同日予以立案。审理中，经本院征求原告意见，原告明确表示不申请司法审计。审理中，就案涉工程，原告在起诉状上陈述的是“2016年10月26日，被告禾标公司与被告鸿榜一分公司签订了《劳务分包协议》（协议编号：CQHB－CS－（2015－2016026）），约定将中国移动通信集团重庆有限公司2015－2016年全业务管线及固话工程劳务分包给被告鸿榜一分公司……被告鸿榜一分公司将上述劳务再次分包给原告，由原告实际组织劳务人员进行实际施工……原告认为，被告禾标公司系转包人，原告与被告鸿榜一分公司系违法分包，原告系被告禾标公司与被告鸿榜一分公司劳务分包合同的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：‘实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理……’……特向綦江法院提起诉讼，请求依法判决如原告的诉讼请求”。而在审理中，原告又陈述“2016年10月26日被告禾标公司和重庆国运实业有限公司第一分公司就这个涉案项目签订了一个劳务分包终止协议书，当时是原告借用重庆国运实业有限公司第一分公司资质和被告禾标公司签协议，在履行合同当中，因重庆国运实业有限公司第一分公司不能开相应的发票，所以就换成了鸿榜一分公司，原告是案涉项目的实际施工人，不管是被告鸿榜一分公司还是重庆国运实业有限公司第一分公司都是原告找来开发票的公司，并不是合同实际履行方，原告都是借用他们资质来和被告禾标公司签合同，它们都不是合同的实际履行方。” 原告同时表示，1.其与被告鸿榜一分公司之间没有证明双方是挂靠关系的书面协议，是口头谈的口头挂靠协议，双方没有签任何书面的转包协议或内部承包协议；是先借用的重庆国运实业有限公司第一分公司的资质，因为不能开发票后终止了挂靠关系，改为借用被告鸿榜一分公司的名义和资质与被告禾标公司签订的合同；被告鸿榜一分公司只负责以其自身名义为原告开发票，没有约定收挂靠费用。2.就原告挂靠被告鸿榜一分公司，被告禾标公司是否明知的问题，被告禾标公司与重庆国运实业有限公司第一分公司签订终止协议的同时与被告鸿榜一分公司签订的协议，与重庆国运实业有限公司第一分公司终止的原因是重庆国运实业有限公司第一分公司开不出发票；禾标公司发送给万李的工程结算单上明确载明的施工单位是万李，邮件名称也是写的四川鸿榜（万李工作量）；禾标公司认为万李不是实际施工人，相关工程资料都在万李手中，可以证明万李是实际施工人（但原告未能举示充分的证据证明其与鸿榜一分公司系原告诉状上陈述的分包关系，也未能举示充分的证据证明案涉工程系原告借用鸿榜一分公司的名义在禾标公司处分包且禾标公司也明知挂靠之事）。被告禾标公司对此表示，1.原告与被告禾标公司之间没有建设工程分包合同关系，本案涉及的工程项目是被告禾标公司与中国移动重庆有限公司签订总包合同后，再与被告鸿榜一分公司签订分包合同，将部分劳务分包给被告鸿榜一分公司，分包合同约定原告万李是被告鸿榜一分公司的现场代表，因此原告与被告禾标公司没有合同关系，原告万李在案涉项目中所从事的工作是履行被告鸿榜一分公司的职务行为，不属于实际施工人。在证据交换过程中及开庭过程中原告也没有能够提供原告是实际施工人的证据材料。2.原告万李并非借用被告鸿榜一分公司的资质与被告禾标公司签订合同，被告鸿榜一分公司与被告禾标公司签订合同时原告仅仅是被告鸿榜一分公司的代表，双方明确表示是将案涉工程分包给被告鸿榜一分公司，并未提及挂靠和借用等事实，因此被告禾标公司认为原告所说的挂靠和借用不符合事实；据被告禾标公司了解，原告万李也并不是真正施工的实际施工人。3.业主方对被告禾标公司交付的工程是认可的，没有提出异议，就被告鸿榜一分公司的相关工程应该已经工程竣工验收。4.就原告提起的本案诉讼来说，被告禾标公司与被告鸿榜一分公司之间其承担责任的关系并不明确。如果原告是要求被告禾标公司承担工程款支付责任，由被告鸿榜一分公司承担连带责任，被告禾标公司就认为禾标公司与原告之间没有任何合同关系，不存在支付工程款的义务。如果原告要求被告鸿榜一分公司承担主体责任，禾标公司承担连带责任，被告禾标公司和被告鸿榜公司之间尚未结算，且被告禾标公司不是业主方不应承担连带责任。被告鸿榜一分公司则在庭前证据交换中表示，1.2016年10月26日禾标公司作为甲方与作为乙方的鸿榜一分公司签订的《重庆禾标科技有限公司劳务分包协议》，与万李个人并没有关系。原告万李不是案涉项目的实际施工人，在案涉项目中万李系职务行为。万李作为重庆英伦劳务有限公司派遣到鸿榜一分公司的员工（在重庆英伦劳务有限公司的社会保险参保名单中，万李名列其中；鸿榜一分公司曾向重庆英伦劳务有限公司转账多笔，鸿榜一分公司表示其收到禾标公司相应工程款时已支付到重庆英伦劳务有限公司用于民工工资发放。原告对此表示其在重庆英伦劳务有限公司买社保，并没有在该公司上班，被告鸿榜一分公司将款项打给重庆英伦劳务有限公司是原告要求的），利用职务之便，将合同私自留存，拿走了公司相关资料。2.对禾标公司发送给万李的电子邮件，鸿榜一分公司认为作为正常工作沟通，禾标公司应与鸿榜一分公司工作人员联系而非万李。 审理中，就2020年7月13日14：55：22禾标公司通过电子邮箱（发件人:“柳铁”〈15922657499＠139.com〉）向原告万李（收件人:万李〈13508331733＠139.com〉）发送邮件《四川鸿榜工作量情况》时提出的“万李：四川鸿榜在禾标做的工作量及结算的工程进度款如下：1.累计工作量：2332880.08元；2.已付工程进度款：1 659 638.00元；3.已开发票：2 000 000元；4.未退材料（移动采购价）：230 176.62元。” 原告万李表示，1.我方认可的是累计工作量2 332 880.08元，已付工程款1659638元，已开票2 000 000元，不认可未退材料（移动采购价）230 176.62元。2.我方材料已经退了，不存在有未退材料的问题。我方材料退没退在移动公司都是有相应记录的，被告禾标公司应该是能够在移动公司能够调取这个记录，但被告禾标公司没有提供。被告禾标公司则对此表示，1.针对案涉工程的工程款，被告禾标公司已于2019年就通知被告鸿榜一分公司来办理结算，并把被告禾标公司所初步计算的工程量及数据发送给被告鸿榜一分公司，但是被告鸿榜一分公司至今未来办理结算也未提供任何意见，故我方认为被告禾标公司和被告鸿榜一分公司之间就案涉工程和工程款未作最终结算，结算金额仍未确定，而且这一结果是由被告鸿榜一分公司原因导致，因此即使被告鸿榜一分公司要请求被告禾标公司支付工程款也不应当要求支付利息。2.由于被告鸿榜一分公司未就工程量办理结算，根据被告禾标公司初步核算的数据在抵扣材料退款和项目借款及已付工程款之外，被告禾标公司不再欠付被告鸿榜一分公司任何工程款。审理中，经本院询问当事人能否就案涉工程的总工程款、已付款项及欠付款项金额达成一致，原告万李表示，案涉工程款总量2 332 880.08元，已付1 659 638.00元，已经开票是2 000 000元，尚欠673 240.08元。被告禾标公司则表示，1.工程款总量2332880.08元，已付1 659 638.00元，已经开票是2 000 000元，材料应扣款230 176.62元应予扣除。2.但这是我方和被告鸿榜一分公司之间的关系，与原告无关。并且我方已经通知被告鸿榜一分公司来办理结算，但是被告鸿榜一分公司至今未来办理。我方认为就案涉工程禾标公司不再欠付任何款项。而被告鸿榜一分公司代理人则表示：具体的情况我不清楚，需要向公司核实（之后未向本院反馈核实情况）。审理中，被告禾标公司举示了一份《借条》，在该借条中，载明：万李个人向田晓红借款30万元，用于支付所有农民工工资余款，用于解决农民工子女上学问题。经双方协调，借款利息按月息计，月息2%。计划借款时间6个月（中途如借款人资金回笼，可提前还款，利息按实际天数计取），计划到期还款额为（含本金）336 000元。因鸿榜一分公司承接禾标公司关于《2015－2016年全业务传输管线及固话工程项目》綦江片区劳务，故鸿榜一分公司愿意为万李个人提供担保。如到期还款人不能按时还款，则以实际借款天数计算利息，鸿榜一分公司愿以承接禾标公司《2015－2016年全业务传输管线及固话工程项目》綦江片区劳务费进行还款。鸿榜一分公司委托禾标公司将其劳务款直接打给田晓红本人，所有的法律责任由鸿榜一分公司承担。在该借条上，万李作为借款人签字并注明了落款日期2017.08.11；鸿榜一分公司作为担保公司加盖了公章；禾标公司作为见证公司加盖了公章。对前述禾标公司举示的2017年8月11日形成的《借条》，原告万李认可其真实性，但认为本息合计336 000元，原告已经还了田晓红100 000元，是万李2018年2月5日11:41分通过建设银行向田晓红转账100 000元，因是提前还款，经双方重新计算，尚欠借款本金200 000元，到期本息合计224 000元，原告与被告禾标公司、鸿榜一分公司重新形成了借条，确认欠款金额；原告就将当时形成的借条照相保存，原件在禾标公司。原告举示了其手机中保存的新借条照片，以及其手机中保存的向田晓红转账100 000元的手机银行转账手续。在原告举示的新借条照片中，载明：万李个人2017年8月11日向田晓红借款30万元，2018年1月31日还本金10万元，利息33870元，共计还款133870元，剩余20万元继续借支。经双方协调，借款利息按月息计，月息2%。计划借款时间6个月（中途如借款人资金回笼，可提前还款，利息按实际天数计取），计划到期还款额为（含本金）224 000元。因鸿榜一分公司承接禾标公司关于《2015－2016年全业务传输管线及固话工程项目》綦江片区劳务，故鸿榜一分公司愿意为万李个人提供担保。如到期还款人不能按时还款，则以实际借款天数计算利息，鸿榜一分公司愿以承接禾标公司《2015－2016年全业务传输管线及固话工程项目》綦江片区劳务费进行还款。鸿榜一分公司委托禾标公司将其劳务款直接打给田晓红本人，所有的法律责任由鸿榜一分公司承担。就原告万李陈述的还款情况及举示的手机中保存的新借条照片、还款100 000的转账手续，被告禾标公司代理人表示，原告2018年2月5日还了田晓红100 000元的银行流水认可；但代理人经与当事人核对，当事人表示没有写新的借条，还款100000元是事实，原告现欠田晓红款项金额是236 000元，这个金额到期未还，按照借条约定由被告鸿榜一分公司承接的案涉项目工程款进行抵扣。审理中，原告万李表示，1.我方认为欠款的事实、金额属实，被告禾标公司明知原告借用被告鸿榜一分公司的资质来建立工程施工合同关系，应当和被告鸿榜一分公司连带支付案涉工程款。2.被告禾标公司也收取了相应的发票，相应抵扣后的金额也应当支付。3.被告禾标公司陈述的应当抵扣的工程款，被告禾标公司没有提供相应证据证明，应该按照原告提供的证据确定的工程量减掉已付金额和本案中确定的借款，作为未付金额。被告禾标公司则表示，原告系被告鸿榜一分公司的员工，代表被告鸿榜一分公司与禾标公司进行对接，因此禾标公司与原告之间才形成了工作上的往来和交流，原告并不是案涉工作的实际施工人，要求驳回原告的诉讼请求。审理中，原告万李未能就案涉工程项下鸿榜一分公司欠原告款项的事实及其数额举示相应的证据予以证明。审理中，原告万李申请保全被告禾标公司价值701 181.58元的财产。根据原告的申请，本院于2020年9月17日作出（2020）渝0110执保485号执行裁定书，裁定冻结禾标公司银行存款701181.58元或查封、扣押相应价值的财产。根据该裁定，本院于2020年9月18日冻结了禾标公司在重庆三峡银行渝北支行的账号为0103 0142 1000 6871的银行账户中的存款701 181.58元（保全结束日期：2021年9月17日）。以上事实，有当事人陈述笔录，身份证明材料，劳务分包终止协议书，劳务分包协议，电子邮件截图、附件，《2015-2016年业务传输管线及固话施工框架采购合同第五标段（框架+订单）》，银行回单，工程物资手工出库单（退库单）及领料记录，鸿榜项目工程量结算表及材料定案表，重庆市社会保险参保证明（单位）-参保人员明细，村镇银行入账回单、付款回单，借条，借条照片，向案外人田晓红转账100 000元的转账记录等在案为凭，并经庭审质证和审查，可以认定。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款规定：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，原告万李在其诉状中陈述“2016年10月26日，被告禾标公司与被告鸿榜一分公司签订了《劳务分包协议》（协议编号：CQHB－CS－（2015－2016026）），约定将中国移动通信集团重庆有限公司2015－2016年全业务管线及固话工程劳务分包给被告鸿榜一分公司，约定合同预估总价为400万元。被告鸿榜一分公司将上述劳务再次分包给原告，由原告实际组织劳务人员进行实际施工”。审理中，原告万李又表示“原告是案涉项目的实际施工人，不管是被告鸿榜一分公司还是重庆国运实业有限公司第一分公司都是原告找来开发票的公司，并不是合同实际履行方，原告都是借用他们资质来和被告禾标公司签合同，它们都不是合同的实际履行方。”针对前述主张，原告有责任提供证据加以证明。但原告未能举示充分的证据证明其与鸿榜一分公司系原告诉状上陈述的分包关系，也未能举示充分的证据证明案涉工程系原告借用鸿榜一分公司的名义在禾标公司处分包，而被告禾标公司与鸿榜一分公司对其主张均不认可，故对原告关于其在案涉工程中系实际施工人身份的主张，本院不予采信。退一步讲，即使原告确实系鸿榜一分公司的下手分包人，或者原告确实系借用鸿榜一分公司名义与禾标公司签订的劳务分包协议，但被告禾标公司已明确表示“原告与被告禾标公司之间没有建设工程分包合同关系，本案涉及的工程项目是被告禾标公司与中国移动重庆有限公司签订总包合同后，再与被告鸿榜一分公司签订分包合同，将部分劳务分包给被告鸿榜一分公司，分包合同约定原告万李是被告鸿榜一分公司的现场代表……原告万李并非借用被告鸿榜一分公司的资质与被告禾标公司签订合同，被告鸿榜一分公司与被告禾标公司签订合同时原告仅仅是被告鸿榜一分公司的代表，双方明确表示是将案涉工程分包给被告鸿榜一分公司，并未提及挂靠和借用等事实，因此被告禾标公司认为原告所说的挂靠和借用不符合事实……我方已经通知被告鸿榜一分公司来办理结算，但是被告鸿榜一分公司至今未来办理”， 在原告未能举示充分的证据证明案涉工程系原告借用鸿榜一分公司的名义在禾标公司处分包且禾标公司也明知挂靠之事的情况下，原告要求禾标公司承担责任没有事实和法律依据。此外，如果原告确实系鸿榜一分公司的下手分包人，或者原告确实系借用鸿榜一分公司名义与禾标公司签订的劳务分包协议而在其未能举示充分证据证明案涉工程系原告借用鸿榜一分公司的名义在禾标公司处分包且禾标公司也明知的情况下，原告只能要求鸿榜一分公司承担欠付工程款本息的支付责任。但原告未能举示充分的证据证明其与鸿榜一分公司系原告诉状上陈述的分包关系，也未能就案涉工程项下鸿榜一分公司欠原告款项的事实及其数额举示相应的证据予以证明，故对原告要求鸿榜一分公司支付尚欠工程款及利息的请求，本院不予支持。 依照《中华人民共和国民法典》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款规定，判决如下：驳回原告万李的全部诉讼请求。本案诉讼费用12 064.54元（其中案件受理费8038.63元、诉讼保全措施费4025.91元），由原告万李负担（原告万李已预交诉讼费用9292.12元；对于原告尚未交纳的其余诉讼费用2772.42元，由原告万李在本判决生效后十日内向本院缴纳）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。  审  判  长   张  万人民陪审员   刘  裔人民陪审员   付  娜   二0二一年七月七日 法 官助 理   瞿  涛书  记  员   肖  瑶  1 / 22