江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏03民终2119号上诉人（原审被告）：徐州市金博房地产开发有限公司，住所地江苏省徐州市复兴北路延长段183号。法定代表人：冯渊，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘守阳，江苏友诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：王茂林，江苏公实律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏滨建集团有限公司，住所地江苏省江阴市银桂路27号。法定代表人：徐宇一，该公司总经理。委托诉讼代理人：章海林，江苏振强律师事务所律师。委托诉讼代理人：庄建宏，江苏振强律师事务所律师。上诉人徐州市金博房地产开发有限公司（以下简称金博公司）因与被上诉人江苏滨建集团有限公司（以下简称滨建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州市鼓楼区人民法院（2019）苏0302民初4918号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人金博公司的委托诉讼代理人刘守阳、王茂林，被上诉人滨建公司的委托诉讼代理人章海林、庄建宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金博公司上诉请求：撤销原判，发回重审或者判决驳回被上诉人部分诉讼请求，本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由如下：一、原审判决和2020年12月23日庭审严重违背法定程序，认定事实不清。1、2020年12月23日庭审中鉴定机构出庭人员明确鉴定报告存在“24处需要调整”、“25处待提供资料后再调整”，但未当庭计算和确定24需调整的工程量价款、合议庭未给与上诉人25处待提供资料的期限。上诉人明确提出鉴定报告尚未调整价款，上诉人需提交补充资料，案件事实尚未查明，庭审不具备法庭辩论条件，但当日原审法院连续开庭并结束庭审和径直判决，此判决违背法定程序。2、鉴定人员明确的鉴定报告24处需调整内容所涉及的工程价款，需勘察、测算工程量、计算价款、出具鉴定报告、经质证后合议庭方能认定。鉴定机构未出具鉴定意见和调整价款，原审判决直接核减该部分价款为823026元，完全属于主观臆断，没有依据，核减数额明显过低，且未经庭审质证，违背法定程序。3、鉴定人员庭审明确鉴定报告存在25处待提供资料后再调整。上诉人对鉴定报告初稿异议中已提交资料，但法庭未交付鉴定机构。异议所涉工程量须勘察现场，本次庭审未给予上诉人补充资料的期限，也不勘查，认定“金博公司未能提供充分证据”，违背法定程序。4、被上诉人的实际施工方法与图纸不符。鉴定机构明知，合议庭明知，一审对上诉人该主张未予采信，不当。5、滨建公司当庭增加诉讼请求数额，原审不给予金博公司合理答辩期。金博公司提起反诉、原审不给予递交反诉状的合理期限、合议庭组成也未通知当事人，匆忙结案，上诉人的诉讼权利未得到平等保护。二、案涉工程造价鉴定所用图纸未经质证，鉴定程序违法；鉴定机构不勘察现场，违背鉴定计划；鉴定报告未按照合同约定规则计价和计量，鉴定价款严重背离同业市场正常合理价位；存在争议的书证复印件未经审查和勘察现场认定，鉴定造价结果畸高。鉴定报告不能作为认定本案工程价款及支持被上诉人诉请的依据。1、用于鉴定的图纸未经质证，且与案涉工程现场施工方法不符。本案用于鉴定的竣工图或施工图纸没有提交及当事人质证的任何记录，庭审中未见送交鉴定的图纸样本，上诉人与鉴定机构核对工程量的过程中发现鉴定所用图纸与现场施工方法诸多不符。上诉人不知道鉴定所用图纸的来源。未经质证的图纸资料直接送交鉴定，严重违背鉴定程序。2、鉴定机构出具给法院和上诉人《工程造价司法鉴定工作计划书》第3页第五条第二阶段和第三阶段载明：鉴定人员需“勘察现场”，“询问有疑问之处或有资料不清楚之处，并核实施工图是否与现场实际相符，作相关记录；各方参与人员签字”、“根据对相关资料的核查，结合现场实地勘察，依据上述鉴定内容，经计算出本案工程造价司法鉴定价”，但是本案的实际情形是上诉人数次请求勘察现场，合议庭、鉴定机构也明知案涉工程施工存在此项重大争议，但拒绝勘察现场，造成图纸和实际施工不符的工程量和造价未核减。鉴定报告不是合同约定的“按实结算”而是闭门造车的工程预算而已。3、有争议且未经审查认定的工程资料复印件直接交付鉴定。案涉项目签证共86页其中复印件20页，上诉人不确认真实性；46页无监理签字，上诉人不确认真实性，法庭未审查，未勘察认定是否存在争议的工程量，直接将复印件和有争议的资料交付鉴定。案涉设计变更共46份，均为复印件。上诉人对其中16份设计变更的真实性提出异议，法庭未审查，未勘察认定，直接交付鉴定机构。按照最高院关于建设工程纠纷审理规则，对双方有争议的工程量，应勘察现场认定是否实际施工。案涉工程签证及变更设计数量有违常规，且大量复印件，法庭不审查，不认定，直接送交鉴定，造成工程造价鉴定违背民事诉讼证据规则关于司法鉴定的程序规定。4、鉴定人员到庭虚假陈述：鉴定人员陈述对上诉人鉴定初稿异议的合理部分已经解决，但鉴定初稿1-4号楼单价为1100余元/平方米(已高于市场同类单价150元/平方米)，而鉴定报告的结果再增高至1220余元/平方米，对调高的巨款未作任何说明。鉴定机构并未解决上诉人提出异议的合理部分。三、上诉人在原审申请补充鉴定具备充分的事实与法律依据，原审法院不予准许，违法。四、鉴定报告中存在巨额费用及施工与图纸不符的价款应扣减。1、案涉工程建设水电费系上诉人支付，鉴定报告中1912092.99元电费，1366036.73元水费，合计3278129.72元应该核减。2、案涉工程全部社会保障费，住房公积金系上诉人缴纳，鉴定报告中该两项合计9250223.54元应该核减。3、案涉工程全部属于商业用房，无住宅，鉴定报告中住宅分户验收费98602元应该核减。4、97、98、99、100号签证单系被上诉人不合格施工造成的返工修补工程量，四项价款计1428291元应归被上诉人承担，应当核减。5、鉴定报告中诸如此类应当核减的价款存在100余项，涉及3870余万元，篇幅所限，上诉人以附件列举该部分内容，与此相关的证据存在于工程现场，需法院、鉴定机构勘察和认定，上诉人附相关申请。滨建公司辩称，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉维持原判。1、上诉人所称案涉工程造价鉴定所用图纸未经质证，鉴定程序违法，鉴定机构不勘察现场，违背鉴定计划等主张不成立，由于上诉人对案涉工程工程量有异议，被上诉人为了便于一审法院查明案件事实，公平公正的判决，特向一审法院申请对案涉工程进行造价鉴定。上诉人对被上诉人提交的证据，包括但不限于案涉工程涉及的46份设计变更，15份技术审核单和图纸会审，26份联系单和其他八份增补的变更和联系单,全套图纸，工程竣工结算书一并进行质证。2、经一审法院委托，江苏建协工程咨询有限公司(以下简称鉴定机构)，组织双方人员现场勘验，于2020年9月21日出具了工程造价鉴定书初稿，在初稿出具后，鉴定人员出庭接受一审法院以及双方的询问，并组织双方前往鉴定机构再次核对工程量，以及要求双方就初稿异议部分提供有效证据，后来鉴定机构于2020年12月7日出具了工程造价司法鉴定报告书，鉴定人员并就相关鉴定事宜出庭接受一审法院以及双方的询问，但是上诉人就其所称内容也未提供任何有效证据证明，也应承担不利后果。由此可以证实鉴定机构经一审法院委托就案涉工程造价进行鉴定，委托程序合法，鉴定机构已具备相应的资质，上诉人所称内容明显与事实不符，上诉人提出的补充鉴定事实依据不足，且不存在法定的重新鉴定的情形。3、上诉人所称原审判决和2020年12月23日庭审严重违反法定程序等于法无据。首先，2020年1月8日庭审笔录明确载明，上诉人与被上诉人对于工程价款如果还有相关资料，庭后十个工作日提供法庭，如不提供承担不利后果，双方均对此予以认可。事后在2020年10月14日即初稿出具后，庭审笔录又明确载明，双方对工程价款、鉴定还有无依据，上诉人和被上诉人双方均答没有，这证实，上诉人在正式鉴定报告出具前，仍未提供任何有效证据给一审法院。而且鉴定机构对上诉人庭审时提出的异议，鉴定机构认为需要调整的异议内容，一审法院已根据鉴定报告书内容及鉴定机构工作人员的出庭陈述意见，以及上诉人提出的异议内容审查后核减了相应的工程价款。上诉人提出的其他异议系自身未能在规定期限提出充分有效证据予以证明，故应承担举证不能的不利后果。其次，被上诉人庭审时仅是对立案时的诉请金额的一个变更，并不涉及对诉讼请求变更，而且上诉人之前早就收到了鉴定报告书，明知鉴定价款，故上诉人为了拖延审理时间，认为需要答辩期，不符合法律规定。再次，根据法律规定，反诉应当在案件受理后、法庭辩论前提出，本案从立案至最后一次庭审长达13个月时间，上诉人从未提交反诉状，仅是在庭审中要求反诉，反诉的事实理由及请求均当庭未能明确具体，故一审法院对上诉人提出的反诉不予受理，符合法律规定。4、上诉人所称鉴定报告中存在巨额费用及施工与图纸不符的价款应扣减3870万余元，明显与事实不符，证据不足，上诉人有些之前已经认可，现出尔反尔，根本无证据可提供。滨建公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令金博公司立即支付滨建公司工程款78666011.72元，并赔偿利息损失（1、以69698146.57元为基数，自2018年12月27日起计算至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的1.5倍计算；自2019年8月20日起计算至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算。2、以8967865.15元为基数，自2019年12月27日起计算至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算）；2、本案的诉讼费用及鉴定费用由金博公司承担。一审法院查明：2014年1月6日，滨建公司、金博公司签订建设工程施工合同一份，约定滨建公司施工金博公司开发建设的金博广场5#入口大堂、6#商业、7#-9#楼商业办公楼及人防地下室，工程地点为徐州市鼓楼区奔腾大道南侧、煤港路西侧，资金来源为自筹资金，工程内容为工程量清单及施工图范围内全部内容，计划开工日期为2015年1月26日，计划竣工日期为2016年4月26日，工期日历天数420天，工程质量符合合格标准，签约合同价为24246万元，其中安全文明施工费7804996.87元，合同价格形式为固定单价，付款周期为按月形象进度，每月5日前承包人按上月工程量完成月报表，经监理、业主审核后，支付工程审定金额的60%，累计付款至合同价的70%，经业主确认的变更调整，增加工程部分按工程进度款同比例支付，工程竣工验收合格，结算审核结束后，28天内付至工程结算审核价的95%，剩余5%作为质量保证金，按通用条款14.4.1中规定期限满后付清（无息），该合同为备案合同。2014年7月30日，滨建公司、金博公司签订建设工程施工合同一份，约定滨建公司施工金博公司开发建设的金博广场1-4号楼工程，工程内容为工程量清单所含施工图全部内容，工程地点为徐州市鼓楼区奔腾大道南侧、煤港路西侧，资金来源为自筹资金，计划开工日期以发包人通知开工日期为准，合同工期日历天数480天，工程质量符合合格标准，签约合同价为129517860.34元，合同采用固定单价合同，工程款按工程形象进度支付，以中标单位月报、监理、甲方签证为准14日内支付上月完成合格工程量的60%工程款，竣工结算报告及结算资料报送招标人审计后，除留5%的工程保修金外，余款287天内付清，该合同为备案合同。2015年1月18日，滨建公司、金博公司双方再次签订合同协议书，约定金博公司将位于徐州市鼓楼区工程发包给滨建公司施工，工程承包范围为：金博世纪广场一标段（1#、2#、3#、4#楼及人防地库），总建筑面积约83262.14平方米，其中1#楼建筑面积17897.91平方米（不含夹层面积），2#建筑面积18960.83平方米（不含夹层面积）、3#楼建筑面积18277平方米（不含夹层面积）、4#楼建筑面积19268.4平方米（不含夹层面积），人防地下车库建筑面积8768平方米（以3#、4#楼北侧筏板横向后浇带M-N-P轴为界，后浇带以南为一标段施工范围），上述施工图范围内的土建工程施工。金博世纪广场二标段（7#、8#楼及人防地库#楼及人防地库，5#、6#、9#商业附楼），总建筑面积约83326.4平方米，其中7#楼建筑面积31490.48平方米，8#建筑面积29583.16平方米、5#商业附楼地上建筑面积189平方米，6#商业附楼地上建筑面积2608.8平方米，9#商业附楼地上建筑面积5695.96平方米，人防地下车库建筑面积13759平方米（以3#、4#楼北侧筏板横向后浇带M-N-P轴为界，后浇带以北为二标段施工范围），上述施工图范围内的土建工程施工。工程承包范围内不包含桩基工程、电梯安装、基坑维护工程、管井降水工程、消防工程（包括消防排烟）、所有门窗工程（包括人防门）及其他由发包人另行发包或指定分包的专业工程。开工工期按建设（监理）单位签署的开工令为准，签约合同价为160803738元（不含甲供材费用及甲方另行分包或指定分包工程费），发包人在收到承包人“竣工结算申请单”之日起120天内完成工程结算审计，出具审计报告。对于付款方式，双方约定，承包范围内工程竣工验收合格满12个月甲方向乙方支付审计结算价总价的95%，承包范围内工程竣工验收合格，缺陷责任期满15日内，甲方向乙方付清尾款，缺陷责任期的具体期限为2年。人防地库工程付款约定：地库顶板结构完成，付地库暂定合同价的50%，地库工程达到初验收条件，付至地库暂定合同价的70%，其余付款节点同土建部分付款节点。商业附楼付款约定：商业主体结构封顶，甲方向乙方支付商业暂定合同价的40%，商业外墙架子拆除，甲方向乙方支付至暂定合同价的55%，达到初验收条件，付至暂定合同价的70%，其余付款同土建部分付款节点。双方在合同中就具体付款节点及金额进行了明确约定并形成表格，显示金博公司应于竣工验收满12个月付至结算价的95%，于竣工验收满24个月付清余款。2016年5月5日，双方签订补充协议一份，双方就1#、2#、3#、4#楼夹层土建施工补充约定：金博世纪广场一标1#、2#、3#、4#楼夹层是甲方根据交房要求变更的工程，不在主合同承包范围增加工程，现根据甲方要求1#、2#、3#、4#楼夹层土建及装饰工程委托乙方施工，承包范围为1#、2#、3#、4#楼夹层图纸范围内的现浇筑钢筋混凝土结构工程，总计1154间（其中：1#17间×17层，2#18间×17层、3#17间×17层、4#18间×15层），工程质量按国家及地方的有关标准、规范、规程进行施工及验收，工程于本协议签订后80天完成（主合同工期除外）承包范围内工作，按每间7000元计算，总价8078000元，作为一次性包干价（含税价），包干价内含夹层图纸范围内现浇筑钢筋混凝土结构工程的人工费、材料费（不含甲供钢筋、混凝土）垂直机械费，夹层图纸范围内现浇筑钢筋混凝土结构以外的其他工作，按实际工程量并入主合同工程结算中，施工蓝图设计的外围柱、梁工程量在主合同结算时扣除，本协议内工程所用钢筋、混凝土甲供材数量按实际计算后并入主合同工程甲供材料质量中。付款方式为2016年1月30日前甲方应支付300万元，余款待本项目完工后预留5%质保金，当年年底付清。该合同为双方实际履行合同。合同签订后，滨建公司进行了施工，其中1-4#楼于2017年1月24日竣工验收合格，5#入口大堂、6#商业楼、7#、8#、9#于2017年5月30日竣工验收合格，人防地下车库于2017年12月28日竣工验收合格。滨建公司于2018年7月2日将工程结算资料移交金博公司。滨建公司主张金博公司已付工程款数额为100691291.28元，金博公司对该数额无异议，但认为金博公司还用其他房产折抵了部分工程款，对该部分折抵款项，滨建公司少算了140万元，因此，双方对已付工程款数额就该部分存有争议。案件审理过程中，经滨建公司申请，法院委托，江苏建协工程咨询有限公司出具工程造价司法鉴定报告，鉴定结果为鉴定价为178480513元（不包括争议项76790元，已经扣除了甲供材）。其中鉴定意见说明中载明：1、施工合同约定退甲供材应在税前退，但滨建公司方都在税后退，此项应按合同约定调整；施工合同中约定现场安全文明施工基本费、临时设施费、检验试验费，滨建公司方都没按合同执行，此项亦已按合同约定作了调整；2、地下室中，滨建公司方送鉴资料内有700.23平方木600*600地砖工程量包括C25混凝土160厚垫层施工方法，价格为76790元，但鉴定资料中没有相应的认可其数量与做法的签证资料，故无法确定其合理性，故按图纸做法计入，作为争议项由法院查明事实后确定计入与否；3、2#、3#、4#楼滨建公司夹层部位的混凝土、钢筋送鉴资料中没有单独列出，此项根据《补充协议》需单独列出，因涉及到甲供材料的数量；4、在签证资料中，因表述不清、无法计价的：①2015年1月27日签订1#-4#楼桩头处理因无相关方的现场签证；②2014年8月15日签证4售楼处增加围墙一道无甲方签字；③2014年9月4日，签证8设专用洗车槽无甲方签字；④2017年4月15日签证8#楼配电室房增加电缆沟，无平面图，无法确认所有增加工程量等，也无相关方的现场签证，缺少依据，故均不计入本鉴定价内；5、2015年4月10日签证27（8#楼），地下室筏板马凳已在大地库内计入，此签证不能再记取；6、室外钢梯及部分签证，因提供的施工图室外钢梯无法计算其工程量，按签证的工程量计入；7、甲方分包项目配套服务费，因无分包项目的具体金额，故不计入本鉴价内；本案工程造价司法鉴定的依据是根据法院提供的送鉴资料（图纸和签证资料等）鉴定而成，若提疑方认为施工图纸与实际施工方法不符或变更，请提疑方提供相关有效证据给法院，由法院决定是否作补充鉴定。鉴定报告出具后，滨建公司就部分内容提出了异议，但滨建公司就其提出的异议考虑节约司法资源，早日支付农民工工资的原因，予以保留权利。金博公司认为,鉴定公司本次鉴定程序严重违法，滨建公司在鉴定过程中伪造证据，鉴定人员不勤勉不尽责，对施工方法与图纸不符的工程拒绝现场检验、测算，鉴定意见依据不足，鉴定结果畸高于同类建设工程市场价位，鉴定意见不能作为认定案涉工程价款的证据，对案涉工程造价应进行补充鉴定，对于滨建公司施工方法与图纸不符的工程，应进行现场核对、检验、并据此实事求是的计算和扣减相应的工程造价，以使最终鉴定意见具备“按实结算”的事实和科学依据。如果鉴定机构仍不纠正已经存在的严重错误，则应当退还已经收取的鉴定费，案涉工程工程造价应当重新鉴定，且金博公司提请重新鉴定。同时，金博公司对鉴定报告中的工程量计算及工程计价问题均提出了260项异议及意见。对金博公司就鉴定报告提出的异议内容，鉴定人员到庭接受了询问并进行了答复，鉴定人员认为，在鉴定报告初稿作出后，鉴定机构对金博公司提出的异议中合理的部分已经予以解决，对不合理的部分未予采纳并最终作出了鉴定报告。针对金博公司提出的具体异议内容，对其中的24项内容，鉴定人员认为，对金博公司提出的楼梯间按二级抗震计算有误，应按三级抗震计算，应予调整；对1-4#楼部分，对鉴定报告中C30现浇依附于梁墙上的砼线条，鉴定机构按非泵送商品砼浇筑，含量未调整问题，需要调整；对2015年8月建设单位变更申请要求1-9#楼填充墙统一采用M5.0空心砖，1-4#夹层下2.8米层高部分按照烧结多孔砖施工，鉴定机构全部按多孔砖计算问题，应予调整；对定额序号129、132、134条套子目14-113现浇砼天棚水泥砂浆面（肋梁），图纸未设计天棚抹灰，鉴定机构套天棚抹灰问题，需要调整；对定额序号152号砼柱梁侧面抹水泥砂浆，图纸未设计抹灰，鉴定机构套砼柱梁侧面抹水泥砂浆，图纸未设计抹灰，鉴定机构套砼柱梁侧面抹灰问题，需要调整；对5#楼部分，塔式起重机60KNm以内场外运输费、组装拆卸费，鉴定机构套定额24-38*2.68换，24-39*2.68换问题，应予调整；对屋面楼地面保温隔热聚苯乙烯泡沫板75厚XPS板，材料价格问题，鉴定机构按850元/M3计算问题，应调整；对矩形砼梁面抹水泥砂浆（泪梁单独粉刷）（内掺0.9KG/M3抗裂纤维）鉴定机构计算在内问题，需要调整；对根据16.9.11图纸会审洽商记录第八条金博墙面伸缩缝材料采用0.8毫米厚镀锌铁皮，鉴定机构按铝合金板计算问题，需要调整；对砼柱梁侧面抹水泥砂浆，图纸未设计抹灰，鉴定机构套砼柱梁侧面抹灰问题，需要调整；墙面抹灰套用砼面抹灰时，重复套用界面剂，鉴定机构计算在内问题，应予调整；对6#楼部分，塔式起重机60KNm以内场外运输费、组装拆卸费，鉴定机构套定额24-38*2.68换，24-39*2.68换问题，应予调整；对屋面楼地面保温隔热聚苯乙烯泡沫板75厚XPS板，材料价格问题，鉴定机构按850元/M3计算问题，应调整；对根据16.9.11图纸会审洽商记录第8条金博墙面伸缩缝材料采用0.8毫米厚镀锌铁皮，鉴定机构按铝合金板计算问题，应予调整；对砼柱梁侧面抹水泥砂浆，图纸未设计抹灰，鉴定机构套砼柱梁侧面抹灰问题，应予调整；对7#楼部分，定额序号87、89条套子目14-113现浇砼天棚水泥砂浆面（肋梁），图纸未设计天棚抹灰问题，需要调整；对定额序号100条砼柱梁侧面抹水泥砂浆，图纸未设计抹灰问题，需要调整；对根据16.9.11图纸会审洽商记录第8条金博墙面伸缩缝材料采用0.8毫米厚镀锌铁皮问题，需要调整；对8#楼部分，定额序号102、104条套子目14-113先浇筑天棚水泥砂浆面（肋梁），图纸未设计天棚抹灰问题，需要调整；对定额序号115条砼柱梁侧面抹水泥砂浆，图纸未设计天棚抹灰问题，需要调整；对根据16.9.11图纸会审洽商记录第7条8号楼地坪变为30毫米厚细石砼地坪问题，需要调整；对根据16.9.11图纸会审洽商记录第8条金博墙面伸缩缝材料采用0.8毫米厚镀锌铁皮，鉴定机构按铝合金板计算问题，应予调整；对9#楼部分，根据16.9.11图纸会审洽商记录第8条金博墙面伸缩缝材料采用0.8毫米厚镀锌铁皮，鉴定机构按铝合金板计算问题，应予调整；对砼柱梁侧面抹灰水泥砂浆，图纸未设计抹灰问题，需要调整。一审法院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照合同的约定，全面履行各自的义务。本案中，滨建公司、金博公司就案涉工程于2015年1月18日签订的建设工程施工合同及2016年5月5日签订的补充协议是双方实际履行的合同，双方的权利义务关系应据此结算。关于滨建公司对工程造价鉴定书提出异议，因滨建公司明确保留权利，因此，对滨建公司提出的异议，法院不予审查。对金博公司提出的异议，对鉴定机构认为需要调整的异议内容，法院根据鉴定报告书内容及鉴定机构工作人员的出庭陈述意见，对金博公司提出的异议内容经审查后，核减823026元，对金博公司未能提供充分证据的部分，法院不予认定，因此，核减后的滨建公司施工工程价款的数额为177657487元（178480513元-823026元）。关于金博公司基于鉴定材料未经法庭质证，滨建公司在鉴定过程中伪造证据，鉴定人员不勤勉不尽责，拒绝现场检验、测算而提出的补充鉴定申请，事实依据不足，法院不予支持。关于金博公司提出的重新鉴定问题，因江苏建协工程咨询有限公司经本院委托就案涉工程造价进行鉴定，委托程序合法，江苏建协工程咨询有限公司具备相应的鉴定资质，且不存在法定的重新鉴定的情形，因此，对金博公司主张的重新鉴定，法院不予支持。关于金博公司提出的反诉问题，依照法律规定，反诉应当在案件受理后，法庭辩论终结前提出。金博公司在庭审中要求反诉，但未能提交反诉状，且反诉的事实理由及请求均当庭未能明确、具体，因此，对金博公司提出的反诉法院不予受理，但金博公司可另行主张权利。关于已付工程款问题，滨建公司主张已付工程款数额为100691291.28元，金博公司对此予以认可，但金博公司认为除此之外双方还存在以案外房产折抵案涉工程款的情形，对该部分款项，滨建公司少算了140万元，因此，双方对已付工程款该部分存有争议，对此滨建公司不予认可，金博公司对少计算工程款的事实未能提供充分证据予以证明，因此，对金博公司该抗辩，法院不予支持。对于逾期付款的利息，依照规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，本案中，双方对逾期付款的利息未有约定，依照规定，对于2019年8月19日之前的，可以按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，对此之后的部分，按照同期一年期LPR标准计算，对滨建公司主张超出部分，法院不予支持。对于滨建公司主张的95%节点款的付款时间问题，依据双方约定，金博公司应于竣工验收满12个月支付至结算价款的95%，根据案涉工程竣工验收的时间，法院认定滨建公司从2018年12月27日主张计算逾期支付工程款利息，有事实和法律依据；对于余款5%的付款时间点，依据双方合同的约定，金博公司应于竣工验收满24个月付清余款，根据案涉工程竣工验收的时间，法院认定滨建公司从2018年12月27日主张计算逾期支付工程款利息，有事实和法律依据；因此，金博公司应付逾期支付95%节点款的计数基数为的数额为68083321.37元（177657487元*95%-100691291.28元），保修金的金额为8882874.35元，因此，金博公司应付滨建公司利息的数额为：【（以68083321.37元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准，从2018年12月27日计算至2019年8月19日止）+（以68083321.37元为基数，按照同期一年期LPR标准标准，从2019年8月20日计算至实际支付之日止）+（以8882874.35元为基数，按照同期一年期LPR标准，从2019年12月27日计算至实际支付之日止）】，金博公司欠付工程款的数额为76966195.72元（177657487元-100691291.28元）。关于金博公司抗辩存在图纸与施工现场不符的问题，因案涉工程已经竣工验收合格，竣工验收亦以现场作为验收依据，因此，对金博公司的抗辩，法院暂不予支持，对此，金博公司可另行主张权利。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《最高人民法院的解释》第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于适用的解释》第九十条、第二百三十二条之规定，判决如下：一、徐州市金博房地产开发有限公司于本判决生效后二十日内一次性向江苏滨建集团有限公司支付工程款76966195.72元及利息【（以68083321.37元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率标准，从2018年12月27日计算至2019年8月19日止）+（以68083321.37元为基数，按照同期一年期LPR标准，从2019年8月20日计算至实际支付之日止）+（以8882874.35元为基数，按照同期一年期LPR标准，从2019年12月27日计算至实际支付之日止）】。二、驳回江苏滨建集团有限公司的其他诉讼请求。案件受理费447950元，保全费5000元，鉴定费1770600元，合计2223550元，由江苏滨建集团有限公司负担220000元，由徐州市金博房地产开发有限公司负担2003550元。根据双方当事人的诉辩主张，本院归纳本案二审期间争议焦点为：1、一审程序以及鉴定程序是否存在违法的情形。2、涉案工程造价应否予以调整，如果予以调整，具体数额如何认定。二审中，上诉人申请鉴定人员出庭接受质询，二审予以准许，并通知涉案鉴定人员王永生、过卓到庭接受质询，庭审中，鉴定人员对双方提出的问题进行答复，并于2021年5月26日针对上诉人金博公司就涉案鉴定报告提出的100项异议出具了书面回复函，内容如下：1、本案工程造价司法鉴定的依据是根据一审法院提供的送鉴资料（图纸和签证资料等）鉴定而成的，所谓的100多个问题，其共性部分，当庭已作回复；2、所谓的100多个问题中，涉及到工程量方面的比较多，例如：“本项目砖墙采用烧结多孔砖、空心砖，图纸设计墙体厚度100厚和200厚。市场上采购砖墙材料模数190厚和90厚与图纸设计不一致，鉴定报告按200厚和100厚”，事实上，本项目的计算单位为立方米，工程量计算以设计图纸尺寸以立方米计算的，鉴定报告中“按200厚和100厚”只是该项目子目的表示而已，不影响计价结果，当然鉴定报告中如果该子目上的尺寸将它改到和图纸设计尺寸一样，金博公司方就不会提这样的问题了。再如：“钢筋工程量悬殊约300吨（合同约定工程量按实计算，钢筋工程计量设置鉴定报告存在错误）”，事实是，按照钢筋算量软件，根据设计图纸和相关设计规范的要求设计计算参数进行计算，得出的实际钢筋工程量数量，这在2021年11月26日、27核对时，我方鉴定人员已经和金博公司人员说明。此次庭审，因上诉方没有提供新的证据材料，故我公司不予采纳；以上两例是金博公司方所提出问题中比较典型，对于这样的问题，上诉方所提的100多个问题中，有许多，可能是非专业人员所提，我方不一一作答。3、其它涉及到工程量方面的问题，有的只是初略地在某个部位写了一个数字与一个价款，我方无法核实；需要特别说明：我公司于2020年11月26日、27日两天，已经和金博公司方相关人员核对过，工程量这方面没有大的差异，且当时现场就进行了调整（对双方的计算错误，边核对边调整），计价方面也一样；4、2020年12月23日，我公司相关鉴定人员根据徐州市鼓楼区人民法院要求，出庭质证，我公司对金博公司方提出的对协司鉴【2020】第12号报告的44页异议，当庭进行了逐一回复，并对合理的予以采纳，由贵院书记员现场记录。经我公司相关鉴定人员对现有资料进行重新查验、计算，对金博公司方提出的对协司鉴【2020】第12号报告的44页异议，对照送鉴的图纸与资料逐一进行复核，于2020年12月28日出具“关于对协司鉴【2020】第12号报告的调整说明”，进行调整。本次上诉方所提的100多个问题中，有部分重复了金博公司方2020年12月23日提出的对协司鉴【2020】第12号报告的44页异议的内容。本次庭审中上诉方在没有新的证据的情况下，对鉴定价的金额提出调减3800多万元，我公司不予采纳。5、本案工程造价司法鉴定的依据是根据法院提供的送鉴资料（图纸和签证资料等）鉴定而成；一方面，金博公司方一直认为某些部位的施工图纸与实际施工方法不符或某些部位的施工图纸已经发生变更，另一方面，金博公司方又没有提供相关的经过质证的证据材料及自认为正确的图纸给法院。事实上，到出具本案造价鉴定报告为止，我方都没有收到；6、根据2021年5月18日徐州市中级人民庭审要求，现将本案工程中的甲供材料数量与水电费的金额列出其明细，详见附表，供法院参考。其中甲供材料钢筋与商品砼已经在鉴定价中扣除，施工用的水电费包含在鉴定价中。”该回复函中附表2金博世纪广场施工用水用电汇总金额为3247878元。二审中，上诉人提交案涉工程水电费的缴费凭证，证明案涉工程的水电费全部由上诉人缴纳，被上诉人没有缴纳过案涉工程的水电费，鉴定报告中所涉及的水电费应当在上诉人应付工程款项中扣除，上诉人提交的票据的数额载明水费是627541元，电费是333.0381万元，合计是395.7922万元。上诉人在庭审中陈述“以鉴定机构出具的回复为准，是3247878元”。经质证，被上诉人认为，水费按照上诉人提供核实后的票据计算水费，电费按照审计机构出具的回复即1902414元计算。上诉人提交社保费用专用收据，证明其缴纳社保费531.538万元。经质证，被上诉人对该证据真实性无异议，但是该社会保障费中还包含其分包项目，同时2015年9月28日，退款给被上诉人是143550元，2015年10月14日，退款3762487元，以上两笔社保退款合计3906037元，另外，2015年10月29日上诉人直接转账给被上诉人93963元，总共合计400万元，我方已作为工程款的形式入账，具体的收款凭单日期是2015年10月29日，所以该费用不应该在鉴定报告中予以扣除，因为，在工程造价中，社会保障费是计入工程价款的，而上诉人缴纳的3906037元，退款给被上诉人后，被上诉人已经作为工程款入账，本案的上诉人仅帮被上诉人垫付了社保费3906037元，并且该款项是作为工程款支付给被上诉人，并不是上诉人所说的500万余元，余下的可能是上诉人代分包项目缴纳的，与我方无关，该款项400万已包含在上诉人已付工程款100691291.28元中。对此，被上诉人提交相关收款凭单，上诉人对真实性无异议，但认为收款凭单和两张贷记通知，以及一张汇款凭证，并不能对应，其中，376万多元的汇款凭证，收款人是被上诉人的前身，另外一张143000多元的凭证是江阴市华夏建设有限公司，还有一张93963元，是上诉人与被上诉人之间的资金往来，三笔款项并不能对应2015年10月29日的收款凭单400万元，所以，被上诉人主张的徐州市城乡建设局退款的370多万元，抵算上诉人已付工程款400万元，这个事实仅凭四张书面证据还不能印证。上诉人提交砂浆的发料单以及钢筋混凝土的对账单，证明在被上诉人施工的现场，是没有进行现场搅拌的，被上诉人施工工程所涉及的砂浆全部是上诉人提供的。鉴定报告当中把砂浆的费用都鉴定为是被上诉人现场搅拌，并且产生了费用，该部分费用应当扣减。经质证，被上诉人认为这是上诉人与三个混凝土公司的之间的业务往来，与我方无关，真实性不予认可，我公司存在搅拌的工程，不是上诉人所说的内容。上诉人提交二次结构的商用混凝土，二次结构所用的商品混凝土和砂浆，也都是上诉人提供的，是属于加工范围的，鉴定报告当中将二次结构所用的混凝土定为现场搅拌，严重错误。经质证，被上诉人认为，因为该证据是上诉人与混凝土公司和砂浆公司直接发生的往来，而且对于其真实性无法确认，其提供的该证据也不能证明用于二次结构和砼墙浇筑。上诉人还提交如下证据材料：证据一，说明了1到9号楼的统一采用空心砖的问题，这份证据是仍按照多孔砖来计算工程量及价款，显然鉴定报告是错误的。证据二，图纸会审记录，说明了8号楼的地坪已经改为了30毫米的细石混凝土地坪，但是鉴定单位没有按照此项要求去鉴定。证据三，工程联系单，在联系单中已经说明了地坪的做法，但是鉴定单位所采用的做法属于重复的计算，与实际做法不相同。证据四和证据五证明了一个问题，是1到4号楼的卫生间墙体没有砌筑，以及厨房改为开放式厨房不需要砌筑墙体，但是鉴定单位仍然将墙体的工程量计算在鉴定报告内。证据六，证实了复合木模板的信息价为24.5元每平方，而鉴定机构采用了50.17元的价格，这个取费没有依据。证据七，图纸，说明了2号楼和4号楼图纸是基本相同的，但是2号楼的墙体、墙砖工程，明显的超过了4号楼的墙砖工程。经质证，被上诉人对以上证据不认可，认为其均是上诉人辩解意见，应当以鉴定报告为准，而且一审中，鉴定材料包括设计变更，技术审核单，图纸会审，联系单，增补变更联系单，全套图纸均进行了质证，上诉人认可我方提交的是竣工图。二审查明事实与一审一致，本院予以确认。本院认为：首先，需要明确法律适用问题，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》（法释[2020]15号）第一条规定，民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件,适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件,适用当时的法律、司法解释的规定,但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后,该法律事实引起的民事纠纷案件,适用民法典的规定,但是法律、司法解释另有规定的除外。本案的民事纠纷系因民法典实施前的法律事实引起的，且民法典实施前有明确的相关规定，故本案的法律适用民法典施行前的法律及相关司法解释。第一、关于一审程序以及鉴定程序是否存在违法情形的问题。1、关于一审程序问题。《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十五条规定，下列情形，可以认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序：（一）审判组织的组成不合法的；（二）应当回避的审判人员未回避的；（三）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的；（四）违法剥夺当事人辩论权利的。本案中，并不存在以上法律规定的情形。2、关于鉴定程序问题，因涉案鉴定机构系根据当事人申请经法院委托就案涉工程造价进行鉴定，委托程序合法，涉案鉴定机构及鉴定人员具备相应的鉴定资质，且鉴定人员在一、二审中均出庭接受双方当事人质询，就双方当事人提出的问题给予了合理的答复，不存在程序违法的情形。第二、关于涉案工程造价应否予以调整，如果予以调整，具体数额如何认定的问题。1、关于上诉人提到的涉案用以鉴定的图纸未经质证的问题，2020年1月8日一审庭前会议中上诉人对被上诉人提交的U盘的内容进行了质证，并陈述U盘里的内容是竣工图……，上诉人对该证据进行了质证。2、关于上诉人提出的涉案社会保障费应当予以扣减的问题，上诉人虽然于二审中提交了其缴纳社保费专用收据，对此被上诉人提交了收款凭单、贷记通知以及汇款凭证等证明被上诉人已将上诉人代缴的社保费用抵为已付工程款400万元，该400万元包含在已付工程款100691291.28元中。对此，在上诉人未提供相关付款凭证足以证明100691291.28元已付款中不包含社保费用的情况下，即除了社保费用之外，上诉人未提供证据证明其向被上诉人支付工程款100691291.28元，故本院采信被上诉人的主张，认定已付款中包含了上诉人代付的社保费用，对上诉人主张扣除社保费用的主张不予支持。3、关于涉案水电费问题，上诉人主张应当扣除其缴纳的水电费，对此上诉人提交了其缴纳水电费的票据，鉴于上诉人提交的票据数额与鉴定结论的数额有出入，上诉人主张按照鉴定结构出具书面回复中的水电费数额即3247878元为准，在被上诉人未提供证据证明其缴纳水电费的情况下，本院对上诉人的该主张予以采信，应当将该3247878元水电费在欠付工程款中扣除。4、关于上诉人在二审中就涉案鉴定报告提出的100余项涉及金额3870余万元的异议，鉴定人员出庭接受了上诉人的质询，并且向二审法庭出具了书面回复函，认为上诉人提出的异议均不成立，本院认为，对于鉴定机构根据其专业知识进行的回复，在上诉人没有证据足以推翻鉴定结论的情况下，本院对鉴定机构的意见予以采信，故对上诉人提出的其他异议，本院不予支持。综上，应当在一审判决尚欠工程款76966195.72元的基础上，扣除水电费3247878元，上诉人应当向被上诉人支付工程款73718317.72元。综上所述，上诉人金博公司的上诉理由部分成立，应当予以支持。根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》（法释[2020]15号）第一条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《最高人民法院的解释》（法释[2004]14号）第十六条、第十七条，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条、第三百二十五条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销江苏省徐州市鼓楼区人民法院（2019）苏0302民初4918号民事判决第二项，即“驳回原告江苏滨建集团有限公司的其他诉讼请求。”二、变更江苏省徐州市鼓楼区人民法院（2019）苏0302民初4918号民事判决第一项，即“一、被告徐州市金博房地产开发有限公司于本判决生效后二十日内一次性向原告江苏滨建集团有限公司支付工程款76966195.72元及利息【（以68083321.37元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率标准，从2018年12月27日计算至2019年8月19日止）+（以68083321.37元为基数，按照同期一年期LPR标准，从2019年8月20日计算至实际支付之日止）+（以8882874.35元为基数，按照同期一年期LPR标准，从2019年12月27日计算至实际支付之日止）】。”为：徐州市金博房地产开发有限公司于本判决生效后二十日内一次性向江苏滨建集团有限公司支付工程款73718317.72元及利息【（以64835443.37元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率标准，从2018年12月27日计算至2019年8月19日止）+（以64835443.37元为基数，按照同期一年期LPR标准，从2019年8月20日计算至实际支付之日止）+（以8882874.35元为基数，按照同期一年期LPR标准，从2019年12月27日计算至实际支付之日止）】。三、驳回江苏滨建集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费447950元，保全费5000元，鉴定费1770600元，合计2223550元，由江苏滨建集团有限公司负担230000元，由徐州市金博房地产开发有限公司负担1993550元。二审案件受理费447950元，由徐州市金博房地产开发有限公司负担403155元，由江苏滨建集团有限公司负担44795元。本判决为终审判决。审判长  潘全民审判员  胡元静审判员  张 伟二〇二一年七月八日书记员  赵 莹