山东省临沂市兰山区人民法院民 事 裁 定 书（2021）鲁1302民初2534号原告:临沂鲁商金置业有限公司，住所地：临沂市兰山区临西三路东苗庄社区沿街房，统一社会信用代码：9137130234920548XH。法人代表：张全立，董事长。委托诉讼代理人:李长英，山东力维律师事务所律师。被告：侯艳伟，女，汉族，1988年11月17日生，住临沂市罗庄区。原告临沂鲁商金置业有限公司（以下简称鲁商金公司）与被告侯艳伟商品房预售合同纠纷一案，本院于2021年2月2日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。期间，经当事人同意，本案延长审限至六个月。原告鲁商金公司的委托诉讼代理人李长英、被告侯艳伟均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告临沂鲁商金置业有限公司向本院提出诉讼请求：1、依法判决解除原告与被告签订的《山东省新建商品房买卖合同(预售)》;2、依法判决被告支付原告违约金53323元(计算方式为1066460x5%):3、依法判决被告于本判决生效之日起7日内协助原告去临沂市房产和住宅保障局市场科等相关部门办理案涉商品房买卖合同的撤销网签备案手续的相关事宜。4、本案的诉讼费、保全费、律师代理费等相关费用由被告承担。事实与理由:被告侯艳伟于2017年12月12日购买原告储藏室,房屋总价款为1066460元。付款方式为首付款326460元加上740000元银行抵押贷款。原、被告与第三人于2018年11月1日签订《个人购房购车借款及担保合同》,被告向第三人办理了按揭贷款,贷款总额74万元,原告为阶段性担保人。第三人先放款后办理房产抵押登记,在办理抵押登记过程中,被告提供虚假证明材料,被房产部门发现不予办理抵押登记。今年,被告又违反贷款合同的约定,连续多期拒不支付按揭贷款,致使第三人连续多期扣除原告保证金23150元予以抵扣。被告逾期还贷和抵押不能不仅导致原告目前遭受经济损失,而且还面临房产抵押不了,无法解除阶段性担保的巨大风险。原告与被告联系要求被告解决上述问题,被告只说没钱了,你们看着办,就不管了。根据双方签订的购房合同第37页(3)的约定,被告逾期还贷导致原告垫付,原告有权解除购房合同,并要求被告承担违约责任。另外根据《合同法》九十四条合同的法定解除,有下列情形之一的,当事人可以解除合同:(一)因不可抗力致使不能实现合同目的;(二)在履行期限届满之前,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;(三)当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行;(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;(五)法律规定的其他情形。被告抵押不能和逾期还贷也违反了上述法律规定,也符合法定解除的条件。现原告通过起诉的方式通知被告解除双方签订的《山东省新建商品房买卖合同(预售)》,并承担其他违约责任(依据购房合同第37页(3)、43页2)。为维护原告的合法权益,肯请贵院支持原告的诉讼请求庭审中原告增加诉讼请求为：1、依法判决解除原告与被告签订的《山东省新建商品房买卖合同（预售）》;2、依法判决被告支付原告违约金53323元（计算方式为1066460×5%）；3、依法判决被告于本判决生效之日起7日内协助原告去临沂市房产和住宅保障局市场科等相关部门办理案涉商品房买卖合同的撤销网签备案手续的相关事宜；4、依法判决被告支付原告代偿款63460元及利息（2020年6月28日—2021年2月1日前的利息，分别以每次实际垫付金额为基数，自每次垫付之日起至该日止，按同期银行贷款利率四倍计算，即一年内贷款利率为年息4.35%*4=17.4%，为4478.93元；该日之后的利息，以63460元为计息基数，按同期银行贷款利率四倍继续计算至实际给付之日止）；5、本案的诉讼费7439元、保全费5000元、诉责险1200元，律师代理费31379元等相关费用由被告承担。并补充事实和理由：详见附件《起诉状补正书之事实、证据和理由部分》。被告侯艳伟辩称，我现在没有钱了。不同意解除，房子当时是我去贷的款。不同意撤销备案登记。不同意偿还垫付款63460元。我从银行贷的款为什么开发商替我垫款。不同意按年利率15.4%付利息。不同意偿还诉讼费、保全费、保险费。不同意承担律师费。本院经审理认定事实如下：一、除代偿事实外，原告在起诉状及补正书中提出的其他事实属实。二、本院还查明了原告未向本院报告的与其诉讼请求有关的以下事实：1、原告对涉案房屋与被告侯艳伟签订房屋预售合同、并办理了预售合同网签备案登记后，已收到被告侯艳伟以首付款、按揭贷款方式交付的全部房屋价款。2、原被告在商品房预售合同中约定的交房时间为2020年6月30日。约定办理房屋所有权转移登记的时间为交付房屋后的90日内。3、原告除为被告侯艳伟的贷款以涉案房屋提供了预抵押担保外，还提供了阶段式连带责任保证（至涉案房屋正式抵押给银行为止）、保证金质押担保。4、原告未向本院报告其对涉案房屋已办理所有权首次登记的时间。导致涉案房屋是否具备向被告侯艳伟过户的条件事实不明。5、据原告报告，涉案房屋已被临沭县人民法院拍卖。三、双方当事人对以下事实有争议，本院分析认定如下：关于原告代偿事实的争议。庭审中，原告以中国邮政储蓄银行股份有限公司临沂市分行出具的《保证金追加/退回/扣款通知书》开户银行留存联七份作为代偿的证据。被告对此代偿事实和证据不予认可。经查，上述《保证金追加／退回／扣款通知书》开户银行留存联未加盖证明单位公章、证明单位经办人及负责人未签字，不具有证明的基本形式要件，且证明单位经办人亦未出庭作证，本院对该通知书的真实性无法确认。并且，该《保证金追加／退回／扣款通知书》开户银行留存联属于银行内部通知类文书，不是银行转账凭证，即使该通知书是真实的，也不能证明该通知书要求的转账确已发生；即使该通知书要求的转账确已发生，亦无银行转账凭证证明从原告保证金账户内转出的资金最终转入了被告的还贷专用账户，亦无银行的回收贷款凭证证明相关资金已用于为被告还贷。原告在庭审中亦陈述，上述七次保证金扣款，系划入邮政银行临沂市分行不良贷款回收专户帐号37×××74内，但未陈述该七次保证金扣款已用于为被告还贷的事实。本院还注意到，原告还另行向本院提交了被告侯艳伟的《中国邮政储蓄银行个人贷款还款流水清单》，系邮政银行临沂市分行出具，但原告在庭审中未作为证据出示；原告还提交了一份流水中国邮政储蓄银行行内转账凭证一份，系邮政银行临沂市经济区支行出具，交易日期为2020年6月28日，显示该日发生一笔从内部户付款人为“应解汇款及临时存款-临时存款户”付至收款人为“临沂市分行不良贷款回款专户”、金额为23150元的内部转账。原告同样未将该证据在庭审中展示。上述第一份证据，属于被告的个人隐私，任何单位未经被告许可，不得查询或打印个人账户信息，因此，即使原告在法庭上引用该份证据，也属于非法证据，不应被采纳。上述第二份证据，即使原告在法庭上展示，亦不能证明原告代被告偿还了贷款。综上，原告的举证与陈述，不能证明七次代偿的事实。本院对原告主张的代偿事实不予认定。本院认为，原告鲁商金公司对其请求解除房屋买卖合同的诉讼请求，未提出被告侯艳伟对房屋买卖合同有严重违约行为的事实。而本案查明的事实表明，被告侯艳伟已履行了商品房预售合同约定的全部房屋价款支付义务，对原告鲁商金公司不存在任何违约行为。反而是原告鲁商金公司对商品房预售合同约定的交房、过户义务，至今未履行，对被告侯艳伟有商品房预售合同的违约行为。被告侯艳伟未按借款合同的约定，偿还应分期支付的贷款本金及利息，属于在借款合同中对银行违约，不是在商品房预售合同中对原告鲁商金公司违约。原告鲁商金公司依据其约定的担保责任，代被告侯艳伟向银行偿还贷款，属于正常履行合同约定的担保义务；原告鲁商金公司代偿后，依据其与被告侯艳伟事先约定的担保追偿条款，行使追偿权时，被告侯艳伟拒不偿还的，属于被告侯艳伟在担保追偿合同中对原告鲁商金公司违约，但不能因此跨越合同关系、违反逻辑推理规则，认定被告侯艳伟在商品房预售合同中对原告鲁商金公司违约。关于原告鲁商金公司提出，被告侯艳伟提供虚假证明材料导致不能办理正式抵押登记的问题。原告未提出被告侯艳伟提供虚假证明材料的证据，本院对其主张无法采信。按照商品房预售、抵押贷款的业务流程，买方以所购商品房抵押贷款时，因卖方对所出售的商品房尚未办理所有权初始登记，进而，无法办理抵押权登记，双方只能对商品房预售合同、抵押合同办理备案登记或预告登记。之后，只要卖方办理了所有权初始登记，给买方开具了发票、提供了房屋买卖合同，买方就可以经过户办理所有权一手房登记，然后再办理抵押权登记。此时，即使涉案房屋存在预查封、预抵押，均不影响买方继续办理所有权一手房登记、抵押权正式登记，使预查封转为查封，预抵押转为抵押。如果买方为了继续享受到开发商提供的阶段性保证金质押担保、连带责任担保，迟迟不办理所有权一手房登记、抵押权正式登记，卖方（即开发商）也可以在取得所有权初始登记后，直接以自己为抵押人、将所出售的房屋正式抵押登记给银行，从而免除自己的阶段性担保责任。从上述分析来看，商品房预售并签订抵押合同后，不存在买方原因无法办理抵押登记的问题，只存在卖方未办理所有权初始登记导致无法办理抵押登记的问题。因此，本院对原告鲁商金公司提出的因被告侯艳伟原因无法办理抵押登记的主张，不予采信。据上，原告鲁商金公司提出的被告侯艳伟的违约事实，是被告侯艳伟在担保追偿合同中对原告违约，而非在商品房买卖合同中对原告违约。因此，其以对方在其他合同中违约且约定可以解除另一合同为由，主张解除另一合同，不合逻辑。即使原告鲁商金公司在其格式合同中，事先约定了买方在担保追偿合同中违约、卖方可以解除房屋买卖合同的条款，该类约定条款因不合逻辑地设定对方在对房屋买卖合同没有违约的情况下承担解除合同、支付违金的责任，依照《中华人民共和国合同法》（1999年10月1日施行，2021年1月1日废止）第四十条关于“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”的规定，该格式条款无效。另因，涉案房屋已被其他法院首先查封并处置，《最高人民法院关于适用执行程序若干问题的解释》法释〔2008〕13号第十五条规定,“案外人对执行标的主张所有权或者有其他足以阻止执行标的转让、交付的实体权利的，可以依照民事诉讼法第第二百二十七条的规定，向执行法院提出书面异议。”《最高人民法院关于依法制裁规避执行行为的若干意见》（法〔2011〕195号）第11条规定，“对于当事人恶意诉讼取得的生效裁判应当依法再审。案外人违反上述管辖规定，向执行法院之外的其他法院起诉，并取得生效裁判文书将已被执行法院查封、扣押、冻结的财产确权或者分割给案外人，或者第三人与被执行人虚构事实取得人民法院生效裁判文书申请参与分配，执行法院认为该生效裁判文书系恶意串通规避执行损害执行债权人利益的，可以向作出该裁判文书的人民法院或者其上级人民法院提出书面建议，有关法院应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》和有关司法解释的规定决定再审。”根据《最高人民法院关于执行权合理配置和科学运行的若干意见》（法发〔2011〕15号）第26条规定，“审判机构在审理确权诉讼时，应当查询所要确权的财产权属状况，发现已经被执行局查封、扣押、冻结的，应当中止审理；当事人诉请确权的财产被执行局处置的，应当撤销确权案件；在执行局查封、扣押、冻结后确权的，应当撤销确权判决或者调解书。”原告鲁商金公司即使符合法律规定的合同解除条件，也应当向首封案件提出，由该案审查决定。任何单位和个人，在明知涉案房屋存在另案首先查封的情况下，未经首封法院许可，以解除合同、收回房屋等方式，改变涉案房屋的权利现状，都属于非法处置人民法院查封、扣押物品的违法行为。基于以上理由，原告鲁商金公司在实体上不具有解除房屋买卖合同的权利，程序上不具有向首封法院以外的法院请求确权或分割财产的诉权，本院对其解除合同的起诉，应予裁定驳回。继而，对原告鲁商金公司要求被告侯艳伟对房屋买卖合同解除的后果承担违约金53323元的诉讼请求、到有关部门办理商品房预售合同网签备案注销手续的诉讼请求，本院一并予以驳回。关于原告请求被告偿还代偿款63460元及利息的诉讼请求，因在本院通知的期限内未缴纳案件受理费，本院按其自动撤回该诉讼请求处理，并不再另行制作裁定书。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百二十四条、第二百二十七条之规定，裁定如下：一、驳回原告临沂鲁商金置业有限公司关于解除合同、支付违约金、办理案涉商品房买卖合同的撤销网签备案手续相关事宜的起诉。二、对原告临沂鲁商金置业有限公司关于代偿款63460元及利息的诉讼请求，按其自动撤回起诉处理。如不服本裁定第一项，可在裁定书送达之日起十日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。审判员  陈少玉二〇二一年七月二十八日书记员  张 雪