重庆市彭水苗族土家族自治县人民法院   刑事判决书      （2021）渝0243刑初79号      公诉机关彭水苗族土家族自治县人民检察院。   被告人陈德顺，男， 1954年10月14日出生，住重庆市彭水县。因犯诈骗罪，于2017年4月17日被重庆市武隆区人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币3000元。因涉嫌犯诈骗罪，于2020年8月28日被刑事拘留，同年9月11日被执行逮捕，同年11月12日被监视居住。经本院决定，于2021年6月24日被执行逮捕。现羁押于彭水县看守所。    辩护人谢奎，重庆中庸律师事务所律师。由重庆市彭水县法律援助中心指派。    彭水县人民检察院以彭检刑诉（2021）Z4号起诉书指控被告人陈德顺犯诈骗罪，于2021年5月12日向本院提起公诉，本院于同日立案。本院受理后，依职权于2021年6月7日召开了庭前会议一次。依法组成合议庭，适用普通程序，于2021年6月7日公开开庭审理了本案。彭水县人民检察院指派检察官张静出庭支持公诉，被告人陈德顺及其辩护人谢奎、侦查人员袁某某、证人陈某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。   彭水县人民检察院指控：2019年1月初，被告人陈德顺与被害人向某某(案发时65周岁)在彭水县委坝子搭讪认识，得知向某某有钱，便产生诈骗向某某钱款用于消费的想法。陈德顺先虛构自己在重庆武隆土坎承包有建桥的工地，骗取向某某的信任，后以该工地资金紧张需要借钱并支付利息为由，于2019年1月13日至2019年3月30日期间，分6次骗取向某某钱款共计43 200元。为取得向某某的信任，陈德顺向向某某岀具了借条。陈德顺将骗取的上述钱款全部用于消费。   2020年8月27日，被告人陈德顺在彭水县外河坝车站附近被民警抓获。   另查明:被告人陈德顺因犯诈骗罪，于2019年7月8日被重庆市涪陵区人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金2000元。    针对指控，公诉机关出示了相应证据予以证明。公诉机关认为，被告人陈德顺以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。陈德顺曾因犯诈骗罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款之规定，系累犯，应当从重处罚。提请依法判处，建议判处陈德顺有期徒刑二年至二年六个月，并处罚金。   被告人陈德顺对起诉指控的事实及罪名有异议，提出向被害人出具了借条，不是诈骗，请求法庭判决无罪的辩解意见。出示三份证明，申请证人陈某某出庭作证，拟证明其与被害人系耍朋友。   被告人陈德顺的辩护人同意陈德顺的意见，同时提出以下辩护意见：1.本案事实不清、证据不足，陈德顺无罪，陈德顺向被害人向某某出具了借条，且两人在一起共同生活，钱财大都是用于共同生活开销；2.本案在取证程序上存在瑕疵，未保障被告人饮食的权利。   经审理查明：2019年1月初，被告人陈德顺与被害人向某某(案发时65周岁)在彭水县委坝子搭讪认识，在交谈过程中得知向某某有钱，便产生诈骗向某某钱款用于消费的想法。陈德顺先虛构自己在重庆武隆承包有建桥的工地，在获得向某某的信任后，以该工地资金紧张需要借钱支付民工工资为由，并约定支付向某某利息，于2019年1月13日至2019年3月30日期间，分6次骗取向某某钱款共计43 200元。为取得向某某的信任，陈德顺向向某某岀具了借条。陈德顺将骗取的上述钱款全部用于个人消费。   2020年8月27日，被告人陈德顺在彭水县外河坝车站附近被民警抓获。   另查明:被告人陈德顺因犯诈骗罪，于2017年4月17日被重庆市武隆区人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币3000元。因犯诈骗罪，于2019年7月8日被重庆市涪陵区人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金2000元，2020年2月7日刑满释放。刑满释放后，陈德顺一直未归还向某某被骗金额。   上述事实，有经庭审举示、质证并认证的下列证据予以证实：   一、书证   1.接受刑事案件登记表、立案决定书、拘留证、监视居住决定书、逮捕证，证明本案的发、立案经过，以及被告人被采取强制措施的情况。   2.到案说明，证明被告人陈德顺被抓获归案。   3.常住人口登记表，证明被告人陈德顺作案时已达到完全刑事责任年龄。   4.银行流水，证明2019年1月至3月，向某某在中国邮政银行和农村商业银行分六次取款。   5.陈德顺向向某某出具的6张借条，证明累计金额为43 200元，借条上有陈德顺身份证号码、陈德顺签字。   6.2020年2月10日以来电话通话记录，证实陈德顺于2020年2月10日刑满释放以来，未主动联系向某某。   7.刑事判决书，证明被告人陈德顺的前科情况。   二、证人证言   1.证人冉某某、王某1的证言，证明自己是武隆县城防护工程（北岸堤防）的工作人员，该工程中没有叫陈德顺的人，也没有听说王某2、田某。   2.证人黎某某的证言，证明自己住在武隆，武隆修建乌江大桥后，就在给项目部开车，这个项目叫中国建筑第五工程局有限公司，修武隆乌江大桥应该是2015年修好通车的。这个项目部没有叫田某、王某2、陈德顺的人。   3.证人晏某某的证言，证明自己是向某某十几年的邻居，平时比较熟悉。向某某老公去世，有两个女儿，已经成家。向某某平时都是一人生活，没有和其他人接触，没看到、也没听说向某某和哪个在耍朋友。   4.证人袁某某的证言，证实在讯问被告人陈德顺的过程中无刑讯逼供，收集的证据符合证据三性，笔录读给陈德顺听后签字确认的。在讯问的过程中陈德顺表示要吃八宝粥，当时询问室只有方便面，陈德顺表示拒绝，在第二天将陈德顺送往看守所的途中给陈德顺买了面包。   三、被害人向某某的陈述，证明2019年1月7日在县委坝子拉家常时认识了陈德顺，陈德顺告诉她在彭水两江广场、黔龙阳光买的有房子，在设计院上班，自己在武隆做工地，在修桥，工地有三个老板，另外两个分别是刘总和王总，还说在这个工地上他投了600万，刘总投了1000万，还说是由政府给他们结工程款，但是去年没有结到钱，现在要给工人发工资，但是资金周转不开，工人因为工资的事情在和他们扯皮，陈德顺就说找她借钱，说6分的利息，在2019年4月份就能结到钱，到时连本带利全部拿给她，陈德顺还把身份证、手机中一群工人在马路边蹲着吃饭，一座立交桥的照片给她看。看了这些她就心动了，觉得陈德顺是大老板，就承认借钱给陈德顺了，陈德顺还给她说借钱的事情不要给她娃儿说，她就分六次借给陈德顺43 200元，陈德顺都打了借条，并承诺支付利息。陈德顺承认4月份还钱给她，2019年5月初，陈德顺说政府钱还没拨下来，之后她每天打电话追陈德顺。直到2019年5月7日，陈德顺电话打不通，有时关机有时开机，打通了也不接，她就把这个事情给娃儿说了，她娃儿去核实情况都不属实，而且也联系不上陈德顺，就晓得被骗了，就来报警了。她和陈德顺没有耍朋友，陈德顺也没有给她说过没有承包到武隆修桥的工程，陈德顺骗了她的钱以后从来没有和她联系过。   四、被告人陈德顺的供述与辩解，证明2019年1月份，他在县委坝子耍，看到几个老婆婆在聊天，认识了向某某，通过和向某某聊天，得知向某某有钱，就想骗向某某的钱。并说她在武隆有工地，在修桥，事实上他根本没有在武隆做工地，这样做的目的就是为了让向某某相信他有经济实力，从而为下一步骗钱做准备，还照了几张工人吃饭的照片给向某某看，也是为了让向某某相信他是做工地的。这样持续了十多天，他觉得骗钱的时机成熟了，给向某某说他的工地这两天资金周转不过来，工人要开工资，需要5万元来周转，问向某某有这么多钱没有，如果有就借给他，他支付6分的利息，只要资金一到位就还钱给向某某。但是他觉得第一次骗5万元有点多，害怕向某某发现他是在欺骗，所以就没有直接拿5万元，就给向某某说先拿1.5万，不够再拿。为了更让向某某相信，他还给向某某出具了借条，他也将自己的身份证给向某某看，借条全部是他的真实信息，他拿到这些钱后全部用于日常开销了，在那之后继续骗向某某说工地需要钱周转，先后骗了5次，直至2019年3月份，共计43 200元钱。写借条是为了让向某某相信他是借钱而不是骗钱，所骗取的钱绝大部分被他挥霍了。   五、现场勘验检查笔录、现场图及照片、辨认笔录及照片，证明向某某、陈德顺互相进行了辨认，民警对取款地点进行了现勘。   关于被告人陈德顺出具的三份证明以及证人陈某某的证言。经查，三份证明是复印件，证据的真实性、合法性、关联性均存疑，证人陈某某的证言不能证明陈德顺与向某某在耍朋友。故，对上述证据，本院不予采信。   本院认为，被告人陈德顺以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的事实及罪名成立，本院予以确认。陈德顺曾因犯诈骗罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。陈德顺对老年人实施犯罪，予以酌情从重处罚。   关于被告人陈德顺及其辩护人提出公诉机关指控陈德顺诈骗向某某43 200元的事实不清、证据不足，双方是借贷关系，陈德顺不构成诈骗罪的辩解及辩护意见。经查，陈德顺与向某某相识后，虚构自己在武隆承包有工地，再以武隆工地资金紧张为由向被害人借钱，承诺借款支付6分利息，并出具真实借条，让向某某陷于错误认识，将钱交付给陈德顺。虽然名义上陈德顺是向被害人借款，但陈德顺借款时既无固定经济来源，又无偿还能力，短时间内连续6次借款共计43 200元并用于个人消费、挥霍，且陈德顺因犯诈骗罪于2019年7月8日被重庆市涪陵区人民法院判处刑罚，2020年2月7日刑满释放后，既未主动联系被害人，亦未偿还向某某任何利息和本金，说明其主观上非法占有的故意明显，而借条只是陈德顺骗取向某某的手段，目的是骗取向某某的信任，而非真实借贷关系。陈德顺一直辩解与向某某在耍朋友，但是被害人对这一事实并不认可，且亦无其他证据证明两人是男女朋友关系。根据在案证据，证明陈德顺主观上具有非法占有的目的，客观上虚构事实，隐瞒真相，使被害人陷于错误认识交付财物，被告人陈德顺的行为符合诈骗罪的构成要件，其行为构成诈骗罪。对被告人陈德顺及其辩护人的辩解及辩护意见，本院不予采纳。   关于辩护人提出本案取证上存在程序上的瑕疵，未保障被告人饮食的权利的辩护意见。经查，陈德顺于2020年8月27日15时被抓获到案，次日12时被送至看守所，不具备饥饿审讯的时间条件，在讯问过程中陈德顺提及要吃东西，因为陈德顺要吃八宝粥，民警明确告知没有八宝粥，可以吃方便面，被陈德顺拒绝，民警已保障其饮食的权利，取证程序合法。故，对该辩护意见，本院不予采纳。   综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：   一、被告人陈德顺犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币10 000元。   （刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，折抵刑期77日，即自2021年6月24日起至2023年4月7日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。）   二、责令被告人陈德顺于判决生效后十日内退赔被害人向某某人民币43 200元。   如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向重庆市第四中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。           审 判 长 王晓波   人民陪审员 豆文国   人民陪审员 毛廷太            二〇二一年七月十四日      法官 助理 张宏娅   书 记 员 田娇萍                  1