山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁02民终8017号上诉人（原审被告）：青岛平运汽车销售维修公司，住所地青岛平度市青岛东路1号汽车运输有限公司。法定代表人：徐鹏，总经理。委托诉讼代理人：谭兴江，平度顺民意法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：李娟，女，1989年11月12日出生，汉族，住平度市。上诉人青岛平运汽车销售维修公司（以下简称平运汽车公司）与被上诉人李娟福利待遇纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2021）鲁0283民初3511号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。平运汽车公司上诉请求：1、依法改判一审判决一、二项或发回重审；2、判令李娟承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1、案件基本事实，李娟于2019年6月19日起因病离开工作岗位；2019年7月1日，书面向单位请病假，单位同意；按照李娟的工作年限医疗期为六个月，李娟的医疗期满为2019年12月10日到期；双方签订的劳动合同于2019年12月31日到期；但李娟是否需要继续医疗和休息，单位拿不准，故为照顾李娟单位继续为其缴纳社会保险和医疗保险。2020年春节后单位征求李娟的意见，李娟以身体不行，暂不能上班为由在家休养；2020年8月份单位再次征求李娟的意见，若不能从事原工作可自己选择工作；但李娟一直无态度，直至2020年9月12日单位书面通知李娟“你现在已经超过医疗期，公司给你安排了工作岗位，请于2020年9月18日到公司报到上岗工作，逾期不报到视为自动离职”，李娟2020年9月17日再次以病休为由；2020年9月19日收到李娟请病假7天的申请，病假7天期满后，李娟仍拒不上班，也不再续签劳动合同。故单位于2020年10月14日前停止为其缴纳社会保险。2、一审法院认定“2020年10月10日平运汽车公司以李娟旷工严重违反劳动纪律为由，单方解除双方之间的劳动合同。并办理了解聘备案手续。”与事实不符，实际是合同到期后平运汽车公司与李娟未签订任何劳动合同；李娟亦未提供劳动，并不存在实际劳动合同。《劳动合同法》第40条规定，有下列情形之一的，用人单位提前30日通知劳动者或额外支付劳动者一个月的工资后，可以解除劳动合同。（一）劳动者患病或者非因公负伤，在规定的医疗期满后，不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排工作的。该条款规定的医疗期满后，并没规定后到多长时间，单位为照顾李娟的个人利益；做了较长时间的延长，并无过错；单位与李娟终止合同符合法律规定并无不当。二、一审法院适用法律错误。医疗期的待遇及解除合同的补助金标准违反法律规定。1、关于贯彻《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见劳部发[1995]第309号第59条规定职工患病或非因工伤治疗期间，在规定医疗期内由企业按有关规定支付病假工资或疾病救济费，病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资的80%；且双方在劳动合同条款中有明确约定。一审法院以病休前的工资判决不符合法律规定也违反了双方的合同的约定。平运汽车公司给李娟的病假工资1730元×80%=1384元计算并无不当，符合法律规定。《山东省企业工资支付规定》第26条，病假工资或疾病救济费不得低于当地工资标准的80%。2、依据《劳动合同法》第40条的规定，本条所指月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资计算。一审法院违反法律的明确规定，有失公平公正。本案中李娟医疗期满后，既未从事劳动，又无工资；平运汽车公司同意按照当地月最低工资1730元给付经济补助金，已高于法律规定。3、单位不存在非法解除劳动合同的事实和情形，无依据承担违法解除劳动合同的经济赔偿责任。2019年12月31日合同期满后，李娟未在单位从事任何劳动，不受公司管理，双方不存在实际劳动关系；合同关系不成立。单位为李娟代缴的保险费，保留向李娟追偿的权利。一审法院适用劳动合同法第87条，支付给李娟赔偿金不符合法律规定和无事实根据。4、一审法院认定双方签订的劳动合同第29条约定的条款：“职工发生疾病或非因工负伤，病假期内按平度市企业最低工资的80%计发”；一审法院认定该合同条款违反了国家的强制性的规定，确认该条款无效，判决中无引用有关的条款和法律依据。工资的发放数额，国家只规定了最低工资标准，低于最低工资约定无效，但等于或高于最低工资没有那部法律法规规定是无效的。企业给付劳动者工资多少，是单位与劳动者之间的合同约定。综上，一审法院认定平运汽车公司违法解除劳动关系的事实不存在；平运汽车公司在李娟医疗期满后，既不能再从事原工作，又不同意新的工作安排；双方终止劳动合同并无不当。经济补偿金按终止劳动合同前12个月的平均工资是劳动合同法的规定。李娟未作答辩。李娟向一审法院起诉请求：1、确认告李娟与平运汽车公司自2012年3月8日至2020年9月存在劳动关系；2、判令平运汽车公司支付李娟病假工资14036元、疾病救济费12456元、经济补偿金25065元、赔偿金50130元，共计101687元。平运汽车公司向一审法院起诉请求：1、依法判定平运汽车公司不支付给李娟经济赔偿金12975元；2、病假工资应按照1730元×80%×6个月=8304元；3、本案诉讼费由李娟承担。一审法院认定事实：2013年5月1日，李娟、平运汽车公司签订劳动合同，约定李娟在平运汽车公司处从事汽车销售工作，劳动期限为2013年5月1日至2017年4月30日。合同到期后，李娟、平运汽车公司续签了劳动合同，约定劳动期限为2017年5月1日至2019年12月31日。该合同中第二十九条双方约定的其他事项：“职工发生疾病或非因公负伤，病假期内按平度市企业职工最低工资的80%计发”。2019年8月8日，李娟因病进入首都医科大学附属北京天坛医院进行住院治疗，经诊断为中枢神经细胞瘤、脑积水、尿崩症、中度贫血、血小板增多、低钠血症、低氯血症、阑尾切除术后。9月2日，李娟痊愈出院，出院建议全休3个月。李娟出院后一直未到平运汽车公司处上班。平运汽车公司于2020年9月12日向李娟发送书面通知，要求李娟到岗上班。李娟于9月14日签收该通知。2020年9月14日，李娟进入青岛大学附属医院进行复查，经诊断为癫痫、植物神经功能紊乱、神经症性障碍，建议休息7天。李娟将门诊病历病假证明书于9月17日提交平运汽车公司。李娟自此之后并未到平运汽车公司处上班。2013年5月至2020年9月，平运汽车公司为李娟投交了社会保险费。2020年10月10日，平运汽车公司以李娟旷工严重违反劳动纪律为由，单方解除双方之间的劳动合同，并办理了解聘备案手续。李娟、平运汽车公司均认可其医疗期从2019年7月1日开始计算，于2020年1月1日终结。李娟对于平运汽车公司垫付的2019年7月至2020年9月期间社会保险个人部分的费用每月318.5元，共计垫付4777.5元无异议，且同意在工资中予以扣除。李娟、平运汽车公司对于李娟患病前12个月平均工资为3342元无异议。一审法院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。李娟主张其自2012年3月8日起与平运汽车公司存在劳动关系，应提交其于2012年3月8日入职平运汽车公司并为其提供劳动。但在一审法院作出判决前，李娟未能提交证据证明其主张，应承担举证不能的不利后果。因此，对于李娟认为双方劳动关系起始时间为2012年3月8日的主张，一审法院不予采信。李娟、平运汽车公司双方已签订过两次劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条之规定，除李娟提出订立固定期限劳动合同外，平运汽车公司应当与李娟订立无固定期限劳动合同。双方第二次劳动合同终止时间为2019年12月31日，故双方应自2020年1月1日起视为签订无固定期限劳动合同。根据双方签订的劳动合同以及平运汽车公司为李娟投保情况，一审法院确认李娟、平运汽车公司自2013年5月至2020年9月期间存在劳动关系。平运汽车公司主张其与李娟签订的第二次劳动合同期满终止，但并未提交其在劳动合同到期后要求李娟签订劳动合同而原告拒绝签订的证据，应承担举证不能的不利后果。因此，对于平运汽车公司的相关抗辩理由，一审法院不予采纳。李娟、平运汽车公司对于李娟享有6个月的医疗期无异议，一审法院予以确认。根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》以及《青岛市人力资源和社会保障局劳动者患病或因工负伤医疗期管理规定》的规定，平运汽车公司应向李娟支付病假期工资14036.4元（3342元×70%×6个月）。双方签订的劳动合同第二十九条约定的条款：职工发生疾病或费因公负伤，病假期内按平度市企业职工最低工资的80%计发。免除用人单位部分法定责任、排除劳动者权利，违反法律法规的强制性规定，该条款应属无效约定。平运汽车公司基于该约定要求少发病假期工资，一审法院不予支持。李娟同意在工资中扣除平运汽车公司为其垫付-11的其社会保险中个人应承担的费用4777.5元，因此，平运汽车公司应支付李娟病假工资为9258.9元（14036.4元－4777.5元）。根据首都医科大学附属北京天坛医院住院病案中的出院记录记载，李娟于2019年9月2日痊愈出院，但李娟在此之后并未到平运汽车公司处上班，其亦未提交与其未上班期间相对应的病假证明。李娟要求平运汽车公司支付疾病救济费，缺乏依据，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条之规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间......劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，且用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。平运汽车公司以李娟连续旷工，违反公司规章制度为由，单方与其解除劳动合同，应提交其在制定规章制度时已经过职工代表大会或者全体职工讨论及与工会或者职工代表平等协商确定的相关证据。但平运汽车公司在一审法院作出判决前，未能提交上述证据，应承担举证不能的不利后果。另，平运汽车公司未能提交证据证明其已向李娟告知该制度。因此，该规章制度不能作为平运汽车公司处理其与李娟之间劳动争议的有效依据。同时，平运汽车公司在一审法院作出判决前，未提交其单方解除劳动合同通过工会并取得工会同意的相关证据，应承担举证不能的不利后果。因此，平运汽车公司解除与李娟之间的劳动合同违法。李娟要求平运汽车公司支付违法解除劳动合同的赔偿金，应视为李娟不同意继续履行劳动合同，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条及第八十七条，平运汽车公司应支付李娟自用工之日起至解除劳动合同期间的工作年限的二倍经济补偿金的赔偿金。因李娟自2019年6月之后并未在平运汽车公司处工作，且平运汽车公司亦未向李娟发放过工资。因此，李娟劳动合同解除前12个月工资不具有参考作用，应当以李娟患病前正常工作期间的12个月平均工资3342元/月作为计算依据。李娟自2013年5月开始在平运汽车公司处工作，距双方劳动合同解除之日2020年10月已满7年零5个月。因此，平运汽车公司应向李娟支付赔偿金50130元（3342元/月×7.5个月×2倍）。平运汽车公司主张应以平度市最低工资作为工资标准计算李娟的赔偿金，显失公平，一审法院不予采纳。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第十条、第十四条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条的规定，判决：一、李娟与平运汽车公司自2013年5月至2020年9月期间存在劳动关系；二、平运汽车公司于判决生效后十日内支付李娟病假工资9258.9元、赔偿金50130元；三、驳回李娟对平运汽车公司的其他诉讼请求；四、驳回平运汽车公司对李娟的全部诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，减半收取计10元，由平运汽车公司负担。二审中，当事人均未提交新证据。经二审审理查明的事实与一审一致。本院认为，李娟与平运汽车公司已签订过两次劳动合同，第二次劳动合同终止时间为2019年12月31日，平运汽车公司未提交证据证明系因李娟个人意愿双方劳动合同期满终止，一审法院根据双方签订合同的情况以及平运汽车公司为李娟缴纳社保的情况，认定双方自2013年5月至2020年9月期间存在劳动关系并无不当，本院予以维持。双方均确认李娟享有6个月的医疗期，对于李娟患病前12个月平均工资为3342元也均无异议。根据《青岛市人力资源和社会保障局劳动者患病或因工负伤医疗期管理规定》第七条之规定，平运汽车公司在李娟医疗期内，应发给李娟本人工资百分之七十的病假工资，上述本人工资是指劳动者本人患病前十二个月的平均工资，一审法院对于平运汽车公司应支付李娟病假工资计算并无不当。平运汽车公司主张应按照当地月最低工资标准计算李娟病假工资，于法相悖，本院不予支持。平运汽车公司于2020年10月10日单方解除双方之间的劳动合同，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”。作为用人单位，平运汽车公司应对其解除劳动合同的合法性及合理性承担举证责任。平运汽车公司上诉主张李娟医疗期满后，既不能再从事原工作，又不同意新的工作安排，双方终止劳动合同并无不当。但平运汽车公司并未提交有效证据证明其曾为李娟安排新的工作，也未为李娟进行劳动能力鉴定，故对其该项主张，本院不予采信。平运汽车公司无法证明其解除劳动合同的合法性及合理性，应承担举证不能的不利后果，一审法院判决平运汽车公司向李娟支付违法解除劳动合同赔偿金并无不当，本院予以维持。李娟在劳动合同解除前12个月未向平运汽车公司提供正常劳动，平运汽车公司在此期间亦未向李娟发放过工资。原审据此以李娟患病前正常工作期间的12个月平均工资作为计算经济补偿的依据，符合法律规定。综上所述，上诉人平运汽车公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人青岛平运汽车销售维修公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  马 喆审 判 员  齐 新审 判 员  甘玉军二〇二一年七月二十九日法官助理  吴 迪书 记 员  王冉冉