江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏03民终3411号上诉人（原审被告）:史寨厚，男，1969年2月26日出生，汉族，住山东省济宁市兖州市。委托诉讼代理人：李斌，江苏专法律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶大臣，江苏专法律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）:江苏好的食品有限公司，住所地徐州市铜山区棠张镇府前路1号。法定代表人：刘再金，该公司董事长。委托诉讼代理人：张海权，江苏典锐律师事务所律师。上诉人史寨厚因与被上诉人江苏好的食品有限公司（以下简称好的食品公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2020）苏0312民初5157号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人史寨厚的委托诉讼代理人李斌、叶大臣，被上诉人江苏好的食品有限公司的委托诉讼代理人张海权到庭参与诉讼。本案现已审理终结。史寨厚上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审依据《函回复》判定上诉人承担80%责任，被上诉人承担20%责任是错误的。首先，事故责任判定是法院的职责和权力，法院无权让渡该权力，否则就是玩忽职守。鉴定机构更无权出具所谓的《函回复》判定责任，绑架司法审判。其次，鉴定机构既没有权力，也没有能力，更没有资格对事故责任进行判定。其三，《函回复》不符合证据形式，不能作为定案根据。根据《民事诉讼法》第六十三条，证据包括书证、物证等八种形式，《函回复》不属于上述任何一种证据形式。其四，《函回复》的内容也是没有任何理论和数据的支持的，其中“鉴定专家依据经验建议”的表述，更是不负责任。二、一审对存在明显错误和瑕疵的《鉴定报告》不加思索的全盘采纳，是错误的。《鉴定报告》存在下列明显错误：1，鉴定机构超范围鉴定，当事人申请的是罐体损毁原因的鉴定，并未就图纸设计问题申请鉴定。2，鉴定机构没有图纸设计方面的鉴定资质，无权对涉案图纸设计问题评头论足。3，鉴定报告妄称“涉案图纸是草图或者示意图”的说法，纯粹是没有任何根据的臆断。4，所谓的需要“深化设计”只是鉴定人员没有任何依据的凭空想象。5，罐体损毁的原因是过载，与是否“缺少设计计算”无直接联系。缺少设计计算，不过载使用就不会导致损毁；不缺少设计计算，过载使用还是会导致损毁，因此过载才是罐体损毁的原因，“缺少设计计算”不是。三、一审归责依据不足。1.“对涉案罐体各项数据的确定缺少专业的计算与设计”的责任与上诉人无关，上诉人无设计资质，无设计能力，未收取设计费用，更无设计义务。2.“对载荷的考虑不足，没有留有余量”的责任与上诉人无关，上诉人不是搞图纸设计的，对于载荷和余量的考虑不是上诉人的义务。3.“被告提供的产品在质量性能上不能满足原告的需求”没有依据。上诉人严格按照合同约定和图纸要求完成工作并交付成果，全面履行了合同义务，满足了合同及图纸的全部需求。4.双方签订的是加工合同，并非设计合同，设计问题的责任由原告承担没有依据。5.上诉人不是搞图纸设计的，没有对载荷等问题进行询问并给出合理的建议的义务，也没有对存在的风险进行提示并通知的义务。四、一审遗漏或错误认定事实。1.以涉案图纸是草图或示意图，且缺少专业的计算与设计，否定图纸的技术参数，否定涉案图纸的法律效力，没有将图纸作为判定罐体是否合格的依据是错误的。2.遗漏涉案罐体是否合格，是否符合合同约定与图纸要求这一重要事实。3.认定罐内糖浆全损，且被上诉人不存在扩大损失，与事实不符。上诉人提供的事发现场照片和被上诉人副经理的证言都可以证明，被上诉人收集了部分糖浆，还有备用罐可以使用，漏点也不会使罐内糖浆瞬间流出，被上诉人完全有足够的时间采取适当措施防止损失的扩大。另外，被上诉人作为生产者和生产设备的使用者，对安全生产的重要性更为熟悉和了解。为保障安全生产，对生产活动和设备可能遭受的意外应当有一套自己的应急方案和相应的应变能力，而不能在发生事故时将责任推到他人身上或一审认为的坐等“上诉人提供相关的可行性方案”。4.鉴定人员出庭费用3000元没有认定。5.上诉人申请的鉴定没有超过举证期限。2021年2月5日，一审恢复了法庭调查和质证程序，上诉人当庭提出鉴定申请符合法律规定。五、适用法律错误。适用合同法第257的规定的前提条件是上诉人发现被上诉人提供的图纸或者技术要求不合理，但没有任何证据证明上诉人存在“发现”或者应当“发现”的情形。六、罐体损毁的风险及损失应由被上诉人自己承担。1.双方签订《罐体加工合同》及图纸合法、有效，上诉人完成的工作成果也符合约定。2.上诉人严格按照合同约定及图纸要求进行拼接焊装，罐体损毁原因与上诉人提供的材质和加工焊接工作没有关系。3.被上诉人没有委托人员对罐体进行专业设计和检验，也没有委托律师审查合同，节约成本和费用的同时也会增加使用和诉讼风险。有得必有失，这是被上诉人权衡和取舍的结果，埋怨不了任何人。好的食品公司答辩称，1.被上诉人在一审中提出对涉案罐体毁损原因进行鉴定，鉴定机构、人员在现场勘查毁损罐体时，上诉人在现场为鉴定机构提供了草图，鉴定报告出具后，被答辩人对鉴定报告的结果有疑问，并且申请鉴定人出庭作证，两位鉴定机构的专家出庭作证时，就被答辩人认为不合理及有疑问的部分做出专业的说明，并就不锈钢罐体毁损原因、双方过错比例进行了函回复，可以作为证据进行使用的。2.糖浆泄漏的时间是在凌晨3:00左右，被上诉人厂内工作人员发现后及时通知了上诉人，要求上诉人及时赶到修理毁损的糖浆罐，防止糖浆因罐体毁损而泄露。被上诉人厂区内到处都是泄露的糖浆，只能让工作人员将泄漏到地面的糖浆清理到糖浆罐旁边的下水道内防止泄露的糖浆继续向厂区内流淌，被上诉人虽有备用的小糖浆罐，但是两个罐体不是相通的，无法将毁损罐体内的糖浆转移到备用的小糖浆罐中。上诉人史寨厚在罐体泄漏的当天早上赶到被上诉人处时，不锈钢罐体内糖浆正在继续泄漏，史寨厚也没有好的解决办法阻止糖浆泄露，其提出的意见是等罐体内的糖浆流淌完后再派人把毁损的不锈钢管外保温层拆开，查找到漏点后，再负责维修。对于上诉人提出的糖浆的扩大损失，被上诉人不存在任何过错，被上诉人是食品类生产企业，要保证生产原料不与外界环境接触泄露的糖浆已受到污染无法使用，被上诉人不存在过错。江苏好的食品公司一审诉讼请求为：1.判令史寨厚免费维修不锈钢罐，维修费用由史寨厚承担；2.判令史寨厚赔偿因不锈钢罐毁损糖浆损失371200元；清理地面糖浆人员费用7320元；工厂因糖浆泄露无法正常生产经营生产车间员工工资84546元，以上总计463066元；3.判令本案诉讼费用由史寨厚承担。一审法院认定如下事实：2018年10月16日，甲方江苏好的食品有限公司与乙方史寨厚签订《罐体加工合同》，载明，加工方式为包工包料（现场焊接拼装），工程总价款为515000元。双方商定总工期为20天（2018年10月26日至2018年11月15日，开工时间具体以甲方通知为准）。因设计图纸修改，增加了工程量而受影响或人力不可抗拒的自然灾害等造成的停工时，工期可以顺延等。加工内容为4个304级不锈钢罐的制作（￠4.4m×6m罐2个、￠5m×6m罐2个，包含配套基础钢板预埋件16个。付款方式为1、双方签订合同之日起七个工作日内，甲方应向乙方支付罐体加工预付款115000元；2、乙方不锈钢钢板及其他材料全部进入甲方工地后一周内，甲方应向乙方支付工程款300000元；3、乙方完成工程中的罐体制作，甲方验收合格后七个工作日内，支付余下工程款100000元给乙方。付款方式为银行转账，收款人为史寨厚。合同中还载明，质保期为三年，三年内由于制造原因造成的损坏免费维修，因材料原因造成的相关损失，乙方全额赔偿。合同落款处甲方加盖江苏好的食品公司合同专用章，乙方处有史寨厚的签字，加盖徐州宏达容器厂合同专用章。该合同附图纸两份，载明了罐壁厚度、尺寸、样式以及围栏的尺寸供油管路和供糖管路等。2020年5月22日凌晨糖浆泄露，双方因对事故责任、相关损失及维修费用等问题协商未果，诉至本院。经江苏好的食品有限公司申请，一审法院委托南京海天检测有限公司对涉案不锈钢罐损毁原因及不锈钢罐体材料进行了鉴定，该鉴定机构于2020年9月15日出具鉴定结论如下：1、涉案不锈钢罐体损毁原因是缺少设计计算，其所承受的载荷超过了奥氏体不锈钢罐壁的承载极限导致损毁；2、涉案不锈钢罐体材料的成份及厚度符合标准及合同要求。其中现场测量罐壁材料厚底为5.8mm、5.7mm、5.8mm、5.8mm。断口分析载明，糖罐的开（断）裂为过载断裂，其所承受的载荷超过了奥氏体不锈钢罐壁的承载极限。罐体毁损原因为涉案图纸只对罐体的材料、尺寸等做了要求，没有对载荷、制作节点、焊接工艺、基础等做具体要求。该图不能用于指导涉案罐体的制作、安装。通常情况下承包方会依据申请方的草图进行深化设计或请有资质的设计单位做深化设计，使设计图纸达到施工图的要求，如果不做深化设计也可以要求申请方提供完整有效的施工图，而不是直接凭经验进行制作安装。在实际制作安装过程中，没有详细施工图作为依据，被申请方根据自己的经验进行焊接、制作，致使涉案罐体的承载能力不明，在罐体投入使用后申请方也没有涉案罐体的承载数据，涉案罐体的使用存在一定的盲目性。在2020年5月19日及2020年5月21日涉案罐体的储存量达到2次峰值，即151948公斤（涉案罐体满载承载为18000公斤，数据由申请方提供）。在2020年5月22日凌晨3时发现罐体泄露，经勘察与断口分析主要是罐体承载变形开裂导致泄露。后该鉴定机构于2020年12月23日针对涉案不锈钢罐体是否需要专业机构进行设计及涉案不锈钢罐毁损责任大小问题函复如下：1.涉案罐体不属于压力容器、大型储罐、危险品储罐等特种设备，对设计资质没有具体要求。但是从涉案罐体的制造、安装情况分析，在制造安装之前必须进行系统的设计且需要对承载进行严格计算。2.涉案不锈钢罐体损毁原因是缺少设计计算……，其申请方未申请对责任大小进行鉴定……，鉴定双方在合同中没有明确涉案不锈钢的设计责任，导致双方对涉案不锈钢罐毁损应承担多少责任无法明确。由于被申请方是制作、安装单位，应当按照有效的设计资料进行施工，相对承担的责任要大。同时申请方在被申请方没有提供深化设计和承载数据的情况下，默许被申请方对涉案不锈钢罐进行制作、安装并投入使用也存在一定的责任。在此情况下鉴定专家依据经验建议申请方承担20%，被申请方承担80%。另查明，2020年4月25日，江苏好的食品有限公司通过工商银行向案外人山东恒仁工贸有限公司汇款673050元，备注为糖厂货款。2020年4月30日，江苏好的食品有限公司与案外人供方山东恒仁工贸有限公司签订《产品购销合同》，合同中载明，江苏好的食品有限公司向案外人购买浓度80的麦芽糖浆，350吨，单价2500元/吨，总价875000元。交货地点为山东恒仁工贸有限公司厂内，运输方式及费用为需方自提，需方负担；结算方式成为款到发货，现款电汇，供方提供增值税发票，并约定为2020年5月20日前提清，有效期至2020年5月20日。该合同上盖有供需双方的合同专用章。山东恒仁工贸有限公司出具的增值税专用发票中载明，货物名称为淀粉糖，开票日期分别为2020年5月15日，105吨，价税合计262500元；2020年5月27日，105吨，价税合计262500元；2020年6月4日，70吨，价税合计175000元。上述发票金额合计700000元，吨数合计280吨。2020年5月22日江苏好的食品有限公司打印的库存台账载明，期初结存78500kg，2020年5月1日至2020年5月20日从山东恒仁工贸有限公司采购糖浆3150000kg，另从成武晓东生物科技有限公司采购若干糖浆，数量合计410980kg，发出数量合计341000kg，单价均为2.5元，最终结存148480kg，合计金额为371200元。一审法院认为，关于事故责任的厘定。双方之间的承揽合同系双方当事人真实意思表示，亦不违反法律法规的强制性规定，应认定为合法有效，双方均应依约履行。其一，史寨厚抗辩涉案图纸好的食品公司提供，设计问题的责任应由好的公司承担。本案中，双方对图纸中的相关数据由谁提供，各执一词，为核实合同洽谈签订的过程及图纸数据问题，法庭先后两次要求史寨厚本人到庭，并明释如不到庭承担不利后果，但史寨厚均未能到庭。好的食品公司作为定作方提出要求，史寨厚应当对相关数据凭借其专业知识或经验进行核算，确保工作成果。即使是好的食品公司对罐体的厚度提出要求，设计图纸由好的公司提供，依据《中华人民共和国合同法》第二百五十七条规定，承揽人发现定作人提供的图纸或者技术要求不合理的，应当及时通知定作人。因定作人怠于答复等原因造成承揽人损失的，应当赔偿损失。故对史寨厚该抗辩意见不予采纳。其二，史寨厚抗辩是好的食品公司私自加装遮阳棚是涉案事故的原因之一。经史寨厚申请，鉴定人员到庭后，已经对该问题进行了说明，认为涉案罐体包含护栏、楼梯、可供人上下，所以在设计的时候应当对各种因素充分考量，包括风压、雪压并留有余量。通过现场勘察和分析，认为对罐体几乎没有任何影响。首先，遮阳棚是斜坡式的，一部分载荷通过支架分担，另有两个支撑点位于罐体上方。至于增加了多少载荷需要具体计算，但如果施工设计时留有余量就不会产生影响，而且遮阳棚是跟风向平行的，并挡住罐顶的部分面积，可以分担雪压。故对被告该抗辩意见不予采纳。最后，史寨厚抗辩认为材料成分及厚度符合合同要求和国家标准，图纸对罐体没有载荷要求。2021年2月5日，史寨厚申请对涉案罐体是否符合合同约定及图纸要求进行鉴定，但该鉴定申请系于法庭辩论终结后申请，一审法院不予准许，且罐体材质、壁厚等问题鉴定报告中均有涉及。涉案合同中虽未明确对载荷进行说明，但是图纸中包含围栏、爬梯、供油管路、供糖管路等问题，可知史寨厚应知晓涉案罐体用途。史寨厚作为承揽方，在承揽合同中，以自己的设备、技术和劳力，按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，应当对载荷等问题进行询问并给出合理的建议，但史寨厚未对存在的风险进行提示并通知好的食品，应当承担责任，故对史寨厚该抗辩意见不予采纳。此外，《中华人民共和国合同法》第二百六十一条规定，承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明。定作人应当验收该工作成果。本案中，涉案罐体完成前未经设计，完成后未经专业机构检验，定做过程及使用中存在一定的盲目性，应当自行承担20%的责任。但史寨厚方对案涉罐体各项数据的确定缺少专业的计算与设计，在罐体的制作过程中对载荷考虑不足，没有留有余量，其提供的产品在质量性能上不能满足好的食品公司的需求，应当承担80%的责任。其次，关于争议焦点2，对于好的食品公司主张史寨厚为其免费维修不锈钢罐的问题，双方的合同约定中质保期为三年，三年内由于制造原因造成的损坏免费维修，根据鉴定结论，涉案不锈钢罐体损毁原因是缺少设计计算，其所承受的载荷超过了奥氏体不锈钢罐壁的承载极限导致损毁好的食品公司向史寨厚提供的罐体草图上并没有对载荷、制作节点、焊接工艺、基础等做具体要求，不能用于指导涉案罐体的制作、安装。而史寨厚也并未对草图进行深化设计，仅依据自身经验进行焊接制作，致使涉案罐体承载能力不明。所以涉案罐体损毁的原因主要在于未经设计计算导致承载不足，而非制造工艺的问题，故对好的食品公司要求史寨厚免费维修的诉讼请求不予支持。经法庭多次释明，好的食品公司未申请鉴定确定维修方案及维修费用。为减少诉累，法庭组织双方对维修费用进行协商，但未能达成一致意见，在维修方案及维修费用均不确定的情况下，执行亦存在不确定性，故好的食品公司可在补充证据后再行主张相关权利。最后，关于争议焦点3，其一，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。其二，主张糖浆损失，史寨厚抗辩认为好的食品公司应当及时止损，从好的食品公司提供的证据可知，事故发生后，好的食品公司在第一时间告知史寨厚，史寨厚作为罐体制作方，并没有提供相关止损的可行性方案。好的食品公司作为食品生产企业，应当严格规范生产，注重食品安全，在现有证据下，不能认定好的食品公司扩大损失，故对史寨厚该抗辩意见不予采纳。结合好的食品公司同案外人山东恒仁工贸有限公司签订的《产品购销合同》、增值税发票、银行汇款凭证、入库及发货称重单据，以及好的食品公司糖浆库存台账及鉴定报告的分析说明，可以认定好的食品公司因本次事故损失糖浆148480kg，合计金额为371200元，由史寨厚负担其中的80%，即296960元。其三，关于好的食品公司主张的其他损失。从现有证据来看，好的食品公司并未提供相应的财务凭证及银行流水予以证明其工人工资等实际损失，经法庭释明，好的食品公司未申请对相关财产损失进行鉴定。在没有其他证据相互印证的情况下，依据现有证据不能确定清理糖浆需要的人员费用及因糖浆泄露导致的停产时间，相关损失不能确定，故对好的食品公司该项诉讼请求，不予支持。一审法院最终依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百五十七条、第二百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决“一、被告史寨厚于本判决生效之日起十日内赔偿原告江苏好的食品有限公司损失296960元；二、驳回原告江苏好的食品有限公司其他诉讼请求”。案件受理费8246元，保全费2835元，鉴定费56000元，合计67081元，由江苏好的食品有限公司负担16393元，由史寨厚负担50688元。二审期间，双方未提供新证据。本院另查明，关于涉案罐体合同的签订过程及草图形成过程，好的食品公司提供证人闵某,4到庭作证，该证人称在制图过程中，询问了史寨厚意见，史寨厚对厚度和支架问题等提供了意见。史寨厚作为其方合同经手人，未到庭接受法庭询问。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，从双方所签订的《罐体加工合同》来看，双方约定加工内容为“4个304级不锈钢罐的制作（￠4.4m×6m罐2个、￠5m×6m罐2个，包含配套基础钢板预埋件16个；相关参数要求等内容详见附件图纸）”，并不包含罐体的设计内容，同时在加工合同中，双方也未对罐体的总载重量进行约定。最终的图纸是好的公司提供，应当认为，双方的合同内容主要是进行罐体加工，而不包含产品设计，因此因缺乏相关深度设计造成的失误，应主要由图纸提供者，即好的食品公司承担责任。一审时，一审法院曾要求涉案合同的经手人员到庭核实相关问题。后好的食品公司的证人到庭陈述，其经过向史寨厚咨询相关厚度和支架问题，制作了合同附件的图纸。但史寨厚并未到庭就相关过程进行说明，依法应当承担不利后果，本院对好的食品公司的证人证言予以采纳。同时根据《中华人民共和国合同法》第二百五十七条第一款规定，承揽人发现定作人提供的图纸或者技术要求不合理的，应当及时通知定作人。因此承揽人对定作人所提供图纸中的缺陷，负有通知更正义务。从鉴定结论及鉴定人员到庭陈述可知，一个知识经验丰富的罐体制作人应当能够意识到该草图中的缺陷，史寨厚以制罐体为业，好的公司疏于进行详细设计，部分原因应当也是基于对史寨厚专业的信任，史寨厚未能在签订合同前给予适当的建议，也未及时将草图中的缺陷通知定作人，对事故的发生也存在过错，应承担相应的过错责任。本院结合双方合同内容、签订、履行过程，认为一审鉴定报告认定的事故原因明确、清楚，但鉴定专家对双方责任比例的建议未考虑到双方合同约定主要加工内容，对史寨厚来讲略显严苛，在此将史寨厚的责任比例调整为30%。关于被上诉人所主张的糖浆损失，目前无证据证明被上诉人可以采取有效措施防止糖浆泄露，上诉人主张使用备用罐收集部分流出糖浆，但从一审鉴定报告中所附图片来看，罐体的外侧还有建筑材料，流出的糖浆经过该些建筑材料后才能到达其他容器中，从食品安全的角度考虑，被上诉人未予以回收利用并无不妥，因此一审认定被上诉人的全部糖浆损失371200元均应由双方负担并无不当。综上，本院确定史寨厚应当负担好的食品公司111360元（371200元*0.3）的糖浆损失。关于被上诉人所主张的其他损失，双方均未上诉，本院认定结论同一审法院，在此不再赘述。综上，本院认为，一审法院认定事实清楚，但最终责任比例认定有所不妥，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销徐州市铜山区人民法院（2020）苏0312民初5157号民事判决；二、史寨厚于本判决生效之日起十日内赔偿江苏好的食品有限公司糖浆损失111360元；三、驳回江苏好的食品有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8246元，保全费2835元，鉴定费56000元，合计67081元，由江苏好的食品有限公司负担50124元，由史寨厚负担16957元。二审案件受理费8246元，由江苏好的食品有限公司负担5772元，由史寨厚负担2474元。本判决为终审判决。审判长  沈慧娟审判员  黄 政审判员  王月辉二〇二一年七月二十六日书记员  任汪磊