河南省西华县人民法院民 事 判 决 书（2021）豫1622民初2713号原告：河南晴姐文化传播有限公司。法定代表人：赵永昌。地址：河南省周口市西华县。委托诉讼代理人：赵彦凇，河南五色石律师事务所律师。被告：孙玖玲，女，汉族，1990年1月1日生，住河南省周口市西华县。委托诉讼代理人：高振，周口市西华县娲城法律服务所法律工作者。原告河南晴姐文化传播有限公司与被告孙玖玲演出合同纠纷一案，本院于2021年6月10日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告河南晴姐文化传播有限公司的法定代表人赵永昌、委托代理人赵彦凇，被告孙玖玲及其委托代理人高振到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告河南晴姐文化传播有限公司向本院提出的诉讼请求：1、依法判令被告立即停止违约行为，终止与除原告外其他平台或账号的合作（包括但不限于“抖音”平台直播）。庭审中变更为：要求被告注销抖音账号“woshijiuling90”“26736549”。2、依法判令被告赔偿原告违约金，违约金为被告违约所得十倍，暂定10万元整。庭审中变更为要求被告赔偿违约金为自2020年12月至2021年6月份直播收入的10倍，10倍为75.4万元，原告酌情要求被告赔偿违约金10万元。3、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：原被告系合作关系，被告自2020年9月起在原告经营管理的抖音直播平台账号上直播，双方于2020年11月5日签订《直播团队合作协议》，协议时间为2020年11月1日至2021年11月1日，工资为底薪3500元并有提成，但被告于2020年12月份擅自离职，并在抖音平台另行开播，且私自拉拢原告的粉丝，对原告公司经营和直播工作造成了严重影响，为维护原告合法权益，现依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定，原告提起诉讼，望判如所请。被告孙玖玲辩称：一、本案被告不存在“擅自离职”的行为，更不存在违约行为，原告要求被告终止与其他平台合作及承担违约责任无事实及法律依据。被告的离职是经过原告公司法定代表人赵永昌的同意后离职，不存在原告表述的“擅自离职”的行为。并且被告也没有私自拉拢原告公司的“粉丝”，“粉丝”作为一个观众或者消费者具有根据自己的爱好或者喜好选择购买或者观看某个平台直播的权利，所以，原告公司“粉丝”是否关注原告直播平台与被告没有任何直接的因果关系，也没有任何的关联性，更不应当由被告承担任何责任。二、原告直接向人民法院提起诉讼违反法定诉讼程序，人民法院依法应当驳回原告的起诉。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二条“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法”。结合本案的基本事实可以认定，原告是中国境内的企业，符合劳动法要求的用人单位主体资格，并且根据原告与被告签订的《直播团队合作协议》（实为劳动合同）内容可以认定，原告每月支付被告工资3500元并有提成奖励，原告与被告口头约定被告每天工作时间为晚上19点至晚上24点（该工作时间可以从原告提供的证据予以认定），被告的工作内容为在原告开通的直播平台直播，为原告公司获得粉丝或者观众支付的报酬，该报酬直接支付到原告直播平台账户内，被告给原告创造劳动价值，原告再根据所谓《直播团队合作协议》（实为劳动合同）第五条的约定在每月的1号将工资3500元和提成发放到被告手中（每月工资的发放可以从原告提供的证据中也可以予以确认），并且原告与被告签订的合同期限为1年。所以，虽然原告与被告签订的合同为“直播团队合作协议”但是根据法律及协议的内容可以证明，该原告与被告之间的关系为劳动合同关系，应当适用《中华人民共和国劳动合同法》的调整，而非适用一般合同法关系的调整规则。原告故意签订合同适用“直播团队合作协议”的标题，只是在回避劳动合同法的约束，为适用一般合同关系来约定高额违约金，使劳动者一方不敢违约，不能违约，起到在合同中的恐吓或者胁迫作用，以达到劳动者长期在原告公司工作的目的，来榨取劳动者的高额劳动报酬。所以，代理人认为根据本案基本事实及综合全案证据，可以认定原告与被告系劳动合同关系，非一般民商事合同关系，原告应当按照劳动合同法的规定，先向劳动仲裁机构申请仲裁，对仲裁结果不服后才能向人民法院提起诉讼，故原告直接向人民法院提起诉讼违反法定诉讼程序，人民法院依法应当驳回起诉。三、假如本案合作协议属于一般民商事合同，原告与被告签订的《直播团队合作协议》也属于格式合同，在合同中约定加重对方责任、减轻自己义务条款应当认定为不成为合同内容或者无效。并且原告主张要求被告承担违约金10万元严重过高，法院应当减少或者不予支付违约金。1、根据《民法典》第四百九十六条“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容”。依据上述法律规定，原告作为格式条款的单方拟定方，在签订协议时并未给被告尽到提示或者说明义务，致使被告没有注意和理解与其有重大利害关系的条款“违约金标准为违约经济所得十倍”。该条款不应当成为合同内容。所以，原告主张十万元赔偿无法律依据。2、根据《直播团队合作协议》第六条第4款的约定“违约金标准为违约经济所得十倍”，现在原告没有向法院提供任何证据证明被告的经济所得是多少，何来违约金10万元之说。其次，根据《民法典》第五百八十五条第二款“约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少”。所以，被告作为一个遵纪守法的劳动者和弱势群体，人民法院依法应当对原告的过高的请求予以减少。四、原告违反劳动合同约定在先，应当承担本案的违约责任，并且被告有权根据法律规定单方解除劳动合同。1、根据原告提供的起诉自认事实与理由中可以认定，被告工资为底薪3500元，但是从原告提供的证据中可以证明，原告第一次发给被告基本工资按2800元；第二次发给被告基本工资按3000元，都未达到合同约定的每月基本工资3500元加提成奖励的劳动合同约定，原告很明显违反了合同的约定，其属于违约在先，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第二款“未及时足额支付劳动报酬的；”劳动者有权解除劳动合同，所以，被告单方解除劳动合同有事实及法律依据。2、被告作为原告单位的员工，原告单位并未按照法律及规章的规定给被告缴纳社会保险，很显然违反法律的强制性规定，被告根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三款“未依法为劳动者缴纳社会保险费的；”作为被告的劳动者可以解除劳动合同，所以，被告解除劳动合同也有事实及法律依据。本案当事人作为劳动者有权根据劳动合同的规定单方解除劳动合同，并且不承担任何的违约责任。被告保留对原告另行仲裁支付劳动报酬及补缴社会保险费用的权利。3、本案被告劳动者本身就是一个弱势群体，劳动者参加劳动的目的是获得劳动报酬，每个公民有参加劳动权利，也有参加劳动的义务，因为劳动是光荣的。不能因为劳动者签订一个十分不公平的合同而导致劳动者倾家荡产，这样违背了立法目的和原则，因为参加劳动是为了获得报酬以解决温饱，社会不至于无序和动荡。再假如每个企业都可以通过这样的方式和手段得到高额违约金，每个企业或者公民也不用去创造产品和价值，都以同样的方式去获得高额的违约金来发家致富。综上所述，鉴于网络直播平台的不断出现和增多，及类似本案的案件逐渐增多，企业与直播博主之间的关系，属于何种法律关系，没有明确法律规定，但是代理人认为，根据双方的合同约定内容，双方之间属于典型具有隶属关系的劳动合同关系，应当适用劳动法律规范的调整。为了维护被告合法权利，请求人民法院在查清本案事实后，依法驳回原告的起诉。原告向本院提交的证据有：一、直播团队合作协议1份、微信转账及聊天截图2份。证明目的：被告孙玖玲自2020年9月份起在原告经营管理的抖音直播平台账号上直播，双方于2020年11月5日签订合作协议，双方约定任何一方违约依据协议第六条第四款规定可以要求违约方承担违约金，违约金为经济所得的10倍。二、直播视频87个、抖音账号4份。证明目的：被告擅自单方面终止协议后注册账号为“woshijiuling90”“26736549”。“qingjiujiemei”进行网络直播截止到2021年6月15日“woshijiuling90”账号收入7.6万音浪个人提现金额约3.8万元人民币。“qingjiujiemei”收入7.3万元音浪约3.7万元人民币。“26736549”收入音浪8千音浪约400元人民币。三、微信聊天截图三份。证明目的：被告于2020年12月21日向原告法定代表人赵永昌声称自己已经在一个哥哥介绍的办公室工作一天了，自己想在办公室上班，不想做直播了。根据双方协议约定如果被告不再从事直播行业，不受协议违约的约束，所以原告方当场同意并且向被告支付了酬金。但是原告发现被告于2020年12月27日就在平台其他账户“qingjiujiemei”进行直播。原告要求被告承担违约责任，但被告将原告微信删除拉黑。被告孙玖玲向本院提交的证据有：一、高清华与赵永昌聊天记录、被告与高清华工作照片、录音1份。证明目的：1、证明原告公司的法定代表人赵永昌在和被告的同事高清华（原来也是原告的员工）微信聊天时明确表示，对于被告孙玖玲离职事实无所谓，对我也没有什么影响，证明被告对原告提出离职后，原告表示同意，并且也祝福被告以后生活的更好这一基本事实。2、证明原告法定代表人赵永昌在录音中明确表示，和被告没有矛盾，被告说什么时间离职就可以离职，原告的法定代表人赵永昌及时将下欠被告的工资2216元予以发放，足以证明对被告的离职，原告和被告已经达成合意，而并非原告起诉所述的“擅自离职”，不存在违约责任。二、被告每天工作的时间和原告每月支付工资截图。证明目的：1、证明在被告每天工作中基本都在6个小时以上，经常加班并不给加班费，已经超出原告与被告口头约定的每天工作5小时，并且足以证明被告每天有比较固定的上班时间且受到原告管理，属于隶属关系，本案应当属于劳动法调整的范畴。2、证明原告每月发放的工资并没有按照双方的约定每月3500元的标准向被告支付，原告并未足额发放工资，被告根据劳动法也享有法定的解除权，并且也可以证明双方具有管理与被管理的隶属关系。经庭审质证，原告提交的证据一，被告对证据的真实性无异议，但对证明目的有异议，认为该合同属于劳动合同，并非是一般民商事合同，原告约定过高的违约金根据劳动法没有法律依据，并且根据民商事合同该过高的违约金并未给被告尽到提示说明义务属于无效条款或不成合同内容。本院认为，被告对证据的真实性无异议，此证据系原被告双方签订，对此证据本院予以采信。原告提交的证据二，被告对这三个抖音账号真实性有异议，证明目的有异议，因为该三个账号根本不存在，其次直播视频也无法证明被告的经济所得，假如有经济所得，也不能证明被告每天的所得数额，根据法律规定违约金应当按照原告实际遭受的经济损失，进行计算。原告也未提供任何证据证明因被告离职而遭受任何经济损失，所以原告主张违约金10倍没有事实根据,并且与劳动法的规定相违背。本院认为，被告对直播视频和抖音账号的真实性和证明目的有异议，被告对其直播的事实未予否认，但不能证明账号为被告本人持有和管理及被告实际收入情况，原告部分证明目的不成立，对此证据予以采信。原告提交的证据三，被告对证据的真实性无异议，但认为原告对被告离职是认可的，直播协议被告认为属于典型的劳动合同，不属于一般的民商合同，原告在协议当中约束被告离职后不再从事直播行业属于法定的违法行为，属于限制劳动者就业的权利，所以该条款也是一个无效的条款。本院认为，此证据系原被告微信聊天截图，被告对真实性认可，对此证据本院予以采信。被告提供的证据一，原告对证明目的和真实性均有异议，其中高清华及被告弟弟孙庆瑶不能证明其身份，且提供的录音明显属于截取后不完整的证据，录音中原告的法定代表人赵永昌明确表示对被告擅自离职一事非常气愤，并非被告所说的原告与被告达成合议，被告提供的微信聊天记录与本案没有关联性。本院认为，此证据系被告法人与案外人的对话，被告对真实性有异议，此证据不能达到被告的证明目的，对此证据本院不予采信。被告提供的证据二，原告认为被告提供的所谓工作时间不能证明其真实性，不能证明合法来源，如果被告提供的是原始数据应当提供原始载体，否则不能证明其真实性和本案关联性，且从原告提供的发放工资和聊天可以证明原告不存在拖欠工资的情况，并且工作时间不固定，对于被告的请假要求也予以认可，所以被告的该组证据达不到其证明目的。本院认为，此证据结合原告法人与被告的微信记录，原告未提供其向被告发放工资的证明予以反驳，对此证据本院予以采信。经审理本院确认以下案件事实：2020年9月份起被告在原告经营管理的抖音直播平台账号直播，2020年11月5日，原告河南晴姐文化传播有限公司与被告孙玖玲签订直播团队合作协议。第一条，合同期限为2020年11月1日至2021年11月1日。第二条，直播主要内容为：符合中华人民共和国法律、法规规定的并为之允许的电影电视、录影、广告、舞台、演唱、录音、剪彩、广播、灌录唱片、登台演出、模特、电台访问或录音，亲自出席宣传推广工作及有关主播事业需要的活动，乙方根据甲方运营需求向甲方持有的各公众账号提供相关适当的内容，乙方作品著作权和邻接权的处置和使用，运作评选比赛，乙方只能在在甲方指定的直播平台上发布视频广告及进行商业宣传出席参加各类商务及公关活动，涉及乙方的个人形象包括肖像权及名誉权和乙方创作的线上作品的著作权的一切事务活动，其它一切可能会对甲乙双方的权益和收益产生影响的商业活动权益活动以及会对甲乙双方在公众和媒体产生影响的一切事务。第三条，甲方权利义务3.1甲方有权对乙方进行日常直播工作进行管理，有义务提升乙方知名度和收益。3.2甲方有在网络直播及其相关营销宣传中使用乙方的形象姓名以及作品等相关的权利。3.3本合约有效期内若甲方安排的乙方演绎事务与任何第三方发生冲突的乙方应优先服从甲方安排执行甲方演艺事务。3.4甲方承诺对乙方向甲方披露的个人等未公开的信息给予保密。3.5甲方保证所安排的各项演绎事务、相关活动不会出现任何涉及危害国家利益的情形，甲方不得安排乙方参加任何非法或违反社会公序良俗的活动。3.6甲方享有乙方演艺事业相关事务的独立决定权和实施权。3.7甲方有权知晓乙方切真实情况、行踪，乙方应随时保持与甲方的联络。第四条乙方权利义务，4.1乙方享有按时收取薪资。4.2乙方只能在甲方所有或有权开播的平台担任主播。第五条待遇及支付，原则上，乙方待遇由底薪、提成构成，具体构成及数额根据乙方每月表现进行确定:底薪，3500(三千五)每月，整体超出以往平均流水，有提成奖励!附:结算为月结算。提成与底薪是每月的1号予以发放。第六条违约责任，6.1甲乙双方任何一方违反本协议约定的，均视为违约应承担相应的违约责任。6.2乙方没有履行合同义务或者履行不符合约定的，甲方可以要求乙方按照合同约定继续履行，直至达到合同目的。6.3甲、乙双方任何一方不完全履行本合同义务的，守约方有权要求违约方支付违约金并可要求违约方支付赔偿金。6.4违约金标准为违约经济所得十倍。6.5部分违约，不影响合同其他条款继续履行，违约方给对方造成损失，守约方有权要求违约方赔偿，标准以违约实际造成损失总额的两倍作为赔偿金基数。6.6如果乙方退出直播行业或转行，不视为违约!6.7甲、乙双方协商不承担责任的情况:1、因一方违约或过错、没有按照规定要求完全个人行为而造成的人身等其他方面的损伤或伤害，对方不承担法律责任。2、享有完全民事责任能力的个人，非正常演出表演活动中造成的一切损失和伤害，由乙方自行承担。乙方个人非参加表演和演出而引起的任何健康、疾病意外事故、伤亡等其他不可预知问题，由乙方自行承担，甲方协助乙方依法维护乙方应有权益。2020年11月1日，原告法人赵永昌通过微信方式向原告发放工资3600元，其中全勤奖300元，音浪保持奖300元。2020年12月1日被告向原告法人微信聊天称：“永昌哥，俺哥前两天托朋友帮我介绍一个办公室工作，我昨天已经上了一天班了，这边也管住，感觉自己挺合适的，我觉得直播和上班，我还是喜欢安安稳稳上班，我也不想天天这样熬夜了，这脸上的痘痘也一直不好，毕竟我这个年纪熬夜也伤不起了，我打算今天就不过去了。”原告法人回答：好的。2020年12月22日，被告再次向原告法人解释换工作的事情，希望被告原谅，被告法人回答：我们没事的，你能好就行。2020年12月21日，原告向被告结算工资2216元。2020年12月27日原告法人微信向被告提出脱离团队直播，要负法律责任的话。2020年12月以后，被告孙玖玲曾多次在非原告注册的抖音账号进行直播。本院认为，本案合作协议的性质。本案原告提供直播平台，为被告提供直播服务，双方系共同合作、互利共赢的关系，而非仅仅是被告为原告利益而付出劳动或劳务，根据合同内容，涉案协议在法律性质上兼具网络服务与演出、合作等主要特征，应属于非典型合同关系，应适用合同法的一般规定，被告抗辩本案应按照劳动合同法规定，先进行仲裁，对仲裁不服后才能向人民法院提起诉讼，原告起诉应予驳回的理由不能成立，本院不予采纳。被告辩称双方签订的合作协议属于格式条款，在合同中约定加重对方责任，减轻自己义务条款应当认定不成为合同内容或认定无效。从合同内容看，不存在合同法第四十四条和五十二条规定的情形，考虑到网络直播竞争的特殊性，对主播权利义务进行限制的规定符合行业惯例，被告作为一个完全行为能力人，从事网络直播工作，理应具备相当的认知水平，可以认定签约行为系合同当事人意思自治的结果。原告公司与被告孙玖玲签订的直播团队合作协议系真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，属于合法有效的合同，双方均应按照诚实信用原则全面履行合同义务。合同签订后，原告依约为被告直播提供平台、推广、支付报酬等，被告也应依约在原告注册的账号进行直播赚取收益。根据合同约定，被告只能在原告指定的直播平台上发布视频广告等。关于被告承担违约金的问题。对于违约损失，合同法第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同不符合规定，给当事人造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见或者应当预见的因违反合同可能造成的损失。被告虽通过微信与原告法人陈述不过去了，原告回答好，并向被告结算了工资，但双方没有对解除合同事宜作详细明确的协商，且被告陈述离开后是从事办公室工作，但被告在离开原告公司后，继续在抖音平台进行直播，违法诚实信用原则。原告提交的证据不足于证明被告违约所得的具体数额，本案中原被告合作的时间较短，期间被告虽协助原告进行直播，但被告的粉丝量和影响力尚小，被告领取的工资每月3000左右，被告的经济价值相对较低，原告主张10万元违约金显然过高，被告也抗辩违约金过高，本院根据原告的预期利益损失、合同履行期限、被告违约承担、被告经济价值等着因素，酌情支持原告违约金10000元。原告要求被告注销“woshijiuling90”“26736549”无事实及法律依据，对此本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第九十三条、第九十七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、被告孙玖玲于本判决生效之日十日内支付原告违约金10000元；二、驳回原告河南晴姐文化传播有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十五条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1150元，原告河南晴姐文化传播有限公司负担1125元，被告孙玖玲负担25元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省周口市中级人民法院。审 判 员 王冬梅二〇二一年七月二十五日法官助理 何 团书 记 员 李文超