山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁02民终7174号上诉人（原审原告）：李超，男，1981年4月7日出生，汉族，住山东省菏泽市牡丹区。委托诉讼代理人：刘运中，山东晨鸿律师事务所律师。委托诉讼代理人：王钰祺，山东晨鸿律师事务所律师。上诉人（原审被告）：青岛藏马山隆岳酒店管理有限公司，住所地山东省青岛市黄岛区藏南镇长阡沟村。法定代表人：高峰，总经理。委托诉讼代理人：徐顺，男，系公司职工。委托诉讼代理人：刘婷，女，系公司职工。上诉人李超因与上诉人青岛藏马山隆岳酒店管理有限公司（以下简称隆岳酒店）劳动争议纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2021）鲁0211民初8884号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李超上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判，支持李超关于2017年7月至2018年7月期间的加班费请求；2.上诉费由隆岳酒店承担。事实与理由：关于上诉人的加班工资，首先，李超已经向法院提交了2016年7月至2018年7月的工资表、考勤表，一审法院因该工资表、考勤表中签字的除李超外，因潘风义与隆岳酒店也有劳动争议而未采纳该证据，但潘风义时任隆岳酒店总经理、李超任行政总厨，潘风义、李超均是因为2019年4月3日隆岳酒店作出的《关于蓝莓酒店管理人员管理失职处理通知》被违法解除的员工，不能因为潘风义维护自己的合法权益而否认李超提交的证据。其次，因李超向黄岛区劳动监察部门投诉，隆岳酒店为李超补缴2016年2月至2017年2月的社会保险，隆岳酒店提交给监察部门的工资表中显示了李超存在加班事实但加班费未足额支付的情况，一审法院在计算李超的加班费时，将部分月份的“三薪”认为是隆岳酒店已经支付的加班费予以扣除不合理，该“三薪”与已支付的加班费在隆岳酒店提交的工资表中是并行项目，如果“三薪”属于加班费，隆岳酒店没有必要多列一个“三薪”的项目，李超认为，“三薪”属于福利待遇，不应视为隆岳酒店已经支付的加班费。最后，因为2016年11月至2017年2月隆岳酒店向监察部门提交的是由青岛丰泽山庄大酒店（以下简称丰泽山庄酒店）盖章的工资表，所以这部分的加班费一审法院并未支持，但因丰泽山庄酒店与隆岳酒店系关联企业，隆岳酒店用其哪个单位为李超补缴社会保险不是由李超控制的，李超一直在隆岳酒店处工作，并未入职丰泽山庄酒店，这部分的加班费应当由隆岳酒店支付。隆岳酒店辩称，对于李超的上诉请求均不予认可，李超提出的三薪应当为隆岳酒店发放的加班费，所以李超提出的三薪不属于加班费而属于福利待遇一项是错误的。李超在上诉状中写明其并未入职丰泽山庄酒店，但丰泽山庄酒店为其缴纳社保一事隆岳酒店不知情，同时丰泽山庄酒店为其缴纳社保的时间为2019年8月份，该时间丰泽山庄酒店与隆岳酒店无任何关联关系，故对于丰泽山庄酒店为其缴纳社保提供的相关资料，隆岳酒店不予认可。李超提交的2016年7月至2018年7月的工资表考勤表均属于复印件，且只有潘风义与李超的签字，该证据真实性不予认可，同时潘风义属于案件的利害关系人，故对李超提供的上述工资表考勤表不予认可。隆岳酒店上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项，改判隆岳酒店无须向李超支付加班费31606.4元、赔偿金62566.32元；2.本案一、二审诉讼费用由李超承担。事实与理由：1.一审法院对加班费的认定存在事实错误、适用法律错误，隆岳酒店无须支付李超加班费31606.4元。（1）计算加班费所依据的《工资表》内容存在制作上的错误。首先，隆岳酒店的员工在制作《工资表》时存在录入信息错误，包括实际出勤、固定加班费、应发工资数等。《工资表》中所列实际出勤自2017年3月至2017年6月均为31天或30天，与李超提交的考勤表不符，且从正常人理解，连续4个月甚至全年365天均出勤此种情况不可能出现。其次，《工资表》中显示的固定加班费不应认定为加班费，而属于福利，在计算加班费时，不应作为加班费进行扣除计算。最后，《工资表》并未真实的体现李超实际出勤、工资标准的内容。按照劳动合同约定，李超的工资标准为7250元，与工资表中的工资10000元不符；法定节假日隆岳酒店均向李超支付了加班费并列明是三薪，同时三薪的日工资也是按照《劳动合同》的月工资标准进行计算，故《工资表》存在信息录入错误。（2）依据《工资表》计算出的加班费金额显失公平。2017年3月加班费：6617.39元，2017年4月加班费：10996.50元+666.66元，2017年5月份加班费8034.93元+1333.33元，2017年6月份加班费：5957.58元。按照《劳动合同》，李超的月工资标准为7250元，上述计算出的加班费有的月份已经远超李超的月工资标准。根据最高人民法院印发《关于当前形势下做好劳动争议纠纷案件审判工作的指导意见》的通知第8条：…在审理涉及加班费的案件中，就加班事实应注意合理分配举证责任；加班费的确定，应当结合劳动合同约定、劳动者的岗位性质以及工作要求等因素综合考量、合理裁判。一审法院直接按照《工资表》计算加班费，未考虑劳动合同约定、未考虑李超工作性质的特殊性，故存在认定错误。（3）李超的工作岗位为厨师长，管理后厨工作，属于隆岳酒店的高级管理人员。同时，隆岳酒店的主营业务为餐饮、酒店，李超的工作岗位、工作性质完全符合不定时工作制。综上，隆岳酒店不应支付李超2017年3月至2017年6月的加班费。2.一审法院对李超在丰泽山庄酒店的工作年限认定错误。丰泽山庄酒店于2019年8月份为李超补缴了2016年11月至2017年2月份的社会保险。在2019年8月份，丰泽山庄酒店与隆岳酒店已经无任何关联关系，丰泽山庄酒店补缴社保的行为与隆岳酒店无关。且一审法院在李超无其他证据证明其与丰泽山庄酒店有劳动关系的情况下，仅凭社会保险且属于后补社会保险认定李超与丰泽山庄酒店有劳动关系，有失偏颇，属于证据不足，不应认定。3.一审法院对隆岳酒店解除劳动合同关系事实认定错误。因李超在管理后厨期间，后厨大量的酒水、商品和物料缺失，给公司造成了严重的经济损失，违反了公司《奖惩规程》第3.3.4.6条和第3.3.4.24条，隆岳酒店合法解除与李超的劳动关系，无须支付李超赔偿金。李超辩称，1.隆岳酒店在一审中不认可李超提交的工资表、考勤表，但又说隆岳酒店提交给黄岛区劳动监察部门的《工资表》不符，其意思表示应理解为李超提交的工资表、考勤表是真实的，隆岳酒店提交给监察部门的《工资表》由隆岳酒店制作并加盖公章，因隆岳酒店不想支付李超的加班工资而说存在制作错误、不符合常理。李超在离职前任隆岳酒店行政总厨、厨师长，该酒店位置位于藏马山旅游度假区，周末、法定节假日为人流高峰，不可能给李超放假休息，基于常理，也是存在每天延长工作时间加班的，作为厨师，不可能客人每天下午五六点钟来饭店消费而厨师下班的情况，隆岳酒店也未进行特殊工时工作制的审批。2.隆岳酒店与丰泽山庄酒店系关联企业，隆岳酒店用哪个单位为李超投缴社会保险是不由李超控制的，隆岳酒店用其关联企业为李超投缴了社会保险后又否认两个企业的关系，否认加班事实，与其行为相悖，明显是为了逃避法律责任的说辞。3.隆岳酒店违法解除与李超的劳动关系是事实，其出具的解除劳动合同报告书中解除理由是企业解除劳动合同，其在仲裁阶段及一审中提交的证据也不足以证明其解除行为是合法的。综上，请求二审法院依法驳回隆岳酒店的全部诉求。李超向一审法院起诉请求：1.判令隆岳酒店支付李超违法解除劳动合同赔偿金60938.58元，2017年4月1日至2019年4月15日期间的加班费194256.32元，2017年4月1日至2019年4月15日期间的带薪年休假工资18678.49元，2017年4月1日至2019年4月15日期间的高温补贴2560元，试用期及2017年3月1日至2019年4月15日期间拖欠的工资26000元；2.诉讼费由隆岳酒店承担。李超在诉讼过程中增加诉讼请求，要求隆岳酒店支付赔偿金和在职期间的加班费共计160000元。一审法院查明事实：李超于2017年3月1日与隆岳酒店签订了期限自2017年3月1日起至2020年2月28日期满的劳动合同，劳动合同约定李超月工资为7250元，李超在隆岳酒店从事厨师长工作。李超工作期间，隆岳酒店通过银行转账形式支付李超工资至2019年4月，其中隆岳酒店支付李超2019年4月工资为4454.55元，经核算，隆岳酒店已足额支付了李超该月工资。2019年4月3日，隆岳酒店作出《关于蓝莓酒店管理人员管理失职处理通知》，以“餐饮前厅和后厨大量的酒水、商品和物料（羊腿等）缺失，给公司造成了严重的经济损失，经品管部与运营系统核查，因部门管理人员日常管理无要求、无制度、无日常检查与监管，管理严重失职”为由，根据李超培训过的隆岳酒店《奖惩规程》第3.3.4.6条“不按照公司相关工作制度、流程及规范操作，造成重大损失的；”第3.3.4.24“其他类型违法行为或损害企业利益行为的”规定，决定解除李超的劳动合同。2019年4月18日，隆岳酒店以“企业解除劳动合同”为由为李超办理了解除劳动合同手续，解除日期为2019年4月16日，并将解除劳动合同报告书送达给了李超。另查明，李超提交的证据显示，其累计工作年限不满10年。李超对2018年1月1日至2019年4月15日期间的带薪年休假工资5520.80元、2018年6月至2018年9月期间的防暑降温费560元的项目和数额均无异议。李超2018年4月至2019年3月期间的实发平均工资为9677.56元。2018年4月至12月李超个人应负担的养老保险均为254.80元，失业保险均为9.56元，2019年1月至3月养老保险均为261.52元，失业保险均为9.81元。2018年4月至12月，李超个人承担的个人所得税分别为750.81元、817.48元、884.15元、828.92元、786.05元、798.05元、347.86元、525.26元、70.16元。经核算，李超解除劳动合同前12个月的应发平均工资为10427.72元。在李超向劳动监察大队投诉之后，丰泽山庄酒店为李超补缴了2016年11月至2017年2月期间的社会保险，2017年3月至6月期间的社会保险由隆岳酒店补缴。丰泽山庄酒店提交给劳动监察大队2016年10月至2017年2月期间的工资表，隆岳酒店提交了2017年3月至6月期间的工资表。丰泽山庄酒店原名是青岛丰泽山庄大酒店，青岛隆海集团有限公司是丰泽山庄酒店的控股股东，青岛隆海集团有限公司的法定代表人为张增惠，丰泽山庄酒店另外一个股东辛明华与张增惠是夫妻关系。隆岳酒店2014年的股东是青岛隆岳置业有限公司，2016年1月25日隆岳酒店章程修正案记载，将股东青岛隆岳置业有限公司变更为青岛藏马山国际旅游度假区有限公司，青岛藏马山国际旅游度假区有限公司由青岛隆岳置业有限公司100%控股。张增惠持有青岛隆岳置业有限公司30%的股权。2016年1月25日的股东会议决议显示，青岛隆岳置业有限公司进行存续分立，分立为青岛隆岳置业有限公司和青岛藏马山国际旅游度假区有限公司，上述二公司的股东均为青岛隆海集团有限公司、张增惠、辛明华。李超向青岛西海岸新区青岛市黄岛区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决：1.确认隆岳酒店与李超之间的劳动合同于2019年4月10日解除，隆岳酒店为李超办理解除劳动合同及档案转移手续。2.隆岳酒店支付李超违法解除劳动合同赔偿金60938.58元。3.隆岳酒店支付李超2017年4月1日至2019年4月15日期间的加班费194256.32元。4.隆岳酒店支付李超2017年4月1日至2019年4月15日期间的带薪年休假工资18678.49元。5.隆岳酒店支付李超2017年4月1日至2019年4月15日期间的高温补贴2560元。6.隆岳酒店支付李超试用期及2017年3月1日至2019年4月15日期间拖欠的工资26000元。在仲裁庭审中，李超称第6项仲裁请求为拖欠的2016年11月1日至2017年2月28日期间试用期工资10000元及2017年3月1日至2019年4月15日期间的工资16000元；同时，李超自愿撤回要求隆岳酒店支付李超办理解除劳动合同及档案转移手续的仲裁请求。2019年8月2日，青岛西海岸新区青岛市黄岛区劳动人事争议仲裁委员会作出青黄劳人仲案字[2019]第11186号裁决书，裁决：1.确认李超与隆岳酒店于2019年4月16日解除劳动合同；2.隆岳酒店支付李超违法解除劳动合同赔偿金50032.25元、2018年1月1日至2019年4月15日期间的带薪年休假工资5520.80元及2018年6月至2018年9月期间的防暑降温费560元，共计56113.05元。3.驳回李超的其他仲裁请求。李超对裁决书不服，诉至一审法院。双方有争议的事实。李超主张加班费，提交：1、2016年7月至2018年7月期间的出勤薄和员工考勤表原件，李超主张该份证据是其通过隆岳酒店员工打卡机终端导出，员工考勤表上有总经理潘风义、厨师长李超每月签字审批。2、2016年10月至2018年9月工资发放表原件。李超称，根据工资表显示，其每月的出勤天数几乎为全勤，但加班费每月只发放了200元，证明隆岳酒店未足额支付加班费，随意克扣工资。3、2016年10月至2017年6月期间的工资表，李超称，该工资表因李超投诉了隆岳酒店缴纳社会保险，隆岳酒店提供给劳动监察大队的材料。工资表记载了李超的出勤天数、固定加班工资，固定加班工资每月都是200元，根据隆岳酒店提交的工资表核算，李超2016年10月至2017年6月期间的加班费为31606.40元。隆岳酒店称，员工考勤表没有公章及相关人员签字的信息，仅有原总经理“潘风义”的签名及李超的签字，对其真实性有异议，潘风义也向仲裁委员会起诉了隆岳酒店，与本案有利害关系。工资发放表部分月份没有李超的考勤。一审法院认为，因李超对裁决书裁决的2018年1月1日至2019年4月15日期间的带薪年休假工资5520.80元、2018年6月至2018年9月期间的防暑降温费560元的项目和数额均无异议，对隆岳酒店应支付给李超2018年1月1日至2019年4月15日期间带薪年休假工资5520.80元、2018年6月至2018年9月期间的防暑降温费560元的数额，一审法院予以确认。李超主张2017年4月1日至2017年12月31日期间的带薪年休假工资和高温补贴，未向一审法院提交未休年休假和未发放高温补贴的证据，一审法院不予支持。隆岳酒店提交给劳动监察大队的工资表记载了李超2017年3月至2017年6月期间的出勤天数和实际支付的加班费数额，对该工资表的真实性，一审法院予以确认。根据该工资表所记载的出勤天数，扣除每月支付给李超的加班费和三薪，隆岳酒店还应支付给李超加班费31606.40元，具体为：2017年3月加班费6617.39元[（应发10000元-200元加班费）÷23天×8天×200%-200加班费]，2017年4月加班费10996.50元[（应发10000元-200元加班费）÷19天×10天×200%+（应发10000元-200元加班费）÷19天×1天×300%-200元加班费-三薪666.66元]，2017年5月加班费8034.93元[（应发10000元-200元加班费-三薪666.66元）÷21天×8天×200%+（应发10000元-200元加班费-666.66元加班费）÷21天×2天×300%-200元加班费-三薪1333.33元]，2017年6月加班费5957.58元[（应发10000元-200元加班费-三薪1333.33元）÷22天×8天×200%-200元加班费]。对李超主张加班费过高部分，一审法院不予支持。从劳动监察大队调取的2016年11月至2017年2月期间的工资表加盖丰泽山庄酒店的公章，该期间的社会保险也由丰泽山庄酒店缴纳，李超要求隆岳酒店支付2016年11月至2017年2月期间的加班费，与事实不符，一审法院不予支持。李超主张2017年7月至2019年4月15日期间的加班费，其提交的出勤薄、工资发放表、员工考勤表均系打印件，未记载有隆岳酒店单位印章及相关人员的签字，工资发放表、员工考勤表中仅有“潘风义”“李超”的签字，其他相对应签字处均为空白，“李超”系本案原告，“潘风义”也与隆岳酒店发生劳动争议曾向仲裁委员会申请仲裁，故，该二人均与本案有利害关系，对李超提交证据的真实性，一审法院不予确认，对李超主张2017年7月至2019年4月15日期间加班费的请求，一审法院不予支持。李超要求隆岳酒店支付试用期及2017年3月1日至2019年4月15日期间拖欠的工资26000元，未向一审法院提交隆岳酒店拖欠工资的相关证据，对其该项请求，一审法院不予支持。根据隆岳酒店与丰泽山庄酒店的股东相互控股，张增惠、辛明华系夫妻关系的事实，可以认定隆岳酒店与丰泽山庄酒店系关联性企业。因此，在计算李超工作年限时，李超在丰泽山庄酒店的工龄应当计算在内。隆岳酒店主张因李超“管理失职，给隆岳酒店造成重大损失”而解除劳动合同，但其提交的“关于蓝莓酒店管理人员管理失职处理通知”等证据不能证明系李超造成的损失，故，一审法院认定隆岳酒店解除李超劳动合同的理由不成立，属违法解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”、第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”之规定，隆岳酒店应向李超支付违法解除劳动合同赔偿金62566.32元（10427.72元/月×3个月×2倍），对李超主张的数额过高部分，一审法院不予支持。李超要求隆岳酒店支付拖欠的2016年11月1日至2017年2月28日期间试用期工资10000元及2017年3月1日至2019年4月15日期间的工资16000元，未向一审法院提交证据，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条，参照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第四十二条之规定，判决：一、隆岳酒店于判决生效之日起10日内支付给李超加班费31606.40元；二、隆岳酒店于判决生效之日起10日内支付给李超赔偿金62566.32元；三、隆岳酒店于判决生效之日起10日内支付给李超2018年1月1日至2019年4月15日期间的带薪年休假工资5520.80元、2018年6月至2018年9月期间的防暑降温费560元；四、驳回李超的其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，减半收取5元，由隆岳酒店管理有限公司负担。本院二审期间，各方当事人均没有提交新证据。二审查明的事实与一审一致。本院认为，本案争议的焦点问题是：1.隆岳酒店应否向李超支付加班费，如应支付，支付加班费的期间；2.隆岳酒店应否向李超支付赔偿金。关于焦点1，本院认为，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。李超为证明加班事实，提交出勤薄、工资发放表、员工考勤表，上述证据均系打印件，未加盖隆岳酒店公章,亦无员工签字确认，工资发放表、员工考勤表尾部仅有本案当事人李超及案外人潘风义的签字，其他相关人员签字处均为空白，而潘风义亦与隆岳酒店存在劳动争议纠纷及利害关系，故李超提交的出勤薄、工资发放表、员工考勤表不足以作为认定其2017年7月至2018年7月存在加班事实的证据，应承担举证不能的法律后果。根据李超与隆岳酒店签订的劳动合同第十条约定，双方执行标准工时工作制，另结合隆岳酒店为李超补缴2017年3月至6月期间社会保险时向劳动监察大队提交的工资表记载的出勤天数和实际支付加班费数额，一审判决隆岳酒店向李超支付上述期间的加班费差额并无不当，本院予以维持。隆岳酒店主张双方执行不定时工作制及其向劳动监察大队提交的工资表制作错误，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于焦点2，本院认为，隆岳酒店出具的解除劳动合同报告书载明解除理由是企业解除劳动合同，其于本案仲裁及诉讼阶段主张因李超“管理失职，给隆岳酒店造成重大损失”而解除劳动合同，李超对此不予认可，隆岳酒店亦未举证证明酒店餐饮物品管理属于李超的岗位职责范围，相关物品缺失系李超管理失职造成，故隆岳酒店以此为由主张其与李超系合法解除劳动合同缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审法院认定隆岳酒店属于违法解除劳动合同并判决隆岳酒店向李超支付违法解除劳动合同赔偿金并无不当，本院予以维持。综上，李超、隆岳酒店的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人李超负担10元，由上诉人青岛藏马山隆岳酒店管理有限公司负担10元。本判决为终审判决。审 判 长  李 蕾审 判 员  刘昭阳审 判 员  阚红艳二〇二一年七月五日法官助理  邓永芳书 记 员  韩 平书 记 员  宋明旭