贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)黔02民终2221号上诉人（原审原告）：贵州天日房地产开发有限公司，住贵州省六盘水市钟山经济开发区红桥新区石桥村**，统一社会信用代码：915202905609116467。法定代表人：黄明波，系该公司执行董事兼总经理。特别授权委托诉讼代理人：刘鋆，系贵州宗圣律师事务所律师，执业证号：15202201510827751。一般授权委托诉讼代理人：罗依萍，系贵州宗圣律师事务所实习律师，证号：23082005220047。被上诉人（原审被告）：卢鑫，男，1974年9月16日生，白族，住贵州省六盘水市钟山区。特别授权委托诉讼代理人：张佳，系贵州胜创律师事务所律师，执业证号：15202201411552927。上诉人贵州天日房地产开发有限公司（以下简称天日公司）因与被上诉人卢鑫劳动合同纠纷一案，不服贵州省六盘水市水城区人民法院（2021）黔0221民初807号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。天日公司上诉请求：1撤销原判，改判支持上诉人一审诉讼请求；2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、卢鑫在天日公司工作的时间为2016年1月1日起至2020年4月15日止，共计4年3个月零15日，一审法院认定卢鑫于2014年12月25日入职天日公司错误。卢鑫向法庭提交的证据证明其于2016年1月19日与天日公司签订书面劳动合同，合同期限自2016年1月1日起。虽然卢鑫向一审法院提交的考勤表显示有2016年之前的考勤记录，但其提交的考勤表系其单方制作，且类型各异，卢鑫在天日公司的岗位是驾驶员，但其提交的考勤表上记载的所属部门为“销售部”或“领翔”、不同类型的考勤记录上记载的工号也不一致。因此，卢鑫提交的考勤表不能作为认定卢鑫入职时间的证据。二、卢鑫与天日公司在2020年4月未能签订无固定期限劳动合同的原因不能归责于天日公司，一审法院认定上诉人应当承担未与被上诉人签订无固定期限劳动合同的责任错误。1.根据卢鑫提交的“行政人事内部工作群”聊天记录等证据，可以证明在天日公司与卢鑫签订的劳动合同期限届满后，卢鑫向天日公司提出增加劳动报酬的要求，但因受疫情及市场经济的影响，天日公司暂时不具备给卢鑫增加劳动报酬的条件，双方就此情况进行了近两周的协商，最终未能对劳动报酬形成一致意见。双方不再具备订立任何形式的劳动合同的基础，未能就新的劳动合同达成一致意见。在此情况下，不能认定系天日公司违反法律规定，不与卢鑫订立无固定期限劳动合同。2.天日公司自与卢鑫建立劳动关系以来，严格按照《中华人民共和国劳动合同法》的规定，与卢鑫订书面劳动合同。双方签订的每一份劳动合同，包括合同形式、合同期限等均是双方充分协商一致的结果，双方均未提出异议，且已经履行完毕，未损害任何一方合法权益，应当予以尊重。3.根据卢鑫提交的其与杨兴荣的微信聊天记录显示，卢鑫离职的真正原因系卢鑫觉得工资又少又不讨领导喜欢，而不是公司未与其签订无固定期限劳动合同。三、天日公司不存在违法与卢鑫解除劳动关系的情况。如前所述，卢鑫与天日公司签订的最后一份劳动合同的期限为2019年4月1日至2020年3月31日，该份劳动合同的订立系双方协商一致后订立的，上诉人与被上诉人未能继续签订劳动合同的原因，系天日公司不能满足卢鑫增加劳动报酬的要求导致的，天日公司对此不存在过错。上诉人与被上诉人终止劳动关系，天日公司没有违法行为。认定用人单位违法解除劳动合同，应当同时具备以下情形：（1）用人单位与劳动者之间存在劳动合同关系；（2）用人单位在不符合劳动合同法规定的情形下，单方面解除与劳动者之间的劳动合同关系的。而本案中，未能继续产生劳动关系的原因是双方没有对劳动报酬的金额协商形成一致意见，导致不能形成劳动关系的合意。综上所述，一审认定事实错误，上诉人恳请二审法院查明案件事实，依法改判支持上诉人的上诉请求。卢鑫辩称，一、卢鑫的入职时间为2014年12月25日，天日房开称其入职时间为2016.1.1日完全不属实。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第44条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”而用于印证卢鑫入职时间的诸如职工花名册、工资表、入职表等证据均系由天日房开掌握，但至今，天日房开并未提供任何证据，应承担举证不能的责任。而卢鑫已提交《贵州天日集团公司职工花名册》，记载入职日期为2014年12月25日。二、卢鑫已满足应当签订无固定期限劳动合同的条件，天日房开无故拒不签订，并以“劳动合同终止”为由解除卢鑫劳动合同，系违反《劳动合同法》之规定，应承担支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资以及违法解除劳动合同赔偿金的责任。首先，根据《劳动合同法》第十四条第（三）项：“连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”之规定，从卢鑫与公司签订的劳动合同来看，在2016年与公司签订的劳动合同期限自2016.1.1-2016.12.31，第二次合同为2017.4.1-2018.3.31，两次合同中间中断了三个月，不属于“连续签订”，所以2018年签订的劳动合同不满足签订无固定期限劳动合同的要求。而在连续签订了2017-2018两份合同后，2019年就应当签订无固定期限劳动合同，因此，应签订无固定期限劳动合同的时间应当以2019年4月1日作为起算时间。虽然2019年双方签订的系固定期限劳动合同，但是，卢鑫签订该份劳动合同系在受到天日房开隐瞒和误解的情形下签订，签订时合同期限均是空白，卢鑫已提出要签订无固定期限劳动合同，但天日房开直至该合同即将履行完毕时，才把合同拿给卢鑫，当卢鑫收到合同原件时，发现签订的仍然是固定期限合同，就立即向天日房开提出要求签订无固定期限劳动合同的书面申请。因此，该份合同虽然系签订固定期限，但是系违背卢鑫的意愿所签，不是卢鑫的真实意思表示。其次，如前所述，卢鑫已满足订立无固定期限劳动合同的法定条件，且卢鑫已多次向天日房开提出申请签订无固定期限劳动合同，然而在“行政人事部内部工作群”以及“通用审批详情”中，天日房开不予签订的意见是：“公司目前的经营状况无法与职工签订无固定期限劳动合同，请职工自行寻找能够有条件的企业签订”，只字未提工资待遇的问题。此后，由于双方未能就签订无固定期限劳动合同达成一致，天日房开就以“劳动合同到期，劳动合同终止”为由，解除周林劳动合同。很明显，双方未能继续续签劳动合同的根本原因系天日房开不同意签订无固定期限劳动合同，而非天日房开辩称系因工资待遇无法达成一致。退一步说，本案系天日房开单方解除周林劳动合同，根据《劳动合同法》第四十三条规定，天日房开并未履行工会告知义务，程序违法，亦属于违法解除，应支付违法解除劳动合同赔偿金。天日公司向一审法院起诉请求：1.判决原告不向被告支付未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额1843.82元、不向被告支付违法解除劳动合同赔偿金；2.判决原告不向被告支付失业保险金；3.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：被告卢鑫自2014年12月25日起应聘于原告天日公司从事驾驶员工作。原、被告于2016年1月19日签订自2016年1月1日至2016年12月31日止的固定期限劳动合同，约定被告在原告公司领翔国际五金建材商贸城岗位工作，担任驾驶员职务。2017年3月至2020年3月期间，原、被告又每年签订固定期限劳动合同，约定被告在原告公司从事驾驶员工作。2020年4月13日，被告向原告提出续订无固定期限劳动合同申请，双方就协商续订无固定期限劳动合同未达成一致意见。2020年4月15日，原告公司向被告出具终止劳动合同的说明，终止与被告的劳动合同。一审法院认为，被告卢鑫与被告天日公司签订的《劳动合同》系双方的真实意思表示，双方之间存在事实劳动关系，予以确认。原告提出要求不向其支付未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额及违法解除劳动合同赔偿金的主张。因被告与原告公司签订的四次劳动合同均为固定期限劳动合同，第四次签订的固定期限劳动合同2020年3月31日期满后，被告于2020年4月13日向被告提出签订无固定期限劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条：“无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，当订立无固定期限劳动合同：（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”因原、被告双方已连续四次签订固定期限劳动合同，且原告公司未举证被告有《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，故被告符合签订无固定期限劳动合同的条件，原告应承担未与被告签订无固定期限劳动合同的责任，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”故原告天日公司应支付未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额，对其诉求不予支持。被告在与原告公司签订了四次固定期限劳动合同后，在最后一次劳动合同期满后，双方应当依法签订无固定期限劳动合同，原告公司不能以劳动合同期满劳动合同终止为由终止与被告之间劳动合同，故一审法院认定原告解除与被告之间劳动合同违反法律规定，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条：“第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”原告公司应向被告支付赔偿金，故对原告天日公司诉请不支付违法解除劳动合同赔偿金的意见不予支持。关于原告提出不向赔偿其失业保险金的主张。被告自2014年12月25日在原告公司工作至2020年4月16日，原告是否支付失业保险的相关费用，应由人力资源社会保障机构按照相关规定进行管理，其申请不赔偿失业保险金的请求不在《中华人民共和国劳动合同法》的调整范围，故不做评价。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十七条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国劳动法》第七十二条、第七十三条，《中华人民共和国社会保险法》第四十四条、第四十六条、第五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《贵州省失业保险办法》第十四条、第二十五条，《省人力资源社会保障厅关于确保失业保险金发放的函》（黔人社函［2020］49号）等综合规定，判决：驳回原告贵州天日房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费20元，因适用简易程序减半收10元，由原告贵州天日房地产开发有限公司承担。二审中，当事人未提交新证据。二审经审理查明的事实与一审判决认定事实基本一致，本院对一审判决认定事实本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：1.卢鑫在天日公司处的工作起始时间如何认定。2.天日公司应否支付卢鑫未签订无固定期限劳动合同的工资差额、违法解除劳动合同赔偿金及失业保险待遇损失。关于争议焦点一。卢鑫提交《贵州天日集团公司职工花名册》载明其入职时间为2014年12月25日，虽然该职工花名册无天日公司印章，但该表上同时载明天日公司其他职员信息与其他证据能形成证据链证实卢鑫陈述的入职时间。天日公司主张卢鑫入职时间为2016年1月1日的理由不成立。关于争议焦点二，卢鑫符合签订无固定期限劳动合同的条件,从在案证据可证实其有要求签订无固定期限劳动合同的明确表示,故依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款规定,天日公司应当与其签订无固定期限劳动合同。天日公司拒不签订无固定期限劳动合同且于2020年4月15日出具《终止劳动合同的说明》，实质上解除了劳动合同到期后双方本应存续的劳动关系,卢鑫主张天日公司违法解除劳动关系理由正当。天日公司违法解除了双方本应存在的劳动关系,应当依照法律规定承担责任。天日公司未按卢鑫实际工作年限办理并足额缴纳失业保险费，致使卢鑫失业后未足额享受相应的失业保险待遇，卢鑫自2020年5月起至其停止享受失业保险待遇时止，每月可以享受失业保险金，一审不予评价不当，本院予以纠正。综上所述，贵州天日房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决驳回其诉讼请求正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人贵州天日房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 邓少旭审 判 员 王秋红审 判 员 杨 龙二〇二一年七月二十八日法官助理 浦红梅书 记 员 李炳兰