青海省高级人民法院民事裁定书（2021）青民申324号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：陈汝全，男，1965年2月9日出生，住四川省合江县。委托诉讼代理人：马福存，泰和泰（西宁）律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：成都弋瑞劳务有限责任公司。住所:四川省成都市双流区东升街道藏卫路122号。法定代表人：林国清，该公司总经理。原审被告：四川华海建设集团有限公司。住所：四川省成都市金牛区一环路西三段33号。法定代表人：夏征宇，该公司总经理。原审被告：吉安万城建设有限公司。住所：江西省吉安市青原区河东街道新生社区庙上村3栋。法定代表人：李长荣，该公司总经理。原审被告：青海方达置业有限责任公司。住所：青海省海北州门源县浩门镇步行街（万家福超市）。法定代表人：袁泰城，该公司执行董事。再审申请人陈汝全因与被申请人成都弋瑞劳务有限责任公司（以下简称弋瑞公司）及原审被告四川华海建设集团有限公司（以下简称华海公司）、吉安万城建设有限公司（以下简称万城公司）、青海方达置业有限责任公司（以下简称方达公司）建设工程施工合纠纷一案，不服青海省海北藏族自治州中级人民法院（2020）青22民终128号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。陈汝全申请再审称，（一）一、二审判决程序错误，判决事项超出当事人诉讼请求。本案起诉时，弋瑞公司对陈汝全的诉讼请求仅仅是退还50万元履约保证金，这个诉讼请求截至一审判决结案时并没有进行变更。虽然一审中华海公司将案涉工程的债权债务转让给陈汝全，但债权债务转让与诉讼请求是两个不同的法律概念，在涉及债权债务转让时，人民法院仍必须严格按照当事人即原告的诉讼请求审理民事案件，判决结果不能超出诉讼请求事项。本案一审法院判决陈汝全向弋瑞公司支付工程款168.3375万元、退还保证金50万元，超出弋瑞公司一审诉讼请求，二审法院没有将一审程序是否违法作为二审争议焦点进行审理，审判程序严重违法。（二）一审判决认定工程款数额错误，二审判决维持原判错误。首先，一审认定施工面积错误，导致认定工程款数额错误；其次，一审判决在证据认定中认定泥工班组未完成劳务，剩余及返工部分由陈汝全与余清会、杨文录、王琴签订合同进行施工，陈汝全也提交了相应证据证明剩余及返工部分的工程款数额。但在认定工程款数额时，应在总工程款中将剩余及返工部分的工程款等应扣而没有扣除。前后逻辑错误，造成工程款数额认定错误。在案涉工程施工中，四个施工班组的工人都在陈汝全开设的食堂吃饭，产生的伙食费应由施工班组的组织方即施工人承担。在工程施工中，施工人收取工程款时，其就有义务开具相关税务发票，现案涉工程发票已由陈汝全代开，税款应当由施工人承担。弋瑞公司主张其是施工人，其就应该承担施工工人的伙食费、工程款发票税款，在结算工程款时伙食费、工程款发票税款应从工程款中扣除，一审判决仅计算了工程款，没有将应扣除款项扣除，认定工程款数额错误。（三）二审法院适用法律错误，不利于事实的查明，导致认定事实错误。二审庭审开庭前，陈汝全申请余清会、杨文录等相关证人出庭作证，但二审法院以未提前申请为由不予准许，审判程序违法。因为证人不在当地，证人开庭前能确否出庭不确定，且陈汝全也不掌握证人的详细身份信息，无法书写书面申请，直到开庭前一天下午证人才赶到西宁愿意出庭作证并提供身份信息，因此，陈汝全才在开庭前提出申请证人出庭作证。二审法院不准许证人出庭作证，不利于案件事实的查明，适用法律错误。（四）二审判决后出现了新证据，能证明原审判决错误。在一、二审中，陈汝全均主张弋瑞公司没有按《建筑工程劳务合同》约定的施工范围施工完毕，并提供了部分证据，一、二审判决对弋瑞公司没有完工部分及返工部分的工程量没有扣减。现门源回族自治县人民法院（2021）青2221民初19号民事判决书可证明就案涉13号楼、16号楼陈汝全向案外人余清会支付了弋瑞公司未施工完的工程款。一、二审判决按《建筑工程劳务合同》约定的每平方米单价480元计算工程款，该单价包含防水、保温、门窗、内外墙涂料、金属栏杆、油漆等除电梯、消防、绿化、玻璃幕墙、安装工程以外的全部工程内容，案外人余清会施工的内容就包含在陈汝全与弋瑞公司签订的《建筑工程劳务合同》约定的施工范围中。二审后，陈汝全找到了案涉工程当时的工程部、监理部出具并由工程、监理工程师签字的《证明》，能证明案涉工程弋瑞公司没有按合同约定的施工范围施工完毕。综上，一、二审审判程序、认定事实、适用法律错误，导致判决结果。现依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项、第十一项的规定，申请再审。弋瑞公司提交意见称，（一）弋瑞公司在法庭确认诉讼请求时已经对起诉状中的诉讼请求进行了变更，陈汝全声称一、二审判决事项超出当事人诉讼请求与事实不符。鉴于陈汝全代理的华海公司在一审诉讼过程中拒不到庭，而且陈汝全承认案涉工程与华海公司无关，其仅仅属于挂靠，但最终又未能以华海公司的名义承揽案涉工程，因此，一审法庭征得陈汝全及弋瑞公司的同意，由陈汝全取得华海公司确认案涉工程的权利义务均由陈汝全实际承担的函件，因此，本案中弋瑞公司对华海公司的权利主张已经由陈汝全、华海公司、弋瑞公司相关三方确认由陈汝全实际承担。在庭审笔录中，各方已经明确华海公司对弋瑞公司的债务应由陈汝全实际承担，一审法院据此作出判决合法有据。（二）陈汝全声称弋瑞公司未能完成案涉工程，但是在一、二审中并未提供证据。在陈汝全参与弋瑞公司与施工班组的结算时，已经亲自签字确认了弋瑞公司的施工面积，目前又自我否定显然不当。在一审时，弋瑞公司的施工班组负责人均到庭与陈汝全对质，确认泥工班组未完成部分在核算陈汝全的应付费用时直接扣除了相应的金额；陈汝全从未通知施工班组及弋瑞公司还存在未完工程。在对质过程中，有关农民工饭票问题已经一致确认在购买饭票时已经向陈汝全支付了对应的款项，没想到陈汝全目前又旧事重提。在一审过程中，余清会也曾到庭作证，承认其与陈汝全的结算范围包括陈汝全自行施工的部分，而且也不知晓弋瑞公司的施工范围。因此，陈汝全以余清会的施工结算情况作为依据，声称就是弋瑞公司存在未完工程，没有任何的逻辑性。门源回族自治县人民法院（2021）青2221民初19号民事判决书与目前陈汝全申请再审的判决并不矛盾。在（2021）青2221民初19号案件庭审中，余清会提供的施工协议，余清会的施工范围与弋瑞公司的施工范围并不一致；而泥工班组未完成的工程费用已经在本案一审核算费用时予以了扣除，陈汝全目前在再审申请中却又反复提及泥工班组存在未完工程，完全是为了混淆视听，违背了基本的诚信诉讼原则，请依法驳回其再审申请。本院经审查认为，根据本案一、二审判决和再审申请理由及答辩意见，本院对本案的主要争议焦点分析如下：一、关于一、二审是否超诉讼请求问题经查，本案在一审庭审中弋瑞公司已经将诉讼请求进行了变更，一审法院依据查明的事实，依法作出判决，未超出弋瑞公司的诉讼请求范围。陈汝全认为超出诉讼请求的再审理由不能成立。二、关于一、二审认定施工面积、应付工程款数额是否正确问题经查，弋瑞公司与华海公司最初签订《建筑工程劳务合同》约定建筑面积约20万平方米，每平米单价500元，后又签订的《建筑工程劳务合同》约定建筑面积为10万平方米，每平米单价480元，因此，可以认定后面签订的《建筑工程劳务合同》中对前面合同约定的建筑面积、单价予以了变更，建筑面积、单价应以后面签订的《建筑工程劳务合同》约定内容为准。在实际履行当中，弋瑞公司只对门源花海中央小区13号楼、16号楼进行施工。吉安市建筑设计规划研究院青海省项目监理部和方达公司证明花海中央城13号楼建筑总面积为6022.5平方米、16号楼建筑总面积为7024.8平方米，合计面积13047平方米。施工过程中，建设方将储藏室改为地下室，增加了工程量，对此，双方虽未提供相关签证单，但依据陈汝全对李建凡木工班组、衡明建钢筋班组以施工面积14500平方米进行结算的事实，可以认定华海公司、万城公司、方达公司对增加的工程量予以认可。陈汝全称木工、泥工班组完成施工面积13000多平米，不能按14500平方米结算，但无论木工、泥工是否完成，13号楼、16号楼施工面积增加的事实不会发生变化。故弋瑞公司完成花海中央城13号楼、16号楼的施工面积应以14500平方米进行计算。双方约定每平米单价480元，弋瑞公司应得工程款为696万元，陈汝全已付黄野工程款527.6625万元，扣除已付部分，应付弋瑞公司剩余工程款168.3375万元。因此，二审法院认定事实清楚，总的施工面积认定正确，扣除已经付的工程款，应向弋瑞公司支付剩余工程款，并无错误。因此，陈汝全此节再审申请事由不能成立。三、关于陈汝全提交的新证据是否成立的问题再审审查中，陈汝全提交三份证据：门源回族自治县人民法院（2021）青2221民初19号民事判决书一份、陈汝全与余清会签订的工程协议一份、2017年10月6日吉安市建筑设计规划研究院青海省项目监理部《证明》一份，拟证实原审判决错误。经弋瑞公司质证，陈汝全所提交的证据不属新证据，不能证实原审判决错误。门源回族自治县人民法院（2021）青2221民初19号民事判决书与原一、二审判决并不矛盾。在门源回族自治县人民法院（2021）青2221民初19号案件庭审中，余清会提供的协议，余清会的施工范围与弋瑞公司的施工范围并不一致；泥工班组未完成的工程费用已经在本案一审核算费用时予以了扣除，陈汝全目前在再审申请中却又反复提及泥工班组存在未完工程，完全是为了混淆视听，违背了基本的诚信原则。吉安市建筑设计规划研究院青海省项目监理部《证明》真实性无法确认，即使《证明》属实，也只是证明2017年5月左右施工现场的情况，且该《证明》无法证明不是我方人员完成剩余施工任务。本院认为，陈汝全再审审查中提交的（2021）青2221民初19号民事判决书、陈汝全与余清会签订的工程协议，只能证明陈汝全与余清会存在关系，门源回族自治县人民法院（2021）青2221民初19号民事判决书中，在判决理由部分明确表述陈汝全对黄野施工班组未完成的部分工程的工程款予以扣除的事实，该生效判决并未判决由弋瑞公司承担责任。陈汝全提交的吉安市建筑设计规划研究院青海省项目监理部《证明》亦无法证明其拟证事实。陈汝全提交的证据不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百八十八条第一款“再审申请人证明其提交的新的证据符合下列情形之一的，可以认定逾期提供证据的理由成立：（一）在原审庭审结束前已经存在，因客观原因于庭审结束后才发现的；（二）在原审庭审结束前已经发现，但因客观原因无法取得或者在规定的期限内不能提供的；（三）在原审庭审结束后形成，无法据此另行提起诉讼的”的规定，本院不予采信。因此，陈汝全依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项规定申请再审事由不能成立。四、关于二审法院审判程序是否违法的问题依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条规定，当事人申请证人出庭作证的，应当在举证期限届满前向人民法院提交申请书。经查，陈汝全原审中未在举证期限届满前向人民法院提交申请书，故，其认为原审违反程序的再审事由不能成立。陈汝全提出原审未扣除施工人应承担伙食费错误的问题。经查，原审中陈汝全未提供伙食费的相关证据，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，应由其承担不利后果。一、二审不予支持其请求扣除伙食费，并无不当。依法纳税是每个公民应尽的义务，双方在支付工程款开具税票时应予扣除，二审法院不作审理，并不违反法律规定。综上，陈汝全的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项、第十一项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回陈汝全的再审申请。审判长 陈 鸿审判员 吉素梅审判员 陈晓莉二○二一年七月九日书记员 铁英香