广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终15383号上诉人（原审原告）：郭蕾，女，1984年7月29日出生，汉族，身份证住址：甘肃省镇原县。委托诉讼代理人：李政，广东正派律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁颖思，广东正派律师事务所实习人员。上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司广州市番禺支公司。住所地：广东省广州市番禺区东环街东升工业区1号二层。负责人：官照先，该公司经理。委托诉讼代理人：梁金龙，广东启源律师事务所律师。委托诉讼代理人：林峪，广东启源律师事务所律师。原审被告：陈雨晴，女，1984年5月6日出生，汉族，身份证住址：广东省广州市番禺区。原审被告：廖汝桓，男，1980年8月10日出生，汉族，身份证住址：广东省广州市海珠区。上诉人郭蕾、中国平安财产保险股份有限公司广州市番禺支公司因与原审被告陈雨晴、廖汝桓机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2021）粤0113民初4954号民事判决，向本院提起上诉。依照《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员王汇文独任审理。本案现已审理终结。郭蕾在原审的诉讼请求：1.判令中国平安财产保险股份有限公司广州市番禺支公司在保险赔偿限额内赔偿郭蕾的医疗费、后续治疗费（拆除内固定）、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、误工费、鉴定费、残疾辅助器具费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金等损失共计184989.2元，其中精神损害抚慰金在交强险责任范围内优先赔付，陈雨晴、廖汝桓对保险赔偿限额部分承担赔偿责任。2.判令各原审被告承担本案的诉讼费用。原审法院判决如下：一、中国平安财产保险股份有限公司广州市番禺支公司应于本判决生效之日起五日内在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿郭蕾110000元，在商业第三者责任险限额内赔偿原告郭蕾67405.17元；二、驳回郭蕾的其余诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费2000元，由郭蕾负担76元，中国平安财产保险股份有限公司广州市番禺支公司负担1924元。判后，上诉人郭蕾不服原审判决，上诉请求：改判被扶养人生活费为24852.22元，二审庭审中明确改判被扶养人生活费为25387.7元。事实与理由：郭蕾的被扶养人包括母亲蒋芦叶、儿子刘栋宁。郭蕾的父亲至定残日前一日为55周岁4个月，郭相儒还有4年零8个月就达到退休年龄，其自身也需要子女进行扶养，故郭相儒即使需要扶养配偶蒋芦叶，也仅能扶养至退休年龄4年零8个月，蒋芦叶的被扶养人生活费为13234.12元（34424元/年÷12个月×56个月×10%÷6+34424元/年÷12个月×184个月×10%÷5）。另外，郭蕾的儿子刘栋宁由郭蕾夫妇共同扶养，刘栋宁至定残日前一日为11周岁3个月，扶养年限应为6年零9个月共81个月，原审法院认定80个月错误，刘栋宁的被扶养人生活费应当为11618.1元（34424元/年÷12个月×81个月×10%÷2）。二审庭审中，郭蕾的代理人表示郭蕾的父亲已经在2018年3月7日去世，故郭蕾母亲的被扶养人生活费应为13769.9元，因当事人提交的是2014年的户口簿，故在二审庭审前才知道上述情况。判后，上诉人中国平安财产保险股份有限公司广州市番禺支公司（以下简称保险公司）不服原审判决，上诉请求：一、依法撤销原审判决第一项；二、改判保险公司在交强险限额内赔偿郭蕾110000元，在商业三者险限额内赔偿郭蕾43068.68元(不服金额为24336.49元)；三、一审、二审案件受理费由郭蕾承担。事实与理由：一审判决对郭蕾的医疗费、营养费、护理费、误工费、鉴定费的认定缺乏事实和法律依据。一、医疗费：住院费用中明确记载为“自费”的费用合计3687.62元，该部分费用应当由郭蕾自行承担，无需各被告承担，应当在郭蕾的医疗费损失中予以扣减。二、营养费：根据粤高法[2018]39号文的规定，涉残的营养费计算应为5000元×伤残赔偿指数，郭蕾的伤残赔偿指数为10％，营养费应计算为5000元×10％=500元。三、护理费：住院护理费，郭蕾已经提供了护理费发票证明住院期间的护理费实际发生730元，一审法院“聘请护工的实际费用不等同于护理费”的说法是没有事实和法律依据。郭蕾的护理费应当计算为730元+120元/日×(60日–9日)=6850元。四、误工费：一审审理过程中，郭蕾也确认其事故发生前没有工作，而且其也不能提供用人单位劳动合同、社保记录等证据证实其有工作收入，交通事故侵权赔偿的原则是补偿原则，既然郭蕾没有实际损失，就不能凭空生出损失要求各被告承担赔偿责任，这种情况与有实际收入损失但是无法举证是有区别的，郭蕾的误工费应不予认可。五、鉴定费：鉴定费不属于郭蕾的直接损失，且保险公司非本案实际侵权人，也不应由保险公司承担。因此，保险公司发生的各项损失应为：1.医疗费：22645.22元，2.后续医疗费：15000元，3.住院伙食费：900元，4.营养费：500元，5.护理费：6850元，6.交通费：500元，7.残疾辅助器具费：255元，8.残疾赔偿金：96236元，9.被扶养人生活费：22949.63元，10.精神损害抚慰金：8000元。以上各项损失合计：173835.85元。除了已经垫付的10000元外，保险公司只需承担：(173835.85元–120000元)×80％+120000元–10000元=153068.68元，其中交强险110000元，商业三者险43068.68元。针对郭蕾的上诉，被上诉人保险公司辩称，不同意郭蕾的上诉意见，其在一审以及提起上诉时所提交的材料，均陈述到郭相儒的相关情况，如果郭相儒的确有其在二审当中所提交的证据所示的情况即于2018年去世，那么郭蕾在一审以及上诉状中关于郭相儒的意见均是虚假陈述，而在一审中郭蕾已对相关事实作出陈述和自认，在二审中对于不利于自己一方的事实和证据随意撤回，是违反了禁止反言规则，不应采纳其二审的意见。刘栋宁的被扶养人生活费的问题，在一审判决书中已做充分陈述，一审查明的年龄以及扶养年限是准确的，应驳回郭蕾上诉请求。原审被告陈雨晴、廖汝桓均述称，同意保险公司的意见。针对保险公司的上诉，被上诉人郭蕾辩称，关于医疗费的问题，郭蕾作为普通的就医者，无法选择何种药物治疗。医生作为专业的人员，根据受害人的病情制定治疗方案，选择必要的药物进行治疗，该自费费用应当属于合理且必要的费用，应当由原审的被告方承担。另外，保险公司未就免赔事由对投保人履行提示和说明义务，未提供任何证据证实，也未就非医保费用申请鉴定，故一审法院不予采纳。一审法院对保险公司要求扣除自费费用的抗辩意见不支持是合理有据的，请法院予以维持。关于营养费的答辩，最高人民法院关于人身损害的司法解释规定，营养费是根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，该规定中并未明确营养费的计算方法，原审法院根据郭蕾的伤情、医嘱以及恢复情况，酌情支持其1000元的营养费，符合规定，同时该判决也未超出现行的消费水平，应予维持。关于住院期间护理费标准等，郭蕾在住院期间由家属以及护工护理，郭蕾提供的护工费，发票仅能显示郭蕾聘请护工所花费的费用，该护工不是专属护理人员，其1人负责多名病患，无法照顾周全，故郭蕾即使聘请了护工，但仍需家属进行照料，故该费用并不能等同于郭蕾的护理费。原审法院按照广州市同级别护理人员平均薪酬150元每天的标准，支持郭蕾的住院期间护理费合法有据，请法院予以维持。关于误工费，郭蕾从2018年底到2019年8月在广州善之道商贸发展有限公司工作，工资通过微信名为倔强的梦想的个人微信进行发放。从微信转账记录来看，该个人微信每月向郭蕾发放费用，且2019年6月18日转账记录中的转账说明显示为“6月员工工资”，该转账具备工资的基本特征。另外郭蕾在本庭中提交的郭蕾与倔强的梦想的微信聊天记录，以及郭蕾与同事晓燕的微信记录，均能显示该结账的倔强的梦想的个人微信的使用人为陈朴方，同时郭蕾在微信上与其有工作上的交流，另根据企业信息显示，广州市善之道商贸发展有限公司的法定代表人，同时该公司于2019年8月28日公告解散，上述信息与郭蕾在一审期间提交的转账记录的时间，以及郭蕾陈述离职的时间基本一致。综合以上证据均能证明郭蕾2018年底至2019年8月期间，在广州善之道商贸发展有限公司工作，且获得劳动报酬的事实。2019年8月后，郭蕾通过打零工获取劳动收入，劳动报酬现金发放，郭蕾虽然无法提供此期间的工作证明，但郭蕾是青壮年，肩负着养儿养老的重任，其确实通过劳动获取生活来源，从转账记录以及微信聊天记录可见，郭蕾有来源于城镇的收入，根据粤高法[2018］年39号文的规定，郭蕾有来源于城镇收入的误工费，按照广东省城镇私营单位就业人员上一年度平均工资计算，故一审法院判决参照2019年全省城镇私营单位就业人员平均工资的标准计算郭蕾的误工费是合法有据的，应予维持。关于鉴定费，法医鉴定费是为确定郭蕾的损失所支出的合理必要的费用。根据《中华人民共和国保险法》第六十六条规定，应由上诉人赔偿，故原审法院支持郭蕾主张的鉴定费合法有据，应予维持。综上，保险公司的上诉理由不成立，请求法院驳回保险公司的上诉请求。原审被告陈雨晴、廖汝桓均述称，同意保险公司的意见。本院经审理查明的事实与原审判决查明事实一致。另查明，二审审中，郭蕾提交如下证据：1.郭蕾与倔强的梦想的微信聊天记录；2.郭蕾与小燕的微信聊天记录；3.注销备案公告信息，拟共同证明倔强的梦想的个人微信的使用人为广州善之道商贸发展有限公司的法定代表人陈朴芳，郭蕾与陈朴芳在微信上有工作上的交流，同时该公司的注销备案公告的时间与郭蕾在一审期间陈述的离职时间基本一致。对于上述证据，保险公司表示，对证据1、2、3三性均不予确认。郭蕾提交上述证据是对误工费做相关的说明，但未体现出其在2019年8月份以后的工作收入情况，而且其在一审当中是有当庭确认其在发生事故之前是没有工作的，那么其情况跟有工作，没有办法举证，是有区别的。在其没能够举证其有工作的情况之下，更加无法证明其有实际的工作收入损失，应不予支持误工费。上述证据均不属于一审以后才形成的新的证据，均应不予认可。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院主要对当事人上诉请求的有关事项进行审查。关于被扶养人生活费的问题。蒋芦叶的扶养义务人的问题方面，郭蕾在二审中陈述其父亲郭相儒已于2018年死亡，但表示不提交相应的证据证实，故对此陈述缺乏证据证实，本院不予采纳。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”。本案所涉事故发生在2019年11月，属于民法典实施前的法律事实引起的民事纠纷案件，故应适用当时的法律、司法解释规定。《中华人民共和国婚姻法》第二十条规定：“夫妻有互相扶养的义务。一方不履行扶养义务时，需要扶养的一方，有要求对方付给扶养费的权利。”原审中郭蕾提交了户口簿证实郭相儒与其及其母亲蒋芦叶的关系，原审法院据此认定应将蒋芦叶的丈夫郭相儒计入扶养义务人，符合上述规定，本院予以维持。郭蕾主张应以郭相儒的退休年龄确定扶养年限理据不足，本院不予采纳。原审法院根据郭蕾提交的亲属关系证明、户口簿等证据确定扶养义务人为6人，并确定蒋芦叶的被扶养人生活费为11474.67元计算正确，本院予以维持。关于刘栋宁的扶养年限问题，郭蕾的定残日为2020年12月25日，应自定残日起计算刘栋宁的被扶养人生活费，刘栋宁的出生日期为2009年8月26日，定残日时年龄为11周岁3个月，故扶养年限应计算为6年9个月共计81个月。刘栋宁的被扶养人生活费为11618.1元（34424元/年÷12个月×81个月×10%÷2）。综上，被扶养人生活费为23092.77元（11474.67元+11618.1元）。关于营养费的问题。事故导致郭蕾十级伤残，结合其伤残及当地营养费的标准，酌情确定500元为宜。关于鉴定费的问题，该费用属于确定郭蕾伤残等级应支出的合理费用，应计入郭蕾的损失赔偿范围。保险公司以其不是侵权人为由主张不承担赔偿责任的理由不成立，本院不予采纳。关于医疗费、护理费、误工费的问题，原审法院已经就保险公司提出的异议予以回应，论理充分、结论正确，保险公司未提供新的证据及理由，本院对原审的认定予以维持。各方对于原审法院认定的其他赔偿项目和金额均没有提出上诉，本院予以维持。郭蕾的各项损失包括：1.医疗费26332.84元；2.后续治疗费15000元；3.住院伙食补助费900元；4.营养费500元；5.护理费7470元；6.交通费500元；7.误工费25693.56元；8.鉴定费2628元；9.残疾辅助器具费255元；10.残疾赔偿金96236元；11.被扶养人生活费23092.77元；12.精神损害抚慰金8000元。以上损失第1-4项共计42732.84元，可计入交强险医疗费用限额10000元内予以赔付，因保险公司已赔付10000元，故无需在交强险医疗费用限额内予以赔付。以上损失第5-12项共计163875.33元，可计入交强险死亡伤残赔偿限额110000元内予以赔付，郭蕾主张精神损害抚慰金在交强险内优先赔付符合规定，应予以支持。超出交强险部分损失共计86608.17元（42732.84元+163875.33元-120000元），由保险公司在商业三者险范围内按80%的比例赔付69286.54元（86608.17元×80%），扣减陈雨晴和廖汝桓垫付的2000元押金和门诊首诊医疗费166.62元，保险公司仍需在商业三者险范围内赔付67119.92元（69286.54元-2000元-166.62元）。陈雨晴和廖汝桓垫付的上述款项可另行向保险公司请求赔付。综上所述，原审判决认定事实清楚，但对于刘栋宁的扶养年限及营养费的认定有误，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》[法释（2003）20号]第二十四条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销广东省广州市番禺区人民法院（2021）粤0113民初4954号民事判决第二项；二、变更广东省广州市番禺区人民法院（2021）粤0113民初4954号民事判决第第一项为：中国平安财产保险股份有限公司广州市番禺支公司应于本判决生效之日起五日内在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿郭蕾110000元，在商业第三者责任险限额内赔偿原告郭蕾67119.92元；三、驳回郭蕾的其余诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费2000元，由郭蕾负担85元，中国平安财产保险股份有限公司广州市番禺支公司负担1915元。郭蕾上诉的二审案件受理费50元，由郭蕾负担46元，中国平安财产保险股份有限公司广州市番禺支公司负担4元；中国平安财产保险股份有限公司广州市番禺支公司上诉的二审案件受理费408元，由中国平安财产保险股份有限公司广州市番禺支公司负担400元，郭蕾负担8元。本判决为终审判决。审判员  王汇文二〇二一年七月三十日书记员  卢燕清李霞妹