甘肃省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2021）甘民终353号 上诉人（原审原告）：甘肃荣裕建筑工程有限公司。 法定代表人：王某1，该公司经理。 委托诉讼代理人：甘某，甘肃玉榕律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陶某，甘肃玉榕律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：赵某1，男，汉族，住甘肃省张掖市。 被上诉人（原审被告）：甘肃中晨建业建设工程有限公司。 法定代表人：赵某1，该公司经理。 被上诉人（原审被告）：权某，男，汉族，住甘肃省张掖市。 被上诉人（原审被告）：甘肃泓霆建设有限公司，住所地甘肃省张掖市甘州区宁和园A区大门西侧8号门店。 法定代表人：郭某，该公司总经理。 以上四被上诉人共同委托诉讼代理人：赵某2，甘肃达航律师事务所律师。 以上四被上诉人共同委托诉讼代理人：田某1，甘肃达航律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：兰州兰石集团兰驼农业装备有限公司，住所地甘肃省兰州市兰石新区石羊河街198号。 法定代表人：叶某，该公司董事长。 委托诉讼代理人：杨某，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：刘某1，甘肃昶泰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：兰州新区中川园区农业发展投资有限公司，住所地甘肃省兰州市兰州新区彩虹城B区25号楼256室。 法定代表人：刘某2，该公司经理。 委托诉讼代理人：李某1，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：林某，甘肃三自律师事务所律师。 原审第三人：中联合创设计有限公司甘肃第一分公司，住所地甘肃省武威市凉州区宣武路天景翡翠城8号楼7层701、702。 负责人：田某2，该公司经理。 委托诉讼代理人：李某2，男，中联合创设计有限公司兰州分公司负责人。 原审第三人：中联合创设计有限公司兰州分公司，住所地甘肃省兰州市城关区南滨河东路5222号名城广场1幢3单元1829室。 负责人：李某2，该公司董事长。 上诉人甘肃荣裕建筑工程有限公司（以下简称荣裕公司）因与被上诉人赵某1、甘肃中晨建业建设工程有限公司（以下简称中晨公司）、权某、甘肃泓霆建设有限公司（以下简称泓霆公司）、兰州兰石集团兰驼农业装备有限公司（以下简称兰驼公司）、兰州新区中川园区农业发展投资有限公司（以下简称中川园区公司）及原审第三人中联合创设计有限公司甘肃第一分公司（以下简称中联合创甘肃分公司）、中联合创设计有限公司兰州分公司（以下简称中联合创兰州分公司）建筑工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省兰州市中级人民法院（2020）甘01民初515号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。 荣裕公司上诉请求：1．依法撤销兰州市中级人民法院（2020）甘01民初515号民事判决；2．依法改判赵某1、权某、泓霆公司、中晨公司向荣裕公司支付工程款15054240.08元；3．依法改判兰驼公司、中川园区公司在未付工程款范围内对第二项上诉主张的工程款及垫资款承担连带给付责任；4．依法改判赵某1、权某、泓霆公司、中晨公司、兰驼公司、中川园区公司承担保险公司诉讼保全担保保险费15300.00元；5．本案诉讼费、保全费由六被上诉人承担。 事实与理由：一审法院在查明荣裕公司实际施工的情况下，错误适用法律，导致判决结果严重错误，损害了荣裕公司的合法权益，具体理由如下：一、本案应当适用民法典及其司法解释，在现有证据已经能够明确证明工程量和工程价款的前提下，无需通过司法鉴定确定工程价款，一审法院在此问题上适用法律错误。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后的，应当适用民法典及其司法解释；关于建设工程施工合同纠纷案件工程量争议的问题，民法典施行前的司法解释没有规定，而已经修改并和民法典同时施行的司法解释有明确规定，应当适用民法典施行后的司法解释；就工程价款司法鉴定的问题，已经修改并和民法典同时施行的司法解释，和民法典施行前废止的司法解释的规定一致，应当适用民法典施行后的司法解释。据此，本案关于工程量核定以及工程造价鉴定的问题应当适用民法典及其现行有效的司法解释。本案中，一审法院已经认定，2020年4月，赵某1通过微信方式向案外人王某2发送电子版空白合同。2020年3月9日至4月26日期间，王某2组织人员在涉案工地施工。甘肃立信工程造价咨询服务有限公司接受荣裕公司的委托，就涉案工程项目制作已完工部分结算书，该结算书载明，已完成工程的工程造价为15054240.08元。根据上述司法解释和本案事实，荣裕公司提供的公证书、已完工部分结算书等证据，能够证明已完工程量和工程造价，在此前提下，一审法院认为在诉讼中应当由荣裕公司申请鉴定工程造价，属于实质性错误适用法律。二、退一步讲，即便本案工程造价需要鉴定，也依法应当由对荣裕公司单方委托作出的《已完工部分结算书》有异议的对方提出，一审法院错误适用法律，将对方未申请鉴定而举证不能的后果认定并判决由荣裕公司承担，属于错误适用法律。在一审诉讼前，荣裕公司自行委托甘肃立信工程造价咨询服务有限公司，就涉案工程项目已完工程量的价款做了鉴定，并作出已完工部分结算书。中晨公司如对该已完工部分结算书有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许。本案庭审质证时中晨公司对荣裕公司提交的已完工部分结算书有异议，但未申请鉴定。但一审法院在中晨公司没有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的情况下，将中晨公司未申请鉴定而举证不能的后果认定并判决由荣裕公司承担，属于错误适用法律，认定事实错误，判决不公。综上，一审法院在审理查明荣裕公司对涉案工程实际施工的情况下，错误适用法律，导致判决结果错误，请二审法院查明事实，正确适用法律，直接改判支持荣裕公司的诉请。 赵某1、中晨公司、权某、泓霆公司共同辩称，一、一审法院适用法律正确，本案发生在民法典实施前，应适用民法典实施前的法律、司法解释。二、荣裕公司未完成举证责任，其应当承担举证不能的法律后果。1．荣裕公司未提供《施工合同》、竣工验收报告等证明工程量的证明材料，其提供的聊天记录和图片均不能支持其诉讼请求；2．荣裕公司在未提供《施工合同》及任何验收材料的情形下，仅仅提供了单方委托甘肃立信工程造价咨询有限公司制作《已完工部分结算书》，欲证明已完成工程，该份证据不能充分支持其诉讼请求，其未完成举证责任。三、王某2的施工行为是个人行为，与荣裕公司无关，荣裕公司主体资格不适格。1．本案是建设工程施工合同纠纷，但中晨公司从未与荣裕公司签订过任何转包、分包合同。虽然赵某1给王某2微信发过合同，并要求王某2签订该合同，但王某2从来对此邀约不做任何答复，没有任何承诺，根本不存在任何合同成立的条件。2.2020年3月9日至2020年4月26日期间，赵某1从未接触过荣裕公司的法定代表人，亦从未见过任何荣裕公司给王某2的委托书，赵某1在法律及事实上与荣裕公司均无关联，赵某1从未将涉案工程分包给荣裕公司，涉案工程与荣裕公司无关。3．根据荣裕公司《内资企业基本信息》可知，2018年5月10日后王某2不是荣裕公司股东，也不在荣裕公司担任任何职务，其行为不能代表公司，王某2的行为属于个人行为。4．王某2参与工程是以赵某1施工组的工作人员身份参与的，荣裕公司以《公证书》中只有赵某1与王某2邀约没有承诺的聊天记录，证明其作为原告的主体身份，进而证明赵某1与荣裕公司的合同成立，没有任何事实和法律依据，荣裕公司主体不适格，涉案工程与荣裕公司无关，其无权主张权利。四、本案已无重新鉴定的必要，也无重新鉴定的可能。1．荣裕公司并未参与涉案工程的施工，其与涉案工程无关。2．一审期间法院已向荣裕公司释明是否申请鉴定，荣裕公司未向法院申请鉴定，其已经明确放弃了申请鉴定的权利，且荣裕公司与涉案工程业务关联，因此无重新鉴定的必要。3.2020年3月9日至4月26日期间的涉案工程并非王某2一人独自完成，无法区分王某2与他人的完工工程。4．王某2退场后，赵某1又组织工人施工八个多月，完成了土地平整、土方拉运回填等工程，王某2的已完工程已经被覆盖，各方的施工工程无法区分，无法进行鉴定。综上，王某2是赵某1的施工班组，是赵某1组织王某2施工，由赵某1向工人发放工资，赵某1与荣裕公司未签订任何合同，也未进行过结算，荣裕公司未参与涉案工程施工，与涉案工程无关。一审法院适用法律正确，请求依法驳回荣裕公司的上诉请求。 兰驼公司辩称，一、关于本案法律适用的问题。民法典自2021年1月1日起实施，最高院时间效力规定第一条第二款规定：民法典施行前的法律实施引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。根据一审法院查明的事实，2020年3月9日至4月26日期间，王某2组织人员在涉案工地施工，故本案系民法典施行前的法律事实所引起的民事纠纷，故应依据民法典施行前民事行为发生时的法律、司法解释对本案进行裁判。二、关于本案工程造价鉴定的问题。本案已完工部分结算书系由荣裕公司于诉前单方委托，该已完工部分结算书中所鉴定的工程量并未经双方共同确认，鉴定报告所依据的相关材料亦未经双方进行质证，且鉴定报告中鉴定的工程量远超实际施工的工程量。该已完工部分结算书在鉴定程序、鉴定依据的真实性、合法性、科学性、公正性等方面均存在问题，一审法院对此不予采信并不无当。一审法院向荣裕公司释明其应就已完工程量造价申请鉴定，但荣裕公司明确表示不申请鉴定，故一审法院按照前述规定判决荣裕公司承担举证不能的法律后果符合证据规则和相关法律规定，判决适当。 中川园区公司辩称，一、其与荣裕公司之间没有合同关系。荣裕公司表述进行施工建设的说法，其无从知晓，也无法核实。荣裕公司不是适格原告。二、中川园区公司已经依照合同约定向兰驼公司支付工程进度款，该工程目前尚未完工，也未结算，故不存在荣裕公司所述应付未付工程款的事实。综上，荣裕公司不是中川园区公司的合同相对方，中川园区公司也不存在欠付工程款的事实。故荣裕公司请求中川园区公司承担连带责任的主张没有事实基础和法律依据，请求不予支持其对中川园区公司的上诉请求。 中联合创甘肃分公司、中联合创兰州分公司未提交答辩意见。 荣裕公司向一审法院提出诉讼请求：一、判令赵某1、权某、泓霆公司支付工程款15054240.08元；二、判令兰驼公司、中川园区公司在未付工程款范围内对第一项诉请主张的工程款和垫资款承担连带给付责任；三、判令被告承担保险公司诉讼保全担保保险费15300.00元；四、本案诉讼费、保全费由赵某1、权某、泓霆公司、兰驼公司、中川公司承担。后荣裕公司申请追加中晨公司为被告，要求中晨公司支付工程款15054240.08元，承担保险公司诉讼保全担保保险费15300.00元，承担本案诉讼费、保全费。此后荣裕公司增加诉讼请求，要求判令赵某1、权某、泓霆公司、中晨公司支付公证费20000元、结算编制服务费30000元，共计50000元，并判令兰驼公司、中川园区公司在未付工程款范围内对50000元承担连带给付责任。 一审法院认定事实：2020年3月，兰驼公司（甲方）与泓霆公司（乙方）签订《建设施工合作协议》，协议约定：工程名称为兰州新区空港区现代农业产业园，工程内容为依据甲方要求开展工作。赵某1作为泓霆公司的授权代表签字。2020年5月，兰驼公司（甲方）与中晨公司（乙方）签订《工程劳务分包合同》，协议约定：工程名称为兰州新区空港区现代农业产业园建设项目，并注明：具体工程内容根据甲方要求实施，乙方不得私自施工或开展新的工作面。赵某1作为中晨公司的法定代表人签字。2020年7月，中川园区公司就“兰州新区空港区现代农业产业园建设项目设计施工总承包”项目进行公开招标，兰驼公司（中联合创设计有限公司、甘肃智广地质工程勘察设计有限公司）中标。2020年4月，赵某1通过微信方式向案外人王某2发送电子版空白合同。2020年3月9日至4月26日期间，王某2组织人员在涉案工地施工。甘肃立信工程造价咨询服务有限公司接受荣裕公司的委托，就涉案工程项目制作《已完工部分结算书》，该结算书载明，已完工土方工程的工程造价为15054240.08元。在一审法院对王某2的询问过程中，王某2称其是以荣裕公司的名义进行施工的。另，荣裕公司庭后向本院提交说明，称：“各被告对原告委托第三方就涉案工程价款作出的结算书提出异议，各被告应当就其提出的异议主张提供证据或者申请人民法院委托鉴定机构进行鉴定，原告在已经委托第三方就涉案工程价款作出结算的情况下，不再申请鉴定机构鉴定”。 一审法院认为，民事主体的合法权益受到法律保护。 关于该案适用法律的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，“民法典实施前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但法律、司法解释另有规定的除外”。本案中，涉案法律事实引起的民事纠纷发生于《中华人民共和国民法典》实施前，对于该纠纷当时的法律、司法解释有规定，因此本案应当适用《中华人民共和国民法典》实施前的法律、司法解释的规定。 关于荣裕公司主体是否适格的问题。荣裕公司应当与本案有直接的利害关系。本案中，王某2认可其是代表荣裕公司进行施工的，所以，依据现有证据，一审法院认定，荣裕公司与本案有直接的利害关系，其主体适格。 关于荣裕公司的主张是否应予支持的问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条第一款规定：“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。”本案中，经一审法院释明，荣裕公司对涉案工程不进行工程造价鉴定，荣裕公司应承担举证不能的法律后果。 关于荣裕公司申请人民法院调取相关证据以及责令中联合创甘肃分公司、中联合创兰州分公司提交书证是否准许的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十六条规定，“人民法院对当事人提交书证的申请进行审查时，应当听取对方当事人的意见，必要时可以要求双方当事人提供证据、进行辩论。当事人申请提交的书证不明确、书证对于待证事实的证明无必要、待证事实对于裁判结果无实质性影响、书证未在对方当事人控制之下或者不符合本规定第四十七条情形的，人民法院不予准许。当事人申请理由成立的，人民法院应当作出裁定，责令对方当事人提交书证；理由不成立的，通知申请人。”本案中，荣裕公司申请人民法院调取相关证据以及责令中联合创甘肃分公司、中联合创兰州分公司提交书证，一审法院认为，由于经一审法院释明后，荣裕公司仍不申请进行工程造价鉴定，荣裕公司的申请已无必要，一审法院不予准许。同样道理，赵某1、中晨公司申请调取证据以及现场勘验，亦无必要，一审法院均不予准许。 综上所述，荣裕公司的诉讼请求无法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的解释》第九十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，判决：驳回荣裕公司的诉讼请求。案件受理费112517元，由荣裕公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院认为，根据各方当事人的上诉答辩主张及审理情况，本案二审的争议焦点为：一、荣裕公司主张赵某1、权某、泓霆公司、中晨公司支付工程款1505240.08元及其他款项的上诉请求能否成立；二、荣裕公司主张兰驼公司、中川园区公司在未支付工程款范围内承担责任有无依据。 荣裕公司上诉认为多被上诉人未支付工程款，双方关于建设工程施工合同关系处于持续状态，且关于工程量核定民法典施行前的法律没有规定，而与民法典同时施行的《建设工程司法解释一》有规定，本案依法应适用民法典的规定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，“民法典实施前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但法律、司法解释另有规定的除外”。该规定中明确以法律事实发生时间作为判断是否适用民法典的基准点，涉案法律事实发生于2020年3月，明显在《中华人民共和国民法典》实施前，故本案应当适用当时的法律、司法解释的规定，故荣裕公司该上诉理由不能成立，本院不予支持。 荣裕公司上诉认为其提供的证据能够证明工程量与工程价款，无需要通过司法鉴定。对方对其提交的《已完工部分结算书》有异议，无证据与理由反驳，且未申请鉴定，应承担举证不能的不利后果。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案系建设工程施工合同纠纷，荣裕公司作为主张工程款及垫资款一方应当就发生的工程款及垫资款事实予以举证。荣裕公司虽提交了其单方委托作出《已完工部分结算书》，但对方当事人对该结算书有异议，认为荣裕公司单方委托鉴定中没有提供施工合同、竣工验收报告等证明工程量的证明材料，所鉴定的工程量并未经双方共同确认，鉴定报告所依据的相关材料亦未经双方进行质证，所形成意见的依据明显不足。在此情况下，荣裕公司作为主张权利一方，尚未完成举证责任，其主张工程款的事实尚未得到证明。故荣裕公司该上诉理由不能成立，一审法院认定荣裕公司承担工程造价鉴定的举证责任并无不当。 二审中荣裕公司提交了鉴定申请书，请求依法委托具备相关资质的鉴定机构对其已完工程造价进行鉴定、评估。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零二条规定：当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳，并依照民事诉讼法第六十五条、第一百一十五条第一款的规定予以训诫、罚款。一审中荣裕公司虽经法院释明仍未申请鉴定，但根据上述法律规定，本案中的工程造价确有鉴定必要，否则无法查明荣裕公司主张工程造价的事实，故对该鉴定申请应予准许。如在二审中委托鉴定，会导致案件基本实事未经一审审理，二审审理后直接裁判的情形出现，有违两审终审的基本原则，亦损害当事人的诉讼权益。 综上，荣裕公司的上诉理由不能成立，应予驳回。由于荣裕公司在二审中申请鉴定，致使原审判决部分基本事实认定不清，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项，裁定如下： 一、撤销兰州市中级人民法院（2020）甘01民初515号民事判决； 二、本案发回兰州市中级人民法院重审。 上诉人甘肃荣裕建筑工程有限公司预交的二审案件受理费112217元予以退回。 审判长 杨 波 审判员 魏万武 审判员 牛 婧 二〇二一年七月二十三日 书记员 王茜茹