湖南省常德市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)湘07民终1232号上诉人（原审被告）：鼎城区动励广告服务部，住所地湖南省常德市鼎城区玉霞街道常沅社区江南大院22栋111号。经营者：石凌峰，男，1990年5月21日出生，汉族，住湖南省常德市鼎城区韩公渡镇永泰居委会.委托诉讼代理人：阮方，湖南开旗律师事务所执业律师。被上诉人（原审原告）：杨磊，男，1989年7月10日出生，汉族，居民，住湖南省桃源县。委托诉讼代理人：田建初，湖南和讯律师事务所执业律师。上诉人鼎城区动励广告服务部（以下简称动励服务部）因与被上诉人杨磊提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省常德市鼎城区人民法院（2021）湘0703民初55号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月27日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。动励服务部上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判动励服务部不承担赔偿责任或发回重审；2.一审、二审案件诉讼费由杨磊负担。事实和理由：1.一审判决程序违法，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第59条规定“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。”一审中，杨磊以石凌峰作为被告提起诉讼，石凌峰就此提出抗辩，但直至一审庭审结束杨磊未申请变更诉讼主体。直到2021年3月18日杨磊才向法院提交一份书面“说明”，要求对诉讼主体进行变更；而一审判决在未组织重新开庭的情况下，径行作出判决，程序明显违法；2.一审判决遗漏诉讼参与人。动励服务部并未与杨磊直接发生业务上的往来，仅与案外人丁涵发生接洽，而杨磊是受丁涵雇请参与其中。根据相关规定，对于杨磊的损失，也应由雇请杨磊的案外人丁涵承担；3.一审判决认定案件事实错误、法律关系错误，侵害上诉人合法权益。根据《中华人民共和国民法典》第770条关于承揽合同的法律规定，结合本案事实，杨磊在工作过程中以自己的工具设备、技术和劳动为依托开展工作，其工作具有相对的独立性。动励服务部要求其完成广告牌的制作与安装，是一次性的劳动成果的交付，而不是持续性的、单纯的提供劳务。杨磊提供劳务是完成广告牌的手段，提供劳务的最终目的是完成广告牌的制作与安装。且动励服务部在杨磊的工作过程中并未对其进行指示与监督，工作过程完全由杨磊自主决定。故双方之间的法律关系应为承揽而并非雇佣；4.一审判决对于责任比例的认定有失公允，杨磊本身长期从事广告牌制作与安装工作，且在制作与安装过程中的设备等均是由自己提供，其在工作过程中未采取安全防护措施、忽视安全义务，在动励服务部已对此进行告诫后仍违规操作，其本身具有重大过错，一审判决认定动励服务部承担60%的责任份额显失公平。根据本案事实，动励服务部仅应承担10%的责任。杨磊辩称，1.石凌峰上诉提出一审判决程序违法的理由不能成立。其虽起诉的是石凌峰而非动励服务部，但经营部的组成形式为个人经营，其财产权益与义务的归属完全同一。因此，无论是经营部还是石凌峰，均与本案有直接利害关系，且经释明后进行了变更；2.石凌峰与杨磊之间形成的法律关系是雇佣关系，而不是承揽关系，二者的法律特征不同；3.既然是雇佣关系，则不存在错列主体的情形，一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。杨磊向一审法院起诉请求：1.判令动励服务部赔偿杨磊医疗费47002.16元、误工费31080元、护理费13320元、交通费500元、住院伙食补助费1900元、营养费4500元、残疾赔偿金61580元、法医鉴定费1500元、后续治疗费15000元，共计176382元；2.诉讼费用由动励服务部承担。一审法院认定事实：2020年4月，杨磊及其合作伙伴丁涵与石凌峰达成口头协议，由杨磊、丁涵自带工具为动励服务部（经营者为石凌峰）门头制作广告招牌，动励服务部提供招牌的制作材料，工资为300元/人/天。4月30日下午1时许，杨磊将梯子搭在脚手架上，杨磊在爬梯子的过程中，不慎摔伤。先后被送至常德市××人民医院、××第一中医院进行救治，共计住院19天。杨磊支出住院医疗费、门诊费等共计47002.16元。在治疗期间，石凌峰支付医药费5000元。2020年12月3日，杨磊自行委托常德市岐黄司法鉴定所对其损伤进行伤残程度及相关医疗事项进行鉴定，常德市岐黄司法鉴定所作出常岐黄司鉴所[2020]临鉴字388号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人杨磊之损伤，其伤残程度评定为九级伤残。2、误工期210日，需1人护理90日，营养期90日（三期均含取内固定时间），已发生的医疗费按实际治疗开支酌定（凭发票），后期取内固定费用预计15000元左右（或按实际治疗开支酌定）。杨磊支付鉴定费1500元。另查明，杨磊长期从事广告牌安装工作，事故发生时，杨磊未系安全绳、亦未戴安全帽。动励服务部于2020年4月23日办理注册登记，该经营部系个体工商户，经营者为石凌峰。事故发生之后，石凌峰支付医药费5000元。2019年度湖南省私营单位居民服务、维修和其他服务业平均工资为39552元，2019年度湖南省农村居民人均可支配收入为15395元。2021年3月18日，杨磊向法院申请将动励服务部列为当事人，石凌峰系服务部的经营者。一审法院认为，本案争议的焦点有三个：一、杨磊与动励服务部、石凌峰之间适用何种法律关系；二、杨磊经济损失的确定；三、动励服务部对杨磊所遭受的经济损失是否应承担赔偿责任及赔偿原则。关于焦点一，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条规定：在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明字号经营者的基本信息。杨磊以石凌峰作为被告起诉，后申请将动励服务部作为当事人列石凌峰为经营者，符合法律规定。劳务关系是平等主体之间根据遵循意思、合同自由和等价有偿原则就劳务的提供与报酬的给付所达成的债权债务关系。本案中，杨磊及其同伴为动励服务部安装门面招牌，动励服务部支付劳动报酬，在安装过程中接受石凌峰的指示、监督，双方系雇佣与被雇佣的劳务关系，动励服务部以杨磊本人提供设备、技术、劳力独立进行工作为由主张杨磊与动励服务部之间系加工承揽关系与事实不符。关于焦点二，一审法院对于杨磊的损失依法认定为：医疗费47002.16元，按住院及门诊发票计算；误工费22755.95元（39552元÷365日×210日）；护理费9752.55元（39552元÷365日×90日）；交通费500元（酌定）；住院伙食补助费1900元（100元/日×19日），参照国家机关一般工作人员出差伙食补助标准计算；营养费4500元（50元/日×90日）；伤残赔偿金61580元（15395元/年×20年×20%）；后续治疗费15000元，按司法鉴定意见计算；鉴定费1500元，按票据计算，合计164490.66元。关于焦点三，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，杨磊在为动励服务部提供劳务时发生意外事故跌落受伤，动励服务部作为接受劳务方，获得利益的同时对劳务活动中的风险也要承担相应责任。本案中动励服务部作为接受劳务方，未对提供劳务者加强安全管理和提供安全保障设施，确保提供劳务者的人身安全，对提供劳务者杨磊造成的人身损害应当承担相应的赔偿责任，酌定由其承担60%，即98694.4元（164490.66元×60%），扣除石凌峰已赔偿的5000元，还需赔偿93694.4元。杨磊长期从事广告牌的制作与安装，理应清楚明了在广告牌的制作与安装中应注意的事项，其在制作与安装广告牌的过程中没有尽到安全注意义务，导致意外发生，自身具有一定的过错，对损害的发生亦应承担相应的责任，酌情由其承担40%，即65796.26元（164490.66元×40%）。遂判决：一、鼎城区动励广告服务部于本判决生效之日起十日内赔偿杨磊各项经济损失93694.4元；二、驳回杨磊的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费982元，减半收取491元，鼎城区动励广告服务部负担268元，杨磊负担223元。二审审理期间，各方当事人均未提交新证据。二审另查明，石凌峰本人经营的动励服务部可从事广告制作与安装，但因事发时，该服务部尚未正式营业，正进行门头广告的制作和安装，且广告牌安装必须有两人以上共同施工才能安装完成。因石凌峰外出办事，遂通过丁涵找到杨磊负责动励服务部店面广告牌的安装，由石凌峰向杨磊按工资为300元/人/天的标准，支付用工费用。二审审理查明的其他事实与一审认定一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、涉案的法律关系应如何确定；二、一审判决是否存在遗漏主体的程序性问题；三、一审判决对各方的责任比例划分是否恰当。本案争议的法律事实发生在2020年4月，即《中华人民共和国民法典》施行之前，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定…”的规定，本案应适用当时的法律。关于焦点一，劳务关系是平等主体之间根据遵循意思、合同自由和等价有偿原则就劳务的提供与报酬的给付所达成的债权债务关系。而承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同。本案中，石凌峰虽有自己的动励服务部，可进行广告牌制作，但因该服务部在涉案事故发生时，并未开业经营，尚处于装修期间，且因其本人一人是无法单独进行门头广告牌制作和安装，需依赖他人共同进行。通过案外人丁涵介绍后，由杨磊以提供劳务的方式共同参与。故杨磊是以自己的劳务，给动励服务部进行广告牌的制作和安装。而并非石凌峰所主张的其只享有工作成果的情形。杨磊接受动励服务部的雇请，以按天支付工资方式，对石凌峰经营的动励服务部提供劳务，双方间已形成雇佣法律关系。关于焦点二，根据查明的事实，杨磊与动励服务部已形成雇佣法律关系，杨磊虽在起诉时，列石凌峰为被告，但石凌峰实为动励服务部的经营者。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(法释【2015】5号)第五十九条“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息”的规定，本案应以营业执照上登记的“动励服务部”为当事人，石凌峰亦应当以动励服务部“经营者”的身份，列在法律文书中。故本案在一审庭审辩论结束后，由人民法院根据法律规定，依职权调整当事人的名称和地位，并不影响本案实体判决以及各方当事人应承担的法律责任和享有的相应法律权利，石凌峰作为动励服务部的经营者，全程参与了一审审理的庭审及全过程，其权益并未受到实质的影响，故本案并无遗漏主体或错列主体等严重违反法律程序性的情形。动励服务部认为一审未开庭直接变更当事人属严重程序违法的理由与相关法律规定不符，该上诉主张不能成立。关于焦点三，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”的规定，本案石凌峰应对其雇佣行为造成杨磊损害后果承担侵权责任，同时依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任”的规定，杨磊作为长期从事广告牌安装制作人员，对操作过错中应当采取的安全措施应当知晓和明知，其在未采取安全保障措施情形下，进行作业致损伤，存在相应过错，依法可减轻动励服务部的民事责任。一审判决根据双方过错，判决由动励服务部承担60%的责任，杨磊自行承担40%的民事责任的处理恰当。动励服务部上诉认为其只应承担10%的民事赔偿责任的主张不能成立。综上所述，动励服务部的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费982元，由上诉人鼎城区动励广告服务部负担。本判决为终审判决。审 判 长 樊英审 判 员 杨炎审 判 员 孙晖二〇二一年七月十三日法官助理 彭芬书 记 员 余芳附：本判决所依据的法律、司法解释条文《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提出上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。