山东省枣庄市中级人民法院山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁04民终1964号上诉人（原审原告）：朱凯，男，1989年8月30日出生，汉族，住枣庄市薛城区。上诉人（原审原告）：陈保珍，男，1977年7月8日出生，汉族，住枣庄市薛城区。二上诉人共同委托诉讼代理人:程海涛，山东德衡（枣庄）律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：薛城区湖景花园业主委员会，住所地枣庄市薛城区湖景花园。负责人：田家浩，主任。委托诉讼代理人：孙强，山东薛国律师事务所律师。上诉人朱凯、陈保珍因与被上诉人薛城区湖景花园业主委员会（以下简称湖景花园业委会）业主撤销权纠纷一案，不服山东省枣庄市薛城区人民法院(2021)鲁0403民初1794号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月5日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。朱凯、陈保珍上诉请求：1.撤销（2021）鲁0403民初1794号民事判决，发回重审或改判；2.一、二审诉讼费由湖景花园业委会承担。事实和理由：一、原审法院认定事实不清。1.湖景花园业委会委托他人出庭应诉不符合法律规定，也无权要求山东海纳物业服务有限公司（以下简称海纳公司）不再提供服务。湖景花园小区业主大会及业委会的决议关系到小区业主共同利益，绕过业主大会决议或者业委会集体决议的公告都是无效的，使用公章的行为也是无效的。湖景花园业委会在未取得业主大会授权或业委会过半数成员书面授权的情况下，进行物业服务企业招投标并私自签订物业服务合同，内容未在小区公共区域公示；与山东弘易传媒控股份有限公司（以下简称弘易公司）签订电梯广告租赁合同，内容未公示、收支情况不明。湖景花园业委会上述行为属于个人行为，业委会滥用公章，不代表小区大多数业主的意见，损害广大业主的利益。湖景花园业委会作为业主大会的执行机构，应按照《中华人民共和国民法典》、《业主大会和业主委员会指导规则》、《湖景花园小区业主大会议事规则》等相关规定工作。在解聘、选聘物业服务企业过程中，湖景花园业委会未按照法定流程进行，弄虚作假，欺骗小区广大业主。2.证人张某作为业委会成员，且作为收集业主表决意见的人员，自认湖景花园业委会2020年7月21日提交的业主征求意见结果存在虚假，湖景花园业委会应提供相应证据证明真实性。陈宝珍就是在不知情的情况下被签名的，其他业委会成员也存在相互代签情况。湖景花园业委会应提供业主签名表，进行笔迹鉴定。3.湖景花园业委会宣称2020年8月8日，其组织业主代表对选聘或解聘物业企业进行表决，业主代表在未取得小区广大业主授权的情况下是无权进行表决的，代表只是个人的意见。湖景花园业委会应提供业主代表的签名表及现场的视频影像资料，对参加人员进行甄别并对签名笔迹进行鉴定。2020年7月21日，湖景花园业委会公告对前期物业解聘或续聘结果：同意解聘778票，同意续聘73票，空房173票，家中无人485票，弃权28票，废票4票，对前期物业留用3个月31票。根据湖景花园业委会成立前筹备规则规定，选票结果中一项票数最多又超半数时，家中无人票数应归为多数，选票结果同意解聘为1263票。湖景花园业委会组织的投票程序，存在大量不核验业主身份投票、虚构各楼居民代表以及代签等行为，小区大量业主没有看到过解聘物业的征求意见单，甚至展示给每栋楼业主的意见单的内容不一致。业委会解聘与选聘行为，未告知作为业主本人及经过小区三分之二以上业主同意，并且占小区建筑面积三分之二以上的业主参与，湖景花园业委会的行为明显违背法律法规的规定。（1）湖景花园业委会没有将征求意见书送交到每位业主手中。大量业主对征求意见内容不知情，未在征求意见单上签字；业委会未对表决内容进行公告，侵犯了业主的知情权，解聘程序明显违规。（2）《业主大会和业主委员会指导规则》第二十六条，业主因故不能参加业主大会会议的，可以书面委托代理人参加业主大会会议。未参与表决的业主，其投票权数是否可以计入已表决的多数票，由管理规约或者业主大会议事规则规定。《湖景花园小区业主大会议事规则》第九条规定，业主大会采用专人送达、回收意见方式进行表决，即由业主委员会组织有关人员逐户派发、回收业主意见，经业主委员会统计汇总，公布表决结果。对已送达的征求表决意见单，业主在规定时间内不反馈意见或者不提出同意、反对意见的视为同意。由于湖景花园业委会未安排人员进行逐户送达、回收意见单，导致大量业主对解聘物业的征求意见内容不知情，也未见到过分发的征求意见单，业主未发表个人见解，业委会解聘程序与业主大会议事规则规定明显不相符。业委会公告中所谓的家中无人并不是业主不在家而是业委会没有安排人员对可能持反对意见的业主故意不送达征求意见单，没有电话通知业主领取征求意见单，属于业委会某些人员恶意行为，严重侵害上诉人的合法权益。湖景花园小区1571户业主，公告中同意票只有778票，没有达到过半数的786票，因此业委会公告中“选票结果中一项票数最多又超半数时，家中无人票数应归为多数，选票结果同意解聘为1263票”的公告结果应属于无效公告，家中无人票不能归为多数票。4.根据《中华人民共和国民法典》规定，湖景花园小区同意解聘778票没有达到小区过半数786票的业主同意，业委会解聘前期物业企业的行为无效。5.业委会对新选聘的物业服务公司提出硬性要求，有关业主透露，对小区的道路进行改造，由原来的花砖路改造为沥青柏油路，这与原规划设计部门的设计有较大出入，改变原有的花园式景观园林小区。较大事项的道路改造需要小区业主3／4以上业主同意。而业委会对改造事项没有告知广大业主，也没有在小区公共区域公示。二、原审适用法律错误。请求二审法院维护小区业主的合法权益。湖景花园业委会辩称，一、湖景花园业委会作出的解聘海纳公司决定符合法律规定，程序合法。湖景花园业委会在业主代表大会上决定解聘海纳公司的基础上，又通过张贴公告的形式征集业主关于解聘或续聘物业公司的书面意见，由各楼长、业委会成员、社区委员会监督登门签字投票，程序合法有效。根据《湖景花园业委会议事规则》第九条的规定，对已送达的征求意见书，业主在规定时间内不反馈意见或不提出同意、反对意见视为同意，这与在小区的公告内容一致，即家中无人、空房的票数视为多数票。根据投票结果，应当认定同意解聘为1263票，符合法律规定的业主人数、专有面积双过半数的要求。朱凯、陈保珍一审提交的所谓业主签名表，并申请证人出庭，均是在本案诉讼后形成的，不能以此否认在先的解聘和选聘决定的效力。已生效的薛城区人民法院（2021）鲁0403民初345号民事判决已认定，湖景花园业委会解聘海纳公司的决定程序正当性、合法性和有效性。朱凯、陈保珍如认为投票或选举程序存在问题，应对已生效的（2021）鲁0403民初345号民事判决行使撤销权。二、湖景花园业委会与枣庄市德馨物业管理有限公司（以下简称德馨公司）签订的《物业服务合同》也符合议事规则，合法有效。湖景花园小区涉及业主1571户，朱凯、陈保珍不能代表其余1569户业主的意见。在湖景花园小区1263户业主投票同意解聘海纳公司并更换物业公司基础上，湖景花园小区业主代表于2020年8月8日同意选聘新的物业服务公司，并对新的物业公司提出硬性要求，湖景花园业委会通过公平合法的招标程序与德馨公司签订的物业服务合同合法有效，也是最大限度维护全体业主的合法权益。三、湖景花园业委会与弘易公司签订的电梯广告合同是了为维护业主利益份内之事，不属于《中华人民共和国物权法》及《物业管理条例》规定的重大事项范围，没有损害业主利益。朱凯、陈保珍以不符合程序要求撤销没有事实及法律依据。四、朱凯、陈保珍主张的会议召开程序问题，不属于本案的审查范围。公章使用问题属于内部程序问题。根据《物业管理条例》的规定，应属于行政管理解决的纠纷，由政府房地产行政主管部门或物业管理部门处理，不属于民事诉讼的审理范围。五、一审判决适用法律正确。涉案的决定和行为均发生《中华人民共和国民法典》实施之前，应当适用当时法律规定。请求二审法院驳回朱凯、陈保珍的上诉请求。朱凯、陈保珍向一审法院起诉请求：1.依法撤销湖景花园业委会做出的解聘海纳公司的决定,责令其公开解聘物业的相关资料供业主查询；2.依法撤销湖景花园业委会选聘物业的行为，确认选聘合同无效；3.依法撤销湖景花园业委会与弘易公司签订的湖景花园小区电梯广告租赁合同，责令其在小区公共区域公布签订的租赁合同，租金收入返还小区业主；4.本案的诉讼费由湖景花园业委会承担。一审法院认定事实，湖景花园小区总建筑面积275612.36平方米，小区业主共计1571户，朱凯、陈保珍是湖景花园小区的业主，海纳公司是湖景花园小区的前期物业管理人。湖景花园业委会于2020年7月1日在湖景花园小区内张贴《湖景花园业主委员会关于是否解聘或续聘小区物业公司公告》，公告称：根据有关法律规定，小区业主委员会成立之日起前期物业应终止服务合同，海纳公司服务合同于2020年6月1日起到期，海纳公司未提出书面续聘申请，经业主委员会于2020年6月17日会议研究决定开展是否解聘或续聘相关工作。2020年6月26日召开业主代表大会已完成相关程序，决定就解聘或者续聘海纳公司征集业主意见（公告期3天，自2020年7月2日--2020年7月4日）。定于7月5日--17日晚上6点至7点半进行登门入户，以业主签字形式投票征求业主解聘或者续聘意见，有各楼楼长和业委会成员以及社区居委会派员监督登门签字投票。对征求的意见资料，由社区居委会人员集中进行管理封存，待征求完业主意见后，定于7月21日召开业主代表大会，镇街、居委会、派出所等派人参加集中唱票，在唱票过程中对于不在家或没参加投票的业主的票视为票多的一方，最后公布征求意见。2020年7月21日，被告公告征求意见结果：同意解聘778票，同意续聘73票，空房173票，家中无人485票，弃权28票，废票4票，对前期物业留用3个月31票。根据湖景花园业委会成立前筹备规则规定，选票结果中一项票数最多又超半数时，家中无人票数应归为多数，即同意解聘票为1263票。同意业主专有面积为172292.41平方米。湖景花园小区业主代表于2020年8月8日对选聘物业服务企业进行表决，过半数业主代表同意采取招标形式选聘新的物业服务公司，并对新的物业公司提出硬性要求。根据业主代表会议决定，被告于2020年8月10日与山东方圆项目管理有限公司签订《招标委托代理协议书》，委托山东方圆项目管理有限公司对物业管理公司进行招标，按照招标程序德馨公司中标。2020年10月20日，被告与德馨公司签订物业服务合同，并于2020年11月2日至薛城区进行了合同备案。海纳公司于2021年1月11日曾向一审法院起诉，以被告解聘其公司的决定程序违法为由请求撤销被告的该解聘决定。一审法院于2021年3月5日作出（2021）鲁0403民初345号民事判决，判决驳回海纳公司的诉讼请求，该判决已经发生法律效力。一审法院认为，根据《中华人民共和国物权法》第七十六条的规定，选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人的事项由业主共同决定，并且应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。被告张贴公告告知以上门收集投票的方式征集解聘或续聘海纳公司的意见，并由各楼楼长、业委会成员、社区委员会监督登门签字投票，该程序合法有效。投票结果显示同意解聘海纳公司票数为778票，关于将未参与表决的485户业主意见票数计入已表决的多数票，被告在公告中已明确不在家或没参加投票的业主的票视为票多的一方，可视为全体业主已知悉并认可该计票规则，另一方面，鉴于实践中不少的业主对于所在小区的集体事务不愿参与或积极性不高的现实，为有利于及时形成有效决议，这种计票方式有其积极意义，应予以肯定。且这部分业主的专有建筑物总面积也过半数，因此，被告作出的解聘海纳公司的决定符合法律规定的专有面积、业主人数双过半的要求。根据业主代表大会过半数代表的意见和招标程序，被告与德馨公司签订物业服务合同也符合议事规则。原告提供的部分业主签名表仅有签名和联系方式，没有反对解聘海纳公司的意思表示内容；原告所提交的六个业主委员会成员关于不同意案涉决定及就案涉事宜使用业委会公章的证明，实质上属于证人证言性质，且仅有杨凯、张某两人出庭作证，故原告现所提供的证据不足以证明其主张的相关事实。被告与弘易公司签订小区电梯广告租赁合同不应属于由业主共同决定的重大事项范围，原告也没有提供证据证明被告的该行为侵害了其合法权益。同时，被告的案涉决定和行为发生于《中华人民共和国民法典》实施之前，依法应适用当时的法律规定。因此，原告的诉讼请求事实依据和法律依据均不充足,一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国物权法》第七十五条、第七十六条、第七十八条，《物业管理条例》第十一条、第十二条、第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告陈保珍、朱凯的诉讼请求。案件受理费减半后收取计50元，由陈保珍、朱凯负担。二审诉讼中，朱凯、陈保珍申请证人郭某、田某出庭作证，朱凯、田某对证人证言的质证意见为，证明湖景花园业委会召开业主委员会人数均不过半，业委会成员共11人，其决议并未过半，同时，湖景花园业委会从未召开过业主大会，其成立至今所作的决定并不符合法律规定。二审法院结合一审的证人证言认定湖景花园业委会的解聘及续聘违反法律程序。湖景花园业委会的质证意见为，在一审中朱凯、陈保珍没有申请该两位证人出庭作证，其证言不能作为二审新证据。通过证人描述郭某签了两排楼，明确表示不存在造假行为，打电话进行核实也符合当前小区管理现状。田某的母亲作为同住的成年家属进行签字，具有家事代理权，其作出的行为有效。二证人都曾经向业委会提出过辞职申请。结合两位证人在小区管理和会议召开等事情上的表现，可以看出他们对于小区的管理和行使业委会成员的职责存在消极的情况。不能因为他们不积极参与小区事物而否定小区业委会做出的及时有效的有利于全体业主的决定。本院的认证意见为，郭某、田某的证言内容不能证明湖景花园业委会解聘海纳公司、招聘新物业公司及与弘易公司签订合同的行为存在违反法定程序及损害业主合法利益的情况，对其证言内容本院不予采信。本院经审理认定事实与一审一致。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条规定，民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。朱凯、陈保珍主张的法律事实发生于《中华人民共和国民法典》实施之前，因此本案应当适用《中华人民共和国物权法》的相关规定。《中华人民共和国物权法》第七十八条规定，业主大会或者业主委员会的决定，对业主具有约束力。业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。第七十六条规定，下列事项由业主共同决定：（一）制定和修改业主大会议事规则；（二）制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约；（三）选举业主委员会或者更换业主委员会成员；（四）选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人；（五）筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金；（六）改建、重建建筑物及其附属设施；（七）有关共有和共同管理权利的其他重大事项。决定前款第五项和第六项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。决定前款其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。业主撤销权能否成立，在于判断业主大会或业主委员会的决定是否违反法律规定的程序或侵害业主的合法权益。朱凯、陈保珍行使撤销权的主要事项包括：解聘海纳公司、选聘德馨公司及与弘易公司签订电梯广告租赁合同等。这三项事项中，其中湖景花园业委会与弘易公司签订电梯广告租赁合同不属于业主共同决定的重大事项范围，因此不属于业主行使撤销权的事项。至于湖景花园业委会解聘海纳公司及选聘德馨公司，根据湖景花园业委会一审提交的证据可以证明其程序符合《中华人民共和国物权法》第七十六条的规定的专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意的情形，且朱凯、陈保珍也未提交充分证据证明湖景花园业委会解聘海纳公司及选聘德馨公司侵害其合法权益，因此其诉讼主张不能成立。综上所述，朱凯、陈保珍的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人朱凯、陈保珍负担。本判决为终审判决。审判长 李 莹审判员 李 丽审判员 党园园二〇二一年七月二十三日书记员 宋 旋