广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤08民终2021号上诉人（原审原告、反诉被告）：林德杰，男，汉族，1979年11月8日出生，住深圳市龙华区。委托诉讼代理人：钟培碧，上海市建纬（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：湛江宏博实业有限公司，住所地湛江市坡头区龙头镇莫村大岭，统一社会信用代码：91440800733128087A。法定代表人：庞琼。委托诉讼代理人：叶林凤，广东粤正律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉第三人）：陆少娟，女，汉族，1956年7月29日出生，住湛江市赤坎区。被上诉人（原审被告、反诉第三人）：莫洪波，男，汉族，1976年12月6日出生，住湛江市赤坎区。被上诉人（原审被告、反诉第三人）：莫真轩，男，汉族，1950年6月20日出生，住湛江市赤坎区。原审第三人：黄春平，女，汉族，1981年7月3日出生，住廉江市。上诉人林德杰因与被上诉人湛江宏博实业有限公司（以下简称宏博公司）、陆少娟、莫洪波、莫真轩及原审第三人黄春平合同纠纷一案，不服广东省湛江市赤坎区人民法院（2020）粤0802民初1552号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月22日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人林德杰的委托诉讼代理人钟培碧，被上诉人宏博公司的委托诉讼代理人叶林凤，原审第三人黄春平到庭参加诉讼。被上诉人陆少娟、莫洪波、莫真轩经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。林德杰上诉请求：一、撤销原判第一项、第二项；二、改判宏博公司立即归还林德杰100万元及利息（其中以本金100万元为基数，从一审起诉之日起计算至宏博公司全部归还林德杰100万元之日止）；三、宏博公司向林德杰支付违约金25万元；四、宏博公司、陆少娟、莫洪波、莫真轩对第二项、第三项诉讼请求承担连带清偿责任。五、莫真轩、莫洪波、陆少娟、宏博公司承担一、二审所有诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认为“《补充协议》成立于2019年4月12日，当时的宏博公司的法定代表人是莫真轩，宏博公司事前没有授权陆少娟代表其公司订立合同，事后也没有对《补充协议》予以追认，陆少娟的行为不代表宏博公司”属于认定事实不清，适用法律错误。1、根据宏博公司的企业信用信息公示报告及一审宏博公司提交的《核准变更登记通知书》显示，宏博公司成立于2001年12月7日，2001年12月7日至2019年1月4日，宏博公司股东为陆少娟及莫洪波，而陆少娟与莫洪波为母子关系。2019年1月4日宏博公司股东变更为陆少娟及莫真轩。2001年12月7日至2016年11月I7日，2017年6月13日至2018年6月5日期间陆少娟一直担任宏博公司法定代表人。2019年1月4日至林德杰提起一审期间，莫真轩担任宏博公司法定代表人，而陆少娟及莫真轩为夫妻关系。林德杰在《合作协议书》履行期间，也一直与陆少娟对接联系，林德杰有理由相信陆少娟有权代表宏博公司做出任何决定及签订《补充协议》。2、《补充协议》是2019年4月12日签订，这个时间宏博公司的股东是陆少娟及莫真轩两夫妻，林德杰在签订《补充协议》之前，也是一直与陆少娟沟通，也是在宏博公司办公室与陆少娟签订了该《补充协议》。因此，林德杰有理由相信陆少娟有权代表宏博公司做出任何决定及签订《补充协议》。3、林德杰及黄春平于2016年初与宏博公司洽谈购买宏博公司全部备炭产品30年内全球唯一经销权和经营权合作事宜，陆少娟作为宏博公司的股东及法定代表人身份与林德杰及黄春平进行洽谈，各方达成协议约定林德杰及黄春平购买宏博公司全部备炭产品30年内全球唯一经销权和经营权，费用为100万元，并于2016年12月25日签订书面的《合作协议书》。在各方达成口头协议后签订《合作协议书》之前，林德杰及黄春平分别在2016年10月23日至2016年12月3日分6笔共向陆少娟支付了60万元。在签订《合作协议书》的第二天即2016年12月26日，黄春平向陆少娟支付了剩余的40万元。而在本案一审庭审过程中，陆少娟也确认是代表宏博公司收到林德杰及黄春平的该100万元，并将该款项用于宏博公司日常经营。因此，林德杰有理由相信陆少娟的行为就是代表宏博公司。4、根据《补充协议》第一段所述“甲方同意分期退回乙方于2016年12月25日所签合作协议中已支付给甲方用于购买甲方30年内全球唯一经销权和经营权的100万元”也可以清楚反映，该补充协议书中，甲方陆少娟是代表宏博公司同意向林德杰退回林德杰购买宏博公司30年内全球唯一经销权和经营权的100万元。5、根据《补充协议》第一段所述“甲方从2019年5月份开始每月向乙方提供不低于15万不高于20万的炭系列材料和货物作为退款，最迟在2019年10月31日前交付完所有货物。货物价格以之前合作协议价格表提高15%计算”，该句话应理解为宏博公司向林德杰提供炭系列材料和货物，而非陆少娟本人提供。因为《合作协议书》中提供炭系列材料和货物的主体就是宏博公司。因此，《补充协议》中的甲方为宏博公司，而非陆少娟个人。6、根据《补充协议》第二段所述“双方签订本协议之日起，甲方可以面向第三方进行合作或招商代理”，该句话的理解是《补充协议》签订之日起，宏博公司可以面向第三方进行宏博公司全球唯一经销权和经营权的合作或招商代理。因此，《补充协议》中的甲方为宏博公司，而非陆少娟个人。7、本案中，2001年12月7日至2019年1月4日，宏博公司股东为陆少娟及莫洪波两母子，陆少娟收取林德杰于2016年10月23日支付的涉案85000元及于2016年10月24日支付的涉案115000元时为宏博公司法定代表人。陆少娟收取林德杰于2016年11月23日支付的涉案1万元、于2016年11月25日支付的涉案20万元及于2016年12月3日支付的涉案4万元时，陆少娟收取黄春平于2016年12月3日支付的涉案15万元及于2016年12月26日支付的涉案40万元时为宏博公司的股东。而自宏博公司成立至签订《补充协议》时，宏博公司的股权均由陆少娟及莫洪波两母子或陆少娟及莫真轩两夫妻持有，法定代表人亦由陆少娟或陆少娟的家人莫瑞娟或陆少娟的女儿莫娴或陆少娟的丈夫莫真轩担任，实际上宏博公司一直由陆少娟管理及掌控。作为善意的林德杰，有理由相信陆少娟有权代表宏博公司签订涉案《补充协议》，该《补充协议》依法对宏博公司有约束力。一审法院认为陆少娟与林德杰签订的《补充协议》不能代表宏博公司，对宏博公司没有约束力，属于认定事实不清，适用法律错误。二、一审法院认为“林德杰与陆少娟均属于《合作协议书》的乙方，是签订《合作协议书》的同一方合同主体，他们之间签订的《补充协议》，在订立合同的主体资格上明显不适格，林德杰、陆少娟无权变更或终止《合作协议书》条款的履行，该《补充协议》的效力不及于《合作协议书》。且林德杰与黄春平之间是否存在对《合作协议书》中权利义务的转让及如何转让，从现有的证据无法得知”属于认定事实不清。1、林德杰在一审起诉时，主张陆少娟是代表宏博公司签订《补充协议》，由于陆少娟在《合作协议书》上实际是有双重身份，第一是陆少娟作为宏博公司的股东及法定代表人，代表宏博公司与林德杰洽谈购买宏博公司全部备炭产品30年内全球唯一经销权和经营权合作事宜，也代表宏博公司收取了林德杰及黄春平合计支付的100万元。第二是陆少娟也代表其个人，与宏博公司签订洽谈购买宏博公司全部备炭产品30年内全球唯一经销权和经营权合作事宜。一审法院直接认定陆少娟签订《补充协议》的身份为代表其个人，没有任何事实依据及法律依据。2、根据林德杰在一审期间提交的陆少娟个人活期明细信息显示，黄春平于2016年12月3日向陆少娟转账15万元（其中有5万是代林德杰转账给陆少娟），于2016年12月26日向陆少娟转账40万元。根据林德杰在一审起诉时提交的《中国建设银行个人活期账户交易明细》显示，林德杰于2018年11月7日受让了黄春平在《合作协议书》中享有的对宏博公司的权益，并向黄春平转账支付了转让款50万元。因此，《合作协议书》中黄春平对宏博公司享有的权益已转给了林德杰。且林德杰为了查明该事实，也将黄春平列为本案的第三人予以证明该事实。3、陆少娟代表宏博公司收取的涉案100万，是分别由林德杰支付45万，黄春平支付55万，而黄春平将其在《合作协议书》中的权利义务转让给林德杰，宏博公司是清楚的，因此才有《补充协议》陆少娟代表宏博公司同意向林德杰退还该100万的约定。4、除陆少娟代表宏博公司收取的涉案100万外，陆少娟本人并没收到过林德杰的其他款项，如签订该《补充协议》时，陆少娟代表其本人同意退回林德杰100万，则明显不符合常理，也不符合逻辑。三、1、《补充协议》已明确约定本协议签订之日起，宏博公司可以面向第三方进行合作或招商代理，双方已同意解除《合作协议》，宏博公司收回给予林德杰的宏博公司全部备炭产品30年内全球唯一经销权和经营权，一审法院判决继续履行《合作协议书》没有任何事实及法律依据。林德杰与宏博公司已经于2019年4月12日解除《合作协议书》。2、根据《中华人民共和国民法典》第四百九十条、第五百零二条、第五百五十七条第二款、第五百六十六条的规定，《补充协议》在林德杰及宏博公司签订后即生效且对双方具有约束力，《合作协议书》在《补充协议》签订后即解除，一审法院判决林德杰与宏博公司继续履行《合作协议书》没有任何法律依据。四、宏博公司应按照《补充协议》的约定向林德杰退回该100万元及支付违约金25万元。1、根据《补充协议》约定，宏博公司应在2019年4月30日前向林德杰退款20万元，在2019年6月30日前向林德杰退款20万元，剩下60万元以60万货物抵款，并在2019年5月份开始每月向林德杰提供不低于15万不高于20万的炭系列材料和货物。但宏博公司至今未向林德杰退款及供货，林德杰有权要求宏博公司退款100万元。2、《补充协议》签订后，宏博公司既没有向林德杰退回现金40万元，也没有向林德杰提供60万的货物抵款，根据《补充协议》约定“甲方未按时完成约定事项，则视为违约，甲方需在违约次日22:00前赔偿乙方违约金，违约金金额为当次退款总值的25%”及《中华人民共和国民法典》第五百七十七条的规定，宏博公司至今未向林德杰退款及供货，宏博公司已构成违约金，宏博公司依法应向林德杰支付违约金25万元。五、陆少娟、莫洪波、莫真轩应承担连带责任。1、由于2019年4月26日之前，宏博公司的股东为陆少娟及莫洪波，而莫洪波为陆少娟的儿子，宏博公司实际为陆少娟管理及控制，因此，陆少娟的行为实际也代表宏博公司。且涉案100万也是通过陆少娟账户收取。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十五条的规定，陆少娟作为宏博公司的股东、法定代表人及实际控制人，陆少娟是宏博公司生产经营的参与者和受益者，依法应承担连带责任。2、莫洪波作为担保人在《合作协议书》上签字，根据《中华人民共和国担保法》第十九条的规定，莫洪波应承担连带责任。3、《补充协议》签订时，宏博公司的股东为陆少娟及莫真轩两夫妻，根据《中华人民共和国公司法》第五十八条第五款的规定，宏博公司股东为陆少娟及莫真轩两夫妻，在工商登记备案资料中没有陆少娟及莫真轩关于宏博公司的财产分割书面证明或协议。根据《中华人民共和国婚姻法》第十七条的规定，宏博公司的全部股权及收益均属于陆少娟及莫真轩夫妻共有财产。因此，《补充协议》签订时，宏博公司实质为一人公司。最高院在(2019)最高法民再372号民事判决书中，亦认为夫妻共同持有公司100股权时，应认定该公司为一人公司。莫真轩作为宏博公司的股东，依法应承担连带责任。被上诉人宏博公司辩称：一、本案中,陆少娟与林德杰签订《补充协议》的行为,不构成表见代理。具体理由如下:1、自2016年11月9日起,宏博公司的法定代表人已由陆少娟变更为莫瑞娟。2、2016年12月25日,宏博公司(甲方)与林德杰、陆少娟、黄春平、深圳市御炭坊实业有限公司（以下简称御炭坊公司）(乙方)签订《合作协议书》，并且，陆少娟、林德杰、黄春平三人均是乙方当事人。而《合作协议书》上作为甲方是宏博公司并盖有宏博公司的公章,并有莫真轩在“法定代表人(负责人)”处签名。这就说明了林德杰当时已经明知宏博公司的法定代表人(负责人)不再是陆少娟,陆少娟也不是宏博公司的授权代表。3、在《合作协议书》“第十一文件往来”条款中明确约定:双方正式的文件往来,均应以书面形式进行,采用传真、挂号信或特快专递的形式,并符合以下要求之一的,视为有效:盖有公章或财务章;有法定代表人、负责人亲笔签名。由此可见,盖有公章或财务章或者有法定代表人、负责人亲笔签名是《合作协议书》双方当事人签署任何文件产生法律效力的必备要件。即使林德杰与宏博公司签订《补充协议》,由于2019年1月4日,宏博公司的法定代表人由莫娴变更为莫真轩,因此,《补充协议》也必须由宏博公司盖章或由法定代表人莫真轩亲笔签名,才能视为有效协议。而林德杰与陆少娟于2019年4月12日签订《补充协议》时,陆少娟既不是宏博公司的法定代表人也不是负责人,《补充协议》上更没有盖有宏博公司的印章,因此,该协议不是甲方宏博公司和乙方林德杰、陆少娟、黄春平、御炭坊公司之间的有效文件。反过来说,林德杰明知双方的文件需要盖章才有效,却不要求宏博公司在《补充协议》上盖章,说明林德杰当时就考虑到宏博公司不同意签订《补充协议》才胁迫陆少娟在《补充协议》上签名的。4、陆少娟、林德杰本来就是《合作协议书》的乙方,在合同中的权利和义务方面,其二人都是相同的,而与宏博公司相对应,不存在二人之间解除或终止合同之必要。因此,从合同相对性原则来说,同一方当事人所签订的协议是不能对抗和约束另一方当事人的。更何况,《补充协议》的内容涉及到宏博公司和御炭坊公司在原《合作协议书》中的权利义务的重大变更和放弃,理应由合同相对方来协商签订。5、《补充协议》的甲方是陆少娟，乙方是林德杰。显然,林德杰和陆少娟都是以个人的名义签订的,而不是以御炭坊公司和宏博公司的名义签订。况且,该《补充协议》中并没有提及到“宏博公司”或“御炭坊公司”的文字内容。“宏博公司”和“御炭坊公司”均不是《补充协议》的双方当事人。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效。据此,从法理上讲,表见代理行为,是无权代理人以被代理人的名义签订合同的行为。而不是无权代理人以自己名义签订合同,否则不构成表见代理。因此,林德杰关于表见代理的上诉主张完全是偷换和混淆了法律概念,理由是不成立的。二、林德杰二审提交的新证据也无法证明其上诉主张,不应采信。该新证据已超过举证期限,宏博公司是不同意质证的,并且,该照片是否是原件,是否经过拼接技术处理,其真实性和合法性是无法确定的。对其关联性也有异议。因为,照片毕竟只能反映到事物的外部表面现象而非内部实质,而企业是否经营属于内在实质问题,是不能从照片上反映的,而应通过工商登记情况来反映。根据林德杰在一审时提交宏博公司的工商登记资料显示,宏博公司是正常经营状态。综上所述，原审判决认定事实清楚,证据确实充分,适用法律正确,依法应予以维持。被上诉人陆少娟、莫洪波、莫真轩在二审期间没有到庭参加诉讼，也没有提交书面的答辩意见。原审第三人黄春平述称：当时黄春平和林德杰付款各一半，最终林德杰把黄春平的股份买了，现在应由陆少娟把钱给回林德杰。2020年6月5日，林德杰向一审法院起诉请求判令：一、宏博公司立即归还林德杰100万元及利息（利息以本金100万元为基数，从起诉之日起开始计算至宏博公司全部归还之日止）；二、宏博公司向林德杰支付违约金25万元；三、陆少娟、莫洪波、莫真轩对第一项、第二项诉讼请求承担连带清偿责任；四、陆少娟、莫洪波、宏博公司承担本案诉讼费。宏博公司提出反诉请求：一、林德杰继续履行2016年12月25日签订的《合作协议书》；二、林德杰承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2016年12月25日，甲方（宏博公司）与乙方（林德杰、黄春平、陆少娟）签订了一份《合作协议书》，《合作协议书》注明“乙方为股东的御炭坊公司成立后，乙方为御炭坊公司（具体以注册后的公司名称为准）”。《合作协议书》约定：本合同有效期限为30年，从合同签订之日起计算，在合同有效期内，甲方的全部备长炭产品只能销售给乙方及御炭坊公司，乙方及御炭坊公司享有甲方产品全球唯一经销权、经营权(包括设立加盟店、许可销售、合作经营等)；甲方的全部备长炭产品销售价格以甲方每两年根据市场合理的报价为准，不得提高或变相提高销售价格；甲方应充分保证乙方的订购数量和产品质量，甲方不得迟延交货、降低产品质量或交货不合格。甲方保证销售给乙方的产品符合行业相关标准、没有侵犯第三方的知识产权，如有产品需要认证，由乙方负责向质监部门申请认证审批文件，甲方予以配合。此外，《合作协议书》还对产品运输、结算方式，退货、换货、挂损、验收，甲方、乙方双方的权利义务等作了规定。甲方宏博公司、乙方林德杰、黄春平、陆少娟，担保人莫洪波均在该《合作协议书》上盖章、签名。《合作协议书》签订后，林德杰及黄春平合计将100万元交付给陆少娟，再由陆少娟支付给宏博公司，用于购买宏博公司全部备长炭产品30年内全球唯一经销权、经营权。2019年4月12日，陆少娟（甲方）与林德杰（乙方）签订了一份《补充协议》，订明：甲方同意分期退还乙方于2016年12月25日所签订合作协议中已支付给甲方30年内全球唯一经销权、经营权的100万元，其中第一笔20万在2019年4月30日前退还；第二笔20万在2019年6月30日前退还；剩余60万以货物抵款。甲方从2019年5月份开始每月向乙方提供不低于15万不高于20万元的炭系列采购和货物作为退款，最迟在2019年10月31日前交付完所有货物。甲方未按时完成约定事项，视为违约，违约金金额为当次退款总值的25％。甲方按约定时间完成全部退款和交付全部货物即日起，则双方2016年12月签订的合作协议和发起人合作协议以及之前所签过的协议终止作废。《补充协议》签订后，因陆少娟未按照《补充协议》履行，林德杰认为陆少娟、宏博公司、莫洪波、莫真轩侵犯其合法权益，遂向原审法院提起诉讼。另查明，宏博公司成立于2001年12月7日，2013年至2018年期间的股东为陆少娟、莫洪波二人；2019年股东变更为莫真轩、张镇鸿、叶婉琼、莫惠玲四人。2016年11月17日，宏博公司的法定代表人由陆少娟变更为莫瑞娟；2017年6月13日，该公司的法定代表人由莫瑞娟变更为陆少娟；2018年6月5日，该公司的法定代表人由陆少娟变更为莫娴；2019年1月4日，该公司的法定代表人由莫娴变更为莫真轩。一审法院认为，《合作协议书》由甲方（宏博公司）与乙方（林德杰、黄春平、陆少娟）所签订，该协议的履行主体为甲方与乙方，变更或终止《合作协议书》条款的履行也必须经甲方、乙方双方协商一致，在甲方、乙方之间实施。《补充协议》成立于2019年4月12日，当时宏博公司的法定代表人是莫真轩，宏博公司事前没有授权陆少娟代表其公司订立合同，事后也没有对《补充协议》予以追认；同时，林德杰与陆少娟均属于《合作协议书》的乙方，是签订《合作协议书》的同一方合同主体，他们之间签订的《补充协议》，在订立合同的主体资格上明显不适格，无权变更或终止《合作协议书》条款的履行，该《补充协议》的效力不及于《合作协议书》。且林德杰与黄春平之间是否存在对《合作协议书》中权利义务的转让及如何转让，从现有的证据无法得知。林德杰依《补充协议》的内容主张宏博公司、陆少娟、莫洪波、莫真轩返还100万元及利息、违约金的诉求缺乏依据，不予支持，予以驳回。甲方（宏博公司）与乙方（林德杰、黄春平、陆少娟）所确立的《合作协议书》是双方当事人的真实意思表示，亦没有违反国家法律、法规的禁止性规定，合法有效，应得到遵照履行，宏博公司要求林德杰继续履行《合作协议书》并无不当，予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、驳回林德杰的诉讼请求。二、林德杰继续履行2016年12月25日签订的《合作协议书》。案件受理费16050元，由林德杰负担；反诉受理费16050元，林德杰负担1万元，湛江宏博实业有限公司负担6050元。本院二审期间，上诉人林德杰提交如下证据：1.照片，用以证明宏博公司自2019年初就停止经营至今，无法提供约定的产品，故陆少娟代表宏博公司签订《补充协议》同意退还100万元。2.宏博公司企业信用公示报告，用以证明2020年8月27日，宏博公司股东变更为湛江市宏景商业投资有限公司、莫惠玲，莫真轩、陆少娟已停止宏博公司的经营，并将公司股份转给了湛江市宏景商业投资有限公司。被上诉人宏博公司提交如下证据：照片，用以证明宏博公司现有大量库存货物和原材料，并有生产设备，能继续履行合同。本案其他当事人没有提交新证据。被上诉人宏博公司对上诉人林德杰提交的证据1的真实性、合法性和关联性均有异议，认为公司是否经营应以工商登记为准，且宏博公司提交的证据可证实宏博公司库存货物、原材料、设备都存在，处于经营状态。对证据2的真实性无异议，对关联性有异议，对股东变更无异议，但认为无法证明宏博公司没有实际经营的事实。原审第三人黄春平对上诉人林德杰提交证据的真实性、合法性、关联性均无异议。上诉人林德杰、原审第三人黄春平对被上诉人宏博公司提交证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，认为不能证明宏博公司所要证明的事实。本院经对双方当事人提交的证据进行审查后认为，双方提交的证据均不属于新证据，且对本案的事实认定及处理结果没有重要影响，本院不予采纳。除一审判决认定事实外，本院另查明：1.陆少娟与莫真轩于1978年5月4日登记为夫妻，在涉案《合作协议书》、《补充协议》签订期间以及本案诉讼期间一直系夫妻关系。莫娴、莫洪波分别为陆少娟的女儿和儿子。2.《合作协议书》签订时，陆少娟的丈夫莫真轩在法定代表人签字处签字。本院认为，本案案由是合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对林德杰上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据林德杰的上诉理由及被上诉人宏博公司的答辩意见和原审第三人黄春平的陈述意见，本案当事人二审争议以下焦点问题：一、关于涉案《合作协议书》应予以解除抑或是继续履行的问题以及宏博公司应否向林德杰返还涉案款项100万元及支付违约金25万元的问题。《合作协议书》签订后，陆少娟作为甲方与林德杰作为乙方签订了《补充协议》，达成了如下一致意见：由甲方分两期退还乙方于2016年12月25日所签《合作协议书》中已支付给甲方用于购买甲方30年内全球唯一经销权和经营权的100万人民币，并对分期付款的时间以及用货物抵扣已支付货款的数额、时间进行了明确的约定。宏博公司认为《补充协议》签订主体为陆少娟，协议并未加盖公司公章，时任法定代表人也并非陆少娟，因此不能代表公司意志，应继续履行《合作协议书》。根据以下情况分析，认定陆少娟能够代表宏博公司与林德杰签订《补充协议》，达成解除《合作协议书》、退还款项的协议，理由如下：1、此前双方在履行《合作协议书》时，协议约定的100万元价款打入了陆少娟的个人账户，且一审庭审中宏博公司对收到该笔款项也予以认可；宏博公司在与林德杰等人签订《合作协议书》时，并不是由当时的法定代表人在协议上签字，而是由陆少娟的丈夫莫真轩在宏博公司法定代表人处签字，宏博公司对于《合作协议书》的效力予以认可。由此可见，陆少娟、莫真轩在宏博公司经营及对外签订合同等事务中具有一定的话语权；2、再结合陆少娟、莫真轩系夫妻关系，陆少娟与宏博公司当时另一名股东莫洪波系母子关系的特殊性，可认定陆少娟在协议履行以及协议解除等事务中具有一定的决定权；3、林德杰在此前履行与宏博公司签订的《合作协议书》中将涉案款项转给陆少娟个人账户，林德杰有理由相信陆少娟能够代表公司与其签订《补充协议》。且由《补充协议》中的表述也可以看出，《补充协议》所要退还的款项就是《合作协议书》所约定的由林德杰支付的100万元价款，相关的表述如“由甲方（陆少娟）分期返还乙方（林德杰）已支付给甲方用于购买甲方30年全球唯一经销权和经营权”也可以看出，林德杰一直都认为陆少娟为宏博公司的实际控制人，并能代表公司对外行使经营权；4、再结合宏博公司在2016年至2019年三年间经历了多达4次法定代表人变更，且法定代表人人员之间具有一定的来回交替性以及特殊人身关系性，以及宏博公司对此前并非时任法定代表人签字的《合作协议书》也予以认可的情况，可得知宏博公司对只有法定代表人签字才能代表公司意志这一合同成立形式不具有唯一确定性。相反，莫真轩、陆少娟签订协议以及履行协议等一系列行为，均具有实际控制并经营宏博公司的高度可能性。综上，《补充协议》虽未有宏博公司时任法定代表人莫真轩的签字，但签订主体是实际控制人陆少娟，与莫真轩系夫妻关系，根据前述一系列行为表现可推定是夫妻共同意思表示，故可认定陆少娟代表宏博公司与林德杰签订《补充协议》，达成解除《合作协议书》、由宏博公司退还款项给林德杰的意思表示。《补充协议》签订后，宏博公司没有证据证明林德杰收到欠款或收到抵偿欠款的货物，故应由宏博公司向林德杰返还涉案的100万元款项。关于宏博公司应否向林德杰支付25万元违约金的问题。尽管《补充协议》对违约金进行了约定，即为退款总额的25%，但由于林德杰未举证证明因宏博公司违反《补充协议》的约定给林德杰造成的实际损失是多少，且林德杰也经销宏博公司产品两年多的时间，故林德杰上诉主张的25万元违约金数额过高，本院酌定宏博公司向林德杰支付利息（以100万元为基数，自2019年4月12日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算；以100万元为基数，自2019年8月20日起至实际清偿完毕之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。原审判决林德杰继续履行《合作协议书》不当，本院予以纠正。林德杰上诉主张宏博公司向其退还100万元及支付违约金25万元、利息，超出部分，本院不予支持。二、关于陆少娟、莫真轩、莫洪波应否承担连带清偿责任的问题。林德杰主张陆少娟通过个人账户收取应汇入宏博公司账户的涉案款项100万元，构成个人财产与公司财产的混同，因此陆少娟应对上述债务承担连带清偿责任。本院认为公司应当使用单位账户对外开展经营行为，公司账户与股东账户应进行严格区分，以保证公司财产的独立性和正常的经济秩序。本案中，宏博公司成立于2001年，《合作协议书》的签订及履行在2016年期间，并非处于公司设立筹备阶段，宏博公司理应使用公司账户对外进行收款，陆少娟用个人账户收取公司款项的行为使得其个人财产与公司财产无法进行合理区分，公司已经丧失了独立承担债务的基础，根据《中华人民共和国公司法》第二十条第三款“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任”的规定，陆少娟应对宏博公司须支付给林德杰的100万元及利息承担连带清偿责任。与林德杰签订《合作协议书》的主体是宏博公司，向林德杰返还100万元的主体也是宏博公司，林德杰主张由签订《补充协议》时担任宏博公司法定代表人、股东之一的莫真轩承担连带返还款项的责任于法无据，本院不予支持。莫洪波虽然在《合作协议书》保证人处签名，但林德杰与陆少娟在《补充协议》中约定最迟在2019年10月31日前交付完所有货物，故莫洪波的保证期间为2019年11月1日起至2020年5月31日止。林德杰未提供证据证明其在上述期间曾向莫洪波主张担保责任，林德杰于2020年6月5日才起诉主张莫洪波承担保证责任，保证期限已过，莫洪波无需对涉案债务承担连带清偿责任。林德杰上诉主张莫洪波承担连带清偿责任的理由不能成立，本院不予支持。原审判决驳回林德杰的诉讼请求不当，本院予以纠正。林德杰上诉主张莫洪波、陆少娟、莫真轩承担连带责任，部分有理，有理部分予以支持，无理部分不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律及实体处理有误，应予纠正。林德杰的上诉主张部分有理，有理部分予以支持，无理部分不予支持。根据《中华人民共和国公司法》第二十条第三款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销广东省湛江市赤坎区人民法院（2020）粤0802民初1552号民事判决；二、湛江宏博实业有限公司应于本判决生效之日起15日内向林德杰返还100万元及支付利息（利息以100万元为基数，自2019年4月12日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算；以100万元为基数，自2019年8月20日起至实际清偿完毕之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、陆少娟对上述第二项判决的债务承担连带清偿责任；四、驳回林德杰的其他诉讼请求；五、驳回湛江宏博实业有限公司的全部反诉请求。如果未按照本判决指定的期限履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费16050元，由林德杰负担1550元，湛江宏博实业有限公司负担14500元；反诉受理费16050元，由湛江宏博实业有限公司负担；二审案件受理费16050元，林德杰负担1550元，湛江宏博实业有限公司负担14500元(林德杰已缴交二审案件受理费16050元)。本判决为终审判决。审 判 长  刘 芳审 判 员  梁子轩审 判 员  王 瑾二〇二一年七月十三日法官助理  王翠茵书 记 员  冯伊帆附：相关法律条文《中华人民共和国公司法》第二十条公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤08民终2021号上诉人（原审原告、反诉被告）：林德杰，男，汉族，1979年11月8日出生，住深圳市龙华区。委托诉讼代理人：钟培碧，上海市建纬（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：湛江宏博实业有限公司，住所地湛江市坡头区龙头镇莫村大岭，统一社会信用代码：91440800733128087A。法定代表人：庞琼。委托诉讼代理人：叶林凤，广东粤正律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉第三人）：陆少娟，女，汉族，1956年7月29日出生，住湛江市赤坎区。被上诉人（原审被告、反诉第三人）：莫洪波，男，汉族，1976年12月6日出生，住湛江市赤坎区。被上诉人（原审被告、反诉第三人）：莫真轩，男，汉族，1950年6月20日出生，住湛江市赤坎区。原审第三人：黄春平，女，汉族，1981年7月3日出生，住廉江市。上诉人林德杰因与被上诉人湛江宏博实业有限公司（以下简称宏博公司）、陆少娟、莫洪波、莫真轩及原审第三人黄春平合同纠纷一案，不服广东省湛江市赤坎区人民法院（2020）粤0802民初1552号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月22日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人林德杰的委托诉讼代理人钟培碧，被上诉人宏博公司的委托诉讼代理人叶林凤，原审第三人黄春平到庭参加诉讼。被上诉人陆少娟、莫洪波、莫真轩经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。林德杰上诉请求：一、撤销原判第一项、第二项；二、改判宏博公司立即归还林德杰100万元及利息（其中以本金100万元为基数，从一审起诉之日起计算至宏博公司全部归还林德杰100万元之日止）；三、宏博公司向林德杰支付违约金25万元；四、宏博公司、陆少娟、莫洪波、莫真轩对第二项、第三项诉讼请求承担连带清偿责任。五、莫真轩、莫洪波、陆少娟、宏博公司承担一、二审所有诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认为“《补充协议》成立于2019年4月12日，当时的宏博公司的法定代表人是莫真轩，宏博公司事前没有授权陆少娟代表其公司订立合同，事后也没有对《补充协议》予以追认，陆少娟的行为不代表宏博公司”属于认定事实不清，适用法律错误。1、根据宏博公司的企业信用信息公示报告及一审宏博公司提交的《核准变更登记通知书》显示，宏博公司成立于2001年12月7日，2001年12月7日至2019年1月4日，宏博公司股东为陆少娟及莫洪波，而陆少娟与莫洪波为母子关系。2019年1月4日宏博公司股东变更为陆少娟及莫真轩。2001年12月7日至2016年11月I7日，2017年6月13日至2018年6月5日期间陆少娟一直担任宏博公司法定代表人。2019年1月4日至林德杰提起一审期间，莫真轩担任宏博公司法定代表人，而陆少娟及莫真轩为夫妻关系。林德杰在《合作协议书》履行期间，也一直与陆少娟对接联系，林德杰有理由相信陆少娟有权代表宏博公司做出任何决定及签订《补充协议》。2、《补充协议》是2019年4月12日签订，这个时间宏博公司的股东是陆少娟及莫真轩两夫妻，林德杰在签订《补充协议》之前，也是一直与陆少娟沟通，也是在宏博公司办公室与陆少娟签订了该《补充协议》。因此，林德杰有理由相信陆少娟有权代表宏博公司做出任何决定及签订《补充协议》。3、林德杰及黄春平于2016年初与宏博公司洽谈购买宏博公司全部备炭产品30年内全球唯一经销权和经营权合作事宜，陆少娟作为宏博公司的股东及法定代表人身份与林德杰及黄春平进行洽谈，各方达成协议约定林德杰及黄春平购买宏博公司全部备炭产品30年内全球唯一经销权和经营权，费用为100万元，并于2016年12月25日签订书面的《合作协议书》。在各方达成口头协议后签订《合作协议书》之前，林德杰及黄春平分别在2016年10月23日至2016年12月3日分6笔共向陆少娟支付了60万元。在签订《合作协议书》的第二天即2016年12月26日，黄春平向陆少娟支付了剩余的40万元。而在本案一审庭审过程中，陆少娟也确认是代表宏博公司收到林德杰及黄春平的该100万元，并将该款项用于宏博公司日常经营。因此，林德杰有理由相信陆少娟的行为就是代表宏博公司。4、根据《补充协议》第一段所述“甲方同意分期退回乙方于2016年12月25日所签合作协议中已支付给甲方用于购买甲方30年内全球唯一经销权和经营权的100万元”也可以清楚反映，该补充协议书中，甲方陆少娟是代表宏博公司同意向林德杰退回林德杰购买宏博公司30年内全球唯一经销权和经营权的100万元。5、根据《补充协议》第一段所述“甲方从2019年5月份开始每月向乙方提供不低于15万不高于20万的炭系列材料和货物作为退款，最迟在2019年10月31日前交付完所有货物。货物价格以之前合作协议价格表提高15%计算”，该句话应理解为宏博公司向林德杰提供炭系列材料和货物，而非陆少娟本人提供。因为《合作协议书》中提供炭系列材料和货物的主体就是宏博公司。因此，《补充协议》中的甲方为宏博公司，而非陆少娟个人。6、根据《补充协议》第二段所述“双方签订本协议之日起，甲方可以面向第三方进行合作或招商代理”，该句话的理解是《补充协议》签订之日起，宏博公司可以面向第三方进行宏博公司全球唯一经销权和经营权的合作或招商代理。因此，《补充协议》中的甲方为宏博公司，而非陆少娟个人。7、本案中，2001年12月7日至2019年1月4日，宏博公司股东为陆少娟及莫洪波两母子，陆少娟收取林德杰于2016年10月23日支付的涉案85000元及于2016年10月24日支付的涉案115000元时为宏博公司法定代表人。陆少娟收取林德杰于2016年11月23日支付的涉案1万元、于2016年11月25日支付的涉案20万元及于2016年12月3日支付的涉案4万元时，陆少娟收取黄春平于2016年12月3日支付的涉案15万元及于2016年12月26日支付的涉案40万元时为宏博公司的股东。而自宏博公司成立至签订《补充协议》时，宏博公司的股权均由陆少娟及莫洪波两母子或陆少娟及莫真轩两夫妻持有，法定代表人亦由陆少娟或陆少娟的家人莫瑞娟或陆少娟的女儿莫娴或陆少娟的丈夫莫真轩担任，实际上宏博公司一直由陆少娟管理及掌控。作为善意的林德杰，有理由相信陆少娟有权代表宏博公司签订涉案《补充协议》，该《补充协议》依法对宏博公司有约束力。一审法院认为陆少娟与林德杰签订的《补充协议》不能代表宏博公司，对宏博公司没有约束力，属于认定事实不清，适用法律错误。二、一审法院认为“林德杰与陆少娟均属于《合作协议书》的乙方，是签订《合作协议书》的同一方合同主体，他们之间签订的《补充协议》，在订立合同的主体资格上明显不适格，林德杰、陆少娟无权变更或终止《合作协议书》条款的履行，该《补充协议》的效力不及于《合作协议书》。且林德杰与黄春平之间是否存在对《合作协议书》中权利义务的转让及如何转让，从现有的证据无法得知”属于认定事实不清。1、林德杰在一审起诉时，主张陆少娟是代表宏博公司签订《补充协议》，由于陆少娟在《合作协议书》上实际是有双重身份，第一是陆少娟作为宏博公司的股东及法定代表人，代表宏博公司与林德杰洽谈购买宏博公司全部备炭产品30年内全球唯一经销权和经营权合作事宜，也代表宏博公司收取了林德杰及黄春平合计支付的100万元。第二是陆少娟也代表其个人，与宏博公司签订洽谈购买宏博公司全部备炭产品30年内全球唯一经销权和经营权合作事宜。一审法院直接认定陆少娟签订《补充协议》的身份为代表其个人，没有任何事实依据及法律依据。2、根据林德杰在一审期间提交的陆少娟个人活期明细信息显示，黄春平于2016年12月3日向陆少娟转账15万元（其中有5万是代林德杰转账给陆少娟），于2016年12月26日向陆少娟转账40万元。根据林德杰在一审起诉时提交的《中国建设银行个人活期账户交易明细》显示，林德杰于2018年11月7日受让了黄春平在《合作协议书》中享有的对宏博公司的权益，并向黄春平转账支付了转让款50万元。因此，《合作协议书》中黄春平对宏博公司享有的权益已转给了林德杰。且林德杰为了查明该事实，也将黄春平列为本案的第三人予以证明该事实。3、陆少娟代表宏博公司收取的涉案100万，是分别由林德杰支付45万，黄春平支付55万，而黄春平将其在《合作协议书》中的权利义务转让给林德杰，宏博公司是清楚的，因此才有《补充协议》陆少娟代表宏博公司同意向林德杰退还该100万的约定。4、除陆少娟代表宏博公司收取的涉案100万外，陆少娟本人并没收到过林德杰的其他款项，如签订该《补充协议》时，陆少娟代表其本人同意退回林德杰100万，则明显不符合常理，也不符合逻辑。三、1、《补充协议》已明确约定本协议签订之日起，宏博公司可以面向第三方进行合作或招商代理，双方已同意解除《合作协议》，宏博公司收回给予林德杰的宏博公司全部备炭产品30年内全球唯一经销权和经营权，一审法院判决继续履行《合作协议书》没有任何事实及法律依据。林德杰与宏博公司已经于2019年4月12日解除《合作协议书》。2、根据《中华人民共和国民法典》第四百九十条、第五百零二条、第五百五十七条第二款、第五百六十六条的规定，《补充协议》在林德杰及宏博公司签订后即生效且对双方具有约束力，《合作协议书》在《补充协议》签订后即解除，一审法院判决林德杰与宏博公司继续履行《合作协议书》没有任何法律依据。四、宏博公司应按照《补充协议》的约定向林德杰退回该100万元及支付违约金25万元。1、根据《补充协议》约定，宏博公司应在2019年4月30日前向林德杰退款20万元，在2019年6月30日前向林德杰退款20万元，剩下60万元以60万货物抵款，并在2019年5月份开始每月向林德杰提供不低于15万不高于20万的炭系列材料和货物。但宏博公司至今未向林德杰退款及供货，林德杰有权要求宏博公司退款100万元。2、《补充协议》签订后，宏博公司既没有向林德杰退回现金40万元，也没有向林德杰提供60万的货物抵款，根据《补充协议》约定“甲方未按时完成约定事项，则视为违约，甲方需在违约次日22:00前赔偿乙方违约金，违约金金额为当次退款总值的25%”及《中华人民共和国民法典》第五百七十七条的规定，宏博公司至今未向林德杰退款及供货，宏博公司已构成违约金，宏博公司依法应向林德杰支付违约金25万元。五、陆少娟、莫洪波、莫真轩应承担连带责任。1、由于2019年4月26日之前，宏博公司的股东为陆少娟及莫洪波，而莫洪波为陆少娟的儿子，宏博公司实际为陆少娟管理及控制，因此，陆少娟的行为实际也代表宏博公司。且涉案100万也是通过陆少娟账户收取。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十五条的规定，陆少娟作为宏博公司的股东、法定代表人及实际控制人，陆少娟是宏博公司生产经营的参与者和受益者，依法应承担连带责任。2、莫洪波作为担保人在《合作协议书》上签字，根据《中华人民共和国担保法》第十九条的规定，莫洪波应承担连带责任。3、《补充协议》签订时，宏博公司的股东为陆少娟及莫真轩两夫妻，根据《中华人民共和国公司法》第五十八条第五款的规定，宏博公司股东为陆少娟及莫真轩两夫妻，在工商登记备案资料中没有陆少娟及莫真轩关于宏博公司的财产分割书面证明或协议。根据《中华人民共和国婚姻法》第十七条的规定，宏博公司的全部股权及收益均属于陆少娟及莫真轩夫妻共有财产。因此，《补充协议》签订时，宏博公司实质为一人公司。最高院在(2019)最高法民再372号民事判决书中，亦认为夫妻共同持有公司100股权时，应认定该公司为一人公司。莫真轩作为宏博公司的股东，依法应承担连带责任。被上诉人宏博公司辩称：一、本案中,陆少娟与林德杰签订《补充协议》的行为,不构成表见代理。具体理由如下:1、自2016年11月9日起,宏博公司的法定代表人已由陆少娟变更为莫瑞娟。2、2016年12月25日,宏博公司(甲方)与林德杰、陆少娟、黄春平、深圳市御炭坊实业有限公司（以下简称御炭坊公司）(乙方)签订《合作协议书》，并且，陆少娟、林德杰、黄春平三人均是乙方当事人。而《合作协议书》上作为甲方是宏博公司并盖有宏博公司的公章,并有莫真轩在“法定代表人(负责人)”处签名。这就说明了林德杰当时已经明知宏博公司的法定代表人(负责人)不再是陆少娟,陆少娟也不是宏博公司的授权代表。3、在《合作协议书》“第十一文件往来”条款中明确约定:双方正式的文件往来,均应以书面形式进行,采用传真、挂号信或特快专递的形式,并符合以下要求之一的,视为有效:盖有公章或财务章;有法定代表人、负责人亲笔签名。由此可见,盖有公章或财务章或者有法定代表人、负责人亲笔签名是《合作协议书》双方当事人签署任何文件产生法律效力的必备要件。即使林德杰与宏博公司签订《补充协议》,由于2019年1月4日,宏博公司的法定代表人由莫娴变更为莫真轩,因此,《补充协议》也必须由宏博公司盖章或由法定代表人莫真轩亲笔签名,才能视为有效协议。而林德杰与陆少娟于2019年4月12日签订《补充协议》时,陆少娟既不是宏博公司的法定代表人也不是负责人,《补充协议》上更没有盖有宏博公司的印章,因此,该协议不是甲方宏博公司和乙方林德杰、陆少娟、黄春平、御炭坊公司之间的有效文件。反过来说,林德杰明知双方的文件需要盖章才有效,却不要求宏博公司在《补充协议》上盖章,说明林德杰当时就考虑到宏博公司不同意签订《补充协议》才胁迫陆少娟在《补充协议》上签名的。4、陆少娟、林德杰本来就是《合作协议书》的乙方,在合同中的权利和义务方面,其二人都是相同的,而与宏博公司相对应,不存在二人之间解除或终止合同之必要。因此,从合同相对性原则来说,同一方当事人所签订的协议是不能对抗和约束另一方当事人的。更何况,《补充协议》的内容涉及到宏博公司和御炭坊公司在原《合作协议书》中的权利义务的重大变更和放弃,理应由合同相对方来协商签订。5、《补充协议》的甲方是陆少娟，乙方是林德杰。显然,林德杰和陆少娟都是以个人的名义签订的,而不是以御炭坊公司和宏博公司的名义签订。况且,该《补充协议》中并没有提及到“宏博公司”或“御炭坊公司”的文字内容。“宏博公司”和“御炭坊公司”均不是《补充协议》的双方当事人。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效。据此,从法理上讲,表见代理行为,是无权代理人以被代理人的名义签订合同的行为。而不是无权代理人以自己名义签订合同,否则不构成表见代理。因此,林德杰关于表见代理的上诉主张完全是偷换和混淆了法律概念,理由是不成立的。二、林德杰二审提交的新证据也无法证明其上诉主张,不应采信。该新证据已超过举证期限,宏博公司是不同意质证的,并且,该照片是否是原件,是否经过拼接技术处理,其真实性和合法性是无法确定的。对其关联性也有异议。因为,照片毕竟只能反映到事物的外部表面现象而非内部实质,而企业是否经营属于内在实质问题,是不能从照片上反映的,而应通过工商登记情况来反映。根据林德杰在一审时提交宏博公司的工商登记资料显示,宏博公司是正常经营状态。综上所述，原审判决认定事实清楚,证据确实充分,适用法律正确,依法应予以维持。被上诉人陆少娟、莫洪波、莫真轩在二审期间没有到庭参加诉讼，也没有提交书面的答辩意见。原审第三人黄春平述称：当时黄春平和林德杰付款各一半，最终林德杰把黄春平的股份买了，现在应由陆少娟把钱给回林德杰。2020年6月5日，林德杰向一审法院起诉请求判令：一、宏博公司立即归还林德杰100万元及利息（利息以本金100万元为基数，从起诉之日起开始计算至宏博公司全部归还之日止）；二、宏博公司向林德杰支付违约金25万元；三、陆少娟、莫洪波、莫真轩对第一项、第二项诉讼请求承担连带清偿责任；四、陆少娟、莫洪波、宏博公司承担本案诉讼费。宏博公司提出反诉请求：一、林德杰继续履行2016年12月25日签订的《合作协议书》；二、林德杰承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2016年12月25日，甲方（宏博公司）与乙方（林德杰、黄春平、陆少娟）签订了一份《合作协议书》，《合作协议书》注明“乙方为股东的御炭坊公司成立后，乙方为御炭坊公司（具体以注册后的公司名称为准）”。《合作协议书》约定：本合同有效期限为30年，从合同签订之日起计算，在合同有效期内，甲方的全部备长炭产品只能销售给乙方及御炭坊公司，乙方及御炭坊公司享有甲方产品全球唯一经销权、经营权(包括设立加盟店、许可销售、合作经营等)；甲方的全部备长炭产品销售价格以甲方每两年根据市场合理的报价为准，不得提高或变相提高销售价格；甲方应充分保证乙方的订购数量和产品质量，甲方不得迟延交货、降低产品质量或交货不合格。甲方保证销售给乙方的产品符合行业相关标准、没有侵犯第三方的知识产权，如有产品需要认证，由乙方负责向质监部门申请认证审批文件，甲方予以配合。此外，《合作协议书》还对产品运输、结算方式，退货、换货、挂损、验收，甲方、乙方双方的权利义务等作了规定。甲方宏博公司、乙方林德杰、黄春平、陆少娟，担保人莫洪波均在该《合作协议书》上盖章、签名。《合作协议书》签订后，林德杰及黄春平合计将100万元交付给陆少娟，再由陆少娟支付给宏博公司，用于购买宏博公司全部备长炭产品30年内全球唯一经销权、经营权。2019年4月12日，陆少娟（甲方）与林德杰（乙方）签订了一份《补充协议》，订明：甲方同意分期退还乙方于2016年12月25日所签订合作协议中已支付给甲方30年内全球唯一经销权、经营权的100万元，其中第一笔20万在2019年4月30日前退还；第二笔20万在2019年6月30日前退还；剩余60万以货物抵款。甲方从2019年5月份开始每月向乙方提供不低于15万不高于20万元的炭系列采购和货物作为退款，最迟在2019年10月31日前交付完所有货物。甲方未按时完成约定事项，视为违约，违约金金额为当次退款总值的25％。甲方按约定时间完成全部退款和交付全部货物即日起，则双方2016年12月签订的合作协议和发起人合作协议以及之前所签过的协议终止作废。《补充协议》签订后，因陆少娟未按照《补充协议》履行，林德杰认为陆少娟、宏博公司、莫洪波、莫真轩侵犯其合法权益，遂向原审法院提起诉讼。另查明，宏博公司成立于2001年12月7日，2013年至2018年期间的股东为陆少娟、莫洪波二人；2019年股东变更为莫真轩、张镇鸿、叶婉琼、莫惠玲四人。2016年11月17日，宏博公司的法定代表人由陆少娟变更为莫瑞娟；2017年6月13日，该公司的法定代表人由莫瑞娟变更为陆少娟；2018年6月5日，该公司的法定代表人由陆少娟变更为莫娴；2019年1月4日，该公司的法定代表人由莫娴变更为莫真轩。一审法院认为，《合作协议书》由甲方（宏博公司）与乙方（林德杰、黄春平、陆少娟）所签订，该协议的履行主体为甲方与乙方，变更或终止《合作协议书》条款的履行也必须经甲方、乙方双方协商一致，在甲方、乙方之间实施。《补充协议》成立于2019年4月12日，当时宏博公司的法定代表人是莫真轩，宏博公司事前没有授权陆少娟代表其公司订立合同，事后也没有对《补充协议》予以追认；同时，林德杰与陆少娟均属于《合作协议书》的乙方，是签订《合作协议书》的同一方合同主体，他们之间签订的《补充协议》，在订立合同的主体资格上明显不适格，无权变更或终止《合作协议书》条款的履行，该《补充协议》的效力不及于《合作协议书》。且林德杰与黄春平之间是否存在对《合作协议书》中权利义务的转让及如何转让，从现有的证据无法得知。林德杰依《补充协议》的内容主张宏博公司、陆少娟、莫洪波、莫真轩返还100万元及利息、违约金的诉求缺乏依据，不予支持，予以驳回。甲方（宏博公司）与乙方（林德杰、黄春平、陆少娟）所确立的《合作协议书》是双方当事人的真实意思表示，亦没有违反国家法律、法规的禁止性规定，合法有效，应得到遵照履行，宏博公司要求林德杰继续履行《合作协议书》并无不当，予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、驳回林德杰的诉讼请求。二、林德杰继续履行2016年12月25日签订的《合作协议书》。案件受理费16050元，由林德杰负担；反诉受理费16050元，林德杰负担1万元，湛江宏博实业有限公司负担6050元。本院二审期间，上诉人林德杰提交如下证据：1.照片，用以证明宏博公司自2019年初就停止经营至今，无法提供约定的产品，故陆少娟代表宏博公司签订《补充协议》同意退还100万元。2.宏博公司企业信用公示报告，用以证明2020年8月27日，宏博公司股东变更为湛江市宏景商业投资有限公司、莫惠玲，莫真轩、陆少娟已停止宏博公司的经营，并将公司股份转给了湛江市宏景商业投资有限公司。被上诉人宏博公司提交如下证据：照片，用以证明宏博公司现有大量库存货物和原材料，并有生产设备，能继续履行合同。本案其他当事人没有提交新证据。被上诉人宏博公司对上诉人林德杰提交的证据1的真实性、合法性和关联性均有异议，认为公司是否经营应以工商登记为准，且宏博公司提交的证据可证实宏博公司库存货物、原材料、设备都存在，处于经营状态。对证据2的真实性无异议，对关联性有异议，对股东变更无异议，但认为无法证明宏博公司没有实际经营的事实。原审第三人黄春平对上诉人林德杰提交证据的真实性、合法性、关联性均无异议。上诉人林德杰、原审第三人黄春平对被上诉人宏博公司提交证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，认为不能证明宏博公司所要证明的事实。本院经对双方当事人提交的证据进行审查后认为，双方提交的证据均不属于新证据，且对本案的事实认定及处理结果没有重要影响，本院不予采纳。除一审判决认定事实外，本院另查明：1.陆少娟与莫真轩于1978年5月4日登记为夫妻，在涉案《合作协议书》、《补充协议》签订期间以及本案诉讼期间一直系夫妻关系。莫娴、莫洪波分别为陆少娟的女儿和儿子。2.《合作协议书》签订时，陆少娟的丈夫莫真轩在法定代表人签字处签字。本院认为，本案案由是合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对林德杰上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据林德杰的上诉理由及被上诉人宏博公司的答辩意见和原审第三人黄春平的陈述意见，本案当事人二审争议以下焦点问题：一、关于涉案《合作协议书》应予以解除抑或是继续履行的问题以及宏博公司应否向林德杰返还涉案款项100万元及支付违约金25万元的问题。《合作协议书》签订后，陆少娟作为甲方与林德杰作为乙方签订了《补充协议》，达成了如下一致意见：由甲方分两期退还乙方于2016年12月25日所签《合作协议书》中已支付给甲方用于购买甲方30年内全球唯一经销权和经营权的100万人民币，并对分期付款的时间以及用货物抵扣已支付货款的数额、时间进行了明确的约定。宏博公司认为《补充协议》签订主体为陆少娟，协议并未加盖公司公章，时任法定代表人也并非陆少娟，因此不能代表公司意志，应继续履行《合作协议书》。根据以下情况分析，认定陆少娟能够代表宏博公司与林德杰签订《补充协议》，达成解除《合作协议书》、退还款项的协议，理由如下：1、此前双方在履行《合作协议书》时，协议约定的100万元价款打入了陆少娟的个人账户，且一审庭审中宏博公司对收到该笔款项也予以认可；宏博公司在与林德杰等人签订《合作协议书》时，并不是由当时的法定代表人在协议上签字，而是由陆少娟的丈夫莫真轩在宏博公司法定代表人处签字，宏博公司对于《合作协议书》的效力予以认可。由此可见，陆少娟、莫真轩在宏博公司经营及对外签订合同等事务中具有一定的话语权；2、再结合陆少娟、莫真轩系夫妻关系，陆少娟与宏博公司当时另一名股东莫洪波系母子关系的特殊性，可认定陆少娟在协议履行以及协议解除等事务中具有一定的决定权；3、林德杰在此前履行与宏博公司签订的《合作协议书》中将涉案款项转给陆少娟个人账户，林德杰有理由相信陆少娟能够代表公司与其签订《补充协议》。且由《补充协议》中的表述也可以看出，《补充协议》所要退还的款项就是《合作协议书》所约定的由林德杰支付的100万元价款，相关的表述如“由甲方（陆少娟）分期返还乙方（林德杰）已支付给甲方用于购买甲方30年全球唯一经销权和经营权”也可以看出，林德杰一直都认为陆少娟为宏博公司的实际控制人，并能代表公司对外行使经营权；4、再结合宏博公司在2016年至2019年三年间经历了多达4次法定代表人变更，且法定代表人人员之间具有一定的来回交替性以及特殊人身关系性，以及宏博公司对此前并非时任法定代表人签字的《合作协议书》也予以认可的情况，可得知宏博公司对只有法定代表人签字才能代表公司意志这一合同成立形式不具有唯一确定性。相反，莫真轩、陆少娟签订协议以及履行协议等一系列行为，均具有实际控制并经营宏博公司的高度可能性。综上，《补充协议》虽未有宏博公司时任法定代表人莫真轩的签字，但签订主体是实际控制人陆少娟，与莫真轩系夫妻关系，根据前述一系列行为表现可推定是夫妻共同意思表示，故可认定陆少娟代表宏博公司与林德杰签订《补充协议》，达成解除《合作协议书》、由宏博公司退还款项给林德杰的意思表示。《补充协议》签订后，宏博公司没有证据证明林德杰收到欠款或收到抵偿欠款的货物，故应由宏博公司向林德杰返还涉案的100万元款项。关于宏博公司应否向林德杰支付25万元违约金的问题。尽管《补充协议》对违约金进行了约定，即为退款总额的25%，但由于林德杰未举证证明因宏博公司违反《补充协议》的约定给林德杰造成的实际损失是多少，且林德杰也经销宏博公司产品两年多的时间，故林德杰上诉主张的25万元违约金数额过高，本院酌定宏博公司向林德杰支付利息（以100万元为基数，自2019年4月12日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算；以100万元为基数，自2019年8月20日起至实际清偿完毕之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。原审判决林德杰继续履行《合作协议书》不当，本院予以纠正。林德杰上诉主张宏博公司向其退还100万元及支付违约金25万元、利息，超出部分，本院不予支持。二、关于陆少娟、莫真轩、莫洪波应否承担连带清偿责任的问题。林德杰主张陆少娟通过个人账户收取应汇入宏博公司账户的涉案款项100万元，构成个人财产与公司财产的混同，因此陆少娟应对上述债务承担连带清偿责任。本院认为公司应当使用单位账户对外开展经营行为，公司账户与股东账户应进行严格区分，以保证公司财产的独立性和正常的经济秩序。本案中，宏博公司成立于2001年，《合作协议书》的签订及履行在2016年期间，并非处于公司设立筹备阶段，宏博公司理应使用公司账户对外进行收款，陆少娟用个人账户收取公司款项的行为使得其个人财产与公司财产无法进行合理区分，公司已经丧失了独立承担债务的基础，根据《中华人民共和国公司法》第二十条第三款“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任”的规定，陆少娟应对宏博公司须支付给林德杰的100万元及利息承担连带清偿责任。与林德杰签订《合作协议书》的主体是宏博公司，向林德杰返还100万元的主体也是宏博公司，林德杰主张由签订《补充协议》时担任宏博公司法定代表人、股东之一的莫真轩承担连带返还款项的责任于法无据，本院不予支持。莫洪波虽然在《合作协议书》保证人处签名，但林德杰与陆少娟在《补充协议》中约定最迟在2019年10月31日前交付完所有货物，故莫洪波的保证期间为2019年11月1日起至2020年5月31日止。林德杰未提供证据证明其在上述期间曾向莫洪波主张担保责任，林德杰于2020年6月5日才起诉主张莫洪波承担保证责任，保证期限已过，莫洪波无需对涉案债务承担连带清偿责任。林德杰上诉主张莫洪波承担连带清偿责任的理由不能成立，本院不予支持。原审判决驳回林德杰的诉讼请求不当，本院予以纠正。林德杰上诉主张莫洪波、陆少娟、莫真轩承担连带责任，部分有理，有理部分予以支持，无理部分不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律及实体处理有误，应予纠正。林德杰的上诉主张部分有理，有理部分予以支持，无理部分不予支持。根据《中华人民共和国公司法》第二十条第三款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销广东省湛江市赤坎区人民法院（2020）粤0802民初1552号民事判决；二、湛江宏博实业有限公司应于本判决生效之日起15日内向林德杰返还100万元及支付利息（利息以100万元为基数，自2019年4月12日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算；以100万元为基数，自2019年8月20日起至实际清偿完毕之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、陆少娟对上述第二项判决的债务承担连带清偿责任；四、驳回林德杰的其他诉讼请求；五、驳回湛江宏博实业有限公司的全部反诉请求。如果未按照本判决指定的期限履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费16050元，由林德杰负担1550元，湛江宏博实业有限公司负担14500元；反诉受理费16050元，由湛江宏博实业有限公司负担；二审案件受理费16050元，林德杰负担1550元，湛江宏博实业有限公司负担14500元(林德杰已缴交二审案件受理费16050元)。本判决为终审判决。审 判 长  刘 芳审 判 员  梁子轩审 判 员  王 瑾二〇二一年七月十三日法官助理  王翠茵书 记 员  冯伊帆附：相关法律条文《中华人民共和国公司法》第二十条公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。