福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）闽01民终4731号上诉人（原审原告）：力力儿康（福州）生物科技有限公司，住所地福建省福州市台江区鳌峰街道曙光路132号申发大厦9层02办公。法定代表人：陈金天，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：林洋，男，该公司职员。委托诉讼代理人：洪姜，女，该公司职员。被上诉人（原审被告）：曾高平，男，1978年10月20日出生，汉族，住湖南省会同县。委托诉讼代理人：奉中华，上海市海华永泰（长沙）律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴艳霞，上海市海华永泰（长沙）律师事务所实习律师。上诉人力力儿康（福州）生物科技有限公司（以下简称“力力儿康福州公司”）因与被上诉人曾高平劳动争议一案，不服福建省福州市台江区人民法院（2021）闽0103民初15号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。力力儿康福州公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持力力儿康福州公司全部诉讼请求，或将本案发回重审。事实和理由：一、一审判决力力儿康福州公司向曾高平支付经济补偿金25240元，缺乏事实和法律依据。力力儿康福州公司未为曾高平缴纳社会保险费，属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定的劳动者可以解除劳动合同的法定情形之一，但不属于该条第二款规定的劳动者可以立即解除劳动合同的法定情形，曾高平以力力儿康福州公司未为其缴纳社会保险费为由，要求解除劳动合同，应按照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定，提前三十日以书面形式通知力力儿康福州公司，其只有尽到提前告知的义务，才有权要求支付经济补偿金。但本案曾高平于2020年6月16日邮寄《解除劳动合同通知书》，力力儿康福州公司于2020年6月18日签收，曾高平并未提前三十日以书面形式通知，一审判决力力儿康福州公司支付经济补偿金没有法律依据。二、一审判决将差旅费报销款计入实发工资，虚高月平均工资。力力儿康福州公司每月15日前后一次性发放上月工资，其余时段不定期发放的均为差旅费报销款。2020年4月30日发放的3990元为报销的差旅费，一审判决将该款计入实发工资是错误的，实发月平均工资应为4402.75元。曾高平辩称，一、力力儿康福州公司未依法为曾高平缴纳社保，应支付经济补偿金。劳动者因用人单位未依法缴纳社会保险费而解除劳动合同的，提前三十日通知并不是劳动者要求支付经济补偿金的前提和必要条件。二、曾高平每月工资已提供银行流水予以证明，在计算月平均工资时，已将差旅费等报销款扣除，并未计算在工资内，力力儿康福州公司主张将差旅费报销计入工资，应提供报销单等相关证据予以证明，否则应承担举证不能的不利后果。力力儿康福州公司向一审法院起诉请求：判决力力儿康福州公司无需向曾高平支付经济补偿金25240元。一审法院认定事实：2015年11月4日曾高平入职力力儿康福州公司，2020年6月16日，曾高平以力力儿康福州公司未与其签订书面劳动合同、未依法缴纳社会保险费为由，向力力儿康福州公司邮寄《解除劳动合同通知书》，2020年6月18日，力力儿康福州公司收到该邮件。2020年7月23日因确认解除劳动关系、二倍工资差额、经济补偿金、未休年休假工资、失业保险损失争议，曾高平为申请人，以力力儿康福州公司为被申请人，向福州市台江区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，福州市台江区劳动人事争议仲裁委员会于2020年11月2日分别作出台劳人仲案字[2020]345-1号裁决书和[2020]345-2号裁决书，其中[2020]345-1号裁决书裁决：一、力力儿康福州公司应向曾高平支付2020年2月、3月、6月的工资差额6807元；二、力力儿康福州公司应向曾高平支付2018年、2019年应休未休年休假工资报酬4137.93元；三、以上款项合计人民币壹万零玖佰肆拾肆元玖角叁分，力力儿康福州公司应于本裁决书生效之日起七日内支付完毕；四、力力儿康福州公司应自2020年7月开始按月向曾高平支付1204元的失业保险损失待遇直至八个月满，若曾高平出现《福建省失业保险条例》第二十四条规定的应当停止领取失业保险待遇的情形，力力儿康福州公司可停止向曾高平支付失业保险损失待遇；五、驳回曾高平的二倍工资差额仲裁请求。台劳人仲案字[2020]345-2号裁决书裁决：一、确认曾高平与力力儿康福州公司的劳动关系于2020年6月18日解除；二、力力儿康福州公司应向曾高平支付经济补偿金25240元；三、以上款项合计人民币贰万伍仟贰佰肆拾元整，力力儿康福州公司应于本裁决书生效之日起七日内支付完毕。曾高平不服福州市台江区劳动人事争议仲裁委员会作出的台劳人仲案字[2020]345-1号和[2020]345-2号裁决书，向一审法院提起诉讼。力力儿康福州公司不服福州市台江区劳动人事争议仲裁委员会作出的台劳人仲案字[2020]345-2号裁决书也向一审法院提起诉讼。一审法院同日分别受理，案号分别为（2021）闽0103民初15号和（2021）闽0103民初16号。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条的规定，力力儿康福州公司诉曾高平劳动争议纠纷一案[（2021）闽0103民初16号]并入本案合并审理。诉讼中，曾高平又向一审法院申请撤回对力力儿康福州公司的起诉，一审法院依法作出（2021）闽0103民初15号民事裁定准许曾高平撤诉。本案继续审理。诉讼中，曾高平提出其于2015年11月4日入职力力儿康福州公司，从事销售岗位，双方没有签订劳动合同，工资构成包括基本工资、奖金、电话费、抽成，每个月工资因业绩不同会有变动，其已将每月差旅费予以扣除。力力儿康福州公司则陈述其公司未与曾高平签订劳动合同，也未为曾高平缴纳社会保险费，其公司除每月15日左右向曾高平转账的款项系工资外，其他时间发放的系差旅费，应予以扣除，曾高平的月平均工资为4402.75元，且工资中包含社保补贴、交通补贴、电话费补贴，不属于工资部分。双方经调解未能达成一致意见。一审法院认为，曾高平在力力儿康福州公司工作是不争的事实，曾高平与力力儿康福州公司建立事实劳动关系，力力儿康福州公司未依法为曾高平缴纳社会保险，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”的规定，曾高平提出与力力儿康福州公司解除劳动关系于法有据，力力儿康福州公司于2020年6月18日收到曾高平邮寄的解除劳动合同通知书，故曾高平请求确认其与力力儿康福州公司于2020年6月18日解除劳动关系，予以支持。曾高平于2015年11月4日入职，2020年6月18日解除劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条规定，力力儿康福州公司应向曾高平支付五个月工资标准的经济补偿金。力力儿康福州公司提出曾高平的工资收入中包含差旅报销费用，但未举证证明，一审法院不予采信。根据在案证据，曾高平离职前十二月的月平均工资高于曾高平主张的计算经济补偿金月平均工资数额，曾高平请求力力儿康福州公司支付经济补偿金25240元已臻合理，一审法院予以支持。关于力力儿康福州公司提出曾高平未提前三十日通知其公司离职其公司无需支付经济补偿金的抗辩理由无据，一审法院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条第二款、第四十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、力力儿康（福州）生物科技有限公司与曾高平于2020年6月18日解除劳动关系；二、力力儿康（福州）生物科技有限公司应于本判决生效之日起十日内向曾高平支付经济补偿金25240元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由力力儿康（福州）生物科技有限公司负担。二审中，当事人未提交新的证据。根据在案证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：…（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的…”；第四十六条规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；…”。本案中，力力儿康福州公司未依法为曾高平缴纳社会保险费，曾高平据此向力力儿康福州公司邮寄《解除劳动合同通知书》，解除双方劳动关系，依照上述规定，力力儿康福州公司应向曾高平支付经济补偿，一审判决认定力力儿康福州公司向曾高平支付经济补偿金25240元有事实和法律依据，本院予以维持。力力儿康福州公司以曾高平未提前三十日以书面形式通知为由，主张其无需支付经济补偿，缺乏法律依据，本院不予采纳。力力儿康福州公司主张曾高平的工资收入中包含差旅报销费用，但其在一、二审期间均未提交相应的报销凭证等加以证明，应承担举证不能的不利后果，对力力儿康福州公司该主张，亦不予采纳。综上所述，力力儿康（福州）生物科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由力力儿康（福州）生物科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 黄东旭审 判 员 吴筱洲审 判 员 符海燕二〇二一年七月十五日法官助理 龚 蓉书 记 员 翁哲颖