山西省太原市中级人民法院民事判决书（2021）晋01民终3902号上诉人（原审被告）：山西傲天镁业有限公司，住所地：山西综改示范区太原唐槐园区横河西二巷8号臣功新能源1号厂区。统一社会信用代码：91149900MAOK4RK91Q。法定代表人：徐仲兰，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：郭耀文，男，山西傲天镁业有限公司行政人事总监，住太原市小店区小店街办通达街35号4号楼3单元10号。委托诉讼代理人：智慧，男，山西傲天镁业有限公司行政人事经理，住山西省五台县东冶镇西街村红旗路西3巷9号。被上诉人（原审原告）：山西和霞鑫管道工程有限公司，住所地：山西省太原市迎泽区柳巷北路39号国能大厦15层A02号（进驻聚精汇商务秘书）-18023号。统一社会信用代码：9l140106MAOK15AQ08。法定代表人：张功和，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：张诚，山西禹阳清池律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴翔雨，山西禹阳清池律师事务所实习律师。上诉人山西傲天镁业有限公司与被上诉人山西和霞鑫管道工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服太原市小店区人民法院（2021）晋0105民初3080号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人山西傲天镁业有限公司委托诉讼代理人郭耀文、智慧，被上诉人山西和霞鑫管道工程有限公司委托诉讼代理人张诚、吴翔雨依法参加了诉讼。本案现已审理终结。山西傲天镁业有限公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销太原市小店区人民法院作出的（2021）晋0105民初3080号判决书，并依法改判驳回被上诉人的诉讼请求：2、本案诉讼费用由被上诉人承担：事实与理由：一、一审法院未查明被上诉人是否具备建筑承包资质即认定合同有效，属认定事实错误。根据《建筑法》第26条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”，被上诉人未取得建筑企业资质，根据《合同法》第52条规定，上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》违反法律行政法规强制性规定，系无效合同，一审法院未审查被上诉人相关资质，认定本案涉案《建设工程施工合同》合法有效，系认定事实错误。二本案涉案工程未经竣工验收合格，且明显存在严重质量问题，一审法院认定涉案工程款己达到付款条件属于认定事实错误。被上诉人提供的《工程完工证明书》，本身最多起到工程完工的证明作用，且该证明既没有竣工日期也没有单位公章，形式上不符合要求，完全不能证明该工程质量已经经过上诉人的认可与确认。一审法院仅凭一份存在严重瑕疵的《工程完工证明书》认定为上诉人认可工程质量合格属于认定事实错误。实际上，该工程未经竣工验收，且被上诉人从未向上诉人提供竣工验收的任何资料，不具备验收的条件，更谈不上质量合格。因被上诉人所建设涉案项目存在严重质量问题，导致上诉人无法正常开工生产，上诉人从未放弃要求被上诉人承担相应质量责任的权利。根据相关司法解释建设工程施工合同无效，只有建设工程质量合格情况下，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院才应予支持，因本案在涉案工程未经竣工验收，被上诉人无权请求支付工程价款。三、一审法院判决上诉人支付157509工程款错误。一审法院认定未付工程款数额为157509元，但该款项是在被上诉人工程质量合格的基础上的金额，现该工程未经过竣工验收且存在严重质量问题，根据双方所签署《建设工程施工合同》中第四条第5款约定“在施工过程中如出现严重质量问题，乙方已无法修复或屡次达不到要求，甲方有权终止合同，并按已完成的合格工作量的30%结算，并追加其造成的经济损失。”上诉人因工程质量问题有权扣减相应款项，故一审法院未核减相应工程款，直接判决上诉人支付被上诉人157509元工程款错误。四、上诉人提出质量鉴定申请，一审法院未予准许，程序违法。工程质量是否合格系本案的关键，而工程质量问题属于专业问题，上诉人有权依法申请鉴定，在一审过程中上诉人已明确对涉案工程质量提出异议，要求委托鉴定，但一审法院未予准许，这不仅影响了上诉人的实体权利，而且影响上诉人的程序利益，剥夺了上诉人举证的权利，程序严重违法。被上诉人山西和霞鑫管道工程有限公司辩称，一、答辩人与上诉人之间签订的《建设工程施工合同》合法有效。答辩人已经按照合同约定向上诉人交付工程，上诉人应当向答辩人支付剩余工程价款。二、本案涉案工程已经竣工验收合格，上诉人以存在严重质量问题为由，认为一审法院认定涉案工程款已达到付款条件认定事实错误无任何事实及法律依据；三、上诉人无权申请鉴定，一审法院程序合法；四、一审法院判决上诉人向答辩人支付工程款认定事实正确。故请求：维持原审判决。一审法院认定的事实：被告作为发包方（甲方）与原告作为承包方（乙方）于2019年11月2日签订了一份《建筑工程施工合同》，约定乙方承包甲方厂房改建工程，工程地点为山西综改示范区太原唐槐园区横河西二巷8号，承包方式为包工包料，工期为20天，实际开工日期以甲方项目部开具的任务单上的日期为准。工程固定总造价为550000元，一次性包定，不作任何调整。付款方式为：甲方根据工程形象进度支付工程进度款。1、材料进场、施工机械进场、基础开挖付总款项20%；管沟完成、设备基础、浇筑完成付总款项20%；电线、电缆、管道、配电设备进场并开始安装付总款项20%；设备基础完成、地面恢复、管道及盖板安装完成付总款项20%；工程总体完成，并进行现场清理，验收合格后付总款项15%；总款项5%作为质保金，质保期限为360天，质保期自全部工程验收合格之日起计算。乙方承诺，质保期内因工程质量出现问题，乙方接到甲方通知后48小时内赶到工程现场进行无偿修复。乙方未能及时修复的，甲方有权委托第三方进行修复，修复费用从质保金中扣除，不足部分乙方另行支付。合同签订后，案涉工程开始施工，原、被告双方于2020年6月19日签署了一份《厂房改造项目变更核量》，在该份变更单中载明了变更的项目、变更的内容及变更后的价款，并载明变更工程内容后增加的价款为37509元，并标注了合同内剩余尾款为120000元，变更后尾款待付为157509元。该变更单现场施工员处贺晓玉签字，工程部负责人处柳海圆签字，生产负责人处李宾峰签字。庭审中，被告认可该变更单的真实性，也认可贺晓玉、柳海圆、李宾峰均为其公司员工，柳海圆为案涉工程负责人。原、被告双方均认可被告已经支付工程款427500元，且有380000元已经开具发票，剩余款项原告未开具发票，被告认为未开具发票导致被告无法支付工程款，原告则认为开具发票是合同从义务，不是拒付工程款的理由。另原告提供了一份《工程完工证明书》，该证明书开工日期一栏中载明时间为2019年11月1日，竣工日期一栏为空白，验收意见一栏中，工程部意见处载明：合格，并有柳海圆签字；生产部意见中有李宾峰签字。该证明书还备注：压铸厂房项目已按合同约定内容、图纸设计施工完成，工程质量达到合格标准，未出现质量、安全事故，现已交付正常使用，特此证明。原告根据该《工程完工证明书》，主张案涉工程于2020年7月完工，且经被告工程部负责人柳海圆、生产部负责人李宾峰验收合格，工程不存在质量问题，被告应当自验收合格之日起支付剩余工程款。被告认可该证明书的真实性，但是陈述该证明书上没有竣工日期及验收清单，不清楚原告撤场时间，工程至今未竣工未验收。关于案涉工程是否交付使用，被告陈述2020年7月部分压铸岛试用之后有安全隐患就停产了，但是未提供证据证明，而原告主张案涉工程已于2020年7月交付使用且完工证明书中已明确载明案涉工程已经交付使用。关于剩余工程款，原告提供了一份《付款申请单》，并陈述该付款申请单是由被告工作人员向其提供的，载明申请部门为工程部，申请日期为2020年7月20日，收款单位山西和霞鑫管道工程有限公司，项目名称厂房改造项目，付款项目摘要臣功厂房改建工程款，付款金额157509元，并有被告公司财务负责人段丽华、部门负责人柳海圆、经办人贺晓玉签字。原告根据此付款申请单主张，被告尚欠其工程款157509元未付。被告认可该付款申请单的真实性，认可尚欠原告工程款157509元，但是该付款申请单是被告公司内部资料，原告是如何让取得该份证据的，被告保留追究的权利，且因原告施工工程存在质量问题，双方并未实际结算。关于工程质量问题，被告提供了一份厂房平面布局图及测量照片，并陈述原告施工工程经实际测量后多处于与平面图存在偏差，不符合双方约定的建设标准，故工程存在质量问题。原告对平面图及照片的真实性不予认可，认为系被告单方制作，且被告从未向原告提出过工程存在质量问题，也未通知原告整改，且案涉工程已经投入使用，工程已经竣工。一审法院认为，原、被告签订的《建筑工程施工合同》是双方的真实意思表示，且不违反法律法规强制性规定，应为合法有效，双方均应按照约定履行各自的义务。原告作为承包人对案涉工程进行了施工，被告作为发包人应当支付工程款。关于剩余工程款的数额，原、被告双方均认可剩余工程款为157509元，本院予以确认。双方争议的焦点是剩余工程款付款条件是否已经成就、案涉工程是否已经竣工验收、是否存在质量问题及原告未开具发票的行为是否是被告拒付工程款的理由。首先，关于工程是否已经竣工验收，原告提供的《工程完工证明书》仅载明案涉工程验收合格并交付使用，但是该证明书没有日期，竣工日期一栏也为空白，仅有被告工程部负责人柳海圆的签字，原告也未提供关于案涉工程的竣工报告等其他竣工结算资料，故完工证明仅能证明案涉工程已经完工并交付使用，但无法证明已经竣工结算。被告认为工程未完工未投入使用，但未提供证据证明，本院不予采信。其次，关于工程是否存在质量问题及该质量问题能否作为拒付工程款的理由。原告提供的《工程完工证明书》中已载明了验收合格，且备注了工程质量合格，现被告主张工程存在质量问题，但自完工后至诉讼前并未就质量问题通知过原告，也从未要求原告修理、返工、改建，现仅根据被告自行测量并拍摄的照片，不足以证明案涉工程存在质量问题。且案涉工程虽未经竣工验收，但已经交付使用，被告现以案涉工程存在质量问题为由主张拒付工程款，于法无据，本院不予采纳。再次，关于未开具发票的问题，开具发票属于合同的从义务，被告不能以此作为拒绝履行合同主义务即支付工程款义务的理由，故对被告抗辩意见，本院不予采信。综上，剩余工程款付款条件已经成就，但是按照合同约定，工程款的5%即29375.45元（587509乘以5%）应为质保金，现质保金返还期限尚未届满，故被告应支付原告除质保金以外的剩余工程款，数额为130633.55元（587509元-已付工程款427500元-质保金29375.45元）。被告至今未支付原告剩余工程款，应支付利息，合同约定除质保金外的最后一笔工程款自验收合格之日起支付，但因无法确定案涉工程验收时间、实际交付使用时间，案涉工程也未进行竣工结算，故应当自起诉之日计算利息，故被告应支付原告以130633.55元为基数自2021年3月12日起至实际付清之日至按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。据此判决：1、被告山西傲天镁业有限公司于本判决生效后十日内支付原告山西和霞鑫管道工程有限公司工程款130633.55元，并支付以工程款130633.55元为基数自2021年3月12日起至实际付清之日至按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；2、驳回原告山西和霞鑫管道工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取1725元（原告已预交），由被告山西傲天镁业有限公司负担。二审审理期间，上诉人山西傲天镁业有限公司提交柳海圆和公司签订的劳务合同、岗位说明书、工程项目经理岗位职责和2009年11月-2020年12月劳务报酬表。证明：1、工程项目经理岗位职责、岗位说明书整个就没有体现他有签字的权利，公司没有赋予他签字的权利，柳海圆无权在完工证明上签字。2、劳务报酬表说明工资是我们付给和霞鑫，和霞鑫付给柳海圆，说明他们之间存在一定的利害关系。被上诉人山西和霞鑫管道工程有限公司对此质证认为，真实性没有意义。柳海圆是他们公司员工没有问题，也是涉案工程的负责人，关于通过被上诉人向柳海圆支付工资是经过双方协商一致同意的，不能以此证明柳海圆与被上诉人之间存在利害关系；关于柳海圆的签字效力，一审中上诉人已予以认可，该组证据无法推翻一审证据的效力，同时，不仅在完工证明书上在涉案工程所有需要签字的文件上均有柳海圆的签字，上诉人在一审中也均认可，因此柳海圆的签字具有合法效力，且涉案工程已经交付使用，上诉人无任何事实和理由拒付剩余工程款。除此之外，当事人均未提供认定事实的新证据。二审查明的事实与原审法院判决认定的事实基本一致。本院认为，上诉人山西傲天镁业有限公司并无有效的证据支持其上诉请求。上诉人山西傲天镁业有限公司并未在原审中正式向法院提出鉴定申请，其在二审期间所提其他证据也不足以支持其相应诉求。原审依据相关法律规定、司法解释并根据有上诉人山西傲天镁业有限公司工程部柳海圆、生产部李宾峰签字的《工程完工证明书》，收款单位为山西和霞鑫管道工程有限公司、项目名称为厂房改造项目、付款项目摘要臣功厂房改建工程款、付款金额157509元、有上诉人山西傲天镁业有限公司财务负责人段丽华、部门负责人柳海圆、经办人贺晓玉签字《付款申请单》，中国银行付款回单、当事人陈述以及上诉人山西傲天镁业有限公司没有证据证明其诉前就本案争议工程存在质量问题向被上诉人山西和霞鑫管道工程有限公司主张权利等事实和证据所作的认定并无不当。综上所述，上诉人山西傲天镁业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条、《最高人民法院〈关于适用中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第三百三十三条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3450元，由上诉人山西傲天镁业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长   郝文晋审判员   李 峻审判员   李 清 二〇二一年七月六日法官助理   赵 艳书记员   卢 琪