重庆市第二中级人民法院   重庆市第二中级人民法院民事判决书 （2021）渝02民终597号 上诉人（原审原告）：刘兴军，男，1964年3月18日出生，汉族，住重庆市万州区关门石38号1幢3单元3-2，公民身份号码51220119640318135X。委托诉讼代理人：张陆虎，重庆高山律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆市万州区天子湖旅游开发有限公司，住所地重庆市万州区周家坝，注册号5001011800514。法定代表人：李步彬，经理。被上诉人（原审被告）：重庆市万州区周家坝街道办事处，住所地重庆市万州区黑龙江路50号，统一社会信用代码115001017339869704。法定代表人：吴明忠，主任。委托诉讼代理人：李宏，重庆玖鼎律师事务所律师。上诉人刘兴军因与被上诉人重庆市万州区天子湖旅游开发有限公司（以下简称天子湖公司）、重庆市万州区周家坝街道办事处（以下简称周家坝办事处）合同纠纷一案，不服重庆市万州区人民法院（2019）渝0101民初11723号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月4日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了公开审理。本案现已审理终结。刘兴军上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判天子湖公司、周家坝办事处赔偿刘兴军修建房屋、设施设备等经济损失350000元，支付雇佣工人照看场地工资92000元，并自2003年1月1日起以442000元为基数，按照年利率6%计算资金占用损失至付清之日止；2.判决天子湖公司、周家坝办事处负担本案一、二审诉讼费用。事实及理由：1.一审判决认定事实错误。案涉合同是在刘兴军完全不知道天子湖是未经验收合格的三无工程的情况下签订，或者说是被天子湖公司、周家坝办事处诱导签订，并非双方当事人真实意思表示。2.一审判决认定本案存在部分重复主张亦错误。（2007）万民初字第3446号案件中主张的工人工资并不包括陈小平，本案中也未主张陈小平的工资。3.案涉合同与天子湖水体紧密相连，一审认为天子湖水体部分不是天子湖公司的合同义务，明显错误。刘兴军的投资损失完全是天子湖公司、周家坝办事处提供虚假条件的经营场地所造成。4.刘兴军的投资损失客观存在，一审以“建筑设施被拆除，残值无法确定，刘兴军应承担举证不能的后果”为理由判决驳回全部诉讼请求，与事实不符。建筑物、构筑物均被周家坝办事处强行拆除，且有周家坝办事处两名工作人员共同制作的《游园建筑物实测数据》证实，能够作出评估并确定价值。一审适用法律错误。天子湖公司在二审中未作答辩。周家坝办事处在二审中答辩，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，刘兴军的上诉理由能否成立由二审法院裁判。刘兴军向一审法院起诉请求：1.判决天子湖公司、周家坝办事处赔偿刘兴军修建房屋（具体数量以损失明细清单为准，损失的内容配套的设施以2019年11月5日提交的清单为准）损失金额350000元（包括游乐园基础的挖掘平整、新建房屋8间、职工宿舍2间、修建凉亭基础、游园厕所围墙、儿童游乐场和茶馆上天楼旋梯、喷泉池、休闲凉亭棚、休闲房屋配套家具空调设备、屋顶休闲遮阳棚设备、茶馆配套用具、音响视频设施、2016年7月茶馆楼顶彩钢棚、场地绿化建设）；2.判决天子湖公司、周家坝办事处支付刘兴军已经履行的雇佣工人照看场地设施设备的工资，从2003年到2017年3月共计92000元；3.判决天子湖公司、周家坝办事处支付上述两个款项综合442000元为基数，从2003年1月1日起按照银行同期贷款利率年息6%计算资金占用损失至付清之日止。本案诉讼费用由天子湖公司、周家坝办事处承担。一审法院认定事实：1996年7月8日，天子湖公司（甲方）与刘兴军（乙方）签订《合作协议书》，经营项目为“游船”。合作期限为从1996年8月28日至2008年12月31日。该协议第五条固定资产投入：1、甲方提供水体、船台和管理房；3、甲乙双方各自投入的资产独立拥有所有权，在合作期间均不折旧。第七条利润分配及亏损承担：企业所获全部经营利润按2:8进行分配…企业出现亏损，由乙方独自承担，甲方不享利。第八条、合作期满，除甲方外，在同等条件下，乙方有优先经营权。若非乙方自愿放弃，甲方应按评估价格购买乙方全部资产。2001年12月31日，天子湖公司（甲方）与刘兴军（乙方）签订《天子湖码头游园承包合同》，主要约定：一、承包经营区域为天子湖滩滩河沿湖边围墙内游船码头侧的全部陆地，包括已建成的所有建筑物和现有设施及花草树木（设施和花草树木以财产清单为准）。二、承包期限原则上定为2002年1月1日至2009年12月31日，但根据湖区整体规划情况，作如下处理：1、2002年1月1日至2003年12月31日为甲方保证乙方承包期，在此期间内，乙方在承包区域内投资的设施等，若因整体开发终止承包，甲方须赔偿乙方在此期间的直接投资损失。2、2004年1月1日至2009年12月31日，若甲方因整体开发需要用地，乙方能移走的设施由乙方移走，乙方建成的永久设施不能损坏，由甲、乙双方协商作价处理。七、本协议生效后，甲乙双方均不得违约，任何一方违约，赔偿因违约给对方造成的直接经济损失。2007年9月26日，刘兴军以天子湖公司未能提供符合条件的水体、周家坝办事处已将作为公司出资的土地使用权转让，造成其重大损失为由起诉天子湖公司、周家坝办事处，要求二被告连带支付违约金及其因违约所致损失共计1200000元。一审法院以合伙协议纠纷立案审理，在2008年11月10日的庭审中，刘兴军最后一次明确诉讼请求：评估费用10000元，赔偿损失游船437948元，人工工资损失91800元，电费损失5760元，建充电房及充电设备、搭电费60000元,资金损失（利润损失）100000元，救生设备计算入船的损失。2009年4月2日，刘兴军与天子湖公司、周家坝办事处达成调解协议，由天子湖公司、周家坝办事处共同赔偿刘兴军损失450000元，一审法院制作了（2007）万民初字第3446号民事调解书。周家坝办事处已依照调解协议内容分期向刘兴军支付450000元。刘兴军当庭与天子湖公司签订《天子湖码头游园承包合同》后在2个月左右的时间修建了大量的基础设施（棋牌室、亭阁、场地平整等），2002年初春节前基本建成。由于天子湖2002年春因防洪需要清库，天子湖无水，实际上刘兴军未再经营天子湖码头游园。刘兴军认可自己修建的房屋均未取得产权手续，也没有取得建设手续。周家坝办事处认为刘兴军与天子湖公司签订《天子湖码头游园承包合同》时已建成建筑物及相关设施及绿化，但周家坝办事处未能说明具体建筑事项。2003年10月17日，周家坝办事处将天子湖社区及周家坝办事处统征的天子湖公园及周边土地转让给万州工业园区开发有限公司（包含本案承包合同所涉土地范围）。2017年3月3日，周家坝办事处给刘兴军发出《限期交出土地通知书》，后刘兴军在天子湖游园的相关设施被拆除，设施拆除同时周家坝办事处的工作人员在现场平面草图上签字。另查明，天子湖公司于2004年12月14日被工商行政管理部门吊销营业执照。该公司工商登记信息显示股东为万县市天城区周家坝街道办事处（70.58%，）、万县市天城区新城管委会（29.42%），出资缴纳方式为实物，含土地使用权。一审法院认为，案涉《天子湖码头游园承包合同》系双方真实意思表示，予以确认。通过查阅（2007）万民初字第3446号一案的起诉请求，该案民事调解书内容并未明确包含刘兴军在本案中的诉讼主张（除人工工资部分重复），本案尚不构成重复起诉。通过刘兴军举示的律师询问笔录，能够证实其起诉请求尚未超过诉讼时效。案涉《天子湖码头游园承包合同》约定的承包经营区域为天子湖滩滩河沿湖边围墙内游船码头侧的全部陆地，包括已建成的所有建筑物和现有设施及花草树木，并非包括天子湖水体部分。不可否认天子湖水体优化有利于码头游园项目经营提升，但水体问题不是本承包合同天子湖公司的义务，况且若基于天子湖水体环境而订立本承包合同，刘兴军也有权以达不到合同目的为由主张解除。但事实上刘兴军并没有主张解除合同，反而要求延长承包期限。刘兴军称一直坚信天子湖会再次蓄水，故依然在承包期间继续修建房屋等基础设施，其投资经营行为系自身对防洪法规的理解与后续事物发展判断，属于商业风险预期范畴，不能由此将经营风险问题归咎于对方责任。故天子湖公司在案涉合同中不存在违约行为。而且，刘兴军因主张天子湖水体不合格问题，其直接损失已经基于1996年双方签订《合作协议》获得赔偿，故在《天子湖码头游园承包合同》中认定天子湖公司的违约行为有失公允。即便从现有证据推断刘兴军所主张的建筑及附属设施系其修建，案涉合同已于2009年12月31日到期，合同权利义务已经终止。案涉合同约定承包到期后能移走的设施由刘兴军移走，刘兴军建成的永久设施不能损坏，由双方协商作价处理。合同到期后截止2017年起诉长达8年时间，刘兴军未正当及时行使权利，现因土地开发，该房房屋等设施被拆除，建筑残余价值无法确定，应承担举证不能的后果，故对其主张的房屋建筑损失赔偿不予支持。刘兴军主张的动产损失（房屋配套家具空调设备、屋顶休闲遮阳棚设备、茶馆配套用具、音响视频设施等）应当撤出，故不应由天子湖公司、周家坝办事处赔偿。案涉合同有效期间，刘兴军雇请工人照看场地系自身经营活动的内容，即便刘兴军未实际经营，但长期又未主张解除合同，导致损失扩大，应自行承担责任。其次，在（2007）万民初字第3446号一案，刘兴军申请出庭的证人陈小平已经证实，从2001年元月到2008年7月均是陈小平在照看场地，刘兴军的起诉请求存在部分重复。综上所述，刘兴军的诉讼请求缺乏充分证据予以佐证，依法不予支持，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回刘兴军的全部诉讼请求。案件受理费12883元由刘兴军负担。本院二审期间，刘兴军补充提交了一份重庆顺达资产评估土地房地产估价有限责任公司制作的《咨询意见书》，拟证明其于2002年修建的建筑物、构筑物造价为204080元。周家坝办事处质证认为，该证据不具有客观性，建议不予采信。本院审查认为，该《咨询意见书》的假设为咨询对象的经济行为符合国家有关法律法规规定，并能获得有关主管部门的批准。假设委托咨询对象房屋建筑物、构筑物均按相关施工图纸及施工规范进行，能够顺利通过竣工验收后投入使用。刘兴军当庭陈述，案涉建筑物、构筑物均未经有关部门审批，修建前无施工图纸，修建后未办理产权手续。因此，案涉建筑物、构筑物不符合《咨询意见书》的假设条件，《咨询意见书》不具有客观性而不能被采信。经本院二审查明的事实与一审判决认定事实相同，本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，刘兴军的上诉请求应予部分支持。事实及理由：1.案涉《天子湖码头游园承包合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，应为合法有效。案涉《天子湖码头游园承包合同》明确签订目的系“为了加强天子湖旅游区的旅游悠闲配套服务工作，有效促进天子湖旅游区的发展。”因此，天子湖水体与案涉《天子湖码头游园承包合同》能否顺利履行密切相关。双方当事人均认可，基于防洪需要清库，天子湖在2002年后未再蓄水，此后《天子湖码头游园承包合同》很难继续履行。刘兴军可以在合同有效期内（2002年1月1日至2009年12月31日）依据第七条的约定，以天子湖公司违约为由提起诉讼，请求天子湖公司赔偿其直接经济损失。但是，刘兴军未能及时采取合法方式维护自身权益，拖延至2017年9月7日才提起本案诉讼，刘兴军的行为系对自身权利的放弃。刘兴军在庭审中提出系应周家坝办事处领导的要求迟延起诉，未能提供证据证明。因此，刘兴军提出天子湖公司、周家坝办事处应赔偿其投资损失350000元及资金占用损失的上诉理由与查明的事实不符，不予采纳。2. 案涉《天子湖码头游园承包合同》履行期间，刘兴军雇请工人照看场地系自身经营活动，该部分费用应计入其经营成本。合同到期后，刘兴军并无义务照看案涉场地，雇请工人继续照看场地系扩大损失，应自己承担责任。刘兴军在庭审中提出系应周家坝办事处领导的要求安排工人照看场地，但未能提供证据证明。因此，刘兴军请求天子湖公司、周家坝办事处赔偿2003年到2017年3月雇佣工人照看场地工资92000元及资金占用损失的上诉理由缺乏合同约定、相关法律规定，不予采纳。3.案涉《天子湖码头游园承包合同》约定，2004年1月1日至2009年12月31日，若甲方因整体开发需要用地，乙方（刘兴军）能移走的设施由乙方移走，乙方建成的永久设施不能损坏，由甲、乙双方协商作价处理。根据上述约定，刘兴军请求赔偿的相关动产（房屋配套家具空调设备、屋顶休闲遮阳棚设备、茶馆配套用具、音响视频设施等）应当自行撤出。如果刘兴军未能遵守合同约定，放任该部分动产损毁、灭失，应自己承担责任。刘兴军在庭审中提出系应周家坝办事处领导的要求保持现状，但未能举示证据证实。因此，刘兴军请求天子湖公司、周家坝办事处赔偿该部分动产的上诉理由缺乏合同约定及相关法律规定，不予采纳。但是，根据周家坝办事处工作人员与刘兴军共同绘制的《天子湖船台游园建筑物实测数据》，2017年3月3日拆除天子湖游园时确实存在一部分建筑物、构筑物，该部分建筑物、构筑物推定为刘兴军兴建。天子湖公司未积极与刘兴军协商建筑物、构筑物的补偿，周家坝办事处在案涉建筑物、构筑物未能得到适当补偿的前提下责令刘兴军交出土地，并对案涉建筑物、构筑物予以拆除，客观上造成刘兴军的一定损失。因此，天子湖公司、周家坝办事处应对案涉建筑物、构筑物的残值酌情赔偿。此外，虽然刘兴军在二审中再次申请对案涉建筑物、构筑物进行鉴定。但是，案涉建筑物、构筑物现已灭失而不具备鉴定条件，故对该项申请不予同意。综上所述，上诉人刘兴军的上诉请求部分成立，予以部分支持；一审判决认定事实清楚，但未能针对案涉建筑物、构筑物的残值予以处理，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销重庆市万州区人民法院（2019）渝0101民初11723号民事判决；二、被上诉人重庆市万州区天子湖旅游开发有限公司、重庆市万州区周家坝街道办事处共同赔偿上诉人刘兴军为履行《天子湖码头游园承包合同》兴建建筑物、构筑物的残值100000元，限于本判决生效之日起五日内支付；三、驳回上诉人刘兴军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12883元，由上诉人刘兴军负担9662元，由被上诉人重庆市万州区天子湖旅游开发有限公司、重庆市万州区周家坝街道办事处共同负担3221元；二审案件受理费12883元，由上诉人刘兴军负担9662元，由被上诉人重庆市万州区天子湖旅游开发有限公司、重庆市万州区周家坝街道办事处共同负担3221元。本判决为终审判决。           审    判    长      杨继伟           审   判   员      刘红霞           审    判    员      杜抗洪                                      二〇二一年七月十九日                               书    记    员      魏椿林 1