江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏07民终1946号上诉人（原审被告）：孙随浪，男，汉族，住江苏省灌云县。委托诉讼代理人：马发年，灌云县南岗法源法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：陈佳璐，男，汉族，住上海市静安区。委托诉讼代理人：杨钦仁，上海君澜律师事务所律师。上诉人孙随浪与被上诉人陈佳璐承揽合同纠纷一案，不服江苏省灌云县人民法院（2020）苏0723民初3580号民事判决，向本院提起上诉，本院于2021年5月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。孙随浪上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定的事实不客观、不全面，导致判决结果错误。涉案工程总价款538860元不是事实，而是382000元，该工程上诉人没有从中获得一分钱的利益，上诉人后期已经退出，没有参与验收。工程款项全部交付于被上诉人，被上诉人已经与上诉人签订的公司对接，且工程结算履行完毕，2019年2月1日，所有人签字的结款证明，已经表明了所有的工程款已经清账，判决让上诉人支付工程款156860元给被上诉人没有任何的法律依据。双方就该线户之前签订为60元，法院既然认可了该聊天证据，双方后在微信聊天确认的价格为50元，即使判决也最高按50元给付。被上诉人提交的2019年12月31日的协议，明显存在疑义，2019年12月31日前支付，签署日期也是2019年12月31日，如果当天支付完毕，何必多此一举再签该协议。陈佳璐辩称，根据合同约定，每线户60元，被上诉人总共完成了8981线（户），上诉人应支付总款项为538860元。上诉人提出382000元没有提供任何事实、计算依据。2018年9月16日，被上诉人就按约提交验收材料，上诉人拒绝验收不影响工程是否完成，上诉人不能以不参与验收方式拒绝付款，被上诉人还提交了整个区域的验收合格文件。2019年2月1日的条子不仅无法证明与上诉人没有关系，同时明确上诉人只能与被上诉人协商解决，双方是有关系的。2019年12月31日条子上诉人表示存疑，但条子本身是被上诉人提出的。且两张条子与案件相关，但不影响最终结果。关于聊天记录中的50元每户，只是被上诉人期望快速结账的磋商协议，上诉人没有及时回应，自然失效。上诉人陈述自相矛盾，一方面称其后期退出，另一方面又称与被上诉人协商50元每户，特意提出2019年2月1日条子其中明确上诉人与被上诉之间结算；一方面称已结清价格382000元，另一方面又称50元每户，按总户数8981，总价为449050。综上，上诉人提出的意见不影响总价，不影响已支付欠款，所以也不影响剩余尾款156860元。陈佳璐向一审法院起诉请求：判令孙随浪给付剩余款项156860元及逾期利息，逾期利息以156860元为基数，自2018年9月20日起按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算至实际给付之日止。一审法院认定事实：2018年5月23日，案外人上海某某有限公司（发包方，甲方）与孙随浪（承包方，乙方）签订《通信服务合作协议》，合同第一条约定将通信线路整治工程发包给孙随浪，合作方式为轻包，材料由甲方提供。第二条计价方式为项目最终审定结算价，去除材料及税款后，甲方所得项目款的85%；或双方另外通过书面方式约定分包算法；对于上述项目合作，因非甲方原因造成项目不能立项结算及乙方实际未执行的项目，甲方不对乙方结算，若造成乙方损失，由乙方自行承担。第三条款项支付条件为：前期工程款按照乙方现场实际上岗人数计算，每人每月预发工资1000元，剩余工程款按照甲方收到客户相应项目支付的工程款回款才能支付给乙方，甲方收到客户工程款后7个工作日内向乙方付款。第七条甲方指定罗某为项目代表。合同另对其他事项进行了约定。2018年5月27日，孙随浪（发包方，甲方）与陈佳璐（承包方，乙方）签订《通信服务合作协议》，合同第一条约定将通信线路整治工程转包给陈佳璐，合作方式为轻包，材料由甲方提供。第二条计价方式为项目最终审定结算价，去除材料及税款后，甲方所得项目款的85%；或双方另外通过书面方式约定分包算法；对于上述项目合作，因非甲方原因造成项目不能立项结算及乙方实际未执行的项目，甲方不对乙方结算，若造成乙方损失，由乙方自行承担。备注：每线以60元结算，其中10元待工程款结算时方可结算。第三条款项支付条件为：前期工程款按照乙方现场实际上岗人数计算，每人每月预发工资1000元，剩余工程款按照甲方收到客户相应项目支付的工程款回款才能支付给乙方，甲方收到客户工程款后7个工作日内向乙方付款。第五条工程实施，乙方负责办理工程施工中的许可审批手续，乙方应在每月25日前向甲方及监理单位上报工程施工进度表，乙方应严格执行隐蔽工程验收制度，本协议涉及项目工程质量为一次性验收合格，乙方应主动配合甲方和客户指定监理公司人员把好质量关，按监理要求及时提供真实、有效的能证明本项工程材料质量合格的相关资料。第七条甲方指定孙随浪为项目代表。第八条工程验收，工程完工后，乙方应在三天内通知甲方组织验收，办理工程验收相关手续，乙方应在验收前按甲方要求编制好竣工图和工程结算资料，验收不合格的，乙方须返工至合格为止，返工损失由乙方自行承担。第九条违约责任，若甲方逾期未按本协议约定支付应付分包工程款，自逾期之日起至实际给付之日，甲方违约金按照同期中国人民银行贷款利率计算支付乙方，上限5%。第十条其他约定，无论工程竣工或过保，因乙方原因造成工程质量或其他原因而导致甲方被索赔，索赔费用由乙方全部承担。合同另对其他事项进行了约定。合同签订后，陈佳璐带领工人进场施工，整治改造上海市浦东新区外金分公司所属的电信用户楼道的光纤线路，使用案外人上海某某有限公司提供的PVC管对裸露在楼道内的光纤线路进行套装和融接。2018年9月15日，孙随浪通过微信向陈佳璐索要竣工资料，次日，孙随浪确认已收到陈佳璐通过网络邮箱向其发送的整治工作量表格材料的电子版本，表格材料中载明陈佳璐施工的总线（户）数为8981线（户），其中，荷五小区1145线（户），金桥苑清水湾180线（户），金桥名都苑1197线（户），金桥新村117线（户），潼港八村1298线（户），潼港二村773线（户），潼港七村230线（户），高桥新村588线（户），潼港六村清溪路400弄561线（户），潼港六村清溪路295弄248线（户），潼港六村花山路300弄454线（户），潼港五村833线（户），潼港一村382线（户），上炼三村254线（户），学前二村319线（户），学前新村402线（户）。2018年11月5日，陈佳璐向孙随浪出具收据一张，载明收到孙随浪预支工程款232000元（包含双方签订的《通信服务合作协议》第三条约定的每人每月预发工资1000元），该款项用以结清在2018年6月至8月陈佳璐承包的电信浦东外金分局区域的内线整治工程施工所产生的所有工人工资。2019年2月1日，双方在案外人上海某某有限公司处达成结款证明及相关法律关系声明，内容为“今收到电信浦东外金分局所属内线整治工程之工程款：人民币20万元整，其中15万元整由孙随浪支付，5万元整由陈佳璐支付。用以结清2018年所有整治工程的工人工资及所有工程款。若有其他相关合同纠纷、款项纠纷及其他法律纠纷，一律均与中国电信、上海电信、上海仲诚、上海某某有限公司、白国圣再无任何相关法律关系，以及任何对公、对私瓜葛，所有纠纷一律由孙随浪、陈佳璐、顾某某、桑某某、程某某自行私下解决，不得牵连以上所声明之机构、公司及个人。纠纷对接关系：顾某某、桑某某、程某某只得与陈佳璐协商解决；陈佳璐只得与孙随浪协商解决，与其他机构、公司及个人均无任何法律关系及对公、对私瓜葛。若违反以上声明，则所涉机构、公司、个人有权向居住地、办公地或注册地法院申请违约人赔偿本工程所结付总金额之30%的违约金。”声明下方由陈佳璐、孙随浪等人签名。同日，孙随浪按照上述声明支付了150000元工程款。2019年12月31日，双方签订协议书一份，其内容为“经甲乙双方协商达成一致，浦东新区外金分公司所属电信用户楼道线路整治余下工程款项验收合格后由甲方（孙随浪）负责。验收未通过由乙方（陈佳璐）负责整改至验收合格为止，余下款项于2019年12月31日前支付。甲乙双方协商一致，并无异议。本协议一式两份”，后孙随浪未能按照该协议履行付款义务。一审法院认为，本案的争议焦点为：1.双方之间签订的《通信服务合作协议》的性质及效力；2.涉案工程量的确定；3.付款条件是否成就。一、关于《通信服务合作协议》的性质及效力。《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”第二百七十五条规定:“施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。”《建设工程质量管理条例》第二条规定：“本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。”本案中，孙随浪将其承接的上海市浦东新区外金分公司所属的电信用户楼道光纤线路改造工程转包给陈佳璐，其按照固定单价每线60元向陈佳璐支付报酬，涉案合同约定的工作内容不属于《建设工程质量管理条例》规定的建设工程范围，不符合《中华人民共和国合同法》建设工程施工合同的法律特征，同时，涉案工程并非系由陈佳璐提供劳务，亦不符合劳务合同的特征，但符合《中华人民共和国合同法》第二百五十一条关于承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的承揽合同的特征，故《通信服务合作协议》在性质上属于承揽合同，由于该合同系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。二、涉案工程量的确定。关于施工期间，双方一致确认系自2018年6月至2018年9月初，一审法院对此予以确认。关于施工范围，陈佳璐称结款证明及相关法律关系声明中提及的“电信浦东外金分局所属内线整治工程”即系由其施工的荷五小区、金桥苑清水湾等小区，孙随浪亦予认可，一审法院对此予以确认。由于上述荷五小区、金桥苑清水湾等小区的具体施工线（户）数已由陈佳璐于2018年9月16日通过网络邮箱发送给孙随浪，孙随浪亦认可收到了上述邮件，故一审法院确认陈佳璐施工的具体线（户）数为8981线（户）。双方之间签订的《通信服务合作协议》第二条计价方式中备注每线为60元，故工程总价款为538860元。孙随浪辩称工程后期系由陈佳璐与案外人上海某某有限公司直接对接，其本人没有参与，对此，陈佳璐并不认可，一审法院认为，孙随浪的上述抗辩缺乏有效证据证明，且与2019年2月1日结款证明及相关法律关系声明的内容相违背，故对孙随浪的上述抗辩，一审法院依法不予采信。三、付款条件是否成就。双方之间签订的《通信服务合作协议》第八条约定“工程完工后，乙方应在三天内通知甲方组织验收，办理工程验收相关手续”，第五条约定“本协议涉及项目工程质量为一次性验收合格”，如上所述，双方已确认2018年9月初陈佳璐完成施工，陈佳璐于2018年9月16日将竣工材料发送给孙随浪，同时，2019年2月1日的结款证明及相关法律关系声明已明确案外人上海某某有限公司就案涉工程的工程款与孙随浪已经结清，表明案涉工程已经过验收，付款条件已经成就。由于双方之间的工程总价款为538860元，双方确认孙随浪已付工程款382000元，孙随浪尚欠陈佳璐工程款156860元。孙随浪辩称案涉工程款已经结清，陈佳璐并不认可，一审法院认为，孙随浪的该项抗辩明显与2019年12月31日之间的协议内容相违背，故对孙随浪的上述抗辩，一审法院依法不予采信。关于逾期利息，陈佳璐主张自2018年9月20日起算，一审法院认为，《通信服务合作协议》第八条中“乙方应在三天内通知甲方组织验收”，根据文义解释，应理解为陈佳璐在竣工后三天内履行通知义务以便孙随浪组织验收，该三天是指陈佳璐履行通知义务的期限，并非是指陈佳璐履行通知义务后孙随浪组织验收的期限，所以，陈佳璐虽于2018年9月16日履行了竣工后的通知义务，但不能说明该日期后三日内孙随浪即应履行付款义务，故陈佳璐的主张自2018年9月20日起算缺乏事实依据，根据《通信服务合作协议》第三条“剩余工程款按照甲方收到客户相应项目支付的工程款回款才能支付给乙方，甲方收到客户工程款后7个工作日内向乙方付款”的约定，结合2019年2月1日的结款证明及相关法律关系声明的内容，逾期利息起算时间确定为2019年2月8日较为适宜。关于利率标准，陈佳璐主张按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，符合《通信服务合作协议》第九条的约定，不违反法律规定，一审法院依法予以支持，但需要说明的是，自2019年8月20日起，中国人民银行不再公布同期贷款利率，已授权全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率，故2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零九条、第二百五十一条、第二百六十一条、第二百六十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条规定，判决：一、孙随浪于判决发生法律效力之日起十日内支付陈佳璐工程款156860元，并支付逾期利息（以156860元为基数，自2019年2月8日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日，2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）；二、驳回陈佳璐的其他诉讼请求。案件受理费3440元，由孙随浪负担。本院二审期间，孙随浪提交了其与陈佳璐的微信聊天截图一张，证明2020年1月3日陈佳璐发信息与其商谈，双方确认按照每户50元清算。陈佳璐质证后认为，对该证据的真实性没有异议，每户50元的提议，孙随浪没有及时回复，已经失效。本院对该证据的真实性依法予以确认。陈佳璐未提交新证据。本院经审理查明，一审法院查明的事实基本属实，一审法院予以确认。本院另查明，2020年1月3日，陈佳璐向孙随浪发送微信消息，“施工原价总共余款156860元，协商后：60元每户折后50元每户，扣除价格共计89810元，总计余款67050元，杨某余款17362，桑某某余款25688，程书建余款24000”。孙随浪对该消息未予回复。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，孙随浪上诉称，根据2019年2月1日所有人签字的结款证明，涉案工程款已经清账。陈佳璐对此不予认可，主张结款证明中载明的款项系用以结清工人工资及提成，其中5万元是陈佳璐自己垫付，并非与孙随浪之间的工程款已结清。根据双方签订的落款时间为2019年12月31日的协议可知，该协议签订时剩余工程款尚未结清，孙随浪承诺剩余款项于2019年12月31日前支付。而关于该协议的实际签订时间，双方一致认可并非2019年12月31日，孙随浪称记不清具体时间，陈佳璐则主张该协议与2019年2月1日的结款证明同日签订。本院认为，在双方均无证据证明该协议实际签订时间的情况下，结合陈佳璐于2020年1月3日向孙随浪发送的剩余工程款信息，孙随浪关于涉案工程款已结清的上诉理由不能成立。孙随浪主张即使判决，也应当按照50元每户给付，并提交微信聊天记录截图为证。对此，陈佳璐称50元每户只是期望快速结账的提议，孙随浪没有及时回应，自然失效。本院认为，对陈佳璐按50元每户结算的提议，孙随浪未予回复，无法认定双方就按50元每户结算达成一致意见，该上诉理由不能成立。另，根据工程款预支收据、结款证明、协议的内容，孙随浪在涉案工程结束后还参与了工程款的支付与协商，故孙随浪主张其后期已经退出涉案工程缺乏事实依据，本院不予支持。综上，孙随浪上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3440元（孙随浪已预交），由孙随浪负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘井鑫审 判 员 张 奇审 判 员 马晓凤二〇二一年七月十二日法官助理 周 岚书 记 员 陈 恒法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。