江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终1768号上诉人（原审被告）：夏永，男，1980年12月8日生，汉族，现住徐州市。委托代理人：蒋贵斌，江苏永伦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张计华，男，1962年8月14日生，汉族，住徐州市经济开发区徐州柴油机厂宿舍，现住徐州市贾汪区。委托代理人：曹化蒙，徐州市贾汪区前卫法律服务所法律工作者。原审被告：徐州旭腾路桥工程有限公司，住所地徐州市经济技术开发区高铁时代广场3号楼1-2101室。法定代表人：潘冲，该公司总经理。上诉人夏永因与被上诉人张计华、原审被告徐州旭腾路桥工程有限公司（以下简称旭腾路桥公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服徐州市贾汪区人民法院（2020）苏0305民初2764号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人夏永及其委托代理人蒋贵斌、被上诉人张计华的委托代理人曹化蒙到庭参加诉讼。原审被告徐州旭腾路桥工程有限公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人夏永的上诉请求为：1、请求依法撤销徐州市贾汪区人民法院(2020)苏0305民初2764号民事判决；2、请求依法发回重审或依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；3、一、二审诉讼费，鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审中据以鉴定的病案材料未经质证，鉴定机构未经法定程序选择，鉴定程序严重违法，鉴定报告不能作为认定案件事实的依据。根据法律规定人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证，未经质证的材料，不得作为鉴定的根据。一审判决载明：鉴定意见系一审法院委托鉴定，但上诉人从未收到过一审法院任何对鉴定材料进行质证的通知，也没有收到选择或协商鉴定机构的通知，一审法院在没有上诉人参与下擅自确定鉴定机构，并以被上诉人单方提交材料进行鉴定，剥夺了上诉人的基本诉讼权利，由此作出的鉴定意见也就严重违法，不能作为认定事实的依据。涉案鉴定意见于2020年4月29日出具，被上诉人的起诉状于2020年5月18日形成并起诉，在上诉人未对鉴定材料进行质证的情况下出具的鉴定报告，一审法院进行采信，显然难以自圆其说。二、被上诉人没有证据证明前后两次的伤情具有连续性和关联性，一审法院采取举证责任倒置认定上诉人承担责任，证据不足，并缺乏法律依据。1、从受伤时间和受伤部位来看，第一次受伤发生在2019年8月16日，检查结果未见明显骨折征象，膝关节内侧副韧带扭伤。随后被上诉人即回家休养。而第二次受伤时间为2019年10月15日，诊断是右膝前交叉韧带断裂，右膝后交叉韧带损伤，右胫骨骨折，右膝外侧半月板后角撕裂等，受伤部位明显不同。且从一般生活经验来看，如果是第一次受伤造成，被上诉人不可能活动，并坚持到两个月采取检查和治疗。因此，被上诉人的伤情明显是两次不同的原因导致，属于两个独立的伤害，上诉人请求法院调取苏州市吴江区第四人民医院的诊断报告和检查片子，并对被上诉人的伤情是否是同一伤害进行鉴定。2、根据“谁主张，谁举证”的举证规则，本案应由被上诉人对两次受伤具有一致性，连续性及因果关系进行举证，一审法院以吴江区第四人民法院没有进行MRI检查，并以上诉人没有举证被上诉人又出现新事故受到再次伤害为由进而推定两次伤情是同一伤害，并认定上诉人承担责任，显然是采取的举证责任倒置。本案是一般侵权，对于前后伤情的同一性、连续性是被上诉人应当完成的基本举证责任，并不适用举证责任倒置，一审法院在被上诉人没有完成基本举证责任的情况下，直接按照举证责任推定缺乏法律依据，对上诉人极不公平。因此，一审法院认定两次伤情为同一伤情证据不足，适用法律不当。三、退一步讲，即便鉴定意见合法，那么上诉人已经给付的赔偿应予抵扣，同时，被上诉人自己也有一定过错，应当适用过错相抵，一审法院没有抵扣已经给付的费用，并判决上诉人承担全部责任适用法律不当。被上诉人所打的收据是在中间人协调下作出，是对受伤一事的一揽子解决，应当视为双方达成了赔偿协议，一审法院不予认可，不符合事实，也不公平。另外，被上诉人是成年人，具有驾驶摊铺机的能力，并且自行在工地干活，上诉人并不进行现场指挥，管理关系相对宽松，被上诉人应当负有更高的安全注意义务，本案中，被上诉人自己在独立工作的状态下受伤，显然没有尽到安全注意义务，自己应承担一定责任，并应当减轻雇主的责任。被上诉人张计华向一审法院起诉请求：支付医疗费46975.95元、住院伙食补助费650元、营养费3000元、护理费6000元、误工费27000元，交通费1000元，残疾赔偿金104720元，精神抚慰金5000元，鉴定费2100元，以上合计196445.95元；本案的诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2019年3月16日，夏永雇佣张计华为其从事摊铺机驾驶工作。同年8月16日中午，张计华在工地工作期间从摊铺机上摔落受伤，随即被送往苏州市吴江区第四人民医院进行拍片检查，影像诊断为：1、右膝关节未见明显骨折征象；2、右膝关节退行性改变；3、右膝关节腔积液，建议MRI检查。门诊病例初步诊断为：1、右膝关节损伤2、膝关节内侧副韧带扭伤。该检查支出医疗费774.53元。后张计华被送至工作地点休息，数日后张计华回到家中。2019年10月15日，张计华因身体不适前往贾汪区人民医院进行住院治疗，入院诊断为：1、右膝前交叉韧带断裂，2、右膝后交叉韧带损伤，3、右膝关节积液，4、右股骨骨髓水肿，5、右胫骨骨折，6、右膝外侧半月板后角撕裂，7、右膝关节退行性改变，8、高血压病3级高危。于2019年10月20日行关节镜下右膝关节探查+前交叉韧带重建+关节清理术手术。2019年10月28日出院，住院13天，其共计支出医疗费46245.42元。在诉讼中，根据徐州市贾汪区前卫法律服务所的委托，连云港正达司法鉴定中心对张计华的伤残等级、误工期限、护理期限及营养期限进行法医学鉴定。2020年4月29日，连云港正达司法鉴定中心出具正达司鉴中心[2020]临鉴字第536号司法鉴定意见书，鉴定意见：1、被鉴定人张计华受伤致右膝关节韧带损伤，右胫骨平台骨折等，行手术治疗，目前遗留右膝关节功能障碍，构成人体损伤十级残疾。2、被鉴定人张计华的误工期限为自受伤之日起180日，护理期限为自受伤之日起75日，营养期限为自受伤之日起75日。支付鉴定费2100元。另查明，2019年10月17日，张计华收到夏永支付的劳务报酬并向夏永出具收条一份，载明“收条，今收到夏永（）报酬、款项人民币贰万贰仟伍佰元整（￥22500）所有费用已结清，无任何纠葛。本人自愿放弃对夏永其他任何责任的追究。2019年10月17日，张计华”。再查明，旭腾路桥公司是以公路桥梁工程、市政道路工程施工、建筑工程机械设备租赁、建筑工程劳务分包等为经营范围的有限责任公司。2019年6月29日，旭腾路桥公司与吴江市明港道桥工程有限公司（事发工地承包方）签订《机械设备租赁合同》一份，约定吴江市明港道桥工程有限公司租赁旭腾路桥公司型号为1880L福格勒摊铺机一台（机身号为17820174，熨平板序列号23AB1662）。该机械与张计华驾驶的夏永提供的1880L福格勒摊铺机（机身号17820635，熨平板序列,06SB0685）无关。诉讼中，旭腾路桥公司明确并不相识张计华和夏永，夏永施工的摊铺机并没有挂靠在该公司施工。一审法院认为，根据《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十一条雇员在从事雇用活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任的规定。本案夏永雇佣张计华从事摊铺机驾驶工作，张计华在履行雇佣活动中从摊铺机上跌落摔伤，夏永作为雇主依法应对张计华的损伤承担民事赔偿责任。张计华主张夏永经营的机械挂靠在旭腾路桥公司名下经营，旭腾路桥公司应承担连带赔偿责任的问题。因其未能提供有效证据证明夏永与旭腾路桥公司之间存在摊铺机挂靠关系，旭腾路桥公司对此不予认可，并向法庭提供了其摊铺机登记证书证实其经营的机械与张计华驾驶的夏永机械无关，因此对其该项主张，本院依法不予采信。对于夏永认为张计华在受伤后被及时送往苏州市吴江区第四人民院进行检查，当时检查结果并无伤情，事隔两月之久，其腿部受伤与在吴江工作期间摔倒没有关联性的问题。本案苏州市吴江区第四人民医院影像诊断为：1、右膝关节未见明显骨折征象；2、右膝关节退行性改变；3、右膝关节腔积液，建议MRI检查。贾汪区人民医院治疗诊断为：1、右膝前交叉韧带断裂，2、右膝后交叉韧带损伤，3、右膝关节积液，4、右股骨骨髓水肿，5、右胫骨骨折，6、右膝外侧半月板后角撕裂，7、右膝关节退行性改变，8、高血压病3级高危。基于两家医院对张计华的同一部位进行检查并作出诊断，虽检查结果不完全一致，但鉴于苏州市吴江区第四人民医院明确要求进行MRI检查以进一步确定伤情，且夏永亦未提供证据证实张计华在家休养期间又出现了新的事故致使其同一部位再次受到损伤，故对夏永的该抗辩主张，本院依法不予采信。对于夏永认为在事故发生后，其与张计华达成了一次性赔偿协议，张计华出具了收条，双方之间的纠纷应属于一次性了结问题。基于张计华出具的收条内容明确为收到其劳务费用，该收条内容没有体现双方对本案事故的赔偿进行协商并达成协议，张计华对其主张不予认可，故对其该抗辩主张，本院依法不予采信。张计华的损失确定为：张计华医疗费票据载明苏州市吴江区第四人民医院、徐州市贾汪区人民医院住院费及检查费共计47019.95元，有相关的票据予以证实，其主张医疗费46975.95元未超出法定标准，本院依法予以支持。经司法鉴定，其右膝关节功能障碍，构成人体损伤十级残疾。残疾赔偿金应计算为（上一年度全省居民人均工资性收入23836元+上一年度全省居民人均经营净收入5636元）×上一年度全省平均负担系数1.78×10%×20年=104920元，其主张的残疾赔偿金104720元未超出法定标准，本院依法予以支持。张计华长期生活居住在贾汪区，无固定职业，平时以提供劳务为其主要收入来源。鉴定确认其误工期限为自受伤之日起180日，护理期限为自受伤之日起75日，营养期限为自受伤之日起75日。其主张按照日工资180元计算其误工费，但未提供相应证据证实其收入的具体数额，故本院参照2019年江苏省农村居民人均可支配收入22675元/年予以计算，误工费为22675元/年÷365天×180天=11182.2元，对其主张误工费超出法定标准的部分，本院不予支持。营养费计算为26697元／年÷365天/年×75天×50%=2742.8元，对其主张营养费超出法定标准的部分，本院不予支持。护理费为80元／天×75天=6000元，其主张的护理费未超出法定标准，本院依法予以支持。住院伙食补助费为50元/天×13天=650元，其主张的住院伙食补助费未超出法定标准，本院依法予以支持。张计华主张交通费1000元，虽未提供相应的票据予以证实，但鉴于交通支出的客观存在，本院酌定交通费为500元。精神损害抚慰金应根据侵权人的过错程度，伤害的具体情节、后果，侵权人承担责任的经济能力等因素综合确定，事故造成张计华人体损伤十级伤残，客观上给其造成很大精神痛苦，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条的规定，本院酌情确定张计华精神损害抚慰金为5000元。上述费用合计为177770.95元。本案夏永应赔偿张计华医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、交通费、精神损害抚慰金，共计177770.95元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，遂判决：一、被告夏永于本判决生效后十日内赔偿原告张计华医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、交通费、精神损害抚慰金，合计177770.95元；二、驳回原告张计华的其他诉讼请求。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案首先需要确定的是张计华于2019年8月16日在工地工作期间从摊铺机上摔落受伤的部位，与2019年10月15日在贾汪区人民医院手术部位，是否为同一部位。2019年8月16日张计华从摊铺机上摔落受伤后，经苏州市吴江区第四人民医院进行拍片检查，影像诊断为：1、右膝关节未见明显骨折征象；2、右膝关节退行性改变；3、右膝关节腔积液，建议MRI检查。2019年10月15日，张计华经贾汪区人民医院诊断为：1、右膝前交叉韧带断裂；2、右膝后交叉韧带损伤；3、右膝关节积液；4、右股骨骨髓水肿；5、右胫骨骨折；6、右膝外侧半月板后角撕裂；7、右膝关节退行性改变；8、高血压病3级高危。并于2019年10月20日行关节镜下右膝关节探查+前交叉韧带重建+关节清理术。对此，夏永认为张计华前后两次伤情不是同一伤害所致，并申请司法鉴定。因张计华第一次受伤后未行进一步磁共振检查，对受伤后早期韧带损伤无法做出精确的判断，故第一次检查没有骨折的阴性报告不能排除存在损伤。且从临床资料显示，张计华第一次受伤的部位和第二次住院手术的部位是一致的，术中探查提示右膝关节前交叉韧带损伤处无新鲜的出血，提示无近期再次损伤的可能，为陈旧性损伤的征象，说明和第一次损伤的机制相近。根据上述事实，在夏永无其他充分证据证实张计华的两次伤情不是同一伤害所致的情况下，能够认定张计华的两次伤情均是同一伤害所致，对夏永鉴定的申请，本院不予准许。关于涉案司法鉴定意见书能否作为认定本案事实依据的问题，本院认为，涉案司法鉴定意见书是对张计华的伤残等级、误工期限、护理期限及营养期限进行的法医学鉴定，该鉴定虽然系徐州市贾汪区前卫法律服务所单方委托连云港正达司法鉴定中心进行鉴定出具，但司法鉴定意见书依据的鉴定资料与夏永提供的病案资料并无实质的区别，并不影响鉴定的结果，夏永提供的证据不足以反驳该司法鉴定意见书的结论，故该司法鉴定意见书能够作为本案认定事实的依据。事故发生后，张计华收到夏永支付的报酬款项22500元，并出具收条一份。夏永提出其实际支付的款项为29500元，应从赔偿款项中扣除，但未提供证据证实该部分款项系支付的赔偿款。夏永提出该份收条实为达成的一次性赔偿协议，亦无证据证实，本院不予采信。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，由于张计华在工作中未尽到安全注意义务，导致从摊铺机上跌落受伤，自身存在过错，本院根据其过错程度，酌定其对自身损害后果承担30%的责任。张计华因损害产生的损失共计172770.95元，其自身应承担51831元。张计华的人体损伤构成十级伤残，本院酌定张计华精神损害抚慰金为3500元。综上，夏永的上诉理由部分成立，一审判决依法应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持徐州市贾汪区人民法院（2020）苏0305民初2764号民事判决第二项，即驳回原告张计华的其他诉讼请求；二、徐州市贾汪区人民法院（2020）苏0305民初2764号民事判决第一项，即被告夏永于本判决生效后十日内赔偿原告张计华医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、交通费、精神损害抚慰金，合计177770.95元，变更为：夏永于本判决生效后十日内赔偿张计华医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、交通费、精神损害抚慰金，合计124440元。一审案件受理费1382元，司法鉴定费2100元，共计3482元，由上诉人夏永负担2228元，由被上诉人张计华负担1254元；二审案件受理费1290元，由上诉人夏永负担826元，由被上诉人张计华负担464元。本判决为终审判决。审判长 黄 政审判员 沈慧娟审判员 王月辉二〇二一年七月十九日书记员 吉彬彬