文书内容江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏02民终1542号上诉人（原审原告、反诉被告）：曹辉，男，1979年7月24日生，汉族，住昆山市。委托诉讼代理人：陈诚，江苏珺文律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵章宪，江苏珺文律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：无锡市新吴区呈湘餐饮管理有限公司，统一社会信用代码91320214MA1P6NE495，住所地无锡市新吴区珠江路10号。法定代表人：王亚，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐旺，该公司员工。委托诉讼代理人：费伯成，江苏海辉律师事务所律师。上诉人曹辉与上诉人无锡市新吴区呈湘餐饮管理有限公司（以下简称呈湘公司）委托合同纠纷一案，不服无锡市新吴区人民法院（2020）苏0214民初3748号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。曹辉上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持曹辉的诉讼请求、驳回呈湘公司的反诉请求。事实和理由：一审判决认定事实错误。1.曹辉基于呈湘公司违约和遭遇新冠疫情不可抗力严重影响解除合同理据充分，不存在违约行为。2.退一步说，即使如一审判决所称，呈湘公司违约未达根本违约程度，一审判决亦应充分考虑涉案门店经营严重亏损，并遭受新冠疫情不可抗力严重影响，继续经营将遭受不可承受之亏损的事实，对曹辉解除关闭门店，解除合同的合理性作出评价，公平作出判决。3.再退一步说，即使如一审所称，曹辉解除合同缺乏事实依据，构成违约，双方约定的合作费用98000元系五年合作期间的合作费，剩余待摊年限的合作费亦应返还曹辉，并且律师费作为一项损失本身与过高的违约金存在冲突，不应再给予支持。呈湘公司辩称，一审法院查明事实清楚，除了调整违约金值得商榷以外适用法律正确，请求驳回曹辉的全部上诉请求。曹辉请求解除合同的理由可以归纳为因呈湘公司违约加上疫情影响导致亏损，为避免继续亏损其可以解除合合同。1.亏损不构成解除合同的理由，合同约定“本合同有效期内，委托方不得以门店盈收状况要求终止本合同的履行”。2.呈湘公司履行了必要的管理指导义务，不存在违约行为。按照合同约定应当由呈湘公司来经营，但是在实际履行合同过程中。实际是由曹辉负责经营的，这一点可以从周茂鹏等人的证人证言以及曹辉自行招聘了店长、曹辉要求修改菜单、曹辉后来擅自闭店以及曹辉自行采购鱼等原材料可以看出。3.即便曹辉要以呈湘公司存在违约行为来解除合同，也不符合合同约定的程序性要求。合同约定管理方未提供必要的技术支持和相应的管理服务的，视为管理方违约，委托方有权书面或邮件通知其在30天纠正。如管理方拒不纠正造成重大经济损失的违约方才有权解除合同并要求赔偿经济损失。4.疫情原因不足以成为直接解除合同的理由，疫情期间各行各业都受到影响，但是提倡的是共度难关而非直接闭店，即曹辉所举证据不能证明疫情已经足以导致其不得不解除合同的地步。呈湘公司上诉请求：撤销一审判决中关于违约金的判决内容，依法改判曹辉向呈湘公司支付违约金10万元。事实和理由：1.曹辉仅开业6个月不到即擅自闭店并转让店铺，这对呈湘公司其他门店产生极坏的负面示范影响，若不对其擅自闭店并转让店铺的违约行为依约处罚，很有可能会引发其它门店连环违约。2.案涉合同的违约金条款包含惩罚性赔偿的功能在内，不单单是填补性赔偿性功能。闭店转让属于全部不履行合同，系根本性违约，不应当调整违约金。3.对于调低违约金主张，一样需要遵循“谁主张，谁举证”原则。现已有明确的合同条款载明违约金数额，既然违约方提出了违约金过高的抗辩，相应地就应该提出证据予以证明，但曹辉对于违约金过高的抗辩，未提供任何证据。曹辉辩称，即使曹辉违约，呈湘公司也没有任何损失，即使是5万元的违约金，也是过高的。曹辉向一审法院起诉请求：1.确认双方于2019年4月12日就坐落于昆山市春晖路饭店经营签订的《委托管理合同》解除，呈湘公司返还保证金50000元、合作费98000元、管理费18000元，赔偿其经营损失暂计30万元（经营损失以审计司法鉴定评估金额按50%计算主张），前述款项合计466000元；2.呈湘公司承担本案的诉讼费。呈湘公司向一审法院反诉请求：1.判令曹辉支付违约金10万元；2.判令曹辉支付2020年1月至7月半委托管理费21000元；3.判令曹辉支付律师费15000元；4.本案诉讼费由曹辉承担。一审法院认定事实：2019年4月12日，曹辉与呈湘公司签订《委托管理合同》1份，约定呈湘公司为餐饮管理专业化公司，具有餐饮行业经营、管理、服务方面的经验，曹辉委托呈湘公司对位于昆山市春晖路的门店（以下简称昆山店）进行经营、管理、监督和指导。呈湘公司授权曹辉门店经营的商标、品牌为“呈湘”，合同委托管理期限为五年，自开业之日起计算。曹辉在开业前60天设立符合呈湘公司要求的门店，并提供所有门店设施设备的全套目录和技术资料，并保证在开业日前办妥门店经营所需的各种权证和手续。门店必须统一安装并使用由呈湘公司提供的门店收银系统，统一采购由呈湘公司提供或指定的家具、餐具、锅具、电磁炉、灯具等物品及门店所用的荣誉牌、全国连锁加盟标牌等。除店长、厨房主管、运营经理、产品技术经理外，门店其他岗位工作人员由曹辉自行招聘，但须经过呈湘公司的统一审核后方能与之建立劳动关系。曹辉自行招聘的工作人员由曹辉发放工资及给予其他福利待遇，但同样需遵守《管理手册》中的劳动纪律及门店经营相关的规定。呈湘公司仅就门店正常运营制定科学规范的技术标准并委派人员辅导曹辉贯彻执行该标准，以期门店良好运营。呈湘公司及其工作人员未对门店实际经营状况或取得经济效益作任何提示或承诺。本合同有效期内，曹辉不得以门店盈收状况为由拒付本合同项下的任何费用或要求任何形式的补偿，或据此要求终止本合同的履行。无论在何种情况下，门店在经营过程中出现的财务风险(包括但不限于动产、不动产遗失，库房物资毁损，采购、出纳、收银人员渎职以及第三方故意或非故意的侵权行为造成的损失等)均由委托方自行承担(仅限于A模式)。曹辉作为门店实际经营者，将承担门店的经济风险及其他风险。为使门店运营有一个清晰的管理权责，以达到双方期望的管理目标，曹辉同意不干涉门店的经营管理，而呈湘公司对门店的经营管理权受本合同规定及相关协议、附件的限制。呈湘公司以其通行的呈湘餐饮委托管理体系，结合门店的实际制定和建立运作标准及程序，对门店进行管理。这一系统化工作主要包括：1、与门店定位、品牌相应的经营管理的理念、政策、营销战略和策略、个性化管理及服务项目的设置。2、呈湘餐饮服务宗旨为指导，建立服务质量标准与服务质量控制系统。3、设定门店各功能运作，包括市场营销、餐饮、财务、人力资源、工程、店长等岗位设置、工作职责。4、工作与服务流程、工作质量标准、制度与规范等。并对这些功能运作的质量和数量进行监控与指导。门店店长、厨房主管、运营经理、产品技术经理(共4人)由呈湘公司委派。上述人选选定前，先介绍给曹辉，如果曹辉在与店长人选会面或获知其情况介绍后20天内，未以书面(或邮件)形式表示拒绝理由，则由呈湘公司聘任其为店长、厨房主管、运营经理、产品技术经理，作为呈湘公司的代表和曹辉的代理行使本合同赋予的职责和权力。作为对呈湘公司提供管理的回报，除一次性支付前期委托管理费（包括装修指导费、运营指导费等开业前的管理费，但实际未约定金额），曹辉还应按月及时、足额支付呈湘公司方人员工资、半委托管理费。前期委托管理期限为开业之前，自开业之日起进入半委托管理期间。自门店正式营业之日起，曹辉应以每月3000元向呈湘公司支付半委托管理费。呈湘公司向曹辉供应呈湘餐饮专用原料，专用原料的供应实行先款后货原则。双方合作采用A模式，即曹辉一次性支付合作费用98000元，呈湘公司不参与门店的亏损赔付。呈湘公司委托设计公司对门店进行设计，费用为33000元，曹辉应于合同签订后当日一次性支付。曹辉应缴纳保证金50000元，以保证按时支付呈湘公司人员基本工资、半委托管理费、原料采购费、设计费及履行合同项下的其他义务。若曹辉未按约支付，且在呈湘公司发出书面通知后5日内仍未支付，呈湘公司有权直接扣划保证金并通知曹辉。曹辉收到书面抵扣通知的3日内应将扣除的保证金部分补足，若不能按期补足，呈湘公司有权终止合同并不再退还全部保证金。呈湘公司未提供必要的技术支持和相应的管理服务的，视为呈湘公司违约，曹辉有权书面通知其在三十天内矫正，如呈湘公司拒不纠正且造成曹辉重大经济损失的，曹辉有权解除合同并要求呈湘公司承担实际损失。曹辉若存在未通过呈湘公司采购餐饮专用原料或使用其他原料代替，在约定付款期限届满后5日内未付清各项应付费用，或其他违约事项（包括不履行合同义务、以及一切单方面终止合同的行为）等行为的，呈湘公司有权单方面解除合同并要求曹辉支付违约金10万元。因曹辉的违约行为导致呈湘公司通过诉讼主张权利的，曹辉还需赔偿呈湘公司主张的诉讼费、律师费等费用。合同签订后，曹辉于2019年4月17日向呈湘公司支付199000元，包括合作费98000元、半年管理费18000元、设计费33000元、保证金50000元。2019年4月22日，曹辉作为经营者注册个体工商户，名称为昆山市周市镇潇之呈湘土菜馆。2019年7月25日，案涉门店正式开业。2019年12月后，曹辉未再支付半委托管理费。2020年春节后，案涉门店未再经营。2020年2月12日，曹辉向呈湘公司股东张恒瑞发送微信消息称“张总，上次有跟你沟通闭店转让的事情，麻烦你把我之前交的5万元押金以及中央厨房账户的余款退还给我们，这边急需要支付员工工资以及房租，谢谢了”。张恒瑞回复因曹辉系合同期内闭店，呈湘公司不退保证金，并让曹辉联系曾俊商谈中央厨房余款事宜。2020年3月27日，曹辉向市场监督管理部门申请注销该个体工商户。当日，税务机关出具清税证明1份，载明该个体工商户税务事项均已结清。2020年4月8日，曹辉委托江苏珺文律师事务所律师向呈湘公司寄送律师函1份，载明解除双方签订的《委托管理合同》并要求呈湘公司退还其已支付的费用并赔偿其相应损失，该函于次日送达呈湘公司。2020年6月1日，黄大伟作为经营者在案涉店面注册昆山市周市镇镇佳湘民肴饭店。2020年8月1日，呈湘公司向曹辉寄送《催款通知书》1份，要求曹辉支付截止2020年7月31日尚结欠的半委托管理费21000元，曹辉于次日收到该函。2020年8月8日，呈湘公司向曹辉寄送《划扣保证金并要求补足通知书》1份，称曹辉再其催款后未支付半委托管理费，故其自保证金中扣除截止2020年7月31日的半委托管理费27000元，并要求曹辉补足保证金。另查明：呈湘公司申请其派往昆山店的人员出庭作证，包括周茂鹏（昆山店厨师长）、张建（昆山店店长）、彭暖（前厅运营总督导）、杨开（总厨、昆山店产品经理）、江代春（昆山店厨师）。周茂鹏陈述其为厨师长，负责菜品和厨房人员管理，系由张瑞恒于2019年5月底委派至昆山店。其一直做到2019年春节放假，2020年元宵节前后，曹辉给其发信息说昆山店要闭店了，当时正处于放假的阶段，行李还在店里，其询问行李如何处置，曹辉出于疫情考虑把行李邮寄回来。昆山店关闭后其就离开呈湘公司了，曹辉说店不开了其也就不过去了。其现在盐城建湖县，还是从事餐营业。呈湘公司还委派了副厨孔俊、厨师占勇、厨师江代春、蒸菜吴田田、配菜吴康康，孔俊、占勇跟其一起做到2019年春节放假。昆山店的事基本是曹辉拍板，工资也是曹辉所发。除呈湘公司菜单外，曹辉还要求昆山店做野味，比如蛇、野鸡、小青龙。店内食材一部分自呈湘公司采购，一部分自己采购，鱼开始在呈湘公司采购，后来变为自行采购，据称是因为公司采购的贵且容易死。呈湘公司为昆山店制定了工作服务流程、产品质量制度，在厨房有张贴标准。其平时驻店，店长负责整个店的管理，前厅的管理，与后厨沟通菜品质量，店内没有运营经理及产品技术经理。昆山店的菜品大部分与呈湘公司不一样，但厨房的量化标签都是从公司发过去的，6S管理也是公司的，至于为何增加菜品，是曹辉的决定，其不清楚。曹辉后告诉其因为疫情原因，不知道开店后会怎么样，就通知其闭店。昆山店开始生意还行，后来不怎么稳定，到年底放假前生意还可以，有些回暖。张建称其原为昆山店店长，主要协助前后管理，包括前期筹备及开业培训，之前还有两个店长，分别是孔艳丽和程悦，两人离职原因其不清楚。其去昆山店时尚未开业，后曹辉招聘了一名店长叫浦琦，浦琦应该有店长经营，其后教了浦琦并进行了交接。店内管理建有昆山店前厅工作群及昆山店家人群，昆山店家人群前厅后厨包括曹辉都在。昆山店大约在2019年7月底开业，其在的时候用的是呈湘公司的收银系统，之后就不清楚了，其待到2019年8月初。昆山店负责管理的是曹辉，负责采购的是老板娘，昆山店有新店长后其就离职了。彭暖称其为昆山店前厅运营总督导，已在呈湘公司工作六年。运营经理负责前厅的工作，店长是其下面的职位，其负责指导店长前厅运营工作。运营经理是不需要驻店，偶尔会到店，直营店也不是每周都去，因为店比较多，有些店半年或一年去一次。厨师长和店长是要驻店的，运营经理和产品技术经理是不需要驻店的，菜品工作性质与运营类似，有需要就到店。其除现场指导外经常电话与曹辉沟通，经常超过一个小时。昆山店起初的店长叫程悦，是呈湘公司委派的，曹辉亲自接她到店。其准备去昆山店的时候程悦说不做了，原因是曹辉干涉她的工作，做的不开心。程悦与其比较熟悉就跟其说了原因，可能没有跟曹辉直说。第二任店长叫孔艳丽，当时其与孔艳丽和杨开一起到昆山店，其在昆山店待了几天给昆山店开业做培训，指导工作结束交代完店长工作后就离开了。后曹辉电话反馈对新的店长不满意，包括对第一任店长也不满意，要求将孔店长调回，其就将孔店长调回了，但曹辉拒绝向程悦和孔艳丽支付工资，其因此还被公司扣除了1000多元工资。后呈湘公司又委派张建至昆山店，但当时曹辉自己招聘了一个姓浦的店长，张建当时配合带店长包括做了交接，为开业做准备。呈湘公司要求所有门店的收银都采用呈湘标准，但曹辉未使用公司的收银体系，曹辉会张贴自己的收款码，不走公司规定的流程私自收款。其在昆山店开业后就没有去过，但一直通过电话赔偿曹辉的咨询，相应事务均由曹辉拍板，其仅是配合履行自己的职责，曹辉也没有发起工资。指导工作的工作量主要集中在筹备开业期间，后按培训执行就可以，不能随便更改。杨开陈述，其是呈湘公司的产品研发总监，主要负责后厨的菜品出品质量和冰箱管理、厨房的晚市收档卫生及餐前准备工作。昆山店开始都是呈湘公司指定的菜品，后来自己加了一些不是公司的菜品，鱼等菜品都是昆山店自己采购的，这些情况是其在现场检查发现的。昆山店其去过三次，开业前后都去过，公司规定至店都要拍照记录。一般去最多半天，但是昆山店第一次就去了两天半，第二次去了两天，第三次因为采购鱼的事情去了一天，其手机上有定位打卡记录。江代春陈述其当时是公司派至昆山店的技术人员，负责炒菜。是7月开业去的第一批，做到8月就回呈湘公司了。当时运营的人员说生意不好，就回公司了。昆山店厨师长是周茂鹏，副厨师长是孔俊，都是呈湘公司委派的，另外一个烧菜一个蒸箱一个配菜也都是呈湘公司委派的。经营不好的事运营人员向公司反映过，因为7月开业前呈湘公司还委派杨开和彭暖到昆山店的。再查明：呈湘公司委托江苏海辉律师事务所律师作为其委托诉讼代理人，并支付律师费15000元。以上事实有《委托管理合同》1份并结合当事人陈述等证据在卷予以证实。一审中，曹辉为证明自己的主张另向一审法院提供如下证据：1、收支明细1份，证明截止2019年2月25日，昆山店停止经营，其损失150余万元，另还有酒水供应商应付款。2、对账单1份，系其本人账户明细，该账户收支均为昆山店收支情况，通收支明细一起证明昆山店的收入、产出及亏损情况。3、收支明细2页，证明2020年2月25日至2020年7月16日新产生的收支情况。4、微信聊天记录1组，系其与张恒瑞的聊天记录，证明其在2019年7月6日告知张恒瑞，程悦称经验不够，提出辞职；2019年10月7日再次询问店长人选事宜，张恒瑞表示有点困难。5、微信聊天记录1组，系其与张瑞恒的聊天记录，证明因昆山店生意不好，其与呈湘公司商议修改菜单，取得呈湘公司同意并由呈湘公司设计师制作菜单。6、微信聊天记录1组，系其与杨开的聊天记录，证明部分食材由于存在问题，例如鱼经常大量死亡，故其与呈湘公司沟通后自行采购。呈湘公司对第1、3组证据不予认可，认为系曹辉单方制作。但从收支明细反映的一些支出项目也可看出其对昆山店员工进行了培训，指派厨师长，派遣彭暖、杨开进行指导等；对第2组证据的关联性不予认可，认为该证据仅是曹辉个人账户流水，不能反映经营情况，即便门店亏损与其也无关；对第4组证据真实性无异议，但认为可以证明已指派店长，且程悦离职系因曹辉不能按其指导意见及经营模式经营。在程悦离职后其指派了张建主持工作，而曹辉在此期间也在当地招聘了浦姓店长，张建对其进行了培训指导，在回无锡前，浦姓店长已经基本适应岗位工作；对第5组证据认为并非原始聊天页面，故聊天内容不具有完整性，其对真实性不予认可。聊天记录中可以看出昆山店经营过程中包括菜品设计等经营事项均是曹辉主导拍板，故昆山店与呈湘公司并非委托管理关系。更改菜单是曹辉的个人决定，张恒瑞曾明确反对；对第6组证据真实性无异议，但关联性不予认可，杨开指出鱼的问题系供氧导致的水质问题，而昆山店的鱼缸设备未按公司要求制作。且聊天记录中，杨开始终未同意曹辉私自采购食材，故曹辉的行为属于违约。呈湘公司亦向一审法院另行举证了如下证据：1、23423158号“呈湘”商标注册许可证及商标转让证明、32013561号“呈湘”商标注册许可证各1份，证明其履行了将呈湘商标许可曹辉使用的合同义务。2、提供微信聊天记录52页，证明其对曹辉提供了必要的指导。其中反映了其给昆山店的前厅服务员进行了前期培训；委派烧菜、配菜、蒸箱等厨房工作人员至昆山店，其法定代表人王亚也亲赴昆山店；其为昆山店设计公众号宣传文章；孔艳丽、张建作为昆山店店长上下班打卡情况，杨开对昆山店的餐前和收档卫生状况进行检查，李干汇报昆山店厨房人员情况；其设置了呈湘门店宿舍管理群，对各门店宿舍进行监督管理；呈湘厨师长的工作计划群的内容，都告知昆山店的周茂鹏；其通知干锅肥肠取消油渣，规定了品尝菜品味道的卫生操作要求，指导了章丘芹菜、辣干子炒猪肝等菜品的制作要求，指导了红烧鱼块、麻辣鱼块的做法；彭暖汇报了昆山店在内的生意情况以及大量其工作人员对接昆山店的工作，上下班打卡情况。3、提供支付宝转账记录1份，证明曹辉报销其人员前往昆山店提供指导的路费，其对昆山店提供了必要的指导。4、提供呈湘昆山店公众号宣传文章1份，证明去为呈湘昆山店制作了宣传文章，并发布在其公众号上，阅读量高达2086次，为曹辉进行了必要的宣传。5、提供呈湘标准菜单1份、呈湘昆山店美团关闭截图1张，证明曹辉私自制作销售呈湘指定菜品以外的菜品。具体为：口味蛇、龙虾、其他川湘菜、羊肉、本帮菜等非我方官方菜单以外的菜品，其中很多私自添加的菜品都不属于湘菜，上述均由曹辉自行采购自行销售。在其提出取消要求后原告依然私自售卖。6、提供作品登记证书1份，证明其对呈湘这种特殊字体的美术作品享受著作权，其对“呈湘”字体拥有著作权，也是其经营资源之一。曹辉对第1组证据真实性无异议，但对关联性不予认可。认为呈湘公司不能有提供商标的义务，还具有对门店进行经营、管理、监督和指导的义务。呈湘公司仅履行了部分合同义务，并未尽到合同主要义务；对第2组证据不予认可，认为其均不在这些微信聊天记录中，且从微信聊天内容看，呈湘公司主张的指导主要集中在案涉门店开业初期和筹备阶段。昆山店在2019年7月25日正式开业，呈湘公司委派的第一任店长程悦于2019年7月6日就因缺乏经验自行离职。店长张建也仅在店里工作至8月6日，从微信打卡记录可以看到店铺正式开业后其他人员杨开、彭暖仅于2019年7月8日到店指导几天。其多次要求派出店长，呈湘公司表示很困难，一直未委派，在后续经营中基本是其在指导经营；对第3组证据真实性无异议，但付款时间为2019年7月底、8月初，也能反映出张建仅于开业前和初期进行过相关指导，后续并未在店中；对第4组证据真实性无异议，但文章是在案涉店铺开业初期即2019年7月23日发表，从侧面证实呈湘公司仅于案涉店铺筹备及开业初期进行过零星指导；对第5组证据真实性无异议，但其系因生意不好对菜单进行修改，也将该情况通过微信告知呈湘公司并得到呈湘公司同意；对第6组证据认为与案件无关，本案是委托经营管理门店的合同，涉及经营管理一系列事务，并非涉及著作权的使用。一审法院认为，曹辉与呈湘公司签订的《委托管理合同》系双方真实意思表示，合法、有效。从合同约定看，呈湘公司除将自身品牌授权曹辉使用外，还需依据曹辉委托对昆山店进行经营、管理、监督和指导。且昆山店的装修、菜品、原料采购、收银等均需采用呈湘公司标准，店内关键岗位的人员也由呈湘公司指派，故案涉合同并非仅针对商标的使用许可，呈湘公司对于昆山店的委托管理亦是合同的主要内容。就呈湘公司的委托管理事项而言，其主要工作在于为昆山店建立符合其品牌的运作标准、经营程序、产品质量体系、人员配置等内容，并在曹辉的后续经营过程中予以一定程度的管理、监督及指导。从店内工作人员的证人证言，昆山店的后续开店以及双方的实际履行情况看，呈湘公司基本完成了相应委托管理事项。虽然在人员委派方面，呈湘公司并未指派运营经理、产品技术经理常驻店内，但在开店筹备期间亦指派了彭暖、杨开到店指导工作，曹辉也未就此向呈湘公司提出过书面异议。至于店长的委派问题，呈湘公司前后委派程悦、孔艳丽、张建作为店长，后续曹辉自行招聘浦姓店长后，张建亦对其进行了培训和交接。故呈湘公司的履行虽有瑕疵，但远未有曹辉所称的严重程度，曹辉以此主张解除合同缺乏事实依据。而就呈湘公司主张曹辉的违约行为看，曹辉虽在经营期间使用了呈湘公司菜单以外的菜品，但曾就此多次与张恒瑞沟通。呈湘公司虽主张张恒瑞并不同意曹辉的行为，但从相应微信聊天记录看，曹辉多次告知张恒瑞新菜品的名称、价格，并要求设计师相应修改菜单，而张恒瑞并未拒绝。且昆山店厨房主管及多名厨师均为呈湘公司指派，呈湘公司对此应当早已知晓，但在昆山店营业期间，呈湘公司并未要求曹辉进行整改或采取其他措施，故应视为其同意曹辉的行为。同样，对于曹辉另行采购鱼的行为，曹辉已与杨开进行了沟通询问并进行了合理解释，呈湘公司称昆山店的鱼缸设备未达到其要求，但其在开业前的筹备阶段也未对此提出异议或要求整改，故该院对其该意见不予支持。但曹辉在合同期内关闭昆山店并未得到呈湘公司的许可，其开店6个月不到即擅自关闭店面，显然违反了合同约定。虽然曹辉主张系呈湘公司的违约行为导致其关店，但其所举证据并无法证明昆山店的亏损与呈湘公司之间的因果关系以及与经营中正常商业风险的区别。且在经营期间，曹辉对于其所主张的呈湘公司的违约行为也未按合同约定向呈湘公司发送书面通知要求进行整改并给予一定合理的整改期限。而根据双方在合同中约定的合作方式，呈湘公司在昆山店开业后并不对亏损承担相应责任，故该院对曹辉的该主张以及要求对经营损失进行鉴定的申请不予支持。昆山店现已关闭且工商、税务均已完成注销手续，《委托管理合同》在事实上已丧失继续履行的可能，故该院确认《委托管理合同》自曹辉向呈湘公司送达律师函之日即2020年4月9日解除，但本合同系因曹辉违约而解除，故对于曹辉要求呈湘公司返还合作费、半委托管理费以及赔偿其经营损失的诉讼请求，该院不予支持。昆山店经营至2020年春节前，故曹辉应支付2020年1月的半委托管理费3000元，但后因疫情影响，昆山店实际无法正常经营，呈湘公司在此期间客观上也未提供半委托管理，故该院考虑客观情况，对于呈湘公司主张的其余半委托管理费不予支持。对于曹辉主张的保证金，呈湘公司虽主张已向曹辉书面发函要求补足保证金，但其发函时间已在2020年8月8日，此时案涉合同已经解除，且曹辉已诉至法院，故并不满足合同所约定的扣收保证金的条件。呈湘公司在曹辉预交的保证金中扣除3000元后，应将剩余款项退还。至于呈湘公司主张的违约金及律师费损失，在合同中均有相应约定，应由曹辉负担，但考虑双方的实际履行情况、各自的过错程度以及疫情的客观因素，该院认为呈湘公司主张的违约金数额过高，本院酌定调整为50000元。综上，对于曹辉的诉讼请求，该院部分予以支持。对于呈湘公司的反诉请求该院部分予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十条第一百一十四条之规定，该院判决：一、确认曹辉与呈湘公司签订的《委托管理合同》于2020年4月9日解除。二、呈湘公司于判决发生法律效力之日起十日内返还曹辉保证金47000元。三、曹辉于判决发生法律效力之日起十日内支付呈湘公司违约金50000元、律师费损失15000元，以上合计65000元。四、呈湘公司在上述第二项中的应付债务与曹辉在上述第三项中的应付债务相互抵付后，曹辉应当支付呈湘公司18000元。五、驳回曹辉的其他诉讼请求。六、驳回呈湘公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8290元，减半收取4145元，由曹辉负担3727元，呈湘公司负担418元（呈湘公司将其应负担的诉讼费用于判决发生法律效力之日起十日内向该院支付）。一审反诉案件受理费783元，由呈湘公司负担，曹辉负担727元（曹辉将其应负担的诉讼费用于判决发生法律效力之日起十日内向该院支付）。二审经审理，对一审查明的事实予以确认。本案争议焦点：合同履行过程中哪方存在违约行为，合同解除后，如何确定各方责任。本院认为，曹辉与呈湘公司签订的《委托管理合同》系双方真实意思表示，亦不违反法律、行政法规的禁止性规定，应属合法有效，合同约定对双方当事人均有法律约束力，双方当事人均应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。曹辉与呈湘公司签订《委托管理合同》后，在双方合同履行过程中，应该说双方均未严格按照合同约定履行，呈湘公司并未指派运营经理、产品技术经理常驻店内，店长也是先由呈湘公司委派后由曹辉自行招聘，而曹辉除了使用呈湘公司菜单以外也自行增加了菜品、修改了菜单且自行采购餐饮原材料，但是上述履行的变更在双方合同履行过程中均未向对方明确提出异议，合同的履行也并未因此造成严重的影响，故上述情况只能说明双方在履行合同过程中各有瑕疵。事实上，导致《委托管理合同》无法继续履行的根本原因在于，曹辉开店不到6个月就未经呈湘公司许可而擅自关闭了昆山店，而且曹辉的上述单方终止合同履行的行为并无约定或法定事由，已经构成根本违约，因此曹辉应当承担违约责任并自负因《委托管理合同》提前终止而遭受的损失。虽然《委托管理合同》中约定了若曹辉存在不履行合同义务以及一切单方面终止合同的行为等应当向呈湘公司支付违约金10万元，但是如上所述，呈湘公司在履行合同过程中亦有瑕疵，故综合考虑双方实际履行情况、各自过错程度以及疫情影响的客观因素，一审法院酌情调整违约金为5万元并无不当。综上，曹辉、呈湘公司的上诉请求均不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8793元，由曹辉负担8290元，由呈湘公司负担503元。本判决为终审判决。审判长 缪 凌审判员 钱 菲审判员 胡 伟二〇二一年七月九日书记员 蒋欣悦