黑龙江省绥化市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黑12民终755号上诉人（原审被告）：黑龙江省德润房地产开发有限公司。法定代表人：李艳秋，职务总经理。委托诉讼代理人：王博，男，1982年1月5日出生，汉族，该公司职员，住黑龙江省大庆市萨尔图区。被上诉人（原审原告）：大庆祥和塑钢门窗有限公司法定代表人：李春军，职务经理。委托诉讼代理人：刘仁辉，黑龙江泽旭律师事务所律师。上诉人黑龙江省德润房地产开发有限公司因与被上诉人大庆祥和塑钢门窗有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省肇东市人民法院（2020）黑1282民初865号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月24日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。黑龙江省德润房地产开发有限公司上诉请求：请求撤销原判，改判或者发回重审，由被上诉人承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：一、本案超过法定审理期限，本案一审为简易程序，而审理期限长达8个月，即使扣除鉴定期间三个月，仍然超过审理期限。二、本案不符合启动鉴定程序要求。一审法院委托鉴定事项记载：被告应付原告工程款及已付工程款数额。而已付工程款多少法院应通过双方往来证据审查和事实认定确定工程款给付数额，并非专业技术问题无须进行鉴定，不属于启动鉴定程序的范围。一审法院通过会计师事务所对双方提供的证据进行审查，并据此确定上诉人向被上诉人支付款项金额，由会计师事务所代替法院对证据进行分析和采信，属于以鉴代审，违反法定程序。三、根据证据规则第八十五条第二款规定：审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审查证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德、运用逻辑推理和日常生活经验、对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。一审法院对上诉人提交的有李春军签字的请款单未进行全面分析，认定证据含糊不清，未在判决书中论述证据是否采信的理由。仅以会计师事务所对证据的审查作为裁判依据，导致证据认定结论不一致，违反法律应当通过证据认定事实的裁判原则。四、上诉人在庭审时出示了李春军于2015年6月3日出具的欠据，内容为做玻璃款37000元，是上诉人为被上诉人垫付的款项。该欠据有李春军签字，此款法院应当予以认定而未认定。此外，上诉人在庭审时出示的金额为4900元的款项划转申请单及收据，系20号楼玻璃增量，有李春军的签字确认，一审法院应予认定而未认定。五、一审法院对案件事实没有查清。寇某和曾多次代被上诉人领取款项，寇某和领取的款项均用于被上诉人在案涉工程的施工中，属于上诉人付给被上诉人的工程款，而一审法院对寇某和领取的款项未予认定。寇某和在上诉人处支取钱款后为工人开工资，支付工资的工票在上诉人手中，能够证实此款是上诉人支付的，应当在工程款中予以扣除。六、上诉人于2016年11月30日对工程验收完毕，并出具验收单，被上诉人于2020年4月向法院提起诉讼要求支付工程款已经超过诉讼时效，一审法院在判决书中对上诉人的该项答辩意见未予论述。综上，一审法院认定事实不清，且存在程序违法问题，请求二审法院予以改判或者发回重审。二审审理时上诉人补充上诉意见如下：一审法院判决上诉人拖欠工程款本金为487742.70元，而利息以2545088元为基数计算错误。同时利率按照日0.5‰计算过高，按照该计算年利率应为18.25%，该利率超过同业拆借中心公布的市场报价利率3.85%的四倍，即年利率为15.4%，属于认定错误，请求二审对利息计算基数及利率标准予以改判。大庆祥和塑钢门窗有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，应予以维持。一、本案涉及的37000元的欠据不是被上诉人为上诉人出具的，上诉人无权为被上诉人支付。案涉37000元的欠据是被上诉人拖欠案外人的玻璃款，不是被上诉人从上诉人处借款，上诉人未经被上诉人许可私自将该款支付给案外人，上诉人的行为侵害了被上诉人的合法权益。虽然案涉欠据有被上诉人法定代表人李春军签字，但该欠据与上诉人无关，与本案没有因果关系。《中华人民共和国民法典》第五百零三条规定：无权代理人以被代理人的名义订立合同，被代理人已经开始履行合同义务或者接受相对人履行的，视为对合同的追认。依据该条规定，被上诉人对上诉人的行为未追认，视为上诉人私自支付给案外人的行为无效。关于4900元的欠据，是被上诉人施工20号楼（由吕玉江承包）窗户工程款，且上诉人处有吕玉江出具的收据证明该事实，上诉人已经与被上诉人结算完毕，不能再要求被上诉人支付。二、一审法院未认定寇某和领取的款项由被上诉人承担正确，被上诉人与寇某和之间没有合同关系，寇某和所领取的款项与被上诉人无关，是上诉人的行为，一审法院未支持上诉人的该主张符合法律规定。请求二审法院维持原判。大庆祥和塑钢门窗有限公司向一审法院起诉请求：一、要求被告立即给付拖欠的的工程款641,802.00元及违约金。二、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2012年8月28日，原告大庆祥和塑钢门窗有限公司与被告黑龙江省德润房地产开发有限公司签订《塑钢窗制作安装施工合同》，约定施工项目名称为黑龙江省德润房地产开发有限公司荣耀名邸开发小区，工程承包范围为荣耀名邸工程项目1#、6#、12#、15#、16#、17#、20#楼塑钢窗制作安装工程，承包形式：包工包料，结算依据为小区塑钢窗采用三玻塑钢窗，综合单价为350.00元/㎡（含纱窗），该综合单价均已包括全部的制作、安装、运输、性能测试、利润、税金、规费、管理费及二年内的售后服务等费用，并约定违约责任为黑龙江省德润房地产开发有限公司未按合同规定按时向大庆祥和塑钢门窗有限公司支付款项，按日向大庆祥和塑钢门窗有限公司赔偿合同总价款千分之零点五的违约金。2016年11月30日，原、被告签订《荣耀名邸塑钢窗验收》，明确15#、16#、20#楼共三栋住宅楼塑钢窗验收合格，15#楼面积1049.34㎡、16#楼面积2404.17㎡、20#楼面积3818.17㎡。原、被告往来账目较多，双方因对工程款给付金额无法达成一致，2020年7月13日，原告申请本院委托黑龙江至圣会计师事务所有限责任公司对黑龙江省德润房地产开发有限公司的相关财务账目进行审计：即原告大庆祥和塑钢门窗有限公司与被告黑龙江省德润房地产开发有限公司施工期间，2012年2月至2020年6月期间往来款项进行审计。鉴定意见：在2012年2月至2020年6月期间，1、被告黑龙江省德润房地产开发有限公司已拨付原告大庆祥和塑钢门窗有限公司工程款合计金额为人民币2,057,345.30元。2、被告黑龙江省德润房地产开发有限公司应付原告大庆祥和塑钢门窗有限公司工程款合计金额为人民币2,545,088.00元。被告尚欠原告工程款487，742.70元，经原告多次索要未果，故原告诉至法院，要求支持原告的诉讼请求。一审法院认为，原、被告之间签定的《塑钢窗制作安装施工合同》是双方当事人真实意思表示，应当受到法律保护。原告履行塑钢窗制作安装施工义务的同时，被告应该承担给付工程款的义务。原告申请本院委托黑龙江至圣会计师事务所有限责任公司对被告黑龙江省德润房地产开发有限公司的相关财务账目进行审计鉴定，原告提供的2015年8月4日，两份款项划转申请单不在司法审计鉴定范围之内，应另行起诉。证人寇某和证词不具有证明力，本院不予支持。被告所提供的证据，本院以司法鉴定结论金额作为本案认定事实的依据，鉴定意见为：工程总价款2545088.00元，被告给付原告工程款2057345.30元。被告尚欠原告工程款487742.70元，本院予以确认。原、被告约定违约责任为被告黑龙江省德润房地产开发有限公司未按合同规定按时向原告大庆祥和塑钢门窗有限公司支付款项，按日向原告大庆祥和塑钢门窗有限公司赔偿合同总价款千分之零点五的违约金，不违反相关法律规定，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百八十六条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条、第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、被告黑龙江省德润房地产开发有限公司拖欠原告大庆祥和塑钢门窗有限公司工程款487742.70元，于本判决生效之日起十日内一次性给付。二、被告黑龙江省德润房地产开发有限公司自2020年11月6日起以原、被告约定塑钢窗制作安装工程总价款2545088.00元为基数，按照日千分之零点五计算违约金至工程款487742.70元付清之日止。三、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费5109.00元，由原告大庆祥和塑钢门窗有限公司负担801.00元，由被告黑龙江省德润房地产开发有限公司负担4308.00元及鉴定费30000.00元。二审中当事人没有提交新证据。二审查明，李春军于2013年9月15日签字的项目划转申请单及收据一张金额为4900元，于2015年6月3日出具欠据一张金额为37000元。被上诉人法定代表人李春军对37000元的欠据不认可，称是为案外人出具的，上诉人依据该欠据向案外人付款时应当事先征得被上诉人同意，但是上诉人未征求被上诉人意见给付此款，责任应由其自行承担。关于4900元的收据，是被上诉人施工20号楼时给吕玉江出具的，被上诉人称已经与上诉人结算完毕，被上诉人不能再承担该款。寇某和于2013年8月22日至2015年1月13日共在上诉人处领取七笔款项，金额为245000元，但被上诉人与寇某和之间没有合同关系，被上诉人认为寇某和所领取的款项与其无关。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，第一、关于本案是否超过法定审理期限问题，通过查阅一审卷宗，一审法院在审理此案时有扣除审限审批表，据此，一审法院审理本案时未超过审理期限。第二、关于一审时启动鉴定程序是否符合要求问题。因双方在施工期间账目较多，委托会计师事务所对账目进行审计对解决双方的纠纷更加有力，因此一审法院委托会计师事务所对案涉工程项目进行审计并无不当。第三、关于寇某和领取的款项未在被上诉人的工程款中扣除是否属于认定事实不清问题。在一审审理时寇某和出庭作证，承认其领取了款项的事实，但现因被上诉人法定代表人李春军不承认寇某和领取的款项用于工程中，因此一审法院未在给付工程款中扣除不存在认定事实不清问题。上诉人黑龙江省德润房地产开发有限公司可另行向寇某和主张权利。第四、关于上诉人提交李春军于2015年6月3日出具的欠据做玻璃款37000元及金额为4900元的款项划转申请单、收据，是否应当在给付被上诉人工程款中扣除问题。关于37000元的欠据是被上诉人的法定代表人李春军为案外人出具的，按照正常程序如上诉人给付该款应当事先征得被上诉人的同意，此款在未征得被上诉人是否同意给付的情况下上诉人将此款支付给案外人，上诉人可另行向案外人主张权利。关于4900元20号楼玻璃增量问题，在收据上确实有李春军的签字确认，但被上诉人认为已经与上诉人结算完毕，因此一审法院在没有其他证据证实的情况下未予认定该款在给付被上诉人款项中扣除并无不当。关于一审法院以2545088元为利息计算基数及按照日0.5‰计算违约金是否属于认定事实错误问题。双方于2012年8月28日签订的塑钢窗制作安装施工合同第十三条违约责任第一项中约定：甲方（上诉人）未按合同规定按时向乙方（被上诉人）支付款项，按日向乙方赔偿合同总价款千分之零点五的违约金。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。依据该条规定，一审法院按照双方签订的合同约定计付利息标准，以2545088元为利息计算基数及按日0.5‰计算利息有事实根据和法律依据。在一审法院审理本案时，上诉人并没有提出本案已超诉讼时效问题，二审法院对此不予审理。综上所述，黑龙江省德润房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8，616.00元，由上诉人黑龙江省德润房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 赵 明审判员 姜再民审判员 杨晓涵二〇二一年七月二十六日书记员 范杨阳