山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁民终165号上诉人（原审被告）：汕头市澄海区奇粤玩具厂，经营场所广东省汕头市澄海区凤翔街道港口定安东路。经营者：陈镇洪，男，1977年8月2日出生，汉族，住广东省汕头市澄海区。委托诉讼代理人：谢春松，广东金桥百信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京创客互动科技有限公司，住所地北京市朝阳区安外北苑5号院城建北苑大酒店内主楼10层1001室。法定代表人：马海彦，董事长。委托诉讼代理人：陈晓辉，山东知圣律师事务所律师。委托诉讼代理人：周高洁，山东知圣律师事务所律师。原审被告：菏泽市牡丹区永轩购物广场，经营场所山东省菏泽市牡丹区高庄镇高庄村转盘路南。经营者：朱重峰，男，1977年10月18日出生，汉族，住山东省菏泽市牡丹区高庄镇高庄村转盘路南。上诉人汕头市澄海区奇粤玩具厂（以下简称奇粤玩具厂）因与被上诉人北京创客互动科技有限公司（以下简称创客公司）、原审被告菏泽市牡丹区永轩购物广场（以下简称永轩购物广场）侵害作品复制权、发行权纠纷一案，不服山东省菏泽市中级人民法院（2020）鲁17民初280号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。奇粤玩具厂上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判驳回创客公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由创客公司承担。事实和理由：1.一审法院混淆了动漫角色形象与美术作品的区别，将形象权利等同于美术作品的著作权。一审判决认定的创客公司涉案《猪小屁》美术作品形象并不一一对应其涉案美术作品著作权内容，系适用法律错误。2.创客公司提交的两份登记证书均包含多份不同的作品，每一个作品的著作权都属于独立的法律关系和诉讼标的，不应当在同一案件中被保护。即使一个行为同时侵犯了多个著作权，也应择一诉请保护。一审法院不加区别的进行统一保护，并未查明被诉侵权产品与何作品构成实质性相似，也可能存在被保护的美术作品超过保护期等问题。3.被诉侵权产品与创客公司涉案“猪小屁”形象相比，在耳朵形状、眉毛位置、服饰、动作、神态等部分均存在实质性差异，在整体脸型、眉毛粗细程度、眼睛与鼻子位置、腮红颜色、嘴巴弧度、手部摆放等亦存在差异。被诉侵权产品系奇粤玩具厂自行创作，与创客公司涉案美术作品不构成实质性近似。4.一审判决的赔偿数额过高。奇粤玩具厂仅是个体工商户，生产经营能力有限，经营范围狭窄，即没有侵权的恶意，也无法对创客公司的市场造成冲击。且被诉侵权产品仅是整体产品中的一个小部件，对产品利润不构成实质性作用。创客公司是在从事商业性维权，其以维权获取不正当利益，应当对该情形进行调整。创客公司辩称，1.一审判决依据的著作权为《猪小屁》美术作品，而非形象。2.同一案件中主张对多个美术作品著作权进行保护，并未违反法律规定，这有利于提高司法效率，最大化保护权利人的合法权益。3.被诉侵权产品上的形象与创客公司涉案美术作品构成实质性相似。奇粤玩具厂作为专门以生产、销售玩具为业的公司，不可能对“猪小屁”知名卡通形象毫无知晓，具有接触涉案美术作品的极大可能。被诉侵权产品及其所使用的形象，系在“猪小屁”基础上的细微改动，二者相对应部分的美术元素基本相同，尽管在细节方面存在些许差异，但以相关公众的视觉感知，均可辨识二者是同一卡通形象，仍然构成实质性相似，侵犯了创客公司的著作权。4.一审法院综合考量“猪小屁”线上线下热度、知名度，奇粤玩具厂作为生产厂家系侵权的源头、主观恶意明显，创客公司主张的侵权责任范围系全国范围等各项事实和情节，酌定赔偿数额7万元，并无不当。永轩购物广场未陈述意见。创客公司向一审法院起诉，请求判令奇粤玩具厂、永轩购物广场：1.立即停止生产、销售侵犯创客公司《猪小屁》系列美术作品著作权的商品；2.赔偿创客公司经济损失及合理开支共计15万元；3.承担本案诉讼费用。一审法院认定如下事实：2017年10月9日，创客公司在国家版权局进行作品登记，登记号：国作登字-2017-F-00388865，作品名称：猪小屁，创作完成时间：2017年3月10日，首次发表时间：2017年3月17日。2018年9月20日，创客公司在国家版权局进行作品登记，登记号：国作登字-2018-F-00622209，作品名称：猪小屁，创作完成时间：2017年3月10日，首次发表时间：2017年3月17日。2018年11月15日，中国国际影视动漫版权保护和贸易博览会组委会颁发荣誉证书，作品《猪小屁》在第十届中国国际影视动漫版权保护和贸易博览会“动感金羊”优秀作品扶持计划中荣获“优秀动漫品牌”。2019年4月，中国广告影片金狮奖组委会授予《猪小屁跳俄舞》为2019中国广告影片金狮奖最佳短视频MCN团队铜奖。2019年5月14日，申请人济南三石知识产权服务有限公司的委托代理人谢于振，同山东省济南市钢都公证处公证人员共同前往山东省菏泽市牡丹区高庄镇盛兴路鑫晨购物广场西南永嘉乐购物广场（店内悬挂营业执照显示名称为:“菏泽市牡丹区永轩购物广场”），以374.8元购得“萌萌猪益智轨道车”等物品，取得商户名称为：菏泽市牡丹区个体陈行送永嘉乐购物广场POS签购单一张、高庄永嘉乐超市购物小票一张。山东省济南市钢都公证处根据上述保全过程作出(2019)鲁济南钢都证民字第1493号公证书。2019年10月25日，申请人济南三石知识产权服务有限公司的委托代理人谢于振，同山东省济南市钢都公证处公证人员共同前往安徽省淮南市田家庵区国庆中路万达广场负一层永辉超市，以89元购得“萌萌猪益智轨道车”等物品，取得商户名称为：安徽永辉超市购物有限公司中国农业银行特约商户签购单一张、永辉超市淮南市淮南万达店购物小票一张。山东省济南市钢都公证处根据上述保全过程作出(2019)鲁济南钢都证民字第6194号公证书。一审庭审中，经当庭验视，公证购买玩具封存状态完好。当庭拆封，内部有印有萌萌猪益智轨道车字样的玩具套装一盒，玩具套装包含一大一小两只猪形象的玩偶，所购玩具外包装标注的生产商为奇粤玩具厂，地址为广东省汕头市澄海区，产品标注的识别代码信息指向奇粤玩具厂。经一审庭审比对，创客公司的美术作品《猪小屁》形象为：整体呈一只可爱、萌萌的卡通猪的形象，并采用了拟人化的处理，有头、有脸、有手、有脚、有身体，而且头大身小，头部占了全身的一半左右，几乎没有脖子，肚子也较大，手脚较短。头顶光秃秃的，近似圆形，一对短粗的八字眉分列头顶位置；头部两侧对称分布着两只耷拉着的扇形的大耳朵；嘴巴紧闭，略内凹，呈线状，位于脸部中央；两侧腮部呈淡淡的粉色；嘴巴正上为明显突出的鼻部，略泛红色，两只鼻孔呈椭圆形对称竖立；鼻部左右紧挨着两只黑豆形的眼睛，对称分布。被诉侵权产品包含的玩偶亦呈一只卡通猪的形象，采用了拟人化的处理。与创客公司作品相比，耳朵朝向、腮红颜色、鼻子、耳朵的相互位置及服饰、姿态、面部表情略有差异，但是同样头大身小，眉毛呈八字眉，有腮红，一样穿着背带裤等。另查明，创客公司成立于2012年8月10日，系有限责任公司(中外合资)，注册资本为100万元，经营范围为技术服务、软件开发；计算机技术培训；设计、制作、代理、发布广告等。奇粤玩具厂成立于2010年2月26日，经营范围为制造、加工：塑料制品、玩具。永轩购物广场成立于2016年10月14日，经营范围包括食品、日用品等产品的销售。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。本案中，创客公司提供了作品登记证书，可以证明创客公司系《猪小屁》美术作品的著作权人，其权利应受法律保护。一审庭审中对被诉侵权产品与创客公司美术作品进行比对，二者主体部分除在细节上的改动外，相貌特征、表情神态、相互比例、服装服饰均存在相似之处，构成实质性相似。被诉侵权产品标签标注的生产商为奇粤玩具厂，外包装上相关信息均指向奇粤玩具厂。奇粤玩具厂一审庭审中称庭后核实被诉侵权产品是否是为其生产，但庭后并未提交相关意见或相关证据。综上，一审法院认定奇粤玩具厂为被诉侵权产品的生产者、销售者，奇粤玩具厂未经创客公司许可，使用了与创客公司《猪小屁》美术作品实质性相似的美术作品，侵犯了创客公司《猪小屁》美术作品的复制权、发行权。永轩购物广场销售被诉侵权产品亦侵犯了创客公司《猪小屁》美术作品的发行权，依法应承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。关于创客公司主张的赔偿数额问题。本案创客公司因侵权所受损失及奇粤玩具厂、永轩购物广场侵权所获得利润均难以确定，故一审法院综合考虑涉案美术作品的类型、知名度，奇粤玩具厂、永轩购物广场的主观过错程度、侵权行为性质、侵权产品销售价格、侵权行为的规模、使用作品方式，创客公司因维权发生的费用等因素，酌情确定奇粤玩具厂赔偿创客公司经济损失及合理开支共计70000元，永轩购物广场赔偿创客公司经济损失及合理开支共计5000元。综上，一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第十条、第四十八条、第四十九条、第五十三条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、奇粤玩具厂立即停止生产、销售侵犯创客公司《猪小屁》美术作品复制权、发行权的产品的行为；二、永轩购物广场立即停止销售侵犯创客公司《猪小屁》美术作品发行权的产品的行为；三、奇粤玩具厂于判决生效后十日内赔偿创客公司经济损失及合理费用共计70000元；四、永轩购物广场于判决生效后十日内赔偿创客公司经济损失及合理费用共计5000元；五、驳回创客公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3300元，保全措施申请费1270元，两项共计4570元，由创客公司负担2000元，由奇粤玩具厂负担2570元。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案二审争议的焦点问题为：一、奇粤玩具厂生产、销售的被诉侵权产品是否侵害了创客公司的涉案美术作品著作权；二、一审法院确定的赔偿数额是否适当。一、关于奇粤玩具厂生产、销售的被诉侵权产品是否侵害了创客公司的涉案美术作品著作权的问题。奇粤玩具厂主张，创客公司的涉案美术作品包括多份作品，被诉侵权产品无法与之一一对应，且被诉侵权产品使用的卡通形象与创客公司涉案《猪小屁》美术作品存在明显差异，不构成实质性相似。本院认为，创客公司的涉案美术作品《猪小屁》虽然包括多个作品，但均是以卡通猪的形象为基础形成穿戴不同服饰的系列“猪小屁”形象，系列“猪小屁”形象中最具有独创性的部分是卡通猪形象本身。因此，认定被诉侵权产品使用的卡通形象是否侵害涉案美术作品著作权，关键在于将被诉侵权产品使用的卡通形象与涉案《猪小屁》美术作品中的卡通猪形象进行比对，观察两者是否构成实质性相似，奇粤玩具厂主张无法比对没有事实依据。将两者卡通形象进行比对可见，被诉侵权产品的卡通猪形象所采用的头大身小、近似圆形且占身体比例一半的光头、向下耷拉的耳朵、接近头顶位置的短粗八字眉、圆腮红、突出泛红且鼻孔呈椭圆形对称竖立的鼻子、圆润矮胖的身体等特征及身体各部位的大小比例均与涉案《猪小屁》美术作品的卡通猪形象在整体视觉效果上构成近似。被诉侵权产品卡通猪形象与涉案《猪小屁》美术作品卡通猪形象虽在面部表情、动作、穿着服饰等方面存在细节差异，但并未对两者整体形象相似产生实质性影响。结合涉案“猪小屁”形象在全国性展会宣传推广、获奖情况等，可以认定《猪小屁》美术作品形象具有较高的知名度，奇粤玩具厂具有接触《猪小屁》美术作品的可能性。综上，一审法院认定奇粤玩具厂生产、销售被诉侵权产品的行为侵害了创客公司的涉案美术作品的复制权和发行权，并无不当。奇粤玩具厂主张被诉侵权产品卡通形象系其自行创作，与涉案美术作品具体内容并不一一对应，但未提交相应证据证明，且被诉侵权产品卡通形象只要在整体视觉效果上与涉案美术作品构成实质性相似，即可认定构成侵权，并非要两者完全相同才能认定构成侵权，奇粤玩具厂的主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。二、关于一审法院确定的赔偿数额是否适当的问题。《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，在确定赔偿损失数额时，应当考虑作品的类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节确定。本案中，因创客公司未能提供证据证明其因被侵权所受到的实际损失或奇粤玩具厂的违法所得，故综合考虑涉案作品的类型、知名度、奇粤玩具厂作为生产商的主观过错程度、侵权行为性质、侵权产品销售价格、侵权行为的规模、使用作品方式以及创客公司因维权产生的合理费用等因素，一审法院依法酌定奇粤玩具厂赔偿创客公司经济损失及合理开支共计7万元，并无不当。奇粤玩具厂虽主张其生产经营能力有限，经营范围狭窄，无法对创客公司的市场造成冲击，一审法院确定的赔偿数额明显过高，但并未提供相关证据证明，其主张缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述，奇粤玩具厂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1550元，由汕头市澄海区奇粤玩具厂负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘晓华审 判 员 柳维敏审 判 员 张金柱二〇二一年七月十三日法官助理 张 甜书 记 员 刘 霞