山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终6664号上诉人（原审原告）：济南脉通经贸有限公司，住所地济南市。法定代表人：胡玉敏，经理。委托诉讼代理人：曲昱颖，山东冠鲁律师事务所律师。委托诉讼代理人：张德艳，山东冠鲁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东索拓商业运营管理有限公司，住所地济南市。法定代表人：刘淑香，经理。委托诉讼代理人：徐贤，北京金诚同达（济南）律师事务所律师。上诉人济南脉通经贸有限公司（以下简称脉通经贸公司）因与被上诉人山东索拓商业运营管理有限公司（索拓运营管理公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服山东省济南市历下区人民法院（2021）鲁0102民初1919号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月14日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。脉通经贸公司上诉请求：1.撤销（2021）鲁0102民初1919号判决第二项、第三项、第四项，并依法改判；2.判令一、二审诉讼费用由索拓运营管理公司全部承担。事实和理由：一、根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第六十六条规定，如果抵押人已书面告知承租人该财产已抵押的，抵押权实现造成承租人的损失，由承租人自己承担。在本案中，根据合同约定，房屋租赁期限自2018年8月1日至2029年7月30日，年租金为壹佰零陆万/年，房屋租金按半年支付，索拓运营管理公司应提前一个月的中旬前付清，先付后住。也就是说，索拓运营管理公司应在2020年1月中旬支付接下来半年的房屋租金，在索拓运营管理公司应当履行该付款义务时，所有权仍归脉通经贸公司所有，合同约束的是脉通经贸公司与索拓运营管理公司，所以索拓运营管理公司应向脉通经贸公司履行2020年2月1日至2020年7月31日的付款义务。根据合同约定，索拓运营管理公司应在2020年1月中旬支付接下来半年度的房屋租金，即使在此过程中房屋所有权人发生变化导致索拓运营管理公司遭受租金损失，也应该由索拓运营管理公司自行承担，其应该按照合同约定支付租金。二、索拓运营管理公司在承租时已被书面告知承租房屋存在抵押权的情况，在本案中抵押权的实现是通过济南市中级人民法院拍卖进行的，根据索拓运营管理公司当庭陈述，相关拍卖情况已被张贴告知其也知晓，在整个拍卖过程中索拓运营管理公司并没有要求优先购买，两次流拍后脉通经贸公司才与抵押权人达成折价的一致，并不存在一审法院所说的未向索拓运营管理公司履行告知义务。索拓运营管理公司在承租时已被书面告知承租房屋存在抵押权的情况，其明知房屋存在权利瑕疵并仍然承租，其应对房屋状况变化做好充分心理准备，且根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第六十六条规定，在已书面告知存在抵押的情况下，抵押权实现造成承租人的损失，由承租人自己承担。在此情况下，索拓运营管理公司迟延支付房屋租金的行为已然构成了严重违约，合同中明确约定索拓运营管理公司未按约定划付租金达10日以上的，应按月租金的100%支付违约金并承担律师费和诉讼费。一审法院以《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十五条为由，因脉通经贸公司未履行告知义务承担部分违约责任属于认定事实不清，由于本案的抵押权是通过拍卖的方式实现的，在拍卖过程中索拓运营管理公司就已经得知，但是索拓运营管理公司从未主张其优先购买权，所以在本案中索拓运营管理公司应承担全部违约责任。脉通经贸公司一审时所主张的律师费是参照《山东律师收费标准》确定的，也应得到全部支持。另外，虽然本案中存在抵押权实现的情况，但是根据索拓运营管理公司的当庭陈述，该抵押权实现并没有影响到索拓运营管理公司对房屋的使用，对其租赁情况未产生丝毫影响，直至今日其仍然正常使用房屋，也并未对索拓运营管理公司造成实际损失。在索拓运营管理公司不存在任何实际损失的情况下，一审法院判决脉通经贸公司也承担违约责任，于法无据。综上所述，一审法院认定事实、适用法律错误。索拓运营管理公司辩称，一、一审判决认定脉通经贸公司对合同解除亦存在过错，依据的事实基础为：脉通经贸公司未履行告知义务。该项义务系出租人的法定义务，与承租人的优先购买权具有紧密联系，需要出租人严格履行。无论是采用协议折价还是拍卖方式处置抵押物，均应提前告知承租人，脉通经贸公司对该等事实负有举证责任。即使承租人知情，也并不代表出租人履行了告知义务。一审法院根据查明的事实，并参照《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十五条的规定作出判决，不存在事实不清，适用法律错误的情形。关于脉通经贸公司所主张的抵押权实现所造成承租人损失承担所适用的法律规定，不能作为出租人抗辩未履行告知义务的依据。二、索拓运营管理公司未按期支付租金属于轻微违约，2020年1月处于疫情防控期，索拓运营管理公司企业因疫情出现了经营困难。山东高院民一庭法官会议：涉疫情房屋租赁合同纠纷案件审判参考，关于违约金调整的制定意见为：根据履约情况，适用情势变更和公平原则适当调整租金及违约金，由双方共担合理损失。一审判决结合合同的约定及履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等，根据公平原则对违约金作出裁量，符合法律规定。另外，关于脉通经贸公司主张索拓运营管理公司若不存在实际损失，脉通经贸公司就不应承担违约责任的观点，也可以同样适用脉通经贸公司所主张的迟延履行违约责任，合同中约定的违约金为83333．33元，若按全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率一年期3．85计算，其资金占用期间的损失，以l65333．33元为基数，计算一年为6365元，一审判决酌定的违约金已远超脉通经贸公司的实际损失。关于律师代理费的问题，因脉通经贸公司的上诉请求未得到全部支持，且在合同解除中也存在过错，一审判决作出适当调整也符合公平原则。脉通经贸公司向一审法院起诉请求：1.依法解除脉通经贸公司、索拓运营管理公司于2018年6月7日签订的房屋租赁合同；2.判令索拓运营管理公司支付2020上半年租金342,000元；3.判令索拓运营管理公司赔偿脉通经贸公司违约金88,333元；4.本案律师费由索拓运营管理公司承担；5.诉讼费用由索拓运营管理公司承担。一审法院认定事实：2018年6月7日委托人脉通经贸公司（甲方）与租赁代理机构索拓运营管理公司（乙方）签订《济南市房屋出租委托代理合同》，约定：“.....第一条房屋基本情况：（一）房屋坐落于济南市历下区（县）经十路14717号齐源大厦2-1101整层（二）房屋权属状况：甲方持有房屋所有权证，房屋所有权证书编号：济房权证历字第214722号（以下简称“案涉房产”），房屋所有权人名称：脉通经贸公司，房屋已设定抵押第三条出租代理权限及期限：（二）出租代理期：租期自2018年8月1日至2029年7月30日，共计10年，（共计120个月）第四条租金：（一）租金标准：壹佰零陆万元/年（三）本房屋租金按半年支付，乙方应提前一个月的中旬前付清，先付后住第五条押金：甲方与乙方签订合同后5个工作日内乙方向甲方支付押金，金额为人民币捌万捌仟元整（￥：88,000元）第九条合同的解除：（四）乙方有下列情形之一的，甲方有权单方解除合同：1、未按约定划付租金达10日以上的第十一条违约责任：（三）乙方有第九条第四款情形之一的，应按月租金的100%向甲方支付违约金，甲方并可要求乙方将房屋恢复原状或赔偿相应损失，并承担由此产生的律师费诉讼费”。脉通经贸公司主张索拓运营管理公司应按上述约定支付违约金和承担律师费。索拓运营管理公司上述合同约定没有异议，但主张不应支付违约金和律师费，称因疫情企业没能正常上班，系导致租金延期支付的原因之一，且我公司员工看到“案涉房产”已在济南市中级人民法院网上拍卖，我方及时向脉通经贸公司询问案件进展情况及协商租金支付事宜，并建议有先行支付后使用，改为先使用后支付，以每月支付为条件，因为不知道拍卖房屋何时能够变更房屋产权。但脉通经贸公司始终坚持必须一次性支付半年的租金，对其他所涉房屋执行问题拒绝交流。中国建设银行单位客户专用回单载明：“2020年1月20日付款人张凯向收款人脉通经贸公司转账10万元。”脉通经贸公司主张索拓运营管理公司应于2019年12月中旬前缴纳2020年上半年租金53万元，但其仅于2020年1月20日缴纳10万元租金，剩余2020年2月1日至6月11日租金未交。脉通经贸公司对此不予认可，称“案涉房产”已于2020年5月29日由脉通经贸公司转移至济南农村商业银行股份有限公司名下，自2020年5月30日起房屋的租金依法应向新房主支付，脉通经贸公司无权收取，所欠付的租金期限为2020年2月1日至2020年5月29日，同意按照5月份整月支付，总计应付租金353,333.3元，已付100,000元，保证金抵款88,000元，应付165,333.3元。庭审中，脉通经贸公司明确诉讼请求半年租金的计算期间为2020年2月1日至2020年7月31日，其放弃2020年6月12日至2020年7月31日期间的租金请求。山东省济南市中级人民法院（2020）鲁01执恢34号之一执行裁定书中载明：“......被执行人脉通经贸公司名下坐落于济南市历下区经十路14717号齐源大厦2-1101室房产（房产证号：济房权证历字第214722号）交付济南农村商业银行股份有限公司抵偿上述房产所有权及对应土地使用权自本裁定送达济南农村商业银行股份有限公司时起转移。”（2020）鲁01执恢34号执行裁定书2020年5月29日送达至济南农村商业银行股份有限公司。另查明，脉通经贸公司为本案诉讼支付律师代理费3万元。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。因脉通经贸公司被申请执行，导致“案涉房产”所有权变更，“案涉房产”所有权已于2020年5月29日转移至济南农村商业银行股份有限公司，合同不能履行，符合上述法律规定情形，一审法院认定脉通经贸公司与索拓运营管理公司签订《济南市房屋出租委托代理合同》于2020年5月29日解除。关于索拓运营管理公司欠付租金，因涉案房屋自2020年5月29日所有权转移，脉通经贸公司要求索拓运营管理公司支付2020年5月30日至2020年6月11日之间的租金，于法无据，一审法院不予支持。根据《济南市房屋出租委托代理合同》中约定每半年支付一次，应提前一个月的中旬前付清，故脉通经贸公司主张的2020年2月1日至2020年5月29日的租金应于2020年1月中旬前支付53万元，索拓运营管理公司2020年1月20日通过中国建设银行向脉通经贸公司支付了10万元，保证金抵款88,000元，索拓运营管理公司欠付租金165,333.33元。关于违约金和律师费。《济南市房屋出租委托代理合同》约定：“第九条合同的解除：（四）乙方有下列情形之一的，甲方有权单方解除合同：1、未按约定划付租金达10日以上的第十一条违约责任：（三）乙方有第九条第四款情形之一的，应按月租金的100%向甲方支付违约金，甲，方并可要求乙方将房屋恢复原状或赔偿相应损失，并承担由此产生的律师费诉讼费”按此约定，索拓运营管理公司逾期支付租金的行为构成违约，应支付违约金88,333.33元。对于索拓运营管理公司辩称适用情势变更的法律规定，因《济南市房屋出租委托代理合同》已载明“房屋已设定抵押”，索拓运营管理公司对因房屋所有权转移可能造成的履约风险不应归为“不可预见”范围，退一步讲，在符合情势变更原则适用条件下，现有法律规定赋予受不利影响的当事人在协商不成的情况下向人民法院或者仲裁机构请求变更或者解除合同的权利，而非直接延期履约的权利。因此，对索拓运营管理公司提出不予支付违约金的抗辩，一审法院不予采信；但涉案房屋被强制执行，参照《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十五条规定：“出租人与抵押权人协议折价、变卖租赁房屋偿还债务，应当在合理期限内通知承租人。承租人请求以同等条件优先购买房屋的，人民法院应予支持。”脉通经贸公司未向索拓运营管理公司履行告知义务，对合同解除亦存在过错。综上，一审法院酌定索拓运营管理公司向脉通经贸公司支付违约金6万元，并赔偿脉通经贸公司因本案诉讼支付律师代理费2万元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条、第一百零八条、第一百零九条，参照《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、脉通经贸公司与索拓运营管理公司签订的《济南市房屋出租委托代理合同》于2020年5月29日解除；二、索拓运营管理公司于判决生效之日起十日内向脉通经贸公司支付拖欠租金165,333.33元；三、索拓运营管理公司于判决生效之日起十日内向脉通经贸公司支付违约金6万元；四、索拓运营管理公司于判决生效之日起十日内赔偿脉通经贸公司其他损失2万元；五、驳回脉通经贸公司的其他诉讼请求。当事人如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取4103元，由脉通经贸公司负担2175元，由被告索拓运营管理公司负担1928元。保全费2270元，由脉通经贸公司负担1203元，由索拓运营管理公司负担1067元。本院二审期间，脉通经贸公司提交《济南市房屋出租委托代理合同》一份、中国建设银行单位客户专用回单一份、送达回证及协助执行通知书各一份、拍卖详情页一组、《民事委托代理合同》及发票各一份，以证明：索拓运营管理公司拖欠其2020年上半年房屋租金至今未交；法院对涉案房屋进行拍卖时，脉通经贸公司已明确告知法院相关租赁情况，法院已通知相关当事人和已知的优先购买权人；律师代理费花费情况。索拓运营管理公司对上述证据的真实性无异议，但认为上述证据载明内容不能证明脉通经贸公司作为出租人已经履行告知义务。经审查，本院对上述证据的真实性予以确认。房屋变价拍卖时应在合理期限内通知承租人是出租人一方的义务，送达回证、协助执行通知书和拍卖详情页系法院相关执行文件及公告文件，不能证明脉通经贸公司已向索拓运营管理公司尽到通知义务。本院认为，因涉案房屋自2020年5月29日所有权转移，脉通经贸公司要求索拓运营管理公司支付2020年5月30日至2020年6月11日之间的租金，一审法院不予支持，并无不当。对于脉通经贸公司关于房屋租金部分的上诉理由，本院不予支持。涉案房产系因脉通经贸公司的原因被执行拍卖，一定程度影响了索拓运营管理公司对如约履行合同的信赖，且因脉通经贸公司在涉案房产执行拍卖时未能向索拓运营管理公司履行通知义务，加重了索拓运营管理公司如约履行合同后所应承担的风险，故一审认定脉通经贸公司应对合同解除承担一定责任，并酌定索拓运营管理公司向脉通经贸公司支付违约金6万元和律师代理费2万元，未超出其自由裁量范围，本院予以维持。综上所述，脉通经贸公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8206元，由上诉人济南脉通经贸有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 员  赵 雯二〇二一年七月二十七日法官助理  刘丹丹书 记 员  韩 雪