湖南省衡阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘04民终186号上诉人(原审被告)：贺小卫，男，1968年4月22日出生。委托诉讼代理人：简黛茜，湖南纲维律师事务所律师。委托诉讼代理人：李定伟，湖南纲维律师事务所实习律师。被上诉人(原审原告)：罗茂友，男，1954年12月7日出生。被上诉人(原审原告)：黄志军，男，1968年7月8日出生。二被上诉人共同委托诉讼代理人：资运冬，湖南教正律师事务所律师。上诉人贺小卫因与被上诉人罗茂友、黄志军合伙协议纠纷一案，不服湖南省耒阳市人民法院（2019）湘0481民初11182号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月7日立案后，依法组成合议庭，进行了询问。本案现已审理终结。贺小卫上诉请求：1、撤销湖南省耒阳市人民法院（2019）湘0481民初11182号民事判决第一、二、三、四项判决，依法改判；2、本案一审、二审诉讼费用由两被上诉人承担。事实和理由：原审判决认定事实不清，证据不足。1、被上诉人黄志军主张已经完成全部出资44万元，但其提供的个人银行取现记录并无银行业务盖章。另外还主张从其姐处支取现金支付相关费用的事实无相关证据证明。上诉人贺小卫与黄志军此前往来频繁，都有银行转账与签订收款收条的交易习惯，黄志军提供大笔现金出资却没有留存相应证据明显不符合常理，一审法院却据此认定黄志军完成了出资义务显失公平。被上诉人罗茂友对剩余20万元出资义务没有提交任何其他证据证明，一审仅凭合伙协议约定就认定其已全部出资事实明显有误。2、一审法院认定上诉人贺小卫拿到工程款数额错误。上诉人提交了负责工程款发放工作的承包人陈纲出具的《150万资金分配表》，写明“大堰上水库284.2万元付给罗茂友、黄志军，以上数据属实”字样，并且签字捺印。能够证明领取的工程款金额是高于原审判决认定的二被上诉人主张的192.7万元。3、原审认定账本在上诉人贺小卫处系认定事实错误。虽然合股协议约定了项目财务管理事宜，但上诉人初期并未过多参与项目管理事项，大多事项是相应人员自行处理，也没有过多向上诉人汇报相关事项，上诉人自始至终没有记录过项目上的财务数据，财务账本也没有在上诉人手里。且从黄剑三的笔录中也可以反映出上诉人没有拿到过项目上的票据，账本一直由罗茂友进行保管，在这种情况下不应由上诉人承担不利后果。请求查明事实，判如所请。罗茂友、黄志军辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人理由与事实均不能成立，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。罗茂友、黄志军向一审法院起诉请求：1、贺小卫返还黄志军合伙本金16.5万元、支付合伙分红款58.8万元；2、贺小卫返还罗茂友合伙本金12.5万元、支付合伙分红款50.4万元。一审法院认定事实：1、耒阳市2011年度重点小一型病险水库（红旗、磨形、大堰上、红卫、龙形共5座水库）除险加固工程发包人为耒阳市小型水库除险加固工程项目建设管理部，陈纲挂靠湖南省岳阳市水利水电工程有限公司承包施工，陈纲实际施工磨形水库，其余4座水库被其分包他人施工，其中大堰上水库分包给贺小卫。黄志军、贺小卫共同支付分属大堰上水库工程的招投标费用后，因资金困难，二人邀罗茂友出资合伙。2011年11月17日，贺小卫、罗茂友、黄志军三人就大堰上水库除险加固工程签订《耒阳市长坪乡大堰上水库合股协议》，协议明确，总投资99万元，贺小卫出资15万元，占股35％；黄志军出资44万元，占股35％；罗茂友出资40万元，占股30％。协议确认资金流向，总投资99万元，招投标费用40万元及购买皮卡车一辆7.88万元，其余51.12万元用作工地前期费用。协议明确，贺小卫负责工程全面管理，罗茂友负责工地工作。协议还明确，贺小卫负责会计，罗茂友负责出纳。大堰上水库工程于2011年农历11月开工，贺小卫负责工程全面管理，罗茂友负责工地工作，贺小卫指派黄剑三代表其参与施工，主要负责采购和记账，黄志军指派陈柏蕃（外号广仔）代表其负责协助罗茂友施工，黄剑三、陈柏蕃的工资分别由贺小卫、黄志军个人负责。2012年6月，大堰上水库工程竣工；整个工程（5座水库）于2014年11月竣工验收。经耒阳市审计局审计核定，大堰上水库工程造价为4，194，499.92元。2、工程款支付流程为，耒阳市小型水库除险加固工程项目建设管理部向湖南省岳阳市水利水电工程有限公司支付工程款后，公司再向陈刚个人账户拨付，陈刚再向各水库项目支付工程款，每次支付工程款时，均扣除相应税费及分摊费用。截至2013年9月，大堰上水库工程款已领取七笔共3，372，000元，依次为，2012年1月拨付黄志军100万元、2012年5月拨付黄志军62.7万元、2012年10月拨付贺小卫30万元、2012年12月30万元（该笔工程陈刚于2013年3月-4月分两笔拨付给贺小卫）、2013年2月拨付贺小卫31.5万元、2013年6月拨付黄志军30万元、2013年9月拨付贺小卫53万元，尚有工程款余额822，499.92元（4，194，499.92元-3，372，000元）未领取。每次拨付工程款时扣除的相应税费及分摊费用均已计入大堰上水库工程成本支出。大堰上水库工程的会计账目现由被告贺小卫保管、持控。3、罗茂友、黄志军各已收回投资本金27.5万元（2012年农历12月底，贺小卫银行转账30万元给罗茂友，罗茂友、黄志军各分配15万元；2013年6月陈纲拨付黄志军工程款30万元，相应税费、分摊费用及大堰上水库工程其它支出共计5万元，剩余25万元，罗茂友、黄志军各分配12.5万元）。4、在原一审诉讼过程中，罗茂友、黄志军申请诉讼保全，2018年7月24日一审法院作出（2018）湘0481民初420号之二民事裁定，冻结被申请人贺小卫因分包耒阳市小I型水库防险加固项目中大堰上水库工程在陈纲处的工程款80万元。争议事实的分析与认定：1、罗茂友、黄志军是否履行出资义务。黄志军陈述，其已在协议签订之前的前期招标阶段向被告贺小卫支付现金30万元，并出资7.88万元购买皮卡车用于工作，剩余出资6.12万元在施工时已补交给罗茂友。罗茂友陈述，其入伙资金直接用于支付材料款等支出贺小卫对此予以否认，主张罗茂友、黄志军从未履行出资义务。经查，合股协议已明确有前期招标购车支出，同时，涉及的皮卡车一辆价值7.88万元，与黄志军提供2011年10月29日银行卡7.78万元消费记录相印证；湖南耒阳南方水泥有限公司出具的证明及提供的客户发货、收款情况，证明罗茂友（大堰上水库）水泥户头发货580吨，销售金额203000元。上述证据表明，黄志军、罗茂友的陈述有证据印证。贺小卫抗辩罗茂友、黄志军没有出资合伙，因罗茂友、黄志军提供的证据足以证实其已有合伙出资，故贺小卫依法应对其反驳罗茂友、黄志军主张所依据的事实提供证据加以证明，会计账目现由贺小卫管控，对罗茂友、黄志军具体出资的明细，贺小卫未能提供会计账目给一审法院审查核对，对此，贺小卫应承担相应不利后果。综上，一审法院确认，罗茂友、黄志军已经履行出资义务。贺小卫以协议是在喝酒后签名为由，否认罗茂友、黄志军出资，罗茂友、黄志军只是帮贺小卫做事，应不予采信。2、合伙体财务数据的认定。①投资金额。根据合股协议的约定及合伙已实际履行之事实，一审法院认定，合伙总投资99万元，贺小卫出资15万元，占股35％；黄志军出资44万元，占股35％；罗茂友出资40万元，占股30％。②总收入为投资金额加工程款总额，即5184499.92元（990000＋4194499.92）。③工程款领取情况。截至2013年9月，大堰上水库工程款已领取3372000元，尚有工程款余额822499.92元未领取。④总支出。罗茂友、黄志军主张总支出为252万元，但并未提供证据证明；贺小卫主张总支出为320万元，亦未提供证据证明。罗茂友、黄志军对贺小卫主张的320万元虽有异议，但均表示暂不要求贺小卫作工程造价鉴定，可以以总支出320万元为定案依据。据此，一审法院认定工程总支出320万元。⑤现有共有资产。皮卡车一辆（现由黄志军保管，车牌号湘D8Y913），债权（工程款余额）822499.92元。3、在贺小卫处应予分配的工程款。本案中，合伙投入资金99万元及领取的部分工程款已转化为大堰上水库工程投入支出。按先收回合伙投资后分配合伙盈余顺序，截止本案立案之日，大堰上水库工程已被拨付并领取工程款七笔共3372000元，除应回收合伙投资99万之外，已实际产生合伙盈余17.2万元（3372000元-总支出320万元），黄志军尚应回收合伙投资16.5万元［44-已收回投资（15万＋12.5万）］、分配合伙盈余6.02万元（17.2×35％），贺小卫应收回合伙投资15万元、分配合伙盈余6.02万元（17.2×35％），罗茂友尚应收回合伙投资12.5万元［40万-已收回投资（15万＋12.5万）］、分配合伙盈余5.16万（17.2×30％）。在贺小卫处应分配的工程款应为61.2万元［领取工程款四笔（30万＋30万＋31.5万＋53万）-30万（已支付罗茂友、黄志军各回收合伙投资15万）］-贺小卫处化入工程支出款{［320万（总支出）-5万（黄志军领取的第六笔工程款30万，其中5万元计入总支出，25万元罗茂友、黄志军各回收合伙投资12.5万元）］-已化入工程投入支出［99万元（合伙投资）＋100万（第一笔工程款）＋62.7万（第二笔工程款）}，该61.2万元应按如下分配：回收合伙投资44万元（黄志军16.5万元、贺小卫15万元、罗茂友12.5万元）、分配合伙盈余17.2万元（黄志军6.02万、贺小卫6.02万、罗茂友5.16万）。综上，贺小卫应支付黄志军合伙投资16.5万元、合伙盈余6.02万元；应支付罗茂友合伙投资12.5万元、合伙盈余5.16万元。一审法院认为，《耒阳市长坪乡大堰上水库合股协议》系当事人真实意思表示，合法有效。该协议已实际履行，当事人因工程款分配产生争议，属于合伙协议纠纷案件。合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人的意见处理，但要保护其他合伙人的利益。人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决。本案中，合伙项目已经完工，罗茂友、黄志军要求合伙清算，并对合伙盈余进行分配，符合法律规定。黄志军、罗茂友分别请求贺小卫支付其合伙投资16.5万元、12.5万元，均符合法律规定，一审法院予以支持。黄志军、罗茂友分别请求贺小卫支付其合伙盈余58.8万元、50.4万元，依据一审法院查明的事实，对黄志军请求58.8万元之中的6.02万元、对罗茂友请求中的5.16万元，一审法院予以支持，其它过高部分，不予支持。已查明合伙财产皮卡车一辆、应收债权大堰上水库工程余款822，499.92元，双方可依法按持股比例按份共有；待发包人将工程余款拨付发生，工程款领取时，扣除税费等支出，双方可按持股比例分配。贺小卫主张，在原一审宣判贺小卫上诉后的诉讼过程中，黄志军从陈纲处领取了工程款10.7万元，属侵吞项目资产，但未提供证据予以证实，一审法院不予认定。在本案的原一审中，一审法院已裁定冻结了截止原一审立案之日止的大堰上水库工程剩余工程款80万元，陈纲是否已支付给黄志军工程款10.7万元，属另外的法律关系，均不影响本案判决，贺小卫可待判决生效后，对涉及的民事责任，另行主张。综上，依照《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条规定，判决：一、贺小卫支付黄志军合伙投资款16.5万元、合伙盈余6.02万元，共计22.52万元；二、贺小卫支付罗茂友合伙投资款12.5万元、合伙盈余5.16万元，共计17.66万元；三、现有由黄志军保管的皮卡车（车牌号湘D8Y913）一辆，由黄志军、罗茂友、贺小卫按持股比例共有，黄志军得35％、罗茂友得30％、贺小卫得35％；四、债权（工程款余额）822，499.92元，由黄志军、罗茂友、贺小卫按持股比例共有。领取工程款实际发生时，扣除相应税费等支出后，黄志军、罗茂友、贺小卫按持股比例分配。黄志军得35％、罗茂友得30％、贺小卫得35％；五、驳回黄志军、罗茂友的其他诉讼请求。上列一、二项限贺小卫在判决生效后十日内付清。本案案件受理费15600元，保全费5000元，共计20600元，黄志军负担3500元、罗茂友负担3500元、贺小卫负担13600元。本院经审理查明，一审判决认定除罗茂友出资及各合伙人实际占股份比例，合伙盈利的总收入事实外，其他基本事实，本院予以确认。另查明：1、罗茂友自2011年12月至2012年5月，为本案案涉项目所需水泥，用个人资金购买水泥580吨，作为其合伙投资额，占合伙股份比例为15%。罗茂友已收回投资款27.5万元。2、上诉人贺小卫与被上诉人黄志军、罗茂友三人签订合股协议前后，相应增加贺小卫占股35%至50%，黄志军出资44万元，占股35%，罗茂友实际出资20万元，占股15%。黄志军、罗茂友实际投资额计64万元，总收入为投资额加工程款总额4984499.92元（790000+4194499.92），总支出320000元。截止2013年9月，大堰上水库工程款已领取3372000元，尚有工程款余额822499.92元未领取。现共有资产皮卡车一辆（车牌号湘D8Y913），债权（应收工程款）822499.92元。按收回合伙投资后分配合伙顺序，除应回收合伙投资790000元外，已实际产生合伙盈余172000元（3372000元-总支出3200000元）。上诉人贺小卫分配合伙盈余8.60万元（17.2×50%）；被上诉人黄志军分配合伙盈余6.02万元（17.2×35%）；被上诉人罗茂友分配合伙盈余2.58万元（17.2×15%）。上诉人贺小卫应收回投资款30.6万元（61.2万元×50%）；黄志军应收回投资款16.5万元（61.2万元×44%）；罗茂友应退回投资款7.5万元。本院认为，本案二审争议的焦点是：一、黄志军、罗茂友是否完全履行出资义务。根据查明的事实，贺小卫、黄志军因共同支付大堰上水库工程的招标费用后。由于资金困难，贺小卫、黄志军二人邀罗茂友出资合伙。2011年11月17日，贺小卫、黄志军与罗茂友签订了《耒阳市长坪乡大堰上水库合股协议》，约定总投资99万元，贺小卫出资15万元，占股35%，黄志军出资44万元，占股35%，总投资99万元，招投标费用40万元及购买皮卡车一辆7.88万元，其余51.12万元用作工地前期费用。但罗茂友签订该协议时未出资。另约定，贺小卫负责工程全面管理兼会计，罗茂友负责工地工作兼出纳。该工程开工后，贺小卫指派黄剑三代表其参与施工，主要负责采购和记账，黄志军指派陈柏蕃（外号广仔）代表其负责协助罗茂友施工，黄剑三、陈柏蕃的工资分别由贺小卫、黄志军个人负责。2012年6月，大堰上水库工程竣工。整个工程（5座水库）于2014年11月竣工验收。经审计核定，大堰上水库工程造价为4，194，499.92元。另外，案涉合股协议签订前，黄志军向贺小卫支付现金30万元，另又出资7.88万元购买皮卡车一辆，合计37.88万元。黄志军将剩余出资6.12万元在施工时已补交给罗茂友。罗茂友自2011年12月至2012年5月以其支付购买大堰上水库的水泥款20万元（发货数量580万吨）作为出资。本院认为，黄志军在本案案涉合股协议签订前在投标过程中已经出资37余万元，在签订该协议后在项目施工时补充的款项交给了出纳罗茂友，尽管贺小卫予以否认，但贺小卫未提供相反的证据予以反驳，根据黄志军提供的银行流水、合股协议及当事人陈述等证据，可以认定其已足额出资。罗茂友在签订合伙协议时，并未实际投资。根据水泥购销合同及湖南耒阳南方水泥有限公司出具的证明，罗茂友用其个人资金为案涉项目购买水泥，支付人民币20万元，作为其投资的事实，且各方当事人予以认可。但鉴于罗茂友负责工地施工兼出纳经手钱物，黄志军也未常参与工地管理，其证明罗茂友足额出资的事实不符合常理，且无其他证据证实。一审认定罗茂友已足额出资事实的依据不足，本院不予认定。因此，罗茂友应退回投资款7.5万元，仅分得合伙盈余款2.58万元。二、贺小卫究竟领取了多少工程款。经查，截止2013年9月，陈刚扣除相应税费及分摊费用外，大堰上水库工程款已领取3372000元。其中，根据银行转账凭证显示，自2012年1月至2013年6月，陈刚拨付给黄志军共192.7万元。上诉人虽提供了陈刚出具的《150万元资金分配表》，但无其他证据证明罗茂友、黄志军领取工程款284.2万元的事实。根据已查明的事实，贺小卫领取工程款144.5万元，尚余工程款822499.92元未领取。故上诉人该主张依据不足，本院不予支持。三、本案案涉工程项目的账簿是否在贺小卫处。经查，根据案涉《合股协议》，以及根据签订协议后履行情况看，贺小卫兼会计，并指派黄剑三作为代表，主要负责采购和记账，此是双方当事人无争议的事实。贺小卫虽不常过问此事，但黄剑三的行为是经过贺小卫授权的行为，所产生的后果应由贺小卫承担。且黄剑三劳动报酬支付也是贺小卫负责。根据现有证据可以认定案涉项目账簿在贺小卫处。因此，上诉人该上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，贺小卫的上诉请求部分成立，应予支持，部分上诉理由不能成立，应予维持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）、（二）项规定，判决如下：一、维持湖南省耒阳市人民法院（2019）湘0481民初11182号民事判决第一项；二、撤销湖南省耒阳市人民法院（2019）湘0481民初11182号民事判决第二、三、四、五项；三、上诉人贺小卫限本判决生效后十日内支付罗茂友合伙盈余2.58万元；四、被上诉人黄志军保管的皮卡车（车牌号湘D8Y913）一辆，由黄志军、罗茂友、贺小卫按持股比例共有（黄志军占35%、罗茂友占15%、贺小卫占50%）；五、应收债权（工程款余款）822499.9元，由黄志军、罗茂友、贺小卫按所持股比例共有。待该款收回，扣除相应税费等支出后，黄志军、罗茂友、贺小卫按持股比例分配（黄志军占35%、罗茂友占15%、贺小卫占50%）；六、驳回黄志军、罗茂友的其他诉讼请求。一审案件受理费15600元，保全费5000元；二审案件受理费15600元，上述合计36200元，由上诉人贺小卫负担26200元，黄志军负担3500元，罗茂友负担6500元。本判决为终审判决。审 判 长 刘文斌审 判 员 周文慧审 判 员 邱翼龙二〇二一年七月二十三日法官助理 洪汇涓书 记 员 欧亚超