山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁01民终5595号上诉人（原审原告）：张帅，男，汉族，1988年1月14日出生，住济南市。委托诉讼代理人：马士程，山东达海律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李洪喜，男，汉族，1976年11月28日出生，住济南市。被上诉人（原审被告）：王漫，女，汉族，1979年9月19日出生，住济南市。上诉人张帅因与被上诉人李洪喜、王漫民间借贷纠纷一案，不服济南市天桥区人民法院（2021）鲁0105民初504号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月9日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，本案现已审理终结。张帅上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判；2.一、二审诉讼费由李洪喜、王漫承担。事实和理由：一、一审法院认定“2018年8月2日、2018年8月7日的借条中分别载明借款13万元、10万元，但张帅仅向李洪喜转账11.7万元、8.5万元，其虽主张余款以现金形式给付，但未能举证证实，本院不予采信……2018年9月14日、2018年9月17日、2018年12月9日的借条中载明借款6万元、5万元、4万元、75万元，李洪喜虽在上述借条中同时出具收到条，但收到条均写明收到现金，与事实不符，且涉案六张借条均存在转账金额低于借条数额的情形……故仅对4.6万元、4.5万元、2.5万元、230800元予以确认。”该认定属于事实认识错误，张帅与李洪喜系多年好友，并非因借贷相识，从双方早先的借款未约定利息可以看出，两人关系非同一般，此种情况下，当事人之间存在砍头息的可能微乎其微，在有书面借据，且银行转账支付与借据金额差距不大的情况下，存在砍头息的举证责任在于李洪喜、王漫。二、一审法院认定“李洪喜截至2019年3月1日共计向张帅转账123461元，即第一笔2018年8月2日的借款11.7万元已还清，余款6461元应视为偿还第二笔2018年8月7日的借款8.5万元；李洪喜自2019年3月2日起至今向张帅转账88274元，第二笔借款已还清，余款3274元应视为偿还利息。综上，李洪喜共计应偿还张帅借款本金356800元”该认定系事实错误。首先，一审法院对借款金额的认定是错误的，第一笔和第二笔借款在借条中有明确的数额，即13万元和10万元，不应按照11.7万元和8.5万元认定。其次，李洪喜偿还张帅的205274元系偿还的利息，并非是偿还的本金，故一审法院认定以上偿还的金额系借款本金是错误的。三、一审法院认定“张帅自认2018年12月9日借条中部分借款来源于银行贷款，根据相关规定，套取金融机构贷款转贷的，人民法院应认定民间借贷合同无效，故对230800元借款的借款利息不予支持”该认定错误。张帅提交了借条及取款凭证，能证明从金融机构贷款的45万元均借给李洪喜，即便套取金融机构贷款转贷的合同无效，但应支持返还45万元本金。四、一审法院认定“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持……张帅未提交证据证实本案借款用于夫妻共同生活或生产经营，亦未能证实李洪喜、王漫具有借款的共同意思表示，举证不能的法律后果应由其自行承担”该认定属于认定事实错误，适用法律错误。首先，李洪喜的借款均用于其夫妻二人共同经营的棋牌室、宾馆、酒水批发等生意，2018年李洪喜、王漫并未离婚，棋牌室、宾馆等生意亦由二人共同经营，所得收益用于夫妻共同生活，王漫无其他工作或收入，一直与李洪喜共同经营上述生意。李洪喜虽然以个人名义向张帅出具借条，但借款均用于家庭日常生活支出或夫妻经营开支，应当认定为夫妻共同债务。其次，根据调取的李洪喜、王漫《离婚协议书》中关于财产的处理：“王漫名下的房产归婚生子所有，所有的债务均由李洪喜承担。”两人的离婚明显是规避夫妻共同债务，且2021年张帅前往二人经营的棋牌室发现，二人虽然离婚，但王漫和李洪喜仍然共同经营该棋牌室，大多数时间仍是王漫在棋牌室。由此可见，李洪喜向张帅的借款是用于夫妻共同生活，故本案王漫应共同承担还款义务。综上所述，一审判决事实认定错误，且法律适用不当，应依法撤销并改判。李洪喜辩称，借款时确实有砍头息，张帅说的75万元确实不存在，不能证明将钱转给李洪喜了，同意一审法院判决。王漫辩称，张帅与李洪喜之间的借款账目王漫不清楚，张帅上诉状中的陈述不属实，王漫不应承担还款责任。张帅向一审法院起诉请求：1.判令李洪喜、王漫偿还借款本金90万元及利息（以90万元为基数，自起诉之日起至实际给付之日止，按照月利率2%计算）；2.判令李洪嘉、王漫偿还借款本金13万元及利息、违约金（以13万元为基数，自2019年8月2日起至实际给付之日止，按照月利率2%计算）；3.判令李洪喜、王漫偿还借款本金10万元及利息、违约金（以10万元为基数，自2019年8月7日起至实际给付之日止，按照月利率2%计算）。一审法院认定事实：一、2018年8月2日，李洪喜出具借条及借款合同各一份，借条载明：“今借到张帅人民币拾叁万元整（￥130000），借款期限自2018年8月2日起至2019年8月1日止。共计365天。借款人逾期还本利息则按借款总额的日千分之五标准向出借人支付违约金”，李洪喜在借条、借款合同下方签名摁印。2018年8月1日、2018年8月2日、2018年8月3日，张帅分别通过银行、支付宝、微信向李洪喜转账共计11.7万元。二、2018年8月7日，李洪嘉出具借条及借款合同各一份，借条载明：“今借到张帅人民币拾万元整（￥100000），借款期限自2018年8月7日起至2019年8月6日止。共计365天。借款人逾期还本利息则按借款总额的日千分之五标准向出借人支付违约金”，李洪喜在借条、借款合同下方签名摁印。2018年8月7日至2018年8月8日，张帅通过微信、建行、支付宝向李洪喜转账共计8.5万元。三、2018年8月9日，李洪喜出具借条及收到条各一份，借条载明：“今借到张帅现金陆万整（60000）”，收到条载明：“今收到张帅现金陆万元整（60000）”，李洪喜在借条、收到条签名摁印。同日，张帅通过银行向李洪喜转账4.6万元。四、2018年9月14日，李洪喜出具借条及收到条各一份，借条载明：“今借到张帅现金伍万整（50000）”，收到条载明：“今收到张帅现金伍万元整（50000）”，李洪喜在借条、收到条签名摁印。同日，张帅通过银行向李洪喜转账4.5万元。五、2018年9月17日，李洪喜出具借条及收到条各一份，借条载明：“今借到张帅现金肆万整（40000）”，收到条载明：“今收到张帅现金肆万元整（40000）”，李洪喜在借条、收到条签名摁印。同日，张帅通过微信、支付宝分别向李洪喜转账5000元、3万元。六、2018年12月9日，李洪喜出具借条及收到条各一份，借条载明：“今借到张帅现金柒拾伍万整（750000），立字为据”，收到条载明：“今收到张帅现金柒拾万元整（750000），立字为据”，李洪喜在借条、收到条签名摁印。2018年9月20日至2018年12月26日期间，张帅通过微信、支付宝向李洪喜转账230800元。七、2018年9月1日起至2020年7月11日，李洪喜向张帅转账205572元。八、另查明，全国银行间同业拆借中心公布于2021年1月20日公布的一年期贷款市场报价利率为3.85%。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。张帅多次向李洪喜转账，李洪喜出具借条，一审法院对双方之间的借贷关系予以确认。关于借款数额，李洪喜辩称双方约定月息1毛，借款时已扣出利息，张帅对此不予认可，主张除转账外另以现金形式给付借款。经审查一审法院认为，民间借贷关系的构成要件包括借款合意及借款给付，张帅提交借条证实双方间的借款合意，对借款给付亦存在举证义务。2018年8月2日、2018年8月7日借条中分别载明借款13万元、10万元，但张帅仅向李洪喜转账11.7万元、8.5万元，其虽主张余款以现金形式给付，但未能举证证实，故一审法院对此不予采信，并仅对借款11.7万元、8.5万元予以确认。2018年8月9日、2018年9月14日、2018年9月17日、2018年12月9日借条中载明借款6万元、5万元、4万元、75万元，李洪喜在虽在上述借条下方同时出具收到条，但该收到条均写明收到现金，与事实不符，且涉案六张借条均存在转账金额低于借条数额的情形，其中2018年12月9日借条与转账数额相差巨大，张帅亦未能提供证据证实其以现金给付借款的事实，一审法院难以确认张帅已按借条数额给付了全部借款，故仅对借款4.6万元、4.5万元、2.5万元、230800元予以确认。李洪喜自2018年9月1日起向张帅转账，张帅主张转账既有还款，亦有生活费，综合考虑双方间多年朋友关系，一审法院认为李洪喜100元以下的转账不宜认定为还款，其余款项认定为还款。经计算，李洪喜截止2019年3月1日共计向张帅转账123461元，即第一笔2018年8月2日的借款11.7万元已还清，余款6461元（11.7万元-123461元）应视为偿还第二笔2018年8月7日的借款8.5万元；李洪喜自2019年3月2日起至今向张帅转账88274元（6461元已计入），第二笔借款已还清，余款3274元（88274元-85000元）应视为偿还利息。综上，李洪喜共计应偿还张帅借款本金356800元（4.6万元+4.5万元+3.5万元+230800元）。诉讼中，李洪喜自认双方约定月息1毛，张帅要求李洪喜按月息2%支付利息。因8.5万元、4.6万元、4.5万元、3.5万元借款均发生于2020年8月20日之前，根据相关法律规定，上述借款自借款之日起至2020年8月19日止的利息可按月息2%计算，自2020年8月20日之后至借款实际给付之日止，应按起诉时一年期贷款市场报价利率的四倍计算，利息计算后应扣出李洪喜已偿还的3274元。张帅自认2018年12月9日借条中部分借款来源于银行贷款，根据相关法律规定，套取金融机构贷款转贷的，人民法院应当认定民间借贷合同无效，故一审法院对230800元借款的借款利息不予支持。张帅要求王漫对本案借款及利息承担共同还款责任，经审查一审法院认为，根据我国法律规定，夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。张帅未提交证据证实本案借款用于夫妻共同生活或生产经营，亦未能证实李洪喜、王漫具有借款的共同意思表示，举证不能的法律后果应其自行承担，故一审法院对张帅该诉请不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十八条、第三十一条，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告李洪喜于本判决生效之日起10日内偿还张帅借款本金356800元。二、被告李洪喜于本判决生效之日起10日内支付张帅借款利息（利息以8.5万元为基数，自2018年8月7日起至2020年8月19日止，以4.6万元为基数，自2018年8月9日起至2020年8月19日止，以4.5万元为基数，自2018年9月14日起至2020年8月19日止，以3.5万元为基数，自2018年9月17日起至2020年8月19日止，均按年利率24%计算。以21.1万元为基数，自2020年8月20日起至实际给付之日止，按年利率15.4%计算。计算后扣减已偿还的3274元）。三、驳回张帅的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计7485元，由原告张帅负担4159元，由被告李洪喜负担3326元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。张帅在二审中提交以下证据：1、张帅与李洪喜微信聊天记录截图，其中载明张帅说：“喜子哥咱一码归一码，你说给我还的那2万上征信的，我又借的高利贷，你自己算算吧，我刚为了你借了多少高利贷了，利息我给你要过吗，明天你在不给我还人保，你真做的有点过分了”，李洪喜说：“这个你放心吧！是我的绝对算不到你的头上去的！！！”，张帅说：“两家不坐到一块聊聊怎么能，我爹妈能被逼死了”，李洪喜说：“现在的问题解决了！以后呢？平安人保桑梓店还是得出现漏洞，到最后还得去借高利贷。完后就又重新回到现在了”，李洪喜说：“现在人保已经暂时沟通可以了平安的我不想沟通了”。2、李洪喜与人保农行放款员丁云凤的微信聊天记录截图，丁云凤说：“星期六说说好了今天给我打款的我也正在等今天应该没有问题”，李洪喜说：“好的”，丁云凤说：“嗯张帅也急死了我更急还有用呢”，李洪喜说：“哎，就是啊”。3、张帅与丁云凤的微信聊天记录截图，丁云凤说：“张哥，你催催李哥，让他尽快处理，别错过了今天的扣款时间”，张帅说：“我催着呢，我快疯了”，丁云凤说：“我催了一下午了”，丁云凤说：“你这个逾期啊，你在问问李哥，每期都给你整个逾期”。以上聊天记录结合李洪喜向张帅出具75万元的收款凭证及借条，拟证明李洪喜是上述贷款的实际用款人，其收到了该75万元。李洪喜对张帅提交的上述证据质证称，对微信聊天记录的真实性没有异议，但只能证明李洪喜知道张帅借农行15万元贷款的事，因为李洪喜是农行贷款的担保，丁云凤催李洪喜是正常的，15万元的贷款说的是给李洪喜用，但实际没有给李洪喜用。王漫对张帅提交的上述证据质证称，张帅与李洪喜、丁云凤三人之间的事王漫不清楚。二审另查明，张帅在二审中主张其从银行贷款的230800元的贷款年利率21.6%，并要求以230800元为基数，自2018年12月26日开始计算至实际还清之日；李洪喜同意承担张帅从银行贷款后向银行偿还的利息，同意按照银行贷款年利率21.6%，以230800元为基数，自2018年12月26日开始计算至实际还清之日。以上事实由张帅在二审中提交的证据及二审庭审笔录等在案为凭。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：一、张帅出借给李洪喜款项的数额如何确定、利息如何认定；二、李洪喜向张帅的还款数额如何确定；三、王漫对涉案李洪喜的借款应否承担共同还款责任。关于焦点一，张帅出借给李洪喜款项的数额及利息如何认定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”借贷关系的成立需要符合形式要件和实质要件，形式要件是借贷双方的合意，实质要件是要有交付的事实。自然人之间借款合同的生效要件以现金支付的，自借款人收到借款时生效。本案中，根据李洪喜出具的借条及借款合同，能够证明其与张帅存在借贷的合意。关于款项的交付，2018年8月2日、2018年8月7日、2018年8月9日、2018年9月14日、2018年9月17日、2018年12月9日借条中虽分别载明借款13万元、10万元、6万元、5万元、4万元、75万元，但张帅仅向李洪喜分别转账11.7万元、8.5万元、4.6万元、4.5万元、3.5万元、230800元，其虽主张余款以现金形式给付，但李洪喜对此并不认可，李洪喜仅认可收到转账部分的借款，并主张借条中载明的其他款项为预扣的利息，对此张帅对于借款的交付未进一步举证证明。在张帅具有使用转账交付借款条件的情况下，而每笔借款均扣除部分款项而使用现金交付与常理不符，结合双方均认可每笔借款均约定有利息而借条中却未载明利息的情况下，一审法院对李洪喜主张的每笔借款均存在预扣利息的陈述予以采信，并认定转账部分为实际交付的借款金额，并无不当。对此本院认定张帅向李洪喜出借款项的数额为：1、2018年8月2日11.7万元，2、2018年8月7日8.5万元，3、2018年8月9日4.6万元，4、2018年9月14日4.5万元，5、2018年9月17日3.5万元，6、2018年12月9日230800元，上述借款共计558800元。关于焦点二，双方约定的利息及李洪喜向张帅的还款数额如何确定的问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2020〕17号）第三十一条第一款规定：“本规定施行后，人民法院新受理的一审民间借贷纠纷案件，适用本规定。2020年8月20日之后新受理的一审民间借贷案件，借贷合同成立于2020年8月20日之前，当事人请求适用当时的司法解释计算自合同成立到2020年8月19日的利息部分的，人民法院应予支持；对于自2020年8月20日到借款返还之日的利息部分，适用起诉时本规定的利率保护标准计算。”张帅于2021年1月21日提起诉讼，故本案应适用上述司法解释的规定。该司法解释第十三条第一款规定：“具有下列情形之一的，人民法院应当认定民间借贷合同无效：（一）套取金融机构贷款转贷的；……”；第二十五条规定：“出借人请求借款人按照合同约定利率支付利息的，人民法院应予支持，但是双方约定的利率超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍的除外。”关于利息问题，李洪喜在一审中自认双方约定月息1毛，张帅要求李洪喜按月息2%支付利息，张帅的主张明显低于李洪喜的自认，一审法院认定双方借款存在利息约定并对张帅主张的月息2%予以支持，并无不当，即2018年8月2日的借款11.7万元、2018年8月7日的借款8.5万元、2018年8月9日的借款4.6万元、2018年9月14日的借款4.5万元、2018年9月17日的借款3.5万元的利息均应自出借之日起至2020年8月19日止按年利率24%计算，自2020年8月20日起至实际给付之日止的利息，应按一年期贷款市场报价利率的四倍计算。对于2018年12月9日借条中载明的75万元款项张帅认可系来源于其银行贷款，因张帅套取金融机构贷款转贷给李洪喜，故张帅与李洪喜之间已经交付的该笔230800元民间借贷合同无效；借贷合同虽无效，但借款人因该行为取得的财产，应当予以返还，同时，出借人主张借款人赔偿因出借款项而造成的实际损失的，应予支持；张帅与李洪喜在本案中均认可张帅自金融机构贷款的年利率（含相关手续费用）为21.6%，李洪喜知道张帅该笔款项系从金融机构所贷并同意按年利率21.6%，以230800元为基数，自2018年12月26日起至实际还清之日向张帅支付利息，李洪喜该自愿行为本院不予干涉，但自2020年8月20日起至实际给付之日止的利息，应以一年期贷款市场报价利率的四倍为限，超出的部分，因违反法律强制性规定，本院不予支持。关于李洪喜的还款数额问题，李洪喜与张帅对于一审认定的李洪喜于2019年3月1日前向张帅转款123461元、于2019年3月2日至今（即2020年7月11日）向张帅转款81813元的事实均未提出异议，本院对此予以确认，即李洪喜截至2020年7月11日偿还最后一笔款项止，共计偿还205274元。根据李洪喜偿还款项的数额，每笔由100元至1万余元，数额不等，无法区分系偿还的本金还是利息，双方对此亦无明确约定，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定，当债务人给付不足以清偿全部债务时，应先偿还利息后偿还本金。张帅上诉称该部分款项应系先偿还利息的主张于法有据，应予支持，一审法院认定该部分款项系偿还的借款本金欠当，本院予以纠正。经计算，按照上述利率自出借之日计算至2020年7月11日所产生的利息共计227033元，其中：1、117000元借款自2018年8月2日起按年利率24%计算的利息为54522元；2、85000元借款自2018年8月7日起按年利率24%计算的利息为39326元；3、46000元借款自2018年8月9日起按年利率24%计算的利息为21221元；4、以45000元为基数，自2018年9月14日起按年利率24%计算的利息为19710元；5、35000元借款自2018年9月17日起按年利率24%计算的利息为15260元；6、230800元借款自2018年12月26日按年利率21.6%计算的利息为76994元。至此扣除李洪喜偿还的205274元，尚欠利息为21759元，之后的利息应以328000元为基数，自2020年7月12日起至2020年8月19日止，按照年利率24%计算；以230800元为基数，自2020年7月12日起至2020年8月19日止，按照年利率21.6%计算；以558800元为基数，自2020年8月20日起至实际给付之日止，按照年利率15.4%（2021年1月21日起诉时一年期贷款市场报价利率的四倍）计算。关于焦点三，王漫对涉案李洪喜的借款应否承担共同还款责任的问题。《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条规定：“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。”本案中，张帅提交的借条、收条等均系李洪喜以个人名义出具，款项亦是向李洪喜个人交付，且数额较大，明显属于超出家庭日常生活需要所负的债务，张帅在一、二审中提交证据不足以证明涉案借款用于李洪喜与王漫夫妻关系存续期间的共同生活或共同生产经营，在王漫对涉案借款不知情或不予以确认的情况下，张帅要求王漫承担共同还款责任的主张，并无事实与法律依据，一审法院不予支持，并无不当。综上所述，张帅的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持济南市天桥区人民法院（2021）鲁0105民初504号民事判决第三项；二、变更济南市天桥区人民法院（2021）鲁0105民初504号民事判决第一项为李洪喜于本判决生效之日起十日内偿还张帅借款本金558800元；三、变更济南市天桥区人民法院（2021）鲁0105民初504号民事判决第二项为李洪喜于本判决生效之日起十日内支付张帅借款利息（1、2020年7月11日之前的利息21759元；2、以328000元为基数，自2020年7月12日起至2020年8月19日止，按照年利率24%计算；3、以230800元为基数，自2020年7月12日起至2020年8月19日止，按照年利率21.6%计算；4、以558800元为基数，自2020年8月20日起至实际给付之日止，按照年利率15.4%计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14970元，减半收取7485元，由上诉人张帅负担3784元，被上诉人李洪喜负担3701元；二审案件受理费14970元，由上诉人张帅负担7568元，被上诉人李洪喜负担7402元。本判决为终审判决。审 判 员 闫振华二〇二一年七月三十日法官助理 王金鹏书 记 员 杨 娟