江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏05民终5719号上诉人（原审原告）：明振来，男，1989年6月6日出生，汉族，住湖北省阳新县。被上诉人（原审被告）：旭达电脑（昆山）有限公司，住所地江苏省昆山综合保税区A区第二大道269号，统一社会信用代码91320583733784797W。法定代表人：黄锦哲，该公司董事长。委托诉讼代理人:乔旭,男，该公司工作人员。上诉人明振来因与被上诉人旭达电脑（昆山）有限公司（以下简称旭达公司）劳动争议纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院（2020）苏0583民初19186号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法由审判员独任审理。后因案情复杂，本案转为合议庭审理。本案现已审理终结。明振来上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求的合理合法部分，另判令被上诉人赔偿上诉人2020年4月9日至2020年10月25日工资损失52000元。事实和理由：一审判决书遗漏重要证据、陈述、笔录等内容。2020年4月8日快下班时被上诉人领班口头告知上诉人“不用考核了，我们今天至此为止”，由于事发突然上诉人暂时未理会。2020年4月9日上诉人正常去公司上班，但是被上诉人不安排工作并且让上诉人回湖北找工作，上诉人拨打劳动监察的电话没打通，于是报警。报警的目的让警察帮忙作证是被上诉人阻挠上诉人正常上班。同时，2020年4月9日后双方劳动合同并未解除，只是结束了事实劳动关系，是被上诉人不邮寄“解除通知”、不要求且不准上诉人签收“解除通知”、不准上诉人办理离职手续所致。上诉人也可以追加合理合法新诉求。旭达公司辩称：上诉人的上诉请求既不符合常理，也无法律依据。上诉人不符合录用条件，被上诉人解除与上诉人的劳动合同符合法律规定，请求驳回上诉，维持原判。明振来向一审起诉请求：1.旭达公司支付2020年3月26日至2020年4月9日期间工资差额275.91元；2.旭达公司提供2020年1月至4月的工资明细清单；3.旭达公司支付解除劳动合同代通知金8000元；4.旭达公司支付解除劳动合同经济补偿金4000元；5.旭达公司支付解除劳动合同经济赔偿金差额4000元；6.旭达公司支付2020年2月10日至2020年2月14日期间的工资差额1374.71元；7.旭达公司支付2020年4月9日至2020年10月25日期间损失24000元（按照每月8000元计算6个月，由旭达公司承担一半）。一审查明事实：明振来于2020年1月6日入职旭达公司处，岗位为软件工程师，双方签订书面劳动合同，期限为2020年1月6日至2023年1月5日，劳动合同中约定试用期自2020年1月6日至2020年7月5日（明振来认为新进人员转正考核表显示的考核期限为2020年1月6日至2020年4月6日，明振来试用期已过，旭达公司否认，并陈述该期限为第一次阶段性考核时间，如通过可提前转正）。旭达公司为明振来缴纳了社会保险。明振来工资标准及结构为：基本工资2500元+技能津贴5500元。根据明振来提交的岗位招聘信息（系明振来离职后在网站上搜索到旭达公司于2020年4月24日发布），软件工程师岗位招聘要求为：大专/本科、计算机相关专业、一年以上Asp.NetB/S程序开发经验、熟悉NetFramework2.0以上、熟悉Oracle或MSSQL、HTML、JS/JQuery、Ajax、WebService等技术、有BPM或WorkFlow相关工作经验者优先。工作期间，旭达公司发放明振来2020年2月工资6104.93元，2020年3月26日至2020年4月8日期间发放明振来工资3126.39元。2020年4月8日，旭达公司向明振来发出解除劳动合同通知书，内容为：明振来于2020年1月6日入职旭达公司担任软件工程师，因明振来试用期不合格，无法胜任本职工作，故解除与明振来之间劳动合同。公司人力资源部门及工会均在解除通知上盖章，旭达公司工会主席赵臻在通知上签字。2020年4月9日，双方发生纠纷病报警处理，旭达公司于该日又向明振来出具解除劳动合同证明，并办理退工备案手续。嗣后，因双方劳动争议，明振来向昆山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、旭达公司支付2020年3月26日至2020年4月9日期间工资差额551.77元；2、旭达公司支付单方面解除劳动合同经济赔偿金8000元；3、旭达公司出具基于事实的离职证明或解除劳动合同证明；4、旭达公司支付2020年2月10日至2020年2月14日期间的工资差额1374.71元。该委裁决：1、旭达公司支付明振来2020年2月10日至2020年2月14日期间工资差额1264.37元、2020年3月26日至2020年4月9日期间工资差额131.91元；2、不支持明振来其他仲裁请求。明振来不服裁决，诉至一审。一审审理中，围绕解除具体原因，旭达公司提交《明振来不适用岗位说明》、与上级夏正娟、陈亿鹏的往来邮件截图及附件、电脑系统截图，以证明明振来在试用期间无法按时、按质、按量完成上级交办的任务。邮件部分内容显示：2020年2月21日，夏正娟通过邮件向旭达公司发布工作任务要求，但在2020年2月27日明振来尚未完成（邮件截图第6页显示部分进度为80%、90%）。邮件附件二中显示2020年2月28日、3月2日、3月26日存在明振来修改代码记录；2020年3月26日，客服反馈程序出现问题，该问题经夏正娟分配至明振来处理；2020年4月8日，主管陈亿鹏向明振来发送邮件表示：“Opconfirm未经测试上线，造成1313笔资料要手动修改单号”，旭达公司认为事故原因系明振来私自修改程序，造成运行故障。邮件中还显示：旭达公司向明振来指派工作，载明的回报日期为2020年3月16日，上次更新时间为2020年3月25日，最终回复时间为2020年4月2日，旭达公司认为明振来经过多次修改，未在指定时间内完成任务。旭达公司提交的《岗位不适任说明》中载明明振来与旭达公司两次谈话过程：旭达公司于2020年4月2日与明振来谈话，双方就工作无法按时按质完成进行沟通；2020年4月3日“BUFFER板换货出流程”工作任务分配后，明振来仍未能在指定的两天内完成任务，至2020年4月8日仍未完成，后主管与明振来约谈，双方发生争执。旭达公司还提交明振来与主管陈亿鹏及公司人事谈话录音及文字整理资料，以证明旭达公司解除劳动关系时与明振来就工作能力及工作中存在问题进行沟通的情况。以上事实由仲裁裁决书、劳动合同、岗位招聘信息、解除劳动合同通知书、解除劳动合同证明、转正考核表、不适用岗位说明、往来邮件截图、谈话录音及文字整理资料、工资明细、银行流水及当事人在一审中的陈述等证据为证。一审法院认为，用人单位与劳动者依法建立劳动关系，其合法权益受法律保护，用人单位解除与劳动者劳动合同，需符合法定的条件和程序。本案中，旭达公司2020年4月8日以试用期不符合录用条件为由解除与明振来劳动合同，明振来主张其已过试用期，旭达公司系违法解除，应支付赔偿金。一审认为，关于明振来试用期，双方签订的劳动合同明确载明明振来试用期自2020年1月6日至2020年7月5日，虽转正考核表中显示考核期限为2020年1月6日至2020年4月6日，但考核期限并不等同试用期，旭达公司在适用期内设置考核期间并无不妥，故劳动关系解除时明振来仍在试用期内。关于解除，根据明振来岗位招聘条件及工作内容，明振来为旭达公司软件工程师，负有维护系统稳定运行的职责，但明振来在工作期间出现多次未能正确理解且未及时、准确完成旭达公司交办工作任务的情形，给系统运行造成影响，确不符合旭达公司录用条件，旭达公司据此解除与明振来劳动关系不构成违法解除，无需支付明振来违法解除劳动关系赔偿金。明振来同时主张解除劳动关系经济补偿金及代通知金无法律依据，一审不予支持。明振来要求旭达公司出具2020年1至4月的工资明细清单，旭达公司在一审审理中已将该明细作为本案证据提交，明振来亦不就该请求享有其他诉的利益，故一审不予理涉。明振来主张旭达公司支付2020年4月9日至2020年10月25日期间损失24000元，旭达公司已于2020年4月8日向明振来出具了解除劳动合同通知书，故双方劳动关系于2020年4月8日解除，明振来主张无法律依据，一审不予以支持。仲裁裁决旭达公司支付明振来2020年3月26日至2020年4月9日期间工资差额131.91元、2020年2月10日至2020年2月14日期间的工资差额1264.37元，明振来于审理中认可仲裁裁决中两部分工资差额，旭达公司亦认可裁决，故一审予以支持，旭达公司应支付明振来2020年2月10日至2020年2月14日期间的工资差额1264.37元、2020年3月26日至2020年4月8日期间工资差额131.91元，合计1396.28元。一审据此依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十九条之规定判决：一、旭达电脑（昆山）有限公司于判决生效后十日内支付明振来2020年2月10日至2020年2月14日期间的工资差额1264.37元、2020年3月26日至2020年4月8日期间工资差额131.91元，合计1396.28元；二、驳回明振来的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由明振来负担。当事人在二审中没有提交新证据。经二审审查，一审查明事实无误，予以确认。二审另查明：就旭达公司提供的2020年4月8日约谈内容记录、4月9日谈话录音，明振来在仲裁中质证时认可4月8日有谈话但认为谈话和事实不符，4月9日谈话录音需庭后核实，在一审要求对此再行发表质证意见时表示因没有录音佐证对约谈记录内容不认可，录音有截取，与事实不符。就旭达公司提供的明振来在试用期内多次未按照公司要求完成工作及私自篡改程序导致产线出错的系统截图、邮件往来证据，明振来在仲裁中质证时表示不认可，在一审要求对此再行发表质证意见时，其仍表示不认可，时间太久了。经一审组织当庭查看邮件后，明振来对不认可的理由解释为，无法核对，邮件不是存储于第三方服务器，可以修改。本院认为，劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》第19条规定，试用期是用人单位和劳动者为相互了解、选择而约定的不超过六个月的考察期。可见，法律设定试用期目的是让用人单位和劳动者相互考察，是一种双方双向选择的体现。但是，这并不意味着用人单位在试用期内只要对劳动者不满意认为劳动者不合格就可即时解除劳动合同。根据《劳动合同法》相关规定，劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同并无需支付经济补偿。劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，明振来认可2020年4月8日旭达公司对其有过约谈，对旭达公司提供的谈话录音真实性没有否认，其虽认为约谈内容、谈话录音与事实不符，对旭达公司提交的系统截图、往来邮件不认可，但并无提出反证，亦无正当理由，因约谈内容、谈话录音与系统截图、往来邮件相互佐证，且经仲裁当庭核对原始邮件及系统记录，又经一审当庭组织查看，故应对上述证据予以认定。明振来作为软件工程师，程序改写应为其岗位职责，也是其应具备的专业知识，其确负有维护系统稳定运行的职责。根据旭达公司提供的谈话录音、系统截图、邮件等证据材料，明振来在试用期内出现多次未能正确理解且未及时准确完成旭达公司交办工作任务的情形，给系统运行造成影响。但是，旭达公司软件工程师岗位的招聘条件中除了对学历、专业、相关工作经验年限的要求较为具体外，对熟悉NetFramework2.0以上、熟悉Oracle或MSSQL、HTML、JS/JQuery、Ajax、WebService等技术的要求不够具体细化，故尚不足以认定明振来不符合录用条件。不能胜任工作与不符合录用条件两者并不完全相同，旭达公司向明振来发出的解除劳动合同通知书中载明的解除劳动合同理由也是无法胜任本职工作，故一审认定明振来不符合旭达公司录用条件不妥。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十一条、第四十条第二项的规定，劳动者不能胜任工作，用人单位在经过培训或者调整工作岗位后，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，旭达公司以明振来试用期不合格，无法胜任本职工作为由解除与明振来之间的劳动合同，但在未对明振来进行培训或者调整工作岗位的情况下径行解除劳动合同，违反上述法律规定，即属于违法解除劳动合同。结合明振来在旭达公司的工作时间，旭达公司应支付明振来8000元赔偿金。明振来要求旭达公司支付解除劳动关系经济补偿金及代通知金缺乏事实依据，与法律规定也不相符。明振来要求旭达公司赔偿2020年4月9日之后的工资损失亦没有法律依据。一审认定明振来2020年2月10日至14日以及3月26日至4月8日期间的工资差额正确。一审对明振来要求旭达公司出具2020年1月至4月工资明细清单的诉请不予理涉无误。综上所述，明振来的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十一条、第四十条第二项、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持江苏省昆山市人民法院（2020）苏0583民初19186号民事判决第一项；二、撤销江苏省昆山市人民法院（2020）苏0583民初19186号民事判决第二项；三、旭达电脑（昆山）有限公司自本判决生效之日起十日内向明振来支付违法解除劳动合同赔偿金8000元；四、驳回明振来的其他诉讼请求。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取5元，由明振来负担2元、旭达电脑（昆山）有限公司负担3元；二审案件受理费10元，由明振来负担4元，旭达电脑（昆山）有限公司负担6元。本判决为终审判决。审判员 朱 立审判员 锁文举审判员 林李金二〇二一年七月十八日书记员 徐立晨