山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁14民终2088号上诉人（原审原告）：刘恩园，男，1957年6月18日出生，汉族，住山东省平原县。委托诉讼代理人：陈芝永，平原君悦法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：张万应，男，1970年2月13日出生，汉族，住山东省德州市。委托诉讼代理人：刘静，平原张华法律服务所法律工作者。上诉人刘恩园因与上诉人张万应提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省平原县人民法院（2021）鲁1426民初630号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘恩园上诉请求：1.撤销一审民事判决，判决被上诉人赔偿上诉人医药费、误工费、住院伙食补助费、护理费、交通费等费用142977.46元；2.本案的一、二审诉讼费用由张万应承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，主观臆断，责任分配不公，一审庭审中三个证人均证实出事当天中午散工时刘恩园拿着房主主动给的白酒去张万应安排的地方吃饭，整个过程张万应均知晓并没有阻止刘恩园的拿酒行为，可以说明张万应是默许其雇佣的人员喝酒的，平时张万应每天都管工人喝散酒，且当天中午除王跃山外都喝酒了，三证人是在庭审前串通好捏造的证言，刘恩园庭审前找证人吕某取证时，吕某明确表示因该事故给付张万应10000元赔偿款用于承担对刘恩园的赔偿责任，原因是当时吕某把架子拽到导致刘恩园摔落受伤，庭审后刘恩园曾向一审法院提交录音证据，用于综合考虑证人证言效力和案件事实，未得到准许，该录音能佐证事故发生时吕某受张万应的安排调整一下架子（架子不稳，晃荡），吕某失手用力过猛把架子拽倒致刘恩园受伤，在整个过程中刘恩园过错较小，一审法院分配责任显示公平。张万应辩称，刘恩园违反工作期间禁止饮酒的约定，中午喝酒后不听我方的劝阻，执意上架子干活，致使自己受伤这一事实清楚。刘恩园在一审举证期限过后提交录音证据不符合举证规则。刘恩园的上诉无法律和事实依据，请予以驳回。张万应上诉请求：1.撤销一审民事判决，改判或发回重审；2.本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定的事实不清，证据不足。理由如下：一、事实情况是：2018年4月16日下午，刘恩园受雇于张万应在王凤楼镇李大鼻村修房施工过程中，从架子上摔下受伤，主要是因为刘恩园违反禁止中午饮酒的约定，其中午喝酒后不听劝阻，下午执意上架子干活，在架子上逞能做动作时自己踩空掉到地上时摔伤，造成本次事故发生。二、刘恩园受伤后，张万应出于人道主义立即将其送至医院，并主动承担医药费等10600元，但刘恩园仅认可垫付医药费7000元。张万应在2019年3月19日，为刘恩园修住房四间及院落，共计花费6900元，当时协商该部分费用算作赔偿，不再另行支付。三、2018年4月16日事发后，刘恩园在平原县第一人民医院进行救治，其入院诊断：1、腰椎压缩性骨折；2、左桡骨远端骨折；3.高血压。出院诊断：腰椎压缩性骨折；2、左桡骨远端骨折；3.高血压。出院医嘱：嘱院外继续平卧硬板床，不能在骨折未愈合之前下床负重，如下肢感觉运动出现异常要及时复查。2021年4月2日德弘司法鉴定中心鉴定意见为：刘恩园L2椎体粉粹性骨折，椎管内骨性占位，构成九级伤残。由此可见，刘恩园鉴定出的伤情并非3年前摔伤所致，而是刘恩园没有遵从医嘱造成二次伤害所致，其受伤情完全是由刘恩园自己过错造成的，与张万应无关，不应承担赔偿责任。刘恩园辩称，法律没有规定饮酒不能工作，只是对醉酒作出相应的禁止性法律规定，一审法院在没有酒精检测报告的情况下，仅以刘恩园喝酒承担主要责任，属于主观臆断。所垫付医药费我方认可的一审法院已认定，未认可的一审法院也为其留了诉权。关于骨折问题，一审时对方没有提出主张，也没有申请相应的鉴定，该问题不属于二审审理范围。刘恩园向一审法院起诉请求：1.请求判决张万应赔偿刘恩园医药费、误工费、住院伙食补助费、护理费、交通费等费用暂定50,000元（待鉴定后确定具体赔偿数额）；2.本案的全部诉讼费用由被告承担。诉讼中，刘恩园第一项诉讼请求增加为请求判决张万应赔偿刘恩园医药费、误工费、住院伙食补助费、护理费、交通费、伤残赔偿金等共计160,302.38元（按被告承担70%责任主张）。一审法院认定事实：刘恩园受雇于张万应于2018年4月16日下午在王凤楼镇李大鼻村修房，工资80元/天。当日中午刘恩园吃饭时饮酒，下午施工过程中，刘恩园从架子上摔下受伤。同日，刘恩园被张万应和王坤河一起送往平原县王凤楼镇卫生院后转入第一人民医院进行救治，实际住院14天，入院诊断：1.腰椎压缩性骨折：左桡骨远端骨折；3.高血压。出院诊断：1.腰椎压宿性骨折：左桡骨远端骨一2一折；3.高血压。出院医嘱：嘱院外继续平卧硬板床，适当应用营养神经及活血化瘀消肿止痛等药物应用，每月门诊拍片复查直至骨折。1个月后根据骨折愈合情况决定是否下床负重，不能在骨折未愈合之前下床负重，如下肢感觉运动出现异常要及时复查。刘恩园自认张万应为其支付医药费7000元。2021年3月29日，刘恩园就伤残程度、误工时间、营养期限、护理期限及人数、二次手术费用申请司法鉴定。经一审法院委托，德州德弘法医司法鉴定中心于2021年4月2日出具德弘司法鉴定中心[2021]临鉴字第203号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人刘恩园L2椎体粉碎性骨折，椎管内骨性占位，构成人体损伤九级伤残。2.被鉴定人刘恩园误工时间150日，营养期限75日，护理期限75日，住院期间需二人护理，院外需一人护理。3.被鉴定人刘恩园二次手术费用10,000元或待实际费用数额发生后予以确认。为此，刘恩园支出鉴定费2600元。对刘恩园主张的各项损失，一审法院认定如下：一、医疗费。医疗费应根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。刘恩园提交住院病历、门诊收费票据、住院费用清单等证明其个人实际支出医疗费25944.12元。张万应对住院病历、医疗费发票真实性无异议。刘恩园提交的医疗费相关证据能够相互佐证证明其实际医疗费用支出，故认定本案中刘恩园的医疗费为25944.12元。二、住院伙食补助费。住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。结合刘恩园提交的住院病案证据，本院确定其住院天数为14天。刘恩园主张住院伙食补助费按照100元/天予以计算，符合上述标准，且其主张按照15天计算，张万应对刘恩园主张的住院伙食补助费数额无异议，故认定本案中刘恩园的住院伙食补助费为（100元/天）×15天=1500元。三、误工费。刘恩园主张误工费为80元×150天=12000元。张万应对刘恩园主张的误工费无异议，结合司法鉴定意见误工时间为150天，故认定本案中刘恩园的误工费为80元×150天=12000元。四、护理费。护理费应根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理费劳务报酬标准计算。刘恩园主张护理费为【（75天×119.9元/天）+（15天×119.9元/天）】=10791元，其虽提交的证据不足以证实其护理人员的收入及误工情况，但按照119.9元/天标准计算并未超出当地护工从事同等级别护理费劳务报酬标准计算，故认定刘恩园本案的护理费为10791元。五、营养费。营养费应根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。依据司法鉴定意见书，刘恩园的营养期限可确定为75天。刘恩园主张营养费按照30元/天计算，张万应予以认可，本院认为，营养费按30元/天计算符合相关行业标准，故认定刘恩园本案中的营养费为（30元×75天）=2250元。六、交通费。刘恩园主张其支出交通费1000元。考虑到刘恩园往返医院的距离、住院及就诊情况，以及往返医院必然产生交通费用的实际情况，酌定其交通费为500元。七、后续治疗费。本案中，刘恩园主张其二次手术治疗费10000元，张万应认为，后续治疗费应根据实际费用另行主张。本院认为，依据司法鉴定意见书确定刘恩园的二次手术治疗费为10000元或待实际费用数额发生后予以确认。现该费用并未实际发生，刘恩园可在该费用实际产生后另行主张，不予支持。八、伤残赔偿金。依据鉴定意见，本次事故造成刘恩园九级伤残，残疾系数确定为20%，刘恩园主张伤残赔偿金为43726元×20年×0.2=174904元。张万应认为，刘恩园的该项主张不符合法律规定，按照鉴定伤残之日起刘恩园的实际年龄计算为17年，共计148668.4元。本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”，现刘恩园自定残之日起年龄已满60周岁，为63周岁，伤残赔偿金计算年限应为17年，故确定本案中刘恩园的伤残赔偿金为43726×17年×0.2=148668.4元，超出部分，不予支持。九、精神损害抚慰金。本案事故造成刘恩园人体损伤九级伤残，其遭受了一定程度的精神痛苦。刘恩园主张精神损害抚慰金为2000元，张万应没有异议。根据刘恩园的伤残程度、有关标准及侵权人的过错程度、侵权后果、刘恩园精神损害程度，其主张的2000元精神损害抚慰金符合法院规定，确定本案中刘恩园的精神损害抚慰金为2000元。十、鉴定费。刘恩园委托德州德弘法医司法鉴定中心进行鉴定，支出鉴定费2600元。该费用系为查清事故损失所支出的必要费用，且已实际支出，故认定鉴定费2600元。十一、诉讼保全责任保险费。刘恩园主张，其因本案申请财产保全支出保险费用300元，本院认为，该费用不属于本案必要支出费用，且张万应不予认可，故不予支持。一审法院认为，公民的健康权受到法律保护。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。本案中，刘恩园作为完全民事行为能力人，在提供劳务过程中应对安全隐患和危险具有预见能力，并采取合理的安全措施避免意外，但其在修房施工过程中，并未尽到自身安全注意义务，且违反工作时间中午禁止饮酒的约定，下午开工后，张万应亦劝阻刘恩园在架子上干活，但刘恩园未听劝阻，自身存在较大过错，应自行承担一定责任。张万应作为雇主，对雇员的工作负有安排责任和安全监督义务，但下午开工前张万应未及时制止刘恩园到架子上施工，存在选任不当的情形，张万应发现后虽进行了劝阻，仍未避免涉案事故的发生，其未能完全尽到监管义务，对刘恩园在提供劳务中所受到的损害应承担部分赔偿责任。关于责任分担问题，综合分析刘恩园的受伤原因并结合相关法律规定，一审法院酌定刘恩园自行承担70%的责任，张万应承担30%的责任，对刘恩园要求张万应承担70%的赔偿责任的主张，一审法院不予采纳。刘恩园的损失为医疗费25944.12元、住院伙食补助费1500元、误工费12000元、护理费10791元、营养费2250元、交通费500元、伤残赔偿金148668.4元、鉴定费2600元、精神一6一损害抚慰金2000元。故张万应应赔偿刘恩园医疗费（25944.12元×30%）＝7783.24元、住院伙食补助费（1500元×30%）＝450元、误工费（12000元×30%）＝3600元、护理费（10791元×30%）＝3237.3元、营养费（2250元×30%）＝675元、交通费（500元×30%）＝150元、伤残赔偿金（148668.4元×30%）＝44600.52元、鉴定费（2600元×30%）＝780元，另张万应赔偿刘恩园精神损害抚慰金2000元，上述共计63277.06元。诉讼中，张万应抗辩其为刘恩园垫付医疗费10600元，刘恩园对于其中的7000元予以认可，应在刘恩园的上述赔偿数额中予以扣除；张万应对自己主张的为刘恩园在王凤楼镇卫生院所交纳的押金1600元及第一天转入平原县第一人民医院所交纳的押金2000元未提交有效证据证明，且1600元不在原告主张的赔偿范围之内，其应承担举证不能的不利后果。综上张万应应赔偿刘恩园56277.06元。关于张万应辩称的为刘恩园房屋修缮费用，因双方意见不一致，修缮费用数额无法确定，在本案中不予处理，张万应可另案主张。对于刘恩园所说的架子是吕某拽倒的，因其未提交证据证明，一审法院不予认可。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条、第七条、第八条、第九条、第十条、第十一条、第十二条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，一审法院判决：被告张万应于本判决生效之日起十日内赔偿原告刘恩园医疗费7783.24元、住院伙食补助费450元、误工费3600元、护理费3237.3元、营养费675元、交通费150元、伤残赔偿金44600.52元、鉴定费780元、精神损害抚慰金2000元，共计63277.06元；被告张万应已支付的7000元在上述赔偿数额中扣除后于本判决生效之日起十日内赔偿原告刘恩园56277.06元。二、驳回原告刘恩园的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2273元，财产保全费520元，由原告刘恩园负担1475元，由被告张万应负担1318元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人刘恩园提交2021年2月3日录音一份。内容为刘恩园及其家人一同到吕某家寻求作证时与吕某的对话录音，用以证明刘恩园受伤系吕某不小心把架子拽倒，张万应要求其承担赔偿责任。吕某支付了1万元赔偿款和张万应应支付给吕某的3000元用于承担其应承担的赔偿责任。上诉人张万应质证称，此录音证据我方不认可，因为吕某亲笔所写的情况说明，与其录音证据内容相矛盾，我方对该录音的真实性无异议，但是对方取得证据是否合法还有证明内容我方不认可。上诉人张万应提交吕某书写的《情况说明》，并申请吕某出庭作证。用以证明刘恩园在上诉状中提到的录音证据取得不合法。吕某作证称，2021年2月2日晚上刘恩园领着两个人进入我家，进来就把门插上了，让我作证，问我说是不是给张万应1万块钱，我说没有这事，另外一个人拿着刀胁迫我作证说给张万应1万元，末了逼着我把身份证拿出来拍照。吕某书写的《情况说明》内容与上述证言内容相仿。双方当事人当庭对证人进行了问询，上诉人刘恩园对吕某证人证言质证称，吕某的证言与我方提供的录音相互矛盾，让其做解释时含糊其辞，不能就事实的真相予以说明，充分说明该证人涉嫌作伪证，一审法院以其证言作出了错误判决，应依法追究其责任，我方提交的录音连贯，录音的内容能够客观地说明客观的说明。刘恩园系在从事雇佣活动当中受伤即便是有过错也较小。上诉人张万应对吕某证人证言质证称，吕某的证言与我方提供的《情况说明》相互印证。说明刘恩园在干活时喝酒不听张万应劝告。从架子上摔伤，其责任都是刘恩园自身造成，我方不应承担责任。对于各方当事人二审争议的事实，本院认定如下：刘恩园提交2021年2月3日录音,张万应提交的《情况说明》及吕某证人证言，均属刘恩园的言词证据，主观性强，就同一问题的表述前后不一，在无其他证据加以印证的情况下，均不能作为认定本案事实的证据，故对二审期间双方当事人提交的上述证据，本院均不予采信。对一审法院查明的其他事实，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。”一审中，双方当事人围绕诉讼请求，充分陈述了各自意见。双方就案涉伤害的具体成因认识不一，分别就此提交了相关证据。一审法院按照法定程序，全面、客观地审核双方证据，对证据有无证明力和证明力大小进行判断后，就涉争事实所作认定，符合上述证据规则，并无不当。刘恩园酒后上脚手架操作，安全意识淡漠，自身存在重大过错。张万应作为雇主方未及时采取有效措施予以防范和制止也存在一定的过错。一审法院根据双方过错程度，酌情进行了责任分担，并就此进行了充分详尽的阐述，合法有据，并无不当。两上诉人关于责任分担明显失当、存在二次伤害情形的上诉理由，并未提出充分有效的证据予以证实，本院不予采信。综上所述，刘恩园、张万应的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1207元，由上诉人刘恩园、张万应各负担603.5元。本判决为终审判决。审 判 长 吴东锋审 判 员 郑春笋审 判 员 郝 帅二〇二一年七月二十三日法官助理 胡 雪书 记 员 田 宇