广东省高级人民法院执 行 决 定 书（2021）粤执复165号复议申请人（异议人）：冯彪，男，1971年12月15日出生，住四川省西充县。委托诉讼代理人:魏永柏,北京市康达（广州）律师事务所律师。复议申请人冯彪不服广东省深圳市中级人民法院（以下简称深圳中院）（2019）粤03执2649号执行决定，向本院申请复议。本院立案受理后依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。深圳中院在执行申请执行人深圳美尚投资管理企业（有限合伙）（以下简称美尚企业）与被执行人深圳市东方财智资产管理有限公司（以下简称东方财智公司）合同纠纷一案过程中，应申请执行人美尚企业的申请，依法将被执行人东方财智公司纳入失信被执行人名单，并对其采取限制消费措施。因深圳中院认定冯彪系被执行人的实际控制人，因此冯彪亦无法实施受限制的消费行为。冯彪向深圳中院申请，请求将其移出失信被执行人名单并撤销对其所采取的限制消费措施。事实及理由：一、申请执行人申请将其列入失信被执行人名单并申请对其采取限制消费措施没有事实和法律依据。冯彪曾经系被执行人东方财智公司的股东、法定代表人兼执行董事、总经理，但已于2018年2月7日将所持有的被执行人的股权全部转出，并已卸任法定代表人兼执行董事、总经理，已不是被执行人的股东和实际控制人。但因被执行人未及时更新中国证券投资基金业协会中登记的私募基金管理人信息，导致在该信息中仍显示冯彪为被执行人的实际控制人。申请执行人依据已经过时的信息认定其为被执行人的实际控制人，与事实不符。二、冯彪作为原上市公司的法定代表人、董事长，法院在未有充分证据的情况下将异议人列入失信被执行人名单并采取限制消费措施，将严重影响上市公司声誉和异议人的名誉，不利于实体企业的经营发展。冯彪并未提供相应的证据材料。深圳中院查明，申请执行人美尚企业与被执行人东方财智公司合同纠纷一案，债权债务发生于2015年至2017年间。2017年11月1日，深圳中院依法立案受理双方的合同纠纷，2018年5月16日作出一审判决。2019年5月5日，广东省高级人民法院依法作出（2018）粤民终1788号二审判决，已经发生法律效力。由于东方财智公司没有履行生效法律文书确定的内容，美尚企业向深圳中院申请强制执行，请求强制被执行人向其退还保证金人民币1000万元并支付违约金人民币16409000元、案件受理费人民币396655元，合计人民币26805655元，并支付迟延履行期间的债务利息。深圳中院于2019年8月5日依法立案执行，案号为（2019）粤03执2649号。在执行过程中，因被执行人东方财智公司未履行生效法律文书确定的义务，并拒不向深圳中院报告财产，违反了财产报告制度，深圳中院依法决定将被执行人东方财智公司纳入失信被执行人名单，并对被执行人东方财智公司采取了限制消费措施。被执行人东方财智公司成立于2012年12月3日，自成立起至2018年2月7日，冯彪一直系被执行人的大股东，并担任法定代表人、执行董事兼总经理。2018年2月7日，冯彪将所持有的被执行人股权转让予苏雷，并不再担任被执行人的法定代表人、董事长（执行董事）、总经理，由苏雷接任。2018年3月22日，被执行人的法定代表人由苏雷变更为杨亚，苏雷至今仍为被执行人的大股东。但是，在中国证券投资基金业协会网站的私募基金管理人公示信息中，被执行人东方财智公司的“实际控制人信息”至今仍登记为冯彪，在“高管信息”中，杨亚的“职务”一栏登记为“信息填报负责人其他”，在其“工作履历”一栏中的信息显示，2012年10月至2017年5月，杨亚任被执行人东方财智公司投资银行部项目经理。另查，冯彪于2016年2月3日至今担任海南椰岛（集团）股份有限公司（证券简称“ST椰岛”，证券代码600238）董事长。2017年9月13日，海南椰岛（集团）股份有限公司发布《关于第一大股东所持公司股份在同一实际控制人下进行协议转让的提示性公告》（公告编号：2017-041），其中的第四项“本次股份转让的影响”内容为“本次股份协议转让将导致海南椰岛第一大股东由东方财智变更为东方君盛，东方财智及东方君盛的实际控制人均为冯彪先生，即本次股份转让系同一实际控制人下的股份转让。”“东方财智”即本案被执行人，“东方君盛”即北京东方君盛投资管理有限公司（以下简称东方君盛公司）。冯彪系东方君盛公司的第一大股东，持股比例为40%，该公司的法定代表人为苏雷，即被执行人东方财智公司的前任法定代表人，亦即冯彪所持有的被执行人东方财智公司股权的受让人。深圳中院认为，异议人冯彪的请求有两项，一是认为执行法院将其列入失信被执行人名单错误，请求将其移出失信被执行人名单；二是认为对其采取限制消费措施存在错误，请求撤销对其的限制消费措施。关于被纳入失信被执行人名单的纠正申请，深圳中院本应依据《最高人民法院关于公布失信被执行人名单信息的若干规定》第十二条的规定进行审查处理，但经查冯彪并非本案被执行人，深圳中院并未将其本人纳入失信被执行人名单，而是依法将被执行人东方财智公司纳入失信被执行人名单，冯彪的该项申请属于事实认识错误。因被执行人东方财智公司并未对被纳入失信被执行人名单申请纠正，深圳中院依法对冯彪的该项纠正申请不予审查处理。关于对其采取限制消费措施的异议，根据国家发展改革委办公厅、最高人民法院办公厅、民航局综合司、铁路总公司办公厅联合下发的《关于落实在一定期限内适当限制特定严重失信人乘坐火车、民用航空器有关工作的通知》之规定，深圳中院参照失信被执行人名单的异议处理方式进行审查处理。本案被执行人东方财智公司未履行生效法律文书确定的给付义务，并且违反财产报告制度，深圳中院依法决定将其纳入失信被执行人名单。根据《最高人民法院关于限制被执行人高消费及有关消费的若干规定》第一条第二款、第三条第二款的规定，纳入失信被执行人名单的被执行人，人民法院应当对其采取限制消费措施；被执行人为单位的，被采取限制消费措施后，被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得实施上述规定第三条第一款规定的行为。因本案被执行人东方财智公司系单位，能否对异议人冯彪采取限制消费措施，关键在于认定冯彪是否系被执行人东方财智公司的法定代表人、主要负责人，或者虽不具有上述特定身份，但能够通过其行为直接对单位的实际经营活动以及相关债务的履行产生重要影响的直接责任人员、实际控制人。对此问题，分析如下：首先，根据深圳中院前述查明的事实，冯彪原系被执行人东方财智公司的大股东及法定代表人，但在本案诉讼期间，其将股权转让予苏雷，并由苏雷接任法定代表人，而苏雷正是冯彪所实际控制的另一公司东方君盛公司的法定代表人。从股权转让的时间节点和法定代表人变更的特定关系来看，未免过于巧合；其次，虽然东方财智公司的法定代表人不久就又由苏雷变更为杨亚，但杨亚之前仅系被执行人的一名普通员工，此项变更有违常理；再次，正是杨亚所负责填报的中国证券投资基金业协会网站的私募基金管理人公示信息中，被执行人东方财智公司的实际控制人信息仍登记为冯彪；正常而言，若冯彪已经不是被执行人东方财智公司的实际控制人，在杨亚已经担任被执行人法定代表人的两年多时间里，其完全有足够的时间去申请变更此项信息，而非放任不管。综合上述分析，深圳中院认定冯彪仍为被执行人东方财智公司的实际控制人。另外，即使冯彪如今确非被执行人的实际控制人，但其作为本案争议发生时被执行人的法定代表人和实际控制人，对本案债务的履行负有直接责任，属于影响债务履行的直接责任人员，深圳中院依法对其采取限制消费措施并无不当。2021年1月7日，深圳中院参照《最高人民法院关于公布失信被执行人名单信息的若干规定》第十二条第一款之规定，作出（2019）粤03执2649号执行决定书，决定驳回异议人冯彪关于撤销对其限制消费的异议。冯彪不服，向本院申请复议，请求：1.撤销深圳中院作出的（2019）粤03执2649号《执行决定书》；2.撤销对复议申请人采取的限制消费措施。事实与理由：申请执行人美尚企业向深圳中院申请执行（2018）粤民终1788号民事判决，被执行人为东方财智公司，复议申请人非本案的被执行人，对本案的执行不负有履行义务。深圳中院对复议申请人采取限制消费措施毫无事实和法律依据。一、原审法院认定复议申请为被执行人的实际控制人，毫无事实依据。不否认复议申请人曾经为被执行人的股东和实际控制人，但是复议申请人已于2018年2月将被执行人的股权转让，并且不再担任被执行人的法定代表人。而生效判决确定的债务人是公司而非公司股东。根据公司法的规定，公司负债的情况下，并不禁止股东进行股权转让和法定代表人的变更。因此，自公司股东和法定代表人变更之日起，复议申请人便不是被执行人的股东、法定代表人、实际控制人。原审法院仅依据被执行人股东变更前的基金备案信息，认定复议申请人为被执行人的实际控制人，显然是错误的。因为原审法院依据的事实已经发生变化，已被新的事实所否定。二、原审法院认为，即便复议申请人如今确非被执行人的实际控制人，但作为本案争议发生时被执行人的法定代表人和实际控制人，对本案债务的履行负有直接责任，属于影响债务履行的直接责任人，对其采取限制消费措施，显然适用法律错误。首先，从生效法律文书来看，复议申请人并非本案的被执行人，对法律文书的履行不负有义务，所以其非直接责任人。其次，复议申请人现在非被执行人的股东，也非实际控制人和法定代表人，不可能影响被执行人履行债务。执行法院对复议申请人采取限制消费措施于法无据。本院经审查，对深圳中院查明的事实予以确认。本院认为，根据复议申请人提出的复议事由，本案主要审查深圳中院认定复议申请人冯彪为被执行人东方财智公司的实际控制人或属于影响债务履行的直接责任人而对其采取限制消费措施是否符合法律规定。限制消费是人民法院执行活动中，依照法律、司法解释的规定，对被执行人及相关人员采取的惩戒性措施。《最高人民法院关于限制被执行人高消费及有关消费的若干规定》第一条第二款、第三条第二款规定，纳入失信被执行人名单的被执行人，人民法院应当对其采取限制消费措施；被执行人为单位的，被采取限制消费措施后，被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得实施上述规定第三条第一款规定的行为，即不得乘坐交通工具时选择飞机、列车软卧、轮船二等以上舱位、在星级以上宾馆、酒店等场所进行高消费等消费行为。本案中，因冯彪非被执行人，执行法院能否对其限制消费，主要审查冯彪是否为被执行人东方财智公司的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人。根据查明事实，在2019年5月5日本院作出（2018）粤民终1788号二审判决之前，冯彪已经于2018年2月7日将所持有的被执行人股权转让予苏雷，不再担任被执行人的法定代表人、董事长（执行董事）、总经理，由苏雷接任。2018年3月22日，被执行人的法定代表人又由苏雷变更为杨亚。根据公司登记规范，冯彪已经不是东方财智公司的法定代表人、主要负责人。虽然在中国证券投资基金业协会网站的私募基金管理人公示信息中，东方财智公司的“实际控制人信息”仍登记为冯彪，但该网站登记与企业登记冲突，应以后登记的信息进行认定，故冯彪不应认定是东方财智公司的法定代表人、主要负责人。对于冯彪是否为东方财智公司的实际控制人问题，所谓实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。因在申请执行人美尚企业与被执行人东方财智公司合同纠纷诉讼作出判决之前，冯彪已将所持股权转让予苏雷，也无证据证明冯彪与东方财智公司存在投资关系、协议或者其他安排，故公司股权转让的结果，认定冯彪为“能够实际支配公司行为的人”，是东方财智公司的实际控制人，依据不充分。另外，虽然苏雷是冯彪实际控制的另一公司东方君盛公司的法定代表人，但因东方财智公司的法定代表人后来又由苏雷变更为杨亚，杨亚与冯彪是何关系无相关证据证明，故认定冯彪是东方财智公司的实际控制人，依据也不充分。至于冯彪是否为影响债务履行的直接责任人员的问题，虽然冯彪作为本案争议发生时东方财智公司的法定代表人和实际控制人，对本案债务的发生及履行负有责任，但其对生效裁判文书的履行不负有义务，现在非被执行人的股东，也无足够证据证明是东方财智公司的实际控制人，冯彪是否影响被执行人东方财智公司履行债务难以判断，故认定冯彪属于影响债务履行的直接责任人员，依据不足。综上，深圳中院认定复议申请人冯彪仍为被执行人东方财智公司的实际控制人，或属于影响债务履行的直接责任人员，因此决定对复议申请人采取限制消费措施，缺乏事实依据，该决定应予撤销。参照《最高人民法院关于公布失信被执行人名单信息的若干规定》第十二条第一款的规定，决定如下：撤销广东省深圳市中级人民法院（2019）粤03执2649号执行决定。审判长  詹伟雄审判员  付庆海审判员  张 磊二〇二一年七月三十日书记员  何谢凤