山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁14民终1260号上诉人（原审原告）：赵寿军，男，1970年3月29日出生，汉族，住河北省衡水市故城县。委托诉讼代理人：王鸿宇，山东德衡（德州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙亚龙，山东德衡（德州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东德建建筑科技股份有限公司，住所地山东省德州市天衢东路2066号。法定代表人：李金林，董事长。委托诉讼代理人：姜萍，北京市京师（德州）律师事务所律师。上诉人赵寿军因与被上诉人山东德建建筑科技股份有限公司（以下简称建科公司）确认劳动关系纠纷一案，不服山东省德州经济开发区人民法院（2020）鲁1491民初2045号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人赵寿军及委托诉讼代理人王鸿宇、孙亚龙，被上诉人山东德建建筑科技股份有限公司的委托诉讼代理人姜萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人赵寿军上诉请求：一、依法撤销德州经济技术开发区人民法院作出的（2020）鲁1491民初2045号民事判决书，并依法改判确认上诉人与被上诉人之间的劳动关系；二、本案的一审案件受理费、上诉费等由被上诉人承担；事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、一审法院认为上诉人的起诉超过诉讼时效是错误的；1、根据法律规定只有请求权性质的民事权利才适用诉讼时效，而本案原告要求的是确认劳动关系，属于确认之诉，不应适用诉讼时效的相关规定。2、具体到本案上诉人也未超过劳动仲裁一年的时效期间；本案中上诉人自知道或者应当知道权利被侵害时起未超过仲裁一年时效期间，上诉人一直在被上诉人处工作受上诉人的管理，从事被上诉人安排的有报酬的劳动。2020年4月，因上诉人要求被上诉人缴纳社会保险，而德州市社保机构向上诉人出具了德州恒达建筑劳务分包有限公司向德州市劳动保障监察支队提交的情况说明，至此上诉人才知道自己的权利被侵害。因此，不存在超过仲裁时效的问题。二、山东德建集团有限公司、山东德建建筑科技股份有限公司与德州恒达建筑劳务分包有限公司存在承继关系及关联企业关系，且在人员配备、用工、办公地点、财务、管理方面存在混同关系，具有高度盖然性。根据上诉人的工资发放情况可以证实德建集团与被上诉人、恒达劳务公司财产混同；被上诉人与恒达劳务公司人员配备、用工、办公地点、管理等均混同；根据我方提交的恒达劳务公司设立信息可以证实被上诉人的副总张树国系恒达劳务公司的委托设立人，恒达公司的股东刘付强及张泽勇，两人均为山东德建集团有限公司在职人员，由山东德建集团有限公司为其缴纳社会保险，缴费信息为2004年10月至2020年11月，关联公司混同用工，劳动者与关联公司均符合劳动关系特征的情况下，劳动者对于劳动关系的确认享有选择权，上诉人要求确认与被上诉人的劳动关系于法有据，法院应当予以支持；三、上诉人向法庭提交的银行工资流水、临时收据、上诉人在被上诉人处办理的特种作业操作证、工作照片一份、被上诉人处安装事业部人员汇总表等均能证明双方自1990年3月份至今存在劳动关系。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误。被上诉人建科公司辩称，一、本案已过劳动仲裁时效期间。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条规定：“中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法：（一）因确认劳动关系发生的争议；”故，确认劳动关系争议的发生属于劳动争议的范畴，应当受劳动仲裁时效的限制。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”自2017年7月，被答辩人与德州恒达建筑劳务分包有限公司之间劳动关系成立。可知，被答辩人一审提交的银行流水以及德州恒达建筑劳务分包有限公司向德州市劳动保障监察支队提交的情况说明都能证明从2017年7月之后由德州恒达建筑劳务分包有限公司为其发放工资。被答辩人与德州恒达建筑劳务分包有限公司之间成立劳动关系。被答辩人认为其权利受到侵害，要求确认与答辩人之间的劳动关系，应当自2017年7月起计算，而被答辩人在2009年6月5日才申请劳动仲裁，已经超过了劳动仲裁时效期间。二、被答辩人系德州恒达劳务分包有限公司员工。法律并未禁止公司员工在外独立开设公司，不能以此来确定答辩人与德州恒达建筑劳务分包有限公司财务、人员存在混同，也不能就此确认被答辩人与答辩人之间存在劳动关系。综上所述，被答辩人并非答辩人处的员工，与答辩人之间不存在劳动关系，答辩人并非适格的主体，且被答辩人的起诉已经超过了仲裁时效，恳请法院依法驳回被答辩人的上诉。上诉人赵寿军向一审法院起诉请求：1、请求人民法院依法确认赵寿军与建科公司之间存在劳动关系；2、本案的诉讼费等案件受理费由建科公司承担。一审法院认定事实：建科公司曾用名有德州德建集团工业设备安装有限公司、山东德建集团德州工业设备安装有限公司，德州建筑集团总公司工业设备安装分公司、德州德建集团工业设备安装有限公司、山东德建集团德州工业设备安装有限公司。2017年7月份之前赵寿军的工资由山东德建集团德州工业设备安装有限公司、德州凯祥建材贸易有限公司、山东德建集团有限公司、建科公司等公司为其发放过，2017年7月份之后由恒达公司为其发放工资。一审法院认为，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录”的规定，在2017年7月份以后，赵寿军的工资均由恒达公司发放，故赵寿军在2017年7月份以后的用工单位应为恒达公司，与恒达公司存在劳动关系。根据《中华人民共和国合同法》第八十二条规定：“提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起六十日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。仲裁裁决一般应在收到仲裁申请的六十日内作出。对仲裁裁决无异议的，当事人必须履行”、《劳动争议仲裁调解法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”之规定，赵寿军要求确认与建科公司之间存在劳动关系应当自2017年7月起，一年内主张其权益。虽然恒达公司法人刘付强及股东张泽勇工资由德建公司和建科公司等为其发放，但法律并没有禁止性的规定公司员工不能独立成立公司的规定，故不能因此确定建科公司与恒达公司之间存在财务混同、人员混同的情况。综上所述，赵寿军的起诉已超过诉讼时效，对赵寿军的起诉一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国合同法》第八十二条，《劳动争议仲裁调解法》第二十七条规定，判决驳回赵寿军的诉讼请求。案件受理费10元，由赵寿军负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人赵寿军提交2021年1月21日上诉人与刘付强、张泽勇的两组通话录音，2021年4月14日上诉人与孙绍坤、田健的两组通话录音。用以证明刘付强、张泽勇虽然为德州恒达建筑分包有限公司名义股东，并未实际出资，且其对恒达公司现在有无都不清楚，足以说明建科公司与德州恒达建筑分包有限公司存在关联关系。被上诉人建科公司质证如下：对上诉人提交的四组录音证据均不予认可，首先该四组录音无法核实对方身份，其次通过录音内容可知上诉人与对方通话时带有明显诱导性及欺骗性，尤其体现在提交的田健和孙绍坤的录音，上诉人一再强调和诱导田健和孙绍坤的工资与恒达劳务无关。该四组录音证据无法证实上诉人想要证明的内容，四组录音证据中均没有认可建科公司与恒达劳务公司存在关联性。针对上诉人提交的证据，本院认定如下：上诉人提交的通话录音证据无法核实通话人的身份信息，且在上诉人未提交其他证据予以佐证的情况下，仅根据通话录音内容无法证明上诉人的证明目的，其不能作为认定案件事实的证据。另，关于上诉人二审中申请调取石伟社保信息及名下建设银行流水的问题，本院认为上诉人申请调取的证据与待证事实无关联性，对此不予准许。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：赵寿军与建科公司是否具有劳动关系及本案是否超过仲裁时效。关于赵寿军与建科公司是否具有劳动关系的问题。建科公司的股东分别为山东宏德企业管理咨询有限公司、德州道合商务咨询服务中心（有限合伙）、德建控股有限公司，住所地德州市天衢东路2066号，而德州恒达建筑劳务分包有限公司股东则为张泽勇、刘付强，住所地为德城区，同时根据上诉人赵寿军提供的建科公司安装事业部人员汇总表中记载赵寿军来自原建科，为吴学坤项目部临时施工人员，由此证明赵寿军为原建科人员，结合2017年7月前由建科公司向赵寿军支付劳动报酬，2017年7月后由案外人德州恒达建筑劳务分包有限公司为赵寿军支付劳动报酬的案件事实，按照劳动报酬系用人单位向劳动者支付的提供劳动对价的本质特征，无除外情形的情况下，能够证明赵寿军向案外人德州恒达建筑劳务分包有限公司提供劳动。按照原劳动与社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”的规定，2017年7月后，赵寿军与案外人德州恒达建筑劳务分包有限公司存在事实劳动关系。同时，关联公司混同用工，劳动者与关联公司均符合劳动关系特征的情况下，劳动者对于劳动关系的确认享有选择权，但是劳动关系项下的劳动权益不能重复享受。就本案而言，关于案外人德州恒达建筑劳务分包有限公司与建科公司是否存在关联关系和混同用工的问题。关联公司是指存在关联关系的公司，混同用工系指用人单位主体混同，用人单位主体、用工均混同，或是有关联关系的用人单位用工混同。而本案中，上诉人赵寿军提供的证据不能证明案外人德州恒达建筑劳务分包有限公司与建科公司存在关联关系，亦不能证明建科公司对德州恒达建筑劳务分包有限公司存在控制和支配。因此，赵寿军主张建科公司与德州恒达建筑劳务分包有限公司存在关联关系和混同用工，证据不足，其应当承担举证不能的法律后果。关于本案是否超过仲裁时效的问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条第一项“中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法:(一)因确认劳动关系发生的争议;”及第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制;但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出”的规定，确认劳动关系纠纷属于劳动争议范畴，适用一年的仲裁时效期间。就本案而言，赵寿军自2017年8月与建科公司劳动关系终止，2020年4月向德州市劳动保障监察支队请求救济，属于超过仲裁时效后的权利救济，故本案超过仲裁时效。综上所述，上诉人赵寿军的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人赵寿军负担。本判决为终审判决。审 判 长 崔书江审 判 员 郑春笋审 判 员 郝 帅二〇二一年七月八日法官助理 刘 亮书 记 员 刘晨旭