文书内容湖南省娄底市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘13民终717号上诉人（原审原告）：谢建林，男，1971年8月28日出生，汉族，住湖南省娄底市娄星区。上诉人（原审被告）：娄底市骨伤医院，住所地湖南省娄底市娄星区氐星路827号。法定代表人：刘卓华,系该院院长。委托诉讼代理人：李朝红，湖南泰涟律师事务所律师。委托诉讼代理人：张昭军，湖南泰涟律师事务所律师。上诉人谢建林与上诉人娄底市骨伤医院医疗损害责任纠纷一案，湖南省娄底市娄星区人民法院于2019年7月12日作出（2016）湘1302民初3658号民事判决书，谢建林和娄底市骨伤医院均不服该判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月19日作出（2019）湘13民终1658号民事判决，驳回上诉，维持原判。谢建林不服该判决，向湖南省高级人民法院申请再审，湖南省高级人民法院于2019年12月10日作出（2019）湘民申5454号民事裁定，指令本院再审。本院于2020年4月21日作出（2020）湘13民再4号民事裁定，撤销本院（2019）湘13民终1658号民事判决及娄底市娄星区人民法院（2016）湘1302民初3658号民事判决，将本案发回湖南省娄底市娄星区人民法院重新审理。湖南省娄底市娄星区人民法院于2021年1月28日作出（2020）湘1302民初2303号民事判决。谢建林、娄底市骨伤医院均不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2021年5月25日开庭审理了本案。上诉人谢建林、娄底市骨伤医院的委托代理人张昭军到庭参加诉讼。现已审理完毕。谢建林上诉称，撤销（2020）湘1302民初2303号民事判决，改判以湖南省高级人民法院民事裁定书上“由被告支付上诉人人身损害赔偿金126万，后续以实际发生费用为准，共计1581328.2元，由被告承担本案全部诉讼费用。”事实与理由：一、一审、二审、再审判决认定如下事实错误，未查明真相评判不当：1、医疗费用事实错误。被上诉人医疗过错发生后，上诉人因被告医疗过错行为，几次入院治疗，几次出院后未康复治疗，在多家诊所抓中药保养治疗，已花费医药费9871元，均与被告的医疗过错有直接的因果关系。一审以原告末提供正规发票为由，不予采信，不符合法律事实。2、（2020）湘1302号民初2303号判决书认定被告过错参与度50%，不公不正，应由被告承担100%的责任：1、本人无病入院，只受伤住院，2、二次鉴定书上都讲医疗的过错与未及时拆除内固定钉或变更内固定方式、未升级抗生素级别及疗程不足等过错及不足行为，被上诉人诊疗过程中的错误致使谢建林后续反复治疗及截肢造成的损害，应承担全部赔偿责任。3、三次手术的血清、伤口分泌物未送到长沙金城医学检验所检测，检测结果报告单上没有本所的公章?弄虚作假。4、螺丝钉未对本人做检测，适应第一次手术打入?5、被上诉人为上诉人谢建林使用的内钉为江苏艾迪尔医疗科技股份有限公司出具合格证的“胫骨交锁髓内钉”。为什么在2016年8月10日，在娄底市医学会做技术鉴定之前未提供，存在虚假事实。3、（2016）湘1302民初3658民事判决书赔偿的经济损失不符合事实。（1）娄底市医学鉴定费1260元、广州暨大司鉴中心费22360元，被上诉人三次手术帮我垫付的41687.31元，共计65307.31元，也应医方承担50%的责任，适用法律不当，不公。在一审赔偿金额里面被上诉人没有承担。二、一审、二审、再审判决适用法律错误不当。依据《中华人民共和国侵权责任法》第一千一百七十九条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费、营养费、住院伙食补助费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿辅助器具费和残疾赔偿金，造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。娄底市骨伤医院上诉称，1、依法撤销娄底市娄星区人民法院（2020）湘1302民初2303号民事判决书中第一项判决，直接驳回第一项判决中被上诉人对上诉人的诉讼请求；2、由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审法院遗漏案件事实，认定过错参与度明显过高，有意混淆鉴定机构回复无法鉴定的原因，概括性的认定过错参与度严重错误。第一，上诉人植入的螺丝钉有检验合格标志，且植入螺丝钉后作的细菌培植也没有引起细菌滋生和排斥反应，故上诉人植入的螺丝钉适应被上诉人的身份状态。第二，鉴定机构无法鉴定的事项是上诉人植入螺丝钉是否适应被上诉人的身体状态对医疗损害是否有过程参与度，上诉人已经提供证据证明植入的螺丝钉与医疗损害不存在因果关系的条件下，而一审法院鉴定的以此原因简单认定上诉人的过错参与度远不止20%严重错误。二、一审法院在被上诉人未提供证据证明推翻上诉人存在其他过错原因的条件下，一审法院应当参照暨南大学司法鉴定中心暨大司鉴中心【2019】医鉴字第Ｙ007号《司法鉴定意见书》判决，且被上诉人本身存在重大过错，一审法院认定上诉人过错参与度高达50%，严重的滋长了医闹行为。第一，根据暨南大学司法鉴定中心暨大司鉴中心【2019】医鉴字第Ｙ007号《司法鉴定意见书》第五部分综合结论：“《广东省高级人民法院关于人民法院委托医疗损害鉴定若干问题的意见（试行）》十七（五），原因力大小为轻微因素的过错参与度理论值为1-20%。综合考虑医学的局限性医学科学不可预知性、医疗行为的高风险性，建议本例医疗行为的过错参与度拟20%左右”，暨南大学司法鉴定中心过错参与度的建议已考虑多种因素，是取《广东省高级人民法院关于人民法院委托医疗损害鉴定若干问题的意见（试行）》十七（五）规定的上限值，故人民法院认定上诉人过错参与度应当低于20%，一审法院认定上诉人过错参与度达50%严重错误。第二，根据暨南大学司法鉴定中心暨大司鉴中心【2019】医鉴字第Ｙ007号《司法鉴定意见书》第五部分第四点明确表明：“被上诉人骨折严重，且在第1次住院时病情未稳定，医方告知可能引发骨髓炎的情况下坚持出院，复阅2016年01月外院的Ｘ线片，未明显提示骨髓炎征，但被上诉人再次入院（2016年02月15日）行Ｘ线片已提示骨皮质感染，不排除被上诉人出院后护理不当继发感染”、第五部分综合结论“被上诉人谢建林因外伤致右胫骨粉碎性骨折，骨折程度严重，且未能遵嘱继续住院观察治疗，乃致并发骨髓炎，故被上诉人谢建林右胫骨骨髓炎不良后果主要与其外伤骨折严重，未遵嘱医治及病情的发展有关”，被上诉人谢建林主要原因是其自身外伤骨折、未遵医嘱以及护理不当。2016年2月15日第二次住院是在右小腿局部红肿、疼痛不适40余天的条件下，2016年3月24日第三次住院是在右小腿局部红肿、疼痛不适5余天的条件下，且两次出院上诉人均告知病情未稳定但被上诉人均坚持出院。被上诉人未对其自身病情予以重视，延误治疗的时间，导致病情恶化，故被上诉人对损害存在重大过错。三、上诉人第一次住院的医疗行为（2015年12月16日）不存在过错，其医疗费用应当由被告自行承担。根据暨南大学司法鉴定中心暨大司鉴中心【2019】医鉴字第Ｙ007号《司法鉴定意见书》第五部分（第14页第11行）：“2015年12月16日的诊疗行为，未发现医方存在明显违法违规行为”，2015年12月16日被上诉人所发生的医疗费用27519.76元应当由其自身承担。四、一审法院认定的人身损害赔偿标准计算错误。第一，误工费计算标准过高，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条：“受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”，谢建林居住在湖南省娄底市娄星区××村路××组，系农村户口，故应当按农村居民可支配收入进行计算，且就算按居民服务、修理和其他服务业进行计算，被上诉人提交其系在私营企业工作，误工费也应当按国家统计局发布的2019年城镇私营单位居民服务、修理和其他服务业年平均工资39552元进行计算，而不是城镇非私营单位在岗职工年平均工资计算。第二，残疾赔偿金应当按娄底市上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准进行计算。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算”，残疾赔偿金按受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准进行计算，即娄底市所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准进行计算。根据2020年3月19日湖南省统计局发布的《娄底市2019年国民经济和社会发展统计公报》第十一部分人口、人民生活和社会保障：“全市城镇居民人均可支配收入30512元，农民人均可支配收入12928元”，娄底市城镇居民人均可支配收入30512元，农民人均可支配收入12928元，谢建林伤残疾赔偿金的标准应当按农民人均可支配收入12928元计算。五、一审法院判决认定被抚养人生活费属于重复计算。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条：“被扶养人生活费计入残疾赔偿金或者死亡赔偿金”，一审法院认定了残疾赔偿金就不应当再行计算被抚养生活费中。六、一审程序违法，上诉人一审时申请对其他医疗机构的医疗行为是否存在过错以及截肢的必要性进行申请鉴定，但一审法院并没有对以上两项申请事项进行鉴定。谢建林在原审起诉请求：1、由娄底市骨伤医院赔偿谢建林住院医疗费、护理费、误工费、交通费、伙食费、营养费、残疾赔偿金、继续治疗费、精神损害抚慰金、司法鉴定费等共计1626355.43元；2、本案诉讼费由娄底市骨伤医院承担。原审法院查明，2015年12月16日，原告谢建林因摔伤右小腿到被告娄底市骨伤医院治疗，诊断为右胫骨中段粉碎性骨折、右腓骨中上段粉碎性骨折、右腓骨中下段陈旧性骨折。原告入院后，于2015年12月24日行右胫骨粉碎性骨折开放复位带锁髓内钉固定术。2016年1月1日，原告出院，合计住院治疗16天，支付医疗费用27519.76元。2016年2月15日,原告因右小腿局部红肿、疼痛不适40余天又入住被告娄底市骨伤医院，被告娄底市骨伤医院予以行右胫腓骨骨折内固定术后感染VSD负压吸引术+清创缝合术及VSD拆除术，住院治疗22天，原告于2016年3月9日出院，出院诊断为右胫腓骨骨折内固定术后感染：皮肤软组织感染、骨髓炎，支付医疗费用19472.25元。2016年3月24日原告又因右小腿局部红肿、疼痛不适4天再次在被告娄底市骨伤医院住院治疗，被告娄底市骨伤医院予以行病灶清除术、内固定物取出术、VSD负压吸引术及VSD拆除术，原告谢建林于2016年5月18日出院，住院治疗55天，医疗费用43687.31元，其中原告仅支付2000元，尚欠41687.31元。后原告谢建林又分别于2016年7月14日至2016年8月30日、2017年7月13日至2017年12月25日在娄底市中心医院住院治疗，两次住院共计212天，两次医疗费分别为10721元和15689.39元，两次费用在城乡居民医保结算后个人分别承担8895元和8001.19元。2016年3月1日，长沙金域医学检验所对原告谢建林的伤口分泌物鉴定检验后作出《检验结果报告单》，结果为：无细菌增长。经查，被告娄底市骨伤医院为原告谢建林使用的内钉为江苏艾迪尔医疗科技股份有限公司出具合格证的“胫骨交锁髓内钉”。2016年8月10日，原、被告双方委托娄底市医学会对谢建林医疗争议组织医疗事故技术鉴定，娄底市医学会于2016年8月26日作出《医疗事故技术鉴定书》，结论为本病例医疗事故技术鉴定为四级医疗事故，医方承担轻微责任。原告谢建林支付鉴定费用1260元。2016年11月3日，谢建林以娄底市骨伤医院为被告向本院提起医疗损害责任纠纷之诉，诉讼过程中，原告谢建林申请对被告娄底市骨伤医院的诊疗行为是否存在过错及参与度分析及原告谢建林的伤残等级、后期治疗及误工护理等进行鉴定，本院委托双方选定的暨南大学司法鉴定中心进行鉴定，暨南大学司法鉴定中心于2019年6月25日就娄底市骨伤医院对谢建林的诊疗行为是否存在过错、其过错与谢建林的损害后果是否存在因果关系、过错参与度等事项作出暨大司鉴中心[2019]医鉴字第Y007号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：娄底市骨伤医院对谢建林实施诊疗的过程中，存在未及时拆除内固定或变更内固定方式、未升级抗生素级别及疗程不足等过错及不足行为，其医疗过错行为对谢建林右胫腓骨骨髓炎不良后果具有轻微的影响作用，原因力大小为轻微因素，过错参与度拟20%左右（供委托单位参考）。另载明：谢建林在娄底市骨伤医院第1次住院的医方诊疗行为分析......上述诊疗行为，未发现医方存在明显违法违规行为。2019年6月24日，暨南大学司法鉴定中心就谢建林的伤残等级、后续治疗费、误工、护理等事项做出暨大司鉴中心[2019]临鉴字第L497号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：谢建林右胫骨中段粉碎性骨折，右腓骨中上段粉碎性骨折，经手术治疗，后并发右胫骨慢性骨髓炎、大块死骨形成，长期不愈（1年以上），目前情况评定为八级伤残，后续医疗费约需人民币60000元，误工期、护理期、营养期至评残前一日。原告谢建林支付鉴定费22360元。2017年12月28日至2018年6月11日、2018年9月5日至2018年9月21日、2019年3月11日至2019年3月15日，原告谢建林三次在娄底市第一人民医院住院治疗共计187天，三次分别支付医疗费用144981.06元、5045.48元、1432.54元。2018年8月15日至8月21日在大埠桥卫生院住院治疗6天，医疗费用1598.96元，在城乡居民医保结算后个人承担159.9元。原告还在湘雅医院门诊支付医疗费105元、在中南大学湘雅二医院支付医疗费1030.7元（513元＋517.7元+）、在湖南省人民医院门诊支付82元、在正大邵阳骨伤医院门诊支付102.7元、在娄底市中心医院门诊支付538.71元、在娄底市第一人民医院门诊支付97元、在娄底市骨伤医院门诊支付45元、在娄底市健康南门药店购药支付400元。2018年9月28日，原告以需支付医疗费用为由向本院申请先予执行，本院根据原告申请从被告娄底市骨伤医院先予执行5万元。2019年10月17日，原告谢建林在娄底市中心医院住院治疗。2019年10月25日，原告谢建林在娄底市中心医院进行“右大腿下段截肢手术”。2019年11月12日，原告谢建林出院。本次合计住院26天，医疗费20367.23元，在城乡居民医保结算后谢建林个人承担12172.11元。本案在发回重审审理过程中，一审法院应原告谢建林要求，数次委托多家鉴定机构对谢建林与娄底市骨伤医院之间的医疗事故重新鉴定：1、娄底市骨伤医院对谢建林的诊疗行为是否存在医疗过错，若存在，医方过错与谢建林的损害后果之间是否存在因果关系及原因力大小、过错的参与度进行鉴定（含植入螺丝钉是否适应原告的身体状态）；2、对原告医疗事故伤残等级进行鉴定；3、对原告的后续治疗费用合理性进行鉴定；4、原告的截肢与本次医疗事故的因果关系。2020年10月26日，原审法院司法技术室出具《函》：“因案件疑难复杂，我室电话委托询问了多家鉴定机构（湖北同济法医学司法鉴定中心、西南政法大学司法鉴定中心等）都不受理，2020年7月16日移送西北政法大学司法鉴定中心，西政于7月28日退案。8月12日移送北京明正司法鉴定中心，明正于9月17日退案。10月15日移北京中衡司法鉴定所，中衡于10月22日退案。本案暂时没有找到合适的鉴定机构，导致本案无法继续进行鉴定程序，现将本案退回你庭。”原审法院将该情况向原告谢建林释明。2020年11月5日，原告谢建林申请对谢建林与娄底市骨伤医院之间的医疗事故造成的伤残等级、营养期、误工期、护理期、后续治疗费用和假肢更换年限及费用进行鉴定，原审法院分别委托双方选定的鉴定机构长沙国安假肢康复用品有限公司对其假肢更换年限及费用进行鉴定、委托湘雅二医院司法鉴定中心对其与娄底市骨伤医院之间的医疗事故造成的伤残等级、营养期、误工期、护理期、后续治疗费用进行鉴定。2020年12月7日，长沙国安假肢康复用品有限公司作出湘字第202012-07号《假肢装配评估意见》，装配建议为：1、建议被评估人配置骨骼式钛合金单轴膝关节单轴脚大腿假肢。根据中国康复器具协会中康协会（2009）第19号文件公布的《中国康复辅助器具基本产品指导价格目录》，此类假肢价格为21500元/具。2、按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释【2003】20号）文件第26条规定和被评估人所选用的假肢部件的适用寿命，此类假肢每4年更换一次。3、假肢的赔偿期限建议按国家人均寿命77周岁计算（国家卫健委发布的《2017年我国卫生健康事业发展统计公报》——我国人口平均预期寿命达到76.7岁），故被评估人的假肢可按28年计算（77岁-现年49岁），赔偿假肢约7具，赔偿假肢装配金额为21500元/具×7具＝150500元。4、根据国家标准GB/T24431-2009假肢费用赔偿中的相关规定，假肢在正常使用期内的维修保养费用为装配假肢总价格的20%。故被评估人假肢所需维修保养费用为150500元×20%＝30100元。5、假肢除此安装需住院康复20天，更换假肢需住院康复训练10天，住院期间需陪护1名，食宿费用另外支付。综上所述，被评估人谢建林适宜配置骨骼式钛合金单轴膝关节单轴脚大腿假肢，其假肢装配和维修保养费用合计金额为人民币：壹拾捌万零陆佰元整（¥180600）；2020年12月22日，湘雅二医院司法鉴定中心作出湘雅二司鉴中心[2020]临鉴字第1558号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：被鉴定人谢建林本次损伤评定为六级伤残；后续诊疗项目所需费用评估建议详见附件一；误工期评定为受伤至2020年1月24日；护理期评定为2年；营养期评定为1年。附件一：后续诊疗项目所需费用评估建议为：被鉴定人目前无特殊治疗。以上建议仅供参考，最终以实际发生为准。被告娄底市骨伤医院分别支付鉴定费2200元、2360元。2020年11月12日，原告谢建林在娄底市第二人民医院被诊断为：“1、左胫前蜂窝织炎；2、足癣；3、左膝关节术后；4、右小腿截肢术后”住院治疗8天，2020年11月20日出院。2020年12月7日，原告谢建林在娄底市第二人民医院被诊断为：“1、包皮龟头炎；2、包茎；3、左膝关节术后；4、右小腿截肢术后”住院治疗7天，2020年12月14日出院。两次医疗费分别为4028.8元和2850.9元，两次住院费用在城乡居民医保结算后个人分别承担181.3元和128.29元。另查明，原告谢建林之母颜嫦娥生于1950年12月3日，原告谢建林有三兄弟，原告谢建林的大儿子黄亮已成年，小女儿黄时雨出生于2009年1月13日。另，2021年1月28日，原告以春节将近、生活困难为由向原审法院申请先予执行，原审法院作出（2020）湘1302民初2303号民事裁定书，裁定被告娄底市骨伤医院先予执行3万元。上述事实，有原、被告身份信息、娄底市骨伤医院病历资料、娄底市中心医院病历资料、《检验结果报告单》、《医疗事故技术鉴定书》、暨大司鉴中心[2019]医鉴字第Y007号《司法鉴定意见书》、暨大司鉴中心[2019]临鉴字第L497号《司法鉴定意见书》、（2016）湘1302民初3658号民事判决书、（2019）湘13民终1658号民事判决书、（2019）湘民申5454号再审审查与审判监督民事裁定书、（2020）湘13民再4号再审民事裁定书、中南大学湘雅二医院病例资料、湘字第202012-07号《假肢装配评估意见》、湘雅二司鉴中心[2020]临鉴字第1558号《司法鉴定意见书》、鉴定费发票、医疗费发票、住宿费收据及当事人的陈述等证据在卷佐证，足以认定。原审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害,医疗机构及其医务人员有过错的,医疗机构应就患者就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入,包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费等,由医疗机构根据责任大小承担赔偿责任；患者因医疗机构的诊疗行为致残的,其因此增加生活支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失,包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费,以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费,医疗机构也应当予以赔偿；由此造成患者严重精神损害的,患者也可以请求精神损害赔偿。本案中，根据娄底市医学会《医疗事故技术鉴定书》及暨南大学司法鉴定中心作出的《司法鉴定意见书》，被告娄底市骨伤医院在诊疗过程中存在未及时拆除内固定或变更内固定方式、未升级抗生素级别及疗程不足等过错及不足行为。被告诊疗过程中的过错致使谢建林后续反复治疗及截肢造成的损害，娄底市骨伤医院应承担相应赔偿责任。虽然本案原一审中暨南大学司法鉴定中心作出的《司法鉴定意见书》中建议被告娄底市骨伤医院对原告的诊疗过错参与度为20%，但原告在上诉和申请再审中一直坚持要求重新鉴定，本案重审过程中，原告谢建林申请对被告诊疗原告的行为是否存在过错、因果关系及原因力大小、过错的参与度进行鉴定，因该鉴定疑难复杂，该项鉴定经原审法院司法鉴定室多方委托后，数家鉴定机构均予退案，无法对该项内容重新进行鉴定，根据暨南大学司法鉴定中心作出的《司法鉴定意见书》，综合本案无法鉴定的情况及造成原告截肢及其他损害的事实，被告对原告的损害后果的过错参与度远不止20%，鉴于本次医疗事故前，原告受伤自身也存在责任，故原审法院在原一审判决赔偿比例30%的基础上酌情调整为50%，被告应当对造成原告的损害后果承担50%的赔偿责任。关于原告谢建林的伤残等级、误工期、营养期、护理期和后续治疗费用，原审法院委托湘雅二医院司法鉴定中心作出的湘雅二司鉴中心[2020]临鉴字第1558号《司法鉴定意见书》、长沙国安假肢康复用品有限公司作出的湘字第202012-07号《假肢装配评估意见》合法有效，原审法院予以确认；原告谢建林居住、生活在城镇范围，应按城镇居民的标准计算各项损失；原告谢建林提供的证据不足以证明其系湖南娄底市百花房地产有限公司的职工，其主张按照月工资7000元计算其相应损失，原审法院不予支持，根据审判实际，可按上一年度湖南省城镇非私营单位居民服务、修理和其他服务业年平均工资计算，因截止至2021年2月25日，湖南省统计局尚未公布2020年度湖南省城镇非私营单位在岗职工年平均工资，原告谢建林申请使用2019年度标准进行计算，原审法院予以采信；原告谢建林的被扶养人（谢建林母亲颜嫦娥和女儿黄时雨）的生活费损失应从原告谢建林受伤之日（2015年12月16日）起计算，即被扶养人颜嫦娥需扶养15年，扶养人数为3人，黄时雨需扶养12年，扶养人数为2人；医疗费以正规发票记载的数额为准。原告谢建林主张在古塘杨氏骨伤科诊所、真善德药店、和家药店支付的医疗费9871元，但其未提供正规发票，原审法院不予采信；被告娄底市骨伤医院主张根据暨大司鉴中心[2019]医鉴字第Y007号《司法鉴定意见书》，被告主张对原告进行的第一次诊疗活动并不存在失误，故原告的损失中应剔除第一次的医疗费用，但原告谢建林确系因被告第一次诊疗后导致后续损失，第一次的医疗费用亦应计入损失中，被告的该项主张无事实和法律依据，原审法院不予支持；原告主张住院伙食补助费参照湖南省财政厅颁布的《湖南省省直机关差旅费管理办法》（湘财行〔2014〕15号）每人每天100元的标准计算；根据湘雅二司鉴中心[2020]临鉴字第1558号《司法鉴定意见书》，原告谢建林误工期评定为受伤至2020年1月24日、营养期评定为1年，原告系2015年12月16日受伤，至2020年1月24日为1500天，营养期1年为365天；因原告谢建林系六级伤残，综合实际情况，原审法院酌情认定营养费为30元/天；原告谢建林合计住院539天（16天+22天+55天+212天+187天+6天+26天+8天+7天），根据湘字第202012-07号《假肢装配评估意见》，原告后期需配备假肢7具，假肢初次安装需住院康复20天，更换假肢需住院康复训练10天，住院期间需陪护1名，食宿费用另外支付，即原告还需另外住院80天，住院总天数为619天（539天+80天）；因原告系在娄底市骨伤医院、娄底市中心医院、娄底市第一人民医院、湘雅医院、湖南省人民医院、正大邵阳骨伤医院等治疗，原审法院酌情认定交通住宿费11000元；因原告系六级伤残，原审法院酌情认定精神损害抚慰金为25000元。综上，原告谢建林的合理经济损失认定如下：1、伤残赔偿金416980元（2020年湖南省城镇居民人均可支配收入41698元/年×20年×50%）；2、误工费274586.30元（2019年湖南省城镇非私营单位居民服务、修理和其他服务业年平均工资66816元/年÷365×1500天）；3、被扶养人生活费。原告谢建林母亲颜嫦娥的生活费为66990元（2020年湖南省城镇居民消费性支出26796元/年×50%×15年÷3人），原告谢建林女儿黄时雨的生活费为80388元（2020年湖南省城镇居民消费性支出26796元/年×50%×12年÷2人），合计147378元；4、医疗费274077.3元（27519.76元+19472.25元+43687.31元+8895+8001.19元+144981.06元+5045.48元+1432.54元+159.9元+105元+1030.7元+82元+102.7元+538.71元+97元+45元+400元+12172.11元+181.3元+128.29元）；5、住院伙食补助费61900元（100元/天×619天）；6、护理费148276.60元[2019年湖南省城镇非私营单位居民服务、修理和其他服务业年平均工资66816元/年×（2年+80天）]；7、营养费13350元[30元/天×（365天+80天）]；8、交通住宿费11000元；9、假肢装配维修等后续治疗费180600元；10、精神损害抚慰金25000元；11、鉴定费28180元（1260元+22360元+2200元+2360元）；以上合计1581328.2元。被告娄底市骨伤医院承担790664.1元（1581328.2元×50%），被告娄底市骨伤医院已按（2016）湘1302民初3658号民事判决书支付原告谢建林357462元、支付鉴定费用4560元（2200元+2360元）、由本裁定先予执行3万元，还应支付398642.1元（791126.95元-357462元-4560元-30000元）。综上，根据《中华人民共和国民法典》第一千一百六十五条、第一千一百七十九条、第一千一百八十三条、第一千二百一十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百五十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、由被告娄底市骨伤医院按于本判决生效之日起十日内支付原告谢建林398642.1元（不含原已支付的款项）；二、驳回原告谢建林的其他诉讼请求。如未按本判决所指定的期间履行支付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1150元，由原告谢建林负担591元，由被告娄底市骨伤医院负担559元。上诉人谢建林与上诉人娄底市骨伤医院在上诉过程中均未提交新的证据来证明自己的主张。本院经审理确认原审查明的事实。本院认为，双方争议的焦点主要有两个：1、谢建林各项损失费用计算是否正确，原审适用法律是否错误？2、娄底市骨伤医院和谢建林在本次医疗纠纷中应如何承担责任？原审对双方责任划分是否适当？1、关于谢建林各项损失费用计算及原审适用法律是否错误的问题。经查，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。第十八条规定，受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。原审对谢建林的各项损失及费用认定如下：1、伤残赔偿金416980元（2020年湖南省城镇居民人均可支配收入41698元/年×20年×50%）；2、误工费274586.30元（2019年湖南省城镇非私营单位居民服务、修理和其他服务业年平均工资66816元/年÷365×1500天）；3、被扶养人生活费。原告谢建林母亲颜嫦娥的生活费为66990元（2020年湖南省城镇居民消费性支出26796元/年×50%×15年÷3人），原告谢建林女儿黄时雨的生活费为80388元（2020年湖南省城镇居民消费性支出26796元/年×50%×12年÷2人），合计147378元；4、医疗费274077.3元（27519.76元+19472.25元+43687.31元+8895+8001.19元+144981.06元+5045.48元+1432.54元+159.9元+105元+1030.7元+82元+102.7元+538.71元+97元+45元+400元+12172.11元+181.3元+128.29元）；5、住院伙食补助费61900元（100元/天×619天）；6、护理费148276.60元[2019年湖南省城镇非私营单位居民服务、修理和其他服务业年平均工资66816元/年×（2年+80天）]；7、营养费13350元[30元/天×（365天+80天）]；8、交通住宿费11000元；9、假肢装配维修等后续治疗费180600元；10、精神损害抚慰金25000元；11、鉴定费28180元（1260元+22360元+2200元+2360元）；以上合计1581328.2元，并无不当。谢建林主张在古塘杨氏骨伤科诊所、真善德药店、和家药店支付的医疗费9871元，因其未提供正规发票，原审法院不予采信，符合法律规定；对于原一审判决后由娄底市骨伤医院支付的鉴定费4560元，已经全部计算在谢建林的损失及费用之中，应当从娄底市骨伤医院赔偿款中予以扣除。娄底市骨伤医院提出原审适用法律错误，不应重复计算被抚养人生活费的主张，与原审计算费用的实际情况不符，且本案系再审案件，应当适用当时的法律规定，娄底市骨伤医院上诉提出的法律规定当时还没有施行，故对娄底市骨伤医院认为原审适用法律错误的上诉理由，本院不予采纳。至于娄底市骨伤医院在原审中申请对其他医疗机构对谢建林的医疗行为是否存在过错进行鉴定，由于谢建林未因其他医疗机构的医疗行为产生纠纷，娄底市骨伤医院亦未提交任何证据证明其他医疗机构的医疗行为存在过错，原审未予采纳，没有违反法定程序。2、关于娄底市骨伤医院与谢建林在本次医疗责任纠纷中如何承担责任及原审责任划分是否适当的问题。娄底市骨伤医院认为，原审过程中暨南大学司法鉴定中心作出的《司法鉴定意见书》建议娄底市骨伤医院对谢建林的诊疗过错参与度为20%，原审判决由其承担50%的赔偿责任过高；而谢建林提出娄底市骨伤医院在手术中使用的固定用髓内钉与患者体质的适应性没有进行试验，谢建林因过敏引发“钉属骨髓感染”，导致谢建林骨髓炎难以治愈而截肢，应由娄底市骨伤医院承担全部责任。根据娄底市医学会《医疗事故技术鉴定书》及暨南大学司法鉴定中心作出的《司法鉴定意见书》，娄底市骨伤医院在诊疗过程中存在未及时拆除内固定或变更内固定方式、未升级抗生素级别及疗程不足等过错及不足行为。虽然暨南大学司法鉴定中心作出的《司法鉴定意见书》认定娄底市骨伤医院对谢建林的诊疗过错参与度为20%，但该鉴定过程中，谢建林的伤情经鉴定为八级伤残，因娄底市骨伤医院诊疗过程中的过错致使谢建林后续反复治疗，导致其右胫腓骨骨髓炎而截肢，现谢建林的伤情在本案重审过程中经鉴定为六级伤残。故原来的医疗事故等级四级与医疗过错责任划分明显与本案实际情况严重不符，不能继续采信作为定案依据。发回重审以后，一审法院委托多个鉴定机构对下列事项进行鉴定：1、娄底市骨伤医院对谢建林的诊疗行为是否存在医疗过错，若存在，医方过错与谢建林的损害后果之间是否存在因果关系及原因力大小、过错的参与度进行鉴定（含植入螺丝钉是否适应原告的身体状态）；2、对谢建林医疗事故伤残等级进行鉴定；3、对谢建林的后续治疗费用合理性进行鉴定；4、谢建林的截肢与本次医疗事故的因果关系。除对谢建林的伤残等级做出六级伤残的鉴定结论外，其余委托事项均被各鉴定机构退卷，没有做出鉴定结论。故本院根据娄底市骨伤医院对谢建林治疗情况、谢建林的损害后果、后续治疗及损失大小，认定娄底市骨伤医院在谢建林医疗过程中处置不力，存在明显过错，导致谢建林伤情不断加重，需承担主要责任，由其对谢建林的各项损失费用承担70%；谢建林在娄底市骨伤医院第一次治疗时，未按疗程治疗而提前出院，对后续损失亦存在一定过错，自负其各项损失费用的30%。综上，谢建林的上诉理由部分成立，本院予以支持。原审法院判决各承担50%的赔偿责任略有不当，本院予以调整。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条,《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖南省娄底市娄星区人民法院（2020）湘1302民初2303号民事判决第一项，维持第二项；二、由娄底市骨伤医院支付谢建林1106929.74元（含原已支付的392022元）。一审案件受理费1150元、二审案件受理费6546（4253+2293）元，共计7696元，由上诉人娄底市骨伤医院负担5387.2元，上诉人谢建林负担2308.8元。本判决为终审判决。审判长  魏正宇审判员  王小娥审判员  易伟军二〇二一年七月八日书记员喻静《中华人民共和国侵权责任法》第十六条【侵害人身的财产损害赔偿范围】侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。第五十四条【医疗损害责任的归责原则】患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条对医疗机构及其医务人员的过错，应当依据法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范进行认定，可以综合考虑患者病情的紧急程度、患者个体差异、当地的医疗水平、医疗机构与医务人员资质等因素。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条【证明责任和职权探知】当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百七十条【二审裁判】第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。