西安市未央区人民法院民事判决书(2021)陕0112民初21764号原告：李宏伟，男，1985年9月1日出生，自由职业者，住西安市雁塔区，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。委托诉讼代理人：尚晓威，北京兴展律师事务所律师。被告：西安市长颈鹿文化信息咨询有限公司。住所地：西安市雁塔区。统一社会信用代码118B。法定代表人：樊玺斌，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：付瀞瑶，女，系该公司员工，住西安市雁塔区。委托诉讼代理人：胡晓龙，陕西宽展律师事务所律师。被告：李博，男，1947年11月28日出生，西安英垂思企业管理咨询有限公司法定代表人，住上海市嘉定区楼XX，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。第三人：西安英垂思企业管理咨询有限公司。住所地：。统一社会信用代码1Q29。法定代表人：李博，执行董事。原告李宏伟与被告西安市长颈鹿文化信息咨询有限公司(以下简称“长颈鹿公司”)、李博、第三人西安英垂思企业管理咨询有限公司（以下简称“英垂思公司”）股东出资纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告李宏伟的委托诉讼代理人尚晓威，被告长颈鹿公司的委托诉讼代理人付瀞瑶、胡晓龙，第三人英垂思公司的法定代表人即被告李博到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告李宏伟向本院提出诉讼请求：1.判令解除其与被告之间签订的《合资成立有限公司协议书》；2.判令二被告共同向其返还出资款10万元；3.判令二被告向其支付资金占用费11765元(以10万元出资款为基数，自2018年6月28日至2019年8月19日期间按照中国人民银行同期贷款利率4.35%计算；自2019年8月20日起至实际还清之日止期间按照全国银行业同业拆借中心公布的贷款市场报价利率3.85%计算，暂计算至2021年5月10日；4.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2018年，其与被告三方之间签订《合资成立有限公司协议书》（以下简称“合同”)。约定三方作为发起人共同筹资设立英垂思公司，其中由其出资16万元，占出资总额的10%，被告长颈鹿公司出资88万元，占出资总额的55%，被告李博出资56万元，占出资总额的35%。后三方商定，因实际经营需要，可分批次缴纳出资款，其于2018年6月27日向被告长颈鹿公司法定代表人樊玺斌银行账户转账支付了出资款10万元。后发现，在该合同签订之前，第三人英垂思公司已由被告长颈鹿公司与被告李博于2018年5月24日出资设立，注册资本为200万元，其中被告长颈鹿公司认缴出资120万元，被告李博认缴出资80万元。在出资10万元后，二被告迟迟未能将其变更为第三人英垂思公司的工商登记在册股东其未享受任何股东权利，也未参与第三人英垂思公司经营管理。后经各方协商一致，其于2019年1月份起与被告长颈鹿公司建立劳动关系，担任销售总监职务。二被告隐瞒目标公司早已设立的重要事实，并以合同为由，骗取其10万元出资款拒不退还，且至今未将其变更为工商登记在册股东，亦未保障其的股东权利，违反合同约定，致使合同目的不能实现，已属根本违约。为维护其合法权益，故诉至本院，请求如前所述。被告长颈鹿公司辩称，1.原告恶意隐瞒早已知晓英垂思公司成立在先的事实。第三人英垂思公司登记设立于2018年5月24日，根据该公司工商登记信息可知，原告在设立之时即为工商登记载明的公司经理。同时，自公司设立后，原告一直实际负责日常经营工作，对第三人英垂思公司的设立、股权结构及人员管理非常清楚。但原告在起诉状中竟声称在合同签订之后才发现第三人英垂思公司系由其与被告李博合资设立，才知道公司的股权结构。本案事实情况为，原告作为其资深员工，与其及被告李博口头协商新设立一家独立法人用于新校的建设和运营新校区位于西安市未央区XX城XX路XX中心XX楼。因原告的投资款暂无法到位，而新校区的装修、运营已经启动，因此，其与被告李博于2018年5月24日先行设立了英垂思公司作为新校区的运营主体。第三人英垂思公司设立后，三方后补了之前的口头协议，因三方之间的特殊关系和信任基础，该合同采用了新设立公司的版本而已。合同签订时，原告早已作为第三人英垂思公司的经理和该校区的校长而实际负责第三人英垂思公司的日常经营，对其与被告李博设立第三人英垂思公司及股权比例早已明知。同时，原告在合同签订后的2018年6月27日向其法定代表人支付了约定的部分投资款10万元。因原告未足额支付投资款，三方当时一致同意暂不对原告的股权进行工商变更登记，待原告补足约定的出资款后再行变更。而原告作为第三人英垂思公司经理，在此次诉讼之前，从未对股权变更登记提出过任何异议各方以实际行为对上述合同履行的情况进行了确认，并不存在任何其违约的情况。此后，因第三人英垂思公司经营的校区经营困难，原告见获利无望，先是拖延支付剩余出资款，最后竟以歪曲事实的方式提起诉讼，目的即为逃避出资义务；2.其与原告李宏伟、被告李博所签订的合同合法有效，其并未隐瞒任何事实。原告未足额支付约定出资款，已构成违约，原告主张解除合同无合同及法律约定，不能成立。三方签订的合同并未违反法律、行政法规的规定，合法有效。其中虽有发起设立公司的内容，但根据合同实际履行情况可知，三方签订合同时公司确已设立，各方对此均为明知，因此并不构成欺诈或重大误解。各方对出资数额及对应股权比例的约定均属真实意思表示，对三方具有法律约束力。其与被告李博在合同签订后并未隐瞒任何事实，且已经通过支付校区装修款、人员工资等方式完成向第三人英垂思公司的出资，并无任何违约行为。原告诉称其未给办理股东身份的工商登记但原告截至诉讼之日仍未按合同约定足额支付出资款，已属违约在先，其与另一股东李博有权行使先履行抗辩而暂不给原告办理股权登记，并不构成违约。其次，原告在支付了10万元出资款后，仍长期担任第三人英垂思公司经理职务原告以实际行动对上述合同履行的情况进行了确认，原告所诉其违约无事实依据。因此，原告主张解除合同无任何合同及法律依据，应当予以驳回；3.原告要求返还出资款及资金占用费的诉讼请求无任何事实及法律依据，不能成立。首先，原告违约在先，无权要求解除合同。该合同应继续履行，原告应依约补足出资款。其次，原告因未足额支付约定出资款，不能获得股东身份，其实际出资10万元的性质无论是合伙投资，还是对应的股权代持，在未经法定清算程序之前无权要求所谓的退还出资的问题。最后，原告作为第三人英垂思公司的实际负责人，对第三人英垂思公司后期经营亏损的情况非常消楚，合同约定的共同投资应当共担风险，原告在投资项目明显亏损的情况下拒不承担亏损尚可理解但要求退还出资的行为非但无任何依据且严重违反诚实信用原则；综上所述原告在自身违约的情况下歪曲事实原告的诉讼请求无事实及法律依据请求予以驳回。被告李博辩称，第三人英垂思公司成立后，原告李宏伟即担任经理、校长，全面负责第三人英垂思公司日常管理。原告对第三人英垂思公司有所了解后提出要投资入股。经三方充分协商后签订合同。合同约定被告长颈鹿公司占股55%，其占股35%，原告占股10%。第三人英垂思公司之前在工商部门注册登记时，被告长颈鹿公司占股60%，其占股40%。按合同中三方的占股比例，被告长颈鹿公司及其各拿出原占股中的5%有偿转让给原告10%股份。原告应分别支付给被告长颈鹿公司及其各10万元，共计20万元。原告已向被告长颈鹿公司法定代表人樊玺斌银行账户转账支付了10万元。原告至今还欠其10万元未付。即使按合同约定计算，原告也应向其支付8万元但至今未付。由于原告的出资款未全额到位，故无法变更工商登记。待原告出资款全额到位后即可进行工商变更登记。原告所诉“三方商定，因实际经营需要，可分批次缴纳出资款”，其不知此事，也不同意分批次缴纳出资款。故请求支持继续履行合同，驳回原告的全部诉讼请求。第三人英垂思公司述称意见同被告李博。本院经审理认定事实如下：被告长颈鹿公司(甲方)与原告李宏伟（丙方）及被告李博（乙方，李博之子李嘉代）签订了一份《合资成立有限公司协议书》，约定：甲乙丙三方作为发起人，共同筹资设立西安英垂思企业管理咨询有限公司，公司形式为有限责任公司；公司注册资本为160万元，其中甲方出资88万元，占出资总额的55%；乙方出资56万元，占出资总额的35%；丙方出资16万元，占出资总额的10%；公司投入运营及运营过程中资金不足部分由公司负责筹集，作为公司对外负债；公司全体股东组成股东会，是公司的最高权力机关，负责公司重大事项决策，公司不设董事会及监事会；公司法人为乙方李博，校长为丙方李宏伟，丙方全面负责公司日常管理，公司财务负责人由甲乙方指定人员担任，上述人员的聘任程序按照公司章程规定执行；公司经营范围为：企业管理咨询、商务信息咨询、市场调研、软件开发、幼儿早期智力开发、翻译服务等；甲乙丙三方共同拟定公司章程，公司章程由股东会通过后全体股东签署，作为本协议的组成部分；公司利润按照季某某进行各项费用提取后，按照股东出资金额比例进行利润分配；合同还约定了其他事宜。2018年6月27日，原告向被告长颈鹿公司法定代表人樊玺斌转账出资款10万元。另查明，第三人英垂思公司登记成立于2018年5月24日，注册资本200万元，法定代表人为李博，登记股东为被告长颈鹿公司（持股比例60%、认缴出资额120万元、认缴出资日期为2018年5月24日）、李博（持股比例40%、认缴出资额80万元、认缴出资日期为2018年5月24日），原告职务登记为经理。庭审中，原、被告对合同签订时间无法准确确定，原告承认合同签订于第三人英垂思公司成立之后。被告提交了第三人英垂思公司企业登记信息及原告审核并签署的第三人英垂思公司内部的相关《报销单》，证明：1.原告在第三人英垂思公司设立以来担任总经理一职，负责全面管理工作，对第三人英垂思公司在合同签订前已设立的情况明知，原告签订合同的真实意思为以股权转让的方式取得第三人英垂思公司股东身份；3.原告在支付10万元出资款后，从未对股东登记情况提出异议，并继续负责第三人英垂思公司日常经营。原告对该证据真实性认可，对关联性及证明目的不予认可。经查，原告在第三人相关《付汇款申请单》总经理处签名审核。由于双方各执己见，致调解未果。本院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。作出判决前，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原、被告签订的《合资成立有限公司协议书》系当事人真实意思的表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同。原告诉称被告未将其变更为第三人英垂思公司的工商登记在册股东，未享受任何股东权利，也未参与第三人英垂思公司的经营管理。但经审查，原告在第三人英垂思公司成立时已登记为经理，且参与了第三人英垂思公司的管理，其应清楚第三人英垂思公司的登记情况。工商登记并非股东资格确认的唯一要件，工商登记仅是对已发生工商变更事实的最终确认。原告存在出资、管理第三人英垂思公司的行为，故本院对原告关于被告欺骗其出资的诉称不予采信，对原告关于解除合同及二被告返还出资款并支付利息等全部诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第十三条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第九十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决如下：驳回原告李宏伟的全部诉讼请求。案件受理费1267元(原告李宏伟已减半预交)，现由原告李宏伟负担。如不服本判决可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状并按对方当事人或者代表人的人数提出副本上诉于陕西省西安市中级人民法院。审  判  员   汶 辉二〇二一年七月二十二日书  记  员   金智华1