陕西省汉中市中级人民法院民事判决书（2021）陕07民终733号上诉人（原审被告）：汉中尚品置业有限公司，住所地：陕西省汉中市勉县。统一社会信用代码：XXXXXXXXXXXXXX4841。法定代表人：王军，董事长。委托诉讼代理人：陆栩安，陕西兢业律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：镇巴县建筑工程有限责任公司,住所地：陕西省汉中市镇巴县。统一社会信用代码：XXXXXXXXXXXXXX2073。法定代表人：王龙，公司董事长。委托诉讼代理人：李季成，陕西维公律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘洪槟，系镇巴县建筑工程有限责任公司党支部书记。上诉人汉中尚品置业有限公司（以下简称“尚品公司”）因与被上诉人镇巴县建筑工程有限责任公司（以下简称“镇巴建司”）债权人代位权纠纷一案，不服陕西省勉县人民法院（2020）陕0725民初字第1942号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月13日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人尚品公司委托诉讼代理人陆栩安，被上诉人镇巴建司委托诉讼代理人李季成、刘洪槟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人尚品公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判或发回重审；二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人委托案外人王某某支付罗维刚施工的前期工程项目劳务费、材料款等款项合计414.741万元的事实，一审法院未予认定，也未从应付给罗维刚的工程款内予以抵扣，属于认定事实不清。理由如下：首先，上诉人在罗维刚失联后，上诉人、被上诉人与部分债权人代表共同达成了《关于祥和雅居住宅小区项目建设工程出现上访时间的处理意见和清算办法》。为了贯彻落实该办法，上诉人才和债权人代表之一王某某签署了《委托支付协议》、《待付款协议书》，这才有了后面一系列给第三方付款的操作；其次，上诉人一审中提供的第六组证据银行转账凭证15份，收条领条合计15份，这些款项支付的时间大部分均集中在2018年2月间，从时间上看，这一系列款项的支付时间均系在清算办法达成之后；王某某支付款项的对象中，其中李某某、朱某某、崔帆、王某某这几个人和《关于祥和雅居住宅小区项目建设工程出现上访时间的处理意见和清算办法》中签名债权人代表相吻合。王某某支付款项的对象也和被上诉人一审提供的证据民事判决书中的部分原告相吻合，因此以上事实能够互相印证王某某付款的债权人均是和罗维刚或镇巴建司第六项目部之间存在经济往来或合同关系的债权人；最后，上诉人一审提供的第七组证据，法院生效判决已经确认上诉人代罗维刚承担保证金返还本金合计80万元及利息，且勉县人民法院已经实际扣划上诉人111437.67元。该扣减数额是明确的，应予以扣减；二、一审判决适用法律错误。首先，民法中的连带责任追偿权首先基于当事人双方合法的法律关系，本案中镇巴建司系出借资质，该行为为法律所严格禁止，被上诉人不享有追偿权，也不享有代位权；其次，被上诉人也不满足代位权的成立条件。上诉人已经垫付了罗维刚施工期间欠付的劳务费、材料费等费用共计四百余万元，且罗维刚施工的前期工程一直未能进行工程价款结算。一审法院将招标最高限价作为罗维刚和上诉人之间确定债权数额的依据也是错误的，招标最高限价和建设工程价款结算是两个完全不同的概念。罗维刚施工的前期工程部分劳务提供者也在陆续起诉上诉人，要求上诉人返还保证及并支付利息。目前部分判决已经生效，并陆续进入执行阶段，该部分债务也应当进入工程价款结算中。镇巴建司答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求驳回上诉，维持原判。理由：一、关于一审判决认定事实不清的问题。第一，上诉人提交的王某某代罗维刚偿还所谓414.741万元的债务证据不足。《委托支付协议》是上诉人和案外人王某某签订的，协议抬头部分打印名字为王衡，后被手写改成王某某，但落款处的签名是王衡，显然不是一人。且该案从2019年被上诉人起诉至今，王某某这个人始终没有出现过；第二，上诉人提交的代为支付工程款的15份收条全是白条。本案所涉工程是保障性住房，是享受政府补贴的项目，即使是个人收取工程款也应开具正式发票；第三，上诉人提交的转账凭证只有213.8万元，其余201.561万元均是收条；第四，在罗维刚所完成工程的造价还没有被审核出来之前，上诉人就付出400多万，付款依据是什么；第五，上诉人连罗维刚的债务是多少都不清楚，为什么委托王某某代为付款；第六，2017年祥和雅居项目就开始出现诉讼案件，被上诉人所提交的九个案件判决均发生在2017、2018年，起诉案件涉及金额2894297元，在被起诉的绝大部分案件中，本案上诉人被申请追加为被告参加诉讼并要求承担连带责任，但在所有案件中，上诉人从未提到过他们已经替罗维刚偿还债务的事实。在被上诉人2019年起诉后，上诉人突然主张他们替罗维刚偿还了550多万元的债务；第七，按照上诉人提交证据他们已经替罗维刚偿还414万多元的债务，罗维刚还有208万的债务没有偿还，加上本案所涉及的九个案件280多万元的保证金和法院判决由上诉人承担付款义务的80万元，罗维刚的外欠款高达千万，而其所完成的整个工程造价仅520多万。二、关于一审适用法律错误的问题。第一，出借资质的挂靠行为正因为违法，法律才规定与借用人承担连带责任。对于连带责任的追偿权是法定的；二、对于被上诉人是否享有代位权，《合同法》第七十三条有明确规定。本案中被上诉人是基于与罗维刚的挂靠关系而承担连带责任。由于罗维刚死亡，法院通过执行程序从被上诉人处执行了200多万元，被上诉人无法向罗维刚行使追偿权，只能行使代位权；第三，至于罗维刚是否享有到期债权，上诉人提交的《关于“祥和雅居”住宅小区项目建设工程出现上访事件的处理意见及清算办法》规定了新的开发合作单位要接管“祥和雅居”项目，必须先要将已经确定的罗维刚完成的工程价款支付后才可以进入工地。因被上诉人替罗维刚承担了债务，而罗维刚的财产又在上诉人处，所以被上诉人有权要求上诉人偿付；第四，关于鉴定价格是否最高价格的问题。本案工程没有进行招投标，就没有具体造价。鉴定依据最高限价进行没有错误，且上诉人一审对该鉴定结论没有异议；第五，对于罗维刚还有多少债务的问题。从2017年至今，已经审理结束的案件12件，罗维刚死亡也已经三年，被上诉人承担责任的9个案件债务2894297元，上诉人承担责任的3个案件债务80万元，合计360万元，罗维刚所享有的债权足以偿还债务。镇巴建司向一审法院起诉请求：1、被告支付原告享有的罗维刚到期债权1512304.71元。2、诉讼费由被告承担。一审法院认定，2016年8月18日，被告尚品公司作为甲方与罗维刚代表原告镇巴建司作为乙方签订了《汉中尚品公司有限公司“祥和雅居”项目开发合作协议》，该协议约定：甲方以108亩土地入股，每亩地折价63万元，乙方全额出资建设工程。合作双方按甲方40%，乙方60%的比例进行分配，共享利润，共担风险；该协议加盖了原、被告公司印章。同月28日，时任镇巴建司经理、法定代表人胡涛授权石光武、罗维刚与被告尚品公司联系办理有关“祥和雅居”项目工程业务、招投标等事宜。胡涛授权设立了镇巴建司第六项目部，负责“祥和雅居”项目工程（实际由罗维刚负责工程项目）。镇巴建司第六项目部既未办理注册登记，又未领取营业执照。同年9月13日，中国人民银行勉县支行下发开户许可证，许可镇巴建司设立临时账户，账户名称为镇巴县建筑工程有限责任公司第六项目部，开户银行为勉县XX社XX社。2016年11月16日，镇巴建司作为甲方与罗维刚作为乙方签订了《勉县“祥和雅居”项目开发合作协议》，该协议约定：甲方同意乙方以甲方人员名义与尚品公司合作开发“祥和雅居”项目，……，甲方有权监督管理乙方在本项目的经营开发行为，如有影响或者危害甲方的名声和利益时，甲方有权制止或终止协议，并对乙方处以罚款；乙方负责开发的“祥和雅居”项目必须首先挂靠于甲方施工，施工承包合同另行签订。同日，镇巴建司作为甲方与罗维刚作为乙方又签订了《工程施工承包合同》，该合同约定：甲方同意乙方将汉中尚品置业有限公司与罗维刚合作开发勉县“祥和雅居”经济适用房工程挂靠到甲方，甲方对乙方实行项目栋号承包制，……，工程合同总造价4800万元，甲方收管理费为工程总造价1%。甲乙双方除执行本合同外，乙方还必须同时执行建设单位与甲方签订的施工合同以及补充合同。王龙作为镇巴建司法定代表人在《工程施工承包合同》上签字并加盖公司印章。2016年12月3日，尚品公司作为甲方、镇巴建司作为乙方、罗维刚作为丙方，三方签订了《解除“祥和雅居”项目开发合作协议的协议》，该协议约定： 1、解除2016年8月18日尚品公司与镇巴建司签订的“祥和雅居”项目开发合作协议。该协议解除后，由罗维刚或罗维刚指定的合作方与甲方签订开发合作协议，……，2、该项目的前期资金投入及项目中的建设工程投入实属丙方罗维刚投入，罗维刚与镇巴建司内部的债权债务及经济纠纷与甲方无关。3、由丙方罗维刚选择符合中华人民共和国建设工程规定许可的具备相关资质的企业作为该项目的总承包人重新签订总承包施工协议进行“祥和雅居”项目施工；……，5、本解除协议，甲方和乙方互不承担违约责任，互无损失赔偿。6、本协议解除前，乙方的前期投入，实为丙方罗维刚投入，本协议解除后，丙方罗维刚的投入归罗维刚所有。2017年2月8日，镇巴建司在工商部门进行了法人变更登记，法定代表人由胡涛变更为王龙。2016年9月1日至2017年3月27日，镇巴建司第六项目部作为甲方先后与宁强祥明工程机械有限责任公司、黄某乙、陕西众鑫成城实业有限公司、陕西天豪科技发展有限公司、朱某某、四川均伯建筑劳务有限公司、四川泽成达建筑劳务有限公司、石河子市天山建筑劳务集团有限公司广元分公司、杜某某签订了《混凝土购销合同》、或《建设工程劳务承包合同》、或《水电安装承包合同》、或《消防工程合同》，并先后收取上述单位或个人合同履约保证金247万元，拖欠宁强祥明工程机械有限责任公司混凝土货款339707元。后因资金等问题工程无法开工，除四川均伯建筑劳务有限公司于2018年6月25日向广元仲裁委员会申请仲裁外，其他单位及个人均已向勉县人民法院或镇巴县人民法院提起诉讼。法院判决镇巴建司第六项目部与上述单位或个人签订的合同无效，由罗维刚退还所收取的保证金，支付所欠货款，承担利息损失并承担相应的诉讼费;镇巴建司承担连带责任。勉县人民法院依据生效判决书已冻结并扣划镇巴建司银行账户存款1624609.40元（含保证金140万元，损失、利息163356.43元，案件受理费、保全费、执行费61253元）。罗维刚于2019年2月25日因病死亡。罗维刚生前因拖欠民工工资等问题引发信访事件，勉县政府主管部门组织尚品公司及罗维刚对罗维刚在祥和雅居前期工程施工至正负零的工程量进行核实清点，并由尚品公司委托华春建设工程项目管理有限责任公司按照招投标最高限价进行工程造价评估。结论为：截止2017年12月31日，罗维刚在祥和雅居工程项目完成工程量造价为5256203.43元。因此支付费用评估费23653元。罗维刚死亡后，法院对镇巴建司强制执行。镇巴建司认为罗维刚是实际义务人，镇巴建司承担的是连带责任，罗维刚在祥和雅居前期工程施工的投入已经被尚品公司实际接管占有，便要求尚品公司将罗维刚完成的工程款支付给镇巴建司，但尚品公司不同意，原告即向法院起诉，请求判决被告支付原告工程款3068191.40元。本次审理中，原告变更诉讼请求，同意法院原审即（2019）陕0725民初773号判决结果，即由被告尚品公司支付其对罗维刚的代位债权1512304.71元。另查明，罗维刚之父罗某某、母亲黄某甲、女儿罗雨婷均健在，无其他第一顺序的法定继承人。诉讼过程中，罗某某、黄某甲、罗雨婷三人向法院提交了书面意见，明确表示放弃对罗维刚上述财产的继承权。还查明，2017年11月30日，被告尚品公司在汉中日报刊登公告，要求罗维刚自公告之日10日内与尚品公司结算、处理“祥和雅居”项目善后事宜。同时，案外人李某某、文由强、四川陵州劳务有限公司、崔永强以被告尚品公司或尚品公司及吴寄源为被告向法院起诉，要求尚品公司、吴寄源共同或尚品公司单独退还上述单位或个人交纳的保证金共计80万元及支付相应利息，相关案件经勉县法院和市中院审理后，均支持了上述单位或个人的请求，其中被告尚品公司经法院执行，已扣划尚品公司银行账户存款111437.67元，并兑付给相关当事人。XX镇XX镇巴建司第六项目部名义收取。在祥和雅居前期工程施工中，罗维刚及镇巴建司第六项目、尚品公司自2016年9月至2017年2月共收取上述单位和个人共计20笔保证金368万元，大部分用于工程建设支出。庭审中，被告主张尚品公司与王某某于2018年2月8日、4月13日签订《委托支付协议》和《代付款协议书》，被告已委托王某某支付罗维刚在祥和雅居项目前期工程欠付的劳务费、材料款535万元，被告即应付罗维刚的工程款实际已全部付完。但未能向法院提交罗维刚或镇巴建司第六项目部与王某某代为支付的债权人之间存在经济往来或合同关系并因此形成债权债务的相关确实证据。一审法院认为，原告镇巴建司与被告尚品公司于2016年8月18日签订”祥和雅居”项目合作开发协议后,原、被告双方及罗维刚又于同年12月3日,签订了解除”祥和雅居”项目开发合作协议(以下简称”解除协议”),解除协议第2条中明确约定，“该项目的前期资金投入及项目中的建设工程投入实属罗维刚投入，罗维刚与镇巴县建筑工程有限责任公司内部的债权债务及经济纠纷与甲方无关。”，该协议第六条约定，“本协议解除前，乙方的前期投入，实为丙方罗维刚投入，本协议解除后，丙方罗维刚的前期投入归罗维刚所有”。至此，针对本案“祥和雅居”项目，原告与被告尚品公司及罗维刚已不存在权利义务关系，且三方已明确，原告在本案“祥和雅居”项目中并未投入资金。XX镇XX居”项目开发合作协议的实际履行者，其因涉案工程项目对外承担连带付款责任并非原告方应履行的合同义务，而是其过错出借资质，违法分包本案“祥和雅居”建设工程施工项目所致。原告因本案“祥和雅居”项目承担连带付款义务后，其可依法向罗维刚追偿，也有权代位享有对罗维刚的到期债权。因罗维刚对本案“祥和雅居”项目进行了实际施工，其应为该项目的实际施工人，其施工工程量经被告尚品公司委托华春建设工程项目管理有限责任公司进行了工程造价评估，经评估：截止2017年12月31日，罗维刚在祥和雅居工程项目完成工程量造价为5256203.43元。评估后，被告实际已将罗维刚完成的工程进行了接收;项目部收取案外人李某某、文由强、四川陵州劳务有限公司、崔永强保证金共计80万元，经勉县法院和市中院审理后，均确定由被告支付，其中被告尚品公司经法院执行，已扣划尚品公司银行账户存款111437.67元，并兑付给相关当事人。除去上述被告代罗维刚支付保证金、劳务费、评估费外，剩余工程款被告应向罗维刚支付，现原告主张由被告在其应付罗维刚工程款范围内行使罗维刚对被告的债权，符合债权人代位权的法律构成要件，法院予以支持。勉县人民法院依据生效判决书已冻结并扣划镇巴建司银行账户存1624609.40元（含保证金140万元，损失、利息163356.43元，案件受理费、保全费、执行费61253元），法院予以确认。但原告庭审中表示同意按原审判决确定金额主张，即1512304.71元，系原告对其民事权利的自由处分，法院准许。 被告虽辩称，罗维刚在前期施工过程中还拖欠其他单位和个人材料款、劳务费，并委托案外人王某某支付罗维刚应付款合计535万元，但未能向本院提交罗维刚或镇巴建司第六项目部与王某某代为支付的债权人之间存在经济往来或合同关系并因此形成债权债务的相关确实证据，其应承担举证不能的法律后果；其辩称代付罗维刚因本案收取的保证金等款项，可依据法院查明事实依法在应付罗维刚工程款内予以抵扣。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百七十八条。《中华人民共和国合同法》第七十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第十一条、第十三条、第十九条之规定，判决：被告汉中尚品置业有限公司支付原告镇巴县建筑工程有限责任公司对罗维刚的代位债权人民币1512304.71元。限判决书生效后三十日内履行完毕。一审案件受理费31110元，原告镇巴县建筑工程有限责任公司负担12710元，被告汉中尚品置业有限公司负担18400元。二审中，双方均无新证据向法院提交。原审认定事实清楚，证据确实充分，本院依法予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：一审法院认定被上诉人的请求符合债权人代位债权要件，判令上诉人支付被上诉人对罗维刚的代位债权1512304.71元是否正确。首先，债权人提起代位权诉讼，应当符合下列条件：1.债权人对债务人的债权合法。2.债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害。即债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。次债务人（即债务人的债务人）不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任。3.债务人的债权已到期。4.债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。具备上述条件，债权人即可行使债务人的权利，以自己的名义请求第三人向债务人清偿债务，债务人不履行的，债权人可以依法提起代位权诉讼。本案中，镇巴建司因向罗维刚出借资质的过错，在罗维刚与案外人的纠纷中，经法院判决承担连带责任。依据法律规定，镇巴建司享有对罗维刚的追偿权。因罗维刚死亡，其客观上无法向尚品置业主张其对完成工程享有的工程款，但罗维刚的继承人亦未就罗维刚生前享有的债权主张权利，镇巴建司据此提起债权人代位权之诉有事实和法律依据。尚品公司依法享有依据其对罗维刚的抗辩权来对抗镇巴建司的权利。其次，依据尚品公司提交的《关于“祥和雅居”住宅小区项目建设工程出现上访事件的处理意见及清算办法》，尚品公司委托华春建设工程项目管理有限责任公司按照招投标最高限价进行工程造价评估。结论为：截止2017年12月31日，罗维刚在祥和雅居工程项目完成工程量造价为5256203.43元。原审据此确定罗维刚的工程款数额正确。对于上诉人上诉主张，其委托案外人王某某支付罗维刚施工的前期工程项目劳务费、材料款等款项合计414.741万元应在罗维刚工程款中予以扣除。但上诉人提交证据并不能证明王某某所付款项系罗维刚或镇巴建司第六项目部在案涉工程施工中与案外人产生的债务。一审未予扣除正确。对于尚品公司因罗维刚收取保证金承担的清偿责任，一审法院也明确告知可予以扣除，不影响镇巴建司在本案中主张其代位权。综上，上诉人尚品公司的上诉理由不能成立，其上诉请求依法不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费31110元，由上诉人汉中尚品置业有限公司负担本判决为终审判决。 审  判  长  陈耀斌                     审  判  员  李小艳                     审  判  员  李  晓                   二○二一年七月二十六日                     法 官 助 理 康  馨                     书  记  员  高  源 1