中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书（2021）最高法民申4493号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：湖北咸恒建设工程有限公司（原企业名称为宜昌金鹤建筑装饰工程有限公司）。住所地：湖北省宜昌市夷陵区乐天溪镇朱家湾村1组。法定代表人：李其琼，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：殷国丰，北京商则律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：中广核汉江水电开发有限公司。住所地：陕西省安康市白河县城关镇旬白路124号。法定代表人：章军剑，该公司执行董事。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：中国葛洲坝集团股份有限公司。住所地：湖北省武汉市解放大道558号葛洲坝大酒店。法定代表人：陈晓华，该公司董事长。再审申请人湖北咸恒建设工程有限公司（以下简称咸恒公司）因与被申请人中广核汉江水电开发有限公司（以下简称中广核公司）、中国葛洲坝集团股份有限公司（以下简称葛洲坝公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省高级人民法院（2020）陕民终25号民事判决，向本院申请再审。本案依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。咸恒公司申请再审称，一、请求依法撤销陕西省高级人民法院（2020）陕民终25号民事判决；二、改判支持咸恒公司一审全部诉讼请求，或将本案发回重审；三、依法判令由被申请人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、二审法院将咸恒公司与葛洲坝公司2015年1月达成的《白河项目部工程进度结算报表价款结算书》（以下简称《结算书》）认定为本案工程的最终结算，存在错误。1.《结算书》明显是一份阶段性的结算文件。《结算书》的内容并未包括本案工程实际产生的全部工程量，存在漏项。《结算书》第五项“应扣款金额”中备注有“暂定金额再议”，更能证明这只是一份阶段性结算文件。本案中，监理单位明确同意“调差”，足以说明《结算书》只是一份阶段性的结算文件，不是咸恒公司与葛洲坝公司对本案工程的最终结算。咸恒公司在二审过程中提交了大量证据予以证明，二审证据足以证明监理单位同意调差，本案工程并未最终结算。2.中广核公司(发包人)与葛洲坝公司（承包人）签订的合同总金额为48,819,362.37元。但是，在咸恒公司与葛洲坝公司签订的《结算书》中，累计实际结算金额仅有38,698,966元，比发包合同约定的金额少了1000多万。3.中广核公司与葛洲坝公司进行17期进度结算后，中广核公司应付葛洲坝公司工程款为43,316,970.99元，加上工程预付款、返还的质量、安全保证金等，实际已支付葛洲坝公司工程款43,303,270.99元。葛洲坝公司违法转包，却从中广核公司这里多结算了近500万，并且还未结算完毕，明显异常，且违反法律规定。4.在建设工程领域的实践中，通常都是施工方先垫资，然后找发包方（转包方）结算。如果本案工程总价款仅有38,698,966元，葛洲坝公司不会向咸恒公司支付41,308,948.64元，超出近300万，这明显不合常理。二、关于防洪抢险费、赶工费认定等问题，二审法院亦存在多处事实认定错误的情形。1.关于防洪抢险费。二审法院认定工期滞后与洪水发生并无法律上的因果关系，且与抢险费用亦无直接因果关系，明显错误。洪水发生一定会导致工期滞后，是法定的不可抗力情形，一定会造成抢险费用产生。二审法院的认定毫无道理。2.涉案工程由于业主方征地移民工作严重滞后、设计方案由枯水期施工变更为洪水期施工等非咸恒公司原因造成延误，相关损失应当由中广核公司和葛洲坝公司承担。3.关于大干九十天赶工费。案涉《大干九十天目标责任书》虽系中广核公司与葛洲坝公司之间签订，但该工程实际由咸恒公司实施，赶工事实客观存在、赶工效果业主满意，赶工费理应予以支持。二审法院认定不应支持赶工费，与事实不符。4.关于“建筑物拆除”部分的工程。二审法院认定此部分工程由案外人金鑫公司实施完毕，明显有误。结合中广核公司和葛洲坝公司施工合同的工程量清单最后一项，建筑物拆除的工程价款为48万余元，现葛洲坝公司举证证明金鑫公司仅完成7万元，就主张由其完成，明显不合常理。结合《结算书》中葛洲坝公司与咸恒公司的结算金额为11万元，且该11万元仅占拆除工程量的25%，那么7万元当然不可能完成。二审法院对该事实认定错误。三、二审法院适用法律错误。1.本案工程应当进行鉴定。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条第一款规定：“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。”本案工程转包合同无效，工程款的数额无法确认。为查明本案基本事实，应当对工程进行鉴定。2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”《工程进度结算书》出具时，中广核公司与葛洲坝公司进行了17期进度结算，尚未最终结算。按照约定，还应当有第18期结算。即：中广核公司并未全额支付本案的工程款。此种情况下，中广核公司应在欠付建设工程款范围内对咸恒公司承担责任。二审法院判令中广核公司无需承担责任，适用法律错误。3.因洪水导致的财产损失、以及停窝工损失等，均应从损失确定之日起及时支付给咸恒公司。本案损失应当自确定之日起及时支付，但中广核公司与葛洲坝公司却拒不支付、延迟履行，理应承担延迟履行期间的利息。4.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。从上述规定可以看出，承包人非法转包、违法分包建设工程的，行为无效，因该行为取得的收益属于违法所得，人民法院有权收缴。但本案中，二审法院的判决明显违反法律规定。四、原审判决的不利影响。本案工程已经验收合格，咸恒公司作为实际施工方，却无法足额获得工程款，严重不公平。建设工程领域的违法转包、分包等行为屡禁不止，法院本应通过司法裁判的方式确立正确的司法指引，严厉打击违法转包、违法分包等行为。但二审法院却通过判决不当维护了葛洲坝公司的不法利益，产生了不正确的社会指引效果，不利于建设工程领域的规范发展。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项（原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明）、第（六）项（原判决、裁定适用法律确有错误的），申请本案再审。本院经审查认为，一、关于《结算书》的认定问题。咸恒公司主张《结算书》系工程进度结算，而不是原审认定的工程最终结算。《结算书》包含了葛洲坝公司和中广核公司签订的总包合同所附工程量清单的全部内容，亦包含了工程自开工至竣工的全部施工阶段，该《结算书》更符合最终结算的特征。《结算书》第五项“应扣款金额”中虽备注有“暂定金额再议”，但该备注内容可说明双方对应扣款金额未达成最终一致意见，亦可以进一步说明双方如对已完工程量存在争议便会进行明确备注（而实际双方并未备注）。咸恒公司与葛洲坝公司的结算数额低于葛洲坝公司与中广核公司的结算数额并不违反常理，此现象并不足以证明咸恒公司与葛洲坝公司签订的《结算书》存在问题。咸恒公司二审提交的证据均为复印件，不能证明其完成了《结算书》以外的工程量。故原审将《结算书》认定为双方的最终结算依据，并无不当。咸恒公司认为其在《结算书》之外，另完成了其他工程量，无充分证据予以支持。二、关于防洪抢险费、人员窝工及设备闲置费等费用的承担问题。二审依据鉴定意见及各方当事人的过错程度，分别对防洪抢险费、冲毁损失费、赶工费、人员窝工及设备闲置费进行了认定；另结合在案的有效证据，对“建筑物拆除”部分的费用进行了认定。上述费用的认定符合法律规定及本案实际情况，咸恒公司申请再审认为该费用均认定错误的意见，于法无据，本院不予采纳。三、关于本案法律适用问题。因咸恒公司与葛洲坝公司签订了《结算书》、葛洲坝公司并不欠付咸恒公司“工程款”，故原审依据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的相关司法解释认定不以鉴定意见作为工程造价认定依据、中广核公司作为发包人不承担本案责任，并无不当。咸恒公司另主张防洪抢险费、人员窝工及设备闲置费等费用的利息。原审认为抢险费等费用大部分属于因不可抗力所导致的损失，该费用应当以实际造成的损害结果为限，不应计算相应利息的，该认定亦无不妥。故对于咸恒公司申请再审认为原审适用法律错误的意见，本院不予支持。综上，咸恒公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项、第（六）项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：驳回湖北咸恒建设工程有限公司的再审申请。审 判 长  宋 冰审 判 员  吴 笛审 判 员  董俊武二〇二一年七月三十日法官助理  杨 涛书 记 员  陈小雯