江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）赣07民终3186号上诉人（原审被告）：江西赣州天德生物科技有限公司，地址：江西省赣州市赣县区赣州高新技术产业开发区糖厂路。法定代表人:何惠娥。委托诉讼代理人：赖梅生，江西南芳（南康）律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄桂香，江西南芳（南康）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：游其方，男，1969年4月7日生，汉族，住江西省赣州市赣县区。委托诉讼代理人：王春，赣县区金龙法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：刘宝春，男，1977年10月30日生，汉族，住江西省赣州市赣县区。委托诉讼代理人：刘德崇，江西海融律师事务所律师。原审被告：郭荣发，男，1967年1月5日出生，汉族，住江西省赣州市赣县区。上诉人江西赣州天德生物科技有限公司（以下简称“天德公司”）因与被上诉人游其方、刘宝春、原审被告郭荣发提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江西省赣州市赣县区人民法院（2021）赣0704民初395号民事判决，向本院提起上诉。一审期间，被上诉人游其方撤回对原审被告郭荣发的起诉，一审法院已另行裁定准予游其方撤回对郭荣发的起诉。本院于2021年6月29日立案后，依法组成合议庭，以询问调解的方式进行了审理。本案现已审理终结。天德公司上诉请求：1．撤销江西省赣州市赣县区人民法院(2021)赣0704民初395号民事判决，依法改判上诉人不承担赔偿责任；2．对被上诉人游其方的伤残等级进行重新鉴定，并对其的损失予以重新核定；3．本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决天德公司与被上诉人刘宝春对游其方的损失承担连带赔偿责任适用法律错误，请依法予以改判。天德公司不存在过错，依法不承担赔偿责任。（一）连带责任是一种严格的法律责任，需要有当事人的明确约定或法律规定认定。本案不存在共同侵权行为，天德公司无需对刘宝春的行为承担连带责任，各过错方应按照各自的过错承担相应的赔偿责任。（二）天德公司在本案中不存在选任上的过错，无需承担赔偿责任。天德公司分包的密封房工程占地面积90平方米左右，层高5米左右。根据建筑法的规定，对于这类低层建筑，无资质要求，故天德公司不存在选任上的过错，依法不承担赔偿责任。二、一审法院无正当理由不采纳上诉人重新鉴定的申请，直接采纳游其方单方委托作出的鉴定意见，且按照城镇标准计算游其方的损失，系事实认定不清，请求查明后依法处理。（一）根据赣州市中级人民法院于2018年3月20日印发《民商事审判疑难问答（二）》第2条：“受害人向法院提交单方委托鉴定的鉴定意见后，侵权人或保险人对鉴定意见提出异议并申请法院委托司法鉴定的，应予准许”的规定，一审法院对上诉人的重新鉴定申请不予处理，直接采纳游其方单方委托鉴定的鉴定意见，与上述规定不符，也可能导致本案事实认定不清，故再次请求二审法院对游其方的伤残等级进行重新鉴定。（二）游其方提供证据不足以证明其在城镇居住生活一年以上，收入来源于城镇的事实，残疾赔偿金的计算应适用农村标准。一审期间，游其方仅提供一份售房协议证明其从2016年起至今一直在新赣南大道第二安置区第4栋居住，收入来源于城镇。该证据无法达到其证明目的，理由为：l.该售房协议指向的乙方无法与游其方一一对应，游其方无法证明其为合同当事方；2.即使该售房协议指向的乙方为游其方，其也未举证证明该协议己实际履行；3．即使该售房协议己实际履行，也并不当然证明游其方从2016年至今在该处居住，其仍然需举证证明该积极事实。虽然刘宝春在一审自认游其方是在上述地点居住。但根据民事诉讼证据规定，普通共同诉讼中，共同诉讼人中一人或者数人作出的自认，对作出自认的当事人发生效力。因此，刘宝春的自认仅对其发生法律效力，对上诉人而言不当然发生法律效力，游其方仍然需要对其居住生活且收入来源于城镇的事实举证，否则应当承担举证不能的法律后果。游其方辩称，一审事实认定清楚，法律关系定性准确，责任确定合理，请求维持原判，并维护游其方的合法权益。刘宝春辩称，其因种种原因耽误上诉，但这不等于认同一审判决。该判决认定事实错误，应发回重审。刘宝春不是承包人，游其方与其并非雇佣关系。刘宝春不否认己生效的赣县区劳动仲裁委的仲裁裁决未确认游其方与赣州天德生物科技有限公司存在劳动关系。但未确认的理由是因为证据不足，而非其他原因被驳回。因此，该裁决不能适用刘宝春。裁决书认定工程发包给刘宝春承包的事实不属实。2019年11月底，天德公司因建密封房的需要，找到刘宝春。因刘宝春一人无法完成这项工程，又因该工程还需浇筑平台，而浇筑平台刘宝春既无工具也不太懂，故天德公司委托刘宝春帮忙找工人师傅及浇筑平台师傅，当时言明的价格是小工160元／天，师傅为280元／天。而浇筑水泥的郭荣发自己提出要求按每平方米为70元计算，刘宝春将此价格报给天德公司，天德公司同意按此计算。由于很多员工无银行卡或不懂如何操作，故天德公司叫刘宝春统计好数据，将应发的工资报给天德公司，尔后天德公司将工人的工资全部汇入刘宝春的帐上，委托刘宝春转发员工工资。而郭荣发浇筑水泥平台的报酬是由天德公司另行与其结算。上述计酬方式刘宝春全部告知了包括游其方及郭荣发在内的由刘宝春帮忙请的所有员工。刘宝春及所有员工的工作时间是与天德公司工作时间一样，即每天8小时工作制，工作一天计一天报酬。但郭荣发的工作时间需听从他的安排，即浇筑水泥的工具包括模板、技术以及何时浇，工作时间多长等完全是由郭荣发决定。上述事实说明：第一，包括游其方在内工人是刘宝春去叫的，但是受天德公司委托，工资也是他们定，刘宝春未从中谋取任何利益。游其方是师傅，报酬为每天280元，他工作十天计2800元报酬。第二，除郭荣发的报酬外，所有建密封房的员工的工资是由刘宝春支付，是受代天德公司支付。第三，天德公司是老板，包括刘宝春及游其方在内所有人均是雇员。第四，关于郭荣发与刘宝春及与天德公司之间是何种关系的问题。刘宝春与郭荣发无任何关系，郭荣发听从天德公司安排并领取报酬。需要说明的是：郭荣发所搭建的平台是严重不符合质量要求。依行规，郭荣发浇筑的平台应根据基础的大小决定平台的厚薄，但不知为何搭建平台厚度达到15cm，厚度严重超标（正常为10-12cm），如果平台加厚，那么相应的钢筋及基础也加大，水泥要用更多，但现实是基础小，钢筋用的少，天德公司或郭荣发提供的水泥钢筋仍存放在工地上，即水泥用得少，沙石用量多，而导致平台倒塌。最后需强调的是：天德公司所建的密封厂房既未取得建设许可，也无规划许可，更无专业技术人员指导，以及提供相应的安保措施，责任应由天德公司全部承担。综上，刘宝春不是该密封房建设的承包人，游其方及其他员工是刘宝春叫来的，但是受天德公司委托请的，他们报酬也是天德公司委托支付的，因此刘宝春在本案中不应承担任何责任。游其方向一审法院起诉请求：1.判令三个被告（天德公司、郭荣发、刘宝春）赔偿原告误工费、住院伙食补助费、护理费、交通费、伤残赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金等各项费用共计人民币168578.25元；2.本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2019年12月17日原告在江西赣州天德生物科技有限公司做密封房砌墙过程中，因施工楼面模板断裂发生塌陷，导致原告摔伤。受伤后由江西赣州天德生物科技有限公司的员工将原告送往赣县区人民医院住院治疗，经医生诊断为右桡骨远端粉碎性骨折，双肺感染，多处挫伤，住院治疗90天。后经赣州市司法鉴定中心鉴定原告的伤情构成十级伤残，伤残鉴定费用700元。原告向赣县区劳动人事仲裁委申请仲裁确认原告与被告存在劳动关系。2020年11月12日，赣县区劳动人事仲裁委作出裁决，驳回原告的仲裁请求。另查明，该密封房砌墙工程是被告江西赣州天德生物科技有限公司发包给被告刘宝春。原告是由被告刘宝春叫来做密封房砌墙工作的，工资由被告刘宝春发放。施工楼面模板由被告郭荣发提供。后三个被告自愿签订协议，约定由三个被告共同承担原告受伤的医药费、伙食费和护理费。原告在治疗过程中，三个被告只支付了医疗费。原告从2016年起至今一直在新赣南大道第二安置区第4栋居住。原告父亲游绍深1944年9月8日生，母亲吴九香1942年9月9日生，女儿游丽梅2005年8月1日生，儿子游先涛2007年7月1日生。原告父母共生育三个儿子。一审法院认为,关于被告江西赣州天德生物科技有限公司对赣州市司法鉴定中心鉴定出具的伤残鉴定，提出系原告单方委托，程序不合法，应重新鉴定的申请。一审法院认为，该申请与法律规定不符，不予采纳。本案审理过程中，原告向一审法院提交撤回对被告郭荣发的起诉申请。经审查，其申请符合法律规定，一审法院依法裁定准许。针对本案各方当事人争议的焦点，一审法院予以查明、分析并认定如下：一、原告诉求的各项损失的认定。1.误工费，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，由于赣州市赣县区人民医院建议原告出院后注意休息，3个月右上肢禁止持重物、牵拉。而原告定残日期为2020年12月10日，因此原告的误工时间可按180天计算。由于原告未举证证明其收入状况，故其收入状况参照2019年度江西省城镇私营单位建筑业从业人员年平均工资49223元的标准计算，即原告的误工费应为24274.36元（49223元/年÷365天×180天）。2.护理费，根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。原告于2019年12月17日入院治疗，2020年3月16日出院，住院共计90天，护理期限为90天属合理范围。参照2019年度江西省城镇私营单位服务业从业人员年平均工资41444元的标准计算，护理费应为10219.07（41444元/年÷365天×90天＝10219.07元）。3.住院伙食补助费，可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。原告共计住院90天，参照赣州市一般工作人员的出差伙食补助标准计算，原告主张的住院伙食补助费为90天×40元/天=3600元，属合理范围，一审法院予以确认。4.营养费，赣州市人民医院的出院医嘱要求原告加强营养，根据本案事故造成原告发受伤住院治疗、并构成十级伤残的实际情况，原告的营养费一审法院酌定为90天×50元/天=4500元。5.残疾赔偿金，经鉴定，原告伤残等级评定为十级伤残。根据相关法律规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。原告系农村户籍，但在城镇居住生活一年以上，其收入来源也是务工，而非农业生产，其残疾赔偿金应以2019年度江西省城镇居民人均可支配收入36546元作为计算标准，原告主张的残疾赔偿金73092元（36546元/年×20年×10%）。6.被扶养人生活费，根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁;被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年;七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。原告主张的被扶养人生活费为13251.26元（其中父亲12497元/年×5年×10%÷3=2082.83元、母亲12497元/年×5年×10%÷3=2082.83元、儿子22714元/年×5年×10%÷2=5678.5元、女儿22714元/年×3年×10%÷2=3407.1元。），属合理范围，一审法院予以确认。7.精神损害抚慰金，根据本案事故导致原告受伤且构成十级伤残的实际情况，原告主张的5000元，属合理范围，一审法院予以确认。8.交通费，根据受害人因就医实际发生的费用计算。本案中，根据原告住院情况，一审法院酌定交通费500元。9.鉴定费，原告主张鉴定费700元，并提供了相应的鉴定费发票，故一审法院对此予以确认。综上，原告因本案事故造成的损失为：误工费24274.36元、护理费10219.07元、住院伙食补助费3600元、营养费4500元、残疾赔偿金73092元、被扶养人生活费13251.26元、精神损害抚慰金5000元、交通费500元、鉴定费700元，共计135136.69元。二、对原告上述损失的赔偿责任的承担。一审法院认为：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担补偿责任。承揽人在完成工作过程中造成他人或自己损害的，定作人不承担侵权责任。但定作人对选任有过错的，应当承担相应的责任。刘宝春作为雇主，应当对其雇员即游其方在从事雇佣活动中所遭受的人身损害承担补偿责任。被告江西赣州天德生物科技有限公司将密封房砌墙工程劳务发包给无建筑施工资质的刘宝春，属对选任有过错，江西赣州天德生物科技有限公司应当与刘宝春共同承担连带责任。据此，依照《中华人民共和国民法典》第一千一百七十九条、第一千一百八十三条第一款、第一千一百九十二条第二款、第一千一百九十三条,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一、二款、第十七条第一、二款、第十八条第一款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告刘宝春于本判决生效之日起十日内补偿原告游其方误工费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、伤残赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金等各项费用共计135136.69元。被告江西赣州天德生物科技有限公司对上述补偿款承担连带赔偿责任。二、驳回原告游其方的其他诉讼请求。案件受理费1795元，由被告刘宝春、被告江西赣州天德生物科技有限公司负担1395元，原告游其方负担400元。本院二审期间，被上诉人游其方围绕其主张提交了以下证据：水电费发票四份、微信缴费记录3张，拟证明游其方长期在县城居住生活，各项消费支出均来源于城镇。被上诉人刘宝春围绕其主张依法提交了收条复印件14份，拟证明刘宝春收到28730元工资后分别支付了其他工人，未从中赚取差价，其与游其方是工友关系，不是雇主与员工关系。本院组织各方当事人进行了质证。上述证据，本院认定如下：游其方提交的证据来源合法，客观真实，与其在一审期间提交的证据互相印证，可以证明其在城镇居住生活的事实，本院予以采纳。刘宝春提交的证据未附相应的支付凭证，其具体的支付金额无法查明，其提交证据的真实性无法确认，本院不予采纳。本院认定的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，被上诉人游其方于2019年12月17日受伤，引起本案纠纷的侵权事实发生于民法典实施以前，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民法典﹥时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，应当适用当时的法律、司法解释，即《中华人民共和国侵权责任》等法律、司法解释处理。一、关于本案当事人之间的法律关系。上诉人天德公司将涉案工程发包给被上诉人刘宝春施工，两人形成承揽关系。天德公司是定作人，刘宝春是承揽人。刘宝春承揽涉案工程后，又以280元/天雇请被上诉人游其方为其提供劳务，双方形成个人之间的劳务关系，游其方是提供劳务方，刘宝春系接受劳务一方。根据当事人的陈述，以及天德公司、刘宝春、郭荣发在事故发生之后三人签订协议均摊医疗费等，足以认定刘宝春系承揽人，并雇请游其方的事实。刘宝春主张其与游其方同属于提供劳务人员，不是承揽人没有事实依据，本院不予采纳。二、关于本案如何归责及本案的责任主体。游其方在提供劳务过程中自身受到伤害，依据侵权责任法第三十五条的规定，各责任主体应根据各自的过错承担责任。天德公司将涉案工程发包给没有资质的个人组织施工，存在明显的选任过失；同时，在施工过程中未安全教育和保障措施不足，存在过错，依法应当承担相应的责任。刘宝春作为实际施工人，施工组织不力，安全管理措施不到位，存在过错，也应承担相应的责任。根据本案实际，本院认定对于游其方的损失应由天德公司、刘宝春各承担30%的责任为宜。引发本案事故的直接原因是模板断裂，游其方在一审期间撤回对模板安装人员的起诉。故，剩余的责任应由游其方自行承担，游其方可依法另行主张权利。本案事故系各责任人无意识联络的过失行为造成的损害后果，根据侵权责任法的规定，各赔偿责任人无需承担连带责任。三、关于游其方的伤情是否应当重新鉴定问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（2019年修正）》第四十条第一款规定：“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。”游其方提交的鉴定报告虽然是其个人委托鉴定机关作出的鉴定结论。但，作出该鉴定结论的鉴定机关具有相应的资质，天德公司亦无证据证明鉴定程序违反法律规定。经审查，鉴定结论符合《人体损伤致残程序分级》第5.10.6.11条的规定，鉴定依据充分。该鉴定意见符合法律规定，可以作为本案认定事实的证据。一审法院未准许天德公司重新鉴定的请求并无不当。天德公司要求本院进行重新鉴定的请求，本院不予采纳。四、关于游其方损失的核算依据。游其方虽然是农村户籍，但其不以农业生产活动作为其主要生活来源，一审法院按照城镇标准核算其各项损失并无不当。综上所述，上诉人江西赣州天德生物科技有限公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，应予纠正。依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民法典﹥时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国侵权责任》第六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2003年12月4日最高人民法院审判委员会第1299次会议通过）第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销江西省赣州市赣县区人民法院(2021)赣0704民初395号民事判决；二、上诉人江西赣州天德生物科技有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人游其方误工费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、伤残赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金等各项费用共计40541元（135136.69元×30%）；三、被上诉人刘宝春于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人游其方误工费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、伤残赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金等各项费用共计40541元（135136.69元×30%）；四、驳回被上诉人游其方的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1795元，二审案件受理费3003元，合计4798元，由上诉人江西赣州天德生物科技有限公司负担1439元，被上诉人游其方负担1920元，被上诉人刘宝春负担1439元。本判决为终审判决。审 判 长  李 平审 判 员  沈象筠审 判 员  宋玉玲二〇二一年七月三十日代理书记员  甘美玉代理书记员  管燕梅