湖南省张家界市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘08知民初7号原告：江门市赵记传承餐饮管理服务有限公司，住所地江门市。法定代表人：赵汝喜，该公司总经理。委托诉讼代理人：张春，广东连通律师事务所律师。代理权限系特别授权。委托诉讼代理人：李鑫鑫，广东连通律师事务所律师。被告：向亚庆，女，1988年5月8日出生，土家族，住湖南省。委托诉讼代理人：陈灵生，湖南风云律师事务所律师。代理权限系特别授权。被告：长沙零拾餐饮管理有限公司，住所地湖南省。法定代表人：黄棋帅，系该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：余高勇，湖南思博达律师事务所律师。代理权限系特别授权。委托诉讼代理人：郭远方，湖南思博达律师事务所律师。原告江门市赵记传承餐饮管理服务有限公司（以下简称江门赵记公司）诉被告向亚庆侵害商标权纠纷一案，向本院提起诉讼。本院于2021年1月25日立案受理后，被告向亚庆于2021年2月20日向本院提起追加长沙零拾餐饮管理有限公司（以下简称零拾公司）为被告的申请书，本院同意追加，并依法组成合议庭，适用普通程序对本案进行了公开审理。原告江门市赵记传承餐饮管理服务有限公司的委托诉讼代理人张春、被告向亚庆及其委托诉讼代理人陈灵生、被告长沙零拾餐饮管理有限公司的委托诉讼代理人余高勇到庭参加诉讼，本案现已审理完毕。原告江门市赵记传承餐饮管理服务有限公司向本院提出诉讼请求：1.请求依法判令被告向亚庆立即停止侵犯原告第24478694、第19818514号注册商标专用权的行为，立即销毁标有“赵记传承”字样的点餐单、店面招牌、店内装饰、菜单、餐具、外卖包装、收据；2.请求依法判令向亚庆立即停止使用原告的企业名称（赵记传承）及注册商标的混淆行为及虚假宣传的不正当竞争行为；3.依法判令向亚庆赔偿原告经济损失及合理开支（包括维权费用）100000元；4.依法判令向亚庆承担本案一切诉讼费用。原告因被告已停止侵权当庭撤回其诉讼请求的第一项和第二项。事实与理由：原告自2016年开始经营赵记传承特色牛奶甜品店，在全国范围内开设277家分店，其合法、有效取得第24478694号、第19818514号“赵记传承”注册商标，有效期至2028年6月6日，核定使用商品为第30类。2020年8月，原告发现向亚庆未经上述商标权利人的许可，在其开设的张家界市永定区赵记传承餐饮店二店（以下简称张家界赵记二店）店内点餐单、店面招牌、店内装饰、菜单、餐具、外卖包装、收据上印有“赵记传承”字样，且在店内餐桌上贴放的美团点餐二维码，经扫描立刻显示赵记传承字样，故被告侵犯了原告的商标权并构成不正当竞争。被告向亚庆辩称：1.向亚庆适用“赵记传承”字样已得到授权，被告向亚庆与原告签订了《特许经营协议书》，约定了向亚庆有权在张家界市永定区经营赵记传承加盟店，且向亚庆与零拾公司签订了《服务合同》及《服务合同之补充协议》，明确了向亚庆独家代理张家界地区（永定区、武陵源区、慈利县、桑植县）的赵记传承品牌。在合作期限内，向亚庆在张家界地区可设直营店铺，店铺数量、位置、风险均由乙方自行把控和承担，不需另行再支付代理费用，但需在开设直营店铺20日前以书面形式告知甲方。向亚庆依照原告及原告授权的零拾餐饮管理有限公司签订的合同，缴纳了加盟费、服务费和保证金，完全有权在张家界范围内自主决定开设直营店铺；2.向亚庆在收到原告第一次要求解决“赵记传承”调解要求后，于2020年10月19日就对该店面的名称、点餐单、餐具、外卖包装等印有“赵记传承”字样的物品全部进行了更换，将店名改为张家界永定区尚吕中餐厅；3.向亚庆依据零拾餐饮管理有限公司签订的《服务合同》及《服务合同之补充协议》，开设“赵记传承”直营店铺，不构成侵权，为查明本案客观事实，应追加零拾餐饮管理有限公司为被告。零拾公司辩称：本案作为侵害商标权纠纷案件，因零拾公司未实施侵权行为，故不是本案适格的主体。当事人在一审中围绕诉讼请求依法提交了以下证据（以下各方当事人提交的证据复印件，除特别说明外，均经本院与原件核对无异）：原告江门赵记公司为主张其权利，向本院提交了以下证据：证据一：商标注册证二份。拟证明：原告对第24478694、第19818514号赵记传承注册商标享有著作权和专用权。证据二：中华人民共和国湖南省张家界市胜地公证处出具的（2020）湘张胜字第759号公证书，并附相关实物。拟证明：向亚庆使用原告注册商标进行经营活动，且其店面装饰、招牌、餐具、收据等均与原告加盟店一致，其故意误导、混淆广大消费者、做引人误会的虚假宣传、不正当竞争行为严重侵害了原告的注册商标专用权。证据三：《特许经营协议书》（第一页到第十一页）。拟证明：向亚庆的实际经营者向亚庆曾和原告签订《特许经营协议书》，向亚庆明知案外人零拾餐饮管理有限公司无权授权他人使用原告注册商标，仍与其签订特许经营协议，不能构成合法来源。证据四：发票。拟证明：原告为维护自己合法权益，支出公证费2200元。证据五：《赵记传承合作协议书》。拟证明：零拾餐饮管理有限公司没有权利和向亚庆签署合同。证据六：2020年7月29日，江门赵记公司发给被告向亚庆的通知一份。拟证明：江门公司告知过向亚庆要她停止该行为，且上次询问中被告向亚庆也承认了。向亚庆发表质证意见：对证据一、二、三、四、五的三性均无异议，对原告提交的公证的实物没有异议。对证据六，被告向亚庆没有收到过，原告应提交相关的邮寄凭证资料。零拾公司发表质证意见：对证据一的三性均无异议；对证据二的真实性、合法性有异议，拍照的手机是公证员的，但是没有记录公证员对该手机实施清洁性处理，商标注册证显示核定的使用商品项目主要是甜点零食类的小吃，本案向亚庆使用赵记传承主要是在餐厅服务上；对证据三、证据四的真实性、合法性无异议，但关联性有异议，不构成向亚庆、零拾公司侵权；对证据五的真实性、合法性无异议，但关联性有异议，零拾公司认为其有跟向亚庆签署服务协议的权限，根据双方的合作协议，零拾公司是原告在湖南省区域内独家开拓原告品牌赵记传承加盟店的合作商，根据合同的约定，在湖南省区域内扩展的赵记传承的开店装修、店铺开业指导、店铺运营监督服务、生产设备维修均是零拾公司负责，所以零拾公司需要向区域内的加盟商收取服务费，原告收取的是加盟费，根据该协议，加盟费其中的百分之五十返还给零拾公司，作为零拾公司提供招商加盟服务的对价，对原告提交的公证的实物没有异议。证据六与被告零拾公司无关。被告向亚庆为主张其权利，向本院提交了证据：证据一：《服务合同》和《服务合同的补充协议》。拟证明：向亚庆在张家界地区内有权独家代理和适用赵记传承品牌，且无需另行支付费用。证据二：被告向亚庆当庭提交《特许经营协议书》（第十二页到第二十一页）和三份支付款项的凭证。拟证明：被告向亚庆开设张家界赵记二店得到了原告的授权，并且其开设张家界赵记一店向原告支付了加盟费等13万、向零拾公司支付了服务费6万元；开设张家界赵记二店向零拾公司支付了加盟费等20万元。原告发表质证意见：对证据一的真实性有异议，对其关联性以原告提交的《特许经营协议书》的证明目的为准，向亚庆明知与原告签订了合同，就应该与原告签订，不应与零拾公司签订合同。对证据二《特许经营协议书》的真实性没有异议，但该份协议书是关于向亚庆开设的赵记传承一店的，与张家界赵记二店没有关系，被告也确认了是其一店的。对其转账凭证没有异议，所谓的合同服务费原告没有授权收取，也不会要求别人收取，二店的费用跟我们没有关系。零拾公司发表质证意见：对证据一真实性、合法性有异议，关于向亚庆所指的证明目的，零拾公司对其中不构成侵权有合法的授权，零拾公司予以确认，只是向亚庆是否需要另外支付费用不是本案的争议问题，与本案无关。对证据二的三性均没有异议。零拾公司没有提供相关证据。根据各方当事人的质证意见，本院对各方当事人提交的证据认定如下：一、对原告提交的证据认定：原告提交的证据一、二、三、四、五符合证据的真实性、合法性，与本案具有关联性，予以采信。证据六因无法确认是否送达了被告向亚庆，本院不予采信。二、对被告向亚庆提交的证据认定：被告向亚庆提交的一、二证据符合证据的真实性、合法性，与本案具有关联性，予以采信。根据当事人的举证、质证情况，本院确认如下事实：原告江门赵记公司成立于2016年12月16日，注册资本500000元，经营范围：餐饮管理服务；餐饮服务；销售、网上销售；食品。案涉第19818514号注册商标由注册人赵崇宽440702198409222119于2017年6月21日注册，有效期至2027年6月20日，核定使用商品/服务项目（国际分类30）：甜食；龟苓膏；冰糖燕窝；加奶咖啡饮料；茶饮料；糖果；面包；糕点；面条；盒饭；米粉；以谷物为主的零食小吃；冰淇淋（截止），该注册商标于2018年5月13日转让给江门赵记公司。案涉第24478694号注册商标由注册人江门赵记公司于2018年6月7日注册，有效期至2028年6月6日，核定使用商品/服务项目（国际分类30）：甜食；龟苓膏；冰糖燕窝；加奶咖啡饮料；茶饮料；糖果；面包；糕点；面条；盒饭；米粉；以谷物为主的零食小吃；冰淇淋（截止）。被告长沙零拾公司餐饮管理有限公司，成立于2014年10月16日，原企业名称为湖南零拾餐饮管理有限公司，注册资本2000000元，经营范围：餐饮管理；连锁企业管理；小吃服务；甜品制售；热食类食品制售；预包装食品零售；文化活动的组织与策划；企业形象策划服务；市场营销策划服务；广告设计；品牌策划咨询服务；品牌推广营销。2018年5月4日，江门赵记公司（甲方）与零拾公司（乙方）签订《湖南省区域合作协议书》，协议期限为5年，从2018年4月22日起至2023年4月21日止。其合同第一条约定“在湖南省区域范围内（不含长沙市行政区域）独家开拓市场，推广、新建‘赵记传承’连锁加盟店，扩大‘赵记传承’品牌影响力”；第二条约定“加盟商的能否加入决定权归甲方所有，但甲方在决定加盟商时应听取乙方的建议与意见”；第三条约定“乙方负责在湖南区域内对“赵记传承”特许经营模式进行宣传推广，招商加盟者，并自行承担推广费用。”2019年3月3日，零拾公司（甲方）与向亚庆（乙方）签订《服务合同》。该合同约定了加盟金100000元、服务费60000元和保证金20000元，且该《服务合同》第四条约定：“本合同与原2019年3月3日签订的《特许经营协议书》有相互冲突时，以本合同为准。”但是本案双方当事人均未能提供该份《特许经营协议书》。同日，向亚庆给被告零拾公司工作人员刘浩汇款60000元整。2019年4月15日，江门赵记公司（甲方）与向亚庆（乙方）签订了《特许经营协议书》，江门赵记公司同意向亚庆在湖南省张家界市永定区人民路1308号地段经营赵记传承加盟店。第五条约定“乙方除按本协议商定的地段开设加盟店铺外，需要新建加盟店铺时，必须与甲方另行签订以该追加建店事项（新店）为对象的特许经营协议”；第十二条第一款约定“该协议特许经营的期限为36个月，从2019年6月15日起至2022年6月14日止。”同日，向亚庆给原告江门赵记公司工作人员赵定邦汇款130000元整。2019年5月27日，向亚庆成立张家界市永定区赵记传承甜品店（以下简称张家界赵记一店）。2019年6月14日，零拾公司（甲方）与向亚庆（乙方）签订《服务合同之补充协议》，约定合作期限为4年，自2019年6月14日起至2023年6月13日止。该协议约定由乙方独家代理张家界地区（永定区、武陵源区、慈利县、桑植县）的赵记传承品牌，以及该品牌的独家经营权。在合作期限内，乙方在张家界地区可开设直营店铺，甲方向乙方保证该协议在张家界地区的授权为独家授权。乙方在服务合同的基础上另行向甲方支付代理服务费18万元以及保证金2万元。同日，向亚庆给被告零拾公司工作人员刘浩汇款200000元整。2020年7月21日，向亚庆在张家界市永定区解放路12号“天门奥莱广场”四楼开设张家界赵记二店。工商注册登记为个体工商户，经营范围：甜品、饮品、小吃服务。2020年7月28日，原告江门赵记公司发现被告向亚庆未经其许可，在张家界赵记二店店内点餐单、店面招牌、店内装饰、菜单、餐具、外卖包装、收据上印有“赵记传承”字样，且在店内餐桌上贴放的美团点餐二维码，经扫描立刻显示赵记传承字样。2020年8月11日，湖南省张家界市胜地公证处受江门赵记公司申请对向亚庆侵犯其商标权的事实进行了保全证据的公证。2020年10月19日，向亚庆停止侵权并把张家界赵记二店名称变更为张家界市永定区尚吕中餐厅；2021年4月6日，张家界市永定区尚吕中餐厅注销。本院认为，本案系民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，依法适用当时的法律、司法解释。本案的争议焦点是：1.被告向亚庆是否侵犯原告的商标权或者构成不正当竞争；2.被告零拾公司是否有权授权向亚庆开设张家界赵记二店；3.民事责任的承担。1.被告向亚庆是否侵犯原告的商标权或者构成不正当竞争。根据《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干意见》的规定“企业名称因突出使用而侵犯在先注册商标专用权的，依法按照商标侵权行为处理；企业名称未突出使用但其使用足以产生市场混淆、违反公平竞争的，依法按照不正当竞争处理”，本案被告向亚庆突出使用企业名称侵犯了“赵记传承”商标专用权，依法应按照商标侵权行为处理。经查，本案案涉第24478694、第19818514号注册商标系原告江门赵记公司所有。2019年4月15日，江门赵记公司与向亚庆签订了《特许经营协议书》，江门赵记公司同意向亚庆在湖南省张家界市永定区人民路1308号地段经营赵记传承加盟店。并约定向亚庆新建加盟店铺时，必须与江门赵记公司另行签订以该追加建店事项（新店）为对象的特许经营协议。但向亚庆在新建赵记传承加盟店（即赵记传承二店）时，没有与江门赵记公司签订特许经营协议。而是与无权决定加盟商的零拾公司签订加盟协议并付款给了零拾公司。被告向亚庆在其店面招牌、店内点餐单、店内装饰、菜单、餐具、外卖包装上印有的“赵记传承”字样，与原告第24478694、第19818514号注册商标相同。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为”，被告向亚庆侵害了原告的商标权。鉴于被告向亚庆一直在经营合法授权的张家界赵记一店，其在开设张家界赵记二店时，向其认为有权授权加盟的零拾公司签订了相关协议并支付了加盟费200000元，故虽被告向亚庆主观上存在过失，未尽到审慎审查注意义务，但主观侵权的意识并不大。2.被告零拾公司是否有权授权向亚庆开设张家界赵记二店。经查，被告零拾公司与原告江门赵记公司签署的《湖南省区域合作协议书》第二条第三款约定，加盟商能否加入的决定权归江门赵记公司所有，但江门赵记公司在决定加盟商时应听取零拾公司的建议与意见。根据该份协议被告零拾公司虽有招商加盟者的权利，但其只有招商加盟者的权利，没有最终的决定权。该合作协议书也没有约定被告零拾公司可以将江门公司所有的案涉第24478694、第19818514号注册商标专用权授权许可他人使用的权利。故向亚庆虽然就张家界赵记二店与被告零拾公司签订了《服务合同之补充协议》，但零拾公司并不具有授权他人使用江门赵记公司注册商标专用权的权利。3.民事责任的承担。根据相关法律规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，依法应按照权利人因被侵犯所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。权利人因被侵犯所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万以下的赔偿。同时，赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。本案中，原告未能举证证明商标权人因侵权行为所受到实际损失及侵权人因侵权所获得的利益等，故本院综合考虑涉案注册商标的知名度和影响力、侵权行为的性质、情节、经营规模、期间、后果，侵权人的主观过错程度及原告为制止侵权行为所支出的合理开支等因素，酌定赔偿数额20000元。综上所述，原告江门赵记公司的诉讼请求部分成立。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告向亚庆于本判决生效之日起十五日内赔偿原告江门市赵记传承餐饮管理服务有限公司经济损失及合理开支20000元;二、驳回原告江门市赵记传承餐饮管理服务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费2300元，由被告向亚庆负担1300元，原告江门市赵记传承餐饮管理服务有限公司负担1000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或湖南省高级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖南省高级人民法院。审 判 长  刘雪飞审 判 员  徐姣艳人民陪审员  杨智荣二〇二一年七月十二日法官 助理  彭 娜书 记 员  谷成才附相关法律条文：《中华人民共和国侵权责任法》第十五条承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨害；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用也可以合并适用。《中华人民共和国商标法》第四十八条本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；（五）未经商标注册人的同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。第六十三条侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵犯所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支出的合理开支。人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。权利人因被侵权人所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。人民法院审理商标纠纷案件，应权利人请求，对属于假冒注册商标的商品，除特殊情况外，责令销毁；对主要用于制造假冒注册商标的商品的材料、工具，责令销毁，且不予补偿；或者在特殊情况下，责任禁止前述材料、工具进入商业渠道，且不予补偿。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条商标法第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标于原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。第十六条侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定难以确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。当事人按照本条第一款的规定就赔偿数额达成协议的，应当准许。