贵州省铜仁市碧江区人民法院民 事 判 决 书（2021）黔0602民初1933号原告：徐正刚，男，1991年10月26日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。委托诉讼代理人：曾传鑫，贵州商同律师事务所律师，特别授权。被告：贵州黔禹建设工程有限公司铜仁分公司，住所地：贵州省铜仁市万山区仁山办事处邓家安置区第三栋28号，统一社会信用代码：91520603MA6GK5E39Y。负责人：吴玉岗。被告：贵州黔禹建设工程有限公司，住所地：贵州省毕节市黔西县镇北部新区广场南路便民服务大楼四楼，统一社会信用代码：915205223220124935。法定代表人：王艳，执行董事兼总经理。二被告共同委托诉讼代理人：何昌月，贵州泽富律师事务所律师，特别授权。原告徐正刚与被告贵州黔禹建设工程有限公司铜仁分公司（以下简称“黔禹铜仁公司”）、贵州黔禹建设工程有限公司（以下简称“黔禹公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年5月8日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人曾传鑫，被告黔禹铜仁公司负责人吴玉岗，黔禹铜仁分公司、黔禹公司共同委托诉讼代理人何昌月到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告徐正刚向本院提出诉讼请求：1、判令二被告共同向原告支付剩余工程尾款190000元及违约金（自2020年3月23日起，以1950000元为基数，按每日1‰计算至付清所有债务之日止，暂算10万元）；2、判令被告向原告支付从贵阳到铜仁的交通费食住费等共计5000元；3、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：徐正刚与黔禹铜仁公司于2019年11月5日签订建设工程施工合同，约定黔禹铜仁公司将铜仁市睿力国际酒店附属楼工程交给原告承包，合同总金额1950000元，于2019年12月20日完工，并于工程整体施工完毕后5个工作日向原告结清所有款额，被告未能按时支付每次工程款及结算款的，每延误一天向原告支付工程总价1‰的违约金。后原告如期完成工程并交付，但是被告黔禹铜仁公司以资金紧缺为由要求延期支付，原告本着友好协商解决的原则，同意在2020年3月23日前支付完所有余款。在2020年3月24日，黔禹铜仁公司支付了1670000元，并承诺剩余所有工程款在涉案工程上即将开业的酒吧正式营业后5天之内付清。黔禹铜仁公司的铜仁猴子酒吧于6月1日正式营业，原告在6月6日催促被告付清尾款，至7月29日才向原告支付90000元，尚余190000元未支付。黔禹公司作为黔禹铜仁公司的总公司，应对债务承担连带责任。为此，为维护原告的合法权益，特向人民法院提起诉讼。被告黔禹铜仁公司、黔禹公司共同辩称：一、黔禹公司与原告签订的《建设工程施工合同》无效，原告是自然人，不具有从业资质。黔禹公司与原告签订的合同违反了相关法律法规的规定，属于无效合同。因而，原告主张每日按1‰支付违约金没有事实依据。二、原告应当承担超期完工的赔偿责任。双方合同约定2019年11月开工，2019年12月20日完工。原告进场后，于2020年1月17日完工。现场验收，符合设计图。附属工程楼层板面等直到2020年4月12日才完工，工期严重超期，致使黔禹公司被业主单位铜仁市凯翊文化娱乐传播有限公司按合同扣款285000元（总工程款为2385000元）。由于原告严重超期致使黔禹公司损失285000元。虽然双方签订的合同无效，因原告的过错，该款应当由原告承担。三、黔禹公司不应再承担支付工程款。至2020年3月24日，黔禹公司已支付工程款1670000元。无效的合同约定，整体施工完毕后5个工作日内甲方确认后支付款450000元。本案中，黔禹公司超上述约定支付给工程款。2020年7月29日，黔禹公司又支付了90000元。2020年7月份，案涉工程超级猴子酒吧冲卡3万元消费，黔禹公司与原告各承担一半，即原告承担15000元。租活动板房的租金5000元，原告没有退还黔禹公司。合同金额实际余170000元未支付。未支付的原因是原告严重超期导致黔禹公司被业主扣款285000元，170000元不足以弥补黔禹公司的损失。对于超出的115000元，黔禹公司保留索赔的权利。四、黔禹铜仁公司不应承担支付工程款的责任。黔禹铜仁公司系黔禹公司的分公司，不是独立的法人单位。按照相关法律法规规定，被告黔禹工程铜仁公司的行为是黔禹公司的行为，对外由黔禹公司承担责任。综上，请求驳回原告诉讼请求，所有诉讼费用由原告承担。本院经审理认定事实如下：2019年11月5日黔禹公司（甲方）与徐正刚（乙方）签订《建设工程施工合同》，约定：徐正刚承包黔禹公司铜仁市睿力国际酒店附属楼工程，承包方式为乙方包工、包全部材料的方式；施工工期在2019年11月10日开工，12月20日完工。工程为固定包干价1950000元，合同签订后预付200000元，预埋件及立柱材料进场施工甲方现场确认后支付款500000元，主梁材料进场施工甲方现场确认后支付款500000元，横竖副梁进场施工甲方确认后支付款500000元，整体施工完毕后5个工作日内甲方确认后支付款450000元工程尾款，不含税金，不含水电；约定了甲方开工前1天，为乙方入场施工创造条件等责任，乙方应在施工中严格执行施工规范和质量标准等责任；合同第十条还约定了对设计变更和工程量增加、不可抗力（包括但不限于自然灾害、政府行为等非人力所能控制的因素），停水停电或物业管理部门原因要求暂时停工，甲方未按期支付工程款，乙方有权停工，合同工期相应顺延等原因造成竣工日期延误，工期相应顺延等内容。违约责任约定了甲方未能按时支付每次工程款及结算款的，每延误一天向乙方支付工程总价1‰的违约金。2019年11月6日，铜仁市凯翊文化娱乐传播有限公司（甲方）与黔禹公司（乙方）签订《建设工程施工合同》，约定：乙方承包甲方铜仁市睿力国际酒店附属楼超级猴子酒吧港机构项目工程，承包方式为乙方包工、包全部材料；施工工期在2019年11月12日开工，12月11日完工。工程为固定包干价2385000元。合同签订次日内支付500000元作为钢材料预埋件及立柱材料预付款，预埋件及立柱材料进场甲方现场确认后支付500000元作为钢材主梁料预付款，主梁材料进场甲方现场确认后支付款500000元作为横竖副梁预付款，整体施工完毕后5个工作日内甲方确认后支付785000元，酒吧开业后一个月内支付工程尾款，不含税金。2019年11月16日签订《补充协议》，约定：由于本工程需要在2020年5月1日前实现营业，故再一次重申工期：乙方应在2019年12月11日前实现竣工并交付甲方。否则每延误一天将按照主合同总金额的1‰进行处罚。甲方按照主合同约定的支付方式逐一支付工程进度款，保证工期顺利的进行。2020年6月18日，铜仁市凯翊文化娱乐传播有限公司向黔禹公司出具通知，称因主体钢结构施工进度缓慢原因，导致工期于2020年4月12日才能交付发包方，工期拖延121天，根据补充协议约定，违约金达288585元，直接扣除黔禹公司工程款285000元作为赔偿金。经铜仁市凯翊文化娱乐传播有限公司与黔禹公司对账，铜仁市凯翊文化娱乐传播有限公司向黔禹公司在2019年11月12日至2020年8月3日期间支付工程款2070000元，其中充值黔禹公司消费3万元，扣除违约金285000元。另查明，黔禹公司于2019年11月26日制作了超级猴子酒吧钢结构专项施工方案，工期目标为60天。2020年1月17日，黔禹公司等出具了超级猴子酒吧钢结构项目验收结论意见。黔禹公司意见为：自评合格。监理单位意见为：现场验收符合设计图，未进行第三方检测，出具合格报告，检测报告出具合格后，视为主体钢结构验收合格。被告方分别于2019年11月10日支付工程款20万元；2019年11月25日支付25万元；2019年12月1日支付50万元；2019年12月12日支付工程款50万元；2020年1月20日支付15万元；2020年3月24日支付7万元；2020年7月29日支付9万元给原告徐正刚。期间，被告黔禹公司为徐正刚在酒吧充值消费15000元。以上事实，有原告的陈述、被告的答辩及双方当事人提供的《建设工程施工合同》、《补充协议》、《工程质量验收会议结论》、银行流水、《工程款赔偿通知》、《对账单》、微信聊天截图等在卷佐证，足以认定。本案的争议焦点为:一、涉案合同是否为无效合同？二、合同无效，原告应获得的工程款金额是多少？二被告应否以及如何承担责任?首先，关于涉案合同是否为无效合同？根据《中华人民共和国民法典》第一千二百六十条：“本法自2021年1月1日起施行…”及《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”之规定，本案双方当事人引起争议的法律事实发生在2021年1月1日之前，故本案应适用《中华人民共和国合同法》及相关司法解释之规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号，以下简称《解释》均同）第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”原告未取得建筑施工企业资质，根据《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条规定“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”因涉案合同违反法律禁止性规定，应为无效合同。其次，关于合同无效，原告应获得的工程款金额是多少？二被告应否以及如何承担责任?根据《解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”2020年1月17日，黔禹公司等出具了超级猴子酒吧钢结构项目验收结论意见。黔禹公司意见为：自评合格。此时，应视为黔禹公司已验收涉案工程。被告在庭审中辩称：原告进场后，于2020年1月17日完工。现场验收，符合设计图。附属工程楼层板面等直到2020年4月12日才完工，工期严重超期。但被告并未就此举证证实原告至2020年4月12日才完工涉案工程，虽举证证实被铜仁市凯翊文化娱乐传播有限公司以延期121天为由扣除违约金285000元，但该扣款是基于双方合同约定工期至2019年12月11日完工，与原、被告之间签订的合同约定2019年12月20日完工相矛盾。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，被告主张因原告的延期交付工程，致使其被铜仁市凯翊文化娱乐传播有限公司以延期121天为由扣除违约金285000元的主张，未能提供证据证实，应承担举证不能的不利后果。被告应当承担支付剩余工程款的义务，故原告关于要求被告支付剩余工程款190000元的诉讼请求，本院予以支持；关于要求自2020年3月23日起，以1950000元为基数，按每日1‰计算至付清所有债务之日止的违约金的诉讼请求，原、被告签订的合同虽约定了违约金每日按工程总价1‰计算，但根据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》[法释〔2018〕20号，以下简称解释（二）]第三条：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”之规定，被告应承担支付剩余工程款违约金实质就是资金占用费损失；原告关于诉求被告支付原告从贵阳到铜仁的交通费食住费等共计5000元，未提供证据证实，该诉求无法律事实依据，本院不予支持。因原告徐正刚系与黔禹公司签订《建设工程施工合同》，该合同虽然无效，但从双方发生民事关系来看，徐正刚系与黔禹公司发生民事法律关系，应由黔禹公司承担付款义务，故本院支持由黔禹公司承担支付尚欠工程款的义务。关于被告辩称垫付5000元费用租赁办公室，应从工程款中予以抵扣的意见，原告予以否认，因被告并未提供证据证实，本院不予支持；关于被告辩称充值消费15000元应从工程款李抵扣的意见，被告提交了微信聊天记录予以佐证，本院予以采纳。故，被告应当支付原告的工程款为175000元，并承担资金占用期间利息损失，利息损失以175000元为基数，自2020年3月23日起以175000元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清为止。另，根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款、第二款之规定“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”原告诉请金额为295000元，应收取诉讼费2863元，本院支持原告诉讼请求金额为175000元及资金占用损失，因此，本院决定由原告承担诉讼费963元，由被告负担1900元。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条、第二条、《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条、《中华人民共和国合同法》第五十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告贵州黔禹建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告徐正刚工程款175000元及资金占用损失（资金占用费以自175000元为基数，自2020年3月23日起按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算至付清为止）；二、驳回原告徐正刚的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2863元，由原告徐正刚负担963元，由被告贵州黔禹建设工程有限公司负担1900元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省铜仁市中级人民法院。审 判 员 李枝彬二〇二一年七月二十日法官助理 石 丽书 记 员 刘 谊