文书内容江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民再62号上诉人（原审第三人）：孙相敏，男，1960年12月11日生，汉族，住江苏省徐州市鼓楼区。上诉人（原审第三人）：吴志刚，男，1984年4月24日生，汉族，住江苏省徐州市铜山区。以上二上诉人委托诉讼代理人：邵春，江苏行于思律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：崔同金，男，1968年8月6日生，汉族，住安徽省芜湖市南陵县。被上诉人（原审被告）：徐州市九鹏房地产开发有限公司，住所地江苏省徐州市铜山区上海路西黄河北路商住楼6#楼-03室。法定代表人：杜尚文，该公司董事长。原审第三人：崔南庭，男，1965年12月25日生，汉族，住安徽省芜湖市南陵县。委托诉讼代理人：李涛，北京泽盈（徐州）律师事务所律师。上诉人孙相敏、吴志刚因与被上诉人崔同金、徐州市九鹏房地产开发有限公司（以下简称九鹏公司）、原审第三人崔南庭建设工程价款优先受偿权纠纷一案,不服江苏省徐州市铜山区人民法院（2019)苏0312民初11395号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。孙相敏上诉请求：撤销一审判决，依法驳回崔同金一审诉讼请求；上诉人申请再审缴纳的案件受理费及发回重审缴纳的公告费均由崔同金承担。事实和理由：一、一审判决结果直接影响了上诉人债权的实现，事实上承担了民事责任。首先，从程序上看。此案启动重审程序是基于上诉人因合法权益受到侵害向徐州市中级人民法院对原审判决提出再审申请，并缴纳了33520元的案件受理费。徐州市中级人民法院发回重审后，一审法院要求上诉人缴纳了600元的公告费（该公告费应由一审原告崔同金预交），上诉人在此案申请再审和重审过程中提交了大量证据，证实被上诉人崔同金主张对涉案工程享有优先权的观点不能成立，实际履行了当事人的诉讼权利和义务，应视为上诉人有独立的诉讼请求。其次，从判决结果上看。上诉人在此案重审时作为无独立请求权的第三人申请参加诉讼，虽然一审法院没有直接判决上诉人承担民事责任，但认定被上诉人崔同金是工程的实际承包人，判决其对13-15号楼建设工程折价或拍卖款18107816.29元享有优先受偿权，对事实的认定和判决结果与上诉人的切身利益有密切关系，将导致上诉人的债权不能得到实现，已经执行到手的10套房产将全部纳入被上诉人优先受偿的财产范围内，事实上也承担了民事责任。二、一审判决把崔同金定位是涉案工程的承包人没有事实和法律依据。首先，一审判决认定崔同金是涉案工程的承包人没有证据支持。一审判决认定两被上诉人曾于2014年2月22日、2014年5月18日先后签订《工程施工合同》和《工程施工补充协议》，但在原审卷宗材料中既无原件也无复印件，在此案重审过程中上诉人要求被上诉人崔同金提供上述合同和补充协议的原件，并向法庭提出对上述两份书证的形成时间进行鉴定的书面申请，崔同金称原件已提交给一审法院，而一审法院仅随机复制了一份复印件供质证，拒不提供原件，也不作任何解释和说明。根据证据规则，复印件必须和原件核对一致方有证明力，否则，应视为两被上诉人之间没有签订合同和补充协议。另外，一审法院为崔同金搜集了几份法律文书，大部分涉及到的均是防腐保温和外墙粉刷工程，工程款项仅3053594.22元，尚未达到两份调解书确认的工程款3150万元的十分之一。结合中德公司法定代表人谢传斌有关建设合同的签订和备案经过的证言，完全可以认定谢可可（九鹏公司的实际控制人）是涉案主要工程的承建者，仅仅分包给崔同金防腐保温、粉刷和装饰等零星工程。其次，把崔同金定位为建设工程承包人违反法律规定，与该院（2018）苏0312民初4521号判决书中认定崔同金系实际施工人相互矛盾。《建筑法》第26条规定：承包建设工程的单位应当取得资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。也就是说建设工程承包人必须具备两个条件：一是必须是单位并具备相应的资质等级；二是必须在核准的经营范围内承揽工程。即使两被上诉人签订的上述施工合同和补充协议存在，由于不具备上述两个条件，依法应认定为无效。作为审判机关审理建设工程施工合同纠纷案件首先应对合同效力予以认定，而一审判决故意回避这一焦点问题，推翻原审判决对崔同金是涉案工程的实际施工人的认定，同时也推翻已经生效的（2018）苏0312民初4521号判决中对崔同金是实际施工人的认定。把崔同金定位成承包人的目的是为了规避徐州市中级人民法院《进一步规范关于审理建设施工合同纠纷案件的若干问题》中对实际施工人指无效建设工程施工合同的承包人的定位，套用《合同法》第286条关于承包人享有工程价款优先受偿权的规定，最终达到维持原判结果的目的。三、一审判决认定崔同金在六个月的期限内以合理的方式行使和实现优先权，没有说服力。首先，被上诉人崔同金选择向法院起诉的方式确认优先权，没有选择协议折价的方式。一审判决开始认定被上诉人于2015年10月30日在提交书面申请中，请求确认对两份调解书涉及到的工程款享有优先权，2015年11月5日一审法院作出>，告知其向首封法院提出，但上述证据在重审时没有经过质证。接着，一审判决又认定2016年7月14日中级法院曾向原告作出优先权并非执行异议审查范围的法律释明，但原审卷宗没有认定该事实的证据，重审时崔同金也没向法庭提供中院向其释明的证据。或许一审法院认为行使优先权的期限为不变时效，不存在中止、中断和延长等事由，罗列的上述事实不足以证实被上诉人在法定期限内行使了优先权，便在判决书的笫13页又认定原告在形成两份调解书之前于2015年5月6日达成了以房抵债协议是有效的，符合>笫286条有关以协议折价的形式行使优先权的规定。而上诉人在(2015)铜茅民初字笫0566号案件调解笔录中发现，一审原告虽然提供了以房抵债协议，但协议中并没涉及优先权的内容，何况一审法院承办法官向其已作了释明：以房抵款可能涉及到第三人利益，且法院无法确认房屋的合法性。两被上诉人当时并没有采取>笫286条规定有关协议折价的方式，而是要求对工程款的给付以调解书的形式予以确认，然后进入查封、拍卖程序，在调解过程中仍然没有要求对优先权予以确认，而是到第二年的10月27日方才启动确认优先权的诉讼程序。一审判决以原告在两份调解书形成之前已与被告达成了以房抵款协议，认为是以合理方式早已实现了优先权，牵强附会，没有任何法律依据。其次，以协议折价行使或实现优先权应在工程峻工或工程款确认给付日期之后。2015年被上诉人的两个工程款纠纷案件起诉到法院时，14一15号楼主体刚封顶，13号楼才建到3层(见2015铜茅民初字笫0370号案件卷宗中的谈话笔录)，谈不上工程竣工。双方确认给付工程款的日期分别是2015年5月27日和2015年10月23日。一审判决把2015年5月6日工程没有竣工、付款日期还没确定时双方为隐匿财产签订的以房抵款协议作为崔同金已行使优先权的根据，缺少说服力。再次，泉山区法院为上诉人查封拍卖的13号楼的6套房产并未在被上诉人所谓协议折价范围内。退一步说，假如按一审判决，认定两被上诉人于2015年5月6日签订的以房抵款协议是以合理方式行使和实现了优先权，那么，也仅仅是对协议中约定的14一15号楼的房屋作价12119844元行使了优先权，对于13号楼的工程并未采取所谓合理的方式行使优先权。泉山区法院为上诉人查封和拍卖的10套房产中，仅仅15号楼1一501、1一502、2一501、2一502四套房产在协议范围内，其余13号楼的6套房产并不在协议范围内。13号楼的工程在2015年7月1日原告起诉时仅仅建到3层，调解书确认工程款为19390156元，付款日期确定为2015年10月23日。以此看来，被上诉人崔同金于2016年10月27日向法院主张对全部工程享有优先权的主张不应得到支持，起码应该认定对13号楼的工程主张优先权已超过了6个月的法定期限。综上所述，一审法院认定事实、适用法律错误，请二审法院依法改判，驳回被上诉人一审诉讼请求。吴志刚上诉请求：撤销一审判决，依法驳回崔同金一审诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定崔同金是承包人没有事实依据。首先，一审判决认定崔同金与九鹏公司于2014年2月22日和5月18日先后签订>和>，但在一审庭审过程中，被上诉人没有出示施工合同和补充协议的原件，崔同金称在其他案件审理时已提供给一审法院，但承办法官查阅原审卷宗和其他相关案件卷宗材料，并未发现有原件入卷。故不应认定崔同金与九鹏公司直接签订过施工合同和协议。其次，退一步讲，即使认定崔同金承建了涉案工程，在原审案件审理过程中，崔同金为证明自己的主张，主动向法庭提供了几十页显示施工单位为中德公司的工程检测报告和工程验收报告，充分证实崔同金自己也认为在承建工程时是借用中德公司的资质，与中德公司是典型的挂靠关系。中德公司的法定代表人谢传斌与九鹏公司实际控制人谢可可有亲属关系，在法庭上称不认识崔同金，但备案合同和投标申请书上盖有中德公司的印鉴，中标通知书、工程检测报告、工程验收报告和施工许可证等有关文件上注明施工单位为中德公司，其证言与事实不符，也不符合情理，不能自圆其说。如果谢传斌所谓不认识崔同金的证言是真实的，那么，只能得出涉案工程的实际施工者另有其人(或者是没有资质的单位)的结论。中德公司不可能冒着可能承担民事责任的风险，为一个素不相识的自然人出具投标申请书和签订备案合同。所以，从这个角度去看，中德公司以其公司的名义进行投标和合同备案，与崔同金之间是挂靠或借用资质关系。再次，2018年5月11日，崔同金曾因所谓涉案后续工程主张优先权，一审法院于2019年5月31日作出判决，认定崔同金作为实际施工人应对涉案工程折价或者拍卖享有优先权，一审法院审理本案时，(2018)苏0132民初4521判决书已产生法律效力。一审法院对原被告相同、涉案工程相同的案件事实先后作出了相反的认定，原审判决认定崔同金系实际施工人，应享有优先权，本案一审判决则认定崔同金系承包人，也应享有优先权。同一法院对相同的案件的事实作出前后矛盾认定，显然缺少公正性。二、崔同金行使优先权已超过六个月的除斥期限。法律规定行使优先权六个月的期限属不变时效，竣工日期不明确的从确认给付工程款之日起算。行使方式：一是协商以工程折价，二是通过诉讼或仲裁确认后对工程拍卖优先受偿。被上诉人崔同金与九鹏公司曾于2015年对包括原审在内的全部工程款先后经一审法院调解，并明确了工程款的给付时间分别为2015年5月27日和2015年10月23日。一年多之后，崔同金于2016年10月27日选择了通过诉讼对工程拍卖行使和实现优先权的方式，显然超过了六个月的期限。一审法院详尽地罗列了崔同金在申请执行两份调解书时曾要求确认优先权的有关事实，不符合法律规定的行使和实现优先权的方式，认为崔同金在2015年两份调解书形成之前签订过以房抵款协议，认定以协议作价的方式实现了优先权，上诉人认为没有法律依据。协议作价应在工程款确认给付之后，双方于2015年5月6日签订14、15号楼房抵房协议时，工程尚未完工，工程款给付时间尚未确定，同时该抵房协议并没涉及优先权的任何内容。一审判决认定崔同金行使优先权没有超过六个月的期限是错误的。从另一个角度去看，九鹏公司于2014年10月24日已将14号楼其中的1一105、1一106和1一107三套房产抵押给上诉人，并办理了公证，九鹏公司将上述房产抵押给上诉人，半年之后又把上述三套房一起以协议的形式抵给崔同金，依法应认定无效。综上两点，上诉人认为一审法院不顾生效法律文书曾对崔同金作过系涉案工程实际施工人的认定，硬给崔同金安一个承包人的身份；不顾法律关于行使优先权六个月期限的规定和两被上诉人于2015年己先后确认工程款给付时间的事实，断章取义，故意曲解>笫286条关于协议作价的立法本意，作出错误判决。该判决结果将导致上诉人无法行使抵押权，在六年前经过公证的抵押合同成了一张废纸，使上诉人付出了100余万元损失的代价，变相地承担了不该承担的民事责任。为此，特提出上诉，请二审法院依法改判。崔同金就上述二上诉人请求一并发表答辩意见，一、崔同金系涉案工程承包人，一审法院事实认定清楚，说理透彻，法律适用准确。已有法院在案庭审笔录证实，崔同金与九鹏公司2014年2月22日、5月18日先后签订《工程施工合同》及《工程施工补充协议》。案涉项目规划、土地、建设等手续齐全，九鹏公司作为商品房开发单位，为了取得工程竣工验收手续，办理房屋产权证照，必须按规定办理相关的备案、施工、验收等手续。故九鹏公司在合同备案、施工过程中借用中德公司的名义，但该行为并不代表崔同金就是挂靠中德公司施工。所谓挂靠是指施工企业允许他人使用自己企业名义对外承接工程的行为。崔同金并没有借用中德公司的名义与九鹏公司签订施工协议，使用中德公司名义的是九鹏公司，且目的并非是作为工程施工合同履行、结算的需要，仅仅是为了项目行政手续完备，最终办理商品房预售手续。崔同金不仅没有挂靠中德公司，甚至与中德公司没有任何联络，中德公司的法定代表人当庭证实根本就不认识崔同金。上诉人孙相敏认为谢可可是涉案工程的承建人，仅仅分包给崔同金防腐保温、粉刷装饰等零星工程，本质上是出于专业从事民间放贷者的强词夺理的思维定势，其推论不是建立在严谨的逻辑推理上，仅仅是想当然。（2018）苏0312民初4512号民事判决认定崔同金是实际施工人，该认定并非客观事实，而是法律关系，一审法院有权基于新查明的事实认定当事人之间的法律关系。崔同金具不具备承揽工程的资质，与客观上承包了工程是两个概念，承包合同无效，并不当然影响工程价款优先受偿权。二、崔同金已在六个月的合理期限内主张了优先受偿权。一审判决已作出了详细的论述。三、崔同金享有建设工程价款优先受偿权。崔同金不具备承揽工程的资质，与九鹏公司签订的工程施工协议应属无效，但协议无效不代表就不享有建设工程价款的优先受偿权。本案系再审后的重审，应当适用当时的法律规定、法律实践。根据最高人民法院民一庭关于建设工程价款优先受偿权的意见“建设工程施工合同无效，不应影响优先受偿权的行使。建筑工程优先受偿权的立法目的是保护劳动者的利益。因为在发包人拖欠承包人的工程款中，有相当部分是承包人应当支付给工人的工资和其他劳务费用。根据最高人民法院批复第三条的规定，建筑工程款包括了承包人为建设工程应当支付的工作人员的报酬、材料款等实际支付的费用。在无效建筑工程合同中，上述费用也已实际发生，应当由发包人予以支付。结合其立法目的来看，最高人民法院认为，即使合同无效，该笔费用亦应享有优先受偿权。”显然作为下级法院的江苏省高级人民法院2015年8月1日的《建设工程施工合同案件审理指南》，因与最高人民法院的意见相悖，而不应当适用，事实上江苏省高级人民法院又于2018年6月12日在《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》中重新修订了上述指南中有关优先受偿权的规定，在解答第四项第15条“建设工程施工合同无效，承包人是否享有建设工程价款优先受偿权？建设工程价款优先受偿权不受建设工程施工合同效力的影响。建设工程施工合同无效，承包人仍然享有建设工程价款优先受偿权。”故崔同金认为当时的法律实践是，承包人甚至实际施工人的优先受偿权与建设工程施工合同是否有效没有关联性。崔同金承包并交付了工程，依法应当享有建设工程价款优先受偿权。第三人崔南庭述称,其是基于李和平的债权参与到本案诉讼中,虽然本案中李和平撤回了诉讼请求,但其依据债权的有效判决并未丧失权利,所以第三人对崔同金、李和平共同享有涉案房产和债权，享有继续执行的权利。故第三人认为一审判决正确。一审法院认定事实:2014年2月22日，崔同金、李和平与九鹏公司签订《工程施工合同》，约定由崔同金、李和平承建位于徐州市铜山区的鑫都商业中心13#、14#、15#楼的土建、安装等建筑工程，每平方米1300元，建筑面积约15000平方米，工程造价约1950万元（按照实际面积结算），开竣工日期自2014年2月25日至2014年12月25日，同时约定了工程进度款支付节点（主体到三层框架付400万元，主体封顶付400万元，主体竣工验收合格付500万元，内粉、楼地面、顶棚腻子结束、外墙腻子二遍刮完、外架拆除后付300万元，工程全部竣工经质监站验收合格付200万元，建设工程使用二个月后付余款（不含3%的保修金，保修金待质保期满无质量原因一个月内付清）。2014年5月18日，因《工程施工合同》履行过程中工程量增加、原告垫资，工程造价发生变化，原被告又签订《工程施工补充协议》，约定每平方米增加300元，由1300元每平方米增加至1600元每平方米，附属工程增加小区配套管网、道路、绿化等工程（固定总价750万元）。2015年5月19日，崔同金、李和平因建设工程施工合同纠纷向铜山法院提起诉讼，案号为（2015）铜茅民初字第566号，被告为九鹏公司，因当事人对《工程施工合同》、以房抵债协议书、欠款数额确认协议书无异议，双方达成调解协议：九鹏公司于2015年5月27日前一次性给付原告崔同金、李和平工程款12119844元。2015年7月3日，崔同金、李和平再次因建设工程施工合同纠纷向铜山法院提起诉讼，案号为（2015）铜茅民初字第730号，被告为九鹏公司。2015年7月22日，法院主持初次调解时，九鹏公司认为崔同金、李和平未施工完毕，处于扫尾阶段，没有经过验收，要求崔同金、李和平继续抓紧施工，双方一致同意待工程验收后再处理该纠纷。2015年10月13日，法院再次主持调解，双方达成调解协议：九鹏公司于2015年10月23日前支付崔同金、李和平工程款19380156元。2015年5月29日，崔同金、李和平申请执行（2015）铜茅民初字第566号民事调解书，本院于2015年6月4日立案，案号为（2015）铜执字第2491号。2015年6月9日，崔同金、李和平提交查封申请书，称其施工的鑫都商业中心二期（13号楼、14号楼、15号楼）目前已经被他人查封，但是认为其对上述建设工程享有优先权，请求法院依法查封九鹏公司开发的鑫都商业中心二期13号楼、14号楼、15号楼。2015年10月30日，崔同金、李和平向本院提交书面申请，请求确认对其建设的工程享有优先权（包含566号、730号两案）。2015年11月5日，铜山区院作出（2015）铜执字第2491号告知书，告知其应向首封法院提出确认优先权之异议。2015年12月25日，崔同金、李和平申请执行（2015）铜茅民初字第730号民事调解书，案号为（2015）铜执字第4582号。2016年7月14日，徐州市中级人民法院向其释明，认为优先权并非执行异议审查范围，将材料退还崔同金、李和平。2016年10月27日，崔同金、李和平向本院提起优先权诉讼，本院于2016年10月28日立案受理，案号为（2016）苏0312民初9281号，即原审案件。2016年11月14日，本院向被告直接送达诉状副本、开庭传票等诉讼材料，被告方委托诉讼代理人江苏红杉树律师事务所律师吴宝剑予以接收。九鹏公司参与部分诉讼活动，但是两次庭审均未参加，亦未提出关于仲裁的抗辩。在案件审理过程中，原承办法官发现崔同金、李和平实际施工的工程价款未达到31500000元，故向其释明要求其鉴定已完工部分的工程量和价款，原告遂申请鉴定，经本院委托，2017年4月17日，江苏仁华工程项目管理有限公司做出工程造价鉴定书，结论为利国镇鑫都商业中心13号、14号、15号楼的实际施工的工程及变更签证造价为18107816.29元，鉴定结论按照1600元每平方米一次包死价格计算，原告支付鉴定费用为25万元。（2016）苏0312民初9281号案件判决原告崔同金、李和平对18357816.29元（含鉴定费25万元）范围的工程款享有优先权，判决后原被告双方均未上诉。2017年3月29日，（2016）苏0312执恢856号之一执行裁定书裁定：九鹏公司所有的徐州市铜山区鑫都商业中心2期的16套房产（15号楼地下室-103、105、106、107、108、110、114、115、116、118、120、124、125、126、129、130）归李和平、崔同金所有，用以抵偿债务253593元。2018年1月12日，（2016）苏0312执恢856号之二执行裁定书裁定：九鹏公司所有的徐州市铜山区鑫都商业中心2期14号楼101至117共17套门面房及3套商住房（3-602、4-601、4-602）和15号楼6套住宅（1-101、1-102、1-202、2-302、3-501、3-502）归李和平、崔同金所有，用以抵偿8424710元。2018年4月25日，（2016）苏0312执恢856号之三执行裁定书裁定：九鹏公司所有的徐州市铜山区鑫都商业中心2期13号楼1-101至1-111共11套门面房归原告李和平、崔同金所有，用以抵偿7826210元。上述房屋在本院裁定归原告所有前存在多轮查封，裁定归原告所有后，也存在被继续查封或裁定抵偿原告其他债务的情形。第三人孙相敏查封的房屋，不在已经裁定归原告所有的房屋的范围内。第三人吴志刚的享有抵押权的房屋则在裁定归原告所有的房屋的范围内。利国鑫都商业中心二期13号楼、14号楼、15号楼至今未完成竣工验收，但是现场观察了解可知多数房屋已经在使用。2019年5月5日，徐州市中级人民法院对第三人孙相敏作为案外人提出的对（2016）苏0312民初9281号民事判决的再审申请作出（2018）苏03民申298号民事裁定书，裁定由徐州市中级人民法院提审，再审期间，中止（2016）苏0312民初9281号民事判决的执行。2019年8月12日，徐州市中级人民法院作出（2019）苏03民再76号民事裁定，撤销（2016）苏0312民初9281号民事判决，发回本院重审。另查明，2014年9月1日（徐州市铜山区建设局施工合同备案章载明时间），中德公司与九鹏公司签订关于鑫都商业中心13#、14#、15#楼的建设工程施工合同，工程承包范围为审查通过后的施工图所包含的全部内容（土建、安装等），计划开工日期2014年9月1日，计划竣工日期2015年6月17日，合同价款为2000万元。但是，中德公司法定代表人谢传斌对该合同上的签名予以否认，但对公章无法辨别是否真实，称其施工了鑫都商业中心一期即1#—12#楼，与13#、14#、15#楼的二期工程无关，未向该工程投入任何资金，未参与工程的施工和管理，与原告不认识，不存在挂靠或借用资质的情形。2014年9、10月，被告获得鑫都商业中心13#、14#、15#楼建筑工程施工许可证和商品房预售许可证，其中建筑工程施工许可证载明的建设单位为中德公司。再查明，经查询铜山法院的全院案件，中德公司没有与涉案工程有关联的诉讼案件，原告向法庭提交其因涉案工程导致的案件：（2016）苏0312民初6133号民事判决书、（2016）苏0312民初4834-1号民事裁定书、（2016）苏0312民初4842号民事判决书、（2018）苏0312民初10724号民事调解书、（2018）苏0312民初10728号民事调解书、（2018）苏0312民初1882号民事判决书、（2018）苏0312民初9460号民事判决书、（2019）苏0312民初6570号民事判决书、（2019）苏0312民初8962号民事判决书、（2019）苏0312民初8969号民事判决书、（2019）苏0312民初8962号民事判决书、（2020）皖0223民初860号民事裁定书、（2020）皖0223民初753号民事判决书表明原告是实际承包人，对涉案工程进行了大量投入，也因此欠款（仅上述判决判令原告给付涉案工程款项的数额就达到了3053594.22元，不包括诉讼之外的）较多，引发上述诉讼。一审法院认为，首先，本案属于再审案件，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《建设工程司法解释（二）》）施行时间为2019年2月1日，（2016）苏0312民初9281号民事判决作出时间为2017年6月30日，本案属于《建设工程司法解释（二）》第二十六条第三款规定的情形，即“本解释施行前已经终审、施行后当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的案件，不适用本解释”，故本案不能适用《建设工程司法解释（二）》。其次，原告是实际承包人，并非实际施工人，理由是中德公司和原告虽然都直接与被告签订了建设工程施工合同，但是中德公司是形式上的合同主体，其未投资，也未参与施工，合同实际未履行，与原告之间也没有形成挂靠，原告也没有借用其资质，原告虽然系自然人，但是其与被告之间直接签订合同，处于承包人（总包）的地位，且进行了大量人力、物力的投入，不同于实际施工人仅仅是承包一部分工程。实际上，被告与中德公司签订的合同仅仅是为了备案，仅仅是为了开工建设，实际承包人是原告。2011年《全国民事审判工作会议纪要》第29条规定：“因违法分包、转包等导致建设工程无效的，实际施工人请求依据合同法第二百八十六条规定对建设工程行使优先受偿权的，不予支持”。该会议纪要的精神亦是强调违法分包、转包，原告不属于该情况。再次，关于优先权行使的期限和方式，《合同法》第二百八十六条规定了发包人逾期支付情形下，承包人可以行使优先权，虽然未规定具体期限，但是界定了发包人的逾期，即发包人应付而未付工程款时作为计算的起点。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定了承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。2011年《全国民事审判工作会议纪要》规定：非因承包人的原因，建设工程未能在约定期限内竣工的，承包人依据合同法第286条规定享有的优先权不受影响。承包人请求行使优先权的期限，自建设工程实际竣工之日起计算。《徐州中院关于审理建设工程施工合同纠纷案件裁判指引》（2015年8月21日）第二十二条规定，优先权应在法律规定的期限内主张。建设工程已经竣工的，从竣工之日起算；建设工程未实际竣工的，从约定的竣工之日起算，约定的竣工之日早于实际停工之日的，从实际停工之日起算。无论工程是否竣工，双方进行了结算并约定了工程款给付之日的，从工程款逾期给付之日起算。上述规定实质还是将发包人应付工程款的时间作为行使优先权的时间起点，无论是工程进度款还是双方约定的付款期限，均应当遵循当事人关于付款期限的约定，对于未约定付款期限，则可以根据是否竣工确定优先权起算点。本案如果按照建设工程实际竣工之日起算，则该工程至今未竣工验收，且非承包人的原因导致，原告至今享有优先权。如果按照约定的竣工之日，则应考虑该工程的停工因素和两份调解书关于给付工程款时间的重新约定来判断原告是否享有优先权。如果以两份调解书确定的付款时间2015年5月27日和10月23日，则原告不得晚于2015年11月27日和2016年4月23日提出优先权。原告在两份调解书的执行过程中提出优先权确认的申请，符合上述期限截止日期。此又涉及优先权行使的方式问题，对于优先权行使的方式，合同法第二百八十六条的规定“承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖”，可见合同法是允许当事人就优先权进行协商折价的，行使的方式未作出限制。在原告与被告形成两份调解书之前，双方实际已经形成了以房抵债的协议，实质就是以折价的形式实现优先权，仅仅因为到法院诉讼后，法院不予认定以房抵债协议，双方遂达成具有履行付款期限的调解书。其实，原被告之间早已经折价处理相关工程用以抵偿工程款。除非有证据证明原被告之间是恶意串通，否则不应认定以房抵债的协议无效。故原告在优先权的行使期限范围内，使用合理的方式行使了优先权。最后，关于优先权与建设工程质量的关系。不同时期的法律、司法解释、纪要等均规定了建设工程价款给付及优先权行使的前提是工程质量合格包括经修复后的合格，涉案工程至今未进行竣工验收，但是，被告已经取得预售许可证，大部分房屋被销售，部分购买的业主已经装修使用，可以认定为发包人擅自使用的情形，推定为涉案建设工程合格。但是，原告在诉讼中支付的鉴定费用25万元不属于优先权行使的范围，优先权行使的范围仅限于工程款本身，不包括利息和实现债权的费用等。同时，如果有案外人已经购买了鑫都商业中心二期13#、14#、15#楼的房屋并已经交付全部或大部分款项的，原告的优先权不得对抗买受人。另外，关于第三人孙相敏在诉讼中提到的原告与被告约定了仲裁方式解决纠纷排除法院管辖的问题，由于被告在原审案件中有委托诉讼代理人参与诉讼，并就鉴定意见书发表了质证意见，参与了部分诉讼活动，并未在答辩期内提出仲裁排斥诉讼管辖的异议，应视为双方已经合意变更了纠纷解决方式。同时，作为无独立请求权的第三人，也无权就管辖提出异议。故第三人的该述称不能成立。遂判决：一、原告崔同金对其施工的被告徐州市九鹏房地产开发有限公司开发的位于徐州市铜山区的鑫都商业中心13#、14#、15#楼建设工程折价款或拍卖款18107816.29元享有建设工程价款优先受偿权；二、驳回原告崔同金的其他诉讼请求。本院二审对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案工程项目至原判决作出判决之日仍未进行竣工验收。依照法律规定，建筑工程价款优先受偿权应当在工程项目竣工验收后六个月内主张。被上诉人行使建筑工程价款显然没有超过法律规定竣工验收后六个月的期限规定。因此，上诉人主张崔同金行使建设工程价款优先受偿权，超越六个月法定期限，与事实不符。建设工程价款优先受偿权是给予建设工程承建人的权利。工程建设是劳动密集性的行业，项目建设中一般包括较大比例的人工工资，且参与工程建设的大部分劳动者以取得劳动报酬作为生活来源。一旦发生风险，会危及劳动者的生存权。法律设立建筑工程价款优先受偿权目的正是基于对劳动者生存权的保护而设，以确保在发生纠纷时，排除一般债权的对抗。本案中，上诉人对九鹏公司的债权是一般普通的债权，不能对抗该工程上的建筑工程价款优先权。至于该工程中是谁应当享有该优先权只是建设方内部的权利主体问题，权利享有主体可以以优先权对抗上诉人一般债权。本案建设工程在建设部门的备案人系中德公司，但审理查明中德公司并未参与共同建设，也不认可其向崔同金出借或允许其使用资质，故不愿意承担该项目的任何权利义务。但本案项目的建设工程优先受偿权并不因中德公司不愿行使而消灭。崔同金作为唯一的工程建设施工人理应承担该项目上的一切民事权利和义务。原审法院认为崔同金为实际承包人的表述虽缺乏法律依据，其欲表达的意思是崔同金该项目的唯一的实际施工人，中德公司不愿意行使建设工程价款优先权，因此该项目的建筑工程优先受偿权应由崔同金行使。原审法院关于分包合同效力的表述虽欠妥，但案件处理结果并无不当。故上诉人的上诉请求不能成立,一审判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费200元,公告费400元，合计600元，由孙相敏负担300元，由吴志刚负担300元。本判决为终审判决。审判长  邱德祥审判员  蔡青峰审判员  丁世超二〇二一年七月二十日法官助理刘洁书记员李耀华