上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）沪01民终1625号上诉人（原审被告暨反诉原告）：张跃华，男，1979年4月17日出生，汉族，住上海市闵行区。委托诉讼代理人：梁某，系上诉人妻子。被上诉人（原审原告暨反诉被告）：高发弟，男，1960年7月21日出生，汉族，住上海市闵行区。上诉人张跃华因与被上诉人高发弟农村建房施工合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2020）沪0112民初28651号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人张跃华上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求，同时，不再坚持上诉人的反诉请求，将另行起诉。事实和理由：一审认定事实不清，上诉人已分阶段分楼层支付给被上诉人16万元（人民币，以下币种同），根据合同约定，完工后要付清款项，现上诉人仅欠被上诉人尾款14，800元。159.1平方米的房屋（一层、二层、三层的一半）＋12.1平方米的阳台＋6.4平方米的天沟＋9平方米的中间平房（18平方米兄弟一人一半），计186.6平方米，造价单价1，000元／平方米，合计总造价186，600元，再减去已付款16万元、木梁5，100元的一半2，550元、牛毛毡3，100元的一半1，550元、铺牛毛毡的人工费1，700元、瓦片6，000元，计得尚欠尾款为14，800元。被上诉人高发弟辩称，上诉人未支付过其8万元现金，也未按每层4万元的进度付款。故不同意上诉人的上诉请求，请求驳回上诉，维持原判。高发弟向一审法院起诉请求：1．判令张跃华支付建房142，400元；2．自2018年7月20日起至实际支付止，以142，400元为基础，承担同期银行贷款利息；3．诉讼费由张跃华承担。张跃华向一审法院提出反诉请求：1．高发弟向张跃华支付屋面防水维修费用12，300元；2．反诉费用由高发弟负担。一审法院认定事实：高发弟、张跃华在2017年10月23日订立《建房协议》，由高发弟施工翻建张跃华住房。协议主要约定：“包工包料，每平方米1，000元。一二层按实际平方计算，三层按百分之五十计算，阳台、天沟按全平方计算。屋面不漏水、墙面不渗水，基础用旧砖，钢混结构。基础架空板完成，付四万元，一层浇筑完成付四万元，二层浇筑完成付四万元，屋面浇筑完成付四万元，完工付清。”房屋早已在2018年6月封顶建成，并投入使用。一审庭审中，双方一致确认张跃华通过微信和支付宝付款8万元。张跃华称还分两次给过现金3万元和2万元，并提供了录音对话，但同时称无法提供现金凭证。但高发弟对此予以否认，对于录音对话不持异议，但不认可张跃华提出的支付过现金。张跃华还称在2018年房屋封顶完成后支付了3万元现金，但是高发弟同样予以否认。2019年1月，高发弟在向张跃华催讨建房款过程中，双方发生冲突并闹到了派出所，在民警的调解下双方确认通过诉讼解决本案纠纷。双方另有分歧的副房面积，张跃华认为高发弟多计算了3平方米，经高发弟庭后核对，高发弟表示确实多计算了3平方米，高发弟亦认可张跃华支付了购买瓦片6，000元。因双方分歧较大，以致调解不成。一审法院认为，张跃华发包给高发弟的是自住村宅，双方签订的《建房协议》具有法律效力，对高发弟、张跃华具有约束力，双方均应按照合同履行。本案第一个争议焦点为张跃华支付了多少建房款。按照张跃华的说法，张跃华实际支付了8万元现金和8万元转账，而高发弟对于现金部分全部否认。一审法院认为，首先，张跃华无法提供任何现金支付凭证和高发弟出具的收条。其次，张跃华在给高发弟电话中主动录音，想确认已经支付多少钱款的事实，但录音中并无高发弟陈述已经支付过现金5万元，关于具体支付了多少数额也无法明确反映。再次，按照张跃华的说法，在双方发生支付数额争议情况下张跃华录音留证，却仍然继续支付现金3万元，并且无任何收条，有悖于常理。因此，一审法院对于高发弟提供的录音证明目的不予确认，对于张跃华陈述前后共计支付现金8万元，一审法院不予采信。对于第二个争议焦点为计价面积。张跃华认为高发弟在计算钱款时多算了面积，并提出了房屋实际长短问题。高发弟认为是按照合同计算的。一审法院认为，计价面积不等同于房屋的实际面积。根据合同的约定阳台、天沟均按全平方计算，因此张跃华提出高发弟阳台等不算面积没有依据。按照计价面积，张跃华应支付高发弟205，400元，扣除张跃华已经支付的8.6万元，张跃华还需支付119，400元。对于高发弟主张的自2018年7月20日起计算的利息，一审法院认为，按照张跃华确认的2018年6月已经封顶，张跃华早已入住使用。对于高发弟主张的利息，一审法院予以支持。对于张跃华反诉部分。张跃华以房屋质量问题向高发弟主张因房屋维修产生的维修费用12，300元。张跃华提供了购买防水材料的微信转款凭证，但高发弟对此均不予确认。一审法院认为，张跃华提供的微信转款凭证的时间均是2018年4、5月份，此时房屋还在建设中，张跃华主张这些费用是维修费用显然有悖于事实。另外，正如高发弟所说，高发弟到张跃华处讨钱时，张跃华不讲房屋质量问题。在高发弟起诉本案以后，张跃华提出房屋质量问题，然后再提出反诉请求，张跃华的举证及陈述均无法让人相信。因此，对于张跃华的反诉请求，一审法院不予支持。一审法院审理后，依照《中华人民共和国合同法》第六十条的规定，判决：一、张跃华于判决生效之日起十日内支付高发弟119，400元；二、张跃华于判决生效之日起十日内支付高发弟以119，400元为本金，自2018年7月20日起至实际归还之日止的利息，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付，2019年8月20日后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价计付；三、驳回张跃华的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费收取3，248元，由高发弟负担248元，张跃华负担3，000元。反诉案件受理费收取107.50元，由张跃华负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人张跃华提交证据材料：1.2018年6月19日上午9点40分的录音及重新整理的文字稿，证明被上诉人承认拿过上诉人12万元，当时屋面浇筑完成的4万元还没付，但之前的12万元已经支付完毕；2．被上诉人出具的《承诺》，证明2018年6月19日双方经协商，被上诉人写了承诺书，上诉人答应给钱；3.2018年4月15日、4月19日的电话录音和文字整理稿、上诉人及其哥哥张某微信转账记录、卖家手写木料清单及手机截屏，证明房屋木梁等木料系由上诉人购买，实际支付5，100元（运费50元没付），其中上诉人的妻子支付了2，100元，上诉人的哥哥支付了3，000元；4．传票、民事起诉状、《建房协议》、民事调解书、秦某的银行转账流水，证明上诉人的哥哥家的建房情况、诉讼情况及付款情况；5．牛毛毡送货单照片、2018年5月14日送货视频截屏和2018年5月17日铺设牛毛毡视频截屏（两段视频均当庭播放）、微信转账记录，证明牛毛毡的3，100元由上诉人支付，其中订金300元，尾款2，800元，另上诉人支付铺设牛毛毡的人工费1，700元；6．张某证人证言，二审中，上诉人申请张某出庭作证，欲证明木料和牛毛毡的钱是由兄弟两家一起支付，且在2018年6月19日之前，张某家已经支付被上诉人11万元。证人张某作证称：证人与上诉人建造的房屋格局一模一样，建造进度基本一致，有时候上诉人家稍晚一两天；证人家房屋建造面积186-187平方米，造价按1，000元每平方米，证人家按照合同约定的付款进度支付钱款，证人建房结算价以其妻子转账记录为准；因被上诉人提供的木料质量太差，被上诉人也同意上诉人、证人去买牛毛毡，并表示买的钱可用来抵扣建房款，故证人和上诉人自己购买了木料和牛毛毡，钱款一家出一半。在证人与被上诉人之间的诉讼过程中，木料和牛毛毡的钱都举证了，但最后以调解结案，双方谈了个总价，没有一笔一笔去算；被上诉人做工和材料质量都不好，证人、上诉人让被上诉人停一下，被上诉人就撂担子了，后通过居委会协调，被上诉人写了一份承诺书；2018年6月19日时，房屋山尖搭出来了，证人、上诉人嫌被上诉人搭得太低，被上诉人说改不了，是否铺设瓦片记不清了；2018年6月19日之前被上诉人已经停工20多天，当日协商后被上诉人复工了，同年7月左右完工；7．银行取款记录，证明上诉人于2018年1月3日支付给被上诉人的现金3万元的来源系从银行取现。被上诉人高发弟发表质证意见称：对上诉人提交的证据材料：对材料1，录音真实性认可，录音文字稿记载正确，其所说的“打了12万”是指上诉人兄弟两家一共给了12万元，上诉人的大哥家支付了一层浇筑完成的钱8万元，而上诉人只支付了基础架空板完成的钱4万元；对证据材料2，该《承诺》系其所写，因上诉人不给钱，要求其承诺完工日期，写完承诺书后再给钱，故其写了该承诺书，后上诉人给了其1万元；对证据材料3，对电话录音真实性无异议，其挑的木梁上诉人不满意，上诉人自己去挑的，其让“老李”陪上诉人去挑的，挑完后是被上诉人付钱的，但无付款凭证；对微信转账记录形式真实性认可，但不认可被上诉人系支付建造案涉房屋的材料款，对被上诉人哥哥转账情况，因时间久了，具体搞不清楚了；对证据材料4真实性认可；对证据材料5，两段视频中显示的是上诉人的房屋，牛毛毡本应由被上诉人提供，但上诉人嫌被上诉人提供的质量不好，要自己买，上诉人买的牛毛毡太厚，不是造房的牛毛毡，是防水的牛毛毡，不好铺，且供货商家是上诉人过去的租客。2018年5月17日当天要下雨，上诉人自己找人来铺的牛毛毡。若由其提供牛毛毡，其只能提供每卷100元的牛毛毡，共需14卷，人工费则2个人做一天，每人每天230元，460元就够了，合计1，860元；对证据材料6，证人的房屋和上诉人的房屋楼梯方向和面积不一样，但外观一样；证人家的前两笔建房款是按合同约定时间支付，之后就不是了；其与证人之间的案件调解时，并未提及木料和牛毛毡的钱，牛毛毡说好是证人自己买，现在却又要扣其钱；“屋面浇筑完成”指的是瓦片铺好，2018年6月19日时，二层楼面刚浇筑完成，山尖搭好了，但瓦片还没有铺；停工原因是当时二层楼面已经浇筑完成，证人、上诉人应分别支付12万元，但证人、上诉人不给钱；证人其他陈述内容基本属实；对证据材料7真实性不确定，且取款记录与本案无关。本院经审查认为，对上诉人张跃华提交的证据材料：对证据材料1，上诉人一审期间已提交该录音作为证据，二审系重复提交，且该录音及重新整理的录音文字稿并不足以证明在该通话录音前上诉人向被上诉人支付过现金5万元，对证明内容难以采信；对证据材料2的真实性及记载内容予以采信；对证据材料3，2018年4月15日、4月19日的电话录音和文字整理稿的真实性及内容予以采信，对上诉人及案外人张某微信转账记录酌情予以采信，对卖家手写木料清单及相应手机截屏的真实性难以确认，但被上诉人表示清单所列材料数量与上诉人及其哥哥两家的用量差不多，清单所列单价和市场价也差不多，故将清单所列项目及其数量、单价作为本案酌情考量的依据；对证据材料4真实性及客观记载内容予以采信；对证据材料5，鉴于被上诉人认可牛毛毡系由上诉人自行购买并找人铺设，亦认可两段视频显示的是上诉人房屋，故对该组证据材料本院酌情采信并作为本案酌情考量的依据；对证据材料6，对上诉人欲证明的内容予以采信，对证人张某所述其他内容酌情部分采信；对证据材料7，并无打印机构签章，且银行账户开户人不明，对真实性、关联性难以确认，同时，仅凭该账户销户记录尚不足以证明上诉人在2018年1月3日向被上诉人支付了3万元现金，故本院不予采信。经审理查明，双方在《建房协议》中约定“木梁屋面板旧的，琉璃瓦新的”，“造价支付方式”为“现金支付，基础架空板完成，付四万元整，一层浇筑完成，付四万元整，二层浇筑完成付四万，屋面浇筑完成付四万，完工付清。”一审认定其他事实无误，本院予以确认。另查明，一审中，上诉人曾提供微信转账记录及防水材料清单，欲证明其向案外人支付材料费及人工费4，950元（其与哥哥共同支付9，900元），该款应从欠被上诉人的工程款中扣除。被上诉人表示对证明目的不予认可。就上述费用支出情况，根据上诉人二审进一步举证及双方陈述显示：2018年4月15日，上诉人妻子梁某电话邀请被上诉人一同去“挑料子”并付钱，被上诉人表示派“老李”去谈价钱。当日，梁某、上诉人哥哥张某分别通过微信转账给“圆木．木板．琉璃瓦1592165XXXX”2，100元、3，000元。上诉人提交的材料清单记载“圆木25根×150元，3，750元；米檐2根×25元，50元；挂瓦条220根×5元，1，100元；顺水条8包×25元，200元”，被上诉人表示该清单所列材料数量与上诉人及其哥哥两家的用量差不多，清单所列单价和市场价也差不多，但被上诉人去购买的话，圆木单价为100元／根，顺水条单价为15元／包。2018年4月19日，上诉人妻子梁某与被上诉人电话通话，梁某称：“你看见我家这个梁了哇，我们买回来以后要打磨，要上桐油。”被上诉人回复称：“不跟你计较，你称心就行了。”二审中，就为何由上诉人买木料，上诉人解释称，被上诉人买的木料质量不好，双方协商确定木料由上诉人购买且买木料的钱从建房工程款中进行抵扣，现上诉人主张木料费用2，550元（木料费用5，100元由上诉人与哥哥家一家一半）需予以抵扣。被上诉人则解释称，上诉人不满意被上诉人提供的木梁，故上诉人自己去挑，被上诉人让“老李”陪同去挑，上诉人挑完后系被上诉人付的钱，但无支付凭证。同时，案涉房屋的牛毛毡系由上诉人自行购买并找人铺设，上诉人提供的送货单记载“自粘20M，13卷，单价260元，计3，380元；已付订金300元，余款3，000元货到付清。”上诉人称实际结算价为3，100元，含订金300元、尾款2，800元。上诉人提供视频显示牛毛毡系于2018年5月14日送货上门，后于2018年5月17日进行铺设。上诉人妻子梁某于同年5月14日微信转账支付给商家尾款2，800元，并于同年5月17日微信转账支付同一商家1，700元（上诉人主张系铺设牛毛毡的人工费）。二审中，就为何由上诉人购买牛毛毡，上诉人解释称，被上诉人提供的牛毛毡很薄，质量很差，故双方经过事先沟通，确定由上诉人自行购买质量好的牛毛毡且全部款项可用于抵扣建房工程款，现上诉人主张牛毛毡费用3，250元（牛毛毡货款上诉人与哥哥家一家一半1，550元＋人工费1，700元）需进行抵扣。被上诉人则解释称，牛毛毡本应由被上诉人提供，但上诉人嫌被上诉人提供的质量不好，要自己买，上诉人购买的牛毛毡太厚，不是造房的牛毛毡，是防水的牛毛毡，不好铺设，且2018年5月17日要下雨，上诉人自己找人铺设的。若由被上诉人提供，被上诉人只能提供每卷100元的牛毛毡，共14卷，人工费则按2个人做一天、每人每天230元计算，合计1，860元就能解决。亦查明，2018年6月19日，上诉人妻子梁某与被上诉人就建房款支付、恢复开工等事宜进行电话沟通。当天，上诉人通过支付宝转账给被上诉人1万元，被上诉人则向上诉人出具《承诺》，承诺“房子7月5日完工（15晴天）。”二审中，上诉人关于其已付款16万元的构成陈述称：基础架空板完成，其支付了4万元，包括：微信转账2万元（微信转账记录显示2017年11月11日、13日分别转账1万元）、2017年11月12日支付现金2万元；一层浇筑完成，其支付了4万元，包括：微信转账1万元（微信转账记录显示2017年12月13日转账1万元）、2018年1月3日支付现金3万元；二层浇筑完成，其支付了4万元，全部为微信转账（微信转账记录显示2018年4月2日、3日、4日、5日分别转账1万元）；屋面浇筑完成，其支付了4万元，含支付宝转账1万元（支付宝转账记录显示2018年6月19日转账1万元）、2018年6月20日支付现金3万元。前述3笔现金都是在工地上当面给被上诉人的，第1、3笔现金支付时无他人在场，第2笔现金支付时上诉人的哥哥在场；第1笔现金是家中的钱，第2笔现金是2018年1月3日从银行取现的，第3笔现金是家里亲戚给的房屋上梁的红包。被上诉人则否认收到过上诉人支付的现金。此外，被上诉人与证人张某（上诉人的哥哥）于2017年10月23日签订《建房协议》，内容与上诉人同日所签《建房协议》一致。证人称其与上诉人两家的房屋格局一模一样，上诉人与证人亦均称两家建房进度基本一致。证人家的建房款系通过证人妻子秦某的银行账户转账支付给被上诉人，其中：2017年11月14日转账4万元，2017年12月27日转账4万元，2018年6月5日转账3万元，2018年6月19日转账2万元，2018年8月9日转账1万元。后，被上诉人与证人就工程款结算产生纠纷，被上诉人遂将证人诉至一审法院［（2020）沪0112民初28721号］，诉称：建房款为208，400元，证人已支付150，000元及垫付红瓦费用6，000元，故主张证人支付欠付工程款52，400元及逾期付款利息。一审法院于2020年9月7日作出民事调解书，载明由证人自2020年9月起至同年11月止分三期支付被上诉人欠付工程款45，000元，后证人按照调解协议约定履行完毕付款义务。本院认为，基于上诉人张跃华的上诉请求及理由，二审的争议焦点即在于上诉人房屋总的建房工程款以及上诉人已付款的金额应如何认定。首先，就总的建房工程款而言。双方系对计价面积存在争议，上诉人主张计价面积应为186.6平方米，而被上诉人则主张该面积为205.4平方米。就两者差距18.8平方米的构成，上诉人提出，房屋面积被上诉人多计算了一楼凹进去的部位（入户门处，浇筑水泥地）3.7平方米，阳台面积被上诉人多计算了一遍计12.1平方米，中间平房的雨篷3平方米不应计入面积。被上诉人则回应称，3.7平方米理应计入，二楼阳台涉及一个顶和一个底，应算两遍，而中间平房的阳台为6平方米，即为屋檐伸出去一部分，可以遮雨，应参照阳台计算全面积。鉴于合同约定的计价面积并不等同于房屋实际面积，且合同约定阳台、天沟按全平方计算，相较而言，被上诉人的说法更为合理，一审法院确定计价面积为205.4平方米，进而确定总的建房工程款为205，400元，并无明显不当，本院予以认可。其次，就上诉人已付款而言。双方对于上诉人通过微信、支付宝转账支付给被上诉人8万元该节事实并无争议，双方的争议点在于上诉人是否向被上诉人支付过8万元现金。对此，考虑到，一者，上诉人支付现金与其通过手机微信、支付宝转账的惯常支付方式不相吻合，而在支付大额现金时却未要求被上诉人出具收条，显然有悖常理；二者，上诉人在2018年6月19日主动录音取证，录音内容却未能明确反映在该通话录音前其已支付过现金5万元的事实；三者，上诉人声称在上述录音的次日支付过现金3万元，并称该笔现金的来源系家里亲戚给的上梁红包，但既未见该笔现金需于次日支付的合理性，也未见上诉人仍不要求被上诉人出具收条的合理性；四者，从证人家的付款情况看，证人家付款比较规律、规范，但也未见证人家在2018年6月19日之前足额支付12万元。由上，本院认为，上诉人始终未能举出确凿证据证明其已支付8万元现金的说法，应承担举证不能的不利后果，故对其该项说法，本院难以采纳。当然，就上诉人垫付的部分款项而言。关于木料费用，鉴于：一方面，《建房协议》虽约定使用旧木梁，但上诉人对被上诉人提供的木料质量不满意，提出自行挑选，被上诉人未予反对并派人陪同挑选、谈价格，后亦向上诉人妻子表示“不跟你计较，你称心就行了”，可见被上诉人对此事项明知且认可；另一方面，被上诉人对上诉人所列木料清单的量和单价表示与实际用量、市场价差不多，被上诉人虽对圆木、顺水条提出较低单价，但因被上诉人曾派人陪同挑选、谈价，故对该项异议本院不予采纳。同时，被上诉人虽称由其实际支付了相应木料费用，却未能举出证据证明，相反，上诉人却举出较为充分的支付依据，故对被上诉人的该项说法本院亦不予采纳。由上，结合上诉人、证人均称木料款一家一半以及证人家建房款结算情况等情形，对上诉人所提将木料款5，100元中的一半2，550元从建房工程款中予以抵扣的主张，本院酌情予以支持。关于牛毛毡费用，案涉房屋的牛毛毡系由上诉人自行购买并找人铺设虽属客观事实，但并无证据显示双方就此事项进行过充分协商且被上诉人认可将上诉人所付费用从建房工程款全部予以扣除。鉴于此，同时考虑到案涉房屋承包方式为包工包料，被上诉人只认可成本费用为1，860元，以及上诉人、证人均主张牛毛毡费用一家一半，而上诉人一审中亦只主张4，800元（货款3，100元＋人工费1，700元）的一半2，400元，故本院酌定牛毛毡费用为2，000元，并从建房工程款中予以扣除。此外，上诉人支付的6，000元购买瓦片的费用亦需从建房工程款中予以扣除。综上，上诉人尚欠付被上诉人建房工程款114，850元。至于被上诉人主张的逾期付款利息，一审予以支持，意见正确，本院仅需将本金金额予以调整。综上所述，张跃华的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持上海市闵行区人民法院（2020）沪0112民初28651号民事判决第三项；二、变更上海市闵行区人民法院（2020）沪0112民初28651号民事判决第一项为：张跃华于判决生效之日起十日内支付高发弟建房工程款114，850元；三、变更上海市闵行区人民法院（2020）沪0112民初28651号民事判决第二项为：张跃华于判决生效之日起十日内支付高发弟以114，850元为本金，自2018年7月20日起至实际归还之日止的利息，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付，2019年8月20日后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价计付；四、驳回高发弟其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费收取3，248元，由高发弟负担607元，张跃华负担2，641元。反诉案件受理费收取107.50元，由张跃华负担。二审案件受理费2，592元，由上诉人张跃华负担2，500元，被上诉人高发弟负担92元。本判决为终审判决。审判长 叶 兰审判员 单 珏审判员 严佳维书记员 郭纯君附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条……第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……