广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终11554号上诉人（原审原告）：陈志雄。委托诉讼代理人：陈韵捷，女，系上诉人的女儿。委托诉讼代理人：潘舒雅，广东千法律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州市番禺区人民政府洛浦街道办事处。法定代表人：石志伟，主任。委托诉讼代理人：屈文华，广东华誉品智律师事务所律师。上诉人陈志雄因与被上诉人广州市番禺区人民政府洛浦街道办事处（以下简称洛浦街道办事处）劳动争议一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2020）粤0113民初11624号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。陈志雄上诉请求：1.判令洛浦街道办事处支付陈志雄违法解除劳动合同赔偿金92942.85元；2.判令洛浦街道办事处支付陈志雄2020年未休年假工资610.47元；3.判令洛浦街道办事处支付陈志雄2020年1月26日加班工资305.25元；4.判令洛浦街道办事处支付陈志雄2020年2月1日-13日请病假期间工资（含2月2日加班工资），共计2848.86元；5.判令洛浦街道办事处承担本案全部诉讼费。庭审中，陈志雄变更第4项上诉请求为：洛浦街道办事处支付陈志雄2020年2月1日-2月2日正常上班及加班工资、2020年2月3日-2月13日请病假工资，共计2848.86元。其余诉求不变。上诉理由：一、一审法院对案件事实认定错误，过分偏袒单位，未考虑陈志雄身体真实情况。（一）陈志雄已经向单位履行请病假手续。陈志雄已向一审提交其本人在单位的体检报告及医院复诊记录，表明陈志雄一直患有痛风及高血压病史。单位并无完善的考勤及请假制度，陈志雄在单位工作超过10年，以前的请假均是通过短信或电话告知上级领导，待正常上班后再交回请假申请单。本案中，陈志雄在2020年2月2日再次痛风发作无法工作，便像往常那样于2月3日短信告知领导申请请假，在领导要求提供三甲医院证明时，陈志雄亦已到广州中医药大学附属骨伤科医院就诊，医生诊断“全休一周”。陈志雄拿到诊断证明及医疗费用单据即向领导短信回复。陈志雄已经按照单位要求履行了请假手续，提供了医生诊断佐证其需要休养，无法工作。（二）关于单位未履行严格核实员工病假情况，无权拒绝陈志雄申请病假。1.陈志雄确患有痛风病史，并在2015年初曾经因此申请请假获准。当时单位的领导于2015年1月30日在陈志雄病休期间，亦有安排单位同事一行4人前往陈志雄家中探望并给予慰问。2.法律法规已明确了职工与用人单位在医疗期内的权利义务，职工因患病治病休息时，用人单位不得解除合同。2020年2月陈志雄痛风发作后，已按照单位要求提供了医生诊断用于佐证，单位未做核实、未提出异议，无权拒绝陈志雄的病假申请。而且，2020年2月10日下午陈志雄已返回单位补交书面申请，单位也已经接受了请假单据，没有向陈志雄说明已旷工或将辞退的处理情况。单位无视陈志雄休息休假权利，认定陈志雄旷工的做法明显违反法律规定。（三）单位《解除劳动合同通知书》主体不适格，单位的各种做法无不体现其制度混乱，违法解除劳动合同只是其劣迹的冰山一角。1.与陈志雄签订劳动合同的主体与《解除劳动合同通知书》落款、加盖公章的主体不同。2.单位主张其有严格的考勤制度，但一直未向法庭出示。3.单位违法发出《解除劳动合同通知书》当月即停缴陈志雄社保，且在停止申报理由中选取的是劳动者主动辞职选项，导致陈志雄无法正常申领失业救济，也无法正常享受医院门诊统筹职工待遇。4.劳动合同被违法解除后，陈志雄在追缴2020年2月公积金时才发现单位在2010年3月至2017年11月期间一直未依法缴纳住房公积金，可见单位在管理中杂乱无章、肆意剥夺员工正常福利。综上，陈志雄已按照单位要求履行请假手续，并且病情属实并非臆造，单位违背事实认定陈志雄无故旷工，一审法院认定案件事实错误。单位违法解除劳动合同，应按《劳动合同法》规定向陈志雄支付赔偿金。二、一审法院适用法律错误。（一）一审法院认定工资标准有误。陈志雄已提供上一年度工资收入明细计算得出平均工资为4425元，但仲裁和一审仍按劳动合同约定的工资标准2400元计算未休年休假工资不符合法律规定。（二）一审法院认定单位应向陈志雄支付未休年假计算有误。《职工带薪年休假条例》规定年休假工资报酬应当按职工日工资收入300%计算，一审按200%计算错误。（三）一审法院认定陈志雄应休带薪年假天数错误。陈志雄工作已超20年，且单位一直按照15天年假执行，陈志雄应享受15天带薪年假而非10天。综上所述，一审判决认定事实及适用法律错误，请求二审依法改判支持陈志雄的上诉请求。洛浦街道办事处辩称：同意一审判决，坚持一审答辩意见，不同意陈志雄的上诉请求，请求依法驳回。陈志雄没有新的事实或依据，不应得到支持。关于解雇的主体问题，洛浦街道办事处认可组织办的解除行为，相当于代理关系，解雇的事实是双方都没有异议的。陈志雄一审的诉讼请求：1.判令洛浦街道办事处支付陈志雄违法解除劳动合同赔偿金92942.85元；2.判令洛浦街道办事处补缴陈志雄2020年2月的社保费及住房公积金；3.判令洛浦街道办事处支付陈志雄2020年未休年假工资406.98元；4.判令洛浦街道办事处支付陈志雄2020年1月26日加班工资305.25元；5.判令洛浦街道办事处支付陈志雄2020年2月1日-13日工资（包括2月2日加班工资406.98元），共计2848.86元；6.判令洛浦街道办事处返还陈志雄饭卡余额108.50元；7.判令洛浦街道办事处支付陈志雄解除劳动合同的代通知金4425.85元；8.判令洛浦街道办事处承担本案全部诉讼费。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：陈志雄向广州市番禺区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求洛浦街道办事处支付：1.2020年1月26日加班半天以及2月2日加班全天工资1032.91元；2.2020年未休带薪年休假工资13280.28元；3.违法解除劳动关系赔偿金134794.8元；4.代通知金6418.8元；5.2020年2月份工资6418.8元；6.未使用的饭卡余额108.5元，并请求洛浦街道办事处补缴2020年2月、3月住房公积金及社会保险费。2020年5月26日，广州市番禺区劳动人事争议仲裁委员会作出穗番劳人仲案[2020]1756号仲裁裁决书，该裁决认定双方无争议事项如下：陈志雄于2009年9月15日入职担任出租屋管理员，从2010年2月1日开始在洛浦街道办事处处担任司机，双方有订立书面劳动合同，最后一份劳动合同为无固定期限劳动合同，约定陈志雄正常工作时间工资2400元/月。陈志雄离职前十二个月平均每月正常工资4425.85元。2020年2月13日，洛浦街道办事处向陈志雄发出《解除劳动合同通知书》，解除双方的劳动合同。洛浦街道办事处未支付陈志雄2020年2月份工资。该裁决书裁决如下：一、本裁决书生效之日起三日内，洛浦街道办事处一次性支付陈志雄2020年未休1天带薪年休假工资220.68元、2020年2月1日的工资110.34元。二、驳回陈志雄其它仲裁请求。陈志雄不服前述裁决，在法定期限内向一审法院提起诉讼，诉请如上。洛浦街道办事处没有提起诉讼。本案中，双方认可上述仲裁裁决书认定的无争议部分的事实。诉讼中，陈志雄、洛浦街道办事处对以下争议焦点各自陈述如下：一、陈志雄在新冠××疫情期间是否严重违反洛浦街道办事处规章制度问题。2020年2月2日上午，陈志雄接洛浦街道办事处通知，为抗击新冠××疫情安排其负责驾驶救护车，洛浦街道办事处又以短信方式通知陈志雄于当天下午进行培训，但陈志雄未按要求报到并展开该项工作。陈志雄向洛浦街道办事处相关负责人发送短信称因身体不适、左脚肿胀疼痛、行动不便不能参与上述工作安排，洛浦街道办事处相关负责人回复陈志雄需提供三甲医院证明并按街道的病假程序处理，后洛浦街道办事处又多次发送短信通知陈志雄到岗，并明确不接受陈志雄的病假申请、若不到岗视为旷工处理，但陈志雄仍未到岗，亦未按规定办理请假审批手续。陈志雄陈述称，其不到岗的理由系急发性痛风无法胜任该工作，此前因医院没开诊故一直吃止痛药，其系基于2020年2月3日和同年2月10日医院出具的全休医嘱向洛浦街道办事处提交病假申请的，故其无到岗行为并无违反洛浦街道办事处规章制度，且洛浦街道办事处明知陈志雄一直有痛风病史，故该项工作安排并不合理。洛浦街道办事处则抗辩称，陈志雄所称的疾病只是为不服从工作安排的借口，陈志雄亦未按照洛浦街道办事处的规定办理请假手续，经洛浦街道办事处多次通知陈志雄拒不上班，该行为已经严重违反洛浦街道办事处规章制度，其依规解除双方劳动合同合理合法。二、陈志雄主张洛浦街道办事处补缴2020年2月社保费和住房公积金。陈志雄陈述称洛浦街道办事处未为其补缴2020年2月的社保费和住房公积金，对此提交了社保缴费记录清单等证明。洛浦街道办事处不同意陈志雄该请求。三、陈志雄主张2020年带薪未休年休假工资的计算。陈志雄陈述称，其入职10年有余，根据规定享有15天年休假，其2020年未向洛浦街道办事处申请过休年休假，故洛浦街道办事处应按照其上年度平均工资标准支付其未休年休假工资。洛浦街道办事处不同意陈志雄该请求。四、陈志雄主张2020年1月26日半天、同年2月2日全天加班费和2020年2月1日至同年2月13日工资。陈志雄陈述称，2020年1月26日为法定节假日，同年2月2日为春节延长假，其分别完成了工作安排和按照要求上班，应支付相应加班费，洛浦街道办事处于2020年2月13日解除与其的劳动合同，故应支付至2020年2月13日的工资。洛浦街道办事处抗辩称，其已向陈志雄支付2020年1月份的加班费，2020年2月1日至2020年2月13日陈志雄没有工作，不应支付加班费和工资。五、陈志雄主张解除劳动合同代通知金。陈志雄陈述称，洛浦街道办事处未提前一个月通知单方解除与其的劳动合同，应向陈志雄支付代通知金作为补偿。洛浦街道办事处不同意陈志雄该诉请。六、陈志雄主张洛浦街道办事处退回饭卡余额108.50元。洛浦街道办事处对陈志雄主张的饭卡余额无异议，双方同意庭后自行收退。庭后，陈志雄提交书面情况说明确认已经收到洛浦街道办事处退回的饭卡余额108.50元，故本案不作处理。以上事实，有仲裁裁决书、劳动合同、《解除劳动合同通知书》、短信截图和微信聊天记录截图、诊断证明书、工资单、《洛浦街合同制工作人员请（休）假审批表》等证据证实。一审法院认为，本案属劳动争议纠纷。陈志雄、洛浦街道办事处对双方存在劳动关系均无异议，一审法院予以确认，双方当事人的合法权益均受法律保护。陈志雄对案涉仲裁裁决不服，提起起诉，故一审法院对双方本案有争议的请求认定如下。关于陈志雄新冠××疫情期间未到岗行为是否严重违反洛浦街道办事处规章制度。首先，新冠××疫情期间，洛浦街道办事处作为承担疫情防控保障任务的用人单位，安排陈志雄在春节延长假期间进行防疫工作，并无不妥。其次，陈志雄既往存在痛风病史，其主张诉争期间患有急性痛风疾病，但在其提交的医疗证据中并未体现，况且陈志雄是在收到洛浦街道办事处上述工作安排情况下才到医院接受治疗，未有证据证明其此前已存在关节活动受限等不能胜任驾驶员的情形，因此陈志雄的上述请假理由不具有正当性和合理性。最后，在洛浦街道办事处多次短信告知陈志雄不同意其上述请假理由情况下，陈志雄仍拒不到岗，且没有按规定办理请假审批手续，该行为已经违反双方于2013年2月1日签订的《劳动合同》附件《劳动合同其他约定条款事项》第1条第（8）项的规定，属于洛浦街道办事处规定的严重违反用人单位规章情形，陈志雄在该附件上签名确认，视为其已知悉上述规定。一审法院认为，洛浦街道办事处抗辩称陈志雄拒不到岗的行为已经严重违反了其规章制度，合理有据，一审法院予以采信。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。本案中在陈志雄未举证证明其符合该法第四十二条用人单位不得解除劳动合同的情形的情况下，现洛浦街道办事处根据该规定解除与陈志雄的劳动合同，符合法律规定。又根据该法第四十六条、第八十七条规定，前述第三十九条均不符合应支付经济补偿金和经济赔偿金的条件。因此，陈志雄请求洛浦街道办事处支付经济赔偿金的理由不成立,一审法院依法予以驳回。关于陈志雄主张补缴社会保险及住房公积金费用的诉求。由于建立社会保险关系、补缴社会保险费以及住房公积金不属于人民法院审理民事案件的范畴，陈志雄的此项请求可另行向有关部门提出，本案中不予调处。关于陈志雄主张的2020年带薪未休年休假工资的诉求。陈志雄于2009年9月15日入职，后洛浦街道办事处于2020年2月13日解除与陈志雄的劳动合同，2020年1月1日至同年2月14日期间共计44天。根据《职工带薪年休假条例》第三条规定，陈志雄依法享有10天带薪年休假。陈志雄未享受2020年带薪年休假，故其可休年休假天数应计算为1.2天[（44天÷365天）×10天]，折算后不足一整天的部分不享受年休假，故陈志雄2020年带薪未休年休假为1天。根据《职工带薪年休假条例》第五条第三款规定，陈志雄前述带薪未休年休假工资应按日工资收入的200%计算，即计算为220.68元（2400元/月÷21.75天×1天×200%）。对于陈志雄主张的超出部分，一审法院不予支持。关于陈志雄主张的2020年1月26日半天和2020年2月2日1天的加班工资。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法释[2010]12号）第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，陈志雄仅提交了微信聊天记录截图证明，洛浦街道办事处对此不予认可，提交的陈志雄工资条显示2020年1月已发放加班费300元，超出陈志雄主张的2020年1月26日半天的加班费165.52元（2400元/月÷21.75天×0.5天×300%），对此陈志雄未主张当月存在其他加班时间，故其主张2020年1月26日的加班费并无依据，一审法院不予支持。对于2020年2月2日1天的加班费，本案证据显示当天陈志雄并无完成洛浦街道办事处安排的报到培训工作，故陈志雄的加班费主张一审法院不予支持。关于陈志雄主张2020年2月1日至2020年2月13日工资的诉求。2020年2月1日和同年2月2日为春节延长假期，其中2020年2月1日为规定的带薪假期，洛浦街道办事处理应支付工资。而同年2月2日为周休息日，陈志雄并无按照洛浦街道办事处要求上班，因此一审法院仅支持陈志雄2020年2月1日工资110.34元（2400元/天÷21.75天×1天）。至于2020年2月3日至同年2月13日，陈志雄均未提供劳动，其病假申请亦无获批，故其主张洛浦街道办事处支付工资并无依据，一审法院不予支持。关于陈志雄主张解除劳动合同代通知金的诉求。依前所述，洛浦街道办事处并非基于《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定解除与陈志雄的劳动合同，故陈志雄主张洛浦街道办事处支付解除劳动合同代通知金并无法律依据，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十九条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，于2021年2月4日判决如下：一、洛浦街道办事处于本判决发生法律效力之日起三日内向陈志雄支付2020年2月1日工资110.34元、2020年带薪未休年休假工资220.68元；二、驳回陈志雄其余诉讼请求。案件受理费10元，由洛浦街道办事处负担。二审中，陈志雄提交了以下证据：1.陈志雄社保缴费证明（打印件），拟证明陈志雄工作已满20年，依法应享受15天带薪年假。2.救护车行业标准（打印件），拟证明救护车属于特殊车辆，内部操作复杂，陈志雄年龄已接近60，且春节假期病发，单位安排此项工作存在不合理情况。3.社保追缴截图，拟证明单位在2020年2月13日违法解除劳动合同，2月当月双方依然存在劳动关系，单位拒绝承担购买社保责任。由此可见单位对员工未尽保障义务，逃避责任成性。4.公积金追缴截图，拟证明单位存在多年欠缴公积金情况，逃避责任成性。5.洛浦街道办机构设置，拟证明洛浦组织办、中共广州市番禺区洛浦街工作委员会组织办公室非劳动合同签订主体，单位存在违法解除劳动合同行为。6.微信聊天记录截图（原始载体），拟证明陈志雄日常工作安排均在群内反馈，2月2日工作安排了另外一名司机而非陈志雄。7.人社部政策文件，拟证明单位并未按政策精神化解劳资纠纷，反而通过违法解除劳动关系激化双方矛盾。洛浦街道办事处质证认为：所有的证据已经超过举证期限，证据也产生于一审之前，故二审法院不应当予以采纳。证据1，没有原件，不认可真实性。证据2，与本案无关，车辆安排是需要培训的，洛浦街道办事处已经说清楚了。证据3、4，关联性不予确认，已经处理完毕，单位按照最高标准进行补缴，不存在逃避责任。证据5，真实性无异议，关联性不确认，具体与洛浦街道办事处答辩意见一致。证据6，真实性确认，关联性不认可，该证据一直存在，洛浦街道办事处也发表过意见，该聊天并非是具体的工作安排，具体的工作安排是在OA或者平台上发布，该群聊不能视为正式的工作安排。证据7，真实性确认，关联性不确认，在疫情期间拒绝工作安排，其行为已经严重违反单位规章制度，洛浦街道办事处也多次发送短信让其回单位上班，但是其也不予理会。本院经审理查明的事实，与一审判决查明的事实一致。本院认为，根据双方诉辩意见，洛浦街道办事处是否应向陈志雄支付违法解除劳动合同赔偿金、病假工资、加班工资以及未休年休假工资的数额是本案二审的争议焦点。关于劳动合同解除问题。案涉纠纷发生在新冠××疫情期间，作为用人单位的洛浦街道办事处承担着疫情防控保障任务。2020年2月2日，洛浦街道办事处通知陈志雄和另一位同样持有B牌驾照的司机到社区卫生服务中心报到培训以在需要之时承担救护车驾驶任务，是根据防疫工作需要结合劳动者岗位及持照情况作出的工作安排，并未不妥，但陈志雄没有按要求前往报到和接受培训。为此，洛浦街道办事处工作人员与陈志雄进行了谈话沟通，陈志雄在谈话中提出该临时工作安排不合理、担心有危险、家人不同意、患有痛风和高血压、年纪大等理由，工作人员为消除其顾虑进行了解释回应，陈志雄表示需要回去做通家属工作。次日，陈志雄即以身体不适、行动不便为由申请病假并提交了医院于该日出具的诊断证明书。因诊断证明书的证明作用在于对所患疾病的诊断，至于“全休壹周”只是医学建议，最终的病假审批权依法属于享有用工管理权的用人单位。而陈志雄所患痛风属于慢××，患病时间较长，患病后仍在一直从事司机工作，再结合本次就诊发生在上述谈话之后，就诊时也没有任何辅助检查，即不足以证明此次患病属于突发急症且严重影响到无法胜任驾驶工作。综合上述情况，洛浦街道办事处在特殊时期严格病假审查并明确回复陈志雄不接受其病假且多次通知其到岗，是其合法行使用工管理权的体现，亦具有合理性。但陈志雄仍然拒不到岗，洛浦街道办事处以陈志雄严重违反规章制度为由解除双方劳动合同，具有事实和法律依据，一审法院认定洛浦街道办事处的解除合法并驳回陈志雄要求赔偿金请求的处理，合法有据，本院予以确认。本院审理期间，陈志雄虽有提交上述证据，但不足以证明其在特殊时期拒绝用人单位合理工作安排的正当性；至于解除主体，因洛浦街道办事处确认该解除行为，是权利主体的追认，故具有法律效力。总之，陈志雄主张违法解除的理据不足，本院不予支持。关于病假工资、加班工资和未休年休假工资问题。一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对案件事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。本院审理期间，陈志雄既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可一审法院对事实的分析认定，即对陈志雄的上诉请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费10元，由上诉人陈志雄负担。本判决为终审判决。审判长 李 婷审判员 乔 营审判员 刘 敏二〇二一年七月十九日书记员 杨 昕书记员 李颖仪