广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)粤01民终10652号上诉人（一审被告）：郭亚昕，男，1971年9月27日出生，汉族，住河北省唐山市古冶区。委托诉讼代理人：王秀峰，北京市盈科（广州）律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：黄曦，1971年12月13日出生，汉族，住广东省广州市越秀区。委托诉讼代理人：林妙娟，广东金领律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈俊茂，广东金领律师事务所律师。上诉人郭亚昕因与被上诉人黄曦民间借贷纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初41892号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。郭亚昕不服一审判决，提起上诉请求：1.请求依法撤销广东省广州市越秀区人民法院作出的(2019)粤0104民初41892号民事判决，改判驳回黄曦对郭亚昕的诉讼请求；2．本案一、二审诉讼费由黄曦承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。(一)一审认定郭亚昕与黄曦之间成立民间借贷关系，是事实认定错误。黄曦一审时提交了伪造的2015年8月30日400万元借款单。在举证期限之后又提交了2019年5月8日60万、250万元的欠条。黄曦提交的转账凭证为2013年9月2日110万元的转账凭证。这些证据无论从时间还是金额都是不相符的。但是一审判决却错误的认定：“原告虽然未能提供2015年8月30日的《借款单》原件，但亦能初步提供组成400万元借款的其余债权凭证，可视为其对双方成立民间借贷关系完成了进一步的举证责任。”从黄曦所举证据，无论如何都无法组成400万元的债权凭证。合计310万元，一审的这样认定显然与事实不符。黄曦作为原告，没有完成证明存在借贷关系的举证责任，其应承担举证不能的法律后果。(二)郭亚昕与黄曦之间既有合作开办公司、又有居间介绍、生意等复杂的关系。一审法院忽视这样的实际情况，将转账凭证认定为借款是认定事实错误。2013年，在郭亚昕介绍下，黄曦认识了张某2，并将当时处于经营亏损状态的“广泽汇”会馆转让给张某2。在郭亚昕的居间协调下，2013年11月8日，黄曦与张某2签订了《委托管理协议》和《补充协议》，张某2向黄曦支付年度租金800万元，押金1800万元。对于郭亚昕在此次“广泽会”经营权转让过程中的地位和作用，交易各方均认可，也同意向郭亚昕支付相应的居间费用。在2013年友好合作的基础上，郭亚昕与黄曦在2015年2月16日，共同成立北京金谷云天商贸有限公司(统一社会信用代码：91110101330414580X)，注册地址：北京市东城区南湾子胡同3号10幢第28幢(7—8l瞳)。郭亚昕与黄曦都是公司股东，郭亚昕担任公司法定代表人，公司日常事务由郭亚昕办理，双方之间均有资金往来，都是办理、经营公司的需要。后郭亚昕退出公司经营，将其股权转让给黄曦和黄曦指定的许自豪。以上事实，郭亚昕均提交相应的证据证明。反倒是黄曦一会儿否定双方的合作关系、一会儿否定“广泽汇”转让的事实。违背诚实信用原则的是黄曦，而不是郭亚昕。依据《民间借贷司法解释》第十九条，法院应当严格审查借贷发生的原因、时间、地点、款项来源、交付方式、款项流向以及借贷双方的关系、经济状况等事实，综合判断是否属于虚假民事诉讼。郭亚昕与黄曦之间存在多年的、复杂的经济往来，不能仅凭转账凭证就认为双方之间是借贷关系。二、一审法院程序错误。一审第一次庭审后，黄曦又提交“新证据”，一审法院竟不顾郭亚昕路途遥远，安排第二次开庭质证。在第二次开庭时，黄曦竟然当庭第三次提交“新证据”，一审法院不仅认可其这一违法行为，还采纳逾期提交的证据。根据民诉法解释第一百零二条规定：“当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。”但在本案一审中，不仅黄曦视举证期限形同虚设，一审法院还配合黄曦重新安排开庭质证，增加郭亚昕讼累，严重违反法定程序。黄曦发表答辩意见称，一审查明事实清楚，适用法律正确，请予以维持，驳回郭亚昕的上诉请求。一、黄曦起诉的是要求郭亚昕偿还借款本金110万元，依据是2013年9月2日黄曦通过自己银行账户向郭亚昕汇款110万元，汇款单上注明是“借款”。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条的规定，黄曦提交的2013年9月2日备注为借款的银行转账凭证已经完成了举证责任。至于黄曦另外又提交400万元的借款单以及郭亚昕2019年重新出具的3张借条是为了更全面的说明郭亚昕与黄曦之间多次借款关系，进一步补强双方之间借贷事实。二、关于黄曦与郭亚昕之间的整体借贷关系，黄曦在一审提交的《起诉事实与理由补充》中已经详细的说明了。尽管400万元的借款单黄曦一审时找不到原件无法当庭出示，但是黄曦并不是依据借款单提起诉讼，也不是起诉要求偿还400万元，因此无法出示400万元借款单的原件并不影响认定郭亚昕向黄曦借款110万元的事实。三、郭亚昕抗辩该110万元转账是向其支付居间费不成立。1、借款转账时间是2013年9月2日，时间远早于“广泽汇”的转让时间。现实中是不存在居间行为未进行就收取居间费的。2、转账备注明确写明是借款，汇款性质已经确定。3、郭亚昕主张是居间费应当举证证实，并且郭亚昕所主张是居间费也违背常理。按郭亚昕的说法，广泽汇的转让费是800万，另外1800万是押金。即便要支付居间费，按照收取居间费的惯例，收费比例多数是转让价的百分1-2点，并且多数由受让方来支付。然而本案中郭亚昕所主张的居间费竟然是在转让金额仅有800万元的情形下，光收取转让方的费用就达110万元，并且受让方也同样支付居间费。这种收取的居间费方式以及数额之高完全违背常理。4、郭亚昕及张某1均无提交居间合同，无法证明三方存在居间关系。5、张某1出具的证言内容完全不实的，该证言是否是张某1出具无法确定，张某1称其给了居间费，居间费是多少如何支付也无说明，一审时黄曦曾提出要求证人张某1到庭与黄曦进行对质，但张某1最终还是未到庭，证言不应采信。四、郭亚昕抗辩与黄曦之间有合作开办公司不成立。黄曦起诉的是要求郭亚昕偿还2013年9月2目的借款110万，郭亚昕提出2015年2月16日双方合作开办北京金谷云天商贸有限公司的抗辩。这个2015年合作开办公司不能抗辩2013年的借款。五、一审程序合法。一审第一次开庭时，郭亚昕当庭提出要求进行笔迹鉴定，故第一次开庭时所有的法庭程序并没有完整的进行完毕，因此按照法律规定是必须要安排第二次开庭的。郭亚昕在上诉状中提出的一审法院竟不顾郭亚昕路途遥远，安排第二次开庭，因此程序错误的说法不成立。至于郭亚昕所提出的逾期举证不属于程序错误。黄曦一审诉讼请求：1.郭亚昕立即偿还借款本金110万元及利息给黄曦（以本金1100000元为基数，按年利率6%的标准自起诉之日起即2019年10月21日起计至实际清偿之日）；2.郭亚昕向黄曦支付律师费15000元；3.本案全部诉讼费用由郭亚昕承担。一审法院经审理查明：2013年9月2日，黄曦通过银行转账方式向郭亚昕支付1100000元，转账备注为“借款”。另，郭亚昕在举证答辩期限内向一审法院提出管辖权异议申请，认为原、郭亚昕不存在民间借贷关系，而是合作关系，双方共同合作开办北京金谷云天商贸有限公司（以下简称：“北京金谷云天公司”），故本案纠纷属于因公司设立、确认股东资格、分配利润、解散等纠纷提起的诉讼，应由公司住所地即北京市东城区人民法院管辖。一审法院于2020年1月7日以（2019）粤0104民初41892号民事裁定，驳回郭亚昕的管辖权异议申请。郭亚昕不服提出上诉，广州市中级人民法院于2020年5月12日以（2020）粤01民辖终541号民事裁定，驳回上诉，维持原裁定。黄曦主张郭亚昕于2013年期间因资金周转困难多次向黄曦借款，合共400万元，并于2015年8月30日向黄曦出具《借款单》，确认借款400万元并承诺于2015年8月30日至2017年8月30日期间偿还，但《借款单》由于多次搬家原件已经丢失。由于黄曦名下银行账户较多，目前只能找涉案款项的转账凭证，其余款项为黄曦帮助郭亚昕偿还拖欠黄曦作为股东的广东海骏实业有限公司（简称：“海骏公司”）的借款280万元。黄曦委托本案代理人产生律师费2万元，但未能提供发票。黄曦为证明其主张提供以下证据：1.2015年8月30日郭亚昕出具的打印《借款单》复印件一份，显示“借款单本人郭亚昕（身份证号码：）借黄曦私人款人民币肆佰万元整（￥4000000元）.还款时间：2015年8月30日至2017年8月30日。还款期为贰年。借款人：郭亚昕（手写签名）2015年8月30日”；2.2019年5月8日郭亚昕出具的金额为60万元的《欠条》一份；3.2019年5月8日郭亚昕出具的金额为250万元的《欠条》一份；4.2019年5月8日郭亚昕向案外人王长洪出具的金额为30万元的《借条》一份，拟证明黄曦向王长洪借款30万元，通过郭亚昕向王长洪出具《借条》的形式转移债务。上述三份证据共同证明郭亚昕向黄曦借款400万元，郭亚昕仅用5尊铜制佛像抵偿60万元本金，于2019年5月8日再次确认欠款；5.工商查档资料，拟证明黄曦为海骏公司的股东；6.2013年6月16日、2013年6月21日、2013年7月17日、2013年7月31日的工商银行汇款单四份，拟证明海骏公司分别向郭亚昕出借款项80万元、200万元，备注为“暂借款”，郭亚昕已经通过银行转账形式偿还完毕，备注为“还款”，拟证明郭亚昕向海骏公司偿还的款项来源为黄曦；7.民事代理《委托合同》一份。郭亚昕对上述证据1的真实性不予确认，主张其从来未签过打印版本的借款凭证；对证据2-6的三性均不予认可，黄曦主张帮郭亚昕偿还280万元却未能提供转账凭证，从其主张的所有借款金额相加亦非400万元，郭亚昕当时签订证据2-4的原因为原、郭亚昕共同经营的北京金谷云天公司，黄曦是公司的大股东，郭亚昕担任法定代表人，后由于郭亚昕卸任法定代表人职务时，公司尚有亏损，黄曦称为了给公司其他投资人交代，按黄曦意思给其他人出具份欠条；对证据7不认可，黄曦主张该项费用没有提交相应的支付凭证。郭亚昕主张涉案借款为居间费用，双方不存在民间借贷关系，郭亚昕作为居间人促成了黄曦与案外人张某2关于黄曦享有的对广泽汇经营权的转让，转让费800万元，押金1800万元，每年还需付使用费800万元，使用期限为2013年11月至2015年11月，可以延长至2020年12月31日，黄曦为此向郭亚昕支付涉案款项110万元，张某2亦向郭亚昕支付居间费，郭亚昕为此提交如下证据：1.2013年11月8日黄曦作为甲方委托方、张某2作为乙方受托方签订的《委托管理协议》、《补充协议》复印件各一份，约定内容包括：甲方委托乙方对位于北京市东城区南河沿大街南湾子胡同三号院落西院（即广泽汇）进行经营管理，委托管理期限从2013年11月8日至2015年11月7日，如乙方有意继续经营应书面通知甲方，延长委托管理期最长至2020年12月31日止；付款方式为每年11月8日前应支付使用费800万元；押金为1800万元，等等；2.张某2于2020年8月12日出具的打印《关于“广泽汇”经营权转让交易过程的说明》及张某2身份证复印件各一份，内容显示：“我于2013年，在郭亚昕的介绍下认识了“广泽汇”的黄曦，并在郭亚昕的居间协调下，黄曦同意将“广泽汇”经营权转让。2013年11月8日，我与黄曦签订了《委托管理协议》和《补充协议》，并向黄曦本人支付年度租金800万元，押金1800万元。对于郭亚昕在本次“广泽汇”经营权转让过程中的地位和作用，我们交易各方均认可，也同意向郭亚昕支付相应的居间费用。我也已于2013年11月底向郭亚昕支付了居间费用。特此说明。张某2（手写签名）2020.8.12”；3.北京金谷云天公司的工商信息，显示黄曦为该公司股东。黄曦对证据1、2三性不予认可，认为证据只有复印件没有原件，协议签订时间为2013年11月，涉案款项发生时间为2013年9月，在未促成合同签订提前支付居间费与常理不符，且经营权使用费为800万元，居间费却高达110万元，明显不符常理，张某2出具说明应当作为证人出庭作证，其没有接受法庭询问的证人证言不应采信；对证据3的真实性合法性确认，关联性不确认。诉讼中，郭亚昕对2015年8月30日《借款单》上郭亚昕的签名申请笔迹鉴定，因黄曦未能提供原件无法进行鉴定。一审法院要求郭亚昕通知证人张某2出庭作证，郭亚昕表示张某2在北京不能出庭。一审法院认为：依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释【2015】18号）第十七条规定：“黄曦仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，郭亚昕抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，郭亚昕应当对其主张提供证据证明。郭亚昕提供相应证据证明其主张后，黄曦仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”第二十九条第二款第二项规定：“既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2019〕19号）第六十八条规定：“人民法院应当要求证人出庭作证，接受审判人员和当事人的询问。证人在审理前的准备阶段或者人民法院调查、询问等双方当事人在场时陈述证言的，视为出庭作证。双方当事人同意证人以其他方式作证并经人民法院准许的，证人可以不出庭作证。无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据。”本案中，黄曦依据向郭亚昕转账110万元的银行转账凭证主张权利，郭亚昕抗辩认为涉案款项属于黄曦向郭亚昕支付的居间费用，故郭亚昕应当对其抗辩意见举证证明。首先，从郭亚昕提交的证据看，郭亚昕主张原、郭亚昕存在居间合同关系但未能提供双方的居间合同予以证明，郭亚昕提供的证人张某2的证言拟证明原、郭亚昕的居间关系，但张某2作为证人未到庭接受询问，黄曦亦否认该证言的真实性与关联性，且郭亚昕对证言中的“我也已于2013年11月底向郭亚昕支付了居间费用”未能提交相应的证据予以印证，故张某2的证言不得作为认定案件事实的根据。其次，从涉案款项的发生时间、金额与郭亚昕主张的居间费用情况对比，即使黄曦与张某2关于广泽汇经营权转让为事实，黄曦向郭亚昕支付涉案款项时间为2013年9月，经营权转让的协议签订时间为2013年11月，郭亚昕在未促成居间事宜便提前取得居间费与常理不符，且郭亚昕亦未能就居间费用110万元与经营权转让的协议所涉经营权使用费之间的关系进行说明，不能明确双方对居间费用的约定，故此，郭亚昕对其抗辩意见未能充分举证。再次，郭亚昕在举证答辩期间以双方存在合作关系为由提出管辖权异议，认为本案系属于双方共同经营北京金谷云天公司期间产生的款项引起的纠纷，应当移送北京金谷云天公司的住所地管辖，但在庭审中却以双方存在居间合同关系作为抗辩理由，显然有悖诚实信用原则。最后，黄曦虽然未能提供2015年8月30日的《借款单》原件，但亦能初步提供组成400万元借款的其余债权凭证，可视为其对双方成立民间借贷关系完成了进一步的举证责任。综上，一审法院采信黄曦的主张，认定黄曦、郭亚昕成立民间借贷关系，郭亚昕应当向黄曦偿还借款本金110万元。关于利息，黄曦主张从起诉之日即2019年10月21日起按年利率6%的标准计算符合法律规定，一审法院予以支持。关于律师费，鉴于黄曦未就律师费已经实际产生举证证明，双方亦未就该费用进行约定，故黄曦主张该项费用于法无据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释【2015】18号）第十七条、第二十九条第二款第二项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2019〕19号）第六十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、郭亚昕应于一审判决发生法律效力之日起十日内向黄曦偿还借款本金1100000元及利息（从2019年10月21日起按照年利率6%的标准计至实际还清款项时止）；二、驳回黄曦的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件诉讼费14835元由郭亚昕负担。一审判决查明的事实本院予以确认。本院认为，本案争议焦点是涉案款项的性质问题。本案中，黄曦为证明本案借款关系成立，向一审法院提交了中国银行汇兑支付往账凭证、以及郭亚昕在2019年5月8日写下的三份《欠条》等证据。其中，中国银行汇兑支付往账凭证上清楚载明，黄曦支付110万元给郭亚昕，附言备注转款为借款。而郭亚昕主张涉案款项是其作为居间人，促成黄曦与案外人张某2经营权转让事宜而收取的居间费，为此在一审程序中提交了黄曦与张某2在2013年11月签写的《委托管理协议》、《补充协议》复印件各一份，2020年8月12日张某2出具的打印件《关于“广泽汇”经营权转让交易过程的说明》等证据。黄曦对上述证据不予确认。经审查，《委托管理协议》、《补充协议》是复印件，且协议内容不能反映郭亚昕是居间人的身份，而《关于“广泽汇”经营权转让交易过程的说明》等证据，因张某2并未出庭作证，不能证明该证据的真实性，故一审判决对上述证据不予采信正确。郭亚昕未能证明其收取涉案款项属于居间费性质。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释【2015】18号）第十七条规定：“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”规定，郭亚昕应对其举证不能承担不利的法律后果。一审法院根据黄曦提交的证据，认定黄曦与郭亚昕存在借贷关系并无不当。综上所述，经审查郭亚昕的上诉请求不能成立，本院予以驳回；原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14700元，由上诉人郭亚昕负担。本判决为终审判决。审判长  叶嘉璘审判员  汤 琼审判员  张 淼二〇二一年七月十五日书记员  罗 钰书记员  邱明凤