山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁15民终2235号上诉人（原审被告）：张长飞，男，1974年2月12日出生，汉族，阳谷市政园林工程公司项目经理，住阳谷县。委托诉讼代理人：刘云峰，河南尊严律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：廉德虎，男，1974年11月28日出生，汉族，农民，住聊城市。委托诉讼代理人:孙明智，聊城高新昌顺法律服务所法律工作者。原审被告：阳谷县市政园林工程公司，住所地：阳谷县景阳路5号。法定代表人：王广侠，总经理。委托诉讼代理人：张大鹏，男，1985年11月10日出生，汉族，该公司职工，住山东省阳谷县。上诉人张长飞因与被上诉人廉德虎、原审被告阳谷县市政园林工程公司（简称园林公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省阳谷县人民法院（2021）鲁1521民初422号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月6日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。张长飞上诉请求：1.撤销阳谷县人民法院(2021)鲁1521民初422号民事判决书第一项，依法改判或驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。2.一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实与理由：（一）一审法院认定事实不清。2011年12月阳谷凤祥公司将涉案工程承包给阳谷县市政园林工程公司，并签订了施工合同，合同造价暂定27.6万元。园林公司通过内部承包的方式将涉案工程转包给上诉人张长飞，并与上诉人张长飞结算涉案工程款，园林公司收取1%的管理费。后上诉人张长飞又将该工程包给了被上诉人廉德虎，被上诉人又转包给了实际施工人(本案中的案外人)申丕明。本案的工程实际一直都是被上诉人廉德虎在运作。该工程是被上诉人联系并承揽的，因其没有资质就通过中间人王**借用园林公司的资质进行工程承包，并使用上诉人的项目经理手续，上诉人在整个项目工程中没有参与任何劳务，也没有获得任何利益，纯属给廉德虎帮忙。第一次的工程款支付：在2012年3月5日凤祥公司将160035.84元工程款转入到园林公司账户，2012年3月6日园林公司通过转账支票转给上诉人160035.80元，扣除1711.8元管理费后工程款剩余158324元。因为被上诉人要现金，2012年3月6日当天下午4时上诉人在阳谷县农村信用社狮子楼分社提现金10万元，在家中拿了58324元，(因上诉人在石佛镇石佛村做的粮食收购生意，家中常备现金)，共计158324元，上诉人将该现金给付了被上诉人廉德虎。第二次的工程款支付：2012年9月14日凤祥公司将53345.28元工程款转入到园林公司账户，2012年9月18日园林公司转给上诉人53345.28元，上诉人扣除275元管理费后工程款剩余53070.28元转入到了被上诉人廉德虎的银行账户内。对于该工程，园林公司、上诉人、被上诉人之间的工程款项已经结算完毕。上诉人向被上诉人支付了全部工程款。在之后的6年多之久，被上诉人廉德虎从未提及到该工程的事项，也足以说明该工程款已结算完毕。直到2018年实际施工人申丕明起诉园林公司、上诉人、被上诉人支付工程款，上诉人张长飞才知道被上诉人廉德虎未将工程款支付给实际施工人申丕明。根据交易习惯，如果上诉人未向被上诉人支付足够工程款的话，被上诉人不可能在长达6年多的时间不提此事。现在被上诉人为了逃避支付工程款的义务，拒不承认接收了158324元的工程款。该工程是被上诉人联系承包，被上诉人对于该工程款是否支付是明知的，第一次拨付工程款，被上诉人向上诉人索要，上诉人收到当日就支付给了被上诉人，第一次支付被上诉人158324元。2012年9月18日上诉人将第二次工程款转账给被上诉人，并且支付都有零数。根据交易习惯，被上诉人不可能在收到第二次工程款时不追问和索要第一次工程款，而就在上诉人支付第二次工程款后，被上诉人在长达6年的时间内从未提及，足以说明上诉人已经支付给了被上诉人全部的工程款。（二）一审法院认定事实错误，也没有任何证据支持。1.根据申丕明起诉时经一审法院审理，案号为(2018)鲁1521民初3353号，在该诉讼当中，廉德虎作为证人进行出庭，对于张长飞是否向廉德虎支付158324元工程款项进行了测谎。2019年4月22日，中国人民公安大学公安学研究所心理测试中心出具了公大(心)测字【2019】第033号心理测试报告，测试结果为：检测到廉德虎、张长飞记忆中存在张长飞已将全部涉案工程款给付了廉德虎的相关信息。足以证实张长飞已经向廉德虎支付158324元工程款的事实。2.廉德虎不服判决上诉到二审，2020年4月22日聊城市中级人民法院已作出(2020)鲁15民终555号终审民事判决。在该判决中已认定，园林公司与张长飞之间、张长飞与廉德虎之间、廉德虎与申丕明之间已认定为转包关系。并且在该判决中对测谎的事实也进行了认定，证明张长飞已经将所有的工程款项支付给了廉德虎。3.在聊城市中级人民法院终审判决之后，廉德虎向山东省高级人民法院提起了再审申请，2020年11月17日山东省高级人民法院作出了(2020)鲁民申7781号民事裁定书，该裁定已生效，并且为终审裁定。该裁定第二页当中，“廉德虎为涉案工程寻找施工资质，主动找到申丕明对涉案工程实际施工，并直接与张长飞结算涉案工程款后支付给了申丕明部分工程款。”所以山东省高级人民法院民事裁定书也已经认定张长飞将涉案工程款已全部支付给了廉德虎。经查明的事实及相关证据证实，涉案工程款上诉人张长飞已经实际支付给了被上诉人廉德虎，只是被上诉人没有全额支付给实际施工人员申丕明。综上所述，一审法院调查事实不清、认定事实错误，没有任何证据支持。请二审法院查清事实，依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人廉德虎答辩称，一审判决认定事实清楚,适用法律正确,上诉人的陈述不是事实,且没有证据支持,二审应驳回上诉,维持原判。对第二次工程款的支付双方无争议,不再提及。本案的争议焦点就是案涉第一次工程款158324元的支付情况。根据谁主张谁举证的原则,答辩人主张上诉人欠其案涉第一次工程款158324元未付给答辩人。上诉人认可2012年3月5日工程发包方凤祥公司将第一次16035.84元工程款转入到工程承建方园林公司账户,2012年3月6日园林公司通过转账支票转给上诉人160035.84元,扣除园林公司管理费1711.8元剩余158324元在上诉人处。答辩人因并未得到该款无需举证,上诉人必须举证证实158324元是如何支付给答辩人的。上诉人辩称:“当时答辩人要求要现金,2012年3月6日下午4时在阳谷信用社狮子楼分社提现金10万元,在家中拿了58324元,付给了答辩人。”这不是事实,因158324元不是小数,上诉人为什么不让答辩人书写收据?在家中拿了58324元只是上诉人个人陈述,没有任何证据证实。即使提取现金10万元是事实,但现金是种类物,不是特定物,无法证实就是支付给了答辩人的唯一性。上诉人说,在之后的6年多之久,收到第二次转款未提及第一次工程款,是与事实相违背的。首先，答辩人和实际施工人申丕明并不知道第一次工程款的支付与否,在2018年申丕明起诉上诉人和园林公司之前,答辩人带领申丕明多次找上诉人和园林公司，园林公司称已将工程款支付完毕,但上诉人始终处于沉默状态,若真将工程款支付给答辩人,上诉人早就应该找该工程的中间介绍人评理,而上诉人一直不予理会,因此才引起申丕明的诉讼,申丕明开始诉讼并没有把答辩人列为被告,只是诉讼中对答辫人和上诉人测谎后才撤诉，重新起诉增加了答辩人为共同被告。测谎结果虽显示上诉人将工程款支付给答辩人,但其一,答辩人不是该案的当事人,测谎程序违法,测谎证据无效;其二,2020年9月1日《最高人民法院关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》第一条第一款第八项已明确指出,测谎鉴定是不予准许的,虽测谎时该规定未出台,但此规定说明,测谎证据不是合法证据,因此测谎证据不能作为定案的证据;其三,在申丕明诉讼案件中,虽一审二审均判决答辩人支付申丕明工程款,但判决依据均不是测谎证据结果,而是根据答辩人与申丕明合同相对性关系。再者,用最基本道理推测,本案一审开庭时答辩人与代理人同时义正辞严的出庭论理,而上诉人只委托代理人,自己没正面出庭,这不符合正常的规律,分明是逃避事实。若真的上诉人已将工程款支付给答辩人,自己面临重复支付15万多元巨额款项,就应该义愤填膺的到庭审现场与答辩人理论。可见上诉人支付答辩人工程款158324元并不冤枉。关于上诉状中第二部分第3项,上诉人明明说山东省高级人民法院裁定答辩人“直接与张长飞结算涉案工程款后支付给了申丕明部分工程款。”紧接着说“所以山东省高级人民法院民事裁定书也已经认定张长飞将涉案工程款已全部支付给了廉德虎”。此认定根本不存在,只是上诉人的无理扩大解释,因结算只是对工程款数额的核对,并不代表对工程款的支付,高院未做细致调查,不可能妄下结论。综上所述,上诉人的主张不是事实,也没有证据支持,根据事实规律也可认定上诉人并未支付过第一次工程款。一审判决认定事实清楚,适用法律正确,二审应驳回上诉,维持原判。原审被告园林公司述称，我公司已将全部工程款结清给张长飞，张长飞已经结清给廉德虎，一审判决违背事实，意见同上诉人张长飞的意见。廉德虎向一审法院提出诉讼请求：1、被告支付工程款158324.04元、其他费用6412元，共计164736.04元及逾期利息，利息以158324.04元为基数，从2012年3月6日起按同期银行贷款利率支付至给付之日；2、本案诉讼费由二被告负担。一审法院认定的事实：2011年12月，园林公司与阳谷凤祥公司签订《新型节能鸡舍建筑工程施工合同》，合同约定：园林公司承包凤祥公司位于阳谷县的两栋现代化养殖项目节能鸡舍建设，承包方式为包工，部分包料（甲方仅提供水泥，其他所有材料由施工单位提供），合同价款暂定27.6万元。合同签订后园林公司与张长飞签订《内部施工协议》，将工程以内部承包的形式转包给张长飞，园林公司收取1%管理费；张长飞又转包给廉德虎，廉德虎又转包给案外人申丕明具体施工。工程完工后，凤祥公司分两次将涉案工程的工程款转入园林公司在阳谷县农村信用合作联社阳谷分社9150××××0051账户内，其中2012年3月5日转入160035.84元，2012年9月14日转入53345.28元。园林公司将上述两笔款于2012年3月6日通过转账支票转给张长飞160035.8元，于2012年9月18日转给张长飞53345.28元。对2012年9月18日转入的53345.28元，张长飞扣除交纳的管理费275元后，将剩余的53070.28元于2012年9月18日转入廉德虎在山东阳谷农村商业银行股份有限公司开立的6223××××7703银行账户内。2012年3月6日，被告园林公司转给张长飞160035.8元，在张长飞是否将扣除管理费1711.8元后的余款158324元给付了廉德虎的问题上，张长飞、廉德虎各执一词。张长飞称，2012年3月6日其收到园林公司转给的160035.8元转账支票后，因廉德虎要现金，当日其到阳谷县农村信用社狮子楼分社取出现金10万元，加上自家收购粮食的58324元现金，于当日下午4时许在阳谷县自家粮食收购点门前给付了廉德虎，并提交了其在阳谷县农村信用合作联社6223××××4182的账户交易明细，以证明2012年3月6日其在阳谷县农村信用社狮子楼分社取出现金10万元现金的事实；被告廉德虎则称，未收到张长飞所称的该笔款。另查明，申丕明曾于2018年9月向一审法院起诉【案号（2018）鲁1521民初3353号】，要求园林公司、张长飞偿还所欠工程款。该案在审理过程中，廉德虎作为证人出庭作证，其证明未收到张长飞所称的158324元。当时，园林公司、张长飞、申丕明均同意对廉德虎和张长飞进行测谎，一审法院于2018年12月25日委托中国人民公安大学公安学研究所心理测试中心对张长飞、廉德虎进行测谎。2019年4月22日，中国人民公安大学公安学研究所心理测试中心出具了公大（心）测字【2019】第033号心理测试报告，测试结果为：检测到廉德虎、张长飞记忆中存在张长飞已将全部涉案工程款给付了廉德虎的相关信息，申丕明支付心理测试费6000元。2019年5月30日，申丕明撤回该案的诉讼，并承担该案的案件受理费1737元，申丕明因该案诉讼支付聊城高新昌顺法律服务所代理费8000元。2019年7月9日，申丕明再次具状诉至一审法院【案号（2019）鲁1521民初3056号】，请求园林公司、张长飞、廉德虎偿还所欠工程款程款171394元、测谎费6000元、代理费8000元、诉讼费1737元。一审法院判决：一、廉德虎于本判决生效后十日内偿还原告申丕明工程款153106.08元。二、被告阳谷县市政园林工程公司在收取管理费1986.80元的范围内对原告承担责任。三、驳回申丕明的其他诉讼请求。廉德虎不服，上诉于山东省聊城市中级人民法院，山东省聊城市中级人民法院作出（2020）鲁15民终555号民事判决，认定园林公司与张长飞之间、张长飞与廉德虎之间、廉德虎与申丕明之间均为违法转包关系，判决驳回上诉，维持原判。诉讼间，廉德虎请求一审时对工程款158324.04的利息部分可判决被告支付应付利息的一半。一审法院认为，本案的争议焦点为：张长飞是否将案涉158324元给付了廉德虎。聊城市中级人民法院（2020）鲁15民终555号民事判决，对（2019）鲁1521民初3056号判决予以维持，且一、二审皆根据合同的相对性原则，判决廉德虎支付实际施工人申丕明工程款153106.08元。判决书认定园林公司与张长飞之间、张长飞与廉德虎之间、廉德虎与申丕明之间均为违法转包关系，但工程早已竣工使用，且发包方已全额支付了工程款，张长飞已得到工程款，其应当将应付工程款转给廉德虎。张长飞提供的其在阳谷县农村信用合作联社6223××××4182的账户交易明细仅能证明2012年3月6日其在阳谷县农村信用社狮子楼分社取出现金10万元现金，另张长飞称加上自家收购粮食的58324元现金共计158324元于当日下午4时许在阳谷县自家粮食收购点门前给付了廉德虎，但廉德虎予以否认。张长飞称已将案涉工程款以现金的方式转给廉德虎158324元，但未提交廉德虎的收据。虽然在他案中中国人民公安大学公安学研究所心理测试中心出具了公大（心）测字【2019】第033号心理测试报告，测试结果为：检测到廉德虎、张长飞记忆中存在张长飞已将全部涉案工程款给付了廉德虎的相关信息，但廉德虎是作为（2018）鲁1521民初3353号一案的证人出庭，证人不是该案当事人。另2020年9月1日《最高人民法院关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》第一条第1款第8项已明确指出测谎鉴定是不予准许的，尽管当时测谎时该规定未出台，但根据该规定说明测谎结果作为唯一证据不是合法能适用定案的证据。仅以以上测谎的内容，不足以认定张长飞已将案涉工程款以现金的方式转给廉德虎158324元。故应当判决张长飞再支付给廉德虎工程款158324.04元及应付利息。被告园林公司与凤祥公司签订合同后并未进行施工和管理，收取工程管理费于法无据，其应在收取管理费1986.8元的范围内对原告承担责任，但该费用已在本院（2019）鲁1521民初3056号案件中裁判支付，园林公司不应在本案中再承担给付责任。廉德虎请求一审时对工程款158324.04的利息部分可判决被告支付应付利息的一半，应予准许。对廉德虎要求的其他损失不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第四百六十五条第二款、第五百零九条第一款、第七百九十一条、第七百九十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，参照《最高人民法院关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》第一条第1款第8项之规定，判决：一、被告张长飞于本判决生效后十日内支付原告廉德虎工程款158324.04元及应付利息的一半（利息以158324.04元为基数，自2012年3月6日起计算至工程款实际付清之日止，从2012年3月6日起至2019年8月19日的利息按中国人民银行同期同档基准贷款利率计算，从2019年8月20日至工程款实际付清之日的利息按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回廉德虎的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1797元，由原告负担64元，被告张长飞负担1733元。本院二审中，当事人均未提交新的证据。本院查明的事实同原审。本院认为,本案争议的焦点问题仍是张长飞是否将案涉工程款实际支付给了廉德虎。根据“谁主张，谁举证”的原则，张长飞主张将案涉工程款支付给廉德虎，廉德虎不予认可，张长飞应当提供证明其已给付案涉工程款的证据，而其除了另案中的测谎结论，并未提交其他有效证据。对于测谎，最高人民法院在2020年9月1日起实施的《关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》第一条中已明确规定不予委托鉴定。即便在此之前，测谎结论也不能单独作为证据使用。而在本案中，158324元不是一个小数目，作为付款的一方，付款后最基本的得让收款人打收条，而其支付大额现金却未让收款人打收条，不符合常理。故张长飞仅以另案测谎的内容，不足以认定其已将案涉工程款以现金的方式转给廉德虎158324元。故一审认定张长飞应当再支付给廉德虎工程款158324.04元及利息，并无不当。至于上诉人提到的相关裁判文书，经审查，（2020）鲁15民终555号判决中虽判令廉德虎支付申丕明工程款，但依据的是双方转包关系，基于合同相对性而做出的判决，并非依据测谎结论。在（2020）鲁民申7781号民事裁定中，审查认为廉德虎与张长飞结算工程款后支付给了申丕明部分工程款，并未明确认定张长飞向廉德虎支付了包括本案158324.04元在内的全部工程款，故张长飞以该裁判文书作为其主张的依据和理由，不能成立。综上所述，上诉人张长飞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实及适用法律并无不当，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3595元，由上诉人张长飞负担。本判决为终审判决。审 判 长 孔繁奎审 判 员 石 鑫审 判 员 孙久强二〇二一年七月二十九日法官助理 陈守菊书 记 员 刘琦萌