江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终3019号上诉人（原审被告）：徐州新云城商务服务有限公司，住所地徐州市铜山区万和佳苑B2西楼-1-116。法定代表人：张秀真，该公司总经理。委托诉讼代理人：周雷，男，该公司职员。委托诉讼代理人：李百果，江苏盛仪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈亚菲，女，1985年3月6日生，汉族，住徐州市云龙湖风景区。被上诉人（原审原告）：赵猛，男，1977年5月4日生，汉族，住址同上。以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：焦梓烜，江苏红杉树律师事务所律师。上诉人徐州新云城商务服务有限公司(以下简称新云城公司)因与被上诉人陈亚菲、赵猛房屋买卖合同纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2020）苏0312民初7280号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人新云城公司的委托诉讼代理人周雷、李百果，被上诉人陈亚菲及其与赵猛的共同委托诉讼代理人焦梓烜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新云城公司上诉请求：1、撤销原审判决，发回重审或依法改判；2、由被上诉人承担本案的全部诉讼费用。事实及理由：一审法院未按补充协议中的条款计算违约金错误。被上诉人与上诉人签订的附件十一“补充协议”第七条合法有效，对双方均有法律约束力。根据《中华人民共和国合同法》第三十九条规定“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明”，第四十条规定“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第九条规定“提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款关于提示和说明义务的规定，导致对方没有注意免除或者限制其责任的条款，对方当事人申请撤销该格式条款的，人民法院应当支持”，第十条规定“提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款的规定，并具有合同法第四十条规定的情形之一的，人民法院应当认定该格式条款无效。根据上述法律规定，违反《合同法》第三十九条义务，并不必然产生格式条款无效的法律后果，格式条款相对方可通过向法院申请撤销的方式，否定格式条款。本案中，上诉人虽作为格式条款的提供方，但在签订格式条款时已向被上诉人依法履行说明和提示义务，被上诉人在充分理解并同意的情况下，签字予以认可。其次，附件十一“补充协议”第七条约定的内容赋予了买受人选择权，即出卖人逾期交房，买受人选择退房，出卖人承担赔偿责任；买受人选择不退房，出卖人承担逾期交房违约责任。也就是说，这一约定并未免除上诉人的责任、加重被上诉人的责任，更未排除被上诉人的主要权利，被上诉人本次起诉是合同继续履行，其主要权利是取得房屋所有权，上诉人并未剥夺其权利。因此，被上诉人与上诉人订的附件十一“补充协议”第七条不符合《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第十条应当认定无效的情形。再次，根据《民法总则》、《中华人民共和国合同法》关于撤销权消灭除斥期间的有关规定：具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权，撤销权消灭，被上诉人在签订补充协议后一年内没有向法院提出申请撤销格式条款，故其撤销权已消灭。因此，“补充协议”对双方当事人均具有法律约束力。陈亚菲、赵猛辩称，上诉人与被上诉人双方签订的商品房买卖合同第12条明确约定了逾期交付责任，逾期超过60日后，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行。出卖人按日计算向买受人支付全部房价款的万分之三的违约金。在主合同中明确约定了违约金为日万分之三，同时根据主合同第28条的约定，补充协议中还有不合理的减轻或免除本合同中约定应当由出卖人承担的责任或不合理地加重买受人责任，排除买受人主要权利内容的，仍以本合同为准。因此，应当按照主合同第12条的规定，以万分之三标准计算违约金。同时根据民法典对第497条第二款提供格式条款一方，不合理地免除或减轻其责任，加重对方责任限制对方主要权利的，应当认定为该格式条款无效。上诉人与被上诉人签订的商品房买卖合同，系上诉人提供的格式合同，在补充协议中变更了相应的违约条款，降低了违约金的标准，与主合同是相互矛盾的。按照主合同双方的约定以及民法典的法律明文规定，应当认定违约金以万分之三标准进行计算。同时上诉人提供的补充协议中，相应的违约金标准，相较于主合同内容来讲，字体是显著较小的，并不明显，无法引起被上诉人的注意，这显然是以不合理的手段故意诱导被上诉人签订合同。因此，被上诉人认为相应违约金的计算标准以及计算方式应当按照双方签订的主合同的约定以及民法典法律规定，以日万分之三标准进行计算。陈亚菲、赵猛向一审法院提出诉讼请求：1、判令新云城公司因逾期交房而向陈亚菲、赵猛支付违约金269178元(自2019年12月31日起暂计至起诉之日，要求计算至实际交付房屋之日止)；2、本案诉讼费用、保全费用由新云城公司承担。一审法院认定事实如下：2018年6月8日，陈亚菲、赵猛(买受人)与新云城公司签订编号为TS0064878的商品房买卖合同一份，陈亚菲、赵猛购买新云城公司开发的位于大学路299号1#A幢1单元126号的商品房一套，预测建筑面积135.39平方米，其中套内建筑面积128平方米。该商品房单价为每平方米36413.32元，总价款4930000元。合同第十一条中约定出卖人应当在2019年12月31日前向买受人交付该商品房。合同第十二条对逾期交付责任进行了约定：“除不可抗力外，出卖人未按照第十一条约定的时间将该商品房交付买受人的，双方同意按照以下方式处理：(1)逾期在60日之内，自第十一条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之三的违约金。(2)逾期超过60日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，应当书面通知出卖人。出卖人应当自解除合同通知送达之日起15日内退还买受人已付全部房款(含已付贷款部分)，并自买受人付款之日起，按照0.01%(不低于中国人民银行公布的同期贷款基准利率)计算给付利息；同时，出卖人按照全部房价款向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之三的违约金。”合同第二十五条约定：“出卖人和买受人保证在本合同中记载的通讯地址、联系电话均真实有效。任何根据本合同发出的文件，均应采用书面形式，以邮政快递方式送达对方。任何一方变更通讯地址、联系电话的，应在变更之日起15日内书面通知对方。变更的一方未履行通知义务导致送达不能的，应承担相应的法律责任。”第二十八条补充协议约定：“对本合同中未约定或约定不明的内容，双方可根据具体情况签订书面补充协议(补充协议见附件十一)。补充协议中含有不合理的减轻或免除本合同中约定应当由出卖人承担的责任，或不合理的加重买受人责任、排除买受人主要权利内容的，仍以本合同为准。”双方签订的房屋买卖合同的补充协议(附件十一)第7条第1款约定：“如出卖人不能在本合同第十一条规定期限交房，买受人同意给予出卖人两个月的宽展期，买受人同意出卖人在宽展期内具备交付条件并交付房屋而不失为逾期交房，且出卖人不承担违约责任，本合同继续履行。”第2款约定：“买受人给予的交房宽展期届满，但未超过四个月，至宽展期届满的第二日起至出卖人书面交房通知确定的交房日止，出卖人按日向买受人支付其已付房款万分之一的违约金，合同继续履行。”2018年7月18日，新云城公司向赵猛出具了房地产预收款发票一张，金额为493万元。2019年9月24日，徐州市大气污染防治联席会议办公室下发《关于做好近期重污染天气应对工作的紧急通知》，载明根据市大气办《关于做好近期重污染天气应对工作的紧急通知》预计9月25日-29日京津冀及周边地区将出现重污染天气过程，部分地区可持续到10月2日。为确保国庆期间空气质量优良，按照国家统一部署和生态环境部要求，我市自9月25日零时起启动重污染天气橙色应急管控。请各地、各相关部门严格落实相关应急管控措施。其中要求除民生保障项目以外，其他露天拆除、施工工地作业暂停。2019年12月6日，徐州市大气污染防治联席会议办公室下发《关于调整重污染天气预警等级的通知》，经研究，自12月6日18：00起，我市的重污染天气预警等级从黄色预警提高至橙色预警。请各地、各相关部门严格按照《市政府办公室关于印发徐州市重污染天气应急预案的通知》的要求，组织落实II级应急响应措施。其中要求除民生保障项目以外，其他露天拆除、施工工地作业暂停。本轮重污染天气橙色预警解除或调整将另行通知。2020年2月21日，徐州市人民政府下发了《关于新型冠状病毒××疫情防控期间保持房地产市场健康有序发展的通知》，该通知第四条载明“疫情防控一级相应期间，暂不开展土地出让合同履行巡查。对于受疫情影响未能按期交地、动工、竣工验收、交付的项目，疫情防控一级响应期间不计入违约时间，工期相应顺延。”2020年5月25日，新云城公司向陈亚菲、赵猛邮寄送达了上房通知书。2020年5月29日，新云城公司取得了涉案工程的竣工验收备案。由于陈亚菲、赵猛未办理上房手续，新云城公司于2020年6月3日再次通过EMS向陈亚菲、赵猛邮寄了上房通知书。2020年8月11日，陈亚菲、赵猛诉至一审法院，要求新云城公司支付自2019年12月31日起至房屋实际交付之日的逾期交房违约金。一审法院认为，双方签订的商品房买卖合同系双方真实意思的表示。根据该合同第十一条约定：“出卖人应当在2019年12月31日前向买受人交付该商品房。”而新云城公司取得竣工验收备案证明的时间为2020年5月29日，故陈亚菲、赵猛有权要求新云城公司自2020年1月1日起支付违约金。首先，关于违约金的计算方式。双方签订的商品房买卖合同第十二条对逾期交付责任进行了明确的约定：“逾期超过60日后，买受人有权解除合同。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之三的违约金。”虽双方在合同附件十一补充协议第7条中进一步约定了宽展期及宽展期届满后违约金的计算方式，但该约定明显减轻了应当由出卖人承担的责任。按照主合同第二十八条约定“补充协议中含有不合理的减轻或免除本合同中约定应当由出卖人承担的责任，或不合理的加重买受人责任、排除买受人主要权利内容的，仍以本合同为准。”故支持按照主合同第十二条约定，以日万分之三的标准计算违约金。其次，新云城公司抗辩逾期时间应扣除因大气污染治理要求停工期间以及因新冠××停工期间。对此，一审法院认为，省、市人民政府对大气污染的管控措施，以及管控措施的实施时间、期限、程度等，系根据大气污染程度而制定，这是新云城公司不能预见、不能避免、不能克服的政府行政行为，新云城公司要求因大气污染管控造成停工天数予以支持。关于影响施工天数的计算，文件中仅明确了具体停工时间，虽能证明涉案工地有停工的事实，但不能证明涉案工地实际的停工天数，一审法院认为应结合案情和证据，酌情认定大气污染管控对涉案工地施工的影响天数。关于新冠××疫情对于施工的影响，一审法院认为疫情的出现系新云城公司无法预见和控制的情况，应当作为新云城公司逾期交房的免责事由。房屋约定的交付时间为2019年12月31日，最终的交付时间为2020年5月29日，疫情和2020年春节放假存在重叠的情况，考虑到即使没有疫情，在每年的农历正月十五日之前工人全面复工情况并不确定等因素，故因新冠××疫情对涉案工地的影响，仅应作为酌情考虑因素。政府对大气污染管控的行为和新冠××疫情的影响所导致涉案工地的停工，综合考虑新云城公司提供的证据和本案的实际情况，酌情认定上述因素对涉案工地的停工影响为60天。第三，根据新云城公司提供的EMS投递记录，新云城公司已于2020年5月25日向陈亚菲、赵猛送达了上房通知，但新云城公司取得验收备案时间为2020年5月29日，晚于邮寄上房通知时间，一审法院认定将验收备案日期视为新云城公司向陈亚菲、赵猛通知上房的时间。综上，新云城公司应向陈亚菲、赵猛支付2020年1月1日至2020年5月29日期间的逾期上房违约金，合计131631元[4930000元×0.0003x(149天-60天)]。遂判决徐州新云城商务服务有限公司于判决生效后十日内支付陈亚菲、赵猛逾期交房违约金131631元。案件受理费5338元，由新云城公司负担3000元，由陈亚菲、赵猛负担2338元。本院二审查明事实与一审查明事实一致。根据诉辩双方的诉辩意见，经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点是：逾期交房违约金的标准如何确定。本院认为：关于逾期交房违约金的标准如何确定的问题。上诉人新云城公司主张应按补充协议第七条之约定即扣除两个月的宽展期并按已付房款日万分之一的标准计算违约金。经查，案涉商品房买卖合同系新云城公司提供的格式合同，合同第十二条约定了违约金的计算标准为按全部房价款日万分之三、未约定宽展期。第二十八条约定当补充协议中含有减轻或免除主合同中出卖人责任时应以主合同约定为准。补充协议第七条约定的期限和标准明显减轻了上诉人的违约责任，不应作为计算违约金的依据。一审法院按照全部房价款日万分之三的标准计算违约金符合案涉合同第十二条的约定，应予维持。新云城公司的上诉主张，本院不予支持。综上所述，上诉人徐州新云城商务服务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5338元，由徐州新云城商务服务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 伟审 判 员  苏 团审 判 员  胡元静二〇二一年七月一日法官助理  董新西书 记 员  陆滢冰