江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终3476号上诉人(原审被告)：徐州墨上集旅游发展有限公司,住所地在江苏省徐州市贾汪区大泉街道办事处。法定代表人：李博，该公司经理。委托诉讼代理人：王化松，徐州市贾汪区合力法律服务所法律工作者。被上诉人(原审原告)：陕西博琨餐饮管理有限公司，住所地在陕西省西安市灞桥区新合街办草店村24-2号。法定代表人：段严博，该公司总经理。委托诉讼代理人：樊吉磊，江苏苏淮律师事务所律师。原审被告：徐州市贾汪区励秦旅游管理有限公司，住所地在江苏省徐州市贾汪区凤鸣海风景管理区。法定代表人：娄高，该公司总经理。上诉人徐州墨上集旅游发展有限公司（以下简称墨上集公司）因与被上诉人陕西博琨餐饮管理有限公司（以下简称博琨公司）、原审被告徐州市贾汪区励秦旅游管理有限公司（以下简称励秦公司）合伙协议纠纷一案，不服徐州市贾汪区人民法院(2020)苏0305民初3287号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月6日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。墨上集公司上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实与理由：一，一审法院判决墨上集公司承担给付博琨公司设备损失、食材损失、招商费损失的责任，属于判决给付主体错误。1.墨上集公司是由贾汪区人民政府成立的招商投资公司，墨上集公司的成立是就是为发展当地旅游产业，双方签定的《联营合作协议》主要目的是为了提供一个平台，起到让博琨公司与励秦公司达成共同合作目的，管理运营好墨上集旅游产业的作用。并且双方签定的《联营合作协议》第七条中明确规定要求博琨公司在七个工作日内与励秦公司签定经营业管理协议。但是博琨公司经营了一年多的时间，迟迟不与励秦公司签定管理协议，同时协议中约定的保证金等费用，博琨公司也未交纳，属于博琨公司违约。2.在博琨公司提供的偷录的录音中，墨上集公司方负责人多次强调“我没撵你走”“你的合同是合法的”等足以证实墨上集公司不存在违约。博琨公司与励秦公司股东之间产生的矛盾，错不在墨上集公司，如果博琨公司与励秦公司签定管理协议，双方完全按协议履行，就不会存在矛盾，即便有矛盾也有解决的依据。发生矛盾后，墨上集公司也积极进行协调处理，从多次的录音谈话中也可以证实，一审法院以“两不相帮”的态度来认定是错误的，也无事实依据。3.一审认为博琨公司与励秦公司之间产生矛盾而退场，也是错误的。两公司之间的实际矛盾也是他们股东与管理人之间矛盾，更准确的说法是他们陕西人之间的矛盾，最后判决让墨上集公司、政府来承担责任，显然属认定事实错误，适用法律有误。二,一审判决墨上集公司承担设备损失款235975元是错误的。博琨公司投入的设备、机械等物品，墨上集公司并没有占有、使用，更没有实际获得，墨上集公司也不是合作方的受益人。该物品实际是励秦公司申报到政府审计部门审计，励秦公司的法定代表人娄高出庭时说的很清楚，否则一审法院也无法从审计报告中区分出博琨公司的设备及审计价款，该设备博琨公司可选择物品拉走，如不拉走折款也应当由励秦公司补偿该损失，博琨公司无故撤离现场，自己的物品自己清理，在无任何证据证明博琨公司的物品被他人占有的情况下竟直接判决赔付是错误的。三、一审法判决给付博琨公司食材损失及招商损失90000元也是错误的。首先，关于食材，一审判决前在墨上集旅游景区向经营小吃商户了解，可以证实商户经营的所有食材均是商户自已出资购买的，并不是博琨公司出资购买，博琨公司不存在食材等损失。其次，关于招商费用，博琨公司并没有什么投入，并且博琨公司也没有提拱证据证实因招商产生了招商费用，另外博琨公司还收取商户的相应费用也足以挽回交通费等损失。最后，一审法院判决墨上集公司赔偿博琨公司90000元的食材、招商损失，没有事实及法律依据，墨上集公司并没有将博琨公司撵走，博琨公司是自已离场。墨上集公司不存在违约行为。博琨公司与励秦公司之间的矛盾，也是他们股东之间的矛盾，与墨上集公司无关。相反，博琨公司的私自离场，不交纳保证金等已构成违约。博琨公司向一审法院起诉请求：1.判令墨上集公司和励秦公司赔偿经济损失100万元；2.本案诉讼费用由墨上集公司和励秦公司承担。事实和理由：博琨公司与墨上集公司达成联合经营协议，博琨公司从2016年5月就实际入驻景区并于2016年9月与墨上集公司签订联合经营合同，经营期间为5年。从2016年10月1日至2021年9月30日止，由博琨公司投资经营景区内的餐饮业务，主营陕西特色名优小吃。博琨公司在达成协议之后在景区内投资了33家店铺，主营合同约定的陕西名优小吃包含“西安肉夹馍”，“牛羊肉泡馍”等在内，使景区的项目打造的陕西民风民俗和陕西餐饮特色活动快速发展起来，小吃生意火爆，景区一片繁荣。博琨公司为经营需要投入了大量的财力、物力，包含：招商费用，景区的设计和搭建，所有商铺的硬件设施，设备的采购、安装、调试及食材的采购，实际投资达100万余元。可好景不长，在博琨公司正常经营形势一片大好的情况下，作为受墨上集公司委托管理景区的励秦公司却在2017年8月强行封闭了博琨公司合同所属的33家店铺，将商户驱逐出场，强行终止了联营合同，使博琨公司投资的100余万元血本无归。博琨公司为此多次找墨上集公司及励秦公司要求赔偿损失并给予说法，可二公司负责人相互推诿，至今没有结果，博琨公司故诉至法院。一审法院审理查明：2016年9月29日，博琨公司与墨上集公司签订“墨上集”民俗文化园联营合作协议，约定甲方为墨上集公司，乙方为博琨公司，甲乙双方对徐州市贾汪区“墨上集民俗文化园”（以下简称景区）的商铺联营事宜进行合作。合同约定合作内容为乙方进驻甲方景区“墨上集”民俗文化园明清市集区域的、成都街进行陕西美食、四川美食产品经营，合作期限为2016年10月1日至2021年9月30日，共计五年。合同第六条保证金条款约定，甲方对于乙方经营产品数量及特色收取物业保证金及食品安全保证金，详细条款如下：1、每单品店铺食品安全保证金、物业管理保证金合并收取伍万元；2、乙方参与合作店铺共计三十三户，合计缴纳保证金165万元，乙方应在签订本合同时，一次性将上述款项向甲方交清；3、甲乙双方合同到期且不再续约，甲方在乙方交回店铺之日起三十个工作日内全额无息返还乙方保证金165万元。合同第七条双方的权利及义务约定，1、甲方为“墨上集民俗文化园”资产物权所有人，拥有园区资产的合法权益，拥有园区合法收益的享有权益；2、甲方全权委托励秦公司对“墨上集”民俗文化园进行营运、策划、招商、管理工作，乙方必须无条件服从、配合励秦公司在运营管理过程中的各项管理规定和规章制度条款；3、乙方在签订本合作协议后七个工作日内与励秦公司签订各单品店铺的经营管理协议；4、乙方所经营店铺产品必须经过甲方的评审品鉴小组同意进场后方可进行该产品的经营；5、乙方的每个单品店铺在经营过程中如有增加或变更经营产品行为，必须按照景区管理规定对增加或变更的产品进行上报，经审核批准后方可对产品进行调整变更；6、乙方所经营的每个单品店铺在经营过程中必须保证每天正常开门营业，如有店铺关门或停业时间超过7天，甲方将强制收回店铺，乙方必须无条件服从；7、自2017年4月1日起，双方执行营业额分成制，比例为甲方抽取乙方营业额的20%，同时甲乙双方约定，乙方由2017年4月1日起合作期限内，每个单年度（12个月）营业额超过人民币400万元，甲方按乙方单年度营业总额的3%作为奖励向乙方返还；单年度（12个月）营业额超过人民币600万元，甲方按乙方单年度营业总额的5%作为奖励向乙方返还，甲乙双方单年度结束后30个工作日内完成营业额的核算与奖励返还工作；8、乙方在经营过程中产生的物业费、水费、电费、燃气费、通信费、取暖费等相关费用如何缴纳，由乙方与励秦公司签订的经营管理协议中另行明确约定；9、乙方所经营的每个单品店铺在经营过程中出现的所有安全事故均由乙方承担全部责任。合同第八条协议解除及违约第3项约定。协议履行过程中，若因甲方原因导致乙方无法正常经营的，乙方有权提出终止协议，并且要求甲方赔偿全部损失，甲方承担全部责任；若因乙方自身原因导致无法正常经营的，甲方有权提出终止协议并且要求乙方赔偿全部损失，乙方承担全部责任；第4项约定，甲乙任何一方如未按协议约定如实执行协议中的相关工作。视为违约，承担违约责任；第5条约定，双方约定违约金为50万元。该合同签订后，博琨公司进入“墨上集民俗文化园”经营包括26间、成都街4间、作坊街3间在内的33家店铺，组织商户进行餐饮业务经营，主营陕西特色名优小吃。博琨公司经营期间，未按照合同约定向墨上集公司缴纳保证金，也未支付任何营业额提成。该33间店铺招牌、标志都是政府出资制作，桌椅板凳、炉灶都是政府统一配备、制作，博琨公司配备了店内的部分设备，锅碗冰箱。关于地、墙的装潢，墨上集公司及励秦公司陈述为政府统一装潢，博琨公司陈述是自己从陕西找人做的，政府没有完全给付费用，大部分是博琨公司自己支付。墨上集公司委托励秦公司对墨上集景区店铺统一进行管理。博琨公司与励秦公司股东存在混同，博琨公司法定代表人段严博持股比例99%，段严博同时是励秦公司的股东、监事，在励秦公司持股比例为25%。励秦公司有娄高、段严博、祁励三名股东，娄高为法定代表人，持股比例50%。祁励持股比例25%。博琨公司进入墨上集景区经营后，未按照与墨上集公司的合同约定与励秦公司签订书面协议，但实际接受励秦公司的管理。2017年8月左右，博琨公司退出经营。关于博琨公司退出经营的原因，博琨公司与墨上集公司及励秦公司各执一辞，博琨公司认为是墨上集公司及励秦公司强行驱逐，墨上集公司及励秦公司认为是博琨公司自行离场。博琨公司举证多份通话录音，其中2018年4月、5月期间，博琨公司工作人员吴亮与墨上集公司法定代表人李博、励秦公司法定代表人娄高的多次通话录音中，墨上集公司法定代表人李博多次说：“你告我没有任何意义，我也没给你下书面通知书撵你走。”“我没撵你走啊。”“你的合同是合法的。”对谁违约或有过错问题，李博多次提到：“你应该问祁励去”。能否合作，“这个问题不在于我在于祁励”。“他们（指励秦公司）在倒卖店铺，他们把商铺赶出去了，他再把店收回来，他再收拾一下，再赚这个钱。”在吴亮与励秦公司祁励、娄高谈话录音中，祁励认为励秦公司是政府雇的，博琨公司应向墨上集公司主张权利。关于具体损失问题，吴亮多次提到店铺租金损失、配合开业雇佣商户损失、各种食材损失，李博均口头表示认可。2018年4月30日，博琨公司向墨上集公司发声明一份，内容为：“我公司于2018年4月2日向墨上集旅游管理公司递交了《关于“墨上集”二期经营合同纠纷情况说明》，其内容详尽，诉求清楚，对励秦公司违反合同规定，驱逐我方合法商户一事，作出了详细的描述。现今距递交情况说明，已经过去一月有余，我方未见明确答复。故我方将依法采取正当手段，对我方合同范围内的商铺进行回收及店内资产盘点。在此过程中，如产生的一切不良后果，将由墨上集旅游管理公司与励秦公司全部承担。”该情况说明中，博琨公司认为诉求包括：“1.我方合同范围内33户商铺所有厨具、餐具采购费用的报销共计人民币贰拾叁万圆。2.我方要求归还我方合同范围内所有商铺的经营权，且因景区违规操作所造成的合同年限损失，在合同内容中做到按时顺延；3.我方要求景区在违规操作期间，对我方经济损失作出补偿，按照我方与己方商户所签订的经营管理协议，我方每月对所经营商铺盈利壹千元。共计人民币贰拾叁万壹仟元。（1000元×7个月×33户）。4.景区承担因违规操作，我方人员上门沟通解决、讨要说法所产生的差旅费用。”（2019）苏0305民初652号案审理过程中，2019年7月3日的笔录中，博琨公司明确其主张的100万元包括：此次项目支付的招商费用，景区的设计和搭建，涉及商铺的硬件设施设备以及具体的食材，实际损失超过了100万元，暂时主张100万元。经博琨公司同意，徐州市贾汪区审计局制作的关于墨上集的审计报告，其中物品采购一设备清单中，编号为00132—00141，载明博琨公司所投入的设备总价款为235975元。博琨公司认可该部分设备价款，但认为仍有其他锅碗瓢盆等及食材部分投入损失未予审计。博琨公司退出经营后，墨上集公司自述该33家店铺原有经营商户经过墨上集公司的招商，重新进入墨上集景区,各商户自负盈亏，由励秦公司管理。一审法院认为：根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款、第二款规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张的事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”博琨公司与墨上集公司签订的“墨上集”民俗文化园联营合作协议，系双方当事人真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，应为合法有效，双方均应依约履行。博琨公司依照合同入驻33家店铺投资经营一年多，2017年突然退场不符合一般商业经营习惯，博琨公司与墨上集公司及励秦公司纠纷发生之后博琨公司退场已不能参与经营，举证能力较弱，博琨公司举证的多份录音，墨上集公司及励秦公司均认可谈话人的身份，对该组谈话录音前后陈述均一致、且相互印证的部分事实真实性予以认定。根据该多份录音中当事人的陈述，励秦公司在管理过程中，存在以排挤、架空等方式，使博琨公司被迫退场的高度可能性，现有证据不能证明墨上集公司对博琨公司存在直接驱逐的违约行为。但墨上集公司在博琨公司与励秦公司发生矛盾、致使博琨公司退场之后，除了口头表示支持博琨公司外，行动上未积极介入，采取了“两不相帮”的态度，没有有效避免博琨公司的损失，存在过错，应承担相应的违约责任。墨上集公司委托励秦公司进行管理，双方存在委托合同关系，励秦公司在管理过程中的违约行为，由委托方墨上集公司承担违约责任。如果委托方墨上集公司认为受托方励秦公司在管理过程中有不当行为或过错，可依据委托合同另行主张。博琨公司的设备损失经过审计，其设备损失为235975元，对该部分损失数额予以认定。博琨公司称还有其他锅碗瓢盆等其他损失，无证据证明，不予支持。该设备现由墨上集公司实际获得，墨上集公司是受益人，故该部分设备损失应由被墨上集公司予以赔偿。博琨公司主张景区的设计和搭建费用，但未举证任何证据证明景区设计搭建费用系博琨公司自行支付，故对该部分主张不予支持。博琨公司主张招商费用、食材损失，博琨公司被突然要求退出经营，确会存在招商费用损失、部分食材投资费用的损失，综合考虑合同履行的情况、以及大部分食材应系商户自行准备，招商过程中墨上集公司给予了博琨公司未收取任何费用的优惠政策、以及商业经营风险等因素考量，认定招商及食材损失90000元。上述损失合计325975元，由墨上集公司承担。据此，经该院审判委员会讨论决定，该院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、一百零七条、一百一十三条、三百九十六条，《最高人民法院关于适用的解释》（2020）第一百零八条第一款、第二款、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条之规定，判决：一、墨上集公司自判决生效后十日内给付博琨公司设备损失、食材损失及招商费用损失325975元。二、驳回博琨公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元，由博琨公司负担6000元，由墨上集公司负担2500元，由励秦公司负担5300元。二审期间双方均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为：本案中，墨上集公司委托励秦公司针对博琨公司在涉案项目中的经营行为进行管理，而根据博琨公司一审提供的相关谈话录音可知，励秦公司在管理过程中确存在不当行为导致博琨公司退场并产生损失，墨上集公司作为委托方，应当对受托方励秦公司的行为承担相应赔偿责任。至于责任承担方式，第一，博琨公司经审计确认的设备损失为235975元，博琨公司退场后，该部分设备由墨上集公司实际占有使用，故墨上集公司应承担该部分损失；第二，博琨公司入场经营涉案项目必然存在一定的招商费用及食材等相关储备费用，其被迫提前退场亦会产生一定损失，一审法院综合合同履行情况等因素，酌定墨上集公司赔偿博琨公司9万元系合理运用自由裁量权的行为，本院对此予以确认。综上，上诉人上诉请求无事实及法律依据，本院依法不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13800元，由上诉人徐州墨上集旅游发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 徐 峰审判员 谢立华审判员 孟文儒二〇二一年七月二十六日书记员 刘思蒙