江苏省徐州市中级人民法院民 事 裁 定 书(2021)苏03民终3038号上诉人（原审原告）：刘伟柱，住江苏省徐州市泉山区。委托诉讼代理人：蔡晨曦，江苏元封律师事务所律师。委托诉讼代理人：许楠，江苏元封律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：北京丽贝亚建筑装饰工程有限公司，住所地北京市石景山区八角东街25号院1号楼。法定代表人：高建林，该公司总经理。委托诉讼代理人：花一鑫，江苏苏安律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙祺佩，江苏苏安律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴年永，住江苏省扬州市江都区。被上诉人（原审被告）：张敏慧，住江苏省睢宁县。以上二被上诉人委托诉讼代理人：殷昭洋，江苏众联成律师事务所律师。以上二被上诉人委托诉讼代理人：杜强吉，江苏众联成律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：江苏国信华安房地产开发有限公司，住所地徐州市潘塘办事处维维大道1号。法定代表人：李雪荣，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨宇剑，北京市中伦（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李思媛，北京市中伦（南京）律师事务所实习律师。上诉人刘伟柱因与被上诉人北京丽贝亚建筑装饰工程有限公司（以下简称丽贝亚公司）、吴年永、张敏慧、江苏国信华安房地产开发有限公司（以下简称国信华安公司）建筑工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州市云龙区人民法院(2019)苏0303民初7414号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人刘伟柱及其委托诉讼代理人蔡晨曦、被上诉人丽贝亚公司的委托诉讼代理人花一鑫、被上诉人吴年永、张敏慧的委托诉讼代理人殷昭洋，被上诉人国信华安公司委托诉讼代理人杨宇剑、李思媛到庭接受询问。本案现已审理终结。刘伟柱上诉请求：1、撤销一审判决，并依法改判支持刘伟柱全部诉请或依法发回重审。2、一、二审诉讼费由丽贝亚公司、吴年永、张敏慧、国信华安公司承担。事实与理由：一、一审未查明案件事实。徐州中院(2019)苏03民终3783号指令审理裁定要求查明聂维、拾恒与刘伟柱之间的法律关系，但一审法院对该事实没有查明。二、一审没有认定刘伟柱已举证的完成工程量的证据，导致认定事实错误。(一)刘伟柱已举证证明其实际施工部分的总工程审计价为1894988.62元。1、刘伟柱一审举证的《龙湖世家A地块三区一标段石材幕墙工程刘伟柱完成工程量结算表》显示刘伟柱实际施工部分审计价：67#楼为1018866.44元，78#楼为876122.18元，合计1894988.62元。该结算表信息来源于国信华安公司举证的《苏亚工咨锡[2018]082号》审计报告。该结算表中，“名称”等栏目部分各项已经列明，在“刘伟柱施工工程量小计(元)”统计为“0”元的项目，不是刘伟柱施工，其它项目均为刘伟柱实际施工。刘伟柱未施工部分为：67#楼的结算表中序号为5-8的宝瓶柱、圆柱、方柱及宝瓶柱两侧石材柱，审计价合计205336.33元；序号为16-18的窗套，审计价合计19491.894元；序号为43的门套，审计价3852.42元；序号为45的檐口(露台)，审计价28575.02元。78#楼的结算表中，序号为2的山花04，审计价4366.04元；序号为4-7的宝瓶柱、宝瓶柱两侧石材柱，审计价合计87629.05元；序号为9的圆柱，审计价175983.23元；序号为17-19的窗套，审计价合计14167.295元；序号为22的窗套，审计价4200.68元；序号为25-31的窗套，审计价合计18955.305元；序号为33-35的窗套，审计价合计5047.18元；序号为37的窗套，审计价7553.19元；序号为39的门套，审计价3852.42元；序号为41的门套，审计价4564.5元。2、刘伟柱还进一步提供其离场前现场完成工程情况的照片进行佐证，并在照片中标注了完成的具体项目名称。该照片对应上述结算表，能够计算出刘伟柱离场前实际施工部分的审计价为1894988.62元。(二)刘伟柱主张承包价款按照工程审计价下浮32%结算支付，应予支持。1、刘伟柱虽然没有签订书面承包合同，但刘伟柱承包价款至少不低于聂维承包价款。聂维承包工程价款标准是按照总承包价32%下浮后取整数。国信华安公司与丽贝亚公司签订合同中8栋楼合同总价为8161209.89元，而聂维和江苏世纪京创建筑装饰有限公司（简称京创公司）签订《班组承包协议书(内部)》(以下简称“班组承包协议”)约定的合同价款为上述总承包价下浮32%后取整的555万元。上述班组承包协议施工范围，包括刘伟柱主张施工67#、78#两栋楼在内的8栋楼，可以说明刘伟柱主张施工67#、78#两栋楼的承包价款，吴年永是按照总承包价32%下浮后整体转包。2、吴年永一审主张已与聂维结清工程款。刘伟柱晚于聂维被迫离场的，吴年永与聂维结算的工程款标准、施工时间最低限度可以适用于刘伟柱。三、刘伟柱一审举证关于涉案项目的投入明细(暂统计)为931365元及对应支付凭证。即使存在一审法院认定的“工程量无法确认”的情形，至少也应该按照刘伟柱的投入计算工程量。四、吴年永、张敏慧应就京创公司所负刘伟柱债务承担连带赔偿责任。京创公司清算注销行为发生在本案诉讼期间，该公司法定代表人吴年永还是本案诉讼参与人，刘伟柱系该公司已知债权人。根据法律规定，公司清算时，对于已知债权人，应该书面通知。京创公司主张其已发布注销公告，但不能免除其对已知债权人的书面通知义务。五、国信华安公司应该在欠付工程款范围内承担连带责任。虽然国信华安公司主张已付清工程款，并提供付款凭证，但该付款凭证中明显包含非涉案龙湖世家A地块三区工程款的凭证。六、关于一审判决所涉及的其他情况。1、一审认定“刘伟柱对于京创公司支付的工程款陈述前后不一”，刘伟柱已书面向一审确认并提供了吴年永支付涉案工程款35万元明细及对应银行流水。2、一审认定“对于吴年永垫付的材料款数额亦不能明确”，该举证责任在吴年永，而不在刘伟柱。吴年永应该对其垫付的涉案工程款举证，待查证属实后可以在刘伟柱承包工程总款项中扣除。3、并非刘伟柱陈述前后矛盾，而是吴年永陈述前后矛盾。吴年永主张涉案项目8栋楼前期均由聂维施工，并称已结算完毕。吴年永对于相关材料，迟迟不予提供。综上，请求撤销一审判决，改判支持刘伟柱全部诉请或依法发回重审。被上诉人丽贝亚公司答辩称：丽贝亚公司与刘伟柱不存在合同关系，丽贝亚公司与京创公司涉案工程款已经结清。即使刘伟柱有投资行为，其投资行为也不必然产生收益。一审判决正确，请求驳回刘伟柱的上诉。被上诉人张敏慧、吴年永答辩称：一、一审认定刘伟柱为实际施工人没有依据，涉案工程由京创公司转包给聂维施工，因聂维管理混乱，京创公司将涉案工程收回，由衡武部继续施工。京创公司已将衡武部施工费用结算完毕。涉案工程并不是刘伟柱实际施工的。二、刘伟柱与吴年永、张敏慧不存在合同关系。刘伟柱要求吴年永、张敏慧与其进行结算，没有依据。京创公司将A地块一期三区一标段石材幕墙施工转包给聂维的。京创公司与聂维存在合同关系，与刘伟柱不存在合同关系。涉案两栋楼后期是由衡武部施工，京创公司与衡武部存在合同关系。刘伟柱要求吴年永、张敏慧与其结算，没有依据。三、张敏慧、吴年永不应就京创公司所负的债务承担连带责任，京创公司不欠刘伟柱任何款项，京创公司经法定程序进行了注销。张敏慧、吴年永不应承担责任。综上所述，请求依法驳回刘伟柱的上诉，维持原判。被上诉人国兴华安公司答辩称：一审关于国信华安公司与丽贝亚公司涉案A地块一期三区一标段石材幕墙工程认定事实清楚，适用法律准确。刘伟柱上诉状中未对该部分的事实提出任何异议，应当驳回刘伟柱对于国信华安公司的诉讼请求。刘伟柱向一审法院提出诉讼请求：1、判令丽贝亚公司、吴年永、张敏慧、国信华安公司给付刘伟柱工程款暂计算90万元，具体金额以审计为准；2、判令丽贝亚公司、吴年永、张敏慧、国信华安公司给付刘伟柱逾期支付工程款的利息（以欠付工程款为基数，自2016年10月31日计算至实际付清之日止，2019年8月20日之前的按照银行同期贷款利率计算，之后的利率按照全国同行业间拆借贷款利率计算）；3、诉讼费、鉴定费由丽贝亚公司、吴年永、张敏慧、国信华安公司承担。丽贝亚公司、吴年永就自己所负刘伟柱债务承担连带给付责任，吴年永、张敏慧就京创公司所负刘伟柱债务承担连带赔偿责任，国信华安公司在欠付丽贝亚公司的工程款范围承担连带责任。在一审法庭辩论终结后，刘伟柱2020年9月22日明确诉讼请求第1项为：判令丽贝亚公司、吴年永、张敏慧、国信华安公司支付工程款581365元（931365元-350000元）。2020年10月7日，刘伟柱又变更诉讼请求第1项为：判令丽贝亚公司、吴年永、张敏慧、国信华安公司支付工程款938592元。逾期利息计算也调整为以938592元为基数。事实和理由：国信华安公司将其开发的龙湖世家A地块工程发包给丽贝亚公司承建，丽贝亚公司又将工程分包给京创公司和吴年永。2015年8月，刘伟柱与京创公司、吴永年达成口头协议，约定由刘伟柱承建龙湖世家A地块A67#和A78#共计二栋楼的石材幕墙工程，承包方式为包工包料，价格按照甲方国信华安公司投标报价单中的价格计算。工程于2015年8月开工，于2016年8月完成80%多，京创公司、吴永年单方面强行让刘伟柱离场，尚欠90余万元工程款未付。京创公司已于2019年5月20日注销。吴年永、张敏慧系该公司股东，也是公司清算组成员。公司清算时，清算组应当自成立之日起十日内，将公司解散清算事宜书面通知全体债权人，清算组未履行上述通知义务，导致债权人未及时申报债权而获得清偿，清算组成员应对此造成的债权人的损失承担赔偿责任。吴年永、张敏慧应当承担因此给刘伟柱造成的损失。一审法院查明：徐州市龙湖世家A地块工程建设单位为国信华安公司。2015年7月8日，国信华安公司与丽贝亚公司签订《龙湖世家A地块一期三区一标段石材幕墙施工合同》，约定国信华安公司将涉案龙湖世家A地块一期三区一标段石材幕墙工程（楼栋号：A65#、A66#、A67#、A68#、A76#、A77#、A78#、A79#楼）分包给丽贝亚公司，约定合同工期80天，合同价格8161209.89元。承包范围：幕墙施工图纸范围内的全部内容。承包方式：专业分包，包工包料，固定单价合同。丽贝亚公司承接该工程后，将工程转包给京创公司。京创公司于2015年7月22日与案外人聂维签订《班组承包协议书》，约定京创公司将龙湖世家A地块三区一标段石材幕墙工程转包给案外人聂维，工程建筑面积约为4500㎡，承包方式为全包，工期80天，合同价款550万元。京创公司于庭审中述称，因聂维管理混乱，京创公司解除了与聂维之间的合同，涉案工程后期实际施工人为案外人衡武部。国信华安公司提供的《工程结算审定单》显示，龙湖世家A地块一期三区一标段石材幕墙工程审定价为8845974.66元。国信华安公司和丽贝亚公司均在结算单上盖章确认。国信华安公司称其已全部支付上述工程款，并提供了工程联系函、转款凭证、以房抵款协议等。京创公司于2019年5月20日注销，其股东为吴年永、张敏慧。2018年5月23日，京创公司在扬子晚报发布了注销公告，告知债权人于公告发布之日45日内向清算组申报债权。一审庭审时，刘伟柱提供了案外人拾恒和衡武部签订的《石材干挂施工合同》，合同约定甲方为拾恒，乙方为衡武部，甲方提供大理石、钢材、挂件干挂胶等样品，并提供施工方案和设计图纸。乙方包施工、包质量、包工期、包安全、包检测、包验收合格。工程名称为龙湖世家A地块三区二标段，工程内容石材干挂施工，工程量按实际发生工程量结算，工期90天。大理石干挂工程总面积约1600平米。该工程总造价每平米165元，总金额大约26.4万元。工程验收合格后，按实际发生面积进行结算。合同签订后，甲方先付给乙方1万元的订金，每月按进度的75%付款，工程结束后付85%工程款，工程完工验收合格后除留5%质量保证金外，其余全部付清，保证金一年后付清。一审庭审中，刘伟柱申请拾恒和衡武部出庭作证。拾恒称：“这个工程我和刘伟柱承包的，从吴年永手中承包的，刘伟柱谈下来的，签没签合同不清楚，劳务是我找的，和衡武部签的合同。”对于施工数量是多少，拾恒称：“工程量不清楚，我负责出钱，工程量找刘伟柱”，对于施工过程中从何处购买石材，拾恒称：“不清楚，我只出部分钱，由刘伟柱购买，大理石从山东购买，哪一家不清楚，时间长记不清了，购买石材花多少钱时间长想不起来了”，对于钢材在哪购买也不清楚。衡武部称：“刘伟柱是刘经理，吴年永是后期认识的，我是施工队，我干的是石材外挂工程，在大龙湖别墅施工。我的施工队刚开始和拾恒签订合同，刘伟柱告诉我拾恒和他是合伙，后期是吴年永找我干的活，后期钱也是吴年永支付的。吴年永说我和拾恒签订的合同是多少钱由吴年永支付。我施工了67、78号楼。”一审另查明，刘伟柱曾是京创公司的员工，在涉案龙湖世家工地担任项目经理。刘伟柱提供的其农业银行卡交易明细清单中显示，2016年2月5日，吴年永向其转账40000元，备注为“石材幕墙工程款”，2016年5月13日，吴年永向刘伟柱转账5000元，备注为“龙湖一期四区外幕墙工程款”，2016年8月29日，吴年永向刘伟柱转账10000元，备注“国信工程款”，2016年9月8日，吴年永向刘伟柱转账15000元，备注为“国信一期三区工程款借支”，刘伟柱在庭审中自认共收取吴年永支付工程款38万元，之后又变更为收到35万元，另称吴年永还垫付了部分石材费用，数额多少不清楚。对于刘伟柱主张的工程款，刘伟柱称其虽未和京创公司签订合同，但实际施工了67#、78#号楼，施工至2016年9月下旬离场，后期工程是由其他人完成。其主张的数额是按照国信华安举证的《工程结算审定单》，能够得出67#楼刘伟柱已施工部分费用为1018866.44元，78#楼刘伟柱已经施工部分费用为876122.18元，共计1894988.62元。在刘伟柱承包施工时，和京创公司约定总造价下浮32%后支付工程款，下浮后为1288592元。扣除吴年永已经支付的350000元后，为938592元。刘伟柱另提供的67#、78#楼费用支出明细表中列明，劳务费205000元、电费13202元、项目支付费12790.5元、石材50000元、脚手架费用126000元、钢材261909元、辅料89130元、购买图纸10000元、人员工资65000元，合计833031.5元，对此刘伟柱未能提供充分证据证实。一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”刘伟柱称其实际施工了涉案龙湖世家A地块一期三区一标段67#、78#楼石材幕墙工程，并提供了初步证据，对其实际施工人的身份予以认定。对于工程款的数额，刘伟柱和京创公司未签订合同，刘伟柱所称的按照审计价下浮32%进行结算，因未能提供证据，不能作为结算依据。按照刘伟柱自认，其并未完成全部施工，对于其实际施工的工程量，根据相关规定，可以按照施工过程中形成的签证等书面文件确认，刘伟柱未能提供相应签证文件，亦未能提供其他可以证明其实际施工工程量的证据。该工程量及造价也不具备鉴定条件。刘伟柱对于京创公司支付工程款情形陈述前后不一，对于吴年永垫付的材料款数额亦不能明确。故对刘伟柱主张的工程款，因其未能提供充分证据证明其施工部分工程量，应当承担举证不能的不利后果，对其诉讼请求，不予支持。综上，依照《最高人民法院》第一条、第二条、第十六条第一款、第十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：驳回刘伟柱的诉讼请求。一审案件受理费13400元，由刘伟柱负担。经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：1、刘伟柱是否有权主张涉案67幢、78幢楼房的石材幕墙工程款；涉案应付款、已付款、垫付款等如何认定；3、吴年永、张敏慧、丽贝亚公司、国信华安公司应否承担相关责任。二审中，刘伟柱提交国信华安公司在(2018)苏0303民初2211号案件审理过程中提交的苏亚工咨锡[2018]082号《关于龙湖世家A地块一期三区一标段石材幕墙工程工程结算的复审报告》复印件，证明刘伟柱实际施工工程量的审计造价数额。国信华安公司质证意见：该结算工程审定单是我们原一审提交的证据，用以证明国信公司与丽贝亚公司一期三区一标段所涉幕墙工程审定总价，国信公司已按该审定总价付清了全部的工程款。张敏慧、吴年永质证意见：对该咨询意见真实性无法确认。该询价报告与张敏慧、吴年永没有任何关系，该询价报告是国信公司与丽贝亚公司之间结算的一个依据。不能证明刘伟柱完成了涉案工程。涉案的两栋楼，以及其余的六栋楼，刚开始是聂维承包，后来由衡武部施工，涉案两幢楼幕墙工程不是刘伟柱全部实际施工完毕。刘伟柱通过该证据证明其实际施工量的主张不能成立。丽贝亚公司质证意见：国信华安公司认可该工程结算审定单，我们也认可。即使该份证据真实，也只涉及国信华安公司与丽贝公司之间的审结价款，不能证明刘伟柱的观点。二审中，被上诉人丽贝亚公司、张敏慧、吴年永、国信华安公司均未提供新证据。一审法院查明的事实，本院予以确认。本院另查明：一、2018年4月6日，刘伟柱起诉请求丽贝亚公司、京创公司、吴年永、国信华安公司给付工程款90万元及利息（按未支付工程款总数为基数，自2016年9月1日起按银行同期贷款利率计算至实际支付之日止）。2019年1月12日，一审法院作出(2018)苏0303民初2211号民事裁定：驳回刘伟柱的起诉。刘伟柱不服(2018)苏0303民初2211号民事裁定，提起上诉。本院经审理于2019年10月8日作出(2019)苏03民终3783号民事裁定：一、撤销江苏省徐州市云龙区人民法院（2018）苏0303民初2211号民事裁定；二、本案指令江苏省徐州市云龙区人民法院审理。一审法院再次审理后，作出上述(2019)苏0303民初7414号民事判决。二、根据江苏苏亚金诚工程管理咨询有限公司出具的苏亚工咨锡[2018]082号《关于龙湖世家A地块一期三区一标段石材幕墙工程工程结算的复审报告》，2018年10月8日国信华安公司、丽贝亚公司盖章确认的“龙湖世家A地块一期三区一标段石材幕墙工程工程”涉及的65#、66#、67#、68#、76#、77#、78#、79#共计8栋楼审定总价为8845974.66元。本院认为：根据查明的事实，京创公司将8栋楼幕墙工程承包给聂维，其中2栋楼由聂维分包给刘伟柱施工。刘伟柱认可其与拾衡为合伙关系。刘伟柱的合同相对人聂维、合伙人拾衡均未参与诉讼。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人”。聂维作为本案刘伟柱的合同相对方和利害关系人，应当参与本案诉讼，聂维为必须参加诉讼的当事人。对于刘伟柱参与幕墙工程施工，当事人均没有异议。因刘伟柱与聂维未签订书面合同，且刘伟柱未完成全部工程即退场，相关事实当事人争议较大，本案相关事实并未查明。综上，本案应发回重审，追加聂维作为当事人参与诉讼，并征询刘伟柱的合伙人拾衡是否参与诉讼的意见，在查明案件事实的基础上作出裁判。综上所述，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》（法释[2020]15号）第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：一、撤销徐州市云龙区人民法院(2019)苏0303民初7414号民事判决；二、本案发回徐州市云龙区人民法院重审。刘伟柱预交的二审案件受理费13400元，予以退还。本判决为终审判决。审判长 苏 团审判员 张 伟审判员 崔金城二〇二一年七月十三日书记员 金宇婷