青海省高级人民法院民事裁定书（2021）青民申385号再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：沈耀德，男，1961年12月6日出生，住青海省西宁市城中区。被申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：王彪，男，1978年12月12日出生，住青海省西宁市城中区。委托诉讼代理人：张世宏，青海延辉律师事务所律师。再审申请人沈耀德因与被申请人王彪合同纠纷一案，不服青海省西宁市中级人民法院（2020）青01民终3411号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。沈耀德申请再审称，（一）一、二审认定的基本事实缺乏证据证明。一审完全颠倒黑白，没有查清任何事实，不再一一列举。二审在认定事实上存在以下错误：1.王彪在2015年12月15日的《承诺书》中，承诺给沈耀德、刘国扬劳务费1000000元。之后，王彪、江苏圣丰建设有限公司（以下简称圣丰公司）与沈耀德签订《建筑工程居间费用支付合同》，载明“沈耀德作为居间服务方，已完成委托的事项，王彪和圣丰公司已与青海省盈佳房地产开发公司（以下简称盈佳公司）签订了工程施工合作协议，并且该协议已经生效，沈耀德的居间服务业务已经完成。”，且王彪在一、二审辩称双方仅为民间借贷关系，未对沈耀德没有完成居间义务提出异议。故二审法院对于沈耀德已完成居间义务的事实，不予认定，明显错误。2.二审法院关于“沈耀德还再次保证50000平方米以上的建筑面积”的认定错误。（1）2015年7月10日，沈耀德、刘国杨出具《承诺书》系对盈佳公司给20000平方米建设工程的承诺，保证金2000000元；（2）2018年2月10日王彪出具《承诺书》系对沈耀德、刘国杨出具《承诺书》的篡改，但该承诺书前半部分仍沿袭“我承诺我从盈佳房地产开发公司给贰万平方的建设工程，保证金二百万元打入盈佳房地产公司账上。”的内容，能够印证2015年7月10日《承诺书》所指的事实；（3）王彪、圣丰公司与盈佳公司签订的《北祥佳苑工程施工合作协议》约定，圣丰公司向盈佳公司按每平方米120元缴纳工程保证金，该工程约50000平方米，且按盈佳公司要求一次性汇入指定账户。能够证实北祥佳苑项目是50000平方米，保证金为600万元的事实；（4）王彪在2015年12月15日的《承诺书》中，承诺给沈耀德、刘国扬劳务费1000000元，也能印证青海省西宁市生物园区北祥佳苑项目是50000平方米的事实；（5）王彪、圣丰公司与沈耀德签订的《建筑工程居间费用支付合同》证明沈耀德的居间服务业务已经完成。3.二审法院将王彪、沈耀德居间合同关系与圣丰公司、盈佳公司建设工程施工合同关系混为一谈，认定“沈耀德收取居间费的前提义务不仅仅是促成合同的成立，还要保证王彪能够进场施工，待工程进度达到士0时才能分次获取约定报酬。沈耀德不仅未能保证王彪实际进场施工，未完成约定的全部义务，而且王彪支付居间费用的条件也未成就，所以沈耀德不应获得约定报酬。”是错误的。4.因沈耀德、刘国杨于2015年7月10日出具的《承诺书》已经被王彪在2015年12月15日出具的《承诺书》声明作废，陷于无效。且20000平方米建设工程的保证金，王彪以圣丰公司的名义于2015年7月14日向盈佳公司转账1000000元，后盈佳公司以未足额支付为由退回。但二审法院却回避上述事实。5.二审法院以“虽然2015年7月10日的《承诺书》是由沈耀德与刘国杨二人出具，但承诺书写明是‘我承诺’”而非“我们承诺”认定跟刘国杨无关也是错误的。因为除了2015年7月10日沈耀德与刘国杨出具的《承诺书》外，还有王彪于2015年12月15日出具的《承诺书》能够印证刘国杨属于共同居间人和必要共同诉讼人。（二）一、二审对于王彪、刘国杨伪造、篡改证据的行为视而不见，有违公正。（三）二审法院剥夺沈耀德调查取证和司法鉴定的权利，存在程序违法。沈耀德在2021年1月16日以邮政特快专递方式向二审法院邮寄《调查取证申请书》《鉴定申请书》和《追加当事人申请书》，二审法院对此置之不理，未启动鉴定程序，剥夺了沈耀德的合法权益，导致认定错误。（四）一、二审均遗漏了必要共同诉讼当事人刘国杨，属于程序违法。（五）二审法院在查明王彪提供的证据多次存在篡改和伪造的情况下，仍然按篡改和伪造的内容确定剩余保证金数额和利息，缺乏法律依据和证据支撑。现根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第三项、第五项、第九项规定，申请再审。本院经审查认为，（一）关于一、二审认定基本事实是否缺乏证据证明的问题。经查，2014年1月7日沈耀德、王彪签订《合作协议》，约定：“一、沈耀德负责联系青海省西宁市地区的建设工程。二、由王彪出资（工程联系落实后如王彪资金到不了位，应赔付沈耀德的损失，按工程造价的1%计算）。三、工程落实开工后由王彪负责资金、材料以及工程进度安全等，沈耀德负责外交事务。四、工程竣工后分配比例为沈耀德应得纯利润的30%，王彪为纯利润的70%。五、沈耀德出一名会计，王彪出一名出纳，共同负责财务管理。六、合同签订后双方共同遵守以上条款。七、本协议未尽事宜，双方协议解决。八、本合同一式两份，双方各执一份，签字后生效”。2015年12月10日，圣丰公司（乙方）与盈佳公司（甲方）签订《北祥佳宛工程施工合作协议》，约定由甲方将其位于青海省西宁市生物园区北祥佳苑的建设工程承包给乙方施工，工程面积约50000平方米，乙方向甲方按120元/平方米缴纳工程保证金，且按甲方要求一次性汇入甲方指定账户，待工程进度达到±0时，由乙方提出书面报告，甲方在接到书面报告后15个工作日内退还保证金的50%，待工程四层平口后，由乙方提出书面报告，甲方在接到书面报告后15个工作日内退还剩余50%的保证金。同年12月19日，圣丰公司青海分公司（甲方）与沈耀德（乙方）签订《建筑工程居间费用支付合同》，约定：乙方作为居间股（服）务方，已完成甲方委托的事项，甲方已与盈佳公司签订了工程施工合作协议，并且该协议已生效，乙方的居间服务业务已经完成。双方约定居间服务费用为人民币1000000元整。该笔居间服务费从盈佳公司持有的本工程的保证金中支付。支付分二次，甲方同意由盈佳公司第一次退保证金时，直接给乙方支付500000元，第二次退保证金时，也由盈佳公司直接向乙方支付剩余的500000元。该支付合同中，由圣丰公司青海分公司加盖印章，沈耀德在乙方部位签字，王彪在该合同中的甲方部位签字。之后《北祥佳宛工程施工合作协议》未能履行，王彪也未实际进场施工。根据上述事实可知：1.沈耀德的义务不仅仅是促成合同的签订，还要落实工程的开工；2.王彪以圣丰公司名义与沈耀德签订的居间合同中，虽然写明已完成委托事项，但双方约定居间服务费用从盈佳公司持有的本工程的保证金中支付，而本工程即为青海省西宁市生物园区北祥佳苑项目，工程面积约50000平方米的建设工程，保证金也是在工程进度达到±0时才开始陆续退还。所以沈耀德收取居间费的前提义务不仅仅是促成合同的成立，还要保证王彪能够进场施工，待工程进度达到±0时才能分次获取约定报酬。沈耀德不仅未能保证王彪实际进场施工，未完成约定的全部义务，而且王彪支付居间费用的条件也未成就，所以沈耀德不应获得约定报酬，沈耀德应该按照约定归还剩余的1000000元。故一审法院根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、第三十二条第二款之规定，按照沈耀德归还借款的时间及金额分段计算，沈耀德已支付给王彪的款项按照其承诺应为借款利息，并按上述规定予以核算，减去其已付利息，判决：沈耀德归还王彪借款本金1000000元、支付利息391727元，合计1391727元，二审法院予以维持，并无不当。沈耀德的此项再审申请理由不能成立。（二）关于一、二审认定基本事实的主要证据是否伪造的问题。经对王彪一、二审提交的证据审查，部分证据存在日期涂改和后添加内容的痕迹，包括借条及沈耀德出具的承诺书等，但主要的文字并未改变。王彪提交的《借条》，后半部分内容“本人自愿承担月利息为3%，（每月承担叁分利息3%）即每月利息6万元”，与《借条》的其他文字相比较，存在字与字的间隔明显缩小，且该借条由王彪书写并持有，沈耀德仅仅签名，王彪后添加的可能性较大。王彪提交的落款时间为2018年2月10日的《承诺书》，日期涂改痕迹明显，而且也存在与借条基本相同的后添加内容的情形。且该承诺书由王彪持有，沈耀德同样是仅仅签字，王彪后添加的可能性较大。故二审法院对于上述《借条》《承诺书》均未认定无误。沈耀德的此项再审申请理由不能成立。（三）关于二审法院是否剥夺沈耀德调查取证和司法鉴定权利的问题。沈耀德提出其于2021年1月16日以邮政特快专递方式向二审法院邮寄《调查取证申请书》《鉴定申请书》和《追加当事人申请书》，二审法院对此置之不理，未启动鉴定程序，剥夺了沈耀德的合法权益，导致认定错误。因沈耀德对王彪提交的《借条》及沈耀德出具的《承诺书》等涂改和添加部分不认可，并不否认证据其他部分的真实性，故二审法院对沈耀德要求对《借条》《承诺书》进行鉴定的申请不予准许正确。二审时，沈耀德虽书面申请调查取证，但二审法院有权对于调查收集该证据的必要性进行评断，认为该证据并非审理案件必须的主要证据，不予调查收集。故二审法院对沈耀德书面申请调查取证未予准许无误。沈耀德的此项再审申请理由不能成立。（四）关于一、二审法院是否遗漏必要共同诉讼当事人刘国杨的问题。虽然2015年7月10日的承诺书是由沈耀德与刘国扬二人出具，但承诺书写明是“我承诺……”，而非“我们承诺”。同时，与王彪签订合作协议的是沈耀德一人，收取保证金的也是沈耀德一人，出具承诺书后给王彪出具借条最终确认欠款的是沈耀德一人。即使该承诺书后添加了利息与刘国扬无关、2000000元是沈耀德借的等文字，也并不违背沈耀德当时的本意，故一、二审法院对于沈耀德要求追加刘国扬参加诉讼的申请不予准许，并无不当。沈耀德的此项再审申请理由不能成立。（五）关于沈耀德主张二审法院在查明王彪提供的证据多次存在篡改和伪造的情况下，仍然按篡改和伪造的内容确定剩余保证金数额和利息，缺乏法律依据和证据支撑的问题。因沈耀德与王彪为退还2000000元保证金的债权债务关系，现沈耀德已归还1000000元，对于剩余的1000000元，其以居间服务费拒绝归还的理由不能成立，沈耀德应该按照约定归还剩余的1000000元。基于沈耀德在2015年7月10日的承诺书中承诺退回保证金时每月承担3%的利息，所以王彪主张利息并不违背沈耀德的本意。二审法院此节认定有事实和法律依据。沈耀德的此项再审申请理由不能成立。综上，沈耀德的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第三项、第五项、第九项规定情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：驳回沈耀德的再审申请。审判长 陈 鸿审判员 吉素梅审判员 刘海燕二〇二一年七月二十二日书记员 铁英香