广东省广州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）粤01民终6662号上诉人（原审原告、执行案外人）：李素萍，女，1947年8月27日出生，汉族，住广东省开平市。委托诉讼代理人：曾静仪，广东海际明律师事务所律师。被上诉人（原审原告、申请执行人）：中国民生银行股份有限公司广州分行，住所地：广东省广州市天河区猎德大道68号广州民生大厦。负责人：杨济生，行长。委托诉讼代理人：陈家骏，广东百思威律师事务所律师。原审第三人（被执行人）：吴溢钦，男，1948年2月29日出生，汉族，住广东省开平市。上诉人李素萍因与被上诉人中国民生银行股份有限公司广州分行（以下简称民生银行）、原审第三人吴溢钦案外人执行异议之诉一案，不服广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初347号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李素萍上诉请求：一、撤销一审判决；二、撤销（2018）粤0106执异878号执行裁定；三、确认李素萍对广东省开平市长沙街道办幕桥西路金都东区2号6幢501房（房地产权证：粤房地证字第××号）拥有50%的房产所有权和土地使用权；四、立即终止对上址房屋的执行，并予以解封。事实与理由：一、一审法院在本案执行异议之诉审理过程中拍卖涉案房屋，严重违法。2018年7月李素萍向一审法院提出书面执行异议要求停止执行并解封涉案房产，但2018年11月1日一审法院仍作出（2018）粤0106执10936号（以下简称10936号执行裁定）拟拍卖涉案房产，后以（2018）粤0106执异878号执行裁定（以下简称执异878号裁定）驳回李素萍执行异议，李素萍在收到878号裁定的法定期限内提出了本案执行异议之诉，但一审法院仍然在2019年1月拍卖了涉案房屋（拍卖成交确认裁定书无具体落款日期）。在执行异议及执行异议审理期间，法院不能处分争议标的物。一审法院上述处理明显违法。但一审法院不但没有主动纠错，还在原来的违法执行行为基础上错误地作出了本案一审判决，损害了李素萍的合法权益。二、一审法院认定涉案房屋已归买受人所有，属认定事实错误。一审法院所作“涉案房屋在（2018）粤0106执10936号执行案中已被拍卖，本院已出具裁定书确认涉案房屋归买受人所有”的认定，系不清楚债权行为与物权行为的区别。即使涉案房屋已经成交，也仅仅是带有司法性质的本质上仍然属于拍卖合同的行为，买受人对房屋仅享有要求法院确权和过户的债权请求权，未取得所有权。虽然一审法院也出具了裁定书确认该拍卖行为，但裁定书未送达给买受人，即没有生效，买受人据以取得所有权的债权行为根本没有完成，也即买受人没有取得所有权。另，李素萍得知涉案房屋被拍卖后已经第一时间提出了异议，一审法院也已于2020年4月22日向开平市不动产登记中心发函撤回了拍卖成交确认裁定书及协助执行通知书。而即便一审法院曾经向房屋登记机关送达了上述裁定书，但房屋登记机关并非案件当事人，起不到送达即转移所有权的法律效果。三、一审法院以“涉案房屋在（2018）粤0106执10936号执行案中已被拍卖，本院已出具裁定书确认涉案房屋归买受人所有。在此情况下，本案不具备对涉案房屋进行确权及后续处理的基础”为由，驳回李素萍全部诉讼请求，严重剥夺了李素萍依法享有执行回转制度保护自身权益的权利，应予纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十三条之规定，法院应就李素萍提出的执行异议请求进行实体审理并作出裁判，以便后续进行执行回转保护李素萍的合法权益。四、涉案房屋属于李素萍与吴溢钦的夫妻共同财产，执异878号裁定分配举证责任错误。李素萍与吴溢钦在1971年登记结婚，婚姻关系持续至今，涉案房屋在1999年购买，虽登记在吴溢钦一人名下，但根据婚姻法第十七条规定，显然属于夫妻共同财产。若民生银行认为不属于夫妻共同财产，应当由民生银行而非李素萍举证证明。五、涉案债务不属于夫妻共同债务。首先，涉案债务属于侵权纠纷引发的债务，李素萍根本不是共同侵权人。其次，吴溢钦经营广州市天河区石牌溢丰电脑经营部在短短的一个多星期时间内产生高达2793134.6元的债务，根据一般的生活经验可知，该债务显然不可能用于家庭日常生活，也明显超出了家庭日常生活的范围。根据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条规定，认定明显超出家庭日常生活所负的债务属于夫妻共同债务的举证责任在民生银行。一审法院作出的执行异议裁定书将举证责任分配给李素萍，颠倒了举证责任分配原则。六、涉案房屋不能整体拍卖。《中华人民共和国物权法》第九十七条的规定，法院如要强制拍卖涉案房屋，除吴溢钦属于被执行人无权提出阻却理由外，还必须经过共同共有人即李素萍的同意；如果法院认为能强制执行涉案房屋，那就意味着吴溢钦一人即可处分涉案房屋，显然违反上述法律规定，也违背基本常理。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结裁定的规定》第十四条第二款、第三款规定，结合物权法第九十七条的规定可知，对共有财产，法院只能拍卖被执行人份额内的财产，对于对于其他共有人份额的财产不能拍卖，且还应在分割析产后解除该部分的查封。若李素萍和吴溢钦没有提析产诉讼，则民生银行可代为提起析产诉讼，析产后法院也只能执行被执行人的份额，对于李素萍的份额应当解封。广东省高级人民法院公布的指导性案例（2018）粤执复8号执行裁定明确：法院最多只能拍卖共有财产中被执行人的所占份额的财产，下级法院应当参考适用上述案例。综上所述，涉案房屋属于李素萍与吴溢钦夫妻共同财产，一审法院以错误的执行裁定驳回李素萍确权或确认份额的请求，即否定李素萍对涉案房屋享有50%的份额，不仅剥夺了李素萍的优先购买权，更使李素萍无法参与涉案房屋拍卖款项的分配，涉案房屋依法不能执行，更不能拍卖，法院的强制执行行为严重侵犯了李素萍的合法权益，请二审法院改判支持李素萍的上诉请求。被上诉人民生银行二审答辩称，一审判决事实及法律依据充分，应予维持，请二审法院依法回李素萍上诉。具体理由如下：一、涉案房屋已经在（2018）粤0106执10936号执行案中拍卖成交，且执行裁定已确认涉案房屋归买受人所有，根据物权法第二十八条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》第七条的规定，前述执行裁定生效之时，涉案房屋的所有权已经转移至买受人名下，李素萍与涉案房屋已经没有利害关系。一审判决据此认为本案不具备对涉案房屋继续确权及后续处置的基础，并依法驳回李素萍的全部诉讼请求，是正确的。二、关于涉案房屋是否属于夫妻共同财产以及涉案债务是否属于夫妻共同债务问题。民生银行在一审诉讼期间已充分阐述意见，以此为准，不再赘述。原审第三人吴溢钦经本院公告传唤，期满未到庭参与诉讼，亦未提交书面意见或举证。2019年1月7日，一审法院立案审理李素萍提起的本案诉讼。李素萍一审起诉请求：1.撤销一审法院（2018）粤0106执异878号执行裁定；2.确认李素萍对位于广东省开平市长沙街道办幕桥西路金都东区2号6幢5xx房（房地产权证：粤房地证字第××号）拥有50%的房产所有权和土地使用权；3.立即终止对上述房地产的执行，并予以解封。一审法院经审理查明：李素萍提供的结婚证显示其与吴溢钦于1971年登记结婚。开平市长沙区暮桥西路金都东区2号6幢5xx房（简称涉案房屋）的房产证载明：涉案房屋产权登记在吴溢钦一人名下，钢筋混凝土结构，8层，建基面积920平方米，竣工日期1997年。关于民生银行广州分行诉吴溢钦侵权纠纷一案［一审案号：（2015）穗天法金民初字第1876号］，经一审法院一审、广州市中级人民法院二审，广州市中级人民法院以（2017）粤01民终18304号民事判决撤销一审判决，二审改判吴溢钦向民生银行广州分行赔偿损失2793134.6元。（2017）粤01民终18304号民事判决生效后，因吴溢钦未履行付款义务，民生银行广州分行向一审法院申请强制执行，一审法院以（2018）粤0106执10936号案立案执行。2018年11月5日一审法院作出（2018）粤0106执10936号执行裁定书，裁定拍卖涉案房屋。李素萍遂向一审法院提起案外人执行异议。2018年11月27日，一审法院作出（2018）粤0106执异878号民事裁定，裁定驳回李素萍的异议。李素萍不服该裁定，提起本案诉讼。一审另查明：一审法院在（2018）粤0106执10936号执行案中已拍卖涉案房屋，买受人已支付拍卖款项，一审法院也出具裁定书确认涉案房屋归其所有。李素萍为此提出异议。拍卖所得款项尚未分配。一审再查明：吴溢钦不服（2017）粤01民终18304号民事判决，向广东省高级人民法院申请再审，2019年10月24日广东省高级人民法院作出（2018）粤民申10687号民事裁定，裁定驳回吴溢钦的再审申请。一审法院认为：李素萍本案诉请指向涉案房屋，要求确认其对涉案房屋享有50%产权份额等，但涉案房屋在（2018）粤0106执10936号执行案中已被拍卖，一审法院已出具裁定书确认涉案房屋归买受人所有。在此情况下，本案不具备对涉案房屋进行确权及后续处理的基础，一审法院依法驳回李素萍的全部诉请。如李素萍认为该执行拍卖行为错误，损害其合法权益，应另循法律途径主张权利。吴溢钦经一审法院合法传唤未到庭应诉，依法作缺席判决。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十条的规定，于2020年8月26日判决驳回李素萍的全部诉讼请求。一审案件受理费1800元，均由李素萍负担。经审查，一审查明事实无误，本院予以确认。二审中，各方当事人均未提交新证据。二审诉讼中，李素萍向本院提交书面申请，以其已对执行拍卖行为提出异议为由，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第一款第（五）项规定，请求本院中止审理本案。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定：“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”根据上述规定，执行异议之诉的受理条件之一为“执行程序中”，即应在执行异议标的物执行程序终结之前。在执行异议之诉中审查案外人的权属状况，目的是为了判断是否支持案外人排除执行该执行标的的诉讼请求。本案中，李素萍诉请要求确认其对涉案房屋拥有50%房产所有权和土地所有权，并停止对涉案房地产的执行，实际上是要求排除对涉案房屋的执行拍卖。但经一审法院审理查明，涉案房屋已被司法拍卖，且一审法院已裁定涉案房屋归买受人所有。在此情况下，李素萍通过本案执行异议之诉要求排除对涉案房屋进行拍卖的诉讼目的已不能实现，即已丧失案外人执行异议之诉案件审理的基础，不符合案外人执行异议之诉的受理条件，故本院依法驳回李素萍的起诉，并在本案中对李素萍有关涉案房屋的权属不再进行审查。如李素萍对一审法院的执行行为有异议的，应另循法律途径解决。李素萍以此为由申请本案中止审理，并不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第一款第（五）项规定，本院不予接纳。综上所述，一审判决认定事实清楚，但法律适用不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条的规定，裁定如下：一、撤销广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初347号民事判决；二、驳回李素萍的起诉。一审案件受理费1800元，退还李素萍；上诉人李素萍预交的二审案件受理费1800元予以退还。本裁定为终审裁定。审判长 刘 卉审判员 赵云川审判员 戴俊英二〇二一年七月七日书记员 李逸丹