北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2021)京03民终8925号上诉人(原审原告)：温诗亮，男，1975年5月5日出生，汉族，河南省商丘市睢阳区人。委托诉讼代理人：耿玉翠，北京轩至律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：陈文利，男，1955年4月30日出生，汉族，北京市顺义区人。委托诉讼代理人：张雪生（陈文利之女婿），1979年12月8日出生，汉族，北京市顺义区人。上诉人温诗亮因与被上诉人陈文利农村建房施工合同纠纷一案，不服北京市顺义区人民法院（2021）京0113民初2007号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月28日立案后，适用独任制，开庭进行了审理。上诉人温诗亮的委托诉讼代理人耿玉翠，被上诉人陈文利的委托诉讼代理人张雪生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。温诗亮上诉请求：1、请求撤销一审判决，将该案发回重审：2、一、二审诉讼费由陈文利承担。事实和理由：一、一审法院事实认定不清，请求依法发回重审。在本案庭审中，陈文利已经自识，双方最开始约定建造的是一个二层房屋，且在温诗亮建造好地基和立柱后，陈文利又委托他人在原有基础上继续建造，现已经建起了二层房屋。以上事实足以证明温诗亮所建地基完全可以承载一座二层楼房，而且事实上，温诗亮所建的这个地基也正由陈文利正常居住使用着，现房屋的实际建筑面积必然大于288．8平方米，其地基的造价当然应当与所建房屋的总造价相匹配，一审法院无视这一事实，直接判决“已向温诗亮给付的工程款已经足以支付温诗亮实际施工完成完成部分的工程款”事实不清，全凭主观臆断裁判。二、一审法院适用法律错误。一审判决违反“一事不再理”的基本原则，违法裁判。本案之前的诉讼中曾委托北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心对涉诉房屋已完工的基础正负零下的组合柱以及圈梁所使用的混凝土标号和强度质量进行了鉴定，并出具了《司法鉴定意见书》，证明涉诉工程仅有少量施工部位存在质量问题，完全可以通过修复、重做等方法予以弥补，判决温诗亮退还陈文利建房款2万元，现该判决已经履行完毕，温诗亮已经全部补偿了陈文利少量施工部位的修复重做的损失。而一审判决仍然将已经审理并判决过的事实重复审理，将这个少量施工部位质量问题又在本判决书中认定为“温诗亮要求以每平方米1600元单价计算工程款没有事实和法律依据”的原因。等于是说温诗亮所建地基的仅有两个立柱存在少量质量问题经过了两次重复判决，第一次判决赔偿陈文利2万元，第二次又判决不能按正常的单价1600元每平方米主张工程款，一个违约行为经过两次判决需要承担两次违约责任，显然一审判决违法。三、一审判决证据不足；且不论一审法院重复审理违约责任是严重的违法裁判这一节，更为过分的是居然直接将履行瑕疵改写类“根本违约”，毫无依据。（2019）京113民初21212号民事判决书和（2020）京03013民终3025号判决书已经认定“涉诉工程施工部位仅有少量施工部位存在质量问题，其完全可以通过修复、重做等方法予以弥补，并无全部拆除的必要”，“因此对于陈文利子涉诉工程全部拆除运走的请求，缺乏依据，不予支持”。双方全同解除不是因为质量问题，而是“尽管温诗亮不认可施工存在严重质量问题，但对于陈文利解除《建房协议》的请求，温诗亮确表示同意，故本院对此不持异议。”可是到了本案中，一审法官居然将其曲解为“但温诗亮所建工程存在质量问题，该质量问题亦是导致双万合同解除的重要原因。故温诗亮要求以每平方米1600元单价计算工程款没有事实及法律依据”，毫元逻辑。接下来就更奇怪了，先在判决书第5页的倒数第3行说“故温诗亮要求以每平方米1600元单价计算工程款没有事实及法律依据”，然后直接在第6页第1行说“根据温诗亮实际施工情况，考虑本地区正常市场价格，本院认定陈文利已向温诗亮给付的工程款已经足以支付温诗亮实际施工完成部分的工程款”，大笔一挥，居然施工情况和市场价格全知道了？！怎么知道的？依据是什么？单价是多少钱？实际施工量是多少？全都不用查证，直接判决。综上所述，一审判决事实认定错误、适用法律错误、判决证据不足，要求将本案发回重审。陈文利辩称，服从一审判决。温诗亮向一审法院起诉请求：1．请求判令陈文利支付温诗亮工程款共计52416元；2．诉讼费由陈文利负担。一审法院认定事实：2019年3月14日，陈文利（甲方）与温诗亮（乙方）签订《建房协议》，约定甲方把其原有老旧房屋翻建工程以包工、包料的形式发包给乙方，每平方米单价1600元，总造价以实际建筑面积加前门庭面积计算。在施工细节第2条中约定：……要求承重墙都要有地梁，地梁、圈梁、组合柱、现浇板使用商业混凝土C30浇筑，垫层为商业混凝土C15浇筑（其中二层顶板用C30抗渗登记为P6）。第12条规定：建房工期从2019年3月15日起至2019年6月30日止，装修工期为45天。第13条付款方式规定：1．工人进场付总工程款的10％；2．地基立柱完工后付总工程款10％；3．一层完工验收合格付总工程款30％；4．二层完工验收合格付总工程款30％；5．抹墙完工验收合格并保证通水、通电，甲方验收合格后付总工程款15％；6．房屋无质量问题，竣工验收合格后1年付清剩余5％。第14条规定：……甲方须保证工程款按期到位，由于工程款未按时到位造成工期延后与乙方无关，并按延期时长赔付乙方相应损失。协议签订后，温诗亮组织人员进行了施工，在完成地基基础部分施工后，双方因工程质量问题以及工程款支付问题发生矛盾，工程停工。陈文利将温诗亮诉至一审法院，要求解除合同，返还建房款4万元、拆除已建的房屋基础设施等。该案在审理过程中，温诗亮同意解除《建房协议》，另，一审法院依法委托了北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心对涉诉房屋已完工的基础正负零下的组合柱以及圈梁所使用的混凝土标号和强度质量进行了鉴定。该中心为此出具了《司法鉴定意见书》，该鉴定书载明，现场对涉诉工程圈梁共钻取6个混凝土芯样，对柱1、柱2分别钻取2个混凝土芯样，最终鉴定结论为：1．该房屋基础正负零下的圈梁和柱1的混凝土抗压强度符合建房协议约定；2．该房屋基础正负零下的柱2混凝土存在疏松、不密实，不符合国家规范的相关规定，影响构件承载能力。2019年12月18日，一审法院作出（2019）京0113民初21212号民事判决书，判决双方签订的《建房协议》于2019年7月25日解除；温诗亮退还陈文利建房款20000元等。后，温诗亮不服该判决提起上诉，北京市第三中级人民法院经审理认为涉案建房工程存在质量问题，温诗亮构成违约，应承担相应的赔偿责任。2020年3月31日作出（2020）京03民终3025号民事判决书，驳回上诉，维持原判。本案庭审中，双方均确认《建房协议》中所载“总造价以实际建筑面积加前门庭面积计算”中的“总造价”就是指涉案建房工程的总工程款；“前门庭”并不在双方建房计划中，后期也未实际建设。《建房协议》的工程内容包括拆除旧房，翻盖新房以及安装门窗并装饰装修等。《建房协议》中对陈文利应付工程款的具体金额并未明确约定。经查，温诗亮所完成的地基工程实际建筑面积为144．4平方米。陈文利称其在对温诗亮留下的地基工程进行修复后，后又另行委托其他人员继续施工，现在已经建起了二层楼房。温诗亮称双方当初约定建造二层楼房，故其也是按照二层楼房的标准建造的地基，二层楼房的地基深度和工程量与一层房屋的地基是不同的，在二层楼房的地基和立柱完工后，也应该按照二层房屋的总工程造价收取工程款，即按照实际建筑面积144．4平方米的两倍（288．8平方米）来计算工程款。陈文利称虽然温诗亮是按照二层楼房的标准建造的地基，但温诗亮并未建设完成二层楼房，其施工完成的实际建筑面积只有144．4平方米，没有理由按照288．8平方米来收取工程款，并且合同约定的单价每平方米1600元是包含了建设房屋，装修及安装门窗在内的全部因素的，不是单指建造地基的价格。庭审中，双方均认可陈文利曾给付温诗亮40000元工程款，温诗亮称该40000元就是工人进场时对应的工程进度款；陈文利称虽然《建房协议》中约定工人进场后先给付总工程款的10％，但双方又另行口头约定免除了这笔工人进场费，在基础工程完工后再给付对应的工程款，所以该40000元是地基立柱完成后对应的工程款。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。现双方均认可原《建房协议》约定总造价以实际建筑面积计算。经查，温诗亮施工完成的地基及立柱部分的实际建筑面积为144．4平方米。温诗亮称因为其所建地基为二层楼房所用的地基，施工量更大，故应按照288．8平方米的建筑面积计算总工程款，但其并未提供充分证据予以证明。另，根据双方订立《建房协议》的本意及协议内容可以看出，“每平方米1600元”的单价标准显然对应的应该是工程全部完工且质量合格。但温诗亮所建工程存在质量问题，该质量问题亦是导致双方合同解除的重要原因。故温诗亮要求以每平方米1600元单价计算工程款没有事实及法律依据。同时，结合（2019）京0113民初21212号案件及本案查明的情况，根据温诗亮实际施工情况，考虑到本地区正常市场价格，一审法院认定陈文利已向温诗亮给付的工程款已经足以支付温诗亮实际施工完成部分的工程款，故温诗亮要求陈文利另行支付工程款项的诉讼请求，缺乏依据，一审法院不予支持。判决：驳回温诗亮的诉讼请求。二审中，当事人均未提交新证据。本院经审理认定的事实与一审法院一致。本院认为，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条“民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，本案法律事实引起的民事纠纷案件发生于民法典施行前，适用当时的法律、司法解释的规定。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条第六项“下列事实，当事人无须举证证明：（六）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实”的规定，一审法院已经发生法律效力的一审法院作出（2019）京0113民初21212号民事判决及本院（2020）京03民终3025号民事判决所确认的事实是当事人无须举证证明的事实，根据已经发生法律效力的民事判决所确认的事实，2019年3月14日陈文利与温诗亮签订《建房协议》……在完成地基基础部分施工后……工程停工……《司法鉴定意见书》鉴定结论表明房屋基础圈梁和柱1的混凝土抗压强度符合建房协议约定，房屋基础柱2影响承载能力……陈文利向一审法院请求“解除合同、房屋基础设施拆除运走、返还已经支付建房款40000元、支付鉴定费和看护费、赔偿延期建房损失5000元”。已经发生法律效力的裁判认定“少量施工部位存在质量问题……全部拆除运走请求缺乏事实依据，不予支持……判令温诗亮承担重做义务显然不妥……根据合同约定，工人进场时陈文利应支付总工程款的10%，地基立柱完工后付总工程款的10%，合同中对陈文利前期应付工程款的金额并未明确约定，温诗亮亦表示因进场时地基立柱尚未完工，工程面积无法计算，故陈文利不存在迟延支付工程款的行为……经鉴定涉案建房工程存在质量问题，温诗亮构成违约，应承担相应赔偿责任，酌情确定温诗亮返还陈文利建房款20000元……温诗亮主张陈文利仍欠付工程款的问题，因温诗亮在一审诉讼中对此未提出独立的诉讼请求，不属于二审法院受理范围……判决：陈文利与温诗亮签订于2019年3月14日《建房协议》于2019年7月25日解除；温诗亮退还陈文利建房款20000元；温诗亮给付陈文利鉴定费7500元；驳回陈文利其他诉讼请求”。根据上述已经发生法律效力的裁判查明与认定，本案争议焦点：《建房协议》被人民法院判决解除后，根据温诗亮已经实际完成的工作量，陈文利支付给温诗亮的40000元是否表明《建房协议》项下工程款已经支付完毕。根据已经发生法律效力的民事判决查明事实及合同约定，拆房不计费用，温诗亮实际从事了开挖地基、地梁、圈梁、组合柱柱筋等进行了施工。关于已经实际完成工程量的认定问题。首先，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，温诗亮作为施工人应对其工程款52416元主张所依据的事实成立承担举证证明的责任。其次，根据一审法院庭审笔录的记载，温诗亮、陈文利均认可一层的地基面积加立柱面积共计144．4平方米，在温诗亮、陈文利在地基、立柱施工中即发生争议的情形下，根据温诗亮的举证责任，结合《建房协议》中“包工包料每平米1600元”、“地基立柱完工后付总工程款的10%”的约定，结合温诗亮对地基面积、立柱已经进行的实际施工情况，温诗亮应陈文利工程款应酌定为46208元，根据陈文利已经支付温诗亮40000元的情形，陈文利应支付温诗亮6208元。综上所述，温诗亮的上诉请求部分成立；一审判决处理结果有误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销北京市顺义区人民法院北京市顺义区人民法院（2021）京0113民初2007号民事判决；二、陈文利于本判决生效后十日内一次性给付温诗亮六千二百零八元；三、驳回温诗亮其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费555元，由温诗亮负担499．5元（已交纳），由陈文利负担55．5元（于本判决生效之日起七日内支付给温诗亮）。二审案件受理费1110元，由温诗亮负担999元（已交纳），由陈文利负担111元（于本判决生效之日起七日内支付给温诗亮）。本判决为终审判决。审 判 员 张印龙二〇二一年七月二十六日法官助理 陈文文法官助理 王永基书 记 员 卢园园