广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤08民终2030号上诉人（原审原告）：梁海波，男，汉族，1984年10月29日出生，住广东省湛江市霞山区。被上诉人（原审被告）：深圳前海凯信联银科技服务有限公司湛江分公司，住所地广东省湛江开发区绿华路12号锦绣华景综合楼（锦绣银座）第三层C08-09单元。负责人：梁昌尧。委托诉讼代理人：赵颖颖，广东意合律师事务所律师。上诉人梁海波因与被上诉人深圳前海凯信联银科技服务有限公司湛江分公司（以下简称凯信联银湛江分公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省湛江经济技术开发区人民法院（2021）粤0891民初89号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月22日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人梁海波，被上诉人凯信联银湛江分公司的法定代表人梁昌尧及其委托诉讼代理人赵颖颖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。梁海波上诉请求：1、判定凯信联银湛江分公司的举证不合法，举证不能。2、改判凯信联银湛江分公司支付梁海波的上班工资，合计为：740.23元[2300元÷21.75天/月×7天(2020年5月28日至2020年6月3日)]。3、改判凯信联银湛江分公司支付梁海波被其即时辞退的赔偿金，即一个月工资2300元作为经济补偿金。4、改判凯信联银湛江分公司支付梁海波周六上班已超出法定时间的一个小时的加班费(事实上不止超出一个小时，凯信联银湛江分公司的公司内有人脸识别考勤机可以证明)，合计为19.83元（2300元÷21.75天/月÷8小时×1×150%）。5、改判凯信联银湛江分公司支付梁海波从被其即时辞退的当天起，在竞业限制期限内(《员工保密协议》已约定自劳动合同终止后1年内)，应当按月给予劳动者经济补偿金，合计为：27600元=2300元×12个月。6、判决凯信联银湛江分公司承担梁海波因被其即时辞退导致没有经济收入的赔偿责任。7、凯信联银湛江分公司订立劳动合同试用期为三个月是违法行为，应当改正。8、判决因本案上诉产生的费用由凯信联银湛江分公司承担(包括改判一审误判的诉讼费用)。以上第2条至第5条合计为：30660.06元。事实和理由：一、梁海波于2020年5月28日入职凯信联银湛江分公司担任客服专员一职，当时梁海波与招聘人员张燕面试时说过试用期月薪是：无责任底薪2300元+提成。入职后，梁海波于5月28日至5月29日接受两天理论培训(带薪培训)，于5月30日开始正式上岗进行电话催收工作。6月3日，凯信联银湛江分公司以梁海波不能胜任以及不适合这份工作为由让梁海波自当天被其即时辞退起不能再来公司上班，如果来上班就不算考勤不计发工资。因为梁海波已于当天多次与公司负责人沟通协商并要求开具不符合录用证明和出具解除劳动关系证明后无果，所以于2020年6月12日申请劳动监察协助。此后，劳动监察大队已经介入调查并告知过凯信联银湛江分公司出具解除劳动合同证明，后来梁海波再次到访劳动监察大队后得知凯信联银湛江分公司要求梁海波到公司领取解除劳动合同证明，然后结发工资。但是当梁海波到公司后与凯信联银湛江分公司多次沟通要求其出具解除劳动合同证明后依然无果，反而被其要挟说公司只有这种离职证明申请表，让梁海波签字认可，办完手续后才肯结发工资。最后，梁海波不愿意签字认可。当时，梁海波离开凯信联银湛江分公司后，也把事实告知了劳动监察大队。后来，劳动监察大队告知此案存在争议，要走仲裁程序。期间，梁海波先后提交了《劳动争议仲裁申请书》和《民事起诉状》。后在一审出庭后的第三天，梁海波再递交了一式两份的《质证补充意见书》给一审书记员进行质证补充说明。从凯信联银湛江分公司出庭答辩的口述和其提供的答辩书中已经非常充分及明确的表明凯信联银湛江分公司已存在解雇梁海波的既定事实。二、从原判的叙述中已经充分的体现出凯信联银湛江分公司已经与梁海波解除劳动合同。公司大部分的相关管理规范是凯信联银湛江分公司在后来的举证期装订材料时加装上去的文本，梁海波在一审出庭前未知晓此事。梁海波在职培训期间，根本没有接受过凯信联银湛江分公司所谓的公司相关管理规范的内容和知识培训，也从未收到凯信联银湛江分公司所谓的相关管理规范文本。从凯信联银湛江分公司提供的证据清单中(第1页至第35页)，可以看出页面上根本没有梁海波的亲笔签字。在工作实践的电话催收过程中，凯信联银湛江分公司从未对梁海波劝说过，并非凯信联银湛江分公司所狡辩的梁海波屡劝不改，不符合录用条件。更何况凯信联银湛江分公司并没有实质的证据证明其狡辩的事实，另外凯信联银湛江分公司提供的证据清单中第30一33页，《员工奖惩管理办法》相关处罚规定，如果员工违反纪律，事先给予口头警告、书面警告，但实际上凯信联银湛江分公司在已经清楚知晓梁海波并没有同行业同岗位的工作经验情况下，由始至终，凯信联银湛江分公司从未按照相关管理规范的规定来纠正梁海波的催收违纪行为，一次劝告和警告都没有，也没有拿出实质的证据证明其狡辩的屡劝不改。关于凯信联银湛江分公司称梁海波违反相关管理规范的《员工奖惩管理办法》5.12的相关规定，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条的相关规定，凯信联银湛江分公司主观制定的相关管理制度并没有经过职工代表大会或全体员工讨论，与工会或者职工代表平等协商确定以及没有把相关规章制度公示。梁海波在职前后并没有接受过相关管理规范的培训，公司主观制定的规章制度也从未告知过梁海波。湛江经济技术开发区工会、当时入职的员工、湛江经济技术开发区劳动监察大队已监察过此案，均可证明。据此，凯信联银湛江分公司主观制定的相关管理规范是不合法的。另外，凯信联银湛江分公司提供的证据清单中第15一35页均无梁海波的亲笔签字，如果单从凯信联银湛江分公司提供的证据清单：《催收员行为规范》第39页来看，仅能证明梁海波阅读过相关管理规范而已，但根据法律的相关条文规定，凯信联银湛江分公司主观自主单方制定的相关管理规范文本(即规章制度)，并没有梁海波的亲笔签字且没有约定生效时间，也不是通过合法程序制定的规章制度，应当视为无约束力。三、凯信联银湛江分公司并没有拿出实质的证据证明已计发工资给梁海波。因此，凯信联银湛江分公司应当支付梁海波的上班工资。凯信联银湛江分公司与梁海波解除劳动合同已是双方认定的既定事实。根据劳动合同的内容，并没有约定梁海波的工作岗位和工作内容。据此，梁海波是不清楚自己的工作内容以及不知道哪些应该做，哪些不应该做，一切只能听从管理者的指导与安排。但事实上，在梁海波进行电话催收过程中，管理者也从未向梁海波提出过警告以及纠正梁海波的催收行为，凯信联银湛江分公司也没有相关证据材料证明其狡辩的屡劝不改。关于《催收员行为规范》，梁海波认为自己的催收行为并没有违反或严重违反规定。因为根据《催收员行为规范》的条文约定，可以清楚的看出此些相关条文是非常有限的，是不够全面和具体的。从凯信联银湛江分公司提供的录音中可以听出并没有发现梁海波的催收行为有严重违反《催收员行为规范》的约定，凯信联银湛江分公司也从未提出梁海波违反《催收员行为规范》的哪条规定。如果是第10条，凯信联银湛江分公司提供的证据材料中并没有此证，何况梁海波用的是凯信联银湛江分公司的系统进行催收工作，所有客户的通讯录是凯信联银湛江分公司的系统以固定形式展现出来的。凯信联银湛江分公司与梁海波解除劳动关系，并不属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条中规定的情形，凯信联银湛江分公司属于违法解除劳动合同。四、根据《劳动合同》第三条第(一)款第1种方式确定乙方的工作时间，其中明确约定了每周六的上下班时间，依据《中华人民共和国劳动法》第三十六条和第四十四条第(一)款的规定，劳动合同约定的每周六上班已成既定事实，按照小时计算，已超出法定的每周四十四小时的工时制度。关于原判第7至第8页，公司的委托诉讼代理人赵颖颖所狡辩称《员工保密协议》已经生效以及并未实际履行该保密协议以及凯信联银湛江分公司无需支付竞业限制经济补偿金，其所有的狡辩于法无据，是毫无根据的说法。根据《员工保密协议》第七条规定：本协议一式二份，甲方乙方各执一份，协议自双方签订之日起生效。根据凯信联银湛江分公司提供的证据清单中《催收员行为规范》第三条第1点规定：《劳动合同》与《保密协议书》、《催收员行为规范》具有同等法律效力。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十六条、《中华人民共和国合同法》第八条、第三十二条、第四十二条、第一百零七条、《中华人民共和国民法典》第四百九十条的规定，《员工保密协议》已经明确约定法律效力及生效时间，《催收员行为规范》第三条第1点也对《员工保密协议》明确规定其法律效力，从梁海波被即时辞退那天起至今，在竞业限制期限内梁海波已遵守并履行了《员工保密协议》的相关义务，公司应当按月给予劳动者经济补偿金。基于梁海波被即时辞退以及凯信联银湛江分公司未出具解除劳动关系证明的情况下，又于《员工保密协议》的竞业限制期间，梁海波选择职业的范围已被限制，求职空间已被挤压，梁海波找不到工作没有经济来源(梁海波名下的各银行账户流水记录可证明在竞业限制期间，梁海波没有收入来源)。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十九条的规定，给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。根据双方签订的《劳动合同》第1页第1条第(一)和第(二)项的约定，再依据《中华人民共和国劳动合同法》第十九条的规定，《劳动合同》约定的试用期与《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定相悖。虽然未履行，但劳动合同已被建立并且双方当事人已经签字或盖章，自双方当事人已经签字或盖章之日起生效。凯信联银湛江分公司违法约定试用期的行为，应当被责令改正。梁海波依法诉至中院，请求中院调查收集相关证据和查明事实，依法公正改判，支持梁海波的诉讼请求。被上诉人凯信联银湛江分公司辩称：一、梁海波的上诉主张不能成立，应全部予以驳回。梁海波在试用期间工作表现不符合凯信联银湛江分公司的录用条件，严重违反用人单位的规章制度。梁海波于2020年5月28日进入凯信联银湛江分公司处培训。6月3日，公司与其解除劳动关系。培训期间，凯信联银湛江分公司数次明确告知梁海波在电话催收过程中“应该做的”和“不应该做的”各个事项，梁海波认真阅读签署并承诺会遵守相关管理规范，包括《考勤管理制度》、《办公室管理规范》等规范。但梁海波在试用期间严重违反上述管理规范，不符合录用条件。凯信联银湛江分公司根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，与梁海波解除劳动合同，符合法律规定，无须向其支付任何补偿金或赔偿金。二、凯信联银湛江分公司无须支付加班费用。凯信联银湛江分公司已保证梁海波周日的休息时间，符合法律规定，无须支付加班费用。三、凯信联银湛江分公司与梁海波签署的系保密协议，梁海波以此诉请竞业限制期经济补偿不符合法律规定。凯信联银湛江分公司作为催收公司，拥有大量客户的信息隐私资料。《员工保密协议》所有条款的设定都是以保密为宗旨设定的，系出于保护客户信息隐私而设的保密协议，目的是防止员工向第三人泄露客户隐私信息，保密期限非常长直到信息公开或被公众知悉时止，系用人单位针对知悉商业秘密的劳动者签订的要求劳动者保守用人单位商业秘密的保密协议，而不是竞业限制协议。凯信联银湛江分公司无须支付竞业限制经济补偿。四、梁海波诉请的试用期赔偿金于法无据。梁海波向一审法院起诉请求判令：1、凯信联银湛江分公司支付梁海波被违法解除劳动合同的双倍赔偿金，即1个月工资2300元作为经济赔偿金；2、凯信联银湛江分公司支付梁海波因周六上班其实际时间是6.5小时的加班费，合计为171.84元（2300÷21.75÷8×6.5×2）；3、凯信联银湛江分公司支付梁海波从被违法解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿27600元（2300元×12个月）；4、凯信联银湛江分公司订立的劳动合同其试用期为三个月属于违法约定行为，应当以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金2300元；5、凯信联银湛江分公司承担梁海波因诉讼产生的费用。一审法院认定事实：梁海波于2020年5月28日进入凯信联银湛江分公司处从事电话客服工作，约定工资构成为底薪2300元＋提成。双方于2020年5月30日签订《劳动合同》、《员工保密协议》各一份，其中劳动合同期限约定为：2020年5月30日起至2021年5月29日止，试用期为三个月；工作时间按标准工时制，每天工作8小时，每周工作40小时（不超过40小时），每周至少休息一日，具体的上班时间安排：周一至周五：9：00上班-18:30下班，午休时间1小时半（12:00-13:30），周六：10:00上班-16:30下班。2020年6月3日,凯信联银湛江分公司以“试用期间工作表现不符合录用条件，严重违反用人单位的规章制度”为由，与梁海波解除劳动关系；并于2020年6月11日向梁海波支付2020年5月28日-6月3日工资675.86元。另查明，梁海波于2020年11月5日向湛江经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁委于2020年11月16日出具湛开劳人仲不字[2020]40号逾期未受理证明，原因：未有法定事由逾期未受理。一审法院认为，本案系劳动争议纠纷。梁海波与凯信联银湛江分公司依法签订了书面劳动合同，双方之间的劳动合同关系成立，双方应当按照劳动合同的约定全面履行各自的义务。关于凯信联银湛江分公司是否应支付解除劳动合同的双倍经济补偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的或严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，梁海波2020年5月28日入职凯信联银湛江分公司处，因在试用期间多次违反凯信联银湛江分公司《催收员行为规范》等，于2020年6月3日被解除劳动合同。凯信联银湛江分公司向法庭提供有梁海波违反相关操作规范的证据材料，予以确认；凯信联银湛江分公司解除合同的行为并未违反法律规定，对于梁海波认为凯信联银湛江分公司违法解除劳动合同，要求支付双倍经济补偿金的诉讼请求，于法无据，不予支持。关于凯信联银湛江分公司是否应向梁海波支付加班工资的问题。梁海波2020年5月28日入职凯信联银湛江分公司，其中5月28日-5月29日培训，5月30日正式上岗。梁海波以5月30日（星期六）加班6.5小时为由，主张加班费171.84元。根据《中华人民共和国劳动法》第三十六条及第三十八条的规定，国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度；用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。本案梁海波在2020年5月30日（星期六）上班5小时（扣除午休时间1个半小时），5月31日（星期日）休息。用人单位已保证劳动者每周休息一日，且梁海波没有证据证明其一周工作时间超过法律规定的工时制度。据此，梁海波主张加班费，缺乏事实及法律依据，不予支持。关于凯信联银湛江分公司是否应向梁海波支付竞业限制期经济补偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金”以及第二十四条“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年”的规定，本案中，梁海波在凯信联银湛江分公司处从事电话客服工作，结合凯信联银湛江分公司所从事的行业及梁海波在凯信联银湛江分公司所担任的岗位工作、具体履职时间等实际，梁海波关于竞业限制补偿金的诉请，于法不符，不予支持。关于梁海波主张凯信联银湛江分公司违法约定试用期应支付赔偿金的请求。虽然双方建立劳动关系时，约定试用期三个月，工作期限为一年，违反了法律关于试用期的规定，但该行为应当由劳动行政部门责令改正；且该违法约定的试用期并未已经履行，故梁海波该主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条、第三十九条的规定，判决：驳回梁海波的全部诉讼请求。案件受理费5元，由梁海波负担。本院二审期间，各方当事人均没有提交新证据。本院经审理查明，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。另查明：凯信联银湛江分公司提交的证据显示梁海波在试用期间存在于2020年6月1日当天连续给同一号码拨打电话18次的行为。再查明：二审庭审中，本院询问各方当事人是否有新证据提交，梁海波表示其提交的语音证据无法通过网络上传给对方当事人质证，本院要求梁海波当庭播放声音文件，以供对方当事人质证，梁海波没有当庭播放声音文件给对方当事人质证，并表示不需要提交新证据也能证明其所主张的事实。对于梁海波在二审庭审后再提交给法院的证据，本院不再组织当事人进行质证。本院认为，本案案由是劳动合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对梁海波上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据梁海波的上诉理由及被上诉人凯信联银湛江分公司的答辩意见，本案当事人二审争议以下焦点问题：一、关于凯信联银湛江分公司是否应支付梁海波的上班工资740.23元的问题。首先，梁海波没有在仲裁时主张凯信联银湛江分公司向其支付上班工资740.23元，梁海波上述请求未经仲裁前置程序；其次，上班工资虽是基于双方劳动关系期间发生的劳动争议，但所基于的事实、法律依据均不同于本案所涉其余诉讼请求，不属相关司法解释所规定的具有不可分性应当合并审理的情形，且梁海波也没有在一审中主张凯信联银湛江分公司向其支付上班工资740.23元，故对于梁海波在二审期间增加要求凯信联银湛江分公司支付上班工资740.23元的请求，二审不予审理。二、关于凯信联银湛江分公司是否应支付解除劳动合同的赔偿金的问题。本案中，凯信联银湛江分公司提交的证据显示梁海波在试用期间存在于2020年6月1日当天连续给同一号码拨打电话18次等行为。梁海波没有证据证明凯信联银湛江分公司提交的证据不符合客观事实，梁海波的行为不符合催收员正规的操作规范，凯信联银湛江分公司有权解除梁海波劳动合同，凯信联银湛江分公司无需向梁海波支付赔偿金。梁海波上诉主张凯信联银湛江分公司支付赔偿金的理由不能成立，不予采纳。三、关于凯信联银湛江分公司是否应向梁海波支付加班工资的问题。梁海波上诉主张凯信联银湛江分公司向其支付星期六加班一小时的加班费19.83元。由于梁海波没有证据证明公司实际安排其工作一周的时间超过法律规定的工时制度，梁海波上述上诉主张因缺乏事实依据，本院不予支持。四、关于凯信联银湛江分公司是否应向梁海波支付竞业限制期补偿金的问题。本案中，梁海波与凯信联银湛江分公司双方签订的保密协议中都是围绕着商业秘密的保密事项进行约定，并无涉及竞业限制地域、竞业限制补偿及违约金等竞业限制内容的相关条款，事实上，对于用人单位而言，在竞业限制协议中约定劳动者违反竞业限制约定的违约金是竞业限制得以履行的重要保障。梁海波未提供证据证明双方约定过竞业限制的具体内容，故不能认定双方达成了竞业限制协议。梁海波上诉主张凯信联银湛江分公司向其支付竞业限制补偿金27600元的理由不能成立，本院不予采纳。五、关于凯信联银湛江分公司应否向梁海波支付梁海波没有经济收入的赔偿费问题。由于梁海波是因其自身原因导致凯信联银湛江分公司与其解除劳动合同、中断就业，梁海波上诉主张凯信联银湛江分公司向其支付梁海波没有经济收入的赔偿费缺乏法律依据，本院不予支持。六、关于梁海波上诉主张责令改正凯信联银湛江分公司违法约定三个月试用期的问题，应由劳动行政部门责令改正，本院不予处理。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理正确，应予维持。梁海波的上诉主张均无理，均予以驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人梁海波负担(上诉人梁海波已缴交二审案件受理费10元)。本判决为终审判决。审 判 长  刘 芳审 判 员  梁子轩审 判 员  王 瑾二〇二一年七月一日法官助理  王翠茵书 记 员  冯伊帆附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤08民终2030号上诉人（原审原告）：梁海波，男，汉族，1984年10月29日出生，住广东省湛江市霞山区。被上诉人（原审被告）：深圳前海凯信联银科技服务有限公司湛江分公司，住所地广东省湛江开发区绿华路12号锦绣华景综合楼（锦绣银座）第三层C08-09单元。负责人：梁昌尧。委托诉讼代理人：赵颖颖，广东意合律师事务所律师。上诉人梁海波因与被上诉人深圳前海凯信联银科技服务有限公司湛江分公司（以下简称凯信联银湛江分公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省湛江经济技术开发区人民法院（2021）粤0891民初89号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月22日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人梁海波，被上诉人凯信联银湛江分公司的法定代表人梁昌尧及其委托诉讼代理人赵颖颖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。梁海波上诉请求：1、判定凯信联银湛江分公司的举证不合法，举证不能。2、改判凯信联银湛江分公司支付梁海波的上班工资，合计为：740.23元[2300元÷21.75天/月×7天(2020年5月28日至2020年6月3日)]。3、改判凯信联银湛江分公司支付梁海波被其即时辞退的赔偿金，即一个月工资2300元作为经济补偿金。4、改判凯信联银湛江分公司支付梁海波周六上班已超出法定时间的一个小时的加班费(事实上不止超出一个小时，凯信联银湛江分公司的公司内有人脸识别考勤机可以证明)，合计为19.83元（2300元÷21.75天/月÷8小时×1×150%）。5、改判凯信联银湛江分公司支付梁海波从被其即时辞退的当天起，在竞业限制期限内(《员工保密协议》已约定自劳动合同终止后1年内)，应当按月给予劳动者经济补偿金，合计为：27600元=2300元×12个月。6、判决凯信联银湛江分公司承担梁海波因被其即时辞退导致没有经济收入的赔偿责任。7、凯信联银湛江分公司订立劳动合同试用期为三个月是违法行为，应当改正。8、判决因本案上诉产生的费用由凯信联银湛江分公司承担(包括改判一审误判的诉讼费用)。以上第2条至第5条合计为：30660.06元。事实和理由：一、梁海波于2020年5月28日入职凯信联银湛江分公司担任客服专员一职，当时梁海波与招聘人员张燕面试时说过试用期月薪是：无责任底薪2300元+提成。入职后，梁海波于5月28日至5月29日接受两天理论培训(带薪培训)，于5月30日开始正式上岗进行电话催收工作。6月3日，凯信联银湛江分公司以梁海波不能胜任以及不适合这份工作为由让梁海波自当天被其即时辞退起不能再来公司上班，如果来上班就不算考勤不计发工资。因为梁海波已于当天多次与公司负责人沟通协商并要求开具不符合录用证明和出具解除劳动关系证明后无果，所以于2020年6月12日申请劳动监察协助。此后，劳动监察大队已经介入调查并告知过凯信联银湛江分公司出具解除劳动合同证明，后来梁海波再次到访劳动监察大队后得知凯信联银湛江分公司要求梁海波到公司领取解除劳动合同证明，然后结发工资。但是当梁海波到公司后与凯信联银湛江分公司多次沟通要求其出具解除劳动合同证明后依然无果，反而被其要挟说公司只有这种离职证明申请表，让梁海波签字认可，办完手续后才肯结发工资。最后，梁海波不愿意签字认可。当时，梁海波离开凯信联银湛江分公司后，也把事实告知了劳动监察大队。后来，劳动监察大队告知此案存在争议，要走仲裁程序。期间，梁海波先后提交了《劳动争议仲裁申请书》和《民事起诉状》。后在一审出庭后的第三天，梁海波再递交了一式两份的《质证补充意见书》给一审书记员进行质证补充说明。从凯信联银湛江分公司出庭答辩的口述和其提供的答辩书中已经非常充分及明确的表明凯信联银湛江分公司已存在解雇梁海波的既定事实。二、从原判的叙述中已经充分的体现出凯信联银湛江分公司已经与梁海波解除劳动合同。公司大部分的相关管理规范是凯信联银湛江分公司在后来的举证期装订材料时加装上去的文本，梁海波在一审出庭前未知晓此事。梁海波在职培训期间，根本没有接受过凯信联银湛江分公司所谓的公司相关管理规范的内容和知识培训，也从未收到凯信联银湛江分公司所谓的相关管理规范文本。从凯信联银湛江分公司提供的证据清单中(第1页至第35页)，可以看出页面上根本没有梁海波的亲笔签字。在工作实践的电话催收过程中，凯信联银湛江分公司从未对梁海波劝说过，并非凯信联银湛江分公司所狡辩的梁海波屡劝不改，不符合录用条件。更何况凯信联银湛江分公司并没有实质的证据证明其狡辩的事实，另外凯信联银湛江分公司提供的证据清单中第30一33页，《员工奖惩管理办法》相关处罚规定，如果员工违反纪律，事先给予口头警告、书面警告，但实际上凯信联银湛江分公司在已经清楚知晓梁海波并没有同行业同岗位的工作经验情况下，由始至终，凯信联银湛江分公司从未按照相关管理规范的规定来纠正梁海波的催收违纪行为，一次劝告和警告都没有，也没有拿出实质的证据证明其狡辩的屡劝不改。关于凯信联银湛江分公司称梁海波违反相关管理规范的《员工奖惩管理办法》5.12的相关规定，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条的相关规定，凯信联银湛江分公司主观制定的相关管理制度并没有经过职工代表大会或全体员工讨论，与工会或者职工代表平等协商确定以及没有把相关规章制度公示。梁海波在职前后并没有接受过相关管理规范的培训，公司主观制定的规章制度也从未告知过梁海波。湛江经济技术开发区工会、当时入职的员工、湛江经济技术开发区劳动监察大队已监察过此案，均可证明。据此，凯信联银湛江分公司主观制定的相关管理规范是不合法的。另外，凯信联银湛江分公司提供的证据清单中第15一35页均无梁海波的亲笔签字，如果单从凯信联银湛江分公司提供的证据清单：《催收员行为规范》第39页来看，仅能证明梁海波阅读过相关管理规范而已，但根据法律的相关条文规定，凯信联银湛江分公司主观自主单方制定的相关管理规范文本(即规章制度)，并没有梁海波的亲笔签字且没有约定生效时间，也不是通过合法程序制定的规章制度，应当视为无约束力。三、凯信联银湛江分公司并没有拿出实质的证据证明已计发工资给梁海波。因此，凯信联银湛江分公司应当支付梁海波的上班工资。凯信联银湛江分公司与梁海波解除劳动合同已是双方认定的既定事实。根据劳动合同的内容，并没有约定梁海波的工作岗位和工作内容。据此，梁海波是不清楚自己的工作内容以及不知道哪些应该做，哪些不应该做，一切只能听从管理者的指导与安排。但事实上，在梁海波进行电话催收过程中，管理者也从未向梁海波提出过警告以及纠正梁海波的催收行为，凯信联银湛江分公司也没有相关证据材料证明其狡辩的屡劝不改。关于《催收员行为规范》，梁海波认为自己的催收行为并没有违反或严重违反规定。因为根据《催收员行为规范》的条文约定，可以清楚的看出此些相关条文是非常有限的，是不够全面和具体的。从凯信联银湛江分公司提供的录音中可以听出并没有发现梁海波的催收行为有严重违反《催收员行为规范》的约定，凯信联银湛江分公司也从未提出梁海波违反《催收员行为规范》的哪条规定。如果是第10条，凯信联银湛江分公司提供的证据材料中并没有此证，何况梁海波用的是凯信联银湛江分公司的系统进行催收工作，所有客户的通讯录是凯信联银湛江分公司的系统以固定形式展现出来的。凯信联银湛江分公司与梁海波解除劳动关系，并不属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条中规定的情形，凯信联银湛江分公司属于违法解除劳动合同。四、根据《劳动合同》第三条第(一)款第1种方式确定乙方的工作时间，其中明确约定了每周六的上下班时间，依据《中华人民共和国劳动法》第三十六条和第四十四条第(一)款的规定，劳动合同约定的每周六上班已成既定事实，按照小时计算，已超出法定的每周四十四小时的工时制度。关于原判第7至第8页，公司的委托诉讼代理人赵颖颖所狡辩称《员工保密协议》已经生效以及并未实际履行该保密协议以及凯信联银湛江分公司无需支付竞业限制经济补偿金，其所有的狡辩于法无据，是毫无根据的说法。根据《员工保密协议》第七条规定：本协议一式二份，甲方乙方各执一份，协议自双方签订之日起生效。根据凯信联银湛江分公司提供的证据清单中《催收员行为规范》第三条第1点规定：《劳动合同》与《保密协议书》、《催收员行为规范》具有同等法律效力。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十六条、《中华人民共和国合同法》第八条、第三十二条、第四十二条、第一百零七条、《中华人民共和国民法典》第四百九十条的规定，《员工保密协议》已经明确约定法律效力及生效时间，《催收员行为规范》第三条第1点也对《员工保密协议》明确规定其法律效力，从梁海波被即时辞退那天起至今，在竞业限制期限内梁海波已遵守并履行了《员工保密协议》的相关义务，公司应当按月给予劳动者经济补偿金。基于梁海波被即时辞退以及凯信联银湛江分公司未出具解除劳动关系证明的情况下，又于《员工保密协议》的竞业限制期间，梁海波选择职业的范围已被限制，求职空间已被挤压，梁海波找不到工作没有经济来源(梁海波名下的各银行账户流水记录可证明在竞业限制期间，梁海波没有收入来源)。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十九条的规定，给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。根据双方签订的《劳动合同》第1页第1条第(一)和第(二)项的约定，再依据《中华人民共和国劳动合同法》第十九条的规定，《劳动合同》约定的试用期与《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定相悖。虽然未履行，但劳动合同已被建立并且双方当事人已经签字或盖章，自双方当事人已经签字或盖章之日起生效。凯信联银湛江分公司违法约定试用期的行为，应当被责令改正。梁海波依法诉至中院，请求中院调查收集相关证据和查明事实，依法公正改判，支持梁海波的诉讼请求。被上诉人凯信联银湛江分公司辩称：一、梁海波的上诉主张不能成立，应全部予以驳回。梁海波在试用期间工作表现不符合凯信联银湛江分公司的录用条件，严重违反用人单位的规章制度。梁海波于2020年5月28日进入凯信联银湛江分公司处培训。6月3日，公司与其解除劳动关系。培训期间，凯信联银湛江分公司数次明确告知梁海波在电话催收过程中“应该做的”和“不应该做的”各个事项，梁海波认真阅读签署并承诺会遵守相关管理规范，包括《考勤管理制度》、《办公室管理规范》等规范。但梁海波在试用期间严重违反上述管理规范，不符合录用条件。凯信联银湛江分公司根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，与梁海波解除劳动合同，符合法律规定，无须向其支付任何补偿金或赔偿金。二、凯信联银湛江分公司无须支付加班费用。凯信联银湛江分公司已保证梁海波周日的休息时间，符合法律规定，无须支付加班费用。三、凯信联银湛江分公司与梁海波签署的系保密协议，梁海波以此诉请竞业限制期经济补偿不符合法律规定。凯信联银湛江分公司作为催收公司，拥有大量客户的信息隐私资料。《员工保密协议》所有条款的设定都是以保密为宗旨设定的，系出于保护客户信息隐私而设的保密协议，目的是防止员工向第三人泄露客户隐私信息，保密期限非常长直到信息公开或被公众知悉时止，系用人单位针对知悉商业秘密的劳动者签订的要求劳动者保守用人单位商业秘密的保密协议，而不是竞业限制协议。凯信联银湛江分公司无须支付竞业限制经济补偿。四、梁海波诉请的试用期赔偿金于法无据。梁海波向一审法院起诉请求判令：1、凯信联银湛江分公司支付梁海波被违法解除劳动合同的双倍赔偿金，即1个月工资2300元作为经济赔偿金；2、凯信联银湛江分公司支付梁海波因周六上班其实际时间是6.5小时的加班费，合计为171.84元（2300÷21.75÷8×6.5×2）；3、凯信联银湛江分公司支付梁海波从被违法解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿27600元（2300元×12个月）；4、凯信联银湛江分公司订立的劳动合同其试用期为三个月属于违法约定行为，应当以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金2300元；5、凯信联银湛江分公司承担梁海波因诉讼产生的费用。一审法院认定事实：梁海波于2020年5月28日进入凯信联银湛江分公司处从事电话客服工作，约定工资构成为底薪2300元＋提成。双方于2020年5月30日签订《劳动合同》、《员工保密协议》各一份，其中劳动合同期限约定为：2020年5月30日起至2021年5月29日止，试用期为三个月；工作时间按标准工时制，每天工作8小时，每周工作40小时（不超过40小时），每周至少休息一日，具体的上班时间安排：周一至周五：9：00上班-18:30下班，午休时间1小时半（12:00-13:30），周六：10:00上班-16:30下班。2020年6月3日,凯信联银湛江分公司以“试用期间工作表现不符合录用条件，严重违反用人单位的规章制度”为由，与梁海波解除劳动关系；并于2020年6月11日向梁海波支付2020年5月28日-6月3日工资675.86元。另查明，梁海波于2020年11月5日向湛江经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁委于2020年11月16日出具湛开劳人仲不字[2020]40号逾期未受理证明，原因：未有法定事由逾期未受理。一审法院认为，本案系劳动争议纠纷。梁海波与凯信联银湛江分公司依法签订了书面劳动合同，双方之间的劳动合同关系成立，双方应当按照劳动合同的约定全面履行各自的义务。关于凯信联银湛江分公司是否应支付解除劳动合同的双倍经济补偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的或严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，梁海波2020年5月28日入职凯信联银湛江分公司处，因在试用期间多次违反凯信联银湛江分公司《催收员行为规范》等，于2020年6月3日被解除劳动合同。凯信联银湛江分公司向法庭提供有梁海波违反相关操作规范的证据材料，予以确认；凯信联银湛江分公司解除合同的行为并未违反法律规定，对于梁海波认为凯信联银湛江分公司违法解除劳动合同，要求支付双倍经济补偿金的诉讼请求，于法无据，不予支持。关于凯信联银湛江分公司是否应向梁海波支付加班工资的问题。梁海波2020年5月28日入职凯信联银湛江分公司，其中5月28日-5月29日培训，5月30日正式上岗。梁海波以5月30日（星期六）加班6.5小时为由，主张加班费171.84元。根据《中华人民共和国劳动法》第三十六条及第三十八条的规定，国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度；用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。本案梁海波在2020年5月30日（星期六）上班5小时（扣除午休时间1个半小时），5月31日（星期日）休息。用人单位已保证劳动者每周休息一日，且梁海波没有证据证明其一周工作时间超过法律规定的工时制度。据此，梁海波主张加班费，缺乏事实及法律依据，不予支持。关于凯信联银湛江分公司是否应向梁海波支付竞业限制期经济补偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金”以及第二十四条“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年”的规定，本案中，梁海波在凯信联银湛江分公司处从事电话客服工作，结合凯信联银湛江分公司所从事的行业及梁海波在凯信联银湛江分公司所担任的岗位工作、具体履职时间等实际，梁海波关于竞业限制补偿金的诉请，于法不符，不予支持。关于梁海波主张凯信联银湛江分公司违法约定试用期应支付赔偿金的请求。虽然双方建立劳动关系时，约定试用期三个月，工作期限为一年，违反了法律关于试用期的规定，但该行为应当由劳动行政部门责令改正；且该违法约定的试用期并未已经履行，故梁海波该主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条、第三十九条的规定，判决：驳回梁海波的全部诉讼请求。案件受理费5元，由梁海波负担。本院二审期间，各方当事人均没有提交新证据。本院经审理查明，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。另查明：凯信联银湛江分公司提交的证据显示梁海波在试用期间存在于2020年6月1日当天连续给同一号码拨打电话18次的行为。再查明：二审庭审中，本院询问各方当事人是否有新证据提交，梁海波表示其提交的语音证据无法通过网络上传给对方当事人质证，本院要求梁海波当庭播放声音文件，以供对方当事人质证，梁海波没有当庭播放声音文件给对方当事人质证，并表示不需要提交新证据也能证明其所主张的事实。对于梁海波在二审庭审后再提交给法院的证据，本院不再组织当事人进行质证。本院认为，本案案由是劳动合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对梁海波上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据梁海波的上诉理由及被上诉人凯信联银湛江分公司的答辩意见，本案当事人二审争议以下焦点问题：一、关于凯信联银湛江分公司是否应支付梁海波的上班工资740.23元的问题。首先，梁海波没有在仲裁时主张凯信联银湛江分公司向其支付上班工资740.23元，梁海波上述请求未经仲裁前置程序；其次，上班工资虽是基于双方劳动关系期间发生的劳动争议，但所基于的事实、法律依据均不同于本案所涉其余诉讼请求，不属相关司法解释所规定的具有不可分性应当合并审理的情形，且梁海波也没有在一审中主张凯信联银湛江分公司向其支付上班工资740.23元，故对于梁海波在二审期间增加要求凯信联银湛江分公司支付上班工资740.23元的请求，二审不予审理。二、关于凯信联银湛江分公司是否应支付解除劳动合同的赔偿金的问题。本案中，凯信联银湛江分公司提交的证据显示梁海波在试用期间存在于2020年6月1日当天连续给同一号码拨打电话18次等行为。梁海波没有证据证明凯信联银湛江分公司提交的证据不符合客观事实，梁海波的行为不符合催收员正规的操作规范，凯信联银湛江分公司有权解除梁海波劳动合同，凯信联银湛江分公司无需向梁海波支付赔偿金。梁海波上诉主张凯信联银湛江分公司支付赔偿金的理由不能成立，不予采纳。三、关于凯信联银湛江分公司是否应向梁海波支付加班工资的问题。梁海波上诉主张凯信联银湛江分公司向其支付星期六加班一小时的加班费19.83元。由于梁海波没有证据证明公司实际安排其工作一周的时间超过法律规定的工时制度，梁海波上述上诉主张因缺乏事实依据，本院不予支持。四、关于凯信联银湛江分公司是否应向梁海波支付竞业限制期补偿金的问题。本案中，梁海波与凯信联银湛江分公司双方签订的保密协议中都是围绕着商业秘密的保密事项进行约定，并无涉及竞业限制地域、竞业限制补偿及违约金等竞业限制内容的相关条款，事实上，对于用人单位而言，在竞业限制协议中约定劳动者违反竞业限制约定的违约金是竞业限制得以履行的重要保障。梁海波未提供证据证明双方约定过竞业限制的具体内容，故不能认定双方达成了竞业限制协议。梁海波上诉主张凯信联银湛江分公司向其支付竞业限制补偿金27600元的理由不能成立，本院不予采纳。五、关于凯信联银湛江分公司应否向梁海波支付梁海波没有经济收入的赔偿费问题。由于梁海波是因其自身原因导致凯信联银湛江分公司与其解除劳动合同、中断就业，梁海波上诉主张凯信联银湛江分公司向其支付梁海波没有经济收入的赔偿费缺乏法律依据，本院不予支持。六、关于梁海波上诉主张责令改正凯信联银湛江分公司违法约定三个月试用期的问题，应由劳动行政部门责令改正，本院不予处理。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理正确，应予维持。梁海波的上诉主张均无理，均予以驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人梁海波负担(上诉人梁海波已缴交二审案件受理费10元)。本判决为终审判决。审 判 长  刘 芳审 判 员  梁子轩审 判 员  王 瑾二〇二一年七月一日法官助理  王翠茵书 记 员  冯伊帆附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。