陕西省安康市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)陕09民终705号上诉人（原审被告）：汉中大洋建筑安装有限公司，住所陕西省汉中市汉台区。法定代表人:毛治景，系公司总经理。委托诉讼代理人:刘伟，男，系公司员工。被上诉人（原审原告）:汉中市华厦建筑劳务有限公司，住所陕西省汉中市汉台区。法定代表人:山娇，系公司执行董事。委托诉讼代理人:任波，男，系公司项目负责人。委托诉讼代理人:欧振雄，陕西华沃律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:陕西汉阴大丰实业有限公司，住所陕西省安康市汉阴县城关镇凤台新区，统一社会信用代码9161092105693622XC。法定代表人：徐勇，系公司董事长。委托诉讼代理人:袁成润,陕西君勤律师事务所律师。原审被告:彭文康，男，汉族，生于1960年8月19日，住陕西省汉中市。委托诉讼代理人:李红军，陕西省城固县柳林法律服务所法律工作者。上诉人汉中大洋建筑安装有限公司（以下简称“大洋公司”）因与被上诉人汉中市华厦建筑劳务有限公司（以下简称“华厦公司”）、陕西汉阴大丰实业有限公司（以下简称“大丰公司”）以及原审被告彭文康建设工程分包合同纠纷一案，不服陕西省汉阴县人民法院(2021)陕0921民初140号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月26日立案后，依法组成合议庭，因符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，本院经阅卷和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。大洋公司上诉请求：1.撤销原审民事判决书，依法改判或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决关于上诉人欠付华厦公司劳务费尾款738853元的事实认定不清，证据不足。大洋公司支付给华厦公司的工程款系320万，并非315万，且一审法院认定劳务费无事实依据，无计算标准，无核算及确认凭证，认定已付款数额错误，导致工程款计算错误。2.一审法院判决上诉人大洋公司自2018年2月13日按年利率3.85%支付被上诉人华厦公司工程款利息错误。案涉合同约定的违约金条款无效，华厦公司未就其损失举证，应视为其无损失。3.一审法院未判决大丰公司在其欠付大洋公司的工程款本息范围内承担付款责任错误。4.案涉《劳务扩大合同》虽然对质保金没有约定，但根据法律规定应当扣留质保金，一审法院未予扣留违法。华夏公司辩称，1.原审法院认定彭文康未得到大洋公司的授权进行决算，该认定与事实不符。华夏公司与大洋公司签订的《劳务扩大合同书》中，加盖了大洋公司公章，彭文康签名，彭文康是以案涉工程的项目负责人名义对《汉阴县大风车幼儿园华夏劳务公司决算单》签字确认，华夏公司作为善意相对人有理由相信彭文康作为大洋公司的委托代理人并享有签署文件的代理权限。2.大洋公司主张一审法院就劳务费尾款的认定错误，无事实依据。3.大洋公司向华夏公司支付该工程款利息于法有据。4.双方签订的合同约定的保证金为违约保证金，并非质保金。大丰公司辩称，大洋公司与华夏公司签订的《劳务扩大合同书》应为有效，华夏公司不是实际施工人，不能突破合同相对性向大丰公司主张工程款，华夏公司与大丰公司并无合同关系，涉案项目的付款主体应为大洋公司。一审判决应予以维持。彭文康述称，大洋公司对彭文康没有任何授权，大洋公司对彭文康签订的决算单不予追认，一审依照彭文康签署的决算单判决大洋公司承担劳务费738853元及利息是错误的，一审判决没有事实依据。华厦公司向一审法院起诉请求：1.请求判令大洋公司和彭文康共同向华厦公司支付工程欠款1228853元，并以1228853元欠款为基数按一年期贷款市场报价利率3.85%向华厦公司支付利息（自2018年2月13日起至欠款清偿之日止）；2.请求判令大丰公司于涉案工程决算后在其欠付大洋公司的工程款本息范围内承担连带责任；3.请求判令大洋公司和彭文康共同向华夏公司退付保证金100000元，并以100000元为基数按一年期贷款市场报价利率3.85%向华厦公司支付利息（自2015年10月22日起至欠款清偿之日止）；4.请求判令原审被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：大洋公司成立于2002年4月5日，主要经营范围：房屋建筑工程、市政公用工程、建筑装饰装修工程、钢结构工程、建筑幕墙工程等。华厦公司成立于2009年9月24日，主要经营范围：各类建筑工程施工劳务分包、建筑施工劳动力资源组织、提供建筑综合服务等。2015年间，大洋公司委托彭文康作为公司代理人，全权代表公司办理汉阴县凤台幼儿园建设项目的报名、招标文件领取、工程答疑会及现场勘探、招标文件签署等事宜。后于2015年3月间，大丰公司将汉阴县凤台幼儿园建设项目工程发包给大洋公司，相关凤台幼儿园建设项目建设工程施工合同均由彭文康代表大洋公司签订。2015年6月1日，大洋公司与华厦公司签订《劳务扩大合同书》，该合同亦由彭文康代表大洋公司签订，该《劳务扩大合同书》约定（部分节选）：“发包方甲方：大洋公司、承包方乙方华厦公司，甲方将汉阴县XX园XX园项目工程劳务发包给乙方施工，双方协商一致，签订本协议。三、承包方式。1、扩大劳务、包人工及周转材料、包辅料、包协议中所有内容、一次性包定，乙方自负盈亏。2、甲方提供水泥、砂石、钢筋、一二级配电箱。其余均由乙方自理如塔吊、施工升降机、切割机、电焊机、电钻等机械辅助工具。3、乙方自行承担移动的二级配电箱以下及电缆、照明工具、双面胶、铅笔等辅材。四、工程内容。五、承包价款。1、本工程为固定平方米单价一次性包干（不含税），承包单价按建筑面积每平方米460元，基础增加按地下室建筑面积一半计算。乙方提供劳务工人工资表抵扣所有税票。2、工程变更洽商增加单项项目须经技术主管人员签字后，可根据工程量甲方签字认可。六、付款决算方式。1、主体工程每平方米330元计算。二次装修按每平方米130元计算。2、乙方垫资工程施工至正负0层由甲方支付完成工程量的70%；主体封顶后七个工作日内支付所完成工程量的70%；二次装修每月支付完成工程量的70%；二次装修完成后支付总工程量的70%；验收合格，办完决算后支付97%，剩余3%在三个月内付清。4、每次支付工程款由甲方代表签字认可后，可上报付款申请书，给予支付。5、最终决算在乙方完成合同的所有工作内容，且工程验收合格，七天内报甲方审批，一个月内决算完成。八、工程要求。1、2015年5月30日开工至2016年3月30日竣工，工期300天。2、任何情况下，甲方原因导致不能按合同约定完成承包工程，甲方需向乙方支付误期赔偿金。如乙方接到甲方通知进场，在一个月内无法施工，超过一个月产生的费用及损失由甲方负责（包括管理人员工资、工人工资、机械租赁、材料费、保证金按银行3倍利息计算直至正常施工）。如超过三个月无法正常施工属违约，甲方需向乙方赔偿合同违约金，按合同总造价的2%赔偿。3、施工中发生临时停水、停电每周累计不超过4小时，甲方应采取补救措施，保证按计划完成施工，超过4小时的，由甲方现场签证，给乙方赔偿损失。4、乙方必须积极配合甲方完成周、月及其他节点工期，增减人员乙方自行调配，服从甲方关于工程工作内容的先后安排和整体布局。十、甲方责任和义务。6、由甲方原因造成长期停工，无法继续施工，应终止合同。甲方对乙方已完成工程量按100%决算，造成的损失由甲方负责。7、甲方按时安排材料到场，如未及时进场且耽误乙方施工进度的，由甲方签字确认顺延乙方工期，累计每月超过三个工作日的，甲方应给予乙方误工费100元每天，包括机械租赁。十三、合同违约保证金缴纳及退还。乙方向甲方交保证金10万元，在劳务分包合同签章进场三个工作日内，由乙方汇入甲方指定账户。乙方施工到正负0层，甲方向乙方退还保证金50%，主体封顶后一周内，一次性退清全部保证金。十四、违约责任。2、甲方不按约定核实乙方完成工作量或不按约定支付劳务报酬或劳务报酬尾款的，甲乙双方协商不好的，超过15个工作日应按乙方同期向银行贷款利率向乙方支付拖欠劳务报酬的利息，超过30个工作日的拖欠金额向乙方支付每日3%的违约金。合同尾部甲方加盖单位公章、项目经理处彭文康签名，乙方加盖公章，项目经理处任波签名”。2015年7月30日，任波向彭文康银行转账10万元，任波记账为工程保证金。2017年11月15日，大洋公司在汉阴县凤台幼儿园项目技术人员刘某某对华厦公司完成工程量进行确认，载明建筑面积为7638.165平方米（此面积不包括地下室0.5系数），地下室0.5系数确认建筑面积为911.5平方米。同日，刘某某对扣除部分载明未抹灰面积一二三层合计面积为3170.6平方米，地下室未做地面面积为1751.58平方米，未砌砖部分一二三层及北楼圆弧合计面积为374.04立方米。对于图纸变更增加量部分，2016年9月12日经大洋公司在汉阴县凤台幼儿园项目技术人员刘某某进行现场签证华厦公司清理基坑垮塌土方10个计1200元。2016年9月12日大洋公司在汉阴县凤台幼儿园项目负责人彭文康进行现场签证华厦公司实施变更工程柱子钢筋重新制作等合计6360元、清理土方便于防水施工共计2800元。同时华厦公司进行劳务作业过程中，大洋公司向华厦公司分别于2016年4月7日（取消圆弧）、2017年3月20日（调整混凝土厚度）、2017年3月26日（变更墙体洞口）、2017年4月2日(增加室内地面找平)、2017年4月7日（增加地面及楼梯找平）下发取消工作联系单或变更工作联系单，载明取消三楼楼顶西南角圆弧部分建设，通知华厦公司进行拆除已施工部位，变更产生的费用，待双方单位负责人协商后予以确认，变更散水，混凝土厚度调整为150㎜，变更墙体洞口，影响水电施工以及水电返工损失由建设单位承担，增加地面找平，单价8元每平方米，增加楼梯找平，520元每跑共16跑。华厦公司对变更工作量部分于2016年9月8日向大洋公司申请确认因取消圆弧建筑，已完成的圆弧工程量损失35000元，彭文康签收后备注交由刘某某核实处理。华厦公司对变更工作量2017年3月20日载明散水变更厚度产生人工费5000元、2017年4月2日地面找平3500平方米单价8元产生28000元、2017年4月7日楼梯找平520元每跑16跑计8320元。此外2016年6月28日因加固外架产生人工费2080元，并向大洋公司请求确认。此外，华厦公司在劳务合同履行中已向大洋公司借支工程款310万元，并出具收据，大洋公司亦确认收据相符借支工程款310万元属实。审理中，华厦公司认可除前述310万元外收到彭文康转账给任波5万元作为支付工人工资，可视为收到5万元工程款。一审审理中，大洋公司、华夏公司表述涉案凤台幼儿园项目全部工程验收合格时间为2017年7月左右，后涉案凤台幼儿园项目已竣工并投入使用。一审法院认为，对争议焦点1、本案工程款支付主体的确定。该案中，彭文康代表大洋公司与华厦公司签订《劳务扩大合同书》，虽彭文康在签订该《劳务扩大合同书》未向华厦公司出具授权委托书，但彭文康对涉案凤台幼儿园项目的建设施工合同招投标、合同签订等方面均代表大洋公司进行签订，涉案《劳务扩大合同书》尾部亦加盖大洋公司公章，华厦公司有理由相信彭文康具有作为大洋公司代理人与其签订合同的代理权限。彭文康、大洋公司均对彭文康代表大洋公司与华厦公司签订涉案《劳务扩大合同书》无异议，均表述彭文康系履行职务行为，均陈述涉案劳务分包给华厦公司及所签订的劳务扩大合同合法，故一审法院对华厦公司主张大洋公司系涉案《劳务扩大合同书》相对方，应由其依法承担支付涉案劳务款的意见予以采纳。因发包人大丰公司与承包人大洋公司对涉案凤台幼儿园工程尚未进行具体决算，欠付工程款尚未明确，结合华厦公司明确表示其起诉彭文康、大丰公司实为查明案件事实，故一审法院对彭文康辩解意见其系职务行为不承担责任、对大丰公司辩解意见其所欠涉案凤台幼儿园项目工程款尚未明确不应承担连带责任予以采纳。对争议焦点2、对工程保证金的问题。大洋公司、华夏公司在涉案《劳务扩大合同书》中约定“乙方向甲方交保证金10万元，并汇入甲方指定账户”。华厦公司提供任波于2015年7月30日向彭文康银行转账10万元。大洋公司质证后认为其并未收到华厦公司工程保证金，亦未指定华厦公司向彭文康账户支付工程保证金。彭文康质证后认为该银行转账10万元系其与任波个人之间的经济往来，彭文康亦在2015年2月3日曾向任波进行银行转账10万元，双方之间存在个人资金周转。一审法院认为，虽当事人所签订涉案合同中约定有保证金，但尚无相互证据印证任波所转账彭文康账户10万元系大洋公司指定保证金缴纳账户，大洋公司亦未向华厦公司出具收到保证金相关收据，且任波、彭文康之间均表述除本案工程外存在个人之间经济往来情形，故一审法院对华厦公司主张由大洋公司退还保证金的请求不予支持。对争议焦点3、工程款欠付数额的确定。对彭文康于2018年2月13日与任波签订决算单的行为，该行为是否构成职务行为、有权代理或者表见代理。从彭文康出具决算的时间上看，该涉案凤台幼儿园项目已于2017年7月左右全部完工并验收，无相关证据证明大洋公司向彭文康出具过可以代表公司对外决算的委托书、介绍信等授权文书，该决算单上亦未加盖大洋公司公章，一审审理中，大洋公司亦明确拒绝追认彭文康出具决算单行为，彭文康的决算行为不能构成职务行为或者有权代理。至于是否构成表见代理，彭文康代表大洋公司与华厦公司签订《劳务扩大合同书》时，彭文康未向华厦公司出示授权委托书，华厦公司亦未对彭文康身份及相应代理权限进行审核，但因涉案《劳务扩大合同书》加盖大洋公司公章且大洋公司认可彭文康签订涉案合同系代理行为，故可对彭文康签订涉案《劳务扩大合同书》认定为有权代理或者表见代理。但此后华厦公司与彭文康进行决算时，从签订决算单的时间看此时涉案凤台幼儿园项目已经竣工，华厦公司既然主张彭文康系履行职务行为，一般来说彭文康在涉案工程竣工后相应权限应终止，华厦公司明知项目已于2017年7月间已全部完工并验收，华厦公司作为相对人，未尽到谨慎的注意义务，不符合表见代理的相关规定，一审法院对华厦公司主张善意相对人有理由相信彭文康具有代表公司决算行为的意见不予采纳。但涉案合同中明确约定单价460元每平方米等，结合大洋公司在汉阴县凤台幼儿园项目技术人员刘某某核实，华厦公司已施工地下室到三层面积7638.165平方米，已施工增加基础即地下室0.5系数确认建筑面积为911.5平方米，地下室未做地面面积1751.58平方米、未抹灰面积一二三层合计面积为3170.6平方米、未砌砖部分一二三层及北楼圆弧合计面积为374.04立方米，以及图纸变更增加量部分出具的现场签证单等，可以印证华厦公司主张的已实施工程款为3932845元、未做部分对应工程款132392元、图纸变更增加量工程款88400元符合客观实际，可予以确认。此外对华夏公司、大洋公司均认可华厦公司已借支工程款3100000元予以确认及华厦公司陈述任波收到彭文康银行转账50000元用于支付工人工资可视为收到本案工程款，合计华厦公司收到涉案工程款3150000元。故大洋公司尚欠华厦公司工程款可认定为738853元。对争议焦点4、对华厦公司主张的自2018年2月13日起按照一年期贷款市场报价利率3.85%对欠付工程款计算利息的问题。一审法院认为，大洋公司、华夏公司在签订的涉案合同中对付款决算约定“最终决算在乙方完成合同的所有工作内容，且工程验收合格，七天内报甲方审批，一个月内决算完成”，本案大洋公司、华夏公司均陈述涉案凤台幼儿园项目于2017年7月间左右工程全部验收合格后该项目便已投入使用至今，故一审法院对华厦公司以2018年2月13日起计算欠付工程款利息的主张予以支持。对于华厦公司主张的按照年利率3.85%计算利息的主张，一审法院认为，大洋公司应按约及时向华厦公司支付劳务报酬，结合在涉案合同中约定“甲方不按约定支付劳务报酬时，甲乙双方协调不好的，超过30个工作日的拖欠金额向乙方支付每日3%的违约金”，故一审法院对华厦公司主张的对尚欠工程款按照年利率3.85%的主张可予以支持。对争议焦点5、华厦公司主张的停工、窝工损失问题。前述已阐明彭文康2018年2月13日出具决算单行为不能视为有权代理或表见代理。但大洋公司在2015年间委托彭文康作为公司代理人，全权代表公司办理汉阴县凤台幼儿园建设项目的报名、招标文件领取、工程答疑会及现场勘探、招标文件签署等事宜，彭文康作为大洋公司在涉案凤台幼儿园项目的负责人，在涉案工程施工期间彭文康曾以项目部负责人名义对外进行签署合同、出具决算等，彭文康及项目技术人员刘某某对工地实际情况更为清楚，华厦公司对工程停工损失曾向大洋公司在涉案凤台幼儿园项目的负责人彭文康请求确认停工损失，彭文康对华厦公司主张的“2015年1月31日、2016年3月15日、2016年9月10日停工赔偿申请单、停工损失542000元”在2016年9月12日进行注明“请刘某某认真核实处理”并签名，但事后在涉案工程施工期间双方未进行核实处理。本案中，华厦公司主张因大洋公司未及时提供材料等原因导致停工，华厦公司所主张停工263天及损失542000元，彭文康收到华厦公司请求确认停工损失后未组织人员及时核对，大洋公司虽对华厦公司主张的停工时间提出应结合监理方施工日志进行核对，但在指定期限内未提供相应证据。一审法院认为华厦公司因停工造成的损失客观存在，但华厦公司所主张的损失，除提供所书写的误工补偿申请外，未提供相关证据来印证如钢管扣件提升机搅拌机塔吊正常工期内的租金、窝工后实际支付租金等，华厦公司主张的窝工损失500000元无其他相关证据予以相互印证。且对于停工损失责任问题，一审法院认为，大洋公司应按涉案合同约定及时安排材料进场，以使华厦公司提供劳务正常实施，大洋公司长时间无法恢复开工，亦应及时通知华厦公司，华厦公司也应当采取合理措施减少和避免损失。结合前述，华厦公司所主张停窝工损失50万元无其他相互证据印证，一审法院亦无法对华厦公司做出必要减损后的客观实际损失数额进行确定，但停窝工客观存在，华厦公司可待结合其他印证材料后，对停窝工损失另行主张。因该案法律事实均发生在民法典施行前，可依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、由大洋公司支付给华厦公司劳务报酬尾款738853元及利息（以738853元为基数自2018年2月13日起按照年利率3.85%计算至实际付款之日止）；二、驳回华厦公司其他诉讼请求。案件受理费减半收取9054元，由大洋公司负担6054元，华夏公司负担3000元。本院二审期间，当事人均未提交新证据。二审查明事实和一审认定事实基本一致，本院予以确认。二审期间，大洋公司放弃要求大丰公司在其欠付大洋公司的工程款范围内对大洋公司下欠华夏公司的劳务费承担付款责任的上诉请求，本院予以准许。二审另查明，大洋公司认可彭文康为涉案工程项目负责人，一直由彭文康负责华夏公司与大洋公司的业务往来，大洋公司未向华夏公司送达过项目经理等任命文件。华夏公司分数次借支大洋公司工程款共计315万元，华夏公司领取的每一笔借支工程款均是经过彭文康同意并由彭文康直接向华夏公司支付。2018年2月13日，彭文康认为其作为甲方大洋公司汉阴风台幼儿园建设项目部负责人与任波签订了《汉阴县大风车幼儿园华夏劳务公司决算单》，其中“地下室到三层工程量7638.165平方米、460元/平方米、金额351.3555万元，基础工程量911.5平方米、460元/平方米、金额41.9290万元，图纸变更增加量金额8.8400万元”、“地下室未做地面工程量1751.58平方米、单价10元/平方米、金额1.7515万元，未抹灰3170.6平方米、单价15元/平方米、金额4.7550万元，未砌砖部分374.04立方米、单价180元/立方米、金额6.7627万元，借款310万元”。本院认为，大洋公司与华厦公司签订《劳务扩大合同书》，系双方有关案涉幼儿园建设工程项目签订的劳务分包合同，双方因此引发争议，案由应为建设工程分包合同纠纷，一审将案由定为劳务分包合同纠纷有误，应予以纠正。本案争议的焦点为：1.彭文康能否代表大洋公司签订工程款决算单，大洋公司是否下欠华夏公司劳务费及具体数额；2.大洋公司应否承担劳务费利息。关于焦点1，虽彭文康未向华夏公司出具大洋公司的授权委托书，但彭文康代表大洋公司与华夏公司签订《劳务扩大合同书》，在合同落款大洋公司项目经理处签名、大洋公司并加盖公章，华夏公司领取涉案合同工程款均是经过彭文康同意并由彭文康直接向华夏公司支付，大洋公司从未对此提出过异议，大洋公司亦认可彭文康系涉案工程的项目负责人，华夏公司作为善意相对人完全有理由相信彭文康作为项目负责人有权限决算工程款，但决算单上存在多处笔误，应结合彭文康或刘谦文签字确认的工程量清单等在案证据和各方当事人的陈述计算工程款，大洋公司下欠华夏公司劳务费738853元，一审判决结果正确。关于焦点2，大洋公司与华夏公司签订的涉案合同中对付款决算、逾期付款承担违约金有相应约定，涉案凤台幼儿园项目于2017年7月左右工程全部验收合格后该项目便已投入使用至今，华夏公司主张的利息低于双方约定的违约金，故一审法院对华厦公司主张大洋公司自2018年2月13日至清偿之日计付利息（以欠付劳务费为基数按年利率3.85%）的主张予以支持，并无不当。综上所述，大洋公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18108元，由汉中大洋建筑安装有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘效梅审判员  张 燕审判员  刘 悦二〇二一年七月十二日书记员  王 晔