江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏民终53号上诉人（原审被告）：京口区明乐迪歌厅，住所地江苏省镇江市京口区学府路68号欧尚超市三楼。经营者：王来青，男，1975年4月11日出生，汉族，住安徽省芜湖市。委托诉讼代理人：孙玉祥，江苏丰亚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：天津沐松音乐文化发展有限公司，住所地天津市东丽区张贵庄街新世嘉大厦4号楼136室。法定代表人：钱铖，该公司执行董事。委托诉讼代理人：孙**，北京乾成（杭州）律师事务所律师。上诉人京口区明乐迪歌厅因与被上诉人天津沐松音乐文化发展有限公司（以下简称沐松公司）侵害其他著作财产权纠纷一案，不服江苏省镇江市中级人民法院（2020）苏11民初247号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。京口区明乐迪歌厅上诉请求：依法撤销一审判决，发回重审或改判驳回沐松公司的全部诉讼请求；一、二审案件诉讼费由沐松公司承担。事实和理由：1.涉案视频作品可能来自于本地点歌或通过二维码进入k米点歌小程序点歌（以下简称二维码点歌），二维码点歌时，涉案视频中的作品或者来源于KTV本地曲库，或者来源于k米点歌系统，或者来源于其他如qq音乐等平台导入。故一审认定事实不清，侵权事实不存在；2.京口区明乐迪歌厅没有侵权故意。点歌系统中作品海量，无法逐一辨别，京口区明乐迪歌厅与中国音像著作权集体管理协会（以下简称音集协）签约并缴纳版权费，已尽合理注意义务，不应承担侵权责任；3.一审判赔额明显过高，应参照音集协授权许可费用确定。沐松公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请予驳回上诉，维持原判。沐松公司向一审法院提起诉讼，请求判令京口区明乐迪歌厅：1.立即停止播放、从曲库中删除侵权作品《POPSONGS流行歌曲群星汇（一）》所有涉案作品共103首；2.赔偿沐松公司经济损失及合理费用共计35000元；3.承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：出版物《POPSONGS流行歌曲群星汇（一）》收录了《自己感悟》《学会转身》《明天情人节》等103部音乐电视作品，该专辑外包装标注“ISBN978-7-7986-5774-6”、“著作权人：天津沐松音乐文化发展有限公司”以及“本出版物内全部音乐电视作品著作权归属于天津沐松音乐文化发展有限公司，未经许可，不得使用，违者必究”等内容。收录于上述出版物内的涉案103部音乐电视作品均以特定的音乐作品为题材，配以一定的情景、画面，在空间形态和情景氛围上与音乐和歌词的意境相结合。2020年4月24日，沐松公司的取证人员来到位于江苏省镇江市京口区学府路68号欧尚超市3楼的“明乐迪酒吧式量贩KTV京口店”，通过可信时间戳客户端“权利卫士”自带的拍照、录像、录音功能对其在上述经营场所的取证过程进行拍摄，并实时进行可信时间戳电子证据固化保全，据此获得了联合信任时间戳服务中心出具的《可信时间戳认证证书》一份，证书载明文件名称为“TSA_VIDEO_20200424211229.mp4”，申请时间为“2020-04-2422:26:12（UTC+08:00）”。上述证书所附取证视频显示，沐松公司的取证人员以普通消费者的身份进入上述经营场所进行消费，同时使用手机对路牌、经营场所的门头、包间标识牌及紧急疏散平面图等进行拍摄，进入包间后使用点歌设备查找并依次点播了涉案歌曲，并对所点播歌曲的播放过程进行了摄像。点播歌曲播放结束后，沐松公司的取证人员付款并取得银联商务签购单（金额为160元）和加盖京口区明乐迪歌厅发票专用章的增值税普通发票（价税合计金额172元）各一张。京口区明乐迪歌厅对上述取证过程及内容均无异议，并认可取证视频中所点播的歌曲与沐松公司提交的涉案出版物中的音乐电视作品内容一致。另查明，沐松公司系成立于2014年9月9日的有限责任公司，注册资本100万元人民币，经营范围为文艺创作与表演、演出经纪、从事文化娱乐经纪业务、音像制品制作、广播电视节目制作等。京口区明乐迪歌厅系个体工商户，注册日期2017年6月2日，经营范围为练歌服务、食品销售，登记的经营场所位于江苏省镇江市京口区学府路68号欧尚超市三楼。2019年4月15日、2020年7月16日，京口区明乐迪歌厅先后与音集协签订《著作权许可协议》各一份，均约定音集协许可京口区明乐迪歌厅在其经营场所的28间包房内以表演和放映的方式使用音像作品，约定的许可使用期间分别为2019年1月1日至2019年12月31日、2020年1月1日至2020年12月31日（双方约定鉴于2020年新冠疫情期间京口区明乐迪歌厅处于停业状态，2020年1月24日至3月30日不属于许可期间，京口区明乐迪歌厅在该期间因使用音像作品发生的著作权纠纷与音集协无关），许可使用费分别为45360元、35280元，音集协于2020年8月18日向京口区明乐迪歌厅开具了价税合计为35280元的增值税电子普通发票一张。沐松公司主张合理费用5000元，其中取证费172元，其余为律师费和差旅费，但未提供律师费和差旅费的支付凭证。一审法院认为，沐松公司主张权利的涉案103部音乐电视作品均摄制在一定的介质上，由一系列有伴音或无伴音的画面组成，并借助适当的放映装置进行播放，其制作过程类似于电影的摄制过程，一般均经过脚本策划和编排，选择导演、演员、场景，化妆、服装、舞美、道具等，通过摄影、录音、剪辑、合成等创作活动创作出来，是制作者艺术思想和艺术创作的结果，应当认定为以类似摄制电影的方法创作的作品，受到著作权法的保护。根据著作权法的规定，电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权由制片者享有，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为其享有著作权的证据。本案中，沐松公司提交的《POPSONGS流行歌曲群星汇（一）》出版物上标有国际标准书号、出版发行人等规范的版权信息，应认定为合法出版物。在无相反证据的情况下，应当认定该合法出版物上标明的著作权人即沐松公司为涉案103部音乐电视作品的著作权人。京口区明乐迪歌厅未经著作权人许可，也未支付报酬，以营利为目的在其经营场所向消费者提供涉案103部音乐电视作品的点播及放映服务，侵犯了沐松公司的复制权、放映权，应当承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。京口区明乐迪歌厅与音集协签订了《著作权许可协议》，有权使用音集协管理的音像作品，但沐松公司并非音集协的会员，未授权音集协行使涉案作品的著作权或者与著作权有关的权利，故京口区明乐迪歌厅与音集协签订的许可协议不能覆盖沐松公司享有著作权的涉案作品。京口区明乐迪歌厅作为卡拉OK经营者，对于其经营场所播放的音乐电视作品来源的合法性负有注意义务，其辩称与音集协签订了《著作权许可协议》，已经尽到合理注意义务，故不构成侵权的抗辩意见没有事实和法律依据，一审法院不予采纳。关于赔偿数额的确定，《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。本案中，沐松公司未能举证证明其所遭受的实际损失或京口区明乐迪歌厅的违法所得，请求适用法定赔偿，一审法院依法予以准许。一审法院综合考虑涉案作品的类型、数量、作品知名度、发行时间、创作费用、京口区明乐迪歌厅侵权行为的性质、主观过错、侵权持续时间及侵权后果、京口区明乐迪歌厅经营的模式和规模、经营地点、本地社会经济发展状况、沐松公司为制止侵权行为支付的合理开支等因素，综合确定赔偿数额为9700元。综上，依照《中华人民共和国著作权法》第三条第六项、第九条、第十条第一款第五、十项、第十一条、第十五条第一款、第四十八条第一项、第四十九条，《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第十一项，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条第一、二款，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、京口区明乐迪歌厅于判决生效之日立即停止放映《自己感悟》等涉案103部音乐电视作品，并从曲库中删除前述作品；二、京口区明乐迪歌厅于判决生效之日起十日内赔偿天津沐松音乐文化发展有限公司经济损失及合理费用共计9700元；三、驳回天津沐松音乐文化发展有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费675元，由京口区明乐迪歌厅负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。一审判决认定的事实均有证据证明，本院予以确认。二审争议焦点：1.京口区明乐迪歌厅是否侵犯沐松公司涉案作品著作权；2.一审判决确定的赔偿额是否适当。本院认为：关于京口区明乐迪歌厅是否侵犯沐松公司涉案作品著作权的问题。本案中，沐松公司系涉案作品的著作权人，其享有的涉案作品著作权应当受到法律保护。涉案歌曲来自于本地点歌或二维码点歌，以及使用二维码点歌时涉案视频中作品来源于KTV本地曲库或Ｋ米点歌系统或其他如qq音乐等平台的导入，均不能改变京口区明乐迪歌厅在经营的KTV场所直接开展经营活动向消费者提供涉案作品，供消费者进行点播放映并收取费用的事实。卡拉OK经营者在市场经营活动中向消费者提供娱乐点播服务时，应当尽到必要的、相应的注意义务，确保经营活动中所使用的相关作品获得著作权人的授权许可。京口区明乐迪歌厅未经著作权人沐松公司许可，在其经营的KTV场所利用其配置的设备提供涉案作品供消费者点播放映并收取费用，侵害了沐松公司对涉案作品享有的著作权。虽然京口区明乐迪歌厅上诉提出已与音集协签订了《著作权许可协议》，但本案中涉案作品并不在音集协行使集体管理权的作品范围之内，上述许可协议并不能覆盖沐松公司享有著作权的涉案作品，不能免除京口区明乐迪歌厅应承担的注意义务，其亦未提交证据证明已经尽到合理、必要的注意义务。而京口区明乐迪歌厅与音集协签订许可协议并缴纳著作权使用费的事实，并不影响对其侵权行为的认定。故京口区明乐迪歌厅提出的关于涉案作品来源以及签约音集协所以不构成侵权的上诉理由，均缺乏事实和法律依据，本院对此不予采纳。关于赔偿数额的确定问题。《中华人民共和国著作权法》（2010年修正）第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。本案中，现有证据不能证明沐松公司因侵权所遭受的损失或京口区明乐迪歌厅的侵权收益，一审法院综合考虑涉案作品的类型、数量、作品知名度、发行时间、创作费用、京口区明乐迪歌厅侵权行为的性质、主观过错、侵权持续时间及侵权后果、经营的模式和规模、经营地点、本地社会经济发展状况、沐松公司为制止侵权行为支付的合理开支等因素，综合确定赔偿数额为9700元，并无不当。综上，京口区明乐迪歌厅的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由京口区明乐迪歌厅负担。本判决为终审判决。审 判 长  魏 明审 判 员  张长琦审 判 员  顾正义二〇二一年七月九日法官助理  马健伟书 记 员  袁雨田