广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤08民终1674号上诉人（原审被告）：开平市筑鼎建筑工程劳务有限公司，住所地：广东省开平市长沙区良园路35号天富豪庭（国泰康庭办公楼）二层221房，统一社会信用代码91440605077886663F。法定代表人：尹春堂，经理。委托诉讼代理人：徐震林，广东捷顺律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘兆伟，男，1971年4月17日出生，汉族，住广东省佛山市南海区。委托诉讼代理人：孔令文，北京市盈科（佛山）律师事务所律师。原审被告：开平住宅建筑工程集团有限公司，住所地：广东省开平市长沙街道办事处爱民路2号东兴大厦五楼101-106，统一社会信用代码9144078319428766XQ。法定代表人：辛磊。原审被告：恒大地产集团湛江御景置业有限公司，住所地：广东省湛江市坡头区海湾南路12号，统一社会信用代码914408040666902191。法定代表人：陈淼，总经理。委托诉讼代理人:赵帅，该公司员工。上诉人开平市筑鼎建筑工程劳务有限公司(以下简称筑鼎公司)因与被上诉人刘兆伟及原审被告开平住宅建筑工程集团有限公司（以下简称住建公司）、恒大地产集团湛江御景置业有限公司（以下简称御景公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省湛江市坡头区人民法院（2019）粤0804民初736号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月18日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人筑鼎公司的委托诉讼代理人徐震林，被上诉人刘兆伟及其委托诉讼代理人孔令文，原审被告御景公司的委托诉讼代理人赵帅到庭参加诉讼。原审被告住建公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。筑鼎公司上诉请求：一、依法撤销原判，并对涉案工程造价进行鉴定，按照鉴定结果进行改判；二、一审诉讼费及上诉费用由刘兆伟承担。事实和理由：一审法院认定事实不清。一、涉案工程尚未进行有效结算，无法确认刘兆伟所完成工程的工程量，建议委托第三方鉴定机构对涉案工程进行工程量和按照合同约定的计价方式对涉案工程的工程造价进行鉴定。筑鼎公司与刘兆伟签订《零星工程劳务分包协议》，协议约定筑鼎公司将涉案的湛江恒大御景湾台风后修复工程分包给刘兆伟;并约定工程范围及合同单价，单价为按照业主核定的单价下浮11%，具体工程量同业主、甲方、乙方三方共同确认工程量为主，以上单价为综合包干单价。刘兆伟承接上述工程后至今，尚未与筑鼎公司完成结算，双方就涉案工程的总工程量尚未达成统一意见。因此，为确定合同项下涉案工程的工程量及工程造价，筑鼎公司希望二审法院委托第三方鉴定机构对涉案工程的工程量及按照合同约定的计价方式对涉案工程的工程造价进行鉴定。二、截止至今，双方并未就涉案工程进行结算，筑鼎公司在刘兆伟没有提供有效结算依据的情况下，没有付款义务，因而无需承担逾期付款的利息。三、筑鼎公司与住建公司为两个依法成立的独立法人，不存在混同的情况。综上所述，希望法院在查清事实后依法改判。被上诉人刘兆伟辩称：一审判决客观公正，请求维持原判。原审被告住建公司在二审期间没有到庭参加诉讼，也没有提交书面的陈述意见。原审被告御景公司述称：一审判决客观合理，请求维持原判。刘兆伟向一审法院起诉请求判令：1.筑鼎公司立即清偿刘兆伟工程款本金1117545.77元及利息[(1)以1061668.48元为本金，利息自2017年3月16日起计至全部本息清偿之日止，按中国人民银行同期贷款利率，暂计至2019年6月11日为114446.39元:(2)以55877.29元为本金，利息自2018年1月16日起计至全部本息清偿之日止，按中国人民银行同期贷款利率，暂计至2019年6月11日为3767.45元）]；2.住建公司对筑鼎公司前述债务承担连带清偿责任;3.御景公司在其欠付住建公司工程价款范围内对筑鼎公司的前述债务承担连带清偿责任;4.刘兆伟对案涉工程享有优先受偿权;5.本案诉讼费用由筑鼎公司、住建公司、御景公司共同承担。在一审庭审中，刘兆伟明确其诉讼请求的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。一审法院认定事实：湛江恒大绿洲项目部分建筑被台风吹毁，需要维修。2016年3月24日，御景公司将台风修复工程发包给住建公司，双方签订了《1-4#楼台风修复施工合同》，约定合同暂定价为1688607.28元。2016年3月28日，住建公司将台风修复工程分包给佛山筑家公司，双方签订了《台风修复施工合同》，约定合同一次性包干价为20万元。2016年3月29日，佛山筑家公司将台风修复工程再分包给刘兆伟，双方签订了《零星工程劳务分包协议》，约定屋面瓦凿除及清理、屋面瓦铺贴、外架悬挑搭设、外架拆除加固修复、外墙砖铺贴、内外墙裂缝修补、GRC安装的七项工作内容，工程的包干单价按照业主核定单价下浮11%，合同工程量为暂定工程量，具体工程量同业主、佛山筑家公司、刘兆伟三方共同确认工程量为主。第三条第2、3款约定了：竣工验收合格并提交完整的结算资料后，刘兆伟可提出结算申请，结算后三个月内佛山筑家公司累计付款至结算价的95%；若工程无任何质量问题、无发生代付代扣维修费用的，一个月内无息付清。在刘兆伟完成台风修复工程后，筑鼎公司尚未支付过工程款。2017年4月30日，御景公司和住建公司共同对台风修复工程进行竣工验收。2018年1月22日，御景公司与住建公司办理工程结算，确认工程造价为1291483.2元。另查明，（2018）粤0605民初10279号判决查明：“佛山筑家公司的股东为辛磊、朱晨，监事为辛磊，于2016年7月12日变更企业名称为佛山太平公司、变更股东为深圳开太平信息服务有限责任公司，于2018年7月23日变更企业名称为开平太平公司，于2018年11月8日变更企业名称为筑鼎公司。”（2018）粤0605民初16931号判决和（2019）粤06民终14898号判决均查明：“住建公司成立于1993年5月26日，公司股东为辛磊、王乐栋，其中辛磊任法定代表人、董事长，朱晨为董事、经理……筑鼎公司成立于2013年9月6日，原名称为佛山筑家公司，股东为辛磊与朱晨，辛磊任公司监事；于2016年7月12日更名为佛山太平公司，股东变更为深圳开太平信息服务有限责任公司(根据国家企业信用信息公示系统公开信息显示，该公司现已更名为广东开太平信息科技有限责任公司，法定代表人、总经理、董事均为辛磊);于2018年7月23日更名为开平太平公司;于2018年11月8日更名为现名称。”在御景公司提交的工程结算资料中显示：2017年4月30日的《工程竣工验收表》上刘培满作为施工单位代表签名；2017年11月13日的《会议签到表》上刘培满作为住建公司的人员参会；住建公司委托刘培满以公司名义参加御景公司的工程延期听证会；住建公司在《材料供货合同》和《授权委托书》上授权刘培满签收领用材料。一审法院认为，本案属建设工程施工合同纠纷。本案的焦点问题为：一、关于工程款及利息的诉讼请求。筑鼎公司抗辩涉案工程尚未进行结算，无法确认工程量。御景公司作为业主方，住建公司作为承包方，双方已经对工程进行竣工验收，确认了工程量以及结算金额为1291483.2元。《零星工程劳务分包协议》约定了工程的包干单价按照业主核定单价下浮11%，合同工程量为暂定工程量，具体工程量同业主、佛山筑家公司、刘兆伟三方共同确认工程量为主。因此，刘兆伟在《零星工程劳务分包协议》中的工程包干价应按结算金额下浮11%，即1149420元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”的规定，刘兆伟诉讼请求筑鼎公司立即清偿工程款本金1117545.77元，是自行处分自己的权利，不违反法律规定，一审法院予以支持。虽然刘兆伟主张在2016年12月16日委托员工李汉平向筑鼎公司、住建公司出具《工程量清单汇总表》，但《零星工程劳务分包协议》约定工程的包干单价按业主核定单价下浮11%。因此，该协议中的工程结算应以业主御景公司的结算为前提。2018年1月22日，御景公司已与住建公司办理工程结算。按《零星工程劳务分包协议》的约定，筑鼎公司从2018年4月23日起，应负担逾期支付95%工程款的利息；从2018年5月23日起，应负担逾期支付5%工程款的利息。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，刘兆伟诉讼请求筑鼎公司立即清偿工程款利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率分段计算：1.以1061668.48元为本金，利息自2017年3月16日起计至全部本息清偿之日止；2.以55877.29元为本金，利息自2018年1月16日起计至全部本息清偿之日止。一审法院支持筑鼎公司支付工程款利息分段计算：1.以本金1061668.48元为基数，自2018年4月23日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；2.以本金55877.29元为基数，自2018年5月23日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。二、关于刘兆伟对住建公司的诉讼请求。住建公司并非刘兆伟的合同相对方，刘兆伟主张其承担连带责任。一审法院分析认为：1.从工商登记信息上看，辛磊是住建公司的股东、法定代表人，朱晨是住建公司的董事、经理。2016年7月12日前辛磊、朱晨也是筑鼎公司的股东。因此，住建公司与筑鼎公司的股东、高级管理人员存在明显的交叉任职、相互关联。2.从刘培满的身份上看，筑鼎公司在庭审中自认刘培满自2015年6月入职，至2018年1月离职，也即在台风修复工程期间刘培满在筑鼎公司任职。御景公司提交的工程结算资料显示，住建公司多次委托刘培满作为公司代表参与到台风修复工程中。因此，住建公司与筑鼎公司的员工存在明显的交叉任职、相互关联。3.从业务上看，住建公司与筑鼎公司同为建筑企业，两公司在多个案外工程中均存在合同分包。在庭审中，筑鼎公司自认与住建公司之间对于另案的建设工程施工合同结算与本案的工程结算只有总结算价，无法区分两案的工程结算为多少。因此，住建公司与筑鼎公司的业务中存在明显的业务混同情形。4.住建公司与筑鼎公司的混同行为损害了刘兆伟的合法权益。住建公司是台风修复工程的承包人，在工程的实际施工中，又经过筑鼎公司再分包给刘兆伟，客观上增加了刘兆伟作为实际施工人与承包人结算和追讨工程款的难度。同时，在御景公司与住建公司结算并支付工程款至今三年多的时间里，刘兆伟一直未收到工程款。因此，住建公司与筑鼎公司虽在工商登记部门登记为独立的企业法人，但实际上已构成人格混同，损害了刘兆伟的利益。参照《中华人民共和国公司法》第二十条第一款“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益;不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益”和第三款“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任”的规定，关联公司在人格混同的情况下应对所负债权人的债务承担连带清偿责任。因此，刘兆伟诉讼请求住建公司对筑鼎公司欠付的工程款及利息承担连带清偿责任，一审法院予以支持。三、关于刘兆伟对御景公司的诉讼请求。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定:“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，御景公司和住建公司均确认双方已结算和支付工程款完毕。刘兆伟诉讼请求御景公司在欠付住建公司工程款范围内对筑鼎公司的债务承担连带清偿责任，理据不足，一审法院不予支持。四、关于建设工程优先受偿权的诉讼请求。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”建设工程价款优先受偿权的行使主体为承包人，刘兆伟为实际施工人并非承包人。刘兆伟诉讼请求确认对涉案工程的拍卖、变卖所得价款享有建设工程价款优先受偿权，理据不足，一审法院不予支持。住建公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃自己的诉讼权利，所产生的法律后果应由其自行承担。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”的规定，一审法院依法缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，参照《中华人民共和国公司法》第二十条第一、三款的规定，判决：一、开平市筑鼎建筑工程劳务有限公司于判决发生法律效力之日起十五日内支付刘兆伟工程款本金1117545.77元及利息（分段计算：1.以本金1061668.48元为基数，自2018年4月23日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；2.以本金55877.29元为基数，自2018年5月23日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、开平住宅建筑工程集团有限公司对开平市筑鼎建筑工程劳务有限公司上述第一项确定的债务承担连带清偿责任；三、驳回刘兆伟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费15921.84元，由刘兆伟负担921.84元，开平市筑鼎建筑工程劳务有限公司负担15000元。本院二审期间，各方当事人均没有提交新证据。本院经审理查明，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案案由是建设工程施工合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对筑鼎公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据筑鼎公司的上诉理由及被上诉人刘兆伟的答辩意见及原审被告御景公司的陈述意见，本案当事人二审争议的焦点问题是：筑鼎公司应否向刘兆伟支付工程款本金1117545.77元及利息。关于涉案工程量问题，筑鼎公司上诉主张应以合同约定的由业主、筑鼎公司、刘兆伟三方共同确认的工程量为主，但因筑鼎公司、刘兆伟对工程量未达成一致意见，故筑鼎公司申请对涉案工程量进行鉴定。本案中，涉案工程系由业主方御景公司发包给住建公司，住建公司转包给筑鼎公司，再由筑鼎公司转包给刘兆伟，刘兆伟完成的涉案工程已经御景公司验收合格，并由御景公司与住建公司进行结算且向住建公司支付完毕全部的涉案工程款1291483.2元。二审庭审中，御景公司也确认其与住建公司结算的工程系刘兆伟施工的工程。住建公司、筑鼎公司均未举证证明涉案工程除了刘兆伟以外还有其他施工团队，故本院确认刘兆伟施工工程范围为御景公司发包给住建公司的工程范围。又根据筑鼎公司与刘兆伟签订的《零星工程劳务分包协议》的约定，综合包干单价为按照业主核定的单价下浮11%。故筑鼎公司应支付给刘兆伟的工程款为业主方御景公司与住建公司结算的工程款1291483.2元下浮11%，即为1149420元，刘兆伟请求支付的涉案工程款项为1117545.77元属于其对自身权利的处置，不违反法律法规的规定，本院予以支持。筑鼎公司上诉主张须对涉案工程量进行鉴定无事实和法律依据，且根据现有证据，涉案工程量已明确，申请鉴定对事实认定和结果处理无重大影响，本院不予支持。关于涉案工程款利息的问题。根据《零星工程劳务分包协议》中关于“竣工验收合格并提交完整的结算资料后，刘兆伟可提出结算申请，结算后三个月内佛山筑家公司累计付款至结算价的95%；若工程无任何质量问题、无发生代付代扣维修费用的，一个月内无息付清”的约定，御景公司与住建公司于2018年1月22日办理工程结算，确认工程造价为1291483.2元，故原审判决筑鼎公司向刘兆伟支付工程款本金1117545.77元及利息（分段计算：1.以本金1061668.48元为基数，自2018年4月23日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；2.以本金55877.29元为基数，自2018年5月23日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）并无不当，本院予以维持。筑鼎公司上诉主张其不应向刘兆伟支付工程款本金1117545.77元及利息的理由不能成立，本院不予采纳。至于筑鼎公司上诉主张该公司与住建公司不存在混同的情况。根据以下情况认定两公司存在混同的情况，理由如下：1.辛磊是住建公司的股东、法定代表人，朱晨是住建公司的董事、经理。辛磊、朱晨也曾担任过筑鼎公司的股东。住建公司与筑鼎公司的股东、高级管理人员存在明显的交叉任职、相互关联的情况。2.刘培满在台风修复工程期间在筑鼎公司任职。御景公司提交的工程结算资料显示，住建公司多次委托刘培满作为公司代表参与到台风修复工程中。住建公司与筑鼎公司的员工存在明显的交叉任职、相互关联的情况。3.住建公司与筑鼎公司同为建筑企业，筑鼎公司与住建公司之间对于另案的建设工程施工合同结算与本案的工程结算只有总结算价，无法区分两案的工程结算为多少。因此，住建公司与筑鼎公司的业务中存在明显的业务混同情形。两公司已构成人格混同，原审判决住建公司对筑鼎公司欠付的工程款及利息承担连带清偿责任后，住建公司也没有提起上诉，故住建公司应承担连带责任。筑鼎公司上述上诉主张的理由不能成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理正确，应予维持。筑鼎公司的上诉主张无理，应予驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15921.84元，由上诉人开平市筑鼎建筑工程劳务有限公司负担(上诉人已缴交二审案件受理费15921.84元)。本判决为终审判决。审 判 长  刘 芳审 判 员  梁子轩审 判 员  王 瑾二〇二一年七月十五日法官助理  王翠茵书 记 员  冯伊帆附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。