福建省漳州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)闽06民终1699号上诉人（原审原告）：游丽色，女，1961年3月10日出生，汉族，住福建省东山县。委托诉讼代理人：阮思珠，福建凯捷律师事务所律师。委托诉讼代理人：张彬彬，福建凯捷律师事务所律师。上诉人（原审被告）：漳州正兴医院，住所地漳州市芗城区北环城路以南，统一社会信用代码：52350600563356377U。法定代表人：赖建辉，院长。委托诉讼代理人：柯爱玲，福建仁胜律师事务所律师。委托诉讼代理人：田超峰，福建仁胜律师事务所律师。上诉人游丽色因与上诉人漳州正兴医院医疗损害责任纠纷一案，不服福建省漳州市芗城区人民法院（2019）闽0602民初5537号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月6日立案后，依法组成合议庭，以阅卷、调查、询问当事人的方式进行审理。本案现已审理终结。游丽色上诉请求：撤销一审判决，改判漳州正兴医院赔偿游丽色各项损失计474139.51元。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一审认定营养费、被扶养人生活费、精神损害抚慰金有误，应按一审提出的诉讼请求金额予以确认。1.营养费。一审法院按照医疗费的10%计算没有依据。游丽色食补费用大，需要每天增加鱼翅等补品进行滋补，每天花费食补的费用估算超过300元，主张在90天内每天按照200元的费用计算营养费合情合理。游丽色在漳州正兴医院处治疗时并未治愈，只有11天，且因其误诊不得不转入上级医院，在厦门大学附属第一医院治疗时花费医疗费达到40多万元，按照11天的医疗费的10%计算不公平，如果需要适用10%，也应加上在厦门第一医院的治疗费用的10%计算，而这远远高于游丽色主张的营养费18000元。2.被扶养人生活费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定，被扶养人生活费赔偿标准是依据扶养人丧失劳动能力程度，而并无其他因素，一审法院的考虑因素并不符合法律规定，按照10%的比例确认没有事实与法律依据，应按八级伤残即30%的比例计算被扶养人生活费为30946元/年×20年×30%÷2人=92838元。3.精神损害抚慰金。一审法院确定精神抚慰金25000元金额过低。游丽色患恶疾本是寻求正确治疗，但被误诊造成额外的损害，是不可想象的灾难，精神伤害是沉重的；乳房对于女性无论是生理或者自我感知等是积极重要，因医院的过错造成左乳完全切除，影响作为女性的“完美”认知，精神压力和痛苦是不言而喻的。漳州正兴医院辩称，驳回对方的上诉请求。一审认定营养费符合标准；游丽色主张被扶养人生活费没有依据，其儿子已经年满18周岁，没有劳动能力鉴定，残疾人证不足以证明其丧失劳动能力，不是法定被扶养对象；一审认定精神损害抚慰金25000元偏高，不符合司法实践，应认定15000元以内。漳州正兴医院上诉请求：撤销一审判决,发回重审或改判驳回一审的诉讼请求，诉讼费由游丽色负担。事实和理由：一、一审程序违法，应发回重审或二审中重新鉴定。听证过程只有一位鉴定人参与，违反《司法鉴定程序通则》；未要求游丽色补充《手术中冰冻切片检查知情同意书》作为检材；未准许鉴定人出庭，也未补充鉴定、重新鉴定。二、鉴定意见中并未以相应的诊疗规范为依据，鉴定结论依据不足，一审认定诊疗过错有误。1.根据《乳腺疾病诊治》书中第492页“（四）治疗”载明的论断，即便是弥漫大B细胞性淋巴瘤，漳州正兴医院实施根治术也是正确的。2.根据《三级综合医院评审标准实施细则（2011版）》的规定，并无要求落实双签名，鉴定结论依据一份推荐格式，共效力低于上述卫生部发布的细则。退一步讲，即使存在签名不规范，也与医疗行为的后果没有因果关系。3.鉴定结论从最终诊断结果倒推分析诊疗方案是错误的。三、一审认定漳州正兴医院存在未告知义务的过错，与事实不符。在术前，漳州正兴医院已告知可以先行常规石蜡切片诊断明确再选择下一步手术方案，游丽色签字选择了接受冰冻检查项，而未选择等待准确性更高的常规石蜡切片诊断。四、一审认定赔偿项目存在错误。1.医疗费。本案医疗费属治疗原发病医疗费，漳州正兴医院不予承担，即使承担也仅限自费部分，统筹基金支付的费用不是其损失，不应赔偿。2.残疾赔偿金。游丽色已经领取退休金，退休后并无从事其他工作，实际收入并未减少，且患有恶性肿瘤，五年生存率低于50%，一审认定的残疾赔偿金偏高，应进行调整。3.被扶养人生活费。游丽色的儿子已成年，残疾人证不足以证明其丧失劳动能力，不是法定被扶养对象。4.精神损害抚慰金。一审认定25000元偏高，不符合司法实践，应酌情认定在15000元以内。5.鉴定费。在案鉴定结论有误，漳州正兴医院在诊疗过程中没有过错，鉴定费属游丽色举证费用，应由其自身负担。游丽色辩称，一、关于鉴定结论。医疗损害鉴定报告程序合法、鉴定意见有理有据，不存在所谓的只有一位鉴定人参与的情形。《手术中冰冻切片检查知情同意书》在一审时是漳州正兴医院未向法院提交作为检材，是其故意或重大过失造成的。福建正泰司法鉴定中心在2021年2月7日的《回复函》中也结合了《手术中冰冻切片检查知情同意书》，但仍然认定漳州正兴医院没有履行说明义务。因漳州正兴医院切除游丽色的左乳房，增加治疗难度，延缓治疗进程，其所谓的根治术是正确的观点依据也仅是学术观点，且是“乳腺恶性淋巴瘤”。同时根据《临床诊疗指南-肿瘤分册》所载“对非霍奇金淋巴瘤来说，全身系统化疗仍是主要治疗手段，一般不主张采用大面积的清扫或造成巨大伤残的根治性手术治疗”。二、关于诊疗过错。漳州正兴医院所采取的真空辅助乳腺微创旋切并继续术中病理检查，医院的方案明显违反诊疗规范。1.《肿瘤病理规范化诊断标准第1部分：总则》中“5.9手术中病理会诊”部分：“5.9.6术中病理会诊以医疗安全和患者安全为首要原则，其适用范围应有严格限制”、“5.9.7不宜行术中病理检查的标本主要包括：……疑为淋巴造血组织肿瘤的标本”、“5.9.8病理诊断可能导致截肢或其他毁损性根治手术者，其病变性质宜于手术前通过常规病理检查确定，不宜单纯根据术中病理诊断决定治疗方案”。2.《肿瘤病理规范化诊断标准第5部分：乳腺癌病理诊断标准》中明确“5.2.2麦默通（即真空辅助乳腺微创旋切系统）活检标本不宜行术中病理诊断”。3.《乳腺癌诊疗规范（2018版）》明确“2、真空辅助活检标本……真空辅助活检标本不宜行术中病理诊断”。三、关于知情同意书。知情同意书是告知患者检查、手术等方案出现的并发症、风险等文件，但患者签署后并不是表示患者连对医生的错误诊疗行为需完全负责。医院免责的前提是其采取的诊疗行为应符合相应的法律、法规以及诊疗规范。四、部分赔偿项目的认定。1.医疗费。游丽色仅对漳州正兴医院处的医疗费提出诉讼请求，该部分基本是术前准备和手术费用，因手术是完全错误的，该部分的医疗费理应由漳州正兴医院承担。关于社保保险是不同法律关系，并无法律规定经过医保报销可以减轻侵权人的法律责任。游丽色账户里的医保额度是本人享有，到厦门第一医院继续治疗治疗原发病过程中，因为医保余额被用掉，直接导致医药费自费部分的增加。2.残疾赔偿金。游丽色因漳州正兴医院的过错行为造成八级伤残，伤情严重，已严重影响将来获取劳动收入的可能，造成劳动收入的损失。3.被扶养人生活费。张陈鸿残疾等级为二级，残疾详情为“肢体二级、智力二级”。依据《残疾人残疾分类和分级》（GB/T26341-2010），“肢体残疾二级”是指“基本上还不能独立实现日常生活活动，并具备下列情况之”，“智力二级”是指“重度——与人交往能力差，生活方面很难达到自理，运动能力发展较差，需要环境提供广泛的支持，大部分生活由他人照料”。故张陈鸿属于无劳动能力且也无其他生活来源的范围。3.精神损害抚慰金。一审法院确定精神抚慰金25000元金额过低。游丽色向一审法院提出诉讼请求：1.漳州正兴医院向游丽色赔偿损失489989.5元；2.本案诉讼费用由漳州正兴医院承担。一审法院认定事实：2018年11月26日，游丽色以“发现左乳肿物2个月，彩超发现双乳肿物1天”为主诉就诊于漳州正兴医院门诊。经乳腺彩超检查、钼靶检查后，漳州正兴医院拟以“双乳肿物性质待查”将游丽色收入乳腺外科住院治疗。入院诊断为：1.双侧乳房肿块（纤维腺瘤？乳腺癌？）；2.局部肿物（右侧胸壁肿物性质待查）；3.子宫术后（子宫肌瘤切除术后）。治疗经过：入院后，漳州正兴医院对游丽色完善了血常规检查、感染性疾病筛查、尿常规等检查。在未见手术绝对禁忌症后，漳州正兴医院决定于次日在全麻下行“彩超定位下双侧乳腺多发肿块微创旋切术+多区段切除术+左侧胸壁肿物切除术+左侧乳腺区段切除术+左乳癌改良根治术+腋窝前哨淋巴活检术”。2018年11月27日11时30分，漳州正兴医院出具《医患沟通告知书》及《手术知情通知书》。《医患沟通告知书》主要内容为：结合入院查体及辅助检查，考虑其双乳肿物散在、多发、大小不一、恶性病变不排除，传统开放性手要切除范围大，损伤大、影响外观，左侧胸壁肿物性质待定，有手术切除活检指证，故决定今日在全麻下行彩超下双乳多发肿物微创旋切术+区段切除术+左侧胸壁肿物切除术（预约术中冰冻病理检查，若为乳腺癌，改行乳腺癌改良根治术、前哨淋巴结活检术）等。《手术知情通知书》的主要内容为：1.患者的病情目前诊断：双乳肿物性质待查（1）纤维腺瘤？（2）乳腺腺病？（3）乳腺癌？2.拟施行的操作方案：彩超定位下双侧乳腺多发肿块微创旋切术+多区段切除术+左侧胸壁肿物切除术（备行左侧乳腺癌改良根治术+前哨淋巴结活检术）；3.主要意外、风险及并发症第（5）条：如术中冰冻结果为恶性，则改行左侧乳腺癌改良根治术+前哨淋巴结活检术等。游丽色、其配偶张守平分别在该沟通书和通知书上捺指印、签名。同日，漳州正兴医院出具一份《手术冰冻切片检查知情同意书》，载明：1.医生已告知我患有双侧乳房良性肿瘤：纤维腺瘤？乳腺癌？局部肿物（左侧胸壁肿物性质待查）需要在手术中进行冰冻检查，以决定下一涉治疗的方案。手术中冰冻切片检查是临床医师在实施手术过程中，就与手术方案有关的疾病诊断问题请求病理医师快速进行的紧急会诊，要求病理医师在短时间内，根据对切除标本的巨检和组织块快速冰冻切片观察后，向手术医师提供参考性意见。限于医学技术的发展水平，目前冰冻切片的诊断准确率有限。2.手术中冰冻检查潜在风险和对策一栏：我理解冰冻切片诊断仅为手术医师提供参考性意见，它具有局限性，其准确率一般在95%左右；我理解一些病变单靠冰冻切片难以鉴别良恶性，病理医师遇到不典型或可疑恶性时会在冰冻切片报告中提示等待常规石蜡切片。我理解冰冻切片报告不能作为最后确诊，最后诊断必须等待石蜡切片。我理解冰冻切片报告与常规石蜡切片报告不能一致，此时以石蜡切片诊断报告为准，手术方案可能因此发生改变。游丽色的女儿张茵在该栏中“我在权衡风险与危害后，愿意或拒绝冰冻检查，或等待准确性更高的石蜡切片诊断”，选择了愿意冰冻检查，并在患者知情选择一栏的患者授权亲属签名处签名。同日20时28分手术结束，游丽色返回病房。2018年11月29日和2018年12月3日，漳州正兴医院经检验分别出具《病理学检查图文报告》，经市内专家会诊，意见为：考虑为弥漫大B细胞淋巴瘤，非生发中心来源，建议做FISHc-myc/bcl-2/bcl-6，排除高级别大B细胞淋巴瘤可能。2018年12月5日，漳州正兴医院将游丽色转入血液科，进行专科治疗。2018年12月6日，游丽色办理出院，出院诊断为：非霍奇金淋巴瘤（大B细胞淋巴瘤）并多发胸椎及L1椎体骨转移等。游丽色在漳州正兴医院住院期间支付医疗费26623.06元。同年12月9日，游丽色转至厦门大学附属第一医院住院治疗。2019年6月3日，游丽色诉至法院，诉讼过程中，经游丽色申请，法院委托厦门正泰司法鉴定中心对“漳州正兴医院在游丽色的诊疗行为是否存在医疗过错；如果存在医疗过错，则该医疗过错与其损害后果之间是否存在因果关系、原因力大小；伤残程度及营养期”进行鉴定。2020年11月5日，厦门正泰司法鉴定所对上述委托事项作出司法鉴定书，该鉴定书的分析说明部分载明，审查所提供的病历资料，认为院方的诊疗行为主要存在以下医疗过错：1.院方在没有明确诊断的情况下，于就诊后（包括门诊和住院）第二天即进行手术，手术时机显得过于仓促，病史、体格（或专科）检查以及乳腺超声、钼靶检查是临床诊断乳腺癌的重要依据；但是确诊乳腺癌，要通过组织活检进行病理检查。院方通过乳腺超声、钼靶检查不能排除恶性的情况下，应该充分告知患者及家属可以首选进行空心针穿刺活检病理检查，再依据病理诊断而选择手术时间以及适当的手术方式、方法。2.院方术中冰冻病理与常规石蜡病理诊断的临床意义存在认识不足，没有认识到术中冰冻病理诊断的局限性和不确定性。3.院方的病历记录存在漏洞，主刀医师前后不一致。4.院方病理科签发的病理诊断报告，没有双签名，不符合病理诊断规范，病理诊断报告，需要报告医师和审核医生共同签名。2.按照游丽色原发疾病为弥漫大B细胞性淋巴瘤，其左乳肿块仅需进行左乳肿块切除术即可，而不应该是院方实施的左乳癌改良根治术（包括左乳切除术）等。因此，院方的医疗过错与游丽色左乳房缺失之损害结果存在直接因果关系，属于完全原因，参与度100%等，并据以上分析作出鉴定意见：1.漳州正兴医院对于被鉴定人游丽色的诊疗行为存在医疗过错，该过错与其左乳房完全缺失的损害后果之间存在直接的因果关系，属于完全原因，参与度100%；2.游丽色的左乳房完全缺失，构成人体损伤八级伤残，其营养期90日。漳州正兴医院对该鉴定结论提出异议，请求鉴定机构对于异议的内容及如下疑问予以答复：1.空心穿刺首先依据的是什么诊疗方案？2.意见中载明的“病理诊断规范”具体指哪部规范？3.《手术中冰冻切片检查知情同意书》是否有作为检材？患者家属签署《手术中冰冻切片检查知情同意书》，并对真实性无异议，为何仍认为院方存在认识不足？且鉴定书内容为何前后矛盾。对于漳州正兴医院的异议内容，法院于2020年12月18日函告厦门正泰司法鉴定所，要求其予以答复。2021年2月7日，厦门正泰司法鉴定所以回复函对异议的内容予以说明，主要内容为：1.关于手术时机过于仓促问题。依手术知情同意书的内容，在手术前，游丽色的双乳肿块是纤维瘤、乳腺病还是乳腺癌，医院都没有明确的诊断。因此，医院应该通过空心针穿刺活检或者真空辅助活检等术前穿刺活检明确诊断后，再择期手术并决定手术方式；但是，医院没有在术前进行穿刺活检明确诊断，仅仅在入院后第2天即予以手术治疗，所以手术时机过于仓促。2.关于院方认识不足，没有认识到术中冰冻病理诊断的局限性和不确定性问题。由于术中冰冻病理诊断的局限性和不确定性，所以要求在术前进行穿刺活检明确诊断，再决定手术日期（包括择期手术）、手术方式。而医院是依据术中冰冻病理诊断，决定行左乳癌改良根治术，问题是最后常规石蜡病理诊断不是乳腺癌。医院在手术知情同意书、冰冻切片检查知情同意书中并没有告知可以先行穿刺活检以明确诊断，然后进行择期手术并决定手术方式。3.关于病理诊断报告是否需要双签名。卫医管发（2011）33号《三级综合医院评审标准实施细则（2011版）》“术中快速病理诊断报告书应由病理医师签署全名”。此处所要求或强调的是指病理医师需要签署全名，而不是简化的名称，不是指几人签名的意思。《肿瘤病理规范化诊断标准·第5部分乳腺癌病理诊断标准》“乳腺癌病理诊断报告书推荐格式”中有“报告医师签名”“审核医师签名”两个项目，因此需要双签名，目的是为了提高病理诊断准确性。4.关于院方提出的鉴定内容前后矛盾的问题。院方的冰冻病理诊断确定左乳肿物的性质为恶性肿瘤，不一定就是乳腺癌，也可以是非霍奇金淋巴瘤（大B细胞淋巴瘤）所致。院方“没有认识到术中冰冻病理诊断的局限性和不准确性”是泛指冰冻病理诊断的，而不是特定的案例诊断。因此，两者并不矛盾。5.关于院方提出的对于因果关系分析存在逻辑错误的问题。依照《外科学》教科书（包括第八版或第九版）关于“乳腺癌”诊断中均明确记载“确诊乳腺癌，要通过组织活检进行病理检查”以及《乳腺癌诊疗规范》（2018版）“四、鉴别诊断……鉴别诊断时需要详细地询问病史和仔细地体格检查，并结合影像学检查（包括乳腺超声、乳腺X线及乳腺磁共振等），最后还需要细胞学和（或）病理组织学检查明确诊断”。因此，最佳诊疗方案是通过术前进行穿刺活检明确诊断后，再决定手术日期（包括择期手术）、手术方式（不需要切除乳房）；而不是院方通过冰冻病理诊断的结果进行的左乳癌改良根治术（此需要切除左乳房）。另查明，游丽色于2014年元月从东山家政公司退休。其与配偶张守平于1985年8月14日生育一子张陈鸿。张陈鸿构成了肢体和智力均为二级伤残。2020年11月6日，东山县铜陵镇桂花社区居民委员会出具证明，内容为：兹有我社区居民张陈鸿为多重贰级残疾，由其父亲张守平、母亲游丽色共同抚养。一审法院认为，本案争议的主要焦点一：厦门正泰司法鉴定所出具的闽正泰司鉴［2020］医损鉴字第2号司法鉴定书能否作为本案的审理依据。在诊疗活动中，医务人员负有向患者说明病情和医疗措施的法定义务。医务人员的说明义务要求医务人员不仅应告知患者被推荐的治疗信息，还应告知可供选择的治疗方案的信息，患者只有清楚各种治疗方案的利弊和风险后才能作出同意。根据《乳腺癌诊疗规范（2018年版）》“组织病理学诊断”中规定，获取病理检查的组织标本主要有三种类型即：空心针穿刺活检标本、真空辅助活检标本及各种手术切除标本，本案漳州正兴医院没有在手术知情同意书、冰冻切片检查知情同意书中告知患者或其亲属可以先进行穿刺活检以明确诊断，然后进行择期手术的医疗措施和医疗方案，医务人员并未善尽说明义务。虽然院方认为其对患者行“真空辅助乳腺微创旋切”能获取组织量更大、诊断准确率更高，还能避免许多不必要的手术等优势，而且已告知患者冰冻切片有局限性准确率在95%左右，但医务人员不得凭借自己的专业判断将医疗行为的不良后果转嫁至患者身上，只有医务人员在告知了患者可替代治疗方案的信息后（如空心针穿刺活检以明确诊断后择期手术），患者依然选择院方提供的方案进行治疗时，患者才自行承担相应的法律后果。至于病理报告是否需要双签名的问题，厦门正泰司法鉴定所在回复函中已给予答复，在此不再赘述。因此，厦门正泰司法鉴定所对于漳州正兴医院对游丽色的诊疗行为存在过错的鉴定意见，并无不当。漳州正兴医院在诊疗过程中对游丽色未尽说明义务，致患者不能对可供选择的治疗信息在权衡利弊和风险后作出自己的判断，客观上造成了医务人员依其治疗的方案对患者的病情根据术中冰冻病理诊断，决定行左乳癌改良根治术（实际为大B细胞淋巴瘤，只须左乳肿块切除即可），致游丽色身体受损。因此，院方的过错与游丽色的损害后果之间存在因果关系。综上，厦门正泰司法鉴定所作出的鉴定结论，合法有据，予以确认。漳州正兴医院认为鉴定结论依据不足并要求重新鉴定的申请，证据不足，应予驳回。焦点二：本案游丽色主张各项赔偿项目金额的确定。1.医疗费26623.06元。该费用中统筹基金支付了22142.33元，个人自费支出3501.53元。统筹基金支付的费用不能成为减轻或免除侵权人侵权责任的事由，漳州正兴医院关于仅予赔偿个人支出部分费用的抗辩，不能成立，不予采纳。至于统筹基金支付机构所支付的费用，可另行向游丽色予以主张返还；2.营养费按医疗费用的10%予以计算为26623.06×10%=2662元；3.住院伙食补助费为11天×50元/天=550元；3.护理费2298.45元、交通费110元，漳州正兴医院没有异议，予以确认；4.残疾赔偿金及被扶养人生活费304666元。游丽色主张其残疾赔偿金按2019年度福建省城市居民人均可支配收入45620元/年的标准计算残疾赔偿金即45620元/年×20年×30%=273720元，符合法律规定，予以确认；被扶养人生活费部分，游丽色提供了其子张陈鸿的二级伤残残疾证、常住人口登记卡及东山县铜陵镇桂花社区居民委员会的证明，欲证明张陈鸿虽已成年但平时靠父母抚养和照顾的事实。漳州正兴医院虽认为上述证据不能证明张陈鸿丧失劳动能力，没有生活来源，但其并未提供相反的证据予以反驳，故对游丽色提供的该组证据所证明的事实予以确认。张陈鸿虽已成年但构成多重二级伤残，属于被扶养人的范围。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，以受诉法院上一年度城镇或农村居民人均年生活消费支出标准计算。本案游丽色虽构成八级伤残，但其退休后并无从事其他工作，在侵权行为发生时已患有疾病以及左乳切除对于其劳动能力丧失程度的影响等因素，应作为确定本案被扶养人生活费时予以综合考量。故游丽色主张的被扶养人生活费确定为：30946元/年×20年÷2人×10%=30946元，并计入残疾赔偿金即30946元+273720元=304666元；4.精神损害抚慰金25000元。游丽色的伤情已构成八级伤残，且左乳的切除对于女性来说所造成的精神压力和痛苦是不言而喻的，因此，游丽色所主张的精神损害抚慰金确定为25000元。上述损失共计361909.51元。综上所述，漳州正兴医院在诊疗过程中有过错，给患者游丽色造成损失共计361909.51元，应承担赔偿责任。漳州正兴医院关于其无过错无须承担赔偿责任的抗辩，证据不足，不予采纳。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条、第五十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》法释［2003］20号第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》法释［2001］7号第八条、第十条的规定，判决：漳州正兴医院应于判决生效之日起十日内赔偿游丽色各项损失共计361909.51元。一审案件受理费8649.84元，由游丽色负担1921.2元，由漳州正兴医院负担6728.64元。二审中，漳州正兴医院提交《乳腺疾病诊治》书第492页论述，拟证明漳州正兴医院的手术方案正确。游丽色质证认为真实性无法确认，且与本案病情无关，仅是学术观点。本院认为，上述材料为医学学术观点，仅凭该材料不足以认定鉴定结论错误。对一审查明的事实，当事人均未提出异议，本院予以确认。本院认为，关于鉴定结论能否作为定案依据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第一款规定：“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。”《冰冻切片检查知情同意书》系漳州正兴医院一方保存的病案材料，其在鉴定之前可以主动提供，鉴定机构根据所接收的检材进行鉴定并无不当；漳州正兴医院对鉴定结论提出异议后，鉴定机构在书面回函中结合《手术中冰冻切片检查知情同意书》进行分析，认为“同意书中并没有告知可以先行穿刺活检以明确诊断，然后进行择期手术并决定手术方式”，并未变更鉴定结论。漳州正兴医院主张本案鉴定程序严重违法，但并未提供证据证明，不予采纳。漳州正兴医院还主张鉴定意见依据不足，其以有关学术著作的观点来论证其诊疗行为并无过错，并不足以认定鉴定结论依据不足或推翻鉴定结论，一审法院没有根据漳州正兴医院的申请通知鉴定人出庭作证，但鉴定机构已针对漳州正兴医院的异议做了具体的答复，故漳州正兴医院上诉称一审违反法定程序应予发回重审的上诉理由不能成立，不予采纳。关于部分赔偿项目的认定。1.医疗费。统筹基金支付的费用不能成为减轻或免除侵权人侵权责任的事由，漳州正兴医院关于仅予赔偿个人支出部分费用的上诉理由，不能成立。2.营养费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”一审根据游丽色的伤残情况参照医嘱酌情按相关医疗费用10%确定为2662元，并无不当。游丽色主张每天食补费用超过300元，至少按200元计算，并无依据，不予采信；3.残疾赔偿金。游丽色构成八级伤残，一审据此认定残疾赔偿金273720元，并未超法定标准，漳州正兴医院关于应予强制调低的上诉理由缺乏依据，不能成立。4.被扶养人生活费。本案事故发生时，游丽色并未满60周岁，其子张陈鸿亦有二级残疾，一审根据实际案情综合考虑认定相应被扶养人生活费并无不当。游丽色、漳州正兴医院关于该费用的上诉理由均不能成立。5.精神损害抚慰金。游丽色的伤情已构成八级伤残，一审根据案情确定精神损害抚慰金25000元，属法官自由裁量范围，可予维持。游丽色、漳州正兴医院关于调高或调低该数额的主张均不采纳。6.鉴定费。漳州正兴医院属本案侵权方，过错参与度100%，一审判决认定其负担鉴定费，于法有据，其主张由患者负担鉴定费的上诉理由，缺乏依据，不能成立。综上，游丽色、漳州正兴医院的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决结果可以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9273.24元，由游丽色负担2544.6元，漳州正兴医院负担6728.64元。本判决为终审判决。审 判 长 唐志忠审 判 员 李 凌审 判 员 黄 兴二〇二一年七月七日法官助理 徐明水书 记 员 马晓斌