陕西省咸阳市中级人民法院民事判决书                         （2021）陕04民终1705号 上诉人（原审被告、反诉原告）：陕西千林房地产开发有限公司，住所地：陕西省杨凌示范区。统一社会信用代码：91610000691102873U。法定代表人：张秋良，该公司总经理。委托诉讼代理人：甘军，陕西哲尊律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘锦秀，陕西哲尊律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：陕西森晟建设工程有限公司，住所地：陕西省宝鸡市陈仓区虢镇火车站南（鑫麟公司办公楼二楼）。统一社会信用代码：91610304052142393K。法定代表人：潘晓路，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵治国，陕西西虢律师事务所律师。委托诉讼代理人：王萍，陕西西虢律师事务所实习律师。上诉人陕西千林房地产开发有限公司（以下简称千林公司）因与被上诉人陕西森晟建设工程有限公司（以下简称森晟公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省咸阳市杨陵区人民法院（2019）陕0403民初1203号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月13日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人千林公司的委托诉讼代理人刘锦秀，被上诉人森晟公司的委托诉讼代理人赵治国、王萍到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。千林公司上诉请求：1、变更原判决第四项，改判支持“陕西森晟建设工程有限公司向陕西千林房地产开发有限公司支付工期延误违约金1667173.61元（按照日万分之二，暂计算至2019年7月18日）”的反诉请求；2、本案鉴定费、一二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实和理由：1、森晟公司存在中途停工的违约行为，一审对此已予以认定，但未判令森晟公司就自身违约行为承担任何责任。森晟公司中途停工，构成违约，根据施工合同约定及合同法相关规定，千林公司要求森晟公司承担违约责任（工期延误违约金），有合同和法律依据，应予支持。2、森晟公司中途停工必然造成工期延误，是无需证明的事实。如果存在因发包人原因导致的开工日期迟延则相应工期顺延，但如果承包人单方停工导致的工期延误则属于承包人违约。无论开工日期是否迟延，都不影响森晟公司停工所造成的工期延误，两者相互独立，千林公司反诉请求是独立计算森晟公司延误的工期。而且事实上，本案也不存在因发包人原因导致的开工日期迟延，森晟公司没有举证证明开工迟延。3、双方解除合同不影响违约责任的承担，合同解除的原因系森晟公司擅自单方停工违约，合同解除给千林公司实际造成了停工损失、延期交房损失、建筑成本剧增等一系列客观、直接的经济损失，森晟公司应承担违约责任，赔偿千林公司的损失。森晟公司2018年10月5日擅自停工且经催告仍拒绝复工，为了避免损失的扩大，2019年7月1日，千林公司与第三方施工单位签订施工合同，由第三方施工单位承建剩余未完工工程。森晟公司严重延误工期、单方提高施工价格等违约行为，致使千林公司产生工程施工价格上涨损失。森晟公司未能在合同约定的竣工日期前竣工，直接造成千林公司至少延期半年才能向购房者交房，森晟公司应当按照合同约定标准承担一定比例违约金。4、在本案中千林公司是守约方，千林公司在付款条件不成就、森晟公司未开具任何发票的情况下，支付了近七百万工程款，而森晟公司单方违约，导致工程延误。森晟公司辩称，1、本案的焦点为案涉合同履行过程中哪一方存在违约行为。被上诉人认为是上诉人的违约行为造成的。上诉人未按合同约定的开工时间取得案涉工程规划许可证及施工许可证，2017年11月10日杨凌示范区住建局向被上诉人下发责令停止施工通知书，上诉人聘请的监理机构也向被上诉人下达工程暂停令，2018年1月12日杨凌示范区城市管理执法局向被上诉人下发责令改正违法行为通知书，2018年6月15日杨凌示范区住建局才向上诉人颁发建筑工程施工许可证；上诉人未在合同约定的开工日期之前完成涉案工程桩基、土方开挖、基坑支护等工程，这些工程由上诉人另行分包，直到2017年11月2日5#、6#楼的桩基、土方开挖、基坑支护才基本完成，由于上诉人的原因导致工程延期达半年之久；上诉人违反合同约定，拒绝对其指定品牌的施工用钢筋进行认价，由于上诉人的原因导致延期半年之久，导致钢材从每吨3800元上涨至每吨4800元；上诉人不按照合同约定的时间节点向被上诉人支付工程进度款，构成根本违约，截止2018年2月12日，应支付工程进度款约170万元，上诉人分文未付，截止被上诉人被迫停工（2018年10月5日）前，上诉人仅支付工程款470万元，严重低于合同约定应支付的工程进度款数额；上诉人单方面向被上诉人发出解除合同通知，被上诉人被迫同意，上诉人属根本违约。2、根据双方合同约定及合同法规定，上诉人不按合同约定支付工程款、工程进度款，被上诉人停止施工是行使其合同履行抗辩权的行为。3、关于在合同履行过程中上诉人存在违约行为的司法认定。一审判决对上诉人是否存在违约行为只字未提，违反了判决析法说理的规定。森晟公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告工程款7102191元，并承担自2019年2月5日至付清全款之日按照中国人民银行同期贷款年利率4.75%计算的利息，并赔偿被告强行进场导致原告的材料损失，以实际核算为准；2、本案诉讼费、保全费、诉前保全担保费用由被告承担。千林公司向一审法院反诉请求：1、判令原告向被告支付工期延误违约金1667173.61元（按照日万分之二，暂计算至2019年7月18日）；2、判令原告向被告赔偿工程施工价格上涨损失400万元；3、判令原告向被告支付塔吊、钢管等租赁设备的费用36万元；4、判令原告向被告赔偿逾期交房损失12万元；5、判令原告向被告立即开具并支付工程款对应增值税专用发票；6、判令原告向被告交付全部工程资料；7、判令原告退还超付的工程款699948.74元；8、判令本案诉讼费、反诉诉讼费全部由原告承担。一审法院认定事实：2017年，原告森晟公司（乙方）与被告千林公司（甲方）签订了《陕西省建设工程施工合同》（合同封面落款日期为2017年4月26日）。该合同约定由原告承建被告位于陕西省杨凌区XX路与东新路交汇处的千林世纪城5#、6#楼及商业楼工程，结构形式剪力墙、框架结构，层数：地下一层、地上27/23及两层，建筑面积：5#楼11638.96㎡，6#楼9290.09㎡，商业楼2103.30㎡。承包方式为包工包料（甲供材料设备除外），承包范围为千林世纪城5#、 6#楼及商业楼，施工图纸及施工图审查合格书及图纸会审纪要变更的全部内容(弱电只计管盒预埋。甲方分包项目除外)。桩基、土方开挖、电梯工程、门窗工程、通风消防、智能系统、天然气安装等工程项目甲方另行分包。合同工期总日历天数为545天，开工日期为2017年6月1日，竣工日期为2018年10月31日，合同价款为叁仟贰佰零陆万壹仟零叁拾壹元（32061031元），同时对双方的其他权利义务等进行了约定。合同第三部分专用条款中关于合同价款及调整作出了如下约定：合同价确定为：包工包料1392元/㎡（此单价为增值税专用发票下含税价），合同单价为不可调整价。建筑面积按工程竣工后的实际建筑面积计算，即实际建筑面积×1392元/㎡。结算时只对设计变更、工程现场签证的工程项目进行增减，（单项设计变更及现场签证在500元以内不做调整，工程量清单漏项由乙方自己承担）。合同价不再做调整变动。本合同价款采用固定综合单价方式确定。合同确定的各项中标综合单价，在工程实施期间不因价格变化（如物价波动、气候条件、恶劣地质地基条件及其它以外困难）而调整。即单价高低的风险由承包人承担。合同价款及工程结算的编制原则：（1）工程量按陕西省2009年清单计价规则按实结算。（2）费用计算标准：依据2009《陕西省建设工程工程量清单计价规则》、2009《陕西省建设工程消耗量定额》、《陕西省2009建筑、装饰、安装、市政、园林工程价目表》、《陕西省2009建设工程施工机械台班价目表》计价。费率按2009《计价规则》参考费率计取。养老统筹甲方代缴后，在乙方工程款中扣除。（3）施工期间不执行政府部门颁布的人工费调价文件。（4）材料价格的计取：甲方有暂定价的执行（钢材），结算时暂定价与认价的价差按照差价的方式计取费用；无暂定价的，乙方结合工程所在地材料市场自主报价并经甲方确认。在合同价确定之前，主要材料价格如有争议的双方协商解决，合同价确定后，该部分材料价格不再调整。风险费用的计算方法：已在综合单价中进行考虑。合同价款的支付：双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：本工程执行按形象进度付款，竣工后结算的方法。（1）本工程无预付款。（2）主体工程施工到±0工程完成后开始支付工程款的；该次付款按已完成验收合格工程量价款的50%支付。甲方在7个工作日内审核完毕，14个工作日前通过银行转账支付。（3）以后按每月付款，每次按每月实际完成验收合格工程量的70%支付。每月25日前，乙方上报该部分月报，月报内容应真实、齐全、有效；甲方在7个工作日内审核完毕，次月10日前通过银行转账支付。安全及文明施工措施费随工程进度款同期支付，未取得市级文明工地证书的，甲方有权扣除一半的文明施工措施费。（4）每次付款前，乙方应递交本次转账金额的足额增值税专用发票。（5）工程分户验收完成后，乙方先将工程交与甲方后，甲方付至合同总工程款价款的75%。（6）工程通过竣工验收并取得政府部门的工程验收备案表后，甲方支付至合同总工程价款的85%。（7）结算完毕三个月内付至结算价款的95%，5%作为工程质量保证金，质保期满后一个月内付清（质保金不计利息）。关于违约、索赔和争议中约定：本合同通用条款第39.2款约定承包人违约承担的违约责任：执行通用条款。施工组织设计与工期、安全奖罚：（1）乙方开工前10日内向甲方提交施工组织设计（施工方案）和进度计划、施工现场平面布置图。（2）工期奖罚：工期每拖延一天除按合同价款万分之二罚款外，若影响到甲方使用时应赔偿由此给甲方或第三方造成的损失。不可抗力原因造成的工期延误除外……。24.2甲乙双方的其他约定：(1)乙方不得拖欠劳务公司工资。申请支付工程进度款时，应同时提交支付劳务公司的工资相关资料。如果出现拖欠劳务公司工资事件，甲方有权从当期支付的工程款或履约保证金扣除相关费用直接用于支付劳务公司工资。……(4)甲方提供施工所需的水、电接驳点，乙方自行安装水表、电表及管线，乙方根据实际用量和实际价格向有关管理部门交纳发生的水电费用，如乙方不能按期缴纳水电费，甲方从当期工程款中扣除代缴，乙方仍将需承担由迟缴水电费引起罚款……。合同签订后，原告森晟公司组织人员进入工地施工，施工过程中，由于钢材、商砼等材料价格上涨，原告森晟公司与被告千林公司协商无果，于2018年10月停工。2018年 12月3日，被告千林公司向原告森晟公司发出解除合同通知书，要求解除双方签订的《陕西省建设工程施工合同》，并要求原告在接到通知后5日内撤离千林世纪城 5#、6#楼及商业楼项目工地，撤场后联系被告及监理单位办理已完工程结算等事宜。原告森晟公司收到此解除合同通知后，于2018年12月10日给被告千林公司书面回复，同意解除合同，待双方办理工程款结算并支付工程款后撤场。后原、被双方未能达成一致，亦未进行结算，原告森晟公司于2018年12月退场，涉案项目由原告森晟公司施工至5号楼地下室及主体地上11层，6号楼地下室及主体地上9层。被告千林公司陆续支付工程款，并且通过以房抵账、代付农民工工资等，共计支付原告森晟公司工程款 6814748.74元 。2018年6月15日，杨凌示范区住房和城乡规划建设局向被告颁发了建筑工程施工许可证，建设单位为被告千林公司，施工单位为原告森晟公司。2019年7月1日，被告与案外人陕西英慧建设工程有限公司签订了《陕西省建设工程施工合同》。原告退场后，由案外人陕西英慧建设工程有限公司对涉案工程进行了施工。另查明，案件审理过程中，原告（反诉被告）陕西森晟建设工程有限公司申请对涉案千林世纪城5#、6#及商业楼已完成部分的工程量及工程造价进行司法鉴定，经咸阳市中级人民法院司法技术室委托华睿诚项目管理有限公司依法鉴定，鉴定机构出具了华睿诚建鉴字（2020）38号工程造价鉴定意见书，鉴定意见如下：1、依据所提供的千林世纪城5#、6#及商业楼的施工图纸、提供有关工程量证据及现场勘验，核算当事人实际所完成工程量，核定千林世纪城5#、6#及商业楼工程已完成部分的工程量的工程造价金额为10311534.5元。2、依据所提供的千林世纪城5#、6#及商业楼的施工图纸、依据千林公司与森晟公司签订关于5#、6#及商业楼的《陕西省建设工程施工合同》，核算森晟公司所应承担的千林世纪城5#、6#及商业楼工程合同约定所有工程量，核定森晟公司所应承担的千林世纪城5#、6#及商业楼工程合同约定所有工程量的工程造价金额为41101209.83元。3、综上1-2条，核定当事人所承担的千林世纪城5#、6#及商业楼工程已完成部分的工程量的工程造价占所应承担的千林世纪城5#、6#及商业楼工程合同约定所有工程量的工程造价得比例为25.088%（10311534.5÷41101209.83＝25.088%）。4、依据所提供的千林世纪城5#、6#及商业楼的施工图纸，按照合同约定核算工程的建筑面积：5#楼12606㎡、6#楼10116.2㎡、商业楼2103㎡，合计为24825.2㎡，根据千林公司与森晟公司签订关于千林世纪城5#、6#及商业楼的《陕西省建设工程施工合同》，按所约定合同单价1392元/㎡。核定按合同案涉项目总造价为34556678.4元。5、依据当事人所承担的千林世纪城5#、6#及商业楼工程已完成部分的工程量的工程造价占所应承担的千林世纪城5#、6#及商业楼工程合同约定所有工程量的工程造价得比例为25.088%。依据当事人所签合同，核定当事人森晟公司所完成案涉项目总造价为8669579.48元（34556678.4×25.088%=8669579.48）。综上1-5条所述：依据当事人合同签订日现行计价规则、项目所在地材料信息价、市场价，人工工日综合单价，核定当事人所完成实际工程量鉴定工程总造价为10311534.5元；我机构依据当事人合同签订日现行计价规则、项目所在地材料信息价、市场价及人工综合工日单价，核定当事人所完成实际工程量工程造价所占施工合同约定全部工程量全部工程造价的比例25.088%；依据合同约定的总造价计算方法（以核定的建筑面积24825.2㎡乘以合同约定的单价1392元/㎡），项目合同总造价为34556678.4元，以上合同总造价按实际完成比例，分摊所得当事人实际完成合同工程量鉴定总造价为8669579.48元。以上鉴定造价请法院根据案情结合其他证据审理选择。6、有关其他费用：(1)关于签证部分。依据所提供森晟公司2019年3月26日的《千林世纪城5#楼、6#楼及商业楼工程结算书》中，关于千林世纪城5#、6#楼及商业楼工程签证的申报金额为704608.8元。由于双方当事人均未提供关于签证部分的证据资料。故我机构无法核算此部分的工程造价，鉴定总价中不含签证部分费用。(2)关于养老保险。依据所提供森晟公司2019年3月26日提供的《千林世纪5#楼、6#楼及商业楼工程结算书》，其中千林世纪城5#、6#楼及商业楼工程养老保险金的申报金额为356052.68元。我机构核算当事人所完成工程总造价养老统筹金费用为351995.71元。根据《陕西省建设工程施工合同》第三部分专用条款第六款合同价款及调整第11.2条，合同价款及工程结算的编制原则(2):“费用计算标准:依据2009《陕西省建设工程工程量清单计价规则》、2009《陕西省建设工程消耗量定额》、《陕西省2009建筑、装饰、安装、市政、园林工程价目表》、《陕西省2009建设工程施工机械台班价目表》计价。费率按2009《计价规则》参考费率计取。养老统筹甲方代缴后，在乙方工程款中扣除”。故以上鉴定总价中均不含养老保险费用。若当事人千林公司无代缴养老保险的票据(即未代缴本项目养老统筹)，则鉴定总造价应核增351995.71元。(3)关于土方开挖分包管理费。森晟公司2019年3月26日提供的《千林世纪城5#楼、6#楼及商业楼工程结算书》，其中千林世纪城5#、6#楼及商业楼工程土方开挖分包管理费用申报金额为8300元。我机构依据2017年4月26日，双方当事人签订的《建设工程施工合同》第三部分专用条款第十一款其他第24.1(1)条:“桩基工程、土方开挖工程甲方给予乙方该部分结算价款1%的总包管理费。”由于双方当事人均未提供桩基工程、土方开挖工程的结算价款证据资料，且当事人至今未完成总包管理责任。工程总造价中不含此项费用。(4)关于清水混凝土模板补偿费用。森晟公司2019年3月26日提供的《千林世纪城5#楼、6#楼及商业楼工程结算书》，其中千林世纪城5#、6#楼及商业楼工程清水混凝土模板补偿费用申报金额为262910元。由于双方当事人合同未约定清水混凝土模板补偿费用，且未提供关于使用清水模板的证据资料，我机构依据施工图纸核算，工程造价中不含此项费用。(5)关于措施费中的扬尘污染治理费。根据千林公司2020年1月6日提供的森晟公司已完工程量清单，措施项目清单中包含扬尘污染治理费:森晟公司2019年3月26日提供的《千林世纪城5#楼、6#楼及商业楼工程结算书》，其中千林世纪城 5#、6#楼及商业楼工程扬尘污染治理费的申报金额为42901.41元。本项目合同签订时间为2017年4月26日。根据陕建发(2017) 270号文(关于增加建设工程扬尘治理专项措施费及综合人工单价调整的通知)第三条执行时间及有关规定“本通知从2017年7月1日起执行。2017 年以后新开工的项目执行调整后的标准。截止2017年6月30日前未完工的项目，2017年7月1日以后完成的工作量执行调整后标准”。我机构根据现有资料，暂无法核算该项费用。原、被告对该鉴定意见均提出了书面异议，鉴定人出庭予以答复。一审法院认为，本案争议焦点为：1、原、被告是否存在违约行为；2、被告是否拖欠或者超付原告工程款，若拖欠或超付，具体数额是多少；3、原告是否存在延误工期的行为，造成的损失有哪些；4、原、被告因停工造成的损失有哪些，具体金额是多少；5、原告的本诉请求及被告的反诉请求是否有事实及法律依据，是否应予支持。本案中，原、被告自愿签订建设工程施工合同，未违反法律及行政法规强制性规定，该合同合法有效，双方当事人均应当按照合同约定全面履行义务。施工过程中，因钢材等建筑材料价格上涨，原告与被告协商无果，原告森晟公司中止施工并退场，违反了合同约定，存在违约行为。原告森晟公司辩称因钢材等建筑材料价格上涨双方未能合理分担风险停工，因钢材等建筑材料价格的上涨并不属于双方订立合同时不可预见的情况，建筑材料市场价格有上涨的可能,亦有下跌的可能,原告森晟公司作为专业从事工程承包的企业,对钢材等建筑材料价格存在波动这一市场风险常识是应当知晓的。然而, 原告森晟公司在与被告千林公司签订涉案合同时,不但未约定建筑材料价格调整,还明确约定合同价格为不得调整的固定单价,系其自愿承担建筑材料价格波动风险的明确意思表示，属于自愿承担商业风险行为，故对原告森晟公司的辩称理由不予采纳。庭审中原、被告对双方所签订的建设工程施工合同于2018年12月10日予以解除的事实无异议，应当予以认定。对于原告森晟公司已完成部分的工程价款，被告千林公司应当予以支付。原、被告双方签订的合同约定了固定单价，针对的是已经完工的工程，但涉案工程尚未完工，此种情形下工程款如何计算，根据鉴定意见确定的按比例折算方法，即依据当事人合同签订日现行计价规则、项目所在地材料信息价、市场价及人工综合工日单价，计算出原告公司所完成实际工程量工程造价所占合同约定全部工程量全部工程造价的比例（25.088%），再依据合同约定的总造价计算方法（以核定的建筑面积24825.2㎡乘以固定单价1392元/㎡）计算出项目合同总价款34556678.4元，用计算出的比例乘以依合同核定的工程总价款确定原告公司应得的工程价款为25.088%×34556678.4元=8669579.48元，此种计算方法，能够兼顾合同约定与工程实际完成情况，且考虑原告中途停工存在违约行为，采用此种计算方法较为合理，故予以采纳。扣除被告千林公司已支付的工程款 6814748.74元，被告千林公司应当支付原告森晟公司工程款 1854830.74元。关于原、被告对工程造价鉴定意见所提异议问题。本案鉴定机构具备相关资质，鉴定程序合法，其在鉴定过程中听取了双方当事人的意见，最终做出的鉴定意见经过了庭审质证，鉴定人员也出庭接受了质询，故予以认定。关于原告森晟公司所完成工程养老保险费用351995.71元，因被告千林公司已经代缴了养老保险费用，故工程总造价不应当再增加该部分费用。关于原告森晟公司主张的鉴定造价之外的其他费用，原告提供的证据不能证明其主张，故不予采信；被告千林公司所提异议，未提供证据证明其主张，且原、被告双方未申请重新鉴定，故对其异议均不予采信。原告森晟公司主张欠付工程款利息，因原告森晟公司存在违约行为，退场时原、被告双方并未结算，故对其该项请求不予支持。关于原告森晟公司请求被告赔偿强行进场导致的材料损失，原告未提供证据证明其主张，故不予支持。关于原告森晟公司主张的保全担保费，双方合同并未约定，故不予支持。被告千林公司请求原告退还超付工程款699948.74元，结合法院认定应付工程款以及被告千林公司已支付的工程款金额，被告并未超付工程款，故该项请求不予支持。被告千林公司请求原告支付工期延误违约金1667173.61元，因原告森晟公司何时进场、进场时现场是否已经具备了开工条件尚不确定，不能证明系原告森晟公司单方行为造成工期延误，且双方已解除了建设工程施工合同，故被告该项请求不予支持。被告千林公司请求原告赔偿施工价格上涨损失400万元，施工价格上涨系因建筑材料价格上涨等因素引起，并非系原告单方原因所致，故对被告该项请求不予支持。被告千林公司请求原告支付塔吊、钢管等租赁设备费用36万元，未提供相关证据证明，故该项请求不予支持。被告千林公司请求原告赔偿逾期交房损失12万元，根据被告千林公司提供的商品房买卖合同约定出卖人应当在2019年12月31日前向买受人交付商品房，因原告森晟公司退场后案外人对后续工程进行了施工，被告无证据证明其实际损失，故该项请求不予支持。被告千林公司请求原告交付工程款对应增值税专用发票，符合双方合同约定，予以支持。被告千林公司请求原告交付全部工程资料，因原告森晟公司退场时工程未完工，已完成的工程资料范围尚不明确，故该项请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，经审判委员会讨论决定，判决：一、被告（反诉原告）陕西千林房地产开发有限公司支付原告（反诉被告）陕西森晟建设工程有限公司工程款 1854830.74元。二、原告（反诉被告）陕西森晟建设工程有限公司向被告（反诉原告）陕西千林房地产开发有限公司交付工程款对应的增值税专用发票。以上一、二项均于本判决生效之日起三十日内履行完毕。三、驳回原告（反诉被告）陕西森晟建设工程有限公司的其他诉讼请求。四、驳回被告（反诉原告）陕西千林房地产开发有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费61515元（原告已预交），由原告负担45450元，被告负担16065元；反诉案件受理费29865 元（被告已预交），由被告负担。保全费5000元（原告已预交），由被告负担。鉴定费300000 元（原、被告各预交150000元），由原告及被告自行负担。本院二审期间，上诉人千林公司未提交证据，被上诉人森晟公司提交如下证据：1、2017年11月2日千林世纪城5#、6#楼及商业楼验槽会议纪要（附签到表）；2、2017年11月3日工地例会纪要（附监理例会签到表）；3、2017年11月10日工程暂停令；4、责令停工通知书；5、责令改正违法行为通知书。证明案涉工程5#、6#楼及商业楼验槽会议于2017年11月2日举行，与会单位代表对案涉工程基槽进行验收；案涉工程桩基、土方开挖等工程内容由上诉人另行分包，5#、6#楼于2017年11月3日才符合被上诉人正式开工建设的条件；因上诉人未完成桩基、土方开挖等工程，导致案涉工程推迟开工半年之久；因上诉人未取得案涉工程建设工程规划许可证，杨凌示范区质监站、城市管理执法局等向被上诉人下发责令停工、改正违法行为通知书，监理单位下发工程暂停令，导致工程无限期停工，工期延误的责任在上诉人。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对被上诉人森晟公司提交的证据1、2、3、5，上诉人千林公司对真实性无异议，真实性予以认定；证据4因无原件，上诉人千林公司对真实性不认可，不予认定。 经审理查明，二审查明的基本事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，上诉人千林公司与被上诉人森晟公司签订的建设工程施工合同，系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。被上诉人森晟公司在施工过程中，因钢材等建筑材料价格上涨，在与上诉人千林公司协商无果的情况下停止施工，违反了合同约定，存在违约行为，应承担相应的违约责任。在施工过程中针对建筑材料价格的大幅上涨，双方应本着公平和诚实信用原则充分协商，使合同得以妥善履行，但双方均未正确处理，导致合同无法履行。对于被上诉人森晟公司应承担的违约责任，应综合本案的实际情况予以认定。一审法院在对被上诉人森晟公司应得工程价款进行认定时，采用了鉴定意见中的按比例折算方法，兼顾了被上诉人森晟公司中途停工的违约行为以及双方合同约定与工程实际完成情况，同时基于被上诉人森晟公司存在违约行为，亦未支持其主张工程款利息的诉讼请求，已经充分考虑了被上诉人森晟公司中途停工应承担的违约责任，况且被上诉人森晟公司何时进场，进场时是否具备开工条件尚不确定，故一审法院对上诉人千林公司主张被上诉人森晟公司支付工期延误违约金1667173.61元的诉讼请求未予支持并无不当。上诉人千林公司的上诉理由不能成立。 综上所述，千林公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费19805元，由上诉人陕西千林房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。   审    判    长      闫亚君    审    判    员      马  莹    审    判    员      丁  辉        二〇二一年七月八日    书    记    员      张燕宁     附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。   1