福建省惠安县人民法院民 事 判 决 书（2020）闽0521民初9280号原告：汪全友，男，1977年5月28日出生，汉族，住安徽省安庆市太湖县。被告：福建泉州大周顺石业有限公司，住所地福建省惠安县崇武镇五峰村，统一社会信用代码91350521MA2XN66A26。法定代表人：林芬，经理。委托诉讼代理人：林珍珠，福建建达（泉州）律师事务所律师。原告汪全友与被告福建泉州大周顺石业有限公司（简称大周顺公司）劳动争议一案，本院于2020年12月7日立案后，依法由简易程序转入普通程序，公开开庭进行了审理。原告汪全友及被告的委托诉讼代理人林珍珠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告汪全友向本院提出诉讼请求：判令1、解除原告与被告的事实劳动关系；2、被告支付原告工资19400元（其中固定工资从2020年6月1日至2020年8月份共三个月，每月固定3500元，合计10500元；计件工资从2020年7月至8月合计8900元，其中7月5600元，8月3300元；3、被告支付原告经济补偿金5000元；4、被告依照经济补偿金的二倍支付原告赔偿金10000元；5、被告支付原告因无签订书面劳动合同的双倍工资20000元。诉讼中，原告撤回第5项诉讼请求。事实和理由：原告于2020年6月10日开始到被告公司从事大磨工工作，双方签订大磨车间承包合同1份，期限一年，每月固定工资3500元加计件工资，合计每月平均工资为10000元，被告公司没有与原告签订书面劳动合同，也没有为原告办理和缴纳社会保险。2020年8月17日，原告因被告公司拖欠其工资，向被告公司催讨，被告公司不但没有支付原告工资，被告公司的管理人员李海明甚至殴打原告，双方在派出所调解时，被告公司单方面终止合同，开除原告，并拖欠原告2020年6月至8月的固定工资合计10500元及2020年7月至8月的计件工资合计8900元，总计拖欠原告工资19400元。原告认为，被告公司未依法与原告签订书面劳动合同，未依法为原告办理和缴纳社会保险，现又违法辞退原告且拖欠原告的工资，其行为已经严重违反了法律的规定。为此，原告于2020年9月21日向惠安县劳动仲裁委申请仲裁，该委于2020年11月16日裁决驳回原告的仲裁请求，原告认为仲裁委的裁决是错误的，虽然原、被告签订标题为承包合同的合同1份，但原告实际只是被告公司的一个带班组长，为被告公司招募工人且没有盈利，上下班接受被告公司的管理，自己也亲自上班工作，领的是固定工资和计件工资，原告与被告公司的关系是劳动关系而不是承包关系，劳动仲裁委单凭双方签订1份承包合同就草率地认定双方是承包关系是错误的，甚至连原告被拖欠的工资也没有裁决。被告大周顺公司辩称，双方不是劳动关系，原告向其承包大磨工段的操作、生产、管理，双方约定以实际加工量计算报酬，并非原告所称的固定工资加计件工资。且原告所承包的大磨工段的报酬已经全部结清，在承包阶段也不是被告解除合同，而是原告自己停工、不履行合同，不存在原告所称的辞退现象。仲裁委的裁决是正确的。因双方不存在劳动关系，故原告基于劳动关系所提出的诉求缺乏事实和法律依据，请驳回原告的诉讼请求。同时被告保留追究因原告擅自停工导致被告损失的权利。经审理查明，大周顺公司系经市场监督管理部门登记的以加工、制造：石雕工艺品、墓碑、建筑石材；承接：园林古建工程、幕墙工程等的设计与施工为经营范围的有限责任公司。2020年6月10日，原、被告双方签订《大磨车间承包合同》1份，约定甲方（被告，下同）将大磨工段承包给乙方（原告，下同）操作生产管理事宜并达成协议，承包期限为一年，自合同签定日算起。双方还对各自的权利义务进行了约定。合同签订时，一并将乙方招用的工人记录在合同乙方处。2020年8月，原告因工作安排问题与被告公司员工李海明发生争执，随后离开被告公司，原告招用的大部分工人也随之离开。2020年9月21日，原告向惠安县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于2020年9月23日立案受理，原告请求裁决：一、裁决解除原告与被告的劳动关系；二、裁决被告支付原告工资19400元；三、裁决被告支付原告经济补偿金5000元；四、裁决被告支付原告赔偿金10000元；五、判令被告支付原告因无签订书面劳动合同的双倍工资20000元。该仲裁委员会于2020年11月16日作出泉惠劳人仲案〔2020〕219号裁决书，裁决驳回原告的申请请求。原告于2020年11月24日收到该裁决书。原告不服该裁决书提起本案诉讼。以上事实，有原告提供的居民身份证、内资企业登记基本情况表、《大磨车间承包合同》、治安调解协议书、裁决书和送达证明，以及双方当事人的陈述等证据加以证明，本院予以认定。双方当事人的争议焦点：双方是否存在劳动关系及原告应否得到其请求的款项的问题。汪全友认为，双方存在劳动关系，并坚持变更后的诉讼请求。汪全友相应提供证据1即《大磨车间承包合同》，以此证明双方存在劳动关系而非承包关系以及原告每月工资为固定工资3500元加计件工资的事实。证据2即工资表，以此证明双方存在劳动关系及其6、7月份完成的工作量情况（8月份的工作产量单在被告公司保管）。证据3即证明，以此证明双方存在劳动关系及被告拖欠其工资的事实。证据4即中国建设银行个人活期账户交易明细，以此证明大周顺公司只发放原告和原告带过来的工人的部分工资。证据5即原告申请证人汪某、万某出庭作证，以此证明被告拖欠原告工资。证人汪某出庭作证称“原告在被告工厂工作三个月，被告老板没有支付工资给原告，原告每个月工资含固定工资（3500元）和计件工资。我的工资是按月发放的，每个月发放工资时间不固定。被告工厂给我们六个做大磨的员工发放工资是一起发的，只有原告的工资没有发，原告有固定工资，我们其他几个人没有固定工资只有计件工资”。证人万某出庭作证称“原告在被告工厂做事。我只清楚原被告双方存在纠纷，其他的我不清楚”。大周顺公司质证称，对证据1真实性无异议，对证明目的有异议，该合同的内容可以体现原告承包了被告处的大磨工段的操作、生产、管理，根据合同中双方权利义务的约定，可以体现是承包关系而非劳动关系。证据2，对工资表打印部分的无异议，对原告手写的补件没有经过被告的确认，不能作为计算报酬的依据，且结合质证前原告所陈述的在工资表中有标记相应序号1-7，是其管理的工人核对工资时做的标签，这进一步证实其他工人受原告管理，由原告发放工资的事实。在原告提供证据原件的背面，有原告自行手写的6月份、7月份至8月20日相应的工人工资发放情况，也进一步证实原告处于管理者角色。被告对原告所主张的6月份、7月份及8月份的报酬已经支付完毕。证据3，是证人证言，证人未出庭作证的不具有证明力。对证据4真实性无异议，该证据可以体现6月份大磨工段的整体报酬，胡锦峰是被告公司的财务，本案事实在原告擅自停工后其他工人害怕工资转到原告名下而拿不到工资，故应工人要求将工资发放至另一个工人陈亮的名下。从该银行流水可以证实原告是包工头的角色，被告将大磨工段的工资发给原告，由原告发放给其他工人。对证据5，对汪某的证言，从其证言可证明是由原告直接叫他去被告处上班，由原告管理，工资由原告直接发放，由此可证明原、被告之间是承包关系而非劳动关系。且其关于原告主张的工资约定的陈述也是听原告所说，并未参与原、被告洽谈过程，故其该方面的证言不能采信。汪某说其他员工的工资都予以结清，那么这些工资均是被告发放给原告或陈亮（原告叫来的工人，原告在2020年8月17日擅自罢工，后为了其他工人能顺利拿到工资，所以把这些工人的工资先发放给陈亮，陈亮再分配给其他人。据了解，陈亮在收到工资后，扣除自己的工资部分，其他都转给原告，由原告转给其他工人），进一步证实原告的工资也已结清，其不可能在自己工资未结清的情况下将工资款全部支付给其他工人。并且根据陈亮和其他工人领取工资时，也已表态大磨工的工资已结清，这些工资包含原告工资，被告未拖欠原告工资事实；对万某的证言，因其不是与原告同一班组的，故该证明与本案不具关联性。因其工资由被告公司直接发到其工资卡，可以证实原告及其旗下的工人不是劳动关系，原告所叫的工人都是由原告直接发放工资，更能证实原告是包工头的角色，原、被告之间是承包关系。大周顺公司认为，双方不存在劳动关系。首先，双方签订的合同，不论是合同名称还是合同内容看，都是承包关系。在签订合同的时候原告没有提出异议，是双方的真实意思表示。从原告与其招来的工人的实质来看，也体现了原告与被告是承包关系。从仲裁委开庭时证人证言的陈述、原告在庭审中的陈述，工人都是直接由原告招来，日常工作由原告安排和管理，每月结算的承包款也是由原告发放至具体的工人身上。这足以证明原告是包工头以及管理者的角色。其次，从原告庭审陈述中说明工资表是陈亮汇报给他的，在公司将大磨工段7月份至8月份的报酬发放至陈亮时，如果原告不是管理者或者包工头，陈亮无须将具体工人的工资情况汇报给原告，也无需将整体大磨工段的报酬给原告，再由原告支付给工人。这进一步证实原告是承包者的角色。再者，原告擅自停工后，其叫来的工人大部分也跟着原告走，进一步证实这些工人是受雇于原告，由原告管理。故双方存在承包关系而非劳动关系。双方承包合同中约定补贴3500元，且是在有修边的前提下，并不是原告所说的固定工资3500元。大周顺公司相应提供证据6即微信聊天记录及转账凭证，以此证明大磨工段的工资在原告擅自罢工后通过陈亮结清了工资，陈亮在扣除自己应得部分后将剩余款项支付给原告，原告在承包期间的劳务款已结清的事实。原告质证称，对被告提供的证据6，真实性无异议，涉及的款项不包括其工资，转账的所有款项其都发放给其叫过来的工人了，包括李玉、李文求、李太生，其是转账给他们的，有转账记录。本院经审查认为，原告提交的证据1，真实性可予确认，能够证明双方签订承包合同1份以及双方的权利义务约定，双方系承包关系。证据2，工资表中打印部分予以确认，原告自行手写“补件”部分被告不予认可，也无任何签名或盖章，且无其他有效证据证明该“补件”部分的真实性，故工资表“补件”部分不予采纳。该工资表中有部分手写内容系原告自认其发放工资给其为被告招用工人的记录，可以证明原告有为被告招用工人并负责其招用工人的工资发放。证据3，出具证明的证明人仅有汪某出庭作证，且其证言与书面出具的证明不完全一致，汪某出具的证明的内容与其出庭作证所述不一致的部分以庭审所述为准；该组证据中的其他证明不予认定。证据4，真实性可予确认，能够证明被告公司已通过员工胡锦峰支付原告6月大磨工段工资36152元。证据5，汪某的证言能够证明原告有为被告招用工人汪某，汪某的工作由原告安排并接受其管理，汪某的工资已结清，对该节事实予以采信；但关于原告情况的部分，汪某陈述系从原告处得知的，不予采纳。万某的证言能够证明被告公司其他员工（非原告招用）的工资发放系被告公司直接发放的。综上事实，本院认为，关于原告与被告之间是否存在劳动关系的问题。原、被告之间系承包关系，双方签订承包合同，被告将其大磨工段作业承包给原告，原告在其承包期限内为被告招用工人并负责其招用工人的工作安排和管理、工资发放。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条和《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》｛劳社部发（2005）12号｝第一条的规定，原告与被告之间不符合上述规定的劳动关系成立要件，双方之间不构成劳动关系。故原告提供的证据不足以证明其与被告之间存在事实劳动关系，原告的诉讼请求，理由根据不足，不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》｛劳社部发（2005）12号｝第一条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，判决如下：驳回原告汪某全有的诉讼请求。案件受理费10元，由原告汪某全有负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于泉州市中级人民法院。审 判 长  唐锡奎人民陪审员  陈春金人民陪审员  朱碧蓉二〇二一年七月五日法官 助理  曾 芯书 记 员  林龙媚附本案引用的主要法律条文提示：《中华人民共和国劳动合同法》第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。