福建省漳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）闽06民终1258号上诉人（原审被告、反诉原告）：福建福欣特殊钢有限公司，住所地福建省漳州台商投资区角美镇龙池大道1号，统一社会信用代码913506006650837874。法定代表人：林健男，董事长。委托诉讼代理人：曾晓明，福建仁胜律师事务所律师。委托诉讼代理人：柯爱玲，福建仁胜律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：广西北港资源发展有限公司，住所地广西自由贸易试验区南宁片区体强路12号北部湾航运中心南楼12楼，统一社会信用代码914501006724578397。法定代表人：刘声付，总经理。委托诉讼代理人：韦霄云，北京市盈科（南宁）律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁哲翰，北京市盈科（南宁）律师事务所实习律师。上诉人福建福欣特殊钢有限公司（以下简称“福欣公司”）因与被上诉人广西北港资源发展有限公司（以下简称“北港公司”）买卖合同纠纷一案，不服福建省龙海市人民法院（2020）闽0681民初2907号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人福欣公司的委托诉讼代理人曾晓明、柯爱玲及被上诉人北港公司的委托诉讼代理人韦霄云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。福欣公司上诉请求：1.撤销原审判决第一项、第四项,改判北港公司向福欣公司支付违约金200万元及律师费143013元；2.一、二审案件受理费由北港公司承担。事实与理由：一、一审认为福欣公司无法证明因北港公司违约而遭受的实际损失数额而未支持违约金，罔顾事实，是错误的。因北港公司的恶意违约行为，导致福欣公司向第三方采购原料产生的差价损失客观存在，损失金额为3136079元，律师费损失为143013元，福欣公司已充分举证，北港公司应依法承担违约金。1.对于损失费用金额福欣公司已经穷尽了举证义务。福欣公司是大型不锈钢冶炼企业，一条生产线每天大约有15-18炉次，高碳铬铁矿石是冶炼不锈钢的主要原料。若因原料不足而停产，每天的损失将高达约300万元人民币。一审福欣公司举证的证据7损失清单、2019年9-10月电炉哈铁投料量、2019年8-9月极低硒铬铁（哈铁）的《材料检验表》、《请购规范》、废钢平均价网络截图，可以充分证明：福欣公司没有因北港公司的违约行为而停产;福欣公司紧急将哈铁替代铬铁进行生产，避免停产扩大损失;哈铁与铬铁存在价差，差额部分即为福欣公司的实际损失。《增值税专用发票》和《指定收款人切结书》（证据9、证据11）可以证明福欣公司采购哈铁并支付货款的事实。2.福欣公司主张的经济损失客观存在，所主张的违约金是为了填补实际损失。福欣公司所主张的差价损失仅仅只有9、10两个月，即北港公司违约被发现后的两个月，两个月之后，由于福欣公司已经采购到了铬铁矿石原料，也没有再主张损失。3.北港公司未提供任何证据反驳福欣公司所主张的损失不能成立或违约金偏高，北港公司未完成举证责任，应承担不利后果。4.一审法院对于福欣公司客观存在的损失，并没有加以调查，也没有释明是否要通过司法鉴定来确定损失，违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十条关于“人民法院在审理案件过程中认为待证事实需要通过鉴定意见证明的，应当向当事人释明，并指定提出鉴定申请的期间。”的规定。另外，福欣公司生产设备操控系统终端和现场状况也可以客观反映损失的存在。福欣公司为了查明实际损失的客观情况，也向法院递交了《现场勘查申请书》，但法院未予以准许，福欣公司已穷尽举证责任。一审无视福欣公司存在的损失，轻易对福欣公司的损失不予采信，是完全错误的。二、退一步，假如福欣公司无法证明实际损失数额，北港公司也应根据《台塑关系（关联）企业往来厂商诚信廉洁暨保密承诺书》（以下简称《诚信廉洁暨保密承诺书》）的承诺，承担200万元违约金。对实际损失的具体数额福欣公司没有严格的举证责任，因双方已经约定违约责任，且福欣公司已证明损失的客观存在，已完成初步举证责任，且主张的违约金是以损失为基础，具有合理合法性，但是，一审苛求福欣公司证明具体损失数额加重了守约方的举证责任，显失公平。1.《诚信廉洁暨保密承诺书》中承诺违约金为200万元或上一年交易总额，是北港公司真实意思表示，没有违反法律法规禁止性规定，都是其自愿作出的商业承诺，都是符合法律规定及商业交易规则，合法有效。2.北港公司构成恶意违约，事实清楚证据充分。龙海市人民法院于2020年12月31日作出（2020）闽0681刑初943号《刑事判决书》，该生效判决认定扶晓帆构成诈骗罪。因此，本案北港公司指派的理货员扶晓帆在货物样品中作弊，显然构成恶意违约，违反了《诚信廉洁暨保密承诺书》的承诺和《买卖合同》的约定。3.一审认定北港公司提供的高碳铬铁的铬含量符合合同约定的标准，仅是其上游供货商的员工在取制样过程中人为添加特殊粉末，导致福欣公司多支付货款。言下之意是认为不是北港公司的员工实施的行为，其违约的过错程度不严重，该认定显然不符合法律规定，存在片面，也显失公平，降低了合同履约主体的违约成本，纵容合同主体恶意规避交易风险和违约责任，守约方的权益无从保障，严重破坏了交易秩序、良好营商环境。4.一审未考虑到本案是商事合同纠纷，相较于民事合同，对于商事合同应该更倾向于对双方意思自治、风险自担及契约精神的保护，应当直接根据《诚信廉洁暨保密承诺书》第九条200万元的承诺，判决北港公司承担违约金。而且福欣公司是守约方，更应遵循侧重于保护守约方的原则，不应苛责守约方举证具体损失数额。5.本案福欣公司根据《诚信廉洁暨保密承诺书》第九条主张的违约金200万元，合法合理。（1）如上所述，福欣公司因北港公司恶意违约产生的损失高达3517085.17元（差价损失3136079元+多付款381006.17=3517085.17元），在此基础上，结合北港公司恶意违约的性质，酌情计算惩罚性违约金1160638元（3517085.17×33%=1160638），但福欣公司仅按200万元主张，在双方约定的违约金额范围之内。福欣公司所举证的损失金额可以作为衡量违约金高低的基础。（2）本案是大宗商品交易，从双方一年交易总额2亿多人民币来看，双方签订合同时，北港公司在廉洁承诺书中已经承诺了200万的违约金，该金额还达不到一年交易总金额的1%，福欣公司一审主张的4666859.58元也仅达到一年交易总金额的2%，因此，福欣公司所主张的违约金并没有偏高。（3）一审法院未充分尊重当事人的合同约定，过度干预私领域，错误的驳回全部违约金4666859.58元。本案北港公司构成虚报质量，事实清楚证据充分，根据一审北港公司答辩可知，在此情形下，北港公司对支付违约金额2666859.58元是没有异议的。（4）本案北港公司是故意恶意违约，采用秘密的方式作弊，因此，福欣公司有理由怀疑，在本案之前，不排除其已经实施了多次违约行为，只是过于隐秘，没有被发现，可见，福欣公司完全有其他未被发现的损失，虽然只是合理怀疑，但也应该在裁判中予以充分考虑。三、福欣公司是守约方，本就无需向北港公司支付资金占用费，不应以资金占用费抵扣北港公司应支付的违约金。一审认定北港公司违约在先，驳回北港公司要求福欣公司向其支付资金占用费是正确的，却又以资金占用费足以弥补福欣公司的损失为由，未判决北港公司向福欣公司支付违约金，显然存在矛盾，是错误的。北港公司应另行足额支付违约金。四、一审法院认为，即使北港公司违约，福欣公司也完全可以采取其他更稳妥、合适的方案进行解决，福欣公司选择主动要求解除与北港公司的买卖合同关系，其向其他公司采购原料产生的差价损失不能认定为系北港公司在履行案涉买卖合同中给其造成的实际损失。该认定，言下之意是认为福欣公司主动解除合同是错误的，所产生的差价损失与违约行为无关联。说明一审未仔细审查双方合同的约定，且对钢铁冶炼制造业缺乏了解，没有考虑到本案是大宗商品交易的商业行为，一审做出认定是完全错误的。1.福欣公司是守约方，采取解除合同的行为符合《买卖合同》第七条约定，具有合法性。2.本案的违约行为是秘密添加特殊粉末，目的是使铬点含量提高，从而虚假提高结算价格，该违约行为的性质不是一般的过失违约，是恶意违约。事情败露后，作为买方怎么可能还相信卖方后续不会在原料中再做手脚。另外福欣公司也担心继续交易不排除可能会存在其他隐蔽的损失，因此，当商业信赖丧失后，福欣公司不可能会选择与北港公司继续交易，这符合商业判断和选择，所以，最为稳妥适合的方式就是解除合同。3.本案北港公司的理货员扶晓帆在高碳铬铁样品中添加特殊粉末以提高结算货款的恶意违约行为发生之后，福欣公司才根据合同第七条的约定及时停止北港公司继续供货，解除了双方的买卖合同。为了避免停产，扩大损失，福欣公司必须紧急用其他供应商的原料替代使用，以维持生产，符合一般常理和日常生活经验法则，无需举证，因此，福欣公司使用替代原料维持生产是必然采取的减少损失的措施。4.福欣公司主张的差价损失与北港公司的违约行为之间具有关联性。福欣公司是大型特殊钢制造冶炼企业，北港公司作为供应高碳铬铁原料的贸易企业，双方之间交易的是矿石大宗商品。由于大宗矿石的采购从下订单采购到收到货物经检验后使用，一般周期在两个月左右，这是符合行业特性。本案在停止北港公司供货之后，铬铁矿石原料库存不足，而采购铬铁时间周期太长，福欣公司为了避免停产损失进一步扩大的情况发生，将哈铁替代铬铁进行生产，这是最为稳妥合适的方式，也是避免停产损失扩大的唯一方式。一审忽略了商业逐利的本质和基本的经验法则。五、一审认定福欣公司未明确向北港公司主张过债务抵销，与事实不符。1.《买卖合同》第六条及《年度采购总合同》第八条中，均约定福欣公司有权自行从任一批货款中抵扣违约金。根据商事交易诚实性用原则，福欣公司从任一批货款中抵扣违约金是符合双方约定的。2.北港公司一审证据包含福欣公司向其发出的《通知函》，福欣公司已向其明确从待付货款中扣除3047866.63元，北港公司在起诉状和证据清单中均自认收到福欣公司通知抵销5047866.76元，因此，福欣公司向北港公司发出“债务抵销通知”，北港公司也认可收到“债务抵销通知”的事实成立。3.“债务抵销通知”到达后即生效，但北港公司没有在三个月内向法院起诉，应当自行承担不利后果。因此，关于5047866.76元的债务抵销通知已经依法生效。综上，北港公司恶意违约，过错程度十分严重，给福欣公司造成的损失高达3517085.17元，福欣公司依约定主张违约金200万元及律师费损失143013元，符合法律规定，望二审法院查清事实，依法适当惩处北港公司的违约行为，依法维护守约方的合法权益，创造良好营商环境。北港公司辩称，一、北港公司在整个买卖交易的过程中，不存在任何违约行为。福欣公司声称北港公司存在恶意违约没有任何的证据证明。在整个诉讼的过程中，北港公司从来不认为自身存在违约情形，故无需承担违约金过高的举证责任。1.一审法院认为福欣公司提交证据无法证明其因北港公司违约而遭受的实际损失数额是正确。福欣公司认为其提供的证据已经穷尽，已经足以证明其损失费用。这是福欣公司的自我认识，福欣公司提供的证据材料与其诉请是没有关联性的。2019年8月26日，福欣公司代表陈清发邮件通知北港公司从2019年8月29日起暂停交货。北港公司在履行合同的过程中，严格按照合同约定履行义务，所谓的恶意违约，都是福欣公司强加给北港公司的。福欣公司没有了解整个事情来龙去脉之前，擅自认为北港公司违约，擅自解除双方的合同，其向其他公司采购原料产生的差价损失不能认定为是北港公司在履行案涉买卖合同中给其造成的实际损失。北港公司最后供货日期是2019年8月21日，该批次货物还是在福欣公司发出暂停交货的邮件之前发出，福欣公司拒绝接受已经到达的货物，导致北港公司不得不另寻路径处置。即使福欣公司存在损失，也是其自身的行为所致，与北港公司行为不存在因果关系。2.北港公司不存在违约的情形。根据双方签订的协议，只有出现以下的情形，才视为北港公司违约：逾期交货、逾期交付材料证明文件、因验收不合格致逾原定交货期限者，以逾期交货论。北港公司并没有出现以上的情形。二、福欣公司要求北港公司承担200万元的违约金和143013元的律师费没有依据。1.福欣公司即使变更了诉讼请求也没有依据要求北港公司承担200万元的违约责任。首先，北港公司根本未违约。其次，福欣公司并没有因为多支付381007.05元的货款造成任何损失。福欣公司在上诉状中大量阐述商事行为和民事行为的区别都不能成为要求北港公司承担违约责任的依据。2.扶晓帆与叶东生的行为并不是北港公司指使的行为。首先，扶晓帆不是北港公司的理货员。（2020）闽0681刑初308号刑事判决书认定“不是北港资源的员工，是贵梅冶金炉料有限公司的员工。”（2020）闽0681刑初943号刑事判决书认定“扶晓帆是厦门洪德顺劳务服务有限公司选任到福欣公司负责取制样的工作人员”。两份判决均没有认定扶晓帆是北港公司的员工。北港公司与福欣公司之间的合同约定，由福欣公司对铬的含量负责检验，按照福欣公司检验的结果作为双方结算的依据。另（2020）闽0681刑初943号刑事判决书认定，福欣公司将铬原料的取制样业务委托给中国检验认证集团厦门有限公司，中国检验认证集团委托厦门洪德顺劳务服务有限公司进行制取样，厦门洪德顺公司选任扶晓帆到福欣公司制取样。从代理的角度出发，假设福欣公司真的造成损失，也是由福欣公司自行承担，由福欣公司对扶晓帆的行为承担后果。北港公司也没有委托或者指示扶晓帆伙同叶东生在样品中添加特殊粉末，福欣公司不能要求北港公司承担扶晓帆犯罪行为的后果。至于福欣公司认为北港公司与扶晓帆是利益共同体更是没有事实依据。北港公司与福欣公司的贸易模式是背靠背的贸易模式，北港公司上游企业是广西林业集团桂谷实业有限公司（以下简称“桂谷公司”），桂谷公司的上游企业是镇远县贵梅冶金炉料有限公司（以下简称“贵梅公司”）。如果要获益，最终获益的是贵梅公司。3.福欣公司请求北港公司承担律师费没有事实和法律依据。三、一审法院认定5047866.76元货款并不产生债的抵销是正确的。2019年12月5日福欣公司给北港公司的邮件是“付款争议5047866.76元，暂无法支付”，并不是债的抵销。（2020）闽0681刑初943号刑事判决书查明“福欣公司出函：对于差额381006.17元的货款，待本案案情理顺，将从尚未付款给北港公司的5047866元中扣除”。因此，福欣公司的意思表示均不是债的抵销。抵销是双方互负债务，且债务履行期限到期，双方对于所负债务没有任何争议。因此，本案根本不存在债的抵销的情形。多支付的381006.17元款项，是扶晓帆和叶东生的犯罪行为所致。北港公司之所以在邮件中答应扣除该款项，是基于双方交易惯例，并不是因为扶晓帆的犯罪行为同意扣除。福欣公司的上诉请求没有事实和法律依据，应当驳回其上诉，维持原判。北港公司向一审法院起诉请求：1.判令福欣公司返还扣留北港公司的货款5047866.76元；2.判令福欣公司支付资金占用费暂计205661.93元（按照年利率6%计算,以5047866.76元为基数，其中38100705元从2019年9月19日起算，暂算至2020年6月30日，资金占用费为18097.83元；2666859.58元从2019年10月8日起算，暂算至2020年6月30日，资金占用费为118230.77元；2000000元从2019年12月5日起算，暂算至2020年6月30日，资金占用费为69333.33元。资金占用费暂算至2020年6月30日，共计205661.93元；应计算至实际清偿之日止）。3.由福欣公司承担本案诉讼费用。福欣公司向一审法院反诉请求：1.判令北港公司向福欣公司返还货款381006.17元：2.判令北港公司向福欣公司赔偿律师费损失143013元；3.判令北港公司向福欣公司支付违约金4666859元；4.请求确认上述三项主张已和未支付给北港公司的款项于2019年10月8日抵销；5.本案诉讼费由北港公司承担。一审法院认定事实：2018年6月19日，北港公司按福欣公司要求出具一份《诚信廉洁暨保密承诺书》，载明“五、保证提供贵企业之交易资料及条件（包括但不限于基本资料、训练证照、交易价格、品质规格、服务标准、工程图面）均为正确无误，绝无蓄意虚报或伪造、变造等情形。……八、立书人倘违反法律或本人承诺书者，贵企业得不经催告径行终止或解除与立书人间之合约，无须承担任何责任，立书人并愿赔偿贵企业所受损失及所失利益（包括但不限于律师费用及诉讼费用），立书人并愿负民事及刑事责任，绝不推诿。九、立书人同意于违约时应从付款项中扣除或立即支付贵公司惩罚性违约金人民币200万元或与贵公司前一年度总交易金额（以较高之金额为准），并赔偿贵企业所受损害。”2018年12月，北港公司与福欣公司签订编号为×××17的《买卖合同框架协议》，约定：一、品名：高碳铬铁自然块（铬含量45-60%）；二、数量：3月500ＭＴ，4-12月2800ＭＴ／月，买方有权于交货前月5日前通知＋／-20%；三、计价公式：以到货当月［51不锈钢网］宝钢采购价＋ＲＭＢ200／50基吨计价（含16%增值税）；四、交货期间：自2019年3月至12月;五、交货条件：依福欣《ＦＸ-Ａ-35高碳铬铁自然块请购规格确认表》执行；六、付款方式：交货后付90%（以交货前月宝钢招标价计算暂定支付价）、到厂检验后依实际铬含量结算尾款，双方有异议以第三方公证检验仲裁；七、每月15日前累计交货25%以上，25日以前交毕；八、其他条款：1.1）逾期交货或逾期交付材料证明文件时，每逾一日卖方应支付买方按该批未交货款总额千分之二计算之惩罚性违约金；逾期超过20日，买方有权不经催告径行解除合同，卖方并应给付买方惩罚性违约金；因验收不合格致逾原定交货期限者，以逾期交货论，惟交货后之待验日数应予扣除不计。1.2）前述违约金，买方得径由应付与卖方之任意货款中扣抵。2.如发生争议，由买方所在地管辖法院提起诉讼。2019年6月14日，双方签订合同编号为×××01、请购案号为ＬＭ03Ｐ200的《买卖合同》，约定“购买6000ＭＴ高碳铬铁（自然块），交货日期：2019年8月30日，金额：47880000元。”福欣公司分别于2019年8月14日、2019年12月3日出具结算清单，对上述合同编号为×××01、请购案号为ＬＭ03Ｐ200的《买卖合同》的实际交货重量、Ｃｒ检验值、总金额进行确认，并支付了相应的货款。2019年6月24日，双方签订合同编号为×××06、请购案号为ＬＭ0410Ｆ0的《买卖合同》，约定“购买2240ＭＴ高碳铬铁，交货日期：2019年7月25日，金额：18667703.04元。”福欣公司于2019年8月19日出具结算清单，对上述合同编号为×××06、请购案号为ＬＭ0410Ｆ0的《买卖合同》的实际交货重量、Ｃｒ检验值、总金额进行确认，并支付了相应的货款。2019年7月17日，双方签订合同编号为×××06、请购案号ＬＭ04Ｗ7Ｆ0的《买卖合同》，约定“购买2240ＭＴ高碳铬铁（自然块），交货日期：2019年8月25日，金额：17458103.04元。”北港公司与福欣公司签订上述三份《买卖合同》后，分别于2019年7月8日、2019年6月26日、2019年7月19日与桂谷公司签订三份《高碳铬铁购销合同》，分别向广西林业集团桂谷实业有限公司购买高碳铬铁4000吨、2240吨、2240吨，交货时间分别为2019年8月30日前、2019年7月25日前、2019年8月25日前，交货地点为福欣公司合金仓库，并约定数量以需方指定仓库（福欣公司合金仓库）验收结果为准，质量以需方出具的检验结果为准，供方可派人到现场与需方共同取样。福欣公司尚欠合同编号为×××06、请购案号ＬＭ04Ｗ7Ｆ0的《买卖合同》项下的收料编号为Ｍ91885的5047866.76元货款未支付。经复检，北港公司于2019年7月15日、2019年7月19日分别提供请购案号为ＬＭ03Ｐ200、收料编号为×××69（数量为871.469吨）、收料编号为×××50（数量为1124.7吨）以及2019年7月23日提供的请购案号为ＬＭ0410Ｆ0、收料编号为×××39（数量为682.045吨）的高碳铬铁自然块存在品质差异。×××69、×××50、×××39于第一次检验的检验结果显示铬含量分别是53.46、54.11、53.71，而复检值分别是52.85、52.77、52.47，铬点差异值分别是-0.61、-1.34、-1.24，对应的差额分别为70704.47元、200444.03元、109858.54元,三项合计381007.05元。2019年9月19日，福欣公司给北港公司发送标题为《铬铁自然块索赔事宜》的邮件，认为北港公司交付的收料编号为×××69、×××50、×××39的高碳铬铁中铬值存在差异，要求北港公司退回福欣公司多支付的381007.05元。2019年10月8日，福欣公司通过邮件给北港公司发送《通知函》，载明：“基于你司的严重违约行为，我司于2019年8月26日向你司通知解除编号×××17、ＰＱＬＭ04Ｗ7Ｆ0及ＰＱＬＭ05Ｎ8Ｆ0的协议，我司特此再次告知你司双方之间的所有合同均已解除。……从待付你司的货款中直接扣除应付给你司的款项381007.05元以及违约金2666859.58元，共计3047866.63元。”2020年6月17日，一审法院作出（2020）闽0681刑初308号刑事判决，查明如下事实：“2019年7月间，被告人叶东生伙同贵梅冶金炉料有限公司理货员扶晓帆（另案处理），在漳州台商投资区角美镇福建福欣特殊钢有限公司原料检验课车间，先后三次于贵梅冶金炉料有限公司提供给福建福欣特殊钢有限公司的高碳铬铁原料取制样过程中，向样品内添加特殊粉末，致使ＬＭ03Ｐ2-00×××69、ＬＭ03Ｐ2-00-Ｍ90500、ＬＭ0410-Ｆ0-×××39三批次高碳铬铁样品中‘铬’金属含量高于实际值，后福建福欣特殊钢有限公司据此支付了该三批次高碳铬铁原料的全部货款，被告人叶东生等人共骗取人民币381006.17元。……福建特殊钢有限公司出具说明函：福建福欣特殊钢有限公司与广西北港资源有限公司就涉案三批货物已完成结算，广西北港资源有限公司尚未将差额381006.17元退还给福欣特殊钢有限公司，福建福欣特殊钢有限公司从广西北港资源有限公司后面交付的Ｍ91885批次货款扣留5047866元，待本案案情理顺，将从尚未付款的5047866元中扣除。”2020年7月2日，北港公司向一审法院提起本案诉讼。2020年8月12日，福欣公司与福建仁胜律师事务所签订《委托代理合同书》，约定：甲方（福欣公司）因与北港公司买卖合同纠纷本诉、反诉两案，委托乙方（福建仁胜律师事务所）提供法律服务……乙方指派律师曾晓明、柯爱玲经办……按约定优惠后应支付的律师费为143013元。一审法院认为：北港公司与福欣公司签订的编号为×××17的《买卖合同框架协议》及相应的三份《买卖合同》均系当事人真实意思表示，未违反国家法律、法规的强制性规定，属有效合同。当事人应当按照约定全面履行自己的义务，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，北港公司的上游供货商的员工扶晓帆伙同叶东生在高碳铬铁原料取制样过程中，向样品内添加特殊粉末，致使ＬＭ03Ｐ2-00×××69、ＬＭ03Ｐ2-00-Ｍ90500、ＬＭ0410-Ｆ0-×××39三批次高碳铬铁样品中‘铬’金属含量高于实际值，福欣公司为此多支付货款381007.05元，虽没有证据表明扶晓帆系受北港公司指使所为，但北港公司作为合同相对方，有责任督促其上游供货商按约定严格履行合同义务，故可认定北港公司存在合同履行过程中存在违约行为，应承担相应的违约责任。根据查明的事实，福欣公司尚欠北港公司合同编号为×××06、请购案号ＬＭ04Ｗ7Ｆ0的《买卖合同》项下的收料编号为Ｍ91885的5047866.76元货款未支付。北港公司要求福欣公司支付上述货款5047866.76元，于法有据，予以支持。因北港公司违约在先，其要求福欣公司支付上述货款的资金占用费，不予支持。福欣公司要求北港公司返还多支付的货款381007.05元，有事实和法律依据，予以支持。关于福欣公司主张的违约金及律师费的认定问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”可见，违约金具有补偿性和惩罚性的双重性质，合同当事人可以约定高于实际损失的违约金。但从约定的违约金超过造成损失的30%一般可以认定为过高来看，违约金的性质仍以补偿性为准，以填补守约方的损失为主要功能，而不以严厉惩罚违约方为目的。过高的违约金约定可能与公平原则存在冲突，在某些情况下还存在诱发道德风险的可能。因此，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当依法予以调整。福欣公司要求北港公司支付违约金4666859元，无论是依据《买卖合同》或《诚信廉洁暨保密承诺书》中对违约金的约定，均应以福欣公司因对方违约所遭受的实际损失为考量基础。北港公司提供的高碳铬铁的铬含量符合合同约定的标准，仅是其上游供货商的员工在取制样过程中人为添加特殊粉末，导致福欣公司多支付了381007.05元的货款。福欣公司单方要求解除其与北港公司之间的所有合同，且其提供的证据无法证明北港公司违约给其造成的实际损失数额，应承担举证不能的法律后果。综合考虑福欣公司将之后应支付的货款5047866.76元扣留未付，其并未因北港公司违约而实际多支付了381007.05元（实际上仅是提前支付，之后扣留其他货款进行抵扣），兼顾合同的履行情况（北港公司实际供应了高碳铬铁，而福欣公司未及时支付所有款项，至今尚有货款5047866.76元未付，且一审判决未支持北港公司主张的资金占用费，资金占用费足以弥补福欣公司的损失）、当事人的过错程度，对福欣公司要求北港公司支付违约金4666859元及律师费143013元的诉讼请求，不予支持。福欣公司主张双方互负的债务已于2019年10月8日抵销，但其并未明确向北港公司主张过债务抵销，双方对互负的债务数额存在争议，该部分诉求，于法不符，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、福建福欣特殊钢有限公司于判决生效之日起支付广西北港资源发展有限公司货款5047866.76元；二、广西北港资源发展有限公司于判决生效之日起十日内返还福建福欣特殊钢有限公司381006.17元；三、驳回广西北港资源发展有限公司的其他诉讼请；四、驳回福建福欣特殊钢有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费48574元，由北港公司负担1902元，福欣公司负担46672元；反诉案件受理费24068元，由北港公司负担1767元，福欣公司负担22301元。对一审判决查明的事实，北港公司无异议；福欣公司认为一审遗漏查明两个事实：1.扶晓帆是受北港公司指派到福欣公司理货；2.2018年8月至2019年8月期间，双方的年度交易总额为211740374.19元。对双方均无异议的事实，本院依法予以确认；扶晓帆是否受北港公司指派到福欣公司理货，将结合争议焦点进行分析认定；至于双方年度交易总额与本案争议焦点无直接关联性，本院不予查明、认定。二审中，福欣公司补充提交二份证据：1.龙海市人民法院（2020）闽0681刑初943号刑事判决书，证明：北港公司代表扶晓帆涉嫌诈骗罪被判处有期徒刑4年；2、照片五张，证明：福欣公司厂区内的现状，若炼钢厂停产，后果不堪设想，损失巨大。北港公司质证认为：1.对刑事判决书的真实性无异议，该判决书对扶晓帆的身份已有认定，不能证明福欣公司的主张；北港公司同意差额381006.17元从尚欠货款中抵扣。2.对五张照片的真实性无法确认，该证据与本案无关联性。本院认证：1.龙海市人民法院（2020）闽0681刑初943号刑事判决书的真实性、合法性、关联性本院予以确认，该证据能否证明福欣公司的主张，结合争议焦点进行分析认定；2.五张照片属于平面、静态、局部图片，真实性无法确定，且无法证明福欣公司的主张，本院不予采信。二审期间，福欣公司向本院递交《鉴定申请书》，请求法院委托鉴定机构对其于2019年9月至10月期间向案外人采购极低矽铬铁及重型废钢代替高碳铬铁用于2019年9月至10月电炉冶炼304、316、430等不锈钢所产生的货物差价损失额进行鉴定。北港公司不同意福欣公司的鉴定申请。本院认为，福欣公司未在举证期限届满前提出鉴定申请，且其二审上诉请求仅要求北港公司依据《诚信廉洁暨保密承诺书》的相关约定支付福欣公司200万元违约金并赔偿其律师费损失，并未要求北港公司赔偿货物差价损失，故福欣公司二审申请鉴定的事项对证明待证事实无关联，本院不予准许。本案二审争议的焦点为：北港公司是否应支付违约金200万元并赔偿福欣公司支出的律师费143013元？福欣公司是否应支付北港公司货款5047866.6元？对此，本院分析认定如下：一、北港公司是否应支付违约金200万元并赔偿福欣公司支出的律师费143013元？本院认为，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案买卖合同纠纷发生于民法典施行之前，应适用当时的法律、司法解释的规定。《中华人民共和国合同法》第一百二十一条规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”本案中，扶晓帆伙同叶东生在高碳铬铁检验样品中添加特殊高含量铬金属粉末的行为使铬（Cr）含量高于实际值，客观导致北港公司在履行合同过程中存在“虚报质量”情形，其作为买卖合同相对方应向福欣公司承担相应的违约责任。《诚信廉洁暨保密承诺书》载明：“五、保证提供贵企业（福欣公司）之交易资料及条件（包括但不限于基本资料、训练证照、交易价格、品质规格、服务标准、工程图面）均为正确无误，绝无蓄意虚报或伪造、变造等情形。……八、立书人倘违反法律或本承诺书者，贵企业得不经催告径行终止或解除与立书人间之合约，无须承担任何责任，立书人并愿赔偿贵企业所受损失及所失利益（包括但不限于律师费用及诉讼费用），立书人并愿负相关民事及刑事责任，绝不推诿。九、立书人（北港公司）同意于违约时从应付款项中扣除或立即支付贵公司惩罚性违约金人民币200万元或与贵公司前一年度总交易金额（以较高之金额为准），并赔偿贵企业所受损害。”福欣公司主张扶晓帆是北港公司指派到福欣公司办理货物交接验货的理货员，其伙同叶东生在北港公司交货的高碳铬铁检验样品中人为添加特殊高含量铬金属粉末的行为后果应由北港公司承担，据此可以认定北港公司在交易过程中存在合同欺诈的恶意违约行为，应支付惩罚性违约金。北港公司主张其并无违约行为，无需支付违约金。本院认为，虽然北港公司未直接请求法院调整违约金，但其提出不应支付福欣公司主张的违约金，应视为包含了对过高违约金进行调整的意思。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款关于“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”的规定，本院酌定北港公司支付福欣公司违约金100万元。具体理由如下：首先，现有证据不足以证明北港公司存在恶意违约情形，本案违约行为的发生不能完全归责于北港公司。北港公司一审举证了福欣公司员工甘小北与贵梅公司员工的往来邮件及邮件附件中的《授权书》、《委托书》，福欣公司认可甘小北系其公司员工，但仅以甘小北已离职无法确认为由否认该邮件的真实性，依据不足。该邮件的真实性可予以确认。从邮件内容看，福欣公司员工甘小北于2018年7月5日下午16:34发送电子邮件给贵梅公司，邮件主题为“请协助重新提供各原料最新现场理货人员授权书”。当日下午16:36发件人“贵梅冶金”回复甘小北该封邮件，回复内容“我司联络人，一直都是扶晓帆先生，请知悉。谢谢。”该邮件附件为贵梅公司出具的《授权书》及《委托书》。《授权书》载明“兹授权扶晓帆先生/女士为我公司驻福欣特殊钢有限公司原料业务代表，以我公司名义处理在福欣特殊钢有限公司原料交货之所有事项。”《委托书》载明：“资委托本公司扶晓帆君与台塑企业采购部往来联络相关采购作业事宜。”该证据可以证明福欣公司知悉扶晓帆是贵梅公司的员工，且受贵梅公司授权委托前往福欣公司办理原料交货事宜。《请购规范说明书》第4-1条约定：取样、制样、检验方法及复验全部依据福欣品保处标准作业程序（SOP）执行。福欣公司在庭审中亦确认系其单方将高碳铬铁原料的取制样业务委托给中国检验认证集团厦门有限公司，结合已生效的龙海市人民法院（2020）闽0681刑初308号刑事判决、（2020)闽0681刑初943号刑事判决查明的事实可知，贵梅公司是桂谷公司的上游供货商，桂谷公司是北港公司上游供货商，扶晓帆是贵梅公司员工，受贵梅公司委托驻福欣公司处理原料交货事宜，同时，扶晓帆又是经由厦门洪德顺劳务服务有限公司选任到福欣公司为中国检验认证集团厦门有限公司进行铬原料的取制样工作，故截至目前，没有证据证明扶晓帆伙同叶东生在制样过程中将特殊高含量铬金属粉末添加到北港公司交货的高碳铬铁检验样品中的行为受北港公司指示，也没有证据证明扶晓帆实施的前述行为系履行北港公司的授权行为或系履行北港公司赋予其的职务行为。虽然扶晓帆的犯罪行为客观导致高碳铬铁检验样品中铬（Cr）含量高于实际值，但该结果的发生不能完全归责于北港公司，福欣公司主张扶晓帆的犯罪行为应视为北港公司的恶意违约行为，于法无据，不予支持。其次，本案不存在产品质量不合格情形。福欣公司主张讼争三批次高碳铬铁自然块因复检值与质保值平均差异大于2%，属于不合格产品。本院认为，讼争三批次高碳铬铁自然块（收料编号为：×××69、×××50、×××39）Ｃｒ含量复检值分别是52.85%、52.77%、52.47%，与质保值55%相比较，复检值与质保值平均差异确实大于2%。但根据福欣公司与北港公司于2018年12月签订的买卖框架协议第一条及《请购规范说明书》第2-1条、第4-6约定，北港公司提供的高碳铬铁自然块铬（Ｃｒ）含量在45-60%之间，则为合格产品，且按交货实际Ｃｒ含量计价。若出现铬（Ｃｒ）含量的检验值与质保值平均差异大于2%的情况，《请购规范说明书》第4-6条仅约定“于次月头款付款比例下降5%”，并未约定此种情况下的高碳铬铁自然块属不合格产品，故福欣公司主张讼争三批次高碳铬铁自然块属不合格产品，与约定不符，不予支持。再次，福欣公司未依法行使不安抗辩权，应对扩大的损失承担相应责任。本院认为，《诚信廉洁暨保密承诺书》是福欣公司提供的格式合同，第八条关于“立书人倘违反法律或本承诺书者，贵企业得不经催告径行终止或解除与立书人间之合约，无须承担任何责任”的约定减轻了福欣公司的责任、加重了北港公司负担，该约定内容无效。本案中，相关人员在高碳铬铁检验样品中添加特殊高含量铬金属粉末的行为被发现后，福欣公司认为北港公司“与第三方检验方ＣＣＩＣ勾结，调换制样样品，导致Ｃｒ检验值高于实际值”，于2019年8月26日通知北港公司解除编号×××17、ＰＱＬＭ04Ｗ7Ｆ0及ＰＱＬＭ05Ｎ8Ｆ0的协议，于2019年10月8日告知北港公司双方之间所有合同均已解除。《中华人民共和国合同法》第六十八条规定：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：……（三）丧失商业信誉；……”第六十九条规定：“当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。”第一百一十九条规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”本案导致北港公司违约的行为发生在制样程序，而福欣公司庭审确认系其单方将高碳铬铁原料的取制样业务委托给中国检验认证集团厦门有限公司，故高碳铬铁原料的取样、制样、检测均在福欣公司的可控范围内，福欣公司在怀疑北港公司丧失商业信誉的情况下，未采取中止履行合同、要求北港公司提供担保等措施，径行通知北港公司解除双方之间的合同，拒收编号为×××06、请购案号为ＬＭ04Ｗ7Ｆ0的《买卖合同》项下货物，福欣公司未依法行使不安抗辩权，未采取适当措施防止损失扩大，即便福欣公司确有向其他厂商采购原料代替高碳铬铁进行生产，为此产生差价损失，其应对扩大的损失承担相应责任。综上，本院认为，《诚信廉洁暨保密承诺书》约定高额惩罚性违约金的目的是规制相对方实施违反诚信、廉洁等恶意违约行为，现有证据不足以证实北港公司存在恶意违约的情形；在违约事件发生后，福欣公司未采取更稳妥的方式防止损失扩大，即便有扩大损失，福欣公司应承担相应责任。鉴于北港公司在回复福欣公司员工陈清的邮件中认可扶晓帆系其公司“现场人员”，北港公司对扶晓帆的行为亦负有监管责任，本院根据公平原则和诚实信用原则酌定北港公司支付违约金100万元。关于律师费问题。由于《诚信廉洁暨保密承诺书》约定，北港公司若违反承诺，应赔偿福欣公司包括律师费在内的损失，故福欣公司要求北港公司赔偿律师费损失，有合同依据。但是，根据福欣公司举证的《委托代理合同书》可知，受托人按照本案一审本诉标的额5253528.69元、反诉标的额5047866.76元计算本诉律师费227070元、反诉律师费222957元，优惠后实际收取律师费143013元（按优惠比例计算，本诉律师费实收约72160元；反诉律师费实收约70853元）。综合本案双方胜负比例，本院酌定北港公司赔偿福欣公司律师费损失24610元。二、福欣公司是否应支付北港公司5047866.6元？福欣公司认为，其已向北港公司发出《通知函》，通知北港公司将从福欣公司尚欠的货款中直接扣除北港公司应支付的违约金2666859.58元，又因北港公司恶意违约，依据《诚信廉洁暨保密承诺书》的约定，应支付惩罚性违约金2000000元，两笔违约金共计4666859元已于2019年10月8日与福欣公司尚欠北港公司的货款抵销。本院认为，《中华人民共和国合同法》第九十九条规定：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵消的除外。”据此，债务抵销的前提条件是“当事人之间互负到期债务”。本案中，福欣公司对其尚欠北港公司货款5047866.76元的事实无异议，该债务属于福欣公司对北港公司的到期债务。福欣公司一审请求北港公司支付其违约金4666859元，该违约金数额未经北港公司确认，亦未经生效判决确认，不属于北港公司的“到期债务”；福欣公司于2019年9月30日通过电子邮件发送给北港公司的《通知函》载明：“……我司将根据《买卖合同》第六、七条的约定，从待付你司的货款中直接扣除应付给你司的款项381007.05元以及违约金2666859.58元，共计3047866.63元”。关于381007.05元货款，北港公司同意退还，但除此之外，北港公司是否应支付违约金，应支付的违约金数额是多少等，双方并未达成一致意见，福欣公司在《通知函》中主张的违约金数额并非北港公司的“到期债务”，故福欣公司主张其向北港公司发出的《通知函》具有通知北港公司债务抵销的法律效力，于法无据，不予支持。福欣公司应向北港公司支付尚欠货款5047866.6元。综上，福欣公司要求北港公司支付违约金并赔偿律师费损失的上诉请求部分成立，成立部分予以支持；不能成立的部分予以驳回。一审判决认定事实基本清楚，但对违约金的调整显属不当，二审予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第四十条、第一百一十四条、第一百一十九条、第一百二十一条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持福建省龙海市人民法院(2020)闽0681民初2907号民事判决第一项、第二项、第三项；二、广西北港资源发展有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向福建福欣特殊钢有限公司支付违约金100万元；三、广西北港资源发展有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿福建福欣特殊钢有限公司律师费损失24610元；四、驳回福建福欣特殊钢有限公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审本诉案件受理费48574元，由广西北港资源发展有限公司负担1902元，福建福欣特殊钢有限公司负担46672元；一审反诉案件受理费24068元，由广西北港资源发展有限公司负担6517元，福建福欣特殊钢有限公司负担17551元；二审案件受理费23944.1元，由广西北港资源发展有限公司负担11448元，福建福欣特殊钢有限公司负担12496.1元。本判决为终审判决。审 判 长 姚若贤审 判 员 张海泉审 判 员 卢津津二〇二一年七月十三日法官助理 陈洁平书 记 员 郭少进蓝巧红执行申请提示：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。