河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫02民终1005号上诉人（原审被告）：开封正源置业有限公司，住所地开封市开发区汉兴路南。法定代表人：曹佩敏，任经理职务。委托诉讼代理人：陈永革，该公司员工，代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：张沛，系河南源翔律师事务所律师，代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告）：通许县田园养殖有限公司，住所地通许县朱砂镇王庄村。法定代表人：王**敢，任经理职务。委托诉讼代理人：王敬坤，系公司员工，代理权限为特别代理。委托诉讼代理人：徐瑞彬，系河南子建律师事务所律师，代理权限为一般代理。上诉人开封正源置业有限公司（以下简称“正源置业公司”）因与被上诉人通许县田园养殖有限公司（以下简称“田园养殖公司”）民间借贷纠纷一案，不服河南省通许县人民法院（2018）豫0222民初3823号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月4日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人正源置业公司的委托诉讼代理人陈永革、张沛，被上诉人田园养殖公司的法定代表人王**敢、委托诉讼代理人徐瑞彬、王敬坤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。开封正源置业有限公司上诉请求：撤销一审判决，依法驳回田园养殖公司的诉讼请求。一审、二审诉讼费、财产保全费等费用由田园养殖公司负担。事实和理由：一、正源置业公司已经足额归还田园养殖公司的投资款。田园养殖公司向正源置业公司支付投资款自2012年7月至2014年12月共计十五笔之多，在本案三笔转款之间也存在其他两笔转账被田园养殖公司另案起诉。如若按照一审法院认定的双方是在借款实际发生后经过对账补签借款合同，对之前发生的转账挑挑拣拣、隔一跳一的补签不符合正常逻辑和交易习惯。其真实情况为2014年10月11日双方签订借款合同是双方谋求发生新的借贷关系，正源置业公司因处于借贷关系的被动地位并基于对田园养殖公司的信任向其出具收据，但田园养殖公司未依约向正源置业公司转款，该合同未生效和履行。2012年8月23日、2012年12月6日、2013年5月3日三笔转账共计9000000元，为田园养殖公司的投资款，正源置业公司已经足额归还。若一审法院将涉案法律关系认定为民间借贷法律关系，应当对其资金来源是否为其自有资金进行审查，在正源置业公司的多次要求下，一审法院并未对其予以查明。二、一审法院认定投资款存在利息无任何依据。一审法院在认定涉案的款项时，在没有理由否认是投资款的情况下，认定为借款，是完全错误的。利息是否存在，应当以双方当事人的约定，没有约定或者约定不明的不能认定利息的存在。一审法院认定存在的利息的依据是股东会决议和借款合同，该决议是复印件，在没有原件且正源置业公司不认可的情况下，一审法院作为定案依据，明显偏颇。股东会决议上记载的股东会会议时间为2014年12月20日，田园养殖公司投资款汇出的时间早于股东会会议召开的时间。假设股东会决议是真实的，该股东会决议不具有溯及力。且股东会决议内容并不是经营行为，股东会决议的内容违反了公司章程规定，该股东会决议无效，不具备约束力。借款合同是双方谋求发生新的借贷关系而签署，并未生效和履行，与本案无关。本案中田园养殖公司关于利息的诉求不应得到支持。一审判决按照已付利息按照三分计算，未付利息按照两分计算过高，已经与我国现行法律相抵触。三、一审法院关于正源置业公司返还给田园养殖公司投资款为利息认定错误。正源置业公司向田园养殖公司支付投资款自2012年7月至2014年12月共计十五笔之多，已经足额返还其投资款。在本案中，田园养殖公司将其拆分为（2018）豫0222民初3823号、（2018）豫0222民初3824号、（2018）豫0222民初4037号和其关联人徐新伟诉正源置业公司的（2019）豫0222民初657号案件分别起诉。在本案中，一审法院认定正源置业公司还款9513620元，还款率为106%，而在（2018）豫0222民初3824号、（2018）豫0222民初4037号案件中还款率分别为118%和157%，同样是未明确意思表示的转款记录，一审法院基于田园养殖公司的自认作出了后发生的转款还款率高于前发生的转账还款率，这样的事实认定肯定是错误的。四、一审法院在审理案件过程中存在程序违法。定案依据没有进行质证。正源置业公司为查清案件事实申请对田园养殖公司提交的证据中印鉴真实性进行鉴定，一审法院未依法准许也没有通知正源置业公司申请被驳回。田园养殖公司辩称，上诉人的上诉没有事实根据和法律依据,其上诉理由不能成立。1.田园养殖公司不是正源置业公司的股东，也没有与其签订合作协议，不可能向正源置业公司投资，该公司所称田园养殖公司的资金系投资款没有事实依据。关于借款事实，一审时，田园养殖公司已经提交三笔转账凭证，已证明了履行出借义务的事实。正源置业公司称其已经足额归还借款，没有提供还款依据，该理由不能成立。2.一审中，田园养殖公司举证了2004年10月11日双方签订的借款合同，双方的借款有利息，为月息3%，一审判决900万有利息有事实依据。3.根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第21条规定，一审法院认定先息后本的顺序有法律依据。4.一审法院程序合法。田园养殖公司向一审法院起诉请求：请求判令正源置业公司立即偿还本金900万元及利息（利息自2015年12月30日起按2％到本金还清日止）。一审法院认定事实：正源置业公司于2011年11月10日成立，公司法定代表人为马中强，公司股东为马中强、杨怀中，股份出资比例为马中强占比95％、杨怀中占比5％。2015年3月20日，正源置业公司股东及法定代表人进行了变更，法定代表人由马中强变更为李振华，股东由马中强、杨怀中变更为马中强、杨怀中、李永胜、王胜利。正源置业公司于2012年8月23日、2012年12月6日、2013年5月3日三次通过银行转账向田园养殖公司借款1500000元、3500000元、4000000元，2014年10月11日双方针对上述共计9000000元款项签订了借款合同，正源置业公司向田园养殖公司出具了收据。该借款合同的甲方为正源置业公司，乙方为田园养殖公司，借款合同的内容为：第一条2014年10月11日由乙方向甲方提供借款（大写）玖百万元，用于流动资金，还款期限为一年，税后利率按月息3％计算……，第五条本合同从甲、乙双方签章之日起生效，第六条本合同一式两份，甲、乙双方各执一份。2014年12月20日，正源置业公司召开股东会，杨怀中、李永胜、王胜利、马中强四位股东全部出席，会议决议内容为：一、鼓励债权人用借款本息购房。按公司销售房屋的市场价格予以优惠，计算销售房屋的合同价格。各股东经手或联络的债权人们由各股东负责做好稳定安抚工作，争取用借款本息购买房屋。同时也解决了公司运营资金成本；二、在前期公司资金运作过程中，各股东都想方设法筹集资金。公司原来承诺的借款（出资）月息3％的利息不变。股东再借款仍按3％的利息计算；三、退房户要求退房对公司压力很大，原则上难缠户还得解决，由王胜利做好稳定安抚工作。正源置业公司、田园养殖公司双方除涉案借款外，还涉及另外其它多笔借款。自上述三笔借款之日起至2015年12月30日，按月息3％计算，正源置业公司共应给付田园养殖公司利息9526500元，田园养殖公司自认已通过债权转让、抵房等方式给付息9513620元。一审法院认为，当事人对自己的主张有责任提供证据加以证明，没有证据或所提供的证据不足以证明其主张时，应当承担举证不能的法律后果。合法的借贷关系受法律保护，债务应当清偿。正源置业公司向田园养殖公司借款9000000元，约定月息3％，有转款凭证、借款合同、股东会决议、电子账册、时任内帐会计张巧玲证言、法定代表人兼股东马中强证言、股东杨怀中证言等证据和庭审笔录在卷佐证，事实清楚，证据充分，应予认定。正源置业公司对此债务应当清偿，故对田园养殖公司要求正源置业公司偿还借款本金9000000元的诉讼请求，应当予以支持。因除涉案借款外，双方还涉及其他多笔借款，对正源置业公司已偿还的部分，田园养殖公司自认是利息，在正源置业公司不能举证证明所偿还部分是利息还是本金的情况下，依法应当认定为利息。对田园养殖公司所主张的利息，根据其自认及双方的举证情况，未给付部分的利息依法应从2015年12月31日起按月息2％计算至款还清之日止。对自借款之日起至2015年12月30日田园养殖公司应当主张而未主张的利息部分，视为对其权利的放弃。对正源置业公司辩称该款项为投资款并已归还完毕的辩解理由，因其未向法院提交投资协议，利润分配、风险负担等证据，且本案涉案标的巨大，正源置业公司作为公司，应当有完善的财务账目，且公司财务账目应当对涉案款项有所记载，而正源置业公司始终没有提供公司财务账目和其他充分证据对此予以证明，故对此辩解依法不予采信。对正源置业公司2020年10月28日提出的对田园养殖公司提供的借款合同中正源置业公司印章及法人印章真假进行鉴定的申请，因其未在举证期限内提出，根据本案的审理情况，依法应予驳回。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、开封正源置业有限公司于判决生效之日起三十日内偿还通许县田园养殖有限公司借款本金9000000元及利息（利息以借款本金9000000元为基数，按月息2％自2015年12月31日起计算至款还清之日止）；二、驳回通许县田园养殖有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的履行期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行债务期间的债务利息。案件受理费74800元，保全费5000元，由开封正源置业有限公司承担。本院二审期间，田园养殖公司申请王胜利出庭作证，以证明2017年12月31日北京汇源饮料食品集团有限公司、李永胜、王胜利签订的《格林公馆商铺抵借款本金协议》不涉及田园养殖公司；申请杨长英、徐新伟及王**敢出庭，以证明正源置业公司还与他们有借款关系，认可正源置业公司称支付给田园养殖公司的若干笔转款是偿还其借款本息；提交《格林公馆入住手续会签单》、《工作联系单（外部/内部）》，以证明格林公馆A5西单元一楼东户的面积是145.34平方米、A7西单元一楼西户面积是142.6平方米；提交2016年7月1日正源置业公司、王胜利、田园养殖公司签订的《房款抵借款本金协议》及2018年4月4日王胜利签字的《商品房买卖合同签约承诺书》，以A5东单元一楼西户抵给了田园养殖公司，折抵本金2071297元，该房屋于2018年4月4日转给了程广梅；提交王胜利与正源置业公司于2018年10月16日的《借款抵房款补充协议》，不认可正源置业公司所称的面积差161156元是冲抵所欠田园养殖公司债务。正源置业公司质证，对王胜利、杨长英、徐新伟、王**敢的证言均不认可。对关于面积差部分的证据，正源置业公司认可《房款抵借款本金协议》，在该协议中明确了王胜利全权代理田园养殖公司，且田园养殖公司在一审中已经认可了161156元的面积差。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，1.正源置业公司上诉称双方签订的《借款合同》未实际履行、出具的收据是出于信任而出具，但其并未提交证据证明，且其称出于信任而出具收据明显与常理不符，故该上诉理由不能成立。正源置业公司称涉案款项为田园养殖公司的投资款，但未提交正源置业公司与田园养殖公司就投资事项、金额、收益分配风险承担等双方权利义务约定的证据，其提交的证据不足以证明该款项为田园养殖公司向正源置业公司的投资款，该上诉理由也不能成立。2.关于借款是否约定利息的问题，双方签订的《借款合同》中有月息3%的明确约定，一审法院根据转款凭证、借款合同等书证及证人证言综合认定利息为月息3%并无不当，正源置业公司称借款系投资款不存在利息的上诉理由不能成立。3.关于利息金额认定的问题。双方除涉案借款外，还涉及其他多笔借款。正源置业公司称其已偿还给田园养殖公司的部分款项，该部分资金并非直接转给田园养殖公司或与田园养殖公司达成抵账协议，或未得到田园养殖公司的追认，田园养殖公司不予认可。对该部分田园养殖公司不予认可的款项，已有案外人承认是正源置业公司归还其借款的本息，故该部分资金不应计算为正源置业归还给田园养殖公司的款项。田园养殖公司二审期间否认其一审认可的正源置业所主张的面积差161156元，违反了禁反言的原则，其二审期间的否认不能成立。正源置业公司所称的少算一套房屋的面积差，因未提交差额面积的证据，故该金额不能确定，本院不予支持。在正源置业公司不能举证证明所偿还的款项是本金的情况下，依法应当认定为利息。对田园养殖公司所主张的利息，根据其自认及双方的举证情况，未给付部分的利息依法应从2015年12月31日起按月息2％计算至款还清之日止。正源置业公司称计算错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。4.关于正源置业公司申请印鉴真伪鉴定的问题，因其未在举证期间申请鉴定，一审法院不予准许并无不当。综上所述，开封正源置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费74800元，由开封正源置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  宋自学审判员  谢 芳审判员  高新峰二〇二一年七月十三日书记员  卜雪南