广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终4737号上诉人（原审原告）：广州金鑫达信息科技有限公司，住所地广东省广州市番禺区东环街迎新路北88号109。法定代表人：胡舜。委托诉讼代理人：彭旭丹，广东国政律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：潘良，男，1989年3月20日出生，汉族，住江苏省溧水县。上诉人广州金鑫达信息科技有限公司（以下简称金鑫达公司）因与被上诉人潘良合同纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2019）粤0113民初6706号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人金鑫达公司委托诉讼代理人彭旭丹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金鑫达公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判潘良向金鑫达公司支付违约金100000元；3.本案一、二审案件受理费全部由潘良承担。事实和理由：（一）一审审理查明事实与判决理由自相矛盾，潘良单方擅自解除合同构成违约。金鑫达公司要求潘良支付60万元违约金，一方面是由于潘良私自更改直播账号密码，使金鑫达公司失去该账号的控制权和知情权，违反《合作协议》第六条约定应承担30万元违约金。另一方面，潘良单方擅自解除合同，根据《合作协议》第八条约定应承担30万元违约金。1.在双方的微信聊天记录中，潘良曾向金鑫达公司的工作人员发送粉丝地址，金鑫达公司提交的快递单均是为维护潘良粉丝而邮寄的小礼物。2.潘良已独立胜任视频直播应视为金鑫达公司已对其进行培训。3.潘良于2019年1月10日通过微信支付方式向金鑫达公司支付了应得的合作收益，亦说明金鑫达公司履行合同中提供培训及直播设备的义务。4.金鑫达公司在2019年3月底才收到《催告书》，4月9日就发出《主播培训通知书》。潘良的《解除合作协议通知书》落款时间是2019年4月6日，故4月9日并未实际到达金鑫达公司。（二）潘良应对金鑫达公司未履行合同义务及对其解除合同的合法性进行举证证明。一审因潘良未到庭、未抗辩、未举证，就将举证责任转嫁给金鑫达公司不当。（三）一审判决程序违法，一审法院两次向北京快手科技有限公司（以下简称快手公司）调取证据，但均未送达给金鑫达公司，也未组织金鑫达公司质证、未听取金鑫达公司陈述证据的意见，有违法律规定。潘良经本院合法传唤未到庭，亦未提交书面意见。金鑫达公司向一审法院起诉请求：1.判令潘良向金鑫达公司支付违约金600000元；2.判令潘良向金鑫达公司支付2019年1月至4月的直播经营收入30000元，并支付该款自起诉之日至实际付清之日的利息（利息按银行同期贷款利率计算）；3.请求判令潘良自判决发生法律效力之日起五年内不得在快手公司快手APP网络直播平台及其他网络直播平台从事网络直播活动；4.本案诉讼费全部由潘良承担。一审法院认定事实：2018年11月12日，金鑫达公司作为甲方，潘良作为乙方，双方签订一份《合作协议》，主要约定：鉴于乙方是具有完全民事行为能力的自然人，并具有网络直播、表演等方面的才艺和经验，甲方系依法注册并合法存续的以文化艺术交流活动、展示展览服务以及文化传媒策划等为营业范围的公司，为各展其长，双方达成以下网络直播表演合作协议：一、合作事项和经营收入。甲方为乙方设立网络视频直播间账号与后台，（乙方自带快手APP帐号：ID：26×××20）为其指定网络展示平台由乙方通过视频直播的方式向观众展示自己直播、唱歌、主持、表演等方面的才艺，以获取观众粉丝的支持和肯定；甲方提供专业的粉丝维护团队及平台，辅助乙方直播提升人气和收益。甲方在未来新的业务中优先与“实名签约主播”进行合作。甲乙双方合作经营，以观众对乙方的肯定和支持为前提，由观众在观看视频过程中进行礼物充值刷出礼物获取收益。二、合作期限为五年，自2018年11月12日至2023年11月13日。三、培训。甲方在与乙方签订本合作协议后，应当对乙方进行系统的培训和帮助，直至乙方熟悉并可独立胜任视频直播，该培训的费用由甲方承担。四、收入管理和分配。合作期间内，由甲方代为收取和管理双方合作经营所获取的收益，按月结算和分配。甲乙双方协商确定，甲方提供直播设备及培训等，乙方自行安排直播场所直播，对于合作期间，乙方每月礼物获取收益：收益5万之内，收入按照比例进行分配，其中甲方占50%，乙方占50%；收益5万至10万之内，收入按照比例进行分配，其中甲方占40%，乙方占60%；收益10万以上时，收入按照比例进行分配，其中甲方占30%，乙方占70%。甲方不限制乙方直播时间，乙方收益无需甲方保底，乙方收益1万人民币之内时甲方不抽分成，乙方所获取收益需扣除法定税收金额。甲方为促进乙方礼物收益，甲方投资资金为乙方抬榜，打榜礼物乙方不得抽取提成，甲方全额收回。五、甲方的权利和义务。甲方应当按照协议积极为乙方寻找视频直播的机会，并将有关信息及时通知乙方。甲方应当按照协议约定为乙方设立进入网络视频直播间的账户以及后台，并对该账户以及后台享有所有权。甲方应当根据市场需求以及业务发展之需要，采取有效方式对乙方进行包装和推广宣传。六、乙方的权利和义务。在合作期间内，甲方为乙方的唯一合作伙伴，乙方不得自行私自进行本协议约定的合作事项，也不得就本协议所约定的合作事项与其他自然人、公司或者工作室进行合作。七、保密。八、违约责任。合作期间，如乙方违反协议第六条确定之义务，甲方有权单方面解除合同，乙方承担前期培训费用并应当向甲方承担违约金30万元。合作期间，如乙方单方面无故解除本协议或者怠于履行本协议所约定之义务，甲方有权单方面解除合同，乙方向甲方交付直播帐号，并不得从事任何网络直播，承担前期资源对接培训费用并应当向甲方承担违约金30万元。双方如因为本协议的内容和履行产生争议，首先应当本着互利共赢的原则协商解决，如协商解决不成，均可向甲方所在地人民法院起诉。2019年3月18日，潘良向金鑫达公司发出《催告书》，认为金鑫达公司未履行《合作协议》约定的提供专业粉丝维护团队及平台辅助直播提升人气和收益、进行系统培训和帮助、提供直播设备及培训、进行包装和推广宣传等合同义务，催告金鑫达公司收到催告书后十日内履行上述义务。2019年4月6日，潘良向金鑫达公司发出《解除合作协议通知书》，内容为：鉴于金鑫达公司没有履行合同义务，2019年3月18日潘良向金鑫达公司发出《催告书》，经催告金鑫达公司在期限内仍未履行合同义务，导致潘良无法实现合作协议签约的目的，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条的规定与金鑫达公司解除2018年11月12日双方签订的《合作协议》。2019年4月9日，金鑫达公司向潘良发出《主播培训通知书》，告知潘良：鉴于潘良直播方面的能力提升问题，且潘良又主动向公司提出申请要对自身直播问题进行系统培训的要求，公司决定对于潘良的申请予以批准，公司特安排专业人员对潘良进行为期一周专人专项一对一的培训，培训内容包括主播的心态、主播的素质提升、主播直播的技能、粉丝心理分析、榜上红牌主播的心理分析与观摩探讨、视频段子的拍摄技巧、热门技巧、如何获得更多粉丝关注支持及礼物收益、直播未来发展方向与趋势，培训时间在2019年4月18日至4月24日，要求潘良无正当理由不得缺席，累计缺席三天，公司将视潘良为根本违约。据快递妥投信息显示，上述通知书由潘良本人在2019年4月12日进行签收。一审庭审中，金鑫达公司陈述：合作期间，潘良一直没有将主播收入交付给公司。合作初期，因潘良收益比较少，没有具体统计。快手账户被潘良更改账号和密码，故金鑫达公司无法监控后台。因金鑫达公司内部矛盾，现潘良和公司其他股东、团队合作，据了解，从事钓鱼的主播每月收入不低于30万元。从潘良单方发出《解除合作协议通知书》时，合同已经解除。金鑫达公司用公司员工或者其他粉丝的账号登陆直播间，对潘良进行打赏，提升其人气。双方签订协议后，金鑫达公司安排了2-3个资深主播对潘良金鑫进行面对面培训，即由有经验的人带潘良，直到潘良可以独立进行直播。金鑫达公司在帽峰山承租钓鱼场，提供给潘良直播使用，该场地同时作为培训基地。金鑫达公司提交了韵达快递底单、快递单投递信息、微信聊天记录，以证明为了维护潘良的粉丝团队，金鑫达公司应潘良的要求向粉丝发放小礼品。该18张快递底单显示寄出方均为潘良，邮寄物品为日用品，寄出时间均为2019年2月18日。微信聊天记录显示，潘良自2019年3月6日起没有向金鑫达公司工作人员发送直播账目报表核对。一审庭审中，金鑫达公司称已经找不到手机，因此无法出示微信聊天记录原始记录。诉讼中，金鑫达公司申请一审法院向快手公司调取潘良APP账号ID26×××20在2019年1月至4月的直播经营收入情况。一审法院向快手公司发出调查函，该公司回复由于平台每天处理的数据量巨大，依照《互联网直播服务管理规定》第十六条，无法提供该账号上述期间的直播打赏数据。一审法院再次向快手公司发出调查函，要求协助调查上述账号在快手直播平台直播的收益及提现情况。据快手公司回复，上述账号在2019年3月6日至2019年3月25日提现5630元。一审法院认为，金鑫达公司与潘良之间签订的《合作协议》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约履行。金鑫达公司要求潘良承担违约责任的理由是认为潘良单方擅自解除合同，因此，潘良是否应承担违约责任的关键在于潘良解除合同是否构成违约。根据《解除合作协议通知书》记载，潘良主张解除合同的理由是：金鑫达公司未履行《合作协议》约定的提供专业粉丝维护团队及平台辅助直播提升人气和收益、进行系统培训和帮助、提供直播设备及培训、进行包装和推广宣传等合同义务，经催告金鑫达公司在期限内仍未履行合同义务，导致潘良无法实现合作协议签约的目的。第一，金鑫达公司主张为维护潘良的粉丝团队，向潘良的粉丝派发小礼物，以及用公司员工或者其他粉丝的账号登陆直播间对潘良进行打赏，但金鑫达公司未提交充分证据证实上述主张。第二，金鑫达公司陈述在合作期间已为潘良提供培训以及直播设备，但未提交证据予以证明。第三，金鑫达公司主张通知潘良在2019年4月18日至4月24日期间进行培训，但潘良拒不接受培训。因潘良在2019年3月18日发出《催告书》，催告金鑫达公司收到催告书后十日内履行相关合同义务，金鑫达公司未提交证据证明已经及时函复或者履行合同义务，相反，现有证据显示金鑫达公司在潘良发出《解除合作协议通知书》后才通知潘良对其进行培训。第四，金鑫达公司主张合作期内潘良未分配收益，并称无法核实潘良的收益情况，而金鑫达公司提交的微信聊天记录显示直至2019年3月5日，双方在合作期间每日核对直播账目报表，即金鑫达公司应当知悉潘良直播收益情况，而金鑫达公司未提交证据证明在符合双方约定分配条件情况下，潘良存在拒绝分配收益的情形。综上，潘良认为金鑫达公司未履行合同义务，要求解除双方签订的《合作协议》，在金鑫达公司未能提交证据证实已履行相关合同义务的情况下，金鑫达公司主张潘良存在违约，要求支付违约金及限制潘良不得在其他网络直播平台从事网络直播活动，缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。金鑫达公司要求潘良支付2019年1月至4月的直播经营收入。第一，因双方已就2019年3月6日之前的直播账目报表进行每日核对，就2019年3月6日之前的直播经营收入，金鑫达公司未能提交证据证实在其已知悉收益情况且收益金额符合双方约定分配条件下，潘良存在拒绝分配的情形。第二，对于2019年3月6日至双方解除合同时止的直播经营收入，经一审法院调查，快手公司回复案涉账号在2019年3月6日至2019年3月25日提现5630元，该公司无法提供2019年3月26日之后的提现记录，而根据双方约定，对于合作期间，潘良每月收益1万人民币之内时金鑫达公司不抽分成，故金鑫达公司主张分配上述款项缺乏合同依据。潘良经一审法院合法传唤无到庭参加诉讼，视为其放弃答辩和举证的权利。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：驳回金鑫达公司全部诉讼请求。一审案件受理费10100元，由金鑫达公司负担。经审查，本院对于一审判决查明的事实予以确认。二审期间，金鑫达公司提交以下证据：1.微信支付转账电子凭证，拟证明潘良2019年1月5日支付过合作收益1765元，可见其已经具备独立直播的能力，进一步证实金鑫达公司履行了合同义务；潘良要求解除合同的主张及理由不能成立。2.公司登记信息资料，拟证明夏某是金鑫达公司的股东，潘良向夏某微信支付的1765元实际上是向金鑫达公司支付。3.直播基地照片，拟证明金鑫达公司在直播基地对潘良进行了培训。二审期间，金鑫达公司向本院申请证人夏某出庭作证。证人夏某向本院作如下陈述：其是金鑫达公司的股东，潘良是公司签约的一个户外主播，以直播钓鱼户外运动为主；2018年11至12月，潘良在直播××（白云区钟落潭钓鱼山庄）待了一个多月，公司为潘良涨粉及培训户外直播钓鱼的直播技巧，年底时潘良就回他的户籍所在地自行独立直播；肖勇是项目的联合创始人股东，也是夏某的核心合伙人及核心主播，最开始时是规划由其与肖勇一起创立红蚂蚁传媒有限公司，也签了合作协议，约定先用金鑫达公司的名义开展业务，当业务开展到正常状态时，直接变更为红蚂蚁传媒有限公司的传媒业务，但由于团队股东内部的问题，该公司没有成立；肖勇煽动员工更改账号绑定手机号，后续不与公司结算，我们这边的人员与潘良联系时，潘良不予理睬；潘良在与金鑫达公司签约时是与其对接的，但户外直播的培训是由肖勇负责，在签约之前潘良已经有快手账户，但没有粉丝，也没有进行过主播，但对于潘良签约前及签约后的粉丝情况，因时间较长没有具体证据提交；因为手机损坏，其无法提供有关2019年1月份收到潘良1750元款项的微信聊天记录；在2018年底2019年初的时候，快手平台没有工会，首先注册的快手账号是用自己的身份证跟号码注册，签约后就换公司管理的手机来结算账目，潘良在解绑时称账号被盗用，后他就将这个手机换绑成他自己的手机号，我们就失去了对他账号的监控。二审查明以下事实：金鑫达公司明确表示，同意解除合同，解除时间为其向法院提起诉讼的时间即2019年5月27日，但认为潘良单方解约之时并不具有约定解除权的情形，单方面解绑了账号，让公司失去了对潘良直播账号的控制权，也未有及时汇报直播收益情况，构成违约，应当支付违约金，二审中将违约金金额降低至10万元。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。根据双方诉辩意见，本案争议焦点为：潘良是否构成违约以及是否应当赔偿金鑫达公司损失。对于本案争议焦点问题，本院认定如下：本案中，金鑫达公司主张潘良存在违约的行为有二：一是单方面解除合同；二是自行解绑直播账户，未及时汇报和分配直播收益。首先，关于潘良单方解除合同是否违约的问题。第一，从双方往来函内容来看，双方未有明确约定金鑫达公司履行为潘良提供专业粉丝维护团队及平台辅助直播提升人气和收益、进行系统培训和帮助、提供直播设备及培训、进行包装和推广宣传等系列合同义务的具体时间，金鑫达公司亦未有充分证据证实完全履行了上述合同义务。经潘良于2019年3月18日发出《催告书》催告对方在十日内履行上述义务，金鑫达公司既没有对其提出异议，向潘良复函表明其已经履行了上述合同义务。相反，还在2019年4月9日向潘良发出书面《主播培训通知书》，表示公司拟安排培训，培训内容包括主播的心态、主播的素质提升、主播直播的技能、粉丝心理分析、榜上红牌主播的心理分析与观摩探讨、视频段子的拍摄技巧、热门技巧、如何获得更多粉丝关注支持及礼物收益、直播未来发展方向与趋势，培训时间为2019年4月18日至4月24日。由此可见，金鑫达公司在本案中主张其已经依约履行了上述合同义务，显然与上述事实不符。第二，从举证责任分配来看，金鑫达公司作为上述合同义务履行的一方，主张已经履行合同义务，应当对该主张成立承担举证责任。但其在二审中提供的几张钓鱼场图片无法直接证实履行义务具体包括哪些，而其申请的证人到庭陈述的证言，因证人是公司法定代表人的丈夫，与公司具有直接的利害关系，该证言的证明力相对较弱。故金鑫达公司的举证显然无法形成证据链证实其已经履行了上述合同义务。第三，从金鑫达公司陈述的逻辑来看，其以潘良实际支付了2019年1月收益分成款的事实推定潘良已具备独立直播能力，从而推定金鑫达公司已经履行了合同义务，理据尚不充分。综上，双方于2018年11月12日签订案涉协议，而金鑫达公司在本案中的举证不足以证实截至2019年3月已经履行了合同主要义务。虽然案涉协议中没有约定潘良具有约定解除权的情形，但是根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）、第（四）项规定，潘良发出《解除合作协议通知书》符合法律规定，一审判决认定潘良解约不构成违约并无不当。其次，关于金鑫达公司主张潘良未及时报告以及分配收益的问题，根据其提交的双方微信聊天记录显示，截至2019年3月5日，双方每日核对直播账目报告，而即便潘良自2019年3月6日至4月解除合同期间，未有及时报告其收益情况，但是根据一审法院向快手公司发函得到的回复显示，潘良自2019年3月6日至2019年3月25日提现5630元，尚未达到应当向金鑫达公司分配收益的条件。故金鑫达公司要求潘良赔偿其违约金10万元理据不足，也明显有违公平。综上所述，金鑫达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人广州金鑫达信息科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 邓 娟审判员 易超前审判员 练长仁二〇二一年七月十五日书记员 廖 晞李玉婷