山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁01民终4470号上诉人（原审被告）：山东富伦钢铁有限公司，住所地济南市。法定代表人：许刚，总经理。委托诉讼代理人：杨淑丽，女，系公司职工。委托诉讼代理人：王文娟，山东鲁誉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李殿明，男，1974年4月4日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：李凤娥（系李殿明姐姐），住济南市。上诉人山东富伦钢铁有限公司（以下简称富伦公司）因与被上诉人李殿明劳动争议一案，不服济南市莱芜区人民法院（2021）鲁0116民初454号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月27日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。富伦公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，并依法改判，支持富伦公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由李殿明承担。事实和理由：一、一审认定事实不清，依法应予以撤销并改判。(一)李殿明各项诉讼请求均早已超过仲裁时效，一审认定时效中断系错误认定。1.事实上，双方劳动关系已于2015年3月解除，即使按一审认定的双方解除劳动关系的时间是2015年8月，根据劳动争议调解仲裁法第二十七条规定，也早已超过仲裁时效。2.李殿明提交的微信截图等并不能证实仲裁时效已中断。3.2020年12月23日，李殿明向济南市莱芜区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，后该委以“仲裁请求超过仲裁申请时效”作出不予受理通知。结合以上两点，李殿明不能证明在仲裁时效内向富伦公司主张过相关权利，李殿明提出的各项诉讼请求均已超过仲裁时效，依法应予以驳回。(二)一审认定由富伦公司支付休息日加班费以及年休假工资差额没有任何依据。一审中，李殿明并未提供任何证据证实其在休息日及年休假存在加班的事实，李殿明也根本不存在加班的情形。并且一直以来，李殿明从来也没有对用人单位的考勤提出过异议或主张过权利。(三)一审认定李殿明提交的交易明细中的11万元款项系奖金并据此判定由富伦公司支付给李殿明2014年相同金额的奖金无任何依据。李殿明提交的《定期存款账户交易明细》显示交易对手系莱芜宝鼎物流有限公司，该款项与富伦公司无关，也不能证实富伦公司为李殿明发放的奖金而且是2013年的奖金，一审参照此计算2014年奖金更是不能成立。二、一审适用劳动合同法第三十八条、四十六条属于适用法律错误。适用上述法律的基本前提一是富伦公司存在“未依法为劳动者缴纳社会保险费”的违法情形，且未依法缴纳的主观方面属于应当缴纳而不予缴纳的故意情形；二是劳动者是因用人单位未缴纳社保解除劳动合同。而本案均不符合以上两个前提：（一）李殿明未缴纳社保的过错不在用人单位，从富伦公司一审提交的证据可以看出，李殿明是先与富伦公司建立劳动关系后才从原单位辞职。富伦公司并不清楚李殿明何时与原用人单位解除的劳动关系，也多次催促李殿明办理，一直未果，致使未能为李殿明缴纳社保。（二）李殿明系因自身原因提出辞职，并不符合法律规定的劳动者因用人单位未依法缴纳社保而解除劳动合同，进而支付经济补偿金的情形。三、一审程序违法。(一)李殿明关于经济补偿金及生活保障金的诉讼请求均未经仲裁审理，径直提起诉讼，违反了劳动仲裁前置的法律规定。(二)一审存在举证责任分配错误。1.李殿明应负有对加班事实的举证责任。2.从李殿明提交的《定期存款账户交易明细》可以看出，该11万元款项与富伦公司无关，一审将11万元款项用途的举证责任分配给富伦公司，并由其承担不利后果，属于举证责任分配错误。3.根据《工资支付暂行规定》第六条可以看出在两年内加班费的举证责任可以由用人单位承担，而超过两年之外，应由劳动者举证。如劳动者举证不能，则应由其承担不利的法律后果。(三)一审判决中载明的争议焦点与庭审笔录归纳的争议焦点不一致。综上，请求支持富伦公司的上诉请求。李殿明辩称，一、1.劳动争议发生后，为达成和解，李殿明每年春节后都去单位或高管家里过问、索要劳动报酬。李殿明一直通过和解、协商的方式解决此事，未果后，不得已仲裁、诉讼。2.根据富伦公司的生产管理情况，且富伦公司未安排李殿明补休的事实，而且有休息日的邮件往来。一审据此对李殿明主张休息加班费予以支持是正确的。李殿明工作已满二十年，其年休假天数为15天，富伦公司未安排调休、轮休，故应向李殿明支付未休年休假工资差额。3.按照诚实信用原则、合同约定及当时的外聘专家都发放奖金的事实，李殿明陈述11万元款项为奖金，富伦公司无证据证明李殿明2014年不符合发放奖金的条件或应当发放的奖金数额。一审参照已发放奖金数额计算2014年奖金是正确的。二、1.李殿明到富伦公司工作，富伦公司应积极主动地做好工资及时足额发放、社保缴纳等工作。富伦公司未给李殿明缴纳社保是不容更改的事实。2.富伦公司未及时足额支付劳动报酬、未依法缴纳社保等，李殿明据此提出解除劳动合同并要求经济补偿金，一审予以支持正确。三、1.李殿明已经历过仲裁程序，一审审理其经济补偿金及生活保障金的请求正确。2.李殿明有加班的邮件往来，富伦公司未提交考勤表及加班录像，应承担不利后果。3.李殿明提交的《定期存款账户交易明细》中的11万元系富伦公司指派莱芜保鼎物流公司发放的奖金。4.李殿明一直主张自己的权利，一审受理合法合规。四、1.富伦公司一审中没有配合法院调取证据。2.富伦公司没有及时足额支付工资，2013年3月和8月未发，2014年8月和10月未发，2014年有7个月发放不足，最后总的金额还差2万元。另外，对于房屋，富伦公司说李殿明只有居住权，但是没有向其发放住房公积金。李殿明想让富伦公司把社保转化成经济补偿金进行支付。李殿明向一审法院起诉请求：1.判令富伦公司支付李殿明住房损失24.2万元、装修款3万元，合计27.2万元；2.判令富伦公司为李殿明补缴2012年5月至2015年3月期间的社会保险费；3.判令富伦公司支付李殿明交通费用、取暖补贴12.24万元；4.判令富伦公司支付李殿明节假日、双休日、年休假22.57万元；5.判令富伦公司支付2013年全年，2014年全年和2015年2个月的奖金65万元；6.判令富伦公司赔偿李殿明失去济钢40万补偿金和失去晋级机会补偿金12万元；7.富伦公司支付李殿明经济补偿金和生活保障金15万元。一审法院认定事实：李殿明提交的《干部任免审批表》显示，其于1992年7月参加工作，任济钢第一炼钢厂技术员。工作简历显示其工作年限连续，自2011年1月起任济钢炼钢厂连铸中心副主任。2012年5月2日，富伦公司（合同甲方）与李殿明（合同乙方）签订《合同书》，双方本着“引进人才，发展企业”的目的达成协议，李殿明到该公司工作。约定合同期限为10年，自2012年5月2日至2022年5月2日。约定甲方的义务为：1、甲方在xx大厦或度假村向乙方提供110㎡商品住宅房一套，其他一切使用费用自理。2、甲方负责乙方家属户口及工作安排、子女入学(其费用自理)。3、甲方负责承担乙方各种福利及养老、医疗、工伤等原单位所享受的所有保险，原先缴纳的按国家规定转移，并续交后续部分。4、甲方保证向乙方每月支付薪资10000元人民币(税后)，支付方式另行约定。其他奖金分配按照公司文件执行。约定乙方的义务为：1、乙方服从甲方的一切政策规定，遵守《劳动法》，恪守职业道德，保守商业秘密。2、按甲方有关规定及承包协议执行。违约责任约定：甲乙双方共同信守合同，如有一方因非不可抗拒因素单方面提出提前终止合同，视为违约，违约方向守约方支付人民币10万元。银行代发工资明细显示，自2012年7月开始，富伦公司通过集中代付方式支付李殿明工资至2015年8月11日。李殿明主张未足额支付工资的情况为：（一）2013年6月支付9740.51元、2013年7月支付6115.4元。2014年5月支付4833.34元、2014年6月支付8896.64元、2014年7月支付5024.75元、2014年9月支付8307.4元、2014年11月支付7167.29元。2015年1月支付9152.99元、2015年2月支付7111.77元。李殿明主张未支付工资的情况为：2013年8月；2014年8月、2014年10月。其他月份发放的工资数额多于1万元。另外，2014年1月29日，富伦公司支付李殿明11万元，李殿明陈述该款项为奖金。李殿明认为解除劳动关系的时间为2020年11月提起仲裁的时候。富伦公司认为解除劳动关系的时间是在2015年3月。2019年10月，李殿明通过他人向富伦公司转交《劳动争议仲裁申请书》，李殿明在申请书事实和理由部分陈述其一直工作到2015年底办完离职手续。李殿明持有的《离职面谈表》、《员工离职申批表》、《员工离职交接表》上载明的离职时间为2020年11月2日，该内容李殿明认可由其书写，但是未提交给富伦公司。另查明，李殿明社会保险个人权益记录单显示，其相关社保费用自2015年2月后无相关缴纳记录。双方发生争议后，2020年11月5日，李殿明以山东xx集团有限公司为被申请人，向济南市莱芜区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，该委于当日作出济莱劳人仲案字（2020）第205号不予受理通知书，认为其请求超过仲裁申请时效。2020年11月17日，李殿明向一审法院提起诉讼。2020年12月11日，一审法院作出（2020）鲁0116民初6268号民事裁定，认为李殿明以山东九羊集团有限公司为被告，主体不适格，裁定驳回李殿明的起诉。2020年12月23日，李殿明以富伦公司为被申请人，再次向济南市莱芜区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，该委于2020年12月30日作出济莱劳人仲案字（2020）第244号不予受理通知书，认为其请求超过仲裁申请时效。李殿明在法定期间内向一审法院提起诉讼。一审法院认为：本案争议焦点有：一、李殿明起诉是否违反仲裁前置规定；二、双方劳动关系解除时间；三是李殿明的诉讼请求是否应予支持。关于第一个焦点。双方发生劳动争议后，李殿明先后于2020年11月5日和12月23日向济南市莱芜区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该委认为李殿明的仲裁请求超过仲裁申请时效，分别作出不予受理通知书。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释〔２００１〕１４号）第三条规定，“劳动争议仲裁委员会根据《劳动法》第八十二条之规定，以当事人的仲裁申请超过六十日期限为由，作出不予受理的书面裁决、决定或者通知，当事人不服，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理；对确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或者其他正当理由的，依法驳回其诉讼请求。”据此，本案争议已经仲裁程序处理，李殿明不服不予受理通知而提起诉讼，符合法律规定。故富伦公司的该抗辩理由不成立。关于第二个焦点。李殿明在本次起诉状中陈述于2015年3月离开公司。为能达成和解，李殿明在申请仲裁之前，即2020年10月份左右，通过其朋友转送给富伦公司的《劳动争议仲裁申请书》载明其一直工作到2015年底办完离职手续。一审法院认为，双方签订的劳动合同履行期限虽未届满，但根据李殿明上述两次陈述的离职时间及离职后较长时间内其未再向富伦公司提供劳动，富伦公司未再支付劳动报酬的实际情况，并结合用人单位发放工资的最后时间在2015年8月，故可以认定双方于2015年9月1日前已经解除劳动合同。李殿明虽然持有的《山东xx集团有限公司员工离职审批表》、《离职面谈表》、《员工离职交接表》载明的申请时间为2020年11月2日，但是其认可三表并未交回用人单位，故无法认定其提出解除劳动合同的时间为2020年11月2日。另外，李殿明未提交证据证实其离职后属于中止履行劳动合同的情形。在劳动关系解除时间问题上，双方证据均不能支持各自的主张。关于第三个焦点。（一）关于李殿明主张的经济补偿金及生活保障金问题。李殿明在本案中以用人单位未及时足额支付劳动报酬、未依法为劳动者缴纳社会保险费、用人单位的规章制度违反法律法规的规定并损害劳动者权益为由向用人单位提出解除劳动合同并要求经济补偿金。一审法院认为，结合李殿明提交的工资发放明细显示的工资总额与在富伦公司处工作时间可以得出，其月均工资数大于1万元，所以不能够认定用人单位未及时足额支付劳动报酬的事实。李殿明并未提交证据证实用人单位的具体规章制度违反法律法规的情况，故其以该项请求经济补偿金属于证据不足，一审法院不予支持。富伦公司作为用人单位未依法为李殿明缴纳社保费用，事实清楚。李殿明据此事实主张3个月的补偿金应予支持。但是其认为应按照三倍工资计算，证据不足且与当时的莱芜地区工资水平不符，故其经济补偿金数额为30000元（10000×3）。李殿明提交的微信记录、向富伦公司相关高级管理人员主张权利的情况可以证实存在时效中断情况。对于富伦公司辩称已超过仲裁时效理由，一审法院不予采纳。关于生活保障金问题。《工资支付暂行规定》第十二条规定，“非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理”。因双方劳动合同业已解除，故李殿明再行主张基本生活费，依据不足，一审法院不予支持。（二）关于李殿明主张的住房损失和装修费用问题。双方在劳动合同中约定由富伦公司提供一套商品住宅且一切使用费用自理。李殿明主张住房损失24.2万元和装修款3万元，依据不足，一审法院不予支持。（三）关于李殿明主张的补缴社会保险费问题。根据《中华人民共和国社会保险法》第六十三条规定和第八十六条的相关规定，李殿明、富伦公司之间因社会保险费的缴纳问题产生的争议，不属于人民法院受理劳动争议案件的范围。（四）关于李殿明主张的交通费用、取暖补贴12.24万元问题。该两项内容是否属于用人单位制定的福利待遇，证据不足，且李殿明计算方式缺乏依据，富伦公司不认可，故一审法院无法支持。（五）关于李殿明主张的休息日、节假日加班工资、未休年假工资问题。结合富伦公司生产管理情况，及本案对双方于2015年9月1日前已经解除劳动合同的认定，且富伦公司未提交证据证实已安排李殿明补休的事实，故对李殿明主张132天的休息日加班费予以支持。富伦公司应支付李殿明休息日加班工资差额60690元（10000÷21.75×132）。关于法定节假日加班工资差额问题，李殿明并无证据证实其在节假日加班的必要性和被动性，故一审法院无法支持。关于未休年休假工资差额问题。《企业职工带薪年休假实施办法》（人力资源和社会保障部令第1号）第四条规定，“年休假天数根据职工累计工作时间确定。职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间。”据此规定，李殿明工作已满二十年，其年休假天数为15天。结合应休年假天数计算方法：当年度在本单位已过日历天数÷365天×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数，对李殿明主张45天年休假予以认定。富伦公司无证据证实已安排调休、轮休等情况，故富伦公司应支付未休年假工资差额41379元（10000÷21.75×2×45）。（六）关于李殿明主张的奖金问题。富伦公司未证实其于2014年1月29日支付李殿明11万元款项用途，按照诚实信用原则，对李殿明陈述该款项为奖金的事由，一审法院予以采纳。富伦公司无证据证实李殿明在2014年不符合发放奖金条件或其应当发放的奖金数额，故李殿明主张参照已发放奖金数额计算2014年奖金，应予支持。故富伦公司应支付2014年度奖金110000元。李殿明主张2012年度、2015年度按照提供劳动时间计算其奖金，缺乏依据，一审法院不予支持。（七）关于李殿明主张的赔偿其失去济钢40万补偿金和失去晋级机会补偿金12万元问题。李殿明主张该两项损失，无证据证实系富伦公司过错造成且计算方式无法律和合同依据，故一审法院不予支持。综上，对李殿明的部分诉讼请求予以支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、第二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释〔２００１〕１４号）第十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》(法释〔2010〕12号)第九条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告山东富伦钢铁有限公司于判决生效之日起10日内支付原告李殿明经济补偿金、休息日加班工资差额、未休年假工资差额、奖金等共计242069元；二、驳回原告李殿明的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由山东富伦钢铁有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。富伦公司提交劳动争议仲裁申请书一份。李殿明质证称，对证据的真实性有异议。李殿明提交：证据1.短信聊天记录一份；证据2.微信聊天记录；证据3.推荐人信息；证据4.建议；证据5.公告。富伦公司质证称，对证据1、2、3的真实性、合法性、关联性均有异议；证据4、5与本案无关，不能证实李殿明的主张。一审认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，李殿明与富伦公司于2012年5月2日签订劳动合同，双方建立劳动关系。李殿明在富伦公司正常提供劳动至2015年3月，之后未正常提供劳动，但李殿明未办理离职手续，未有证据证明李殿明曾向富伦公司提出过辞职申请，富伦公司亦未对李殿明作出过辞退决定，双方劳动关系处于非正常状态。一审法院根据双方履行劳动关系权利义务的事实状况，认定双方劳动关系于2015年9月1日解除，并无不当。为劳动者依法缴纳社会保险是用人单位的法定义务，由于富伦公司未为李殿明依法缴纳社会保险，李殿明有权解除劳动合同，富伦公司应当向李殿明支付解除劳动合同补偿金。李殿明未正常向富伦公司提供劳动，富伦公司未对李殿明进行用工管理，放任双方劳动关系处于不确定状态，负有用工主体责任，李殿明亦提交证据证明曾主张过权利，因此对于富伦公司关于仲裁时效的抗辩，本院不予支持。李殿明已提交初步证据证明存在休息日加班的事实，富伦公司不予认可应当提交反驳证据，富伦公司未能提交考勤记录等证据反驳李殿明关于加班的事实主张，一审法院采信李殿明的证据，认定存在加班的事实，判令富伦公司向李殿明支付加班费，并无不当。休带薪年休假是职工的权利，富伦公司未提交证据证明相关年度已经安排李殿明休带薪年休假，一审法院判决支持李殿明关于未休年休假工资的诉讼请求，并无不当。关于李殿明主张的奖金，李殿明一审中已经说明奖金的实际支付过程，该笔奖金由富伦公司以票据方式支付，李殿明承兑后以现金方式存入其账户，与银行流水显示资金来源方式相一致，并且李殿明一审中已经提交承兑票据的相关原始资料，因此一审法院采信李殿明的主张，支持李殿明2014年奖金的诉讼请求，并无不当。李殿明仲裁申请中未主张经济补偿，但鉴于双方劳动关系非正常状态已存续多年，本案中明确双方劳动关系解除时间，并对解除后双方权利义务予以确定，有利于双方法律关系的确定，并减少了当事人的诉累，因此对于一审判决中经济补偿部分，本院予以维持。综上所述，富伦公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人山东富伦钢铁有限公司负担。本判决为终审判决。审判员 曹 慧二〇二一年七月十五日书记员 盖玉滢