江西省武宁县人民法院民 事 判 决 书（2021)赣0423民初122号原告：中国电信股份有限公司武宁分公司，住所地：江西省九江市武宁县人民路31号，统一社会信用代码913604237339125921。法定代表人：曹春江，公司总经理。委托代理人：赵道喜，江西浔博律师事务所律师。委托代理人：石智智，江西浔博律师事务所律师。被告：罗来贵，男，1956年11月12日出生，汉族，江西省武宁县人，住武宁县。委托代理人：郑重，男，1950年10月15日出生，汉族，江西省武宁县人，住武宁县，系被告所在地村委会推荐公民。原告中国电信股份有限公司武宁分公司（以下简称电信公司）与被告罗来贵劳动争议一案，本院立案受理后依法适用普通程序，由审判员艾丽娜担任审判长，与人民审判员黄莉莉、吴庭生组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人赵道喜、被告罗来贵及委托代理人郑重到庭参加诉讼。经本院院长批准，本案依法延长审理期限六个月。本案现已审理终结。原告电信公司诉称，请求法院判令：1、原、被告之间不存在事实劳动关系；2、原告无需向被告支付经济赔偿金68664元和养老保险损失147706.2元；3、本案案件受理费由被告承担。事实和理由:第一，原、被告之间不存在事实劳动关系。2003年12月10日原告公司成立，原、被告之间法律关系于2003年12月10日建立，其中2005年2009年期间被告是由九江市赣北劳动保障事务所派遣到原告处从事电信业务，2009年10月原、被告签订《电信代维合同》，2009年10月至2015年9月期间双方形成委托合同关系。第二，即使法院认定原、被告之间存在事实劳动关系，原告也无需向被告支付赔偿金和养老保险损失。其一，2015年9月3日，被告向武宁县劳动仲裁委员会申请劳动仲裁，且武宁县劳动仲裁委员会已作出裁决书，根据仲裁一裁终局的制度，裁决作出后，当事人就同一纠纷在申请仲裁或者向人民法院起诉的，仲裁委员会或者人民法院应不予受理；其二，2015年9月3日被告已向武宁县劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁，被告再次提起仲裁已经超过将近5年之久，根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期限为一年”，被告再次申请仲裁的请求事项全部已经超过诉讼时效；其三，原告没有非法解除与被告之间的劳动关系，原告也无需向被告支付赔偿金，即使需要支付赔偿金也应当只有24个月，其按照标准800元/月计算。其四，2016年11月被告办理了退休手续，2016年12月领取养老保险金，且2016年3月武宁县劳动争议仲裁委员会已经裁决原告为被告缴纳养老保险费，被告不存在养老保险损失；其五，即使原告需要赔偿被告养老保险损失，武宁县劳动争议仲裁委员会计算存在错误，因被告在原告从事电信业务只有12余年，且被告2016年11月办理了退休手续，被告的养老金损失应根据年限12年及2016年退休企业职工标准计算。综上，请求法院依法支持原告的诉请。被告罗来贵辩称：1、请求依法支持武宁县劳动人事争议仲裁委员会（2020）第154号仲裁裁决书，关于被告法定应得经济赔偿金为144012元，养老保险损失为147706.2元，共计291718元；2、依法驳回原告所有诉讼请求。理由如下：被告自1984年11月28日任上汤乡邮电所的邮电员兼机线员，至2013年12月被迫按照所在用人单位要求而中止电信工作，时间已长达三十年，至2016年12月正式退休，更是长达三十三年。其间虽然经历过邮政与电信分家，2002年被冠以外来劳务派遣用工的虚假身份，2009年又被单方强制推行的虚假《电信代维合同》将固有的劳动关系变成劳务委托合同关系等一系列变故，当初的招工用人单位也通过分家变成了邮政、电信两个单位并最终把被告归入了中国电信股份有限公司武宁县分公司，但其组织体制上的一脉相承和劳资关系上的始终如一，原、被告之间存在劳动关系的事实已经江西省高级人民法院（2019）赣民再150号民事判决书确认。原告诉称被告于裁决作出后就同一纠纷再申请仲裁或者向人民法院起诉，与事实不符，被告在2020年第二次申请劳动仲裁，是基于江西省高级人民法院（2019）赣民再150号民事判决书确认了原被告的劳动关系，撤销了一、二审的错误判决后再向劳动仲裁部门提出的仲裁请求。原告声称没有非法解除与被告之间的劳动关系，背离事实，2013年底原告迫使被告提起终止工作时，仅一度发放800元/月的基本生活费，却没有办理任何关于解除劳动关系的法定手续，也没有足额支付被告赔偿金。被告缴付的养老金保险金，绝大部分系自己筹措，所在单位只负责三十余月，未给被告分文补偿。另外，原告存在超过诉讼时效起诉的嫌疑，据此请求驳回原告起诉。2021年3月22日，被告向本院提出反诉请求：1、判令原告一次性支付2009年以《电信代维合同》为由非法解除劳动关系时所应得的109100元（2182×25×2）赔偿金和2013年底终结劳动关系时应得的26184元（2182×12）经济补偿金；2、判令原告返还双方劳动关系存续期间由被告自筹资金缴付的39800元社会保险费用，并补偿被告因其并不缴纳社会保险费用而导致被告60周岁后十七年所遭受的养老保险待遇损失545957.04元[(3861-1184.74)×12×17]；3、判令原告补发被告2004年1月至2016年11月连续155个月所应得的每月300元共计46500元住房公积金待遇。经审理查明，被告罗来贵于1984年11月被武宁县邮电局上汤邮电所聘为邮电员兼机线员，1998年原邮电局改制后拆分出电信部门，之后罗来贵一直在武宁县上汤电信所工作。2009年10月22日，武宁电信公司作为甲方与罗来贵作为乙方签订《电信代维合同》，合同约定：第一条甲方依据《中华人民共和国合同法》第二十一章“委托合同”的相关规定，将甲方的部分电信维护业务委托给乙方代维，双方由此产生的权利、义务及可能出现的争议均应按照委托法律关系处理；双方并不形成任何合同上或事实上的合资、合伙、劳动等其他法律关系。第二条乙方自愿接受甲方委托，代维电信维护业务，乙方所代维的业务范围：（一）负责代维范围内电信用户的装、移、修机工作。（二）负责代维范围内电信设备、线缆的日常巡检维护及应急抢修工作。（三）负责代维范围内电信设备的应急发电工作。（四）负责代维范围的地域范围和用户范围……第四条委托代维费标准。（一）甲乙双方遵循平等互利的原则，按照业务代维关系结算代维酬金，以乙方负责的区域为计算单位。（二）代维酬金乙方同意以甲方酬金标准进行核算，并同意甲方根据维护情况对酬金标准进行相应调整。代维酬金结算标准见《农村机线员薪酬考核办法》……第五条委托代维酬金结算及税金承担：（一）乙方代维电信维护业务，以自然月为一个结算周期；（二）乙方同意由甲方提供上一个结算周期的代维业务数据，作为代营费的结算依据办理结算。结算时间：代维酬金：次月20日（遇有节假日或特殊情况双方同意结算期相应顺延）……第七条甲方的权利和义务（一）甲方的权利：1、对乙方从事的电信业务安装、维护等各项代维工作进行全面业务指导。2、对乙方日常维护的数量、质量以及时限等情况进行定期或不定期的检查与考核。3、对乙方可能存在的维护管理问题，可以随时组织评估，并提出整改要求。4、甲方有权要求乙方按照甲方提供的技术标准和服务标准进行代维业务。（二）甲方的义务：1、甲方有义务按本合同约定向乙方结算和支付代维费用……第八条乙方的权利和义务：（一）乙方的权利：1、有权获得甲方结算支付的代维费……（二）乙方的义务：1、严格执行《中华人民共和国电信条例》等国家法律法规、政策规定及甲方（包括中国电信及省电信公司）的相关文件要求。2、按照甲方的服务标准，全面完成协议范围内的各项工作……9、乙方应自行承担生活水电使用费、保险费、卫生费等一切与代维无关的费用，甲方除代维费、生产运营用水电油费、办公通信费等运营成本，不再承担任何费用……第十一条违约责任。（一）甲方违约责任。甲方不按时支付代维费用，每超过1天，按应支付代营费用的1%作为违约金支付给乙方。（二）乙方违约责任。乙方有下列情况的，每出现一次，应向甲方支付500-5000元违约金，并赔偿甲方的全部损失……第十二条合同的履行、变更、解除……（三）合同期内，双方约定出现下列情况之一的，守约方有权单方解除合同。1、乙方在委托代维过程中出现特定的事宜，导致乙方丧失代维业务的资质、技能等，不能按甲方要求完成委托事务的……（四）乙方有下列情形之一的，甲方可以解除代营协议，甲方应以书面形式通知乙方：1、协议期内被证明不符合代维电信业务条件的……第十三条双方约定的其他事宜：……（四）本代维协议为纯粹的业务代维关系约定，甲、乙双方不存在任何劳务上的契约关系。乙方在业务代营期间发生的一切人身财产风险损失与甲方无关，由乙方自行承担……第十九条本合同自双方签字并盖章（合同当事人为个人的仅需要签字）之日起生效。合同期至2010年10月20日，期满时若双方均无异议，则自动延续，每次延续期限为壹年；期满时若根据本合同履行情况及届时客观因素需作相应调整的，则双方应另行协商，重新签订合同。该合同甲方由武宁电信公司当时负责维护业务的副总经理何朝晖签字，并加盖公章，乙方由罗来贵签字。另外，2009年9月23日，中国电信股份有限公司九江分公司下发《农村机线员薪酬考核办法》，主要内容为：考核采取按量取酬、多劳多得、奖优惩劣的原则。考核方式为将农村机线员的工资及绩效（合同制员工仅绩效工资）全部纳入考核，依据机线员的有效维护线对、装移机量、维护技能等级、服务质量以及客户服务差异化要求，同时考虑区域等综合因素，采取计件计量方式，按月进行薪酬考核。机线员的薪酬由维护酬金、装移机酬金、交通补贴奖励、技能等级津贴、劳保福利奖励、其他考核等组成。即农村机线员月薪酬=维护酬金＋装移机酬金＋交通补贴奖励＋劳保福利奖励＋技能等级津贴±其他考核项。其中，维护酬金和装移机酬金均按考核任务完成情况计算酬金，另维护酬金规定在地广人稀的分支机构在薪酬考核中采取600元保底；劳保福利奖励（含保险、降温及防寒费用），标准为400元/月，仅已办理个人工商执照的农村机线员才可享受。燃油补贴奖励则以有无工商执照为条件单价区别对待。2011年，又下发《农村代维酬金考核结算办法》，农村代维人员月酬金改为维护酬金＋装移机酬金＋交通补贴＋保险及劳保补贴＋暑期/寒期维护质量奖＋技能等级津贴＋业务发展奖＋营销及服务质量提升特别奖±其他考核项。其中，保险及劳保补贴规定，代维人员办理个人工商执照且按国家政策自行办理养老、医疗等相关保险的，按400元/月发放保险及劳保补贴，未办理相关保险的，按100元/月发放劳保补贴，未办理个人工商执照的不享受保险及劳保补贴；暑期、寒期维护津贴规定，根据个人维护质量完成情况，给予奖励或不予奖励；交通补贴规定，依据是否办理工商执照按照不同标准计算。2012年的农村代营营业员酬金考核办法又规定，酬金=基础酬金＋经营效益提成奖励＋半年度奖励＋业务发展酬金±其他奖罚-开票税金（由市公司统一开具代办费发票），其中，基础酬金每月700元，但月度实发基础酬金=700元×月度考核系数，总分低于50分且个人主动促销量月低于10户的取消月度基础酬金，其余按排名确定月度考核系数。2013年的农村代营营业员酬金考核办法又规定，酬金=基础酬金＋经营效益提成奖励＋业务发展酬金±其他奖罚-开票税金，基础酬金也规定为700元，但实际发放酬金也根据个人完成情况确定。2010年6月29日，罗来贵在《申请委托代缴养老保险确认书》上签字，写明：为方便农村代营（维）人员缴纳养老保险，武宁电信公司同意为申请委托人员代缴养老保险，所需费用由委托人承担。2013年12月罗来贵停止工作之后，武宁电信公司每月给罗来贵发放800元生活费直至罗来贵申请劳动仲裁后停发。2013年12月，双方产生矛盾，武宁电信公司停止罗来贵在武宁县上汤电信所的工作。为此，2015年罗来贵向武宁县劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求确认劳动关系并要求武宁电信公司补发工资、五险一金。2016年3月7日，武宁县劳动争议仲裁委员会作出武老人仲字（2016）第5号仲裁裁决书，裁定：1、罗来贵与武宁电信公司劳动关系成立；2、武宁电信公司为罗来贵缴纳养老保险13641.6元；3、驳回罗来贵其他仲裁请求。2016年3月22日，武宁电信公司不服该仲裁裁决，诉诸本院，请求判令：1、确认原、被告之间不存在劳动关系；2、判决确认武宁电信公司无需为罗来贵缴纳养老保险费；3、本案诉讼费由罗来贵承担。案件审理中，原告自认在2009年双方签订代维协议前后，被告的工作内容并无不同，双方未办理解除劳动关系或给予补偿。被告自认在2009年前后奖金变动幅度较大，但基本工资800元没变，工资在2009年之前每月2000-3000元，2009年之后，最高的有5000余元，低的有2600元左右。该案经审理，本院认为2009年10月原、被告签订《电信代维合同》前双方之间存在事实劳动合同关系。对于2009年10月签订代维协议后，双方之间的劳动关系也转换为委托合同关系，双方之间不再存在劳动关系。并于2017年11月30日作出（2016）赣0423民初658号民事判决，判决确认武宁电信公司与罗来贵不存在劳动关系，武宁电信公司无需为罗来贵补缴养老保险金。判决后，原、被告均不服判决，分别向江西省九江市中级人民法院提起上诉。原告武宁电信公司请求认定武宁电信公司与罗来贵从2002年至2009年期间存在劳务派遣关系。被告罗来贵请求撤销原审判决，确认罗来贵和武宁电信公司存在劳动关系。二审法院查明事实与一审法院查明事实一致。2018年5月25日二审法院作出（2018）赣04民终855号驳回上诉，维持原判的终审判决。被告罗来贵不服一、二审判决，向江西省高级人民法院申请再审，请求撤销一、二审判决，确认罗来贵与武宁电信公司之间自1984年初起至2016年11月11日止的三十三年间，始终存在事实劳动关系，判令武宁电信公司依法落实其应享有的养老保障待遇。江西省高级人民法院于2019年8月9日作出（2018）赣民申779号民事裁定提审了该案，再审查明的事实与一审法院查明的事实一致。经审理，再审认为罗来贵于1984年被武宁县邮电局上汤邮电所聘为邮电员兼机线员，1998年原武宁县邮电局改制后拆分出电信部门，之后罗来贵一直在武宁县上汤电信所工作。2009年10月22日，武宁电信公司与罗来贵签订《电信代维合同》。二审法院也认可1984年至2009年期间，武宁电信公司与罗来贵存在劳动关系。对于双方2009年签订《电信代维合同》后是否仍然存在劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定：用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。但一、二审中，武宁电信公司没有提供与罗来贵解除或者终止劳动关系的任何证据，没有证据证明武宁电信公司与罗来贵解除或者终止了劳动关系，为此，武宁电信公司应当承担举证不能的法律后果。原判认定事实错误，应予纠正。综上所述，罗来贵的再审理由成立，对其再审请求予以支持。2019年10月23日，江西省高院作出（2019）赣民再150号民事判决，一、撤销江西省九江市中级人民法院（2018）赣04民终855号民事判决和江西省武宁县人民法院（2016）赣0423民初658号民事判决；二、驳回中国电信股份有限公司武宁分公司的诉讼请求。武宁电信公司不服（2019）赣民再150号民事判决，向江西省人民检察院申请监督，经审查，江西省人民检察院认为该案不符合监督条件，并于2021年3月16日作出赣检民（行）监（2020）36000000047号不支持监督申请决定书。2020年被告罗来贵再次向武宁县劳动仲裁委员会申请仲裁，要求武宁电信公司向其支付经济补偿金34332元、经济赔偿金68664元、养老保险待遇318780元、职工医疗保险28400元、住房公积金46500元、2008年8月至2013年12月双倍工资178210元。2020年12月14日，武宁县劳动仲裁委员会作出武劳人仲案裁字（2020）第154号裁决：1、裁决被申请人支付申请人经济赔偿金68664元；2、裁决由被申请人支付申请人养老保险损失147706.2元；3、裁定驳回申请人其他仲裁请求。现原告不服该仲裁裁决，于2021年1月11日再次诉诸本院。以上案件事实有武劳人仲案字（2016）第5号仲裁裁决书复印件、（2016）赣0423民初658号民事判决书复印件、（2018）赣04民终855号民事判决书复印件、（2019）赣民再150号民事判决书复印件、赣检民（行）监（2020）36000000047号不支持监督申请决定书复印件、武劳人仲案字（2020）第154号仲裁裁决书复印件及原、被告庭审陈述在卷证实，本院予以确认。本院认为，一、二审法院及再审法院均认可1984年至2009年期间，武宁电信公司与罗来贵存在劳动关系，在本案中对此事实本院亦予以确认。关于2009年10月原、被告双方签订《电信代维合同》后是否仍然存在劳动关系，本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第50条规定：用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。”依据上诉法律规定，劳动关系的解除应当履行书面通知、办理相关手续、支付经济补偿等法定程序，本案中，武宁电信公司没有提供与罗来贵就解除或者终止劳动关系达成一致意见、办理档案和社会保险关系转移的任何证据，也未提供证据证明对罗来贵在该公司工作长达25年后解除劳动关系依法进行了经济补偿，因此，双方劳动关系并未解除。另外，该项事实已经江西省高级人民法院生效判决书认定，本院亦予以认定。2013年12月原、被告达成协议，约定原告每月支付被告800元至被告年满60周岁，推定为退出岗位保留劳动关系，直至2015年9月被告申请劳动仲裁，原告终止发放每月800元基本工资，推定为原告解除与被告劳动关系。而2015年9月，被告已满58周岁，未满60周岁，在原告处已经工作30余年，符合《劳动合同法》第42条用人单位不得解除劳动合同的情形，按照《劳动合同法》第87条，用人单位违反法律规定解除劳动合同或终止劳动合同的，应依照《劳动合同法》第47条规定向劳动者支付二倍经济赔偿金。故原告应向被告支付赔偿金，被告在原告处工作30年，经济补偿金为30个月的本人工资，经济赔偿金为经济补偿金的二倍，即60个月的本人工资。被告2014年1月-2015年8月，每月的工资只为其本人的基本工资800元，以此为月工资标准明显不公平，应以其提供正常工作的工资为准为妥，即以被告2013年的平均月工资2182元计算，则60个月的本人工资的经济赔偿金为130920元，因被告在申请仲裁时仅主张68664元，武宁仲裁委以此认定原告应支付的经济赔偿金为68664元，并无不当，本院予以确认，对原告请求不支付经济赔偿金的诉讼请求，本院不予支持。罗来贵自1984年至2015年9月在武宁电信公司工作，工作年限超过30年，按照2020年度工作30年而办理退休的企业职工，享受的养老保险待遇损失为2005.33元，而被告现每月领取养老保险金1184.74元，即每月养老保险金待遇损失820.59元，按人均寿命及相关法律赔偿年限计算至75周岁，合计损失为147706.2元，武宁县仲裁委对该项申请的仲裁裁决并无不当，本院予以确认，对原告请求不支付被告养老保险待遇损失的诉讼请求，本院不予支持。关于原告主张根据仲裁一裁终局的制度，被告不得再次申请仲裁的请求。本院认为，两次申请劳动仲裁期间原、被告之间的劳动争议案件历经一、二审及再审，时间跨度六年，被告罗来贵在第一次仲裁时尚未到退休年龄，故其当时主张的是补发解除劳动合同之日到恢复工作之日的工资差额及补交五险一金。被告罗来贵第二次申请仲裁时已到退休年龄，理应得到的待遇自然不一样，该次仲裁其主张的是经济补偿金、经济赔偿金、职工养老保险等各项，故被告再次申请仲裁不属于重复申请仲裁。关于被告提出的反诉请求，本院认为，劳动人事争议案件属于一类特殊的民事案件，需要以劳动仲裁为前置程序，即先裁后审。根据《劳动争议调解仲裁法》第四十八条的规定“当事人对劳动争议案件的仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼；期满不起诉的，裁决书发生法律效力。”本案中，被告罗来贵在收到裁决书后十五日内对劳动仲裁未支持的事项并未向本院提起诉讼，意味着放弃了自己的诉讼权利，不能因为原告提起了诉讼而重新获得，故对其的反诉请求，本院不予受理。关于被告辩称原告超过诉讼时效起诉的主张，本院认为，原告于2020年12月22日收到武劳人仲案裁字（2020）第154号裁决书，于2021年1月5日向我院递交起诉状、缴纳本案案件受理费，收案时间在十五天诉讼时效内，有电子票据为证，故对于被告的该项辩称意见，本院不予采纳。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条、第四十七条、第五十条、第八十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条第二款之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：驳回原告中国电信股份有限公司武宁分公司的诉讼请求。案件受理费10元，由原告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省九江市中级人民法院。审 判 长  艾丽娜人民陪审员  黄莉莉人民陪审员  吴庭生二〇二一年七月三十日书 记 员  端 霓