陕西省汉中市中级人民法院民事判决书  （2021）陕07民终744号上诉人（原审被告）：陈锐，男，汉族，1971年7月14日出生，住汉中市汉台区。被上诉人（原审原告）：李阳安，男，汉族，1970年6月22日出生，住汉中市汉台区。上诉人陈锐因与被上诉人李阳安承揽合同纠纷一案，不服汉中市汉台区人民法院(2020)陕0702民初541号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月13日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人陈锐，被上诉人李阳安均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人陈锐上诉请求：一审法院认定事实错误，适用法律错误，导致判决错误。请求二审法院在查明事实基础上予以改判。事实与理由：一、本案的举证责任在被上诉人而非上诉人，上诉人无需承担举证不能的法律后果，一审判决适用法律错误，错误倒置了本案的举证责任，导致判决错误。本案被上诉人既然主张申请人向其支付工程款，那么其就应当提供证据证明其实际完成的工程量以及是否符合合同约定的质量，当其提供的证据无法达到高度盖然性的标准，使作为裁判基础的法律要件事实在诉讼中处于真伪不明的状态时，负有证明责任的被上诉人应当承担诉讼上的不利后果；二、一审判决认定事实不清，对于被上诉人未按照约定质量完成的部分上诉人无需支付任何工程款。被上诉人仅完成19栋别墅便无故退出工程，后经大汉山别墅项目经理杨运明验收，被上诉人已完工的19栋铝合金窗户还存在质量问题。但一审判决就有争议的969.23㎡部分，按照30%要求上诉人承担，上诉人认为是完全错误的。被上诉人李阳安答辩称，一、答辩人已经按约定完成案涉门窗工程的制作与安装，且已尽己所能地积极履行了举证义务。答辩人提交了双方签订的《铝合金门窗制作安装协议》、工程图纸、证人证言、门窗安装完成的现场照片、参与涉案工程制作和安装的工人考勤表，以及涉案门窗玻璃及推拉扇的尺寸表。且一审中证人杨运明也承认案涉工程已经竣工验收；二、上诉人反驳称案涉工程质量不符合合同约定，应当就此承担举证责任，并证明其事实主张，否则应承担不利后果；三、本案中，由于上诉人在工程竣工后有意赖账，故意不与答辩人确认工程量并结算款项，答辩人经多方催讨无效，无奈才诉诸法律程序。而上诉人却自持关于举证责任的法律规定，一味要求答辩人提供案涉工程已完工且质量符合约定的直接证据，这明显是对答辩人的苛责，其分明是在逃避付款义务，明显违反诚信原则。答辩人其实对一审判决不服，但因没钱缴纳诉讼费所以没有提出上诉。李阳安向一审法院起诉请求：1、判令被告陈锐向原告支付工程款人民币68641.92元；2、本案的诉讼费由被告陈锐负担。一审法院认定，2014年4月8日，原、被告签订《铝合金门窗制作安装协议》，被告将其承包的（包人工）南郑县三花石益丰国际大汉山别墅铝合金门窗制作安装工程，转包给原告李阳安，合同主要约定：“工程内容为制作安装铝合金门窗；合同价款为单价48元/㎡；付款方式为合同签订后外框安装完成后付30%，工程全部完工后付40%，工程竣工验收后留5%作为保证金，其余一次付清，质保金在核查验收后一年后无质量问题退还。”合同签订后，原告按照建设方提供的图纸生产制作好铝合金门窗，运输至上述工地进行安装，施工中，原告于2014年5月11日领取铝合金门窗制作安装费9000元，于2014年7月2日领取5000元，共计领取铝合金门窗制作安装费14000元。铝合金门窗制作安装完成后（工程施工约3个月），双方对铝合金门窗制作安装中存在的质量、返修及工程量等发生争执，被告及发包方口头对账后告知原告，应再向原告支付铝合金门窗制作安装费约3000多元，而原告不予认可，但原告未向被告及发包方出具工程决算书或其他结算资料，双方对工程价款也未进行结算。现原告自己依据工程施工图纸计算出铝合金门窗制作安装的面积为1617.54㎡，被告应付工程款77641.92元，扣除已付的14000元，尚欠铝合金门窗制作安装费63641.92元，据此，原告向被告催要欠款；被告认为原告实际只安装了案涉工程中的18栋楼，因每栋楼的面积不一致，其核算后确认原告完成的工程面积仅为648.31平方米；双方各持己见，调解未成。庭审中，原告李阳安提出鉴定申请，对涉案门窗安装工程总面积进行鉴定。经过法院委托第三方陕西国信勘测规划工程有限公司鉴定，2020年7月29日陕西国信勘测规划工程有限公司向法院出具退回涉案门窗安装工程总面积鉴定的函，以涉案工程的房屋已纳入秦岭违建别墅拆除区域，已被拆除，无法进行实地测量，无法达到司法鉴定的目的，将委托鉴定予以退回。法院向双方当事人送达退还司法鉴定的函件，双方当事人均无异议。一审法院认为，首先，关于本案案由问题，依现有规定，劳务合同纠纷是指当事人因签订、废行、变更、终止劳务合同所产生的纠纷。本案中，原被告双方对签订《铝合金门窗制作安装协议》及原告进行制作安装铝合金门窗的事实无异议，也即原告实际上是按被告的要求完成铝合金门窗的制作、安装，并由被告给付报酬而产生的纠纷，符合承揽合同的特征，故本案案由应为承揽合同纠纷。从本案查明的事实来看，铝合金门窗制作安装后，双方对铝合金门窗制作安装的质量、返修及工程量等发生争执，双方因此未进行结算；庭审中，原告李阳安提出鉴定申请，要求对涉案门窗安装工程总面积进行鉴定，经委托，陕西国信勘测规划工程有限公司“以涉案工程的房屋已纳入秦岭违建别墅拆除区域，已被拆除，无法进行实地测量，无法达到司法鉴定的目的。”将委托鉴定予以退回，致使工程量及价款至今无法确定；从承揽合同的法律规定及行业交易习惯来看，在承揽合同中，其标的是承揽人按定做人的要求制作特定物，承揽人向定做人交付的是一系列工作成果，承揽人的劳动具有无形性，且已与原材料形成了一个整体，从可行性角度讲，承揽人对定作物的加工制作过程、制作工艺十分清楚，以举证难易程度讲，承揽人有义务举证证明自己交付的劳动成果的数量多少、质量如何。案件诉讼中，被告自认原告实际完成的工程量为648.31平方米，根据双方均认可的单价48元/㎡，被告实际认可原告完成的工程价款为31118.9元。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中原告提供的考勤表、玻璃安装尺寸统计表均为其自书证据，证人也系与其有利害关系的人，因此其提供的证据并不能确认其安装的铝合金门窗的工程量及具体的工程款金额，根据上述法律规定，原告应承担举证不利的法律后果。被告辩称原告施工完成的工程中存在质量问题，但是却未能提供证据予以证明，因此也应承担举证不力的法律后果。因原被告双方疏于维护自己的权益，未尽快对工程量进行对账结算，目前案涉工程已被拆除，导致鉴定无法进行，对于均不能确定的969.23㎡（1617.54㎡-648.31㎡）的工程量，以本案查明的事实来看，涉案铝合金门窗制作安装完成后，原告在对方对工程量和质量等提出异议后，即负有及时举证证明自己交付的工程数量和质量无任何瑕疵的义务，这是由承揽关系的性质决定的，由于承揽人未能完成及时举证的义务，导致本案纠纷的发生，综合原被告双方的过错因素，法院认为原告应自行承担70%的损失，被告承担损失的30%即承担290.8㎡(969.23㎡×30%)的工程款损失。综上所述，被告陈锐还应向原告李阳安支付工程款31077.3元（648.31㎡×48元/㎡+290.8㎡×48元/㎡-14000元）。依照《中华人民共和国民法典》第七百七十条、七百八十条、七百八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》第九十条的规定，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条之规定，判决：限被告陈锐于本判决书生效后十日内向原告李阳安支付工程款31077.3元。一审案件受理费1516元，由被告陈锐负担。二审中，各方当事人均无新证据提交。原审认定事实清楚，证据确实充分，本院依法予以确认。本院认为，本案争议焦点是：一、一审所确定的举证责任分配是否正确？二、上诉人主张的未完成工程量以及质量不合格情况是否存在？三、一审所确定的争议工程款处理方式是否适当。首先，本案李阳安起诉请求工程款，其应当就其完成工程量，约定工程价款，实际竣工验收等事实提供证据证明。本案中，李阳安并没有向法院提交直接证据证明其完成了所主张的1600多㎡门窗安装。为证明其完成案涉工程的情况，李阳安分别提交了考勤表、门窗设计图、证人证言及书面证明，结合其个人陈述，本院认为：一、在本案起诉时，李阳安诉状中称，2014年6月10日将案涉工程完工。在第一次一审庭审中，李阳安又自述工程干了3个月，2014年7月20日完工。在本次二审庭审中，又陈述安装门窗从2014年4月10日到2014年9月5日结束，三次表述均不一致；二、在李阳安向法院提交的考勤表中，仅有2014年4月、5月的完整记录，4月考勤表上的考勤工人有10人，最长务工天数19天，最少的工人务工仅有2天。5月考勤表上有8人，最长务工天数是28天，最少的工人务工仅有2天。6月仅有3人的考勤记录，分别是李某某12天，唐渊、张洁均只有2天。李阳安提供的证人书面证言有四份，分别是李文卫、高洁、王某某、李某某四人的书面证明，其书面证明内容基本一致，李文卫与李某某均陈述2014年4月20日在南郑区XX工地安装铝合金门窗，共安装30栋，大约面积1600平方米。高洁与王某某均陈述2014年4月份在圣元公司院内制作门窗，共做门窗大约1600平米。李文卫作为安装工人也两次出庭作证。但依据李阳安提交的考勤表显示，考勤表上并没有李文卫、王某某的考勤记录，高洁的考勤记录仅有2014年4月的6天以及2014年5月的5天，考勤记录与四人书面陈述情况不符；三、二审庭审中，审判长询问李阳安，安装一栋别墅需要几个工人干多久，李阳安自述安装一栋别墅门窗需要四个工人安装3天。按照其所述一共安装了30栋别墅的工程量，需要8个工人同时安装45天，但其所提供的考勤表上工人的数量与务工天数均与其自述情况不符；四、李阳安提交的铝合金门窗设计图纸，一共27张，陈锐质证辩称其中有一张重复提交，有一张是打印废纸，实际设计图纸只有25页，依据所有图纸记载面积计算，总面积也只有648.31㎡，其中还有17.6㎡未做。二审中，本院与李阳安核实该情况，李阳安陈述其是按照设计图上内容进行了安装，但设计图并不代表所有的面积，很多别墅的户型窗型是相同的，在他提交的面积清单及图片资料中也有记载。经核对，陈锐所陈述的有一张重复、一张打印废纸的情况属实，对于李阳安主张户型窗型一致的情况，从其提交的设计图纸上能显示出户型窗型一致记载的共有2张，分别是（2019）陕0702民初242号卷宗P37注明窗型“×3”，该页窗户面积21.89㎡，P55注明“37、38、39” 窗型分别“×3”或“×2”，该页窗户面积35.047㎡。在有记载的这些图纸上，所显示的设计图窗户面积共有19扇，按照每扇窗户记载的面积，以及图纸上对相同窗型标注的“×3”或“×2”计算，共计面积163.03㎡，与陈锐质证自认面积一致。李阳安单方制作的安装面积清单及图片资料形成于2017年2月15日，不能证明李阳安主张完成的门窗总面积达到1617.54㎡，综上，李阳安所举证据仅能认定其实际施工完成的面积为648.31㎡。其次，对于陈锐一方抗辩主张李阳安安装的648.31㎡铝合金门窗存在质量问题，因陈锐无证据证明该主张，且案涉工程此前已经竣工验收，一审法院对陈锐该抗辩意见不予支持正确。第三，原审就案涉争议面积969.23㎡确定由陈锐承担30%系适用法律错误，本院依法予以纠正。依据本院认定的案件事实，李阳安完成的安装面积为648.31㎡，依据双方合同约定的安装单价48元/㎡，李阳安应得工程款31118.88元，扣除其已经领取的14000元，陈锐还应向李阳安支付17118.88元。综上，上诉人陈锐的部分上诉理由成立，对该上诉请求本院依法予以支持。一审判决认定事实不清，适用法律错误，本院依法予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）款第二项之规定，判决如下：一、撤销汉中市汉台区人民法院(2020)陕0702民初541号民事判决；二、判令陈锐于本判决生效后十日内向李阳安支付工程款17118.88元。如未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。二审案件受理费1516元，由被上诉人李阳安负担。本判决为终审判决。 审  判  长  李小艳                     审  判  员  陈耀斌                     审  判  员  李  晓                    二○二一年七月二十六日                     法 官 助 理 康  馨                     书  记  员  高  源 1