江苏省连云港市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2021)苏07刑抗3号抗诉机关江苏省连云港市人民检察院。原审被告人乔金华，男，于连云港市赣榆区（原江苏省赣榆县），汉族，初中文化，无业，户籍所在地连云港市赣榆区，住连云港市连云区。原连云港市新浦区人民法院审理原连云港市新浦区人民检察院指控被告人乔金华犯合同诈骗罪一案，于2014年11月18日作出（2014）海刑初字第00072号刑事判决，已经发生法律效力。2021年1月5日，江苏省连云港市人民检察院按照审判监督程序作出连检三部审刑抗[2021]1号刑事抗诉书向本院提起抗诉。本院依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。江苏省连云港市人民检察院指派检察员骆怡中出庭履行职务，原审被告人乔金华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审判决认定:2013年11月至12月间，被告人乔金华与平加欢、金瑞等人（皆另案处理）经预谋，以乔金华的名义采取先后在本市赣榆区骗租车辆然后质押给他人进而骗取现金的方式，共骗得现金10.34万元，被骗车辆价值人民币31.906万元。另认定，案发后涉案车辆均已发还给被害人。同案人平加欢退赔被害人徐贯兵经济损失6.5万元。上述事实，有被告人乔金华的供述，同案人平加欢、金瑞等人的供述，被害人殷强、孙承山、张团刚、徐贯兵等人的陈述，辨认笔录，扣押清单，汽车租赁合同、租赁车辆行驶证，车辆质押借款协议，相关身份证明，刑事判决书、刑事裁定书、刑满释放人员通知书、假释证明书，情况说明，收条，发破案经过、到案经过，价格鉴证结论书等证据证实。原审法院认为，被告人乔金华与同案人以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪，系共同犯罪，依法应当判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。被告人乔金华在与同案人实施第2起共同犯罪过程中起主要作用，系主犯。被告人乔金华归案后，如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚；被告人乔金华在假释考验期内重新犯罪，应当撤销假释，数罪并罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条第一款、第二十六条、第六徐某第三款、第八十六条第一款、第七十一条、第六十九条、第六十四条之规定，判决：一、撤销江苏省徐州市中级人民法院（2012）徐刑执字第1514号刑事裁定书中被告人乔金华的假释考验期限。二、被告人乔金华犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十五万元，与原判决未执行完毕的有期徒刑2年11个月十天，并处罚金人民币六万元合并；决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币二十一万元。三、被告人乔金华在本判决生效后十日内与同案人共同退赔被害人徐贯兵经济损失3.84万元。抗诉机关江苏省连云港市人民检察院认为：原连云港市新浦区人民法院（2014）海刑初字第00072号刑事判决认定事实清楚，定性准确，但在刑期计算上违反最高人民法院《关于罪犯因漏罪、新罪数罪并罚时原减刑裁定应如何处理的意见》（以下简称《意见》）的规定，导致量刑不当，适用法律确有错误。理由是：根据《中华人民共和国刑法》第七十条、第七十一条、第六十九条和最高人民法院《意见》的规定，罪犯被裁定减刑后，因被发现漏罪或者又犯新罪而依法进行数罪并罚时，经减刑裁定减去的刑期不计入已经执行的刑期。原审被告人乔金华因犯盗窃罪，被连云港市连云区人民法院判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币六万元。服刑期间，乔金华于2009年12月31日被徐州市中级人民法院裁定减刑二年，2012年7月31日被徐州市中级人民法院裁定假释。在假释考验期限内乔金华又犯合同诈骗，连云港市海州区人民法院对乔金华判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十五万元。按照《意见》规定，在决定合并执行乔金华刑期时，前罪已执行的刑期是6年20日，尚未执行的刑期是4年11月10日，与后罪合并执行的刑期应是4年11月10日。而连云港市海州区人民法院在合并执行时，将前罪已减二年计入执行刑期，错误地将乔金华前罪尚未执行完毕的刑期计算为2年11个月10日，并与后罪合并执行，导致刑期计算错误。原审被告人乔金华辩称，2009年自己被裁定减刑两年是符合法律规定的。后被假释，又因重新犯罪被撤销假释，与原判决未执行完毕的有期徒刑2年11个月10天合并，决定执行有期徒刑七年。对抗诉机关的抗诉意见不认可，自己已经服刑完毕，通过政府教育及劳动改造，现在已经有稳定的工作。抗诉机关当庭提交连云港市连云区人民法院（2007）港刑初字第0012号刑事判决、徐州市中级人民法院（2012）徐刑执字第1514号刑事裁定及原连云港市新浦区人民法院（2014）海刑初字第00072号刑事判决，证明原审被告人乔金华被判决以及假释后再次犯罪的情况。乔金华对上述证据无异议。经本院再审查明的事实、证据除减刑、假释的事实外与原审审理认定的事实，证据相同。抗诉机关提交的证据均在原审审理中原审法院予以采信，本院不再评判。另查明，原审被告人乔金华服刑期间，因确有悔改表现，于2009年12月31日被徐州市中级人民法院裁定减刑二年，2012年7月31日被徐州市中级人民法院裁定假释。还查明，原审被告人乔金华于2019年8月10日刑满释放后，于2019年8月23日入职连云港东锦装卸有限公司，且担任环保机械队队长，2020年被公司评为“优秀员工”。再查明，本院审理期间，原审被告人退赔被害人徐贯兵经济损失3.84万元，并取得其谅解。上述事实，有相关裁定书、单位证明、收条及谅解书等证据证实。本院认为，依照最高人民法院《关于罪犯因漏罪、新罪数罪并罚时原减刑裁定应如何处理的意见》（以下简称《意见》）的规定，罪犯被裁定减刑后，因被发现漏罪或者又犯新罪而依法进行数罪并罚时，经减刑裁定减去的刑期不计入已经执行的刑期。本案中，原审被告人乔金华因犯盗窃罪，被连云港市连云区人民法院判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币六万元。服刑期间，乔金华于2009年12月31日被徐州市中级人民法院裁定减刑二年，2012年7月31日被徐州市中级人民法院裁定假释。在假释考验期限内乔金华又犯合同诈骗，连云港市海州区人民法院对乔金华判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十五万元。在决定合并执行乔金华刑期时，尚未执行的刑期应是4年11月10日，而原审法院将前罪已减二年计入执行刑期，将乔金华前罪尚未执行完毕的刑期计算为2年11个月10日，并与后罪合并执行，不符合《意见》的规定，本院予以纠正，应按照乔金华所犯新罪有期徒刑5年6个月与尚未执行的刑期4年11月10日数罪并罚。关于量刑，原审判决合并执行有期徒刑七年符合数罪并罚的法律规定。本院综合考虑乔金华犯罪后认罪、悔罪情况，尤其是其回归社会、有稳定的工作且表现良好，且本院再审期间又主动赔偿被害人损失并取得谅解等情况，无论从法律效果还是社会效果来看，虽然抗诉机关抗诉的理由成立，但本案不宜再审改判。经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十四条第三、第四款、第二百五十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第四百六十三条、第四百七十二条第一款第（二）项之规定，裁定如下：维持连云港市海州区人民法院（2014）海刑初字第00072号刑事判决。本裁定为终审裁定。审 判 长  苏 宇审 判 员  罗来成审 判 员  刘玉琪二〇二一年七月十三日法官助理  刘李彦书 记 员  陈梦迪法律条文附录《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十四条第三、四款最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，有权按照审判监督程序向同级人民法院提出抗诉。人民检察院抗诉的案件，接受抗诉的人民法院应当组成合议庭重新审理，对于原判决事实不清楚或者证据不足的，可以指令下级人民法院再审。第二百五十六条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第四百六十三条对人民检察院依照审判监督程序提出抗诉的案件，接受抗诉的人民法院应当组成合议庭审理。对原判事实不清、证据不足，包括有新的证据证明原判可能有错误，需要指令下级人民法院再审的，应当在立案之日起一个月内作出决定，并将指令再审决定书送达抗诉的人民检察院。第四百七十二条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：（二）原判决、裁定定罪准确、量刑适当，但在认定事实、适用法律等方面有瑕疵的，应当裁定纠正并维持原判决、裁定；