辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终11277号上诉人（原审被告）：郭海，男，1972年3月27日出生，汉族，住辽宁省辽中县。委托诉讼代理人：邵周竹，辽宁神华律师事务所律师。上诉人（原审被告）：丁春会，男，1978年4月13日出生，汉族，住辽宁省辽中县。委托诉讼代理人：邵周竹，辽宁神华律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：白云，女，1971年8月4日出生，汉族，住辽宁省辽中县。委托诉讼代理人：李辉，沈阳市辽中区前进法律服务所法律工作者。上诉人郭海、丁春会因与被上诉人白云买卖合同纠纷一案，不服沈阳市辽中区人民法院（2021）辽0115民初1574号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。郭海、丁春会上诉请求：1.依法撤销一审判决，发回重审或判决驳回被上诉人诉讼请求；2.依法判决被上诉人承担本案诉讼费。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，一审判决仅凭被上诉人提供的照片认定稻草发生霉变，无法分拣，直接判决上诉人承担主要责任，有失偏颇。尽管本案历经三次开庭审理，但是，我们认为至少有以下三个事实没有查清。首先，稻草发生霉变的原因，即稻草霉变是由于上诉人提供的稻草供货时就已经发生；还是由于被上诉人未尽到妥善保管义务，没有查清。其二，霉变稻草的数量，即实际损失的范围没有查清。第三，被上诉人发现稻草霉变后，是否采取或采取何种适当措施防损失的扩大，没有查清。二、一审判决适用法律不当，被上诉人提供的双方对话录音，不能作为认定事实的主要证据。被上诉人在3月17日的录音中承认其自上诉人处购买的稻草没有质量问题。上诉人出于善意与被上诉人就霉变稻草一事进行沟通协商，应属于民事行为中的好意施惠，且双方并未就此达成和解。在霉变原因、霉变损失等事实没有查明情况下，上诉人的此举应视为息事宁人的一种表示，而不应视为上诉人的自认。正如《最高人民法院关于适用的解释》第一百零七条所规定，当事人为达成调解协议或和解协议作出妥协而认定的事实，不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据，一审判决把该份证据作为认定责任的直接证据。有悖于最高人民法院就该类行为所作出的具体规定，应属适用法律不当。三、一审判决违反法定程序。一审法官调取证人刘某的证人证言及民政局证明的行为，不符合民事诉讼法及司法解释的相关规定，应属违反法定程序。这两份证据材料因程序违法，不应做为认定案件事实的证据。综上所述，上诉人认为，一审判决认定事实不清，适用法律不当，违反法定程序，请求二审法院查清事实，撤销一审判决，发回重审或依法改判：驳回被上诉人的诉讼请求并承担本案诉讼费。白云辩称：1.本案涉及买卖标的为过夏草，该种类稻草质量、保管、以及售后服务都是出卖人的义务，这在农村养牛行业中普遍的基本要求，也是行规，过夏草本身出售的价格就要超出即时供应的稻草价格100-200元，本案一审已经明确的认定了该出售稻草种类为过夏草，该事实是没有异议的，因此被上诉人不应该承担原告上诉提出的三项责任。2.本案一审提供的录音材料系出卖人供应稻草后发生问题买受人要求出卖人及时解决问题的过程中出卖人给予的承诺而不是上诉人所称的调解或和解过程中出现的内容，也不存在好意施惠的原则。相反，在过夏草出现问题后，买受人及时的向出卖人反映了稻草出现的问题，希望其及时解决，但最终因出卖人以各种理由拖延引发本案，因此该录音中系出卖人在过夏草出现问题后真实承诺及表现。3.本案养牛行业协会出具的证明系一审原告向法庭提供的，根据法律规定，没有国家标准进行规定，那么行业标准和乡规民俗，均是人民法院认定事实的基本依据，一审法院为了查清该行业协会出具的相关情况和事实才进行的询问调查，就是人民法院在进行审批过程中依据职权进行的审查，不存在违法行为。综上，本案在农村养牛行业需要稻草，经常出现购买过夏草的行为，事实上，买受人是没有责任的。但鉴于一审对于本案支持了一审原告的大部分诉求，同时抱着息事宁人解决纠纷的态度，才没有提出上诉，被上诉人认可一审判决。虽然一审赋予了买受人一定的责任，我方虽有异议，但还是同意一审判决，请求二审法院根据农村养牛的相关习惯，过夏草的管理责任等相关基本事实，依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。白云向一审法院起诉请求：1.要求二被告立即返还购稻草款144600元；2.本案诉讼费由二被告承担。后在庭审中变更诉讼请求为：要求二被告返还稻草款142200元，剩余稻草返还给二被告。一审法院认定事实：原告白云系养牛户，被告郭海、丁春会合伙经销稻草。原告白云于2021年1月12日与二被告联系购买稻草用于喂牛，双方商定每吨稻草600元，二被告负责将稻草送到原告白云养牛场，并负责堆垛。而后，二被告于2021年1月12日至26日期间，共计给原告白云送去稻草24车，共计241.3吨，并将所送稻草堆成三垛，双方确定按照241吨计算，原告白云通过其儿子昌广宇的银行账户先后两次给二被告转款合计144600元。原告白云购买的241吨稻草，其中原告白云喂牛用了4吨。而后，原告白云于2021年3月16日发现二被告给其送的稻草垛冒气，查看发现稻草发生霉变，随即于次日找到二被告协商稻草发生霉变如何处理事宜，二被告查看现场稻草情况后承诺所送稻草坏多少赔多少，而后双方话不投机最终协商未果。现原告诉至法院，要求二被告退还稻草款142200元，剩余稻草返还二被告，故形成本案纠纷。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚信原则，根据合同性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。本案中，原告白云购买二被告稻草用于喂牛，结合原告白云陈述以及其提供的沈阳市辽中区牛产业链发展协会出具的“关于过夏草(养牛用草)的标准”以及其提供的与二被告的现场对话录音等证据，可以认定二被告卖给原告白云的稻草应保证过夏，现原告白云购买的稻草发生霉变，无法用于喂牛，二被告的行为已经侵害了原告白云的合法权益，应承担相应的违约责任。本案中，原告白云在联系二被告购买稻草过程中，没有尽到审查注意义务，致使二被告送来的稻草直接堆放在其养牛场内，现发现稻草霉变，原告对本案的发生亦应承担相应的过错责任。结合本案实际情况，原告白云自行承担所付稻草价款30%的责任，二被告相应承担返还稻草款70%的责任。现原告白云已经使用4吨稻草，剩余堆放在原告白云处的稻草因不能喂牛，原告白云无法使用，应由二被告自行处理为宜，故一审法院对原告的诉讼请求部分予以支持，对二被告提出的涉案稻草已交付并经原告验收完毕，风险应由原告承担的辩解意见，经查，根据原告的陈述、二被告的部分陈述以及原告提供的相应证据，能够证明原告白云购买的稻草应为保证过夏的稻草，二被告对出卖的稻草应有相应的保质期，而不是二被告辩解的稻草交付即履行完毕，故对二被告这一辩解不予采信。对二被告提出的其他辩解意见，因二被告没有提供相应的证据，故一审法院亦不予采信。现依照《中华人民共和国民法典》第五百零二条、第五百一十一条、第五百七十七条、第五百八十二条、第五百九十二条、第五百九十五条、第六百二十一条、第九百七十三条规定，判决：一、被告郭海、丁春会于本判决生效后十日内退还原告白云稻草款99540元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、被告郭海、丁春会对判决主文第一项应退款项负连带责任；三、现堆放在原告白云处的三垛稻草，限二被告于本判决生效后十日内自行取回。案件受理费3144元，由原告白云自行承担943.20元，由被告郭海、丁春会承担2200.80元，由二被告承担部分应随上款一并给付原告白云。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，当事人之间因购买稻草形成买卖合同法律关系。本案争议焦点为：一、稻草发生霉变的原因及应归责于哪方；二、稻草发生霉变的数量，以及当事人是否因未采取适当措施防止损失扩大而应承担相应责任及责任比例；三、一审调取证据程序是否合法，是否影响证据证明效力。依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于争议焦点一，上诉人认为一审没有查清稻草发生霉变的原因，但上诉人就因被上诉人未尽到妥善保管义务导致稻草霉变的主张并未提供相关证据予以证明，故上诉人应承担举证不利的法律后果。上诉人主张在双方通话录音中其承诺赔偿的行为，依据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零七条规定，系好意施惠、息事宁人的行为，不应视为上诉人的自认，一审法律适用不当。但该录音内容系在起诉前被上诉人与上诉人就稻草霉变问题沟通协调形成，并非在诉讼中当事人为达成调解协议或和解协议而作出的妥协，故不属于《最高人民法院关于适用的解释》第一百零七条规定的情形。上诉人作出赔偿承诺应当属于其自认行为。一审法律适用并无不当。综上，稻草发生霉变原因应归咎于上诉人。关于争议焦点二，上诉人主张霉变损失范围为其中一部分，并非全部，但对霉变的部分并未提出具体的数额。上诉人主张双方到现场看稻草垛未采取分割、分散的具体措施，一审将240吨损失全部认定发生霉变与被上诉人未采取相应措施有直接关系。被上诉人主张其向上诉人购买为过夏草，由被上诉人负责堆垛，并提供该地区养牛行业协会出具的证明，证明过夏草质量标准及价格情况，主张一旦发生霉变、冒气，整垛无法使用。对此，本院认为，稻草霉变系循序渐进过程，被上诉人主张于2021年3月16日发现稻草垛霉变,3月17日与上诉人沟通，协商未果，于3月22日起诉至人民法院，并未存在拖延主张权利的情况。因稻草堆垛为上诉人负责完成，每吨价格也高于普通稻草，无论其原因是由于被上诉人主张的稻草保障过夏，还是由于上诉人主张的高于普通稻草价格系堆垛人工费，均可认定，堆垛具有一定专业性，采用此种堆垛方式的稻草相应的使用储存时间也应有一定保障，故上诉人对该稻草堆垛方式可能发生的风险应有一定意识，由此造成的扩大损失应承担一定责任。根据稻草垛的性质，可进行分拣操作。被上诉人发现霉变至案件审理期间未尽到善意保管义务进行分拣减少损失，上诉人作为堆垛人在知晓稻草垛发生霉变后亦未协助或指导被上诉人进行分拣，就扩大部分的损失双方均具有一定责任。结合上述分析，一审法院判决上诉人与被上诉人分别承担损失的70%和30%并无不当。关于争议焦点三，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款规定，当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。一审法院调取民政局证据及证人刘某证言程序并无不当，亦不影响该证据证明效力。综上所述，郭海、丁春会的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结论并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3144元，由郭海、丁春会负担。本判决为终审判决。审判长  关宇宁审判员  陈 睿审判员  张小姣二〇二一年七月二十日书记员  徐嘉彤本案裁判所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。