湖南省株洲市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘02民终961号上诉人（原审原告）：湖南日成新材料有限公司，住所地：湖南省株洲市芦淞区航空路198号。法定代表人：易闯，系公司总经理。委托诉讼代理人：彭忠森，湖南旷真律师事务所律师。代理权限：特别授权。上诉人（原审被告）：湖南省第八工程有限公司，住所地：湖南城陵矶新港区通关服务中心一楼西大厅一号厅。法定代表人：李六九，公司董事长。委托诉讼代理人：袁赛，女，该单位员工。代理权限：特别授权。委托诉讼代理人：李少青，湖南一星律师事务所律师。代理权限：一般代理。被上诉人（原审被告）：湖南省第八工程有限公司株洲分公司，住所地湖南省株洲市天元区泰山路1699号泰山公馆11栋1107室。法定代表人：晏开新，分公司经理。委托诉讼代理人：李少青，湖南一星律师事务所律师。代理权限：一般代理。上诉人湖南日成新材料有限公司（以下简称日成公司）与上诉人湖南省第八工程有限公司（以下简称第八工程公司）、湖南省第八工程有限公司株洲分公司（以下简称第八工程公司株洲分公司）买卖合同纠纷一案，均不服湖南省株洲市芦淞区人民法院（2020）湘0203民初3019号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。日成公司上诉请求：依法撤销原判第一项、第二项，改判支持日成公司在一审中的全部诉讼请求。事实与理由：1.双方签订的《预拌混凝土购销合同》中关于泵车费的约定“泵送设备由混凝土公司提供，并负责结算及支付费用…”的完整、真实的意思表示是由混凝土公司提供泵送设备，并代买方第八工程公司株洲分公司结算及支付费用，第八工程公司株洲分公司再将泵车费支付给日成公司，如果泵送费用由日成公司承担，则完全没有必要在合同中列明各类泵车设备的价格，且在合同实际履行过程中第八工程公司株洲分公司也已多次向日成公司支付泵车费用，甚至在收到日成公司解除泵车条款的工作联系函后，也直接向泵车公司支付了泵车款；2.一审判决以现有证据无法证明第八工程公司违约付款和日成公司未停止向第八工程公司供货就视为日成公司放弃要求对方支付违约金的认定是明显错误的。第八工程公司及其株洲分公司辩称，关于泵送费用应由谁承担的问题，双方签订的《商品混凝土销售合同书》已明确约定，日成公司在上诉状中所称日成公司只是转付泵车费用、合同中泵车费用列出的必要性问题、多付款和错付款等内部管理问题、合同签订过程中可能出现疏漏和错误等问题均没有事实依据，只是其主观推测；一审判决根据当事人提供的证据及庭审查明的事实，对日成公司主张的违约金不予支持是客观公正的，日成公司称过分加重了其举证责任没有事实依据；即便答辩人认可了一审判决的客观公正性，但也不能否认一审判决将“月对账”视为“总结算”、错误认定非指定人员的签字效力等问题，答辩人已就此提出上诉。第八工程公司上诉请求：依法撤销原判，改判驳回日成公司在一审中的全部诉讼请求。事实与理由：1.上诉人授权的吴**见签署的“补方待定”、“转运降标”等对账异议在后续对账单中并未得到体现和解决，足以说明这些月对账单仅用于记载双方对账意见，而没有形成一致结算结果，不发生结算效力，一审判决将月对账视为总结算没有依据；2.一审判决错误认定非指定对账人员签字的法律效力；3.一审判决错误认定第三方供货货款系日成公司货款，当属事实认定错误。日成公司辩称，双方对总结算没有特别约定，按照通常理解及交易习惯在日成公司2019年10月最后一次供货完毕之后，买卖双方已对所有的供货及应付欠付款项办理了结算，吴**见在2018年9月至2019年3月期间部分对账结算单中标注超时补方待定所涉及的款项，也已经被第八工程公司更换后的指定对账人李荣寿在2018年9月至2019年3月的对账结算单中多次确认，交易双方再没有确认的货款等相关情况，李炫、彭小卒为第八工程公司员工且为涉案项目工作人员，其与日成公司对账系履行职务行为，且第八工程公司书面指定的李荣寿在办理2019年3月最后一次对账之后，还是支付了数百万元货款，也说明他们是认可的，在合同履行过程中，由于受政策影响，部分月份是日成公司向第三方借料，出售给第八工程公司，并就借料供货的货款及交易情况与第八工程公司办理了结算，第八工程公司在一审提供的第三方供货小票，均能在双方签字的对账单中体现，其应当向日成公司付款，其并没有与第三方混凝土公司签订混凝土买卖合同并支付货款的依据。第八工程公司株洲分公司辩称，与第八工程公司上诉意见一致。日成公司向一审法院起诉请求：1.两被告向原告支付混凝土货款1575325元；2.两被告向原告支付截至2020年9月2日的违约金共计175115.57元，并支付自2020年9月2日起至欠款全部付清之日止的后续违约金（以欠付货款为基数，按照日万分之三的标准计算至全部付清之日止）；3.被告向原告支付为实现本案债权所产生的律师代理费150000元；4.两被告承担本案全部诉讼费用（含诉讼费、保全费、保函费）。一审法院认定事实：第八工程公司株洲分公司因承建“株洲碧桂园·玖喜台一标段”工程项目的需要于2017年12月25日与原告签订了《商品混凝土销售合同书》，约定：日成公司（乙方）向第八工程公司株洲分公司（甲方）供应预拌混凝土，合同价款根据甲方工程要求按预拌混凝土品种单价进行结算，所有单价均为含税价，单价组成包含（20公里内）运费。泵送设备由混凝土公司提供，并负责结算及支付费用，37米汽车泵18元/立方米，42至48米汽车泵21元/立方米，车载泵15元/立方米，电泵14000元/月；遇原材料价格上涨或下跌，混凝土价格作相应调整，调整的价格以原材料涨跌为依据，水泥涨30元/吨，预拌混凝土调10元，砂、石根据混凝土配合比用量参数作相应调整。结算与付款方法为每月月底乙方凭甲方所签收的收料单与甲方结算，汇总当月的供货总量，按合同计算总金额，作结算付款凭证；乙方垫资至两百万元后，次月的30日结上月结算货款的80%，累计计算以此类推，两百万元垫资在主体封顶后2个月内付清，尾款在主体封顶后6个月内付清；甲方逾期支付货款，乙方有权停止发货，甲方不能以此理由或其他任何原因转用其他厂家的商品混凝土，同时甲方应向乙方偿付欠款按同期银行利率的2倍支付违约金，直到全部款项付清为止才恢复发货，合同一方无正当理由单方终止合同的，按未履行部分货款总值的10%支付违约金给对方；如因商品混凝土原材料价格升、降，本合同所定混凝土供应价需作调整时，乙方需以书面方式通知甲方。之后，双方又签订了《砼购销补充协议》，约定混凝土使用量由原来18000方增至总计用量45000方，用于该项目1栋2栋3栋4栋主体9栋10栋主体和地下室，结算与付款方式为每月月底乙方凭甲方所签收的收料单与甲方结算，汇总当月的供货量，按合同计算总金额，作结算付款凭证，9栋10栋主体及地下室乙方垫资150万元后，次月的30日结算上月结算货款的80%，余款20%并入下月对账金额汇总，以此类推，150万元垫资在主体封顶后2个月内付清，所有余款在主体封顶后6个月内付清。合同签订后，原告即按照约定供应混凝土，双方每月进行一次对账，在所有对账单中均有对之前所有应付和未付款项进行统计的内容。2018年9月前被告第八工程公司株洲分公司的对账人为吴**见，之后为李荣寿及其他对账人。其中吴**见签署的部分对账单中有“超时补方待定”的内容，李荣寿及其他对账人对数据无异议。日成公司提供的对账单中显示总供货金额为24061325元，被告第八工程公司株洲分公司已支付货款22486000元，尚欠货款1575325元。以上事实有原告提交的预拌混凝土采购合同、补充协议、调价函、结算对账单以及被告提交的材料款支付统计及支付说明等证据予以证实。另查明，在履行合同过程中，产生泵车费用771138元。一审法院认为：本案系买卖合同纠纷。本案的争议焦点为：1.被告未付货款金额是多少，是否存在违约支付货款的情形；2.泵送费用由谁承担。1.被告未付货款金额是多少，是否存在违约支付货款的情形。本案中，原、被告双方签订的《商品混凝土销售合同书》及补充协议是双方真实意思表示，未违反法律法规的规定，应属合法有效。双方在合同中约定的结算与付款方式为“每月月底乙方凭甲方所签收的收料单与甲方结算，汇总当月的供货总量……次月的30日结算上月结算货款的80%，余款20%并入下月对账金额汇总，以此类推”，原告提交的每月对账单中均有对之前所有应付和未付金额进行统计的内容，被告工作人员在对账单上签字，可视为对对账单的认可，被告辩称签字人员并非指定的对账人员的意见，该院认为签字人员系被告公司员工，且被告公司亦按照对账单支付了部分货款，故对该辩称意见该院不予支持；另被告辩称在对账单上签字仅代表对当月数据的确认，并不代表对总数据的确认，该院认为双方在合同中明确约定“余款20%并入下月对账金额汇总，以此类推”，该约定表明每月对账中均对之前的金额予以统计是双方真实意思表示，被告未对总金额提出异议即视为认可，故对该辩称意见该院不予支持。根据原告提交的对账单，被告尚欠货款金额为1575325元。对于被告是否存在违约支付货款的情形，该院认为，被告所欠付货款不足总货款的20%，根据合同约定该笔款项应在“主体封顶后六个月内付清”，但双方对于主体封顶的时间均未提供证据予以证实，故现有证据无法证明被告违约支付货款，且双方在合同中约定“甲方逾期支付货款，乙方有权停止发货，甲方不能以此理由或其他任何原因转用其他厂家的商品混凝土”，若被告逾期支付货款，原告完全可以根据合同约定停止发货，而其继续发货的行为表明接受了被告的付款方式，故对于原告主张的违约金，该院不予支持。2.泵送费用由谁承担。双方在《商品混凝土销售合同书》中约定“泵送设备由混凝土公司提供，并负责结算及支付费用”，这句话表述明确，不存在歧义，从该条约定中可看出泵送费用应由原告日成公司承担，对于原告主张其仅是代为支付费用，该主张与合同约定不符，从合同中并不能体现由日成公司代付泵送费用的意思，故对原告该主张该院不予支持。故被告所支付的泵送费用应予抵扣货款，抵扣后，被告还应向原告支付货款804187元。另原告主张的律师费用，在合同中并未约定，且该费用不属于必须支付的费用，故对该诉请，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告湖南省第八工程有限公司、湖南省第八工程有限公司株洲分公司于本判决生效之日起十日内向原告湖南日成新材料有限公司支付混凝土货款804187元；二、驳回原告湖南日成新材料有限公司其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费人民币28664元，减半收取14332元，财产保全费5000元，合计19332元，由原告湖南日成新材料有限公司负担10115元，由被告湖南省第八工程有限公司、湖南省第八工程有限公司株洲分公司负担9217元。二审中，日成公司向本院提交代收代付协议、居间合同、谈话笔录复印件各一份，拟证明泵送费用应由第八工程公司承担。第八工程公司及其株洲分公司质证称，对代收代付协议的真实性无异议，但对关联性和证明目的有异议，居间合同不属于新证据，对真实性、合法性、关联性均有异议，至于谈话笔录，只有被谈话人签名无调查律师签名，不符合证据规则，对真实性、合法性、关联性均有异议。第八工程公司及其株洲分公司向本院提交以下证据材料：1.《工作联系函》，拟证明日成公司拒绝供货，导致案涉工程工期延误；2.《商品混凝土采购合同》，拟证明因日成公司拒绝供货，第八工程公司不得不与他人重新协商采购事宜，案涉工程不能按期完工（封顶）的责任在日成公司，第八工程公司不应承担逾期付款违约责任；3.泵车对账单，拟证明产生泵车费用771138元，与一审认定金额一致；4.《督办函》，拟证明因第八工程公司违规代付泵车费用，公司纪检部门已责成审计部门向项目部下达了《督办函》，责成项目部及时扣减泵车费用。日成公司质证称，对第八工程公司提供的证据1、2的真实性、关联性均有异议，对方没有在举证期限内提出证据，且该证据与对方的上诉主张没有任何关联性；证据3关于泵送费用，是由对方与第三方公司交易，反而证明该费用应由对方承担；证据4不是证据，是其内部函件。本院认证如下：日成公司二审提交的《代收代付协议》其一审已提交，二审不作证据使用；居间合同不属于新证据，其提供的谈话笔录，实质是证人证言，不符合证据形式，二审均不作证据使用。第八工程公司二审提交的证据1、2、4，均不属于新证据，二审不作证据使用，证据3系针对日成公司部分反驳理由提供的补充证据，能证明泵车费用的金额等事实，二审予以采信。对一审采信的证据和查明的案件事实，二审予以确认。本院认为，本案系买卖合同纠纷。二审的争议焦点为：1.关于货款金额的认定；2.本案中产生的泵车费用应由谁承担；3.对日成公司要求第八工程公司支付逾期付款违约金的上诉请求是否应支持。现分述如下：1.关于款货金额的认定。双方签订的《商品混凝土销售合同书》及补充协议对结算与付款方式进行了明确，即“每月月底乙方凭甲方所签收的收料单与甲方结算，汇总当月的供货总量……次月的30日结算上月结算货款的80%，余款20%并入下月对账金额汇总，以此类推”，日成公司提交的每月对账单中均有对之前所有应付和未付金额进行统计的内容，第八工程公司相关工作人员在每月对账单上签字确认，在最初的月对账单上虽有记载“超时补方待定”等字样，但其并未在合理期限内进行核定且此后的对账单也已经双方多次确认，一审判决根据双方对账情况确认本案货款金额尚欠1575325元并无不当，二审予以确认，第八工程公司上诉否认对账单的效力以及认为部分混凝土由他人供货的理由，没有事实和法律依据，本院不予采纳。2.关于泵车费用的承担。双方在《商品混凝土销售合同书》中约定“泵送设备由混凝土公司提供，并负责结算及支付费用”，这句话表述明确，合同其他条款亦未载明泵送费用应由第八工程公司最终承担，日成公司主张其仅为代付，没有事实依据，本院不予支持。3.关于逾期付款的问题。本案中，双方均未提交充分证据证明主体封顶时间，综合双方履行合同的情况及违约情形等全案事实因素，对日成公司要求第八工程公司及其株洲分公司承担逾期付款违约责任的上诉请求，本院不予支持，一审判决对此已有详述，二审不再赘述。日成公司还提出对方承担律师费、保函费等上诉请求，因缺乏事实和法律依据，本院亦不予支持。综上所述，二上诉人的上诉请求均不能成立，均应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费26508元，由湖南日成新材料有限公司负担14666元，由被告湖南省第八工程有限公司负担11842元。本判决为终审判决。审 判 长 易文胜审 判 员 李少华审 判 员 张晓玲二〇二一年七月三十日法官助理 曾海燕书 记 员 刘思敏