湖南省娄底市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘13民终811号上诉人（原审被告、反诉原告）：何佳萌，女，1996年11月15日出生，汉族，户籍地浙江省岱山县。委托诉讼代理人：刘研，湖南联合创业律师事务所律师。委托诉讼代理人：李帅，湖南联合创业律师事务所律师。上诉人（原审原告、反诉被告）：天津合尔科技有限公司，住所地天津市中新天津生态城中天大道1620号研发大厦裙楼6-7层。法定代表人：雷小亮，该公司总经理。委托诉讼代理人：周贵芳，湖南宇能律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘敏，湖南泰涟律师事务所律师。上诉人何佳萌与上诉人天津合尔科技有限公司（以下简称天津合尔公司）演出合同纠纷一案，不服湖南省娄底市娄星区人民法院（2020）湘1302民初1201号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人何佳萌上诉请求：1.撤销原判，发回重审或改判驳回天津合尔公司的全部诉讼请求，并支持上诉人何佳萌的反诉请求；2.本案一审、二审诉讼费用由天津合尔公司承担。事实和理由：一、《中华人民共和国民法典》生效后，根据《最高人民法院关于适用天津合尔公司辩称，1.一审法院在审理该案时不存在任何程序违法，一审开庭两次，何佳萌均聘请了专业的律师并没有提出管辖权异议；2.天津合尔公司在娄底设有工作地点，娄底与涉案合同相关联，故双方约定的合同签订地管辖权即为娄星区法院；3.天津合尔公司没有违约，不存在违约事实，天津合尔公司在一审提交的电子数据是在正常业务发生时产生的客观真实的证据，其中涉及何佳萌与天津合尔公司员工的对话，可证明其转换直播平台是其自身原因，天津合尔公司对何佳萌进行了推广扶持，并依约支付了相关的收益，天津合尔公司不存在违约行为，何佳萌自行站外直播违背了合同约定；4.天津合尔公司一审提交的开屏详情、音频的推荐排期均附有官方上、下场时间等，证据客观真实；5.本案起诉及庭审时民法典并没有实施，即使适用民法典也与适用合同法并不冲突，一审判决正确，请求二审法院维持。上诉人天津合尔公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判天津合尔公司与何佳萌于2018年7月25日签订的《王牌播主经纪合约》及《补充协议》继续履行；2.本案的诉讼费用全部由何佳萌承担。事实和理由：一审判决对合同的履行与否问题适用法律错误。一审判决认为被上诉人的行为是“良禽择木而栖”，上诉人认为何佳萌的行为明显有悖于“契约精神”，不利于市场经济秩序的稳定发展，也违反了《合同法》的相关规定，一审判决鼓励了不诚信的行为。本案为演出合同纠纷，上诉人请求何佳萌继续履行“演出”行为，为非金钱债务，上诉人向一审法院请求继续履行合同符合法律规定;一审判决适用的《合同法》第一百零七条、第一百零八条、第一百一十四条均未规定本案的情形应当解除合同。综上所述，一审判决适用法律错误，从而导致判决错误。何佳萌辩称，1.涉案合同已无法继续履行，一审判决解除合同正确，但由何佳萌承担违约责任的认定错误，天津合尔公司没有尽到合同的约定，违约在先；2.天津合尔公司提出的合同签订之前的开屏明细、官频的推荐排期等信息不能证明其主张的事实，人民法院对电子视听证据应当要求提供原始载体，天津合尔公司提供的仅是其截图且无其他证据佐证，一审法院依据上述孤证认定天津合尔公司的损失错误。天津合尔公司向一审法院起诉请求：1.判令被告终止在其他直播平台的直播演艺行为；2.判令被告支付违约金100万元；3.判令被告承担本案公证费用4000元；4.判令被告承担原告为本案支付的律师代理费3万元；5.本案全部诉讼费用由被告承担。何佳萌向一审法院反诉请求：1.判决解除何佳萌与天津合尔公司签订的《王牌播主经纪合同》及《补充协议》；2.反诉诉讼费由天津合尔公司负担。一审法院认定事实：天津合尔公司与何佳萌曾签订（签订日期不详）了一份《王牌播主直播协议》，双方约定合作期限为2年（自2017年3月9日至2019年3月8日）。在上述《王牌播主直播协议》尚未到期的情况下，2018年7月25日，甲方天津合尔公司与乙方何佳萌（艺名：“原来是萌妹纸啊”；MOMOID：35524545）签订《王牌播主经纪合约》以及《补充协议》，双方约定：乙方同意甲方作为其在全世界范围内演艺事业的唯一、独家全权代理经纪公司。甲方有权在全世界范围内处理乙方全面演艺经纪事宜，独家享有乙方的全部演艺事业的经纪权，包括但不限于代理乙方的互联网演艺、线下演艺、商务经纪、明星周边及其他出版物等与乙方演艺事业相关的所有活动及事务。合作期内，乙方保证全面服从甲方之经纪安排，并将陌陌直播平台作为独家的互联网演艺平台，为此甲方授予乙方王牌播主资格，并将依照平台规则给予乙方相应的平台资源；乙方保证未经甲方书面同意，不得自行接洽或授权第三方接洽安排任何与演艺事业相关的事项，不得做出任何有损于甲方合法权益的行为。未经甲方书面同意，乙方不得再与其他任意第三方直接或间接地进行任何相关演艺活动或演艺事务；乙方如存在未经甲方同意自行安排或擅自接受第三方的邀请、组织从事线上或者线下商业或非商业演艺活动，或擅自在除甲方陌陌直播平台外开展互联网直播演艺活动等违约行为，则甲方有权要求乙方返还乙方基于本协议所获得的全部收益，并向甲方支付“甲方基于本协议向乙方支付的费用总金额”、“承担人民币100万元的违约金或者已履行期内近12个月乙方获得收入平均金额乘以剩余未履行期间的月数，两者以较高的为准，等等；违约给对方造成损失的，应赔偿对方由此所遭受的全部损失，包括但不限于直接经济损失、预期利息损失、守约方为追究违约行为而支出的调查取证费用、律师费、诉讼费等；合作期限为三年，自2018年7月1日起至2021年6月30日止；本协议自甲、乙双方签字或盖章后自2018年7月1日生效；因本协议引发争议，“各方同意将纠纷提交至本协议签订地人民法院诉讼解决”；本协议由甲、乙双方于娄底市娄星区签署。此外，双方还就其他事项进行了约定。上述合约与补充协议签订后，双方开始按合同履行，何佳萌在陌陌以ID号35524545进行直播，双方按直播平台公布的收益分配规则按比例分享收益。2018年7月何佳萌的直播陌币折算收益金额为9082.28元、8月为14363.96元、9月为35265.3元、10月为14844.38元、11月为10370.89元、12月为7255.85元、2019年1月为11107.67元、2月为22732.36元、3月为33305.52元、4月为14887.4元、5月为3.96元，合计173219.57元。最迟于2019年3月，何佳萌开始在“抖音”直播平台用抖音号3787706、抖音名字“傲寒同学”进行直播。2019年3月8日，何佳萌的该抖音号的“粉丝”即达到10万。2019年4月18日，天津合尔公司的工作人员在与何佳萌微信聊天中询问何佳萌：“你现在去抖音了？我们这边准备发律师函了，你是怎么想的？”何佳萌回复称：“嗯不是我不想在陌陌播是在陌陌实在没办法继续了人气各方面实在是太差了所以可能打算放弃陌陌了然后抖音也有很多陌陌的王牌在直播我在陌陌的流水真的不算高，我家里就靠我一个人没办法在陌陌熬下去了官方这边能不能退一步呢”“你知道违约责任吗？”何佳萌答：“我知道但是希望官方大大能够谅解一下陌陌这边我也会去跑但是现在不是我第一选择”。天津合尔公司因本案支出证据保全公证费4000元，律师代理费3万元。一审法院认为，天津合尔公司与何佳萌签订的上述《王牌播主经纪合约》及《补充协议》系双方真实意思表示，不违反法律规定，双方当事人均应秉持诚实信用之原则全面履行合同义务。何佳萌违反合同约定，擅自在“抖音”进行直播，构成违约，依法应承担违约责任。何佳萌提出天津合尔公司提供的直播平台存在色情、赌博、低俗、侮辱、人身攻击等内容，导致其无法在该平台继续直播。法院认为，天津合尔公司提供的直播平台，如存在何佳萌所提出的上述问题，可向有关职能部门反映，由相关职能部门做出认定和处理，如属第三方侵权，可依法追究行为人的侵权责任，但根据双方签订的上述合约及补充协议的条款，何佳萌所提出的上述问题均与双方履行合同义务缺乏直接关联，故对何佳萌的该答辩、反诉主张法院不予支持；何佳萌还提出天津合尔公司拖欠其工资，严重违约。基于何佳萌未提出足够证据予以证明，故法院对其该主张亦不予支持。“良禽择木而栖”。何佳萌出于对更高收益的追求，选择放弃在陌陌直播，转到“抖音”直播，其行为从经济学的角度考量具有“效率”层面的正当性，但有悖于“契约精神”，必须承担违约的成本。基于何佳萌已以行为明确表示不再履行与天津合尔公司签订的上述合约及补充协议，并已实际在“抖音”开展直播、与第三方建立了合作关系之事实，以及鼓励效率、鼓励竞争之考量，在何佳萌承担违约责任，充分弥补天津合尔公司之损失的前提下，对何佳萌请求解除其与天津合尔公司签订的上述《王牌播主经纪合约》及《补充协议》的反诉请求法院予以支持。基于天津合尔公司就其具体损失，除了证据保全之公证费、律师代理费之外没有提出主张并予以证明，综合考虑合同的剩余期限及前期的收益情况等因素，对天津合尔公司根据合同约定要求何佳萌支付100万元违约金的诉讼请求予以支持，相应地对天津合尔公司要求何佳萌终止在其他直播平台的直播演艺行为的诉讼请求不予支持。天津合尔公司所主张的保全证据之公证费用4000元、律师代理费3万元存在合同依据，法院予以支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零八条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条之规定，判决如下：一、反诉原告何佳萌与反诉被告天津合尔科技有限公司于2018年7月25日签订的《王牌播主经纪合约》及《补充协议》于判决生效之日起解除；二、由本诉被告何佳萌在判决生效后十日内支付本诉原告天津合尔科技有限公司违约金100万元、保全证据公证费4000元、律师代理费3万元，合计103.4万元；三、驳回本诉原告天津合尔科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7053元、反诉受理费7053元，合计14106元，由被告（反诉原告）何佳萌负担。二审期间，上诉人何佳萌向本院提交了以下证据：1.（京）文执罚【2018】第40766号行政处罚记录和（京）文执罚【2020】第400285号行政处罚记录，拟证明何佳萌所在直播平台即陌陌平台，曾因违规违禁进行低俗表演多次遭到行政机关的处罚，天津合尔公司的该直播平台环境恶劣，因不良的工作环境导致何佳萌的直播间观看率低，甚至严重影响了何佳萌的身心健康；2.直播间截屏，拟证明何佳萌在直播期间，因天津合尔公司未达到合同约定的积极努力为乙方创造条件、开发市场、调高知名度，积极为乙方演艺事业的发展创造机会，全方位地给予使用和提供发展契机的合约义务，导致其直播鲜有人看。上诉人天津合尔公司认为以上证据不属于二审程序中的新证据，且证据1与本案无任何关联性，证据时间显示为2020年，何佳萌于2019年已与天津合尔公司停止合作，且该证据来源不明，不能达到其证明目的；证据2无法显示直播时间，与其一审提交的何佳萌直播截屏出入较大，达不到其证明目的。本院经审查，认为上述证据均不能单独作为认定案件事实的依据，需结合其他证据及当事人的庭审陈述进行综合认定。经二审审理查明，本院确认原审查明的案件事实。本院认为，何佳萌与天津合尔公司签订的《王牌主播经纪合约》及《补充协议》系双方真实意思表示，属合法有效的合同。双方签订的《王牌主播经纪合约》包含关于演艺活动、商业运作、包装、推广以及著作权使用许可等多方面内容，在《补充协议》中约定了收益分成，何佳萌通过签订该协议可以从平台中得到资源以更好发展其主播事业，而天津合尔公司的投入亦可从其演艺事业发展中得到回报，双方构成商业合作关系。《王牌主播经纪合约》约定：“合作期内，乙方（何佳萌）保证全面服从甲方（天津合尔公司）之经纪安排，并将陌陌直播平台作为独家的互联网演艺平台……乙方保证未经甲方书面同意，不得自行接洽或授权第三方接洽安排任何与演艺事业相关的事项，不得做出任何有损于甲方合法权益的行为……”，何佳萌在合同有效期内，为追求更高收益，放弃在“陌陌”直播，擅自转到“抖音”直播，违反了该协议之约定，应承担相应违约责任。何佳萌主张天津合尔公司存在违约行为，其不应承担违约责任，一审认定违约金过高，但其对此并未提供充分证据予以证明，本院对其此一主张不予支持。对于天津合尔公司要求继续履行案涉合同的主张，由于案涉合同已于2021年6月30日到期，虽然双方约定合同到期30日内无异议可自动续期，但何佳萌已就该合约提起反诉，应视为提出异议，合同继续履行已无基础。在双方合同关系中，主播因直播平台从业经验而提升知名度和商业价值，而在合同有效期内主播任意跳槽将导致平台客户及相关投入和预期收益的流失，故一审综合考虑何佳萌前期在“陌陌”直播的收益情况，结合双方当事人在案涉合同中约定的违约金条款，作出解除上述合约及补充协议，何佳萌向天津合尔公司支付违约金100万元的判决并无不当。综上所述，天津合尔科技有限公司、何佳萌的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14186元，由天津合尔科技有限公司负担80元，何佳萌负担14106元。本判决为终审判决。审 判 长 陈友红审 判 员 曾爱东审 判 员 肖 勇二〇二一年七月二十七日法官助理 彭明珠书 记 员 邹 丽附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。