江苏省徐州市鼓楼区人民法院民 事 判 决 书（2021）苏0302民初73号原告：江苏火花钢结构集团有限公司，住所地江苏省徐州市经济开发区庙山路25号。法定代表人：辛宪海，该公司经理。委托诉讼代理人：李超，广东安国律师事务所律师。被告：徐州物资市场有限公司，住所地江苏省徐州市下淀路170号2号楼6楼。法定代表人：孙中伟，该公司经理。委托诉讼代理人：吴新飞，男，汉族，该公司工程部经理，住。委托诉讼代理人：况世道，北京炜衡（上海）律师事务所律师。第三人：江苏省建筑工程集团有限公司，住所地江苏省南京市建邺区云龙山路99号。法定代表人：陈正华，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵玉娇，江苏逸诚律师事务所律师。原告江苏火花钢结构集团有限公司（以下简称“火花公司”）与被告徐州物资市场有限公司（以下简称“物资公司”）、第三人江苏省建筑工程集团有限公司（以下简称“江苏省建公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普通程序，于2021年2月19日公开开庭进行了审理。原告火花公司的委托诉讼代理人李超，被告物资公司的委托诉讼代理人吴新飞、况世道，第三人江苏省建公司的委托诉讼代理人赵玉娇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告火花公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告支付工程款4124890.63元及违约金（以4124890.63元为本金，按日万分之五，从2015年12月8日计算至实际付清止）；2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：徐州市下淀物资市场系被告物资公司投资兴建，并由第三人江苏省建公司承包建设施工。2015年3月7日，被告物资公司与第三人江苏省建公司将其中的钢结构专业工程分包给原告，为此三方签订《徐州物资市场A地块二标段钢结构专业工程分包合同》，该合同约定，被告物资公司与第三人江苏省建公司将徐州物资市场A地块二标段内的钢楼梯、连廊、6#与7#及15#、16#楼之间的连廊及部分环形连廊分包给原告，图纸范围内合同总价为604万元；施工中水电费用，由原告直接支付给江苏省建公司；同时，该合同还约定了工程付款方式、质保期限及违约责任等条款。上述合同签订后，原告按约履行了材料采购、加工制作、安装等合同义务。施工过程中，因对局部工程进行了变更，增加了工程款1031090.63元。工程施工结束后，案涉工程于2015年12月1日经分包、施工、设计、监理单位质量验收合格后交付被告物资公司并投入使用。按照原告与被告及第三人签订的合同的约定，被告应于工程验收合格后7日内支付合同总价的25%（即支付至工程款的70%），验收合格后一年时支付合同总价的25%（即支付至工程款的95%）。截至2016年2月被告仅支付工程款294.62万元，剩余工程款被告未再支付，被告的行为已构成违约，应支付原告相应的违约金。故，原告起诉至法院，请求维护原告的合法权益。被告物资公司辩称，对原告陈述的工程总价款无异议，对已付款没有异议。根据双方合同约定，物资市场还要扣除原告的如下相关费用：第一部分逾期交工的违约金。合同约定开工日期为2015年7月23日，但实际竣工验收日期为2015年12月5日，原告实际施工138天，合同工期约定为60天，原告延误工期78天，按照合同约定，原告应按造价的日万分之五承担违约金275730元；第二部分是按照合同约定应当扣除的各种费用，包括配合费为造价的3%、营业税及附加税为3.48%、个人所得税为1%、印花税是0.03%、外地在徐施工企业所得税1%、招标代理费千分之一、综合服务费万分之一；第三部分是施工过程期间施工人员不到位，需要罚款的28万元。另，涉案工程质量不合格，依照法律规定，业主可以拒付工程款，且可以要求原告返工、修复、重做，直至涉案工程符合设计规定及国家强制性规范。综上，请求法院依法判决。第三人江苏省建公司述称，我公司对原告无付款义务，法院应依法驳回原告对江苏省建公司的诉请。事实和理由如下：第一、根据被告物资公司与我公司签订的《建设工程分包项目框架协议》及相关《会议纪要》，物资公司与原告及我公司三方签订的《徐州物资市场A地块二标段钢结构专业工程分包合同》显示，涉案工程是物资公司指定分包给原告承建，并非我公司将涉案工程自行分包给原告，我公司与火花公司、物资公司签订的分包合同系指定分包合同，故我公司对涉案钢结构工程无任何权利和义务；第二、本案原告主张的工程款其支付义务方为物资公司，我公司对原告无付款义务。在上述分包协议和框架协议中多处明确约定原告将履约保证金直接交付发包方物资公司，在达成付款条件后由发包方物资公司直接向分包方即原告支付工程款；发包方物资公司逾期付款和分包方原告逾期交付验收分包工程所发生违约事项的赔偿各自承担，并不涉及到我公司；第三、在实际履行中，物资公司将工程款直接付给原告，我公司仅按照双方的要求配合开具相应收据，并不经手收付款。原告于2015年9月1日向我公司出具《钢结构专业工程分包付款说明》，明确表示涉案钢结构工程的工程款由甲方（物资公司）直接付给原告，我公司无付款义务，由此产生的任何纠纷与我公司无关。综上，请求法院依法判决。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年3月7日，原告火花公司作为丙方与被告物资公司作为甲方、江苏省建公司作为乙方签订《徐州物资市场A地块二标段钢结构专业工程分包合同》，合同约定，分包范围为钢结构分包项目招标文件及图纸规定，A地块二标段内的钢楼梯、钢结构连廊、6#与7#及15#与16#楼之间的钢结构连廊、环形连廊按两等分原则分割的部分；工期60日历天，开工日期以建设单位及总包方书面通知为准；质量标准为合格，本分包工程质量标准，必须符合国家钢结构工程设计及施工标准和规范；合同价款为604万元，本合同采用固定价格；丙方应当按照招标文件、投标文件及本合同的约定，交付钢构件及其钢结构工程，并提请甲方及乙方验收，验收不合格的丙方应予整改；付款方式为：甲方收到丙方交付的5万元履约保证金、丙方制作的250吨钢结构构件运抵施工现场并检验合格后7日内，付给分包合同价款的10%；第一层钢结构安装完毕后7日内，付给分包合同价款的15%；第三层钢结构安装完毕后7日内，付给分包合同价款的20%；本分包项目验收合格后7日内，付给分包合同价款的25%；验收合格后一年时付给合同价款的25%；剩余款项作为保修金，验收合格两年内付清分包项目结算价款（包括保修金）；质保期为2年，自甲方验收合格之日起计算，质保期满7日内，甲方无息退还保修金；履约保证金在250吨钢结构运抵施工现场后7日内退还；丙方逾期交付验收合格的分包项目的，按本分包合同价款的每日万分之五向甲方支付违约金；甲方逾期验收或逾期给付本合同款项的，按本分包合同价款的每日万分之五向丙方支付违约金；本分包项目价款，不含安全文明施工费、临时设施费、垃圾处理费；本分包项目价款，含总包配合服务费，为分包结算价款的3%，由甲方付给丙方款项时代扣并代付给乙方；本分包项目的价款，含营业税及其附加、个人所得税（核定）、外地在徐施工企业所得税（核定）、印花税等税金及按比例分担的总包项目的招标代理费、建设主管部门的综合服务费，此项税费均按分包价款占总包价款的比例，由丙方承担。原告提供的《钢结构分部工程质量验收记录》载明，工程名称为徐州物资市场二标段，结构类型钢连廊，施工单位江苏省建公司，分包单位火花公司；该验收记录还载明，11项分项工程的“施工单位检查评定”均为符合规范要求；验收记录的“参加验收单位”一栏，有分包单位火花公司于2015年11月15日签章确认，并有施工单位江苏省建公司及设计单位、监理（建设）单位于2015年12月1日签章确认。现案涉工程已交付并投入使用。被告提供的工程质量问题整改通知函及相关回执载明，施工过程中，被告认为原告施工的工程质量不符合要求，并分别于2016年1月21日、11月16日，2017年3月25日通过出具整改通知函的方式要求原告对工程存在的质量问题予以整改。被告提供的《工程违约、违规处理单》载明，工程名称为徐州物资市场工程，受处理单位名称为江苏省建公司，开单部门为联合检查，处理原因为调度会要求钢结构安装人员两个标段共计不少于100人，少一人罚款1万元，实际检查共计44人，每个标段处罚28万元；处理依据为调度会要求，违约、违规金额为280000元。该处理单“受处理单位”一栏显示为“拒签”。经原、被告一致确认，案涉工程总价款为合同内价款6040000元、变更增加部分1031090.63元，工程总价款为7071090.63元，被告已付工程款2946200元。且经原、被告确认，原告已向被告开具发票的数额为4228000元。本院认为，依法成立的合同对当事人具有法律约束力，当事人应当按照合同的约定，全面履行各自的义务。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据证明；在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。关于原告请求判令被告支付工程款4124890.63元的诉请，本院认为，原、被告及第三人江苏省建公司于2015年3月7日签订的《徐州物资市场A地块二标段钢结构专业工程分包合同》是各方真实意思表示，且内容不违反法律规定，故各方均应按照该合同的约定全面履行各自的义务。对于案涉工程款总额7071090.63元（6040000元+1031090.63元），已付工程款2946200元，原、被告双方对此均无异议，本院予以确认。对于被告抗辩的，原告存在逾期交工的违约金275730元是否应当在工程款中予以扣除的问题，本院认为，根据原、被告及第三人江苏省建公司签订的合同的约定，案涉工程“工期60日历天，开工日期以建设单位及总包方书面通知为准”，案件审理过程中，原、被告均未能提供进场通知、开工令等相关材料；被告主张案涉工程开工日期为2015年7月23日，原告对此未提出异议，结合原、被告陈述及工程联系单等证据材料，本院认定，案涉工程开工日期为2015年7月23日。对于案涉工程的竣工验收日期，原告主张为2015年12月1日，被告抗辩为2015年12月5日，本院认为，根据原告提供的《钢结构分部工程质量验收记录》，该验收记录中，原告火花公司于2015年11月15日签章确认，并有施工单位江苏省建公司及设计单位、监理（建设）单位于2015年12月1日签章确认，被告对该验收记录真实性无异议，且未能提供证据证明案涉工程于2015年12月5日竣工验收，故本院据此认定，案涉工程竣工验收合格的日期为2015年12月1日。因此，原告实际施工天数应为131天，其存在逾期交工的违约行为，逾期天数应为71天，其应当支付违约金，但按合同价款的每日万分之五计算违约金过高，本院依法调整，调整后的违约金为99661.24元，该款可在被告欠付原告支工程款中予以扣除。关于原告主张，在原告提供的工程联系单及变更通知中，对现场因需要增加的工期进行了说明，按照相关法律规定，应当顺延工期，本院认为，原告提供的工程联系单中仅载明就需要增加的工程量提请了被告及第三人批准，被告就增加的工程量进行了批准回复，但对于同意顺延工期没有相应意思表示，不能视为其同意顺延相应的工期。且，原告虽主张，按照相关法律规定，“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失”，但对此原告未能提供相应的证据证明，故对于原告的该主张，本院不予采信，原告可待证据充分后，另行主张权利。对于被告抗辩的，按照合同约定应当扣除的各种费用及税费共计609434元，是否应当在工程款中予以扣除的问题，本院认为，根据原、被告及第三人江苏省建公司签订的合同的约定，本分包项目价款，含总包配合服务费，为分包结算价款的3%，由被告付给原告款项时代扣并代付给第三人；本分包项目的价款，含营业税及其附加、个人所得税（核定）、外地在徐施工企业所得税（核定）、印花税等税金及按比例分担的总包项目的招标代理费、建设主管部门的综合服务费，此项税费均按分包价款占总包价款的比例，由原告承担，根据双方的庭审陈述及书面意见，本院认定扣减的具体数额应为3.48%的营业税及附加税98939.55元，配合费为造价的3%为212132.72元，个人所得税70710.9元，印花税为2121.33元，外地在徐施工企业所得税70710.91元，招标代理费千分之一为7071元，综合服务费万分之一为707.11元，该部分费用总计为462393.52元，上述费用及税金应当在被告支付给原告的工程款中予以扣除。对于被告抗辩的，原告施工期间施工人员不到位，需要罚款28万元，是否应当在工程款中予以扣除的问题，本院认为，对于罚款，原、被告在签订的施工合同中并未约定，原告对此亦不予认可；被告虽提供了《工程违约、违规处理单》，但该处理单原告并未对其进行签字确认，故对于被告应扣除罚款28万元的抗辩，事实及法律依据不足，本院暂不予采信。综上所述，原告请求判令被告支付工程款3562835.87元（7071090.63元-2946200元-99661.24元-462393.52元）的诉请，具有事实和法律依据，本院予以支持。关于原告请求判令被告支付逾期支付工程款的违约金（以4124890.63元为本金，按日万分之五，从2015年12月8日计算至实际付清止）的诉请，本院认为，根据原、被告及第三人江苏省建公司就案涉工程签订的合同的约定，被告应在收到原告交付的5万元履约保证金、原告制作的250吨钢结构构件运抵施工现场并检验合格后7日内，付给分包合同价款的10%；第一层钢结构安装完毕后7日内，付给分包合同价款的15%；第三层钢结构安装完毕后7日内，付给分包合同价款的20%；本分包项目验收合格后7日内，付给分包合同价款的25%；验收合格后一年时付给合同价款的25%；剩余款项作为保修金，验收合格两年内付清分包项目结算价款（包括保修金）；质保期为2年，自甲方验收合格之日起计算，质保期满7日内，甲方无息退还保修金。现被告仅向原告支付工程款2946200元，存在逾期支付工程款的违约行为，其应当支付违约金，但按照合同约定的每日万分之五计算违约金过高，本院依法予以调整，调整后的违约金为〔（以1441508.68元为本金，按照中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率的1.95倍，从2015年12月9日计算至2019年8月19日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.95倍，从2019年8月20日计算至实际付清之日止）+（以1767772.66元为本金，按照中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率的1.95倍，从2016年12月1日计算至2019年8月19日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.95倍，从2019年8月20日计算至实际付清之日止；）+（以353554.53元为本金，按照中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率的1.95倍，从2017年12月1日计算至2019年8月19日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.95倍，从2019年8月20日计算至实际付清之日止）〕的诉请，具有事实和法律依据，本院予以支持，对超出部分，本院不予支持。关于被告抗辩，原告施工的工程存在严重质量问题，不符合付款条件、不存在逾期付款的问题，本院认为，案涉工程已经竣工验收合格并交付使用，且原、被告就案涉工程签订的合同中并未就案涉工程存在质量问题可拒付工程款作出约定，且被告亦未能提供其他可以拒付工程款的事实和法律依据，因此，对被告该抗辩，本院不予支持。另，被告未提供证据证明因工程存在质量问题给其造成损失及损失的具体数额，以及已经产生修复费用的具体数额，因此，对保修金亦应全额支付原告。对于被告提出的反诉请求，因不符合受理条件，本院不予受理，对被告法庭辩论终结后提交的鉴定申请，本院不予准许。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百八十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百三十三条之规定，判决如下：被告徐州物资市场有限公司于本判决生效后十日内一次性向原告江苏火花钢结构集团有限公司支付工程款3562835.87元及违约金〔（以1441508.68元为本金，按照中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率的1.95倍，从2015年12月9日计算至2019年8月19日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.95倍，从2019年8月20日计算至实际付清之日止）+（以1767772.66元为本金，按照中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率的1.95倍，从2016年12月1日计算至2019年8月19日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.95倍，从2019年8月20日计算至实际付清之日止；）+（以353554.53元为本金，按照中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率的1.95倍，从2017年12月1日计算至2019年8月19日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.95倍，从2019年8月20日计算至实际付清之日止）〕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费48720元，保全费5000元，共计53720元（原告已预付），由原告江苏火花钢结构集团有限公司负担11720元，由被告徐州物资市场有限公司负担42000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或徐州市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。审 判 长  林佳锟审 判 员  季 平人民陪审员  范玉壮二〇二一年七月二十日法官 助理  董 瑶书 记 员  裴小萌