陕西省咸阳市中级人民法院民事判决书 （2021）陕04民终2103号 上诉人（原审被告、原审反诉原告）：宜兴市欧亚华都环境工程有限公司。住所地宜兴市。统一社会信用代码91320282714074407W。 法定代表人：姜祝明，该公司董事长。委托诉讼代理人：周列君，宜兴市南方法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：蒋建中，男，汉族，1966年11月18日出生，住江苏省宜兴市，该公司职工，身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：杨凌同鑫建筑工程有限公司。住所地陕西省杨凌示范区、XX室。统一社会信用代码91610403661178949C。法定代表人：张文辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：薛亚栋，陕西松意律师事务所律师。原审被告：杨凌铭都环保水务有限公司。住所地陕西省杨凌示范区。法定代表人：姜祝明，该公司董事长。上诉人宜兴市欧亚华都环境工程有限公司（以下简称欧亚华都公司）因与被上诉人杨凌同鑫建筑工程有限公司（以下简称同鑫建筑公司）、原审被告杨凌铭都环保水务有限公司（以下简称铭都水务公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省咸阳市杨陵区人民法院（2020）陕0403民初1278号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，对案件进行了审理。上诉人欧亚华都公司的委托诉讼代理人周列君与被上诉人同鑫建筑公司的法定代表人张文辉及其委托诉讼代理人薛亚栋到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。宜兴市欧亚华都环境工程有限公司上诉请求：一、撤销一审判决并依法改判；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审认定欧亚华都公司尚欠同鑫建筑公司工程款1306702,97元与客观事实明显不符。欧亚华都公司与同鑫建筑公司所签合同明确载明“合同为固定总价合同，如无设计变更，合同总价不做调整”。原审法院据此认为欧亚华都公司应付工程款的计算方式为：固定总价十签证增补工程造价-已付工程款-其他单位施工部分工程款。但是一审法院仅扣除宜兴市华都绿色环保集团有限公司完成工程价款832077.73元明显不当。除过该部分，合同内价值106650元的工程由杨凌市政完成，另外合同内需同鑫建筑公司完成但实际未完成的价值53393.55元碎石、中粗砂回填工程，以上两项合计160043.55元。原审判决仅确认在同鑫建筑公司总应收款中扣除宜兴市华都绿色环保集团有限公司完成部分工程的款项，却未扣减上述另外二项工程款共计人民币160043.55元明显不当，且该工程扣除时应该加税价及利润。其次，由于同鑫建筑公司施工时出现塌方，经政府部门协调后陕西昱升建设工程有限公司进场抢险施工，产生费用理应由造成该事故的责任方同鑫建筑公司承担，该部分工程款额度在610000元至868858.38之间，属于同鑫建筑公司履约不当造成欧亚华都的直接经济损失，应予以赔偿。故同鑫建筑公司应收工程款的计算公式为：合同固定总价3546773元+签证增补工程价款446685元一同鑫建筑公司未施工部分工程价款1032132.15元一应承担昱升建设施工价款739429.19元（估算，经济损失）—欧亚华都公司已付工程款1854677.30元=367219.36元。二、被上诉人同鑫建筑公司主张全额工程款的条件尚未成就。案涉工程尚未进行竣工验收，且责任在同鑫建筑公司，即使视为竣工验收，尚有合同总价3％的质保金要等到一年质保期届满无质量问题时才能结算，原审判决欧亚华都公司全部付清尚欠工程款显然于法无据。被上诉人杨凌同鑫建筑工程有限公司以一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持予以答辩。原审被告杨凌铭都环保水务有限公司提交书面答辩状以同意上诉人的上诉请求予以答辩。宜兴市欧亚华都环境工程有限公司向一审法院提出诉讼请求：一、依法判令被告欧亚华都公司支付剩余工程款等2355465.9元（含工程款、专家论证费及工人受伤垫付款）及逾期支付利息（按照年利率6%计算，自2019年12月15日起计算至被告实际给付之日）；二、请求依法判令被告欧亚华都公司承担逾期付款违约金205000元；三、请求依法判令被告铭都水务公司在未支付工程款范围内承担给付原告工程款的责任；四、本案诉讼费由两被告承担。诉讼过程中，原告变更诉讼请求第一项逾期利息的起算时间为2019年12月22日。 一审法院查明事实如下：2018年8月18日，被告铭都水务公司（发包人）与被告欧亚华都公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，将铭都水务公司污水处理厂土建及设备制造、采购及安装工程发包给欧亚华都公司。2019年3月15日，被告欧亚华都公司与原告同鑫建筑公司签订《杨凌防洪渠截污工程厂外截污管网建设工程合同书》，将杨凌防洪渠截污管网工程分包给同鑫建筑公司，约定开工日期为2019年3月15日，竣工日期为2019年6月14日。合同总价3546773元（合同为固定总价合同，如无设计变更，合同总价不作调整）。合同6.2约定“合同签订生效后，乙方进场施工7日后、开具发票，甲方预付合同总价10%作为预付款”，6.4.2约定“......合同经双方签字盖章生效后，乙方立即进场施工，新桥路以西完成（含新桥路顶管段），甲方支付乙方合同总价45%（承包方出具发票）......余款3%作为质保金，质保期满后甲方一次性付清（承包方出具发票），质保期自验收合格后12个月”10.1.2约定“1、工期延误，延迟七天以上，则每延误一天罚1000元，工期延误的罚款金额最高不超过合同总额的5%；累计逾期超过30天时，发包方有权解除合同，另行向第三方发包未完工程......与第三方所签承包合造价高于本合同价格的，高出部分由承包方予以赔偿......3、如果发包方未能按照本合同规定按期付款，影响工期责任由发包方负责，如果付款延误超过30天，由此导致工期延误的，甲方应按每日1000元标准向乙方支付违约金，工期相应顺延”。2019年3月15日原告同鑫建筑公司进场后，2019年6月5日，欧亚华都公司向同鑫建筑公司支付工程款354677.30元。2019年9月27日、2019年12月6日，欧亚华都公司分别向同鑫建筑公司支付工程款500000元及1000000元。另查，2019年8月14日，因同鑫建筑公司未能在合同约定的期限内完成涉案项目的施工，欧亚华都公司向同鑫建筑公司发出《终止合同书》，要求解除《杨凌防洪渠截污工程厂外截污管网建设工程合同书》，并要求同鑫建筑公司对工作井以西所有尚未完成的工程按照合同要求在2019年8月25日全部完成，其余工程合同终止，同鑫建筑公司亦在《终止合同书》签字。2019年8月15日，欧亚华都公司与华都绿色环保公司签订《杨凌防洪渠截污工程厂外截污管网建设工程合同书》将剩余工程量交由华都绿色环保公司施工。后欧亚华都公司再次要求原告同鑫建筑公司参与案涉工程，继续完成了案涉工程后续部分施工。2020年5月，华都绿色环保公司向欧亚华都公司提交工程结算单，经核，欧亚华都公司应扣除同鑫建筑公司工程款为665662.18元（825705.73元-94800元-11850元-41496元-11897.55元），结合华都绿色环保公司提供的结算单，以上工程款计价含税金及利润后，应扣除的总费用为832077.73元（665662.18元×125%）。同鑫建筑公司在完成新桥路以西φ800顶管施工时，顶管33米后出现塌方，由同鑫建筑公司支付专家论证费1万元。论证结果不详。经杨凌示范区生态环境局协调，由昱升建设公司进行抢险，将剩余47米管道改为大开挖施工。2019年8月20日，欧亚华都公司（甲方）、昱升建设公司（乙方）、杨凌示范区生态环境局（丙方，协调方）签订《新桥路污水管网工程施工合同》。现昱升建设公司并未与欧亚华都公司进行结算。再查明，涉案工程在施工过程中因存在大量变更签证，案件在审理过程中，双方均同意变更签证部分以446685元计算。庭审中，原告同鑫建筑公司认为该工程于2019年11月15日完工，并已通水使用，被告欧亚华都公司认为该工程于2019年11月11日完工，完工时间系欧亚华都公司对其权利的选择，本院采信欧亚华都公司的意见，确认完工时间为2019年11月11日。2019年12月20日，欧亚华都公司向同鑫建筑公司发出《催告函》，称“根据现场工程施工情况已于2019年12月14日完全具备通水施工条件，并于2019年12月12日开始我司数次口头通知贵司尽快进行开口通水并完成厂外截污管网的验收工作......现我司要求贵司务必在2019年12月22日前完成该项工作......”2019年12月21日，同鑫建筑公司向欧亚华都公司发出《回复函》，称欧亚华都公司在签订终止协议后又要求同鑫建筑公司继续施工，但因变更签证较多导致施工难度大、欧亚华都公司未对变更签证进行签字、没有及时支付进度款及对欧亚华都公司要求12月22日通水事宜概不负责，并要求欧亚华都公司书面回复具体验收、结算时间安排。庭审中，欧亚华都公司认可2019年因省上检查，已经对案涉工程进行了通水。被告欧亚华都公司与被告铭都水务公司至今未对工程款进行结算。本案在审理中，本院多次组织双方当事人调解未果。一审法院认为，关于原告请求被告欧亚华都公司支付工程款等2355465.90元及利息、违约金，有无事实及法律依据的问题。2019年3月15日，原告同鑫建筑公司与被告欧亚华都公司签订的《杨凌防洪渠截污工程厂外截污管网建设工程合同书》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。在同鑫建筑公司完成合同约定的工程量后，被告欧亚华都公司应向原告支付相应工程款。欧亚华都公司虽认为因同鑫建筑公司未按照合同6.4.4的要求递交编制好的施工报验资料，导致双方未能确定已完成施工部分的工程量，且工程尚未通过竣工验收，故不符合付款条件，但欧亚华都公司认可2019年11月11日案涉工程完工，并在2019年已经对案涉工程进行了通水使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项、第十八条第一项的规定，并结合本案实际情况，欧华都公司应最迟于2019年12月31日向原告同鑫建筑公司支付所欠工程款。双方虽在庭审中提到同鑫建筑公司在施工过程中出现塌方，并进行了专家论证，但因双方均未提供专家论证报告，导致塌方原因无法查清，且欧亚华都公司并未与昱升建设公司实际进行结算，故对被告欧亚华都公司认为塌方原因系同鑫建筑公司施工操作不当造成，并认为其向昱升建设公司支出的大开挖费用在同鑫建筑公司的工程款中予以扣除的辩解意见，本院不予采信。经核，被告欧亚华都公司应向原告同鑫建筑公司支付的剩余工程款为1306702.97元（3546773元+446685元-832077.73元-354677.30元-500000元-1000000元）。关于利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，结合本案实际，应以1306702.97元为基数，自2020年1月1日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日。关于逾期付款违约金的问题，根据案涉合同第6.2及6.4.2的约定及庭审查明的事实，欧亚华都公司应于2019年3月23日前向原告同鑫建筑公司支付工程预付款354677.30元，但其实际于2019年6月5日才予以支付，逾期75天，根据案涉合同10.1.2第3款的约定，首付款逾期付款违约金应为45000元（（75天-30天）×1000元/天）。因45%工程款的支付时间为完成新桥路以西（含新桥路顶管段），且在同鑫建筑实际未能完成顶管段施工时出现塌方，故对原告同鑫建筑公司据此要求欧亚华都公司承担逾期支付45%工程款违约金的请求，不予支持。原告同鑫建筑公司要求被告欧亚华都公司向其支付垫付的专家论证费1万元的请求，因双方合同未约定，原告该项请求无事实及法律依据，不予支持。原告同鑫建筑公司要求被告欧亚华都公司向其支付工人受伤费，因该请求与本案不属于同一个法律关系，在本案中不作处理。关于被告铭都水务公司对原告是否承担责任及如何承担责任的问题。被告铭都水务公司作为涉案工程的发包方，与原告同鑫建筑公司无直接合同关系，其应在欠付工程价款范围内承担责任。现因涉案工程未进行结算，无法确定欠付工程款数额和范围，故原告要求被告铭都水务公司承担责任的诉讼请求无事实依据，本院不予支持。关于反诉原告请求反诉被告支付违约金177338.65元有无事实及法律依据的问题。合同约定案涉工程完工时间为2019年6月14日，现因出现塌方、变更签证等问题，导致案涉工程实际于2019年11月11日完工。被告欧亚华都公司虽曾向原告同鑫建筑公司提出终止合同，但并未实际履行。根据合同第10.1.2第1款的约定，工期共延迟150天。同时根据该条第3款的约定，因欧亚华都公司首付款逾期75天，故工期应顺延75天，由此，同鑫建筑公司就案涉工程工期实际延迟75天，工期延误违约金应为68000元（（75天-7天）×1000元/天）。故原告（反诉被告）同鑫建筑公司应向被告（反诉原告）欧亚华都公司支付的工期延误违约金为68000元。综上所述，本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）宜兴市欧亚华都环境工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告杨凌同鑫建筑工程有限公司工程款1306702.97元；二、被告（反诉原告）宜兴市欧亚华都环境工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告杨凌同鑫建筑工程有限公司工程款1306702.97元的利息（以1306702.97元为基数，自2020年1月1日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日）；三、被告（反诉原告）宜兴市欧亚华都环境工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告杨凌同鑫建筑工程有限公司违约金45000元；四、原告（反诉被告）杨凌同鑫建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付被告（反诉原告）宜兴市欧亚华都环境工程有限公司工期延误违约金68000元；五、驳回原告（反诉被告）杨凌同鑫建筑工程有限公司的其他诉讼请求；六、驳回被告（反诉原告）宜兴市欧亚华都环境工程有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费27284元（原告已预交），由被告宜兴市欧亚华都环境工程有限公司负担14404元，由原告杨凌同鑫建筑工程有限公司负担12880元。反诉案件受理费1924元（被告已预交），由原告（反诉被告）杨凌同鑫建筑工程有限公司负担738元，由被告（反诉原告）宜兴市欧亚华都环境工程有限公司负担1186元。二审查明的基本事实与一审一致，本院予以确认。本院认为：本案的争议焦点为:一、上诉人欧亚华都公司主张的工程扣款是否成立？被上诉人同鑫建筑公司的实际工程欠款数额为多少？二、被上诉人同鑫建筑公司主张上诉人欧亚华都公司全额支付工程欠款的条件是否成立？关于第一个争议焦点：涉案合同为固定总价合同且价款为3546773元、合同外增补价款为446685元、已付款为1854677.73元，双方当事人对以上事实都无异议。本案的核心是双方当事人对于在合同内同鑫建筑公司未施工部分的工程价款数额发生争议。关于上诉人提出要求扣除合同内由杨凌市政完成的价值106650元的工程款的上诉理由。经查：对于该部分工程属于合同内工程以及该部分工程由杨凌市政公司完成的，并且该部分工程价款为106650元，双方当事人对此事实都无异议。上诉人欧亚华都公司一审向法院提交绿色环保集团杨凌外网工程结算单用于证明要求扣除的工程款涉及38项且不含税价为825705.73元。杨凌市政公司完成的该部分工程属于该结算单的第31、32项，该部分工程应该由被上诉人同鑫建筑公司完成但实际未做，故上诉人要求扣除杨凌市政完成的价值106650元的工程款的理由成立，一审法院未扣除该部分不当，本院予以纠正。关于上诉人提出要求扣除合同内同鑫建筑公司应该完成但实际未完成的价值53393.55元碎石、中粗砂回填工程款的上诉理由。经查：该部分工程属于上诉人一审提交的扣除工程款结算单上第34、35项，对于该部分工程由被上诉人同鑫建筑公司实际完成，上诉人在二审对该事实予以认可。上诉人要求扣除该部分工程款的上诉理由不能成立，一审法院未扣除该53393.55元并无不当。新桥路顶管施工中，对于被上诉人已经施工33米，上诉人同意按照合同约定价款予以结算，并且上诉人一审提交的扣除工程款结算单上包括新桥路顶管施工剩余47米未完工程价款。对于上诉人提出因被上诉人同鑫建筑公司不当施工造成工程塌方给其造成的直接经济损失，应予以赔偿的上诉理由。经查：针对该部分损失，上诉人在一审反诉中并未提出该部分诉请，且上诉人也承认该部分损失的具体数额并未最终予以确定，故上诉人可等损失数额确定后依法另行主张。上诉人欧亚华都公司应扣除被上诉人同鑫建筑公司工程款为772312.18元（825705.73元-53393.55），结合华都绿色环保公司提供的结算单，以上工程款计价含税金及利润后，应扣除的总费用为965390元（772312.18元×125%）。故上诉人欧亚华都公司应向被上诉人同鑫建筑公司支付的剩余工程款为3546773元+446685元-965390元-354677.30元-500000元-1000000元=1173390.7元。关于第二个争议焦点：涉案工程虽然未经双方竣工验收，但涉案工程于2019年11月11日施工完毕，并且于2019年底进行了通水使用至今，现一年质保期已到，一审法院判决上诉人欧亚华都公司支付被上诉人同鑫建筑公司工程款及利息并无不当。但是工程款欠款数额以二审核实的数额为准，本院对此予以纠正。综上所述，上诉人的部分上诉理由成立，其部分上诉请求本院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持陕西省咸阳市杨陵区人民法院（2020）陕0403民初1278号民事判决第三、四、五、六项即“三、被告（反诉原告）宜兴市欧亚华都环境工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告杨凌同鑫建筑工程有限公司违约金45000元；四、原告（反诉被告）杨凌同鑫建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付被告（反诉原告）宜兴市欧亚华都环境工程有限公司工期延误违约金68000元；五、驳回原告（反诉被告）杨凌同鑫建筑工程有限公司的其他诉讼请求；六、驳回被告（反诉原告）宜兴市欧亚华都环境工程有限公司的其他反诉请求”；二、撤销陕西省咸阳市杨陵区人民法院（2020）陕0403民初1278号民事判决第一、二项即“一、被告（反诉原告）宜兴市欧亚华都环境工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告杨凌同鑫建筑工程有限公司工程款1306702.97元；二、被告（反诉原告）宜兴市欧亚华都环境工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告杨凌同鑫建筑工程有限公司工程款1306702.97元的利息（以1306702.97元为基数，自2020年1月1日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日）”；三、增判上诉人宜兴市欧亚华都环境工程有限公司于本判决生效后十日内支付被上诉人杨凌同鑫建筑工程有限公司工程款1173390.7元及利息（以1173390.7元为基数，自2020年1月1日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费27284元，由杨凌同鑫建筑工程有限公司承担14299元，由宜兴市欧亚华都环境工程有限公司承担12985元。一审反诉案件受理费1924元，由杨凌同鑫建筑工程有限公司负担738元，由宜兴市欧亚华都环境工程有限公司负担1186元。二审案件受理费16353元，由宜兴市欧亚华都环境工程有限公司承担14718元，由杨凌同鑫建筑工程有限公司承担1635元。本判决为终审判决。  审    判    长      陈军伟    审    判    员      王  磊    审    判    员      王  葆        二〇二一年七月十六日     书    记    员      李姿言         附：1、相关法律文件：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法、撤销或者变更；2、执行申请提示：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定死亡每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的从法律文书生效之日起计算。   1