贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2021)黔27民终2852号上诉人（原审被告）:冉毅龙,男,汉族,1974年8月30日生,贵州,住贵州省瓮安县。委托诉讼代理人:卢道友,系贵州雄道律师事务所律师。委托诉讼代理人:陈洋,系贵州雄道律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）:李林强,男,汉族,1986年9月14日生,贵州遵义,住贵州省遵义市播州区。上诉人(原审被告):瓮安县光照新东山仓储服务部,地址贵州省黔南布依族苗族自治州瓮安县瓮水办事处老汽车站内5、6号车棚,统一社会信用代码92522725MA6FR8YA99。经营者:周拯霞,系公司经理。上诉人（原审被告）:陈光照（实际经营者,系周拯霞之夫）,男,汉2族,1974年9月18日生,贵州,住贵州省瓮安县。被上诉人（原审原告）:姚修财,男,汉族,1986年11月19日生,贵州遵义,住贵州省遵义市红花岗区。上诉人冉毅龙、李林强、瓮安县光照新东山仓储服务部(以下简称“光照仓储”)、陈光照因与被上诉人姚修财提供劳务者受害责任纠纷一案,不服瓮安县人民法院所作的(2020)黔2725民初3538号民事判决,向本院提起上诉。本院于2021年6月16日立案后,依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人冉毅龙上诉请求:撤销原审判决依法改判或发回重审。主要事实和理由:1、上诉人从未指挥、参与工地施工管理,一审认定上诉人提供维修共计及给付工人工资每天300元没有事实依据和法律依据,上诉人与被上诉人李林强之间没有合伙协议,双方不存在合伙关系,一审仅以姚修财提供的录音片段认定上诉人与李林强之间存在合伙关系属证据不足,认定事实不清。本案在庭上过程中,只有当事人一人到庭,其余在场当时人均未出庭且被上诉人的委托代理人未能如实陈述案件事实,法院应通知其余当事人出庭接收法庭调查,以便查清案件事实。2、一审既然认定了光照仓储、陈光照存在选任承揽人有过错,根据《中华人民共和国侵权责任法》的规定承担相应的赔偿责任而不是连带责任。且姚修财因施工过程中没有使用高脚架的情况下爬到钢管切割,致钢管及整个棚倒塌,这应该属于有重大过错,应承担此次事故的主要责任,应承担50%以上的责任。上诉人李林强上诉请求:撤销原审判决依法改判或发回重审;主要事实和理由:1、本次做工过程中,冉毅龙联系李林强,李林强又介绍姚修财来一起做工,而其他几个工人都是姚修财家亲戚朋友,都受姚修财介绍,所以也不存在李林强组织施工的事实,一审认定上诉人李林强与冉毅龙系合伙关系,共同承包光照仓储的钢架棚修建项目,与事实不符,请求二审法院予以查明。2、冉毅龙与光照仓储之间存在劳务承包关系,而不是承揽合同关系,一审定性承揽合同关系实属错误,综上,一审判决认定事实不清,适用法律不当,请求予以撤销。上诉人光照仓储、陈光照上诉请求:一、请求撤销原审判决改判光照仓储、陈光照无责任,不承担连带责任;二、请求依法改判被上诉人返还上诉人40,000元,三、一、二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实和理由:1、本案系承揽合同中修理关系,一审对此认定正确,但上诉人作为定做人,不应承担责任或连带责任。2、冉毅龙为有资质的承包人,上诉人提供的证据《企业基本信息表》上载明为瓮安县毅龙零售店专门承接钢结构工程,因此,上诉人是将维修工程发包给有资质的承包人,没有过错,不应承担责任。3、上诉人出于人道主义,垫付了医疗费及补助费共计40,000元,上诉人在本案中不承担责任,因此姚修财应将40,000元退还给上诉人。冉毅龙与李林强承担连带清偿责任。被上诉人姚修财未答辩。原审原告姚修财向一审法院提出如下诉讼请求:1、依法判令四被告赔偿原告护理费9000元、交通费3000元、住院伙食补助费1300元、营养费3000元、后续治疗费20,000元、伤残赔偿金68,808元、被抚养人生活费21,402元、精神抚慰金5000元、鉴定费1900元、误工费45,000元等费用共计人民币207,302元;2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定的事实:2020年年初,被告陈光照经营的光照仓储服务部的钢架棚垮塌。同年2月,陈光照将该钢架棚的维修作业以维修费12,000元及生活费3000元交由被告冉毅龙完成。2020年2月25日,被告冉毅龙带被告李林强察看现场后,李林强称15,000元不能完成维修工作,并与陈光照重新协商维修价格为35,000元,修好钢架棚后支付报酬;维修材料由被告陈光照提供,维修工具由李林强、冉毅龙提供,由李林强组织工人,工人工资300元/天,工资由冉毅龙支付,除开生活费及必要开销后,余款由冉毅龙、李林强平均分配。2月26日,李林强以与冉毅龙系合伙人的身份组织工人进场施工,8点左右,原告姚修财在未使用高脚架的情况爬到钢管上切割,致钢管及整个棚倒塌,从而压伤原告。受伤后,原告被即时送至瓮安县人民医院住院治疗,于2020年3月9日出院,住院13天。原告的伤情西医诊断为:1、双侧多发性肋骨骨折;2、创伤性血气胸;3、双肺挫伤。出院医嘱:1、注意休息,避免受凉及再次外伤;2、出院1周后复查胸部CT了解肺挫伤及胸腔积液吸收情况,规律到当地医院换药2天/次,直至术后12-14天;3、出院1月、3月、6月复查胸片了解骨折愈合情况;4、不适随诊。原告住院期间产生的医疗费31,645.5元。2020年6月15日,贵州名城(播州)律师事务所委托贵州通鉴司法鉴定所鉴定原告姚修财的伤残等级、三期及后续医疗费,产生鉴定费1900元;该鉴定所于2020年6月29日作出司法鉴定意见书,鉴定意见为:1、姚修财因外力致左侧第3-9肋骨折,右侧8-10肋骨折术后属十级伤残;2、姚修财因外力至右侧第3-9肋骨折,右侧8-10肋骨折术后等,其误工期评定为150日,护理期评定为60日,营养期评定为60日;3、姚修财后续相关费用合计约人民币15,000-20,000元。一审另查明,原告姚修财受伤后,被告陈光照向原告共支付了4万元,该款含原告住院时支付的医疗费3000元。姚修财长女姚渟钰于2018年7月1日生。一审法院认为,一、关于承包维修光照仓储服务部钢架棚维修作业的承包人的认定问题。根据审理查明的事实,被告冉毅龙与被告李林强系维修光照仓储服务部钢架棚的合伙人予以认定。对被告冉毅龙辩称最后协商定价系李林强与陈光照两人达成,其后退出承包,但这与原告提供的录音光盘中冉毅龙陈述“除掉生活费及所有开销后,若剩余有1000元,则其与李林强每人分500元”的话相矛盾,故其辩称不是承包人的意见本院不予采信;李林强辩称其仅是工人,且工人工资定价及住宿是冉毅龙安排,故其不是承包人,但从李林强与被告陈光照积极洽谈承包价格、组织工人施工以及向工人表达维修作业系其与冉毅龙承包的客观情况不符,故对李林强辩称其不是承包人的意见不予采信。结合上述情况,可以认定钢架棚维修作业的承认人即为冉毅龙、李林强,且二人系合伙关系。二、发包人光照仓储服务部与承包人之间的关系认定问题。陈光照将维修钢架棚的作业以维修费、生活费共计35,000元发包给冉毅龙、李林强,陈光照准备维修材料,即本案系光照仓储服务部将维修钢架棚的作业发包给冉毅龙、李林强,钢架棚维修好后,再支付报酬,这符合承揽合同的特征,故双方之间构成承揽合同中的修理合同关系。三、责任如何承担的问题。原告姚修财为光照仓储服务部维修钢架棚系接受李林强的通知、安排,且工资系冉毅龙支付,即姚修财是为冉毅龙、李林强提供劳务。姚修财在提供劳务期间遭受人身损害,冉毅龙、李林强应当承担赔偿责任;原告姚修财在做工过程中,施工不规范,未使用相关的辅助工具,故其存在一定的过错,姚修财应当承担部分责任;结合本案案情,由原告自行承担30%的责任,被告冉毅龙、李林强承担70%的赔偿责任。鉴于光照仓储服务部与冉毅龙、李林强之间系修理合同关系,光照仓储服务部作为定作人将钢架棚维修作业承包给没有施工资质的自然人,即光照仓储服务部选任承揽人有过错,故陈光照、光照仓储服务部应当与承揽人冉毅龙、李林强承担连带责任。四、关于原告受伤产生的损失认定问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条之规定,原告因受伤产生的各项损失,审查确定为:医疗费31,645.5元系实际产生,本院予以支持;误工费,因原告无收入证明,且无固定职业,故误工费参照贵州省上一年度居民服务标准计算为43,654元/年÷365天×150天=17,940元;护理费参照贵州省上一年度居民服务标准计算为43,654元/年÷365天×60日=7176元;营养费按50元每天计算为50元/天×60日=3000元;住院伙食补助费1300元予以支持;残疾赔偿金按上贵州省一年度城镇居民人均可支配收入标准计算为34,404元/年×20年×10%=68,808元;后续治疗费酌情支持18,000元;鉴定费1900元系实际产生,本院予以支持;被抚养人生活费,根据原告提供的证据,其需要抚养子女姚渟钰,按贵州省上一年度城镇居民人均消费性支出标准计算为21,402元/年×16年×10%÷2人=17,121.6元;交通费,原告虽未提供交通费发票,但原告受伤后往返医院治疗疾病及因鉴定,必然会产生交通费,结合本案的实际情况,交通费酌情支持500元;精神抚慰金酌情支持3000元。综上,损失金额共计170,391.1元,则被告方承担的损害赔偿数额为119,273.77元,扣除被告陈光照、光照仓储服务部向原告支付的40,000元,还应赔偿原告79,273.77元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条,最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定,判决:一、被告冉毅龙、李林强于本判决生效后三十日内赔偿原告姚修财因伤产生的各项损失人民币79,273.77元,被告陈光照、瓮安县光照新东山仓储服务部承担连带赔偿责任;二、驳回原告姚修财的其余诉讼请求。本案案件受理费减半收取668元,原告姚修财承担364元,被告冉毅龙、李林强承担304元。因原告预交受理费1112元,本院应退还444元。二审审理过程中,上诉人、被上诉人双方均未提交新证据,本院对一审认定的事实予以确认。本院认为:各方当事人对于姚修财在提供劳务过程中受伤的事实及其损失数额没有异议,本院予以确认。上诉人冉毅龙、李林强均上诉主张一审认定双方系合伙关系证据不足。本案中,冉毅龙、李林强虽然在承揽维修钢架棚时未签订合伙合同,但是,冉毅龙与陈光照先是商谈了15,000元的价格,冉毅龙又联系李林强一起完成,李林强认为价格偏低才又与陈光照协商确定维修费35,000元,且冉毅龙没有提出异议;在施工过程中,冉毅龙、李林强各自分工,李林强组织联系工人,冉毅龙负责施工费用;施工完成后由冉毅龙、李林强平均分配利润。由此可见,双方形成共同投资、共分利润的合伙关系,故对风险也应由双方共同分担。上诉人光照仓储、陈光照上诉主张由其承担赔偿责任没有法律依据。根据《中华人民共和国建筑法》第二条“在中华人民共和国境内从事建筑活动,实施对建筑活动的监督管理,应当遵守本法。”“本法所称建筑活动,是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。”及第八十三条第三款“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动,不适用本法。”之规定,本案钢架棚属于临时性房屋建筑,对施工人可以不作资质要求。因此,上诉人光照仓储、陈光照联系冉毅龙进行维修,已通过冉毅龙开设的店铺及公布的广告审查了冉毅龙的施工建设能力,已尽到审查义务。因此,一审以其没有尽到审查义务、选任上有过失判令其承担连带责任不当,应予纠正。关于光照仓储、陈光照主张姚修财返还40,000元,但其在一审中未提出反诉,不属于本案审查范围,故不予支持。综上所述,上诉人瓮安县光照新东山仓储服务部、陈光照的部分上诉请求成立,应予支持;上诉人冉毅龙、李林强的上诉理由不能成立,不予支持。一审判决认定事实清楚,但适用法律错误,应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项规定,判决如下:一、撤销瓮安县人民法院(2020)黔2725民初3538号民事判决;二、冉毅龙、李林强于本判决生效后三十日内赔偿姚修财因伤产生的各项损失人民币79,273.77元;三、驳回姚修财其他诉讼请求;四、驳回冉毅龙、李林强上诉请求。五、驳回瓮安县光照新东山仓储服务部、陈光照其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审减半收取案件受理费668元,由姚修财承担364元,冉毅龙、李林强承担304元,因姚修财已预交1112元,一审法院应退还姚修财444元;冉毅龙、李林强各自所交纳二审案件受理费1336元,由冉毅龙、李林强各自负担;瓮安县光照新东山仓储服务部、陈光照所交纳二审案件受理费1336元,由冉毅龙、李林强负担。本判决为终审判决。审 判 长  倪 安审 判 员  吴美岭审 判 员  袁丽娟二〇二一年七月二十六日法官助理  何青峰书 记 员  齐 雯