山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁02民终6377号上诉人（原审被告）：平度市林倩商店，住所地山东省青岛市平度市同和办事处邵家疃村。经营者：李志刚。委托诉讼代理人：杨文斌，山东名昊律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：安徽省富光实业股份有限公司，住所地安徽省合肥市肥西县三合镇北街169号。法定代表人：吴秀杰，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：李嘉帅，山东瀛奇律师事务所律师。上诉人平度市林倩商店(以下简称林倩商店)与被上诉人安徽省富光实业股份有限公司(以下简称富光公司)侵害商标权纠纷一案，不服山东省青岛市即墨区人民法院（2020）鲁0282民初11995号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人林倩商店委托诉讼代理人杨文斌，被上诉人富光公司的委托诉讼代理人李嘉帅通过互联网庭审参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人林倩商店向本院提出上诉请求：1.撤销青岛市即墨区人民法院（2020）鲁0282民初11995号民事判决书，改判驳回被上诉人的诉讼请求，或将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律不正确。上诉人销售的富光太空杯系从案外人巨鹿县奥成塑胶制品有限公司（以下简称奥成公司）采购，有合法的进货来源，根据商标法第六十四条第二款的规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得，并说明提供者的，不承担赔偿责任。被上诉人也明知富光太空杯系案外人奥成公司生产的。在济南市莱芜区人民法院（2020）鲁0116民初6199号民事判决中，法院已经认定富光太空杯系奥成公司生产，也判决奥成公司向被上诉人承担侵权责任，被上诉人依然只起诉销售者，而不起诉生产者，系滥用诉权。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律不正确，请求依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人富光公司答辩称，上诉人没有足够证据证明其侵权产品系从富光公司进货，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。富光公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令林倩商店立即停止销售侵犯富光公司注册商标专用权商品的行为；2、判令林倩商店赔偿富光公司律师费、公证费、经济损失等共计10000元；3、诉讼费由林倩商店承担。事实与理由：富光公司于2007年5月21日核准注册了“富光”商标（商标注册号4183069），商标注册为第21类，核定使用商品之一为日用陶瓷、塑料、玻璃器皿（包均括壶、杯）。现该商标有效期续展自2017年5月21日至2027年5月20日止。该商标于2008年被认定为“中国驰名商标”、“安徽省著名商标”，富光饮水杯自2002年连续14年产销量稳居全国同行业第一，在市场上已经具有了极高的知名度和美誉度。林倩商店销售的“富光太空杯”与富光公司的一模一样，但销售的不是富光公司所生产的正品。林倩商店以盈利为目的销售侵犯富光公司注册商标专用权的商品，属于侵犯富光公司注册商标专用权的行为，应当立即停止，赔偿富光公司损失并承担富光公司为制止侵权行为所支付的合理费用。为此，富光公司提起诉讼，请求依法判如所请。一审法院认定的相关事实：2007年5月21日，安徽省富光塑胶有限公司经国家工商行政管理总局商标局核准注册了第4183069号“富光及图”商标，核定使用商品为第21类：痰盂；肥皂盒；非贵重金属杯；铁壶；日用搪瓷塑料器皿（包括盆、碗、盘、壶、杯）等等。2008年8月5日，该商标后变更注册人名义为富光公司。经续展，该商标有效期至2027年5月20日。2020年6月24日10:10时许，山东省青州市公证处公证员孟某、蒋某以及潍坊欣旺知识产权代理有限公司法定代表人杜连的委托代理人高倩委托的参加人员王培杰乘车来到平度市，该处有一门头房，挂有“林倩超市烟酒糖茶日用百货电话：151××××9237”字样牌子，在该超市内，在公证人员的监督下，王培杰购买了标有“富光龙800ｍｌ”字样的透明杯子二个，王培杰用微信支付的方式支付了人民币壹拾陆元，索要盖有“平度市林倩商店”印章的ＮＯ.6673118号工商服务业统一收款收据一张。王培杰用公证员孟某提供的自有手机将上述购物的门头房上方的牌子进行了拍照，取得照片一张。购物结束后，公证人员与参加人员王培杰一起，将上述所购物品带回至公证人员乘坐的车辆上，由公证人员对该物品拍照、封存，拍得照片四张，并将封存好的物品交由参加人员王培杰收执。公证员孟某将购物过程中参加人员王培杰索要的购物小票拍照，取得照片一张。购物小票原件交由参加人员王培杰收执。王培杰将购物过程中用手机微信支付的界面截屏保存交给公证员孟某。山东省青州市公证处为上述过程出具了（2020）鲁青州证民字第1488号公证书。庭审中，富光公司将封存实物拆封，内有富光龙800毫升水杯两个，瓶盖有富光龙标识、富光龙字样，并有富光龙的拼音字母。瓶身是富光龙800毫升字样，附富光龙合格证一个，检验结果、检验员缺失。瓶底富光龙新世纪滤叶太空杯字样，材料ＰＣ，容量800（ＦＧＬ-1903）产品标准ＱＢ／Ｔ4049-2010，条形码6933518300031。瓶底凹陷，三角形7字样。另查明，2018年7月13日，证人张某申请注册第32246398号富光龙商标，现该商标已无效。2020年1月7日，张某申请对富光龙作品申请作品登记，登记号为国作登字-2020-Ｆ-00959546号，作品登记证书显示创作完成日期2016年3月30日。再查明，林倩商店注册日期为2017年4月6日，类型为个体工商户，经营者张强召。一审法院认为，富光公司系第4183069号“富光及图”注册商标的专用权人，且该注册商标尚处在有效期内，故富光公司基于上述商标所享有的权利依法应予以保护。商标法第五十七条第（二）、（三）项规定：“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”、“销售侵犯注册商标专用权的商品的”均属侵犯注册商标专用权的行为。本案中，林倩商店销售的被控侵权产品杯身及杯盖使用的“富光龙”及“ＦｕＧｕａｎｇＬｏｎｇ”标识与涉案商标中“富光”、“ＦＵＧＵＡＮＧ”文字、拼音相比，被控侵权产品在文字及拼音上仅多了一个“龙”字及“Ｌｏｎｇ”，易使相关消费者产生混淆，二者构成近似，被控侵权产品侵犯了富光公司享有的第4183069号注册商标专用权，系侵权产品。林倩商店销售侵犯富光公司享有注册商标专用权的侵权产品，且其提交的证据不足以证明系合法取得。因此，应承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。关于赔偿损失的数额。依据商标法第六十三条的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。本案中，富光公司未能提交证据证明其因侵权所受到的实际损失，也未能提交证据证明林倩商店的侵权获利，考虑本案注册商标的知名度、侵权人的经营规模、侵犯商标的程度、主观过错及富光公司支出的合理费用等相关因素，最终酌定林倩商店赔偿富光公司经济损失（含维权合理开支）4000元。综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）、（三）项、第六十三条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、平度市林倩商店于本判决生效之日起立即停止销售侵犯安徽省注册商标专用权商品的行为；二、平度市林倩商店于本判决生效之日起十日内赔偿安徽省富光实业股份有限公司经济损失（含维权合理开支）4000元；三、驳回安徽省富光实业股份有限公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取25元，由平度市林倩商店负担。本院二审期间，上诉人、被上诉人均无新证据提交。本院二审查明的其他事实与一审法院一致。本院认为，本案属于侵害商标权纠纷。本案二审争议的焦点问题是：上诉人主张的合法来源抗辩是否成立。本院认为，根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款，合法来源抗辩成立需要同时满足以下两个主客观条件：一是销售者无主观过错，不知道销售的是侵权商品；二是被诉侵权商品客观上是合法取得并说明提供者。司法实践中，判断销售者在主观上是否尽到合理注意义务，一般从以下几个方面予以把握：1、侵权商品的进货和销售价格，是否明显低于正品价格；2、侵权商品实物，是否属于“三无产品”（无生产厂家、生产日期、质量合格证）；3、销售者具体销售行为的外在表现。既销售正品又销售假冒商品的，曾是正品的代理商而销售假冒商品的，出售前可拆封的商品与包装标识不同的。具有以上情形之一的，应推定其具有主观过错。判断销售者在客观上是否系合法取得并说明提供者，主要看被诉侵权商品是否从合法销售渠道以合理价格购得，销售商能否提供购买被诉侵权产品的购货合同、销售单、发票、付款（转账）凭证、视听资料、微信截图、商品条形码信息、供货商的陈述或证明、供货商的工商登记信息等。合法来源是否成立，并不要求销售商提供上述全部证据，关键要看相关信息与被诉侵权产品是否能够完整、一致指向生产商或上家销售商，不能因为生产商或上家销售商认可被诉侵权产品系其生产或提供就当然免除下游销售商的赔偿责任。根据本案查明的事实，上诉人林倩商店仅提供了案外人出具的情况说明及相关人员的出庭证言，并未提供购货合同、销售单、发票、付款（转账）凭证等其他证据，故其合法来源抗辩不能成立。上诉人的其他上诉理由，亦难以成立，本院无法予以支持。综上，上诉人林倩商店的上诉理由不足，依法应予驳回。一审判决认定上诉人林倩商店构成侵犯商标权行为事实清楚，判决结果并无不当，依法应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人平度市林倩商店负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘尊知审 判 员 王 燕审 判 员 李英三二〇二一年七月二十日法官助理 石超丹书 记 员 殷圣芳