山东省滕州市人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁0481民初592号原告：山东技昂建筑安装工程有限公司，住所地滕州市北辛街道学院中路89号，统一社会信用代码91370481MA3MLLBT17。法定代表人：郗洪帅，经理。委托诉讼代理人：张峰，山东真谛律师事务所律师。被告：贾兆其，男，1972年11月29日出生，汉族，居民，住滕州市。被告：吴敬文，女，1971年4月10日出生，汉族，居民，住址同上，系被告贾兆其之妻。上列二被告共同委托诉讼代理人：于昕辉，山东德衡（枣庄）律师事务所律师。原告山东技昂建筑安装工程有限公司（以下简称技昂公司）与被告贾兆其、吴敬文劳务合同纠纷一案，本院于2021年1月14日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告技昂公司的法定代表人郗洪帅及其委托诉讼代理人张峰到庭参加了诉讼，被告贾兆其、吴敬文及其共同委托诉讼代理人于昕辉亦到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告技昂公司向本院提出诉讼请求：1.解除与被告贾兆其签订的钢筋制作、安装工程施工承包合同书；2.判令被告贾兆其、吴敬文返还超付的工程款99701.62元；3.判令被告贾兆其、吴敬文支付违约金140037.29元；4.判令被告贾兆其、吴敬文赔偿因停工导致的损失69398.45元；5.判令被告贾兆其、吴敬文负担本案诉讼费用。事实和理由：原告于2020年8月11日与被告贾兆其签订钢筋制作、安装工程施工承包合同书1份，约定由被告贾兆其为原告承包的滕州市二期项目8#、13#及车库的钢筋劳务进行加工制作和安装绑扎，根据不同的施工部位按被告贾兆其实际完成工程量的80%拨付施工进度款。后被告贾兆其无故停工，且原告支付给被告贾兆其、吴敬文的工程款已超过其施工的工程量。为此，诉至法院。被告贾兆其、吴敬文辩称，原告技昂公司将案涉工程分包给其施工，因不具有建筑企业施工资质，该合同应为无效合同；原告技昂公司未按合同约定按时支付工程款违约在先，2020年12月26日已停工；被告吴敬文虽与被告贾兆其系夫妻关系，但与合同履行无关联性；原告技昂公司以吴敬文为被告诉至法院无事实依据和法律依据。经审理查明，2020年12月23日，原告技昂公司（发包人）与被告贾兆其（承包人）补签建筑工程施工劳务承包合同1份，约定：发包人将滕州市二期项目8#、3#及车库的钢筋加工制作、安装绑扎劳务分包给承包人，综合单价为13#楼±0.000以上43元/㎡，8#楼±0.000以上41元/㎡，车库及筏板（含主楼）900元/吨，止水钢板安装（含防漏网制作、安装，包括楼梯平台及斜板处防漏网等）30元/㎡，斜屋面按建筑面积1.5系数计算面积。结算方式为根据施工部位不同，按实际完成工程量的80%支付进度款，付款节点根据施工部位划分为基础、±0.000、三层、封顶完成各付款一次，工程质量标准为合格。合同生效后，如果单方违约，违约方赔偿对方合同总额的10%的违约金；乙方中途自行停工的，按所完成合格工程量的50%进行结算，乙方赔偿甲方合同总额10%的违约金，之后，被告贾兆其组织人员进行了施工。庭审中，原告技昂公司与被告贾兆其、吴敬文均认可自2020年5月12日至11月3日，原告技昂公司共向被告贾兆其、吴敬文支付工程款1220000元。被告贾兆其、吴敬文自认因原告技昂公司未按合同约定的节点拨付工程款，于2020年12月26日停止施工。原告技昂公司虽然提交了钢筋专项工程费用结算单、2020年12月25日及2021年1月20日的通知书及其工作人员李林与被告贾兆其的微信聊天记录、2021年1月21日的钢筋工二构已完成及未完成工程量表、2020年4月1日与滕州市XXX设备租赁站签订的建筑器材物质租赁合同及租金结算单，用以证明已向被告贾兆其超付工程款99701.62元（已付工程款1220000元-已施工部位总造价1400372.98元×80%）、被告贾兆其存在违约行为擅自停工应向其支付违约金140037.29元及赔偿金69398.45元之主张；被告贾兆其、吴敬文质证后抗辩系原告技昂公司单方制作，不具有真实性的证据特征，不应采信。原告技昂公司对被告贾兆其提交的完成工程量价款的统计表等证据材料质证后辩称不具有真实性和客观性。原告技昂公司与被告贾兆其、吴敬文均提交了其他证据材料，但相互否认，由于未能提交双方认可的施工日志，无法计算出合同约定付款时间的工程量的劳务价款。另查，根据原告技昂公司于2021年3月5日提交的鉴定申请，本院委托山东德慧通工程项目管理有限公司对滕州市二期项目8#、13#及车库、人防工程部分钢筋加工制作、安装绑扎的工程量及工程造价进行鉴定，该公司于2021年6月29日出具工程造价鉴定意见书1份，载明“鉴定部分工程造价为1590742.22元（包括合同外增加9231元）。庭审中，原告技昂公司质证后提出了该鉴定意见不能客观反映被告贾兆其的施工量及劳务价款，被告贾兆其、吴敬文抗辩该鉴定意见不能反映其施工工程量的客观真实性，但均未能提交该鉴定意见不具有真实性、合法性和关联性特征的证据。上述事实，有当事人陈述、建设图、结构图、施工U盘、承包合同书、付款明细、鉴定意见等证据在卷为凭。本院认为，劳务合同即雇佣合同，是指双方当事人约定，在确定或不确定期间内，一方向他方提供劳务，他方给付报酬的合同。原告技昂公司与被告贾兆其于2020年12月23日补签的建筑工程施工劳务承包合同，双方出于自愿，意思表示真实，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，因而系有效合同，为国家法律所保护。作为当事人的原告技昂公司与被告贾兆其均应当按照该合同的约定全面履行自己的义务。由于被告贾兆其仅提供劳务，钢筋由原告技昂公司提供，故原告技昂公司与被告贾兆其并非工程转包关系或分包关系，被告贾兆其并不属于法律意义上的实际施工人，仅系钢筋施工班组负责人，与原告技昂公司应为劳务合同法律关系。虽然在民事立案审查阶段民事案件案由可以根据原告诉讼请求涉及的法律关系性质予以确定，但在开庭审理后发现当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不一致的，人民法院在结案时应当根据庭审查明的当事人之间实际存在的法律关系的性质相应地变更个案案由。因而，本案的案由应由立案时的建设工程施工合同纠纷变更为劳务合同纠纷。合同的解除是指合同有效成立后，因当事人一方或双方的意思表示，使合同关系归于消灭的行为。合同解除是合同之债终止的事由之一，包括合同的协议解除、约定解除和法定解除。合同的解除权是一种形成权，解除权人在行使解除权时，只要将解除合同的意思表示通知对方，即可产生解除的效力，而无须对方作出答复，更无须对方同意。在当事人行使解除权时，如果对方当事人有异议的，可以请求人民法院或仲裁机构确认解除合同的效力。就本案而言，被告贾兆其在庭审中已自认案涉工程于2020年12月26日停工。因而，原告技昂公司与被告贾兆其于2020年12月23日补签的建筑工程施工劳务承包合同已于2020年12月26日解除。故原告技昂公司诉求解除该合同，有事实依据和法律依据，本院予以支持。原告技昂公司自2020年5月12日至11月3日共将劳务费1220000元汇入被告吴敬文账户，且被告贾兆其、吴敬文亦签名确认，因而该行为应为被告贾兆其、吴敬文的夫妻共同经营行为。原告技昂公司以贾兆其、吴敬文为共同被告诉至本院，诉讼主体适格。故被告吴敬文辩称与本案无关联，不符合法律规定，本院不予采信。庭审中，原告技昂公司与被告贾兆其、吴敬文虽然提出了鉴定意见不具有客观真实性的质证意见，但根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。对鉴定意见的瑕疵，可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决的，人民法院不予准许重新鉴定的申请”之规定，不能证明该鉴定意见具有重新鉴定和补充鉴定的法定情形，因而该鉴定意见符合证据的真实性、合法性和关联性特征，本院予以采信。故本院对案涉工程的劳务费为1590742.22元这一事实予以确认。违约责任是合同当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定产生的民事责任。我国合同法兼采用严格责任和过错责任的归责原则，实行除法律有特别规定外，违反合同约定即承担责任的归责原则，构成要件有（一）违约行为，即违反合同义务的行为，包括履行不能、履行迟延、履行不当、履行拒绝，也包括全部不履行或部分不履行。（二）无免责事由：如有不可抗力、自己有过失、约定免责事由的，则构成违约阻却，行为人则不承担违约责任。就本案而言，依举证责任的分配方式，原告技昂公司应举证证明已向被告贾兆其、吴敬文超付了工程款，且被告贾兆其、吴敬文存有违约行为致使其遭受经济损失。虽然根据原告技昂公司及被告贾兆其、吴敬文提交的证据材料，本院委托山东德慧通工程项目管理有限公司进行了鉴定，但由于原告技昂公司与被告贾兆其于2020年12月23日补签的案涉劳务承包合同未对钢筋劳务的一次结构和二次结构劳务费的计价方法作出约定，仅仅约定了按面积并非钢筋吨数计费，致使该鉴定机构无法准确计算出被告贾兆其已施工的工程量的劳务费，仅鉴定出工程造价为1590742.22元。因而，由于原告技昂公司与被告贾兆其、吴敬文均未能提交双方签字确认的完整的施工日志且双方又不能协商达成一致意见，故无法计算出截至到某一时间节点被告贾兆其已施工的劳务费，亦无法计算出原告技昂公司在付款节点是否向被告贾兆其、吴敬文超付了工程款，更不能得出被告贾兆其、吴敬文存在违约行为之结论。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，原告技昂公司应承担对其不利的诉讼后果。因而，原告技昂公司诉求被告贾兆其、吴敬文返还超付的工程款99701.62元、支付违约金140037.29元并赔偿经济损失69398.45元，无事实依据，本院不予支持。综上所述，原告技昂公司诉求与被告贾兆其解除案涉劳务分包合同，符合法律规定，本院予以支持。原告技昂公司的其他诉求，无事实依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零四条、第一百零五条之规定，判决如下：一、原告山东技昂建筑安装工程有限公司与被告贾兆其于2020年12月23日补签的建筑工程施工劳务承包合同（8#、13#及车库钢筋承包合同）于2020年12月26日解除；二、驳回原告山东技昂建筑安装工程有限公司的其他诉求。案件受理费5940元，减半收取计2970元，财产保全费2120元，由原告山东技昂建筑安装工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省枣庄市中级人民法院。审判员  侯成文二〇二一年七月十二日书记员  杨 利