黑龙江省黑河市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黑11民终683号上诉人（原审被告）：嫩江市汇隆小额贷款有限公司，住所嫩江市墨尔根大街6号。法定代表人：刘伍德，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄铁兰，女，1959年9月29日出生，汉族，嫩江市汇隆小额贷款有限公司总经理，住黑河市爱辉区。被上诉人（原审原告）：马文金，男，1975年6月6日出生，汉族，嫩江市信访局职员，住嫩江市。委托诉讼代理人：张立强，男，1965年3月17日出生，汉族，住嫩江市。委托诉讼代理人：候世军，嫩江市联兴法律服务所法律工作者。原审被告：黄春力，男，1960年6月20日出生，汉族，无业，原住嫩江市，现在黑龙江省华山监狱服刑。上诉人嫩江市汇隆小额贷款有限公司（以下简称汇隆公司）因与被上诉人马文金、原审被告黄春力第三人撤销之诉纠纷一案，不服嫩江市人民法院（2020）黑1121民撤1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人汇隆公司的委托诉讼代理人黄铁兰，被上诉人马文金的委托诉讼代理人张立强、候世军，原审被告黄春力到庭参加诉讼。本案现已审理终结。汇隆公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回马文金一审诉讼请求。事实和理由：1.黄春力于2016年4月18日向汇隆公司借款时就将案涉房屋抵押给了汇隆公司。2.黄春力与马文金之间是诈骗行为，其抵押行为无效，所涉25万元是诈骗所得。马文金辩称，案涉调解书损害马文金利益。黄春力与马文金之间借款纠纷真实有效。案涉房屋抵押给马文金先于汇隆公司。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当维持原判。黄春力述称，对汇隆公司的上诉请求无异议，原嫩江县人民法院（2017）黑1121民初1909调解书合法有效。马文金向一审法院起诉请求：1.撤销原嫩江县人民法院作出的（2017）黑1121民初1909号民事调解书；2.二被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2016年4月28日，被告黄春力向被告汇隆公司借款本金35万元，约定月利率1.5%，并约定在2016年5月27日前偿还。借款到期后，黄春力没有偿还借款，双方于2017年3月15日签订了抵债协议，约定黄春力将其所有的位于嫩江县的房屋作价38.8万元抵偿给汇隆公司，并约定该房屋于2017年6月15日前交付。抵债协议签订后，黄春力偿还了被告汇隆公司6万元欠款，剩余欠款未偿还，也没有履行抵债协议。2017年6月22日，汇隆公司向法院提起诉讼，要求黄春力履行抵债协议，交付颐江园小区高层1号楼3单元1701室的房屋，原嫩江县人民法院经审理作出（2017）黑1121民初1909号调解书，该调解书确定：一、黄春力于2017年10月1日前偿还汇隆公司借款本金35万元，并从2017年4月11日起至实际履行时止，按照月利率1.5%给付利息；二、如果黄春力在2017年10月1日前没有还清全部借款本息，则黄春力将其所有的位于嫩江县的房屋抵偿给汇隆公司，该房屋作价38.8万元，交付房屋的日期定于2017年10月10日，双方按照实际交房时的欠款数额互找差价，办理房屋转户所需税费由汇隆公司负担。2017年1月17日，黄春力和于佰杰向马文金借款本金25万元，并在同一张纸的正反面分别给马文金出具了32.5万元的借款协议和借条，双方约定借款期限为1年，借款金额32.5万元中包括1年的利息7.5万元。同时在借款协议中约定，黄春力和于佰杰用位于嫩江县的房屋做抵押，如到期不归还借款，此房屋归马文金所有，黄春力和于佰杰配合办理过户手续。协议还约定，如超期还款，从超期之日至房屋过户之日按月利率1.5%计息。到期后，黄春力和于佰杰没有偿还此笔借款。2018年4月19日，马文金向法院提起诉讼，要求黄春力和于佰杰偿还借款本金32.5万元，并按照月利率1.5%给付利息。一审法院经审理作出（2018）黑1121民初1656号判决书，判决黄春力和于佰杰于判决生效后5日内共同偿还马文金借款本金及2017年1月17日至2018年1月16日的利息6万元，并偿还借款本金25万元自2018年1月17日至实际偿还之日止产生的利息，利息按月利率1.5%计算。此案在诉讼中，经马文金申请，法院作出了（2018）黑1121民初1656号之二裁定书，查封了黄春力位于嫩江县。原嫩江县人民法院（2018）黑1121民初1656号判决书生效后，马文金向法院申请执行，在执行过程中，汇隆公司向法院提出执行异议，法院于2019年11月1日作出（2019）黑1121执异29号执行裁定书，裁定中止对嫩江县房屋的执行。另查明，被告黄春力因私刻“嫩江县嫩水房地产开发有限责任公司”印章，伪造嫩江县及Ｂ区044号地下车位购楼收据抵押给唐雪云和马文金骗取借款，构成诈骗罪，被原嫩江县人民法院判处有期徒刑7年。一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款规定：“前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求”。本案中，原嫩江县人民法院作出的（2017）黑1121民初1909号调解书第二项约定：“如果黄春力在2017年10月1日前没有还清全部借款本息，则黄春力将其所有的位于嫩江县的房屋抵偿给汇隆公司，该房屋作价38.8万元，交付房屋的日期定于2017年10月10日，双方按照实际交房时的欠款数额互找差价，办理房屋转户所需税费由汇隆公司负担”。但在2017年1月17日，被告黄春力用位于嫩江县的房屋做抵押向原告马文金借款25万元，在该笔借款没有偿还的情况下，原嫩江县人民法院作出调解书将汇隆公司的债权以物权的形式确认给了汇隆公司，不符合法律规定，该调解书侵害了原告马文金的合法权益，应予撤销。一审法院判决：撤销原嫩江县人民法院（2017）黑1121民初1909号调解书。案件受理费5,050元由被告负担。二审期间，汇隆公司向法庭提交小额借款合同2份，旨在证明黄春力最初的借款和抵押是2011年。马文金质证认为，对证据真实性没有异议，该证据的抵押部分内容已经被汇隆公司与黄春力的协议进行了变更，不能作为认定案件事实的依据。借款到期后达成了抵债协议，又经法院调解，重新设定了抵押协议。黄春力质证认为，2011年抵押的，没办理抵押登记。本院对一审法院判决认定的事实予以确认。本院认为，首先，原嫩江县人民法院作出的（2017）黑1121民初1909号调解书第二项约定的内容系基于双方于2017年3月15日签订了抵债协议，即抵债协议约定的黄春力将其所有的位于嫩江县的房屋作价38.8万元抵偿给汇隆公司这一事实。在2017年1月17日，黄春力用位于嫩江县的房屋抵押向马文金借款25万元，在该笔借款没有偿还的情况下，原嫩江县人民法院作出调解书的第二项侵害了原告马文金的合法权益。虽然汇隆公司二审提交证据旨在证实黄春力最初的借款和抵押是2011年，但（2017）黑1121民初1909号调解书对2011年抵押与借款是否存在关联未予认定，该调解书并非基于2011年抵押作出。在本案中不应认定2011年抵押与借款是否存在关联。汇隆公司上诉主张黄春力于2016年4月18日向汇隆公司借款之前就将案涉房屋抵押给了汇隆公司，其可以在原嫩江县人民法院（2018）黑1121民初1656号判决的执行程序中提出。其次，《中华人民共和国物权法》第一百八十六条规定，抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。原嫩江县人民法院作出的（2017）黑1121民初1909号调解书第二项与此规定不符。故原嫩江县人民法院作出的（2017）黑1121民初1909号调解书第二项应予撤销。虽然该调解书第二项应予撤销，但是该调解书第一项并不违反法律规定，不应予以撤销。汇隆公司虽称黄春力与马文金之间是诈骗行为，所涉25万元是诈骗所得，但并无充分证据证实，且原嫩江县人民法院（2018）黑1121民初1656号生效判决已经确认了借款合同关系，故对其该项主张本院不予支持。综上所述，汇隆公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但判决结果可予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：变更一审判决为：一、撤销原嫩江县人民法院（2017）黑1121民初1909号调解书第二项；二、驳回马文金一审其他诉讼请求。二审案件受理费5,050元，由汇隆公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘树军审 判 员 贺 颖审 判 员 仇长城二〇二一年七月二十日法官助理 石莹莹书 记 员 张艺馨