江西省芦溪县人民法院民 事 判 决 书（2021）赣0323民初647号原告：徐丹，女，1991年11月3日出生，汉族，江西省湘**人，住江西省萍乡市湘**。委托代理人：赖振祥，萍乡市法律事务中心法律工作者。委托代理人：赖国萍，萍乡市法律事务中心法律工作者。被告：江西成鑫旅游开发有限公司，住所地：江西省萍乡市芦溪县万龙山东坑村河背组**，统一社会信用代码：91360323MA38L42E2C。法定代表人：李城，该公司执行董事。委托诉讼代理人：欧运贤，江西金鳌律师事务所律师。被告：永诚财产保险股份有限公司萍乡中心支公司，，住所地：江西省萍乡市开发区建设东路****纪委培训中心），统一社会信用代码：913603005918286341。负责人：谢俊峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：易朝，男，1986年3月16日出生，汉族，江西省萍乡市人，住江西省萍乡市安源区，系该公司员工。委托诉讼代理人：张建，江西和园律师事务所律师。原告徐丹与被告江西成鑫旅游开发有限公司（以下简称成鑫旅游）、永诚财产保险股份有限公司萍乡中心支公司（以下简称永诚财保）生命权、身体权、健康权纠纷一案，本院于2021年5月10日立案受理。本院依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告徐丹及其委托诉讼代理人赖振祥和赖国萍、被告成鑫旅游法定代表人李城及其委托诉讼代理人欧运贤、被告永诚财保委托诉讼代理人易朝和张建到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告徐丹向本院提出诉讼请求，请求法院判令：1．被告赔偿原告228,953.9元（其中医药费35,575.02元，扣除被告支付的31,330.62元，还应支付4,244.4元；误工费39,420元、营养费2,250元、护理费12,240元、伙食费1,150元、九级伤残赔偿金146,184元、精神抚慰金5,000元、鉴定费2,200元、后续治疗费13,000元、交通费2,000元、重新鉴定费用1,265.5元）；2．本案受理费由被告承担。事实和理由：2020年8月7日下午15时左右，原告在成鑫旅游开发的漂流项目处漂流，乘坐的2人座漂流船，在乘坐的时候由于漂流船的安全措施不到位，导致原告在漂流途中左手碰撞到不明异物，原告瞬间感觉剧烈疼痛，即时停止项目，告知工作人员，被告工作人员立即陪同原告到新泉乡大安中心卫生院拍片检查，因伤势较重及时转入萍乡市人民医院救治并住院23天。出院诊断：原告左肱骨远端粉碎性骨折。出院后，原告仍在康复治疗中。2020年12月2日经江西萍乡司法鉴定中心司法鉴定意见：徐丹此次左肱骨远端粉碎性骨折伤残等级评定为九级；误工期270天，护理期、营养期均为90天，后续治疗费壹万叁仟元整。成鑫旅游已在永诚财保投保。原告找被告协商赔偿未果，特诉至法院，望判如所请。在本案审理过程中，原告徐丹向本院申请放弃误工费39,420元的诉讼请求，两被告对此均无异议，本院依法予以准许。被告成鑫旅游答辩意见为：1．原告的误工费计算不符合规定，只能按最高人民法院人身损害赔偿的相关司法解释从事发当天计算到2020年12月2日定残之日止，即117天；原告住院天数仅为23天却要求交通费2,000元，明显过高，不合常理；2．我公司在主观上不存在过错责任，漂流项目本就是存在一定风险的项目，如果原告严格按照被告要求操作去漂流，本案事故就不会发生，由此可见，在本案的损害赔偿中原告亦应承担相应责任；3．我公司向永诚财保投保了保险，永诚财保对我公司每人每次事故人身伤亡赔偿限额是20万元，另附加医药费1万元，共计21万元赔偿金，我公司对本案的损失仅在永诚财保承担保险责任之外才承担相应的赔偿责任；4．医药费31,330.62元是我公司垫付的，要求在本案中一并处理。被告永诚财保答辩意见为：1．根据相关法律规定，成鑫旅游承担过错责任，而没有证据证明其存在过错的话，不能推定其过错，从原告起诉状中陈述的事实可以看出成鑫旅游已经尽到了及时救治原告的责任，没有拖延，并支付了医药费用，已经尽到了安全保障的义务，故成鑫旅游不应承担责任，而保险公司作为保险人也不应承担相应保险责任；2．成鑫旅游投保的是公众责任险，每人限额是20万元，医药费1万元，并且约定了免赔事宜，如果保险公司承担责任，应当按照该约定进行赔付；3．医药费应当要扣除医保外用药；4．重新鉴定的费用是由我公司垫付的，要求在本案中一并处理。双方当事人围绕诉讼请求、事实和理由提交了相关证据，经质证后，对双方无争议的事实和证据，本院依法予以认定；对双方有争议的证据和事实认定如下：1．原告提交的萍乡市人民医院出院记录、出院证明、江西萍乡司法鉴定中心鉴定意见书，以证明原告受伤住院治疗23天的事实、原告伤情评定为九级伤残，误工期270天，营养期、护理期90天，后续治疗费13,000元的事实。成鑫旅游对出院记录、出院证明无异议，但认为误工期不符合法律规定；永诚财保对出院记录、出院证明的证据三性均无异议，但对其证明目的有异议，根据该出院证明，只能认定1万元的后续治疗费，因后续治疗费的鉴定意见与市医院出院证明的意见不一致，其鉴定依据不属于国家标准或者技术规范，依据违法，误工期只能依法计算至定残前一日，即117天。鉴于萍乡市人民医院出院证明中对原告后续治疗费记载为“治疗费用约1万元，以实际发生费用为准”，而江西萍乡司法鉴定中心司法鉴定意见书载明“后续治疗费评定为壹万叁仟元整”，永诚财保虽然对该鉴定意见有异议，但既未对此申请重新鉴定，亦未提供该鉴定意见存在违法或是其他不能采信该意见的证据，因此，本院对该鉴定意见关于原告伤残等级、营养期、护理期及后续治疗费的结论依法予以认定。关于误工费，因重新鉴定后的伤残等级、误工期与最初的鉴定意见一致，根据最高人民法院的司法解释及《江西省高级人民法院关于印发人身损害赔偿案件的指导意见（试行）的通知》规定，误工费计算至定残日前一天，重新鉴定维持原残疾等级的，按照原鉴定作出之日确定定残日，因此，原告的误工期应从2020年8月7日计算至2020年12月1日，即117天。2．原告提交的计算清单、住院清单、鉴定费发票、门诊发票、交通费票据，证明原告因受伤花费医药费35,575.02元，鉴定费2,000元、交通费2,000元及重新鉴定费用1,265.5元（含交通费583.2元、检测费93.3元、伙食费100元、误工费400元）。永诚财保认为门诊发票应结合门诊病历证明其治疗的必要性，且系后续治疗费用，不应当计算在医疗费中。关于交通费，成鑫旅游认为费用明显过高，不符合常理，对重新鉴定费用中除误工费之外的其他费用无异议，但对该误工费有异议。永诚财保对交通费发票的三性均有异议，应由法庭结合实际情况酌情认定，对重新鉴定费用清单三性有异议，应以实际票据为准，误工费也应以实际票据为准。对上述证据，本院认为：1．由于原告因受伤导致九级伤残，且萍乡市人民医院的出院记录明确载明“2周后定期复查…如有不适，及时就诊”，原告提供的门诊票据亦符合复查就诊的正常范围，且其复诊的时间、次数与该出院医嘱亦相符合，依法应当认定为原告因此次事故所花费的医疗费用，且徐丹的出院记录明确表明，其在此次术后需骨折愈合情况再行取出内固定手术，其后续治疗费应为此次术后取出内固定手术及相关费用。同时，原告所主张的35,572.02元医疗费并未超过其实际提供票据的费用31330.62元＋4,333.4元=35,664.02元，故本院依法对原告提交的门诊发票予以认定，即对医疗费35,572.02元予以认定，对永诚财保的辩解意见不予采纳。2．交通费2,000元，结合原告实际居住地与萍乡市人民医院的实际距离及住院23天、门诊复查次数，本院酌情认定其住院期间交通费为23天×30元/天=690元，门诊复查交通费用为9天×30元/天=270元，合计为960元；3．对重新鉴定费用中误工费之外的其他费用因两被告均无异议，本院依法予以认定，而误工费因原告并未提供相应证据，本院依法对此不予认定，对两被告的质证意见予以采信。经本院审理查明，2020年8月7日下午15时左右，原告徐丹与另一人在乘坐成鑫旅游的漂流船漂流时，在漂流途中左手碰撞到不明异物时致剧烈疼痛，即时停止项目，告知成鑫旅游工作人员，成鑫旅游工作人员立即陪同原告到新泉乡大安中心卫生院拍片检查，花费诊疗费50.8元，因伤势较重于当日18：00左右转入萍乡市人民医院救治并住院23天，共花费住院治疗费用31,330.62元（已由被告成鑫旅游支付）。2020年8月30日原告徐丹从萍乡市人民医院出院，该医院出院记录载明“继续予以左上肢石膏外固定2-3周；2-3周后定期复查…视骨折愈合情况酌情取出左肱骨钢板及螺钉内固定，治疗费用约1万元，以实际发生费用为准”。后原告分别于2020年9月12日、2020年10月4日、2020年10月26日、2020年11月4日、2020年11月12日、2020年11月14日、2020年12月8日、2020年12月22日、2020年12月27日到萍乡市人民医院复诊，花费相应门诊费用89元、89元、820元、505元、510.4元、89元、882元、1,260元、89元，共计4,333.4元。2020年12月2日，徐丹到江西萍乡司法鉴定中心进行司法鉴定，花费鉴定费2,200元。江西萍乡司法鉴定中心于2020年12月2日出具江西萍乡司法鉴定中心［2020］临鉴字687号司法鉴定意见书，载明：徐丹此次左肱骨远端粉碎性骨折伤残等级评定为九级；误工期270天，护理期、营养期均为90天，术后后续治疗费壹万叁仟元整。后被告成鑫旅游、永诚财保对该鉴定意见不服，永诚财保于2021年2月20日向本院申请对原告的伤残等级及误工天数重新鉴定，并为此支付鉴定费2,400元。江西南昌司法鉴定中心接受本院委托，于2021年3月25日出具赣洪司鉴中心［2021］临鉴字55号司法鉴定意见书，鉴定意见为：徐丹为九级伤残，自损伤之日起误工期为270日。徐丹为此次重新鉴定支付交通费583.2元、检查费93.3元。另查明，原告徐丹在诉讼过程中向本院申请放弃要求被告支付误工费39,420元的诉讼请求，各被告对此均无异议。成鑫旅游于2020年6月22日向永诚财保投保了公众责任保险，该投保单载明：每次事故赔偿限额为人身伤亡20万元，累计赔偿限额为300万元，医疗赔偿限额为1万元，免赔额（率）为300或10%。永诚财保为此出具保险单号码为124C30401202000000007的公众责任保险单，该保险单载明：保险期间为2020年6月23日零时起至2020年10月22日二十四时止；本保单累计赔偿限额300万元，每次事故赔偿限额60万，每人每次事故人身伤亡赔偿限额20万，附加医疗1万，财产损失1,000元；本保单每次事故绝对免赔额300元，其余按90%比例赔付。该公众责任保险条款第二十六条载明，“（一）对于每次事故造成的损失，保险人在每次事故赔偿限额内计算赔偿，其中对每人人身伤亡的赔偿金额不得超过每人人身伤亡赔偿限额；（二）免赔计算：A．在依据本条第（一）项计算的基础上，保险人在扣除按本保险合同载明的每次事故免赔额后进行赔偿，但对于人身伤亡的赔偿金不扣除每次事故免赔额；B．在依据本条第（一）项计算的基础上，保险人在扣除按本保险合同载明的每次事故免赔率计算的每次事故免赔额后进行赔偿，但对于人身伤亡的赔偿不扣除每次事故免赔额；以上两种方式计算的免赔金额以高者以准。”事故损失赔偿金额计算徐丹受伤在该保险期间内，且在累计赔偿限额内。《江西省高级人民法院关于开展人身损害赔偿标准城乡统一试点工作的意见》规定，侵权行为发生在2020年4月1日（含当日）以后的人身损害赔偿纠纷案件，涉及残疾赔偿金、死亡赔偿金以及被扶养人生活费赔偿标准计算的，均统一按照城镇居民标准计算。2020年江西省城镇居民人均可支配收入为38,556元，2020年江西省城镇非私营居民服务、修理和其他服务业就业人员年平均工资为41,188元，江西省国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准（省内）为100元/天。本院认为，本案的事实发生在民法典施行前，依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条规定，应当适用当时的法律、司法解释的规定。原告在诉讼过程中自行放弃要求被告支付误工费39,420元的诉讼请求系其真实意思表示，亦是依法处分其自身权利，不违反法律规定，本院依法对此予以准许。综合已认定证据、事实及上述意见，依法可以认定徐丹因本次事故遭受的损失为：1．医疗费：35,572.02元；2．营养费：2,250元（90天×25元/天），因该计算标准未超过规定标准，本院依法予以认定；3．护理费：90天×（41,188元/年÷365天≈113元/天）=10,170元，因原告并未提交护理期内相关护理人员收入为136元/天的证据，本院依法以2020年江西省城镇非私营居民服务、修理和其他服务业就业人员年平均工资为41,188元为依据予以计算；4．伙食补助费：23天×50元/天=1,150元，该住院伙食费并未超过规定标准，本院依法予以认定；5．伤残赔偿金：36,546元/年×20年×0.2=146,184元，因36,546元/年并未超过2020年城镇居民人均可支配收入38,556元，本院依法予以认定；6．精神损害抚慰金：5,000元，因原告因此次事故造成九级伤残对其工作与生活均造成了诸多不便，亦对其精神造成了一定损害，对该5,000元精神损害抚慰金，本院依法予以支持；7．鉴定费：鉴定费2,200元＋重新鉴定检测费93.3元=2,293.3元，本院依法予以认定。虽然永诚财保因申请重新鉴定花费了鉴定费，但因该重新鉴定与原鉴定的鉴定意见一致，依据《江西省高级人民法院关于印发人身损害赔偿案件的指导意见（试行）的通知》规定，依法应由永诚财保自行承担；8．后续治疗费：13,000元，该项费用为鉴定意见明确记载，本院依法予以认定；9．交通费：住院及门诊交通费960元＋重新鉴定交通费583.2元=1,543.2元；上述费用合计为217,162.52元。本案的争议焦点为被告成鑫旅游是否对徐丹尽到了其应有的安全保障义务而免于承担责任，徐丹是否因其自身行为有过错而应对其遭受的损害承担责任。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。漂流属于高风险旅游项目，因此，我国法律明确要求项目经营者要尽到比普通项目更高要求的安全保障义务，要求经营者应以明示的方式事先向旅游者作出说明或者警示，按照有关规定投保相关责任保险，同时提示旅游者可以投保人身意外伤害保险，并应当对参与高风险旅游项目的旅游者进行相应的安全培训；我国的旅游法第四十二条亦明确规定，要求景区开放时有必要的安全设施及制度，经过安全风险评估，满足安全条件，且有必要的环境保护设施和生态保护措施；《江西省旅游者权益保护条例》第二十九条明确规定，经营潜水、漂流、摩托艇、水上拖曳伞、低空飞行、过山车、蹦极以及其他高风险旅游项目的，应当按照国家有关规定取得经营许可。本案中，成鑫旅游作为漂流经营者理除对旅游者作出说明或者警示外，并未提供证据证明其已尽到合理范围内的安全保障义务，如对旅游者相应的安全培训，经过安全风险评估，对河道是否适航的排查及记录，护漂员的资格及安排等，因此，成鑫旅游应就其未尽到合理的安全保障义务而对徐丹的损害承担相应责任；同时，两被告未提供任何证据证明原告徐丹对其受伤存在过错，应承担举证不能的法律责任，本院对两被告要求原告徐丹承担相应责任的辩解意见依法不予采纳，即本案中徐丹不应就其受伤承担责任，而应由被告成鑫旅游承担217,162.52元（医疗费35572.02元，其他181,590.5元）。根据成鑫旅游向永诚财保投保的公众责任险的约定，对人身伤亡的不应扣除免赔额300元，永诚财保应在20万元的赔偿限额及医疗费单项限额10,000元内予以赔偿，即永诚财保应向徐丹支付保险赔偿金医疗费10,000元，其他赔偿款163,431.45元（181，590.5×90％），共计173,431.45元；剩余43,731.07元（217,162.52元-10000元-163,431.45元）应由被告成鑫旅游支付，扣除其已支付的医疗费31,330.62元，还应支付12,400.45元。综上所述，依照《中华人民共和国旅游法》第四十二条、第四十七条、第八十条、第八十一条，《江西省旅游者权益保护条例》第二十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十七条第一款、《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2020年修正）第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告永诚财产保险股份有限公司萍乡中心支公司在本判决生效后五日内向原告徐丹支付保险赔偿金173,431.45元（其中医疗费10,000元，其他163,431.45元）；二、被告江西成鑫旅游开发有限公司在本判决生效后五日内向原告徐丹支付人身损害赔偿款12,400.45元；三、驳回原告徐丹的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4,090元，减半收取计2,045元，由被告江西成鑫旅游开发有限公司承担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江西省萍乡市中级人民法院。审判员  周艳姣二〇二一年七月三十日书记员  廖小丽附部分法律条款：《中华人民共和国旅游法》第四十二条景区开放应当具备下列条件，并听取旅游主管部门的意见：（一）有必要的旅游配套服务和辅助设施；（二）有必要的安全设施及制度，经过安全风险评估，满足安全条件；（三）有必要的环境保护设施和生态保护措施；（四）法律、行政法规规定的其他条件。第四十七条经营高空、高速、水上、潜水、探险等高风险旅游项目，应当按照国家有关规定取得经营许可。第八十条旅游经营者应当就旅游活动中的下列事项，以明示的方式事先向旅游者作出说明或者警示：（一）正确使用相关设施、设备的方法；（二）必要的安全防范和应急措施；（三）未向旅游者开放的经营、服务场所和设施、设备；（四）不适宜参加相关活动的群体；（五）可能危及旅游者人身、财产安全的其他情形。第八十一条突发事件或者旅游安全事故发生后，旅游经营者应当立即采取必要的救助和处置措施，依法履行报告义务，并对旅游者作出妥善安排。《江西省旅游者权益保护条例》第二十九条经营潜水、漂流、摩托艇、水上拖曳伞、低空飞行、过山车、蹦极以及其他高风险旅游项目的，应当按照国家有关规定取得经营许可。高风险旅游项目经营者对项目存在的风险及安全防范等有关事项，应当以明示的方式事先向旅游者作出说明或者警示，按照有关规定投保相关责任保险，同时提示旅游者可以投保人身意外伤害保险。旅游经营者对应当对参与高风险旅游项目的旅游者进行相应的安全培训。《中华人民共和国侵权责任法》第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。第三十七条宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条旅游经营者、旅游辅助服务者未尽到安全保障义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院应予支持。江西省芦溪县人民法院民 事 判 决 书（2021）赣0323民初647号原告：徐丹，女，1991年11月3日出生，汉族，江西省湘**人，住江西省萍乡市湘**。委托代理人：赖振祥，萍乡市法律事务中心法律工作者。委托代理人：赖国萍，萍乡市法律事务中心法律工作者。被告：江西成鑫旅游开发有限公司，住所，住所地：江西省萍乡市芦溪县万龙山东坑村河背组**社会信用代码：91360323MA38L42E2C。法定代表人：李城，该公司执行董事。委托诉讼代理人：欧运贤，江西金鳌律师事务所律师。被告：永诚财产保险股份有限公司萍乡中心支公司，住所地，住所地：江西省萍乡市开发区建设东路****训中心），统一社会信用代码：913603005918286341。负责人：谢俊峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：易朝，男，1986年3月16日出生，汉族，江西省萍乡市人，住江西省萍乡市安源区，系该公司员工。委托诉讼代理人：张建，江西和园律师事务所律师。原告徐丹与被告江西成鑫旅游开发有限公司（以下简称成鑫旅游）、永诚财产保险股份有限公司萍乡中心支公司（以下简称永诚财保）生命权、身体权、健康权纠纷一案，本院于2021年5月10日立案受理。本院依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告徐丹及其委托诉讼代理人赖振祥和赖国萍、被告成鑫旅游法定代表人李城及其委托诉讼代理人欧运贤、被告永诚财保委托诉讼代理人易朝和张建到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告徐丹向本院提出诉讼请求，请求法院判令：1．被告赔偿原告228,953.9元（其中医药费35,575.02元，扣除被告支付的31,330.62元，还应支付4,244.4元；误工费39,420元、营养费2,250元、护理费12,240元、伙食费1,150元、九级伤残赔偿金146,184元、精神抚慰金5,000元、鉴定费2,200元、后续治疗费13,000元、交通费2,000元、重新鉴定费用1,265.5元）；2．本案受理费由被告承担。事实和理由：2020年8月7日下午15时左右，原告在成鑫旅游开发的漂流项目处漂流，乘坐的2人座漂流船，在乘坐的时候由于漂流船的安全措施不到位，导致原告在漂流途中左手碰撞到不明异物，原告瞬间感觉剧烈疼痛，即时停止项目，告知工作人员，被告工作人员立即陪同原告到新泉乡大安中心卫生院拍片检查，因伤势较重及时转入萍乡市人民医院救治并住院23天。出院诊断：原告左肱骨远端粉碎性骨折。出院后，原告仍在康复治疗中。2020年12月2日经江西萍乡司法鉴定中心司法鉴定意见：徐丹此次左肱骨远端粉碎性骨折伤残等级评定为九级；误工期270天，护理期、营养期均为90天，后续治疗费壹万叁仟元整。成鑫旅游已在永诚财保投保。原告找被告协商赔偿未果，特诉至法院，望判如所请。在本案审理过程中，原告徐丹向本院申请放弃误工费39,420元的诉讼请求，两被告对此均无异议，本院依法予以准许。被告成鑫旅游答辩意见为：1．原告的误工费计算不符合规定，只能按最高人民法院人身损害赔偿的相关司法解释从事发当天计算到2020年12月2日定残之日止，即117天；原告住院天数仅为23天却要求交通费2,000元，明显过高，不合常理；2．我公司在主观上不存在过错责任，漂流项目本就是存在一定风险的项目，如果原告严格按照被告要求操作去漂流，本案事故就不会发生，由此可见，在本案的损害赔偿中原告亦应承担相应责任；3．我公司向永诚财保投保了保险，永诚财保对我公司每人每次事故人身伤亡赔偿限额是20万元，另附加医药费1万元，共计21万元赔偿金，我公司对本案的损失仅在永诚财保承担保险责任之外才承担相应的赔偿责任；4．医药费31,330.62元是我公司垫付的，要求在本案中一并处理。被告永诚财保答辩意见为：1．根据相关法律规定，成鑫旅游承担过错责任，而没有证据证明其存在过错的话，不能推定其过错，从原告起诉状中陈述的事实可以看出成鑫旅游已经尽到了及时救治原告的责任，没有拖延，并支付了医药费用，已经尽到了安全保障的义务，故成鑫旅游不应承担责任，而保险公司作为保险人也不应承担相应保险责任；2．成鑫旅游投保的是公众责任险，每人限额是20万元，医药费1万元，并且约定了免赔事宜，如果保险公司承担责任，应当按照该约定进行赔付；3．医药费应当要扣除医保外用药；4．重新鉴定的费用是由我公司垫付的，要求在本案中一并处理。双方当事人围绕诉讼请求、事实和理由提交了相关证据，经质证后，对双方无争议的事实和证据，本院依法予以认定；对双方有争议的证据和事实认定如下：1．原告提交的萍乡市人民医院出院记录、出院证明、江西萍乡司法鉴定中心鉴定意见书，以证明原告受伤住院治疗23天的事实、原告伤情评定为九级伤残，误工期270天，营养期、护理期90天，后续治疗费13,000元的事实。成鑫旅游对出院记录、出院证明无异议，但认为误工期不符合法律规定；永诚财保对出院记录、出院证明的证据三性均无异议，但对其证明目的有异议，根据该出院证明，只能认定1万元的后续治疗费，因后续治疗费的鉴定意见与市医院出院证明的意见不一致，其鉴定依据不属于国家标准或者技术规范，依据违法，误工期只能依法计算至定残前一日，即117天。鉴于萍乡市人民医院出院证明中对原告后续治疗费记载为“治疗费用约1万元，以实际发生费用为准”，而江西萍乡司法鉴定中心司法鉴定意见书载明“后续治疗费评定为壹万叁仟元整”，永诚财保虽然对该鉴定意见有异议，但既未对此申请重新鉴定，亦未提供该鉴定意见存在违法或是其他不能采信该意见的证据，因此，本院对该鉴定意见关于原告伤残等级、营养期、护理期及后续治疗费的结论依法予以认定。关于误工费，因重新鉴定后的伤残等级、误工期与最初的鉴定意见一致，根据最高人民法院的司法解释及《江西省高级人民法院关于印发人身损害赔偿案件的指导意见（试行）的通知》规定，误工费计算至定残日前一天，重新鉴定维持原残疾等级的，按照原鉴定作出之日确定定残日，因此，原告的误工期应从2020年8月7日计算至2020年12月1日，即117天。2．原告提交的计算清单、住院清单、鉴定费发票、门诊发票、交通费票据，证明原告因受伤花费医药费35,575.02元，鉴定费2,000元、交通费2,000元及重新鉴定费用1,265.5元（含交通费583.2元、检测费93.3元、伙食费100元、误工费400元）。永诚财保认为门诊发票应结合门诊病历证明其治疗的必要性，且系后续治疗费用，不应当计算在医疗费中。关于交通费，成鑫旅游认为费用明显过高，不符合常理，对重新鉴定费用中除误工费之外的其他费用无异议，但对该误工费有异议。永诚财保对交通费发票的三性均有异议，应由法庭结合实际情况酌情认定，对重新鉴定费用清单三性有异议，应以实际票据为准，误工费也应以实际票据为准。对上述证据，本院认为：1．由于原告因受伤导致九级伤残，且萍乡市人民医院的出院记录明确载明“2周后定期复查…如有不适，及时就诊”，原告提供的门诊票据亦符合复查就诊的正常范围，且其复诊的时间、次数与该出院医嘱亦相符合，依法应当认定为原告因此次事故所花费的医疗费用，且徐丹的出院记录明确表明，其在此次术后需骨折愈合情况再行取出内固定手术，其后续治疗费应为此次术后取出内固定手术及相关费用。同时，原告所主张的35,572.02元医疗费并未超过其实际提供票据的费用31330.62元＋4,333.4元=35,664.02元，故本院依法对原告提交的门诊发票予以认定，即对医疗费35,572.02元予以认定，对永诚财保的辩解意见不予采纳。2．交通费2,000元，结合原告实际居住地与萍乡市人民医院的实际距离及住院23天、门诊复查次数，本院酌情认定其住院期间交通费为23天×30元/天=690元，门诊复查交通费用为9天×30元/天=270元，合计为960元；3．对重新鉴定费用中误工费之外的其他费用因两被告均无异议，本院依法予以认定，而误工费因原告并未提供相应证据，本院依法对此不予认定，对两被告的质证意见予以采信。经本院审理查明，2020年8月7日下午15时左右，原告徐丹与另一人在乘坐成鑫旅游的漂流船漂流时，在漂流途中左手碰撞到不明异物时致剧烈疼痛，即时停止项目，告知成鑫旅游工作人员，成鑫旅游工作人员立即陪同原告到新泉乡大安中心卫生院拍片检查，花费诊疗费50.8元，因伤势较重于当日18：00左右转入萍乡市人民医院救治并住院23天，共花费住院治疗费用31,330.62元（已由被告成鑫旅游支付）。2020年8月30日原告徐丹从萍乡市人民医院出院，该医院出院记录载明“继续予以左上肢石膏外固定2-3周；2-3周后定期复查…视骨折愈合情况酌情取出左肱骨钢板及螺钉内固定，治疗费用约1万元，以实际发生费用为准”。后原告分别于2020年9月12日、2020年10月4日、2020年10月26日、2020年11月4日、2020年11月12日、2020年11月14日、2020年12月8日、2020年12月22日、2020年12月27日到萍乡市人民医院复诊，花费相应门诊费用89元、89元、820元、505元、510.4元、89元、882元、1,260元、89元，共计4,333.4元。2020年12月2日，徐丹到江西萍乡司法鉴定中心进行司法鉴定，花费鉴定费2,200元。江西萍乡司法鉴定中心于2020年12月2日出具江西萍乡司法鉴定中心［2020］临鉴字687号司法鉴定意见书，载明：徐丹此次左肱骨远端粉碎性骨折伤残等级评定为九级；误工期270天，护理期、营养期均为90天，术后后续治疗费壹万叁仟元整。后被告成鑫旅游、永诚财保对该鉴定意见不服，永诚财保于2021年2月20日向本院申请对原告的伤残等级及误工天数重新鉴定，并为此支付鉴定费2,400元。江西南昌司法鉴定中心接受本院委托，于2021年3月25日出具赣洪司鉴中心［2021］临鉴字55号司法鉴定意见书，鉴定意见为：徐丹为九级伤残，自损伤之日起误工期为270日。徐丹为此次重新鉴定支付交通费583.2元、检查费93.3元。另查明，原告徐丹在诉讼过程中向本院申请放弃要求被告支付误工费39,420元的诉讼请求，各被告对此均无异议。成鑫旅游于2020年6月22日向永诚财保投保了公众责任保险，该投保单载明：每次事故赔偿限额为人身伤亡20万元，累计赔偿限额为300万元，医疗赔偿限额为1万元，免赔额（率）为300或10%。永诚财保为此出具保险单号码为124C30401202000000007的公众责任保险单，该保险单载明：保险期间为2020年6月23日零时起至2020年10月22日二十四时止；本保单累计赔偿限额300万元，每次事故赔偿限额60万，每人每次事故人身伤亡赔偿限额20万，附加医疗1万，财产损失1,000元；本保单每次事故绝对免赔额300元，其余按90%比例赔付。该公众责任保险条款第二十六条载明，“（一）对于每次事故造成的损失，保险人在每次事故赔偿限额内计算赔偿，其中对每人人身伤亡的赔偿金额不得超过每人人身伤亡赔偿限额；（二）免赔计算：A．在依据本条第（一）项计算的基础上，保险人在扣除按本保险合同载明的每次事故免赔额后进行赔偿，但对于人身伤亡的赔偿金不扣除每次事故免赔额；B．在依据本条第（一）项计算的基础上，保险人在扣除按本保险合同载明的每次事故免赔率计算的每次事故免赔额后进行赔偿，但对于人身伤亡的赔偿不扣除每次事故免赔额；以上两种方式计算的免赔金额以高者以准。”事故损失赔偿金额计算徐丹受伤在该保险期间内，且在累计赔偿限额内。《江西省高级人民法院关于开展人身损害赔偿标准城乡统一试点工作的意见》规定，侵权行为发生在2020年4月1日（含当日）以后的人身损害赔偿纠纷案件，涉及残疾赔偿金、死亡赔偿金以及被扶养人生活费赔偿标准计算的，均统一按照城镇居民标准计算。2020年江西省城镇居民人均可支配收入为38,556元，2020年江西省城镇非私营居民服务、修理和其他服务业就业人员年平均工资为41,188元，江西省国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准（省内）为100元/天。本院认为，本案的事实发生在民法典施行前，依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条规定，应当适用当时的法律、司法解释的规定。原告在诉讼过程中自行放弃要求被告支付误工费39,420元的诉讼请求系其真实意思表示，亦是依法处分其自身权利，不违反法律规定，本院依法对此予以准许。综合已认定证据、事实及上述意见，依法可以认定徐丹因本次事故遭受的损失为：1．医疗费：35,572.02元；2．营养费：2,250元（90天×25元/天），因该计算标准未超过规定标准，本院依法予以认定；3．护理费：90天×（41,188元/年÷365天≈113元/天）=10,170元，因原告并未提交护理期内相关护理人员收入为136元/天的证据，本院依法以2020年江西省城镇非私营居民服务、修理和其他服务业就业人员年平均工资为41,188元为依据予以计算；4．伙食补助费：23天×50元/天=1,150元，该住院伙食费并未超过规定标准，本院依法予以认定；5．伤残赔偿金：36,546元/年×20年×0.2=146,184元，因36,546元/年并未超过2020年城镇居民人均可支配收入38,556元，本院依法予以认定；6．精神损害抚慰金：5,000元，因原告因此次事故造成九级伤残对其工作与生活均造成了诸多不便，亦对其精神造成了一定损害，对该5,000元精神损害抚慰金，本院依法予以支持；7．鉴定费：鉴定费2,200元＋重新鉴定检测费93.3元=2,293.3元，本院依法予以认定。虽然永诚财保因申请重新鉴定花费了鉴定费，但因该重新鉴定与原鉴定的鉴定意见一致，依据《江西省高级人民法院关于印发人身损害赔偿案件的指导意见（试行）的通知》规定，依法应由永诚财保自行承担；8．后续治疗费：13,000元，该项费用为鉴定意见明确记载，本院依法予以认定；9．交通费：住院及门诊交通费960元＋重新鉴定交通费583.2元=1,543.2元；上述费用合计为217,162.52元。本案的争议焦点为被告成鑫旅游是否对徐丹尽到了其应有的安全保障义务而免于承担责任，徐丹是否因其自身行为有过错而应对其遭受的损害承担责任。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。漂流属于高风险旅游项目，因此，我国法律明确要求项目经营者要尽到比普通项目更高要求的安全保障义务，要求经营者应以明示的方式事先向旅游者作出说明或者警示，按照有关规定投保相关责任保险，同时提示旅游者可以投保人身意外伤害保险，并应当对参与高风险旅游项目的旅游者进行相应的安全培训；我国的旅游法第四十二条亦明确规定，要求景区开放时有必要的安全设施及制度，经过安全风险评估，满足安全条件，且有必要的环境保护设施和生态保护措施；《江西省旅游者权益保护条例》第二十九条明确规定，经营潜水、漂流、摩托艇、水上拖曳伞、低空飞行、过山车、蹦极以及其他高风险旅游项目的，应当按照国家有关规定取得经营许可。本案中，成鑫旅游作为漂流经营者理除对旅游者作出说明或者警示外，并未提供证据证明其已尽到合理范围内的安全保障义务，如对旅游者相应的安全培训，经过安全风险评估，对河道是否适航的排查及记录，护漂员的资格及安排等，因此，成鑫旅游应就其未尽到合理的安全保障义务而对徐丹的损害承担相应责任；同时，两被告未提供任何证据证明原告徐丹对其受伤存在过错，应承担举证不能的法律责任，本院对两被告要求原告徐丹承担相应责任的辩解意见依法不予采纳，即本案中徐丹不应就其受伤承担责任，而应由被告成鑫旅游承担217,162.52元（医疗费35572.02元，其他181,590.5元）。根据成鑫旅游向永诚财保投保的公众责任险的约定，对人身伤亡的不应扣除免赔额300元，永诚财保应在20万元的赔偿限额及医疗费单项限额10,000元内予以赔偿，即永诚财保应向徐丹支付保险赔偿金医疗费10,000元，其他赔偿款163,431.45元（181，590.5×90％），共计173,431.45元；剩余43,731.07元（217,162.52元-10000元-163,431.45元）应由被告成鑫旅游支付，扣除其已支付的医疗费31,330.62元，还应支付12,400.45元。综上所述，依照《中华人民共和国旅游法》第四十二条、第四十七条、第八十条、第八十一条，《江西省旅游者权益保护条例》第二十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十七条第一款、《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2020年修正）第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告永诚财产保险股份有限公司萍乡中心支公司在本判决生效后五日内向原告徐丹支付保险赔偿金173,431.45元（其中医疗费10,000元，其他163,431.45元）；二、被告江西成鑫旅游开发有限公司在本判决生效后五日内向原告徐丹支付人身损害赔偿款12,400.45元；三、驳回原告徐丹的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4,090元，减半收取计2,045元，由被告江西成鑫旅游开发有限公司承担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江西省萍乡市中级人民法院。审判员  周艳姣二〇二一年七月三十日书记员  廖小丽附部分法律条款：《中华人民共和国旅游法》第四十二条景区开放应当具备下列条件，并听取旅游主管部门的意见：（一）有必要的旅游配套服务和辅助设施；（二）有必要的安全设施及制度，经过安全风险评估，满足安全条件；（三）有必要的环境保护设施和生态保护措施；（四）法律、行政法规规定的其他条件。第四十七条经营高空、高速、水上、潜水、探险等高风险旅游项目，应当按照国家有关规定取得经营许可。第八十条旅游经营者应当就旅游活动中的下列事项，以明示的方式事先向旅游者作出说明或者警示：（一）正确使用相关设施、设备的方法；（二）必要的安全防范和应急措施；（三）未向旅游者开放的经营、服务场所和设施、设备；（四）不适宜参加相关活动的群体；（五）可能危及旅游者人身、财产安全的其他情形。第八十一条突发事件或者旅游安全事故发生后，旅游经营者应当立即采取必要的救助和处置措施，依法履行报告义务，并对旅游者作出妥善安排。《江西省旅游者权益保护条例》第二十九条经营潜水、漂流、摩托艇、水上拖曳伞、低空飞行、过山车、蹦极以及其他高风险旅游项目的，应当按照国家有关规定取得经营许可。高风险旅游项目经营者对项目存在的风险及安全防范等有关事项，应当以明示的方式事先向旅游者作出说明或者警示，按照有关规定投保相关责任保险，同时提示旅游者可以投保人身意外伤害保险。旅游经营者对应当对参与高风险旅游项目的旅游者进行相应的安全培训。《中华人民共和国侵权责任法》第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。第三十七条宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条旅游经营者、旅游辅助服务者未尽到安全保障义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院应予支持。