山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁08民终2130号上诉人（原审原告）：邹城赛维太阳能生态园发展有限公司，住所地山东省邹城市北宿镇北屯村塌陷区，统一社会信用代码913708835614361972。法定代表人：刘洪建，董事长。委托诉讼代理人：魏庆平，济宁高新黄屯法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审被告）：黄来新，男，1964年1月2日出生，汉族，住山东省邹城市。委托诉讼代理人：黄帅（系黄来新之子），男，1992年3月10日出生，汉族，住山东省邹城市。委托诉讼代理人：宋光健，邹城凤凰山法律服务所法律服务工作者。上诉人邹城赛维太阳能生态园发展有限公司（以下简称赛维公司）与被上诉人黄来新劳动争议纠纷一案，不服山东省邹城市人民法院（2021）鲁0883民初297号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。邹城赛维太阳能生态园发展有限公司上诉请求：1、撤销邹城市人民法院（2021）鲁0883民初297号民事判决书；2、上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清、证据不足，上诉人与被上诉人于2020年1月24日之后，不应再存在劳动关系。上诉人在一审审理中已经强调2020年1月上诉人辞退被上诉人的主要原因：在2018年至2019年期间被上诉人利用工作之便多次到上诉人工地内当地农民承包的鱼塘里盗窃捉鱼，被承包人发现后，双方发生争议，险成发生械斗，由上诉人出面协调解决，给上诉人造成恶劣影响。此处鱼塘属于当地农民承包上诉人的鱼塘。被上诉人的盗窃行为也给上诉人的经济管理不良影响。此事件也属于监守自盗。因被上诉人年龄较大且有病，怕刺激被上诉人所以借2020年春节放假的机会辞退他，是上诉人照顾被上诉人的尊严而为之，而没直白说明；对此事实在邹城市劳动人事仲裁委员会作出的【2020】第58号仲裁裁决书中也已经载明。然而邹城仲裁委与一审法院都未采纳上诉人的意见。监守自盗，是一种违法行为，更是一种严重违反公司规章制度的行为。任何企业或公司对此行为都是零容忍。对于被上诉人利用工作之便，谋取不正当利益，给公司造成恶劣影响的理由，上诉人辞退被上诉人是符合我国《劳动合同法》第三十九条的规定；被上诉人的这种行为在任何企业都是严重违反企业的规章制度。所以上诉人2020年1月辞退被上诉人合理合法，无需支付之后的工资以及补偿金。上诉人对本公司每一个务工人员都要求：严格遵守公司各项劳动纪律、爱护公司财产，不能监守自盗、要自觉维护与周边村民的关系等，在公司每天班前会上都进行强调和宣传。一审法院对同一年度、同一件事情的先后生效的两个劳动仲裁法律文书，应当按照后生效裁决优先于前一个裁决的原则，应优先使用后一个生效的2020年7月9日作出的【2020】第206号仲裁裁决书）而非2020年2月作出的【2020】第58号仲裁裁决书裁决。置【2020】第206号仲裁裁决书的裁决第一项而不顾。直接裁决2020年3月至2020年8月期间存在劳动关系，支付被上诉人2020年3月至2020年8月的工资19847.25元，上诉人认为是错误的。此项不应得到法律的支持。并且自2020年1月24日以来被上诉人一直未上班，未向上诉人提供劳动，上诉人理应不支付劳动报酬；对于被上诉人2020年9月22日才书面报告自愿辞职。可在2020年1月25日至2020年9月22日期间，被上诉人既未向公司报到，也未按公司正常程序递交任何书面报告、文件也未向公司主要负责人、人事部门、工会等各种正常程序来公司上班或报到情形，只是向曾经带过其干过活的工头或班长打过电话询问，并进行了录音。以此录音来说明原告不让其上班并要求支付正常上班工资，这与常理、法理不相符合。一审中上诉人公司的黄忠海也不是上诉人的经理，黄忠海是其他企业退休工人来上诉人处临时打工。所以一审判决支付被上诉人2020年3月至2020年8月的工资19847.25元，上诉人认为是错误的，此项也不应得到法律的支持。二、被上诉人与上诉人是劳务关系而非劳动关系。一审法院从上诉人向被上诉人支付工资的银行交易明细，认定从2012年9月开始双方存在事实劳动关系，这与事实情况相悖。被上诉人是邹城当地具有一定机械维修、电工专业知识的技术人员，上诉人聘用他为临时性、季节性用工。劳动报酬随机性较强，有时一个月；有时三个月或半年。不能认为有报酬支付往来就认定是劳动关系。一审的判决与事实不符。三、根据以上事实理由及我国的《劳动法》和《劳动合同法》第39条的规定，以及上诉人公司规章制度；上诉人与被上诉人自2020年1月24日之后，不应存在劳动关系，更不应支付之后的工资；上诉人无需向被上诉人支付补偿金；上诉人与被上诉人之间是劳务关系。黄来新答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人上诉请求，维持原判。邹城赛维太阳能生态园发展有限公司向一审法院起诉请求：1.确认原告与被告2020年1月25日至2020年9月22日不存在劳动关系；2.判令原告不支付被告经济补偿金26660元，不支付被告2020年3月至2020年8月的工资19847.25元，合计46507.25元。一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的事实，法院予以确认。对双方争议的问题，法院查明，原、被告均认可被告在原告赛维公司从事检修工作。根据被告提供的工商银行交易明细、原告赛维公司提供的2012年9月的工资表足以证明被告黄来新2012年9月进入被申请人处从事检修工作，原告赛维公司2012年9月开始向被告黄来新支付工资。双方没有签订书面的劳动合同，原告赛维公司未给被告缴纳社会保险。工作期间，原告赛维公司不定时向被告发放工资，支付至被告的工商银行卡中，2019年原告赛维公司为被告发放了工作服。被告黄来新提供劳动至2020年1月24日。同日，原告赛维公司的班组长刘祥杰口头告知被告黄来新不用值班了，予以辞退。因到春节了，后被告黄来新没再到原告赛维公司去上班。2020年3月3日，被告黄来新与李化安去原告赛维公司找侯晓峰经理要求上班，侯晓峰说被告年龄过大，不适合工作岗位，予以辞退。原告赛维公司当时未支付被告2019年12月、2020年1月工资。原、被告因劳动发生争议，被告黄来新以原告赛维公司为被申请人向邹城市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求事项为：1、请求被申请人继续与申请人履行劳动合同；2、经济补偿金3万元；3、支付2019年12月、2020年1月两个月工资6800元。该仲裁委员会于2020年5月13日作出邹劳人仲案字[2020]第58号仲裁裁决，裁决：一、申请人与被申请人自2020年3月起继续履行劳动合同；二、被申请人支付申请人2019年12月、2020年1月工资6615.75元。双方当事人均未对该仲裁裁决提起诉讼，该仲裁裁决已发生法律效力。黄来新对该仲裁裁决申请法院进行了强制执行，在执行过程中，原告赛维公司主动履行了仲裁裁决义务，给付了黄来新2019年1月及2020年1月的工资6615.75元，但未安排黄来新上班。因原告未安排被告上班，被告黄来新又以原告赛维公司为被申请人向邹城市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求事项为：1、依法确认申请人与被申请人2011年4月至2020年1月24日存在劳动关系；2、裁决被申请人给付未订立书面劳动合同的双倍工资差额38500元。该仲裁委员会于2020年7月9日作出邹劳人仲案字[2020]第206号仲裁裁决，裁决：一、申请人与被申请人2012年8月至2020年1月24日存在劳动关系，请求确认其它时间的劳动关系不予支持；二、驳回申请人的第二项仲裁请求。双方当事人均未对该仲裁裁决提起诉讼，该仲裁裁决已发生法律效力。2020年7月28日，被告黄来新曾打电话给刘祥杰，双方谈话内容没有明确具体事项，被告说“你给侯总说了吗？汇报了吗？”，刘祥杰回答“我给他说了”、“他说的得等等”。法院无法判断交谈内容。2020年9月22日，被告黄来新曾到原告赛维公司找到该公司的经理黄忠海，并将辞职申请书张贴在原告赛维公司的入门玻璃上，并到黄忠海办公室提交了辞职申请书。辞职申请书的内容为：“邹城赛维太阳能生态园发展有限公司：本人黄来新，2011年4月进入公司，工作勤勤恳恳，任劳任怨，遵守公司各项规章制度，受到同志们的一致好评。进入公司以来，公司以各种理由推脱，一直不给缴纳社会养老保险，并且工资发放不及时。鉴于此，本人申请辞职，请公司领导批准。为盼！申请人：黄来新2020年9月20日。”被告黄来新再次以原告赛维公司为被申请人向邹城市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求事项为：1、请求解除与被申请人劳动关系；2、被申请人支付申请人经济补偿金26660元；3、支付申请人2020年2月至8月的工资23000元。该仲裁委员会于2020年11月20日作出邹劳人仲案字[2020]第330号仲裁裁决，裁决：一、申请人与被申请人自2020年9月22日解除劳动关系；二、被申请人支付申请人经济补偿金26660元，支付申请人2020年3月至2020年8月的工资19847.25元，共计46507.25元；三、申请人的其他仲裁申请，不予支持。原告赛维公司不服该仲裁裁决于2021年1月5日向法院提起诉讼。一审法院认为，本案争议的问题为：1、原、被告之间劳动关系的存续期间问题；2、原、被告之间的劳动关系是何时解除的，原告是否应当支付被告解除劳动关系的经济补偿金；3、原告赛维公司是否应当支付被告2020年3月至2020年8月的工资。关于原、被告之间劳动关系的存续期间问题。原告、被告未签订书面劳动合同。根据原告赛维公司开始向被告支付工资的时间，以及原告赛维公司向被告黄来新支付工资的银行交易明细，可以认定从2012年9月开始双方存在事实劳动关系。因满一年原告赛维公司未与被告签订书面劳动合同，应视为从用工之日起满一年的次日开始，双方签订了无固定期限劳动合同。被告一直工作至2020年1月24日，2020年1月24日原告赛维公司的工作人员刘祥杰口头告知被告，将被告予以辞退。2020年3月3日，被告找原告赛维公司的侯晓峰经理要求回公司上班，侯晓峰当时告知被告，因被告年龄大了不适合从事岗位工作，予以辞退。虽被告实际为原告赛维公司提供劳动至2020年1月24日，因原告赛维公司口头辞退被告无正当理由，被告请求劳动争议仲裁部门裁决原告赛维公司继续履行合同，邹劳人仲案字[2020]第58号仲裁裁决书裁决，双方自2020年3月起继续履行劳动合同。因双方均未对邹劳人仲案字[2020]第58号仲裁裁决提起诉讼，该仲裁裁决已发生法律效力。该裁决生效后，原告赛维公司未安排被告上班，也未与被告解除劳动关系。2020年9月22日，被告向原告赛维公司提交了辞职申请书。因此，可以认定自2012年8月至2020年9月22日，原告赛维公司与被告黄来新之间存在劳动关系。被告主张从2011年4月20日开始，双方建立劳动关系，因被告未提供证据证明，故对被告的该项诉讼主张，不予采信。关于原、被告之间的劳动关系是何时解除的，原告是否应当支付被告解除劳动关系的经济补偿金问题。被告在原告赛维公司工作期间，原告赛维公司未给被告缴纳社会保险，工资发放不及时，且在劳动仲裁部门裁决继续履行后，原告未安排被告上班，被告有权随时解除劳动关系，被告于2020年9月22日向原告提出辞职申请，因此，被告提出辞职申请之日即为劳动关系解除之日。因原告赛维公司未及时支付被告工资，且原告未为被告缴纳工作期间的社会保险，原告应向被告支付解除劳动关系的经济补偿金，故原告赛维公司不支付被告经济补偿金的诉讼请求，不符合法律规定，不予支持。因原告赛维公司未提供被告解除劳动关系前十二个月的工资数额，因此应以邹劳人仲案字[2020]第58号仲裁裁决书中查明的2019年4月至11月被告为原告正常提供劳动期间的月平均工资3307.88元计算经济补偿金；被告自2012年9月至2020年9月与原告赛维公司存在劳动关系，原告赛维公司应支付被告八个月的经济补偿金，数额为26463.04元（3307.88元×8月）。关于原告赛维公司是否应当支付被告2020年3月至2020年8月的工资问题。邹劳人仲案字[2020]第58号仲裁裁决发生法律效力后，原告赛维公司未依法履行生效仲裁裁决规定的义务，未安排被告黄来新上班，导致被告长期待岗，给被告造成了工资损失，被告请求原告支付从2020年3月至2020年8月期间的工资损失，予以支持，故原告赛维公司不支付被告工资的诉讼请求，不予支持，原告赛维公司应按照正常上班期间的月平均工资向被告支付工资，数额为19847.28元（3307.88元×6月）。被告请求原告支付2020年2月的工资，因被告未向原告赛维公司提供劳动，不予支持。综上所述，本案引起纠纷的法律事实发生在《中华人民共和国民法典》实施之前，应适用当时的司法解释。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、第九十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十八条第一款第（二）、（三）项、第四十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二条规定，判决：一、原告邹城赛维太阳能生态园发展有限公司与被告黄来新之间的劳动关系于2020年9月22日解除；二、原告邹城赛维太阳能生态园发展有限公司于本判决生效之日起十日内给付被告黄来新解除劳动关系的经济补偿金26463.04元；三、原告邹城赛维太阳能生态园发展有限公司于本判决生效之日起十日支付被告黄来新2020年3月至2020年8月的工资19847.28元；四、驳回原告邹城赛维太阳能生态园发展有限公司的全部诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由原告邹城赛维太阳能生态园发展有限公司负担。二审中，上诉人提交照片三张，证明被上诉人在上诉人处工作期间，盗窃鱼塘的鱼的行为，渔具现在仍然在上诉人处。被上诉人的质证意见为：对上诉人提交的该证据真实性不予认可，与事实不符。二审查明的事实与一审相一致，本院予以确认。本院认为，关于双方之间劳动关系的存续期间。根据赛维公司开始向黄来新支付工资的时间，以及赛维公司向黄来新支付工资的银行交易明细，可以认定从2012年9月开始双方存在事实劳动关系，黄来新一直工作至2020年1月24日。虽黄来新实际为赛维公司提供劳动至2020年1月24日，因赛维公司口头辞退黄来新无正当理由，黄来新请求劳动争议仲裁部门裁决赛维公司继续履行合同，邹劳人仲案字[2020]第58号仲裁裁决书裁决认定双方自2020年3月起继续履行劳动合同，该仲裁裁决已发生法律效力。该裁决生效后，赛维公司未安排黄来新上班，也未与黄来新解除劳动关系。2020年9月22日黄来新向赛维公司提交了辞职申请书。因此，可以认定赛维公司与黄来新之间自2012年8月至2020年9月22日存在劳动关系。因赛维公司未安排黄来新上班，黄来新又向邹城市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。虽然邹劳人仲案字[2020]第206号仲裁裁决内容为：申请人与被申请人2012年8月至2020年1月24日存在劳动关系，但该仲裁裁决是根据黄来新的申请期间作出的认定，并未对2020年1月24日之后双方是否存在劳动关系作出认定，因此邹劳人仲案字[2020]第206号仲裁裁决书与邹劳人仲案字[2020]第58号仲裁裁决书并不矛盾。关于赛维公司是否应当支付黄来新解除劳动关系的经济补偿金。黄来新在赛维公司工作期间，赛维公司未给黄来新缴纳社会保险，工资发放不及时，且在劳动仲裁部门裁决继续履行后，赛维公司未安排黄来新上班，黄来新有权随时解除劳动关系，因此黄来新于2020年9月22日提出辞职申请之日即为双方劳动关系解除之日。因赛维公司未及时支付黄来新工资，且赛维公司未为黄来新缴纳工作期间的社会保险，赛维公司应向黄来新支付解除劳动关系的经济补偿金。赛维公司主张黄来新监守自盗，单位对其予以辞退合理合法，不应支付经济补偿金，但并未提供充分证据予以证明，对上诉人的该上诉理由本院不予采信。关于赛维公司是否应当支付黄来新2020年3月至2020年8月的工资问题。邹劳人仲案字[2020]第58号仲裁裁决发生法律效力后，赛维公司未依法履行生效仲裁裁决规定的义务，未安排黄来新上班，导致黄来新长期待岗，黄来新请求赛维公司支付自2020年3月至2020年8月期间的工资损失，应当予以支持。综上，邹城赛维太阳能生态园发展有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由邹城赛维太阳能生态园发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李连芳审判员  马 斌审判员  吕玉宝二〇二一年七月二日书记员  宋 颖