山东省阳谷县人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁1521民再12号再审申请人（原审原告）：王娜，女，1988年11月15日出生，汉族，居民，住阳谷县。被申请人（原审被告）：阳谷县博昌汽贸开发有限公司。住所地：阳谷县博济桥街道办事处许庄村南二环北。法定代表人：王英育，该公司总经理。委托诉讼代理人：张景军，系该公司法律顾问。原审被告：王英育，女，1971年6月28日出生，汉族，居民，住阳谷县，系阳谷县博昌汽贸开发有限公司总经理。原审被告：汤广福，男，1962年2月20出生，汉族，居民，住阳谷县博济桥街道办事处许庄村。原审被告：许继洪，男，1963年11月19日出生，汉族，居民，住阳谷县博济桥街道办事处许庄村。再审申请人王娜因与被申请人阳谷县博昌汽贸开发有限公司（以下简称阳谷博昌汽贸公司）、原审被告王英育、汤广福、许继洪民间借贷纠纷一案，不服本院（2020）鲁1521民初327号民事判决，向本院申请再审。经本院审判委员会讨论决定，于2021年1月7日作出（2021）鲁1521民监1号民事裁定书，再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人王娜，被申请人阳谷博昌汽贸公司法定代表人王英育及委托诉讼代理人张景军，原审被告王英育、汤广福、许继洪到庭参加诉讼，本案现已审理终结。王娜原审起诉请求：1、依法解除2017年9月3日原告王娜与被告阳谷博昌汽贸公司、王英育签订的《合作协议》。2、依法判令阳谷博昌汽贸公司、王英育给付原告王娜投资款6021139元、投资收益700万元、违约金100万元，以上共计14021139元。3、依法判令被告阳谷博昌汽贸公司、王英育给付原告王娜利息以6021139元为基数，自2018年11月1日起至实际付清欠款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算。4、依法判令被告汤广福、许继洪对上述欠款承担连带清偿责任。5、本案诉讼费用由被告承担。原审查明：2017年9月3日，原告王娜（甲方）与被告阳谷博昌汽贸公司（乙方）就被告自主开发的“阳谷县南外环博昌汽贸城”项目签订《合作协议》一份。该协议主要内容为：“一、合作内容：1、项目名称：阳谷县博昌汽贸城。……3、项目现状：已办理建设用地规划许可证（地字第371521201400007）、国有土地使用证（阳国用（2014）第0××4号）。……二、合作条件：1、甲方对该项目总投资陆百万元人民币，用于办理未完成的开发手续及土建、装修工程及对该项目前期施工方（四川）在阳谷当地所形成的债务经需甲方认可的债务偿还等。后续合作，确实需要甲方追加投资，必须经过甲方书面同意审核通过，具体金额及还款期限等经由甲方另行确定。2、乙方对上述投资支付甲方投资收益柒百万元，并偿还上述总投资全部金额。3、甲方从总投资款中拨付乙方壹佰万元（100万元）人民币由乙方自由支配，不受甲方监督、管控，打入乙方指定账户。4、本协议签订、乙方的上述100万元到账后，乙方将该项目整体抵押于甲方（含乙方法人持有的土地及地上建筑物），并将现有的相关土地、建设手续原件交于甲方。三、实施细则：1、在本协议签订后两日内甲方拨付乙方人民币壹佰万元（100万元），款到，本协议方可生效。2、关于乙方的前期施工方在阳谷等地形成的债务问题，双方共同核实后由甲乙双方共同与债务人签订还款文件，以法院法律文书及甲乙双方认可的债务为准。……6、在该项目竣工达到预售条件后，自第一套房开始，除须由房管局留存的款项之外的房款中的百分之八十（80%）用于偿还甲方投资本金及回报，其余百分之二十（20%）由乙方自由支配，直至甲方的投资本金及投资收益全部支付完毕为止，双方的合作即圆满结束，甲方应无条件退出该项目并退还乙方的全部开发手续，乙方抵押给甲方的一切财产、股权自行解除。如乙方违反该规定，除继续履行本协议外还应支付甲方违约金壹佰万元整。……四、双方责任、义务：……2、乙方担保人：Ａ、担保人作为该项目的指定现场监督执行人，主要责任为：配合甲方的开发经营活动，协调甲乙双方的合作关系，疏导与相关部门的地方关系，维护正常的合法经营活动，监督施工中出现的各类问题。Ｂ、在办证、开发、后期资金回笼方面，担保人应起到监督的责任，发现问题应及时通报甲乙双方知晓。Ｃ、其他担保责任。……五、违约责任：……3、甲方违约：Ａ、如甲方在本协议签订后两一周内不能支付乙方壹佰万元人民币则本协议自动解除，甲方无条件撤出合作。……4、乙方违约：Ａ、甲方（应为乙方）不得在甲乙双方合作期间再与其他人合作，提前与甲方沟通的不算，否则退还甲方的定金及已支付的全部费用，另外支付甲方壹佰万元人民币的违约金。……”原、被告双方签订《合作协议》后，根据王娜支付投资款的情况，阳谷博昌汽贸公司法定代表人王英育针对每一笔款项分别向王娜出具收据，具体为：2017年9月3日收到50万元、2017年12月1日收到10000元、2017年12月5日收到20752元、2017年12月5日收到30000元、2017年12月7日收到100000元、2017年12月11日收到200000元、2017年12月17日收到100000元、2018年1月8日收到100000元、2018年1月22日收到40000元、2018年2月7日收到200000元、2018年3月29日收到60000元、2018年4月20日收到40000元、2018年4月26日收到15000元、2018年6月9日收到170000元，另，王英育出具收到王娜汇款100000元的收据一张（收条未注明日期）。2017年11月9日王娜通过阳谷博昌汽贸公司账户向中国建设银行打款366817.5元，2017年11月22日王娜通过阳谷博昌汽贸公司账户向中国建设银行打款2828570.5元。2018年1月16日原告王娜代被告阳谷博昌汽贸公司偿还混凝土款44万元，2018年9月20日原告支付李玲介绍费50万元。以上款项共计5821140元。另，被告阳谷博昌汽贸公司在2017年8月29日与莘县福瑞达公司签订《合作协议》，本院于2019年9月21日作出(2019)鲁1521民初3751号民事判决书确认该《合作协议》系有效合同。原审认为：根据原、被告所签订的《合作协议》的约定，原告王娜只收取投资的固定收益700万元，而不承担经营风险，不具备上述解释规定的共担风险的情形，在法律性质上，该《合作协议》不属于合作开发房地产合同，应当认定为借款合同。根据原告王娜提交的被告王英育向其出具的收据来看，原告王娜陆续通过现金、微信转账、银行转账等方式向被告支付投资款共计5821140元，原、被告双方对其中的4851140元均无异议，本院予以确认。关于原告主张给付李玲50万元中介费系投资款的诉求予以确认。关于原告主张其为被告阳谷博昌汽贸公司代付的44万元混凝土欠款系投资款的诉求，予以支持。综上所述，原告王娜针对涉案项目的投资款共计5791140元（即4851140元+500000元+440000元）；原告投资款的收益（即利息）应当自2017年9月3日起参照2020年1月13日原告起诉时一年期贷款市场报价利率的四倍计算至实际给付之日止；王英育系被告阳谷博昌汽贸公司的法定代表人，其以被告阳谷博昌汽贸公司的名义从事的民事活动，法律后果理应由阳谷博昌汽贸公司承受。故，对于原告要求被告王英育对上述款项承担返还责任的诉求本院不予支持。另，根据《合作协议》中约定的被告汤广福、许继洪的担保责任条款，被告汤广福、许继洪系涉案项目的现场监督执行人，仅对与涉案项目相关的经营活动起到一个监督作用，其中“其他担保责任”系对现场监督执行人监督职责的兜底性条款，不宜作出扩大解释，且二被告亦未对其自身的民事权益做出任何处分，故，被告汤广福、许继洪对被告阳谷博昌汽贸公司的债务不应承担连带清偿责任。判决：一、被告阳谷县博昌汽贸开发有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告王娜支付投资款5791140元及利息（利息：2017年9月3日至2017年11月8日的利息以本金500000元为基数、2017年11月9日至2017年11月21日的利息以本金866817.5元为基数、2017年11月22日至2017年11月30日的利息以本金3695388元为基数、2017年12月1日至2017年12月4日的利息以本金3705388元为基数、2017年12月5日至2017年12月6日的利息以本金3726140元为基数、2017年12月7日至2017年12月10日的利息以本金3826140元为基数、2017年12月11日至2017年12月16日的利息以本金4026140元为基数、2017年12月17日至2018年1月7日的利息以本金4126140元为基数、2018年1月8日至2018年1月15日的利息以本金4226140元为基数、2018年1月16日至2018年1月21日的利息以本金4666140元为基数、2018年1月22日至2018年2月6日的利息以本金4706140元为基数、2018年2月7日至2018年3月28日的利息以本金4906140元为基数、2018年3月29日至2018年4月19日的利息以本金4966140元为基数、2018年4月20日至2018年4月25日的利息以本金5006140元为基数、2018年4月26日至2018年6月8日的利息以本金5021140元为基数、2018年6月9日至2018年9月19日的利息以本金5191140元为基数、2018年9月20日至实际付清之日止的利息以本金5791140元为基数，均按照2020年1月13日原告起诉时一年期贷款市场报价利率的四倍计算至实际给付之日止）。二、驳回原告王娜的其他诉讼请求。再审申请人王娜再审请求：原审判决中遗漏了两笔借款（共计20万元，发生时间为2018年2月10日），一审庭审中该两笔借款转账凭证等均已出示，被告并无异议，因制作判决时被遗漏，造成判决结果计算错误。被申请人阳谷博昌汽贸公司及王英育的抗辩理由:针对原告所提出的2018年2月10日自张守君的账户分两次给我方转入20万元，我方于2018年2月7日已经提前出具了手写收据，一张收据上手写了两笔入账的总额共计20万元。因出具收据后迟迟未收到原告转款，我方在2018年2月10日电话催促王娜及时拨款，我方有通话录音为证。另外，针对再审申请人向中间人支付的50万元的中介费以及再审申请人代被告阳谷博昌汽贸公司偿还的混凝土欠款44万元均不予认可。原审被告汤广福、许继洪的再审意见同阳谷博昌汽贸公司的意见。再审中，王英育提交原始录音手机，内容为2018年2月10日王英育与王娜通话录音。通话内容:“王英育说：条都已经写完了，给你了吧，当时没打款，晚上没打，第二天没打，昨天也没打，今天又没打，你让我们没法做了”。王娜表示知道，让王英育等信息就行。针对录音王娜质证称：对录音的真实性有异议，这种录音方式是不正当的手段，我当时不知道她在录音，录音内容也没有明确指出是哪个条。我每次转款都是先转款后给收条，按照常理也不应该是先给收条后转款。针对2018年2月7日对应的20万元收据，王娜称给的是现金，现金来源是其从事医院工作，每天有大量现金。王英育称再审申请人没有给20万元现金，双方也没有给大额现金的交易习惯，从交易开始一共给过3次现金共计5万元，且每次给现金都在收到条上注明。再审查明：2018年2月7日（农历腊月22日，春节前夕），因阳谷博昌汽贸公司外债较多，经协商王娜作为投资方同意向该公司拨付20万元，王英育当天为王娜出具了20万元收据，并注明转入汤广福建行老账户，但是王娜未拨付。经王英育于2018年2月10日电话催要，王娜分两次（每次10万元）从张守君名下的中国建设银行6214××××7702账户转入王英育指定的收款人汤广福中国建设银行6217××××0693账户20万元。再审查明的其他事实同原审。本院再审认为：再审申请人主张原审漏判了其于2018年2月10日经张守君账户转入汤广福账户的20万元，再审应予以改判增加；被申请人抗辩称王娜2018年2月10日汇入的20万元款项对应的就是王英育2018年2月7日出具的收到条记载的款项，并提交了二人的通话录音。该录音能够证明王英育2018年2月7日出具的收到条记载的款项与王娜2018年2月10日经张守君账户转入汤广福账户的20万元相吻合，实为一笔款项。王娜提出相反意见，并主张2018年2月7日收据上记载的款项是以现金方式支付，但该收据注明“转入汤广福建行老账户”，与王娜上述主张不符，本院认定争议款项先由王英育于2018年2月7日出具20万元收据，后王娜于2018年2月10日支付，故对再审申请人的再审请求，本院不予支持。针对王娜向中间人支付的50万元的中介费以及其代阳谷博昌汽贸公司偿还的混凝土欠款44万元，被申请人虽提出异议，但无充分证据支持，经审查原审认定该项事实并无不当，故对被申请人的该项抗辩理由，本院亦不予支持。综上，原审判决认定事实清楚、适用法律并无不当。经本院审判委员会讨论决定，依据《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条第一款之规定，判决如下：维持本院（2020）鲁1521民初327号民事判决。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费52963元，由原审被告阳谷县博昌汽贸开发有限公司负担50844.48元，原审原告王娜负担2118.52元；保全费5000元，由原审被告阳谷县博昌汽贸开发有限公司负担4800元，原审原告王娜负担200元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省聊城市中级人民法院。审 判 长  杨树新审 判 员  陈文娟人民陪审员  朱月菊二〇二一年七月十六日书 记 员  李美辰