湖北省宣恩县人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂2825民初1076号原告：向远卫，男，1964年10月11日出生，土家族，个体户，高中文化，户籍所在地宣恩县，现住宣恩县。原告：李桂云，女，1968年7月23日出生，汉族，个体户，文盲，住宣恩县。系原告向远卫之妻。二原告委托诉讼代理人：张华，湖北震邦华广律师事务所律师，代理权限为特别授权。被告：许国雄，男，1994年2月22日出生，汉族，个体户，住恩施市。被告：周杰，男，1990年1月14日出生，汉族，住恩施市。被告：马学森，男，1995年1月25日出生，汉族，住恩施市。三被告委托诉讼代理人：何超群，湖北雄视律师事务所律师，代理权限为特别授权。原告向远卫、李桂云诉被告许国雄、周杰、马学森装饰装修合同纠纷一案，本院于2021年4月22日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告向远卫、李桂云及二原告委托诉讼代理人张华，被告许国雄、周杰、马学森的共同委托诉讼代理人何超群到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向远卫、李桂云向本院提出如下诉讼请求：1.要求解除原、被告于2019年5月5日签订的《装修合同》；2.要求三被告连带返还原告多支付的工程款56193元；3.要求三被告连带支付原告违约金56400元；4.要求三被告承担原告维权支付的律师费12000元及鉴定费3500元；5.本案诉讼费由三被告承担。事实与理由：周杰、马学森系恩施州茂华建筑装饰工程有限公司股东，许国雄原系恩施州茂华建筑装饰工程有限公司的法定代表人，恩施州茂华建筑装饰工程有限公司于2019年7月5日被恩施市市场监督管理局核准注销。2019年5月5日，原告与恩施州茂华建筑装饰工程有限公司签订了《装修合同》，经手人为许国雄。合同签订后，原告如约于2019年5月6日向被告许国雄支付了订金4.4万元，其后又相继向被告许国雄支付了3.6万、3万、5万，以上共计16万元（含订金4.4万）。恩施州茂华建筑装饰工程有限公司在完成部分案涉工程量后，便未再履行合同义务，致使案涉工程停工至今。原告于2020年1月7日向宣恩县人民法院提起诉讼，要求解除原被告签订的《装修合同》，在诉讼过程中原被告达成庭外《和解协议》：原被告继续履行合同；原告于2020年7月24日支付乙方工程款28000元，乙方定于2020年8月21日前将合同约定的剩余工程全部施工完毕。原告按照协议约定将工程款28000元通过微信转账给被告许国雄，但被告没有按照该协议约定的内容履行义务。原告于2020年8月28日向被告许国雄发出《要求按照合同约定履行义务的函》，被告至今仍未履行合同义务。原告于2020年10月14日对被告已完成的原告房屋现有装修项目的价格申请了价格评估鉴定，鉴定结论为被告已完成的原告房屋现有装修项目的价格为131807元，原告支付鉴定费3500元。原告实际支付被告工程款188000元。综上所述，恩施州茂华建筑装饰工程有限公司及被告许国雄的行为已构成根本违约，现恩施州茂华建筑装饰工程有限公司已被依法注销，在其存续期间产生的债务理应由其股东承受。为维护原告的合法权益，根据相关法律规定，特此依法向人民法院提起诉讼，望人民法院查明事实，判如所请。原告向远卫、李桂云为支持诉讼请求，向本院提交了如下证据：证据一、两原告的身份证复印件各一份，用以证明两原告的身份信息及主体适格。证据二、《企业信用信息公示报告》打印件一份，用以证明恩施州茂华建筑装饰工程有限公司于2019年7月5日被核准注销。证据三、2018年7月15日《恩施市东千建筑装饰工程有限公司股东决议》附《恩施州茂华建筑装饰工程有限公司章程》、2018年8月31日《恩施州茂华建筑装饰工程有限公司股东会决议》附《恩施州茂华建筑装饰工程有限公司章程》复印件各一份，用以证明被告主体适格。证据四、《恩施州茂华建筑装饰工程有限公司装修合同》复印件一份、《收据》复印件一份及微信转账截屏打印件一份，用以证明被告许国雄经手于2019年5月5日以恩施州茂华建筑装饰工程有限公司的名义与原告向远卫签订装修合同，合同分别约定了相应的装修期限、开工日期、竣工日期及承担违约损失责任。原告前期先后以现金支付及微信转账支付方式给被告支付定金及工程款共计16万元的事实。证据五、《和解协议》复印件、《自己装修款明细》、中国建设银行个人账户支出交易明细、支付宝转账截图、微信聊天截屏、《证明》及向红霞身份证复印件，用以证明原告与被告许国雄、周杰、马学森于2020年7月21日达成调解协议后，原告按约向被告又支付了28000元，其中当日抵扣原告自己装修款3000元，原告女儿向红霞于2020年7月23日通过支付宝向被告许国雄支付25000元。同时被告许国雄承诺一个月完成剩余工程量。证据六、《要求按照合同约定履行义务的函》复印件、顺丰速运客户存根及运单详情，用以证明被告未按《和解协议》约定履行于2020年8月21日前完成剩余工程的相应义务，原告于2020年8月28日向被告许国雄发出《要求按照合同约定履行义务的函》，被告于2020年9月3日签收该函。证据七、《关于向远卫、李桂云房屋现有装修项目的价格评估报告书》《结婚证》复印件各一份，用以证明原告及妻子李桂云于2020年10月14日委托湖北循其本价格鉴定评估有限公司恩施州分公司对案涉房屋现有装修项目价格进行了评估，证明截止2020年10月12日，被告仅完成了131807元的工程量，被告存在根本性违约的事实。证据八、《委托协议》复印件一份及增值税普通发票原件两份，用以证明被告违约导致原告及其妻子李桂云维权所花律师代理费12000元，鉴定费3500元的事实。被告许国雄、周杰、马学森共同辩称，1.本案经过了三次撤诉四次起诉，原告浪费司法资源恶意增加被告诉累，属于恶意诉讼；2.案涉装修合同的签订是许国雄的个人行为，被告周杰、马学森不知情也未参与，许国雄同意由他一个人承担责任；3.同意解除合同；4.本案是原告违约在先，第一次是未足额支付工程款，起诉到法院达成庭外和解协议后，应当由原告向许国雄支付28000元，实际支付25000元，被告不存在违约；5.对于工程价款，有合同约定，并且双方进行了结算，剩余工程量为44000元，应该以合同约定和结算为准，不需要鉴定评估；6.对原告主张的违约金、律师费以及鉴定费，因不存在违约行为，被告不予承担。同时，被告保留追究原告违约责任的权利，该违约金标准过高。三被告为支持抗辩理由，向本院提交了以下证据：证据一、装修合同复印件一份及工程现场照片复印件五页，用以证明装修合同的组成部分工程变更单载明截至木工材料进场，原告应向被告支付工程款190000元，但被告仅在2020年1月7日之前向被告支付160000元，构成违约。证据二、和解协议复印件一份，用以证明原告应向被告支付28000元，但仅支付了25000元，构成违约。证据三、2021年4月12日宣恩县人民法院庭审笔录复印件一份，用以证明原被告双方已经进行结算，案涉工程的余下工程量为44000元，同时还证明本案无鉴定的必要。经庭审质证，对双方无异议的证据本院应当予以认定，对有异议的证据，本院认定如下：对原告提交的证据四《恩施州茂华建筑装饰工程有限公司装修合同》与被告提交的证据一的主合同一致，且双方无异议，本院予以认定，对合同中的附表一双方各自提交的不一致，但被告提交证据一《装修合同》有原告本人签字确认，本院应当予以认定；对原告提交的证据七，因系原告单方委托鉴定，且原告在鉴定过程中未向鉴定机构提供相应施工及预算资料，仅以现场勘验取得的信息数据为基础进行了评估，鉴定程序违法且鉴定结论明显依据不足，故本院不予采信。本院经审理认定事实如下：2019年5月5日,原告向远卫(甲方)与恩施州茂华建筑装饰工程有限公司（乙方）签订《恩施州茂华建筑装饰工程有限公司装修合同》一份，合同约定乙方为甲方位于宣恩县沙道沟镇私房一套进行装修；工程期限从2019年5月6日至2019年6月21日；工程承包方式为全包，总价款为220000元；签订正式合同之前，甲方已付订金44000元，此订金可按付款方式比例抵作装修款；本合同生效后，甲方按（第一次支付时间为水电基础完工支付工程款的30%，即66000元；第二次支付时间为瓦工贴砖完工以及消防管道完工后支付工程款的35%，即77000元；第三次支付时间为木工完工后支付工程款的20%，即44000元；第四次支付时间为漆工完工后支付工程款的13%，即28600元；第五次支付时间为所有附属工程完工后支付工程款的2%，即4400元）的比例直接向乙方支付工程款；凡因本合同双方当事人中的一方不履行合同或违反国家法律法规及本市有关政策，受到罚款或给对方造成损失的，均由责任方承担责任，并赔偿对对方造成的损失，如果因为任何一方违约所造成的所有损失由违约方承担（包含律师费、交通费、误工费等所有相关费用）。合同还对其他事项作了约定，合同落款处有原告向远卫及被告许国雄的签字和捺印，并加盖恩施州茂华建筑装饰工程有限公司印章和许国雄个人私章。2019年5月15日，双方经协商，对付款方式进行了更改，为①合同签订付44000.00元；②水电验收后付66000.00元；③木工材料进场80000.00元；④全部交付余款30000.00元，最后一次付10000.00元，押质保金20000.00元。后又将施工项目硅藻泥变更为乳胶漆，在合同总价中减16000.00元，最后包干价为204000.00元。该合同签订之后，原告向远卫于2019年5月6日、2019年5月15日、2019年5月24日、2019年6月7日通过转账+现金的方式分别给被告许国雄支付了装修款44000.00元、36000.00元、30000.00元、50000.00元，共计向被告支付装修款160000元，被告许国雄分别出具收据并加盖恩施州茂华建筑装饰工程有限公司财务专用章。被告按约进场进行了施工，双方在木工进场并施工后因就应付装修款金额未达成一致导致停工。2020年7月21日，原告向远卫（甲方）与三被告（乙方）签订和解协议，载明：甲、乙双方就2019年5月5日签订的装修合同达成补充协议如下：一、甲、乙双方同意继续履行合同。二、甲方于2020年7月24日支付乙方工程款28000元，乙方定于2020年8月21日前将合同约定的剩余工程全部施工完毕。余下工程款16000元作为质保金，若无质量问题，甲方定于2021年1月31日前支付。三、因甲方原因，本次门窗未安装，若导致墙面乳胶漆、吊顶受损、全屋柜体变形发霉、背景墙基础发霉等现象，乙方可以进行维修，但维修人工及材料费用由甲方自行承担。落款处有原告向远卫、被告许国雄及三被告共同委托代理人何超群的签字。当日，原告就自己装修款列出清单共计3360元，被告许国雄在清单上签字并捺印，并写明：“同意抵扣3000.00元整。合解协议第2项应支付28000.00元，减去3000.00元，应支付25000.00元整。”2021年7月23日，原告向被告许国雄转款25000.00元，被告收款后未按和解协议继续履行合同，原告遂起诉至本院。本院于2021年5月12日给被告许国雄、周杰电子送达了民事起诉状，于2021年5月13日给被告马学森邮寄送达了民事起诉状。另查明，2018年7月15日，恩施市东千建筑装饰工程有限公司变更为恩施州茂华建筑装饰工程有限公司,注册资本由150万变更为280万元，股东及出资额如下:许国雄认缴出资额168万元，占股60%，谭作伟认缴出资额112万，占股40%，两人实缴出资额均为0元，认缴出资时间为2027年12月31日,法定代表人为许国雄。2018年8月31日,恩施州茂华建筑装饰工程有限公司股东会决议：1、同意吸纳周杰、马学森为公司股东；2、同意许国雄将公司60%的股权转让给周杰；同意谭作伟将公司40%的股权分别转让给周杰32%，马学森8%；转让后周杰占公司92%股权；马学森占公司8%的股权……。股东及股权变更为:周杰认缴出资额257.6万元，占股92%，马学森认缴出资额22.4万元，占股8%，两人实缴出资额为0元，认缴出资时间为2027年12月31日,公司法定代表人变更为周杰。2019年7月5日恩施州茂华建筑装饰工程有限公司被核准注销。本案争议焦点为：一、三被告应否承担连带返还责任。二、三被告应返还原告多少装修款。三、违约金、律师费及鉴定费是否应当由三被告承担。关于焦点一：被告许国雄代表恩施州茂华建筑装饰工程有限公司于2019年5月5日与原告向远卫签订《恩施州茂华建筑装饰工程有限公司装修合同》，并加盖恩施州茂华建筑装饰工程有限公司印章，且在收取原告分期支付装修款时，出具收据加盖了恩施州茂华建筑装饰工程有限公司财务专用章，被告许国雄的行为均系职务行为，应由恩施州茂华建筑装饰工程有限公司承担相应责任，但恩施州茂华建筑装饰工程有限公司于2019年7月5日注销，根据《中华人民共和国公司法》第三条“公司是企业法人,有独立的法人财产,享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任;股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(二)》第二十条“公司解散应当在依法清算完毕后，申请办理注销登记。公司未经清算即办理注销登记，导致公司无法进行清算，债权人主张有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人对公司债务承担清偿责任的，人民法院应当依法予以支持。”、第二十二条“公司解散时,股东尚未缴纳的出资均应作为清算财产。股东尚未缴纳的出资,包括到期应缴未缴的出资,以及依照公司法第二十六条和第八十条的规定分期缴纳尚未届满缴纳期限的出资。公司财产不足以清偿债务时,债权人主张未缴出资股东,以及公司设立时的其他股东或者发起人在未缴出资范围内对公司债务承担连带清偿责任的,人民法院应依法予以支持。”的规定,被告周杰、马学森未向法庭提交证据证明公司注销前已依法清算,公司未经清算即办理注销登记,导致公司无法进行清算,债权人主张有限责任公司的股东对公司债务承担清偿责任的,人民法院应予支持。公司解散时,股东尚未缴纳的出资均应作为清算财产。公司财产不足以清偿债务时,债权人主张未缴出资股东,以及公司设立时的其他股东或者发起人在未缴出资范围内对公司债务承担连带责任的,人民法院应依法予以支持。原告提交的2018年7月15日、2018年8月31日恩施州茂华建筑装饰工程有限公司章程载明三被告实缴出资额均为零，三被告未提交证据予以反驳，三被告未缴纳部分应作为公司清算财产偿还原告欠款,三被告在未缴出资限额内对外应承担连带清偿责任。故原告要求三被告连带返还原告多支付的工程款的诉讼请求，本院予以支持。三被告辩称案涉工程的实际施工人和经手人均是许国雄，周杰、马学森未参与也不知情，许国雄愿意一人承担责任的意见，无事实依据也无法律依据，本院不予采纳。关于焦点二，原告向远卫与恩施州茂华建筑装饰工程有限公司签订的《恩施州茂华建筑装饰工程有限公司装修合同》及《和解协议》系双方当事人真实意思表示，依法成立有效，双方应当按照合同约定履行各自的义务。原告按和解协议约定支付了工程款，被告单方违约停工致原告无法实现合同目的，且被告也同意解除合同，故原告要求解除2019年5月5日签订的《恩施州茂华建筑装饰工程有限公司装修合同》的诉讼请求具有法律和合同依据，本院予以支持。合同解除后，被告应当向原告返还未施工部分的工程价款。原告提交的证据证明其已向被告支付装修款188000元（其中3000元为2020年7月21日被告许国雄同意抵扣原告自己装修费用），双方无异议，现就被告所完成的工程量和剩下工程量双方未达成共识，被告向法庭提交了原被告双方在2021年4月12日的庭审笔录，证明双方在庭审中都已陈述对整个工程已经进行了结算，截止2020年7月21日，余下的工程量为44000元，双方签定的合同价款变更后为204000元，根据双方进行的结算，现被告应当退还原告装修费28000元的意见本院予以采信，原告述称2021年4月12日庭审中将工程结算的意思领会错了，且向法庭提交了鉴定报告，应当以鉴定报告鉴定价格作为被告已完成的工程量的意见，因此鉴定报告是原告单方委托，在未向鉴定结构提供相应施工及预算资料的情况下做出，其鉴定程序违法且鉴定结论明显依据不足，本院不应采信，庭审后原告也未提交重新鉴定的申请，故原告要求三被告连带返还装修工程款应为28000元，多余部分不予支持。关于焦点三、原被告双方于2020年7月21日签订和解协议后，原告按约定支付了装修款28000元，但被告未按约进场进行施工的行为构成违约，依法应承担违约责任。双方在合同中对违约责任进行了约定：“如果因为任何一方违约所造成的所有损失由违约方承担（包含律师费，交通费，误工费等所有相关费用）。”被告许国雄在签订合同时对其违反合同约定应当承担的费用是可以预见的。从原告提交的证据看，向远卫在许国雄违约后，为实现其债权，与湖北震邦华广律师事务所签订委托代理合同，并开具了12000元增值税发票，该律师代理费系向远卫为实现其债权而支付的费用，为其被告违约对原告造成的损失，应当由被告承担。原告请求被告支付违约金56400元，未向法庭提交证据予以证实其为实际损失发生，但根据本案实际情况，原告向被告多支付的装修款必然导致原告资金占用利息损失，故违约金应以28000元为基数自2020年7月21日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至全部款项付清之日止。原告请求多余部分，本院不予支持。关于原告请求被告支付鉴定费3500元，系原告单方委托发生的费用，不符合法律程序，不能恶意增加被告的诉累，故本院不予支持。本案系发生在《中华人民共和国民法典》施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，适用当时的法律、司法解释的规定。依据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第九十三条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国公司法》第三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(二)》第二十条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、自2021年5月13日起解除原告向远卫与恩施州茂华建筑装饰工程有限公司于2019年5月5日签订的编号为010号《恩施州茂华建筑装饰工程有限公司装修合同》；二、限被告许国雄、周杰、马学森于本判决生效之日起十日内在各自未缴出资额限额内按认缴出资比例连带偿还原告向远卫、李桂云装修款28000元并以本金28000元为基数，自2020年7月21日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至付清之日止；三、限被告许国雄、周杰、马学森于本判决生效之日起十日内在各自未缴出资额限额内按认缴出资比例连带支付原告向远卫、李桂云律师代理费12000元；四、驳回原告向远卫、李桂云的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1431元（减半收取），由原告向远卫负担1031元，被告许国雄、周杰、马学森共同负担400元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于恩施土家族苗族自治州中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第（一）款的规定，预交上诉案件受理费，款汇至收款人：湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院，开户银行：中国农业银行恩施开发区支行，账号：17×××04（特别提示：用途栏务必注明系某某上诉案诉讼费并将汇款凭证及联系电话提交本院或邮寄至恩施州中级人民法院立案一庭）。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理。审 判 员 廖恩平二〇二一年七月十五日法官助理 黄 婷书 记 员 黄 婷