河北省高级人民法院民 事 判 决 书（2021）冀知民终219号上诉人（原审被告）：文安县西超超市，经营场所河北省廊坊市文安县赵各庄镇尹村。经营者：张亚超，男，1986年9月15日出生，汉族，住河北省廊坊市文安县。委托诉讼代理人：金利民，北京梵清律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宏联国际贸易有限公司，住所地：香港特别行政区九龙尖沙咀科学馆道9号新东海商业中心13楼1303室。法定代表人：郑波，该公司董事。委托诉讼代理人：刘承祥，山东博睿（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：苏旬磊，山东润宏律师事务所律师。上诉人文安县西超超市（以下简称西超超市）因与被上诉人宏联国际贸易有限公司（以下简称宏联公司）侵害商标权纠纷一案，不服河北省廊坊市中级人民法院（2020）冀10知民初372号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年5月30日立案后，依法组成合议庭，并向双方当事人邮寄送达了《二审案件当事人诉讼权利义务须知》。本案现已审理终结。上诉人西超超市上诉请求：1、请求撤销原审判决，依法改判，驳回宏联公司的全部诉讼请求；2、原审、二审诉讼费由宏联公司承担。事实及理由：原审判决认定事实错误，适用法律不当，错误的判决西超超市侵害宏联公司涉案商标专用权并赔偿损失。原审判决没有对西超超市提出的经营规模、专业程度、交易习惯等抗辩理由进行说理，涉案商品中的图案虽然与涉案商标图案类似，但是西超超市以自己的专业程度根本无法识别涉案商品是否侵权。根据《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》第四条、第五条的规定，西超超市对被诉侵权产品来源尽到合理的注意义务，应当免责。被上诉人宏联公司答辩称：西超超市销售的侵权商品上的图案，与宏联公司享有独占许可使用权的注册商标相似，并且该图案在商品的显著位置，占据了整个商品表面的很大面积，起到了商标标识的作用，误导相关公众和消费者，符合侵权情形。同时西超超市销售的侵权商品与宏联公司注册商标使用的商品类别相同，构成了对宏联公司商标独占使用许可权的侵害。西超超市的侵权行为已经如实记录在公证书上，西超超市没有证据推翻该公证书，该公证书记录的其侵权行为真实可信，可以作为认定侵权事实的依据。宏联公司于2020年11月20日向原审法院起诉称：1．判令西超超市立即停止销售侵害宏联公司第13782135号商标独占许可使用权商品的行为；2．判令西超超市赔偿宏联公司经济损失及为制止侵权行为所产生的合理费用共计人民币10,000元；3．判令西超超市承担本案全部诉讼费用。原审法院经审理认定事实如下：2016年6月28日，经国家工商行政管理总局商标局核准，保罗公司注册取得第13782135号“大嘴猴”指定颜色图形商标，该商标核定使用商品为第24类：织物；纺织品挂毯（墙上挂帘帷）；纺织品被罩；床罩；床单和枕套；床上用毯；纺织品制家具罩；家用塑料遮盖物；旗帜；无纺布；毡；桌布（非纸制）；浴罩；纺织品制马桶盖罩；伊斯兰教隐士用龛（布）；哈达；寿衣。注册有效期至2026年6月27日。该注册商标的“大嘴猴”形象为猴子头部的平面卡通图形，其中鼻子以上的头部轮廓为黑色加粗的倒U型，其内面部由肉粉色填充；鼻子以下的腮帮及下巴为肉粉色椭圆形，两侧耳廓分别为黑色C型和反C型，耳廓内由肉粉色填充；眼睛为黑色实心倒立、下方向内侧倾斜的椭圆形，鼻孔为两个黑色实心圆形，夸张的大嘴巴由上下两个弧形组合而成，并用红色实心填充。2015年1月1日，保罗公司授权委托宏联公司为其在中国大陆、澳门以及香港地区的所有商品类别上的独占许可方，授权清单上包含本案第13782135号注册商标，有效期自2015年1月1日至2030年2月28日，宏联公司经授权可以将所获权利授权给第三方。同日，保罗公司授权委托宏联公司在中华人民共和国境内（包括香港和澳门）就涉嫌侵犯该公司知识产权的行为采取包括提起民事诉讼在内的一切法律行动。2018年10月8日，宏联公司委托张洁律师、俞文滨律师、江苏崇宁律师事务所为宏联公司“大嘴猴”品牌知识产权保护代理人，有权根据中华人民共和国法律法规，制止并清除中国大陆及港澳地区的任何仿冒、假冒及其他任何侵犯宏联公司享有的知识产权行为，有权对涉嫌侵权商品购买、公证、代理诉讼案件等权利，代理诉讼案件特别授权包括：代为签署民事诉状并提起诉讼；代为提出上诉、再审、反诉和追加案件当事人，并参加上述诉讼程序和在相关诉讼文书上签名；代为承认、变更、放弃诉讼请求；代为进行和解、调解并签署和解、调解协议；代为收取和解、调解款项；代为提出撤诉申请书并提出撤诉申请等等，受托人就上述事项有转委托权。委托期限自2018年1月1日至2021年12月31日。2020年12月17日，张洁出具《授权委托书》，授权刘承祥、苏旬磊为宏联公司与西超超市之间侵害商标权纠纷一案的代理人，代理权限包括：代为签署民事诉状并提起诉讼；代为承认、变更、放弃诉讼请求；代为进行和解、调解并签署和解、调解协议；代为收取和解、调解款项；代为签署撤诉申请书并提出撤诉申请等。2019年10月17日，焦作智丰泰和商标代理有限公司法定代表人姜福涛向河南省焦作市恒大公证处申请证据保全，公证人员与姜福涛于2019年10月22日来到河北省廊坊市文安县赵各庄镇尹村的一家商店（澎耳湾村学校附近）的一家超市（门头显示有“张涛批发站”等字样）。公证人员用自带手机对该商店外观进行了拍照。超市内营业执照显示超市字号为文安县西超超市。姜福涛以普通消费者身份购买了毛巾一条，以微信付款的方式支付了费用，取得购物小票一张。购买行为结束后，公证人员对上述物品进行拍照。河南省焦作市恒大公证处对上述购买过程出具（2019）豫焦恒证内民字第1593号公证书，并将上述购买的商品进行封存。宏联公司提供焦作智丰泰和商标代理有限公司出具的10,000元发票一张，主张为本案支出证据保全公证费2,000元。庭审中，在确认被诉侵权商品公证袋封存完好的情况下，原审法院当庭启封案涉封存的公证袋，公证袋中为粉色毛巾一条，与公证书所附照片相同。毛巾上印有一大、一中、八小共计十个红色大耳朵、宽腮帮、圆形眼睛、圆形鼻孔并咧着大嘴巴的猴子头部的卡通图案、“CH”“C”“H”字母及小圆点作为装饰，其中一大、一中两个猴子头部的卡通形象与宏联公司享有独占使用权的第13782135号图形商标中的“大嘴猴”图形相比对，被诉侵权毛巾上猴子的眼睛为圆形，13782135号图形商标中的“大嘴猴”的眼睛为椭圆形，被诉侵权毛巾上猴子的腮帮及下巴有明线勾勒，13782135号图形商标中的“大嘴猴”的腮帮及下巴无明线勾勒；八个小猴子头部的卡通形象与宏联公司享有独占使用权的第13782135号图形商标中的“大嘴猴”图形相比对，除具有上述区别外，被诉侵权毛巾上小猴子的耳朵为双C型及双反C型。另外，被诉侵权毛巾上小猴子形象均由红色轮廓线勾勒，眼睛、鼻孔、嘴巴也为红色，面部及耳朵为毛巾底色，无其他颜色填充。该毛巾无标签标明生产厂家等信息。另查明，西超超市成立于2014年5月29日，经营范围为零售预包装食品、散装食品、保健食品、乳制品（不含婴幼儿配方奶粉）、食盐、酒类商品、卷烟、雪茄烟、电脑配件、数码电子产品、办公用品、办公耗材、洗护用品、儿童玩具、日用百货。原审法院认为，宏联公司系香港特别行政区注册成立的有限公司，依法应当参照适用涉外民事诉讼程序的特别规定。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条规定，“知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律，当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律。”本案系侵害商标权纠纷，双方未就法律适用作出选择，应适用被请求保护地法律即中华人民共和国内地法律作为解决本案争议的准据法。本案争议焦点为：西超超市是否构成侵权，如构成侵权应如何承担民事赔偿责任。第一，关于西超超市是否构成侵权的问题。宏联公司经保罗公司授权享有第13782135号注册商标在中国大陆的独占许可使用权，该商标尚属保护期限内，法律状态稳定，其独占许可使用权应受法律保护。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权的行为。本案中，宏联公司享用独占使用权的第13782135号图形商标核定使用商品中包括西超超市销售的纺织品毛巾。第13782135号图形商标中的“大嘴猴”采取了夸张的艺术形式，其以夸张表现手法描绘的大耳朵、宽腮帮及咧开的大嘴巴，使“大嘴猴”的形象具有较强的显著性。被诉侵权毛巾上“大嘴猴”的卡通形象与第13782135号图形商标中“大嘴猴”的卡通形象虽在眼睛、耳朵、腮帮及下巴的轮廓线位置处有细小差别，图案的颜色不同，但猴子的整体构图及猴子形象高度近似，容易使一般消费者产生混淆。被诉侵权毛巾上的“大嘴猴”作为毛巾的装饰性图案，属商品装潢。根据《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条规定：“在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。”本案中，被诉侵权毛巾没有标明生产厂家和商标等商品来源信息，毛巾上使用“大嘴猴”图形商标的近似图案作为商品装潢容易造成消费者误认为被诉侵权毛巾与“大嘴猴”商标权利人有关，从而降低“大嘴猴”的商标价值，因此案涉毛巾属于商标侵权商品。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的，属侵犯注册商标专用权的行为。本案西超超市销售侵犯商标专用权的商品，且未提供案涉商品的合法来源，构成商标侵权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。第二，关于赔偿数额的问题。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。”本案中，宏联公司未举证证明其因被侵权所受到损失或西超超市因侵权所获得的利益，本案适用法定赔偿方式酌情确定赔偿数额。原审法院综合考虑宏联公司涉案商标的类型、知名度、西超超市主观过错、经营规模、侵权情节、后果以及西超超市仅系销售商，宏联公司系批量维权，成本相对较低等因素，酌定西超超市赔偿宏联公司经济损失及合理支出共计4,500元。综上，依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条，《中华人民共和国商标法》第五十七条第二、三项、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款、第十六条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告文安县西超超市于本判决生效之日立即停止销售侵犯原告宏联国际贸易有限公司第13782135号注册商标独占许可使用权商品的行为；二、被告文安县西超超市于本判决生效之日起10日内赔偿原告宏联国际贸易有限公司经济损失（含合理费用）4,500元；三、驳回原告宏联国际贸易有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，由被告文安县西超超市负担。本院审理查明，原审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，根据西超超市上诉及宏联公司答辩意见，本院归纳案件争议的焦点是：一、西超超市销售的涉案产品是否具有合法来源。二、原审判决确定的赔偿数额是否适当。第一、西超超市销售的涉案产品是否具有合法来源问题。对于如西超超市这样的末端销售者而言，其上诉所称自己的专业程度根本无法识别涉案商品是否侵权的主张具有普遍性，我国现行法律中有关被诉产品合法来源的规定，就是对末端销售者进行司法救济的有效途径。只要是具备了合法来源的被控侵权产品，销售者就可以不承担赔偿责任，从而减少自己销售侵权产品的损失及风险。《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》第四条规定，被告依法主张合法来源抗辩的，应当举证证明合法取得被诉侵权产品、复制品的事实，包括合法的购货渠道、合理的价格和直接的供货方等。被告提供的被诉侵权产品、复制品来源证据与其合理注意义务程度相当的，可以认定其完成前款所称举证，并推定其不知道被诉侵权产品、复制品侵害知识产权。被告的经营规模、专业程度、市场交易习惯等，可以作为确定其合理注意义务的证据。但本案的问题是，西超超市并未提交涉案产品系如何购进（或来源）、其所称的交易习惯是什么的证据，本案不符合法律规定的合法的购货渠道、合理的价格和直接的供货方的条件。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，西超超市应当承担对己不利的法律后果，即原审法院认定其构成商标侵权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任是正确的。西超超市上诉主张应当免责的理由，于法无据。西超超市上诉提及的《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》第五条的规定，是关于当事人提起确认不侵害知识产权之诉的案件，与本案无关。第二、原审判决确定的赔偿数额是否适当问题。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的合理倍数确定。对恶意侵犯商标专用权情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”的规定，西超超市应当赔偿宏联公司的实际损失，还应当宏联公司因维权而产生的合理费用，包括宏联公司的公证费、律师费等费用中合理的部分，及本案为数量众多的系列维权案件，相关费用应当分摊的因素，本院认为原审判决确认的赔偿数额，已经考虑了西超超市的经营规模、专业程度等因素，并无不当。综上，西超超市的上诉理由不能成立，本院不予支持；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由文安县西超超市负担。本判决为终审判决。审判长  张守军审判员  梁贤勇审判员  邢会丽二〇二一年七月十六日书记员  李柳青