江苏省徐州市云龙区人民法院民 事 判 决 书（2021）苏0303民初660号原告：杨桂春，男，1963年2月7日生，汉族，住徐州市云龙区。委托诉讼代理人：何宏，江苏胜家律师事务所律师。委托诉讼代理人：张仲炜，江苏胜家律师事务所律师。被告：中国建筑第六工程局有限公司，住所地天津市河东区八纬路219号。法定代表人：张爱民，该公司董事长。委托诉讼代理人：王建剑，男，1990年9月2日生，汉族，该公司员工，住天津市滨海新区。原告杨桂春与被告中国建筑第六工程局有限公司（以下简称“中国建筑公司”）劳动争议纠纷一案，本院于2021年1月22日立案后，依法适用普通程序，于2021年4月15日公开开庭进行了审理。原告杨桂春及其委托诉讼代理人张仲炜、被告中国建筑公司的委托诉讼代理人王建剑到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告杨桂春向本院提出诉讼请求：1、请求依法判决被告向原告支付加班费76190元（原告的月平均工资3583元/月工作时间21.83天*每月加班时间6.17天*200%*37个月）；2、请求依法判决被告向原告支付违法解除劳动合同经济赔偿金3583元*3.5个月*2倍=25081元，两项共计101271元。事实与理由：原告于2017年6月应聘成为被告员工，工作岗位为司机，工作地点为徐州市云龙区。2020年6月，被告将原告无故辞退。此外，原告入职时，公司规定找每月只能休息两天，其余时间必须留守公司，随时安排工作，原告不仅没有正常的节假日，更是经常要随时被安排夜间去接送领导。但是，被告从未向原告支付加班费。被告的上述行为严重过侵害了原告的合法权益，原告依据我国相关法律规定，提出以上诉讼请求，望判如所请。被告中国建筑公司辩称：1、我司不应向原告支付加班费，根据双方签订的协议书，我司与原告约定的用工方式为不定时工作制，根据劳动部关于企业实行不定时工作制和综合工作制工时工作制的审批办法，企业的外勤人员推销人员及部分值班人员等无法按标准工作时间衡量的员工可以实行不定时工作制，其岗位性质属于不定时工作制的范畴，其加班费的主张不应得到支持。2、被告也未曾与其解除过劳动关系，是原告在未经被告同意情况下自动离职，故原告索取非法解除劳动合同的赔偿金没有事实和法律依据。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告杨桂春于2017年5月至中国建筑第六工程局有限公司徐州轨道交通一号线一期工程07标段项目经理部从事驾驶员工作。2017年6月1日，中国建筑第六工程局有限公司徐州轨道交通一号线一期工程07标段项目经理部（甲方、用人单位）与原告杨桂春（乙方、劳动者）签订了协议书，内容如下：第一条甲乙双方根据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》等法律、法规、规章的规定，在平等自愿、协商一致的基础上，共同遵守本协议所列条款。第二条甲、乙双方选择以下第种形式确定本协议期限：…2、以完成一定的工作(任务)为期限。自2017年6月1日至工作完成时即行终止。……第四条根据甲方工作需要和任职要求，乙方同意在项目担任驾驶员工种或职务。第五条乙方工作地点：甲方依据工作需要协商安排乙方工作地点，乙方同意甲方根据生产经营的需要，在甲方规定的地点从事工作。第六条，乙方试用期的工资标准为：3500元/月。第七条试用期满后，甲方根据本单位的工资制度，确定乙方执行包干工资制度，标准为：元/月，津补贴工资100元。……第十条根据国家有关法律规定，甲方根据乙方工作岗位的不同，安排乙方执行不定时工作制或综合计算工时制。第十一条乙方应遵守甲方依法制定的各项劳动纪律和规章制度，服从甲方的管理。第十二条乙方应严格遵守国家和甲方制定的劳动安全卫生法规、规章、制度和操作规程。第十三条甲方按国家和地方有关劳动保护规定为乙方提供符合国家劳动卫生标准的劳动作业场所，提供必要的劳动保护用品，配备必要的工作设备，切实保护乙方在生产工作中的安全和健康。……。中国建筑第六工程局有限公司徐州轨道交通一号线一期工程07标段项目经理部通过原告的江苏银行账户按月向原告支付报酬，每月为3500元。2020年4月30日被告向原告发放一号线通车奖金1000元。中国建筑第六工程局有限公司徐州轨道交通一号线一期工程07标段项目经理部系被告针对徐州轨道交通项目设立的临时性的组织，未依法在工商行政部门登记注册，不具备独立用工主体资格。2019年7月31日，中华人民共和国人力资源和社会保障部出具人社部函[2019]113号“人力资源社会保障部关于中国建筑集团有限公司部分岗位实行特殊工时制度的批复”，一、对以下无法实行标准工时制度的部分岗位工作人员实行不定时工作制：……（5）非生产性司机。2020年7月10日，原告杨桂春向徐州市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，本案诉请同仲裁事项第一、四项，该仲裁委于2020年11月20日作出徐劳人仲案字[2020]第582号仲裁裁决书，裁决“对申请人的各项仲裁请求，本委均不予支持”。后原告不服该仲裁裁决，向本院提起诉讼。原被告一致确认津补贴工资100元为话费充值卡。本院认为，本案的争议焦点为：一、原、被告之间是否存在劳动关系，如存在，劳动关系是否解除；二、被告是否存在违法解除劳动关系的情形，如存在，经济赔偿金数额如何确定；三、被告中国建筑公司应否向原告杨桂春支付加班费？关于焦点一，本案中，与原告签订协议书的中国建筑第六工程局有限公司徐州轨道交通一号线一期工程07标段项目经理部系被告中国建筑公司针对徐州轨道交通项目设立的临时性的组织，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第四条规定：“未依法取得营业执照或者登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同”。本院对中国建筑第六工程局有限公司徐州轨道交通一号线一期工程07标段项目经理部与原告签订的协议书合法性予以确认。该协议书以《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》相关规定作为依据，其具体约定条款符合《中华人民共和国劳动合同法》第十七条规定的劳动合同具备条款，且对原告进行了实际用工，并按照协议支付原告相应的报酬，故应认定原告与被告之间形成劳动关系。2020年6月7日之后原告未向被告提供任何劳动，被告亦未向原告发放过任何工资及福利待遇，双方间的劳动关系已失去了存在的基础，双方的劳动关系在事实上已经实际解除。关于焦点二，根据《劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，……劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”。本案中，根据原告与孙书记（被告中国建筑公司地铁一、三号项目部支部书记）的短信记录，6月7日孙书记“老杨，你什么时候办离职手续……今天开始算离职，尽快办手续”“好，尽快搬吧，司机这两天马上到……”，杨桂春“写离职手续我是不写的，是你不让我干的，你让我搬走太急了吧！”从以上短信记录可以看出，原、被告未就解除劳动关系达成一致意见，被告亦未举证证明解除与原告之间劳动关系符合法律规定的情形，故，原告要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金，符合法律规定，本院依法予以支持。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的,应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”,第四十七条规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿”。原告于2017年5月至被告处工作,于2020年6月7日解除与被告之间的劳动合同,经计算，原告的经济赔偿金为25083元【（3500元/月*12个月+1000元）/12个月*3.5个月*2）】。关于焦点三，《江苏省工资支付条例》第二十条规定,“用人单位安排劳动者加班加点,应当按照标准支付劳动者加班加点的工资”。第二十五条规定,“经人力资源社会保障行政部门批准实行不定时工作制的,不执行本条例第二十条的规定。本案中，被告中国建筑公司对非生产性司机实行不定时工作制依法已经获得劳动行政管理部门的批准,在与原告杨桂春签订的劳动合同中亦约定实行不定时工作制,该约定是双方当事人的真实意思表示，且签订程序符合行政法规的管理性规定。故原告杨桂春按照标准工时制计算并要求被告向其支付加班费无事实及法律依据,本院不予支持。退一步讲，即使适用第二十条的规定，原告仅就加班仅提供微信截图，该证据不足以证实原告存在加班情形，应承担举证不能的法律后果，对于该项诉请，本院依法不予支持。综上,依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款,《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定,判决如下:一、确认原告杨桂春与被告中国建筑第六工程局有限公司2017年5月至2020年6月期间存在劳动关系;二、被告中国建筑第六工程局有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告杨桂春经济赔偿金25083元；三、驳回原告杨桂春的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元,由被告中国建筑第六工程局有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。审 判 长  魏雪梅人民陪审员  王述胜人民陪审员  刘启军二〇二一年七月十九日书 记 员  耿海涛