广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤07民终1993号上诉人（原审原告）：熊计波，男，1980年11月7日出生，汉族，身份证登记住址湖北省天门市，现住广东省江门市江海区。委托诉讼代理人：谭彩杏，广东卫斯理律师事务所律师。上诉人（原审被告）：江门市骏兴汽车销售服务有限公司，住所地广东省江门市。法定代表人：陈金泉，该公司总经理。委托诉讼代理人：雷永胜，广东国晖（江门）律师事务所律师。上诉人熊计波与上诉人江门市骏兴汽车销售服务有限公司（以下简称骏兴公司）合同纠纷一案，双方均不服广东省江门市江海区人民法院（2020）粤0704民初2651号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。熊计波上诉请求：1.撤销一审判决第一判项中关于“骏兴公司于判决生效之日起七天内支付违约金（从2020年10月13日起以实际欠款数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款利率的1.5倍计至付清之日止）给熊计波”的判决，改判为骏兴公司于判决生效之日起七天内支付违约金（从2017年9月11日起以实际欠款数按年利率15.4%计至付清之日止）给熊计波”，暂计算至2021年1月4日为64540.79元；2.一、二审诉讼费用全部由骏兴公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实基本无异议，但违约金条款适用法律错误。一审法院认为“双方约定的违约条款无效”，依据的是《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项“有下列情形之一的，合同无效：违反法律、行政法规的强制性规定”。对于违约金条款，双方当事人可以在合同中约定违约金的数额或计算方法，若一方主张违约金过高或过低的，主张者可以请求法院、仲裁机关予以减少或增加。但根据“谁主张谁举证”的基本原则，主张者应提供违约金过高或过低的证据，守约方应提供其索要的违约金合理的证据，但并未有相关的法律、行政法规对违约金的限额作出强制性的规定，因而一审法院认定违约金条款无效属于适用法律错误，应依法予以改正。对于事实认定部分，一审法院查明《公司食堂承包协议》中关于“为保证熊计波正常运作，如当月平均人数少于70人，骏兴公司按每天70人的金额向熊计波支付用餐费用”、合同自动续期和餐费差额的事实，熊计波对此予以认可。二、熊计波请求骏兴公司支付违约金自2017年9月11日起以实欠餐费差额按年利率15.4%计算至骏兴公司付清全部餐费差额之日止，符合合同约定和法律规定。一方面，骏兴公司成立于2007年，注册资本高达2000万元，是江门五邑地区硬件设施最完善的汽车特约销售服务商（信息来源于骏兴公司在企查查APP上的信息介绍），理应对自身出具的书面材料的风险具备充分的法律认知，双方于2013年3月31日签订的《公司食堂承包协议》是骏兴公司单方面提供的，证明骏兴公司是清楚知晓与接受协议中关于“骏兴公司无故未按时结清乙方账款超过30日的，应承担违约金0.1%/天”的违约金条款约定。另一方面，骏兴公司自2016年1月起已经开始拖欠熊计波的餐费差额，时间长达四年之久，属于严重违约的情形。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，熊计波在起诉时已主动将违约金计算标准调整为“年利率15.4%”，且根据熊计波提供的违约金计算明细表显示，骏兴公司自2017年9月11日开始拖欠餐费差额。骏兴公司辩称，1.骏兴公司上诉意见已阐述了公司食堂承包协议不能自动续约，或者支付餐费差额的条件仍未成就的理由，骏兴公司不存在任何的违约情形。2.根据上述交易的习惯，本案双方每月对款项有结算的情况下，没有结算的部分意味着没有达到支付的条件，不能就此认为骏兴公司违约，更不能要求从2017年9月11日起支付违约金，即使要支付也只能从法院判决确定要支付金额、确定支付时间，仍然不支付才能计算违约金。3.退一步说，熊计波承包食堂免场地租金、水电费、设施设备都是骏兴公司提供，每天只有买菜的基本开支，实际上已有盈利，再要求骏兴公司补偿餐费本已是不公平不合理的，不能适用罚则，如果需要支付违约金，也只能按LPR利率计算，而不能适用上浮50%的罚则计算，更不能按年利息15.4%计算。骏兴公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回熊计波的全部诉讼请求或发回重审；3.一、二审诉讼费全部由熊计波承担。事实和理由：一、一审判决认为《公司食堂承包协议》自动续约，是事实认定错误，适用法律错误。该协议不具备自动续约的条件，合同到期后应视为事实合同，只能按双方现有的交易习惯履行，理由如下：(一）涉案的合同虽有约定“双方如无异议，自动续约”，该自动续约的约定具有模糊性，是续约一年还是一直续约几年不确定，双方事后并没有达成共识。(二）涉案的合同履行一年后，合同的主体(案外人裕立公司加入，由两方变成三方）、餐费的标准（原来的餐费标员工8元/餐、客餐10元/餐，变更为员工10元/餐、客餐12元/餐）已作出了根本的改变。而且，一审法院前面认为是三方协商一致变更合同内容，后面又认为关于支付每天不足70人就餐的餐费差额条款，没有证据证明裕立公司知悉，该条款对裕立公司不具有约束力，前后陈述自相矛盾，明显是偏袒熊计波。如仍视为原合同自动续约的话，那就明显对骏兴公司不利，严重违背平等协商、公平的原则。(三）一审法院对《公司食堂承包协议》中的条款“为保证乙方（熊计波）正常运作，如当月平均用餐人数小于70人，骏兴公司按每天70人的金额向熊计波支付用餐费用”，应当理解为保证每月不少于70人还是每天不少于70人的问题，一审法院将其理解为保证每天用餐人数不少于70人的标准支付餐费，严重错误，应予以纠正。1.从2013年4月承包饭堂至今七年多，熊计波不管与骏兴公司或者案外人裕立公司每月都有对账结算餐费，双方都没有结算过所谓的“餐费差额”。可见，双方对该约定是无异议的，就是字面的约定“如当月平均用餐人数小于70人”，骏兴公司每月平均用餐人数没有低于70人，是不需要补助“餐费差额”的。2.退一步来说，即使根据《中华人民共和国民法典》第四百六十六条“当事人对合同条款的理解有争议的，应当依据本法第一百四十二条第一款的规定，确定争议条款的含义”之规定。骏兴公司认为“如当月平均用餐人数小于70人”约定是清晰的，从后续合同履行情况可知，七年多来，双方从没有结算过餐费差额，可见条件不成就，是真实的。3.再退一步来说，即使是笔误或者不合理，但不违法，是有效的。熊计波从没有要求更改，可见，该约定也是默认了，一审法院不用再作解释，也无权妄自作解释。二、一审法院关于逾期付款支付违约金的认定，骏兴公司认为一审法院参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款“……逾期付款损失……参照逾期罚息利率标准计算”是适用法律错误，不能从起诉之日计算，也不能上浮。1.前面骏兴公司己陈述了本案《公司食堂承包协议》不能自动续约或者支付餐费差额的条件仍未成就的理由，骏兴公司不存在违约的情形。2.再说，根据商事交易习惯，本案双方每月对款项有结算的情况下，没有结算的部份，未达到支付的条件，不能为此认为骏兴公司违约，更不能要求从起诉之日起支付违约金。即使要支付，也只能从确定要支付，确定支付金额，确定支付时间，仍不支付才能计算违约金。3.本案熊计波承包的饭堂，免场地租金、水电费，设施、设备都是由骏兴公司提供的，每天只有买菜的基本开支，实际上已有盈利，再要求骏兴公司补偿餐费，本已是不合理，更不能适用罚则，如果需要支付违约金，也只能按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利息计算，不能适用上浮50%。三、退一来说，即使骏兴公司需要补餐费，一审判决认定按餐标10元/餐计算每天不足70人就餐的餐费差额是错误的。1.餐费标准10元/餐是包含了成本和利润的，本案熊计波的证据并不能证明其每天己足额提供了不低于70人的餐量。本案从事实履行的情况来看，每天的就餐人数不确定，而且有逐月下降的趋势，熊计波不可能每天都是固定煮不少于70人的餐量。其实熊计波每天只是按实际就餐人数提供餐量。70人的餐量差额部份熊计波并没有实际提供，如果需要补偿的话，这部份餐费的成本也要扣除，不然有违公平原则。2.骏兴公司自公司成立以来，每月的在职员工都没有低于70人，加上案外人裕立公司的员工，两公司每月在职的员工从没有低于100人。骏兴公司免费提供餐票让员工去熊计波处吃饭，因为熊计波提供的饭菜口味差、款式固定，员工吃腻了，宁愿自己花钱叫外卖都不愿去饭堂吃饭，熊计波应自我反省。3.骏兴公司并没有限制员工去熊计波处就餐，每天就餐人数少于70人，这个责任不在于骏兴公司。如果需要补餐费差额，熊计波简直就是坐享其成，严重违背了“奖勤罚懒”的原则，对骏兴公司非常不公平。4.为了进一步证明，熊计波每天提供的餐量不是固定70人和伙食差等事实，一审后，骏兴公司在员工中作了调查，并形成了证词可以证明，请求法庭采纳。四、根据《中华人民共和国食品安全法》第三十五条国家对食品生产经营施行许可制度，从事食品生产、食品销售、餐饮服务应当依法取得许可，而根据《中华人民共和国食品安全法实施条例》第二十八条第二款，承包经营集中用餐单位食堂的，应当依法取得食品经营许可并对食堂的食品安全负责之规定，熊计波从未取得食品经营许可和食品卫生许可等许可证件，涉嫌违法经营，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款的规定，应认定双方签订公司食堂承包协议无效，或者最少不具备期满自动续约的条件。熊计波辩称，1.关于合同约定到期自动续约的问题是属于非常明确的，且该合同是由骏兴公司提供的，在双方没有提出异议的情况下，该合同自动续约，应当作为认定本案双方事实的依据。2.骏兴公司陈述没有进行相应的结算意味着未达到支付条件的说法是不合理的，根据熊计波在一审所提供的录音证据可以证明一直以来均有针对差额部分向骏兴公司进行主张，从未对该部分费用放弃过权利，骏兴公司也明确答复愿意承担该部分的费用，因此不存在双方没有进行结算的事实。3.双方在签订承包协议并针对承包金额以及设定每月平均用餐人数相关条款时已经充分考虑了熊计波承包该食堂的成本问题，所谓的场地租金、水电设施、设备、成本本身已经在该条款设定时考虑在内，正因为考虑到熊计波的成本问题，才会设定每月每日最低用餐人数的问题，在设定该条款时协议书也明确载明该条款设定的目的是“为保证乙方正常运作”因此骏兴公司所提到的成本问题不能作为减轻其违约责任的抗辩理由。4.关于一审法院对于协议条款中约定每月平均用餐人数小于70人的理解问题，该条款明确约定如当月平均用餐人数小于70人，按每天70人的金额支付用餐费用，因此条款对于该70人的最低人数标准设定每日计算，十分清晰，根本不存在骏兴公司上诉状中第三点所陈述的条款理解错误问题。5.关于本案协议效力问题，该承包协议属于双方真实意思表示，并不涉及影响合同效力的法定情形应当认定合同有效，骏兴公司所提及的没有取得相应食品许可证的问题，熊计波对于该公司的食堂的承包是基于与骏兴公司之间的约定而产生，有别于一般的食品经营，该承包行为可以理解为骏兴公司自有食堂对外开放给员工，而该食堂的运作由熊计波承包，因此该食堂的对外开放及运作属于骏兴公司与员工之间的关系，熊计波并没有直接与员工之间产生盈利或者销售提供服务等关系，该行为是否得到相应部门的批准应由骏兴公司负责，骏兴公司不能以此为由拒绝支付熊计波在承包过程中所支出的相应成本。退一万步来说即使该合同无效，也应当按照双方的共同意思表示判决骏兴公司承担相应的差额费用，而不是将合同效力问题所产生的不利后果转嫁到熊计波身上。熊计波向一审法院起诉请求：骏兴公司向熊计波支付餐费差额374158元及相应违约金(以每月实欠餐费差额为基数，自2016年1月15日起按年利率15.4%计至付清之日止，暂计至2020年10月13日为127395.97元)给熊计波，并由骏兴公司负担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：熊计波根据与骏兴公司于2013年3月31日签订的《公司食堂承包协议》（协议内容与熊计波所诉一致）向骏兴公司提供用餐服务的合同期限届满后，熊计波继续向骏兴公司提供用餐服务。期间，于2014年3月成立的裕立公司（其法定代表人也是骏兴公司的法定代表人，且二者经营场地相同）也让其员工在骏兴公司的饭堂就餐，用餐标准与骏兴公司一致。三方在每月结算时，熊计波凭每月收到的员工就餐交付的饭票及客餐情况与骏兴公司及裕立公司进行汇总核对，再由骏兴公司及裕立公司制作当月的用餐情况统计表（注明用餐数量、餐标，其中2016年起客餐餐标升为12元/餐，员工餐标升为10元/餐），熊计波在统计表上签名确认。熊计波据此开具相应金额的发票，骏兴公司及裕立公司则凭发票金额转账付款给熊计波。自2015年12月至2020年9月，骏兴公司及裕立公司每月在饭堂就餐的人数大部分均没有达到每天70人的标准，根据骏兴公司及裕立公司转账给熊计波的款项情况及扣除节假日不算餐费的情况，该时段内按餐标10元计算每天不足70人就餐的餐费差额为374158元（其中2017年9月至2020年9月的差额为261702.06元）。熊计波认为骏兴公司应按协议约定支付每天不足70人的餐费差额，因此提起诉讼。一审庭审过程中，骏兴公司提出诉讼时效的抗辩。一审法院判决：一、骏兴公司于判决生效之日起七日内支付餐费差额261702.06元及违约金（从2020年10月13日起以实际欠款数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计至付清之日止）给熊计波；二、驳回熊计波的其他诉讼请求。未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4407.77元，由熊计波负担2107.87元，骏兴公司负担2299.90元。二审中，熊计波没有提交新证据。骏兴公司提交了以下证据：1.证人证词、日常饭菜截图，用以证明：1.熊计波每天没有足额提供70人的餐量；2.熊计波提供的饭菜口味差、款式固定，员工吃腻了，宁愿自己花钱叫外卖都不愿去饭堂吃饭；3.骏兴公司并没有限制员工去熊计波处就餐，每天就餐人数少于70人，这个责任不在于骏兴公司的事实。经质证，熊计波对骏兴公司提交的前述证据认为：一、该证据属于一审可以提交，而骏兴公司没有提交的证据，在二审中不应当认定为新证据，二审应不予采纳。二、对于该证据的三性均不予确认。首先，该证人证词不管是内容还是签字均由骏兴公司单方面制作并提供，作证人的身份信息并没有附带相关的身份证材料，劳动合同，根本不能证明作证人与骏兴公司之间的关系，所谓的证词更不能作为认定本案相关事实的证据；其次，该证人证言也并没有证明熊计波每天没有提供70人餐量的事实，更不能证明骏兴公司已经按照合同约定支付每天70人餐费的事实，对于佐证本案相关事实没有任何关联。经审查，骏兴公司提交的前述证据不足以证明其主张的待证事实，本院不予采信。一审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院另查明，骏兴公司在一审庭审中陈述:“我方认为不需要支付违约金。若法院认为需要支付违约金，应按金融机构的贷款利率计算。”本院认为，本案系合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院二审仅针对熊计波、骏兴公司的上诉请求进行审查，当事人没有提出请求的，本院不予审查。结合双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：1.涉案合同的效力问题；2.熊计波主张涉案的餐费差额金额的认定问题；3.涉案违约金计付的问题。关于熊计波与骏兴公司于2013年3月31日签订《公司食堂承包协议》的效力问题。骏兴公司上诉认为，根据《中华人民共和国食品安全法》第三十五条“国家对食品生产经营实行许可制度。从事食品生产、食品销售、餐饮服务，应当依法取得许可。但是，销售食用农产品和仅销售预包装食品的，不需要取得许可。仅销售预包装食品的，应当报所在地县级以上地方人民政府食品安全监督管理部门备案。……”，《中华人民共和国食品安全法实施条例》第二十八条“……承包经营集中用餐单位食堂的，应当依法取得食品经营许可，并对食堂的食品安全负责。集中用餐单位应当督促承包方落实食品安全管理制度，承担管理责任”的规定，熊计波承包骏兴公司食堂没有取得食品经营许可，应认定双方签订的《公司食堂承包协议》无效。对此本院认为，熊计波承包骏兴公司的内部食堂，提供的服务对象为相对固定的服务对象，熊计波与骏兴公司签订《公司食堂承包协议》并未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，系双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方应遵照履行各自的义务。关于熊计波主张涉案餐费差额金额的认定问题。首先，《公司食堂承包协议》约定：“为保证乙方（即熊计波）正常运作，如当月平均用餐人数少于70人，骏兴公司按每天70人的金额向熊计波支付用餐费用。”根据饮食行业特点、协议内容及骏兴公司的经营情况综合考虑，应当理解该条款为当月每天用餐人数少于70人时，骏兴公司应按每天70人的金额向熊计波支付用餐费用。其次，《公司食堂承包协议》约定：“合同期壹年，即从2013年4月1日至2014年3月31日止。合同期满，双方如无异议，自动续约。”承包协议期满后，双方均未对协议提出异议，且由熊计波继续向骏兴公司提供食堂用餐服务直至2020年9月，故根据承包协议的前述约定，一审法院认定《公司食堂承包协议》自动续约并无不当。因此，一审法院在骏兴公司在一审中对熊计波主张涉案餐费差额提出诉讼时效的抗辩，而熊计波未能提供充分证据证明其在诉讼前曾向骏兴公司主张涉案餐费差额的情况下，核算骏兴公司欠付熊计波2017年9月至2020年9月的差额餐费为261702.06元并无不当。关于涉案违约金计付的问题。双方签订的《公司食堂承包协议》约定：“甲方（骏兴公司）无故未按时结清乙方账款超过30日（以结算确认单日起）的，应承担违约金0.1%/天。”熊计波在诉讼中主张违约金按年利率15.4%的标准计付。骏兴公司在一审庭审中陈述不需要支付违约金，若法院认为要支付违约金，应按金融机构的贷款利率计算。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”的规定，本案中，骏兴公司逾期向熊计波支付餐费差额违约，对此造成熊计波资金被占用的利息损失，骏兴公司应向熊计波支付违约金。综合双方合同履行、结算以及骏兴公司的过错程度等因素，参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2012]8号）第二十四条第四款“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”的规定，鉴于中国人民银行从2019年8月20日起将贷款利率改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，一审法院判决涉案违约金从熊计波起诉之日即2020年10月13日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计至骏兴公司付清之日止并无明显不当，本院予以维持。综上所述，熊计波、骏兴公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6639.04元(已由熊计波预交1413.51元，江门市骏兴汽车销售服务有限公司预交5225.53元)，由熊计波负担1413.51元，由江门市骏兴汽车销售服务有限公司负担5225.53元。本判决为终审判决。审 判 长 马健文审 判 员 李炎途审 判 员 梁智坚二〇二一年七月七日法官助理 李永强书 记 员 陈月佩广东省江门市中级人民法院民事判决书（2021）粤07民终1993号上诉人（原审原告）：熊计波，男，1980年11月7日出生，汉族，身份证登记住址湖北省天门市，现住广东省江门市江海区。委托诉讼代理人：谭彩杏，广东卫斯理律师事务所律师。上诉人（原审被告）：江门市骏兴汽车销售服务有限公司，住所地广东省江门市。法定代表人：陈金泉，该公司总经理。委托诉讼代理人：雷永胜，广东国晖（江门）律师事务所律师。上诉人熊计波与上诉人江门市骏兴汽车销售服务有限公司（以下简称骏兴公司）合同纠纷一案，双方均不服广东省江门市江海区人民法院（2020）粤0704民初2651号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。熊计波上诉请求：1.撤销一审判决第一判项中关于“骏兴公司于判决生效之日起七天内支付违约金（从2020年10月13日起以实际欠款数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款利率的1.5倍计至付清之日止）给熊计波”的判决，改判为骏兴公司于判决生效之日起七天内支付违约金（从2017年9月11日起以实际欠款数按年利率15.4%计至付清之日止）给熊计波”，暂计算至2021年1月4日为64540.79元；2.一、二审诉讼费用全部由骏兴公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实基本无异议，但违约金条款适用法律错误。一审法院认为“双方约定的违约条款无效”，依据的是《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项“有下列情形之一的，合同无效：违反法律、行政法规的强制性规定”。对于违约金条款，双方当事人可以在合同中约定违约金的数额或计算方法，若一方主张违约金过高或过低的，主张者可以请求法院、仲裁机关予以减少或增加。但根据“谁主张谁举证”的基本原则，主张者应提供违约金过高或过低的证据，守约方应提供其索要的违约金合理的证据，但并未有相关的法律、行政法规对违约金的限额作出强制性的规定，因而一审法院认定违约金条款无效属于适用法律错误，应依法予以改正。对于事实认定部分，一审法院查明《公司食堂承包协议》中关于“为保证熊计波正常运作，如当月平均人数少于70人，骏兴公司按每天70人的金额向熊计波支付用餐费用”、合同自动续期和餐费差额的事实，熊计波对此予以认可。二、熊计波请求骏兴公司支付违约金自2017年9月11日起以实欠餐费差额按年利率15.4%计算至骏兴公司付清全部餐费差额之日止，符合合同约定和法律规定。一方面，骏兴公司成立于2007年，注册资本高达2000万元，是江门五邑地区硬件设施最完善的汽车特约销售服务商（信息来源于骏兴公司在企查查APP上的信息介绍），理应对自身出具的书面材料的风险具备充分的法律认知，双方于2013年3月31日签订的《公司食堂承包协议》是骏兴公司单方面提供的，证明骏兴公司是清楚知晓与接受协议中关于“骏兴公司无故未按时结清乙方账款超过30日的，应承担违约金0.1%/天”的违约金条款约定。另一方面，骏兴公司自2016年1月起已经开始拖欠熊计波的餐费差额，时间长达四年之久，属于严重违约的情形。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，熊计波在起诉时已主动将违约金计算标准调整为“年利率15.4%”，且根据熊计波提供的违约金计算明细表显示，骏兴公司自2017年9月11日开始拖欠餐费差额。骏兴公司辩称，1.骏兴公司上诉意见已阐述了公司食堂承包协议不能自动续约，或者支付餐费差额的条件仍未成就的理由，骏兴公司不存在任何的违约情形。2.根据上述交易的习惯，本案双方每月对款项有结算的情况下，没有结算的部分意味着没有达到支付的条件，不能就此认为骏兴公司违约，更不能要求从2017年9月11日起支付违约金，即使要支付也只能从法院判决确定要支付金额、确定支付时间，仍然不支付才能计算违约金。3.退一步说，熊计波承包食堂免场地租金、水电费、设施设备都是骏兴公司提供，每天只有买菜的基本开支，实际上已有盈利，再要求骏兴公司补偿餐费本已是不公平不合理的，不能适用罚则，如果需要支付违约金，也只能按LPR利率计算，而不能适用上浮50%的罚则计算，更不能按年利息15.4%计算。骏兴公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回熊计波的全部诉讼请求或发回重审；3.一、二审诉讼费全部由熊计波承担。事实和理由：一、一审判决认为《公司食堂承包协议》自动续约，是事实认定错误，适用法律错误。该协议不具备自动续约的条件，合同到期后应视为事实合同，只能按双方现有的交易习惯履行，理由如下：(一）涉案的合同虽有约定“双方如无异议，自动续约”，该自动续约的约定具有模糊性，是续约一年还是一直续约几年不确定，双方事后并没有达成共识。(二）涉案的合同履行一年后，合同的主体(案外人裕立公司加入，由两方变成三方）、餐费的标准（原来的餐费标员工8元/餐、客餐10元/餐，变更为员工10元/餐、客餐12元/餐）已作出了根本的改变。而且，一审法院前面认为是三方协商一致变更合同内容，后面又认为关于支付每天不足70人就餐的餐费差额条款，没有证据证明裕立公司知悉，该条款对裕立公司不具有约束力，前后陈述自相矛盾，明显是偏袒熊计波。如仍视为原合同自动续约的话，那就明显对骏兴公司不利，严重违背平等协商、公平的原则。(三）一审法院对《公司食堂承包协议》中的条款“为保证乙方（熊计波）正常运作，如当月平均用餐人数小于70人，骏兴公司按每天70人的金额向熊计波支付用餐费用”，应当理解为保证每月不少于70人还是每天不少于70人的问题，一审法院将其理解为保证每天用餐人数不少于70人的标准支付餐费，严重错误，应予以纠正。1.从2013年4月承包饭堂至今七年多，熊计波不管与骏兴公司或者案外人裕立公司每月都有对账结算餐费，双方都没有结算过所谓的“餐费差额”。可见，双方对该约定是无异议的，就是字面的约定“如当月平均用餐人数小于70人”，骏兴公司每月平均用餐人数没有低于70人，是不需要补助“餐费差额”的。2.退一步来说，即使根据《中华人民共和国民法典》第四百六十六条“当事人对合同条款的理解有争议的，应当依据本法第一百四十二条第一款的规定，确定争议条款的含义”之规定。骏兴公司认为“如当月平均用餐人数小于70人”约定是清晰的，从后续合同履行情况可知，七年多来，双方从没有结算过餐费差额，可见条件不成就，是真实的。3.再退一步来说，即使是笔误或者不合理，但不违法，是有效的。熊计波从没有要求更改，可见，该约定也是默认了，一审法院不用再作解释，也无权妄自作解释。二、一审法院关于逾期付款支付违约金的认定，骏兴公司认为一审法院参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款“……逾期付款损失……参照逾期罚息利率标准计算”是适用法律错误，不能从起诉之日计算，也不能上浮。1.前面骏兴公司己陈述了本案《公司食堂承包协议》不能自动续约或者支付餐费差额的条件仍未成就的理由，骏兴公司不存在违约的情形。2.再说，根据商事交易习惯，本案双方每月对款项有结算的情况下，没有结算的部份，未达到支付的条件，不能为此认为骏兴公司违约，更不能要求从起诉之日起支付违约金。即使要支付，也只能从确定要支付，确定支付金额，确定支付时间，仍不支付才能计算违约金。3.本案熊计波承包的饭堂，免场地租金、水电费，设施、设备都是由骏兴公司提供的，每天只有买菜的基本开支，实际上已有盈利，再要求骏兴公司补偿餐费，本已是不合理，更不能适用罚则，如果需要支付违约金，也只能按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利息计算，不能适用上浮50%。三、退一来说，即使骏兴公司需要补餐费，一审判决认定按餐标10元/餐计算每天不足70人就餐的餐费差额是错误的。1.餐费标准10元/餐是包含了成本和利润的，本案熊计波的证据并不能证明其每天己足额提供了不低于70人的餐量。本案从事实履行的情况来看，每天的就餐人数不确定，而且有逐月下降的趋势，熊计波不可能每天都是固定煮不少于70人的餐量。其实熊计波每天只是按实际就餐人数提供餐量。70人的餐量差额部份熊计波并没有实际提供，如果需要补偿的话，这部份餐费的成本也要扣除，不然有违公平原则。2.骏兴公司自公司成立以来，每月的在职员工都没有低于70人，加上案外人裕立公司的员工，两公司每月在职的员工从没有低于100人。骏兴公司免费提供餐票让员工去熊计波处吃饭，因为熊计波提供的饭菜口味差、款式固定，员工吃腻了，宁愿自己花钱叫外卖都不愿去饭堂吃饭，熊计波应自我反省。3.骏兴公司并没有限制员工去熊计波处就餐，每天就餐人数少于70人，这个责任不在于骏兴公司。如果需要补餐费差额，熊计波简直就是坐享其成，严重违背了“奖勤罚懒”的原则，对骏兴公司非常不公平。4.为了进一步证明，熊计波每天提供的餐量不是固定70人和伙食差等事实，一审后，骏兴公司在员工中作了调查，并形成了证词可以证明，请求法庭采纳。四、根据《中华人民共和国食品安全法》第三十五条国家对食品生产经营施行许可制度，从事食品生产、食品销售、餐饮服务应当依法取得许可，而根据《中华人民共和国食品安全法实施条例》第二十八条第二款，承包经营集中用餐单位食堂的，应当依法取得食品经营许可并对食堂的食品安全负责之规定，熊计波从未取得食品经营许可和食品卫生许可等许可证件，涉嫌违法经营，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款的规定，应认定双方签订公司食堂承包协议无效，或者最少不具备期满自动续约的条件。熊计波辩称，1.关于合同约定到期自动续约的问题是属于非常明确的，且该合同是由骏兴公司提供的，在双方没有提出异议的情况下，该合同自动续约，应当作为认定本案双方事实的依据。2.骏兴公司陈述没有进行相应的结算意味着未达到支付条件的说法是不合理的，根据熊计波在一审所提供的录音证据可以证明一直以来均有针对差额部分向骏兴公司进行主张，从未对该部分费用放弃过权利，骏兴公司也明确答复愿意承担该部分的费用，因此不存在双方没有进行结算的事实。3.双方在签订承包协议并针对承包金额以及设定每月平均用餐人数相关条款时已经充分考虑了熊计波承包该食堂的成本问题，所谓的场地租金、水电设施、设备、成本本身已经在该条款设定时考虑在内，正因为考虑到熊计波的成本问题，才会设定每月每日最低用餐人数的问题，在设定该条款时协议书也明确载明该条款设定的目的是“为保证乙方正常运作”因此骏兴公司所提到的成本问题不能作为减轻其违约责任的抗辩理由。4.关于一审法院对于协议条款中约定每月平均用餐人数小于70人的理解问题，该条款明确约定如当月平均用餐人数小于70人，按每天70人的金额支付用餐费用，因此条款对于该70人的最低人数标准设定每日计算，十分清晰，根本不存在骏兴公司上诉状中第三点所陈述的条款理解错误问题。5.关于本案协议效力问题，该承包协议属于双方真实意思表示，并不涉及影响合同效力的法定情形应当认定合同有效，骏兴公司所提及的没有取得相应食品许可证的问题，熊计波对于该公司的食堂的承包是基于与骏兴公司之间的约定而产生，有别于一般的食品经营，该承包行为可以理解为骏兴公司自有食堂对外开放给员工，而该食堂的运作由熊计波承包，因此该食堂的对外开放及运作属于骏兴公司与员工之间的关系，熊计波并没有直接与员工之间产生盈利或者销售提供服务等关系，该行为是否得到相应部门的批准应由骏兴公司负责，骏兴公司不能以此为由拒绝支付熊计波在承包过程中所支出的相应成本。退一万步来说即使该合同无效，也应当按照双方的共同意思表示判决骏兴公司承担相应的差额费用，而不是将合同效力问题所产生的不利后果转嫁到熊计波身上。熊计波向一审法院起诉请求：骏兴公司向熊计波支付餐费差额374158元及相应违约金(以每月实欠餐费差额为基数，自2016年1月15日起按年利率15.4%计至付清之日止，暂计至2020年10月13日为127395.97元)给熊计波，并由骏兴公司负担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：熊计波根据与骏兴公司于2013年3月31日签订的《公司食堂承包协议》（协议内容与熊计波所诉一致）向骏兴公司提供用餐服务的合同期限届满后，熊计波继续向骏兴公司提供用餐服务。期间，于2014年3月成立的裕立公司（其法定代表人也是骏兴公司的法定代表人，且二者经营场地相同）也让其员工在骏兴公司的饭堂就餐，用餐标准与骏兴公司一致。三方在每月结算时，熊计波凭每月收到的员工就餐交付的饭票及客餐情况与骏兴公司及裕立公司进行汇总核对，再由骏兴公司及裕立公司制作当月的用餐情况统计表（注明用餐数量、餐标，其中2016年起客餐餐标升为12元/餐，员工餐标升为10元/餐），熊计波在统计表上签名确认。熊计波据此开具相应金额的发票，骏兴公司及裕立公司则凭发票金额转账付款给熊计波。自2015年12月至2020年9月，骏兴公司及裕立公司每月在饭堂就餐的人数大部分均没有达到每天70人的标准，根据骏兴公司及裕立公司转账给熊计波的款项情况及扣除节假日不算餐费的情况，该时段内按餐标10元计算每天不足70人就餐的餐费差额为374158元（其中2017年9月至2020年9月的差额为261702.06元）。熊计波认为骏兴公司应按协议约定支付每天不足70人的餐费差额，因此提起诉讼。一审庭审过程中，骏兴公司提出诉讼时效的抗辩。一审法院判决：一、骏兴公司于判决生效之日起七日内支付餐费差额261702.06元及违约金（从2020年10月13日起以实际欠款数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计至付清之日止）给熊计波；二、驳回熊计波的其他诉讼请求。未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4407.77元，由熊计波负担2107.87元，骏兴公司负担2299.90元。二审中，熊计波没有提交新证据。骏兴公司提交了以下证据：1.证人证词、日常饭菜截图，用以证明：1.熊计波每天没有足额提供70人的餐量；2.熊计波提供的饭菜口味差、款式固定，员工吃腻了，宁愿自己花钱叫外卖都不愿去饭堂吃饭；3.骏兴公司并没有限制员工去熊计波处就餐，每天就餐人数少于70人，这个责任不在于骏兴公司的事实。经质证，熊计波对骏兴公司提交的前述证据认为：一、该证据属于一审可以提交，而骏兴公司没有提交的证据，在二审中不应当认定为新证据，二审应不予采纳。二、对于该证据的三性均不予确认。首先，该证人证词不管是内容还是签字均由骏兴公司单方面制作并提供，作证人的身份信息并没有附带相关的身份证材料，劳动合同，根本不能证明作证人与骏兴公司之间的关系，所谓的证词更不能作为认定本案相关事实的证据；其次，该证人证言也并没有证明熊计波每天没有提供70人餐量的事实，更不能证明骏兴公司已经按照合同约定支付每天70人餐费的事实，对于佐证本案相关事实没有任何关联。经审查，骏兴公司提交的前述证据不足以证明其主张的待证事实，本院不予采信。一审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院另查明，骏兴公司在一审庭审中陈述:“我方认为不需要支付违约金。若法院认为需要支付违约金，应按金融机构的贷款利率计算。”本院认为，本案系合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院二审仅针对熊计波、骏兴公司的上诉请求进行审查，当事人没有提出请求的，本院不予审查。结合双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：1.涉案合同的效力问题；2.熊计波主张涉案的餐费差额金额的认定问题；3.涉案违约金计付的问题。关于熊计波与骏兴公司于2013年3月31日签订《公司食堂承包协议》的效力问题。骏兴公司上诉认为，根据《中华人民共和国食品安全法》第三十五条“国家对食品生产经营实行许可制度。从事食品生产、食品销售、餐饮服务，应当依法取得许可。但是，销售食用农产品和仅销售预包装食品的，不需要取得许可。仅销售预包装食品的，应当报所在地县级以上地方人民政府食品安全监督管理部门备案。……”，《中华人民共和国食品安全法实施条例》第二十八条“……承包经营集中用餐单位食堂的，应当依法取得食品经营许可，并对食堂的食品安全负责。集中用餐单位应当督促承包方落实食品安全管理制度，承担管理责任”的规定，熊计波承包骏兴公司食堂没有取得食品经营许可，应认定双方签订的《公司食堂承包协议》无效。对此本院认为，熊计波承包骏兴公司的内部食堂，提供的服务对象为相对固定的服务对象，熊计波与骏兴公司签订《公司食堂承包协议》并未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，系双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方应遵照履行各自的义务。关于熊计波主张涉案餐费差额金额的认定问题。首先，《公司食堂承包协议》约定：“为保证乙方（即熊计波）正常运作，如当月平均用餐人数少于70人，骏兴公司按每天70人的金额向熊计波支付用餐费用。”根据饮食行业特点、协议内容及骏兴公司的经营情况综合考虑，应当理解该条款为当月每天用餐人数少于70人时，骏兴公司应按每天70人的金额向熊计波支付用餐费用。其次，《公司食堂承包协议》约定：“合同期壹年，即从2013年4月1日至2014年3月31日止。合同期满，双方如无异议，自动续约。”承包协议期满后，双方均未对协议提出异议，且由熊计波继续向骏兴公司提供食堂用餐服务直至2020年9月，故根据承包协议的前述约定，一审法院认定《公司食堂承包协议》自动续约并无不当。因此，一审法院在骏兴公司在一审中对熊计波主张涉案餐费差额提出诉讼时效的抗辩，而熊计波未能提供充分证据证明其在诉讼前曾向骏兴公司主张涉案餐费差额的情况下，核算骏兴公司欠付熊计波2017年9月至2020年9月的差额餐费为261702.06元并无不当。关于涉案违约金计付的问题。双方签订的《公司食堂承包协议》约定：“甲方（骏兴公司）无故未按时结清乙方账款超过30日（以结算确认单日起）的，应承担违约金0.1%/天。”熊计波在诉讼中主张违约金按年利率15.4%的标准计付。骏兴公司在一审庭审中陈述不需要支付违约金，若法院认为要支付违约金，应按金融机构的贷款利率计算。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”的规定，本案中，骏兴公司逾期向熊计波支付餐费差额违约，对此造成熊计波资金被占用的利息损失，骏兴公司应向熊计波支付违约金。综合双方合同履行、结算以及骏兴公司的过错程度等因素，参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2012]8号）第二十四条第四款“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”的规定，鉴于中国人民银行从2019年8月20日起将贷款利率改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，一审法院判决涉案违约金从熊计波起诉之日即2020年10月13日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计至骏兴公司付清之日止并无明显不当，本院予以维持。综上所述，熊计波、骏兴公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6639.04元(已由熊计波预交1413.51元，江门市骏兴汽车销售服务有限公司预交5225.53元)，由熊计波负担1413.51元，由江门市骏兴汽车销售服务有限公司负担5225.53元。本判决为终审判决。审判长马健文审判员李炎途审判员梁智坚二〇二一年七月七日法官助理李永强书记员陈月佩