山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁02民终5424号上诉人（原审原告）：张丽荣，女。上诉人（原审被告）：青岛远洋华欧置业有限公司，住所地山东省青岛市黄岛区富春江路267号1-网点265A室。法定代表人：史志勇，董事长。委托诉讼代理人：潘剑，山东琴岛律师事务所律师。委托诉讼代理人：张和，山东琴岛律师事务所律师。上诉人张丽荣与上诉人青岛远洋华欧置业有限公司（以下简称远洋华欧公司）因商品房预售合同纠纷一案，均不服青岛市黄岛区人民法院（2020）鲁0211民初17362号民事判决，分别向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭于2021年5月20日公开开庭审理了本案。上诉人张丽荣、上诉人远洋华欧公司的委托诉讼代理人潘剑、张和到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人张丽荣上诉请求：一、请求撤销一审判决，改判远洋华欧公司向张丽荣支付违约金79272元（一审判决按张丽荣已交房款的每日万分之一计算为26424元，应按张丽荣已交房款的每日万分之三计算，应为79272元）；二、一、二审诉讼费用由远洋华欧公司承担。事实与理由：一、一审判决按张丽荣已交房款的每日万分之一计算远洋华欧公司向张丽荣支付违约金，无任何事实与法律依据，应按合同约定按张丽荣已交房款的每日万分之三支付违约金。双方签订的涉案商品房预售合同第五页第十一条、第十二条对此有约定。一审判决认定远洋华欧公司构成事实违约，按照上述约定，因远洋华欧公司已违约交房近二年，张丽荣认为远洋华欧公司收到全部房款后至交付房屋系365天，应按每日万分之三认定违约金。二、张丽荣无任何违约行为，均是按远洋华欧公司的要求支付房款。远洋华欧公司严重违约，晚交付商铺近两年。1.张丽荣按合同约定在2017年3月31日前将首付款398564元存入远洋华欧公司指定账户，剩余款项35万元按远洋华欧公司要求向指定银行提供了全部贷款文件，有身份证、户口本、全家的存款流水、社保卡、征信报告，同时购买211户商铺全额付款的发票、营业执照，由远洋华欧公司代办银行按揭。远洋华欧公司不允许张丽荣自己操办。三、按涉案商品房预售合同第11条规定，远洋华欧公司应在2017年7月30日前将涉案商铺交付给张丽荣。然而直到2019年6月13日才交付。这两年期间张丽荣不断要求远洋华欧公司交付房屋，远洋华欧公司两名经理告知银行不放款，没有额度了，让张丽荣等等。经张丽荣询问银行，办理贷款的工作人员及领导告知张丽荣，张丽荣提交的材料齐全，征信很好，流水年收入也很高，没有任何不良行为，是因为银行和开发商之间关系的原因，因此远洋华欧公司称张丽荣违约的理由不成立，张丽荣不予认可。四、2018年6月25日，银行把35万元打到远洋华欧公司指定账户，直到2019年6月13日，张丽荣接到远洋华欧公司电话通知验房。当时办理交接房、验房时，远洋华欧公司工作人员及物业公司经理李坤文、主管李亚共7人在场。远洋华欧公司全程录像整个验收房屋过程。请求法院责令远洋华欧公司提供上述录像。房屋验收完后，远洋华欧公司领着张丽荣到物业办公室，让张丽荣签了收房交付通知书，区域防火责任书、物品领用确认单、面积差补充协议、验收交接单、查验房屋内部验收情况记录单、涉案商铺原始钥匙三把，物业主管李亚在物品领用确认单上签字确认，同时发放给张丽荣交房礼品。上述材料原件在张丽荣签字之后被远洋华欧公司拿走，张丽荣只拍了几张照片。每一张原件都有二联三联，全部在远洋华欧公司和物业公司存档。验房交接记录单共三联，其中第一联在远洋华欧公司客服部存，第二联在地产项目部存，第三联在物业公司存。张丽荣要求远洋华欧公司向法院提供涉案商铺交接时的全部录像。远洋华欧公司答辩称：1.涉案房屋未能够按照涉案合同约定时间进行交付，是因张丽荣原因导致不符合房屋交付相关条件。张丽荣先是逾期交付相应房款，其后又未按照相关要求支付物业费用以办理相关手续，因此远洋华欧公司不应承担逾期交付违约责任。2.结合远洋华欧公司一审举证，可以证明张丽荣在211房屋交付后将211房与涉案房屋之间的隔墙违规拆除，实际占用装修涉案房屋至今。因此张丽荣上诉相关请求缺乏事实和法律依据，请求依法驳回。张丽荣主张要求按照万分之三支付违约金，只有远洋华欧公司逾期交房行为确实成立，不存在抗辩交付的理由时方可适用。远洋华欧公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项，驳回张丽荣起诉或将本案发回重审。二、本案诉讼费用由张丽荣承担。事实与理由：一、涉案房屋未按合同约定时间交付，系因张丽荣原因导致不符合交付条件，张丽荣主张远洋华欧公司承担逾期交付责任缺乏事实与合同依据，一审法院认定事实背离双方签署的合同约定。根据涉案《预售合同》补充协议第十四条及《预售合同》附件一的约定，张丽荣于2017年3月29日支付首付款398564元（含定金20000元）后，因其个人征信问题导致剩余购房款35万元无法按时办理按揭贷款手续，直至2018年6月25日该款才支付至远洋华欧公司。因此，2018年6月25日前尚不具备房屋交付的前提条件，关于张丽荣主张远洋华欧公司承担自2017年7月30日至2018年6月25日逾期交付违约责任，缺乏事实与合同依据。2018年6月25日，远洋华欧公司通知张丽荣按《交付通知书》约定办理交付手续。《交付通知书》第二条明确约定张丽荣应于2018年6月29日前来办理交付相关手续，该通知书第四条关于相关费用的标准及其他说明约定了物业服务费的标准，第六条特别提示约定如买受人未按照交付通知规定的时间、地点及流程与出卖人办理房屋交接手续，不影响出卖人向买受人交付房屋义务的完成，亦不构成买卖合同约定的逾期交付。后张丽荣未按《预售合同》《交付通知书》等约定交付物业费等相关费用，亦未办理交付手续。直至2019年6月13日涉案房屋交付时，张丽荣仍未支付物业费，即实际仍不满足交付条件，远洋华欧公司亦不构成违约。以上内容系双方真实意思表示，不违反法律的强制性规定，对双方具有法律约束力，双方应当按照约定履行。因此关于张丽荣主张的远洋华欧公司承担自2018年6月25日至2019年6月13日的逾期交付违约责任也同样缺乏事实与合同依据。二、张丽荣自2017年6月29日即已经擅自进入涉案房屋并占有使用至今，远洋华欧公司实质上也不存在所谓“逾期交付”。张丽荣自身存在违约行为，也未因其所称远洋华欧公司所谓的“违约”遭受任何损失。一审法院认定远洋华欧公司违约系认定事实、适用法律错误。张丽荣购买的远洋华欧公司远洋万和四季609-69号211房屋（涉案房屋212户的相邻房屋，下称211房屋）于2017年6月29日交付，根据远洋华欧公司在一审庭审时提交的由张丽荣本人签署的《装修完工备案表》以及212户房屋用水记录、房屋打通的照片、物业工作人员往来邮件截图等证据，足以证明张丽荣在2017年6月29日即擅自违规打通211、212房屋中间隔离墙对两房屋进行装修，早已实际进入并占有使用涉案房屋。本案不仅没有所谓的逾期交付损失，亦对远洋华欧公司开发管理造成严重影响。远洋华欧公司于一审中提交了前述张丽荣擅自使用案涉房屋的相关证据，一审法院仅以“证据不足”为由不予认可，严重违背客观事实。三、远洋华欧公司于一审审理期间，依照法律规定提起反诉，符合法律规定的反诉受理条件，一审法院应当受理而未受理，程序严重违法，损害远洋华欧公司合法权益，本案应发回重审。远洋华欧公司于一审审理期间就张丽荣逾期支付购房款的事实多次提出书面的反诉主张，对于张丽荣是否逾期支付购房款，与一审争议的是否逾期交付问题，具有因果关系，且基于同一事实基础，因此一审法院应当合并审理。一审法院未经审查即口头告知不予受理，存在程序违法，剥夺远洋华欧公司对不予受理裁定上诉的权利。综上，原审判决认定事实、法律适用错误，请贵院查清事实，依法支持远洋华欧公司的上诉请求。张丽荣答辩称：远洋华欧公司上诉请求依据的事实和理由均不成立。远洋华欧公司2019年6月13日才交付涉案房屋，故物业费应从该日开始缴纳。另，2017年贷款审批还没有办理，远洋华欧公司就把贷款手续撤回，所有的银行是开发商指定的，拖了一年的时间到2018年4月份又找光大银行贷款。这期间办理这些手续均是开发商工作人员办的，张丽荣并不知道。开发商把张丽荣手续丢失，导致不能办理贷款，没有审批责任不在张丽荣。张丽荣向一审法院起诉请求：1.远洋华欧公司支付张丽荣逾期交房违约金163935元（2017年7月30日-2019年6月13日）；2.远洋华欧公司支付张丽荣精神损害赔偿金5000元；3.远洋华欧公司支付张丽荣2年的房屋贷款利息损失；4.远洋华欧公司赔偿张丽荣房屋（211室和212室）漏雨导致的经济损失60000元；5.诉讼费由远洋华欧公司承担。一审法院查明的事实：2017年4月19日，张丽荣（以下简称乙方）与远洋华欧公司（以下简称甲方）签订预售合同（包含附件和补充协议）。该合同约定乙方购买甲方位于青岛市黄岛区五台山路609-69号《远洋一方4号楼商业》2层212室房屋，房屋总价款748564元，首付款398564元（含定金20000元）应于2017年3月31日前存入合同指定账户，银行按揭贷款350000元应于2017年6月30日前存入合同指定账户。甲方于2017年7月30日前将该房屋交付给乙方，除不可抗力外。甲方如未如期将该房屋交付乙方，应按已付房价款日万分之一向乙方支付违约金。预售合同的补充协议第十四条约定，买受人应于房屋交付、查验前按照约定付清全部房款，并按约定交纳有关费用、办理有关手续及履行有关义务。否则，出卖人有权拒绝向买受人交付该房屋，且不承担违约责任。买受人持交付通知书，按照出卖人发出的交付通知规定的时间、地点和流程，办理房屋交接手续，该房屋即交付于买受人。如买受人未按照交付通知规定的时间、地点及流程与出卖人办理房屋交接手续，或拒绝签署房屋交付的相关文件，或以出卖人应对买受人提出的工程瑕疵予以返修/保修，或买受人未按交付通知书的要求支付相关费用等情况导致出卖人无法与买受人完成全部交接手续的，均不影响出卖人交付房屋义务的完成，且不视为出卖人逾期交付。张丽荣于2017年3月29日支付了首付款398564元，2018年6月25日支付了剩余购房款350000元。2018年6月4日，212室房屋登记在张丽荣名下。2019年6月13日，张丽荣与远洋华欧公司签订《面积差补充协议》。该协议载明，预售合同中约定的212室房屋面积为78.28平方米，实测面积77.53平方米，双方约定由远洋华欧公司退还张丽荣7172元。2019年7月11日，远洋华欧公司将该款支付给了张丽荣。212室房屋所涉物业公司青岛远基物业管理有限公司黄岛分公司（以下简称远基物业公司）曾因物业服务合同纠纷以张丽荣为被告诉至本院，在法庭调查时，远基物业公司陈述212室房屋的交付通知书系远洋华欧公司工作人员于2019年6月13日交给张丽荣的，此前未向张丽荣发过收房通知书。在该案中，远基物业公司提交了有“张丽荣2019.6.13”签字字样的交付通知书。远洋华欧公司在本案中也提交了该通知书。该通知书同时载明：您所购买的该商品房（212室）于2018年6月25日交齐全部购房款，已具备交付条件，现邀请您于2018年6月29日前来办理交付相关手续。在办理入住手续时，请您携带面积补差款和物业服务费；需补充面积差额的业主，请补齐所有房款后方可办理收房手续；对于需退款业主，时间地点另行通知。如买受人未按照交付通知规定的时间、地点及流程与出卖人办理房屋交接手续，不影响出卖人向买受人交付房屋义务的完成，亦不构成预售合同约定的逾期交付。另查明，张丽荣另购买远洋华欧公司位于青岛市黄岛区房屋，该房屋于2017年6月29日交付。一审法院认为，本案的焦点有三：一是远洋华欧公司在212室房屋的交付上是否存在违约情形，应否承担违约责任？二是远洋华欧公司如存在违约情形，是否应向张丽荣赔偿精神损害赔偿金？三是211、212室房屋是否存在漏雨情形，远洋华欧公司应否为此承担责任？焦点一分析如下：根据双方签订的预售合同的约定，张丽荣应于2017年6月30日交清所有房款后远洋华欧公司才负有于2017年7月30日交付房屋的义务，但张丽荣交清所有房款的时间为2018年6月25日，因此，远洋华欧公司从张丽荣交清所有房款之日才负有交付房屋的义务，故，张丽荣主张2018年6月25日前的违约金不符合双方合同的约定，本院不予支持。对于2018年6月25日之后的违约责任，因交付通知书在（2020）鲁0211民初2438号案件中已由远基物业公司向本院提交过，该通知书与张丽荣远洋华欧公司在本案中提交的交付通知书一致，而根据该通知书上张丽荣的签字时间可知，交付通知书交给张丽荣的时间为2019年6月13日；而且，面积差补充协议的签订时间也为2019年6月13日，这一事实也从另一方面证实了房屋交付的时间。远洋华欧公司以张丽荣未交纳物业费为由主张未达到房屋交付条件理由不能成立，因为物业服务合同关系系房屋交付后由张丽荣与远基物业公司之间建立的，不能成为阻却张丽荣远洋华欧公司之间房屋交付的条件。远洋华欧公司主张张丽荣2019年6月13日前实际占用房屋证据不足。因此，可以认定远洋华欧公司自2018年6月25日起延迟交付房屋构成违约，应依约承担违约责任，支付张丽荣违约金26424（748564元×1?/天×353天）。焦点二分析如下：虽然远洋华欧公司存在逾期交房的违约行为，但本案系商品房预售合同，而张丽荣主张的精神损害赔偿金依照当时的法律只是侵权案件的赔偿项目，因此，张丽荣的该项主张缺乏法律依据，本院不予支持。焦点三分析如下：张丽荣未提交有效证据证明其购买的房屋存在漏雨情形，也未提交证据证明远洋华欧公司对此存在过错，因此，对张丽荣的该项主张，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，一审法院判决：一、青岛远洋华欧置业有限公司于判决生效之日起十日内支付张丽荣违约金26424元（户名：张丽荣、账号：6231××××0868、开户行：青岛银行井冈山路支行）。二、驳回张丽荣的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。减半收取的案件受理费2367元，由张丽荣负担2094元，青岛远洋华欧置业有限公司负担273元。在二审期间，张丽荣通过邮寄方式向本院递交了落款时间为5月13日的变更上诉请求申请书，请求事项如下：1.撤销一审判决，将原上诉状请求79272元改变成（2017年7月30日至2019年6月13日）748564元×3?/；2.张丽荣在一审起诉时就起诉远洋华欧公司晚交房2年违约金，一审判决未支持，现要求改判；3.请求房屋漏雨损失65000元，并要求维修好；4.要求远洋华欧公司将双方验收涉案房屋时的六张原始文件及录像视频交给法院。经本院询问，远洋华欧公司不同意张丽荣增加变更上诉请求，理由是超过上诉期限。张丽荣在二审中提交己方征信报告打印件、与光大银行工作人员通话录音、与光大银行薛姓经理微信聊天记录打印件、载有开户行和开户名及帐号的书面材料一份，张丽荣称上述书面材料背面系由远洋华欧公司工作人员手写。张丽荣拟证明其起初是从中信银行办理贷款手续，征信没有问题。远洋华欧公司质证称：上述证据形成时间均在一审判决前，张丽荣一审未提交，二审不应作为新证据采信。对征信报告的真实性无法确认，对于证明事项不予认可，该证据的形成时间分别为2019年10月和2020年8月，均不是办理贷款的相应时间，不能证明张丽荣主张的证明事项。对手写帐户等信息的书面材料真实性不予认可，不是远洋华欧公司工作人员出具。对于聊天记录的真实性无异议，但关联性不认可，薛姓经理的具体身份不明确，也不能证明两人谈论的相关内容与本案有关联性，无法证明张丽荣所主张的相关事实。对于电话录音的真实性无法确认，对证明事项和关联性不认可，录音对象身份不明，而且相应人员在录音中明确表示对于相关事实没听说过、不知道，同时录音中张丽荣实际上始终是在诱导对方。办理贷款义务是由张丽荣来实施，其所主张的开发商撤回相应贷款手续不符合客观事实。另查明：双方当事人签订的涉案商品房预售合同第十条约定：涉案房屋的交付条件之一是张丽荣按约定付清房款并履行了其他约定义务及交付的房屋已取得建设工程竣工验收备案证；第十一条约定：远洋华欧公司应在2017年7月30日前交付涉案房屋；第十二条约定：如果远洋华欧公司未在第十一条约定的期限内将涉案房屋交付给张丽荣，应向张丽荣支付违约金，违约金按张丽荣已支付的房价款日万分之一计算违约金，自约定的最后交付期限之第二天起算至实际交付之日止；逾期超过90天，张丽荣有权选择不退房，远洋华欧公司向张丽荣支付违约金，违约金按张丽荣已支付的房价款日万分之三计算，自约定的最后交付期限之第二天起算至远洋华欧公司具备合同第十条约定的交付条件之日止。该合同附件一关于付款方式约定：张丽荣应于2017年3月31日将总房款748564元中的首付款398564元（含定金）存入本合同指定的账户，贷款35万元应于2017年3月31日将办理按揭手续所需全部文件提交建设银行，放贷机构于2017年6月30日将贷款存入本合同指定账户。经本院审理查明的其他事实与一审一致。本院认为，张丽荣与远洋华欧公司针对涉案房屋签订的商品房预售合同合法有效，对双方当事人均有约束力，双方均应依约履行。根据该合同约定，张丽荣应按约定于2017年6月30日付清全部房款，远洋华欧公司应在2017年7月30日前将涉案房产交付给张丽荣，否则应向张丽荣支付违约金，违约金按张丽荣已支付的房价款日万分之一计算，如逾期超过90天，张丽荣有权选择不退房，自约定的最后交付期限之第二天，按张丽荣已支付的房价款日万分之三计算远洋华欧公司应支付的违约金数额。本案中，张丽荣付清房款的时间为2018年6月25日，晚于合同约定的付款期限，故张丽荣无权要求远洋华欧公司在其付清房款前交房，但远洋华欧公司在张丽荣付清房款后就应当履行交房义务。因远洋华欧公司实际交房时间为2019年6月13日，故依据合同约定，其应按张丽荣已支付房款的日万分之三支付自2018年6月26日至实际交房之日2019年6月13日共计352天的违约金79048元（748564元×3?/天×352天）。一审判决按张丽荣已支付的房价款日万分之一认定违约金，与双方当事人之间的合同约定不符，本院应予纠正。关于张丽荣主张其未按约定时间付清房款系远洋华欧公司过错导致的理由，本院认为，张丽荣提交的证据并不能充分证明其该主张成立，本院不予采纳。张丽荣在上诉期满后变更增加的上诉请求因违反了民事诉讼法关于上诉权行使期限的规定，远洋华欧公司亦不同意，故本院应围绕张丽荣在上诉期内提出的上诉请求进行审理。关于远洋华欧公司的上诉请求，本院认为，远洋华欧公司的证据不足以证明张丽荣擅自提前使用了涉案房产，亦不能证明其在2019年6月23日前向张丽荣交付了房产，故其上诉请求不成立，本院不予支持。关于远洋华欧公司上诉所称的一审法院未受理其反诉故而程序违法的理由，因远洋华欧公司无证据证明其在一审提起过反诉，且反诉本是独立的诉，当事人可通过另行起诉行使权利，故对于远洋华欧公司的该主张，本院亦不予采纳。综上，张丽荣在上诉期内提出的上诉请求成立，本院予以支持。远洋华欧公司上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实部分不当，导致判决结果部分有误，本院予以纠正。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百一十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条第一款、最高人民法院《关于适用的解释》第三百二十三条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、撤销青岛市黄岛区人民法院（2020）鲁0211民初17362号民事判决第二项；二、变更青岛市黄岛区人民法院（2020）鲁0211民初17362号民事判决第一项为：青岛远洋华欧置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付张丽荣违约金79048元；三、驳回张丽荣其他诉讼请求；四、驳回青岛远洋华欧置业有限公司上诉请求。一审案件受理费2367元，由张丽荣负担820元，青岛远洋华欧置业有限公司负担1547元；二审案件受理费9468元，由青岛远洋华欧置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 楷审判员 潘红燕审判员 李 丽二〇二一年七月五日书记员 吴苗苗书记员 庞连捷