?山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁民终978号上诉人(原审被告)：青岛中化美嘉进出口有限公司,住所地山东省青岛市城阳区正阳路77号3号楼902室20190602号(集中办公区)。法定代表人：李国民，执行董事。上诉人(原审被告)：石家庄冀丰大化肥业有限公司，住所地河北省石家庄市无极县里城道村村北(京港澳高速238出口东15公里农场工业园)。法定代表人：李分宣,执行董事。上诉人(原审被告)：河北咖啡尔肥业有限公司，住所地河北省石家庄市无极县里城道乡里城道村村北(京港澳高速238出口东15公里农场工业园)。法定代表人：李分宣，执行董事。上述三上诉人共同委托诉讼代理人：李静瑜，河北典民律师事务所律师。上述三上诉人共同委托诉讼代理人：张志刚，河北典民律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：中化化肥有限公司，住所地北京市丰台区西铁营中路佑安国际大厦18层。法定代表人：覃衡德，总经理。委托诉讼代理人：李树芬，该公司员工。原审被告：李分宣，女，1974年10月28日出生，汉族，住河北省石家庄市无极县。委托诉讼代理人：李静瑜，河北典民律师事务所律师。委托诉讼代理人：张志刚，河北典民律师事务所律师。上诉人青岛中化美嘉进出口有限公司（以下简称美嘉公司）、石家庄冀丰大化肥业有限公司（以下简称冀丰公司）、河北咖啡尔肥业有限公司（以下简称咖啡尔公司）因与被上诉人中化化肥有限公司（以下简称中化公司）、原审被告李分宣侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2019）鲁02民初1511号民事判决书，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。美嘉公司、冀丰公司、咖啡尔公司共同上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.本案一、二审全部诉讼费用由中化公司承担。事实和理由：一、一审判决认定美嘉公司构成商标侵权，属于认定事实错误。美嘉公司使用的被诉侵权标识和中化公司涉案商标在形状、字母上存在很大区别，首字母不同，整体含义不同，两者区别明显，且美嘉公司在被诉侵权产品包装袋上标注了冀丰公司的商标和美嘉公司的企业名称，不易使相关公众对商品来源产生混淆，不构成商标侵权。二、一审判决认定咖啡尔公司构成商标侵权，没有事实依据。中化公司并未提供证据证明咖啡尔公司使用侵权商标生产销售侵权产品，咖啡尔公司虽曾由商标代理机构代为申请注册中化美嘉商标，但没有进行使用，也没有为侵权行为提供帮助，一审法院仅依据美嘉公司授权咖啡尔公司生产化肥的授权委托书复印件认定咖啡尔公司生产销售侵权产品，构成商标侵权缺乏依据。三、一审判决认定美嘉公司、冀丰公司故意侵权错误。冀丰公司申请商标注册，是由商标代理机构代为申请，冀丰公司虽曾从中化公司购买过化肥产品，但冀丰公司、咖啡尔公司作为一般公众不清楚是否构成混淆，不存在侵权故意。四、一审判决对美嘉公司、冀丰公司生产销售被诉侵权产品的相关认定依据不足。美嘉公司虽在网站中对使用中化美嘉标识的产品进行宣传，授权冀丰公司生产化肥，但中化公司并未提供美嘉公司、冀丰公司生产销售中化美嘉产品的证据。中化公司提供的快手视频公证书，不能作为认定案件事实的依据。公证书中显示的相关用户既非公司负责人或股东，也非其他工作人员，因此这些用户发布中化美嘉产品生产场景的宣传行为不能代表冀丰公司，也不能由冀丰公司承担相应的法律后果。美嘉公司在火爆农化招商网的宣传内容，不是美嘉公司的宣传行为，美嘉公司没有在该网站注册账户上传信息，也没有委托火爆农化招商网发布广告，该网站内容与美嘉公司无关，不能由美嘉公司承担相应的法律后果。五、一审判决的赔偿数额过高。即使认定构成侵权，冀丰公司系小型企业，生产规模比较小，美嘉公司成立时间仅4年，没有形成品牌。美嘉公司授权冀丰公司生产化肥期限为两年，且包括冀丰大化等多个品牌，冀丰公司基本没有获得利益，也没有对中化公司化肥销量造成不利影响。中化公司起诉后，冀丰公司、美嘉公司将中化公司主张侵权的商标全部从网站删除，也不再推广宣传中化公司主张侵权的产品，最大限度的减少了侵权损失的发生。一审法院在确定赔偿数额时没有考虑上述因素，确定的赔偿数额明显过高，应予纠正。中化公司辩称，一审判决适用法律正确，美嘉公司、冀丰公司、咖啡尔公司的上诉没有事实根据，请求驳回上诉，维持原判。一、关于是否构成商标侵权。中化公司的涉案商标在化肥领域具有极高的知名度，美嘉公司、冀丰公司、咖啡尔公司使用近似商标标识能够引起消费者混淆误认，一审法院比对正确。二、美嘉公司、冀丰公司、咖啡尔公司共同生产销售侵权产品的证据确凿，事实清楚。中化公司一审提交的公证书、被诉侵权产品实物、授权委托书等证据足以证明三家公司生产销售侵权产品的事实，且美嘉公司的股东是张建从和李分宣，冀丰公司的股东是李分宣和李亮亮，咖啡尔公司的股东是李分宣，三家公司存在关联关系，均存在侵权故意。冀丰公司是从事肥料领域多年的企业，曾于2016年2月与中化公司进行过交易，应当明知中化系列商标的知名度，但为攀附中化系列商标的美誉度，专门成立美嘉公司生产销售侵权产品，存在明显的主观恶意。美嘉公司、冀丰公司、咖啡尔公司侵权行为持续时间长、范围大、销售产品金额高、获利丰厚，应当承担连带赔偿责任，一审法院确定的赔偿数额正确。李分宣未陈述意见。中化公司向一审法院起诉请求：1.判令美嘉公司、冀丰公司、咖啡尔公司、李分宣立即停止对注册号“316798”“2022759”“3121714”注册商标专用权的侵害行为，包括立即停止生产、销售侵权商品，销毁侵权商品及其相应包装，销毁制造侵权商品的材料、工具，停止对侵权商品的宣传，包括删除对侵权商品进行宣传介绍的网页、微信及其他网络宣传等；2.判令美嘉公司立即停止使用含“中化”字号的企业名称，判令美嘉公司、冀丰公司、咖啡尔公司停止使用“中化”或者“中化化肥”进行宣传，停止不正当竞争行为；3.判令美嘉公司、冀丰公司、咖啡尔公司、李分宣赔偿中化公司经济损失500万元及公证费、财产保全费等合理支出26696.95元，暂计为5026697元；4.判令美嘉公司、冀丰公司、咖啡尔公司、李分宣承担本案诉讼费。一审法院认定如下事实：一、中化公司基本情况及主张的权利中化公司成立于1993年4月5日，注册资本1060000万元，经营范围包括生产化肥原材料、化肥成品；销售自产产品；化肥原材料、化肥成品、农药的进出口业务等。中国化工进出口总公司是第316798号“?”注册商标的注册人，核定使用商品第1类化学肥料、植物肥料、动物肥料，有效期自1988年6月20日至1998年6月19日。经多次核准续展，有效期至2028年6月19日。中国化工进出口总公司是第3121714号“中化”注册商标的注册人，核定使用商品第1类包括工业用同位素、农业化学品、合成树脂塑料、肥料等，有效期自2003年2月21日至2013年2月20日。经核准续展，有效期至2023年2月20日。中国化工进出口总公司是第2022759号“?”注册商标的注册人，核定使用商品第1类包括工业用同位素、农业化学品、合成树脂塑料、肥料等，有效期自2003年6月28日至2013年6月27日。经核准续展，有效期至2023年6月27日。上述注册商标于2004年6月29日经核准变更注册人名义为中国中化集团公司，于2010年4月20日经核准转让给受让人中国中化股份有限公司（简称中化股份公司）。自2008年起，中国中化集团公司及中化公司通过在中央人民广播电台、《农资导报》发布广告，与农民日报社合作出版《农化服务》，冠名2018中国农业社会化服务发展论坛等方式对中化公司进行宣传推广。2004年11月12日，原国家工商行政管理总局商标局认定中国中化集团公司使用在商标注册用商标和服务国际分类第1类化肥商品上的“中化SINOCHEM”注册商标为驰名商标。2011年，中化公司被评为“2011农民放心十大品牌”“2011农民放心农资企业”；2014年11月，中化公司荣获“红四方杯”中国好肥料称号（2015-2018）；2016年11月，中化公司的“?”品牌被评为“2016农民信赖的肥料品牌五十强”，中化公司被中国石油和化学工业联合会评为“中国石油和化学工业品牌培育示范企业”；2017年，中化公司被新华网评为“2017中国百强品牌”；2018年1月，中化公司在“红四方杯”第四届中国好肥料大型公益评选活动中获评“中国好肥料”荣誉称号，中化品牌被评为“行业贡献品牌”。中化股份公司与中化公司于2017年12月26日、2019年签订两份《商标使用许可协议》，约定中化股份公司将包括涉案第316798号、第3121714号、第2022759号商标在内的多个注册商标给予中化公司商标使用许可，商标使用许可的性质为非独家、非排他且不可转让的商标使用许可，商标使用许可的期限自2017年7月31日至2020年7月31日。中化股份公司将上述商标使用许可向国家知识产权局商标局备案，国家知识产权局商标局予以公告。中化股份公司于2020年5月18日、2020年10月10日出具两份《关于委托中化化肥有限公司进行商标维权的函》，内容为：“兹委托中化化肥有限公司负责对全国范围内化肥产品涉嫌侵犯我司注册商标权益的行为进行维权，对任何侵权行为有权采取或委托有权机构进行调查、收集证据；与侵权人沟通、交涉；向行政机关举报、投诉；向法院提起诉讼或向仲裁机构提起仲裁；及其他一切合法途径以维护商标的合法权益。委托维权期限与商标许可使用期限一致。”函的附件《委托维权商标一览表》包括涉案三个注册商标。二、美嘉公司、冀丰公司、咖啡尔公司的基本情况美嘉公司成立于2016年6月1日，注册资本100万元，股东为张建从、李分宣，经营范围包括批发生产化肥、有机肥、化工原料；生物技术、化肥、化工产品的研发、技术咨询、技术推广；货物进出口、技术进出口。冀丰公司成立于2008年9月24日，注册资本500万元，经营范围包括复肥、有机肥制造、销售；大量元素水溶性肥料制造、销售等。咖啡尔公司成立于2015年12月22日，注册资本300万元，经营范围包括复肥、水溶性肥料生产、销售；复肥的技术研发与推广、农业科学技术咨询服务。冀丰公司是第11855393号“JIFENGDAHUA”注册商标的注册人，核定使用商品第1类包括土壤调节制剂；肥料；肥料制剂等，有效期自2014年5月21日至2024年5月20日。冀丰公司分别于2016年11月22日、2017年8月24日、2018年6月7日，在第1类商品上向国家知识产权局申请第21996442号、第26050405号、第31472398号“?”商标，均被驳回。冀丰公司于2019年9月30日在第1类商品上向国家知识产权申请第41448469号“?”商标，于2020年4月23日被驳回。咖啡尔公司分别于2018年12月14日、2019年6月25日在第1类商品上向国家知识产权局申请第35321010号、第39114502号“?”商标，均被驳回。咖啡尔公司于2020年6月10日在第1类肥料制剂、化学肥料等商品上向国家知识产权局申请注册第47139609号“?”商标，于2020年10月27日被驳回。2018年11月16日，咖啡尔公司出具《授权书》，主要内容为：“今有河北咖啡尔肥业有限公司授权委托石家庄冀丰大化肥业有限公司加工、生产、销售咖啡尔化肥系列产品（掺混肥、复混肥、挤压颗粒），销售数量年底清算。产品包装标识符合国家标准，经销商为河北咖啡尔肥业有限公司，生产商为石家庄冀丰大化肥业有限公司。委托期限为2018年11月16日至2019年11月16日。”三、中化公司主张的侵权事实2018年3月15日，中化公司向北京市中信公证处申请保全证据公证。当日，在公证员刘某、工作人员徐绍轩的监督下，中化公司的委托代理人陈晓峰使用公证处的电脑进行相关操作，北京市中信公证处对操作过程出具（2018）京中信内经证字第15887号。公证书所附复印件显示：美嘉公司的网站（网址为×××.ｃｏｍ／）相关网页上有如下内容：“中化化肥是中国一家同时拥有氮肥、磷肥、钾肥三大基础肥料。青岛中化美嘉进出口有限公司（简称‘中化化肥’）……，中化化肥是中国一家同时拥有氮肥、磷肥、钾肥三大基础肥料和复合肥、掺混肥等二次加工肥料的大型化肥企业，建立起了完备的产品生产体系。中化化肥与国际供应商建立起了广泛、稳固的战略联盟。中化化肥是中国最大的化肥进口商……，青岛中化美嘉进出口有限公司的愿望是成为全球领先的农业投入品及农化服务提供商。服务热线400-××××-303，手机132××××5999。”该网站的首页及产品展示栏目下有十几款产品，使用了“?”“?”“JIFENGDAHUA”标识并标注美嘉公司的名称、地址、电话、网址等企业信息。2018年6月20日，山东省菏泽市牡丹公证处的公证员李某、谢某与中化股份公司的代理人张加林一起来到位于山东省郓城县东门口两侧显示有“六国化工”字样的门市，张加林以普通消费者身份现场购买了外包装袋上面显示有“中化ＺＨＯＮＧＨＵＡＭＥＩＪＩＡ缓控释功能肥料青岛中化美嘉进出口有限公司”字样的缓控释功能肥料一袋，并现场取得《蓝海农资售货单》一张。山东省菏泽市牡丹公证处对上述购买过程出具（2018）鲁菏泽牡丹证民字第928号公证书。公证书所附“缓控释功能肥料”的产品照片显示：包装袋正面的上部有“?”标识，该标识下方有“JIFENGDAHUA”字样，包装袋下方有“?”标识，该标识的右侧有美嘉公司的名称、地址、电话、网址等信息。公证书所附售货单上载明的产品名称为“中化牌控释肥”。2019年4月28日，中化公司的委托代理人李树芬向北京市方正公证处申请对相关网页内容办理证据保全公证。当日，中化公司的委托代理人李树芬在公证员融某、工作人员祈爽的监督下，使用公证处的电脑进行相关操作并录屏，北京市方正公证处对上述操作过程出具（2019）京方正内经证字第02922号、第02923号、第02924号公证书。（2019）京方正内经证字第02922号公证书所附光盘中的视频显示：李树芬在百度搜索引擎的搜索框中输入“快手ＡＰＰ”，自动跳转页面；点击搜索结果的第一项“【快手短视频ＡＰＰ】快手，记录世界记录你”，进入下一页面（×××.ｃｏｍ／），点击页面上的快手直播，在搜索框输入“冀丰大化”，出现六个相关用户，分别为“冀丰大化李少鹏”“石家庄冀丰大化肥业”“河北冀丰大化肥业梁卫朋”“冀丰大化肥业”“冀丰大化／袁志红”“河北冀丰大化肥业”，分别点击上述用户及上述用户发布的照片、视频，照片、视频中展示有多款肥料产品及肥料产品的生产线、运输过程，以及冀丰公司参加展会的情况；部分视频中有“打完款的先别急”“计划你得提前报，这样才能按时到”“一个一个来”等字样；部分肥料产品上标注有“?”“?”“JIFENGDAHUA”标识及美嘉公司的名称、地址、电话、网址等信息。（2019）京方正内经证字第02923号公证书所附复印件显示：在百度搜索引擎的搜索框中输入“青岛中化美嘉进出口有限公司”，点击“百度一下”，点击搜索结果中的“青岛中化美嘉进出口有限公司-火爆农化招商网【1988.TV】”，进入下一页面（网址为http://qdzhmj.1988.tv/），页面上方有“青岛中化美嘉进出口有限公司”字样，并有公司介绍、诚信档案、产品展示等栏目，公司介绍栏目的内容与美嘉公司网站中公司简介的内容相同；诚信档案中显示的认证时间为2016年11月29日；产品展示栏目下展示的肥料产品标注有“?”“JIFENGDAHUA”标识。（2019）京方正内经证字第02924号公证书所附复印件显示：在百度搜索引擎的搜索框中输入“石家庄冀丰大化肥业有限公司”，点击“百度一下”，点击搜索结果的第一项“…金酶三胺／多元素复合肥／大颗粒氮肥／缓释肥料／石家庄冀丰大化肥业”，进入下一页面（网址为×××.ｃｏｍ），页面标题为“石家庄冀丰大化肥业有限公司”，页面上有网站首页、产品展示、公司概况、产业布局、招商加盟等栏目；页面下方有“微信客服”“微信公众号”两个二维码以及“您还可以拨打全国免费电话400-××××-303或拨打电话132××××5999”；公司概况栏目下有以下内容：“石家庄冀丰大化肥业有限公司始建于1989年，现占地面积241333.45平方米，固定资产3.8亿，高级技术人员89人，公司年生产肥料180万吨，氮肥生产线4条，缓控释肥生产线2条……。”李树芬使用其手机微信的“扫一扫”功能，对网页中的“微信公众号”二维码进行扫描，出现名称为“石家庄冀丰大化肥业有限公司”的订阅号，该订阅号发布有《2017磷复肥会议-2017中国磷复肥工业展览会》《2017年8月17-19日第21届内蒙古农博会邀请函》《公司产品展示》《公司合作伙伴青岛中化美嘉进出口有限公司》等宣传介绍冀丰公司及其产品的文章，文章中还展示了多款肥料产品，部分产品包装上标注有“?”“?”“JIFENGDAHUA”标识及美嘉公司的名称、地址、电话、网址等信息。文章《公司合作伙伴青岛中化美嘉进出口有限公司》中称“青岛中化美嘉进出口有限公司委托冀丰大化肥业有限公司加工销售系列产品”。2019年11月19日，一审法院到冀丰公司处进行证据保全，对冀丰公司的经营场所进行拍照、摄像，并从冀丰公司处取得一“螯合缓控释掺混肥料”的包装袋，包装袋上有“?”“?”“JIFENGDAHUA”标识及美嘉公司的名称、地址、电话网址等信息；冀丰公司处的李明科向一审法院提交了第39114502号“?”商标注册申请受理通知书、第11855393号“JIFENGDAHUA”商标注册证、美嘉公司的营业执照及《授权书》。《授权书》的主要内容为：“今有青岛中化美嘉进出口有限公司授权委托石家庄冀丰大化肥业有限公司加工、生产、销售中化美嘉化肥系列产品（掺混肥、复混肥、挤压颗粒），销售数量年底清算。产品包装标识符合国家标准，经销商为青岛中化美嘉进出口有限公司，生产商为石家庄冀丰大化肥业有限公司，委托期限为2018年11月16日至2019年11月16日。”2020年1月14日，中化公司向北京市中信公证处申请保全证据公证。当日，在公证员陈某、工作人员徐绍轩的监督下，李树芬使用公证处的电脑进行相关操作；打开手机内“快手”ＡＰＰ，浏览了“快手”ＡＰＰ的内容，北京市中信公证处对上述电脑、手机操作过程分别出具（2020）京中信内经证字第19144号、第19145号公证书。（2020）京中信内经证字第19144号公证书所附复印件显示：在“搜狗高速浏览器”的搜索栏中输入“青岛中化美嘉进出口有限公司”，点击搜索进入下一页面，点击搜索结果的第一项“好肥料，化肥专家，中化肥料-青岛中化美嘉进出口有限公司”，进入下一页面（网址为×××.ｃｏｍ／），网页上部有“青岛中化美嘉进出口有限公司”字样及肥料产品图片，产品包装上标注有“?”“?”标识；网页上有公司简介、产品展示、新闻中心、工程案例等栏目，其中产品展示栏目下有多款肥料产品，工程案例项目下有厂房及厂房办公区等的照片，新闻中心栏目下有更新时间为2016年6月25日的文章《中化肥料的产品怎么辨别》《中量元素肥料是好肥料吗》，文章中有肥料产品图片，产品包装上标注有“?”“?”“JIFENGDAHUA”标识及美嘉公司的企业名称、地址、电话、网址等信息。（2020）京中信内经证字第19145号公证书所附光盘中的视频显示：李树芬使用其手机登录“快手”APP，在“快手”APP中的查找框输入关键词“冀丰大化”，出现“冀丰大化李少鹏”“冀丰大化肥业有限公司”“石家庄冀丰大化肥业”“河北冀丰大化肥业梁卫朋”“冀丰大化肥业，梁明来”“袁志红-石家庄冀丰大化”等多个带有“冀丰大化”字样的用户，点击上述用户的用户信息及上述用户发布的部分视频，视频中展示了多款肥料产品及产品生产场景、冀丰公司参加展会的情况，部分产品包装上标注有“?”“?”“?”“JIFENGDAHUA”标识及美嘉公司的企业名称、地址、电话、网址等信息。一审法院依据中化公司的申请从通许县市场监督管理局调取了“李培廷销售侵犯中化股份公司注册商标专用权化肥”案件的材料。案件材料中的询问调查笔录显示，李培廷在调查中称：“我销售的‘中化美嘉’牌硝硫三胺是2019年4月11日从通许县农资批发商李继平处进的，一共进了2.7吨；李继平给我了一份商标注册申请受理通知书复印件、一份商标注册证复印件、一份青岛中化美嘉进出口有限公司的营业执照复印件、一份青岛中化美嘉进出口有限公司出具的委托书复印件”。李继平在调查中称：“我销售的‘中化美嘉’牌硝硫三胺是2019年3月7日从石家庄冀丰大化有限公司进的，一共进了3吨，是和石家庄冀丰大化肥业有限公司的业务员梁立波联系的，我有石家庄冀丰大化肥业有限公司给我开的发票。”案件材料中的单据上载明的公司名称为“石家庄冀丰大化有限公司”，加盖“青岛中化美嘉进出口有限公司”的印章。案件材料中有美嘉公司2017年11月16日、2018年11月16日出具的两份《授权书》，主要内容为：“今有青岛中化美嘉进出口有限公司授权委托石家庄冀丰大化肥业有限公司加工、生产、销售中化美嘉化肥系列产品（掺混肥、复混肥、挤压颗粒），销售数量年底清算。产品包装标识符合国家标准，经销商为青岛中化美嘉进出口有限公司，生产商为石家庄冀丰大化肥业有限公司。委托期限2017年11月16日至2019年11月16日。”案件材料中的产品照片显示：产品包装袋上有“?”“?”“JIFENGDAHUA”标识及美嘉公司的企业名称、地址、电话、网址等信息。2020年9月22日，中化公司向北京市中信公证处申请保全证据公证。当日，在公证员陈某、工作人员徐绍轩的监督下，李树芬打开手机内“快手”ＡＰＰ以及“微信”ＡＰＰ，浏览了“快手”ＡＰＰ和“微信”ＡＰＰ的内容，北京市中信公证处对上述过程出具（2020）京中信内经证字第59509号公证书。公证书所附光盘中的视频及截屏图片显示：李树芬使用其手机登录“快手”ＡＰＰ，在“快手”ＡＰＰ中的查找框输入关键词“冀丰大化”，出现“冀丰大化李少鹏”“石家庄冀丰大化肥业”“冀丰大化肥业有限公司”“路鑫冀丰大化”“河北冀丰大化肥业梁卫朋”“袁志红-石家庄冀丰大化”“冀丰大化肥业，梁明来”“石家庄冀丰大化肥业-李”“石家庄冀丰大化肥业刘”等多个带有“冀丰大化”字样的用户，点击上述用户的用户信息显示有电话号码，点击上述用户发布的部分视频，视频中展示了多款肥料产品及产品生产场景、冀丰公司的办公场所和宣传册、冀丰公司参加展会的情况，部分产品包装上标注有“?”“?”“JIFENGDAHUA”标识及美嘉公司的企业名称、地址、电话、网址等信息。打开“微信”APP，使用上述用户信息中的电话搜索微信朋友，出现如下名称的微信用户：冀丰大化李少鹏、冀丰大化肥业袁玉龙、AAA石家庄冀丰大化肥业有限公司、河北冀丰大化肥业梁卫朋、袁志红《石家庄冀丰大化肥业》、冀丰大化肥业梁明来、冀丰大化肥业刘波。四、其它案件事实2016年3月16日，冀丰公司从中化公司处采购加拿大产氯化钾40吨，价款76400元。自2016年2月16日至2019年9月2日，冀丰公司从中化公司河北分公司处购买氯化铵、硫酸铵、磷酸一铵、磷酸二胺、尿素等物料共计2740.35吨，价款共计约410万元。中化公司为本案支付公证费17650元、财产保全保险费9046.95元。一审法院认为，中化股份公司系第316798号、第3121714号、第2022759号注册商标的权利人，上述商标处于有效期限内，中化股份公司对上述商标享有的注册商标专用权应受法律保护。中化公司是上述商标的普通被许可使用人，中化股份公司委托中化公司对全国范围内化肥产品涉嫌侵犯涉案商标权益的行为进行维权。因此，中化公司主体适格，有权提起本案诉讼。本案的争议焦点为：一、美嘉公司、冀丰公司、咖啡尔公司、李分宣是否构成商标侵权；二、美嘉公司是否构成不正当竞争；三、如果构成商标侵权及不正当竞争，美嘉公司、冀丰公司、咖啡尔公司、李分宣应如何承担责任。一、美嘉公司、冀丰公司、咖啡尔公司、李分宣是否构成商标侵权《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，中化公司主张的被诉侵权产品包括多款化肥产品，与涉案商标核定使用商品相同，部分被诉侵权产品使用了“?”“?”标识，部分被诉侵权产品使用了“?”“?”标识，部分被诉侵权产品使用了“?”标识。将被诉侵权标识“?”与第316798号“?”注册商标进行比较，两者的构成要素相同，均由显著颜色分割的椭圆图形、“中化”文字及字母组成；两者构成要素的排列组合方式相同，即字母在椭圆图形中间，“中化”文字分别位于椭圆图形的上、下部；两者的区别为中间的字母不同，被诉侵权标识“?”整体上与第316798号“?”商标构成近似。被诉侵权标识“?”中具有主要识别作用的“中化”文字与第3121714号“中化”商标字形、读音完全相同，整体上与第3121714号“中化”商标构成近似。将被诉侵权标识“?”与第316798号“?”注册商标进行比较，两者的构成要素相同，均由显著颜色分割的椭圆图形、文字及字母组成；两者构成要素的排列组合方式相同，即字母在椭圆图形中间，文字分别位于椭圆图形的上、下部；两者的区别为文字及字母不同，被诉侵权标识“?”整体上与第316798号“?”商标构成近似。将被诉侵权标识“?”与第2022759号“?”注册商标进行比较，两者均是装有一半液体的烧瓶图案，仅是烧瓶底部及是否有滴管不同，被诉侵权标识“?”整体上与第2022759号“?”注册商标构成近似。一审法院认为，中化公司主张的涉案三个商标经过使用和宣传，在化肥产品上具有较高的知名度，被诉侵权产品在相同商品上使用与涉案商标相近似的标识，相关公众易对被诉侵权产品来源产生误认或认为其来源与注册商标的商品有特定联系。因此，被诉侵权产品系侵害涉案注册商标专用权的侵权产品。根据一审法院查明事实，被诉侵权产品上均标有美嘉公司的企业信息，部分侵权产品使用了“?”“?”“JIFENGDAHUA”标识，部分侵权产品使用了“?”“?”“JIFENGDAHUA”标识，部分侵权产品使用了“?”标识；李分宣是美嘉公司的股东，是冀丰公司、咖啡尔公司的法定代表人；“JIFENGDAHUA”是冀丰公司的注册商标；冀丰公司、咖啡尔公司曾先后就侵权标识“?”向国家知识产权提出商标注册申请，咖啡尔公司曾就侵权标识“?”向国家知识产权局提出商标注册申请；咖啡尔公司、美嘉公司与冀丰公司存在委托生产化肥产品的关系；美嘉公司在其网站上公布的电话号码与冀丰公司在其网站上公布的电话号码相同。综合以上情况，一审法院认为，美嘉公司、冀丰公司、咖啡尔公司系关联公司，涉案被诉侵权产品系由美嘉公司、冀丰公司、咖啡尔公司共同生产、销售，美嘉公司、冀丰公司、咖啡尔公司生产、销售涉案被诉侵权产品的行为侵犯了中化公司主张的第316798号、第3121714号、第2022759号注册商标专用权。美嘉公司抗辩称没有生产销售带有“?”标识的相关产品，仅是用于宣传，一审法院认为，多个与“冀丰大化”有关的用户在“快手”APP上发布了带有“?”标识侵权产品的生产场景的视频，且美嘉公司与冀丰公司存在委托生产关系，故应当认定美嘉公司实际生产销售了带有“?”标识的侵权产品，一审法院对美嘉公司的该项抗辩不予支持。二、美嘉公司是否构成不正当竞争一审法院认为，经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，不得实施扰乱市场竞争秩序、损害其他经营者或者消费者合法权益的行为。美嘉公司的字号是“中化美嘉”，与中化股份公司的注册商标“中化”构成近似，鉴于“中化”商标的知名度，美嘉公司将与注册商标“中化”近似的文字作为企业字号，并使用“中化”“中化化肥”进行宣传，足以使相关公众对美嘉公司的产品来源产生混淆，或认为美嘉公司与注册商标权利人存在特定联系，违反了诚信原则，构成不正当竞争。三、美嘉公司、冀丰公司、咖啡尔公司、李分宣应如何承担侵权责任。美嘉公司、冀丰公司、咖啡尔公司共同实施了商标侵权行为，美嘉公司构成不正当竞争，应当停止侵权、赔偿损失的民事责任。中化公司未举证证明李分宣实施了商标侵权行为，其仅以李分宣系美嘉公司的股东、冀丰公司和咖啡尔公司的法定代表人为由要求李分宣承担侵权责任没有事实与法律依据，一审法院不予支持。关于中化公司主张的停止对被诉侵权产品的宣传，一审法院认为，美嘉公司、冀丰公司、咖啡尔公司、李分宣未将涉案侵权标识单独用于宣传，停止生产销售涉案侵权产品足以达到制止侵权的目的，一审法院对中化公司的该项诉讼请求不再予以支持。关于中化公司主张的销毁侵权产品及相应包装，因中化公司未举证证明，一审法院不予支持。关于中化公司主张的销毁制造侵权产品的材料、工具，因中化公司未举证证明相关材料、工具系主要用于生产侵权产品，故一审法院不予支持。中化公司未举证证明冀丰公司、咖啡尔公司使用“中化”“中化化肥”进行宣传，故一审法院对中化公司要求冀丰公司、咖啡尔公司停止使用“中化”“中化化肥”进行宣传的诉请亦不予支持。关于赔偿数额，中化公司主张，根据被诉侵权网站宣传的生产能力、取证视频中的侵权产品生产装载数量、美嘉公司、冀丰公司、咖啡尔公司从中化公司处采购的原料数量和每吨侵权产品获利600元计算，美嘉公司、冀丰公司、咖啡尔公司获利远高于500万元。一审法院认为，中化公司未举证证明美嘉公司、冀丰公司、咖啡尔公司生产销售的所有产品均为侵权产品，也未提交每吨侵权产品获利600元的相关证据，故一审法院对中化公司主张的上述赔偿数额计算方法不予采纳。涉案商标具有较高的知名度，美嘉公司、冀丰公司、咖啡尔公司作为化肥产品的经营者，理应知晓，却仍然实施了针对涉案商标的商标侵权行为和不正当竞争行为，并将涉案侵权标识申请商标注册，侵权故意明显。在中化公司未举证证明其因被侵权所受到的实际损失和美嘉公司、冀丰公司、咖啡尔公司侵权获利的情况下，一审法院综合考虑美嘉公司、冀丰公司、咖啡尔公司的侵权故意、涉案商标的知名度、美嘉公司、冀丰公司、咖啡尔公司实施的商标侵权行为及不正当竞争行为、侵权行为的情节等因素，酌情确定赔偿数额。中化公司主张的合理开支26697元有发票佐证，一审法院予以支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条，《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、美嘉公司、冀丰公司、咖啡尔公司于判决生效之日起立即停止生产销售侵害第316798号、第3121714号、第2022759号注册商标专用权的产品的行为；二、美嘉公司于判决生效之日起立即停止使用含有“中化”字号的企业名称，停止使用“中化”“中化化肥”进行宣传；三、美嘉公司于判决生效之日起十日内赔偿中化公司经济损失50万元；四、美嘉公司、冀丰公司于判决生效之日起十日内连带赔偿中化公司经济损失50万元和为制止侵权行为支出的合理费用26697元，共计526697元；五、美嘉公司、咖啡尔公司于判决生效之日起十日内连带赔偿中化公司经济损失30万元；六、驳回中化公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46987元，由中化公司负担17387元，由美嘉公司负担29600元；保全费5030元，由美嘉公司负担。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点问题为：一、美嘉公司、冀丰公司、咖啡尔公司的被诉行为是否侵害了中化公司的涉案商标权；二、美嘉公司、冀丰公司、咖啡尔公司应如何承担侵权责任，一审法院确定的赔偿数额是否适当。一、关于美嘉公司、冀丰公司、咖啡尔公司的被诉行为是否侵害了中化公司的涉案商标权问题。（一）关于被诉侵权产品是否是美嘉公司、冀丰公司、咖啡尔公司生产销售的问题。美嘉公司、冀丰公司、咖啡尔公司主张，美嘉公司虽在网站中对被诉侵权产品进行了宣传，并授权冀丰公司生产，但中化公司公证保全的快手短视频和火爆农化招商网发布的视频内容并非美嘉公司、冀丰公司发布，不能证明美嘉公司、冀丰公司生产销售了被诉侵权产品；一审法院认定咖啡尔公司委托冀丰公司生产销售侵权产品的授权书为复印件，不能据此证明咖啡尔公司生产销售了被诉侵权产品。本院认为，根据查明事实：1.中化公司为证明美嘉公司、冀丰公司、咖啡尔公司生产销售了被诉侵权产品，一审提交了多份公证保全证据及公证购买的被诉侵权产品实物，在美嘉公司、冀丰公司、咖啡尔公司无相反证据推翻公证保全内容的情况下，中化公司提交的公证保全证据均可以作为有效证据使用。2.公证购买的产品实物上明确标注有被诉侵权标识及美嘉公司的企业名称、地址、电话、网址等信息；一审法院到冀丰公司进行证据保全亦取得了标注有被诉侵权标识及美嘉公司企业信息的化肥包装袋、美嘉公司给冀丰公司出具的授权其生产销售中化美嘉化肥产品的授权书。美嘉公司、冀丰公司认可其网站上对被诉侵权产品进行了宣传，快手短视频和火爆农化招商网上发布的视频所宣传的美嘉公司、冀丰公司的公司简介、产品展示、生产场景及联系电话等企业信息，与美嘉公司、冀丰公司网站宣传内容完全相同，视频中的化肥产品上使用了“?”“?”“?”及冀丰公司的注册商标“JIFENGDAHUA”标识。3.被诉侵权产品上使用了冀丰公司、咖啡尔公司曾向国家知识产权局提出商标注册申请而被驳回的“?”“?”标识，及冀丰公司的注册商标“JIFENGDAHUA”标识。4.李分宣是美嘉公司的股东、是冀丰公司、咖啡尔公司的法定代表人，美嘉公司与冀丰公司在网站上标注了相同的电话号码，咖啡尔公司、美嘉公司均与冀丰公司之间存在授权生产销售化肥产品的委托关系。综合上述事实，足以认定被诉侵权产品系美嘉公司、冀丰公司、咖啡尔公司共同生产销售。美嘉公司、冀丰公司、咖啡尔公司的主张与查明事实不符，其主张缺乏事实依据，本院不予支持。（二）关于被诉侵权标识与涉案商标是否构成近似，是否侵害了涉案商标权的问题。本院认为，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条的规定，商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。人民法院认定商标相同或者近似，要以相关公众的一般注意力为标准，既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离状态下分别进行。判断商标是否近以，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。本案中，被诉侵权产品与涉案商标核定使用的商品相同均为化肥产品，将被诉侵权产品上使用的“?”“?”标识与涉案第316798号“?”注册商标进行比对，两者均由“中化”文字、字母、显著颜色分割的椭圆图形组合而成，且“中化”文字分别位于椭圆图形的上、下部，字母在椭圆图形的中间，两者商标各要素的排列组合方式基本相同，故上述两被诉侵权标识与涉案第316798号“?”注册商标整体上构成近似。同时，上述两被诉侵权标识中起主要识别作用的“中化”文字与涉案3121714号“中化”注册商标的文字、读音、含义完全相同，故上述两被诉侵权标识与涉案第3121714号注册商标亦构成近似。将被诉侵权标识“?”与涉案第2022759号“?”注册商标进行比对，两者均为装有一半液体的烧瓶图案，各要素的排列组合方式基本相同，故两者商标整体上构成近似。而根据查明事实，中化公司的涉案注册商标经过其多年持续使用及广泛宣传，其“?”注册商标曾被认定为驰名商标，“中化”品牌先后获得“2011农民放心十大品牌”“红四方杯中国好肥料称号（2015-2018）”“2016农民依赖的肥料品牌五十强”“2017中国百强品牌”“行业贡献品牌”等多项荣誉，在肥料行业具有较高的市场知名度和影响力。综上所述，美嘉公司、冀丰公司、咖啡尔公司在其生产、销售的被诉侵权产品上使用与涉案注册商标相近似的多个被诉侵权标识，明显具有攀附中化公司涉案注册商标知名度的主观故意，容易导致相关公众产生被诉侵权产品系中化公司的产品或与中化公司存在特定的混淆误认，一审法院认定美嘉公司、冀丰公司、咖啡尔公司的被诉行为侵害了中化公司的涉案商标权，并无不当。二、关于美嘉公司、冀丰公司、咖啡尔公司应如何承担侵权责任以及一审法院确定的赔偿数额是否适当的问题。本案中，美嘉公司的被诉侵权行为构成不正当竞争，同时与冀丰公司、咖啡尔公司共同实施了商标侵权行为，亦构成商标侵权。因此，一审法院认定美嘉公司应当对其不正当竞争行为承担停止侵权、赔偿损失的民事责任，同时还应与冀丰公司、咖啡尔公司连带承担停止商标侵权、赔偿损失的民事责任，并无不当。关于赔偿数额，《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条第三款、第四款规定，因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。本案中，因中化公司未能举证证明其因被侵权所受到的实际损失或者美嘉公司、冀丰公司、咖啡尔公司因侵权所获得的利益，故综合考虑中化公司的涉案商标具有较高的市场知名度和影响力；美嘉公司将中化公司的“中化”注册商标注册为企业字号使用构成不正当竞争，同时又与冀丰公司、咖啡尔公司共同构成商标侵权，侵权的主观故意明显，侵权时间较长；冀丰公司、咖啡尔公司作为肥料生产企业，在其申请商标注册的被诉侵权标识被驳回后仍然在生产的肥料产品上使用被诉侵权标识，主观过错明显；再结合美嘉公司、冀丰公司网站宣传的经营规模、生产能力、美嘉公司、咖啡尔公司与冀丰公司的委托授权生产关系，以及中化公司为本案维权多次公证所支出的合理费用等因素，一审法院依法确定美嘉公司赔偿中化公司经济损失50万元，与冀丰公司连带赔偿中化公司经济损失及合理费用共计526697元，与咖啡尔公司连带赔偿中化公司经济损失30万元，并无不当。美嘉公司、冀丰公司、咖啡尔公司虽主张一审法院确定的赔偿数额明显过高，但并未提交其实际侵权获利的相关证据予以证明，故其主张缺乏事实依据，本院不予支持。综上，美嘉公司、冀丰公司、咖啡尔公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16740元，由青岛中化美嘉进出口有限公司、石家庄冀丰大化肥业有限公司、河北咖啡尔肥业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘晓华审 判 员 柳维敏审 判 员 张金柱二〇二一年七月十三日法官助理 赵有芹书 记 员 刘 霞