辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽08民终582号上诉人（原审原告）：张成江，男，1971年2月23日出生，汉族，个体，住大石桥市。被上诉人（原审被告）：营口市站前区和信小额贷款有限公司，住所地营口市站前区渤海大街东37-甲5号。法定代表人：晁洋洋，经理。委托诉讼代理人：宫子婵，辽宁睿智律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：丑福江，男，1977年9月26日出生，汉族，无业，住大石桥市。被上诉人（原审被告）：辽宁福鼎机电设备有限公司，住所地大石桥市永安镇辉庄村。法定代表人：姚承发，经理。上诉人张成江因与被上诉人营口市站前区和信小额贷款有限公司、丑福江、辽宁福鼎机电设备有限公司执行分配方案异议之诉一案，不服辽宁省大石桥市人民法院（2020）辽0882民初3347号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人张成江，被上诉人营口市站前区和信小额贷款有限公司的委托诉讼代理人宫子婵到庭参加诉讼。被上诉人丑福江、辽宁福鼎机电设备有限公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人张成江上诉请求：1、撤销辽宁省大石桥市人民法院（2020）辽0882民初3347号民事判决书；2、依法支持上诉人的上诉请求或将本案发回重审；3、判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：原审判决认定事实不清，系错误判决，应予撤销。首先在本案中上诉人所提出的诉讼请求既有事实依据也有法律依据，而且依照法律规定，上诉人已向原审法院提出申请执行转破产程序，而且上诉人提出的申请理由充分，但原审法院在审理此案时置本案事实于不顾，置上诉人合法权益不顾，错误判决，故上诉人依法提出上诉。张成江一审法院起诉请求：1．请求法院判决不按大石桥市人民法院（2018）辽0882执恢4号《关于被执行人辽宁福鼎机电设备有限公司拍卖财产分配方案》执行，依法按照债权人所持比例分配被告辽宁福鼎机电设备有限公司的资产，或按破产程序处理该公司的资产；2．诉讼费用由三被告承担。一审法院经审理查明，被告辽宁福鼎机电设备有限公司因未履行生效法律文书所确定的义务，本院于2017年12月18日作出（2016）辽0882执1300号执行裁定书，裁定拍卖辽宁福鼎机电设备有限公司所有的房屋、土地及机械设备。经拍卖取得价款5135205.12元。2018年11月1日，召开了原告与被告丑福江、营口市站前区和信小额贷款有限公司等18名债权人听证会，听取债权人对财产分配意见，但对分配方案未达成一致意见。本院于2018年11月26日作出（2018）辽0882执恢4号《关于被执行人辽宁福鼎机电设备有限公司拍卖财产分配方案》认为，“被执行人的房屋、土地、机械设备等虽已被变卖，但被执行人的公司未注销，且正常向税务机关进行报税，并未进入破产程序，故不适用参与分配，应按采取执行措施的先后顺序进行受偿，未进行诉讼保全的财产应优先偿还工人工资和评估费。”评估总价为8067054.72元，变卖价为5178501.86元。营口市站前区和信小额贷款有限责任公司首先查封被执行人辽宁福鼎机电设备有限公司大石桥国用（2012）第057号土地4547平方米、BC4000258-4房屋106.24平方米、BC4000258-5房屋992平方米，应分得价款1312798.12元；丑福江首封被执行人辽宁福鼎机电设备有限公司房屋BC4000258-1面积1311.49平方米、BC4000258-2面积835.69平方米、BC4000258-3面积23.33平方米，变卖后应得价款1677009.26元，首先支付债权人丑福江借款80万元，案件受理费11800元，保全费4520元，执行费10400元，合计826720元，胡绪华轮候查封BC4000258-2房屋面积835.69平方米，变卖后应得价款792038.65元，按比例应分得401585.12元，余款支付给第三查封人营口市站前区和信小额贷款有限责任公司448704.14元，据此营口市站前区和信小额贷款有限责任公司共应受偿1761502.26元。其他查封的债权人胡绪华受偿401585.12元、姚虎受偿613874.18元、田运强受偿55100.9元，余下的款项优先偿还工人工资和评估费。原告张成江因未采取财产保全措施未分得受偿款。遂对分配方案提出异议，请求按债权人所持债权比例分配资产，或按破产程序处理资产。另查，关于被告拍卖财产分配方案中的另一债权人徐峰以资不抵债向营口市中级人民法院申请执行转破产程序，营口市中级人民法院作出（2019）辽08破申6号民事裁定书，不予受理申请人徐峰对辽宁福鼎机电设备有限公司提出的破产清算申请。一审法院认为，原告张成江请求对被告辽宁福鼎机电设备有限公司拍卖财产分配方案按照债权人所持债权比例分配，或按破产程序处理。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零八条规定，被执行人为公民或其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配，另《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》第九十条也规定，被执行人为公民或其他组织，其全部或主要财产已被一个法院因执行确定金钱给付的生效法律文书而查封、扣押或冻结，无其他财产可供执行或其他财产不足清偿全部债务的，在被执行的财产被执行完毕前，对该被执行人已经取得金钱债权执行依据的其他债权人可以申请对被执行人的财产参与分配。该两条所规定的是被执行人为公民和其他组织，辽宁福鼎机电设备有限公司为企业法人，而非公民和其他组织，虽然被执行人除辽宁福鼎机电设备有限公司外，还有被执行人姚承发，但原告要求参与分配的是辽宁福鼎机电设备有限公司的财产，非姚承发的个人财产，故原告按债权人所持比例分配的请求不符合上述法律规定。且另一债权人徐峰以资不抵债向营口市中级人民法院申请执行转破产程序，营口市中级人民法院根据辽宁省最高人民法院印发《关于贯彻落实〈最高人民法院关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见〉的工作意见（试行）》的通知规定，不予受理对辽宁福鼎机电设备有限公司提出的破产清算申请。对不予受理破产案件的执行法院就执行变价所得财产，在扣除执行费用及清偿优先受偿的债权后，对于普通债权，按照财产保全和执行中查封、扣押、冻结财产的先后顺序清偿。综上本院（2018）辽0882执恢4号《关于被执行人辽宁福鼎机电设备有限公司拍卖财产分配方案》并无不当。原告请求对被告辽宁福鼎机电设备有限公司拍卖财产按照债权人所持债权比例分配或按破产程序处理的诉请，无法律依据，本院不予支持。故依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零八条、第五百一十一条、第五百一十六条及《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》第九十条之规定，判决如下：驳回原告张成江的诉讼请求。案件受理费100元，由原告张成江负担。二审期间，双方当事人均没有提交新证据，本院经审理查明的事实与一审相一致。本院认为，本案争议的焦点问题为上诉人张成江是否有权对共同债务人辽宁福鼎机电设备有限公司的房屋、土地、机械设备等拍卖款按照债权比例进行分配或按破产程序处理。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干规定（试行）》第90条规定：“被执行人为公民或其他组织，其全部或主要财产已被一个人民法院因执行确定金钱给付的生效法律文书而查封、扣押或冻结，无其他财产可供执行或其他财产不足清偿全部债务的，在被执行人的财产被执行完毕前，对该被执行人已经取得金钱债权执行依据的其他债权人可以申请对该被执行人的财产参与分配。”本案中，辽宁福鼎机电设备有限公司为企业法人，依据该法第89条规定：“被执行人为企业法人，其财产不足清偿全部债务的，可告知当事人依法申请被执行人破产”。但另一债权人徐峰曾以资不抵债向营口市中级人民法院申请执行转破产程序，营口市中级人民法院根据辽宁省最高人民法院印发《关于贯彻落实〈最高人民法院关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见〉的工作意见（试行）》的通知规定，不予受理对辽宁福鼎机电设备有限公司提出的破产清算申请。对此上诉人主张依据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干规定（试行）》第96条规定，被执行人为企业法人，未经清理或清算而撤销、注销或者歇业，其财产不足以清偿全部债务的，应当参照本规定90条至95条的规定，对各债权人的债权按比例清偿。本案中，经工商登记查询辽宁福鼎机电设备有限公司仍属于存续状态，虽该公司可能存在六个月未经营从工商角度应视为歇业的情形，但根据2015年2月4日起施行的《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第508条规定，已将参与分配被执行人主体固定为公民或其他组织，企业法人的财产已被排除在参与分配之外。而上诉人张成江及被上诉人营口市站前区和信小额贷款有限公司、丑福江的案件均系《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》实施后申请立案执行的，从新法优于旧法的角度，上诉人张成江请求对被上诉人辽宁福鼎机电设备有限公司拍卖财产分配方案按照债权人所持债权比例分配无法律依据。综上所述，上诉人张成江的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人张成江负担。本判决为终审判决。审 判 长 孟宪云审 判 员 姚 望审 判 员 徐 丹二〇二一年七月二十九日法官助理 朱庆圆书 记 员 高 洋