文书内容江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏02民终2862号上诉人（原审原告）：马国平，男，1958年12月8日生，汉族，住溧阳市阳光城市。委托诉讼代理人：刘凯，上海明伦（无锡）律师事务所律师。委托诉讼代理人：武立英，上海明伦（无锡）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：任洪新，男，1968年12月26日生，汉族，住溧阳市。委托诉讼代理人：谭杰，江苏常明（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏苏南建设集团有限公司无锡分公司，住所地无锡市芦庄六区101号。负责人:张林星，该公司经理。委托诉讼代理人：董建中，江苏吾索律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏苏南建设集团有限公司，住所地溧阳市溧城镇燕山路33号。法定代表人：花新华，该公司董事长。委托诉讼代理人：董建中，江苏吾索律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：无锡天信置业有限公司，住所地无锡市滨湖区湖滨路809-1号。法定代表人：李成伟，该公司董事长。原审第三人：芮阿夫，男，1973年5月27日生，汉族，住溧阳市。原审第三人：狄清，男，1970年4月11日生，汉族，住溧阳市。上诉人马国平因与被上诉人任洪新、江苏苏南建设集团有限公司无锡分公司（以下简称苏南无锡公司）、江苏苏南建设集团有限公司（以下简称苏南公司）、无锡天信置业有限公司（以下简称天信公司），原审第三人芮阿夫、狄清建设工程施工合同纠纷一案，不服无锡市滨湖区人民法院（2020）苏0211民初1209号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月12日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。马国平上诉请求：撤销一审判决第二项，改判支持其一审全部诉讼请求。事实和理由：一、一审未查明案涉工程结算金额。2013年，任洪新以苏南公司名义与芮阿夫、狄清签订《水电施工合同》，约定按业主天信公司与苏南公司的结算价下浮14.5%（含管理费、税费）后与芮阿夫、狄清结算。即芮阿夫、狄清的结算应当根据天信公司与苏南公司的结算价下浮后进行计算，而不能根据任洪新提供的2019年2月2日结账清单所载明的2000多万元金额为准。但一审并未查明天信公司与苏南公司的结算金额。况且，任洪新没有实际的管理行为却收取将近21.5%的管理费，既然合同被确认无效，多扣的管理费应当予以返还。二、任洪新提供的2019年2月2日结账清单，首先该结账清单不属于合同，不存在撤销的问题，一审法院适用法律错误。另外，在水电工程分包无效的情况下，法院应当对工程结算价进行审查，同时其亦有权要求任洪新返还不当利益。其次，假设该结账清单是合同，行使撤销权的除斥期间起算点也不应为2019年2月2日，而应从2019年6月11日第三人芮阿夫从苏南无锡公司张林星处知道苏南无锡公司未就案涉工程实际扣除6%的税金时起算。狄清于2019年7月27日出具的收条，不能被认定为放弃主张多扣的6%税金，该收条并非合同，不适用撤销权；而且狄清不能代表芮阿夫放弃权利；任洪新的2019年2月2日的结账清单的工程款金额17216404元并未扣除6%的税金。三、任洪新在2019年2月2日的结账清单中扣除6%的税金没有事实依据。四、任洪新让芮阿夫、狄清出具收条150万元，但两人并无取得该款，反而是任洪新从苏南公司和苏南无锡公司处取得该款，而任洪新无合法理由占有该款，应当返还。四、一审法院适用法律错误，将事实行为错当成民事法律行为处理，对于事实行为适用除斥期间并由此驳回上诉人的诉讼请求是错误的。2019年2月2日的结账清单所载内容与事实不符，所谓的以上款项全部结清其实根本没有结清，2019年2月4日任洪新的妻弟转账给第三人芮阿夫10万元，2019年6月13日任洪新微信转账给狄清5万元，2019年7月27日任洪新委托第三人付款给狄清3万元，2019年7月27日第三人狄清打收条的行为也属于事实行为，而且狄清所谓的对工程款结算方式和价格均无异议，任洪新也并未向第三人告知所谓的工程款结算方式和价格，何来认可。任洪新从未实际施工，与苏南无锡公司、苏南公司恶意串通，芮阿夫、狄清多次向上述主体追问核实结算金额，上述主体均不告知真实的结算金额，欺骗芮阿夫、狄清对未收到的款项写收条，致使蒙受巨大的经济损失，上述恶意串通损害芮阿夫、狄清合法权益的民事行为无效。五、实践当中先打收条后付款的行为也是大量存在的，本案工程属于大额支出，现其已经举证收款的实际情况，任洪新也应负有举证义务，任洪新利用芮阿夫、狄清的信任和信息不对称骗取巨额财产，已构成诈骗罪，属于以非法占有为目的用虚构事实和隐瞒真相的方法骗取数额较大的公司财务的行为，应当依法追究刑事责任。综上，其认为目前结算尚未完成，工程款被多扣了，要求将多扣的部分支付给其。被上诉人任洪新辩称：一、在2020年11月13日的庭审中，天信公司明确“工程款除了质保金没有到期外，其他已经全部付清了”。《建设工程价款结算暂行办法》不适用于其与芮阿夫、狄清之间的结算，该办法第三条明确所约束的是工程的发包人与承包人，即本案的天信公司与苏南无锡公司。二、其与芮阿夫、狄清于2019年2月2日签订的结账清单，系双方的真实意思表示，应认定为有效。之后狄清又有收条，说明芮阿夫、狄清对于与其之间的结算方式和金额系没有任何异议，是对工程款的一个最终结算。三、芮阿夫在一审中陈述，自己于2019年过完春节后，发现合同里面包含了税金和管理费，则知道自己权益受到损害，应当于一年内行使撤销权。综上，一审判决认定事实清楚，法律适用正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人苏南无锡公司、苏南公司共同辩称，一、天信公司与其之间的结算，不影响本案驳回马国平的诉讼请求。任洪新与苏南无锡公司，以及另与芮阿夫、狄清签订的分包施工合同虽然无效，但工程竣工验收合格，合同相对方按约结算符合法律规定。二、芮阿夫、狄清与任洪新在2019年2月2日已经确认结算结果，即使任洪新真的多收了6%费用，芮阿夫、狄清对此认为有重大误解，至起诉时也已经超过了90天行使撤销权的期间，按欺诈对待也超过了一年的除斥期间。特别是狄清在2019年7月出具结算收条，再次明确已结清，法律不允许在多次确认结算结果后又要求任洪新退款。三、狄清与芮阿夫是合伙关系，任洪新与任何一方结算，或任何一方出具结算收条，均应视为合伙人的共同行为。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人天信公司未作答辩。原审第三人芮阿夫述称，其同意上诉人马国平的上诉意见。原审第三人狄清述称，其同意上诉人马国平的上诉意见。最后一次结算，其存在重大误解，任洪新欺骗其与芮阿夫，称6%是公司扣款，但是经过芮阿夫与公司沟通后发现并未扣除该笔6%。马国平向一审法院起诉请求：一、确认2013年11月16日任洪新以苏南公司名义与芮阿夫、狄清之间签订的两份水电工程分包合同无效；二、判令任洪新返还重复计扣的税金款1032984元并承担占用该款自2019年2月1日起按全国银行间同业拆借贷款利率的1.5倍计算至付清时止的利息；三、判令任洪新返还所谓的下浮款1500000元；四、判令任洪新返还已扣取管理费的一半899008.07元；五、判令苏南无锡分公司及苏南公司对上述任洪新应付款项承担连带清偿责任；六、判令天信公司在未付工程款范围内承担支付义务。马国平为证明其主张，向法院提交如下证据：1、2013年11月16日芮阿夫、狄清与任洪新签订的水电工程施工合同，证明2013年11月16日任洪新以苏南公司名义与芮阿夫、狄清就河滨花园住宅小区二期A、B标签订了水电工程施工合同，约定按甲方与业主结算价下浮21%。2、2013年11月16日任洪新与芮阿夫、狄清签订的水电工程施工合同，该合同实际签订时间是2014年12月30日，证明任洪新为规避下浮21%显失公平，要求重新签订合同，将下浮的21%调整为14.5%，但任洪新要求芮阿夫、狄清重写了三张收条150万元并提前扣去了该款。3、2013年12月30日芮阿夫、狄清和任洪新关于调整下浮更改合同的录音，证明双方签订第二份合同的同天，任洪新要求将6.5%作为他的利润，要求芮阿夫、狄清先打150万元收条，但该款未实际支付。4、2019年1月30日水电结算单，芮阿夫、狄清在该结算单上签字，芮阿夫曾提过异议，但因急需钱付工人工资，芮阿夫只能签字，但该结算单未经双方对账并确认。5、狄清与任洪新关于水电结算异议的录音，证明2019年7月13日狄清提出了最后一笔103万多的税金是重复扣除了，任洪新当时也说不清，后任洪新回电说是材料发票税，狄清明确合同上没有要开材料发票税。6、芮阿夫与张林星关于任洪新重复扣去税金的录音，证明芮阿夫发现水电结算重复扣了税金后，找苏南无锡分公司经理张林星，张林星认可分公司没扣这笔税金。7、债权转让通知书，证明芮阿夫、狄清已将其权利全部转让给马国平的事实。任洪新的质证意见为，马国平提交的证据1不是原件，是复印件，且该复印件与马国平在立案时所提交给法庭的复印件不一致（签名和落款时间的书写不一致）。其方认可证据2记载“结算价下浮的比例14.5%”的合同真实性。对于证据3、5、6，谈话录音属于视听资料应当提供储存该资料的原始载体，否则不能作为认定案件事实的根据。该三份录音不具有完整性，存在明显的截取痕迹，内容也不清晰，不能客观公正的反应当时对话的真实情况，且三份录音是第三人秘密录制，不具有合法性，不能达到马国平证明目的。对于证据4，水电结算单是复印件，其真实性不予认可。该结算单仅有芮阿夫、狄清的签字，并没有任洪新的签字确认，属于芮阿夫、狄清单方制作的材料。退一步讲，即使该份结算单是真实的，恰能反映芮阿夫、狄清对结算项目和金额没有异议，如果芮阿夫、狄清认为该结算无效或者可撤销，自本案立案时已经超过了除斥期间。对于证据7，该债权转让无效。苏南无锡分公司及苏南公司的质证意见同任洪新的质证意见。天信公司对证据均不清楚。芮阿夫、狄清对所有证据均没有异议。任洪新为证明其主张，提供2019年2月2日结账清单和2019年7月27日收条，证明任洪新已于2019年2月2日与第三人芮阿夫、狄清就涉案工程价款进行最终结算，工程款为17216404元，已付16884063元，剩余款33万元，有芮阿夫、狄清签字确认。2019年7月27日狄清出具收条，载明确认收到最后一笔3万元，所有工程款全部付清，对工程款结算方式和价格均无异议。马国平、狄清、芮阿夫的意见为对结账清单真实性没有异议，对结算金额有异议，异议事项为税金重复收取，付款中有150万元虽然芮阿夫、狄清出了收条但是没有收到，出具的理由是任洪新称下浮率14.5%与21%的差价提前支取。另外，14.5%的下浮率也不合理，扣除6%的税、8.5%管理费，芮阿夫、狄清应当承担4.25%的管理费比较合理。苏南无锡分公司及苏南公司对证据无异议。天信公司对证据均不清楚。苏南无锡分公司及苏南公司提交证据2019年5月21日与任洪新结清的协议书和转账记录。马国平对于证据的真实性没有异议，证明苏南无锡分公司及苏南公司与任洪新是违法承包、违法分包、违法挂靠的关系。其他当事人对该证据均无异议。各方当事人确认涉案工程已经竣工验收。以上事实，由水电工程施工合同、录音、债权转让通知书、结算清单、收条及当事人陈述予以证实。一审法院认为：因芮阿夫、狄清作为个人并未有水电施工资质，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同认定无效，故其与任洪新所签订的《水电工程施工合同》应认定无效。需要指出的是马国平提交的证据1结算价下浮21%的施工合同未提交证据原件，任洪新对合同真实性不予认可，故马国平要求确认该份合同无效的诉讼请求，法院不予支持。依照上述司法解释第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”因涉案工程已经竣工验收，故芮阿夫、狄清有权参照合同约定要求任洪新支付工程价款。本案一审的争议焦点为：2019年2月2日结账清单的效力认定。现芮阿夫、狄清主要意见为结算时被任洪新欺诈，结算价中存在多扣6%税金的问题，且已付款也存在预扣150万元的问题，其主张得到支持的前提即为撤销2019年2月2日结账清单。根据法律规定，一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权或具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权，撤销权消灭。法院对芮阿夫、狄清的意见不予采纳，理由为：1.本案的起诉中芮阿夫、狄清未主张撤销结算协议。2.马国平起诉时距结账清单出具已过一年期间。3.根据马国平提交的录音，在2019年之前芮阿夫、狄清已提出150万元收条的问题，但仍在2019年2月2日结账清单上签字确认，该行为属于以自己的行为放弃撤销权。4.在结账清单出具后，芮阿夫、狄清已提出多扣6%的税金问题，但在2019年7月27日狄清出具收条载明确认所有工程款全部付清，对工程款结算方式和价格均无异议，该行为也属于以自己的行为放弃撤销权。另外，马国平提出的管理费应按4.25%计取的意见，无事实和法律依据，法院不予采纳。综上，2019年2月2日结账清单有效，对芮阿夫、狄清具有约束力，可以认定任洪新已付清全部工程款，芮阿夫、狄清在涉案工程上已无债权转让给马国平，马国平的其他诉讼请求应予驳回。据此，该院依照《中华人民共和国合同法》第五十四条、第五十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，作出判决：一、确认2013年11月16日任洪新与芮阿夫、狄清签订的水电工程分包合同无效。二、驳回马国平的其他诉讼请求。一审案件受理费34256元，保全费5000元，共计39256元，由马国平负担。本院对一审法院查明的事实予以确认。二审中，马国平提供：1.第三人芮阿夫、狄清与任洪新的往来明细、第三人记账本、银行流水，证明：任洪新并未支付完全部款项，其只收到10908079元。2.芮阿夫、狄清为承建案涉工程筹措资金之贷款，证明：第三人为承建案涉工程多次向多家银行贷款。3.芮阿夫、狄清于2019年收到28万元的转账，证明：任洪新答应付33万元，却只支付了28万元了事，缺乏基本的诚信。经质证，任洪新认为，证据1，系芮阿夫、狄清单方制作，并没有得到任何其签字或盖章认可，不能作为定案依据。其与芮阿夫、狄清工程款结算已在2019年2月2日完成，尾款在2019年的7月27日全部付清。记账本及银行流水也是单方记录，无法核实其真实性，且所记账目均是芮阿夫、狄清在施工期间的开支，与本案的争议焦点无关。证据2，无法核实其真实性，即使真实，资金的用途也与本案没有关联性。证据3，真实性没有异议，在2019年2月2日各方完成结账后有33万元余款未付，到2019年的7月27日该33万元是已经全部付清，至于有5万元没有转账记录是因为芮阿夫本人被法院列入失信被执行人名单，银行卡无法使用，任洪新交付了现金5万元，2019年7月27日的收条就可以证明已付清。被上诉人苏南无锡公司、苏南公司认为，证据1，系单方制作故真实性不认可；150万元即使没有付也不应支付，因为当事人之间是约定了转包费用，从客观上讲也不可能白白的给对方做一个工程。证据2，与本案没有关联性。证据3，只能证明银行流水上有28万元的往来，不能证明其他5万元没有支付。被上诉人天信公司未发表质证意见。原审第三人芮阿夫、狄清对证据均予以认可并称，没有收到任洪新最后支付的5万元，当时任洪新称5万元用于支付资料费就没有再支付。二审中，芮阿夫称，2019年2月2日的结账清单中的17216404元系根据2019年1月30日的表格计算所得，表格中扣除了14.5%的管理费，6%的税金。关于6%的税金，任洪新书面说明：自2016年5月1日起，经国务院批准在全国范围内全面推开营业税改征增值税试点，建筑业、房地产业等全部营业税纳税人纳入试点范围，由缴纳营业税改为缴纳增值税。对于建筑业和房地产业，“营改增”后，流转税的税负不再是一个恒定的相对比率，而是一个变动成本，其高低既取决于销项，同时更多的取决于进项，也即取决于企业所取得的成本费用相关的进项税额的高低。案涉水电工程系由芮阿夫、狄清“双包”施工，但未能提供材料发票用以抵扣成本，导致承发包人的税负增加。基于此考虑，芮阿夫、狄清与其之间才于2019年2月2日达成最终的结账清单。苏南无锡公司、苏南公司称，其扣除了任洪新14.5管理费（含税）；营改增以后需要有成本票进来，缺乏成本票则税收要增加；任洪新与苏南无锡公司在往来中将几个项目一起协商的，就本案中的一个项目没有明确收多少税金。以上事实，有往来明细以及当事人陈述在卷佐证。本案二审的争议焦点是：一、芮阿夫、狄清与任洪新的结算效力如何认定；二、任洪新收取14.5%的管理费以及预扣150万元管理费后，芮阿夫、狄清是否有权主张退还；三、任洪新收取6%的税金是否有充分的依据。关于争议焦点一，本院认为，当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内、重大误解的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起三个月内没有行使撤销权，撤销权消灭。本案中，上诉人马国平受让原审第三人芮阿夫、狄清的债权后，其向被上诉人任洪新主张权利，则任洪新对芮阿夫、狄清的抗辩，可以向马国平主张。虽然《水电工程施工合同》无效，但芮阿夫、狄清与任洪新的结算有独立的清单，该结算行为的效力不受合同无效的影响。双方于2019年2月2日形成结账清单，确认工程款总额，双方的结算经过协商与核对，该结算具有法律效力。现马国平提出异议，认为预扣的150万元、14.5%的管理费、6%的税金不应扣除而主张返还，实际系对上述已完成的结算主张撤销，情形是基于重大误解与受欺诈。因为结账清单形成的总额已经扣除了150万元、14.5%管理费、6%税金，而芮阿夫、狄清对扣除款项的性质均知晓，则其行使撤销权的期间应自确认结账清单之日起算。马国平于2020年3月31日起诉，已经超过一年的期间，撤销权已经消灭。关于争议焦点二，本院认为，关于150万元，系作为施工合同中的下浮率从21%表述为14.5%时的比例差对应价款，出具收条的目的在于结算时据此进行扣除，对此芮阿夫、狄清与任洪新在2019年2月2日结算时也是照此计算。因此，该收条的性质亦是扣管理费，而不是任洪新付款。芮阿夫、狄清在出具收条、进行结算时，对该笔款项以及14.5%的管理费的性质并无异议，且相应款项已实际扣除，再主张返还的，本院不予支持。关于争议焦点三，本院认为，即使马国平陈述的2019年6月11日芮阿夫从苏南无锡公司张林星处知道苏南无锡公司未就案涉工程实际扣除6%的税金属实，那么芮阿夫、狄清也可以就6%税金的问题与任洪新重新协商，但狄清于2019年7月27日仍然出具收条明确所有工程款全部付清，其放弃了对该6%税金的权利。狄清与芮阿夫共同承包案涉工程，共同签署结账清单，狄清对工程款收款进行确认的后果，当然及于芮阿夫。芮阿夫与狄清从事建设工程施工活动，其在签订合同、结算时对自己的权利任意处分而不注意保护，之后亦未及时行使救济权利，最终的证据对其不利，则其转让给马国平的债权，因任洪新的抗辩成立而导致该债权不能成立。综上，马国平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费34256元，由上诉人马国平负担。本判决为终审判决。审判长  林中辉审判员  李 杨审判员  景 鑫二〇二一年七月三十日书记员  陆焱琳