山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁02民终6138号上诉人（原审原告）：青岛市四方区圣金花酒店，住所地山东省青岛市市北区重庆南路298号雁山世纪商务中心506。经营者：仇桂花，女，1962年8月4日，汉族，住山东省青岛市四方区。委托诉讼代理人：李成群，山东瀚澜律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵联宽，山东瀚澜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贾瑞莲，女，1969年3月12日出生，汉族，住山东省莒南县。委托诉讼代理人：王邦本，山东源丰律师事务所律师，由青岛市市北区法律援助中心指派。委托诉讼代理人：戚远涛，山东源丰律师事务所律师，由青岛市市北区法律援助中心指派。上诉人青岛市四方区圣金花酒店（以下简称圣金花酒店）因与被上诉人贾瑞莲劳动争议一案，不服山东省青岛市市北区人民法院（2020）鲁0203民初6231号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月11日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。上诉人圣金花酒店上诉请求：撤销青岛市市北区人民法院（202）鲁0203民初6231号民事判决书，依法改判为：1.确认上诉人与被上诉人2017年3月20日至2019年3月12日期间不存在劳动关系。2.上诉人不支付被上诉人2017年10月18日至2018年2月17日期间的病假工资9800元。3.上诉人不支付被上诉人2018年6月6日至2019年3月12日期间的带薪年休假工资643.68元。4.上诉人不支付被上诉人2018年6月6日至2019年3月12日期间的防暑降温费535.86元。事实和理由：一、一审法院认为：上诉人作为用人单位应当就双方劳动关系的性质承担举证责任，上诉人未举证，应当承担举证不能的法律责任，因此确认双方是全日制用工的劳动关系，适用法律不当。本案是被上诉人要求确认与上诉人存在劳动关系之诉，应当由被上诉人举证证明与上诉人存在劳动关系，举证责任不应由上诉人承担。因非全日制用工可以不采用书面形式，而上诉人是按被上诉人在上诉人处提供实际劳动的时间支付其报酬，被上诉人不需遵守上诉人的规章制度及劳动纪律，与上诉人不存在管理被管理、监督被监督、指挥被指挥的人身隶属关系，因此双方之间不存在全日制用工的劳动关系。二、一审法院认为：上诉人自认被上诉人不提供劳动的时候不需要请假，因此上诉人应当支付被上诉人2017年10月18日至2018年2月17日期间的病假工资。该认定事实不清、适用法律不当。首先，上诉人所说的被上诉人不提供劳动的时候不需要请假的前提条件是，被上诉人不提供劳动、不请假，上诉人不支付其任何报酬。其次，既然是病假工资，劳动者就应当向用人单位请假，经用人单位批准后，劳动者才能享受病假工资待遇，否则不能享受。被上诉人未向上诉人请假，被上诉人不应支付其病假工资。再次，被上诉人2017年10月18日至2018年2月17日期间是否需要治疗、休养，被上诉人治疗休养的期限到底是多长，被上诉人未提交证据证明，一审法院也未查明。被上诉人贾瑞莲未作辩称。圣金花酒店向一审法院起诉请求：1.确认双方2017年3月20日至2019年3月12日期间不存在劳动关系。2.圣金花酒店不支付贾瑞莲2017年10月18日至2018年2月17日的工资9800元。3.圣金花酒店不支付贾瑞莲2018年3月12日至2019年3月12日期间应休未休带薪年休假1609元。4.圣金花酒店不支付贾瑞莲防暑降温费560元。贾瑞莲向一审法院起诉请求：1.依法确认双方自2016年2月14日至今存在劳动关系。2.依法判令圣金花酒店支付贾瑞莲2016年3月14日至2017年2月13日未签订劳动合同期间11个月的双倍工资差额48000元。3.依法判令圣金花酒店支付贾瑞莲自2017年10月18日至2018年2月17日期间四个月工资14000元。4.依法判令圣金花酒店支付贾瑞莲2016年2月14日至2019年5月24日的延时加班费、法定节假日加班费、休息日加班费112023.09元。5.依法判令圣金花酒店支付贾瑞莲2016年2月14日至今3年的未休带薪年休假期间三倍工资差额4827.6元。6.依法判令圣金花酒店支付贾瑞莲2016年、2017年和2018年高温补贴1680元。7.依法判令本案诉讼费由圣金花酒店承担。一审法院认定事实：双方在仲裁程序及本案中无争议事实：贾瑞莲2019年3月12日达到法定退休年龄。双方2017年3月20日至2019年3月12日期间存在劳动关系。贾瑞莲每年应享受带薪年休假5天。2017年10月17日贾瑞莲上班时手臂受伤，贾瑞莲2017年10月18日至2018年2月17日未上班。贾瑞莲2018年2月18日上班，2019年5月24日离职。2019年6月6日，贾瑞莲以圣金花酒店为被申请人，向青岛市市北区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求：1.依法确认贾瑞莲与圣金花酒店自2016年2月14日至今存在劳动关系。2.圣金花酒店支付贾瑞莲2016年3月14日至2017年2月13日未签订劳动合同二倍工资差额48000元。3.圣金花酒店支付贾瑞莲自2017年10月18日至2018年2月17日期间工资14000元。4.圣金花酒店支付贾瑞莲加班费112023.09元。5.圣金花酒店支付贾瑞莲2016年2月14日至今未休带薪年休假工资4827.6元。6.圣金花酒店支付贾瑞莲2016年、2017年、2018年高温补贴1680元。青岛市市北区劳动人事争议仲裁委员会经审理作出北劳人仲案字[2019]第1358号裁决书，裁决：一、确认贾瑞莲与圣金花酒店自2017年3月20日至2019年3月12日存在劳动关系。二、圣金花酒店于裁决生效后十日内支付贾瑞莲2017年10月18日至2018年2月17日工资9800元。三、圣金花酒店于裁决生效后十日内支付贾瑞莲2018年3月12日至2019年3月12日期间应休未休带薪年休假工资1609元。四、圣金花酒店于裁决生效后十日内支付贾瑞莲2018年度防暑降温费560元。五、驳回贾瑞莲的其他仲裁请求。贾瑞莲与圣金花酒店均不服裁决诉至一审法院。双方争议焦点1，双方2016年2月14日至2017年3月19日期间是否存在劳动关系。圣金花酒店主张该段时间双方不存在劳动关系，贾瑞莲则主张存在劳动关系。针对该争议焦点，双方均未提交证据。双方争议焦点2，双方之间是否为非全日制用工关系。圣金花酒店主张双方是非全日制用工关系，主张贾瑞莲的工作时间是上午10点至中午1点30分、下午5点至晚上9点，中间是吃饭和休息的时间，贾瑞莲每周休两天，周一和周二休息，贾瑞莲不提供劳动的时间不需要请假，圣金花酒店对贾瑞莲不请假行为不予处罚。贾瑞莲主张双方是全日制用工关系，主张贾瑞莲的工作时间是上午9点至下午2点、下午4点至晚上9点，没有休息日，请假需要向圣金花酒店实际负责人接现华请假，贾瑞莲工资发放方式是按月每月的20号发工资。针对该争议焦点，圣金花酒店未提交证据。贾瑞莲提交证据一、借记卡账户历史明细清单、贾瑞莲与圣金花酒店实际负责人接现华的微信原始载体及截图打印件，体现微信名为“接总”的微信号绑定手机号码为132××××8068，证明贾瑞莲的工资是由圣金花酒店处接现华每月打到贾瑞莲女儿宋莉的支付宝账户，微信聊天记录中接现华发给贾瑞莲的图片显示贾瑞莲工作时间基本都在28天以上，证明双方之间是全日制用工关系。圣金花酒店对借记卡账户历史明细清单真实性无异议，主张接现华是圣金花酒店处的普通员工，因与贾瑞莲是老乡关系，故圣金花酒店通过接现华给贾瑞莲支付劳动报酬。对微信聊天记录真实性不认可，主张工资单打印件无法确认是谁写的，且贾瑞莲手机上显示的接总无法确认是接现华。贾瑞莲庭后在法庭规定的期限内补充提交青岛增值税电子普通发票、中国联通充值单，证明手机号132××××8068的机主为接现华。圣金花酒店对贾瑞莲补充提交证据的真实性无异议，认可手机号132××××8068机主为接现华，主张看不出该号码与微信名称有何关联，圣金花酒店未授权接现华处理人事事宜。双方争议焦点3，贾瑞莲的工资标准。圣金花酒店主张贾瑞莲报酬为每月3000元，贾瑞莲主张其自2016年2月入职以来至2016年5月工资是每月2500元，2016年6月、7月是每月2800元，2016年8月至2017年1月为每月3000元，2017年2月至2018年5月是每月3200元，2018年6月至2019年5月为每月3500元。针对该争议焦点，圣金花酒店未提交证据。贾瑞莲仍提交其证据一，证明其工资数额。圣金花酒店对贾瑞莲证据一质证认为，贾瑞莲的工资中含有过年过节的福利，这些福利不属于劳动报酬，应该从工资中扣除。双方争议焦点4，贾瑞莲是否存在加班事实。圣金花酒店主张不存在加班事实，贾瑞莲主张存在。针对该争议焦点，圣金花酒店未提交证据。贾瑞莲仍提交其证据一中的微信聊天记录，证明贾瑞莲工作时间超过法定工作时间，法定工作时间为每月21.75天，贾瑞莲超出该工作天数的部分，应支付加班费，贾瑞莲提供该证据证明圣金花酒店处有贾瑞莲加班的相关证据，该证据应该保存两年，圣金花酒店不提供加班事实的其他证据，应承担不利后果。圣金花酒店对贾瑞莲提交证据真实性有异议，主张工资单打印件无法看出是谁书写的，也没有任何人签名，手机上显示的接总无法确认是接现华。双方争议焦点5，圣金花酒店是否应当支付贾瑞莲2017年10月18日至2018年2月17日期间的工资。圣金花酒店认可贾瑞莲2017年10月17日受伤的事实，但主张贾瑞莲没有上班也未请假，且贾瑞莲的受伤程度圣金花酒店不清楚，贾瑞莲未提供劳动，圣金花酒店不应支付贾瑞莲报酬。贾瑞莲主张2017年10月17日贾瑞莲因工作原因受伤，需要治疗和休养，贾瑞莲该段期间没上班，圣金花酒店应当支付贾瑞莲该段期间的病假工资。针对该争议焦点，圣金花酒店未提交证据。贾瑞莲提交证据二、青岛市急救中心院前急救病历，中国人民解放军第四0一医院病历表，证明贾瑞莲在圣金花酒店处工作期间右手上肢被压面机压伤，贾瑞莲因伤而产生的费用应由圣金花酒店支付，圣金花酒店支付了一部分治疗费，因圣金花酒店不支付后续治疗费，贾瑞莲离开圣金花酒店处。圣金花酒店应当支付贾瑞莲2017年10月18日至2018年2月17日期间的病假工资。圣金花酒店对贾瑞莲提交证据二真实性无异议，主张贾瑞莲是因自身过错受伤，圣金花酒店未给贾瑞莲缴纳社会保险是因为贾瑞莲不同意缴纳，且双方是非全日制用工关系也不需要缴纳，贾瑞莲受到的伤害未经过工伤部门认定，不应认定为工伤，不应享受工伤待遇。双方争议焦点6，圣金花酒店是否应当支付贾瑞莲带薪年休假工资及防暑降温费。圣金花酒店主张双方系非全日制用工关系，无需支付带薪年休假工资及防暑降温费，答辩中主张贾瑞莲的该请求已超过仲裁时效。贾瑞莲主张应当支付带薪年休假工资及防暑降温费。针对该争议焦点，双方均未提交证据。一审法院认为：双方均认可双方2017年3月20日至2019年3月12日期间存在劳动关系，一审法院确认双方之间2017年3月20日至2019年3月12日期间存在劳动关系。贾瑞莲主张双方2016年2月14日至2017年3月19日期间存在劳动关系，贾瑞莲对此承担初步的举证责任，贾瑞莲未举证，应当承担举证不能的法律责任，一审法院对贾瑞莲的该主张不予支持。贾瑞莲于2019年3月12日达到法定退休年龄，故对贾瑞莲要求确认其与圣金花酒店2019年3月13日之后存在劳动关系的诉讼请求，一审法院不予支持。关于双方之间是否是非全日制用工关系。圣金花酒店作为用人单位，应当就双方劳动关系的性质承担举证责任，圣金花酒店未举证，应当承担举证不能的法律责任，且圣金花酒店自认贾瑞莲的工作时间是上午10点至中午1点30分、下午5点至晚上9点，贾瑞莲每周休两天,贾瑞莲提交的借记卡账户历史明细清单体现圣金花酒店通过其员工接现华的账户按月向贾瑞莲支付劳动报酬，上述用工形式不符合非全日制用工的相关法律规定，一审法院确认双方是全日制用工的劳动关系。关于贾瑞莲的工资标准。圣金花酒店作为用人单位，应当就贾瑞莲的月工资数额承担举证责任，圣金花酒店未举证，应当承担举证不能的法律后果，一审法院采纳贾瑞莲主张的其月工资3500元。关于圣金花酒店是否应当支付贾瑞莲2016年3月14日至2017年2月13日未签订书面劳动合同的二倍工资差额。圣金花酒店就贾瑞莲的该项请求提出仲裁时效抗辩。贾瑞莲于2019年6月6日申请劳动仲裁，圣金花酒店的该主张已超过一年的仲裁时效，一审法院对贾瑞莲的该项请求不予支持。关于圣金花酒店是否应当支付贾瑞莲2017年10月18日至2018年2月17日期间的工资。贾瑞莲2017年10月17日工作时间受伤，2017年10月18日至2018年2月17日期间圣金花酒店是因为治疗及休养未上班，且圣金花酒店自认贾瑞莲不提供劳动的时候不需要请假，故圣金花酒店应当支付其该段期间的病假工资，根据《青岛市企业工资支付规定》第二十条的规定，圣金花酒店应当支付贾瑞莲2017年10月18日至2018年2月17日期间病假工资9800元（3500元×70%×4个月）。关于圣金花酒店是否存在加班。贾瑞莲提交其与接现华的微信聊天记录，微信名“接总”绑定的手机号132××××8068机主为接现华，一审法院对微信聊天记录的真实性予以采信。圣金花酒店质证称接现华为普通员工，贾瑞莲主张接现华是圣金花酒店负责人，未举证。圣金花酒店提交的微信聊天记录中图片内容不能体现证据的出处，不足以证明是圣金花酒店出具的，贾瑞莲主张加班事实证据不足，一审法院不予支持。关于圣金花酒店是否应当支付贾瑞莲带薪年休假工资及防暑降温费。圣金花酒店就贾瑞莲的该两项请求提出仲裁时效抗辩。贾瑞莲于2019年6月6日申请劳动仲裁，贾瑞莲2018年6月6日之前的未休带薪年休假工资及防暑降温费的诉讼请求已过一年的仲裁时效，一审法院不予支持。圣金花酒店应当支付贾瑞莲2018年6月6日至2019年3月12日期间的带薪年休假工资643.68元（3500元÷21.75天×2天×200%），圣金花酒店应当支付贾瑞莲2018年6月6日至2019年3月12日期间的防暑降温费535.86元（140元÷21.75天×18天+140元×3个月）。综上所述，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《职工带薪年休假条例》第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、第十二条，《关于调整企业职工夏季防暑降温费标准的通知》（鲁人社发[2015]45号）第一条之规定，判决：一、确认圣金花酒店与贾瑞莲之间2017年3月20日至2019年3月12日存在劳动关系。二、圣金花酒店于判决生效之日起十日内支付贾瑞莲2017年10月18日至2018年2月17日期间的病假工资9800元。三、圣金花酒店于判决生效之日起十日内支付贾瑞莲2018年6月6日至2019年3月12日期间的带薪年休假工资643.68元。四、圣金花酒店于判决生效之日起十日内支付贾瑞莲2018年6月6日至2019年3月12日期间的防暑降温费535.86元。五、驳回贾瑞莲的其他诉讼请求。如果圣金花酒店未按判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元（两案合并），圣金花酒店、贾瑞莲各负担10元。本院二审期间，当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审一致。本院认为，本案的争议焦点为双方是否存在全日制劳动关系以及圣金花酒店是否应当向贾瑞莲支付相应的工资及防暑降温费。本案一审中圣金花酒店自认贾瑞莲的工作时间是上午10点至中午1点30分、下午5点至晚上9点，贾瑞莲每周休两天；贾瑞莲提交的借记卡账户历史明细清单体现圣金花酒店通过其员工接现华的账户按月向贾瑞莲支付劳动报酬，上述用工形式不符合非全日制用工的相关法律规定，而圣金花酒店主张双方系非全日制用工，应当就其主张承担举证责任，否则承担不利法律后果，一审法院关于该问题举证责任的分配以及劳动关系的确认并无不当，本院不予变更。关于圣金花酒店是否应当支付贾瑞莲相应工资及防暑降温费的问题，贾瑞莲系在工作中受伤，且圣金花酒店为其缴纳部分治疗费用，说明圣金花酒店对贾瑞莲受伤事宜是明确知悉的，同时圣金花酒店在一审中自认贾瑞莲不提供劳动的时候不需要请假，因此，一审判决圣金花酒店应当支付其该段期间的病假工资并无不当。另，关于带薪年休假和防暑降温费，圣金花酒店在一审中提出了时效的抗辩，一审法院予以部分采纳，并无不当，本院不予变更。综上所述，圣金花酒店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人青岛市四方区圣金花酒店负担。本判决为终审判决。审判长 李 蕾审判员 刘昭阳审判员 阚红艳二〇二一年七月十二日书记员 宋明旭