河南省西峡县人民法院民 事 判 决 书（2021）豫1323民初2431号原告：贺玉品，男，汉族，1955年10月27日生，住西峡县。委托诉讼代理人：代天星，河南宇洋律师事务所律师，一般代理，执业证号14113201710775017。被告：程从要，男，汉族，1968年9月8日生，住西峡县，现住。委托诉讼代理人：杨海龙，河南龙城律师事务所律师，特别授权，执业证号14113201110519393。第三人：周灵欣，男，汉族，1975年9月19日生，住西峡县。第三人：武庆定，男，汉族，1961年生，住西峡县。原告贺玉品与被告程从要、第三人周灵欣、吴根定提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2021年6月2日立案后，依法适用普通程序，分别于2021年6月25日、7月21日公开开庭进行了审理，原告及其委托诉讼代理人、被告及其委托诉讼代理人、第三人周灵欣、武庆定均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告贺玉品向本院提出诉讼请求：要求被告赔偿原告总损失168,839.9元（医疗费47,362.77元＋后续治疗费5,000元、住院伙食补助费50元/天×34天=1,700元、营养费20元/天×34天=680元、误工费44,753元/年×1年=44,753元、护理费112.3元/天×34天×2＋112.3元/天×60天=14,374.4元、残疾赔偿金12,719.18元/年×18年×21%=48,078.5元、精神损害抚慰金6,000元，鉴定费1,400元）的70%即119,452.14元。事实与理由：2017年原告将二层建房（每平方米200元）及一层外粉（每平方米17元）工程发包给被告施工，被告让第三人周灵欣、武庆定与原告等人共同施工，被告按建筑面积给原告发工资。原告于2017年5月9日付给被告承包费20,000元。2017年6月9日，第三人周灵欣、吴根定在房前用钢管和木板搭脚手架未搭牢固。2017年6月10日，原告与周灵欣、吴根定在脚手架上做一楼前墙外粉，11点40分左右，周灵欣及吴根定收工离开，原告继续在做外粉，由于脚手架木板未捆扎好，脚手架突然倒塌致原告跌落地面受伤，住院治疗34天，花医疗费47,362.77元。经法医鉴定原告骨盆多发骨折畸形愈合属九级残，腰2椎体粉碎性骨折愈合属十级伤残，二次手术费用约需5,000元。原告将房屋二楼建筑施工和1楼外粉承包给被告，原告在其建筑工地施工是为被告提供劳务，因被告对安全管理不到位，致使原告在为被告提供劳务中因劳务受到损害，被告应承担主要过错责任。被告程从要辩称，原告是建筑工，从2016年开始给被告干活。2017年春，原告与被告口头约定由被告按每平方200元（人工费、砂石料、现浇上料，二层内外粉）价款承包原告二楼建房工程。在二楼外粉时，原告让被告连一楼一起外粉，约定价格为每平方米15元（人工费、砂石料）。主房二楼一楼全部外粉后，原告看余有砂石料，原告让周灵欣、武庆定帮忙粉刷老房子的厨房两间，原告在厨房外粉时受伤。事后，被告对二楼一楼外粉进行收方，对厨房外粉不在被告施工范围内，被告未收方。针对原告起诉，因厨房外粉不在被告承包范围，双方未形成提供劳务关系，被告不同意承担赔偿责任。原告医疗费发票无原件，诉请误工费及护理费、精神损害抚慰金过高应核减。第三人周灵欣述称，其与武庆定、贺玉品等人经常为程从要承包的建房工程施工，程从要按施工面积给施工人计发工钱。程从要承包贺玉品的建房工程后让其与武庆定等人施工，在外粉一楼时，其与贺玉品将外粉用脚手架搭好后，第二天与贺玉品一起在脚手架子上做外粉，武庆定在打灰，11点半左右周、吴收工回家，贺继续在干活，还未吃饭便接到朱天才的电话说贺玉品摔下架子受伤让去救助，其去见立脚手架的钢管歪了，贺坐在地下。贺受伤后，程从要让其与武庆定等人继续把一楼外粉等工程做完，程从要仅将建主屋的工钱付了，外粉厨房的工钱程说是送工的不给钱。第三人武庆定述称：程从要承包工程，其与周灵欣、贺玉品等人经常给程从要干活。贺玉品的建房工程包给程从要后，其去干活，工钱由程从要支付。外粉厨房的脚手架是周灵欣与贺玉品头一天搭的，第二天他俩上去粉刷，当天就三人在干活。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：被告程从要系包工头，承包建房工程后让贺玉品、周灵欣、武庆定、李国勇、朱天才等人施工，程从要按施工面积给施工人计算工钱。2019年春天，贺玉品将建房工程也承包给程从要施工，双方约定建二楼每平米价款200元（人工费、砂石料、现浇上料，二层内外粉），一楼外粉每平米15元（人工费、砂石料）。被告承包后继续让周灵欣、武庆定、贺玉品等人施工，程从要按建筑面积给施工人计算工钱，其中给施工人员一楼外粉的工钱为每平米10元，程从要应支付给贺玉品的工钱可以抵作部分贺玉品应支付的工程款。2017年5月9日，原告付给被告承包费20,000元。2017年6月9日，周灵欣与原告在房前用钢管和木板搭脚手架。2017年6月10日，原告与周灵欣在脚手架上做一楼外粉，11点40分左右，周灵欣及吴根定收工离开，原告继续在做外粉时走到脚手架木板的尽头，因木板未用绳捆扎，木板翘起，原告失去平衡从脚手架上跌落地面受伤。原告受伤后，被告继续组织周灵欣，吴根定等人将一层外粉工程施工完毕。原告被送到豫西协和医院住院治疗34天，花医疗费47,362.77元，其中自费19,753.57元，新农合报销27,609.2元，占58%。医院诊断为：多发复合伤，1．骨盆多发粉碎性骨折，2．骶椎粉碎性骨折，3．右侧耻骨上下支粉碎性骨折，4．左侧耻骨下支骨折，5．盆腔积液、腹腔积液，6．腰2、3椎体压缩性骨折，7．腰5右侧横突骨折，8．胸腹部闭合性损伤，9．右侧尺骨鹰嘴粉碎性骨折，10．肝脾挫伤，11．肠管损伤，12．胰腺损伤，13．肠系膜损伤。病历中长期医嘱记录单记载陪护2人。2018年12月4日南阳峡光法医临床司法鉴定所对原告伤残程度进行了鉴定，结论为：原告骨盆多发骨折畸形愈合属九级残，腰2椎体粉碎性骨折愈合属十级残，二次手术费用约需5,000元。本院认为，本案的争议焦点，一是原告与被告之间是否构成提供劳务关系；二是原告各项损失计算是否合理。关于争议焦点一，被告常年组织工程队从事承揽民房建设工程，原告亦时常随被告干活，被告按施工面积给施工人员核发工资。本案中，原告将建二楼及一层外粉工程承包给被告，由被告组织工人施工，原告也参与干活，工钱由被告发放。被告应付原告工钱可冲抵部分工程款，被告从原告处收取每平方米15元的外粉费用，又以每平方米10元的价格给工人核发劳动报酬，由此可以认定被告在本案中获利，是接受劳务者。对于被告抗辩原告在厨房外粉时受伤，厨房外粉不在其承包范围，双方未形成提供劳务关系，本院认为，根据一般生活习惯，修建农村房屋大都由一个包工头施工完毕，且原告厨房与主房相连形成一个完整的院落，从美观角度考虑，主房与厨房也会一并外粉，被告辩称厨房外粉不在其承包范围不合常理。另外原告受伤外后，被告继续组织人员对原告厨房及主房外粉进行了全部施工，也足以说明厨房外粉在其施工范围，被告对此辩解本院不予采纳。双方形成劳务关系事实发生在民法典施行前的2017年，可适用当时的法律。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：＂个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。＂本院中，原告将建房工程承包给被告，又参加施工，原告具有发包和提供劳务双重身份，这一点与其他的提供劳务者身份不同，原告长时间随被告建房对建筑工作高空作业的危险性应有足够的认识，在与第三人一起搭脚手架时应按操作规程将脚手架上的木板用绳扎牢而未扎牢，在脚手架上施工时又走到木板的尽头，因木板未用绳扎而翘起身体失去平衡跌落受伤，对此原告自身存在重大过错。被告作为包工头未对施工人员进行安全教育管理，未到现场对安全生产进行检查，对原告的损害存在一定的过错。依据法律规定和双方的过错程度，本院酌定由被告赔偿原告30%的损失，原告自负70%的损失。关于争议焦点二，原告诉请医疗费47,362.77元＋后续治疗费5,000元、鉴定费1,400元由发票及法医鉴定结论为依据，予以支持。诉请住院伙食补助费50元/天×34天=1,700元、营养费20元/天×34天=680元、残疾赔偿金12,719.18元/年×18年×21%=48,078.5元的计算办法符合法律规定，予以支持。诉请误工费44,753元/年×1年=44,753元、护理费112.3元/天×34天×2＋112.3元/天×60天=14,374.4元，被告认为过高，应核减。本院认为，法医以原告骨盆多发骨折畸形愈合和腰2椎体粉碎性骨折愈合这此器质性变化而非功能性变化而定残，此种器质性变化一般在受伤后3个月即符合评残条件，故原告误工期按一年计算过高，本院根据原告多发伤的情况酌定误工期为半年即180天，住院病历记载2人陪护，原告住院期间可按二人计算护理费用，原告要求出院后1人护理60天未提供相关证据证明，不予支持。依此计算原告的误工费为44,753元/年×0.5年=22,376.5元、护理费112.3元/天人×34天×2人=7,636.4元。以上合计原告的损失为134,234.17元由被告赔偿30%为40,270元。原告诉求精神损害抚慰金6,000元，被告认为过高，本院根据原告的伤残程度，被告的过错程度及当地经济发展情况酌定为2,000元。被告应赔偿原告各项总损失为42,270元。被告赔偿原告损失后，原告应退回新农合报销的医疗费47,362.77元×58%×30%=8,241元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告程从要于判决生效之日起十五日内赔偿原告贺玉品各项损失42,270元。二、驳回原告贺玉品的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2,689元，由被告程从要负担889元，原告贺玉品负担1,800元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于南阳市中级人民法院。审判长  姬海朝审判员  王丰敏审判员  陈 涛二〇二一年七月二十六日书记员  徐楚林