湖南省郴州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘10民终1054号上诉人（原审原告）：邓峰顺，男，1982年2月4日出生，汉族，住湖南省郴州市苏仙区。被上诉人（原审被告）：张丽炎（郴州市苏仙区仙助副食商行经营者），女，1975年7月15日出生，汉族，住湖南省郴州市苏仙区。委托诉讼代理人：吴智胜，湖南华竞律师事务所律师。邓峰顺因与郴州市苏仙区仙助副食商行（以下简称仙助商行）及其经营者张丽炎劳动争议一案，不服湖南省郴州市苏仙区人民法院（2021）湘1003民初464号民事判决，向本院提起上诉。因仙助商行在本案一审审理过程中已被注销，故依法变更被上诉人为仙助商行经营者张丽炎，本院于2021年4月20日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和通知各方当事人到庭接受询问调查后，不开庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。邓峰顺上诉请求：1.撤销一审判决，改判确认仙助商行与邓峰顺之间存在劳动关系；2.本案一、二审诉讼费用由仙助商行承担。事实和理由：一、一审判决仅凭仙助商行的上级代理机构案外人福川公司出具的情况说明就认定仙助商行不负责椰树牌椰汁的销售，明显属认定事实错误。二、仙助商行系个体工商户，由其经营者张丽炎丈夫唐海杰向邓峰顺发放劳动报酬、支付医疗费用符合常理，不能以此就认定仙助商行与邓峰顺不存在劳动关系。邓峰顺从进入仙助商行处一直从事的是椰树牌椰汁的推销业务，接受的是仙助商行的经营者张丽炎与其丈夫唐海杰的直接管理，福川公司的报单群也是唐海杰将邓峰顺拉进去的。三、“椰树”工作包并非由福川公司提供，而是椰树厂家随货配送，由仙助商行发放给邓峰顺。四、本案劳动仲裁程序违法。邓峰顺在一审后得知，仙助商行在劳动仲裁时的代理律师罗超系劳动仲裁的兼职仲裁员，应当回避而未回避，程序严重违法，仲裁裁决明显偏袒仙助商行。仙助商行辩称：一、邓峰顺拿不出任何证据证明仙助商行开展椰树牌椰汁的销售业务，仙助商行也从来没有与邓峰顺建立劳动合同关系的意思表示。二、仙助商行在劳动仲裁阶段的代理律师罗超系郴州市劳动人事争议仲裁委员会仲裁员，并非郴州市苏仙区劳动人事争议仲裁委员会的仲裁员，不属于应当回避的情形。而且，在劳动仲裁过程中，因双方的委托代理人都有来自郴州市北湖区阳光法律服务所的法律服务工作者，苏仙区劳动人事争议仲裁委员会为此专门提请双方当事人注意，并征得其同意后才予以继续开庭。另外，原劳动仲裁不属于现二审程序的审查范围。三、仙助商行被注销，已不具备作为“用人单位”的主体资格，失去了认定双方之间存在劳动关系的基础。请求二审法院驳回上诉，维持原判。邓峰顺向一审法院提出诉讼请求：1.依法确认仙助商行与邓峰顺之间存在劳动关系；2.本案诉讼费用由仙助商行承担。一审法院认定事实：2019年8月下旬，邓峰顺在仙助商行做事，从事椰树牌椰汁的推销业务。双方未签订劳动合同，口头约定工资为4000元/月。2019年12月28日，邓峰顺从兴隆步行街前往生源东亮副食批发洽谈业务的途中，因骑电动车摔倒受伤住院，邓峰顺在住院期间，仙助商行经营者张丽炎的丈夫唐海杰向其支付了工资及医疗费。另查明，仙助商行工商登记信息显示：仙助商行类型为个体工商户、组成形式个人经营，经营者张丽炎，经营范围：预包装食品、散装食品、卷烟、雪茄烟批零兼营（以下经营范围涉及许可经营项目的，应在取得有关部门的许可后方可经营），仙助商行于2021年3月被注销。还查明，案外人福川公司为椰树牌椰汁品牌郴州经销代理商，仙助商行与福川公司属于隶属关系，福川公司对仙助商行从事椰树牌椰汁的仓储、保存、配送进行管理、责罚。但仙助商行不负责销售该品牌产品。一审法院认为：参照劳社部[2015]12号原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。本案中，首先，从邓峰顺提供的劳动是否为仙助商行业务组成部分上看。根据双方的陈述和提供的证据，能够确认邓峰顺从事销售椰树牌椰汁工作，并非是仙助商行从事产品（椰树牌椰汁）仓储、运输、保存业务的组成部分；其次，从邓峰顺是否受仙助商行的劳动管理上看。邓峰顺提供的与唐海杰的聊天记录以及与仙助商行经营者张丽炎的电话录音记录，均未涉及椰树牌椰汁的仓储、保存、配送工作。其提供的加入工作群，该报单群也系福川公司的工作群，不能证实其受仙助商行的劳动管理，且其劳动报酬及医疗费用系自然人唐海杰发放、支付；再次，从是否具备外在的表征方面上看。邓峰顺提供的“椰树”工作包系由福川公司发放，其未能提供仙助商行向其发放“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件。综上所述，邓峰顺诉请其与仙助商行存在劳动关系的主张缺乏事实与法律依据，不予支持。如果邓峰顺认为其合法权益受到侵害，可以通过民事侵权损害赔偿途径，另行起诉。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，参照劳社部[2005]12号原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：“驳回原告邓峰顺的诉讼请求。本案案件受理费10元，减半收取5元，由原告邓峰顺负担。”本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人的举证和质证，并结合当事人的陈述，本院认证如下：邓峰顺提交的微信语音光盘及文字记录，与其一审提交的证据相互印证，予以采信，邓峰顺提交的销售单截图、椰树产品销售开单本，未能提交原件核对，仙助商行经营者张丽炎亦不认可，不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：2019年8月下旬至2021年3月期间仙助商行与邓峰顺之间是否存在劳动关系。本案中，邓峰顺自2019年8月下旬起，到仙助商行从事送货等工作，货款由仙助商行收取，其工资由仙助商行经营者张丽炎的丈夫唐海杰发放。仙助商行、邓峰顺符合法律、法规规定的存在劳动关系的主体资格，邓峰顺受仙助商行的劳动管理，从事仙助商行安排的有报酬的劳动，一审认为不能认定邓峰顺受仙助商行的劳动管理，与其查明的事实相冲突。一审还认为邓峰顺提供的椰树牌椰汁的推销业务不是用人单位业务的组成部分，故不符合确立劳动关系的规定，但是邓峰顺提供的椰树牌椰汁配送等工作属于仙助商行的实际业务范围。综上，参照劳社部[2005]12号原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条，仙助商行与邓峰顺之间符合确立劳动关系的相关规定，应确认双方存在劳动关系。依照法律规定，个体工商户注销后，个体工商户的债务可依法向其经营者主张，仙助商行虽于2021年3月被注销，但并不影响其在2019年8月下旬至2021年3月期间与邓峰顺之间存在劳动关系的认定。综上所述，邓峰顺的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖南省郴州市苏仙区人民法院（2021）湘1003民初464号民事判决；二、确认2019年8月下旬至2021年3月期间邓峰顺与郴州市苏仙区仙助副食商行存在劳动关系。一审案件受理费减半收取5元，由张丽炎负担；二审案件受理费10元，已予以免交。本判决为终审判决。审 判 长 谢末钢审 判 员 廖 军审 判 员 雷金梅二〇二一年七月十四日法官助理 李佳颖书 记 员 瞿殷婷附相关法律条文：《中华人民共和国劳动合同法》第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。