陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）陕01民终8685号上诉人（原审原告）：营山秦铁建筑劳务有限公司。住所地：四川省南充市营山县。法定代表人：周建国，该公司总经理。委托诉讼代理人：张永慧，陕西群鑫律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨宛月，女，该公司员工。被上诉人（原审被告）：西安爱博房地产开发有限公司。住所地：陕西省西安市高新区。法定代表人：董惠平，该公司董事长。委托诉讼代理人：张海燕，国浩律师（西安）事务所律师。上诉人营山秦铁建筑劳务有限公司（以下简称秦铁公司）因与被上诉西安爱博房地产开发有限公司（以下简称爱博公司）建设工程合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初21560号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年3月31日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。本案现已审理终结。秦铁公司上诉请求：1.请求依法撤销改判西安市雁塔区（2019）陕0113民初21560号民事判决书第一项为：爱博公司向秦铁公司支付工程款707190.5元，并自2017年1月13日起按照中国人民银行同期贷款利率向秦铁公司付利息至实际清偿之日。2.一、二审诉讼费用由爱博公司承担。事实与理由：一审法院认定事实错误，判决错误，侵犯了秦铁公司的合法权益。1.秦铁公司与爱博公司就涉案项目已经达成结算，结算金额为12256939.6元（不含税金）。一审法院认为双方并未结算明显错误，秦铁公司与爱博公司所在合同中约定双方按照西安市高新区规划局审批面积计算，但在2017年1月12日秦铁公司与张福生已经达成《爱博苑小区营山秦铁完成工程量计算单》，该计算单上将秦铁公司在涉案项目中实际完成的工程项目和工程量以及最终的价款均已确认，双方已经达成最终结算。秦铁公司为了让爱博公司配合结算，将其中几栋楼单价从合同约定的60元/㎡降至55/㎡，并且13、14、15号楼施工部分分文未算，按照秦铁公司实际施工以及结合西安市高新区规划局审批面积计算，该部分应该给秦铁公司实际施工以及结合西安市高新区规划局审批面积计算，该部分面积为2676㎡，每平方米60米，总价：160560元。若按照西安市高新区规划局审批面积计算，该部分应该给秦铁公司计算。就该计算单中比西安市高新区规划局审批面积增加的部分，是因为在规划局测量以后，爱博公司私自增加楼层，例如：在11#、12#楼顶层增加两层；爱博公司私自变更施工设计方案，导致秦铁公司施工面积增加工程量增加，例如：将8号楼露台改为房间、所有楼层设计的无需封闭的阳台封闭；该结算单就是秦铁公司与爱博公司结合项目的实际情况出具的结算总价，是对合同中结算方式的变更，该计算单未违反法律强制性规定，是合法有效的，对双方均有约束力。2.一审法院认定张福生无权变更合同的结算方式明显错误。一审法院认定的张福生签字的签证单、增补单、扣款情况说明等也是对工程上的施工项目的变更，该部分一审法院予以认定，而其签字的计算单一审法院不予认定，明显不合理，从上述单据上也能看到张福生有权变更结算方式。张福生作为爱博公司委派到项目上的负责人，对项目上的实际施工情况最为清楚，其代表爱博公司在项目上管理项目，与爱博公司接洽项目上的相关事宜，并且也代表爱博公司在签证单、增补单、劳务费申请表等各种文件上在爱博公司盖章处签字，其行为完全让秦铁公司相信其可以代表爱博公司行使项目上的一切权利，退一万步，其确实无权代理，其行为也已经构成表见代理，后果也应该由爱博公司承担。3.一审法院对扣款部分认定错误。一审法院就该项目40多万的扣款部分就以一句秦铁公司认可为由全部扣除明显不合理。秦铁公司认可扣款单不认可计算单明显不合理。既然，不认可计算单那么就扣款也应该据实扣除，实际上，该份扣款单上的扣款项并不合理，爱博公司并无权扣除秦铁公司相关费用，只是因为秦铁公司为了达到让爱博公司配合结算的目的，变相给爱博公司减少的工程款，该项目实际上在2012年11月份就已经完工，为了达到不付尾款的目的，爱博公司一直不配合结算，2017年1月份爱博公司终于愿意配合结算但要扣款，秦铁公司无奈只能答应各项不合理的扣款。该份扣款明显不符合事实，该份扣款中第一项实际并未产生，第二项：因秦铁公司在该项目上只承包纯人工费不含任何材料，负责材料的采购和保管也未按国家定额计取材料的采保费，所以材料丢失与秦铁公司没关系不应该扣除；第三项：增加阀门不在秦铁公司的承包范围内，爱博公司应该给秦铁公司增加费用而不是扣除款；第四项：爱博公司并未通知让秦铁公司维修，也未拿出相关依据，不能扣除；第五项：该项目已经经质检部门验收合格并移交业主使用，秦铁公司施工的质量完全符合要求，不存在产生该部分费用；第六项爱博公司并未证明管道断裂是秦铁公司的施工导致的，也无理由扣除。综上，就扣款部分明显无事实依据，爱博公司不应予以扣除。4.就秦铁公司和爱博公司付款差异部分，一审法院认定错误。就2011年12月31日的《借条》载明的45000元，爱博公司并未实际履行出借义务，秦铁公司并未实际收到上诉款项，更不应该在工程款中予以扣除。一审法院在涉案项目中对阶段、扣款、已经付款部分都存在明显错误，望依法予以改判。爱博公司答辩称：一、一审法院认定实施正确，双方在《水电安装工程劳务承包协议》中明确承包价款60元/平方米单价结算，建筑面积以西安高新规划建设局审批面积为准，后续双方并未就此结算方式变更达成一致意见，法院依据合同约定确定工程价款并无不当。1.《爱博苑小区营山秦铁完成工程量计算单》中并无爱博公司盖章或法定代表人签字，不构成对合同明确约定的结算方式的变更。《民法典》第五百四十三条规定“当事人协商一致，可以变更合同。”第五百四十四条规定“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。”也即当事人就合同内容进行变更的，必须在协商一致的基础上作出明确的意思表示。而在《爱博苑小区营山秦铁完成工程量计算单》中，爱博公司并未加盖公章，法定代表人也并未签字，张福生作为工程部员工，仅有权协调现场施工、确认工程进度、核对已完成工作量，无权对合同内容进行变更，其签字不能视为公司变更合同约定的意思表示。2.双方所约定的施工范围并不包含14、15号楼，另约定13号楼后期工作不计入计算，秦铁公司主张计算13、14、15号楼施工价款没有任何依据。2009年11月8日，双方在《水电安装工程劳务承包协议》中约定，秦铁公司的劳务施工范围为4#、5#、6#、7#、8#、9#、10#、11#、12#、办公楼，结算方式为以建筑面积60/平方米单价结算。2011年8月16日，双方签署《安装费申请单》，明确秦铁公司完成1#、2#、3#楼余下工程，协定一口价为45万元。2011年10月10日，双方签订《3#至10#车库7#、至10#楼后期安装施工协议》，约定3-8及10#车库余下安装工程包干价为80万元；7#、9#、10#楼余下的安装工程，按建筑面积55/㎡结算（就第一份协议中9#、10#单价进行了变更）；8#楼余下的安装工程施工，案60/㎡计算；13#楼后期工作不计入结算。综合签署协调，双方从未约定由秦铁公司完成14#、15#号楼的施工，而13号楼即使施工也并不计入工程款结算，秦铁公司主张按照规划审批面积计算该三栋楼的工程款没有任何依据。3.张福生并无代表公司进行结算的意思表示，其行为不构成表见代理。表见代理指“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然行使代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效”，而在本案中，张福生在《爱博苑小区营山秦铁完成工程量计算单》中签字，就秦铁公司实际完成的工程量进行确认，属于其职权范围，并无代替公司变更结算方式的意思表示。结合双方履约过程中产生的工程签证单、安装费申请表、劳务费申请表、增补工程量确认单等内容可知，张福生在这些可能影响到工程价款变更的单据上签字时，都同时加盖劳务“西安爱博房地产开发有限公司工程部章”，且其在审批意见栏均签署“完成量属实”等字样，表明其职权范围仅限于工程施工相关，并不涉及工程结算。依据双方之前的行为习惯，秦铁公司理应知道张福生的职权范围，其在《爱博苑小区营山秦铁完成工程量计算单》上签字的行为并不构成表见代理。4.《营山秦铁应扣款项情况说明》系对秦铁公司单方权利的处分，只需秦铁公司签字认可，爱博公司即有权扣除。该扣款说明中明确载明共计扣除432080元，秦铁公司法定人周建国在扣款说明中签字，理应视为其同意扣款金额。该份扣款说明系对秦铁公司单方权利的处分，对爱博公司的权利并不产生不利影响，张福生的签字并无任何实际意义，当然不能据此认定张福生有权就工程结算方式进行变更。另，扣款说明中并未明确该份说明生效的前提是爱博公司认可张福生签字的计算单，秦铁公司主张《爱博苑小区营山秦铁完成工程量计算单》与《营山秦铁应扣款项情况说明》应当同时认定显然无依据。二、2011年12月31日周建国、韩成华两人所借45000元理应从工程款中扣除，一审法院认定无误。周建国、韩成华两人所签借条中载明“借到爱博地产有限公司人民币45000元”且借条上盖有“现金已付”的印章，爱博公司已经履行出借义务，两人至今未还款，爱博公司当然有权从工程款中扣款。综上所述，双方在合同当中明确约定了工程价款的结算方式，此后也并未就该结算方式进行变更，应当依据合同约定单价及规划审批面积确定工程价款，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回秦铁公司上诉。秦铁公司向一审法院起诉请求：1.判令爱博公司向秦铁公司支付劳务费130万元，返还保证金10万元，共计140万元；2.判令爱博公司向秦铁公司支付因迟延付款产生的利息暂计210567元（以130万元劳务费为基数自2015年1月起计算至2018年1月，按照中国人民银行同期贷款利率计算数额为185250元；10万元保证金自2012年11月起计算至2018年1月，按照中国人民银行同期贷款利率计算数额为25317元；其余利息以140万为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际支付之日），以上两项请求共计1610567元。3.判令爱博公司承担本案诉讼费。一审法院审理查明，2009年10月30日，秦铁公司向爱博公司支付安装保证金100000元。2009年11月8日，秦铁公司（乙方）与爱博公司（甲方）签订《水电安装工程劳务承包协议》。约定甲方将其承接的爱博苑小区水电安装工程发包给乙方。工程名称为：4、5、6、8、9、10、11、12号楼和办公楼；施工范围为“爱博苑”住宅小区审定的设计安装施工图所示范围内全部施工内容，甲方另行分包通风管道、安防、地暖施工、电梯、柴油发电机组安装、设备房安装；排水施工至室外第一口排水井，其余全部施工至设备房和配电室。协议第二条承包劳务方式及付款方式约定，1.本工程依据劳务施工承包范围，乙方承包施工安装工人费、负责施工质量、施工安全、施工工期，以建筑面积60元/平方米单价结算（施工人工费包括人工费、管理费、医疗费、劳动保险金、税金、耗材等），建筑面积暂按7万平方米（以西安高新规划建设局审批面积为准，阳台按50%计算）。2.付款方式：J、单栋竣工验收合格后，留总平方米包干价的3%作为质量保证金，扣除应扣应罚及税金余款10日内付清，运行两个采暖季后支付质量保证金。协议第四条工程质量安全约定，乙方应按照设计图的要求及施工规范施工，达到国家验收标准，以当地质监部门验收为合格。合同第五条约定，工程质量、工程进度与各分包项目的配合应按规范和操作程序及要求进行施工。若有不足之处，经甲方提出要求整改后5日内仍未达标，甲方有权终止合同令其退场。因此所产生的各种损失由乙方全部承担。乙方所交纳的各种保证金10万元不退还。甲方有权索赔乙方给甲方带来的经济损失。协议第七条约定，乙方向甲方交10万元劳务保证金（工程竣工后10日退还，不计利息）。合同签订后，秦铁公司进行了施工。经双方确认，案涉12号、13号楼在2015年5月7日竣工验收后投入使用，其余部分在2014年11月21日竣工验收后投入使用。2017年1月12日，秦铁公司法定代表人周建国和爱博公司人员张福生签署《爱博苑小区营山秦铁完成工程量计算单》，计算单系按照秦铁公司实际施工面积扣除3.51%的税金后计算得出秦铁公司施工总造价为12256939.6元。其中，显示1、2、3#楼商业、人防收尾共计45万元，扣除税金后应支付434205元；7号楼建筑面积4158.42㎡，单价55元，扣除税金后应支付220662.9元；1#车库建筑面积2596㎡，单价60元，扣除税金后应支付130435元；2#车库建筑面积2624㎡，单价60元，扣除税金后应支付131766元；3#-10#车库80万元，扣除税金后应支付771920元；1～3#楼层顶防雷接地13000元，扣除税金后应支付12543元；1～3#配电室30000元，扣除税金后应付28947元；4-6#楼主卧增加报警60000元，扣除税金后应付57894元；1-3#楼窗户接地30000元，扣除税金后应付28947元；代付洪术林工程款288000元；施工现场签证459388元，扣除税金后应付443263元。同日，张福生代表爱博公司与秦铁公司签署《营山秦铁应扣款项情况说明》，协议扣款432080元。博公司主张应扣除款项为756729.4元，但对相应的差额未提交充分证据证明。案涉项目审批图纸显示，4#楼面积为14663㎡、5#楼面积为12962㎡、6#楼面积为12962㎡、8#楼面积为13202㎡、9#楼面积为11549㎡、10#楼面积为5081㎡、11、12#楼面积为76724㎡、办公楼面积13246.5㎡。庭审中，秦铁公司认为，上述《爱博苑小区营山秦铁完成工程量计算单》系双方对工程造价的结算，应以此为依据确定其应付工程款。爱博公司称其案涉项目工程师张福生签署《爱博苑小区营山秦铁完成工程量计算单》是为核对工程量，并非双方最终结算。应该按照合同约定，以西安高新规划建设局审批面积为准，经爱博公司计算，结算款应为11718210元（未扣除税金）。其中，认可1、2、3#楼商业、人防收尾共计45万元；3#-10#车库80万元；1～3#楼层顶防雷接地13000元、1～3#配电室30000元、4-6#楼主卧增加报警60000元、1-3#楼窗户接地30000元、代付洪术林工程款288000元。另查，张福生在案涉工程《增补工程量确认单》、《劳务费申请表》、《工程签证单》上代表爱博公司签名。爱博公司同意退还秦铁公司保证金10万元。就已付款，秦铁公司认可金额为11117669.1元，爱博公司认可金额为11191009.1元。经双方确认，争议差额为：1、落款时间为2011年12月31日的《借条》，主要内容为借到爱博地产有限公司45000元，落款签名为周建国、韩成华。经询，秦铁公司称，前述《借条》上的45000元实为案涉工程款，周建国的签名属实，但爱博公司并未实际出借该45000元；2、爱博公司主张其向案外人支付的补洞费用28340元，爱博公司认为该部分费用应由秦铁公司承担。秦铁公司对此不予认可，认为补洞并非其施工范围。爱博公司未提交充分证据证明其观点。一审法院认为，秦铁公司与爱博公司于2009年11月8日签订的《水电安装工程劳务承包协议》，系双方真实意思表示，对双方具有拘束力。协议签订后，秦铁公司进行了施工。结合双方意见，秦铁公司的施工项目和工程量可以《爱博苑小区营山秦铁完成工程量计算单》载明的项目为准。现双方对秦铁公司施工工程总价款各执一词。一审法院认为，双方在协议第二条对承包劳务方式及付款方式进行了约定，秦铁公司提交证据无法证明张福生有权变更前述合同约定的结算方式。故依据前述协议约定，在约定的秦铁公司承包范围的4、5、6、8、9、10、11、12号楼和办公楼的施工造价的计算，应该按照西安高新规划建设局审批面积，单价60元/平方米进行结算。对前述承包范围之外的7#楼、1#车库、2#车库，以实际施工面积计算，具体金额以秦铁公司认可的《爱博苑小区营山秦铁完成工程量计算单》为准。因张福生在《增补工程量确认单》、《工程签证单》等代表爱博公司签名，可以确定有权代表爱博公司对工程签证、工程量增减作出决定，再结合双方证据，法院确定施工现场签证金额为459388元。上述共计12295671.1元。依据合同约定，扣除3.51%税金后（代付洪术林工程款288000元无需扣除税金），即11874201.84元为爱博公司应支付秦铁公司的工程总款项。就双方争议的已付款差额，对2011年12月31日的《借条》载明的45000元，因借条明文载明为借到，秦铁公司称未实际支付，与借条内容不符，故认定该4.5万元构成已付工程款。对爱博公司主张的补洞费用28340元，因爱博公司未能证明补洞系秦铁公司施工范围，法院不予采信。综上，法院认定已付款金额为11162669.1元。对扣除金额，以秦铁公司在《营山秦铁应扣款项情况说明》中认可的金额432080元为准。基于上述工程款总额、已付款金额及扣除款项的认定，爱博公司还应支付秦铁公司工程款279452.74元。因爱博公司同意退还秦铁公司保证金10万元，秦铁公司要求返还该10万元的诉讼请求，一审法院予以支持。就秦铁公司要求支付利息的请求，一审法院认为，依据合同约定，运行两个采暖季后支付质量保证金。因案涉剩余工程款系质保金，故在2015年5月7日全部竣工验收后投入使用后的两个采暖季后支付，结合西安市的供暖季（11月15日至次年3月15日），爱博公司应在2017年3月16日支付秦铁公司，因爱博公司未支付，理应支付逾期付款利息。具体计算为：以279452.74元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，从2017年3月16日起算至2019年8月19日；以279452.74元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从2019年8月20日起算至实际支付之日止。依据合同约定，乙方向甲方交10万元劳务保证金（工程竣工后10日退还，不计利息），因案涉工程于2015年5月7日竣工，爱博公司理应在2015年5月17日前退还秦铁公司10万元保证金。因爱博公司未退还，理应从2015年5月18日起支付秦铁公司迟延返还的利息。具体计算为：以10万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，从2015年5月18日起算至2019年8月19日；以10万元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从2019年8月20日起算至实际支付之日止。综上所述，依据《中华人民共和国民法总则》第三条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告于本判决生效之日起十日内支付原告工程款279452.74元，并支付相应的利息（具体计算为：以279452.74元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，从2017年3月16日起算至2019年8月19日；以279452.74元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从2019年8月20日起算至实际支付之日止。前述两部分之和）；二、被告于本判决生效之日起十日内返还原告保证金10万元，并支付相应的利息（具体计算为：以10万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，从2015年5月18日起算至2019年8月19日；以10万元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从2019年8月20日起算至实际支付之日止。前述两部分之和）；三、驳回原告的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费19295元，秦铁公司承担11295元，爱博公司承担8000元。因秦铁公司已预交，由爱博公司在履行上述金钱义务时一并给付秦铁公司8000元。二审经审理查明，一审查明事实属实。另查明，2009年10月30日，秦铁公司出具了“爱博苑”安装工程劳务报价单，第七条载明，按建筑面积60元/㎡包死价计算（以西安市高新区规划局审批面积为准）。若图纸内容增减均不做调整。一审查明的爱博公司认可的合同范围外的1、2、3#楼商业、人防收尾、3#-10#车库、1～3#楼层顶防雷接地、1～3#配电室、4-6#楼主卧增加报警、1-3#楼窗户接地、代付洪术林工程款等7项价款与秦铁公司主张的对应项的价款一致；合同范围外，双方不一致的项为7#楼价款、1#车库价款、2#车库价款及施工现场签证价款。一审法院经审查，按照秦铁公司的主张对该4项价款进行了认定，爱博公司对此亦未提出异议。二审中，各方均未提交新证据。本院认为，秦铁公司就涉案项目向爱博公司报价时，表明按建筑面积60元/㎡包死价计算（以西安市高新区规划局审批面积为准），若图纸内容增减均不做调整。此后，双方签订《水电安装工程劳务承包协议》确定秦铁公司工程范围为4、5、6、8、9、10、11、12、办公楼，以建筑面积60元/平方米单价结算，建筑面积暂按7万平方米（以西安高新规划建设局审批面积为准，阳台按50%计算）。由此可以看出，秦铁公司在报价单中承诺的单价、面积计算方式等，双方又通过签订合同的方式进行了明确。秦铁公司在本案中依据张福生签字的《爱博苑小区营山秦铁完成工程量计算单》主张其双方对合同约定的工程价款计算方式进行了变更并对秦铁公司施工的所有工程达成了最终的结算，但秦铁公司提交的证据不足以证明张福生有权对合同约定的计价方式进行变更或者有权进行最终的结算。故一审法院按照合同约定，将合同范围内的4、5、6、8、9、10、11、12、办公楼的面积按照审批面积计算，按照60元/㎡计算单价，并无不当，共计为9623370元。根据查明的事实，双方对合同范围外的价款实际上并无争议，该部分共计2672301.1元。经核算，合同内、外总价款共计12295671.1元，扣除3.51%税金后（秦铁公司代付洪术林的288000元不应扣税金），一审判决认定爱博公司应付11874201.84元正确。关于已付款，一审认定为11162669.1元。秦铁公司对一审将2011年12月31日借条载明的45000元作为已付款有异议，称该款项未实际支付，但该借条加盖有现金付讫的印章并有秦铁公司法定代表人周建国签字，故秦铁公司的异议不能成立。《营山秦铁应扣款项情况说明》显示应扣款为432080元，该文件有秦铁公司法定代表人周建国及爱博公司人员张福生签字。秦铁公司主张，2017年1月，因爱博公司以愿意配合结算为由要求秦铁公司签订该《营山秦铁应扣款项情况说明》，故秦铁公司只能无奈答应各项不合理的扣款，并于同一天与张福生签订该扣款说明以及《爱博苑小区营山秦铁完成工程量计算单》，若张福生不具有结算的权利，则也不应当以该扣款说明作为扣款依据。首先，周建国作为秦铁公司法定代表人在该扣款说明上签字，认可了扣款数额，秦铁公司并未提供证据证明其签署该扣款说明系受到爱博公司胁迫所致；其次，不论是从合同约定还是法律逻辑上讲，均未将劳务费计算作为确认扣款的前提或条件。故而，一审按照432080元确认扣款，最终判令爱博公司支付秦铁公司劳务费279452.74元并承担逾期付款利息亦无不当。综上，秦铁公司的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11295元，由上诉人营山秦铁建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李雪晴审判员  姬 钊审判员  蒋 瑜二〇二一年七月二十三日书记员  白林于