山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁民终206号上诉人（原审被告）：山东奥乐奥食品饮料有限公司，住所地山东省济南市槐荫区恒大世纪广场16号楼1单元1104。法定代表人：陈朋，总经理。上诉人（原审被告）：陈朋，男，1989年12月3日出生，汉族，住山东省齐河县。上述两上诉人共同委托诉讼代理人：吴岳，山东齐鲁律师事务所律师。上述两上诉人共同委托诉讼代理人：孟庆英，山东齐鲁律师事务所律师。上诉人（原审被告）：唐山天之泉食品有限公司，住所地河北省唐山市玉田县琵琶营绿色园区。法定代表人：孟凡东，执行董事兼总经理。上诉人（原审被告）：孟凡东，男，1988年3月12日出生，汉族，住河北省唐山市玉田县。上述两上诉人共同委托诉讼代理人：张春生，北京誉洲律师事务所律师。上诉人（原审被告）：唐山猫王工贸有限公司，住所地河北省唐山市玉田县开发区西一公里。法定代表人：张永生，总经理。委托诉讼代理人：纪国英，女，该公司员工。委托诉讼代理人：高洁，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：天津冠芳可乐饮料有限公司，住所地天津市武清开发区泉州北路118号。法定代表人：单玉明，执行董事。委托诉讼代理人：姚蕊，山东知圣律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢朝盛，山东知圣律师事务所律师。原审被告：济南左邻右里餐饮管理有限公司，住所地山东省济南市历下区中林路以北济南绿城百合花园A地块S2-104户商铺乡禾馅饼济南旗舰店。法定代表人：李兴建，总经理。上诉人山东奥乐奥食品饮料有限公司（以下简称奥乐奥公司）、陈朋、唐山天之泉食品有限公司（以下简称天之泉公司）、孟凡东、唐山猫王工贸有限公司（以下简称猫王公司）因与被上诉人天津冠芳可乐饮料有限公司（以下简称冠芳公司）、原审被告济南左邻右里餐饮管理有限公司（以下简称左邻右里公司）不正当竞争纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2020）鲁01民初3433号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。奥乐奥公司、陈朋上诉请求：撤销一审判决，改判驳回冠芳公司的一审诉讼请求或发回重审；一、二审诉讼费用由冠芳公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.冠芳公司的“山楂树下”饮料产品的包装装潢并非是有一定影响的包装装潢。冠芳公司一审提交的广告投放合同、销售合同等合同复印件及公证书仅能证明上述合同复印件与原件的一致性，不能证明上述合同实际存在且实际履行，更不能证明其“山楂树下”形成了一定影响力，一审法院仅根据上述证据认定其“山楂树下”饮料产品属于“知名商品”错误。且即使“山楂树下”饮料产品在天津地区有一定影响，也不能当然得出该产品包装装潢就是“有一定影响的包装装潢”。2.奥乐奥公司的“山楂果园”饮料产品和冠芳公司“山楂树下”饮料产品的包装装潢并无相似之处，两者相近似的是产品的通常规格和属性。冠芳公司的涉案产品包装装潢并非长期、稳定的使用，而是分新旧不少版，根据市场需要对产品包装装潢具体内容进行变动，以红色为主色调的表现形式在罐装饮料产品包装装潢的设计中并不鲜见。在行业内山楂汁使用350ml红罐包装是常用规格，包装上印刷山楂图片系此类商品通用区分饮料产品的种类和属性，并不能区分产品来源。奥乐奥公司和冠芳公司的产品包装去掉红色底色、山楂汁颜色、山楂图案、350ml圆柱瓶体规格等通用性部分，并无任何一致的部分，且两款产品均在显著位置标注了彼此的商标“奥乐奥”和“冠芳”，标注了显著的商品名称“山楂果园”和“山楂树下”，即便字体样式一致，也不会让消费者产生混淆。二、一审法院适用法律错误。冠芳公司未举证证明其涉案产品包装装潢为知名商品特有的包装装潢，一审法院适用《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项规定，认定奥乐奥公司的被诉行为构成不正当竞争错误。三、一审法院举证责任分配错误。冠芳公司未举证证明其通过持续使用使得涉案产品包装装潢与其产品建立了固定联系，且其包装装潢外观设计专利因不具备显著性被撤销，其应进一步举证证明涉案产品包装装潢具备有一定影响的要件，一审法院在冠芳公司未提供有效证据的情形下认定其涉案产品包装装潢为有一定影响的包装装潢不当。四、一审法院确定的赔偿数额没有事实和法律依据。奥乐奥公司作为2018年成立的一人有限公司，只在济南市部分区域做传统经销商批发、零售，所销售的山楂汁饮品只在济南市的部分区域做试点售卖，产品销路不畅，没有盈利，且早已停止售卖。五、陈朋作为一人有限责任公司的股东，与本案纠纷无关，一审法院判令其承担连带责任错误。天之泉公司、孟凡东上诉请求：撤销一审判决，改判天之泉公司、孟凡东不承担赔偿责任；一、二审诉讼费由冠芳公司承担。事实和理由：一、冠芳公司“山楂树下”饮料产品的包装装潢不属于有一定影响的包装装潢。冠芳公司涉案包装瓶体外观设计专利已被宣告无效，市场上同类产品的实物大多以红色为底色，在包装装潢上标有产品主要原料的植物果实带着几片绿色叶子以及汉字下面附带英文翻译字母的做法，均系市场上的常规、习惯做法。二、被诉侵权产品包装装潢与冠芳公司产品包装装潢不存在高度近似。冠芳公司产品瓶盖顶部打有冠芳字样，而被诉侵权产品没有，一审法院混淆了“商品名称”和“包装装潢”的概念，“山楂”二字属于水果的通用词汇，描述饮料的主要成分，不具有显著性，且被诉侵权产品上标注了“奥乐奥”商标、“山楂果园”名称以及生产厂家等信息，不会造成消费者混淆，不构成不正当竞争。三、一审法院确定的赔偿数额没有事实和法律依据。天之泉公司生产经营规模小、产品销售范围小、价格低，受托生产的产品总价款仅为1万元左右，侵权情节轻微、主观无过错，一审法院没有给予本案当事人充分的举证时间证明赔偿数额，没有依职权要求当事人提供财务账薄、会计凭证等证据，也没有对奥乐奥公司、天之泉公司的侵权责任进行区分，判令连带赔偿60万元没有事实和法律依据。四、孟凡东不应承担连带赔偿责任。孟凡东能够证明公司财产和股东财产相互独立，一审法院判令其承担连带责任不当。猫王公司上诉请求：撤销一审判决，改判猫王公司不承担赔偿责任；一、二审诉讼费由冠芳公司承担。事实和理由：猫王公司从未接受奥乐奥公司的委托进行被诉侵权产品的生产加工，被诉侵权产品上标注猫王公司的字号系他人侵权所为，与猫王公司无关。一审法院将被诉侵权产品上标注的全部生产商均作为实际生产商不当。冠芳公司针对上述上诉主张一并答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，奥乐奥公司、陈朋、天之泉公司、孟凡东、猫王公司的上诉请求和理由均不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一、冠芳公司的“山楂树下”饮料产品包装装潢属于有一定影响的包装装潢。冠芳公司的“山楂树下”350mL饮料产品瓶身为圆柱体，瓶身有若干环形的凹槽，瓶盖为乳白色；瓶贴为整体红色装潢，正面最上方为企业注册商标“冠芳”字样；中部大面积的显著位置为红色山楂果、绿叶相称图样及产品名称“山楂树下”的汉字和英文字样；下部为饮料类别及简单原料介绍。该包装装潢最早是由冠芳公司使用在饮料产品上，具有显著区别来源的特征，是消费者用以识别冠芳公司“山楂树下”饮料产品的主要依据。经过十余年来近亿元的广告投入以及对“山楂树下”的品牌、产品进行持续性的广告宣传，冠芳公司的“山楂树下”饮料产品已在全国范围内为相关公众所熟知，“山楂树下”饮料产品包装装潢系有一定影响的包装装潢，依法应受法律保护。二、被诉侵权产品包装装潢与冠芳公司的产品包装装潢构成高度近似。将被诉侵权产品与冠芳公司“山楂树下”饮料产品的包装装潢进行比对，两者整体上均采用白色瓶盖、圆柱形瓶体，且瓶身高度近似，瓶身上均有环形的凹槽，紧贴瓶身均附有一层塑料包装纸，该包装纸环绕瓶身外围并延伸至瓶颈处，两者整体上在净含量、包装设计大小方面近似，给人的整体感观一致。两者瓶身装潢均采用红色作为底色，装潢正面整体均分为三部分，上部均是若干红色山楂果带着几片绿色的叶子，中部均标有白色的“山楂果园”字样，其中“山楂”二字的字体样式与冠芳公司“山楂树下”的字体样式完全一致，字体下方均标有白色大写的英文字母，下部均为饮料类别及简单产品介绍，两款饮料在装潢的细节方面存在高度近似，从普通消费者的视觉感受而言，两款饮料从整体到细节方面均存在一致或高度近似之处，普通消费者仅施以一般注意力，足以造成对产品来源的混淆或误认，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项的规定，奥乐奥公司、天之泉公司、猫王公司擅自使用与冠芳公司具有一定影响的包装装潢近似的包装装潢的行为，构成不正当竞争。冠芳公司饮料产品的包装装潢是长期、稳定使用，虽有新款推出，但经典款包装依旧在市场上使用，不影响涉案产品包装装潢的知名度、影响力。三、一审法院适用法律正确。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项的规定，擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或近似的标识，构成不正当竞争。四、一审法院举证责任分配正确。冠芳公司一审已提交了宣传、销售合同、电视广告合同及广告视频等相关证据证明“山楂树下”饲料产品包装装潢具有一定影响。五、一审法院认定猫王公司系被诉侵权产品的生产商并无不当。被诉侵权产品上标注了猫王公司完整的企业名称、地址、生产许可证号等信息，应当认定猫王公司为被诉侵权产品的生产商。六、一审法院确定的赔偿数额60万元适当。冠芳公司涉案“山楂树下”饮料产品的包装装潢具有较高的知名度和影响力，且冠芳公司持续性的花费了巨额费用在线上、线下多种渠道宣传推广“山楂树下”产品，使得该产品在全国范围内拥有很高的知名度，为相关公众所知悉，系有一定影响的产品。奥乐奥公司、天之泉公司、猫王公司未经许可擅自在其生产销售的被诉侵权产品上使用与冠芳公司有一定影响的包装装潢高度近似的包装装潢，主观上攀附冠芳公司品牌知名度的意图明显，且被诉侵权产品从小瓶包装到大瓶包装均侵权，侵权情节恶劣。奥乐奥公司、天之泉公司、猫王公司的经营规模大、生产能力强、侵权范围广、侵权产品的种类多、侵权性质恶劣。陈朋、孟凡东作为各自公司的唯一股东，未举证证明公司财产独立于其自身财产，应当对各自公司债务承担连带责任。天之泉公司、孟凡东、猫王公司述称，对奥乐奥公司的上诉主张无异议。奥乐奥公司、陈朋、猫王公司述称，对天之泉公司、孟凡东的上诉主张无异议。奥乐奥公司、陈朋、天之泉公司、孟凡东述称，对猫王公司的上诉主张无异议，被诉侵权产品上标注猫王公司为生产商系天之泉公司失误造成，被诉侵权产品并非猫王公司生产。左邻右里公司述称，其不知被诉侵权产品构成侵权，不应承担赔偿责任。冠芳公司向一审法院起诉，请求判令：1.奥乐奥公司、陈朋、天之泉公司、孟凡东、猫王公司、左邻右里公司立即停止不正当竞争行为；2.奥乐奥公司、陈朋、天之泉公司、孟凡东、猫王公司、左邻右里公司赔偿因不正当竞争给冠芳公司造成的经济损失及为制止侵权行为所支付的合理费用共计100万元；3.奥乐奥公司、陈朋、天之泉公司、孟凡东、猫王公司在《经济日报》上连续六个月发表声明，澄清事实，消除给冠芳公司造成的影响；4.奥乐奥公司、陈朋、天之泉公司、孟凡东、猫王公司、左邻右里公司承担本案的诉讼费用。冠芳公司一审当庭明确第一项诉讼请求为：奥乐奥公司、天之泉公司、猫王公司、左邻右里公司立即停止使用与冠芳公司生产的“山楂树下”瓶装饮料的包装装潢近似的包装装潢的产品的行为；明确第二项诉讼请求为：奥乐奥公司、天之泉公司、猫王公司共同赔偿冠芳公司经济损失及合理开支共计100万元，陈朋对奥乐奥公司的债务承担连带责任，孟凡东对天之泉公司的债务承担连带责任。一审法院认定事实：1.冠芳公司在本案主张的产品包装装潢为350ml山楂果汁果肉饮料包装装潢，具体表现为：瓶体是上下等粗的圆柱形，瓶身有环形的凹槽，瓶盖为白色；紧贴瓶身附有一层塑料包装纸，该包装纸环绕瓶身外围并延伸至瓶颈处;瓶身包装纸整体装潢底色采用醒目的鲜红色，装潢主视图整体分三部分，上部是紧簇山楂果实带着绿色的叶子；中部用较大字体突出标有白色的“山楂树下”字样，系冠芳公司商标，字体下方标有白色大写山楂树下的英文“UNDBRTHEHAWTHORNTREE”；下部为产品类别：“山楂果汁果肉饮料”，分两行排列；商品品质：“鲜果制造；不添加防腐剂色素”，分两行排列。冠芳公司系成立于1997年12月17日的有限责任公司，注册资本800万元，经营范围为包括碳酸饮料（汽水）类、茶饮料类、果汁及蔬菜汁类、蛋白饮料类等。冠芳公司自2011年12月1日起即委托河北电视台广告经营管理中心在河北卫视投放冠芳系列产品广告；自2011年12月3日起即委托成都市欢欣广告有限责任公司在山西卫视投放冠芳饮料系列产品“山楂树下”等电视广告，于2011年12月10日至2012年2月29日在山东影视频道发布“冠芳山楂树下”广告，在2014年8月至2017年,冠芳公司在《糖烟酒周刊》内刊登涉案350ml瓶装“山楂树下”山楂汁饮料商品的宣传彩页及文章，该宣传彩页与冠芳公司当庭提交的350ml瓶装山楂汁饮料包装一致。2014年1月6日，冠芳公司委托成都美尚会展服务有限公司在位于成都世纪城会展中心的“第90届全国糖酒商品交易会”上租赁展位对其产品进行宣传推广；2015年2月6日，冠芳公司与河北省广播电视台签订合同，约定自2015年2月16日至2015年9月30日，冠芳公司的“山楂树下”产品广告在河北电视台（农民频道）进行播出；2016年1月1日至2016年5月31日，冠芳公司在中央电视台第七套（军事农业频道）播放涉案“山楂树下”野山楂果汁商品广告；2017年3月-2017年12月,冠芳公司与河北华糖云商营销传播股份有限公司签订合作协议，花费100万元在2017年的《糖烟酒周刊》和《食业家》微信平台上宣传其“山楂树下”产品；2017年5月10日，冠芳公司委托厦门大峡谷影视有限公司制作影视广告，内容为由厦门大峡谷影视有限公司创作并制作完成“山楂树下”影视广告《鲜境篇》《新鲜好礼篇》；2017年7月至2018年，冠芳公司在中央电视台一套晚间新闻节目中、山东卫视、河南卫视、河北卫视、陕西卫视、山西卫视、内蒙古卫视发布了“山楂树下”产品广告；2017年9月在山东卫视、河北卫视对“冠芳山楂树下”发布了广告；2018年1月31日冠芳公司委托天津舜风文化传播有限公司于2018年2月5日至2018年12月31日在河北卫视、河南卫视；2018年3月1日至2018年12月31日在山东卫视，发布冠芳公司“山楂树下”饮品广告；2018年1月13日，冠芳公司委托引力传媒股份有限公司于2018年2月10日至2018年2月28日在中央电视台一套频道晚间新闻节目中发布冠芳“山楂树下”饮料产品广告;2018年冠芳公司委托浙江和盛传媒有限公司在淘宝、微博、微信等平台上发布“山楂树下”广告及营销；2018年11月16日至2019年5月15日，冠芳公司与上海蒙彤文化传播有限公司签订合同，约定在微信、微博、百度百科、知乎平台上对“山楂树下”商品进行宣传推广；2018年12月，冠芳公司与阿丁秀国际文化传媒（北京）有限公司签订的冠名合作协议合同，支付70万元并提供价值30万元的“山楂树下”商品，赞助“2018AMA亚洲国际超级模特大赛全球总决赛”，获得大赛独家冠名品牌和指定品牌的称号；2018年12月5日，冠芳公司与天津广播电视广告传媒有限公司签订合作合同，花费150万元在天津电视台各个频道、新闻广播、《天津日报》等途径推广宣传广告，并在天津卫视2019年春节晚会上获得独家冠名权；2018年12月16日至2019年12月31日，冠芳公司与引力传媒股份有限公司签订的广告投放合同，花费350万元在河北电视台大型综艺节目《男过女人关》中发布“冠芳山楂树下”产品广告；2019年1月1日至2019年1月31日，冠芳公司与引力传媒股份有限公司签订的广告投放合同。花费500万元在湖南卫视《2019年湖南卫视小年夜晚会》中发布“冠芳山楂树下”产品广告；2019年1月1日至2019年12月31日，冠芳公司与中视智扬国际传媒有限公司签订的中央电视台广告发布合同，花费2300万元在中央电视台CCTV-6与CCTV-4发布“冠芳山楂树下”广告；2019年4月17日，冠芳公司与北京点金石国际广告传媒有限公司郑州分公司签订电视广告发布合同，花费350万元在河南广播电视台都市频道发布“山楂树下”电视广告，广告发布时间2019年5月1日至2019年12月31日。“山楂树下”产品在央视一套、四套、六套及发现之旅栏目、2019年天津春晚、湖南卫视、河北卫视电视发布广告，在广告上涉案包装装潢产品均有展示。2019年7月27日，天津国财会计师事务所出具《天津冠芳可乐饮料有限公司专项审计报告》，审计确定2016年1月至2018年12月“山楂树下”广告宣传费支出61882378.29元。自2012年7月以来，冠芳公司及其“山楂树下”品牌获得了天津市人民政府“天津市农业产业化经营市级重点龙头企业”、中央电视七套“2016度展播品牌”、CCTV证券资讯频道《超越》栏目“饮料行业合作品牌”、2016-2017年度中国食品安全报社理事会“荣誉会员单位”、2016年度中国食品安全年会“百家诚信示范单位”、2017年3月20日-2020年3月19日企业信用等级AA级。自2011年起，冠芳公司生产的“山楂树下”果汁饮料销往山东省济南市、莱州市、青州市、寿光市、河北省保定市、邢台市、定州市、沧州市、黄烨市、河南省郑州市、濮阳市等省市。2014年8月4日至2015年12月期间，冠芳公司与家家悦集团股份有限公司签订2014度、2015年度购销合同，冠芳公司依约提供“冠芳”品牌系列产品；2015年7月，冠芳公司与天津劝业家乐福超市有限公司签订经销合同一份，约定提供“冠芳山楂树下”等系列产品；2016年6月，冠芳公司与济南历下大润发商贸有限公司签订经销合同，约定提供“冠芳山楂树下”系列产品；2016年冠芳公司分别与保定市登辉商贸有限公司、定州市鑫荣商贸有限公司、巩义市孝义恒信商行、寿光万源经贸有限公司、济南玖泉商贸有限公司、邢台市昌佳酒业、吉林宇博经贸有限公司、成阳康饪商贸有限公司、哈尔滨市恒晖饮品经销有限责任公司签订经销合同；2017年，冠芳公司分别与寿光万源经贸有限公司、青州硕友商贸有限公司、沂源龙嘉商贸有限公司、黄骅市天合利酒业有限公司签订经销合同；2018年，冠芳公司分别与海南润成电子商务科技有限公司、修武县旭东商贸有限公司、清丰易捷副食心商行、河南众易杰贸易有限公司、青州硕友商贸有限公司、高密市东领商贸有限公司、磁县诚信名烟名酒经销处、邢台市桥东区昌佳酒业经销站签订经销合同销售其产品。以上销售范围涉及河南省郑州市、保定市、焦作市、濮阳市、河北省沧州市、定州市、邢台市、山东省济南市、青岛市、潍坊市、淄博市、吉林省，陕西省咸阳市，黑龙江省等多个省市。2.冠芳公司为证明奥乐奥公司、陈朋、天之泉公司、孟凡东、猫王公司、左邻右里公司存在被诉侵权行为，分别向山东省济南市钢都公证处申请保全证据，该公证处作出（2019）鲁济南钢都证民字第1982、3355、4395、7225号公证书，该4份公证书记载了公证保全证据的过程。公证保全的被诉侵权饮料产品涉及“山楂果园”山楂汁饮料一种包装款式。第1982号公证书记载的内容是，2019年5月26日，在济南市槐荫区粉，花费20元购买了“山楂果园”饮料四个，公证人员取得了购货单据，并封存了所购产品。第3355号公证书记载的内容是，2019年6月20日，在济南市天桥区乐百惠超市，花费130元购买“野山楂”饮料一箱、“山楂果园”饮料一箱，公证人员取得了购货单据，并封存了所购产品。第4395号公证书记载的内容是，2019年8月10日，在济南市历下区中林路北绿城百合花园A区西门南侧乡禾馅饼济南旗舰店，花费20元购买“山楂果园”饮料四个，公证人员取得了购货单据，并封存了所购产品。第7225号公证书记载的内容是，2019年12月23日，在公证人员监督下，申请人的委托代理人登录猫王公司网站，对该网站的相关内容截图打印。网站官网介绍猫王公司是一家集生产、销售、贸易于一体的实体民营企业，注册资本为1000万元，被推选为“中国饮品行业主席单位”，被中华人民共和国商务部认定为“商贸企业信用管理技术规范标准试点单位”。被诉侵权产品上标注的信息为：出品商为奥乐奥公司，制造商为天之泉公司、猫王公司。将被诉侵权的“山楂果园”饮料产品当庭拆封并进行比对，被诉侵权产品与冠芳公司“山楂树下”饮料产品的包装、装潢相比，两者包装瓶整体上均采用白色瓶盖，圆柱形瓶体，且瓶身高度近似，瓶身上均有环形的凹槽，紧贴瓶身均附有一层塑料包装纸，该包装纸环绕瓶身外围并延伸至瓶颈处。从整体看二款饮料在净含量、包装设计大小方面近似，给人的整体感观一致。装潢细节上两者瓶身装潢均采用红色作为底色，装潢正面整体均分为三部分，上部均是若干红色山楂果带着几片绿色的叶子，中部均标有白色的“山楂果园”字样，其中“山楂”二字的字体样式与冠芳公司产品“山楂树下”的字体样式完全一致，字体下方均标有白色大写的英文字母，下部均为饮料类别及简单产品介绍。两款饮料产品在装潢的细节方面存在高度近似。奥乐奥公司成立于2018年7月24日，系自然人独资公司，注册资本300万元，经营范围包括批发、零售：食品、洗涤用品、日用品。天之泉公司成立于2013年9月5日，系自然人独资公司，注册资本500万元，经营范围包括饮料制造、加工、销售等。猫王公司成立于1995年7月24日，注册资本1000万元，经营范围包括饮料【果汁及蔬菜汁类、茶饮料类、蛋白饮料、固体饮料、其他饮料类】等。左邻右里公司成立于2015年12月11日，经营范围包括餐饮服务；食品的销售（以上凭许可证经营）等。天之泉公司提交委托加工合同一份，该合同约定奥乐奥公司委托天之泉公司加工生产“奥乐奥”山楂果园（山楂汁果汁饮料）。冠芳公司对该证据有异议，认为该合同仅为内部约定，不能对抗第三人。奥乐奥公司对该合同予以认可。猫王公司提供沟通函一份、天之泉公司出具的证明一份，冠芳公司对该证据不予认可。一审法院认为，本案争议的焦点问题为：一、冠芳公司的“山楂树下”饮料产品的包装装潢是否为有一定影响的包装装潢；二、被诉侵权产品的包装装潢是否与冠芳公司的包装装潢近似而构成不正当竞争；三、对被诉侵权产品奥乐奥公司、陈朋、天之泉公司、孟凡东、猫王公司、左邻右里公司是否承担相应的民事责任。一、冠芳公司的“山楂树下”饮料产品的包装装潢是否为有一定影响的包装装潢。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项规定，经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系:(一)擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识。本案中，根据查明的事实，冠芳公司涉案产品的包装装潢，由专业设计人员设计，其在造型、图案、色彩、文字及其排列组合上创意独特，色彩鲜明，给人以深刻的视觉印象，具有区别商品来源的显著特征。“山楂树下”饮料产品瓶盖为白色，瓶体是上下等粗的圆柱形，瓶身有环形的凹槽，紧贴瓶身附有一层塑料包装纸，该包装纸环绕瓶身外围并延伸至瓶颈处。瓶身整体装潢底色采用醒目的正红色，极具识别性，装潢正面整体分三部分，上部是红色的山楂果实带着绿色的叶子；中部标有白色的“山楂树下”字样，字体下方标有白色大写山楂树下的英文“UNDERTHEHAWTHORNTREE”；下部为饮料类别及简单原料介绍。冠芳公司的涉案产品销量大，销售范围广，行业排名高，广告费用投入高，宣传力度大，其包装装潢多次受到行政、司法保护，涉案产品已在国内具有了较高的商品声誉，成为了国内同行业的知名品牌。综上，冠芳公司的“冠芳”饮料产品的包装装潢应为有一定影响的包装装潢。二、被诉侵权产品的包装装潢是否与冠芳公司的包装装潢近似而构成不正当竞争。将被诉侵权的“山楂果园”饮料产品的包装装潢与冠芳公司的“山楂树下”饮料产品的包装装潢进行比对，比对包装整体：两款包装瓶均采用白色瓶盖，圆柱形瓶体，且瓶身高度近似，瓶身上均有环形的凹槽，紧贴瓶身均附有一层塑料包装纸，该包装纸环绕瓶身外围并延伸至瓶颈处，从整体看二款产品在净含量、包装设计大小方面近似，给人的整体感观一致。比对装潢细节：瓶身装潢均采用红色作为底色，装潢正面整体均分为三部分，上部均是若干红色山楂果带着几片绿色的叶子，中部均标有白色的“山楂果园”字样，其中“山楂”二字的字体样式与冠芳公司产品“山楂树下”的字体样式完全一致，字体下方均标有白色大写的英文字母，下部均为饮料类别及简单产品介绍。两款饮料产品在装潢的细节方面存在高度近似。被诉侵权产品使用与冠芳公司产品近似的包装装潢，其目的在于借助冠芳公司产品特有的影响力，使消费者对商品的来源产生混淆，消费者会误认为被诉侵权产品来源于冠芳公司，或其与冠芳公司存在某种特定联系，对冠芳公司构成了不正当竞争。三、对被诉侵权产品奥乐奥公司、陈朋、天之泉公司、孟凡东、猫王公司、左邻右里公司是否承担相应的民事责任。被诉侵权产品上标注的出品商为奥乐奥公司，制造商为天之泉公司、猫王公司。奥乐奥公司、天之泉公司、猫王公司生产、销售与冠芳公司涉案产品包装装潢相似的被诉侵权产品，系以生产经营为目的实施不正当竞争行为，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。左邻右里公司销售被诉侵权产品，应承担停止侵权的民事责任。冠芳公司主张的侵权赔偿数额，因其未提供侵权受损或奥乐奥公司、天之泉公司、猫王公司侵权获利的直接证据，一审法院综合考虑冠芳公司涉案产品的知名程度、涉案包装装潢的显著性和所积累的商誉、奥乐奥公司、天之泉公司、猫王公司侵权行为的性质、情节和主观过错程度、生产经营规模、侵权产品的销售范围和价格以及冠芳公司制止侵权的合理开支等因素，酌情确定本案的赔偿数额为60万元。《中华人民共和国公司法》第六十三条规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。陈朋、孟凡东均未向一审法院提交证据证明公司的财产独立于股东自己的财产，故陈朋应对奥乐奥公司的债务承担连带责任，孟凡东应对天之泉公司的债务承担连带责任。考虑到本案不正当竞争行为的财产权利属性更加明显，裁判文书的社会公开亦足以消除侵权行为所造成的影响，故对冠芳公司消除影响的诉讼请求，一审法院不再另行判决。综上，一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第八条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项、第十七条第三款、第四款，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、奥乐奥公司、天之泉公司、猫王公司立即停止对冠芳公司的不正当竞争行为，即立即停止生产、销售与冠芳公司“冠芳山楂树下”饮料产品包装装潢近似的饮料产品；二、左邻右里公司立即停止对冠芳公司的不正当竞争行为，即立即停止销售与冠芳公司“冠芳山楂树下”饮料产品的包装装潢近似的包装装潢的饮料产品；三、奥乐奥公司、天之泉公司、猫王公司于判决生效之日起十日内赔偿冠芳公司经济损失及合理费用共计60万元，陈朋对奥乐奥公司的债务承担连带责任，孟凡东对天之泉公司的债务承担连带责任；四、驳回冠芳公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元，由冠芳公司负担4800元，由奥乐奥公司、天之泉公司、猫王公司负担9000元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。奥乐奥公司、陈朋提交了以下证据：1.奥乐奥公司声明书、营业执照复印件各一份，拟证明奥乐奥公司规模很小，“山楂果园”产品只在济南市区的部分区域销售，从委托生产厂家进货3次，一共900件货物，业务员退货3件，实际销售量只有897件。2.奥乐奥公司向天之泉公司孟凡东微信转账记录截图打印件四份，拟证明2019年3月17日、3月20日、5月22日、7月29日奥乐奥公司分别向孟凡东支付1000元、20050元、15600元、22100元。3.奥乐奥公司入库单三张及采购进库明细表一张，拟证明奥乐奥公司分别于2019年3月21日、2019年5月24日、2019年7月31日从天之泉公司入库300件“奥乐奥山楂果园”，合计900件。4.奥乐奥公司销售出库明细表三张，拟证明奥乐奥公司销售区域仅限于济南市城区部分区域，合计销售“奥乐奥山楂果园”897件，销售金额28219元。5.奥乐奥公司的利润表和资产负债表二十张，拟证明奥乐奥公司处于亏损中，并无获利。6.图片两张，拟证明“山楂树下”饮料产品的包装装潢并非是冠芳公司的特有包装装潢。7.山楂汁各类品牌饮料图片一组，拟证明红色果实带着绿色叶子的设计是该类产品通用的设计。8.“山楂树下”注册采用过的包装一份，拟证明冠芳公司“山楂树下”包装装潢并不固定，不具有一定的影响力。冠芳公司质证称，对证据1中声明书的真实性不认可，该声明书系奥乐奥公司单方制作，与本案无关联性。对奥乐奥公司营业执照的关联性、真实性无异议。对证据2微信转账记录截图的真实性不认可，该证据属于电子证据，容易伪造篡改，也与本案无关联性。对证据3的真实性不认可，因入库单及进库明细表均系奥乐奥公司单方制作，且没有天之泉公司的印章及其他有效的证明佐证，与本案无关联性。对证据4的真实性不认可，系奥乐奥公司单方制作且没有供货证明，与本案没有关联性。对证据5、6的真实性不认可，且与本案没有关联性。对证据7的真实性无异议，但与本案无关联性。对证据8的真实性无异议，冠芳公司经过多年发展确有新款推出，但经典款一直在使用，且有一定影响。天之泉公司、孟凡东质证称，对上述证据的真实性及证明目的均予以认可。猫王公司质证称，对上述证据的真实性无异议，但猫王公司不是实际生产者。左邻右里公司质证称，对上述证据无意见。本院认为，奥乐奥公司、陈朋提交的证据1、2、3、4、5均系其单方制作，在无其他证据予以佐证的情形下，本院对上述五份证据不予采信。证据6、7、8的真实性可通过公开渠道查询核实，故本院对上述三份证据的真实性予以确认，对其证明力及与本案的关联性将结合本案其他事实综合认定。天之泉公司、孟凡东提交了以下证据：1.国家知识产权局第36556号《无效宣告请求审查决定书》一份，拟证明“上下等粗的圆柱形，瓶身有环形的凹槽”包装瓶早已被宣告无效，冠芳公司的涉案产品包装装潢不具有一定影响。2.购买方为北京誉洲律师事务所的普通发票、超市销售小票以及部分商品图片各一份，拟证明市场上同类、类似商品大多都以红色为底色，在包装纸上标有商品主要原料的植物果实带着几片绿色叶子以及汉字下面附带英文翻译字母的做法更是市场上的常规、习惯做法和风格，冠芳公司涉案产品包装装潢不具有一定影响。且产品包装、装潢上都会载明制造商（或者称生产商、受委托商），并最终以“具体生产商见生产日期后首一位（或者二位）英文字母”等字样来确定产品的实际制造商，被诉侵权产品的实际制造商应该认定为天之泉公司，而非猫王公司。3.收款收据及超市销售小票各一份，拟证明被诉侵权产品装潢（瓶贴）上明确载明“具体生产商见生产日期前字符”，同时生产日期前字母为“A”，代表生产厂商为天之泉公司，符合市场习惯，被诉侵权产品与猫王公司无关。4.委托加工合同一份，拟证明被诉侵权产品的“商标图案、标识设计图案、外包装设计图案由奥乐奥公司提供”，同时约定“因商标、标识、包装等出现纠纷问题，由奥乐奥负责”。5.销货单一组，拟证明被诉侵权产品实际生产数量仅为900箱，价款为18000元。6.2018年9月印花税完税证明、2018年12月完税证明、2020年4到6月完税证明各一份；7.2020年1-3月环境保护税完税证明一份；8.2020年4-6月企业所得税完税证明及2018年至2020年度企业所得税季度纳税申报表各一份；9.2020年1-12月城镇土地使用税完税证明以及2018-2020年度城镇土地使用税纳税申报表各一份；10.2018-2020年度增值税纳税申报表各一份，上述证据6-10拟证明天之泉公司生产经营规模极小，一审判决的赔偿金额过高。11.冠芳公司的“山楂树下”饮料一瓶及小票一张，拟证明涉案产品的装潢不稳定、不具有一定的影响力。冠芳公司质证称，对证据1的真实性无异议，但该专利并未附相关包装瓶的照片，无法核实是否是冠芳公司的涉案产品，与本案无关联性。且即使天之泉公司提供的该份证据系冠芳公司申请的专利，也不影响经过宣传使用，该款包装装潢的产品具有一定市场知名度和美誉度，其证明目的不成立。对证据2的真实性无异议，但市场上同类、类似商品图片与本案没有关联性。对证据3的真实性及证明目的均无异议。对证据4的真实性不认可，天之泉公司并未提供付款或交易金额的证据予以佐证，且即使是真实的，双方对责任的内部约定也不能对抗善意第三人。对证据5销货单的真实性不认可，该销货单并未加盖相关印章，且均为手写，极易修改与伪造。对证据6-10的真实性无异议，但与本案无关。对证据11的真实性无异议，但对其证明目的有异议，冠芳公司本案主张保护的是经典款的瓶装包装装潢，而天之泉公司却将被诉侵权产品与冠芳公司的新款产品进行比对，证明目的不成立。奥乐奥公司、陈朋质证称，对证据1的真实性和证明目的均无异议。对证据2的真实性没有异议，可以证明在山楂产品行业，大多数山楂产品使用的装潢颜色是山楂红，印有山楂图案，并非冠芳公司所独有。对证据3的真实性和证明目的均无异议，本案与猫王公司无关，猫王公司的生产规模所造成的影响在本案中并不存在。对证据4的真实性无异议。对证据5的真实性无异议，且与天之泉公司提交的数据基本吻合。对证据6-10的真实性和证明目的均无异议。对证据11的真实性没有异议，可以证明冠芳公司同款产品采用多种包装，冠芳公司并未举证证明涉案产品包装装潢具有影响力。猫王公司质证称，对天之泉公司、孟凡东提交的上述证据的真实性没有异议，证据3符合行业规则且在被诉侵权产品包装上有关于具体生产商的详细记载。左邻右里公司质证称，对天之泉公司、孟凡东提交的上述证据没有意见。本院认为，天之泉公司、孟凡东提交的证据1真实性冠芳公司没有异议，其真实性应予确认，但与冠芳公司的涉案产品包装装潢是否构成有一定影响的包装装潢并无直接关联性，本院对证据1不予采信。证据2、证据3销售小票和发票可以相互印证，本院对其真实性予以确认，对其证明力将结合本案事实予以综合认定。证据4、5均系天之泉公司单方制作，冠芳公司对其真实性均有异议，在没有其他证据佐证的情况下，本院对上述两份证据不予采信。证据6-10的真实性冠芳公司均无异议，本院对证据6-10的真实性予以确认，但证据6-10在天之泉公司没有提供相关财务凭证佐证的情况下，无法证明是否为其全部经营数额，且被诉侵权产品并非天之泉公司一方生产，仅凭该证据并不能证明被诉侵权产品的全部生产数量，故本院对证据6-10均不予采信。证据11的真实性冠芳公司没有异议，本院对其真实性予以采信，对其证明力将结合本案事实予以综合认定。本院对一审法院认定的事实予以确认。另查明，被诉侵权产品上载明：出品商：奥乐奥公司。制造商：天之泉公司（A）。制造商：猫王公司（B）。并载明：具体生产商见生产日期前字符。被诉侵权产品瓶体上生产日期印刷字符显示：20190317A。猫王公司认可被诉侵权产品上标注的制造商厂址、生产许可证号均为其公司的真实信息。本院认为，本案二审争议的焦点问题为：一、冠芳公司的“山楂树下”饮料产品的包装装潢构成有一定影响的商品包装装潢；二、被诉侵权产品包装装潢是否与冠芳公司涉案“山楂树下”饮料产品包装装潢构成近似；三、被诉侵权产品是否为奥乐奥公司、天之泉公司、猫王公司共同生产，三公司的行为是否构成不正当竞争；四、一审法院确定的赔偿数额是否适当，陈朋、孟凡东应否对各自公司承担连带赔偿责任。一、关于冠芳公司的“山楂树下”饮料产品的包装装潢构成有一定影响的商品包装装潢的问题。根据一审查明事实，冠芳公司提交的宣传彩页、广告播出证明、电视广告跟踪监测报告、电视广告发布合同、广告投放合同、社媒运营服务合同、冠名合作协议合同、经销合同、专项审计报告、宣传广告视频截图、2012-2017年获得的相关荣誉等证据，能够相互印证证明经过冠芳公司的持续、大力宣传和推广使用，“山楂树下”饮料产品销售范围遍及全国多地，销售范围广、销量大，已具有了较高的商品声誉，成为了山楂汁产品的知名品牌，“山楂树下”饮料产品的包装装潢在造型、图案、色彩、文字及其排列组合上创意独特，经过冠芳公司多年持续使用及推广宣传，已经与冠芳公司的“山楂树下”饮料产品建立了稳定联系，为相关公众所熟知，具有了区别其商品来源的显著特征，故一审法院认定冠芳公司的“山楂树下”饮料产品的包装装潢构成有一定影响的商品包装装潢，并无不当。奥乐奥公司、陈朋、天之泉公司、孟凡东主张，红色底色、山楂图案、350ml圆柱瓶体规格等均系山楂汁行业的通用设计，并非冠芳公司所特有，且冠芳公司“山楂树下”饮料产品的包装装潢已经更新，不具有持续稳定性，不构成有一定影响的包装装潢。对此，本院认为，反不正当竞争法所保护的产品装潢是为识别与美化商品而在商品或者包装上所附的文字、图案、色彩及其排列组合所构成的统一整体，奥乐奥公司、陈朋、天之泉公司、孟凡东并未提交证据证明在冠芳公司使用涉案产品包装装潢之前，市场上已经流通使用与冠芳公司涉案产品包装装潢相同的包装装潢，因此，各上诉方仅以涉案“山楂树下”饮料产品包装装潢中的单个构成要素是通行设计元素即主张该产品的包装装潢并非冠芳公司所特有，依据不足，本院不予支持；冠芳公司在本案主张保护的包装装潢是“山楂树下”饮料产品包装装潢的经典款，其该款产品目前仍在市场上流通、销售，冠芳公司的“山楂树下”饮料产品虽然根据市场需求变化而在包装装潢的部分元素上有更新设计，但并不影响冠芳公司主张保护的涉案“山楂树下”饮料产品包装装潢的知名度和影响力，故各上诉方的该主张亦缺乏事实依据，本院亦不予支持。二、关于被诉侵权产品包装装潢是否与冠芳公司涉案“山楂树下”饮料产品包装装潢构成近似的问题。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条第三款以及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条的规定，认定与知名商品特有名称、包装、装潢相同或者近似，可以参照商标相同或者近似的判断原则和方法。人民法院认定商标相同或者近似，既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对。被诉侵权的商标与注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品有特定的联系，构成商标近似。本案中，参照商标近似的判断原则和方法，将涉案被诉侵权产品包装装潢与冠芳公司“山楂树下”饮料产品的包装装潢进行比较，以相关公众的一般注意力为标准，两者在文字、图案、色彩等各要素排列组合所形成的整体设计、布局搭配等方面均基本一致，两者产品的包装装潢在整体视觉效果上构成近似。奥乐奥公司、陈朋、天之泉公司、孟凡东虽主张，被诉侵权产品包装装潢与冠芳公司“山楂树下”饮料产品包装装潢存在诸多不同，但其主张的山楂图片及瓶盖上的差异均属于细微差异，该细微差异并不足以对两者包装装潢的整体视觉效果构成近似产生实质性影响，且包装装潢比对的是各构成要素排列组合所形成的整体结构在视觉效果上是否构成近似，至于两者包装装潢上所使用的商标、商品名称等具体文字内容是否相同并非包装装潢比对的考虑因素，故奥乐奥公司、陈朋、天之泉公司、孟凡东的上述主张均不能成立，一审法院认定被诉侵权产品包装装潢与冠芳公司“山楂树下”饮料产品包装装潢构成近似，并无不当。三、关于被诉侵权产品是否为奥乐奥公司、天之泉公司、猫王公司共同生产，三公司的行为是否构成不正当竞争的问题。奥乐奥公司、天之泉公司对于被诉侵权产品系其生产均无异议。猫王公司虽主张被诉侵权产品并非其生产，但被诉侵权产品上标注的生产商名称、地址、生产许可证均指向猫王公司，天之泉公司虽认可被诉侵权产品上的猫王公司生产商信息系其失误标注，但其对此并未作出合理解释，本院不予采纳。一审法院根据被诉侵权产品标注的猫王公司的相关信息，认定被诉侵权产品系奥乐奥公司、天之泉公司、猫王公司共同生产，并无不当。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项规定，擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系，构成不正当竞争行为。如前所述，因冠芳公司的“山楂树下”饮料产品的包装装潢具有一定的市场知名度和影响力，奥乐奥公司、天之泉公司、猫王公司作为同行业经营者，应当知晓并应合理避让，但其仍在生产的被诉侵权产品上使用与冠芳公司“山楂树下”饮料产品包装装潢近似的包装装潢，明显具有攀附冠芳公司“山楂树下”饮料产品包装装潢知名度从而谋取市场竞争优势的主观故意，容易导致相关公众产生被诉侵权产品与冠芳公司之间存在特定联系的误认。因此，奥乐奥公司、天之泉公司、猫王公司的被诉行为构成不正当竞争，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。四、关于一审法院确定的赔偿数额是否适当以及陈朋、孟凡东应否承担连带赔偿责任的问题。《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条第三、四款规定，因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。本案中，因冠芳公司未举证证明其因被侵权所遭受的实际损失或奥乐奥公司、天之泉公司、猫王公司因侵权所获得的利益，故一审法院综合考虑冠芳公司产品的知名程度、涉案包装装潢的显著性和所积累的商誉、奥乐奥公司、天之泉公司、猫王公司侵权行为的性质、情节和主观过错程度、生产经营规模、侵权产品的销售范围和价格以及冠芳公司为制止侵权支出的合理费用等因素，依法酌情确定本案的赔偿数额为60万元，合法有据，并无不当。奥乐奥公司、天之泉公司虽主张其生产时间短、被诉侵权产品销售额低，但并未提交有效证据证明，其主张不能成立。天之泉公司还主张其系受奥乐奥公司委托加工被诉侵权产品，应根据责任大小确定赔偿数额。本院认为，天之泉公司虽系接受奥乐奥公司的委托加工被诉侵权产品，但其双方之间的委托加工关系属于其内部法律关系，天之泉公司作为被诉侵权产品的生产者实际实施了被诉侵权行为，与奥乐奥公司、猫王公司构成共同侵权，一审判决天之泉公司与奥乐奥公司、猫王公司承担连带赔偿责任，并无不当。关于陈朋、孟凡乐应否与各自公司承担连带责任问题。根据查明事实，奥乐奥公司、天之泉公司均为一人有限公司，陈朋作为奥乐奥公司的股东，孟凡东作为天之泉公司的股东，均未提交有效证据证明股东财产独立于公司财产，故一审法院根据《中华人民共和国公司法》第六十三条关于一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任的规定，认定陈朋、孟凡东分别对奥乐奥公司、天之泉公司的债务承担连带责任，亦无不当。综上所述，奥乐奥公司、陈朋、天之泉公司、孟凡东、猫王公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9800元，由山东奥乐奥食品饮料有限公司、陈朋、唐山天之泉食品有限公司、孟凡东、唐山猫王工贸有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘晓华审 判 员 柳维敏审 判 员 张金柱二〇二一年七月十九日法官助理 陈庆亮书 记 员 刘 霞