山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁02民终5510号上诉人（原审被告）：重庆市和霖建筑工程有限责任公司，住所地：重庆市潼南区梓潼街道办事处大同街362号。法定代表人：宋果，执行董事。委托诉讼代理人：罗达，重庆海力律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘刚，男。委托诉讼代理人：王来成，山东理证律师事务所律师。原审被告：徐仁元，男。原审被告：中交一公局海威工程建设有限公司，住所地北京市通州区徐兴路568号1号楼。法定代表人：刘继先，执行董事。上诉人重庆市和霖建筑工程有限责任公司（以下简称和霖公司）因与被上诉人刘刚、原审被告徐仁元、中交一公局海威工程建设有限公司（以下简称海威公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青岛市即墨区人民法院（2020）鲁0282民初17286号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。和霖公司向本院提出上诉请求：1.依法撤销原审判决第一项并依法改判，或将本案发回原审法院重审；2.本案一审、二审诉讼费用由刘刚承担。事实和理由：一审判决基本事实未查清，且基本事实认定错误，依法应予改判或发回重审。本案中，刘刚诉请的成立，须以其已完成案涉工程全部施工范围和要求，且不存在质量缺陷、整改返工事项为必要要件。事实上，就本案案涉工程，刘刚未完成全部施工，并且私自撤场，置案涉工程于不顾，严重违约、违背诚实信用原则，损害了和霖公司之合法权益。和霖公司为了维护自身的商业信誉和保障案涉工程建设进度和工程质量，做了大量善后工作，不仅代刘刚支付了其拖欠的手下班组人工工资，还委托第三方继续施工完成了其应当施工但未实际施工的部分，并委托第三方对其施工部分的工程质量缺陷进行了整改修缮。案涉工程全部施工内容包括工作井、接收井施工，顶管顶入，管缝防渗漏施工，顶管注浆，顶管内垃圾清理，检查井施工及回填，现场清理，注水试验等工序，最后交付验收。刘刚从进场施工到私自撤场，实际施工时间不足俩月，仅做了工作井、接收井施工，顶管顶入三个工序，刘刚实际施工的工程量显然与结算协议及结算单记载的工程量不相匹配，不符合客观实际。和霖公司对该份结算协议及结算单均不予认可。庭审中，刘刚无法明确陈述清楚案涉工程的施工工序以及刘刚究竟完成了哪些具体施工内容；而和霖公司举证证明了刘刚实际仅完成部分施工且其余工程均由第三方施工完成的事实，还同时申请法院通知证人出庭作证。该证人系刘刚手下承担具体施工任务的班主，刘刚认可和霖公司代其向该名班主支付工程款的事实，该名班主显然能够证明刘刚实际施工的情况。但一审法院未对和霖公司的申请作出回复，且在一审判决中完全未作任何说明，未对施工情况加以审查，仅凭结算协议便确认工程款，实属事实认定错误。此外，不仅和霖公司已经支付的工程款、代刘刚支付的人工工资等费用应当从应付刘刚的工程款中扣除，且和霖公司委托第三方继续施工而产生的费用也应当从应付刘刚的工程款中扣除。一审判决遗漏了和霖公司的上述意见，且遗漏了出庭作证的证人证言及和霖公司提供的与第三方的结算单等证据，对基本事实进行了错误认定。综上所述，和霖公司从未否认刘刚曾在案涉工程施工的事实，然刘刚违背诚实信用的基本原则，自始至终对本案基本事实含糊其词，导致一审判决基本事实未查清，且基本事实认定错误。故请二审法院查清案件事实，依法支持和霖公司之上诉请求。刘刚辩称，和霖公司的上诉事实和理由无事实和法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。徐仁元述称，一审对整个工程的建筑流程没有说明白，也没有调查清楚，我们对整个工程的施工过程和施工工艺在一审作出了明确说明，海威公司包括当事人也都将程序向法院作了陈述，法院没有对此作出调查。刘刚只施工了整个工程中的一部分，一审中进行了陈述，也有证人作证，后面的工程是杨城施工的。而刘刚也没有证明后续工程是其所施工，其中还有工程质量不合格需要返工的部分，法院也没有作出认定。根据建设工程新司法解释第12条，一审判决没有充分考虑事实，刘刚中途撤场，工程也有很多质量问题。根据建设工程新司法解释第31、32条，我方提出鉴定，一审没有允许我方鉴定，违反了上述两条规定。海威公司未作陈述。刘刚向一审法院提出诉讼请求：1.请求法院判令和霖公司、徐仁元、海威公司支付刘刚工程款1220567.8元及自2019年1月24日起至实际付清之日按照同期银行贷款利率1.5倍计算的利息；2.诉讼费、保全费等由和霖公司、徐仁元、海威公司承担。一审法院经审理查明：海威公司分别于2017年7月6日、9月26日、11月5日与和霖公司签订《墨河三路、七路、石棚水库路管线及道路工程专业劳务分包合同》（合同编号：HWGS(J)-SHD-JMMSLQHZ-00-FB-008）、《即墨市墨水河龙泉河综合整治工程项目专业分包合同》（合同编号：HWGS(J)-SHD-JMMSLQHZ-00-FB-009）、《即墨市墨水河龙泉河综合整治工程项目专业施工合同（墨水河九路、十路、十二路、十三路、十四路、龙泉河二路、四路、九路、再生水、墨水河下游中水施工）》（合同编号：HWGS(J)-SHD-JMMSLQHZ-00-FB-011）。双方于2018年10月9日、11月2日、10月9日就上述三份合同办理结算，结算金额分别为411480.72元、3823668.74元、5271086.65元。刘刚称，2017年7月份左右，徐仁元拿着和霖公司与海威公司签订的专业分包合同找到刘刚，将和霖公司承包的即墨墨水河河道整治项目部分作业包给刘刚。刘刚在2017年8、9月份进场，2018年年初经与徐仁元协商后离场。2019年1月24日徐仁元拿着和霖公司与海威公司的结算协议与刘刚见面，并当场为刘刚出具工程结算协议，最终确定未付工程款2088767.8元。徐仁元、和霖公司称，刘刚大约在2017年9月份进场，2017年11月23日刘刚的工人全部撤场，剩下3个管理人员于2017年12月3日离场。因刘刚擅自离场，给和霖公司造成重大损失。和霖公司认可徐仁元系即墨墨水河龙泉河综合整治工程项目的委托代表。对有争议的主要证据，一审法院认定如下：和霖公司提交工程结算协议，欲证明徐仁元系和霖公司的项目经理，和霖公司与海威公司结算后，徐仁元为和霖公司出具工程结算协议，最终确认工程款为2088767.8元。和霖公司质证称对该证据不予认可，认为系徐仁元与刘刚的个人行为，且其中有涂改痕迹，不能作为最终结算依据。徐仁元对该证据的真实性无异议，其他意见同和霖公司。刘刚提交的工程结算协议中载明“劳务作业发包人：徐仁元，劳务作业承包人刘刚。根据乙方所施工的甲方以重庆和霖建筑工程有限公司于中交一公局海威工程建设有限公司承建的青岛市即墨区河道整治工程已全部决算完毕，工程决算总价款人民币2822659.20元整，扣除税金、管理费等相关费用后甲方应支付乙方工程款2088767.8元。经双方核实，所清算的工程量、单价、总价皆清楚无误，双方对工程决算无任何异议。本协议自双方签字之日起生效。本协议一式二份，甲方一份，乙方一份。签订时间为2019年1月24日。”该工程结算协议的签署时间为2019年1月24日，时隔刘刚撤场已经一年多时间，且在和霖公司与海威公司结算完毕后，可以认定为刘刚施工工程款的最终结算。徐仁元与和霖公司均提交的证据一（收条、银行转账凭证、顶管结算承诺书、工商服务业收款收据、费用结算、青岛市增值税专用发票、证明），欲证明和霖公司已经代刘刚支付工人工资等各项费用857021元。刘刚在庭前调查阶段称庭后三日内提交书面质证意见，后在庭审中又称对和霖公司提交的证据不进行质证了，视为刘刚放弃质证权利，应承担对己不利的法律后果。一审法院对徐仁元及和霖公司提交的证据一予以采信。一审法院认为，本案争议焦点有三：一、徐仁元能否代表和霖公司与刘刚进行结算；二、和霖公司已经支付工程款及代付人工费的数额；三、海威工程应否对刘刚的工程欠款承担责任。关于争议焦点一，和霖公司认可徐仁元系即墨墨水河整治工程的现场代表，也认可通过徐仁元和委托诉讼代理人苏莉于2019年2月4日分别向刘刚支付工程款10万元，和霖公司与海威公司的结算协议上亦是由徐仁元作为代表签字，应当视为徐仁元有权代表和霖公司与刘刚进行结算，徐仁元系履行职务行为，其与刘刚签订的工程结算协议对和霖公司发生效力。关于争议焦点二，刘刚认可和霖公司共支付工程款857021元，其中包含徐仁元和苏莉向其支付的20万元及和霖公司代付的工人工资等。和霖公司和徐仁元则主张包含徐仁元和苏莉支付给刘刚的工程款，已经向刘刚支付工程款957021元。和霖公司和徐仁元提交的证据一没有徐仁元向刘刚支付10万元的证据，但是刘刚自认徐仁元在2019年2月4日向其转账10万元工程款，故徐仁元支付的10万元应当计算在已付工程款范围内，一审法院认定和霖公司已经向刘刚支付工程款（包含代付工资等）共计957021元，根据《结算协议书》结算的金额，和霖公司尚欠刘刚工程款1131746.8元。刘刚要求和霖公司支付自2019年1月24日起至实际付清之日止的银行利息符合法律规定，一审法院予以支持。关于争议焦点三，海威公司系总包方，已经与和霖公司结算完毕并按照付款进度支付相应工程款，刘刚要求海威公司支付工程款于法无据，一审法院不予支持。关于徐仁元、和霖公司辩称刘刚中途离场，有些工序没有完成，因无法将工程的单价分割，所以先与刘刚进行结算，现在申请对刘刚实际施工的工程造价进行鉴定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条的规定，当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。故一审法院对和霖公司的鉴定申请不予准许。和霖公司辩称刘刚施工的工程存在质量缺陷以及刘刚擅自离场给其造成损失，对此和霖公司可另行主张权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、和霖公司于判决生效后十日内支付刘刚工程款1131746.8元并以1131746.8元为基数承担自2019年1月24日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息及以1131746.8元为基数承担自2019年8月20日起至实际付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；二、驳回刘刚的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间内履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15785元，减半收取7892.5元，由和霖公司负担7493元，由刘刚负担399.5元。二审庭审中，和霖公司当庭申请证人徐某出庭作证，欲证明案涉工程的施工过程。本院认为该欲证明的内容与本案的审判结果无关，不予准许。经本院审理查明的事实与一审查明的事实一致。本案经调解未能达成一致意见。本院认为，本案的争议焦点为和霖公司应支付刘刚工程款的数额的认定。和霖公司认为，协议中的项目并非由刘刚全部施工，与刘刚进行结算系因工序不好区分，所以不应仅凭结算协议来认定应付工程款的数额，应将刘刚撤场后和霖公司另委托第三人继续施工费及修缮质量缺陷的费用从工程款中扣除。对此，本院认为，和霖公司并未提交证据证明该结算协议书中的施工项目包含了第三人施工部分，而从工程结算协议书及和霖公司与杨城间的结算单看，两者的工程亦不重合。同时，和霖公司主张施工工序不好区分，所以进行了整体结算，但其却能够将第三人施工的工程项目及具体工程量单独算清，两者相互矛盾。因此，对和霖公司的上述主张，本院不予采信。和霖公司与刘刚签订工程结算协议书进行结算，应视为其认可协议中的相应工程由刘刚具体施工，刘刚依据该协议书的结算价格主张工程款，具有事实和法律依据。和霖公司主张应扣除5%的质保金，但因双方未签订书面合同，其亦无证据证明双方存在关于质保金的约定，故对其该主张，本院不予采信。故，一审法院判决和霖公司应支付刘刚工程欠款1131746.8元并承担自签订结算协议之日至实际付清之日止的利息，并无不当。一审法院对和霖公司主张的工程质量问题及因刘刚擅自离场给其造成的损失未予处理，并告知其另行主张，亦无不当。综上所述，和霖公司的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14986元，由重庆市和霖建筑工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 楷审 判 员  潘红燕审 判 员  李 丽二〇二一年七月十五日法官助理  邴兴飞书 记 员  吴苗苗书 记 员  庞连捷