湖北省鄂州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂07民终614号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司武汉市分公司，住所地：湖北省武汉市汉阳区鹦鹉大道136号。负责人：夏学东，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈喆，湖北蕙风和律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵庆辉，湖北蕙风和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：林炳良，男，1956年10月11日出生，汉族，住湖北省鄂州市华容区。委托诉讼代理人：沈全州，鄂州市樊口法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：徐磊，男，1983年10月30日出生，汉族，住湖北省鄂州市鄂城区。委托诉讼代理人：吕辉，湖北恒行律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：武汉领道汽车服务有限公司，住所地：湖北省武汉市江汉区唐家墩K7地块顶琇国际城C区第10幢26层商9号。法定代表人：郑志源，该公司经理。上诉人中国人民财产保险股份有限公司武汉市分公司（以下简称人保财险武汉公司）因与被上诉人林炳良、徐磊、武汉领道汽车服务有限公司（以下简称武汉领道汽车公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服鄂州市鄂城区人民法院（2021）鄂0704民初73号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。人保财险武汉公司上诉请求：1.撤销鄂州市鄂城区人民法院（2021）鄂0704民初73号民事判决并依法改判；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决中赔偿项目、赔偿金额的计算存在错误。1、一审判决支持的医疗费39079.31元明显超过林炳良提供医疗费发票金额，多余部分请求二审法院依法剔除；依法扣除非医保用药20%。2、营养费、护理费、误工费、后期治疗费、精神抚慰金、修车费计算错误。重新鉴定结论显示林炳良的误工期为240日，护理期为150日，营养期为150日。误工时间应计算至定残前一日，即111天。因林炳良未提交劳动合同、社保缴纳记录、工资银行流水，不能证明其最近三年的平均收入状况，应参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算，且林炳良年满63周岁，已经达到国家法定退休年龄，其主张误工损失缺乏法律依据，对误工损失上诉人不应赔偿。林炳良的后期治疗费应据实结算、精神抚慰金计算标准过高。林炳良车辆损失未经上诉人定损也未评估，无法确定车辆损失及维修情况，此项损失不应支持。二、司机徐磊在事故发生后驾车离开现场，违反法律禁止性规定，上诉人应在商业三责险范围内免责。林炳良辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审予以维持。理由如下：一、林炳良提交的全部医疗费发票金额为39079.31元，与一审判决核定数额完全一致。关于上诉人主张应扣除20%非医保用药问题，因上诉人未举证证实哪些用药系非医保用药，故不应支持该上诉理由。二、上诉人对林炳良的护理期、误工期、营养期、后期治疗费申请重新鉴定，一审法院依据重新鉴定结论作出判决，依法有据。林炳良虽已达到法定退休年龄，法律没有规定，超过退休年龄的人员不得再从事工作和劳动。林炳良向一审法院提交了误工证明、工资表等，足以证实林炳良因本案交通事故造成误工损失的事实。后期治疗费依据重新鉴定意见认定20000元、精神损害抚慰金按照鄂州法院判例，支持3000元均无不妥。三、林炳良因本案交通事故造成车辆损失，且林炳良已提供修理费发票，一审法院认定林炳良车辆修理费500元符合客观事实。徐磊辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。理由如下：一、医疗费发票真实有效，一审判决金额无误。上诉人未提供证据证明所支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，其认为应扣除20%非医保用药的请求不应得到支持。二、林炳良的营养费、护理费、误工费、后期治疗费均是根据重新鉴定结论计算得来，依法应当维持。三、徐磊并不存在交通肇事逃逸等法律禁止行为。事故发生时，徐磊驾驶的车辆右后方与电动车的左前方发生了轻微的擦刮，徐磊当时并不知情，只是交警通知后，配合调查过程中了解到事故的经过，并积极支付了伤者大部分的治疗费用，并没有被交警认定为交通肇事逃逸。四、上诉人未提供证据证实已对保险合同中免责条款对投保人进行了明确说明，上诉人认为其不应承担商业三责险的上诉理由不成立，请求二审法院依法予以驳回。林炳良向一审法院起诉请求：1.判令徐磊、武汉领道汽车公司赔偿医药费、护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、交通费、误工费、鉴定费、精神抚慰金等各项损失共计150427元；2.判令人保财险武汉公司在保险赔付范围内承担责任（其中精神抚慰金在交强险范围内赔偿）；3.诉讼费用由徐磊、武汉领道汽车公司、人保财险武汉公司共同承担。一审法院认定事实：2020年7月17日18时00分许，徐磊驾驶鄂Ａ×××××小型客车沿鄂城区武昌大道由东向西行驶至朱家垴火车轨路段向右变道超车时，与由东向西前方右侧的林炳良驾驶的优弧牌二轮电动车发生碰撞，致林炳良受伤、电动车受损的交通事故。经交警部门认定，徐磊承担该事故的全部责任。林炳良受伤后被送往鄂州市中心医院住院治疗30天，住院诊断结果为：股骨骨折，多发性面部骨折，眼眶骨折，指骨骨折。经鄂州博正法医司法鉴定所鉴定，林炳良伤残程度评定为十级伤残，后期治疗费20000元。林炳良受伤程度经人保财险武汉公司申请重新鉴定，经一审法院委托，黄冈博林法医司法鉴定所鉴定为林炳良后期治疗费20000元，误工损失日为240日，护理期150日，营养期150日。经查，鄂Ａ×××××小型客车在人保财险武汉公司投保了交强险和商业三责险100万元（含不计免赔），事故在保险期间内。因林炳良损失未得赔偿，故诉至法院。另查明，事故发生后，徐磊垫付林炳良医疗费34000元，人保财险武汉公司垫付10000元。一审法院认为，公民的生命、健康权受法律保护。林炳良因本案交通事故人身受到损害，依法应得到相应的民事赔偿。根据交警部门的事故责任认定，林炳良损失由人保财险武汉公司在保险范围内赔付，保险免赔鉴定费、诉讼费等由徐磊承担，武汉领道汽车公司在本案事故中无过错，依法不承担赔偿责任。林炳良损失核定为：1、医疗费：39079.31元；2、住院伙食补助：1380元（60元/天×23天）；3、营养费：2700元（15元/天×180天）；4、后期治疗费:20000元；5、误工费：36000元（4500元/月÷30×240天）；6、护理费：17538元（42677元/年÷365×150天）；7、交通费:230元；8、残疾赔偿金：63921.70元（37601元/年×17年×10%）；9、精神抚慰金：3000元；10、鉴定费：4300元；11、修车费用：500元；共计188649.01元。其中保险赔付184349.01元，已付10000元，还应付174349.01元。保险免赔4300元由徐磊承担，已付34000元，多付29700元从保险款中返还。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第六款、第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司武汉市分公司于判决生效之日起十日内向林炳良支付保险赔款144649.01元；二、中国人民财产保险股份有限公司武汉市分公司于判决生效之日起十日内徐磊支付29700元；三、驳回林炳良其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院经审理查明，原判认定事实属实，本院依法予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点为：1.林炳良的各项损失赔偿计算是否正确；2.人保财险武汉公司应否在商业三责险范围内免责。对上述争议焦点，本院评判如下：关于焦点一。（一）医疗费问题。林炳良向一审法院提供的住院医疗费发票、门诊发票可以证实林炳良医疗费共计39079.31元，一审法院计算无误，本院予以维持。应否扣除20%非医保用药问题，因人保财险鄂州公司未举证证实，本院依法不予支持。（二）营养费、护理费、误工费问题。黄冈博林法医司法鉴定所为双方当事人共同选定的鉴定机构，鉴定程序合法、鉴定结果依据充分，可以作为定案依据。经鉴定，林炳良的误工期为240日，护理期为150日，营养期为150日，后期治疗费20000元。后期治疗费20000元、护理费按150天计算正确无误，但营养费计算180天错误，应按150天计算。营养费本院核定为2250元（15元/天×150天）。误工费计算标准因林炳良已提供所在单位出具的误工证明及工资表，可以认定林炳良在建筑公司从事建筑工作，每月工资4500元的事实。人保财险武汉公司认为误工费应计算至定残前一日的上诉理由，本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款虽规定了“受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”，但该规定只是规定误工时间可以计算至定残日前一天，却并非意味着误工时间就是以计算至定残日前一日为准。如司法鉴定机构或医疗机构出具的证明可以确定误工时间的，应以司法鉴定机构或医疗机构确定的误工时间为准。在没有上述证明的情况下则按上述司法解释的规定确定误工时间，故一审法院计算误工时间为240日并无不妥。（三）精神损害抚慰金问题。林炳良因本案交通事故身体受到伤害，构成十级伤残，依法可以请求精神损害赔偿。依据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定，一审法院结合侵权人的过错程度，侵权行为所造成的后果，并综合考虑鄂州当地的生活、消费水平，酌定精神损害抚慰金3000元并无不当。（四）修车费用。结合交警部门出具的《道路交通事故认定书》，可以认定林炳良驾驶的二轮电动车因本案交通事故受损的事实，一审法院酌情认定电动车修理费500元亦属合理。关于焦点二。人保财险武汉公司认为徐磊在事故发生后驾车驶离事故现场的行为，违反了其与投保人武汉领道汽车公司签订的保险合同约定，因此，保险人不负责赔偿的上诉理由，本院认为，保险条款如此约定主要目的是为了防止负有交通事故责任的被保险人或其允许的驾驶人在发生交通事故后未采取相关报警或救助措施，为逃避责任故意驾车驶离现场，使受害人得不到及时救治造成损失扩大，从而增加保险公司承担保险赔偿责任的风险。本案交通事故，交警部门虽认定徐磊在事发后驾车驶离现场，但结合事故发生后为林炳良垫付医疗费以及徐磊的答辩意见，可以认定徐磊系在未察觉发生交通事故的情况下驾车离开，主观上不存在逃避处理的心态与行为，主观上并无过错与恶意。且人保财险武汉公司亦未能举证证实已就免责条款约定的事项向投保人履行了提示和明确说明义务，故该免责条款不发生法律效力。人保财险武汉公司上诉称其在商业三责险中免除赔偿责任的上诉理由不成立，本院不予支持。林炳良的各项损失除营养费本院核定为2250元外，其他损失金额维持不变。林炳良各项损失共计188199.01元，其中保险赔付183899.01元，已付10000元，还应赔付173899.01元。保险免赔4300元由徐磊承担，已付34000元，多付29700元从保险款中返还。综上，人保财险武汉公司的上诉理由部分成立，本院对成立的部分予以支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但部分赔偿项目计算错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持鄂州市鄂城区人民法院（2021）鄂0704民初73号民事判决第二项；二、撤销鄂州市鄂城区人民法院（2021）鄂0704民初73号民事判决第一项、第三项；三、中国人民财产保险股份有限公司武汉市分公司于判决生效之日起十日内向林炳良支付保险赔款144199.01元；四、驳回林炳良其他诉讼请求。一审案件受理费按一审判决负担不变，二审案件受理费3787元，由中国人民财产保险股份有限公司武汉市分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 李慧捷审 判 员 黄剑萍审 判 员 项 萌二〇二一年七月十二日法官助理 刘林立书 记 员 王 恋