重庆市第二中级人民法院民事判决书（2021）渝02民终1387号上诉人（原审被告）：张光顺，男，1960年7月1日出生，汉族，住重庆市云阳县。委托诉讼代理人：廖源，重庆洲同律师事务所律师。上诉人（原审被告）：熊德川，男，1969年5月24日出生，汉族，住重庆市云阳县。委托诉讼代理人：赖发令，重庆宁静律师事务所律师。上诉人（原审被告）：陈闵，女，1960年12月7日出生，汉族，住重庆市云阳县。委托诉讼代理人：赖发令，重庆宁静律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈朝祥，男，1965年3月10日出生，汉族，住重庆市云阳县。委托诉讼代理人：王天万，重庆万州区高笋塘法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：谭代富，男，1967年6月25日产生，汉族，住重庆市云阳县。上诉人张光顺、熊德川、陈闵因与被上诉人谭代富、陈朝祥合伙合同纠纷一案，不服重庆市云阳县人民法院（2021）渝0235民初820号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月19日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。张光顺上诉请求：1.撤销一审判决第三项；2.一、二审案件受理费由陈朝祥、熊德川、陈闵、谭代富负担。事实和理由：1.根据张光顺举示的证据，2014年5月8日陈朝祥出具的借条载明的金额为25万元，2014年8月8日将此款金额做了修改，改为21.5万元，且陈朝祥在借条底部作了明确批注，即在此借款中扣除3.5万元作为张光顺的入股资金。2019年5月29日，陈朝祥再次向张光顺出具证明，进一步确认该事实。另外张光顺还通过现金形式交付1.7万元，完成了入股资金的交付；2.案涉10万元系张光顺与陈朝祥多次去湖北主张权利催要，历时数十天才要回的15万元，期间所有的费用都是由张光顺垫付，这10万元中包含了张光顺垫付的费用；3.张光顺与陈朝祥存在借款和合伙两个民事法律关系，虽然陈朝祥没有将借款交付张光顺，张光顺没有将投资款交付陈朝祥，但是双方仅是省略了相互交付款项的程序，而法律关系并未改变。陈朝祥辩称，一审法院认定张光顺没有实际出资正确，认定张光顺与陈朝祥为个人合伙关系正确。张光顺给陈朝祥出具的借条5万元是抵的谭维宝向陈朝祥借款5万元的出资的名额，属于投资转移。张光顺在民间借贷案件审理时陈述不是民间借贷法律关系，在本案中又陈述是民间借贷，属于不尊重事实。熊德川、陈闵共同辩称，张光顺出资到位，只是双方在理解出资的方式上存在差异。10万元是否返还的事情属张光顺与陈朝祥的私人往来，与本案不具有关联性。一审法院混淆了民间借贷和合伙关系，赞成张光顺的该上诉意见。熊德川上诉请求：撤销一审判决中要求熊德川承担责任的部分，并改判熊德川不承担支付责任。事实和理由：1.一审法院认定借款的性质实为合伙出资不妥当，应该是以借款的形式完成了出资。陈朝祥在另案中也是这个观点；2.16.6万元为全体合伙人共同的债权，是可以实现的期待债权，不等同于亏损。且陈朝祥管理的合伙财产至少为31.6万元，扣除各种费用后，尚掌握着合伙财产135 818.50元；3.在尚有可分配剩余合伙财产的情况下，另外的合伙人没有向陈朝祥支付亏损的前提。陈朝祥辩称，签署借条的基础法律关系是用于合伙在湖北投资建筑，并且在投资协议中约定了各自所占的份额，所以借款实际为出资款。陈闵辩称，没有异议。陈闵上诉请求：撤销一审判决中要求陈闵承担责任的部分，并改判陈闵不承担支付责任。事实和理由：陈朝祥未能举证证明陈闵存在参与合伙的意愿或者行为，没有任何直接证据证明陈闵是合伙人之一。一审法院认定陈闵是案涉合伙合同的一方合伙人错误。陈朝祥辩称，陈朝祥提供了陈闵签字的借条，证明陈闵合伙入股的股金是向陈朝祥借的款，陈闵主张是熊德川所借的款项的理由不能成立。熊德川辩称，没有异议。张光顺针对陈闵、熊德川的上诉请求辩称，没有异议。谭代富未作答辩。陈朝祥向一审法院起诉请求：1.请求依法判决确认2014年5月13日陈朝祥与张光顺、熊德川签订的合伙协议有效，并对合伙五人投资及资金利息进行清算。2.请求依法判决张光顺、陈闵、熊德川、谭代富退还陈朝祥投资款20万元本金及利息。庭审中陈朝祥增加诉讼请求：投资款20万元按月息2分计算利息，亏损款16.6万元及在湖北省沙洋县人民法院(简称沙洋法院)起诉的代理费1万元和差旅费7400元由5合伙人分摊。一审法院审理查明：2014年5月8日，陈朝祥与楚国城旅游开发有限公司(简称楚国城公司)签订劳务承包合同，约定陈朝祥为楚国城公司准备建设的一栋6000多平方米六层宿舍楼提供劳务承包，并交纳保证金31.6万元。同日，陈朝祥通过自己的银行账户将保证金31.6万元汇入楚国城公司账户。同日，谭维宝、谭代富给陈朝祥出具借条一张，内容为：今借到陈朝祥现金10万元，谭维宝、谭代富每人各五万元。熊德川、陈闵给陈朝祥出具借条一张，内容为：今借到陈朝祥10万元，熊德川、陈闵各伍万元。庭审中，陈朝祥陈述因熊德川与谭维宝合不来，谭维宝退出合伙，张光顺接受谭维宝的合伙份额加入合伙，就在借条上涂掉谭维宝的名字，由张光顺签名并捺上指印。张光顺认可这一事实，但表示具体和谁占一股不清楚。陈朝祥及到庭张光顺、熊德川、陈闵均认可，张光顺、熊德川、陈闵只出具了借条，陈朝祥没有实际交付借款，借款实际是张光顺、熊德川、陈闵应出的合伙出资款。2014年5月13日，陈朝祥与案外人谭维宝、熊德川签订《湖北荆门楚国城公司城建德川项目部股份协议》，协议约定：一、股份人员：熊德川、谭维宝、陈朝祥；二、股份比例：各占三分之一；三、出资比例：各占三分之一；四、效益比例：各占三分之一；五、风险比例：各占三分之一；六、按实际总额分摊比例。保证金汇入楚国城公司后，因工程迟迟不开工，陈朝祥与楚国城公司协商不承包该工程劳务，要求楚国城公司返还保证金，楚国城公司同意并收回劳务承包合同。2016年7月27日，楚国城公司退还陈朝祥保证金15万元，并出具欠条一张，内容为：今欠到陈朝祥合同保证金16.6万元，此款汇入陈朝祥重庆农商行银行卡号XXX后此欠条作废。楚国城公司法定代表人彭章龙在欠条上备注：定于2016年8月15日前付清，如到期不付，承担逾期利息及收款的往返费用，逾期利息从2014年5月8日起按银行同期贷款利率计算。同月29日，陈朝祥给张光顺转款10万元。2017年6月20日，陈朝祥向沙洋法院起诉，请求判决：一、楚国城公司支付陈朝祥合同保证金欠款16.6万元；二、楚国城公司支付陈朝祥以16.6万元为本金按银行同期贷款利率从2014年5月8日起计算至付清之日止的利息；三、楚国城公司赔偿陈朝祥交通、误工损失等20750元。同年9月7日，沙洋法院作出（2017）鄂0822民初630号民事判决书，判决：一、楚国城公司于判决生效之日起十五日内返还陈朝祥保证金16.6万元及利息（自2014年5月8日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际付清之日止）；二、楚国城公司于判决生效之日起十五日内向陈朝祥支付为实现以上债权而产生的必要合理费用4000元；三、驳回陈朝祥的其他诉讼请求。案件受理费4035.00元，减半收取2017.50元，陈朝祥负担181.50元，楚国城公司负担1836.00元。为该案诉讼，陈朝祥支付律师代理费1万元。2017年10月25日，陈朝祥向沙洋法院申请强制执行，因楚国城公司暂无可供执行的财产，该院于2019年9月12日作出(2017)鄂0822执257号执行裁定书，裁定终结上述判决书的本次执行程序。2019年7月24日，一审法院就陈朝祥诉熊德川、陈闵民间借贷纠纷一案作出（2019）渝0235民初3882号民事裁定，裁定准许陈朝祥撤回对熊德川、陈闵的起诉。同年8月28日，一审法院就陈朝祥诉张光顺民间借贷纠纷一案作出（2019）渝0235民初3925号民事裁定，裁定准许陈朝祥撤回对张光顺的起诉。另查明，2018年11月13日，张光顺作为原告，以陈朝祥为被告向一审法院起诉，请求判决：陈朝祥偿还其借款19万元，并支付截止2018年11月7日的利息150 716元，此后利息按月利率2%支付至付清时止。陈朝祥未应诉，一审法院依法缺席审理，于同年12月20日作出(2018)渝0235民初6789号民事判决。判决确认2013年陈朝祥向张光顺借款8500元，2014年5月8日,张光顺通过自己的银行账户给陈朝祥汇款11.65万元，通过其子张发给陈朝祥汇款9万元。2014年8月8日，陈朝祥给张光顺出具借款金额为21.5万元的借条一张。借款后陈朝祥已偿还借款2.5万元，支付利息54 484元。判决陈朝祥在判决生效后五日内偿还张光顺借款19万元，截止2018年11月7日的利息150 716元，此后利息按月利率2%支付至还清借款之日止。张光顺在该案庭审中陈述陈朝祥在2016年6月支付利息38 884元，15 600元利息是分多次支付的，合计支付利息54 484元(见该案庭审笔录第4页倒数第10行至倒数第6行)。陈朝祥主张起诉楚国城公司的律师代理费1万元，并提交有法律事务委托合同及代理费发票，且有判决书印证，一审法院予以确认。陈朝祥主张差旅费7400元，提交了过路费收据、加油发票、法律事务委托代理合同佐证。陈朝祥陈述这些费用均系为起诉楚国城公司一案诉讼调查取证发生。根据陈朝祥补充提交的证据，结合陈朝祥的陈述，经审查，陈朝祥的证据有沙洋法院的诉讼费缴款通知书、判决书、受理执行通知书、执行裁定书，这些证据均系沙洋法院制作的法律文书，在诉讼、执行过程中已经送达给陈朝祥，勿需陈朝祥再次去沙洋法院调取，故因此次调取证据发生的费用不应纳入本案处理。陈朝祥因追讨保证金债权发生的必要费用，沙洋法院已在该案中确认为4000元，应纳入本案处理。一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条规定，民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案合伙发生于民法典施行前，因此，应适用当时的法律、司法解释的规定。一、本案是否构成重复诉讼问题。《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理，已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。从本案确认事实的看，陈朝祥曾经以民间借贷为由分别向一审法院起诉张光顺、熊德川、陈闵，且均撤回起诉，一审法院并未实体处理，且与本案案由不同，故陈朝祥本案的起诉不构成重复诉讼，张光顺等四人抗辩本案系重复诉讼的理由不能成立，一审法院不予采纳。二、本案双方之间是否存在合伙关系问题。我国民法通则规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。本案中，合伙协议虽系陈朝祥与谭维宝、熊德川签订，但庭审中，陈朝祥及张光顺均认可谭维宝退出合伙后，张光顺承接其合伙份额，故陈朝祥与张光顺、熊德川之间的合伙关系成立。谭代富虽未应诉、答辩，但其在本案诉讼过程中，在陈朝祥提供的合伙协议复印件上仍签名确认，结合其与谭维宝共同给陈朝祥出具借条的事实，其应为本案合伙人。双方均认可借条上的借款并未实际交付，其意思是以向陈朝祥借款的形式作为合伙出资，故借款的性质实为合伙出资。谭维宝与谭代富共同给陈朝祥出具借条，熊德川、陈闵共同给陈朝祥出具借条，并在借条上约定了各自所占份额，且借条均出自陈朝祥与楚国城公司签订劳务承包合同同一天，结合嗣后又签订合伙协议的事实，陈朝祥主张其与张光顺、陈闵、熊德川、谭代富系合伙关系，且陈朝祥占三分之一的合伙份额，张光顺、谭代富占三分之一的合伙份额，熊德川、陈闵占三分之一的合伙份额，具有高度盖然性，一审法院予以确认，故陈闵否认其系本案合伙人的辩解意见，一审法院不予采纳。合伙协议虽然约定陈朝祥与熊德川、谭维宝分别占三分之一的合伙份额，且按合伙份额出资、分享、分担赢亏，但按照两张借条实际对各各自占合伙份额的比例进行了分割，即张光顺、谭代富、熊德川、陈闵各占三分之一合伙份额的50%。因此，双方在本案中的关系符合个人合伙法律特征，系个人合伙关系。合伙项目因案外人的原因不能实施，故陈朝祥请求对合伙事务进行清算的诉讼请求，符合法律规定和本案实际情况，一审法院予以支持。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》第47条规定，全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。据此，本案合伙亏损应由全体合伙人按各自所持合伙份额分担。因此，陈朝祥请求张光顺等四人承担合伙亏损的诉讼请求，一审法院予以支持。从本案现有证据看，应纳入合伙亏损的有未收回的保证金16.6万元、为收回保证金诉讼支付的律师代理费1万元及支付的必要费用4000元、陈朝祥负担的案件受理费181.50元，合计170 181.50元。这些款项系陈朝祥垫付，张光顺、陈闵、熊德川、谭代富应当按各自的合伙份额支付给陈朝祥。楚国城公司负担的案件受理费1836元依法应由沙洋法院退还陈朝祥，不纳入合伙亏损。至于陈朝祥在沙洋法院申请执行与楚国城公司劳务承包合同纠纷一案案款的分配，双方在本案中承担亏损责任后，对今后执行到位的案款按各自所占合伙份额分配。三、陈朝祥在收回保证金15万元后交付张光顺10万元性质的认定问题。陈朝祥主张是合伙款，张光顺辩称是陈朝祥退还股金5万余元、清偿其零星债务及几次去湖北的开支。首先，从张光顺起诉陈朝祥民间借贷纠纷一案中张光顺的陈述看，陈朝祥支付张光顺利息38 884元的时间在陈朝祥交付张光顺10万元以前，另外15 600元利息是多次支付，而非一次性支付，这与陈朝祥一次性交付其10万元的事实不相吻合，同时，张光顺在该案中回避了陈朝祥已经交付其10万元这一事实，且在本案中未举证证明陈朝祥应当支付其开支，陈朝祥亦否认张光顺的说法；其次，陈朝祥向张光顺借款，一审法院在其民间借贷诉讼一案判决书中确认张光顺实际交付陈朝祥借款是21.5万元，而张光顺承接谭维宝的合伙份额后并未实际出资，只是把借条上谭维宝的名字涂掉，添上自己的名字，如果其出资款在借给陈朝祥的借款中抵扣，那么就应当在起诉陈朝祥民间借贷纠纷一案的借款中减除出资部分，但其并未减除，一审法院判决亦未减除。故张光顺的抗辩理由不成立，一审法院不予采纳，陈朝祥交付的10万元其性质应为退还的保证金，张光顺应当返还陈朝祥。陈朝祥主张谭代富、熊德川、陈闵退还投资款及利息的诉讼请求，没有事实依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第46条、第47条规定，判决：本案合伙亏损共170181.50元，陈朝祥承担56727.18元，张光顺、谭代富、熊德川、陈闵分别承担28363.58元；限张光顺、谭代富、熊德川、陈闵在判决生效后十日内分别支付陈朝祥合伙亏损28363.58元；限张光顺在判决生效后十日内返还陈朝祥10万元；驳回陈朝祥的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7052元，减半收取3526元，由陈朝祥负担1400元，张光顺负担1286元，谭代富、熊德川、陈闵各负担280元。二审中，本院组织了双方当事人进行举证、质证。本院二审查明的其他事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，各方当事人在二审中的争议焦点为：1.陈闵是否系案涉合伙组织的合伙人；2.未收回保证金是否为合伙亏损；3.若属亏损，各合伙人应承担的亏损金额；4.张光顺收取陈朝祥支付的10万元是否应当退还。本院针对前述争议焦点综合评析如下：一、关于陈闵是否系案涉合伙组织的合伙人的问题在本案一审审理过程中，熊德川对借款事实予以确认，且明确知晓借款用途为“做项目”，其在一审中的陈述为“原告非常想做这个项目，和主宰这个项目”，即足以认定熊德川在向陈朝祥借款时是明知款项具体用途的。而在2014年5月8日熊德川与陈闵向陈朝祥出具借条时，双方当事人尚未发生本案纠纷，熊德川也实际签订了案涉股份协议，陈闵愿意与熊德川作为共同借款人，一起向陈朝祥出具借条时，应当知道其所借款项的用途，并以出具借条的形式缴纳了合伙投资款，足以表明其愿意与陈朝祥合伙的意思表示，一审法院据此认定陈闵系案涉合伙的合伙人正确，本院对此予以确认。陈闵的该上诉理由不能成立，本院对此不予支持。二、关于未收回保证金是否为合伙亏损的问题熊德川上诉主张案涉保证金属于可以实现的期待债权，不属于合伙亏损。本院认为，张光顺为了合伙组织利益，促使合伙组织能够顺利承接工程，先行垫资支付了工程保证金，但工程未能实际承建，且楚国城公司暂无可供执行财产能够退还剩余16.6万元保证金的情况下，合伙组织在短时间内无法收回款项，且该笔款项无法通过另作他用的形式产生收益，应视为合伙组织的亏损。另外，即便按照熊德川的主张，该笔款项不是合伙组织亏损，也应当视为合伙组织的必要开支，由合伙组织的所有合伙人共同承担。陈朝祥作为自然人实际承担了本应由合伙组织承担的无法收回的工程保证金，其余合伙组织成员应当承担各自应承担的支付份额。故熊德川的该上诉请求亦不能成立，本院对此亦不予支持。三、关于各合伙人应承担的亏损金额问题经审查，一审法院将未收回的保证金16.6万元、支付的律师代理费1万元及必要支出4000元、陈朝祥负担的案件受理费181.50元作为合伙亏损款项具有合理性，本院对此予以确认。一审法院按照《湖北荆门楚国城旅游开发有限公司城建德川项目部股份协议》及两份借条载明的各合伙人所占份额，确认张光顺承担56727.18元，张光顺、谭代富、熊德川、陈闵分别承担28363.58元正确，本院对此亦予以确认。四、关于张光顺收取陈朝祥支付的10万元是否应当退还的问题张光顺上诉主张：陈朝祥要回的15万元应属合伙财产，由各合伙人按比例分配。本院经审查认为，首先，根据陈朝祥在2014年5月8日出具的金额为25万元与2014年8月8日出具的金额为21.5万元的借条，张光顺虽主张该3.5万元与另行支付的1.5万元组成其合伙出资款5万元，且有陈朝祥在2014年8月8日借条下方批注的“2014年5月8日借的（250000.00）出3.5万”予以佐证，但经审查，在张光顺与陈朝祥存在民间借贷纠纷，陈朝祥不认可前述载明的3.5万元款项是部分合伙出资的情况下，张光顺未能进一步举证证明该笔款项系张光顺的合伙出资。另外，张光顺作为完全民事行为能力人，应当知道在内容为“今借到”、落款处为借款人的《借条》签名会产生还本付息的法律后果，如果张光顺实际出资了5万元，其在借条上涂掉谭维宝的名字改为自己的名字，并按捺手印的行为与其所述已经出资的行为不相符，故张光顺未按约出资具有高度可能性；其次，在其余合伙人均是向陈朝祥借款进行出资的情况下，陈朝祥收回的15万元款项实际为收回的其代谭代富、熊德川、陈闵垫付的投资款。故该笔款项无需作为合伙财产在合伙人间进行分配。且在张光顺于另案民间借贷审理过程中，未提及其已经收取的该笔10万元，即其作出的真实意思表示为该笔款项并未作为陈朝祥对其偿还的借款抵扣本息，故其应当在本案中将该10万元作为陈朝祥垫付的投资款予以退还。张光顺的该上诉理由亦不能成立，本院对此亦不予支持。综上所述，张光顺、熊德川、陈闵的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3318元，由张光顺负担2300元，熊德川负担509元，陈闵负担509元。本判决为终审判决。  审 判 长   李洪武审 判 员   刘 康审 判 员   柯 言  二〇二一年七月十四日 法 官助 理   陈俊颖书 记 员   张 蕾 1