内蒙古自治区察哈尔右翼后旗人民法院民 事 判 决 书(2021)内0928民初733号原告：梁和平，男，1962年7月24日出生，汉族，内蒙古自治区察右后旗人，小学文化，农民，现住内蒙古自治区。委托诉讼代理人：王建忠，内蒙古佳博律师事务所律师（特别授权）。被告：内蒙古蒙集新碳材有限公司。住所：内蒙古自治区察右后旗白音察干镇杭宁达莱工业园区；统一社会信用代码：91150928070123719T。法定代表人：李卫兵，董事长。委托诉讼代理人：孙克非，北京大成（内蒙古）律师事务所律师（特别授权）。委托诉讼代理人：李国庆，男，1959年5月25日出生，汉族，内蒙古自治区乌兰察布市集宁区人，高中文化，内蒙古蒙集新碳材有限公司办公室主任，现住内蒙古自治区乌兰察布市集宁区（特别授权）。原告梁和平诉被告内蒙古蒙集新碳材有限公司工伤保险待遇纠纷一案，本院于2021年5月21日立案受理后，依法由审判员史秀永适用简易程序公开开庭进行了审理。原告梁和平及委托代理人王建忠，被告内蒙古蒙集新碳材有限公司的委托代理人孙克非、李国庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告梁和平向本院提出诉讼请求：1.请求判令解除原告与被告之间的劳动关系；2.请求判令被告支付一次性伤残补助金73150元（11个月×6650元）、一次性伤残就业补助金90216元（13个月×6939.75元）、一次性工伤医疗补助金90216元（13个月×6939.75元）、停工留薪期待遇53200元（8个月×6650元）、住院伙食补助费8400元（84天×100元）、护理费11508元（84天×137元）、交通费2000元、生活护理费19950元（3个月×6650元）、营养费8400元（84天×100元），以上金额总计357040元；3.请求判令保留对被告赔偿原告二次手术医疗费的追诉权；4.本案的诉讼费用由被告承担。事实和理由：2017年11月，原告到被告处从事炉工工作。被告未与原告签订书面劳动合同，亦未为原告缴纳社会保险。2020年4月23日上午11时左右，原告在被告处工作时不慎因吊车原因被碰倒而受伤。原告受伤后，由被告安排人员将原告送到乌兰察布市中心医院治疗。经该院诊断为：1.腰1.2椎骨折；2.腰间盘突出；3.脑挫伤；4.脑内多发腔梗及脱髓鞘改变。2020年9月11日，原告经察哈尔右翼后旗人力资源和社会保障局认定为工伤（后人社字【2020】147号）。2021年4月19日，原告经乌兰察布市劳动能力鉴定委员会鉴定为8级伤残（乌劳鉴工【2021】063号）。鉴定结论出来后，原告多次找被告协商工伤赔偿事宜，但被告拒绝支付原告相应的工伤待遇。综上所述，原告因工受伤，依法享有我国工伤保险的相关待遇，但被告未曾给原告依法缴纳过工伤保险。为了维护自身合法权益，原告依法提起诉讼，请求人民法院依法支持原告的全部诉讼请求。被告内蒙古蒙集新碳材有限公司辩称，1.本案未完成劳动争议仲裁的前置程序，而原告直接向人民法院提起诉讼，违反法律规定，人民法院应当依法驳回原告的起诉；2.原告所称其与被告之间未签订书面劳动合同与事实不符。被告未给原告缴纳社会保险是存在客观理由的，原告进入被告单位工作时已经55岁，即使缴纳社会保险在退休时也无法享受相关待遇，原告对此也是同意的；3.原告的诉讼请求体系混乱，存在并不属于工伤保险处理的范围，原告对其主张应当承担相应的举证责任；4.原告所谓的保留二次手术医疗费诉权的请求缺乏法律依据。综上，原告在劳动争议纠纷仲裁程序未完成的情况下提起诉讼缺乏法律依据，人民法院应当依法驳回原告的起诉。经审理查明，2017年11月份，原告梁和平开始在被告内蒙古蒙集新碳材有限公司处工作。2020年4月1日，作为甲方的被告内蒙古蒙集新碳材有限公司与作为乙方的原告梁和平签订了《临时工劳动合同》。该合同约定，协议期限为6个月，即自2020年4月1日起至2020年10月1日止。2020年4月23日11时许，原告梁和平在被告内蒙古蒙集新碳材有限公司厂房内指挥、操作吊车挂钩吊包时，不慎被吊车上的吊包碰倒在地受伤。原告梁和平受伤后，被送往乌兰察布市中心医院治疗。经乌兰察布市中心医院诊断为：腰1.2椎骨折；腰椎间盘突出；脑挫伤；脑内多发腔梗及脱髓鞘改变。原告在受伤前在被告处从事炉工工作，被告通过打款的方式为原告持有的中国银行卡发放工资。原告受伤后共计住院84天，其在住院期间由女儿梁晓鹿及被告雇佣的护工护理。原告梁和平在住院治疗期间，被告为其雇用护工护理9天，支付护工护理费2080元。原告在受伤前的12个月均在被告处上班。自2019年5月至2020年4月期间，原告梁和平12个月的总工资为73693.21元，12个月的平均工资为6141.10元。2020年6月15日、7月5日，被告分别转帐支付原告伙食费1000元、500元，共计1500元。另查明，2020年9月10日，察哈尔右翼后旗人力资源和社会保障局作出后人社字【2020】147号《认定工伤决定书》，认定原告梁和平为工伤。2021年4月19日，乌兰察布市劳动能力鉴定委员会作出乌劳鉴工【2021】063号《劳动能力初次鉴定结论通知书》。鉴定结论为：劳动功能障碍伤残等级八级；生活自理障碍等级为无生活自理障碍等级；停工留薪期8.0个月。被告没有为原告缴纳工伤保险。原告受伤后发生的医疗费均系被告支付的。2021年5月10日，原告梁和平作出了《解除劳动关系通知书》，并邮寄送达给了被告内蒙古蒙集新碳材有限公司。2021年5月18日，察右后旗劳动人事争议仲裁委员会向原告梁和平出具了《收件回执》，告知原告于2021年5月13日送来的申请书已收悉，可以就该劳动争议事项依法向人民法院提起诉讼。上述事实，可从原告梁和平、被告内蒙古蒙集新碳材有限公司的陈述及原告梁和平向法庭提供的《入院记录》、《出院记录》、《住院病案》、《手术记录单》、《体内植入物记录单》、《乌兰察布市中心医院检验报告单》、《诊断报告单》、《检查报告单》、《出院诊断说明书》、《认定工伤决定书》、《劳动能力初次鉴定结论通知书》、《解除劳动关系通知书》、《邮政快递邮寄单》、《回执单》、《收件回执》和被告内蒙古蒙集新碳材有限公司向法庭提供的《临时工劳动合同》、《工资表》、《发票》、《微信截图》等证据得以证实。本院认为，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。本案中，由于作为用人单位的被告内蒙古蒙集新碳材有限公司没有为作为劳动者的原告梁和平缴纳社会保险费，且原告梁和平向被告内蒙古蒙集新碳材有限公司依法送达了《解除劳动关系通知书》，故原、被告之间的劳动合同可以解除。被告内蒙古蒙集新碳材有限公司支付原告梁和平的1500元伙食费应予扣除。原告请求被告支付护理费的天数（84天），应当扣减被告为原告雇用护工的护理天数（9天），即被告应当按照护理天数75天支付原告住院期间的护理费。鉴于原告梁和平被认定为工伤，且其劳动功能障碍伤残等级被鉴定为八级，停工留薪期被鉴定为8个月，本院参照《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》的相关规定进行计算和认定，原告梁和平的一次性伤残补助金为67552.10元（11个月×6141.10元）、一次性工伤医疗补助金为90216.75元（13个月×6939.75元）、一次性伤残就业补助金为54130.15元（13个月×6939.75元×60％）、停工留薪期待遇为49128.80元（8个月×6141.10元）、住院伙食补助费为8400元（84天×100元）、护理费为12144.56元（75天×6939.75元÷30天×70％）。对于原告梁和平提出的要求被告内蒙古蒙集新碳材有限公司支付生活护理费19950元的诉讼请求，因其被乌兰察布市劳动能力鉴定委员会鉴定为“生活自理障碍等级为无生活自理障碍等级”，不需要生活护理，故不予支持；对于原告梁和平提出的要求被告内蒙古蒙集新碳材有限公司支付交通费2000元的诉讼请求，因其没有到统筹地区以外就医，且没有提供交通费发票，故不予支持；对于原告梁和平提出的要求被告内蒙古蒙集新碳材有限公司支付营养费8400元的诉讼请求，因未能提供医疗机构为其出具需要营养的证明，且该项诉讼请求于法无据，故不予支持；对于原告梁和平提出的要求判令保留被告赔偿二次手术医疗费诉权的诉讼请求，因未能提供统筹地区劳动能力鉴定委员会为其出具的其在停工留薪期满后仍需治疗的鉴定意见书，故不予支持。因原告梁和平请求的一次性工伤医疗补助金90216元、护理费11508元分别低于本院认定的数额90216.75元、12144.56元，故被告应当按照原告的诉讼请求额支付原告一次性工伤医疗补助金90216元、护理费11508元。对于被告内蒙古蒙集新碳材有限公司提出的原告在劳动争议纠纷仲裁程序未完成的情况下提起诉讼缺乏法律依据，人民法院应当依法驳回原告起诉的辩解意见，因察右后旗劳动人事争议仲裁委员会已经接受了原告梁和平提出的仲裁申请并出具了《收件回执》，虽然察右后旗劳动人事争议仲裁委员会逾期未作出受理决定，但人民法院应当依法受理，故不予采纳。依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款第（三）项、《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条、第三十八条第一款第（三）项、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第十二条及《工伤保险条例》第三十条第四款、三十三条、第三十四条第一款、第三十七条的规定，判决如下：一、解除原告梁和平与被告内蒙古蒙集新碳材有限公司之间的劳动合同；二、被告内蒙古蒙集新碳材有限公司于本判决发生法律效力后10日内支付原告梁和平一次性伤残补助金67552.10元、一次性工伤医疗补助金90216元、一次性伤残就业补助金54130.15元、停工留薪期待遇49128.80元、住院伙食补助费8400元、护理费11508元，共计人民币280935.05元（除去被告支付原告的1500元伙食费外，实际支付279435.05元）；三、驳回原告梁和平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（原告已预交），由原告梁和平负担2元，由被告内蒙古蒙集新碳材有限公司负担8元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于乌兰察布市中级人民法院。审 判 员 史秀永二〇二一年七月十六日法官助理 王恩婷书 记 员 安 琪附：相关法律条款一、《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款第（三）项劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇：（三）因工伤残或者患职业病。二、《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。第三十八条第一款第（三）项用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的。三、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第十二条劳动争议仲裁机构逾期未作出受理决定或仲裁裁决，当事人直接提起诉讼的，人民法院应予受理，但申请仲裁的案件存在下列事由的除外：（一）移送管辖的；（二）正在送达或者送达延误的；（三）等待另案诉讼结果、评残结论的；（四）正在等待劳动争议仲裁机构开庭的；（五）启动鉴定程序或者委托其他部门调查取证的；（六）其他正当事由。当事人以劳动争议仲裁机构逾期未作出仲裁裁决为由提起诉讼的，应当提交该仲裁机构出具的受理通知书或者其他已接受仲裁申请的凭证、证明。四、《工伤保险条例》第三十条第四款职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。第三十四条第一款工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。