上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）沪01民终6023号上诉人（原审被告）：上海湾碧房地产开发有限公司，住所地上海市奉贤区海湾镇农工商大道228号2幢1824室。法定代表人：高斌，执行董事。委托诉讼代理人：杨启慧，女，上海湾碧房地产开发有限公司工作人员。被上诉人（原审原告）：朱雪芹，女，1977年9月27日生，汉族，住江西省上饶市万年县。委托诉讼代理人：沈剑波，上海叶诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵俊，上海叶诚律师事务所律师。上诉人上海湾碧房地产开发有限公司（以下简称湾碧公司）因与被上诉人朱雪芹房屋买卖合同纠纷一案，不服上海市奉贤区人民法院（2021）沪0120民初888号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人湾碧公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审，或改判驳回被上诉人朱雪芹的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定错误，《认购流程表》不属于预约合同性质，朱雪芹未在24小时内签署认购书和附件，未完成认购手续，故预约合同不成立。朱雪芹所付的10万元（人民币，下同）为诚意金，并非定金。二、如果认定预约合同成立，一审判决也存在认定错误，本约未签订的原因在于朱雪芹的违约行为，湾碧公司无违约，有权不返还定金。（一）湾碧公司不存在违约行为。1．湾碧公司对《认购流程表》中约定的合同总价及优惠方案一直予以认可，且承诺按约执行。关于合同总价《认购流程表》中有明确约定，优惠后为4，449，861元，朱雪芹认为合同总价与《认购流程表》不一致没有事实依据。关于“赠送车位抵用券2万元及XX返现45万元”，湾碧公司对此优惠条件一直认可，并承诺在朱雪芹履行正式签约义务后执行上述优惠。2．上述内容未写入预售合同并非湾碧公司的违约行为，因为预售合同文本是按照上海市商品房预售管理规定的统一要求在售楼处公示的，朱雪芹对房屋价格、优惠方案及公示合同文本确认无异议后才选择认购房屋，与湾碧公司签订《认购流程表》，购房人在签订合同时填入具体的购房信息包括房屋面积、价格等，其他内容均不可更改。“赠送车位抵用券2万元及XX返现45万元”无需也不应写入预售合同，车位券在签约时直接赠送给朱雪芹，返现45万元则是推广服务费报酬，与商品房买卖合同并非同一法律关系。（二）朱雪芹未按照约定履行签约义务，构成违约。根据《认购流程表》的约定，朱雪芹应于2020年9月25日付至90万元并签署商品房买卖合同及其附件，于2020年10月11日补齐总房价款的35％。自双方达成认购合意后，湾碧公司一直谨遵约定为朱雪芹保留房屋，但朱雪芹未按期签署买卖合同，其行为构成根本违约，湾碧公司有权不返还定金并将房屋另售他人。现基于实际考虑，不管《认购流程表》是否被认定为预约合同，也不管朱雪芹的违约行为，湾碧公司均同意将10万元返还给朱雪芹。被上诉人朱雪芹辩称：不同意上诉人湾碧公司的上诉请求及事实理由。一、双方签订的《认购流程表》是预约合同，朱雪芹支付的10万元属于定金性质，湾碧公司在原审中也确认10万元系预约定金而非意向金。二、湾碧公司存在明显违约行为。在《认购流程表》中双方确认房屋总价为390万元，但在湾碧公司发送给朱雪芹的正式合同文本中，朱雪芹发现房屋总价并非390万元，即湾碧公司认可的优惠措施未体现在合同中。朱雪芹至湾碧公司处协商时，湾碧公司明确表示优惠措施不能体现在合同中，故构成违约。要求驳回上诉，维持原判。朱雪芹向一审法院起诉请求：判令湾碧公司返还朱雪芹10万元，并支付资金占有利息（以10万元为本金，按照LPR利率，从2020年9月7日起至实际归还之日止）。审理中，朱雪芹当庭撤回要求湾碧公司支付资金占有利息的诉讼请求。事实和理由：2020年9月6日，双方于湾碧公司的XX园XX售楼处就购房事宜曾达成合意，由朱雪芹向湾碧公司购买上海市奉贤区XX公路XX弄XX幢XX号XX室的房屋，同时双方就购房款金额优惠、房款返还等事宜进行了协商。朱雪芹按约于当日支付了定金10万元整。2020年9月25日，湾碧公司向朱雪芹发送了《上海市商品房预售合同》，但合同所载房屋总价、佣金返还等条款与双方在售楼现场协商的结果严重不一致，朱雪芹就此与湾碧公司多次开展协商皆未果。朱雪芹认为，湾碧公司的行为违背诚实信用原则，严重损害朱雪芹的合法权益，故提起诉讼。湾碧公司辩称：第一，涉案房屋已于2020年4月16日取得预售许可证，具备销售资格。第二，朱雪芹违反认购约定，湾碧公司有权不返还定金。首先，双方签订的认购流程表合法有效，双方均应受其约束。朱雪芹于2020年9月6日到湾碧公司售楼处，经自助选择确定了认购单位，双方就定金金额、签约时间、付款进度、房屋总价及优惠方案协商一致后签署了认购流程表，朱雪芹支付了10万元定金，湾碧公司就此开具收据。依认购流程表的约定，朱雪芹应于2020年9月25日付至90万元并签署商品房买卖合同及其附件、于2020年10月11日补齐总房价款的35％。其次，朱雪芹认购后未按照约定履行签约义务，已构成违约。双方至今未签约的原因在朱雪芹，湾碧公司不存在违约行为，有权不返还定金。关于买卖合同的房屋总价以及优惠方案已在认购流程表中约定明确，双方亦签字确认，应按此认购约定执行。湾碧公司对于认购约定中的房屋总价和优惠方案并未作出更改，一直予以认可并希望与朱雪芹按照约定签署买卖合同，故湾碧公司不存在违约行为。请求驳回朱雪芹的全部诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，原审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，均予以认定并在卷佐证。对当事人无异议的事实，予以确认。对有争议的证据和事实，认定如下：一、朱雪芹主张：湾碧公司及中介公司确认另外向朱雪芹返现79，860元，以保证购房总价为390万元。为此，朱雪芹提供返佣单一份。湾碧公司对该份证据的三性均不予认可。原审法院认为，该份证据没有证实其具有关联性，无法证明朱雪芹主张的待证事实。二、朱雪芹主张：2020年9月25日，湾碧公司通过微信方式发送的网签合同版本上没有体现其承诺的所有优惠和返现条件，为此提供微信记录一页及网签合同一份。湾碧公司对该组证据的真实性认可，但对证明目的不予认可，认为网签合同与本案无关。原审法院认为，该组证据中的网签合同为案外人的合同，与本案缺乏关联性，不能证明朱雪芹主张的待证事实。三、湾碧公司主张：其与上海XX有限公司为委托代理销售关系，双方的权利义务关系以合同内容为准，该公司的其他行为与湾碧公司无关。为此，湾碧公司提供《XX园分销合作合同》一份。原审法院认为，该份证据与本案缺乏关联性，对湾碧公司主张的该节事实不予认定。一审法院认定事实：2020年9月6日，朱雪芹与湾碧公司签订《凤鸣海尚认购流程表》一份，约定朱雪芹及案外人许某购买XX弄XX幢XX号XX房房屋一栋。朱雪芹在填写及签署流程表前已仔细阅读出售方明示的《认购书》《商品房买卖合同》及所有相关文件和其附录，同意接受上述文件的全部内容。并在备注中进行特殊情况备注，1.2020年9月9日交10万元定金认购；2.2020年9月26日付到90万元签约；3.2020年10月11日补齐35％；4．房屋原价4，679，665元，享受XX99折，按时签约98折，促销优惠99折，首付达20％予99折优惠，优惠后合同总价4，449，861元，赠送车位抵用券2万元，XX返还45万元。上述认购流程表落款处客户签名：朱雪芹、许某（朱雪芹代），并署名销售顾问：涂某，经理：吴某。当日，朱雪芹支付定金10万元。2020年9月25日，湾碧公司工作人员涂某通过微信将案外人顾某的《上海市商品房预售合同》作为样本发送给朱雪芹作为参考。2020年9月27日，朱雪芹向湾碧公司送达律师函一份，要求湾碧公司在收到律师函之日起3日内返还已付的10万元。该律师函于2020年9月29日送达湾碧公司。另查明，审理中，案外人许某出具情况说明一份，证明其与朱雪芹系夫妻关系；《XX认购流程表》上的“许某”签名取得本人授权；不参与朱雪芹与湾碧公司之间的法律诉讼；本案涉及的权利全部由朱雪芹一人享有。一审法院认为，朱雪芹与湾碧公司在签订《认购流程表》后，湾碧公司依据该协议收取了朱雪芹交付的定金，该合同性质属预约合同，所涉定金是双方为签订正式商品房预售合同而设立的担保，其性质属立约定金，即一旦出现一方有反悔不买（卖）或不按约签订合同之情形，则上述定金应当按照法律关于定金的规定处理。本案双方争议的焦点是：在朱雪芹与湾碧公司双方进行磋商准备签订上海市商品房预售合同即本约的过程中，双方最终未能达成一致，致使本约未能签订，是由于朱雪芹或湾碧公司某一方的原因造成，还是系不可归责于当事人双方的事由造成？对此，一审法院认为，预售合同未能签署的原因在于湾碧公司。《认购流程表》约定优惠后合同总价4，449，861元，赠送车位抵用券2万元，XX返还45万元。按照约定，在双方签订正式的《上海市商品房预售合同》时，内容应当与《认购流程表》一致，湾碧公司庭审中明确表示对于《认购流程表》中确定的赠送车位抵用券及45万元返现的内容无法写入正式合同中，显属违约。朱雪芹在庭审中明确表示本案中只主张返还定金，于法有据，予以准许。综上所述，对朱雪芹的诉讼请求予以支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、1999年《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十五条规定，判决如下：上海湾碧房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内返还朱雪芹定金人民币10万元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2，300元，减半收取计1，150元，由湾碧公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。一审判决认定的事实无误，本院依法予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、双方签订的《认购流程表》是否属于预约合同；二、双方最终未能签订本约即《上海市商品房预售合同》的责任认定。关于《认购流程表》是否属于预约合同性质，一审判决已经作出充分阐述，本院予以赞同，不再赘述。一审中双方当事人亦均认可该《认购流程表》为预约合同性质，二审中湾碧公司改变其主张，认为《认购流程表》不属于预约合同性质，湾碧公司的上述主张与客观事实和法律规定不符，本院不予采信。关于双方未能签订本约即《上海市商品房预售合同》的责任认定。朱雪芹认为，双方在《认购流程表》中所达成的优惠方案应全部体现在正式签署的《上海市商品房预售合同》中，因正式合同文本中未能体现，故湾碧公司构成违约。湾碧公司则认为，对优惠条件其一直认可，并承诺在正式签约后执行，预售合同文本是按照上海市商品房预售管理规定的统一要求制定，除具体购房信息外，其他内容不可更改，“赠送车位抵用券2万元及XX返现45万元”等优惠条件无需也不应写入预售合同中。本院认为，对于《认购流程表》中所达成的购房优惠方案，湾碧公司并未否认或拒绝履行，双方的分歧仅在于如何体现落实该优惠方案。朱雪芹认为必须写入正式的预售合同中，否则湾碧公司即构成违约，该主张缺乏合同依据和法律依据，本院难以认同。湾碧公司并未否认和拒绝履行《认购流程表》中的优惠方案，亦未拒绝签署正式的《上海市商品房预售合同》，故其行为不构成违约，一审判决对湾碧公司构成违约的认定有误，应予纠正。现朱雪芹主张返还支付的定金10万元，湾碧公司亦表示同意，双方已对解除预约合同并返还定金达成一致，应予准许。综上所述，上诉人湾碧公司的上诉理由部分成立，但因其已同意返还朱雪芹所付定金，故一审判决结论并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币2，300元，由上诉人上海湾碧房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 侯卫清审 判 员 潘春霞审 判 员 寻增荣法官助理 吴 晔书 记 员 吴 晔附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……