广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终10265号上诉人（原审原告，反诉被告）：马银华，女，1964年2月10日出生，汉族，身份证住址辽宁省沈阳市和平区。委托诉讼代理人：刘罡，广东诺臣律师事务所律师。委托诉讼代理人：钟倩倩，广东诺臣律师事务所实习人员。上诉人（原审被告，反诉原告）：张谦，女，1993年3月10日出生，汉族，身份证住址湖北省武汉市汉阳区。委托诉讼代理人：肖航，北京市盈科（广州）律师事务所律师。上诉人马银华因与上诉人张谦租赁合同纠纷一案，均不服广东省广州市荔湾区人民法院（2020）粤0103民初4811号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人马银华及其委托诉讼代理人刘罡，上诉人张谦及其委托诉讼代理人肖航到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马银华上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法改判支持马银华全部诉讼请求；3.本案诉讼费用由张谦承担。事实和理由：一、一审查明事实不清，认定事实错误。（一）一审未查明本案马银华已经缴纳了巨额进场费的事实，该进场费实际上就是一次性缴纳全部租金，广州市诚大置业有限公司（以下简称诚大公司）为了规避税费收取租金，在签订的《租赁合同》上仅仅约定为低额租金和管理费；（二）双方之间租赁关系实际上是因张谦的违约行为导致纠纷，张谦的违约行为已经导致马银华产生巨大的经济损失；（三）马银华目前也并未享受到诚大公司的任何租金优惠减免政策，并且也全额支付了所有租金和管理费。二、一审法院适用法律错误。（一）关于押金是否需退还的问题。商铺虽受疫情影响，但从广东省启动二级响应开始各项经营开始逐步恢复，即使经营有影响，张谦亦可以通过协商减免租金的方式继续履行合同，张谦在马银华起诉后撤场只能认定为防止损失扩大，而不能够认定是协商解除并免除张谦的违约责任。因张谦在租赁合同可以继续履行的情况下坚持不履行合同并拒付租金，应当认定为张谦违约；（二）一审法院采用自由裁量权直接免除张谦应该缴纳2、3月租金，同时在认定张谦违约的情况下，酌情没收其一半合同定金，未考虑马银华的租金损失，显失公平。综上，请求二审法院予以改判。张谦答辩称：马银华主张其在承租时已经一次性缴纳了巨额进场费，但该主张并无证据证明。即使支付了该笔进场费，也是马银华租赁期间使用权的对价，并非仅对应涉案协议的租赁期间。且马银华转租的租金标准远高于其原合同约定的租金及管理费标准，进场费也获得了较大回报。此外，马银华还能获得诚大公司延长租赁期限的补偿。故马银华上诉理由缺乏事实和法律依据。从广州中院已有的判决可知，2.15万元应为定金，而非押金，故在合同解除后应予以全部退还。张谦上诉请求：1.撤销一审判决，改判马银华向张谦返还预交租金17333.33元（预付36000元扣除2020年4月11日至4月20日租金），返还定金150000元；2.本案一、二审诉讼费由马银华承担。事实和理由：一、张谦自始至终均没有以明示或暗示的方式向马银华发出解除合同的意思表示，马银华于2020年4月20日要求张谦弃档，又于2020年5月8日起诉张谦要求解除合同可知解除合同的意思表示都是马银华发出。张谦2020年5月19日放置钥匙于消防栓是为应对一审诉讼，并非发出解除合同的意思表示，一审判决将张谦放置钥匙的行为认定为解除合同的意思表示属于事实认定错误。二、一审法院适用法律错误。一审法院无视马银华两次微信解约通知及起诉解约的事实，适用《合同法》第九十四条第（二）款规定，认为张谦于2020年5月19日提出解除合同属于违约，应承担违约责任，明显属于适用法律错误。本案提出解约的是马银华，而非张谦，在疫情影响之下，应适用《民法典》第五百三十三条规定、《最高人民法院关于依法妥善审理涉新冠××疫情民事案件若干问题的指导意见（一）》第三条第（二）款规定，认定是因马银华拒不协商导致合同解除，张谦不应承担违约责任。三、涉案档口所在服装市场已发生多起类似租金合同纠纷，一审法院多个生效判决均确定了定金全额退还的判决标准，本案应统一裁判标准，同案同判。综上，请求二审法院予以改判。马银华答辩称：一、张谦在涉案合同可以继续履行，双方在租金未进行结算及合同继续履行或解除未达成一致意见的情况下，直接单方面撤场搬离商铺并将钥匙放置涉案商铺消防栓处，该行为属于解除合同的意思表示，构成违约，应承担相应责任。一审法院适用《合同法》第九十四条第二款并无不当。二、关于租金免除的问题，马银华对一审法院免除张谦2、3月份租金不予认可。三、一审法院判令马银华返还一半押金适用法律错误，张谦具有违约行为，其所交押金应不予退还。2020年5月8日，马银华向一审法院提起本案诉讼，请求判令：1.解除马银华与张谦于2019年4月15日签订的协议书，张谦立即将承租的新中国大厦诚大时装广场一楼1122号商铺腾空交还给马银华管业；2.张谦按每月租金56000元向马银华支付从2020年2月至2020年4月的租金168000元（实际计算至张谦腾空归还商铺之日止）；3.诉讼费用由张谦承担。张谦向一审法院提起反诉，请求判令：1.确认张谦和马银华签订的《协议书》《合同书》已经于2020年4月20日解除；2.马银华返还张谦已经预交的租金36000元；3.马银华返还张谦定金150000元；4.由马银华承担本案诉讼费用。一审法院经审理查明：广州市十三行路1号新中国大厦诚大时装广场一楼1122号商铺（以下简称涉案商铺）属于马银华向广州市诚大置业有限公司承租的商铺，承租期限至2020年8月10日。2019年4月15日，马银华（甲方、出租方）与张谦（乙方、承租方）签订《协议书》，约定：甲方同意将涉案商铺给乙方承包经营服装生意。1.协议期限从2019年8月11日起至2020年8月10日止，共12个月。2.每月租金50000元，乙方必须在每自然月10日前将商铺次月租金一次性缴纳给甲方；乙方在本协议签订之日向甲方预交三个月租金共150000元以作定金；如乙方无违约或其他扣除定金行为的，定金在协议期限最后三个月内作租金抵扣；乙方进场前须付清首月租金。3.乙方应按时缴清次月租金，逾期不缴或未缴清的，除应如数缴清外，每逾期一天，甲方有权收取应交金额的2%作为滞纳金；逾期3天不缴或未缴清的，甲方无需通知乙方本协议即自动解除，甲方有权收回商铺且定金不予退还。4.租赁期限内，租金旺季不增、淡季不减；乙方不得以任何理由、形式要求减少或延期缴交租金，如有违者，甲方无需通知乙方本协议即自动终止，甲方有权收回商铺且定金不予退还。9.租赁期内，因商场须进行消防安全整改、设施设备改建或政府规划、政策调整以及诚大时装广场升级改造等原因造成商铺无法继续使用的，甲方按乙方实际使用天数扣除相应租金，剩余租金、定金无息退还给乙方，甲方不作其他补偿等。签订《协议书》当日，马银华与张谦还签订了《合同书》约定，涉案商铺2019年8月11日至2020年8月10日期间的租金为5600元/月；6000元尾数共计72000元一次付清，已全部收齐。合同签订后，马银华将商铺交付给张谦使用。张谦向马银华缴纳了定金150000元、全年租金差额72000元以及至2020年2月10日的每月50000元租金，但尚未支付2020年2月11日后的租金。2020年4月20日，马银华与张谦沟通关于交租及合同是否继续履行问题。次日，马银华要求张谦明确是交租继续履行合同还是不交租弃档，如果弃档的话需要出具一份弃档声明给大厦二楼办公室。张谦未予回应。2020年5月19日，张谦告知马银华其已将钥匙放置在涉案商铺消防栓处。另查，因受疫情防控措影响涉案商铺所在商场在2020年2月份停市，直至2020年3月4日涉案商铺所在商场才开市。2020年3月3日，广州市诚大置业有限公司作出《租金减免通知》，具体如下：一、免收3月份租金和管理费；二、4、5、6月份减租70%，即每月收取三折租金和正常管理费等。2020年3月20日，广州市诚大置业有限公司作出《新租金减免通知》，载明：撤销3月3日的租金减免通知作废各条款内容。2020年新的租金减免优惠具体如下：一楼：1.免收2、3月份租金和管理费（这期间部分已收取租金的顺延至抵扣4月份的租金费用）；2.我公司延长与档主的租赁合同，与档主签订的租赁合同条款及租金约定顺延执行，届满日期由原来2020年8月10日延长至2020年10月10日；3.存在二手租赁的，档主必须按第1条的内容免收2、3月份二手终端租户的全额租金，否则不能享受以上我公司的各优惠条款。又查，2020年1月23日，广东省人民政府结合我省当前新型冠状病毒感染的××疫情防控形势，决定启动广东省重大突发公共卫生事件一级响应。2020年1月26日，广东省商务厅在其官网发布《广东省商务厅关于暂停大型经贸活动的紧急通知》，载明：按照《广东省防控新型冠状病毒感染的××疫情工作领导小组办公室关于限制群众性活动的通知》（粤卫明电[2020]7号）要求，一级响应期间，暂停一切大型经贸活动，全力做好新型冠状病毒感染的××疫情防控工作。2020年1月28日，广东省人民政府发布《广东省人民政府关于企业复工和学校开学时间的通知》，通知本行政区域内各类企业复工时间不早于2月9日24时。2020年2月8日，广州市商务局向各区人民政府发出《广州市商务局关于批发市场复市相关工作指引的函》，载明：对农产品批发市场要全力保障复市，对其他批发市场，按属地原则审慎核实，在保障疫情防控安全的前提下，稳妥有序开展复市……批发市场要在具备条件的前提下，在开市前向所在街道提交复市核实表、疫情防控承诺书。街道收到资料审核完备后，组织由相关单位组成的工作组现场核实。对符合条件的出具核实意见，报区新型冠状病毒感染的××疫情防控工作指挥部办公室同意后，方可复市；对现场核实不符合条件的，不予复市。广东省新冠××防控领导小组（指挥部）决定，自2020年2月24日9时起，将我省新冠××疫情防控应急响应级别由省重大突发公共卫生事件一级响应调整为二级响应。2020年5月9日0点起，广东省重大突发公共卫生事件应急响应级别由二级响应调整为三级响应。一审庭审中，马银华称张谦所交的150000元是作为合同押金用于抵扣合同最后3个月的租金。对马银华该意见，张谦表示不认可，认为协议明确约定为定金。马银华向一审法院确认，涉案商铺属于空置状态。一审法院认为，马银华与张谦签订的《协议书》《合同书》是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对当事人具有约束力。结合《协议书》《合同书》约定，当事人之间关于涉案商铺的租金应为56000元/月，双方亦对此并无异议，一审法院予以确认。关于合同解除问题。2020年4月20日及21日，马银华与张谦沟通合同相关事宜，已明确张谦若不交租而弃档，需出具声明，而张谦并未作出回应。此期间，双方并没有达成解除合同的一致意见，故张谦主张合同于2019年4月20日解除，缺乏依据，一审法院不予支持。涉案合同在诉前可以继续履行，但由于双方关于租金支付及继续履行未达一致意见，张谦于2020年5月19日告知马银华将钥匙放置在涉案商铺消防栓处，属于其解除合同的意思表示。由于双方经过较长时间的沟通而未能达成继续履行的合意，而且张谦明确表示要解除合同，故合同已不宜继续履行。为此，一审法院认定双方关于涉案商铺的租赁合同于2020年5月19日解除。马银华主张涉案合同尚未解除，理由并不充分，一审法院不予采信。综合双方当事人关于商铺租赁问题的沟通过程，在张谦已经告知马银华涉案商铺钥匙放置位置的情况下，马银华未收回商铺，由此导致的后续损失问题，由马银华自行承担。庭审中，马银华明确涉案商铺空置，依商场商铺的管理现状，视为张谦已履行向马银华腾空交还涉案商铺的义务，马银华关于张谦腾空交还涉案商铺的主张，一审法院不予支持。关于马银华主张的租金问题。张谦作为承租人，应向出租人支付合同解除前即2020年5月19日前的租金，但张谦租赁涉案商铺的目的是经营服装生意，疫情防控措施导致其在2020年2月1日至3月4日期间无法营业产生了实际损失。为此，依据公平原则，参照最高人民法院《关于依法妥善审理涉新冠××疫情民事案件若干问题的指导意见（二）》第六条第二款“承租非国有房屋用于经营，疫情或者疫情防控措施导致承租人没有营业收入或营业收入明显减少，继续按照原租赁合同支付租金对其明显不公平，承租人请求减免租金、延长租期或者延期支付租金的，人民法院可以引导当事人参照有关租金减免的政策进行调解；调解不成的，应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更合同”的规定并参考广州市诚大置业有限公司于2020年3月20日公布的《新租金减免通知》，一审法院酌定马银华应免收张谦2020年2月、3月租金，2020年4月1日至2020年5月19日期间的租金按原合同的标准56000元/月支付。张谦已付的2020年2月1日至2月10日期间的租金可与其未付的2020年4月1日至2020年4月10日期间的租金相互抵扣。因此，张谦实际应向马银华支付2020年4月11日至5月19日的租金扣除已预付的6000元/月部分，共计64516元。马银华超出前述范围的租金支付请求，一审法院不予支持。关于张谦主张的预交租金及定金返还问题。如前述，马银华与张谦之间的合同于2020年5月19日解除，故对于张谦预交的2020年5月20日至2020年8月10日期间6000元/月租金，马银华应予以退还。张谦关于预交租金返还的主张予以支持，但实际金额应为16065元。《协议书》虽然约定张谦所预缴的三个月租金150000元为定金，但结合协议整体理解以及当事人实际履行情况，该款项应为租赁押金。马银华关于前述150000元为合同押金的陈述，依据合理，一审法院予以采信。一定期间内，疫情给涉案商铺所在的商场造成了巨大影响，但从政府应对疫情的响应级别看，商场自开市后已可以进行经营，此后情况也逐渐好转；在合同履行基本无障碍的情况下，张谦于2020年5月19日提出解除，属于违约，应承担相应责任。但基于双方当事人疫情后协商未能达成一致意见，以及疫情带给承租人的实际影响，张谦前述违约具有一定的客观原因，故张谦有关返还定金的主张，部分成立。一审法院酌定马银华退还张谦合同押金75000元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第九十四条第（二）项的规定，一审法院于2020年12月24日作出判决如下：一、确认马银华与张谦在2019年4月15日签订的《协议书》《合同书》于2020年5月19日解除；二、自本判决发生法律效力之日起十日内，张谦向马银华支付租金64516元；三、自本判决发生法律效力之日起十日内，马银华向张谦返还预付租金16065元；四、自本判决发生法律效力之日起十日内，马银华向张谦返还租赁押金75000元；五、驳回马银华的其它诉讼请求；六、驳回张谦的其它反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件案件受理费1830元，由马银华负担1127元，张谦负担703元；反诉案件受理费2010元，由马银华负担984元，张谦负担1026元。本院二审期间，马银华向本院提交：广州市诚大时装广场出具的《证明》，拟证明在张谦2020年5月19日自行搬离涉案档口后，涉案档口一直处于空置状态，导致马银华产生巨大空置损失。张谦质证称：对该证据的真实性、合法性及关联性不予认可。该证据出具主体为诚大时装广场，并非合同签订主体，属于案外人，与本案毫无关联。且该证明亦不符合民诉法司法解释关于单位向法院提交证明的形式要件。张谦向本院提交：录音光盘及文字整理资料，拟证明马银华在2020年4月20日提出要求解除合同后，张谦表示同意，双方对于涉案合同的解除达成了一致合意，双方仅就租金支付及定金退还方面存在分歧。马银华质证称：该证据不能反映双方就合同解除达成一致意见，由于张谦擅自搬离涉案档口，应承担我方产生的空置损失。本院经审查认定双方提交的上述材料并非二审新证据，且不足以证明各自的主张。经审查，一审查明事实无误，本院予以确认。二审另查明：马银华于2020年5月8日向一审法院提起本案诉讼，请求判令解除双方签订的《协议书》。一审法院同日予以立案。二审中，张谦称：马银华于2020年4月20日先提出解除合同，双方约好次日办理商铺交接手续，但由于马银华与其他承租人发生冲突，故没有办理交接手续。之后，我方收到马银华的起诉状副本，为避免损失扩大，故于2020年5月19日将商铺钥匙放置于消火栓处。本院认为，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”，本案双方的纠纷发生于民法典施行前，应适用当时的法律、司法解释的规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，二审案件的审理应当围绕当事人的上诉请求以及有关的事实和适用法律进行审查。结合双方诉辩意见，归纳本案争议焦点为：一、双方《协议书》《合同书》解除的责任归责，以及案涉定金150000元应否退还；二、疫情期间租金的计付问题。对此，本院认定如下：关于争议焦点一，最高人民法院《关于依法妥善审理涉新冠××疫情民事案件若干问题的指导意见（二）》第5条第一款规定：“承租房屋用于经营，疫情或者疫情防控措施导致承租人资金周转困难或者营业收入明显减少，出租人以承租人没有按照约定的期限支付租金为由请求解除租赁合同，由承租人承担违约责任的，人民法院不予支持”。本案中，疫情及政府实施的防控措施确对承租人的经营造成不利的影响，由于疫情属于不可抗力的客观条件，不可归责于双方。在此情况下，租赁双方应共但风险、共渡难关。即使承租人未及时支付租金，亦事出有因，不属于恶意违约，出租人应给予适当的容忍。在合同尚未达到合同目的无法实现的情况下，任何一方均无权提前解除合同。从本案证据显示，其一，2020年4月20日，虽马银华表示如果弃租的话需要出具一份弃租声明给大厦办公室，但张谦未予回应。由此可见，双方并未对解除合同达成一致意见，合同应继续履行。但马银华于2020年5月8日即向一审法院提起本案诉讼，请求判令解除双方《协议书》。之后，张谦收到一审法院送达的诉讼材料后，于2020年5月19日将商铺钥匙放置在涉案商铺消防栓处并告知马银华，至此，双方合同于该日实际解除。综上分析，张谦上诉认为涉案合同系马银华先行提出解除的，与事实相符，本院予以采信。故双方合同并非因张谦一方的原因而解除，马银华主张张谦违约，应没收合同押金150000元，不能成立。其二，关于马银华上诉主张其为了承租案涉商铺已投入巨额进场费问题，按马银华所述其一次性支付了巨额进场费，但该费用系马银华取得租赁期间商铺使用权的对价，此前马银华也已经通过转租而获得相应利益，其损失不应全部归结于疫情期间的损失。马银华以此为由抗辩不应退还押金，理由亦不能成立。综上，张谦上诉主张退还该定金150000元，本院予以支持。至于张谦主张双方合同于2020年4月20日解除及计算租金至该日，均缺乏依据，本院不予支持。关于争议焦点二，张谦在2020年2月3日至3月4日期间受疫情防控措施影响，无法使用商铺经营，所遭受损失事实明显，2020年3月3日、3月20日诚大公司亦先后作出对包括案涉商铺在内物业租金减免优惠通知。《最高人民法院综上所述，一审判决部分处理结果不妥，本院予以改判。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第六十条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持广东省广州市荔湾区人民法院（2020）粤0103民初4811号民事判决第一、二、三、五项；二、撤销广东省广州市荔湾区人民法院（2020）粤0103民初4811号民事判决第六项；三、变更广东省广州市荔湾区人民法院（2020）粤0103民初4811号民事判决第四项为：自本判决发生法律效力之日起十日内，马银华向张谦返还租赁押金150000元；四、驳回张谦其他的诉讼请求。一审案件案件受理费1830元，由马银华负担1127元，张谦负担703元；反诉案件受理费2010元，由马银华负担1822元，张谦负担188元。二审案件受理费4306元,由马银华负担3929元，张谦负担377元。本判决为终审判决。审判长  黄春成审判员  柳玮玮审判员  李 娜二〇二一年七月十二日书记员  张 旭彭诗敏