山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁民终250号上诉人（原审原告）：任雯敏，女，1980年7月25日出生，汉族，住广东省广州市海珠区。委托诉讼代理人：梁文刚，山东全悦律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋兵兵，山东全悦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：浙江香海食品股份有限公司，住所地浙江省瑞安经济开发区滨江大道338号。法定代表人：陈勋弟，总经理。委托诉讼代理人：林正敏，浙江品和律师事务所律师。委托诉讼代理人：林翔，浙江品和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：青岛利客来集团股份有限公司，住所地山东省青岛市李沧区京口路58号。法定代表人：李涛，董事长。委托诉讼代理人：魏彤林，男，系该公司员工。委托诉讼代理人：胡光绪，男，系该公司员工。上诉人任雯敏因与被上诉人浙江香海食品股份有限公司（以下简称香海食品公司）、青岛利客来集团股份有限公司（以下简称利客来公司)侵害著作权纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2020）鲁02民初933号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。任雯敏上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持任雯敏的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由香海食品公司、利客来公司承担。事实和理由：1.实质性相似的认定应遵循整体性原则，从作品的整体去考虑和判断，一审法院仅从部分元素的偏差否定实质性相似的构成，违背了整体性原则。2.被诉侵权卡通形象与权利作品卡通形象构成实质性相似。任雯敏权利作品创作完成和公开发表时间早于被诉侵权卡通形象，且涉案权利作品获得多项荣誉，具有极高的知名度，香海食品公司具有接触涉案权利作品的可能。将被诉侵权卡通形象与涉案权利作品卡通形象进行比对，头部造型均为两者卡通形象最显著部分，以一般消费者的认知水平，两者均是弧形脸型、刘海偏左侧的发型、头部与身体大约成相同比例、半圆形耳朵、类似于“大、小于号”的眼部设计、唇角上扬的嘴部曲线，从整体视觉效果来看二者卡通形象基本一致，构成实质性相似。一审法院仅从身材、帽子、服饰、四肢进行比对过于片面，且这些细节的变化更能体现香海食品公司对任雯敏权利作品独创性成分进行抄袭的主观恶意。香海食品公司辩称，一审法院对著作权保护的尺度把握准确，以全方位对比确定是否侵权，认定事实正确，适用法律得当。任雯敏与香海食品公司的卡通形象的某些相似系漫画这种特定的绘画方式所决定的。任雯敏涉案权利作品仔仔卡通形象的很多特征都可以在日本或国内的动漫形象身上找到痕迹，故其原创性不高。香海食品公司利用夸张、简化等漫画创作的公知技术，结合自身企业的产品需求等绘成特定的卡通形象，因漫画的特殊性，的确在发型上与任雯敏涉案美术作品有雷同，但是否构成侵权应依全方位的比对来确定，将被诉侵权卡通形象与任雯敏涉案权利作品卡通形象进行比对，两者完全不同，更不会引起他人误解或混淆。利客来公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。任雯敏向一审法院起诉，请求判令香海食品公司、利客来公司：1.立即停止侵犯“Mocmoc摩丝摩丝”著作权的行为；2.共同赔偿任雯敏经济损失及合理支出20万元；3.在《中国知识产权报》上公开消除影响，刊登面积均不小于24cm×12cm；4.依法承担本案全部诉讼费用。一审法院认定如下事实：广东省版权局颁发的登记号为粤作登字-2014-F-00002421号作品登记证书载明：作品名称：《Mocmoc摩丝摩丝系列卡通图》，作品类别：F美术，作者:任雯敏，著作权人:任雯敏，首次发表时间：2008年5月15日，首次出版制作日期：2008年4月15日，作品登记日期为:2014年5月26日。该作品登记表中附有包括Mocmoc摩丝摩丝在内的多个卡通形象。任雯敏创作的《草莓小公主摩丝摩丝》作品在青橙手机MyUI首届（全球）主题设计大赛中荣获“入围奖”；摩丝摩丝在“酷，就是我的独创”首届COCO桌面手机主题设计大赛中获得《最佳创意奖》；摩丝摩丝的作品《小公主摩丝摩丝》荣获2014年度酷派CoolUI“你酷你就秀”主题大赛二等奖；任雯敏创作的《摩丝摩丝の天气伴侣》作品在“2014墨迹天气第五届手机桌面插件设计大赛”中，被评为“入围奖”；《摩丝摩丝》荣膺“新光奖”中国西安第五届国际原创动漫大赛最佳形象表情奖入围奖;摩丝摩丝在“联想主题小店，你是掌柜—第二届联想主题大赛”中荣获“优秀奖”。花城出版社于2013年12月出版发行的《摩丝摩丝：谈一场不分手的恋爱》封面上印有Mocmoc摩丝摩丝形象，并载明“摩丝摩丝著”。2013年9月26日，任雯敏作为甲方，上海读客图书有限公司作为乙方，双方签订《著作权许可合同》一份。合同中载明：鉴于甲方对作品《摩丝摩丝》拥有著作权，1.作品名称：《摩丝摩丝》;2.作品内容：漫画;3.作品是否发表：微博发表;4.著作权人署名：摩丝摩丝。经充分协商，……达成以下协议，双方共同恪守执行。……许可方式：专有使用权许可。甲方确认并同意，专有使用权包括了排除甲方本人对相关权利的行使……。2018年11月29日，山东省莱芜市钢都公证处公证员陈某公证人员杨某跟随莱芜高新区开物知识产权服务中心的代理人杨旭东来到北京大兴区团河路的一家经营场所（门头招牌展示有“福源超市”等信息，位于中国建设银行××团河路支行旁），营业执照显示：北京福源精致飞凡鲜生商贸有限公司。杨旭东在该经营场所内，以普通消费者名义购买了四种商品，与本案有关的商品为零食三袋（展示有“香海、鱼豆腐”等信息）。杨旭东取得银行刷卡单一张、购物小票一张、加盖“北京福源精致飞凡鲜生商贸有限公司发票专用章”的增值税普通发票一张。杨旭东对该经营场所外景进行了拍摄。购物行为结束后，公证员对所购物品及票据代为保管，回到公证处后，杨旭东对所购物品进行了拍照。公证人员对所购物品分别加贴封条予以封存。封存后的物品交杨旭东保管。任雯敏提交上述被诉侵权商品，经确认，封存完好。一审当庭开封进行查看，内有三袋“香海鱼豆腐”。公证处为上述购物行为出具（2018）鲁莱芜钢都证民字第3385号公证书。将被诉侵权商品中所用图案与任雯敏权利作品进行比对。任雯敏的比对意见为：任雯敏美术作品中男朋友仔仔卡通形象，头大身子小，弧线脸型，斜刘海分头发型，额头前刘海四绺向左分布并逐渐增长，半圆耳朵。相同之处在于两者男孩头型、发型、脸型等方面均采用相同的表达方式，组成要素、身体比例、表现手法基本一致，实质上展现的是同一个卡通形象。被诉侵权卡通形象虽有一些细节上的改动，但不足以使其与任雯敏的权利作品区别开来，应当认定被诉侵权卡通形象与任雯敏权利作品构成实质性相似，侵犯了任雯敏的著作权。香海食品公司、利客来公司的比对意见相同，具体为：两者卡通形象完全不一样。首先看细节，脸部五官完全不一样，身体的各种方向也不一致，穿着的衣服、头戴的修饰品、装饰品也均不一样。整体而言，权利作品没有显示明显的职业特征，而被诉侵权卡通形象有明显的职业特征，且身体结构比例差距很大。被诉侵权卡通形象明确标有“阿海”，不是以Mocmoc摩丝摩丝男朋友仔仔的身份出现。唯一相似的是发型，但这种简化的创作方式是通常漫画常用的手段，属于公知领域的相关要素，并不涉及侵犯任雯敏的著作权，且香海食品公司提供的证据可以明显看出，两者在发型方面并不是完全相同，仅是有相似的地方。任雯敏的权利作品更加立体，倾向于类似手办的动画卡通人物，虽然也是电脑平滑线条，但是看起来感觉更像是人物手绘的草稿设计，而被诉侵权卡通形象更像是儿童画本的风格，电脑平面制作感更强烈，细节上权利作品身体部分仅有头部大小的一半左右，而被诉侵权卡通形象身体与头部的比例几乎为1：1。权利作品刘海线条较为细腻，空白部分刘海分割线更长，而被诉侵权卡通形象刘海部分的线条较为粗短。权利作品眼睛部分的画法是圆形图案或者一条圆弧形，而被诉侵权卡通形象眼睛的画法类似于大于号和小于号的两个线条。权利作品没有明显的鼻子标识，而被诉侵权卡通形象用阴影部分明显勾勒出了鼻子。腮红部分，权利作品并没有明显的腮红，而被诉侵权卡通形象有明显的腮红。嘴巴部分，权利作品虽然也是一条线条，但曲线收尾部分有明显的上勾起，而被诉侵权卡通形象嘴巴部分仅以一个简单的曲线代替。耳朵部分，权利作品耳朵部位的鬓角仅仅到耳朵上方，而被诉侵权卡通形象耳朵部位的鬓角很长，已经过了耳朵半的部分。权利作品通过弱化肢体部分抽象化人物来达到可爱简单的目的，手脚部分没有明显的脚趾、手指，而被诉侵权卡通形象通过强化描画肢体，来使得角色形象更加生动，有明显的手指、脚趾。权利作品衣服是一个符合人物角色设定的学院服，减少不必要的纹路，而被诉侵权卡通形象服装更加符合品牌的需要，迎合海的气息，通过添增水手服的纹路强化印象。权利作品并没有对脸部的阴影部分进行3D化处理，而被诉侵权卡通形象通过阴影对脸部进行处理，更加3D、立体。任雯敏还提交山东省莱芜市钢都公证处（2019）鲁济南钢都证民字第2824号、第2327号、第2328号、第2912号公证书；山东省聊城市鲁西公证处（2019）鲁聊城鲁西证民字第6040号、（2020）鲁聊城鲁西证民字第371号公证书，共同证明被诉侵权商品的生产厂家均为香海食品公司以及销往不同的地区或不同款式的被诉侵权商品。经查，任雯敏主张的被诉侵权商品中标示的生产厂家均为香海食品公司。山东省莱芜市钢都公证处出具的（2019）鲁济南钢都证民字第7501号公证书证实，利客来公司销售了被诉侵权商品。任雯敏主张上述被诉侵权商品的生产厂家均为香海食品公司，对上述商品中所用的图案与权利作品的比对意见与（2018）鲁莱芜钢都证民字第3385号公证书所购被诉侵权商品图案比对意见相同。一审还查明，2017年10月15日，任雯敏作为甲方，嘉兴市金友汽车俱乐部有限公司作为乙方，双方签订卡通品牌形象授权合同一份，其中约定“摩丝摩丝”系列的授权费用为10万元/年，授权时间为2年，授权总费用为20万元。香海食品公司提交照片7张，证明其生产、销售的被诉侵权商品中所使用的卡通形象与任雯敏权利作品除发型一致外，无任何一致的地方，其不构成侵权。利客来公司提交产品购销合同、青岛大道贸易有限公司（以下简称大道贸易公司）营业执照及食品经营许可证、香海食品公司营业执照及食品生产许可证、品种明细表以及鱼豆腐检测报告、大道贸易公司开具的增值税专用发票一份及进货清单一份等证据，证明：1.其销售的被诉侵权商品系从大道贸易公司购进，具有合法来源。2.购进商品时，利客来公司尽到了应尽的审查义务，不具有销售侵权商品的主观恶意。一审法院认为，本案争议的焦点为：一、根据现有证据，能否认定任雯敏系《Mocmoc摩丝摩丝系列卡通图》作品的著作权人；二、被诉侵权卡通形象与《Mocmoc摩丝摩丝系列卡通图》是否构成实质性相似，是否为侵权作品。关于焦点一，任雯敏提交的作品登记证书载明《Mocmoc摩丝摩丝系列卡通图》作品的著作权人为任雯敏，其提交的花城出版社出版发行的《摩丝摩丝：谈一场不分手的恋爱》封面上载有“摩丝摩丝著”，且根据任雯敏与上海读客图书有限公司签订的《著作权许可合同》的记载，任雯敏对作品《摩丝摩丝》拥有著作权，并且其署名为摩丝摩丝。一审法院认为，上述证据相互印证，可以证明《Mocmoc摩丝摩丝系列卡通图》作品的著作权人为任雯敏。关于焦点二，本案中，任雯敏要求保护的作品是《Mocmoc摩丝摩丝系列卡通图》中的“男朋友Baby仔仔”小男孩形象，将该形象与被诉侵权商品中的卡通形象进行比较，二者存在明显差异：1.任雯敏权利作品显示头部较大、身材较小，而被诉侵权卡通形象中除比例与权利作品有明显区别外，头部还戴有表明海军或水手身份的帽子，且该卡通形象右侧还标明名称为“阿海”；2.权利作品的眼睛为圆形，上面画有眉毛，而被诉侵权卡通形象的眼睛为简意画法，类似于“大、小于号”；3.权利作品中没有画出鼻子，而被诉侵权卡通形象中有鼻子造型；4.权利作品中的双手臂为简意画法，垂于身体两侧，而被诉侵权卡通形象明显画有手掌及手指，且两臂张开；5.权利作品上衣表现为正装打有领带，而被诉侵权卡通形象中的上衣为圆领海军衫；6.权利作品的腿部及脚部画法较为抽象，而被诉侵权卡通形象的腿部及脚部画法较为具体，能够明显区分出腿部与脚部。因此，香海食品公司的抗辩意见成立，一审法院予以采纳，被诉侵权卡通形象中的图案与权利作品虽然在发型上有相似，但不能仅以该相似点认定两者卡通形象构成雷同。综上所述，任雯敏的诉请不能成立，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回任雯敏的诉讼请求。案件受理费4300元，由任雯敏负担。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。另查明，利客来公司二审提交的营业执照及法定代表人身份证明书记载，其公司法定代表人变更为李涛，职务为利客来公司董事长。二审调查中，任雯敏明确其本案中主张保护的美术作品为花城出版社2013年12月出版发行的《摩丝摩丝：谈一场不分手的恋爱》图书中的仔仔卡通形象。本案中主张的具体侵权行为是：香海食品公司生产、销售被诉侵权商品的行为侵害了其涉案美术作品的复制权、发行权；利客来公司销售被诉侵权商品的行为侵害了其涉案美术作品的发行权。香海食品公司则主张其生产的被诉侵权商品使用的卡通形象系其独立创作完成，名称为阿海，是一名海军战士，明显特征是脸庞、海魂衫、海军帽和动作，2010年左右其就开始使用这个形象，但因食品的特殊性，无法提交相关证据。还查明，任雯敏本案中共提交了8份公证书，分别在青岛及北京多家超市公证购买了标注生产商为香海食品公司的被诉侵权零食商品，包括鱼豆腐、小黄鱼、鱼丸、脆虾、秋刀鱼，每包销售价格在5.9-10.9元之间。上述事实由利客来公司的营业执照、二审调查笔录、任雯敏一审提交的8份公证书在案佐证。本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题为：一、被诉侵权商品使用的卡通形象是否侵害了任雯敏的涉案美术作品著作权；二、如果构成侵权，香海食品公司、利客来公司应如何承担民事责任。一、关于被诉侵权商品使用的卡通形象是否侵害了任雯敏的涉案美术作品著作权的问题。本院认为，侵害著作权的判断规则为“接触加实质性相似”。本案中，任雯敏主张保护的美术作品是Mocmoc摩丝摩丝著作权中的仔仔卡通形象，任雯敏一审提交的著作权登记证书、花城出版社于2013年12月出版的《摩丝摩丝：谈一场不分手的恋爱》图书，证明任雯敏本案中主张保护的仔仔卡通形象已经公开发表，香海食品公司具有接触涉案美术作品仔仔卡通形象的可能性。涉案美术作品仔仔卡通形象为系列动漫形象，任雯敏提交的《摩丝摩丝：谈一场不分手的恋爱》出版图书证明，仔仔系列卡通形象的眼睛、嘴巴会随着人物表情、动作的变换而有所不同，如作品登记证书所附的仔仔卡通形象的眼睛为圆形或向下弯曲的弧线形，嘴巴为张开的半圆形或向上弯曲的弧线形，而上述出版图书中的仔仔卡通形象的眼睛则类似于“大、小于号”，嘴巴为向上弯曲的弧线形，同时，仔仔卡通形象的服饰搭配也会根据不同需要进行变换，但仔仔卡通形象的头大身体小、弧线脸型、斜刘海分头发型、额头前刘海四绺斜向左边并逐渐增长、半圆耳朵等显著形象特征并未改变，且上述出版图书中的仔仔卡通形象亦为任雯敏独立创作完成，故任雯敏依法享有上述出版图书中的仔仔卡通形象的著作权。本案中，将任雯敏主张保护的涉案美术作品仔仔卡通形象与被诉侵权商品使用的卡通形象进行比对，被诉侵权卡通形象所采用的头大身体小、弧线脸型、斜刘海分头发型、额头前四绺斜向左分布并逐渐增长的刘海、半圆的耳朵、类似于“大、小于号”的眼睛、向上弯曲的弧线形嘴巴等形象特征均与涉案美术作品仔仔卡通形象在整体视觉效果上构成相似，被诉侵权卡通形象与涉案美术作品仔仔卡通形象虽然在衣着配饰、动作等方面存在细节差异，但并未对两者整体形象相似产生实质性影响，故应当认定被诉侵权商品使用的卡通形象与任雯敏的涉案仔仔卡通形象构成实质性相似，侵害了任雯敏涉案美术作品的著作权。香海食品公司虽主张，被诉侵权卡通形象系其独立创作完成，于2010年左右即开始使用，但未提交有效证据证明，其主张缺乏事实依据，本院不予支持。一审法院认定被诉侵权卡通形象与任雯敏涉案美术作品仔仔卡通形象不构成实质性相似，系认定事实错误，本院予以纠正。二、关于香海食品公司、利客来公司应如何承担民事责任的问题。根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一项的规定，未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失的民事责任。本案中，首先，关于香海食品公司如何承担民事责任。如前所述，因被诉侵权商品使用的卡通形象与任雯敏的涉案美术作品构成实质性相似，故香海食品公司生产、销售被诉侵权商品的行为侵害了任雯敏涉案美术作品的复制权、发行权，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。任雯敏还要求香海食品公司承担消除影响的民事责任，但并未提交证据证明香海食品公司的侵权行为给其名誉造成损害，故本院对其该诉讼请求不予支持。关于赔偿损失的具体数额，《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，在确定赔偿损失数额时，应当考虑作品的类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节确定。本案中，任雯敏要求香海食品公司赔偿其经济损失19万元，虽然提交了卡通品牌形象授权合同一份，主张其“摩丝摩丝”系列的授权费用为每年10万元，但该授权使用范围为汽车俱乐部，与涉案被诉侵权零食商品并无关联性，不能作为确定本案赔偿数额的参考依据，本院对该证据不予采信。因任雯敏未能提供证据证明其因被侵权所受到的实际损失或香海食品公司的违法所得，本院综合考虑：1.涉案美术作品仔仔卡通形象的知名度较之摩丝摩丝女孩卡通形象的知名度相对较低；2.香海食品公司在其生产的多款零食商品上使用了与仔仔卡通形象相似的卡通形象，香海食品公司的住所地在浙江，而被诉侵权商品在青岛和北京多家超市销售，证明其侵权规模及侵权范围较广；3.香海食品公司自认其2010年就开始使用被诉侵权卡通形象，侵权时间较长；4.被诉侵权商品为零食商品，销售价格在5.9-10.9元之间，且消费者对零食商品最为关注的是品牌和质量，被诉侵权商品使用的卡通形象对被诉侵权商品利润的贡献率相对较低；5.任雯敏为制止侵权行为多次申请公证并委托律师诉讼，支出了相关合理费用。综合上述因素，本院依法酌定香海食品公司赔偿任雯敏经济损失及合理支出共计5万元。其次，关于利客来公司如何承担民事责任。利客来公司系被诉侵权商品的销售商，其行为侵害了任雯敏对涉案美术作品享有的发行权，依法应当承担停止侵权的民事责任。关于赔偿损失的民事责任，任雯敏要求利客来公司赔偿其经济损失1万元，利客来公司则主张其销售的被诉侵权商品具有合法来源，不应承担赔偿责任。本院认为，根据《中华人民共和国著作权法》第五十三条的规定，复制品的发行者不能证明其发行的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。本案中，利客来公司为证明其销售的被诉侵权商品具有合法来源，一审中提交了青岛利客来超市连锁配送有限公司（以下简称利客来配送公司）与大道贸易公司签订的产品购销合同、国家企业信用信息公示系统查询打印件、大道贸易公司营业执照及食品经营许可证、香海食品公司营业执照及食品生产许可证、品种明细表以及鱼豆腐检测报告、大道贸易公司开具的增值税专用发票一份及进货清单一份等证据，任雯敏对上述证据均不予认可。本院认为，利客来公司提交的上述证据多为原件且可以相互印证，应当予以采信，上述证据证明利客来配送公司系利客来公司的全资子公司，利客来配送公司负责对利客来公司旗下所有超市产品进行采购及分销，被诉侵权商品系利客来配送公司从大道贸易公司采购，具有合法来源。因此，利客来公司依法无需承担赔偿损失的民事责任。综上所述，任雯敏的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实不清，适用法律错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第五项、第六项、第四十八条第一项、第四十九条、第五十三条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省青岛市中级人民法院（2020）鲁02民初933号民事判决；二、浙江香海食品股份有限公司于本判决生效之日起立即停止生产、销售侵犯任雯敏涉案美术作品仔仔卡通形象复制权、发行权的商品；三、青岛利客来集团股份有限公司于本判决生效之日起立即停止销售侵犯任雯敏涉案美术作品仔仔卡通形象发行权的商品；四、浙江香海食品股份有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿任雯敏经济损失及合理开支共计5万元；五、驳回任雯敏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4300元，由任雯敏负担2000元，由浙江香海食品股份有限公司负担2000元，由青岛利客来集团股份有限公司负担300元；二审案件受理费4300元，由任雯敏负担2000元，由浙江香海食品股份有限公司负担2000元，由青岛利客来集团股份有限公司负担300元。本判决为终审判决。审 判 长 刘晓华审 判 员 柳维敏审 判 员 张金柱二〇二一年七月二十二日法官助理 张 甜书 记 员 刘 霞