陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 判 决 书 （2021）陕知民终67号 上诉人（原审被告）：西安爱尔宝岛眼镜有限公司，住所地：陕西省西安市碑林区商铺。法定代表人：白煜昕，该公司执行董事。被上诉人（原审原告）：晶华宝岛（北京）眼镜有限公司，住所地：北京市朝阳区。法定代表人：陈文錧，该公司董事长。委托诉讼代理人：杜凡，陕西联诺律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭佩，陕西联诺律师事务所律师。上诉人西安爱尔宝岛眼镜有限公司（以下简称：爱尔宝岛公司）与被上诉人晶华宝岛（北京）眼镜有限公司（以下简称：晶华宝岛公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服陕西省西安市中级人民法院（2020）陕01知民初2186号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月19日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人爱尔宝岛公司上诉请求：1.撤销陕西省西安市中级人民法院作出的（2020）陕01知民初2186号民事判决第三项，驳回被上诉人要求上诉人赔偿经济损失的诉讼要求；2.二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院事实认定错误，被上诉人未向法庭提交任何关于其损失的证据，上诉人亦未获取到任何利益，一审法院判令被上诉人赔偿上诉人损失4万元明显错误。“宝岛”二字不具有显著性，上诉人使用自己合法拥有的企业名称，未给被上诉人商标造成不良影响，更未给被上诉人造成损失，不具有侵犯商标权的主观意图，且疫情期间亏损严重，一审法院在被上诉人未提交证据证明损失的情况下判令上诉人赔偿被上诉人4万元损失明显错误。二、一审法院判令上诉人支付的赔偿数额明显超过上诉人的侵权事实，且高于全国同类案件赔偿标准。同类型案件在北京地区最高判赔金额也仅为3万元，西安地区经济水平与北京相差较远，故一审判赔金额过高。被上诉人晶华宝岛公司辩称，一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予维持一审判决。上诉人在其公司内、外门头、广告牌及销售物品等多处突出使用“宝岛”、“宝岛眼镜”字样，在未获得被上诉人授权的前提下擅自突出使用案涉侵权商标，使普通消费者混淆，其行为构成对于被上诉人注册商标专用权的侵犯。上诉人将被上诉人已注册商标使用在其公司名称中，易被误认为上诉人与被上诉人存在特定联系，构成不正当竞争。被上诉人为了调查上诉人的侵权行为花费大量时间、金钱、人力成本，一审法院裁判上诉人支付4万元合情合理。晶华宝岛公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令爱尔宝岛公司立即停止侵犯晶华宝岛公司第772859号“宝岛及图”、第1394775号“宝岛”、第3110047号“宝岛及图”注册商标专用权的行为；2、判令爱尔宝岛公司变更企业名称，新的企业名称中不得含有与“宝岛”字样；3、判令爱尔宝岛公司赔偿晶华宝岛公司经济损失10万元（包含晶华宝岛公司调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；4、判令爱尔宝岛公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实如下：一、2000年5月7日，国家工商行政管理总局核准注册第1394775号“宝岛”商标，注册人为宝岛光学股份有限公司，核定服务项目为第42类：眼镜行（提供眼镜之验光配镜服务）。有限期限自2000年5月7日至2010年5月6日止。2010年8月13日，国家工商行政管理总局商标局核准第1394775号商标转让，转让后的注册人为宝岛谘询公司。经续展，该商标有限期至2030年5月6日。二、2003年7月14日，国家工商行政管理总局核准注册第3110047号“图＋寳島（竖排）”商标，注册人为宝岛光学科技有限公司，核定服务项目为第44类：眼镜行；医疗诊所；保健；护理（医务）；医疗辅助；医药咨询。有限期限自2003年7月14日至2013年7月13日止。2010年8月20日，国家工商行政管理总局商标局核准第3110047号商标转让，转让后的注册人为宝岛谘询公司。经续展，该商标有限期至2023年7月13日。三、2004年11月28日，国家工商行政管理总局核准注册第772859号“图＋寳島（横排）”商标，注册人为江苏东方光学有限公司，核定服务项目为第42类：眼镜行（包括验光，配镜，修缮等服务）。有限期限自2004年11月28日至2014年11月27日止。2010年8月13日，国家工商行政管理总局商标局核准第772859号商标转让，转让后的注册人为宝岛谘询公司。经续展，该商标有限期至2024年11月27日。四、宝岛谘询公司与晶华宝岛公司就第1394775号、第3110047号、第772859号商标分别、多次签订《商标使用许可合同》，并出具授权书，授权晶华宝岛公司在中国大陆地区全面负责上述商标的品牌营销，并有权就上述商标再授权或者许可他人使用。其中《商标使用许可合同》中明确规定，晶华宝岛公司有权在许可期限及许可区域内，针对商标侵权行为提起民事诉讼。其中第1394775号商标的授权期限从2010年8月25日至2021年12月31日，第772859号商标的授权期限从2017年2月20日至2021年12月31日，第3110047号商标的授权期限从2017年2月20日至2021年12月31日。五、2020年7月6日，晶华宝岛公司的委托代理人向陕西省西安市汉唐公证处申请证据保全公证。2020年7月13日，陕西省西安市汉唐公证处公证人员与晶华宝岛公司委托代理人一起来到位于陕西省西安市碑林区XX街XX号的“宝岛眼镜”。晶华宝岛公司委托代理人对该商铺外部门头、内部展示的现场状况进行了拍照，共拍得照片五张，并在上述场所内购买了隐形眼镜。2020年7月22日，陕西省西安市汉唐公证处就上述证据保全过程出具（2020）陕证民字第005145号《公证书》。公证书所附图片显示，被控侵权店铺一侧门头有“宝岛眼镜”字样；店铺玻璃门上标有“宝岛眼镜店”字样；店内墙上标有“宝岛眼镜”字样；店内收款微信名为“宝岛眼镜”。六、爱尔宝岛公司成立于2020年1月3日。2020年7月27日通过企业信用信息公示系统查询，爱尔宝岛公司的企业登记状态为“开业”。一审法院认为，本案争议的焦点问题是：爱尔宝岛公司是否实施了侵害晶华宝岛公司注册商标专用权以及不正当竞争行为；如果侵权，民事责任应该如何承担。晶华宝岛公司通过合法授权取得第1394775号、第3110047号、第772859号商标使用权，注册人授权晶华宝岛公司有权就侵害其注册商标专用权的行为提起民事诉讼，故晶华宝岛公司诉讼主体适格。关于是否侵权的问题。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的”。本案中，爱尔宝岛公司在其店铺门头、店内等多处使用的“宝岛眼镜”字样，使用了与晶华宝岛公司第1394775号商标相同的内容，容易导致消费者混淆，构成对晶华宝岛公司该商标专用权的侵犯。晶华宝岛公司提交的证据未见与第772859号、第3110047号商标相同或近似的内容，对晶华宝岛公司主张爱尔宝岛公司存在侵犯其第772859号、第3110047号商标专用权的主张，一审法院不予支持。关于爱尔宝岛公司是否存在不正当竞争行为的问题。晶华宝岛公司主张爱尔宝岛公司存在不正当竞争行为主要指将其商标作为爱尔宝岛公司经营的企业字号使用。晶华宝岛公司第1394775号商标内容是“宝岛”二字，爱尔宝岛公司名称中使用的企业名称中的字号为“爱尔宝岛”，但其在实际经营中实际使用的均为“宝岛眼镜”，并非对企业名称的规范使用，而是突出使用“宝岛眼镜”字样，施以一般消费者的注意力，容易误认为爱尔宝岛公司与晶华宝岛公司商标存在特定联系。《中华人民共和国商标法》第五十八条规定：“将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理”，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；（三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为”。依照上述法律规定，爱尔宝岛公司在其企业名称中包含“宝岛”二字，经营活动中使用“宝岛眼镜”字样，容易误导公众，其行为构成不正当竞争。关于民事责任的承担问题。《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条规定：“承担民事责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）修理、重作、更换；（七）继续履行；（八）赔偿损失；（九）支付违约金；（十）消除影响、恢复名誉；（十一）赔礼道歉。法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定。本条规定的承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用”、《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任”。依照上述法律规定，爱尔宝岛公司应承担停止侵权、赔偿损失的责任。关于赔偿数额。《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿”。本案中，由于晶华宝岛公司未能提交证据证明其因侵权行为受到的实际损失数额，亦未能举证证明爱尔宝岛公司侵权所获得的利益，综合考虑本案具体情况，一审法院酌定赔偿数额（含晶华宝岛公司为制止侵权所支出的合理费用）为4万元。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条、《中华人民共和国商标法》第五十七条、第五十八条、第六十三条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定，判决:一、西安爱尔宝岛眼镜有限公司于本判决生效后立即停止侵害晶华宝岛（北京）眼镜有限公司第1394775号注册商标权专用权的行为；二、西安爱尔宝岛眼镜有限公司于本判决生效后三十日内变更企业名称，变更后的企业名称中不得含有“宝岛”字样；三、西安爱尔宝岛眼镜有限公司于本判决生效后十日内赔偿晶华宝岛（北京）眼镜有限公司经济损失4万元；四、驳回晶华宝岛（北京）眼镜有限公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元（晶华宝岛公司已预交），由晶华宝岛公司负担1380元，由爱尔宝岛公司负担920元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。一审法院查明事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为爱尔宝岛公司在经营活动中使用“宝岛眼镜”的标识是否侵犯晶华宝岛公司的“宝岛”商标专用权权;在企业名称中使用“宝岛”字样是否构成不正当竞争；原审判赔金额是否适当。晶华宝岛公司享有第1394775号“宝岛”商标的独占许可使用权,该商标核定的服务项目包括“眼镜行”。“宝岛”商标经过晶华宝岛公司及其关联公司的长期使用,在眼镜服务行业享有较高的知名度。爱尔宝岛公司在提供相同服务时,使用“宝岛眼镜”标识,其中主要起识别作用的部分为“宝岛”,与晶华宝岛公司享有权利的商标相同,容易引起相关公众对服务来源的混淆。“宝岛”虽然是固有词汇,但其与“眼镜行”的服务之间并无关联,使用在该服务上具有商标所需的显著性和识别性。爱尔宝岛公司称“宝岛”商标不具有显著性的主张没有事实和法律依据。一审法院认定爱尔宝岛公司的行为构成商标侵权，并无不当。爱尔宝岛公司成立于2020年1月3日,晚于晶华宝岛公司“宝岛”商标的注册和使用时间,且在爱尔宝岛公司成立之时,晶华宝岛公司上述商标已经获得了较高的知名度,爱尔宝岛公司作为同行业经营者,理应知晓该注册商标,在此情形下,其将“宝岛”作为企业名称中的字号加以登记和使用,主观上具有利用该商标知名度的故意，容易造成相关公众的混淆误认,一审法院认定其构成不正当竞争是正确的。       由于晶华宝岛公司未能提交证据证明其因侵权行为受到的实际损失数额，亦未能举证证明爱尔宝岛公司侵权所获得的利益，一审法院综合考虑本案具体情况，酌定赔偿数额（含晶华宝岛公司为制止侵权所支出的合理费用）为4万元，在其自由裁量权范围内，亦无不当。综上，爱尔宝岛公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费，按一审判决执行。二审案件受理费800元，由西安爱尔宝岛眼镜有限公司负担。本判决为终审判决。 审  判  长    王建敏 审 判 员    黄宸瑞审  判  员    吴  娜 二〇二一年七月十二日          法 官 助 理     卢建莉书  记  员     张  涛