河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终5073号上诉人（原审原告）：郑州轨道工程职业学院（原郑州电子信息职业技术学院），住所地郑州市建设西路三十里铺。法定代表人：付全立，系该校举办人。委托诉讼代理人：王水力，河南文丰（中牟）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王少帅，河南文丰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：华宇广泰建工集团有限公司，住所地河南省濮阳市昆吾路1号。法定代表人：陈义仓，系董事长。委托诉讼代理人：王萍，河南长建律师事务所律师。上诉人郑州轨道工程职业学院（以下简称轨道学院）与被上诉人华宇广泰建工集团有限公司（以下简称华宇广泰）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省荥阳市人民法院（2020）豫0182民初5340号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月23日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人轨道学院的委托诉讼代理人王水力、王少帅，被上诉人华宇广泰的委托诉讼代理人王萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。轨道学院上诉请求：1、依法撤销河南省荥阳市人民法院（2020)豫0182民初第5340号民事判决，改判被上诉人向上诉人返还超付工程款96262.1元、被上诉人支付上诉人工程维修费2174420.66元；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决未对核心事实予以认定，部分事实认定错误。（一）一审判决未对案涉工程总造价进行认定。一审法院查明事实部分，确认了本案上诉人与被上诉人就涉案工程在2014年5月27日就工程造价鉴定事宜达成协议，后委托第三方河南省兴豫建设管理有限公司进行工程造价鉴定。涉案工程经工程造价鉴定总价款为43046970.84元。但是，结合上诉人提供的证据《中兴豫建设管理有限公司（原河南省兴豫建设管理有限公司）情况说明》、《河南广泰建工集团有限公司施工的工程未完工程量清单》，被告承包的2＃教学楼塑钢窗安装、全部工程的纱窗安装被告并未施工，工程造价鉴定意见书说明部分明确，2＃楼塑钢窗按照完成工程量计入工程总价款。因此，应当将该两部分价款1116500元予以扣除。扣除后，经鉴定的已完工程总价款应当是41930470.84元。（二）一审未对被上诉人未实际施工的塑钢窗及纱窗工程造价核心事实进行认定。根据双方委托的河南省兴豫建设管理有限公司（现更名为中兴豫建设管理有限公司）就涉案工程作出的工程造价鉴定意见，涉案工程总造价（含土建社保费）为43046970.84元，其中2＃教学楼塑钢窗、全部工程的纱窗被上诉人未施工，但按照全部工程量计入了工程总价款。应当将该2＃教学楼塑钢窗997500元、全部工程的纱窗119000元共计1116500元予以扣除。一审法院既未对第三方造价鉴定意见中被上诉人未施工塑钢窗安装工程的事实进行认定，又未对上诉人实际对向后续施工单位新获公司支付塑钢窗安装工程款的事实进行认定，错误适用举证责任，将上诉人已充分举证的事实已于认定，仅为驳回意见而罗列不予支持意见，明显缺乏公正性和客观性。根据上诉人提交的《河南广泰建工集团有限公司施工的工程未完工程量定价》，上诉人委托案外人河南新获建设有限公司续建上述2号教学楼塑钢窗及全部纱窗，实际支付工程价款分别为2＃教学楼塑钢窗价款997500元、全部工程纱窗款119000元，共计1116500元，该部分工程款应当从总价款中扣除。即便是一审法院不予认定上诉人与新获公司发生的续建工程的价款事实，也应当对被上诉人未施工部分工程价款进行认定，并对上诉人的诉讼请求综合认定是否应予支持。所以，一审判决未对被上诉人未施工的工程价款这一核心事实进行认定，判决驳回上诉人诉讼请求缺乏事实依据。（三）一审未对上诉人承担的质量维修费用进行认定，不予认定的事实属于认定错误。被上诉人施工的案涉工程质量不合格，大量工程需要维修，经工程监理方及上诉人通知后，被上诉人拒不履行维修义务，后经上诉人、监理方、上诉人委托工程维修单位共同计算，维修费共计4326769.2元，该部分质量维修费用应于认定并在总价款中予以扣除。1、结合上诉人一审提交证据15(2012年8月29日监理通知单一份、排查附表一套含照片）、证据16(2012年9月3日工作联系单一份）、证据17(2013年3月16日维修通知一份，郑州大河专修学院新校区工程指挥部收发文件登记表一份），被上诉人施工质量存在严重问题，并且在监理单位与上诉人书面通知下拒不履行质量维修义务，导致上诉人实施质量维修时，维修范围较被上诉人擅自退场后进一步扩大，上诉人因被上诉人的违约行为需要承担额外的维修费用经济损失。一审法院认为上诉人提交的2013年3月16日的维修通知收发文登记簿存在改动痕迹，以此否定维修通知的真实性。但一审法院不予认定的意见忽略了本案核心事实，上诉人予以2012年8月29日向被上诉人通知维修整改后再次催告。如果以一审法院意见改动前内容为“2012年3月16日”更与一审法院驳回意见冲突，此前收发文记录表中发生的收发文记录均系2012年10月至2012年11月。一审法院不予认定该证据的意见，缺乏逻辑，与日常实践更加不符合。2、一审法院不予认定涉及监理单位程昱参与的证据材料，也未对上诉人已实际向第三方河南新获建设有限公司实际支付维修费用的事实进行认定。一审法院以2013年11月另找案外人进行施工，维修内容发生在2015年、2016年、2017年，认为维修内容与日常生活经验不符。但一审法院未结合“本院查明”部分认定的案涉工程因被上诉人原因而涉及诉讼纠纷的实际情况，2014年以来案涉工程屡次受到一审法院财产保全、执行等部门的影响，案涉工程的维修项目也是断断续续，无法持续性施工。上诉人均通过诉讼程序和合法通道向一审法院和当地政府陈述上诉人因被上诉人违约遭受的影响。经上诉人努力至2017年才算完成对被上诉人施工质量问题导致的维修工程，维修期间材料、人工、设备等各项工程内容价格变化极大，上诉人于第三方公司完成结算，并向一审法院提交了充足证据，符合双方合同约定和市场行情，经得起实践的检验，可以支撑上诉人的合理诉求。一审法院认为上述事项无法证明及时性和必要性，反复强调与日常生活经验法则不符，却忽略司法对维护营商环境的及时性和必要性。上诉人是民办教育机构，本身属于非营利性机构，各项投入均系投资人的直接投资。结合上诉人提交证据22（中国工商银行电子银行回单11页）、证据23（河南新获建设有限公司情况说明一份），上诉人提交的证据材料可以充分证明被上诉人施工存在严重质量问题，上诉人委托的第三方河南新获建设有限公司就涉案工程进行维修和施工，上诉人已经支付了维修费；因被上诉人不履行维修义务，其工程质保金2152348.54元应当予以扣除，扣除后被上诉人仍应当向上诉人支付维修费2174420.66元。（四）一审未对涉案合同税款应扣除情形进行认定。根据《建设工程施工合同》、工程造价鉴定意见，涉案工程总造价为含税价格，已按照工程总价的3.477％计取税款即1496743.17元。但被上诉人未向上诉人开具发票，导致上诉人竣工资料、报税资料、办证资料不全，上诉人至今无法办理涉案工程的产权证书。而根据《住房和城乡建设部办公厅关于重新调整建设工程计价依据增值税税率的通知》显示，我国税务政策已经改革，现在的工程增值税税率是9%，高出双方约定的3.77％两倍多，被上诉人已经给上诉人造成了重大损失和办证困境。因此，该部分税金应当予以扣除。（五）一审法院未对被上诉人投标承诺工程款优惠进行认定，应当从涉案工程总造价中扣除。一审法院根据被上诉人的《投标函》、《中标承诺》，应对被上诉人优惠承诺“投标总优惠费率报价2%”进行查明。该优惠费用应当从涉案工程造价中执行扣除，但一审法院并未对扣除事项进行处理，遗漏处理本案涉及工程造价的核心事实。根据《工程造价鉴定意见书》确认的涉案工程总造价（含土建社保费）为43046970.84元。被告承诺以优惠总费率98％承包涉案工程，依据2％的优惠工程款860939元应当从总价款中予以扣除。（六）一审未对上诉人支付工程款进行认定。一审法院未认定上诉人支付工程款的事实，严重损害上诉人利益。上诉人主张的已付工程款37556907.34元提供有已付款凭证，主要包括收据、申请、申请拨款通知、工程款分配计划表、转账凭证等证据材料。一审法院应当根据上诉人提交证据材料，充分论证工程款支付过程为被上诉人向上诉人提出付款申请，上诉人按照被上诉人的申请进行支付，被上诉人向上诉人出具收据。上诉人提交证据已充分证明上述工程款支付过程，形成完整的支付事实的证据链条。综上，一审法院应对上诉人超付工程款的事实认定，并支持上诉人的合理诉讼请求。被上诉人实际应得工程总价款是37420439.71元，上诉人已经支付37556907.34元，超付136467.63元，被上诉人应返还给上诉人。超付工程款事实清楚，依法应被支持。二、一审判决适用法律错误。一审以举证责任为由驳回上诉人的诉讼请求，属于适用法律错误。一审法院既认定合同有效，同时认定工程造价鉴定意见，又以片面意见和推论否认上诉人提交证据的证明效力，并以此为由驳回上诉人诉讼请求缺乏事实和法律依据，适用法律错误。本案中，上诉人已依据《民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、第九十一条提供证据足以证明自己的主张和案件事实。恰恰一审法院未依法适用法律，未按照法定程序，全面地、客观地审查本案事实，属于适用法律错误。综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误，请二审法院支持上诉人的上诉请求。华宇广泰辩称：一、被上诉人与上诉人之间不存在建设工程施工合同法律关系，被上诉人也并未收到过上诉人支付的工程款，故一审法院未支持上诉人要求返还超付工程款的诉讼请求是正确的。（一）根据被上诉人提交的淮阳市印章信息管理中心出具的印章详情中，被上诉人在2005年10月20日备案的公章并不带汉字“四”，且编号为“4109020011777”，上诉人在一审中提交的《建设工程施工合同》及补充条款中出现的承包方带四的印章（编号为“4101080001744”）并非被上诉人公司印章，被上诉人公司的法定代表人系陈义仓而非上述补充条款中的庞国顺。补充协议中承包方处虽有陈俭运签字，但陈俭运并非被上诉人方工作人员，无权代表被上诉人去办理任何与被上诉人有关的事宜，结合本案中其他证据显示上诉人与陈俭运之间存在经济往来，不排除陈俭运存在私刻被上诉人公司公章去签订该协议的可能性，另外主合同无效，其附随的补充协议自然也无效；根据被上诉人提交的淮阳市印章信息管理中心出具的印章详情中被上诉人在2011年4月22日备案的公章（编号为“4109020044933”）只有一个外圈，但上诉人提交的补充协议中的印章编号不清晰且有内外两个圈，很明显与被上诉人备案的公章不一致，无法认定该印章系被上诉人公司印章。故被上诉人与上诉人并不存在建设工程施工合同法律关系。（二）上诉人在一审中提交的收据、申请、申请拨付通知、工程款分配计划表、转账凭证等证据材料均系上诉人与秦冬玲、陈俭运等个人之间的银行转账，而秦冬玲、陈俭运等人无权代表被上诉人接收工程款，更何况上千万的工程款上诉人为何不按照所谓的《建设工程施工合同》支付给合同当事人，被上诉人而是都支付给个人，这不仅违反合同相对性，也有悖于常理；被上诉人经济往来必须通过被上诉人公司的对公账户（中国农业银行股份有限公司淮阳昆吾分理处银行账户46×××21）进行交易，显然上诉人所称的工程款已付的情况与被上诉人公司进行金钱往来交易的方式不符，被上诉人自始至终从未收到过上诉人支付的工程款，何谈退超付的工程款之说。另外依常理，上诉人付款时，收款人必须到税务局开具发票后方可付款，但上诉人未见税票就付款给秦冬玲、陈俭运等个人行为，不排除其私开收据存在偷税漏税的违法行为，被上诉人在没有收到款项的情况下根本不可能出具收据。（三）上诉人所主张的己付工程款37556907.34，结合自己单方面提交的结算情况，应返还超付的136467.63元，与其一审诉讼请求要求被上诉人返还超付工程款96262.1元数额不一致。一般情况是在工程款支付不到位，甚至不支付工程款的情况下才有可能导致停工的现象，在超付工程款的情况下承包人停工这明显不符合常理。二、一审法院对涉案工程造价鉴定总造价、被上诉人为实际施工的塑钢窗及纱窗工程造价核心事实及被上诉人未施工工程价款予以认定是正确的。（一）荥阳市人民法院在2014年5月27日出具的《协议书》中乙方为秦冬玲，但其提交的委托书的时间系2014年6月26日，该委托书上印章编号不清晰且内外有两个圈，与被上诉人所用公章不一致，该委托手续本身真实性存有异议，且出具时间晚于参与选择鉴定机构的时间，恰恰能证明秦冬玲无权代表被上诉人去参与选择鉴定机构的事宜，秦冬玲参与选择鉴定机构系其个人行为，从而直接导致被上诉人对选择鉴定机构的相关事宜并不知晓，对鉴定意见不予认可。上述协议书采用格式文本内容，要求三方对上述鉴定机构尚未作出的鉴定结论在未经质证的情况下直接予以认可，而该尚未作出的鉴定结论，鉴定结论与客观事实是否相符尚无法确定则直接予以认可，这也不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条“证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据”之规定，故一审法院对涉案工程造价鉴定总造价未予认可是正确的。（二）上诉人主张的塑钢窗价款997500元与存有异议的鉴定意见书中的相关价款及上诉人在郑州市中级人民法院（2015）郑执异字第21号执行案件中对该价款的陈述均不一致，上诉人提交的证据并不足以认定该价款，故一审法院对该项主张不予认可是正确的。（三）上诉人在未通知被上诉人且未与被上诉人进行决算的情况下单方面委托案外人针对涉案工程未完工程（即续建2号教学楼塑钢窗及全部纱窗）进行施工，系其单方行为，与被上诉人没有关联关系，更何况被上诉人对涉案工程的进场施工、施工进展、完工及决算情况并不知情，故一审法院驳回上诉人要求认定被上诉人未施工工程价款的诉讼请求是正确的。三、上诉人提交的监理通知单、维修通知等证据材料不足以证明被上诉人应向其支付工程维修费2174420.66元的主张，一审法院驳回上诉人该诉讼请求是正确的。（一）被上诉人与上诉人之间不存在涉案的建设工程施工合同法律关系，也未组织人员进场施工，对涉案工程是否需要进行维修并不知情，上诉人提交的2012年8月29日监理通知单、排查照片及2012年9月3日的工作联系单及2013年3月16日维修通知均系其单方行为，被上诉人对此并不知晓，也从未收到过上诉人所述的维修通知。（二）作为监理人员的陈昱在2016年11月份才取得见证员证书，在签字确认案涉工程相关书面材料时并不具有证明工程质量的资质，故其无法作为监理单位人员在2013年12月11日签字确认施工的案涉工程未完工量定价、维修工程量定价；另外，陈昱出具的情况说明也与其陈述不一致，故一审法院驳回上诉人要求支付工程维修费的诉讼请求是正确的。四、一审法院针对涉案合同税款及被上诉人投标承诺工程款优惠是否应予以扣除未予以认定是正确的。涉案工程款系上诉人向秦冬玲等个人支付，被上诉人从未收到过，谈何向上诉人开具发票的事宜，至于由我国税务政策改革导致的税金变化致使上诉人遭受的经济损失应由被上诉人承担更是无稽之谈。被上诉人对涉案的《建设工程施工合同》及《工程造价鉴定意见书》真实性存有异议，被上诉人无须履行对承诺的工程款优惠义务，故一审法院对该主张未予认定是正确的。五、上诉人提交的证据不足以证明其主张，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用＜中华人人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条之规定，驳回上诉人的诉讼请求是正确的。综上所述，一审法院判决认定的事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回上诉，维持原判。轨道学院向一审法院起诉请求：1、依法判令被告向原告返还多付的工程款569939.16元；2、依法判令被告向原告支付工程维修费2174420.66元；3、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2011年3月20日，河南广泰建工集团有限公司（后更名为华宇广泰建工集团有限公司）向河南弘善投资担保股份有限公司发出《投标函》，3月22日，郑州大河专修学院（后并入郑州电子信息职业技术学院）及河南弘善投资担保股份有限公司向被告发出中标通知书，载明：郑州大河专修学院一期续建工程（包括教学楼二栋、办公楼一栋、学生宿舍五栋、学生餐厅一栋、招待所浴池一栋、图书馆一栋、共计十一栋。总建筑面积约捌万平方米，工程量约壹亿元人民币），被告为该项目中标人，投标总优惠费率报价2%，质量合格，工期140天，项目经理夏敏。2011年3月29日，原、被告签订《建设工程施工合同》，合同中除通用条款外另约定承办人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。承包范围：施工图纸所有内容（消防、电梯除外）及室内外配套（锅炉安装、凿井除外），合同价款按《河南省建筑工程工程量清单综合单价》（2008版）确定，每月25日把工程款划拨到被告指定账户上，支付方式执行补充条款。3月30日，双方签订《郑州大河专修学院校区续建工程承包合同补充条款》，主要内容为：工程款的结算：按照河南省建筑、安装、装饰工程综合计价（2008版），主要材料价格按郑州市当月建设工程材料基准价信息执行。付款办法：按当月所进行的工程量验收合格后结算，第一次付50%，第二次付60%，第三次付70%，第四次到工程竣工验收合格后付到总工程款的95%，余留5%的工程质量保证金，待工程验收两年后，确无质量问题一次性付清。合同正式签订生效后，须交纳履约保证金叁百万元整，合同签订生效后贰日内先交壹佰伍拾万元整，待进场七天内交纳剩余的壹佰伍拾万元整。工程履约保证金交由河南弘善投资担保股份有限公司监管。履约保证金的返还待工程竣工验收合格后由河南弘善投资担保股份有限公司一次还清。2012年7月28日，双方签订《补充协议》，主要内容为：1、郑州大河专修学院工程总造价暂定约5000万元，完工后以实际工程量结算为准；2、因河南弘善投资担保股份有限公司工程款不到位造成工程停工至今，经双方友好协商，发包方预支付工程款200万元给承包方，作为工程的启动资金；3、发包方保证于2012年8月25日前再支付承包方工程款300万元，交付使用后，2012年10月1日前支付至承包方已完工程总款的85%（以暂定总造价为准，如结算已完成，以实际结算为准）2013年3月15日以前付清全部余款；4、承包方按照发包方节点要求无条件进行施工，保证于2012年8月30日前将已施工的7栋楼及附属工程竣工并交付使用；5、本协议签订生效后，双方互不追究对方以前的责任。再次开工后，如有外界非正常干扰施工，由发包方协调。如因承包方原因不能如期开工和交工，给发包方造成损失，承包方承担全责；6、发包方仅负责华宇广泰建工集团有限公司所欠郑州市晨雨商贸有限公司的400万元钢材款，由发包方出面组织双方协商解决。承包方同意从发包方第一次支付给的工程款中扣支给晨雨商贸有限公司50万元，从第二次支付给的工程款中扣支给晨雨商贸有限公司100万元。从第三次支付给的工程款中扣支给晨雨商贸有限公司250万元。案外人郑州市晨雨商贸有限公司在该协议上加盖公章，并“同意郑州大河专修学院和华宇广泰建工集团有限公司于2012年7月28日签订的补充协议第六条”。自2011年7月10日至2012年10月30日，被告分别给原告出具共计收款37556907.34元的收据12份。2013年11月20日，原告作为甲方与河南新获建设有限公司作为乙方就郑州大河专修学院行政楼、1#、2#教学楼、1#、2#学生公寓、浴池招待所、学生餐厅等七个工程项目相关分项工程的维修签订《施工合同》一份，主要内容为：维修范围：根据甲方提供的各楼号已完成工程和未完成工程项目的维修单中涉及的内容进行维修施工（详见附表）；质量标准：按现行施工规范要求，达到分项工程合格标准；工程量核算：根据甲方提供的各楼号维修项目清单，对所列的维修项目逐一核算工程量，由甲方组织，监理公司及施工方全程参与，并对核算出的工程量进行签字确认。如在核实工程量过程中发现有新的需维修项目，需三方同时核实确认（工程量清单详见附表）；工程价款：根据维修项目的工程量确认单，由甲方、监理及施工单位三方参加，参考《2008河南省建设工程量清单综合单价》中的单价及现场实际情况，对维修项目工程量清单中的内容逐一进行定价，并由三方签字认可（详见附表）；付款方式：每一楼号维修项目施工完成后，由甲方、监理及施工单位进行验收，确认合格后，根据工程量确认单及项目维修单价确认各楼号维修总价，甲方根据核算后的总价先行支付给乙方50%工程款，剩余工程款在验收合格一年后一次付清。2013年12月11日，原告代表李学斌作为建设单位与河南新获建设有限公司代表程然作为施工方及陈昱代表荥阳市建设工程监理有限公司签订《河南广泰建工集团有限公司施工的工程需维修工程量清单》及《河南广泰建工集团有限公司施工的水电工程需维修工程量清单》，2013年12月16日，三方又签订了《河南广泰建工集团有限公司施工的工程新增维修项目工程量清单》。2014年3月18日，三方签订了《河南广泰建工集团有限公司施工的工程需维修工程量定价》，2014年3月20日，三方又签订了《河南广泰建工集团有限公司施工的新增维修施工工程量定价》及《河南广泰建工集团有限公司施工的水电工程需维修工程量定价》，三方在该水电需维修工程量定价中注明：维修工程量3767530，新增维修工程量554239.2，未完工程量1216068.3，水电维修工程量5000，合计5542837.5。2015年8月12日，上述三人分别对1#、2#教学楼维修项目逐一进行了验收。2016年7月22日，对餐厅维修项目逐一进行了验收。2016年8月16日，对行政楼维修项目逐一进行了验收。2017年1月10日，对招待所维修项目逐一进行了验收，验收结果均为合格。2017年3月16日，陈昱另出具了一号、二号学生公寓“未完成工程量”。2019年10月15日，河南新获建设有限公司出具《情况说明》一份，主要内容为：我公司与郑州大河专修学院2013年11月20日签订的《施工合同》约定的已完工程和未完工程施工和维修项目，我公司于2017年6月底已经全部施工完毕，施工总价款5542837.5元，学校已经支付给我公司5170000元，剩余372837.5维修质保金，还未支付给我公司。2014年5月27日，原、被告分别作为甲、乙方与郑州市晨雨商贸有限公司作为丙方、荥阳豫龙镇信访办作为在场人在本院签订《协议书》一份，主要内容为：在郑州市晨雨商贸有限公司申请执行华宇广泰货款纠纷一案中，因为需要大河学院与华宇广泰工程款进行决算，经三方协商决定通过抽签方式选择一家司法鉴定机构对此工程造价进行司法鉴定。从河南省司法鉴定机构名册中选出八家司法鉴定机构为候选，经过抽签，确定河南省兴豫建设管理有限公司为司法鉴定机构。再次抽签，确定河南华审工程造价咨询事务所有限责任公司为备选机构。三方均对此结果表示无异议，对上述机构做出的鉴定结论予以认可。技术鉴定费用由甲方郑州市电子信息职业技术学院（原名简称大河学院）和乙方华宇广泰建工集团有限公司（原名简称广泰公司）各负担50%。2014年6月26日，华宇广泰建工集团有限公司出具委托书一份，主要内容为：河南省兴豫建设管理有限公司：郑州市电子信息职业技术学院（原郑州大学专修学院）：兹委托秦冬铃，女，1982年11月5日出生，住郑州市金水区，身份证号码：410823198××××××××，联系电话：155××××5285。前去贵公司办理我公司在郑州大学专修学院所施工工程价款决算事宜。（此委托书不做结算、领取工程款用，工程款由法院、政府、委托人领取）。该委托书中加盖的印章与其与原告签订的《建设工程施工合同》、《郑州大河专修学院校区续建工程承包合同补充条款》、《补充协议》印章不同。2014年8月6日，秦冬铃作为交接人签订了大河专修学校施工图纸（白图复印件）、工作联系单和通知、洽谈记录（技术核定单、图纸会审等一本共57页）、施工现场签证单共53页、施工合同一本69页、承包合同补充条款2页。2014年12月24日，河南省兴豫建设管理有限公司就“郑州大河专修学院校区续建工程教学楼、宿舍楼、行政办公楼等”出具工程造价鉴定意见书。其中检验过程显示：2014年9月2日，在豫龙镇政府相关人员、双方当事人和本公司相关鉴定人员一起到工地现场进行现场勘验质证，并需双方提交有关的证据资料。2014年9月11日和2014年9月28日，鉴定公司先后收到由镇政府转交的双方提交的补充资料。根据双方提交的资料于2014年10月20日出具鉴定意见书初稿。2014年11月23日在豫龙镇镇政府主持下，双方当事人和鉴定公司相关人员在大河学院会议室召开会议，由双方当事人对鉴定意见书初稿进行质疑。会议当天，双方对一些争议问题达成一致意见并形成会议纪要，各方参会人员均在会议纪要上签字。2014年11月25日镇政府又转交给鉴定公司关于施工方提交的补充资料。在分析说明第七项中显示，2＃教学楼的塑钢窗按完成全部工程量计入。最终鉴定意见为：1＃教学楼、2＃教学楼、1＃宿舍楼、2＃宿舍楼、浴室及招待所、行政办公楼、1＃食堂、室外给水工程总造价41890654.73元；另计土建装饰社保费1156316.11元。在塑钢窗明细表中显示2＃教学楼塑钢窗部分价款为610428.5元。2015年1月19日，秦冬铃在“郑州大河专修学院造价明细表”上注明：“以上工程已核对”。2019年12月10日，中兴豫建设管理有限公司（原河南省兴豫建设管理有限公司）出具情况说明一份，主要内容是：“本项目鉴定过程中经现场勘验发现，1＃教学楼、1＃宿舍楼、2＃宿舍楼、浴室及招待所、行政办公楼、1＃食堂塑钢窗除纱扇外全部安装完毕，2＃教学楼只安装窗框。在豫龙镇政府相关工作人员调解下，双方当事人达成一致意见：本次鉴定塑钢窗工程暂按全部施工完毕计入造价，后期河南广泰建工集团有限公司按合同约定塑钢窗工程（含纱扇）须全部安装完毕，经验收合格后支付此部分工程费用。故原鉴定意见书中塑钢窗工程按全部施工完毕计入总造价”。郑州市中级人民法院作出（2013）郑执一字第491-1号责令限期决算通知书，主要内容为：郑州大河专修学院：郑州市晨雨商贸有限公司与华宇广泰建工集团有限公司买卖合同纠纷一案，郑州仲裁委员会作出的（2013）郑仲裁字第090号裁决书，已发生法律效力。郑州市晨雨商贸有限公司依据生效的法律文书向本院申请强制执行，经审查，该院依法立案执行。在本案仲裁过程中，郑州市晨雨商贸有限公司申请财产保全，河南省荥阳市人民法院作出（2013）荥民保字第1号民事裁定书，依法冻结华宇广泰建工集团有限公司在郑州大河专修学院的债权800万元。进入执行程序后，被执行人至今未履行生效法律文书确定的义务，本院于2013年10月24日向你单位送达了提取裁定书及协助执行通知书，提取金额4841780元，同时该执行标的利息自2013年10月25日起至协助提取之日止每日利息1551元，但你单位至今未协助该院提取以上保全的债权，并于2013年11月28日向该院提交书面情况说明称：因你单位与华宇广泰建工集团有限公司发生纠纷，华宇广泰建工集团有限公司已撤出施工现场，且拒不配合你单位进行工程决算，暂无法协助本院提取以上债权。为尽快查清事实执结本案，现责令你单位自接到本通知之日起5日内委托相关机构进行决算，否则本院将委托有相关资质的公司就你单位与华宇广泰建工集团有限公司工程款结算情况进行决算，决算结果出具后，该院依法提取以上债权，并追究相关责任人的法律责任。2015年2月15日，原告作为案外人向郑州市中级人民法院提出异议，异议理由中显示：原告认为《工程造价鉴定意见书》总造价约4300万是依据合格工程计算鉴定的，其要求把这部分工程款单列，等乙方把不合格工程整改成合格工程后再核算此工程款；已付乙方工程款37556907.34元，根据合同约定应从总造价4300万中扣除5%的质保金215万元和2%的工程承包优惠86万元、社保基金121万元、税费141.9万元等，另未完成工程部分仅窗户一项就54万元，以上款项加上已付工程款累计43735907.34元，实际付款已超过了应付款项。郑州市中级人民法院于2015年4月15日作出（2015）郑执异字第21号执行裁定书，裁定驳回案外人即本案原告的异议，并告知“案外人、当事人对本裁定不服，可以自裁定送达之日起十五日内向本院提起诉讼”。后原告以郑州大河专修学院名义向本院提起诉讼，请求法院判令被告返还原告超额支付的工程款3867120.412元。该院于2015年7月27日作出（2015）荥民二初字第1081号民事裁定书，认为（2013）荥民保字第1号民事裁定书已确认原告对被告800万元债权的存在，且郑州市中级人民法院于2015年2月12日作出（2013）郑执一字第491-5号执行裁定及（2013）郑执一字第491-5号协助执行通知书，提取、划拨被告在原告的工程款5603628元，故原告起诉理由（即异议理由）与（2013）荥民保字第1号民事裁定书和（2013）郑执一字第491-5号执行裁定及（2013）郑执一字第491-5号协助执行通知书相矛盾，故原告应依法另寻途径解决。裁定：驳回原告的起诉。原告上诉后又申请撤诉，郑州市中级人民法院于2015年10月15日作出（2015）郑民四终字第01782号民事裁定书：准许原告撤回上诉。2017年1月4日，原告再次提起诉讼，要求被告返还其多支付的工程款569939.16元，2017年6月30日申请撤诉，该院于同日作出（2017）豫0182民初109号民事口头裁定，准许其撤回起诉。2017年7月18日，原告又提起诉讼，2017年8月30日又申请撤诉，该院于2017年8月30日作出（2017）豫0182初民4179号民事裁定书，裁定准许其撤回起诉。2017年9月4日，原告又提起诉讼，2017年10月30日又申请撤诉，该院于同日作出（2017）豫0182民初5671号口头民事裁定，准许其撤回起诉。2018年11月19日，原告又提起诉讼，2019年6月24日作出（2018）豫0182民初8218号民事裁定书，裁定驳回原告的起诉。原告提起上诉，郑州市中级人民法院于2019年10月22日作出（2019）豫01民终20478号民事裁定书，裁定：撤销本院（2018）豫0182民初8218号民事裁定，指令本院审理。该院于2019年11月4日立案后，于2020年4月30日作出（2019）豫0182民初9675号民事判决书，判决驳回原告的诉讼请求。原告提起上诉，郑州市中级人民法院于2020年7月23日作出（2020）豫01民终6729号民事裁定书，裁定发回本院审理。另查明：本案中作为监理单位荥阳市建设工程监理有限公司的人员陈昱于2016年11月4日取得见证员资质。原告在二审及本次庭审中提交的“补充证据”均系二审期间补充的。其中荥阳市建设工程监理有限公司出具的“郑州大河专修学院项目工程项目监理部成立文件”及“总监理工程师任命书”的复印件中无落款时间，但其提交的原件落款时间为手写2011年3月11日。原告提交的向被告发送“维修通知”的日期有涂改痕迹（2012年改为2013年）。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，原告主张被告未施工工程造价中2#教学楼塑钢窗价款997500元，与鉴定意见书塑钢窗明细表中显示2＃教学楼塑钢窗部分价款为610428.5元及原告在郑州市中级人民法院（2015）郑执异字第21号执行案件中对窗户价格的陈述为“未完成工程部分仅窗户一项就54万元”不一致，其与案外人对2#教学楼塑钢窗的认可价格明显高出鉴定意见书及其之前曾自认的价格，故该院对原告此项主张不予认可。原告称其于2013年3月16日向被告发送了维修通知，其提交的证据明显有改动痕迹（2012年改为2013年），与此信息之前签收时间“2012年11月12日”，从整体上显示时间差为4个月，且该日期之前发送均有连续性，而此日期之后再无发送信息，不符合常理，该院不予认定。关于被告施工工程存在质量问题，原告提交了其与维修方及监理方人员陈昱共同签字的需维修工程量清单、新增维修项目工程量清单、验收记录等证据，并另提交了陈昱于2020年7月13日出具的“情况说明”一份，该“情况说明”显示“经公司监理部工程师排查，就大河学院在建工程现场存在的质量问题……建设单位、新获公司及我公司三方单位，按施工管理要求及施工工艺要求，逐项核定维修项目工程量。核定维修工程量过程中，就发现的新维修项目，三方共同予以核实确认。《工程量清单》中需维修项目工程量，……”等,经该院调查，陈昱称该“情况说明”中的部分内容是文字需要，涉案工程的监理人员没有对工程质量进行排查，都是他一人干的活，见证员是对工地的原材料、实验取样等提出意见，监理员是对工程质量、巡视等提出意见，该陈述与其所作“情况说明”内容不一致，且陈昱于2016年11月份取得见证员证书，不具有证明工程质量的资质，故对原告提交涉及此人出具的相关工程维修量清单、完成工程量等证据，该院均不予认定。另根据原告提交的案外人维修工程量清单内容，维修项目几乎为除主体结构二次结构外所施工的全部项目，且维修费用达到总工程款的10%以上，在2012年被告仅剩塑钢窗未完工的情况下，原告于2013年11月另找案外人进行施工、维修，却分别发生在2015年、2016年、2017年，持续时间过长，上述情况明显与日常生活经验法则不符，原告现提交的证据无法证明其与案外人之间的结算价格客观真实，亦无法认定原告所主张的维修金额的及时性及必要性。综上理由，对原告的诉讼主张，该院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，并经该院审委会审判委员会讨论决定，判决如下：驳回原告郑州电子信息职业技术学院的诉讼请求。案件受理费24965元，由原告郑州电子信息职业技术学院承担。二审期间，根据上诉人的申请，本院向上诉人代理律师王少帅出具律师调查令，调取中兴豫建设管理有限公司《郑州大河专修学院校区续建工程教学楼、宿舍楼、行政楼办公楼等工程造价鉴定意见书》、（豫兴豫建管公司【2014】建造鉴字第12号）档案中华宇广泰建工集团有限公司出具的用章文件。中兴豫建设管理有限公司提供了《河南省兴豫建设管理有限公司的工程造价咨询合同》，该合同显示的委托人为秦冬铃，未有被上诉人的印章。被上诉人对该证据发表以下意见：对该证据的真实性、合法性没有异议，但关联性有异议，该证据与被上诉人没有关联关系。该合同中所显示的委托人秦冬玲，并非被上诉人方公司员工，该合同中也并没有被上诉人公司对于秦冬玲出具的授权委托书，签订该合同的行为系秦冬玲的个人行为，与被上诉人公司没有关系。另外，秦冬玲与本案中陈俭运是否系夫妻关系被上诉人不清楚。根据被上诉人的申请，本院向被上诉人代理律师王萍出具律师调查令，调取被上诉人印章备案登记详细情况。濮阳市印章信息管理中心出具的华宇广泰建工集团有限公司印章备案信息，印章备案登记情况显示华宇广泰建工集团有限公司，以及原河南广泰建工集团有限公司所有的印章备案情况中显示与涉案的印章不一致。上诉人对被上诉人调取濮阳市印章信息管理中心出具的华宇广泰建工集团有限公司印章备案信息发表以下意见：对其真实性、合法性无异议，但对其证明目的有异议。被上诉人提交的备案印章与本案合同所涉印章肉眼比对可见有明显不同，但是对于本案合同的印章，我方无法识别其真实性，不能排除华宇广泰公司使用本案印章对外使用的情况。被上诉人答辩称本案合同印章系陈俭运私自刻制使用，但并未提供其他证据证明，且陈俭运与华宇广泰公司授权代表的身份在本案合同当中签字盖章，该行为应当属于华宇广泰公司的对外行为。本院经审理查明的基本事实与一审相一致。另查明，2013郑州大河专修学院与郑州电子信息职业技术学院签订《联合办学协议》，2013年7月11日河南省教育厅作出《关于郑州大河修学院并入郑州电子信息职业技术学院的批复》（豫教发规[2013]120号），批准同意郑州大河专修学院并入郑州电子信息职业技术学院，合并后的郑州电子信息职业技术学院的举办者为陈卿和付全立。2017年4月20日经联合办学董事决议，东校区（校本部）恢复原郑州电子信息职业技术学院建制，西校区恢复原郑州大河专修学院建制。2020年3月13日，河南省人民政府印发《关于设立河南女子职业学院等10所高校的通知》（豫政文[2020]21号），批准郑州轨道工程职业学院由郑州电子信息职业技术学院部分资源分立，举办者为付全立。郑州轨道工程职业学院以原郑州大河专修学院全部资源设立，双方各为独立存在的办学实体。2021年5月31日，郑州电子信息职业技术学院向本院出具情况说明，原郑州大河专修学院与华宇广泰建工集团有限公司因签订、履行《建设工程施工合同》所引起的一切纠纷即本案产生的诉讼权利义务，均由郑州大河专修学院享有和承担。本案诉讼中，郑州电子信息职业技术学院提交2011年3月29日郑州大河专修学院与河南广泰建集团有限公司签订的《建设工程施工合同》一份，该合同加盖“河南广泰建工集团有限公司四”的印章，委托代理人处有“庞国顺”签名。郑州电子信息职业技术学院提交2011年3月30日郑州大河专修学院与河南广泰建集团有限公司签订的《补充条款》一份，该合同加盖“河南广泰建工集团有限公司四”的印章，法定代表人处有“庞国顺”签名。郑州电子信息职业技术学院提交2012年7月28日郑州大河专修学院与河南广泰建集团有限公司签订的《补充协议》一份，该协议承包方处加盖“河南广泰建工集团有限公司”的印章，该印章编号不清晰，与华宇广泰建工集团有限公司提交濮阳市印章信息管理中心备案印章不一致。郑州电子信息职业技术学院主张向华宇广泰建工集团有限公司支付工程款37556907.34元，其提交的银行交易凭证系向秦冬铃等个人转款。郑州电子信息职业技术学院提交的12份收款收据中，部分收据加盖“河南广泰建工集团有限公司财务专用章四”印章，部分收据加盖“河南广泰建工集团有限公司财务专用章”印章，该印章华宇广泰建工集团有限公司提交濮阳市印章信息管理中心备案印章不一致。郑州电子信息职业技术学院提交的2014年6月26日委托书一份，该印章华宇广泰建工集团有限公司提交濮阳市印章信息管理中心备案印章不一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。关于郑州轨道工程职业学院诉讼主体问题。涉案工程由原郑州大河专修学院投资建设，郑州大河专修学院并入郑州电子信息职业技术学院后，以郑州电子信息职业技术学院提起了本案诉讼。一审判决后，郑州轨道工程职业学院以其名义向本院提起上诉。本院经审查，郑州轨道工程职业学院由郑州电子信息职业技术学院部分资源分立，举办者为付全立。郑州轨道工程职业学院以原郑州大河专修学院全部资源设立，双方各为独立存在的办学实体。郑州电子信息职业技术学院出具情况说明，本案产生的诉讼权利义务均由郑州大河专修学院享有和承担。故本院对郑州轨道工程职业学院的诉讼主体予以认定。本案中，上诉人就其主张提交的《建设工程施工合同》、《补充条款》、《补充协议》所加盖的印章，与被上诉人的备案印章不一致，上诉人也未提供被上诉人授权宠国顺签订《建设工程施工合同》、《补充条款》以及授权陈俭运签订《补充协议》的相应证据；上诉人主张向被上诉人支付工程款37556907.34元，其提交的银行交易凭证系向秦冬铃等个人转款，并非向被上诉公司账户转款，上诉人也未提供被上诉人委托付款的相关证据。上诉人提供的现有证据不足以认定被上诉人对涉案工程进行管理和具体施工，其诉请要求被上诉人返还多支付工程款96262.1元和支付工程维修费2174420.66元的证据不足，本院不予支持。综上所述，上诉人轨道学院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24965元，由上诉人郑州轨道工程职业学院负担。本判决为终审判决。审判长 周 金审判员 黄智勇审判员 张晶晶二〇二一年七月十九日书记员 田宇恒