山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁01民初1214号原告：陈方，男，1978年4月12日出生，汉族，住江苏省苏州市。原告：毛建黎，女，1982年2月15日出生，汉族，住浙江省杭州市。原告：张鹏，男，1977年7月2日出生,汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。原告：赵辉，男，1979年6月21日出生，汉族，住河南省郑州市。原告：李宁，男，1980年4月9日出生,汉族，住北京市。原告：梁国兴，男，1986年5月6日出生，汉族，住北京市。原告：陆燕，女，1981年1月12日出生，汉族，住江苏省张家港市。原告：王晓阳，女，1969年6月15日出生，汉族，住北京市。原告：李学智，男，1977年8月22日出生，汉族，住吉林省通化市。原告：李馨，女，1938年8月2日出生，汉族，住山西省大同市。原告：宋武，男，1972年11月13日出生，汉族，住安徽省蚌埠市。原告：柳田田，女，1989年12月3日出生，汉族，住河北省衡水市。原告：许方，女，1979年7月21日出生，汉族，住江苏省无锡市。原告：刘贺，男，1987年3月10日出生，汉族，住江苏省邳州市。原告：周晓明，男，1963年8月5日出生，汉族，住陕西省西安市。原告：关山，男，1966年9月8日出生，汉族，住北京市。原告：屠东升，男，1981年1月4日出生，汉族，住北京市。原告：闫海旭，男，1982年3月20日出生，汉族，住天津市。原告：王瑜敏，男，1982年11月13日出生，汉族，住北京市。原告：许旌阳，男，1989年4月14日出生，汉族，住北京市。原告：杨继文，男，1978年5月18日出生，汉族，住天津市。原告：吴中奇，男，1987年12月12日出生，汉族，住北京市。原告：李玉林，女，1976年8月8日出生，汉族，住河南省泌阳县。原告：杨震，男，1982年1月2日出生，汉族，住北京市。原告：吴湘，女，1977年10月3日出生，汉族，住江苏省泰州市。以上二十五原告共同委托诉讼代理人：杨林峰，北京维京律师事务所律师。被告：济南高新发展股份有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：刘金辉，董事长。被告：曾昭秦，男，1969年5月27日出生，汉族，住山东省济南市。以上二被告共同委托诉讼代理人：田青明，山东德衡（济南）律师事务所律师。以上二被告共同委托诉讼代理人：周华，山东德衡（济南）律师事务所律师。原告吴湘等25名投资者与被告济南高新发展股份有限公司（原山东天业恒基股份有限公司，以下简称济南高新公司）、曾昭秦证券虚假陈述责任纠纷一案，本院2021年4月21日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告吴湘等25名投资者共同委托诉讼代理人杨林峰，被告济南高新公司、曾昭秦共同委托诉讼代理人田青明、周华均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告吴湘等25名投资者向本院提出诉讼请求：1.济南高新公司、曾昭秦赔偿投资损失（含投资差额损失、佣金、印花税）及投资损失利息（原告诉讼请求金额详见附表）；2.诉讼费由济南高新公司、曾昭秦承担。事实和理由：山东天业恒基股份有限公司（以下简称山东天业公司）为在上海证券交易所上市的公司，股票代码600807。中国证监会[2019]109号《行政处罚决定书》认定：自2015年4月2日披露2014年年报起，山东天业公司的信息披露存在一系列虚假记载和重大遗漏，构成虚假陈述违法行为，依法给予山东天业公司行政处罚。山东天业公司虚假陈述行为的基准日是2018年8月15日，基准价为3.5元。原告基于对被告披露信息的信赖购买山东天业公司股票，原告买入股票的投资损失与被告的虚假陈述行为之间存在因果关系，应当对原告损失承担赔偿责任。被告曾昭秦与山东天业公司因虚假陈述一同被证监会处罚，按照法律规定应与山东天业公司对原告的损失承担连带赔偿责任。被告济南高新公司辩称，如果原告的投资损失与山东天业公司的虚假陈述行为存在因果关系，济南高新公司同意按照法律规定予以赔偿。首先，虚假陈述实施日、揭露日、基准日、基准价的确定，直接影响投资者能否向山东天业公司主张损失以及主张损失的金额，应当根据事实情况依法认定；第二，在具体计算投资者投资差额损失时，须采用合法合理、科学简单的计算方法；第三，在正确计算投资差额损失的基础上，对于因系统风险因素造成的投资损失部分，应当予以剔除计算；第四，在正确计算投资差额损失的基础上，对于因公司自身经营情况等非系统风险因素造成的投资损失部分，也应当予以剔除计算；第五，针对原告主张的佣金、印花税及利息，应当在正确认定投资差额损失的基础上，按照相关规定予以确定；第六，投资者主张的损失中，没有法律依据的部分济南高新公司不予赔偿。曾昭秦辩称，一、基于证券违法案件的行政处罚和证券虚假陈述民事赔偿责任所保护的法律利益性质有所不同，构成要件及认定依据的实体法律规定也不同。在证券虚假陈述责任纠纷案件中，上市公司的董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员承担民事赔偿责任的归责原则为过错推定原则。人民法院应对相关责任人员是否存在民事侵权责任的过错依法审查，能够举证证明没有过错的，依法不应承担连带赔偿责任。答辩人受到行政处罚的依据是《证券法》有关规定，但该规定并没有明确要求董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员的过错做出判断。虽然从行政处罚的适当性原则出发，在认定行政责任及作出处罚时必须考量行为人的具体职责和过错程度等因素，但民事侵权责任构成要件中损害他人利益的过错与行政处罚责任构成要件中违反管理秩序的过错，虽有关联却并不完全相同。按照《信息披露违法行为行政责任认定规则》第十五条的规定，行政处罚责任中的过错，董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员免除行政责任，除了“能够证明已尽忠实、勤勉义务”外，还要求“没有过错”。民事侵权责任中的过错主要依公司法上董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员是否履行忠实、勤勉义务来判断，因此，可见前者更为严格。所以，上市公司及其董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员受到相关行政机关的行政处罚，并不必然导致或者推定其在民事纠纷中存在过错并承担相应的民事赔偿责任。因此，《行政处罚决定书》所载明的行政责任不能直接作为答辩人承担民事赔偿责任的依据。二、答辩人已经尽到勤勉尽责义务，不应对原告损失承担赔偿责任。答辩人认为，考量答辩人作为董事长是否履行忠实、勤勉义务则应更加侧重于程序方面。在专业中介机构出具意见的情况下，审查义务主要体现在审查中介机构的独立性、假设前提的合理性等，而不能以专业人士的标准加以要求。答辩人的审慎审查义务应以一个合理谨慎的人在相似情形下所应表现的谨慎、勤勉和技能履行职责为标准。如果没有正当理由怀疑信息存在不实陈述或重大遗漏，且关于重要事项的陈述不存在明显异常的，不应仅以答辩人未尽勤勉义务为由一概要求其承担赔偿责任，而应根据行为人的职责分工，判断是否存在故意和过失。否则，如果要求答辩人对信息内容或基础材料一一核实，以确保真实、完整，则太过苛严，甚至突破了证券市场各方的责任边界，损害证券服务机构专业意见的公信力，过分降低证券市场的交易效率。答辩人履行职务期间，在对相关文件进行签字确认前，均对山东天业公司是否履行内控制度及相关法定程序，是否委托专业中介机构进行审核确认，答辩人在自己的职权以及认知能力范围内已经尽到勤勉尽责义务。答辩人作为上市公司的董事长和非专业人士，虽然客观上未能识别和发现相关报告存在虚假，但其已经尽到对公司的勤勉尽责义务，没有侵害投资者权益的故意和过失，不应认定其具有虚假陈述民事侵权责任的过错。综上，根据相关法律法规规定，参照司法实践做法，结合本案实际情况，答辩人对山东天业公司虚假陈述行不知情、未参与，答辩人已经履行勤勉尽责义务，也已经尽到对投资者权利合理关注的审慎注意义务，不存在主观过错，不应承担连带赔偿责任。即使法院认定答辩人对原告损失负有连带赔偿责任，也应根据过错程度承担相应比例的补充连带责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：1994年1月3日，济南百货大楼股份有限公司在上海证券交易所发行股票济南百货，代码600807。之后，济南百货更名为ST济百。2006年12月29日，ST济百的控股股东变更为山东天业房地产开发有限公司。2007年5月23日，济南百货大楼股份有限公司变更为山东天业公司，股票名称陆续变更为天业股份、ST天业。所属行业板块亦变更为房地产开发行业板块。2018年5月3日，山东天业公司在上海证券交易所网站披露《关于收到中国证监会立案调查通知书的公告》，告知2018年5月2日，山东天业公司收到中国证监会立案调查通知书，因山东天业公司涉嫌违反证券法律法规，中国证监会决定对山东天业公司进行立案调查。2019年8月14日，山东天业公司在上海证券交易所网站披露《关于收到中国证监会行政处罚及市场禁入事先告知书的公告》。主要内容为：2018年5月2日，山东天业公司收到中国证监会立案调查通知书，因山东天业公司涉嫌违反证券法律法规，中国证监会决定对山东天业公司进行立案调查。2019年8月13日，公司及相关当事人收到中国证监会下发的《行政处罚及市场禁入事先告知书》（处罚字[2019]121号）。经查明，山东天业公司涉嫌违法事实如下：一、未在定期报告中披露重大关联交易。天业房地产开发集团有限公司（以下简称天业集团）是山东天业公司的控股股东，天业集团及其直接或者间接控制的企业为山东天业公司的关联方。2016年1月至2018年6月，山东天业公司及其控股子公司通过银行划款、开具票据等方式，向天业集团等关联方提供财务资助，构成山东天业公司与天业集团等关联方之间的关联交易。山东天业公司未在2016年半年度报告、2016年年度报告、2017年半年度报告、2017年年度报告、2018年半年度报告中披露该情况，导致相关定期报告存在重大遗漏。二、未及时披露及未在定期报告中披露对外担保……，导致相关定期报告存在重大遗漏。三、未及时披露及未在定期报告中披露未能清偿到期重大债务的违约情况……，导致相关定期报告存在重大遗漏。四、未及时披露及未在定期报告中披露重大诉讼和仲裁……，导致相关定期报告存在重大遗漏。五、在定期报告中虚增利润。（一）不适当确认投资收益。山东天业公司2017年在不符合股权转让投资收益确认条件时确认了投资收益，并在编制2017年度合并财务报表时未将深圳天盈实业有限公司纳入合并范围，致山东天业公司2017年年度报告虚增营业利润14596.83万元。（二）未及时确认工程成本事项。山东天业公司东营分公司盛世龙城项目2010年完工交付时，工程结算尚未全部完成，山东天业公司按照预算总成本结转工程成本，财务部门未及时将结算值与预算值差额部分记账，致山东天业公司2015年年度报告、2016年年度报告、2017年年度报告均虚增营业利润。（三）少计财务费用事项。2016年4月至2017年8月，山东天业公司将向相关个人支付的融资居间费、向债权人支付的违约金及向相关公司支付的财务顾问费等财务费用，计为对隐瞒关联关系的关联方山东亨业贸易有限公司的其他应收款，致山东天业公司2016年年度报告、2017年年度报告均虚增营业利润。（四）少计所得税费用事项。山东天业公司子公司烟台市存宝房地产开发有限公司2015年第三季度开始至2017年，按税法规定预缴企业所得税，将预缴所得税计入其他流动资产科目。2016年至2017年，该公司重复计提递延所得税资产并减记所得税费用。致山东天业公司2016年年度报告、2017年年度报告均虚增净利润。（五）少计营业成本及多计所得税费用事项。山东天业公司境外孙公司明加尔金源公司存货确认错误……，致山东天业公司2014年年度报告、2015年年度报告、2016年年度报告、2017年年度报告均虚增营业利润。上述行为导致山东天业公司披露的相关年度报告财务数据存在虚假记载。中国证监会认为，山东天业公司披露的2014年年度报告、2015年年度报告存在虚假记载，2016年半年度报告、2017年半年度报告、2018年半年度报告存在重大遗漏，2016年年度报告、2017年年度报告存在虚假记载和重大遗漏以及未及时披露重大事件的行为，涉嫌违反了《中华人民共和国证券法》（以下简称《证券法》）第六十三条及第六十七条第一款的规定，构成第一百九十三条第一款所述“发行人、上市公司或者其他信息披露义务人未按照规定披露信息，或者披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏”的行为。山东天业公司的董事、监事、高级管理人员违反《证券法》第六十八条第三款的规定，构成第一百九十三条第一款所述的“直接负责的主管人员和其他直接负责人员”……。根据《中华人民共和国证券法》(2014修正)第一百九十三条第一款、第三款的规定，中国证监会对天业恒基公司及其相关董事、监事、高级管理人员作出相应处罚决定。2019年10月26日，山东天业公司在上海证券交易所网站披露《关于收到中国证监会行政处罚决定书及市场禁入决定书的公告》。公告内容同上述2019年8月14日公告内容。另查明，山东天业公司2014年年度报告发布时间为2015年4月2日。2017年12月23日，ST天业停牌，2018年5月16日复牌。自2018年5月3日至2018年8月15日，ST天业累计成交量达到其可流通部分101.23%。自2018年5月16日至2018年8月15日期间，每日收盘均价为3.5元。自2015年4月2日至2018年5月16日,上证综指下跌了17.15%，房地产开发行业板块指数下跌了11.25%，山东天业公司股价下跌了26.56%。2020年4月24日，山东天业公司名称由“山东天业恒基股份有限公司”变更为“济南高新发展股份有限公司”。山东省高级人民法院业已生效的（2020）鲁民终1633号民事判决认定，2015年4月2日为虚假陈述实施日，2018年5月3日为虚假陈述揭露日，2018年8月15日为虚假陈述基准日，基准价为3.5元，应剔除的系统风险影响比例为23.26%。本院认为，《证券法》第七十八条第二款规定，信息披露义务人披露的信息，应当真实、准确、完整，简明清晰，通俗易懂，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。中国证监会业已认定，山东天业公司的行为为证券信息虚假陈述，故应对虚假陈述给投资人造成的损失承担赔偿责任。鉴于山东省高级人民法院业已生效的（2020）鲁民终1633号民事判决认定，2015年4月2日为虚假陈述实施日，2018年5月3日为虚假陈述揭露日，2018年8月15日为虚假陈述基准日，基准价为3.5元，应剔除的系统风险影响比例为23.26%，对此本院予以采纳。股票作为一种有价证券，除具有流动性的特征外，还具有风险性、波动性的特征。除证券虚假陈述的影响因素外，上市公司内部的自身经营风险、投资者的投资决策等因素也会对股票走势产生一定的影响。投资者因此所产生的该部分损失与虚假陈述之间不存在因果关系，上市公司亦不应赔偿。本案自实施日2015年4月2日至揭露日2018年5月3日之后首个复牌日2018年5月16日,山东天业公司股价尚未受到虚假陈述揭露行为的影响，跌幅却为26.56%，但在同时期，上证综指跌幅为17.15%，房地产开发行业板块指数跌幅为11.25%。由此可以看出，山东天业公司股票的跌幅远大于同时期上证综指、房产地开发行业板块的跌幅，这足以说明山东天业公司股票本身系弱势股，该部分属于山东天业公司经营管理不善、内控制度存在缺陷等自身经营风险等因素所造成。这从山东天业公司2018年4月28日所发布的2017年年度报告内容中也能体现，该报告载明：山东天业公司2017年度被出具非标准意见审计报告，山东天业公司2017年度净利润为-227455972.32元。并且，山东天业公司该自身经营风险因素对股价的影响在虚假陈述揭露后仍会持续存在，故应在本案虚假陈述赔偿中予以剔除。上述山东天业公司自身经营风险因素、原告自身投资风险因素与山东天业公司虚假陈述行为被揭露产生叠加效应，共同加剧了山东天业公司股价的下跌。鉴于实施日2015年4月2日至揭露日2018年5月3日之后首个复牌日2018年5月16日期间的系统风险影响比例为（17.15%+11.25%）÷2÷26.56%=53.46%，据此可以确定影响山东天业公司股价的其他因素占比为46.54%，基于以上分析，本院综合考量扣除系统风险和其他风险因素，山东天业公司应当按照30.2%（100%-23.26%-46.54%）的比例向原告赔偿损失。庭审中，各原告及被告均对本院前述计算方式予以认可，原告李学智、刘贺据此在庭审中变更诉讼请求（详见附表）。王晓阳主张其投资损失的计算方式为对其普通账户按先进先出法计算揭露日的剩余股数及买入价，对信用账户按先进先出法计算揭露日的剩余股数及买入价，再合并计算平均买入价，对此，本院认为，王晓阳的普通账户与信用账户系在同一证券公司开立，两个账户之间亦转入转出过山东天业公司股票，对该两个账户应直接合并按照先进先出法计算买入价、剩余股数及投资差额损失。山东天业公司更名为济南高新公司，山东天业公司的权利义务依法应由济南高新公司承继。原告吴湘等25名投资者主张曾昭秦应对投资者的损失承担连带赔偿责任。《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第二十一条第二款规定，发行人、上市公司负有责任的董事、监事和经理等高级管理人员对前款的损失承担连带赔偿责任。但有证据证明无过错的，应予免责。上述规定对发行人或上市公司的董事、监事和经理等高级管理人员承担民事责任，确立了过错推定责任，即法律推定虚假陈述行为人有过错，从而由作出虚假陈述行为之人担负举证责任以证明自己没有过错，如果其不能证明自己没有过错，则认定其有过错并结合其他构成要件，而确定其承担相应的民事责任。根据证监会行政处罚决定书中的认定，“无证据表明上述董事、监事、高级管理人员在涉案事项中尽到勤勉尽责义务”，结合山东天业公司的虚假陈述行为时间跨度较长，自2015年4月份就开始存在虚假陈述行为，曾昭秦的任职期间涵盖在山东天业公司的虚假陈述期间，其对自身已尽到勤勉尽责义务的主张不能成立，曾昭秦应对原告吴湘等25名投资者的投资损失承担连带赔偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国证券法》第七十八条第二款、第七十九条、第八十条、第八十一条、第八十二条，《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第二条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条规定，判决如下：一、被告济南高新发展股份有限公司于本判决生效之日起十日内向原告吴湘等25名投资者赔偿实际损失共计878042.69元（各原告的获赔金额详见附表的判决金额）；二、被告曾昭秦对本判决第一项确定的被告济南高新发展股份有限公司所负债务承担连带赔偿责任；三、驳回原告王晓阳的其他诉讼请求。如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费共计16778元，由被告济南高新发展股份有限公司、曾昭秦负担16371元，原告王晓阳负担407元（详见附表）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。附表：原告吴湘等25名投资者的身份信息及判决金额、诉讼费负担明细表审 判 长 李耀勇审 判 员 王京波审 判 员 李 婷二〇二一年七月十四日法官助理 李 瑞书 记 员 孙培培附表：原告吴湘等25名投资者的身份信息、判决金额、诉讼费用负担明细表