北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终9968号上诉人（原审原告）：周晓旭，女，1985年2月15日出生，汉族，居民，住北京市顺义区。委托诉讼代理人:李长岗，北京首润律师事务所律师。委托诉讼代理人:于鸿洋，北京首润律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:北京链家置地房地产经纪有限公司，住所地北京市朝阳区将台路5号院16号楼3层304室。法定代表人：李峰岩，总经理。委托诉讼代理人：杨怡芳，女，北京链家置地房地产经纪有限公司法务。被上诉人（原审被告）：北京链家置地房地产经纪有限公司顺义第四十分公司，营业场所北京市顺义区仁和镇石园北区40号楼5单元1层102。负责人：李峰岩，总经理。委托诉讼代理人：孙凤起，男，北京链家置地房地产经纪有限公司顺义第四十分公司法律顾问。上诉人周晓旭因与被上诉人北京链家置地房地产经纪有限公司(以下简称链家置地公司)、北京链家置地房地产经纪有限公司顺义第四十分公司(以下简称链家四十分公司)劳动争议一案，不服北京市顺义区人民法院（2021）京0113民初799号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审判，进行了审理。本案现已审理终结。周晓旭上诉请求：1、请求二审法院改判链家置地公司、链家四十分公司支付解除劳动关系经济补偿金100612.16元；2、请求二审法院改判链家置地公司、链家四十分公司支付2019年至2020年未休年休假工资31539.86元；3、请求一、二审诉讼费由链家置地公司、链家四十分公司负担。上诉理由：原审法院认定双方劳动关系非因链家置地公司、链家四十分公司违法而解除，链家置地公司、链家四十分公司对周晓旭调岗并不违反法律的强制性规定，属于事实认定不清，适用法律错误。一、双方劳动关系解除的根本原因系链家置地公司、链家四十分公司单方调岗降薪，降低劳动合同约定的劳动条件，迫使劳动者离职。（一）链家置地公司、链家四十分公司在疫情期间实行没有考核标准的考核制度是不能被忽视的纠纷根源，其考核的本质为逼迫劳动者主动离职。1、链家置地公司、链家四十分公司的考核制度没有考核标准。2、链家置地公司、链家四十分公司的考核要求过于苛刻，员工难以顺利通过。3、调岗择岗看似合理，实则无岗可选。4、链家置地公司、链家四十分公司对考核不合格人员没有岗位培训，无岗可选也无合理解决措施。考核的本质在于疫情之下裁减人员，以达削减用人成本之目的。（二）周晓旭的劳动条件受到不利变更是事实，原审法院对工作条件做狭义理解属于法律认定错误。根据2017年《北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》第五点指出，调岗的合理性审查，即参考用人单位经营必要性、目的正当性，调整后的岗位为劳动者所能胜任、工资待遇等劳动条件有无不利变更、用人单位实际情况、劳动者调整后的工作岗位性质等内容，综合判断是否侵犯劳动者合法权益。本案中，链家置地公司、链家四十分公司单方面调整的租赁经纪人A4岗位属于链家置地公司、链家四十分公司公司的无底薪岗位，是链家置地公司、链家四十分公司公司基本薪酬最低的工作岗位，周晓旭从调岗前月平均工资9000元骤降为无底薪工作，对周晓旭工资报酬具有明显且重大的不利变化。二、原审年假天数及未休年休假工资认定存在错误。链家置地公司的关联公司一直存在轮流与周晓旭签订书面劳动合同，规避应当订立无固定期限劳动合同的法定情形，因此，工作年限和年假应当连续计算。2019年年假也不该因非因劳动者原因由原用人单位变更为新用人单位而发生折算，而应该按10天年假整体计算。综上所述，原审法院认定事实不清，适用法律错误，严重损害了周晓旭的合法权益。恳求二审法院结合本案实际情况，查明事实予以纠正，依法改判。补充一点：我方了解到，链家置地公司以各种名义辞退了很多员工，链家置地公司、链家四十分公司想各种办法辞退员工，我方认识的很多员工都离职了。链家置地公司辩称，：同意一审判决，不同意上诉人的上诉请求及事实理由，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。链家四十分公司未到庭，提交书面答辩意见称，1、我公司同意一审查明事实及判决结果，不同意周晓旭的上诉请求和事实理由。2、收到一审判决书及上诉状；3、二审无新证据提交；4、因开庭时间冲突，二审不能参加庭审/谈话。周晓旭向一审法院提出诉讼请求：1.链家置地公司、链家四十分公司支付解除劳动关系经济补偿金100612.16元；2.链家置地公司、链家四十分公司支付2019年至2020年未休年休假工资31539.86元；3.本案诉讼费用由链家置地公司、链家四十分公司承担。一审法院认定事实：周晓旭向北京市顺义区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求：1.支付解除劳动关系经济补偿金100612.16元；2.支付2019年至2020年未休年休假工资31539.86元；3.支付2020年8月工资8546.56元；4.链家置地公司和链家四十分公司承担连带赔偿责任。该委经审理作出了京顺劳人仲字[2020]第6051号裁决书，裁决：1.链家置地公司支付周晓旭2020年8月工资8546.56元；2.链家置地公司支付周晓旭2019年、2020年未休年休假工资9251.66元；3.驳回周晓旭其他仲裁请求。链家置地公司已经履行该裁决书。周晓旭不服该裁决结果，起诉至一审法院，形成本案诉争。周晓旭自2009年10月19日至2012年11月30日期间与前锦网络信息技术（上海）有限公司深圳分公司签订有劳动合同，其中载明周晓旭用工单位为北京链家房地产经纪有限公司。之后周晓旭与北京链家房地产经纪有限公司签订有期限为2011年7月1日至2014年6月30日、2014年7月1日至2017年6月30日、2017年7月1日至2020年6月30日的劳动合同。2019年7月1日周晓旭与链家置地公司签订有终止日期为2022年6月30日的劳动合同。2020年4月27日，链家置地公司向周晓旭送达了《职务及薪酬调整确认书》，职务由运营支持中心组员调整为运营BP专员V1，工资由月度岗位工资标准4000元、月度绩效奖金基数标准4000元调整为月度岗位工资标准5000元、月度绩效奖金基数标准5000元组成。链家置地公司向周晓旭送达了落款时间为2020年8月20日的《不胜任工作调岗通知书》，内容为：您在职期间于2020年K3考核期（5月、6月）绩效表现为运营支持一部-京东末位5%（部门参与考核总计27人），故此参加运营支持中心K3“出列”述职，根据2020年7月31日向您送达的《运营支持中心K3考核期出列述职结果：运营支持一部-京东》通知邮件，结果显示您的述职考核未通过；此外您在岗期间四次岗位胜任通关考试均未通过（2020年4月24日、5月21日、6月12日、6月24日）。依据相关法律法规，综合您过往的工作贡献，公司在对您调岗前先行给予了您为期15天的自主择岗期（2020年8月1日至15日），并向您推荐了北京链家及平台内部的调转机会，由于择岗期内您未找到合适岗位，现公司决定自2020年8月20日起调整您的工作岗位为租赁经纪人A4，同时薪资随岗位变动、请您于收到本通知书之日起2个工作日内至京东事业部顺义南大区新石园北区店处报到，联系人李少昆……如您未按照本通知书要求按时前往指定地点报到，您的行为将构成旷工……周晓旭收到《不胜任工作调岗通知书》后，于2020年8月20日、21日去京东事业部顺义南大区新石园北区店处工作了二天。2020年8月22日周晓旭向链家置地公司邮寄送达解除劳动合同通知书，其中载明的解除理由为“你司于2020年8月20日，未经本人同意，以考核未通过为由，把本人的岗位调成租赁经纪人A4，薪资随岗位变动。由于你司的做法严重违反了法律规定，严重损害了本人的合法权利，根据《劳动合同法》第38条，特向你司发出通知，解除双方的劳动关系，自本通知发出之后三日立即生效，双方之间的劳动关系解除。”周晓旭主张链家置地公司可供选择的岗位完全不匹配自身工作技能、薪资幅度明显不合理的降低，且链家置地公司在未能与其达成一致调岗意见的情况下单方面通知其调岗，变更合同履行地，岗位调整为租赁经纪人A4,该岗位无任何底薪保障，工作环境、工作收入较之以前发生了巨大变化，链家置地公司的行为纯粹是以考核为由行调岗降薪之实，变相逼迫员工离职，因此要求依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第一项之规定支付经济补偿金。链家置地公司对此不予认可，称公司是合理调岗，有合同依据，在周晓旭出列述职结果为不及格情况下，公司提供15天时间及18个岗位供其选择，在其未选择之后，公司提供的岗位符合其工作技能，工作地点相近，工资待遇也无不利变更。为此链家置地公司提交了双方签订的劳动合同、邮件、北京链家运营支持中心岗位胜任能力通关表4张。其中劳动合同第四条约定：乙方应按甲方所提供的岗位说明书内容为标准，按时保质、保量完成工作任务，并以此为依据，接受甲方的绩效考评；第五条约定：因乙方未能达到考核标准的，可视为乙方不能胜任本合同所约定的岗位工作，则甲方有权对乙方进行调岗调薪，乙方表示同意；第三十三条1（2）约定：有下列情形的，甲方可以调整乙方的工作岗位，乙方不能胜任工作的，即乙方在一个月内或规定考核时间未完成工作任务或未达到岗位职责要求的。邮件包括二封，均是发送给周晓旭的，邮件内容为告知周晓旭由于其在K3考核期的绩效成绩为部门最后1名，从而参加了运营支持中心的出列述职，结果为不合格，链家置地公司提供15天择岗时间及推荐18个岗位供其选择。北京链家运营支持中心岗位胜任能力通关表显示周晓旭四次通关均未通过。周晓旭认可劳动合同真实性，但认为第五条是霸王条款不予认可；认可邮件的真实性，但不认可绩效成绩是最后一名、述职结果为不合格；认可北京链家运营支持中心岗位胜任能力通关表中本人签名，但认为公司没有明确考试的标准，人为性比较强，没有明确不及格标准，没有补救措施，签字仅代表收到，并不代表对结果认可。周晓旭主张其2019年享受15天年休假，2020年享受10天年休假，按照月工资9146.56元计算。为此周晓旭提交了与李少昆的短信截图。在短信里，周晓旭问：“我还有15天年假没有休……你帮我问下，我能不能休年假。”对方回复：“好的”“我帮你问一下”。链家置地公司认为该证据实际为短信整理，不符合证据形式。链家置地公司虽不认可周晓旭主张的年休假天数及月工资标准，但表示公司已经按照仲裁结果予以支付。一审法院认为，链家置地公司已经按照仲裁结果支付了周晓旭2020年8月工资8546.56元，周晓旭亦未对此提起诉讼，一审法院予以确认。职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。截至2019年10月18日周晓旭累计工作年限已满10年不满20年，其自此之后每年可以享受10天年休假。经折算，周晓旭在2019年7月1日至2019年12月31日期间年休假天数应为3天，2020年1月1日至2020年8月22日期间年休假天数应为6天。顺义区仲裁委按照周晓旭所述月应发平均工资9146.56元为基数计算2019年度5天和2020年度6天的未休年休假工资，链家置地公司虽不予认可，但已经按照该计算方式得出的裁决结果实际履行完毕，故一审法院对此不持异议。周晓旭于2020年8月22日向链家置地公司邮寄送达解除劳动合同通知书，双方劳动关系据此解除。关于周晓旭主张依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第一项：“用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的，劳动者可以解除劳动合同”为由提出解除劳动合同并主张经济补偿金。一方面，此条中的劳动保护和劳动条件是指在劳动合同中约定的用人单位对劳动者所从事的劳动必须提供的生产、工作条件和劳动安全卫生保护措施。即用人单位保证劳动者完成劳动任务和劳动过程中安全健康保护的基本要求，包括劳动场所和设备、劳动安全卫生设施、劳动防护用品等。本案中，周晓旭所主张的解除理由并不符合上述规定的情形。另一方面，链家置地公司依据双方劳动合同约定，在周晓旭岗位胜任通关考试及出列述职考核均未通过的情况下，对其进行调岗，并不违反法律的强制性规定。因此，周晓旭要求支付解除劳动关系经济补偿金的请求，依据不足，一审法院不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、北京链家置地房地产经纪有限公司给付周晓旭2020年8月工资8546.56元（已履行）；二、北京链家置地房地产经纪有限公司给付周晓旭2019年、2020年未休年休假工资9251.66元（已履行）；三、驳回周晓旭的其他诉讼请求。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，周晓旭上诉主张双方劳动关系解除的根本原因系链家置地公司、链家四十分公司单方调岗降薪，降低劳动合同约定的劳动条件，迫使劳动者离职。考核制度缺乏明确标准；调岗择岗看似合理，实则无岗可选；周晓旭的劳动条件受到不利变更是事实。对此本院认为，周晓旭虽主张用人单位单方调岗降薪，降低劳动合同约定条件，迫使劳动者离职，但其并未提交充分证据证明其主张成立；相反，根据链家置地公司提交的相关证据，周晓旭岗位胜任通关考试等考核中均未有效通过，链家置地公司亦为其提供了新的岗位选择，在其未有效择岗的情况下，对其进行调岗，并不违反法律的强制性规定，现周晓旭以公司调岗违法为由主张解除双方劳动合同关系，并据此主张经济补偿金，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。周晓旭上诉还提出原审法院认定年假天数及未休年休假工资认定存在错误。链家置地公司的关联公司一直存在轮流与周晓旭签订书面劳动合同，因此，工作年限和年假应当连续计算。2019年年假也不该因非因劳动者原因由原用人单位变更为新用人单位而发生折算，而应该按10天年假整体计算。对此本院认为，周晓旭依照法律对于非因劳动者原因变更工作单位，需连续计算工作年限的规定，要求连续计算其2019年未休年假天数为10天，明显于法无据，本院不予支持。综上所述，周晓旭的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由周晓旭负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员  刘 茵二〇二一年七月三十日法官助理  沈 力法官助理  闫韦韦书 记 员  张晓华