河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫05民终2518号上诉人（原审被告）：张振全，男，1975年2月28日出生，汉族，住安阳市龙安区。委托诉讼代理人：张力文，河南铵和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王丽飞，男，1975年8月29日出生，汉族，住安阳县。委托诉讼代理人：程苗，大沧海律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王红强，男，1984年6月30日出生，汉族，住安阳市。被上诉人（原审被告）：李超，男，1981年12月16日出生，汉族，住安阳县。委托诉讼代理人：索新芳，女，1980年12月27日出生，汉族，住河南省安阳市北关区。系李超妻子。原审被告：国元农业保险股份有限公司平顶山支公司，营业场所：河南省平顶山市石龙区观湖路观湖佳苑8号。负责人：黄元璋，职务：经理。委托诉讼代理人：马鹏娟，河南嘉泰律师事务所律师。上诉人张振全因与被上诉人王丽飞、王红强、李超、原审被告国元农业保险股份有限公司平顶山支公司（以下简称国元农业保险公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省安阳县人民法院（2021）豫0522民初250号民事判决，向本院提起上诉，本院于2021年5月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张振全上诉请求：撤销原判，改判上诉人不承担赔偿责任或发回重审；被上诉人承担一、二审诉讼费。事实与理由：原审以提供劳务者受害责任纠纷为案由，以张振全与王丽飞之间为雇佣关系为由，判决张振全承担王丽飞事故损失60%共计174902.3元系案由定性及案件事实认定错误，张振全对王丽飞的损失不承担赔偿责任。1.本案案由应为侵权责任纠纷。王丽飞受伤主要因为王红强操作吊车过程中未尽到安全注意义务，在王丽飞未发出起钩指示时即启动吊钩，将预制板提起致王丽飞从预制板上坠落摔伤，王红强存在重大过错，系直接侵权人，对应对王丽飞的损失承担主要责任。王丽飞在上预制板过程中，由于其操作不当，未尽到谨慎、安全注意义务，对损害的发生由过错，应承担相应责任。2.张振全与王丽飞之间不是雇佣关系，王丽飞不是张振全的实际雇员。2017年4月份，双方签过干活协议一份，约定“王丽飞只干包工，不干日工，随干随走，干活期间想来就来，想走就走，完全由其自己支配，人走账清，所有工伤事故与张振全无关”。2020年4月30日，王丽飞在此向张振全作出以上声明。2020年5月17日，在李超家干活时，王丽飞干的全部垒砖和上预制板的活共300元，实际为王丽飞干的包工费用。3.王红强系王丽飞受伤的直接侵权人，王丽飞诉请的精神抚慰金应由王红强承担，上诉人不承担。王丽飞答辩称，1.一审法院认定事实清楚，张振全雇佣王丽飞干大工，王丽飞为其提供劳务，且张振全为王丽飞支付劳务工资，双方形成雇佣关系。根据民法典规定，雇员在从事雇佣中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，一审法院认定事实清楚；2.一审判决王丽飞承担责任过高，王丽飞听从张振全安排作业，应提供必要的安全措施，避免事故发生，王红强因操作吊车不当，致使王丽飞摔伤，这不是王丽飞尽到注意义务就能避免发生的，因此让答辩人承担30%责任过高。王红强答辩称，案发当天中午张振全让答辩人六点左右作业，后来又告诉答辩人不上了，但是八点让答辩人十点过去，答辩人不想晚上作业，张振全加了50元，一共350元让答辩人一个人开着吊车过去，答辩人十点到达现场后，两个人已经就位，张振全让答辩人起钩，答辩人猜测是起钩时碰到了板子，王丽飞没站稳所以摔伤了。答辩人没有碰到人。答辩人垫付了16000医药费，答辩人和上诉人是雇佣关系。李超答辩称，张振全是大包的答辩人家的工程。国元农业保险公司述称，答辩人公司不是被上诉人，原审判决正确，要求维持原判。王丽飞向一审法院起诉请求：一、依法判令四被告赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神抚慰金、护理费、伤残鉴定费、交通费、误工费、被扶养人生活费等费用共计319683.33元。二、依法判令被告承担本案诉讼费、鉴定费等费用。一审法院认定事实：2020年5月，李超以大包形式将其配房（平房）的修建工程承包给张振全，双方就工程款价格进行了口头约定。后张振全雇佣王丽飞作为大工为其提供劳务，由张振全为其发放工资。2020年5月17日下午，行政执法人员两次到李超家中告知李超该建房系违章建筑，通知其停止对该房屋的建设，但李超要求张振全上好预制板后再下班。当天晚上10时左右，王丽飞在建好的配房房顶上放第一块预制板过程中，王红强驾驶的豫Ａ×××××号中型非载货专项作业车的挂钩碰到预制板，后王丽飞不慎从房顶上坠落。事故发生后，王丽飞立即被送到安钢集团公司职工总医院急诊形式住院治疗，于2020年6月20日出院，实际住院33天。出院诊断：1、胸部损伤①左侧多发肋骨骨折②双肺挫裂伤③双侧创伤性血胸2、T11椎体及附件爆裂骨折并椎管狭窄、神经损伤；T12椎体及附件爆裂骨折；多段胸椎及腰1左侧横突骨折3、左锁骨骨折4、左足第4、5跖骨骨折5、左肩胛骨骨折6、颅脑损伤、脑震荡7、C34颈椎陈旧性骨折并椎骨融合、腰3、4椎体成就型骨折。住院医嘱：1、休息，适当活动、功能锻炼；2、定期复诊。治疗费用支出为158240.49元，救护车费为600元。2020年12月20日，经本院委托，安阳中意法医临床司法鉴定所出具豫安中意司鉴所【2020】临鉴字第159号司法鉴定意见书，鉴定意见：1、王丽飞因意外从高处坠落致胸腰椎骨折，构成九级伤残；2、王丽飞因意外从高处坠落致多发肋骨骨折，构成十级伤残。同日，安阳中意法医临床司法鉴定所出具豫安中意司鉴所【2020】临评字第-159号司法评估意见书，评估意见为王丽飞的护理期限为90天，其中30天为2人护理，60天为1人护理。王丽飞支出鉴定评估费为1300元。期间，张振全支付王丽飞50700元，王红强支付王丽飞16000元。豫Ａ×××××号中型非载货专项作业车的实际车主为王红强，车辆在国元农业保险公司投保有交强险。保险期间为2019年10月11日至2020年10月11日。王丽飞的母亲杜思英，1947年12月31日出生，杜思英育有二子一女。王丽飞与爱人共育有一女一子，女儿王佳佳，2003年3月2日出生，儿子王佳豪，2009年6月11日出生。另，张振全联系王红强进行上预制板工作，约定18块预制板共350元。2020年河南省农村居民人均可支配收入为15163.75元，建筑业年平均工资为54972元/年（150.61元/天）居民服务业和其他服务业年平均工资为46858元/年（128.38元/天）。一审法院认为，关于王丽飞与张振全之间的关系问题，王丽飞在本工程中为张振全提供劳务，且张振全为王丽飞支付劳务工资，双方形成雇佣关系，予以认定。关于张振全与李超之间的关系问题。李超以约定价格将房屋承包给张振全修建，双方未能提供书面约定，但从当事人陈述及农村建房行业习惯，张振全以其设备、技术及雇佣人员，独立完成房屋修建工程，张振全与李超按照约定价格结算价款。因此，张振全与李超之间形成承揽合同关系，予以认定。关于责任问题。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。根据原、被告当庭陈述，原告在事发现场施工，与提供的其他证据相互印证，故王丽飞受伤予以采纳。张振全作为长期从事农村房屋修建的包工头，应尽到高度注意；在施工过程中提供安全防护措施，减少、预防事故发生。从本案来看，安全防护设备缺失、雇员安全生产意识淡薄，雇主张振全理应承担相应赔偿责任。李超作为定作人，将房屋承包给张振全修建，在施工过程中，要求张振全上好预制板后再下班，其未对定作项目尽到合理的安全注意义务，其行为与损害发生存在一定因果关系，故应对王丽飞的损害承担相应的赔偿责任。王丽飞作为完全民事行为能力人，理应尽到谨慎、注意安全生产的注意义务，防范可能发生的危险，对损害的发生存在一定的过错，应当减轻责任人的责任。综合分析各方责任，结合王丽飞选择本案的法律关系，认定此次事故损失王丽飞承担30%的责任，张振全承担60%的责任，李超承担10%的责任。根据本案相关证据和具体情况，对原告的经济损失认定如下：1、医疗费158840.49元；2、住院伙食补助费1650元（50元/天×33天）；3、营养费660元（20元/天×33天）；4、残疾赔偿金63687.75元；5、护理费15405.6元；6、结合王丽飞受伤的实际情况，本院认定误工费22591.5元（150.61元/天×150天）；7、被扶养人生活费16568.49元；8、鉴定费1300元；9、交通费酌定为800元。以上共计281503.83元。以上费用按上述原被告各方应承担的责任比例予以分担。张振全承担的赔偿金额为168902.3元（281503.83元×60%），李超承担的赔偿责任为28150.38元（281503.83元×10%）。王丽飞要求的精神抚慰金15000元，结合伤残情况，认定张振全赔偿王丽飞精神抚慰金6000元，李超赔偿王丽飞1000元。因张振全已为王丽飞垫付50700元，故张振全应再赔偿王丽飞医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、伤残赔偿金、精神抚慰金、被扶养人生活费、鉴定费、交通费共计124202.3元，李超赔偿王丽飞医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、伤残赔偿金、精神抚慰金、被扶养人生活费、鉴定费、交通费共计29150.38元。王丽飞要求的其他赔偿损失过高，于法无据，不予支持。关于王丽飞要求王红强承担赔偿责任的问题，因王丽飞选择的案由为提供劳务者受害责任纠纷，本案中王红强与王丽飞不属于雇佣关系，故对王丽飞要求王红强承担赔偿责任的请求不予支持。关于王丽飞要求国元农业保险公司承担赔偿责任，与本案案由不符，且王丽飞的受伤情况不属于国元农业保险公司在交强险责任范围内承担的情况，故对王丽飞要求国元农业保险公司承担赔偿责任的请求不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第十七条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、张振全于本判决生效后十日内赔偿王丽飞医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、伤残赔偿金、精神抚慰金、被扶养人生活费、鉴定费、交通费共计124202.3元；二、李超于本判决生效后十日内赔偿王丽飞医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、伤残赔偿金、精神抚慰金、被扶养人生活费、鉴定费、交通费共计29150.38元；三、驳回王丽飞对王红强的诉讼请求；四、驳回王丽飞对国元农业保险股份有限公司平顶山支公司的诉讼请求；五、驳回王丽飞的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6095元，减半收取计3047.5元，王丽飞负担1391.5元，张振全负担1392元，李超负担264元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人张振全提交的证据有：照片一张，证明事发当天晚上钩子的状态，王红强开吊车时没有尽到安全注意义务。王丽飞质证认为：照片不是事发当时的，仅能证明挂钩形状，对照片证明王红强操作过程中起钩挂钩撞到王丽飞下面的板导致摔伤无异议。王红强质证认为：照片只能证明用的该工具，无意义，钩子摘掉后，是王丽飞让起钩，是其没有判断出钩子离板子很近，挂到板子后我发现不对及时落下。被上诉人王红强提交的证据有：照片三张，证明当时只上了一块预制板，王丽飞是自己掉下去的。张振全质证认为：对照片真实性无异议，对证明目的有异议。吊车系王红强自己操作，吊钩是其自己准备，作为专业司机，应该尽到安全注意义务。王丽飞质证认为：该照片一审已出示，不是事发时照的，而是事发几天后的。照片证明王红强在操作吊车时没有摘钩，在惯性的作用下预制板恢复原状致站在上边的王丽飞摔下。李超、国元农业保险公司对以上证据无意见。本院认为，本案中，王丽飞受张振全指派至李超家垒砖和上预制板，王红强受张振全指派驾驶吊车至李超家吊预制板，张振全指定工作场所，支付王丽飞、王红强劳动报酬，与王丽飞、王红强存在控制、支配和从属的关系，故张振全与王丽飞、王红强形成雇佣关系。张振全上诉称其与王丽飞、王红强均不构成雇佣关系的理由无事实依据，本院不予支持。本案王丽飞在放置预制板过程中，因王红强驾驶作业车的挂钩碰到预制板致使王丽飞从房顶坠落受伤，原审依据王丽飞选择，确定案由为提供劳务者受害责任纠纷并无不当。关于赔偿责任如何承担的问题，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定:“个人之间形成劳务关系,提供劳务的一方因劳务造成他人损害的,由接受劳务一方承担赔偿责任……”,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害,雇主应当承担赔偿责任”,根据本案实际情况,王丽飞、王红强均系张振全雇员，雇主张振全应承担相应赔偿责任，王丽飞作为完全民事行为能力人,在劳动过程中,应当注意自身安全而疏忽大意,造成自己受伤,应适当减轻张振全的责任，原审认定张振全承担60%的赔偿责任并无不当。关于张振全与王红强之间责任的分担问题，张振全可向王红强另行主张。综上所述，张振全的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3799元，由张振全负担。本判决为终审判决。审 判 长 张       静审 判 员 付文华审判员朱志伟二〇二一年七月二十六日法官助理 孙       燕书 记 员 石   梦   阳