山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁02民终7956号上诉人（原审原告）：夏文相，男，汉族。委托诉讼代理人：闫文刚，山东信公律师事务所律师。委托诉讼代理人：张燕，山东信公律师事务所律师。上诉人（原审被告）：青岛市黄岛区隐珠街道办事处，住所地青岛市黄岛区。法定代表人：王全芳，主任。委托诉讼代理人：薛惠丽，山东首辰律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁超，山东首辰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：青岛永威建筑集团有限公司，住所地山东省胶州市。法定代表人：贾振业，董事长。委托诉讼代理人：王德财，男，系青岛永威建筑集团有限公司员工。上诉人夏文相因与上诉人青岛市黄岛区隐珠街道办事处（以下简称隐珠办事处）及被上诉人青岛永威建筑集团有限公司（以下简称永威建筑集团）建设工程施工合同纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2021）鲁0211民初5603号民事判决，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人夏文相及其委托诉讼代理人闫文刚、张燕，上诉人隐珠办事处的委托诉讼代理人丁超，被上诉人永威建筑集团的委托诉讼代理人王德财到庭参加诉讼。本案现已审理终结。夏文相向本院提出上诉请求：1.撤销一审判决第二项，依法改判隐珠办事处在未支付工程款5056582.23元范围内承担支付责任；2.一、二审案件受理费由隐珠办事处承担。事实与理由：一、一审判决适用法律错误。一审判决认定夏文相为借用资质挂靠性质的实际施工人，因此不享有直接向隐珠办事处主张工程款的权利，是对法律的错误理解。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》，不管夏文相是何种性质的实际施工人，均应享有以建设工程发包人为被告主张工程款的权利；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》也未对借用资质挂靠型的实际施工人不能行使该种诉权作出限定，因此，一审判决以夏文相为借用资质挂靠性质实际施工人不能向隐珠办事处主张在未付工程款范围内承担清偿责任属适用法律错误。该司法解释保护的是实际施工人的利益，不管何种性质的实际施工人，均可适用该司法解释规定获得诉权。二、胶州人民法院执行过程中划转的永威建筑集团的工程款229万元及未划转但已经被隐珠办事处以执行和解名义处分的未付工程款应当属于隐珠办事处应付未付永威建筑集团的工程款，应当判决隐珠办事处在此范围内承担连带清偿责任。隐珠办事处庭审中提交的胶州市人民法院相关执行过程中形成的司法文书作为本案证据使用，应当对其三性进行审查。因夏文相已经对胶州市人民法院的执行行为及执行标的提出异议，因此这些法律文书均系未生效之法律文书，不能当然用作认定本案事实的有效证据。尤其隐珠办事处与杨大勇在胶州市人民法院的主持下达成的执行和解笔录，因其未经永威建筑集团同意，明显违反了民事执行相关法律规定。人民法院应当从善良的愿望出发充分保护实际施工人合法利益，才能真正体现最高人民法院司法解释突破合同相对性原则，由实际施工人向建设工程发包方主张权利的以人民为中心的司法精神。胶州市人民法院执行过程中划转的永威建筑集团的工程款229万元及未划转但已经被隐珠办事处以执行和解方式处分的未付工程款应当属于隐珠办事处应付未付永威建筑集团的工程款，应当判决隐珠办事处在此范围内承担支付责任。三、隐珠办事处违反《合同法》第60条规定，在胶州市人民法院采取强制执行措施时未及时通知永威建筑集团，更未通知夏文相。且其未经永威建筑集团及夏文相同意，为胶州市人民法院执行案中申请人杨大勇支付案款229万元的行为，是其自愿加入永威建筑集团承担对杨大勇所负债务的行为，并非永威建筑集团的真实意思表示，不影响隐珠办事处按建设工程施工合同履行支付永威建筑集团工程款义务。被胶州市人民法院划转的229万元，不应在本案中作为隐珠办事处已经支付永威建筑集团的工程款数额在未付工程款中进行扣减。1.合同的相对性原则决定了隐珠办事处应当对永威建筑集团全面履行合同义务，合同一方对合同以外其他任何第三方不当履行义务的行为造成损害相对方利益的行为均构成违约。不管是对行政机关、司法机关还是其他法人、自然人。诚信原则为我国民事法律的基本原则，《合同法》第60条规定“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”本案所涉建设工程施工合同名义上的合同相对人为隐珠办事处与永威建筑集团，而隐珠办事处作为合同工程款的支付义务方，永威建筑集团作为合同相对方、工程款的权利享有人，在胶州市人民法院将强行划转属永威建筑集团的工程款的情况下，隐珠办事处并未通知永威建筑集团，也未通知作为实际施工人的夏文相，尤其令人不能容忍的是其自愿的毫无保留地将属永威公司的工程款利益拱手相送与施工无关的其他债权人。该行为，从法律上讲，胶州市人民法院违法执行在先，隐珠办事处紧密配合在后，对永威公司利益丝毫不予考虑，对配合执行的法律后果不予考虑，对农民工利益不予考虑，造成了对本案审理的干扰。2.从隐珠办事处的上诉状中可以看出，其自认涉案工程尚应审计结算，自认“固定总价并非最终结算值”，自称“涉案工程施工过程中存在大量减少招标图纸范围内工程量的情形”，既然存在这么多影响工程结算值的情形，在胶州市人民法院执行涉案工程款时自然应当基于诚实善良的处事原则，通知永威建筑集团，提出书面异议，说明事实，阻却执行，就不致造成夏文相工程款被划转执行的情况。四、一审判决认定“隐珠办事处对夏文相挂靠永威建筑集团签约施工不知情，隐珠办事处有理由相信永威建筑集团系涉案工程的承包人。”如此认定显然属于主观臆断，只看现象不看本质。从涉案建设工程施工合同可见，作为工程承包方的永威建筑集团，合同约定的承包人（永威建筑集团）的项目经理应当为“董美娟”，合同“联络”部分约定了承包人（永威建筑集团）指定的接收文件人为“董美娟”，而在整个施工过程中，董美娟从未出现施工现场，一切施工活动、施工资料接收、各种会议参加、各种工程文件的签署及工程结算资料办理、工程款项申请等全部由夏文相完成。实际施工过程隐珠办事处方工作人员对夏文相为实际施工人心知肚明，基于此，一审判决更应该得出隐珠办事处对夏文相为实际施工人明知或应知的判断。隐珠办事处所称不知夏文相为实际施工人显然与事实不符。五、一审审理程序中，对隐珠办事处因（2021）鲁0211民初5603-1号民事裁定书及（2021）鲁0211民初5603协助执行通知书提出的保全复议申请未作出裁定违反法律规定。一审中隐珠办事处对（2021）鲁0211民初5603-1号民事裁定书及（2021）鲁0211民初5603协助执行通知书提出复议，一审对其复议进行了听证，但未作出驳回申请或变更、撤销的裁定。但一审判决主文中认可了胶州市人民法院的冻结措施，并认定隐珠办事处仅在66582.23元的范围内用于法院截留。如此认定没有事实及法律依据。夏文相依法申请隐珠办事处在未支付工程款范围内承担支付责任有法律依据，因此对隐珠办事处按建设工程施工合同应当支付的剩余工程款采取的保全措施合法有据，其未经永威建筑集团同意而向其他债权人支付的款项与本案无关，为保证实际施工人及广大农民工利益，对其复议申请应当依法驳回，隐珠办事处仍应在未付永威建筑集团工程款范围内对夏文相承担支付责任。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，请二审法院依法确认事实，做出公正判决，以维护夏文相及广大农民工利益。隐珠办事处答辩称，1.关于夏文相认为一审判决认定“夏文相为借用资质挂靠性质的实际施工人，因此故享有直接向隐珠办事处主张工程款的权利”，是对法律的错误理解。隐珠办事处对该项的答辩意见同一审判决书第7页关于第2项诉讼请求的认定意见。2.关于夏文相上诉的第2个焦点问题即其上诉状中的第2点以及其补充意见的第3点、第5点，隐珠办事处不认可。首先，夏文相在后提出的执行异议，并不影响隐珠办事处应当按照胶州市人民法院在先向隐珠办事处作出的执行文书，履行相关义务。其次，根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第61条，隐珠办事处按照法院执行文书向永威建筑集团的债权人履行到期债权，以及就该债权与债权人达成和解，隐珠办事处没有通知永威公司的义务，也没有法律规定要求征得被执行人同意。隐珠办事处并不知情涉案工程有实际施工人，即便夏文相为涉案工程的实际施工人，其违法借用他人资质进行工程施工，应自行承担由此带来的法律风险。永威建筑集团述称，没有意见。隐珠办事处上诉请求：1.请求依法确认隐珠办事处无需协助截留款项66582.23元；2.上诉费用由夏文相、永威建筑集团承担。事实和理由：一、夏文相提交的证据不足以证明其挂靠永威建筑集团实际施工，隐珠办事处作为发包人在订立合同时不知道夏文相借用永威建筑集团资质签订合同，也不存在通谋虚伪意思表示，永威建筑集团与隐珠办事处签订的《建设工程施工合同》应认定为有效合同。首先，在夏文相提交的欲证明其是涉案工程实际施工人的十三份证据中，仅有证据八夏文相向永威建筑集团出具的收款收据、证据九青岛安东利建筑装饰有限公司余额明细查询、证据十账户交易明细与待证事项相关。但该三组证据也仅证明夏文相与永威建筑集团之间有经济往来，虽证据八夏文相出具的三张收据中有两张备注隐珠办事处老旧小区改造工程款，但这是夏文相所出具，永威建筑集团也未提交该收据的原件予以佐证，其证明力较低，也极有可能是夏文相事后伪造。因此，夏文相与永威建筑集团之间的经济往来是否为涉案工程的工程款无法证实。在夏文相提交的工程签证单、建设工程竣工验收备案表、资金拨付对账单上虽有夏文相的签字，但上述文件除了有夏文相的签字，还有永威建筑集团的盖章，其也仅能证明夏文相作为永威建筑集团的代理人或者工作人员在相关材料上签字，无法直接证明其是涉案工程的实际施工人。如果夏文相主张其是涉案工程的实际施工人，且永威建筑集团在庭审中也声称夏文相系自筹资金并组织人力施工，那么夏文相应提供其与永威建筑集团之间签订的挂靠合同以及其实际施工过程中筹集资金、组织人力实际施工过程中发生的相关材料予以证明，但夏文相并未提供相关证据。尤其是夏文相称其与永威建筑集团之间约定了管理费并扣减了管理费等事宜，但又称未签订约定借用资质支付管理费等事宜的合同显然不符合常理。本案发生在永威建筑集团债权人杨大勇执行涉案工程款期间，如仅凭夏文相及夏文相公司与永威建筑集团之间存在转账、夏文相与永威建筑集团自认双方系借用资质即认定夏文相系涉案工程的实际施工人，不排除永威建筑集团恶意逃避债务的情形，甚至会损害隐珠办事处的合法权益。若经本案查实夏文相确系借用永威公司资质实际施工涉案工程，其行为违反了法律的强制性规定，为法律所禁止，尤其涉案工程为民生工程，严重损害公共利益，请法院将其违法行为线索移交相关主管部门并没收其违法所得。其次，隐珠办事处认为借用资质承揽工程存在内外两层法律关系，一是实际施工人与被挂靠人之间的挂靠法律关系，二是实际施工人以被挂靠人名义与发包人订立施工合同所形成的施工合同法律关系。建筑法第二十六条第二款规范的对象是挂靠人和被挂靠人，规制的行为是挂靠人借用被挂靠人名义承揽工程和被挂靠人允许挂靠人以被挂靠人名义承揽工程的行为。因此，该条款规范的主要是挂靠人和被挂靠人之间的内部法律关系，即挂靠人与被挂靠人之间的挂靠关系无效。挂靠的外部行为是否有效，则取决于发包人是否知道实际施工人借用承包人名义与发包人订立合同。如果订立合同时，发包人知道实际施工人借用承包人名义与发包人签订施工合同，此时，实际施工人、承包人和发包人之间构成通谋虚伪意思表示。发包人与承包人签订的施工合同属于虚假的意思表示行为，该施工合同无效；实际施工人以承包人名义与发包人签订建设工程施工合同则属于隐藏的民事法律行为，该行为因违反建工司法解释第一条第一项承包人未取得建筑资质或超越资质承揽工程而无效。若订立合同时，发包人不知道实际施工人借用承包人名义与发包人签订施工合同，发包人善意信赖承包人就是合同相对人，则承包人单方虚假意思表示并不导致发包人与承包人之间施工合同无效。综上，建工司法解释第一条第（二）项和第四条关于实际施工人借用资质与发包人签订的施工合同无效规定，仅适用于发包人明知实际施工人借用资质与其订立合同的情形。当发包人在订立合同时不知道实际施工人借用承包人资质签订合同，则发包人系善意相对人，对于发包人的信赖利益应予优先保护，施工合同不因承包人的单方虚伪意思表示而无效，并且因《建筑法》第二十六条第二款系规制承包人出借资质的单方违法行为，故就本案，隐珠办事处与永威公司签订的《建设工程施工合同》仍然有效。二、虽《建设工程施工合同》约定合同价格形式为固定总价合同，但该固定合同总价并非最终结算值，涉案工程施工过程中存在大量减少招标图纸范围内工程量的情形，且合同中也对结算作了明确约定。一审法院在未审查涉案工程最终结算值的情形下即认定涉案工程总价款为9206582.23元，并以此认定扣除胶州市人民法院在先冻结的工程款499万元，尚有余款66582.23元明显不当。隐珠办事处与永威建筑集团签订的《建设工程施工合同》第一部分合同协议书第四条约定，合同签约价为9206582.23元，合同价格形式为固定总价合同，招标图纸范围内的工程报价一次性包死，不作调整。设计变更、现场签证、工作量追加按规定办理，设计变更部分不再计取措施费。合同第三部分专用合同条款12.4.1约定，发包人根据工程进度向承包人支付工程款，项目开工后进度款最高付至60%，完工后审计前最高付至70%，余款在出具审计报告后支付（最终以区相关部门规定为准）。第14.1约定，竣工结算值以区审计部门审计值为准。庭审过程中，经各方当事人确认，涉案工程并未进行审计。因未经审计，关于图纸范围内工程量的减少等事宜均未确认，隐珠办事处与永威建筑集团也未进行最终的结算，最终结算值无法确认，故涉案工程总价款无法确认，且也不符合合同约定的付款条件。因此，一审法院要求隐珠办事处对余款66582.23元（9206582.23-415万-499万）工程款进行协助明显不当。退一步讲，即便认定隐珠办事处与永威建筑集团签订的《建设工程施工合同》无效，那么，根据《建设工程司法解释一》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，予以支持。”首先，根据夏文相的主张其为实际施工人，并非承包人，其向永威建筑集团主张工程款应参照其与永威公司之间签订的无效合同，无权要求参照隐珠办事处与永威建筑集团之间的《建设工程施工合同》的约定支付工程款。其次，隐珠办事处与永威建筑集团之间的《建设工程施工合同》关于工程价款支付的约定涉及合同价款的形式、数额、工程价款的结算、工程价款的支付进度，分别为该合同的第一部分合同协议书第四条、第三部分专用合同条款7.5.2、12.1、12.4.1、13.2.2、14.1等。但一审法院在参照该合同时，仅依据该合同约定的价格形式来确定工程总价款，而无视合同约定的结算条款及需审计后支付剩余款项的支付进度条款。涉案工程为民生工程，本工程为资金来源为财政资金，根据相关规定，必须经过审计，且根据或参照《建设工程施工合同》的约定，需经审计确认结算值后方能支付剩余工程款。但一审法院通过以上方式直接确定涉案工程的工程总价款为9206582.23元，且以此为基础认定扣除已支付的工程款及在先冻结的工程款，尚有余款66582.23元明显不当。如涉案工程经审计后，最终结算值低于合同签约价格，扣除已支付的工程款及在先冻结的工程款后无余款可协助，该66582.23元仍由隐珠街道协助并承担，显然对作为善意相对人的隐珠办事处显失公平。综上，请求依法支持隐珠办事处的上诉请求。夏文相答辩称，一、一审判决并未判定隐珠办事处对夏文相承担的任何义务，其提起上诉没有事实及法律依据。从一审判决看，该判决把隐珠办事处认定为不谙建设工程之道的受害人，认定隐珠办事处不知道夏文相为实际施工人，因此作出对隐珠办事处最有利、对夏文相最不利的判决，且判决主文也未判定隐珠办事处有任何义务，其提起上诉浪费司法资源。二、夏文相一审提供的证据足以证明夏文相为涉案工程项目的实际施工人，隐珠办事处在没有证据证明其与永威建筑集团存在恶意串通、提供虚假证据、逃避债务的情况下，一审判决认定夏文相为实际施工人完全正确。三、一审判决在查明夏文相为实际施工人的情况下，认定涉案建设工程施工合同无效，符合法律规定。因涉资质，借用永威建筑集团名义投标，并组织、完成施工，虽然工程经验收合格，但依法仍应认定建设工程施工合同为无效，这是此类案件审理的普遍认知，也符合《建筑法》及最高院司法解释相关规定。四、涉案工程为固定总价工程，夏文相完成了全部图纸范围内施工，并且经验收合格，一审判决按合同价格结算符合合同约定及法律规定。1.夏文相施工的涉案工程于2017年3月19日竣工，于2017年6月20日验收合格，按合同应当及时支付工程款，但隐珠办事处未及时履行结算审计，造成夏文相及广大农民工工资无法支付。夏文相甚至出售自有房屋先行垫付部分人工费。夏文相多次以保障农民工工资为由要求隐珠办事处支付工程款，隐珠办事处均未支付。2.涉案工程完工后，隐珠办事处验收合格交付使用，至一审夏文相起诉时已三年有余，而直至起诉前隐珠办事处亦未履行审计义务，且施工合同亦未约定政府审计期限，显然不利于保护施工人权益。在合理期限内隐珠办事处未完成结算审计，责任在隐珠办事处，在此情况下，只能按合同价款支付工程款，一审法院按合同总价判决责任人支付工程款合法合理。既然本案施工合同被认定为无效合同，应当按照《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》进行处理。无效合同带来的后果对永威公司以及夏文相均产生法律约束力，因此夏文相有权按照无效合同处理带来的法律后果享有权利，承担义务。隐珠办事处的观点依法不能成立。永威公司答辩称，其对一审判决夏文相为实际施工人无异议，合同总价款无异议。夏文相向一审法院起诉请求：1.判令永威建筑集团支付尚欠夏文相工程款5056582.23元，及自起诉之日起至实际付清之日止，按中国人民银行全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；2.隐珠办事处在欠付永威建筑集团工程款范围内对夏文相承担责任；3.诉讼费由永威建筑集团、隐珠办事处承担。一审法院认定事实如下：2017年1月16日，隐珠办事处（发包人）与永威建筑集团（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定：工程名称为隐珠街道办2016年老旧小区整治项目（第二批）。签约合同价为9206582.23元，合同价格形式为固定总价合同，招标图纸范围内的工程报价一次性包死，不作调整。设计变更、现场签证、工作量追加按规定办理。付款周期为发包人根据工程进度向承包人支付工程款，项目开工后进度款最高付至60%，完工后审计前最高付至70%，余款在出具审计报告后支付。竣工结算：竣工结算值以区审计部门审计值为准等内容。2017年3月19日，涉案工程竣工。2017年6月20日，永威建筑集团、隐珠办事处及设计单位、监理单位共同出具了“建设工程竣工验收备案表”，其中施工单位处加盖永威建筑集团公章，还有“夏文相”签字字样。庭审中，夏文相和永威建筑集团均称涉案工程系夏文相借用了永威建筑集团的资质，并由夏文相实际投资、组织施工。夏文相还提交工程资金拨款对账单（其中加盖了隐珠街道办财政审计统计中心财务专用章、有“夏文相”签字字样）、工程款明细表、收款收据、账户交易明细、工程款支付申请表（其中加盖了永威建筑集团、隐珠办事处公章、有“夏文相”签字字样）、情况说明等证据证明以上事实。隐珠办事处对夏文相主张的上述事实不予认可，认为上述证据不能证明夏文相系工程的实际施工方，对夏文相所称其借用永威建筑集团资质的事实不知情。另查明：截止2018年3月，隐珠办事处已向永威建筑集团支付涉案工程款合计415万元。庭审中，隐珠办事处提交胶州市人民法院（2020）鲁0281执971号协助执行通知书、通知书、执行裁定书、执行笔录及资金往来结算票据（电子）等证据，用以证明：2020年12月23日，胶州市人民法院向隐珠办事处送达了“协助执行通知书”，冻结永威建筑集团在隐珠街道办的所谓“到期债权”499万元，冻结期间不得向第三方支付。同日还向隐珠办事处送达“通知书”，通知：自收到通知书后十五日内向执行案件的申请执行人杨大勇履行对永威建筑集团的到期债务499万元，不得向永威建筑集团清偿。2021年2月9日，胶州市人民法院划扣隐珠办事处的银行款项218万元，且查封了隐珠办事处的账户。2021年2月20日，隐珠办事处向胶州市人民法院提出执行异议，同日经协商，申请执行人杨大勇同意在已支付给永威建筑集团的工程款415万及已划扣款项218万元外，由隐珠办事处先行支付11万元（该款已于2021年3月2日支付给胶州市人民法院），剩余未到期款项经审计后达到付款条件时再由隐珠办事处向其履行等内容。本案审理中，夏文相申请对永威建筑集团采取保全措施，并提供保函担保。根据夏文相申请，一审法院于2021年2月23日作出民事裁定书，裁定冻结永威建筑集团的银行存款5056582.23元或查封其相应价值的财产。后夏文相又于2021年3月1日提交书面申请，要求“查封永威建筑集团在隐珠办事处的应付工程款5056582.23元”，一审法院于同日作出“协助执行通知书”，要求截留永威建筑集团在隐珠办事处的应付工程款5056582.23元并向隐珠办事处送达，但隐珠办事处对此提出复议申请。一审法院于2021年3月6日对此进行调查，隐珠办事处提交了施工合同、前述胶州市人民法院（2020）鲁0281执971号协助执行通知书、通知书、执行裁定书、执行笔录等证据，证明一审法院要求截留的工程款已被胶州市人民法院冻结499万元，扣划走219万元，根据执行笔录已支付11万元，剩余应付工程款达到付款条件后应支付给案外人，因此隐珠办事处认为其已无可供截留的款项。一审法院认为：一、关于夏文相第一项诉讼请求。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释〔2004〕14号，以下简称《施工合同司法解释一》)中规定的“实际施工人”，一般指对建设工程投入人工、材料、机械的最终进行施工的单位或个人。通常包括非法转包、违法分包、借用资质（挂靠型）三类情形。参照《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第九条，挂靠行为是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。挂靠型实际施工人一般是指借用他人施工资质，以他人名义签订施工合同，进行工程建设的实际的施工人。本案《建设工程施工合同》虽然记载系由隐珠办事处与永威建筑集团签订，但庭审中夏文相和永威建筑集团均认可永威建筑集团并未按合同约定进行施工，事实上是由夏文相借用永威建筑集团的资质签订合同、实际投资和施工建设。夏文相即属于挂靠型的实际施工人（挂靠人），故根据《施工合同司法解释一》第一条第（二）项规定，本案所涉建设工程施工合同应认定为无效合同。夏文相与永威建筑集团系挂靠人与被挂靠人的关系，夏文相系实体义务的履行者和权利的最终享有者，参照《施工合同司法解释一》第二条“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，夏文相有权要求永威建筑集团支付涉案工程款。本案施工合同约定的工程款9206582.23元为“固定总价”，且涉案工程早已于2017年6月20日竣工验收合格，时间已近三年，远超通常合理的付款期限，故夏文相有权要求永威建筑集团按照上述“固定总价”，在扣除已付款项415万元后，支付尚欠工程款5056582.23元。隐珠办事处辩称的合同约定审计后支付剩余工程款等抗辩理由，无事实法律依据，一审法院不予采信。关于夏文相主张的利息损失，系夏文相迟迟未取得工程款遭受的实际损失，一审法院确认应自夏文相起诉之日（2021年2月19日）起至实际付清之日止，按中国人民银行全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算，由永威建筑集团支付给夏文相。二、关于夏文相的第二项诉讼请求。《施工合同司法解释一》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》(法释〔2018〕20号，以下简称《施工合同司法解释二》)第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”从该两条规定可见，可以直接起诉发包人主张工程款的实际施工人，只包括转包人和违法分包人，不包括借用资质的挂靠型实际施工人，夏文相不能依据上述规定直接向被告隐珠街道办主张工程款。《最高人民法院关于印发全国民事审判工作会议纪要的通知》(法办[2011]442号)第28条：“人民法院在受理建设工程施工合同纠纷时，不能随意扩大《施工合同司法解释一》第二十六条第二款的适用范围，要严格控制实际施工人向其没有合同关系的转包人、违法分包人、总承包人、发包人提起的民事诉讼，且发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”可见，上述两司法解释中的实际施工人适用范围应作限缩性解释，只包含转包和非法分包，不能随意扩大适用，不包括挂靠人，不应任意突破。本案中，夏文相提交的相关证据中虽有“夏文相”签字字样，但亦同时有永威建筑集团盖章。夏文相未主张亦未提供证据证明其与永威建筑集团系转包或分包关系。夏文相的证据不能证明隐珠办事处对夏文相借用永威建筑集团资质签约、施工知情或有串通共谋行为。隐珠办事处亦当庭否认对此知情，并明确表示保留追责权利。综上，一审法院确认隐珠办事处对夏文相挂靠永威建筑集团签约施工不知情，隐珠办事处有理由相信永威建筑集团系涉案工程的承包人。根据合同相对性原则，隐珠办事处负有向合同相对人永威建筑集团支付工程款的义务，但没有直接向夏文相支付工程款的责任。夏文相违法借用他人资质进行工程签约施工，自应承担由此带来的法律风险。故对夏文相的第二项诉讼请求，一审法院不予支持。关于一审法院向隐珠办事处送达的“协助执行通知书”的处理：从查明的现有事实看，除胶州市人民法院在先冻结的工程款499万元外，尚有余款66582.23元可用于一审法院截留（5056582.23元-499万元），对此款项隐珠办事处应予协助。一审法院根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十七条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决：一、青岛永威建筑集团有限公司于判决生效后十日内向夏文相支付尚欠工程款5056582.23元，并承担自2021年2月19日起至实际付清之日止，按中国人民银行全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算的利息；二、驳回夏文相的其他诉讼请求。案件受理费23598元、财产保全费5000元、保全担保费7500元，合计36098元，由青岛永威建筑集团有限公司负担。二审查明事实与一审查明事实一致。本案经调解，各方未能达成协议。本院认为，本案的焦点问题是：1.涉案工程价款数额问题；2.隐珠办事处应否承担责任问题。关于第1个焦点问题。对于隐珠办事处与永威建筑集团于2017年1月16日签订的《建设工程施工合同》的真实性及合同所约定的工程已竣工验收的事实各方并无异议，本院予以确认。现夏文相提起本案诉讼，主张其挂靠永威建筑集团施工上述工程，其应提交充分证据证实其主张。一审中，夏文相提交的部分施工资料中施工单位处加盖永威建筑集团公章，还有“夏文相”签字字样，还提交了永威建筑集团向夏文相转账的账单、工程款明细表、收款收据、账户交易明细、工程款支付申请表，上述证据能够相互印证，形成较完整的证据链条，可以初步证明夏文相的主张。且，夏文相和永威建筑集团均认可涉案工程系夏文相借用了永威建筑集团的资质，并由夏文相实际投资、组织施工涉案工程。隐珠办事处虽否认夏文相与永威建筑集团之间存在挂靠关系，但并未提交有效证据反驳夏文相的主张，故一审法院认定夏文相挂靠永威建筑集团实际施工涉案工程，并据此认定上述《建设工程施工合同》无效并无不妥，本院予以确认。上述《建设工程施工合同》虽无效，但合同项下工程已施工完毕并经竣工验收，故根据相关法律规定可参照合同约定进行结算。合同约定：“签约合同价为9206582.23元，合同价格形式为固定总价合同，招标图纸范围内的工程报价一次性包死，不作调整。设计变更、现场签证、工作量追加按规定办理。”结合涉案工程已于2017年经竣工验收的实际，一审法院确认涉案合同价款为9206582.23元亦并无不妥，本院亦予以确认。关于第2个焦点问题。如前所述，夏文相系挂靠永威建筑集团施工涉案工程，现夏文相要求隐珠办事处承担付款责任，一审法院依据合同相对性原则，对夏文相的主张未予支持。对此，本院认为，首先，本案中，隐珠办事处、永威建筑集团、夏文相三方法律关系明确，施工事实清楚，涉案合同价款及付款数额均确定。其次，隐珠办事处、永威建筑集团、夏文相三方均已参加本案诉讼，永威建筑集团与夏文相均认可系夏文相挂靠永威建筑集团施工涉案工程，永威建筑集团也认可夏文相有权主张涉案工程价款。再次，涉案工程竣工验收至今已逾4年，永威建筑集团怠于行使其要求隐珠办事处支付工程款的权利，在此情形下，夏文相行使代位权向隐珠办事处主张工程价款并无不妥。最后，在隐珠办事处、永威建筑集团、夏文相三方均已参加本案诉讼的情形下，判令隐珠办事处对夏文相在欠付工程款的范围内承担责任，可减少当事人另案再诉的诉累，实现案结事了，更有利于维护农民工的合法权益。基于上述特殊情形，本院认为隐珠办事处应在欠付工程款的范围内对夏文相承担责任。因胶州市人民法院已从隐珠办事处扣划229万元，故隐珠办事处应对2766582.23元(5056582.23元-229万元)承担责任。隐珠办事处主张其无需协助截留款项，于法无据，本院不予支持。综上所述，夏文相的上诉理由部分成立，本院予以部分支持，隐珠办事处的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决欠妥，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持青岛市黄岛区人民法院（2021）鲁0211民初5603号民事判决第一项；二、撤销青岛市黄岛区人民法院（2021）鲁0211民初5603号民事判决第二项；三、上诉人青岛市黄岛区隐珠街道办事处在欠付工程款2766582.23元范围内对上诉人夏文相承担责任；四、驳回上诉人夏文相的其他诉讼请求。一审案件受理费23598元、财产保全费5000元、保全担保费7500元，合计36098元，由青岛永威建筑集团有限公司负担；二审案件受理费48661元，由上诉人夏文相负担30661元，由上诉人青岛市黄岛区隐珠街道办事处负担18000元。本判决为终审判决。审 判 长  刘 琰审 判 员  孙秀强审 判 员  徐镜圆二〇二一年七月二十六日法官助理  赵 皓书 记 员  李春雨