宁夏回族自治区银川市中级人民法院民事判决书（2021）宁01民终1987号        上诉人（原审被告）：银川第一市政工程有限责任公司。                法定代表人：高某，该公司董事长。                委托诉讼代理人：许某，上海中夏（银川）律师事务所律师。                委托诉讼代理人：马某1，上海中夏（银川）律师事务所律师。                被上诉人（原审原告）：赵某，住宁夏回族自治区银川市。                委托诉讼代理人：黄某，宁夏清之清律师事务所律师。                被上诉人（原审被告）：永宁县交通运输局。                负责人：郭某。                委托诉讼代理人：盛某，宁夏鑫池律师事务所律师。                委托诉讼代理人：王某，宁夏鑫池律师事务所律师。                原审被告：马某2，住宁夏回族自治区银川市。                上诉人银川第一市政工程有限责任公司（以下简称银川第一市政公司）因与被上诉人赵某、永宁县交通运输局、原审被告马某2建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区永宁县人民法院（2021）宁0121民初257号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月21日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，适用二审程序由审判员独任开庭进行了审理。上诉人银川第一市政公司的委托诉讼代理人许某、被上诉人赵某及其委托诉讼代理人黄某、永宁县交通运输局的委托诉讼代理人王某到庭参加诉讼，原审被告马某2经依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。                银川第一市政公司上诉请求：依法撤销永宁县人民法院（2021）宁0121民初257号民事判决，发回重审或改判驳回被上诉人赵某对上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：一、被上诉人赵某与上诉人签订的施工劳务合同中明确约定了“合同价之外签证部分工程价款归乙方所有，由此产生的税金及管理费全部由乙方承担”，也即本案中标合同价款之外的签证部分的工程及工程款与上诉人无关，签证部分所对应的工程价款及所产生的所谓的利息不应由上诉人承担，应由案涉工程的发包方承担。而且，事实上，拖欠被上诉人赵某工程款的原因是发包方未及时支付其应当支付的工程款造成的。二、被上诉人赵某与上诉人所签订的合同为无效合同，其所得的工程价款不应以上诉人的资质和工程的类别来进行确定。应另行以被上诉人赵某个人无施工资质和工程类别进行司法造价鉴定予以确定。三、案涉工程的税金及管理费由被上诉人赵某承担，应从其所得的款项中予以扣除。被上诉人赵某与上诉人签订的施工劳务合同中明确约定了“合同价之外签证部分工程价款归乙方所有，由此产生的税金及管理费全部由乙方承担”，对此，一审法院也认为被上诉人赵某对增项的工程款承担税费和管理费，但一审法院未对税费和管理费的具体数额进行查明，未从被上诉人赵某所得的款项中予以扣除。四、被上诉人永宁县交通运输局应当向被上诉人赵某支付工程款并承担相应的利息。五、一审法院认定事实错误，导致判决错误。既然一审判决认定工程增减为1213389元，2016年3月25日涉案工程竣工验收为合格工程，那么永宁县交通运输局就应及时支付工程款。六、因永宁县交通运输局未及时向承包方银川第一市政公司付款，导致银川第一市政公司未能及时向赵某支付工程增加后的工程款。七、一审法院判决永宁县交通运输局应支付银川第一市政公司工程价款范围内承担付款责任欠妥。永宁县交通运输局还应承担254275.46元的利息，及2019年8月20日起至工程款付清之日止的利息。                赵某答辩称，1．虽然被上诉人赵某未就本案上诉，但是赵某所陈述的已付工程款包括了合同价及变更增量的部分的税金及管理费，涉案总工程款为5313389元，其中就合同内的410万元，上诉人通过借支的方式向赵某支付工程款2930000元，桥面油款53000元，印花税1383元，甲方扣除税金、管理费70770元，材料税票135750元，共计3190903元，该部分下剩工程款910480元；变更部分总工程款为1213389元，甲方扣除税金40891元，材料税65887元，印花税364元，合计107142元，就变更部分工程款1213389元-107142元=1106247元，该部分1106247元＋910480元=2015344元。在2016年2月4日付款20万元，2016年7月付款7万元，2017年11月9日马某2个人支付40万元，因此用欠付的总工程款扣除税金、管理费金额2015344元-670000元=1345344元，2019年2月3日马某2又支付10000元，故下剩工程款为原告一审中诉请的1335344元。具体付款情况上诉人应该有相关凭证，但是一审未出示；2．就上诉人认为的合同无效，其不应当承担利息的主张不能成立，赵某作为实际施工人，完成了全部的涉案工程，并经验收合格，交通局依据与上诉人之间的合同，对涉案工程总体进行了结算和审定，并且就增项部分上诉人也收取了税金和管理费，上诉人作为涉案工程的承包人，无论是合同签订、进行结算、审定、验收等，均是由交通局与上诉人之间进行，赵某根本无法越权，与交通局之间进行结算和审定，因此按照建设工程施工合同司法解释的规定，上诉人即使主张合同无效，但在工程验收合格后不能免除向被上诉人支付工程款并承担利息的法定责任，因此上诉人的上诉理由不能成立，并且就合同价及签证部分，上诉人均收取了管理费和税金，故，其承担相应付款责任符合法律规定。综上，请求法庭在查明案件事实的基础上对本案进行判决。                永宁县交通运输局答辩称，首先，就涉案工程，被上诉人永宁县交通运输局仅与上诉人之间签订了《施工合同协议书》，自始至终未与被上诉人赵某签订过任何合同，基于合同相对性原则，被上诉人永宁县交通运输局与被上诉人赵某之间不存在任何法律关系，被上诉人永宁县交通运输局不应当直接向被上诉人赵某支付工程款。其次，既然上诉人认可其违反合同约定及相关法律规定，私自将涉案工程转包给了没有施工资质的被上诉人赵某，一审法院亦认定被上诉人赵某为涉案工程实际施工人，那么依据法律规定，被上诉人永宁县交通运输局仅需在欠付工程款范围内向被上诉人赵某承担责任，无需承担利息及诉讼费。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。                原审被告马某2经依法传唤未到庭，也未提交书面意见。                赵某向一审法院起诉请求：1．判令被告马某2、银川第一市政公司向原告支付工程款1335344元，利息510218元（要求利息支付至本金付清之日止），本息合计：1845562元；2．判令被告永宁县交通运输局在欠付工程款的范围内对上述债务承担付款责任；3．本案诉讼费用由被告承担。                一审法院认定事实，2013年5月，银川第一市政公司中标永宁县交通运输局发标的永宁县西部防汛排涝景观水系桥梁工程三标段，中标价4612245元。2013年5月15日，永宁县交通运输局与银川第一市政公司就中标的工程签订《施工合同协议书》一份，约定工程定于2013年5月5日开工至2013年9月5日竣工，工期为120日历天；工程缺陷责任期自实际交工日期起为二年，质量保修期自实际交工日期起为五年，工程履约保证金为10％的签约合同价。后银川第一市政公司与赵某签订《桥梁工程施工劳务合同》，将永宁县西部防汛排涝景观水系桥梁工程三标段（观平中桥）工程以410万元转包给赵某施工，付款方式约定：材料进场完成后付材料款10万元，完成桥桩浇筑后经业主及监理验收合格后付至合同价的20％，在桥板安装前付至合同价的50％，工程竣工验收后付至合同价的85％，竣工决算完审计审定后支付至合同价的95％，剩余5％作为质保金，待工程决算审定后一年内一次性付清。合同落款处，马某2在银川第一市政公司（代理人）处签字。另，庭审中，原告赵某与被告银川第一市政公司一致认可双方约定“合同价410万元之外签证部分工程款归赵某所有，产生的税金及管理费均由赵某负担”。                合同签订后，赵某组织人员施工，涉案工程于2013年8月5日竣工。2015年9月29日，涉案工程经审计核算确定总造价为5825634元，其中，中标价4612245元，变更增减1213389元。2016年3月25日，涉案工程经竣工验收鉴定为工程质量合格。                庭审中，银川第一市政公司认可马某2在涉案工程施工期间系银川第一市政公司第十二项目部的项目经理，其作为代理人与赵某签订《桥梁工程施工劳务合同》系履行职务行为。                赵某就涉案工程已取得工程款3978045元。                庭后，经被告永宁县交通运输局核算，确定该局欠付被告银川第一市政公司涉案工程款为1352034元。                一审法院认为，被告银川第一市政公司将其承包的永宁县西部水系道路工程第三合同段项目转包给原告赵某施工的事实，双方均无异议，法院予以确认。原告赵某系自然人，并不具备建设工程施工资质，故其与银川第一市政公司之间签订的施工合同无效。但原告赵某投入人力、财力完成施工，工程经竣工验收合格，其请求参照合同约定支付工程款，应予以支持。涉案工程最终结算金额为5825634元，赵某按照其与银川第一市政公司约定的410万元价款加上审定的增项价款1213389元计算应付款为5313389元，不违反法律规定，法院予以支持。被告银川第一市政公司辩称增项价款1213389元与其无关，但被告银川第一市政公司是涉案工程的承包人，工程结算均是其与发包人永宁县交通运输局之间进行的，原告赵某无法越过银川第一市政公司与发包人直接结算，故被告银川第一市政公司应对未付款1335344元承担付款责任。按照《桥梁工程施工劳务合同》对付款期限的约定，原告赵某主张未付款利息自工程审定之日起一年后起算，不违反法律规定，法院予以支持，但自2019年8月20日之后的利息应按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。本案原告主张被告马某2承担民事责任，但银川第一市政公司认可被告马某2系该公司的职工，故被告马某2代表银川第一市政公司与原告赵某签订合同系履职行为，不承担付款责任。关于被告永宁县交通运输局是否承担责任的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案中，被告永宁县交通运输局就涉案工程尚欠付银川第一市政公司工程款1352034元未付，其应在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。因原告赵某与被告银川第一市政公司约定变更签证部分工程款归赵某所有，产生的税金及管理费均由原告赵某负担，故原告赵某仍应对增项的1213389元工程款承担税费及管理费。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，判决：一、被告银川第一市政工程有限责任公司于判决生效后二十日内向原告赵某支付工程款为1335344元及利息254275.46元（按照年利率4.9％自2015年9月30日计算至2019年8月19日，之后的利息按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项付清之日止）；二、被告永宁县交通运输局在欠付被告银川第一市政工程有限责任公司工程价款范围内对上述款项向原告赵某承担付款责任；三、驳回原告赵某的其余诉讼请求。案件受理费21410元，减半收取计10705元，由原告赵某负担1485元，由被告银川第一市政工程有限责任公司负担9220元。                本院二审期间，上诉人银川第一市政公司提交证据宁神兆造字（2015）024号永宁县西部水系桥梁工程观平路桥工程审核报告一份、基本建设工程预结算审计定案表一份，证明涉案工程的定案价为中标价4612245元和变更增减1213389元，合计为5825634元，此审计造价注明审核依据是国家交通部2007年10月份颁发的《公路工程预算定额》及相应的费用定额，由此可见工程的定案价是按照上诉人企业的资质和规费等认定的价款，而被上诉人赵某作为个人无施工资质，其不应当享受上述定案价中根据上诉人企业资质和规费而套用的定额。                被上诉人赵某质证称，该组证据并非新证据，且产生于一、二审庭审之前，上诉人作为持有人，此时出示不应当作为新证据进行认定，但对该组证据的三性无异议，涉案工程是永宁县交通运输局作为发包方，上诉人作为承包方所实施的市政工程，无论是工程的结算、审定，永宁县交通运输局作为发包方，上诉人作为施工单位，均实际参与，赵某无权参与，就工程的结算及审定，原审判决已经充分进行了阐述，之所以上诉人将涉案工程转包给赵某，是因为上诉人在中标价基础上扣除了50余万元，以410万元的价格转给了赵某，就其违反及违规行为不但获取了利润，且收取了被上诉人的管理费和税金，因此赵某依据该定案结果，主张工程款有事实及法律依据，上诉人的证明目的不能成立。                永宁县交通运输局质证称，上诉人就该份证据的主张与被上诉人永宁县交通运输局无关，不予质证。                被上诉人赵某、永宁县交通运输局、原审被告马某2未提交证据。                经审查，上诉人二审提交的证据虽具有真实性，但其提交证据所要达到的证明目的二审不予采信。                二审审理查明，本案一审中，被上诉人赵某在诉讼中自认上诉人银川第一市政公司已付工程款3978045元，对此，上诉人予以认可。二审中，被上诉人赵某称其所自认的已付款3978045元包括了合同价及变更增量的部分的税金及管理费。涉案总工程款为5313389元，其中就合同内的410万元，上诉人通过借支的方式向赵某支付工程款2930000元，桥面油款53000元，印花税1383元，上诉人扣除税金、管理费70770元，材料税票135750元，共计3190903元，该部分下剩工程款910480元；变更部分总工程款为1213389元，上诉人扣除税金40891元，材料税65887元，印花税364元，合计107142元，就变更部分工程款1213389元-107142元=1106247元，该部分1106247元＋910480元=2015344元。此后，上诉人于2016年2月4日付款20万元，2016年7月付款7万元，2017年11月9日马某2个人支付40万元，因此用欠付的总工程款扣除税金、管理费金额2015344元-670000元=1345344元，2019年2月3日马某2又支付10000元，故下剩工程款为被上诉人一审中诉请的1335344元。经二审核实，上诉人银川第一市政公司对被上诉人所陈述的已付款3978045元的构成予以认可，并认可变更部分工程款1213389元中已扣除税金的事实，但上诉人称赵某所述的增项1213389元应扣2％的管理费在对账时未扣除，管理费应为24268元，应予扣除，在扣除管理费24268元后，现尚欠款项金额为1311076元，而非一审认定的1335344元。被上诉人赵某对此认可，并同意从尚欠款项中扣减管理费24268元。                二审查明的其余事实与一审法院认定的事实一致，本院对一审法院认定的事实予以确认。                本院认为，本案中，上诉人银川第一市政公司作为承包人将其中标并与被上诉人永宁县交通运输局签订《施工合同协议书》的案涉工程违法转包给没有施工资质的被上诉人赵某负责施工，其自身具有过错，上诉人银川第一市政公司与被上诉人赵某签订的《桥梁工程施工劳务合同》属无效合同。上诉人与被上诉人赵某签订的合同虽无效，但被上诉人赵某作为实际施工人承建的案涉工程经验收合格，被上诉人赵某作为实际施工人有权参照与上诉人签订合同的约定向上诉人主张工程款。上诉人银川第一市政公司与被上诉人赵某双方约定合同价410万元之外签证部分工程款归赵某所有，产生的税金及管理费由赵某负担。现上诉人上诉称赵某签证部分所得的工程价款不应以上诉人的资质和工程的类别来进行确定，因上诉人违法将案涉工程转包给被上诉人赵某施工，其上诉称赵某签证部分所得的工程价款不应以上诉人的资质和工程的类别来进行确定无法律依据，不予采信。上诉人银川第一市政公司上诉称其与被上诉人赵某签订的施工劳务合同中明确约定了“合同价之外签证部分工程价款归赵某所有，由此产生的税金及管理费全部由乙方承担”，也即本案中标合同价款之外的签证部分的工程及工程款与上诉人无关，签证部分所对应的工程价款及所产生的所谓的利息不应由上诉人承担，应由案涉工程的发包方永宁县交通运输局承担。本案中，与永宁县交通运输局签订合同的相对方为上诉人，而非被上诉人赵某，上诉人作为承包人违法将案涉工程交由被上诉人赵某施工，赵某在实际施工中虽实际施工了案涉合同外签证部分工程，但赵某是以上诉人的名义施工案涉工程，上诉人未提交证据证明永宁县交通运输局与赵某就合同外签证部分施工签订施工协议，故上诉人上诉称永宁县交通运输局应承担向被上诉人赵某直接支付合同外签证工程款的上诉理由不能成立。另上诉人银川第一市政公司因对一审法院判决中未扣减合同价之外签证部分工程价款的税金及管理费有异议，并作为其上诉理由。经二审中核实，被上诉人赵某一审中所自认的上诉人已付款中包含合同之外签证部分工程价款的税金并作为已付款扣除。经双方对已付款情况核实，上诉人也认可被上诉人所自认的已付款3978045元款项中包含合同外增项工程造价1213389元中的税金已实际扣除，但管理费24268元未扣除，双方同意扣除管理费后尚欠工程款项为1311076元，上诉人银川第一市政公司、被上诉人赵某对欠款1311076元再无异议。上诉人银川第一市政公司上诉称被上诉人永宁县交通运输局应当向被上诉人赵某支付工程款并承担相应的利息的上诉理由能否成立。本案中，被上诉人赵某作为实际施工人主张由上诉人银川第一市政公司承担支付工程款及利息的责任，由被上诉人永宁县交通运输局在欠付工程款的范围内对上诉人银川第一市政公司的上述债务承担付款责任。一审法院依据法律规定，认定由上诉人银川第一市政公司对欠付被上诉人赵某工程款及利息承担责任，由永宁县交通运输局在欠付上诉人银川第一市政公司工程价款范围内对赵某承担付款责任，一审法院的处理正确。因二审中，上诉人银川第一市政公司与被上诉人赵某对应付工程款重新进行确认，二审在一审认定的应付工程款和利息标准的基础上对本案付款金额及利息计算进行调整。综上，上诉人银川第一市政公司应对未付被上诉人赵某工程款1311076元承担付款责任，并承担自2015年9月30日至2019年8月19日按照一审确定的年利率标准4.9％计算的利息249654.36元，同时自2019年8月20日起按照同期全国银行间同业折借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至判决确定的付款之日。被上诉人永宁县交通运输局在欠付上诉人银川第一市政公司工程款的范围内对被上诉人赵某承担责任；原审被告马某2经依法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条、第二十八条、《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第二条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：                一、撤销宁夏回族自治区永宁县人民法院（2021）宁0121民初257号民事判决；                二、上诉人银川第一市政工程有限责任公司于本判决生效后二十日内向被上诉人赵某支付工程款1311076元及利息249654.36元，并承担自2019年8月20日起至判决确定的付款之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。                三、被上诉人永宁县交通运输局在欠付上诉人银川第一市政工程有限责任公司工程价款的范围内对被上诉人赵某承担付款责任。                如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。                一审案件受理费21410元，减半收取计10705元，由被上诉人赵某负担1653元，上诉人银川第一市政工程有限责任公司负担9052元；二审案件受理费21410元，由上诉人银川第一市政工程有限责任公司负担18104元，由被上诉人赵某负担3306元。                本判决为终审判决。                    审判员陈勇军    二〇二一年七月三十日            书记员马娟