江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏05民终5926号上诉人（原审被告）：蔡佳良，男，1994年1月31日出生，汉族，住所地四川省安县。委托诉讼代理人：葛国柱，张家港市杨舍法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）:张家港市金港镇良之杰木材经营部，住所地张家港市金港镇长山村张杨公路西南侧（陈记木业内）。经营者：杨建良。上诉人蔡佳良因与被上诉人张家港市金港镇良之杰木材经营部（以下简称良之杰经营部）劳动争议纠纷一案，不服江苏省张家港市人民法院（2021）苏0582民初923号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法由审判员独任审理。后因案情复杂，本案转为合议庭审理。本案现已审理终结。蔡佳良上诉请求：撤销一审判决，改判确认上诉人2019年9月28日至2020年7月19日与被上诉人存在劳动关系；被上诉人支付疫情期间及春节假工资3173元(2020年1月-2月)；被上诉人支付上诉人押金900元(3月、4月、5月)；被上诉人支付上诉人2020年6月工资7238元，7月工资4167元；被上诉人支付上诉人2019年10月至2020年7月未签劳动合同二倍工资差额49656元；被上诉人支付违法解除赔偿金11890.80元。事实和理由：上诉人2019年9月28日进被上诉人单位工作，任叉车工，被上诉人未与上诉人签订劳动合同，也未为上诉人缴纳社会保险，还不按时发放工资，在疫情与春节假期未按国家规定发放工资。2020年7月19日被上诉人无故解除与上诉人的劳动关系。上诉人与被上诉人之间不是雇佣关系。一审法院判决认定事实错误，适用法律不当，判决错误。一、上诉人提供的2019年10月至2020年6月的工资表及2020年6月、7月的出勤表，足以证明上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。上诉人在仲裁与一审庭审中均提供了2019年10月12月，2020年3月、4月、5月、6月的工资表与2020年6月、7月的出勤表，工资表与出勤表上记载了上诉人与张彦寿等人的工资发放情况与出勤情况，且被上诉人庭审中认可张彦寿是其单位有劳动关系的职工。完全可以证明同一表上的人员用工性质是相同的，工资表、出勤表完全可以证明上诉人与被上诉人之间的劳动关系。二、上诉人所有的工作受被上诉人的经营者杨建良管理，杨建良是单位的经营者，其对上诉人的管理均为代表单位，上诉人所做的工作是被上诉人的经营范围，受益人是被上诉人，符合劳动关系的特征。三、上诉人为证明与被上诉人存在劳动关系提供了工资表与出勤表，该证据足以证明上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，上诉人举证责任已完成，被上诉人认为与上诉人之间不是劳动关系，是雇佣关系，被上诉人应承担举证责任，提供证据证明其主张，被上诉人在仲裁及一审庭审中均未提供对应证据，其否认上诉人与其的劳动关系，完全是为了逃避用工责任。良之杰经营部向一审起诉请求：确认双方不存在劳动关系,撤销仲裁裁决。一审查明事实：2019年11月-2020年7月期间，杨建良通过银行转账向蔡佳良支付款项如下：2019年11月5日1000元、2019年12月7日6625元、2020年1月8日6242元(摘要:工资)和8125元、4月9日867元、5月5日7780元、6月8日6650元(摘要:工资)、7月5日6687元。蔡佳良向张家港市劳动人事争议仲裁委员会申诉，要求确认与良之杰经营部存在劳动关系，支付其6月工资7238元、7月工资4167元、2020年1-2月春节及疫情期间工资3173元、2020年3-5月押金900元、未签劳动合同两倍工资差额49656元、违法解除赔偿金11890.80元。该委于2020年11月10日作出张劳人仲案字[2020]第845号《仲裁裁决书》确认双方于2019年9月28日-2020年7月19日存在劳动关系，良之杰木材经营部给付蔡佳良2020年1-2月放假工资3173元、3-5月押金900元、6月工资7238元、7月工资4167元、二倍工资差额49656元，共计65134元。对蔡佳良的其他仲裁请求不予支持。良之杰木材经营部不服提起诉讼。关于法律关系的建立和实际履行，蔡佳良陈述：别人给我电话说他那里招人，我就打电话问了一下，9月27日下午我过去，杨建良跟我说6500元/月，延后一个月发放，确定28日过去上班，工作时间是早上7点到下午5点半，开叉车，约定每天上班，也没说过迟到会扣钱；上班是在陈记木业里面，里面有一块是原告的厂；我从2019年9月28日上到2020年7月19日，其中9月份上班三天、10月份上班30天、10月1日放假一天、11月份上班30天，每个月都正常上班，基本都是满勤，1月份上班到9号，杨建良通知说厂里放假；2020年2月25日杨建良给我打电话让我去上班，2月27日我开始上班，2月上了三天班，3月、4月、5月、6月都是满勤，7月工作19天。7月19日那天我迟到了，杨建良说不要我了，让我回去，我还是把当天的活干完了，20号后就再没去上班。6月、7月的工资都没有发，3、4、5每个月还压了各300元押金，一共压了900元。我没去问他要过工资。提供的是7月19日下午6点多双方面对面谈话的录音。杨建良当庭陈述：我个人和蔡佳良约定做满一个月6500元，没做满一个月就按天数算，做一天给一天钱，不做就没有钱。平时没有活我就通知他不要来，有活就通知他来。2020年1月9日我跟他说没活了不要来了，把他所有的劳务工资都结清了，第二天起他就没再来了。等到2月23、24、25号前后又有活了，我考虑到他2019年做的挺好，就问他想不想继续过来做，他就答应过来了。他大概是2月28号过来做的，做了一个多月以后，蔡佳良有时候迟到早退。因为我们约好按天结算，我给他算工资了他就应该准时过来，哪怕没活干坐着玩，但是他人要在这里。我跟他讲了几次他也没改，还是经常迟到早退，我需要人干活的时候就找不到他。7月份的时候7点钟左右我经常有活干，客户等在那里，但他人没来，7月19日我就和他说要好好干，要是干不好我就不要他了，我并没有讲要辞退他。6-7月工资是因为他没来拿，并不是我扣着钱不给他。一审庭审中，杨建良表示其个人可以补发蔡佳良一万多元劳务工资，认为良之杰经营部与蔡佳良之间不存在任何关系，是其个人和蔡佳良之间的问题，也从来没有用良之杰经营部的名义和蔡佳良签署任何文书、从未用良之杰经营部的名义给蔡佳良支付任何劳动报酬，不明白蔡佳良如何知道良之杰经营部的抬头。蔡佳良表示是看到了良之杰经营部的员工张彦寿2020年3月、4月工资表（工资条）上盖有良之杰经营部的印章，并当庭出示手机照片，显示张彦寿基本工资8200元/月等内容并加盖红色印章。杨建良对此无异议并表示张彦寿是良之杰经营部的员工所以有工资条、蔡佳良不是良之杰经营部的员工所以没有工资条。一审法院认为：双方无争议的部分，予以确认。事实劳动关系是否构成应从用人单位是否与劳动者达成用工意向、劳动者是否接受用人单位用工管理以及是否从用人单位领取劳动报酬等方面综合考虑。当事人对其主张的事实负有举证证明责任。蔡佳良主张与良之杰经营部存在劳动关系，应由蔡佳良对劳动关系建立的基本事实承担举证证明责任。蔡佳良未能提供良之杰经营部直接招用或良之杰经营部向其发放劳动报酬并进行日常管理的直接证据，故仅依据经营者杨建良向蔡佳良转账支付劳动报酬之事实，不足以认定与原告曾达成建立劳动关系的合意、蔡佳良是为良之杰经营部提供劳动，更无法证明蔡佳良实际接受良之杰经营部的管理、指挥或监督。因此，蔡佳良主张其与良之杰经营部存在劳动关系，缺乏事实依据，不予支持。杨建良与蔡佳良约定按天结算，实际履行也是按做工天数计发报酬、不做工无报酬。2020年1月9日双方结算支付6242元(摘要:工资)和8125元二笔，与双方陈述的上班到当日并结清此前劳动报酬相符。杨建良将押金等全部结算发放，此后双方再无经济联系。至杨建良2月底再次联系蔡佳良，蔡佳良同意，双方再次建立劳务关系，劳动报酬结算方式同前。如4月9日发放的2月份工作工资867元，以月工资6500元进行核算，计薪日为4天［867元÷（6500元÷30天）］，与蔡佳良主张的当月工作3天相互印证，具有合理性。蔡佳良仲裁提出的7月工资4167元亦是按工作19天计算（6800÷31×19天=4167），显然不具有规律性计发劳动报酬和最低工资保障等劳动关系的基本特征。蔡佳良确认工资延后一个月发放，则其至早在2020年5月发放了4月份工资后才看到张彦寿的工资条，彼时才知道良之杰经营部的存在，但未向良之杰经营部主张权利。故此可认定，其与良之杰经营部不可能在2019年就达成建立劳动关系的合意。综上，蔡佳良由杨建良招用、工作由杨建良安排、工资按天数计算并由杨建良个人发放，在此情形下蔡佳良主张与良之杰经营部存在劳动关系，缺乏相应事实依据。杨建良同意在本案中给付蔡佳良劳动报酬，为避免诉累，予以准许。杨建良主张应付蔡佳良2020年6月工资6937元、7月工资4231元及三个月押金900元，蔡佳良主张按其提供的工资表复印件和考勤表复印件计算其6月工资7238元、7月工资4167元及三个月押金900元，因杨建良庭后未对上述复印件提出核实质证意见，故采信蔡佳良的主张。经计算，杨建良还应付12305元。一审在庭审中主持调解，杨建良同意给付15000元，蔡佳良坚持要求60000元，双方意见差距较大，调解不成。一审遂依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条第一项的规定判决：一、确认张家港市金港镇良之杰木材经营部与蔡佳良不存在劳动关系；二、杨建良给付蔡佳良2020年6月、7月工资及返还押金900元，共计12305元，限于判决生效后十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，予以免交。经二审审查，一审查明事实无误，予以确认。良之杰经营部在二审中补充提交良之杰木材经营部和陈记木业公司签订的租赁协议、陈记木业公司出具的证明、四张照片（两张是良之杰经营部办公室照片，另两张是车间木材加工地的照片），以证明良之杰木材经营部在陈记木业内只有一间办公室，只从事木材买卖，不从事木材加工，而蔡佳良是开小叉车运输木料的，蔡佳良与良之杰经营部无关。蔡佳良质证意见为：对租赁合同真实性无法确认，但根据租赁合同可以证明良之杰经营部的经营地点就在租赁的陈记木业内，陈记木业公司为良之杰经营部出具的办公室证明也说明了良之杰经营部的经营场所在陈记木业内。四张照片中部分是蔡佳良在工作的地方，办公室的照片是陈记木业的办公室而不是良之杰经营部的办公室。本院认为，劳动法律属于社会法范畴，劳动关系也有别于平等主体之间的一般民事关系，双方存在隶属性，劳动者是被指挥、被管理、被监督一方。《劳动合同法》虽然规定建立劳动关系的，应当订立书面劳动合同，但是在现实中有很多企业用工不规范，虽然用工但未与劳动者签订书面劳动合同或者不将书面劳动合同交付劳动者，致使劳动者权利受损时维权困难。在用人单位未与劳动者签订书面劳动合同或者不将书面劳动合同交付劳动者的情况下，能够证明存在劳动关系的证据基本上是由用人单位掌握持有，故在确认劳动关系纠纷的案件中，劳动者是仅需承担初步举证责任。劳动者就其主张的劳动关系完成初步举证责任或者双方存在劳动关系有初步证据予以证明的，用人单位若抗辩双方不是劳动关系而是其它法律关系，举证责任发生转移，用人单位应就其抗辩的法律关系承担举证证明责任，其证明程度至少应达到能够排除劳动者主张的劳动关系。本案中，蔡佳良就其主张的劳动关系提供有杨建良向其支付报酬的银行交易流水、两人的谈话录音、杨建良制作的工资表与考勤表，而杨建良系良之杰经营部经营者，上述证据可以初步证明其与良之杰经营部存在劳动关系。良之杰经营部虽抗辩蔡佳良系为杨建良个人提供劳务的，蔡佳良与良之杰经营部无关，但在蔡佳良不予认可的情况下，不能提供蔡佳良受杨建良个人雇佣或者为杨建良个人提供劳务的协议，其所提供的营业执照虽载明良之杰经营部经营范围是从事木材、板材、木制品等购销，其提供的与陈记木业公司签订的租赁合同虽载明良之杰经营部仅租赁办公楼内一间办公室，陈记木业公司出具的证明虽载明良之杰经营部仅租借办公楼内一间办公室，院内其它资产及场地与良之杰经营部无关，但并足以排除蔡佳良驾驶小叉车不是给良之杰经营部提供劳动，不能够排除蔡佳良主张的劳动关系。因此，一审认定蔡佳良与良之杰经营部之间不存在劳动关系有欠妥当。蔡佳良主张的2020年春节及疫情期间3173元工资于法有据，其主张的2020年3-5月份的900元工资差额有事实依据，其主张的2020年6月工资7238元、7月工资4167元与之前月份工资吻合，均应予支持。又因良之杰经营部未依法自用工之日起一个月内与蔡佳良订立书面劳动合同，故蔡佳良主张的未签订劳动合同二倍工资差额成立。结合蔡佳良在职期间已发与应发工资数额，扣除第一个整月工资6625元后即为良之杰经营部应支付的二倍工资差额，经核算为49656元。蔡佳良收到劳动仲裁委作出的裁决后未起诉，视为其认可并接受仲裁裁决结果，而仲裁裁决对赔偿金未支持，故对其有关违法解除赔偿金的上诉理由不予采纳。综上所述，蔡佳良来的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条第一款第二款、第三十条第一款、第八十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销江苏省张家港市人民法院（2021）苏0582民初923号民事判决；二、确认蔡佳良与张家港市金港镇良之杰木材经营部自2019年9月28日至2020年7月19日期间存在劳动关系；三、张家港市金港镇良之杰木材经营部自本判决生效之日起十日内向蔡佳良支付2020年1-2月放假期间工资3173元、3-5月工资差额（押金）900元、6月工资7238元、7月工资4167元、未订立书面劳动合同二倍工资差额49656元，共计65134元。四、驳回张家港市金港镇良之杰木材经营部的诉讼请求。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由蔡佳良负担2元，张家港市金港镇良之杰木材经营部负担8元。本判决为终审判决。审判员 朱 立审判员 锁文举审判员 林李金二〇二一年七月二十六日书记员 徐立晨