吉林省延吉市人民法院民 事 判 决 书（2021）吉2401民初5034号原告：王彩虹，女，1976年10月29日出生，住所吉林省延吉市。委托诉讼代理人：李海兵，吉林滴增律师事务所律师。被告：周波，男，汉族，1973年12月26日出生，住所吉林省延吉市公园街。委托诉讼代理人：金泉，吉林敖联律师事务所律师。第三人：周桂琴，女，1952年7月1日出生，住所吉林省延吉市公园街。委托诉讼代理人：金泉，吉林敖联律师事务所律师。原告王彩虹与被告周波、第三人周桂琴债权人代位权纠纷一案，本院于2020年1月14日作出（2019）吉2401民初3780号民事判决书。因周桂琴不服提出上诉，延边朝鲜族自治州中级人民法院于2020年6月24日作出（2020）吉24民终722号民事裁定书，撤销本院（2019）吉2401民初3780号民事判决书，发回本院重审。2021年5月24日，本院依法组成合议庭进行审理。原告周彩虹及其委托诉讼代理人李海兵，被告周波、第三人周桂琴的委托诉讼代理人金泉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王彩虹向本院提出诉讼请求：请求法院依法判决周波向原告履行代为清偿义务，向原告支付867600元。（2011年1月7日287611元、2011年12月1日162104元、2011年12月30日102989元、2012年5月5日314896元，合计867600元）。事实与理由：本案被告周桂琴之前诉本案原告的民间借贷纠纷一案，延吉市法院于2009年4月7日作出（2009）延民初字150号判决后生效，截至2013年8月20日王彩虹共被强制执行1，661，377元。延边中院2015年12月16日作出（2015）延中民再终字第10号判决，维持延吉市人民法院(2014）延民再初字第3号民事判决，驳回周桂琴的诉讼请求，王彩虹随即申请执行回转。执行回转中发现：周桂琴曾四次将法院执行款存在儿子周波农村商业银行账户中（时间、数额见诉讼请求），此行为应认定为赠与。根据执行材料可知，在赠与发生前，王彩虹已经被强制执行80余万元。现周桂琴无财产可供执行回转。我们认为周桂琴对周波的赠与行为严重损害第三人利益，结合再审改判的理由、执行异议程序中被告对该赠与行为的辩解、执行中取得的证据，应认定该事实合同无效。原告王彩虹因一份错误判决，被强制执行1661377元，财产被拍卖、抵债。再审改判执行回转却挽不回一分损失，有违公平正义的法治理念，为维护原告合法权益，彰显法治威严，恳请法庭依法裁判。原审医生原告依据证据推断周桂琴与周波之间存在赠与关系，故提出诉请确认赠与无效，但在原审二审中周桂琴、周波代理明确承认案涉款项性质是周波为周桂琴代管，故变更诉讼请求为代为清偿。周波，周桂琴辩称：周桂琴与周波之间没有债权关系。即使有债权关系，该债权也已经消灭，原告应举证证明被告与第三人之间存在债权的数额。《合同法解释（一）》第11条规定：“债权人依照《合同法》第73条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的权力。”要实现债权人的代位求偿权，上述四个条件缺一不可。从实体上看，根据代位权的要求，债权人与债务人以及债务人与次债务人之间的债权债务关系应当明确和具体，及债权人对债务人享有合法的到期债权，债务人对次债务人也享有到期债权。而本案中，假设周桂琴与周波之间的债权成立，那么此债权的数额和期限如何计算?《合同法解释（一）》第13条中规定“是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现”，根据该内容，本案如何判断周桂琴对周波的“债权”已到期?一、答辩人周桂琴与周波之间无债权债务关系，原告的代位清偿请求没有依据。原告王彩虹按照（2009）延执字第1067号、（2009）延执字第1068号判决被执行时给了答辩人周桂琴一张支票，因周桂琴没有与支票相对应的银行账户，就把支票的款项转到了其儿子周波的账户名下，之后周波把该笔款项以现金方式转交给了周桂琴。周桂琴与周波之间对于这笔执行款，既不是代管，也不是保管，仅仅是因为二人是母子关系，所以周桂琴把钱存到儿子的银行卡里，平时的生活花费以及看病买药的费用都用儿子的银行卡支付而已。该笔款项的消费者一直是周桂琴，并非周波，周桂琴与周波之间不成立债权债务关系。二、即使答辩人周桂琴与周波之间成立债权债务关系，目前该“债权”也已消灭，原告的代位清偿请求没有依据。第一笔287，611.00元系2009-1068号执行案件（即2009延民初字第150号民事判决的执行案件）中延吉市人民法院以现金支票方式支付给周桂琴的执行款。周桂琴从延吉市人民法院领取现金支票后，前往银行承兑现金支票。在承兑过程中，周桂琴因没有现金支票相对应的银行账户，于是以周波的名义在银行开户后，于2011年1月7日承兑了现金支票，当日周波以现金支取方式取现47，000.00及20，000.00元，于2011年1月8日取现220，600.00元，在该笔款项当中，周波现金交付了周桂琴一部分生活费，随后用剩余款项加上自己网吧的经营收入，于2011年1月8日向自己中国银行账户存现22万元，周桂琴用该笔款项支付了医药费。第二笔162，104.00元系周桂琴的个人财产，周桂琴于2011年12月1日往周波名下的延边农村商业银行账戶现金存入162，104.00元，并于当日支取162，117.00元并加上周波的网吧经营收入，向周波的交通银行账户存现200，000.00元。之后，周桂琴用该笔款项支付了医药费。第三笔，执行款102，989.00元系2009-1068号执行案件（即2009延民初字第150号民事判决的执行案件）中延吉市人民法院以现金支票务式支付给周桂琴的第二笔执行款。周桂琴从延吉市人民法院领取现金支票后，前往银行承兑现金支票，在承兑过程中由于周桂琴没有现金支票相对应银行的账户因此借用了周波的银行账户（该账户为上述2011年1月7日以周波名义开户的账户）.2011年12月30日，周波从银行账户承兑现金支票后，2012年1月7日，通过现金支取方式取现52，989.00元及50，000.00元，将一部分支付给周桂琴用于生活费用，剩余部分加上自己的网吧经营收入，于2012年1月7日存入周波名下的农村商业银行账户300，000.00元。之后，周桂琴用该笔款项支付了医药费。第四笔执行款314，896.00元系延吉市人民法院在执行（2010）延执字第938号案件时，案外人吕某向周桂琴交付的执行款，与本案无关联性。2012年5月15日延吉市人民法院以现金支票方式将该笔款项转交给周桂琴。周桂琴从延吉市人民法院领取现金支票后，前往银行承兑现金支票。在承兑过程中由于周桂琴没有现金支票相对应银行的账户，因此借用了周波的银行账户。2012年5月15日周波从银行账户承兑现金支票后，2012年5月16日通过现金支取方式取现100，000.00元及214，907.00元，并将一部分交付给周桂琴，用于支付生活费，再加上自己的网吧经营收入，于2012年5月16日周波向自己的中国银行账户存现310，000.00元。之后，周桂琴用该笔款项支付了医药费。如上所述，答辩人周桂琴将上述执行款存入周波的银行卡之后又马上取出，已用于生活开支和看病治疗，目前已全部消费，即使周桂琴与周波之间成立债权债务关系，周桂琴本人的消费行为已使该“债权”消灭，既然没有“债权”，代位清偿就没有依据，因此原告的诉讼请求不能成立。综上，原告的诉讼请求无法律及事实依据，请求人民法院根据接下来的庭审调查及双方当事人的举证，作出公正判决，依法驳回原告的全部诉讼请求。经审查本院认定事实如下：2009年1月9日，周桂琴以王彩虹、李某1、李某2、郭某、李某3为被告，向延吉市人民法院提起诉讼，要求王彩虹、李某1、李某2、郭某在继承范围内偿还借款50万元；要求王彩虹、李某3偿还本金100万元。2009年4月7日，本院作出（2009）延民初字第150号民事判决书，判决：一、王彩虹、李某1、李某2、郭某在继承遗产范围内向原告周桂琴偿还借款50万元；二、王彩虹、李某3偿还本金100万元；李某3负连带保证责任。2009年7月20日，周桂琴依据已经发生法律效力的（2009）延民初字第150号民事判决书申请强制执行，强制执行案件号为（2009）延执字1068号。2011年1月7日，本院以现金支票方式向周桂琴支付案涉执行款287611元，周桂琴与周波一同前往执行款开设银行承兑现金支票。因周桂琴没有承兑现金支票相对应银行账户，将上述执行款287611元承兑至周波在延边农村商业银行账户。承兑现金后，周波当日支取47000元及20000元，并于2011年1月8日支取220600元。2011年1月8日，周波向自己在中国银行的账户内存现22万元。2011年12月1日，周桂琴向周波在延边农村商业银行账户存现162104元，并于当日取现162117元。同日，周波向其在交通银行的账户内存现20万元。2011年12月30日，本院扔以现金支票方式支付给周桂琴执行款102989元，因周桂琴没有承兑现金支票相对应银行账户，将上述执行款102989元承兑至周波的银行账户。2012年1月7日，周波分别支取52989元及50000元。当日，周波向自己的农商行账户中存现30万元。2012年5月16日，本院再次以现金支票方式向周桂琴支付执行款（强制执行案件号为（2010）延执字第938号，申请执行人为周桂琴，被执行人案外人吕某）314896元，因周桂琴没有承兑现金支票相对应银行账户，将上述执行款314896元承兑至周波的银行账户。当日，周波分别支取10万元及214907元。同日，周波向自己的中国银行账户中存现31万元。截止到2013年8月20日，本院执行王彩虹的财产共计1661377元（本金150万元、诉讼费0.925万元、执行费1.74万元、评估费1.5万元、利息11.9727万元）。另查，因王彩虹申请再审，本院于2012年10月15日作出（2012）延民监字第83号民事裁定，再审（2009）延民初字第150号案件。2012年12月17日，本院作出（2012）延民再字第78号民事判决书，判决：一、撤销本院（2009）延民初字第150号民事判决第一项。二、原审被告王彩虹于本判决生效之日起十日内，在继承遗产范围内向原审原告周桂琴偿还借款50万元。三、维持本院（2009）延民初字第150号民事判决第二项。王彩虹不服，上诉至中院，2013年3月12日，中院作出（2013）延中民一终字第71号民事判决，原告王彩虹不服该判决，向吉林省高级人民法院申请再审。吉林省高级人民法院作出（2013）吉民申字第1614号民事裁定，指令延边朝鲜族自治州中级人民法院再审。2014年3月26日，延边朝鲜族自治州中级人民法院作出（2014）延中民再字第2号民事裁定，撤销该院作出的（2013）延中民一中字第71号民事判决和本院作出的（2009）延民初字第150号民事判决、（2012）延民再字第78号民事判决，发回本院重审。2014年12月23日，本院作出（2014）延民再初字第3号民事判决书，判决：驳回原告周桂琴的诉讼请求。上述案件于2015年1月20日作出（2015）延民监字第11号民事裁定书，再审本案。2015年6月16日，本院作出（2015）延民再字第24号民事判决书，判决：一、撤销本院（2014）延民再初字第3号民事判决；二、原审被告王彩虹于本判决发生法律效力之日起五日内在继承李忠田遗产范围内向原审原告周桂琴偿还借款50万元；三、原审被告王彩虹于本判决发生法律效力之日起五日内向原审原告周桂琴偿还借款100万元；四、原审被告李某3对原审被告王彩虹向原审原告周桂琴偿还借款100万元承担连带责任。王彩虹不服该判决，申请再审。2015年12月16日，延边朝鲜族自治州中级人民法院作出（2015）延中民再终字第10号民事判决书，判决：一、维持延吉市人民法院（2014）延民再初字第3号民事判决书；二、驳回周桂琴的诉讼请求。2015年12月26日，王彩虹向本院提出执行回转申请，要求返还执行款166.1377万元及利息。2016年1月26日作出（2016）吉2401执监1号执行裁定书，裁定：回转被执行人周桂琴向申请执行人王彩虹返还执行款166.1377万元及利息。2016年2月23日本院针对执行回转予以立案。2016年7月19日作出（2016）吉2401执327-1号执行裁定，裁定：追加周波为本案被执行人；周波应在本裁定生效之日起向申请执行人王彩虹清偿867600元。周波不服，向本院提出异议。2016年10月28日，本院作出（2016）吉2401执异103号执行裁定，裁定：撤销（2016）吉2401执327-1号执行裁定。王彩虹不服该裁定，向中院申请复议。2016年11月30日，中院作出（2016）吉24执复32号执行裁定，一、撤销本院作出的（2016）吉2401执异103号执行裁定；二、驳回周波的异议申请。周桂琴、周波不服本院（2016）吉2401执327-1号执行裁定，向本院提出异议，本院以周波、周桂琴的异议不符合受理条件为由作出（2017）吉2401执异152号执行裁定，裁定：驳回异议人周波、周桂琴的异议申请。周波、周桂琴不服该裁定，向中院申请复议。中院于2017年12月20日作出（2017）吉24执复47号执行裁定，驳回周桂琴、周波的复议申请，维持本院（2017）吉2401执异152号异议裁定。周波被追加为被执行人之后，本院将周波的财产于2017年3月24日执行给王彩虹100000元，于2018年1月12日执行给王彩虹12918元，于2018年2月12日执行给王彩虹20000元。周桂琴、周波仍不服，向本院提出异议。2018年5月21日，本院以本次异议属再次就同一执行行为提出异议为由，作出（2018）吉2401执异138号执行裁定，裁定：对异议人周桂琴、周波所提出的异议不予受理。周波、周桂琴不服该裁定，向中院申请复议。中院于2018年7月7日作出（2018）吉24执复38号执行裁定，驳回周桂琴、周波的复议申请，维持本院（2018）吉2401执异138号执行裁定。周波、周桂琴向中院申诉，中院于2018年8月28日作出（2018）吉24执监11号执行裁定，认为：执行过程中直接裁定追加被执行人，程序违法，裁定：撤销中院（2016）吉24执复32号执行裁定。因据以执行周波的法律文书被撤销，原申请执行人王彩虹应该执行回转。周波向本院提出执行回转的申请，要求返还原被执行的财产。本院为了责令被执行人王彩虹执行回转，2019年2月26日作出（2019）吉2401执监2号执行裁定书，裁定：被执行人王彩虹在本裁定发生法律效力之日向申请执行人周波返还执行款132918元及利息（自支付给王彩虹之日起至回转给周波之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算）。再查，周桂琴与周波系母子关系。认定上述事实的证据有：王彩虹身份证复印件，（2016）吉2401执监1号执行裁定书，申请人周桂琴与被执行人王彩虹，李某3一案利息计算表，听证会笔录，（2009）延民初字第150号民事判决书，2011年1月7日，2011年12月30日的扣押财务清单各一份，2011年12月1日的存款单，2012年5月16日的扣押财物清单，周波的延边农村商业银行存款明细账，（2016）吉2401执监1号执行裁定书，（2016）吉24执复32号执行裁定书，（2016）吉2401执327-1号执行裁定书，（2018）吉24执监11号，（2019）吉2401执监2号执行裁定书，延边朝鲜族自治州中级人民法院听证笔录两份、情况说明以及双方当事人出庭陈述。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第七十三条“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”首先，王彩虹与周桂琴之间的债权债务关系。周桂琴依据（2009）延民初字第150号民事判决书申请强制执行后，共计执行王彩虹的财产1661377元。后经多次再审、上诉，分别以延边朝鲜族自治州中级人民法院作出的（2015）延中民再终字第10号民事判决书及本院作出的（2016）吉2401执监1号执行裁定书，确认周桂琴应当返还已经收取的执行款1661377元及利息。即应当认定王彩虹对周桂琴的债权合法有效且已届期。其次，关于周桂琴与周波之间的债权债务关系。周桂琴将本院向其支付的三笔执行款（2011年1月7日的执行款287611元、2011年12月30日的执行款102989元、2012年5月16日的314896元，共计705496元）交由周波进行承兑领取。另有一笔周桂琴自行存入周波账户内的存款（2011年12月1日的162104元）。周波在承兑领取上述三笔执行款及一笔存款后均转存至期本人开设的其他银行账户内，应当认定双方之间形成事实上的保管合同关系，且为未约定期限的保管合同。根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第一款第四项的规定，即“履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间”，即周桂琴可随时要求周波履行返还保管的钱款。庭审中，周桂琴及周波辩称在其收取上述4笔钱款收均已用于周桂琴生病治疗及日常生活中，钱款已向使用完毕并提交周波银行流水明细予以证明。但其提交的流水无法证明其已全部使用的情况。即应当认定周桂琴与周波之间的债权债务关系仍存续，且债权债务数额为867600元（287611元+102989元+162104元+314896元）。经两级法院确认周桂琴应向王彩虹返还1661377元及利息已逾5年，周桂琴怠于行使其对周波到期债权的行为，已事实上对王彩虹实现造成的损害。综上所述，对于王彩虹要求周波向其代为返还867600元的诉讼请求，本院予以支持。依照《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》，六十二条，第七十三条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：被告周波于本判决发生法律效力之日立即向原告王彩虹返还867600元。案件受理费12476元（原告已预交），由被告周波负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院。审 判 长  安忠显人民陪审员  洪金萍人民陪审员  崔艳梅二〇二一年七月十日书 记 员  金梅花