云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2021）云民终554号上诉人（原审被告）：墨江靖康商店。经营场所：云南省普洱市墨江哈尼族自治县联珠镇班中村少者组。经营者：赵玲，女，汉族，1971年9月28日出生，身份证住址为云南省普洱市墨江哈尼族自治县。被上诉人(原审原告)：中山凯中有限公司。住所地：广东省中山市东区起湾北道142号。法定代表人：梁配辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：陆文，四川未知律师事务所律师，特别授权代理。上诉人墨江靖康商店（以下简称靖康商店）因与被上诉人中山凯中有限公司（以下简称凯中公司）侵害商标权纠纷一案，不服云南省普洱市中级人民法院（2020）云08民初388号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月11日立案后，依法组成合议庭，于2021年6月7日公开开庭审理本案。上诉人靖康商店的经营者赵玲，被上诉人凯中公司的委托诉讼代理人陆文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。靖康商店上诉请求：撤销一审判决第一、二项，驳回凯中公司的诉讼请求。事实与理由：1.墨江商店没有销售过被控侵权产品；2.四川省成都市律政公证处超出其辖区进行公证，故公证程序不合法；3.凯中公司提交的2019年8月7日的付款凭证，所购商品并非是被控侵权产品；4.凯中公司提交的图片拍摄的是靖康商店门口，不能反映出靖康商店销售被控侵权产品。凯中公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉,维持原判。凯中公司向一审法院起诉，请求判令：1.靖康商店立即停止侵权，即立即停止销售侵害“滅害靈”注册商标专用权的“杀虫气雾剂”产品；2.靖康商店赔偿凯中公司损失人民币20000元（包含相应的合理开支，合理开支部分包含3000元律师费、500元公证费、12元产品购买费。合理开支部分总计3512元，其余部分为损失。）一审法院审理查明事实：2002年4月28日，中山市凯达精细化工股份有限公司经国家工商行政管理总局商标局的核准依法注册取得第1755542号“滅害靈”商标，核定使用在第5类“蚊香、粘蝇带、杀害虫剂、防蛀剂、粘蝇纸、杀昆虫剂、驱昆虫剂、烟精（杀虫剂）、鼠药、防蛀纸”商品上，注册有效期为2002年4月28日至2012年4月27日止。2010年12月27日，凯中公司受让取得第1755542号“滅害靈”商标，该注册商标经国家工商行政管理总局商标局的核准，续展注册有效期自2012年4月28日至2022年4月27日。凯中公司受让取得该注册商标后，将该商标用于其生产的杀虫剂产品上。2003年2月7日，中山市凯达精细化工股份有限公司经国家工商行政管理总局商标局的核准依法注册取得第1911752号“滅害靈”图文组合商标，核定使用在第5类“蚊香、粘蝇带、杀害虫剂、防蛀剂、粘蝇纸、杀昆虫剂、驱昆虫剂、烟精（杀虫剂）、鼠药、防蛀纸”商品上，注册有效期为2003年2月7日至2013年2月6日止。2010年12月27日，凯中公司受让取得第1911752号图文组合注册商标，该注册商标经国家工商行政管理总局商标局的核准，续展注册有效期自2013年2月7日至2023年2月6日。凯中公司受让取得该注册商标后，将该商标用于其生产的杀虫剂产品上。2019年7月2日，凯中公司的委托代理人周韵向四川省成都市律政公证处申请保全证据公证。2019年8月7日，四川省成都市律政公证处两名公证人员与凯中公司的委托代理人来到位于墨江哈尼族自治县联珠镇“墨江哈尼太阳普洱茶厂”对面标有“靖康商店”字样的商店，在公证人员的现场监督下，凯中公司的委托代理人在“靖康商店”商铺内购买了标识为“滅害靈”的杀虫气雾剂1瓶，以自持手机支付12元价款，并取得付款截屏。四川省成都市律政公证处公证人员见证了上述购买过程，公证人员对购得的物品粘贴数字标签“153”，并对所购物品、该店铺外观进行了拍照，对上述物品及票据拍照后进行封存，并为此出具了（2019）川律公证内民字第55138号《公证书》。凯中公司为此支出公证费500元。本案被诉侵权产品为标识为“滅害靈”杀虫气雾剂。当庭拆封公证处封存的“153”号产品实物，即被诉侵权产品“滅害靈”杀虫气雾剂，该产品瓶身有一个白底黑框、大箭头向下、箭头内顶部是由抽象小图形、“AESTAR”英文字母、“中山凯达”组合而成的图案，图案下方是超大的竖写体“滅害靈”字样的标识，该标识标注在瓶身正面上半部的位置。凯中公司主张被诉侵权标识与其第1911752号“滅害靈”图文组合注册商标相同。经凯中公司专业人员对靖康商店销售的商品进行鉴别，涉案商品不属凯中公司生产的正品，系假冒标识中山凯达公司的“滅害靈”杀虫气雾剂产品。另查明，凯中公司成立于2010年1月12日，经营范围包括加工、制造、销售：气雾剂、气雾罐、气雾阀、日用化工产品、化工原料等。靖康商店于2017年5月12日依法取得个体工商户营业执照，经营者为赵玲，经营场所为云南省墨江哈尼族自治县联珠镇班中村少者组，经营范围为百货、预包装食品、烟、玩具零售。一审审理认为，合法的注册商标专用权，受法律保护。本案中，凯中公司经国家工商总局商标局核准，依法受让取得第1911752号“滅害靈”注册商标，其享有的注册商标专用权应受法律保护。关于靖康商店是否侵害凯中公司涉案商标专用权的争议。凯中公司在本案主张被诉侵权标识与其第1911752号注册商标构成相同。根据《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第五十七条第二、三项规定：有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的。以及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款：商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被诉侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。第十条：人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。本案，被诉侵权产品为杀虫气雾剂，与涉案注册商标核定使用的商品类别相同。从查明的情况看，被诉侵权产品上使用的标识与凯中公司享有商标专用权的第1911752号注册商标相同，经凯中公司专业人员鉴定，该涉案产品为假冒产品，导致消费者误以为该商品系凯中公司生产。故一审法院认定被控侵权标识与涉案第1911752号注册商标构成相同。关于靖康商店是否销售了被诉侵权产品的问题。被诉侵权产品系从靖康商店店铺内购得，购买及封存被诉侵权产品的过程均由公证人员现场公证，公证处出具了公证书。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条第一款第七项、第二款的规定：下列事实，当事人无须举证证明：（七）已为有效公证文书所证明的事实。前款第二项至第四项规定的事实，当事人有相反证据足以反驳的除外；第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。本案公证书系经法定程序公证证明的文件，是有效的公证文书，应对公证书所记载的事实予以确认。庭审中，凯中公司亦向一审法院提交了封存完好的被诉侵权产品。该产品经公证系在靖康商店购买，故应认定被诉侵权产品系靖康商店销售。综上，被诉侵权产品属于未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的侵权产品。靖康商店销售了被诉侵权产品，其行为侵害了凯中公司的注册商标专用权，应依法承担相应的民事责任。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一、六项及第二款规定：承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（六）赔偿损失。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。靖康商店的行为侵害了凯中公司注册商标专用权，凯中公司要求靖康商店停止侵权、赔偿损失的诉讼请求，应予以支持，靖康商店应停止销售侵害凯中公司涉案商标专用权的侵权产品。关于赔偿数额的确定。商标法第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，“侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。第十七条规定，商标法规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。本案中，凯中公司未举证证明其因侵权所受到的损失或靖康商店因侵权所获利益，综合考虑涉案注册商标的知名度、侵权者的经营地点、时间、经营规模、侵权过错的大小、本地的经济发展水平以及权利人为制止侵权行为而发生的公证、调查取证、委托律师参与诉讼等合理开支等因素综合确定本案赔偿数额为4000元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一、六项及第二款，《中华人民共和国商标法》第五十七条第二、三项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、第十六条第一款、第二款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：“一、被告墨江靖康商店于本判决生效之日起立即停止销售侵害原告中山凯中有限公司注册号为第1911752号注册商标专用权的产品；二、被告墨江靖康商店于本判决生效后十日内赔偿原告中山凯中有限公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计4000元；三、驳回原告中山凯中有限公司的其他诉讼请求。案件受理费300元，由原告中山凯中有限公司负担240元；由被告墨江靖康商店负担60元。”二审中，双方当事人均未提交新证据。对一审查明的事实，靖康商店除不认可被控侵权产品是从其店内购买取得外，对其他事实未提出异议。凯中公司对一审查明的事实表示无异议。对双方均无异议的事实，本院予以确认。对靖康商店所提异议，将结合争议焦点进行综合评述。根据双方的诉辩主张，归纳本案二审争议焦点为：靖康商店是否侵害凯中公司的注册商标专用权？经审理查明，凯中公司是涉案第1755542号和第1911752号注册商标的商标权人，其对该注册商标享有的注册商标专用权依法应受保护。凯中公司主张靖康商店销售假冒上述两个注册商标的杀虫气雾剂商品，侵害了凯中公司的注册商标专用权。为证明侵权事实，凯中公司申请证据保全公证，并提交了（2019）川律公证内民字第55138号公证书。虽然靖康商店抗辩该公证书的做出机构，即四川省成都市律政公证处跨区域公证，程序违法，以及公证内容错误，凯中公司在靖康商店内购买的商品是一瓶洗洁精，而非“滅害靈”杀虫气雾剂。根据《中华人民共和国公证法》第三十九条规定，当事人、公证事项的利害关系人认为公证书有错误的，可以向出具该公证书的公证机构提出复查。公证书的内容违法或者与事实不符的，公证机构应当撤销该公证书并予以公告，该公证书自始无效；公证书有其他错误的，公证机构应当予以更正。第四十条规定，当事人、公证事项的利害关系人对公证书的内容有争议的，可以就该争议向人民法院提起民事诉讼。靖康商店提出公证书在程序及内容上均存在错误，但其并未向公证机构提出复查及向法院起诉；另外，靖康商店也未提交证据证明,凯中公司代理人从靖康商店内购买到的商品是洗洁精,而非涉案杀虫气雾剂。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据推翻公证证明的除外。靖康商店无相反证据推翻公证事实，故对（2019）川律公证内民字第55138号公证书，应予采信。公证书记载了凯中公司委托代理人及公证人员进入靖康商店购买被控侵权产品、拍照、保管、封签的整个过程，并附有照片，能够证明被控侵权产品系靖康商店所销售。商标法第五十七条第三项规定，销售侵犯注册商标专用权商品的行为，属于侵犯注册商标专用权。本案中，凯中公司提交了一份《中山凯中有限公司产品鉴别书》，用以证明被侵权产品经凯中公司鉴别，其规格、批次与公司正品不符，属于假冒产品。除鉴别书外，凯中公司在一审中，还提交了一瓶其公司生产的产品与被控侵权产品进行比对，并提出被控侵权产品与公司正品存在以下两点不同：一是正品喷头做工精细，无毛边，被控侵权产品喷头做工不精细，有毛边；二是正品喷头按钮紧致，被控侵权产品喷头按钮松动。本院认为，被控侵权产品与凯中公司提交的正品在外观上高度近似，且被控侵权产品标明生产厂家为凯中公司，从凯中公司提交的证据看，首先，产品鉴别书是凯中公司自己所出具，在证据种类上属于当事人的陈述，需要由其他证据佐证。其次，凯中公司提交的正品，生产日期是2019年1月7日，而被控侵权产品的生产日期则是2017年2月18日，两者生产日期不同。凯中公司以生产日期在后的正品，与生产日期在前的被控侵权产品进行比对，仅以喷头存在毛边及按钮松动等细微差别，即判定被控侵权产品属于假冒产品，依据并不充分。再次，凯中公司提交的正品瓶底印有二维码，被控侵权产品无二维码。凯中公司二审庭后向本院出具了一份《情况说明》，表示该公司“滅害靈”杀虫气雾剂外包装瓶底的产品二维码从2018年1月1日开始使用。由此可知，凯中公司在其2018年之前生产的产品底部未印制二维码，故无从根据瓶底是否印有二维码来判定被控侵权产品是否属于假冒产品。综合以上分析，凯中公司提交的证据不能证明被控侵权产品属于假冒商品。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”凯中公司对靖康商店销售假冒产品，侵害其注册商标专用权的主张，并无充分的证据予以证明，故对其主张，本院不予支持。综上所述，靖康商店的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、撤销云南省普洱市中级人民法院（2020）云08民初388号民事判决；二、驳回中山凯中公司的诉讼请求。一审案件受理费300元，由中山凯中有限公司负担；二审案件受理费50元，由中山凯中有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  贺茭审判员  冉莹审判员  沈灵二〇二一年七月二日书记员  张晶