河北省高级人民法院民 事 判 决 书（2021）冀知民终221号上诉人（原审被告）：大城县流标好又多购物超市，经营场所河北省廊坊市大城县流标村。经营者：胡伟，男，1989年12月11日出生，汉族，住址河南省息县。被上诉人（原审原告）：宏联国际贸易有限公司，住所地：香港特别行政区九龙尖沙咀科学馆道9号新东海商业中心13楼1303室。法定代表人：郑波，该公司董事。委托诉讼代理人：刘承祥，山东博睿（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：苏旬磊，山东润宏律师事务所律师。上诉人大城县流标好又多购物超市（以下简称好又多超市）因与被上诉人宏联国际贸易有限公司（以下简称宏联公司）侵害商标权纠纷一案，不服河北省廊坊市中级人民法院（2020）冀10知民初270号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年5月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理，并向双方当事人邮寄送达了《二审案件当事人诉讼权利义务须知》。本案现已审理终结。上诉人好又多超市上诉请求：1、请求撤销河北省廊坊市中级人民法院（2020）冀10知民初270号民事判决，改判驳回宏联公司的全部诉讼请求；2、原审、二审诉讼费由宏联公司承担。事实及理由：一、涉案商品不构成对宏联公司涉案商标独占许可使用权的侵权，宏联公司的涉案商标就是一个大嘴猴的卡通形象，无其他任何的配饰图案。涉案商品的卡通图案上佩戴了眼镜儿、耳机、帽子等配饰，明显与涉案商标大嘴猴的卡通形象不一致。根据一般消费者的知识水平和认知能力，这两种商品明显属于不同种类的商品，也就自然不构成对涉案商标独占许可使用权的侵害。二、原审法院认定好又多超市销售涉案侵权产品是错误的，好又多超市自始至终都没有销售过涉案商品，好又多超市虽然认可焦作智丰泰商标代理有限公司法定代表人姜福涛2019年10月20日在好又多超市处购买过商品，但是宏联公司提交的支付凭证和消费小票不能证明涉案商品是从好又多超市处购买。至于涉案封存完好的侵权商品只有姜福涛在好又多超市处购买商品时好又多超市不知身份人员的签字确认，没有相应的其他证据如视频佐证涉案的商品确属好又多超市销售给姜福涛，不排除公证人员未到现场，而宏联公司却从他处购买涉案侵权商品让公证人员出具公证书、工作记录的情形。因此宏联公司提供的证据不能证明好又多超市销售了涉案侵权商品，宏联公司应承担举证不能的后果。三、好又多超市销售的所有商品都是通过正常的商业方式取得，好又多超市是经销商，只是销售商品，并没有工厂加工制作产品，对此原审法院已经认可，即便好又多超市销售了涉案的侵权商品，好又多超市也不可能凭空取得涉案的商品，也必然是通过正常的销售渠道购买而来。鉴于时间长久和好又多超市系个体工商户，经营规模较小的原因，好又多超市并未完整地保留进货的支付凭证或者购销合同，故涉案侵权商品不构成对宏联公司涉案商标独占许可使用权的侵害。好又多超市没有销售过涉案商品，且宏联公司未能证明好又多超市销售过涉案商品，好又多超市所有商品都是通过正常的商业途径取得，不应承担任何赔偿责任。被上诉人宏联公司答辩称：好又多超市销售的侵权商品上的图案，与宏联公司享有独占许可使用权的注册商标相似，并且该图案在商品的显著位置，占据了整个商品表面的很大面积，起到了商标标识的作用，误导相关公众和消费者，符合侵权情形。同时好又多超市销售的侵权商品与宏联公司注册商标使用的商品类别相同，构成了对宏联公司商标独占许可使用权的侵害。好又多超市的侵权行为已经如实记录在公证书上，好又多超市没有证据推翻该公证书，该公证书记录的其侵权行为真实可信，可以作为认定侵权事实的依据。宏联公司于2020年11月4日向原审法院起诉称：1．判令好又多超市立即停止销售侵害宏联公司第13782135号商标独占许可使用权商品的行为；2．判令好又多超市赔偿宏联公司经济损失及为制止侵权行为所产生的合理费用共计人民币10,000元；3．判令好又多超市承担本案全部诉讼费用。原审法院经审理查明，经国家工商行政管理总局商标局核准，保罗公司注册取得第13782135号“大嘴猴”指定颜色图形商标，该商标核定使用商品为第24类：织物；纺织品挂毯（墙上挂帘帷）；纺织品毛巾；床罩；床单和枕套；床上用毯；纺织品制家具罩；家用塑料遮盖物；旗帜；无纺布；毡；桌布（非纸制）；浴罩；纺织品制马桶盖罩；伊斯兰教隐士用龛（布）；哈达；寿衣。注册有效期自2016年6月28日至2026年6月27日。该注册商标的“大嘴猴”形象为猴子头部的平面卡通图形，其中鼻子以上的头部轮廓为黑色加粗的倒U型，其内面部由肉粉色填充；鼻子以下的腮帮及下巴为肉粉色椭圆形，两侧耳廓分别为黑色C型和反C型，耳廓内由肉粉色填充；眼睛为黑色实心倒立、下方向内侧倾斜的椭圆形，鼻孔为两个黑色实心圆形，夸张的大嘴巴由上下两个弧形组合而成，并用红色实心填充。2015年1月1日，保罗公司授权委托宏联公司为其在中国大陆、澳门以及香港地区的所有商品类别上的独占许可方，授权清单上包含本案第13782135号注册商标，有效期自2015年1月1日至2030年2月28日，宏联公司经授权可以将所获权利授权给第三方。同日，保罗公司授权委托宏联公司在中华人民共和国境内（包括香港和澳门）就涉嫌侵犯该公司知识产权的行为采取包括提起民事诉讼在内的一切法律行动。2018年10月8日，宏联公司委托张洁律师、俞文滨律师、江苏崇宁律师事务所为宏联公司“大嘴猴”品牌知识产权保护代理人，有权根据中华人民共和国法律法规，制止并清除中国大陆及港澳地区的任何仿冒、假冒及其他任何侵犯宏联公司享有的知识产权行为，有权对涉嫌侵权商品购买、公证、代理诉讼案件等权利，代理诉讼案件特别授权包括：代为签署民事诉状并提起诉讼；代为提出上诉、再审、反诉和追加案件当事人，并参加上述诉讼程序和在相关诉讼文书上签名；代为承认、变更、放弃诉讼请求；代为进行和解、调解并签署和解、调解协议；代为收取和解、调解款项；代为提出撤诉申请书并提出撤诉申请等等，受托人就上述事项有转委托权。委托期限自2018年1月1日至2021年12月31日。2020年12月17日，张洁出具《授权委托书》，授权刘承祥、苏旬磊为宏联公司与好又多超市之间侵害商标权纠纷一案的代理人，代理权限包括：代为签署民事诉状并提起诉讼；代为承认、变更、放弃诉讼请求；代为进行和解、调解并签署和解、调解协议；代为收取和解、调解款项；代为签署撤诉申请书并提出撤诉申请等。2019年10月17日，焦作智丰泰和商标代理有限公司法定代表人姜福涛向河南省焦作市恒大公证处申请证据保全，公证人员与姜福涛于2019年10月20日来到河北省廊坊市大城县碑处的一家商店（门头显示有“好又多购物超市”等字样）。公证人员用自带手机对该商店外观进行了拍照，用手机中的“百度地图”软件定位并截屏，该商店内有食品经营许可证（显示有“大城县流标好又多购物超市”等字样），姜福涛以普通消费者身份在该商店购买了枕套，以微信付款的方式支付了费用，取得购物小票一张。购买行为结束后，公证人员对上述物品进行拍照、封存。宏联公司提供焦作智丰泰和商标代理有限公司出具的10000元发票一张，主张为本案支出证据保全公证费2000元。庭审中，在确认被诉侵权商品公证袋封存完好的情况下，原审法院当庭启封案涉封存的公证袋，公证袋中为枕套一对，与公证书所附照片相同。该枕套上有猴子头部、汽车、爱心、英文字母等图案。枕套上猴子头部图案有大耳朵、宽腮帮、大嘴巴等突出特征，猴子头部图案有的戴眼镜、有的戴耳机、有的戴帽子。另查明，好又多超市系个体工商户，注册日期为2015年10月27日，经营范围为零售：预包装食品、散装食品、卷烟、日用百货。原审法院认为，宏联公司系香港特别行政区注册成立的有限公司，依法应当参照适用涉外民事诉讼程序的特别规定。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条规定，“知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律，当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律。”本案系侵害商标权纠纷，双方未就法律适用作出选择，应适用被请求保护地法律即中华人民共和国内地法律作为解决本案争议的准据法。本案争议焦点为：好又多超市是否构成侵权，如构成侵权应如何承担民事赔偿责任。第一，关于好又多超市是否构成侵权的问题。宏联公司经保罗公司授权享有第13782135号注册商标在中国大陆的独占许可使用权，该商标尚在保护期限内，法律状态稳定，其独占许可使用权应受法律保护。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权的行为。本案中，宏联公司享用独占使用权的第13782135号图形商标核定使用商品中包括好又多超市销售的商品类别。第13782135号图形商标中的“大嘴猴”采取了夸张的艺术形式，其以夸张表现手法描绘的大耳朵、宽腮帮及咧开的大嘴巴，使“大嘴猴”的形象具有较强的显著性。被诉侵权商品上图案中的一款与第13782135号图形商标中“大嘴猴”的卡通形象高度近似，其他图案除佩戴眼镜、耳机、帽子与第13782135号图形商标中“大嘴猴”略有不同，但图案的整体构图及形象高度近似，容易使一般消费者产生混淆。好又多超市在庭审时否认被诉侵权商品系其所卖，但未提供足以推翻宏联公司所提交证据的真实性的证据，商店门头及店内食品经营许可证均有“大城县流标好又多购物超市”或“好又多购物超市”的字样，且好又多超市认可宏联公司在2019年10月20日在其超市消费过，故被诉侵权商品系好又多超市出售。被诉侵权商品上的图案系作为商品的装饰性图案，属商品装潢。根据《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条规定：“在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。”本案中，被诉侵权商品没有标明生产厂家和商标等商品来源信息，商品上使用“大嘴猴”图形商标的近似图案作为商品装潢，容易造成消费者误认为被诉侵权商品与“大嘴猴”商标权利人有关，从而降低“大嘴猴”的商标价值。因此，案涉商品属于商标侵权商品。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的，属侵犯注册商标专用权的行为。本案好又多超市销售侵犯商标专用权的商品，且未提供案涉商品的合法来源，构成商标侵权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。第二，关于赔偿数额的问题。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。”本案中，宏联公司未举证证明其因被侵权所受到的实际损失或好又多超市因侵权所获得的利益，本案适用法定赔偿方式酌情确定赔偿数额。原审法院综合考虑宏联公司涉案商标的类型、知名度、好又多超市主观过错、经营规模、侵权情节、后果以及好又多超市仅系销售商，宏联公司系批量维权，成本相对较低等因素，酌定好又多超市赔偿宏联公司经济损失及合理支出共计4,500元。综上，依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条，《中华人民共和国商标法》第五十七条第二、三项、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、被告大城县流标好又多购物超市于本判决生效后立即停止销售侵犯原告宏联国际贸易有限公司第13782135号注册商标独占许可使用权商品的行为；二、被告大城县流标好又多购物超市于本判决生效之日起10日内赔偿原告宏联国际贸易有限公司经济损失（含合理费用）4,500元；三、驳回原告宏联国际贸易有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，由被告大城县流标好又多购物超市负担。本院审理查明，原审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，根据好又多超市超市的上诉及宏联公司的答辩意见，本院归纳案件争议的焦点是：一、涉案商品是否侵害了宏联公司的涉案商标权。二、好又多超市是否销售了涉案商品。三、被控侵权产品是否具有合法来源。第一、涉案商品是否侵害了宏联公司的涉案商标权问题。好又多超市认为其不构成商标侵权的主要理由是，涉案商品的卡通图案上佩戴了眼镜儿、耳机、帽子等配饰，明显与涉案商标大嘴猴的卡通形象不一致。但《中华人民共和国商标法》第五十七条的规定，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标和在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，均属于侵害注册商标权的行为，本案就属于后者被控侵权标识与权利人的注册商标构成近似（不一致）的情形。依据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定：“商标法第五十二条第一款规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。”、第十条规定：认定近似的原则是“以相关公众的一般注意力为标准；既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度”。在本案中，被控侵权产品的枕套上突出印有有大耳朵、宽腮帮、大嘴巴的猴子头部图案，猴子头部图案中所戴眼镜、耳机、帽子等变化，是在前述画面基础上添加的要素，并未改变猴子面部夸张的基本特征。被控侵权标识构图中猴子夸张的大耳朵、宽腮帮、大嘴巴等要素组合，与涉案商标图形构成近似。因此，好又多超市销售的被控侵权枕套上突出使用与宏联公司涉案注册商标极其近似的猴头图案，足以导致消费者以此判断商品来源，符合《中华人民共和国商标法》第五十七条之规定，已构成对宏联公司涉案商标权的侵害，原审法院认定被控侵权产品侵害了宏联公司的涉案商标权是正确的。第二、好又多超市是否销售了涉案商品问题。依据《中华人民共和国公证法》第三十六条“经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条“下列事实，当事人无需举证证明：（七）已为有效公证文书所证明的事实。第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。”的规定，宏联公司提交的河南省焦作市恒大公证处于2019年12月16日出具的（2019）豫焦恒证内民字第1581号公证书，应当被用于认定本案的事实。该公证书明确记载，公证员与申请人一起来到位于河北省廊坊市大城县碑处的一家商店（门头显示有“好又多购物超市”等字样），公证购买了被控侵权产品（枕套）。好又多超市否认该事实，并称不排除公证人员未到场宏联公司却从他处购买侵权商品替换的情形，但根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，好又多超市未提交相反证据反驳，其抗辩理由因无相反证据佐证，本院不予支持。第三、被控侵权产品是否具有合法来源问题。对于如好又多超市这样的末端销售者而言，不具有专业识别所销售的商品是否侵权的知识，但我国现行法律中有关被诉产品合法来源的规定，就是对末端销售者进行司法救济的有效途径。只要是具备了合法来源的被控侵权产品，末端销售者就可以不承担赔偿责任，从而减少自己销售侵权产品的损失及风险。《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》第四条规定，被告依法主张合法来源抗辩的，应当举证证明合法取得被诉侵权产品、复制品的事实，包括合法的购货渠道、合理的价格和直接的供货方等。被告提供的被诉侵权产品、复制品来源证据与其合理注意义务程度相当的，可以认定其完成前款所称举证，并推定其不知道被诉侵权产品、复制品侵害知识产权。被告的经营规模、专业程度、市场交易习惯等，可以作为确定其合理注意义务的证据。但本案的问题是，好又多超市并无证据证明其销售的被控侵权产品来源于谁，其上诉所称因时间长久、好又多超市经营规模较小的原因，未完整地保留进货的支付凭证或者购销合同等主张，并非其免责的合法理由。故根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，其上诉主张被控侵权产品具有合法来源无证据佐证，本院不予支持。综上，好又多超市的上诉理由均不能成立，本院不予支持；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由大城县流标好又多购物超市负担。本判决为终审判决。审判长  张守军审判员  梁贤勇审判员  邢会丽二〇二一年七月十六日书记员  李柳青