广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终4956号上诉人（原审原告）：广州市园林建筑工程公司，住所地广东省广州市越秀区陵园西路1号。法定代表人：卢永忠，该公司总经理。委托诉讼代理人：钟正华，广东翔信律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨洁渝，广东翔信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈安祥，男，1969年10月17日出生，汉族，住广东省茂名市电白县。上诉人广州市园林建筑工程公司（以下简称市园林公司）因与被上诉人陈安祥合同纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2020）粤0104民初32113号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月8日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。上诉人市园林公司委托诉讼代理人钟正华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。市园林公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判为陈安祥向市园林公司支付承包超支损失1112689.98元；3.全部案件受理费用由陈安祥承担。事实和理由：（一）陈安祥作为工程负责人拒不配合提供结算资料，导致市园林公司无法与业主方进行最终结算。根据《工程施工责任协议书》约定，涉案园林景观工程的总工期为30天，即陈安祥必须在2016年7月30日前完工，并保证工程质量合格，逾期完工或质量不合格需承担违约责任。但是，由于陈安祥存在施工质量不合格、苗木养护不到位、逾期完工等自身原因，直到2017年2月26日，施工单位、监理单位和建设单位三方才共同验收，即陈安详施工逾期达两百多天，涉案工程项目才通过竣工验收。在结算阶段，陈安祥认为可能会被业主方扣罚相应的违约金，导致该工程亏本，因此拒不配合市园林公司与业主方的结算工作。由于陈安祥是涉案工程的负责人并具体承担该项工程的施工任务，涉案工程的全部结算资料均由其保管，在陈安祥拒不提供结算资料的情况下，市园林公司事实上根本无法与业主方进行最终结算，也无法得知是否还有工程款可以收回。因此，一审认定市园林公司仍有四百多万元的工程款项未收回系认定事实不清。（二）市园林公司曾多次与陈安祥联系，要求其配合与业主方进行结算并处理由于其自身拖欠工程款、货款而导致市园林公司被诉或被执行等事宜，但陈安祥均置之不理，现市园林公司已无法与其联系。如今，在市园林公司对陈安祥提起诉讼的情况下，陈安祥仍下落不明，由于陈安祥缺席庭审和放弃抗辩，表明陈安祥对市园林公司的诉讼主张已经放弃提出异议的权利，加上现在市园林公司与业主方进行结算在事实上已不可能，因此，一审以市园林公司仍有部分工程款项未收回为由驳回市园林公司的诉讼请求，是认定事实不清。陈安祥经本院合法传唤未到庭，亦未提交书面意见。市园林公司向一审法院起诉请求：1.陈安祥向市园林公司归还承包超支损失1163312.58元；2.本案诉讼费由陈安祥承担。一审法院认定事实：2016年6月27日，市园林公司（承包方）与三亚中交瀚星投资有限公司（以下简称中交公司）（发包方）就三亚国际旅游管理职业学院项目（一期）北区高级培训中心园林景观工程签订《施工承包合同》，订明：承包范围为道路铺装、景观小品制作安装、苗木种植与养护、水电工程等及招标时发包人提供的图纸和附件范围内的全部工程内容；合同工期为30个工作日，具体开工时间以发包人开工通知为准；本合同暂定总价为15891363.36元。上述合同还对其他内容进行了详细约定。2016年9月20日，市园林公司（甲方）与陈安祥（乙方）就三亚国际旅游管理职业学院项目（一期）北区高级培训中心园林景观工程签署合同编号为[内]园建合[2016]071号《工程施工责任协议书》，订明：工程名称为三亚国际旅游管理职业学院项目（一期）北区高级培训中心园林景观工程；工程地点位于海南省××亚市；工程工期为30天，工程造价为15891363.36元。工程内容及范围：甲方与建设方中交公司签订的《建设工程施工合同》所有工程内容及范围，包括道路铺装、景观小品制作安装、苗木种植与养护、水电工程等。施工责任形式：本工程采用在甲方监督下，由乙方自主生产、自主经营、自负盈亏的内部工程业务经营机制；乙方负责以自身项目部或组建项目部对工程所需的人、财、物及工程质量、安全等负责，甲方可给予配合，但不承担任何形式的风险；项目部的技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员经过甲方相关部门审核通过，如乙方人员达不到甲方要求，则由甲方派驻，其费用由乙方负责，项目施工另需配备的其他人员由乙方自行负责。乙方承担经济指标：乙方承担该工程施工任务的经济指标为竣工结算总价款的15%，若有未明确事宜，可另行签署补充协议予以确定，且以补充协议约定的上缴工程业务经济指标为准，即不执行本款约定的上缴工程业务经济指标；国家和企业规定的所有税费、施工人员人身安全责任所需的人身意外保险均由乙方承担。甲方的权利和责任：提交拨款所需文件，按时办理拨款审批手续；甲方有权从收取的工程款中，按有关规定代扣各种税费、工程业务经济指标及保证金等费用；有权按本合同有关条款之约定和国家规定核付乙方人工费、材料费、管理费等开支；甲方不承担或垫付本工程建设所需资金，工程建设所需资金由乙方自行承担及解决。资金管理：乙方严禁私设账户，工程款必须首先按承包合同划拨到甲方账户上，甲方扣除乙方应上缴国家的税费和企业规定上交利润、保证金后，其余款项由乙方按有关规定进行支配。劳动用工管理：甲方派驻人员的工资及福利费用均由乙方承担，乙方负责甲方派驻现场的管理人员工作生活补贴费用标准为：高级工程师或一级项目经理、建造师按500元/天计算；工程师、科员按300元/天计算；施工员按250元/天计算，以及负担往返交通费；如该工程中标的项目经理为一级或二级注册建造师，乙方应负责从工程中标开始直到工程验收并项目经理解锁期间所发生的建造师所需的一切费用，具体费用标准依据甲方与建造师签订的聘用合同内约定的各项条款金额为准；乙方负责甲方派出巡检人员差旅费用（包括但不限于交通费、住宿费、餐饮费、通讯费）标准为：每两个月两人一次及因工程事项急待解决需要。工程款的支付：工程款以甲方收到建设方（业主）的进度款的基础上，按实际工程进度提出书面申请，甲方根据公司审批程序进行批核支付等。2016年12月30日，三亚国际旅游管理职业学院项目（一期）北区高级培训中心园林景观工程竣工。2017年5月31日，施工单位、监理单位及建设单位验收完毕，且建设单位同意按现状验收。市园林公司表示案涉工程已交付业主方使用。本案审理过程中，市园林公司表示，其在本案中主张的超支费用1163312.58元是市园林公司与陈安祥签署的《工程施工责任协议书》中约定的工程即三亚国际旅游管理职业学院项目（一期）北区高级培训中心-园林景观工程施工过程中产生的费用，市园林公司已收到业主方支付的工程进度款11833779.24元，业主方尚有部分工程款未支付，但具体金额不清楚。超支费用1163312.58元具体包括交通费、住宿费、陈安祥的公积金、社保、工资、材料款、被法院执行的款项、诉讼费、公告费、案涉项目部的经费、杂费（刻章、快递）、律师的住宿费、律师费。另外，市园林公司还表示，市园林公司与陈安祥之间系劳动合同关系。一审法院认为，依据《工程施工责任协议书》约定及市园林公司陈述，陈安祥承包施工的工程实际由市园林公司收取业主方支付的工程款，市园林公司在工程款中扣除各种税费、工程业务经济指标、保证金、陈安祥应付的人工费、材料费、管理费等费用后，剩余款项按审批程序支付给陈安祥。市园林公司陈述其仅收到业主方支付的工程款11833779.24元，不清楚业主方应支付的剩余工程款的具体数额。即使按照市园林公司提交的其与中交公司签署的《施工承包合同》及市园林公司与陈安祥签署的《工程施工责任协议书》约定的工程造价15891363.36元计算，市园林公司仍有4057584.12元工程款项未收回，未收回的工程款远远大于市园林公司主张的款项1163312.58元，故在市园林公司未收到业主方支付的全部工程款的情况下，一审法院无法认定市园林公司为案涉工程垫付的费用是否已实际超过案涉工程项目应收的全部工程款，市园林公司据此认为其超额支付案涉项目费用1163312.58元并要求陈安祥负担该部分费用的诉讼请求，依据不足，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回市园林公司的诉讼请求。一审案件受理费减半收取7939.78元，由市园林公司负担。经审查，本院对于一审判决查明的事实予以确认。二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审查明以下事实：市园林公司在二审中表示：1.虽然案涉合同约定其不垫付工程建设所需资金，但该合同条款基本是照抄了与发包人的合同。2.在实际履行过程中，公司与陈安祥的结算过程为：发包人付款到市园林公司，工人工资发放、材料款的支出、设备资金均由该公司垫付，一般来说都是发包人支付的进度款基本可以维持上述费用支出的，但是本案由于陈安祥个人原因导致工程逾期，发包人还主张工程质量存在问题，由此导致目前发包人已发放的进度款不足以抵销市园林公司为陈安祥的垫资。3.其在本案中所主张的垫资费用是公司财务人员根据相关单据统计得出的结果，主要包括以下五部分款项类别：（1）垫付的材料款合计8575776元；（2）垫付的差旅费合计71619.69元；（3）垫付的人员工资、设备、公积金、劳务费合计1268124.18元；（4）垫付的法院执行款、诉讼费、公告费、律师费等498209.9元；（5）其他费用（包括银行手续费、工会经费、上缴公司费用、保证金、应扣税）合计2363704.07元。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。根据双方诉辩意见，本案争议焦点为：陈安祥是否应当向市园林公司归还垫资费用1163312.58元。对于本案争议焦点问题，本院分析认定如下：首先，根据市园林公司与发包人签订的承包合同，其是合同相对方，既享有案涉工程款的债权，也负有依约主张对方结算的义务。其次，根据市园林公司与陈安祥签署的《工程施工责任协议书》约定，市园林公司负有为陈安祥代扣、代缴、代垫费用的义务，陈安祥据此负有的债务，通过市园林公司在其收取的工程承包款项中主动抵销的方式予以支付。本案中，现有证据显示，市园林公司与发包人的合同造价为15891363.36元，在未有进一步举证证明其与发包人已经结算完毕确实已无债务的情况下，径行主张为陈安祥所垫付款项已经超出其对发包人的债权从而构成“超付”这一“待证事实”，理据尚不充分。其可待确有证据证实与发包方经自行结算或其他方式确定确已无债权可收取的情况下，再行主张权利。故一审法院暂未予支持并无不当，本院亦予认可。综上所述，市园林公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15879.56元，由上诉人广州市园林建筑工程公司负担。本判决为终审判决。审判员  邓娟二〇二一年七月十九日书记员  廖晞李玉婷