江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏07民终1689号上诉人（原审被告）：吴红星，男，汉族，住江苏省东海县。委托诉讼代理人：吕东，江苏瑞宏律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：顾绍兵，男，汉族，住江苏省新沂市。委托诉讼代理人：刘志云，江苏天根律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈德志，男，汉族，住江苏省新沂市。委托诉讼代理人：刘志云，江苏天根律师事务所律师。原审第三人：江苏苏通电力工程有限公司，住所地江苏省新沂市。法定代表人：朱华明，董事长。上诉人吴红星因与被上诉人顾绍兵、被上诉人陈德志、原审第三人江苏苏通电力工程有限公司（以下简称苏通电力公司）合伙协议纠纷一案，不服江苏省东海县人民法院（2020）苏0722民初5576号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月14日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人吴红星上诉请求：1.一审判决上诉人偿还被上诉人顾绍兵合伙清算款项242788.6元、偿还被上诉人陈德志合伙清算款项180192.4元，明显对事实认识不清，请求二审法院予以改判驳回被上诉人的分割合伙财产的诉讼请求；2.—审判决上诉人返还被上诉人顾绍兵、陈德志电缆80米(3*400规格）、55.5米（4*240规格）明显对事实认识不清，请求二审法院予以改判驳回被上诉人该项诉讼请求；3.本案上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人与被上诉人合伙的工程共42个，除了上诉人与被上诉人在2018年签订的“余以下账目未结”单中的项目未分割，其余合伙财产已全部分割完毕，剩在苏通电力公司账上的工程款都是属于上诉人个人的。二被上诉人在2019年从苏通电力公司取走属于上诉人的50万元应当返还，而二被上诉人应当分得的合伙财产只有东海县石湖乡、平明镇水利工程中使用的420362元材料费及工资［上面两个工程所使用的材料费是上诉人和二被上诉人在连云港东能电力工程有限公司（以下简称东能公司）所承结工程结余的村料，是三合伙人的共同合伙资产］，现被上诉人应返还上诉人50万元，远远高于被上诉人应分得的财产，所以应当驳回被上诉人分割合伙财产的诉讼请求。1.一审法院判决东海县石湖乡、平明镇水利工程中支付给案外人转包费26万余元对被上诉人不产生效力，由上诉人自行承担，明显认定错误。东海县石湖乡、平明镇水利工程是上诉人以个人名义从中间人贾某甲、姜某甲处转包的，只是让被上诉人进行施工，根本不是上诉人与被上诉人合伙的工程，上诉人与被上诉人合伙的工程就只有42个，不包括东海县石湖乡、平明镇水利工程，所以东海县石湖乡、平明镇水利工程工程款的分割不受上诉人与被上诉人签订的协议约束，在该工程中，上诉人支付任何款项都无须经过被上诉人同意，而一审法院认定该工程款分割适用于上诉人与被上诉人签订的协议，明显认定错误。上诉人按照与贾某甲、姜某甲的约定支付了26万元的转包费(上诉人已提供证据予以证明了），该26万元应当从总合同价款114万元中扣除，再扣除上诉人自己花费购买的设备款499638元，剩余420362元可以参照合伙比例分割。2.一审法院认定被上诉人从苏通电力公司支取的50万元与上诉人取得的50万元押金相互冲抵，明显认定错误。上诉人与被上诉人在合伙初期，由上诉人出资50万元、被上诉人顾绍兵出资30万元、被上诉人陈德志出资20万元作为合伙本金，三人出资后，就将出资中的50万元交给东能公司作为工程押金，剩余50万元用于购买施工车辆及施工所用器械。2018年10月9日，上诉人与被上诉人在新沂×××××队达成调解协议，约定被上诉人陈德志应分资金包含本金277839元，其中本金是20万元，被上诉人顾绍兵应分资金包含本金1240880元，其中本金30万元，合伙的出资本金已分割完毕。而交给东能公司的50万元工程押金就是属于上诉人未领取的50万元出资本金，50万元押金不应当再予以分割，应当属于吴红星个人。上诉人与被上诉人合伙的42个项目只有3个项目未结，2018年10月9日，在新沂×××××队，上诉人与被上诉人约定，将苏通电力公司账上的139万元工程款以及上诉人自己支付78719元给被上诉人，上诉人与被上诉人合伙的工程款分割完毕，2018年10月9日后打在苏通电力公司账上的工程款都属于上诉人个人的，2019年二被上诉人从苏通公司取走属于上诉人的50万元，应当返还。所以，保证金50万元以及被上诉人从苏通电力公司取走的50万元都是上诉人个人的财产，不应当相互冲抵。二、一审法院判决上诉人支付被上诉人顾绍兵工资55000元，明显是超出诉求进行判决，违反法律规定，应当予以改判。被上诉人顾绍兵的一审诉求是要求被上诉人支付工资37500元，但一审法院判决上诉人支付被上诉人顾绍兵工资55000元，明显超出诉请进行判决，违反法律规定，应当予以改判。三、4*240规格的电缆是上诉人自己所有，不应当分割给被上诉人；3*400规格电缆还剩30米在仓库，被上诉人可自行到仓库取走属于他们的15米，而不应由上诉人返还。剩在仓库的4*240规格的电缆是上诉人、闫某甲、顾绍兵三人合伙期间的电缆，且在2014年三人已将该电缆分割完毕，闫某甲、顾绍兵已取走属于他们自己的部分电缆，现剩余的电缆属于上诉人所有，不应当分割。被上诉人顾绍兵、陈德志辩称，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，一审判决符合事实与法律规定，上诉人的上诉请求及所依据的事实和理由没有法律依据，应当驳回上诉人的上诉请求。原审第三人苏通电力公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。顾绍兵、陈德志向一审法院起诉请求：1.解除顾绍兵、陈德志与吴红星之间签订的合伙协议；2.判令吴红星向顾绍兵支付1252107元（包括工程款、工程保证金、抢修费用、器具材料费用1214607元、工资37500元）；3.判令吴红星向陈德志支付865438元（包括工程款、工程保证金、抢修费用、器具材料费用809738元、工资55700元）；4.确认顾绍兵、陈德志与吴红星在苏通电力公司未结算的工程款、抢修费用共计880000元，其中，属于顾绍兵的金额为264000元，属于陈德志的金额为176000元，属于吴红星的金额为440000元；5.诉讼费用由吴红星承担。一审法院经审理查明：2016年5月1日，顾绍兵、陈德志与吴红星三人签订《习胜电力公司股份制持股人合同》，内容为：“习胜电力公司持股人吴红星、顾绍兵、陈德志共同出资100万元，自2016年5月1日开始组建。其中吴红星持有股份50%，投入资金50万元，顾绍兵持有股份30%，投入资金30万元，陈德志持有股份20%，投入资金20万元。(2011年8月至2014年1月31日期间，使用江苏正兴电气安装有限公司资质，原持股比例为吴红星50%，顾绍兵30%,闫某甲20%，2011年8月至2014年1月31日期间账目由上述三人按股份比例进行分摊。2014年2月1日至2016年4月30日期间，闫某甲股份转让给刘春雷，故2014年2月1日至2016年4月30日期间账目由以上3人分摊。)。经吴红星、顾绍兵、陈德志三人共同协商制定以下合同细节，签名后具有法律责任及义务。1.2011年8月至2016年4月30日期间账目不得与2016年5月1日账目混淆，自2016年5月份开始，每月账目次月5日前提供给陈德志审核，除租用车辆及外包转运电杆费用外，其余费用当月报销，如果发现上月开支不能当月报销，由三人共同沟通后方可报销。2.公司开支费用单笔超出1千元，由三人共同协商支出意向，个人不得随意支出现金。3.公司收入与支出资金不得弄虑作假，如果发现扣除当事人股金作为处罚。4.工程款设专有账户，不得随意转入私人账户，否则以挪用公司财产报警处理并扣除当事人股金作为处罚。5.公司设专业会计，每天收入与开支由会计详细记录。三个持股人至少每月审核一次，审核后无出入签字后封存。6.风险共担，在生产过程中如果出现安全事故，持股人按股份比例进行分摊费用。7.公司账户由吴红星每月到银行打印来往账目明细。8.超出2000元开支一律使用正式发票。税票及资质使用费用应复印保存。9.持股人如果发生公车私用，饮酒驾驶，违章驾驶，不在上班期间发生的安全事故由个人承担。10.持股人不得把非公司开支列入公司开销，否则按照金额10倍处罚。11.持股人不得做出对公司发展不利的言行，否则开除，造成严重后果的，扣除当事人股金。12.如遇不可抗拒的外力因素，持股人生病、车祸等不可进行公司管理与生产的状况，其他持股人不得刁难及扣押当事人的资金。13.持股人如退出股份，应提前二个月通知其他二位持股人，账目核对后签名方可生效。14.私人工程项目使用材料、人工所产生的费用由当事人承担。帮前应把产生的费用核对后方可施工。15.公司账户由吴红星保管。每月提供一次账户流水及开支明细，顾绍兵负责公司日常开支，每月提供一次开支明细，陈德志审核后汇总，每月汇总后封存。16.持股人每月召开一次会议，协商公司发展、完善公司管理制度及日常生产情况沟通。17.如果公司撒出及持股人退出股份，公司固定资产及剩余材料由三人竞价购买，价高者优先。车辆过户由吴红星提供过户手续。18.持股人不得私自以公司资质承接工程，如发生生产事故及有损公司利益及名营，造成公司损失由当事人承担一切后果及损失。19.本合同条款经持股人全部签名后生效，如有补充，经三人协商后备注。”一审另查明，合伙三人实际并未以习胜电力公司的名义对外承接过程，而是吴红星以个人的名义挂靠苏通电力公司对外承接工程，从2016年5月1日开始合伙，直至2018年8月27日停止。2018年8月28日，陈德志代表26名职工到新沂市劳动监察大队反映吴红星拖欠工资160万元，经新沂市劳动监察大队调解，2018年10月9日，甲方（陈德志）、乙方（顾绍兵）、丙方（吴红星）、丁方（苏通电力公司）达成协议书。协议内容如下：一、甲乙丙三方涉及纠纷资金共4823350元。经核对，1、陈德志应分资金包含本金277839元；2、顾绍兵应分资金包含本金1240880元；3、吴红星应分资金包含本金2411675元。此次核对数额甲乙丙三方均认可，以后不存在任何争议。二、甲乙丙三方愿意，丁方同意，把丁方账上其所有资金约139万元以及丙方支付78719元共计1468719元全部转入新沂市劳动监察大队指定的农民工工资账户。指定账户为:新沂市人社局下属单位新沂市正和人力资源有限公司账户，账号为:5326××××6955，开户行：中行市府路支行。此款专项用于支付甲方227839元(此数额已经扣除甲方向丙方借款五万元)和乙方1240880元。三、丁方已经把工程款全部支付完毕，结算过的工程以后再出现农民工工资，由丙方负总责。甲乙方各自带农民工工资由各自负责。四、本协议履行完毕后，三方纠纷全部解决。否则，新沂市劳动监察大队有权追回资金。涉嫌恶意欠薪罪的，劳动监察将依法移送司法机关处理。五、这次调解为最终调解，之前的调解文书无效。上述协议书已于2018年10月17日履行完毕。2018年9月27日，合伙三人在签订上述调解协议书外，三方还共同签订一份书面文件，名为《余以下账目未结》，内容为：“余以下账目未结:1、供电局押金505000元；2、东海县石湖乡、平明镇水利工程；3、2018年1月---2018年8月低压抢修费用；4、铁塔公司5台变压器；5、供电局质保金；6、曲阳光伏工程；7、2011年四川南充11个工程；8、供电局未结算工程款；9、仓库中的工器具、材料；10、2012年—2018年期间未结算的工程款；11、顾绍兵、陈德志两人11个月工资。”2019年2月1日，顾绍兵从苏通电力公司支取128944.51元、224273.51元、4678.1元，另外同年9月13日支取60000元，合计46万元。2019年9月13日，陈德志从苏通电力公司支取6313.37元、33686.63元，合计4万元。上述未结账目中，因为案外人没有结算（或有争议）、清偿或并非本案原吴红星三人合伙的事项，有以下项目在本案中不具备清算分割的条件：1、铁塔公司5台变压器；2、供电局质保金；3、曲阳光伏工程；4、供电局未结算工程款；5、2011年四川南充11个工程；6、2012年—2018年期间未结算的工程款。关于合伙未结账目第一项即“供电局押金505000元”，2020年8月10日，吴红星曾诉至一审法院，主张该笔押金的权利，该案经过开庭审理后，在对方同意退还押金50万元后，吴红星撤回诉讼，吴红星因此该起诉讼，支付律师费10000元及诉讼费4400元，现在该笔50万元押金已经退还给吴红星。顾绍兵、陈德志与吴红星挂靠连云港华贸电气安装有限公司承揽2018年东海供电公司抢修工程，2018年8月顾绍兵、陈德志与吴红星合伙停止后，吴红星将上述抢修工程交由案外人李某甲继续施工，同时合伙财产即未结账目中的第九项工器具、材料放在曲阳仓库中，在一审法院主持下，经顾绍兵、陈德志与吴红星及李某甲现场清点，工器具如下：绞磨2台，其中1台报废；货车2台；穿线器1副；高低压接地19个；地线盘1个；旧四轮1台，已报废；延线车1台；延杆车1辆；发电机1台；水泵1个；放线滑车73个；紧线器导键8个；焊机1个；导线卡头5个；地线卡头3个；空调4台；办公桌1套；沙发1套；压力灌水泵1个；氧气乙炔1个；牵引绳1副（李某甲同意折价200元）；齿轮剪刀3把；大剪2个；单人床（铁架子）15个。材料如下：高压横担1000根；变压器大梁36根；10kv开关5台；避雷器10箱；高压令克15箱；柱瓷400个；悬瓷700个；钢绞线3盘（50规格）、钢绞线1盘（80规格）；新配箱5台；旧变压器3台；此外关于电缆线，4*150规格吴红星使用160米，4*240规格吴红星使用46米，经手给他人使用65米，3*400规格剩余30米。对于上述工器具、材料，如何分割，顾绍兵、陈德志与吴红星达成一致意见，绞磨和货车对外出售后，就所得价款另行分割，发电机由原告拉走，其余工器具、材料按照实物分割，单个的工器具及材料如无法分割，吴红星自愿放弃。2018年东海供电公司抢修工程，连云港华贸电气安装有限公司已经与李某甲结算，但是顾绍兵、陈德志与吴红星三人与李某甲之间就各自应得的工程款有争议，尚未清算。顾绍兵、陈德志每月单独的工资为5000元/月。一审审理中，当事人主要对未结账目中第2项即东海县石湖乡、平明镇水利工程有争议，上述两项工程均已结算并结清，其中石湖乡水利工程83万元，平明镇水利工程31万元，共计114万元。吴红星主张**明水利工程施工过程中，其个人购买变压器及低压配电柜等材料支出390878元，其他材料支出159550.7元及线路施工费112500元由顾绍兵、陈德志及吴红星支出，利润16万多元给了案外人贾某甲。在平明镇水利工程施工过程中，其个人购买变压器及低压配电柜等材料支出114866元，其他材料支出45808.4元、线路施工费28500元及移电线杆费用2万元由顾绍兵、陈德志及吴红星支出，利润10万多元给了案外人姜某甲。顾绍兵、陈德志认为石湖水利工程的变压器是9台94000元，低压配电柜163000元，平明水利工程的变压器是29500元，低压配电柜53500元，以上款项可以从114万元中先行扣除，关于吴红星主张的其他器材费用，是顾绍兵、陈德志及吴红星共同购买的，不应当进行扣除。关于吴红星主张的26万余元工程利润，给案外人没有依据，不应当进行扣除。对于上述材料费用的争议，顾绍兵、陈德志及吴红星均向一审法院提交一份物料统计清单，对于变压器、低压配电柜及其他部分材料用黄色背景标注，根据一般的书写习惯，和变压器、低压配电柜一起用黄色背景标注的物料，应当与变压器、低压配电柜属于同一类别，因此能够说明也是由吴红星个人出资购买，因此一审法院对吴红星提交的物料统计清单予以采信，经对该清单标注黄色背景的物料统计核算，石湖水利工程共计385632元，平明水利工程共计114006元。关于工程让利给案外人，吴红星提供了贾某甲的证人证言、汇款记录以及姜某甲的书面证言，关于姜某甲的书面证言不符合证据形式，一审法院不予认证和采信。贾某甲的证人证言及银行汇款记录，能够证实吴红星就涉及的工程让利给贾某甲，是否应当扣除，在一审法院认为中进行论述。一审法院认为，2018年8月顾绍兵、陈德志、吴红星停止经营合伙的事项，并在新沂市劳动监察大队达成调解协议，其次就未清算的项目另行确认备注，据此应当认定顾绍兵、陈德志、吴红星达成一致意见，解除《习胜电力公司股份制持股人合同》，合伙关系已经终止。合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。本案中，吴红星在合伙终止后，就合伙财产的分割在新沂市劳动监察大队签订调解协议书，另外就未结账目予以明确，调解协议书已经在签订后履行完毕，因此顾绍兵、陈德志、吴红星应当按照未结账目进一步进行清算，对于暂不具备清算分割条件的账目，本案不予组织当事人清算分割，当事人可以另行处理。关于东海县石湖乡、平明镇水利工程账目，根据当事人的协议约定，公司开支费用单笔超出1千元，由三人共同协商确定，因此根据举轻以明重的规则，吴红星向案外人分配工程利润，也应征得其他合伙人的同意，没有证据证明其他合伙人知道并同意的情况下，对其他合伙人不产生效力。综上，该笔账目扣除吴红星购买的物料，剩余的款项应按比例向顾绍兵、陈德志进行分配320181元[（830000元+310000元-385632元-114006元）×50%]。根据未结账目第11项，吴红星应支付顾绍兵、陈德志各55000元，合计11万元。根据法律规定，合伙人的出资、因合伙事务依法取得的收益或其他财产，属于合伙财产，合伙终止前，合伙人不得请求分割合伙财产。顾绍兵、陈德志在新沂市劳动监察大队签订的调解协议书履行完后，另外从苏通电力公司支取50万元，顾绍兵、陈德志在庭审中主张系顾绍兵、陈德志取回的出资50万元，出资因为合伙清算时已经作为合伙财产进行分割，其次协议书也明确约定顾绍兵、陈德志应得的资金包括本金，因此顾绍兵、陈德志的主张没有依据，一审法院不予采纳，因此该50万元应当转入未结账目中进行清算，与吴红星已经取得的50万元押金，按照顾绍兵、陈德志、吴红星的出资比例，相互清算冲抵完毕。陈德志、吴红星按照50%比例共计取回50万元（46万元+4万元），至于双方各应分得的金额，由顾绍兵、陈德志另行清算。吴红星为主张50万元押金，提起诉讼支付的律师费、诉讼费合计14400元，按照合伙出资比例，顾绍兵应负担4320元，陈德志应负担2880元。关于合伙工器具、材料，根据一审法院组织当事人现场清点或确认的情况，按照合伙人达成的一致意见清算分割。根据目前清算的情况，吴红星应支付顾绍兵利润192108.6元（320181元*60%）及工资5.5万元，合计247108.6元，扣除顾绍兵应负担的律师费及诉讼费4320元，尚余242788.6元。吴红星应支付原告陈德志利润128072.4元（320181元*40%）及工资5.5万元，合计183072.4元，扣除陈德志应负担的律师费及诉讼费2880元，尚余180192.4元。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第五十五条之规定，一审法院判决：一、吴红星于判决生效后10日内返还顾绍兵合伙清算款项242788.6元、陈德志合伙清算款180192.4元；二、穿线器1副；高低压接地10个；地线盘1个；旧四轮1台（已报废）；延线车1台；延杆车1辆；发电机1台；水泵1个；放线滑车37个；紧线器导键4个；焊机1个；导线卡头3个；地线卡头2个；空调2台；办公桌1套；沙发1套；压力灌水泵1个；氧气乙炔1个；牵引绳1副；齿轮剪刀2把；大剪1个；单人床（铁架子）8个；高压横担500根；变压器大梁18根；10kv开关3台；避雷器5箱；高压令克8箱；柱瓷200个；悬瓷350个；钢绞线2盘（50规格）另外1盘（80规格）；新配箱3台；旧变压器2台；电缆线15米（3*400规格）清算分割归顾绍兵、陈德志所有；三、高低压接地9个；放线滑车36个；紧线器导键4个；导线卡头2个；地线卡头1个；空调2台；齿轮剪刀1把；大剪1个；单人床（铁架子）7个；1、高压横担500根；2、变压器大梁18根；3、10kv开关2台；4、避雷器5箱；5、高压令克7箱；6、柱瓷200个；7、悬瓷350个；8、钢绞线1盘（50规格）9、新配箱2台；10、旧变压器1台清算分割归吴红星所有；四、吴红星于判决生效后10日内返还顾绍兵、陈德志电缆线80米（3*400规格）、55.5米（4*240规格）；五、驳回顾绍兵、陈德志其他的诉讼请求。一审案件受理费23740元，保全费5000元，合计28740元，由顾绍兵、陈德志负担15000元，吴红星负担13740元（顾绍兵、陈德志已预付，吴红星应负担部分待支付以上款项时一并给付）。二审中，上诉人吴红星向本院提交下列证据材料：1、上诉人与被上诉人合伙三人一致达成的合伙的所有工程收入及开支数额明细原件一份，证明交纳给东能公司的50万元保证金是上诉人与被上诉人出资的本金，而上诉人与被上诉人的出资本金早在新沂×××××队分割完毕，不能再次分割，该50万元保证金属于上诉人个人的出资本金；2、上诉人制作的2018年10月17日后汇入苏通电力公司的账目明细一份，证明2018年10月17日后汇入苏通电力公司的款项都是案外人吴凯、李飞等人干的工程的工程款，与被上诉人无关，虽然这些款项都是挂在上诉人名下，但其实是吴凯、李飞等人的工程款，被上诉人无权从苏通电力公司处取走50万元，应当予以返还；3、东海县石湖乡、平明镇水利工程施工合同三份，证明东海县石湖乡、平明镇水利工程是上诉人吴红星个人签订的施工合同，并不是与被上诉人的合伙工程，并不受上诉人与被上诉人签订的合伙协议的约束，支付给中间人的贾某甲、姜某甲的26万余元的好处费确实已经支出，应当从工程款中扣除。经质证，被上诉人顾绍兵、陈德志的质证意见为：对证据1的真实性、合法性、关联性均有异议，该证据只有复印件，没有原件予以核对。并且该证据是被上诉人顾绍兵个人的计算过程，并非最终的结算依据，最终结果也没有三人进行签字确认，其次，该证据针对的2014年-2018年之间的计算过程，因为上诉人与被上诉人已经经过新沂市劳动监察大队调解，故该计算过程与本案无关，其计算过程不能与新沂市劳动监察大队调解协议相违背。第三，该证据中，没有任何证据可以证明上诉人主张的50万元质保金属于其个人所有。对证据2的三性均有异议，与苏通电力公司相关的账目明细表，并没有苏通电力公司的盖章确认，并且，在一审中苏通电力公司已经提交详细的与上诉人、被上诉人之间的账目明细，应当以苏通电力公司在一审中提交的账目明细为准，上诉人制作的汇入苏通电力公司的账目明细，是上诉人单方制作，没有相应的转账记录予以佐证，并且上诉人主张案外人吴凯、李飞借用上诉人的名义挂靠苏通电力公司，由于上诉人与被上诉人的特殊合伙关系，该行为明显是损害合伙利益的。上诉人应当承担相应的法律责任。对证据3的三性均有异议，上述证据中对于签字甲方被上诉人都不知情，对合同的真实性同时合同中甲方是否真实存在，被上诉人也不知情。最后，在一审中包括本次庭审中上诉人也认可该工程是合伙工程，既然是合伙工程就应当受合伙协议的约束，上诉人无权单独决定向其他人支付好处费，并且根据三方达成的余以下帐目未结的约定，该项目很明确是合伙工程，上诉人主张并非合伙工程没有事实和法律依据。经审查，本院的认证意见为：对证据1、鉴于顾绍兵认可是其书写，本院对其真实性予以确认，但达不到其证明目的，具体理由在本院认为中论述；对证据2，因系上诉人单方制作，亦无苏通电力公司的确认，本院对其真实性不予确认；对证据3的真实性予以确认。本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。另查明，苏通电力公司提交的吴红星工程款支出汇总表中显示：2018年10月18日汇给陈德志227839元，对应工程名称2016年一季度配网电气A类二标段项目；2018年10月18日汇给顾绍兵1240880元，对应工程名称2016年一季度配网电气A类二标段项目；2019年2月1日汇给顾绍兵128944.51元，对应工程名称为2016年二季度配网电气A类三标段项目；2019年2月1日汇给顾绍兵224273.51元，对应工程名称为平明镇48个项目0.4KV线路放线；2019年2月1日汇给顾绍兵46781.98元，对应工程名称为平明镇23个项目0.4KV线路放线；2019年9月13日汇给陈德志33686.63元，对应工程名称为连云港东海2018年中低压配电修理项目电气工程劳务分包（七标段）项目；2019年9月13日汇给陈德志6313.37元，对应工程名称为连云港东海2018年中低压配电修理项目电气工程劳务分包（七标段）项目。本案二审争议焦点：一、上诉人吴红星主张的支付给案外人转包费26万余元应当如何认定；二、一审判决认定将被上诉人顾绍兵、陈德志从苏通电力公司支取的50万元与上诉人吴红星取得的50万元押金相互抵冲，有无不当；三、一审法院判决上诉人吴红星支付被上诉人顾绍兵工资55000元是否超出诉讼请求，如超出诉讼请求，应否予以改判；四、一审法院判决上诉人吴红星返还被上诉人顾绍兵、陈德志电缆线80米（3*400规格）、55.5米（4*240规格），有无不当。关于争议焦点一。上诉人吴红星称其二审举证的三份施工合同就是东海县石湖乡、平明镇水利工程，被上诉人参与了施工，但不代表是合伙工程。本院认为，吴红星、顾绍兵、陈德志三人除在新沂市劳动监察大队达成调解协议外，还共同签署了《余以下账目未结》的书面文件，其中第2项为：东海县石湖乡、平明镇水利工程。上诉人吴红星举证的上述三份施工合同均签订于2017年，处于三方的合伙期间，三方亦在《余以下账目未结》的书面文件中对上述工程系未结账目予以确认，且未作特别说明，故本院对上诉人的该项上诉理由不予采纳。该三项工程为合伙工程，一审法院认定吴红星向案外人分配工程利润的行为应受三方协议的约束，进而认定对顾绍兵、陈德志不产生效力，并无不当。关于争议焦点二。上诉人吴红星还称二被上诉人在新沂×××××队调解时已经分别取得了各自的本金30万元和20万元，而交给东能公司的50万元工程押金系吴红星未领取的出资本金，不应当予以分割，属于吴红星个人所有。对此，本院认为，合伙关系终止时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产及合伙期间积累的财产。根据三方调解协议约定，陈德志应分资金包含本金277839元；顾绍兵应分资金包含本金1240880元；吴红星应分资金包含本金2411675元。三方均确认上述调解协议已经履行完毕，故吴红星亦取得了相应的本金。三方又在《余以下账目未结》第1项“供电局押金505000元”即交给东能公司的50万元押金系未结项目进行了确认，故交给东能公司的50万元押金应系合伙未分割财产，上诉人吴红星主张为其个人所有无事实及法律依据，本院不予支持。关于2019年二被上诉人从苏通电力公司支取的50万元问题，上诉人吴红星认为2018年10月9日以后打到苏通电力公司账上的工程款均为其个人所有，二被上诉人应予返还。对此，本院认为，三方均确认除了调解协议之外还存在其他未结账目，故上诉人吴红星主张调解之后打到苏通电力公司账的工程款均为其个人所有的观点，不能成立。另根据苏通电力公司提交的工程款支出汇总表显示，2019年苏通电力公司汇给二被上诉人的50万元与2018年10月份汇出的调解款项数额并不重合，故本院对上诉人吴红星的该项上诉理由不予采纳，一审法院将被上诉人顾绍兵、陈德志从苏通电力公司支取的50万元与上诉人吴红星取得的50万元押金相互抵冲，并无不当。关于争议焦点三。本院认为，顾绍兵一审诉讼请求为：请求吴红星支付顾绍兵工资37500元，一审判决吴红星向顾绍兵支付工资55000元，超出其诉讼请求，被上诉人顾绍兵对于一审法院超诉求判决亦予以认可，故本院予以纠正，吴红星应支付顾绍兵利润192108.6元（320181元*60%）及工资37500元，合计229608.6元。关于争议焦点四。对于一审法院判决吴红星返还顾绍兵、陈德志电缆线80米（3*400规格）的问题。本院认为，根据双方现场清点情况，3*400规格的电缆线剩余30米，故吴红星应返还顾绍兵、陈德志15米，对此一审判决在第二项进行了确认。对于吴红星应返还的80米4*150规格的电缆线，一审法院未予处理，故一审判决第四项中存在笔误，应为吴红星返还顾绍兵、陈德志电缆线80米（4*150规格），本院予以纠正。二审中，上诉人吴红星对一审判决第四项中返还电缆线55.5米（4*240规格）予以认可，本院对此予以确认。综上，上诉人吴红星的上诉请求部分成立，本院予以支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果部分有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持江苏省东海县人民法院（2020）苏0722民初5576号民事判决第二、三项；二、撤销江苏省东海县人民法院（2020）苏0722民初5576号民事判决第五项；三、变更江苏省东海县人民法院（2020）苏0722民初5576号民事判决第一项为“吴红星于本判决生效后10日内返还顾绍兵合伙清算款项229608.6元、陈德志合伙清算款180192.4元”；四、变更江苏省东海县人民法院（2020）苏0722民初5576号民事判决第四项为“吴红星于本判决生效后10日内返还顾绍兵、陈德志电缆线80米（4*150规格）、55.5米（4*240规格）”；五、驳回顾绍兵、陈德志其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费23740元，保全费5000元，合计28740元，由顾绍兵、陈德志负担15238元，吴红星负担13502元；二审案件受理费7645元，由顾绍兵负担238元，吴红星负担7407元。本判决为终审判决。审判长 任 慧审判员 周文元审判员 孙潘红二〇二一年七月十二日书记员 顾 凡法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。