湖南省衡阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)湘04民终1808号上诉人(原审被告)：衡阳市茂湘华昌装饰工程有限公司，地址：衡阳市高新区长丰大道芙蓉路21号泰阳城四层。法定代表人：颜枫，总经理。委托诉讼代理人：谭芳华，男，该公司工程部经理。被上诉人(原审原告)：伍陈丹，男。上诉人衡阳市茂湘华昌装饰工程有限公司（以下简称茂昌公司）因与被上诉人伍陈丹装饰装修合同纠纷一案，不服湖南省衡阳市蒸湘区人民法院（2021）湘0408民初735号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月7日立案后，依法组成合议庭，决定不开庭进行审理，并于2021年7月6日对上诉人茂昌公司法定代表人颜枫及其委托诉讼代理人谭芳华，被上诉人伍陈丹进行了调查询问。本案现已审理终结。茂昌公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回伍陈丹的诉讼请求或发回重审。事实与理由：伍陈丹支付全部装修款项系先履行合同义务，茂昌公司装饰装修房屋属于后履行合同义务，伍陈丹支付装修款项不符合合同约定，茂昌公司有权拒绝伍陈丹装饰装修房屋的履行要求，一审法院认定茂昌公司违约而否定了茂昌公司的抗辩权，属于适用法律错误，一审法院判决茂昌公司支付15000元没有法律依据。伍陈丹答辩称，自从签订合同后，茂昌公司以各种原因违约，在约定的90天的履行期限内，第一期工程还未做完。茂昌公司未经过我方同意，擅自更换合同约定的材料违约。一期泥工尚未做完，就要木工进场，要求我支付2万余元，但实质上泥工未做完，木工进场并不能进行施工。伍陈丹的损失远超一审判决认定的损失，工期延误一年以上，且我入住后，工程存在质量问题，墙面开始掉漆。伍陈丹向一审法院起诉请求：1、判令茂昌公司退还伍陈丹未装修的工程款24000元（未装的吊顶、阳台地漏、大理石门套、开关面板安装、主卫生间卫浴全套、公共卫生间卫浴全套、厨房开关龙头下水、墙漆修补、阀门开关等费用）；2、判令茂昌公司赔偿伍陈丹的装修违约损失共计34088元（房屋租金30000元、物业管理费2088元、装修押金2000元）；3、判令茂昌公司赔偿交通费4000元；4、判令茂昌公司赔偿违约造成的误工赔偿金10000元；5、茂昌公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：伍陈丹、茂昌公司于2019年10月26日签订《装饰设计＆施工定金合同》，并于同年11月26日签订《室内装修施工合同》，约定茂昌公司对位于衡阳市蒸湘区西合路合胜广场*房屋进行装修，施工期限为90日，即自2019年11月30日至2020年4月15日；工程采取茂昌公司包制安部份+主材的承包方式；工程总造价（不含税）为80493元，该款按工期进度分别于签订合同当日、木工进场前一天、油漆进场前一天、工程竣工验收各支付40246元、24147元、14488元、1612元；双方因己方原因延误工期的，按50元/天向对方支付违约金，并明确施工图纸、材料的提供、工程验收及保修、工程款及支付方式、违约责任等事项。随后，茂昌公司向伍陈丹出具该房装修的预算、材料配置及项目清单。据伍陈丹提供的《收据》显示，伍陈丹已支付茂昌公司装修费用共计78949元。该装修工程只进行了部分，茂昌公司未依约全部完工，酿成本案纠纷。一审法院认为，伍陈丹、茂昌公司签订的《室内装修施工合同》系当事人真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。合同签订后，双方应依约履行合同义务，茂昌公司未依约完工，应承担违约责任。伍陈丹诉请茂昌公司退还未装修的房屋吊顶、阳台地漏、大理石门套、开关面板安装、卫浴全套、墙漆修补等工程款24000元，但结合伍陈丹提供的装修合同、预算单、微信聊天记录及其庭审陈述，茂昌公司未完工的油漆工程款为14488元，在伍陈丹未提供证据证实其他未完工部分装修款为9512元的前提下，因本案《室内装修施工合同》是双务合同，伍陈丹基于上述合同向茂昌公司支付了装修价款，茂昌公司亦基于上述合同对房屋进行了装修，茂昌公司所付出的金钱、劳务成本均已物化到装修工程之中，在伍陈丹未提供证据证实茂昌公司的未装修工程量，也未就装修事项与茂昌公司进行结算的情况下，该院无法对茂昌公司未装修部分的工程价值做出认定，进而无法核实茂昌公司是否应返还伍陈丹该部分价款，故茂昌公司应向伍陈丹退还未装修的工程款为14488元，对伍陈丹该项诉请的超出部分，该院不予支持。伍陈丹诉请茂昌公司赔偿装修违约损失共计34088元（含房屋租金30000元、物业管理费2088元、装修押金2000元），因伍陈丹未提供证据证实其实际损失的数额，进而无法以实际损失为标准衡量双方约定的“按50元/天”支付违约金是否过高，该院结合合同的履行情况、当事人的过错程度、合同目的等因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，酌定茂昌公司向伍陈丹赔偿装修违约损失15000元，对伍陈丹该项诉请的超出部分，该院不予支持。伍陈丹未提交能证明其因茂昌公司未依约完工引起的交通及误工损失的任何相关证据，需自行承担举证不能的不利后果，因此，对伍陈丹要求茂昌公司承担交通费4000元以及误工赔偿金10000元，该院依法不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（二）第二十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、衡阳市茂湘华昌装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内向伍陈丹返还装修工程款14488元；二、衡阳市茂湘华昌装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内向伍陈丹支付违约损失15000元；三、驳回伍陈丹其他诉讼请求。如果未按本判决指定的履行期间给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案受理费801元，由伍陈丹负担326元，衡阳市茂湘华昌装饰工程有限公司负担475元。本院二审期间，茂昌公司围绕上诉请求提交六份证据，证据一、二、三与伍陈丹在一审中提交证据一致，对证据一、二、三不再做为新证据质证。证据四，工程变更单，拟证明伍陈丹在施工中增加了一个66元的项目，证据五，材料验收本，证明多个项目中施工业主进行了验收，证据六，伍陈丹支付装修款收据，拟证明伍陈丹装修逾期。伍陈丹围绕上诉请求提交四份证据，证据一，微信聊天记录，证据二，相关人员联系方式，证据三，伍陈丹对付款及工程施工进度的记录，证据四，茂昌公司发出的通知，以上四份证据拟证明茂昌公司拖延工期，且想用较差的材料换掉与伍陈丹在合同中约定的材料，伍陈丹支付装修款未违反约定，茂昌公司延迟施工且至今未完工违反合同约定。本院组织双方当事人进行了质证。伍陈丹发表质证意见称，茂昌公司提交的证据均为复印件，对真实性有异议。证据四工程变更单上没有伍陈丹的签字，伍陈丹不予认可。收据应以伍陈丹提交的为准。茂昌公司发表质证意见称，伍陈丹提交的证据，对真实性没有异议，但微信聊天记录仅有部分，不能反映全部事实，且部分事实与本案争议无关，一期泥工将地板砖贴了后不影响木工施工，故木工可以同时进场。本院认为，茂昌公司提交的证据四工程变更单，无伍陈丹的签字，不能证明伍陈丹同意上述变更，对该份证据不予认定。茂昌公司提交的证据五工程验收单有伍陈丹的签字，且与其他证据互相佐证，证据六伍陈丹交装修进度款的收据，与伍陈丹提交的一致，对证据五、证据六予以采信。伍陈丹提交的四份证据，茂昌公司对真实性没有异议，本院对该四份证据的真实性予以确认，其中就支付装修款项的时间、施工进度均与本案的争议焦点相关，对该部分有争议的证据和事实，因所提交证据拟证明目的即是本案的争议焦点，本院将结合本案其他事实在说理部分予以综合认定。一审判决查明的事实清楚，本院予以确认。本院认为，根据查明的事实，案涉装饰装修合同约定“装饰装修合同的施工期限为2019年11月30日到2020年4月15日。”合同对伍陈丹支付装修进度款约定“签订之日，伍陈丹支付40246元(50%)，木工进场前一天，支付24147元(30%)，油漆进场前一天，支付14488元(18%)，工程竣工验收支付1612元(2%)。”从合同的内容可以看出，合同约定了双方履行合同义务的顺序。合同履行中，茂昌公司违反合同关于茂昌公司应于2020年7月23日施工完毕的义务，茂昌公司违约在先，其主张先履行抗辩权，没有法律依据，本院不予支持。伍陈丹于签订合同之日交纳40426元，于2020年8月12日支付20000元，于10月18日支付10000元，根据茂昌公司提交的《木作材料进场验收单》，木工材料于2020年9月20日进场，合同约定伍陈丹应于此时支付的第二次进度款，伍陈丹于2020年8月12日支付20000元符合合同约定的日期，其于10月18日支付的10000元款项中4147元(24147元-20000元)应属于第二次应支付的进度款，该笔款项比合同约定的支付时间晚了28天，违约责任较小，至本案讼争时，茂昌公司油漆工仍未施工，但伍陈丹已支付装修进度款78979元，已达合同约定价款的98%以上，已履行其支付装修进度款的义务，茂昌公司仍未完工，装修工程逾期已达一年以上，违约责任较大。根据伍陈丹提交的，茂昌公司对真实性没有异议的证据，即伍陈丹对付款及工程施工进度的记录表明，茂昌公司仍有部分工程未完工，一审法院综合双方的违约责任及损失，依据公平原则，判决由茂昌公司赔偿伍陈丹15000元违约损失，并无不当。根据查明的事实，茂昌公司未完工的油漆款达14488元，对该部分款项，茂昌公司应承担向伍陈丹返还的赔偿责任。一审法院判决由茂昌公司返还未完工的油漆款，符合法律规定。综上所述，衡阳市茂湘华昌装饰工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费537元，由上诉人衡阳市茂湘华昌装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  周 宏审 判 员  刘丽娅审 判 员  张 健二〇二一年七月三十日法官助理  许晓华书 记 员  刘婉君