江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏12民终1429号上诉人（原审被告）：施玉兵，男，1972年5月27日生，汉族，住泰州市海陵区。委托诉讼代理人：于爱明，江苏江豪海信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：罗春付，男，1956年7月20日生，汉族，住泰州市海陵区。委托诉讼代理人:张玉宝，江苏烨铭律师事务所律师。上诉人施玉兵因与被上诉人罗春付提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省泰州市海陵区人民法院（2020）苏1202民初1032号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月27日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人施玉兵的上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实与理由：一、个体瓦匠从事农村低层自建房施工活动不需资质；二、个体瓦匠不属于建筑行业特种工种，不需要取得特种行业作业操作资格证书；三、被上诉人进行屋面换瓦不属于登高架设作业人员，一审认定其换瓦需要高空作业资格证书没有法律依据。被上诉人罗春付答辩称：一、一审判决是认为被上诉人不具备高空作业的相关资质，而不是没有瓦匠资质；二、本案中被上诉人施工的屋面距离地面垂直高度5米左右，而建筑施工高空作业安全技术规范规定高空作业是指坠落高度基准面2米以上，案涉施工活动已经符合高空作业的情况，但上诉人没有提供可靠的安全措施，故其应当承担相应责任。综上，上诉人的上诉没有事实和法律依据，请求二审判决驳回上诉人的上诉。罗春付向一审法院提出诉讼请求：1、判令施玉兵赔偿罗春付344461.72元；2、诉讼费由施玉兵负担。一审查明：施玉兵承包案外人阚玉军房屋的装饰装修工程后，将屋面换瓦、屋面平台浇混凝土和外墙粉刷的部分转包给罗春付。罗春付又聘用其他大工、小工共同完成上述工程。2019年8月22日下午，罗春付完成房屋屋顶北侧部分换瓦工作后，拟从北侧跨过屋脊至南侧屋顶平台处时，一脚踩踏的一根椽子断裂，罗春付从5米多的屋顶坠落至屋内地面。同日，罗春付入住泰州市第四人民医院，经诊断为多发伤：右侧液气胸、肝破裂、右关节脱位、右胸4-12肋骨骨折、右侧肩胛骨骨折、右侧肱骨上端骨折、右肺局限性肺不张、右肺挫裂伤、胸壁皮下积气、腰1椎体骨折、右侧髋骨、髋臼、双侧耻骨下上支骶椎骨折，罗春付在该院行右胸腔引流术后，于同日转入泰州市人民医院，2019年9月19日，罗春付经治疗出院。出院医嘱建议卧床休息3个月、加强营养及护理等，现罗春付因双方就损害赔偿问题未能达成一致意见，诉讼来院。审理中，罗春付申请撤回对阚玉军的起诉。此外，一审法院依罗春付申请，委托泰州市人民医院司法鉴定所对罗春付伤情及三期作出鉴定，该所于2020年8月26日作出鉴定意见：罗春付因高处坠落致右胸4-12肋骨骨折，构成十级伤残，骨盆骨折，畸形愈合，构成十级伤残，建议误工期为伤后180日，护理期限为伤后90日，营养期限为90日。罗春付对上述鉴定报告无异议，施玉兵未发表实质性质证意见。另罗春付申请证人梁某、陈某到庭作证，证明罗春付与其他两个大工之间同工同酬，罗春付、施玉兵之间系劳务关系，并述称其在该处干活，其只需要带瓦刀、铁板，其余工具和劳动保护措施，应该由施玉兵承担；施玉兵认为，罗春付和证人之间如何结算工资，与施玉兵无关，不能因此认定双方之间系劳务关系，上述证人证言与本案无关，工地脚手确实是施玉兵提供，但其与罗春付确定转包款时，罗春付口头表示，其包安全，安全责任应由罗春付自行承担；罗春付坠落的原因是其未从房屋与房屋之间的隔墙这一安全通道通行，安全防护措施应该由罗春付自己提供，施玉兵不应承担赔偿责任。罗春付对此提出异议，但未提供证据证明上述安全措施应由施玉兵提供；庭审中，罗春付明确表示其未要求施玉兵提供安全带、防护网等设施。一审法院认为，本案争议焦点为：一、罗春付、施玉兵之间法律关系的性质；二、罗春付人身损害侵权责任如何确定；三、罗春付主张的各项损失是否有事实和法律依据。关于争议焦点一，罗春付、施玉兵之间法律关系的性质。劳务合同和加工承揽合同两者的根本区别在于劳务合同是提供劳务者以提供劳务本身为目的,其在提供劳务的活动中受接受劳务者的监督、指挥、控制；而加工承揽合同,承揽人虽然也是为定作人提供服务,但承揽人是独立完成工作,不受定作人监督控制。本案罗春付罗春付与施玉兵未签订书面合同，口头约定由罗春付向施玉兵交付换瓦、浇筑房屋平台和外墙粉刷的劳动成果，施玉兵向罗春付支付承包款，罗春付在完成上述成果时，自行决定所雇请的工作人员、独立完成施玉兵交付的工作内容，双方形成加工承揽法律关系。罗春付主张双方之间形成劳务关系，无事实和法律依据，对此不予采信。关于争议焦点二，承揽人在完成工作过程中造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的责任。本案施玉兵转包给罗春付的工程，需要在五米左右的高空进行施工，而罗春付并不具备高空作业的相关资质，因此，施玉兵存在选任过失，应在过错程度的范围内承担相应的赔偿责任。罗春付主张施玉兵应提供相应的安全带、安全防护网等防护设施，未提供充分证据，其主张应不予采信。至于罗春付主张施玉兵应告知其房屋椽子的状况等，罗春付作为定作人，负有了解施工作业现场情况，并对施工现场进行安全管理的义务，罗春付未全面了解房屋基本状况，在明知自己不具有高空作业资格、自身未佩戴安全防护物品、现场亦未安装安全防护网的情况下，未从房屋与房屋之间的隔墙通行，致自身跌落受伤，自身对损害的发生存在过错，由此产生的损害后果因由罗春付自行承担。综上所述，应确定施玉兵承担罗春付损失30%的赔偿责任。关于争议焦点三，罗春付的各项损失，经审核确定如下：1、医疗费，凭票确定为185860.97元；2、住院伙食补助费560元（20元/天×28天）；3、营养费，泰州市人民医院司法鉴定所作出的鉴定报告，主体适格，程序合法，认定事实准确，应当作为确定罗春付损害赔偿的依据，上述鉴定报告建议营养期限为90日，营养费应确定为1800元（20元/天×90天）；4、护理费，鉴定意见建议护理期限为90天，护理费参照本地护工平均工资标准确定为9000元（100元/天×90天）；5、误工费，罗春付受伤前确有收入，但罗春付未提供充分证据证明其受伤前一年有稳定的收入，亦未提供相关纳税证明，考虑罗春付确实在从事房屋建设工作，确有收入等实际情况，并结合鉴定意见确定误工期间180日，应将罗春付的误工费酌定为25656元；6、残疾赔偿金，罗春付伤情构成两个十级伤残，评残时，罗春付已年满64周岁，其残疾赔偿金应确定为92329.88元（（23836+5636）×1.78×16×11%）；7、精神抚慰金5500元；8、交通费，罗春付未提供有效交通费发票，考虑到罗春付的住院时间和复查等客观需求，交通费酌定为400元，上述各项损失合计人民币321106.85元，按照施玉兵应承担30%的赔偿责任计算，施玉兵应承担的赔偿数额为96332.06元（321106.85元×30%）。施玉兵抗辩其不应承担赔偿责任，无事实和法律依据，对此应不予采信。据此，一审依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，作出如下判决：一、施玉兵于判决生效之日起十日内赔偿罗春付人民币96332.06元。二、驳回罗春付其他的诉讼请求。如施玉兵未按判决确定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币2122元，鉴定费2100元，合计人民币4222元，由罗春付负担3041元，施玉兵负担1181元（罗春付已预交，施玉兵于判决生效后十日内将应负担部分迳交罗春付）。二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，承揽人在完成工作过程中造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的责任。本案罗春付从施玉兵处承揽的工程，需要在五米左右的高空进行施工，而罗春付并不具备高空作业的能力和条件，因此，施玉兵存在选任过失，应在过错程度的范围内承担相应的赔偿责任，一审根据其过错程度判决其承担30%的责任并无不当。综上，上诉人施玉兵的上诉请求依法不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2122元，由上诉人施玉兵负担（已交）。本判决为终审判决。审判长  王军强审判员  顾连凤审判员  潘贻杰二〇二一年七月二十六日书记员  陆超凡