山西省万荣县人民法院民 事 判 决 书（2021）晋0822民初1164号原告：徐思俊，男，汉族，四川省合江县白米镇居民。委托诉讼代理人：李玉峰，男，山西众志诚律师事务所律师。被告：万荣县伟佳房地产开发有限公司。住所地：山西省万荣县城后土大道与恒磁北路交汇处（伟佳大厦）。法定代表人：田野，总经理。原告徐思俊与被告万荣县伟佳房地产开发有限公司（以下简称伟佳公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院2021年6月1日立案后，依法适用简易程序,2021年6月18日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人李玉峰、被告伟佳公司法定代表人田野到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告徐思俊向本院提出诉讼请求：1.判决被告支付原告工程款2661800元、拖欠进度工程款利息300000元、利息1402769元（利息按LRP贷款市场公布的5年期报价年利率4.65%的四倍18.6%计算，从2018年8月9日起算至2021年5月24日）及后续利息一直算至全部款付清之日；2.判决被告承担诉讼费用。事实与理由：2017年1月10日，原告徐思俊借用四川省聪达劳务有限公司（以下简称聪达公司）公章与伟佳公司签订承包建设翠薇臻品写字楼、商业、6号楼、7号楼劳务扩大清包建设工程施工合同，按每平米420元计算工程款。2017年6月14日，原告与伟佳公司签订承包建设翠薇臻品1号楼、2号楼、3号楼劳务扩大清包建设工程施工合同。伟佳公司违反两份合同约定，将商业、6号楼、7号楼发包给其他人施工；在原告将最难施工的1号楼、2号楼、3号楼垫层施工完成后，被告再次违反合同约定，将1号楼、2号楼、3号楼后续工程发包给其他人施工。2017年5月6日，被告伟佳公司将薛某某别墅施工工程发包给徐思俊施工。经徐思俊投资组织施工，完成并向被告交付写字楼工程、薛某某别墅工程、1号楼、2号楼、3号楼垫层工程，2018年8月9日被告给原告出具《办公楼主体及二次结构结算单》，结算各项工程款为4279759元，减去已付和代扣700475元，被告欠原告工程款3579284元。之后，被告付原告715000元、202484元，剩欠原告2661800元至今未付。被告约定对欠款利息按月息3%计算承担。原告是上述工程实际施工人，依法起诉。被告伟佳公司辩称：对2661800元无异议。被告伟佳公司与四川省聪达劳务有限公司签订了建筑工程施工合同，与聪达公司为结算方，而不是原告个人，原告主体不适格。原告徐思俊为支持其诉讼请求，举证有下列证据:1.2017年1月10日聪达公司与伟佳公司签订的施工合同及2017年1月15日补充合同，证明合同约定内容及原告以聪达公司名义与伟佳公司签订合同，借用挂靠资质违反法律规定，合同无效，应由实际施工人主张权利；2.2017年6月14日原告与伟佳公司签订的施工合同，证明合同约定内容，原告有权主张权利，即使借用聪达公司公章签合同也是无效合同，原告有权依照施工合同司法解释26条直接起诉；3.2017年5月6日原被告及薛某某、赵某签订薛某某别墅施工协议，证明原告是施工主体，债权人是原告；4.2018年8月9日原告徐思俊与被告伟佳公司签字《办公楼主体及二次结构结算单》，证明原告是实际施工人，双方确认原告承包施工翠薇臻品写字楼、1号楼、2号楼、3号楼垫层、薛某某别墅工程款、停工补助、零工费用、搬迁钢筋场地费用、设备材料退场补助等工程款4279759元，减去已付及代扣款700475元，被告尚欠原告工程款3579284元；5.2018年9月26日伟佳公司与徐思俊签订的《协议书》，证明合同系原告签订，工程款及约定红利、利息用原告写字楼抵顶，利息的约定等；6.2018年2月12日伟佳公司与徐思俊签订的《协议书》，证明签约人是原告，权利人是原告，被告欠140万元工程款未付并愿意给付红利（利息）150万元等；7.2020年1月13日原告给被告个人签订的承诺书，证明被告如未按期回购四楼，愿以3068100元为基数，按月息3分计算，从2018年9月26日算至四楼回购为止，不存在聪达公司；8.2018年2月12日翠薇臻品房屋认购协议及被告给原告开具的140万元工程款、129万元现金的收据，2018年9月26日翠薇臻品房屋认购协议及被告给原告开具的1061800元工程款、30万元利息、150万元红利顶房款收据，证明抵顶房屋给原告，原告是实际施工人、债权人。被告伟佳公司质证意见为：1.被告是与聪达公司签订的合同，诉讼主体是聪达公司；2.原告所说的30万元利息不是作为利息计算的，结算清单中30万元名头是设备材料及退场补助，不应作为再次重复计算利息的依据；3.原告认定其是借用聪达公司资质，被告保留对原告的申诉权利；合同无效的情况下，原告对被告是不是进行诈骗；4.协议中是原告无法出具公章而以个人名义签字，不能认定原告作为主体的权利，原告是公司驻工地代表；5.薛某某与被告有业务来往，其别墅施工与被告开发项目无关，钱由被告代付；6.结算单无异议；7.2018年2月12日协议中的269万元无异议，但自愿付红利150万元有待商榷，是春节前工人闹得凶，为安抚工人出的协议；8.2018年9月26日协议中施工费无异议，但不认可月息3分标准，不认可2019年12月31日前未回购承担10%的违约金；9.不认可2020年1月13日协议中的月息3分标准。原告释称，2018年9月26日协议中30万元是进度工程款的利息，不是结算单的30万元，两项不能混淆。被告伟佳公司为支持其主张，举证有2017年6月14日被告与聪达公司签订的施工合同一份，有双方公司公章及骑缝章，非原告举证的其个人名义与被告签订施工合同，证明原告主体不适格。原告质证意见为：此合同与原告所持合同不一样，原告的没有聪达公司公章，不能确定其合同真实性。即使加盖聪达公司公章，实际施工人、权利人也是原告，非聪达公司。本院经审理认定事实如下：聪达公司于2017年1月10日与被告签订《建筑工程施工合同》，同月15日签订《建筑工程施工承包合同补充》，2017年6月14日与被告签订第二份《建筑工程施工合同》，原告系聪达公司授权代表签合同，其中，2017年6月14日的合同中载明承包人驻工地代表徐思俊。施工期间，2017年5月6日，被告伟佳公司（甲方，签字代表赵某）、原告徐思俊（乙方）、丙方薛某某签订《薛某某别墅施工协议》，由徐思俊派人施工。2018年2月12日，债权人徐思俊与债务人伟佳公司签订《协议书》，就被告伟佳公司未付借款129万元、人工费140万元共269万元，达成用写字楼一层700平米抵顶的协议，同时约定被告伟佳公司因拖欠款支付债权人红利150万元，各条款均为不可撤销、不可变更。同日，被告伟佳公司给原告徐思俊出具写字楼一层700平米《翠薇臻品房屋认购协议》，后附《房屋销售专用收款收据》两份，一份为收到聪达公司140万元，备注房款由聪达公司工程款抵顶；一份为收到徐思俊129万元。原被告当庭均认可129万元系案外人赵某欠徐思俊钱，债权债务转移由伟佳公司向徐思俊个人支付，此款系原告徐思俊个人款；150万元红利实际是被告欠款拖付所计算的利息，但不能分清是哪一笔欠款计算的利息。2018年8月9日，原告徐思俊与被告伟佳公司签字《办公楼主体及二次结构结算单》，载明，一、工程量及金额1、6578.6㎡×420元/㎡=2763012元，2、薛某某别墅费用491197元，3、1⋕、2⋕、3⋕楼垫层及塔吊补助70000,4、2018年3月8日停工补助协议550000元，5、2017年2月-6月零工费用96350元，6、搬迁钢筋场地费用5000元，7、2018年1月10日零工费用4200元，8、设备、材料及退场补助300000元，小计4279759元；二、需代扣部分及金额1、薛某某别墅已付工程款100000元，2、二次结构部分6578.6㎡×70元/㎡=460502元,3、塔吊检测费3500元，4、保险费1705元，5、材料设备费18000元（贾水朝），6、杨正义设备费116768元，小计700475元；应付金额4279759元-700475元=3579284元。2018年9月26日，甲方伟佳公司与乙方聪达公司（徐思俊）签订《协议书》，就被告伟佳公司剩欠施工费1464284元、约定的红利150万元、利息30万元、别克商务车一辆20万元，达成用写字楼四层729平米抵顶的协议，抵顶后还欠402484元后期支付；同时第四条约定，伟佳公司未来将原价回购此协议书中抵顶的房产，从签订协议之日起按月息3%计算1061800元（1464284元-402484元）的利息，2019年12月31日前回购，如未回购或无法网签，伟佳公司承担该房产协议价格10%的违约金。同日，被告伟佳公司给原告徐思俊出具写字楼四层729平米《翠薇臻品房屋认购协议》，后附《房屋销售专用收款收据》叁份，一份为收到聪达公司1061800元，备注房款由聪达公司工程款抵顶；一份为收到徐思俊20万元，备注由别克商务车抵顶；一份为收到徐思俊180万元，备注由约定红利150万元、利息30万元抵顶。原被告当庭均认可约定红利150万元即2018年2月12日协议中的150万元，利息30万元系另外计算所得，别克商务车20万元系徐思俊个人车款。被告对协议中的约定红利150万元提出异议，原告对其理由予以否认，被告未继续举证证明其所述。2020年元月13日，被告与原告签订《承诺书》，一、被告从2018年3月12日开始租赁原告翠微臻品写字楼一楼700㎡，至2020年4月30日期满，租赁费40万元，且租赁期满之日按原翠微臻品认购价2690000元回购，若未在回购期内回购丧失回购权，但被告须于2020年4月30日期满支付原告40万元租赁费，6月15日付四楼总合同款及约定款一半，7月31日前四楼付清；二、被告于2020年7月30日前按原认购价3061800元回购原告购买的翠微臻品写字楼四楼，另须按2018年9月26日的协议第四条内容严格履行。三、若被告未按期回购四楼须以购买价格3061800元为基数、月息3分从2018年9月26日计算利息至回购为止。期间，被告陆续给付过工程款715000元及202484元。原告自述诉讼请求的工程款2661800元是4279759元-700475元=3579284元-715000元-202484元=2661800元；拖欠进度工程款利息300000元是2018年9月26日协议书中的利息30万元；利息1402769元是以2661800元、年利率18.6%、从2018年8月9日起至2021年5月24日计算的金额。原告起诉被告本案的同时，还起诉有（2021）晋0822民初1163号一案，此案请求为依法确认双方2018年2月12日、9月26日签订的翠薇臻品房屋认购协议无效、协议书中用写字楼抵顶欠款的条款无效等，本院已同时作出判决。2018年8月LRP公布的1年期年利率3.85%，5年期以上年利率4.65%。本院认为，被告伟佳公司与聪达公司签订了建筑工程施工合同并施工，原告徐思俊为聪达公司驻工地代表，其就伟佳公司与聪达公司施工合同工程款相关问题与被告伟佳公司签订结算、给付、以写字楼抵顶工程款等协议行为系代表聪达公司，被告所欠工程款系欠付聪达公司，公司法人与个人系不同的法律主体，原告徐思俊现以个人名义对被告欠聪达公司工程款提起诉讼，属主体错误，本院不予支持。原告徐思俊与被告伟佳公司签订结算、给付、以写字楼抵顶工程款等协议中，款项内容既有聪达公司的，又有徐思俊个人的，对属于徐思俊个人部分的权利主张，本院予以支持。关于原告在庭审中述称的聪达公司与伟佳公司施工合同实际施工人是原告，是挂靠资质，无效的合同；被告将工程直接发包给劳务公司违反建筑法，亦属无效合同；原告作为实际施工人有权据解释26条主张权利；别墅施工结算、工程结算，都是结算到原告名下，债权人是原告等理由问题。本案审理中，原告未举证证明其与聪达公司间属于挂靠资质且挂靠合同被确认无效；原告亦未举证证明施工合同被确认无效；其依据解释26条主张权利，该条款内容与原告欲表达意思不相符，原告意思表示所依据法律规定与失效的司法解释26条相应，应属引据失误，对应规定为现行司法解释第43条，43条规定系基于该司法解释第1条规定认定合同无效的基础上实际施工人的诉讼权利，原告未提供施工合同被认定无效的证据而直接以个人名义依据该条规定主张权利，混淆了法人与个人的法律地位及权利，属引据法律错误；原告对别墅施工、工程等项目的结算签字，属于聪达公司施工合同部分的，为其代表聪达公司的行为，权利归聪达公司，其个人无权主张。原告请求被告支付工程款、拖欠进度工程款利息、未付款后延利息，其工程款计算基础是总款4279759元，此数为2018年8月9日结算单的数据，该数据中属于原告个人行为的有一.2.薛某某别墅费用491197元，二.1.薛某某别墅已付工程款100000元，故此款中被告尚欠原告391197元；其拖欠进度工程款利息即是2018年9月26日协议书中的利息30万元，结合房屋认购协议所附收据30万元载明于徐思俊个人名下，故认定此30万元系欠原告个人的利息；其未付款后延利息1402769元是以2661800元、年利率18.6%、从2018年8月9日起至2021年5月24日计算的金额，因391197元在2661800元中包含，故对391197元迟延支付的利息予以计算。利息计算方式，原被告协议曾约定月息3分计算，此约定不符合法律规定，依法调整，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十五条、第二十六条的规定，此欠款尚未达5年，故按年利率3.85%从2018年8月9日起计算至给付完毕。原告所诉工程款曾与被告就所欠聪达公司工程款合一起，与被告签订《协议书》及《翠薇臻品房屋认购协议》，用房屋抵顶欠款，同时约定回购内容、违约措施等，实际是为保证债权人实现债权的一种抵押保证方式，原告的目的是实现债权得到工程款，且其现已选择主张被告给付欠款的诉讼，非须以确认房屋认购协议无效为前提，其债权实现后房屋认购协议自然失去继续履行的基础及必要，即可解除，故对原告请求被告支付其工程款的请求，予以支持。依照《中华人民共和国民法典》第十三条、第五十七条、第五十九条、第一百三十一条、第一百六十一条、第五百零九条、第五百七十九条、第五百八十三条、第八百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十五条、第二十六条、第二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条之规定，判决如下：一，被告万荣县伟佳房地产开发有限公司在本判决生效后十日内给付原告徐思俊施工薛某某别墅工程款391197元，并承担给付利息（以391197元为基数，按年利率3.85%从2018年8月9日起计算至给付完毕）；二，被告万荣县伟佳房地产开发有限公司在本判决生效后十日内给付原告徐思俊结算的约定利息30万元；三，驳回原告徐思俊的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20858元（原告已预交），由原告徐思俊负担17354元，被告万荣县伟佳房地产开发有限公司负担3504元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于山西省运城市中级人民法院。审 判 员  杨   益   平二〇二一年七月五日法官助理  谢晓菲书记员薛桂荣