山东省烟台市中级人民法院山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁06民终2806号上诉人（原审被告）：太平财产保险有限公司烟台中心支公司，住所地：烟台高新区科技大道**创业大厦西塔**。主要负责人：王永进，总经理。委托诉讼代理人：张学花，山东元泉律师事务所律师。委托诉讼代理人：张景水，山东元泉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：烟台全进建筑工程机械有限公司，住，住所地：烟台市福山区高新区积福路**/div>法定代表人：张鲁，总经理。委托诉讼代理人：武学斌，山东宏邦律师事务所律师。上诉人太平财产保险有限公司烟台中心支公司因与被上诉人烟台全进建筑工程机械有限公司保险合同纠纷一案，不服山东省烟台高新技术产业开发区人民法院（2020）鲁0692民初490号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月14日立案后，依法组成合议庭，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。太平财产保险有限公司烟台中心支公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判上诉人不承担赔偿责任；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院仅以保险单号66707010620190000007-001号生成时间作为“认定免责条款生成的时间”，属于认定事实错误。保险单号66707010620190000007保单生成时间为2019年10月17日。该保单载明的内容包含《基准特别约定》全部内容。如果无落款日期页的特别约定载明的内容晚于2019年10月17日保单生成时间，该保单中绝对不会载明与此完全相同的内容。因此，基准特别约定早于该保单生成日期。同时，根据《民诉法解释》108条“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”的规定，结合投保单与保险单全部内容确定，无落款日期的基准特别约定与载明投保日期的上述文件系同一时间形成。66707010620190000007-001号保险单，是在原来保险合同基础上变更保险合同的部分内容。既然一审法院已经认定被上诉人投保时已经投保了附加车上人员责任险保险，原保险合同签订时，投保人在投保人声明一栏盖章确认，因此，在此情形下不会出现先投保车上人员责任保险，再对免责条款进行说明的错误逻辑。66707010620190000007投保单、保险单对免责条款已经有约定，且免责条款的约定早于66707010620190000007-001保险单的约定。二、退一步讲，如果以66707010620190000007-001保单生成时间为准，涉案事故上诉人同样不承担责任。根据《保险法》第2条的规定，因保险合同是射幸合同，承保的风险是可能发生的风险，而不是已经发生的风险。按照一审法院认定的结果判断，66707010620190000007-001号保险单生成时间为2019年10月24日，保险期限为2019年10月18日起至2020年10月17日止。涉案事故发生时间为2019年10月20日，此时保险合同还没有成立，没有成立的合同对双方当事人没有约束力，上诉人依法不承担赔偿责任。三、一审法院仅以66707010620190000007-001号保险单生成时间认定上诉人未尽到提示和明确说明义务，系适用法律错误。66707010620190000007-001号仅仅是针对死亡伤残赔偿限额，是在66707010620190000007保险单、投保单、批改申请书的基础上而做出的保险单。上诉人无需就保险金额尽到提示和明确说明义务。四、虽然基准特别约定是单独附页作出的，但投保单中的基准特别约定也属于投保单的一部分，投保单载明的时间也就是基准特别约定载明的时间，一审法院以基准条款无落款日期为由认定上诉人未尽到提示和明确说明义务属于适用法律错误。上诉人一审期间提供的投保单载明的时间是2019年10月16日，投保单共5页，投保单第2页，第三部分：附加条款及特别约定，即附加条款及特别约定也属于投保单组成部分，保险法规定保险人尽提示和明确说明义务的时间是投保时或投保之前，而不是以保险单生成时间为准。66707010620190000007保单生成时间为2019年10月17日，投保单载明的时间为2019年10月16日，且都有免责条款的约定。由于特别约定一般应理解为有别于其他一般约定的特殊条款，系投保人与保险人进行协商后达成的特定于合同双方的特别条款，因此，特别约定既有双方协商的合同隐义，又有提示投保人注意的外观形式，且投保人也已盖章确认对约定内容没有异议。根据《保险法解释二》第十三条第二款“投保人对保险人履行了符合本解释第十一条第二款要求的明确说明义务在相关文书上签字、盖章或者以其他形式予以确认的，应当认定保险人履行了该项义务”之规定，证实上诉人在投保时或者投保前已经就免责条款尽到提示和明确说明义务。案涉事故发生时，受害人张记营未带安全帽、系安全带及安全钩等安全设施，未按照《操作说明书》的内容进行操作，根据投保单和保险单特别约定，上诉人依法不承担赔偿责任。被上诉人辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。1、上诉人在与被上诉人订立保险合同时没有向被上诉人履行免责条款的提示和说明义务，被上诉人对所谓的免责条款的内容不知晓。上诉人既未对保险合同中的免责条款向被上诉人提供足以引起注意的提示义务，也未向投保人就免责条款的内容以书面或者口头的形式做出过明确的说明。2、《基准特别约定》无效，上诉人从未向被上诉人提示、说明过该约定。该约定中的免责条款与其它非免责条款没有任何字迹、粗细、颜色、大小的不同，起不到应有的提示作用，违反了《保险法》第十七条提示、说明的规定。该约定的公章加盖位置不符合常理，公章加盖位置均是在特别约定的右下角没有文字的空白处，这样的盖章起不到对文件内容确认的法律效果。2019年10月20日至2019年10月24日期间，上诉人的工作人员曾拿着大量的书面文件找到被上诉人称保险单有错误需要改正盖章，被上诉人怀疑《基准特别约定》是上诉人的工作人员在此期间将其偷夹在大量文件中盖的印或在空白纸上先盖的印后打印上的文字，所以上面才没有显示特别约定的形成时间。3、鉴于死者的家庭困境，被上诉人与死者家属达成赔偿协议，由被上诉人给付死者家属150万元现金并承诺此次诉讼所得的保险理赔款全部支付给死者家属。被上诉人依约支付赔偿金后，上诉人以张记营未按随车操作手册操作为由拒绝赔付。烟台全进建筑工程机械有限公司向一审法院提出诉讼请求：请求判令被告给付死亡赔偿保险金500000元并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实:原告经营建筑工程机械与设备租赁业务，自有高空作业平台多辆。2019年10月17日，原告向被告缴纳保险费30023.58元，为其自有的19台韩国全进柴动高空作业平台投保了施工机械保险综合险，并附加了车上人员责任保险。同年10月20日，原告的工作人员张记营（男，身份证号37292519********）在原告工作场所烟台市芝罘区港城西大街西牟公交站东300米路南院内操作上述投保的高空作业平台（车架号ＩＳ2600318）时意外坠落，致脑出血身亡。同年10月24日，被告生成并打印编号为66707010620190000007-001的保险单。保险单的《施工机械保险综合险承保明细表》第一条载明：“被保险人：烟台全进建筑工程机械有限公司”；第三条载明：“保险期限：从2019年10月18日00时起至2020年10月17日24时止”；第七条载明：“免赔说明：每次事故绝对免赔额为5000元或损失金额的10%，两者以高者为准”。第十二条“特别约定”的第3项载明：“使用人必须具备有关部门核发的有效操作证，否则，保险人不承担赔偿责任，但国家没有相关强制要求的情况除外”；第4项载明：“标的使用人必须按照工厂随机的《操作手册》要求进行操作，否则，保险人不承担赔偿责任”；第12项载明：“附加车上人员附加责任保险条款中，死亡赔偿限额为每人50万元”。保险单尾部载明：“保费确认时间：2019-10-1700:00:00，保单生成时间：2019-10-2412:49:41，保单打印时间：2019-10-2413:25:55”。工厂随机的《操作手册》第16条载明“进行5米以上高空作业时必须穿戴安全用具，即安全帽、安全靴、安全带及安全钩”；《附加车上人员责任保险条款》第三条第一项载明：“不具有国家相关单位颁发的合法操作证件或未经过本职工作相关培训合格的人员使用施工机具，保险人不负赔偿责任。”原告提供了张记营参与单位内部培训记录、高空作业平台操作考试卷、岗位培训合格证书及上岗证，证明张记营已通过高空作业平台考试取得了操作高空作业平台的上岗资格。被告提供载有前述免责条款的《基准特别约定》，主张其在原告投保时已就免责条款尽到了提示、说明义务，《基准特别约定》上盖有原告公章、但无落款日期，原告不予认可。庭审中，被告未提供案涉车辆须具备有关部门核发的有效操作证的国家强制性规定。同年11月5日，原告与张记营法定继承人（父亲张学凡、母亲庞玉芝、妻子单兰君、儿子张宇、长女张婷、次女张秋爽）签订《赔偿协议书》载明：由原告向保险公司主张50万元赔偿金，所得款项在赔付到位后5日内给付上述法定继承人。在上述赔偿金之外，原告一次性支付上述法定继承人死亡赔偿金150万元，于2020年12月30日前给付完毕。2020年11月19日，原告通过中国工商银行向张记营的母亲庞玉芝银行账户转账支付了150万元。2020年3月16日，被告以张记营未按工厂随机《操作手册》操作，违反保险合同特别约定，不属于保险责任范围为由拒绝理赔。上述事实有原被告举证材料、庭审笔录等证据在卷为凭，足以认定。一审法院认为，原被告签订的保险单是双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，原被告双方均应依约履行。原告已向死者家属先行赔偿了150万元，依法享有向被告追诉的权利。被告主张在原告投保时已对免责条款等尽到了提示、说明义务，应予免责。原告于2019年10月17日缴纳保费，保险事故于10月20日发生，但载有免责条款的保单于10月24日才生成，被告主张明显有违常理；另载有免责条款的《基准特别约定》上虽加盖有原告公章，但无落款日期，原告不予认可，被告无其他证据佐证，亦无法证明在原告投保时被告已对免责条款尽到提示、说明义务，故对于被告主张一审法院不予支持。原告雇员张记营在保险期间内，在工作场所操作参保平台时意外坠落身亡，被告应依照附加车上人员责任保险约定，在死亡赔偿限额50万元之内向原告承担保险责任。扣除10%的绝对免赔额即5万元，被告应偿付原告保险赔偿金45万元。综上，依照《中华人民共和国保险法》第十四条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十七条之规定，判决：一、被告太平财产保险有限公司烟台中心支公司于本判决生效之日起十日内偿付原告烟台全进建筑工程机械有限公司保险赔偿金45万元。二、驳回原告烟台全进建筑工程机械有限公司其他诉讼请求。案件受理费8800元，减半收取4400元，由原告烟台全进建筑工程机械有限公司负担440元，被告太平财产保险有限公司烟台中心支公司负担3960元。二审期间，双方当事人均无新证据提交。本院审理查明的事实与一审法院查明的一致。本院认为，上诉人与被上诉人签订的保险合同合法有效，当事人均应依约履行合同义务。现被上诉人雇员在保险期间内发生保险事故，被上诉人应依约承担保险责任。本案争执的焦点问题是上诉人是否对免责条款履行了提示和明确说明义务。首先，2019年10月17日被上诉人缴纳保费，案涉保险事故发生于2019年10月20日。一审中,上诉人提交保单号码为66707010620190000007-001施工机械保险综合险保险单,载明签发日期为2019年10月17日。上述保险单中的施工机械保险综合险承保明细表第十二条特别约定、施工机具保险附加车上人员责任保险条款第四条及基准特别约定第4条虽均载明免责条款，但该明细表生成及打印时间为2019年10月24日，基准特别约定亦未载明日期。其次，2019年10月16日太平施工机具保险投保单投保人声明中虽载明，本投保人已收到并详细阅读投保险种对应的保险条款，尤其是黑体字部分的条款内容；并对保险公司就保险条款内容，特别是免除保险公司责任的条款的提示和说明完全理解，没有异议。但被上诉人对此予以否认，主张于2019年10月24日才收到的案涉保险单及明细表、保险条款等材料，且上诉人亦未对免责条款履行提示及明确说明义务。一审中，双方当事人均认可，签订案涉保险合同时，根据实际设备租赁需求，被上诉人申请对有关部门核发的有效操作证及附加车上人员附加责任保险条款中死亡伤残赔偿金额、医疗费用赔偿限额等作出明确约定，并形成66707010620190000007-001保险单。综观本案现有证据，不能证明订立保险合同时上诉人向被上诉人提供的投保单附保险条款及上述基准特别约定。第三，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》（2013年5月6日最高人民法院审判委员会通过）第十一条规定，保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务。保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的，人民法院应当认定保险人履行了保险法第十七条第二款规定的明确说明义务。上述保险条款中的免责条款未加黑加粗，投保人声明虽字体加黑，但并不足以引人注意的方式提醒被上诉人注意相关免责条款的内容。基准特别约定虽单独成页，被上诉人亦加盖印章确认，但保险人还必须在承保时就保险条款中“保险标的操作人员违反施工作业安全规程的行为”及特别约定中“有关部门核发的有效操作证”作出明确具体的解释说明，否则不能认定上诉人已尽到提示和明确说明义务。2019年10月24日的承保明细表中双方对特别约定才予以明确，故上诉人提供的证据不能证实其在订立合同时就涉案保险合同中涉及的免除保险人责任的条款向投保人履行了提示和明确说明义务，故免责条款对被上诉人不发生法律效力。一审法院判决上诉人承担保险责任并无不当。上诉人关于其已就免责条款履行了提示和明确说明义务的主张，不能成立，本院不予支持。综上，上诉人上诉请求不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由上诉人太平财产保险有限公司烟台中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵秀红审判员  陈日文审判员  张秀波二〇二一年七月十三日书记员  张玉峰