山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁16民终1801号上诉人（原审被告）：刘凤文，男，1947年7月10日出生，汉族，住滨州市滨城区。委托诉讼代理人：张胜飞，山东民颂律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李新娥，女，1963年12月15日出生，汉族，住滨州市滨城区。委托诉讼代理人：赵美，山东一衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：王其清，山东一衡律师事务所律师（实习）。上诉人刘凤文因与被上诉人李新娥民间借贷纠纷一案，不服山东省滨州市滨城区人民法院（2021）鲁1602民初25号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘凤文上诉请求：撤销滨州市滨城区人民法院作出的（2021）鲁1602民初25号民事判决。事实和理由：一、一审法院未查清民间借贷的主体和借款的交付情况，判决认定的事实有误，应予纠正。1.本案中上诉人与被上诉人未形成借贷合意。《借款合同》中首部李新娥的签字与起诉状比对后可发现非其本人所签，效力条款约定“本合同自甲、乙、丙三方签字生效”，被上诉人一审时未完成举证责任，《借款合同》未发生效力。2.本案借条记载的100万元借款未交付给借款人。一审中原告证据“借条”中显示在借款主文“今借现金壹佰万元整”上方加盖了“山东滨州新天阳化工有限责任公司合同专用章”（下称新天阳公司合同专用章），借款人处有上诉人的签名，时间是2015年1月26日。但是被上诉人并没有证据证实将100万元借款交付给了上诉人，上诉人与被上诉人的借贷关系并未成立。一审判决书第6页认定“2015年1月26日，李新娥通过其女儿李某1工行尾号9568账户，向刘凤文指定的新天阳公司尾号5599账户转账汇款100万元”，系认定事实错误。因为没有书面约定或证据证实上诉人发出了指定新天阳公司收款的指示。在上诉人与被上诉人未形成借贷合意、未向上诉人本人交付借款、也没有证据证实上诉人指示交付的情况下，就认定双方存在借贷关系是错误的，应予以改判。二、本案的借贷关系存在于李新娥或案外人李某1与新天阳公司之间，借款人系新天阳公司而非上诉人。1.“借条”中在借款主文“今借现金壹佰万元整”上方加盖了“新天阳公司合同专用章”，可见公司是借款主体。2.本案审理中查明，2015年1月26日案外人李某1工行尾号9568账户转账至新天阳公司尾号5599账户人民币100万元。该款项如系“借条”中的100万元，就是新天阳公司所借款项，出借人为被上诉人；如款项与“借条”无关，则系李某1与新天阳公司之间的经济往来。据了解案涉100万元借款是新天阳公司向李某1所借，同时李某1还有1笔出借给新天阳公司的100万元目前已向新天阳公司管理人申报了债权。根据“借条”中新天阳公司加盖的合同专用章和收到100万元借款看，被上诉人或李某1与新天阳公司既形成了借贷合意，又履行了借款交付，符合借贷关系的外观和实质，本案借款应为公司借款而非上诉人的个人借款。3.案涉借款记入了公司借款的账目中、借款利息52万元由公司偿还，在付款凭证中有公司财务及高管的签字审批，可以进一步印证是公司借款。4.被上诉人提交的录音证据中，通话内容中被上诉人一方的意思表示和上诉人的意思表示均是公司借款，未提到个人借款。可见双方对公司借款的性质是默认的，被上诉人称是个人借款违背诚信原则。三、本案已超过诉讼时效，一审中被上诉人并未完成诉讼时效中断的举证义务，一审法院认定诉讼时效中断的理由颠倒了举证责任，应予纠正。一审中，被上诉人提交了一段录音，证实被上诉人儿子李某2于2020年3月份与上诉人电话联系还款事宜中断了诉讼时效。但是并没有举证电信公司的通话记录证实通话时间，未完成举证责任。一审法院对此认定为“对（原告）证据4，原告（应为被告）虽有异议，但未提交反驳证据，对其真实性，本院予以确认。”上诉人认为，一审对被上诉人证据提出的“录音形成时间”的异议系合理质证，被上诉人仍应进一步举证录音的形成时间，完成举证义务。一审法院的认定颠倒了举证责任，减轻了被上诉人的举证义务，不合法、不合理。四、新天阳公司目前处于破产清算期间，公司的管理人对案涉100万元借款经过查账、查证认定为公司借款，也同意被上诉人一方申报债权，即使本案一审诉求被驳回其仍有救济渠道。破产企业的管理人作为破产期间企业的实际管理方，对债权、债务的审核是极具审慎原则的，所以管理人作出的债权认定是严谨和有证据支持的。本案一审开庭后，上诉人对李某1的另外一笔100万元的债权申报的利息提出了异议，新天阳公司管理人经过查账、查证，认定本案100万元借款和李某1申报债权的100万元借款均系公司借款，相关利息系公司偿还。由此可见，案涉借款发生时即在新天阳公司的账目上记载为公司借款，破产管理人根据财务证据和法律规定作出了严谨的认定。新天阳管理人既有对企业了解、取证的优势、又有法律专业队伍，提出的观点应该为法院所重视。综上所述，上诉人与被上诉人未达成借款合意，上诉人也未收到任何借款，民间借贷关系不成立，被上诉人一审所诉主体不适格。大量证据表明案涉借款是新天阳公司的公司借款，而且也已超过诉讼时效。一审法院的判决系在未查清案件事实基础上作出，判决结果法律依据不足。李新娥辩称，一、答辩人与被答辩人之间的民间借贷合同，出借人已经按约定履行了出借义务，借款人已经收到借款，并支付了部分借款利息，涉案《借款合同》已经成立并生效。根据《民法典》第六百七十九条自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时成立。合同效力仅是法律对当事人之间合意的评价，并非直接源于当事人的意志，而是源于法律的赋予，故已经成立的合同具备法定生效要件就能生效。另答辩人不知晓担保人的公司账户信息资料，只有在被答辩人提供收款人信息的情况下，本案答辩人才会按被答辩人的指示将借款100万元转账到新天阳公司尾号5599的账户，一审时答辩人已经提供了尾号9568的银行流水，结合《借款合同》、《借条》证实答辩人已经履行完出借义务，在一审提交的通话录音中借款人对该借款也予以认可，这是案件的事实，一审法院认定并没有错误，否则被答辩人不会在未收到借款情况下支付涉案合同约定部分利息，由此可见被答辨人的辩解与客观事实不符。二、本案借贷关系出借人、借款人、连带责任保证人各方法律地位明确。《借款合同》中借款人处签名为刘凤文本人手签，担保人山东滨州新天阳化工有限责任公司加盖了合同专用章，并明确了其担保责任的范围，其返还支付部分借款本息的行为，是履行其担保责任。《借条》中明确山东滨州新天阳化工有限公司为连带担保人，不能应为其作为被答辩人指定收款人，而将其错误的认定为借款人，这是两个不同的法律关系。关于被答辩人辩称的涉案借款计入了公司借款的账目中，这是担保人自己做的会计处理，该记录对涉案民间借贷关系并不产生影响，根据合同的相对性原则，涉案合同已经明确借款人为本案被答辩人刘凤文。2020年3月25日的通话录音中双方的意思并未表示涉案借款系公司借款，答辩人只是履行权利向被答辩人也就是涉案的借款人刘凤文索要返还借款，让答辩人还钱，被答辩人认可借款事实并承诺年底还款的事实。三、答辩人诉权的主张不存在超过诉讼实效的问题。根据答辩人提供的通话录音及原始载体，可知该通话具体时间为2020年3月25日。2017年4月10日被答辩人支付借款利息后未再履行还款义务，被答辩人在录音中认可借款的事实并承诺年底还款。涉案通话录音中手机号180××××0253是2019年8月9日开卡使用的，可提供与电信公司在线客服查询记录及查询原始载体手机予以证实，证实答辩人主张权利的时效期间并未届满。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第三条当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。即使诉讼时效期间届满，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十九条诉讼时效期间届满，当事人一方向对方当事人作出同意履行义务的意思表示或者自愿履行义务后，又以诉讼时效期间届满为由进行抗辩的，人民法院不予支持。所以，被答辩人提出诉讼时效届满不履行还款责任理由不成立。四、关于案外人李某1向本案担保人山东滨州新天阳化工有限公司的债权申报，因破产管理人债权确权认定事实错误，案外人李某1已经向滨州市中级人民法院申请破产债权确认之诉，法院收案号（2021）鲁16民初39号。案件尚在审理中。案外人李某1的破产债权申报与本案无关联。综上所述，答辩人与被答辩人借款合同成立生效，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，被答辩人应按一审判决履行其还本付息的义务，请求贵院依法驳回被答辩人的上诉请求。李新娥向一审法院起诉请求：1.判令被告刘凤文支付原告借款922240元及以922240元为基数按年利率15.4%支付自2015年5月8日起至2020年10月31日尚欠的利息790109.49元，利息继续以922240元为基数按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率的四倍计算直至全部付清为止；2.判令本案的诉讼费用、保全费用、诉责险费用由被告承担。一审审理过程中，原告将上述第1项诉讼请求变更为：判令被告刘凤文支付原告借款922240元及以922240元为基数按民间借贷新规规定支付自2015年5月8日起至2020年10月31日尚欠的利息1225743.66元，利息继续以922240元为基数按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率的四倍计算直至全部付清为止。一审法院认定事实：2015年1月26日，被告刘凤文（借款人／甲方）与原告李新娥（出借人／乙方）、新天阳公司（连带担保人／丙方）签订《借款合同》，约定：甲方向乙方借款壹佰万元整（大写）【￥1000000.00（小写）】，大小写不一致时按大写为准；借款期限：2015年1月26日至2015年3月26日；本合同借款利率为4%，自实际转款之日起，按日计息，按月付息；本借款合同的担保方式为丙方承担连带责任的保证担保，丙方为甲方提供连带责任的保证担保完全处于自愿。被告刘凤文在合同落款处甲方一栏签字，天阳公司在丙方一栏加盖印章。原告李新娥在借款合同首部出借人／乙方一栏署名。同日，被告刘凤文向李新娥出具借条一张，载明：今借现金壹佰万元整（￥1000000.00）。被告刘凤文在合同落款处借款人一栏签字，新天阳公司在连带责任保证人一栏加盖印章。2015年1月26日，原告李新娥通过其女儿李某1工行尾号9568账户，向被告刘凤文指定的新天阳公司尾号5599账户转账汇款100万元。之后，被告刘凤文通过向原告李新娥支付利息情况如下：2015年1月26日支付40000元，2015年3月12日支付80000元，2015年5月7日支付40000元，2016年7月5日支付40000元，2016年7月12日支付40000元，2016年8月21日支付40000元，2016年12月17日支付40000元，2016年12月30日支付40000元，2017年1月15日支付40000元，2017年2月15日支付40000元，2017年3月15日支付40000元，2017年4月10日支付40000元。本案审理中，原告申请证人李某1、李某2出庭作证。李某1陈述的主要内容为：李某1名下工行尾号9568这张卡是李新娥让李某1开的，一直放在李新娥那里用，李新娥收款支款李某1均不清楚，短信通知是李新娥的手机号。李某2陈述的主要内容为：2020年3月25日通过电话向刘凤文催要过借款，刘凤文说有钱就会还，是李某2的母亲李新娥让李某2给刘凤文打电话催要借款。一审法院认为，1、关于出借人及借款人主体的认定。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》【法释（2020）17号】第二条规定，“出借人向人民法院提起民间借贷诉讼时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。当事人持有的借据、收据、欠条等债权凭证没有载明债权人，持有债权凭证的当事人提起民间借贷诉讼的，人民法院应予受理。……”。本案中，原告李新娥提交的借款合同落款处、借条中虽未载明债权人名称，但在合同首部出借人（乙方）一栏有李新娥署名，且案外人李某1对原告李新娥系工行尾号9568账户的实际控制、使用人身份也予以认可，被告刘凤文也未提交证据对李新娥出借人身份予以反驳，故一审法院认定原告李新娥系诉争借款的出借人。且根据原告提交的借款合同、借条，能够证明被告刘凤文系以个人名义与原告签订借款合同以及新天阳公司以担保人身份提供担保，且借款已汇至被告指定的新天阳公司账户。故被告刘凤文作为借款人主体与原告形成的借款合同关系，符合法律规定的构成要件，依法成立有效。至于该借款是否用于新天阳公司经营，则与本案缺乏关联性，一审法院不予审查。原告要求被告偿还诉争借款，符合法律规定，一审法院予以支持。被告主张诉争借款合同无效的辩解意见，无充分证据证实，一审法院不予采信。2、关于借款本金数额及尚未偿还借款本息的的认定。在借款合同中，借贷双方对利率的约定为“本合同借款利率为4%”，根据被告偿还利息的利息收据、收条等证据以及双方当事人陈述，能够证实双方对诉争借款约定的利率为月利率4%。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》【法释（2020）17号】第二十六条规定，“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金”。根据已查明的事实，原告向被告指定账户汇款100万元，但汇款当日，被告向原告预先支付利息40000元，应属于借款利息在本金中预先扣除的情形，实际借款本金数额应为：100万元-4万元＝96万元。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》【法释（2020）17号】第二十八条“……（二）约定了借期内利率但是未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”以及第三十一条“……2020年8月20日之后新受理的一审民间借贷案件，借贷合同成立于2020年8月20日之前，当事人请求适用当时的司法解释计算自合同成立到2020年8月19日的利息部分的，人民法院应予支持；对于自2020年8月20日到借款返还之日的利息部分，适用起诉时本规定的利率保护标准计算”规定，又根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》（法释〔2009〕5号）第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”规定，以及根据一审法院已查明的被告还款情况，经一审法院审查，剩余借款本息具体计算如下：截止2015年3月12日产生利息42240元［960000元＊（44天／360）＊36%］，还款80000元-利息42240元＝37760元，37760元抵充本金即960000元-37760元＝922240元。截止2015年5月7日又产生利息51645.44元［922240元＊（56天／360）＊36%］，51645.44元-还款40000元＝尚欠利息11645.44元。截止2016年7月5日又产生利息391952元［922240元＊（425天／360）＊36%］；尚欠利息363597.44元（391952元＋11645.44元-40000元）。截止2016年7月12日又产生利息6455.68元［922240元＊（7天／360）＊36%］，尚欠利息330053.12元（363597.44元＋6455.68元-还款40000元）。截止2016年8月21又产生利息36889.60元［922240元＊（40天／360）＊36%］；尚欠利息326942.72元（330053.12元＋36889.60元-40000元）。截止2016年12月17日又产生利息108824.32元［922240元＊（118天／360）＊36%］，尚欠利息395767.04元（326942.72元＋108824.32元-40000元）。截止2016年12月30日又产生利息11989.12元［922240元＊（13天／360）＊36%］，尚欠利息367756.16元（395767.04元＋11989.12元-40000元）。截止2017年1月15日又产生利息14755.84元［922240元＊（16天／360）＊36%］，尚欠利息342512元（367756.16元＋14755.84元-40000元）。截止2017年2月15日又产生利息28589.44元［922240元＊（31天／360）＊36%］，尚欠利息331101.44元（342512元＋28589.44元-40000元）。截止2017年3月15日又产生利息25822.72元［922240元＊（28天／360）＊36%］；尚欠利息316924.16元（331101.44元＋25822.72元-40000元）。截止2017年4月10日又产生利息23978.24元［922240元＊（26天／360）＊36%］，尚欠利息300902.40元（316924.16元＋23978.24元-40000元）。截止2020年8月20日，按月利率2%计算，又产生利息743940.27元。截止2020年10月31日，按年利率15.4计算，又产生利息28010.48元。上述截止2020年10月31日（不含当日）尚欠利息合计1072853.15元。对2020年10月31日以后的逾期利息，以922240元为基数，自2020年10月31日起按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的四倍计算至实际履行之日止。3、关于原告主张的诉责险保险费损失。因借贷双方在借款合同中并未明确约定诉责险保险费损失的承担问题，原告要求被告承担该费用，证据不足，一审法院不予支持。被告辩称，本案的借款期限为2015年1月26日至2015年3月26日，借款到期后，原告从未向被告要求偿还借款，一是可以印证双方不存在借贷关系，二是即使存在也超过当时民诉法规定的两年的诉讼时效期间。一审法院认为，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二十二条规定，诉讼时效期间届满，当事人一方向对方当事人作出同意履行义务的意思表示或者自愿履行义务后，又以诉讼时效期间届满为由进行抗辩的，人民法院不予支持。因被告刘凤文在2020年3月25日与原告之子李某2的通话中，被告刘凤文明确作出了同意履行义务的意思表示，其主张诉争借款超过诉讼时效的辩解意见，一审法院不予采纳。原告的其他诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》（法释〔2009〕5号）第二十一条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》【法释（2020）17号】第二十八条、第三十一条规定，判决：一、被告刘凤文于本判决生效之日起十日内支付原告李新娥借款本金922240元及利息1072853.15元（计算至2020年10月30日），以及以922240元为基数自2020年10月31日起按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的四倍计算至实际履行之日止的利息；二、驳回原告李新娥的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23984元，减半收取计11992元，由原告李新娥负担614元，被告刘凤文负担11378元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院二审认定的事实同一审认定的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：被上诉人李新娥是否向上诉人刘凤文实际提供了借款100万元，案涉借款是否应当申报为破产债权，案涉借款是否已超过诉讼时效。上诉人刘凤文和被上诉人李新娥签订借款合同，并且上诉人刘凤文给被上诉人李新娥出具了借条，载明“借款壹佰万元整”，此款打入刘凤文任董事长的新天阳公司控制的账户，且新天阳公司以保证人的身份盖章。刘凤文是借款人同时又是保证人的董事长，对款项打入新天阳公司应是明知和许可的。李新娥与刘凤文之间借款关系成立并生效，刘凤文应当承担还款责任。刘凤文在2020年3月25日与李新娥之子李某2的通话中，刘凤文明确作出了同意履行义务的意思表示，上诉人主张诉争借款超过诉讼时效的抗辩意见，一审法院不予采纳是正确的。本案是否应当申报破产债权的问题，申报破产债权是债权人的权利，不是义务，债权人李新娥有权向刘凤文主张权利。综上所述，刘凤文的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20211元，由上诉人刘凤文负担。本判决为终审判决。审 判 长 赵慧莲审 判 员 张魁海审 判 员 张 珊二〇二一年七月二十日法官助理 郑文燕书 记 员 董学学