宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院民事判决书（2021）宁03民终492号上诉人（原审被告）：张自荣，男，1962年4月8日出生，回族，住宁夏回族自治区吴忠市。委托诉讼代理人：李凯龙，宁夏一楠律师事务所律师。上诉人（原审被告）：宁夏义耀电力安装工程有限公司，住所地宁夏回族自治区中宁县。法定代表人：李占义，该公司总经理。委托诉讼代理人：毛学锋，宁夏中宝律师事务所律师。上诉人（原审被告）：刘宏涛，男，1972年9月16日出生，汉族，住宁夏回族自治区中宁县。委托诉讼代理人：毛学锋，宁夏中宝律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马效荣，男，1975年7月28日出生，回族，住宁夏回族自治区吴忠市。委托诉讼代理人：丁祖代（马效荣的妻子），住址同上。委托诉讼代理人：齐海东，宁夏天纪律师事务所律师。原审被告：宁夏天源电力有限公司，住所地宁夏回族自治区中卫市。法定代表人：王占琪，该公司总经理。委托诉讼代理人：王娟玲，宁夏君元律师事务所律师。原审被告：张宏远，男，1988年4月22日出生，回族，农民，住宁夏回族自治区吴忠市利通区金积镇秦坝关村5队。上诉人张自荣、宁夏义耀电力安装工程有限公司（以下简称义耀公司）、刘宏涛因与被上诉人马效荣、原审被告张宏远、宁夏天源电力有限公司（以下简称天源公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院（2020）宁0302民初3310号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月9日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人张自荣的委托诉讼代理人李凯龙，上诉人刘宏涛及其与义耀公司的共同委托诉讼代理人毛学锋，被上诉人马效荣的委托诉讼代理人丁祖代、齐海东，原审被告天源公司的委托诉讼代理人王娟玲，原审被告张宏远到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张自荣上诉请求：1.依法撤销一审民事判决第一项，就上诉人张自荣赔偿被上诉人马效荣各项经济损失共计968276.088元的判决内容依法改判；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院对张自荣已经垫付的医疗费未按照责任比例予以扣除明显不当。一审法院查明张自荣在马效荣住院期间陆续为其垫付医疗费共计211672.04元，但在核算马效荣因伤所花医疗费以及全部经济损失时，未将张自荣已经垫付的款项计算在内，从而加大张自荣的赔偿负担，损害其合法权益。二、一审判决对责任承担比例的划分不当，刘宏涛、义耀公司对马效荣的各项损失应当首先承担其因直接侵权责任而产生的赔偿义务，即应当按份对一审认定张自荣80％的责任承担部分直接赔偿责任，下剩张自荣自行承担的部分，应当由其二人继续承担连带赔偿责任。1.义耀公司、刘宏涛均未履行好安全生产监管责任，未注意安全施工，对工程安全放任不管，施工现场混乱，未给马效荣提供安全的高空作业环境及安全保障措施。同时马效荣掉落的直接原因系施工现场架板未固定完全，架板侧翻导致。故义耀公司、刘宏涛系本次事故的直接侵权人，应当承担直接赔偿责任。二审应依据各方过错程度重新分配责任比例。2.一审法院认定刘宏涛、义耀公司就张自荣承担的责任承担连带赔偿责任认定正确。本案中，刘宏涛、义耀公司均系违法分包，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的司法解释》第十一条之规定，二人应当对张自荣承担的责任承担连带赔偿责任。三、一审法院认定的马效荣的护理期过长，护理费用过高。一审法院认定一次性向马效荣赔偿10年的护理费用的时间过长。本案中，应当根据马效荣的一级伤残，伤及脊髓并伴随其他多处伤情的情况综合认定一次性支付5年的护理费用更为合理，以防止后续产生执行回转等问题。故请求二审法院重新审定马效荣的一次性支付的护理期限。马效荣辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，张自荣的上诉请求不能成立，希望二审驳回上诉，维持原判。1.一审法院查明了事实，不是张自荣所陈述的扣除不当，垫付的费用已经按照比例扣除了，不存在未予扣除的问题。2.对于责任比例问题，一审划分比例适当，义耀公司直接承担直接责任还是连带责任以及是否划分80%的直接赔偿责任，一审判决责任划分清楚，并不是张自荣所说的责任不清楚或划分不当。3.关于护理期的问题，我们在一审中提出的诉讼请求中要求按照20年要求赔偿和支付，一审法院综合各种情况，判定10年的护理期限适当。义耀公司、刘宏涛共同辩称，1.我们不应当承担马效荣的赔偿责任。2.张自荣认为我们应当承担直接侵权责任，系对法律概念混淆不清，本案马效荣是在张自荣用工过程中因工作原因造成的伤害，而侵权责任是按照过错进行划分的，劳动用工的工作过程中所造成的伤，是一种无过错责任，也即劳动者在工作过程中非因自身故意所造成的伤害意外，用人单位都应当对劳动者在工作过程中是否存在过错和伤害都应当承担用工责任。按照张自荣所述，以及一审法院查明的事实，义耀公司不存在任何过错，对方也没有证据能够证实。另外，本案马效荣系张自荣的秦荣欧式构件厂雇佣的，义耀公司和刘宏涛并没有雇佣马效荣，义耀公司是在购买秦荣欧式构件厂GRC粘贴并要求其安装过程中，秦荣欧式构件厂用工过程中马效荣所受到的伤害，因此，义耀公司与刘宏涛没有任何过错，不应当承担本案的秦荣欧式构件厂在用工过程中的用工责任。对于已经垫付的医疗费及护理期与我们无关。天源公司述称，不发表意见。张宏远述称，不发表意见。义耀公司、刘宏涛上诉请求：1.撤销一审民事判决，依法改判驳回被上诉人对上诉人的一审诉求或将本案发回重审；2.判令被上诉人承担二审案件受理费。事实及理由：一审法院认定事实不清，采信证据不当，法律关系认定错误。一、一审法院认定：“2019年3月30日，张自荣雇佣马效荣前往中宁进行GRC粘贴工作”，该认定与马效荣和张自荣说法完全不符，作为马效荣给谁打工受谁指派工作，其应当有明确和清醒的认识，马效荣在其诉状中以及法庭陈述中，均明确表明吴忠市秦荣欧式构件厂雇佣，只是马效荣特意注明吴忠市秦荣欧式构件厂已注销。而张自荣也在法庭答辩陈述中辩称“原告确实受雇于张自荣注册登记经营的吴忠市秦荣欧式构件厂”，显然从马效荣与张自荣的自认来看，马效荣受雇于吴忠市秦荣欧式构件厂，是为吴忠市秦荣欧式构件厂这一企业法人经营主体工作，虽然该厂法定代表人是张自荣，但该厂系合伙企业，具有法人主体资格，一审无视当事人马效荣和张自荣陈述事实，认定马效荣受雇于张自荣，为张自荣工作这一事实明显与事实不符，完全背离了《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第三、四条的规定，超出当事人互认范围认定事实，明显系认定事实错误。二、一审法院遗漏事实，对吴忠市秦荣欧式构件厂是否注销、是否具有法人资格的事实不予认定明显错误。本案中，上诉人提交了企业信息查询单一份，该份证据明确证明了吴忠市秦荣欧式构件厂成立于2001年7月4日，于2004年3月8日被吊销营业执照但未注销的事实，同时证实张自荣于2010年4月8日注册成立吴忠市利通区秦荣欧式建筑构件厂的事实，该份证据效力一审法院予以认定。但在事实认定中却有意忽略，吴忠市秦荣欧式构件厂作为企业法人，在本案中既是GRC粘贴产品生产销售安装的厂家，也是本案派马效荣工作即用工主体，其在没有注销的情况下，亦是承担责任的主体，而一审法院对这一产生法律关系走向以及本案权利救济程序（仲裁或诉讼）事实忽略不认，不仅有违证据的认定规则更有违审判的公正、严肃。三、一审法院遗漏诉讼主体，程序明显错误。本案中，虽然吴忠市秦荣欧式构件厂因不按时年检被吊销营业执照，但其主体资格并没有当然灭失，企业只有在被注销后才当然灭失，失去主体资格。在企业没有注销的前提下，其承担责任的义务以及诉讼权利并没有当然失去，因此吴忠市秦荣欧式构件厂作为依法注册的合伙企业，无论其是否承担责任，该企业都享有合法的诉讼权利承担应有的诉讼义务。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第4条第三款的规定：“劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人。”一审法院在事实认定中避讳不提，明显系遗漏诉讼主体，程序错误。四、一审法院认定刘宏涛与张自荣之间签订的合同事实不清，认定不属买卖合同关系，实属错误。首先，在上诉人出具的第二组证据《工程装饰合同书》中，抬头明确记载甲方系宁夏义耀电力安装工程有限公司，乙方系吴忠市秦荣欧式构件厂，也即签订该合同的主体应当是宁夏义耀电力安装工程有限公司和吴忠市秦荣欧式构件厂；其次，该合同虽然系刘宏涛和张自荣所签，但该合同得到了上诉人的认可，且GRC粘贴也是上诉人承包劳务工程使用。而张自荣系吴忠市秦荣欧式构件厂法定代表人，其代表构件厂签订合同完全符合法律规定，因此从合同签订的结果来看，该合同的主体也应当是义耀公司和吴忠市秦荣欧式构件厂，而非刘宏涛和张自荣；再次，本案中使用的GRC粘贴是构件厂生产，个人并无生产、出售和经营的资质，构件厂生产出售并安装完全符合本案事实且合理合法，一审草率认定合同主体为刘宏涛和张自荣明显与本案事实不符；第四，一审法院认定《工程装饰合同书》非买卖合同关系，明显错误。一审法院认为张自荣辩称其与刘宏涛签订的《工程装饰合同书》是买卖关系，而刘宏涛予以否认，从而认定该合同关系不是买卖合同关系，那么该合同到底体现的是什么关系，一审法院应当予以明确，而不是因刘宏涛的否定而认定。本案中，上诉人使用的GRC线条粘贴是一种外装饰构建线条，是房屋装饰使用的一种材料，该材料由生产厂家出售并予以安装，刘宏涛以上诉人名义签订的《工程装饰合同书》，合同书中对使用产品的型号、数量、单价、质量以及安装都做了明确要求，其实质就是购买安装GRC产品材料。GRC产品只是建筑物上的使用材料，并非建筑物本身，也不是建筑工程的内容，与建筑工程内容无关，更不属于分包工程，因此本案中《工程装饰合同书》应是买卖产品的安装，符合买卖合同的特征，而不属于工程建设业务的分包，在买卖合同安装调试产品过程中，出现的伤害事故，应有负责出售安装的厂家或销售商负责，一审法院无视《工程装饰合同书》买卖行为的本质特征，将其认定为工程分包业务是对工程建筑概念的模糊和混淆。五、一审法院无视本案客观事实将本案认定为雇佣关系，不仅事实认定错误，程序也严重错误。首先，对于用工关系无论是张自荣还是马效荣都认可系吴忠市秦荣欧式构件厂“雇佣”，而一审法院无视当事人自认，认定系张自荣雇佣，明显违背本案事实。其次，吴忠市秦荣欧式构件厂作为用人单位，“雇佣”马效荣为其工作，根据《劳动法》第二条、《劳动合同法》第二条规定，双方存在劳动关系，吴忠市秦荣欧式构件厂虽然被吊销营业执照，但并未被注销，其主体资格并没有当然的灭失。在吴忠市秦荣欧式构件厂被注销后，即一方主体资格灭失。若吴忠市秦荣欧式构件厂仅仅只是被吊销营业执照或只是出现了其他主体资格瑕疵的情况，其作为劳动关系主体的资格并没有立即灭失。且根据《劳动合同法》第七条和第十条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，也即吴忠市秦荣欧式构件厂自安排马效荣工作之日起，双方即产生劳动关系。特别是张自荣在吴忠市秦荣欧式构件厂在未被注销的情况下，又与2010年4月8日注册成立吴忠市利通区秦荣欧式建筑构件厂，故意隐瞒其用工主体是否存在的瑕疵事实，在劳动者不知情的情况下，基于对劳动者的保护，应将二者之间的关系定位为劳动关系，吴忠市秦荣欧式构件厂应当基于劳动关系对马效荣承担劳动法上的义务，一审法院将其定性为雇佣关系明显不当。再次，一审法院抛开劳动关系将本案定性为雇佣关系审理，适用法律及程序明显错误。本案中，马效荣是在吴忠市秦荣欧式构件厂安排下，从事与该厂业务相关的工作过程中受伤的，根据《工伤保险条例》及《工伤认定办法》第四条的规定，马效荣应当对其被用人单位吴忠市秦荣欧式构件厂安排工作过程中受到的伤害申请工伤认定，并按照劳动仲裁程序进行工伤理赔。本案中所适用法律均应依据《劳动法》《劳动合同法》《工伤保险条例》及《工伤认定办法》等法律法规的规定进行。另外，劳动和社会保障部劳社部发【2005】2号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”显然，从上述法律、法规条文中不难看出，因在建筑施工过程中受伤的劳动者，也应依据劳动关系进行纠纷处理，一审法院将本应由劳动争议仲裁前置程序解决的争议直接放至诉讼阶段处理并判决，明显违反了《民事诉讼法》受案处理范围的规定，适用法律及程序严重错误。补充：在最高人民法院关于企业营业执照被吊销后，其民事诉讼地位如何确定的复函，2000年1月29日法经2000（23）（24）号函，这两个函件明确企业法人被吊销营业执照后应当以自己的名义进行民事诉讼活动，其民事主体资格并没有灭失。另外在劳动争议仲裁办案规则第8条也明确规定，发生争议的用人单位被吊销营业执照，责令关闭撤销以及用人单位决定提前解散歇业，不能承担相关责任，依法应当其出资人开办单位或主管部门作为共同当事人，在本案中秦荣欧式构件厂作为企业法人并不是张自荣一人独资，因此，从上述法律规定中，本案秦荣欧式构件厂即使被吊销营业执照的情况下，依然应当作为诉讼主体参加本案诉讼。根据劳动和社会保障劳社部发（2005）2号在规定中明确说明建筑施工单位将其工程发包给不具备用工主体的个人或者单位应当由具备用工主体资格的发包方承担用工责任。在本案中，即使吴忠市秦荣欧式构件厂被吊销营业执照，但其依然在进行生产销售等经营活动，其在经营活动中所产生的的用工责任应当由该厂承担，即使其不具备用工主体资格也应当按照上述法律规定走工伤认定程序，而不应当直接撇开劳动仲裁前置程序直接向法院起诉。马效荣辩称，一审判决正确，上诉人的上诉理由不成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。1.本案中涉案工程的名称是开闭所装饰装修工程，签订的合同也是工程合同，因此不是上诉人所称的买卖合同关系或者是劳动合同关系。2.天源公司是发包方，义耀公司是承包方，刘宏涛是转包方，张自荣雇佣了我施工，因此，从上述关联方可以看出本案是标准的提供劳务者受害责任纠纷。3.事故发生地在天源公司、义耀公司、刘宏涛的工地上，上述关联方没有尽到安全保障义务，应承担相应的责任，张自荣作为雇佣老板，承担赔偿责任，义耀公司、刘宏涛承担连带责任是适格的主体。退一步讲，就算是我受雇于秦荣欧式构件厂，根据相关法律规定没有经过清算注销的法人机构或者公司债权债务侵权赔偿均由股东承担，张自荣是构件厂的股东，且一审中张自荣出具的证明自认其个人雇佣了马效荣施工，因此一审判决认定法律关系是正确的，至于是否遗漏了诉讼主体，作为一审原告，我有诉讼选择权，义耀公司也有追加诉讼主体的权利，其在一审中没有申请追加视为放弃权利，不能成为其上诉的理由。张自荣述称，关于主体资格的问题，秦荣欧式构件厂被吊销营业执照的时间系2004年，距离现在已经18年的时间，张自荣在与他人签订工程合同的过程中，虽然采用了该公司的名称，但是在数十年的过程中，该构件厂也没有实际经营。并且义耀公司以及刘宏涛提出的主体资格和诉讼程序遗漏诉讼主体的问题以及提到的雇佣关系或者是劳动关系和工伤的问题所依据的证据，仅是张自荣与刘宏涛签订的工程装饰合同书中具有吴忠市秦荣欧式构件厂的字样，但在该份合同中并没有构件厂的盖章，双方签订合同的主体系张自荣与刘宏涛，所以我认为不应当以此增加司法程序和诉累。2.本案审理的系提供劳务者受害责任纠纷，施工场地的主体刘宏涛及义耀公司也在本案诉讼主体中，并且在义耀公司代理人在陈述过程中也提到如果系侵权责任应当按份根据其过错来划分责任，并且马效荣也依此进行诉讼，也不存在工伤和本身不存在的劳动关系。并且义耀公司所提到的2005（2）号文件即使认定马效荣存在用工主体或工伤，其主体应当是义耀公司，义耀公司可以自行认定工伤并进行赔偿，与个人刘宏涛以及张自荣没有关系。3.关于提到的买卖合同关系问题，在一审中张自荣也提到了双方在签订工程合同过程中与刘宏涛约定并不存在进行具体安装的情况，虽然在合同中提到包括安装，但是当时签署的系格式合同，口头上所提到的仅仅是供货，所以马效荣去工地上仅仅是运送货物。所以马效荣在受伤过程中所进行的工作并不是张自荣指派其去的，但是在一审中刘宏涛并不认可双方口头约定的事情，并在一审陈述过程中提及是将工程包给张自荣的，所以义耀公司及刘宏涛既不认可工程装饰合同又想依照买卖合同关系规避其合同，其理由是不能成立的。并且本案GRC粘贴条并不存在出卖物品后必然发生安装的事由，所以安装并不是供货的付随义务，并且该GRC粘贴条一个人无法实施安装活动，在具体施工过程中，据我了解是马效荣在现场配合刘宏涛指派的另外数名工人进行具体施工，所受伤的地点也系刘宏涛提供的脚手架及隔板，当时掉落的原因也系下方隔板被人抽掉，导致马效荣才掉落受伤的，所以整个过程中我并不存在过错，二审法院应当根据具体过程再次划分责任。天源公司述称，不发表意见。张宏远述称，不发表意见。马效荣向一审法院起诉请求：1.判令被告张自荣、张宏远赔偿原告马效荣医疗费18022.29元、误工费94140元、住院伙食补助费10200元、护理费2380760元、残疾赔偿金686560元、营养费9000元、鉴定费3200元、精神抚慰金19038.72元、辅助器具、器材费9692.36元、医疗病案复印费115元、后续治疗费15000元、救护车费用700元、交通费1305元，以上共计3247733.37元；2.请求判令被告宁夏义耀电力安装工程有限公司、宁夏天源电力有限公司对上述损害赔偿费用承担连带赔偿责任；3.本案诉讼费由各被告承担。一审庭审审理过程中，原告马效荣当庭变更第二项诉讼请求：判令被告宁夏义耀电力安装工程有限公司、宁夏天源电力有限公司、刘宏涛对上述损害赔偿费用承担连带赔偿责任。一审法院认定事实：2018年6月30日，被告天源公司与被告义耀公司签订一份《劳务分包合同》，被告天源公司将位于中宁110**东华变10KV同杆双回线路及亲水街开闭所新建工程承包给被告义耀公司。2019年2月21日，被告义耀公司与被告刘宏涛签订一份《室外装饰装修工程施工合同书》，被告义耀公司将位于中宁亲水街开闭所室外装饰装修工程分承包给被告刘宏涛，工程内容为：外墙粘贴保温苯板、外墙粘贴瓷砖、屋面挂瓦、雨棚粘贴造型；本工程采用包工、包料、包制作、包运输、包安装、包质量、包税金方式总承包。2019年3月27日，被告刘宏涛以被告义耀公司的名义与吴忠市秦荣欧式建筑构件厂签订一份《工程装饰合同书》，该合同主要约定：1、装饰产品名称为GRC粘贴，规格为40cm、数量为57米、单价150元，金额为8550元，本工程价款以甲方合同预算为基础，结算时按乙方供货安装实际用量结算；2、工程条款支付办法：经甲乙双方协商，本合同签订生效后，甲方必须付总工程的30%的模具制作费用即4000元给乙方，如甲方不按本合同要求给付乙方的模具制作费用款项，乙方有权终止合同；材料进入工地后，乙方将安装工程进入50%，甲方必须付总工程款的80%给乙方；3、根据甲方需要，乙方自合同签订日起即2019年3月28日，人员、材料进入工地，开始施工，完工时间2019年3月30日；4、施工条件：甲方必须为乙方免费提供必须的施工条件和准备工作，如施工电源、货物储存场地、工具存放点、安装构件的连接钢筋件、安全牢固的架子，架子工甲方必须配合；乙方施工应注意安全，出现安全事故，甲方不负责任等，合同尾部由被告刘宏涛代表甲方签字、被告张自荣代表乙方签字（均未加盖公司印章）。2019年3月30日，被告张自荣雇佣原告马效荣前往中宁进行GRC粘贴工作，原告在案涉工地4-5米的高的雨棚进行GRC粘贴工作时，不慎从高处坠落，原告后被送往宁夏大学医科大学总医院住院治疗，并被诊断为T10脊髓损伤(ASIAA)、胸10椎体爆裂骨折脱位术后、T8-9棘突骨折、双侧肩胛骨骨折、双侧多发肋骨骨折、高甘油酯血症、低高密度脂蛋白胆固醇血症，先后三次住院治疗102天。诉讼中，被告张自荣、张宏远申请对原告进行司法鉴定，后经原、被告当事人共同选择，一审法院委托宁夏证泰司法鉴定所进行鉴定，经鉴定：1、被鉴定人马效荣高坠伤致胸10椎体暴裂性骨折脱位，脊髓损伤并双下肢完全瘫，伴重度排便障碍与重度排尿障碍，评定为1级伤残；2、被鉴定人马效荣高坠伤致左侧第4-9肋骨骨折，评定为10级伤残；3、被鉴定人马效荣高坠伤致全身多处损伤，行手术治疗，误工期为240日，护理期210日，营养期180日。护理人数无判定标准，不予评定；4、被鉴定人马效荣高坠伤致脊髓损伤并双下肢完全瘫，躯体伤残日常生活活动能力项目评定分值为15分，需要完全护理依赖，护理依赖人数为1人。被告张自荣支出鉴定费及外出检验费、交通费共计4000元。另查明，原告马效荣三次住院治疗期间，第一次住院被告张自荣垫付医疗费92934.89元、第二次住院垫付住院预交金8065.11元，第三次住院垫付医疗费8336.67元，垫付门诊医疗费、麻醉保险费、轮椅费共计9235.37元，以上合计118572.04元；被告张自荣、张宏远通过微信转账的方式向原告马效荣及其妻子丁祖代支付60500元、支付现金2800元，其中原告马效荣出院后被告张自荣向其支付29800元。原告马效荣出院前个人在银川金凤区济世堂大药房购买药品花费556元；出院后在宁夏医科大学附属回医中医院复查花费医疗费1815.59元，在宁夏百姓乐大药房连锁有限公司第28分店购买药品花费4506.48元，在韩忠生诊所看病花费2765元，在吴忠市利通区穆忠麒中西医结合诊所看病花费1796元，在宁夏吴忠市九九医药有限公司上桥店购买药品花费379元，以上共计11818.07元；原告马效荣购买残疾辅助器具及残疾人用品共计花费9692.36元；复印病历花费115元。再查明，原告马效荣为农业户口，居住在金积安居小区**保障性住房内，其受伤期间由其妻子丁祖代及其女儿负责照顾。一审法院认为，公民的合法权益应受法律保护。根据双方当事人的诉辩意见,归纳本案争议的焦点为：一、原告马效荣与被告张自荣之间的是劳务（雇佣）关系还是劳动关系？二、被告张自荣与被告刘宏涛之间签订的合同是否系买卖合同关系？三、本案法律适用的问题。关于争议焦点一：劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系，且需按时发放工资。劳务（雇佣）关系是两个平等主体就劳务进行协商并达成合意的、有偿的经济关系。其中在劳动关系中二者的地位是不平等的，是管理与被管理的关系，本质上存在一定的人身依附关系，而劳务（雇佣）关系中二者的地位是平等的，二者间仅有经济关系，不存在管理与被管理的关系。本案中，原告马效荣陈述其是打零工的，事故发生前也仅在被告张自荣处干过几次零活，被告张自荣什么时间通知过去干活，原告就什么时间去，而被告张自荣陈述其与原告之间没有签订劳动合同，之前原告在其处干过装卸的活，故，综合以上原、被告之间的陈述，一审法院认为，原告与被告之间不存在劳动关系，原告作为提供劳务一方，被告张自荣作为接受劳务的一方，二者形成的是劳务（雇佣）关系，故对被告义耀公司辩称系劳动关系的辩解，不予采纳。关于争议焦点二：被告张自荣辩称其与刘宏涛之间签订的合同是买卖合同关系，被告刘宏涛予以否认，认为其将活交给了被告张自荣干。本案中，根据二被告之间签订的合同来看，不管是从合同的标题、内容，以及合同中关于双方当事人的权利义务约定，该合同明显不符合买卖合同的要件，且被告刘宏涛不认可该合同系买卖合同，综上，一审法院结合二被告之间的陈述及签订的合同认为，二被告之间不存在买卖合同关系，故对被告张自荣的该辩解，不予采纳。关于争议焦点三：被告义耀公司辩称本案应适用已生效的《中华人民共和国民法典》，且新修正《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》已删除了原解释中的第11条，原告起诉被告义耀公司没有法律依据。一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》，本案的法律事实及损害后果均发生在民法典施行前，应适用当时的法律、司法解释的规定，故对被告义耀公司的该辩解，不予采纳。如上所述，原告与被告张自荣之间系雇主与雇员之间的劳务关系，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”之规定，被告张自荣作为雇主应当就原告受伤的损害后果承担赔偿责任，原告马效荣作为完全民事行为能力人，在不具备丰富的高空作业的经验基础上，在4-5米的高空从事粘贴工作，未尽到安全谨慎义务，自身亦存在一定的过错，原告应对损害后果承担20%的责任。结合原告提交的证据，对其经济损失核算如下：1、医疗费11818.07元；2、伤残赔偿金686560元，马效荣虽系农村户口，但根据原告提交的吴忠市公共租赁住房证显示其居住金积安居小区，且经济收入主要来源于城市，故原告马效荣的赔偿费用应以城镇居民的相关标准计算更为合适（34328元×20年×100%）；3、误工费63129.68元（原告未向法庭证明近三年的平均收入状况，且原告因伤致残导致持续误工，误工时间可计算至定残日的前一天，经核算为632天，原告主张523天，以2020年度农、林、牧、渔业年收入为标准，44058/年÷365天×523天）；4、住院伙食补助费10200元（102天×100元）；5、营养费9000元（180天×50元）；6、伤残器具及护理用品费用9692.36元；7、医疗病案复印费115元；8、救护车费用700元；9、护理费440580元，因原告马效荣被评定为需要完全护理依赖，护理依赖人数为1人，按照2020年度农、林、牧、渔业年收入为标准计算一人暂支持10年（44058元×10年×1人），暂确定的护理期限过后，原告马效荣仍需要护理的，可向人民法院起诉继续给付护理费；10、经济抚慰金，鉴于原告马效荣受伤后伤残等级为一级，且需要完全护理依赖，其生理、心理均造成了一定精神伤害，其有权获得精神损害赔偿，酌情支持15000元；11、交通费，根据原告住院及看病的次数，酌情支持800元；12、后续治疗费，医疗费的赔偿数额，应以一审法庭辩论终结前实际发生的为准，后续治疗费可以待实际发生后另行主张；13、鉴定费，因原告主张的鉴定费用系原告在起诉前自行委托所产生的费用，且被告不予认可，审理期间根据被告的申请本院已委托司法鉴定机构作出司法鉴定，故自行委托所产生的鉴定费用应由原告自行承担。综上，以上各项经济损失共计为1247595.11元，对上述原告的各项经济损失，被告张自荣按照80%的比例应承担998076.088元，其中原告出院后被告张自荣已向其支付29800元，应予以扣除，即被告张自荣应赔偿原告各项经济损失为968276.088元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”之规定，被告天源公司将案涉工程分包给有资质的被告义耀公司，其不存在过错，不应承担连带赔偿责任；被告张宏远与原告之间不存在雇佣关系，不应承担赔偿责任；被告义耀公司又将部分装饰工程违法分包给不具有资质的个人被告刘宏涛，被告刘宏涛将装饰工程雨棚GRC粘贴交给了被告张自荣，被告义耀公司、刘宏涛均应对被告张自荣承担的赔偿责任承担连带赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2003〕20号）第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第（二）款之规定，判决：一、被告张自荣赔偿原告马效荣医疗费、误工费等各项经济损失共计968276.088元，限被告张自荣于本判决生效后十五日内付清；二、被告宁夏义耀电力安装工程有限公司、被告刘宏涛就上述赔偿金额承担连带赔偿责任；三、驳回原告马效荣的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16538元，原告马效荣承担11607元，由被告张自荣、被告宁夏义耀电力安装工程有限公司、被告刘宏涛承担4931元。二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明，2001年7月4日，吴忠市秦荣欧式建筑构件厂注册成立，张自荣任执行事务合伙人，2004年3月8日该构件厂被吊销营业执照，至今未办理注销手续。2010年4月8日，张自荣注册成立吴忠市利通区秦荣欧式建筑构件厂（个体户）。二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为,本案二审的争议焦点是：一、一审认定张自荣与马效荣之间系劳务关系是否正确；二、一审认定刘宏涛与张自荣之间签订的合同性质是否正确；三、张自荣主张刘宏涛、义耀公司应按份对张自荣承担的80%赔偿责任直接承担赔偿责任能否成立；四、张自荣主张一审对其已垫付费用未按照责任比例予以扣除不当的理由能否成立；五、一审认定马效荣的护理期十年是否适当。关于第一个争议焦点。经核，马效荣在本案一审中陈述其不是到张自荣厂子工作，是给张自荣临时干活的，通知什么时间到就什么时间到，没有具体的地点，也没有与张自荣的厂子签订劳动合同。本案二审中张自荣陈述马效荣和秦荣构件厂没有什么关系，其和马效荣是雇佣关系，其有活就找马效荣干，案涉GRC粘贴是其自己联系的马效荣，并不是以秦荣构件厂的名义联系的。马效荣在二审中亦陈述是张自荣找的其干活，其和秦荣构件厂没有关系，起诉秦荣构件厂是因为刘宏涛和张自荣签订的合同上记载有秦荣构件厂。综上各方陈述，马效荣与张自荣之间系劳务关系，一审对此认定正确。刘宏涛与义耀公司虽主张马效荣与张自荣的秦荣构件厂形成劳动关系，但并未提供有效证据予以证实，且与张自荣与马效荣自认的事实不符，本院不予采信。关于第二个争议焦点。首先，对于合同主体问题，刘宏涛与张自荣签订的《工程装饰合同书》开头处虽系“甲方：宁夏义耀电力工程安装有限公司乙方：吴忠市秦荣欧式建筑构件厂”，但落款处的签字均系刘宏涛与张自荣个人签署，并无义耀公司与吴忠市秦荣欧式建筑构件厂的盖章，刘宏涛及义耀公司亦未提供证据证实刘宏涛获得义耀公司的授权，同时结合吴忠市秦荣欧式建筑构件厂于2004年3月8日已被吊销营业执照并未实际经营的事实，一审认定该合同的签订主体为刘宏涛与张自荣正确。其次，对于合同性质问题，刘宏涛与义耀公司虽上诉主张前述合同性质为买卖合同，但根据合同标题、内容、双方权利义务约定等综合来看，该合同明显不符合买卖合同的要件，一审认定前述合同并非买卖合同正确。关于第三个争议焦点。经核，本案中义耀公司将部分装饰工程违法分包给不具有资质的个人刘宏涛，后刘宏涛将装饰工程雨棚GRC粘贴交给了张自荣，而马效荣受张自荣指派在完成涉案工程雨棚GRC粘贴时受伤，张自荣作为雇主，应对雇员受伤结果承担直接赔偿责任，而义耀公司及刘宏涛在分包过程中存在过错，二者应对张自荣承担的赔偿部分依法承担连带赔偿责任，故张自荣有关刘宏涛及义耀公司应按份对张自荣承担的80%赔偿责任部分直接承担赔偿责任的主张不能成立。另，对于责任比例，一审综合本案实际认定适当，二审予以确认。关于第四个争议焦点。经核，一审法院认定张自荣在涉案事故发生后垫付医药费等118572.04元，另行支付63300元，但在计算张自荣赔偿数额时对该部分未按责任比例依法扣除存在不当，二审予以纠正。马效荣的各项经济损失共计为1366167.15元（一审认定的1247595.11元+张自荣垫付的医药费等118572.04元），故张自荣按照责任比例应承担1092933.72元（1366167.15元×80%），扣除张自荣已垫付的181872.04元（垫付医药费等118572.04元+另行支付的63300元）后，张自荣还需向马效荣承担经济损失911061.68元（1092933.72元-181872.04元）。关于第五个争议焦点。本案中，马效荣因案涉事故致胸10椎体暴裂性骨折脱位，脊髓损伤并双下肢完全瘫，伴重度排便障碍与重度排尿障碍，构成1级伤残，需要完全护理依赖，故一审按照宁夏2020年度农、林、牧、渔业年收入标准计算其护理费用并暂定护理期10年适当。综上所述，刘宏涛、义耀公司的上诉请求不能成立，本院不予支持；张自荣的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2003〕20号）第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第（二）款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院（2020）宁0302民初3310号民事判决；二、上诉人张自荣自本判决生效之日起十五日内赔偿被上诉人马效荣医疗费、误工费等各项经济损失共计911061.68元；三、上诉人宁夏义耀电力安装工程有限公司、刘宏涛就上述赔偿金额承担连带赔偿责任；四、驳回被上诉人马效荣的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费16538元，由被上诉人马效荣承担11907元，由上诉人张自荣、宁夏义耀电力安装工程有限公司、刘宏涛承担4631元。二审案件受理费21469元，由上诉人张自荣负担3800元，由上诉人宁夏义耀电力安装工程有限公司、刘宏涛负担16538元,由被上诉人马效荣负担1131元。本判决为终审判决。审判长 陈秀霞审判员 王 平审判员 刘 磊二〇二一年七月二十三日书记员 谭 君附：本案适用法律条文《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。……《中华人民共和侵权责任法》第二条侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。第二十六条残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定。第三十五条本解释所称“城镇居民人均可支配收入”、“农村居民人均纯收入”、“城镇居民人均消费性支出”、“农村居民人均年生活消费支出”、“职工平均工资”，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》……第九十二条第三款自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。