云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2021）云民终569号上诉人（原审原告、反诉被告）：四川中和兴达建设有限公司。住所地：四川省泸州市江阳区黄舣乡黄舣街村（黄舣镇财政所内），统一社会信用代码：915105002048793440。法定代表人：周克勤，总经理。委托诉讼代理人：原媛，建纬（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：栾丽，建纬（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告、反诉原告）：云南泰业房地产开发集团有限公司。住所地：云南省大理白族自治州大理市下关建设东路21号（大理泰业国际广场），统一社会信用代码：91532901683659954A。法定代表人：杨云飞，董事长。委托诉讼代理人：何黎明，云南展腾律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：杨振，云南展腾律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人四川中和兴达建设有限公司（以下简称中和公司）因与被上诉人云南泰业房地产开发集团有限公司（以下简称泰业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省大理白族自治州中级人民法院（2019）云29民初235号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月13日受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中和公司的委托诉讼代理人原媛、栾丽，被上诉人泰业公司的委托诉讼代理人杨振、何黎明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中和公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.一、二审诉讼费由泰业公司承担。事实与理由：1.泰业公司提交的证据属伪造。中和公司是2014年10月才知道并参与案涉工程，2014年12月28日签订的合同是真实的施工合同。二审提交的分包队伍资格报审表证明签订施工合同之前必须先审定资格，该报审表显示时间为2014年12月20日，本案合同不可能形成于2014年6月8日。2.中和公司一直在进行施工，从未与泰业公司解除过协议。二审提交的2016年12月27日税收管理证明可以说明泰业公司解除协议的理由是不成立的，由此证明该份解除协议是不真实的。3.泰业公司一审提交的《往来资金流水的说明》，已明确尚欠工程款未支付中和公司，且该证据中代转账款项中包含张小文，如张小文是本案工程的实际负责人就不存在代为转账这一说。4.中和公司二审提交证据证实张小文实际是案涉项目土方工程的承包人，所以泰业公司打款给张小文，不能视为支付本案工程款。5.泰业公司一审提交证据《申请书》，载明为加快工程进度，采购所需钢材需要申请款项100万元，但出具日期为2016年的9月1日，如合同已于1月份解除，为何9月份还存在加快进度一说。6.司法鉴定存在严重问题，没有现场踏勘，为调取设计图纸，没有包含其施工的8、10、12号楼工程，鉴定得出的桩长、单价有问题。泰业公司辩称，一审认定事实无误，适用法律准确，应驳回上诉，维持原判。1.中和公司前身泸州江南建筑公司在本案案涉工程中，使用尾号为474号公章、职务代理人张小文作出的民事法律行为而留存的书证，均由双方双务行为而形成，非泰业公司可单方制作，该部分证据来源清晰，且有本案相关证据加以印证，中和公司无任何证据证明证据属伪造。从本案持有474号公证的持有人主体身份、公章的使用范围、权利外观三方面综合分析，该枚公章的使用符合公章使用的行为特征，由该枚公章形成的证据资料应作为本案认定案件事实的依据。张小文的行为与本案存在重大直接关联。存在多笔款项先由中和公司收取后，再转付给张小文。绝大部分批次的进度款申请，由张小文在拨付报审单上签字，并加盖中和公司公章，进行进度款申请拨付。张小文作为委托代理人代表中和公司与泰业公司签订《建设工程施工合同》，并就无法施工的8、10、12号楼部分签订《合同解除协议书》。2.在原合同范围内的8、10、12号楼工程为云南锦盛地基基础工程有限公司施工，与本案无关，不应计入结算。双方签订解除协议中第1条约定，由于中和公司无法出具外出经营许可证，自愿同意解除原合同承包范围内未施工的8、10、12号楼桩基工程施工合同。中和公司提交的结算书，以及以中和公司作为施工单位，与建设方、监理方、设计方确认并提交住建部门的竣工图等报批报验资料和手续，均只包含本案1、5、9、11、13号楼。本案鉴定程序合法，鉴定人员有资质，所涉工程施工资料全部提供给鉴定机构，双方对鉴定材料充分发表意见。中和公司向一审法院起诉请求：1.判令泰业公司支付其工程款1.431317293亿元；2.判令泰业公司支付其自2016年1月20日起至债务全部履行完毕之日止的资金占用费，资金占用费以1.431317293亿元为基数，按年利率6%计算至起诉之日共计17,938,442.06元；3.判令中和公司对涉诉工程拍卖、变卖价款享有优先受偿权；4.诉讼费用由泰业公司承担。泰业公司反诉请求：1.判令中和公司向泰业公司归还超额支付的工程进度款1100万元；2.本案反诉诉讼费由中和公司承担。一审经审理认定本案事实如下：2014年6月8日，中和公司（原泸州市江南建筑工程有限公司）与泰业公司签订《大理泰业国际广场1#、5#、8#-13#楼桩基工程及基坑支护施工合同》，约定由中和公司承包泰业公司开发的泰业国际广场1#、5#、8#-13#楼桩基工程及基坑支护工程，合同暂定价3000万元。同日，中和公司出具一份《确认承诺书》，承诺：中和公司严格按照2014年6月8日与泰业公司签订的施工合同的条款约定执行。如双方于2014年6月8日之后另行签署其他施工合同，均为配合建设单位委托付款需要，不作为正式结算依据。2016年1月19日，双方签订《云南大理泰业国际广场1#、5#、8#-13#楼桩基工程及基坑支护工程合同解除协议书》，约定解除原合同承包范围内未施工的8#、10#、12#楼桩基工程及相关区域基坑支护工程及2014年6月8日以后双方签订的与本工程有关的所有合同。诉讼过程中，中和公司申请对涉案工程造价进行鉴定，经一审法院委托，云南云岭造价咨询有限公司做出云岭司价鉴（2019）第8号鉴定意见书，涉案工程造价为20,598,593.07元。中和公司为此支出鉴定费136,960元。另查明，涉案项目为商品房项目，现已交房并投入使用。一审法院认为，本案存在以下争议焦点：1.加盖名称为“泸州市江南建筑工程有限公司”、编号尾号为474的印章及有张小文签字的材料对中和公司是否有约束力；2.双方当事人签订的三份施工合同中，哪份合同是双方当事人的真实意思表示且能作为结算依据；3.中和公司的实际施工范围；4.涉案工程已付款数额。一、关于印章及签字的问题。本案中，中和公司对泰业公司提交的加盖名称为“泸州市江南建筑工程有限公司”、编号尾号为474的印章及有张小文签字的核心证据均不予认可。一审法院认为，泰业公司提交了从分包队伍资格审查、合同签订、合同履行、合同解除、结算报送全流程的证据材料均使用了争议的印章或有张小文的签字。其中分包队伍资格审查资料中，中和公司的营业执照、组织机构代码证、税务登记证、资质证书等复印件上均加盖争议印章，泰业公司还依据加盖争议印章的付款申请表拨付工程款，故中和公司关于争议印章被偷盖、伪造的主张无证据证实，不予采纳。且对于泰业公司而言，在整个合同签订、履行过程中，中和公司均使用争议印章或由特别授权代理人张小文签字，故在涉案项目中，加盖涉案印章或有代理人张小文签字的材料对中和公司均有约束力。二、关于真实合同的问题。本案中，双方当事人签订了多份施工合同，但与2014年6月8日签订的《大理泰业国际广场1#、5#、8#-13#楼桩基工程及基坑支护施工合同》相印证的还有中和公司出具的承诺书、解除协议书，而中和公司提供的施工合同系孤证，且与其他证据相悖。故能够体现双方当事人真实意思且可以作为决算依据的施工合同是双方于2014年6月8日签订的《大理泰业国际广场1#、5#、8#-13#楼桩基工程及基坑支护施工合同》。三、关于中和公司的施工范围问题。双方于2016年1月19日签订的《云南大理泰业国际广场1#、5#、8#-13#楼桩基工程及基坑支护工程合同解除协议书》已证实中和公司未施工8#、10#、12#楼桩基工程及相关区域基坑支护工程，且双方约定解除原协议。另从中和公司提供的施工资料上亦能证实8#、10#、12#楼的桩基工程及基坑支护工程的施工主体是案外人云南锦盛地基基础工程有限公司，故中和公司无权就8#、10#、12#楼的桩基工程及基坑支护工程主张工程款。四、关于已付工程款问题。泰业公司主张实际付款57,879,687.18元，经庭审对账，中和公司不认可2015年7月27日代扣税1,843,380元及向张小文支付的3笔共400万元。争议的代扣税款项，泰业公司提供了税务发票、向税务机关支付税款的转账凭证予以证实；向张小文支付的3笔共400万元，泰业公司提供了中和公司加盖争议印章、指定支付给张小文账户的申请、中和公司加盖争议印章的收条以及实际付款的转账凭证予以证实，故应当认定实际付款金额为57,879,687.18元。中和公司收到款项后，向泰业公司指定的主体支付了部分款项，中和公司主张支付了3293万元，泰业公司认可支付了2350万元，如按中和公司主张的“过账”金额计算，已付工程款应为24,949,687.18元（57879687.18-32930000），如按泰业公司主张的“过账”金额计算，已付工程款应为34,379,687.18元（57879687.18-23500000）。经鉴定，涉案工程款为20,598,593.07元，扣减已付工程款无论是24,949,687.18元还是34,379,687.18元，均出现了超付的情形。故中和公司的诉讼请求不成立，应予驳回。建设工程领域中，通常预付款和进度款都不能覆盖工程款，而本案中，泰业公司大幅超付工程款，显然有悖常理和交易习惯，故对反诉请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条之规定，判决：“一、驳回原告四川中和兴达建设有限公司的诉讼请求；二、驳回反诉原告云南泰业房地产开发集团有限公司的反诉请求。本诉案件受理费885,551元，由原告四川中和兴达建设有限公司负担；反诉案件受理费87,800元，减半收取43,900元，由反诉原告云南泰业房地产开发集团有限公司负担。鉴定费136,960元（原告已垫付），由原告四川中和兴达建设有限公司负担68,480元，由被告云南泰业房地产开发集团有限公司负担68,480元。”二审中中和公司提交5组证据：1.分包队伍资格报审表1份，欲证明签订施工合同之前必须先审定资格，报审表显示时间为2014年12月20日，本案合同不可能形成于2014年6月8日；2.外出经营活动税收管理证明2份，欲证明中和公司可以出具相应证明泰业公司解除协议的理由是不成立的，由此证明该份解除协议是不真实的；3.土方工程施工合同1份、4.现场签证单2份，以及5.工程支付申报单1份，欲证明张小文实际是案涉项目土方工程的承包人，所以泰业公司打款给张小文的，不能视为支付本案工程款。泰业公司质证，认可上述5组证据的真实性，但均不认可关联性；因为工程按照进度，进场才进行资格审查，资格审查于合同签订后的情况是普遍的，证据1资格申报表中3,000万概算价与本案一审认定的真实履行的施工合同结算价一致，故证据1无法证明合同的形成时间；证据2中，外出经营地税务机关栏处均为空白，没有进行报批备案手续，故该证据没有证明力；张小文承包案涉项目的土方工程不影响其作为桩基、基坑支护工程的实际施工人的身份，付款表中明确付款范围是属于后一工程，付款单据加盖有中和公司的公司公章，从施工实际情况的手续、证据资料可以证明两工程范围是分别进行支付，故证据3、4、5不具有关联性。本院将结合二审争议焦点对中和公司提交的5组证据进行评述。归纳双方当事人各自的诉辩主张，本案二审争议焦点：1.案涉工程造价如何确定。2.案涉工程已付工程款如何确定。另查明，中和公司于2017年7月10日由泸州市江南建筑工程有限公司变更为现公司名称，本案中争议的与案涉工程有关的公司公章，均仅涉及其变更公司名称前的泸州市江南建筑工程有限公司尾号为474的公章。本院以下评述的公司公章，均指中和公司变更公司名称前的泸州市江南建筑工程有限公司尾号为474的公章。第一，关于案涉工程造价如何确定的问题。首先，关于一审采信的双方之间签订、履行的施工合同以及一系列相关文书、资料是否系伪造。本院认为，双方2014年6月8日签订的《大理泰业国际广场1＃、5＃、8＃—13＃楼桩基工程及基坑支付施工合同》上有中和公司的公章，并由张小文在委托代理人处签名。并且，还有中和公司2014年6月3日授权张小文的《授权委托书》、2014年6月8日《确认承诺书》以及2019年1月19日《云南大理泰业国际广场1＃、5＃、8＃—13＃楼桩基工程及基坑支付合同解除协议书》予以佐证。这些文书、合同、解除协议书中均加盖有中和公司的公章。中和公司辩称上述尾号474的公司公章不是真实的。在二审法庭的询问下，中和公司认可其确使用有尾号474的公章，且未在相关行政部门进行备案登记。本院认为，二审中中和公司提交鉴定申请，要求对尾号474公司公章的真假进行鉴定，但因该公司公章未进行备案登记，无真实、有效的比对样本，故不具备鉴定的条件。因此，本院对中和公司要求鉴定的该申请不予准许。并且，中和公司未依照相关规定，未在相关行政部门进行备案登记的情形下，擅自使用尾号474的公司公章，由此导致的不利后果，应由其承担。本案中，除上述文书、合同、解除协议书中加盖有中和公司尾号474的公司公章外，还在案涉工程的施工、结算过程中形成的多份资料、文件等上加盖了该公司公章；特别是在中和公司也认可的工程进度款拨付报审单上，亦加盖有该公司公章。反观中和公司主张的2014年6月28日、2014年12月28日的两份《建设工程合同》，一审时均无原件；二审中中和公司仍不能提交2014年6月28日合同原件，而于二审庭审后提交的2014年12月28日合同原件的骑缝章明显不能对齐，且部分页未有骑缝章痕迹。泰业公司对上述二份合同不予认可，结合中和公司二审中提交的证据1分包队伍资格报审表来看，该表形成于2014年12月20日，但中和公司在一审中却未提交，且该表上无本案双方当事人的签章，而其中3,000万概算价与本案一审认定的真实履行的2014年6月8日施工合同中约定的合同价款一致，却与中和公司主张的2014年6月28日、2014年12月28日两份《建设工程合同》中约定的合同价款3979万元、7058万余元均不一致，相互矛盾，故本院对该证据1分包队伍资格报审表不予采信。此外，2014年6月8日《确认承诺书》中载明：“如双方于2014年6月8日之后另行签署其他合同，均为配合建设单位委托付款需要，不作为正式结算依据。”该载明的内容，与双方之间确实存在过账的事实相吻合。故一审认定2014年6月8日《大理泰业国际广场1＃、5＃、8＃—13＃楼桩基工程及基坑支付施工合同》系双方之间签订、履行的真实合同，以及认定一系列相关文书、资料的真实性符合本案实际，并无不当。其次，关于中和公司的施工范围是否包含8＃、10＃、12＃楼。本院认为，如前分析，2019年1月19日《云南大理泰业国际广场1＃、5＃、8＃—13＃楼桩基工程及基坑支付合同解除协议书》应视为双方之间签订的真实、有效的协议。该协议中已载明中和公司未施工8＃、10＃、12＃楼；且有泰业公司与案外人云南锦盛地基基础工程有限公司签订的相关合同及支付凭证证明，8＃、10＃、12＃楼的该部分工程系由案外人施工。中和公司二审中提交的证据2外出经营活动税收管理证明形成于2016年12月27日，但中和公司在一审中却未提交，且该证明中以下由外出经营地税务机关填写的多项栏内均为空白，即均显示没有在外出经营地进行相关税务报批备案手续，因此该证据不能否认2019年1月19日《云南大理泰业国际广场1＃、5＃、8＃—13＃楼桩基工程及基坑支付合同解除协议书》中载明的，因中和公司无法出具外出经营许可证等自身原因自愿同意解除协议的理由；更不能由此证明该份解除协议是不真实的；故本院对该证据不予采纳。相应，中和公司关于鉴定意见因没有包含其施工的8＃、10＃、12＃楼工程而错误的理由没有事实依据，本院不予采纳。最后，关于一审采信司法鉴定的案涉工程造价金额是否正确。中和公司称司法鉴定存在严重问题，没有现场踏勘，未调取设计图纸，鉴定得出的桩长、单价有问题。本院认为，中和公司对其主张的这些司法鉴定问题，均未提交证据予以证实，仅有口头上的陈述。本案鉴定程序合法，鉴定人员具有资质，案涉工程鉴定过程中曾于2019年10月25日、12月2日二次征求意见以及当事人双方各自回复意见。故中和公司的此项上诉主张没有证据证明，本院不予采纳。综上，一审认定的案涉工程造价金额正确。第二，关于案涉工程已付工程款如何确定的问题。中和公司二审中提交证据3、4、5，欲证明张小文实际是案涉项目土方工程的承包人，所以泰业公司打款给张小文的，不能视为支付本案工程款。本院认为，张小文承包案涉项目土方工程的事实并不能当然推断出其收取的款项均是土方工程的，而不是案涉桩基、基坑工程的工程款。一审认定向张小文支付的三笔共400万元，有中和公司指定支付给张小文的申请、收条，以及实际转账凭证为依据，该申请、收条均加盖有中和公司的公司公章，且其中载明收取的是案涉桩基、基坑支护工程的工程款。中和公司称泰业公司一审提交了《往来资金流水的说明》，但泰业公司否认由其出具。经核查，该《往来资金流水的说明》落款人处为打印体的泰业公司名称，但却没有泰业公司的任何签章，也没有证据显示是泰业公司提交的，相关内容也未提及张小文收款；中和公司关于《往来资金流水的说明》的推论不能成立。故一审认定向张小文支付的三笔共400万元为案涉已付工程款有事实依据，并无不当；相应一审认定的案涉已付工程款正确。综上所述，中和公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回。一审判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费885,551元，由四川中和兴达建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  龚睿审判员  王健审判员  杨聪二〇二一年七月二十三日书记员  袁卉