江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终2986号上诉人（原审被告）：中诚国际海洋工程勘察设计有限公司，住所地山东省青岛市保税港区中煤美晶物业公司美晶大厦三区402室。法定代表人：刘安平，该公司执行董事。委托诉讼代理人：陈晓云，江苏青英律师事务所律师。委托诉讼代理人：王相杰，江苏青英律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：顾怀亚，男，1967年6月5日出生，汉族，住江苏省邳州市。委托诉讼代理人：杨雷，江苏恒久律师事务所律师上诉人中诚国际海洋工程勘察设计有限公司（以下简称中诚公司）因与被上诉人顾怀亚建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省邳州市人民法院（2020）苏0382民初8447号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年04月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人中诚公司的委托诉讼代理人陈晓云、王相杰，被上诉人顾怀亚及其委托诉讼代理人杨雷。本案现已审理终结。上诉人中诚公司上诉请求：1.请求二审法院撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判;2.一、二审的诉讼费以及其他费用由顾怀亚承担。事实和理由：一审法院认定事实错误。1.顾怀亚并非案涉工程的实际施工人。首先，从一审时新港公司法人顾某,4及王某,4证人证言来看，新港公司承接了中诚公司的零碎小活工程；其次，顾某,4是顾怀亚的胞兄弟，其证人证言不足以采信，且从顾某,4及王某,4的证人证言来看，并未反映案涉工程是顾怀亚承包的，仅仅是一种主观推断；再次，证人刘某,杨某,4的身份无法证实，也无法证明案涉工程是顾怀亚承接的；最后，顾怀亚提供的“结算单”系由其自行制作，且根据中诚公司提供的监理通知单、设计图纸以及核算表可以看出，顾怀亚自行制作的“结算单”和实际情况并不一致，该份证据真实性存疑。综上，一审法院不应在无其他客观证据与“结算单”相互印证的情况下，认定顾怀亚为案涉工程的实际施工人。2.一审法院认定案涉工程并未结算与事实不符。证人顾某,4、王某,4均陈述与中诚公司之间结算完毕，从中诚公司提供的记账凭证、结算记录来看，中诚公司支付给新港公司工程款共计1837142.62元，不管是王某,4挂靠承接的项目，还是新港公司直接施工的零碎小活，中诚公司已支付完毕，虽然无法区分具体哪一笔款项为案涉工程的工程款，但中诚公司明显已经超额付款。不能因为中诚公司无法明确哪一笔系案涉工程款项，就认定未进行支付，即使案涉工程为顾怀亚施工，其也应该向新港公司主张权利，而不是中诚公司。3.顾怀亚提供的自行制作的费用清单，不应直接认定为结算书。首先，该份材料是内部报审材料，工程量、单价都需要结合相关材料进行审核、确认，但中诚公司并未予以最终确认；其次，中诚公司单位员工签写“工程量已审核，按工程部核定数量”，仅能表示工程部负责人审核过了工程量，具体工程量应由工程部核定数量，并非确认工程量，同时并未对单价予以确认；再次，费用清单中显示的机械台班量明显和实际施工情况不符，且单价远远高于定额，同时费用清单中还出现了异常的周边关系协调费、垃圾场地安置费等费用，明显不符合常理，侧面印证了该份材料系顾怀亚单方制作，缺乏可信度；最后，即便顾怀亚提供的“结算书”、费用清单是真实的，工程量、单价也应该根据实际施工情况据实结算，而不是根据字面表示直接认定为结算书。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判。被上诉人顾怀亚辩称：1.顾怀亚系本案的适格主体，新港公司法人顾某,4以及现场负责人王某,4的证言，能够证实案涉工程与新港公司无关，案涉工程不属于新港公司承接范围，中诚公司提交的与新港公司之间的结算项目，并不包括涉案项目。从顾怀亚提交的证据可以证明，顾怀亚系本案邳州港螺旋卸煤机孔道且施工的实际施工人，一审法院对顾怀亚系实际施工人的事实认定是清楚的；2.结算单不存在造假情况，且能够实现证据目的。中诚公司的三位工作人员邱景文、王浩、何生分别在顾怀亚提供的结算工程阶段的封面情况说明及费用清单上签字并加盖了中诚公司的公司印章，该事实足以反映中诚公司对结算单内容是知悉且认可的；3.中诚公司提出已向新港公司支付了案涉项目的工程款，但中诚公司不能明确哪笔款项对应案涉项目的工程款，亦不能对其如何向新港公司支付案涉项目工程款举证予以证明，故应承担举证不能的法律后果。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，中诚公司各项上诉理由均不能成立，请求二审法院依法驳回中诚公司的上诉请求。顾怀亚向一审法院提出诉讼请求：1.判决中诚公司支付工程款467210元，并自2018年5月21日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息至款项实际付清之日止；2.中诚公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实如下：2018年5月，中诚公司将其承建的邳州港项目中“螺旋卸煤机坑道B型结构(4、6、8、10、15分段)钢筋混凝土结构拆除(砼破碎、钢筋切割)及渣土外运、堆放、清理”工作分包给顾怀亚。顾怀亚组织人员、设备等进行了施工。2019年4月15日，顾怀亚制作《邳州港螺旋卸煤机坑道拆除工程情况说明》及《钢筋砼土结构拆除费用清单》并移交中诚公司项目部，中诚公司方接收后项目部相关工作及负责人员邱义文、王浩、何声签名确认，并加盖中诚公司项目经理部印章后，于2019年4月21日交还顾怀亚。《邳州港螺旋卸煤机坑道拆除工程情况说明》中载明：施工内容：螺旋卸煤机坑道B型结构(4、6、8、10、15分段)钢筋混凝土结构拆除(砼破碎、钢筋切割)及渣土外运、堆放、清理。工期：2018年5月6日至5月20日（15天）。拆除工程量：钢筋砼1275m3、钢筋100.3t、垃圾外运363车。工程结算金额：肆拾陆万柒仟贰佰壹拾元整(小写：467210.0)结算清单详见附件《拆除工程费用清单》。施工情况详述：拆除钢筋砼工程量大、结构砼强度等级高、时间紧、任务重。螺旋卸煤机坑道拆除施工期间，正值邳州市创建国家级文明城市及市环境治理大检查。接到施工任务即用高于市场数倍的价格从外地调集机械设备和能吃苦耐劳技术素质佳的操控人员，实行歇人不歇机三班制作业。所有设备和施工人员按照协定价格按天现金结算，为按期完成拆除清运工作打下了坚实的基础。施工中刺耳的破碎轰鸣声不断，粉尘遍及周边村庄，激起百姓群发阻止施工和维权上访。我方为了保证如期完成施工任务不惜重金采取经济补偿和重点人物串门家访的手段，平息百姓阻碍施工和上访事件。这圾外运期间适逢雨天，满载渣土车辆对铁路临时道路损坏严重，我方亦是采取花费资金动用各种头系，息事宁人，保证工程顺利完成。上述用于工程的费用为我方垫付，工程自2018年5月20日完工至今近一年，贵司项目部工程款分文未付。巨大的资金压力我方已无法承担。为此，请贵司项目部尽快给予补偿和结算。《钢筋砼土结构拆除费用清单》中列明各项机器设备及人员费用等，合计价款467210元。其中包括第16项税金50000元，备注为项目部转来，该项费用顾怀亚称系中诚公司委托其开具其他项目的发票所需支付的税金，但至今未实际开具相应发票，中诚公司亦不再要求顾怀亚开具发票，顾怀亚称同意将该50000元自结算工程款467210元中扣除。中诚公司提供其与新港公司签订的编号为PZ-1-劳务-002的《劳务分包合同书》一份，载明：甲方中诚公司，乙方新港公司。工程名称：邳州港搬迁工程邳州港区邳州作业区。工程承包范围：邳州港区作业区码头、引桥工程尚不结构施工。合同另约定其他具体内容。合同尾部新港公司负责人处为王某,4签名。顾怀亚提供新港公司法定代表人顾某,4出庭作证，顾某,4称涉案拆除工程与新港公司无关。顾怀亚提供王某,4出庭作证，王某,4称涉案拆除工程与新港公司无关，是顾怀亚承接的。顾怀亚提供刘某,杨某,4出庭作证，二人称系破碎机的出租方，曾接受顾怀亚雇佣租赁进行港口工程的破碎工作。一审法院认为：中诚公司将其承建的工程中相关拆除工程分包给顾怀亚施工，顾怀亚完成施工并与中诚公司项目部对工程量及价款进行了结算，基于拆除工作的特殊性及双方已经完成结算，中诚公司应及时支付相关价款。中诚公司抗辩称“顾怀亚非实际施工主体，实际施工主体系新港公司，涉案工程价款已与新港公司结算并支付完毕”，但新港公司法定代表人及其合同代理人均出庭作证予以否认，且中诚公司所举与新港公司之间的合同及结算明细中均未体现涉案拆除工程，中诚公司对涉案拆除工程的洽谈人员及过程均陈述不清，结合相关工程结算资料掌握在顾怀亚手中，及顾怀亚提供的证人证言，本院认为涉案拆除工程的施工主体应为顾怀亚，对中诚公司的抗辩意见不予采纳。中诚公司应按双方结算结果向顾怀亚支付工程款417210元（扣除实际未开具发票的税金50000元）。关于顾怀亚主张的逾期付款利息，因顾怀亚未举证证明双方约定的付款时间，结合双方结算时间，本院支持以417210元为基数，自2019年4月21日开始计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，一审法院判决：一、中诚国际海洋工程勘察设计有限公司于本判决生效之日起十日内支付顾怀亚417210元及逾期付款利息（以417210元为基数，自2019年4月21日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日）；二、驳回顾怀亚的其他诉讼请求。案件受理费6908元，减半收取计3454元，由中诚公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院二审查明事实与一审查明事实一致。根据诉辩双方的诉辩意见，经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点是：顾怀亚是否是案涉工程的实际施工人，中诚公司应否向其承担支付工程款及利息的责任。本院认为：虽然就案涉工程顾怀亚与中诚公司之间并未签订书面施工合同，但顾怀亚已就未签订书面施工合同的原因作出了合理地解释，且其在一审时提交了加盖中诚公司项目部印章的《邳州港螺旋卸煤机坑道拆除工程情况说明》《钢筋砼土结构拆除费用清单》、施工现场照片、案外人新港公司法定代表人顾某,4以及王某,4等人的证人证言以证明其为案涉工程的实际施工人，上述证据具有真实性和客观性,能够相互印证，共同证明顾怀亚接受中诚公司的分包并组织施工,实际履行了施工义务。中诚公司虽抗辩顾怀亚并非案涉工程的施工主体，并向一审法院提交了其与案外人新港公司签订的《劳务分包合同书》等证据意图证明案涉工程由新港公司实际施工完成。但上述合同约定的施工范围为“邳州港区作业区码头、引桥工程上部结构施工”，与案涉“螺旋卸煤机坑道拆除工程”不具有一致性，且从新港公司出具的证明以及新港公司法定代表人顾某,4的证人证言来看，新港公司已经明确表示案涉工程与其承包的工程无关。综合比较顾怀亚、新港公司提交的证据，顾怀亚提交的证据更为确实充分，已经形成证据优势，应当作为认定本案事实的依据。因此，顾怀亚在案涉工程中的实际施工人身份依法应予认定。如前所述，顾怀亚是案涉工程的实际施工人，其已实际完成工程建设，有权主张相应的工程价款。根据查明事实，在顾怀亚完成工程建设后，其制作了《邳州港螺旋卸煤机坑道拆除工程情况说明》《钢筋砼土结构拆除费用清单》并移交中诚公司项目部，中诚公司相关工作人员邱文义、王浩、何声予以签字确认并加盖了中诚公司项目部印章。上述文件属于双方诉讼前达成的结算协议，且协议内容不违反法律、行政法规强制性规定，应当作为认定双方结算工程款的事实依据。中诚公司虽抗辩上述文件系顾怀亚单方制作的虚假材料，不应作为认定工程价款的依据，但其未对上述文件中为何加盖中诚公司项目部印章以及为何中诚公司员工邱文义等人签字确认作出合理地解释，其抗辩意见不能成立。鉴于《钢筋砼土结构拆除费用清单》已确认案涉工程造价为467210元，在中诚公司缺乏相关证据或者正当理由推翻上述结算价款的情况下,本案双方当事人争议的工程价款数额应认定为467210元，扣除顾怀亚自愿扣减的50000元税金后，中诚公司还应当支付417210元，并应自双方结算时间后，向顾怀亚支付逾期付款利息。一审法院对顾怀亚应得工程价款及利息的认定结果准确，本院予以维持。综上所述，上诉人中诚公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6908元，由上诉人中诚国际海洋工程勘察设计有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 潘全民审 判 员 张 伟审 判 员 胡元静二〇二一年七月七日法官助理 徐文轩书 记 员 赵 莹