河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫05民终2045号上诉人（原审原告）：河南汇丰管业有限公司，住所地安阳县许家沟乡安林路黄口段。法定代表人：许福有，董事长。委托诉讼代理人：梁国锋，河南新大地律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：胡炼彬，男，1973年10月3日出生，土家族，住湖北省咸丰县。上诉人河南汇丰管业有限公司（以下简称汇丰管业公司）因与被上诉人胡炼彬劳动争议纠纷一案，不服河南省安阳县人民法院（2021）豫0522民初174号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。汇丰管业公司上诉请求：一、撤销河南省安阳县人民法院（2021)豫0522民初174号民事判决，依法改判支持上诉人汇丰管业公司一审诉讼请求，即确认汇丰管业公司不存在违法解除劳动合同情形，无需支付经济补偿金。或发回重审。二、本案全部诉讼费用由被上诉人胡炼彬承担。事实与理由：一、一审判决事实不清,依法应发回重审。1、上诉人汇丰管业公司与被上诉人胡炼彬双方是否解除劳动合同未查明。上诉人汇丰管业公司一直主张双方劳动关系没有解除,也没有证据证明上诉人汇丰管业公司解除了与被上诉人胡炼彬的劳动关系。被上诉人胡炼彬也证明其没有主动解除劳动关系。一审在没有查明双方劳动关系状况的情况下，主观臆断双方已解除劳动关系。2、被上诉人胡炼彬工资总额中包含了劳动保险补贴、伙食补助、误餐补助、探亲差旅费及职工福利等,根据国家统计局关于工资总额组成的规定均不属于工资组成部分。一审没有扣除该部分数额导致认定被上诉人胡炼彬工资数额错误。二、一审判决程序违法。1、被上诉人胡炼彬在劳动仲裁时有三项请求：1.裁决汇丰管业公司支付违法解除劳动合同赔偿金150672元。2.赔偿未缴纳社会保险赔偿金75336元。3.支付未签订书面劳动合同的双倍工资100448元。仲裁支持了被上诉人胡炼彬第一项请求，驳回了其他两项请求。被上诉人胡炼彬认可了仲裁裁决未起诉。上诉人汇丰管业公司一审诉求为不存在违法解除劳动合同,无须支付经济赔偿金。而一审判决超出双方的诉求,判决支付被上诉人胡炼彬解除劳动合同时未参加社会养老保险的经济补偿金、赔偿金。属于严重程序错误。2、被上诉人胡炼彬开庭后提供的证据未通知上诉人汇丰管业公司开庭质证,属于程序违法。被上诉人胡炼彬辩称：一、上诉人汇丰管业公司存在违法解除劳动合同的行为。被上诉人胡炼彬因“新型冠状病毒”疫情影响不能正常上班，双方应当协商处理，但2020年3月25日湖北除武汉外“解封”后，被上诉人胡炼彬与上诉人汇丰管业公司协商继续履行合同，上诉人汇丰管业公司通知被上诉人胡炼彬不用去上班了，已经重新找了师傅，不需要被上诉人胡炼彬到岗上班。在被上诉人胡炼彬因“疫情”不能外出期间，上诉人汇丰管业公司已经重新招录了人员，顶替了被上诉人胡炼彬的岗位。被上诉人胡炼彬在收到上诉人汇丰管业公司明确不需要被上诉人胡炼彬上班后，被上诉人胡炼彬与上诉人汇丰管业公司协商经济补偿等事宜，上诉人汇丰管业公司明确拒绝了被上诉人胡炼彬的协商请求。被上诉人胡炼彬认为上诉人汇丰管业公司未有法定事由，并经法定程序解除劳动合同，应当认定违法解除。二、一审法院对工资的认定符合法律规定。根据《中华人民共和国劳动法》等法律以及《关于工资总额组成的规定》的表述，工资总额的计算原则应以直接支付给职工的全部劳动报酬为根据，即上诉人汇丰管业公司实际为被上诉人胡炼彬支付的到账工资。三、一审法院程序合法。被上诉人胡炼彬与上诉人汇丰管业公司的劳动争议经安阳市劳动人事争议仲裁委员会仲裁，对于仲裁结果，被上诉人胡炼彬并未认可，只是放弃了部分诉权。上诉人汇丰管业公司提起诉讼的请求与被上诉人胡炼彬提起的仲裁请求的范围一致，一审法院通过认定的事实和对法律的适用，在法院自由裁量的范围内予以判决，符合法律的规定。综上所述，请求二审法院依法驳回上诉人汇丰管业公司的全部诉请。汇丰管业公司向一审法院起诉请求：1、判决汇丰管业公司无须支付胡炼彬经济赔偿金118164.8元。2、本案诉讼费用由胡炼彬承担。一审法院认定事实：胡炼彬于2016年6月经人介绍到安阳汇星不锈钢有限公司上班，胡炼彬与原安阳汇星不锈钢有限公司的书面劳动合同约定的期限为2016年6月27日至2019年6月26日，到期可延续。但安阳汇星不锈钢有限公司于2018年10月30日被河南汇丰管业有限公司收购并劳动合同到期后，河南汇丰管业有限公司并未再与胡炼彬续订劳动合同，且胡炼彬并未改变工作地点和工作内容。胡炼彬在同一岗位工作持续到2020年1月22日左右并领取本人工资至该时间，直到2020年春节前回老家过年，在2020年1月前的12个月平均工资为13015.68元。春节期间，胡炼彬还同河南汇丰管业有限公司主管生产的厂长王某在互致贺词的情况下约定了要求胡炼彬听通知到公司上班的一致意思表示。2020年2月5日，厂长王某因“新冠肺炎”疫情严重通知暂不同意胡炼彬上班，胡炼彬也因为其所在的湖北疫情防控而无法到公司上班。止于2020年3月25日，湖北除武汉外解除疫情防控，胡炼彬同样通过王某微信要求到河南汇丰管业有限公司上班，没有得到公司管理层王某的同意。胡炼彬于要求上班不能的情况下，要求同为公司工作人员的张某将其个人物品邮寄给其本人，至此原被告双方劳动法律关系彻底解除。2020年3月31日，胡炼彬通过电话、微信向河南汇丰管业有限公司负责人就合同解除要求给于其经济补偿款被拒绝，为此，2020年9月4日，胡炼彬以与本案同样的理由和请求向安阳市殷都区劳动人事争议仲裁委员会申请裁决，安阳市殷都区劳动人事争议仲裁委员会以殷劳人仲案字［2020］第362号裁决书裁决在案，河南汇丰管业有限公司不服裁决遂诉至法院。上述事实有河南汇丰管业有限公司提供的与胡炼彬劳动合同复印件一张、工资表一份、安阳市殷都区劳动人事争议仲裁委员会裁决书一份、送达回执一张，证人王某、张某到庭证言及二证人与胡炼彬的微信聊天记录，胡炼彬提供的与王某、张某二人的微信聊天记录、通话录音记录、微信转账工作凭证截图（上述胡炼彬提供证据河南汇丰管业有限公司在一审法院指定期间未质证，视同放弃权利），以及原被告当庭陈述记录在卷予以证实。上述证据经庭审质证、认证，符合法律规定，合法有效，可以作为定案依据。一审法院认为:汇丰管业公司、胡炼彬双方已现实地无法继续履行劳动合同，双方均应正视该客观情况。关于胡炼彬的月平均工资问题，汇丰管业公司提供工资表明细，据以说明每月支付的总额虽然不错，但工资总额中有不同的构成，而构成中属于工资的仅限于标明是基本工资的部分，其他的金额则是以现金的方式支付的保险、福利等费用。胡炼彬提供转账流水据以证明每月实际实发工资，并不存在细化构成的问题，均应统一认定为工资。根据《中华人民共和国劳动法》及《工伤保险条例》对实发工资的理解，工资是按月支付给劳动者的货币，故汇丰管业公司细化工资构成的主张并不成立，法院不予采信。关于汇丰管业公司主张双方止于目前尚未解除劳动关系的主张也不成立，因为作为劳动者的胡炼彬需等公司通知方可上班，但止于2020年3月25日疫情在湖北的结束，胡炼彬均未接到复工通知。至3月31日，胡炼彬就不能上班同公司管理者通电话要求因解除劳动合同给予其补偿并提及工作期间未缴纳养老保险的问题，由此可知，双方对解除劳动关系均处于明知状态。关于是胡炼彬主动提出解除合同还是被动解除，双方提供的证据无法查明。从复工的约定上看，因胡炼彬一直未接到公司的复工通知，公司也未提供通知胡炼彬复工的证据，故胡炼彬只能是被动地解除劳动合同，但上述事实也不能证明公司是违法解除劳动合同，至于公司许玉明将胡炼彬私人物品给其邮寄到户籍所在地则是应胡炼彬的请求而为之，包括胡炼彬要求给予其补偿，甚至提及未给其办理养老保险问题，均是双方协商的结果，不能推定公司违法解除合同。关于公司未为胡炼彬参加社会养老保险，即使胡炼彬主动解除合同，公司也应当依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，给以胡炼彬4个月（劳动关系存续期间为3年8个月）月平均工资的经济补偿，但该经济补偿在胡炼彬于合同解除后向公司管理层提出要求却被拒绝，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条之规定，应当加付劳动者50%至100%的赔偿金。而胡炼彬月平均工资13015.68元并不多于河南省在岗职工月平均工资的三倍16817元，故可以酌情支持。关于赔偿金，胡炼彬在争议仲裁中请求的理由除了其主张的用人单位违法解除合同外，还概括地将未缴纳养老保险作为请求赔偿金的理由，故对公司主张不承担责任的请求，不予支持。为保护当事人的合法权益，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十七条、第八十五条第四项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十五条之规定判决如下：原告河南汇丰管业有限公司于本判决生效后十日内支付被告胡炼彬4个月的经济补偿金52062.72元及赔偿金52062.72元共104125.44元。案件受理费10元，减半收取5元，由原告河南汇丰管业有限公司承担。二审期间，当事人未提供新证据。经审理查明事实与原审查明事实相一致。本院认为：《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一项规定“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的”、第四十六条第五项规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的”，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释》（一）第三十四条第一款规定：劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应予支持。本案中，胡炼彬与用人单位签订的书面劳动合同于2019年6月26日到期，劳动合同期满后，胡炼彬仍在用人单位原工作岗位工作，用人单位汇丰管业公司未表示异议，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应予支持。根据本案的事实情况，综合分析判断，可以认定为：汇丰管业公司作为用人单位一方向劳动者胡炼彬提出终止劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第五项的规定，用人单位汇丰管业公司应当向劳动者胡炼彬支付经济补偿，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，汇丰管业公司应当向胡炼彬支付4个月（劳动关系存续期间为3年8个月）月平均工资的经济补偿，即52062.72元（月平均工资为13015.68元4）。本案的情况，不属于用人单位违法解除或者终止劳动合同的情况，原审判决汇丰管业公司支付胡炼彬赔偿金52062.72元有误，应予纠正。综上所述，上诉人汇丰管业公司的部分上诉理由成立，部分上诉请求应予支持。原审判决汇丰管业公司支付胡炼彬赔偿金52062.72元有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销河南省安阳县人民法院（2021）豫0522民初174号民事判决；二、河南汇丰管业有限公司于本判决生效后十日内支付胡炼彬4个月的经济补偿金52062.72元；三、驳回河南汇丰管业有限公司的其他诉讼请求；四、驳回胡炼彬的其他请求。一审案件受理费10元，减半收取5元，由河南汇丰管业有限公司承担；二审案件受理费10元,由胡炼彬承担5元，河南汇丰管业有限公司承担5元。本判决为终审判决。审判长  宁小昆审判员  常 青审判员  杨 晓二〇二一年七月十四日书记员  李亚蔚