上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）沪01民终5434号上诉人（原审原告）：蔡琦，女，1992年8月16日出生，汉族，户籍地江苏省盐城市亭湖区，现住上海市徐汇区。委托诉讼代理人：宋道松，上海市浩信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘文虎，男，1986年3月3日出生，汉族，住上海市闵行区。上诉人蔡琦因与被上诉人刘文虎服务合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2020）沪0112民初41902号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月6日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。上诉人蔡琦上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审诉讼请求，即判令被上诉人赔偿人民币（下同）50，000元或将本案发回重审。事实和理由：1．本案系服务合同纠纷，不是侵权责任纠纷。违约责任的归责应适用无过错责任原则，上诉人无需证明寄养期间被上诉人对宠物犬的死亡存在故意过疏忽的情况。一审法院要求上诉人对违约行为与宠物犬死亡的因果关系进行举证，系混淆了违约责任与侵权责任。2．上诉人与被上诉人之间成立了口头的宠物寄养协议，寄养期间宠物犬在被上诉人家中死亡，被上诉人显然构成违约，上诉人要求被上诉人承担违约责任应获支持。3．一审法院根据之前寄养的情况推断本案中被上诉人尽到了合理的照看与注意义务，属事实认定错误。据此，请求二审法院查明事实依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人刘文虎辩称，不同意上诉人的上诉请求及事实与理由，一审法院查明事实清楚，适用法律正确。1．被上诉人已经充分举证对上诉人寄养犬只尽职照看，尽到了合理的照看与注意义务。而上诉人无法证明犬只送至被上诉人处时为健康状态，被上诉人接收犬只时发现该犬只比前几次寄养时消瘦很多。此外，被上诉人在犬只死亡后及时询问上诉人处理意见，将处理的过程拍照、录像并及时与上诉人沟通，被上诉人已经尽职履约，不应认定被上诉人违约。2．上诉人没有提交证据证明该犬只具有额外经济价值，其主张的金额缺乏依据。据此，请求二审法院驳回上诉，维持原判。蔡琦向一审法院起诉请求：1．请求判决刘文虎向蔡琦支付赔偿金50，000元；2．本案诉讼费等费用由刘文虎承担。一审法院查明事实：刘文虎从事家庭式宠物寄养工作。2020年9月28日，蔡琦、刘文虎口头达成协议，约定2020年国庆假期期间，蔡琦将其豢养的边牧犬送至刘文虎处寄养，刘文虎当日即将宠物犬接走。2020年9月29日10时56分、2020年10月2日下午17时04分，刘文虎通过微信向蔡琦发送宠物犬散步短视频。2020年10月3日6时40分左右，刘文虎发现宠物犬死亡。6时43分，刘文虎试图联系蔡琦未果。7时46分，刘文虎（微信昵称“XX”）与蔡琦男友（微信昵称“XX”）微信联系，告知其宠物犬已死亡，蔡琦男友发送微信消息给蔡琦：“拍几张Marvel给我”、“我想看看他走的时候开心不”、“好，想请你找个远点的地方，挖的大点，深点，让他正常埋进去”、“不想他受罪，挑个有树的地方，这样好，麻烦您辛苦下，开远点，找个安静的地方环境好的地方”、“好，项圈摘下了去埋”。刘文虎回复：“我卫生间出来就拍”、“我会全程拍照片给你”、“是我抱歉才对，实在没有想到。”刘文虎另向蔡琦男友发送了宠物犬死亡后的照片。10时左右，经征询蔡琦意见后，刘文虎将宠物犬尸体送往宠物医院，由宠物医生对尸体进行死因分析，期间拍摄了相关视频，但医生未出具诊断证明。一审另查明，刘文虎已将宠物犬掩埋。蔡琦回沪后于2020年10月11日就宠物犬死亡事宜与刘文虎沟通未果。一审再查明，蔡琦自2016年起多次将案涉宠物犬送至刘文虎处寄养，双方达成口头协议，约定每日寄养费100-120元，寄养结束后结算金额。案件审理过程中，蔡琦向法院申请调查令，调取宠物犬死亡前后刘文虎所在小区楼下出入口监控录像，但因视频被覆盖无法获取。一审法院认为，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，蔡琦、刘文虎约定，蔡琦将其宠物犬寄放于刘文虎处饲养，刘文虎向蔡琦收取相关寄养费，双方由此建立了服务合同关系。现蔡琦因宠物犬在寄养过程中死亡而要求刘文虎承担赔偿责任，应举证证明刘文虎在履约过程中存在不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定等违约行为以及刘文虎的违约行为与宠物犬的死亡之间存在因果关系。关于刘文虎是否存在违约行为，蔡琦认为，刘文虎从事宠物寄养工作，有义务将寄养的宠物犬保持原样或存活状态归还蔡琦。现宠物犬已死亡，刘文虎行为明显构成违约。一审法院认为，宠物犬死亡本身并不当然能够归责于刘文虎，也即并不当然意味着刘文虎存在违约行为。刘文虎为蔡琦提供宠物寄养服务，如刘文虎在履约过程中存在故意或者疏忽的情况导致宠物死亡，方可将宠物死亡的后果归责于刘文虎。本案中，蔡琦未能举证证明宠物犬的死亡原因，在此前提下，更无从证明宠物犬死亡原因系因刘文虎违约行为所致。另外，如蔡琦对宠物犬死亡原因存疑，应第一时间提出并做出死因判断，而非指示刘文虎对宠物犬尸体做出安置处理。因此，蔡琦在得知宠物犬死亡当天，也一定程度上接受了宠物犬死亡现实。其次，在此次寄养之前，蔡琦曾多次将该宠物犬交至刘文虎处寄养，对刘文虎的家庭式寄养环境、方式明确知晓，对刘文虎履约能力信任并认可，先前寄养过程也均未出现异常情况，可见，刘文虎的寄养环境及寄养方式并无不当致害之处。最后，宠物犬在刘文虎处寄养期间，刘文虎多次向蔡琦发送微信消息及短视频更新宠物犬状况，宠物犬死亡前一晚显示正常，刘文虎按照一贯寄养方式将宠物犬安排在房间休息，距离刘文虎仅数米。宠物犬在夜间死亡，刘文虎发现后在合理时间内通知了蔡琦，征询蔡琦关于送医诊断的意见，在此过程中也拍摄了相关照片及视频，应当视为尽到了合理的照看与注意义务。因此，结合在案证据，无法证明刘文虎在履约过程中存在不当之处，进而无法证明宠物犬的死亡与刘文虎之间存在因果关系。综上，一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案蔡琦未能举证证明宠物犬的死亡原因，亦未能证明刘文虎对宠物犬有疏于照顾和管理之处，应当承担举证不能的法律后果。一审法院审理后判决：驳回蔡琦的全部诉讼请求。一审案件受理费减半收取计525元，由蔡琦负担。二审中，当事人未提交新证据。经本院审理查明，一审法院认定事实无误，本院依法予以确认。本院认为，二审争议焦点仍在于上诉人蔡琦的宠物犬在寄养期间死亡是否可归责于被上诉人刘文虎并由被上诉人刘文虎承担损失赔偿违约责任。上诉人蔡琦因2020年国庆假日期间外出无法照看宠物犬而将案涉宠物犬寄养于被上诉人刘文虎处，被上诉人刘文虎则向上诉人蔡琦收取寄养费，就案涉宠物犬的寄养双方在本案纠纷之前存在多次，均为口头寄养协议方式履行，双方在本案纠纷中也是以口头寄养协议方式履行，因上诉人蔡琦将案涉宠物犬送至被上诉人刘文虎处寄养、被上诉人刘文虎进行了照看及管理故而口头寄养协议成立并且合法有效。本案中，双方并未在口头寄养协议中就寄养期间宠物犬死亡的责任承担进行约定；上诉人蔡琦以服务合同关系项下无需对宠物犬死亡原因予以举证即本案可适用无过错归责原则认定被上诉人刘文虎违约并承担违约责任，因缺乏依据，故本院不予采信。基于谁主张谁举证的法律规定，上诉人蔡琦要求被上诉人刘文虎承担违约责任，应由上诉人蔡琦承担举证责任。上诉人蔡琦未能举证证明的，则由上诉人蔡琦承担举证不利的法律后果。至于上诉人蔡琦主张在服务合同关系项下被上诉人刘文虎对寄养的宠物犬保持原样或存活状态归还系被上诉人刘文虎的合同义务，寄养期间宠物犬死亡，意味着被上诉人刘文虎无法归还，无法履行合同义务，则也应认定被上诉人刘文虎违约，对此，本院认为，宠物犬死亡存在多种原因，不排除自身的衰老或者隐蔽的疾病突发等情况；案涉宠物犬此前多次送至被上诉人刘文虎处寄养，显然上诉人蔡琦对寄养环境及由被上诉人刘文虎照看予以认可；此外，被上诉人刘文虎在案涉宠物犬死亡之前将其照看案涉宠物犬的情况向上诉人蔡琦发送视频，在案涉宠物犬死亡前一天被上诉人刘文虎也有向上诉人蔡琦发送视频，显示宠物犬无任何异样状况；另外，被上诉人刘文虎发现案涉宠物犬死亡的第一时间即向上诉人蔡琦进行了告知，双方沟通时上诉人蔡琦也没有要求对案涉宠物犬死亡原因查明，上诉人蔡琦指示被上诉人刘文虎对宠物犬尸体安置处理，被上诉人刘文虎按照上诉人蔡琦的指示要求处置案涉宠物犬并将处置过程录制后发送给上诉人蔡琦，表明上诉人蔡琦对案涉宠物犬死亡的后果予以接受；上诉人蔡琦不要求查明案涉宠物犬死亡原因，表明上诉人蔡琦并没有认为被上诉人刘文虎存在照看不周的情况，也不以此追究被上诉人刘文虎的违约责任。鉴于上诉人蔡琦未能举证证明案涉宠物犬的死亡原因，且未能举证证明被上诉人刘文虎对案涉宠物犬有疏于照顾和管理的违约情况，故上诉人蔡琦以宠物犬在寄养期间死亡以及被上诉人刘文虎无法原物归还的理由要求认定被上诉人刘文虎违约并由被上诉人刘文虎承担损失赔偿违约责任，依据不足，本院不予采信。一审法院所作认定并无不当，本院予以认同。综上所述，蔡琦的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币1，050元，由上诉人蔡琦负担。本判决为终审判决。审 判 长 杨斯空审 判 员 毛慧芬审 判 员 郑卫青法官助理 张冰玢书 记 员 张冰玢附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……