文书内容湖南省娄底市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘13民终345号上诉人（原审被告）：毛琳，女，汉族，1998年3月12日出生，户籍地江苏省阜宁县。委托诉讼代理人：许梦伶，江苏广泽律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：天津合尔科技有限公司，公司住所地天津市。法定代表人：雷小亮，该公司执行董事。委托诉讼代理人：甄智贤，广东卓信律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘敏，湖南泰涟律师事务所律师。上诉人毛琳因与被上诉人天津合尔科技有限公司（以下简称“合尔公司”）合同纠纷一案，不服湖南省娄底市娄星区人民法院（2020）湘1302民初4688号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。毛琳上诉请求：1、撤销湖南省娄底市娄星区人民法院作出的(2020)湘1302民初4688号民事判决，另行作出公正判决；2、一、二审的诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由:1、一审程序严重违法，一审法院通知毛琳于2020年12月17日开庭，毛琳于2020年12月14日向一审法院提交了管辖权异议申请书，一审法院在收到申请书后没有作出任何裁定，却以毛琳未到庭为由缺席判决，程序违法；2、合尔公司与毛琳签订《王牌主播直播协议》后，合尔公司并没有培育毛琳，毛琳在其他平台上直播也没有为合尔公司带来损失，更没有对合尔公司的商业价值和运营价值造成负面影响，另毛琳签订案涉合同后4个月左右收入合计38210.01元，一审法院据此判决毛琳承担违约金200万元明显不合理；3、双方已丧失继续履行合同的基础，案涉合同应予解除。合尔公司辩称，一审程序合法，毛琳逾期提出管辖权异议，法院可不作处理。毛琳在外站直播次数多，构成违约，合同约定的违约金是500万元，200万元已经予以了调低。请求二审驳回上诉，维持原判。合尔公司向一审法院起诉请求：1、判令被告继续履行《王牌主播直播协议》；2、判令被告立即停止包括在抖音、火山直播等陌陌之外的平台进行直播活动或进行其他和《王牌主播直播协议》独家约定有冲突的表演活动、表演行为或类似行为；3、判令被告向原告支付违约金2，000，000元；4、判令被告向原告赔偿律师费损失30，000元，公证费损失6，000元；5、判决由被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2019年11月11日，以原告合尔公司为甲方，被告毛琳（Ｍ0Ｍ0ＩＤ：383369980，艺名：琳琅）为乙方，双方签订了一份《王牌主播直播协议》，具体约定“鉴于甲方是一家依据中华人民共和国法律依法成立并持续经营的公司，其在互联网上有专属的演艺分享平台—Ｍ0Ｍ0直播，并致力于构建全新的娱乐文化产业链；乙方是依照中国法律享有完全民事权利能力及完全民事行为能力的自然人，且具有良好的演艺才能或艺术天赋。经双方友好协商，根据《中华人民共和国合同法》及其相关法律法规的规定，达成如下协议：一、合作内容：1、甲方负责提供并管理直播平台，乙方使用且仅能使用其合法有效身份证信息在直播平台注册有关账号。2、乙方应按照本合约约定及直播平台要求进行直播，并保证其直播的内容符合国家相关法律规定及相关主管部门要求，且不侵犯任何第三方的包括但不限于知识产权、人身权及财产权等任何合法权益。3、乙方保证本合约有效期内，甲方系其直播演艺或同类型节目的独家合作伙伴；未经甲方事先书面同意，乙方不得与其他相同或者相似的‘视频互动直播’平台∕产品∕业务进行任意形式的合作（包括但不限于互联网网页及移动端，下同），亦不得直接或间接参加其他‘视频互动直播’或同类互联网平台上表演。二、合作期限：本合约有效期限为：2019年11月11日起至2022年11月10日止；期限届满前30日内除一方以书面形式向对方发出终止协议的通知，否则本合约自动续约2年，以此类推。…三、甲方的权利义务：1、甲方有权对乙方有直播内容进行审查…。2、甲方有权定期对乙方的直播效果进行考评…。3、甲方有权自行或授权第三方永久在全世界范围内使用乙方姓名（包括但不限于本名、艺名、别名等任何可以指向乙方的名称）、肖像、表演等一切商业或非商业活动中，且甲方或授权的第三方无需向乙方另行取得许可亦无需另行支付任何费用。…四、乙方的权利义务：1、乙方保证其签署本合约时具有完全民事行为能力…。2、乙方有权使用且仅能使用本合约约定的Ｍ0Ｍ0ＩＤ进行直播演艺。乙方不得以任意方式使用其他及∕或第三方Ｍ0Ｍ0ＩＤ进行直播演艺；否则甲方有权拒绝向乙方支付基于本合约项下的全部收益。3、本合约有效期内，乙方有权获得‘王牌主播’身份标识，同时根据乙方直播效果等情况将有机会获得甲方提供的推广资源等…。9、甲方如有线下宣传或其他合作活动，乙方应配合甲方相关的活动或宣传…。五、费用及支付方式：1、直播收益：即基于本合约乙方通过直播平台在演出期间所获得的用户给予的虚拟礼物，并按照结算规则应支付给乙方的应得收益…。2、本合约所约定的直播收益均为含税价。甲乙双方每自然月前5个工作日对上一自然月乙方直播收益进行确认；收益金额确认无误后，双方同意甲方在10个工作日按照如下方式扣除相关税费后按照剩余金额向乙方支付…。七、违约责任：如乙方违反本合约任意条款的，甲方有权根据乙方违约情节轻重、后果大小、自主判断和选择对乙方进行处罚，包括但不限于警告、暂时或永久关闭乙方直播通道、扣除或暂缓结算其直播收益、要求乙方承担违约金（违约金以本条第2款约定为准）及∕或提供履约保证金，以及法律法规、相关主管部门、平台规则及本合约规定∕约定的其他处罚；本条所述违约金及履约保证金甲方有权从应支付给乙方的直播收益中直接扣除，如上述金额不足以支付的，乙方应于甲方告知后10日内予以补足。2、合作期内，乙方擅自在非甲方或非甲方指定的合作方所运营的频道开展∕参加直播演艺或相同、相似活动的，或乙方单方终止本合约的，甲方有权要求乙方返还乙方基于本合约所获得的全部收益，及甲方为乙方提供的推广资源所对应的价值，并向甲方承担违约金人民币500万元∕或者已履行期内近12个月乙方所获得的收入平均金额乘以剩余未履行期间的月数的总收益，两者以较高为准；如上述违约金不足以弥补甲方损失的，乙方应予补偿…”。该合同由双方盖章签名。上述合同签订后，初期双方按合约予以履行，被告毛琳以“琳琅”艺名在原告合尔公司互联网上专属的—Ｍ0Ｍ0演艺分享直播平台上以ＩＤ：383369980的账号进行演艺直播，并由此获得直播收益分成：2019年11月为23963.88元（税前）；2019年12月为10328.14元（税前）；2020年1月为573.9元（税前）；2020年2月为3460.78元（税前）；2020年3月为4元（税前）；2020年4月为0元；2020年5月为0．8元（税前）；2020年6月为4439.34元（税前）；2020年7月为71.96元（税前）；自2019年11月至2020年7月止，被告毛琳获得直播收益分成总计42843元（税前）。以上款项，均由原告合尔公司通过Ｍ0Ｍ0平台后方发放给了被告毛琳。还查明，被告毛琳自2020年2月8日开始，在未取得原告合尔公司事先书面许可的情况下，即擅自在抖音火山版ａｐｐ短视频平台开设账号［昵称：琳琅（后改为琳琅吖），抖音号×××92］，并使用该账号持续进行站外直播，截止2020年12月6日，其在该抖音平台直播次数累计达353次，粉丝数1.8万，由此在该抖音直播平台产生的总收益为37.26万元（由第三方小葫芦大数据平台获取）。2020年5月25日，原告合尔公司向被告毛琳发出《警告函》，内容为：“致毛琳（陌陌ＩＤ：383369980，身份证号32092319803××××）：你于2019年11月11日与我司签订了《王牌主播直播协议》，有效期自2019年11月11日至2022年11月10日止。该合同明确约定有效期内，我公司为你直播或同类型业务的独家合作伙伴，你不得在陌陌直播平台以外的任何平台进行直播。现经我公司查证：近期你有多次站外直播行为，且你已在抖音短视频平台注册账号×××92，私自进行网络直播。你的行为已严重违反该合同约定，违背诚实信用契约原则。为维护合法权益，我公司郑重函告如下：一、根据合同违约责任约定，我公司有权向你主张违约金和损失赔偿金达500万元。二、请于收到本函3日内停止站外直播的违约行为，并与我公司联系协商解决办法及继续履约事宜。如你未在前述时间停止违约行为，我司有权永久冻结∕封禁你的陌陌账户，且我公司将通过法律途径追究你的一切法律责任。”该《警告函》已邮寄送达至被告毛琳，但被告毛琳对此未予回应，仍继续违约在抖音短视频平台注册账号×××92上进行网络直播行为，故原告遂起诉至法院要求判决如上所请。另，原告合尔公司为本案诉讼有支出律师代理费用3万元以及公证费用5650元。一审法院认为，原告合尔公司与被告毛琳在平等自愿基础上所签订的《王牌主播直播协议》，其内容未违反国家法律及行政法规的禁止性规定，应属有效合同，合同双方当事人均应按相互约定履行各自的义务并享有相应的权利。本案中，根据原、被告双方所签订的《王牌主播直播协议》约定：毛琳应当保证在本合约有效期内（自2019年11月11日起至2022年11月10日止），合尔公司系其直播演艺或同类型节目的独家合作伙伴，未经合尔公司事先书面同意，毛琳不得与其他相同或者相似的“视频互动直播”平台∕产品∕业务进行任意形式的合作，不得直接或间接参加其他“视频互动直播”或同类互联网平台上表演，亦不得以任意方式使用其他及∕或第三方Ｍ0Ｍ0ＩＤ进行直播演艺。如毛琳擅自在非合尔公司或非合尔公司指定的合作方所运营的频道开展∕参加直播演艺或相同、相似活动的或毛琳单方终止上述合约的，合尔公司有权要求毛琳返还毛琳基于上述合约所获得的全部收益，及合尔公司为毛琳提供的推广资源所对应的价值，并向合尔公司承担违约金人民币500万元∕或者已履行期内近12个月毛琳所获得的收入平均金额乘以剩余未履行期间的月数的总收益，两者以较高为准；如上述违约金不足以弥补合尔公司损失的，毛琳应予补偿。在《王牌主播直播协议》履行期限内，毛琳于2020年2月8日开始，即擅自在抖音短视频平台开设账号，以昵称琳琅（后改为琳琅吖），抖音号为×××92进行站外直播，并未征得原告合尔公司的事先书面同意，违反了《王牌主播直播协议》的约定，被告毛琳的行为已构成根本违约，现原告合尔公司诉讼提出，要求被告毛琳继续履行《王牌主播直播协议》，并要求被告毛琳立即停止包括在抖音、火山直播等陌陌之外的平台进行直播活动或进行其他和《王牌主播直播协议》独家约定有冲突的表演活动、表演行为或类似行为之主张符合合同约定，且于法有据，故法院予以支持。另原告合尔公司诉讼还提出，要求被告毛琳向其支付违约金200万元。对此经审查后法院认为，根据双方签订的《王牌主播直播协议》约定，如毛琳擅自在非合尔公司或非合尔公司指定的合作方所运营的频道开展∕参加直播演艺或相同、相似活动的，合尔公司有权要求毛琳返还毛琳基于《王牌主播直播协议》所获得的全部收益，及合尔公司为毛琳提供的推广资源所对应的价值，并由毛琳向合尔公司承担违约金人民币500万元∕或者已履行期内近12个月毛琳所获得的收入平均金额乘以剩余未履行期间的月数的总收益，两者以较高为准。现原告合尔公司仅要求被告毛琳向其支付违约金人民币200万元，已远低于双方合约中所约定的违约金赔偿数额，原告方的该诉求也符合合同之约定，且合情合理，法院亦予以支持。至于对原告合尔公司诉讼中所提出的，由被告毛琳赔偿其律师费损失30000元以及公证费损失6000元之主张。因合同中对该部分的损失并没有具体约定，且该部分的损失发生并不具备必然性，故法院对原告方该主张，不予采纳。被告毛琳经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃庭审中的诉讼权利，不影响法院依据查明的事实依法作出裁判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、原告天津合尔科技有限公司与被告毛琳于2019年11月11日签订的《王牌主播直播协议》应予以继续履行；二、被告毛琳应立即停止包括在抖音、火山直播等陌陌之外的平台进行直播活动或进行其他和《王牌主播直播协议》独家约定有冲突的表演活动、表演行为或类似行为；三、由被告毛琳于判决生效后十日内向原告天津合尔科技有限公司支付违约金200万元；如果义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍向权利人支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回原告天津合尔科技有限公司其他的诉讼请求。案件受理费22872元，由原告天津合尔科技有限公司负担872元，由被告毛琳负担22000元。本院二审期间，合尔公司提交了以下证据：1、（2021）京长安内经证字第6914号公证书；2、公证视频内容截图，拟证明一审判决后，毛琳仍未停止在抖音短视频平台直播，截至2021年1月28日，毛琳在抖音平台直播次数累计433次。上诉人毛琳质证认为对上述证据的真实性请法庭予以审查，对关联性及合尔公司的证明目的有异议。经审查认为，对合尔公司提交的证据本院结合其他证据予以综合考虑。上诉人毛琳未提交新的证据。经查，一审认定的案件事实属实，本院予以确认。本院认为，本案二审中争议的焦点问题是：（一）一审是否严重违反法定程序。上诉人毛琳提出一审在未对毛琳提出的管辖权异议进行处理的情况下直接开庭审理本案并对毛琳缺席判决，程序违法。经审查认为,本案中，毛琳超过法定期间提出管辖异议,一审法院未作书面裁定,但明确告知了毛琳对其管辖异议不予审查，按照原定传票传唤时间开庭,毛琳在明知法院将按原定传票传唤时间开庭的情况下，仍不参加诉讼，一审予以缺席判决并非程序严重违法。上诉人毛琳的该上诉意见不能成立，本院不予支持。（二）案涉合同是否应继续履行。上诉人毛琳提出双方已丧失继续履行合同的基础，案涉合同应予解除。经审查认为，合尔公司与毛琳签订的《王牌主播直播协议》真实有效，双方均应按约履行。一审时，毛琳未就合同解除的问题提起反诉或者抗辩，现二审时提出解除合同，本院不予支持。（三）违约金如何认定。上诉人毛琳提出合尔公司并没有培育毛琳，存在违约，毛琳在其他平台上直播没有为合尔公司带来损失，一审判决违约金200万元明显不合理。经审查认为，毛琳擅自在非合尔公司指定的平台开展直播演艺，违反了合同的约定，应当承担违约责任。毛琳提出合尔公司亦存在违约，但未提供证据证明，本院不予支持。本案中，合尔公司因毛琳违约造成的损失主要为推广费用损失、直播收入分成的可得利益损失以及平台主播流失导致固定受众流失、访问流量降低等无形损失，从本案的情况来看，毛琳在M0M0平台及抖音平台获得的直播收入并非很高，依据公平原则和诚实信用原则，兼顾双方的利益，本院根据毛琳的收入情况、双方约定的收益分成以及合同履行情况、毛琳的过错等因素,酌情调整违约金为100万元。上诉人毛琳的该上诉意见部分成立，本院予以部分支持。综上所述，上诉人毛琳的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持湖南省娄底市娄星区人民法院（2020）湘1302民初4688号民事判决第一、二项；二、撤销湖南省娄底市娄星区人民法院（2020）湘1302民初4688号民事判决第三、四项；三、由上诉人毛琳于本判决生效后十日内向被上诉人天津合尔科技有限公司支付违约金100万元；四、驳回被上诉人天津合尔科技有限公司的其他诉讼请求。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍向权利人支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费22872元，由上诉人毛琳负担。二审案件受理费22800元，由上诉人毛琳负担13800元，由被上诉人天津合尔科技有限公司负担9000元。本判决为终审判决。审判长  王旺山审判员  蒋国保审判员  王芝芝二〇二一年七月二十七日法官助理唐满兰代理书记员李娟附相关法律条文：对《中华人民共和国民事诉讼法》的适用第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。