贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)黔05民终3293号上诉人（原审原告、反诉被告）：泉州泰山体育设施工程有限公司，住所地：福建省惠安县螺阳镇惠安建筑业发展大厦1幢708号写字楼，统一社会信用代码：91550521775381574D。法定代表人：张爱民，总经理。委托诉讼代理人（特别授权代理）：吴俊波，系广东法制盛邦律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：重庆中科建设（集团）有限公司，住所地：重庆市涪陵区李渡工业园区管委会办公楼，统一社会信用代码：91500102709427140L。法定代表人：欧阳立科，总经理。委托诉讼代理人（特别授权）：毛凌云，男，1977年12月26日出生，汉族，住重庆市涪陵区，系公司法务。原审第三人：陈艺林，男，1969年9月17日出生，汉族，住福建省龙海市。委托诉讼代理人（特别授权）：周雄，贵州水西律师事务所律师。上诉人泉州泰山体育设施工程有限公司(以下简称泉州公司）、上诉人重庆中科建设（集团）有限公司（以下简称中科公司）及一审第三人陈艺林因建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省大方县人民法院于2018年7月20日作出（2017）黔0521民初4631号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月5日作出（2018）黔05民终4520号民事裁定，撤销贵州省大方县人民法院（2017）黔0521民初4631号民事判决，将本案发回贵州省大方县人民法院重审。贵州省大方县人民法院经重审后于2020年12月21日作出（2020）黔0521民初318号民事判决。泉州公司和中科公司均不服，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。泉州公司的法定代表人张爱民及委托诉讼代理人吴俊波、中科公司委托诉讼代理人毛凌云、原审第三人陈艺林的委托诉讼代理人周雄到庭参加庭询。本案现已审理终结。泉州公司向本院提出上诉请求：一、撤销贵州省大方县人民法院（2020）黔0521民初318号民事判决第一项和第三项，依法改判中科公司支付泉州公司的工程款3389553.36元（一审判决认定的2889553.36元加上500000元），并以2570770.36万元为基数，从2016年11月8日起至付清之日止的利息（暂计至2021年2月20日为386129元）。事实和理由：一、原审判决将罗小卫转款给陈祥旭的50万元算入泉州公司已收取的工程款，认定事实错误。二、泉州公司已于2016年11月7日向中科公司发出验收通知书，要求中科公司予以结算，但中科公司拒绝结算，因此导致没有结算的责任在中科公司，中科公司应从泉州公司发出验收通知第二日起以2570770.36元(3389553.36元-107103.00元-711680.00元)为基数，按每日万分之一的标准计付从2016年11月8日起至付清之日止的利息。一审以涉案工程未结算为由，认定双方未确认的工程款部分，中科公司无需支付工程款错误。三、中科公司在合同签订后并未按期将基础工程交付泉州公司进行施工导致工程延期，其责任在中科公司，泉州公司并不存在延误工期的违约行为，中科公司要求泉州公司承担延误工期违约责任的请求没有事实依据。一审判决一方面认定中科公司在合同签订后并未按期将基础工程交付泉州公司进行施工的事实，但又认定该工程应于2016年9月30日交付，泉州公司于2016年11月27日才全部交付，延误工期58日，按合同约定每日4000元计算，应支付232000元违约金，属于认定事实错误。中科公司辩称：第一，罗小卫转给陈祥旭的50万元应当计入泉州公司应收取的工程款。第二，泉州公司与中科公司至今没有办理结算是客观事实，一审以工程未结算为由对双方未确认的工程款部分，无需支付该部分工程款和利息正确。第三，泉州公司认为其不存在延误工期的理由不成立，因为双方签订合同明确约定施工工期是两个月，即便是存在因为天气原因或其他场地条件的原因造成工期延误，也应当是在2015年的九十月份就已经可以施工，而泉州公司一直拖到了2016年3月份才施工，明显存在延误工期的违约行为。至于每日4000元的违约金，中科公司认为这本身是双方的真实意思表示，且每延期一天，中科公司也要向甲方及项目发包方承担每天4000元违约金，中科公司认为该违约金约定符合法律规定和常理，不存在约定过高的情形。中科公司向本院提出上诉请求：一、撤销贵州省大方县人民法院（2020）黔0521民初318号民事判决，并改判中科公司对泉州公司不承担一审认定的支付义务，且泉州公司对中科公司承担逾期交付的违约责任。事实和理由：一、一审认定事实错误，主要理由是：（一）涉案工程除了泉州公司施工，案外人艺鹏公司也参与了施工，一审认定涉案工程全部由泉州公司完成，认定事实错误。（二）一审认定处理积水工程的补积水工程款267584元由中科公司进行支付，属于认定事实错误。（三）一审关于涉案合同履行过程中违约责任的认定有误。二、一审在对本案事实认定有误的前提下，判决中科公司承担支付工程款及违约金及诉讼费，明显属于适用法律不当。泉州公司辩称：一、泉州公司提供的证据证实本案所涉合同项下塑胶地坪工程全部是由泉州公司完成，中科公司所称部分工程由厦门艺鹏体育设施工程有限公司（以下简称艺鹏公司）完成，无事实根据。二、积水处理合同外签证工程基于案涉工程而产生，属于同一个施工合同关系，属本案处理范围，中科公司应对此承担付款责任。三、泉州公司并不存在违约行为。主要理由是：（一）中科公司在合同签订后并未按期将基础工程交付泉州公司进行施工，导致工程延期，其责任在中科公司，中科公司要求泉州公司承担延误工期违约责任的请求没有事实依据。（二）由于中科公司基础工程施工延期，且多次进行设计变更，导致基础工程不能按期交付泉州公司施工，致使泉州公司管理成本、财务费用的增加。在泉州公司施工过程中，中科公司未按期支付工程款，第一次应付款842，586元，少付42，586元；第二次应付款664，517元，少付64，517元；第三次应付款711，680元，分文未付。并且在工程交付使用接到泉州公司验收通知后不予结算并支付工程款。因此，应承担违约责任并支付违约金的是中科公司。陈艺林述称，以一审陈述的意见为准。泉州公司向一审法院提出诉讼请求：一、判决中科公司即时支付泉州公司工程款3,457,707.94元，并自起诉之日起至款项付清之日止按每日万分之一的利率支付利息。二、判决中科公司即时向泉州公司支付违约金人民币40,000.00元。三、判决中科公司即时向泉州公司按每日万分之一的利率计算逾期付款利息损失129,710.00元。四、判决中科公司即时退还泉州公司保证金人民币200,000.00元，并自2016年9月21日起至还清款项之日按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息。五、保全费5,000.00元由中科公司承担。中科公司向一审法院提出反诉请求：一、依法判决泉州公司向中科公司支付工程逾期的违约金832029.00元；二、依法判令被反诉人泉州公司承担本案全部诉讼费用。原审法院经审理查明：双山公司为毕节一中新校区工程的发包人，与承包人中科公司签订有《毕节一中新校区建设项目总承包合同》，约定在分包人具备相应分包工程标准和规模施工资质的条件下，总承包人经发包人同意，可以将部分工程分包。2014年12月25日，中科公司与川渝建设集团有限公司（以下简称川渝公司）签订《工程施工合同》，约定将毕节一中新校区项目道路、挡墙、室外管网施工图（包含各楼栋号的室外给排水）部分及后期变更、图纸会审、技术交底等相关资料所示范围内的安装施工工程承包给川渝公司施工。2015年4月13日，中科公司以招投标的方式对其承包范围内的塑胶地坪工程进行招投标，泉州公司为中标单位。2015年4月17日，泉州公司按照中标通知书的要求向中科公司交纳了20万元履约保证金，中科公司于2015年4月21日向泉州公司出具了收据，载明收到20万元履约保证金。2015年5月13日，中科公司作为甲方、泉州公司作为乙方，乙方的法定代表人张爱民作为乙方担保人，签订《工程施工合同》，合同约定“承包范围及内容为毕节一中塑胶地坪（篮球场、足球场、运动场、乒乓球场等场地面层）施工图、后期变更、图纸会审、技术交底等相关资料所示范围内的安装施工；承包方式：本工程采取包工、包料、包质量、包安全、包进度、包资料、包验收、包结算等总包方式，承包范围内总价（计价方式参照与建设单位主合同）下浮的方式进行分包（第三方检测费及竣工验收相关费用由乙方自理），设计变更按照本工程与建设单位主合同执行并按比例下浮；工期：本工程自2015年5月15日开工，于2015年7月15日竣工并将验收符合要求的工程交付甲方；合同价款400万元（以实际结算金额为准），该价款包括材料费、设备费、配件费、辅材费、人工费、管理费、机械费、运输费、配合费、垃圾清运、安全责任及安全措施费、合理利润等完成承包内容和范围所需的一切费用及相关税费；计价方法为：按照甲方与建设单位所签订的主合同计价方式的结算总价下浮20%，该单价包括二次转运费、技术措施费、检测费、文明施工、界面清理费、验收费用、各种补贴，因建设方原因导致本工程停工、缓建、退场时，甲方不再向乙方支付任何费用；指派罗小卫为甲方驻工地代表，有权对工程质量、进度、安全文明施工进行监督检查和办理其他事宜，具体授权范围以委托授权书为准；合同工期60天，开工时间2015年5月15日，完工时间2015年7月15日（完工标准：以甲方与监理签字认可为准），乙方应当编制详细的施工组织计划及施工方案交甲方审核并严格遵照执行，甲方有权进行监督，乙方不得有任何原因拖延工期，否则甲方有权解除合同并责令乙方赔偿因此造成的一切损失；因乙方责任，不能按期开工或中途停工，影响工期，工期不顺延；非乙方原因的停电、停水及设计变更、不可抗力因素影响导致停工，乙方应出据书面报告，在取得相关证据并经甲方确认后工期可顺延，否则工期不作顺延；在确定本工期前，乙方已尽充分考虑了当地气候、雨季及冬季施工季节变化、地质条件、交通运输、材料供应、材料涨价、人工工日单价等影响工期的一切不利条件及因素，由甲乙双方多次协商确定；乙方须在进场开工前一次向甲方交付履约保证金20万元，工程完工后30日内，甲方退还保证金总额的50%给乙方（不计利息），主体工程验收合格并交付业主方使用后30日内，且在无任何质量问题和其他违约责任的前提下，甲方返还余下的50%工程履约保证金（不计利息）；本工程合同价款按以下方式结算：中间按月进度结算，按甲方财务制度和下表约定支付工程款，并以乙方到甲方办理完所有审批手续为应付款的起算日：第1次80%建设方审定进度金额扣除下浮比例后×80%乙方每月25日报进度款，甲方在次月5日前支付月进度，第2次17%结算总价扣除下浮比例后×17%乙方提交结算书业主方审核后30天内支付验收合格且按本合同约定办理完结算后，第3次3%结算总价扣除下浮比例后×3%维修期满2年后10日内支付剩余3%质保金；工程竣工验收符合质量要求后，乙方提出工程结算并将完整的竣工资料送交甲方，甲方自接到上述资料后7日内转交业主方审核；工程竣工结算价款必须经过甲方成控部门和审监部门审核后方生效；甲方不按合同的约定付款，每延期一天，按到期未付金额的万分之一支付违约金；由于乙方原因，逾期竣工或者逾期交付工程的，由乙方按每逾期一天4000元累计支付甲方违约金，逾期超过20日的，甲方有权解除合同，乙方应在甲方通知解除合同后3日内无条件退场，否则，按每天10000元计算赔偿损失，乙方退场后，对乙方已合格的工程量按80%结算工程价款，该结算价款在扣除违约金、赔偿金后，待本工程由其他单位完成交付后30日内支付给乙方。如因乙方原因造成其损失的，乙方还应赔偿损失；本合同自双方当事人签字盖章生效。”2015年5月16日，泉州公司向中科公司出具工程联系单，内容为“根据施工合同条款第4.1的约定，该工程开工时间：2015年5月15日，完工时间：2015年7月15日。由于贵单位基础部分还在施工过程中，我单位不能进场施工。具体开工时间：在贵单位场地基础部分完工并达到国家相关的施工验收规范，沥青混凝土完成并保养30天后，通知我单位进场施工。”中科公司于2015年5月17日签署“情况属实，同意。”2015年9月22日，中科公司向双山公司出具工作联系单，就运动场跑道和足球场人造草皮及篮、排、乒、网球场等地面层材料需进行品牌及单价确认事项提出意见，请双山公司确认。2015年11月10日，泉州公司向中科公司出具工程联系单，提出由中科公司施工的体育馆前面的篮球场和体育馆后面的排球场沥青混凝土基础已经完成，场地的排水系统也已经完成。经现场检查，发现完成后的沥青混凝土层表面存在凹凸不平、场地严重积水等问题，导致没办法施工PU面层，请中科公司及时把基础整改并达到国家相关的施工验收规范，再交付泉州公司进行塑胶面层的施工。中科公司驻工地代表罗小卫2016年1月6日签署回复意见“现场基层存在一些凹凸不平属实，可以整改，但这并不是贵公司拖延工期的理由。本来贵公司可在9、10月份进场施工，但在我司一再催促下仍未进场（据说是无资金采购材料），待到11、12月份，毕节天气转冷，已无法施工。对于贵司严重延误工期的行为，我司会保留追责的权利。注：此份联系单于2016年1月6日收于双山邮政局。”2016年3月24日，泉州公司向中科公司出具工程联系单，提出“毕节一中体育馆前面的12片篮球场已经开始施工塑胶面层，在完成第一道工序（沥青封底）后，发现封底过后的场地表面严重积水。经双方测量，具体计算如下：……，以上请予确认。”中科公司冉洪运回复意见为：“１、积水面积以1600㎡计算，平均补积水深度以2cm计算，共计32立方米。２、施工单位按现场基础封底的材料补积水，具体施工配比采用丙烯酸3#胶水（丙烯酸乳液）与水泥、石英砂及水（1：2：2：1）混合搅拌均匀，分层刮涂于积水表面。3、由于川渝基层不平整，导致后期增加处理费用，所产生的费用由川渝承担，由工长代扣具体金额。”驻工地代表罗小卫2016年4月8日签署回复意见“主篮球场基层不平整属实，同意代扣川渝公司以补偿泉州公司整改费用，具体金额由工长根据实际情况开代扣单。”2016年5月4日，中科公司向贵州建工监理咨询有限公司、双山公司出具工作联系单，提出取消毕节一中室外足球场人造草坪中的吸震层的做法，贵州建工监理咨询有限公司、双山公司分别于2016年5月5日、6日签署意见同意变更。2016年8月15日，泉州公司向中科公司出具工程联系单，提出“毕节一中塑胶地坪中的11片排球场及乒乓球场、D3-3学生宿舍边侧3片篮球场、田径场边上/大门入口右侧的5片篮球场、艺术楼连上的2片网球场已经开始施工塑胶面层，在完成第一道工序（沥青封底）后，发现封底过后的场地表面严重积水。经双方现场测量，需要补积水的面积计1600㎡，平均补积水深度2.5cm。以上请予确认。”冉洪运于2016年8月21日签署“补积水面积属实，平均深度按2.0cm计算，所产生的费用由工长代扣基础施工单位。”罗小卫签署“同意冉洪运意见。”2019年2月27日，毕节市第一中学出具证明，证明D3-2学生宿舍对面篮球场于2016年5月份投入使用，运动场400米跑道、半圆区及外围塑胶，中间人造草足球场于2016年8月份使用，A4艺术楼乒乓球场于2016年9月份投入使用，C1体育馆前排球场、篮球场于2016年9月份投入使用，G2大门旁篮球场于2016年11月份投入使用，D3-3学生宿舍网球场于2016年11月份投入使用，D4-3教师周转房旁羽毛球场于2016年11月份投入使用。2016年4月24日，泉州公司向中科公司申请第一笔工程款1053233.15元，中科公司于2016年5月27日确定金额为1053184.00元，按约定中科公司应支付80%即842547.00元，中科公司于2016年6月8日实际支付了80万元；2016年6月30日，泉州公司向中科公司申请第二笔工程款830646.56元，中科公司于2016年7月9日确定金额为830646.00元，按约定中科公司应支付80%即664516.00元，中科公司于2016年8月1日实际支付了60万元；2016年7月27日，泉州公司向中科公司申请第三笔工程款889600.00元，中科公司2016年8月31日确定金额后按约定应支付80%即711680.00元，中科公司未予支付。上述款项的申报中，泉州公司的经办人均为陈祥旭。2017年1月22日，中科公向陈祥旭支付了50万元。2016年9月30日，中科公司向泉州公司出具《合同解除告知函》，“……因贵司截至2016年9月30日仍未完成双方于2015年5月13日签订的《工程施工合同》约定的义务，依据上述合同第十二条第二款的约定，中科公司正式解除上述合同，望泉州公司知悉并于收到本函件之日起三日内无条件退场。”泉州公司张爱民认可收到该份《合同解除告知函》。2016年11月10日，泉州公司经福建省惠安县公证处公证，由张爱民以EMS邮政特快专递方式向“重庆中科建设（集团）有限公司毕节市大方县幺塘村毕节一中新校区重庆中科项目部罗小卫”寄送《工程竣工验收通知书》，《工程竣工验收通知书》内容为“重庆中科建设（集团）有限公司：我单位于2015年5月13日与贵司就毕节一中工程签订了《工程施工合同》，我单位于2016年8月份完成合同约定的全部施工任务并且交付使用。我单位完成的工程内容具体为毕节一中塑胶地坪(篮球场、足球场、400米运动场、乒乓球场、排球场、网球场等场地面层)施工图、后期变更、图纸会审、技术交底等相关资料所示范围内的安装施工。鉴于贵司尚未组织验收，为此特书面通知贵司，请贵司接到我单位本通知后及时组织验收。”中科公司表示未收到泉州公司邮寄的该份《工程竣工验收通知书》，泉州公司也未提供中科公司收到该份《工程竣工验收通知书》的依据。2016年11月28日，福建求为律师事务所向中科公司发出《律师函》，就泉州公司与中科公司就案涉工程的履行进行交涉，泉州公司在该份《律师函》中认可收到中科公司发出的《合同解除告知函》，中科公司认可收到该份《律师函》。另外，经原告申请，一审法院委托，贵州星纬工程测绘有限公司对原、被告签订的《工程施工合同》中约定的工程范围进行了实际测量，施工场地基本情况为：１、D3-2学生宿舍对面篮球场施工面积为8044.11平方米；２、A4艺术楼乒乓球场面积为1512.28平方米；3、C1体育馆前排球场、篮球场面积为7274.16平方米；4、足球场面层及跑道，足球场人造草面面积为8166.35平方米，足球场跑道面积为8189.18平方米；5、G2大门旁篮球场面积为2961.49平方米；６、D3-3学生宿舍网球场面积为1645.60平方米；７、D4-3旁羽毛球场面积为231.88平方米，共计38025.05平方米。2020年1月11日，贵州中兴建设项目管理有限公司出具工程造价鉴定报告书，载明：一、硅PU塑胶场面层：１、D3-2学生宿舍对面篮球场施工面积为8044.11平方米，鉴定单价为159.84元，合价为1285770.54元；２、A4艺术楼乒乓球场面积为1512.28平方米，鉴定单价为159.84元，合价为241722.84元；3、C1体育馆前排球场、篮球场面积为7274.16平方米，鉴定单价为159.84元，合价为1162701.73元；4、G2大门旁篮球场面积为2961.49平方米，鉴定单价为159.84元，合价为473364.56元；５、D3-3学生宿舍网球场面积为1645.60平方米，鉴定单价为159.84元，合价为263032.70元；6、D4-3教师周转房羽毛球场面积为231.88平方米，鉴定单价为159.84元，合价为37063.70元。二、人造草皮面层：１、400米运动场内足球场（内环水沟盖板）7935.7平方米，鉴定单价132.65元，合价105670.61元；２、400米运动场半圆区铅球落地区230.65平方米，鉴定单价132.65元，合价30595.72元。三、塑胶跑道：运动场400米跑道及外围塑胶面层8189.18平方米，鉴定单价135元，合价1105539.30元。一、二、三项共计5652461.70元，按合同约定下浮20%为4521969.36元。补积水工程执行营业税单价1600平方米，鉴定单价86.32元，合价138114元（工程联系单签订日期2016年4月8日）；执行增值税单价的鉴定单价为80.92元，合价129472元，鉴定范围总造价为4789553.36元（工程联系单签订日期2016年8月21日）。庭审中，双方认可泉州公司于2016年3月22日进场施工，泉州公司称2016年8月20日退场，但同时称2016年8月20日是完成了工程的交付，交付完毕之后还有事情未做完。一审另查明，泉州公司为有限责任公司，张爱民是法定代表人、主要股东。2015年10月12日，张爱民作为甲方与作为乙方的陈艺林签订《建设工程合作协议书》，约定对甲方以泉州公司名义与中科公司签订的《毕节一中新校区项目塑胶地坪工程安装施工》工程施工合同所包括的全部内容由甲乙双方共同管理，甲方组织有经验的队伍施工，负责本项工程施工过程中的管理工作，乙方负责与总包单位的关系协调、进度款拨付；合作双方是独立的平等伙伴，各出资50%，风险及利润各50%；计划前期投资100万元，甲、乙双方各出资50万元。陈艺林按照约定履行了50万元的出资义务。一审还查明，本案原审上诉后，在本院组织的质证过程中，中科公司提交了标明时间为“2016年12月1日”与厦门艺鹏体育设施工程有限公司（以下简称艺鹏公司，法定代表人为陈祥旭）签订的《工程施工合同》，合同约定将毕节市金海湖新区毕节一中新校区塑胶地坪（篮球场、足球场、运动场、乒乓球场等场地面层）工程承包与艺鹏公司施工，合同价款为1500000元，工期为2016年12月1日至2016年12月31日。同时提交了合同（协议）审批表一份，合同编号为ZK-LWHT-201712-0254，审批同意时间为2018年1月8日，中科公司工作人员余强于当日在该表上注明“由于需用作证据，封面时间改为2016年12月1日，非系统生成时间。”艺鹏公司法定代表人陈艺林之子陈祥旭于2018年1月15日在该表上注明“合同已领2份。”陈艺林与陈祥旭系父子关系。本案一审的争议焦点为：一、泉州公司是否已完成合同约定的全部工程及工程款为多少？二、泉州公司处理积水工程的工程款应是多少？中科公司是否应承担该笔工程款？三、泉州公司已得到的工程款是多少？中科公司支付给陈祥旭的50万元是否应当作为泉州公司已得到的工程款？四、第三人能否在本案中主张权利？五、涉案合同在履行过程中是否存在违约？违约责任在谁？违约金如何计算？六、中科公司是否应退还泉州公司交纳的20万元履约保证金并支付利息？一审法院认为：根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条“民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，本案纠纷发生在《中华人民共和国民法典》施行前，故应适用《中华人民共和国民法典》施行前的相关法律及司法解释的规定。本案中，泉州公司与中科公司于2015年5月13日签订的《工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第七条“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益”、第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护”、第二百六十九条“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同”的规定，《工程施工合同》成立并生效，双方当事人均应按照约定行使权利、履行义务。关于焦点一：泉州公司是否已完成合同约定的全部工程及工程款为多少？根据泉州公司提供的毕节市第一中学出具的证明，可以认定泉州公司按《工程施工合同》的约定完成了相应的工程。中科公司辩称泉州公司只完成了鉴定明细表中的D3-2学生宿舍对面篮球场、人造草皮面层、塑胶跑道工程，其他工程是艺鹏公司所实施，但其提供的结账申请单复印件和中国民生银行的转账凭证不能证明艺鹏公司实施了其与泉州公司签订的《工程施工合同》中涉及的工程。且从其在毕节市中级人民法院组织质证的过程中提供的合同审批表可看出其与艺鹏公司签订《工程施工合同》的时间为2018年1月8日，其提供的中国民生银行载明的付款时间为2018年2月12日至2019年7月19日，结合毕节市第一中学出具的交付证明，涉案工程于2016年5月至2016年11月就已经交付，故不能证明艺鹏公司参与了涉案工程的实施。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，中科公司的该抗辩意见无事实和法律依据，一审法院不予支持。对于涉案工程款为多少的问题，中科公司与泉州公司签订的《工程施工合同》约定的工程款为400万元（以实际结算金额为准），中科公司不认可泉州公司所起诉的金额，经泉州公司申请并经一审法院委托，泉州公司所实施的《工程施工合同》涉及的工程的工程款按合同约定下浮20%后为4521969.36元。关于焦点二：关于泉州公司处理积水工程的工程款应是多少？中科公司是否应承担该笔工程款？中科公司对泉州公司主张的补积水工程款不予认可，经一审法院委托鉴定，泉州公司所实施的补积水的工程款为267584元。至于该工程款应否由中科公司承担的问题，本案中，虽然中科公司提供了其与川渝公司签订的《施工合同》证实泉州公司所实施的补积水工程已承包给川渝公司施工，但其未提供证据证明该工程是由川渝公司安排泉州公司施工的。根据工程联系单上载明的内容可知该工程是由中科公司安排泉州公司进行施工，并由中科公司工长代扣工程款。根据合同的相对性原则，该笔工程款应由中科公司进行支付。关于焦点三：关于泉州公司已得到的工程款是多少，中科公司支付给陈祥旭的50万元是否应当作为泉州公司已得到的工程款的问题。对中科公司支付给泉州公司的140万元，中科公司和泉州公司皆不持异议，但对陈祥旭得到的50万元，双方意见不一。根据泉州公司和中科公司庭审中的陈述及双方提交的结账明细表，可知陈祥旭为涉案工程泉州公司的结账经办人，同时根据中科公司提供的合同审批表，即使其与艺鹏公司存在合同关系，也是2018年1月8日之后，同时根据其提供的中国民生银行的电子回单可看出其最早支付给艺鹏公司工程款的时间为2018年2月12日，而其支付给陈祥旭50万元的时间为2017年1月24日，故可认定中科公司支付给陈祥旭的50万元工程款应计算在中科公司支付给泉州公司的工程款内。泉州公司已得到的工程款为190万元。关于焦点四：第三人是能否在本案中主张权利的问题。虽然陈小艺与泉州公司的法定代表人张爱民签订了《建设工程合作协议书》，对涉案工程进行了施工，但涉案工程涉及的《工程施工合同》是以泉州公司的名义与中科公司签订的，根据合同的相对性原则，就双方签订的《工程施工合同》所涉及的相应权利及义务应由《工程施工合同》双方各自享有和承担，第三人不能就涉案工程自行主张权利。其与张爱民之间因《建设工程合同协议书》产生的纠纷，其可另案主张。关于焦点五：涉案合同在履行过程中是否存在违约、违约责任在谁、违约金如何计算的问题。中科公司与泉州公司签订的《工程施工合同》约定的施工时间为2015年5月15日至7月15日，泉州公司的实际进场时间为2016年3月22日。从泉州公司提供的2015年5月16日的签证单的内容可看出因为基础部分还在施工，导致泉州公司未按合同约定进场施工。再从泉州公司提供的2015年11月10日签证单的内容可看出，中科公司的基础不平整，达不到施工硅PU面层，虽然中科公司的工地代表罗小卫在该联系单上的意见部分载明泉州公司可在9、10月份施工，但泉州公司仍未进场施工，11、12月份天气转冷，已无法施工。现场基层存在一些凹凸不平属实，可以整改。但其未提供证据证明其于何时通知了泉州公司进场施工，同时对基础不平的问题如何整改也未明确，且该部分工程不属于泉州公司的施工范围。另外，从泉州公司提供的2016年3月24日、8月15日提供的工程联系单可看出中科公司的场地存在积水，且是由泉州公司进行整改的。综上所述，中科公司提供的场地的基础部分存在问题，导致泉州公司未按时进场。同时从泉州公司提供的中科公司出具的2015年9月22日、2016年5月6日的工作联系单和2015年11月11日的会议纪要的内容，也可看出中科公司在泉州公司施工的过程中进行了设计变更，故也无法认定涉案工程进场后是因泉州公司自身的原因延期，还是因为中科公司的设计变更导致的延期以及延至何时。但根据原审中泉州公司和本次庭审中中科公司提供的《合同解除告知函》中载明的“贵司截至2016年9月30日仍未完成上述合同义务，依据上述合同第十二条第二款的约定，我司正式解除上述合同”，泉州公司收到该份《合同解除告知函》后未予回复，之后才于2016年11月28日向中科公司送达了律师函。结合毕节市第一中学出具的涉案工程的投入使用时间表，可认定泉州公司于2016年9月30日开始延期至11月，因投入使用时间表上的时间未具体明确，可酌情认定延期时间至泉州公司律师函发出前即2016年11月27日，共延期58天。合同约定逾期交付工程的，每逾期一天支付4000元的违约金，泉州公司应向中科公司支付延期交付工程的违约金232000元（58天×4000元）。对中科公司是否延期付款构成违约的问题，根据中科公司与泉州公司签订的《工程施工合同》约定的乙方每月25日报进度款，甲方在次月5日前支付月进度款。乙方要求甲方支付工程款时，必须同时具备经甲方相关负责人签字认可且未经涂改的结算凭证，即工程验收单、结账申请单、工单、结账单、工程款结算明细表、内部结算付款凭证和有效发票等。泉州公司第一次申请进度款的80%即842586.52元的时间为2016年4月23日，其在福建开具发票的时间为2016年5月24日，中科公司认可2016年5月31日收到发票，于2016年6月8日支付的进度款为80万元，合同约定的从提供资料到付款的时间为10天，且合同约定每月25日前报进度款，次月5日前付进度款，故中科公司于2016年6月8日付款未构成违约，但对应付而未付的42586.52元应构成违约，按合同约定每延期一天，按到期未付金额的万分之一支付违约金，从2016年6月9日开始计算。泉州公司第二次申请进度款的80%即664517.25元的时间为2016年6月30日，在福建开具发票的时间为2016年7月5日，中科公司认可2016年7月31日收到的发票，于2016年8月1日付款60万元未构成违约，但对其应付而未付的64516元工程款应支付违约金，从2016年8月2日开始计算。泉州公司要求对上述款项107103（42586+64517元）从2016年8月6日起按每日万分之一计算违约金至付清之日止的诉讼请求具有事实和法律依据，一审法院予以支持。泉州公司第三次申请进度款的80%即711680元的时间为2016年7月27日，开具发票的时间为2016年7月29日，中科公司认可收到发票的时间为2016年9月11日，该笔款项至今未付，根据合同约定报进度款的时间和付款的时间，违约金应从2016年10月6日起按每日万分之一计算至付清之日止。综上所述，中科公司应支付给泉州公司的工程款为4789553.36元(4521969.36元+267584元)，扣除已经支付的190万元，还应支付2889553.36元。除了前述应支付的违约金外，其余部分因双方未进行结算，工程款不确定，故不存在支付违约金的问题。关于焦点六：中科公司是否应退还泉州公司交纳的20万元履约保证金并支付利息的问题。泉州公司和中科公司签订的《工程施工合同》约定工程完工后30日内，中科公司退还保证金总额的50%，主体验收合格并交付使用后30日内，且在无任何质量问题的和其他责任的前提下，中科公司返还余下的50%工程履约保证金，不计利息。本案中，双方对涉案工程未进行验收，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础和主体结构质量承担民事责任”的规定，涉案工程于2016年11月份投入使用，且中科公司未提供证据证明涉案工程存在质量问题，故中科公司应按合同约定从逾期之日即交付使用后30日的次日也即2016年12月28日返还保证金20万元。因中科公司未按合同约定返还保证金，构成违约，应按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息。因最高人民法院在全国法院民商事审判工作会议纪要中指出，自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已取消，故对泉州公司要求的利息从2016年12月28起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止。原审法院判决：一、被告（反诉原告）重庆中科建设（集团）有限公司于本判决生效后十五日内支付原告（反诉被告）泉州泰山体育设施工程有限公司工程款2889553.36元，并以107103元为基数，从2016年8月6日起按每日万分之一计算违约金至付清之日止；以711680元为基数，从2016年10月6日起按每日万分之一计算违约金至付清之日止；二、被告（反诉原告）重庆中科建设（集团）有限公司于本判决生效后十五日内退还原告（反诉被告）泉州泰山体育设施工程有限公司保证金200000元，并从2016年12月28日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算利息至2019年8月19日，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至付清之日止；三、原告（反诉被告）泉州泰山体育设施工程有限公司于本判决生效后十五日内支付被告（反诉原告）重庆中科建设（集团）有限公司违约金232000元；四、驳回原告（反诉被告）泉州泰山体育设施工程有限公司的其他诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）重庆中科建设（集团）有限公司的其他反诉请求。本诉案件受理费37,490元，由原告（反诉被告）泉州泰山体育设施工程有限公司负担5,974元，被告（反诉原告）重庆中科建设（集团）有限公司负担31,516元；反诉案件受理费12,120元，由原告（反诉被告）泉州泰山体育设施工程有限公司负担4,780元，被告（反诉原告）重庆中科建设（集团）有限公司负担7,340元；保全费5,000.00元、评估费130,000元，由被告（反诉原告）重庆中科建设（集团）有限公司负担。各方当事人二审未提交新证据。对一审查明的事实，本院予以确认。根据当事人的诉辩主张及理由，本案二审争议的焦点为：一、罗小卫支付给陈祥旭的50万元是否应计入泉州公司已收取的工程款；二、泉州公司主张的未办理结算部分的工程款利息如何确定；三、泉州公司是否延误工期及延误工期的违约金如何认定；四、泉州公司是否完成全部涉案工程；五、处理积水工程产生的工程款的责任主体如何认定；六、中科公司是否延期付款构成违约。本院认为，关于中科公司通过罗小卫支付给陈祥旭的50万元是否应计入泉州公司已收取工程款的问题。泉州公司一审庭审诉讼中认可陈祥旭系其公司员工，工程进度款的申请也系陈祥旭负责向中科公司提交。根据泉州公司和中科公司庭审中的陈述及双方提交的结账明细表，也可认定陈祥旭系泉州公司涉案工程的结账经办人，由此可以认定陈祥旭有权代表泉州公司与中科公司就涉案工程款进行结算和代表泉州公司收取工程款项，且根据中科公司提供的合同审批表，即使陈祥旭与艺鹏公司存在合同关系也是2018年1月8日之后，但陈祥旭在本案中支付给陈祥旭50万元的时间为2017年1月24日，故中科公司支付给陈祥旭的50万元款项在泉州公司已收取的工程款内。泉州公司关于罗小卫转款给陈祥旭的50万元不应计入其已收取工程款的上诉理由，没有事实根据，本院不予支持。关于泉州公司主张的未办理结算部分的工程款利息如确定的问题。涉案工程价款系经泉州公司申请，一审法院依法对外委托第三方鉴定机构进行鉴定后予以确定，在工程价款未予确定的情况下主张逾期付款利息，没有事实根据。即使如泉州公司所诉其于2016年11月7日向中科公司发出验收通知书要求中科公司予以结算，没有结算的责任在中科公司，但泉州公司没有提供相应证据予以佐证没有结算的原因完全归结于中科公司。且即使办理结算也需要时日，泉州公司主张从其向中科公司发出验收通知的第二日起计付利息，同样也没有事实根据。故一审对双方未经结算明确的工程款部分不予计付逾期付款利息并无不妥，本院予以确认。关于泉州公司是否延误工期及延误工期违约金如何认定的问题。中科公司与泉州公司签订的《工程施工合同》约定的施工时间为2015年5月15日至7月15日，泉州公司的实际进场时间为2016年3月22日。导致泉州公司未按合同约定进场施工主要原因在于中科公司的基础不平整达不到泉州公司施工硅PU面层的条件需要整改，且该部分工程不属于泉州公司的施工范围。虽然中科公司的工地代表罗小卫在该联系单上的意见部分载明泉州公司可在2015年9、10月份施工，但泉州公司该时间段进场施工，后因11、12月份天气转冷已无法施工。泉州公司于2016年3月22日进场后，根据泉州公司提供的2016年3月24日、8月15日的工程联系单可看出中科公司的场地存在积水，且是由泉州公司进行整改的。由此可以认定，泉州公司未按时进场的原因系中科公司提供的场地的基础部分达不到施工条件。同时从泉州公司提供的的2015年9月22日、2016年5月6日的工作联系单和2015年11月11日的会议纪要的内容，也可看出中科公司在泉州公司施工的过程中进行了设计变更，也不能认定涉案工程进场后是因泉州公司自身的原因延期，还是因为中科公司的设计变更导致的延期以及延至何时。且从泉州公司提供的2016年8月15日的工程联系单可以认定，中科公司直至2016年8月15日提供的施工场地还存在积水不能完全达到施工条件，处理该部分积水工程系由泉州公司进行整改完成。扣除泉州公司处理积水工程的时间，涉案工程于2016年11月完全交付使用，应当属于泉州公司合理的施工时间。一审根据中科公司《合同解除告知函》中提出解除合同的内容和泉州公司收到该份《合同解除告知函》后于2016年11月28日才向中科公司送达了律师函的事实，结合毕节市第一中学出具的涉案工程最迟投入使用的D4-3教师周转房旁边羽毛球场于2016年11月的事实，认定泉州公司延误工期58天，没有事实根据，本院予以纠正。关于泉州公司是否完成全部案涉案工程的问题。经查，泉州公司提供的《形象进度审核表》，系经中科公司负责该项目的谭秀来和苏小化等相关管理人员的签字确认。该《形象进度审核表》确认的涉案工程塑胶地坪所包含的D3-2学生宿舍对面篮球场、A4艺术楼旁乒乓球场、C1体育馆前排球场篮球场、G2大门旁篮球场、D3-3学生宿舍旁网球场、D4-3旁羽毛球场、足球场面层及跑道等分项工程，谭秀来工长审核进度表一栏在七项工程的每一项都签了名，并注明工程已经100%完成。谭秀来和苏小化之前单项《形象进度审核表》里对工程完成的签名确认已得到中科公司的认可并以此付款，其签名系履行中科公司职务的行为，由此产生的权利义务依法应当由中科公司享有和承担。中科公司虽提出《形象进度审核表》涉嫌伪造，但没有提供相应证据予以佐证，故该《形象进度审核表》可以证实中科公司已经确认泉州公司完成合同约定的相应工程项目。中科公司提供的其与案外人艺鹏公司签订的落款时间为2016年12月1日的施工合同，拟证明泉州公司只完成了鉴定明细表中的D3-2学生宿舍对面篮球场，其余人造草皮面层、塑胶跑道工程，其他工程系案外人艺鹏公司所实施，但没有提供能够证明案外人完成相应工程的现场签证等书面材料予以佐证。且中科公司原代理人余强在报批该合同时称，由于需要作为证据将封面时间改为2016年12月1日，该时间非系生成的时间，中科公司相关部门的审批时间在2018年1月2日至1月8日，陈祥旭领取该合同的时间为2018年1月15日，由此可以认定该合同的签订时间在2018年1月，落款时间为2016年12月1日系倒签时间。结合毕节市第一中学出具的交付证明，涉案工程于2016年5月至2016年11月就已经完工交付使用。综上，中科公司提供的证据不能证明案外人艺鹏公司参与了涉案工程的施工，泉州公司完成了其与中科公司签订的《工程施工合同》约定的全部工程。对中科公司所提艺鹏公司参与了涉案工程施工的上诉理由，没有事实根据，本院不予支持。关于处理积水工程产生的工程款的责任主体如何认定的问题。根据中科公司与川渝公司签订的《工程施工合同》约定，处理积水虽属于川渝公司施工的范围，但根据工程联系单上载明的内容可知该部分积水处理系经中科公司技术负责人冉洪运确认并报项目经理罗小卫批准，同意由泉州公司对该积水工程进行处理并代扣川渝公司的工程款以补偿泉州公司的整改费用。冉洪运、罗小卫的签字行为属于履行中科公司职务的行为，该笔工程款应由中科公司向泉州公司进行支付。关于中科公司是否延期付款构成违约的问题，如前所述，中科公司不能按照约定向泉州公司交付符合施工条件的基础工程，其中中途变量设计等，导致泉州公司不能如期进场施工，应承担主要的违约责任。根据一审查明的案件事实，中科公司与泉州公司签订的《工程施工合同》约定的泉州公司报进度款的时间是每月25日，中科公司在次月5日前支付月进度款。泉州公司第一次申请进度款的80%即842586.52元的时间为2016年4月23日，其在福建开具发票的时间为2016年5月24日，中科公司认可2016年5月31日收到发票，于2016年6月8日支付的进度款为80万元，合同约定的从提供资料到付款的时间为10天，且合同约定每月25日前报进度款，次月5日前付进度款，故中科公司于2016年6月8日付款未构成违约，但对应付而未付的42586.52元应构成违约，按合同约定每延期一天，按到期未付金额的万分之一支付违约金，从2016年6月9日开始计算。泉州公司第二次申请进度款的80%即664517.25元的时间为2016年6月30日，在福建开具发票的时间为2016年7月5日，中科公司认可2016年7月31日收到的发票，于2016年8月1日付款60万元未构成违约，但对其应付而未付的64516元工程款应支付违约金，从2016年8月2日开始计算。泉州公司第三次申请进度款的80%即711680元的时间为2016年7月27日，开具发票的时间为2016年7月29日，中科公司认可收到发票的时间为2016年9月11日，该笔款项至今未付，根据合同约定报进度款的时间和付款的时间，违约金应从2016年10月6日起按每日万分之一计算至付清之日止。中科公司关于其不存在违约行为并不承担支付责任的上诉理由，与查明的事实不符。综上所述，上诉人泉州公司的上诉请求部分成立，对成立的部分，本院予以支持；上诉人中科公司的上诉请求均不能成立，本院予以驳回。原审判决适用法律正确，审判程序合法，但认定基本事实部分不清。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、维持贵州省大方县人民法院（2020）黔0521民初318号民事判决第一项、第二项、第四项、第五项，即：“一、被告（反诉原告）重庆中科建设（集团）有限公司于本判决生效后十五日内支付原告（反诉被告）泉州泰山体育设施工程有限公司工程款2889553.36元，并以107103元为基数，从2016年8月6日起按每日万分之一计算违约金至付清之日止；以711680元为基数，从2016年10月6日起按每日万分之一计算违约金至付清之日止。”、“二、被告（反诉原告）重庆中科建设（集团）有限公司于本判决生效后十五日内退还原告（反诉被告）泉州泰山体育设施工程有限公司保证金200000元，并从2016年12月28日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算利息至2019年8月19日，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至付清之日止。”、“四、驳回原告（反诉被告）泉州泰山体育设施工程有限公司的其他诉讼请求；”、“五、驳回被告（反诉原告）重庆中科建设（集团）有限公司的其他反诉请求。”二、撤销贵州省大方县人民法院（2020）黔0521民初318号民事判决第三项，即：“三、原告（反诉被告）泉州泰山体育设施工程有限公司于本判决生效后十五日内支付被告（反诉原告）重庆中科建设（集团）有限公司违约金232000元；”。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按一审判决执行。泉州泰山体育设施工程有限公司预交二审的案件受理费37,490.00元和重庆中科建设（集团）有限公司预交二审的案件受理费38,856.00元，分别由上诉人泉州泰山体育设施工程有限公司和重庆中科建设（集团）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 可审判员 曾 建审判员 黄塑希二〇二一年七月二十九日书记员 李 睿