甘肃省正宁县人民法院民事判决书（2021）甘1025民初797号原告：正宁县融光房地产中介服务有限公司，住所地甘肃省庆阳市正宁县山河镇南环路。        法定代表人：林某，该公司总经理。        委托诉讼代理人：何某，陕西臻理律师事务所律师。        被告：陕西秦建集团有限公司，住所地陕西省咸阳市秦都区玉泉西路秦都花苑小区17号楼2层。        法定代表人：张某，该公司董事长。        委托诉讼代理人：郭某，女，该公司法律顾问。        委托诉讼代理人：陈某1，男，汉族，农民，四川省南部县人，住陕西省咸阳市。        被告：陈某2，男，汉族，农民，四川省南部县人，住陕西省咸阳市。        委托诉讼代理人：陈某1（陈某2儿子），男，汉族，农民，四川省南部县人，住陕西省咸阳市。        原告正宁县融光房地产中介服务有限公司（以下简称正宁融光公司）与被告陕西秦建集团有限公司（以下简称陕西秦建公司）、陈某2建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年10月28日作出（2020）甘1025民初903号民事判决，原告正宁融光公司不服该判决，向庆阳市中级人民法院提起上诉。庆阳市中级人民法院于2021年3月25日作出（2021）甘10民终100号民事裁定，发回重审。本院依法另行组成合议庭，于2021年7月12日公开开庭进行了审理。原告正宁融光公司的法定代表人林某及其委托诉讼代理人何某、被告陕西秦建公司的委托诉讼代理人郭某及其委托诉讼代理人和被告陈某2的委托诉讼代理人陈某1到庭参加诉讼。本案现已审理终结。        正宁融光公司向本院提出诉讼请求：1．判令二被告连带支付因其违反合同约定给原告造成的返工及延误工期损失费用共计1020000元，其中因二被告施工质量问题造成的返工维修费120000元，二被告延误工期损失900000元（自合同约定的2015年7月16日应当竣工之日起至2018年1月9日被告秦建公司起诉要求正宁融光公司支付工程款之日止）；2．判令二被告连带退还住房定金及使用原告周转材料费用340206元，其中陈某2收取一套住房定金230000元，被告陈某2施工过程中使用原告的周转材料折价款110206元；3．判令二被告按照合同约定及法律规定移交案涉工程土建施工竣工验收资料；4．本案诉讼费由二被告承担。事实和理由：2014年8月19日，被告陈某2以被告陕西秦建公司的名义与原告正宁融光公司签订了《建设工程施工合同》，正宁融光公司将其位于××县住宅楼建设工程承包给被告陕西秦建公司承建。合同第2条约定总工期11个月，共计330天，开竣工日期为2014年8月16日至2015年7月16日。合同签订后，被告陈某2即进场施工，由于被告陈某2与被告秦建公司系挂靠关系，陈某2本人没有项目经理证、没有技术人员、缺乏管理施工人员、资金不到位，工程进度缓慢，秦建公司未组建管理团队、未派驻项目经理、未投入项目资金、未参与项目施工，由陈某2独立核算、自主经营、自负盈亏，秦建公司向陈某2只收取案涉工程管理费造成工程施工资金短缺，工期延误，至今未完工。施工过程中，陈某2在无钱施工的情况下，陈某2委托正宁融光公司将部分工程分包给他人，并协议由正宁融光公司直接向其他分包人代付工程款，但当其他分包人基本完工后，陈某2又不认可分包价款，对工程作业量不签字、不交工，致工程不能验收，工程款不能结算。合同约定案涉工程总价款为6270000元，除过陈某2分包给他人的项目由正宁融光公司支付工程款2049000元外，融光公司已向陈某2支付工程款3270000元，融光公司向陈某2的付款率为89.6％，远超过合同约定的75％。2016年11月30日秦建公司施工到三层，2017年11月底1号楼六层封顶，2018年12月30日2号楼六层封顶。二被告未按照合同约定履行自己的义务，对出现的工程质量问题，融光公司多次要求陈某2维修，陈某2置之不理，融光公司只好另找他人进行返工维修。陕西秦建公司只收取管理费，对案涉工程不闻不问，陈某2无钱，使本应330天完成的工程，一直拖延至今，使工程至今未完工验收，融光公司多次要求二被告移交工程竣工验收资料，对工程进行竣工验收，二被告置之不理，造成案涉工程60套住房，除2套由看守人员所住，2套被告施工人员抵顶工程款外，其余56套均无法出售空置，给正宁融光公司造成巨大的经济损失和名誉损失。据上，正宁融光公司与二被告签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，对当事人具有法律约束力，融光公司按照约定履行了自己的义务，二被告违约，故请求法院依法支持原告的诉讼请求。        陕西秦建公司辩称，2014年8月19日，被告陕西秦建公司与原告正宁融光公司签订了《建设工程施工合同》，正宁融光公司将其位于××县住宅楼建设工程承包给秦建公司承建。被告陈某2作为陕西秦建公司的项目经理负责案涉工程施工，陕西秦建公司与陈某2之间不存在挂靠关系。在此前陕西秦建公司诉正宁融光公司建设工程施工合同纠纷案中，正宁融光公司称陈某2挂靠陕西秦建公司与正宁融光公司订立建设工程施工合同并进行和谐家园1号和2号住宅楼的施工，法院对此已作出民事判决，认定陕西秦建公司与正宁融光公司订立的建设工程施工合同为有效合同。合同签订后，陕西秦建公司即施工建设，由于正宁融光公司没有取得该宗土地的国有建设用地使用证、也没有取得该建设项目的建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证、商品房预售许可证及房地产开发企业资质证书，工程被政府相关主管部门责令多次停工，直至2015年11月28日1号和2号住宅楼的三层建设项目完成；合同约定按照工程进度拨付75％工程款，土建垫资三层拨付，六层封顶二次拨付，正宁融光公司也一直未按照合同约定工程进度支付工程进度款。2015年11月28日1号和2号住宅楼的三层主体建成，正宁融光公司应当在2015年11月30日向秦建公司支付三层工程进度款1671473.70元，实际支付200000元；2016年7月22日和7月31日1号楼和2号楼六层封顶，融光公司应当在2016年8月1日向秦建公司支付工程款2925070.42元，实际支付922000元。在施工过程中，由于正宁融光公司无力支付工程款，将部分工程二次分包给他人，此部分工程与秦建公司的施工内容需要交叉施工，故工程未按期完工的原因是正宁融光公司所致。正宁融光公司未按合同约定及时向陕西秦建公司发出索赔通知，应认为索赔事项未发生，如果确实发生过索赔事项，正宁融光公司已超过索赔期限。在案涉工程未经竣工验收的情况下，正宁融光公司擅自使用，又以使用部分施工质量不符合合同约定为由主张返工维修费120000元，依法应不予支持。正宁融光公司称陈某2收取王琼购房款230000元不符合实际情况，陈某2仅收取购房款70000元，并未收取230000元，目前正宁融光公司也未将房屋交付给王琼，如果退还也应当退还给王琼而非正宁融光公司。施工过程中，正宁融光公司告知陕西秦建公司其有一堆旧物资可以使用，并未要求陕西秦建公司支付价款，因而陕西秦建公司在使用时也没有考虑向正宁融光公司支付价款，且所使用旧物资最多价值10000元，融光公司称其价值110206元缺乏事实依据。综上，正宁融光公司所提出的诉讼请求缺乏事实依据和法律依据，陕西秦建公司请求法院依法驳回正宁融光公司的诉讼请求。正宁融光公司现已对未交付的楼房进行出售，收取房款，又不支付陕西秦建公司工程款。陕西秦建公司于2018年1月9日向本院提起诉讼，本院已作出判决，判决正宁融光公司支付陕西秦建公司下欠工程款及利息。        陈某2辩称，案涉工程使用原告旧建筑物资属实，原告称用完归还即可，双方未约定支付相应的使用费。案涉工程欠曹新民石料款70000元，曹新民介绍王琼与正宁融光公司签订房屋认购书，陈某2分两次收取王琼购房款70000元后将该笔费用支付给曹新民抵顶了所欠的砂石款。        当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的原、被告双方提交的《建设工程施工合同》、2014年8月20日陈某1签字的材料单、正国用（2017）第08号国有土地使用权证及土地登记及会签审批表、规划条件通知书、本院（2018）甘1025民初81号民事判决书及庆阳市中级人民法院（2020）甘10民终257号民事判决书、甘肃省高级人民法院（2020）甘民申2180号民事裁定书等证据及本院依法调取的正宁县自然资源局于2020年8月24日出具的证明、土地违法案件现场勘测笔录、询问笔录、行政处罚决定书、调查笔录、现场检查笔录、停工通知书及送达回执、正宁县住房和城乡建设局出具的证明等证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：        1．原告正宁融光公司提交2018年5月28日原告与案外人耿某签订的《协议书》一份、耿某2018年5月30日、12月22日出具的收条二份、照片21张，用以证明：案涉工程存在质量问题，二被告拒绝进行返工维修，原告于2018年5月28日找耿某进行维修并协商维修费用为120000元，且已支付维修费110000元的事实。在庭审质证中，二被告对上述证据的真实性和证明目的均不认可，认为该维修费用系案涉工程交付后维修；同时认为，本院（2018）甘1025民初81号民事判决中已经将耿岩换分包的阳台、楼梯扶手的工程款核减了，原告属于重复诉讼。本院认为，原告提交的照片能够真实地反应案涉工程存在部分质量问题，提交的《协议书》能够真实地反应维修内容，耿某的收条也能真实反应已支付维修费110000元的事实，上述证据相互关联，客观真实、来源合法，故对原告提交的上述证据予以采信；同时，对二被告认为原告上述请求“与本院（2018）甘1025民初81号民事判决中认定耿岩焕分包楼梯和扶手等分包工程系同一事实，原告属于重复诉讼”的主张不予采纳。        2．原告正宁融光公司提交房屋认购书一份及被告陈某2出具的收条两份，用以证明：原告与被告陈某2已经就王琼认购房屋进行了工程款顶账230000元，被告陈某2已收取购房人王琼购房款70000元的事实。在庭审质证中，二被告对陈某2已收取购房人王琼购房款70000元的事实无异议，但认为房屋认购书上没有陕西秦建集团及陈某2的签字，不能确定真实性和合法性，陕西秦建集团及陈某2不是合同相对方，原告不能向二被告主张，应当由王琼向陈某2主张购房款。本院认为，房屋认购书中无二被告签字，且原告未能继续提交相关证据证实其主张，故对原告主张的事实不予采信。        3．原告正宁融光公司提交物资材料转让清单、工程土建施工资料明细打印件，因无二被告签字认可，系原告单方材料，不具有证据属性，故不作证据认定。        4．被告陕西秦建公司提交被告陈某2书写的收条十份、领条二份、欠条一份和借条一份（均为复印件）及施工日志八页，用以证明：原告付款的节点时间以及原告没有按照合同约定的时间期限支付相应工程款，导致不能按期完工。在庭审质证中，原告对上述证据真实性、合法性和二被告的证明目的均不认可，认为收条、领条、欠条、借条均是复印件，无法确定是否真实，施工日志明显为事后补充记录，并且其内容形式均不符合施工日志记录规范要求。本院认为，上述证据能够客观反映被告收取原告工程款及案涉工程的施工过程，本院予以采信。        5．被告陕西秦建公司申请证人陈某3出庭作证，用以证明：正宁融光公司未取得案涉工程的相关规划许可等手续。证人陈某3陈述，其是陕西秦建公司在案涉工程施工中负责记录施工日志的工作人员，2014年8月陕西秦建公司开始施工，施工过程中，由于正宁融光公司未取得相关规划许可等手续，2015年4月至11月工程多次被政府相关部门责令停工，2016年8月两幢住宅楼六层封顶，8月26日其因个人原因离开工地，2017年5月其来到工地办理了交接手续，后再没有去过工地。在庭审质证中，原告对证人证言的真实性、关联性和证明目的均不予认可，认为该证人和被告陈某2有亲属关系，不具有作为证人的合法性，证人与原告是分包关系有利益冲突。本院认为，证人证言与本院调取的正宁县自然资源局、正宁县住房和城乡建设局相关证据相互印证，本院予以采信。        根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年8月19日，原告（发包人）正宁融光公司法定代表人林某与被告（承包人）陕西秦建公司委托代理人陈某2签订了《建设工程施工合同》，正宁融光公司将其位于××县住宅楼建设工程包工包料承包给陕西秦建公司承建。合同约定：工程承包范围为土建、水、电、暖、强弱电、电话、宽带、闭路等图纸所有一切内容；开竣工日期为2014年8月16日至2015年7月16日，总工期11个月，共计330日；承包总价约为人民币6270000元，合同价款计算的依据及承包方式为一次性包死每平方米950元，图纸所有内容变更和增加部分另外结算，按施工实际尺寸面积竣工决算；工期奖罚为延误工期每日罚款1000元，直至竣工为止；不预付工程款，正宁融光公司按照陕西秦建公司形象进度拨付75％工程款，土建垫资三层拨付，六层封顶二次拨付，装修水、电、暖、强弱电、电话、闭路按月进度付款；合同第28条增订条款第6条约定，所有材料必须提供合格证，由甲方认质许可进入现场，钢筋为龙钢，其它主要材料甲方认可方能生产施工，无签字认可单当为废品生产，保证工程质量达到合格标准。合同签订后，陕西秦建公司按合同约定交纳了劳动保障金250000元即开工建设，陈某2作为陕西秦建公司的项目经理负责具体施工。2015年11月22日至29日案涉工程××楼主体建成，2016年7月22日、31日1号楼和2号楼六层封顶。在施工过程中，陕西秦建公司项目负责人陈某2经正宁融光公司同意将楼梯及不锈钢扶手分包给耿某施工，将外墙真石漆及楼房内粉分包给蔺永旺施工，将楼房水电暖分包给王小龙施工，并协商由正宁融光公司直接给三人支付分包工程的工程款。施工期间，正宁融光公司先后支付陕西秦建公司工程款3041100元。2018年1月9日，陕西秦建公司因正宁融光公司拖欠其工程款向本院提起诉讼，2019年11月21日本院作出（2018）甘1025民初81号民事判决，判决：一、正宁融光公司对下欠工程款1409845.88元预留195000元保修金后支付陕西秦建公司工程款1214845.88元，并对工程款1214845.88元自2018年1月9日起至付款之日止按照年利率4.75％计付利息；预留的保修金在保修期满后，正宁融光公司返还陕西秦建公司；二、正宁融光公司返还陕西秦建公司劳动保障金250000元；三、林某对上述款项及利息承担连带清偿责任。宣判后，正宁融光公司以原一审判决认定事实和判处均错误提起上诉，庆阳市中级人民法院经审理作出（2020）甘10民终257号民事判决，驳回上诉，维持原判。正宁融光公司及林某不服又向甘肃省高级人民法院申请再审，甘肃省高级人民法院审查后于2020年12月30日作出（2020）甘民申2180号民事裁定，驳回正宁融光公司、林某的再审申请。        另查明，案涉土地使用权属原永和供销社所有，土地性质为商业用地，2002年企业改制时，原永和供销社破产，清算组将该宗土地使用权转让给职工李学潮，未进行土地使用权变更登记。2015年11月30日原正宁县国土资源局与李学潮就该宗土地签订了国有建设用地使用权出让合同，2015年12月5日李学潮将该宗土地使用权转让给原告正宁融光公司。2017年6月5日正宁融光公司取得了正国用（2017）第08号国有土地使用权证，地类（用途）：住宅用地；终止日期：2085年12月4日；使用权面积：2781.71㎡。截止目前，案涉工程未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证、商品房预售许可证；原告正宁融光公司的经营范围为房屋中介服务。案涉工程在施工过程中，2015年4月7日正宁县国土资源局向原土地使用权所有人李学潮下发停工通知书，同年10月25日作出正国土罚决字（2015）08号土地违法案件行政处罚决定书，对案涉工程罚款18748元；2017年4月11日正宁县规划局因案涉工程未经城乡规划主管部门审批、未取得建设规划许可证，向林某送达了正规停字（2017）第50号停工通知书。        被告陕西秦建公司对案涉工程停止施工后未进行竣工验收并向原告进行交付，双方也未进行结算。2018年5月28日，原告正宁融光公司与耿某签订协议协商以维修费120000元的价款对案涉工程存在质量问题的部位进行了维修，后支付耿某维修费110000元。        案涉工程在开发过程中，原告正宁融光公司已将和谐家园1号和2号楼部分住宅进行了预售，并收取了相应房款。2017年4月20日，被告陈某2介绍王琼认购1号楼1单元1层101室住宅，正宁融光公司以230000元的价格与王琼签订了房屋认购书，被告陈某2两次共收取王琼购房款70000元。        本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”故本案适用法律为《中华人民共和国民法总则》《中华人民共和国合同法》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）。        原、被告双方签订《建设工程施工合同》由被告方承建案涉工程，虽系双方真实意思表示，合同中对工期也进行了明确约定，同时也约定了工期奖罚，但原告方于2017年6月5日才取得了国有土地使用权证，但仍未办理案涉工程的建设工程规划许可证，在施工过程中相续被正宁县国土资源局、正宁县规划局下发停工通知，《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条第一款规定“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条第一款规定“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；”案涉合同违反了行政法规的效力性强制性规定，该合同应当确认为无效合同，《中华人民共和国民法总则》第一百五十五条规定“无效的或者被撤销的民事法律行为自始没有法律约束力”，故对原告正宁融光公司要求赔偿延误工期损失费的请求不予支持。        施工单位依法应对施工建设的工程质量负责。被告陕西秦建公司对案涉工程停止施工后未进行竣工验收并向原告进行交付，因工程款问题于2018年1月9日向本院提起诉讼；原告正宁融光公司于2018年5月28日与耿某签订协议协商以维修费120000元的价款对案涉工程存在质量问题的部位进行了维修，且已支付耿某维修费110000元，故被告陕西秦建公司应当对给付原告已支付的维修费用。因案涉工程在施工过程中就已存在预售行为，二被告也认可案涉工程未通过竣工验收，也未提交相应证据证明案涉工程即所承建的住宅正常投入使用，故对二被告依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定辩称其不承担质量责任的主张，不予采纳。        《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条规定“因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。”被告陈某2介绍王琼认购1号楼1单元1层101室住宅，原告正宁融光公司与王琼签订了房屋认购书，被告陈某2两次收取王琼购房款70000元，原告有权请求其返还。被告陈某2系被告陕西秦建公司职工、案涉工程项目经理，其履行职务行为的法律责任应由其所在单位即被告陕西秦建公司承担，故被告陕西秦建公司应当将该款项返还给原告正宁融光公司，对被告陈某2主张该70000元购房款应当由购房人王琼向其主张的意见不予采纳。        原告正宁融光公司提交陈某1签字的材料转让清单可证明案涉工程施工过程中存在陕西秦建公司使用原告周转材料的事实，二被告均认可使用过原告的材料，但对清单中记载的数量不认可，亦对原告自定的价格不予认可，原告提交的清单中材料型号也不规范，原告本应当承担举证不能的不利后果，但为减少当事人诉累，对所使用材料总价款酌定为50000元，由被告陕西秦建公司支付给原告。        原告正宁融光公司诉请要求二被告依照合同约定及法律法规规定为其移交案涉工程土建施工竣工验收材料，二被告辩称因原告正宁融光公司未取得案涉工程的建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证、商品房预售许可证及房地产开发企业资质证书，在施工过程中，政府相关部门数次责令停工，工程不具备质监部门监督的条件，未形成相关资料。但合同第28条增订条款第6条约定“所有材料必须提供合格证”，同时被告在本案诉讼中也提交了“施工日志”等施工资料，因案涉工程系住宅楼建设，最终需要通过竣工验收，故被告应当将现有的工程资料如材料合格证、施工日志进行整理并移交给原告。        被告陈某2系被告陕西秦建公司职工，虽系案涉工程的项目经理，其履行职务行为的法律责任应由其所在单位即被告陕西秦建公司承担，故对原告要求被告陈某2承担连带责任的请求不予支持。        综上所述，经本院审判委员会讨论决定，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定、《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条、第一百五十三条第一款、第一百五十五条、《中华人民共和国合同法》第一百一十一条、第一百一十三条、第一百五十九条、第二百六十九条、第二百八十一条、《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：        一、陕西秦建集团有限公司给付正宁县融光房地产中介服务有限公司房屋维修费110000元；        二、陕西秦建集团有限公司返还正宁县融光房地产中介服务有限公司收取王琼的房屋认购款70000元；        三、陕西秦建集团有限公司支付正宁县融光房地产中介服务有限公司材料款50000元；        四、陕西秦建集团有限公司负责向正宁县融光房地产中介服务有限公司交付正宁县永和镇原供销社大院和谐家园项目建设资料（材料合格证、施工日志）；        五、驳回正宁县融光房地产中介服务有限公司的其他诉讼请求。        上述判决第一至四项确定的给付内容限在本判决生效之日起三十日内履行完毕。        如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。        案件受理费17040元，由正宁县融光房地产中介服务有限公司负担14160元，陕西秦建集团有限公司负担2880元。        如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于甘肃省庆阳市中级人民法院。        审判长    冯国柱人民陪审员    李世勤人民陪审员    赵建荣二〇二一年七月二十一日书记员    高永丽