山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁02民终7975号上诉人（原审原告）：南通市深装装饰工程有限公司，住所地江苏省如皋市。法定代表人：范存静，董事长。委托诉讼代理人：秦海洋，上海知谦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东宝都房地产开发有限公司，住所地青岛市黄岛区。法定代表人：张闰航，总经理。委托诉讼代理人：赵文明，男，系山东宝都房地产开发有限公司员工。委托诉讼代理人：张伟，女，系山东宝都房地产开发有限公司员工。上诉人南通市深装装饰工程有限公司（以下简称深装公司）因与被上诉人山东宝都房地产开发有限公司（以下简称宝都公司）装饰装修合同纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2019）鲁0211民初6272号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人深装公司的委托诉讼代理人秦海洋，被上诉人宝都公司的委托诉讼代理人赵文明、张伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。深装公司向本院提出上诉请求：1.撤销一审判决第二项，依法改判支持深装公司的一审诉讼请求或将本案发回重审；2.一、二审案件受理费由宝都公司承担。事实与理由：1.一审法院对本案的审理存在程序违法。深装公司就其承接的涉案工程的施工任务已经即将完成进入扫尾阶段，遭宝都公司强行清场，将深装公司所有施工工具、施工材料、部分工程资料等强行扣押，为此，深装公司向宝都公司发出《正告函》，要求宝都公司保护施工现场，但宝都公司未保护现场。2.本案举证责任分配存在错误。本案纠纷的起因及后果完全在宝都公司。宝都公司当日发函单方解除合同，并于当日强行清场，其明显具有过错，应承担举证责任，一审法院分配举证责任错误。3.本案适用法律错误。一审法院仅以宝都公司自认，将深装公司的主张几乎全部否认，明显存在适用法律错误。4.本案中，宝都公司作为发包人在欠付工程款情况下，愿意单方解除施工合同，导致深装公司在现场的材料无法自行取回。深装公司在2017年2月6日即向宝都公司通知，要求宝都公司不得擅自处分施工现场，已表明了即将向宝都公司主张包括材料费在内的所有工程款项的意图。但宝都公司在这种情况下，仍然单方肆意处置案涉材料、并在安排其他承包人进场的情况下未进行交接，也未将案涉材料储存。所有的本案争议的材料都在宝都公司控制之下，所有材料最终如何处置，宝都公司至今未给个交代。深装公司认为参照最高人民法院（2015）民一终字第9号以及（2015）民申字第3649号生效法律文书的精神，在类似情况下，深装公司已无法自行举证，应当由实际掌握案涉材料的宝都公司进行举证。其如无法完成举证责任，应承担相应不利后果。宝都公司答辩称，深装公司在提交基本的证明事项，在完成基本证明内容之后再由宝都公司举证反驳。本案中深装公司连基本事项都无从证明，举证责任不应由宝都公司承担。深装公司向一审法院起诉请求：1.判令宝都公司支付深装公司案款90万元；2.判令宝都公司自2017年1月27日起按银行同期贷款利率支付利息至实际还款之日止；3.诉讼费由宝都公司承担。一审法院认定事实如下：2016年9月28日，深装公司（乙方）与宝都公司（甲方）签订了《亚德里亚海湾三期7#、9#楼样板间精装修工程施工合作协议》，约定：深装公司承包施工宝都公司亚德里亚海湾三期7#、9#楼5个户型样板间的精装修工程。2016年10月9日，深装公司与宝都公司签订了《宝都亚德里亚海湾项目二期8号楼东单元精装修工程施工合同》，约定深装公司承包施工宝都公司亚德里亚海湾项目二期8号楼东单元的精装修工程。2017年1月1日，深装公司与宝都公司就亚德里亚海湾项目二期8号楼东单元、三期7号、9号楼样板房及看房通道的精装修工程进行了补充约定，对付款时间、施工进度、违约责任等进行了约定。2017年1月26日，宝都公司向深装公司发出解约函，内容为：根据双方签订的《宝都亚德里亚海湾项目二期8号楼东单元精装修工程施工合同》及《补充协议》约定，宝都公司已经按照约定履行了付款义务，但深装公司未按照约定完工，逾期长达32天，导致宝都公司不能按照约定向业主交付房屋，故按照《补充协议》第六条约定解除《宝都亚德里亚海湾项目二期8号楼东单元精装修工程施工合同》及《补充协议》，要求深装公司在年后第一个法定工作日起3日内及时安排工作人员到现场办理交接结算事宜，逾期不到场，宝都公司将自行处理，所造成的损失及后果由深装公司承担。2017年2月6日，深装公司向一审法院起诉宝都公司，要求宝都公司支付涉案三项工程的工程款，一审法院在该案中针对材料费问题查明如下：对于8#楼室内装修工程剩余的材料问题，深装公司主张材料价值为892390.71元，宝都公司认为现场仅剩余木地板185平方米。鉴定机构认为该剩余材料的价值不属于委托鉴定的范围，不同意就相应价值出具补充报告，经一审法院向深装公司释明，深装公司同意对8#楼室内装修工程剩余的材料价款另案主张。该案中，深装公司申请就工程造价进行鉴定，该案中经一审法院委托，青岛市昊金海建设项目管理有限公司出具鉴定报告，但对于8#楼室内装修工程剩余材料的问题，鉴定机构认为该剩余材料的价值不属于委托鉴定范围，经法院释明，深装公司同意不在该案中处理材料款问题。该份鉴定报告中在备注项中有多处关于“未施工、材料费”字样的记载。深装公司在该案中主张涉案工程的所有材料均已进场，宝都公司在庭后书面回复了意见：深装公司提交的证据大部分为2016年12月份之前的用材，已包含在鉴定总值中。补充协议签订后，深装公司提交的证据材料显示深装公司进了石材、皮革、射灯筒灯、灯带，但证据材料中石材、皮革无进货数量，石材、射灯筒灯和灯带无采购合同，且证据材料中无我方的验收签字，与协议约定不符，我方不认可其真实性，且公证处公证的时候，现场无。详见录像资料。2.现场仅有部分木地板剩余共计185平方米，根据合同约定单价130元/平方米×185平方米=24050元。深装公司在庭审中申请一审法院对青岛市昊金海建设项目管理有限公司发出征询函，一审法院根据深装公司的申请向青岛市昊金海建设项目管理有限公司发出询问函，要求该公司就下列问题书面回复意见：1.你公司在鉴定涉案工程勘察现场时，现场是否有深装公司进场但未施工的材料？你公司在鉴定过程中是否对上述材料进行了清点？2.你公司在该份鉴定报告中分部分项工程量清单计价表中备注一栏中所填写的“未施工、材料费”及“未施工**套材料费”所对应的序号中列明的项目是否是现场存在的尚未施工的材料明细？根据上述明细能否得出现场未施工的材料款项造价？3、你公司有无涉案工程的材料款鉴定资料？如存在，请提供加盖印章的复印件。昊金海建设管理有限公司向一审法院回复以下书面意见：1.我公司在鉴定涉案工程勘察现场时，现场未发现南通市深装装饰工程有限公司已经进场但未施工的材料，无法清点材料；2.我公司在鉴定报告中分部分项工程量清单计价表中备注一栏填写的“未施工、材料费”及“未施工”“套材料费”所对应的序号中列明的不是现场存在的尚未施工的材料明细，只是对工程量计算的备注说明，所以无法得出现场未施工的材料款项造价；3.我公司没有涉案工程的材料款鉴定资料，无法提供复印件。深装公司及宝都公司对上述回函真实性未持异议。对有争议的证据和事实，当事人质证意见如下：深装公司在庭审中主张，其在涉案工程施工中已经将所有施工材料进场，其在被宝都公司强行接管工地后，尚有未施工的施工材料在现场，并主张未施工材料在一审法院审理的（2017）鲁0211民初2533号案件鉴定过程中进行了清点，该案的鉴定报告中备注项目中的“未施工、材料费”部分即是未施工的材料数量。宝都公司对深装公司的主张不予认可，认为在深装公司退场后，现场只有185平方米的木地板，按照合同约定价值应为24050元。深装公司认为现场的木地板价值为25066.24元。宝都公司主张在深装公司撤场后，其与东易日盛家居装饰集团股份有限公司签订了施工合同，由东易日盛公司对剩余工程进行施工，并在庭审中提交了东易日盛家居装饰集团股份有限公司的材料清单一份，深装公司对该份清单不予认可。宝都公司在庭审中提交了公证书及公证光盘，认为在涉案工程进行公证时现场确有纸盒及蛇皮袋和大约四箱木地板，深装公司在庭审中对公证书及公证光盘的真实性予以认可，但认为从公证光盘可以看出现场确实存在未施工的木门、木线条、门套、门的五金及木质的洗漱柜。深装公司在庭审后提交了光盘截图，宝都公司对上述截图提交书面质证意见：我方对于该证据真实性没有异议，但我方已将该视频文件作为证据提交，对于视频中的内容，我方认可公证录像时有部分物品遗留在现场，当时我方正在进行施工，仅凭这些截屏，无法证明地面上摆放的这些物品就是深装公司所称其遗留在现场的，而且截图上的物品具体是何物无法得知，对于这些物品的价值更是无法判断，对于深装公司主张遗留在现场的材料，我方仅认可有一部分的木地板被使用，并没有其他材料留在现场，所以深装公司主张截图上这些物品为其主张的剩余建设材料不应得到支持。一审法院认为，深装公司主张其在施工涉案工程中被宝都公司解除合同，其公司已经将涉案工程的所有施工材料入场，宝都公司对其主张不予认可。因根据昊金海公司的回函，在前案鉴定过程中未发现现场有未施工的材料，而根据深装公司庭后提交的视频截图，亦无法认定现场存在未施工的具体材料名称，能辨认的纸箱包装上的字样为“地板”，深装公司在庭审中主张其现场未施工的材料系木门、木线条、门套、门的五金及木质的洗漱柜，但其未能提交上述材料的采购合同及厂家到货证明，故一审法院对其主张不予认可。宝都公司在庭审中提交确认涉案工程施工中尚有185平方米的木地板未使用，且在后续施工中已经被其使用，并认可木地板造价为24050元，深装公司认为其剩余的木地板价值为25066.24元，因其未提交证据予以证明，故一审法院对其主张不予支持。综上，一审法院认定宝都公司应支付深装公司材料费24050元。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、山东宝都房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内支付南通市深装装饰工程有限公司材料款24050元；二、驳回南通市深装装饰工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费13745元，由南通市深装装饰工程有限公司负担13433元，由山东宝都房地产开发有限公司负担312元。二审中，深装公司提交鉴定机构发送给深装公司的一审代理人张鑫峰的案涉工程8号楼A、B、C三个户型的工程量统计（根据录像统计）；证明事项：该证据材料系鉴定机构根据黄岛区公证处的公证录像光盘进行统计，在此基础上，深装公司在一审时提交的未安装材料明细表根据该证据形成，为深装公司具体被宝都公司控制在现场的材料的明细。宝都公司质证称，该表格系深装公司单方制作，不能作为证据使用。深装公司自认是根据录像情况统计，本身数量不准确，只有0、0.5、1这种描述，显然不能作为证据使用。二审另查明，在青岛市黄岛区人民法院（2019）鲁0211民初18488号案件中，宝都公司作为原告起诉被告深装公司，要求深装公司支付逾期完工违约金。该案判决认为，深装公司未按期交付工程，已构成违约，判令深装公司支付宝都公司逾期完工违约金。现上述案件已生效。二审查明的其他事实与一审查明事实一致。本案经调解，各方未能达成协议。本院认为，深装公司与宝都公司签订的合同及补充协议的效力已经生效判决确认，本院对此不再赘述。现双方所签订的合同及补充协议已解除，深装公司要求宝都公司支付其遗留在施工现场的材料款90万元，深装公司作为原告应对其主张承担举证责任。本案中深装公司并未提交有效证据证明其已运抵施工现场的材料的具体种类与数量及该部分材料已被宝都公司占用，且宝都公司也否认深装公司在现场遗留有相应材料。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”据此，深装公司应承担举证不能的不利后果。另，已生效的青岛市黄岛区人民法院作出的（2019）鲁0211民初18488号民事判决书已判令深装公司支付宝都公司逾期完工违约金，且认定深装公司对涉案工程逾期完工应承担更大的过错责任，故深装公司对上述合同及补充协议的解除负有主要过错，对其相应损失应由其自担。一审法院根据现有证据，判令宝都公司支付深装公司材料款24050元并无不妥，本院予以维持。综上所述，深装公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13745元，由上诉人南通市深装装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘 琰审 判 员  孙秀强审 判 员  徐镜圆二〇二一年七月十三日法官助理  赵 皓书 记 员  韩明玉书 记 员  李春雨