广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤08民终938号上诉人（原审原告）：广东晶通公路工程建设集团有限公司，住所地：广州市天河区天润路445-446号楼。法定代表人：陈传金，董事长。委托诉讼代理人：曾清愿，广东大展律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢景非，广东大展律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：广东华诺建设工程有限公司（原名：东莞市华诺装饰工程有限公司），住所地：东莞市东城区堑头汉塘街6号。法定代表人：周晋，总经理。委托诉讼代理人：王海志，广东鸿峰（麻章）律师事务所律师。上诉人广东晶通公路工程建设集团有限公司（以下简称晶通公司）因与被上诉人广东华诺建设工程有限公司（以下简称华诺公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湛江市坡头区人民法院做出的(2020)粤0804民初271号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2021年2月8日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人晶通公司的委托诉讼代理人曾清愿、谢景非，被上诉人华诺公司的委托诉讼代理人王海志到庭参加诉讼。本案现已审理终结。晶通公司上诉请求：一、依法撤销一审判决，并依法改判支持晶通公司的诉讼请求，判决华诺公司退还工程款669009元给晶通公司。二、本案一审、二审诉讼费用由华诺公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。主要理由如下：华诺公司基于自身利益的考量向晶通公司出具的所有代付款委托书、授权委托书、收据等民事法律行为系其真实意思表示，该行为的法律后果均由华诺公司承担。1、晶通公司与华诺公司签订《佛湛高速公路官渡互通立交出口改造(二期)工程施工协议书》(下称“协议书”)，将全部工程交由华诺公司具体承建后，华诺公司将工程多次分包转包给第三方，而非晶通公司再分包。之所以存在着晶通公司与除华诺公司外的第三方签订施工合同或购货合同，皆系因华诺公司出具授权委托书，委托第三方与晶通公司签订合同。该委托为显名委托，其法律后果由华诺公司承受，也即晶通公司与第三方签订的合同的意思表示指向华诺公司，合同主体为华诺公司，而非案外第三方。进一步说明晶通公司自始自终都仅将涉案工程交由华诺公司承建施工，与第三方不存在任何约定或事实法律关系。2、晶通公司与华诺公司签订的协议书内容真实，华诺公司承建了涉案全部工程，且实际施工。（1）一审以晶通公司向实际施工人支付工程款来认定涉案工程大部分并非全由华诺公司实际施工没有依据，而且该款项的支付实际上是晶通公司支付给华诺公司的工程款。华诺公司向晶通公司出具的代付委托书上清晰载明，晶通公司受委托支付的款项视为华诺公司收到的工程款。即，该类晶通公司支付给实际施工人的款项，实际上是晶通公司支付，华诺公司收取的工程款。并且通过系列案的实际施工人指认，其合同相对方为华诺公司，进一步表明涉案工程由华诺公司具体施工。（2）华诺公司承建的驻地建设与临建工程不存在，并且除该临建工程以及相应的一套做账财务记录外，并无其他可供证明的证据一审法院以此认定临建工程存在并由华诺公司建设没有依据。晶通公司所提交的证据《承诺书》上盖有华诺公司公章并有其法定代表人陈愉州签字，该承诺书清晰载明，所谓的临建工程只是为解决涉案工程发票、工程款项收付(做账)问题，华诺公司并未实际施工。且为做账而相应配套的财务记录(代支水电费、银行对公结算业务申请书)也符合做账的常理。因此，一审法院仅凭为做账而签订的临建合同与相配合的财务记录来认定上述事实亦无理据。（3）协议书约定项目驻地主要人员由晶通公司派驻与华诺公司负责涉案工程的具体施工并不矛盾；工程报表及相关需要交由给工程业主方的资料在涉案工程竣工时已以晶通公司的名义提交给业主方。二、即使协议书因晶通公司将涉案工程非法转包给没有资质的华诺公司导致转包行为无效，但无效建设行为不影响款型的支付行为，精通公司请求返还款项合法有据。华诺公司辩称，一、涉案佛湛高速公路互通立交出口改造（二期）工程项目不属于华诺公司的施工范围，华诺公司仅是实施了几百万元的临建工程，晶通公司主张全部佛湛高速公路互通立交出口改造（二期）工程项目是华诺公司全部施工并要求返还多付的工程款不成立。二、华诺公司在与晶通公司签订《施工协议书》时没有路桥建设的资质，不可能承包全部工程项目，实际施工方是晶通公司；华诺公司如果作为总承包方竟然连一张工程施工的资料都没有，如何执行协议并与晶通公司结算并付款。根据一审法院依法调取的（2018)粤0804民初337、338号一案关于陈愉洲的问话笔录、陈愉洲提交的《临建合同》和一审法院(2019)粤0804民初50号案的《法院审理笔录》，进一步说明了华诺公司在2014年只是装饰公司，经营范围没有路桥建设，也没有路桥建设的资质，华诺仅承包了临建板房、临时办公室、工棚及水电。实际华诺公司没有参与涉案工程建设，晶通公司是为了做账方便才以华诺公司的名义签订分包合同，工程款的支付也是晶通公司直接支付给施工方及供应商。从晶通公司与华诺公司签订的《佛湛高速公路官渡互通立交出口改造（二期）工程施工协议书》约定的联营模式：项目以晶通公司名义组织现场项目管理机构，项目经理、合约负责人、安全主任、行政负责人及财务负责人由晶通公司派驻现场等可知，涉案总工程为晶通公司所控制，实际施工方是晶通公司。三、晶通公司所主张的超支66多万元工程款给华诺公司没有事实与法律依据，依法应给予驳回。晶通公司提供证据绝大部分都是收据，没有转账记录，在起诉状倒数第二段叙述称：“由于华诺公司在工程开工前期，将晶通公司支付给华诺公司的工程款挪作他用，项目完工后，导致华诺公司无法支付工程款，华诺公司已从晶通公司处超支了工程款”，然而，通过晶通公司本案提交和其他案件提交的证据收据及转账记录可以看出，晶通公司的叙述是自相矛盾的，没有支付款项给华诺公司何来的超支？从东莞市华诺装饰工程有限公司变更为广东华诺装饰工程有限公司和广东华诺建设工程公司好多年后，收据仍然盖的是“东莞市华诺装饰工程有限公司”的公章，这个不符合常理也不符合公对公转账规定，更何况还是代付的，另外如果是代付的也应该有收款单位或个人开具给华诺公司或晶通公司的发票才对，但晶通公司为什么没有提供因此可以看出，华诺公司也是本案的受害者。从第三人陈愉洲在贵院337、338号案件审理、谈话笔录和所提供的证据，明确看出答辩人华诺公司在案件中的地位，只是被晶通公司给挂名，实际施工的是极少一部分工程，晶通公司起诉的超支部分，不属于华诺公司的施工范围，没有华诺公司由于“超支”而需要返还的道理。华诺公司与晶通公司还没有进行临建工程的结算，晶通公司所谓的超支60多万，从晶通公司提供的证据可以看出，是晶通公司一方自己制作的结算，华诺公司没有确认也没有参与，更不会出现只做600万元左右的工程却收受了近9000多万元工程款的怪事，晶通公司的说法明显不成立。四、一审判决正确，应予以维持。晶通公司向一审法院起诉请求：1.判令华诺公司立即退还工程款669009元给晶通公司，并自起诉之日起至付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款利率向晶通公司支付利息；2.判令本案受理费由华诺公司承担。一审法院认定事实：晶通公司作为承包人与湛江市交通投资集团有限公司作为发包人签订佛湛高速公路官渡互通立交出口改造（二期）工程合同协议书后，于2015年1月4日作为甲方与华诺公司作为乙方签订《佛湛高速公路官渡互通立交出口改造（二期）工程施工协议书》，在合同中约定晶通公司将前述工程转包给华诺公司施工；联营模式：2.1该合同为甲方与湛江市交通投资集团有限公司所签合同的从属合同，乙方应首先严格履行在主合同中甲方所应履行的责任和义务，并承担其相应费用；2.2本项目以甲方名义组织现场项目管理机构，乙方应自行提供完成该项工程的所有劳务、所有材料、施工机械、设备及相应的燃油润料、成品、半成品等、测量试验设备以及所有其它与工程有关的物品，并组织具体施工，项目部管理人员由甲、乙双方人员共同构成，其中项目经理、合约负责人、安全主任、行政负责人及财务负责人由甲方派驻现场，从项目开工至完工后3个月期间，甲方派出人员的人工成本及甲方自行配置的专用车辆（1台）使用费由乙方按10万元／月包干承担费用，项目完工3个月后至项目部解体（完成竣工资料汇编）期间，上述费用由乙方按6万元／月包干承担费用；2.5承包价款，乙方负责按主合同价款的98%即人民币87420218元（含安全经费）并扣除甲方开具建安发票经业主所涉及的税款以及业主、甲方其他扣款后的金额完成本工程的施工及缺陷修复；2.9乙方应在工程所在地开立银行账户，作为该项目收取劳务款项的帐户，并提供多个委托收款账户，作为甲方向乙方支付材料采购、机械租赁等款项的转账账户，发生转账业务时，乙方向甲方出具付款委托书及相关资料，并配合甲方完善相关的财务支付手续；2.10项目部公章及财务专用章等印鉴由甲方保管，所有与本工程相关的文件收、发必须经甲方人员登记备案，一般情况下甲方项目部公章仅作为工程计量支付及与业主、监理工程师往来文件之用，乙方因本工程对外签订的一切材料采购、设备租赁或购置、劳务及运输等合同首选以乙方名义签订并报甲方备案，若因特殊原因必须以甲方名义签订时，应经甲方同意、乙方并出具授权委托书，并且该合同在履行过程中所有款项的支付必须由甲方按条款约定的支付方式直接支付给合同签订的另一方，所涉及的费用由乙方承担，另外此类合同的款项支付应优先于以乙方名义对外签订的其它合同的支付；3.1工程计量与支付严格按照主合同中《计量与支付》部分的规定执行，期中结算、完工结算和竣工结算的工程量的计量均以乙方实际完成并经监理、业主批核、甲方确认的有关数量为准，任何未经批准的数量不予承认。最终结算金额按业主最终批复数量乘以本合同工程量清单单价所得金额计算，工程变更按2.6、2.7条款执行，具体结算金额以双方签认的《工程结算书》为准；3.2其中支付金额按业主批复甲方工程计量额的98%并扣除业主应扣款项及甲方应扣款项后确定计量支付金额，甲方在收到业主工程款后7天内，按7.1款工、料、机分别核算原则并在乙方提供上一期与计量相应等额的合法税票后支付给乙方，如由于业主原因造成工程款支付延误，乙方不得以此追究甲方的责任，不得以此作为暂停施工的理由，如果业主工程款到达甲方账户，甲方在乙方完善相关支付手续后确保在7天内扣除相关费用后把工程款拔到乙方账户或乙方授权签订的合同主体收款账户；3.6乙方委托第三方与甲方签订的机械设备租赁、材料采购、工程分包等款项的支付，必须委托甲方并优先代为支付；3.7竣工结算：乙方所承担的施工项目按合同约定全部完成，并在甲方与业主完成竣工结算后，甲方与乙方办理竣工结算乙方同时需协助甲方完成与乙方委托签订合同的结算手续，业主竣工结算款项到甲方账户10个工作日内，扣除相关费用后把甲方将结算款项转到乙方委托账户；4.2.11乙方必须负责如实填写符合要求的各种原始记录资料，按要求编制进度款申请报表、最终结算报表、工程统计报表以及业主、监理及甲方要求的其它有关报表及资料，负责自开工之日起派专人整理资料及编制竣工文件至合格移交业主为止；履约押金制度，乙方需为本项目向甲方缴交履约押金100万元，在业主返还项目现金担保时甲方直接扣除等。尔后，晶通公司又将涉案工程分包给其他多个公司和个人进行施工，工程完工后，晶通公司向华诺公司及其他公司和个人支付了工程款、材料款等款项共86072451元，其中支付给华诺公司的款项为5967503.25元。晶通公司与华诺公司至今未对工程进行结算，华诺公司亦无向晶通公司提供任何的工程报表及相关资料。晶通公司以其是根据华诺公司的委托向其他实际施工人支付款项的，其支付的总额超出了其应支付的款项为由提起本案诉讼。庭审中，晶通公司主张在扣除相关费用后应付给华诺公司的款项为85403442元，其实际向华诺公司及其他实际施工人共支付了86072451元，因此，其多支付了669009元，但表示无法计算具体是哪笔款项或支付给谁的款项中存在多支付。另查明，东莞市华诺装饰工程有限公司于2016年1月25日变更名称为广东华诺装饰工程有限公司，其不具备涉案工程的相应资质。诉讼过程中，华诺公司向一审法院申请对晶通公司提供的收据、代付款委托书中的“东莞市华诺装饰工程有限公司”的公章的真实性进行鉴定，以及以本案必须等其他系列案件审结生效后才能进一步审理为由申请对本案中止审理。一审法院认为：本案系建设工程施工合同纠纷。华诺公司以本案必须等其他系列案件审结生效后才能进一步审理为由申请对本案中止审理，经审查，本案并不需要以其他案件的审理结果为依据，故对华诺公司的该申请，不予准许。根据晶通公司、华诺公司的诉辩意见，本案的争议焦点问题是：1.晶通公司与华诺公司于2015年1月4日签订的《佛湛高速公路官渡互通立交出口改造（二期）工程施工协议书》是否真实有效；2.晶通公司是否多支付工程款给华诺公司。一、关于晶通公司与华诺公司于2015年1月4日签订的《佛湛高速公路官渡互通立交出口改造（二期）工程施工协议书》是否真实有效的问题。晶通公司与华诺公司于2015年1月4日签订的《佛湛高速公路官渡互通立交出口改造（二期）工程施工协议书》约定承包价款为华诺公司负责按主合同价款的98%即人民币87420218元（含安全经费）并扣除晶通公司开具建安发票经业主所涉及的税款以及业主、晶通公司其他扣款后的金额完成本工程的施工及缺陷修复。但工程完工后，晶通公司主张其向华诺公司及其他实际施工人共支付了86072451元，其中支付给华诺公司的款项为5967503.25元，其余款项均系支付给其他实际施工人，可见，涉案工程绝大部分并非由华诺公司实际施工，且从双方签订的《佛湛高速公路官渡互通立交出口改造（二期）工程项目驻地建设及临建工程承包合同》以及晶通公司提交的银行对公结算业务申请书、代支付材料费、水电费等登记表可见，双方确实存在驻地建设及临建工程，晶通公司支付给华诺公司的款项中也包括了驻地建设及临建工程的款项，因此，晶通公司否认华诺公司承建其驻地建设及临建工程与事实不符，不予采信。晶通公司称华诺公司负责涉案工程的工程劳务、材料、施工机械及设备、与工程有关的其他材料，并组织具体施工，但根据双方的约定，项目经理、合约负责人、安全主任、行政负责人及财务负责人均由晶通公司派驻现场，材料、施工机械及设备、与工程有关的其他材料的款项实际上均由晶通公司直接支付给第三方，而华诺公司至今未向晶通公司提供任何的工程报表及相关资料，晶通公司却已支付了8千多万元的工程款，显然不符常理，可见涉案工程的绝大部分并非华诺公司实际施工，因此，双方签订的涉案工程的施工协议书的内容不真实，且晶通公司将涉案工程非法转包给没有相应资质的华诺公司，该转包行为亦无效。二、关于晶通公司是否多支付工程款给华诺公司的问题。如上所述，涉案工程绝大部分并非华诺公司施工，晶通公司仅支付给华诺公司5967503.25元，其余8千多万元均系晶通公司直接向第三方支付，晶通公司提供的佛湛高速公路官渡互通立交出口改造（二期）工程内部预结算协议，只有其单方签名，华诺公司并不予认可，其与华诺公司并无进行结算，无法证明其多支付了工程款，至于华诺公司向晶通公司出具付款委托书及收据，均系合同约定华诺公司需承担的义务，但实际上款项并非支付给华诺公司，根据权利义务相一致原则，华诺公司没有实际收取该款项，即没有返还的义务，晶通公司表示无法计算具体是哪笔款项或支付给谁的款项中存在多支付，故晶通公司以包括支付给第三方的款项在内进行计算，要求华诺公司承担返还工程款669009元的义务，无事实和法律依据，不予支持。至于华诺公司申请对晶通公司提供的收据、代付款委托书中的“东莞市华诺装饰工程有限公司”的公章的真实性进行鉴定，因该证据不影响本案的处理结果，故华诺公司申请作鉴定没有必要，不予准许。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回广东晶通公路工程建设集团有限公司的诉讼请求。本案受理费10490.1元，由广东晶通公路工程建设集团有限公司负担。本院二审期间，各方均没有新证据提交。本院经审理查明：原审判决查明的事实，除认定“尔后，晶通公司又将涉案工程分包给其他多个公司和个人进行施工”的事实与华诺公司的授权人委托晶通公司向实际施工方支付工程款的事实相矛盾不予认定外，其余查明的事实，本院予以确认。本院认为：本案为建设工程施工合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对晶通公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据双方当事人的上诉理由以及答辩意见，二审期间，双方当事人存在争议的焦点问题是：晶通公司是否多向华诺公司支付了669009元工程款。湛江市交通投资集团有限公司将佛湛高速公路官渡互通立交出口改造（二期）工程发包给晶通公司，晶通公司又将该工程转包华诺公司，华诺公司再将该工程分包给多个单位和个人施工。涉案工程完工后，湛江市交通投资集团有限公司与晶通公司进行了结算，确认涉案工程的结算总价为98774947元。晶通公司据此认为其支付给华诺公司工程款86072451元（含华诺公司委托付给第三方的款项），比双方的约定多出669009元，从而请求华诺公司返还该款。晶通公司与湛江市交通投资集团有限公司建立的工程承包关系，晶通公司与华诺公司建立的工程转包关系，是两个不同的合同关系，晶通公司与湛江市交通投资集团有限公司对案涉工程的结算结果的效力并不能当然及于华诺公司，尤其是在华诺公司没有参与晶通公司与湛江市交通投资集团有限公司结算及华诺公司与晶通公司对是否存在临建工程尚有争议的情况下，晶通公司与湛江市交通投资集团有限公司的结算结果不能取代晶通公司与华诺公司的结算。就案涉工程价款，晶通公司与华诺公司没有进行过结算，也没有委托第三方进行鉴定，故无法确定晶通公司是否多支付工程款给华诺公司，晶通公司请求华诺公司返还669009元工程款，证据不足，一审判决驳回晶通公司该项诉讼请求并无不当。综上所述，晶通公司的上诉请求，理据不足，不予支持。一审判决认定的事实存在瑕疵，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10490.10元，由广东晶通公路工程建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 梁 子 轩审 判 员 刘  芳审 判 员 王  瑾二〇二一年七月二日法官助理 陈 虹 亨书 记 员 邓唐慧卉附：相关法律法规及司法解释条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。