江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏04民终2565号上诉人（原审原告）：常州市金坛区藤耀机械设备安装有限公司，住所地常州市金坛区金城镇金城南路229号1号楼116号。法定代表人：万国华，该公司执行董事。委托诉讼代理人：万成，该公司经理。委托诉讼代理人：徐亮，江苏六友律师事务所律师。上诉人（原审被告）：江苏朗之源环保设备制造有限公司，住所地常州市金坛区金城镇盐港东路39号7幢2号。法定代表人：陆力生，该公司执行董事。委托代理人：张涛，江苏常金律师事务所律师。上诉人常州市金坛区藤耀机械设备安装有限公司（以下简称藤耀公司）与上诉人江苏朗之源环保设备制造有限公司（以下简称朗之源公司）装饰装修合同纠纷一案，双方均不服常州市金坛区人民法院（2020）苏0413民初4514号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。藤耀公司上诉请求：变更一审判决第一项为朗之源公司向藤耀公司支付工程款68249.13元并承担自2020年7月14日起至实际支付之日止按同期贷款市场报价利率计息；一、二审诉讼费用（含鉴定费）由朗之源公司承担。事实和理由：一、本案系非家庭住宅的装饰装修合同，应参照建设工程施工合同相关规定及司法解释处理装修装饰工程本质上属于建设工程。国务院颁布的《建设工程质量管理条例》第2条、《建设工程安全生产管理条例》第2条第2款规定，本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。国家技术监督局发布的《国民经济行业分类与代码》国家标准，建筑业按从事工程建设的不同专业划分为“土木工程建筑业”、“线路、管道和设备安装业”和“装饰、装修业”三大类。因此，将装修装饰工程纳入建设工程的范围符合国家规定和行业规范。另根据住房城乡建设部和国家工商行政管理总局发布的《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201)，在《示范文本》的性质和适用范围中载明“《示范文本》适用于房屋建筑工程、土木工程、线路管道和设备安装工程、装修工程等建设工程的施工承发包活动”。即明确了装修工程属于建设工程的施工承发包活动，适用《建设工程施工合同（示范文本）》。同时根据最高院《民事案件案由规定》，装饰装修合同纠纷属于第三级案由建设工程合同纠纷项下的第四级案由。因此装饰装修工程属于建设工程范畴之内，二者是包含与被包含关系而非对立关系。建设工程合同本质上就属于一种特殊的承揽合同，但由于其特殊性，在合同法上将其与承揽合同纠纷进行了区别。根据《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第一条之规定，本案案涉工程既非劳务承包合同，也非家庭住宅装饰装修合同。故藤耀公司可以参照《民法典》建设工程施工合同编第八百零三条、八百零四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条、第十四条主张相应的权利。二、关于合同内工程朗之源公司应支付全部价款。首先，工业类装饰装修合同，原则上需要发包人组织竣工验收，未经验收，不能擅自使用，否则将自行承担质量瑕疵责任。因朗之源公司的原因造成施工现场被覆盖，无法还原，由此产生的不利后果应由朗之源公司承担。同时根据建设工程司法解释规定，藤耀公司所完成的工程应视为竣工，朗之源公司应按照合同约定支付剩余款项并承担相应的利息。三、关于增项鉴定外的人工费用应为13903.65元。鉴定报告虽然客观完整的就增项工程的造价予以明确，但是却并未明确返工、窝工的损失。藤耀公司在庭审中举证的证人证言明确存在大量返工的情况，而这些损失并不在鉴定报告中有所体现。藤耀公司主张增项鉴定外的人工费13903.65元系藤耀公司真实的支出，工资表及证人证言亦予以佐证。三、鉴定费用属于诉讼费用，根据国务院《诉讼费用交纳办法》将鉴定费等费用规定在第二章诉讼费用交纳范围中，说明鉴定费仍属于诉讼费用，同时根据最高院（2014)民申字第950号及鉴定费用属于诉讼费用的范畴，当事人如何负担该费用，由人民法院根据案件的具体情况决定。一审认定藤耀公司未在庭审中主张鉴定费负担系适用法律错误，应在本案中一并处理。朗之源公司上诉请求：撤销一审判决，驳回藤耀公司的诉讼请求；本案诉讼费由藤耀公司承担。事实和理由：朗之源公司与藤耀公司装饰装修合同一案，朗之源公司认为，一审法院认定事实不清，适用法律错误，理由如下：1.朗之源公司认为，一审法院的表述严重偏离客观情况，行使自由裁量权不当。根据双方签订的合同第四条约定:“工程期限自2020年4月14日至2020年5月20日”，但因为藤耀公司原因，工程一直到退场的2020年7月中旬还是“半吊子”，朗之源公司作为园区入驻企业，迫切需要装修后迅速入驻恢复生产，因为藤耀公司的原因，原本1个月工期的简单装修三个月仍未完成，已给朗之源公司造成了巨大损失，朗之源公司无奈只能与藤耀公司解除合同并要求其退场，并跟新装修单位签订合同继续抓紧装修。按一审法院的逻辑，朗之源公司必须得等到藤耀公司完全同意其结算方案或者打完官司才能继续装修？藤耀公司退场前为什么不和朗之源公司一样要求公证处证据固定？因为藤耀公司自身原因导致举证不能是藤耀公司对朗之源公司的财产权利极不尊重？因为藤耀公司原因导致的装修质量差工期严重延误的所造成的一切损失也应当由自身承担？综上，一审法院的观点对朗之源公司是完全苛刻的，而藤耀公司对其举证完全是有可能完成的，一审法院将一切不利后果推给朗之源公司显然是不恰当的。关于一审法院酌定80%的工作量，也与客观事实不符，藤耀公司与朗之源公司之间的合同价为115000元，而因为藤耀公司中途撤场，后进场装修的金坛区东城原木室内装饰服务部与朗之源公司签订的装修合同合同价为73010元，两份合同的装修内容一致，如果真如一审法院自由裁量完成80%工作量，朗之源公司又何必再花相当于原合同三分之二的价格让第三方重新装修？从公证书视频和照片可以看出，藤耀公司的装修进度严重低于80%，80%工作量的判决完全是背离客观事实的。2.藤耀公司和朗之源公司签订的是固定总价合同，藤耀公司没有任何证据证明鉴定意见书所载明的工作量超出了合同范围之外，鉴定所依据的材料及鉴定的范围均为藤耀公司单方提供和要求，鉴定意见书也在鉴定结果部分说明：“对此部分工程量的增加具体原因是由哪一方导致以及是否包含在双方签订的装修合同内均未作考虑”，从鉴定依据证据的来源及鉴定意见的说明均可以证明，该份鉴定意见书仅仅是依照藤耀公司单方制作的证据以及单方指出的范围鉴定的结果（请求二审法院严格审查鉴定材料），一审法院不顾鉴定材料的真实性、合法性和关联性而盲目采信鉴定意见系明显错误。如果按一审法院的逻辑，所有鉴定依据的材料都是藤耀公司单方制作的，藤耀公司申请鉴定的项目越多，工程造价就会越高，朗之源公司所应当支付的装修款也应当越高？这对朗之源公司显然是不公平的。综上，一审法院认定事实不清，也未按照民事诉讼法及证据规则严格分配双方举证责任，导致判决结果对朗之源公司严重不公。朗之源公司本可以用1个月的时间115000元的价格就可以完成装修，如果执行一审判决，意味着朗之源公司用了将4个月时间超过20余万元的价格才完成既定装修任务，在整个过程中，朗之源公司没有任何过错却要承担此种不利后果显然不公平，请求依法撤销原判，驳回对藤耀公司的诉讼请求。朗之源公司对于藤耀公司的上诉辩称，腾耀公司在案涉的装修作业中，一是没有按照合同约定按时保质保量的完成既定的方案，严重的拖期。二是因为腾耀公司的拖期和质量问题，导致朗之源公司另行寻求第三方的装修公司进行进一步的装修，额外付出了7万多元的成本。产生本案的争议根本的原因在于藤耀公司在承揽案涉的装修业务时，就为了承揽业务，报价低于成本，导致其所收到的装修款不能够足额的支付人工和材料费。所以产生本案争议的责任在于腾耀公司，而不是朗之源公司。朗之源公司为了完成装修的业务，超出了预算，是实际上的利益受损方。藤耀公司对于朗之源公司的上诉辩称，藤耀公司已经按照合同约定完成了大部分的工程内容，增项部分也全部施工完毕，腾耀公司之所以延期已经在补充事实部分说明。关于鉴定意见部分腾耀公司坚持上诉意见。关于案涉工程的利润这一块，经过腾耀公司核算，这个工程如果能顺利拿到工程款，利润大概在15000左右，并非是亏本运营。藤耀公司向一审法院起诉请求：1.请求判令朗之源公司向藤耀公司支付合同内工程款45424元，增项以及返工的工程款24110元，并承担自2020年7月14日至实际支付之日止按年利率6%计算的资金占用费；2.朗之源公司向藤耀公司支付因拒付工程款导致藤耀公司的相关损失1000元；3.朗之源公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2020年4月间，藤耀公司与朗之源公司确认签订厂房装修合同，双方对有关事项进行了约定，合意合同装修价款115000元。合同签订后，藤耀公司人员到朗之源公司进行装修施工，在施工过程中朗之源公司代表人与藤耀公司人员通过微信联系，多次变更、增加施工内容，确认藤耀公司代购相应材料。2020年7月14日朗之源公司因对藤耀公司施工不满意，将藤耀公司人员驱离装修现场，2020年7月16日朗之源公司申请当地公证处到现场对藤耀公司施工外观情况进行证据保全。藤耀公司人员离场前，朗之源公司支付藤耀公司装修款69000元，另支付藤耀公司两笔代购线款共1228元、购砖款8115元。藤耀公司于2020年8月24日诉至法院，诉讼中藤耀公司申请保全了朗之源公司有关财产权益。一审中，藤耀公司主张朗之源公司合同内工程款有45424元未支付，陈述朗之源公司已经接受藤耀公司装修施工工程，视为工程合格，举证提交三证人到庭作证，证人证词主要内容“藤耀公司没有完成装修，差不多已经完成95%”；陈述诉请计算方式为朗之源公司已经支付69000元，以115000元合同价款基数相减得出。朗之源公司异议认为藤耀公司因为施工质量问题、拖延施工，提前离场没有完成合同装修义务，藤耀公司没有证据证明享受其余工程款，朗之源公司除支付装修款69000元外，另支付藤耀公司的9343元款中8115元应当计算为工程款，反证提交公证书及双方装修合同条款，合同约定藤耀公司提供材料包工包料。藤耀公司对朗之源公司举证公证书真实性没有异议，认为公证书保全的现场不包括隐蔽工程，不能全面反映藤耀公司施工量，提交双方聊天记录证明朗之源公司同意支付砖款，朗之源公司对藤耀公司举证该聊天记录真实性无异议。一审中，藤耀公司陈述7月14日人员被驱逐离场报警处理时，没有固定装修现场及鉴定工程量。结合双方陈述，一审认定如下:按藤耀公司陈述工程款计算方式，未尽工程款为46000元。朗之源公司对微信涉及代购砖款聊天记录无异议，藤耀公司主张8115元代购款不是朗之源公司支付的合同工程款的意见成立。藤耀公司主张朗之源公司驱逐藤耀公司人员离场视为接受藤耀公司装修完工意见无法律依据，藤耀公司证人证词有利于其装修进展的陈述为95%完成度，朗之源公司举证公证书照片证明藤耀公司装修从外观看就未完成，藤耀公司具体完成合同内装修义务实际可享受多少工程款无证据证明。考虑到双方建立的是装修合同关系，是平等民事主体间发生的纠纷，但朗之源公司“坐地为大”，强行驱离藤耀公司装修人员，不与藤耀公司平等协商处理矛盾，使藤耀公司在短时间内客观不能固定自己的权利数额，其后朗之源公司与他人签订合同进场装修覆盖了藤耀公司权利外观，朗之源公司行为致使藤耀公司举证不能，朗之源公司对此应当承担责任，朗之源公司再按一般举证证明责任要求藤耀公司举证，是对藤耀公司财产权利极不尊重。综合藤耀公司证人陈述、朗之源公司公证书内容记录现场施工进度情况、公证书记录施工质量情况、朗之源公司付款进度数，平衡双方利益，一审酌定藤耀公司已经按合同约定完成80%工作量，可以享受92000元合同内工程款。一审中，藤耀公司主张合同外工程款24110元，举证提交诉讼中申请鉴定的鉴定意见书、双方聊天记录及三名证人到庭证词等，聊天记录有“朗之源公司代表人要求变更、增加施工内容”，证人主要证词内容“确认申请鉴定书所载8个项目部分由各证人分别参与施工”，藤耀公司陈述合同外工程款有鉴定估价8921.48元及人工费13903.65元（62个工×260元+2个工×250元-鉴定书人工2716.35元）构成。朗之源公司质证认为，对鉴定意见书真实性没有异议，但是估价依据来源是藤耀公司单方面提供，证人证词也陈述没有完成工作量，对藤耀公司主张合同外工程款不认可。结合双方庭审陈述，一审认定如下：鉴定意见书是经双方听证陈述后法院委托有关鉴定机构深入现场后按相应规范作出，其估价意见较客观真实反映双方争议内容。藤耀公司陈述人工费13903.65元没有举证证明，因朗之源公司异议，一审不予采信，藤耀公司申请鉴定作出的意见书已经包括变更、增加施工的人工费2716.35元，故藤耀公司合同外工程款可认定为8921.48元。因藤耀公司在庭审中没有主张鉴定费负担，故一审对此不予理涉。一审中，藤耀公司酌定主张人工交通费损失1000元，朗之源公司对此不予认可。结合藤耀公司证人证词陈述“施工人员施工时间灵活”，藤耀公司也未就交通费损失1000元具体举证，一审对藤耀公司该主张不予采纳。一审法院认为，民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则、公平原则，合理确定各方权利义务。债是按照合同的约定或法律的规定，在当事人之间产生的权利义务关系，债权人有权按照合同约定或法律规定要求债务人履行义务。本案藤耀公司、朗之源公司确认建立合同关系后，藤耀公司组织人员进入朗之源公司场所装修施工，在履行合同过程中，双方实际对合同约定项目履行进行了变更、增加、返工，藤耀公司另进行了代购，至7月中旬藤耀公司人员被驱离现场，朗之源公司另行与他人签订装修合同继续施工，藤耀公司随后提起诉讼，双方各自以实际行为解除了与对方的装修合同法律关系；但双方对藤耀公司权利没有进行结算，藤耀公司在双方法律关系中享有一审上述认定的权利，合计100921.48元，朗之源公司已经支付69000元，还有31921.48元未支付。故藤耀公司对朗之源公司诉请主张相应合同内工程款、合同外工程款，一审予以支持，但超出其应当享受工程款权利的请求及有关损失请求，一审不予支持。藤耀公司有关利息请求因双方未结算也无合同约定，朗之源公司异议，一审不予支持。朗之源公司抗辩藤耀公司无证据证明其合同工程款权利意见，一审不予采纳。判决：一、江苏朗之源环保设备制造有限公司于判决生效之日起十五日内支付常州市金坛区藤耀机械设备安装有限公司装修工程款31921.48元；二、驳回常州市金坛区藤耀机械设备安装有限公司其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取782元，保全费920元，合计1702元，由藤耀公司负担482元，朗之源公司负担1220元（该款藤耀公司已经预交，朗之源公司于上述时间一并给付藤耀公司）。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审查明的案件事实与一审一致。本院认为：关于藤耀公司的上诉意见。因涉案工程存在藤耀公司未完工离场的情形，且双方对未完工程未进行确认，一审依据本案实际情况酌情确定藤耀公司完成合同约定的80%的工程量并无不当，藤耀公司主张按照合同约定支付全额工程款的意见本院不予采纳。藤耀公司就增项部分主张返工及窝工的人工费，因藤耀公司未就返工、窝工的工程量提供相应的证据证实，故二审不予支持。藤耀公司一审中预交的鉴定费用3000元，该费用一审未予处理，二审予以明确。关于朗之源公司的上诉意见。如上所述，藤耀公司未完工离场时，双方对未完工工程未进行确认，朗之源公司提交的公证视频、照片无法确认未完工工程具体工程量，其与金坛区东城原木室内装饰服务部签订的装修合同不能作为推定未完工工程具体工程量的依据，因藤耀公司离场时的工程进度无法复原，一审酌情确定工程量符合客观实际。藤耀公司为主张合同外工程款向法院申请鉴定，经一审委托，鉴定部门依据藤耀公司提供的鉴定材料做出鉴定意见，朗之源公司对鉴定意见提出异议，应当提出合理的理由或提供充足的反驳证据，其仅以藤耀公司单方提供鉴定材料为由抗辩不予采信鉴定意见，该抗辩意见二审不予采信。综上，藤耀公司、朗之源公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审鉴定费3000元，由藤耀公司负担1890元，朗之源公司负担1110元（该款由藤耀公司预交，朗之源公司应负担的鉴定费在履行本判决时一并向藤耀公司支付）；二审案件受理费1564元，由藤耀公司负担708元，朗之源公司负担856元。本判决为终审判决。审 判 长 卢文忠审 判 员 王 莹审 判 员 袁海燕二〇二一年七月二十八日法官助理 潘 军书 记 员 邹 静