江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）赣07民终2788号上诉人（原审被告）：张银生，男，1977年3月9日出生，汉族，住江西省赣州市南康区。委托诉讼代理人：彭延斌，江西泰康律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：江西新南山科技有限公司。住所地：江西省赣州市南康区经济开发区龙华工业园。统一社会信用代码91360782MA35JTTY20。法定代表人：李勋福。委托诉讼代理人：方名山，江西金蓉律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：方金明，江西金蓉律师事务所律师，特别授权代理。上诉人张银生因与被上诉人江西新南山科技有限公司（以下简称新南山科技公司）追偿权纠纷一案，不服江西省赣州市南康区人民法院（2020）赣0703民初5616号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月4日立案后，依法组成合议庭，以询问调解方式进行了审理，上诉人张银生及其委托诉讼代理人彭延斌，被上诉人新南山科技公司的委托诉讼代理人方名山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人张银生的上诉请求：1.依法撤销江西省赣州市南康区人民法院（2020）赣0703民初5616号民事判决，判令上诉人张银生不承担向被上诉人江西新南山科技有限公司返还其因受害人余永志受伤死亡而垫付的赔偿款493830元。2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院对于本案当事人之间的法律关系认定存在错误。原审法院认为“原告将烟化炉车间钢架棚瓦面更换水槽工程口头发包给张银生，双方构成承揽关系”，没有事实依据。被上诉人并未将烟化炉车间钢架棚瓦面更换水槽工程口头发包给上诉人，双方没有口头约定，也没有签订书面承包合同。上诉人仅是受被上诉人委托因劳务活动的需要介绍多人做工，介绍的工人包括余永志而已。上诉人与被害人余永志以及姜某、李某四人均是受被上诉人雇佣做工，上诉人与被上诉人应是雇佣关系，而非承揽关系。雇佣关系是指受雇人按照雇佣人的指挥与安排，为其提供特定或不特定的劳务，雇佣人按照受雇人提供的劳务支付报酬的权利义务关系。而承揽关系按照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百五十三条之规定，承揽关系是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付劳动成果，定作人给付报酬的权利义务关系，承揽人应当以自己的设备、技术和劳力完成主要工作，但当事人另有约定的除外。在承揽关系中承揽人在完成工作中具有独立性，自始至终双方当事人地位平等，定作人与承揽人之间不存在支配与服从关系，承揽人对承揽活动享有自主支配权，只对劳动成果向定作方负责，定作人对如何完成工作的安排无权干预。而在本案中，上诉人在施工期间需服从被上诉人负责人的管理，双方地位不平等，对施工活动不享有自主支配权，完全要依照被上诉人提供的施工图纸方案进行施工，且材料均是由被上诉人购买提供的，由此可知，上诉人与被上诉人之间不构成承揽关系，上诉人与被害人余永志及姜某、李某对被上诉人来讲均是平等的向被上诉人提供劳务，双方约定的报酬计算方式是按天计算，上诉人和被害人余永志以及姜某、李某每日报酬均为370元。二、上诉人与被害人余永志不构成雇佣关系，应为工友关系。在本案中，上诉人之前并不认识余永志，之所以余永志前来该工地做工，是因为当时被上诉人案涉工程需要多人做工，而上诉人之前跟随黄世松在被上诉人工地做工一年之久。在黄世松的安排下被上诉人的工作人员与上诉人进行对接，上诉人在被上诉人欠缺工人时介绍之前认识的工友姜某、李某前来工地做工，而余永志是姜某、李某介绍前来做工的。上诉人是出于好意帮助被上诉人叫工人前来做工，且工资均悉数转账至工人账号，上诉人并未从中赚取任何差价，且在施工期间，上诉人与被害人余永志地位平等，不存在雇主与雇员的管理关系，不应构成雇佣关系。另上诉人自2019年3月份至2020年10月跟随黄世松做工，由黄世松支付工资，从未承揽工程，也无承揽工程的资质及经验。三、上诉人在余永志坠落不幸死亡事件中没有侵权，没有过错，不应承担赔偿责任。而被上诉人作为雇主，理应对雇员在工作期间的伤亡承担赔偿责任，上诉人只是被上诉人的雇员，被上诉人向上诉人追偿没有事实和法律依据。综上所述，一审法院认定事实不清，上诉人特提起上诉，请二审法院依法作出公正判决。被上诉人新南山科技公司答辩称，一、上诉人诉称原审判决对各当事人之间法律关系认定存在错误，上诉人仅是受答辩人的委托因劳务用工需要介绍人员帮工，介绍的工人包括死者余永志，其与答辩人是雇佣关系，而非承揽关系。上诉人观点错误，没有事实依据。二、上诉人诉称其与死者余永志不构成雇佣关系，而是工友关系，其在余永志坠落不幸死亡事件中没有侵权，没有过错，不应承担赔偿责任。上诉人观点错误，没有事实依据。三、答辩人认为原审判决事实清楚，证据确实充分，答辩人一审诉求于理、于法、于情说得通、站得住脚。1.余永志在提供劳务过程中从高处跌落重伤而死亡的事实清楚，有在场同事亲眼看见，有赣南医学院第一附属医院出具的死亡医学证明，龙华派出所的调查证明。2.原审判决认定上诉人与余永志形成雇佣关系事实清楚。（1）余永志生前工友李某在龙华派出所笔录证明张林生（张银生）是他们的老板，他们（包括余永志）是给张银生做事的；（2）江西省赣州市南康区公证处对事发当时在场人李某、姜某的证人证言在答辩人的申请下进行了证据保全。姜某陈述给张银生做事，发370元一天，有固定的上下班时间，并且结了工资给他；李某在公证处的证言笔录再次证明在张银生的安排下做事，有固定的上下班时间，370元一天。3.答辩人为化解矛盾，安抚死者家属，以定作人的身份已先对余永志家属进行了赔偿，事实清楚。（1）在答辩人工厂与家属协商赔偿事宜时，上诉人参与了，除了说自己垫付了60000元含抢救费用之外，对赔偿一事默不作声；（2）答辩人与余永志家属申请一同到南康区矛盾纠纷联合调解中心调解，但上诉人避而不见，后调解成功；（3）答辩人实际向死者家属赔偿了122万元，加先前支付的5万元抢救医疗费，共计127万元；（4）答辩人一审向法院诉求上诉人承担法定赔偿金额的50%责任并没有超出法律要求其承担的责任份额，没有损害其合法权益；（5）答辩人作为定作人赔偿金额达到77万元，比张银生作为承揽人、作为雇主判决承担的近50万元多出20多万元，实际承担了主要责任。综上所述，上诉人的上诉请求没有事实依据和法律依据，应予驳回！新南山科技公司向一审法院起诉请求：1.判令被告张银生支付原告垫付因余永志意外死亡赔偿费用应由被告承担部分赔偿款507384元；2.本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2020年4月，原告新南山科技公司将烟化炉车间钢架棚瓦面更换水槽工程口头发包给被告张银生，被告雇请受害人余永志、姜某、李某三人现场施工。2020年4月19日下午5时许，余永志在施工作业时不慎坠地受伤，后被送往赣南医学院第一附属医院抢救治疗，于2020年4月26日经抢救无效死亡，花费医疗费86891.29元。原告与受害人余永志的亲属在赣州市南康区人民调解中心就余永志受伤身亡的赔偿事宜进行调解，达成了如下调解协议，1.原告自愿先行一次性赔偿余永志亲属因余永志意外死亡的死亡赔偿金、丧葬费等一切费用计122万元整；2.支付方式：一次性支付。该赔偿费用不包括原告已经支付的医疗费5万元及被告张银生支付的医疗费等6万元；3.原告追偿被告张银生承担责任部分，不论是采取协商还是诉讼方式，必要时余永志亲属应予以配合、协助。同日，原告将122万元赔偿款支付给了受害人余永志的亲属。事故发生时，原告公司没有停产，受害人余永志没有采取安全防护措施。事故发生后，原告向受害人余永志亲属赔偿了医疗费5万元，被告张银生赔偿了医疗费、生活费等6万元。受害人余永志的被扶养人有余梦琪（2011年6月15日出生）、余霂宸（2012年6月16日出生）二人。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。一、关于本案当事人的法律关系认定及责任承担的问题。原告新南山科技公司将烟化炉车间钢架棚瓦面更换水槽工程口头发包给被告张银生，双方构成承揽关系。被告张银生雇请受害人余永志、姜某、李某三人进行现场施工，双方构成雇佣关系。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。因此，被告张银生作为接受劳务一方，在受害人余永志施工过程中，没有尽到监督管理上的责任，安全防范措施不到位，对受害人余永志的伤亡应承担主要赔偿责任。原告在被告方施工过程中，没有停止生产妨碍施工，应承担相应的赔偿责任。受害人余永志在施工过程中，未尽到足够的安全注意义务，存在一定的过错，应承担相应的责任。原告主张由被告承担受害人余永志受伤死亡的50%的赔偿责任，有事实与法律依据，一审法院予以支持。被告张银生本应依法承担余永志因工受伤的主要赔偿责任，却因原告新南山科技公司先行将赔偿款全部支付给受害人家属而导致该部分责任消灭，原告新南山科技公司依法可予追偿，被告张银生应予返还不当利益。二、关于受害人余永志赔偿数额的认定。因原告与受害人余永志家属于2020年4月29日签订的《调解协议书》系该双方当事人的意思表示，被告张银生没有参与，因此，协议书中约定的赔偿金额对被告张银生不具有约束力，被告应该承担的赔偿金额应依据相关的法律规定进行计算。受害人余永志死亡的合理损失为：医疗费86891.29元，死亡赔偿金730920元，丧葬费38065.5元，被抚养人生活费215783元（22714元／年×19年÷2）、精神抚慰金30000元，处理后事的住宿、误工等相关费用，虽未向一审法院提交证据予以证实，但考虑到费用确实存在，一审法院酌定6000元。综上，受害人余永志死亡的赔偿金额为1107659.79元。其中，应由被告张银生承担50%的赔偿责任，核减已经赔偿的60000元，仍应赔偿493830元，被告张银生应将本该由其承担的该部分赔偿金额返还给原告新南山科技公司。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第三款、第十九条、第二十七条、第二十八条、第二十九条规定，判决：被告张银生于本判决生效之日起二十日内向原告江西新南山科技有限公司返还其因受害人余永志受伤死亡而垫付的赔偿款493830元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8874元，减半收取计4437元，由被告张银生负担。本院二审期间，双方当事人均未向法庭提交新证据。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。另查明，受害人施工现场车间钢架棚瓦面距地面约10米高。上诉人张银生没有相关施工资质。认定依据有，当事人的陈述、证人证言、现场照片。本院认为，1.从上诉人提交的车间维修单显示，公司与上诉人之间是按工程量来计算报酬；公司人员是与上诉人联系车间维修工程；证人李某、姜某的证言，证明他们是受上诉人雇佣，并发放工资。从以上特征可以认定，上诉人与被上诉人之间就车间钢架棚维修形成承揽法律关系。2.上诉人张银生雇请受害人余永志、姜某、李某三人进行现场施工，双方构成劳务关系。上诉人张银生是接受劳务方，受害人余永志是提供劳务方，被上诉人公司是发包方。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”受害人余永志在提供劳务中受伤死亡，由各方当事人根据各自的过错承担相应的责任。上诉人张银生为接受劳务一方，在受害人余永志施工过程中，没有尽到安全管理的责任，安全防范措施不到位，存在过错，对受害人余永志的伤亡应承担主要赔偿责任。被上诉人公司在施工过程中，没有停止生产妨碍施工，且将高空作业工程发放给没有相应资质的上诉人承揽，选任不当，存在过错，应承担相应的赔偿责任。受害人余永志在施工过程中，没有采取安全防护措施，未尽到足够的安全注意义务，存在过错，应承担相应的责任。根据各方当事人的过错程度及原因力大小，本院确定由上诉人张银生承担受害人余永志受伤死亡的40%的赔偿责任。上诉人张银生本应依法承担余永志因工受伤的赔偿责任，却因被上诉人新南山科技公司先行将赔偿款全部支付给受害人家属而导致该部分责任消灭，故新南山科技公司依法可予追偿，上诉人张银生应予返还相关利益。3.受害人余永志死亡的损失金额为1107659.79元。应由上诉人张银生承担40%的赔偿责任即443063.92元，核减已经赔偿的60000元，仍应赔偿383064元。上诉人张银生应将本该由其承担的赔偿金额383064元返还给被上诉人新南山科技公司。综上所述，上诉人张银生的上诉请求部分成立，本院予以支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法；但对上诉人承担责任比例划分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、变更江西省赣州市南康区人民法院（2020）赣0703民初5616号民事判决为：上诉人张银生于本判决生效之日起二十日内向被上诉人江西新南山科技有限公司返还其因受害人余永志受伤死亡而垫付的赔偿款383064元。二、驳回上诉人张银生的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8874元，减半收取计4437元；二审案件受理费8707元（上诉人张银生已预交），以上共计13144元，由上诉人张银生负担8707元，由被上诉人江西新南山科技有限公司负担4437元。本判决为终审判决。审 判 长  李 平审 判 员  沈象筠审 判 员  宋玉玲二〇二一年七月六日代理书记员  管燕梅代理书记员  罗 娇