福建省宁德市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)闽09民终785号上诉人（原审被告）：陈斌，男，1990年10月16日出生，汉族，住福建省霞浦县。委托诉讼代理人：刘炳华，福建之秀律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王龙招，男，1991年9月7日出生，汉族，住福建省霞浦县。委托诉讼代理人：林凌凯、高健，福建宽达律师事务所律师。上诉人陈斌因与被上诉人王龙招房屋买卖合同纠纷一案，不服霞浦县人民法院(2021)闽0921民初425号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈斌上诉请求：撤销原判决，改判驳回被上诉人的诉请或发回重审，诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人在双方签订合同后违约在先，一审判决反而认定上诉人违约，认定事实不清，适用法律错误，依法应当予以改判。1.被上诉人未依约支付首付款，违约在先。双方签订的《房屋买卖合同》第二条第（4）约定：“乙方于2020年12月10日付给甲方首付款人民币（大写）肆拾叁万元整；”证明案涉房屋买卖合同明确约定被上诉人应当先履行在2020年12月10日向上诉人支付首付款43万元的义务，然而被上诉人至今未按照上述合同约定履行首付款支付义务，违约在先。2.一审判决认定以上诉人不能举证其已经履行预约义务为由，认定上诉人违约，明显没有事实依据，且违反举证责任原则规定。首先，双方签订的《房屋买卖合同》并未约定应由上诉人先履行所谓银行预约义务，而再由被上诉人支付首付款，一审判决主观创设、曲解合同条款，缺乏事实依据。其次，即使认定上诉人应当履行向银行预约义务，但是合同并未约定向银行预约时间，应当由被上诉人举证，证明其向上诉人通知要求预约，而上诉人拒绝预约，该项举证责任在于被上诉人。一审判决错误适用举证责任倒置原则，要求上诉人举证证明其已经向银行预约，并以上诉人举证不能为由，判决上诉人违反合同约定，明显认定事实不清，适用法律错误。3.被上诉人违反合同约定在先，并以诉讼方式要求解除合同，上诉人同意解除，但是上诉人作为守约方，有权没收定金。一审判决要求上诉人返还定金3万元，认定事实不清，适用法律错误。二、一审判决上诉人支付被上诉人中介费10000元及评估费1650元没有依据。首先，上诉人并未违约，导致合同解除是因被上诉人诉讼要求解除，要求支付上述费用没有依据。其次，被上诉人提交的评估费收据并非正式发票，也没有支付凭证，不能证明其真实性，且评估报告的出具单位与收据的开具单位不一致，没有关联性。王龙招辩称，一、一审认定被答辩人存在违约，事实清楚，适用法律正确。首先，被答辩人在合同签订后应先履行向银行预约解押义务。本案系二手房买卖，存在特定的交易习惯，即为了保障购房人的资金安全，房屋出卖方应及时向银行预约办理解押手续，做到专款专用；其次，被答辩人经多次催告仍未履行，违背诚信，存在明显的违约行为，答辩人有权解除本案《房屋买卖合同》。2020年11月6日，答辩人与被答辩人双方在房屋中介处签订合同，交付定金之后，答辩人通过中介已于2020年11月9日开始，长达一个月时间内多次联系被答辩人，要求被答辩人及时向银行预约办理解押手续，但被答辩人始终拒绝。被答辩人存在迟延履行主要债务的行为，且该行为明显违背诚信，答辩人有权解除合同；再次，根据本案合同约定以及交易习惯，被答辩人本应在签订合同之后及时办理预约解押手续，被答辩人无法提供证据证明已履行预约义务应承担举证不能的法律后果，不存在适用举证责任倒置的情形。二、答辩人不存在违约行为，因被答辩人经多次催告，仍未履行向银行预约解押手续的义务，答辩人有权行使先履行抗辩权，暂停支付用于办理解押的首期首付款。三、答辩人恪守公民准则，在本案中仅主张被答辩人承担中介费、评估费等实际损失，合理合法。评估报告中有附录了评估公司原来名称“兴闽公司”变更为“正衡公司”的详细信息，与本案具有关联性，本案证据已经可以证实评估费已经实际支出，被答辩人应予以承担。首先，《房屋评估报告》以及评估费收据已经足以印证存在评估费支出，且评估公司已经出具了正式发票给答辩人；其次，《房屋评估报告》附有福建省市场监督管理局的《名称变更通知书》，载明“福建兴闽资产评估土地房地产估价有限责任公司”变更名称为“正衡资产评估房地产估价（福建）”。王龙招向一审法院起诉请求：1.判令解除王龙招、陈斌签订的《房屋买卖合同书》；2.陈斌返还购房定金3万元；3.陈斌赔偿王龙招各项损失合计13650元(含中介费及贷款评估费)；4.陈斌向王龙招支付违约金7500元。一审法院认定事实：2020年11月6日，经房产中介机构居间介绍，王龙招、陈斌签订《房屋买卖合同书》，约定：王龙招购买陈斌位于福建省霞浦县××街道××路××号××号楼××室（土地分摊面积为5.22平方米，建筑面积为95.99平方米），总价款103万元，王龙招即日付定金3万元交给陈斌。除定金外剩余房款付款方式为：第一期王龙招于2020年12月10日付给陈斌首付款43万元，此款用于结清陈斌银行贷款并解押（以银行预约时间为准）；第二期王龙招于2020年12月30日前付给陈斌首付款2万元，双方到房管所、地税局、不动产登记中心办理该房产的过户手续；第三期……。《房屋买卖合同书》第六条规定：……（2）甲方（陈斌）违约责任：如甲方在合同生效后，因甲方原因不办理过户手续给乙方（王龙招）、不按约定交房给乙方、不按约定将户籍关系迁出该房屋的，每逾期一天，甲方按累计已付款的万分之十向乙方支付违约金，合同继续履行。逾期超过20日，即视为甲方不履行本合同或者甲方违约不卖，甲方自违约之日起2日内退还乙方的所有已付购房款及定金，甲方应按定金的一倍及已付购房款的25%向乙方支付违约金，乙方有权解除合同。（3）甲、乙双方因违背诚信原则或不按合同约定履行，导致合同目的未能达成或解除，恪守方有权终止本合同，并向违约方索赔损失并承担此次交易过程中所产生的所有税费及费用等。另查明，2020年11月6日，王龙招支付给陈斌购房定金3万元；为履行《房屋买卖合同书》，王龙招已支付评估费1650元、中介服务费预收12000元，其中2000元未发生，实际中介服务费为10000元。一审法院认为，陈斌未按约定履行合同，王龙招请求解除双方之间的《房屋买卖合同书》，陈斌同意解除合同，对王龙招请求判决解除其与陈斌之间的《房屋买卖合同书》，予以支持。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。现双方签订的《房屋买卖合同书》已经解除，王龙招请求陈斌返还购房定金3万元，符合法律规定，予以支持。陈斌违约情形应当适用合同法第六条第（3）项的规定，即甲、乙双方因违背诚信原则或不按合同约定履行，导致合同目的未能达成或解除，恪守方有权终止本合同，并向违约方索赔损失并承担此次交易过程中所产生的所有税费及费用。因此，王龙招请求陈斌赔偿中介费10000元及评估费1650元，予以支持。王龙招请求陈斌支付违约金7500元，双方并未约定，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定，判决：一、陈斌应于判决生效之日起十日内返还王龙招购房定金3万元；二、陈斌应于判决生效之日起十日内赔偿王龙招中介费10000元、贷款评估费1650元；三、驳回王龙招的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。王龙招提供证据1、评估费发票，证明本案评估费已实际支出1650元；2、户口簿，证明亲子关系，发票上的付款人是王龙招的父亲。陈斌认为，上诉人提供的两份证据不属于新证据，不予认可。本院认为，王龙招提供的上述证据，能够证明本案评估费已实际支出1650元以及发票上的付款人是王龙招的父亲。二审期间，陈斌申请证人陈某出庭作证，证明陈斌有卖房意愿，且陈斌有去办理解押预约，违约责任在对方。王龙招申请证人胡某（本案房产中介人员）出庭作证，证明双方签订合同之后，根据交易流程，陈斌需要向银行预约办理银行解押手续，陈斌说有事情，王龙招愿意放宽两天，双方才约定最晚为12月9日。王龙招给予陈斌充分的时间办理预约手续，并且中介隔两三天都有催告陈斌去办理预约手续，合同约定的时间届满时，陈斌还未办理银行预约手续，陈斌属于恶意违约。本院对证人陈某证言给予一定的注意；鉴于证人胡某参加一审庭审旁听，其证言不予采信。除了陈斌对王龙招已支付评估费1650元持有异议外，双方当事人对一审法院认定的其他事实没有异议，本院对双方无争议的事实予以确认。本院认为，案涉房屋买卖合同合法有效，对当事人具有法律约束力。王龙招诉请解除案涉合同，陈斌同意，房屋买卖合同依法予以解除。本案双方争议焦点在于陈斌违约还是王龙招违约？根据案涉房屋买卖合同相关约定，除定金外，剩余房款的支付方式：第一期乙方（王龙招）于2020年12月10日付给甲方（陈斌）首付款43万元，此款用于结清甲方银行贷款并解押（以银行预约时间为准）。可见，为确保购房资金安全，本案支付首付款43万元与结清银行贷款并解押系同步进行，陈斌具有先预约办理解押手续之义务，这也符合民间二手房交易习惯。案涉合同签订后，王龙招支付了购房定金和房产中介费，并办理了房产评估，可见其有明显的购房意愿；从案涉合同约定来看，陈斌向银行预约办理解押手续的时间是充裕的，陈斌若能积极主动配合，可合理推定此次交易不至于失败。此外，陈斌也未能充分举证证明其有向银行预约办理解押手续且预约成功，也应承担不利的后果。综上，本院判定陈斌存在违约行为，并导致案涉合同未能履行。据此，陈斌应承担相应的违约责任，返还王龙招购房定金并赔偿王龙招实际损失。综上所述，陈斌的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。鉴于讼争双方均同意解除案涉合同，但一审审而未判，应予加判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：一、维持霞浦县人民法院(2021)闽0921民初425号民事判决；二、解除陈斌与王龙招签订的《房屋买卖合同书》。二审案件受理费1079元，由陈斌负担。本判决为终审判决。审判长  张辅用审判员  林 斌审判员  易丽容二〇二一年七月十五日书记员  彭杨清附主要法律条文:《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。