文书内容湖南省娄底市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘13民终1137号上诉人(原审被告)：湖南华润利民矿业有限公司，住所地湖南省娄底市经济开发区娄星北路建安公司大厦705室。法定代表人：宋训东，该公司总经理。委托诉讼代理人：邱跃生，男，系该公司法务。委托诉讼代理人：刘诗琦，湖南湘和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨远富，男，1983年9月27日出生，汉族，住湖南省冷水江市。上诉人湖南华润利民矿业有限公司（以下简称“华润利民公司”）因与被上诉人杨远富劳动合同纠纷一案，不服湖南省冷水江市人民法院（2021）湘1381民初28号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。华润利民公司上诉请求：1、撤销原审判决第一项并改判上诉人无须向被上诉人支付节假日加班工资17646.93元以及未休年假工资9137元；2、判令由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：原审判决认定事实错误，适用法律错误。1、被上诉人不存在加班事实，上诉人无须向其支付节假日加班工资17646.93元。《中华人民共和国劳动法》第三十八条规定：“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。”一审认定上诉人应实行每周休双休日于法无据。本案中，一审判决认定被上诉人“视工作情况每月轮休4至6天”，表明上诉人已经依法保证了被上诉人的休息时间，只是因其工作性质统筹安排保安值班和轮休，而值班并非加班，用人单位无须按照《劳动合同法》支付加班工资。且被上诉人于2008年12月入职上诉人公司任保安一职，任职期间内一直为煤矿留守人员，不存在需要加班的情况。另，根据《中华人民共和国劳动合同法司法解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班的事实承担举证责任，同时只能是用人单位在安排劳动者延长工作时间或休息时间安排加班又不补休的情况下，才须向劳动者支付加班工资。被上诉人在一审中提交的《出勤表》不是上诉人制作和认可的出勤记录，且该出勤记录只能证明被上诉人的出勤情况，不能证明被上诉人的加班时间，其应承担举证不能的后果。故一审判决上诉人向被上诉人支付节假日加班工资17646.93元没有事实和法律依据。2、一审判决上诉人承担被上诉人的9137元未休年休假工资报酬错误，上诉人只应承担被上诉人6天未休年休假工资报酬。根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，仲裁时效可分为两种：一是普通仲裁时效，即该条第一款“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”二是特殊仲裁时效，即该条第四款“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制。带薪年休假是一种福利待遇并非劳动报酬，应适用普通仲裁时效的规定，即从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起一年计算。上诉人与被上诉人于2020年8月30日解除劳动合同，被上诉人于2021年1月5日才主张未休年假工资，只应支持其2020年度的未休年假工资。综上，请求二审法院依法公正判决。杨远富辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。杨远富向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告解除（终止）劳动合同经济补偿金63432元（5286元／月×12月）；2、被告支付原告2008年12月至2017年9月上班期间加班工资55503元；3、被告支付原告2020年9月未足额支付工资2165.76元（2715元-549.84元）及10、11、12月份未发放工资8145元（2715元×3月）；4、被告支付原告未休年假工资及赔偿金25000元。一审法院认定事实：被告华润利民公司系一家从事煤炭企业资产管理、咨询、策划及运营的有限责任公司（自然人投资或控股的法人独资），成立于2012年12月24日，系湖南华润煤业有限公司的子公司。原告杨远富自2008年12月进入被告华润利民公司从事保卫工作，双方签订了书面劳动合同。原告提交的考勤表显示，原告杨远富自2009年9月至2017年9月期间，其未按国家法律和政策规定每周休双休日，而是视工作情况每月轮休约4至6天，期间存在加班的情况。经统计，原告杨远富2009年加班10天、2010年加班28天、2011年加班23天、2012年加班23天、2013年加班28天、2014年加班22天、2015年加班22天、2016年加班25天、2017年加班16天，总计加班197天。因原告未提交2008年12月至2009年8月期间的考勤表，故该期间原告是否存在加班情况无法确定。2017年10月后，原告每周休双休日。法定节假日，原告需正常上班，被告向原告发放了法定节假日加班工资100元／天。工作期间，原告于2017年和2018年休了职工带薪年休假，其余时间未休。2018年12月，被告华润利民公司关闭退出。2020年8月30日，被告单位工作人员微信通知原告自2020年8月31日起不用到矿里上班。2020年9月5日，被告作出了终止与原告劳动合同的《终止劳动合同通知书》。2020年9月，被告在娄底日报上刊登公告，公告终止与原告的劳动关系。被告向原告发放工资至2020年8月。2020年9月，被告按娄底市最低工资标准向原告发放工资549.84元。此后，被告未再向原告发放工资。终止劳动合同前12个月（2019年9月至2020年8月），原告的月平均工资为2687.35元。原、被告双方均未向法院提交原告自2008年12月至2019年8月期间的工资表。2021年1月4日，杨远富以华润利民公司为被申请人向冷水江市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，冷水江市劳动人事争议仲裁委员会于同日作出不予受理通知书，决定对其仲裁申请不予受理。原告杨远富不服，遂向法院提起诉讼。一审法院认为，劳动者和用人单位的合法权益均依法受法律保护。原告杨远富自2008年12月进入被告华润利民公司从事保卫工作，双方签订了书面劳动合同。被告华润利民公司因关闭退出，于2020年8月30日微信通知原告自次日起不用到矿里上班，于2020年9月5日作出了终止与原告劳动合同的《终止劳动合同通知书》，并于2020年9月在娄底日报上刊登公告终止与原告的劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，被告应当向原告支付经济补偿。经济补偿按劳动者在该单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准计算，六个月以上不满一年的，按一年计算，不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。月工资是指劳动者在劳动关系解除前十二个月的平均工资。原告杨远富的经济补偿计算为32248.2元（2687.35元／月×补偿系数12）。《中华人民共和国劳动法》规定，休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。原告杨远富在被告华润利民公司工作期间，共计加班197天。故原告主张节假日加班工资的请求，合法有据，法院予以支持。因原、被告双方均未向法院提交原告自2008年12月至2019年8月期间的工资表，法院以被告终止原告劳动合同前12个月（2019年9月至2020年8月）的月平均工资为2687.35元作为计算依据。原告杨远富的加班工资计算为17646.93元（2687.35元／月÷30天×197天）。2008年1月1日施行的《职工带薪年休假条例》规定：职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天，已满10年不满20年的，年休假10天，已满20年的，年休假15天；对职工应休未休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300％支付年休假工资报酬。原告杨远富在被告华润利民公司工作期间（2008年12月至2020年8月），仅2017年和2018年休了职工带薪年休假，其余时间未休。原告主张未休年假工资的请求，合法有据，法院予以支持，被告应当支付原告2009年12月至2016年12月、2019年1月至2020年8月期间的应休未休年假工资。经计算，原告应休未休的年休假共计51天。法院以被告终止原告劳动合同前12个月（2019年9月至2020年8月）的月平均工资为2687.35元作为计算依据，原告的未休年休假工资计算为9137元（2687.35元／月÷30天×51天×2）。因被告华润利民公司已于2020年8月30日微信通知原告自次日起不用到矿里上班，于2020年9月5日作出了终止与原告劳动合同的《终止劳动合同通知书》，并于2020年9月在娄底日报上刊登公告终止与原告的劳动关系，且被告已按娄底市最低工资标准向原告发放2020年9月份工资。故原告要求被告支付2020年9月至12月份工资的诉求，无事实依据，法院不予支持。综上所述，法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条、第四十七条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条、《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、第十二条、第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告湖南华润利民矿业有限公司于判决生效之日起十日内支付原告杨远富解除劳动合同经济补偿32248.2元、节假日加班工资17646.93元、未休年休假工资9137元，合计59032.13元；二、驳回原告杨远富的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，予以免收。二审中，上诉人为证明其主张向本院提供了《劳动合同书》一份，拟证明涉案劳动合同约定被上诉人所在岗位实行不定时工作制。被上诉人经质证认为对该证据的真实性无异议，但被上诉人的工作时间远超过法定工作时间。经审查，对上诉人提供的该证据本院综合本案其他证据予以认定。二审另查明，双方当事人在涉案《劳动合同书》中约定，其中第四条：上诉人所在岗位按不定时工作制。实行综合计算工时制和不定时工时制的，采取集中工作、集中休息、轮流调休、弹性工作时间等工作和休息方式，保障上诉人的休息休假权利。第五条：上诉人延长工作时间，应依法安排被上诉人同等时间休息，没安排补休的，应依法支付加班加点工资。本院确认原审查明的其他案件事实。本院认为，本案二审中当事人争议的焦点为：一审判决上诉人支付被上诉人节假日加班工资和未休年休假工资是否正确。1、关于节假日加班工资的问题。上诉人主张被上诉人不存在加班事实，一审判决上诉人向被上诉人支付节假日加班工资没有事实和法律依据。《中华人民共和国劳动法》第三十六条规定：“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。”第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬”。本案中，双方亦在《劳动合同书》第五条约定上诉人延长工作时间，应依法安排被上诉人同等时间休息，没安排补休的，应依法支付加班加点工资。虽上诉人主张双方在涉案《劳动合同书》中约定被上诉人所在岗位实行不定时工作制。但根据该合同的约定亦应通过轮休、调休等方式充分保障被上诉人的休息时间，而根据被上诉人在一审中提交的《出勤表》显示，其每月仅轮休约4至6天，其工作时间超过了法定的工作时间，存在加班的事实，其依法可以向上诉人主张相应的加班工资。上诉人虽对被上诉人在一审中提供的《出勤表》持有异议，并主张被上诉人不存在加班事实，但上诉人未提供其应当持有的《考勤表》予以推翻被上诉人已证明的加班事实。故一审判决上诉人向被上诉人支付加班工资符合上述法律规定。至于上诉人主张法律规定用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日，其已保证了被上诉人的休息时间，不应再支付加班工资的问题。该规定系用人单位应当保障劳动最低的休息时间，但并不影响劳动者对超出法定工作时间主张加班工资的权利，故上诉人的此一主张不能成立，本院不予支持。2、关于未休年休假工资的问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款关于“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”及第四款“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是,劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出”之规定。本案中，上诉人主张年休假为福利待遇并非劳动报酬，应适用一年期仲裁时效的规定，被上诉人于2021年1月5日才主张未休年休假工资，只应支持其于2020年度未休年休假工资。本院认为，劳动报酬系劳动者为用人单位提供劳动后，用人单位支付的对价。《职工带薪年休假条例》第二条关于“单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入”的规定。和第五条第三款关于“单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬”的规定，劳动者应休而未休年休假期间为用人单位提供劳动，应当依法支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬，系劳动者为用人单位在此期间提供劳动后，用人单位支付的合理对价。而福利待遇为企业剩余价值的再分配，如用人单位向职工支付冬季取暖补贴费、生活困难补助、上下班交通补贴等。因此，无论从法律规定，还是从字面含义理解，未休年休假工资属于劳动报酬的范畴。故被上诉人对上诉人拖欠其劳动报酬可以在其与上诉人终止劳动关系之日起一年内主张权利。上诉人于2020年9月解除与被上诉人的劳动关系，被上诉人于2021年1月4日提起仲裁，未超出法定的时效期间，上诉人关于被上诉人请求支付2020年前未休年休假工资已超过仲裁时效的主张不能成立，本院不予支持。综上所述，湖南华润利民矿业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费予以免收。本判决为终审判决。审判长  刘黎平审判员  俞永清审判员  谭 芳二〇二一年七月二十九日法官助理李芳丽书记员尹思佳附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。