浙江省桐庐县人民法院民事裁定书（2021）浙0122民初2345号        原告：张某，男，1991年3月31日出生，汉族，住浙江省安吉县。                委托诉讼代理人：叶根贵、施莎莎，浙江振源律师事务所律师。                被告：浙江建舟商业经营管理有限公司，住所地：浙江省杭州市滨江区。                法定代表人：吴振华，执行董事兼总经理。                被告：程某，男，1980年12月5日出生，汉族，住浙江省杭州市余杭区。                两被告共同委托诉讼代理人：孙国民、项佳露，浙江亿光律师事务所律师。                原告张某与被告浙江建舟商业经营管理有限公司（以下简称“建舟公司”）、程某房屋租赁合同纠纷一案，本院于2021年5月27日立案受理，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告张某及其委托诉讼代理人叶根贵、施莎莎，被告程某和被告建舟公司、程某的共同委托诉讼代理人孙国民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。                原告张某向本院提出诉讼请求：1、判令被告建舟公司用现金2133973.22元购买原告位于桐庐县江南镇德克士餐厅保底销售额差额的消费券；2、判令被告程某对上述建舟公司债务承担连带保证责任；3、诉讼费用由两被告承担。本案审理过程中，原告张某变更第1项诉讼请求为：判令被告建舟公司用现金3251726.05元购买原告位于桐庐县江南镇德克士餐厅保底销售额差额的消费券。事实与理由：2019年8月22日，原告与被告签订房屋租赁合同，约定原告租赁被告建舟公司位于桐庐县江南镇江南路966号江南佳庭汇L1-099室，面积为196平方米的商业用房，从事餐厅经营；租赁期限自2019年10月1日起至2029年9月30日止，实际计租期按原告开业日为准；被告建舟公司保底原告2019年10月1日-2021年9月30日的前二年的年营业额为350万元，以半年为一个周期，如果这个周期的年营业额低于175万，落差营业额由被告建舟公司在下一个周期的第一个月用现金购买消费券形式补足，被告建舟公司股东程某对被告建舟公司的该项义务承担保证责任。上述房屋租赁合同签订后，原告严格履行了合同义务，专门取得杭州德克士食品有限公司的品牌授权，进行投资经营，并于2019年11月22日开业。但原告开业后因被告建舟公司招商力度不足等原因，在2019年11月22日至2020年5月22日这第一个周期内，营业额仅为6360967.67元。2020年8月7日，原告向桐庐县人民法院提起诉讼，要求被告建舟公司用现金1113032.33元购买原告德克士餐厅此周期内保底销售额差额款的消费券。该案经法院审理后双方于2020年10月9日达成了原告餐厅内的设备、装修折价250万元由被告建舟公司收购，在被告建舟公司付清250万元转让款之前，双方所签房屋租赁合同继续有效，餐厅仍由原告经营到转让款付清后下个月25日止的调解协议。但该份民事调解书中对原告诉请要求被告建舟公司用现金1113032.33元购买原告德克士餐厅消费券的诉讼请求未作处理。被告建舟公司在调解协议达成之后至今仍未向原告付清转让款。据原告统计餐厅在2020年5月23日至2020年11月22日这个周期内营业额仅为729059.11元，与被告建舟公司承诺的半年保底营业额1750000元又相差1020940.89元；自2020年11月23日至2021年5月22日这个周期内营业额仅为632247.17元，与被告建舟公司承诺的半年保底营业额1750000元又相差1117752.83元。根据双方所签房屋租赁合同之约定，原告有权要求被告建舟公司用现金购买消费券形式补足该三个周期内保底差额共计3251726.05元，并且由被告程某对该项义务承担连带责任。综上所述，原告为了挽回经济损失，特向法院提起诉讼，恳请依法支持原告上述请求。                被告建舟公司辩称：一、原告张某的诉讼请求属于重复起诉。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。”张某诉建舟公司、程某房屋租赁合同纠纷一案［案号：（2020）浙0122民初3239号］中，原告张某的诉讼请求及本案中的诉讼请求均要求被告用现金购买保底销售额差额消费券，两案诉讼请求完全相同，在前案已通过调解方式结案且原告在当初调解时并未撤回诉讼请求的情况下，原告如今再提出同样的诉讼请求，构成重复起诉。二、民事调解书已对双方进行了结算，被告以250万元高价收购设施设备并免除原告2020年10月1日之前的所有租金和水电费，原告如今再依据原合同要求被告履行保底消费承诺缺乏事实根据。被告以250万元价款收购了原告在调解之时价值100多万元的设施设备，并按照调解书的约定免除了原告全部租金及水电费，若按照营业额350万元计算，免除租金为21万元；免除水电费135737元。如果原告要求按照原合同执行，继续主张保底消费承诺，那就相当于推翻了民事调解书的效力，则原告应向被告先行归还250万元并支付所有租金和水电费。三、在被告以250万元价款收购原告店内装修及设施，并免除原告全部租金及水电费以后，原告早已获利颇丰。根据原告自述人工费每月3万元左右，食材费5万元左右，即便按照原告的营业额数据，月平均额在10万元以上，在2021年2月份还达到17万多，根据民事调解书的约定，投资款250万元也已收回，房租费和水电费也已免除，那么原告何来亏损？保底消费承诺的初衷是为了保障原告免受亏损，现在原告连亏损的基础都不存在，根本无权要求被告履行保底消费承诺。四、原告已退出经营，其不但无权要求建舟公司履行保底承诺，也无权再发放消费券，更无法兑现消费券。根据民事调解书的约定，建舟公司付清250万元转让款之日即为合同解除之日。建舟公司已于2021年5月26日付清了250万元转让款，房屋租赁合同自2021年5月26日解除，原告已停止并退出涉案餐厅经营，无权再要求建舟公司履行保底消费承诺，也无法履行消费券的使用。五、房屋租赁合同第13章第1条明确约定突发的公共卫生事件包括传染病流行属于双方约定的不可抗力，新冠疫情属于不可抗力，新冠疫情对餐饮业的影响也属于不可抗力，原告无权据此要求被告履行保底消费承诺。六、原告计算错误。根据房屋租赁合同第九章第10条约定，保底营业额的标准应该是175万元／年，而不是原告主张的350万元一年。且原告提供的数据也无效。综上，要求驳回原告全部诉讼请求。                被告程某辩称：一、同意被告建舟公司的答辩意见；二、现已超过约定的一个月的担保期限，因而被告程某无须承担担保责任。                本院经审理认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条的规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。”经审查，本诉的诉讼请求内容与（2020）浙0122民初3239号民事案件诉讼请求内容存在部分重合，本案诉讼请求实际是对（2020）浙0122民初3239号民事调解结果的否定，且两案当事人及诉讼标的均相同，构成重复起诉，应予驳回起诉。首先，据原告陈述，案涉房屋租赁合同中设置经营保底条款的目的在于确保原告达到损益平衡，即为弥补原告经营损失。而（2020）浙0122民初3239号民事调解书中关于被告建舟公司以250万元收购原告所有的桐庐县江南镇宇量餐厅的设备、装修及德克士品牌经营权，并免除原告房屋租金、水电费及物业费的约定，实际是通过另一种形式以实现对原告经营损失的弥补，该调解协议内容系对案涉房屋租赁合同权利义务的变更。被告建舟公司已按生效调解协议的约定支付了250万元转让款，并免除了原告房屋租金、水电费及物业费。现原告再次诉请被告以现金购买原告位于桐庐县江南镇德克士餐厅保底销售额差额的消费券，是对（2020）浙0122民初3239号民事调解内容的否定。其次，两案的当事人相同。原告均为张某，被告均为建舟公司及程某。再次，两案诉讼标的相同。两案案由均为房屋租赁合同纠纷，系基于双方之间存在的房屋租赁关系提起的诉讼。综上所述，本案符合重复起诉的构成要件，应认定为重复起诉。此外，（2020）浙0122民初3239号民事调解书现已生效，双方均已履行了民事调解书确定的义务原、被告之间的房屋租赁合同纠纷已由该民事调解书作出处理，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第一款第五项“对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告申请再审，但人民法院准许撤诉的裁定除外。”的规定，对原告的起诉应予驳回。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第一款第五项、第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条之规定，裁定如下：                驳回张某的起诉。                如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于杭州市中级人民法院。                    审判员吴海祥    二〇二一年七月八日            法官助理沈蓥            代理书记员徐玉飞