山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁04民终1641号上诉人（原审被告）：郑士友，男，1977年4月20日出生，汉族，住安徽省六安市裕安区。委托诉讼代理人：褚夫国，枣庄峄城泓扬法律服务法律工作者。被上诉人（原审原告）：山东亿享源建设有限公司（原枣庄市亿源建筑工程有限公司）,住所地山东省枣庄市薛城区钱江路东首湘江大楼三层自西向东数十一、十二室，统一社会信用代码91370400738152502T。法定代表人：宋峰，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：陶红利，山东鲁通律师事务所律师。上诉人郑士友因与被上诉人山东亿享源建设有限公司（以下简称亿享源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省枣庄市峄城区人民法院(2021)鲁0404民初517号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。郑士友上诉请求：1.依法撤销峄城区人民法院(2021)鲁0404民初517号民事判决，将本案改判依法驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。2.一二审的诉讼费由被上诉人承担。事实与理由:上诉人因与被上诉人建设工程施工合同纠纷一案，业经峄城区人民法院作出判决，该判决认定事实不清、证据错误、适用法律不当，依法给予改判或发回重审。一审法院认定事实清楚，判决错误。一、上诉人郑士友与被上诉人于2011年12月7日签订建筑工程施工合同，合同约定承包的是劳务等事项，对于建筑材料由上诉人报给被上诉人，由被上诉人购买并支付相关费用。在施工期间上诉人仅仅是项目部的一名工作人员，对建筑施工的材料均由被上诉人方和石小元协商购买，上诉人没有赊购任何的建筑材料，也没在任何的材料单上签字，也没指派或委派任何人签收建筑材料，对所购的建筑材料一概不知情。被上诉人要求上诉人支付为其垫付的材料款无事实和法律依据。二、上诉人在本案中的诉讼主体不适格。上诉人在施工期间没有赊购任何单位的建筑材料，也没有授权或指派他人或单位赊购建筑材料，且没有上诉人的任何签字，也没有追认。不能作为被告承担责任，其主体不适格。三、本案漏列当事人，应当追加石小元为本案的被告参加诉讼。从被上诉人在原审中提供的材料，可以证明石小元在上诉人施工期间参与了施工，并且与被上诉人共同赊购建筑材料，也是具体的施工人之一，也具有共同承担债权债务的义务。因此，原审法院漏列当事人。四、对于被上诉人支付的建筑材料款及其他损失，不客观不实际，不应由上诉人支付。对于被上诉人是否给上诉人垫付了多少建筑材料款，上诉人是不认可的，上诉人也没有同意被上诉人为其垫付，也不清楚到底被上诉人欠了多少建筑材料款，间接损失不客观不真实，应当不予认可。亿享源公司辩称，被答辩人的上诉请求无事实和法律依据，请求依法驳回被答辩人的上诉、维持原判。事实和理由：1.被答辩人系涉案工程的实际承包人，并非是项目部的工作人员。根据原审庭审答辩人提交的证据以及查明的相关事可以确认被答辩人为涉案工程的实际承包人和施工人。此外，原审判决还查明“被答辩人与柏林置业签订《协议书》，并申请法院查封了柏林置业价值二百九十万的折抵工程款的房.......”，该事实更可以证明被答辩人为该工程的实际施工人。2.被答辩人作为合同相对方应承担合同约定义务。答辩人（甲方）与被答辩人（乙方）签订的《建筑工程施工承包合同》中第六项第二条中明确约定“乙方承包该工程属于自负盈亏，期间所发生的一切债权债务均由乙方自行承担，甲方概不承担任何责任和义务。”被答辩人作为合同相对方以及双方合同约定的条款，应当对所购建筑材料产生的债务承担所有责任。答辩人诉求中的神誉钢材案、江阴康富公司钢材案的合同主体为亿源公司百亿天城小区项目部；宏鑫商品混凝土案法院判决认定：所购混凝土均用于百亿天城工程且开发商柏林公司应承担担保责任。以上答辩人偿还的三起案件的款项均是由被答辩人在承包百亿天城工程期间所产生且直接用于该项目的，因此被答辩人作为合同相对方应依约将上述款项返还给答辩人。3.石小元与被答辩人是内部合作关系，与答辩人并非是直接的合同相对关系，因此，本案从合同相对性原理出发也不应将石小元列为被告。《建筑工程施工承包合同》的主体并非石小元，而是本案被答辩人，因此原审法院不列石小元为被告，符合法律规定。被答辩人与石小元于2011年10月12日签订的《合作协议》，协议中约定了：双方权利义务以及分工、利益分配方式等，可以确认二人的内部合作关系，但是该合作关系不及于答辩人，答辩人也无权直接向石小元追责。因此即便，依照被答辩人所称赊购建筑材料的行为系石小元所为，也是二人在合作协议框架下的内部的责任承担问题；被答辩人可以在承担责任后，向石小元追偿。4.一审法院对于本案的判决事实清楚，法律依据适用准确，被答辩人之所以提出上诉，其目的的就是为了拖延履行判决，这种行为既违背了法律规定的诚实信用的原则，也浪费了巨大的司法资源。综上所述，请求贵院查明事实，依法驳回被答辩人的诉讼请求，维护答辩人的合法权益。亿享源公司向一审法院起诉请求：1.判令被告返还原告2480391.5元[一共13笔，上海神誉钢材案邮寄费46元（23×2）、印章鉴定费4400元、差旅费2000.5元、赔偿款1070000元、执行费1000元、上诉费郑士友借款18899元，宏鑫案赔偿款1300000元，江阴钢材案律师费郑士友借款2万元、招待费480元、划转给孙绍坤执行款63451元，汇款手续费45元、汇款手续费70元，合计2480391.5元]及利息（从垫付之日开始计算付清之日止，按同期银行贷款利率）；2.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2011年10月，枣庄柏林置业发展有限公司（以下简称柏林置业）与枣庄市亿源建筑工程有限公司（原告亿享源公司当时的名称，2020年8月20日变更为山东亿享源建设有限公司）签订了《建设工程施工合同》，柏林置业将峄城区牌坊新村棚户区改造百亿天城小区工程（以下简称百亿天城工程）发包给亿源公司施工。2011年12月7日，亿源公司与郑士友签订《建筑工程施工承包合同》，将其承包的百亿天城工程转包给郑士友施工。该合同约定，郑士友承包该工程属自负盈亏，期间所发生的一切债权、债务均由郑士友自行承担，亿享源公司概不承担任何责任和义务。此间，郑士友又与案外人石小元签订了《合作协议》，约定郑士友负责一切所有建设监理、质检等事务，案外人石小元全面负责工程进度、质量、安全，一切原材料。2012年2月21日，亿源公司百亿天城小区项目部、石小元、盛黎明与上海神誉企业发展有限公司（以下简称神誉公司）签订《钢材购买合同》，载明所购钢材用于百亿天城工程，因拖欠货款，神誉公司将亿源公司诉至法院。2013年1月8日，法院判决亿源公司偿付货款1371099.35元及违约金。2018年8月14日，亿享源公司（当时名称为亿源公司）与神誉公司达成了执行和解协议，并将和解所确认的偿还款项1070000元支付给了神誉公司。另外，亿享源公司在该案中还支付了邮寄费46元、印章鉴定费4400元、差旅费1137元、执行费1000元、二审案件受理费17140元、汇款手续费45元。2011年10月15日，亿源公司与枣庄宏鑫商品混凝土有限公司（以下简称宏鑫公司）签订《预拌混凝土买卖合同》，载明因承建百亿天城工程由宏鑫公司向亿源公司供应混凝土，因拖欠货款，宏鑫公司将亿源公司诉至法院。2014年1月17日，法院判决亿享源公司（当时名称为亿源公司）偿付货款4288759.5元及违约金。2019年1月25日，亿享源公司与宏鑫公司达成了协议，并将协议所确认的偿还款项1300000元支付给了宏鑫公司。2011年10月30日，亿源公司百亿天城小区项目部与江阴市康富金属物资有限公司（以下简称康富公司）签订《钢材销售合同》，载明用于百亿天城小区，因拖欠货款，康富公司将亿源公司诉至法院。2013年7月24日，经法院调解，亿享源公司（当时名称为亿源公司）偿付货款1237269元及违约金。2019年5月17日，法院从亿源公司账户中划拨执行款63451元。另外，亿享源公司在该案中还支付了律师代理费15000元。综上，亿享源公司在本案中共为郑士友垫付款项2433451元（1070000元＋1300000元＋63451元）、支付诉讼支出38768元（46元＋4400元＋1137元＋1000元＋17140元＋45元＋15000元），共计2472219元。另查明，2016年4月25日，郑士友（乙方）与柏林置业（甲方）达成《协议书》一份载明，乙方施工的百亿天城工程双方认可的最终决算值57725493.44元，甲方已付55378365.05元，下欠工程款2347128.39元，因乙方出现亏损，甲方再照顾乙方652871.61元，共计叁佰万元（￥3000000元)整甲方先支付现金壹拾万元整（￥100000），余额贰佰玖拾万元（￥2900000），甲方用百亿天城小区住房抵款。后被告郑士友收取了柏林置业的100000元的工程款，并申请法院查封了柏林置业用于折抵2900000元工程款的房产，现正在执行中。一审法院认为，《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条规定，民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。亿享源公司将百亿天城工程转包给郑士友，约定“郑士友承包该工程属自负盈亏，期间所发生的一切债权、债务均由郑士友自行承担，亿享源公司概不承担任何责任和义务”，亿享源公司所偿还的以上款项均是郑士友在百亿天城工程施工中所购建筑材料引起的诉讼所要支付的，郑士友作为与亿享源公司签订的建设施工合同中的施工方依约应当负担上述款项，虽然郑士友委托诉讼代理人称，因郑士友没有施工资质应认定该建设工程施工合同无效，但郑士友在上述工程中已获取了工程款，本着公平原则，亿享源公司代郑士友支付了上述款项后向郑士友追偿上述款项的诉求有理，应予支持。亿享源公司虽然在诉状中称与神誉公司、宏鑫公司两起案件，但在表述上述款项的明细时，上述款项还包括其与康富公司买卖合同案中所支付的执行款与律师代理费，但诉讼标的的数额没有变化，本着减少诉讼成本的原则，该院予以支持。本案系一起追偿权纠纷案件，并非建设工程施工合同纠纷。郑士友的委托诉讼代理人所提的“原告所述被告系建设工程合同一案，亿享源公司陈述的系垫付款不是工程建设，与本案没有关联性，应驳回原告的起诉”的辩论意见，该不予采纳。另外，郑士友与案外人石小元签订协议，约定由案外人石小元负责百亿天城工程的一切原材料，但郑士友作为其与亿享源公司签订的建设工程施工合同的施工方，亿享源公司向其追偿以上款项是正确的，待郑士友向亿享源公司支付了上述款项后，可依照与案外人石小郑士友的约定与案外人石小元再行处理上述款项由谁承担的问题。郑士友的委托诉讼代理人所提的“原告所诉被告不管是什么款项没有事实依据和法律依据，被告并没有赊购任何的建筑材料，所有的建筑材料都是案外人石小元与原告共同赊购，与被告没有任何关系”的辩论意见，该院不予采纳。关于百亿天城工程的工程款的结算问题。2016年4月25日，郑士友已违约与百亿天城工程的发包方柏林置业达成了工程结算协议，且已履行，已不存在从结算的工程款中扣除上述款项的问题。郑士友的委托诉讼代理人所提的“假如本案与被告有关联性，在工程量的结算中予以扣除”的辩论意见，该院不予采纳。关于亿享源公司主张从垫付之日起至付清之日止，按同期银行贷款利率由郑士友向其支付垫付款的利息问题。因双方在合同中没有约定有关支付垫付款利息的事宜，也无相关法律依据，故此诉求，该院不予支持。综上所述，亿享源公司的诉求经核实的部分有事实依据并符合法律规定，应予支持；其他诉求，因缺乏事实依据和法律依据，故不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第六条、第一百七十六条规定，判决：一、被告郑士友向原告山东亿享源建设有限公司支付为其垫付的款项2472219元，于判决生效后十日内付清；二、驳回原告山东亿享源建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26644元，减半收取计13322元，由原告山东亿享源建设有限公司负担322元，由被告郑士友负担13000元。本案二审期间，郑士友提交：1.中院（2013）枣民四商初字第14号民事判决书，证明中院受理宏鑫公司所诉的被上诉人及柏林公司，并判决被上诉人支付货款4288759.5元，柏林公司对上述债务承担担保责任。2.中院立案审批表，对（2018）鲁04执恢字8号实行执行。3.中院转付款通知书，这是交的执行费，交款人是柏林公司，金额为57836元。4.诉讼费单据，交款人是柏林公司，金额是40807元。5.中院执行裁定书，（2015）枣执字第17号之一，证明中院查封了柏林公司门市房九套、商品房八套。6.中院送达回证一份，证明所查封的房屋卖给了李群秀等12人。7.2018.12.5日谈话笔录一份，办案人员对柏林公司的法定代表人宋宜柏的笔录，证明涉及（2013）枣民四商初字第14号判决书查封了柏林公司名下的住房16套进行评估拍卖，拍卖出12套价格为4047264元，余下房产4套进行流拍，价款是1361952元，两项共计5409216元，其中包括货款本金和加倍支付迟延履行的债务利息，用于抵作该判决中的货款及法律规定的义务。8.结案报告一份，办案人对（2018）鲁04执恢8号结案报告的说明，证明（2013）枣民四商初字第14号判决书于2014年12月30日立案执行，执行中被执行人柏林公司根据法律文书规定的义务已全部履行完毕，收取执行费57836元，诉讼费40807元，该案执行完毕，说明该判决书中法律规定的义务全部由柏林公司全部履行。亿享源公司质证认为，对上述证据的真实性没有异议，但不认可上诉人的证明目的。第14号判决书确定的给付义务实际上是由柏林公司和被上诉人共同履行，在被上诉人给付完130万元之后，才于2019年2月3日正式结案，上诉人提交的2018年10月14日的通知案号为（2018）鲁04执恢8号，同样的案件号被上诉人也被查封了到期债权200万元，执行案件办案法官与宋宜柏的谈话笔录中，只是陈述评估加上拆抵的房产5409216元，包括本金和迟延履行期间的债务利息，但并不是表述包括全部本金和债务履行利息，如果14号判决书确定的义务全部由柏林公司履行完毕，执行法官没必要又查封被上诉人的到期债权。2018.12.5日执行法官给宋宜柏做了谈话笔录，2019.1.25日对被上诉人到期债权进行查封，说明柏林公司被查封的房产并不够履行14号案件确定的债务。本院认定，郑士友提交的上述证据不能否定亿享源公司将款项1300000元支付给给宏鑫公司的事实，其提交的证据不能作为认定案件事实的证据使用。二审查明的事实与原审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，郑士友没有建设工程施工资质，其与亿享源公司订立的建设工程施工合同依法应认定为无效合同。但鉴于郑士友已实际施工并与建设单位结算完毕，郑士友在案涉工程中已获取了工程款，本着公平原则，亿享源公司代郑士友支付了本案上述款项后向郑士友追偿上述款项的诉求有理，应予支持。郑士友与案外人石小元签订合作协议，约定由案外人石小元负责百亿天城工程的一切原材料，该协议系其二人的内部合作关系，合作关系不及于亿享源公司。根据合同相对性原则，郑士友作为与亿享源公司签订的建设工程施工合同的施工方，在其收取案件工程款后，亿享源公司向其追偿以上代付款项是合法的。郑士友向亿享源公司支付了上述款项后，可依照其与案外人石小元的约定与案外人石小元再行处理上述款项由谁承担的问题。综上，郑士友的上诉请求不成立，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26643元，由上诉人郑士友负担。本判决为终审判决。审判长  段修排审判员  王 锋审判员  邵明伟二〇二一年七月六日书记员  吴 凡