山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁06民终4093号上诉人（原审原告）：山东开元建筑科技有限公司五分公司，住所地烟台市蓬莱区南王街道大院村村东。法定代表人：谭秉聪，经理。委托诉讼代理人：李振付，蓬莱德源法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：韩广东，男，1971年3月14日出生，汉族，住烟台市蓬莱区。委托诉讼代理人：闫蕾，山东蓬博律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘影，女，1970年2月6日出生，汉族，住烟台市蓬莱区。委托诉讼代理人：闫蕾，山东蓬博律师事务所律师。上诉人山东开元建筑科技有限公司五分公司（以下简称开元五分公司）因与被上诉人韩广东、被上诉人刘影建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省烟台市蓬莱区人民法院（2020）鲁0684民初2129号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。开元五分公司上诉请求：1.撤销蓬莱区人民法院（2020）鲁0684民初2129号民事判决，改判或发回重审；2.一、二审诉讼费由韩广东、刘影承担。事实和理由：开元五分公司与韩广东、刘影建设工程施工合同纠纷一案，认定事实不清，判决错误，具体如下：一审中韩广东主张其支付开元五分公司工程款是替赵少伟支付的，依据证据原则，韩广东应当向法庭提交赵少伟转给其款项流水，但是，一审中并没有责令其提供证据证明，开元五分公司提交的代理人李振付2017年与韩广东的电话录音足以证明本案涉案建筑物与韩广东有直接关系，韩广东在找开元五分公司施工时称涉案建筑物是他的，并没有告诉开元五分公司涉案建筑物是赵少伟的，如果是赵少伟的，开元五分公司不认识赵少伟，开元五分公司不可能不和赵少伟签订施工合同就进行施工，开元五分公司之所以没有和韩广东、刘影签订书面合同，就是因为开元五分公司的法定代表人谭秉聪和韩广东是多年的朋友关系，才没有和其签订书面施工合同。一审中仅凭韩广东一句是赵少伟的就认定韩广东与涉案建筑物没有关系是错误的，究竟是否存在赵少伟这个人还是未知数，所以，韩广东必须证据证明涉案建筑物是赵少伟的，否则，韩广东完全应当承担还款责任。一审法院到蓬龙装饰有限公司调查涉案建筑物时，张道认称其转包涉案建筑物的合同2019年6月就被韩广东拿走，韩广东手里有一份合同，为什么还要拿走另外一份合同，就是韩广东担心法院会去调取这份转包合同，张道认手里没有合同，当然就无法认定韩少艳的签字是谁书写，也无法认定是否真实存在韩少艳这个人，既然是韩少艳转包给张道认的，为什么韩少艳不去拿钱而让韩广东拿走180万元，韩广东没有向一审提供任何证据证明其与韩少艳之间的委托关系，因此，一审法院在举证责任分配上存在严重不当之处。一审认定本案涉案建筑物不具备评估鉴定条件是不当的，尽管后续张道认以180元转包后对涉案建筑物又进行了部分建设，但是并不能否认开元五分公司所施工建设的部分，开元五分公司施工建设的部分完全可以评估鉴定出实际工程款，一审的认定是错误的。综上所述，一审法院对本案事实没有彻底查清，韩广东、刘影没提交任何证据其与涉案建筑物没有关系，开元五分公司提供的证据足以证明韩广东与涉案建筑物有着直接关系，刘影与韩广东系夫妻关系，应承担连带责任。因此，请二审法院查清案件事实，依法作出公平公正的判决。韩广东、刘影答辩称，一、本案诉争的标的经过三次诉讼多次庭审根据原审法院对事实部分的认定，本案的韩广东、刘影不是诉讼标的的所有权人，也不是发包方。二、开元五分公司诉称包工包料又向韩广东、刘影索要材料款，根据其提交的证据来看，无法证实韩广东、刘影及发包方或者建筑物的所有权人欠开元五分公司的材料款，其主张无事实依据。三、诉争的承建的冷库从未作为冷库进行投入使用，说明1.该冷库没有建成。2.开元五分公司承建的部分存在严重的质量问题，后经过几次易手进行了扩建、修整，现在作为仓库使用，开元五分公司也无法证实其承建的部分以及具体范围等，已经无法通过评估来确定自己的请求。因此，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应驳回开元五分公司的上诉请求，维持原判。开元五分公司向一审法院起诉请求：1.判令韩广东、刘影偿还开元五分公司工程款125,569元；2.本案诉讼费、保全费等费用由韩广东、刘影承担。一审法院认定事实：2012年10月，开元五分公司在蓬莱市处冷库。开元五分公司称，施工的冷库是韩广东出面联系的，当时没有签订书面合同，双方只是口头约定由开元五分公司负责包工包料。建冷库用的水泥、沙子、空心砖等都是开元五分公司采购，韩广东陆续付给工程款379500元，尚欠水泥砖和空心砖材料款125569元未付。该冷库后来被韩广东卖给了山东凯加食品股份有限公司。韩广东称，开元五分公司是为赵晓伟建造的冷库，自己只是开元五分公司和赵晓伟的介绍人，所建冷库出现质量问题并没有建成。因赵晓伟不认识开元五分公司，故由自己通过转账方式付给开元五分公司工程款379500元，该款包括人工费和材料费等全部费用。庭审中，开元五分公司主张韩广东将涉案冷库卖给了山东凯加食品有限公司，申请本院对涉案冷库进行鉴定，以确定开元五分公司所建冷库的价格。经本院调查，涉案冷库自2013年12月起由案外人蓬龙装饰有限公司作为车间放置建筑材料使用。该公司法人张道认证实，冷库其花了180万元从韩少艳处转包的，期限40年，冷库当时只是一个框架，后期进行了部分建设。合同由韩广东代签并领取了转让费。一审法院认为，合法的债权债务关系受法律保护。本案中，开元五分公司主张其为韩广东、刘影承建的冷库是包工包料，韩广东、刘影支付了工程款379,500元，尚欠其水泥砖和空心砖材料款125,569元，而开元五分公司单方提交的材料出库单上既没有韩广东、刘影的签字确认，也无法证实所购材料系用于本案所涉冷库。为确定双方包工包料价款，开元五分公司申请对其所建冷库进行鉴定。首先开元五分公司认可当初建设冷库仅是口头约定没签订任何书面协议，且该冷库最终建成何种状态也未能提供证据证实。其次开元五分公司主张冷库被韩广东卖给了山东凯加食品有限公司，而现在的实际使用人张道认证实系从韩少艳处转包的，涉案建筑已使用多年并进行了部分建设，因此即使进行鉴定，也只能确定其现在的状态，无法确定当初开元五分公司建设内容及完工后价款等，本案并不具备鉴定条件，故对开元五分公司申请鉴定的请求，不予准许。综上，开元五分公司无证据证实韩广东、刘影欠其材料款，故对其要求韩广东、刘影给付材料款125,569元的主张无事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条之规定，一审法院于2020年11月10日判决：驳回山东开元建筑科技有限公司五分公司诉讼请求。案件受理费2812元，由山东开元建筑科技有限公司五分公司承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：开元五分公司提交烟台市蓬莱区大新店镇人民政府（2021）第001号政府信息公开申请告知书一份，证明开元五分公司为查明案件事实，向烟台市蓬莱区大新店镇人民政府申请政府信息公开，要求公开涉案土地租赁合同的原始签订人，但是烟台市蓬莱区大新店镇人民政府未予公开涉案土地的租赁合同。韩广东、刘影质证称，对申请告知书的真实性无异议，土地使用权人与地上附着物的所有权利是两种权属，因土地的使用权可以合法流转，与地上附着物的所有权人并不相当然为同一主体，因此土地的使用权人是否是韩广东、刘影与本案没有实际的关联性。因上述证据缺乏证据的关联性，本院不予采信。开元五公司申请本院调取2011年至2012年井湾周家村、孙家沟村、井湾高家村位于蓬丰线路西土地租赁合同。二审查明，开元五公司主张对涉案工程的工程造价进行鉴定是根据实际用的水泥等材料得出，除了现场之外，没有其他鉴定材料。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为开元五分公司要求韩广东、刘影支付工程款125569元应否支持。开元五分公司未提交充分证据证明其施工的涉案工程在停工时的工程范围和工程量，且涉案工程在后续转包中被案外人进行了改扩建，开元五分公司施工的确切工程量无法确定，其也未能提交其他施工材料予以证明，故该涉案工程已不具备申请鉴定的条件，对开元五分公司申请鉴定的请求，一审法院不予准许并无不当。开元五分公司主张韩广东、刘影欠付其涉案工程款125569元，证据不足，一审法院不予支持并无不当。开元五分公司申请调取的相关证据因缺乏关联性，不影响本案判决结果，对其申请本院不予支持。开元五分公司的上诉理由不成立，本院不予支持。综上所述，山东开元建筑科技有限公司五分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2811元，由上诉人山东开元建筑科技有限公司五分公司负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 王家国审判员 陈晓彦二〇二一年七月五日书记员 齐婉彤