江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）赣07民终2787号上诉人（原审被告）：钟丁酉，男，1977年12月6日生，汉族，住江西省赣州市南康区。委托诉讼代理人：刘维考，江西泰康律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张继平，男，1970年9月25日生，汉族，住江西省赣州市南康区。委托诉讼代理人：张太盛，江西律品汇律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：严匡洲，男，1972年2月10日生，汉族，住江西省赣州市南康区。委托诉讼代理人：卢和相，江西文峰律师事务所律师。上诉人钟丁酉因与被上诉人张继平、严匡洲提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江西省赣州市南康区人民法院（2020）赣0703民初6419号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月4日立案后，依法组成合议庭，以询问调解方式进行了审理。上诉人钟丁酉及其委托诉讼代理人刘维考、被上诉人张继平及其委托诉讼代理人张太盛、被上诉人严匡洲及其委托诉讼代理人卢和相到庭参加诉讼。本案现已审理终结。钟丁酉上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，依法改判上诉人赔偿被上诉人张继平44772.82元。2.判决上诉人承担一审诉讼费907元，二审由被上诉人承担。事实和理由：一、本案中上诉人、张继平与严匡洲是雇佣关系，严匡洲应承担主要责任即60%责任，上诉人只应承担20%责任。本案中上诉人与严匡洲不是包工包料，案涉工地中所用模板大部分是由被上诉人提供，有小部分模板上诉人的，从这点也能看出上诉人与严匡洲不是包工包料的承揽关系而是雇佣关系。上诉人与张继平之间没有约定工资结算问题，而上诉人与严匡洲之间并未约定是包工包料还是按天计算，而且也未结算，所以本案存在多种结算可能。故本案不能推定上诉人与张继平之间就是按天结算，这种推定是不符合事实的，而且张继平本人在一审也陈述“这个工地没有说工钱”。按谁主张谁举证的分配原则，这种不利后果应由张继平承担。因材料主要是严匡洲提供，显然不是包工包料，案涉工程量较小，只是一个厨房的面积，应当认定为是严匡洲临时雇佣上诉人、张继平，严匡洲与上诉人、张继平之间构成雇佣关系。二、严匡洲未采取安全防护措施，严匡洲应承担主要责任。上诉人只是负责装模板，建筑主体还是由严匡洲完成，故严匡洲应承担搭建外架的法定义务。在搭建了外架的情况下，即使张继平工作时未站稳，也不至于掉下摔伤，故张继平受伤的根本原因在于作为房东的严匡洲未按法律规定采取安全防护措施，未尽到法定义务，故严匡洲应承担主要责任。综上所述，上诉人只应承担20%责任。三、上诉人实际支付62000元，应依法认定，核减之后上诉人只需赔付张继平44772.82元。四、一审第二次开庭没有通知上诉人到庭。张继平辩称，一、本案原审法院事实认定清楚，适用法律正确，应当依法予以驳回被答辩人的上诉请求。1.首先，关于俩被答辩人之间的关系，以一审、二审法院查明的相关事实为准，答辩人作为一名普通的员工，并不知晓俩被答辩人之间的结算方式，也根本就无法知晓相关事实，为此以原审法院以及二审法院查明的相关事实为准。2.关于答辩人与被答辩人钟丁酉之间是否是雇佣关系，答辩人向原审法院提交了工资结算单，以及通话录音等材料，已经充分的证明了本案的被答辩人钟丁酉雇请答辩人从事相应的工作，工资按天进行计算，每天的工资为240元，已经具备高度的盖然性，为此本案答辩人与被答辩人钟丁酉之间符合雇佣关系的特征，应当认定为雇佣关系。二、本案历时较长，距离答辩人受伤已经有4年之久，而本案的被答辩人并未支付答辩人全部的医疗费以及生活费，导致答辩人生活困难。本案的答辩人受伤之后，花费了大量的医疗费，但是俩被答辩人先行支付的医疗费显著偏少，而且本案的答辩人受伤之后，完全丧失了相应的劳动能力，根本就无任何的收入来源，至今都无法工作，恳请尽快结案，以便本案能够快进入到执行阶段。严匡洲辩称，一、本案件是加工承揽关系，而不是雇佣关系，一审法院认定该部分是正确的：答辩人厨房的模板安装是答辩人发包给了上诉人钟丁酉，是其按52元每平方米的价格包给上诉人的，包工包料。张继平不是答辩人所雇佣的，答辩人也从未与其商谈工资结算问题，而是包工头钟丁酉的工人，钟丁酉是按每天260元的工资支付给张继平（在一审中已经查明案件事实），张继平的工资不是答辩人支付。二、在施工过程中因工程已经发包给了上诉人钟丁酉，其安全责任应该由上诉人承担，况且，上诉人是从事多年模板安装工作，其工人在工作时是否戴头盔应该由上诉人进行监管而不是答辩人。三、答辩人在事情发生后，支付了41040.50元。根据《最高人民法院审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，“承揽人在完成工作过程中对第三人或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。”据此，请求依法驳回上诉人的上诉请求。张继平向一审法院起诉请求：1.判令被告钟丁酉、严匡洲赔偿原告医疗费150967.27元、住院伙食补助费5250元（50元/天×105天）、营养费5250元（50元/天×105天）、误工费110281.32元（57340元/年÷365天×702天）、护理费31786.47元（37426元/年÷365天×310天）、残疾赔偿金241203.6元（36546元/年×20年×33%）、被扶养人生活费14991.24元（22714元/年×4年×33%÷2）、精神抚慰金17000元、交通费5000元、后续治疗费12000元、鉴定费1400元，核减被告支付的68000元后，共计赔偿款527129.93元。2.本案诉讼费由被告钟丁酉、严匡洲承担。一审法院认定事实，被告严匡洲将其所有的房屋模板安装工程以包工包料方式承揽给被告钟丁酉施工。被告钟丁酉临时雇请原告进行模板安装，报酬按天计算，双方未签订书面合同。2017年9月24日下午，原告站在窗户窗沿上安装模板时不慎坠落受伤。原告受伤后在赣南医学院第一附属医院三次住院治疗共计105天，花费医疗费共计152407.8元。2019年8月23日，原告伤势经南康明信司法鉴定中心评定为一个八级伤残、一个十级伤残，拆除内固定费用12000元，为此支付鉴定费。本案审理过程中，被告严匡洲申请对原告伤势进行司法鉴定，江西赣州司法鉴定中心经一审法院委托作出赣虔司鉴中心[2020]（伤）鉴字第699号司法鉴定意见书，鉴定意见：张继平的伤残程度为一个八级伤残和一个十级伤残。事故发生前，原告张继平在南康区东山街道办租房居住已满一年，收入来源于城镇。原告张继平之子张日发于2004年3月出生。被告钟丁酉无模板安装相关资质。原告张继平在施工过程中未佩戴安全防护措施，施工现场无安全防护措施。事故发生后，被告钟丁酉支付原告医疗费32000元，被告严匡洲支付原告医疗费费用41040.5元。一审法院认为，关于本案法律关系认定及责任承担问题。被告严匡洲将其所有的房屋模板安装工程以包工包料方式承揽给被告钟丁酉施工，双方形成承揽关系。被告钟丁酉临时雇请原告施工，虽未签订书面协议，双方形成劳务关系。被告钟丁酉作为接受劳务一方，在原告施工过程中，没有尽到监督管理上的责任，安全防范措施不到位，对原告的受伤，应承担主要责任。被告严匡洲作为定作人，将房屋模板安装工程承揽给没有施工资质的被告钟丁酉施工，存在选任过失，应承担相应的过错责任。原告作为完全民事行为能力人，在施工过程中自身未尽足够的安全注意义务，存在一定过错，应承担相应责任。因此，一审法院认定被告钟丁酉在本案中承担60%的责任，被告严匡洲承担20%的责任，原告自行承担20%的责任。关于原告损失数额认定的问题。原告的医疗费共计152407.8元，有相应的票据予以证明，一审法院予以支持。原告主张的住院伙食补助费、营养费，标准应按30元/天计算，住院伙食补助费、营养费均为3150元（30元/天×105天）。原告主张的误工费，因未提供相应的证据予以证明其收入状况，标准参照2019年江西省城镇私营单位建筑业就业人员年平均工资49223元/年，天数结合原告伤情及医嘱可按原告主张的695天计算，原告的误工费为93745.08元（49223元/年÷365天×695天）。原告主张的护理费，标准可按其主张，天数应按住院时间105天计算，原告的护理费为10766.38元（37426元/年÷365天×105天）。原告主张的精神抚慰金，因一个八级伤残一个十级伤残给原告造成一定的精神损害，但其主张17000元过高，一审法院酌定为15000元。原告主张的交通费，因未提供相应的证据证明，考虑该费用确实发生，一审法院酌定为1050元。原告主张的残疾赔偿金、被抚养人生活费、后续治疗费、鉴定费，符合法律规定。因此，一审法院认定原告因受伤造成的合理损失为：医疗费152407.8元、住院伙食补助费3150元、营养费3150元、误工费93745.08元、护理费10766.38元、残疾赔偿金241203.6元、被抚养人生活费14991.24元、交通费1050元、后续治疗费12000元、鉴定费1400元，合计533864.1元，该损失由被告钟丁酉赔偿其中的60%即320318.46元，由被告严匡洲赔偿其中的20%即106772.82元，其余损失由原告自行承担。被告钟丁酉应赔偿的320318.46元，核减已支付的32000元，尚需赔偿288318.46元。被告严匡洲应赔偿的106772.82元，核减已支付的41040.5元，尚需赔偿65732.32元。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告钟丁酉赔偿原告张继平因受伤造成的损失共计人民币288318元；二、被告严匡洲赔偿原告张继平因受伤造成的损失共计65732元；三、履行期限：上述款项，限履行义务人于本判决生效之日起十日内履行完毕；四、驳回原告张继平的其他诉讼请求。案件受理费9071元（缓交），减半收取4535.5元，由原告张继平负担907元，由被告钟丁酉负担2721元，由被告严匡洲负担907.5元。本院二审期间，上诉人钟丁酉主张其已向被上诉人张继平先行支付62000元，并提交了部分证据，被上诉人张继平在庭后向本院出具书面意见，对该主张予以认可，故本院对该事实予以认定。本院对一审判决认定的其他事实予以确认。本院认为，一、关于各方之间法律关系的认定。根据查明的事实，上诉人钟丁酉与被上诉人严匡洲之间存在承揽关系，被上诉人张继平系由上诉人钟丁酉雇请安排到工地安装模板，故应当认定被上诉人张继平系为上诉人钟丁酉提供劳务。因无证据证明被上诉人张继平、上诉人钟丁酉在本案模板安装工作中均是受被上诉人严匡洲指挥并由被上诉人严匡洲支付劳务报酬，上诉人钟丁酉主张被上诉人张继平是为被上诉人严匡洲提供劳务，没有依据，本院不予采纳。二、关于本案的责任划分。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，本案应当适用过错责任原则。要认定各方在本案中的过错，应当从发生事故的原因以及各方在本案中违反相关义务的情况进行综合考量。根据查明的事实，被上诉人张继平是站在二楼窗户窗沿上安装模板时不慎坠落受伤，因此，造成其坠落受伤的原因主要是两方面：一是张继平本人未尽安全注意义务，高处作业未采取任何安全保护措施；二是建房施工现场本身未设置外架等安全防护设施，未向工人提供安全保护劳保用品，施工现场安全管理不到位。就前一原因而言，张继平作为提供劳务一方在劳动过程中对自身人身安全负有谨慎注意义务，对显而易见的安全风险有义务也有能力采取相关措施加以预防，其未采取任何安全防护措施而进行高处作业，与其坠落受伤有直接因果关系，故应当认定张继平存在疏忽大意的重大过错。就后一原因而言，有两方面的因素：一是被上诉人严匡洲选任不当，将具有一定人身安全隐患的高处作业、建筑施工业务交由没有资质也不具备安全生产条件的钟丁酉完成，存在选任不当的过错；二是上诉人钟丁酉作为承揽人及接受劳务的一方，在房屋外部无安全防护设施存在安全隐患的情况下，也未提供安全绳等安全保护劳保用品，存在明显过错。本院认为，综合考虑三方当事人在劳务过程中应尽的安全防范义务及风险控制能力，一审认定被上诉人严匡洲承担20%的过错责任恰当，但认定上诉人钟丁酉承担60%的过错责任过高，应予以纠正，本院酌定上诉人钟丁酉承担45%的过错责任，被上诉人张继平自行负担35%的损失。据此计算，上诉人钟丁酉应赔偿被上诉人张继平各项损失240239元，抵减已垫付的62000元，仍应支付178239元（取整）。综上所述，钟丁酉的上诉请求部分成立。一审判决认定事实清楚，但责任划分欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下：一、维持江西省赣州市南康区人民法院（2020）赣0703民初6419号民事判决第二项、第三项、第四项；二、变更江西省赣州市南康区人民法院（2020）赣0703民初6419号民事判决第一项为：上诉人钟丁酉应赔偿被上诉人张继平各项损失240239元，抵减已垫付的62000元，仍应支付178239元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9071元，减半收取4535.5元（一审已缓交），二审案件受理费4953元，合计9488.5元，由上诉人钟丁酉负担4953元，被上诉人张继平负担3628元，被上诉人严匡洲负担907.5元。本判决为终审判决。审 判 长  李 平审 判 员  宋玉玲审 判 员  沈象筠二〇二一年七月十四日代理书记员  徐兰芳代理书记员  管燕梅