广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤07民终1976、1977号上诉人（5128号案被告、5205号案原告）：开平市昊聚卫浴实业有限公司，住所地：广东省开平市水口镇嘉兴工业区。法定代表人：董丽娟，该公司执行董事。委托诉讼代理人：甄松杰，广东风采新纪元律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓鸿发，广东风采新纪元律师事务所律师。被上诉人（5128号案原告、5205号案被告）：邝艳芳，女，1988年6月26日出生，汉族，住广东省开平市，现住广东省开平市。上诉人开平市昊聚卫浴实业有限公司（以下简称“昊聚公司”）因与被上诉人邝艳芳劳动争议两案，不服广东省开平市人民法院（2020）粤0783民初5128、5205号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对两案进行了合并审理。现已审理终结。昊聚公司上诉请求：1.撤销一审判决并改判驳回邝艳芳的全部诉讼请求；2.本案诉讼费由邝艳芳承担。事实和理由：一、根据昊聚公司与邝艳芳的劳动合同约定，计算2017年2月6日至2018年6月30日期间，邝艳芳加班工资基数为1350元/月；计算2018年7月1日至2019年2月5日期间，邝艳芳加班工资基数为1550元/月；计算2019年2月5日至2021年2月4日期间邝艳芳加班工资基数为1550元/月。昊聚公司向邝艳芳支付的款项己经超过了其应得的全部劳动报酬。故昊聚公司无需再向邝艳芳支付其2017年2月6日至2020年7月期间的休息日和法定节假日加班工资29425.29元、2020年5月病假工资1367.8元、2020年6月病假工资1206.9元、2020年2月工资差额2511元、2018年6月23日至6月25日婚假期间工资689.5元。二、即使邝艳芳陈述双方约定的劳动报酬为5000元/月的说法属实，昊聚公司认为该约定也应包含了休息日的加班工资。仲裁阶段的庭审笔录显示，仲裁员询问昊聚公司与邝艳芳是否约定了邝艳芳每天正常工作时间、每月休息天数、是否需要考勤、有没有证据证明的时候，昊聚公司与邝艳芳均确认双方约定每天工作八小时，每天正常工作时间是早上八点至十一点半，下午一点半至六点半；每周休息一天。需要通过指纹打卡记录考勤。由此可见，在2017年2月6日至2020年7月期间，周六上班虽然根据法律规定应认定为加班，但在双方约定中应认定为合同约定的“正常”上班时间，双方在约定了周六为“正常”工作日的前提下约定的劳动报酬，在没有其他特别说明的情况下，显然应理解为邝艳芳只要按双方约定完成了上班义务，昊聚公司就需按约定向其支付相应的报酬。一审法院无视合同条款认定双方的约定固定工资仅包括正常工作日的报酬以及正常工作日同等工资标准计付休息日或法定节假日上班的报酬，而未包含在休息日或者法定节假日上班的加倍加班费，认定错误，应予纠正。而昊聚公司是否需要向邝艳芳再额外支付加班工资，应该主要取决于双方上述约定的包括了法定正常工作时间工资以及法定休息日加班工资的“固定工资”是否低于法律允许的最低水平。根据《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用、若干问题的指导意见》第二十七条“用人单位与劳动者虽然未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资。但折算后的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外”的规定，以及参照《广州市中级人民法院关于审理劳动争议案件的参考意见》第三条“在审理加班工资争议案件中，对于用人单位实行不同于标准工时制的固定工时制度（如固定每月工作五天，每天9小时或每周工作六天，每天8小时等）且劳动报酬固定的双固定（固定时间，固定报酬）用工模式，劳动者要求用人单位支付加班工资的，用人单位主张劳动者入职时已明确的工资已包含全部工作时间（标准工作时间和加班工作时间）内的标准工资和加班工资并提供证据予以证实，且该工资收入不低于以当地最低工资数额作为标准工时工资折算的工资总额，人民法院对该抗辩理由可予以采信，不再另行计算加班工资”、《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》第六十二条“劳动者与用人单位在签订劳动合同时约定的工资中注明‘已包含加班工资’或虽未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含了正常工作时间工资和加班工资的，劳动者的时薪为：时薪=约定工资÷{21.75天×8小时+约定包含在工资中的平时加班时间小时数×150%+约定包含在工资中的休息日加班时间小时数×200%+约定包含在工资中的法定节假日加班时间小时数×300%)。按上述方法计算出的劳动者的时薪低于当地最低工资标准的，该约定为无效；劳动者的工资应以最低工资标准为基本工资，超过法定工作时间为加班时间，加班工资以最低工资标准按法律规定标准计算”的规定可知，如果双方约定的包含休息日加班工资的“固定工资”为5000元/月的，经折算后邝艳芳的“法定正常工作日”的时薪为5000/(21.75×8+52/12×8×2)=20.55元，而法定最低工资标准的时薪为1550/21.75/8=8.91元，由此可见昊聚公司与邝艳芳约定的工资已远高于1550元的最低工资标准的，也就是说昊聚公司与邝艳芳的约定并未违反法律的强制性规定，应认定为合法有效。因此，昊聚公司已经足额向邝艳芳支付了休息日的加班工资。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，恳请贵院予以纠正，驳回邝艳芳的全部诉讼请求。邝艳芳辩称，一、根据双方第一份合同约定，邝艳芳年薪标准为税后51600元，拆分12个月，每月发放4300元，时间为2015年3月1日到2016年2月28日。第二份合同签订时间是2017年7月15日，期限为2017年2月6日到2019年2月5日。第三份合同签订时间是2019年2月5日，合同期限是2019年2月5日到2021年2月4日。换言之，2016年3月1日至2017年7月14日期间，双方没有签订书面劳动合同。在第一份合同到期后，双方劳动关系状态没有发生实质性变化，可以认定是双方劳动关系的延续，适用原来的合同标准。再者，邝艳芳提交《工资银行流水》及《工资条》；同事区X虹的劳动合同及其工资条、证人证言；同事陈X萍工资条、证人证言；同事何X斌、谭X兴、余X妹等证人证言，均可证明合同的工资基数为江门市最低标准，是统一合同模板，实际应以工资条和银行流水为准。根据《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用、若干问题的指导意见》第二十八条规定，劳动者加班工资的计算基数为正常工作时间的工资。而邝艳芳的正常工作时间是周一到周五，上午八点到十一点半，下午一点半到六点，工资为5000元／月（不包含满勤奖和工龄奖）。二、昊聚公司以庭审笔录“双方约定每天工作八小时，每天正常工作时间是上午八点到十一点半，下午一点半到六点。每周休息一天，需要通过指纹打卡记录考勤”为由认为在2017年2月6日至2020年7月期间，周六上班属于双方约定的“正常”上班时间。根据《国务院关于职工工作时间的规定》中的规定“职工每日工作8小时，每周工作40小时”，在周一到周五每天正常工作8小时的情况下，昊聚公司主张周六是“双方约定的正常上班时间”早已超过法律的强制性规定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条、第二十七条的规定，用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的，违反法律、行政法规强制性规定的，可认为劳动合同无效或者部分无效。劳动合同部分无效，不影响其他部分效力，其他部分仍然有效。本案中，在第一份劳动合同到期后，2016年3月1日至2017年7月14日期间双方没有签订书面劳动合同，但双方仍存在劳动关系，可以理解为是对上一份合同的延续。而在第一份合同中明确约定：“乙方根据自身工作完成情况，自行安排加班，加班工资包含在年薪内，不额外计算加班工资。”昊聚公司以多项法律法规提及的“已包含加班工资”对本案合同该条款加以佐证，实质是对合同约定和法律规定进行断章取义。事实上，该条款约定已明确，其成立的前提条件是“根据自身工作完成情况，自行安排加班”，换言之，并非自身原因造成加班，昊聚公司则需要支付加班工资。同时，双方签订的第一份合同第三项第二条约定：“乙方享有国家规定的休息休假的权利。”该合同的签订是建立在一切依照《中华人民共和国劳动法》的前提下，因而，邝艳芳理解的是每周五天8小时工作制，多出的一天为加班，是需要额外支付加班费用的。只有在因邝艳芳个人原因影响到工作效率进度，自行安排加班，昊聚公司才不需要额外支付加班费用。基于此，邝艳芳才在合同上签名。此外，每周六上午八点到十一点半，下午一点半到六点并非由于邝艳芳个人工作能力或者是工作效率导致的加班，邝艳芳提交的《考勤记录表》以及在诉讼中提交的同事区X虹、何X斌、陈X萍等证人证言，证明昊聚公司每周六统一安排加班且未支付加班工资或进行调休的证据。邝艳芳已经按照规定进行举证，而昊聚公司并没有提供任何证据证明周六加班属于邝艳芳的“自行安排加班”。昊聚公司认为邝艳芳主张的5000元／月的劳动报酬已包含周六加班费，在昊聚公司的上诉状中提及的多项法律法规也明确有“证据证明”“提供证据予以证实”等关键词语，但昊聚公司并未提供任何有力的证据用以证明其主张。而事实是在双方签订的三份合同中，均未标注加班费在工资中所占比例，如何计算，依据是什么。同时在邝艳芳提交的证据《工资条》中可以看出，加班工资全部为0，也证明了邝艳芳已收到的工资中并不包含加班工资。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，休息日安排劳动者工作又不能安排不休的，支付不低于工资百分之二百的工资报酬。综上，昊聚公司明显存在拖欠邝艳芳工资的事实，恳请法院驳回其全部诉讼请求。邝艳芳于5128号案中向一审法院起诉请求：1．判令昊聚公司向邝艳芳支付休息日和法定节假日加班工资124294.3元；２．判令昊聚公司向邝艳芳支付2020年5月份病假工资1367.8元；3.判令昊聚公司向邝艳芳支付6月份病假工资1206.9元；4.判令昊聚公司向邝艳芳支付2020年2月份工资未发部分2511元；5.判令昊聚公司向邝艳芳支付2018年12月-2019年3月，共4个月产假期间，邝艳芳为垫付社保部分的总金额2530.61元；6.判令昊聚公司向邝艳芳支付2018年6月23日至6月25日3天婚假工资689.6元；7.判令昊聚公司向邝艳芳支付解除劳动合同经济补偿金27863元；8.本案诉讼费由昊聚公司承担。昊聚公司于5205号案中向一审法院起诉请求：1.判决昊聚公司无须向邝艳芳支付2017年2月6日至2020年7月期间的加班工资32068.97元、2020年5月病假工资1367.8元、2020年6月病假工资1206.9元、2020年2月工资差额2511元、2018年6月23日至6月25日婚假期间工资689.5元，合计37844.17元。2.本案诉讼费由邝艳芳承担。一审法院查明：邝艳芳于2015年3月入职昊聚公司工作，岗位为文案，工作地点在开平市水口镇，至2020年7月31日离职。昊聚公司（甲方）先后与邝艳芳（乙方）签订三份劳动合同，第一份合同约定如下：乙方岗位为负责公司VI、品牌推广、产品策划等文案工作。聘用期限自2015年3月1日至2016年2月28日。工作时间和休息休假约定：1.甲方安排乙方实行每周6天，每天8小时的工作制度；2.乙方享有国家规定的休息休假的权利；3.乙方根据自身工作完成情况，自行安排加班，加班工资包含在年薪内，不额外计算加班工资。薪酬及福利约定：1.年薪51600元（税后）；2.支付方式：年薪拆分为12个月发放（每月发放4300元）。第二份合同约定如下：岗位办公室职员。聘用期限自2017年2月6日至2019年2月5日。劳动报酬约定:（一）甲、乙双方协商乙方正常的工资按甲方依法定制的薪资管理制度执行，乙方月（日）工资标准为人民币不低于1350元；（二）甲方每月定期以货币形式支付乙方工资，甲方每月30日向乙方支付上月工资；（三）因生产经营需要，甲方安排乙方延长工作时间或在休息日、法定休假日工作的，甲方按公司规定的标准发放加班费。工作时间约定：甲方安排乙方实行，具体工作时间由甲方根据生产经营需要安排，若需延长工作时间，甲方需事先征得乙方同意，乙方未提出异议的视为同意。休息休假约定：1.甲方保证乙方每周至少休息一天；2.甲方在工作日、休息日安排乙方加班加点，可以予以乙方同等补休，但补休后不再支付加班工资，无法安排补休的，甲方按照公司规定的标准发放加班费。第三份合同约定如下：聘用期限自2019年2月5日至2019年2月4日；劳动报酬约定:（一）甲、乙双方协商乙方正常的工资按甲方依法定制的薪资管理制度执行，乙方月（日）工资标准为人民币不低于1550元。其他内容与第二份合同基本一致。2020年7月30日，邝艳芳以昊聚公司长期拖欠工资，未及时足额支付婚假工资、病假工资、休息日和法定节假日加班工资、产假期间要求其本人全额承担社保基金为由，向聚号公司发出《解除劳动关系通知书》，通知昊聚公司于2020年7月31日解除双方劳动关系，并请求昊聚公司向其支付解除劳动关系经济补偿金、未支付的工资以及垫付的社保金额、协助其办理社保转移手续以及工作交接手续等。昊聚公司于2020年7月31日与邝艳芳办理工作交接手续，签写了《工作交接表》。2020年8月3日，邝艳芳以昊聚公司为被申请人向开平市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：一、裁决被申请人向申请人支付解除劳动合同经济补偿金27879.5元；二、裁决被申请人向申请人支付休息日和法定节假日加班工资124294.3元；三、裁决被申请人向申请人支付2020年5月份病假工资1367.8元、6月份工资及病假工资2402.6元；四、裁决被申请人向申请人支付2020年2月份工资未发部分2511元；五、裁决被申请人向申请人支付2018年12月-2019年3月，共4个月产假期间，申请人为被申请人垫付社保部分的总金额2530.61元；六、裁决被申请人向申请人支付2018年6月23日至6月25日3天婚假工资689.6元。2020年9月21日，开平市劳动人事争议仲裁委员会作出开劳人仲案字（2020）460号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人自本仲裁裁决书生效之日起三日内支付申请人2017年2月6日至2020年7月期间的加班工资32068.97元、2020年5月病假工资1367.8元、2020年6月病假工资1206.9元、2020年2月工资差额2511元、2018年6月23日至6月25日婚假期间工资689.5元，合计37844.17元；二、被申请人自本仲裁裁决书生效之日起三日退回申请人垫付的社保费2530.61元；三、驳回申请人其他的仲裁请求。上述仲裁裁决第一项为非终局裁决，第二、三项为终局裁决，邝艳芳对上述裁决不服，昊聚公司对上述裁决第一项不服，分别诉至一审法院，遂成两案诉讼。再查明，邝艳芳认为其与昊聚公司签订的第三份劳动合可以签订无固定期限合同，但公司没有提前告知，认为该合同无效。邝艳芳在仲裁庭审中关于三份合同的签订时间、合同期限、主要内容陈述“……我清楚合同的主要内容并在上面签名，但是我不清楚在签订第三份合同时我可以根据劳动法要求签订无固定期限劳动合同，被申请人也没有向我提出签订无固定期限劳动合同，我认为第三份合同内容与第二份基本一致，所以该合同是有效的……”。邝艳芳确认清楚三份劳动合同的主要内容并予以签名。邝艳芳在2018年12月至2019年3月休产假期间代昊聚公司垫付了昊聚公司应承担的社保费2530.61元。邝艳芳于2020年5月14日至2020年5月21日请病假8天，于2020年5月27日请病假3.5小时，即5月份请病假共计67.5小时；于2020年6月12日至18日请病假6天，2020年6月24日请病假5小时，即6月份请病假共计53小时。邝艳芳提交的银行转款记录显示于2020年7月31日收到6月工资3982.9元；于2020年7月15日收到5月工资3619.8元；于2020年6月15日收到4月份工资5033.7元；于2020年5月15日收到3月份工资5077元；于2020年4月11日收到2月份工资2739元；于2020年3月20日收到1月份工资5165元；2020年1月18日收到2019年12月份工资5151.7元；于2020年1月2日收到2019年11月份工资4910.3元；2019年12月2日收到10月份工资4693.9元；2019年10月31日收到9月份工资4738.8元；于2019年9月30日收到8月份工资5300元；于2019年8月31日收到7月份工资5295元。根据邝艳芳提交的工资条显示，邝艳芳享受每工作满一年50元的工龄奖，2018年6月的工龄奖为150元，2020年1月起工龄奖为250元。昊聚公司确认没有制定关于薪酬方面的规章制度；也没有制定相关的病假制度。昊聚公司于2018年8月1日通知员工延迟5天发放工资，2020年3月17日通知员工2020年1月工资推迟至3月20日发放，2020年4月29日通知员工2020年3月工资推迟至5月11日发放，后再通知推迟至5月15日发放。昊聚公司均按上述通知时间向邝艳芳支付了工资。一审法院认为，合并审理两案属劳动争议。根据双方当事人的诉辩意见以及庭审的情况，结合相关证据，现对双方当事人争议的问题具体分析如下：一、关于第三份劳动合同是否有效的问题。邝艳芳以第三份劳动合同应为无固定期劳动合同为由主张该劳动合同属无效合同。邝艳芳的第三份劳动合同符合订立无固定期劳动合同的情形，而事实上订立了固定期劳动合同，有违劳动合同法的规定，故该劳动合同关于合同期限的条款为无效条款，但其他条款合法、有效，且没有违反法律的禁止性规定，属有效条款，邝艳芳主张第三份劳动合同为无效合同，理据不足，一审法院不予采纳。二、关于邝艳芳每月固定工资的问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”以及《广东省工资支付条例》第十六条第一款“用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年”的规定，邝艳芳、昊聚公司均应对双方劳动关系的事实承担合理、基本的举证责任。邝艳芳已提供了银行转账记录、考勤表及工资条等初步证据证明其主张工资标准的事实；由于薪资管理制度、工资支付台账等关于邝艳芳工资薪酬的证据是由昊聚公司掌握管理的，昊聚公司在本案中并没有提供上述证据证明邝艳芳的工资的情况，推翻邝艳芳的主张，应承担举证不能的不利后果。一审法院对邝艳芳主张的工资标准予以采信，即2015年3月至2015年7月固定工资为每月4300元，2015年8月至2016年3月固定工资为每月4800元，2016年4月开始固定工资为每月5000元。三、关于昊聚公司每月向邝艳芳支付的工资是否已包含了加班费的问题。首先关于2015年3月1日至2017年2月5日休息日加班工资的问题。邝艳芳在第一份劳动合同期满后至第二份劳动合同签订前仍在昊聚公司工作，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。根据《国务院关于职工工作时间的规定》第三条“职工每日工作8小时，每周工作40小时”的规定，我国施行的是劳动者每日工作8小时，每周不超过40小时的工时制度。昊聚公司与邝艳芳订立的第一份《劳动合同》约定的工作时间“甲方安排乙方实行每周6天，每天8小时的工作制度”超过法定标准，不符合国家规定的标准工作工时制度，显然，邝艳芳周六上班时间属于加班的情形。但是该劳动合同也约定了“乙方根据自身工作完成情况，自行安排加班，加班工资包含在年薪内，不额外计算加班工资”。一审法院认为，邝艳确认清楚合同的内容并签名，即邝艳芳在签订上述劳动合同时已知悉每周工作6天，每周均须休息日加班一天，邝艳芳在实际工作中亦按合同约定每周休息日加班一天，昊聚公司事实上没有另行安排邝艳芳加班，故邝艳芳在该劳动合同期间的加班应属双方约定的邝艳芳“自行安排加班”的情形，根据该劳动合同的约定，邝艳芳自2015年3月1日至2017年2月5日的加班工资已包含在年薪内，昊聚公司不需另外计发。其次关于2017年2月6日至2020年7月15日期间休息日以及2018年10月2日、3日法定节假日加班工资的问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条以及《广东省工资支付条例》第十六条第一款规定，结合邝艳芳于2020年8月3日申请劳动仲裁的事实，邝艳芳应对2018年8月2日之前的加班事实承担举证责任，昊聚公司应当对自2018年8月3日起邝艳芳加班事实承担举证责任。邝艳芳向一审法院提交了考勤记表录予以证明其加班事实，经核查，邝艳芳提交的考勤表缺失2017年4月、2018年4月的考勤记录，故邝艳芳应对该两月的加班事实承担举证不能的不利后果，一审法院确认邝艳芳于2017年4月、2018年4月不存在加班事实。根据邝艳芳、昊聚公司提交的考勤表，经核算，邝艳芳2017年2月6日至2020年7月15日期间的休息日加班天数共计124天，其中2017年为40天[3天+4天+0天（4月无考勤表）+4天+4天+5天+3天+4天+4.5天+3.5天+5天]，2018年为28天[4天+0天(2月份春节假期调休)+5天+0天(4月无考勤表)+3天+0天（调休）+0.5天+3.5天+4天+4天+4天+0天（12月休产假）]，2019年为34天[0天+0天+0天（1至3月休产假）+4天+4天+4天+4天+5天+2天+2.5天+5天+3.5天），2020年为22天[1天+0天(疫情影响带薪休假16天)+4天+4天+4天+5天+4天]。邝艳芳2018年10月的考勤表显示于1日、2日休息，3日上班，故邝艳芳2018年10月国庆假加班天数应为1天。考勤记录表显示昊聚公司在邝艳芳上述休息日或法定休息日加班后没有安排邝艳芳相应的补休。如前所述，邝艳芳2017年2月起与昊聚公司约定的每月固定工资为5000元，昊聚公司主张其在支付邝艳芳的每月工资中已包括了上述休息日或节假日加班的报酬，但双方就上述期间订立的劳动合同并无约定支付的工资已包含休息日或节假日加班的报酬，故昊聚公司提供的证据不足以证明主张，一审法院不予采纳。而根据双方订立的劳动合同（第二份、第三份），邝艳芳每周工作时间上限为六天，由于双方并无明确约定每月固定工资包括邝艳芳在休息日或者法定节假日加班而额外加倍支付的加班费在内，因此，邝艳芳每月的固定工资应理解为包括正常工作日的报酬以及正常工作日的同等工资标准计付休息日或法定节假日上班的报酬，而未包括在休息日或法定节假日上班的加倍加班费。根据《中华人民共和国劳动法》第三十四条“（二）休息安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工工资的200%工资报酬；（三）法定节假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300%的工资报酬”，昊聚公司并没有向邝艳芳支付上述休息日或节假日加班的报酬。邝艳芳从2016年6月起每月固定工资为5000元（未含工龄奖），邝艳芳主张按每月5000元工资作为计算加班费的基数，属其自主处分权的行使，一审法院予以确认。故还应当向邝艳芳支付休息日另一倍工资28505.75元（5000元/21.75天×124天），支付法定节假日另2倍工资459.77元（5000元/21.75天×1天×2倍）。综上，一审法院确认昊聚公司应向邝艳芳支付休息日和法定节假日加班工资29425.29元（28965.52元+459.77元），对邝艳芳主张超出一审法院确认部分不予支持。三、关于昊聚公司应否支付邝艳芳2020年2月份未发工资以及病假、婚假工资的问题。首先关于2020年2月未发工资的问题。昊聚公司因受“新冠肺炎”疫情影响延迟至2020年1月17日复工，安排邝艳芳使用带薪休假至2020年1月16日，显然，昊聚公司延迟复工不是邝艳芳的原因所致，且停工、停产时间没有超过一个工资支付周期，根据《广东省工资支付条例》第三十九条“非因劳动者原因造成用人单位停工、停产，未超过一个工资支付周期（最长三十日）的，用人单位应当按照正常工作时间支付工资……”的规定，昊聚公司应当向邝艳芳足额支付2020年2月的工资，即5250元（含250元工龄奖），昊聚公司仅向支付2739元工资，还需向邝艳芳支付工资差额2511元。其次关于病假工资的问题。《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条规定“企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期：（一）实际工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以下的为三个月；五年以上的为六个月。”第五条规定“企业职工在医疗期内，其病假工资、疾病救济费和医疗待遇按照有关规定执行。”《广东省工资支付条例》第二十四条规定“劳动者因病或者非因工负伤停止工作进行治疗，在国家规定医疗期内，用人单位应当依照劳动合同、集体合同的约定或者国家有关规定支付病伤假期工资。用人单位支付的病伤假期工资不得低于当地最低工资标准的百分之八十。法律、法规另有规定的，从其规定。”邝艳芳于2015年5月入职昊聚公司，其工作年限可享受国家规定的医疗期为3个月。考勤表显示邝艳芳2020年5月请病假时间8天3.5小时，共计67.5小时，其他时间正常上班；邝艳芳2020年6月请病假时间6天5小时，共计53小时，其他时间正常上班。邝艳芳上述病假时间没有超出国家规定的3个月的医疗期。昊聚公司确认没有制定有关病假制度，故此，邝艳芳主张其病假期间的工资按照劳动合同约定的工资标准80%计付，理据充分，一审法院予以支持。昊聚公司没有提供证据证明已向邝艳芳在上述病假的工资，邝艳芳确认已收到2020年5月工资3619.8元（含250元工龄奖），2020年6月工资3982.9元（含250元工龄奖）。经核查，邝艳芳主张2020年5月病假工资应为1551.72元（5000元÷21.75天÷8小时×67.5小时×80%）、2020年6月病假工资应为1218.39元（5000元÷21.75天÷8小时×53小时×80%）。邝艳芳主张5月病假工资、6月病假工资为1367.8元、1206.9元，属其自主处分权的行使，一审法院予以确认。最后关于婚假工资的问题。《中华人民共和国劳动法》第五十一条规定“劳动者在法定休假日和婚丧假期间以及依法参加社会活动期间，用人单位应当依法支付工资。”邝艳芳于2018年6月23日至25日休婚假，于2020年8月3日申请仲裁主张上述婚假的工资，邝艳芳应对昊聚公司未支付上述婚假工资承担举证责任。邝艳芳提交的考勤表显示邝艳芳于2018年6月上班工作日共计18日，2018年6月份的休息日共计9天，即邝艳芳在2018年6月份除了休3天婚假外，其他上班时间已全勤，工资应为5000元（不含工龄奖150元），邝艳芳确认已收到2018年6月的工资3596元（含工龄奖150元），该工资金额与昊聚公司提交的邝艳芳的银行交易记录显示2018年8月7日支付邝艳芳2018年6月份工资3596.5元相印证，邝艳芳提交的证据足以证明昊聚公司未向其足额支付2018年6月份的工资，未支付的工资金额为1554元（5000元-3596元+150元）。邝艳芳主张昊聚公司支付2018年6月份的婚假公司为689.6元，属其自主处分权的行使，一审法院予以确认。四、关于昊聚公司是否需要向邝艳芳返还垫付社保费的问题。昊聚公司确认邝艳芳在2018年12月至2019年3月期间为其垫付了社保费2530.61元，该部分社保费属于昊聚公司依法应承担缴纳义务的社保费，邝艳芳主张昊聚公司返还垫付的社保费2530.61元，一审法院予以支持。五、关于昊聚公司是否需要向邝艳芳支付解除劳动合同经济补偿金的问题。邝艳芳以昊聚公司未及时足额支付工资为由向昊聚公司提出解除劳动合同关系并主张经济补偿金。邝艳芳应当对昊聚公司未及时足额支付工资承担举证责任。昊聚公司虽偶有通知员工迟延支付工资，但邝艳芳对此并未提出异议，且邝艳芳的银行转账记录足以证明昊聚公司已按月按时向其支付工资；对于加班工资、病假工资、婚假工资等劳动报酬，虽经一审法院确认为昊聚公司应向邝艳芳支付的工资，但邝艳芳并无证据证明在其提起仲裁前已曾明确向昊聚公司提出催告支付上述工资，应当承担举证不能的不利后果。综上，邝艳芳以昊聚公司未及时足额支付工资为由提出解除劳动合同关系并主张昊聚公司向其支付经济补偿金，理据不足，一审法院不予支持。经庭审调解，双方无法达成调解协议，一审法院依法作出判决。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第三十四条、第五十一条，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、昊聚公司应于判决生效之日起五日内支付2017年2月6日至2020年7月期间休息日的加班工资和法定节假日加班工资29425.29元、2020年2月未发工资差额2511元、2020年5月病假工资1367.8元、6月病假工资1206.9元、2018年6月23日至6月25日婚假期间工资689.5元，以上工资合计35200.49元给邝艳芳；二、昊聚公司应于判决生效之日起五日内返还社保费2530.61元给邝艳芳；三、驳回邝艳芳的其他诉讼请求；四、驳回昊聚公司其他诉讼请求。如果昊聚公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。5128号案件一审受理费10元，减半收取5元（邝艳芳已预交），由昊聚公司负担。邝艳芳已预交的受理费5元，由一审法院予以退回，昊聚公司于案件生效后七日内到一审法院领取《补缴诉讼费通知书》，并按通知书要求补缴诉讼费，逾期不缴一审法院将依法移送强制执行。5205号案件一审受理费10元，减半收取5元（昊聚公司已预交），由昊聚公司负担。二审期间，昊聚公司未提交新的证据。邝艳芳提交以下证据：区X虹的工资转账记录，拟证明公司分开两次转账发放工资，与区X虹提交的工资条一致，同时证明邝艳芳提交的工资条与转账发放工资流水一致，即为昊聚公司是分开两次转账，且邝艳芳工资应该以实际工资条与银行转账的为主，不应以合同签订的金额为参考。昊聚公司质证认为，对该证据真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，区X虹的工资如何发放以及哪一笔具有证明意义无法起到证明作用，即使区X虹的工资正如邝艳芳所言分两段发放，那也是区X虹自己个人的情况，并不代表邝艳芳的情况。昊聚公司主张的是双方约定的工资是按合同条款为不低于最低工资标准，并没有否认向邝艳芳发放了相应的款项。经审查，邝艳芳提交的上述证据与本案有关，本院将综合在案其他证据进行综合认定。一审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，两案系劳动争议。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅针对昊聚公司的上诉请求范围进行审查，对于当事人未提出上诉的问题不予审查。具体分析如下：首先，关于涉案劳动合同的效力问题。昊聚公司与邝艳芳先后所签订的前两份劳动合同，系双方真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。自此邝艳芳虽已具备签订无固定期限劳动合同的条件，但与昊聚公司又签订了有固定期限的第三份劳动合同，在案并无证据能够证实邝艳芳在签订该份劳动合同时存在受到欺诈、胁迫等违背其真实意愿的情形，故双方所签订的第三份有固定期限的劳动合同对双方具有约束力。综上，双方所签订的三份劳动合同均为合法有效，双方应按照约定履行各自的权利义务。一审法院以第三份劳动合同符合订立无固定期限劳动合同的情形，而事实上订立了固定期限劳动合同，有违劳动合同法的规定为由，认定第三份劳动合同关于合同期限的条款为无效条款，确有不当，本院予以纠正。其次，关于昊聚公司应否向邝艳芳支付加班工资的问题。经查，双方于第一份劳动合同中约定：“乙方根据自身工作完成情况，自行安排加班，加班工资包含在年薪内，不额外计算加班工资”，双方于第二份、第三份劳动合同中约定：“因生产经营需要，甲方安排乙方延长工作时间或在休息日、法定休息日工作的，甲方按公司规定的标准发放加班费。……甲方保证乙方每周至少休息一天；……甲方在工作日、休息日安排乙方加班加点，可以予以乙方同等补休，但补休后不再支付加班工资，无法安排补休的，甲方按照公司规定的标准发放加班费。”鉴于双方于第一份劳动合同中已对“加班工资包含在年薪内”进行了约定，且邝艳芳并未举证证实在合同约定的工时以外昊聚公司又另外安排其加班的事实，故一审法院认定第一份劳动合同期间以及签订第二份劳动合同之前，昊聚公司无需另外向邝艳芳支付加班费，并无不当，本院予以维持。因第二份以及第三份劳动合同仅约定了“甲方保证乙方每周至少休息一天”，但未约定每周具体工作天数，亦未约定固定工资是否包含加班工资，故昊聚公司以双方于仲裁庭审中均确认“每周休息一天”为由，上诉主张周六上班应为双方约定的正常上班时间，并非加班时间，约定的固定工资已包含了休息日的加班工资，不应另行支付加班费，并无依据，应不予支持。一审法院据此认定上述第二、第三份劳动合同期限内，邝艳芳每月的固定工资包括正常工作日的报酬以及以正常工作日的同等工资标准计付休息日或法定节假日上班的报酬，但未包括休息日或法定节假日上班的加班费，并无不当，应予维持。再次，关于加班工资的计算基数问题。双方虽于第二份、第三份劳动合同中约定“乙方月工资标准不低于1350元”、“乙方月工资标准不低于1550元”，但经查，邝艳芳自2016年4月开始固定工资为每月5000元（未含工龄奖）。根据《广东省工资支付条例》第二十条“用人单位安排劳动者加班或者延长工作时间，应当按照下列标准支付劳动者加班或者延长工作时间的工资报酬：（一）工作日安排劳动者延长工作时间的，支付不低于劳动者本人日或者小时正常工作时间工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于劳动者本人日或者小时正常工作时间工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于劳动者本人日或者小时正常工作时间工资的百分之三百的工资报酬”的规定，加班工资的计算基数应为劳动者正常工作时间工资。本案中，一审法院根据邝艳芳关于以每月5000元工资为基数计算加班费的主张，并根据双方所提交的考勤表所显示的休息日和法定节假日天数，计算出昊聚公司应向邝艳芳支付加班工资29425.29元，依据充分，应予维持。昊聚公司上诉主张双方已于合同中约定加班工资计算基数分别为1350元/月、1550元/月，其向邝艳芳支付款项已超出其应得报酬，不应再支付加班工资，依据不足，应不予支持。同理，昊聚公司以此为由上诉主张其亦不应向邝艳芳支付2020年2月工资差额，5、6月份病假工资，6月婚假工资，亦无依据，应不予支持。综上所述，昊聚公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元（开平市昊聚卫浴实业有限公司已预交），由开平市昊聚卫浴实业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 马健文审 判 员 李炎途审 判 员 梁智坚二〇二一年七月七日法官助理 玄月玲书 记 员 钟慧姗广东省江门市中级人民法院民事判决书（2021）粤07民终1976、1977号上诉人（5128号案被告、5205号案原告）：开平市昊聚卫浴实业有限公司，住所地：广东省开平市水口镇嘉兴工业区。法定代表人：董丽娟，该公司执行董事。委托诉讼代理人：甄松杰，广东风采新纪元律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓鸿发，广东风采新纪元律师事务所律师。被上诉人（5128号案原告、5205号案被告）：邝艳芳，女，1988年6月26日出生，汉族，住广东省开平市，现住广东省开平市。上诉人开平市昊聚卫浴实业有限公司（以下简称“昊聚公司”）因与被上诉人邝艳芳劳动争议两案，不服广东省开平市人民法院（2020）粤0783民初5128、5205号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对两案进行了合并审理。现已审理终结。昊聚公司上诉请求：1.撤销一审判决并改判驳回邝艳芳的全部诉讼请求；2.本案诉讼费由邝艳芳承担。事实和理由：一、根据昊聚公司与邝艳芳的劳动合同约定，计算2017年2月6日至2018年6月30日期间，邝艳芳加班工资基数为1350元/月；计算2018年7月1日至2019年2月5日期间，邝艳芳加班工资基数为1550元/月；计算2019年2月5日至2021年2月4日期间邝艳芳加班工资基数为1550元/月。昊聚公司向邝艳芳支付的款项己经超过了其应得的全部劳动报酬。故昊聚公司无需再向邝艳芳支付其2017年2月6日至2020年7月期间的休息日和法定节假日加班工资29425.29元、2020年5月病假工资1367.8元、2020年6月病假工资1206.9元、2020年2月工资差额2511元、2018年6月23日至6月25日婚假期间工资689.5元。二、即使邝艳芳陈述双方约定的劳动报酬为5000元/月的说法属实，昊聚公司认为该约定也应包含了休息日的加班工资。仲裁阶段的庭审笔录显示，仲裁员询问昊聚公司与邝艳芳是否约定了邝艳芳每天正常工作时间、每月休息天数、是否需要考勤、有没有证据证明的时候，昊聚公司与邝艳芳均确认双方约定每天工作八小时，每天正常工作时间是早上八点至十一点半，下午一点半至六点半；每周休息一天。需要通过指纹打卡记录考勤。由此可见，在2017年2月6日至2020年7月期间，周六上班虽然根据法律规定应认定为加班，但在双方约定中应认定为合同约定的“正常”上班时间，双方在约定了周六为“正常”工作日的前提下约定的劳动报酬，在没有其他特别说明的情况下，显然应理解为邝艳芳只要按双方约定完成了上班义务，昊聚公司就需按约定向其支付相应的报酬。一审法院无视合同条款认定双方的约定固定工资仅包括正常工作日的报酬以及正常工作日同等工资标准计付休息日或法定节假日上班的报酬，而未包含在休息日或者法定节假日上班的加倍加班费，认定错误，应予纠正。而昊聚公司是否需要向邝艳芳再额外支付加班工资，应该主要取决于双方上述约定的包括了法定正常工作时间工资以及法定休息日加班工资的“固定工资”是否低于法律允许的最低水平。根据《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用、若干问题的指导意见》第二十七条“用人单位与劳动者虽然未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资。但折算后的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外”的规定，以及参照《广州市中级人民法院关于审理劳动争议案件的参考意见》第三条“在审理加班工资争议案件中，对于用人单位实行不同于标准工时制的固定工时制度（如固定每月工作五天，每天9小时或每周工作六天，每天8小时等）且劳动报酬固定的双固定（固定时间，固定报酬）用工模式，劳动者要求用人单位支付加班工资的，用人单位主张劳动者入职时已明确的工资已包含全部工作时间（标准工作时间和加班工作时间）内的标准工资和加班工资并提供证据予以证实，且该工资收入不低于以当地最低工资数额作为标准工时工资折算的工资总额，人民法院对该抗辩理由可予以采信，不再另行计算加班工资”、《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》第六十二条“劳动者与用人单位在签订劳动合同时约定的工资中注明‘已包含加班工资’或虽未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含了正常工作时间工资和加班工资的，劳动者的时薪为：时薪=约定工资÷{21.75天×8小时+约定包含在工资中的平时加班时间小时数×150%+约定包含在工资中的休息日加班时间小时数×200%+约定包含在工资中的法定节假日加班时间小时数×300%)。按上述方法计算出的劳动者的时薪低于当地最低工资标准的，该约定为无效；劳动者的工资应以最低工资标准为基本工资，超过法定工作时间为加班时间，加班工资以最低工资标准按法律规定标准计算”的规定可知，如果双方约定的包含休息日加班工资的“固定工资”为5000元/月的，经折算后邝艳芳的“法定正常工作日”的时薪为5000/(21.75×8+52/12×8×2)=20.55元，而法定最低工资标准的时薪为1550/21.75/8=8.91元，由此可见昊聚公司与邝艳芳约定的工资已远高于1550元的最低工资标准的，也就是说昊聚公司与邝艳芳的约定并未违反法律的强制性规定，应认定为合法有效。因此，昊聚公司已经足额向邝艳芳支付了休息日的加班工资。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，恳请贵院予以纠正，驳回邝艳芳的全部诉讼请求。邝艳芳辩称，一、根据双方第一份合同约定，邝艳芳年薪标准为税后51600元，拆分12个月，每月发放4300元，时间为2015年3月1日到2016年2月28日。第二份合同签订时间是2017年7月15日，期限为2017年2月6日到2019年2月5日。第三份合同签订时间是2019年2月5日，合同期限是2019年2月5日到2021年2月4日。换言之，2016年3月1日至2017年7月14日期间，双方没有签订书面劳动合同。在第一份合同到期后，双方劳动关系状态没有发生实质性变化，可以认定是双方劳动关系的延续，适用原来的合同标准。再者，邝艳芳提交《工资银行流水》及《工资条》；同事区X虹的劳动合同及其工资条、证人证言；同事陈X萍工资条、证人证言；同事何X斌、谭X兴、余X妹等证人证言，均可证明合同的工资基数为江门市最低标准，是统一合同模板，实际应以工资条和银行流水为准。根据《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用、若干问题的指导意见》第二十八条规定，劳动者加班工资的计算基数为正常工作时间的工资。而邝艳芳的正常工作时间是周一到周五，上午八点到十一点半，下午一点半到六点，工资为5000元／月（不包含满勤奖和工龄奖）。二、昊聚公司以庭审笔录“双方约定每天工作八小时，每天正常工作时间是上午八点到十一点半，下午一点半到六点。每周休息一天，需要通过指纹打卡记录考勤”为由认为在2017年2月6日至2020年7月期间，周六上班属于双方约定的“正常”上班时间。根据《国务院关于职工工作时间的规定》中的规定“职工每日工作8小时，每周工作40小时”，在周一到周五每天正常工作8小时的情况下，昊聚公司主张周六是“双方约定的正常上班时间”早已超过法律的强制性规定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条、第二十七条的规定，用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的，违反法律、行政法规强制性规定的，可认为劳动合同无效或者部分无效。劳动合同部分无效，不影响其他部分效力，其他部分仍然有效。本案中，在第一份劳动合同到期后，2016年3月1日至2017年7月14日期间双方没有签订书面劳动合同，但双方仍存在劳动关系，可以理解为是对上一份合同的延续。而在第一份合同中明确约定：“乙方根据自身工作完成情况，自行安排加班，加班工资包含在年薪内，不额外计算加班工资。”昊聚公司以多项法律法规提及的“已包含加班工资”对本案合同该条款加以佐证，实质是对合同约定和法律规定进行断章取义。事实上，该条款约定已明确，其成立的前提条件是“根据自身工作完成情况，自行安排加班”，换言之，并非自身原因造成加班，昊聚公司则需要支付加班工资。同时，双方签订的第一份合同第三项第二条约定：“乙方享有国家规定的休息休假的权利。”该合同的签订是建立在一切依照《中华人民共和国劳动法》的前提下，因而，邝艳芳理解的是每周五天8小时工作制，多出的一天为加班，是需要额外支付加班费用的。只有在因邝艳芳个人原因影响到工作效率进度，自行安排加班，昊聚公司才不需要额外支付加班费用。基于此，邝艳芳才在合同上签名。此外，每周六上午八点到十一点半，下午一点半到六点并非由于邝艳芳个人工作能力或者是工作效率导致的加班，邝艳芳提交的《考勤记录表》以及在诉讼中提交的同事区X虹、何X斌、陈X萍等证人证言，证明昊聚公司每周六统一安排加班且未支付加班工资或进行调休的证据。邝艳芳已经按照规定进行举证，而昊聚公司并没有提供任何证据证明周六加班属于邝艳芳的“自行安排加班”。昊聚公司认为邝艳芳主张的5000元／月的劳动报酬已包含周六加班费，在昊聚公司的上诉状中提及的多项法律法规也明确有“证据证明”“提供证据予以证实”等关键词语，但昊聚公司并未提供任何有力的证据用以证明其主张。而事实是在双方签订的三份合同中，均未标注加班费在工资中所占比例，如何计算，依据是什么。同时在邝艳芳提交的证据《工资条》中可以看出，加班工资全部为0，也证明了邝艳芳已收到的工资中并不包含加班工资。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，休息日安排劳动者工作又不能安排不休的，支付不低于工资百分之二百的工资报酬。综上，昊聚公司明显存在拖欠邝艳芳工资的事实，恳请法院驳回其全部诉讼请求。邝艳芳于5128号案中向一审法院起诉请求：1．判令昊聚公司向邝艳芳支付休息日和法定节假日加班工资124294.3元；２．判令昊聚公司向邝艳芳支付2020年5月份病假工资1367.8元；3.判令昊聚公司向邝艳芳支付6月份病假工资1206.9元；4.判令昊聚公司向邝艳芳支付2020年2月份工资未发部分2511元；5.判令昊聚公司向邝艳芳支付2018年12月-2019年3月，共4个月产假期间，邝艳芳为垫付社保部分的总金额2530.61元；6.判令昊聚公司向邝艳芳支付2018年6月23日至6月25日3天婚假工资689.6元；7.判令昊聚公司向邝艳芳支付解除劳动合同经济补偿金27863元；8.本案诉讼费由昊聚公司承担。昊聚公司于5205号案中向一审法院起诉请求：1.判决昊聚公司无须向邝艳芳支付2017年2月6日至2020年7月期间的加班工资32068.97元、2020年5月病假工资1367.8元、2020年6月病假工资1206.9元、2020年2月工资差额2511元、2018年6月23日至6月25日婚假期间工资689.5元，合计37844.17元。2.本案诉讼费由邝艳芳承担。一审法院查明：邝艳芳于2015年3月入职昊聚公司工作，岗位为文案，工作地点在开平市水口镇，至2020年7月31日离职。昊聚公司（甲方）先后与邝艳芳（乙方）签订三份劳动合同，第一份合同约定如下：乙方岗位为负责公司VI、品牌推广、产品策划等文案工作。聘用期限自2015年3月1日至2016年2月28日。工作时间和休息休假约定：1.甲方安排乙方实行每周6天，每天8小时的工作制度；2.乙方享有国家规定的休息休假的权利；3.乙方根据自身工作完成情况，自行安排加班，加班工资包含在年薪内，不额外计算加班工资。薪酬及福利约定：1.年薪51600元（税后）；2.支付方式：年薪拆分为12个月发放（每月发放4300元）。第二份合同约定如下：岗位办公室职员。聘用期限自2017年2月6日至2019年2月5日。劳动报酬约定:（一）甲、乙双方协商乙方正常的工资按甲方依法定制的薪资管理制度执行，乙方月（日）工资标准为人民币不低于1350元；（二）甲方每月定期以货币形式支付乙方工资，甲方每月30日向乙方支付上月工资；（三）因生产经营需要，甲方安排乙方延长工作时间或在休息日、法定休假日工作的，甲方按公司规定的标准发放加班费。工作时间约定：甲方安排乙方实行，具体工作时间由甲方根据生产经营需要安排，若需延长工作时间，甲方需事先征得乙方同意，乙方未提出异议的视为同意。休息休假约定：1.甲方保证乙方每周至少休息一天；2.甲方在工作日、休息日安排乙方加班加点，可以予以乙方同等补休，但补休后不再支付加班工资，无法安排补休的，甲方按照公司规定的标准发放加班费。第三份合同约定如下：聘用期限自2019年2月5日至2019年2月4日；劳动报酬约定:（一）甲、乙双方协商乙方正常的工资按甲方依法定制的薪资管理制度执行，乙方月（日）工资标准为人民币不低于1550元。其他内容与第二份合同基本一致。2020年7月30日，邝艳芳以昊聚公司长期拖欠工资，未及时足额支付婚假工资、病假工资、休息日和法定节假日加班工资、产假期间要求其本人全额承担社保基金为由，向聚号公司发出《解除劳动关系通知书》，通知昊聚公司于2020年7月31日解除双方劳动关系，并请求昊聚公司向其支付解除劳动关系经济补偿金、未支付的工资以及垫付的社保金额、协助其办理社保转移手续以及工作交接手续等。昊聚公司于2020年7月31日与邝艳芳办理工作交接手续，签写了《工作交接表》。2020年8月3日，邝艳芳以昊聚公司为被申请人向开平市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：一、裁决被申请人向申请人支付解除劳动合同经济补偿金27879.5元；二、裁决被申请人向申请人支付休息日和法定节假日加班工资124294.3元；三、裁决被申请人向申请人支付2020年5月份病假工资1367.8元、6月份工资及病假工资2402.6元；四、裁决被申请人向申请人支付2020年2月份工资未发部分2511元；五、裁决被申请人向申请人支付2018年12月-2019年3月，共4个月产假期间，申请人为被申请人垫付社保部分的总金额2530.61元；六、裁决被申请人向申请人支付2018年6月23日至6月25日3天婚假工资689.6元。2020年9月21日，开平市劳动人事争议仲裁委员会作出开劳人仲案字（2020）460号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人自本仲裁裁决书生效之日起三日内支付申请人2017年2月6日至2020年7月期间的加班工资32068.97元、2020年5月病假工资1367.8元、2020年6月病假工资1206.9元、2020年2月工资差额2511元、2018年6月23日至6月25日婚假期间工资689.5元，合计37844.17元；二、被申请人自本仲裁裁决书生效之日起三日退回申请人垫付的社保费2530.61元；三、驳回申请人其他的仲裁请求。上述仲裁裁决第一项为非终局裁决，第二、三项为终局裁决，邝艳芳对上述裁决不服，昊聚公司对上述裁决第一项不服，分别诉至一审法院，遂成两案诉讼。再查明，邝艳芳认为其与昊聚公司签订的第三份劳动合可以签订无固定期限合同，但公司没有提前告知，认为该合同无效。邝艳芳在仲裁庭审中关于三份合同的签订时间、合同期限、主要内容陈述“……我清楚合同的主要内容并在上面签名，但是我不清楚在签订第三份合同时我可以根据劳动法要求签订无固定期限劳动合同，被申请人也没有向我提出签订无固定期限劳动合同，我认为第三份合同内容与第二份基本一致，所以该合同是有效的……”。邝艳芳确认清楚三份劳动合同的主要内容并予以签名。邝艳芳在2018年12月至2019年3月休产假期间代昊聚公司垫付了昊聚公司应承担的社保费2530.61元。邝艳芳于2020年5月14日至2020年5月21日请病假8天，于2020年5月27日请病假3.5小时，即5月份请病假共计67.5小时；于2020年6月12日至18日请病假6天，2020年6月24日请病假5小时，即6月份请病假共计53小时。邝艳芳提交的银行转款记录显示于2020年7月31日收到6月工资3982.9元；于2020年7月15日收到5月工资3619.8元；于2020年6月15日收到4月份工资5033.7元；于2020年5月15日收到3月份工资5077元；于2020年4月11日收到2月份工资2739元；于2020年3月20日收到1月份工资5165元；2020年1月18日收到2019年12月份工资5151.7元；于2020年1月2日收到2019年11月份工资4910.3元；2019年12月2日收到10月份工资4693.9元；2019年10月31日收到9月份工资4738.8元；于2019年9月30日收到8月份工资5300元；于2019年8月31日收到7月份工资5295元。根据邝艳芳提交的工资条显示，邝艳芳享受每工作满一年50元的工龄奖，2018年6月的工龄奖为150元，2020年1月起工龄奖为250元。昊聚公司确认没有制定关于薪酬方面的规章制度；也没有制定相关的病假制度。昊聚公司于2018年8月1日通知员工延迟5天发放工资，2020年3月17日通知员工2020年1月工资推迟至3月20日发放，2020年4月29日通知员工2020年3月工资推迟至5月11日发放，后再通知推迟至5月15日发放。昊聚公司均按上述通知时间向邝艳芳支付了工资。一审法院认为，合并审理两案属劳动争议。根据双方当事人的诉辩意见以及庭审的情况，结合相关证据，现对双方当事人争议的问题具体分析如下：一、关于第三份劳动合同是否有效的问题。邝艳芳以第三份劳动合同应为无固定期劳动合同为由主张该劳动合同属无效合同。邝艳芳的第三份劳动合同符合订立无固定期劳动合同的情形，而事实上订立了固定期劳动合同，有违劳动合同法的规定，故该劳动合同关于合同期限的条款为无效条款，但其他条款合法、有效，且没有违反法律的禁止性规定，属有效条款，邝艳芳主张第三份劳动合同为无效合同，理据不足，一审法院不予采纳。二、关于邝艳芳每月固定工资的问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”以及《广东省工资支付条例》第十六条第一款“用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年”的规定，邝艳芳、昊聚公司均应对双方劳动关系的事实承担合理、基本的举证责任。邝艳芳已提供了银行转账记录、考勤表及工资条等初步证据证明其主张工资标准的事实；由于薪资管理制度、工资支付台账等关于邝艳芳工资薪酬的证据是由昊聚公司掌握管理的，昊聚公司在本案中并没有提供上述证据证明邝艳芳的工资的情况，推翻邝艳芳的主张，应承担举证不能的不利后果。一审法院对邝艳芳主张的工资标准予以采信，即2015年3月至2015年7月固定工资为每月4300元，2015年8月至2016年3月固定工资为每月4800元，2016年4月开始固定工资为每月5000元。三、关于昊聚公司每月向邝艳芳支付的工资是否已包含了加班费的问题。首先关于2015年3月1日至2017年2月5日休息日加班工资的问题。邝艳芳在第一份劳动合同期满后至第二份劳动合同签订前仍在昊聚公司工作，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。根据《国务院关于职工工作时间的规定》第三条“职工每日工作8小时，每周工作40小时”的规定，我国施行的是劳动者每日工作8小时，每周不超过40小时的工时制度。昊聚公司与邝艳芳订立的第一份《劳动合同》约定的工作时间“甲方安排乙方实行每周6天，每天8小时的工作制度”超过法定标准，不符合国家规定的标准工作工时制度，显然，邝艳芳周六上班时间属于加班的情形。但是该劳动合同也约定了“乙方根据自身工作完成情况，自行安排加班，加班工资包含在年薪内，不额外计算加班工资”。一审法院认为，邝艳确认清楚合同的内容并签名，即邝艳芳在签订上述劳动合同时已知悉每周工作6天，每周均须休息日加班一天，邝艳芳在实际工作中亦按合同约定每周休息日加班一天，昊聚公司事实上没有另行安排邝艳芳加班，故邝艳芳在该劳动合同期间的加班应属双方约定的邝艳芳“自行安排加班”的情形，根据该劳动合同的约定，邝艳芳自2015年3月1日至2017年2月5日的加班工资已包含在年薪内，昊聚公司不需另外计发。其次关于2017年2月6日至2020年7月15日期间休息日以及2018年10月2日、3日法定节假日加班工资的问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条以及《广东省工资支付条例》第十六条第一款规定，结合邝艳芳于2020年8月3日申请劳动仲裁的事实，邝艳芳应对2018年8月2日之前的加班事实承担举证责任，昊聚公司应当对自2018年8月3日起邝艳芳加班事实承担举证责任。邝艳芳向一审法院提交了考勤记表录予以证明其加班事实，经核查，邝艳芳提交的考勤表缺失2017年4月、2018年4月的考勤记录，故邝艳芳应对该两月的加班事实承担举证不能的不利后果，一审法院确认邝艳芳于2017年4月、2018年4月不存在加班事实。根据邝艳芳、昊聚公司提交的考勤表，经核算，邝艳芳2017年2月6日至2020年7月15日期间的休息日加班天数共计124天，其中2017年为40天[3天+4天+0天（4月无考勤表）+4天+4天+5天+3天+4天+4.5天+3.5天+5天]，2018年为28天[4天+0天(2月份春节假期调休)+5天+0天(4月无考勤表)+3天+0天（调休）+0.5天+3.5天+4天+4天+4天+0天（12月休产假）]，2019年为34天[0天+0天+0天（1至3月休产假）+4天+4天+4天+4天+5天+2天+2.5天+5天+3.5天），2020年为22天[1天+0天(疫情影响带薪休假16天)+4天+4天+4天+5天+4天]。邝艳芳2018年10月的考勤表显示于1日、2日休息，3日上班，故邝艳芳2018年10月国庆假加班天数应为1天。考勤记录表显示昊聚公司在邝艳芳上述休息日或法定休息日加班后没有安排邝艳芳相应的补休。如前所述，邝艳芳2017年2月起与昊聚公司约定的每月固定工资为5000元，昊聚公司主张其在支付邝艳芳的每月工资中已包括了上述休息日或节假日加班的报酬，但双方就上述期间订立的劳动合同并无约定支付的工资已包含休息日或节假日加班的报酬，故昊聚公司提供的证据不足以证明主张，一审法院不予采纳。而根据双方订立的劳动合同（第二份、第三份），邝艳芳每周工作时间上限为六天，由于双方并无明确约定每月固定工资包括邝艳芳在休息日或者法定节假日加班而额外加倍支付的加班费在内，因此，邝艳芳每月的固定工资应理解为包括正常工作日的报酬以及正常工作日的同等工资标准计付休息日或法定节假日上班的报酬，而未包括在休息日或法定节假日上班的加倍加班费。根据《中华人民共和国劳动法》第三十四条“（二）休息安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工工资的200%工资报酬；（三）法定节假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300%的工资报酬”，昊聚公司并没有向邝艳芳支付上述休息日或节假日加班的报酬。邝艳芳从2016年6月起每月固定工资为5000元（未含工龄奖），邝艳芳主张按每月5000元工资作为计算加班费的基数，属其自主处分权的行使，一审法院予以确认。故还应当向邝艳芳支付休息日另一倍工资28505.75元（5000元/21.75天×124天），支付法定节假日另2倍工资459.77元（5000元/21.75天×1天×2倍）。综上，一审法院确认昊聚公司应向邝艳芳支付休息日和法定节假日加班工资29425.29元（28965.52元+459.77元），对邝艳芳主张超出一审法院确认部分不予支持。三、关于昊聚公司应否支付邝艳芳2020年2月份未发工资以及病假、婚假工资的问题。首先关于2020年2月未发工资的问题。昊聚公司因受“新冠肺炎”疫情影响延迟至2020年1月17日复工，安排邝艳芳使用带薪休假至2020年1月16日，显然，昊聚公司延迟复工不是邝艳芳的原因所致，且停工、停产时间没有超过一个工资支付周期，根据《广东省工资支付条例》第三十九条“非因劳动者原因造成用人单位停工、停产，未超过一个工资支付周期（最长三十日）的，用人单位应当按照正常工作时间支付工资……”的规定，昊聚公司应当向邝艳芳足额支付2020年2月的工资，即5250元（含250元工龄奖），昊聚公司仅向支付2739元工资，还需向邝艳芳支付工资差额2511元。其次关于病假工资的问题。《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条规定“企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期：（一）实际工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以下的为三个月；五年以上的为六个月。”第五条规定“企业职工在医疗期内，其病假工资、疾病救济费和医疗待遇按照有关规定执行。”《广东省工资支付条例》第二十四条规定“劳动者因病或者非因工负伤停止工作进行治疗，在国家规定医疗期内，用人单位应当依照劳动合同、集体合同的约定或者国家有关规定支付病伤假期工资。用人单位支付的病伤假期工资不得低于当地最低工资标准的百分之八十。法律、法规另有规定的，从其规定。”邝艳芳于2015年5月入职昊聚公司，其工作年限可享受国家规定的医疗期为3个月。考勤表显示邝艳芳2020年5月请病假时间8天3.5小时，共计67.5小时，其他时间正常上班；邝艳芳2020年6月请病假时间6天5小时，共计53小时，其他时间正常上班。邝艳芳上述病假时间没有超出国家规定的3个月的医疗期。昊聚公司确认没有制定有关病假制度，故此，邝艳芳主张其病假期间的工资按照劳动合同约定的工资标准80%计付，理据充分，一审法院予以支持。昊聚公司没有提供证据证明已向邝艳芳在上述病假的工资，邝艳芳确认已收到2020年5月工资3619.8元（含250元工龄奖），2020年6月工资3982.9元（含250元工龄奖）。经核查，邝艳芳主张2020年5月病假工资应为1551.72元（5000元÷21.75天÷8小时×67.5小时×80%）、2020年6月病假工资应为1218.39元（5000元÷21.75天÷8小时×53小时×80%）。邝艳芳主张5月病假工资、6月病假工资为1367.8元、1206.9元，属其自主处分权的行使，一审法院予以确认。最后关于婚假工资的问题。《中华人民共和国劳动法》第五十一条规定“劳动者在法定休假日和婚丧假期间以及依法参加社会活动期间，用人单位应当依法支付工资。”邝艳芳于2018年6月23日至25日休婚假，于2020年8月3日申请仲裁主张上述婚假的工资，邝艳芳应对昊聚公司未支付上述婚假工资承担举证责任。邝艳芳提交的考勤表显示邝艳芳于2018年6月上班工作日共计18日，2018年6月份的休息日共计9天，即邝艳芳在2018年6月份除了休3天婚假外，其他上班时间已全勤，工资应为5000元（不含工龄奖150元），邝艳芳确认已收到2018年6月的工资3596元（含工龄奖150元），该工资金额与昊聚公司提交的邝艳芳的银行交易记录显示2018年8月7日支付邝艳芳2018年6月份工资3596.5元相印证，邝艳芳提交的证据足以证明昊聚公司未向其足额支付2018年6月份的工资，未支付的工资金额为1554元（5000元-3596元+150元）。邝艳芳主张昊聚公司支付2018年6月份的婚假公司为689.6元，属其自主处分权的行使，一审法院予以确认。四、关于昊聚公司是否需要向邝艳芳返还垫付社保费的问题。昊聚公司确认邝艳芳在2018年12月至2019年3月期间为其垫付了社保费2530.61元，该部分社保费属于昊聚公司依法应承担缴纳义务的社保费，邝艳芳主张昊聚公司返还垫付的社保费2530.61元，一审法院予以支持。五、关于昊聚公司是否需要向邝艳芳支付解除劳动合同经济补偿金的问题。邝艳芳以昊聚公司未及时足额支付工资为由向昊聚公司提出解除劳动合同关系并主张经济补偿金。邝艳芳应当对昊聚公司未及时足额支付工资承担举证责任。昊聚公司虽偶有通知员工迟延支付工资，但邝艳芳对此并未提出异议，且邝艳芳的银行转账记录足以证明昊聚公司已按月按时向其支付工资；对于加班工资、病假工资、婚假工资等劳动报酬，虽经一审法院确认为昊聚公司应向邝艳芳支付的工资，但邝艳芳并无证据证明在其提起仲裁前已曾明确向昊聚公司提出催告支付上述工资，应当承担举证不能的不利后果。综上，邝艳芳以昊聚公司未及时足额支付工资为由提出解除劳动合同关系并主张昊聚公司向其支付经济补偿金，理据不足，一审法院不予支持。经庭审调解，双方无法达成调解协议，一审法院依法作出判决。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第三十四条、第五十一条，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、昊聚公司应于判决生效之日起五日内支付2017年2月6日至2020年7月期间休息日的加班工资和法定节假日加班工资29425.29元、2020年2月未发工资差额2511元、2020年5月病假工资1367.8元、6月病假工资1206.9元、2018年6月23日至6月25日婚假期间工资689.5元，以上工资合计35200.49元给邝艳芳；二、昊聚公司应于判决生效之日起五日内返还社保费2530.61元给邝艳芳；三、驳回邝艳芳的其他诉讼请求；四、驳回昊聚公司其他诉讼请求。如果昊聚公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。5128号案件一审受理费10元，减半收取5元（邝艳芳已预交），由昊聚公司负担。邝艳芳已预交的受理费5元，由一审法院予以退回，昊聚公司于案件生效后七日内到一审法院领取《补缴诉讼费通知书》，并按通知书要求补缴诉讼费，逾期不缴一审法院将依法移送强制执行。5205号案件一审受理费10元，减半收取5元（昊聚公司已预交），由昊聚公司负担。二审期间，昊聚公司未提交新的证据。邝艳芳提交以下证据：区X虹的工资转账记录，拟证明公司分开两次转账发放工资，与区X虹提交的工资条一致，同时证明邝艳芳提交的工资条与转账发放工资流水一致，即为昊聚公司是分开两次转账，且邝艳芳工资应该以实际工资条与银行转账的为主，不应以合同签订的金额为参考。昊聚公司质证认为，对该证据真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，区X虹的工资如何发放以及哪一笔具有证明意义无法起到证明作用，即使区X虹的工资正如邝艳芳所言分两段发放，那也是区X虹自己个人的情况，并不代表邝艳芳的情况。昊聚公司主张的是双方约定的工资是按合同条款为不低于最低工资标准，并没有否认向邝艳芳发放了相应的款项。经审查，邝艳芳提交的上述证据与本案有关，本院将综合在案其他证据进行综合认定。一审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，两案系劳动争议。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅针对昊聚公司的上诉请求范围进行审查，对于当事人未提出上诉的问题不予审查。具体分析如下：首先，关于涉案劳动合同的效力问题。昊聚公司与邝艳芳先后所签订的前两份劳动合同，系双方真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。自此邝艳芳虽已具备签订无固定期限劳动合同的条件，但与昊聚公司又签订了有固定期限的第三份劳动合同，在案并无证据能够证实邝艳芳在签订该份劳动合同时存在受到欺诈、胁迫等违背其真实意愿的情形，故双方所签订的第三份有固定期限的劳动合同对双方具有约束力。综上，双方所签订的三份劳动合同均为合法有效，双方应按照约定履行各自的权利义务。一审法院以第三份劳动合同符合订立无固定期限劳动合同的情形，而事实上订立了固定期限劳动合同，有违劳动合同法的规定为由，认定第三份劳动合同关于合同期限的条款为无效条款，确有不当，本院予以纠正。其次，关于昊聚公司应否向邝艳芳支付加班工资的问题。经查，双方于第一份劳动合同中约定：“乙方根据自身工作完成情况，自行安排加班，加班工资包含在年薪内，不额外计算加班工资”，双方于第二份、第三份劳动合同中约定：“因生产经营需要，甲方安排乙方延长工作时间或在休息日、法定休息日工作的，甲方按公司规定的标准发放加班费。……甲方保证乙方每周至少休息一天；……甲方在工作日、休息日安排乙方加班加点，可以予以乙方同等补休，但补休后不再支付加班工资，无法安排补休的，甲方按照公司规定的标准发放加班费。”鉴于双方于第一份劳动合同中已对“加班工资包含在年薪内”进行了约定，且邝艳芳并未举证证实在合同约定的工时以外昊聚公司又另外安排其加班的事实，故一审法院认定第一份劳动合同期间以及签订第二份劳动合同之前，昊聚公司无需另外向邝艳芳支付加班费，并无不当，本院予以维持。因第二份以及第三份劳动合同仅约定了“甲方保证乙方每周至少休息一天”，但未约定每周具体工作天数，亦未约定固定工资是否包含加班工资，故昊聚公司以双方于仲裁庭审中均确认“每周休息一天”为由，上诉主张周六上班应为双方约定的正常上班时间，并非加班时间，约定的固定工资已包含了休息日的加班工资，不应另行支付加班费，并无依据，应不予支持。一审法院据此认定上述第二、第三份劳动合同期限内，邝艳芳每月的固定工资包括正常工作日的报酬以及以正常工作日的同等工资标准计付休息日或法定节假日上班的报酬，但未包括休息日或法定节假日上班的加班费，并无不当，应予维持。再次，关于加班工资的计算基数问题。双方虽于第二份、第三份劳动合同中约定“乙方月工资标准不低于1350元”、“乙方月工资标准不低于1550元”，但经查，邝艳芳自2016年4月开始固定工资为每月5000元（未含工龄奖）。根据《广东省工资支付条例》第二十条“用人单位安排劳动者加班或者延长工作时间，应当按照下列标准支付劳动者加班或者延长工作时间的工资报酬：（一）工作日安排劳动者延长工作时间的，支付不低于劳动者本人日或者小时正常工作时间工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于劳动者本人日或者小时正常工作时间工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于劳动者本人日或者小时正常工作时间工资的百分之三百的工资报酬”的规定，加班工资的计算基数应为劳动者正常工作时间工资。本案中，一审法院根据邝艳芳关于以每月5000元工资为基数计算加班费的主张，并根据双方所提交的考勤表所显示的休息日和法定节假日天数，计算出昊聚公司应向邝艳芳支付加班工资29425.29元，依据充分，应予维持。昊聚公司上诉主张双方已于合同中约定加班工资计算基数分别为1350元/月、1550元/月，其向邝艳芳支付款项已超出其应得报酬，不应再支付加班工资，依据不足，应不予支持。同理，昊聚公司以此为由上诉主张其亦不应向邝艳芳支付2020年2月工资差额，5、6月份病假工资，6月婚假工资，亦无依据，应不予支持。综上所述，昊聚公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元（开平市昊聚卫浴实业有限公司已预交），由开平市昊聚卫浴实业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长马健文审判员李炎途审判员梁智坚二〇二一年七月七日法官助理玄月玲书记员钟慧姗