贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)黔05民终3540号上诉人（原审被告）：山东峰奇建筑工程有限公司，住所地：山东省临沂市兰山区柳青街道市政府西府佑大厦13楼东半层1号楼A单元13018号，统一社会信用代码：91371302MA3C2UUW9N。法定代表人：王旭成，系公司总经理。委托诉讼代理人（特别授权）:董玉朋，贵州驰海律师事务所律师，执业证号：15205202010203814。被上诉人（原审原告）：朱华咡，男，1979年10月9日出生，汉族，住赫章县。委托诉讼代理人（特别授权）:王东阳，贵州智丽原律师事务所律师。原审被告贵州工贸职业学院。住所地：威宁自治县滨海大道777号，组织机构代码：52520000MJR815503XA。法定代表人：祁飞，系学院副校长。委托诉讼代理人（特别授权）:李宗，贵州驰海律师事务所律师。上诉人山东峰奇建筑工程有限公司（以下简称峰奇公司）因与被上诉人朱华咡，原审被告贵州工贸职业学院建设工程合同纠纷一案，不服贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院（2021）黔0526民初282号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。被上诉人朱华咡的委托诉讼代理人王东阳、原审被告贵州工贸职业学院的委托诉讼代理人李宗到庭参加庭询，峰奇公司经本院传票传唤未到庭参加庭询。本案现已审理终结。峰奇公司向本院提出上诉请求：一、撤销贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院（2021）黔0526民初282号民事判决，依法改判驳回被上诉人朱华咡对上诉人峰奇公司的诉讼请求。事实及理由：一、贵州工贸职业学院二期挖孔桩工程有两个班组，除被上诉人班组外还有一个张琼芬班组，该班组与上诉人签署了《人工挖孔桩劳务分包协议》和《工程施工结算清单》，协议书及结算单都清晰记录着合同单价。2020年1月14日上诉人、被上诉人、贵州工贸职业学院三方签订《朱华咡挖孔桩班组结算单》按照实际合同进行核算，因被上诉人提出年后能够提供合法《人工挖孔桩劳务分包协议书》，所以结算单才写明有争议，截止目前为止被上诉人无法提供正规合法的《人工挖孔桩劳务分包协议书》，所以上诉人、被上诉人、贵州工贸职业学院三方签订《朱华咡挖孔桩班组结算单》是真实有效。二、上诉人在2019年12月与被上诉人已经确认工程量，双方是依据上诉人、被上诉人、工贸职业学院、工贸职业学院委托的监理公司等多方共同现场实际进行的收方并形成的收方记录（收方记录作为凭证），而被上诉人是在所有孔桩完全覆盖的情况下委托昆明盛发工程造价咨询有限公司提供的数据，并没有现场实际收方记录，数据是无效的。2020年1月14日，上诉人与被上诉人、贵州工贸职业学院经结算签订《朱华咡挖孔桩班组结算单》，结算单明确被上诉人朱华咡合同内实际完成造价1922792.7元，当时在结算单上注明总数有争议字样，系因被上诉人提出年后能够提供合法《人工挖孔桩劳务分包协议书》，所以结算单才写明有争议，故扣除上诉人已支付被上诉人朱华咡1722792元，上诉人尚欠被上诉人朱华咡的工程款200000元。三、一审法院以昆明盛发工程造价咨询有限公司的鉴定结论为依据认定被上诉人朱华咡完成工程造价2759539.92元，上诉人对鉴定程序持异议，鉴定过程上诉人并未实际参与到鉴定过程中，被上诉人提供《人工挖孔桩劳务分包协议书》未按照《合同法》之规定签署合同，是被上诉人私自签署不合法的合同，该合同未经我公司盖章，合同的单价与实际单价不符，上诉人在被上诉人施工前出具过正规盖章合同（盖章合同），被上诉人提供的《人工挖孔桩劳务分包协议书》不能作为结算依据。故上诉人认为应以三方签订《朱华咡挖孔桩班组结算单》为认定案件事实依据。综上所述，原审判决认定事实不清，判决结果不当，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。被上诉人朱华咡辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求无事实和法律依据。请求驳回上诉，维持原判。贵州工贸职业学院述称:原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。原审原告朱华咡向原审法院提出的诉讼请求：一、请求被告山东峰奇建筑工程有限公司支付所欠原告各项工程款1036747.92元；二、请求判令被告贵州工贸职业学院在未付工程款内承担连带支付责任；三、本案诉讼费及鉴定费用30000元由山东峰奇建筑工程有限公司承担。原审经审理查明的事实：贵州工贸职业学院图书馆、行政楼、学生宿舍、学生礼堂、学生食堂等工程室外配套、路面配套等工程系由峰奇公司承包施工，峰奇公司承包后将工贸职业学院二期工程基础人工孔桩部分工程全部承包给朱华咡施工。朱华咡承包后按约施工完成，并于2020年1月14日与峰奇公司结算，初步结算结果为1922792.7元，但在结算上明确注明“总数有争议待审核”。之后，双方因工程造价产生争议，朱华咡诉至原审法院，经朱华咡申请，原审法院委托昆明盛发工程造价咨询有限公司对朱华咡完成的工程量以及工程造价进行鉴定，结论为造价鉴定金额合计2759539.92元，产生鉴定费30000元由朱华咡垫付。另查明，朱华咡承包工程后峰奇公司总计支付了朱华咡工程款1722792元，朱华咡作为自然人并不具备开挖孔桩的相关资质。经过庭审调查及朱华咡提交的证据，原审法院不能确认被告贵州工贸职业学院尚有欠付峰奇公司工程款。原审法院认为：根据朱华咡与峰奇公司签订的《人工挖孔桩施工劳务分包协议书》实际工程内容，结合建筑法以及建设工程合同纠纷司法解释等法律、司法解释规定，朱华咡与峰奇公司之间形成的是建设工程合同关系。因朱华咡系自然人，不具备相应资质，根据法律规定，双方之间合同属于无效合同，但朱华咡有根据合同约定向峰奇公司主张工程款的权利。本案的焦点是朱华咡完成的工程对应的工程款应如何计算认定。原审法院认为，应采信昆明盛发工程造价咨询有限公司鉴定结果。理由如下：第一，该鉴定机构具有相应资质，鉴定形成结论的依据充分，鉴定程序合法。峰奇公司称没有参与证据的质证以及鉴定过程，经庭审中询问峰奇公司，系因峰奇公司在法院通知后不到场造成，峰奇公司应承担不利后果；第二，虽然双方之前有过初步结算，但结算书明确载明结算结果是存在争议的，所以结果也是不明确的，且正因为该结算还存有争议、结果不明确，双方才诉至法院。关于峰奇公司贵州工贸职业学院的责任问题。根据《最高人民法院（一）》第四十三条“实际施工人以转包人、违法分包人为峰奇公司起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为峰奇公司主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，峰奇公司贵州工贸职业学院作为发包方，仅在有明确具体的欠付工程款范围内承担责任，但经过庭审，朱华咡提交的证据不能证明峰奇公司贵州工贸职业学院欠付峰奇公司工程款，且原审法院庭审调查过程中也不能认定峰奇公司贵州工贸职业学院存在欠付峰奇公司工程款，反而更可能存在超付工程款的可能，因此朱华咡的第二项诉请原审法院不予支持。关于鉴定费负担的问题，鉴定费是因朱华咡申请对工程量及工程款鉴定产生，鉴定属于举证的范畴，但产生该项损失峰奇公司也有相应责任，因此鉴定费由朱华咡及峰奇公司各自承担15000元较为适宜。综上，原审根据《中华人民共和国民法典》第五百七十七条，《最高人民法院（一）》第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、由被告山东峰奇建筑工程有限公司支付朱华咡工程款1036747.92元、鉴定费15000元，合计1051747.92元，定于判决生效后10日内履行；二、驳回朱华咡的其他诉讼请求。案件受理费7200元由被告山东峰奇建筑工程有限公司承担。各方当事人二审未提交新证据。对一审查明的事实，本院予以确认。根据当事人的诉辩主张及理由，本案二审争议的焦点为：上诉人在本案中是否承担支付责任。本院认为，上诉人峰奇公司、被上诉人朱华咡与原审被告贵州工贸职业学院三方于2020年1月14日签订的《朱华咡挖孔桩班组结算单》虽载明被上诉人合同内实际完成的工程价款，但同时备注该总数有争议待审核。其中的“款项支付说明”部分再次明确，甲方（峰奇公司）已支付乙方（朱华咡）40万元，本次支付1322792元，剩余待核算完成后支付。由此，可以认定该结算单仅系上诉人峰奇公司、被上诉人朱华咡与原审被告贵州工贸职业学院三方对被上诉人朱华咡所做工程价款的初步计算，不是最终结算。上诉人提出该结算的依据系按照实际合同进行核算，因被上诉人承诺在年后能够提供合法的《人工挖孔桩劳务分包协议书》，所以结算单才写明有争议，但不能提供证据予以佐证。故该结算单不能作为被上诉人在本案中应得工程款的定案依据。昆明盛发工程造价咨询有限公司对朱华咡所做工程造价作出的鉴定意见，系经被上诉人朱华咡的申请，原审法院依法对外委托，从事鉴定的机构和鉴定人员具有相应的鉴定资质，其作出的鉴定意见在没有证据予以推翻的情况下，应当采信作为定案依据。峰奇公司提出没有参与证据的质证以及鉴定过程的上诉理由，系因峰奇公司在原审法院通知后无正当理由不到场造成，视为峰奇公司对自己诉讼权利所作的处分，应自行承担不利后果，且上诉人峰奇公司也不能提供证据否定该鉴定意见的客观合法性，一审予采信作为认定被上诉人朱华咡在本案中应得工程款的定案依据，并无不当，本院予以维持。对上诉人所提应以上诉人峰奇公司、被上诉人朱华咡与原审被告贵州工贸职业学院三方于2020年1月14日签订的《朱华咡挖孔桩班组结算单》作为认定案件事实依据的上诉理由，本院不予支持。上诉人峰奇公司二审提出对被上诉人所做工程造价进行重新鉴定，没有事实根据，且与其上诉主张以上诉人峰奇公司、被上诉人朱华咡与原审被告贵州工贸职业学院三方于2020年1月14日签订的《朱华咡挖孔桩班组结算单》作为认定案件事实依据的上诉理由相悖，本院不予准许。需要说明的是，本案合同的签订及履行均发生在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》的施行之前，原审适用《中华人民共和国民法典》适用法律不当，本院予以纠正。但原审该适用法律的不当不影响本案的实体处理，本院予以维持。综上所述，上诉人峰奇公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回；原审判决认定事实清楚，审判程序合法，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费按一审判决执行。二审案件受理费14,400.00元，由上诉人山东峰奇建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 可审判员 曾 建审判员 黄塑希二〇二一年七月二十三日书记员 李 睿