山东省德州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）鲁14民终2316号上诉人（一审原告）：王磊，男，1986年7月27日出生，汉族，住德州市德城区。委托诉讼代理人：覃强，山东瀛在豪才律师事务所律师。委托诉讼代理人：张迪，山东瀛在豪才律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：尹国松，男，1982年6月21日出生，汉族，住德州市陵城区。委托诉讼代理人：刘春刚，山东阳光桥律师事务所律师。上诉人王磊与被上诉人尹国松装饰装修合同纠纷一案，不服山东省德州市陵城区人民法院作出的(2021)鲁1403民初93号之一号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2021年7月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。王磊上诉请求：一、请求依法撤销（2021）鲁1403民初93号之一民事裁定书;二、指令德州市陵城区人民法院对王磊诉尹国松装饰装修合同纠纷案件进行审理。事实与理由：一、一审法院适用法律错误。(一)本案案由系装饰装修合同纠纷，在王磊既是承包人、又是实际施工人的情况下，主要诉讼请求为要求尹国松支付装修款项等，审理的事项应为王磊是否对案涉酒店进行装修、装修范围、装修款项总额和已付款项等，无论王磊系承包人还是实际施工人，审理的事项和王磊的诉讼请求均不会发生变化，一审法院以无法证明王磊系《建筑装饰装修工承包合同》的承包方为由驳回起诉，但是，王磊以实际施工人的身份起诉，本案案由同样为装饰装修合同纠纷，诉讼请求和审理事项也不会发生变化。因本案需对案涉酒店装修工程进行鉴定，一审法院将本案驳回起诉只会导致启动鉴定时间的延长，而且案涉酒店是否被出售、新的买受人能否配合鉴定、是否还具备鉴定条件等都将因此产生变数并影响案件最终结果，同时增加当事人诉累。在王磊对案涉酒店装修工程实际承包和施工，尹国松拖欠装修款的情况下，本案属于人民法院的受案范围，无论王磊系承包人亦或实际施工人，本案的被告、诉讼请求、事实和理由均不会发生变化，王磊作为原告符合《民事诉讼法》第一百一十九条的规定，一审法院应当在查明事实的基础之上对本案进行审理。二、一审法院认定事实错误。(一)庭审过程中，王磊除提交三份《建筑装饰装修工承包合同》证明其承包案涉酒店装修工程外，还提交其自入场施工开始至施工结束和尹国松的微信聊天对话记录节选，以及尹国松只向王磊支付装修款的转账记录、生效法律文书确定王磊系实际施工人的证据，足以证明王磊系案涉酒店装修工程的承包人这一事实存在高度盖然性。首先，被上诉人提交的《建筑装饰装修工承包合同》中，明确写明装修款项的收款人信息是王磊个人的，并且装修款实际上也只付给王磊个人。其次，《建筑装饰装修工承包合同》中的承包方济南铭派装修德州分公司并未实际注册登记成立，时永伟根本无法作为其代表人，说明承包人必另有其人，结合上述事实以及生效法律文书认定王磊系案涉酒店装修工程实际施工人的情况，足以证明王磊才系案涉酒店装修工程的承包人。综上所述，为维护王磊的合法权益，特向贵院提起上诉。尹国松辩称，一、王磊不是装修工程的承包人，也不是工程的实际施工人。被上诉人与王磊之间不存在装饰装修合同关系。2018年7、8月份，尹国松与济南铭派装饰德州分公司签订三份《建筑装饰装修工承包合同》，将德州市陵城区金铂莱假日酒店的装修工程发包给济南铭派装饰德州分公司。时永伟作为代表人在合同中盖章、签字、摁手印。开工时尹国松与时永伟共同出席开工仪式，尹国松与铭派德州分公司按照合同约定内容履行，王磊不是工程承包人。实际施工人是在建筑工程的挂靠、违法分包和非法转包的前提下产生的，本案不存在挂靠、分包、转包的情形，也就不存在对实际施工人的认定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条对此有明确的规定。本案有书面的承包合同，有明确的承包人，不存在挂靠等情形。王磊不是工程的实际施工人。二、王磊提交的证据不能证明其是工程承包人。涉案工程的三份《建筑装饰装修工承包合同》明确列明了合同的相对方，王磊仅是合同中约定的收款人，不是装修工程的承包人，也不是装修合同的当事人。尹国松向王磊转款是按照合同约定履行合同的行为，不能证明王磊是承包人。上诉人提交的判决书、调解书中的当事人之间的法律关系与本案中当事人之间的法律关系不是同一法律关系，而且调解书、判决书中有王磊自认不是工程承包人的内容，因此调解书、判决书不能证明王磊是实际施工人。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法驳回上诉，维持原判。王磊向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付装修工程款暂定80万元（待得出鉴定结果后另行主张）；2.判令被告支付以暂定80万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率自2019年1月30日起至2019年8月19日止的利息，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算自2019年8月20日至实际付款之日止的利息；3.本案的诉讼费、保全费等全部由被告承担。一审法院认为，王磊依据三份《建筑装饰装修工承包合同》，以合同相对人的身份提起诉讼，合同承包方为济南铭派装饰德州分公司，在公司实际不存在的情况下签字人为时永伟，而非王磊。承包合同不能证明王磊为工程承包人。王磊提交的其他证据：（2019）鲁1403民初1987号民事调解书和（2019）鲁1491民初1861号、（2019）鲁1491民初1914号民事判决书，王磊提交上述证据的证明目的是为证明王磊为涉案工程实际施工人。实际施工人与合同承包人不是一个法律概念。民事调解书的被告为德州铭派装饰工程有限公司，王磊为该公司原法定代表人，不是案件当事人，调解书不能证明王磊系合同承包人。两份判决书认定的事实为王磊因承包金铂莱假日酒店的内外墙粉刷工程和金铂莱假日酒店的壁纸、壁画、壁布装饰工程，欠他人劳务费，案件中没有涉及三份《建筑装饰装修工程承包合同》。虽判决书涉及的工程与本案审理的装修工程系同一工程，但不能因此确认王磊系《建筑装饰装修工承包合同》的承包方。另王磊申请张海军、王玉震、刘金波、位玉军、于光胜五位证人出庭作证，五位证人均是经他人介绍到金铂莱假日酒店从事过装修工程，因讨要劳务费材料费工地负责人要求他们找王磊，证人并不知道承包合同的签订情况。五位证人证言不能证明三份《建筑装饰装修工承包合同》承包方为王磊。综合以上分析，现有证据无法证明王磊为三份《建筑装饰装修工承包合同》的承包方，王磊以承包方的身份，对合同发包方提起诉讼，原告主体不适格，依法应驳回其起诉。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款，一审裁定如下：驳回原告王磊的起诉。二审期间，双方当事人均未提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案系装饰装修合同纠纷，一审当事人提交的三份《建筑装饰装修工程承包合同》中的发包人系被上诉人尹国松，承包人系济南铭派装饰德州分公司，代表人为时永伟，并加盖单位公章，时永华签字、按印。从上述合同中不能确认上诉人王磊系合同的承包方。后经查实，济南铭派装饰德州分公司未办理工商注册登记，即该公司不存在。在合同上签字的时永伟即成为装饰装修工程合同的承包人，至于时永伟如何施工，王磊与时永伟之间是何种关系，不是本案审查的范围，王磊以承包人与实际施工人提起诉讼缺乏证据证明。一审期间王磊提交的判决书及调解书及证人证言，仅能证明王磊参与了涉案的工程，但不能认定王磊就是涉案工程的承包人或者实际施工人。其可与时永伟明确权利义务后，再行诉讼。综上所述，上诉人王磊的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审 判 长 单仕东审 判 员 王玉敏审 判 员 杨 敏二〇二一年七月二十七日法官助理 陶 颖书 记 员 韩兴福