天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）津02民终4299号上诉人（原审被告）：孙学超，男，1983年11月20日生，汉族，住河北省廊坊市大城县。委托诉讼代理人：李明星，河北文战律师事务所律师。委托诉讼代理人：万雪柏，河北文战律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孙建国，男，1971年2月7日生，汉族，住河北省大城县。委托诉讼代理人：王世洪，天津朋展律师事务所律师。上诉人孙学超因与被上诉人孙建国提供劳务者受害责任纠纷一案，不服天津市静海区人民法院（2020）津0118民初4304号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月28日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷，询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。孙学超上诉请求：1、依法撤销（2020）津0118民初4304号民事判决；2、依法改判上诉人赔偿被上诉人63286.24元；3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定“孙学超应该承担主要责任，酌定70%，孙建国承担次要责任，酌定30%”存在严重错误。众所周知，车辆停放时拉手刹对车辆采取制动措施是一名驾驶员熟知的基本常识，属于司机的基本技能。在本案中，被上诉人作为上诉人的临时驾驶员，在对其驾驶的上诉人所有的货车停放时未拉手刹并采取适当的制动措施，从而导致本案的发生。被上诉人不仅是一名驾驶员，而且是上诉人雇佣的专业司机，更是从事交通运输业的专业人员，因其在停车时未拉手刹并采取适当的制动措施从而导致在装货时车辆溜车，从车辆跳下摔伤，被上诉人本身存在重大过错，其应当承担主要责任即70%的责任。而一审法院滥用自由裁量权，未充分结合案情及双方过错程度，径行认定上诉人应该承担主要责任，酌定70%，被上诉人承担次要责任，酌定30%存在严重错误，与事实严重不符。特此，上诉人提出上诉，请求二审法院依法查明事实，支持上诉人的上诉请求。孙建国答辩称，不同意孙学超的上诉请求。请求驳回上诉，维持原判。本案一审是同一起事故的第二次起诉，第一次起诉经过审理已作出判决。对案件事实已进行认定，同时认定上诉人承担70%的责任，该案经过一审审理，已发生法律效力，当时孙学超并未提出上诉，如对上一案件比例承担存在存有异议的话，我方认为应通过审判监督程序解决，本案亦应适用生效判决认定的比例，承担相应责任。上诉人的上诉理由中被上诉人未采取拉手刹系错误事实，对于被上诉人是否未采取拉手刹的措施，上诉人未能提供充分的证据，应承担举证不能的法律后果。即便存在手刹失效的情形，是车辆自身原因还是被上诉人的原因，是否是导致事故发生的主要原因力，对此上诉人应承担举证责任。被上诉人是拉了手刹的，停车位置放在水平地泵上，溜车的原因是其他车辆拖带所致，非被上诉人过错导致，综上，请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。孙建国向一审法院起诉请求：1、请求判令孙学超赔偿总损失259540元（医药费17025.68元、住院伙食补助费1700元、交通费2000元、误工费118356元）的70%，即181678.33元，精神损害抚慰金5000元，共计赔偿186678.33元。2、诉讼费用孙学超承担。一审法院认定事实：孙建国受雇于孙学超为其驾驶货运机动车。2018年9月23日22时许，孙建国装车过程中受伤。后孙建国先后在天津市静海区医院（2018年9月24日至2018年9月29日）、天津市天津医院（2019年3月15日至2019年3月25日）住院治疗，共发生各类损失64189.23元，孙建国诉至一审法院，经天津市静海区人民法院(2019)津0118民初3896号民事判决书确定孙学超承担上述损失的70%，计44932.46元，扣除已给付的10000元，应再行给付34932.46元。2020年5月24日至27日，孙建国赴天津市天津医院住院进行二次治疗，发生医药费17013.68元，护理费240元。另查，经孙建国申请，一审法院依法委托天津市天盾法医司法鉴定所对其伤情致残程度及误工期、护理期、营养期进行鉴定。鉴定结论为：孙建国右跟骨损伤构成十级伤残，其误工期评定为240天，护理期90天，营养期90天。孙建国支付鉴定费2900元。孙建国符合条件的被扶养人有：父亲孙金怀，1944年9月3日出生，子女六人扶养；母亲缴世兰，1945年9月13日出生，子女六人扶养。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，但雇员应根据其自身过错程度承担相应的责任。结合本案现有证据及实际情况，孙学超应该承担主要责任，一审法院酌定为70%，孙建国承担次要责任，一审法院酌定为30%。孙建国实际损失，其在医院的医疗费合法有据应予支持，一审法院核定计算为17013.68元。孙建国主张的残疾赔偿金、住院伙食补助费、鉴定费、护理费、被抚养人生活费，计算正确，证据充分，符合法律规定，均予以支持。交通费根据孙建国住院时间、复查次数，酌情支持300元。营养费根据孙建国伤情，酌定支持每天30元计为2700元。关于误工费，孙建国主张按照每月15000元标准计算，但未提交证据予以佐证，一审法院参照本案实际酌定按照交通运输业标准103845元/年计算240天，为68281.64元。根据本次事故中的各方过错程度及当地生活水平，酌情支持精神损害抚慰金5000元。孙建国损失依法认定如下：医疗费17013.68元，住院伙食补助费1700元（100元/天×住院17天），营养费2700元（30元/天×鉴定90天），误工费68281.64元（103845元/年÷365天×鉴定240天），护理费15019元，残疾赔偿金92238元（46119元/年×20年×10%），被扶养人生活费5801.80元（34811元×5年×10%÷6人+34811元×5年×10%÷6人），精神损害抚慰金5000元，鉴定费2900元，交通费300元，以上共计210954.12元。故孙学超应赔偿上述损失的70%计147667.88元。综上，依据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十条、二十二条，最高人民法院第九十条之规定，判决：“被告孙学超于本判决生效后十日内赔偿原告孙建国147667.88元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费150元，已减半收取，由原告孙建国承担45元，由被告孙学超承担105元。”本院二审期间，当事人没有提交新证据。一审法院查明事实清楚，本院予以确认。本院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，但雇员应根据其自身过错程度承担相应的责任。本案中通过相关证据及证人证言，可以认定孙建国在装载货物过程中，因操作不当，致使车辆溜车，终致其受伤，存在一定过错。考虑该因素，天津市静海区人民法院作出的(2019)津0118民初3896号民事判决，其中确定孙建国承担全部责任的30%，孙学超承担全部责任的70%，针对该判决孙学超未上诉，且已发生法律效力。本案一审判决结合上述事实与证据，确定孙学超承担全部责任的70%，并无不当。关于上诉人在二审审理期间提出一审认定孙建国误工期过长，已超出上诉请求，经查，天津市天盾法医司法医学鉴定所接受委托，依据相关病历材料出具的鉴定意见书，鉴定程序合法，依据充分，鉴定结论客观公正，一审判决依据该鉴定意见认定孙建国误工期240天，并无不当。关于上诉人所提上诉理由，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，孙学超的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确,应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由上诉人孙学超负担。本判决为终审判决。审 判 长  胡 浩审 判 员  庞 振审 判 员  高卓见二〇二一年七月九日法官助理  张 娜书 记 员  张 彤