浙江省海盐县人民法院民事判决书（2021）浙0424民初646号        原告：俞国祥，男，1962年6月6日出生，汉族，住嘉兴市南湖区。                委托诉讼代理人：沈菱声、陈妍雯，浙江君度律师事务所律师。                被告：亚都建设集团有限公司。住所地：嘉兴市桐乡市屠甸镇振兴路68号，统一社会信用代码：913304831468553271。                法定代表人：张元锋。                被告：亚都建设集团有限公司秀洲分公司。住所地：嘉兴市秀洲区洪合镇320国道南侧1-4号楼9室，统一社会信用代码：913304116747953994。                法定代表人：姚根林。                二被告共同委托诉讼代理人：董勇强，浙江开发律师事务所律师。                第三人：赵建明，男，1969年11月4日出生，汉族，住嘉兴市秀洲区。                原告俞国祥与被告亚都建设集团有限公司（以下简称“亚都公司”）、亚都建设集团有限公司秀洲分公司（以下简称“亚都公司秀洲分公司”）建设工程施工合同纠纷一案，于2021年1月26日向本院提起诉讼。诉讼中，本院依法依职权追加赵建明为本案第三人参加诉讼。本案于同日立案受理后，本院依法适用简易程序分别于2021年3月2日、4月1日、5月12日三次公开开庭进行了审理。第一次庭审时，原告委托诉讼代理人沈菱声、陈妍雯、二被告共同委托诉讼代理人董勇强到庭参加诉讼；第二次庭审时，原告委托诉讼代理人沈菱声、陈妍雯、被告亚都公司秀洲分公司法定代表人姚根林及二被告共同委托诉讼代理人董勇强到庭参加诉讼；第三次庭审时，原告委托诉讼代理人沈菱声、陈妍雯、被告亚都公司秀洲分公司法定代表人姚根林及二被告共同委托诉讼代理人董勇强到庭参加诉讼；第三人赵建明经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。                原告诉称：2018年11月2日，原告（作为乙方）与被告亚都公司秀洲分公司（作为甲方）签订《建设工程施工班组劳务合同》，约定由原告承包亚都公司秀洲分公司位于海盐县元通街道“浙江**莲食品股份有限公司预制调理肉制品项目”的劳务部分工程（包括人工及部分辅料和机械），并明确工程总承包价为11514720元；合同第二条约定，甲方现场负责人为赵建明，乙方为直接承包人即原告。项目工程完工后，被告方已退还原告履约合同保证金1000000元，原告与赵建明进行结算后，其向原告出具《施工班组承包结算》一份，明确截止2020年10月31日，公司已支付原告民工工资、材料款等共计8947390元，同时结算清单第4点对实际施工过程中增加、减少项目进行明确，项目增加工程款总计282926元，合计尚应付款为2850256元。后经桐乡市人民法院（2020）浙0483民初4961号案件调解及海盐县劳动仲裁局处理，被告方已于结算后支付项目工程塔吊租赁费93467元、木工工资200000元、钢筋工工资190000元、架子工工资100000元。综上，扣除上述共计583467元费用后，被告亚都公司秀洲分公司尚欠原告工程款2266789元。被告亚都公司作为亚都公司秀洲分公司的总公司，应承担其分公司一切行为的后果及责任。现原告为维护自身合法权益，特诉至法院，诉请判令：1、二被告共同支付原告工程款2266789元及逾期利息损失（以工程款2266789元为基数自起诉之日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款利率计算至实际清偿之日止）；2、本案诉讼费用由二被告负担。                二被告共同答辩称：本案为劳务合同纠纷，赵建明是合同相对人；原告提出的增加工程款和事实不符；原告个人汇款作为保证金与事实不符，实际并未支付保证金；原告诉请的部分事实与实际不符；原告冻结金额不符，申请解封，否则要求原告承担相应法律责任；对原告诉状中提到的已支付原告人工工资、材料费共计8947390元及原告自认的583467元予以确认；被告已支付劳务款9729000元和材料费或租赁费等890416元，双方合同总价应该按照工程审计价进行核减，核减后的总价为11046506.18元；桐乡市人民法院（2020）浙0483民初4961号案件原告自认塔吊租赁费93467元，另外该案律师费6300元及诉讼费用2259元共8559元应该由原告承担；涉及被告支付的税金408618元（劳务款9729000元×税率4.2％）应该由原告承担；钢管租赁涉金额649867.99元，被告方已支付案外人309800元，其中80000元包含在已支付金额中，但原告并未认可，现欠案外人340067.99元，现在案外人在诉讼，涉及诉讼的金额及诉讼费和律师费等应该由原告承担；涉案工程中还应扣减工程款62778.50元；另原告应承担工程逾期产生的赔偿款350000元，被告将另案起诉。综上所述，结合被告支付的情况及原告应承担的部分，被告已不结欠原告款项，故被告方请求法院驳回原告的诉讼请求。                第三人赵建明未到庭陈述意见。                经审理，本院查明案件事实如下：2018年9月6日，被告亚都公司（作为承包人）与案外人浙江**莲食品股份有限公司（作为发包人）签订《建设工程施工合同》一份，合同约定：工程名称为年产5000吨预制调理肉制品易地技改项目，工程地点为海盐县元通街道新兴社区青莲路1号；工程内容为4F的肉食加工车间、1F门卫工程及室外土建工程等；工程承包范围为基础、主体建筑、结构、一次给排水等工程，具体详见工程量清单；合同工期计划开工日期为2018年9月8日，计划竣工日期为2019年7月5日；签约合同价为6180万元，该价格不包括配合费，配合费按实际工程款的3％计取，计费基数不包括设备和电梯费用，合同价格形式为单价合同；合同还约定了其他事项。                2018年9月28日，被告亚都公司秀洲分公司（作为甲方）与第三人赵建明（作为乙方）签订《工程项目内部承包合同》一份，约定：甲方已承揽浙江**莲食品股份有限公司年产5000吨预制调理肉制品项目的施工任务，为加强企业内部管理，保证工程优质，安全、按期地完成，通过公司内部招标并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的形式，现甲方将该工程交由乙方进行承包施工；工程规模约33376.09平方米；工程内容包括基础、主体建筑、结构、一次给排水等工程，具体详见工程量清单；承包原则为包工包料、包质量、包工期、包安全、包项目运作资金、包上交利费，独立核算，自负盈亏；施工工期为300天（日历天）完成，即要求乙方自2018年9月25日开工至2019年7月22日竣工验收；甲方在本工程结算造价中提取7.5％作为甲方管理的成本（该费用包含建筑税、营业税、个调税、教育附加、企业所得税等等应交税费，该等税费由甲方负责按实代收代缴）；在工程款使用中约定“工程款到账后，乙方用款向甲方申请，甲方在扣除乙方应缴纳部分的相关费用（包括但不限于应向甲方交纳的管理成本和甲方代付、代缴的税费等）……并提供正规的增值税材料发票”；合同还约定了其他事项。                2018年11月2日，原告俞国祥（作为乙方）与被告亚都公司秀洲分公司（作为甲方）签订《建设工程施工班组劳务合同》一份，双方就本工程项目劳务工程施工承包事项达成如下协议：工程名称为“浙江**莲食品股份有限公司预制调理肉制品项目”；工程地点位于嘉兴市海盐县元通街道；结构形式为框架结构，具体详见施工图纸；建筑面积共计约33376平方米，以施工许可证面积结算，增加变更按面积按实结算；承包方式为包人工费、辅料（除合同中甲方提供的材料外）、机械（除合同中甲方提供的机械以外）、质量、工期、安全、文明施工的扩大劳务承包；工期约180日历天；工程承包价格按照建筑面积平方米单价包干：345元／平方米，工程承包总价约为11514720元，该价格包括税金、乙方为自有工人办理的各项综合保险等费用，乙方收取工程款时提供合法正式的建筑工程劳务发票；甲方现场项目负责人为赵建明（本案第三人），乙方直接承包人为本案原告；合同签订后十日内，乙方向甲方交纳100万元的履约保证金，该保证金在结构完成验收通过两个月内并扣除各项违约罚金后无息退还给乙方；合同另对甲方责任、乙方责任、材料供应及材料管理、付款及结算方法、保修、违约责任等作了约定。被告亚都公司秀洲分公司法定代表人姚根林、第三人赵建明在甲方处签字确认，原告俞国祥在乙方处签字确认。                2020年10月31日，原告作为班组总承包人与第三人赵建明签订《俞国祥施工班组承包结算》一份，结算单明确：1、工程名称：浙江**莲食品股份有限公司预制调理肉制品项目；2、建筑面积：33376平方米，总承包单价345元／平方米，合计承包总价为11514720元；另加原交保证金1000000元；3、截止到2020年10月31日共已支付俞国祥民工工资8239000元，材料款708390元，退保证金1000000元（其中2018年11月29日转账退400000元，2019年5月15日转账退500000元，2019年7月5日现金退50000元，2019年8月15日现金退50000元），合计人工材料费已付8947390元；4、增加减少工程量内容如下：①为配合外墙做涂料，外架延期增加110000元（已包含在班组结算清单中），赵建明于2020年9月21日在海盐劳动局给架子班组陈登勇打有（结算说明）延时款壹拾壹万元整，声明作废；②协议附件清单中，各班组工程量增减结算后共计增加453182元，同时声明：赵建明、俞国祥于2020年9月21日在海盐劳动局与木工班组怀永根签定的总金额559406元结算协议作废，与钢筋班组唐先伦签定的总金额190000元结算协议作废，与架子班组陈登勇签定的总金额451114元结算协议作废；③减少合同中地板砖铺贴（包括上料及辅料）、文明施工、清理保洁、施工管理（包含技术放样、现场安排），共6元／平方米×33376平方米＝200256元；④临时设施地坪、围墙、排水沟等增加共计30000元整。综上，1-4项合计总共应付款11514720－8947390＝2567330元，增减共4项总增加合计282926元，以上总计应付款2850256元。由于塔吊已诉讼，本金需在以上总应付款中扣除，木工、钢筋、架子班组民工工资通过海盐劳动局仲裁，如有支付也应从本应付款中扣除，如有其它在本合同中包含的诉讼也应撤销或扣除，以上应付款由附件和其他的增减所得，其余合同中约定的条款待后续协商解决。                庭审中双方均认可涉案工程已竣工验收。                另查明：2018年8月23日，原告通过银行账户向第三人赵建明转账1000000元（原告庭审中声称该款项为履约保证金）；2018年11月13日，赵建明向被告亚都公司秀洲分公司转账2000000元，备注性质为青莲食品合同履约保证金；2018年11月29日、2019年5月15日被告方分别向原告转账400000元、500000元，附言备注为工资。                以上事实，由原告提交的《建设工程施工班组劳务合同》、《俞国祥施工班组承包结算》、银行转账记录等、被告方提供的《建设合同施工合同》、（2020）浙0483民初4961号民事调解书及汇款凭证、《工程项目内部承包合同》等以及到庭当事人的庭审陈述予以证实。                本案中，被告认为本案案由应为劳务合同纠纷。本院认为，劳务合同纠纷中劳务承包人一般只提供劳务即劳动力，但结合本案实际情况，原告作为实际劳务承包人不仅提供劳务，同时提供机械并对工程质量、工期等负责，同时双方以工程款形式进行结算，故本案案由不应定为劳务合同纠纷，应为建设工程分包合同纠纷。本案的争议焦点为：一、案涉建设工程施工班组劳务合同的效力问题；二、第三人赵建明能否代表被告方与原告进行结算；三、被告方支付工程款数额的认定。关于争议焦点一。本院认为，劳务分包是指施工总承包企业或者专业承包企业即劳务作业发包人将其承包工程中的劳务作业发包给具有相应资质的劳务承包企业即劳务作业承包人完成的活动。本院认为，原告作为个人并不具有劳务作业的相应资质，根据相关法律规定，承包人未取得建筑施工企业资质的建设工程施工合同应认定为无效。本案中，被告亚都公司通过其分公司即被告亚都公司秀洲分公司与原告签订涉案工程施工班组劳务合同，庭审中，亚都公司认可并确认亚都公司秀洲分公司的行为，亚都公司又系整个工程的承包人，其通过亚都公司秀洲分公司将劳务工程分包给原告，而原告不具有劳务作业的相应资质，因此，双方之间签订的建设工程施工班组劳务合同无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。根据庭审查明事实，涉案工程已竣工验收合格，故原告可以向被告方请求支付工程款。关于争议焦点二。第三人赵建明以项目负责人身份在涉案工程施工班组劳务合同中签字，再结合被告方提供的赵建明与其签订的内部承包合同，这些让原告有理由相信赵建明可代表被告亚都公司秀洲分公司，其行为已构成表见代理，因此，其有权代表被告方与原告进行结算。关于争议焦点三。原告与第三人赵建明的结算单中已明确原告已收到人工材料费8947390元，另原告自认另收到款项583467元，对此被告方予以认可，本院予以确认。关于被告方提到的款项扣减问题。第一、被告方认为其于2018年11月29日、2019年5月15日向原告分别转账的400000元、500000元应该算作其支付的工程款。本院认为，如前所述，赵建明可代表被告方与原告进行结算，结合原告庭审陈述及举证，结算单中明确原告所转1000000元为保证金且结算单中也明确上述400000元、500000元转账款项为“退保证金”，因此对被告方关于该两笔款项的抗辩意见，本院无法采纳。第二、被告方提出桐乡市人民法院（2020）浙0483民初4961号案件原告自认的塔吊租赁费93467元已经扣除，但该案律师费6300元及诉讼费用2259元共8559元应该由原告承担。本院认为上述结算单已明确“本金需在以上应付款中扣除”，未涉及到律师费及诉讼费，故该两项费用本院不作扣除。第三，被告方提出涉案工程中还应扣减工程款62778.50元。如上所述，上述结算单中未对该款项进行约定，故该费用本院亦无法扣除。第四，被告提到正在诉讼的钢管租赁费用，本院认为，涉及该费用的案件其他法院正在审理中，另原告认可待案件有了结果后若被告方承担了相应费用其可以就该费用向原告另行主张，故对被告提出的该费用本院不作处理。第五，被告提出其支付的税金408618元（劳务款9729000元×税率4.2％）应该由原告承担，应当从工程款中予以扣除，理由为其通过案外人安徽博格建筑劳务有限公司海盐分公司（以下简称博格公司）开具了相应的增值税发票，而发票中所应缴纳的税金即是被告方代为支付。原告认为，发票税金其会跟博格公司进行结算，被告方通过博格公司将款项支付给原告时，博格公司已经开具相应的发票给被告方；博格公司作为开具发票、接受货币这一方，开具发票本身就是博格公司的义务，税费应该由博格公司来承担，被告方未提供税费由其承担的证据；博格公司开具发票中的税率为3％，被告方抗辩称税率按4.2％计算，按照被告方的说法其额外支付了服务费，但被告方所辩称的行为属于一种税款回流的情况，违反税务规定。本院认为，首先，被告欲证明其代博格公司支付税金应当举证，被告方提供一组银行扣款业务自助回单欲证明其通过转账给博格公司从而代付相应税金的事实，但该组证据与本案缺乏关联性，若被告方所言属实，但其代付行为也未得到原告的确认或追认；再次，根据被告方提供的博格公司开具的发票（后又补充桐乡市亚都建筑劳务有限公司开具的两张发票），发票中的金额总额远远超过其抗辩的劳务款总额9729000元，故不排除其与博格公司存在其他的经济活动或经济安排。因此，本案中，被告方要求扣除相应税金的抗辩证据不足，本院无法采纳。综上所述，第三人赵建明可代表被告方与原告进行结算，被告方庭审中亦未否认赵建明在结算单中签名的真实性，结算单中已明确应付工程款为2850256元，扣除583467元，另亚都公司作为亚都公司秀洲分公司的总公司，应对其分公司债务承担责任，故二被告应共同支付工程款2266789元。至于原告主张的逾期付款利息，经本院审核，原告的计算方式和计算标准符合法律规定，本院予以确认。据此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：                被告亚都建设集团有限公司、亚都建设集团有限公司秀洲分公司于本判决生效之日起十日内支付原告俞国祥工程款2266789元并支付逾期利息损失（自2021年1月26日起以工程款2266789元为基数按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率〈LPR〉计算至工程款付清之日止）。                如果二被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。                本案受理费12467元、财产保全费5000元，合计17467元，由被告亚都建设集团有限公司、亚都建设集团有限公司秀洲分公司共同负担。                如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。                    审判员谈其竞    二○二一年七月十九日            书记员富威