黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2021）黑民再264号抗诉机关：黑龙江省人民检察院。申诉人（一审被告、二审上诉人，被申请人）：黑龙江省龙建路桥第二工程有限责任公司，住所地黑龙江省绥化市安达市铁西街20号。法定代表人：崔云财，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈志芳，黑龙江星河律师事务所律师。委托诉讼代理人：范海涛，黑龙江宜友律师事务所律师。被申诉人（一审原告、二审被上诉人，再审申请人）：信恒分，男，1965年10月25日出生，汉族，无固定职业，住黑龙江省大兴安岭地区。委托诉讼代理人：侯圣文，山东诚维律师事务所律师。申诉人黑龙江省龙建路桥第二工程有限责任公司（以下简称龙建路桥二公司）与被申诉人信恒分建设工程施工合同纠纷一案，不服大兴安岭地区中级人民法院（2019）黑27民再17号民事判决，向检察机关申诉。黑龙江省人民检察院作出黑检民复查[2020]23000000147号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2021）黑民抗13号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。黑龙江省人民检察院指派检察员徐蕾、李佳奇出庭。申诉人龙建路桥二公司的委托诉讼代理人陈志芳、范海涛，被申诉人信恒分及委托诉讼代理人侯圣文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黑龙江省人民检察院抗诉认为，大兴安岭地区中级人民法院作出（2019）黑27民再17号民事判决,认定的基本事实缺乏证据证明、适用法律确有错误。理由如下：原再审判决认为龙建路桥二公司与信恒分签订的《承包合同》虽然无效，但双方应按照协议约定结算工程价款属适用法律确有错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第三条规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。”本案，因信恒分是不具有施工资质的自然人，龙建路桥二公司与信恒分签订的《承包合同》违反了法律强制性规定，属于无效合同。信恒分负责施工的路段，被黑龙江省质监站（以下简称省质监站）检查发现18片空心梁板不合格，信恒分被总发包方清除出施工现场。信恒分负责施工的工程，经检测属于不合格工程，信恒分请求支付工程价款的诉讼请求，属于法律规定的应不予支持的情形，依法应不予支持。原再审判决认为龙建路桥二公司与信恒分签订的《承包合同》虽然无效，但双方应按照协议约定结算工程价款，属于适用法律确有错误。原再审判决认为依据《劳务分拆协议》、《结算协议》、《撤场前需要由信恒分承担的费用》、《结算争议的两大项目》、《撤场后由劳务分拆协议内信恒分认可承担的费用》等五份协议，认定信恒分应得工程款为929,342.70元，属于认定的基本事实缺乏证据证明。首先，上述五份协议除《劳务分拆协议》加盖有龙建路桥二公司十金公路A13项目经理部印章，其余龙建路桥二公司均不予认可。其次，《结算协议》中载明信恒分总造价为236万元与事实不符。信恒分因负责施工的工程不合格，被总发包方清除出施工现场，信恒分并未完成全部建设工程，《结算协议》用总工程造价236万元计算信恒分施工量有悖常理，也与事实不符。再者，《劳务分拆协议》、《结算协议》、《撤场前需要由信恒分承担的费用》、《结算争议的两大项目》、《撤场后由劳务分拆协议内信恒分认可承担的费用》等五份协议均属于龙建路桥二公司与信恒分签订的《承包合同》的补充协议，因《承包合同》违反了法律强制性规定属于无效合同，那么主合同无效的从合同自然无效。最后，原再审判决遗漏了龙建路桥二公司主张的扣除的应因信恒分施工不合格给其造成的损失。因信恒分负责施工此路段，被省质监站检查发现18片空心梁板重新制作，还要另行发包并加班追赶因工程不合格延误工期，在这过程中多产生的费用和给龙建路桥二公司造成的损失，理应信恒分承担。综上，原再审判决认为信恒分应得工程款929,342.70元，属于认定的基本事实缺乏证据证明。龙建路桥二公司称，同意检察机关抗诉意见。补充意见：原再审判决认定双方已经结算完毕，信恒分应得工程款929,342.70元缺乏事实证明。案涉五份协议不构成表见代理，属于无效协议，适用法律错误。信恒分辩称，检察机关的抗诉理由错误。信恒分施工的工程并非全部不合格，只是18片空心梁板不合格，对于该不合格的部分双方已经同意预留30万元处理，其余均是合格的，检察机关以该18片空心梁板不合格就认定全部不合格是错误的。检察机关认为案涉五份协议是无效的，该观点不能成立。案涉五份协议虽仅有《劳务分拆协议》加盖龙建路桥二公司的公章，龙建路桥二公司对其余协议均不予认可，但案涉五份协议是在信恒分在撤场前由孙志慧代表龙建路桥二公司下属项目部对撤场后相关事项处理协议，孙志慧作为龙建路桥二公司项目经理构成表见代理。检察机关认为案涉五份协议是《承包合同》的补充协议，因《承包合同》无效，案涉五份协议也自然无效，上述观点错误。案涉五份协议并非《承包合同》的补充协议，而是对信恒分撤场后相关事项处理协议，案涉五份协议是双方真实意思的表示，不违反国家法律规定，《承包合同》是否有效，案涉五份协议均应履行。原再审判决依据案涉五份协议判令龙建路桥二公司给付信恒分工程款符合法律规定，依法应予维持。信恒分向一审法院起诉请求：1.判令龙建路桥二公司给付人工费1,472,069.30元；2.龙建路桥二公司给付上述工程款利息316,050元；3.龙建路桥二公司给付交通费17,327.50元；4.本案的诉讼费用由龙建路桥二公司承担。一审法院认定事实：2013年6月17日，龙建路桥二公司十金公路A14项目部经理孙志慧，在协助十金公路A13标段工作期间，与信恒分签订了一份承包合同，将十金公路A13项目部的两座桥梁分包给信恒分施工，约定承包价为2,360,000元，加盖A13项目部公章。此后信恒分带领施工队伍进驻施工地点并开始施工。2014年5月19日，省质监站检查发现龙建路桥二公司制作的板梁中有18片不合格。2014年5月30日，黑洛公路十八站至塔漠界段改扩建工程建设指挥部就梁板预制情况发出通报，决定对不合格A13标段18片板梁予以废除，并要求更换桥梁分包队伍。2014年7月1日至11月3日期间，孙志慧与信恒分签订了《劳务分拆协议》、《结算协议》、《撤场前需要由信恒分承担的费用》、《结算争议的两大项目》、《撤场后由劳务分拆协议内信恒分认可承担的费用》五份结算协议，确认信恒分除预留300,000元作为18片板梁实际损失的争议数额外，其他应得工程款929,342.70元。其中《劳务分拆协议》加盖A13标段公章，龙建路桥二公司将未完工程重新包给他人。信恒分对有争议部分（18片梁板、基础刨除合计300,000元）和利息316,050元的请求，撤回起诉。一审法院判决：一、龙建路桥二公司于判决发生法律效力10日内给付信恒分工程款929,342.70元；二、驳回信恒分的其他诉讼请求。案件受理费18,205元，由信恒分负担5111.57元，龙建路桥二公司负担13,093.43元。龙建路桥二公司、信恒分不服一审判决,龙建路桥二公司上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判或驳回信恒分的诉讼请求，诉讼费由信恒分承担。信恒分上诉请求：1.原审判决第一项应加上双方争议30万元；2.驳回信恒分的其他诉讼请求都应说明理由；3.应采纳原审认定的鉴定；4.龙建路桥二公司承担本案的诉讼费。二审法院认定事实：2013年6月17日，龙建路桥二公司十金公路A13项目部孙志慧与信恒分签订了一份承包合同，孙志慧和信恒分在合同上签名，并加盖了十金公路A14项目经理部龙建路桥股份有限公司的公章。合同约定，甲方（黑洛公路A13、A14标段）现有一座新建2-13小桥K495+432.2、新建一座3-13中桥K489+521.6按照总价为2,360,000元承包给乙方（信恒分）；原材料包括水泥、钢材、碎石中砂等，甲方按照业主提供的原材料价格提供给乙方，甲方从乙方工程款中扣除材料款；乙方的临建、拌合站场地、便桥、便函等临时设施建设均由乙方自己负责；甲方负责为乙方申报计量，前提是乙方必须及时为甲方提供计量所需成型内业；乙方在每道工序施工前及此工序结束后必须按照施工程序上报甲方及监理办报检，在甲方及监理办验收合格后方可进行下道工序施工。发生工程变更、计日工、材差引起的增、减工程量均归乙方，税金由甲方代扣；乙方发生的工程变更、计日工及材料差总额不得超过150,000元；付款方式：甲方在当月计量款到账后按照乙方所占计量款比例支付给乙方工程款，支付额度为当月到账款60%（扣除相应的费用），剩余工程款在工程经业主、省质监站验收合格后甲方在14天内支付；乙方在施工中因质量问题导致的直接与间接损失均由乙方承担等。协议签订后，信恒分进驻施工地点做施工准备工作。2014年7月1日，信恒分撤场。双方因结算发生争议。二审法院认为，信恒分没有建筑工程施工资质，其与孙志慧签订的工程承包合同无效。本案中，由于信恒分施工质量不合格，被责令更换施工队伍，经信恒分与孙志慧协商后撤场，双方因结算工程款发生争议。本案的争议焦点为：固定总价合同履行中，承包人未完成工程施工的，工程价款如何确定。双方签订的《结算协议》并不是由承包人根据完成的工程量编制结算报告，而是简单的用总承包价减去乙方认可的费用的余额为结算额。根据黑龙江元博工程造价质询有限公司作出的《鉴定意见》计算未完工程的材料费为1,054,715元、机械费为59,419元，两项合计为1,114,134元。据此《撤场后由劳务分拆协议内信恒分认可承担的费用》中信恒分认可撤场后剩余工程的劳务总施工费用434,000元明显不包括材料费和机械费。因此依据结算协议结算遗漏未完工程的材料费和机械费，不进行鉴定无法确认未完工程的材料费和机械费，因此仅依据该结算协议无法结算。本案中，双方当事人签订的工程承包合同是无效合同，根据无效合同的处理原则，采用“按比例折算”的方式计算信恒分实际完成部分的工程款符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，故采信黑龙江元博工程造价质询有限公司作出的《鉴定意见》。该鉴定意见计算的信恒分已完工程工程款为353,800元，龙建路桥二公司已给付信恒分696,657.3元，故龙建路桥二公司已不欠信恒分工程款。除鉴定的工程量及工程款外，信恒分主张还有平整场地1000平方米，挖掘机挖土方、基础混凝土搅拌、机械松土挖掘机回填、挖掘机挖淤泥流沙、翻斗车运混凝土熟料等费用应当给付，但信恒分没提供相应的证据证明，其应当承担举证不能的不利后果。关于18片梁板的损失，由于是信恒分独立制作完成，且没有证据证明龙建路桥二公司对梁板制作有过错，而且《承包合同》第四条约定，质量问题导致的损失由乙方承担。对此双方当事人没有提出诉请，本案不予处理。信恒分诉请的关于农民工要账费用问题，证据不足，不予支持。二审法院判决：一、撤销塔河县人民法院（2018）黑2722民初3号民事判决；二、驳回信恒分的诉讼请求。一审案件受理费18,205元，由信恒分负担；二审案件受理费18,893.43元，由信恒分负担。信恒分不服二审判决，向本院申请再审。本院作出（2019）黑民申762号民事裁定书，指令大兴安岭地区中级人民法院再审本案。大兴安岭地区中级人民法院再审认定的事实：信恒分同龙建路桥二公司签订的《协议书》第一条明确约定：“经核算，除乙方在2014年与甲方项目部已签字确认的工程量外，乙方在十金公路施工期间增加完成合同内外施工任务620,161元整。”该条中“乙方2014年与甲方项目部已签字确认的工程量”即是指2014年7月1日、11月2日、11月3日信恒分与孙志慧签订的五份协议书的约定内容。该《协议书》第三条双方约定：“协议签订后，双方确认黑洛公路承包合同内、外争议纠纷已解决，无任何遗留问题，乙方本人及其代表的民工不再以黑洛公路A13、A14标段施工承包合同内外纠纷、拖欠农民工工资等任何理由、任何渠道重复向龙建路桥股份有限公司、黑龙江省龙建第二工程有限公司、黑龙江伊哈公路工程有限公司提出任何主张。”该条约定综合整个合同的内容，应理解为双方对信恒分在十金公路施工期间增加完成合同内外的工程价款纠纷已经协商解决，并不能约束本案双方所产生的纠纷。2013年6月17日龙建路桥二公司与信恒分签订的《承包合同》加盖的是A14项目部公章，除以上事实外该院再审查明的事实与一审一致，该院予以确认。对二审关于信恒分撤场的原因及18片梁板不合格的原因、信恒分撤场前应当承担的费用认定、信恒分已完工程的工程量及工程款的事实认定该院再审不予确认，其他事实予以确认。该院再审认为，本案为建设工程施工合同纠纷。2013年6月17日龙建路桥二公司与信恒分签订的《承包合同》，因信恒分是不具有施工资质的自然人，该合同违反了法律强制性规定，为无效合同。虽然该《承包合同》无效，但双方应按照协议约定结算工程价款。2014年7月1日、11月2日、11月3日孙志慧作为龙建路桥二公司的甲方代表先后与信恒分签订了《劳务分拆协议》、《结算协议》、《撤场前需要由信恒分承担的费用》、《结算争议的两大项目》、《撤场后由劳务分拆协议内信恒分认可承担的费用》五份协议，该五份协议相互补充，确认信恒分除预留300,000.00元作为18片梁板损失的争议数额外，其他应得工程款为929,342.70元。其中信恒分与龙建路桥二公司签订的《劳务分拆协议》加盖了龙建路桥二公司十金公路A13项目经理部印章，而且在塔河县人民法院（2017）黑2722民初132号案件庭审过程中，龙建路桥二公司亦认可孙志慧有代表其与信恒分进行协商的权利，签订五份协议时信恒分有理由相信孙志慧代表龙建路桥二公司，孙志慧的行为构成表见代理。因此信恒分与龙建路桥二公司所签订的五份协议，系对信恒分已完工程价款的结算协议，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款规定：“当事人对建设工程计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程款。”本案双方当事人诉争的工程款应该按照五份协议的约定进行结算。本案再审过程信恒分请求工程造价应适用原（2016）黑2722民初183号、（2017）黑27民终27号判决书认定的哈尔滨工大建设造价咨询有限公司出具的已经发生法律效力的［2015］建鉴字第F2120号第一份工程造价鉴定意见书的内容，于法无据，不予支持。信恒分申请主张的农民工要工资的交通费，于法无据，不予支持。龙建路桥二公司辩称因双方在再审审查期间已达成和解协议，且已履行完毕，法院应当终结再审程序审查，但龙建路桥二公司并没有提供充分的证据予以证实，不予支持。该院再审判决：一、撤销该院（2018）黑27民终180号民事判决；二、维持塔河县人民法院（2018）黑2722民初3号民事判决。二审案件受理费18,893.43元，由信恒分负担5800元，由龙建路桥二公司负担13,093.43元；鉴定费20,000元，由龙建路桥二公司负担。本院再审查明的事实与原再审认定的事实一致。本院再审认为，根据检察机关抗诉意见及双方当事人诉辩主张，本案的争议焦点为：1.信恒分与孙志慧签订五份协议的性质与效力应如何认定；2.案涉工程款的数额如何确认。关于信恒分与孙志慧签订五份协议的性质与效力应如何认定的问题。2013年6月17日，孙志慧以龙建路桥二公司项目部经理身份代表龙建路桥二公司与信恒分签订承包合同，该承包合同约定由信恒分施工A13标段两座桥梁。该承包合同签订后，信恒分进场并完成案涉桥梁部分施工，信恒分施工过程中龙建路桥二公司未提出异议，亦未告知信恒分“孙志慧无权代表龙建路桥二公司对外签订协议”。2014年7月份，信恒分撤场后与孙志慧就案涉工程签订五份协议时，龙建路桥二公司虽不予认可上述五份协议，但信恒分有理由相信孙志慧有权代表龙建路桥二公司，且另案诉讼中龙建路桥二公司亦认可孙志慧有权代表其与信恒分进行协商，故原再审判决认定孙志慧与信恒分签订五份协议的行为构成表见代理并无不当。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。建设工程施工合同的特殊之处在于，建设工程的施工过程，就是承包人将劳务及建筑材料物化到建设工程的过程。基于这一特殊性，合同无效，发包人取得的财产形式上是承包人建设的工程，实际上是承包人对工程建设投入的劳务及建筑材料，故而无法适用无效恢复原状的返还原则，只能折价补偿。建设工程施工合同无效，且经竣工验收合格的，参照合同约定支付承包人工程价款。本案中，信恒分与孙志慧签订五份协议均是对已完工程数量、未完工程数量、工程款数额等事项进行约定，故上述五份协议性质应为案涉工程的结算协议，亦属于案涉承包合同的补充协议，信恒分根据上述司法解释规定有权请求龙建路桥二公司参照上述五份协议给付工程款。关于案涉工程款数额应如何确定的问题。信恒分施工过程中虽经省质监站认定18片空心梁板为不合格，但省质监站未予认定信恒分施工其他部分存在质量问题。信恒分撤场后，龙建路桥二公司接收信恒分已完部分工程，信恒分与孙志慧签订五份结算协议时，双方仅对18片空心梁板部分质量责任进行约定并扣除信恒分30万元工程款，未对信恒分施工其他部分质量提出异议。本案案涉工程现已交付使用，龙建路桥二公司主张案涉工程存在质量问题既无事实亦无法律依据，原再审判决依据案涉五份结算协议确认给付案涉工程款数额并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：维持大兴安岭地区中级人民法院（2019）黑27民再17号民事判决。本判决为终审判决。审 判 长 娄威巍审 判 员 张燕明审 判 员 冯 涛二〇二一年七月十二日法官助理 刘春芳书 记 员 何莉萍