山西省大同市平城区人民法院民事判决书（2021）晋0213民初2644号原告：张某1，住山西省大同市。委托诉讼代理人：张某2，山西鸿安律师事务所律师。被告：山西博琼矿山机械制造有限公司。法定代表人：王某。委托诉讼代理人：边某，山西中谋律师事务所律师。原告张某1诉被告山西博琼矿山机械制造有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2021年4月29日立案，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人、被告委托诉讼代理人均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告张某1向本院提出诉讼请求：1、请求依法撤销大同市劳动人事争议仲裁院作出的同劳人仲案字[2021]第51号仲裁裁决书；2、依法判令原、被告劳动合同解除之日为申请劳动仲裁之日2021年1月6日；3、依法判令被告向原告支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金应为234000元；4、依法判令被告向原告支付住院伙食费11700元、营养费11700元、护理费14040元，交通费2000元；5、依法判令被告向原告支付解除劳动合同的经济补偿金9000元；6、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：原告与被告工伤赔偿纠纷经大同市劳动争议仲裁委员会出[2021]第51号仲裁，仲裁委员会在认定事实和适用法律上存在错误，理由如下：第一、原告在被告公司上班时，双方协商的工资为每月4500元，劳动合同签订的工资待遇也为每月4500元，履行过程中被告公司为了节省成本，违反法律规定不给原告缴纳各项社会保险，每月只给原告打卡工资4000元，剩下500元通过现金方式年底再交付给原告所以原告的实际工资为4500元，本案计算赔偿金的工资标准应为4500每月。第二、大同市劳动仲裁委员会认定原告与被告公司的劳动合同解除时间为2020年4月18日，要求原告退还被告工资，属于认定事实错误，适用法律错误。因为由于被告未给原告缴纳工伤保险，发生工伤后，也没有主动为原告申请工伤认定，在这期间原告由于一只脚没有了五个脚趾头，走起路来脚向前冲，脚趾头切面处被磨的相当疼痛，根本无法上班，所以原告一直都是在家里休养，而且这也是被告同意的，不然被告不会一直给原告发放工资。受伤后，总计收到被告方的工资17个月，每月4000元，微信转过去的4000元是每月500元，8个月的工资。原告实际工资为4500元，单位不可能无缘无故补发每月500元共计4000元的工资，故可以认定原告工资为4500元。原告工伤后未及时得到保险金的支付，过错方在被告。按仲裁委认为停工留薪期结束，原告就应该去上班，但是直到2020年11月19日劳动能力鉴定报告出来后，原告才知道停工留薪为8个月，在这之前原告根本不知道停工留薪期是多长时间，况且被告也是同意原告一直在家休养的，导致合同解除时间拖延过错也在被告，不应该归责于原告。所以原、被告双方的劳动合同解除日期为原告申请劳动仲裁之日，且在劳动合同解除前，被告应当为原告发放工资，劳动仲裁委员会要求原告退还已经发放的工资，适用法律不当。第三、原告受伤严重住院治疗，加强营养确属必须，主张营养费合法合理。第四、原告一只脚五个脚趾头都断掉，住院期间有护理费也合法且合情合理，大同市劳动仲裁委员会简单粗暴、僵硬适用法律让原告必须提供医院需要护理的书面纸质材料，未结合病人的实际情况，违背法律的合理性原则。综上所述，大同市劳动人事争议仲裁院作出的同劳人仲案字[2021]第51号仲裁裁决书认定的部分事实与实际情况不符，为维护原告合法权益提起民事诉讼，恳请法院判准原告之诉。被告辩称，我们认为仲裁裁决是正确合法的，应当予以维持。仲裁认定的劳动合同解除时间是2020年4月18日，即为原告鉴定停工留薪截止日期，该认定合法合理，应予维持；被告已在仲裁程序中提交原告的工资流水确认其工资收入为4000元，住院伙食补助费认可仲裁20元每天，营养费没有法律依据，护理费原告未提交证据证明其需要护理的情况且被告已向原告支付10000元的住院期间的补偿。我方已支付了停工留薪期的工资2019年8月29日至2021年1月24日，每月支付4000元的事实。另外仲裁开庭后，原告去单位，故又给转过去4000元。微信转账4000元是因为被告在仲裁委提交的流水中有一笔款为2020年2月21日发放的工资金额为2500元，没有足额发放，故原告找到被告后，被告直接多支付该月工资4000元。经审理查明，原、被告签订劳动合同，合同约定工作期间起始日期为2018年12月12日，劳动报酬为每月4500元，被告在落款处签字盖章，落款日期为2019年12月11日。劳动合同签订后，被告未给原告缴纳各项社会保险。2019年8月19日，原告在被告处工作时受伤，被送至大同市创新骨科医院进行手术治疗，至2019年12月14日出院，住院117天，住院期间被告支付原告生活补助费10000元。受伤后，被告总计向原告支付工资17个月，每月4000元。经大同市劳动和社会保障行政部门认定，原告构成工伤。2020年11月19日，大同市劳动能力鉴定委员会（大同市劳鉴[2020]年1210号）评定原告伤情为工伤伤残七级，大同市劳动能力鉴定委员会确认原告停工留薪期为8个月，即2019年8月19日至2020年4月18日。后原告就工伤赔偿事宜与被告协商无果，申请大同市劳动人事争议仲裁院仲裁，要求解除双方劳动合同并由被告赔偿原告一次性伤残补助金、伙食费、营养费、护理费、交通费、误工费、经济补偿金。仲裁过程中，被告向原告微信转账4000元。大同市劳动人事争议仲裁院于2021年4月15日作出同劳人仲案字[2021]第51号仲裁裁决书，原告对裁决结论不服，诉至本院。庭审中，双方当事人对原告月工资的金额和原告营养费、护理费的主张是否符合法律规定的问题争议较大，本院分析认定如下：1、关于原告月工资金额的问题。双方一致认可月实际履行工资为4000元，但原告认为存在年度一次性结算每月剩余500元的情况，并陈述仲裁过程中收取的4000元系八个月的剩余工资，但根据庭审调查，原告自认受伤后收到被告支付的17个月工资，每月4000元，原告受伤前月领取工资额亦为4000元，其虽在仲裁过程中曾单笔收取被告方微信转账4000元，但并无直接证据显示该4000元系被告欠付工资，被告虽提交证人证言予以证实，但单位内部薪资金额因岗位、能力等因素存在差异符合常理，他人实际领取工资的数额不能当然作为认定原告工资金额的依据，故本院确定原告月工资金额为4000元。2、原告主张的营养费、护理费是否符合法律规定的问题。首先，原告因工伤致残，住院治疗期间适当补充营养利于其伤情恢复，亦属治疗伤病的客观实际需要，本院予以认定支持；其次，根据有关规定工伤保险基金支付护理费的前提是工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，且生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，原告未提交相应证据证实其已经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理，且根据原告伤情，原告不存在进食、翻身、大小便、穿衣及洗漱、自我移动等丧失自理能力的情形，其不具备主张护理费的前提条件，本院对其此项主张不予认定支持。本院认为，劳动者的合法权益应当保护，劳动者工作期间遭受工伤，依法应当享有工伤待遇。本案中，被告作为用人单位未为原告参加工伤保险统筹，依照法律规定被告应按照工伤保险的相关规定负担原告的工伤保险待遇。原告主张与被告解除劳动关系之日为申请仲裁之日，但大同市劳动能力鉴定委员会仅确认2019年8月19日至2020年4月18日为原告停工留薪期，原告在停工留薪期期满后应当于2020年4月19日到被告处报到上班，但原告既未报到上班亦未向被告续请假，已构成事实上的自动离职，即自2020年4月19日原告与被告解除劳动合同关系。原告主张被告支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，经本院按照其月工资金额计算，以上补助金总计金额为208000元。原告主张伙食补助费11700元，其住院治疗117天，此项主张不超过合理限度，本院予以支持认定。原告主张交通费2000元，其住院治疗期间因家属陪同等各种因素支出交通费用符合客观实际，但金额超过依照经济出行原则支出的必要限度，此项本院酌情支持1000元。原告主张营养费11700元，主张偏高，本院酌情按照住院期间每日50元计算支持5850元。原告请求被告支付经济补偿金9000元，但双方不存在符合支付经济补偿金的法定情形，本院对原告此项诉讼请求不予认定支持。原告受伤后，被告陆续分笔总计支付被告82000元（住院期间10000元，17个月工资68000元，微信转账4000元），其中32000元系原告应当获取的停工留薪期工资，其余50000元系被告提前支付工伤待遇资金，本院依法予以核减。综上，原告诉讼请求所依据的事实清楚，证据确实充分，但部分诉讼请求于法无据或超过合理限度，本院在查明事实的范围内予以支持认定。据此，依照《工伤保险条例》第三十条、三十三条、三十七条、《山西省实施试行办法》第二十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、山西博琼矿山机械制造有限公司于本判决生效后十日内向张某1支付各项费用共计176550元；二、驳回原告张某1的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计5元，由被告负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山西省大同市中级人民法院。审判员 张文敬二〇二一年七月二十六日书记员 黄迪玲