山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁02民终7194号上诉人（原审原告）：管明金，男，1976年11月10日出生，汉族，住山东省青岛市黄岛区。委托诉讼代理人：刘阳，山东强祖律师事务所律师。委托诉讼代理人：汪东瑛，山东强祖律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：青岛绮丽针织服装有限公司，住所地青岛市黄岛区黄河中路11号。法定代表人：李华，总经理。委托诉讼代理人:崔金山，山东金润通律师事务所律师。委托诉讼代理人:丁相勇，山东金润通律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：青岛绮丽佳美制衣有限公司，住所地青岛市黄岛区黄河中路11号。法定代表人：韩冰，总经理。委托诉讼代理人:王郅鑫，男，该公司职员。上诉人管明金因与被上诉人青岛绮丽针织服装有限公司（以下简称绮丽针织公司）、被上诉人青岛绮丽佳美制衣有限公司（以下简称绮丽佳美公司）追索劳动报酬纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院(2021)鲁0211民初11651号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月1日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。管明金上诉请求：1.依法判决被上诉人向上诉人支付解除劳动合同经济补偿金41600元；2.依法改判被上诉人向上诉人支付2020年6月、7月、8月3个月的工资，共计15600元；3.依法判决被上诉人向上诉人支付加班费38400元；4.依法判决被上诉人支付上诉人律师费4000元；5.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审法院认为：“管明金在2020年6月至2020年8月因疫情未上班，系按照绮丽针织公司的要求待岗，绮丽针织公司应向管明金支付待岗期间的工资6247.99元；管明金提交的郭朝勇在绮丽针织公司样品群里发的招聘信息、王晓华发的机器被拉走的照片及视频、大连圣本电子科技有限公司青岛分公司将青岛市黄岛区变更为自己公司的注册经营地址，均不能证明绮丽针织公司在安排管明金待岗期间将全部厂房出租，导致双方劳动合同无法履行；绮丽佳美公司虽曾代绮丽针织公司为管明金缴纳过社会保险，但不能认为管明金与绮丽针织公司存在劳动关系。”对此，上诉人认为：1.从管明金提交的绮丽针织公司样品群微信截图中可以看出：2020年5月19日起郭朝勇多次通知工人休班；2020年5月27日绮丽针织公司工厂机器及资产已被处理，工人工作条件缺失；2020年6月4日郭朝勇在绮丽针织公司样品群里通知工人可以报名入职新的工作岗位；2020年6月18日郭朝勇再次通知新工作岗位面试通知。2020年8月14日被上诉人向上诉人发送解除劳动合同通知，被上诉人存在主观过错，并非因疫情原因致使上诉人出于待岗状态。因此，被上诉人应全额发放上诉人2020年6月、7月、8月份工资。2.2020年6月18日大连圣本电子科技有限公司青岛分公司将其注册经营地址变更为“青岛市黄岛区黄河中路11号”，此地址原为绮丽针织公司的注册地址。由此可知，绮丽针织公司单方完成了厂房租赁和单方变更了上诉人的劳动合同履行地，致使双方劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，后绮丽针织公司又安排上诉人待岗，绮丽针织公司安排上诉人待岗存在主观恶意。2020年8月14日被上诉人向上诉人发送解除劳动合同通知，2020年8月31日双方解除劳动合同。因被上诉人过错单方面解除劳动合同，被上诉人应向上诉人支付经济补偿金。3.因行业特点、工作需要，上诉人经常处于加班状态，被上诉人影响上诉人支付相应加班费。4.绮丽针织公司、绮丽佳美公司共同签署《情况说明》表明：两公司存在人员混同、财产混同的情况，对于绮丽针织公司的行为所产生的法律责任，绮丽佳美公司也应承担连带责任。根据《中华人民共和国劳动合同法》第46条、第47条规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第170条规定，向贵院。被上诉人绮丽针织公司辩称，一审认定事实准确，适用法律正确，判决正确，应当依法驳回上诉人的上诉请求。1.在本案中绮丽针织公司系因疫情原因，未及时发放待岗期间的工资，被上诉人绮丽针织公司不存在主观恶意。按照相关法律规定，因该理由主张解除劳动合同的经济补偿不予支持。2.被上诉人绮丽佳美公司虽然为上诉人代投缴社会保险，但上诉人从未在绮丽佳美公司实际工作过，双方不存在劳动关系。3.上诉人主张的待岗期间的工资计算错误，按照疫情期间工资支付标准，一审判决正确。4.上诉人主张绮丽针织公司未支付其在职期间加班费，但未就其加班事实提交有效证据予以证明。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第42条：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”之规定，依法不应得到支持。上诉人主张绮丽针织公司应支付其律师费4000元与法无据，不应得到支持。综上所述，请求驳回上诉人的上诉请求。被上诉人绮丽佳美公司同意绮丽针织公司的答辩意见。管明金向一审法院起诉请求：1.判令绮丽针织公司、绮丽佳美公司向管明金支付解除劳动合同经济补偿金41600元（月平均工资5200元×8）；2.判令绮丽针织公司、绮丽佳美公司向管明金支付2020年6月、7月、8月3个月的工资，共计15600元；3.判令绮丽针织公司、绮丽佳美公司向管明金支付2012年至2020年8月的加班费38400元（每天基本工资200元×50%=100元，100元×4天=400元，400元×12个月=4800元，4800元×8年=38400元；4.判令绮丽针织公司、绮丽佳美公司支付律师代理费4000元；5.本案的诉讼费用由绮丽针织公司、绮丽佳美公司承担。一审法院认定事实如下：管明金于2012年3月入职绮丽针织公司，2012年6月4日双方签订自2012年6月4日起至2013年5月30日止的劳动合同，劳动合同约定绮丽针织公司支付给管明金的工资不低于国家规定。绮丽针织公司因疫情原因安排管明金在2020年6月、7月、8月待岗。管明金与绮丽针织公司于2020年8月31日解除劳动合同。管明金的工资由绮丽针织公司通过银行转账进行支付，绮丽针织公司向管明金支付工资到2020年5月份，2020年6月、7月、8月工资未支付。管明金2019年6月至2020年5月期间月平均工资为3191.99元。管明金2012年6月至2019年5月期间的社会保险由绮丽针织公司投缴，2019年6月至2020年8月期间的社会保险由绮丽佳美公司投缴。2020年8月21日，管明金向青岛西海岸新区青岛市黄岛区劳动人事争议仲裁委员会对绮丽针织公司、绮丽佳美公司提起仲裁，请求裁决：1、支付经济补偿金41600元；2、支付2020年6月、7月、8月工资15600元；3、支付加班费38400元。管明金于2020年10月13日变更仲裁请求为：1、支付经济补偿金42694.69元；2、支付2020年6月、7月、8月工资16010.51元；3、支付加班费93152.06元。2020年11月1日，青岛西海岸新区青岛市黄岛区劳动人事争议仲裁委员会作出青黄劳人仲案字[2020]第2750号裁决书，裁决：1、绮丽针织公司向管明金支付2020年6月1日至2020年8月31日工资6447.99元；2、驳回管明金的其它仲裁请求。管明金对该裁决书不服，诉至一审法院。双方有争议的事实，一审认定如下：一、关于2020年6月份、7月份、8月份工资。管明金主张绮丽针织公司、绮丽佳美公司应向其支付2020年6月、7月、8月三个月的工资共计15600元。绮丽针织公司主张因疫情原因导致订单减少安排职工待岗，未支付管明金2020年6月至8月期间的工资，管明金的待岗工资应当按照青岛市工资支付条例的规定，不低于劳动合同约定工资的70%即可，双方约定的工资为1910元/月。二、关于加班费。管明金主张加班，但未提交证据证明，绮丽针织公司、绮丽佳美公司不认可加班。三、关于经济补偿金。管明金主张，绮丽针织公司安排其待岗存在预谋和主观恶意，在安排待岗期间完成劳务厂房出租，导致双方劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，原劳动合同无法履行，故，绮丽针织公司单方违约、违法，应支付经济补偿金。管明金向一审法院提交如下证据：1、绮丽针织公司样品群微信截图。2020年5月19日绮丽针织公司负责人郭朝勇（150××××9243）在绮丽针织公司样品群里发微信“通知：因工厂暂时没活，明天继续休班至下周二（5月26日）。”2020年5月25日郭朝勇发微信“通知：因工厂暂时没活，明天继续休班至本周五（5月29日）。”2020年5月28日郭朝勇发微信“通知：因工厂暂时没活，明天继续休班。”2020年6月3日郭朝勇发微信“通知：后天上午工厂计划让大家一块去租我们工厂的海尔公司去看看。”管明金微信回复：“啥意思，我们绮丽准备转型做冰箱？”周善香微信回复：“领导真会说，看这个意思是把我们给卖了吗？把人也卖给海尔了？”管明金微信回复：“咱们签订的是社会主义劳动合同，又不是封建社会奴隶社会的卖身契。”2020年6月4日郭朝勇发微信“通知：明天上午9点45分在上面地址工厂门口集合，到时候一起进去看看。”2020年6月5日郭朝勇发微信“今天上午9点45分在上面地址工厂门口集合，到时候一起进去看看。”2020年6月6日郭朝勇发微信“昨天大家去看工厂了，有想法去工厂工作的报个名，报名截止到明天下午5：00。”2020年6月12日郭朝勇发微信“通知：因有的员工现在又想去租工厂厂房的公司工作，集团领导考虑到为照顾大家的工作问题，想去工厂工作的现在还可以报名，报名截止到本周日，想去的员工集团领导说会再去跟租厂房的公司领导去沟通，过了这周日就没有办法再照顾了。”2020年6月18日郭朝勇发微信“通知：租工厂厂房的公司会在6月28日下午2点进行面试，请确定去租工厂厂房公司工作的人员一定准时参加面试。”2、2020年5月27日王晓华在微信群里发绮丽针织公司工厂机器及资产都被拉走的视频、照片及微信“机器拉走了。”田纪连在微信群里发微信：“什么吗，还真的搬机器吗？”王春松在微信群里发微信：“拉走了，是想好怎么解决掉我们了？”王利红在微信群里回复“太狠了，昨都不来啊”。3、2020年10月26日田纪连与张国海的手机通话录音。田纪连说：“张师傅，我想问一下咱们绮丽针织公司里面是租出去一部分还是整个厂房全部租出去了？”张国海说：“全租出去了，现在是两个厂子。人家这边海尔全部租过去了，人家又向外租出去了。”田纪连说：“就是说现在绮丽针织公司所有的设备就是一点儿都没有了，是吧？“张国海：“那设备？房子都干了半年了，针织什么都没有了，服装厂、服装行业都没有了。”4、大连圣本电子科技有限公司青岛分公司的企业工商登记信息。管明金主张，大连圣本电子科技有限公司青岛分公司租用了绮丽针织公司厂房，于2020年6月18日将绮丽针织公司的注册经营地址“青岛市黄岛区黄河中路11号”变更为自己公司的注册经营地址，足以证明绮丽针织公司在安排管明金待岗前就完成了厂房租赁和单方变更了管明金的劳动合同履行地，致使双方劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，绮丽针织公司无法再为管明金提供劳动合同约定的条件，绮丽针织公司安排管明金待岗存在预谋和主观恶意。绮丽针织公司主张，在管明金待岗期间没有将厂房出租，因为绮丽针织公司所使用的厂房本来就是租赁的。从对微信记录截屏、视频可以看出，截止到管明金申请仲裁之前工资已全部结清，管明金不能以该理由申请经济补偿。管明金在2020年6月份已应聘到其他单位工作，管明金离职的原因应为自行离职。对田纪连与张国海的手机通话录音的合法性存在异议，企业厂房租赁由企业的决策层决定，无法确定该录音中的张国海是何人及与绮丽针织公司的关系，对录音不应予以认可。管明金主张绮丽针织公司出租厂房导致劳动合同无法履行，应当提交证据。绮丽针织公司向一审法院提交2020年10月9日绮丽集团有限责任公司与大连圣本电子科技有限公司签订的《厂房租赁合同》，绮丽集团有限责任公司将坐落在青岛市开发区黄河中路11号内二期厂房租赁给大连圣本电子科技有限公司使用，租赁期自2020年10月10日至2023年10月9日。证明绮丽针织公司所使用的厂房是租赁的，产权所有人为第三方绮丽集团有限责任公司，且绮丽集团有限责任公司将厂房出租是在管明金离职之后进行的，管明金主张经济补偿金的理由不成立。管明金称，对《厂房租赁合同》的证明内容和证明目的不认可，根据黄岛区行政审批服务局企业档案查询信息记载，租赁绮丽针织公司厂房的大连圣本电子科技有限公司青岛分公司于2020年6月18日将绮丽针织公司的注册经营地址“青岛市黄岛区黄河中路11号”变更为自己公司的注册经营地址，根据工商注册经营地址变更流程要求，须先有厂房租赁合同即先有住址后方能办理经营地址注册变更手续，故绮丽针织公司提供的《厂房租赁合同》中的租赁日期明显系伪造，不符合正常的工商经营地址变更的法定逻辑关系。四、关于绮丽佳美公司是否应承担连带责任。管明金主张绮丽针织公司和绮丽佳美公司对本案的赔偿数额应当共同承担连带责任，提交由绮丽针织公司、绮丽佳美公司共同签署的《情况说明》。《情况说明》显示：“经集团研究决定，自2018年10月开始对青岛绮丽针织服装有限公司的职工劳动合同到期后不再续签，这些职工可以转到青岛绮丽佳美制衣有限公司签订劳动合同并缴纳社保，这些人员只是在青岛绮丽佳美制衣有限公司代为签订和缴纳，每月每人缴纳的社保费用按社保实际缴纳的费用收取，这些人员仍然由青岛绮丽针织服装有限公司管理，所有工资、发生劳动人事争议纠纷、工伤、医疗、退休时的独生子女费等情况所产生的费用全部由青岛绮丽针织服装有限公司承担并定期支付，一概与青岛绮丽佳美制衣有限公司无关。特此说明！”管明金称，绮丽针织公司与绮丽佳美公司同为绮丽集团有限责任公司的全资子公司，且绮丽佳美公司于2019年1月份自绮丽针织公司接续为管明金完成了劳动合同转移备案及社会保险续缴备案，绮丽针织公司与绮丽佳美公司的委托关系成立，双方的内部责任分配约定不能对抗善意第三人。绮丽针织公司认为该《情况说明》为影印件，不符合民诉法关于证据规则的规定，无证据证明力。一审法院认为，根据《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》（青人社发〔2020〕3号）“三、依法保障职工的劳动报酬等权益……（三）企业因受疫情影响导致停工停产在一个工资支付周期内的，应当按劳动合同规定的标准支付职工工资；超过一个工资支付周期的，企业安排劳动者工作的，按照双方新约定的标准支付工资，但不得低于本市最低工资标准；企业没有安排劳动者工作的，应当按照不低于本市最低工资标准的80%支付劳动者基本生活费”的规定，管明金管明金在2020年6月至2020年8月因疫情未上班，系按绮丽针织公司的要求待岗，绮丽针织公司应向管明金支付待岗期间的工资，待岗工资的计算应参照管明金2019年6月至2020年5月期间月平均工资3191.99元为基数，绮丽针织公司应支付管明金待岗工资6247.99元（3191.99元＋1910元×80%×2个月），对管明金主张15600元的过高部分，一审法院不予支持。管明金主张绮丽针织公司未支付其在职期间加班费，未就其加班事实提交有效证据予以证明，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十二条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”之规定，一审法院对管明金要求绮丽针织公司支付其加班费38400元的主张，不予支持。管明金提交的郭朝勇在绮丽针织公司样品群里发的招聘信息、王晓华发的机器被拉走的照片及视频、大连圣本电子科技有限公司青岛分公司将青岛市黄岛区变更为自己公司的注册经营地址，均不能证明绮丽针织公司在安排管明金待岗期间将全部厂房出租，导致双方劳动合同无法履行；绮丽针织公司未及时支付管明金疫情期间的待岗工资，不是支付经济补偿金的理由。故，对管明金以拖欠工资、将厂房出租导致劳动合同无法履行为由，要求绮丽针织公司支付经济补偿金的41600元的诉讼请求，一审法院不予支持。管明金主张绮丽针织公司应支付其律师费4000元，于法无据，一审法院不予支持。管明金与绮丽针织公司存在劳动关系，工资和保险均由绮丽针织公司承担，绮丽佳美公司虽曾代绮丽针织公司为管明金缴纳过社会保险，但不能认为管明金与绮丽针织公司存在劳动关系，故，管明金要求绮丽佳美公司承担本案的连带责任，没有法律依据，一审法院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、绮丽针织公司于判决生效之日起10日内支付给管明金2020年6月份、7月份、8月份的待岗工资共计6247.99元；二、驳回管明金的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，减半收取5元，由绮丽针织公司负担。二审中，上诉人管明金提交证据一、绮丽佳美公司与管明金的劳动合同。拟证明：未经管明金同意，被上诉人绮丽针织私自将上诉人的劳动合同主体由绮丽针织公司变更为绮丽佳美公司。证明目的：1．绮丽针织公司与绮丽佳美公司同为绮丽集团有限责任公司全资子公司，其自称“代缴保险”关系内部责任分配的约定不能对抗善意第三人即上诉人。上诉人的劳动合同主体由原用人单位绮丽针织公司变更为新用人单位绮丽佳美公司，其二者并不单纯是“代缴保险关系”。实际是绮丽针织公司为避免与上诉人签订劳动合同的次数被连续计算，避免签订无固定期限劳动合同，为规避“劳动合同解除时支付经济补偿金的月数”、为规避“违法解除劳动合同的成本和法律责任承担”，而与其关联企业“绮丽佳美公司”恶意串通轮流与上诉人签订劳动合同、缴纳社会保险，且被上诉人一、二的注册经营地址同为“黄河中路11号”，上诉人对被上诉人的恶意串通行为并不知情。且绮丽针织公司现已完成厂房出租及设备等全部资产变卖或转移，成为名副其实的“空壳”公司，其目的在于逃避法律责任追究，损害劳动者的利益，“钻法律空子”，让法律执行不能。如此这般，如不追究其法律责任，有违立法目的和公序良俗。2．绮丽针织公司与绮丽佳美公司存在人员混同、财产混同的事实，对上诉人劳动合同履行中绮丽针织公司的行为所产生的法律责任，绮丽佳美公司应承担连带责任。3．根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕26号）第四十六条之规定，应当依法认定上诉人属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”的情形；应当依法认定上诉人在原用人单位绮丽针织公司与新用人单位绮丽佳美公司的工作年限应合并计算，作为上诉人主张经济补偿金计发月数的法定依据”。本案中，上诉人作为无过错方，仅因不同意被上诉人单方变更劳动合同履行地，被上诉人就据此恶意安排上诉人待岗、单方违法解除上诉人劳动合同，所以，被上诉人绮丽针织公司、绮丽佳美公司要对上诉人主张承担连带责任。证据二、管明金的终止解除劳动合同报告书。证明：绮丽佳美公司与上诉人解除劳动合同的时间是2020年8月31日，上诉人申请仲裁的时间是9月1日，所以被上诉人称因提前知道上诉人要申请仲裁，所以才解除劳动合同的说法不正确。绮丽针织公司质证意见：上述两份证据不是新证据，在仲裁及一、二审过程中上诉人均已提交。对证据一劳动合同的真实性无异议，对证明事项有异议。该劳动合同系因绮丽佳美公司为其办理代投保而需要签订的，在仲裁及一审过程中，上诉人对从未在绮丽佳美公司的事实是认可的，与上诉人存在劳动关系的主体只能是绮丽针织公司，绮丽针织公司是否完成部分厂房出租及部分设备转让，属于公司内部对财产处置的问题，与职工无直接关系。单独的劳动合同不能支持上诉人的证明目的。绮丽针织公司与绮丽佳美公司属于独立的有限责任公司，不存在人员和财产混同，其主张承担连带责任的要求没有任何法律和事实依据。上诉人在二审中主张经济补偿金的理由，与仲裁、一审的理由均有出入，请法庭依法落实判决。对证据二的真实性无异议，对证明目的有异议。解除劳动合同报告书系绮丽佳美公司基于代投保关系，从社保部门提供的后台为其出具，解除终止时间为2020年8月31日，上诉人申请仲裁的时间为2020年8月21日，该事实已经过仲裁、一审认定，在以上两程序中，上诉人对提起的仲裁的时间是认可的。被上诉人是在上诉人提请仲裁申请之后，基于上诉人主张经济补偿金的理由，而为其办理解除终止劳动合同手续。对上诉人管明金提交的两份证据，本院认为，该两份证据在仲裁和一审中均已提交，不属于新证据。二审查明，管明金在仲裁庭审中称绮丽针织公司与绮丽佳美公司存在委托与被委托的关系，绮丽佳美公司代绮丽针织公司缴纳社会保险费；绮丽针织公司于2020年8月31日为管明金办理了解除劳动关系手续；绮丽针织公司因厂址迁移减员，违法解除与管明金之间的劳动合同，且绮丽针织公司未全额支付管明金社会保险，故绮丽针织公司应支付管明金经济补偿。二审查明的其他事实与一审一致。本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题为：1.绮丽针织公司应支付管明金的2020年6月、7月、8月的工资数额如何认定；2.绮丽针织公司应否支付管明金加班费；3.绮丽针织公司应否支付管明金解除劳动合同经济补偿；4.绮丽针织公司应否支付管明金律师代理费。关于第一个焦点问题。管明金认可绮丽针织公司因疫情原因安排其在2020年6月、7月、8月待岗，则其该三个月应享受待岗工资。一审法院参照《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》（青人社发[2020]3号）的规定，判令绮丽针织公司支付管明金该期间待岗工资，并无不当。管明金上诉称绮丽针织公司应按正常工作期间工资标准全额发放其待岗期间的工资，缺乏法律依据，本院不予支持。关于第二个焦点问题。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。管明金并未提交证据证明其存在加班事实，故本院对其主张加班费的上诉请求不予支持。关于第三个焦点问题。管明金上诉称绮丽针织公司单方解除与其的劳动合同，故应支付其经济补偿。因根据本案查明事实，管明金于2020年8月21日申请仲裁主张解除劳动合同经济补偿，但在其申请仲裁前绮丽针织公司并未与其解除劳动合同，后绮丽针织公司于2020年8月31日为管明金办理了解除劳动合同手续（载明的解除日期为2020年8月31日）。即管明金先做出解除劳动合同的意思表示，后绮丽针织公司为其办理了解除劳动合同手续，故管明金主张经济补偿的理由不成立，本院不予支持。关于第四个焦点问题。管明金上诉主张绮丽针织公司支付其律师代理费，其该项主张缺乏法律依据，本院不予支持。综上，管明金的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由管明金负担。本判决为终审判决。审判长 李 蕾审判员 刘昭阳审判员 阚红艳二〇二一年七月二十八日书记员 吴珊珊书记员 宋明旭