山东省滨州市中级人民法院山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁16民终1074号上诉人（原审被告）：滨州市林博建设工程有限公司，住所地：山东省滨州市沾化区富国街道中心路1号。法定代表人：王如林，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：王璐，山东云舟律师事务所律师。委托诉讼代理人：平宝凯，山东云舟律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李志敏，男，1971年5月17日生，汉族，住山东省滨州市沾化区。委托诉讼代理人：高树丛，山东沾友律师事务所律师。上诉人滨州市林博建设工程有限公司（以下简称林博公司）因与被上诉人李志敏合同纠纷一案，不服山东省滨州市沾化区人民法院(2020)鲁1603民初2476号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。林博公司上诉请求：1.依法撤销（2020）鲁1603民初2476号民事判决；2.依法改判驳回被上诉人李志敏对上诉人的诉讼请求或发回重审；3.本案一、二审诉讼费用及保全费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定“山东沾化崇正水泥有限公司（以下简称崇正水泥公司）已全部开具增值税专用发票，税率为9%”事实错误。首先，根据被上诉人与上诉人签订的《工程项目承包责任合同》第七条7.1“乙方应按国家有关税收规定，及时缴纳承包工程的营业税及按建设总量征收的企业所得税等”的约定，被上诉人应承担营业税及企业所得税，而在建设工程领域综合税负包括9%的增值税专用发票税率以及附加税、印花税，该三项综合税率高于9%。而一审法院仅以被上诉人以上诉人的名义与崇正水泥公司签订的建设工程施工合同认定李志敏承担9%的税务，明显错误；二、上诉人与被上诉人约定预扣的税款包含企业所得税。上诉人与被上诉人双方就扣除企业所得税达成明确合意，按照收款金额10%左右的净利润乘以25%，自2019年6月份开始履行至今，共计九笔，合计扣除268943元，结算以及财务处理完毕后归上诉人所有。上诉人按照被上诉人指示、要求多次付款，被上诉人均未提出异议，从交易习惯、经验法则以及连续的交易状况，均能证实扣除企业所得税是双方合意。所以一审法院仅认定被上诉人承担9%的税务，明显错误。三、一审法院认定“李志敏已转给林博公司法定代表人王如林妻子刘惠玲税款250384.48元”事实错误。被上诉人李志敏转给上诉人法定代表人王如林妻子的250384.48元，仅提供了转账记录，并未提交其他证据证明，该款项是否是税款，应由原告举证证明，而一审法院在原告未提交证据的前提下直接认定该款项系税款，明显错误。四、上诉人与被上诉人双方约定的结算条件未成就，一审法院却判决上诉人支付被上诉人工程款，明显错误。上诉人与被上诉人签订的《工程项目承包责任合同》第7.2约定：“工程竣工60天内，乙方按照财务有关规定作出承包工程的主要成本明细清单，依据结算做好财务处理，应对税务部门检查”。从上述约定可见，双方结算的条件是被上诉人向上诉人提供竣工验收报告、工程价款审计报告等，被上诉人李志敏拒绝向上诉人提供上述报告，双方约定的财务处理也未完成，没有达到结算条件，无法结算。《工程项目承包责任合同》第7.2条是典型的商务条款，被上诉人单方要求结算并提起诉讼，对该类问题司法不应干预，更不应支持被上诉人的诉讼请求。五、一审法院存在明显的程序错误。1、首先，被上诉人在第一次开庭时，在举证不能且未说明任何理由的情况下请求延期举证，不符合延期举证的相关法律规定，根据法院送达的举证通知书，被上诉人在一审作为原告应该明知其举证责任与义务，其应在第一次开庭时将证据充分、完整的提交法院，并且被上诉人申请延期举证也不属于因上诉人提交了新证据，导致被上诉人需要提交新证据加以反驳的情况，所以一审时被上诉人请求延期举证不符合法律规定，一审法院却对其申请予以准许，明显错误。其次，被上诉人在一审时的举证行为属于逾期举证，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》的解释，对除第一次开庭时被上诉人李志敏提交的证据外不应采信，若法院一审认为后提交的证据对本案基本事实有关的，人民法院应当采纳的，应该对被上诉人李志敏进行训诫、罚款，并判令被上诉人李志敏因其延期举证给上诉人造成的经济损失。再次，在一审第一次开庭时，被上诉人提交了八组证据，该八组证据体系混乱，证明力严重不足，无法证明其诉讼主张,被上诉人在无法证明其起诉的具体数额的前提下，提起诉讼倒逼法院、上诉人为其对账，表面为诉讼实为浪费司法资源。一审法院在第一次庭审休庭之日至第二次庭审开庭之日，是被上诉人为证明自己的主张继续搜集和组织证据的期间，但是被上诉人却将崇正水泥公司撤回起诉，申请法院调取崇正水泥公司保存的证据。被上诉人完全有能力通过出票方组织出有效证据，而非将该责任转移给一审法院，一审法院却同意了被上诉人的申请，在崇正水泥公司调取了相关证据，该程序明显是违法的，一审法院的行为打破了举证责任的平衡。2、一审法院调取的证明材料不合法。首先，崇正水泥公司出具证明系证人证言，崇正水泥公司曾为本案一审的被告。被上诉人撤回对崇正水泥公司的起诉，通过将被告崇正水泥公司变为证人的手法套取诉讼证据，达到林博公司需要举证抗辩的假象。但崇正水泥公司的主要负责人及部分工作人员在第一次开庭时旁听了庭审，崇正水泥公司已经丧失中立性；同时，被上诉人撤回对崇正水泥公司的起诉，崇正水泥公司出具证明，被上诉人与崇正水泥公司双方各取所需，是赤裸裸的利益交换，崇正水泥公司的证明内容完全丧失了客观性。其次，该证明出具主体崇正水泥公司是法人单位，根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》、《民诉法司法解释》第115条及最高人民法院出具的裁定书意见，仅有单位盖章而无负责人及经办人签字的证明材料不予采信，故该证据不应作为有效的证据采信。再次，退一步讲，即使该证明形式合法、也不存在证人与当事人冲突，崇正水泥公司出具的证明内容无法证实其向林博公司支付737万元的事实，也无证据证明其支付的款项系该案的工程款，与本案无关联性。一审法院却将该证据作为定案依据，明显错误!综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，程序严重违法，请二审法院依法支持上诉人的上诉请求。李志敏辩称：一、一审法院按照9%的税率计算税款，对上诉人而言并无不当之处。首先，《工程项目承包责任合同》第七条中所约定的营业税早在2016年就已经取消并调整为增值税（简称“营改增”），所以不存在交纳营业税之说。其次，虽然上诉人就涉案工程所开具的销项税专用发票所载的税率为9%，但由于被上诉人早已向上诉人提供了税款为259785.33元的进项税专用发票，上诉人就该税款也已经或者完全可以作为进项税额在税务部门进行认证抵扣，该款项依法应当从涉案的工程款增值税税款中扣除，所以，一审法院未扣除上述进项税款，而是按照9%的销项税税率计算税款，显然有利于上诉人。再次，尽管上诉人称涉案工程还需交纳附加税、印花税，但上诉人始终未提供任何证据证实其在涉案工程中为被上诉人垫付的附加税、印花税的税款金额。由此产生的后果显然应由上诉人自行承担。二、上诉人计算的企业所得税无事实根据和法律依据。首先，从税法的规定来说，企业所得税的计算是应纳税所得额×税率，而应纳税所得额=收入总额-不征税收入-免税收入-各项扣除-以前年度亏损或者应纳税所得额。其次，根据《工程项目承包责任合同》第七条的约定，应由被上诉人所应承担的是“按建设总量征收的企业所得税”，并非上诉人所称的“按照收款金额10%左右的净利润”进行计算。所以上诉人所称的“按照收款金额10%左右的净利润”作为企业所得税的应纳税额无事实根据和法律依据。上诉人如果主张其在涉案工程中垫付的企业所得税税款，就应当举证证实在其交纳的企业所得税中涉案工程所应承担的税额。但上诉人始终未就此提供任何证据。三、一审法院认定“转给王如林妻子刘惠玲250384.48元”属于税款，事实清楚。除了涉案工程外，李志敏夫妇无论是与上诉人，还是与王如林夫妇均再无其他经济业务来往，而且王如林在一审庭审中明确表示该笔款项是“税款”，所以，原审法院的该项认定并无不当之处，上诉人的该项上诉理由并不成立。四、一审法院判决由上诉人支付被上诉人工程款项，无任何不当之处。《工程项目承包责任合同》第4.2条明确约定“甲方应及时为乙方办理拨付工程款手续，建设方拨付的款项到账后，在七个工作日内拨到乙方账户”，但上诉人并未按照上述约定向被上诉人支付涉案工程款项，已经明显构成违约。上诉人所援引的《工程项目承包责任合同》第7.2的约定，则是为了做好财务处理，应对税务部门的检查，并非系对上诉人支付工程款的约定。所以，一审法院判决由上诉人支付被上诉人工程款，显然无任何不当之处，上诉人的该项上诉理由并不成立。五、一审法院对本案审理的程序合法。1、被上诉人在原审中申请延期举证完全符合法律规定，其提供的证据不存在逾期举证的情形。首先，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款规定：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”同时，第一百条规定：“当事人申请延长举证期限的，应当在举证期限届满前向人民法院提出书面申请。”本案中，被上诉人在举证期限届满前提出延期举证申请，符合上述法律规定，原审法院予以准许，并无不当之处。其次，如上所述，被上诉人不存在逾期举证的情形。退一步讲，即便存在逾期举证，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零一条第二款的规定：“当事人因客观原因逾期提供证据，或者对方当事人对逾期提供证据未提出异议的，视为未逾期。”上诉人在对被上诉人的证据进行质证时，并未对是否为逾期举证提出异议，应视为未逾期。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零二条所规定的训诫、罚款则是基于当事人因故意或者重大过失逾期提供证据的情形，但既然被上诉人不存在逾期举证，当然也就更不存在因故意或重大过失而逾期举证的情形。再次，被上诉人在原审第一次开庭中提交的证据证实了涉案工程的施工、工程造价金额、被上诉人开具给上诉人的进项税额发票和支付给上诉人的税款以及被上诉人已支付的工程款数额等事实。《中华人民共和国民诉法》第六十四条第二款明确规定：“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”而《最高人民法院关于适用的解释》第九十四条规定：“民事诉讼法第六十四条第二款规定的当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据包括：当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的其他证据。”由于与本案有关的部分证据在案外人处且当事人及代理人无法自行收集，所以，被上诉人才基于上述法律规定，申请法院调取了相关证据。原审法院的行为并无不当之处，并不存在程序违法的情形。2、原审法院调取的证据合法有效。首先，在人民法院出版社出版的《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》第378页中，认为“单位出具的证明材料，尽管表面上看类似于证人作证的行为，但由于是以其记载的内容发挥事实证明作用，其性质上属于书证。”并非属于证人证言，且参与旁听的人员也仅仅是崇正水泥公司的几个普通职工，并不影响该证明的法律效力。另外，被上诉人撤回对崇正水泥公司的起诉，系对自身权利的放弃，完全符合法律规定。其次，尽管崇正水泥公司出具的证明形式上存有瑕疵，但该证明系法院依职权调取的证据，而且与崇正水泥公司出具的财务记账凭证、上诉人出具的收款收据及承兑汇票等大量证据能够相互印证，证明内容完全属实，显然具有证明的效力。六、被上诉人已在原审中自认上诉人代付了2360000元的相关费用。上诉人虽然主张其因涉案工程交纳了附加税、印花税、企业所得税及相关费用，但上诉人并未提供任何证据证实，在被上诉人自认上诉人代付了2360000元费用的前提下，上诉人并未对此提供证据予以反驳。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予以维持；上诉人的上诉请求无事实根据和法律依据，应予以驳回。请二审法院驳回上诉，维持原判。李志敏向一审法院起诉请求：1.判令被告返还原告工程款500000元及利息（按贷款市场报价利率计算自起诉之日起至实际支付之日期间的利息）；2.诉讼费用由被告承担。诉讼过程中，李志敏变更第一项诉讼请求数额为844841.67元。一审法院认定事实：2019年2月20日，李志敏与林博公司签订工程项目承包责任合同一份，李志敏借用林博公司资质承接崇正水泥公司100万t/a粉磨站搬迁工程，并以林博公司的名义与崇正水泥司签订建设工程施工合同，双方约定李志敏按照工程审计结算总价款的2%向林博公司支付管理费，李志敏负责缴纳承包工程的相关税务。2019年6月20日工程竣工后，经审计工程总价款为10617733.99元，崇正水泥公司已全部开具增值税专用发票，税率为9%。截至2020年12月22日，山东沾化崇正水泥有限公司实际支付林博公司工程款9260474.8元，其中支付承兑及现款7370000元，林博公司使用水泥开票抵账1886078.8元，林博公司使用水电费开票抵账4396元。在崇正水泥公司支付林博公司的7370000工程款中，其中实际支付林博公司工程款4500000元（电子承兑）及1万元汇款，后林博公司又退款3万元，林博公司现实际持有涉案工程款4480000元。李志敏已转给林博公司法定代表人王如林的妻子刘惠玲税款250384.48元。李志敏自认林博公司实际持有的工程款中为其代付相关费用共计2360000元。林博公司已经支付给李志敏工程款617377.46元。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。按照李志敏与林博公司签订的工程项目承包责任合同约定，根据工程总价款，李志敏应支付林博公司管理费212354.68元（10617733.99元×2%），李志敏应承担税款955596.06元（10617733.99元×9%），李志敏已支付林博公司税款250384.48元，尚有705211.58元税款未支付。现林博公司实际持有的涉案工程款4480000元，扣除林博公司已支付李志敏工程款617377.46元、李志敏自认林博公司为其代付相关费用2360000元、李志敏应支付给林博公司的管理费212354.68元、李志敏应承担的剩余税款705211.58元，剩余工程款585056.28元，林博公司应给付李志敏。林博公司在收到工程款扣除相关费用后，未及时将剩余工程款支付给李志敏，构成违约，应承担违约责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条之规定，判决：一、被告滨州市林博建设工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告李志敏工程款585056.28元及利息（以585056.28元为基数，自2020年11月17日起至实际给付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告李志敏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8506元（已减半收取），由被告滨州市林博建设工程有限公司负担3668元，由原告李志敏负担4838元。保全费5000元，由被告滨州市林博建设工程有限公司负担3445元，由原告李志敏负担1555元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。上诉人提交证据一组：记账凭证五本（即自行整理明细）。证据1-1：林博公司给崇正水泥公司出具发票共计109张,共计款项10617733.99元，系崇正水泥应付林博公司的工程款；证据1-2：李志敏提供发票付款账号共计83张，共计款项6487586.99元，系李志敏提供林博公司的发票数额；证据1-3：崇正水泥公司收款明细共计87张，共计款项737万元，其中崇正水泥公司实际拨付林博公司482万元，尚有225万元不知去向；证据1-4：李志敏电子承兑转让收款明细共计52张，共计款项3348605元；证据1-5：李志敏发票付款明细共计99张，共计款项6135855.44元，系李志敏提供发票后指示林博公司付款的数额。上述证据综合证明：崇正水泥公司转给林博公司482万元，林博公司扣除管理费、增值税、附加税、印花税、企业所得税共计1470763.74元，转给李志敏3585855.44元。扣除转让票据贴现费84275元，转让手续费245元，林博公司向李志敏多付款321139.18元。被上诉人质证称：对证据1-1其中发票的真实性无异议，但对上诉人自制的明细表有异议。该明细表没有体现出其相关数据的计算依据，也没有做出合理必要的解释说明，无任何可信性和证明效力，不予认可。对证据1-2发票的真实性无异议，但不能证明上诉人的主张。对该证据中包含了发票开具单位为上诉人开具了收款收据的款项，没有异议。但该笔款项包含在李志敏自认的236万元中。其他的发票不能证明上诉人为被上诉人代付了相应款项。该组证据中的增值税专用发票系李志敏为涉案工程向上诉人提供的进项税专用发票。上诉人已经或者完全可以就发票对应的进项税额在税务部门进行抵扣。所以，对应税额应在上诉人代付的9%销项税额中扣除。对证据1-3本身真实性无异议。但并非上诉人举证意见中所称的收款明细，而是崇正水泥公司对涉案工程款的拨款明细。上诉人同时对该组证据自制了汇总表（在我方审核期间上诉人又撤回了）。该汇总表中崇正水泥公司的汇款总额为737万元。这与原审法院所调取的“证明”所记载额金额一致，进而证实了该“证明”的真实性。同时印证了上诉人就该证明提出的上诉理由不能成立。对证据1-4和证据1-5的真实性无异议，但不能体现与本案有关联性。即便存在上诉人为被上诉人代付了相关费用或款项的情形，也包含在被上诉人原审中自认的236万元中。经审查，上诉人林博公司提交的证据，被上诉人李志敏对证据的真实性无异议，故对上述证据的真实性本院予以确认，但是上述证据无法证实上诉人证明目的。本院综合审查一、二审证据认定双方争议事实如下：本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，上诉人林博公司主张李志敏应承担的税率高于9%。涉案建设工程施工合同系2019年签订，已不存在营业税，2019年增值税率为9%，林博公司主张税率高于9%与法院调取的证据显示“已开增值税发票税率为9%”的内容不一致，亦与法律法规及相关政策不符，无事实及法律依据，一审认定增值税率为9%并无不当。上诉人主张应扣除印花税、附加税，但未提交证据证实其在涉案工程中为被上诉人垫付的附加税、印花税的税款金额。关于上诉人林博公司主张的企业所得税问题。企业所得税应当按照企业该年度内所承建工程的建设总量进行征收，而无法就单个工程结算企业所得税，且上诉人也未举证证明其已垫付相应的企业所得税款。上诉人的该项主张无事实及法律依据，不予支持。上诉人主张李志敏转给刘惠玲的250384.48元款项并非税款。林博公司无证据证明被上诉人李志敏与林博公司除涉案工程外存在其他经济业务往来或者存在其他的债权债务关系，李志敏无其他的款项给付理由，且上诉人林博公司一审庭审中认可该250384.48元属于税款，故上诉人的该项上诉请求本院不予支持。该涉案工程已竣工交付使用，上诉人未提交证据证明该工程存在质量问题，已达成支付工程款的条件，因此应当按合同约定在建设方拨付工程款到账七日内将工程款拨至李志敏账户。关于上诉人林博公司主张的一审程序错误问题。《最高人民法院关于适用的解释》第一百条规定：当事人申请延长举证期限的，应当在举证期限届满前向人民法院提出书面申请。本院经查阅相关卷宗，未发现被上诉人逾期申请延长举证期限，且上诉人对被上诉人提供的证据进行了质证，未对举证期限提出异议，另举证期限问题由人民法院依法确定，上诉人的该项上诉请求本院不予支持。崇正水泥公司所出具的证明，系根据一审法院发出的协助通知的内容制作并出具的，符合法定程序，具有法律效力，一审法院对该证明作为证据予以认定并无不当。综上，上诉人林博公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9651元，由上诉人滨州市林博建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 唐顺江审 判 员 吴金魁审 判 员 王 琳二〇二一年七月一日法官助理 傅稚轩书 记 员 韩 静