山东省菏泽市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁17民终1922号上诉人（原审被告）：山东启航建筑工程有限公司，住所地：菏泽市人民路699号。法定代表人：吕令柱，总经理。委托诉讼代理人：王涛，山东邦治律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李志永，男，汉族，1985年6月29日出生，住山东省菏泽市牡丹区。委托诉讼代理人：成秋珍，菏泽牡丹创兴法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：赵弟峰，男，汉族，1968年12月12日出生，汉族，住山东省菏泽市牡丹区。委托诉讼代理人：张仲强，菏泽牡丹众托法律服务所法律工作者。上诉人山东启航建筑工程有限公司因与被上诉人李志永、赵弟峰物件脱落、坠落损害责任纠纷一案，不服山东省菏泽市牡丹区人民法院（2020）鲁1702民初1112号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月7日立案后，依法组成合议庭公开审理了本案。本案现已审理终结。山东启航建筑工程有限公司上诉请求：撤销原审判决的第一、二项；发回重审或依法改判为赵弟峰承担责任；判令被上诉人承担一审、二审全部诉讼费用及鉴定费用。事实与理由：一审法院主要适用的《侵权责任法》第八十五条明显是法律适用错误。本案中，被上诉人李志永系在工地上的施工工人，其受伤的原因是被施工现场高处坠落的建筑材料砸伤。本案明显不符合法条中的“建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物”伤人的情形。建筑工地上未完工工程因不能使用不能称作“建筑物、构筑物或其他设施”，其坠落的建筑材料也不能称作“搁置物、悬挂物”；建筑施工现场本身就是高危场所，工人在现场意外受伤不能以不寻常的高空坠物情形的来套用；本条立法本意追究的是对建筑物或其他设施的管理者、使用者有管控义务的人的管理责任，而本案中，需要追究的却是用工责任和安全防护责任。所以，本案的情形是不能适用《侵权责任法》第八十五条，只能适用提供劳务者受害赔偿或工伤赔偿的规定。二、一审事实认定错误。本案一审的庭审中，被上诉人赵弟峰曾亲口表示，地下车库钢筋工程是他找的，受伤的李志永是他找的，签订工程合同的是他，领取工程结算报酬的是他，在工程完工后，结算约定的是分包人给他的是底板每平30元，而他给被上诉人李志永的则是底板每平14元。虽然被上诉人赵弟峰自己也参与工程施工，但这不能否定其不是承包人的事实。一审法院无视上述自认和上诉人与两被上诉人无任何关联的辩解，也不查清对受伤者赔偿有莫大关系的发包、分包和承包情况，这明显与理不合。上诉人垫付的医疗费50000元也没有给予计算在内。三、一审法院程序错误。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理。但法律关系性质对裁判理由及结果没有影响，或者有关问题已经当事人充分辩论的除外。存在前款情形，当事人根据法庭审理情况变更诉讼请求的，人民法院应当准许并可以根据案件的具体情况重新指定举证期限。”本案一审中，被上诉人李志永开始起诉时是以提供劳务者受害赔偿为由提起的诉讼。在庭审中，也是以提供劳务者受害赔偿为由的庭审，但在判决中却突然改成了“高空坠物侵权赔偿”。像这种改变案由后既未开庭被告又未参与，也没给被告举证期答辩期，径直以新的案由的裁判剥夺了被告的抗辩权利，明显违反了法定程序。综上所述，一审法院法律适用错误，认定事实不清，审判程序违法。李志永辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法正当，请求驳回上诉维持原判。我方一审时主张的医疗费用已将上诉人垫付的医疗费扣除，一审判决数额正确，一审将赵弟峰列为被告是为了更方便查清坠落物的所有人和管理人，我方与赵弟峰关系不是本案审查的重点。一审查明的上诉人作为坠落物的管理人和所有人，应当承担赔偿责任。一审法院根据案件事实确定本案案由为物件脱落、坠落损害责任纠纷，程序合法。赵弟峰辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉人的诉讼请求。李志永向一审法院起诉请求：判令二被告共同赔偿原告具体数额如下：1、医疗费：1918元，出院后检查费650元，2、误工费：71120元，3、护理费：9973.41元，4、住院伙食补助费：5900元，5、伤残赔偿金：84658元，6、被扶养人生活费：83757.14元，7、交通费：1082元，8、营养费：2700元，9、鉴定费：2000元，10、精神抚慰金：10000元，以上共计273758.55元。事实与理由：被告赵弟峰承包被告启航公司位于菏泽市牡丹区项目建设。自2019年6月原告就跟随被告赵弟峰在该工地六号、九号楼从事钢筋工后台制作，2019年9月9日下午，原告在九号楼处正常作业情况下突然被楼上落下的建筑材料砸伤，并被120救护车送至菏泽市牡丹人民医院接受治疗，诊断为：左肩胛骨开放性粉碎骨折、左肩背部皮肤裂伤、左肩背部皮肤脱套伤、Ｔ1棘突骨折、第6、7胸椎体左侧横突骨折、左侧第8肋骨骨折、左侧气胸。被告启航公司将该工程项目违法分包给第一被告，并造成此次安全事故，也给原告造成严重伤害。原告是跟被告赵弟峰在牡丹区工地，为被告启航建筑公司地下车库绑钢筋时，被其承建的九号楼掉落的建筑材料砸伤，并因此住院治疗。虽然立案案由是提供劳务者受害责任纠纷，但请法院依据庭审中查明的事实，依法确认或者变更案由。本案中，原告是跟被告赵弟峰干的启航建筑公司九号楼地下车库钢筋工的后台制作，由赵弟峰找公司结算后再按工程量给付原告劳务工资。原告在工作工程中，被告赵弟峰和启航建筑公司均未设置、采取、配备任何安全防护措施，才致使此次安全事故的发生。原告主张的赔偿项目，于法有据，于理相通，于情相符。根据《民法通则》第126条规定：“建筑物或者其它设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外”。根据《建筑法》第22、29条之规定禁止将房屋、建筑工程发包或分包给无资质的施工单位或者个人，雇员因安全生产事故遭受人身损害的，发包人应与分包人承担连带赔偿责任。在庭审中二被告均未提供其没有过错的证明，作为发包人启航建筑公司和无资质的分包人赵弟峰，依法应共同承担原告的相关损失。为了维护原告合法权益，根据相关法律规定特向贵院提起诉讼，请贵院判决支持原告的诉求。一审法院认定事实：被告山东启航建筑有限公司承建了皇家学府9号楼的土建工程。2019年9月9日15时许，该楼房正在建设施工，原告与被告赵弟峰共同合伙，在该九号楼一楼处，为施工进行作业时。被楼上掉下的坠落物砸伤，当即原告被送往医院抢救。同日，原告入住菏泽市牡丹人民医院，于2019年11月8日出院，住院60天。原告出院后从2019年11月11日至2020年5月28日在菏泽市牡丹人民医院治疗原告支出花费2245元。事故发生后，原告与二被告就赔偿事宜问题协商未果，诉来我院。在诉讼过程中，原告提出司法鉴定申请，经本院通过法定程序，委托山东省菏泽市牡丹人民医院司法鉴定所进行司法鉴定。菏泽市牡丹人民医院司法鉴定所于2020年5月21日，作出菏牡法医临床[2020]203号李志永司法鉴定意见书:“…六、鉴定意见：1、被鉴定人李志永左肩胛骨粉碎性骨折致左肩关节功能受限为十级伤残。2、被鉴定人李志永护理时间为60日，26日为2人护理，34日为1人护理。”从原告被坠落物砸伤之日（2019年9月9日）到鉴定机构作出鉴定意见书日期（2020年5月21日）前一日为256天。原告住院期间护理人员为原告妻子张兰雪、原告之弟李志广，两护理人员均为农村户口。李来玉系原告父亲，于1962年1月30日出生，李秀芹系原告母亲，于1964年12月7日出生，李来玉与李秀芹夫妻育有三子，原告与李志广、李猛兄弟三人。原告婚生两女一子，长女李淑贤，于2010年5月2日出生，长子李祥赫，于2015年5月21日出生，次女李淑婉，于2017年6月29日出生。原告主张其为钢筋工种人员，2018年3月至2019年4月期间，每日工资为280元/天，其误工费应按每日280元计算。原告主张营养费：2700元（30×90天）。住院伙食补助费：5900元（100元×59天）。交通费单据总额779.4元，鉴定费单据2000元。另查明，2019年山东省城镇居民人均可支配收入为42329元，2019年山东省城镇居民消费性支出为26731元。2019年农村居民人均可支配收入17775元，2019年农村居民消费性支出为12309元。以上事实，有当事人陈述、住院病历、医疗费单据、鉴定报告等在卷佐证。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条规定：建筑物、构筑物或者其他设施的所有人、管理者或者使用人应当对建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物进行合理的管理、维护，避免给他人造成损害。由于建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生坠落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。结合本案查明事实，总发包人其依法将工程发包给具有相应资质的被告山东启航建筑工程有限公司施工。被告山东启航建筑工程有限公司系案发工地的总承包人，其承建的皇家学府9号楼在施工期间，属该楼的管理者或使用人，对施工现场安全负有管理义务，其对事故的发生不能证明自己没有过错，故原告在被告山东启航建筑工程有限公司承建的皇家学府9号楼施工期间，在楼下施工过程中被楼上坠落物砸伤，被告山东启航建筑工程有限公司应当承担赔偿责任。原告未能举出充分的证据证明其为被告赵弟峰所雇佣，故原告要求被告赵弟峰承担共同赔偿责任的诉讼请求，本院不予支持。原告李志永在本次事故中的损失为：1、医疗费：2245元。2、误工费：25600元。因为原告为农业户口，但农忙时在家务农，农闲时在外打工，其护理费标准应按菏泽市中级人民法院[2018]70号文的规定，结合本案本院酌情认定，误工费应按一人100元/天计算为宜，自本事故发生之日起至评残（2020年5月21日）前一日误工时间共计256天，为25600元（256天×100元/天）。3、护理费：4188.08元。依据菏泽市牡丹人民医院司法鉴定所作出的菏牡法医临床[2020]203号李志永司法鉴定意见书，原告的护理时间为60日，其中26日为2人护理，34日为1人护理。护理人员张兰雪、李志广两人均为农村户口，原告主张护理人员张兰雪、李志广按照城镇居民标准进行计算，但原告未提交证据证明，本院不予采信。护理人员张兰雪、李志广两人均应按2019年农村居民人均可支配收入17775元计算，护理费为4188.08元[17775元÷365天×（26日×2人+34天×1人）]。4、住院伙食补助费：4800元（80元/天×60天），原告自2019年9月9日至2019年11月8日期间，在菏泽市牡丹人民医院住院60天进行治疗。5、伤残赔偿金84658元（42329元×20年×10%）。原告于1985年6月29日出生，依据菏泽市牡丹人民医院司法鉴定所作出的菏牡法医临床[2020]203号李志永司法鉴定意见书，原告为十级伤残，按照2019年山东省城镇居民人均可支配收入为42329元计算。6、被扶养人生活费：原告父亲李来玉于1962年1月30日出生，因被扶养人未达到法定退休年龄，其原告主张父亲李来玉被扶养人生活费的诉讼请求，本院不予支持。原告母亲李秀琴、女儿李淑贤、李淑婉、儿子李祥赫被扶养人生活费应按2019年山东省城镇居民消费性支出为26731元进行计算。（1）、原告母亲李秀芹1964年12月7日出生，已达退休年龄，原告兄弟3人，其被扶养人生活费为17820.67元（26731元×20年÷3人×10%）。（2）、原告长女李淑贤2010年5月2日出生，其被扶养人生活费为10581.02元[26731元÷12月×95个月（7年×12个月+11个月）÷2人×10%]。（3）、原告长子李祥赫2015年5月21日出生，其被扶养人生活费为17263.77元[26731元÷12个月×155个月（12年×12个月+11个月）÷2人×10%].（4）、原告次女李淑婉2017年6月29日出生，其被扶养人生活费为20048.25元[26731元×15年÷2人×10%].以上共计65731.71元。7、酌情认定交通费500元。8、营养费1800元（30元/天×60天）。9、原告主张精神抚慰金10000元，结合本案实际，不予支持。综上，被告山东启航建筑工程有限公司向原告李志永赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、被扶养人生活费、交通费、营养费等共计189522.79元。依据《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律》第十一条、第十四条、第十七条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条的规定，判决如下：一、被告山东启航建筑工程有限公司向原告李志永赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、被扶养人生活费、交通费、营养费等共计189522.79元。二、驳回原告李志永要求被告赵弟峰共同承担赔偿款责任的诉讼请求。三、驳回原告其他或过高部分的诉讼请求。如未按判决书规定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5406.38元，由原告李志永承担1315.92元，由被告山东启航建筑工程有限公司承担4090.46元。鉴定费2000元，由被告山东启航建筑工程有限公司承担。本院二审期间，山东启航建筑工程有限公司提交合同一份，证明赵弟峰承包了9号楼车库钢筋工程，应承担雇主责任。李志永称因上诉人提交的是复印件，无法核实其真实性，不排除当事人为了诉讼目的自己制作，且该证据与本案无关联性。赵弟峰同意李志永质证意见，即使该合同为真实的，但也不能证明我方承包了该项工程，钢筋工程分为安装和制作两道工序，我方安装中每平方是16元，李志永制作工每平方14元，合计为30元，因此我方与李志勇系合伙关系。李志勇提交住院病历两页，证明上诉人为被上诉人垫付医疗费47072.43元，这些费用是其直接交到住院部，结算单据也一直由上诉人来保管，上诉人在一审中未向法院主张该项费用。山东启航建筑工程有限公司对该证据无异议，该证据能证明上诉人垫付了近5万元医疗费，应当在本案中计算和扣除。赵弟峰对该证据无异议。本院审查认为，以上证据应当结合其他证据综合分析认定其证据效力。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：二被上诉人之间是合伙关系还是劳务关系，赵弟峰是否应承担赔偿责任；上诉人垫付的医疗费5万元是否应予扣除，一审法院适用法律是否正确，程序是否违法。首先关于责任主体的问题，上诉人主张赵弟峰应当作为接受劳务方对李志永受伤承担责任。经审查，李志永在上诉人承建的涉案工地作业时被施工坠落物砸伤，其在一审起诉时的诉讼请求亦包含对于坠落物管理人的主张权利，一审法院结合当事人诉请、事故发生原因及环境，确定本案案由为物件脱落、坠落损害责任纠纷，并无不当。因事故发生于《中华人民共和国民法典》施行前，故仍应适用《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条规定认定建筑物、构筑物的所有人、管理人或使用人的事故责任。上诉人作为在建楼房的施工主体，理应作为管理人对于本次事故承担赔偿责任。至于上诉人所称的赵弟峰的责任问题，因李志永与赵弟峰均否认，上诉人亦未能提交相应证据证明，且与本案不是同一法律关系，故对其该项上诉，本院不予支持。关于上诉人垫付的5万元医疗费问题，经审查，该部分医疗费单据已被上诉人拿走，李志永请求赔偿的医疗费部分亦不包含该部分，故对上诉人所称应予扣减的上诉，本院不予支持。综上所述，山东启航建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4090.46元，由上诉人山东启航建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 李建民审 判 员 张 丽审 判 员 吴树峰二〇二一年七月八日法官助理 张伟威书 记 员 王 婷