上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）沪01民终5991号上诉人（原审原告、反诉被告）：张华，女，1971年7月8日出生，汉族，户籍地浙江省温州市龙湾区，现住上海市松江区。委托诉讼代理人：李祥美，上海一凡律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：冯雪勤，女，1978年12月15日出生，汉族，户籍地上海市浦东新区，现住上海市松江区。委托诉讼代理人：周钟涛，上海市华荣律师事务所律师。委托诉讼代理人：葛凌，上海市华荣律师事务所律师。上诉人张华、上诉人冯雪勤因房屋租赁合同纠纷一案，均不服上海市闵行区人民法院（2020）沪0112民初26393号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张华上诉请求：撤销一审判决第二项，改判冯雪勤支付张华2020年4月25日至2020年8月18日的租金人民币（币种下同）306，666.67元。事实和理由：一审判决适用法律错误。一审判决认为，在承租人明确表示不继续租赁上海市闵行区XX路XX弄XX号XX楼房屋（以下称涉案房屋）并将钥匙寄回的情形下，出租人应及时收回房屋以减少损失，但张华拒收钥匙，故后续扩大的租金损失不应支持，该认定错误。理由如下：第一，张华主张合同履行期间的租金有事实和法律依据，此期间合同尚未解除，冯雪勤支付租金系其合同义务。第二，法律规定守约方未采取适当措施致使损失扩大的，就扩大的损失不得请求赔偿，但本案中张华并非主张损失赔偿，而是要求支付合同期内的租金。冯雪勤所谓合同暂停、如果营业执照办出来再重新启动合同的要求不成立，张华无法采取适当措施避免房屋空置，即便收回房屋，因冯雪勤要求营业执照办出来再重新启动合同，房屋空置亦不可避免，此并非扩大的损失。即使合同解除收回房屋，因涉案房屋处于诉讼中，至判决前也无法出租，故房屋空置并非张华造成。第三，冯雪勤提供的录音材料证明至2020年5月底双方仍在协商解除事项，在合同尚未合法解除的情况下，张华难以确定房屋内有无冯雪勤的物品，无法收回涉案房屋，故空置损失不应由张华承担。冯雪勤辩称：不同意张华的上诉请求，本案的违约方是张华，具体答辩意见同冯雪勤的上诉理由。冯雪勤上诉请求：撤销一审判决，发回重审，或改判驳回张华的一审诉讼请求，支持冯雪勤的一审反诉请求。事实和理由：一、涉案房屋无法办理面包烘焙营业执照，系房屋自身瑕疵原因所致。1．根据《上海饮食服务业环保守则》的规定，与居民住宅楼距离未超过10米的，不能办理营业执照，而涉案房屋与居民楼相距不足10米。2．冯雪勤所需的营业执照在涉案房屋处无法通过正常途径获得审批。冯雪勤从上一承租人处得知涉案房屋不能办理营业执照，遂往工商所核实，得到确认，但工商所不愿出具书面回执。至于个别商户获得办证，系通过非正常途径办理，恳请二审法院调查该节事实。因存在行政管理上的限制，导致冯雪勤无法办理营业执照并将该房屋作为经营场所，合同目的无法实现，故其有权解除租赁合同。二、帮助承租人办理营业执照系出租人的附随义务。1．签订租赁合同时冯雪勤明确告知张华租房目的为经营面包烘焙，故协助冯雪勤办理面包烘焙的营业执照属于张华的合同附随义务。2．张华有违合同附随义务。从合同目的来看办理面包烘焙营业执照是必须的，张华提供的产权证及其作出的口头承诺令冯雪勤确信涉案房屋能够办理营业执照，何况上一承租人还办理了经营麻辣烫的营业执照，故冯雪勤没有理由怀疑办不出面包烘焙的营业执照。张华在明知冯雪勤需要办理面包烘焙营业执照的情况下，未履行协助办证的附随义务，导致冯雪勤的合同目的无法实现，理应承担相应的责任。三、违约方为张华，冯雪勤享有合同解除权，不应承担违约责任。1．张华的行为已构成根本违约，冯雪勤享有合同解除权。张华明知涉案房屋需要找关系才能办出营业执照，签约时却未告知冯雪勤，在冯雪勤请求协助办证时未予妥善解决，且不同意解除合同以及时止损，冯雪勤无奈之下发函解除，享有合同解除权。2．合同解除时间应为2020年5月2日，房屋租金及空置损失应由张华承担。冯雪勤已于2020年4月29日发律师函通知解除租赁合同，该合同自张华2020年5月2日签收当日解除，张华应返还已收取的80，000元租金并承担违约责任。租赁合同签订后，冯雪勤从未实际占用房屋，自发函明确表示不继续承租涉案房屋并两次将房屋钥匙寄回的情形下，张华应及时收回房屋以减少空置损失，故租金及空置损失应由张华自行承担。张华不同意冯雪勤的上诉请求。张华向一审法院起诉请求：1．判令冯雪勤按合同约定补交押金80，000元；2．判令冯雪勤支付自2020年4月25日至2020年8月24日的租金共计320，000元。诉讼过程中，张华将本诉诉讼请求变更为：1．判令张华与冯雪勤之间就上海市闵行区XX路XX弄XX号XX楼房屋签订的租赁合同于2020年8月18日解除；2．判令冯雪勤向张华赔偿损失160，000元（同意已付的80，000元予以抵扣）；3．判令冯雪勤向张华支付自2020年4月25日至2020年8月18日的租金306，666.67元。冯雪勤提出反诉诉讼请求：1．判令双方之间的房屋租赁合同于2020年5月2日解除；2．判令张华退还押金80，000元；3．判令张华每延迟退款1个月加付违约金10，000元。一审法院认定事实：涉案房屋系张华租赁所得，产证载明土地权属性质为国有，用途为商用，房屋所有权性质为私有，产权人同意张华转租。2020年4月18日，张华（甲方）与冯雪勤（乙方）签署《定金收据》，约定甲方同意将涉案房屋租给乙方，月租金为80，000元，今预付定金50，000元，如遇甲方违约没按时签订合同需按定金的双倍返还给乙方，如遇乙方违约，则定金不予退还。正式合同签订日为2020年4月25日。张华、冯雪勤均在定金收据上签名。当日，冯雪勤加盟品牌方亦参与看房，认为涉案房屋符合面包烘焙的加盟条件。2020年4月23日，张华（出租方、甲方）与冯雪勤（承租方、乙方）签订了《房屋租赁合同》，约定甲方将涉案房屋出租给乙方使用，租用面积为90平方米，租用用途为商用，租期自2020年4月25日到2025年4月24日止，租期内租金为每年96万元，每月租金为8万元，第一年付二押二，第二年开始租金每三个月支付一次，付款时间为每期提前一周，如乙方逾期仍未支付，甲方按日收取百分之五的滞纳金，逾期十五天之后，乙方仍未足额支付，甲方有权单方解除本租赁合同收回房屋，并视为乙方违约。合同签订之日，乙方付16万元作押金，合同终止后扣除乙方应支付的费用后，合约期满当天返还给乙方。出租方责任包括：1．甲方应按房屋现状与约定的期限交付乙方使用。2．甲方配合乙方提供水、电等设施。3．甲方应承担房屋主体结构自然损坏的修缮责任……。4．甲方应尊重乙方的经营权利，不得以任何理由干涉乙方的经营活动。5．甲方承诺该房屋无抵押，无法律纠纷，处于正常可使用状态……。6．甲方需在签约日当天提供给乙方：产权证复印件、产权人本人身份证复印件，如有代理委托人，需提供委托书原件和代理人身份证复印件。承租方责任包括：1．乙方应按本合同条款的规定，按时交纳租金和各项费用。2．租赁期间，乙方不能擅自转租或分租房屋予第三者。3．乙方经甲方书面同意，在不破坏房屋结构的前提下可在租赁房屋内进行装修及添置设备，租赁期满后，乙方可将添置的动产部分自行拆运，拆运时应注意避免破坏房屋。4．乙方应按本合同的规定，安全使用所租房屋，做好卫生保洁工作，不得擅自改变使用性质。治安安全方面的事宜，由乙方负责。如乙方擅自改变合同约定的租用用途，视为乙方违约，甲方有权单方解除合同。5．乙方应在合同终止或合同解除后一周内向有关部门提出注销租赁房屋地址上的营业执照等相关证件，否则视为乙方违约。关于合同解除双方约定：在合同履行期间，甲方由于不可抗拒因素、市区街道政府动拆迁征用等导致无法继续履行合同的，可提出解约，乙方应予以支持并不得提出追究甲方的违约责任，甲方应全额返还给乙方租赁保证金16万元。除本合同约定和法定解除外，甲乙双方均不得在合同履行期限内单方提出解除合同，否则视为违约。第八条第3项约定，本合同落款所留双方通讯地址、联系方式作为送达催款函、对账单、法院送达诉讼文书的地址，因所留地址有误或未及时告知变更后的通讯地址及联系方式的，相关文书及诉讼文书等退回之日即视为送达之日。上述协议还对双方的其他权利义务作了约定。2020年4月18日，冯雪勤通过支付宝向张华支付定金50，000元；2020年4月23日，冯雪勤通过支付宝向张华支付租赁保证金160，000元和租金110，000元。2020年4月24日，张华将涉案房屋交付冯雪勤使用，但冯雪勤未将物品搬入涉案房屋。同日，张华发送微信给冯雪勤：“冯小姐，我能不能把钱转回你支付宝，然后你再转回我卡里啊？不好弄，支付宝转支付宝好麻烦啊，我要转到别人卡里”，冯雪勤回复：“好的”；张华回复：“我先转24万吧”，随即将24万转回给冯雪勤支付宝账户，但后续冯雪勤未将该24万支付给张华。2020年4月28日，张华发送微信信息给冯雪勤：“我已经叫朋友帮忙了，但愿有结果”。4月29日，冯雪勤发送微信给张华：“张小姐，由于目前你在委托你的朋友走关系需要时间，那我这边不能无止境的等下去，为了房租止损，我们先将合同暂停，后面如果营业执照办出来，我们再重新启动合同，你看怎么样？”张华回复：“首先我帮你弄营业执照是帮你忙，因为疫情期间什么证都很难弄，其次没有协议暂停之说，希望你尊重合同”。2020年5月8日，冯雪勤将涉案房屋的钥匙、租赁委托书通过快递寄给张华，但张华未签收；2020年5月10日，冯雪勤再次将上述材料及钥匙寄给张华，5月11日到达张华合同预留的送达地址，显示他人签收，但后续于2020年5月26日退回收寄局，原因显示收件人拒收。2020年6月27日，张华发送微信信息给冯雪勤：“冯小姐，你说什么都不理什么意思啊，合同又不是儿戏，你现在门关在那又不给钱什么意思，如果你真的不要了也不是不了了之，要么你把出租贴出去，或者你把钥匙送过来我先把出租贴出去，我们之后再说”。冯雪勤回复：“我钥匙寄给你两次你都拒收，现在你倒是急了……这样明天再寄给你，这也是最后一次了，请务必签收”。2020年7月3日，冯雪勤发微信给张华：“店铺的钥匙可以再寄给你，但你要告诉我，确定收我再寄，否则浪费我的寄费和时间”。张华回复冯雪勤：“你和我的律师说，到时她会联系你”。冯雪勤回复张华：“已经递交给法院，我们之间的联系也到此为止，你不要再发信息给我了，我不会再回复你的。”2020年6月27日及7月3日后，冯雪勤均未再将涉案房屋钥匙寄交张华。庭审过程中，冯雪勤陈述，其在2020年4月24日从涉案房屋的上一家承租人那听说涉案房屋无法办理烘焙的营业执照，上一家承租人经营麻辣烫生意，系打了擦边球才办出营业执照；因当天系周五，便于2020年4月27日至工商部门递交办理营业执照的相关手续材料，张华已提供了办证所需的出租人应提供的相关资料，但基于房屋自身原因，与居民楼距离未超过10米，工商部门拒绝受理。双方均确认2020年4月27日前，涉案房屋中上一家承租人的营业执照被注销。2020年8月18日，本案诉讼过程中，冯雪勤将涉案房屋钥匙交付给张华，张华同意该日收回涉案房屋。另查明，上海市闵行区XX路XX弄XX号，即涉案房屋同路段相邻不远处开了一家名为“XX”的面包房。一审法院认为，张华与冯雪勤所签订的《房屋租赁合同》系双方当事人真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，该合同合法有效，双方均应恪守履行。在房屋租赁合同关系中，出租人的主要合同义务为交付房屋，承租人的主要合同义务为支付租金。本案中，张华已将涉案房屋交付给冯雪勤使用，但冯雪勤以涉案房屋办不出经营面包烘焙的营业执照无法实现合同目的为由拒绝支付租金，双方租赁合同中未对出租方保证承租方能够办出符合其使用用途的营业执照作出约定，虽协商过程中张华试图通过朋友帮助冯雪勤办证，但现有证据无法证明张华在签订合同时承诺保证为张华办出符合其用途的营业执照。原审法院认为，冯雪勤作为实际经营人应对经营所需的办证条件具有主要的注意义务，冯雪勤曾让品牌加盟商参与租赁定金约定的签订过程，品牌加盟方根据商铺现状作出可经营的判断，且涉案商铺的上一家经营麻辣烫的承租人亦办出营业执照，涉案房屋附近同等条件的商铺亦可经营面包房；冯雪勤虽陈述工商部门因涉案房屋距离居民楼距离过近拒收其申请材料，无法办理烘焙的营业执照，然即使涉案房屋无法办出冯雪勤要求的面包烘焙营业执照，因租赁合同明确载明租赁用途为商用，张华已提供给冯雪勤产权证复印件、产权人本人身份证复印件等资料，其协助办证的辅助义务已履行，故不能归责于出租方，而系实际营业者冯雪勤在租赁房屋前应审慎审查的部分，故冯雪勤以此为由拒付租金没有依据，本案违约方为冯雪勤，其拒付租金的行为已构成根本违约，张华据此享有合同解除权。张华系在2020年8月18日庭审过程中，变更诉讼请求要求解除合同，该意思表示当庭到达冯雪勤，故确认双方之间签订的《房屋租赁合同》于2020年8月18日解除。关于租金支付和违约责任承担。冯雪勤在确认涉案房屋无法实现其租赁用途的情形下，分别于2020年5月8日和5月10日将涉案房屋的钥匙、租赁委托书根据合同约定的送达地址快递寄给张华，但邮寄结果显示第一次未签收、第二次2020年5月11日到达张华处但遭拒收。在承租人已经明确不继续承租涉案房屋且将涉案房屋钥匙寄回的情形下，出租人应及时收回房屋以减少空置损失，但张华拒收涉案房屋钥匙，故对于后续扩大部分的租金损失，本不应支持。但是，张华在2020年6月27日要求冯雪勤寄回涉案房屋钥匙时，冯雪勤也同意寄回，而冯雪勤却基于张华未明确表态是否签收而未将涉案房屋钥匙寄给张华，故对2020年6月27日至2020年8月18日的租金部分，承租人理应承担。考虑到即便钥匙未寄回，为减少空置损失，在涉案房屋内无冯雪勤物品的情形下，张华亦可通过自己的方式收回涉案房屋，故对2020年6月27日至2020年8月18日的租金部分，张华亦存在过错。综合认定，酌定冯雪勤应支付张华租金共计113，000元。本案中，违约方系冯雪勤，应承担相应的违约责任，张华主张相当于两个月租金的房屋空置损失共计160，000元，属合理范围，予以支持。冯雪勤曾向张华支付了定金50，000元、租赁保证金160，000元和租金110，000元，张华基于支付宝取款不便退回冯雪勤240，000元并要求银行卡支付，但冯雪勤未继续支付，故张华处剩余的80，000元无法判断系租赁保证金性质还是租金性质，但基于张华同意将该80，000元在损失金额中予以折抵，予以确认，故冯雪勤还需向张华赔偿损失80，000元。基于本案实际违约方并非张华，故对冯雪勤的反诉诉讼请求不予支持。原审法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款以及1999年《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条第四项、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第二百二十六条之规定，判决如下：一、张华与冯雪勤就上海市闵行区XX路XX弄XX号XX楼房屋签订的《房屋租赁合同》于2020年8月18日解除；二、冯雪勤于判决生效之日起十日内支付张华欠付租金113，000元；三、冯雪勤于判决生效之日起十日内向张华赔偿损失80，000元；四、驳回张华的其余诉讼请求；五、驳回冯雪勤的全部反诉诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费7，300元，由冯雪勤负担5，037元，张华负担2，263元。反诉案件受理费减半收取计1，300元，由冯雪勤负担。本院二审期间，张华提交营业执照一份，证明其已将涉案房屋另行出租给他人，承租人于2020年12月1日办理了餐饮的营业执照，证明涉案房屋可以办出营业执照。冯雪勤对该份营业执照的真实性无异议，但认为该营业执照并非面包烘焙营业执照，不同的餐饮经营办证要求不同，经向工商所咨询，面包店的营业执照办不出来。冯雪勤提交一份其与莘庄工商所工作人员的谈话录音，内容为工商所工作人员明确表示涉案房屋无法办理面包烘焙的营业执照。张华质证认为，该谈话录音的真实性无法确认，不予认可。本院认定，张华提交的营业执照与本案缺乏关联性，不予采纳；冯雪勤提交的谈话录音，真实性无从认定，亦不予采信。一审判决认定的事实无误，本院依法予以确认。本院认为，张华与冯雪勤签订的《房屋租赁合同》，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，当属合法有效。本案的争议焦点为：一、出租方张华对承租方冯雪勤是否负有办理营业执照的附随义务；二、租赁合同解除时间的认定以及提前解除合同的违约责任认定；三、2020年4月25日至2020年8月18日期间的租金损失，是否属于张华拒绝收回房屋钥匙造成的扩大损失，该部分租金损失如何承担。关于争议焦点一。冯雪勤主张，签约时其已告知张华其租赁房屋的目的是从事面包房经营，故协助冯雪勤办理面包烘焙的营业执照属于出租方张华的合同附随义务。本院认为，租赁房屋是否符合经营用途的条件、能否办出特定的营业执照，此属于冯雪勤作为承租人所需注意的义务，而非出租人的注意义务，冯雪勤在签订租赁合同之前理应对涉案房屋进行全面的了解，而不应将此义务推诿给出租方。至于在协商过程中张华曾试图通过朋友帮助冯雪勤办证之事，则是张华为促成合同继续履行而作的努力，但不能据此认为张华有协助冯雪勤办理面包烘焙营业执照的合同附随义务，故冯雪勤的上述主张，缺乏合同依据和法律依据，本院不予采信。关于争议焦点二。张华主张，租赁合同于2020年8月18日双方于一审诉讼中交接涉案房屋钥匙、张华同意收回房屋时解除；冯雪勤则主张，租赁合同于张华签收冯雪勤发送的律师函之日即2020年5月2日解除。本院认为，双方的租赁合同合法有效，合同签订后，张华按约向冯雪勤交付了符合合同标准的租赁房屋，冯雪勤因自己无法办出营业执照而发送律师函要求解除，因其不具有合同约定或者法律规定的解除权，故不发生合同解除的法律效果，对其要求确认租赁合同于2020年5月2日解除，本院不予支持。鉴于冯雪勤拒绝继续履行合同，张华于2020年8月18日一审庭审中变更诉讼请求为要求解除合同，该意思表示当庭到达冯雪勤，且双方交接了房屋钥匙，一审判决认定租赁合同于2020年8月18日解除无不当。本案中，系由于冯雪勤的违约行为导致租赁合同提前解除，故其应承担相应的违约赔偿责任，一审法院判定冯雪勤承担相当于两个月租金的房屋空置损失160，000元，并无不当。该款与冯雪勤已付的租赁保证金80，000元相抵扣后，冯雪勤实际还应支付张华违约赔偿金80，000元。关于争议焦点三。张华主张，2020年4月25日至2020年8月18日期间租赁合同尚未解除，其有权主张合同期内租金，且冯雪勤还提出等营业执照办出后重新启动合同，导致张华无法正常收回涉案房屋，故该期间的租金损失不应由张华承担。对此，本院认为，冯雪勤于2020年5月8日、5月10日两次将涉案房屋的钥匙、租赁委托书快递给张华，张华却予拒收，其行为不具有正当性，违背了守约方应采取合理措施避免损失扩大的原则，故应承担相应的责任，但在2020年6月27日张华向冯雪勤提出寄回涉案房屋钥匙的情况下，冯雪勤却以张华未明确表态是否签收为由未予寄回钥匙，冯雪勤的该行为亦存在过错，一定程度上加重了损失扩大，一审法院根据双方的过错程度及导致的扩大损失之数额，酌情确定冯雪勤支付张华该期间的租金损失113，000元，所作处理亦属合理。综上所述，上诉人张华、上诉人冯雪勤的上诉请求均不能成立，予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币9，718.33元，由上诉人张华负担人民币4，173.33元，上诉人冯雪勤负担人民币5，545元。本判决为终审判决。审 判 长 侯卫清审 判 员 潘春霞审 判 员 寻增荣法官助理 吴 晔书 记 员 吴 晔附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……