广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终10541号上诉人（原审原告）：杨胜萍，女，1970年4月21日出生，汉族，身份证住址广州市番禺区。被上诉人（原审被告）：广州市盈恒房地产有限公司（原名称：广州市番禺区房地产联合开发总公司大石公司）。住所地：广州市番禺区大石街朝阳西路2号（西楼）。法定代表人：杨青松，总经理。委托诉讼代理人：周钰婵，广东金本色律师事务所律师。委托诉讼代理人：田雨林，广东金本色律师事务所实习人员。上诉人杨胜萍因与被上诉人广州市盈恒房地产有限公司（以下简称：盈恒公司）物权保护纠纷一案，不服广州市番禺区人民法院（2019）粤0113民初7676号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月22日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨胜萍上诉请求：一、撤销一审判决，发回重审或改判赔偿杨胜萍房屋损害经济损失3万元并修复原状（损失包括家俱、电器和防盗网、琉璃窗、室内墙及外墙体、天花损坏，其它的由中院找专业人士评估并帮修好还原；修复的材料要跟杨胜萍相对应）。二、诉讼费由盈恒公司承担。事实和理由：一、一审程序违法。广东稳固检测鉴定有限公司并没有书面回复杨胜萍房屋损害不能鉴定。后来盈恒公司提交的番禺区弘盛房屋鉴定事务所的《鉴定报告》，一审法院并没有送给该公司，认为杨胜萍没有提交充分证据，不能鉴定，明显错误不公。另外，该公司要求提交对杨胜萍房屋在工程施工前后的鉴定材料以及工程的施工材料，这些材料都是盈恒公司应当做的，盈恒公司没有做或拒绝提供，都应该由盈恒公司承担不利后果，现反而要求杨胜萍承担，不当。二、盈恒公司建完高楼，有责任和义务帮助相邻的受损业主做一次复检，杨胜萍物业与工程距离较近，不可能没有受损。原则上盈恒公司应该帮杨胜萍就受损的地方做修复，很多业主信访维权，杨胜萍早就想理清关系，是盈恒公司一直拖和不配合。三、杨胜萍已完成必要的证据举证。本案是物权保护纠纷，杨胜萍房屋被损害的后果有照片，也有现场可以去勘察。一审法官及鉴定公司没有去房屋现场勘验，如何知道不能鉴定。杨胜萍也提交了房屋的基本资料和损害图片等证据，已完成举证义务，没有证据证明涉案房屋在现有技术条件下不能鉴定。如果由于缺乏相关施工前后的鉴定资料，也是盈恒公司应承担的责任，不应由杨胜萍承担。一审以杨胜萍举证不足，驳回诉讼请求，适用法律错误，判决不合理。四、杨胜萍房屋天楼重新做了防水和加铺的地板砖，按市场的评估价钱给回，房子内部损坏只能评估，还在漏水问题盈恒公司要修好为止，由法院找专业人士区评估。盈恒公司辩称：一审认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，应予维持。杨胜萍要求修复原状，是其二审上诉新的请求，一审并未提出，不应作为本案的审理范围。杨胜萍一审诉讼请求：1.盈恒公司赔偿杨胜萍房屋损害、采光、通风、噪音、精神损害等损失费30万元；2.诉讼费由盈恒公司承担。一审法院经审理查明：涉讼房屋位于广州市番禺区大石镇建华路金山大厦808房，登记权属人为杨胜萍，层数8层，建筑面积67.1平方米，登记日期为2005年1月11日。广州市番禺区房地产联合开发总公司大石公司（以下简称番禺房联大石公司）经广州市番禺区工商行政管理局核准于1988年5月17日登记成立，经营范围包括自有房地产经营活动、房屋建筑工程施工、房地产开发经营等。2013年11月25日，广州市国土资源和房屋管理局核发位于番禺××××朝阳东路的《建设用地批准书》（穗番国土建用字[2013]11号），载明用地单位名称为番禺房联大石公司，总用地面积为16266平方米，动工日期为2014年11月21日，竣工日期为2016年11月21日。2014年1月26日，广州市规划局向建设单位番禺房联大石公司颁发位于番禺××××朝阳东路南侧地段的《建设工程规划许可证》（穗规建证[2014]215号），显示建设项目名称为商业、住宅楼（自编名丽水蓝天豪庭）（以下简称涉讼工程）。2014年4月18日，涉讼工程取得广州市番禺区建设局核发的《建筑工程施工许可证》。2017年1月22日，广州市国土资源和规划委员会核发了涉讼工程的《建设工程规划验收合格证》（穗番国土规划验证[2017]101号）。2017年11月6日，番禺房联大石公司作为建设单位就位于广州市番禺××××朝阳东路72号的涉讼工程向广州市番禺区住房和建设局进行竣工验收备案，载明开工日期为2014年4月26日，竣工验收日期为2017年10月11日。2019年6月19日，杨胜萍以番禺房联大石公司所开发建设的涉讼工程对涉讼房屋造成损害为由起诉至一审法院，引致本案纠纷。庭审过程中，双方当事人均确认涉讼房屋所在楼宇位于番禺××朝阳东路与建华路交汇处西南方向，本案争议焦点系涉讼房屋是否存在损害及损害内容是否与涉讼工程施工存在因果关系的问题。杨胜萍陈述称其于2012年底入住涉讼房屋，番禺房联大石公司在未取得建设施工许可证之前即已开始对距离涉讼房屋所在楼宇约十余米的涉讼工程进行施工，施工过程中产生了巨大噪音，并对房屋采光及通风造成影响，后其发现涉讼房屋墙壁、天花出现裂缝，墙体漏水严重，电线短路，房屋的防盗网也被施工吊机撞坏，经其向相关部门投诉，番禺房联大石公司曾与广州市番禺弘盛房屋鉴定事务所在2013年7月29日向涉房房屋所在小区业主发布书面通知，称已在施工前对小区包括涉讼房屋在内的物业进行了完损性检测，但其至今未收到相应鉴定报告，其已于2018年自行维修了涉讼房屋大厅阳台的渗漏位置，现房屋进门天花板、大厅、厨房、厕所、两个卧室、客厅的主梁、南北靠阳台的墙体受损部位暂未修复。对此，杨胜萍向本院提交了若干照片予以证明。番禺房联大石公司确认其于2013年7月基于了解施工现场附近建筑物结构及制定施工方案的需要，曾委托广州市番禺弘盛房屋鉴定事务所通过随机选取的方式对涉讼房屋所在楼宇B座406、408房进行入户勘察及相关监测，但对杨胜萍提交的上述照片均不予确认，称照片未显示拍摄时间，亦无法明确拍摄地点，涉讼工程实际于2014年4月26日开工，在2017年5月左右完工，即便涉讼房屋确实存在损害情况，也有可能是所在楼宇的建设质量问题，涉讼工程的基坑各监测项目均无异常情况，符合设计要求，不存在使涉讼房屋受损的可能性。番禺房联大石公司并提交了广东省地震工程勘测中心于2015年5月18日出具的涉讼工程《基坑监测报告》予以证明，其中“基坑周边地面、管线和建筑沉降观测”部分载明，从2014年7月20日至2015年5月3日止，各观测点的累计沉降量均较小，各观测点都没有出现沉降突变的情况，累计沉降量没超过设计及规范允许的报警值35mm，在监测期间，基坑周边地面、管线和建筑沉降无异常情况。杨胜萍对上述报告不予确认，称涉讼房屋的损害在广东省地震工程勘测中心对涉讼工程进行基坑监测前已经造成，且基坑监测的红线范围并未达到涉讼房屋所在楼宇的位置，番禺房联大石公司未提供对基坑周边2-3倍范围内建筑物在基坑开挖前、基坑开挖后及基坑回填后三个阶段的检测报告，不能证明涉讼房屋的损害与涉讼工程施工无因果关系。为查明本案争议焦点问题，杨胜萍向一审法院提出申请，要求对涉讼房屋的受损害内容、损害原因、损害责任（即涉讼房屋的受损害内容与番禺房联大石公司在建设“丽水蓝天豪庭”的施工是否存在因果关系）进行鉴定。一审法院依法摇珠委托广东建准检测技术有限公司（以下简称建准公司）作为本案鉴定单位，但建准公司于2020年3月2日出具《无法鉴定函》，称由于时间过长，未做施工前鉴定无法对比，因检测设备及技术条件限制无法完成本次鉴定工作，故将鉴定材料退回一审法院。后一审法院再次摇珠确定广东稳固检测鉴定有限公司（以下简称稳固公司）作为司法评估机构。2020年5月6日，稳固公司就本案鉴定出具《回复函》，要求提供涉讼房屋的施工前、施工后鉴定报告、工程的施工资料、涉讼房屋的建筑、结构图纸资料及竣工资料。杨胜萍就此提交了房屋报建图、红线图、平面图、房地产分户图及宗地图等证据。但广东稳固检测鉴定有限公司在2020年10月9日再次出具《回复函》，称一审法院仅提供了涉案工程的沉降观测资料，其他鉴定材料均未能提供，故其司不受理本次鉴定委托并作退案处理。杨胜萍对上述鉴定单位所发出函件均未提出异议，但认为未能进行司法鉴定的原因在于番禺房联大石公司拒不提交其于2013年8月自行委托鉴定公司对涉讼房屋进行鉴定所出具的报告。而番禺房联大石公司称其经鉴定机构要求已提供了《基坑监测报告》，鉴定无法完成的原因在于缺乏涉讼房屋的建筑结构图纸及竣工资料，故导致鉴定不能的责任不在其司。庭后，番禺房联大石公司向一审法院补充提交其委托广州市番禺弘盛房屋鉴定事务所于2013年9月3日就广州市番禺区大石街建华路金山大厦出具的《房屋安全鉴定报告》，载明：位于广州市番禺区大石街建华路的金山大厦据悉建于九十年代，钢筋混凝土框架结构八层；番禺房联大石公司拟于近期在房屋的西面进行丽水蓝湾豪庭商住楼项目工程施工，施工过程中需进行基坑开挖和桩基础施工，现时正进行拆除原有房屋施工，据反映，由于该房屋距离施工现场较近，工程施工过程中产生的震动及水土流失可能会对该房屋造成损坏，为避免施工期间对周边房屋产生损坏责任性纠纷和确保房屋的安全使用，该所对该房屋进行施工前的房屋安全鉴定，鉴定日期为2013年7月4日；经鉴定，房屋的B808单元东面中部门廊、东南面厨房及东北面卫生间暂未发现有明显的损坏现象，南房西墙梁中部个别饰面出现起鼓、开裂现象，四面墙体个别饰面出现龟裂现象，客厅北墙中部梁底下方个别饰面出现起鼓、剥落现象，北墙西面柱、梁底下0.25m及0.43m均有一条水平转角微裂缝，缝长均约0.15m，南墙西端与梁底连接处有一条水平微裂缝，缝长约1.33m，并沿裂缝方向饰面出现起鼓、剥落现象，南墙西门右上角饰面出现开裂现象，四面墙体个别饰面出现龟裂现象，西南房北墙装饰线下0.33m处有一条水平不规则通长微裂缝，北墙距西墙1.05m处、装饰线下方有一条竖向裂缝，缝长约0.48m，最大缝宽约0.3mm，东墙装饰线下0.1m处有一条水平通长微裂缝；金山大厦主体承重结构暂未发现有因地基基础承载力不足而引起的损坏现象，个别钢筋混凝土柱、梁、楼板产生开裂，部分墙体产生水平、竖向及斜向裂缝，室内墙体及楼板底部分饰面出现龟裂、渗水、起鼓及剥落现象，天面女儿墙与楼板连接处产生分离裂缝，个别外墙与地台连接处有分离裂缝，并且地台局部出现下沉、开裂现象，该房屋评定为“基本完好房”，应对房屋的损坏部位作修缮处理。杨胜萍对该《房屋安全鉴定报告》提交书面质证意见，认为番禺房联大石公司在委托广州市番禺弘盛房屋鉴定事务所对涉讼房屋进行完损性鉴定前已于2013年5月开始拆旧并开挖基坑，涉讼房屋因涉讼工程施工造成损坏，应承担损害赔偿责任，同时，杨胜萍再次向一审法院提出申请，要求对涉讼房屋损害的因果关系及损失进行鉴定。一审法院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，杨胜萍起诉称番禺房联大石公司所开发建设的涉讼工程对其居住使用的涉讼房屋及其生活均造成影响，要求番禺房联大石公司赔偿其房屋损害及采光、通风、噪音、精神损害费用，但杨胜萍就其主张提交的照片证据并不足以确认房屋损害部位与涉讼工程施工具有因果关系，一审法院依其申请先后委托的建准公司及稳固公司亦均以条件限制或未提供相关鉴定材料为由终止了鉴定并作退案处理。在番禺房联大石公司向一审法院提交广州市番禺弘盛房屋鉴定事务所出具的《房屋安全鉴定报告》后，杨胜萍主张涉讼工程早在2013年5月即已开挖基坑，但涉讼房屋所在楼宇建于九十年代，鉴定报告中就鉴定公司在2013年7月4日对涉讼房屋进行勘察后所作出的检查情况基本属于因房屋使用年限较长而可能出现的损害，与其主张涉讼房屋因涉讼工程施工开挖基坑导致损失的起诉事由不符，且该鉴定报告仅系稳固公司所要求本院提供鉴定资料的其中一项，仍旧无法满足鉴定单位的鉴定需求，对于杨胜萍再次要求对涉讼房屋损害因果关系及损失进行司法鉴定的主张，不予采纳。现杨胜萍未能提供其他证据证明涉讼房屋的损害系由涉讼工程施工所导致，应承担举证不能的不利后果；至于杨胜萍所述涉讼工程对其房屋采光、通风造成影响以及存在噪音的问题，亦未能予以举证证实，不予采纳。故，对于杨胜萍要求番禺房联大石公司赔偿其房屋损害、采光、通风、噪音及精神损失费用30万元的诉讼请求，无事实和法律依据，均不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，于2020年12月23日判决：驳回杨胜萍的全部诉讼请求。案件受理费5800元，由杨胜萍负担。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院经二审审查，确认一审法院查明的基本事实。另查明：广州市番禺区房地产联合开发总公司大石公司更名为广州市盈恒房地产有限公司。本院认为：根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定，“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案应适用当时的法律和司法解释的规定。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”。据此，针对杨胜萍的上诉，评析如下：首先，杨胜萍上诉请求撤销一审判决，发回重审或改判赔偿杨胜萍房屋损害经济损失3万元并修复原状，因其一审诉请未包含修复原状的诉请，因此，该上诉请求不属于本院审理范围。其次，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。杨胜萍要求盈恒公司对其赔偿房屋经济损失，除应当证明损害结果的发生意外，还应当证明损害结果的发生与盈恒公司的行为之间存在因果关系。而从本案事实来看，杨胜萍提出申请，一审法院先后委托建准公司以及稳固公司进行鉴定，均未果。尤其是稳固公司出具的《回复函》，要求提供涉讼房屋的施工前、施工后鉴定报告、工程的施工资料、涉讼房屋的建筑、结构图纸资料及竣工资料。即使杨胜萍提交了房屋报建图、红线图、平面图、房地产分户图及宗地图等证据，但稳固公司再次回复一审法院，认为其他鉴定材料均未能提供，故作退案处理。由此可知，未能鉴定的原因主要是多方面资料不全所致，并非意味着提交《房屋安全鉴定报告》后即可完成。杨胜萍认为未能司法鉴定的原因在于盈恒公司拒不提交其2013年8月自行委托鉴定公司对涉讼房屋进行鉴定所出具的报告，且认为一审庭后盈恒公司提交的广州市番禺弘盛房屋鉴定事务所出具的《房屋安全鉴定报告》没有送给稳固公司，理由不能成立。一审认定“鉴定报告仅系稳固公司要求提供鉴定资料的其中一项，仍旧无法满足鉴定单位的鉴定要求”，并无不当。且涉讼房屋所在楼宇建于九十年代，从《房屋安全鉴定报告》的内容来看，“……金山大厦主体承重结构暂未发现有因地基基础承载力不足而引起的损坏现象……，该房屋评定为‘基本完好房’……”，因此一审认定监测情况基本属于因房屋使用年限较长而可能出现的损害，与杨胜萍主张涉讼房屋因涉讼工程施工开挖基坑导致损失的起诉事由不符，并无不妥。在此情况下，涉讼房屋损害结果与盈恒公司的行为之间是否存在因果关系仍无法证明，杨胜萍认为其完成了必要的举证义务，不能成立。其三，本院审理期间，杨胜萍既未有新的事实与理由，也未提交新的证据，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，杨胜萍未在二审中提交新的证据佐证自己的主张或推翻一审相关认定的情况下，杨胜萍的上诉缺乏充分理据，本院不予支持。一审法院根据双方当事人的诉辩主张、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出一审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以维持。综上所述，杨胜萍的上诉请求，不能成立。一审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费650元，由上诉人杨胜萍负担。本判决为终审判决。审 判 长 戴俊英审 判 员 赵云川审 判 员 刘 卉二〇二一年七月二十日法官助理 张家齐书 记 员 黄咏欣