广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)粤19民终4571号上诉人（原审被告）：东莞维纳化工有限公司。住所地为广东省东莞市凤岗镇黄洞岭南村工业区。法定代表人：胡安朋，总经理。委托诉讼代理人：刘智，广东天穗（东莞）律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢文婷，广东天穗（东莞）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：龙必伟，男，1972年12月18日出生，汉族，住四川省南充市高坪区。委托诉讼代理人：黄伟强，广东思砺行律师事务所律师。上诉人东莞维纳化工有限公司（以下简称维纳公司）因与被上诉人龙必伟劳动争议一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2020）粤1973民初9962号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。一审法院依据《中华人民共和国社会保险法》第三十九条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条、第四十五条、第四十七条、第八十七条，《工伤保险条例》第三十六条、第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，参照《广东省工伤保险条例》第二十五条、第三十条、第三十一条、第三十四条、第六十四条的规定，判决：一、确认龙必伟与维纳公司的劳动关系解除；二、维纳公司在判决发生法律效力之日起三日内向龙必伟支付一次性伤残就业补助金158922.50元；三、维纳公司在判决发生法律效力之日起三日内向龙必伟支付2018年10月1日至2020年7月31日期间的工资差额39834.72元；四、维纳公司在判决发生法律效力之日起三日内向龙必伟支付违法解除劳动合同经济赔偿金78480元；五、驳回龙必伟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费5元，由维纳公司负担；关联案号（2020）粤1973财保2217号保全费2541元，由维纳公司负担1753元，由龙必伟负担788元。一审法院认定的事实与理由详见广东省东莞市第三人民法院（2020）粤1973民初9962号民事判决。维纳公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销一审判决第二项，改判维纳公司向龙必伟支付一次性伤残就业补助金金额为126000元；2.撤销一审判决第三项，改判维纳公司无需向龙必伟支付2020年1月10日至2020年7月31日期间的工资差额；3.撤销一审判决第四项，改判维纳公司无需向龙必伟支付违法解除劳动合同的经济赔偿金。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，维纳公司在一审提交的书面答辩状已对一次性伤残就业补助金提出异议，一审判决认定维纳公司并未对仲裁裁决结果提出异议与事实不符。由于东莞市劳动人事争议仲裁院凤岗仲裁庭就该部分作出的是终局裁决，维纳公司没有就该部分向法院起诉的权利，但维纳公司在一审提交的书面答辩状已对一次性伤残就业补助金提出异议。详见《民事答辩状》中第四点显示：“双方劳动关系终止，龙必伟要求维纳公司按照伤残等级为五级标准支付一次性伤残就业补助金无事实理由与法律依据。”既然一审法院是按照4360元/月计算一次性伤残就业补助金为218000元，扣减龙必伟的借款92000元后，维纳公司应向龙必伟支付一次性伤残就业补助金金额为126000元。一审判决维纳公司应当向龙必伟支付一次性伤残就业补助金158922.5元属于认定事实不清，请求二审法院予以改判。二、维纳公司通知终止劳动合同的当时并不存在法律规定的不准许终止劳动合同的情形，双方劳动关系已经于2020年1月11日终止，一审判决维纳公司仍需支付2020年1月11日至2020年7月31日期间的工资差额属于认定事实错误、适用法律错误，请求二审法院予以改判。维纳公司与龙必伟最后一份劳动合同期限届满期为2019年12月31日。鉴于维纳公司当时知悉社保局最后一次批准的康复治疗截止日期为2020年1月11日，因此维纳公司于2019年11月29日向龙必伟发送《告知书》，通知龙必伟劳动合同期限顺延至医疗期结束后即2020年1月11日，不再续签劳动合同。维纳公司发出上述告知书时，并未收到东莞市劳动能力鉴定委员会于2019年12月23日作出的关于龙必伟“2019年12月7日至2020年12月7日，关于中性粒细胞减少症的治疗不属于工伤复发，但属于原工伤部位的继续治疗，且存在医疗依赖”的鉴定结论书，也并未收到东莞市劳动能力鉴定委员会于2020年2月12日作出认定龙必伟为五级伤残的鉴定结论书。因此，维纳公司在作出终止劳动合同通知时，并不知道存在法律规定的不得终止劳动合同的情形，维纳公司当时提出终止劳动合同并未违反相关法律规定，不存在过错。本案双方劳动关系应认定于2020年1月11日终止，后续龙必伟既没有返回维纳公司上班，也没有到维纳公司办理相关病假手续，应视为放弃维持双方劳动关系的权利，维纳公司无需向龙必伟支付劳动关系终止后2020年1月11日至2020年7月31日期间的工资。再者，根据《广东省工伤保险条例》第二十五条规定“职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。”，龙必伟自2017年3月10日被诊断职业病，停工留薪期间最长不应超过2019年3月9日。实际上，维纳公司已向龙必伟支付工资至2020年1月11日，一审法院仍认定2019年3月10日至2020年7月31日属于停工留薪期缺乏法律依据。三、维纳公司并不存在违法解除劳动关系的行为，一审法院认定事实与适用法律错误。1.龙必伟在接到维纳公司通知后，既未及时提交相关证明，也并未到公司办理相关手续，应视为其自身对权利的放弃。维纳公司于2019年11月29日通知双方劳动合同顺延至医疗期结束后，不再续签劳动合同。其后，维纳公司多次通知龙必伟提供相关证明以及要求龙必伟回公司办理相关手续，否则视为自动离职，龙必伟均不予理会，因此，龙必伟以自己的行为表示不继续履行劳动合同，维纳公司并不存在违法解除劳动关系的行为。2.一审法院以东莞市劳动能力鉴定委员会在后作出的鉴定结论书为由认定维纳公司此前的终止劳动合同行为违法，有违法律公平公正原则。正如前文第二点所述，维纳公司在提出终止劳动合同时，并未收到东莞市劳动能力鉴定委员会后续作出的鉴定结论书，维纳公司当时并不知道存在不得终止劳动合同的情形，正如仲裁裁决书认定的内容显示，维纳公司对于终止劳动合同并无过错。一审法院并未考虑维纳公司终止劳动合同的背景情况，简单粗暴地认定维纳公司此前的终止劳动合同行为违法，有违法律公平公正原则。四、一审法院以维纳公司后续收到的鉴定结论书来认定维纳公司对龙必伟存在长期医疗依赖的情况是明知的，并且认定维纳公司是借机逃避用人单位义务，明显不公平不合理。维纳公司已经尽到人道主义，龙必伟自2017年3月10日被诊断职业病后，先后多次提起过仲裁和诉讼，案号有东劳人仲院凤岗庭案字（2018）1534号、（2018）粤1973民初21045号、（2019）粤19民终7769号、（2019）粤1973民初16746号、（2020）粤19民终2556号。维纳公司一直向其支付工资至2020年1月11日，并且已经多次向龙必伟进行赔偿。龙必伟现在又提起了健康权纠纷的诉讼，请求维纳公司赔偿110万余元并申请财产保全冻结了维纳公司的资金，案号为（2021）粤1973民初771号。事实上，龙必伟的各项赔偿费用达不到如此之高，其行为有以合法手段掩盖非法目的之嫌，已经对维纳公司造成重大的经营影响。龙必伟从2016年年初发现职业病后，已将近四年的时间未返回工作岗位，但维纳公司基本是维持龙必伟治疗前的工资待遇一直予以发放，甚至在其患病期间也向其出借款项92800元。维纳公司并非权威医疗机构，无法预知后续龙必伟的职业病治疗时间，因此不存在借机逃避用人单位义务一说。一审法院苛责维纳公司对龙必伟治疗期限及五级伤残的情况需要明知，要求维纳公司支付赔偿金，明显加大了用人单位的责任，在全球疫情冲击企业的情况下，对维纳公司更是雪上加霜。综上，一审法院认定事实错误，导致适用法律错误，恳请二审法院查明事实后改判。被上诉人龙必伟辩称：一、根据《广东省工伤保险条例》第三十三条规定：“计发本条例第三十一条、第三十二条规定的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，本人工资低于工伤职工与用人单位解除或者终止劳动关系前本人十二个月平均月缴费工资的，按照解除或者终止劳动关系前本人十二个月平均月缴费工资为基数计发。缴费工资不足十二个月的，以实际缴费月数计算本人平均月缴费工资。本人平均月缴费工资高于全省上年度职工月平均工资百分之三百的，按照全省上年度职工月平均工资的百分之三百计算；低于全省上年度职工月平均工资百分之六十的，按照全省上年度职工月平均工资的百分之六十计算。”，2019年广东省在岗职工平均工资统计数据为8391元/月，百分之六十为5034.6元/月，龙必伟的患病前月平均工资为4360元/月，低于全省上年度职工月平均工资百分之六十,因此应当以5034.45元/月计算龙必伟的一次性伤残就业补助金，仲裁裁决书裁决一次性伤残就业补助金计算是正确的。若维纳公司不服仲裁裁决书裁决内容的，应当在法定时间内申请撤销仲裁裁决，否则视为服从裁决结果，一审判决维持该仲裁裁决书裁决的一次性伤残补助金结果是正确。虽一审判决按4360元/月计算一次性伤残补助金是错误的，但判决结果是正确，并符合法律法规规定，因此应当维持。二、2020年1月10日维纳公司终止劳动关系时龙必伟在住院治疗，且龙必伟与维纳公司已连续签订两次固定期限的劳动合同，龙必伟提出续订无固定期限劳动合同，维纳公司终止劳动关系行为构成违法。2019年3月6日至2020年7月1日龙必伟在广东省职业病防治院住院治疗483天，2019年12月23日东莞市劳动能力鉴定委员会确认龙必伟“2019年12月7日至2020年12月7日，关于中性粒细胞减少症的治疗不属于工伤复发，但属于原工伤部位的继续治疗，且存在医疗依赖。”在伤残等级鉴定需要继续治疗，就需要进行工伤医疗期的确认，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十五条规定“劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止……”，维纳公司知道龙必伟在住院治疗职业病的情况，即是劳动合同到期也应当续延至龙必伟出院。根据《中华人民共和国职业病防治法》第三十九条规定“劳动者享有下列职业卫生保护权利：……（二）获得职业健康检查、职业病诊疗、康复等职业病防治服务；……用人单位应当保障劳动者行使前款所列权利。因劳动者依法行使正当权利而降低其工资、福利等待遇或者解除、终止与其订立的劳动合同的，其行为无效。”，维纳公司在聘请专业律师的情况下于2020年1月10日终止劳动关系，可见属于恶意。龙必伟在住院治疗期间收到维纳公司邮寄的《告知书》，维纳公司告知上次劳动合同期限顺延至医疗期结束后不再续订劳动合同，2020年1月11日终止劳动合同。维纳公司与龙必伟已签订两次固定期限劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第三项的规定“连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”，2019年12月8日龙必伟以书面方式要求维纳公司续订无固定期限劳动合同（详见龙必伟提交第九组证据），维纳公司应当与龙必伟续订无固定期限劳动合同。每次龙必伟收到维纳公司信息都及时回复，在疫情期间维纳公司多次要求龙必伟返回公司办理离职手续，龙必伟告知广东省职业病防治院不准予病人请假外出，且龙必伟不同意终止劳动关系。维纳公司在民事上诉状陈述龙必伟不予理会，属于虚假陈述。三、维纳公司恶意终止劳动关系不影响龙必伟依法享受的工伤待遇，2020年1月10日至2020年7月31日龙必伟在住院治疗，维纳公司依法应当支付龙必伟住院治疗期间的原工资福利待遇。2019年3月6日至2020年7月1日龙必伟在广东省职业病防治院住院治疗483天。2019年12月23日东莞市劳动能力鉴定委员会确认龙必伟“2019年12月7日至2020年12月7日，关于中性粒细胞减少症的治疗不属于工伤复发，但属于原工伤部位的继续治疗，且存在医疗依赖”。根据《广东省工伤保险条例》第二十五条第二款规定“工伤职工鉴定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在鉴定伤残等级后仍需治疗的，经劳动能力鉴定委员会批准，一级至四级伤残，享受伤残津贴和工伤医疗待遇；五级至十级伤残，享受工伤医疗和停工留薪期待遇”以及《中华人民共和国职业病防治法》第三十九条规定，维纳公司应当按原工资福利待遇标准支付龙必伟治疗期间的原工资福利待遇。龙必伟在住院治疗期间获得原工资福利待遇属于工伤待遇的法定赔偿项目，是基于职业病的事实。这与劳动关系中提供劳动服务产生对价的劳动报酬完全不同，维纳公司恶意终止劳动关系目的是为逃避赔偿责任，依法依理均不予支持。否则，等于鼓励用人单位在衡量违法解除劳动关系赔偿金与停工留薪期工资待遇的成本后，直接恶意终止与工伤劳动者的劳动关系，违反劳动合同法与工伤保险条例的立法宗旨和目的，严重影响社会和谐。综上，一审判决结果认定事实清楚、适用法律正确，维纳公司的上诉请求缺乏事实与理由，请法院依法驳回。本院二审期间，双方当事人均没有向本院提交新证据。经过阅卷，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案为劳动争议。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，应针对上诉人维纳公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据双方当事人的诉辩意见，本院分析如下：关于维纳公司是否违法解除与龙必伟劳动合同关系的问题。2016年龙必伟被初诊为疑似职业性苯中毒，2017年确诊为职业性慢性轻度苯中毒（中性粒细胞减少症）并被认定为工伤，2018年经鉴定构成伤残，期间龙必伟每年均有在东莞市职业病防治中心住院治疗。而且经东莞市劳动能力鉴定委员会确认，从2018年5月25日起至2020年1月10日为龙必伟的医疗期，东莞市劳动能力鉴定委员会又于2019年12月23日确认，龙必伟2019年12月7日至2020年12月7日属于原工伤部位的继续治疗，且存在医疗依赖。维纳公司明知龙必伟在持续接受医疗的情况下，仍通知龙必伟于2020年1月11日终止劳动合同，违反《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条、第四十五条的规定。龙必伟在被重新鉴定为五级伤残后，未向维纳公司提出恢复劳动关系，而是仲裁请求维纳公司支付违法解除劳动关系的赔偿金，应视为龙必伟放弃维持双方劳动关系的权利。一审法院根据龙必伟工作年限及患职业病前平均工资，核算维纳公司应向龙必伟支付违法解除劳动合同经济赔偿金78480元准确，本院予以维持。关于2020年1月10日至2020年7月31日期间的工资差额。一审法院综合龙必伟的治疗情况，考虑到治疗的连续性，认定龙必伟2018年10月1日至2020年7月31日期间仍属于停工留薪期并无不当。如上所述，维纳公司违法解除与龙必伟的劳动合同关系，其主张无需支付2020年1月10日至2020年7月31日期间的工资差额，缺乏依据，本院不予采纳。关于一次性伤残就业补助金。根据《广东省工伤保险条例》第三十三条的规定，龙必伟患病前月平均工资为4360元/月，低于全省上年度职工月平均工资百分之六十（8390.75元/月×60%＝5034.45元/月），应以全省上年度职工月平均工资百分之六十（5034.45元/月）计算一次性伤残就业补助金。扣减龙必伟借款92000元后，维纳公司仍应向龙必伟支付一次性伤残就业补助金158922.5元（5034.45元/月×50个月-92000元）。维纳公司主张其应向龙必伟支付一次性伤残就业补助金126000元，本院不予采纳。综上所述，上诉人维纳公司的上诉请求不能成立，予以驳回。一审判决结果正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费人民币10元，由东莞维纳化工有限公司负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  郭婧儿审判员  何玉煦审判员  殷莉利二〇二一年七月七日书记员  徐动音附录相关法律：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。