陕西省西安市中级人民法院 民  事  判  决  书 （2021）陕01民终6581号 上诉人（原审原告）：西安奥丁体育文化传播有限公司，住所地西安市楼301。法定代表人：梁毅，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：李丹，陕西权诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴颖，陕西权诚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：西安立靶科工贸有限公司，住所地西安市新城区房。法定代表人：习开东，该公司董事长。委托诉讼代理人：苏媛，陕西圣拓律师事务所律师。委托诉讼代理人：王静，陕西圣拓律师事务所律师。上诉人西安奥丁体育文化传播有限公司（以下简称奥丁公司）因与被上诉人西安立靶科工贸有限公司（以下简称立靶公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2020）陕0112民初8251号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。奥丁公司上诉请求：1.撤销未央区人民法院（2020）陕0112民初8251号民事判决书；2.依法改判或发回重审；3、一、二审诉讼费用由立靶公司承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。1.一审中其申请法院依职权赴现场调取案涉靶场现状的证据，而非仅仅核实靶场现状及核实其提供靶场照片及视频证据的真实性。2.其与立靶公司签订的《西安城市运动公园营业靶场建设合同》约定了收弹墙、侧墙引弹、顶梁截弹防护处理、后8米顶部防护的制作要求。一审法院依据调取的视频及照片，仅对于收弹墙钢板击穿问题作出认定，忽略了侧墙引弹、顶梁截弹防护处理、后8米顶部防护不符合约定的问题。二、一审法院认定事实错误。1.一审认定其未提供于武某某武钢新材料高科技有限公司处购买防弹钢板的合同及发票原件，该事实认定错误。其在一审中第二次开庭时已经向法庭提供了合同原件和发票原件。2.一审认定立靶公司具有维修及更换部件的合同义务，但其未证明已经通知立靶公司而自行维修，该事实认定错误。为了通知立靶公司履行维修义务，其通过邮寄送达和微信送达两种方式向立靶公司送达了律师函。其多次通知立靶公司，立靶公司未完全履行维修义务，其为了减少运营损失，不得不自行维修。3.一审法院认为其未通知立靶公司履行维修义务即认定立靶公司不存在违约行为，罔顾客观事实。另案判决中并没有因立靶公司具有更换义务就直接认定立靶公司不存在违约行为，一审法院曲解了另案判决的认定。其提供的律师函和《补充协议》能够证明其通知了立靶公司履行义务，但是立靶公司仍未完全履行，立靶公司存在违约行为。一审法院依职权调取的视频和照片能够证明立靶公司安装的侧墙引弹、顶梁截弹防护处理措施、后8米顶部防护均无《合同》中约定的钢板，侧墙引弹亦无橡胶砖，立靶公司存在违约行为是事实。一审法院认为其未通知立靶公司履行维修义务即证明立靶公司不存在违约行为，显然罔顾客观事实。三、一审法院错误的认定立靶公司不存在违约行为，进而适用法律错误。立靶公司辩称，一、其提供的产品符合合同约定，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。本案一审中，奥丁公司提供的证据与其在另案中的举证完全一致。奥丁公司提供的证据不能证明立靶公司提供的产品不符合合同约定，也不能证明产品存在质量问题。奥丁公司在收到立靶公司的律师函后才提起诉讼，其目的就是为了拖延付款。一审法院去案涉靶场现场核实了靶场现状，仅是核实了奥丁公司提供靶场照片及视频证据的真实性，但不能由此证明立靶公司安装的产品不符合合同约定。二、案涉产品不存在质量问题，奥丁公司从未通知其更换收弹墙。案涉靶场于2017年12月月底竣工。2018年1月，奥丁公司向公安部门报批，经公安部门验收合格于2019年1月18日投入使用。2019年3月25日，双方在确认设备正常运行的情况下，签订补充协议，并对收弹墙的安全问题进行了约定。由此表明，其安装的产品符合双方约定，不存在质量问题。事实上，双方签订补充协议后，奥丁公司仅向其提出过靶板问题，其接到通知后立即派人前去检查，并于2019年4月20日为奥丁公司发送了新的靶板。本案中，奥丁公司既无法证明收弹墙被击穿的真实原因，也从未通知过立靶公司更换收弹墙，更从未提供购买防弹钢板的证据原件。综上所述，立靶公司安装的产品符合双方的约定，不存在质量问题。奥丁公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令立靶公司偿付奥丁公司购买防弹钢板费用人民币43928元；2.判令立靶公司偿付原告维修墙面收弹器费用人民币116080元；3.判令立靶公司赔付奥丁公司停业11日的营业额损失人民币40496.01元；4.判令立靶公司赔付奥丁公司违约金人民币315000元（按照合同标的额1050000元的30%计算）5.本案的诉讼费由立靶公司承担。一审法院认定事实如下：2017年8月8日，奥丁公司（甲方）与立靶公司（乙方）签订《西安城市运动公园营业靶场建设合同》一份，约定由立靶公司承包项目名称为西安城市运动公园地下营业靶场建设项目，并明确项目内容为空中悬挂移动式自动报靶系统5套、机械钢板靶4套（四个种类）中心控制站1套；以及靶场内配套装修防护、不包含靶场通风系统（包括管道、风口、风机等），承包范围为包工包料，合同价款105万元。上述合同中列表明确了各项货物及防护清单的设备名称、型号规格、单价、数量、主要材料等，并针对各项货物及防护清单作出了实际的参数及要求。其中在防护清单中对于“环保木质收弹墙”的材质要求为：钢板10mm、方木（80mm*80mm*280mm）、装饰；对于“侧墙引弹”的材质要求为：钢板6mm基层，表面橡胶砖外加1mm薄钢板，聚酯纤维板饰面；对于“墙面消音系统”的材质要求为：吸音棉、木龙骨、岩棉、聚酯纤维；对于“后8米顶部防护”的材质要求为：顶部整层6mm钢板防护，表面软质地毯；双方在产品规格中对于“墙面收弹器”的实际参数作出如下要求为：1、靶场收弹是一项专业性很强的工作。要从安全、环保、易维护及更换等角度出发，来设计和安装收弹器。2、木质收弹墙装置采用10mm厚防弹钢板做底防弹墙安装于墙体上，用6mm厚防弹钢板做支架，分主收弹区和副收弹区，再用80mm*80mm*300mm的优质木条纵向安装在收弹支架上，表面涂2层防火油漆。3、在收弹墙前600mm处做消音层，预留检修影藏门；对于“侧墙引弹”的实际参数要求为：侧墙8米做侧墙引弹，底部6mm钢板基层，表面贴合25mm高密度橡胶砖，外加1mm厚薄钢板，子弹射入后不会发生反弹。聚酯纤维板饰面；对于“后8米顶部防护”的实际参数要求为：后8米整个顶部平吊6mm钢板，表面软质地毯。另外，双方在上述合同中约定的付款方式为：合同签订后3个工作日内，甲方支付乙方合同价款的30%款项，货物到达现场安装完毕后3个工作日内支付合同价的40%的款项，验收合格后3个工作日内支付合同价的22%的款项，剩余8%作为质保金，在质保期满后七个工作日内甲方一次性付于乙方。上述合同第四条约定：货物安装完毕后，由乙方向甲方申请验收，甲、乙两方在五个工作日内组织有关人员对设备的数量和实施的工程质量进行验收，双方签署验收报告。第六条约定：货物免费维护期为三年，维护期起始日从甲方代表最终验收记录上签字之日起算。免费维护期内，乙方在接到维护通知，派人到现场进行现场维护，响应时间为2小时。乙方对设备终审维护，维护期外服务响应时间相同，若更换耗部件或新增部件的，收取材料成本费。2019年3月25日，奥丁公司（甲方）与立靶公司（乙方）还签订《西安运动公园地下靶场项目补充协议》一份，该协议载明：“根据双方2017年8月8日签订的西安运动公园营业靶场建设合同，合同编号：LB-BJ2017A0808，为甲乙双方能够保持良好的长期合作，乙方于2019年3月20日将设备全部换新，包含靶机靶头更换，射手位终端工控机更换，目前设备为正常运行状态，故双方就后续付款问题做以下说明：1、本协议签订后，30天内，设备正常运行，甲方需支付乙方原二次付款的剩余款项10万元整，如在该月内设备发生故障或质量问题，如设备发生故障甲方报乙方后，乙方当天可解决故障，则不按故障或质量问题处理，如乙方在两天内未能解决设备故障，从乙方修复之日起延后30天，以次类推；2、后续款项，甲方可按月支付乙方合同剩余款项，也可按照原合同要求付款方式付款。乙方按付款进度提供相应时长的设备使用权限；如选择按月支付，甲方每月需支付乙方5万元整，乙方从收到甲方货款后当日向甲方提供30天的设备使用许可权限，直至货款支付完毕，乙方给予甲方设备使用许可期限至质保期结束，（质保期计算之日起为2019年3月25日）质保期过后，乙方收到甲方支付的质保金，乙方给予甲方设备长期使用许可权限；3、乙方于甲方处所办理的会员业务费用从合同尾款及自3月25日起剩余款项的利息中扣除，利息按当月银行利率计算，直至最后一次甲方支付乙方货款时，甲方按照乙方所消费费用核减，以及利息总额，支付剩余款项，多退少补。对于甲方所提出的关于收弹墙安全问题，乙方做以下承诺：1、目前收弹墙未出现甲方所担心的问题，为避免材料浪费，以及影响甲方正常运营，在甲方使用过程中如出现收弹墙被子弹击穿现象（在子弹口径为7.62mm弹径射击条件下），乙方接到甲方通知后立即对场地收弹墙进行更换，基层钢板为防弹钢板；2、如甲方在使用过程中，未发生任何击穿现象，但收弹墙木方及饰面墙发生严重破损，影响收弹墙收弹效果，乙方接到甲方通知后立即对破损木方及饰面墙进行更换”。奥丁公司述称其于2019年5月31日从案外人武某某武钢实业新材料高科技有限公司处购买防弹钢板，但未提供合同及发票等证据原件。2019年12月25日，立靶公司向奥丁公司发送《律师函》催要剩余工程款，部分内容载明：“……即使如此，当设备出现问题时，立靶科公司为保证贵公司正常营业，于2019年3月20日免费为贵公司更换了最新设备，并于2019年3月25日签订了《西安运动公园地下靶场项目补充协议》……合同签订后，贵公司于2019年4月13日声称靶板出现问题，立靶科公司接到贵公司通知后立即派人前去检查，并于2019年4月20为贵公司发送了新的靶板……”。奥丁公司对上述律师函中载明的2019年4月20日发送新的靶板真实性认可，但认为新的靶板不符合合同约定。另查，2020年6月24日，立靶公司作为另案原告将本案奥丁公司（另案被告）诉至一审法院，要求奥丁公司支付其涉案项目的剩余尾款36.6万元及逾期付款利息。该案于2020年7月13日开庭审理，奥丁公司在该案庭审中认可涉案靶场于2017年年底完成安装，其公司于2018年1月向公安部门报批，并述称2019年1月18日涉案靶场正常使用，靶场需得到公安批复后才能开业，开业后发现存在正面钢板不具备防弹功能及侧面防弹钢板没有安装的问题，后来其才与立靶公司签订了上述补充协议。2020年7月26日，一审法院作出（2020）陕0112民初9100号民事判决书，内容载明：“另查明，奥丁公司主张其营业靶场具有两种口径枪支，一种是7.62mm，一种是5.6mm，奥丁公司在验收时并未使用7.62mm 的枪射击，用的是5.62mm的枪射击，因此在签订《西安运动公园地下靶场项目补充协议》时没有发现收弹墙击穿问题。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务……奥丁公司主张立靶公司提供的产品存在的质量问题为收弹墙为普通钢板、未装侧墙引弹，但在补充协议中明确陈述在签订合同时未发现相关问题，亦未陈述存在侧墙引弹问题。且即使引弹墙钢板没有符合7.62mm口径手枪射击条件，按照双方签订的补充协议，立靶公司仅具有更换收弹墙义务……但奥丁公司陈述其开业时间为2019年1月18日，因此奥丁公司、立靶公司虽未能进行验收，但奥丁公司已经实际使用靶场，因此应当视为2019年1月18日涉案靶场已经通过实际验收……”。上述民事判决书现已发生法律效力。诉讼中，为了查清案件事实，经奥丁公司申请，一审法院前去涉案靶场现场核实靶场现状及奥丁公司提供靶场照片及视频证据的真实性，经核实，涉案靶场的正面钢板即收弹墙内一处的确存在部分子弹击穿的痕迹，但形成原因无法判定。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。本案中，奥丁公司与立靶公司签订的《西安城市运动公园营业靶场建设合同》及《西安运动公园地下靶场项目补充协议》，均系双方真实意思表示，依法成立并生效，对双方当事人均具有法律约束力。《西安运动公园地下靶场项目补充协议》签订在后，应系双方就《西安城市运动公园营业靶场建设合同》中有关约定内容的补充及变更，该补充协议确认了2019年3月20日立靶公司将设备全部换新，并处于正常运行状态，虽经一审法院现场核实正面收弹墙存在部分击穿情形，但补充协议约定如存在击穿现象，奥丁公司应及时通知立靶公司更换，立靶公司仅对收弹墙的击穿现象负有更换义务。而奥丁公司主张其自行购置防弹钢板，并未举证其通知立靶公司，亦未提供购买防弹钢板的证据原件，立靶公司对此不予认可，故奥丁公司主张立靶公司偿付其购买防弹钢板费用43928元之诉请，因无合同及法律依据，证据不足，不予支持。其次，奥丁公司主张其维修墙面收弹器费用116080元的诉讼请求，根据双方合同约定质保期自2019年3月25日起算，免费维护期三年，如出现问题需要维修，奥丁公司应通知立靶公司，立靶公司具有维修及更换部件的合同义务，而奥丁公司主张其自行维修，未举证证明已通知立靶公司，且提供的证据亦不足以证明产生维修费用，故一审法院对奥丁公司该项诉请，依法予以驳回。第三，奥丁公司主张其停业损失40496.01元，仅提供单方制作的汇总表，无法证明其实际停业及停业时间，证据不足，于法无据，不予支持。第四，另案生效判决认定，奥丁公司存在逾期支付货款的情形，构成违约，虽靶场内的正面收弹墙钢板存在部分击穿，但仅约定了立靶公司的更换义务，奥丁公司并未举证证明其通知立靶公司维修或更换，不能以此认定立靶公司存在违约行为，故对于奥丁公司主张立靶公司支付其违约金315000元的诉讼请求，一审法院予以驳回。至于奥丁公司庭审中申请鉴定收弹墙钢板是否具备防弹功能一节，因生效判决认定涉案靶场已于2019年1月18日通过实际验收，且奥丁公司在补充协议中确认了立靶公司对击穿现象仅具有更换义务，故是否鉴定与本案不具有关联性，一审法院对奥丁公司的鉴定申请予以驳回。综上所述，对于奥丁公司之全部诉讼请求，依法予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回西安奥丁体育文化传播有限公司之全部诉讼请求。案件受理费8955元，西安奥丁体育文化传播有限公司已预交，由西安奥丁体育文化传播有限公司自行承担。本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院依法予以确认。二审中，奥丁公司提交以下证据：一、《营业靶场建设合同》，拟证明立靶公司提供的差评收弹器为10mm厚防弹钢板，在免修期内，立靶公司有义务免费进行维护，且响应时间为2小时；二、《民用枪支弹药交接清单》、百度百科截图、《奥丁公司微信公众号》截屏，拟证明2019年1月18日奥丁公司到货第一批枪支，该枪支不包括7.62mm口径的枪支；奥丁公司于2019年2月1日对外公布实弹射击部分开始营业，并非2018年开始对外营业。三、《西安运动公园地下靶场项目补充协议》、《律师函》、（微信）聊天记录（截屏），拟证明立靶公司提供的收弹墙质量不符合约定，被7.62mm子弹击穿时，立靶公司有义务更换，奥丁公司于2019年4月26日履行了告知义务，且告知如未更换，则奥丁公司将自行委托第三方进行更换。四、《招商银行付款回单》、《湖北增值税专用发票》，拟证明经奥丁公司通知后，立靶公司未更换不合格产品，奥丁公司向武某某武钢实业新材料高科技有限公司进购合格的防弹钢板，支付金额为43928元。五、《产品检验检测协议》、《公安部检测中心缴费通知单》、《EMS邮寄单及物流信息》，拟证明其已经向公安部第一研究所对案涉钢板进行是否击穿的鉴定，报告暂未作出。立靶公司质证意见为，对证据一的真实性认可，证明目的不予认可，根据双方协议约定，双方约定的墙面收弹器是10mm钢板，而非行业狭义特指的FD钢板或NP钢板（俗称防弹钢板）。对证据二中《民用枪支弹药交接清单》真实性认可，证明目的不认可，该证据只能证明2019年1月18日奥丁公司接收的枪支型号，不能证明其此后接收的枪支型号；百度百科截图没有描述具体的证明目的，对其真实性认可；《奥丁公司微信公众号》真实性、证明目的均不予认可，根据双方在（2020）陕0112民初9100号案件及本案中查明的事实，奥丁公司均认可靶场投入使用的时间是2019年1月18日。对证据三中《律师函》的真实性和证明目均不认可，该律师函并没有奥丁公司邮寄的单据佐证，不能证明奥丁公司向其发送过该律师函；聊天记录的真实性、证明目均不认可，该聊天记录不能证明是奥丁公司法定代表人与其公司员工的沟通，因此该组证据不能证明其提供的产品不符合双方约定，也不能证明奥丁公司要求立靶公司对产品进行更换，而其拒不更换。对证据四的真实性认可，证明目的不认可，该组证据不能证明奥丁公司多次通知其更换不合格产品，而其拒不更换，奥丁公司靶场钢板本属于消耗产品，奥丁公司自行更换钢板无权要求其承担该笔费用。对证据五的真实性和证明目的均不认可，产品检测协议只加盖奥丁公司印章而无受理方盖章，协议内容未写明是对钢板是否击穿进行鉴定，检测协议的内容无法了解其检测目的，靶场行业属于特殊行业，靶场开业需经公安部门验收合格并取得公安部门批复才能开业，案涉靶场于2019年1月18日投入使用，双方签署补充协议，亦未说明产品存在质量问题，由此证明其提供的产品质量合格，符合双方约定。本院认为，关于收弹墙钢板的问题，虽然双方于2017年8月8日签订的《西安城市运动公园商业靶场建设合同》中第二条第2.2款“防护清单”和第二条2.3款“防护规格”中对收弹墙钢板约定不一致，但是根据2019年3月25日双方签订《西安运动公园地下靶场项目补充协议》中乙方承诺第1条“目前收弹墙未出现甲方所担心的问题，为避免材料浪费，以及影响甲方正常运营，在甲方使用过程中如出现收弹墙被子弹击穿现象（在子弹口径为7.62mm弹径射击条件下），乙方在接到甲方通知后应立即对收弹墙进行更换，将基层钢板更换为防弹钢板。”从该约定可知，奥丁公司在投入使用时明知收弹墙的基层钢板为普通钢板，且双方已对收弹墙钢板达成了新的合意。诉讼中，奥丁公司并未提供证据证明其在收弹墙钢板被击穿后立即通知立靶公司进行更换，且立靶公司收到通知并且明确表示拒绝更换。故奥丁公司主张立靶公司向其支付自行更换收弹墙钢板所产生的费用，缺乏事实依据。关于侧墙引弹装置、顶梁截弹防护处理措施以及侧墙引弹范围后八米顶部防护设施的问题，奥丁公司在一审庭审中认可立靶公司的施工已经全部履行完毕，且奥丁公司在未经验收的情况下于2019年1月将案涉工程投入使用，2019年3月25日双方签订《西安运动公园地下靶场项目补充协议》以及中亦未提及侧墙引弹、顶梁截弹防护处理措施及后8米顶部防护不符合合同约定的问题。故奥丁公司主张立靶公司未按照约定安装侧墙引弹、定量截弹防护处理及后8米顶部防护，本院不予采信。且根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，发包人奥丁公司擅自使用案涉靶场后，无法确定靶场现状是否为立靶公司交付案涉工程时的原状。故奥丁公司现以立靶公司为完成施工内容、案涉工程质量不符合约定，向立靶公司主张权利，一审法院未予支持并无不当。另，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第一款“人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证。未经质证的材料，不得作为鉴定的根据”的规定，二审中奥丁公司庭后提交的其自行委托公安部安全与警用电子产品质量检测中心出具的检验报告中的鉴定材料未经质证，无法确定鉴定材料的来源，本院对该检验报告不予采信。综上所述，奥丁公司上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8955元，由西安奥丁体育文化传播有限公司负担。本判决为终审判决。 审 判 长  张      熠审  判  员    臧  振  华审  判  员    侯  林  泉 二○二一年七月二日 书 记 员   何  梁  玉