甘肃省酒泉市肃州区人民法院民事判决书（2020）甘0902民初4141号原告（反诉被告）：酒泉中创金巅置业有限公司，住所地，甘肃省酒泉市肃州区新城区广场东路9号洪洋财富大厦十楼1024室，统一社会信用代码：91620902MA735JXR23。        法定代表人：李某，该公司总经理。        委托诉讼代理人：郭某，该公司行政经理。        委托诉讼代理人：金某，甘肃雄韬律师事务所律师。        被告（反诉原告）：酒泉市富丽房地产开发有限公司，住所地，甘肃省酒泉市肃州区酒银路一公里处（北郊公园内），统一社会信用代码9162090069562293XM。        法定代表人：乔某，该公司董事长。        委托诉讼代理人：张某，该公司会计。        委托诉讼代理人：郝某，甘肃长治律师事务所律师。        原告酒泉中创金巅置业有限公司与被告酒泉市富丽房地产开发有限公司服务合同纠纷一案，本院于2020年8月18日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告酒泉中创金巅置业有限公司的委托诉讼代理人郭某、金某，被告酒泉市富丽房地产开发有限公司的委托诉讼代理人张某、郝某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。        原告酒泉中创金巅置业有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付2020年5月份委托代理费7958元；2、被告承担本案全部诉讼费用。事实及理由：原、被告双方于2019年10月21日签订了乔林庭院住宅小区销售代理服务合同，合同期限为2019年10月21日至2021年4月20日，约定由被告方委托原告公司为其销售乔林庭院小区住宅房屋。合同签订后，原告依约履行合同，按合同约定“结算日为每月25日，甲方于次月3日内将乙方上月应提的委托销售委托代理费以转账的方式结算给乙方”，但对于2020年5月份的应付委托代理费用7958元，被告方借故推脱，至今拒绝支付。庭审中，原告变更第一项诉讼请求为：要求被告支付销售代理佣金及溢价分成费用385246.83元，并由被告承担违约金300000元，共计685246.83元。        被告酒泉市富丽房地产开发有限公司辩称，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，请求法院予以驳回。一、原告要求支付销售代理佣金及溢价分成费用没有事实和法律依据。根据销售代理服务合同约定，每个物业单位必须全款付清才能达到结算条件。原告仅凭客户认购协议书要求被告支付代理佣金，与合同约定不符。截止目前共计应支付代理佣金为92176元，已实际支付佣金82787元，原告仅开具了69686元的增值税发票，未付佣金为9389元。但因代理合同约定售楼中心的各项费用均由乙方承担，原告共拖欠被告售楼中心电费15669元，将上述欠款抵顶后，被告实际已不拖欠原告的代理佣金，原告还欠被告电费6280元。根据合同约定，项目销售进入尾盘消化期时双方进行项目结算，如原告销售业绩仍未超过最终的预期总金额，则项目总溢价为零。本项目共计可售物业单位约两百多套，但原告与客户签订的认购协议书也仅仅只有40套，且全款付清的仅有15套，远未达到尾盘消化期，更没有达到预期总金额，故项目总溢价为零，原告的溢价分成也为零。二、原告要求支付违约金没有事实和法律依据，且其本身存在多个违约行为。原告在选取第三方活动策划公司时，没有征求被告的意见。第三方公司经营范围混杂，且经营范围中并不包含房地产中介服务。原告在选取第三方活动策划公司时，不仅没有尽到审慎义务，还与第三方公司约定将购房客户缴纳的10000元房屋认购金作为活动费归第三方公司所有。按照代理合同约定，销售合同款项的收取由被告负责，客户缴纳的10000元房屋认购金应归被告所有，原告无权对其进行处分。现因原告私自收取客户缴纳的认购金及房款，导致数名已经缴纳房屋认购金的客户要求被告退还房屋认购金，并通过网络平台投诉，给被告造成了严重的影响和损失。原告在销售过程中，作出虚假、扩大的承诺，突破被告底价成交，损害了被告的利益和声誉。原告未按合同约定配备销售人员，销售进度缓慢且销售人员消极怠工，并出现私自关门的情况。以上问题，被告已向原告发送过整改通知，其中明确载明要求原告3日内解决上述问题，逾期不整改，被告有权解除合同，但原告自接到通知一个月时间均未解决上述问题，已构成严重违约。三、原告应返还私自收取的乔林庭院购房客户房款98000元。原被告双方签订的合同约定，原告不得以任何形式私自向购房客户收取房款，但原告在未经被告同意的情况下私自收取房款98000元，被告多次催促原告将此款退回，但原告拒不退还。并依法提出反诉，请求：1、请求反诉被告返还收取的乔林庭院房款98000元；2、由反诉被告承担反诉费用。        原告酒泉中创金巅置业有限公司针对反诉请求辩称，反诉被告收取的并非房款，而是购房活动经费，费用并不是私自收取，是经过被告方签字同意的。反诉被告的行为没有给反诉原告造成损失，通过此项活动，反诉被告为反诉原告出售房屋13套，反诉原告的反诉请求不能成立，请求法庭驳回反诉原告的反诉请求。        当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了举证质证。当事人对真实性无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，本院认定如下：        1、原告提交的于2020年4月11日与甘肃瑞烽商贸有限公司签订的服务合同书，以证实原告在2020年4月6日与被告达成的乔林庭院新活动策划方案的基础上，为完成房屋销售活动，与甘肃瑞烽商贸有限公司签订服务合同书。被告对证据真实性、关联性均提出异议。原告提交了证据原件以供核实，被告虽对真实性不认可，但未提交相反证据予以反驳，对该证据真实性本院予以确认。        2、原告提交的与甘肃瑞烽商贸有限公司的销售活动费用确认单，以证实在实施乔林庭院新活动策划方案过程中，甘肃瑞烽商贸有限公司产生费用分别为9340元、13910元、21320元、7440元，共计52010元，不包括人员工资和其他费用。被告对证据真实性、关联性均提出异议。原告提交了证据原件以供核实，被告虽对真实性不认可，但未提交相反证据予以反驳，对该证据真实性本院予以确认。        3、原告提交的甘肃瑞烽商贸有限公司收据13份，以证实原告支付甘肃瑞烽商贸有限公司报酬118000元，系甘肃瑞烽商贸有限公司在购房活动中从其所提供的13位客户中所收取的购房活动经费。被告对关联性有异议，认为该证据证实原告私自向客户收取了费用。原告提交了证据原件以供核实，被告未对真实性提出异议，对该证据真实性本院予以确认。        4、原告提交的乔林庭院项目2019年11月至2020年6月员工工资表，以证实原告在履行房屋代理合同过程中，按照合同约定配备人员及人员工资发放情况。被告以证据系原告单方制作为由，对该证据真实性、关联性、合法性均有异议。该证据系原告单方制作，未经被告确认，对该证据真实性本院不予认可。        5、原告提交的与被告财务人员张某微信聊天记录截图，以证实5月应结佣金为7958元，6月应结佣金为38655元，7月应结佣金为29291元，被告在合同履行过程中存在连续违约行为。被告以证据真实性庭后核实为由未发表质证意见。因被告未提交书面核实证据真实性的意见，对该证据真实性本院予以确认。对原告的证明目的，本院结合其他证据综合认定。        6、原告提交的佣金结算表，以证实十套房屋手续已办理完整，至今未结算佣金94969.38元，溢价提成13564.40元，共计18533.78元；十套房屋手续已办理完整，至今未结算全额佣金13662.89元，溢价提成5581.6元，总计19244.49元；二十套房屋手续正在办理，涉及佣金212183.76元，溢价提成45284.8元，共计257468.56元。被告以证据系原告自行制作为由，对证据真实性、合法性、关联性均有异议。原告提交的该组证据虽为单方制作，但因双方未进行结算，对该组证据与被告提交的结佣明细一致的部分，本院予以确认，不一致的部分，本院结合其他证据综合认定。        7、原告提交的成交客户登记表，以证实在乔林庭院新活动策划方案实施过程中，原告的销售活动严格遵照新活动策划方案进行，没有影响被告的房屋销售价格，且在新活动策划方案实施过程中给被告成交客户13户。被告以证据系原告单方制作为由，对证据真实性、合法性、关联性均有异议。原告提交的该组证据虽为单方制作，但因双方未进行结算，对该组证据与被告提交的结佣明细一致的部分，本院予以确认，不一致的部分，本院结合其他证据综合认定。        8、被告提交的原告经办人与客户的微信聊天记录截屏打印件，以证实原告同时在销售其他房屋，并且对被告公司的房产进行了诋毁和虚假宣传。原告对证据真实性、合法性、关联性均有异议。被告未提交证据原始载体，无法核实证据真实性，对该证据真实性本院不予确认。        9、被告提交的乔林庭院售楼部2020年6月24日电表照片打印件，以证实原告欠电费未付的事实。原告对证据真实性、合法性、关联性均有异议。被告未提交照片原始载体，无法核实证据真实性，对该证据真实性本院不予确认。        根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：        2019年10月21日，原、被告签订乔林庭院住宅小区销售代理服务合同，约定被告（甲方）委托原告（乙方）负责乔林庭院住宅小区项目全案策划、营销及租赁代理事务；可售住宅面积一期约30000平方米，可售地下储藏室面积一期约3500平方米，可售车位数量一期约240个，住宅销售均价5600元／平方米，地下储藏间销售均价2000元／平方米，车位销售均价80000元／个，委托代理期限自2019年10月21日至2021年4月20日止；甲方负责项目销售合同的款项的收取，根据合同规定按时支付乙方相关费用；甲方向乙方提供现有售楼中心，售楼中心的水、电、暖根据现场实际需要配备保安等产生的费用由乙方承担；乙方需成立专门的乔林庭院住宅小区项目组为甲方进行全程营销策划和销售代理服务，并承担甲方委托乙方进行服务项目内容执行过程中的相关费用，应不小于总销售额的1.8％；乙方销售破底价不能突破双方核准认定的销售底价（最低均价），乙方制定一房一价的销售底价表，报甲方审批后销售；在项目销售过程中，如遇特殊情况，确需调整销售底价时，须经甲方书面签字认可，经甲方书面签字认可的调整，低于销售底价部分无需补齐，该物业单位委托代理费按销售实际成交价格计算。乙方无权擅自低于销售底价销售，否则视为乙方违约，由乙方补偿甲方损失部分；乙方所销售物业一次性付款的房屋按月结算，银行按揭贷款、公积金贷款支付的房屋，按揭贷款审批通过后按全部销售款结算；根据每月销售套数，每月销售8套以下为所代理销售项目价目表成交额的1.6％，每月销售9套至12套，为所代理销售价目表成交额的1.8％，每月销售12套以上为所代理销售项目价目表成交额的2.0％；委托代理费每月支付一次，结算日为每月25日，甲方在收到乙方的结算表5日内进行核对确认，核对无误后，甲方于次月3日内将乙方上月应提的委托代理费以转账方式结算给乙方，乙方同时出具同等金额收款的合法发票；每月结算时将成交金额的80％作为代理费用按月支付，成交金额的20％作为项目保证金，待合同期满乙方完成目标任务且无违约情形后，甲方给予一次性支付；项目销售进入尾盘消化期时，双方进行项目结算，项目结算包括销售代理佣金和总溢价分成的结算，乙方应向甲方上报项目结算确认申请报告，甲方收到此报告后10个工作日内出具项目结算书面核查确认书；若乙方销售业绩仍未超过最终的预期总金额，则本项目总溢价为零，即乙方的项目总溢价分成为零，若乙方销售业绩高于最终的预期总金额，则本项目实际成交额高于底价总金额的差额部分即为项目总溢价，双方按甲方60％、乙方40％的比例分成；购房合同由乙方协助甲方与客户签订，收取的定金、首付款、购房款一律由甲方出具收据或发票，并汇入甲方指定的银行账户；客户在未签订商品房买卖合同之前，如因故取消购买意愿，其先前预付的定金，原则上按认购书约定不予退回，乙方不得就此一部分向甲方请领任何代理服务费；在委托代理期内，任何一方无正当理由单方面终止履行本合同及附件，违约方应当向守约方支付300000元；若甲方不按本合同规定的办法支付乙方营销代理费用的，则应支付逾期部分金额的日万分之一的滞纳金。        2020年4月6日，原告法定代表人李某向被告提交新活动策划方案，载明：1、结合现有折扣，在表价的基础上单价再减300再95折扣为公司底价；2、鉴于目前客户量较少，客户质量差的情况下需改变销售策略，联合第三方活动策划公司渠道销售，增加客户来访量和成交量，达到快速消化乔林庭院项目的效果；3、活动变更为一万抵五万，再给予相应折扣，但前提折扣必须保证不可超过富丽房地产公司底价销售，如有超过销售底价，我方（即乙方）将承担相应扣款，即从我方佣金中扣除；4、第三方活动策划公司将以团购的方式整合渠道并提供优质客户资源，其费用通过活动扣除，不涉及甲方、乙方代理合同，并承诺不影响甲方销售价格，不参与乙方（代理公司）谈判成交，只负责提供优质客户资源；5、此活动实行时间从2020年4月6日起施行。被告法定代表人乔某在活动策划方案尾部备注同意。        2020年4月11日，原告与甘肃瑞烽商贸有限公司签订服务合同书，约定甘肃瑞烽商贸有限公司（乙方）为原告（甲方）以团购方式提供优质客户资源，服务事项为以团购的方式整合渠道并提供优质客户资源、提供销售活动宣传方案、协助甲方开展其他相关活动，服务时间自2020年4月10日开始；甲方在本次一万抵五万售房活动中，若客户资源属于乙方提供，且双方签订认购协议书，则乙方所提供的客户所交的一万元购房活动经费归乙方所有，视为甲方已支付乙方参加本次活动所应得到全部报酬，若客户退房并办理完全部退房手续，则乙方无条件退还全部活动经费。原告向购房客户以“购房活动经费”为名共计收取118000元。        2020年5月27日，被告向原告送达整改通知，载明：原告在履行合同过程中存在突破底价成交、未按合同约定开展项目策划、销售过程中擅自对客户做出虚假扩大的承诺、未经原告同意私自收取购房客户款项二十余万元、未按合同约定配备项目销售人员的问题，要求原告在3日内整改解决，退回所收款项，足额配备人员开展业务。        2020年6月24日，被告再次向原告送达通知，载明：因原告未整改解决问题，被告按合同相关条款单方解除与原告的销售代理服务合同。原告随后搬离售楼部。因对合同违约方、佣金结算金额有异议，引发诉讼。        本院认为，关于本案案由。代理，系代理人在代理权限内，以被代理人名义与第三人实施民事法律行为，由此产生的法律后果由被代理人承担的法律制度。本案中，被告未向原告授予以被告名义对外销售的权限，客户交纳的购房款均由被告收取并出具专门票据，原告的合同义务是以为被告提供宣传、策划、营销、与客户对接的服务，促使客户与被告签订认购协议书、商品房买卖合同，双方的权利和义务不符合代理的特征。故本案案由应为服务合同。        关于未付佣金金额。销售代理服务合同明确约定了付款条件为“乙方所销售物业一次性付款的房屋按月结算，银行按揭贷款、公积金贷款支付的房屋，按揭贷款审批通过后按全部销售款结算”。原告共计促使40户购房客户与被告签订认购协议书，其中30户（3#251、3#361、3#261、3#281、3#292、3#317、3#351、4#131、4#142、4#132、4#172、4#171、4#192、4#272、4#291、4#182、4#1101、4#292、4#242、4#231、4#251、4#252、4#282、4#232、4#241、4#281、11#152、11#1112、11#162、11#251）已与被告签订商品房买卖合同（预售）并备案，符合原被告签订的销售代理服务合同约定的付款条件。对原告要求按照已签订商品房买卖合同（预售）的房产标准支付佣金的诉讼请求本院予以支持。被告辩称应以15户成交房屋计算佣金，与合同约定不符，对该答辩意见，本院不予采信。根据双方提交的佣金计算表，除4#1101、4#161佣金计算不一致外，其他房屋佣金点位、房屋售价均一致，因四舍五入稍有差别，为统一计算方式，佣金计算统一四舍五入精确到个位数；4#1101认购书中总价款存在涂改，以备案合同总价款533177元为标准，结算佣金为9597元；4#161认购协议书总价款为562141元，与被告计算佣金标准一致，结算佣金为10119元。上述30户共产生佣金307046元。被告于2020年4月2日支付28135元，2020年5月7日支付54652元，共计支付82787元，下剩佣金224259元未付。对原告要求被告支付佣金224259元的诉讼请求，本院予以支持。原告要求以签订认购协议书的40户为标准计算佣金，不符合合同对佣金结算的条件，原告该主张无事实和法律依据，本院亦不予支持。销售代理服务合同对于项目保证金的支付条件所做的限制，实际系对原告违约责任的延伸，合同对违约责任已单独进行了约定，不应重复适用违约条款。故对被告辩称项目保证金29035元未达到合同约定的支付条件、不应支付的答辩意见，本院不予采信。        关于溢价款。合同约定剩余住宅套数小于等于总套数的10％时，为尾盘。溢价款系销售进入尾盘消化期且双方结算后产生。现可售住宅面积约30000平方米，已签订商品房买卖合同（预售）的房屋面积为未达到合同约定的尾盘消化期。且根据社会同类实践经验，房地产销售后期与前期针对不同楼盘、户型，销售金额、促销力度均不一致，无法以现阶段售价估算整体溢价款。故对原告要求被告支付溢价款的诉讼请求本院不予支持。        关于被告是否承担违约责任。被告未按约定结算并支付佣金，已构成违约。销售代理服务合同约定的违约责任有两种，一是任何一方无正当理由单方面终止履行本合同及附件，违约方应当向守约方支付300000元；二是若被告不按本合同规定的办法支付原告营销代理费用的，则应支付逾期部分金额的日万分之一的滞纳金。本案中，造成被告未按约支付佣金并终止合同的原因，系双方对新活动策划方案实施过程中原告收取的费用发生争议且协商无果，不属于合同约定的第一种无正当理由单方面终止合同的违约情形，被告应以支付逾期付款滞纳金的方式承担违约责任，即224259元×1‰×404天（2020年6月3日至2021年7月12日）=9060.06元。        关于反诉请求。庭审中，原、被告对每名购房客户在参与一万抵五万活动时共支付20000元，其中10000元付至被告账户，10000元付至原告账户的事实无异议。根据原被告签订的销售代理服务合同，所有定金、首付款、购房款一律由被告出具收据或发票，并汇入被告账户。新活动策划方案亦未载明要向客户收取参与促销活动的费用。原告未提交证据证实其向购房客户释明了参与“一万抵五万”购房活动，除交纳10000元购房款用于抵顶五万元购房款外，还需支付10000元参与活动费用，亦未提交证据证实被告对由原告收取“购房活动经费”明知且同意。原告与第三方策划公司对分割客户交纳的“购房活动经费”的约定，不能约束被告基于销售代理服务合同对客户交纳的款项享有的权利。对被告要求原告返还向客户收取的98000元款项的诉讼请求，本院予以支持。        综上所述，原告的诉讼请求，本院部分予以支持。被告的反诉请求，本院予以支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十七条、第五百七十九条、第五百八十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：        一、被告酒泉市富丽房地产开发有限公司支付原告酒泉中创金巅置业有限公司佣金224259元；        二、被告酒泉市富丽房地产开发有限公司支付原告酒泉中创金巅置业有限公司违约金9060.06元；        三、原告酒泉中创金巅置业有限公司返还被告酒泉市富丽房地产开发有限公司房款98000元；        四、驳回原告酒泉中创金巅置业有限公司的其他诉讼请求。        以上一至三项，限于于本判决生效后十五日内付清。        如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务的，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。        案件受理费5326元，由原告酒泉中创金巅置业有限公司负担3513元，被告酒泉市富丽房地产开发有限公司负担1813元。反诉费1125元，由原告酒泉中创金巅置业有限公司负担。        如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于甘肃省酒泉市中级人民法院。        审判长    张筱人民陪审员    张兴琴人民陪审员    张玉玲二〇二一年七月十二日书记员    郭晓丹