江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终4395号上诉人（原审原告）：张敬红，男，1968年12月15日出生，汉族，住徐州市贾汪区。委托诉讼代理人：吴涛，江苏多师律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐州伟天化工有限公司，住所地徐州市铜山区利国镇马元村。法定代表人：鹿玉芬，该公司总经理。委托诉讼代理人：李平，该公司法务部长。上诉人张敬红因与被上诉人徐州伟天化工有限公司(以下简称伟天化工)与经济补偿金纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2020）苏0312民初3247号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人张敬红的委托诉讼代理人吴涛、被上诉人伟天化工的委托代理人李平，到庭参加诉讼活动。本案现已审理终结。张敬红上诉请求：1.撤销铜山区人民法院(2020)苏0312民初3247号民事判决；2.改判支持上诉人诉请2019年10月工资2277.81元、扣款40元、加班费810元、经济补偿金42515.5元。事实及理由如下：1.被上诉人拖欠法定节假日工资存在恶意。法定节假日安排工作需付300%工资是社会常识，伟天化工是注册存续十几年的大单位，说伟天化工法律知识欠缺，不合常理。伟天化工没有对张敬红调休，只支付200%的工资，这是本案与张凤杰诉伟天化工一案案情的区别。伟天化工对此在一审判决前没有主动纠正，故应当认定伟天公司存在过错。2.伟天化工对张敬红扣款40元“医疗互助保险费”的行为于法无据也未经过张敬红授权，并且违反《保险法》的规定。3.伟天化工克扣2019年10月工资缴纳解除劳动合同后11月份社保及公积金于法无据，伟天化工多缴纳社保应由其自行和社保部门通过行政程序解决，不应当违法克扣劳动者工资，致使劳动者10月份工资收入低于最低生活保障。并且伟天化工有两年多没给张敬红缴纳社保，一审法院帮助伟人化工“抵销”多缴的社保，却不帮助劳动者追缴少缴的社保，这不公平，也不中立。4.一审法院没有评价伟天化工对劳动者2017年6月之前工资延期超过30天支付的事实，也没有评价伟人化工对劳动者2017年6月之后每月工资超过劳动合同约定的次月20日发放的事实。不及时发放工资对张敬红生活信用造成很大困扰，应支持经济补偿。5.一审分配举证责任不合理不公平。提供劳保用品的义务主体是伟天化工，应由伟天化工举证其履行了义务。劳动者自认伟人化工每月发放4个纱布口罩，伟天化工作为经常被铜山环保局处罚并最终被政府环保叫停的焦化产业，其工作区域的防尘、防气体、防气味需要，每天应至少发放一个纱布口罩，仅此对劳动者的人身健康就应经济补偿。一个纱布口罩使用一个星期违反常识，也违反使用说明书。6.不支持经济补偿金不公平。伟天化工长期性、制度性不足额支付劳动者法定节假目加班费，长年施行每月3天公休制，从未安排过调休，也末休过年休假，也未收到过末休年休假工资，支持经济补偿合公平合理的，且之前的司法判例都是支持经济补偿，以及伟天化工还主动支付了后续解除劳动合同所有人的经济补偿金，张敬红为伟天化工服务了11年多，多补一个张敬红也不多，故请二审再次安排双方调解。被上诉人伟天化工答辩称：我们认为一审查明的事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉不能成立，请求驳回上诉维持原判。张敬红向一审法院起诉请求：1.请求判决伟天化工支付张敬红2019年10月份工资2277.84元；2.2019年7月-10月基本工资补差220元；3.高温津贴2400元；4.违法罚款72元；5.加班费补差10237.12元；6.经济补偿金42515.5元。后张敬红撤回高温津贴的诉请。一审法院认定事实：张敬红原系伟天化工员工，自2008年6月13日起在伟天化工处工作。伟天化工在张敬红工作期间定期为张敬红发放安全帽、劳保鞋、雨衣、防寒服、工作服、胶鞋、纱布口罩等劳保用品。2019年10月29日，张敬红向伟天化工邮寄一份《解除劳动合同通知书》，张敬红以伟天化工未足额缴纳社会保险、加班计发基数违法违约、基本工资低于最低工资标准、规章制度违法、绩效标准混乱、少计发加班工资、不及时发放工资、不足额支付工资、无劳动防护用品、任意罚款、不签订无固定期限劳动合同为由要求与伟天化工解除劳动关系，并要求各项补偿，后伟天化工收到该通知。张敬红离职前12个月伟天化工均已给张敬红发放工资及加班工资。张敬红工资由基本工资、绩效工资、加班工资、防暑降温津贴、餐补等内容组成。张敬红、伟天化工双方签订的劳动合同第六条第二款的约定，张敬红方若对工资总额有异议应在收到工资后应于七日内以书面形式反馈至伟天化工方人力资源部，逾期视为认同甲方及时足额支付工资及津贴待遇。伟天化工每月支付工资时均向张敬红发放工资短信，注明工资构成等详细内容。张敬红虽对工资的发放数额有异议，但其未曾书面向伟天化工提出异议。2019年6月张敬红岗位从除尘车司机调整至捣固机工，员工异动审批表中张敬红填写调整岗位原因为：因本人身体血糖高，不适合在高温工作。根据调整后的岗位，张敬红转岗后工资补差从当月工资中扣除32元，该32元并非罚款。张敬红加班工资以基本工资加绩效工资为基数计算，张敬红2019年7月前基本工资为1180元，7月后为1125元，绩效标准为560元，加班工资计算方式为(基本工资+绩效标准)/21.75*实际加班天数*2。张敬红申请仲裁之前一年法定节假日加班共计11天，张敬红在法定节假日加班，伟天化工均按照双倍工资发放加班工资。伟天化工从张敬红2019年10月应发工资中扣除解除劳动关系当月及次月单位和个人应承担的社保费用1606.54元，住房公积金810元为张敬红代缴。2019年12月18日，张敬红以诉请事由将伟天化工诉至徐州市铜山区劳动人事争议仲裁委员会，同日该委以张敬红材料不齐备且张敬红书面表示无法补充证据为由作出不予受理通知书，张敬红进而诉至法院。一审法院认为，伟天化工不应支付张敬红加班费、2019年7-10月基本工资补差、72元罚款。2018年12月扣款40元系为张敬红缴纳医疗互助保险费，并非罚款。张敬红2019年12月申请仲裁，法院仅审查在此之前1年期间的上述费用支付问题。2019年6月张敬红因自身身体原因调整岗位，转岗后当月工资下调补差金额32元，该32元并非罚款。伟天化工参照该岗位工资对张敬红工资在合理范围内进行调整并无不当，没有超出一般劳动者可接受的调整幅度，张敬红调岗后也未对调岗后工资提出异议，故伟天化工对张敬红调岗定薪的行为不存在违法情形，也不需补足调岗工资差额。伟天化工每月支付张敬红的工资均明确记载了张敬红的工资构成，双方签订的劳动合同明确约定如张敬红有异议应在7日内提出异议，逾期视为认可上述工资发放金额。张敬红庭审中虽主张口头向伟天化工提出异议，但未提供证据证明，加之伟天化工已经支付了张敬红上述费用，故对张敬红的上述诉讼请求不予支持。但伟天化工应补足法定节假日加班工资差额，法院支持该项费用810元（1740/21.75*7天+1685/21.75*4天）。关于2019年10月工资的问题，伟天化工已发放该月工资并从该月应发工资中扣除解除劳动关系当月及次月单位和个人应承担的社保费用1606.54元，住房公积金810元已为张敬红代缴，故张敬红要求伟天化工支付该月工资没有依据，不予支持。伟天化工不应支付经济补偿金，伟天化工已定期向张敬红发放劳保用品，张敬红主张伟天化工发放劳保用品数量不足严重不达标，但张敬红未能举证证明伟天化工应予发放劳保用品的种类及数量的必要性，故法院认为伟天化工已发放劳保用品，不存在违法情形。张敬红的基本工资也不低于最低工资标准。对于张敬红主张的伟天化工存在强令冒险作业、违法罚款等违法行为均未举证证明，故法院对其主张不予采信。伟天化工除了存在未足额支付张敬红法定节假日加班费的事实外，张敬红其他主张支付经济补偿金的依据均不成立。伟天化工虽未足额支付张敬红法定节假日加班费，但伟天化工误认为可以通过调休或者发放双倍工资对张敬红进行补偿，通过伟天化工的行为可以看出伟天化工对于未足额支付法定节假日加班费系伟天化工单位法律知识上存在欠缺并不存在主观上的恶意，且未足额支付的加班费数额较少，对张敬红生活并无实质性影响，故对张敬红以此为依据主张经济补偿金不予支持。综上，一审法院遂依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、《江苏省工资支付条例》第十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、徐州伟天化工有限公司于判决生效之日起十日内支付张敬红法定节假日加班工资补差810元；二、驳回张敬红的其他诉讼请求。二审期间双方当事人均无新证据提供，一审查明事实二审予以确认。本院认为：关于上诉人主张的法定节假日加班费问题。一审法院经过审理查明，上诉人申请仲裁之前一年法定节假日加班共计11天，被上诉人已经按照两倍工资标准向上诉人发放了法定节假日加班费，一审法院根据上诉人的工资情况，依法判决被上诉人补发其法定节假日加班费。虽然被上诉人欠付上诉人法定节假日加班费，但法定节假日的加班费金额较小，不足以影响上诉人的基本生活。因此，一审认定伟天化工不存在主观恶意，并无不当。关于上诉人主张的补发2019年10月工资问题，依据被上诉人提供的工资发放证明，可以确认被上诉人不欠付上诉人2019年10月工资的事实。关于上诉人主张的40元医疗互助金问题，该费用系上诉人购买的医疗险，应由其本人承担部分的保险费，上诉人系该医疗险的受益人，上诉人主张应由被上诉人返还缺乏事实和法律依据，本院不予支持。上诉人主张被上诉人未足额提供劳动保护用品，但未提供证予以证明，本院亦不予支持。关于上诉人主张的被上诉人延期30天支付工资问题，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条，变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同，超过一个月，且变更后的劳动合同内容，不违反法律、行政法规、国家政策及公序良俗、当事人以未采用书面形式为由，主张劳动合同变更无效的人民法院不予支持。虽张敬红工资有调整且每月发放晚于合同约定的期限，但张敬红未能提供证据证明对工资发放时间等提出任何异议，且工资发放周期未超过一个月，故本院不予支持。上诉人依据上述理由解除与被上诉人之间的劳动合同并主张经济补偿金，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持并无不当。综上，张敬红的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审 判 长 史善军审 判 员 王素芳审 判 员 张 洁二〇二一年七月二十七日法官助理 曹 勇书 记 员 王 畅