山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁06民终3813号上诉人（原审原告）：招远市恋家装饰有限公司，住所地招远市河东路388号怡水花园8A号楼。法定代表人：赵云会，经理。委托诉讼代理人：赵玉卓，男，公司职工。委托诉讼代理人：孙吉文，北京市盈科（烟台）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张杰，男，1983年10月8日出生，汉族，住招远市。上诉人招远市恋家装饰有限公司（以下简称恋家公司）因与被上诉人张杰装饰装修合同纠纷一案，不服山东省招远市人民法院（2020）鲁0685民初1889号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。恋家公司上诉请求：1.依法改判张杰支付恋家公司装修款68064.43元，庭审中明确为54032元；2.一审、二审的诉讼费用依法承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.一审判决认定“恋家公司向法庭提交的合同书中，对第6条6.2.2项中在木工收口后增加吊顶，并不能解释增加的缘由，故对恋家公司提交的工程施工合同不予采信”错误。“木工收口”是一个专业术语，“吊顶”是一个大众术语，是属于一个意思。对于双方各执的一份合同，一方未经对方同意，擅自修改或者增加的合同内容，另一方不受约束，除非另一方明确表示接受。本案无修改，只是增加“吊顶”二字，一审判决对此认定错误。2.对于张杰在一审提交的施工现场照片，恋家公司认可是施工现场，但不能证明是本案的施工现场，恋家公司交付后张杰的自我修改与恋家公司无关，因此一审法院结合施工现场照片认定案件事实错误。3.对于张杰留存的付款凭证及加工方的证明，不能证实张杰的主张。张杰提交的证据10是从鲁Ｙ9××××号车上拿的恋家公司的付款证明共计16735元。即使推定张杰支付的16735元为真实，恋家公司70000元的诉请不予支持系错误。二、事实认定错误直接导致适用法律错误。一审判决对于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释（一）》第十三条的理解错误。擅自使用装修店铺的后果是质量免责并视为验收合格，恋家公司只承担维修或者保修责任。因此张杰应当全额支付工程余款。三、二审减少请求数额。恋家公司在15%的工程余款范围内放弃关于张杰支付30000元的主张。《工程鉴定报告书》是合法有效证据，应当作为认定案件事实的依据。综上，请求二审法院依法改判张杰支付恋家装修款54032元，其中40000元是按照双方签订的工程施工合同总价款的20%，加上增加的工程量鉴定工程造价为28064.43元，恋家公司主张14032元，合计54032元。张杰辩称，张杰不欠付恋家公司装修工程款，请求驳回恋家公司的上诉请求。恋家公司向一审法院起诉请求：1.依法判令张杰支付恋家公司装修款共计118793元。2.由张杰承担一审诉讼费用。恋家公司向一审法院提交的证据有：1.施工合同复印件一份，记载恋家公司、张杰于2013年8月26日签订“装饰工程施工合同”，约定由恋家公司承担张杰位于皮革城××香港××、××号装饰工程，承包方式为包工包料，工期自2013年8月27日至2013年9月26日，工程总价款为20万元。合同第6条6.2.1项约定双方签订合同后，张杰支付35%工程款。第6.2.2项约定恋家公司完成木工收口、吊顶、地面铺设完毕30%，墙面基础工程完毕，张杰支付20%工程款。第6.2.3项约定，余款15%在工程完工通过验收，在双方确定结算后3天内支付完毕。合同中附带有施工项目报价表一份。2.工程变更记录复印件一份，记载2013年9月30日，张杰要求变更部分装修项目：“吊顶整体提高25公分、墙面增加2个30公分、3.25ｍ高造型扣、玫瑰金，橱窗去掉2个异型圈造型改为烤漆造型，9.3平方米吧台台面增加1平方米人造石，插座增加4个，增加1个烟感器”，恋家公司在变更内容中个人添加了增加部分费用为48793元。3.收款收据复印件两份，记载2013年8月26日，张杰支付35%装饰款7万元，2013年10月7日，张杰支付装饰款6万元。4.营业执照、法人身份证明、组织机构代码、赵玉卓劳动合同、工作证明等，证明恋家公司的主体资格及赵玉卓的代理人身份。5.（2014）招城民初字第340号民事判决书复印件，记载张杰于2014年6月向招远市人民法院提起诉讼，以恋家装饰公司只进行了部分施工为由，要求返还装饰款1万元。恋家装饰公司以已完成施工，张杰应支付剩余工程款7万元及增加的工程量48793元为由抗辩，案件经招远市人民法院审理后，以双方没有提供实际施工和未完工的有效证据，无法通过其他方式核算恋家公司实际施工的工程量。张杰主张的证据不足为由，判决驳回张杰的诉讼请求。张杰向一审法院提交的证据有：1.施工合同复印件一份，记载恋家公司、张杰于2013年8月26日签订“装饰工程施工合同”，约定由恋家公司承担张杰位于皮革城××香港××、××号装饰工程，承包方式为包工包料，工期自2013年8月27日至2013年9月26日，工程总价款为20万元。合同第6条6.2.1项约定双方签订合同后，张杰支付35%工程款。第6.2.2项约定恋家公司完成木工收口、（恋家公司提交的合同此处有“吊顶”二字）地面铺设完毕30%，墙面基础工程完毕，张杰支付20%工程款。第6.2.3项约定，余款15%在工程完工通过验收，在双方确定结算后3天内支付完毕。2.工程变更记录复印件一份，记载2013年9月30日，张杰要求变更部分装修项目：“吊顶整体提高25公分、墙面增加2个30公分、3.25ｍ高造型扣、玫瑰金，橱窗去掉2个异型圈造型改为烤漆造型，9.3平方米吧台台面增加1平方米人造石，插座增加4个，增加1个烟感器”，恋家公司在变更内容中个人添加了增加部分费用为48793元。3.张杰从（2014）招城民初字第340号案卷中复制的调查笔录与庭审笔录，其中2014年7月9日调查笔录中，恋家公司、张杰在接受询问时均表示案件所涉及的装饰工程没有完工，也没有验收。张杰在笔录中列举了没有完工项目，恋家公司对张杰列举的部分项目表示不确定，需回去核实，同时表示10项中马赛克确实有一部分是张杰做的，玫瑰金与不锈钢材料不是恋家公司所做，也不是恋家公司施工，认可24项中踢脚线没做、13项中玫瑰金点挂没有做、15项中的隔断没有安装。2015年12月7日的庭审笔录中，恋家公司表示原来不确定的第10项马赛克确定不了，其他的第12项、20项、24项、28项都是恋家公司干完了。笔录中，恋家公司认可变更记录中的数量和价钱是赵玉卓于事后个人添加。4.（2014）招执字第1331－2号执行裁定书，记载一审法院于2014年11月18日在执行（2014）招城民初字第268号民事调解书时，于2014年11月13日冻结了恋家公司在招远市皮革城有限公司的装修保证金4.1万元并予以提取。5.张杰于2013年9月30日、10月2日、14日、15日、18日、31日拍摄的装修现场照片，显示在2013年10月31日前装修工作未完成。6.张杰拍摄装修完毕后现场的照片。7.招远盛友不锈钢制品有限公司于2020年12月10日出具的证明，记载其公司此前名为永盛不锈钢制品厂，2013年10月15号、17号、28号三张收据共计7442元的货款是张杰付款，该批货物是恋家公司订的货但因没有付款而未予以加工，是张杰付款后予以加工完成并送到皮革城。8.招远市庆波石材加工厂于2020年12月10日出具的证明，记载2013年10月18日大理石柜台面及安装费共计3193元由张杰支付。该货是恋家公司订货但未付款，因此未加工，张杰来付款后，才加工并安装。9.张云德证明，记载其证明2013年10月15日、27日两张收条共计6100元是张杰支付，并证明该货物是恋家公司所订但未付款，张杰来付款后才予以生产。10.张杰提交购买灯具、电线、不锈钢玫瑰金、大理石台面等物品的收据、发票复印件，其中有以恋家公司为商户名称的部分单据，张杰解释称是恋家公司所订但未付款，由张杰付款后，单据便保存在张杰处。当事人围绕诉讼请求依法提交了相关证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。对于本案的基本事实，一审法院认定如下：恋家公司经营装饰装修业务，张杰于2013年8月26日与恋家公司签订装饰工程施工合同一份，合同主要内容有：1.由恋家公司承揽张杰位于招远市门市的装饰装修工程；工期为29天，即从2013年8月27日至2013年9月26日，工程价款为20万元。2.因一方责任，影响工期，一切责任由责任方负责，因乙方责任不能按期开工或中途无故停工，影响工期，工期不能顺延，因设计变更或非乙方原因造成的停电、停水及不可抗力因素影响，导致停工，工期相应顺延。3.签订合同后，甲方（张杰）支付35%工程款，乙方（恋家公司）完成木工收品、地面铺设完毕30%，墙面基础工程完毕甲方支付20%工程款，余款15%在工程完工通过验收，在双方确定结算后3天内甲方支付完毕。合同签订当日，张杰支付工程款7万元，恋家公司出具收据并注明为预付款35%，2013年10月7日，张杰支付工程款6万元，恋家公司出具收据并注明为中期款。2013年9月30日，恋家公司、张杰协商对工程部分项目进行了变更，形成恋家装饰工程变更记录一份，主要内容为：客户姓名张杰，变更原因：客户要求吊顶及墙面更改，变更内容：吊顶整体提高25公分，墙面增加2个30公分、3.25ｍ高造型扣玫瑰金，橱窗去掉2个异型圈造型改为烤漆造型，9.3平方米吧台台面增加1平方米人造石，插座增加4个，增加1个烟感器。张杰在客户签名处签名确认。恋家公司事后个人对变更项目进行了估价为48793元，本案在审理中，恋家公司申请对变更项目进行造价评估，经山东中盛项目管理有限公司评估，恋家公司方主张的鉴定工程造价为28064.43元。恋家公司、张杰因履行合同发生矛盾，2014年6月3日，张杰以要求恋家公司返还工程款为由向一审法院提起民事诉讼，恋家公司以已完成施工为由抗辩，一审法院以双方没有提供实际施工和未完工的有效证据，张杰主张恋家公司拖延工期及未按约施工，要求返还工程款的证据不足为由判决驳回张杰的起诉。2020年7月2日，恋家公司以诉称理由诉至一审法院，张杰以辩称理由抗辩，因双方各持己见，致使调解不成。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，恋家公司、张杰签订装饰工程合同，由恋家公司为张杰装修店铺，张杰按合同约定支付了预付款70000元及中期款60000元，上述事实恋家公司、张杰无争议，一审法院予以认定。双方争议的焦点问题为恋家公司承揽的装修工程是否是由恋家公司完工。恋家公司向一审法院提交了施工合同、工程变更记录、张杰两次付款的单据及（2014）招城民初字第340号民事判决书。上述证据均不能直接证明恋家公司已完成装修工程项目。张杰提交的2013年10月份仍未完工的施工现场照片，恋家公司认可是施工现场，但对张杰以照片证明恋家公司未完成工程项目的证明目的不认可，称张杰已支付的中期款60000元，是按照合同约定完成木工收口、吊顶、地面铺设完毕后支付30%的款项。一审法院认为，张杰提交的合同书中第6条6.2.2项记载为“乙方完成木式收口、地面铺设完毕30%，墙面基础工程完毕，甲方支付20%工程款”，该合同书在（2014）招城民初字第340号民事案件中经双方质证无异议，而本案中，恋家公司向一审法院提交的合同书中，对第6条6.2.2项中在“木工收口”后增加了“吊顶”二字，并不能解释增加的缘由，故对恋家公司提交的工程施工合同不予采信，且不能以张杰已支付中期款为由认定恋家公司已完成吊顶的相应施工项目。综合本案案情，恋家公司主张其完成施工任务及变更项目工程，但未提交证据，恋家公司认为根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第十三条规定，恋家公司为张杰装修的店铺虽未经竣工验收，但张杰的店铺已经营业使用，张杰再以部分质量不符合约定为由主张权利的不应支持，一审法院认为，恋家公司并未提交证据证明其已完成装饰工程全部项目并向张杰主张过完工验收，在（2014）招城民初字第340号民事案件庭审中，恋家公司亦曾认可装修工程没有完工，也没有验收。结合张杰向一审法院提交的2013年10月份仍未完工的施工现场照片、张杰存留的付款凭证及加工方的证明等证据，一审法院认定，恋家公司要求张杰给付剩余工程款及变更项目价款的证据不足，依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：驳回恋家公司要求张杰支付装修款118793元的诉讼请求。案件受理费2676元，由恋家公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。张杰提交2013年9月30日有工队长和监理长签字的《恋家装饰工程变更记录》，证明与恋家公司一审庭审提交的工程变更记录不一致，恋家公司提交的工程变更记录上没有工队长及监理长签字，怀疑签字系恋家公司后期添加。双方在施工过程中相关项目进行变更，变更项目未完成。经质证，恋家公司对证据真实性无异议，实际内容与恋家公司提交的一致，进一步证实恋家公司已经完成变更工程的所有项目。本院二审对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，恋家公司与张杰签订工程施工合同及恋家装饰工程变更记录，系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，双方应当按照约定全面履行自己义务。按照合同约定，张杰已支付预付款70000元及中期款60000元，事实清楚。恋家公司要求张杰支付工程余款，而张杰则抗辩恋家公司未完成装修工程项目，并提交2013年10月份未完工施工现场照片、付款凭证、加工方证明等相关证据予以证明，恋家公司亦认可未完工施工现场照片的真实性，恋家公司无证据证明其已完成合同及变更记录约定的装饰工程项目，应承担举证不能的不利法律后果。且（2014）招城民初字第340号调查笔录中，恋家公司和张杰均对涉案装饰工程未完工亦未经验收予以确认，鉴定报告并非对工程变更记录中的增加工程量的结算，张杰亦未对工程造价予以确认，故恋家公司的上诉请求没有依据，本院不予支持。综上，恋家公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1502元，由上诉人招远市恋家装饰有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨卫东审判员  王家国审判员  陈晓彦二〇二一年七月一日书记员  张 筱