山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁15民终1042号上诉人(原审原告）：聊城市交通运输局，住所地：山东省聊城市东昌府区昌润路中段。法定代表人：张俊之，局长。委托诉讼代理人：张光超，山东荣法律师事务所律师。委托诉讼代理人：侯纪兴，山东荣法律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：任雪峰，女，1979年7月10日出生，汉族，农民，住山东省聊城市东昌府区。委托诉讼代理人：庞飞，山东地维律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈旭峰，山东地维律师事务所律师。上诉人聊城市交通运输局与被上诉人任雪峰排除妨害纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2020）鲁1502民初9847号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。聊城市交通运输局上诉请求：一、依法撤销一审判决，改判支持聊城市交通运输局一审诉讼请求；二、本案一审、二审案件受理费由任雪峰承担。事实与理由：一审法院认定事实不清、适用法律错误，导致判决错误，应予改判。一、白琳之行为不符合表见代理的特征。1.白琳之行为并非代理行为。根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条规定：“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力”，可见代理行为的前提应当是以被代理人的名义实施民事法律行为。但白琳在擅自向外出售案涉房屋过程中，既未取得上诉人的授权，亦未向张汝臣出示任何能够证明白琳有权出售案涉房屋的相关证明文件，张汝臣仅依据白琳本人的陈述就认定白琳是上诉人的代理人，代为出售案涉房屋显然与常理、交易习惯不符。根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第四条第十四款规定：“人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，做出综合分析判断”。具体到本案：（1）在整个房屋交易过程中张汝臣和白琳始终未签订房屋买卖合同，这不符合一般人在房屋买卖中的交易习惯；（2）张汝臣2015年9月以620000元价款购买颐馨园18号楼1单元10楼东户和19号楼1单元16楼东户，房屋面积为100.2m2和100.2m2，折合均价为3093.8元/m2，经查询2015年聊城市东昌府区房屋均价为5373元/m2，张汝臣支付的购房款明显低于同时期的市场价格；（3）张汝臣在交易过程中并未审查上诉人是否向白琳出具委托书及代理权限，仅依据白琳口述就轻信了白琳代理人身份；（4）张汝臣将大额的购房款直接支付至白琳个人账户而非聊城市交通运输局公户，且张汝臣始终未向聊城市交通运输局核实售房是否属实，自始至终未要求聊城市交通运输局出具任何收款收据凭证。根据本案证据、张汝臣与白琳的交易过程及法律规定，在整个购房过程中张汝臣既未审查白琳的代理人身份是否属实，也未要求签订房屋买卖合同，房屋价格远低于市场平均价格，显然不能认定张汝臣尽到了必要的注意义务且为善意。综上所述，本案中白琳之行为不符合表见代理的特征，更不能认定被上诉人为善意。二、一审法院认定白琳之行为构成表见代理与其作出的(2019)鲁1502刑初597号刑事判决书自相矛盾。1.(2019)鲁1502刑初597号刑事判决书已生效，该判决书中认定白琳以案涉房屋为个人所有为名，出售给案外人张汝臣，诈骗张汝臣财物。而本案中又认定白琳以聊城市交通运输局代理人名义出售房屋，显然自相矛盾。如果本案终审判决认定白琳之行为构成表见代理，将导致白琳不构成诈骗罪。假设表见代理与诈骗罪能够共存，可以推导出，若是表见代理的话，合同有效，应由被代理人向相对人承担责任，那最后的受害者就是被代理人而非相对人，此时从刑法上应该定性为盗窃罪或者侵占罪，如此就与刑事判决认定诈骗罪相矛盾，一审法院做出前后自相矛盾的事实认定就成了迎合受害群众的“万金油”式的审判，严重丧失司法公信力。2.(2019)鲁1502刑初597号案中已查明聊城市交通运输局只是授权白琳办理房屋产权调换事宜，包括签订房屋产权调换协议以及后期接收所调换房屋等事宜，聊城市交通运输局是根据正常工作管理需要，安排当时的单位工作人员白琳作为代理人办理上述事宜，白琳在办理房屋产权调换事宜过程中掌握产权调换协议合情合理亦合法，在此过程中聊城市交通运输局按照规程进行了正常管理，不存在管理不善的问题。至于在本案中，白琳在未取得聊城市交通运输局授权的情况下擅自出售案涉房屋，是白琳为达到诈骗目的而进行的犯罪行为，该犯罪行为已经法院(2019)鲁1502刑初597号刑事判决做出认定。白琳的犯罪行为是其个人预谋、策划、实施的，聊城市交通运输局未因任何管理问题对犯罪活动起任何作用，而一审法院认定“聊城市交通运输局对内部人员管理不善，对本单位资产没有尽到足够管理义务，具有可归责性”显然不符合客观事实。三、张汝臣出售房屋系无权处分，被上诉人未取得案涉房屋所有权，上诉人要求被上诉人排除妨害符合法律规定。根据上述两点，白琳将案涉房屋出售给张汝臣的行为属于无权处分，且不符合表见代理的构成要件，张汝臣无法基于表见代理取得案涉房屋所有权，进而张汝臣与被上诉人签订房屋买卖合同出售房屋的行为亦属无权处分，被上诉人不能依据房屋买卖合同取得房屋所有权，而上诉人基于产权置换对案涉房屋享有物权。《物权法》第35条的规定：“妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。”根据上述规定，上诉人有权要求被上诉人排除妨害，从案涉房屋搬离。综上所述，被上诉人与张汝臣签订的房屋买卖合同系对案涉房屋的无权处分，一审法院认定被上诉人对案涉房屋的占有具有合同基础不能成立。请求二审法院严格依法认定事实、正确适用法律，依法改判。任雪峰辩称，1.一审判决书认定事实清楚、正确。本案中，任雪峰系通过房屋中介公开市场得知房屋出售信息，在与案外人张汝臣交易的过程中才得知涉案房屋系白琳代理聊城市交通局出售张汝臣购买所得的。答辩人在中介的居间服务下与案外人张汝臣签订了房屋买卖协议，并支付了购房款，后已实际占有居住涉案房屋。答辩人与张汝臣签订的房屋买卖合同是合法有效的，应受法律保护。白琳与案外人张汝臣签订房屋买卖合同时已向案外人张汝臣明确其代理聊城市交通局出售涉案房屋，白琳出示了经过公证的房屋产权调换协议，该协议所载明的内容足以让正常理性人相信聊城市交通运输局对该房屋有合法的所有权期待，基于对该协议上白琳签字的扩展信赖，案外人张汝臣对白琳所自称的具有聊城市交通运输局出售房屋行为的代理权限信任而与其签订了房屋买卖合同。案外人张汝臣对白琳具有代理资格的信任是善意的，其信赖利益应当予以保护。同时，案外人张汝臣向其交付的是正常市场价格。白琳在与张汝臣签订房屋买卖协议过程中已经披露告知了其系代理聊城市交通运输局出售聊城市交通运输局的房屋，聊城市交通运输局工作人员白琳的行为符合表见代理的构成要件，该房屋买卖合同依法直接约束聊城市交通运输局。针对（2019)鲁1502刑初597号判决认定何霞辉为白琳诈骗行为的受害人问题。本案中，答辩人自始至终均了解，白琳出售的房屋是聊城市交通运输局的，在整个交易过程中没有产生任何错误认识，也没有基于错误认识处分自己的财产，且在支付合理对价后，已经获取了涉案房屋并实际居住多年，没有产生任何损失。之所以认定白琳的行为构成诈骗，是因为一个行为触犯了两个罪名，即贪污罪或职务侵占罪与诈骗罪的想象竞合，刑事判决依据想象竞合择一重罪的原则认定白琳为诈骗罪。故（2019)鲁1502刑初597号案件中，真正的受害人及退赔主体应为聊城市交通运输局，而非张汝臣。2.一审判决适用法律正确。依据《中华人民共和国民法总则》第172条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效”。表见代理，是指被代理人的行为足以使第三人相信无权代理人具有代理权，并基于这种信赖而与无权代理人实施法律行为的代理。其意义是承认外表授权、发生有权代理的效力，保护善意交易相对人的利益，使善意相对人不因相信表见代理人的行为而受到损害，聊城市交通运输局应承担相关后果即买卖合同的约束。另外，白琳代表聊城市交通运输局出售案外房东昌府区望湖小区14套聊城市交通运输局已为购买人办理了房产证，更进一步说明白琳有权代表单位出售房屋。综上，一审判决认定事实清楚、正确，适用法律正确，聊城市交通运输局的上诉理由不成立，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。聊城市交通运输局向一审法院起诉请求：1.判令被告排除妨害，立即从东昌府区东户搬离；2.判令被告向聊城市交通运输局支付该房屋占有使用费；3.诉讼费用由被告负担。一审法院认定如下事实：本案标的物为位于东昌府区东户的房屋一套（以下简称案涉房屋），该房屋目前尚未办理确权登记，由任雪峰占有使用。白琳自2002年起在聊城市交通运输局办公室工作，负责后勤保障。2013年聊城市交通运输局因自有产权房屋868.18平方米及33.71平方米的附属物被依法征收，于2013年7月3日与聊城市东昌府区房屋征收中心（甲方）签订房屋征收产权调换协议，约定聊城市交通运输局（乙方）原房屋被征收后，自愿选择颐馨园小区二期11套房屋（含案涉房屋）作为补偿。聊城市交通运输局作为乙方在该协议上盖章，白琳作为委托代理人签字。同年8月10日，聊城市鲁西公证处对聊城市交通运输局与东昌府区房屋征收中心签订的前述产权调换协议进行了公证，白琳作为聊城市交通运输局的代理人在公证书上签字。2015年9月白琳将东昌府区颐馨园小区二期18号楼1单元10楼东户和19号楼1单元16楼东户卖给案外人张汝臣，后张汝臣向其支付620000元。2016年12月18日，案外人张汝臣（甲方）、被告任雪峰（乙方）、聊城市东昌府区四联房地产经纪有限公司（丙方）签订房屋买卖合同，张汝臣以565000元的价格将其购买的颐馨园小区二期18号楼1单元10楼东户出售给任雪峰，后张汝臣、任雪峰又分别于2016年12月29日、2017年11月12日签订两份补充协议，将出售的房屋变更为颐馨园小区二期19号楼1单元16楼东户，即本案涉案房屋，购房款变为575000元，后任雪峰向张汝臣支付520000元。涉案房屋于2017年6月份交付，白琳作为业主在接收单据上签字。后白琳将案涉房屋与前期物业合同、临时管理规约、房屋质量保证书等相关凭证一并交付案外人张汝臣，张汝臣又将上述凭证交付给被告任雪峰，任雪峰即对该房屋进行了占有使用。白琳在2018年9月4日因涉嫌诈骗被刑拘。2019年10月21日聊城市东昌府区人民法院作出（2019）鲁1502刑初597号刑事判决书，判决：一、白琳犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年零六个月，并处罚金人民币50万元；二、白琳退赔各受害人损失，其中包含案外人张汝臣该两套购房款620000元。一审法院认为：当事人的争议集中在白琳出售案涉房屋的行为后果是否应当由聊城市交通运输局承担，对此分析如下：聊城市交通运输局并未授权其工作人员白琳代理本单位对外出售案涉房屋，且在白琳对外出售房屋后也未对此行为进行追认，白琳的行为构成无权代理。但该无权代理符合表见代理的构成要件，该房屋买卖合同依法直接约束聊城市交通运输局和案外人张汝臣，在此前提下被告任雪峰与案外人张汝臣签订的房屋买卖协议依法又直接约束任雪峰和张汝臣。理由如下：张汝臣在得知房屋出售信息后，与白琳交易时在其以聊城市交通运输局代理人名义出售房屋尽到了必要的注意义务，白琳向其出示了其持有的前述房屋产权调换协议，该协议上面的签名都是白琳进行，在该房屋尚未被实际交付时，持有该份产权调换协议足以让正常理性人相信聊城市交通运输局对该房屋有合法的所有权期待，基于对该协议上签字的扩展信赖，张汝臣对白琳所自称的具有聊城市交通运输局出售房屋行为的代理权限信任而与其签订房屋买卖合同。张汝臣对白琳具有代理资格的信任是善意的，其信赖利益应当予以保护；张汝臣在与白琳就该房屋进行买卖交易时向其交付的是正常市场价格，这同样支持张汝臣该市场交易行为系出于善意的判断；聊城市交通运输局对内部人员管理不善，对本单位资产没有尽到足够管理义务，具有可归责性。本案被告任雪峰系与案外人张汝臣签订的房屋买卖合同，在张汝臣与原告签订的房屋买卖合同对原告具有合同约束力的情况下，张汝臣又将涉案房屋出售给任雪峰，并与任雪峰签订了房屋买卖合同，当然该房屋买卖合同对案外人张汝臣和被告任雪峰是合法有效的，在被告任雪峰依法受到房屋买卖合同合法保护，且原告与被告又无直接合同关系的情况下，原告对被告排除妨碍的诉讼请求依法不应支持。一审法院认为，白琳在与张汝臣签订房屋买卖协议过程中已经向张汝臣披露告知了其系代理聊城市交通运输局出售聊城市交通运输局的房屋，并非向张汝臣出售本人所有的房屋，故对本案交易行为的审查判断定位于表见代理框架下相对人是否构成善意。白琳的行为符合表见代理的基本特征，应该适用《中华人民共和国民法总则》第172条之规定，而张汝臣与被告任雪峰的房屋买卖合同交易应当受到《中华人民共和国合同法》第44条、第60条的保护。一审法院认为，尽管涉案标的物尚未办理物权登记，聊城市交通运输局也并非基于房屋建造等事实行为径行取得物权，但该房屋系其通过产权置换等继受方式获得，具有对该房屋所有权的合法期待利益，此期待权应当予以物权化保护。但是聊城市交通运输局物上排除妨害请求权依《中华人民共和国民法总则》第172条之规定而不得不承担相关后果的买卖合同的约束，案外人张汝臣、本案被告任雪峰对该房屋的占有具有合同基础，故聊城市交通运输局其实现物上完满的妨害请求不能支持，应当予以驳回。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《中华人民共和国物权法》第一百零六条第三款之规定判决：驳回原告聊城市交通运输局的诉讼请。案件受理费1300元，由聊城市交通运输局负担。本院二审中，当事人没有提交新证据。本院认为：《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”。第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。第四百二十五条规定：“居间人应当就有关订立合同的事项向委托人如实报告。居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，损害委托人利益的，不得要求支付报酬并应当承担损害赔偿责任”。《财政部关于进一步规范和加强行政事业单位国有资产管理的指导意见》财资[2015]90号规定：“六、加强行政事业单位资产处置管理，进一步规范资产处置行为。（十八）资产处置应当遵循公开、公平、公正的原则，严格执行国有资产处置制度，履行审批手续，规范处置行为，防止国有资产流失。未按规定履行相关程序的，任何单位和个人不得擅自处置国有资产。处置国有资产原则上应当按照规定程序进行资产评估，并通过拍卖、招投标等公开进场交易方式处置，杜绝暗箱操作。资产处置完成后，应当及时办理产权变动并进行账务处理。”鲁政办发[2001]119号《山东省行政事业单位国有资产管理办法》第二十条规定：“行政事业单位发生下列情形时，需办理如下手续：……（三）对行政事业单位占有使用的房屋建设物、土地、车辆和单位原值超过20万元（含20万）仪器设备的处置，需经主管部门审核、社会中介机构评估后，报财政部门审批”。从上述法律及规章规定来看，白琳或聊城市交通运输局均无权私自处置属于国有资产的案涉房屋。白琳通过欺诈手段，将国有资产私自出售给案外人张汝臣，并将房款据为已有，损害了国家利益，案涉合同无效。生效的刑事判决书已判决白琳退赔案外人张汝臣损失（购房款），如果被上诉人得到退赔的购房款，对应的亦无权继续占有案涉房屋，但一审法院对生效的刑事判决强制执行后，至今未执行到款物，购房款尚未退赔，当事各方亦未就各自过错应承担的责任协商一致，且被上诉人已入住案涉房屋多年，如交还将对其生活造成重大不利影响；另一方面被上诉人系依据与张汝臣签订的合同，从张汝臣手中接收的案涉房屋，与聊城市交通运输局没有合同关系，故一审法院对聊城市交通运输局排除妨害的诉求不予支持，并无不当，聊城市交通运输局可待上述事宜解决完毕后，再行主张。综上所述，聊城市交通运输局的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决适用法律虽然有误，但结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1300元，由上诉人聊城市交通运输局负担。本判决为终审判决。审 判 长  石 鑫审 判 员  郭召勇审 判 员  孔繁奎二〇二一年七月二十三日法官助理  李志新书 记 员  王倩倩