陕西省西安市中级人民法院 民  事  判  决  书 （2021）陕01民终9354号 上诉人（一审原告）：陕西创业建筑劳务有限责任公司，住所地：陕西省西安市雁塔区。法定代表人：何升杰，该公司总经理。委托诉讼代理人：许萌，陕西仁和万国律师事务所律师。委托诉讼代理人：王婉婷，陕西仁和万国律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：姜小平，女，汉族，1973年11月26日出生，籍住陕西省白河县，现住西安市雁塔区。委托诉讼代理人：沈平，湖北道博律师事务所律师。上诉人陕西创业建筑劳务有限责任公司（以下称“创业公司”）因与被上诉人姜小平劳动争议纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2021）陕0113民初5187号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月14日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年5月8日公开开庭审理了本案。上诉人创业公司委托代理人许萌、王婉婷，被上诉人姜小平的委托代理人沈平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。创业公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判创业公司与姜小平之间系劳务关系；2.撤销一审判决第二项，改判创业公司不支付未签订劳动合同二倍工资差额；3.判令姜小平承担本案全部诉讼费用。事实和理由：创业公司与姜小平之间系劳务关系，一审法院认为双方为劳动关系无事实与法律依据。1.双方之间不存在管理与被管理的隶属关系。姜小平述称其经人介绍进入创业公司，仅上班一个月，属临时工种，其工作并非由创业公司直接派发。姜小平在职期间，创业公司并未对其进行考勤、管理，双方无从属关系，不具有人身隶属性。2.创业公司向姜小平转账款项为劳务报酬。姜小平入职时，双方约定创业公司无需为姜小平缴纳社会保险，双方是平等的民事权利义务关系。姜小平辩称，创业公司与姜小平自2019年5月9日至2019年12月11日期间存在事实劳动关系，创业公司应支付未签订劳动合同二倍工资差额。请求驳回上诉，维持原判。创业公司向一审法院起诉请求：1.创业公司、姜小平之间不存在事实劳动关系；2.创业公司不应支付姜小平未签订劳动合同双倍工资差额29440元；3.姜小平承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：姜小平主张其自2019年5月9日起入职创业公司武汉世贸项目任仓库管理员，约定工资为4800元，2019年12月11日离职。姜小平提交的银行流水显示自2019年6月18日起至2020年1月24日期间创业公司给姜小平支付劳动报酬共计30419元，平均每月4290.41元。创业公司不认可姜小平述称的入职时间及离职时间，庭审中称姜小平2019年6月18日入职，6月20日受伤后离开工地。双方未签订劳动合同。一审法院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格，且劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分，受用人单位管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动，劳动关系成立。本案创业公司、姜小平均系适格主体，姜小平提交的证据可以证明其提供的劳动是创业公司的业务组成部分，创业公司给姜小平发放报酬，上述证据证明的事实符合劳动关系的特征，创业公司虽主张姜小平与其不存在劳动关系，但未提交任何证据，应承担不利后果。关于姜小平的入职及离职时间，姜小平主张其2019年5月9日入职、2019年12月11日离职，创业公司不认可，主张姜小平2019年6月18日入职，6月20日受伤后离职，其主张与其发放劳动报酬的实际情况不符且不符合常理，亦未提交证据证明姜小平的入职及离职时间，姜小平提交的银行流水显示2019年6月18日创业公司给其第一次发放了报酬，姜小平的主张符合一般工资发放的规律，一审法院以姜小平主张的入职和离职时间认定。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”本案创业公司、姜小平双方劳动关系存续期间，创业公司一直未与姜小平签订正式的书面劳动合同，应向姜小平支付2019年6月9日至2019年12月11日期间的二倍工资差额26157.66元（4290.41元×6+4290.41元÷31×3）。综上所述，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款的规定，判决：一、确认陕西创业建筑劳务有限责任公司与姜小平自2019年5月9日至2019年12月11日期间存在事实劳动关系。二、陕西创业建筑劳务有限责任公司自本判决生效之日起十日内支付姜小平2019年6月9日至2019年12月11日期间未签订劳动合同的二倍工资差额26157.66元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半后收取5元，由陕西创业建筑劳务有限责任公负担。本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。另，仲裁笔录第5页，仲裁员问姜小平“入职时间”，姜小平代理人回答“2019.5.9”，创业公司代理人回答“没有异议”。仲裁员问“工作岗位”，姜小平代理人回答“库房管理员”，创业公司代理人回答“是的”。一审庭审笔录第3页，审判员问“双方对被告的入职时间有无异议”，姜小平代理人回答“2019年5月9日”，创业公司代理人回答“2019年6月18日入职”。审判员问“姜小平的工资是否已经结清”，均答“已结清”。本院认为，劳动关系是指劳动者在用人单位的管理下付出劳动，用人单位支付劳动报酬所产生的权利义务关系。从仲裁庭审及一审庭审可知，创业公司对姜小平入职该公司武汉世贸项目工地工作并无异议。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条明确规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”。由此可知，用人单位应当建立职工名册，并通过职工名册、入职登记表等，记录劳动者的入职时间等内容。本案中，创业公司未提供职工名册及姜小平签字认可的入职登记表或工资发放记录，故创业公司应当依法承担举证不能的法律后果。一审法院采信姜小平关于2019年5月9日入职的陈述，并无不妥，应予确认。创业公司称姜小平2019年6月20日受伤后即再未到项目工地上班，但从姜小平提供的银行流水来看，2019年6月18日至2020年1月24日期间，创业公司持续给姜小平发放劳务费，共计30419元。创业公司称上述劳务费属于姜小平2019年5月至2019年6月20日的生活借支，依据是按项目经理李青响上报的金额予以发放。创业公司自述未保留书面证据，也没有提供姜小平的借条。创业公司对其在姜小平不上班后仍然发放劳务费的原因未能作出合理解释，故本院采信姜小平所称一直工作至2019年12月11日。综上，一审法院确认姜小平与创业公司自2019年5月9日至2019年12月11日期间存在事实劳动关系，于法有据，应予维持。创业公司称其与姜小平之间属于劳务关系，缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。姜小平在职期间，创业公司未与其签订书面劳动合同，姜小平主张未签订劳动合同二倍工资差额，于法有据，应予支持。综上所述，创业公司的上诉理由不能成立，其上诉请求，缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人陕西创业建筑劳务有限责任公司负担。本判决为终审判决。审  判  员  韩      娟                            二○二一年六月二十九日书 记 员  李  婷  婷 1