山东省东营市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）鲁05民终944号上诉人（原审被告）：韩涛委托诉讼代理人：刘强，山东法瀚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王兵团委托诉讼代理人：刘敏敏，山东齐融律师事务所律师。委托诉讼代理人：阮高峰，山东广道律师事务所律师。原审被告：刘静静委托诉讼代理人：汪哲慧，山东达洋律师事务所律师。原审第三人：孙敏委托诉讼代理人：吴玉峰，山东齐鲁（东营）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张**山，山东山高水长律师事务所律师。上诉人韩涛因与被上诉人王兵团、原审第三人孙敏及原审被告刘静静民间借贷纠纷一案，不服山东省东营市垦利区人民法院（2020）鲁0505民初1890号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。韩涛上诉请求：1.撤销垦利区人民法院（2020）鲁0505民初1890号民事判决书，依法改判或将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定韩涛未偿还涉案借款属于认定事实错误。一审判决认定韩涛、刘静静“提交的转账记录无法与孙敏向其借款的转账记录相对应，不存在一一对应关系，无法证明其转账系偿还的涉案借款，与本案借款无法证明具有关联性”显然属于认定事实错误。首先，孙敏并非通过其个人账户转账履行出借义务，按照一审判决的逻辑，孙敏也不能证实其主张的五笔借款的银行流水与涉案五张借据之间存在一一对应关系；其次，人民币系种类物，韩涛将还款的银行流水均一一对应了孙敏转账的银行流水，完全能够证实韩涛已经偿还了涉案借款。具体还款情况如下：1、韩涛2015年7月16日通过吕峻名下尾号7216的账户向商敬敬名下尾号7881的账户转款40万元，偿还的是孙敏2015年5月11日转入吕峻账户的40万元；2、韩涛2015年7月23日通过吕峻名下尾号7216的账户向商敬敬名下尾号7881的账户转款150万元，偿还的是孙敏2015年6月9日转入刘洋名下尾号为1620的账户的50万元、刘志超账户2015年7月2日转入吕峻账户的80万元和商敬敬账户2015年7月23日转入马光辉账户的10万元；3、韩涛2015年7月28日通过吕峻名下尾号7216的账户向商敬敬名下尾号7881的账户转款126万元、14万元，偿还的是孙敏2015年7月22日转入刘洋账户的40万元和商敬敬账户2015年7月27日转入刘洋账户的100万元；4、韩涛2015年8月10日通过朱海烽名下尾号为9124的账户向张轶名下尾号为5293的账户转款50万元、通过吕峻账户向商敬敬账户转账50万元，偿还的是2015年8月6日商敬敬账户转入朱海烽账户的100万元。综上，涉案5笔借款全部清偿完毕。二、一审判决以韩涛未抽回涉案借据不符合民间借贷的交易习惯为由，做出对韩涛不利的判决属于认定事实以及适用法律错误。韩涛与孙敏之间存在大量的资金往来，2015年至2018年期间借款、还款行为频繁，均没有设定担保，属于负担相同的同种债务，韩涛的还款依法应优先抵充先到期的债务。涉案五笔借款的发生时间及到期时间均排在前列，因此韩涛的还款应认定为优先偿还了涉案的五笔借款。三、涉案债权因偿还完毕而消灭，本案债权转让没有任何事实和法律依据。四、刘静静对于涉案借款的出借和偿还完全不清楚，且上诉人已经偿还完毕涉案借款，一审判决刘静静承担还款责任属于认定事实错误。庭审中，双方当事人对韩涛的代理人是否享有代理权及应否认定韩涛在上诉期内提出了上诉产生重大争议，详情如下：本院于2021年5月26日组织第一次开庭审理，在核对当事人身份及委托诉讼代理人身份阶段，王兵团、孙敏对韩涛的委托诉讼代理人的代理权提出异议，称韩涛的上诉状及委托授权手续的签字均不是韩涛本人所签。韩涛的委托诉讼代理人刘强当庭认可上述文件上韩涛的签名确实不是韩涛本人所签，而是韩涛的姐姐韩燕所代签。刘强律师称，代签原因系韩涛现被广饶县看守所羁押，因疫情防控管理要求，代理人仅能通过视频的方式会见韩涛，故不能由其本人签署上述法律文件。韩涛在多次的会见中均明确表示本案必须上诉，授权其姐姐韩燕代签有关法律文件。因韩涛所涉刑事案件处于侦查阶段，视频会见不允许录音录像，所以没有证据证明韩涛委托其姐姐韩燕为其代签上诉状和授权委托书。本院休庭评议后，告知韩涛的代理人应于庭后七日内完善相关代理手续并提交证据。韩涛的代理人于本院规定的时间内即2021年6月1日向本院提交韩涛签名的书面《说明》一份，载明：“在东营市中级人民法院（2021）鲁05民终944号一案中，山东法瀚律师事务所刘强律师在本案上诉期内多次以视频方式会见了我，因疫情原因我无法面签该案授权委托书、民事上诉状等二审委托手续及文书，在本案上诉期内我向刘强律师明确表明授权我姐姐韩燕代我签署本案二审代理手续（包括授权韩燕替韩涛代签授权委托书、民事上诉状等一切二审委托手续及相关材料），这些都是我韩涛本人真实意思表示。”本院于2021年6月23日组织第二次庭审，将该书面《说明》当庭展示，由各方当事人发表意见。王兵团质证称，该《说明》只能证明韩涛事后认可其委托韩燕代签手续，不能证明其是在上诉期内的真实意思表示。韩涛并未举证证实其在上诉期内提出了上诉，因此其上诉行为无效。现在看守所对上诉文书的签署是可以传递的，其以疫情防控为由表示无法传递签署文书不能成立。韩涛的代理人在第一次庭审中提交的授权手续系伪造，涉嫌虚假诉讼。孙敏质证称，对该份《说明》的真实性不予认可，对来源存疑，对韩涛签名的真实性申请司法鉴定。即使该《说明》是韩涛在2021年6月1日出具的，该《说明》也是在上诉期满以后出具的，属于事后追认，韩涛没有在上诉期内提出上诉，已经丧失上诉权，不能进行补充授权。韩涛没有在上诉期内行使上诉权不应当引起二审程序，请求依法裁定终止二审诉讼。韩涛的代理人持别人代韩涛签名的授权委托书出庭是违反律师执业规范的，韩涛的代理律师在第一次庭审及本次开庭中陈述广饶县看守所不能签署授权委托书是虚假陈述，韩涛既然能在本次庭审中提交《说明》，为何不能在第一次开庭时提交相关手续。希望法庭公平公正，遵循真实证据才可开庭，不能程序违法。针对王兵团及孙敏的质疑，韩涛的代理人解释称，其在第一次庭审以后第一时间会见了韩涛，制作了会见笔录并要求韩涛在会见笔录中签字，但广饶县看守所仍以涉及第三人孙敏***和疫情原因拒绝了代理人的要求。后韩燕多次到广饶县看守所联系，广饶县看守所所长以电话形式接待了韩燕，核实情况后安排民警办理。至2021年6月1日下午，该《说明》由韩涛签署后转交代理人。韩涛的行为系合法行为，也是在上诉期内上诉的。本院认为，本案上诉状及授权委托书上韩涛的签名均非其本人所为，导致韩涛行使本案上诉权的行为存在重大瑕疵，双方当事人就该问题形成独立争议焦点，且该争议焦点的解决影响本案后续实体审查的进行。故，在本案二审进行实体审理之前应当对韩涛是否在上诉期内提出了上诉的程序问题作出审查认定。本院审理查明，韩涛现被羁押于广饶县看守所。其代理人刘强律师认可，本案上诉状及授权委托书上韩涛的签名均非其本人所签。韩涛在一审中对刘强律师授权的内容为：“代为应诉、代为参加庭审、申请回避、举证、质证、辩论、与对方和解、参与法庭调解，代为撤诉、代签和代收法律文书等特别授权。”未包含提起上诉等二审诉讼权利。刘强律师称本案上诉状及授权委托书均系韩涛的姐姐韩燕代签，但未能提交韩涛授权韩燕代签的相关授权证据。本案一审判决向韩涛送达的时间为2021年3月26日，上诉期间为2021年3月26日至4月9日。经向广饶县看守所电话核实，韩涛的代理人曾于2021年3月30日、4月2日、4月7日会见过韩涛，在2021年6月1日至广饶县看守所办理过民事诉讼委托代理手续。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十九条第二款规定：“授权委托书必须记明委托事项和权限。诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉，必须有委托人的特别授权。”第一百六十四条第一款规定：“当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。”本案中，韩涛未在上诉期内完成对其一审委托诉讼代理人就本案提起上诉的特别授权，其一审委托诉讼代理人代为提起上诉的行为系无权代理，其事后出具的《说明》系对代理人代理的行为的追认，不能产生在法定上诉期间内上诉的法律效果。理由如下：1、韩涛在本案二审中的到庭人员为其一审委托诉讼代理人刘强律师，韩涛在一审中对刘强律师的授权内容未包含提起上诉的特别授权；2、刘强律师以韩涛名义向一审法院递交的上诉状及授权委托书上的签名均非韩涛本人所签，该代理人并未获得本案二审代理权；3、刘强律师称本案上诉状及授权委托书上韩涛的签名是韩涛委托其姐姐韩燕所代签，但仅有口头说明没有证据证实，不足以认定韩燕有权代韩涛授权刘强律师代为提出上诉；4、刘强律师在向一审法院递交上诉状及二审授权委托书时明知上述法律文件上韩涛的签名并非本人所签，但并未在上诉期内向人民法院如实说明，亦未在上诉期内请求人民法院调查或核实，在对方当事人就该问题提出异议后才解释称上述签名系韩燕所代签，且未提交证据证实韩涛对韩燕的授权情况；5、刘强律师称韩涛被羁押，因疫情防控要求不能从看守所传递授权委托书，但其在对方就上诉状及授权委托书的签名问题提出异议后获得了从看守所传递出的韩涛签名的书面《说明》，后一事实与前一陈述相互矛盾，不足以印证韩涛未能在上诉状及授权委托书上亲自签名的合理性；6、民事诉讼中的上诉权是有期限的权利，超过法定期间则丧失权利，不能在上诉期间届满后通过追认的方式行使权利。韩涛虽然提交书面《说明》认可本案上诉系其真实意思，但该《说明》形成的时间已经超过了上诉期，不能产生在法定上诉期间内上诉的法律效果，故本案应当视为韩涛未在法定上诉期间内提出上诉。综上，鉴于根据已查明的事实视为韩涛未在上诉期内提出上诉，本院不再依照二审程序就本案的实体争议进行审查。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条、第五十九条第二款、第一百六十四条第一款、第一百七十四条、第一百七十五条规定，裁定如下：驳回韩涛的上诉。韩涛预交的二审案件受理费70348元予以退回。本裁定为终审裁定。一审判决于本裁定送达之日起生效。审 判 长 翟玉芬审 判 员 王 芳审 判 员 李 静二〇二一年七月二十八日法官助理 张志倩书 记 员 周欣欣