山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁04民终1306号上诉人（原审原告）：龙显方，男，1963年5月6日出生，汉族，住山东省枣庄市市中区。委托诉讼代理人：李洪良，山东守用律师事务所律师。上诉人（原审被告）：李文军，男，1986年10月16日出生，汉族，住山东省枣庄市市中区。委托诉讼代理人：程北苏，山东诺诚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：枣庄市市中区光明路街道东垎塔埠村委会，住所地山东省枣庄市市中区东垎塔埠村委会驻地。法定代表人：李贞山，主任。上诉人龙显方、上诉人李文军因与被上诉人枣庄市市中区光明路街道东垎塔埠村委会（以下简称东垎塔埠村委会）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省枣庄市市中区人民法院（2021）鲁0402民初79号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。龙显方上诉请求：1.撤销一审法院判决；2.依法改判李文军向龙显方支付工程价款2268397.92元及利息(以2268397.92元为基数，自2021年1月4日起至实际给付之日止，按照一年期贷款市场报价利率计算)，东垎塔埠村委会在欠付工程价款范围内向龙显方支付；3.一、二审诉讼费用由李文军和东垎塔埠村委会承担。事实与理由：一审判决适用法律错误。一、2017年7月13日，李文军(甲方)与龙显方(乙方)签订《建筑工程施工承包合同》，该合同四、工程结算及承包价格条款载明，本工程为固定每平方米单价承包方式，本承包单价为不可调价格。多层面积计算方式确定为：图纸内的标准层面积及车库与阁楼(其中车库与阁楼面积合计按图纸内标准层一层面积计算)面积，价格为单价780元/平方米。该合同八、其他约定，地基、基础因现场变化需要增加的工程量由乙方自行承担，甲方价格不给予调整。若图纸会审后或施工期间因实际需要进行变更的，乙方应无条件按甲方要求进行施工，价格不予调整。注：如甲方在施工中要求变更施工设计，增加工程量超出费用在一千元以上，由发包方(东垎塔埠村委会)现场负责签证后一并进入决算。由此可见，1.合同四、工程结算及承包价格条款明确约定工程价款所采用的计价方式为固定单价，而不是固定总价；2.合同八、其他约定条款明确约定了综合单价包含的风险范围和风险费用是地基、基础因现场变化增加的工程量或施工期间因实际需要进行变更的，价格不予调整，但不包含地基、基础以外在施工中因变更施工设计，超出费用一千元以上的工程量；3.对综合单价包含的风险范围以外的综合单价调整方法也作出明确约定，即因变更施工设计，增加工程量超出费用在一千元以上，对综合单价予以调整一并进入决算。二、2017年7月24日，东垎塔埠村委会出具《变更单》，决定将设计外墙保温去掉，增加外墙墙体截面，由设计的240mm厚更改为370mm，同比增加120mm，增加部分均为轴线外增加，其余按图纸、标准图集、地方强制性条文施工，并达到设计验收标准，此变更不作为结算依据。可见，增加外墙墙体截面，由设计的240mm厚更改为370mm，属于施工期间变更施工设计。根据《建筑工程建筑面积计算规范》(GBT/50353--2019)3.01“建筑物的建筑面积应按自然层外墙结构外墙水平面积之和计算”的规定，涉案工程的单一标准层建筑面积因变更施工设计而增加了38.66平方米(原设计图纸标准层长65.12米(以中轴线为基点)，宽11.7米(以中轴线为基点)，中间有6个空洞面积计21.384平方米，故原设计图纸单一标准层建筑面积为740.52平方米(65.12×11.7-21.384=740.52)；变更设计后，标准层长为65.62米(65.12+((0.24÷2)+0.13)×2=65.62米)，宽为12.2米(11.7+((0.24÷2)+0.13)×2=12.2米)，故变更设计后单一标准层建筑面积为779.18平方米(65.62×12.2-21.384=779.18)，因此，涉案工程的2#楼和5#楼变更设计后的整体建筑面积为10129.34平方米，比变更设计前的9626.76平方米增加了建筑面积502.58平方米。该502.58平方米建筑面积系因变更施工设计而增加的工程量，其实际工程造价为419654.3元，已远远超过了1000元，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、财政部、原建设部《建设工程价款结算暂行办法》第八条规定和合同八其他约定，显然属于综合单价包含的风险范围和风险费用范围以外的综合单价调整范围，依法应在工程价款结算时应予同步调整。虽然该《变更单》载明“此变更不作为结算依据”，但显然不符合合同八、其他约定，亦明显违背上述司法解释及法规的规定，其单方约定明显有利于自己，而损害对方当事人的合法权益，故不具有法律约束力。2017年10月10日，东垎塔埠村委会与龙显方达成《补充协议》，明确约定，因材料涨价造成成本增加，由建设单位(东垎塔埠村委会)在原来合同定价的基础上增加55元/平方米。虽然约定了必须于2017年12月15日之前全部封顶，否则此协议失效，但遇到不可抗力工期顺延。5号楼于2017年12月22日封顶，2号楼于2018年1月3日封顶，分别晚了7天和18天，但是因环保粉尘卫生检查要求停工所致，属于不可抗力，工期应予顺延。另外，即使存在轻微违约，但由于该《补充协议》是因设计变更、建筑材料价格涨价等因素造成的合同约定的固定单价包含风险范围以外发生的建设工程费用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、财政部、原建设部《建设工程价款结算暂行办法》第八条规定和合同八其他约定，发包人东垎塔埠村委会仍负有支付该部分工程价款的法定义务，而不能因客观导致轻微违约而免除(违约责任应根据合同约定另行承担违约责任)。而事实上，发包人东垎塔埠村委会已于2020年11月6日，在与李文军进行工程结算中，已经认可在涉案工程2#、5#楼的合同单价780元/平方米的基础上增加了55元/平方米，实际工程单价为835元/平方米，并以工程单价835元/平方米的计价标准予以实际结算，确定工程造价为8038344.6元(按建筑面积9626.76平方米×835元/平方米=8038344.6元)，因此，发包人东垎塔埠村委会已经实际履行了《补充协议》。在扣除管理费、税费后，实际向李文军支付了7596235.647元(见一审卷宗东垎塔埠村委会向法庭提交的《工程结算单》)。综上，涉案工程的2#楼、5#楼变更设计后的整体建筑面积为10129.34平方米，按照因变更设计、建筑材料涨价原因，已由发包人东垎塔埠村委会实际调整后的综合单价835元/平方米计价，工程造价为8457998.9元，扣除2%的管理费169159.98元，扣除李文军实际代付6020486元，李文军还应付2268397.92元。而一审法院却以合同单价780元/平方米为固定单价为由，对李文军主张的因变更施工设计而增加的工程量及固定单价包含风险范围以外因变更设计、建筑材料涨价所导致固定单价在780元/平方米基础上增加55元/平方米，所发生的固定单价包含风险范围以外的建设工程费用均应进行工程造价结算的诉求不予支持，明显有悖于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、《建设工程价款结算暂行办法》第八条规定和合同八、其他约定，实属适用法律错误，依法应予纠正。为此，上诉人龙显方请求二审法院依法裁判，支持龙显方的上诉请求。李文军辩称，一、涉案施工合同明确约定了多层面积计算方式和单价，一审法院按照合同约定认定工程价款，事实清楚、适用法律正确。1.《建筑工程施工承包合同》第四条第一款明确约定：“本工程为固定每平方米单价承包方式，本承包单价为不可调价格。多层面积计算方式确定为：图纸内的标准层面积及车库与阁楼(其中车库与阁楼面积合计按图纸内标准层一层面积计算)面积，价格为单价780元/平方米”，建筑图纸明确记载“标准层面积为740.52平方米，2号楼实际为6层标准层，5号楼为5层标准层，故工程面积为740.52平方米/层×(7层+6层)=9626.76平方米，工程价款为9626.76平方米×780元/平方米=7508872.8元。2.合同第四条不仅约定了固定单价，在图纸确定标准层面积的情形下，亦约定了固定总价。3.合同第八条约定了地基、基础价格不予调整，进一步证明了合同约定固定总价，该条是对第四条的补充而非否定，龙显方故意曲解第八条的约定，以该条否定第四条的约定明显不符合合同的约定，且第八条明确约定增加工程量进入决算需要发包方现场签证，龙显方主张增加工程量亦未提供签证证明。二、涉案施工合同明确约定按照设计图纸标准层面积计算，2017年7月24日的《变更单》亦明确记载“此变更不作为结算依据”。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”和《建设工程价款结算暂行办法》第八条的规定，龙显方主张变更工程量既违反合同约定，也违反了上述法律规定。另外，从施工成本来看，虽然设计变更后实际建筑面积增加了，但是，由于不再进行外墙保温施工，龙显方反而节约了施工成本。三、2017年10月10日《补充协议》明确约定：“东各新村各个楼号必须于2017年12月15日之前全部封顶。否则此协议失效。遇到不可抗力量工期相应顺延，施工方以书面形式报批认可，否则不予认可”，涉案楼层封顶时间晚于协议约定的时间，龙显方主张按照该协议约定增加单价，一审法院不予支持符合合同约定，适用法律正确。另外，龙显方以李文军与发包人按照此单价结算来证明应按照同样的单价结算，既违反合同相对性原则，也不符合常理。综上所述，一审法院关于涉案工程价款的认定，事实清楚、适用法律正确，龙显方的上诉理由不成立，应依法予以驳回。李文军上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项，发回重审或者依法驳回龙显方的诉讼请求；2.一、二审案件诉讼费用由龙显方承担。事实与理由：一、一审法院关于结算工程款的数额认定错误，施工合同约定由龙显方承担的3.5%税费应从工程款中扣除。1.李文军与龙显方签订的《建筑工程施工承包合同》第四条（3）明确约定：“乙方（龙显方）承担建筑税3.5%费用”。2.李文军在一审中提交的其与发包人签订的《工程结算单》明确记载：“工程总造价为9626.76×835元等于8038344.6元，扣除工程管理费、税费3.5%，结算工程款为8038344.6×（1-2%-3.5%）等于7596235.647元”。上诉人李文军与发包人结算工程款时，3.5%的税费已由其承担，该笔费用已实际产生。一审以“未提交证据证明该笔费用已实际产生”为由驳回上诉人李文军关于从工程款中扣除该笔费用的主张，明显认定事实错误。3.龙显方作为收取工程款的一方，既未向上诉人李文军开具工程款发票，一审法院亦未支持由其承担3.5%税费，明显对上诉人李文军不公平，二审应予纠正。4.涉案工程造价为7508872.8元，故扣除2%管理费、3.5%税费结算工程款应为7095884.8元。二、一审关于上诉人李文军已支付的工程款数额认定错误，上诉人李文军代为支付的商混款、外墙管道款及黄仁贵工资等应认定为已付工程款。1.本案中，虽然涉案工程系上诉人李文军转包人给龙显方，但是，由于龙显方资金不足，包括主体施工、大宗材料（如钢材、砖、沙、商混）采购以及门窗安装等均是在其要求下由上诉人李文军直接向具体施工人员或者出售方支付款项，这是双方的交易习惯。一审查明“虽涉案工程系李文军转包给龙显方，但依然存在李文军代付工程款的情况”，龙显方亦自认上诉人李文军代付工程款4919069元。同时，一审中上诉人李文军提交的转账记录、收到条、合同、结账单等证据也能证明其代付工程款的事实。龙显方选择性的不认可部分代为支付的工程款，明显与本案中双方交易习惯及证据相矛盾，难以自圆其说，其主张不应被支持。2.关于上诉人李文军代为支付的曹明外墙管道款15230元，一审以“李文军提供的证据不能证明其支付的款项与涉案工程有关”为由不予支持。上诉人李文军与龙显方签订的《建筑工程施工承包合同》明确约定，除了室内水、电、暖安装工程甩项外，其他2号楼、5号楼工程均由龙显方施工，外墙管道系主体工程，属于龙显方的承包范围，外墙管道款应由龙显方承担，上诉人李文军代为支付，应认定为已付的工程款。3.关于上诉人李文军代为支付的龙恒、管琴、黄仁贵工资37273元，一审法院以“李文军未提供证据予以证明”为由不予支持。现上诉人李文军依法调取了银行转账记录为新证据予以证明。该笔款项应认定为上诉人李文军已付的工程款。4.关于上诉人李文军代为支付的张志凯、李为全的商混款1355000元。（1）张志凯、李为全共同向龙显方供应商混，具体分工是张志凯负责发货和前期收取货款，李为全负责疏通关系和后期收取货款。龙显方认可张志凯与其存在商混买卖合同关系，亦承认李为全介绍张志凯向其送货，但却辩称与李为全不存在商混买卖合同关系，又称2017年10月之前向张志凯购买商混，2017年10月19日之后向陈某购买商混。一审中，证人陈某出庭作证，证明其是枣庄市鸿兴混凝土有限公司的销售员，是张志凯、李为全从其处购买商混后转卖给龙显方，而非其直接出售给龙显方，商混款也是由张志凯、李为全支付而非龙显方支付。2021年1月26日庭审笔录第6页记载：证（陈某）：“最初是李为全与张志凯找我来买商混，前期张志凯付款。后来张志凯出点事，后来由李为全来购买并支付商混款。”“从1-5楼均是从我处购买（二、五号楼）。”，第7页记载：审：“证人谁给你结的商混款？”证（陈某）：“张志凯与李为全。付了好几次，还有一点尾款未付。每次一结好几十万（10万、20万），结过几次款”。一审中，上诉人李文军提交的2017年9月19日的发货单中，龙显方在收货人处签字，发货单记载的发货人电话为135××××2888，该电话的使用人为李为全，亦能证明李为全向龙显方供应商混。（2）上诉人李文军一审中提交了转账凭证、收到条、证人证言等证据，足以证明上诉人李文军代为支付了商混款1355000元。张志凯在涉案工程施工期间被采取刑事强制措施至今，涉案工程竣工后，李为全和张志凯的家人多次找龙显方进行对账。龙显方拒不对账，仅认可张志凯供货，甚至辩称2017年10月19日之后是向陈某购买商混，明显违反了诚信原则，意图赖掉该笔款项。一审中，龙显方出于不当目的对于上诉人李文军代为支付的其他工程款仅认可4919069元，但一审法院认定上诉人李文军已付工程款6020486元。本案中，虽然由于张志凯被采取刑事强制措施及龙显方不正当目的致使上诉人李文军无法提供商混供货单，但是，同涉案工程其他工程款的交易习惯一样，上诉人李文军在龙显方的要求下代为支付商混款，该笔款项应视为上诉人李文军已向龙显方支付的工程款，至于龙显方与张志凯、李为全是否进行了最终结算及结算结果如何与上诉人李文军无关，亦不影响该笔款项性质的认定。一审中，龙显方认可李为全介绍张志凯供货，自认2017年10月19日之后向陈某购买商混，而陈某证实是张志凯和李为全购买商混后转卖给龙显方，商混款是张志凯和李为全结账，上诉人李文军提供的龙显方签收的部分发货单亦证实发货人是李为全，上诉人李文军同时提供了银行转账记录、李为全出具的收到条等证据，形成了较为完整的证据链条，达到了民事诉讼中优势证据的标准，足以证实上诉人李文军代龙显方支付商混款1355000元。一审以“未提供其他关于涉案工程商混供货、结算等有关证据，故李文军应承担举证不能的法律后果为由”对该笔款项不予支持，明显加重了上诉人李文军的举证责任，将原本不需要其证明的举证责任强加给上诉人李文军，亦违反了民事诉讼优势证据规则。5.上诉人李文军代为支付的工程款数额为6020486＋15230＋37273＋1355000＝7427989元（含枣庄市市中区人民法院提取的涉案工程质量保证金38万元），应付工程款-已付工程款为：7095884.8-7427989＝-332104.2元。综上所述，一审法院认定涉案工程结算工程款和上诉人李文军已付工程款的数额错误，现提起上诉，请求依法支持上诉人李文军的上诉请求。龙显方辩称，一、客观上不存在李文军代龙显方向张志凯、李文全支付商混款1355000元的事实。龙显方实际施工承包工程所用商混系案外人张志凯所供，自2017年7月19日至2017年10月8日期间，所供商混已由龙显方与张志凯进行结算，龙显方已经向张志凯实际支付部分商混款，未支付部分已向张志凯出具欠条确认（张志凯出具的两张结算凭证：376960元，已付15万元，尚欠224900元；截止2017年10月8日止，尚欠张志凯158840元）。张志凯于2017年10月8日以后如有所供商混未与龙显方结算，如有凭证，经核对确认后，仍有龙显方负责支付。由此可见，龙显方在实际施工工程期间只是与张志凯发生商混买卖合同关系，两人之间已经结算，2017年10月8日以后如有未结算的商混买卖行为，经核对确认，仍由龙显方向张志凯继续支付商混款，故不存在由李文军代龙显方向张志凯支付商混款的行为。至于张志凯从陈某处购买商混后转卖给龙显方，其所购商混款由张志凯向陈某支付而非龙显方支付，只能表明张志凯与龙显方存在商混买卖合同关系，而陈某与龙显方之间并不存在商混买卖合同关系。基于李文全只是介绍张志凯向龙显方供应商混，而不是自己向龙显方供应商混，李文全即使从陈某处购买商混并支付商混款，也并不证明其所买商混卖给了龙显方，两者之间不存在必然的因果关系，故李文全与陈某存在商混买卖关系并不能证明李文全与龙显方之间因此也存在商混买卖关系。综上可见，龙显方与张志凯之间发生的商混买卖业务已经结算，如有未结算部分仍由龙显方与张志凯之间进行核实结算，并由龙显方负责继续支付，而李文全与龙显方之间并不存在商混买卖关系，当然不存在龙显方向李文全支付商混款的问题，客观上并不存在李文军代龙显方向张志凯、李文全支付1355000元商混款的事实行为。退一步讲，即使李文军有李文全的收到条、银行支付明细及证人证言，也只能证明其向李文全所支付款项，是因其他事由支付，而不能证明因李文全向龙显方供应混凝土代龙显方支付所发生的商混款，与代付涉案工程款不具有关联性。根据《民事诉讼法》第六十四条、《民诉法解释》第九十条、九十一条的规定，其主张代龙显方向张志凯、李文全支付了1355000元商混款的事实并不存在，应承担举证不能的法律后果。因此，一审法院对其主张代为支付商混款1355000元的事实不予认定，认定事实清楚。二、李文军向曹明支付外墙管道款15230元不属于代龙显方支付工程款。龙显方与李文军签订的《建筑工程施工承包合同》一、工程概况明确约定：乙方（龙显方）承包范围：施工图纸范围内的土建工程、室内装饰工程（包括单元门、进户门、卷帘门、储藏室门、不包括房间内门）、（水、电、暖安装工程不在承包范围内）。而本案中发生李文军所主张的支付曹明15230元系外墙管道工程款，显然不属于龙显方承包工程范围，而是李文军与曹明之间发生的上述《建筑工程施工承包合同》以外的业务，当然不属于代龙显方支付工程款的范围。因此，一审法院以“李文军提供的证据不能证明其支付的款项与涉案工程有关”不予支持，系认定事实正确。三、李文军主张支付龙恒、管琴、黄仁贵工资作为代付工程款，因其未能提供有效证据证明其支付的款项与涉案工程有关，根据《民事诉讼法》第六十四条、《民诉法解释》第九十条、九十一条的规定，一审法院不予认定，属于认定事实正确。四、李文军主张由龙显方承担3.5%的建筑税费用，因其未提供证据证明该笔费用已实际发生，故一审法院对其该项主张不予支持，属于认定事实正确。综上所述，一审判决虽然适用法律错误，但认定事实清楚，而李文军以一审判决认定其代龙显方支付工程款数额有误为由提起上诉，没有事实和法律依据，依法应予驳回。被上诉人东各塔埠村委会未到庭、未答辩。龙显方向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告李文军向原告龙显方支付拖欠的工程价款4671288.75元及利息(以4671288.75元为基数，按照中国人民银行发布的同期银行贷款利率为计算标准，自2019年1月24日起，计算至付清工程价款之日止)；2.判令被告枣庄市市中区光明路街道东垎塔埠村委会在欠付工程款范围内向原告支付被告李文军拖欠的工程价款4671288.75元及利息；3.诉讼费、财产保全费由被告承担。一审法院审理查明：2017年7月13日，发包方李文军（甲方）与项目承包方龙显方（乙方）签订《建筑工程施工承包合同》，主要约定，一、枣庄市市中区东垎塔埠新村2#、5#楼工程项目由乙方负责承包，承包范围为施工图纸范围内的土建工程、室内装饰工程（包括单元门、进户门、卷帘门、储藏室门、不包含房间内门），水、电、暖安装工程不在承包范围内。乙方承包本工程项目的施工任务和经济目标、自负盈亏，承担施工全过程的一切责任和风险，并以本工程承包费用及个人应得的其它全部所得做担保；二、开工日期2017年7月8日（以开工令为准），竣工日期2018年1月8日，合同工期180天；四、工程结算及承包价格，本工程为固定每平方米承包方式，本承包单价为不可调价格。多层面积计算方式确定为：图纸内的标准层面积及车库与阁楼（其中车库与阁楼面积合计按图纸内标准一层面积计算），价格为780元每平方米；甲方按结算总值（含甲供材）收取2%的管理费之后，为乙方的工程结算额；乙方应承担的其它费用，职工意外伤害保险、招标代理费、工程施工人、材料、机械、租赁费、工具、交通运输，安全文明现场施工、临设搭建、安全生产所需要的费用，乙方只承担建筑税3.5%费用，其它各项费用不预承担。五、工程进度款标准按单栋第三层主体结构完成支付一次，主体结构封顶支付一次，竣工验收合格支付一次，每次支付已完成工程量的60%。余款待工程审计完成三个月内扣除质保金0.3%、甲方管理费及税金（税金按照实际征收标准）后全部支付给乙方。工程质保金由乙方全部承担。在此期间，甲方不承担拖欠工程款的责任。八、其他约定，地基、基础因现场变化需要增加的工程量由乙方自行承担，甲方价格不给予进行调整。若图纸会审后或施工期间因实际需要进行变更的，乙方应无条件按甲方要求进行施工，价格不予调整。乙方必须有承担工程施工的资格，建造师及特殊工种必须持证上岗，乙方不得再进行任何形式的分包。2017年7月24日，东垎新村项目部出具了变更单一份，内容为经甲乙双方共同协商决定将原设计外墙保温去掉，增加外墙墙体截面，由设计的240毫米更改为370毫米，基础同比增加120毫米厚，增加部分均为轴线外增加，其余按图纸、标准图集、地方强制性条文施工，并达到设计验收标准，此变更不作为结算依据。2017年8月9日，东垎新村项目部出具了变更单一份，经双方协商决定将本工程一到六号楼基础变更，具体变更如下：所有楼号的基础外围墙均为370毫米厚，地圈梁同比增加；所有楼号的基础外围条基均增加300毫米宽，钢筋相应加长；所有楼号的基础外围370毫米宽的地圈梁钢筋均为6根12的，均匀布置等。2017年8月23日，东垎新村项目部出具了变更单一份，1#、2#、3#楼由原设计标准五层更改为标准六层。2017年10月10日，东垎新村项目部出具补充协议一份，由建设单位在原来合同定价的基础上增加55元/平方米，达到总价一千元每平方米，以上价格包含土建、水电暖、税等费用总和，并达到按图纸及合同约定的验收标准；各个楼号必须于2017年12月15日之前全部封顶，否则此协议失效。遇到不可抗力工期相应顺延，施工方以书面形式报批认可，否则不予认可。2020年9月29日，该院作出（2020）鲁0402执30号执行裁定书，裁定提取龙显方在涉案工程的质量保证金38万元。一审法院认为：一、关于合同效力问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中，原告龙显方与被告李文军2017年7月13日签订的《建筑工程施工承包合同》为无效合同，上述合同名为承包合同，实为建设工程转包，转包方无转包资格，承包方不具备相应的建筑施工资质，违反了法律的强制性规定，应当认定该合同系无效合同。二、关于工程价款问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十六条规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。经庭审查明涉案工程已交付使用，龙显方有权要求李文军支付工程价款。龙显方与李文军签订的《建筑工程施工承包合同》4.1“工程结算及承包价格”中明确约定，本工程为固定每平方米承包方式，本承包单价为不可调价格。多层面积计算方式确定为：图纸内的标准层面积及车库与阁楼（其中车库与阁楼面积合计按图纸内标准一层面积计算）。价格为单价780元/平方米。龙显方、李文军提供2#楼的建筑图纸（5#楼与之相同）中显示2号楼标准层面积为740.52平方米，2号楼实际为6层标准层，5号楼为5层标准层，双方对此均无异议。上述约定及实际变更施工的事实清楚，且不违反法律规定，故应按照9626.76平方米[740.52平方米/层×（7层+6层）]办理结算工程款。原告龙显方主张按照补充协议中关于在定价的基础上增加55元/平方米即835元/平方米计算工程价款，但该协议明确约定，东垎新村各个楼号必须于2017年12月15日之前全部封顶，否则此协议失效。遇到不可抗力工期相应顺延，施工方以书面形式报批认可，否则不予认可。经查明涉案楼层封顶时间要晚于协议约定的时间，故对原告该主张该院不予支持。该院支持涉案工程造价为7508872.8元（9626.76平方米×780元/平方米）。双方签订的合同约定由龙显方承担建筑税3.5%费用,但未提交证据证明该笔费用已实际产生，故李文军主张从工程款中扣除税款，本案暂时不予处理。故李文军应支付龙显方工程款为7508872.8×98%（扣除2%管理费）=7358695.34元。龙显方在庭审中自认李文军已给付工程款4919069元，该院予以确认。关于李文军主张其已支付的工程款项的认定问题：1、付李中海进户门、单元门、储藏室门款80500元，2、付张忠科窗户款372600元的认定，庭审中，龙显方自认与李中海、张忠科签订了合同，李中海、张忠科均出庭证实工程款是经龙显方同意由李文军代为全部结清，结合李文军提交的结账单、收到条、合同书等证据，应认定上述款项为李文军已付工程款。3、付刘建刚烟道款4400元，4、付殷宪令外墙砖找补款72120元，5、付史春运地暖回填款49000元，6、付贾广伟钢板款9000元，7、付曹灿灿租挖机款133797元的认定，龙显方虽主张支付工程款应经其对工程、工程量、工程款项等情况予以认可，否则李文军的支付应视为不当支付，但庭审中，龙显方承认李文军为其代付工程款4919069元，虽涉案工程系李文军转包给龙显方，但依然存在李文军代付工程款的情况，且结合李文军提交的收到条、付款凭证、结账单、证人证言等证据，能够证明上述款项系李文军已付的工程款，故对原告该主张该院不予支持。8、付李为全、张志凯商混款1355000元，龙显方主张其与张志凯存在商混买卖合同关系，对李文军主张的上述商混款不予认可。在双方对欠款工程款数额有异议的情况下，由发包人举证证明实际已支付工程款的数额更为合理，而李文军提供收到人为李为全的收到条、银行支付明细及证人证言，未提供其他关于涉案工程商混供货、结算等有关证据，故李文军应承担举证不能的法律后果，对该款项该院不予支持。9、付曹明外墙管道款15230元，10、付高玉奎零活款2000元，因李文军提供的证据不能证明其支付的款项与涉案工程有关，该院对此不予支持。11、付卫生费2000元，电费10000元以及龙恒、管琴、黄仁贵工资27273元，被告李文军未提供证据予以证明，该院不予支持。三、关于质保金问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第八条规定，有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持。本案中，根据被告李文军提供的《工程结算单》载明，“本工程款已于2020年11月6日结清，甲乙双方均无异议”，东垎新村项目部、李文军在甲方、乙方处盖章予以确认；《承包经营合同条款》中第十条“工程保修”约定，“保修金为工程结算价款的5%，乙方全额承担，保修期满，发包方拨款后七日内，保修金返还给乙方，不计利息。”虽该合同签订甲乙双方为韩玉伟、李文军，但东垎新村项目部在甲方处盖章予以确认，综上可以看出，被告东垎塔埠村委会认可被告李文军在涉案工程施工中的承包人身份，且被告东垎塔埠村委会主张质保金已返还给李文军，同时根据该院作出的（2020）鲁0402执30号执行裁定书已裁定提取龙显方在涉案工程的质量保证金38万元，对此龙显方未提供相关证据予以反驳，故该款项应从李文军应付工程款中扣除。四、关于责任承担问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，被告东垎塔埠村委会主张涉案工程款已全部支付给被告李文军，李文军亦予以认可。原告龙显方主张工程款未付清，应当提供证据予以证明，但其未举证故应承担举证不能后果，龙显方诉请东垎塔埠村委会在欠付工程款范围内承担责任的主张，该院不予支持。综上，该院对案涉工程款综合认定如下:李文军应付工程款为7358695.34元,李文军就案涉工程已支付龙显方工程款6020486元(5640486元+380000元)，还应支付龙显方工程款1338209.34元(7358695.34元-6020486元),并按照一年期贷款市场报价利率自起诉之日起计算利息。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》之规定，判决：一、被告李文军于判决生效之日起十日内向原告龙显方支付工程款1338209.34元及利息（以1338209.34元为基数，自2021年1月4日起至实际给付之日止，按照一年期贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告龙显方其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费48532元，减半收取24266元，由原告龙显方负担17715元，由被告李文军负担6551元。本院二审期间，李文军提交如下证据：1.枣庄工商银行借记卡明细清单，证明李文军代龙显方向龙恒、管琴、黄仁贵支付工资37273元。2.龙显方出具的欠条两张原件，证明2017年10月8日之前，龙显方从张志凯、李为全处购买商混533800元，已付15万元，欠款383800元。3.张志凯记载向龙显方供应商混情况的笔记2本及根据该记载整理的张志凯、李为全向龙显方供应商混情况一览表和鸿兴公司供应商混情况一览表各一份，证明从2017年10月14日至2018年1月3日，张志凯、李为全向龙显方供应商混2447.5方，商混款合计932940元，该笔商混款龙显方未支付。4.枣庄市鸿兴混凝土有限公司出具的证明一份，证明2017年10月22日至2018年1月3日，张志凯、李为全通过销售员陈某从鸿兴公司采购商混2342.5方，并出售给龙显方用于东各塔埠新村××楼、××楼的施工。龙显方质证认为，1.户名是连祥祥，转款37273元并不能反映出是向龙恒、管琴、黄仁贵支付的工资，连祥祥与龙恒、管琴、黄仁贵之间的关系也不明确，不认可李文军举证的证明目的。2.对龙显方出具的两张欠条的真实性没有异议，龙显方与张志凯就商混款已经进行结算。3.2个笔记本是对方单方制作的，对真实性、关联性不予认可，记载的内容不能证明供应的商混是谁供应的、向谁供应的，更不能证明李为全向龙显方供应商混的合同关系，不能证明张志凯向龙显方供应商混，且龙显方与张志凯之间的商混业务已经结算，不存在李文军代龙显方支付商混款的情形。4.证明不具备法定的形式要件，根据司法解释的规定，单位出具的证明应有单位法定代表人签字或盖章，并有经办人署名，该证明仅有公章，没有负责人、经办人签字，不具备证据形式要件，不能作为证据使用。证明内容说明张志凯、李为全与该公司陈某联系购买商混，购买的商混不能反映出是向龙显方供货，该证明并不是张志凯和李为全向龙显方供应商混的交易凭证，对其证明目的不予认可。本院二审查明的事实与一审法院认定事实一致，本院依法予以确认。针对龙显方的上诉，本院认为，龙显方主张根据司法解释的规定和财政部、原建设部的法规规定，其施工的标准层面积为779.18平方米、施工总面积为10129.34平方米，与龙显方和李文军签订的《建筑工程施工承包合同》第四条关于多层面积计算方式以及第八条其他约定关于增加工程量进入决算需要发包方现场签证的内容不符，且2017年7月24日的《变更单》亦明确记载“此变更不作为结算依据”，一审法院认定其施工的标准层面积为740.52平方米并计算总施工面积为9626.76平方米，与双方当事人签订的合同约定相符，并无不当。龙显方主张其施工的本案工程应按照835元/平方米计算工程价款，但未提交充分的证据证明补充协议中关于在定价基础上增加55元/平方米的约定对其有效，一审法院对其该主张不予支持并按照780元/平方米予以结算，符合合同约定，并无不当。龙显方请求东垎塔埠村委会在欠付工程价款范围内向其承担责任，但未有证据证明东垎塔埠村委会欠付李文军工程款，应承担举证不能的法律后果，一审法院对此不予支持，亦无不当。龙显方的上诉理由并无事实和法律依据，本院不予支持。针对李文军的上诉，本院认为，李文军主张应从工程款中扣除由龙显方承担的3.5%税款，但其未提交有效证据证明该笔费用已实际发生，一审法院对此暂时不予处理，应予维持。李文军主张其通过连祥祥的银行卡向龙恒、管琴、黄仁贵支付工资37273元，但其未有结算凭证，且龙显方不予认可，应承担举证不能的法律后果，本院对其该主张亦不予支持。李文军主张其支付曹明外墙管道款15230元，但因其不能证明支付的款项与本案诉争工程有关，一审法院对其该主张不予支持，并无不当。李文军主张代龙显方支付张志凯、李为全1355000元商混款，但未提交涉案工程商混供货、结算等证据，且龙显方对李文军代其向张志凯、李为全支付上述商混款不予认可，一审法院认定应由李文军承担举证不能的法律后果，对其主张不予支持，符合证据认定规则，亦无不当。综上所述，上诉人龙显方和李文军的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。龙显方上诉的二审案件受理费13102元，由上诉人龙显方负担；李文军上诉的二审案件受理费16843.9元，由上诉人李文军负担。本判决为终审判决。审判长  段修排审判员  王 锋审判员  邵明伟二〇二一年七月十二日书记员  吴 凡