江苏省盱眙县人民法院民 事 判 决 书(2021)苏0830民再2号监督机关：盱眙县人民检察院。申诉人（原审被告）：江苏红神矿山机械股份有限公司，组织机构代码07633584-3，住所地盱眙县经济开发区枫杨大道与圣山路交叉口西南角。法定代表人：张玉春，该公司董事长。诉讼代表人：江苏岸庆律师事务所，江苏红神矿山机械股份有限公司破产管理人。委托诉讼代理人：陈玉江，江苏岸庆律师事务所律师。被申诉人（原审原告）：江苏同创建设项目管理集团有限公司，统一社会信用代码913208307038388704，住所地盱眙县穆店镇经济创业园。法定代表人：朱培秦，该公司总经理。委托诉讼代理人：王翔，北京德恒（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵君伟，北京德恒（南京）律师事务所律师。申诉人江苏红神矿山机械股份有限公司（以下简称“红神公司”）因与被申诉人江苏同创建设项目管理集团有限公司（以下简称“同创公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院于2015年9月18日作出的（2015）盱商初字第00456号民事判决书，向盱眙县人民检察院申诉。盱眙县人民检察院以盱检民监[2020]32083000004号民事再审检察建议书向本院提出再审检察建议。经本院审判委员会讨论决定，于2021年1月7日作出（2020）苏0830民监10号民事裁定书，再审本案。本院依法另行组成合议庭开庭审理了本案。盱眙县人民检察院指派检察员姜敬中、检察官助理李瑾出庭。申诉人江苏红神矿山机械股份有限公司诉讼代表人的委托诉讼代理人陈玉江、被申诉人江苏同创建设项目管理集团有限公司委托诉讼代理人王翔、赵君伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。盱眙县人民检察院提出再审检察建议，红神公司和同创公司签订的建筑工程合同价款采用固定单价合同方式确定，依据国家规定，除合同另有约定外，工程价款中包含税金。同创公司在与排水和土建工程实际施工人莫XX和陈XX结算工程款时，税金却由实际施工人支付。根据7300万元和7100万元工程款（合计1.44亿元）完税证明的税率计算，同创公司已完成工程量（包含已支付的工程款）的税金应为3252590.6267元，应当视为已支付工程价款。但同创公司接收红神公司预先支付的1.44亿工程款的税金，缴纳税款并将完税证明交红神公司入账后，在诉求中却未将红神公司已经支付的已完成工程量（包含已支付工程款）的3252590.6267元税金抵冲未支付的工程价款。红神公司提供的其向同创公司支付工程款的明细；7300万元和7100万元工程款的完税证明；红神公司向同创公司通过中国建设银行转账支付390万元和378.5万元的银行电子回单、进账单以及该笔支出的票据粘贴页和凭证记账页；同创公司开具后又作废的两张390万元和378.5万元的工程款收据；同创公司与莫绪明和陈明春之间的调解书以及两人的调查笔录足以证明红神公司已预先支付1.44亿工程款的应缴税款（包括已完成工程量税金和未完成工程量税金），由同创公司缴纳并开具完税证明。根据国家规定，已完成工程量（包含已支付工程款）中包含税金，同创公司在诉讼中隐瞒工程款已部分清偿的事实，作出虚假陈述，未将已完成工程量（包含已支付工程款）的税金抵冲工程价款，具有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十一条规定的情形。依据《最高人民法院的解释》（法释[2015]5号）第三百八十七条第一款和第三百八十八条第一款第二项的规定，上述证据均属新的证据，且足以推翻原判决，应当认定为《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项规定的情形。综上，（2015）盱商初字第00456号民事判决生效后，有新的证据，足以推翻原判决，人民法院应当再审。申诉人江苏红神矿山机械股份有限公司称，2013年8月23日，红神公司支付同创公司2000万元；2014年8月15日，红神公司支付同创公司1500万元；2014年12月9日，红神公司支付同创公司390万元；2014年12月22日，红神公司支付同创公司378.5万元。上述4笔款项均系红神公司支付同创公司工程款，每笔款项也均备注了是工程款，且红神公司与同创公司之间除了本案案涉的工程以外，没有其他工程，原审中对上述4笔款项没有予以扣减错误，应该予以再审并改判。被申诉人同创公司辩称，原审认定的已付工程款2595万元以及以房抵债220.256万元是双方确认的事实。红神公司称支付给同创公司的4笔款项系工程款，但红神公司除了提供自行制作的记账凭证外，未提供客观有效的证据证明该笔4笔款项的性质，且从红神公司自行制作的明细表可以看出，该4笔款项的支付均与其正常工程款支付惯例有较大差异。实际上，案涉的2000万元、1500万元、390万元、378.5万元4笔款项系同创公司协助红神公司股东完成出资、协助走账、协助完成税收任务，并非工程款。退一步说，即使争议的4笔款项属于工程款，红神公司在原审中已经自行放弃了抗辩和举证的权利，其应该承担不利后果。另外，本案也不属于人民检察院依职权并提起检察监督的案件，不应再审。被申诉人同创公司向原审法院起诉请求：1、被告红神公司支付拖欠原告的工程款36124245元，并支付自起诉之日起按银行同期贷款利率计算的逾期付款违约金；2、解除原被告之间的建设工程承包合同；3、原告对其所承建的“江苏红神矿山机械股份有限公司一期工程”（包括道路给排水工程）拍卖或者折价的价款享有优先受偿权；4、诉讼费由被告承担。本院原审认定事实：2013年7月28日，原告同创公司与被告红神公司就位于盱眙县工业园区枫杨大道的“江苏红神矿山机械股份有限公司一期工程”（下称一期工程）订立了一份施工合同，合同约定由原告为被告一期工程的厂房，包括下料车间、焊机部件加工车间、铆焊件成品库、铆焊件车间1、2、装配车间、车间之间的连接夸及一期附属工程（建筑面积124434.6平方米）进行施工建设，签约合同价为16300万元，工程价款采用固定单价合同，质量标准为合格。同时双方就施工的具体内容、双方权利义务等事项进行了详细约定。之后原被告双方又签订了“红神矿山机械项目道路给排水施工合同”，就红神矿山机械项目的道路、给排水项目施工进行了约定。“一期工程”对付款周期约定，双方按形象进度支付方式作为付款周期。具体支付方式和时间：（一）工程基础完成并经验收合格后付合同价的20%；（二）钢结构进场付合同价的30%；（三）主体验收合格后付合同价的20%；（四）工程竣工验收合格后付合同价的20%；（五）审计结束后付至工程总造价的95%，余款待一年保修期满后一次性付清。“红神矿山机械项目道路给排水施工合同”约定，工程竣工后，双方到现场根据图纸丈量工程量，以合同综合固定单价结算。付款方式：甲方（被告）按照结算金额，用即将开工的新盱中西侧地块门面房及住宅充抵全部工程款。施工合同订立后，原告即进行了施工建设，由于被告未能按约定进度付工程款，原告在2015年2月已停止施工。至目前为止，已建成部分工程，已建工程分为三个部分，第一部分为一期工程三个车间厂房（包括下料车间、焊机部件加工车间、铆焊件成品库）及其他三个车间厂房（铆焊件车间1、2、装配车间）基础部分及附属工程；第二部分为已建成车间厂房之间的连接夸部分及零星工程；第三部分为部分道路给排水工程。已建成的三个车间厂房及厂房之间的连接夸、道路给排水工程虽然未经竣工验收，但被告在2015年2月前后已使用，另三个车间厂房基础工程已建至出正负零。2015年2月至起诉前，经原被告核算、结算确认，原告已完工的一期工程三个车间厂房及其他三个车间基础部分及附属工程款为47645719.59元，已建成车间之间的连接夸部分及零星工程造价为4631085.42元，道路给排水工程造价为1200万元，总工程价款为64276805.01，被告已付款25950000元及以房抵款2202560元，被告至今仍有工程款36124245.01元没有支付。原告在2015年2月前后已多次向被告催要应付的工程进度款，被告由于资金来源困难，至今未付清，原告停止施工，双方进行工程款结算。被告虽然认可拖欠工程款的事实，但其明确表示无力继续履行合同，原告也不愿再继续履行施工合同，要求解除与被告之间的建设工程施工合同，并要求被告给付未付工程款、支付逾期付款违约金，并要求对其所承建的“江苏红神矿山机械股份有限公司一期工程”（包括道路给排水工程）拍卖或者折价的价款享有优先受偿权。另查明，原告所建筑的工程，由于没全部完工，没有竣工验收，但原告对于已建成的工程，提供了工程验收方面应当具备的资料，被告对此认可。本院原审认为，原告同创公司与被告红神公司签订的江苏红神矿山机械股份有限公司一期工程及道路给排水工程建筑施工合同，系双方当事人真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。原告按合同约定进行建筑施工，被告由于资金缺乏，不能按约支付工程进度款，按合同约定在三个车间验收合格时应支付工程款的70%，一期已建工程款为47645719.59+4631085.42=52276805.01元，按70%支付应付36593763.51元，被告只付了25950000元及用部分房产抵充，且道路给排水工程款1200万元，双方约定以新盱中西侧地块房产充抵，但该房产至今未建，被告也未付款，原告多次催要，被告未付，现被告明确表明其无能力继续履行合同，原告请求解除双方之间签订的建筑施工合同，符合合同法规定，本院予以支持。对于被告未付的工程款36124245.01元，被告在合同解除时应向原告支付。对于原告要求对所承建的“江苏红神矿山机械股份有限公司一期工程”（包括道路给排水工程）拍卖或者折价的价款享有优先受偿权的请求，合同法规定发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或拍卖的价款优先受偿。最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（下称批复）第四条规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。本案被告红神公司欠原告同创公司工程进度款经原告多次催要，被告未能支付，虽然合同约定的建设工程没有竣工，但这种未竣工的责任在被告，现合同已解除，建设工程款优先受偿权属于法定抵押权，优先于其他抵押权和其他债权，我国物权法规定，正在建造的建筑物、船舶、航空器可以成为抵押权的客体，所以原告现已建好的工程可以成为优先受偿权的客体。最高法院批复规定行使优先受偿权是在工程竣工验收后，目的是保证工程的质量，本案中建设工程未竣工，但被告对未竣工的三栋车间厂房及道路给排水工程已使用，且对另三个车间厂房已建好的基础的质量检验的材料齐全，认定质量符合要求。由于工程未经竣工验收，对行使优先权的期间，本案应从双方结算之日起计算，本案双方当事人的结算从2015年2月份开始，到2015年7月份起诉，在行使优先权的期间。因此，被告请求对所承建的“江苏红神矿山机械股份有限公司一期工程”（包括道路给排水工程）拍卖或者折价的价款享有优先受偿权的请求，本院予以支持。对原告请求被告支付自起诉之日起按银行同期贷款利率计算的逾期付款违约金，本院认为，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条及第十八条规定，利息从应付工程款之日计付，当事人对欠付工程款利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。现原告仅要求被告支付自起诉之日起按银行同期贷款利率计算的利息作为逾期付款违约金，应予支持，但此部分的利息不享有优先受偿权。本院原审判决：一、解除原告江苏同创建设项目管理集团有限公司与被告江苏红神矿山机械股份有限公司于2013年7月28日签订的江苏红神矿山机械股份有限公司一期工程施工合同及红神矿山机械项目道路给排水施工合同。二、被告江苏红神矿山机械股份有限公司自本判决生效之日起30日内给付原告江苏同创建设项目管理集团有限公司工程款36124245元，并支付自起诉之日起以36124245元为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息。三、原告江苏同创建设项目管理集团有限公司对其已承建建成的江苏红神矿山机械股份有限公司一期工程及道路给排水工程(具体内容以双方结算文件为准)在应付工程款36124245元范围内以拍卖工程的价款享有优先受偿权。围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：2013年8月20日，从鹏胜公司账户转入齐勇账户2000万元，当日从齐勇账户转入张玉鹏账户980万元、李炳文账户1020万元，当日两笔款项以投资款的名义转入红神公司账户。2013年8月23日，红神公司付同创公司2000万元，财务记载科目为其他应收款，摘要为付江苏同创工程款，电子回单用途为转账支取，同日，同创公司付齐勇2000万元，齐勇转付鹏胜公司2000万元。该笔账务处理日期为2014年4月29日。2014年8月15日，鹏胜公司转汇红神公司1500万元，同日红神公司转付1500万元给同创公司，账务记账科目为其他应收款，摘要为付江苏同创工程款，电子回单用途为其他。同日同创公司转汇1500万元给鹏胜公司。2014年12月9日，红神公司向同创公司转汇390万元，财务记载科目为其他应收款，摘要为付江苏同创工程款，电子回单用途为工程款。2014年12月22日，红神公司向同创公司转汇378.5万元，财务记载科目为其他应收款，摘要为付江苏同创工程款，电子回单用途为工程款。2014年12月10日和2014年12月23日，同创公司分两次向税务部门缴纳税款389.09万元和378.43万元，开具了工程款发票给红神公司。另查明，2013年6月10日，盱眙县人民政府作为甲方与江苏鹏胜重工股份有限公司作为乙方签订《新型高端煤矿机械科技产业园合作协议书》，就乙方在盱眙县经济开发区内投资建设新型高端煤矿机械科技产业园项目达成相关协议，协议中载明“2014年7月项目正式投产，至12月，实现开票3亿元，入库税收不低于1000万元。”再查明，原审民事判决生效后，同创公司向本院申请执行，2017年4月10日，同创公司实际实现债权36124245元。2020年1月23日，本院向申请人同创公司发放原审案件诉讼费856800元。2019年1月9日，红神公司以其超付工程款为由向本院起诉同创公司要求返还4488.755999万元，本院于2019年4月3日以“一事不再理原则”裁定驳回红神公司的起诉。2019年5月6日，红神公司以不当得利为由起诉同创公司要求返还4268.5万元，本院于2019年12月9日裁定驳回红神公司的起诉，红神公司不服该裁定并上诉至淮安市中院，淮安市中院于2020年5月14日裁定“驳回上诉，维持原裁定”。后红神公司法定代表人张玉春向盱眙县人民检察院申诉。2020年6月15日，淮安市中院裁定受理同创公司对红神公司的破产清算申请，于2020年12月8日裁定宣告红神公司破产。本院再审认为，本案的争议焦点为红神公司支付给同创公司四笔款项的性质。关于红神公司转给同创公司的2000万元和1500万元的性质问题，红神公司认为系支付同创公司工程款，同创公司抗辩系帮助红神公司股东完成出资、协助走账。经查，从转账过程来看，该两笔款项来源均来自鹏胜公司，过程中虽然有红神公司转给同创公司的记录，但款项最终全部又转回至鹏胜公司账户中，整个转账过程形成循环闭合，对此，申诉人及其关联公司不能做出合理解释，上述2000万元和1500万元应当不属于红神公司支付给同创公司的工程款。关于红神公司转给同创公司的390万元和378.5万元的性质问题，同创公司辩称该两笔款项系红神公司转款由同创公司协助红神公司完成县里的税收任务，并不属于工程款。首先，2014年12月9日、2014年12月22日，红神公司向同创公司分别汇款390万元、378.5万元，摘要为付同创公司工程款，电子回单用途也注明为工程款，2014年12月10日、2014年12月23日同创公司也开具了相应的工程款发票，故可视为红神公司与同创公司均认可该两笔款项为支付工程款，至于同创公司收款后的用途不足以影响红神公司支付工程款的性质。其次，根据营业税暂行条例规定，建设工程营业税由承包方承担，同创公司也没有提供证据证明其与红神公司就税费承担主体另行达成补充协议，且从同创公司与实际施工人之间最终由实际施工人承担税款的事实来看，案涉工程款的税收义务应该由同创公司负担，故同创公司在红神公司给付工程款后，向税务机关缴纳税款，系其履行纳税义务。综上，在同创公司并未提供证据证明红神公司自愿承担该部分费用的情况下，红神公司支付的390万元、378.5万元应当属于案涉工程的工程款。同创公司提前向税务部门交纳税费也是系其就案涉工程履行依法纳税义务，至于同创公司提前交纳的税收是否多于其实际完工量对应部分的，不属于本案建设工程施工合同纠纷审理范围。综上，原审被告红神公司支付原审原告同创公司的378.5万元、390万元系工程款，应当在原审判决中认定的工程款中予以扣减。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百零七条、《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条的规定，经本院审判委员会研究决定，判决如下：一、维持本院（2015）盱商初字第00456号民事判决第一项；撤销本院（2015）盱商初字第00456号民事判决第二、三项及案件受理费部分；二、原审被告江苏红神矿山机械股份有限公司自本判决生效之日起30日内给付原审原告江苏同创建设项目管理集团有限公司工程款28439245元，并支付自原审起诉之日起以28439245元为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息。三、原审原告江苏同创建设项目管理集团有限公司对其已承建建成的江苏红神矿山机械股份有限公司一期工程及道路给排水工程(具体内容以双方结算文件为准)在应付工程款28439245元范围内以拍卖工程的价款享有优先受偿权。原审案件受理费856800元，由原审原告江苏同创建设项目管理集团有限公司负担182273元，原审被告江苏红神矿山机械股份有限公司负担674527元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于淮安市中级人民法院。审 判 长 贾晓红审 判 员 赵学雷审 判 员 周立新二〇二一年七月九日法官助理 祖恩燕书 记 员 蒋明轩附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条人民法院经再审审理认为，原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，应予维持；原判决、裁定认定事实、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，应当在再审判决、裁定中纠正瑕疵后予以维持。原判决、裁定认定事实、适用法律错误，导致裁判结果错误的，应当依法改判、撤销或者变更。《中华人民共和国营业税暂行条例》第一条在中华人民共和国境内提供本条例规定的劳务、转让无形资产或者销售不动产的单位和个人，为营业税的纳税人，应当依照本条例缴纳营业税。第五条纳税人的营业额为纳税人提供应税劳务、转让无形资产或者销售不动产收取的全部价款和价外费用。但是，下列情形除外：（一）纳税人将承揽的运输业务分给其他单位或者个人的，以其取得的全部价款和价外费用扣除其支付给其他单位或者个人的运输费用后的余额为营业额；（二）纳税人从事旅游业务的，以其取得的全部价款和价外费用扣除替旅游者支付给其他单位或者个人的住宿费、餐费、交通费、旅游景点门票和支付给其他接团旅游企业的旅游费后的余额为营业额；（三）纳税人将建筑工程分包给其他单位的，以其取得的全部价款和价外费用扣除其支付给其他单位的分包款后的余额为营业额；（四）外汇、有价证券、期货等金融商品买卖业务，以卖出价减去买入价后的余额为营业额；（五）国务院财政、税务主管部门规定的其他情形。