江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏10民终1732号上诉人（原审原告）：戴红庆，男，1969年10月8日出生，汉族，住扬州市江都区。委托诉讼代理人：李伟，江苏钟山明镜（扬州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张宇轩，江苏钟山明镜（扬州）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：江都鑫盛典当有限公司，住所地扬州市江都区仙女镇龙桥新村3栋101室。法定代表人：周光琴，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：周炎，男，1934年1月17日出生，汉族，住扬州市江都区，该公司经理。委托诉讼代理人：朱霖，女，1965年7月30日出生，汉族，住扬州市江都区，该公司员工。被上诉人（原审被告）：孙成琴，女，1969年7月11日出生，汉族，住扬州市江都区。被上诉人（原审被告）：马俊，男，1965年12月30日出生，汉族，住扬州市江都区。上诉人戴红庆因与被上诉人江都鑫盛典当有限公司（以下简称鑫盛公司）、孙成琴、马俊执行异议之诉纠纷一案，不服江苏省扬州市江都区人民法院(2020)苏1012民初2693号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。戴红庆上诉请求：1.撤销一审判决；2.判决撤销（2020）苏1012执异28号执行裁定书，并排除对案涉房产的执行；3.判令案涉房产归戴红庆所有；4.案件诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，是为了维护当事人、利害关系人、案外人的合法权益，本案符合上述规定，戴红庆的诉请应得的支持。孙成琴、马俊是恶意出卖人，他们在出卖房屋取得价款后仍抵押借款，存在恶意，一审法院无视该二人的恶意行为，将戴红庆的诉讼请求归结为债权请求权，认为物权大于债权，不利于解决纠纷，也有违上述司法解释的意图。2.戴红庆一审提交了类案检索，一审法院应通过释明等方式予以回应。3.一审法院按照房屋估价70万元收取诉讼费错误。鑫盛公司辩称，戴红庆向孙成琴、马俊购买房屋，戴红庆不属于商品房消费者，且其就案涉房产亦未进行产权登记，其就案涉房产不享有物权，其享有的是对孙成琴、马俊的债权，而鑫盛公司于2012年7月12日取得了案涉房屋的抵押权，抵押权为担保物权，根据物权优于债权的原则，戴红庆就案涉房产不享有排除执行的权利。故一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。被上诉人孙成琴、马俊未答辩。戴红庆向一审法院提出诉讼请求：1.撤销（2020）苏1012执异28号执行裁定，并判决排除对扬州市江都区产的执行；2.判令扬州市江都区产归戴红庆所有；3.判令案件诉讼费用等由鑫盛公司、孙成琴、马俊承担。一审法院认定事实：鑫盛公司与孙成琴、马俊民间借贷纠纷一案，一审法院于2019年5月16日作出（2019）苏1012民初3516号民事调解书，确定：鑫盛公司同意将孙成琴、马俊所欠借款本息让减至52万元整，孙成琴、马俊予以认可；孙成琴、马俊同意鑫盛公司在调解书生效后申请人民法院对抵押房产扬州市江都区运河路169号建盈小区4幢505室、4幢505阁楼、4幢15储藏室进行拍卖或变卖，所得款项优先向鑫盛公司偿还上述欠款52万元。该调解书生效后，鑫盛公司向一审法院申请强制执行。执行中，一审法院于2020年4月21日作出（2020）苏1012执恢59号之二执行裁定书，裁定查封了案涉房产。案外人戴红庆提出执行异议，请求排除对案涉房产的执行，一审法院于2020年5月28日作出（2020）苏1012执异28号执行裁定书，裁定驳回戴红庆的异议请求，戴红庆不服上述裁定，在法定期限内提起本案诉讼。另查明，2010年9月14日，戴红庆与马俊、孙成琴签订《协议书》一份，约定戴红庆购买马俊、孙成琴所有的拆迁安置房（即案涉房产），价款为50万元，戴红庆于协议签订第二日首付40万元，2010年9月25日前付8万元，房屋过户之日付清余款2万元；上述房屋如有可能直接以戴红庆名义初领房产证、土地证，马俊、孙成琴无条件配合戴红庆办理房地产过户的相关手续；马俊、孙成琴在付清房款48万元之日将安置房及车库移交给戴红庆。同日，双方就该协议向江苏省江都公证处申请公证，江苏省江都公证处出具（2010）扬江证民内字第1289号公证书。2010年9月15日，戴红庆向马俊、孙成琴给付房款40万元，2010年9月25日给付8万元，2011年5月2日给付1万元，合计给付49万元。2010年9月15日，马俊、孙成琴将案涉房产交付给戴红庆。2013年9月13日，戴红庆向一审法院提起诉讼，要求判令孙成琴、马俊协助其办理房屋产权过户手续。一审法院于2014年4月20日作出（2013）扬江民初字第2331号民事判决书，以该房暂不具备过户条件为由，判决驳回戴红庆的诉讼请求。再查明，2012年7月12日，马俊、孙成琴就案涉房产取得权属证书。2012年7月18日，马俊委托孙成琴办理房产抵押借款事宜，并在江苏省江都公证处办理了委托公证手续。2012年8月7日，孙成琴与鑫盛公司分别签订《借款合同》《抵押合同》，约定马俊、孙成琴向鑫盛公司借款40万元，借款期限自2012年8月7日起至2015年8月7日止，并案涉房产作为抵押。之后，鑫盛公司向孙成琴出借款项，双方并在房管部门办理了抵押登记手续，鑫盛公司取得了案涉房产的他项权证。因马俊、孙成琴未及时还款，形成前述诉讼。一审法院认为，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。戴红庆向孙成琴、马俊购买了案涉房产，支付了对价并获得交付，但未能办理房屋过户登记手续，其对案涉房产的享有的物权尚未设立，仅享有对案涉房屋的物权期待权，其实质为请求办理过户的债权请求权。因此，戴红庆要求判令案涉房产归其所有的诉讼请求，一审法院依法不予支持。对戴红庆要求排除对案涉房产执行的诉讼请求能否得到支持，应取决于戴红庆对案涉房产享有的实体权利能否排除鑫盛公司对案涉房产的强制执行。对于鑫盛公司的债权性质，一审法院认为，执行依据为民事调解书，协议主要内容是鑫盛公司与孙成琴、马俊一致意见的体现，执行依据中并未对抵押合同、抵押权的成立做出评述，但在孙成琴、马俊向鑫盛公司借款并以案涉房产设定抵押时，不动产登记在其二人名下，没有证据证明鑫盛公司知晓孙成琴、马俊将案涉房产出卖给戴红庆的事实，亦无其他证据证明鑫盛公司与孙成琴、马俊存在恶意串通损害戴红庆利益的情形。因此，在鑫盛公司与孙成琴、马俊签订的《借款合同》《抵押合同》并不存在无效情形且已经实际办理了抵押登记的情况下，应当认定鑫盛公司就案涉房产在孙成琴、马俊的债务范围内享有法律规定的担保物权。虽然《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《异议复议规定》）是执行异议的审查标准而非执行异议之诉的审查标准，但该规定第二十八条、第二十九条中规定了实质审查的内容，执行异议之诉审理可以参照适用《异议复议规定》第二十七条、第二十八条、第二十九条规定。戴红庆向孙成琴、马俊购买案涉房产，应当视为不动产的一般买受人，而非向商品房开发企业购买不动产的商品房消费者。戴红庆作为一般买受人，即使符合《异议复议规定》第二十八条全部情形，其享有的物权期待权也仅能排除普通金钱债权的执行，而不能排除鑫盛公司对案涉房产享有的足以对抗案外人的担保物权等优先受偿权的执行。因此，戴红庆请求排除执行的诉讼请求，一审法院亦不予支持。孙成琴、马俊经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席判决。综上，参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定，依照《中华人民共和国物权法》第九条、第一百七十条、第一百八十七条，《中华人民共和国合同法》第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条第一款第二项之规定，判决：驳回戴红庆的诉讼请求。案件受理费10800元，由戴红庆负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。戴红庆提交了如下证据：户口本、吉汉村村民委员会证明、村镇房屋所有权证、不动产登记资料查询结果证明，证明在本市戴红庆名下没有房产，案涉房产系戴红庆唯一住房。鑫盛公司质证认为，对证据的真实性无异议，但认为戴红庆父亲名下的住宅，戴红庆也可以居住，说明案涉房产并非其唯一住宅；对戴红庆提交的证据孙成琴、马俊未质证。本院认为，对戴红庆提交证据的真实性本院予以确认，该证据可以证明在本市戴红庆名下无其他用于居住的房屋。经审理查明，一审法院认定事实基本属实，本院依法予以确认。另查明，鑫盛公司二审中陈述其在接受孙成琴、马俊就案涉房产办理抵押借款时，派人查看了房子门牌号，门牌号和房产证一致就和孙成琴、马俊办理了抵押手续。戴红庆同意将剩余房款交付法院执行。本案二审的焦点为：戴红庆就案涉房产是否享有排除鑫盛公司与孙成琴、马俊民间借贷纠纷案执行的权益。本院认为，戴红庆就案涉房产享有排除鑫盛公司与孙成琴、马俊民间借贷纠纷案执行的权益。理由：《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。本案中，在案涉房产被查封之前，戴红庆与孙成琴、马俊签订了合法有效的书面合同，并占有该房产，且戴红庆依照合同约定向孙成琴、马俊支付了绝大部分房款，其亦同意将剩余房款交付法院执行，就该房产的过户登记戴红庆在2013年就向法院提起了诉讼，戴红庆对案涉房产未能办理过户登记并无过错。同时，鑫盛公司与孙成琴、马俊签订抵押借款协议并办理案涉房产的抵押手续均在戴红庆订立合同、支付款项、占有房产之后，鑫盛公司在接受孙成琴、马俊就案涉房产抵押借款时，只注意到了房、证一致，未对案涉房产的权属及占有使用情况进行实际调查，未上门查看了解案涉房产的真实情况，即办理抵押登记并借款，未全面谨慎了解抵押对象，存在过失，鑫盛公司不能被认定为善意第三人，不构成善意取得抵押权，且戴红庆名下无其他用于居住的房屋，其亦同意将剩余价款按照人民法院的要求交付执行，故根据生存权优先的原则，戴红庆就案涉房产享有的物权期待权可以排除鑫盛公司与孙成琴、马俊民间借贷纠纷案执行的权益。对于戴红庆的确权诉请，因案涉房产尚未办理产权登记手续，且房产上设有的抵押登记亦未解除，戴红庆对案涉房产享有的实体权益虽能排除本案申请执行人的强制执行，但未达到确权的法定条件，故对戴红庆该项诉讼请求，本院依法不予支持。综上，戴红庆二审中提交的新证据，戴红庆的上诉请求部分成立，一审法院认定事实不清，适用法律错误，依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销江苏省扬州市江都区人民法院（2020）苏1012民初2693号民事判决；二、不得在江都鑫盛典当有限公司与孙成琴、马俊民间借贷纠纷一案中执行位于扬州市江都区产。三、驳回戴红庆的其他诉讼请求。一审案件受理费10800元，二审案件受理费10800元，分别由江都鑫盛典当有限公司、孙成琴、马俊负担10720元，由戴红庆负担80元。本判决为终审判决。审判长 黄 祥审判员 方恒荣审判员 高济宁二〇二一年七月十二日书记员 王 薇