湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘03民终873号上诉人（一审原告）：湖南湘潭南方新材料科技有限公司，住所地湖南省湘潭市高新区双马街道国强村樟天组427号。法定代表人：朱娜，该公司执行董事。委托代理人：王好，湖南旷真律师事务所律师。委托代理人：周芳，湖南旷真律师事务所律师。上诉人（一审被告）：四川省小丁桥梁隧道工程有限公司，住所地四川省绵阳市盐亭县云溪镇红光村1社。法定代表人：敬守鲜，该公司执行董事。上诉人（一审被告）：四川省小兵建筑劳务有限公司，住所地四川省绵阳市盐亭县云溪镇红光村1社。法定代表人：胡兴礼，该公司执行董事。上述二上诉人共同委托代理人：史建权，湖南回归线律师事务所律师。上诉人湖南湘潭南方新材料科技有限公司（以下简称“南方公司”）与上诉人四川省小丁桥梁隧道工程有限公司（以下简称“小丁公司”）、四川省小兵建筑劳务有限公司（以下简称“小兵公司”）买卖合同纠纷一案，湖南省湘潭市雨湖区人民法院作出（2020）湘0302民初3779号民事判决后，各方均不服，均向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行审理。后因工作原因，本院另行由审判员苏楚湘担任审判长，与审判员曾波毅、田晴组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。南方公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项中关于分别支付部分货款、违约金及违约金开始计算时间的认定；2.改判小丁公司、小兵公司共同向上诉人支付货款4026938元及共同支付分段计算的自2017年10月31日至2020年10月15日止的逾期付款违约金1495865.09元，并以未付货款为基数按年利率15.4%的标准支付自2020年10月16日起至所有货款实际付清之日止的后续违约金；3.本案诉讼费由小丁公司、小兵公司承担。事实与理由：一、小丁公司、小兵公司应当共同承担欠付货款及支付违约金的责任。上诉人与小丁公司、小兵公司在签订《预拌混凝土销售合同书》时未对上诉人供货范围和内容作区分，三方在实际供货及结算中亦未对供货范围和内容作区分，小丁公司、小兵公司共同向上诉人购买混凝土，一审判决区分小丁公司、小兵公司应还款金额，没有事实和法律依据。同时，小丁公司、小兵公司提出的各自应还款金额，并无证据可以证实，且区分的金额系小丁公司、小兵公司自行单方作出的划分，未经上诉人确认。上诉人在庭审中及提交的代理词里明确表明不同意对小丁公司、小兵公司货款进行区分。二、违约金应自2017年10月31日第一次违约时开始分段计算确定。《预拌混凝土销售合同书》第8.2条、第8.3条明确约定货款的支付时间要求，依据三方确认的结算对账单内容可以确定小丁公司、小兵公司第一次应付未付款的金额为309733.50元及逾期付款时间点（垫资满100万元次月）为2017年10月31日，以此类推。小丁公司、小兵公司在合同履行过程中持续逾期付款，应当分别分段计算逾期付款违约金，自2017年10月31日分段计算至2020年10月15日，小丁公司、小兵公司应共同支付违约金1495865.09元，同时小丁公司、小兵公司应共同支付自2020年10月16日起至实际付清之日止以未付货款为基数，按年利率15.4%的标准计算后续违约金。小丁公司、小兵公司共同答辩称：小丁公司、小兵公司是独立的主体，小丁公司从事建筑行业，小兵公司是劳务公司，不能从事工程施工业务。因总承包方赶工期，要求小兵公司承担了一部分技术要求不高的混凝土浇灌业务，小兵公司才在之后购买了部分混凝土。至于对账单上购买方小兵公司和小丁公司并列，是因为小丁公司承继四川兴宏辉建筑工程有限公司（以下简称“四川兴宏辉公司”）的债权债务之后，南方公司仍依习惯将所有的混凝土计算在同一个对账单上。案涉两份销售合同均为补签，日期为倒签，是因为在2017年时南方公司只与四川兴宏辉公司签订了销售合同，四川兴宏辉公司未中标本案工程，小丁公司中标后，小丁公司对署名为四川兴宏辉公司的对账单表示认可，该对账单显示送货是从2017年开始。2019年4月南方公司起诉前才意识到起诉必须要小丁公司和小兵公司的合同，因此南方公司永佳分公司负责人章回力找到小兵公司和小丁公司在本项目的负责人胡小兵，要求补签合同，并重新签署由四川兴宏辉公司变更为小丁公司、小兵公司的对账单，胡小兵要求实事求是将货款分拆并签订补充协议。2019年4月10日，双方达成一致，章回力和胡小兵分别在日期倒签的销售合同上签字，胡小兵在对账单上签字，两人分别在两份补充协议上签字。胡小兵将这两份补充协议和销售合同带回并加盖小丁公司、小兵公司公章后寄给南方公司，但是南方公司缺乏诚信，小丁公司、小兵公司至今没有收到两份销售合同原件，南方公司起诉后法院转交给小丁公司、小兵公司销售合同复印件，而补充协议南方公司却拒绝拿出来。小兵公司和小丁公司需要的混凝土强度并不一致，而且小兵公司在2017年根本没有购买过混凝土，胡小兵签字是因为对账单是章回力带过来，重新拆分很麻烦，并且双方已经就补充协议达成一致，但是南方公司出尔反尔，为给起诉准备证据，采取欺骗的手段获取倒签的合同，在一审时候小丁公司、小兵公司向法庭出示了微信聊天记录，南方公司在一审立案时提交的署名为四川兴宏辉公司的对账单和有章回力、胡小兵在边角上签字的销售合同，可以说明小兵公司和小丁公司是分别购买混凝土，这与小兵公司、小丁公司资质不同相吻合，也与总承包方在2018年才与小兵公司签订混凝土施工的补充协议相吻合。小丁公司、小兵公司本着解决问题的诚意，与章回力协商，达成一致以后，南方公司却只拿出对自己有利的补签合同，其行为不诚信。虽然小丁公司、小兵公司的工地代表都是胡小兵，但两家公司的业务范围不同，财务也没有混同，不能要求两家公司共同承担支付全部货款的责任，而应该按照补充协议上的章回力已经认可的数据分别承担。关于违约金计算标准以小丁公司、小兵公司上诉状为准。小丁公司、小兵公司上诉请求：1.依法将一审判决第一项中的逾期付款违约金计算方法部分改判为“逾期付款违约金（以上述货款本金为基数，从2019年4月1日起按年利率6%计算至清偿之日止）”；2.依法将一审判决第二项中的逾期付款违约金计算方法部分改判为“逾期付款违约金（以上述货款本金为基数，从2019年4月1日起按年利率6%计算至清偿之日止）”；3.二审诉讼费用由南方公司承担，并依法减少上诉人对一审诉讼费的承担金额。事实与理由：当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。原《预拌混凝土供需合同》约定的日千分之一违约金过高，南方公司主动降低至年利率15.4%，仍然过高。人民法院应根据相关司法解释的规定，以实际损失为基础，以是否超过损失的百分之三十为标准予以调整，不能仅因为南方公司将违约金标准降低至15.4%即依该利率计算。15.4%是法律许可的民间借贷的最高利率，双方不是民间借贷关系,南方公司显然不会有这么大的损失。本案可以参照最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定，逾期付款损失可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。因上诉人是从事工程建设的企业，南方公司是为建筑企业提供混凝土的企业，上诉人购买混凝土是为了湘潭杨梅洲大桥建设，那么南方公司逾期收款损失也可以参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条确定，即按照中国人民银行同期同类人民币贷款利率计算利息。南方公司答辩称：南方公司考虑案涉项目已停工，双方后续合作等情况，已自愿将违约金降低为按年利率15.4%计算。小丁公司、小兵公司长期拖欠巨额货款，导致南方公司现金流紧张，不但失去了利用这部分资金扩大生产经营以获取利润的机会，反而要通过从其他方面借贷来保障正常的生产经营，由此产生了可得利益损失和高额利息支出，一审法院按年利率15.4%的标准计算逾期付款违约金合理合法。判断逾期付款违约金是否过高应当考虑违约造成的损失，包括当事人依约履行的可得利益。小丁公司、小兵公司对违约金过高应当承担举证责任，但两家公司没有提供任何证据。本案中，双方在合同中明确约定了违约金计算方法，不能在对方就违约金过高未举证的情况下再继续调整，否则有违当事人意思自治，对无任何过错的南方公司不公平。本案虽不是民间借贷纠纷，但实际融资成本并不会因为案由不同而有所区别，故一审判决确定的违约金标准应当维持。南方公司向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付混凝土货款5436938元；2.判令被告向原告支付截至2020年10月15日的逾期违约金共计1913432.8元，并支付自2020年10月15日起至欠款全部付清之日止的后续逾期违约金；3.判令被告向原告支付原告为实现债权而支付的律师费300000元；4.判令本案诉讼费及其他与诉讼相关的费用由被告承担。一审法院认定的事实：被告小兵公司、小丁公司分别从中交第三航务工程有限公司处承接了杨梅洲大桥北引线的综合管廊与道路排水工程项目，其中小丁公司为专业分包，小兵公司系劳务分包。小丁公司、小兵公司为此分别与湘潭市永佳商品混凝土有限公司（2017年11月17日与原告合并）和原告的永佳分公司签订了《预拌混凝土销售合同书》。该两份合同的内容基本相同，主要对不同强度等级混凝土的综合单价等事项进行了约定，其中有关付款方式及逾期违约金的约定为：乙方（指原告所属的两家公司，下同）同意累计垫资100万元，超出部分月结月清，即本月所有货款次月全部付清，余款在主体桥涵及主体路面停止供应混凝土后三个月内结清，期间垫资款不计利息；因非乙方原因造成的工程中途停工时间超过三个月，甲方（指二被告，下同）须付清全部货款；甲方逾期支付货款，乙方有权停止供货，甲方不能以此理由或其他任何原因转用其他厂家的混凝土，同时甲方应向乙方偿付欠款每日0.1%的逾期违约金，直到付款金额达到上述约定数额为止才恢复发货；无正当理由单方终止合同的，按未履行部分货款总值的10%付违约信誉金给对方。2019年4月1日，经原、被告双方有关人员对账后确认，截至2019年3月31日止，二被告拖欠原告货款共计4026938元。庭审中，原告称由案外人周虎在2018年5月向其支付的141万元，因被告始终不能提供周虎以该笔款项为被告代付货款的承诺或双方协议等任何相关文件，且该款已被周虎索要回去，故其诉请被告应支付的欠款金额为5436938元（4026938元＋1410000元）。庭后，原告以书面申请变更诉讼请求的方式自认了被告的欠款金额为4026938元。一审法院认为，原告分别与被告小丁公司、小兵公司签订《预拌混凝土销售合同书》，系各方真实意思表示且不违反法律规定，合同合法有效，原、被告应依约履行各自的义务。被告拖欠货款未付是形成本案纠纷的根本原因，被告对此应承担相应的民事责任。对于二被告提出其系承继四川兴宏辉公司的案涉债务，要求将欠款数额按小丁公司为130万元，小兵公司为272.6938万元进行区分。一审法院认为被告的上述主张存在合理性，且与案件实际情况相符，原告亦未明确表示反对，对此予以采纳。关于被告小丁公司、小兵公司应否支付违约金以及如何计算违约金的问题。根据现有证据，一审法院综合考虑以下因素：1.案涉合同对逾期付款违约金有约定但对逾期时间约定不明；2.原告已自愿将逾期付款违约金由每日千分之一调整为年利率15.4%；3.双方于2019年4月1日对账，故对原告要求被告支付逾期付款违约金的诉请予以支持，但应从2019年4月1日起以二被告上述各自所欠货款金额为基数按年利率15.4%计算。关于原告要求被告承担其律师代理费30万元的问题，因案涉合同中无此方面的约定，原告也未提交相关付款凭证，故对原告的该项诉求不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第三条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第二款之规定，一审法院判决：一、被告四川省小丁桥梁隧道工程有限公司在本判决生效之日起五日内支付原告湖南湘潭南方新材料科技有限公司货款1300000元及逾期付款违约金（以上述货款本金为基数，从2019年4月1日起按年利率15.4%计算至清偿之日止）；二、被告四川省小兵建筑劳务有限公司在本判决生效之日起五日内支付原告湖南湘潭南方新材料科技有限公司货款2726938元及逾期付款违约金（以上述货款本金为基数，从2019年4月1日起按年利率15.4%计算至清偿之日止）；三、驳回原告湖南湘潭南方新材料科技有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费65350元，减半收取32675元，由原告湖南湘潭南方新材料科技有限公司负担8000元，由被告四川省小丁桥梁隧道工程有限公司、四川省小兵建筑劳务有限公司负担24675元。二审期间，双方均未提交新的证据。经审理查明，一审法院认定的事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点问题如下：一、小丁公司、小兵公司应否共同承担支付混凝土款的责任。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”南方公司主张小丁公司、小兵公司共同支付案涉货款，其应承担就小丁公司、小兵公司负有共同支付义务承担举证责任。本案中，南方公司系与小丁公司、小兵公司分别签订《预拌混凝土销售合同书》，小丁公司和小兵公司均有支付货款的行为，南方公司未提交证据证实小丁公司和小兵公司系共同买受人或三方约定由小丁公司和小兵公司共同支付案涉货款，也未提交证据证实胡小兵系小丁公司和小兵公司的实际控制人，收货人胡小兵在案涉结算单签字不足以说明小丁公司和小兵公司认可共同清偿货款。一审法院根据本案实际情况对小丁公司、小兵公司各自应付货款予以区分并无不当。二、逾期付款违约金的标准和计算期限应当如何确定。首先，案涉合同对逾期付款违约金有约定但对逾期时间约定不明，结算时双方也未对违约时间及应付违约金予以明确，故一审法院从当事人对账时起以欠货款金额为基数计算违约金并无不当。其次，小丁公司、小兵公司未提供证据证实按年利率15.4%计算的违约金，过分高于南方公司的实际损失，在小丁公司、小兵公司拖欠南方公司巨额货款的情况下，南方公司主张其为维护正常生产经营支出的融资成本参照民间借贷利率计算亦属合理。适用最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定的前提条件均为双方无约定，而本案合同有约定，故小丁公司、小兵公司认为本案应适用前述司法解释的规定，确定逾期付款违约金按年利率6%计算的上诉理由不能成立。关于本案的法律适用问题，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案法律事实发生在民法典施行前，故应适用当时的法律、司法解释的规定。对于一审适用法律的瑕疵，本院依法予以纠正。综上所述，南方公司、小丁公司、小兵公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，虽适用法律存在瑕疵，但判决结果正确。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民法总则》第三条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费78359.64元，由湖南湘潭南方新材料科技有限公司负担65350元，由四川省小丁桥梁隧道工程有限公司负担4660.51元，由四川省小兵建筑劳务有限公司8349.13元。本判决为终审判决。审 判 长 苏楚湘审 判 员 曾波毅审 判 员 田 晴二〇二一年七月二十四日法官助理 王 芳书 记 员 何腊冬