青海省海东市中级人民法院民事判决书（2020）青02民初64号原告：刘建明，男，1969年10月21日出生，汉族，住四川省大英县，现住青海省西宁市城西区。        委托诉讼代理人：李晶，青海维源律师事务所律师。        被告：西宁九海房地产开发有限公司。住所地青海省西宁市城北区小桥大街22号。        法定代表人：王九生，该公司董事长。        委托诉讼代理人：鲁国铭，男，该公司法务。        委托诉讼代理人：李积仓，青海致琨律师事务所律师。        第三人：中能建西北城市建设有限公司（原西北电力建设第四工程有限公司）。住所地陕西省西安市高新区唐延南路都市之门D座20层12010、12011。        法定代表人：冯坤昌，该公司执行董事。        委托诉讼代理人：王德宁，上海市锦天城（西安）律师事务所律师。        第三人：中太建设集团股份有限公司。住所地河北省廊坊市广阳道20号。        法定代表人：邓池良，该公司总经理。        原告刘建明因与被告西宁九海房地产开发有限公司（以下简称九海公司）、第三人中能建西北城市建设有限公司（以下简称中能建公司）、中太建设集团股份有限公司（以下简称中太公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2019年7月4日向本院提起诉讼，本院于2020年6月18日作出（2019）青02民初35号民事判决，被告九海公司及第三人中能建公司不服该判决向青海省高级人民法院提起上诉，省法院作出（2020）青民终193号民事裁定，撤销（2019）青02民初35号民事判决，本案发回本院重审。本院于2020年12月10日立案后，另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告刘建明及委托诉讼代理人李晶，被告九海公司的委托诉讼代理人鲁国铭、李积仓，第三人中能建公司的委托诉讼代理人王德宁到庭参加诉讼，中太公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。        刘建明向本院提出诉讼请求：1．判令被告九海公司支付原告工程款85471757.8元，并赔偿原告逾期支付工程款利息12179725.48元（2017年1月1日-2019年6月20日以年利率4.75％的1.2倍计算至款项付清之日止），合计97651483.3元。2．判令被告承担本案诉讼费、保全费、担保费。事实和理由：九海公司于2012年6月7日经乐都区住房和城乡建设局批准建设景都乐苑住宅小区1、2、3、5、6、7号楼工程项目。刘建明先后挂靠中太公司、中能建公司以实际施工人身份修建了上述6栋楼的商住楼工程，对此有生效法律文书确认。另外，根据九海公司要求，刘建明还修建了该6栋楼楼下的整体地下室、幼儿园及会所。案涉项目5、6、7号楼及1、2、3号楼及地下室、幼儿园、会所达到竣工验收条件，九海公司强行令刘建明移交，并于2015年、2016年底有住户入住使用。刘建明被迫交付上述工程项目后，九海公司以超付工程款为由，不结算、不对账，拒绝给刘建明支付工程款。2017年年底，在乐都区住房和城乡建设局主持调解下，刘建明和九海公司均同意以抓阄方式确定造价咨询公司对已完工程价款进行结算，并就刘建明施工项目的结算依据达成协议。后青海睿澳工程咨询有限公司（以下简称睿澳公司）确定为双方的造价咨询公司。在结算过程中，因九海公司不提供会所图纸，延误时间，为尽快确定其他项目的工程价款，政府和刘建明、九海公司同意将会所甩出，以后单独结算。2018年8月15日该公司出具预（结）算审核定案单，确定乐都景都乐苑1-7号楼及地下室和幼儿园的工程结算价为241799568.97元，减去已付工程款及九海公司代扣税款、代付材料款151887531.92元，再减去后续工程中应扣除维修的款项4440279.25元，尚欠85471757.8元未付。九海公司就案涉项目共向刘建明个人收取1000万元保证金。对于拖欠的会所工程欠款，另案主张。        九海公司辩称，一、本案中，被答辩人将两个主体不同、内容不同、价款不同、签订日期等不同的建设工程施工合同与没有招投标、没有挂靠任何公司，也没有签订任何形式的建设工程施工合同，直接与答辩人建立事实上的建设工程施工合同关系的幼儿园、会所、地下车库工程杂糅在一起作为一个案件起诉系错误，应为三个案件。l．本案所涉1、2、3号商住楼的承包方为中能建公司，2014年3月1日，答辩人与中能建公司签订了建设工程施工合同，合同价款为59560239.67元。2．本案所涉5、6、7号商住楼的承包方为中太公司。2012年10月1日，答辩人与中太公司签订了建设工程施工合同，合同价款为58659069.2元。3．上述两个建设工程施工合同的被答辩人将两个主体不同、内容不同、价款不同、签订日期等不同的建设工程施工合同，作为一个案件系错误。4．幼儿园、会所、地下车库工程，没有进行招投标，被答辩人没有挂靠任何公司，双方也未签订任何形式的建设工程施工合同，系答辩人与被答辩人直接建立事实上的建设工程施工合同关系。答辩人杂糅在一起作为一个案件起诉系错误；二、本案所涉的两份建设工程施工合同无效。被答辩人只有在工程验收合格的情况下，才可以请求参照合同约定支付工程款。本案中，工程没有经过验收合格，被答辩人无权请求参照合同约定支付工程款。1．被答辩人以实际施工人的身份起诉，声称系挂靠中能建公司和中太公司，与答辩人签订了两份建设工程施工合同。2．根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，本案所涉的两份建设工程施工合同无效。3．根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，被答辩人只有在工程验收合格的情况下，才可以主张参照合同约定价款支付工程款。本案中，工程没有经过验收合格，被答辩人无权请求参照合同约定支付工程款；三、《预（结）算审核定案单》因出具单位无甲级资质，超范围、超能力，没有鉴定人员签字，故无法律效力，不能作为本案的有效定案证据。1．青海睿澳工程项目管理有限公司不具备工程造价咨询企业甲级资质，其所出具的《预（结）算审核定案单》，审定金额241799568.97元，违反了《工程造价咨询企业管理办法》（建设部令149号）第十九条：“乙级工程造价咨询企业可以从事工程造价5000万元人民币以下各类建设项目的工程造价咨询业务”的规定，《预（结）算审核定案单》无法律效力，不能作为本案的定案证据。2．《预（结）算审核定案单》有重大错误。例如：《预（结）算审核定案单》7号楼土建部分108条，水泥砂浆楼地面的价格为44.95／m，地下车库土建部分49条，与之相同的施工方法，但造价却为310.41元／m。3．《预（结）算审核定案单》超范围、超能力、没有鉴定人员的签名，不符合《司法鉴定程序通则》第十五条：“具有下列情形之一的鉴定委托，司法鉴定机构不得受理：（一）委托鉴定事项超出本机构司法鉴定业务范围的；（五）鉴定要求超出本机构技术条件或者鉴定能力的；（七）其他不符合法律、法规、规章规定的情形”。第三十七条：“司法鉴定意见书应当由司法鉴定人签名。多人参加的鉴定，对鉴定意见有不同意见的，应当注明”；四、本案所涉工程的建设工程施工合同约定的合同价格形式为固定价款合同，不存在进行工程造价的前提。1.2014年3月1日，答辩人与中能建公司签订的建设工程施工合同，第一部分协议书签约合同价款为59560239.67元，合同价格形式为总价合同。2.2012年10月1日，答辩人与中太公司签订的建设工程施工合同，第一部分协议书合同价款为58659069.24元。第三部分专用条款六．23.2本合同价款采用固定价格方式确定。3．《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”的规定，本案所涉工程的建设工程施工合同约定的合同价格形式为固定价款合同，不存在进行工程造价的前提；五、答辩人与中太公司签订的建设工程施工合同中被答辩人没有施工，答辩人组织案外第三人施工的项目价款为7646546.43元。答辩人与中能建公司签订的建设工程施工合同中被答辩人没有施工，答辩人组织案外第三人施工的项目价款为29714813.19元，上述合计为37361359.62元。应从支付给被答辩人的合同工程价款中扣减。六、答辩人与中太公司签订的建设工程施工合同中被答辩人没有施工的项目价款为2240658.18元。答辩人与中能建公司签订的建设工程施工合同中被答辩人没有施工的项目价款为1981164.76元，上述合计为4221822.94元。应从支付给被答辩人的合同工程价款中扣减。七、答辩人与中能建公司签订的建设工程施工合同中应该扣减的税金为1636594.78元，答辩人与中太公司签订的建设工程施工合同中应扣减的税金为2513052.14元，应从支付给被答辩人的合同工程价款中扣减。八、答辩人与中能建公司签订的建设工程施工合同中已付款50120223.92元，合同内被答辩人没有施工，案外第三方施工支付29714813.19元，合计79835037.11元。答辩人与中太公司签订的建设工程施工合同中已付款77557207.83元，合同内被答辩人没有施工，案外第三方施工支付7646546.43元，合计85203754.26元。上述总计答辩人已付工程款为165038791.37元。九、幼儿园、会所、地下车库工程，答辩人没有招投标，被答辩人没有挂靠任何公司，双方也未签订任何形式的建设工程施工合同，系答辩人与被答辩人直接建立事实上的建设工程施工合同关系，答辩人已付款13625025.68元。上述工程项目中被答辩人没有施工，答辩人组织案外第三人施工的项目价款为33462905元。综上，被答辩人的诉讼请求无事实及法律依据，不能成立。        第三人中太公司未到庭，亦未提交书面意见。        第三人中能建公司述称，原告将我公司列为第三人，属于主体不适格，我公司与刘建明没有挂靠关系，请求原告撤销列我公司为第三人。        当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。        原告刘建明举证及被告九海公司、第三人中能建公司质证如下：        第一组证据：海东中院（2015）东民二初字第58号民事判决书、省高院（2016）青民终138号民事判决书。证明：案涉工程刘建明是实际施工人，是本案的适格主体的事实。被告九海公司对第一组证据认可。第三人中能建公司对第一组证据的真实性认可。        第二组证据：建设工程施工合同、中标通知书。证明：案涉1、2、3号商住楼原告以西北电力建设第四工程公司名义中标，5、6、7号商住楼原告挂靠中太公司签订合同，第三人主体适格的事实。被告九海公司质证认为，对第二组证据认可。第三人中能建公司质证认为，对合同真实性不认可，认为公司没有签过合同，章子是假的，我们也没有中标及投标。        第三组证据：民事起诉状。证明：原告实际施工的工程除上述6栋商住楼外，还包含地下车库、幼儿园及会所的事实。九海公司对证据的真实性予以认可，但对该组证据的证明目的不认可。从他的依据来讲是按合同起诉的，而两份合同是1、2、3号楼，5、6、7号楼共六栋楼的合同，不含地下车库和幼儿园，所以，如果刘建明起诉案由是合同纠纷的话，那么关于地下车库和幼儿园就与本案无关。应当另案起诉，如果他的起诉范围含有地下车库和幼儿园，那么他应当提交关于地下车库和幼儿园的建设合同，因为建设合同法定要求是书面形式，而不能是他案的起诉状。其二、起诉状仅证明了起诉，是不是事实，是不是被法院认可，并不能证明，所以就算起诉了，也证明不了地下车库和幼儿园是刘建明施工的。因为到底判决是确认了还是否认了，是否上诉，是否发回，都不清楚。据我所知，这个案子后来被发回重审了，但是也不了了之了。其三、我们的起诉也不见得是正确的，如果我们起诉正确的话，就不用判决了。再说我们只是起诉要求提供竣工资料，而且有两个被告。第三人中能建公司质证认为起诉书是真实的，其他不发表意见。        第四组证据：会议纪要、通知（2018年1月23日）、双方协议（2018年1月29日）、预算编制三方协议（2018年1月30日）、乐都景都乐苑工程结算审核定案单、关于乐都景都乐苑项目-地下车库及幼儿园函、收费情况说明。证明：1．原、被告于2017年12月29日在住建局的协调下，以抓阄方式共同确定第三方机构对刘建明实际施工的1、2、3、5、6、7号楼、地下车库、幼儿园工程价款进行结算，定案结算价为241799568.97元，鉴定公司给被告发函告知7日内对初审预算可以提出异议，逾期视为认可的事实；2．原告替被告垫付鉴定费23500元的事实；3．该结算价中未包含会所工程造价的事实。证据中，第二行原文是对中介机构进行结算的结果双方给予认可。而且在最后一行中介发给双方7天后请双方给予反馈意见，若无反馈意见，即默认为无异议。被告九海公司质证认为，1．对真实性予以认可，证明目的不认可，原告说双方约定对中介结构的结果予以认可是不真实的，事实上，原文是“最后结果经双方确定后，以鉴定结果为准”，也就是说，不是直接认可，而是被告有一个确认的权力。2．当时签订这个协议的背景是民工在闹事，政府协调的情况下，为了社会和谐而签订的，事实上，关于工程造价，我们合同上是约定的，总价大概是一个亿，我们本来没必要鉴定。关于第一个会议纪要第六行，原文是“最后结果经双方确定后已鉴定结果为准”，这是双方选鉴定机构时的约定，是双方本意，也是符合法律和行业惯例的，而2018年1月3日的协议书主要是双方对付款结算的一个约定，并不是对鉴定结果的约定，所以不能以此为主，而应该以前文说到的会议纪要为主。第三人中能建公司认为自己没有参与，不发表意见。        第五组证据：关于乐都景都乐苑项目的函（两份）、收费情况说明、乐都景都乐苑工程结算价及审核定案单、乐都景苑1.2.3.5.6.7号楼及地下车库幼儿园结算书（两本）。证明：睿澳公司多次给原被告发函要求双方在规定时间内对初审预算提出异议，逾期视为认可，原告提出异议、被告未提出异议，该公司出具案涉工程定案审核结算价为241799568.97元，其中1.2.3.5.6.7号楼结算价为172959861.92元，地下车库及幼儿园结算价为68839707.05元的事实。其中景苑的函86页是这次的新证据。九海公司对证据的真实性认可。其他质证意见：一、经调查，睿澳工程鉴定资格是乙级，只能对5000万元以下项目进行鉴定，而涉案工程明显超过5000万元，所以睿澳公司不具备鉴定资格。二、当时睿澳公司没有向我公司和刘建明说明他不具备资质的情况。三、按照建设部的相关法律，超越资质出具的鉴定报告是无效报告。四、我公司在二审后向青海省住房城乡建设厅进行举报，主管部门给了答复，确认睿澳公司不具备甲级资格，无权出具超过5000万元以上的鉴定报告，主管部门与他进行约谈，指出其存在的问题，予以了警告，但是由于已经超过行政处罚的两年时效，所以不予行政处罚。五、我公司认为行政处罚两年时效是从群众举报之日算起，所以现在未满两年，我公司继续投诉。六、该鉴定结果包括了1.2.3.5.6.7号地下车库和幼儿园，但是不含会所。七、鉴定结果总额是2.4亿，也没有说明到底是不是刘建明施工的，事实上，其中有一部分是刘建明施工的，另外一部分是别人施工的。八、鉴定资质和委托方式无关，只要是乙级资质，无论任何情况下，都不得对5000万元以上的项目发表鉴定意见，因为他的能力显然不能做大项目，这是法律明确规定的。中能建公司对该组证据不发表意见。        第六组证据：后续工程计价单及计算清单。证明：原被告双方对未施工部分进行了扣除约定，原告按照该约定计算应扣除工程价款为4479562.75元的事实（2021年5月11日证据交换时变更为此金额）。被告九海公司对工程计价单的真实性认可，证明目的不认可。工程计价单只规定了各项目的单价，没有规定总价和工程量的确定。总价没有办法计算出来，不知道四百多万是如何计算来的。第三人中能建公司不发表意见。        第七组证据：海东市中院（2020）青0202民初1257号民事判决、企业信用信息查询、照片。证明：案涉工程2015年7月3日就有住户拿到钥匙，2015年11月3日乐都伊品尚清真火锅已经在开业经营使用，被告2015年底已经全部实际使用的事实。被告九海公司对该组证据的真实性予以认可，但认为部分用户使用以及火锅店开业都是住户闹事强行入住的。第三人中能建公司不发表意见。        第八组证据：2017年12月25日通知。证明：因被告专项验收未通过，导致案涉工程无法进行竣工验收的事实。被告九海公司质证认为没有通过竣工验收，责任是原告的。第三人中能建公司不发表意见。        第九组证据：2012年至2015年度九海公司支付给刘建明工程款情况表。证明：被告自行统计的案涉工程付款金额仅有146670556.37元的事实。被告九海公司对其真实性没有异议，但是认为，1．这是两部分，一部分是付给刘建明的，一部分是付给刘建明指定的材料供应商。这两部分是1.4亿元，我们还有案涉工程案外人施工的部分约一个亿。2．已付的1.4亿已经远远超过了合同约定的应当付给刘建明的一个亿。第三人中能建公司不发表意见。        第十组证据：阳光保险公司保险单明细表、民事裁定书。证明：原告为主张权利实际支付担保费79170元、诉讼保全申请费5000元的事实。被告九海公司对该证据的真实性不持异议。第三人中能建公司不发表意见。        第十一组证据：是证人陈立全的证言。证明：九海公司工程上的水电是我们干的，但是暖气不是我们干的，当初和刘建明是口头协议，当初的协议中有水、电、暖气，但是九海公司强行将暖气拔出去了，被告提供的单子我看了，价格差太大了，我们实际产生的材料款是四百多万，是九海公司代付，但是单子中显示出的是一千多万，我们协议里面没有水泵安装、高低压配电室，但是被告也将该部分的费用算到我们的工程款中，刘建明的协议中的材料是九海公司提供的，但是价格我们到现在不清楚，通过被告提供的单据我认为价格比市场价高。被告九海公司质证认为，我们的证据2-1-10包括陈立全（陈立权）、陈文、陈宁三人都是银行转账和收条，没有所谓的材料款高低之说，只是支付给这三人的统计而不是陈立全一个人的统计，陈立全只能就其我方提供的证据其是否收到、是否真实发表意见，对其他人的收款无权发表意见。第三人中能建公司认为与其无关不发表质证意见。        被告九海公司举证及原告刘建明、第三人中能建公司质证如下：        第一组证据共38份：1．九海公司与苏州帝奥电梯有限公司签订的电梯制订合同；2．九海公司与青海天奥电梯有限公司签订的电梯制订合同；3．九海公司与浙江奥菱达伟肯电梯有限公司签订的电梯、自动扶梯定制合同；4．九海公司公司与舒马克电梯（张家港）有限公司签订的电梯制订合同；5．九海公司与海东市庭保电力设备安装有限公司签订的电力工程合同；6．九海公司与天一消防工程集团有限公司西宁分公司签订的消防工程合同；7．九海公司与江苏省钟星消防工程有限公司青海二分公司签订的消防工程合同；8．九海公司副总经理王静与陈飞签订的消防整改劳务合同；9．九海公司与合众佛山化工有限公司签订的地坪漆合同；10．九海公司与西宁润力燃气设备有限公司签订的锅炉购销合同；11．九海公司与海东市瑞马有限公司经营部签订的锅炉购销合同；12．九海公司与海东华润燃气有限公司签订的燃气设备配套建设合同；13．九海公司与西宁王力防盗门有限公司签订的防盗门安装合同；14．九海公司与青海森揽门业有限公司签订的防火卷帘门安装合同；15．九海公司与青海民安门业有限公司签订的隔热防火门合同；16．九海公司与青海红枫防火设备有限公司签订的防火门安装合同；17．九海公司与西宁飞达门业签订的防火门制作安装合同；18．九海公司与兰州泰力电子科技有限公司签订的水电表销售合同；19．九海公司与江苏华旗胜科技有限公司签订的弱电工程建造合同；20．九海公司与西宁城北津成线缆物资供应部签订的电缆购销合同；21．九海公司与王秀成签订的低压电缆及柴油发电机施工合同；22．九海公司与国网青海省电力公司海东供电公司签订的临时供电合同；23．九海公司与周俊强签订的外墙保温施工合同；24．九海公司与彭敬佩签订的外墙保温施工合同；25．九海公司与马进明签订的屋面防水施工协议；26．九海公司与寇传鑫签订的窗户维修合同；27．九海公司与西宁永庆装饰装潢工程设计有限公司签订的施工合同；28．九海公司与青海峰彩装饰工程有限公司签订的地下室装修合同；29．九海公司与西宁城西王慧娟建材经销部签订的采购壁纸铺贴合同；30．九海公司与青海之新有限公司签订的太阳能热水器安装合同；31．青海省海东市乐都区人民法院（2018）青0202民初1718号《民事判决书》；32．青海省海东市乐都区人民法院（2016）青0202民初1718号《民事判决书》；33．青海省海东市中级人民法院2018青02民终18号《民事判决书》；34．甘肃省兰州市中级人民法院2018甘01执428号之一《执行裁定书》；35．九海公司支付材料款凭证；36．九海公司支付第三方工程款凭证；37．九海公司支付2019年第三方工程款明细及凭证。38．景都乐苑至今未完成施工图片。证明：涉案的工程有一部分是案外人施工的。2.4亿工程款里面好多部分是由案外人施工的。虽然不一定全部付钱了，但是肯定不应该付给原告刘建明。原告刘建明质证认为，对于该组证据，在原一审庭审中提交了详细的书面质证意见，以该质证意见为准。对被告今天提出的新的证明方向不认可，在该组证据中有替原告代付的款项，也有原告未施工，鉴定造价中也未计算，但被告原一审要求该部分款项也应从向原告支付的款项中进行扣除，这种说法本来就和此次证明方向是矛盾的。        第二组证据：单位结算授权委托书和《支付第三人工程款及人工费汇总表》。证明：直接付给刘建明的工程款，应该是双方对账确认，一审时我方认为对方主体不适格，没有对账是不合适的，事实上当时一审法庭应该向我们释明，应该在庭下组织对账。        第三组证据：《支付第三方材料款汇总表》，证明：第三方说法适用混乱，实际上指的是支付给刘建明指定的材料供应商的货款相当于是付给刘建明的款项，第二组和第三组的付款总额加起来约1.5亿，和一审的认定以及刘建明的自认相差不大。具体的也应该在庭下组织对账。        第四组证据：《支付第三方施工工程款汇总表》，第三方名称使用混乱。证明：实际上指的是涉案工程1、2、3、5、6、7号楼、幼儿园及地下车库由案外人施工的合同款项实际付款部分。对应的是第一组证据（三十八项合同）付的款，部分是相互印证的，也是刘建明主张的后续工程的400多万，对应的是大概1个亿。        原告刘建明质证认为，对于上述第二组和第三组证据的质证意见详见原一审中的逐笔核对的书面记录，对于第四组提供的所牵扯金额在鉴定书中并未造价鉴定，所以不应从我方款项中扣除，详细的见我方在原一审中对账单非常详细。该案从一审法庭组织了四次对账，且审判长释明如果认定主体适格，则需对账，被告方拒不对账。所以该次我方已经尽到了详细对账的责任，请法庭予以考虑，我方对于账务的意见均在书面提交中详细列明。首先我方认为被告方没有诚信诉讼，浪费司法资源，其次如法庭认为需要对账，我们想被告方依据我方在原一审中提交的书面对账意见详细做出书面回应。第三人中能建公司不发表质证意见。        第五组证据：《窗户维修合同》《影像图片》。证明：窗户是案外人施工的项目。九海公司质证认为，对于未施工部分已在计价单中进行了约定，仅凭上述证据不能看到案外人施工是哪些，施工时间无法知晓，对三性不予认可。第三人中能建公司质证，认为其没参与不发表意见。        第六组证据：1.2020青国信证民字第3838号公证书。证明：本案的造价意见出具方青海睿澳工程造价咨询乙级资格，按法律规定无权对本案工程造价出具所谓的《工程结算价及审核定案单》，其只能对5000万元以下的项目发表意见，且不论在任何情况下根据其专业水平只能对5000万元以下的项目发表意见，否则即为无效报告。2．关于举报《青海睿澳工程项目管理有限公司》超越资质承揽业务的答复，证明：主管部门确认青海睿澳不具备甲级资质，确属超越资质承揽业务并予以警告。依据的法律是《工程造价咨询企业管理办法》（详见举报信）。原告刘建明质证认为，对于公证书的真实性予以认可，但该资质的时间只能证实该资质是2015年及2016年拥有的乙级资质。对于第二份证据的真实性认可，合法性不认可，而且该份答复能够体现出被告在我方提起诉讼一审判决作出败诉后，2020年12月15日才进行的举报，其目的仅仅是为了诉讼，而不能证实双方在委托该机构之后对其资质产生质疑才提起了异议。3.2017年10月18日国家发改委国发（2017）46号文件对该项行政许可事项进行了取消，故我们双方是在2018年1月3日进行的委托，所以该行政许可已被废止，没有资质限定一说，其作出的答复是违反法律规定的，不具有合法性和证明效力。        第七组证据：青海睿澳出具的造价鉴定书的封面2页。证明：说明封面上没有编制人，复核人的亲笔签名，没有招标人的盖章签名，没有编制时间，没有复核时间，完全说明不具备鉴定能力。收到鉴定报告后我们提出了修改意见，但是睿澳公司没有进行采纳，故我们对他的鉴定报告不认可。我们拒绝支付鉴定费用，也拒绝签收。其后跟他们进行多次交涉，但是睿澳公司拒绝修改。原告刘建明质证认为，对于真实性认可，但是其提交的是结算初审价及招标控制价，该项证据恰好能够说明被告当时收到了该纸质版，但未在期限内提出异议，我方在期限内提出了异议，故最终审定价格采纳了我方的意见，在2018年8月15日将定案审核结算价调整为241799568.97元，与我方提交的第五组证据形成印证。另外，造价鉴定费用当时约定的就是40万，各付清了20万，所以造价咨询机构必须出具最终的审核定案结果。由于追加了地下室幼儿园、车库，咨询费多出了几万元，被告对鉴定结果不满意，所以拒不支付，剩下的几万元是刘建明垫付后交付的最终定案结果。对于行政许可取消我方所抗辩的是2017年10月18日对于工程咨询单位资格认定的取消，是全国范围内适用的，被告提到的工程造价资质和咨询单位是两个概念，不具有同等性，不是一个概念。第三人中能建公司未发表质证意见。        第三人中能建公司举证及原告刘建明、被告九海公司质证如下：        证据一：2014年3月1日的《建设工程施工合同》、2013年1月1日的委托书、2014年8月28日关于投标的授权委托书、印章备案回执、陕西省印章治安管理信息系统李志波名章查询结果、公司工商登记资料、企业名称变更核准通知书、李志波职务任免的通知及关于黄宁强职务任免的通知。证明：中能建公司与西宁九海公司没有签订过《建设工程施工合同》，中能建公司与刘建明不存在挂靠关系，中能建公司不应该成为第三人，公司不应该承担任何责任。原告刘建明质证认为，对2014年8月28日关于投标的授权委托书的真实性认可，该证据与2014年9月2日的中标通知书形成印证。证据二、2014年3月1日的《建设工程施工合同》。证明：合同上的公章是假的，法人名章也是假的，也没有公司任何人员的签字。中能建公司与刘建明不存在挂靠关系，中能建公司不应该成为第三人，公司不应该承担任何责任。刘建明质证认为，该证据不完整，不具备合法性，不予质证。        证据三、青海省海东市中级人民法院（2015）东民二初字第58号案件庭审笔录、青海省高级人民法院（2016）青民终138号案件庭审笔录。证明：在重庆市天鸟纳百利劳务有限责任公司的案件中，一、二审庭审中法官均未释明我公司有申请公章真假鉴定的权利，所以公司在本案中有申请鉴定的权利。刘建明质证认为，对该组证据的真实性予以认可，但证明目的不认可，但该组证据能够证明中能建公司青海分公司的经理认可中标的事实，与其证明目的相悖，且该两份判决书未再审，现已生效。        九海公司对以上证据的质证意见同原一审意见，认为如果原合同印章是假的话，对本案是有影响，应当准许第三人的申请司法鉴定的意见。        本院对原告刘建明提交的证据认证如下：海东中院（2015）东民二初字第58号、省高院（2016）青民终138号民事判决书系人民法院依法作出，且已生效，能够证明案涉工程原告刘建明是实际施工人的事实；第二组证据证明案涉工程的中标及施工过程；第三、四、五、六、七、八、九、十组证据可以证明原告主张的事实。对于以上证据的证明效力本院予以确认。第十一组证据不能证明其主张的事实，本院不予确认。        对被告九海公司提交的第一组证据中第1、2、3、4、5、9、13、18、19、21、22、27、28、29、30、33份证据涉及电梯、防盗门、停车场管理系统的视频监控、景都乐苑临时供电、装饰装潢、壁纸、热水器，刘建明在原一审的质证中认为这些项目不在其承包工程范围内，且在青海睿澳工程咨询有限公司出具的《预（结）算审核定案单》中无这些项目，故对其证明方向不予采信。第14、15、16、17份证据是关于防火门制作安装合同，因刘建明在原一审中认可该部分款额，故对上述四份证据的证明效力予以确认，其该部分的支付金额569766元应从九海公司给付刘建明款项中扣减（包括在已付款项中）。第10、11、12份证据是关于采购暖壁挂锅炉的合同，原一审中刘建明认可该部分项目不包括在其承包的项目之内，同时第10份证据内容显示，九海公司从西宁润力燃气公司购买采暖壁挂锅炉660台，合同价款为2568800元，每台平均单价为3892元，在青海睿澳工程咨询有限公司出具的《预（结）算审核定案单》中包含采暖壁挂锅炉项目，数量为604台，故对该这两份证据的证明方向予以认可，但金额应认定为2350768元（604台×3892元），该笔款项应从支付给刘建明的工程款中扣减。第23、24份证据与刘建明、九海公司签署的《后续工程计价单》相互印证，证明外墙保温施工属后续工程的项目，6号楼外墙重做发生的工程款750000元应当从给付刘建明的工程款中扣减（包括在已付款中），对该两份证据的证明效力应予采信。第26份证据，可以证明窗户维修的事实，刘建明与九海公司签订的《后续工程计价单》中双方约定就部分窗户后续维修部分进行了扣除，同时刘建明在一审提供的《账务说明》中该部分款项为68700元，因此该款应当从支付给刘建明的工程款中扣减，原一审中刘建明对此认可（包括在已付款中），故对该证据的证明方向予以认可。第6、7份证据为消防工程项目，在青海睿澳工程咨询有限公司出具的《预（结）算审核定案单》中有此项目，证据7显示九海公司与江苏省钟星消防工程有限公司青海二分公司签订《消防工程承包合同》，将景都乐苑小区1、2、3号楼，幼儿园及会所项目内的全部消防承包给该公司。该部分款项8051531元已经支付给刘建明，应从支付给刘建明的工程款中予以扣减，对此原一审中刘建明认可，故对该两份证据的证明方向予以认可。第8、25份证据涉及工程后续整改，根据双方后续计价单的约定，该部分包括在其中，不应单独扣减，故对其证明效力不予采信。第20份证据，刘建明在原一审对账时不予认可，九海公司拒绝进一步对账，因此对该证据的证明效力不予确认。第31份证据，可以证明2015年6月2日九海公司与青海安泰公司签订《九海地产景都乐苑地暖、室内地坪及其他施工合同》，施工范围：室内发泡水泥做隔热层和分水器连接在内的地暖铺设，并包括楼道内的豆石混凝土填平与找平。乐都区法院认定九海公司已付青海安泰公司99万元，判决九海公司向该公司给付工程款2729643.32元，合计应当支付的工程款为3719643.32元的事实，同时，青海睿澳工程咨询有限公司《预（结）算审核定案单》中包含该施工合同施工的内容，因此应当从刘建明主张的工程款中扣减（原一审刘建明认可，已经包括到已付款中）；第32份证据，可以证明2014年9月26日九海公司与青海安泰公司签订《化粪池、地沟施工合同》，由青海安泰公司修建景都乐苑化粪池、地沟，乐都区法院判决书认定已付工程款为110万元，判决九海公司给付青海安泰公司工程款75万元的事实，所以应当从刘建明主张的工程款中扣减（原一审刘建明认可，已经包括到已付款中）。第34份证据，该执行裁定书可以证明九海公司因购买钢材款欠兰州广泽商贸有限公司货款（钢材款）5075806.31元，其他为违约金、保全费、执行费、案件受理费，合计金额6940775.81元的事实，刘建明认可九海公司代付的事实，故本金（钢材款）5075806.31元应当从支付给刘建明的款项中扣减；第38份证据无法直接证明九海公司的主张，对其证明效力不予确认。第二、三、四组证据中的授权委托书证明中太公司、中能建公司曾向九海公司出具委托书，就案涉工程项目结算核对及洽谈工程款事宜的事实，对该证据予以确认，对其他证据的证明方向刘建明不予认可，并向九海公司提出进一步对账的要求，因九海公司拒绝，故对上述证据根据双方提供的证据材料综合认定。第五组证据同第一组证据第26份证据。第六、七组证据的真实性予以认可，对其证明方向不予确认。        对第三人中能建公司提交的证据认证如下：（2015）东民二初字第58号判决已经确认中能建公司系实际施工人刘建明挂靠的单位，在该案中中能建公司并未提出对所述印章进行鉴定的申请，故对其提供的证据证明效力不予确认。        本院经审理查明：九海公司投资建设的景都乐苑住宅小区1、2、3、5、6、7号商住楼工程，其中1、2、3号商住楼工程，经青海庆平招标有限责任公司于2014年9月2日公开招标后，中能建公司中标，中能建公司与九海公司于2014年3月1日签订了《建设工程施工合同》，合同价款为59560239.67元，工程承包范围为土建工程、水电安装，合同工期2014年3月15日至2015年9月15日，工期天数549天；就工程款的支付，双方约定依据工程进度按月支付，每月支付已完成验收合格工程的80％，次月10日内付款，工程竣工后一月内累计支付工程总价款的95％，保修金为合同价款的5％，每次付款承包方必须提供发票。5、6、7号商住楼工程，经乐都区正平建设工程招标有限公司于2012年8月29日公开招标后，中太公司中标，2012年10月1日，中太公司与九海公司签订了《建设工程施工合同》，合同价款为58659069.20元，工程承包范围为包工包料，合同工期2012年9月5日至2013年11月15日，工期天数436天；就工程款的支付，双方约定依据工程进度按月支付，每月支付已完成验收合格工程的80％，次月10日内付款，工程竣工后一月内累计支付工程总价款的97％，保修金为合同价款的3％，每次付款承包方必须提供发票。刘建明先后挂靠中太公司、中能建公司以实际施工人身份修建了上述6栋楼的商住楼工程。另外，根据九海公司要求，刘建明还修建了该6栋楼楼下的整体地下室、幼儿园及会所。案涉项目5、6、7号楼及1、2、3号楼及地下室、幼儿园、会所完工后，2015年、2016年底有住户入住使用。在交付上述工程项目后，九海公司以超付工程款为由，拒绝给刘建明支付剩余工程款。2017年年底，在乐都区住房和城乡建设局主持调解下，刘建明和九海公司均同意以抓阄方式确定造价咨询公司对已完工程价款进行结算，并就刘建明施工项目的结算依据达成协议。青海睿澳工程咨询有限公司确定为双方的造价咨询公司。在结算过程中，因九海公司不提供会所图纸，为尽快确定其他项目的工程价款，政府和刘建明、九海公司同意将会所甩出，以后单独结算。2018年8月15日青海睿澳工程咨询有限公司出具《预（结）算审核定案单》，确定乐都景都乐苑1、2、3、5、6、7号楼及地下室和幼儿园的工程结算价为241799568.97元。案涉1、2、3号楼及5、6、7号楼及地下室、幼儿园、会所工程建设项目至今未办理竣工验收手续。        另查明，九海公司从2012年11月开始向刘建明给付工程款，截止刘建明向本院提起诉讼，刘建明认可九海公司向其给付工程款、代付钢材款等共计159314106.23元（151887531.92元＋2350768＋5075806.31元）。        本院认为，第一，关于刘建明挂靠中太公司、中能建公司，以两公司名义与九海公司签订《建设工程施工合同》的效力问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项的规定，刘建明借用有资质的建筑企业名义签订的《建设工程施工合同》无效。        第二，关于刘建明原告主体资格问题。虽然案涉的合同无效，但根据生效的海东市中级人民法院（2015）东民二初字第58号、青海省高级人民法院（2016）青民终138号民事判决书认定的案件基本事实，能够证明案涉工程刘建明是实际施工人，案涉工程的施工组织、工程款的结算、工程款的接受方均为刘建明，故刘建明原告主体资格适格。        第三，关于对刘建明已完工程量是否需要鉴定的问题。经查，2017年12月29在乐都区住房和规划建设局主持调解下，施工方刘建明与开发商九海公司均同意以抓阄方式委托一家工程造价核算鉴定机构，对施工单位的工程量及工程款进行核算鉴定，鉴定机构代双方做工程决算等相关事宜，最后结果经双方确定后，以鉴定结果为准。2018年1月3日，九海公司与刘建明签订协议书，约定双方共同委托青海睿澳工程咨询有限公司进行结算，对中介机构进行结算的结果双方给予认可。后青海睿澳工程咨询有限公司于2018年8月15日出具《预（结）算审核定案单》，故该定案单应视为双方对已完工程价款的结算，而且双方就未施工部分如何扣减有约定，无需再对未完工程量进行鉴定。        第四，关于刘建明请求九海公司支付工程款85471757.8元并赔偿逾期工程款的利息12179725.48元问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”；第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程合理使用寿命内对地基工程和主体结构质量承担民事责任”。本案中，案涉工程已经完工，并移交给九海公司，九海公司已将部分房屋出售，故对刘建明要求九海公司支付相应工程款的请求应予支持，九海公司应该按结算单向刘建明支付工程款。关于九海公司向刘建明给付的工程款项及代缴税款、代付材料款数额问题，九海公司提供了《三册汇总表》（对账单），依据该表，原一审中九海公司认为共向刘建明及第三方支付了241616324.96元，其中的92459200.78元属于因刘建明未完成工程建设，其委托第三方施工而支付的。对该《三册汇总表》（对账单），刘建明经核对认为，九海公司向其付款的金额为151887531.92元，刘建明同意在应付款中扣除后续维修的费用        4479562.75元。为此，刘建明在原一审中提交了《三册汇总表账目说明》（对账单），对不认可和有异议的部分进行了详细列举，在本次庭审中刘建明继续提出账目核对，要求九海公司提供原始的完整的会计凭证，对此九海公司提出只能对自己提交的证据的复印件和原件进行核对，而对自己未提交的账目不予核对。本院认为，对于刘建明不认可的部分以及九海公司认为重复计算的部分，因九海公司拒绝进一步对账，也未提供证据进一步证明，九海公司应承担举证不能的法律后果，对该部分款项不应计入已付给刘建明的工程款中。对于刘建明所称的不在其承包范围内的部分，经核查，项目中的电梯定制安装、装修装饰工程、地下车库装修工程、地下车库地坪漆工程、绿化工程、变压器安装、电梯门套安装、天然气配套工程，并非刘建明施工范围，且不包含在青海睿澳工程咨询有限公司出具的《预（结）算审核定案单》中，因此，该部分价款不应计入已付给刘建明的工程款中；其中的配电设备、电缆移植、锅炉工程，因九海公司拒绝对账，亦未进一步提供证据反驳刘建明的主张，因此九海公司应当承担举证不能的法律后果。对于刘建明所主张的后续工程计价单中的部分，依据刘建明2019年提交的《西宁九海房地产开发有限公司与刘建明账目说明》（对账单），对刘建明认可的核减金额4479562.75元予以确认。根据刘建明和九海公司2016年8月29日签订《后续工程计价单》的约定，该部分款项应当从给付给刘建明的工程款中扣减。九海公司从西宁润力燃气公司购买采暖壁挂炉660台，合同价款为2568800元（每台平均单价3892元），刘建明认可该部分不包括在其承包的项目之内，在青海睿澳工程咨询有限公司《预（结）算审核定案单》中包含有采暖壁挂炉项目，但数量为604台，因此对于该两份证据的证明方向本院予以采信，金额以2350768元（604台×3892元）为准，该款应当从支付给刘建明的工程款中扣减。对于九海公司因购买钢材款欠兰州广泽商贸有限公司货款（钢材款）5075806.31元，其他为违约金、保全费、执行费、案件受理费，合计金额6940775.81元的事实，刘建明认可九海公司代付的事实，故本金（钢材款）5075806.31元应当从支付给刘建明的款项中扣减。综上，九海公司已向刘建明给付的工程款项及代缴税款、代付材料款的金额为163793668.98元        （151887531.92＋4479562.75＋2350768＋5075806.31）。因此，九海公司应当向刘建明给付工程款为78005899.99元（241799568.97-163793668.98）元。关于原告刘建明要求九海公司赔偿逾期支付工程款利息12179725.48元（2017.1.1-2019.6.20以年利息4.75％的1.2倍计算至款项付清之日止）问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条的规定“利息从应付工程价款之日计付。”本案中，青海睿澳工程咨询有限公司于2018年8月15日出具《预（结）算审核定案单》，该时间应当确定为应付工程价款之日。对九海公司欠付的工程款，应当从2018年8月15日起承担逾期支付工程款的利息。但因中国人民银行2019年发布第15号公告，自2019年8月20日起，中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率，故九海公司支付逾期利息应分段计算，以78005899.99元为基数，自2018年8月15日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款年利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。        第五，关于九海公司提出青海睿澳不具备甲级资质，其出具的《预（结）算审核定案单》无法律效力，不能作为本案的定案证据的抗辩，本院认为该鉴定机构是在政府相关部门的主持调解下双方共同确定的，九海公司并未对鉴定机构的资质提出异议，在鉴定结果作出后，在结果对其不利的情况下九海公司才提出任何异议，故对该该抗辩理由不予采信。另，九海公司提出刘建明将主体不同、内容不同、价款不同、签订日期等不同的建设工程施工合同杂糅在一起作为一个案件起诉系错误的抗辩，本院认为，原告刘建明虽以不同的建设工程施工合同提起本案诉讼，但其是基于同一事实提出，而且案涉的定案单是针对乐都景都乐苑1、2、3、5、6、7号楼及地下室和幼儿园工程一并作出的整体鉴定，且九海公司为案涉工程发包方，原告的起诉并无不当。        综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《中华人民共和国合同法》第六条、第五十二条第一款第（五）项、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第十三条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：        一、西宁九海房地产开发有限公司给付刘建明工程款78005899.99元，并承担利息（以78005899.99元为基数，自2018年8月15日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款年利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），自本判决生效之日起三十日内履行；        二、驳回原告刘建明的其他诉讼请求。        如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。        本案案件受理费536613元，由原告刘建明负担80000元，被告西宁九海房地产开发有限公司负担456613元；保全费5000元，由原告刘建明负担750元，被告西宁九海房地产开发有限公司负担4250元。        如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于青海省高级人民法院。        审判长    李延萍审判员    马秀英审判员    林海二〇二一年七月二十六日法官助理    冶海玲书记员    逯霞