黑龙江省黑河市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黑11民终522号上诉人(原审被告、反诉原告）：黑河市合作区泰安水泥制品厂，住所黑河市合作区长发公路3公里处。法定代表人：李忠刚，该厂经理。委托诉讼代理人：李忠阳，男，1969年10月22日出生，汉族，公务员，住黑河市爱辉区。委托诉讼代理人：王淑清，黑龙江有伦律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：张立志，男，1973年6月24日出生，汉族，无职业，住黑河市。委托诉讼代理人：尚玉为，黑龙江剑桥律师事务所律师。原审被告：王凤波，女，1970年7月21日出生，汉族，无职业，住黑河市爱辉区。上诉人黑河市合作区泰安水泥制品厂（以下简称泰安水泥厂）因与被上诉人张立志及原审被告王凤波承揽加工合同纠纷一案，不服黑河市爱辉区人民法院（2020）黑1102民初1602号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人泰安水泥厂的委托诉讼代理人李忠阳、王淑清，被上诉人张立志的委托诉讼代理人尚玉为，原审被告王凤波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。泰安水泥厂上诉请求：1.撤销黑河市爱辉区人民法院（2020）黑1102民初1602号民事判决，驳回张立志的诉讼请求。2.一审、二审诉讼费用由张立志承担。事实与理由：一、一审认定事实不清。2018年8月14日、2018年8月15日泰安水泥厂与张立志各签订一份水泥井管加工合同，泰安水泥厂为张立志加工水泥井管，两份合同的价格和规格不同。泰安水泥厂与张立志履行的是2018年8月14日的合同，2018年8月15日的合同没有履行。一审中泰安水泥厂提供的2018年9月6日录音并且提供了张立志要求的盖板规格，盖板是2米水泥管的配套盖板，可以证实张立志定的是2米水泥管，而不是1.5米的水泥管。王凤波一审提供的2018年9月11日录音，张立志说：“你顶多十几套，二十几套吧？”可以证实泰安水泥厂生产的水泥管规格是符合张立志要求的，双方只是进度和付款有争议。二、一审判决适用法律错误。合同书第四条中的定金应理解为订金，根据《中华人民共和国担保法》第八十九条规定定金具有担保性质，不能用于支付合同履行过程中支付或抵扣货款，订金没有明确规定。张立志辩称,一审法院认定的事实清楚，泰安水泥厂与张立志之间于2018年8月14日和2018年8月15日签订了两份合同，2018年8月15日的合同是对2018年8月14日的合同的变更，将合同内的井管的规格、内高进行了变更，同日即2018年8月15日张立志向泰安水泥厂交纳定金70,000元，但由于泰安水泥厂没有制作相应的井管所以导致违约。第二份合同没有实际履行，只是实际履行第一份合同是错误的。泰安水泥厂认为一审法院适用法律错误的观点应予纠正。双方在合同中明确规定了书面条款30%的定金，张立志也交纳了70,000元的定金，按照合同所约定的定金罚则执行。截止到张立志提起诉讼，泰安水泥厂也没有履行相应的义务，所以泰安水泥厂存在违约，应当双倍返还定金。泰安水泥厂在一审法院提起反诉时，提交的反诉状中明确表明也认可履行2018年8月15日的合同，所以双方所履行的合同是一致的。应按2018年8月15日合同进行违约责任认定。王凤波述称，其收到的定金已转给泰安水泥厂，该案与我无关，一审法院认为第二份合同是对第一份合同的变更是错误的，两份合同都是有效的，因为第一份合同有双方签字盖章，双方没有就取消第一份合同做任何书面证明。第二份合同也没有明确说明取消、变更第一份合同，两份合同是并列关系。1.8米×2米的管是通用的是圆形的，但是打好井底的就不是圆形的，而张立志定制的井盖是长方形的，是2.1米×2.1米的，壁厚是十个厚的，都是特制产品没有人买，只能卖给张立志。生产出来2米高水泥井管50套时张立志并没有提出管的高度问题，用肉眼都可以看出高度为2米而不是1.5米。对生产出来的现货张立志是认可的，并且张立志于2018年9月8日在水泥制品厂亲笔写了验收证明，也没有提出对水泥井管的高度提出异议，证明张立志已经执行了2018年8月14日签订的第一份合同书。张立志的发包方黑河市爱辉区住建局要求张立志在黑河市爱辉区施工卫生间化粪池的水泥井管是方形的，必须是现场浇筑的，而张立志到泰安水泥厂生产签订的水泥井管是圆形的，与实际施工现场要求不符。张立志向一审法院起诉请求：1.解除2018年8月15日双方签订的《合同书》；2.泰安水泥厂、王凤波共同双倍返还购货定金89,900元（44,950元×2）和货款25,050元，共计114,950元；3.诉讼费用由泰安水泥厂、王凤波承担。泰安水泥厂向一审法院反诉请求：1.张立志继续履行合同；2.张立志给付剩余货款7,500元、2018年9月至2020年10月储存费10,000元、倒运费2,000元，合计19,500元；3.反诉诉讼费由张立志承担。一审法院认定事实：1.2018年8月14日张立志与泰安水泥厂签订水泥井管加工合同，泰安水泥厂为张立志加工水泥井管：一、1.φ1800×2000×140外径（2080）；2.底座加工为10cm厚，内高为1900左右；3.盖板为长2.1米×2.1米……；三、以上为145套，每套人民币1,800元，厂内装车；四、现交定金为30%货款，甲方必须按生产进度付款，否则误工期乙方不负责，且30%定金与最后货款相抵……；七、工期从交定金起，30天之内交货。甲方张立志，乙方李忠阳，加盖泰安水泥厂销售专用章。2.2018年8月15日张立志与泰安水泥厂签订水泥井管加工合同，泰安水泥厂为张立志加工水泥井管一、1.φ1800×1500×140外径（2080）；2.底座加工为10cm厚，内高为140cm；3.盖板为长2.2米×2.2米……；三、以上为145套，每套人民币1,550元。其余条款没有变化。3.2018年8月15日张立志向王凤波账户转账定金70,000元。4泰安水泥厂、王凤波对张立志已交定金70,000元认可，且认可王凤波已将定金70,000元转交泰安水泥厂。5.泰安水泥厂提供2018年9月6日、9月7日、9月11日王凤波与张立志电话录音证实，向张立志催要按进度交纳货款，并称已生产φ1800×2000×140外径（2080）规格50套。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。本案中，张立志与泰安水泥厂分别于2018年8月14日和2018年8月15日签订《合同书》，两份合同只是对规格和价格进行变更，应当认定第二份合同是对第一份合同的变更，第二份合同合法有效。双方当事人应当依据第二份合同履行，且2018年8月15日泰安水泥厂与周利波签订规格一致的合同书。故泰安水泥厂以第二份合同规格是笔误的辩解，一审法院不予支持。泰安水泥厂反诉称为张立志生产了50套水泥管，并要求给付货款、储存费、倒运费反诉请求，因生产的水泥管与2018年8月15日签订合同规格不相符，反诉请求一审法院不予保护。因泰安水泥厂违约，张立志要求泰安水泥厂双倍返还定金和返还货款的诉讼请求合理，一审法院予以支持。王凤波辩解理由成立，一审法院予以支持。判决：一、解除2018年8月15日原告张立志与被告黑河市合作区泰安水泥制品厂签订的《合同书》；二、被告黑河市合作区泰安水泥制品厂双倍返还原告张立志购货定金89,900元（44,950元×2），返还货款25,050元，共计114,950元，于判决生效后5日内履行。三、驳回原告张立志其他诉讼请求；四、驳回被告黑河市合作区泰安水泥制品厂反诉请求。本诉案件受理费减半收取后1,299.5元，反诉案件受理费减半收取后143.75元，由被告黑河市合作区泰安水泥制品厂负担。本院二审审理期间，泰安水泥厂提交以下证据：证据一、2020年12月17日、2020年12月18日王凤波和黑河市爱辉区刘书记通话录音光盘1份；黑河市爱辉区化粪池测量尺寸的视频光盘1份及照片6张；旨在证明黑河市爱辉区每家化粪池所需要的水泥管是方形而非圆形的，是现场浇筑的，不是事先预定好的。张立志和周利波在黑河市爱辉区，与泰安水泥厂为其生产的数量相符，黑河市爱辉区实际所需的化粪池不是圆形的。张立志质证称，对真实性不予认可，因为不认识泰安水泥厂谈到的刘书记，也不了解其声音的特点所以无法对真实性认可。对关联性和合法性张立志与泰安水泥厂之间签订的合同书并没有标明是黑河市爱辉区的卫生间工程使用，所以该录音的内容与本案无关联性。王凤波质证称，没有异议。证据二、张立志2018年9月8日出具的涵管说明，旨在证明1.8米乘2米张立志已经验收了。张立志质证称，对真实性因张立志本人未出庭，需庭后核实，对关联性不予认可。该说明中并没有明确标明是1.5米还是2米的尺寸问题，也没有提到验收的意思表示。说明中的内容只是对涵管的质量要求，并没有提到验收的具体意思表示。王凤波质证称，没有异议。本院认证认为，上述两组证据与本案关联性不足，不予采信。本院对一审法院认定事实予以确认。本院认为，张立志与泰安水泥厂2018年8月15日签订的《合同书》是双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。虽然泰安水泥厂主张双方履行的是2018年8月14日签订的《合同书》，2018年8月15日签订的《合同书》未实际履行。但是根据双方自认签订的案涉两份《合同书》订购的水泥井管数量一致，只是规格有所改变，由于两份《合同书》签订时间相差仅为一天，张立志于2018年8月15日签订合同当天交付了一份定金，即仅对两份合同中的一份予以履行。泰安水泥厂无充分理由说明双方应履行第一份《合同书》，且未能对其主张第二份《合同书》未予履行做出合理解释，故可以认定第二份《合同书》是对第一份《合同书》的变更，双方应按照签订的第二份《合同书》内容履行各自的权利义务。张立志在签订《合同书》后已经履行了交付定金的义务，泰安水泥厂未能按照双方签订的第二份《合同书》规格进行生产，构成违约，应承担违约责任。泰安水泥厂虽称双方签订的《合同书》中“定金”应为“订金”，不应双倍返还，但由于《合同书》中明确写明交付的为“定金”，故本院对其主张不予支持。综上所述，泰安水泥厂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2,599元，由黑河市合作区泰安水泥制品厂负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 铁审 判 员  刘树军审 判 员  贺 颖二〇二一年七月九日法官助理  石莹莹书 记 员  张艺馨