江苏省高级人民法院民 事 裁 定 书（2020）苏民申3565号再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：上海南威实业有限公司，住所地上海市金山区金山卫镇钱圩建设路**。法定代表人：戴显松，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱正弘，北京市隆安（南京）律师事务所律师。被申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：南通华天工业自动化工程有限公司，，住所地江苏省南通市港闸区科润路******法定代表人：谢从娟，该公司董事长。委托诉讼代理人：季玉平，该公司员工。委托诉讼代理人：张君，江苏大仁律师事务所律师。再审申请人上海南威实业有限公司（以下简称南威公司）因与被申请人南通华天工业自动化工程有限公司（以下简称华天公司）承揽合同纠纷一案，不服江苏省南通市中级人民法院（2019）苏06民终1759号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。南威公司申请再审称：（一）一、二审法院审理程序违法。1.一审法院遗漏南威公司提出的华天公司供应的设备存在诸多质量问题、不能正常使用，且未按约定使用指定品牌、少交付部件等违约行为的诉讼主张，未就此进行审理和论证。案涉设备的最终用户上海中集宝伟工业有限公司（以下简称中集宝伟公司）已向南威公司发出退货通知，故案涉设备已经报废，南威公司有权要求退货并要求华天公司退还已收取的货款。2.一审法院终结鉴定程序缺乏依据。鉴定程序遇到阻碍系因华天公司无法提供真实合法有效的图纸及使用说明书等材料，而华天公司在庭后提交的图纸及说明书等与案涉设备无关。一审法院要求鉴定时案涉设备需要停产三日，而中集宝伟公司无法接受停产损失，故未予同意，但实际上案涉设备无需停产即能鉴定。后因上海市召开进口博览会，中集宝伟公司应有关部门的要求停产，此时段可以符合鉴定的要求，南威公司遂多次向一审法院寄送说明表示可以鉴定，但该院未予采纳。在2018年11月7日一审法院再次组织开庭前，南威公司从未收到该院或者鉴定机构关于鉴定程序已经终结的书面通知，故南威公司的异议权被剥夺。鉴定机构即浙江省共安检测鉴定技术有限公司（以下简称共安检测公司）的两名鉴定人员不具备鉴定资质，鉴定程序违法。3.二审法院遗漏南威公司的上诉请求和主张。南威公司在上诉状和二审庭审中均提出一审法院遗漏了南威公司要求鉴定的诉请，程序违法等主张，但二审法院未予审理。二审法院未准许南威公司要求该院前往中集宝伟公司进行调查取证的申请，程序违法。（二）一、二审判决认定事实不清、适用法律错误。1.关于质量问题。南威公司在2015年12月26日即将案涉设备存在的问题以邮件形式通知华天公司，后陆续以电话、短信等方式通知华天公司至现场进行维修、整改，但一、二审法院却错误认为南威公司未在实际使用设备至华天公司提起本案诉讼前再次提出质量异议，从而未支持南威公司的主张。因华天公司一直未予维修和整改，而案涉设备系中集宝伟公司使用，属于集装箱生产线的一个环节，必须投入生产，南威公司无奈只能自行对设备进行多次维修和整改，此属于南威公司为避免扩大损失而采取的补救措施。南威公司已将案涉设备在交付调试时存在的质量问题通过2015年12月26日的邮件及2018年3月22日向法庭提交的设备照片及问题汇总予以确定，通过二者对比可见，交付当初存在的问题依然存在。且双方签订的4份合同所附“其他条款”中明确约定设备需通过中集宝伟公司的验收，但设备并未通过验收。一审判决关于“南威公司未组织验收，未能将设备的质量问题明确，故设备是否存在质量问题不明确”的认定意见，缺乏依据。2.案涉设备不符合双方所签合同约定的其他交付条件。一是华天公司未按合同约定使用指定品牌的电器元件、PCL、变频器、轴承、链条等部件；二是华天公司未按约交付32个气包；三是华天公司未能实现合同约定的全自动化和生产速度的要求。故华天公司存在严重违约行为。3.一审法院未计算华天公司在《后框整线输送机构制作合同》项下的迟延交付违约金错误。虽然双方在4份合同中约定的交货日期不一致，但华天公司事实上已经迟延交货，其还存在少交付气包、未按约使用指定品牌等违约行为，且处于持续状态，故其应按合同总价款的0.03%支付自2016年1月29日起至实际交付之日止的违约金。综上，请求依法再审本案。华天公司提交意见认为，1.一审法院已对南威公司提出的四项反诉请求予以回应，故其提出的一审法院遗漏其诉讼请求的主张不能成立。2.南威公司作为申请鉴定的一方，应当配合鉴定工作，但其因自身原因未能配合，导致鉴定无法进行。3.二审法院已就南威公司的上诉请求进行全面审查，并未遗漏，且对鉴定问题进行了充分论述。南威公司在二审中提出的调取证据申请不符合法律规定。4.南威公司于2015年12月27日将中集宝伟公司发送给其的邮件转发给华天公司，华天公司收到后即对案涉设备进行了安装调试整改，且于2016年1月11日以短信方式通知南威公司对设备进行验收，但南威公司其后没有召集各方进行验收，并在此后将设备实际投入使用。故案涉设备虽然未经验收，但南威公司将设备实际投入使用的行为应视为该设备已经验收合格。南威公司称因为案涉设备存在质量问题，其已对设备进行多次重大维修和整改，但其在设备投入使用后并未向华天公司提出过质量异议；即使南威公司自行整改，但没有得到华天公司的同意和认可，对于自行整改的后果也应由其自行承担。5.南威公司虽提出华天公司没有按照合同约定使用指定品牌，但双方在签订合同时已通过涂改方式对有关品牌进行了重新磋商和更换，在2015年3月华天公司交付设备时即能看出案涉设备所使用的品牌，南威公司当时并未提出异议，直到华天公司提起本案诉讼后才提出，显然不符合客观事实。6.南威公司提出华天公司没有按约交付气包等部分零件与客观事实不符，案涉4份合同的附件条款均一致，是4份合同的整体附件，4份合同是完整的生产线，气包数量共计8个，而非南威公司所称的每份合同项下8个气包。南威公司在2016年1月已将案涉设备投入使用，如果设备需要32个气包，华天公司仅供应8个则应无法正常使用，但在本案诉讼前南威公司从未提出缺少气包的异议。7.关于南威公司提出的华天公司没有按照合同约定实现全自动化和生产速度的问题。本案诉讼中双方均至设备的实际使用方中集宝伟公司现场查看过，设备在正常生产，一审法院是因中集宝伟公司的生产线不能停机配合才未能鉴定，故应认定案涉设备可以正常使用且不能停机。因南威公司和中集宝伟公司认可其对设备自行进行了重大维修和修改，故即使后来所谓设备的生产速度和全自动化出现瑕疵，也与华天公司无关。8.一、二审法院关于逾期交货违约金的计算不存在错误。综上，请求驳回南威公司的再审申请。本院再审审查阶段，南威公司提交了其于2019年6月26日向二审法院提交的《关于案涉设备被中集宝伟公司整体更换的情况说明》以及照片一组，拟证明因华天公司所供设备存在严重质量问题，中集宝伟公司已将设备进行了更换，其已将上述情况告知二审法院，故华天公司应向其承担相应违约责任。本院认为，该情况说明并不属于新证据，而照片不能显示其拍摄时间、地点以、地点以及与本案待证事实的关联性不予采信。本院认为，南威公司的申请再审理由不能成立。首先，一、二审法院审理程序并无不当。一审法院系根据南威公司的申请依法委托共安检测公司对案涉设备进行质量鉴定。考虑到设备已实际使用较长时间，为了鉴定工作的顺利开展，一审法院书面通知南威公司要求其明确具体鉴定事项和提交设备的维护记录，并提醒南威公司审慎考虑鉴定问题和诉讼成本。共安检测公司于2018年7月27日和7月30日两次函告一审法院，要求南威公司重新明确委托鉴定内容第二条[即整套设备运行效率是否在122秒之内;钢材、电器、标准件（轴承、滑块、链轮等）、液压部件是否符合相应国家标准或行业标准，其中，每项中可抽取一、两个部件]的具体内容；同时明确因鉴定内容涉及到整个生产线的部件和工作流程，需在设备制造方（指华天公司）对生产线进行维护调试后方能开机检验，故需要设备使用方（指中集宝伟公司）对该生产线停产配合，否则将无法开展下一步鉴定工作。一审法院遂于2018年8月6日书面通知南威公司，限其于2018年8月15日前根据鉴定机构的要求，明确委托鉴定事项第二条的具体内容，同时负责协调设备使用方在上述限期前对该生产线予以停产，并于停产三日前及时告知法院停产的准确时间，以便于法院通知华天公司对整个生产线进行维护调试后由共安检测公司进行开机检验，并明确强调如南威公司在上述限期内未能完成交办事项，将自行承担鉴定工作无法开展的不利后果。但南威公司未在限期内完成上述交办事项，仅于2018年8月14日向一审法院提交书面说明，认为其申请的鉴定事项和范围已非常清楚，生产线的停产与维护调试既无必要也不现实。一审法院还书面通知华天公司，限其于2018年8月15日前根据鉴定机构的要求提供与设备有关的资料，同时明确华天公司务必做好设备维护调试的准备，待接到法院停产通知后必须及时高效地完成维护调试工作，以便于鉴定机构进行开机检验。华天公司在限期内向一审法院提交了设备的设计图纸、技术方案、使用说明书及相关说明等资料。2018年9月28日，共安检测公司在一审法院的要求之下，回函对为何在鉴定中要求南威公司需进一步明确委托鉴定事项第二条的具体内容，以及生产线的停产与维护调试的合理性、必要性作出详尽说明。2018年10月10日，共安检测公司向一审法院发出《终止鉴定函》，告知因南威公司未能明确鉴定事项第二条的具体内容，且没有生产线使用方停机配合，故不具备鉴定条件，建议终止本次鉴定。2018年10月15日，一审法院的鉴定部门根据共安检测公司的建议作出因不具备鉴定条件，本次鉴定工作结束的结案意见。从上可见，上述鉴定程序系因南威公司未能在规定期限内明确其委托鉴定事项，且未能协调设备使用方中集宝伟公司停机配合导致不具备鉴定条件而被终止，故南威公司应自行承担该后果。至于南威公司提出的鉴定程序遇阻系因华天公司无法提供真实合法有效的图纸及使用说明书等材料，且提交的图纸、说明书等与案涉设备无关的主张，因没有证据证明，且未得到鉴定机构的确认，故本院不予采信。至于南威公司提出的共安检测公司的鉴定人员不具备鉴定资质的主张，此系南威公司在二审中才提出，且未提交充分证据证明，故本院亦不予采信。至于南威公司提出的中集宝伟公司在2018年11月5日至11月11日期间应有关部门的要求停产，此时间段符合鉴定要求，故其向一审法院出具说明要求该院推进鉴定工作，但该院未予采纳的问题。本院认为，因此时鉴定程序已经因上述原因被终止，故一审法院未再采纳南威公司的主张，而是根据本案现有证据对案涉设备是否存在质量问题进行认定，并无不当。二审法院已经针对南威公司的上诉请求进行审理并作出回应，不存在遗漏南威公司上诉请求的问题。南威公司系在2019年6月26日的《关于案涉设备被中集宝伟公司整体更换的情况说明》中申请二审法院前往现场查看设备并进行证据保全，即南威公司并未向二审法院提出正式的调查取证申请，且二审法院准许其申请的前提应为本案有进行现场勘查及保全证据的必要，而南威公司并未就此提供充分证据证明，故二审法院对于其该申请未予回应，亦无不当。其次，本案现有证据不足以支持南威公司提出的质量异议。双方确认华天公司于2015年3月28日即根据南威公司的指示将双方所签4份合同项下的设备运至中集宝伟公司，并于2015年12月26日完成安装调试。中集宝伟公司于2015年12月26日通过发送邮件及附件的方式告知南威公司设备虽经改造但仍存在部分不足，并将设备问题进行了汇总。南威公司于次日将该邮件及附件转发给华天公司。本院认为，尽管华天公司没有证据证明其就上述汇总问题至现场对设备进行了整改，但其和南威公司签订的合同中约定“交货期间双方共同依据国家标准和本合同的质量条款对设备进行验收，双方共同签署验收报告，验收报告应载明验收过程和结果”，而华天公司的经办人员在2016年1月即通过短信方式通知南威公司设备验收要在近期内完成（半个月时间为宜），南威公司现认可其在2016年1月21日回复“好”，但南威公司其后并未按约及时召集各方进行验收，反而认可中集宝伟公司自2016年1月已将案涉设备实际投入使用，在南威公司未能提供证据证明其在此之后至华天公司于2017年9月提起本案诉讼向其主张剩余货款之前曾提出过质量异议的情况下，一、二审法院认为南威公司未能在合理期限内提出质量异议，且设备已实际使用一年余，超出双方约定的质量保证期，故而认定案涉设备已经视为验收合格，进而未支持南威公司以质量违约为由要求解除案涉4份合同的反诉请求，并无不当。且如前所述，案涉设备的质量鉴定程序被终止系因南威公司的原因所致，故南威公司应承担举证不能的不利后果。南威公司在一审中系提出中集宝伟公司自行就案涉设备进行了整改，二审中又提出系其自身对设备进行了维修和更换的主张，并提供发票复印件等证据证明其损失，但南威公司提供的发票复印件的真实性和关联性无法确认，且南威公司未能提供证据证明其自行整改行为通知了华天公司或者经过华天公司的确认，故南威公司仅依据中集宝伟公司于2019年6月23日向其发出的函件，即主张华天公司所供设备存在严重质量问题且已被中集宝伟公司更换，进而主张华天公司应向其承担质量违约责任的依据亦不足。再次，关于南威公司提出的华天公司在制作案涉设备时没有使用双方约定的品牌部件以及存在少交付气包的问题。本院认为，南威公司认可在中集宝伟公司于2015年12月26日向其发送的设备问题汇总中并未提及案涉设备存在上述问题，而案涉设备在2015年3月28日即交付，上述问题如果存在，在交付时乃至设备安装调试时即可发现，但南威公司并无证据证明其在华天公司提起本案诉讼前曾就此提出过异议，故一、二审法院未采信其上述主张，亦无不当。最后，关于华天公司应承担的逾期交货责任。一审法院已经基于华天公司在双方签订的《后框移载机构制作合同》《前框整线输送机构及间断焊机构制作合同》《前框移栽机及自动存料架制作合同》项下存在延期交货的事实，而根据双方关于“每逾期一日交货需支付合同总价款0.03%的违约金”的约定以及华天公司实际逾期的天数，判决华天公司承担该3份合同项下的逾期交货违约金合计13116元。至于双方所签订的《后框整线输送机构制作合同》，因为其中仅约定交货地点，未约定交货时间，而华天公司已在2015年3月28日将该合同项下的设备与其他3份合同项下的设备一并交付至中集宝伟公司，故一审法院认定华天公司已按约完成了该合同项下的交货义务，进而未支持南威公司针对该合同要求华天公司承担迟延交货违约责任的反诉请求，具有事实依据。据此，本院对于南威公司提出的一审法院未计算《后框整线输送机构制作合同》项下的迟延交付违约金，华天公司的违约行为一直处于持续状态，应按合同总价款的0.03%支付自2016年1月29日起至实际交付之日止的违约金的申请再审理由，不予采信。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回上海南威实业有限公司的再审申请。审判长 管 波审判员 许俊梅审判员 赵 畅二〇二一年七月二十七日书记员 闻方惠