江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终5790号上诉人（原审原告）：唐灿灿，女，1989年9月12日出生，汉族，住安徽省宿州市砀山县。委托诉讼代理人：陈越，江苏众联成律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱广浩，江苏众联成律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐州瑞远房地产开发有限公司，住所地江苏省徐州市铜山区大彭镇大刘村310国道西30米。法定代表人：申小功，该公司总经理.委托诉讼代理人：陈曦，上海方本(连云港)律师事务所律师。上诉人唐灿灿因与被上诉人徐州瑞远房地产开发有限公司（以下简称瑞远公司）商品房销售合同纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2020）苏0312民初10335号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。唐灿灿上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法改判支持上诉人一审诉讼请求；3.由被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。事实和理由：一、《商品房买卖合同》附件12中5.1条系无效条款。(一)《商品房买卖合同》系格式合同。1.涉案合同全部内容均由被上诉人单方制作，合同内容定型化，上诉人不能就合同条款进行协商；2.涉案合同的制定方即被上诉人在房屋交易过程中具有绝对的经济优势，上诉人为不特定的、分散的消费者；3.因上诉人在签订涉案合同前已支付部分定金，如果不按时签订涉案合同则会没收定金，导致上诉人无法拒绝签订涉案合同。(二)《商品房买卖合同》附件12中5.1条系格式条款。1.附件12中5.1条是被上诉人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与上诉人协商的条款；2.《合同法》第39条规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”但在签订涉案合同时，被上诉人并未采取合理方式提请上诉人注意该格式条款，并未对条款向上诉人进行说明。3.《合同法》第40条规定：“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”提供供水、排水、供电、燃气等生活必备的基础设施是被上诉人的主要责任，上诉人购买房屋是为了居住，排水、燃气是上诉人生活的最基本的生活必须品。被上诉人提供的格式条款约定仅取得《建设工程竣工验收备案表》即满足交付条件，明显排除了上诉人的主要权利，免除了被上诉人的主要责任，应属无效条款。4.《消费者权益保护法》第26条规定:“经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式做出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻免除其损害消费者合同权益应当承担的民事责任。”被上诉人作为开发商是经营者，上诉人作为房屋购买方是消费者，被上诉人通过格式合同中的格式条款做出对消费者不公平、不合理的规定，违反了《消费者权益保护法》的强制性规定，故该格式条款应属无效条款。综上，《商品房买卖合同》附件12中5.1条系无效条款。二、涉案房屋不符合交付条件。因《商品房买卖合同》附件12中5.1条系无效条款，因此应当适用《商品房买卖合同》第十条关于商品房相关设施设备交付条件的约定。因第十条约定交付需满足供水、排水、供电、燃气等基础设施，又一审法院查明涉案房屋排水、燃气不符合第十条约定情形，因此涉案房屋不符合上房条件。三、违约金应计算至符合上房条件之日止。因涉案房屋不符合上房条件，虽然被上诉人告知上诉人通知上房的时间，上诉人依然可以拒绝上房，并要求被上诉人支付逾期上房违约金。瑞远公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，判决结果并无不当。一审判决中关于违约金的计算标准以及虚假宣传的赔偿标准充分考虑到上诉人的权益。综上，请求法庭查明事实后依法驳回上诉人的上诉请求。唐灿灿向一审法院提出诉讼请求：1.判令瑞远公司向唐灿灿赔偿逾期交房违约金（以总房款719968元为基数，按照日万分之二，自2019年11月1日起计算至瑞远公司履行完合法上房手续时止）；2.判令瑞远公司立即交付与合同约定的设施设备条件相符的商品房；3.诉讼费由瑞远公司负担。一审法院查明：唐灿灿（买受人）与瑞远公司（出卖人）于2020年7月24日签订了编号为TS0071195的《商品房买卖合同》，约定唐灿灿购买瑞远公司开发的位于徐州铜山区，建筑面积112.43平方米，单价为每平方米6403.7元，总价款719968元。签订合同前买受人已向出卖人支付首期房价款289968元，剩余房款430000元向商业银行申请贷款支付。第九条“商品房交付条件”部分约定商品房交付时，应取得建设工程竣工验收备案证明文件以及房屋测绘报告，出卖人还需提供《住宅使用说明书》和《住宅质量保证书》。第十条约定了相关设施设备的交付条件，其中约定交付时供水、排水配套设施齐全，并与城市公共供水、排水管网连接。燃气交付时完成室内燃气管道的敷设，并与城市燃气管网连接，保证燃气供应。如果在约定期限内基础设施设备未达到交付使用条件，出卖人按照本合同第十二条的约定承担逾期交付责任。第十一条“交付时间和手续”部分约定出卖人应当在2019年10月31日前向买受人交付该商品房，商品房达到第九条、第十条约定的交付条件后，出卖人应当在交付日期届满前30日（不少于10日）将查验房屋的时间、办理交付手续的时间地点以及应当携带的证件材料的通知书面送达买受人，买受人未收到交付通知书的，以本合同约定的交付日期届满之日为办理交付手续的时间，以该商品房所在地为办理交付手续的地点。交付该商品房时，出卖人应当出示满足第九条约定的证明文件，出卖人不出示证明文件或者出示的证明文件不齐全，不能满足第九条约定条件的，买受人有权拒绝接收，由此产生的逾期交付责任由出卖人承担，并按照第十二条处理。第十二条“逾期交付责任”部分约定除不可抗力外，出卖人未按照第十一条约定的时间将商品房交付买受人的，按照逾期时间，分别按以下方式处理，不作累加：逾期在90日之内，自第十一条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之一的违约金；逾期超过90日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，应当书面通知出卖人。出卖人应当自解除合同通知送达之日起15日内退还买受人已付全部房款（含已付贷款部分），并自买受人付款之日起，按照0.04%（不低于中国人民银行公布的同期贷款基准利率）计算给付利息，同时，出卖人按照全部房价款的1%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之二的违约金。第十四条“规划变更”部分约定出卖人应当按照城乡规划主管部门核发的建设工程规划许可证规定的条件建设商品房，不得擅自变更。双方签订合同后，涉及该商品房规划用途、面积容积率、绿地率、基础设施、公共服务及其他配套设施等规划许可内容经城乡规划主管部门批准变更的，出卖人应当在变更确立之日起10日内将书面通知送达买受人。第二十一条“前期物业管理”部分双方未约定前期物业服务企业。第二十五条“送达”部分约定双方保证在合同中记载的通讯地址、联系电话均真实有效，任何根据合同发出的文件均应采取书面形式，以邮寄挂号信方式送达对方。任何一方变更通讯地址、联系电话的，应在变更之日起十五日内书面通知对方，变更的一方未履行通知义务导致送达不能的，应承担相应的法律责任。唐灿灿在合同首页备注的地址为安徽省宿州市砀山县唐寨唐集村南唐集009，预留的手机尾号为22928。双方还就面积差异处理、设计变更、保修责任、建筑物区分所有权等内容进行了详尽约定。该合同附件十一补充协议第5.1条“交付条件”部分约定该房屋依法取得《建设工程竣工验收备案表》即视为已办妥有关政府部门竣工验收备案手续，满足了交付条件。第5.2条“交付期限”部分约定因遵守法律法规和政府法令、遇突发性公共事件（包括但不限于公共卫生事件及其他徐州市启动一级卫生防疫措施的流行性疾病，政府部门进行与山水文园项目关联的市政干线工程）导致该房屋无法按时交付的，不构成甲方逾期交房。除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖方可据实予以延期交付该房屋。建（构）筑物施工过程中遇特殊情况（包括但不限于地面、地下文物保护、特殊地质构造、市政管线迁移及其他按现有施工水平无法正常解决的施工难题）而需要延长工期，且出卖人能够提供有效证明并在合理期限内告诉买受人的，不构成出卖方逾期交房，甲方可据实予以延期交付房屋。第6.1条约定在不影响小区绿化、采光及使用功能或考虑多数买受人利益的前提下，甲方保留对小区部分规划修改权及对修改的解释权，由于政府规划原因致使小区平面布局变化的，不构成出卖方违约。上述合同签订后，唐灿灿按照合同履行了付款义务。瑞远公司于2018年7月23日、7月25日、11月19日向唐灿灿开具金额为289968元、7万元、36万元的发票，服务名称为“房地产预收款”，备注为“徐州市铜山区大彭镇青年路山水文园D15-1-301室”。2020年2月28日，瑞远公司建设的山水文园D1-15#（共15栋）单位工程，由建设单位组织竣工验收合格。2020年5月28日，该工程取得《竣工验收备案证明书》，载明建设单位为瑞远公司，开工日期2017年6月8日，完工日期2019年9月30日。庭审中，瑞远公司还提交了整个小区的房屋测绘报告以及涉案房屋的《住宅使用说明书》和《住宅质量保证书》。2020年5月29日，瑞远公司向业主作出山水文园入伙通知书，载明山水文园住宅小区已经相关部门验收合格，业主可于2020年5月29日至2020年6月15日（上午8:30-下午17:30）到恒泰山水文园售楼处办理入伙手续，并就入伙流程、需要携带的材料予以列明。瑞远公司主张于2020年5月30日通过中通快递向唐灿灿邮寄入伙通知书，但快递记录已经查询不到了，后该公司又于2020年9月30日通过EMS向各业主邮寄入伙通知书，唐灿灿拒收，10月5日瑞远公司收到退回的函件。唐灿灿主张其第一次收到了入伙通知书，是寄到安徽老家的，唐灿灿到快递公司领取，后唐灿灿到涉案小区售楼处上房，瑞远公司也没有提交任何上房材料，至今未上房。第二次邮寄的唐灿灿没有收到。另查明，2018年6月7日，徐州市铜山区大彭镇人民政府（以下简称大彭镇政府）下发了关于江苏恒泰建筑有限公司停工的通知，载明根据《徐州市2018年大气污染防治攻坚行动方案》（徐委发〔2018〕17号、《铜山区2018年大气污染防治攻坚行动实施方案》（铜发〔2018〕32号）、《铜山区上海合作组织2018年峰会空气质量保障方案》及《关于转发加强挥发性有机物管控的紧急通知》文件要求，为严格控制挥发性有机物污染，要求恒泰建筑公司在6月8日-6月15日（共8天）期间停工，必须经铜山区人民政府和大彭镇人民政府同意方可恢复生产。2018年10月31日，徐州市大气污染防治攻坚行动指挥部办公室下发关于采取有效措施应对大气污染过程的通知，载明11月1-3日期间，徐州市将出现一次较重污染过程，根据省大气办《关于采取有效措施应对大气污染过程的通知》，要求各地、各有关部门按照《徐州市2018年大气污染防治攻坚期间污染天气应急管控方案》橙色预警级别落实减排措施。铜山区在建工程工作交流群发布了消息，要求全区所有在建工程1-3号一律停工，4号是否复工等待通知，各项目部施工如有特殊情况，上报我局备案，如被发现未停工项目，一切按照上限处罚。2018年11月14日，徐州市环境空气质量提升工作领导小组办公室下发关于采取有效措施应对大气污染过程的通知，载明11月15-18日期间，各地、各部门按照《徐州市2018年大气污染防治攻坚期间污染天气应急管控方案》橙色预警级别落实减排措施，各地环保部门要进一步加大钢铁、建材、焦化、化工、冶金铸造等重点行业执法检查力度，各地于每日17时前报送应对措施落实情况。铜山区在建工程交流群发布了15-18号橙色预警，要求15日8时起各类施工工地一律停工，加大道路洒扫降尘频次的消息。2019年1月23日，徐州市环境空气质量提升工作领导小组办公室下发关于采取有效措施应对大气污染过程的通知，载明24日，我市短时将达到中度-重度污染水平，25-26日，我市将经历一次重污染过程。根据省大气办要求，自1月23日晚8时起，我市启动重污染天气橙色管控预警响应，除涉及安全问题、应急抢险及经市政府批准的工程外，建筑、市政、道路、绿化、水利等各类施工工地一律停止土石方作业。停止露天拆除、爆破、采（碎）石、破碎、混凝土搅拌作业。2019年2月22日，徐州市大气污染防治联席会议办公室下发关于调整重污染天气管控等级的通知，载明2月23-25日，大气污染将进一步加重并持续，空气质量可达中度-重度污染，达到《江苏省重污染天气应急预案》程度预警启动条件。根据省大气办的要求，自2月22日18时起，徐州市提升管控等级，实施重污染天气橙色预警响应，除涉及安全问题、应急抢险及经市政府批准的工程外，建筑、市政、道路、绿化、水利等各类施工工地一律停止土石方作业。停止露天拆除、爆破、采（碎）石、破碎、混凝土搅拌作业。2019年9月24日，铜山区环境空气质量提升工作领导小组办公室下发关于做好近期重污染天气应对工作的紧急通知，载明根据市大气办《关于做好近期重污染天气应对工作的紧急通知》，预计9月25日-29日京津冀及周边地区将出现重污染天气过程，部分地区可持续到10月2日。为确保国庆期间空气质量优良，按照国家统一部署和生态环境部要求，铜山区自9月25日零时起启动重污染天气橙色应急管控，请各地、各相关部门严格落实相关应急管控措施。其中要求除民生保障项目以外，其他露天拆除、施工工地作业暂停。铜山区在建工程工作群发布消息，要求为保障国庆期间安全形势稳定，各项目危险性较大的分部分项工程一律暂停施工，建筑起重设备的安装、顶升、拆卸一律不准作业。2020年2月17日，瑞远公司向大彭镇政府提交复工申请，申请2月17日复工，在复工后该公司将严格遵守疫情防范措施，确保在此期间对每一位员工严防严查，做好有效的防范措施。2020年2月19日，验收人邹学宝、郝允灿在复工申请上备注:已验收，符合复工条件。2020年2月21日，大彭镇政府在该复工申请上盖章。2020年5月20日，徐州市铜山区市场监管局依据作出（徐铜）市监案字〔2020〕00016号行政处罚决定书，载明瑞远公司没有与万科物业发展有限公司或其他有关万科物业签订山水文园小区前期物业服务合同、没有取得大寨河北岸其项目红线外区域的规划依据和现实景观依据，虚构“万科物业服务社区”等虚假信息，擅自使用“万科物业”、“160米水岸绿廊”等虚假信息和无事实依据的内容，通过网络媒体、公众号、售楼处场所等渠道对山水文园项目进行的宣传，为虚假宣传，欺骗误导消费者。瑞远公司的虚假宣传行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款的规定，决定对瑞远公司罚款20万元。根据山水文园小区原规划设计图，11号楼与12号楼之间并无泵房，但小区建成后现两楼之间增建了泵房。目前污水管网没有接入小区，天燃气也未接通。2020年9月14日，铜山港华燃气有限公司出具“关于山水文园通气的情况说明”，内容为：山水文园为新建小区，小区内燃气配套设施已全部完成，铜山区大彭镇随循环经济产业园项目敷设市政中压管网已经建设完毕，全部管线均已保压待通气。因上游连通气源为徐州市泉山区内徐州港华市政中压管网，经多次协调在各项手续本月办理完毕的前提下，由徐州港华进行施工，预计2020年底竣工通气。2020年9月16日，徐州市铜山区水务局出具“关于大彭镇区污水情况的说明”，内容为：大彭镇现状污水处理厂日处理污水300方/天，已经满负荷运行不具备新接入污水的能力。恒泰山水文园小区污水可接入大彭镇夹河中学红绿灯东处排水预留井处（310国道南侧），但因循环经济产业园市政配套污水处理厂尚未开工建设，暂不具备接入条件，待污水厂建成后可接入。一审法院认为，一、关于唐灿灿诉请瑞远公司支付逾期上房违约金及违约金的计算方式是否有事实与法律依据的问题。首先，根据涉案商品房买卖合同第十一条的规定，瑞远公司应于2019年10月31日前向唐灿灿交付该商品房，而瑞远公司取得竣工验收备案证明的时间为2020年5月28日，逾期上房超过90日，唐灿灿有权按照合同第十二条的约定要求瑞远公司自2019年11月1日起支付违约金。因约定的每日按照房屋价款万分之二的比例支付违约金并未约定具体起算期限，结合逾期90日交房相较90内交房，其违约行为更加严重，按照合同法关于格式合同解释的相关规定，应按照不利于格式合同提供方的原则解释，故日万分之二违约标准的计算期限应从逾期交房的次日起算。其次，瑞远公司抗辩逾期时间应扣除因大气污染治理要求停工的26天以及因新冠××停工的29天，合计55天。对此，法院认为，省、市人民政府对大气污染的管控措施，以及管控措施的实施时间、期限、程度等，系根据大气污染程度而制定，这是瑞远公司不能预见、不能避免、不能克服的政府行政行为，但瑞远公司提交的要求停工的相关政府文件及通知的下发时间部分在2018年7月24日之前，其要求扣除涉案合同签订日期之前的停工天数共计8天，没有事实与法律依据，其要求扣除2018年11月1日至11月3日、2018年11月15日至11月18日、2019年9月25日至9月29日、2019年1月24日至1月26日、2019年2月23日至2月25日共18天的时间，法院予以支持。新冠疫情发生时间晚于合同约定的交房时间，瑞远公司违约在先，其要求扣除因新冠××导致停工的时间没有依据。第三，根据徐州市铜山区水务局、铜山港华燃气有限公司出具的情况说明，山水文园小区污水管网与天燃气没有接通的原因并非瑞远公司所能控制，按照合同附件的约定，因此导致房屋不能按期交付，不构成瑞远公司逾期交房。第四，瑞远公司主张第一次于2020年5月30日通过中通快递向唐灿灿邮寄入伙通知书，唐灿灿认可收到了第一次邮寄的入伙通知书，是寄到安徽老家的，到快递点领取，结合唐灿灿在合同中预留的住址以及瑞远公司提交的第二次通过EMS向唐灿灿邮寄的查询单，唐灿灿不可能当天就能收到快递，法院酌定唐灿灿于2020年6月3日收到入伙通知书。综上，瑞远公司应向唐灿灿支付2019年11月1日至2020年6月3日期间的逾期上房违约金，合计28510.73元[719968元×0.0002×（216天-18天）]。二、关于唐灿灿诉请瑞远公司交付与合同约定的设施设备条件相符的商品房的问题。因对是否违反规划的认定属于行政机关主管范围，故对是否违反规划问题法院不予理涉，对唐灿灿该项诉请法院不予支持。综上，一审法院判决：一、瑞远公司于判决生效之日起十日内向唐灿灿给付逾期交房违约金28510.73元；二、驳回唐灿灿的其他诉讼请求。二审期间，上诉人唐灿灿向本院提交以下证据：证据一：铜水信告字（2020）4号文件，证明本案小区项目建设时未经水务部门进行排水方案审查，未办理排水许可手续。证据二：铜山区政府关于污水管网未接入市政管网、燃气管线没有开通等信访事项处理意见，证明涉案小区污水管网未接入市政管网，也未办理排污许可证。证据三：业主代表见面沟通会议纪要，证明污水没有排放是开发商造成的，非市政原因。证据四、八、十一：视频和录音光盘1张及照片1张，证明污水无法排出，污水没有排放是开发商造成的，非市政原因；被上诉人对涉案小区的开发并未取得规划许可，导致相关污水、燃气没有备案手续。证据五：彭政信访复字（2021）9号文件，证明小区具备管网接入条件，但是开发商没有做这项工作，小区污水问题责任在开发商。证据六：铜城管回（2021）26号文件，证明污水、燃气不通，开发商不具备上房条件。证据七：苏祥龙案庭审笔录，证明被上诉人对涉案小区的开发并未取得规划许可，导致相关污水、燃气没有备案手续。证据九：消防备案凭证、竣工验收备案表，证明消防未经验收，仅有凭证，没有合格证。证据十：景观施工图4张、竣工图1张及小区照片3张，证明涉案小区景观（树木）没有按照规划建设，车位也未按照规划建设，小区在规划设计时没有泵房设计，现有泵房侵占了公共绿地。被上诉人瑞远公司质证称，对上述证据的真实性无异议。上诉人的证据集中于燃气、污水问题。关于燃气问题，目前为止大彭镇仍然没有市政管网。关于污水问题，目前小区污水管网已经接入市政外线。一审查明的事实与二审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，上诉人唐灿灿与被上诉人瑞远公司签订的《商品房买卖合同》系双方的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应当按照合同的约定履行各自的义务。关于唐灿灿提出的涉案房屋污水管网与天燃气至今不通不应视为具备上房条件，逾期上房违约金应计算至具备上房条件之日的主张问题。因双方在附件（十一）补充协议第5.1条“交付条件”部分明确约定，该房屋依法取得《建设工程竣工验收备案表》即视为已办妥有关政府部门竣工验收备案手续，满足了交付条件，而涉案房屋已于2020年5月28日取得《竣工验收备案证明书》。经查，瑞远公司已于2020年3月11日取得由徐州市自然资源和规划局颁发的建设工程规划许可证，另根据徐州市铜山区水务局、铜山港华燃气有限公司出具的情况说明，山水文园小区污水管网与天燃气没有接通的原因属于市政干线施工原因，亦非瑞远公司所能控制，故对于唐灿灿的该项上诉请求，本院不予支持。综上所述，上诉人唐灿灿的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费570元，由上诉人唐灿灿负担。本判决为终审判决。审 判 长 秦国渠审 判 员 汪佩建审 判 员 汤孙宁二〇二一年七月三十日法官助理 张 静书 记 员 陈斯雅