江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏05民终6500号上诉人（原审被告）：吴海章。委托诉讼代理人：杨玉书，江苏苏秦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：牛正道。委托诉讼代理人：黄亚平，江苏万事法律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张云龙。被上诉人（原审被告）：吴江市永仁喷织厂，住所地江苏省苏州市吴江区盛泽镇双熟村17组。投资人：徐钦，总经理。委托诉讼代理人：张尧，北京市惠诚（苏州）律师事务所律师。上诉人吴海章因与被上诉人牛正道、张云龙、吴江市永仁喷织厂（以下简称永仁厂）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服苏州市吴江区人民法院（2021）苏0509民初181号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年6月1日立案受理后，依法适用独任制进行了审理。本案现已审理终结。上诉人吴海章上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判吴海章无需承担任何赔偿责任或发回重审；2.被上诉人承担一审、二审诉讼费用。事实和理由：一审判决事实查明不清，适用法律错误。一、2019年1月19日，吴海章与牛正道、案外人蔡某、王某等六人经张云龙安排前往永仁厂进行木梁更换工作。木梁绑定工作完成后，吴海章、牛正道、案外人蔡某、王某、吴某应经永仁厂口头安排进行人字架油漆粉刷工作，后牛正道在进行收尾工作时摔伤。油漆粉刷并非是吴海章主动要求做的，吴海章与永仁厂不存在承揽关系，而是同牛正道、蔡某、王某、吴某应一起与永仁厂形成劳务关系，听从永仁厂的安排、施工。另外，此次油漆粉刷是第二次，2018年吴海章和蔡某、王某、唐某就受永仁厂的安排，进行过一次刷漆，两次刷漆劳务报酬合计9000元，而非是永仁厂陈述的本次刷漆报酬9000元。二、此次刷漆工作，吴海章、牛正道、案外人蔡某、王某、吴某应均是同工同酬，吴海章未赚取任何差价。且自吴海章与牛正道、案外人一起工作以来，大家都是互相介绍工作，自始至终均分劳务报酬，不存在任何一方承包某工程项目，雇佣另一方工作的行为。在本案刷漆工作中，吴海章、牛正道及案外人四人亦是同工同酬，受永仁厂雇佣。三、在牛正道受伤后，吴海章共垫付了39000元医药费，29000元系吴海章直接现金交付医院，10000元系微信转账给牛正道的妻子，请求法院依法查证。四、吴海章、牛正道与永仁厂系劳务关系。永仁厂在施工过程中未进行安全培训、未提供相应的安全防护措施，其应对牛正道的损害承担主要赔偿责任。牛正道系完全民事行为能力人，其在工作中应当预见潜在风险，却因存有侥幸心理未做防护措施，故应对自身损害承担次要责任。被上诉人牛正道辩称，牛正道系由吴海章召集去进行人字架粉刷工作，粉刷工作所需油漆由吴海章购买，脚手架由吴海章租赁，费用按天结算，并非吴海章陈述的同工同酬，应认定双方之间构成劳务合同关系。请求维持原判。被上诉人张云龙二审未作答辩。被上诉人永仁厂辩称，牛正道实际系受雇于吴海章，吴海章与永仁厂之间是承揽合同关系。请求维持原判。原审原告牛正道向一审法院起诉请求：1.判令原审被告赔偿牛正道医药费、误工费、营养费、伙食补助金、护理费、残疾赔偿金、精神抚慰金、器具固定带费、鉴定费、交通费，共计434156.35元；2.本案诉讼费用由各原审被告承担。一审审理中，牛正道变更残疾赔偿金请求为55862.4元/年*20年*20%=223449.6元，总金额为447765.31元。一审法院认定事实如下：永仁厂以30元/根的单价请张云龙为其厂房的水泥横梁绑木梁，张云龙雇佣吴海章进行了绑木梁的施工。施工完成后，吴海章另以每个架子450元的单价承揽了永仁厂屋顶人字架刷油漆的工作，总价9000元，包工包料。牛正道称其从事木工工作。因缺人手，吴海章雇佣牛正道进行刷漆施工，牛正道称工钱为300元/天，尚未支付。2019年1月19日，吴海章购买了油漆等、租用了脚手架，由牛正道等人进行刷漆施工。牛正道登上脚手架刷漆，刷完漆，牛正道边拆边下脚手架时，不慎从脚手架跌落受伤，被送往医院救治，诊断为多发伤，L1椎体压缩性骨折，左第四近节指骨骨折，左胫骨下端骨折，左跟骨骨折；接受腰椎骨折后路切开复位内固定术+指骨骨折切开复位术后，于2019年2月8日出院。2019年6月11日，牛正道入院接受左手第四指骨骨折内固定取出术，于2019年6月15日出院。2020年8月4日，牛正道入院接受脊柱内固定装置取出术，于2020年8月11日出院。2020年10月9日，苏州同济司法鉴定所出具鉴定意见，牛正道因外伤致L1椎体爆裂性（粉碎性）骨折，椎管占位构成九级残疾。牛正道的误工期为八个月；护理期为一人护理三个月；营养期为三个月。以上事实，由牛正道提供的接处警工作登记表、门诊病历、出院记录、鉴定意见书、拆迁协议书，双方当事人陈述等证据予以证实。事发后，永仁厂共计交付吴海章80000元用于垫付牛正道的医疗费用，吴海章支付了盛泽医院的费用3644.56元、向苏州大学附属第一医院预付了70000元、后两次治疗期间各10000元、另给付牛正道10000元。牛正道确认收到了永仁厂的70000元和吴海章的3万余元。上述事实，有永仁厂提供的借条及双方当事人陈述为证。对于牛正道因受伤所造成的损失，一审法院根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的项目、范围和标准，结合到庭当事人的质证意见，审核如下：一、医疗费牛正道主张153965.71元，提交医疗费票据、出院记录、门诊病历、费用清单为证。吴海章对真实性无异议，但认为不应由其承担。张云龙认为与其无关。永仁厂对编号为4989388号收款收据的真实性不认可，其余证据真实性认可。一审法院认为，编号为4989388号收款收据没有收款方，一审法院对其真实性不予采信。一审法院审查牛正道提交的证据材料，确认牛正道的医疗费用为153815.71元。二、住院伙食补助费牛正道主张33天，按50元/天计算，共计1650元。吴海章要求法院酌定。张云龙认为与其无关不予质证。永仁厂认为与其无关，要求酌定。经审查，一审法院确认牛正道的住院期限为32天，参照相关伙食补助标准，牛正道的主张合理，一审法院确认牛正道的住院伙食补助费为1600元。三、营养费牛正道主张营养期限为90天，按照50元/天计算，共计4500元，提交了鉴定意见书为证。吴海章要求法院酌定。张云龙认为与其无关不予质证。永仁厂认为与其无关，要求酌定。一审法院对牛正道的营养期予以确认。根据牛正道的伤情结合受诉法院所在地平均生活水平，牛正道的主张较为合理，因此牛正道营养费为4500元。四、护理费牛正道主张护理期限为90天，按照120元/天计算，共计10800元，提交了鉴定意见书为证。吴海章要求法院酌定。张云龙认为与其无关不予质证。永仁厂认为与其无关，要求酌定。一审法院对牛正道的护理期90天予以确认，按照牛正道的伤情结合受诉法院所在地护工的平均工资水平，一审法院酌情认定牛正道的护理费按100元/天计算，一审法院确认牛正道的护理费为9000元。五、误工费牛正道主张40000元，要求按照建筑行业标准计算8个月，提交鉴定意见为证。吴海章对此不认可，牛正道没有提供劳动合同或者证明其从事相关行业的证据。误工期请求法院认定。张云龙认为与己无关，不予质证。永仁厂认为牛正道没有提供任何有力证据证明其真实的收入，根据其打散工的行为，牛正道目前的诉讼请求明显过高。关于误工期限，一审法院采纳鉴定意见，牛正道的误工期限为八个月。关于标准，因审理查明牛正道从事零工，受伤时进行油漆工作，牛正道未能举证证明其受伤前二年的平均收入，根据相关规定，可以参照上一年度受诉法院所在地相同或者相近行业职工平均工资计算。因此，参照2019年江苏省城镇建筑业私营单位平均工资58541元/年，一审法院确认故牛正道的误工费为39027元。六、残疾赔偿金牛正道主张223449.6元，提供了鉴定意见书为证，牛正道的伤构成九级残疾。吴海章要求法院酌定。张云龙认为与其无关不予质证。永仁厂认为与其无关，要求酌定。一审法院认为，根据鉴定意见，牛正道的伤构成九级残疾，参照相关规定，牛正道的残疾赔偿金为223449.6元。七、精神损害抚慰金牛正道主张10000元。吴海章要求法院酌定。张云龙认为与其无关不予质证。永仁厂认为与其无关，要求酌定。一审法院根据牛正道的伤残程度，结合受诉法院所在地的平均生活水平，确认牛正道的精神损害抚慰金为10000元。八、交通费牛正道主张1000元，未予举证，要求酌定。吴海章要求法院酌定。张云龙认为与其无关不予质证。永仁厂认为牛正道均系在苏州市范围内就诊，且未提供任何证据证明交通费支出，牛正道要求的金额过高，故不认可。根据牛正道的就医情况，一审法院酌情认定牛正道的交通费为400元。九、残疾辅助器具费牛正道主张300元，提交腰部固定带票据为证。吴海章要求法院酌定。张云龙认为与其无关不予质证。永仁厂认为与其无关，要求酌定。一审法院认为，牛正道腰部受伤，使用腰部固定带符合伤情。对于该项费用，一审法院予以确认。十、鉴定费牛正道主张2100元，提交鉴定费票据为证。吴海章要求法院酌定。张云龙认为与其无关不予质证。永仁厂认为与其无关，要求酌定。一审法院确认牛正道的鉴定费为2100元。综上，牛正道的损失为：医疗费153815.71元、住院伙食补助费1600元、营养费4500元、护理费9000元、误工费39027元、残疾赔偿金223449.6元、精神损害抚慰金10000元、交通费400元、残疾辅助器具费300元、鉴定费2100元，合计444192.31元。一审法院认为，本案系《中华人民共和国民法典》施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，根据相关规定，应适用当时的法律、司法解释的规定。《中华人民共和国侵权责任法》规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。根据查明的事实，事发时张云龙从永仁厂承揽的绑木梁工作已完成，其与本案无关。牛正道受伤时进行的系吴海章向永仁厂承揽的油漆工作。吴海章以包工包料的方式承揽该项工作后，雇佣了牛正道进行施工。吴海章提供原料、工具并租用脚手架，牛正道受吴海章的指派刷漆。吴海章认为工钱平分与牛正道的陈述不符且未予举证，一审法院不予采信。一审法院认定牛正道系在向吴海章提供劳务过程中受伤。刷漆处距地面约4米高，属于高处作业，需使用脚手架等工具。吴海章作为雇主，未能向牛正道提供安全的工作环境及必要的安全防护措施，未对牛正道进行必要的安全培训，存在过错，应当对牛正道的损失承担赔偿责任。牛正道在提供劳务过程中，明知存在安全隐患依然疏忽大意，没有尽到安全注意义务，对自己的受伤存在过错，应减轻吴海章的赔偿责任。永仁厂将该工程发包给了缺乏安全生产条件的个人，存在选任过失，应当承担相应的赔偿责任。综上，一审法院确认吴海章承担60%的赔偿责任266515.39元、永仁厂承担20%的赔偿责任88838.46元，牛正道自行承担20%。吴海章代牛正道收取永仁厂的垫付款，可视为牛正道的代理人，永仁厂已向其交付垫付款80000元，应认定永仁厂已垫付80000元。吴海章称其垫付了39000元未予举证。根据牛正道的自认，一审法院认定吴海章垫付了23644.56元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定，判决：一、吴海章应赔偿牛正道残疾赔偿金等各项损失合计266515.39元，扣去其垫付的23644.56元，余242870.83元于判决生效之日起十日内履行。二、吴江市永仁喷织厂赔偿牛正道残疾赔偿金等各项损失合计88838.46元，其中80000元已履行，还应给付8838.46元，于判决生效之日起十日内履行。三、驳回牛正道的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍给付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1285元，由吴海章负担771元，吴江市永仁喷织厂负担257元，牛正道负担257元。二审中，上诉人吴海章提交了微信支付转账电子凭证一份，用于证明吴海章转给牛正道的妻子朱宽平1万元。被上诉人牛正道对证据的真实性认可，但认为该笔1万元转账已经计算在吴海章的垫付款中，即一审判决查明的“吴海章另给付牛正道1万元”。上诉人吴海章还申请证人蔡某、吴某、唐某出庭作证。证人蔡某出庭作证称，其和吴海章是一起干活的工友。永仁厂的油漆活是他们一起做的，工作快结束时，牛正道从脚手架上摔了下来。工钱是吴海章付的，吴海章和永仁厂结到4500元，一共五个人做，去掉脚手架和油漆费用，每个人拿500多，其不知道牛正道拿没拿钱。油漆和脚手架是吴海章提供的，其不清楚脚手架和油漆的费用是多少。这个活是吴海章接的，吴海章相当于工头，谁接的活就谁负责。证人吴某应出庭作证称，吴海章是其亲弟弟。其和吴海章一起到永仁厂干油漆活，工作到最后，牛正道摔了下来。永仁厂结了钱给他们，这个活一共五个人做，每个人拿530元。干活的工具和原料是永仁厂叫吴海章去买的，其不知道花了多少钱。其也不知道牛正道拿多少钱。证人唐某出庭作证称，其和吴海章是一个村的。永仁厂的油漆活，其第一天在场，第二天不在场。其没有看到牛正道摔下来，是听吴海章他们说的。其第一天干活的钱是吴海章付的，其不清楚这个活永仁厂付了多少钱，谁接的活，就谁去结账。其不知道这个活一共多少人做，每个人拿多少钱。干活的工具和原料是吴海章买的，其不知道花了多少钱。其以前和吴海章一起干过活，都是谁接活，谁拿一些电话费，其他的钱按人头分。上诉人吴海章认为，从证人的陈述可以看出，吴海章与牛正道以及证人是共同干活的，是相互平等、共同分担、松散式的劳务合作关系，而并不存在一方为另一方提供劳务的情形。被上诉人牛正道认为，从证人证言可见，证人实际上并不清楚自己与谁成立劳务合同关系。牛正道陈述其与吴海章按每天300元结算，不排除吴海章事后为了逃避责任而多发其他工人工钱的情况。其中一名证人与吴海章之间存在亲属关系，其证言不能采信。永仁厂与吴海章之间系承揽合同关系，本案所涉工作召集人为吴海章，工人未与永仁厂联系过，工人与吴海章之间系劳务关系。被上诉人永仁厂认为：一、吴海章至今未提供其向每位工人发放530元的证据，证人在一审之后的口头陈述，可信度极低。二、即使按照三位证人所述，吴海章其实是将中间赚取的差价，转换成了油漆和脚手架的费用，该部分费用明显虚高。三、证人不知道油漆和脚手架的价格明显不合理，因为油漆和脚手架的价格最终关系到证人收到多少款项。四、第三位证人自认吴海章存在收取电话费的行为，可以推定为赚取差价。以上事实，由本院调查笔录予以证明。本院二审认定事实与一审法院认定事实一致。本院认为，本案中，永仁厂将案涉工程交由吴海章施工，吴海章自行组织人员，购买原料和工具并租用脚手架进行施工。永仁厂与吴海章进行结算，吴海章再与工人进行结算。吴海章主张其与工人是同工同酬，一审中并未提供有效证据予以证明，二审中吴海章申请出庭作证的证人均表示对吴海章购买原料和工具的费用不清楚，故不足以认定吴海章与工人系同工同酬。吴海章与永仁公司之间符合以包工包料方式承揽工程的特征，故双方之间应为承揽关系。牛正道由吴海章召集，根据吴海章的指派从事刷漆，与吴海章结算报酬，牛正道与吴海章之间应为劳务关系。吴海章作为接受劳务一方，未能向牛正道提供安全的作业环境以及必要的安全防护措施，未对牛正道进行必要的安全培训，存在明显过错，应当对牛正道的损失承担主要赔偿责任。牛正道在提供劳务过程中，未能尽到谨慎的安全注意义务，也存在一定过错，应自行承担部分责任。永仁厂将案涉工程发包给了缺乏安全生产条件的个人，存在选任过失，应当承担相应的赔偿责任。一审判决认定吴海章承担60%的赔偿责任、永仁厂承担20%的赔偿责任、牛正道自行承担20%的责任，并无不当，本院予以确认。另，二审中吴海章提出的其转给牛正道妻子朱宽平1万元，牛正道予以认可，一审判决对此亦已查明，并无不妥。综上，吴海章的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2570元，由上诉人吴海章负担。本判决为终审判决。审判员 周 红二〇二一年七月三十日书记员 张颖彤俞是碧法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买非经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。