湖南省娄底市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘13民终1096号上诉人（原审被告）：冷水江市明桓矸石砖制造有限公司。住所地：湖南省冷水江市铎山镇。法定代表人：苏军，该公司总经理。上诉人（原审被告）：苏康民，男，1961年12月3日出生，汉族，居民，住湖南省冷水江市。上述两上诉人共同的委托诉讼代理人：袁谦，湖南荆剑律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：肖元友，男，1975年5月5日出生，汉族，居民，住重庆市。委托诉讼代理人：杨耀新，冷水江市新亮剑法律服务所法律工作者。原审被告：苏军，男，1990年2月17日出生，汉族，居民，住湖南省冷水江市。原审被告：阳灵芝，女，1961年10月7日出生，汉族，居民，住湖南省冷水江市。原审被告：苏红，女，1983年1月7日出生，汉族，居民，住湖南省冷水江市。上诉人冷水江市明桓矸石砖制造有限公司（简称明桓公司）、苏康民因与被上诉人肖元友，原审被告苏军、阳灵芝、苏红合同纠纷一案，不服湖南省冷水江市人民法院（2020）湘1381民初1361号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。明桓公司、苏康民上诉请求：1.撤销湖南省冷水江市人民法院（2020）湘1381民初1361号民事判决书第一项，依法改判或将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人肖元友承担。事实和理由：1.一审对新增设备设施价格的认定部分失实。（1）一审认定窑改平顶的材料费及工程费408924元不符合本案的实际情况。首先，《承包协议》签订时，大冲砖厂二条生产线共计有90米左右的平顶窑，被上诉人肖元友只对砖厂原有平顶窑进行了修复，且均是使用砖厂原有材料及废料，并未购进任何新材料。其次，新增90米的平顶窑中两条窑的进窑段原有预制板共计8米，其改造价值远远低于石棉顶，则被上诉人实际新增改建的平顶窑应为82米（90米-8米），一审按180米计算，无事实依据。最后，对于上述事实，根据本案的证据材料是完全能够证实的，一审不审查却径直按鉴定意见予以判决，显然是不尊重本案的客观事实。（2）改窑之前拆旧窑工程费230000元与本案客观事实不符。被上诉人肖元友将拆旧窑的工程承包给上诉人苏康民，并按要求对旧窑进行拆除，被上诉人肖元友支付的工程款仅仅是20000元。被上诉人肖元友在一审中也认可了该事实，一审却径直按鉴定意见判决改窑之前拆旧窑工程费为230000元，与本案客观事实完全不符，应予以纠正。（3）新增设备设施按25%折旧明显不公平。上诉人苏康民与被上诉人肖元友签订的《承包协议》中，约定承包的期限为2017年1月至2021年12月31日，被上诉人肖元友实际承包经营至2018年10月初，共计1年10个月，则新增设备设施折旧费用应当按35%核减。2.一审判决由上诉人明桓公司和上诉人苏康民共同承担返还责任，无事实和法律依据。本案中《承包协议》系上诉人苏康民与被上诉人肖元友所签订，根据合同相对性原则，该协议只对上诉人苏康民与被上诉人肖元友产生法律约束力。上诉人明桓公司不是合同的相对主体，且大冲砖厂与上诉人明桓公司是两个完全不同的经济实体，根本不存在由上诉人明桓公司代替大冲砖厂与被上诉人肖元友继续履行《承包协议》的事实。肖元友辩称：一审部分事实认定清楚，适用法律正确，但以行使自由裁量权的方式导致判决结果错误，同意将本案发回重审。事实和理由：1.两上诉人认为一审对新增设备设施价格的认定部分失实的上诉理由，依法不能成立。关于窑改平顶的材料费及工程费408924元、改窑之前拆旧窑工程费230000元，经被上诉人肖元友申请并由一审委托鉴定机构对相关新增设备设施费用进行了鉴定，并出具了娄星[2021]价签字第21号鉴定意见，两上诉人对此并无异议，既没有申请重新鉴定，又未要求鉴定人员出庭说明情况，足以说明两上诉人对此数据表示认可。至于新增设备设施折旧核减比例，被上诉人肖元友则认为不应该折旧。因两上诉人违约而造成被上诉人肖元友无法继续承包的过错在于两上诉人，两上诉人应当赔偿给被上诉人肖元友违约金或者设备损失，而不是以行使自由裁量权的方式按折旧返还设备款。2.两上诉人认为共同承担返还责任无事实和法律依据的上诉理由，不能成立。案涉《承包协议》系上诉人苏康民与被上诉人肖元友所签，但在合同履行期间，原大冲矸石砖厂已注销，由上诉人明桓公司继续履行原合同约定的权利和义务，已构成机构混同、人员混同、财务混同，两上诉人是本案的责任主体，一审认定并无不当。原审被告苏军、阳灵芝、苏红未作答辩。肖元友向一审法院起诉请求：1．被告明桓公司、苏康民、苏军、阳灵芝、苏红连带支付原告肖元友新增设施设备费和违约金共计150万元；2.本案诉讼费用由被告承担。在审理过程中，原告明确新增设施设备费为1338041元（含电费62000元），违约金为161959元。一审法院认定事实：冷水江市大冲矸石砖厂（以下简称“大冲砖厂”）于2010年10月20日经工商登记注册（已于2017年10月16日注销），其类型为个体工商户，组成形式为个人经营，经营者为被告苏康民。2016年12月22日，原告肖元友（乙方）与大冲砖厂（甲方）签订《承包协议》，苏康民将该砖厂承包给肖元友，协议主要内容为：1、承包期四年，自2017年元月1日至2020年12月31日；2、乙方生产成品交给甲方，每块砖价为0.14元；3、承包范围：乙方自行管理，安排生产，生产全部流程除销售外，甲方不得干涉；4、乙方负责新增安装砖码坯机、切坯、条机，窑全部改成平顶，所需费用由乙方负责，如在承包期内乙方违约，新增的所有设备、设施，归甲方所有，如甲方违约，甲方需加倍赔偿乙方新增设施设备费用计150万元；5、承包期间，乙方只负责生产所产生的费用（机器维修、配件、电费、生产车间和各种油费），其他费用由甲方负责；6、窑炉乙方改进后，后续维修五千以上甲方负责，五千以下乙方负责；7、每月月底结账，次月十五日前付清，如不按时付款，甲方需向乙方交纳20％的滞纳金，故意拖欠按违约处理；8、乙方从签协议之日，借款贰拾万给甲方，从生产之月起，每月还乙方贰万。2017年6月2日，经双方协商补充约定：“附加条件：承包期限从原来的2017年元月1号至2021年的12月31日，期限5年……”签订合同后，肖元友投入资金购买新增了部分设施设备，对该砖厂的设备进行了改进，于2017年7月30日正式开始生产。2018年10月4日，因砖厂窑车损坏，不能继续生产，双方因此发生矛盾，砖厂便开始停产。被告明桓公司系经冷水江市市场监督管理局核准登记的有限责任公司（自然人投资或者控股），成立于2017年10月30日，法定代表人为苏军，股东为苏军、苏红、阳灵芝、苏康民，大冲砖厂注销后，由明桓公司履行大冲砖厂与原告肖元友签订的承包协议。承包协议约定每月月底结账，由肖元友与被告苏军的妻子谢双梅结算。另查明，2018年10月4日，原告肖元友的妻子与被告阳灵芝因大冲砖厂的生产经营问题产生矛盾，双方发生肢体冲突，并报警处理。此后，肖元友多次与被告苏军协商解除承包协议未果，同年10月11日，肖元友诉至法院，诉请判令：1．解除原告与被告苏康民于2016年12月22日签订的承包协议；2．请求判决被告苏康民、苏军共同支付原告货款867544元，滞纳金173508.8元，新装置设备设施费（违约金）1500000元，以上总计2541052.8元。审理期间，肖元友与苏军的妻子谢双梅对肖元友承包大冲砖厂生产经营期间的收支情况进行了结算（主要是就2018年8、9月的收支情况进行了结算）。经结算，大冲砖厂7月份结算欠款11万元，8、9月份还应支付原告298649.4元，加上2018年2月8日的借款40万元，共计还应支付原告肖元友808649.4元。法院于2019年7月23日作出（2018）湘1381民初1698号民事判决：“一、解除原告肖元友与被告苏康民于2016年12月22日签订的《承包协议》；二、由被告苏康民自判决生效之日起十日内支付原告肖元友808649.4元、滞纳金22000元，以上共计830649.4元；三、驳回原告肖元友的其他诉讼请求。”肖元友不服一审判决，上诉至娄底市中级人民法院，娄底中院于2019年10月23日作出（2019）湘13民终1666号判决：“一、维持湖南省冷水江市人民法院（2018）湘1381民初1698号民事判决第一项；二、撤销湖南省冷水江市人民法院（2018）湘1381民初1698号民事判决第二项、第三项；三、由被上诉人苏康民自判决生效之日起十日内支付上诉人肖元友808649.4元，滞纳金81729.88元，以上共计890379.28元；四、驳回上诉人肖元友的其他诉讼请求。”因一、二审法院均以肖元友未提出对投入款进行审计鉴定为由，对肖元友主张支付新增设备设施费（违约金）1500000元的诉讼请求未进行处理，故肖元友又向法院提起诉讼。2020年11月24日，原告肖元友向法院申请对以下新增设施设备及安装费用进行评估鉴定：1．码坯机及安装费用；2．步进机；3．供码坯机使用的打气泵一套；4．窑改平顶90米×3.8米×2条线的材料费及工程费；5．改窑之前拆旧窑的工程费；6.4台地爬车及4台地爬车所需钢丝绳；7．安装地爬车所需要的爬轨以及工程费；8.650减速机；9.400×600鄂破机带电机（含基础等安装工程费）；10．更改供料机材料及工程费；11．更改码坯机场地厂棚200余平方米的材料及工资费；12.7月30日之前检修设备费（配件费用＋机修工资）。法院依法委托娄底市星罡价格评估有限公司对肖元友申请鉴定的事项进行鉴定。娄底市星罡价格评估有限公司于2021年3月3日作出娄星［2021］价鉴字第21号鉴定意见书，鉴定意见为：根据委托方提供的有关资料，经现场查验，并结合市场调查综合计算得本次鉴定标的的价格为壹佰贰拾柒万陆仟零肆拾壹元整（1276041.00元）。具体为：码坯机390000元，码坯机基础安装（含人工、材料）6000元，步进机15000元，供码坯机使用的打气泵：储气罐（600L）1580元、葆德冷冻式压缩空气干燥机（HD-10）1750元、空气机精密过滤器540元、葆德螺杆式空压机（BD-10A）7200元，窑改平顶90米×3.8米×2条线的材料费及工程费：耐火棉吊顶87＊3.8＊2=661.20㎡（含人工费）330600元、窑顶架子角钢31332元、窑顶架子工字钢34902元、火眼管（无缝钢管￠110，1t）6000元、窑顶预制板6090元，改窑之前拆旧窑的工程费（拆拱形窑顶、窑墙）230000元，4台地爬车40000元，4台地爬车所需钢丝绳3200元，安装地爬车所需要的爬轨以及工程费33000元，650减速机10000元，400＊600鄂破机带电机（含基础等安装工程费）35000元，更改供料机材料及工程费4000元，更改码坯机场地厂棚200余平方米的材料及工资费24000元，7月30日之前检修设备费（配件费用＋机修工资）65847元。鉴定费20000元，由肖元友垫付。一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，当事人协商一致的，可以解除合同。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。法院认为，本案双方争议焦点为：一、是否存在《承包协议》第四条约定的违约行为；二、原告肖元友主张的新增设备设施费和违约金共计150万元是否合理；三、承担责任的主体。关于争议焦点一，根据《承包协议》的内容，双方签订合同的目的是原告肖元友承包大冲砖厂进行生产，协议第三条约定“承包范围：乙方（肖元友）自行管理，安排生产，生产全部流程除销售外，甲方（大冲砖厂）不得干涉”，大冲砖厂的主合同义务是将砖厂给肖元友承包生产。协议第十二条约定“付款方式：每月月底结账，次月十五日前付清，如不按时付款，甲方需向乙方交纳20％的滞纳金，故意拖欠按违约处理”，大冲砖厂的次合同义务包括不干预肖元友生产和按约定付款。关于主合同义务，肖元友的妻子与被告阳灵芝于2018年10月4日发生冲突，系砖厂生产经营出现问题、不能正常运转发生的冲突，阳灵芝的言语仅仅只能代表她个人的意思表示，不能代表大冲砖厂也不能代表被告明桓公司的意思表示。在砖厂停止生产后，大冲砖厂的经营者（被告苏康民）与被告明桓公司的法定代表人（被告苏军）未强制原告肖元友撤离砖厂，而是一直与原告肖元友在协商解决。原告肖元友提交的证据不足以证明被告苏康民及明桓公司有将原告驱赶出厂的情形，故法院认为，被告苏康民及明桓公司未违反承包协议的主合同义务。关于次合同义务，协议中只约定故意拖欠（结算款）按违约处理，而没有约定其他违约情形，且就不能及时支付款项约定了20％的滞纳金。2018年8、9月份的款项在第一次起诉过程中进行了结算，认定苏康民未按合同约定付款，应当向肖元友支付20％的滞纳金，且肖元友不能正常承包生产的主要原因是砖厂的窑车损坏，需要重新投入资金，未按约定付款不是导致肖元友停产的直接原因。故法院认为，被告苏康民未按约定付款虽属于违约，但经生效判决支付20％的滞纳金，已承担违约责任，不应按照《承包协议》第四条约定再追究违约责任。综上，被告苏康民不存在《承包协议》第四条约定的违约行为。关于争议焦点二，原告肖元友在承包砖厂过程中，投入了新的设备，改进了砖厂设施，现承包期限尚未到期，已解除《承包协议》，苏康民应返还相应新增设施设备的残存价值。对于新增设施设备价值的认定，肖元友向法院申请对以下新增设施设备及安装费用进行评估鉴定：1．码坯机及安装费用；2．步进机；3．供码坯机使用的打气泵一套；4．窑改平顶90米×3.8米×2条线的材料费及工程费；5．改窑之前拆旧窑的工程费；6.4台地爬车及4台地爬车所需钢丝绳；7．安装地爬车所需要的爬轨以及工程费；8.650减速机；9.400×600鄂破机带电机（含基础等安装工程费）；10．更改供料机材料及工程费；11．更改码坯机场地厂棚200余平方米的材料及工资费；12.7月30日之前检修设备费（配件费用＋机修工资）。娄底市星罡价格评估有限公司接受法院的委托，出具鉴定意见书，鉴定意见为：鉴定标的的价格共计1276041元。该鉴定书程序合法，内容客观，法院依法予以采纳。但以上项目是否属于新增设施设备，应根据双方的约定来认定，《承包协议》中采用列举的方式确定了新增设施设备的范围，即新增安装砖码坯机、切坯、条机，窑全部改成平顶。原告肖元友在审理过程中确认切坯、条机系与码坯机配套，其价值均包含在鉴定意见码坯机390000元中。经鉴定，码坯机390000元、窑改平顶90米×3.8米×2条线的材料费及工程费408924元；码坯机基础（含人工、材料）安装6000元、改窑之前拆旧窑的工程费230000元，该两项费用是新增码坯机、窑改平顶必然产生的费用，应当纳入码坯机、窑改平顶的费用，以上费用共计1034924元。鉴定机构采用重置成本法进行的评估，评估的基准日为2017年7月30日，对于上述新增设备设施，应当予以折旧计算被告苏康民应返还的价值。协议约定承包期限至2021年12月31日，原告肖元友于2017年7月30日正式开始生产，实际承包至2018年10月初，法院酌情折旧核减25％，故被告苏康民应返还新增设施设备费用为776193元（1034924×75％）。关于原告肖元友垫付的鉴定费20000元，考虑鉴定意见和新增设施设备费用返还比例，法院酌情认定由原告肖元友承担7800元，由被告苏康民承担12200元。关于争议焦点三，承担责任的主体，原告肖元友与大冲砖厂签订《承包协议》，合同的主体是肖元友和大冲砖厂，根据工商注册登记信息，大冲砖厂系个体工商户，经营者为苏康民，组成形式为个人经营而非家庭经营，后大冲砖厂已于2017年10月16日注销，被告苏康民作为经营者，应承担赔偿责任。大冲砖厂注销之后，未重新签订合同，实际由被告明桓公司代大冲砖厂与肖元友继续履行《承包协议》，砖厂停产后，肖元友一直与明桓公司的法定代表人即被告苏军协商解除《承包协议》事宜，故明桓公司作为大冲砖厂注销后继续履行《承包协议》的承继人，解除《承包协议》之后应与苏康民共同承担责任。被告苏军、阳灵芝、苏红属于明桓公司的股东，不是合同主体，故不承担责任。据此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、限被告苏康民、冷水江市明桓矸石砖制造有限公司于判决生效之日起七日内返还原告肖元友新增设备设施费用776193元；二、限被告苏康民、冷水江市明桓矸石砖制造有限公司于判决生效之日起七日内支付原告肖元友鉴定费12200元；三、驳回原告肖元友的其他诉讼请求。本案案件受理费18300元，减半收取计9150元，由被告苏康民、冷水江市明桓矸石砖制造有限公司负担5781元，由原告肖元友负担3369元。二审审理中，上诉人苏康民于2021年7月13日向本院申请证人苏某、李某出庭。拟证明只是拆除拱形窑体，改窑之前拆旧窑工程费用实际应为20000元，但鉴定结果却为230000元，其中包括了其他的费用，因此不客观真实。被上诉人肖元友质证认为，两证人当时只做了7-8天的小工，对改建工程前后的情况均不知情。其中证人苏某的证词并不能证实拆除窑体的全部情况，不能够达到上诉人苏康民的证明目的。证人李某的证词部分属实，且其只是对墙体进行了改造，做了泥工应当做的部分，其对拆除后的处理工作等情况并不了解，不能达到上诉人苏康民的证明目的。原审被告苏军、阳灵芝、苏红未质证。被上诉人肖元友、原审被告苏军、阳灵芝、苏红未向本院提交新证据。对于二审期间上诉人苏康民申请证人苏某、李某所提供的证词，本院根据查明的事实予以综合认定。二审审理查明，本院确认一审判决认定的案件事实。本院认为，本案争议的焦点：1.一审认定被上诉人肖元友新进设备的价值为776193元是否准确；2.明桓公司对苏康民所负债务是否应当承担民事责任并共同返还。关于一审认定被上诉人肖元友新进设备的价值为776193元是否准确的问题。对肖元友新进设备的价值，一审法院依法委托娄底市星罡价格评估有限公司进行了鉴定。该鉴定机构于2021年3月3日作出娄星［2021］价鉴字第21号鉴定意见为：根据委托方提供的有关资料，经现场查验，并结合市场调查综合计算得本次鉴定标的的价格为壹佰贰拾柒万陆仟零肆拾壹元整（1276041.00元）。该鉴定意见作出后，上诉人明桓公司、苏康民和被上诉人肖元友均未提出异议，亦未申请重新鉴定，因此该鉴定意见应当作为本案事实认定的依据。经审查认定码坯机390000元、窑改平顶90米×3.8米×2条线的材料费及工程费408924元；码坯机基础（含人工、材料）安装6000元、改窑之前拆旧窑的工程费230000元，以上共计1034924元。鉴于被上诉人肖元友已使用至2018年10月初，一审酌情核减25%的折旧后认定被上诉人肖元友新进设备剩余价值为776193元并无不当。上诉人苏康民提交的证词仅证明改窑的部分情况，不足以推翻原鉴定意见，故对明桓公司、苏康民上诉认为一审按鉴定结论的数据进行判定不符合客观事实的主张，本院不予支持。至于明桓公司对苏康民所负债务是否应当承担民事责任并共同返还的问题。经查，苏康民原开办的冷水江市大冲砖厂于2010年10月20日经工商登记注册成立，已于2017年10月16日注销，其类型为个体工商户，组成形式为个人经营，经营者为苏康民。2016年12月22日，肖元友作为乙方与大冲砖厂作为甲方签订《承包协议》，将该砖厂承包给肖元友经营，承包期四年，自2017年元月1日至2020年12月31日。2017年6月2日，经双方协商补充约定：“附加条件：承包期限从原来的2017年元月1号至2021年的12月31日，期限5年……”明桓公司系经冷水江市市场监督管理局核准登记的有限责任公司（自然人投资或者控股），成立于2017年10月30日，法定代表人为苏康民之子苏军，股东为苏军、苏红、阳灵芝、苏康民。大冲砖厂注销后，由明桓公司实际履行原大冲砖厂与肖元友签订的《承包协议》，且事实上由肖元友与苏军之妻谢双梅进行结算。故苏康民作为原大冲砖厂的经营者，对原大冲砖厂的债务应承担偿还责任。大冲砖厂注销之后，苏军未向苏康民支付原大冲砖厂财产的对应价款，亦未重新与肖元友签订承包合同，事实上由明桓公司代原大冲砖厂与肖元友继续履行《承包协议》，故明桓公司作为大冲砖厂注销后继续履行《承包协议》的承继人，在解除《承包协议》之后应与苏康民共同承担责任。明桓公司上诉认为其不应当与苏康民承担共同赔偿责任的理由，本院不予采纳。综上所述，冷水江市明桓矸石砖制造有限公司、苏康民的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11684元，由上诉人冷水江市明桓矸石砖制造有限公司、苏康民负担。本判决为终审判决。审判长  王旺山审判员  蒋国保审判员  王芝芝二〇二一年七月二十七日书记员  谢 龙附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。