广东省广州市越秀区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0104民初22280号原告（反诉被告）：叶国根，男，1955年3月24日出生，澳门特别行政区居民，委托诉讼代理人：孙春风，广东启兴律师事务所律师。被告（反诉原告）：从化市华丰装饰工程有限公司，住所地广州市从化城郊街盛华路111号。法定代表人：李志明，总经理。委托诉讼代理人：李品磊，北京大成（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王怡青，北京大成（广州）律师事务所律师。原告（反诉被告、以下统称原告）叶国根与被告（反诉原告、以下统称被告）从化市华丰装饰工程有限公司装饰装修合同纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭进行审理，原告及其委托诉讼代理人孙春风与被告的委托诉讼代理人李品磊、王怡青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判令解除原被告于2018年8月3日签定的《别墅装修合同》；2.判令被告退还未施工部分工程款（约70万元）；3.诉讼费由被告承担。事实与理由：原被告于2018年8月3日签订涉案《别墅装修合同》，约定被告为原告位于流溪山庄的别墅实施装修工程，工程为包工包料，总造价190万元，工期为120天等。合同签订后，原告支付了工程款100万元，但被告不按合同施工，且无理由拖延工期。直至2019年4月29日被告实际施工量不足约定的20%，已严重违反合同约定，致使原告遭受巨大经济损失。原告委托律师向被告发函解除双方签订的合同，并要求被告在三日内撤出涉案工地、结算已施工的部分将剩余工程款退回。被告在收到律师函后已撤出工地，但拒绝与原告结算退款，遂诉至法院。被告辩称，1.涉案装修合同依法成立并生效，双方应依约履行，该合同已实际履行且不存在无法履行的障碍；2.被告并未无正当理由拖延工期，工程未能在约定期限内完工是由于城管部门要求停工整改以及工程二次施工、新增施工项目等原因所致；3.原告应付的工程施工款已经超出其已预付的工程款，应当按照实际工程造价支付剩余工程款。综上，应当驳回原告的全部诉讼请求。被告提出反诉请求：1.判令继续履行双方签订的《别墅装修合同》；2.判令原告支付施工工程款1035673.41元；3.判令原告赔偿窝工损失及材料损失共计9380元；4.原告承担本案全部诉讼费用。事实和理由：在涉案装修合同施工过程中，原告在拒绝依照合同约定进行工程签证的情况下，不断增加新的施工项目并承诺于完工后实做实结，被告在要求无果后只能依照原告的要求进行新增项目的施工。2018年9月4日，广州市城市管理综合执法局从化区分局（以下简称从化城管局）向原告发出《询问通知书》，又于次日送达《责令限期改正通知书》，要求原告立即停止正在进行的地下室等区域施工并于2018年9月7日前自行拆除、恢复原状。后在原告要求下，被告不得不暂停部分装修施工，同时对地下室等已施工区域进行回填。被迫停工约15日后，被告在原告要求下重新开工。2018年11月29日，从化城管局再次向原告送达《责令限期改正通知书》，要求停止正在施工的楼体扩建项目，但原告要求继续施工，直至12月中旬城管工作人员至施工现场强行拆除已经完成的前院入户大柱、电梯井、前天台后天台、装饰大圆洞、厨房等项目，并要求停工整改。在被迫停工期间，为积极履行合同、防止损失不断扩大，在与原告协商后，被告于2019年1月初向城管提交复工申请并进行备案，最终得以复工继续按照合同约定与原告的要求进行案涉工程施工。目前案涉工程绝大部分的施工已完成，且剩余工程施工所需的沙、水泥以及木工用材、铝合金窗、地砖、石材等均已采购完成并摆放在案涉工程的施工区域。根据广东普信项目管理有限公司广州分公司出具的《工程项目结算报告》，在涉及重复施工的情况下，目前案涉工程的实际施工造价结算总额为2035673.41元，扣除原告已支付的100万元，原告还应支付工程款1035673.41元。但疑因资金周转困难拟出卖房屋，且无力面对装修成本的高企，原告在案涉工程快完工时突然提出因工期延误要求解除合同。为避免损失不断扩大及争议金额持续扩张，被告不得不暂时停工，同时安排值班人员于现场看管装修材料，值班人员的工资为每月2000元，自2019年4月底起计算至提起反诉时共计8000元的费用，同时被告于2019年4月采购了1380元的水泥，因为停工导致无法使用。此后，被告于2019年5月2日向原告发出《律师函》，要求原告履行合同并支付相应工程款。但双方未能达成一致。原告对被告的反诉答辩称，不同意被告的反诉请求，被告的反诉事实大部分都是虚构的。被告所称的增加工程都是虚构的，其所谓的工程项目结算报告是在原告不知情的情况下私自进行的评估报告，与事实不符。原告确认在合同约定以外的工程增量只有新增电梯槽，原告已经就此另外支付了5万元，并没有被告所主张的其他工程增量。经审理查明：坐落在广州市从化区街口街流溪河山庄灜溪一街12号的房屋产权人为原告，房屋总层数为3层，建筑面积321.33平方米。2018年8月3日，原被告签订《别墅装修合同》，约定整体工程按照约定项目施工，整体工程包工包料制，总工程造价为190万元，合同签订后进场施工，因考虑工程大量调配人手及材料提前定制确保工程进度完善，原告需支付被告100万元，其余余款按照工程进度支付，合同内没有预算项目如实做实结的项目，完工后实做实结，则双方协定签名为准（即指工程增减），工程按照整体效果图施工为准，如施工过程中发生施工安全问题及物业，一切由被告负责，施工工期为120天（晴）；约定项目有花园工程项目与室内工程项目两大部分，其中花园工程项目具体包括花园围墙项目、更改花园大门位置项目、花基项目、风水过渡门项目、流水墙项目、花园地面硬化项目、花园地面瓷贴项目、花园水电项目、花园灯光照明项目、入户门廊项目、外墙窗线项目、全铝合金窗更换项目、护栏项目、阳台花架项目、别墅外墙整体批荡项目、别墅外墙喷涂油漆项目、别墅顶部修边线条项目、排山项目、主体造型瓷贴项目、入户门更改项目、加建项目（按照效果图加建厨房及三楼阳台飘檐）、电梯项目、清拆项目、地下室项目（按照实际现场及平面图分线做地下室），室内工程项目具体包括选材项目（整体室内施工材料及人工由被告全包工料形式进行施工，大门、房门、洗手间门、瓷砖、楼梯扶手均由被告提供给原告款式确认后进行施工）、防水项目、油漆项目、水电项目、安装项目。同日，被告向原告开具两份收据，分别载明收到原告别墅装修工程预付款100万元、收到原告电梯井5万元（另计算）。双方确认原告向被告支付了上述105万元，其中5万元系加建电梯槽的费用，不包括在上述《别墅装修合同》约定工程款内。原告于2019年4月29日向被告发送律师函，载明被告不按合同施工和无正当理由拖延工期，至发函之日实际施工工程量不足约定20%，现通知解除涉案《别墅装修合同》，限被告在三天内撤出涉案工地并与原告结算已施工部分将剩余工程款退回等。被告于2019年5月2日向原告发送律师函，载明由于整体铝合金窗更换项目、外墙整体批荡项目、防水项目以及花园地面硬化项目等存在工程增量，导致工期需要顺延，且经从化城管局要求停止施工后原告要求重新复工，截至2019年4月已完成80%的工程量，原告发送律师函谎称只完成20%工程量并要求解除合同，由于原告明确要求停工导致被告无法继续履行装修合同，现要求原告五个工作日内与被告核算已完成工程进度并支付对应工程款，同时积极配合被告完成剩余工程等。被告为证实施工过程提交了谭才奉、吴锡钦、黄焕彬等人出具的证人证言，主要内容为其三人在被告处为涉案房屋装修施工，由于城管责令停止、拆除以及业主即原告要求停工。为查清案件事实，本院向广州市从化区城市管理和综合执法局（以下简称从化城管局）发出协助调查函，该局于2020年6月3日向本院作出复函，称自2018年9月4日发现涉案房屋存在开挖加建地下室及楼梯扩建等建设行为起，于2018年9月5日发出穗综从街口责字[2018]1086号《责令限期改正通知书》，因当事人拒绝配合调查并提供开挖加建地下室的相关规划许可文件，该局责令限期恢复原状，由于案涉房屋一直无人居住并且现处于停工状态，该局执法人员无法进入屋内检查地下室的整改情况；该局于2018年11月29日发出穗综从街口责字[2018]1580号《责令限期改正通知书》，因当事人拒绝配合调查并提供楼体扩建的相关规划许可文件，该局责令其立即停止违法行为并在限期内自行拆除，恢复原状，因案涉当事人限期内拒不整改并继续实施抢建行为，该局依法在2018年12月16日、2019年2月27日两次组织执法人员清离现场施工人员后，对楼体扩建部分进行拆除，拆除总面积约56平方米；关于房屋装修停工整改通知的情况，在发现开挖加建地下室及楼体扩建等建设行为起，该局分别在2018年9月15日、11月29日、12月16日、2019年2月27日前往案涉房屋现场检查，均发现现场有施工人员正在实施建设行为，由于现场人员未能提供相关的规划和施工许可文件，该局立即要求现场人员暂时停止实施建设行为，配合该局调查。诉讼过程中，原告申请对涉案装修工程现状的工程量及工程款进行司法鉴定，被告则申请对涉案装修工程现状的工程（包括合同内装修现状工程量、合同外增量工程量以及两次复建工程量）造价进行司法鉴定。本院接纳双方申请，通过摇珠确定深圳市合创建设工程顾问有限公司作为鉴定机构对涉案房屋装修工程现状的工程造价以及现状外的增量工程造价进行鉴定。该鉴定机构于2020年12月15日作出深合创价鉴（2020）089号《工程造价鉴定意见书》，载明：（1）装修现状工程造价为345792.44元，包括室内装修137954.21元、室外装修159970.29元、水电安装部分35935.41元、化粪池11932.53元（备注现场双方确认存在化粪池，但对尺寸意见不一，隐蔽项目双方同意开挖测量作为鉴定资料但未收到，故按一般规格尺寸计算，具体由法院裁定）；（2）增量工程造价为438722.81元，包括地下室建设242517.57元、地下室拆除及回填57293.52元、地下室上方小屋（厨房）建设29486元、地下室上方小屋（厨房）拆除、清运3859.87元、三楼卧室外飘雨蓬钢架6813.06元、三楼卧室外飘雨蓬钢架拆除及清运1891.85元、楼顶外露台的钢屋架12132.73元、楼顶外露台的钢屋架拆除及清运3822.17元、电梯井第一次施工42252.34元、电梯井第一次施工拆除及清运7093.55元、庭院圆拱墙第一次建设7331.53元、庭院圆拱墙拆除及清运1688.9元、分隔围墙第一次建设18159.25元、分隔围墙拆除及清运3089.39元、门柱基础的第一次建设1117.99元、门柱基础拆除及清运173.09元，其中三楼卧室外飘雨蓬钢架6813.06元、楼顶外露台的钢屋架12132.73元系被告主张的已有施工但已拆除项目（按施工图片及视频计算），具体由法院裁定；（3）争议部分造价39652.78元，包括建筑垃圾清运距离2km8457.65元（现场勘验时被告主张运输2km）、证人证言运输费用31195.13元；（4）已进场但未使用部分的建筑材料造价276680元（具体由法院裁定），包括冠宁铝合金门窗196680元（按《订货单》金额计入）、冠珠地砖80000元（按《流溪河山庄用砖报价》金额计入），以上合计1100848.03元。被告为证实上述已进场未使用部分建筑材料，提交以下证据：门窗部分，“冠宁门业”出具的订货单，载明订货日期为2019年3月15日，地址为流溪河山庄12号，金额总计196680元，预售订金90000元等；窗户图纸，载明了窗户款式、规格、位置等，共计22套；“冠宁门业”出具的收据三份，分别载明2019年3月15日收到流溪河山庄12号李先生订铝合金窗订金90000元、2019年4月3日收到流溪河山庄12号李先生订铝合金窗预付款30000元、2019年5月15日收到流溪河山庄12号李先生订铝合金窗尾款76680元。地砖部分，落款为“广州市恒爱（冠珠）建材有限公司”出具的“流溪河山庄用砖报价”，载明各区域用砖规格、数量、单价等，合计金额88662元，备注总额以8万元整结算，不存在退补货费用；“从化冠珠陶瓷营销中心”出具的收据，载明2019年2月1日收到华丰装饰装饰材料款8万元。被告提供了涉案房屋现存未使用门窗及瓷砖清单，原告对此不予确认，本院遂组织于2021年7月8日前往现场勘验清点。经勘验清点，现场一楼庭院堆放有窗户框架共计22个，均有标明所用位置，随即抽选3个，其中“一楼房间”尺寸为150*200（cm），“二楼电梯对出”尺寸为120*150(cm)，“一楼厕所”尺寸为60*200（cm），测量该3处预留窗户尺寸，分别为150*200（cm）、130*155（cm）、60*200（cm）；一楼客厅堆放有门窗玻璃共计74块、各种规格瓷砖如下：80*8（cm）96块、80*2（cm）60块、80*30（cm）32块、80*50（cm）32块、80*80（cm）150块、60*120（cm）180块，瓷砖品牌部分为冠珠、部分为意美嘉；一楼至二楼的楼梯台阶及侧边、二楼至三楼楼梯侧边已铺设地砖；三楼露台已铺设地面、墙边瓷砖及墙顶砖片，经测量地面瓷砖面积约为41平方米，围墙高度约为95cm；一楼的一个房间和三楼的一个房间已铺设地板砖，面积分别约为19平方米、6平方米；现场有未使用水泥47包。被告主张窝工损失为自2019年4月底至其提起反诉时，按照每月2000元计算。被告就此提交了案外人谢冠洲出具的证人证言，称其在被告处从2018年9月至2019年7月期间在流溪河山庄12号值班以及其出具的三份收据，载明收到被告支付的值班工资每月2000元。本院认为：原告为香港特别行政区居民，本案为涉港合同纠纷，应参照涉外民商事案件程序处理。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条“当事人可以协议选择合同适用的法律，当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”的规定，鉴于涉案合同的签订履行以及标的物房屋均在我国内地，故应适用我国内地法律作为准据法。原被告签订的《别墅装修合同》是双方的真实意思表示，内容没有违反禁止性规定，依法成立生效并对双方产生约束力。结合双方诉辩意见以及举证、陈述，本案争议焦点主要为涉案合同是否解除以及涉案合同项下费用结算。涉案合同是否解除的问题。原告以被告未按合同约定期限完成装修为由，于2019年4月29日发送律师函通知被告解除涉案合同。根据涉案合同约定，施工工期为120天（晴），至原告发函通知时固然已超过施工期限，但根据从化城管局向本院出具的复函所载，因涉案施工现场存在开挖加建地下室及楼梯扩建等建设行为且未提供规划报建文件，该局于2018年9月5日、2018年11月29日两次向施工现场发出《责令限期改正通知书》，要求建设业主自行拆除恢复原状，期间施工现场有处于停工状态，该局又于2018年12月16日、2019年2月27日两次组织执法人员对楼体扩建部分进行拆除等，可见被告未在约定期限内完成施工与城管部门责令改正以及执法拆除存在直接因果关系。鉴于涉案装修合同本质上为承揽合同，被告系基于原告要求进行装修施工，在合同未对相关规划报建义务主体进行明确约定的情况下，原告作为房屋产权人以及定作人应当对其房屋相关扩建改建履行规划报建手续，因其未履行该手续导致涉案装修施工被城管部门责令改正及执法拆除的后果应自行承担，不可归责于被告。故原告以被告未在约定期限内完工为由主张行使单方解除权依据不足。现被告要求继续履行合同，但由于双方未能就城管部门责令改正以及执法拆除后合同如何履行达成一致，且双方产生争议诉至本院，已丧失继续合作的信任基础，自签订合同至今已近三年陷入僵局，显然不具备继续履行的现实条件，故本院确认涉案合同于本判决发生法律效力之日解除。确认合同于判决生效之日解除后，原告应当就被告已装修施工部分支付费用。经原被告申请，本院摇珠确定深圳市合创建设工程顾问有限公司对涉案装修施工现状及增量工程造价进行司法鉴定，并由其出具《工程造价鉴定意见书》。原被告虽对鉴定意见（初稿）提出相关异议，但鉴定机构均已予以回应，在原被告均未提供相反证据足以反驳的情况下，本院采信该鉴定意见中无争议部分鉴定结论。依据该鉴定意见，涉案工程装修现状工程包括室内装修、室外装修、水电安装部分造价共计333859.91元，另有化粪池工程造价11932.53元，由于该项目为隐蔽项目未开挖测量，按照一般规格尺寸计算，该部分由于双方均未提供具体规格尺寸，现有情况下按照一般规格尺寸计算并无不当，本院予以采信。故装修现状工程造价为345792.44元。涉案工程增量工程造价共计438722.81元，其中三楼卧室外飘雨蓬钢架、楼顶外露台的钢屋架为被告主张的已施工但已拆除项目，鉴定机构按照施工图片及视频计算并单列由本院裁定，结合被告提供的图片、视频以及从化城管局复函，本院对此予以采信。故增量工程造价为438722.81元。争议部分即建筑垃圾清运费用，差异部分即为鉴定机构现场勘察时被告主张的清运距离与被告此后提交的证人证言所载的清运距离差异所致，对此本院认为被告提交的证人证言属于孤证，无其他证据予以佐证，且与现场勘察时被告的主张相矛盾，故本院以现场勘察时被告主张的距离确定该争议部分费用为8457.65元。关于已进场未使用的建筑材料部分。被告提交的“冠宁门业”送货单、窗户图纸、收据以及现场勘验清点情况可相互对应一致，证实被告就窗户框架及玻璃共支付了货款196680元。从图纸以及现场勘验情况，该部分窗户框架及玻璃系根据原告房屋特定尺寸定制，虽尚未安装，但也无法另作他用，故仍应计入费用范围。瓷砖部分，被告虽提供了“流溪河山庄用砖报价”单以及收据，证实其为购买瓷砖支付货款80000元，但从现场勘验清点情况与报价单相核对，存在一定差异，且根据涉案合同约定，瓷砖应经原告款式确认，现有证据无法证实上述瓷砖经由原告确认款式，况且瓷砖并非属于定制，仍可用于他处，故本院对瓷砖部分不予作为工程项目费用，被告可清退另行处理。此外，根据现场勘验情况，涉案房屋的楼梯台阶、三楼露台地面及墙体、一楼房间、三楼房间已铺设地砖，对此部分上述鉴定意见未作认定，鉴于原被告均未就此部分举证，本院酌定费用为10000元。综上，涉案工程造价总计应为999652.9元。另，关于被告主张窝工损失以及材料损失部分。窝工损失部分，自原被告产生争议暂停施工至被告提起反诉，被告主张需雇员值班守现场看管材料并提供了值守人员证人证言及收据，该事实以及所主张的值班工资也符合常理，本院予以支持，按照2019年4月底至2019年7月底计三个月为6000元。材料损失部分，被告提供了水泥款收据，且现场勘验时确有未使用水泥40余包，故本院对被告主张水泥材料损失1380元予以支持。原告共向被告预付了装修款100万元以及5万元加建电梯费用共计105万元，鉴于涉案鉴定意见中已计算了电梯井的施工及拆除清运等费用，故应视为原告共支付了装修款105万元。综合以上认定，原告应当向被告支付费用共计1007032.9元，故被告应当向原告返还42967.1元。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第五百零二条、第五百零九条、第五百六十六条之规定，判决如下：一、确认原告叶国根与被告从化市华丰装饰工程有限公司签订的涉案《别墅装修合同》于本判决发生法律效力之日解除；二、被告从化市华丰装饰工程有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内，返还装修款42967.1元给原告叶国根；三、驳回原告叶国根的其他诉讼请求；四、驳回被告从化市华丰装饰工程有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费10800元（原告已预交21900元），由原告叶国根负担10137元、从化市华丰装饰工程有限公司负担663元；反诉受理费7153元，由被告从化市华丰装饰工程有限公司负担；鉴定费31000元（原被告分别预交15500元），由原告叶国根负担15500元、被告从化市华丰装饰工程有限公司负担15500元。如不服本判决，原告可在判决书送达之日起三十日内，被告可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。当事人上诉的，应在接到人民法院缴费通知的次日起七日内，按不服本判决部分的上诉请求金额为标准计，向广东省广州市中级人民法院预交上诉案件受理费，逾期不交，按自动撤回上诉处理。审 判 长  赵 咏人民陪审员  覃海珍人民陪审员  卫瑞湘二〇二一年七月三十日法官 助理  蔡泳书书 记 员  李 锐