广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤08民终2086号上诉人（原审被告）：湛江市霞山滨豪贸易有限公司，住所地湛江市霞山区菉塘北九路18号，统一社会信用代码914408036947981083。法定代表人：陈世平，执行董事兼经理。上诉人（原审被告）：陈世平，男，1965年9月23日出生，汉族，住广东省湛江市坡头区。委托诉讼代理人：黄星东，广东荣来律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：珠海汇邦土石方工程有限公司，住所地：珠海市金湾区三灶金海岸虹阳路163号，统一社会信用代码91440400073494072Y。法定代表人：邓国彬，总经理。委托诉讼代理人：郭文静，北京市京师（珠海）律师事务所律师。上诉人湛江市霞山滨豪贸易有限公司（以下简称“滨豪公司”）、上诉人陈世平因与被上诉人珠海汇邦土石方工程有限公司（以下简称“珠海公司”）买卖合同纠纷一案，不服广东省湛江市霞山区人民法院（2021）粤0803民初6号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人陈世平的委托诉讼代理人黄星东，被上诉人珠海公司的委托诉讼代理人郭文静到庭参加诉讼。上诉人滨豪公司不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人滨豪公司、陈世平共同上诉请求：1、撤销（2021粵0803民初6号《民事判决书》第一项，并驳回被上诉人的诉求；2、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审适用筒易程序错误。本案双方争议标的巨大，双方对基本事实争议非常大，适用筒易程序错误。二、一审认定事实错误。（一）合同约定定金为15万元，先付定金，然后才能装货，但被上诉人只付10万元定金，严重违约在先，一审却错误认定上诉人违约不供货。被上诉人连定金都没有能力足额支付，其没有能力履行合同义务，其意欲空手套白狼。从微信看，被上诉人称这少少的定金也是其救命金，合同所需巨额货款其更没有能力支付，证明被上诉人根本没有履约能力。在货款难追偿的情况下，上诉人不向其供货非常正常。在这种情况下，上诉人依法具有不安抗辩权，上诉人不供货是行使不安抗辩权。（二）合同没有约定供货日期，一审认定上诉人不依约供货，并承担双倍退还定金，明显错误。（三）是被上诉人因资金困难主动要求解除合同在先，一审认定上诉人承担责任错误。（四）被上诉人在微信中，要求解除合同、不要货物，只要求退还已付定金，并不要求双倍返还，一审判决违背当事人意思自治原则。本案是因被上诉人资金困难，其主动要求解除合同，并要上诉人仅退已付定金即可，但由于被上诉人违约在先，上诉人要没收定金而产生纠纷，故一审判决双倍返还定金明显错误。上诉人本可没收被上诉人全部定金，基于人道主义及友情给其退还了5万元，但被上诉人得寸进尺，无理先诉讼，自己违约还要双倍返还定金。三、一审判决自相矛盾，应依法撤销发回重审。一审判决一方面将相关证据作为定案依据，另一方面又认定该证据“来源和形式不符合法律规定”。四、一审判决适用法律错误。被上诉人没有能力支付定金，并且已明确称其资金困难，希望解除合同，在这样情况下，上诉人怎么可能还为被上诉人准备货物？上诉人依法具有不安抗辩权故一审判决适用定金罚则明显错误。综上，一审判决错误，请求贵院支持上诉人的上诉请求。被上诉人珠海公司答辩称：一、本案一审适用简易程序正确合法。本案一审庭审前法院己经明确告知了双方当事人审理本案适用的审判程序，上诉人根本未对本案适用审判程序提出任何异议。而且法院在审理本案过程中，也没有发现任何不适用简易程序的情形。本案涉案标的仅有区区的15万元，根本无法达到法院诉讼标的“巨大”的要求，双方对争议事实分歧并不大，只有应返还定金多少的争议。二、本案一审查明的事实清清楚楚，适用法律正确，逻辑合理，根本不存在任何错误，其理由如下：本案有充分证据可以证明违约方在于上诉人，上诉人应当按照定金罚则承担违约责任。因为：A—审时上诉人没有任何证据可以证明珠海公司存在违约行为。B相反珠海公司有双方微信往来证据可以证明，本案双方对支付定金数额进行了变更，上诉人对支付定金数额没有提出任何异议，反而收取了定金，通过被上诉人提供的2019年5月9日珠海公司工作人员与上诉人的全权代理人韩伟平的微信交流内容可见。双方对合同定金数额变更为10万元，均予以认可无异议，上诉人认可己收到10万元定金，并愿按被上诉人要求开具10万元的定金收据，并为保证履约而向被上诉人提供盖章的营业执照复印件和公司法定代表人身份证复印件。C双方合同约定交付定金后三天即应供货，且不得中断，中断供货三天即构成违约，珠海公司有证据可以证明上诉人经多方催促后无力供货，在长达几个月在供货地已经成为一片荒芜，根本无力实现合同目的情形下，双方协商一致解除合同。上诉人基于无法履行合同才退还部分定金5万元。D退还部分定金更加证明违约责任在于上诉人，但因为双方对退还定金数额未达成一致，珠海公司作为守约方有权利依照定金罚则来要求上诉人双倍返还定金。2、上诉人在本案上诉状中也称未向珠海公司供货，其自认的事实更进一步证明本案违约责任方在于上诉人。但上诉人却错误理解了定金的法律含义，错误把定金理解成了预付货款和合同履行所附的条件。《中华人民共和国民法典》第五百八十六条规定：“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。定金合同自实际交付定金时成立。实际交付的定金数额多于或者少于约定数额的，视为变更约定的定金数额。”定金合同只是主合同的担保合同，且是从合同、实践合同，上诉人称：合同约定定金为15万元，先付定金，然后才能装货。这完全是歪曲事实，因为一是双方合同中根本没有这种条款的约定，二是也不能通过双方的合同上下条款内容推理得出这种结论，三是法律对定金概念存在明确规定的前提下，上诉人无权对此法律规定作任意解释。上诉人更无法以不安抗辩权来证明其不向被上诉人供货的合理性。上诉人也错误理解了我国民法规定的不安抗辩适用的条件，本案双方根本不适用不安抗辩权，被上诉人珠海公司即使不给付定金，也不能免除上诉人作为卖方的交货义务。作为履行义务的合同一方，无法以担保合同是否履行来作为主合同不履行的抗辩理由。3、本案上诉人一方历时几个月都无法供货，甚至连供货的条件都不具备了，因为供沙场己经变成废墟，即合同的目的都己经无法实现，只是在这种情况下，双方才商议退还定金。但双方未对退还定金数额达成一致，则作为违约方，自然应承担法律规定的违约罚责，此种情形下是否要求双倍返还定金的决定权在于守约即被上诉人。综上，上诉人的上诉没有任何事实和法律依据，请求法院驳回上诉人的全部上诉请求。珠海公司向一审法院起诉请求：１.判令滨豪公司返还定金15万元；２.本案诉讼费等一切费用由滨豪公司承担。一审法院认定事实：2019年5月7日，珠海公司（甲方）与滨豪公司（乙方）签订《地沙供应协议》，涉案条款约定如下：“一、供应货物：地沙1.0ｍｍ以上（以下简称地沙）。二、供货地点：横琴指定码头（可入3000吨船以上）。三、供货方式：1、乙方自派船只，甲方车运地沙到以上地点码头，包装上乙方船只。四、地沙规格及数量：地沙按双方确认的样板为准（按1.0ｍｍ以上）。每天的供货量为3000方。五、方量确认方式：计量采取车上方量结算。六、供货单价：地沙按照￥74.7元／方，人民币大写：柒拾肆元柒角／方（包含资源费、路上运输费、码头及机器费）。七、付款方式：合同签订后，乙方付人民币壹拾伍万给甲方作为定金，然后按车装货量结算，每装满一船，即结算付清当班次船的货款。八、地沙供应要求：用泵机过筛网，用车运送到双方协定码头，装上乙方船只。九、甲乙双方责任：1、甲方必须保证沙源的开采手续合法齐全。2、乙方须按照协议支付方式，及时与甲方结算货款。3、甲方协商装货码头的海事、渔政及其他职能部门关系，乙方保证货船的证件和配员齐全，手续合法正规。4、甲方须保证地沙质量、数量，并遵守本合同相关条款。5、无特殊情况甲方不得中断供应地沙，如连续中断时间超过三天，即视甲方违约，合同自动终止，并在五个工作日内归还定金（不计息）。6、乙方如无特殊情况或非不可抗力原因，超过10个工作日内不派船只来装货，视为违约，甲方有权没收定金。十、下列情形之一，可以解除合同：1、甲乙双方经协商一致同意终止合同的；2、因不可抗力致使不能实现合同目的。十一、解决合同争议的方式：本合同产生争议，甲、乙双方应本着友好协商的积极态度进行协商解决，协商不成的，可向签约地人民法院提起诉讼。十二、合同期限：至工程结束。十五、收款方式：收款人：陈世平，收款账号：62×××68，收款银行：工行湛江霞山海洋花园支行。”珠海公司授权代表陈巧瑜与滨豪公司授权代表韩伟平签字并加盖双方公司印章确认上述合同内容。2019年5月9日，珠海公司通过法定代表人邓国彬的银行账户向滨豪公司法定代表人陈世平的银行账户（62×××68）转账支付100000元，银行电子回单注明交易用途为“地沙定金”。陈世平收取该定金后，并未就珠海公司实际支付的定金少于约定数额提出异议并拒绝接受。2019年5月11日，珠海公司通过手机微信聊天向滨豪公司法定代表人陈世平催告供货，滨豪公司法定代表人陈世平回复“叫加班加点搞定”，但滨豪公司未依约向珠海公司供货。经珠海公司多次催告，珠海公司、滨豪公司同意终止合同履行，退还定金。由于滨豪公司仅向珠海公司退还50000元，而拒绝退还余下50000元。由此，珠海公司经多次催讨未果，逐于2020年11月17日诉至广东省珠海市金湾区人民法院。广东省珠海市金湾区人民法院经审查认为本案为买卖合同纠纷，应由被告住所地人民法院管辖，于2020年12月9日作出（2020）粤0404民初3941号《民事裁定书》，裁定本案移送一审法院处理。2021年1月4日，一审法院受理后，依法向滨豪公司送达应诉法律文书和开庭传票，滨豪公司无正当理由拒不到庭。庭审中，陈世平的委托诉讼代理人表示，如收到合同定金150000元，有货就供，没有具体约定时间，不清楚滨豪公司有货可供。珠海公司与陈世平均确认合同已解除而终止履行。另查明，滨豪公司的经营范围为“收购、销售、代理“建筑材料；砂石装卸及咨询服务、销售；装修材料、五金交电、钢材、机械设备、金属材料、家用电器。装修装饰工程。土石方工程；路桥工程；水电安装工程；市政公用工程，水利和港口工程，货物进出口、技术进出口。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动。）”2020年11月24日，珠海公司向广东省珠海市金湾区人民法院提交《诉讼保全申请书》，申请查封、扣押、冻结或法律规定的其他方式保全滨豪公司、陈世平价值150000元财产。2020年11月25日，广东省珠海市金湾区人民法院作出（2020）粤0404民初3941号《民事裁定书》，裁定：“一、查封被申请人湛江市霞山滨豪贸易有限公司的机器设备；二、冻结被申请人陈世平的银行存款（详见《协助冻结银行存款通知书》）。以上保全措施查封金额以150000元为限，查封设备为二年，冻结银行存款期限为一年。”一审法院认为：本案属买卖合同纠纷。珠海公司与滨豪公司于2019年5月7日签订的《地沙供应协议》，系当事人真实意思的表示，未违反国家法律、法规的规定，合法有效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。根据合同第二、三、七条的约定，珠海公司支付定金后，滨豪公司每天向珠海公司供货3000立方地沙，车运地沙到横琴指定码头，包装上珠海公司船只，然后按车装货量结算，每装满一船，即结算付清当班次船的货款，珠海公司、滨豪公司双方已明确合同履行的次序、地点和方式。虽然合同未明确履行期限，但珠海公司、滨豪公司可以随时履行或可以随时请求履行。2019年5月9日，珠海公司依约向滨豪公司指定的银行账户和收款人支付定金100000元，滨豪公司收受珠海公司支付定金100000元，虽少于合同约定的金额150000元，却未提出异议并拒绝接受，依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百一十九条“实际交付的定金数额多于或者少于约定数额，视为变更定金合同；收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效”的规定，视为滨豪公司同意变更定金为100000元，对珠海公司、滨豪公司均有约束力。陈世平抗辩主张对定金金额100000元提出异议，却未能提供相关证据予佐证，不予采信。依照《中华人民共和国担保法》第九十一条“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十”的规定，滨豪公司收受珠海公司支付的定金100000元，至少需备货价值500000元地沙（100000元÷20%），即至少6693.44立方地沙（500000元÷74.7元/立方），以保障合同的履行。然而，滨豪公司未能提交证据以佐证其已准备相应数量的地沙，珠海公司支付定金后，催告滨豪公司供货，滨豪公司未能依约履行供货义务，已根本违约，滨豪公司应承担相应违约责任。根据合同第九条第4、5款和第十条第1款的约定，珠海公司、滨豪公司经协商解除合同，系其双方真实意思表示，符合《中华人民共和国合同法》第九十三条的规定，予以确认。但是，合同约定的定金性质（违约定金）并不因合同的解除或珠海公司诉讼之前未向滨豪公司提出双倍返还而改变。依据《中华人民共和国担保法》第八十九条“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十条第一款“因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”之规定，滨豪公司的违约行为，致使合同目的不能实现，珠海公司主张定金罚则，请求滨豪公司双倍返还定金200000元，于法有据，依法予以支持，扣除滨豪公司已支付的50000元，滨豪公司应向珠海公司支付150000元。陈世平的抗辩主张，缺乏事实依据和法律依据，不予采纳。陈世平系滨豪公司的法定代表人，其在合同履行期间的行为意思表示属履行职务行为，所产生的法律责任应由滨豪公司承担，珠海公司一并请求陈世平承担违约责任，于法无据，不予支持。滨豪公司经一审法院合法传唤，其无正当理由拒不到庭，依法可缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十二条第一款第（四）项、第一百一十五条、《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百一十九条、第一百二十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条之规定，判决：一、限湛江市霞山滨豪贸易有限公司于判决发生法律效力之日起十日内返还定金150000元给珠海汇邦土石方工程有限公司；二、驳回珠海汇邦土石方工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1650元，由湛江市霞山滨豪贸易有限公司负担。本院二审期间，双方当事人均没有向本院提交新的证据。本院经审理查明：原审判决认定事实清楚，本院予以确认。另查明：珠海公司的业务员陈巧瑜与韩伟平（彬）的微信聊天记录：“陈世平：你好，我已转了10万元定金给平哥，麻烦开张10万元的收据，贵公司的营业执照的复印件，平哥的身份证复印件加盖公章给我！谢谢”“韩伟平：好”。本院认为：本案属于买卖合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据上诉人滨豪公司、陈世平的上诉理由和被上诉人珠海公司的答辩意见，本案双方当事人二审争议焦点问题是：一、违约责任的认定问题；二、定金如何处理的问题。关于违约责任的认定问题。滨豪公司和珠海公司2019年5月7日签订的《地沙供应协议》是双方当事人真实意思表示，合法有效，对双方当事人均有约束力。2019年5月9日，珠海公司通过法定代表人邓国彬的银行账户向滨豪公司法定代表人陈世平的银行账户（62×××68）转账支付100000元，银行电子回单注明交易用途为“地沙定金”。从珠海公司业务员陈巧瑜与滨豪公司韩伟平（彬）的微信聊天记录：“陈巧瑜：你好，我已转了10万元定金给平哥，麻烦开张10万元的收据，贵公司的营业执照的复印件，平哥的身份证复印件加盖公章给我！谢谢”“韩伟平：好”可以证明，滨豪公司收取该定金后，并未就珠海公司实际支付的定金少于约定数额提出异议并拒绝接受。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百一十九条“实际交付的定金数额多于或者少于约定数额，视为变更定金合同；收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效”的规定，视为双方同意将协议约定的定金变更为10万元。根据一审法院查明事实，2019年5月11日，珠海公司通过手机微信聊天向滨豪公司法定代表人陈世平催告供货，滨豪公司法定代表人陈世平回复“叫加班加点搞定”，但滨豪公司未依约向珠海公司供货。经珠海公司多次催告，珠海公司、滨豪公司同意终止合同履行，退还定金。由于滨豪公司仅向珠海公司退还50000元，而拒绝退还余下50000元引发本案纠纷。滨豪公司收取定金后，未依约供沙，显属违约，依法应承担相应的违约责任。关于定金如何处理的问题。依上述论述，滨豪公司无法按照协议约定供沙给珠海公司，违反合同约定，依法应承担违约责任。根据《地沙供应协议》第九条第5、6项“5、无特殊情况甲方（滨豪公司）不得中断供应地沙，如连续中断时间超过三天，即视甲方违约，合同自动终止，并在五个工作日内归还定金（不计息）。6、乙方（珠海公司）如无特殊情况或非不可抗力原因，超过10个工作日内不派船只来装货，视为违约，甲方有权没收定金”的约定，双方实际在协议中是对任何一方当事人违约后定金的处理有明确约定。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十条第一款“因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”之规定，虽然法律规定定金罚则，但也规定如果当事人另有约定的不适用定金罚则，而在本案中，由于双方当事人对定金处理有约定，则应优先适用当事人的约定。一审法院按照定金罚则对定金作出处理，显然与当事人的约定不符，亦不符合法律规定，本院予以纠正。滨豪公司收到了珠海公司10万元定金，已退还5万元，尚欠5万元应予退还给珠海公司。综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律及实体处理不当，应予纠正。上诉人上诉有理，应予支持。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百一十九条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销广东省湛江市霞山区人民法院（2021）粤0803民初6号民事判决；二、限湛江市霞山滨豪贸易有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内返还定金50000元给珠海汇邦土石方工程有限公司；三、驳回珠海汇邦土石方工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1650元，由珠海汇邦土石方工程有限公司负担1100元，湛江市霞山滨豪贸易有限公司负担550元；二审案件受理费3300元，由珠海汇邦土石方工程有限公司负担2200元，湛江市霞山滨豪贸易有限公司负担1100元（上诉人湛江市霞山滨豪贸易有限公司已预交二审案件受理费3300元，由本院予以退回2200元）。本判决为终审判决。审判长  陈春丽审判员  钟斯宁审判员  梁子轩二〇二一年七月二十七日书记员  朱浩光附：相关法律条文及司法解释《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。