山东省济南市市中区人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁0103民初7247号原告：济南活力食品有限公司，住所地济南市长清区。法定代表人：赵孝国，董事长。委托诉讼代理人：刘欣，山东环周律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭文科，山东环周律师事务所律师。被告：山东长箭建设集团有限公司，住所地济南市长清区。法定代表人：王军，总经理。委托诉讼代理人：戚志，北京大成（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹新豪，北京大成（济南）律师事务所律师。原告济南活力食品有限公司（以下简称济南活力公司）与被告山东长箭建设集团有限公司（以下简称山东长箭公司）民间借贷纠纷一案，本院于2021年6月25日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告济南活力公司法定代表人赵孝国的委托诉讼代理人刘欣，被告山东长箭公司法定代表人王军的委托诉讼代理人戚志、曹新豪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。济南活力公司向本院提出诉讼请求：判令被告归还借款300万元并支付逾期利息，以300万元为基数，自起诉之日起至实际付清之日止，按照一年期贷款市场报价利率计算。事实与理由：2021年2月8日，原、被告双方签订了一份借款协议，约定原告借给被告300万元，借款用途为工人工资结算，借款期限自2021年2月8日起至2021年6月8日止。经查，被告作为被执行人在齐河县人民法院有终本案件〔（2016）鲁1425执617号〕，还于2021年4月2日被济南市中级人民法院（以下简称济南中院）列为被执行人〔（2021）鲁01执730号〕，原告认为被告的上述行为存在未按照生效法律文书履行法定义务的情形，符合双方协议第六条第二款的约定。2021年4月14日原告以催款函方式向被告催要借款，但被告拒绝偿还，为此原告诉至法院。山东长箭公司辩称，原告存在明显的恶意诉讼行为，无论根据借款协议的约定还是依据法定抵销权，被告均无需另行向原告偿还“借款”300万元。2018年5月，被告承接了原告投资建设的“济南活力食品有限公司加工厂建设项目生产车间及附属楼工程”，双方签订了建设工程施工合同。被告承包原告位于长清区的“食品加工厂建设项目1＃车间、配套综合楼及门卫室”工程，承包范围为施工图纸范围内的建筑、装饰、安装所有项目，合同价款暂定为51314602元，采用固定综合单价计价。现工程已经通过竣工验收并交付原告使用，因原告迟迟不与被告进行结算，并拖延支付工程款，被告已于2021年3月25日向济南中院提起诉讼，追讨所欠工程款35485489.79元，并要求赔偿损失453万元。2021年2月8日原、被告签订的借款协议，原告将300万元工程款以借款形式预支给被告，用于本项目的工人工资结算，双方还约定：“如到期乙方（被告）无法足额偿还借款本金，所借款项由活力食品加工厂建设项目一期土建工程的结算款中扣除”。因此，在济南中院被告诉原告追索工程款的案件中，被告已将该300万元作为原告已付工程款在欠款数额中抵销，原告仍提起诉讼，属于明显的恶意诉讼行为。被告承接的工程于2019年12月16日通过验收，被告于2020年4月22日向原告报送了结算文件，但原告迟迟不予结算。根据建设工程施工合同的约定，工程的合同价款暂定为51314602元，而实际工程价款远远超过合同价款，目前原告仅实际支付工程款35176159.37元（未算本案借款300万元），原告应向被告支付的工程款数额远远超过借款300万元。因原、被告之间互负到期债务，根据我国民法典第五百六十八条的规定，被告要求将涉案借款300万元与原告应支付的部分工程款予以抵销的主张应当得到法院支持。综上所述，请求法院驳回原告的诉讼请求。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：一、原、被告于2021年2月8日签订一份借款协议，载明：“甲方：济南活力公司…乙方：山东长箭公司…鉴于1.因乙方急需一笔钱解决困境，经乙方申请，甲方董事会考虑到乙方的实际困难及双方一直保持良好的合作关系，经研究决定向乙方提供借款人民币叁佰万元整…帮乙方渡过难关。经甲乙双方协商一致，就借款事宜订立本协议。一、借款金额应乙方的借款申请，甲方借给乙方人民币叁佰万元整…二、借款用途为：工人工资结算。三、借款期限1.自2021年2月8日起至2021年6月8日止。如实际放款日与该约定日期不符，以实际借款日期为准。乙方收到借款后应当向甲方出具收款收据，…四、…五、偿还方式乙方应于2021年6月8日前一次性偿还借款本金人民币叁佰万元整（￥3000000.00）。如到期乙方无法足额偿还借款本金，所借款项由活力食品加工厂建设项目一期土建工程工程结算款中扣除。六、违约责任1.乙方如未按协议约定向甲方偿还借款的，甲方有权追回借款本息，直至全部借款归还为止。2.当甲方认为乙方发生或可能发生影响偿还能力的情形时，甲方有权提前收回借款，乙方应及时返还。七、争议解决方式本协议履行过程中如产生纠纷，甲乙双方应友好协商，协商不成的，任何一方均有权向合同签订地的人民法院提起诉讼。…本合同由甲乙双方于日期：2021年2月8日在山东省济南市市中区签订。”二、原告于2021年2月8日通过尾号0272银行账户向被告尾号2928银行账户转款300万元。三、被告就与原告建设工程施工合同向济南中院提起诉讼，济南中院于2021年3月26日立案，诉请工程款35485489.79元及利息，因工期延误造成的损失4530796.99元和要求确认享有建设工程优先受偿权，被告就工程款结算已向济南中院申请审计。济南中院于2021年6月3日对该案进行证据交换时，被告将本案的借款协议提交，表明原告向被告提供借款300万元，用于支付工人工资，被告在项目土建结算款中扣除。原告称此款为借款而非工程款，就该款已向济南市市中区人民法院提起诉讼。本案当事人主要争议焦点是：一、借款协议中第五条约定如何履行问题。二、被告是否存在借款协议中第六条第2项约定的情形。关于问题一，原告认为根据协议约定的偿还方式，在被告到期无法足额偿还本金时由原告选择是否从工程结算款中抵扣，抵扣的前提是双方依照合同约定进行结算审计，确定结算款数额后再由原告从中抵扣，但被告在双方进行结算审计前已通过诉讼方式索要工程款，致使该还款方式已无实际履行的可能，因此原告有权要求被告偿还本金及利息。被告认为根据法律规定双方债务均已到期，依法可以抵销，本案借款300万元并非真正意义上的借款关系，实际上是原告对被告应付工程款的预支，因为借款协议中有明确约定，所以原告应当同意被告在应收工程款中予以抵销。被告起诉原告追索工程款案中，已将本案借款300万元作为原告已支付的工程款。双方工程款未结算，是被告向原告报送结算文件，原告至被告起诉前都未与结算，是原告拖延所致。原告对被告主张涉案款项为工程预付款不予认可，称双方签订的借款协议明确约定是借款，被告偿还款项为合同义务，原告有权选择被告偿还款项的方式。关于问题二，原告主张被告于2021年4月2日被济南中院采取强制执行措施，虽金额不大，但原告有理由认为被告对2.6万元都没有偿还能力，已经构成了双方协议第六条第2项约定的情形，因此原告有权依据协议约定要求被告及时还款。被告对此不予认可，称在原告欠付被告巨额工程款的前提下，不存在被告不能向原告履行偿还义务的事实。中院执行的是被告未及时交纳的诉讼费，该案已执结，有结案通知书予以证明。以上事实，有借款协议、电子回单、网上信息、催款函、信息公示报告、情况说明、付款申请、收据、付款申请单、受理案件通知书、收款明细、民事裁定书、传票、民事诉状、变更诉讼请求申请书、证据交换笔录、结案通知书等及当事人的陈述予以证实。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《中华人民共和国民法典》第六百六十七条规定：“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。”原、被告签订的借款协议，系双方当事人的真实意思表示，不违反有关法律法规的强制性规定，应认定合法有效。原告按约履行了给付借款的义务，被告未按约于2021年6月8日前归还借款。对于原告要求被告归还借款300万元的诉请，首先，双方借款协议中明确约定借款用途为工人工资结算，被告如到期无法足额偿还借款本金，所借款项由活力食品加工厂建设项目一期土建工程工程结算款中扣除。其次，原、被告就活力食品加工厂建设项目一期土建工程纠纷正在济南中院诉讼过程中，被告诉请工程款35485489.79元及利息、损失等，并且向济南中院就工程款结算申请审计。济南中院于2021年6月3日对此案进行证据交换时，被告将本案的借款协议提交，表明涉案借款300万元在项目土建结算款中予以扣除。第三，原、被告签订的建设工程施工合同，所涉及的标的额，双方有理由相信借款300万元能够在工程结算款中扣除，应该具备实际履行的条件，所以双方在借款协议中进行了此约定。第四，原告称被告于2021年4月2日被济南中院强制执行2.6万元，有理由认为被告没有偿还能力，符合借款协议第六条第2项约定情形的主张，根据被告提交的济南中院的结案通知书，表明系执行的二审案件受理费，济南中院已扣划执行结案，现尚无其他证据证实被告还有发生或可能发生影响偿还能力的情形。所以，涉案借款应先根据双方签订的借款协议的约定，在双方就活力食品加工厂建设项目一期土建工程工程结算款中予以扣除。故现原告要求被告归还借款300万元的诉请，基于上述分析、认定，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第六百六十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：驳回原告济南活力食品有限公司的诉讼请求。案件受理费30800元，减半收取计15400元，保全费5000元，由原告济南活力食品有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。审判员  唐绪康二〇二一年七月十三日书记员  宫尧尧