江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终4377号上诉人（原审被告）：徐州伟天化工有限公司，住所地江苏省徐州市铜山区利国镇马元村。法定代表人：鹿玉芬，该公司总经理。委托诉讼代理人：李平，该公司法务部长。上诉人（原审原告）：闫清轩，男，1974年1月17日出生，汉族，住山东省枣庄市台儿庄区。委托诉讼代理人：王化松，徐州市贾汪区合力法律服务所法律工作者。上诉人徐州伟天化工有限公司(以下简称伟天化工)、上诉人闫清轩经济补偿金纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2020）苏0312民初2308号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人闫清轩及其委托诉讼代理人王化松、上诉人伟天化工的委托诉讼代理人李平到庭参加诉讼活动。本案现已审理终结。闫清轩上诉请求：发回重审或依法改判支持上诉人的经济补偿金等各项请求。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律错误。1.加班费属于工资的组成部分，伟天化工欠付加班费就是拖欠劳动报酬。法庭查明了存在法定节假加班7天的事实，虽被上诉人主张给上诉人调休，但是并没有调休的证据。伟天化工未支付闫清轩法定节假加班费，事实清楚。对于加班费的给付是否影响到闫清轩生活，并不是法院不支持经济补偿金的理由，加班费是闫清轩付出劳动应当得到的劳动报酬。2.伟天化工多次未与闫清轩协商，强行调岗，闫清轩不同意就停工、无故降薪，并且调岗后工资大幅降低，强迫闫清轩解除劳动关系。3.伟天化工没有给闫清轩办理社会保险，虽然写有弃保书，但是弃保也是伟天化工强行要求书写的，否则上诉人闫清轩就不能在伟天化工处工作，就要失业。综合以上，被上诉人违反《劳动合同法》第38条的规定，未及时足额支付劳动报酬，且侵占上诉人加班费、同时还用调岗、降薪等方式，强迫上诉人离职，上诉人的各项请求符合法律规定，一审认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判或发回重审。针对闫清轩的上诉，伟天化工辩称,请二审法院依法审查。伟天化工上诉请求：1.撤销(2020)苏0312民初2308号民事判决第一项，依法改判上诉人无需支付被上诉人失业金损失；2.一审及二审案件受理费由被上诉人承担。上诉理由：一、上诉人无需支付被上诉人失业金损失。1.上诉人与被上诉人签订的劳动合同第七条第(二)款约定被上诉人(乙方)应及时向甲方或甲方指定机构递交办理保险的有效凭证，配合上诉人(甲方)做好保险办理工作。如因被上诉人(乙方)责任而造成未能及时办理保险，被上诉人(乙方)应承担由此而产生的全部责任。劳动合同签订后被上诉人未按照前述约定向上诉人或上诉人指定机构递交办理社会保险的相关材料，而且被上诉人在劳动合同存续期间以书面形式向上述人明确表示放弃办理社会保险，因此未能缴纳社会保险不能归责于上诉人，而是被上诉人自身原因导致的，因此产生的不利后果应由被上诉人承担，被上诉人以此为由主张上诉人支付经济赔偿金、失业金损失有违诚实信用原则、公平原则，对上诉人不公平。2.劳动关系的终止系被上诉人向上诉人主动提出解除的，非上诉人原因终止的，故被上诉人不符合享受失业保险金的条件。综上所述，请求二审法院发回重审或对一审判决直接予以改判，支持上诉人的上诉请求。针对伟天化工的上诉，闫清轩答辩称：闫清轩并非是本人意愿主动解除劳动关系，而是伟天化工强行无理由的降薪，违规处罚，迫使闫清轩通知公司解除劳动关系。伟天化工没有给闫清轩办理社会保险，未足额支付加班费，应当支付闫清轩经济补偿金、法定节假期加班费和失业金损失。闫清轩向一审法院起诉请求：1.请求判决伟天化工支付闫清轩经济补偿金65000元、法定节假日加班费19724元、休息日加班费40643元；2.支付闫清轩防暑降温费2000元、中夜班津贴1206元；3.判决支付闫清轩拖欠的2019年10月工资6500元、11月工资6500元；4.支付失业保险金38880元。关于拖欠工资诉求，闫清轩庭审过程中予以撤回。一审法院认定事实：闫清轩原系伟天公司员工，自2010年4月9日起在伟天化工处从事机修司机工作，闫清轩离职前共签订放弃社保承诺书二份，伟天化工未为闫清轩缴纳各项社会保险。闫清轩与伟天化工签订了三份劳动合同，第三份合同未到期闫清轩就已解除劳动关系。2019年11月26日，闫清轩向伟天化工邮寄解除劳动关系通知一份，离职原因陈述为：拖欠工资、未办理社会保险、基本工资低于最低工资标准、未及时足额支付工资、加班没有加班费、防暑降温费、无故罚款、无故调岗等。闫清轩工资由基本工资、绩效工资、加班工资、工龄、技术津贴、长白班津贴、防暑降温津贴、餐补等内容组成。2019年2月至2019年11月加班工资分别为：1919.1元、1512.43元、1773.12元、2230.28元、1962.15元、2453.9元、2094.86元、1102.48元、1008元。闫清轩申请仲裁之前一年的法定节假日加班情况共计7天，在法定节假日加班，伟天化工以发放2倍工资或调休作为相应补偿，上述期间闫清轩工资均系次月发放。闫清轩、伟天化工双方签订的劳动合同第三条约定，闫清轩从事职员岗位工作，伟天化工根据生产经营需要和闫清轩的实际工作能力可调整工作岗位，薪资执行岗变薪变原则，闫清轩愿意接受伟天化工的岗位调整。闫清轩、伟天化工双方签订的劳动合同第六条第二款的约定，闫清轩方若对工资总额有异议应在收到工资后应于七日内以书面形式反馈至伟天化工方人力资源部，逾期视为认同甲方及时足额支付工资及津贴待遇。伟天化工每月支付工资时均向闫清轩发放工资短信，注明工资构成等详细内容。庭审中闫清轩表示曾口头对工资的发放提出异议，但未提供相应证据。根据闫清轩的考勤记录显示，闫清轩工作时间均为常白班，不存在三班制的情况。闫清轩加班工资以基本工资加绩效工资为基数计算，加班工资计算方式为(基本工资+绩效标准)/21.75*实际加班天数*2。闫清轩申请仲裁之前一年法定节假日加班共计7天，伟天化工均按照2倍工资予以发放。2019年12月，闫清轩以诉请事由将伟天化工诉至徐州市铜山区劳动人事争议仲裁委员会，2019年12月该委以闫清轩材料不齐备且闫清轩书面表示无法补充证据为由作出不予受理通知书，闫清轩进而诉至法院。一审法院认为，伟天化工不应支付闫清轩加班费、中夜班津贴、高温津贴。闫清轩2019年12月申请仲裁，法院仅审查在此之前1年期间的上述费用支付问题。根据考勤记录伟天化工工作为常白班并非三班制，故闫清轩主张中夜班津贴没有依据，不予支持。根据闫清轩提供的每月工资明细可知，伟天化工分别于2019年6月起、7月、8月、9月每月均支付闫清轩300元防暑降温津贴，故闫清轩再次主张该费用不予支持。关于闫清轩主张的加班费，伟天化工每月支付闫清轩的工资均明确记载了闫清轩的工资构成，闫清轩、伟天化工双方签订的劳动合同明确约定，如闫清轩有异议应在7日内提出异议，逾期视为认可上述工资发放金额。闫清轩庭审中虽主张口头向伟天化工提出异议，但未提供证据证明，加之伟天化工已经支付了闫清轩上述费用，故对闫清轩的上述诉讼请求不予支持。闫清轩申请仲裁之前一年法定节假日加班共计7天，均按照双倍工资发放法定节假日加班费。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，法定节假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300%的工资报酬，故伟天化工应补足闫清轩法定节假日加班费。伟天化工应支付闫清轩法定节假日加班费为595.35元（85.05元*7天）。关于闫清轩主张伟天化工存在恶意调岗降薪，受到不公平处罚的主张。2019年9月2日因闫清轩与王云因设备问题发生口角导致肢体冲突，伟天化工给予闫清轩负主要责任且进行500元的处罚，闫清轩对处罚通报内容予以认可并签字，故伟天化工不存在违法罚款的问题。企业在合理的范围内享有一定的自主用工管理的权利，闫清轩、伟天化工双方签订的劳动合同第三条约定伟天化工公司可以根据生产经营需要和闫清轩的实际工作能力调整闫清轩的工作岗位，薪资执行岗位变化薪酬发生变化，闫清轩已明确签字确认愿意接受伟天化工公司岗位调整及薪酬变化调整。2019年9月24日因炼焦车间主要负责机修工作的班组整合到维修车间，故将其调至炼焦车间负责炉门修理工作，仍负责维修且岗位薪资待遇不变。根据闫清轩提供的工资短信，调岗后闫清轩的工资的主要构成部分没有变动，故伟天化工不存在违法情形，闫清轩据此主张经济补偿金不予支持。关于闫清轩要求伟天化工支付经济补偿金的主张，一审法院认为伟天化工不应支付闫清轩经济补偿金。闫清轩主张伟天化工支付经济补偿金的依据为伟天化工拖欠工资、未办理社会保险、未及时足额支付工资、加班费、防暑降温费、无故罚款等。如上文所述，伟天化工未有拖欠工资、未足额支付工资、加班费、防暑降温费情形。伟天化工未给闫清轩缴纳社保的原因为闫清轩自愿放弃社保，并非因伟天化工主观存在恶意未予缴纳，且在同期其他案件中有劳动者放弃缴纳社保后要求重新办理社保的，伟天化工也都予以办理，故闫清轩再以伟天化工未为其缴纳社保为由主张经济补偿金有违诚信原则。关于闫清轩主张伟天化工存在乱罚款的行为，但闫清轩未能举证证明，法院不予采信。综上，伟天化工除了存在未足额支付闫清轩法定节假日加班费的事实外，闫清轩其他主张支付经济补偿金的依据均不成立。伟天化工虽未足额支付闫清轩法定节假日加班费，但伟天化工误认为可以通过调休或者发放双倍工资对闫清轩进行补偿，通过伟天化工的行为可以看出伟天化工对于未足额支付法定节假日加班费系伟天化工单位法律知识上存在欠缺并不存在主观上的恶意，且未足额支付的加班费数额较少，对闫清轩生活并无实质性影响，故对闫清轩以此为依据主张经济补偿金不予支持。关于失业金损失，闫清轩、伟天化工建立劳动关系之初，闫清轩虽然在伟天化工处书写放弃参保的承诺书，但根据《中华人民共和国社会保险法》的规定，用人单位为劳动者缴纳社会保险系其法定义务，不因闫清轩的承诺而免除。根据《江苏省失业保险规定》第十八条的规定，劳动者非因本人意愿中断就业的，符合享受失业保险金的条件。闫清轩自2010年4月9日起在伟天化工处工作时至其解除劳动关系时应缴费年限不足10年，故支持其18个月的失业保险金，故法院支持闫清轩失业保险金29160元（1620元*18个月）。关于闫清轩主张的双倍工资，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。该条系要求用人单位与劳动者依法订立书面劳动合同。伟天化工庭审中已提供与闫清轩签订的三份劳动合同，闫清轩辞职时第三份劳动合同尚未到期，因此可以认定伟天化工已经与闫清轩订立了书面的劳动合同，因此闫清轩该诉请亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第八十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条、《江苏省失业保险规定》第十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、徐州伟天化工有限公司于判决生效之日起十日内支付闫清轩法定节假日加班费595.35元、失业保险金29160元，合计29755.35元；二、驳回闫清轩其他诉讼请求。二审期间双方当事人均无新证据提供，一审查明事实二审予以确认。本院认为，上诉人闫清轩以伟天化工欠付其法定节假日加班费及未为其缴纳社会保险为由，主张伟天化工应支付经济补偿金，缺乏法律依据。经查明，闫清轩法定节假日加班费，伟天化工已按照两倍工资标准支付，故不能以此认定伟天化工存在主观恶意。即使伟天化工欠付闫清轩法定节假日加班费，但欠付的金额较少，不足以影响闫清轩的正常生活，闫清轩以此为由主张适用劳动合同法第三十八条，本院不予支持。闫清轩在职期间向伟天化工出具两份放弃社保承诺书，因此，闫清轩现主张其提出放弃社保承诺书系受胁迫而为，但并未就此提出证据，故，本院不予采信。现闫清轩以此为由向伟天化工提出解除劳动合同并要求伟天化工支付其经济补偿金，有违诚信，亦缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于上诉人伟天化工主张不应支付闫清轩失业保险损失问题，本院认为，根据《中华人民共和国社会保险法》的规定，用人单位为劳动者缴纳社会保险系其法定义务，不因闫清轩的承诺而免除。根据《江苏省失业保险规定》第十八条的规定，劳动者非因本人意愿中断就业的，符合享受失业保险金的条件。在被上诉人与上诉人存在劳动关系期间，上诉人未依法为被上诉人办理并缴纳失业保险。一审法院根据闫清轩与伟天化工的劳动合同存续期间，判决伟天化工支付闫清轩失业保险损失并无不当。综上，闫清轩、伟天化工的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审 判 长 史善军审 判 员 王素芳审 判 员 张 洁二〇二一年七月二十七日法官助理 曹 勇书 记 员 王 畅