山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁15民终2670号上诉人（原审被告）：鄄城富邦置业有限公司。住所地：山东省菏泽市鄄城县人民街与西环交叉口东路南。法定代表人：陈振修，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：李帅珅，山东邦治律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：聊城东巨建设工程有限公司。住所地：山东省聊城市阳谷县金斗营镇镇政府东118米路北。法定代表人：梁东生，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：赵永革，山东鲁衡律师事务所律师。原审被告：陈振修，男，1978年8月2日出生，汉族，鄄城富邦置业有限公司法定代表人，住鄄城富邦置业有限公司。上诉人鄄城富邦置业有限公司（以下简称富邦置业）因与被上诉人聊城东巨建设工程有限公司（以下简称东巨建工）及原审被告陈振修买卖合同纠纷一案，不服山东省阳谷县人民法院（2020）鲁1521民初4732号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人富邦置业的委托诉讼代理人李帅珅,被上诉人东巨建工的委托诉讼代理人赵永革，均到庭参加了诉讼。原审被告陈振修经本院传票依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人富邦置业的上诉请求：1.依法撤销阳谷县人民法院(2020)鲁1521民初4732号民事判决书第一、二项，改判驳回东巨建工的全部诉讼请求；2.诉讼费由东巨建工承担。事实和理由：原审判决认定事实错误，证据不足，适用法律不当，应依法撤销。一、原审判决认定富邦置业需向东巨建工支付油漆款的事实错误，依据不足。2019年东巨建工以包工包料的方式承包了案涉工程。据东巨建工所称，其为了施工案涉工程于2019年购买了2825桶外墙漆，价值1176831元。东巨建工在施工过程中因缺乏资金支付油漆款，将购买的价值1176831元的2825桶外墙漆全部转让给富邦置业，然后由其使用富邦置业的油漆进行施工。因富邦置业一直是按照包工包料的单价向东巨建工预付工程款，现东巨建工未包料(油漆)，即其施工使用的油漆全部由富邦置业提供，故根据东巨建工在施工之初向富邦置业报价时所称油漆成本约为20余元/m2的事实，东巨建工同意根据其实际刷漆面积，按照18元/m2的标准向富邦置业支付油漆款。2020年5月22日双方制作的《富邦置业工程（设备）付款支付单》中付款依据部分的约定足以证实上述事实。根据该支付单的记载，因东巨建工向富邦置业转让了1176381元的亚士漆，富邦置业应向其支付1176381元的油漆款，但该1176381元的油漆款需东巨建工提供发票以便富邦置业核实，不代表富邦置业认可该金额客观真实。又因富邦置业实际是按照包工包料(油漆)的单价向东巨建工结算工程款，但东巨建工施工使用的油漆全部是富邦置业购买和提供，故应由东巨建工根据其刷漆面积按照18元/m2的标准向富邦置业支付油漆款，即其应支付富邦置业的油漆款为1221537元(67863.2m2*18元/m2)。另，2019年8月27日东巨建工的法定代表人梁东生通过微信向富邦置业的法定代表人陈振修发送的外墙装饰材料报料单可证实，东巨建工称其预计施工5.5万平方米外墙装饰工程，需1117915元的油漆，按照其报价，其施工所需油漆的成本价约为20.33元/m2。现东巨建工实际施工面积超过了6.7万平方米，根据其报料预算，施工所需油漆款超过了1300000元。综合上述事实，东巨建工陈述的其购买的1176381元亚士漆不足以完成其施工工程。就油漆款而言，富邦置业非但无需向东巨建工支付油漆款，反而东巨建工还需向富邦置业支付油漆款差价45156元(1221537元-1176381元)，因此，富邦置业没有向东巨建工支付油漆款的责任。二、原审判决认定东巨建工主张的1312桶亚士漆为富邦置业使用，且将使用认定成购买事实错误，证据不足，适用法律错误。原审判决认定(2020)鲁1726民初2669号卷宗中仪忠亮、师青现制作的用料清单是富邦置业提交属于事实错误。该案庭审笔录可证实，该卷宗中的第79、80、85页以及91页的证据，均未经双方质证，系庭后提交。在该案上诉的二审程序中，东巨建工认可该卷宗中第91页的《富邦置业工程（设备）付款支付单》是其提交，充分证实第79、80、85页也是由东巨建工提交，原审法院认定系富邦置业提交，并据此错误认定富邦置业使用了东巨建工主张的1312桶亚士漆，且将该使用错误认定为购买。本案中，富邦置业与东巨建工之间并不存在就1312桶亚士漆的买卖意思表示，双方协商一致的是东巨建工将其价值1176831元的2825桶外墙漆全部转让给富邦置业，同时其应根据实际刷漆面积按照18元/m2的标准向富邦置业支付油漆款。原审判决在双方没有明确单独就1312桶亚士漆存在买卖意思表示的情形下，将使用认定为购买无法律依据。退一步讲，即便东巨建工无正当理由不认可双方在《富邦置业工程（设备）付款支付单》中的约定，东巨建工也只能依据物权的规定要求富邦置业返还油漆，而不是以债权为基础要求富邦置业支付油漆款。综上，请二审法院依法查明事实，驳回东巨建工的全部诉请。被上诉人东巨建工辩称，一、富邦置业主张涉案油漆款应依据其2020年5月22日制作的《富邦置业工程（设备）付款支付单》解决，在东巨建工施工使用了1447桶价值600132.6元油漆的情况下，富邦置业强迫东巨建工接受1221537元的扣款，东巨建工未同意富邦置业的无理要求，于是未将该支付单交给富邦置业领取工程款。该支付单不是双方协商一致的结算依据，双方就工程款以及油漆款结算没有达成一致意见，所以才出现了本案的诉讼。富邦置业的第一项上诉理由全部是虚假陈述，没有任何证据支持，不应当采信。二、富邦置业一审对仪忠亮、师青现是否系其公司人员未置可否，法庭要求其明确答复并且提供仓库保管账目，富邦置业一直没有答复、提供。在富邦置业可以答复却未答复、可以提供却拒不提供的情况下，应当推定东巨建工的一审主张成立。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。原审被告陈振修未到庭参加诉讼，亦未提交书面述称意见。东巨建工向一审法院起诉请求：1.判令富邦置业支付外墙漆款549158元及违约金；2.陈振修对上述债务承担连带清偿责任；3.诉讼费由富邦置业、陈振修承担。庭审中放弃对违约金的诉讼请求，另行主张权利。一审法院认定的事实：2018年6月，富邦置业将历山湾3#、6#、7#、8#、11#、12#、35#楼外墙保温工程以包工包料的方式发包给东巨建工施工。2019年8月23日，东巨建工为乙方、亚士节能装饰建材销售（上海）有限公司（简称亚士节能上海公司）为甲方签订《亚士漆涂料供货合同》一份，东巨建工向亚士节能上海公司购买各种规格的漆料，分别为：18kg亚士御彩石专用底漆透明5952桶，单价257.40元/桶；24kg亚士御彩石中涂C型6250桶，单价432元/桶；18kg亚士御彩石主材第三代27412桶，单价450元/桶；18kg亚士KD罩面哑光2777桶，单价405元/桶；21kg亚士有色专用底漆黑色2000桶，单价315元/桶。以上价值总计18322119.80元。东巨建工提交五张收料单，该收料单均载明收料部门为“仓库”，收料单位盖章处为“历山湾”，仪忠亮在收料经手人处签字，梁东生在送料经手人处签字。该五张收料单具体内容为：2019年9月12日No.0691602：18L/24KG亚士御彩石平面中涂-C型344桶、18L/18KG亚士KD罩面涂料-哑光213桶、18L/18KG亚士御彩石专用底漆透明296桶，合计：853桶；2019年9月17日No.0691603：18L/21KG亚士有色专用底漆（黑色）60桶、18L/18KG亚士有色专用底漆透明44桶、18L/18KG亚士KD罩面涂料-亚（哑）光32桶、18L/18KG亚士御彩石主材-第三代有色1275桶，合计：1411桶；2019年9月18日No.0691604：18L/24KG亚士御彩石平面中涂-C型115桶、18L/18KG亚士御彩石主材-第三代有色335桶，合计：450桶；2019年10月5日No.0691605：18L/24KG亚士御彩石平面中涂-C型31桶，合计：31桶；2019年11月7日No.0691606：18L/24KG亚士御彩石平面中涂-C型80桶，合计：80桶。以上共计2825桶。2020年5月11日，仪忠亮、师青现汇制名为《历山湾梁东升（生）进亚士漆数量》表格一份，内容为：黄色中涂，数量344，已用344；罩面哑光，数量245，已用187，剩余58，备注好；黑色底漆，数量60，已用60；黄色主材，数量1275，已用1267，剩余8，备注已坏；红色中涂，数量115，已用115；红色主材，数量335，已用335；棕色浅咖，数量111，已用111；透明底漆，数量340，已用340。合计数量2825，已用2759，剩余66。汇制名为《梁东升（生）楼用亚士漆》表格一份，显示：东巨建工承包的3#、6#、7#、8#、11#、12#、35#楼使用亚士漆的情况，其中包含黄色主材、红色主材、黄色中涂、红色中涂、黑漆、罩面哑光、透明底漆、棕色浅咖共计1165桶。汇制名为《调到舜王府亚士漆》表格一份，显示：东巨建工使用红色主材44、棕色浅咖26、透明底漆33、黑色底漆13、黄色中涂69、红色中涂23、黄色主材68、罩面哑光6，合计282桶。汇制名为《历山湾用亚士漆》表格一份，内容为：透明底漆：2#用24、13#用20、1#用30、23#用11、5#用20、15#用9、10#用7、16#用35、33#用5，合计161；棕色浅咖：2#用8、13#用1、33#用7，合计16；黄色中涂：2#用28、13#用33、33#用58，合计119；黄色主材：2#用52、13#用20、1#用65、23#用74、5#用131、15#用10、25#用46、10#用21、38#39#用76、16#用42、36#37#用108、26#用4、33#用50，合计699；红色主材：2#用20、13#用21、1#用28、23#用16、5#用18、15#用4、25#用10、10#用8、38#39#用7、36#37#用14、33#用16，合计162；罩面哑光:2#用9、13#用8、1#用5、23#用21、5#用14、15#用4、25#用18、10#用7、38#39#用13、16#用5、36#37#用8，合计112；黑色底漆：2#用4、13#用3、1#用2、5#用2、15#用1、16#用2、33#用3，合计17；红色中涂：33#用26，合计26。以上总合计1312桶。东巨建工汇制的名为《富邦置业使用聊城东巨亚士漆涂料明细表》表格，与仪忠亮、师青现汇制的名为《历山湾用亚士漆》表格中使用各种漆料的数量一致。并载明价格：透明底漆单价257.40元/桶、金额41441.40元；棕色浅咖单价432元/桶、金额6912元；黄色中涂单价432元/桶、金额51408元；黄色主材单价450元/桶、金额314550元；红色主材单价450元/桶、金额72900元；罩面哑光单价405元/桶、金额45360元；黑色底漆单价315元/桶、金额5355元；红色中涂单价432元/桶、金额11232元。总计549158.40元。东巨建工提交的2020年5月22日《富邦置业工程（设备）付款支付单》显示：工程名称：历山湾3#6#7#8#11#12#35#外墙，收款单位:东巨建工，付款依据:历山湾3#6#7#8#11#12#35#外墙：保温刷漆63176.9㎡*140元*90%=7960289.40元；无保温刷漆：5497.5㎡*63元*90%=311708.20元；只挂网抹灰：4204.6㎡*20元*90%=75682.80元；落水管刷漆：537.6㎡*43元*90%=20805.10元。亚士漆款1176381元（需提供发票）。总计9544866.50元。扣除预付款6168666元（包含材料人工）、扣除漆款67863.2㎡*18元=1221537元，剩余2154663.50元。本次应付款2154663元，付款性质结算款。李洪章在领款人处签名并注明1100000元、梁东生在领款人处签名并注明1054663.00元。东巨建工称因其不同意该支付方法，故未将该支付单提交给富邦置业。一审另查明，2019年11月20日，陈振修使用个人账户6223××××4766向梁东生的6217××××6230中国建设银行账户内分两次支付共500000元，均注明“历山湾外墙漆预付款”。2020年8月28日，东巨建工以建设工程施工合同纠纷为由将富邦置业起诉至山东省鄄城县人民法院，该院于2021年1月26日作出（2020）鲁1726民初2669号民事判决，富邦置业对该判决不服提起上诉，现正在二审审理中。该案卷中材料显示：2020年12月31日的询问笔录中，法官在询问原、被告“2019年11月20日的50万元按漆款计算还是按工程款计算”时，双方均回答“按工程款计算”。在案卷第79、80、85页有富邦置业提交的由“仪忠亮”、“师青现”签名制作的用料清单。一审庭审中，富邦置业称庭后将核实仪忠亮、师青现是否系其本公司人员，于庭后三日内答复一审法院，但一直未予答复。一审再查明，富邦置业为有限责任公司，陈振修为其法定代表人、任执行董事兼经理，陈灵任监事。该公司有两位股东，其中陈灵持股比例51%、张玉启持股比例49%。2020年11月3日，东巨建工向一审法院提出诉讼保全申请，要求冻结富邦置业、陈振修名下的银行存款580000元。2020年11月5日，一审法院作出（2020）鲁1521财保404号民事裁定，并采取了保全措施。东巨建工交纳诉讼保全费3420元。一审法院认为，关于仪忠亮、师青现二人是否为富邦置业工作人员的问题，富邦置业在庭审中并未予以否认，亦未在一审法院规定时间内给予核实答复，且在（2020）鲁1726民初2669号卷宗内提交的证据中有二人制作的用料清单，应视为富邦置业对二人为其公司工作人员的认可。对仪忠亮、师青现为富邦置业工作人员的事实，一审法院依法予以确认。东巨建工购买亚士节能上海公司各种规格漆料，仪忠亮为其出具的五份收料单中显示亚士漆总数量为2825桶，与仪忠亮、师青现为其制作的《历山湾梁东升（生）进亚士漆数量》表格中显示的梁东生购进的亚士漆2825桶数量完全吻合，足以证明东巨建工将2825桶亚士漆存放在富邦置业仓库的事实，这2825桶亚士漆的所有权应归属于东巨建工。仪忠亮、师青现制作的《历山湾梁东升（生）进亚士漆数量》、《梁东升（生）楼用亚士漆》、《调到舜王府亚士漆》以及《历山湾用亚士漆》四份表格，清晰载明楼号使用亚士漆数量、调用亚士漆以及剩余数量情况，其中注明梁东生楼用亚士漆楼号与东巨建工承包富邦置业的外墙保温工程楼号相一致，能够认定1165桶亚士漆系东巨建工为其承包工程使用，282桶亚士漆系东巨建工调到舜王府使用，剩余1312桶亚士漆使用的楼号不是东巨建工承包的工程，能够认定该1312桶亚士漆为富邦置业使用。因存放在仓库的2825桶亚士漆归东巨建工所有，富邦置业使用的1312桶亚士漆应认定系其购买的东巨建工的涂料，故一审法院认定东巨建工与富邦置业之间存在买卖合同关系。对东巨建工要求富邦置业支付亚士漆款的诉讼请求，一审法院依法予以支持。按照东巨建工与亚士节能上海公司供货合同中约定的单价能够确定：“透明底漆”为“亚士御彩石专用底漆透明”，单价为257.40元/桶；“黄色中涂”、“红色中涂”、“棕色浅咖”为“亚士御彩石中涂C型”，单价为432元/桶；“黄色主材”、“红色主材”为“亚士御彩石主材第三代”，单价为450元/桶；“罩面哑光”为“亚士KD罩面哑光”，单价为405元/桶；“黑色底漆”为“亚士有色专用底漆黑色”，单价为315元/桶。根据富邦置业使用亚士漆的品种、数量计算，其应支付东巨建工亚士漆款共计549158.40元（161桶×257.40元/桶+16桶×432元/桶+119桶×432元/桶+699桶×450元/桶+162桶×450元/桶+112桶×405元/桶+17桶×315元/桶+26桶×432元/桶）。因双方在（2020）鲁1726民初2669号建设工程施工合同纠纷案件中均表示富邦置业于2019年11月20日支付的注明为历山湾外墙漆预付款500000元按工程款计算，故对东巨建工要求富邦置业支付亚士漆款549158元的诉讼请求，一审法院依法予以支持。本案系买卖亚士漆合同纠纷，与（2020）鲁1725民初2669号建设工程施工合同纠纷并非同一法律关系，且在（2020）鲁1725民初2669号案件中，法官已明确释明不解决漆款纠纷，东巨建工与富邦置业亦已知晓并表示同意，现富邦置业在本案中辩称“该漆款已计算到工程款中，属于建设工程施工合同的一部分，本案不应继续审理”，其陈述前后矛盾。故对其该辩称，一审法院依法不予采纳。对其提出本案中止审理的申请，一审法院不予准许。陈振修系富邦置业的法定代表人，非公司股东，而富邦置业系有限责任公司，陈振修虽使用个人账户代富邦置业支付过工程款，但其并未占有或使用公司财产，客观上亦未造成公司财产损失，与东巨建工主张的支付货款请求无因果关系。因东巨建工未提供相关证据证明陈振修个人财产与富邦置业公司财产存在混同，故对其要求陈振修对富邦置业债务承担连带责任的诉讼请求，一审法院依法不予支持。东巨建工申请诉讼保全交纳的保全申请费3420元，系其支出的合理诉讼费用，依法应由败诉方即富邦置业承担。陈振修经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为其放弃相关的诉讼权利，依法应予缺席判决。综上，依照《中华人民共和国民法典》第五百七十七条、第五百七十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、被告鄄城富邦置业有限公司于本判决生效后十日内支付原告聊城东巨建设工程有限公司外墙漆款549158元；二、被告鄄城富邦置业有限公司于本判决生效后十日内支付原告聊城东巨建设工程有限公司交纳的诉讼保全费3420元；三、驳回原告聊城东巨建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4646元，由被告鄄城富邦置业有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人富邦置业提交菏泽市中级人民法院审理的其与东巨建工建设工程施工合同纠纷（2021）鲁17民终1212号一案的庭审笔录一份，拟证明原审判决认定事实所依据的鄄城县人民法院（2020）鲁1726民初2669号一案卷宗中第79、80、85页的证据，全部系东巨建工在该案庭审后提交，原审判决认定系富邦置业提交是错误的；根据东巨建工提交的该卷宗中第91页证据，足以证实富邦置业在上诉状中陈述不应支付东巨建工油漆款的事实属实。经质证，东巨建工认为该证据不能证明富邦置业拟证明的问题。仪忠亮、师青现制作的亚士漆表格在（2020）鲁1726民初2669号一案卷宗中前后出现两次，前面是东巨建工提交，后面应是富邦置业提交的。无论谁提交，富邦置业使用东巨建工1312桶油漆是事实。被上诉人东巨建工提交菏泽市中级人民法院（2021）鲁17民终1212号民事判决书复印件，拟证明在该案中不包含本案争议的油漆款，菏泽市中级人民法院在判决书第13-14页认定，工程（设备）付款支付单不能作为双方协商一致的结算依据。二审查明，富邦置业庭审述称“仪忠亮、师青现是富邦置业工作人员，主要负责仓库管理。仓库场所所有人是富邦置业。2019年11月20日富邦置业向东巨建工支付的500000元为工程款”。二审另查明，山东省菏泽市中级人民法院（2021）鲁17民终1212号民事判决书载明：“经审查认为，富邦置业提交的工程付款支付单为复印件，原件为东巨建工持有，东巨建工称因对支付单计算依据存在异议未将支付单原件交于富邦置业。富邦置业与东巨建工在一审审理过程中，对于工程单价重新达成一致意见，协商后单价与支付单中记载的单价并不安全一致，且富邦置业在一审中称双方对涉案工程价款并未进行结算，而本案中，东巨建工承包方式为包工包料，但支付单中显示扣除了部分漆款，东巨建工亦不予认可，富邦置业对此部分款项扣除亦未作出合理解释，故该支付单不能作为双方协商一致的结算依据，富邦置业的证明目的本院不予采纳。”二审查明的其他案件事实同原审法院一致。本院认为，双方当事人争议的主要焦点问题为：一审判令富邦置业支付东巨建工外墙漆款549158元、保全费3420元是否正确。东巨建工一审出示了仪忠亮出具的五份收料单及仪忠亮、师青现于2020年5月11日汇制的《历山湾梁东升进亚士漆数量》、《梁东升楼用亚士漆》、《调到舜王府亚士漆》、《历山湾用亚士漆》表格，主张富邦置业购买了其存放于富邦置业仓库的1312桶外墙漆。富邦置业一审虽对上述证据的真实性持有异议，但二审认可仪忠亮、师青现系其工作人员，负责仓库管理，仓库场所所有人是富邦置业。故在东巨建工提供初步证据证实货物存放及使用情况下，富邦置业未能提供任何证据推翻上述收料单及表格的真实性，本院对上述证据的真实性予以确认。一审经核对上述四份表格载明的亚士漆规格及使用楼号，认定1165桶亚士漆系东巨建工涉案承包工程使用、282桶亚士漆系东巨建工调到舜王府使用、1312桶亚士漆系富邦置业使用并无不当。富邦置业主张2020年5月22日《富邦置业工程（设备）付款支付单》载明的付款依据内容，可证明东巨建工已将其购买的2825桶外墙漆全部转让给富邦置业。但东巨建工辩称因不认可该支付单载明的结算方式，未将该支付单原件交付富邦置业领款。且山东省菏泽市中级人民法院（2021）鲁17民终1212号生效判决亦认定，该支付单不能作为双方协商一致的结算依据，故该支付单并不能证明富邦置业已购买东巨建工的2825桶亚士漆。东巨建工依据其与供货商亚士节能上海公司签订的供货合同约定的亚士漆单价，计算该1312桶亚士漆的总价值具有合理性，富邦置业虽对亚士漆单价提出异议，但未能举证推翻上述供货合同的真实性，故一审计算富邦置业应支付东巨建工亚士漆款共计549158.4元具有事实基础与法律依据。富邦置业庭审认可2019年11月20日富邦置业法定代表人陈振修向东巨建工法定代表人梁东生支付的500000元系工程款，显然该500000元不能抵扣本案油漆款，一审支持东巨建工要求富邦置业支付亚士漆款549158元的诉讼请求正确。东巨建工交纳诉讼保全费3420元，属其为实现债权支付的合理必要诉讼支出，一审判令由败诉方富邦置业承担，符合《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外”的规定，本院予以确认。综上，上诉人鄄城富邦置业有限公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律适当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9292元，由上诉人鄄城富邦置业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  闫 红审 判 员  陈家勇审 判 员  刘 颖二〇二一年七月二十日法官助理  李 敏书 记 员  石瑞宁