贵州省锦屏县人民法院民 事 判 决 书（2021）黔2628民初18号原告：杨向民，男，1974年1月18日出生，汉族，贵州省黄平县人，户籍所在地贵州省黄平县，现住贵州省凯里市。委托诉讼代理人：龙金星(特别授权），男，贵州贵翔律师事务所律师。被告：贵州万福麟房地产开发有限公司锦屏县敦寨分公司，统一社会信用代码：91522628337273039B，住所：贵州省锦屏县经济开发区。法定代表人：韦少方，男，职务：执行董事兼总经理。被告：贵州万福麟房地产开发有限公司，统一社会信用代码：91520000069902002D，住所：贵州省贵阳市观山湖区金阳南路6号贵阳世纪城写字楼3楼3层1号。法定代表人：韦少方，男，职务：执行董事兼总经理。二被告的共同委托诉讼代理人：何峰（特别授权），男，贵州济元（水城）律师事务所律师。被告：锦屏县万福麟酒店管理有限公司，统一社会信用代码：91522628MA6GQG286W，住所:锦屏县敦寨经济开发区。法定代表人：韦少方，男，职务：总经理。委托诉讼代理人：杨永（特别授权），男，贵州济水（水城）律师事务所律师。第三人：杜才，男，1964年5月2日出生，汉族，四川省南充市人，户籍地四川省南充市嘉陵区，现住贵阳市云岩区。原告杨向民与被告贵州万福麟房地产开发有限公司（以下简称“万福麟公司”）、贵州万福麟房地产开发有限公司锦屏县敦寨分公司（以下简称“万福麟敦寨分公司”）、锦屏县万福麟酒店管理有限公司（以下简称“万福麟酒店管理公司”）、第三人杜才建设工程施工合同纠纷一案,本院于2021年1月7日立案后，原告于2021年2月19日向本院申请对涉案工程项目的工程造价进行鉴定，本院经审查认为原告的申请符合法律规定，同意原告的申请并依法委托有资质的机构进行鉴定，鉴定程序于2021年6月2日结束，《司法鉴定意见书》于2021年6月6日送达完毕。本案于2021年1月29日、2021年6月18日依法适用简易程序公开开庭进行了审理，原告杨向民及其委托诉讼代理人龙金星到庭参加诉讼，被告万福麟公司、万福麟敦寨分公司的委托诉讼代理人何峰到庭参加诉讼，被告万福麟酒店管理公司的委托诉讼代理人杨永到庭参加诉讼，第三人杜才到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告杨向民向本院提出如下诉讼请求：1、判决被告一在欠付工程款范围内，支付拖欠原告杨向民工程款779043.3元，并以此为基数，按年资金占用费的6%的标准，暂支付两年零六个月利息共116856.495元（自2018年12月30日至2021年6月30日止）；被告二、被告三承担连带偿付责任；2、判决被告二和被告连带支付杨向民工程管理劳务费120000.00元；并以此为基数，按年资金占用费的6%的标准，暂支付两年零六个月利息共18000元（自2018年12月30日至2021年6月30日止）；3、判决三被告承担本案的诉讼费、保全费等。原告在庭审中变更诉讼请求为：1、判决被告一在欠付工程款范围内，支付拖欠原告杨向民工程款849630.20元，其中包括成本费、管理费、利润总额、增值税等，并以849630.20元为基数，支付两年零六个月的利息127444.53元，被告二、被告三承担连带偿付责任；2、被告承担本案受理费、鉴定费等。事实和理由：2017年，原告与被告贵州万福麟房地产开发有限公司投资设立的被告贵州万福麟房地产开发有限公司敦寨分公司签订合同，承接由被告贵州万福麟房地产开发有限公司敦寨分公司承建的万福麟大酒店，被告锦屏县万福麟酒店管理有限公司为业主，双方签订《外墙漆施工工程管理合同》，约定由杨向民负责施工管理，寻找合作人施工，被告贵州万福麟房地产开发有限公司敦寨分公司给予杨向民管理费共计人民币120000.00元整。工程进场后，原告认为合同有瑕疵要求修改，被告贵州万福麟房地产开发有限公司敦寨分公司将合同收回后，再也不谈及签署合同的问题。2017年6月20日，原告与第三人杜才合作，签订《锦屏开发区福麟大酒店工程（酒店外墙漆料涂饰工程）施工合同》，并进场施工于2018年2月施工完毕。施工完毕后，三被告以“万福麟集团是一家”为幌子，至今拒不支付工程款及管理劳务费。杨向民垫付了杜才工程款636000元（内含垫付吊篮租赁费55000元，陈汉龙外墙粉刷工资1000元，杜才工程款580000元等），尚余143043.3元工程款未支付。综上，三被告在工程完工后，拒绝支付工程款及工程管理劳务费，原告依法提出诉讼，请求法院判决如前诉请。被告万福麟公司、万福麟敦寨分公司辩称：一、本案第三人杜才应当列为本案的共同原告，而不应当列为第三人，本案中原告与第三人杜才共同承建敦寨分公司发包的涉案工程，原告和第三人应当对工程质量等承担连带责任，属于权利义务共同型的必要共同诉讼人，原告无权单独向人民法院提起诉讼。本案原告与二被告没有进行过结算，原告与第三人本来就是合伙承包工程，原告借用其与第三人结算的工程清单的方式证明工程款极有可能涉嫌虚假诉讼，真实的工程量应当以具有相应资质的评估机构的审计结果为准。不能以具有利害关系的原告与第三人之间签订的结算清单予以认定。二、原告的诉讼请求与其陈述的案件事实相互矛盾，诉讼请求和依据的事实分别属于不同的法律关系，应当依法驳回其起诉。本案的真实的法律关系是建设工程施工合同纠纷，原告的诉讼请求也是要求支付工程款，但是诉状陈述的事实却是以向第三人垫付工程款为由，从而向二被告主张差欠的工程款，原告向第三人支付工程款的行为本质上是合伙法律关系，双方应当共负盈亏、共担风险，原告不能用其与第三人杜才之间处理合伙协议事务的收条等作为建设工程施工合同纠纷的起诉依据，杜才和杨向民之间的结算依据即便是真实的也不能当然地作为二被告与杨向民和杜才之间的计价依据。原告的诉请没有具体的事实和理由，不符合民事诉讼法关于起诉条件的规定，应当依法驳回起诉。三、原告与第三人杜才是涉案工程的承包人，不存在向原告支付劳务管理费的说法。被告万福麟公司与原告以及第三人杜才约定的单价是每平方米65元，现原告与杜才并没有与二被告进行结算，具体工程款是多少都还没明确，因此，资金占用费无法明确，请求人民法院依法驳回原告的全部诉讼请求。被告万福麟酒店管理公司辩称：1、从本案租赁合同以及酒店成立的时间来看，本案被告万福麟酒店管理公司不可能是工程发包方；原告的诉讼请求表述为万福麟酒店管理公司在工程款内承担责任，对承担责任和连带责任只有在有法律明确规定的情况下承担责任，只有在业主方欠付工程款的情况下承担责任，本案没有明确谁是发包方，本案被告万福麟酒店管理公司成立在后，原告的时间在前，本案中酒店显然不是承包主体，在此基础之上，酒店不承担责任，则房开公司也不承担责任，原告的诉讼主体不适格；2、本案双方所实施的法律行为是无效的法律行为，对于无效的法律行为所产生的法律后果，法律规定是根据双方过错分担损失，本案中没有参照依据，本案原告及第三人只能采取的方式是根据各自的过错来承担责任；从原告的陈述是帮助第三人支付工程款，帮助第三人管理，受益人是第三人，也不是原告，因此，被告不应当为第三人杜才买单，因此原告的诉讼请求没有任何依据；被告所提交的租赁合同，从现有情况看并没有违反法律规定无效的情形，租赁合同成立的时间和万福麟酒店管理公司成立的时间是相互印证的，万福麟酒店管理公司没有成立的情况下是无法发包给原告的，因此原告请求被告万福麟酒店管理公司承担责任没有任何依据；3、本案的鉴定意见不能作为案件认定事实的依据；4、根据最高人民法院关于认定实际施工人的规定，本案原告是不符合最高人民法院的规定的，本案原告的主张没有事实和法律依据。本院经审理认定事实如下：2015年3月26日，被告万福麟敦寨分公司成立，之后该公司将其开发的“锦屏县万福麟大酒店项目”工程发包给案外人张思付挂靠贵州中海工程建设有限公司进行承建，双方签订了《锦屏县万福麟大酒店建设工程施工合同总承包合同》，至2017年年底，万福麟大酒店项目基本施工完成。2017年5月份左右，被告万福麟敦寨分公司的法定代表人韦少方与原告杨向民达成意向，将锦屏县万福麟大酒店的外墙漆工程发包给杨向民进行施工，双方并未签订书面的施工合同。2017年6月20日，杨向民（甲方）和第三人杜才（乙方）签订《锦屏开发区福麟大酒店工程（外墙涂料涂饰工程）施工合同》，约定甲方将其承包的万福麟大酒店外墙漆涂料涂饰工程（金属氟碳漆）发包给乙方杜才施工，合同单价按照105元/平方米进行计算，第三人杜才于2018年2月施工完毕，双方按照约定的单价进行了结算，原告在第三人施工完毕后已经支付给第三人施工款项636000元。2018年4月24日，原告杨向民向被告万福麟敦寨分公司请求验收，被告万福麟敦寨分公司的股东兼项目现场负责人刘厚江于2018年11月22日向原告出具了一张《外墙漆面积》统计表，根据该材料显示，建设单位为万福麟敦寨分公司，外墙施工的面积共计为7419.46平方米，其中3层至屋面层氟碳漆4924.36平方米，1-2层氟碳漆未喷面漆的面积1247.55平方米，1-2层氟碳漆改仿大理石漆的面积1247.55平方米。庭审中，由于双方未能提供书面的施工合同，而对施工的外墙漆的单价争议较大，原告杨向民于2021年2月19日向本院申请对其所施工的外墙漆涂饰工程的造价进行评估鉴定，本院经审查后认为其申请符合法律规定应予以准许，并依法对外委托了贵州恩方工程建设咨询有限公司进行鉴定，贵州恩方工程建设咨询有限公司于2021年5月28日作出编号为GZEF（2021）造鉴字第12号《工程造价司法鉴定意见书》，该意见书显示，贵州恩方工程建设咨询有限公司根据万福麟大酒店的施工图及双方当事人现场勘验情况，原告杨向民与被告万福麟敦寨分公司的现场负责人刘厚江2018年11月22日结算的施工面积计算有误，经计算，所有外立面涂料面积应合计为6634.37㎡，其中，3层-屋面女儿墙“金属氟碳漆”的面积为5723.38㎡,1层-2层左侧面、右侧立面、背立面“金属氟碳漆”面漆变更为“仿大理石漆”的面积为664.51㎡,1层-2层正立面“金属氟碳漆”未施工面漆的面积为246.48㎡。3层-屋面女儿墙“金属氟碳漆”部分的直接成本造价600954.9元，1层-2层左侧立面、右侧立面、背立面“金属氟碳漆”面漆变更为“仿大理石漆”部分的直接成本价62563.62元，1层-2层正立面“金属氟碳漆”未施工面漆部分的直接成本造价17273.32元，总共680791.84元。原告因本次鉴定而产生15000元的鉴定费用。以上事实，有本案涉及的证据、原告的陈述、被告答辩及庭审记录等，可以认定。本院认为：根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款之规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案中，因引起纠纷的法律事实是发生在《民法典》施行之前，而《民法典》施行前对该纠纷亦有具体的法律法规规定，应适用当时的法律规定处理本案中的纠纷。一、关于本案当事人之间法律关系的认定。原告杨向民与被告万福麟敦寨分公司虽未有书面的工程施工合同，但结合其二者之间的其他案件的情况及杨向民支付给杜才的款项以及当事人在庭审中的陈述，被告万福麟敦寨分公司实际是将工程发包给了杨向民进行施工，双方已经用行为在实际履行了合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔２００４〕１４号）第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”,本案中，杨向民是未取得建筑施工企业资质的个人，被告万福麟敦寨分公司与原告关于万福麟大酒店外墙装饰涂料的工程发包行为无效。二、关于工程价款的认定。虽然被告万福麟敦寨分公司与杨向民之间的发包工程行为无效，但是杨向民在接到工程以后已经组织人员将工程全部施工完毕并已交付给被告万福麟敦寨分公司进行使用，作为原告杨向民来说其仍然有请求被告万福麟敦寨分公司支付价款的权利。由于双方并未有书面的施工合同，而在庭审中对于价款的约定双方又各持一词，价款的数额争议较大。本院通过委托有资质的第三方鉴定机构贵州恩方工程建设咨询有限公司进行鉴定，该公司的鉴定程序合法，对该公司出具的《工程造价司法鉴定意见书》本院予以采信。结合贵州恩方工程建设咨询有限公司出具的《工程造价司法鉴定意见书》及杨向民与第三人杜才之间的发包合同的约定，本院结合工程发包的客观实际情况，采用该鉴定书中成本价的计算方式进行认定，鉴定书中认定鉴定的涂饰工程的成本价共计为680791.84元，则本案中本院认定杨向民承包施工的外墙涂饰工程的总价款共计为680791.84元。对于原告请求的工程管理费、利润、以及税费的请求，本院认为原告并未提交约定的这些费用承担的依据，且结合工程发包的客观实际情况，这些费用一般都已经包含在发包的工程价款里面，无需再重复进行请求，对原告上述的这些请求，本院不予支持。三、关于民事责任主体的认定。根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条之规定：“法人可以依法设立分支机构。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担，也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担”，本案中，被告万福麟敦寨分公司作为合同的相对人，其有义务向杨向民支付工程款，现原告请求其承担支付工程款的责任，本院予以支持。由于被告万福麟敦寨分公司作为万福麟公司的分支机构，其有一定的管理财产，其以自己的名义从事民事法律活动产生的民事责任可以先以其管理的财产承担，不足以承担的由被告万福麟公司承担。由于原告未能提供被告万福麟酒店公司系发包工程的总发包方或是合同相对人的证据材料，对其请求该公司承担支付责任的诉讼请求，本院不予支持。五、关于原告请求支付资金占用费应否支持的认定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔２００４〕１４号）第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”本案中，原、被告未有书面的合同约定，但被告万福麟敦寨分公司在2018年11月22日向原告出具一张施工面积确认单以后再没有下文，万福麟大酒店也已投入使用，被告万福麟敦寨分公司的行为已经构成违约，现原告请求被告从2018年12月30日起承担违约责任至款项支付完毕为止，本院予以支持，但原告请求按照年利率6%进行计算违约责任的损失，已经超过银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，本院参照同期市场报价利率3.85%进行支持。综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第十条、第三十六条，《中华人民共和国民法总则》第七十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2004〕14号）第一条、第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：被告贵州万福麟房地产开发有限公司锦屏县敦寨分公司于本判决生效之日起十日内支付原告杨向民外墙涂料涂饰工程款680791.84元及资金占用费，资金占用费按照年利率3.85%进行计算，从2018年12月31日起计算至履行完毕之日止；二、被告贵州万福麟房地产开发有限公司锦屏县敦寨分公司的上述债务先在其管理的财产范围内承担支付责任，不足以承担的，由被告贵州万福麟房地产开发有限公司承担；三、驳回原告杨向民的其他诉讼请求。如义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14104元，减半收取7052元，由原告杨向民负担1752元，由被告贵州万福麟房地产开发有限公司锦屏县敦寨分公司负担5300元。鉴定费15000元由原告杨向民负担3000元，由被告贵州万福麟房地产开发有限公司锦屏县敦寨分公司12000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院。逾期不上诉，则本判决发生法律效力。本判决书发生法律效力后，义务人应自觉履行判决书确定的全部义务。义务人拒不履行的，权利人可以向本院申请强制执行，申请执行的期间为二年，该期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。审 判 员 吴才屏二〇二一年七月二十二日法官助理 吴柳琴书 记 员 龙红杏