山东省泰安市中级人民法院山东省泰安市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁09民终2790号上诉人（原审原告）：山东鑫瑞昌装饰材料有限公司，住所地肥城市泰西大街72号亿嘉装饰建材城6号楼207、223号商铺。法定代表人：胡君，经理。被上诉人（原审被告）：李停，男，1987年4月11日出生，汉族，住陕西省清涧县。委托诉讼代理人：王华，山东名硕律师事务所律师。上诉人山东鑫瑞昌装饰材料有限公司（以下简称鑫瑞昌公司）因与被上诉人李停确认劳动关系纠纷一案，不服山东省肥城市人民法院（2021）鲁0983民初1549号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鑫瑞昌公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。一审法院对本案法律关系定性错误，上诉人与被上诉人之间是承揽关系。上诉人公司主要从事木门加工、销售业务，为节省用工成本，防范用工风险及提高工作效率，所有业务均采取对外承包方式进行。本案中上诉人公司将木门业务中的打磨和喷漆业务以生产单的方式外包给了本案被上诉人，被上诉人再将业务分包给李海洋、刘辉。从双方的生产订单中也可以看出，双方对于木门加工的数量、单价进行了明确约定，被上诉人在生产单上对承揽费用计算完毕后签字。被上诉人按照生产订单的要求将打磨、喷漆完毕的木门交付上诉人，上诉人根据生产成果据实向被上诉人进行结算、转账。从转账时间及数额可看出，转账均是不定时不等数额的，这也与正常单位向员工按月等额发放工资的支付形式不符。二、劳动关系的认定，不能仅从工作场所进行单一认定，应从公司规章制度是否适用于劳动者，是否具有人身依附属性，双方有无建立劳动关系的意思表示，结合本案证据，双方不具有建立劳动关系的合意及意思表示，被上诉人虽在上诉人处进行加工，但对于被上诉人加工时间、方式均不进行约束，不对被上诉人进行管理支配，被上诉人对上诉人不具有人身依附性，上诉人仅看工作成果进行结算，不符合劳动关系的构成要件。三、根据民法典第770条，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同，根据加工订单及支付费用凭证，可以明显看出双方是承揽关系而并不是劳动关系，一审法院对本案双方的法律关系定性错误，并将承揽费用作为工资性质进行认定，属认定事实不清，适用法律错误。综上，一审法院认定事实不清，导致适用法律错误，请求二审法院依法查明事实，驳回被上诉人诉讼请求。李停辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。鑫瑞昌公司向一审法院起诉请求：1、依法判令原被告之间不存在劳动关系；2、依法判令原告不予支付被告104,000元；3、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：李停于2019年3月进入鑫瑞昌公司，由鑫瑞昌公司提供场所、设备和工具，李停按照鑫瑞昌公司下的《生产单》从事油漆工工作，李停于2020年6月29日离开鑫瑞昌公司，期间，双方未签订书面劳动合同或者其他书面协议，鑫瑞昌公司支付李停110,830.00元。2020年6月29日李停就鑫瑞昌公司拖欠2020年5月、6月工资向劳动行政部门投诉。鑫瑞昌公司法定代表人胡君在《劳动保障监察询问笔录》中陈述：公司工人工资发到2020年4月份，李停等人在鑫瑞昌公司工作，拖欠李停等三人的工资，总共拖欠4万元左右，是直接给李停结算，然后由李停分发，并注明其他两人是李停带来的。胡君在询问笔录中签字。李停向肥城市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决鑫瑞昌公司向李停支付拖欠的2020年5月份、6月份工资共计16,000.00元；鑫瑞昌公司向李停支付双倍工资88,000.00元；鑫瑞昌公司支付经济补偿金12,000.00元。肥城市劳动人事争议仲裁委员会于2021年1月27日作出肥劳人仲案字［2020］第307号仲裁裁决书，裁决：鑫瑞昌公司于裁决生效之日起十日内向李停支付拖欠的工资16,000.00元和未签订书面劳动合同二倍工资差额88,000.00元，两项合计104,000.00元。鑫瑞昌公司不服裁决，向一审法院提起诉讼。一审法院认为，关于李停与鑫瑞昌公司之间是否存在事实劳动关系问题。本案中，李停与鑫瑞昌公司均是适格的主体，鑫瑞昌公司提供场所、设备和工具，李停按照鑫瑞昌公司下的《生产单》进行劳动，所下《生产单》不是一次性而是连续的，李停的工资由鑫瑞昌公司按照单子和工作量计件报酬给付，李停所从事的木门喷漆工作属于鑫瑞昌公司的业务范围。按照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第一条的规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）劳动者和用人单位符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位的业务组成部分。在双方未签订劳动合同的情况下，劳动关系确认应参照下列凭证：（1）工资支付及社会保险缴纳记录，（2）工作证等身份证件，（3）录用有关手续，（4）考勤记录，（5）其他劳动者的证言。其中，（1）（3）（4）项由用人单位负举证责任。根据上述规定，李停在鑫瑞昌公司的安排下进行工作，并由鑫瑞昌公司发放劳动报酬，双方之间具备建立劳动关系的必备要件，李停与鑫瑞昌公司之间构成事实劳动关系。鑫瑞昌公司提出与李停成立承揽关系而不是劳动关系的主张，因其提供的《生产单》仅能证明李停按照鑫瑞昌公司的安排进行生产，不能证明双方系承揽关系，鑫瑞昌公司应承担举证不能的不利后果，其主张与李停存在承揽加工关系没有事实依据，一审法院不予支持。关于拖欠的工资，按照《山东省企业工资支付规定》第四十三条的规定，企业与劳动者因工资支付发生纠纷或者争议的，企业应当负举证责任。庭审中鑫瑞昌公司未提供发放记录或记账凭证等证据证实李停的月平均工资数额以及2020年5月、6月份的工资是否已经发放，其应承担举证不能的不利后果。对于拖欠的工资数额，结合李停提供的微信、支付宝转账记录可以看出，李停在鑫瑞昌公司工作起止时间为2019年3月至2020年6月29日，鑫瑞昌公司已支付李停2019年3月至2020年4月工资110,830.00元，工资平均每月为8,525.00元，李停主张月平均工资8,000.00元，一审法院予以支持，鑫瑞昌公司应向李停支付拖欠的2020年5月、6月的工资16,000.00元。关于李停主张的未签订书面劳动合同二倍工资问题，按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当向劳动者每月支付两倍的工资。本案鑫瑞昌公司未与李停签订书面劳动合同，李停自2019年3月至2020年6月在鑫瑞昌公司处工作，鑫瑞昌公司应向李停支付未签订书面劳动合同二倍工资差额为88,000.00元（8,000.00元/月＊11个月）。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、《山东省企业工资支付规定》第四十三条，参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）的规定，判决：一、鑫瑞昌公司于一审判决生效之日起十日内向李停支付拖欠的工资16,000.00元和未签订书面劳动合同二倍工资差额88,000.00元，两项合计104,000.00元；二、驳回鑫瑞昌公司的其他诉讼请求。如被告未按照一审判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由鑫瑞昌公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院审理查明的事实予以确认。本院认为，鑫瑞昌公司系具备用工资格的主体，其提供场所、设备和工具，并为李停下发生产单进行工作，报酬的发放亦是按照生产单和工作量计件计算，且所下生产单的工作是连续性的，李停从事的工作亦属于鑫瑞昌公司的业务范围，结合鑫瑞昌公司法定代表人在劳动监察部门作出的陈述，一审法院依据法律规定认定鑫瑞昌公司与李停之间构成事实劳动关系并无不当，应予支持。鑫瑞昌公司主张其与李停系承揽关系，双方之间并没有签订书面协议，且鑫瑞昌公司提交的证据亦不足以证实其主张，其应承担举证不能的不利后果，对其主张不应支持。综上所述，鑫瑞昌公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人山东鑫瑞昌装饰材料有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 阎 鹏审判员 于永刚审判员 井 慧二〇二一年七月二十七日书记员 宋姚瑶