江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终3449号上诉人（原审原告）:湖北凌志装饰工程有限公司徐州分公司，住所地徐州市徐州高新技术产业开发区北京南路520号缮维石材商城内B7号。负责人：吴丽碧，该公司经理。委托诉讼代理人：倪磊，江苏它石律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨洪青，男，汉族，1963年4月10日出生，住徐州市铜山区。委托诉讼代理人：代品想，江苏汇君律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐敦庆，江苏汇君律师事务所律师。上诉人湖北凌志装饰工程有限公司徐州分公司（以下简称湖北凌志公司）因与被上诉人杨洪青劳动争议纠纷一案，不服江苏省徐州市铜山区人民法院（2020）苏0312民初7357号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，上诉人湖北凌志公司的委托诉讼代理人倪磊、被上诉人杨洪青及其委托诉讼代理人徐敦庆到庭参加询问。本案现已审理终结。上诉人湖北凌志公司向本院提出上诉，请求：1.请求撤销一审判决，依法改判上诉人与被上诉人不存在劳动关系，上诉人无须向被上诉人支付任何工资。2.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系。被上诉人是丰县华宇大厦外立面幕墙项目工程技术资料的承包人，被上诉人从劳动仲裁到一审一直都以项目经理的身份主张相关的权益，但是其在一审中提供的项目工作人员一览表公示牌打印件却记载被上诉人的身份是预算员(该公示牌信息系被上诉人自己填写)，被上诉人的主张前后不一致,被上诉人在上诉人处不担任任何职务，上诉人自封的称谓均是为了方便其完成技术资料。这可以从以下几个方面看出：（1）在被上诉人与上诉人负责人吴丽碧的微信聊天记录中被上诉人主动要求吴丽碧配合他称呼项目经理，仅仅为了被上诉人更好地找甲方签字形成工程资料，并非被上诉人真的就是项目经理。（2）在华宇大厦项目的所有施工材料中，项目经理处签字均是刘世炎，没有被上诉人的签字，这也可以充分说明被上诉人从未担任过项目经理。（3）被上诉人的业务介绍人吕清城也可以证明，没有介绍被上诉人来上诉人处担任项目经理。被上诉人既没有项目经理资质，上诉人自身也已有项目经理刘世炎，不可能另行聘用项目经理。（4）在被上诉人和吴丽碧的微信记录中，大部分内容都是工程资料，这与被上诉人主张的项目经理的工作职责不一致。而且被上诉人所有有效的证据都指向吴丽碧，一个公司的项目经理或预算员不应该只和公司经理沟通，也应该有和其他员工的工作和业务沟通，但是被上诉人都没有。（5）在被上诉人和吴丽碧的微信对话里面还涉及到一个西沙自助餐厅项目合作，吴丽碧与被上诉人双方就这个项目进行过商榷，这更加说明了被上诉人按项目承接工作，并非与某个单位建立长期固定的劳动关系，再次证明双方仅是资料外包关系，不存在劳动关系。2.上诉人没有对被上诉人进行管理，被上诉人也无需遵守上诉人的规章制度。虽然被上诉人与吴丽碧微信中涉及“上班”的字眼，但被上诉人要完成承包的资料自然要和工地人员的上班时间相一致，而且工地人员为了配合被上诉人完成资料，更要在被上诉人在场的情况下工作，为其提供数据。在双方存在资料外包合同关系的情形下，存在被上诉人代通知施工人员上班的情形。3.上诉人没有向被上诉人发放工资。（1）上诉人从未对外聘用任何人员，更没有在当地开立社保账户，公司设立之初仅是总公司承接了丰县华宇大厦的项目，从而响应当地纳税政策，被成立并被授权办理施工项目的总结算、开具发票等所有的事宜。上诉人虽具备用工资质，但没有用工之实。（2）被上诉人所谓的“工资”绝大部分都来自于林树根，林树根支付给被上诉人的是转包费。上诉人提供了林树根的收款凭证，足以证明吴丽碧以8万元价格将涉案工程技术资料外包给林树根。后吴丽碧碍于吕清城的面子，要求林树根将技术资料转包给被上诉人，林树根便以4.8万的价格转包给被上诉人，并分月向其支付了资料费。林树根在扣除一定的中间费后再支付给被上诉人的情况，也足以说明林树根是获利的，上诉人并不是通过林树根转支给被上诉人工资。（3）关于吴丽碧与被上诉人谈话中所涉及的“工资或奖金”，仅是承包费的意思，不能凭此认定双方的劳动关系。吴丽碧通过微信给被上诉人“奖金”，是为了被上诉人能尽快完成资料而多支付的资料承包费，这不等同于劳动关系下的工资报酬。若被上诉人真是上诉人的项目经理，上诉人没有必要通过他人任由其扣留部分“工资”。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院维护上诉人的合法权益。被上诉人杨洪青答辩认为：上诉人的主张及上诉理由均不符合事实，也不能成立，因为仲裁及一审法院查明和认定的事实是正确的，双方之间存在劳动关系没有签订书面劳动合同，上诉人拖欠被上诉人的工资均是事实，所以一审判决适用法律正确，程序合法，请求法院依法驳回上诉人的上诉。湖北凌志公司一审诉讼请求：1.判令湖北凌志公司无须向杨洪青支付2018年10月半个月工资7000元、2019年2至5月及6月份25天工资23036.81元；2.判令湖北凌志公司无须向杨洪青支付二倍工资63681.81元。一审法院经审理查明：2018年9月29日，湖北凌志公司负责人吴丽碧与杨洪青通过微信约定见面，见面后，吴丽碧将丰县华宇大厦项目所有工程量清单、工程联系单、竣工图纸送审、工程款支付报审表等文件来往资料交给杨洪青负责制作。2018年9月30日，杨洪青开车带着行李去丰县华宇大厦项目工地工作。2018年10月25日，吴丽碧在微信中与杨洪青谈工作时，称杨洪青是项目经理。2018年11月8日，案外人林树根通过中国农业银行账户转给杨洪青8000元。2018年12月4日，林树根转给杨洪青15000元。2019年1月16日，吴丽碧通过微信告知杨洪青项目上如果没有什么事情的话，先放假，并把工作安排给他们干。2019年2月2日，吴丽碧又通过微信向杨洪青转账15000元并告知发放的是奖金。2019年2月3日，林树根通过中国农业银行向杨洪青转账10645元。2019年2月19日，吴丽碧通过微信要求杨洪青负责通知大家3月1日开始上班。杨洪青于2019年3月1日到工地工作。而2019年3月10日吴丽碧又通过微信通知杨洪青等人回家休息。2019年5月26日，杨洪青到工地上班。2019年6月25日，杨洪青通过微信告知吴丽碧不干了，并要求支付工资，吴丽碧回复称工资等把单子签回来。2020年4月，杨洪青向徐州市铜山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求湖北凌志公司支付2018年10月半个月工资7000元、2019年2至5月及6月份25天工资72500元、支付二倍工资117500元。2020年5月9日，仲裁委作出铜劳人仲案字[2020]第141号仲裁裁决书，裁决支付杨洪青的部分请求。湖北凌志公司不服该裁决，遂诉至一审法院。为证明湖北凌志公司的主张，湖北凌志公司提供了林树根的证人证言，证人陈述其以8万元的价格承包湖北凌志公司的幕墙工程资料整理工作，并以4.8万元的价格转包给杨洪青。一审法院认为，关于双方之间是否存在劳动关系的问题，根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同的，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：一、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；二、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；三、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，湖北凌志公司及杨洪青均符合主体资格。而通过银行转账凭证及微信转账凭证等证据，可以确认杨洪青受湖北凌志公司负责人吴丽碧的劳动管理，而吴丽碧也支付了部分劳动报酬。第三，杨洪青提供的资料整理工作也是湖北凌志公司的业务组成部分。故结合以上证据，可以确认双方之间存在劳动关系。关于湖北凌志公司应否支付杨洪青2018年10月半个月工资7000元、2019年2至5月及6月份25天工资23036.81元、以及2倍工资63681.81元的问题。一审法院认为杨洪青主张月工资15000元，这与2018年11月、12月份通过林树根支付的15000元能够相互印证，而湖北凌志公司也未提供证据证明工资支付凭证，故一审法院认定杨洪青月工资标准为15000元，并据此支持杨洪青2018年10月欠付工资7000元。对于2019年2至5月及6月份25天的工资23036.81元，一审法院认为湖北凌志公司于2019年1月16日通知放假，2月份杨洪青未上班，而2019年3月1日湖北凌志公司通知上班，2019年3月10日再次通知放假，4月份杨洪青未上班，5月26日至6月25日期间上班。根据《江苏省工资支付条例》第三十一条之规定，用人单位非因劳动者原因停工、停产、歇业，在劳动者一个工资支付周期内的，应当视同劳动者提供正常劳动并支付工资。超过一个工资支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资；用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的80%支付劳动者生活费。故该院支持杨洪青2月份生活费1296元、3月份工资4285.71元、4月份生活费1296元、5月份工资3409.10元、6月份工资12750元，以上合计23036.81元。关于是否应支付未签订书面劳动合同的二倍工资问题，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，湖北凌志公司未与杨洪青签订书面劳动合同，故应向其支付2018年11月1日至2019年6月25日期间的2倍工资。而杨洪青在上述期间应得工资分别为15000元、15000元、10645元、1296元、4285.71元、1296元、3409.10元、12750元，合计63681.81元，故湖北凌志公司应当支付杨洪青因未签订劳动合同的二倍工资63681.81元。遂判决：湖北凌志装饰工程有限公司徐州分公司于判决生效后十日内给付杨洪青2018年10月工资7000元、2019年2至6月工资23036.81元、因未签订书面劳动合同的二倍工资63681.81元，以上合计93718.62元。二审中，湖北凌志公司提供以下证据：1.丰县社会劳动保险管理处出具的单位未参保证明，拟证明：上诉人系总公司委托办理总结算及开具发票的相关事宜，其设立的初衷仅仅是为了遵守丰县当地的财政纳税政策，上诉人从未以自己的名义进行劳动用工管理，被上诉人将上诉人作为劳动法的用人单位属于主体错误。2.上诉人的负责人吴丽碧、王加荣的微信聊天记录一份，拟证明：上诉人的负责人将涉案工程的工程技术资料外包的事实，以及因为被上诉人未完成工程外包资料任务，上诉人不得已将剩余的资料任务再次分包给王加荣，并向其支付剩余的资料费一万元的事实。3.上诉人总公司项目经理岗位职责说明一份，拟证明：被上诉人并未从事涉案工程的项目经理工作，其主张为上诉人单位的项目经理，没有事实依据。4.《建设工程设计合同》、设计合同备案表、专家论证表、建设幕墙施工图设计文件审查意见表各一份，拟证明：上诉人的总公司承接了华宇大厦的幕墙施工工程，但是上诉人或是总公司并未参与项目的设计。徐州华宇置业有限公司将幕墙工程交于徐州市城乡建筑设计研究院有限公司设计，设计合同及内容于2018年2月25日在丰县住房和城乡建设局备案，设计文件于2018年4月28日经专家论证并在徐州市建筑工程施工图审查中心审核通过。且上述设计时间均发生在2018年9月之前。上诉人的总公司仅负责幕墙的施工，不参与设计，也无权单方调整设计方案。被上诉人杨洪青质证认为：1.对证据一的真实性没有异议，但是能够看出上诉人未给杨洪青缴纳社保存在违法行为，且该证据不能否定上诉人与被上诉人之间存在劳动合同关系的事实。2.证据二不能达到其证明目的，能看出上诉人存在违法分包，是被上诉人单方运作的行为，不能否定双方之间存在劳动合同关系的事实。3.证据三是上诉人单方制作，被上诉人对该证据的三性均不认可，与本案没有关联，不能达到其证明目的。4.对于上诉人提供的《建设工程设计合同》、设计合同备案表、专家论证表、建筑幕墙施工图设计文件审查意见表的真实性没有异议，但无法达到上诉人的证明目的和证明主张。专家论证是对施工过程中东立面斜坡墙面的施工专项方案的论证，并不是对工程设计图纸和其变更进行的论证，专家论证之前的准备、沟通协调、前期危险性较大的部分工程施工专项方案等一系列工作，是由被上诉人作为上诉人的工作人员进行联络沟通并组织专家论证，参与论证人员由甲方的候经理、杨洪青和和陈双波以及专家人员，2018年12月23日是专家结论性论证对工程施工措施方案的签字确认，而不是对工程设计。杨洪青提供以下证据：1.光盘一张，内含华宇大厦东立面悬挑支架施工图、华宇大厦东立面悬挑支架屋面布置图、悬挑支架钢板及机械部分施工图、专项设计方案的电子版，拟证明：杨洪青从事的是执行项目经理的工作。被上诉人湖北凌志公司质证认为：对于光盘中的施工资料的三性均不予认可。对于专项设计方案，上诉人的总公司承接了华宇大厦的幕墙施工工程，但是上诉人或者总公司并未参与项目的设计。徐州华宇置业有限公司将幕墙工程交于徐州市城乡建筑设计研究院有限责任公司设计，设计合同及内容于2018年2月26日在丰县住房和城乡建设局备案，设计文件于2018年4月28日经专家论证并在徐州市建筑工程施工图审查中心审核通过，且上述时间均发生在2018年9月之前。其次，上诉人的总公司仅负责幕墙的施工，不参与设计，也无权单方调整设计方案，故被上诉人提供的专项设计方案既不真实，也不属于上诉人和总公司的承包范围，明显是虚假的。对于施工图，上诉人的总公司分包的幕墙工程中不包含吊篮施工，吊篮相关工作根本不属于上诉人总公司的承包范围，上诉人更不可能安排被上诉人从事相关工作。并且被上诉人提供的施工图仅有其自己的签字，没有上诉人的公章或相关负责人的签字，这些资料均是被上诉人利用承接工程资料外包的便利，任意编纂的证据，且这些图纸中没有预算项目，与其所主张的预算员的工作内容无法吻合。无论是被上诉人提供的专项设计方案或是其他施工图，不仅不是真实的，其设计内容也都是以上诉人的总公司名义作出，与上诉人没有任何关系。由此看出，上诉人作为分公司不参与施工，也没有雇佣人员，更没有任何经营活动，仅仅是为了方便缴纳税款所设。经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点为：1.上诉人与被上诉人之间是否存在劳动合同关系。2.上诉人是否应当支付被上诉人工资及未签订书面劳动合同的二倍工资。本院认为，上诉人主张其与被上诉人之间是工程资料的外包关系，提供了林树根的证言予以证实，林树根到庭证实上诉人将工程资料以8万元的价格包给其，其又以4.8万元价格包给被上诉人，但在上诉人负责人发给被上诉人的短信中提及“从没有不发工人工资……小林他们我今年工资奖金照发”、“混日子年底补你一个月工资”、“奖金不多，是开除你的补贴一个月”、“你来两个月，我辞退你补一个月（当奖金）”等等内容，证明上诉人与被上诉人之间是按月支付劳动报酬，工资标准是15000元(年底上诉人负责人发给被上诉人15000元奖金），林树根关于资料外包及转包的证言不属实。从上诉人负责人与被上诉人的短信、微信内容可以看出，被上诉人接受上诉人的管理，从事上诉人安排的有报酬的劳动，且被上诉人提供的劳动是上诉人业务的组成部分，一审法院认定双方之间存在劳动关系并无不当。至于被上诉人在上诉人处是否担任项目经理的职务，均不能改变被上诉人为上诉人提供劳动及上诉人向被上诉人发放工资的事实，上诉人在二审提供的证据并不足以反驳被上诉人提供的短信、微信记录等证据，证明被上诉人与上诉人之间是施工资料的外包关系，上诉人的上诉主张不能成立，本院不予采信。基于上述事实认定，上诉人与被上诉人之间系劳动关系，却又拖欠被上诉人工资、不与被上诉人签订劳动合同，一审法院判决上诉人向被上诉人支付拖欠的工资及未签订书面劳动合同的二倍工资并无不当。上诉人的上诉主张不能成立，本院不予支持，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十一条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审免收诉讼费。本判决为终审判决。审 判 长 单雪晴审 判 员 吴晓志审 判 员 崔 悦二〇二一年七月二十八日法官助理 纪 璇书 记 员 顾 娟