山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁02民终8037号上诉人（原审原告）：胶州市奇峰食品经营部，住所地胶州市大王家庄后街50号，统一社会信用代码：92370281MA3DY7Q98J。经营者：高峰，男，1982年11月13日生，汉族，住山东省胶州市。委托诉讼代理人：战秀玉，山东诚功（胶州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙佳，山东诚功（胶州）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：刘衍军，男，1988年10月25日出生，汉族，住山东省胶州市。上诉人胶州市奇峰食品经营部（以下简称奇峰经营部）因与被上诉人刘衍军劳动争议纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院（2020）鲁0281民初13965号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。奇峰经营部上诉请求：1、依法撤销一审判决，驳回刘衍军的全部仲裁请求；2、判令一审、二审的诉讼费用由刘衍军承担。事实和理由：奇峰经营部与刘衍军劳动争议纠纷一案，经山东省胶州市人民法院做出一审判决，奇峰经营部认为该判决认定事实不清，程序违法，依法应予撤销改判。一、刘衍军是奇峰经营部的分销商，双方并非劳动关系。1、奇峰经营部的“奇峰总部”微信群定期会有部分产品促销，因此让刘衍军加入微信群是为推广销售产品；并且后期双方终止合作将刘衍军移出微信群，这些都是正常业务需要，不能证明双方之间存在劳动关系。2、刘衍军向奇峰经营部进货、退货、及因进货、退货而发生的转账都是业务合作的需要，与劳动关系无关。3、双方约定每月20日至25日将不好卖、即将到期的产品办理退货，因此奇峰经营部支付给刘衍军的款项是退货款，并非工资。二、刘衍军庭后提交的微信交易明细并未经奇峰经营部质证，一审法院不应以此为依据认定双方存在劳动关系。综上所述，故一审认定事实不清、程序错误。刘衍军未做答辩。奇峰经营部向一审法院起诉请求：1、判令双方之间不存在劳动关系；2、判令奇峰经营部不支付刘衍军2019年5月20日至2019年6月13日期间工资4143.5元；3、判令奇峰经营部不支付刘衍军2018年10月3日至2019年6月13日期间未订立劳动合同二倍工资32603.5元；4、判令刘衍军承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：胶州市奇峰食品经营部，为个体经营户，经营者高峰。高峰微信号为×××，昵称为胶州奇峰食品经营部，手机号码为137××××3315。刘衍军的微信号为×××，昵称为蒸蒸日上，注册手机号码为153××××2766。2018年9月3日，高峰通过微信邀请刘衍军加入奇峰总部微信群，2019年6月13日高峰将刘衍军移除奇峰总部微信群。2018年11月21日，高峰向刘衍军转账2080元，高峰妻子向刘衍军转账3000元；2018年12月20日，高峰妻子向刘衍军转账5460元；2019年1月20日，向刘衍军支付了5620元；2019年3月20日，高峰妻子向刘衍军转账5360元；2019年4月20日，高峰向刘衍军转账6560元；2019年5月20日，高峰用银行卡向刘衍军转账6000元，交易类型客户转账。2018年10月24日至2019年6月9日，刘衍军每月多次向高峰和高峰的妻子转账。奇峰经营部称以上转账是刘衍军进货时支付的部分货款记录，刘衍军是奇峰经营部的分销商，从奇峰经营部处采购货物再卖给其他人，从中挣取利润，进货时双方当场清点结算。刘衍军称转账记录不是刘衍军向奇峰经营部进货，而是刘衍军替奇峰经营部发货收取的款项，然后转给奇峰经营部。庭后法庭要求刘衍军提供了其微信交易明细，其中：2019年4月26日，刘衍军向奇峰经营部转账1753元，刘衍军收款300元、415元、1038元，计收款1753元…2019年4月30日，刘衍军向奇峰经营部转账998元，刘衍军收款284元、365元、50元、302元，计收款1001元…2019年5月3日，刘衍军向奇峰经营部转账840元，刘衍军收款557元、283元，计收款840元…2019年5月5日，刘衍军向奇峰经营部转账2759元，刘衍军收款2063元、696元，计收款2759元…2019年5月7日，刘衍军向奇峰经营部转账3507元，刘衍军收款300元、1510元、1698元，计收款3508元；2019年5月8日，刘衍军向奇峰经营部转账1009元，刘衍军收款815元、194元，计收款1009元…2019年5月17日，刘衍军向奇峰经营部转账1101元，刘衍军收款1100元；2019年5月18日，刘衍军向奇峰经营部转账537元，刘衍军收款364元、173元，计收款537元…2019年5月28日，刘衍军向奇峰经营部转账1476元，刘衍军收款110元、303元、530元、532元，计收款1475元…2019年5月30日，刘衍军向奇峰经营部转账1778元，刘衍军收款1778元。奇峰经营部称其与刘衍军不存在劳动关系，不应支付工资。双方是业务合作关系，刘衍军是奇峰经营部的分销商，刘衍军从奇峰经营部处购进货物，再转卖给他人。刘衍军称其到奇峰经营部处工作，双方未签订劳动合同，奇峰经营部未给刘衍军缴纳社会保险。2018年9月3日为入职时间，2019年6月13日为离职时间。工作内容为刘衍军开着高峰的车辆去给超市或者赶集的人送货，工资是底薪加提成，每月20、21号左右发放，一般是高峰或者其妻子白艳萍为刘衍军发放，工资是当月发放。工资发放情况为：2018年11月21日，高峰转账2080元，高峰妻子转账3000元，是2018年10月20日到11月21日的工资；2018年12月20日，高峰妻子转账5460元，是11月21日到12月20日的工资；2019年1月20日现金支付了奇峰经营部工资5630元；2019年2月分两笔支付现金4616元；2019年3月20日高峰妻子转账5360元；2019年4月20日高峰转账6560元是3月20日到4月20日的工资；2019年5月20日高峰用银行卡转账6000元，支付的是2019年4月21日到5月20日之间的工资，之后的工资没有支付。奇峰经营部称经营者高峰或其妻子支付刘衍军的款项是退货款，并非工资。另查明，2019年9月19日，刘衍军以奇峰经营部为被申请人，向胶州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：一、被申请人支付申请人2019年5月20日至2019年6月14日期间工资4656元、押金2000元。二、被申请人支付申请人2018年9月3日至2019年6月13日双倍工资50470元。仲裁庭审中，申请人明确第一项仲裁请求中的押金系申请人2018年9月的工资。第二项仲裁请求为被申请人支付申请人2018年9月3日至2019年6月13日期间未订立书面劳动合同的二倍工资。胶州市劳动人事争议仲裁委员会审理后，作出胶劳人仲案字〔2019〕第2291号裁决书，裁决：被申请人胶州市奇峰食品经营部自本裁决生效之日起十日内支付申请人刘衍军2019年5月20日至2019年6月13日期间工资4143.5元、2018年10月3日至2019年6月13日期间未订立书面劳动合同二倍工资32603.5元，以上共计36747元。奇峰经营部对仲裁裁决结果不服诉至一审法院，即为本案，刘衍军对该仲裁裁决未提起诉讼。一审法院认为：刘衍军提交的手机银行转账及微信记录，转账的具有周期性、连续性、稳定性，符合工资支付的形式，且从刘衍军的微信交易明细看，其在每天收款后将款项转账给了奇峰经营部，数额基本一致，不符合奇峰经营部“从奇峰经营部处采购货物再卖给其他人，从中挣取利润，进货时双方当场清点结算。”的陈述，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（2005年5月25日劳社部发[2005]12号）第二条“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的工作证、服务证等能够证明身份的证件…（四）考勤记录…其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任”之规定，确认奇峰经营部、刘衍军之间存在劳动关系。关于工资计算的标准，根据上述法律规定和结合2018年9月3日高峰通过微信邀请刘衍军加入奇峰总部微信群、2019年6月13日高峰将刘衍军移除奇峰总部微信群的情况，按照劳动者提供正常劳动的应得工资计算，根据刘衍军提交的转账明细，2019年5、6月份为奇峰经营部提供正常劳动的工资，按照刘衍军实得工资计算月平均工资为4743.3元，奇峰经营部应支付刘衍军的2019年5月20日至2019年6月13日工资数额为4143.5元（4743.3元÷21.75天×10天+4743.3元÷21.75天×9天）；奇峰经营部应支付刘衍军的双倍工资为32603.5元（2080元+3000元+5460元+5360元+6560元+6000元+4143.5元）。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第五十条、第八十二条，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（2005年5月25日劳社部发[2005]12号）第二条之规定，判决：一、胶州市奇峰食品经营部与刘衍军之间存在劳动关系；二、胶州市奇峰食品经营部支付刘衍军2019年5月20日至2019年6月13日的工资4143.5元；三、胶州市奇峰食品经营部支付被告刘衍军双倍工资32603.5元；四、驳回胶州市奇峰食品经营部的诉讼请求和被告刘衍军的其他仲裁请求。案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由胶州市奇峰食品经营部负担。本院查明的事实与一审一致。本院认为，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（2005年5月25日劳社部发[2005]12号）第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的工作证、服务证等能够证明身份的证件…（四）考勤记录…其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任”。本案中，刘衍军主张其与奇峰经营部之间存在劳动关系，并提交了其与奇峰经营部经营者高峰及其妻子的手机银行转账及微信交易明细予以证明。从手机银行转账记录来看，交易的日期相对固定，基本为每月的20日，符合定期支付劳动报酬的特征。从微信交易明细看，刘衍军在每天收取的款项与其每天转账给奇峰经营部的款项，数额基本一致。此与刘衍军关于“替奇峰经营部发货收取的款项，然后转给奇峰经营部”的说法相吻合。刘衍军作为劳动者应视为其已完成初步的举证责任。奇峰经营部主张其与刘衍军不存在劳动关系，刘衍军仅系其分销商。但奇峰经营部对其主张未能提供证据予以证明，应由其承担举证不能的法律后果。原审据此认定奇峰经营部与刘衍军之间存在劳动关系，并无不当。奇峰经营部未与刘衍军签订书面劳动合同，亦未举证已向刘衍军支付2019年5月20日至2019年6月13日的工资，原审据此判令奇峰经营部向刘衍军支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额及2019年5月20日至2019年6月13日期间的工资，亦无不当。奇峰经营部已对刘衍军提交的所有证据作出书面质证意见，其关于未对刘衍军提交的微信交易明细进行质证的主张，本院不予采信。综上所述，奇峰经营部的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人胶州市奇峰食品经营部负担。本判决为终审判决。审 判 长  马 喆审 判 员  齐 新审 判 员  甘玉军二〇二一年七月二十三日法官助理  吴 迪书 记 员  王冉冉