上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）沪01民终2399号上诉人（原审被告）：上海巨翔投资发展有限公司，注册地上海市闵行区莘浜路89号2K12室。法定代表人：孙洪顺，董事长。委托诉讼代理人：耿秀娟，该公司监事。委托诉讼代理人：陈同军，北京盈科（上海）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：孙洪顺，男，汉族，1970年1月23日出生，户籍地山东省广饶县，现住上海市青浦区。委托诉讼代理人：陈同军，北京盈科（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：胡燕，女，汉族，1964年1月6日出生，户籍地江西省南昌市西湖区。委托诉讼代理人：吴烊旭，上海德禾翰通律师事务所律师。原审被告：巫剑，男，汉族，1981年10月4日出生，户籍地江苏省盐城市亭湖区。上诉人上海巨翔投资发展有限公司（以下简称巨翔公司）、孙洪顺与被上诉人胡燕、原审被告巫剑合伙协议纠纷一案，因不服上海市闵行区人民法院（2019）沪0112民初46447号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月9日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。巨翔公司、孙洪顺上诉请求：撤销一审判决，改判驳回胡燕一审全部诉讼请求。事实和理由：一、本案合伙关系的合伙人是巨翔公司和胡燕，孙洪顺并非合伙人。《XX会XX大舞台合作协议》约定的是针对XX会项目的总利润分成，而《项目合作协议书》针对的是巨翔公司在XX会总项目中单独操作的一个板块约定分成比例，两份协议约定的比例差额巨大，针对的是不同的事项，且项目合作协议书约定的事项并未实际开展，无任何利润，胡燕要求按照该协议确定利润和分红比例属偷换概念。二、审计报告遗漏了大量巨翔公司的合理支出，故审计报告错误。其中：1．巨翔公司租赁青浦区XX路XX弄XX号房屋，租赁期限2015年12月1日至2020年11月30日，租赁XX路XX号XX座XX层XX、XX、XX、XX室房屋，租赁期限2015年4月16日至2018年4月15日，均是为运营哈萨克斯坦XX会XX馆招商项目而租赁，在开幕前就需筹备，故2015年的租金应列为巨翔公司的支出。2．巨翔公司、孙洪顺与A（上海）商务发展有限公司签订的《授权合作协议》，并实际支付了押金30万元，该笔付款应列为公司的支出，因为押金能否退回还需结合合同的约定以及双方的履行情况来判断。3．支付给周某、赵某2、孙某1、李某、王某2等的佣金有付款记录，也有相应的财务报表，应当予以确认为公司的支出。4．巨翔公司已提交证据证明支付的奖杯制作费、XX国际旅行社的XX会相关费用，购买的XX会场地沙发、国旗、机票的费用，均为XX会项目的开支，应列为巨翔公司的支出金额。胡燕辩称，不同意巨翔公司、孙洪顺的上诉请求，请求驳回上诉，维持原判。一、本案合伙人应当为孙洪顺以及胡燕，巨翔公司在协议中明确约定其主体为运营机构，其并非合伙协议的一个合伙主体。一审庭审中各方均确认合作协议以及后续签订的项目合作协议书共同指向的是同一个项目即XX会项目，故对巨翔公司关于项目合作协议没有实际履行的主张，没有相应的证据予以证明，也与事实不符。二、一审审计报告结论正确，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。原审被告巫剑陈述认为，其并非合伙人，从未与胡燕、巨翔公司签订过合伙协议，也未成立或者变更过合伙企业，当时签订的合作协议的时候只是说任命为总经理，并给予相应的工资待遇和提成，不存在合伙关系，该事实已经胡燕、巨翔公司确认，本人也未实际参与合伙经营。胡燕向一审法院起诉请求：1．判令巨翔公司与孙洪顺返还胡燕投资款50万元；2．判令巨翔公司与孙洪顺向胡燕支付现金收益196，500元［计算方式：（收入570，000元-支出177，000元）／2=196，500元］；3．判令巨翔公司与孙洪顺按50％的比例向胡燕交付系争合伙期间的实物收入［以本案审计机构出具的报告书中盘点确认的物品清单为准，其中书画（田某）胡燕仅主张11副，桑蚕丝眼罩三件套胡燕自愿放弃不主张］；4．本案诉讼费用、审计费用均由巨翔公司与孙洪顺承担。一审法院认定如下事实：2016年12月9日，胡燕与巨翔公司签订了《XX会XX大舞台合作协议》，协议约定双方就哈萨克斯坦XX会XX馆招展工作达成合作，巨翔公司为B（上海）发展有限公司合作运营伙伴，持有XX大舞台收益的40％，现让渡胡燕10％，胡燕支付给巨翔公司50万元作为综合启动费，巨翔公司在收到项目分红时5个工作日内向胡燕支付约定收益比例的收益。2017年4月3日，胡燕与巨翔公司、孙洪顺、巫剑签订《项目合作协议书》，约定就2017年哈萨克斯坦阿斯塔纳XX会中国美食与文化馆的品牌招募项目达成共识，共同操作商务招商项目：巨翔公司是运营机构，孙洪顺为董事长，胡燕为副董事长，巫剑为总经理。工作分配上由孙洪顺负责与B（上海）发展有限公司关系处理及部分招商工作，胡燕为出资方，巫剑负责运营管理。项目合作时间自2017年4月3日至9月10日。利润分配：孙洪顺占纯利润45％（属于XX集体股东所有）。胡燕占项目纯利润45％，巫剑占项目纯利润的10％。2016年12月9日，胡燕通过POS机划款给XX5万元，后巨翔公司、孙洪顺确认收到该笔款项，巨翔公司对此开具了收据，内容为投资款。2016年12月26日，胡燕向巨翔公司转账45万元。诉讼过程中，因双方当事人对于本案系争合伙的投入、收入及支出均有争议，经胡燕申请，一审法院委托上海求是会计师事务所有限公司（以下简称求是会所）对本案系争合伙期间（自2016年12月9日至2017年12月29日）的收入与支出情况进行了审计。求是会所作出报告书载明：第一，确认巨翔公司实际收到投入款45万元，有一笔5万元系胡燕通过POS机划款给XX，因未入巨翔公司对账单，故无法确认。有一笔5万元系耿秀娟于2016年12月1日转账至巨翔公司，且内容为转账汇款，故无法确认。另有巨翔公司与孙洪顺主张的30万元的实际投入，因未见巨翔公司账户内有实际投入，故不予确认。第二，确认合伙期间资金收入57万元，其余款项基于未见收款记录或相互之间重复等原因，不予确认。第三，经现场盘点及各方签字确认，确认合伙期间实务收入为：书画（田某）23副、书画（赵某1）20副、柿子酒（1箱6瓶）30箱、白茶（1盒4罐）4盒、桐乡丝绸包三件套2套、桑蚕丝眼罩三件套1套、绣花靠垫2套。第四，确认合伙项目支出金额177，000元。其余金额基于未见实际付款记录或未见合同或协议凭证或无法证明用于合伙项目等原因而不予确认。一审法院经审理后认为，《XX会XX大舞台合作协议》《项目合作协议书》系双方当事人真实意思表示，不违反法律强制性禁止规定，也不违背公序良俗，依法成立并生效。巨翔公司与孙洪顺虽抗辩《项目合作协议》未实际履行，但根据本案两份协议共同指向同一个项目的事实以及系争合伙的实际经营情况，一审法院对该抗辩难以采信，认定两份协议均成立生效，《项目合作协议》系《XX会XX大舞台合作协议》的补充，共同约束于合同缔约方，双方当事人之间属于合伙关系。针对本案系争合伙关系的合伙人究竟为谁的争议，现双方当事人均确认巫剑并非合伙人，系各方对自身权利的有权处分，一审法院依法予以确认。而对于除胡燕外，巨翔公司和孙洪顺是否为合伙人的争议，《项目合作协议》有明确约定，巨翔公司系运营机构而非合伙体主体，孙洪顺担任董事长且负责招商事务，孙洪顺也享有利润分配权利，且在系争合伙的实际运行中，孙洪顺也自认联同其配偶耿秀娟，控制着巨翔公司运行，包括公司账户与财务事宜等，故一审法院认定本案系争合伙关系的合伙人为胡燕与孙洪顺，而虽然《项目合作协议》约定了两人各45％的纯利润分配权，但基于各方均确认巫剑非合伙人之一，不享有权利也不承担义务，故胡燕与孙洪顺应各享有50％的纯利润分配权。现根据《项目合作协议》，本案系争合伙期限已经届满，合伙关系终结，理应按照约定及法定作出清算和分配。而关于胡燕诉请，其要求返还全额投资款的前提下按照50％的比例分配收益，对此，一审法院认为，合伙关系应为共享权利、共担风险的法律关系，而《项目合作协议》也约定了纯利润（暨扣除成本后的纯收益）的分配权利，故在双方未有其他具体或相反约定的情况下，胡燕亦应当承担合伙体的部分亏损，而承担比例应与利润分配比例相同。因此，一审法院对于胡燕的诉请依法作出调整，胡燕可实际分得的现金收益为（50万元＋57万元-17.7万元）／2=446，500元，实物收益胡燕的主张比例于法于约均合理，一审法院予以确认。最后，关于上述履行义务的对象，根据本案的查明情况，本案系争合伙的投入、收入及支出均流转于巨翔公司的银行账户之中，相关的实物收入也存放于该公司的仓库内，故巨翔公司应承担相应的返还义务，而孙洪顺作为合伙人之一，与其配偶耿秀娟系巨翔公司的唯二股东，且对巨翔公司包括银行账户、财务均有实际的掌控力，故也应当承担相应的返还义务。一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民法通则》第三十二条，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第55条之规定，判决：一、巨翔公司、孙洪顺于判决生效之日起十日内向胡燕支付446，500元；二、巨翔公司、孙洪顺于判决生效之日起十日内向胡燕交付书画（田某）11副、书画（赵某1）10副、柿子酒（1箱6瓶）15箱、白茶（1盒4罐）2盒、桐乡丝绸包三件套1套、绣花靠垫1套（以上海求是会计师事务所有限公司出具的沪求［2020］司专鉴字第11号专项鉴定报告第9页中载明的清单为准）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费收取计10，675元，司法鉴定费90，347元，合计101，112元，由胡燕负担36，292.89元，巨翔公司、孙洪顺负担64，819.11元。本院二审期间，巨翔公司、孙洪顺提交：耿秀娟、孙洪顺的劳务合同、孙洪顺代支付协议、耿秀娟的代租房协议、场地使用证明的微信截图以及工资表，以证明其在合伙期间为运营XX会项目支出的劳务、员工费用以及场地租赁的情况，存在相应的支出。经质证，胡燕对上述证据的真实性、合法性、关联性均不认可。巫剑未发表意见。本院认为，巨翔公司、孙洪顺提交的证据均已于一审中提交并经审计机构审核，故不属于二审中的新证据。巨翔公司、孙洪顺还申请证人周某、赵某2、孙某1、李某、刘某、王某1、孙某2、梁某、许某、于某、郑某、唐某、上海C有限公司出庭作证，本院经审核认为，巨翔公司、孙洪顺已于一审申请上述证人中的九人出庭作证，因未在举证期限届满前向人民法院提交申请书，故一审中未予准许，现巨翔公司、孙洪顺又于二审中申请上述证人出庭，然其出庭作证之目的与一审相同，且欲证明的待证事实已经审计列明，故对其申请证人出庭作证的事由，本院亦不予准许。胡燕、巫剑均未提交新证据。经审理，本院对一审查明的事实予以确认。本案的争议焦点为：1．合伙关系的主体；2．涉案项目合伙利润的分配。关于争议焦点一，本院认为，巨翔公司、孙洪顺主张项目合作协议未实际履行，对此本院认为，从《XX会XX大舞台合作协议》及《项目合作协议》签署的项目指向以及相关合作协议的签署及实际经营情况看，一审法院认定《项目合作协议》系《XX会XX大舞台合作协议》的补充，并无不当。而根据项目合伙协议书的约定，孙洪顺为机构董事长，享有项目纯利润分配，巨翔公司则为运营机构，故系争合伙关系的主体应为胡燕与孙洪顺。关于争议焦点二，本院认为，一审法院结合各方认可的巫剑未实际参与合伙经营的事实，将双方的合伙比例分配调整为各50％的纯利润分配权，本院经审核，并无不当。就双方合伙期间事务的收入和支出，一审法院已就该事项委托求是会所予以专项审计，该专项审计报告程序合法，审计结论系依据客观事实作出，对该公司作出的审计报告，应予以确认。且求是会所已就审计报告中的有关事项中的相关事项予以书面回复。本院也注意到，就巨翔公司、孙洪顺上诉主张的相关支出项目，已经审计部门认定属于无法确认的事项，系求是会所剔除的无付款记录、无法确认是否用于合伙项目的部分，故对巨翔公司、孙洪顺主张审计报告错误，遗漏合理支出的上诉主张，本院不予采纳。一审法院结合双方的约定以及审计报告的结论，确认双方的利润分配收益，并无不当。综上所述，巨翔公司、孙洪顺的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7，997.50元，由上诉人上海巨翔投资发展有限公司、孙洪顺负担。本判决为终审判决。审 判 长 汤黎明审 判 员 杨 苏审 判 员 顾恩廉法官助理 钱 滢书 记 员 钱 滢附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……