江苏省高级人民法院民 事 裁 定 书（2020）苏民申2978号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：云南旅游股份有限公司，住所地云南省昆明市盘龙区世博生态城低碳中心B栋1单元16层、17层。法定代表人：张睿，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨海燕，北京市炜衡（南通）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨咏梅，北京市炜衡（南通）律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：秦威，男，汉族，1980年7月27日出生，住江苏省常州市新北区。委托诉讼代理人：薛峰，江苏博爱星律师事务所律师。委托诉讼代理人：奚志锋，江苏博爱星律师事务所北京分所律师。再审申请人云南旅游股份有限公司（以下简称云南旅游）因与被申请人秦威股权转让纠纷一案，不服江苏省常州市中级人民法院（2019）苏04民终3703号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。云南旅游申请再审称，1.江南园林有限公司（以下简称江南园林）剩余20%股权的收购合同并未成立，更未生效，原审判决认定合同生效明显缺乏证据证明。案涉《发行股份及支付现金购买资产协议》的合同标的、报批和后续履行仅涉及江南园林80%股权，并未包含江南园林剩余20%股权，该协议明确约定了收购江南园林80%股权的生效条件，仅使用一个条款对再次发行股份收购江南园林剩余20%股权的启动流程进行了意向性约定。对发行股份收购江南园林剩余20%股权事宜，各方并未协商确定收购价格、未就收购事宜达成一致意见、未获得相关监管机构批准。2.秦威用于置换新发行股份的0.1%股权、江南园林剩余20%股权价值应当依法进行评估确定，原审判决适用合同法推定江南园林剩余20%股权价值，缺乏证据证明且违反《中华人民共和国公司法》第二十七条第二款的规定。3.因江南园林剩余20%股权转让合同未成立，更未约定以支付现金方式收购股权，原审判决在云南旅游不按期发行股份进行收购的情况下，要求云南旅游以现金方式进行收购即直接向秦威支付相应股权转让款、及认定云南旅游应自2017年10月14日起向秦威支付利息，缺乏证据证明，而且，云南旅游发行股份购买资产属于国有资产监督管理机构的审批事项、属于中国证券监督管理委员会的行政审批事项，原审法院判决云南旅游以发行股份的方式收购秦威所持有的江南园林0.1%股权，侵害了国有资产监督管理机构作为出资人的权利，侵害了中国证券监督管理委员会的行政审批权。4.秦威等股东2014-2016年对赌期间江南园林业绩完成情况重大存疑，涉嫌财务造假，包括秦威在内的原股东向云南旅游提出收购江南园林剩余20%股权的前提条件是否成就，有重大存疑。综上，请求依法再审本案。秦威提交意见称，1.云南旅游与秦威等人共同签订《发行股份及支付现金购买资产协议》，对云南旅游收购江南园林剩余20%股权已达成合意，且收购条件已成立并生效，云南旅游应当履行收购秦威股权的义务。2.对于江南园林剩余20%股权价格的计算，《发行股份及支付现金购买资产协议》约定明确，双方应当按约履行，云南旅游单方面拟更改估价方式要求对剩余20%股权价值重新评估，违反协议约定。3.云南旅游所负义务系金钱之债，符合继续履行的条件，云南旅游怠于发行股份，其应以现金方式履行收购股权义务。4.江南园林2014年后实际由云南旅游控制，云南旅游对外公告中亦认可江南园林2014-2016年业绩完成情况，江南园林业绩发生变化是市场因素、政策因素、大股东不支持公司经营项目等因素所导致，云南旅游称2014-2016年对赌期间业绩完成情况存疑造假的申请再审理由不能成立，其要求进行司法审计是滥用诉讼权利。5.秦威具有提起本案诉讼的权利，诉讼主体适格。综上，原审判决对收购股权价格、履行收购义务的方式、支付逾期利息损失等问题认定正确，请求驳回云南旅游的再审申请。本院审查过程中，云南旅游提供如下证据：1.15个项目的相关施工合同、工程计量报审表、工程结算审定单、记账凭证等资料复印件若干张。拟证明：2014-2016年对赌期间内江南园林利润减少8085.14万元，秦威等股东没有完成对赌期间约定的业绩，涉嫌财务造假。2.挂靠项目统计表、部分工程项目内部管理责任协议、付款申请单、记账凭证等证据复印件若干张。拟证明：2014-2016年对赌期间江南园林部分工程项目实质是挂靠工程，秦威等股东以高于管理费的比例确认收入及利润，虚增收入及利润，涉嫌财务造假。3.江南园林作为被告的诉讼案件情况统计表、部分案件的生效法律文书及对应的记账凭证、转账凭证复印件若干张。拟证明：对赌期后，因对赌期间的项目纠纷经生效法律判决形成损失，涉案金额应归入对赌期间的成本费用，导致对赌期间利润减少，秦威等股东没有完成对赌期间约定的业绩。4.2014-2016年度江南园林管理层声明书及合并资产负债表、江南园林财务系统截屏、印章交接清单、公章遗失作废公告报纸复印件若干张。拟证明：对江南园林2014-2016年对赌期间审计，相应财务资料由原江南园林总经理杨建国为核心的经营团队提供、江南园林的公章由该团队控制，相应财务报表上签字的法定代表人杨建国、主管会计工作负责人胥晓中目前均作为股东提起诉讼，要求云南旅游收购其相应股权。5.信永中和会计师事务所（特殊普通合伙）2020年5月16日与云南旅游的《沟通函》复印件1份。拟证明：2014-2016年对赌期间江南园林业绩完成情况存疑、涉嫌财务造假。秦威质证认为，对证据1、证据2、证据3、证据4的真实性、合法性、关联性均不予认可。该4组证据仅为复印件、云南旅游未提供原件以供秦威核实，且不属于申请再审新的证据，云南旅游原一、二审中能够提供却未提供，而在申请再审时提供，属于“证据突袭”，不应采信其证明目的。对证据5的真实性及关联性均不予认可。信永中和会计师事务所（特殊普通合伙）对于江南园林2014-2016归属于母公司所有者扣除非经常性损益后的净利润作出专项审核报告，认定已完成约定对赌业绩，《沟通函》不能推翻该审核结论；《沟通函》仅列举了审计调减而未列举审计调增情况不符合会计准则，后续各项目的调增调减不影响2014-2016年度损益结果，且《沟通函》上没有注册会计师签字确认，存在张冠李戴的错误。本院对上述证据的认证意见，将在裁定说理部分阐述。本院经审查认为，云南旅游的再审申请不能成立。理由如下：1.当事人对江南园林剩余20%股权的收购事宜已达成合意且应按约履行生效协议。云南旅游作为甲方与秦威等江南园林19名股东作为乙方在2014年8月13日签订的《发行股份及支付现金购买资产协议》中，除约定云南旅游采用发行股份及支付现金相结合的方式收购秦威等19位股东所持有的江南园林80%股权外，还在协议第十一条“甲方、乙方关于江南园林的特别约定与承诺”第11.4款中约定：“甲方承诺，在上市公司公告2016年年度报告，且乙方按照《盈利预测补偿协议》履行完毕补偿义务后，在2017年12月31日前，乙方有权向甲方提出甲方收购江南园林剩余20%股权的书面申请。在乙方提出上述书面申请之日起6个月内，甲方需完成收购江南园林剩余20%股权的事宜。”从上述协议相关约定内容并结合其他关联证据来看，双方就江南园林剩余20%股权的收购事宜达成了一致意见。同时，该协议第十七条第17.1款还约定：“本协议经甲方、乙方各方签署成立后，在下列条件全部获得满足的情况下生效：（1）发行人董事会、股东大会通过决议，批准本次交易的相关事项；（2）本次交易的评估报告获得云南省国资委的备案；（3）取得云南省国资委对本次交易的批准文件；（4）中国证监会核准本次交易。”2014年8月13日，云南旅游召开第五届董事会第十次（临时）会议，审议通过《关于公司签订及的预案》等决议。2014年8月21日，云南省人民政府国有资产监督管理委员会批复同意云南旅游发行股份及支付现金购买资产并募集配套资金有关事宜。2014年8月29日，云南旅游召开2014年第三次临时股东大会，审议通过《关于公司签订及的议案》等决议。2014年11月25日，中国证券监督管理委员会核准云南旅游发行股份购买资产并募集配套资金方案。云南旅游亦称其已履行完毕《发行股份及支付现金购买资产协议》约定的义务，该协议经双方签署后并履行了相关批准（核准）程序，合法有效，双方应当按照约定履行自己的义务。江南园林剩余20%股权由秦威等18名股东持有，且每名股东所持有股权是可分的，秦威依约有权要求云南旅游收购其持有的江南园林0.1%的股权，云南旅游称收购江南园林剩余20%股权合同未成立生效的申请再审理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。2.原审法院依照双方约定确定收购江南园林剩余20%股权的价格正确。案涉《发行股份及支付现金购买资产协议》第十一条第11.4款约定：“江南园林100%股权的价值按2016年江南园林经审计后的扣除非经常性损益后的归母净利润的11倍进行估值，最终参考具有证券从业资格的评估机构出具的并经云南省国资委备案的评估报告的评估值协商确定。”云南旅游在其2016年年度报告中公告江南园林2016年度经审计后实现的净利润为11283.88万元（归属于母公司所有者扣除非经常损益后的净利润），即江南园林100%股权价值的估值原则和估值基础均已确定，云南旅游亦未及时启动按协议约定的估值原则对江南园林100%股权价值进行评估的程序以及后续的备案程序，在此情形下，原审判决按照《发行股份及支付现金购买资产协议》的约定确定江南园林100%股权的价值，进而确定秦威所持有江南园林0.1%股权的价值为1241226.8元，并无不当。3.原审法院判决云南旅游若未按期发行股份收购则向秦威支付股权转让款和赔偿相应利息损失正确。在云南旅游公告2016年年度报告、秦威等股东按照《盈利预测补偿协议》履行完毕补偿义务，已满足云南旅游承诺收购相应股权的条件后，自秦威等股东于2017年12月31日前向云南旅游提出由云南旅游收购江南园林剩余股权的书面申请之日起6个月内，云南旅游应当按照《发行股份及支付现金购买资产协议》的约定，完成收购江南园林剩余20%股权事宜，但云南旅游未在上述约定的期限内完成股权收购，构成违约，应依法承担赔偿损失等相应违约责任，且以发行股份的方式进行收购需要云南旅游积极主动启动相关程序，秦威在庭审中明确若云南旅游不能以发行股份的方式进行收购，应当按照相应的现金价值以现金方式收购，原审法院基于上述协议的约定，判令云南旅游首先以发行股份的方式收购秦威持有的江南园林0.1%的股权，若不按期发行股份进行收购，云南旅游则以现金支付的方式进行收购，即向秦威支付股权转让款1241226.8元并赔偿相应利息损失，具有事实和法律依据，亦未侵害国有资产监督管理机构作为出资人的权利和中国证券监督管理委员会的行政审批权。4.原审判决认定秦威等股东完成承诺业绩、收购江南园林剩余20%股权前提条件成就正确。云南旅游作为甲方与秦威等18名股东作为乙方、杨建国作为丙方签订的《盈利预测补偿协议》中，乙方和丙方对江南园林2014年、2014-2015年、2014-2016年实现、累计实现的经审计的扣除非经常性损益后的归属于母公司的净利润不低于数额作出承诺，且三方亦确认江南园林80%股权所对应上述净利润不低于数额，否则乙方和丙方对云南旅游予以补偿。2017年4月，云南旅游公告2016年年度报告中关于“杨建国等18名自然人及中驰投资对标的资产未来三年的盈利进行了承诺”的履行情况为，2014年度，江南园林经审计后实现的净利润（归属于母公司所有者扣除非经常损益后的净利润）及江南园林80%股权对应的净利润数额均为超过承诺数额，交易对方无需履行补偿义务。2014-2015年、2014-2016累计实现经审计后的净利润（归属于母公司所有者扣除非经常损益后的净利润）数额均超过承诺数额，交易对方无需履行补偿义务。云南旅游于2017年4月11日编制的《云南旅游股份有限公司2014年度重大资产重组相关承诺盈利预测实现情况说明》载明，2014-2016年累计实现经审计后的净利润（归属于母公司所有者扣除非经常损益后的净利润）数额超过重组方业绩承诺数2510.83万元，重组方无需履行补偿义务，2016年度盈利预测已经实现。信永中和会计师事务所（特殊普通合伙）对《云南旅游股份有限公司2014年度重大资产重组相关承诺盈利预测实现情况说明》进行审核，并向云南旅游全体股东出具专项审核报告，认为云南旅游编制的该情况说明在所有重大方面公允反映云南旅游盈利预测的利润预测数与利润实现数的差异情况。西南证券股份有限公司作为云南旅游2014年度重大资产重组的独立财务顾问，对《云南旅游股份有限公司2014年度重大资产重组相关承诺盈利预测实现情况说明》进行了专项核查，并出具关于云南旅游2014年度重大资产重组2016年盈利预测实现情况之独立财务顾问核查意见，认为江南园林80%股权2014-2016年度实现的累计净利润超过盈利承诺水平，且承诺期届满时江南园林80%股东权益未发生减值，杨建国等交易对方有效履行其承诺，无需对上市公司进行补偿。上述证据形成相互印证的证据锁链，能够证明秦威等股东完成了2014-2016年对赌期间承诺的业绩，云南旅游收购江南园林剩余20%股权的前提条件已经成就，云南旅游申请再审虽对此提出质疑，但其提供的证据缺乏关联性，即使真实，也不足以推翻原审判决的相关认定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回云南旅游股份有限公司的再审申请。审判长  李红建审判员  侍 婧审判员  杨志刚二〇二一年七月八日书记员  李斯琦