青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院民事裁定书（2021）青28民终316号上诉人（原审被告）：青海凯兴水电建设工程有限公司，住所地青海省西宁市城中区南川东路****楼**，统一社会信用代码916301035799425146（1-1）。法定代表人：范玉龙，该公司经理。委托诉讼代理人：田君，青海乾润律师事务所律师。委托诉讼代理人：范存忠，男，汉族，1968年10月31日生，住青海省平安县，身份证号码XXX，系该公司员工。被上诉人（原审原告）：青海谷鸿森房地产开发有限责任公司，住所地青，住所地青海省海西州德令哈市祁连路**信用代码91632800595013715A。法定代表人：何琰，该公司经理。上诉人青海凯兴水电建设工程有限公司（以下简称凯兴公司）因与被上诉人青海谷鸿森房地产开发有限责任公司（以下简称谷鸿森公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省德令哈市人民法院（2019）青2802民初509号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人凯兴公司的委托诉讼代理人田君及范存忠到庭参加诉讼。被上诉人谷鸿森公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。凯兴公司的上述请求：1.撤销青海省德令哈市人民法院（2019）青2802民初509号民事判决，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：本案一审判决存在多处程序违法情形，导致案件实体审理错误，判决结果错误，不公平公正。1.本案被上诉人提起起诉属于重复起诉，依法不应当受理，一审法院对本案的受理违反了一事不再理的原则，一审法院对本案的错误审理判决，致使上诉人与被上诉人之间的同一法律纠纷同一笔款项进行了两次的审理作出了两份内容矛盾的判决书；2.双方已在合同中约定案涉工程价款为3900000元，工程完工后，一审法院（2017）青2802民初703号案件中也已对此进行认定，被上诉人提出的鉴定申请依法不应准许，且鉴定时全部证据材料未经双方质证即作为鉴定依据，程序违法；3.一审判决结果超出了被上诉人的原诉请求，违反民事诉讼中的“不告不理”的裁判原则，超裁行为侵害了上诉人的合法权益；4.即使人民法院认为本案中上诉人应当就部分未完善的收尾工程部分维修费用相应价款承担责任，因该笔款项上诉人也已经实际承担，不应当再进行审理并判决。被上诉人谷鸿森公司未向本院递交书面答辩意见及新证据。谷鸿森公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求被告返还原告多支付的工程款689175元；2.请求被告3个月内维修柴油发电机符合消防规范要求；3.本案鉴定费、保全费、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：1.2014年10月原告凯兴公司（乙方）与被告谷鸿森公司（甲方）签订《电力建设安装工程合同》一份，工程范围内容为：台1600K**干式变压器及高低压配电柜（只负责安装），2台800K**干式变压器、高低压配电柜、800KW柴油发电机组1台、高压电缆敷设、1台A**电源自动切换柜等的安装与调试，以及相关电力手续办理。工程合同价款为3900000元。合同另约定通电后甲方支付20%工程款，在质保期3个月内支付30%，在质保期6个月内支付30%，在质保期满后支付20%，质保期为一年。2.案涉工程因谷鸿森公司厂房及电力公司审批手续等问题导致未施工完毕，谷鸿森公司投入使用。对此双方签订《还款协议书》一份，其内容为：经甲、乙双方友好协商就乙方在甲方开发的德令哈景华湾商业广场电力设施施工（工程内容为：1.安装2台800**变压器及相关设备。2.安装备用1600KW变压器及相关设备。3.安装800KW柴油发电机组一台）工程款支付事宜达成如下协议：一、电力工程款共计叁佰玖拾万元整（￥3900000.00元），其中甲方已支付叁拾万元整（￥300000.00元），剩余工程款叁佰陆拾万元整（￥3600000.00元）；该工程于2014年9月开始施工；其中一台800**变压器于2014年10月开始投入使用；另外一台800**变压器于2016年10月投入使用，质保期为一年（2016年10月至2017年10月）；二、剩余工程支付方式：剩余工程款合计：叁佰陆拾万元整（￥3600000.00元），该笔工程款抵为乙方购买甲方开发的德令哈市巴音河畔住宅小区商铺购房款（商铺位置：巴音河畔住宅小区楼下从南往北第二间、第三间、第四间、第五间一楼商铺），上述商铺预测建筑面积430㎡（最终面积以房产部门测绘面积为准），协议单价为6600元/㎡，协议总价款为贰佰捌拾叁万捌仟元整（￥2838000.00元）；甲、乙双方约定上述商品房于2017年10月网签备案至乙方名下。（附商品房预定协议，协议编号：青谷汇房壹拾号）；甲方保证上述商品房不在做任何抵押及买卖；剩余工程款合计冲抵购房款贰佰捌拾叁万捌仟元整（￥2838000.00元），后剩余工程款柒拾陆万贰仟元整（￥762000.00元），甲方承诺于2017年10月之前支付给乙方，届时也可以冲抵德令哈市巴音河畔住宅小区120㎡住宅楼一套（单价以3200元/㎡为准，楼层为四至六层之间），届时由甲方双方协商约定。双方2016年12月22日签订了《巴音河畔小区商品房预定协议》。谷鸿森公司未按协议履行给付义务，也未按协议抵相关的商品房。凯兴公司按照约定的合同价款及还款协议起诉谷鸿森公司请求支付货款及利息，一审法院依法作出（2017）青2802民初703号民事判决书。三、因部分工程量未施工完毕，根据原告的诉讼请求对其已完成工程造价等委托陕西中和司法鉴定中心进行鉴定，鉴定实地取证中，双方都派人到场，并进行了质证等；其鉴定意见为：已完成工程造价为3210825元；节能箱无功补偿柜不符合设计要求，需更换设备；电费损失为10257.95元，产生鉴定费180000元。一审法院认为，原告谷鸿森公司与被告凯兴公司签订的《电力建设安装工程合同》系双方当事人真实意思表示，不违背法律法规强制性规定，双方应按照合同约定全面履行各自义务。本案中虽双方签订了《还款协议书》，但案涉工程实际确未施工完毕，根据实际的施工量，原告多支付被告工程款689175元，根据公平原则，被告应于返还，故原告请求被告返还原告多支付的工程款689175元的意见，予以支持。关于原告请求被告3个月内维修柴油发电机符合消防规范要求，因原告未验收擅自投入使用，且已过双方约定的质保期，故对其请求不予支持；案涉工程未施工完毕，其原因系谷鸿森公司厂房装修及电力公司审批手续等因素导致，从而对工程量无法确认，启动鉴定程序，故对原告请求被告支付鉴定费的意见，不予支持。遂依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百二十条《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条规定，判决：一、被告青海凯兴水电建设工程有限公司于判决生效之日起五日内一次性支付原告青海谷鸿森房地产开发有限责任公司多支付的工程款689175元；二、驳回原告青海谷鸿森房地产开发有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费10691元，由被告青海凯兴水电建设工程有限公司承担（其余案件受理费予以退还原告青海谷鸿森房地产开发有限责任公司），保全费5000元由原告青海谷鸿森房地产开发有限责任公司负担。本院二审期间，当事人均未提交新的证据。二审查明事实与一审判决认定事实一致，本院予以确认。另查明，青海省德令哈市人民法院（2017）青2802民初703号民事案件庭审笔录第四页显示谷鸿森公司在该案中提出工程尚未完工意见，但未提交任何证据，该案笔录未显示谷鸿森公司有另行主张多支付价款等的意见。本院认为，谷鸿森公司要求凯兴公司返还超付工程款689175元的主张违背“一事不再理”原则。理由为：第一，凯兴公司与谷鸿森公司签订的《还款协议书》第一条明确载明其中一台800**变压器于2014年10月开始投入使用，另外一台800**变压器于2016年10月投入使用（质保期自2016年10月至2017年10月），未载明案涉1600KW变压器是否完工，如谷鸿森公司认为确有未完工程，应在签订协议之时明确未完工程部分价款的扣减问题，但其仍接受协议第二条中关于剩余工程款3600000元的偿还计划，系对自身实体权利的放弃行为，其在本案中又否定还款协议中作出的真实意思表示，有违诚实信用原则；第二，在青海省德令哈市人民法院（2017）青2802民初703号民事案件中，谷鸿森公司并未提交证实案涉工程存在设计变更、部分工程未完工、工程存在质量问题等情形的证据，其自身应承担举证不能的不利后果，且前案判决作出后，谷鸿森公司未提出上诉或申请再审，并在执行程序中配合办理房屋过户手续等，上述行为均表明谷鸿森公司认可已生效判决确定的付款义务，其在本案中提出的诉讼请求实质上否定了前案生效判决认定的事实，属于重复起诉。由上，一审法院对本案不应进行实体处理，也不应基于谷鸿森公司的申请进行鉴定并依据鉴定结论否定前案生效法律文书认定的事实，对此本院予以纠正。综上所述，上诉人青海凯兴水电建设工程有限公司的上诉请求部分成立，本院予以支持；一审判决认定事实不清，程序违法，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第三项规定，裁定如下：一、撤销青海省德令哈市人民法院（2019）青2802民初509号民事判决；二、驳回青海谷鸿森房地产开发有限责任公司的起诉。一审案件受理费10691元，退回青海谷鸿森房地产开发有限责任公司，一审鉴定费180000元及保全费5000元均由青海谷鸿森房地产开发有限责任公司负担；上诉人青海凯兴水电建设工程有限公司预交的二审案件受理费10691元，予以退回。本裁定为终审裁定。审判长 陈治冈审判员 邢 昌审判员 乔巴图二〇二一年七月二十三日法官助理 刘永龙书记员 赵红艳