江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终2644号上诉人（原审原告）：汤玉龙，男，1976年4月19日出生，汉族，住徐州市泉山区。上诉人（原审被告）：泉山区陶氏推拿按摩养生馆，住所地徐州市泉山区矿西小街翠湖新语小区1号楼6号门面房。经营者：陶朋，男，1974年5月18日出生，汉族，户籍地甘肃省瓜州县小宛区。委托诉讼代理人：陈春光，江苏苏旭律师事务所律师。原审第三人：徐州市医疗保险基金管理中心，住所地徐州市泉山区王陵路72号。法定代表人：郑同，该中心主任。委托诉讼代理人：凌飘，江苏清正苑律师事务所律师。上诉人汤玉龙、上诉人泉山区陶氏推拿按摩养生馆与原审第三人徐州市医疗保险基金管理中心（以下简称医保中心）生命权、健康权、身体权纠纷一案，上诉人汤玉龙、上诉人泉山区陶氏推拿按摩养生馆均不服徐州市铜山区人民法院（2020）苏0312民初462号民事判决，向本院提起上诉，本院立案受理后依法组成合议庭审理了本案。上诉人汤玉龙、上诉人泉山区陶氏推拿按摩养生馆的委托诉讼代理人陈春光、原审第三人医保中心委托诉讼代理人凌飘到庭参加诉讼。上诉人汤玉龙的上诉请求为:撤销一审判决，依法重新改判，判令被上诉人承担本案自2016年起诉至今四年以来于两级法院发生的全部诉讼费用，严肃严查、严惩被上诉人及其代理律师四年多以来大量虚假陈述、欺骗举证或扰乱调查的行为。事实和理由：一审判决认定事实不清、定性模糊、避重就轻，举证责任分配不公，审理程序存在缺陷，适用法律及过错责任分配依据不当，判决明显不公正、不合理。一、汤玉龙无过错，泉山区陶氏推拿按摩养生馆以保健为名行非法诊疗之实、过错贯穿于整个诊疗过程中且明知故犯，应由其承担全部过错责任。二、本案的非法行医侵权纠纷和医疗事故纠纷应区别开来，泉山区陶氏推拿按摩养生馆违法诊疗，主观过错，造成较大伤害后果，行为与后果有直接因果关系，因此泉山区陶氏推拿按摩养生馆应当负全部责任。汤玉龙没有过错，没有丝毫引起伤害后果的意思，是纯粹的受害者。三、陶朋属于欺诈性非法行医活动，不是足浴按摩保健，陶朋职业能力虽然是足浴按摩工人，不具备诊疗资质和胜任能力，但其通过虚假中医药社团组织颁发的欺骗性结业证书，对前来足浴按摩的受害人行非法诊疗活动，缺乏诊疗资质能力，毫无规范可言。四、一审判决对非法行医行为不予明确，进而导致审理及鉴定所需的非法行医事发当时诊疗资料的举证责任分配不公。原一审判决将缺少资料鉴定不能的后果判令汤玉龙承担是错误的，二审法院发回重审后，一审法院委托鉴定，鉴定机构认定，陶朋的行为既不对症也不符合医疗常规，存在明显不妥，与受害人损伤后果存在因果关系，提供了30%的原因力大小意见，但鉴定机构并未关注陶朋非法行医等复杂因素，鉴定本身存在缺陷。一审判决根据鉴定意见判决泉山区陶氏推拿按摩养生馆承担30%的赔偿责任，是错误的。汤玉龙左下肢几十年毫无任何不适影响，从不需要治疗，因泉山区陶氏推拿按摩养生馆的非法行医侵害不得不忍受病痛及后遗症的折磨，汤玉龙系无辜受害人，无任何过错，泉山区陶氏推拿按摩养生馆应该承担全部赔偿责任。一审判决对遭到欺诈的无辜受害者根本起不到保护作用，对非法行医行为而言，也没有起到严格制裁和禁绝的作用，实质起到了对非法行医危害行为的麻木与纵容。针对上诉人汤玉龙的上诉，被上诉人泉山区陶氏推拿按摩养生馆辩称，一、汤玉龙的脚伤是自己崴伤的，静脉曲张有六七年病史，历次拍片都能够显示“左下肢深静脉瓣膜不全”，即便是南京同仁司法鉴定所也认为这是汤玉龙自身存在的病理。火针放血是否导致了感染，感染了何种病菌，这种感染能不能终身存在，没有任何病历或者医疗记录能够证实，这也是本案的焦点所在，一审法院判令泉山区陶氏推拿按摩养生馆承担30%的责任没有任何事实和法律依据。二、汤玉龙要求判令泉山区陶氏推拿按摩养生馆承担本案自2016年起诉至今四年多以来于两级法院发生的全部费用，没有依据。根据诉讼费用缴纳办法的规定，仅仅对诉讼费不服不属于二审法院受案范围，一审法院驳回了汤玉龙部分诉讼请求，汤玉龙败诉部分的诉讼费应当由汤玉龙自行承担，一审法院全部判由泉山区陶氏推拿按摩养生馆承担也是不公正的。三、汤玉龙要求二审法院处理虚假陈述问题，也不是一审判决的内容，不能作为一个独立的诉讼请求而存在。二审法院对于汤玉龙虚假陈述、骗保和干扰司法秩序的行为应该给与处理。四、静脉曲张和血栓形成，前者是因后者是果，这是一个慢性病无法治愈，汤玉龙将自身罹患的疾病归咎于火针放血，认为静脉扎针就能导致血栓是荒谬的。五、即便司法鉴定意见是可靠的，泉山区陶氏推拿按摩养生馆行为引发的感染导致了急性血栓，但这种急性血栓已经治疗痊愈。泉山区陶氏推拿按摩养生馆火针放血可能造成的感染不可能是终身性的，细菌感染治疗的疗程不会超过一周，故没有证据证明汤玉龙再次形成血栓和泉山区陶氏推拿按摩养生馆的行为有关。针对上诉人汤玉龙的上诉，原审第三人医保中心辩称，鉴于上诉人没有针对医保中心的上诉请求及相应的事实和理由，医保中心不再进行答辩。请法庭依法裁判，如果二审改判，则泉山区陶氏推拿按摩养生馆应按照新的责任比例向医保中心返还已垫付的医保基金。上诉人泉山区陶氏推拿按摩养生馆的上诉请求为：撤销一审判决，依法驳回汤玉龙的一审诉讼请求，一审及二审诉讼费用由汤玉龙负担。事实及理由：一、南京同仁司法鉴定所出具的鉴定意见不应作为本案定案依据。第一，本案在一审中多次进行鉴定，双方遴选的鉴定机构南京医科大学司法鉴定所多次以“委托事项不明、缺乏必要的医疗材料”为由要求汤玉龙明确委托要求，补充提供医疗材料，但因汤玉龙无法提供鉴定材料，汤玉龙本人也表示放弃鉴定。发回重审后汤玉龙再次申请司法鉴定无任何正当性。第二，汤玉龙几次鉴定提供的鉴定材料基本一致，南京医科大学司法鉴定所认为无法鉴定，南京同仁司法鉴定所在此情况下违法鉴定，鉴定结论不应采信。第三，鉴定程序违法，具体表现为：鉴定内容与汤玉龙明确的鉴定内容不一致，法院没有组织泉山区陶氏推拿按摩养生馆对送交的鉴定材料进行质证，鉴定过程中，鉴定机构也没有通知泉山区陶氏推拿按摩养生馆参与，或者就有关事实对上诉人求证、问询。南京同仁司法鉴定所出具的鉴定意见不应作为本案定案依据。第四，汤玉龙将其自行委托的连云港正达司法鉴定中心的鉴定结论作为鉴定材料，误导鉴定机关，不符合法律规定。第五，鉴定结论没有证据和科学依据，也与事实及汤玉龙的意思表示不符。汤玉龙自认有六七年的静脉曲张史，该事实鉴定中未提及，鉴定意见认为火针放血系用于治疗骨挫伤与事实不符，鉴定意见认为血栓形成和火针放血有关，没有病理依据。一审法院没有根据上诉人的申请要求鉴定人出庭，鉴定意见不应被采信。二、汤玉龙提供的2016年3月8日之后的治疗记录与本案无关，很多医疗票据是用于治疗其自身罹患的静脉曲张和颈椎病的票据，一审法院都予以支持，违反法律规定，应予以纠正。三、一审法院未准许上诉人的鉴定，违反法律规定。四、汤玉龙的急性血栓已经于2016年3月8日治愈，之后汤玉龙再次治疗静脉曲张或非感染引起的血栓形成产生的治疗费用与上诉人不存在因果关系，上诉人不应赔偿。五、汤玉龙下肢静脉曲张产生的主要病机是气血瘀滞，火针放血行为是缓解汤玉龙静脉曲张的有效手段。针对泉山区陶氏推拿按摩养生馆的上诉，被上诉人汤玉龙辩称，一、南京同仁司法鉴定所是双方通过合法程序共同选定的，鉴定意见可以作为本案判决的参考要素之一，陶朋行为与汤玉龙损伤后果存在因果关系。南京医科大学鉴定所终止鉴定,系非法行医的陶朋方未能举证事情发生当时的诊疗记录，而不是受害者没有充分举证,南京医科大学鉴定所并未出具不存在因果关系的鉴定意见。二、一审庭审中明确鉴定事项以质证笔录为准，笔录中也记载了对方的质证意见，在此次非法行医之前，汤玉龙左下肢毫无任何不适。三、泉山区陶氏推拿按摩养生馆认为陶朋使用火针放血不是为了治疗崴脚，而是为了治疗静脉曲张及血栓，这与陶朋的回答是完全矛盾的，鉴定机构陈述不存在问题。四、泉山区陶氏推拿按摩养生馆没有预交鉴定人出庭费，一审法院未要求鉴定人出庭没有问题。五、泉山区陶氏推拿按摩养生馆认为2016年3月8日以后治疗记录与本案无关是错误的，汤玉龙提供的门诊病历等证据证明，汤玉龙血栓没有消除掉并有各种后遗症或并发症，需要根据医生的提示定期服药并监测检查，治疗并未终结。血栓如果没有得到及时治疗（事实上也确实被陶朋耽误了），血栓后遗症会带来瓣膜功能不可逆转的损坏，静脉曲张自己并不会变成血栓。六、陶朋在一审期间提供了北京中医院夏舒文副主任医师撰写的火针治疗下肢静脉曲张，以个别语句来证明其行为符合规范化，但其仅是只言片语的摘抄，本案案情与夏舒文所陈述内容不一样，陶朋和夏舒文也是天壤之别。陶朋的引用故意隐藏了细节，火针治疗处24小时不要接触水，保护好针孔，以防针孔感染，应该注意针孔局部清洁，不宜用油膏类药物涂抹。而陶朋恰恰在形成鼓包时，使用了店内的自制秘药涂抹整个小腿，并予以包扎。七、关于原因力问题，没有证据证明几十年毫无任何不适的曲张参与了陶朋的损伤威力，合作完成了血栓的形成。鉴定机构鉴定时带有主观性，对人体的认识没有当事人亲身经历的感受，只能依靠寻找当事人身上的各种小毛病，来为陶朋减轻赔偿责任。即使静脉曲张或所谓的瓣膜功能不全（假定本来存在）或者崴脚有参与作用，但是陶朋作为发动者，明知自己不具备资质，还侥幸实施,作为无辜的受害者没必要为自己本身可能存在的毫无损害和生活影响的肢体为陶朋的过错分担费用。化学当中的参与度或者原因力大小与司法当中的过错责任是不能等同的。受害者毫无过错，只需要为自己原本的肢体负责,而不需要额外分担，后来产生的新的病种以及肢体的病情加重，都应由陶朋负责。针对上诉人泉山区陶氏推拿按摩养生馆的上诉，原审第三人医保中心辩称，鉴于上诉人没有针对医保中心的上诉请求及相应的事实和理由，医保中心不再进行答辩。请法庭依法裁判，如果二审改判，则泉山区陶氏推拿按摩养生馆应按照新的责任比例向医保中心返还已垫付的医保基金。汤玉龙向一审法院起诉的请求为：1.判令泉山区陶氏推拿按摩养生馆支付汤玉龙医疗费39106.89元（截至2020年9月30日），护理费5760元，误工费9627元，营养费2280元，伙食补助费2850元，交通费300元，鉴定费6400元（南京同仁4600元，连云港正达1800元），鉴定期间往返交通费513元，精神损失10000元，以上合计76836.89元；2.诉讼费及原一审上诉费1220元，由泉山区陶氏推拿按摩养生馆承担。一审法院认定事实：2015年10月4日，汤玉龙左脚扭伤。2015年10月12日，汤玉龙因左脚扭伤至泉山区陶氏推拿按摩养生馆处按摩，该养身馆实际经营者陶朋对汤玉龙左小腿、脚踝等处进行了按摩、针灸。事后，汤玉龙因其左小腿被陶朋施针后形成硬块，通过电话、短信、到店内等方式与陶朋沟通，要求陶朋予以解决未果。随后，汤玉龙至徐州医学院附属医院、徐州市中心医院检查治疗，徐州医学院附属医院诊断结果为：双侧髂外静脉，股静脉瓣膜功能不全，左小腿一肌间静脉血栓形成，左大隐静脉曲张，局部血栓形成。徐州市中心医院诊断结果为：左小腿肌间静脉、大隐静脉栓塞。2015年10月27日，汤玉龙至徐州医学院附属医院住院治疗，入院诊断为：左下肢肌肉间静脉血栓，于2015年11月23日出院。2016年3月17日，汤玉龙至徐州市康复医院住院治疗，入院诊断为：左足外伤、下肢静深脉血栓形成、颈椎病、左膝骨性关节炎。汤玉龙以左足久治不愈、下肢静深脉血栓形成、颈椎病、左膝骨性关节炎因在泉山区陶氏推拿按摩养生馆处扎针所形成为由，要求泉山区陶氏推拿按摩养生馆赔偿未果。2015年12月23日，徐州市泉山区卫生和计划生育委员会因无法和泉山区陶氏推拿按摩养生馆及陶朋取得联系，在徐州日报公告对泉山区陶氏推拿按摩养生馆擅自从事医师执业活动而予以罚款的处罚。2016年8月1日，汤玉龙诉至徐州市泉山区人民法院。该院于2016年8月9日报请徐州市中级人民法院指定管辖。徐州市中级人民法院于2016年9月1日指定铜山区人民法院审理。该案诉讼中，汤玉龙申请对上述病情与泉山区陶氏推拿按摩养生馆行为之间是否有因果关系及参与度进行鉴定，法院委托南京医科大学司法鉴定所进行鉴定，该鉴定所于2017年2月15日作出终止鉴定报告书，认为委托要求不明、缺乏必要的医疗材料为由终止鉴定，在汤玉龙进一步明确鉴定要求、补充材料后，南京医科大学司法鉴定所以同样原因终止鉴定。后，汤玉龙表示不再申请鉴定。该案认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。汤玉龙要求泉山区陶氏推拿按摩养生馆承担赔偿责任，必须证明泉山区陶氏推拿按摩养生馆实际经营者陶朋的按摩、针灸行为与其损害之间具有因果关系。经汤玉龙申请，法院委托南京医科大学司法鉴定所对汤玉龙左下肢深静脉曲张、左足外伤久治不愈、左膝骨性关节炎的形成与泉山区陶氏推拿按摩养生馆扎针行为是否有因果关系及参与度进行鉴定。南京医科大学司法鉴定所以材料不足为由两次将鉴定退回，汤玉龙亦明确表示不再申请鉴定。汤玉龙庭审中，自认其患有静脉曲张七至八年，且左足外伤系其自行扭伤。且根据汤玉龙提供的证据看，仅能证明其患有左足外伤、下肢深静脉血栓形成、颈椎病、左膝骨性关节炎并治疗的事实，虽然陶朋在没有取得相关资质情况下进行针灸行为具有过错，但根据现有证据，无法证明汤玉龙的上述损伤与泉山区陶氏推拿按摩养生馆按摩、针灸行为有因果关系，应当承担举证不能的不利后果。该院于2017年12月26日作出（2016）苏0312民初7948号民事判决，驳回汤玉龙的诉讼请求。汤玉龙不服该判决，向徐州市中级人民法院提起上诉。徐州市中级人民法院于2019年11月19日作出（2018）苏03民终1916号民事裁定，发回重审。二审期间，汤玉龙自行委托连云港正达司法鉴定中心对陶朋的扎针行为与其左下肢血栓形成之间的因果关系进行法医学鉴定，2018年1月29日，该鉴定中心作出鉴定意见：存在因果关系。为此，汤玉龙花费鉴定费1800元。本案审理过程中，汤玉龙申请对“1.陶朋无证非法行医对汤玉龙毫无不适的左腿实施经脉血管扎针放血，对小腿肌肉及脚踝跟腱软组织密集针刺针灸出血等行为措施是否有过错，与汤玉龙左小腿急性血栓形成的因果关系及原因大小。2．左下肢是否构成伤残及其等级”进行鉴定。后汤玉龙撤回第二项鉴定申请。受法院委托，南京同仁司法鉴定所于2020年10月10日出具同仁司鉴所[2020]临鉴字第196号司法鉴定意见书。鉴定机构认为，被鉴定人汤玉龙原发性左踝外伤致该关节活动量减少，陶氏推拿按摩养生馆“火针放血疗法”后出现的感染，被鉴定人汤玉龙自身存在的“左下肢深静脉瓣膜功能不全”，这三种因素均是血栓形成的病因基础，也是造成被鉴定人左下肢肌肉间静脉局部血栓形成的基础原因。鉴定意见如下：“1.陶氏推拿按摩养生馆对被鉴定人汤玉龙左踝部的损伤所采用的软组织密集针刺针灸放血治疗行为措施存在不妥。2.陶氏推拿按摩养生馆对被鉴定人汤玉龙左踝部外伤后采用的软组织密集针刺针灸放血治疗不妥行为措施与其左下肢肌肉间静脉局部血栓形成后果之间存在间接因果关系（次要作用），作用大小为30%左右为宜。”为此，汤玉龙花费鉴定费4600元。另查明，汤玉龙共花费医疗费37964.14元，其中医保统筹支付共计24992.09元，汤玉龙实际花费医疗费12972.05元。一审法院认为，公民的生命健康权、财产权受法律保护。汤玉龙因泉山区陶氏推拿按摩养生馆的治疗行为受损，其相关损失应当获得赔偿。结合本案具体情况、泉山区陶氏推拿按摩养生馆的过错程度以及南京同仁司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，酌定泉山区陶氏推拿按摩养生馆承担30%的赔偿责任。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”；《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。泉山区陶氏推拿按摩养生馆对南京同仁司法鉴定所出具的司法鉴定意见书有异议，要求重新鉴定，但未能提供证据证明重新鉴定的必要性，故不予支持。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。根据汤玉龙提供的医疗费发票、病历、住院病案等证据，综合认定如下：1.医疗费，结合汤玉龙提供的病案资料及医疗费票据，汤玉龙花费医疗费37964.14元。泉山区陶氏推拿按摩养生馆抗辩汤玉龙后续的治疗费用与泉山区陶氏推拿按摩养生馆治疗行为不存在因果关系，无证据证明，不予采信。2.护理费，结合两次住院天数27天、30天及汤玉龙伤情治疗实际情况，酌情支持72天，共计支持5760元（80元/天×72天）。3.误工费，根据汤玉龙所在单位出具的证明，支持9627元。4.营养费，结合汤玉龙伤情，支持2280元（40元/天×57天）。5.住院伙食补助费，结合补助标准及汤玉龙住院天数，支持2850元（50元/天×57天）。6.交通费，包括汤玉龙至南京同仁司法鉴定所产生的交通费，酌情支持600元。对于汤玉龙至连云港正达司法鉴定中心产生的交通费不予支持。7.鉴定费，支持汤玉龙在南京同仁司法鉴定所花费的鉴定费4600元。8．精神损害抚慰金，汤玉龙的主张无事实和法律依据，不予支持。以上费用除鉴定费，共计59081.14元，应由泉山区陶氏推拿按摩养生馆按照30％的赔偿责任比例进行赔偿17724.34元，其中7497.63元（24992.09元×30％）统筹支付医疗费应支付给第三人医保中心，余款10226.71元应由泉山区陶氏推拿按摩养生馆向汤玉龙进行赔偿。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院＜关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释＞》第六条、第七条、第八条、第九条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、泉山区陶氏推拿按摩养生馆于本判决生效之日起十日内赔偿汤玉龙各项费用合计10226.71元；二、泉山区陶氏推拿按摩养生馆于本判决生效之日起十日内返还第三人徐州市医疗保险基金管理中心垫付款7497.63元；三、驳回汤玉龙的其他诉讼请求。如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。汤玉龙缴纳的案件受理费768元，鉴定费4600元；第三人徐州市医疗保险基金管理中心缴纳的案件受理费199元，由泉山区陶氏推拿按摩养生馆负担。二审中，各方当事人均未提交新的证据。本院二审对一审法院查明事实予以确认。本院认为，一、关于南京同仁司法鉴定所出具的鉴定意见应否采信的问题。首先，原一审程序中，南京医科大学司法鉴定所并未出具存在或不存在因果关系的鉴定意见，只是以“委托事项不明、缺乏必要的医疗材料”为由退回鉴定。故，发回重审程序中，汤玉龙再次申请鉴定，一审法院为查明案件事实，就专门性问题委托其他鉴定机构进行鉴定，不违反法律法规的规定，并无不当。其次，一审庭审中，法院组织双方当事人对鉴定事项进行明确，汤玉龙庭审中明确的鉴定事项与鉴定意见中载明的鉴定事项是一致的，双方当事人对鉴定材料亦进行了举证质证，鉴定机构亦是经双方同意随机抽取的鉴定机构，泉山区陶氏推拿按摩养生馆亦未在庭审中明确要求鉴定时到场，故泉山区陶氏推拿按摩养生馆上诉中提到的鉴定程序违法的理由不能成立。泉山区陶氏推拿按摩养生馆对鉴定意见有异议，并申请鉴定人员出庭，但在法院通知其预交鉴定人员出庭费用的情况下，泉山区陶氏推拿按摩养生馆明确不缴纳相关费用，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十八条关于“有异议的当事人不预交鉴定人出庭费用的，视为放弃异议”的规定，一审法院未通知鉴定人出庭并采信鉴定意见，并无不当。因对南京同仁司法鉴定所出具的鉴定意见有异议，泉山区陶氏推拿按摩养生馆一审中申请法院对“火针放血行为是否引起了感染”、“感染是否能够导致血栓”等事项进项鉴定，该鉴定内容实际上是对南京同仁司法鉴定所出具的鉴定意见的异议，因其在之前的申请鉴定人出庭环节放弃异议，且泉山区陶氏推拿按摩养生馆亦未提供证据证明存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条关于应准予重新鉴定的情形，故一审法院未准许其鉴定申请、采信南京同仁司法鉴定所出具的鉴定意见，并无不当。二、关于泉山区陶氏推拿按摩养生馆对汤玉龙的损失承担的责任比例应如何确定的问题。侵权行为的构成需要有加害行为、损害后果以及行为与损害后果之间具有因果关系。从因果关系的角度分析，当受害者自身存在影响侵权结果的因素，对于损害后果的发生或者扩大具有客观上的原因力时，亦应考虑受害者自身因素与损害后果的因果关系。当侵权行为与权益受损之间有因果关系时，可以认定构成侵权，但不意味着对全部损害后果承担责任，更重要的需要考虑侵权行为对损害后果的介入程度或参与程度，才能判断应当承担的责任范围。本案中，根据南京同仁司法鉴定所出具的鉴定意见，泉山区陶氏推拿按摩养生馆治疗行为措施存在不妥，其行为与汤玉龙局部血栓形成之间存在间接因果关系，故泉山区陶氏推拿按摩养生馆应对汤玉龙的损失承担相应的赔偿责任。争议的焦点问题是责任范围如何确定即泉山区陶氏推拿按摩养生馆应当承担的责任范围究竟有多大，应否对汤玉龙的损害后果承担全部责任。根据南京同仁司法鉴定所出具的鉴定意见，汤玉龙原发性左踝外伤致该关节活动量减少、火针放血疗法后出现的感染、汤玉龙自身存在的“左下肢深静脉瓣膜功能不全”，三种因素均是血栓形成的病因基础，泉山区陶氏推拿按摩养生馆的作用大小为30%左右为宜。虽然汤玉龙主张没有泉山区陶氏推拿按摩养生馆的行为，其左下肢并无任何不适无就医必要，但没有汤玉龙自身存在的问题，泉山区陶氏推拿按摩养生馆的行为亦不必然造成汤玉龙的损害后果。就汤玉龙的损害后果而言，是多因一果，泉山区陶氏推拿按摩养生馆仅是次要因素。在侵权行为与损害后果之间存在间接因果关系的情况下，一审法院以鉴定机构出具的原因力鉴定意见比例，判决泉山区陶氏推拿按摩养生馆对汤玉龙的损失承担30%的责任，符合侵权责任法规定及法理精神，并无不当。三、关于一审法院确认汤玉龙损失数额是否得当的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。首先，关于汤玉龙是否有治疗血栓之外的费用需要扣除的问题。一审法院根据调查核实及汤玉龙的陈述，对能够区分的与本案无关的诸如拍摄胸椎片等产生的费用进行了扣减。汤玉龙在徐州市康复医院住院治疗时，虽诊断有颈椎病、左膝骨性关节炎等症状，但病案资料无法体现医院对该病症进行了针对性治疗，泉山区陶氏推拿按摩养生馆既未指出何种用药及相关费用与治疗血栓无关，亦未就该问题进行鉴定，故一审法院没有扣减并无不当。其次，关于汤玉龙2016年3月8日之后产生的费用应否认定为本案损失的问题。汤玉龙于2015年10月27日至11月23日在徐州医学院附属医院住院治疗，诊断为左下肢肌肉间静脉血栓，出院医嘱载明定期复查，如有不适及时复诊；2016年3月17日至1月16日在徐州市康复医院治疗，诊断仍有下肢深静脉血栓形成。徐州市康复医院出院医嘱亦载明按时服药，定期复查凝血功能。后汤玉龙因复查、吃药亦产生部分费用。南京同仁司法鉴定所出具的鉴定意见认定汤玉龙的局部血栓形成与泉山区陶氏推拿按摩养生馆的行为有因果关系，对汤玉龙治疗其局部血栓及后续复查吃药产生的费用，泉山区陶氏推拿按摩养生馆应予以赔偿，一审法院认定的损失范围并无不当。综上所述，上诉人汤玉龙、上诉人泉山区陶氏推拿按摩养生馆的上诉理由均不能成立，应予驳回。一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人汤玉龙预交的二审案件受理费768元，由上诉人汤玉龙负担；上诉人泉山区陶氏推拿按摩养生馆预交的二审案件受理费768元，由泉山区陶氏推拿按摩养生馆负担。本判决为终审判决。审判长 陆 红审判员 赵淑霞审判员 王 峰二〇二一年七月二十八日书记员 尹 娅