湖南省永州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘11民终1245号上诉人（原审原告）：唐文星，男，1989年8月2日出生，汉族，住湖南省永州市冷水滩区。委托诉讼代理人：唐先进（系唐文星父亲），男，1954年6月6日出生，汉族，住湖南省永州市冷水滩区。被上诉人（原审被告）：天津红日康仁堂药品销售有限公司，住所地天津市武清开发区福源道北侧创业总部基地C18号楼中栋3/4/5层，统一社会信用代码9112022209156939X2。法定代表人：高国伟，系该公司董事长。委托诉讼代理人：贾婷婷，女，1994年3月2日出生，汉族，住天津市武清开发区，系该公司员工。委托诉讼代理人：何旭，女，1981年5月14日出生，汉族，住天津市河东区，系该公司员工。上诉人唐文星因与被上诉人天津红日康仁堂药品销售有限公司（以下简称红日康仁堂公司）劳动争议纠纷一案，不服湖南省冷水滩区人民法院（2021）湘1103民初516号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。唐文星上诉请求：1.依法撤销湖南省冷水滩区人民法院（2021）湘1103民初516号民事判决；2.依法判令天津红日康仁堂药品销售有限公司因违法未订书面劳动合同，自2019年4月至2020年2月向唐文星每月支付二倍工资差额11个月8×8,566.67元=94,233元;3.依法判令天津红日康仁堂药品销售有限公司向唐文星支付2019年1月至2020年2月未足额的劳动报酬35,644元；4.依法判令天津红日康仁堂药品销售有限公司向唐文星支付违法解除劳动合同的二倍赔偿金1.5个月×8,566.67元/月×2倍=25,700元。事实与理由:一审认定事实错误。一、唐文星与红日康仁堂公司之间是劳动关系。本案红日康仁堂公司湖南分公司自2018年11月21日招聘唐文星用工之日起至2020年2月29日，未与唐文星订立劳动合同与绩效工资合同。红日康仁堂公司为免除自己的法定责任，用他方两个账户向唐文星支付基本工资，用他方三个账户向唐文星支付绩效工资及费用。红日康仁堂公司2020年3月1日终止与唐文星的劳动关系，未支付经济补偿。唐文星从事红日康仁堂公司有报酬的销售、消退、回款结算相关事宜工作。由红日康仁堂公司湖南分公司负责管理唐文星的工作，计算支付绩效工资及费用。红日康仁堂公司向唐文星支付的是员工待遇，而不是委托待遇，更不是无报酬的义务工。红日康仁堂公司向永州市中医院出具授权委托书，证明唐文星是红日康仁堂公司单位员工，从事学术代表身份。一审认为，“本案系劳动争议纠纷，本案的争议焦点为原告唐文星与被告红日康仁堂公司是否存在劳动关系”作错误评析。二、一审违反法律、法规的规定，对唐文星能确定劳动关系的证据不采信，明显偏袒红日康仁堂公司。《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第二条规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参加下列凭证：（一）工资支付凭证记录（职工工资发放花名册），缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘登记表，报名表等招用记录；（四）考勤记录;（五）其他劳动者的证言等。其中一、三、四项的有关凭证由用人单位负举证责任。根据此条规定，唐文星负二、五项的举证责任。唐文星提供证据3授权委托书，符合二项能够证明唐文星身份的证件。唐文星提供证据13、18、微信聊天记录证明唐文星有报酬的工作销售量，符合五项其他劳动者的证言。红日康仁堂公司不负一、三、四项的举证责任，依据《劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，红日康仁堂公司应当承担不利后果。唐文星提供2019年6月至8月履行了红日康仁堂公司湖南分公司对员工的工作考勤（证据14考勤记录）。红日康仁堂公司2018年至2020年7月在永州市中医院设立了药房，唐文星在该药房从事工作，双方存在事实劳动关系，而且销售贷款全部回到红日康仁堂公司账户。红日康仁堂公司否认双方的劳动关系，没有任何事实依据，并且无证据证明。红日康仁堂公司把唐文星2019年四季度的绩效工资交给承包方湖南泉顺科技服务有限公司计算，恰恰证明双方存在劳动关系（证据15）。三、红日康仁堂公司未与唐文星订立书面劳动合同，依据《劳动合同法》第八十二条的规定，应当依法每月向唐文星支付二倍工资。红日康仁堂公司未足额支付唐文星的劳动报酬，依据《劳动合同法》第三十条的规定，应当依法足额支付。红日康仁堂公司违法解除与唐文星的劳动合同，依据《劳动合同法》第八十七条的规定，应当依法支付二倍赔偿金。天津红日康仁堂药品销售有限公司辩称，一审判决认定事实清楚准确，适用法律条款正确，请依法维持原判。唐文星向一审法院的起诉请求：1.判令红日康仁堂公司自2019年11月21日起依法视为已与唐文星订立无固定期限劳动合同；2.判令红日康仁堂公司违法未订立书面劳动合同，自2019年4月至2020年2月向唐文星每月支付二倍工资差额11个月×8,896元=97,856元；3.判令红日康仁堂公司向唐文星支付2019年1月至2020年2月未足额的劳动报酬40,074元；4.判令红日康仁堂公司向支付违法解除劳动合同的二倍赔偿金1.5个月×8,896元×2倍=26,688元。一审法院认定事实：红日康仁堂公司出具一份《授权委托书》，授权唐文星为学术代表，为其单位唯一被授权人与永州市中医院业务联系，授权范围为其单位合法许可内中药配方颗粒销售、销退、回款结算相关事宜，授权期限2019年3月12日至2020年3月12日。后唐文星作为学术代表从事销售、销退、回款结算等工作。在红日康仁堂公司授权期限内，天津元一科技有限公司、天津市武清区洪仁商务信息咨询中心、天津市武清区德祥商务信息咨询中心、陈三妹、湖南泉顺科技服务有限公司等银行账户先后向唐文星账户内转入报销款、工资薪金、助理劳务费、费用报销、薪资等款项。唐文星向永州市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，申请：1.裁决被申请人红日康仁堂公司支付2019年1月至12月未足额的劳动报酬26,933元，支付拖欠2020年1月至2月的绩效工资8,811元，合计35,744元；2.裁决被申请人红日康仁堂公司支付解除劳动合同的经济补偿1.5个月×8,566.67元/月=12,850元。2021年1月5日，永州市劳动人事争议仲裁委员会作出永劳人仲案字[2021]第12号裁决书，裁决驳回唐文星的仲裁请求。唐文星不服该裁决书，遂向该院提起诉讼。另查明，唐文星以红日康仁堂公司未与其签订书面劳动合同应支付二倍工资为由向永州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。永州市劳动人事争议仲裁委员会于2021年1月11日作出永劳仲案字[2021]第30号通知书，载明“本案中止审理，待法院判决生效后，仲裁庭恢复审理或决定是否受理。中止审理期间不计入仲裁审理期限内”。一审法院认为：本案系劳动争议纠纷，本案的争议焦点为唐文星与红日康仁堂公司是否存在劳动关系，对争议焦点评析如下：1.学术代表，又称医药代表，是代表药品上市许可持有人在我国从事药品信息传递、沟通、反馈的专业人员。医药代表的主要工作任务为：拟定医药产品推广计划和方案；向医务人员传递医药产品相关信息；协助医务人员合理使用本企业医药产品；收集、反馈药品临床使用情况及医院需求信息。根据国家药监局发布的《医药代表备案管理办法（试行）》第五条规定，药品上市许可持有人应当与医药代表签订劳动合同或授权书，即公司可以选择与医药代表签订劳动合同或出具授权委托书两种方式。本案中，唐文星、红日康仁堂公司双方未签订书面劳动合同，红日康仁堂公司出具一份《授权委托书》给唐文星，该授权委托书只载明了授权范围、授权期限及双方的义务，未能证实唐文星为红日康仁堂公司的员工，故唐文星、红日康仁堂公司双方为委托与被委托关系。唐文星作为被委托的学术代表，与公司劳动者开展业务时具有一定的区别，其开展学术推广等活动应当遵守卫生健康部门的有关规定，并获得医疗机构同意。2.根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第二条规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。本案中，红日康仁堂公司账户未向唐文星的账户发放工资、绩效等款项，唐文星也未提供工作证、招用记录等证据，无法证实其与红日康仁堂公司存在劳动关系，故对于唐文星的诉讼请求，依法不予支持。3.红日康仁堂公司辩称，起诉状中请求事项及金额超出原仲裁的事项及金额，其新增请求并属独立的争议事项。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释[2001]14号）第六条“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”规定，新增加的诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理。本案中，唐文星超出原仲裁的诉讼请求为：（1）判令红日康仁堂公司自2019年11月21日起依法视为已与唐文星订立无固定期限劳动合同；（2）判令红日康仁堂公司违法未订立书面劳动合同，自2019年4月至2020年2月向唐文星每月支付二倍工资差额11个月×8,896元=97,856元；（3）请求支付未足额的劳动报酬金额比原仲裁增加4,330元；（4）支付违法解除劳动合同的二倍赔偿金26,688元。唐文星新增加的诉讼请求以唐文星、红日康仁堂公司双方存在劳动关系为基础，原仲裁请求亦以唐文星、红日康仁堂公司双方存在劳动关系为基础，原仲裁裁决已认定唐文星与红日康仁堂之间的劳动关系不成立，驳回唐文星的仲裁请求，故唐文星新增加的诉讼请求与讼争的劳动争议具有依附性；现唐文星就未签订书面合同应支付二倍工资一案已向永州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该案现中止审理；为减少当事人诉累，且唐文星新增加的诉请与讼争的劳动争议具有依附性，故本案将唐文星新增诉讼请求一并审理。综上，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十八条,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释[2001]14号）第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，该院判决：驳回唐文星的诉讼请求。本案诉讼费10元，减半收取5元，由唐文星负担。本案二审期间，双方当事人未向本院提交新证据。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致，对一审认定的事实，本院予以确认。本院认为，本案系劳动争议纠纷，本案的争议焦点是唐文星与红日康仁堂公司是否存在劳动关系。现评析如下：首先，根据国家药监局发布的《医药代表备案管理办法（试行）》第五条规定，药品上市许可持有人应当与医药代表签订劳动合同或授权书。红日康仁堂公司向唐文星出具了授权委托书，委托其为与永州市中医院进行业务接洽的学术代表，即医药代表，授权期限为2019年3月12日至2020年3月12日。其次，依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第二条规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。上诉人唐文星所提交的微信聊天记录、中药购销合同与借记卡账户历史明细清单等证据，不能形成完整证据链条证实其与被上诉人红日康仁堂公司存在隶属关系或由该公司支付劳动报酬等具有事实劳动关系的特征，故一审法院认定唐文星与红日康仁堂公司不存在劳动关系并无不当。因此，唐文星主张其与红日康仁堂公司存在事实劳动关系，上诉请求红日康仁堂公司支付未足额发放劳动报酬35,644元、因未签订书面劳动合同赔偿二倍工资差额94,233元、违法解除劳动合同赔偿金25,700元。上诉人唐文星的上诉请求均以其与红日康仁堂公司存在劳动关系为基础，现上诉人未能提供充分证据证实双方存在事实劳动关系，故对于上诉人的上诉请求，证据不足，本院不予支持。综上所述，唐文星的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人唐文星负担。本判决为终审判决。审 判 长 唐向东审 判 员 刘久平审 判 员 周文静二〇二一年七月十六日法官助理 陈 楠书 记 员 唐满君附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。