江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终4431号上诉人（原审原告）：翟文战，男，1974年10月1日出生，汉族，住河南省武陟县。委托诉讼代理人：王化松，徐州市贾汪区合力法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：徐州伟天化工有限公司，住所地江苏省徐州市铜山区利国镇马元村。法定代表人：鹿玉芬，该公司总经理。委托诉讼代理人：李平，该公司法务部长。上诉人翟文战因与被上诉人徐州伟天化工有限公司(以下简称伟天化工)与经济补偿金纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2020）苏0312民初2300号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人翟文战的委托诉讼代理人王化松、被上诉人伟天化工的委托代理人李平，到庭参加诉讼活动。本案现已审理终结。翟文战上诉请求：发回重审或依法改判支持上诉人一审各项诉请。理由如下：1.从法庭审理查明可以证实被上诉人没有支付上诉人法定节假日加班费，加班费属于工资的组成部分，上诉人仅主张离职前一年的加班费，就可看出全年11个法定节假就有存在加班7天的情形。被上诉人主张给上诉人调休，但是并没有调休的证据。从上诉人提供工资短信凭证及被上诉人的考勤可以证实不但没有给上诉人法定节假日调休，而且每月均存在加班情形。而且法律规定禁止法定节假日进行调休。被上诉人未支付上诉人法定节假加班费，是一种整体恶意行为，且用隐蔽方式侵占职工该项权利，并不是善意，法院通过裁判文书网可以查询到，有很多诉讼到被上诉人的案件，且有很多支持法定节假日加班费的裁决，足以说明被上诉人是恶意。对于法定节假日加班费，对于加班费的给付是否影响到上诉人生活，并不是法院不支持经济补偿金的理由，加班费是上诉人付出劳动所得，应当得到。从被上诉人角度分析，被上诉人有一千多工人，这一年至少就侵占职工几百万元的利益。2.被上诉人确实存在未经上诉人同意将上诉人的基本工资及绩效工资进行下调的行为，被上诉人主张基本工资与绩效工资的总合没有变化，既然总合没有变化，那为什么要调整，被上诉人的目的，很清楚，基本工资是上诉人一定会拿到的，基效工资不一定会拿到。实际是对上诉人工资部分下调。3.上诉人工资是浮动的造成被上诉人每月无法按时足额交纳社会费用，所以才给上诉人按最低标准交纳社保费用，从双方提供的证据可以证实，未足额交纳社保费用也是支持上诉人经济补偿金的法定理由。综上，被上诉人违反《劳动合同法》第38条的规定，未及时足额支付劳动报酬，且用恶意、隐蔽的方法，侵占上诉人加班费、同时还用明显降薪的方式，强迫上诉人离职，上诉人的各项请求符合法律规定，一审认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判或发回重审。被上诉人伟天化工答辩称：我们认为一审查明的事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉不能成立，请求驳回上诉维持原判。翟文战向一审法院起诉请求：1.请求判决伟天化工支付翟文战经济补偿金56000元、法定节假日加班费10620元、休息日加班费21855元；2.支付翟文战防暑降温费2000元、中夜班津贴1206元；3.判决支付翟文战拖欠的2019年6月工资7000元、7月份工资7000元，补足2019年2月至7月私自降薪差额工资3390元；4.支付失业保险金38880元，未签订劳动合同二倍工资77000元。关于防暑降温费、拖欠工资诉求，翟文战庭审过程中予以撤回。一审法院认定事实：翟文战原系伟天化工员工，自2011年10月28日起在伟天化工处工作，伟天化工为翟文战缴纳社会保险至翟文战离职。翟文战与伟天化工签订了三份劳动合同，第三份合同未到期翟文战就已解除劳动关系。2019年7月31日，翟文战向伟天化工邮寄解除劳动关系通知一份，离职原因陈述为：1.未及时足额办理社会保险、未支付加班费、防暑降温费、值班费，拖欠工资；2.无故降薪罚款。翟文战2019年4月份之前工资组成中基本工资为2452元，绩效标准为1130元，合计3582元，自2019年4月起调整为基本工资为2022元，绩效标准为1560元，合计3582元，此期间伟天化工均已给翟文战发放加班工资。翟文战工资由基本工资、绩效工资、加班工资、工龄、常白班津贴、餐补等内容组成。翟文战、伟天化工双方签订的劳动合同第六条第二款的约定，翟文战方若对工资总额有异议应在收到工资后应于七日内以书面形式反馈至伟天化工方人力资源部，逾期视为认同甲方及时足额支付工资及津贴待遇。伟天化工每月支付工资时均向翟文战发放工资短信，注明工资构成等详细内容。庭审中翟文战表示曾口头对工资的发放提出异议，但未提供相应证据。根据翟文战的考勤记录显示，翟文战工作时间均为常白班，不存在三班制的情况。翟文战加班工资以基本工资加绩效工资为基数计算，加班工资计算方式为(基本工资+绩效标准)/21.75*实际加班天数*2。翟文战申请仲裁之前一年法定节假日加班共计7天，翟文战在法定节假日加班，伟天化工均以调休作为相应补偿。2019年12月，翟文战以诉请事由将伟天化工诉至徐州市铜山区劳动人事争议仲裁委员会，2019年12月该委以翟文战材料不齐备且翟文战书面表示无法补充证据为由作出不予受理通知书，翟文战进而诉至法院。一审法院认为：伟天化工不应支付翟文战加班费、中夜班津贴。翟文战2019年12月申请仲裁，法院仅审查在此之前1年期间的上述费用支付问题。根据考勤记录伟天化工工作为常白班并非三班制，故伟天化工主张中夜班津贴没有依据，不予支持。伟天化工每月支付翟文战的工资均明确记载了翟文战的工资构成，双方签订的劳动合同明确约定如翟文战有异议应在7日内提出异议，逾期视为认可上述工资发放金额。翟文战庭审中虽主张口头向伟天化工提出异议，但未提供证据证明，加之伟天化工已经支付了翟文战上述费用，故对翟文战的上述诉讼请求不予支持。但伟天化工同意补足法定节假日加班工资差额，法院支持该项费用3458.5元(3582/21.75*7天*3)。关于翟文战主张的补足2019年2月至7月降低的基本工资差额3390元的问题，翟文战2019年4月份之前工资组成中基本工资为2452元，绩效标准为1130元，合计3582元，自2019年4月起调整为基本工资为2022元，绩效标准为1560元，合计3582元。翟文战实际发放的绩效工资均高于绩效标准1560元，且加班工资计算基数为基本工资加绩效标准，翟文战该两项工资组成数额并未有变化，对于计算翟文战的加班工资没有影响，现绩效标准1560元高于原绩效标准1130元，翟文战实际领取的绩效工资高于原绩效工资，故结合调整后的工资组成翟文战实际的月工资应高于调整前月工资，故伟天化工不存在私自降薪的行为，翟文战要求伟天化工补足工资差额没有依据，不予支持。另依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第十一条，变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同，超过一个月，且变更后的劳动合同内容，不违反法律、行政法规、国家政策及公序良俗、当事人以未采用书面形式为由，主张劳动合同变更无效的人民法院不予支持。虽翟文战工资有调整且每月发放晚于合同约定的每月20日，但翟文战未能提供证据证明在工资调整后就薪资及工资发放时间等提出任何异议，且工资发放周期未超过一个月，故认为翟文战以伟天化工单位无故降薪及拖欠工资为由主张补足降薪工资差额及经济补偿金没有依据。伟天化工不应支付翟文战经济补偿金。翟文战主张伟天化工支付经济补偿金的依据为伟天化工无故降薪、拖欠工资、加班费、未及时足额缴纳社保、乱罚款等。依照法律规定，劳动者因其解除劳动合同向人民法院请求判令用人单位支付经济补偿的，法定条件之一是用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费。本案伟天化工未及时足额缴纳社保而非未依法为劳动者缴纳社保，且翟文战离职前未对此提出异议，故法院对翟文战以此主张经济补偿金不予支持。关于翟文战主张伟天化工存在乱罚款的行为，但翟文战未能举证证明，法院不予采信。综上，伟天化工除了存在未足额支付翟文战法定节假日加班费的事实外，翟文战其他主张支付经济补偿金的依据均不成立。伟天化工虽未足额支付翟文战法定节假日加班费，但伟天化工误认为可以通过调休或者发放双倍工资对翟文战进行补偿，且伟天化工在案件审理中同意补足该项费用，通过伟天化工的行为可以看出伟天化工对于未足额支付法定节假日加班费系伟天化工单位法律知识上存在欠缺并不存在主观上的恶意，且未足额支付的加班费数额较少，对翟文战生活并无实质性影响，故法院对翟文战以此为依据主张经济补偿金不予支持。关于失业金损失，根据《江苏省失业保险规定》第十八条的规定，劳动者非因本人意愿中断就业的，符合享受失业保险金的条件。翟文战的解除理由不符合非因本人意愿中断就业情况，故翟文战主张的失业金损失不予支持。关于翟文战主张的双倍工资，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。该条系要求用人单位与劳动者依法订立书面劳动合同。伟天化工庭审中已提供与翟文战签订的三份劳动合同，翟文战辞职时第三份劳动合同尚未到期，因此可以认定伟天化工已经与翟文战订立了书面的劳动合同，因此翟文战该诉请亦不予支持。综上，一审法院遂依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第八十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条、《江苏省失业保险规定》第十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、徐州伟天化工有限公司于判决生效之日起十日内支付翟文战法定节假日加班费3458.5元；二、驳回翟文战其他诉讼请求。二审期间双方当事人均无新证据提供，一审查明事实二审予以确认。本院认为。一、关于上诉人主张的法定节假日加班费、工作日加班工资、中夜班加班费问题。一审法院经过审理查明，上诉人申请仲裁之前一年法定节假日加班共计7天，一审法院根据上诉人的工资情况，依法判决被上诉人补发其法定节假日加班费3458.5元。虽然被上诉人欠付上诉人法定节假日加班费，但因上诉人法定节假日加班天数较少，相应的节假日加班费用亦较少，不足以影响上诉人的基本生活。因此，一审认定伟天化工不存在主观恶意，并无不当。上诉人为常白班，不存在三班倒，故上诉人主张中夜班加班费缺乏事实依据。关于工作日加班工资问题，因被上诉人每月均向上诉人发送工资明细短息，按照双方劳动合同约定，上诉人如对工资有异议，应当在七日内以书面形式向被上诉人人力资源部门提出，但上诉人未能举证证明其对每月发放的加班工资提出异议。故，上诉人该主张缺乏事实依据。综上，上诉人据此解除与被上诉人之间的劳动合同并主张经济补偿金，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持并无不当。二、关于上诉人主张被上诉人未足额支缴纳社会保险问题。依照社会保险法及社会保险费征缴条例等法律法规规定，社会保险费的核算以及征缴应由社会保险经办机构及相关行政部门负责，故，上诉人主张被上诉人未足额缴纳社会保险费，不属于人民法院民事案件受理范围。三、关于上诉人主张的失业保险金损失问题。如前所述，因上诉人提出的解除理由均不成立，故不符合领取失业金的法定条件，一审法院未予支持亦无不妥。综上，上诉人翟文战的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审 判 长 史善军审 判 员 王素芳审 判 员 张 洁二〇二一年七月二十七日法官助理 曹 勇书 记 员 王 畅