广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终9072号上诉人（原审原告）：吴九美，女，1970年12月1日出生，汉族，住广东省广州市增城区。委托诉讼代理人：项克胜，广东明盛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州必必爱思服装有限公司，住所地广东省广州市番禺区大石街河村山庄路一街28号1楼。法定代表人：街道啓。上诉人吴九美因与被上诉人广州必必爱思服装有限公司（以下简称必必爱思公司）劳动争议一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2020）粤0113民初356号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月14日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。吴九美上诉请求：追加广州市凯晨服饰有限公司（以下简称凯晨公司），由凯晨公司承担连带责任。事实和理由：一审判决未认定凯晨公司须承担连带责任错误。1.一审时，吴九美申请追加凯晨公司为共同被告。2.吴九美列举了大量证据，可充分证明凯晨公司与必必爱思公司混同。必必爱思公司的日本股东与吴九美的聊天记录，清楚指示吴九美给其租赁新厂房，而该新厂房就是凯晨公司的注册和营业地址。凯晨公司的法人方伟健及其他管理人员就是必必爱思公司的原班人马。凯晨公司的客户也证明必必爱思公司与凯晨公司混同。必必爱思公司经本院合法传唤，未到庭进行答辩。吴九美向一审法院起诉请求：1.吴九美2019年7月1日至2019年7月31日加班工资差额1447.60元；2.请求必必爱思公司支付2019年8月1日至2019年8月22日工资差额4230.56元；3.请求必必爱思公司支付解除劳动合同经济补偿差额24696元。一审法院认定事实：必必爱思公司无到庭参加诉讼，双方不存在无争议事项。双方有争议的事项如下：一、关于加班工资差额问题吴九美主张于2017年9月22日入职必必爱思公司，任职生产日语翻译，必必爱思公司没有与吴九美签订劳动合同，但有为吴九美参加社会保险，双方约定每天上班8小时，每周上班6天，可以领取税后6850元/月，超出上述时间上班，属于加班，加班工资的计算标准按照上述工资标准除以上述工作时间，计算小时工资；吴九美上班需要考勤；必必爱思公司每月下旬发放上月工资，通过银行转账发放，但有时加班工资会发放现金，日常由俞光日、方伟健或街道啓负责发放工资；2019年7月25日必必爱思公司违法解除与吴九美的劳动关系，未足额支付2019年7月1日至2019年7月31日加班工资差额1447.60元。为此，吴九美提供了以下证据：1.缴费历史明细表，显示吴九美2017年10月至2019年6月期间的社会保险费用由必必爱思公司缴纳，2019年7月至2019年8月期间的社会保险费用由广州海隆服饰有限公司缴纳。2.银行流水，显示KAIDOAKIRA或俞光日在2018年6月至2019年5月期间每月向吴九美支付6000元至8000元不等的款项；方伟健于2019年8月15日、26日分两笔支付共计12120.5元给吴九美；方伟健于2019年9月14日支付3088元给KAIDOAKIRA。3.bbs-km@bridge.ocn.ne.jp发送的电子邮件，附件为吴九美和吴晓艳的7月份工资表，显示吴九美7月社保1330元、房租费450元、上下班往返公交费和摩托费600元、食事代25元/天。4.吴九美与“方伟健”微信聊天记录，显示“方伟健”于2019年8月27日发送图片，显示22天工资5023元、社保975元、房租330元、交通费240元、生活费370元，共计6938元。5.考勤卡，针对广州海隆服饰有限公司为吴九美缴纳了自2019年7月至2019年8月止的社会保险费用，吴九美表示是必必爱思公司将社保费用交吴九美自行购买。二、关于工资差额问题吴九美主张2019年7月25日必必爱思公司违法解除与吴九美的劳动合同，吴九美最后工作至2019年8月22日完成交接并离职，必必爱思公司仅支付2019年8月1日至22日3088元，未足额发放工资4230.56元。为此，吴九美提供了考勤卡予以证明。三、关于解除劳动合同经济补偿差额问题吴九美主张必必爱思公司口头让其走，系违法解除劳动合同，且必必爱思公司仅于2019年8月2日支付部分补偿金2704元，还应支付违法解除劳动合同经济补偿24696元。为此，吴九美提供了微信转账记录予以证明。四、仲裁请求：1.判令必必爱思公司支付吴九美2019年7月1日至2019年7月31日加班工资差额1447.60元；2.请求必必爱思公司支付2019年8月1日至2019年8月22日工资差额4361元；3.请求必必爱思公司支付解除劳动合同经济补偿差额24700元。五、裁决结果：必必爱思公司一次性支付吴九美2019年7月加班工资差额1447.60元、2019年8月工资差额4230.56元，并驳回吴九美的其他仲裁请求。吴九美不服，遂诉至一审法院。六、吴九美的诉讼请求如前所述。一审法院认为，吴九美、必必爱思公司双方依法建立了劳动关系，双方的劳动权益均受法律保护。关于加班工资差额。吴九美提供的bbs-km@bridge.ocn.ne.jp发送的电子邮件显示其2019年7月出勤30天、加班时间57小时、工资6850元、社保1330元、房租费450元、上下班往返公交费和摩托费600元、食事代25元/每天，与银行流水、考勤卡等基本相符，结合必必爱思公司未到庭答辩，故一审法院予以采信。至于加班时间，吴九美向法庭提供了考勤卡，结合吴九美述称正常工作时间为每天上班8小时、每周上班6天，可以认定7月吴九美在工作日加班34小时，休息日加班23小时。故吴九美2019年7月应得出勤工资为13056.16元[计算公式：6850元+1330元+450元+600元+25元/天×30天+6850元÷27天÷8小时×（34小时×150%+23小时×200%）]。方伟健于2019年8月15日、26日分两笔支付共计12120.5元，故必必爱思公司还应支付加班工资差额935.66元（计算公式：13056.16元-12120.5元）。超出部分的加班工资差额，一审法院不予支持。关于工资差额问题。吴九美提供的“方伟健”微信聊天记录显示其2019年8月1日至22日工资5023元、社保975元、房租330元、交通费240元、生活费370元，共计6938元，有银行流水、考勤卡等予以佐证。上述6938元未计算加班工资。针对加班时间，吴九美提供了两份考勤卡显示休息日加班时间6小时。因此，吴九美应得出勤工资为7318.56元（计算公式：6938元+6850元÷27天÷8小时×6小时×200%）。吴九美确认必必爱思公司支付3088元。因此，必必爱思公司还需向吴九美支付工资差额4230.56元（计算公式：7318.56元-3088元）。关于解除劳动合同经济补偿差额的问题。吴九美主张必必爱思公司口头让其走，系违法解除劳动关系，但未充分举证证明。再结合必必爱思公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃其抗辩及质证的权利。因此，应视为由必必爱思公司提出并经双方协商一致解除劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定，必必爱思公司应向吴九美支付经济补偿。吴九美主张按照平均工资6850元/月计算合理。至于工作年限。吴九美主张于2017年9月22日入职，最后工作至2019年8月22日，有缴费历史明细表、考勤卡予以证明，一审法院予以采信。因此，必必爱思公司本应向吴九美支付解除劳动合同经济补偿13700元（计算公式：6850元/月×2个月）。因必必爱思公司已支付2704元，故必必爱思公司还需向吴九美支付解除劳动合同经济补偿11996元（计算公式：13700元-2704元）。超出部分的经济补偿，一审法院不予支持。据此，一审法院判决如下：一、必必爱思公司应于判决生效之日起五日内向吴九美支付2019年7月1日至31日加班工资差额935.66元；二、必必爱思公司应于判决生效之日起五日内向吴九美支付2019年8月1日至22日工资差额4230.56元；三、必必爱思公司应于判决生效之日起五日内向吴九美支付解除劳动合同经济补偿11996元；四、驳回吴九美的其他诉讼请求。当事人如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由必必爱思公司负担。二审中，吴九美明确对一审判决必必爱思公司应该承担的责任没有意见，只是要求追加凯晨公司承担连带责任。另查明，凯晨公司于2019年12月12日成立。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，二审中，吴九美明确对一审判决必必爱思公司承担的责任没有意见，故本院对一审判决的金额不再审查。本案二审的争议焦点为：本案是否应追加凯晨公司并判决凯晨公司承担连带责任。根据查明的事实，吴九美于2019年8月22日与必必爱思公司解除劳动关系，凯晨公司于2019年12月12日注册成立，即吴九美与与必必爱思公司解除劳动关系时，凯晨公司尚未注册成立，吴九美与凯晨公司不存在劳动关系，凯晨公司也未对吴九美进行用工管理，吴九美主张必必爱思公司、凯晨公司混同，也未提供充分的证据予以证明，本院不予采纳。凯晨公司并非本案必须参加诉讼的当事人，吴九美要求追加凯晨公司并要求凯晨公司承担连带责任，没有依据，本院不予支持。综上所述，吴九美的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费10元，由吴九美负担。本判决为终审判决。审判长  康玉衡审判员  杨玉芬审判员  何润楹二〇二一年七月十五日书记员  曾凡峰李书琪