江西省上饶市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）赣11民终1143号上诉人（原审原告、反诉被告）：上饶市广丰区小明广告有限公司，住所地江西省上饶市广丰区丰溪街道卧龙城58栋二单元102室，统一社会信用代码913611227969875911。法定代表人：王小明，该公司总经理。委托诉讼代理人：李剑平，江西洪胜律师事务所律师。委托诉讼代理人：吕哲侃，江西洪胜律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：上饶市广丰区五都镇人民政府，住所地江西省上饶市广丰区五都镇8201省道边。法定代表人：祝金荣，该镇人民政府镇长。委托诉讼代理人：余辅金，该镇政府法律顾问。委托诉讼代理人：马圣利，该镇政府工作人员。上诉人上饶市广丰区小明广告有限公司因与被上诉人上饶市广丰区五都镇人民政府合同纠纷一案，不服江西省上饶市广丰区人民法院（2020）赣1103民初2214号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月18日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上饶市广丰区小明广告有限公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判被上诉人返还上诉人交纳的承包费90,000元或裁定发回重审。2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院未对案涉合同的合法性进行审查，并依据违反法律、行政法规强制性规定的无效合同作出民事判决明显错误。2014年6月6日，被上诉人将五都区包括下辖村居、道路、林场等公共区域的户外广告经营权承包给上诉人经营，双方签订了《五都镇户外广告经营权承包协议》。根据2015年9月1日施行的《中华人民共和国广告法》第六条第二款规定“县级以上地方市场监督管理有关部门主管本行政区域的广告监督管理工作，县级以上地方人民政府有关部门在各自的职责范围内负责广告管理相关工作。”2001年3月1日施行的《江西省户外广告管理条例》第四条规定“工商行政管理部门是户外广告的监督管理机关”、第十一条规定“户外广告设施设置的场地或者设施的使用权可以通过公开招标、拍卖等方式取得。设置户外广告设施的城市重要场所、主要道路两侧的公共场地、公共设施的使用权，应当由城市人民政府组织有关部门或单位制定出让方案，通过招标、拍卖或者其他公开竞争方式出让。”上述法律、行政法规明确规定户外广告的管理权主体是市场监督管理部门，户外广告的使用权应当通过招标、拍卖等方式出让。就本案而言，被上诉人作为乡镇人民政府，无权出让辖区内的户外广告经营权，其与上诉人签订的《五都镇户外广告经营权承包协议》违反法律、行政法规强制性规定，根据《中华人民共和国民法典》第一百五十三条“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效”之规定，案涉协议自始无效。二、被上诉人应当返还上诉人已交纳的承包费90,000元。本案中，被上诉人与上诉人签订《五都镇户外广告经营权承包协议》后，上诉人分别于2014年6月12日向被上诉人交纳了4万元承包费，于2015年12月3日向被上诉人交纳了5万元承包费。因案涉协议自始无效，被上诉人应当返还因合同无效而取得的承包费9万元给上诉人。上饶市广丰区五都镇人民政府辩称，1.一审法院对双方签署的承包协议已经审查并确认是合法有效的协议，被上诉人与上诉人签署的承包协议事实上是被上诉人将行政辖区范围内的国有资产或集体资产的经营管理权对上诉人发包，涉及广告的发布依法应当由上诉人根据法律规定进行申报审批。所以，一审法院认定承包协议合法有效是认定事实清楚的。2.一审法院认定和查明被上诉人不存在合同违约的行为等相关事实，认定事实清楚。上诉人当庭陈述的其承包广告位进行发布广告过程中所谓的遭受第三方侵权并向被上诉人提出要求协助处理，即使可能存在，但被上诉人一直没有收到上诉人的协助处理请求，而且在一审庭审中被上诉人向法庭列举了一系列上诉人在承包经营过程中怠于管理、放任广告牌位被侵占或者废弃等现象，并不属于被上诉人可以或者应当参与到上诉人管理行为的合同义务。综上，一审认定和查明的本案事实清楚的，证据充分，请求依法驳回上诉。上饶市广丰区小明广告有限公司向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告损失349,718.44元；2.判令被告承担违约金34,971.84元，上述二项合计384,690.28元；3.诉讼费等由被告承担。一审法院认定事实：2014年6月6日，被告（反诉原告）上饶市广丰区五都镇人民政府作为甲方与原告（反诉被告）上饶市广丰区小明广告有限公司作为乙方签订《五都镇户外广告经营权承包协议》，约定乙方承包广丰区五都镇区及下辖村居、道路、林场等公共区域用于户外广告经营，其中承包年限10年，从2014年6月3日至2024年6月3日；承包经营范围为五都镇区、下辖各村居林场、五都辖区内各主次干道、今后因城市和城镇建设而新建或改造的大道及其他道路（如有公路局、交通局管理路段需另行收费，由乙方自行协商解决，但甲方有义务帮助乙方协调协商）；承包费用为第一年四万元，第二年开始在五万元基础上每年递增5%的额度；付款方式为每年六月份一次性付清当年承包费用；乙方在经营户外广告时应严格遵守国家和省市县有关广告法规和条例，所发布的广告内容必须健康和谐，不得出现违法违规内容和其他对镇容镇貌有损害的画面；乙方同意将五都广场上八块灯箱中让甲方选出两块用于公益宣传，甲方在职责范围内尽量确保在乙方经营期间其他广告公司不得在乙方经营区域内进行户外广告经营，但甲、乙双方共同努力，其他广告公司原来设置在五都镇区内的广告媒体应在到期后一律依法拆除或由乙方同意后办理相关手续方可继续经营等内容。协议签订后，原告（反诉被告）分别于2014年6月12日交纳了4万元承包费，于2015年12月3日交纳了5万元承包费。此后，原告（反诉被告）再未向被告（反诉原告）支付承包费。2020年3月，被告（反诉原告）向原告（反诉被告）送达了《关于催促广丰区小明广告有限公司缴纳承包户外广告经营权费用的函》，该函内容为要求原告（反诉被告）在2020年3月16日前与被告（反诉原告）协商缴纳所欠四年共计21.5506万元广告经营承包费用。诉讼过程中，原告（反诉被告）向本院提交2020年4月15日拍摄的照片，其称该照片中显示的两个龙门架广告牌系2015年设立的。此后，双方未能协商一致，上饶市广丰区小明广告有限公司向本院提起诉讼。诉讼过程中，上饶市广丰区五都镇人民政府提起反诉，要求解除《五都镇户外广告经营权承包协议》等。一审法院于2020年6月8日向上饶市广丰区小明广告有限公司送达了民事反诉状副本。一审法院认为，上饶市广丰区五都镇人民政府与上饶市广丰区小明广告有限公司签订《五都镇户外广告经营权承包协议》，双方签订的该协议系双方当事人真实意思的体现，并不违反法律、行政法规的强制性规定，该协议合法有效。对于原告（反诉被告）主张在2015年上半年开始，其承包经营区域内出现了大量其他广告公司的龙门架等广告牌，其多次与被告（反诉原告）交涉，要求履行协议约定的拆除义务，但被告（反诉原告）均未履行，已构成根本违约；以及合同范围内属原告（反诉被告）经营的位于五都广场上的六块灯箱广告，一直被被告（反诉原告）占用并给其他广告公司使用，后原告分别于2016年、2017年、2018年、2019年多次找被告（反诉原告）交涉处理上述问题，但被告（反诉原告）仍未有效解决的问题；原告（反诉被告）对此并未提供确凿、充分的证据证明，其提供的2020年4月15日拍摄的照片仅能证明拍摄时的状况，并不能证明其主张的2015年开始就存在，且不能证明其有向被告（反诉原告）多次交涉的情况。故，原告（反诉被告）以此为由主张先履行抗辩权，暂缓支付自2016年6月3日至2020年6月2日期间的租金226,281.56元，证据不充分，该院不予确认。因此，原告起诉要求被告赔偿损失和承担违约金的诉讼请求，该院不予支持。对于上饶市广丰区五都镇人民政府提起的反诉问题，上饶市广丰区小明广告有限公司分别2014年6月12日交纳了4万元承包费，于2015年12月3日交纳了5万元承包费，其之后再未交纳承包费，已经构成违约，其应支付尚欠的承包费。关于应支付的承包费具体金额问题，双方签订的《五都镇户外广告经营权承包协议》第五条承包费用约定，第一年承包费用为四万元，第二年开始，在5万元基础上按每年递增5%的额度逐年递增。原告（反诉被告）对此认为第二年承包费系5万元，之后每年在此基础上按每年5%递增。被告（反诉原告）认为第二年承包费应为50,000元×5%=52,500元，自第三年开始在按每年5%递增。该院对此认为，双方对协议条款有争议，应当依据《中华人民共和国民法典》第一百四十二条第一款的规定，确定争议条款的含义，即按照所使用的词句，结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚实信用原则，确定意思表示的含义。一般的习惯是在当年（本案中为第二年）基础上，从下一年（本案中为第三年）开始按一定标准（本案中为5%）逐年递增，且原告（反诉被告）第二年按照5万元的标准支付后，被告（反诉原告）向原告（反诉被告）开具了相关结算票据，故本院认定第二年的承包费为5万元，之后每年按照5%逐年递增更为妥当。因此，反诉原告主张反诉被告拖欠2016年6月3日至2020年3月3日止的承包费共计应为211,087元。关于是否解除双方签订的《五都镇户外广告经营权承包协议》的问题，上饶市广丰区小明广告有限公司自2016年6月3日起便再未支付承包费，且在上饶市广丰区五都镇人民政府向其发送《关于催促广丰区小明广告有限公司缴纳承包户外广告经营权费用的函》后，其仍未履行交纳承包费义务，因此，反诉原告要求解除该承包协议的请求，符合法律规定，该院予以支持。根据《中华人民共和国民法典》第五百六十六条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失……本案中，双方签订的《五都镇户外广告经营权承包协议》解除后，上饶市广丰区五都镇人民政府要求上饶市广丰区小明广告有限公司立即拆除或撤出在承包协议期间建设的全部户外广告设施的诉讼请求，符合上述法律规定，故该院予以支持。综上，依照《中华人民共和国民法典》第一百四十二条、第四百六十六条、第五百六十五条、第五百六十六条之规定，一审法院判决：一、驳回原告上饶市广丰区小明广告有限公司的所有诉讼请求；二、解除反诉原告上饶市广丰区五都镇人民政府与反诉被告上饶市广丰区小明广告有限公司于2014年6月6日签订的《五都镇户外广告经营权承包协议》；三、反诉被告上饶市广丰区小明广告有限公司应拆除或撤出其在承包协议期间建设在上饶市广丰区五都镇的全部户外广告设施，限本判决生效后十五日内履行；四、反诉被告上饶市广丰区小明广告有限公司应支付反诉原告上饶市广丰区五都镇人民政府承包费211,087元，限本判决生效后十五日内履行；五、驳回反诉原告上饶市广丰区五都镇人民政府的其他反诉请求。案件受理费7,070元，由原告上饶市广丰区小明广告有限公司负担；反诉受理费5,491元，由反诉原告上饶市广丰区五都镇人民政府负担1,344元，由反诉被告上饶市广丰区小明广告有限公司负担4,147元。二审期间，上诉人上饶市广丰区小明广告有限公司与被上诉人上饶市广丰区五都镇人民政府未提交新的证据。本院二审查明的事实与原审法院认定的事实一致。本院认为，根据《中华人民共和国广告法》第六条第二款规定“县级以上地方市场监督管理有关部门主管本行政区域的广告监督管理工作，县级以上地方人民政府有关部门在各自的职责范围内负责广告管理相关工作。”以及《江西省户外广告管理条例》第四条第一款规定“工商行政管理部门是户外广告的监督管理机关”、第十一条规定“户外广告设施设置的场地或者设施的使用权可以通过公开招标、拍卖等方式取得。设置户外广告设施的城市重要场所、主要道路两侧的公共场地、公共设施的使用权，应当由城市人民政府组织有关部门或单位制定出让方案，通过招标、拍卖或者其他公开竞争方式出让。”，因五都镇不属于城市，故本案上诉人和被上诉人签订的《五都镇户外广告经营权承包协议》未违反上述法律及条例。案涉《五都镇户外广告经营权承包协议》是双方真实意思表示，不违反法律及行政法律强制性规定，合法有效。上诉人提出案涉协议违反法律、行政法规强制性规定，自始无效的主张不成立，本院不予支持。因案涉合同合法有效，故上诉人提出被上诉人应当返还因合同无效而取得的承包费9万元给上诉人的主张，无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上饶市广丰区小明广告有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2,050元，由上诉人上饶市广丰区小明广告有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  余林娣审判员  李 虹审判员  徐迎风二〇二一年七月二十八日书记员  李熙韵