江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终4393号上诉人（原审报告）：徐州伟天化工有限公司，住所地徐州市铜山区利国镇马元村。法定代表人：鹿玉芬，该公司总经理。委托诉讼代理人：李平，该公司法务部长。被上诉人（原审原告）：厉洪伟，男，1960年3月23日出生，汉族，住徐州市铜山区。上诉人徐州伟天化工有限公司(以下简称伟天化工)因与被上诉人厉洪伟经济补偿金纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2020）苏0312民初3249号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人伟天化工的委托代理人李平，被上诉人厉洪伟经本院传票传唤未到庭参加诉讼活动，本院依法缺席审理了。本案现已审理终结。伟天化工上诉请求：1.撤销徐州市铜山区人民法院作出的(2020)苏0312民初3249号民事判决第一项，依法改判上诉人无需支付被上诉人养老保险待遇损失；2.一审及二审案件受理费由被上诉人承担。上诉理由：上诉人无需支付被上诉人养老保险待遇损失。1.上诉人与被上诉人签订的劳动合同第七条第(二)款约定被上诉人(乙方)应及时向甲方或甲方指定机构递交办理保险的有效凭证，配合上诉人(甲方)做好保险办理工作。如因被上诉人(乙方)责任而造成未能及时办理保险，被上诉人(乙方)应承担由此而产生的全部责任。劳动合同签订后被上诉人未按照前述约定向上诉人或上诉人指定机构递交办理社会保险的相关材料，而且被上诉人在劳动合同存续期间以书面形式向上诉人明确表示放弃办理社会保险，因此未能缴纳社会保险不能归责于上诉人，而是被上诉人自身原因导致的，因此产生的不利后果应由被上诉人承担。2.被上诉人自2013年8月29日至2020年1月18日在上诉人处工作，在上诉人处工作仅6年4个月，即使上诉人为被上诉人缴纳社会保险至被上诉人达到法定退休时(2020年3月23日)，被上诉人也无法享受养老保险待遇，缴纳社保同样也是被上诉人的法定义务，被上诉人放弃参保及不提供办理参保材料的行为也是导致其无法享受养老保险待遇的直接原因。若被上诉人以此为由主张上诉人支付养老保险待遇损失有违诚实信用原则、公平原则，对上诉人也是显示公平。3.2020年1月18日上诉人向上诉人主动提出解除劳动关系，非上诉人原因终止劳动关系的，而且劳动关系终止时上诉人并未达到法定退休年龄。综上所述，上诉人无需支付被上诉人养老保险待遇损失。请求二审法院发回重审或对一审判决直接予以改判，支持上诉人的上诉请求。被上诉人厉洪伟经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼活动，视为放弃答辩权利。厉洪伟向一审法院起诉请求：1.判令伟天化工支付厉洪伟2019年12月份工资4000元,2020年1月份工资2000元；2.高温津贴200元；3.加班费补差5000元4.经济补偿金35005.5元；5.养老保险待遇损失37715元。一审法院认定事实：厉洪伟原系伟天化工员工，自2013年8月29日起在伟天化工处工作，厉洪伟入职时签订放弃社保承诺书，伟天化工未为厉洪伟办理社会保险。伟天化工在厉洪伟工作期间定期为厉洪伟发放安全帽、劳保鞋、雨衣、防寒服、工作服、胶鞋、纱布口罩等劳保用品。2020年1月17日，厉洪伟向伟天化工邮寄一份《解除劳动合同通知书》，厉洪伟以伟天化工未缴社会保险、加班计发基数违法违约、基本工资低于最低工资标准、规章制度违法、绩效标准混乱、少计发加班工资、不及时发放工资、不足额支付工资、无劳动防护用品、任意罚款为由要求与伟天化工解除劳动关系，并要求各项补偿，后伟天化工收到该通知。厉洪伟离职前12个月伟天化工均已给厉洪伟发放工资及加班工资。厉洪伟工资由基本工资、绩效工资、加班工资、防暑降温津贴、餐补等内容组成。厉洪伟、伟天化工双方签订的劳动合同第六条第二款的约定，厉洪伟方若对工资总额有异议应在收到工资后应于七日内以书面形式反馈至伟天化工方人力资源部，逾期视为认同甲方及时足额支付工资及津贴待遇。伟天化工每月支付工资时均向厉洪伟发放工资短信，注明工资构成等详细内容。厉洪伟虽对工资的发放数额有异议，但其未曾书面向伟天化工提出异议。厉洪伟2018年12月起月基本工资为1026元，绩效标准为550元，工龄工资为250元，基本工资构成部分总额为1826元，2019年8月起基本工资构成部分总额上涨为1876元。厉洪伟加班工资以基本工资加绩效工资为基数计算，加班工资计算方式为(基本工资+绩效标准)/21.75*实际加班天数*2。厉洪伟申请仲裁之前一年法定节假日加班共计11天，厉洪伟在法定节假日加班，伟天化工均按照双倍工资发放加班工资。2020年1月21日，厉洪伟以诉请事由将伟天化工诉至徐州市铜山区劳动人事争议仲裁委员会，同日该委以厉洪伟材料不齐备且厉洪伟书面表示无法补充证据为由作出不予受理通知书，厉洪伟进而诉至法院。一审法院认为，伟天化工不应支付厉洪伟加班费及2018年6-9月高温津贴补差。厉洪伟2020年1月申请仲裁，法院仅审查在此之前1年期间的上述费用支付问题。伟天化工每月支付厉洪伟的工资均明确记载了厉洪伟的工资构成，厉洪伟、伟天化工双方签订的劳动合同明确约定如厉洪伟有异议应在7日内提出异议，逾期视为认可上述工资发放金额。厉洪伟庭审中虽主张口头向伟天化工提出异议，但未提供证据证明，加之伟天化工已经支付了厉洪伟上述费用，故对厉洪伟的上述诉讼请求不予支持。但伟天化工应补足法定节假日加班工资差额，支持该项费用819.3元（1620/21.75*11天）。关于2019年12月、2020年1月工资的问题，伟天化工提供的工资单能够与厉洪伟提供的工资短信记录相互对应，故法院采信该工资单发放的工资情况，根据工资单记载厉洪伟2019年12月、2020年1月工资已正常发放，故对厉洪伟的该项请求不予支持。伟天化工不应支付经济补偿金，伟天化工已定期向厉洪伟发放劳保用品，厉洪伟主张伟天化工发放劳保用品数量不足严重不达标，但厉洪伟未能举证证明伟天化工应予发放劳保用品的种类及数量的必要性，故法院认为伟天化工已发放劳保用品，不存在违法情形。对于厉洪伟主张的伟天化工存在强令冒险作业、违法罚款等违法行为均未举证证明，故对其主张不予采信。伟天化工除了存在未足额支付厉洪伟法定节假日加班费的事实外，厉洪伟其他主张支付经济补偿金的依据均不成立。伟天化工虽未足额支付厉洪伟法定节假日加班费，但伟天化工误认为可以通过调休或者发放双倍工资对厉洪伟进行补偿，通过伟天化工的行为可以看出伟天化工对于未足额支付法定节假日加班费系伟天化工单位法律知识上存在欠缺并不存在主观上的恶意，且未足额支付的加班费数额较少，对厉洪伟生活并无实质性影响，故对厉洪伟以此为依据主张经济补偿金不予支持。伟天化工应支付养老保险待遇损失。厉洪伟与伟天化工建立劳动关系之初，厉洪伟虽然在伟天化工处书写放弃参保的承诺书，但根据《中华人民共和国社会保险法》的规定，用人单位为劳动者缴纳社会保险系其法定义务，不因厉洪伟的承诺而免除。参照2011年江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》第二十条的规定，劳动者超过法定退休年龄请求用人单位赔偿养老保险待遇损失，且社会保险经办机构审核确定不能补缴或继续缴纳养老保险费的，自该用人单位依法应当为劳动者办理社会保险之日起，如果劳动者在用人单位连续工作未满十五年，用人单位应按照每满一年发给相当于一个月当地上一年度职工月平均工资标准一次性支付劳动者养老保险待遇赔偿。厉洪伟自2013年8月29日参加工作，2020年1月18日终止用工关系，厉洪伟在伟天化工处工作6年4个月，故伟天化工应支付厉洪伟35730元（5955元*6月）。综上，一审法院遂依照《中华人民共和国社会保险法》第十条、《江苏省工资支付条例》第十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、徐州伟天化工有限公司于判决生效之日起十日内支付厉洪伟养老保险待遇损失35730元、法定节假日加班工资补差819.3元，合计36549.3元；二、驳回厉洪伟的其他诉讼请求。二审期间双方当事人均无新证据提供，一审查明事实二审予以确认。本院认为，虽然被上诉人厉洪伟在入职时书写了放弃参保的承诺书，但根据《中华人民共和国社会保险法》的规定，用人单位为劳动者缴纳社会保险系其法定义务，不因劳动者的承诺而免除。参照2011年江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》第二十条的规定，劳动者超过法定退休年龄请求用人单位赔偿养老保险待遇损失，且社会保险经办机构审核确定不能补缴或继续缴纳养老保险费的，自该用人单位依法应当为劳动者办理社会保险之日起，如果劳动者在用人单位连续工作未满十五年，用人单位应按照每满一年发给相当于一个月当地上一年度职工月平均工资标准一次性支付劳动者养老保险待遇赔偿。因此，一审法院根据厉洪伟在上诉人处的工作年限，依法判决上诉人支付被上诉人养老保险待遇损失，并无不当。综上，伟天化工的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审 判 长 史善军审 判 员 王素芳审 判 员 张 洁二〇二一年七月二十七日法官助理 曹 勇书 记 员 王 畅