江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终4396号上诉人（原审原告）于晨，女，1993年4月30日出生，汉族，住徐州市铜山区。委托诉讼代理人：王化松，徐州市贾汪区合力法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：徐州伟天化工有限公司，住所地徐州市铜山区利国镇马元村。法定代表人：鹿玉芬，该公司总经理。委托诉讼代理人：李平，该公司法务部长。上诉人于晨因与被上诉人徐州伟天化工有限公司(以下简称伟天化工)与经济补偿金纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2020）苏0312民初2309号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人于晨的委托诉讼代理人王化松、被上诉人伟天化工的委托代理人李平，到庭参加诉讼活动。本案现已审理终结。于晨上诉请求：发回重审或依法改判支持上诉人一审各项请求。事实与理由如下：1.从法庭审理查明可以证实被上诉人没有支付上诉人法定节假日加班费，加班费属于工资的组成部分，上诉人仅主张离职前一年的加班费，就可看出全年11个法定节假就有存在加班4天的情形。被上诉人主张给上诉人调休，但是并没有调休的证据。从上诉人提供工资短信凭证及被上诉人的考勤可以证实不但没有给上诉人法定节假日调休，而且每月均存在加班情形。法律规定禁止法定节假日进行调休。被上诉人未及时支付上诉人法定节假加班费，是一种整体恶意行为，且用隐蔽方式侵占职工该项权利，并不是善意，法院通过裁判文书网可以查询到，有很多诉讼被上诉人的案件，且有很多支持加班费裁决，足以说明被上诉人的恶意。对于加班费的给付是否影响到上诉人的生活，并不是法院不支持经济补偿金的理由，加班费是上诉人付出劳动所得，应当得到。被上诉人有一千多工人，这一年至少就侵占职工几百万元的利益。2.关于休息日加班费，上诉人提供的工资短信凭条每月出勤天数与被上诉人提供考勤表每月出勤天数完全一致。被上诉人主张加班费已足额支付，但是并没有提供具体、合法、正确的计算方式，就笼统主张已足额支付，显然属举证不能。一审法院让上诉人具体明确的欠付加班费相应日期及数额，并因没有明确而未支持的观点是错误的。上诉人已提供初步证据证实加班事实的存在，对于具体加班时间、日期被上诉人也已提供证据证实。对于加班费是否足额支付的举证责任不属上诉人，而属于被上诉人，给付的合理与合法的审核责任在一审法院。普通工友不知晓加班费的计算方式。3.一审中已查明被上诉人未及时足额支付上诉人病假期间工资，该工资也属于法定未及时支付工资的情形。综上，被上诉人违反《劳动合同法》第38条的规定，未及时足额支付劳动报酬，且用恶意、隐蔽的方法，侵占上诉人加班费等，上诉人的各项请求符合法律规定，一审认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判或发回重审。被上诉人伟天化工答辩称：一审法院查明的事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉不能成立，请求驳回上诉，维持原判。于晨向一审法院起诉请求：1.判令伟天化工支付于晨经济补偿金13500元、法定节假日加班费10620元、休息日加班费21855元；2.支付于晨防暑降温费2000元；3.判决支付于晨拖欠的2019年8月工资3000元、9月份工资3000元；4.支付失业保险金38880元。一审法院认定事实：于晨原系伟天化工员工，自2015年3月起在伟天化工处工作，根据于晨提供的工资短信显示伟天化工已为于晨缴纳社保和住房公积金。2019年9月16日，于晨向伟天化工邮寄解除劳动关系通知一份，离职原因陈述为：拖欠工资、未及时足额缴纳社会保险、住房公积金、基本工资低于最低工资标准、未及时足额支付工资、加班费、防暑降温费、无故罚款。于晨解除劳动关系之前各月工资总额中扣除相应的加班工资及各种福利待遇后的工资均高于对应年份的最低工资标准，此期间伟天化工均已给于晨发放加班工资，于晨工资由基本工资、绩效工资、加班工资、工龄、职务津贴、餐补等内容组成。于晨、伟天化工双方签订的劳动合同第六条第二款的约定，于晨方若对工资总额有异议应在收到工资后应于七日内以书面形式反馈至伟天化工方人力资源部，逾期视为认同甲方及时足额支付工资及津贴待遇。伟天化工每月支付工资时均向于晨发放工资短信，注明工资构成等详细内容。庭审中于晨表示曾口头对工资的发放提出异议，但未提供相应证据。于晨加班工资以基本工资加绩效工资为基数计算，加班工资计算方式为(基本工资+绩效标准)/21.75*实际加班天数*2。于晨申请仲裁之前一年法定节假日加班共计4天，伟天化工庭审中同意按照铜山区最低工资标准补足该差额。2019年8月28日于晨因身体不适请病假，请假时间为2019年8月27日至2019年9月17日，2019年9月17日于晨到伟天化工处上班。于晨认为伟天化工少计算一天的出勤及六天的病假工资，要求补足9月份工资差额518元，伟天化工无异议。于晨以诉请事由将伟天化工诉至徐州市铜山区劳动人事争议仲裁委员会，2019年11月该委作出铜劳人仲案字（2019）第599-1、599-2号裁决书，裁决伟天化工支付于晨2019年9月份工资428元，未支持于晨的其他各项诉请，于晨进而诉至法院。一审法院认为，伟天化工不应支付于晨加班费。于晨2019年11月申请仲裁，法院仅审查在此之前1年期间的上述费用支付问题。伟天化工每月支付于晨的工资均明确记载了于晨的工资构成，双方签订的劳动合同明确约定如于晨有异议应在7日内提出异议，逾期视为认可上述工资发放金额。于晨庭审中虽主张口头向伟天化工提出异议，但未提供证据证明，加之伟天化工已经支付了于晨上述费用，故对于晨的上述诉讼请求不予支持。但伟天化工同意补足法定节假日加班工资差额，法院支持该项费用893.7元（1620/21.75*4天*3）。关于工资不按时支付及2019年8、9月份工资的问题，根据于晨提供的工资银行流水显示于晨每月工资均在次月月底前发放。另依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条，变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同，超过一个月，且变更后的劳动合同内容，不违反法律、行政法规、国家政策及公序良俗、当事人以未采用书面形式为由，主张劳动合同变更无效的人民法院不予支持。虽于晨工资有调整且每月发放晚于合同约定的每月20日，但于晨未能提供证据证明工资发放时间等提出任何异议，且工资发放周期未超过一个月，故法院认为于晨以拖欠工资为由主张经济补偿金没有依据。另于晨认可伟天化工已发放2019年8、9月份工资，但主张补足病假期间工资差额518元，伟天化工称同意补足因计算错误导致的工资差额，故对于晨要求补足工资差额518元的请求予以支持。伟天化工不应支付于晨经济补偿金。于晨主张伟天化工支付经济补偿金的依据为伟天化工拖欠工资、未办理社会保险、基本工资低于最低工资标准、未及时足额支付工资、加班费、防暑降温费、无故罚款等。依照法律规定，劳动者因其解除劳动合同向人民法院请求判令用人单位支付经济补偿的，法定条件之一是用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费。本案伟天化工未及时足额缴纳社保而非未依法为劳动者缴纳社保，已为于晨缴纳社保及住房公积金，且于晨离职前未对此提出异议，故对于晨以此主张经济补偿金不予支持。关于于晨主张伟天化工存在乱罚款的行为，但于晨未能举证证明，法院不予采信。于晨实际的基本工资并非工资组成中所列明的基本工资工资这一项，应为总工资扣除加班工资及各项福利待遇及有毒有害岗位津贴后的工资，扣除后该数额均高于最低工资标准，故于晨以基本工资低于最低工资标准主张经济补偿金依据不足。于晨工作岗位为质检部化验员，工作场所为室内，于晨未能举证证明其工作环境温度高于33℃，故对于于晨高温津贴的主张不予支持。综上，伟天化工除了存在未足额支付于晨法定节假日加班费及病假期间工资的事实外，于晨其他主张支付经济补偿金的依据均不成立。伟天化工虽未足额支付于晨法定节假日加班费及病假工资，但伟天化工系计算错误所致和误认为可以通过调休或者发放双倍工资对于晨进行补偿，且伟天化工在案件审理中同意补足该项费用，通过伟天化工的行为可以看出伟天化工对于未足额支付法定节假日加班费系伟天化工单位法律知识上存在欠缺并不存在主观上的恶意，且未足额支付的加班费数额较少，对于晨生活并无实质性影响，故对于晨以此为依据主张经济补偿金不予支持。关于失业金损失，根据《江苏省失业保险规定》第十八条的规定，劳动者非因本人意愿中断就业的，符合享受失业保险金的条件。于晨的解除理由不符合非因本人意愿中断就业情况，故于晨主张的失业金损失不予支持。综上，一审法院遂依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条、《江苏省失业保险规定》第十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、徐州伟天化工有限公司于判决生效之日起十日内支付于晨法定节假日加班费893.7元、病假期间工资518元，合计1411.7元；二、驳回于晨其他诉讼请求。二审期间双方当事人均无新证据提供，一审查明事实二审予以确认。本院认为，一、关于上诉人主张的法定节假日加班工资、病假工资、休息日加班费及经济补偿金问题，一审法院经过审理查明，上诉人申请仲裁之前一年法定节假日加班共计4天，一审法院根据上诉人的工资情况，依法判决被上诉人补发其法定节假日加班费893.7元，被上诉人在一审中亦同意补足上诉人6天病假工资518元。虽然被上诉人欠付上诉人部分法定节假日加班费，但被上诉人安排上诉人调休，且上诉人法定节假日加班天数少，加班费金额较小，不足以影响上诉人的基本生活。因此，一审认定伟天化工不存在主观恶意，并无不当。关于休息日加班工资问题，劳动者主张加班费的，应当就加班事实存在承担举证责任。上诉人的未能举证证实加班事实存在。另，上诉人的工资由基本工资、绩效工资、加班工资、工龄、技术津贴、长白班津贴、餐补等内容组成。被上诉人每月均向上诉人发送了工资明细短信，按照双方劳动合同约定，如上诉人对工资有异议，应当在七日内以书面形式向被上诉人人力资源部门提出，但上诉人未能举证证明其对每月发放的加班工资提出异议。故，上诉人该主张缺乏事实依据。综上，上诉人据此解除与被上诉人之间的劳动合同并主张经济补偿金，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持并无不当。二、上诉人于晨关于失业金损失的请求，因于晨提出的解除理由均不成立，故不符合领取失业金的法定条件，一审法院未予支持亦无不妥。综上，上诉人于晨的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审 判 长 史善军审 判 员 王素芳审 判 员 张 洁二〇二一年七月二十七日法官助理 曹 勇书 记 员 王 畅