江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终3401号上诉人（原审被告）：徐州卓然玻璃制品有限公司，住所地江苏省徐州市云龙区潘塘街道办事处经济服务中心203室。法定代表人：黎小川，该公司经理。委托诉讼代理人：张良，江苏佑本律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：原肌生物科技（广州）有限公司，住所地广东省广州市南沙区南沙街海滨路169号302房。法定代表人：高翔，该公司总经理。委托诉讼代理人：邹涛，广东洛亚律师事务所律师。上诉人徐州卓然玻璃制品有限公司（以下简称卓然公司）因与被上诉人原肌生物科技（广州）有限公司（以下简称原肌公司）定作合同纠纷一案，不服江苏省徐州市云龙区人民法院（2019）苏0303民初7373号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人卓然公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实与理由：一、卓然公司不存在违约行为。1.原肌公司在合同履行过程中迟延确认样品的行为是合同迟延履行的原因之一。一审查明，原肌公司于2019年9月14日才给卓然公司发送样品设计图，并要求按设计图制作，9月18日才确定样品，卓然公司于2019年9月30日将产品发到原肌公司处。从设计图的确认至货到仅12天时间，从双方约定的30天期限来看卓然公司并未违约。2.原肌公司涉嫌虚假诉讼。（1）搬运了10个空箱子为何没被发现。双方约定瓶子2万件，卓然公司依约发送了2万件，快递单显示瓶子288箱，4拖，每箱70支；泵头8箱，每箱2500只；盖子12箱，每箱1800只。原肌公司陈述收到了泵头8箱共8640只，盖子12箱共11300只，其中泵头少了11360只约合5箱货，盖子少了8700只约合5箱货，而庭审中原肌公司承认进行了箱数的检查，并且无误。也就能说大约有10个箱子是空的。那么搬运空箱时，应当明显发现错误之处，为何原肌公司没有发现。如此明显的虚假陈述行为法庭应当发现。（2）2万只瓶子已被原肌公司使用完毕。原肌公司需要2万只瓶子，按其陈述仅有6140套可以使用，尚有13860只瓶子的缺口，那么原肌公司为何仅仅从他处订购了5000只瓶子。从原肌公司向法庭提供的微信聊天记录内容显示原肌公司急需2万只瓶子，按其所说为何最终有8860只瓶子下落不明。剩余的13860只瓶子原肌公司不能返还，可以合理怀疑原肌公司根本就是收到了2万只瓶子、泵头及盖子，产品早已被原肌公司使用完。卓然公司收到一审判决书后，要求原肌公司将剩余的13860只瓶子、泵头及盖子返还，原肌公司却称瓶子、泵头、盖子已经不存在，剩余产品下落不明。3.一审判决未能查明原肌公司的损失原因及损失大小。原肌公司急需向下游厂家供货，那么可以认定如果供应不成应当给原肌公司造成损失。应当要求原肌公司提交损失的证明，也可以认定该批货物到底交付了多少。4.双方约定的是货到当日当场进行验收，法庭认定质量异议期间已过，那么数量检验期难到需要更长时间？双方约定产品的验收方式为“产品到达交货地点当日当场进行验收”。庭审中，原肌公司承认于2019年9月30日收到货，那么理应对数量进行当场确认，超过此期限卓然公司不应当承担责任。双方约定的质量异议期为“收到货之日起十天内”，而原肌公司于2019年10月11日才通知数量缺少。10个空箱子竟然需要11天的时间才能发现。5.一审判决以卓然公司未对合同解除提出异议而判定解除合同，但庭审时仍处于合同解除权异议期间。原肌公司于2019年10月28日提出解除合同，那么在双方没有约定异议期间的情况下，卓然公司应当有3个月的异议期间，而原肌公司已于2019年11月20日之前向法院提出诉讼并提出了解除合同的问题，因此，在诉讼期间仍处于卓然公司的异议期间，一审法院却以卓然公司在收到解除通知后未提出异议为由判定合同解除。二、第一，在2019年9月30日货到广州当天，原肌公司基于产品的颜色问题曾向卓然公司提出，可以认定在2019年9月30日，原肌公司已经开箱查验了产品，已经对产品的数量进行了点验，而其在10月11日提出数量问题明显是虚假诉讼。第二，双方合同约定代办托运由物流公司发送至广州，当天当场进行检验。9月30日，原肌公司已经检验过了产品的数量且没有向物流公司提出数量问题。根据合同约定，原肌公司有义务在当天查验产品的数量。原肌公司未向物流公司提出数量异议，却向卓然公司主张数量缺失，是明显不公平的。如果真的存在产品数量缺少的问题，卓然公司又如何向物流公司主张权利。第三，一审判决认定，卓然公司对于数量缺失没有否认，没有事实依据。第四，双方在交货时间上不断进行要约与承诺，故，交货时间不断进行了变更。原肌公司提供的聊天记录显示，例如2019年8月15日，原肌公司提出只有最后9天了，此时距离7月6日交纳定金已经过去了47天，而合同约定是定金缴纳后30天给付货物，因此，对于货物交付时间问题双方是不断地进行邀约与承诺，且已经做出了变更；例如2019年9月16日，原肌公司说样品什么时候出来？卓然公司说明天寄出。原肌公司说，明天出来的时候给我拍一个视频看一下。9月19日，原肌公司说下周一给我样品。9月25日，卓然公司说傍晚来装车，装完车我给你物流单号，原肌公司说装箱单到时发给我等。类似的聊天内容能够说明经过双方不断地要约与承诺，对于交货的时间已经做出了实质性的变更，且在合同履行过程中原肌公司也没有明确地告诉卓然公司不要货了，你违约了，你不要再给我们生产了。反而是不断的变更了交货的时间，因此卓然公司不存在违约的问题。三、一审判决适用法律错误。根据最高人民法院发布的指导案例（2009）民一终字第23号，合同解除的法律后果不表现为违约责任，而是返还不当得利、赔偿损失等形式。一审判决支付违约金明显不当。被上诉人原肌公司辩称：卓然公司存在明显的违约行为，主要有延期发货、发货数量严重短缺，承诺的盖子模具、瓶子模具违反承诺的时间发货等，具体如下：1.2019年7月27日的聊天记录显示，原肌公司已经明确表示，没有瓶子和盒子的设计都无法进行，瓶子的样品做不出，其他的均无法确认，卓然公司表示认可，并陈述“瓶子已出，盖子是发其他第三方的工厂负责制作，他一直在催”，因此，瓶子的整体并非由卓然公司独立完成。卓然公司交由第三方工厂生产盖子，就应当对第三方所生产的盖子对原肌公司负责。因为卓然公司的原因，导致瓶子的样品没有办法确认，是其自身的原因构成违约，并非双方协商导致发货时间延期。2.9月30日收货时双方确定的数量就总体箱子的数量是匹配的，但是每一箱中的具体数量无法对应。其中瓶子是288箱，每箱70个，但泵头8箱，每箱却只有108个，盖子12箱，每箱900个，尾数为500个，因此，原肌公司并没有对发货的总体箱数有异议，而是对箱中的具体数量有异议。在发现问题当天，原肌公司已经向卓然公司提出质疑，卓然公司并未否认并且同意补发。3.原肌公司并不存在虚假诉讼的行为。卓然公司总共发送了8640个泵头，原肌公司不可能用8640个泵头组装成2万个瓶子套装，一审法院也是按照8640个成品来进行认定。而且根据原肌公司提供的证据视频，卓然公司交付的瓶子、泵头和盖子配套使用时存在大量的次品，原肌公司不可能不顾品牌声誉冒险继续使用卓然公司其他的瓶子，这明显与事实和常理不符。同时，原肌公司委托工厂进行灌装，货物长时间存放在工厂产生了大量的保管费用。一审开庭之后，已经将无法使用的剩余瓶子进行报废处理，加之瓶子上印有原肌公司的商标，不能任由其流入市场或返还给卓然公司。4.原肌公司的损失远不止一审判决的部分。卓然公司延期发货导致原肌公司产品无法正常上市，且交付的产品存在严重质量问题导致退货事件频发，公司至今保留客户退回的一千多件成品。原肌公司的损失远不止财产损失，还包括商誉损失。5.因为卓然公司的延期发货，9月30日工厂收到货物对整体箱数进行清点后，并没有对具体的数量进行核验，又恰逢十一长假，因此，原肌公司在10月9日就已经提出异议，卓然公司回复说箱子不对后，又对具体短缺的数量没有提出异议，只是表示会补发。因此10月9日提出异议并没有超出期限。卓然公司未提出异议并且同意补发，也足以证明数量有短缺的事实。6.本案适用法律正确，卓然公司所提供的仅仅是案例。原肌公司向一审法院起诉请求：1.判决卓然公司返还货款及开模费49308元；2.判决卓然公司支付逾期违约金，以66500元为基数，按照每日5‰自2019年8月19日计算至销售合同解除之日2019年10月18日；3.判决卓然公司赔偿损失21000元。一审法院认定事实：2019年7月，原肌公司（乙方）和卓然公司（甲方）签订销售合同，合同约定：产品名称乳液瓶，要求蒙砂，规格型号100ml，生产厂家卓然，数量20000只，单价2.8元，盖子模具12000元，瓶子模具2500元，交（提）货时间30天。按照客户提供样品尺寸和客户要求来免费打样，印刷蒙砂。质量要求、技术标准：按照客户要求按照样品设计，方式：甲方工厂。交货时间：收到定金后三十天内，包装方式：单个套袋，大箱包装。交货方式：甲方代办托运，运费由乙方负责，甲方协助发货，运输过程损坏由供方赔瓶。验收方式：产品到达交货地点当日当场进行验收；如产品有质量问题，乙方需在收到货物之日起十天内通知甲方，逾期不提出的，视为验收合格。付款方式：预付30%货款订金及开模费用后生产，金额31300元。甲方逾期10天内不交货每天按总货款的5‰收取违约金。甲方逾期超过十天乙方有权索要双倍定金作为赔偿并取消合同。2019年7月9日，原肌公司根据合同约定通过平安银行向卓然公司汇款31300元作为预付30%货款订金及开模费用。原肌公司工作人员和卓然公司法定代表人黎小川的微信聊天记录显示：2019年7月25日，原肌公司：样品好了立马给我寄个样品，要设计丝印内容啥的。现在没有瓶子，丝印内容和纸盒设计都进行不了。8月2日，原肌公司：样品还没有出来吗？卓然公司：快了，瓶子模具已经好了，就差盖子模具了。8月15日，原肌公司：9号的时候你说15天交货，也就是24号交货。卓然公司：我尽量吧，我一直没放松警惕，一直在催，几乎一天一个电话。9月9日，原肌公司：你好，样品好了吗？卓然公司：今天寄出。9月11日，卓然公司：样品收到了吗？原肌公司：我在国外，我让助理拿给老板看。9月12日，原肌公司：两个问题，一个是logo灰色的杠没有对齐，一个后面中文名字太大了，跟设计图差别很大。9月14日，原肌公司向卓然公司发送设计图，要求按文件尺寸做。9月18日，原肌公司：样品出来了吗？卓然公司：马上，给你拍。卓然公司向原肌公司发送了样品视频。原肌公司：这个视频我刚才发给老板看了logo还是有点大。原肌公司：那就做大货的时候再修改吧，你看下工艺就行了。原肌公司向卓然公司发送设计图。原肌公司：按照这个打个样确认下吧，样品不确认好，大货没法做的，如果全部有问题那就不是损失一点半点了。卓然公司：好的，最后一次打样，你确定好。原肌公司：好，确认好了。9月23日，原肌公司：这个瓶子的灰色是比原文件里面的深吧。卓然公司：一样的。再减去4000印刷，35200。明天发物流到付，包含2万套瓶子以及盖子模具和瓶子模具。原肌公司：我就想问一下，你们做不到，当初为什么在合同中要承诺30天交货呢？现在搞得我们损失惨重，找其他人另做不说，还耽误了预售时间。9月24日，原肌公司：我们已经退让了这个地步，如果你再让公司打一分钱是不可能的，看不到货公司一毛钱是不会给的，我们是跟你签的合同，钱都是给你打的，你那些盖子泵头怎么弄我们不管，总共尾款就3万多，这个款发物流到付。卓然公司：我确实是没办法，盖子厂家必须付清全款才能出货，其实瓶子都无所谓。9月26日，原肌公司：发走了吗？卓然公司：发了，装上车了。瓶子288箱，4拖，每箱70只；喷头8箱，每箱2500只；盖子12箱，每箱1800只。原肌公司：好。模具也一起是吧。卓然公司：模具没有，等尾款安排了，模具再发。原肌公司：模具的款早就全部付清了啊。卓然公司：主要是尾款。原肌公司：现在尾款是瓶子的尾款。卓然公司：物流不会送货，你去物流验货，尾款到账，放货，模具再发。原肌公司：我尾款结清我看不到模具。我就不明白了，都是一起给物流，我们检验货物流一起给我们，为什么要结清尾款才给，还要再发一遍？第二次的运费你承担吗？卓然公司：承担。原肌公司：你写个承诺书。卓然公司：可以。你写一个，我这边盖章。2019年9月26日，卓然公司向原肌公司出具承诺书，内容为：我司欠贵司100毫升精华乳玻璃瓶模具及配套盖子模具各一套，待收到相关尾款后我司将及时给贵司邮寄上述两套模具（邮费我公司承担），若收到尾款后两天内未能给贵司发出或由于模具问题导致影响贵公司生产的，我司将赔偿玻璃瓶开模费2500元，盖子模具费12000元。2019年9月29日，原肌公司工作人员和卓然公司法定代表人黎小川的微信聊天记录显示：原肌公司：你发的物流查货电话不接是什么情况？明天再到不了就没人收货，也没人付款。我们明天下午五点多就放假了。9月30日，原肌公司：我现在让财务给你们打尾款。卓然公司：好的，钱到了我马上叫物流送过去。原肌公司：现在只是让物流给我拍照确认一下，如果拉到工厂后发现有大量问题，到时候责任是你们的。卓然公司：有问题算我的。2019年9月30日，原肌公司通过招商银行向卓然公司转账35200元。2019年10月7日，原肌公司工作人员和卓然公司法定代表人黎小川的微信聊天记录显示：原肌公司：两个模具单号给我一下。卓然公司：我在外地，等我回去给你发。原肌公司：你们公司只有你一个人吗？能按照承诺书上写的发给我可以吗？卓然公司：谁的单子谁负责，然后盖子模具在外地。原肌公司：盖子模具在外地你不也是联系工厂发货的吗？难道你要过去工厂发货吗？卓然公司：我联系他发。原肌公司：好。10月11日，原肌公司：泵头8件*6袋*180，一共8640；盖子12件*900+尾数箱500，一共11300。泵头差了1万多，盖子差了8千多。卓然公司：啊，哎。原肌公司：总箱数是对的，箱子里面的数量和你发的数量差太多。两天之内必须把模具和剩余的发给我。10月12日，原肌公司：我们那个样品瓶要寄回给我。卓然公司：给我地址，我今天下午给你发德邦过去。10月18日，原肌公司：单号呢？你真是想走法律程序是吗，我的忍耐是有限度的。2019年10月19日，卓然公司将瓶盖模具及玻璃瓶模具邮寄给原肌公司，原肌公司拒收。2019年10月22日，原肌公司向卓然公司邮寄律师函，载明：致函要求：1.自2019年10月18日起销售合同解除；2.立即退还委托人已经支付的所有费用共70500元；3.支付逾期交付违约金，以70500元为基准，按照每日5‰计算，自2019年8月19日计算至贵司完全履行销售合同之日为止（违约金暂计算至2019年10月22日，共22560元）。2019年10月28日，卓然公司法定代表人黎小川签收该邮件。一审中，原肌公司陈述卓然公司实际向其交付乳液瓶2万只、瓶盖11300只、泵头8640只，因质量存在问题，原肌公司仅使用其中6140套，剩余的无法使用。一审法院认为：《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。2019年7月，原肌公司和卓然公司签订的合同虽然名为销售合同，但卓然公司根据原肌公司的要求制作、交付玻璃瓶、瓶盖、泵头、玻璃瓶模具、瓶盖模具，双方之间系定作合同法律关系。一、关于合同是否解除的问题。《中华人民共和国合同法》第九十四条第三项规定，当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行，当事人可以解除合同。1.卓然公司迟延履行债务。双方签订的销售合同约定交货时间为收到定金后三十天内，原肌公司于2019年7月9日支付卓然公司定金31300元，但卓然公司直到9月29日才向原肌公司发送货物。虽然卓然公司辩称双方一直在协商确定样品及交货事宜、原肌公司提出的要求是在订立合同时没有或者不明确的，但从原肌公司提供的微信聊天记录中可以看出，卓然公司生产出的样品与原肌公司提供的设计图不一致导致重新生产，故延期交货的责任在于卓然公司。2.卓然公司提供的产品数量不符合合同约定。根据原肌公司提供的微信聊天记录，卓然公司仅向原肌公司发送了瓶盖11300只、泵头8640只，不符合合同约定的各2万只，原肌公司向卓然公司提出此问题，卓然公司未予否认。2019年10月11日，原肌公司要求卓然公司两天内将模具及剩余部分邮寄，卓然公司同意并出具承诺书，但卓然公司直到10月19日才将瓶盖模具及玻璃瓶模具邮寄给原肌公司。卓然公司迟延履行交货义务，且交付货物数量不符合约定，经原肌公司催促，卓然公司仍未交付，因此原肌公司有权要求解除合同。卓然公司于2010年10月28日收到原肌公司要求解除合同的律师函，且未提出异议，因此本案销售合同于该日解除。二、关于卓然公司应否退还定作费用及数额的问题。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。根据合同约定，卓然公司应向原肌公司交付玻璃瓶、瓶盖、泵头各2万只，但卓然公司仅交付玻璃瓶2万只、瓶盖11300只、泵头8640只。原肌公司称因存在质量问题，仅使用了其中6140套，但原肌公司未向卓然公司提出过质量问题，亦未提供证据证明仅有6140套可以使用，故一审法院以泵头数量认定可以使用的套装数量为8640套。根据合同约定，每套单价2.8元，合计2.8元/套×8640套=24192元。原肌公司合计向卓然公司支付定作费用31300元+35200元=66500元，卓然公司应退还原肌公司定作费66500元-24192元=42308元。三、关于卓然公司应否支付原肌公司违约金的问题。销售合同约定，卓然公司应于收到定金后30天内交货，逾期10天不交货每天按总货款的5‰收取违约金，原肌公司于2019年7月9日支付定金，但卓然公司一直未按合同约定向原肌公司足额交付定作物，应向原肌公司支付违约金。原肌公司主张违约金以66500元为基数，按照每日5‰自2019年8月19日计算至2019年10月18日，予以支持，违约金计算为66500×5‰×61=20282.50元。四、关于卓然公司应否赔偿损失的问题。原肌公司称其与他人重新签订合同并支付定作费21000元，要求卓然公司赔偿。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。原肌公司解除与卓然公司签订的销售合同后与他人另签订合同，系其经营需要，非卓然公司违约给原肌公司造成的损失，对原肌公司的该项损失请求，不予支持。一审法院判决：一、徐州卓然玻璃制品有限公司应于判决生效之日起十日内退还原肌生物科技（广州）有限公司定作费42308元；二、徐州卓然玻璃制品有限公司应于判决生效之日起十日内给付原肌生物科技（广州）有限公司违约金20282.50元；三、驳回原肌生物科技（广州）有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2186元，由原肌生物科技（广州）有限公司负担786元，徐州卓然玻璃制品有限公司负担1400元。二审中，当事人均未提供新的证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：原肌公司与卓然公司签订的销售合同系双方当事人真实意思表示，合同内容不违反我国法律、行政法规的强制性的规定，依法成立并生效，对双方均有法律约束力。第一，卓然公司作为出卖人，应按照合同约定的货物数量供货，这是出卖人的基本义务，不因买受人是否在质量异议期内提出异议而予以免除。双方在本案交易中主要系通过微信进行沟通，原肌公司工作人员于2019年10月11日告知卓然公司法定代表人发货数量不符合合同约定，卓然公司未予否认。双方2019年10月16日的聊天记录显示，卓然公司称已经补发货物，因此，卓然公司认为其已经按约定数量供货的主张，不能成立。卓然公司应向原肌公司返还相应的定做费用。第二，本案系民法典实施前的法律事实引起的民事纠纷，应当适用当时的法律及司法解释的规定。《中华人民共和国合同法》第九十三条规定，“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”。依据双方销售合同的约定，卓然公司应于收取定金后30日交货，逾期超过10天供货，原肌公司有权解除合同。原肌公司于2019年7月9日支付定金。双方工作人员的微信聊天记录显示，原肌公司于2019年7月25日开始询问卓然公司样品制作情况，卓然公司于9月9日将样品制作并寄出，但样品不符合原肌公司的设计要求。9月29日，卓然公司向原肌公司发货，已超过合同约定的交货期限。期间，卓然公司还就模具交付事宜向原肌公司出具承诺书，但卓然公司亦未按照承诺按时交付模具。因此，双方约定的合同解除条件已经成就，原肌公司有权解除合同，自卓然公司收到解除合同通知之日起，双方间涉案销售合同解除。第三，卓然公司称2万套货物已被原肌公司全部使用。二审中，原肌公司确认未使用的涉案货物已经销毁。前已论述，双方间合同已经解除，卓然公司如就剩余货物向原肌公司主张权利，可另行解决。综上所述，卓然公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1365元，由徐州卓然玻璃制品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  祁贵明审判员  单德水审判员  曹 辛二〇二一年七月二十一日书记员  李 璟