山东省东营市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁05民终1071号上诉人（原审原告、原审并案被告）：贾树苹，女，汉族，1977年9月9日出生，住东营市东营区。委托诉讼代理人：伍兴军，山东康桥（东营）律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩彦彦，山东康桥（东营）律师事务所律师。上诉人（原审被告、原审并案原告）：东营银座商城有限公司，住所地东营市。法定代表人：孙清龙，执行董事。委托诉讼代理人：郑镇，山东正义之光律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨洋，山东正义之光律师事务所律师。上诉人贾树苹、东营银座商城有限公司（以下简称银座公司）因劳动争议一案，均不服山东省东营市东营区人民法院（2020）鲁0502民初6216号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。贾树苹上诉请求：1.请求撤销一审判决第二条，改判银座公司向贾树苹支付2003年2月至2020年6月期间的加班工资348810元、2003年2月至2005年12月贾树苹为银座公司垫付的社会保险费用5712元；2.本案一审、二审诉讼费由银座公司承担。事实与理由：一、贾树苹存在加班情况事实清楚，证据充分，加班费应当予以支持。贾树苹劳动仲裁及一审阶段均提交的工资明细清单，该证据可以证实贾树苹自2013年起经常加班，一审判决认可有加班费的发放记录，根据加班费的发放习惯，应当认定贾树苹加班的事实。根据发放记录可以看出，加班费并没有足额发放，仅是按照加班120元/日发放，属于拖欠加班费。二、依据贾树苹提交社会保险个人权益记录单，银座公司直至2006年1月起才为贾树苹缴纳社会保险，贾树苹自行缴纳了2003年2月至2015年12月期间的社会保险，共垫付社会保险费5712元。依据《中华人民共和国社会保险法》第八十三条第三款规定，劳动者可以申请劳动仲裁；对仲裁裁决不服的，可以提起诉讼。由于银座公司没有为贾树苹缴纳社会保险，贾树苹无奈自己缴纳，造成了损失，应当在此案中一并解决。银座公司辩称，一审判决就2003年2月至2020年6月期间的加班费、2003年2月至2005年12月垫付的社会保险费用的相关部分判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回贾树苹的上诉请求。一、关于2003年2月至2020年6月期间的加班费问题。银座公司行业属性特殊，偶尔存在周末、法定节假日加班情况，但银座公司相应地安排了补休，无法安排补休的按照加班处理，相应的加班工资已及时发放。银座公司与贾树苹签订的《劳动合同》第九条第四款规定，员工对当月工资有异议的，需要3日内提出异议申请，逾期没有提出的，视为放弃申诉权利。贾树苹自2003年入职后一直未对加班费以及加班费的标准提出过异议，且银座公司向贾树苹发放的工资没有违反双方签订的劳动合同约定的工资标准，贾树苹现主张加班费，不应支持。二、关于2003年2月至2005年12月贾树苹垫付的社会保险费用问题。根据《中华人民共和国社会保险法》第六十三条、《社会保险费征缴暂行条例》规定，社会保险的缴纳属于社会保险部门的行政职责，由此引起的纠纷不属于劳动争议案件的受案范围。银座公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判或发回重审。2.本案一审、二审诉讼费用由贾树苹承担.事实与理由：一审判决银座公司支付贾树苹经济补偿金113592.5元明显无事实及法律依据，经济补偿金不应支持。一、银座公司在2020年6月24日对公司员工进行统一调岗，但贾树苹自2020年6月18日开始就以病假为由不再到银座公司处工作，不存在岗位性质发生重大变化以及降薪情形。贾树苹参与竞聘是为了获得更好的工作岗位，尽管其本人落选，但是在落选后银座公司为其积极协调合适的管理岗位。一审判决仅以竞聘方案的相关内容就认定贾树苹工作岗位变更以及薪酬必然减少的事实，缺乏证据证明。二、岗位竞聘方案经过了职代会表决通过，贾树苹在竞聘报名表上签字，表示服从公司安排。本次调岗系用人单位合法行使用工自主权，内容未超出劳动者工作职责范畴，不违反法律规定。三、根据山东省高级人民法院民一庭《关于涉疫情劳动争议案件法官会议纪要》，仅以企业存在个别拖延发放工资的情况就认定违反劳动合同法的相关规定被判决支付经济补偿金明显不当。银座公司受新冠肺炎疫情影响，经营困难，无力按时支付员工工资。新冠肺炎疫情爆发初期，公司仍按时支付贾树苹工资，直至2020年6月份，银座公司确实无力支付员工工资，所以推迟发放。银座公司推迟发放贾树苹5月份工资主观无过错，也应给予一定程度的理解。针对银座公司的上诉请求，贾树苹辩称，银座公司单方强制调岗的方式不符合法律规定，属于违法不提供劳动条件，一审判决认定银座公司应支付贾树苹解除劳动合同的经济补偿，事实认定清楚，适用法律正确，银座公司上诉理由不成立。一、银座公司为员工调整工作岗位必须符合法律的相关规定，不能由单位任性规定，更不能采取所谓双方自愿的形式掩盖非法目的，侵害劳动者的权益。二、所谓的竞聘上岗也是用人单位的主观经营行为，贾树苹是按照单位的要求填写竞聘上岗承诺书。如果不填写竞争上岗报名表，就视为放弃原岗位，将安排至最低岗位。三、竞聘上岗的过程并不公开透明，无法保证竞争上岗的公平公正性。四、银座公司称不存在岗位性质发生重大变化降薪情形与事实不符，贾树苹落选后，失去管理岗的工作岗位，变更为员工岗，薪酬也必然减少。一审判决认定银座公司单方调岗的方式不符合法律规定并判决银座公司支付贾树苹经济补偿金正确。贾树苹向一审法院起诉请求：1.请求判决银座公司向贾树苹支付经济补偿金113593元，2019年、2020年带薪休假差额7162元，2003年2月至2020年6月期间的加班工资363058元，2003年2月至2005年12月贾树苹为银座公司垫付的社会保险费用5712元，独生子女费1570元；2.本案诉讼费等费用由银座公司承担。银座公司向一审法院起诉请求：银座公司无需支付贾树苹经济补偿金105160.82元、加班费9815.38元。一审法院认定事实：贾树苹于2003年2月8日到银座公司处工作，自2018年7月起担任银座公司文汇店精品二课课长。2006年1月起，银座公司为贾树苹交纳社会保险，此前的社会保险由贾树苹个人交纳，贾树苹主张代单位交纳社会保险费5712元。根据贾树苹的工资明细清单、社会保险个人缴纳部分、公积金缴存显示其离职前12个月的平均工资收入为6491元。银座公司于2021年6月发放贾树苹2021年4月工资，2021年5月、6月的工资于2021年7月15日发放。2018年5月25日，贾树苹（乙方）与银座公司（甲方）签订的劳动合同第三条约定，本合同为无固定期限合同，自2018年5月25日生效；第四条约定，乙方担任管理岗位工作，因甲方工作需要，甲方可以调整乙方的工作岗位。在乙方不能胜任该岗位工作时，甲方有权单方面调整贾树苹的工作岗位，乙方应当服从，岗位发生变化后，薪资相应变化；第七条约定，执行标准工时制，乙方的工作时间和休息时间按照国家、政府以及工作地点所在省市相关法律、法规、规章以及甲方经民主程序制订的相关规章制度执行，甲方安排乙方延长工作时间或者加班的，按照国家、政府及单位注册地所在地区的相关法律、法规、规章，予以补休或支付加班工资；第八条约定，甲方对乙方实行的休假制度按照国家法定假日的规定和甲方假期管理办法执行；第九条约定，甲方每月15日左右通过银行代发方式以货币形式支付乙方工资，乙方提供了正常劳动的，甲方支付给乙方的工资不低于当地最低工资标准，甲方可根据生产经营效益状况和职工生活费用价格指数变动情况，适时调整乙方工资；第十七条约定，下列情况发生时，甲乙双方可以协商变更本劳动合同的相关内容：1、本劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，如甲方转产、迁移、有重大技术革新、经营方式调整、被兼并、改制分流等时，2、甲乙双方平等自愿协商一致时。变更劳动合同时，任何一方书面提出变更要求的，另一方需在15日内就变更的内容、条件提出修改建议，经双方协商一致，在变更后的劳动合同上签字或者盖章生效，超过15日没有答复的视为不同意变更合同。第十九约定，乙方提前30日书面通知甲方人力资源部和直接主管领导，可以解除合同。2020年6月4日，银座公司经职工大会决议，通过了《东营区域2020年组织架构调整及岗位竞聘方案》，优化架构、流程，因岗择人、定员从紧，岗位人数设置与门店规模、效益相匹配，在公司范围内开展公开竞选工作，对于经营类科级管理以上岗位，实行竞标上岗，岗位包括旗舰店副总经理、门店总经理、各商场/商品课负责人等。竞标流程按照报名竞标-资格审查-竞标问询-确定人选-组织考察-正式聘任等程序进行。对于落选人员，将分流至超市，按照超市员工薪酬待遇执行，或进入团购部，负责各社区分销点团购、销售工作，采取“底薪+提成”模式。分流人员进行月度考核，考核优秀者在其他岗位有空缺时优先推荐，连续三个月考核不合格，解除合同。未报名者、因不从调剂未入围者，视同落选人员。2020年6月5日，银座公司发布《关于组织银座集团东营区域旗舰店、文汇店岗位竞标选聘的通知》。贾树苹于2020年6月6日填写竞聘报名表，竞聘岗位为综合管理课课长。2020年6月12日公布竞聘结果，贾树苹落选。贾树苹在2019年度休年休假10天、2020年度休年休假7天。贾树苹于2007年５月６日生育女儿冯书煜，贾树苹主张银座公司拖欠支付独生子女费1570元。贾树苹于2020年7月1日向东营市东营区劳动人事争议仲裁委员会就解除劳动关系、经济补偿金、带薪年休假工资、加班费等提起仲裁。2020年11月11日，东营市东营区劳动人事争议仲裁委员会作出东区劳人仲案字（2020）第0374号仲裁裁决书，裁决：一、贾树苹与银座公司自2003年2月8日至2020年7月1日存在劳动合同关系，双方于2020年7月1日解除劳动关系；二、银座公司向贾树苹支付解除劳动合同的经济补偿金105160.82元、应休未休年假工资4144.27元、加班费9815.38元；三、银座公司向贾树苹出具解除或终止劳动合同证明书，并于十五日内为贾树苹办理档案和社保关系转移手续；四、驳回贾树苹其他仲裁请求。贾树苹与银座公司均不服该裁决，在法定期限内向法院提起诉讼。一审法院认为，仲裁委作出贾树苹与银座公司之间的劳动关系于2020年7月1日解除的裁决，贾树苹与银座公司对此均无异议，予以确认。本案的争议焦点在于，贾树苹与银座公司解除劳动关系的过错责任，银座公司应否支付贾树苹经济补偿金；贾树苹主张的应休未休年休假差额工资、加班工资、社会保险费、独生子女费是否具有事实及法律依据。一、关于解除劳动合同的过错责任问题。贾树苹与银座公司签订的劳动合同，其内容未违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同，双方均应按合同及劳动法的相关规定履行各自的义务。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；……”以及第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八规定解除劳动合同的；……”。贾树苹与银座公司签订的劳动合同中约定贾树苹担任管理岗位工作，在劳动合同履行过程中，银座公司实行组织架构调整并进行岗位竞聘，其竞聘方案中明确落选人员将分流至超市或进入团购部，按照超市员工薪酬待遇执行或采取底薪加提成，同时规定未报名者、因不服从调剂未入围者视同落选人员。因此贾树苹报名参加竞聘并不意味其接受银座公司对其岗位的调整结果，因其即使不报名也将被视同落选人员由单位进行调岗。在贾树苹落选后，其失去管理岗的工作岗位，工作岗位变更为员工岗，变动后的薪酬必然减少。用人单位调整劳动者工作岗位，一般需经劳动者同意，如没有变更劳动合同的主要内容，或虽有变更但确属用人单位生产经营所需，且对劳动者的报酬及其他条件未作不利变更的，劳动者有服从安排的义务。在本案银座公司未能为贾树苹提供与原岗位工资基本相当的职位且双方未能协商一致的情况下，贾树苹以用人单位随意变更其岗位、存在拖欠工资等情形提出解除劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第一项、第二项的规定，银座公司应支付其解除劳动合同的经济补偿。结合贾树苹的工作年限和离职前的工资标准，银座公司应支付贾树苹解除劳动合同经济补偿113592.50元（6491元/月×17.5）。二、关于贾树苹主张的应休未休年休假差额工资、加班工资、社会保险费、独生子女费。1.应休未休年休假差额工资。根据贾树苹的工作时间及国务院发布的《职工带薪年休假条例》，贾树苹应享受年休假15天，未休年休假的按照日工资收入300%支付未休年休假工资报酬，其中包含正常工作期间的工资收入。贾树苹于2019年度已休假10天，2020年度已休假7天，故仅对2019年度未休假的5日工资2984.37元(6491元/月÷21.75×5×200%)予以支持。2.加班工资。贾树苹主张自2003年2月至2020年6月期间仅领取了加班工资4320元，银座公司应支付其余普通工作日加班工资268498元及法定节假日加班工资84632元。劳动者主张加班工资，应当就加班事实的存在承担举证责任。贾树苹未举证证明2003年2月至2019年12月期间存在加班的事实，贾树苹虽然提交了2020年1月至5月期间的钉钉考勤记录，但未能显示加班天数，同时根据其工资明细清单，在此期间有加班费的发放记录，故对加班费的诉讼请求不予支持。3.社会保险费。用人单位为劳动者缴纳社会保险属于其法定义务，劳动者垫付社会保险费后，事实上已代用人单位履行了缴纳义务，用人单位因劳动者垫付社会保险费的行为而受益，劳动者与用人单位之间形成债权债务关系，由此产生的争议不属于劳动争议，应通过普通民事争议处理，贾树苹对此可另行主张。4.独生子女费。贾树苹要求支付自2007年5月6日冯书煜出生之日起至2020年6月每月10元的独生子女费1570元。《山东省人口与计划生育条例》第三十一条规定，只有一个子女不再生育的，经本人申请乡镇人民政府或街道办事处发放《独生子女父母光荣证》，凭证享受以下奖励：（一）从申请当月起至子女满十四周岁止，每月领取不少于10元的奖励费。奖励费由父母双方所在单位各发百分之五十。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。贾树苹主张的2019年７月之前的独生子女费已超过仲裁时效，银座公司应支付贾树苹2019年７月至2020年６月的独生子女费60元。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十一条、第三十八条、四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《山东省人口与计划生育条例》第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、东营银座商城有限公司于判决生效之日起十日内支付贾树苹经济补偿金113592.50元、应休未休年休假工资2984.37元、独生子女费60元，以上共计116636.87元；二、驳回贾树苹其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由东营银座商城有限公司负担。二审中，贾树苹、银座公司均未提交新证据。二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本案二审争议的焦点问题：1.贾树苹主张的加班费、垫付社会保险费用应否支持；2.银座公司应否支付贾树苹经济补偿金。关于焦点问题一。本院认为，一审中银座公司提交的证据能够证实，对于贾树苹在工作日之外的已有加班，银座公司已向其支付了加班费。贾树苹提交的证据不足以证明尚有未支付的加班费，其应当承担举证不能的法律后果，一审法院未予支持，并无不当。贾树苹代替银座公司垫付后者应负担的社会保险费后，双方之间关于垫付社会保险费产生的争议，不属于人民法院的劳动争议受案范围，一审法院未予支持，亦无不当。关于焦点问题二。本院认为，贾树苹与银座公司依法订立的劳动合同，对双方均具有约束力。根据劳动合同约定，贾树苹担任管理岗位工作。在劳动合同履行过程中，银座公司实行组织架构调整并进行岗位竞聘，贾树苹由管理岗位变更为员工岗位。银座公司未能为贾树苹提供与原岗位工资基本相当的职位，违反劳动合同约定，且双方又未能协商一致。再结合银座公司未足额支付劳动报酬的事实，一审判决认定银座公司支付贾树苹解除劳动合同的经济补偿金，并无不当。综上所述，贾树苹、银座公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人贾树苹负担5元，由东营银座商城有限公司负担5元。本判决为终审判决。审 判 长 王梓臣审 判 员 王 辉审 判 员 崔海霞二〇二一年七月六日法官助理 王欣欣书 记 员 杨玉洁