山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁15民终239号上诉人(原审原告、反诉被告）：聊城市交通运输局，住所地：山东省聊城市东昌府区昌润路中段。法定代表人：张俊之，局长。委托诉讼代理人：郝广忠，山东荣法律师事务所律师。委托诉讼代理人：申正达，山东荣法律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：宫增生，男，1981年10月14日出生，汉族，聊城市公路局职工，住山东省聊城市东昌府区。委托诉讼代理人：陈旭峰，山东地维律师事务所律师。上诉人聊城市交通运输局与被上诉人宫增生排除妨害纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2020）鲁1502民初9852号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。聊城市交通运输局上诉请求：一、依法撤销一审判决，改判支持聊城市交通运输局一审诉讼请求；二、本案一审、二审案件受理费由宫增生承担。事实与理由：一审法院认定事实不清、适用法律错误，导致判决错误，应予改判。一、白琳之行为不符合表见代理的特征。1.白琳之行为并非代理行为。根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条规定：“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力”，可见代理行为的前提应当是以被代理人的名义实施民事法律行为。但宫增生签订的房屋买卖合同中载明的卖方和房屋所有权人均为白琳，可见，在交易过程中白琳并非以聊城市交通运输局名义出售房屋，而是以自己的名义出售房屋。书证的证明力应大于当事人陈述的证明力，但一审法院舍弃房屋买卖合同书证而采纳宫增生与白琳的陈述，认定白琳以聊城市交通运输局代理人名义出售房屋，显然违反法律规定。2.一审法院认定宫增生“尽到了必要的注意义务”且为善意，显然属于认定事实不清，适用法律错误，滥用自由裁量权。《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第四条第十四款规定：“人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断”。具体到本案：（1）房屋买卖合同中载明卖方为白琳，房屋所有权人为白琳，系以白琳名义出售白琳个人名下房屋，这与宫增生所称白琳作为代理人代为出售聊城市交通运输局房屋存在明显矛盾；（2）宫增生在交易过程中并未审查聊城市交通运输局是否向白琳出具委托书及代理权限，没有尽到必要的审查义务；（3）合同中并未加盖聊城市交通运输局印章；（4）宫增生2016年11月以410000元价款购买颐馨园18号楼1单元12楼西户，房屋面积为84.3m2，折合均价为4863元/m2，经查询2016年11月聊城市东昌府区房屋均价为5541元/m2，宫增生支付的购房款明显低于同时期的市场价格；（5）宫增生将大额的购房款直接支付至白琳个人账户而非聊城市交通运输局公户，且始终未向聊城市交通运输局核实售房是否属实，自始至终未要求聊城市交通运输局出具任何收款收据凭证。根据本案证据、宫增生与白琳的交易过程及法律规定，显然不能认定宫增生尽到了必要的注意义务且为善意。综上所述，本案中白琳之行为不符合表见代理的特征，更不能认定被上诉人为善意。二、一审法院认定白琳之行为构成表见代理与其作出的(2019)鲁1502刑初597号刑事判决书自相矛盾。1.(2019)鲁1502刑初597号刑事判决书已生效，该判决书中认定白琳以案涉房屋为个人所有为名，出售给宫增生，诈骗宫增生财物。而本案中又认定白琳以聊城市交通运输局代理人名义出售房屋，显然自相矛盾。如果本案终审判决认定白琳之行为构成表见代理，将导致白琳不构成诈骗罪。假设表见代理与诈骗罪能够共存，可以推导出，若是表见代理的话，合同有效，应由被代理人向相对人承担责任，那最后的受害者就是被代理人而非相对人，此时从刑法上应该定性为盗窃罪或者侵占罪，如此就与刑事判决认定诈骗罪相矛盾，一审法院做出前后自相矛盾的事实认定就成了迎合受害群众的“万金油”式的审判，严重丧失司法公信力。2.(2019)鲁1502民初597号案中已查明聊城市交通运输局只是授权白琳办理房屋产权调换事宜，包括签订房屋产权调换协议以及后期接收所调换房屋等事宜，聊城市交通运输局是根据正常工作管理需要，安排当时的单位工作人员白琳作为代理人办理上述事宜，白琳在办理房屋产权调换事宜过程中掌握产权调换协议合情合理亦合法，在此过程中聊城市交通运输局按照规程进行了正常管理，不存在管理不善的问题。至于在本案中，白琳在未取得聊城市交通运输局授权的情况下擅自出售案涉房屋，是白琳为达到诈骗目的而进行的犯罪行为，该犯罪行为已经法院(2019)鲁1502刑初597号刑事判决做出认定。白琳的犯罪行为是其个人预谋、策划、实施的，聊城市交通运输局未因任何管理问题对犯罪活动起任何作用，而一审法院认定“聊城市交通运输局对内部人员管理不善，对本单位资产没有尽到足够管理义务，具有可归责性”显然不符合客观事实。三、宫增生与白琳签订的《房屋买卖合同》应认定为无效。根据合同法第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益”，根据《房屋征收产权调换协议》，案涉房屋属于聊城市交通运输局所有的国有资产，白琳通过欺诈手段与宫增生签订《房屋买卖合同》，将聊城市交通运输局所有的国有资产进行无权处分，根据合同法相关规定，上述《房屋买卖合同》属于无效合同。综上所述，无论从任何角度讲，宫增生与白琳签订的房屋买卖合同都不能约束聊城市交通运输局，一审法院认定宫增生对案涉房屋的占有具有合同基础不能成立。请求二审法院严格依法认定事实、正确适用法律，依法改判。宫增生辩称，1.一审判决书认定事实清楚、正确。本案中，宫增生系通过房屋中介公开市场得知房屋出售信息，与白琳交易的过程中才得知白琳以聊城市交通运输局代理人名义出售房屋后也尽到了必要的注意义务，白琳出示了经过公证的房屋产权调换协议，该协议所载明的内容足以让正常理性人相信聊城市交通运输局对该房屋有合法的所有权期待，基于对该协议上白琳签字的扩展信赖，宫增生对白琳所自称的具有聊城市交通运输局出售房屋行为的代理权限信任而与其签订了房屋买卖合同。宫增生对白琳具有代理资格的信任是善意的，其信赖利益应当予以保护。宫增生在与白琳就该房屋进行买卖交易时向其交付的是正常市场价格，这同样支持宫增生对该市场交易行为系出于善意的判断。同时，白琳在与宫增生签订房屋买卖协议过程中已经披露告知了其系代理聊城市交通运输局出售聊城市交通运输局的房屋，聊城市交通运输局工作人员白琳的行为符合表见代理的构成要件，该房屋买卖合同依法直接约束聊城市交通运输局。针对（2019)鲁1502刑初597号判决认定宫增生为白琳诈骗行为的受害人问题。本案中，宫增生自始至终均了解，白琳出售的房屋是聊城市交通运输局的，在整个交易过程中没有产生任何错误认识，也没有基于错误认识处分自己的财产，且在支付合理对价后，已经获取了涉案房屋并实际居住多年，没有产生任何损失。之所以认定白琳的行为构成诈骗，是因为一个行为触犯了两个罪名，即贪污罪或职务侵占罪与诈骗罪的想象竞合，刑事判决依据想象竞合择一重罪的原则认定白琳为诈骗罪。故（2019)鲁1502刑初597号案件中，真正的受害人及退赔主体应为聊城市交通运输局，而非宫增生。2.一审判决适用法律正确。依据《中华人民共和国民法总则》第172条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效”。表见代理，是指被代理人的行为足以使第三人相信无权代理人具有代理权，并基于这种信赖而与无权代理人实施法律行为的代理。其意义是承认外表授权、发生有权代理的效力，保护善意交易相对人的利益，使善意相对人不因相信表见代理人的行为而受到损害，聊城市交通运输局应承担相关后果即买卖合同的约束。综上，一审判决认定事实清楚、正确，适用法律正确，聊城市交通运输局的上诉理由不成立，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。聊城市交通运输局向一审法院起诉请求：1.判令宫增生排除妨害，立即从东昌府区颐馨园小区二期18号楼1单元12楼西户搬离；2.判令宫增生按照1500元/月标准向聊城市交通运输局支付自2017年7月起至实际返还房屋之日止的房屋占有使用费；3.诉讼费用由宫增生承担。宫增生向一审法院提起反诉请求：判令聊城市交通局继续履行双方签订的房屋买卖协议，并协助宫增生办理相关的权属登记及更名手续。一审法院认定如下事实：本案标的物为位于东昌府区房屋一套，该房屋目前尚未办理确权登记，由本案宫增生占有使用。白琳自2002年起在聊城市交通局办公室工作，负责后勤保障。2013年聊城市交通局因自有产权房屋868.18平方米及33.71平方米的附属物被依法征收，于2013年7月3日与聊城市东昌府区房屋征收中心（甲方）签订房屋征收产权调换协议，约定聊城市交通局（乙方）原房屋被征收后，自愿选择颐馨园小区二期11套房屋（含案涉房屋）作为补偿。聊城市交通局作为乙方在该协议上盖章，白琳作为委托代理人签字。同年8月10日，聊城市鲁西公证处对聊城市交通局与东昌府区房屋征收中心签订的前述产权调换协议进行了公证，白琳作为聊城市交通局的代理人在公证书上签字。后白琳通过济南聚隆房地产经纪有限公司聊城分公司发布消息欲出售该房屋。宫增生（乙方）得知消息后，于2016年11月23日与白琳（甲方）、聚隆公司（丙方）签订房屋买卖合同。合同约定甲方以410000元价格出售房屋给乙方，白琳、宫增生在合同上分别签字捺印。合同签订后，宫增生先后向白琳支付369087元。涉案房屋于2017年6月份交付，白琳作为业主在接收单据上签字。同年7月，白琳将案涉房屋与前期物业合同、临时管理规约、房屋质量保证书等相关凭证一并交付宫增生，宫增生即对该房屋进行了占有使用。白琳在2018年9月4日因涉嫌诈骗被刑拘。2019年10月21日我院作出（2019）鲁1502刑初597号判决书判决：一、白琳犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年零六个月，并处罚金人民币50万元；二、白琳退赔各受害人损失，其中包含本案被告宫增生的369087元。一审法院认为：当事人的争议集中在白琳出售案涉房屋的行为后果是否应当由聊城市交通运输局承担，对此分析如下：聊城市交通运输局并未授权其工作人员白琳代理本单位对外出售案涉房屋，且在白琳对外出售房屋后也未对此行为进行追认，白琳的行为构成无权代理。但该无权代理符合表见代理的构成要件，该房屋买卖合同依法直接约束聊城市交通运输局和被告。理由如下：宫增生系通过房屋中介公开市场得知房屋出售信息；与白琳交易的过程中在得知白琳以聊城市交通运输局代理人名义出售房屋后也尽到了必要的注意义务，白琳向其出示了其持有的前述房屋产权调换协议，该协议上面的签名都是白琳进行，在该房屋尚未被实际交付时，持有该份产权调换协议足以让正常理性人相信聊城市交通运输局对该房屋有合法的所有权期待，基于对该协议上签字的扩展信赖，宫增生对白琳所自称的具有聊城市交通运输局出售房屋行为的代理权限信任而与其签订房屋买卖合同。宫增生对白琳具有代理资格的信任是善意的，其信赖利益应当予以保护；宫增生在与白琳就该房屋进行买卖交易时向其交付的是正常市场价格，这同样支持宫增生该市场交易行为系出于善意的判断；聊城市交通运输局对内部人员管理不善，对本单位资产没有尽到足够管理义务，具有可归责性。一审法院认为，白琳在与宫增生签订房屋买卖协议过程中已经向宫增生披露告知了其系代理聊城市交通运输局出售聊城市交通运输局的房屋，并非向宫增生出售本人所有的房屋，故对本案交易行为的审查判断定位于表见代理框架下相对人是否构成善意。白琳的行为符合表见代理的基本特征，应该适用《中华人民共和国民法总则》第172条之规定。一审法院（2019）鲁1502刑初597号判决书判决白琳犯诈骗罪且退赔各受害人损失，但这并不意味着白琳的犯罪行为只侵犯了各被害人利益。白琳以骗取被害人财产为目的而虚构事实对被害人实施诈骗的行为之前提是已经实现了对国有财产的非法占有，该手段行为侵犯了国有利益。尽管宫增生在该刑事判决书中被判明享有对白琳的财产返还请求权，但因白琳无财产可供执行，一审法院已于2020年8月13日依法作出了（2020）鲁1502执628号执行裁定书终结本次执行程序，宫增生财产权已不能得到救济，故其仍然可以在本案中通过放弃该财产请求权的抗辩而主张对其通过公开市场交易行为获得房屋的合法权利。该权利得到保护后，对白琳的赔偿请求权随之转移到聊城市交通运输局。综上，尽管涉案标的物尚未办理物权登记，聊城市交通运输局也并非基于房屋建造等事实行为径行取得物权，但该房屋系其通过产权置换等继受方式获得，具有对该房屋所有权的合法期待利益，此期待权应当予以物权化保护。但是聊城市交通运输局物上排除妨害请求权依《中华人民共和国民法总则》第172条之规定而不得不承担相关后果的买卖合同的约束，宫增生对该房屋的占有具有合同基础，故聊城市交通运输局其实现物上完满的妨害请求不能支持，应当予以驳回。同时，宫增生诉请要求聊城市交通运输局协助办理登记及更名手续，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条规定，房屋确权办证须待条件完备后进行，在目前涉案房屋尚未办理所有权初始登记的情况下，宫增生该诉请依法不应支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条、《中华人民共和国物权法》第一百零六条第三款、《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条规定，判决：一、驳回原告聊城市交通运输局的诉讼请求；二、驳回反诉原告宫增生的反诉请求。案件受理费1263元，由聊城市交通运输局负担；反诉费50元，由宫增生负担。本院二审中，聊城市交通运输局提交资产明细账的复印件一份，证明涉案房屋为国有资产。宫增生质证称，1.该证据不属于新证据；2.该证据仅能证明灭失的被拆迁房屋是国有资产，而不能证明涉案房屋是国有资产。本院二审查明：2019年6月20日，东昌府区人民检察院以白琳涉嫌诈骗罪向东昌府区人民法院提起公诉。聊城市东昌府区人民法院于2019年10月21日做出（2019）鲁1502刑初597号判决，认定犯罪事实：……（二）、2016年至2018年间，被告人白琳在其单位聊城市交通运输局不知情的情况下，将该单位位于颐馨园二期的回迁房出售给他人，骗取钱财。白琳未上诉，上述刑事判决已生效。本院认为：《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”。第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。第四百二十五条规定：“居间人应当就有关订立合同的事项向委托人如实报告。居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，损害委托人利益的，不得要求支付报酬并应当承担损害赔偿责任”。《财政部关于进一步规范和加强行政事业单位国有资产管理的指导意见》财资[2015]90号规定：“六、加强行政事业单位资产处置管理，进一步规范资产处置行为。（十八）资产处置应当遵循公开、公平、公正的原则，严格执行国有资产处置制度，履行审批手续，规范处置行为，防止国有资产流失。未按规定履行相关程序的，任何单位和个人不得擅自处置国有资产。处置国有资产原则上应当按照规定程序进行资产评估，并通过拍卖、招投标等公开进场交易方式处置，杜绝暗箱操作。资产处置完成后，应当及时办理产权变动并进行账务处理。”鲁政办发[2001]119号《山东省行政事业单位国有资产管理办法》第二十条规定：“行政事业单位发生下列情形时，需办理如下手续：……（三）对行政事业单位占有使用的房屋建设物、土地、车辆和单位原值超过20万元（含20万）仪器设备的处置，需经主管部门审核、社会中介机构评估后，报财政部门审批”。从上述法律及规章规定来看，白琳或聊城市交通运输局均无权私自处置属于国有资产的案涉房屋。白琳通过欺诈手段，将国有资产私自出售给被上诉人，并将房款据为已有，损害了国家利益，案涉合同无效。生效的刑事判决书已判决白琳退赔被上诉人损失（购房款），如果被上诉人得到退赔的购房款，对应的亦无权继续占有案涉房屋，但一审法院对生效的刑事判决强制执行后，至今未执行到款物，购房款尚未退赔，当事各方亦未就各自过错应承担的责任协商一致，且被上诉人已入住案涉房屋多年，如交还将对其生活造成重大不利影响；另一方面被上诉人系依据与白琳、中介机构签订的合同，从白琳手中接收的案涉房屋，与聊城市交通运输局没有合同关系，故一审法院对聊城市交通运输局排除妨害的诉求不予支持，并无不当，聊城市交通运输局可待上述事宜解决完毕后，再行主张。同理，被上诉人系与白琳、中介机构签订的无效案涉合同，与聊城市交通运输局不存在合同关系，其依据合同要求判令聊城市交通运输局为其办理产权变更登记手续，于法无据，亦应予以驳回。综上所述，聊城市交通运输局的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实、适用法律虽然有误，但结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1263元，由上诉人聊城市交通运输局负担。本判决为终审判决。审 判 长 郭召勇审 判 员 石 鑫审 判 员 孔繁奎二〇二一年七月二十三日法官助理 王 蕾书 记 员 姚 迪