江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）赣07民终2228号上诉人（原审被告）：伍学彭，男，1954年5月2日生，汉族，住江西省赣州经济技术开发区。委托诉讼代理人：范才优，江西南芳律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：伍为平，男，1981年9月3日生，汉族，住江西省赣州经济技术开发区。系上诉人伍学彭的儿子，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：伍永红，男，1971年2月24日生，汉族，住江西省赣州经济技术开发区。委托诉讼代理人：黄磊，广东华商（赣州）律师事务所律师，赣州经济技术开发区法律援助中心指派，一般授权代理。委托诉讼代理人：赖慎祥，广东华商（赣州）律师事务所律师，赣州经济技术开发区法律援助中心指派，一般授权代理。被上诉人（原审第三人）：伍明山，男，1952年6月11日生，汉族，住江西省赣州经济技术开发区。委托诉讼代理人：罗孝亮，江西大榕树律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：黄裉得，江西大榕树律师事务所实习律师，特别授权代理。上诉人伍学彭因与被上诉人伍永红、伍明山义务帮工人受害责任纠纷一案，不服江西省赣州经济技术开发区人民法院（2020）赣0791民初2798号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月27日立案后，依法组成合议庭，以询问调解方式进行了审理，上诉人伍学彭的委托诉讼代理人范才优、伍为平，被上诉人伍永红及其委托诉讼代理人黄磊，被上诉人伍明山及其委托诉讼代理人黄裉得到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人伍学彭的上诉请求：1.撤销赣州经济技术开发区人民法院（2020）赣0791民初2798号民事判决书，发回原审法院重审或在查清事实的基础上改判驳回被上诉人伍永红的一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决基本事实认定不清，至少有以下事实认定错误。其一是谁让被上诉人伍永红去砍树的。从原审上诉人与被上诉人提供的证据看，伍明山叫被上诉人伍永红去把位于伍学彭家旁边的那棵树（树是伍明山的）砍了，这是双方都没有争议的事实。被砍伐的树是伍明山家的。本案是相邻权引起的纠纷。其二是伍永红是如何从树上摔倒的。从原审的证据中可以看出，被上诉人伍永红砍树期间，上诉人伍学彭和案外人伍永海等人均多次提示和警告伍永红砍向东面的那个树杈一定要当心点，而且大家都指出了那个树杈太长，很容易发生危险。为什么这个事实原审法院不予认定。二、原审判决法律适用错误。原审判决在法律适用上也有很多错误之处。其一是依据赣州市中级人民法院的相关规定，司法鉴定的“三期”是不能直接作为计算的参数，但本案中原审判决照搬司法鉴定的误工期、护理期和营养期完全错误。其二是原审判决中关于被扶养人生活费部分。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条，受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。……受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。由此可见受害人死亡是赔偿被扶养人生活费的前提条件，而本案中被上诉人还健在，怎么能判决给付被扶养人生活费呢？综上，原审法院基本事实认定不清，适用法律多处错误，请求二审法院依职权裁定发回原审法院重审。被上诉人伍永红答辩称，1.一审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律准确。上诉人伍学彭因其房屋旁树木的树枝影响了瓦面，伍学彭叫伍永红帮其砍树，伍学彭是砍树的组织人、指挥人，也是受益人，伍永红在砍树过程中因上诉人没有提供安全保障措施导致伍永红摔倒受重伤，其在住院治疗至少一年以上。2.被砍伐的树木是否属于伍明山家与本案无关。被砍伐的树木是野生的。3.要求上诉人赔偿损失。上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回上诉人的上诉请求。被上诉人伍明山答辩称，一、原审认定事实清楚，不存在尚未查清或无法查清的事实。伍学彭为排除其房屋旁树枝对瓦面的妨害和影响，2019年3月1日邀伍永红等人义务帮助砍树枝，但由于伍学彭安全防护和安全保护不到位，导致伍永红摔落受伤。在案涉义务帮工活动中，伍学彭系案涉被帮工人和受益人，伍永红系义务帮工人。答辩人既不是义务帮工的被帮工人，也非帮工活动的受益人，更未参与砍树活动，砍伐涉案树枝也不是答辩人策划和组织，答辩人未从砍伐树枝行为中获得任何利益或效益，其与本案侵权纠纷无任何法律上的因果关系。涉案树龄百年有余，不可能由答辩人栽种，也不符合《中华人民共和国森林法》第二十条第二款“农村居民在房前、屋后、自留地、自留山种植的林木，归个人所有。”之规定，故涉案古树非答辩人个人所有，也无砍树枝的合理动因和事由。涉案古树是自然野生的，上诉人没有证据证明该树是伍明山所有。伍学彭在原审中无证据证明答辩人系案涉砍树枝活动的组织者或被帮工人，更无证据证明答辩人在案涉侵权关系中具有因果关系和过错。上述事实结合原审证据，均能客观反映和清晰呈现，故一审法院认定事实清楚，不存在尚未查清或无法查清的情形。二、原审法院适用法律正确，责任划分及数额认定符合法律规定和司法实践。原审法院适用法律及司法解释的相关规定，认定伍学彭作为砍树枝活动的组织者和被帮工的受益人，依法判令承担原告伍永红因义务帮工行为遭受的人身损害赔偿责任，并按照伍永红在帮工活动中存在自身过错而减轻了伍学彭责任，适用法律正确，相关赔偿数额和标准亦符合司法实践和客观发生的损失，不存在法律适用错误或者责任及数额认定不符合规定的情形。综上，答辩人认为原审判决认定事实清楚、法律适用正确，故请贵院判决驳回伍学彭上诉请求，维持一审判决。伍永红向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告医疗费、护理费、营养费、住院伙食补助费、误工费、交通费、鉴定费、残疾赔偿金、精神抚慰金、后续治疗费等费用共计353184.88元。2.本案诉讼费及其它费用由被告承担。后变更诉讼请求为：1.判令被告共同承担原告残疾赔偿金、医疗费、护理费、营养费、住院伙食补助费、误工费、交通费等费用364067.48元。2.本案诉讼费及其它费用由被告承担。一审法院认定事实：2019年3月1日，被告伍学彭因其房屋旁树木的树枝影响瓦面，请原告伍永红帮忙砍树，一同砍树的还有伍某2、伍学顺、伍某1等人。在砍树过程中，原告伍永红从脚手架上摔倒受伤。原告伍永红被送往赣南医学院第一附属医院住院治疗59天（2019年3月1日至2019年4月29日），出院诊断为：颈脊髓损伤、颈椎骨折脱位（颈6／7）、不完全性四肢瘫、神经源性膀胱、颈椎棘突骨折、附睾炎。后原告伍永红自2019年4月29日至2019年12月2日期间，陆续在赣州医学院第三附属医院住院治疗，累计住院149天。经一审法院委托，江西中正司法鉴定中心对原告伤残等级、后续治疗费、误工期、护理期、营养期进行鉴定，江西中正司法鉴定意见为原告构成八级伤残，后续治疗费评定为17000元，误工期为210日，护理期210日，营养期为180日。原告伍永红的父亲伍学球于1945年5月12日出生，母亲周福秀于1948年9月10日出生。伍学球与周福秀生育两儿一女。原告伍永红与妻子钟运珠生育三个女儿、一个儿子，现尚有一名未成年的儿子伍志杰（2003年12月6日出生）需要抚养。原告伍永红事故发生前从事建筑泥工工作。事故发生后，被告伍学彭支付了原告伍永红23600元。一审法院认为，原告伍永红应被告伍学彭邀请，无偿为其砍树，双方之间形成义务帮工关系。一、关于责任的承担和划分。原告伍永红因帮工活动遭受人身损害，被告伍学彭作为被帮工人未做好相应的安全防护措施，未提供安全保护设备，应当承担赔偿责任。被告伍学彭主张被帮工人为第三人伍明山，但其提交的证据不足以证实该主张，对被告伍学彭的该项主张一审法院不予采纳。原告伍永红作为一名完全民事行为能力人，在砍树过程中安全意识不足，在未做好自身安全防护情况下进行危险性高的砍树行为，对自身损害的发生亦存在过错，可以适当减轻被告伍学彭的责任。一审法院酌定被告伍学彭对原告伍永红的损失承担80%的赔偿责任。二、关于赔偿的项目和金额。原告因受伤造成的损失如下：1.医疗费。根据原告提交的六张住院收费票据，其医疗费的个人支付金额为38948.95元（28799.95元+1614.11元+365.58元+2645.63元+2545.94元+2977.74元）。2.残疾赔偿金。按2019年江西省农村居民人均年纯收入为15796元/年×20年×30%计算，为94776元。3.误工费。经鉴定，原告误工期为210天。按2019年江西省城镇私营单位分行业就业人员建筑业年平均工资49223元/年÷365天×210天计算，为28320.08元。4.护理费。经鉴定，护理期为210天。原告未提供护理人员的工资收入，对其护理费参照2019年江西省城镇私营单位分行业就业人员居民服务、修理和其他服务业平均工资（41444元/年）计算，故护理费为41444元/年÷365天×210天=23844.49元。5.营养费。经鉴定，营养期为180天。按50元/天×180天计算，为9000元。6.住院伙食补助费。按50元/天×住院期208天计算，为10400元。7.被扶养人生活费。根据原告的八级伤残程度，2019年江西省农村居民人均年生活费消费支出12497元/年，以及被扶养人的年龄、抚养义务人的人数，被扶养人生活费计算结果如下：父亲伍学球为6248.5元（12497元/年×5年×30%÷3=6248.5元），母亲周福秀为9997.6元（12497元/年×8年×30%÷3=9997.6元），儿子伍志杰为1874.55元（12497元/年×1年×30%÷2=1874.55元），以上合计18120.65元。8.鉴定费2900元。原告为鉴定花去2900元，并提供了发票予以证实，一审法院予以支持。9.交通食宿费。原告主张2000元，但未提交票据予以证实，根据原告的住院情况，一审法院酌定为1000元。10.后续治疗费。经鉴定，原告尚需后续治疗费17000元，一审法院予以支持。11.精神损害抚慰金。原告诉请10000元，一审法院予以支持。综上，原告的损失合计为254310.17元，被告承担80%的赔偿责任即203448.14元，减去被告已支付的23600元，被告尚需支付原告179848.14元。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告伍学彭向原告伍永红赔偿损失179848.14元（已扣减已支付的23600元）；二、履行期限：限本判决生效之日起十五日内支付。三、驳回原告伍永红的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3299元（缓交），由原告伍永红负担1619元，被告伍学彭负担1680元。本院二审期间，上诉人伍学彭向法庭提交证据：1.图片3张，拟证明涉案的树是伍明山家所有，该树已经妨碍了伍学彭家的房屋。2.伍村村委会的《情况说明》，拟证明案涉树木是伍明山家所有。3.视频（来自伍永红妻子抖音），拟证明被上诉人伍永红的伤情恢复得较好。4.证人伍某1出庭证言，拟证明这棵树属于伍明山家所有，伍永红的摔倒与其不听众人的劝阻坚持到危险地带去砍树有直接因果关系。5.照片一张，拟证明涉案树与伍学彭家的房屋及墓地三者之间的距离及位置关系，案涉树就属于伍明山家所有。被上诉人伍永红质证称，对证据一中墓碑图片的真实性不持异议，对其关联性有异议，并不能证明墓碑旁边的树木必然是伍明山所有，对证据一房屋屋面瓦片情况图片的真实性不持异议，对其关联性有异议，该照片恰恰反映了上诉人砍树的起因是树妨碍了其居住房屋的瓦面，也是该次砍树的实际受益人。对证据二的真实性有异议，并不能证明本案中被砍的树系伍明山家所有。对证据三的三性均有异议，并不能达到其证明目的。对证人伍某1的证言，并不能证明本案所涉的树是伍明山所有，该证人证言称伍明山的妻子和伍永红的父亲实际上并不在场，所以，该证人明显在说谎，该证人证言证明力极低，不足以采信，不能达到其证明目的。证据五的照片不能证明案涉树属于伍明山所有，对其客观性不持异议。被上诉人伍明山质证称，对证据一墓碑图片及瓦面图片的三性均有异议，第一，该照片是由上诉人或其委托人自行制作，无法客观反映事实状态，第二，该证据与树木归属不具有任何关联性，也无法证明涉案树木系伍明山所有，通过上诉人提交的图片恰恰可以证明该树木是由伍明山和上诉人房屋交界处自然生长的，也属于祖坟上的古树，无法证明由伍明山栽种，也不符合森林法规定的伍明山所有的自留山、自留地或房前屋后的树木，该树不是伍明山所有。对村委会情况说明的三性均有异议，该证明仅有村委会的盖章，无村委会负责人的签字，其合法来源不具有真实性；第二，在情况说明中提到该树木是向东及向上诉人伍学彭房屋方向生长，故恰恰能证明伍学彭是涉案砍树的被帮工人及受益人，也能证明伍学彭组织村民砍树的事由和动因。上诉人出示的手机上的照片系单方制作，没有经过实际勘探和测量，无法达到其证明目的。对上诉人提供的视频无法证明伍永红的伤残程度不符合鉴定意见，且伤残鉴定系对伍永红受伤之后的伤情确认，不能因伍永红事故治疗伤情可以恢复而以恢复的结果来推断原因，此推断不符合常理和法律逻辑。对证人伍某1出庭作证所回答和陈述无法达到上诉人主张的证明目的，且通过证人的陈述完全可以反映在砍树活动中上诉人伍学彭是砍树活动的组织者和被帮工人，其享有砍树带来的利益，是实际受益人，且其组织砍树没有尽到对帮工人的安全保障防范和预防，导致事故发生，其具有重大过错。证据五照片系上诉人单方制作，且没有实际测量尺度及实际勘探，无法表明其主张的坟墓、树和伍学彭家房屋的距离。且仅仅依据距离无法认定该树的归属。依据森林法规定，房前屋后及自留山自留地的树木归房屋所有人和自留山自留地的所有人所有，该树木距离伍学彭家房屋仅仅1米有余，应当认定为伍学彭家所有。本院论证认为，对上诉人伍学彭二审期间提交的证据，本院将综合分析采信。本院二审期间，被上诉人伍永红向法庭提交证据：赣州市医疗保险住院费用结算单打印件6张，拟证明被上诉人实际住院天数为211天。上诉人伍学彭质证称，对该组证据的三性及证明目的没有异议，对其住院天数不持异议。被上诉人伍明山质证称，对该组证据不持异议。本院论证认为，被上诉人伍永红二审期间提交的证据具有证据的三性，本院予以采信。本院经审理查明的事实：1.本案砍树由上诉人伍学彭安排午饭，提供脚手架，在现场指挥；伍永红站在脚手架上使用油锯锯涉案树枝，伍某2、伍学彭、伍某1等人在地面用绳子拉树。被砍的树是自然生长的老树。首先锯完了伍学彭房屋上面的树枝，然后锯另一侧的树枝。当伍永红使用油锯锯涉案树的第二根树枝的过程中，在场群众警示其下来，但伍永红继续锯树，后树枝砸在脚手架上，致伍永红摔倒在地受伤。认定依据有：当事人陈述，证人伍某2、伍某1的证言，现场照片。2.一审判决认定的其他事实是正确的，本院予以确认。本院认为，1.上诉人伍学彭主张涉案树是被上诉人伍明山的以及伍永红系伍明山请去的，均没有相关证据予以证明，故本院不予支持。2.《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，伍永红应上诉人伍学彭邀请，无偿为其砍树，砍树是为保护伍学彭的房屋安全，伍学彭是组织者、指挥者、受益者，双方之间形成义务帮工关系。关于责任的承担和划分。伍永红因帮工活动遭受人身损害，上诉人伍学彭作为被帮工人未做好相应的安全防护措施及未尽安全管理责任，存在重大过错，应当承担主要赔偿责任。伍永红作为一名完全民事行为能力人，在危险性高的砍树过程中，未做好自身安全防护，在群众警示的情况下未尽安全注意义务，对自身损害的发生亦存在过错，可以适当减轻伍学彭的责任。故本院酌定上诉人伍学彭对伍永红的损失承担70%的赔偿责任。3.被抚养人生活费属于人身损害赔偿范围。一审法院认定的各项损失项目及数额均是适当的。伍永红的损失合计为254310.17元，上诉人伍学彭承担70%的赔偿责任即178017.12元，减去已支付的23600元，尚需支付154417元。综上所述，上诉人伍学彭的上诉请求部分成立，本院予以支持；一审判决认定主要事实清楚，适用法律正确，程序合法；但根据上诉人二审期间提交证据认定的事实，本院对责任划分予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项规定，判决如下：一、维持江西省赣州经济技术开发区人民法院（2020）赣0791民初2798号民事判决第二、三项；二、变更江西省赣州经济技术开发区人民法院（2020）赣0791民初2798号民事判决第一项为：上诉人伍学彭向被上诉人伍永红赔偿损失154417元（已扣减已支付的23600元）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3299元，二审案件受理费3897元（上诉人伍学彭已预交），以上共计7196元，由上诉人伍学彭负担3897元，被上诉人伍永红负担3299元。本判决为终审判决。审 判 长  李 平审 判 员  沈象筠审 判 员  宋玉玲二〇二一年七月十六日代理书记员  管燕梅代理书记员  罗 娇