贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔03民终5608号上诉人（原审被告）：桐梓天王星松蓥煤业有限公司,住所地：贵州省桐梓县松坎镇岩椅村,统一社会信用代码：915200007660555749。法定代表人：刘邦彬，该公司经理。委托诉讼代理人：郭桂林，贵州雷霆律师事务所律师。委托诉讼代理人：苟召森，贵州雷霆律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：李先常，男，汉族，1973年2月19日出生，住桐梓县。委托诉讼代理人：陆梅香，贵州名城（桐梓）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王文钰，贵州名城（桐梓）律师事务所律师。上诉人桐梓天王星松蓥煤业有限公司（以下简称松蓥煤业）因与被上诉人李先常劳动争议纠纷一案，不服贵州省桐梓县人民法院（2020）黔0322民初5732号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，松蓥煤业的委托诉讼代理人郭桂林、李先常的委托诉讼代理人陆梅香、王文钰到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。松蓥煤业的上诉请求：1.依法撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.原审认定被上诉人的工作时间错误，双方劳动关系已于2017年12月30日解除，后双方再次建立劳动关系,2017年12月16日上诉人因被主管部门责令停产，随即对包括被上诉人在内的职工进行体检，体检合格，2017年12月30日双方口头劳动关系解除，被上诉人离开煤矿，若上诉人告知工人停产待工，根本不需要进行体检。双方劳动关系已于2017年12月30日解除，2019年10月13日被上诉人再次上岗，双方重新建立劳动关系；2.原审请求2020年2月至7月3日生活费无事实及法律依据。李先常答辩称，劳动者从事的均为与职业病相关工作，离岗应当作离岗体检并签订解除劳动关系协议，协议应当以书面形式体现，上诉人主张已于2017年12月30日解除劳动关系的理由不能成立；根据劳动部关于印发《关于贯彻执行若干问题的意见》的通知（劳部发〔1995〕309号）第58、59条之规定，一审酌情按最低工资标准计算是考虑劳动者的实际情况，按最低工资标准计算生活费并无不当，一审适用法律正确，从该条可以看出，该生活费为待岗工资，属于一审认定的特殊性质的工资。李先常向一审法院提出诉讼请求：1.判决解除原告与被告之间的劳动关系；2.判决被告支付原告解除劳动关系的经济补偿金6500元×9.5月=61750元；3.判决被告支付原告自2020年2月1日起至劳动关系解除之日止的生活费，暂计至申请仲裁之日为1670元/月×5月=8350元；4.判决被告支付原告失业保险损失1611×18月=28998元；5.判决被告为原告补缴社会保险，不能补缴的作价补偿；6.判决被告支付原告体检费、交通费及其他费用。诉讼中，原告明确其第六项诉讼请求中的其他费用没有产生，放弃其他费用的主张，主张的体检费为200元、交通费为500元。一审法院认定事实：李先常进入松蓥煤业公司上班后，从事采煤工作。松蓥煤业公司为李先常缴纳了2014年10月14日至2017年12月31日以及2019年10月1日至2020年5月31日期间的工伤保险，未缴纳其他社会保险。2017年12月16日，松蓥煤业公司因存在违法违规行为和事故隐患被桐梓县安全生产监督管理局责令停业整改，整改时间为2018年1月1日至2019年6月15日，整改完成后恢复正常生产至2020年1月15日，此后因春节放假又遇疫情影响停产至今。2020年7月2日，李先常向桐梓县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决：1.解除李先常与松蓥煤业公司之间的劳动关系；2.裁决松蓥煤业公司支付李先常解除劳动关系的经济补偿金61750元；3.裁决松蓥煤业公司从2020年2月1日至劳动关系解除之日生活费8350元；4.裁决松蓥煤业公司支付李先常失业保险损失28998元；5.裁决松蓥煤业公司为李先常补缴社会保险，不能补缴的作价补偿；6.裁决松蓥煤业公司支付李先常体检费、交通费。该委于2020年9月25日作出贵桐劳人仲裁字〔2020〕第384号仲裁裁决书，裁决：一、李先常于2020年7月3日解除与松蓥煤业公司之间的劳动关系合法；二、松蓥煤业公司于本仲裁裁决书生效后10日内一次性支付李先常解除劳动合同经济补偿2007.38元；三、松蓥煤业公司于本仲裁裁决书生效后10日内一次性支付李先常2020年2月至2020年7月3日停产期间生活费6813.6元；四、松蓥煤业公司于本仲裁裁决书生效后10日内一次性支付李先常离岗体检费200元；五、驳回李先常的其他仲裁请求。后李先常不服该仲裁裁决，在法定期限内提起诉讼。另查明：李先常提交的银行流水显示，松蓥煤业公司于2019年11月27日向李先常发放工资2100元。诉讼中，李先常与松蓥煤业公司对双方之间的劳动关系于2020年7月3日解除均认可；松蓥煤业公司对仲裁裁决的200元离岗体检费认可；李先常陈述其最初入职时间是2011年3月，因没有解除劳动关系的相应手续，不能办理失业登记。一审法院认为，李先常与松蓥煤业公司均认可双方之间的劳动关系于2020年7月3日解除，本院对此予以确认。本案争议焦点为：一、李先常最初入职的时间以及2017年12月30日双方是否存在解除劳动关系的事实；二、李先常解除劳动关系前12个月的平均工资如何计算；三、李先常主张的停产期间的生活费如何计算；四、松蓥煤业公司是否应当支付李先常未缴纳失业保险而造成的损失。关于争点一。对最初入职时间问题，李先常主张其最初入职时间是2011年3月，松蓥煤业公司辩称李先常于2014年10月14日开始上班，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条第一项之“（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任”的规定，其未提供证据予以证明，故对李先常上述入职时间的主张，本院不予采信。结合松蓥煤业公司为李先常缴纳工伤保险的情况，本院认定李先常入职松蓥煤业公司的时间为2014年10月14日。对2017年12月30日双方是否存在解除劳动关系问题，松蓥煤业公司在庭审中辩称，解除的理由是已经为李先常做了离岗体检，是单方解除，告知了解除劳动合同，但没有书面的解除通知；对此李先常予以否认。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条第二项的规定，主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。虽松蓥煤业公司在2018年1月至2019年9月期间没有为李先常缴纳工伤保险，但其也未举证证明在2017年12月30日有口头告知李先常解除双方劳动关系的事实，加之体检报告并未注明系离岗体检，松蓥煤业公司所举证据不能证明2017年12月30日双方存在解除劳动关系的事实，故对松蓥煤业公司上述辩称意见，本院不予采纳。关于争点二。从李先常提交的银行流水来看，松蓥煤业公司于2019年11月27日向李先常发放工资2100元。因煤矿生产至2020年1月15日，此后因春节放假又遇疫情影响停产至今，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算,包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资”的规定，李先常与松蓥煤业公司之间解除劳动关系前12个月中没有工资记录的月份，本院认定按贵州省桐梓县当时最低工资标准计算，故李先常解除劳动关系前12个月的平均工资为1672.5元（2100元+1670元×7+1570元×4）。李先常于2014年10月14日入职，双方之间的劳动关系于2020年7月3日解除，该期间共计5年8个月20天，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”的规定，松蓥煤业公司应支付李先常的经济补偿金为10035元（1672.5元/月×6个月）。关于争点三。根据劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第58条规定，松蓥煤业公司应支付李先常2020年2月至2020年7月3日停产期间的生活费为8517元（5.1个月×1670元/月）。关于争点四。根据《贵州省失业保险办法》第十三条的规定，李先常没有进行失业登记，没有达到可以领取失业保险金的条件，故对李先常主张的失业保险损失，本院不予支持。关于李先常要求松蓥煤业公司为其补缴社会保险，不能补缴的作价补偿的诉求，根据《中华人民共和国社会保险法》第六十三条的规定，收缴社会保险费是社会保险行政部门的法定职责和义务，不属于人民法院民事管辖范畴，故本院对该诉求在本案中不予处理。关于李先常主张的体检费200元，松蓥煤业公司无异议，本院予以支持。关于李先常主张的交通费500元，其虽未提供证据，但考虑从松坎镇往返县医院必然产生交通费的事实，本院酌定100元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第六十三条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条的规定，判决：一、原告李先常与被告桐梓天王星松蓥煤业有限公司之间的劳动关系于2020年7月3日解除；二、被告桐梓天王星松蓥煤业有限公司于本判决生效后立即支付原告李先常经济补偿金10035元、停产期间生活费8517元、体检费200元、交通费100元，合计18852元；三、驳回原告李先常的其他诉讼请求。减半收取的案件受理费5元，由被告桐梓天王星松蓥煤业有限公司承担。本案二审中，双方当事人均未提交新证据。本院二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点是：一、双方劳动关系于何时解除；二、李先常主张的2020年2月至7月3日期间的生活费是否应该得到支持。针对焦点一。松蓥煤业主张双方劳动关系曾于2017年12月30日解除2019年6月再次建立劳动关系，其理由为2017年12月30日前，松蓥煤业组织对公司职工进行了体检且双方口头达成了劳动关系自动解除的协议，李先常在本案审理过程中，否认双方达成口头解除劳动关系的事实成立，且松蓥煤业未提供证据对其主张的事实予以证明。本院认为，首先，松蓥煤业组织对公司职工进行了体检与是否解除双方劳动关系之间并无直接因果关系，不能以松蓥煤业组织职工体检推理得出双方劳动关系解除的事实成立；其次，松蓥煤业也未举证证明双方达成口头口头解除劳动关系的事实成立，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，松蓥煤业依法承担举证不能的不利后果，对松蓥煤业主张的双方达成口头协议，其与李先常之间的劳动关系曾于2017年12月30日解除的上诉理由不能成立，本院不予支持。针对焦点二。本院认为，劳动者待岗期间的基本生活费系劳动者为维持生存所必须，且以劳动关系为前提，因而具有一定的劳动报酬性质，一审对此认定正确，本院予以确认。综上所述，桐梓天王星松蓥煤业有限公司的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由桐梓天王星松蓥煤业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 张启飞审 判 员 施正高审 判 员 贺灿灿审 判 员 谭应勇审 判 员 杨恩高二〇二一年七月三十日法官助理 侯振伟书 记 员 王群惠书 记 员 钟永海