江西省抚州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）赣10民终650号上诉人（原审原告）：赵英，女，1973年5月28日出生，汉族，住湖北省孝感市孝南区。委托诉讼代理人：章军旺，江西论研律师事务所律师，代理权限为一般授权代理。上诉人（原审被告）：周灿其，男，1971年11月15日出生，汉族，住江西省抚州市临川区。委托诉讼代理人：谢沛，江西翰友律师事务所律师，代理权限为一般授权代理。上诉人（原审被告）：中阳建设集团有限公司，住所地江西省抚州市临川区荆公路126号，统一社会信用代码9136100075675307XB。法定代表人：陈恩斌，公司总经理。委托诉讼代理人：余丽娜，江西豫章律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：吴红英，江西豫章律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。原审第三人：邱富荣，男，1971年4月6日出生，汉族，住江西省抚州市临川区。委托诉讼代理人：刘佳玲，江西衡业律师事务所律师，代理权限为一般授权代理。上诉人赵英、上诉人周灿其、上诉人中阳建设集团有限公司（以下简称中阳公司）因与原审第三人邱富荣建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省抚州市东乡区人民法院（2019）赣1029民初1437号民事判决，向本院提起上诉，本院于2021年4月13日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人赵英上诉请求：1.撤销一审判决并改判周灿其、中阳公司向赵英给付工程款771419.83元及利息（以771419.83元为基数，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息，从2019年7月1日起计算至付清之日）；2.改判鉴定费40000元由周灿其、中阳公司承担；3.一、二审案件受理费由周灿其、中阳公司承担。事实和理由：一、一审判决周灿其、中阳公司给付赵英80%的工程款，适用法律不当。一审法院既已认定周灿其、中阳公司与原审第三人签订的《屋面防水保温施工承包合同》无效，案涉工程已交由业主实际使用，故赵英有权参照合同约定要求周灿其、中阳公司给付工程款。赵英认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》［下称《建设工程施工合同司法解释（一）》］第二条规定的参照合同约定支付工程价款应是指双方在合同中对工程价款的计价方式的约定，而非付款条件。因承包人不具有相应的施工资质，故无法达到合同约定的案涉工程质量被评定为省优，即该付款条件的约定亦不具有法律效力。故赵英有权要求周灿其、中阳公司在扣留法定5%的质保金后给付工程价款。二、一审法院以赵英施工工程存在质量问题而导致整个工程一直未结算，故对赵英主张的利息不予支持，显然缺乏证据支持。一审中并无任何证据证实案涉工程发承包双方一直不予结算的原因系赵英施工的工程部分存在质量问题所致，现行法律也无关于合同无效对利息就不予支持的规定。故依据《建设工程施工合同司法解释（一）》第十八条规定，赵英主张按照案涉工程从实际交付之日即2019年7月1日起计算利息，应予以支持。三、一审判决由赵英和周灿其、中阳公司各承担一半鉴定费，缺乏法律依据。赵英在一审中申请对案涉施工工程进行鉴定，系因周灿其、中阳公司一直不与赵英进行结算，而根据现有证据材料又无法确定案涉施工工程价款时，赵英为法院查明案件关键事实而向法院申请进行司法鉴定具有必要性和合理性。故所产生的鉴定费用依法应由周灿其、中阳公司全部承担。综上，请二审法院依法支持赵英的上诉请求。中阳公司辩称，一审判决事实查明及法律适用均不当，承包合同是周灿其与邱富荣签订，中阳公司与赵英没有签字，因此中阳公司不应承担支付责任。关于利息，工程未做结算，且合同中也没有关于利息的约定，应不予支持，一审法院认定正确。该案工程的鉴定是对防水保温做的司法鉴定，而赵英只做了防水工程，因此防水工程的鉴定费由各方当事人根据承担工程款的比例进行承担，中阳公司不应承担各项费用。周灿其辩称，涉案工程质量严重不达标，双方至今未办理结算，不应当判决支付赵英工程款。另外，根据周灿其与邱富荣签订的协议，约定按省优工程支付工程款，应当属于双方对各自权利义务的约定，即便协议无效，该条款为清算条款或结算条款仍然有效。赵英自身原因导致工程迟迟未能交付，无权主张利息，一审法院该项认定清楚。鉴定费用应当由赵英自行承担。原审第三人邱富荣述称，第三人与周灿其签订屋面保温合同是事实，且约定了工程量的计算标准等事项，合同约定单价里含税金，质量标准需要达到省优标准，案涉工程第三人至今未与周灿其进行竣工结算。周灿其主张与第三人的合伙工程存在质量不合格。签订的合作协议有明确约定，利润分配是按照投资金额比例予以分配，赵英主张按照50%利润分配不具有真实性。第三人投资100多万元，赵英只投资几十万元，利润平分明显显失公平。赵英主张的金额不符合利润分配约定，屋面防水保温工程未进行结算，第三人出资维修，双方未就合伙的工程进行盈亏结算，赵英主张支付金额没有客观依据。周灿其上诉请求：1.依法改判其不承担支付工程款381195.65元的责任或将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费、鉴定费由赵英承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，遗漏重要事实，案涉工程质量严重不达标，多处漏水，导致工程延误，无法交付。后因该工程为医院项目，当地考虑到医疗资源紧缺，无奈才投入使用，但该工程至今都未能通过验收，且仍然存在多处漏水，质量不达标的情况。二、一审适用法律错误。一审判决以邱富荣与赵英签订了一份合作协议书为由，认为赵英属于本案适格原告，系适用法律错误。根据相关法律规定，赵英不能认定为是“实际施工人”，而周灿其又从未与赵英签订过任何协议。根据合同的相对性，赵英不得作为本案的原告直接向法院提起诉讼要求周灿其和一审其他被告承担责任，其诉讼主体不适格。三、邱富荣除领取了一审法院判决书中确认的工程款外，额外又领取了工程款，具体金额代理人二审中将向法院提交证据，该笔款项应在工程款中扣除。四、赵英施工不到位，导致业主方聘请另相关施工单位进行施工，相关花费应当从总工程款中予以扣除。综上，请求二审法院依法查明事实，正确适用法律，支持其全部上诉请求。赵英辩称，1.周灿其诉称案涉赵英所施工的工程项目存在严重质量问题没有任何证据予以证实。周灿其在一审当中也没有因赵英施工存在的问题提请相应反诉，故该上诉请求不属于二审审理范围。2.我方认为一审法院综合相应证据认定赵英系本案实际施工人符合司法解释的相关规定以及目前的司法政策和司法实践。3.针对其补充的关于邱富荣在本案审理过程中又另外领取了相应的工程款，我方认为如周灿其应向法院提供相应的证据，也与赵英向周灿其和中阳公司主张相应的工程款没有必然的因果关系。中阳公司和周灿其依法可以向邱富荣追索，这不属于本案的审理范围。中阳公司辩称：1.承包合同是周灿其与邱富荣签订，并非是公司项目部与邱富荣签订。赵英与邱富荣并未签订合作协议，该合作协议是赵英与邱富荣同属为乙方，甲方是空白，合作协议不成立。原审第三人邱富荣述称：1.案涉工程至今未验收是事实。2.其在一审认定领款金额后又领取的工程款，周灿其应当提供相应证据予以印证。3.我方认为赵英不具有单方提请诉讼的主体资格。中阳公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项内容，改判驳回赵英的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费及鉴定费均由赵英负担。事实与理由：一、一审法院判决中阳公司与周灿其共同给付赵英工程价款缺乏事实和法律依据。中阳公司与周灿其的内部承包行为合法有效，周灿其属于中阳公司员工，是公司内部承包合同关系，合法有效。周灿其与邱富荣的分包行为与中阳公司无关，没有中阳公司的合法授权和追认，不能突破合同相对性要求中阳公司承担责任。赵英与中阳公司、周灿其均没有合同关系，与本案邱富荣也没有合同关系。故一审法院突破多层合同相对性判定中阳公司承担支付工程款，明显错误。二、案涉工程存在严重的质量问题，至今都没有进行竣工验收。业主多次要求实际承包人整改，均拒绝维修整改，无奈委托第三方对涉案工程进行整改，一审法院认定案涉工程已实际交付使用，从而适用“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，不得以使用部分质量不符合约定为由主张权利”的规定。同时，一审法院又认定周灿其与邱富荣之间签订的《屋面防水保温施工承包合同》为无效合同，从而适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中“建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，事实认定与事实不符，适用法律错误，依法应当予以纠正。三、一审法院认定周灿其应给付到期工程款2081195.65元，扣减已支付的170万元，尚欠到期工程款381195.65元，缺乏事实和法律依据。案涉工程存在严重质量问题，没有竣工验收，更没有达到合同约定的省级优良工程，且工程进度严重滞后，没有达到赵英所述的付款条件和金额，实际领取的工程款已远远超出合同约定到期应付的付款金额，不存在欠付工程款之事实。四、一审法院认定第三人邱富荣与赵英就剩余工程款做出了由赵英和案外人田清华领取的约定，同时认定赵英与案外人田清华系夫妻关系之事实，从而判决工程款由赵英一人领取属于法律适用错误。首先，本案邱富荣并未认可剩余工程款由赵英领取，一审法院也明确邱富荣对双方利润的分配有异议。其次，赵英与案外人田清华虽然是夫妻关系，但是在民事活动中属于不同的民事主体，且在本案中也是以各自的身份领取工程款及主张相关权利，田清华也没有相应的授权。一审法院裁决缺乏相应的依据。综上所述，请依法改判。赵英辩称：1.中阳公司与周灿其签订的承包协议书不具有法律效力，属于无效合同。其无效合同所产生的法律后果应该由中阳公司和周灿其承担相应的连带责任。一审判决认定赵英系案涉工程的实际施工人符合司法解释的相关规定。2.中阳公司说案涉工程存在严重质量问题并没有提供相应证据证实，且该案涉工程在2019年6月底就已经交付给发包方进行使用。发包方是否对案涉工程进行验收，作为实际施工人的赵英无法掌控。3.案涉工程邱富荣与周灿其所签订的施工承包合同系无效合同，根据目前的司法政策导向和司法实践，法院参照双方合同约定的工程款计价方式作出案涉工程款的认定具有事实和法律依据。对于该无效合同当中所约定的付款条件，并不属于参照合同约定支付工程价款的范畴。4.一审法院认定其对案涉工程款享有权利并不违反本案已查明的法律事实。周灿其辩称：没有答辩意见。原审第三人邱富荣述称：1.针对上诉理由第一点的答辩意见同赵英代理人意见一致。2.案涉工程虽然没有竣工验收，但已经实际交付使用，具备支付工程款的条件。3.赵英和邱富荣之间并没有进行合伙事宜的相关结算，邱富荣和周灿其、中阳公司也没有进行实质结算，一审直接以双方的承诺来认定赵英对剩余的工程款享有单方的诉请的权利是缺乏事实依据的。赵英向一审法院起诉请求：1．判令中阳公司、周灿其连带向赵英支付工程款1088302.3元及利息，诉讼中赵英将工程款1088302.3元变更为901495元；2．诉讼费、保全费等一切费用由中阳公司、周灿其承担。一审法院认定事实：2014年2月1日，周灿其与中阳公司签订了固定期限自2014年2月1日至2019年12月31日的劳动合同。2014年12月31日，中阳公司将承包的东乡县人民医院新院建设工程交由周灿其内部承包建设，双方签订了东乡县人民医院新院建设工程项目工程责任书，双方约定…第八条、违约责任1、乙方（备注：周灿其）不得擅自将本协议的工作范围转包及非法分包。否则，甲方（备注：中阳公司）随时有权终止协议，并对乙方处以工程造价10%的罚款…。2015年8月11日周灿其代表中阳建设集团有限公司东乡人民医院新建工程项目部（合同甲方）与邱富荣（合同乙方）签订了一份屋面防水保温施工承包合同。双方就东乡县新人民医院感染楼、后勤楼、综合楼、高压氧等各栋楼的屋面保温防水工程承包施工事宜达成如下条款，一、工程承包方式，包工包料、包质量、包工期、包安全的方式承包；除升降机由甲方提供外，乙方自备劳动车及屋面施工使用的所有的施工工具和施工安全防护用品（包工作服、安全帽、雨鞋等操作工具），乙方需要提供进场材料一检报告并送二检提供二检报告，屋面做法按照附表屋面做法施工，如未履行，产生的返工费用及损失，全部由乙方承担。二、本工程工期及质量要求：乙方必须服从甲方施工人员及监理工程师的指挥，乙方承包该合同范围所有工作量必须在中秋节前完成工程量80%以上，2015年10月15日前全部竣工；施工现场确保达到安全文明标准化，本合同范围内的所有工程质量标准均为省级优良工程。三、工程付款方式：中秋节前完成80%工程量后，按实际完成的工程量支付40%的款额，全部合同工程量竣工验收后支付至40%的款额，经评定工程质量为省优后支付15%，留5%作为质量保修金，保修金在保修期满后付清。承包价款的结算单价，按清单价钱进行结算，清单见附表，此单价含税，且乙方必须付给甲方2万元配套费。四、工程质量及施工要求：该工程按照建筑施工规范要求和验收标准组织施工，如施工途中质量和进度达不到约定的要求，乙方无条件退场，甲方不给予支付施工所产生的工资，返工费及浪费的材料费用全部由乙方承担；如工程竣工验收未评定到该合同约定的质量标准，甲方有权拒付乙方承包的工程工资，乙方工人的所有工资款由乙方自行承担解决。五、工期：乙方必须按照建设业主方进度计划进行及甲方的要求执行，不得以任何借口拖延工期（除停水停电、恶劣天气等因素外），如延误工期，则由甲方按每延期一天给予乙方1000元的罚款处理，甲方并根据实际延误的总天数以上述处罚金额标准累计进行经济处罚。……。屋面防水保温价格清单表载明：感染楼屋面1每平方米224.1元、屋面5每平方米135.97元，高压氧屋面4每平方米119.87元，后勤楼屋面1每平方米241.95元、屋面4每平方米156.78元，综合楼ABCD区屋面1每平方米240.09元、屋面4每平方米177.78元，地下室顶板种植构造做法每平方米264.46元。2016年2月3日，赵英与第三人邱富荣签订了一份合作协议书，约定二人共同出资承建中阳建设集团有限公司东乡人民医院新建工程项目中的屋面防水、保温工程（包括感染楼、后勤楼、综合楼、高压氧等各栋楼），共同制定如下协议：1.股份甲方占50%股份，乙方占50%股份。2.工程承包方式，包工包料，包工期、包质量。…4.利润分配，按甲乙双方出资比例进行分配。5.如有中途退股，必须二人协商决定，不得独断专行。……。赵英与第三人邱富荣在施工中共领取工程款170万元，其中中阳建设集团有限公司东乡县人民医院新院建设项目工程项目部于2017年1月26日向田清华转账支付工程款26万元。因赵英与邱富荣合伙产生纠纷，赵英、田清华、邱富荣三方签订了一份承诺书，从即日起，东乡人民医院屋面工程剩余的工程款项由赵英、田清华负责领取，与邱富荣无关，邱富荣予以配合工作。（完成以后屋面可能出现质量整改问题）。赵英与田清华为夫妻关系。2018年9月14日，抚州市临川区人民法院受理了本案，同年12月4日，抚州市临川区人民法院对赵英屋面防水工程实际施工的工程量委托北京京诚博产工程项目管理有限公司进行司法鉴定，2019年2月21日，北京京诚博产工程项目管理有限公司对赵英实际施工的感染楼、后勤楼、综合楼、高压氧防水面积鉴定为12319.09m2，具体面积如下：感染楼上人屋面1026.36m2、不上人屋面112.28m2，高压氧不上人屋面412.64m2，后勤楼上人屋面1073.42m2、不上人屋面116.33m2，综合楼上人屋面7070.46m2、不上人屋面862.69m2，地下室顶板1644.91m2。由于邱富荣与周灿其签订的屋面防水保温施工承包合同约定的是防水保温工程单价，2019年3月4日，鉴定机构北京京诚博产工程项目管理有限公司对赵英、邱富荣合伙承包施工保温工程面积出具了补充意见，总面积共计11195.56m2，具体面积如下：感染楼上人屋面962.06m2、不上人屋面95.60m2，高压氧不上人屋面387.26m2，后勤楼上人屋面1021.37m2、不上人屋面103.88m2，综合楼上人屋面6323.12m2、不上人屋面737.29m2，地下室顶板1564.99m2。赵英为本次鉴定共花去鉴定费4万元。东乡区人民医院于2019年6月底开始搬迁，涉案工程至2019年8月21日开庭时已交付使用。一审法院认为，中阳公司将承包的工程，以内部承包的方式交由周灿其建设，周灿其以工程项目部的名义将东乡县新人民医院感染楼、后勤楼、综合楼、高压氧等各栋楼的屋面防水保温工程分包给第三人邱富荣个人施工，由于中阳公司与周灿其属于内部承包关系，周灿其对外代表中阳公司建设。因此，周灿其与邱富荣签订的屋面防水保温施工承包合同，其行为后果应由中阳公司承担。中阳公司辩称其不是适格被告的意见，一审法院不予采纳。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。周灿其将工程分包给不具有资质的个人施工，属于违法分包，周灿其与第三人邱富荣签订的《屋面防水保温施工承包合同》为无效合同，无效合同产生的法律后果行为人也应当承担。第三人邱富荣与赵英以合伙的方式承建分包工程，实际由赵英与邱富荣共同履行协议，无效合同产生的后果应由周灿其、中阳公司、赵英、邱富荣承担。第三人邱富荣与赵英就剩余工程款作出了由赵英、田清华领取的约定，田清华与赵英为夫妻关系，故赵英具有本案原告的主体资格。中阳公司、邱富荣辩称赵英不具有原告诉讼主体资格的意见，一审法院不予采纳。第三人邱富荣述称赵英主张的金额不符合双方利润分配的约定，不属于本案的审理范围，双方之间的争议，应另行处理。赵英与第三人邱富荣承包的防水保温工程已交付使用，根据法律规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。因此，中阳公司、周灿其援引发包人的抗辩拒绝给付工程款，一审法院亦不支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因此，赵英参照合同约定计算工程价款2601494.56元具有法律依据。邱富荣与周灿其签订的《屋面防水保温施工承包合同》中约定工程验收合格后支付80%的工程款，经评定工程质量为省优后支付15%，留5%作为质量保修金，保修金在保修期满后付清。赵英没有证据证明实际施工工程达到省优工程，而且工程也未超过保修期，其要求中阳公司、周灿其按照省优工程支付全部工程款缺乏事实和法律依据。根据双方的约定，周灿其应给付到期工程款2081195.65元。中阳公司、周灿其已支付170万元，尚欠到期工程款381195.65元，赵英要求中阳公司、周灿其给付，一审法院予以支持。鉴定费是为了查明案件事实所产生的费用，应由双方共同承担，赵英与中阳公司、周灿其各承担一半为宜。由于赵英施工工程存在质量问题，导致整个工程一直未结算，赵英要求中阳公司、周灿其承担利息，一审法院不予支持。综上所述，赵英要求中阳公司、周灿其给付工程款381195.65元的诉讼请求，一审法院予以支持，对其他诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，判决：一、周灿其、中阳建设集团有限公司自本判决生效后十五日内给付赵英工程价款381195.65元。二、驳回赵英的其他诉讼请求。案件受理费12815元、鉴定费40000元，由赵英负担受理费7396.2元、鉴定费20000元，周灿其、中阳建设集团有限公司负担受理费5418.8元、鉴定费20000元。二审中，中阳公司提交了支付凭证照片三张，证明中阳公司2019年1月29日向邱富荣支付了15万，2020年1月21日向邱富荣支付了10万元，2020年10月9日向邱富荣支付了17.8万元，合计支付了邱富荣42.8万元涉案工程款。赵英质证称，真实性待中阳公司提交原件后，由法院依法确认。该支付是发生在诉讼过程中，中阳公司应明知案涉工程款支付存在纠纷，其单方向邱富荣支付工程款会直接损害到实际施工人赵英的合法权利。如中阳公司超出其应付案涉工程的工程价款，中阳公司应当向邱富荣进行追索，不能影响到实际施工人赵英在本案中的权利。该支付凭证恰恰能够印证，中阳公司在本案中具有付款责任，以及其确认了支付条件已经成就的事实。周灿其质证称，对该证据的真实性、合法性没有异议。关联性同我方的代理意见中对该笔款项的意见，我方认为这笔款项应该在应付工程款中予以扣减。原审第三人邱富荣质证称，真实性待中阳公司提交原件后，由法院依法确认。如该三笔款项与案涉工程有关联，应当在应付工程款中予以扣减，确定是否尚欠工程款或尚欠工程款的金额。二审庭询后，中阳公司向本院提交了两张中国银行的付款凭证原件及一张复印件，复印件也提交了原件予以核对，本院对其真实性、合法性予以认定，其关联性在于可以证明中阳公司向邱富荣分别于2019年1月29日支付了15万元，2020年1月21日支付了10万元，2020年10月9日支付了17.8万元，合计支付了42.8万元涉案工程款。本院对该组证据予以采信。周灿其对一审查明的事实“屋面防水保温价格清单表载明：感染楼屋面1每平方米224.1元…地下室顶板种植构造做法每平方米264.46元。”有异议，认为这份表格双方没有签字，一审不应当认定该证据。本院认为，一审庭审中邱富荣代理人经过与邱富荣当庭核实，该附件价格表在周灿其与邱富荣签订合同时，就存在了。二审中，周灿其方称其没有签订附件，这显然与其和邱富荣签订协议中约定的“单价计算数额以附件为准”不一致，现赵英及邱富荣均认为应当以该份价格清单作为结算依据，虽周灿其不予认可，但其未提供反证证实双方还有其他单价约定，故一审法院以该清单表认定单价，并无不当，其该异议不能成立。中阳公司对一审查明的以下事实有异议：1.同周灿其代理人以上的异议一致。2.对“2015年8月11日周灿其代表中阳公司东乡人民医院新建工程项目部（合同甲方）与邱富荣（合同乙方）签订了一份屋面防水保温施工承包合同”有异议，认为周灿其不是代表中阳公司，没有得到中阳公司的合法授权，只是周灿其个人行为，公司项目部没有盖章，也没有追认。3.对“2016年2月3日，赵英与第三人邱富荣签订了一份合作协议书”有异议，赵英和邱富荣在乙方处签字，甲方签字处是空白的，所以该份协议书不成立，由此协议书约定的内容自然也不成立。4.对“赵英为本次鉴定共花去鉴定费4万元”有异议，该鉴定是包含了防水和保温的鉴定费，但是赵英只做了防水工程。即使本案承担鉴定费，也只能是防水的鉴定费由各方当事人依法承担。本院认为，关于中阳公司有异议的事实，第一点异议因与周灿其一致，上文已作阐述，不再赘述。第二、三、四点异议均是一审法院查明的客观事实，是否认定因与本案二审争议焦点有关，具体认定情况将在下文进行阐述。赵英、邱富荣对一审查明的事实无异议。本院对一审查明的事实予以确认，二审中，补充认定以下事实：中阳公司向邱富荣分别于2019年1月29日支付了15万元，2020年1月21日支付了10万元，2020年10月9日支付了17.8万元，合计支付了42.8万元涉案工程款。本案二审的争议焦点为：1.中阳公司与周灿其签订的承包协议的效力，中阳公司是否应当承担涉案工程款的付款责任；2.邱富荣与赵英签订的合伙协议是否成立以及是否合法有效；3.赵英是否是涉案工程的实际施工人。田清华是否为本案的必要共同诉讼当事人；4.本案应付工程款的金额及尚欠工程款的金额及利息，是否达到了付款条件；5.鉴定费应当如何分担。关于争议焦点一，中阳公司与周灿其签订的承包协议的效力，中阳公司是否应当承担本案涉案工程款的付款责任。本院认为，根据中阳公司提交的其与周灿其签订的劳动合同看，双方约定劳动报酬处为空白，且从周灿其2014年-2019年的基本养老保险个人账户对账单看，所有的缴费均是周灿其个人缴费，单位划转为0元。双方没有约定工资报酬，中阳公司未履行用人单位给职工交纳养老保险的义务，中阳公司与周灿其之间并没有成立实质意义上的劳动关系。而且，中阳公司也未提供证据证明其实际对涉案工程进行了财务、工程质量、技术等方面的管理。故中阳公司主张其与周灿其签订的是内部承包协议，不能成立。从中阳公司与周灿其签订的承包协议内容看，周灿其要向中阳公司上缴工程总造价1%的综合费用，实质是挂靠关系。中阳公司将工程整体转包给了无资质的周灿其，后周灿其又将涉案工程屋面防水保温工程违法分包给了邱富荣。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。故中阳公司作为转包人，应当承担涉案工程款的给付责任。一审认定中阳公司与周灿其签订的承包协议有效不当，但是处理正确，本院予以维持。关于争议焦点二，本院认为，邱富荣与赵英签订的合伙协议是否成立以及是否合法有效。该份协议虽然赵英和邱富荣均在乙方签字，行文存在瑕疵，但是从合同内容看，明确了二人是合伙关系，约定了各自的权利义务，落款有两人签字，是双方真实意思表示。故该合伙协议成立并合法有效。一审法院认定正确，本院予以维持。关于争议焦点三，本院认为，虽然赵英与周灿其没有签订合同，但是赵英与邱富荣之间就涉案工程签订了屋面防水、保温工程共同出资承建的协议，并对工程实际进行了施工，故赵英是实际施工人。田清华不是该协议签订主体，不是合伙人。2017年1月25日的承诺书中载明赵英与邱富荣是合伙关系，田清华与赵英是共同领款人，田清华和赵英是夫妻关系，夫妻共同领款的约定并不能推断出田清华就是实际施工人。故本案中无充分证据证明田清华是实际施工人，田清华不是本案必要共同诉讼当事人。一审法院认定正确，本院予以维持。关于争议焦点四，本案应付工程款的金额及尚欠工程款的金额及利息，是否达到了付款条件。本院认为，邱富荣与周灿其签订的分包协议中，约定工程质量经评定省优后，周灿其支付工程款的15%，因邱富荣与周灿其签订的分包协议无效，该条款约定亦属无效，且中阳公司与周灿其签订的承包协议，仅要求工程质量标准是合格，邱富荣与周灿其约定工程质量标准是省优，该约定加重了实际施工人的责任，排除了周灿其足额支付工程款的主要合同义务。故本案工程款应当依法参照双方合同约定的工程单价及鉴定确定的工程量支付，中阳公司、周灿其除扣除质保金5%后外，应支付95%的工程款，金额为2471419.83元，已付工程款2128000元，尚欠工程款金额是343419.83元。因涉案工程在2019年7月1日已经交付使用，其尚欠工程款利息亦应支付，故利息支付起止时间从2019年7月1日计算至给付之日止。关于争议焦点五，鉴定费的分担。本院认为，涉案工程未进行结算，导致需要通过司法鉴定确定工程量。中阳公司、周灿其认为是实际施工人工程存在质量问题导致不能结算但其未能举证证明工程质量有问题且也未提起反诉，对该辩论意见不予采信。邱富荣与赵英签订的合伙协议是对屋面防水、保温工程共同施工，没有区分防水或保温工程，故鉴定费应当全部由中阳公司、周灿其全部承担。综上，赵英的上诉请求成立，本院予以支持。中阳建设集团有限公司、周灿其的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江西省抚州市东乡区人民法院（2019）赣1029民初1437号民事判决。二、周灿其、中阳建设集团有限公司自本判决生效后十五日内给付赵英工程价款343419.83元及利息（自2019年7月1日至2019年8月19日止的利息，按照中国人民银行同期同类人民币贷款利率计算。自2019年8月20日至实际付清之日止的利息，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。三、驳回赵英的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12815元、鉴定费40000元，合计52815元由周灿其、中阳建设集团有限公司负担。二审案件受理费22328.66元，由周灿其、中阳建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 俐审 判 员  邹志伟审 判 员  范 宣二〇二一年七月九日法官助理  周 超书 记 员  杨 甜