山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁05民终741号 上诉人（原审被告）：北京京盾恒泰消防工程有限责任公司，住所地北京市昌平区回龙观镇发展路8号院5号楼10层1016室。 法定代表人：翟传栋，经理。 委托诉讼代理人：刘杰，山东文瀚律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：苑光利，男，1968年1月1日出生，汉族，住山东省商河县。 委托诉讼代理人：王加良，商河曙光法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：东营市东仕工贸有限责任公司，住所地东营市垦利区胜坨镇海北村北50米。 法定代表人：苟连村，执行董事。 委托诉讼代理人：王璐，山东千之乘律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四方汇海建设有限公司东营分公司，住所地山东省东营市锦河路3号办公楼一楼东区102室。 法定代表人：杨国士，经理。 委托诉讼代理人：王欢，山东鲁成律师事务所律师。 上诉人北京京盾恒泰消防工程有限责任公司（以下简称京盾公司）因与被上诉人苑光利、东营市东仕工贸有限责任公司（以下简称东仕公司）、四方汇海建设有限公司东营分公司（以下简称四方公司）提供劳务者致害责任纠纷一案，不服东营市垦利区人民法院(2021)鲁0505民初54号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 京盾公司上诉请求：撤销一审判决，依法予以改判。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、一审判决认定护理费计算标准错误，认定承担被扶养人生活费没有法律依据，认定承担精神抚慰金没有法律依据，在没有证据证明苑光利在商河县精神病医院治疗与其受伤行为存在因果关系的情况下，认定该医疗费等费用没有依据，伤残赔偿金计算错误。1.根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定：护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算，一审法院以城镇居民标准计算护理费，属适用法律错误。2.依据该解释第二十八条、第十七条第二款、第三款的规定，受害人的伤残程度必须达到1-6级才考虑被扶养人生活费问题，7-10级无权要求赔偿被扶养人生活费。3.依据该解释第十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条的规定，构成精神损害抚慰金的标准是造成严重后果，且1万元的精神损害抚慰金是侵害他人精神性人格权的标准。因此，一审法院认定1万元精神损害抚慰金没有法律依据。4.苑光利没有证据证明其在商河县精神病医院治疗与其受伤存在因果关系，一审认定该部分医疗费没有依据。四方公司提供的证据二，和山东精神疾病司法鉴定所(2020)精鉴字第275号司法鉴定书，证明苑光利关于精神障碍、八级伤残鉴定与苑光利的受伤没有因果关系，与此相关的医疗费、鉴定费、残疾赔偿金不应支持。二、一审法院没有查明京盾公司是否具有施工资质。一审法院在庭审中没有查明施工资质事项的情况下，仅仅以京盾公司营业执照的经营范围，就据此认定京盾公司具有施工资质，明细属于事实不清，证据不足。四方公司在明知京盾公司没有施工资质的情况下，仍然与京盾公司签订《防火涂料工程合同》，具有过错，四方公司对苑光利的受伤应当承担赔偿责任。三、东仕公司存在过错，苑光利在正常工作时，由于东仕公司的员工违规启动塔吊，才造成苑光利受伤，东仕公司明显具有过错，对此也应当承担赔偿责任。综上，请求支持上诉人的上诉请求。 苑光利辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决合法有据，请求驳回上诉，维持原判。 东仕公司辩称，京盾公司要求东仕公司对苑光利的损失承担赔偿责任无事实和法律依据。一、苑光利与京盾公司之间形成劳务关系，京盾公司应对苑光利提供劳务期间遭受的人身损害承担赔偿责任。二、四方公司具备建筑企业资质证书，具有消防设施工程专业承包资质，东仕公司与四方公司签订消防工程安装施工合同，不存在选任过失。三、京盾公司主张苑光利受伤系东仕公司工作人员违规启动塔吊所致不属实。东仕公司需要从事涂刷作业的生产车间为南北走向的车间，有一根连接南北车间墙壁的横梁，将车间分为东西两部分，东西两部分车间各有一组东西组装的行车。京盾公司在车间横梁西部涂刷立柱时，必然会对西部行车车轨断电，西部行车停止工作。此时若东部行车工作时，行车吊钩运行平稳，同时因车间横梁阻碍，东部行车吊钩不会对苑光利头面部造成损害。四、本案案由为提供劳务者致害责任纠纷，不是侵权责任纠纷，京盾公司在本案中要求东仕公司向苑光利承担赔偿责任无事实和法律依据。综上，请求驳回上诉，维持原判。 四方公司辩称，该案系提供劳务者受害责任纠纷，四方公司将涉案工程的部分劳务分包给京盾公司，本身无过错。一审法院已查明京盾公司作为从事消防工程等业务的企业，营业执照经营范围记载为专业承包、劳务分包、施工总承包等，且该公司名字中带有消防工程字样，四方公司对该公司尽到了基本审查义务，在选任上并无不当，四方公司无任何过错。京盾公司具备合法的用工主体资格，苑光利受雇于该公司，与四方公司没有任何关系，其在为京盾公司提供劳务时受伤，应由其雇佣单位承担责任。四方公司也不是实际侵权人，按苑光利及京盾公司陈述，实际侵权人系他人。苑光利的受伤与四方公司无任何关系。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 苑光利向一审法院起诉请求：一、判令东仕公司、四方公司、京盾公司赔偿苑光利医药费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、营养费、被扶养人生活费、交通费、鉴定费等366891.8元；二、诉讼费由东仕公司、四方公司、京盾公司承担。 一审法院认定事实：2018年6月3日，东仕公司与四方公司签订了《年产120万米预应力管桩项目-消防安装工程施工合同》，约定：东仕公司将其生产车间内钢结构的主柱、主梁涂刷防火涂料等施工项目发包给四方公司，由四方公司以包人工等方式承揽上述施工项目，合同价款275000元。合同签订后，四方公司完成了施工项目，东仕公司于2018年6月14日、8月22日向四方公司支付了上述工程款。2018年6月5日，四方公司与京盾公司签订了《防火涂料工程合同》，约定：发包方为四方公司（甲方），承包方为京盾公司（乙方）；工程承包范围为东仕公司生产车间内钢结构的主柱、主梁涂刷薄型防火涂料；由于乙方原因造成的各项安全事故全部由乙方承担责任；乙方必须为所有进场施工人员购买意外伤害险，没有购买保险的人员不得进厂施工；合同还对其他事项作了约定。合同签订后，京盾公司按合同约定进入该生产车间进行施工，2018年6月14日7时左右其雇佣人员苑光利在施工中致头部受伤。庭审中，京盾公司答辩中称，当时苑光利所佩戴的头盔安全帽也掉落在地面，头盔掉落是因为吊车打掉。苑光利受伤后，在胜利油田中心医院治疗31天，花费医疗费64307.69元，该医院出院诊断记载为：主要诊断创伤性脑内血肿；其他诊断为创伤性脑损伤、颅骨骨折（粉碎性、凹陷）、头皮开放性损伤、鼻骨骨折、上颌窦骨折、耳廓开放性损伤。苑光利于2019年7月份在商河县精神病医院治疗，花费医疗费9247.36元。苑光利对其伤情，申请司法鉴定，经法院委托，东营市为民法医司法鉴定中心司出具的司法鉴定意见书中鉴定意见载明：苑光利构成伤残等级十级；误工期限位150天，护理期限为31天，营养时间为31天；护理人数为2人。苑光利对其精神伤残，申请司法鉴定，经法院委托，山东精神疾病司法鉴定所出具的司法鉴定书鉴定意见载明：苑光利目前状态构成8级伤残。苑光利支出两次鉴定费6467元。苑光利的护理人员为刘海英（原告妻子）、苑召菊（原告女儿）。商河县郑路镇西魏村村委会出具的证明载明：苑吉生为苑光利父亲、马凤云为苑光利母亲，苑计生、马凤云均健在，育有三个子女。庭审中，苑光利主张因东仕公司的员工违规启动塔吊导致事故发生，但未向法庭提交相关证据。京盾公司亦主张事故系由东仕公司员工突然启动塔吊将苑光利头部撞伤所致，但未向法庭提交相关证据。四方公司具备建筑业企业资质证书，具有建筑装修装饰工程、建筑幕墙工程、消防设施工程、电子与智能化工程、防水防腐保温工程专业承包资质。京盾公司营业执照经营范围记载为：专业承包、劳务分包、施工总承包等。庭审中，苑光利因涉案事故主张的费用为，医疗费（不包含第三被告在胜利油田中心医院垫付的治疗费用64307.69元）：9247.36元；住院伙食补助费：31天×100元/天=3100元；营养费：31天×30元=930元；护理费：31天×2人×115.97元/天（城镇居民标准计算）=7190.14元；误工费：150天×115.97元/天（城镇居民标准计算）=17395.5元；交通费：1500元；残疾赔偿金：42329元×20年×31%=262439.8元;被扶养人生活费：27622元，其中被抚养人苑吉生（苑光利父亲），1942年12月8日出生，有三个子女，26731元/年/3人=8910.33元×5年=44551.66元×31%=13811元；被扶养人马凤云（苑光利母亲），1942年8月20日出生，有三个子女，26731元/年/3人=8910.33元×5年=44551.66元×31%=13811元；精神抚慰金：31000元；鉴定费：6467元;以上共计366191.8元。庭审中，京盾公司主张垫付款共计68200元，苑光利认可垫付费用为64307.69元及救护车费用700元，共计65007.79元。依申请，一审法院调取了（2019）鲁0505民初1218号卷宗、（2020）鲁0505民初53号卷宗，经质证，各方对其真实性均无异议。 一审法院认为，苑光利系京盾公司的雇佣人员，其在涉案工程施工中致伤，双方之间形成了雇佣劳务合同关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。上述雇主对雇员在雇佣活动中遭受人身伤害承担的系无过错责任，苑光利系在工作过程中导致受伤，故京盾公司应对苑光利的损失承担赔偿责任。庭审中，京盾公司答辩中称“当时苑光利所佩戴的头盔安全帽也掉落在地面，头盔掉落是因为吊车打掉”，可见苑光利在工作中采取了一定的安全保护措施，庭审中，京盾公司无证据证实苑光利在工作中违规作业或其自身对伤害的发生存在过错，故涉案事故无证据表明苑光利在工作中自身存有过错。东仕公司将其生产车间内钢结构的主柱、主梁涂刷防火涂料等施工项目发包给具有相关资质的四方公司，系正常业务行为，合法合规，亦无选任瑕疵，苑光利及京盾公司无证据证实事故系由该公司员工突然启动塔吊所致，该公司与苑光利亦无劳务关系，故苑光利主张东仕公司承担赔偿责任不能成立，不予支持。涉案工程，四方公司将涉案部分工程又分包给京盾公司，经审查，京盾公司营业执照经营范围记载为专业承包、劳务分包、施工总承包等，且该公司名字中带有消防工程字样，故四方公司在工程分包时，对接受工程的公司尽到了基本审查义务，其在选任上亦无不当之处，不应对苑光利的损失承担连带赔偿责任。若京盾公司有新的证据证实涉案事故系由东仕公司员工突然启动塔吊所致，可另案行使追偿权。庭审中，京盾公司主张垫付款共计68200元，苑光利认可垫付费用为64307.69元及救护车费用700元，共计65007.79元，对超过部分，该公司证据不足，不予认定。经审查，苑光利主张的以下费用：医疗费9247.36元、住院伙食补助费3100元、营养费930元、护理费7190.14元、误工费17395.5元、残疾赔偿金262439.8元、被扶养人生活费：27622元，鉴定费：6467元，证据充分，予以确认。苑光利主张的精神抚慰金过高，综合总体情况，应以10000元为宜，其超过部分，不予支持。其主张的交通费过高，应以500元为宜，其超过部分，不予支持。以上共计344891.8元，扣除京盾公司垫付的费用救护车费用700元，数额应为344191.8元，京盾公司应按该数额向苑光利支付。综上，一审法院依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、北京京盾恒泰消防工程有限责任公司于判决生效之日起十日内向苑光利支付各项费用344191.8元；二、东营市东仕工贸有限责任公司、四方汇海建设有限公司东营分公司在本案中不承担赔偿责任；二、驳回苑光利的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取3402元,由北京京盾恒泰消防工程有限责任公司负担3192元，由苑光利负担210元。 二审中苑光利、四方公司未提交证据。京盾公司申请证人李某、王某1出庭作证，东仕公司申请证人王某2出庭作证。本院组织当事人对证人证言进行了质证。本院认为，证人李某、王某1的证人证言，结合苑光利的伤情仅为头面部受伤（包括耳廓开放性损伤），以及苑光利入院记录中关于“患者于四小时前被施工中的塔吊吊钩伤及头面部”的记载，能够证实苑光利的伤情系被行车塔吊吊钩所致。证人王某2与东仕公司存在利害关系，且其证言与东仕公司的陈述存在矛盾，并与常理不符，如果从3米高的架子上跌落不可能只有头面部受伤，并且也无法解释耳廓开放性损伤，对证人王某2的证言，本院不予采信。 本案二审争议焦点为：1.一审判决认定的护理费、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、伤残赔偿金、医疗费是否正确；2.苑光利在商河县精神病医院治疗与受伤行为有无因果关系；3.东仕公司、四方公司应否承担赔偿责任。 关于焦点一。本院认为，对于护理费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算。”该解释第二十条第三款规定：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”一审法院根据上述规定，按照城镇居民标准计算护理费并无不当。且护工的劳务报酬标准一般高于城镇居民标准，一审法院按照城镇标准计算护理费，对京盾公司并无不利。对于被扶养人生活费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定：“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。”上述解释第十七条第二款规定：“受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。”一审法院根据上述规定支持被扶养人生活费正确，京盾公司主张7-10级伤残无权要求被扶养人生活费，是对法律的错误理解。对于精神损害抚慰金，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定：“受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。”一审法院根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，结合侵权行为所造成的后果、侵权人承担责任的经济能力、受诉法院所在地平均生活水平，认定精神损害抚慰金1万元并无不当。 关于焦点二。本院认为，根据苑光利出院记录能够证实，苑光利因涉案事故导致创伤性脑内血肿、创伤性脑损伤、颅骨骨折（粉碎性、凹陷）、头皮开放性损伤，出院体检记载“表情淡漠”，出院医嘱载明“注意观察患者精神状态”。商河县精神病医院门诊病历能够证实苑光利自2018年7月21日至2020年10月23日期间多次在该医院进行治疗。2018年7月21日商河县精神病医院门诊病历记载苑光利“外伤后行为怪异，多疑，情绪低落”。上述证据能够证实苑光利在商河县精神病医院的治疗与涉案事故存在因果关系。 关于焦点三。本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案工程为防火涂料施工劳务，京盾公司作为消防工程公司，营业范围包括专业承包、劳务分包、施工总承包等，四方公司将涉案工程分包给京盾公司并不违反法律规定，京盾公司主张四方公司承担连带责任缺乏事实和法律依据。京盾公司申请证人李某、王某1出庭作证，结合苑光利的伤情，及入院记录中关于“患者于四小时前被施工中的塔吊吊钩伤及头面部”的记载，能够证实苑光利系被东仕公司启动的行车塔吊吊钩伤及头面部，东仕公司对苑光利受伤存在过错。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”京盾公司系苑光利的雇主，一审判决京盾公司承担责任后，苑光利并未提出上诉，视为苑光利认可在本案中请求雇主承担责任。雇主京盾公司承担赔偿责任后，可以另行向致害人东仕公司追偿。 综上，因上诉人提交新证据，导致本案事实认定发生变化，但并未影响本案判决结果。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6803元，由上诉人北京京盾恒泰消防工程有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王梓臣 审 判 员 崔海霞 审 判 员 王 辉 二〇二一年七月八日 法官助理 张洋洋 书 记 员 杨玉洁