贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔27民终2752号上诉人（一审原告）：赵远会，女，1972年9月27日出生，汉族，贵州省都匀市人，住贵州省都匀市。被上诉人（一审被告）：贵州桥城律师事务所，住所地贵州省都匀市。负责人：杨军，该律师事务所主任。一审第三人：贵州靖沣建筑工程有限公司，住所地贵州省瓮安县。法定代表人：钟应发，该公司总经理。上诉人赵远会因与被上诉人贵州桥城律师事务所、一审第三人贵州靖沣建筑工程有限公司（以下简称靖沣公司）委托合同纠纷一案，不服都匀市人民法院于2021年4月28日作出（2020）黔2701民初6675号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人赵远会向本院提出上诉请求：1、依法改判被上诉人返还上诉人已付被上诉人的委托代理费7万元；2、依法改判被上诉人赔偿上诉人违约损失3.3万元（总合同的30%），代理费和违约损失合计10.3万元；3、本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：第一，一审认定事实错误，判决不公，有意偏袒被上诉人。上诉人在庭审中提交的《委托代理合同》中指定的律师田勇无故解除合同的微信及录音，被上诉人已经当庭质证并予以确认是田勇录音和微信是事实，只是对证明目的不予认可而已，显然是被上诉人违约无故解除合同，然而一审却歪曲事实成上诉人没有证据证明。第二，被上诉人明显违约。（1）当靖沣公司执行贵州华聚升房地产开发有限公司（以下简称华聚升公司）财产时，随着华聚升公司银行里的60万元被划走，一套套房屋被解封。被上诉人作为专业的法律服务机构，显然比上诉人更专业，更知道怎么去采取措施，然而被上诉人没有，相反提出解约，拒绝介入执行阶段的工作。（2）被上诉人没有证据证明在执行阶段履行了合同约定的义务，没有证据证明在执行阶段尽职尽力。（3）律师田勇的录音及微信对话证明被上诉人违约，被上诉人的辩解无力和一审法院有意偏袒，造成案件显失公平。第三，被上诉人的辩解不成立。（1）《委托代理合同》约定的是执行终止，执行异议是在执行阶段，执行异议是律师应尽职责。（2）律师田勇解除合同的录音和微信对话不代表律师事务所的辩解不成立。律师田勇是《委托代理合同》中约定的律师，为合同当事人，也为实际的义务履行人，在诉讼活动中代表被上诉人履行法定职责，帮助委托人完成诉讼活动，维护委托人或双方约定的当事人的合法权益。田勇实际在案件中是代理人的身份，在一般民事活动中，委托人可以认定田勇为表见代理人，其完成了诉讼活动，有理由相信其是代表被上诉人，因此，田勇的录音及微信对话，应该被看着是被上诉人的表意及实质违约。（3）被上诉人没有证据证明田勇对话后徐勇、杨军尽了执行阶段的职责。第四，上诉人有证据证明上诉人的执行异议之诉，以及后面1771号判决被重审之后，被上诉人没有参与到案件的执行中来，上诉人没有办法，只有另外请了律师维护自己的合法权益。第五，一审法院混淆事实，违法裁判。本案争议的焦点是被上诉人是否尽职履行《委托代理合同》约定的义务，如果被上诉人没有尽职且违法解除合同，就要根据合同第四条的约定退回代理费并承担违约责任。但一审法院却混淆事实，偏离焦点，认定上诉人没有权利主张第三人靖沣公司遭受损失的权利。第六，一审适用法律错误。本案应适用《合同法》第107条、第108条及第114条的规定，因为被上诉人的表见代理人田勇律师已经明确不履行合同义务。第七，一审判决对上诉人造成事实上的不公平。（1）主体资格不适格，增加了上诉人诉累，造成司法资源的浪费。（2）上诉人花了7万元律师代理费，1700万元的债权被搁置后不知如何处理，不得已又重新花钱请律师来维护自己的合法权益。上诉人花了双份钱请律师维护自己的合法权益，这对当事人是不公平的。按照《委托代理合同》被上诉人应退钱，应承担违约赔偿责任。（3）司法公正要求现实生活中的合约双方要有契约精神，更要求司法界的律师要有契约精神。第八，上诉人有权依照合同要求被上诉人承担违约责任。被上诉人自己承认违约，在一审庭审笔录第5页第8行“田勇律师在没有请示律师事务所的情况下单方解除合同”。被上诉人贵州桥城律师事务所、一审第三人靖沣公司二审未作答辩。一审原告赵远会向一审法院起诉请求：1.判决被告返还原告已付被告的委托代理费7万元；2.判决被告赔偿原告违约损失3.3万元（总合同的30%），代理费和违约损失合计10.3万元；3.本案诉讼费用及律师费1.2万元由被告承担。一审法院经审理确认以下事实：2018年8月6日，原告赵远会（甲方）与被告（乙方）签订《委托代理合同》，原告委托被告指派田勇、杨军律师为与贵州华聚升房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案的一审、二审、执行阶段代理人；代理合同约定如乙方无故终止履行合同，代理费全部退还甲方；如甲方无故终止代理费不予退还。委托权限详见《授权委托书》，委托代理费11万元。原告赵远会在该代理合同上签字捺印，被告加盖事务所印章对此合同予以确认。同日，第三人靖沣公司作为委托人与被告律所律师徐勇、田勇签订《授权委托书》，对执行阶段的委托权限进行了约定（代为申请强制执行、提供财产线索、参与执行和解、参与执行），第三人靖沣公司在此委托书上委托人处加盖印章、徐勇和田勇在受委托人处签字予以确认。原告已向被告缴纳7万元委托代理费。2018年10月25日，福泉市人民法院作出（2018）黔2702民初1771号民事判决书，判决贵州华聚升房地产开发有限公司于判决生效后10日内支付靖沣公司16492400元及违约金，靖沣公司对福泉市藜峨公园·尚品项目工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿的权利，并驳回靖沣公司的其他诉讼请求。该案生效后进入执行程序，2019年2月28日福泉市人民法院作出（2019）黔2702执35号之三执行裁定书，解除对贵州华聚升房地产开发有限公司在中国建设银行福泉支行52×××66账户的冻结。2019年4月1日该院作出（2019）黔2702执35号之四执行裁定书，查明因系政府拆迁安置商铺、购房人已全额购买（房产、商铺、车位）、双方当事人达成协议同意解封等原因裁定解封被执行人贵州华聚升房地产开发有限公司开发的福泉市藜峨公园·尚品项目的部分商铺、房产和车位，并停止对该批不动产的评估、拍卖。2019年8月16日，福泉市人民法院作出（2019）黔2702执35号之五执行裁定书，查封了被执行人贵州华聚升房地产开发有限公司藜峨公园·尚品项目的部分房产，并予以评估、拍卖。2019年3月，案外人柏贵平等人向福泉市人民法院提出执行异议，认为法院因该案查封的部分房产系自己合法购买所得，请求法院解除查封，福泉市法院作出（2019）黔2702执异18号等执行裁定书，支持了案外人的主张，对相关房产解除了查封。2019年4月，被告律所该案的承办律师之一田勇个人通过微信向原告发出《终止合同协议书》，载明因田勇个人身体等客观原因，终止原、被告双方签订的《委托代理合同》，已缴纳的7万元代理费不予退还，剩余代理费不在追缴，田勇在该终止协议上签字并捺印，但原告拒绝解除该代理合同，并未签字同意。一审法院认为：一、对于本案原告主体是否适格问题。本案系委托合同纠纷，合同的相对方为原告赵远会与被告贵州桥城律师事务所，委托代理的相关费用也是由原告个人支付，至于原告与第三人靖沣公司是何关系，并不影响本案委托代理合同的履行，因此赵远会系本案适格的原告主体。二、对于被告是否应退还原告已支付7万元代理费的问题。委托代理合同约定“如乙方无故终止合同，代理费全部退还甲方”，原告提出被告代理律师田勇向其微信出具的《终止合同协议书》，认为被告无故终止履行合同，但该协议书上仅有田勇个人签字按印，未加盖被告律所印章或负责人签字，不能当然认定为被告律所行为，且该终止协议载明是因田勇个人身体等客观原因，从原告提供的录音和被告提供原告与田勇2019年6月的微信聊天记录等证据来看，原告并不同意田勇的终止协议，且在此之后田勇还有在跟进该案的执行评估拍卖事宜，即便田勇个人退出了该案执行阶段的代理，但被告律所还有另外两名律师在参与本案的代理事宜，因此原、被告之间的委托代理合同并未解除，原告请求被告退还已支付的7万元代理费无合同和事实依据，不予支持。三、对于被告是否违约，是否应支付原告合同30%违约损失的问题。该案执行阶段福泉市法院作出的（2019）黔2702执35号之三、之四执行裁定书，解封了被执行人华聚升公司部分房产和账户，原告认为该两份裁定书违法而被告律所代理律师参与了裁定书的出具活动，收到了裁定书不及时给原告，造成原告损失，原告未能提供证据证明田勇等律师与该案的执行承办法官之间存在违纪违法行为、影响了法官的决策，也无证据证明田勇等律师是否有收到该两份裁定书及收到的时间，并拖延不告知原告，最终给原告造成损失的事实，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，原告对其所主张的事实因提交的证据不足，应承担举证不能的后果。对于原告诉称被告律师拒绝参与到执行异议之诉程序中来的问题，由于原、被告签订的委托代理合同内双方约定的委托代理是该案一审、二审、执行阶段，并未包括执行异议之诉阶段，因此被告就此点并未违约。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第三百九十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决：驳回原告赵远会的诉讼请求。案件受理费2600元，由原告赵远会负担。二审中，当事人未提供新证据。经二审审理，查明的事实与一审查明的事实一致。经组织双方当事调解，上诉人表示不同意调解。综合本案双方诉辩请求及理由，归纳二审双方争议的焦点：被上诉人是否违约无故解除委托合同，即是否应当承担退还上诉人代理费7万元及给付上诉人3.3万元违约损失。本院认为：委托代理合同是指代理人依据被代理人的委托，以被代理人的名义实施的民事法律行为，其效力直接归属于被代理人。本案中，双方之间签订的委托合同系双方的真实意思表示，其内容未违反法律法规的强制性规定，合法有效。针对二审焦点：对于被上诉人是否违约无故解除委托合同的问题。上诉人主张被上诉人无故终止委托合同，根据合同约定被上诉人应当退还上诉人代理费7万元，以及赔偿合同违约损失3.3万元。首先，虽然上诉人提供了被上诉人律所的田勇律师向其微信出具的《终止合同协议书》，但是该协议未有双方当事人的签字确认，故该协议未生效。同时，双方当事人提供上诉人与田勇律师的微信聊天记录、录音等证据，也只能说明上诉人与田勇律师的交流沟通情况，并不能证实双方当事人对委托合同进行了解除。其次，本案中，与上诉人形成委托合同关系的相对方系被上诉人，而非田勇律师个人，同时双方委托合同中并未约定只能由田勇律师为上诉人提供法律服务，被上诉人可以根据案件的进度情况指派该律所的律师提供法律服务，田勇律师表示不愿意继续为上诉人提供法律服务，并不能理解为双方当事人之间的委托合同理所当然的终止。再次，对于案件执行法院在执行案件中的执行行为，如果上诉人有异议，可以通过相关的法律途径解决。综上所述，上诉人赵远会的上诉理由不成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2600元，由上诉人赵远会负担。本判决为终审判决。审判长  白桂刚审判员  陈福江审判员  朱代昀二〇二一年七月二十一日书记员  刘 皓