贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔03民终5609号上诉人（原审原告）：陈明强，男，汉族，1971年3月23日出生，住贵州省桐梓县。委托诉讼代理人：陆梅香，贵州名城（桐梓）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王文钰，贵州名城（桐梓）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：梓天王星松蓥煤业有限公司，住所地：贵州省桐梓县松坎镇岩椅村，统一社会信用代码：915200007660555749。法定代表人：刘邦彬，该公司经理。委托诉讼代理人：郭桂林，贵州雷霆律师事务所律师。委托诉讼代理人：苟召森，贵州雷霆律师事务所实习律师。上诉人桐梓天王星松蓥煤业有限公司（以下简称松蓥煤业）、陈明强因劳动争议纠纷一案，不服贵州省桐梓县人民法院（2021）黔0322民初5714号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，松蓥煤业的委托诉讼代理人郭桂林、陈明强的委托诉讼代理人陆梅香、王文钰到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。陈明强的上诉请求：1．依法撤销一审判决，改判支持上诉人的全部诉讼请求；2．本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1．解除劳动关系前12个月的平均工资应当按照职工平均工资或者同行业平均工资计算；2．被上诉人未缴纳失业保险，导致上诉人无法办理失业登记，被上诉人应当承担由此造成的损失。松蓥煤业答辩称：职工未提供劳动，工资标准应按照最低工资标准计算，职工失业后并未进行失业登记，不应支持失业保险损失。松蓥煤业的上诉请求：1．依法撤销一审判决第二项，依法改判或发回重审；2．本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1．原审认定被上诉人的工作时间错误，双方劳动关系已于2017年12月30日解除，后双方再次建立劳动关系被上诉人从2012年1月1日开始到上诉人处工作，2017年12月16日上诉人因被主管部门责令停产，随即对包括被上诉人在内的职工进行体检，体检合格，2017年12月30日双方口头劳动关系解除，被上诉人离开煤矿，若上诉人告知工人停产待工，根本不需要进行体检。双方劳动关系已于2017年12月30日解除，2019年7月被上诉人再次上岗，双方重新建立劳动关系。被上诉人于2020年7月2日向桐梓县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁请求支付其2018年1月1日至2019年5月30期间的基本上生活费无事实及法律依据；2．原审认定并支持被上诉人2018年1月1日至2019年5月期间生活费属劳动报酬性质错误，松蓥煤矿被责令停产后，被上诉人于2017年12月月底离开煤矿，2018年1月1日至2019年5月期间，被上诉人未向松蓥煤矿提供劳动，即使应发放该期间生活补助费，但不应扩大解释为特殊情况下支付的工资，劳动合同法及司法解释也未明确企业停产期间的生活费属于工资或劳动报酬性质。其于2020年7月2日向桐梓县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条至规定，即使该期间生活费应支持，但其申请仲裁时已过一年的仲裁时效；3．原审计算2020年3月至7月23日生活费错误，根据劳动部关于印发《关于贯彻执行若干问题的意见》的通知（劳部发〔1995〕309号）第58、59条之规定，企业上岗待工人员在企业停产期间的生活费应按照所在地区最低工资标准的80%计算；4．原审适用劳动部关于印发《工资支付暂行规定》的通知第十二条、劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》第五十八条、国家统计局《关于工资总额组成的规定》第四条之规定认定“停产期间的生活费属于特殊情况下支付的工资，属于劳动报酬性质的工资收入”错误，首先松蓥煤矿在停产期间，被上诉人并未提供劳动，该期间发放的属于生活补助费，不应扩大解释为特殊情况下支付的工资，且原审法院适用的上述法律法规或规章中，也未明确企业停产期间的生活费属于工资性质。陈明强答辩称，劳动者从事的均为与职业病相关工作，离岗应当作离岗体检并签订解除劳动关系协议，协议应当以书面形式体现，上诉人主张已于2017年12月30日解除劳动关系的理由不能成立；2018年1月至2019年5月期间，因上诉人停工导致被上诉人在家待业，应当支付生活费，该期间的生活费为待岗工资，属于特殊性质的工资；各劳动者因生活环境不同对煤矿是否复工不知情也不尽相同，在停工时煤矿告知要求所有员工在家待工，2019年5月煤矿复工后并未通知员工上班，其申请仲裁时才知晓，因此双方劳动关系一直存续，不存在仲裁时效经过的情况。陈明强向一审法院提出诉讼请求：1．判决解除原告与被告之间的劳动关系；2．判决被告支付原告解除劳动关系的经济补偿金8000元×7月=56000元；3．判决被告支付原告自2018年1月1日至2019年5月生活费1670×12=20040元、2020年3月至劳动关系解除之日止的生活费，暂计至申请诉讼之日为1670×5=8350元；4．判决被告支付原告失业保险损失1611×18月=28998元；5．判决被告为原告补缴社会保险，不能补缴的作价补偿；6．判决被告支付原告体检费、交通费及其他费用；7．判决被告支付原告拖欠工资（安全保证金）800×6=4800元。诉讼中，原告明确其第六项诉讼请求中的其他费用没有产生，放弃其他费用的主张，主张的体检费为200元、交通费为500元。一审法院认定事实：陈明强于2013年8月27日进入松蓥煤业公司上班，从事安全员工作。松蓥煤业公司为陈明强缴纳了2013年8月27日至2020年5月31日期间的工伤保险，没有缴纳其他社会保险。2017年12月16日，松蓥煤业公司因存在违法违规行为和事故隐患被桐梓县安全生产监督管理局责令停业整改，整改时间为2018年1月1日至2019年6月15日，整改完成后恢复正常生产至2020年1月15日，此后因春节放假又遇疫情影响停产至今。2020年7月23日，陈明强向桐梓县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决：1．解除陈明强与松蓥煤业公司之间的劳动关系；2．裁决松蓥煤业公司支付陈明强解除劳动关系的经济补偿金56000元；3．裁决松蓥煤业公司支付陈明强自2018年1月1日至2019年5月生活费20040元、2020年3月至劳动关系解除之日生活费8350元；4．裁决松蓥煤业公司支付陈明强失业保险损失28998元；5．裁决松蓥煤业公司为陈明强补缴社会保险，不能补缴的作价补偿；6．裁决松蓥煤业公司支付陈明强体检费、交通费；7．裁决松蓥煤业公司退还陈明强保证金4800元。该委于2020年9月25日作出贵桐劳人仲裁字〔2020〕第450号仲裁裁决书，裁决：一、陈明强于2020年7月23日解除与松蓥煤业公司之间的劳动关系合法；二、松蓥煤业公司于本仲裁裁决书生效后10日内一次性支付陈明强解除劳动合同经济补偿16020.9元；三、松蓥煤业公司于本仲裁裁决书生效后10日内一次性支付陈明强2020年2月至2020年7月23日停产期间生活费6359.36元；四、松蓥煤业公司于本仲裁裁决书生效后10日内一次性支付陈明强离岗体检费200元；五、驳回陈明强的其他仲裁请求。后陈明强不服该仲裁裁决，在法定期限内提起诉讼。另查明：陈明强提交的银行流水显示，松蓥煤业公司于2019年8月24日向陈明强发放工资5775.52元、9月23日发放工资6091.13元、10月28日发放工资5726.27元、11月27日发放工资8087.44元，2020年1月2日发放工资8099.30元、1月11日发放工资8488.47元、3月21日发放工资3077元、4月27日发放工资1200元。2018年1月1日至2019年5月期间，松蓥煤业公司未向陈明强发放生活费。2019年煤矿恢复生产后，松蓥煤业公司扣了陈明强6个月共计4000元的安全保证金。诉讼中，陈明强与松蓥煤业公司对双方之间的劳动关系于2020年7月23日解除均认可；松蓥煤业公司对仲裁裁决的200元离岗体检费认可；双方均陈述2020年1月发放的两次工资是两个月的工资；陈明强陈述煤矿在2020年停产后其在家待业至今，因没有解除劳动关系的相应手续不能进行失业登记；松蓥煤业公司陈述2020年3月、4月发放的是生活补贴。一审法院认为，陈明强与松蓥煤业公司均认可双方之间的劳动关系于2020年7月23日解除，本院对此予以确认。本案争议焦点为：一、2017年12月30日双方是否存在解除劳动关系的事实；二、陈明强解除劳动关系前12个月的平均工资如何计算；三、陈明强主张2018年1月1日至2019年5月停产期间的生活费是否超过仲裁时效；四、松蓥煤业公司是否应当支付陈明强未缴纳失业保险而造成的损失。关于争点一。松蓥煤业公司在庭审中辩称，解除的理由是已经为陈明强做了离岗体检，是单方解除，告知了解除劳动合同，但没有书面的解除通知；对此陈明强予以否认。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条第二项的规定，主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。结合查明的事实，松蓥煤业公司为陈明强缴纳了2013年8月27日至2020年5月31日期间的工伤保险，加之体检报告并未注明系离岗体检，松蓥煤业公司所举证据不能证明2017年12月30日双方存在解除劳动关系的事实，故对松蓥煤业公司上述辩称意见，本院不予采纳。关于争点二。从陈明强提交的银行流水来看，松蓥煤业公司于2019年8月24日向陈明强发放工资5775.52元、9月23日发放工资6091.13元、10月28日发放工资5726.27元、11月27日发放工资8087.44元，2020年1月2日发放工资8099.30元、1月11日发放工资8488.47元、3月21日发放工资3077元、4月27日发放工资1200元。双方均陈述2020年1月发放的两次工资是两个月的工资。因煤矿生产至2020年1月15日，此后因春节放假又遇疫情影响停产至今，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资”的规定，陈明强与松蓥煤业公司之间解除劳动关系前12个月中没有工资记录的月份或者工资记录低于最低工资标准的月份，本院认定按贵州省桐梓县当时最低工资标准计算，故陈明强解除劳动关系前12个月的平均工资为4474.59元（5775.52元＋6091.13元+5726.27元+8087.44元+8099.30元+8488.47元+3077元+1670元×5）。陈明强于2013年8月27日入职，双方之间的劳动关系于2020年7月23日解除，该期间共计6年10个月27天，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”的规定，松蓥煤业公司应支付陈明强的经济补偿金为31322.13元（4474.59元/月×7个月）。关于争点三。松蓥煤业公司辩称陈明强主张的2018年1月1日至2019年5月期间生活费的请求已超过一年的仲裁时效。对此本院认为，劳动者待岗期间的基本生活费系劳动者为维持生存所必须，且以劳动关系为前提，因而具有一定的劳动报酬性质，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”以及第四款“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”的规定，在劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬而发生争议的，不受一年仲裁时效的限制。本案中，陈明强与松蓥煤业公司之间的劳动关系在2018年1月1日至2019年5月期间并未解除，陈明强一直处于待岗状态，其要求松蓥煤业公司支付待岗期间的生活费并未违反上述法律规定的时效，故松蓥煤业公司的上述辩称意见不能成立，本院不予支持。根据劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第58条规定，松蓥煤业公司应按当时的最低工资标准向陈明强支付2018年1月1日至2019年5月期间的生活费，故陈明强主张的该期间的生活费20040元，本院予以支持。松蓥煤业公司应支付陈明强2020年3月至2020年7月23日停产期间的生活费为7965.9元（4.77个月×1670元/月），但陈明强在煤矿停产后即未上班，此后发放的应为生活费，故减去2020年3月21日支付的3077元、4月27日支付的1200元，还应支付3688.9元。上述两笔生活费共计23728.9元。关于争点四。根据《贵州省失业保险办法》第十三条的规定，陈明强没有进行失业登记，没有达到可以领取失业保险金的条件，故对陈明强主张的失业保险损失，本院不予支持。关于陈明强要求松蓥煤业公司为其补缴社会保险，不能补缴的作价补偿的诉求，根据《中华人民共和国社会保险法》第六十三条的规定，收缴社会保险费是社会保险行政部门的法定职责和义务，不属于人民法院民事管辖范畴，故本院对该诉求在本案中不予处理。关于陈明强主张的体检费200元，松蓥煤业公司无异议，本院予以支持。关于陈明强主张的交通费500元，其虽未提供证据，但考虑从松坎镇往返县医院必然产生交通费的事实，本院酌定100元。关于陈明强主张的安全保证金4800元，根据查明的事实，松蓥煤业公司扣了陈明强6个月共计4000元的安全保证金，该保证金应予返还，对超过该金额的保证金诉求，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第六十三条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条的规定，判决：一、原告陈明强与被告桐梓天王星松蓥煤业有限公司之间的劳动关系于2020年7月23日解除；二、被告桐梓天王星松蓥煤业有限公司于本判决生效后立即支付原告陈明强经济补偿金31322.13元、停产期间生活费23728.9元、体检费200元、交通费100元、安全保证金4000元，合计59351.03元；三、驳回原告陈明强的其他诉讼请求。减半收取的案件受理费5元，由被告桐梓天王星松蓥煤业有限公司承担。本案二审中，双方当事人均未提交新证据。本院二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点是：一、双方劳动关系于何时解除；二、陈明强主张的2018年1月1日至2019年5月期间的生活费是否属于劳动报酬的性质及陈明强主张该期间的生活费是否超过一年的仲裁时效；三、陈明强在松蓥煤业停产期间的生活费应按何种标准计算；四、失业保险是否应得到支持。针对焦点一。松蓥煤业主张双方劳动关系曾于2017年12月30日解除2019年7月再次建立劳动关系，其理由为2017年12月30日前，松蓥煤业组织对公司职工进行了体检且双方口头达成了劳动关系自动解除的协议，陈明强在本案审理过程中，否认双方达成口头解除劳动关系的事实成立，且松蓥煤业未提供证据对其主张的事实予以证明。本院认为，首先，松蓥煤业组织对公司职工进行了体检与是否解除双方劳动关系之间并无直接因果关系，不能以松蓥煤业组织职工体检推理得出双方劳动关系解除的事实成立；其次，松蓥煤业也未举证证明双方达成口头口头解除劳动关系的事实成立，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，松蓥煤业依法承担举证不能的不利后果，对松蓥煤业主张的双方达成口头协议，其与陈明强之间的劳动关系曾于2017年12月30日解除的上诉理由不能成立，本院不予支持。针对焦点二。本院认为，劳动者待岗期间的基本生活费系劳动者为维持生存所必须，且以劳动关系为前提，因而具有一定的劳动报酬性质，一审对此认定正确，本院予以确认。一审法院根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款及第四款之规定，认定在劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬而发生争议的，不受一年仲裁时效的限制符合法律规定，本院予以确认，松蓥煤业所持该上诉理由不能成立，本院不予支持。针对焦点三。本院认为，根据劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第58条规定关于“企业下岗待工人员，由企业依据当地政府的有关规定支付其生活费，生活费可以低于最低工资标准，下岗待工人员中重新就业的，企业应停发其生活费”之规定，该条规定的是在职工待岗期间，企业应向待岗职工支付生活费，一审法院结合本案实际情况，按当地最低工资标准计算涉案生活费并无不当，本院予以确认。针对焦点四。本院认为，根据《贵州省失业保险办法》第十三条的规定，陈明强没有进行失业登记，没有达到可以领取失业保险金的条件，故对陈明强主张的失业保险损失，本院不予支持。综上所述，陈明强、桐梓天王星松蓥煤业有限公司的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由陈明强、桐梓天王星松蓥煤业有限公司分别负担10元。本判决为终审判决。审 判 长 张启飞审 判 员 施正高审 判 员 贺灿灿审 判 员 谭应勇审 判 员 杨恩高二〇二一年七月三十日法官助理 侯振伟书 记 员 王群惠书 记 员 钟永海