文书内容江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终3294号上诉人（原审原告、案外人)：林以环，女，汉族，1966年3月3日出生，住江苏省新沂市委托诉讼代理人：董苏萍，江苏淮邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋新学，江苏淮邦律师事务所律师。上诉人（原审第三人、被执行人）：闫怀雷，男，汉族，1970年7月21日出生，住江苏省新沂市。委托诉讼代理人：王虢龚，山西国公律师事务所律师。被上诉人(原审原告、申请执行人)：钱克宝，男，汉族，1973年12月8日出生，住江苏省新沂市。委托诉讼代理人：尹建军，江苏苏沂律师事务所律师。上诉人林以环、闫怀雷因与被上诉人钱克宝，执行异议之诉一案，不服江苏省新沂市人民法院（以下简称一审法院）作出的（2019）苏0381民初2640号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年04月22日立案后，依法组成合议庭对本案进行审查。本案现已审查终结。上诉人林以环上诉称，请求：1、依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。2、案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审认定事实不清，适用法律错误。涉案房产系上诉人林以环的母亲许环云出资支付首付，按揭款一直系林以环个人偿还，与闫怀雷无关。法院错误地以购买行为是在婚姻关系存续期间就认定为夫妻共同财产。按照最高院关于适用《中华人民共和国民法典》婚姻家庭编的解释(一)第29条，当事人结婚后，父母为双方购置房屋出资的，依照约定处理，没有约定或约定不明确的，按照民法典规定。本案中，赠予人许环云已经去世，当然不能到庭明示房屋是赠与上诉人林以环。但是从许环云账户转款明示行为结合林以环在离婚时对该套房产没有提起分割，以及后期林以环偿还按揭款的行为，足以推定许环云仅是对上诉人的赠与，是上诉人的个人财产。作为审判人员应该严格按照证据规则做出评判，而不能没有书面约定就武断认定为夫妻共同财产。涉案房产按揭款的偿还问题，因上诉人在受赠房产时与闫怀雷系夫妻关系，故贷款时闫怀雷才以共同借款人的身份签字，但所有出资均是许环云，一审法院却错误地认定按揭款实际由谁偿还，如何偿还不影响涉案房产的权属、份额认定，本案中上诉人偿还按揭款行为是双方离婚后，上诉人林以环以其个人财产偿还，偿还贷款的部分当然属于林以环个人财产，不能作为闫怀雷的财产予以执行。二、原审程序违法。一审中被上诉人申请调取证据，法院不但没有交给申请方举证，而且代替申请方自行举证并说明待证事实以及证明目的。根据法律规定：法院根据当事人申请调查采集的证据，审判人员应在法庭上进行说明，这里的说明指的是在法庭上宣读、出示、展现证据，但不应该对证据的实质内容进行解释和说明，更不能进行确认。而本案中的庭审笔录：经过钱克宝的申请，法庭依法对许环云的2009年到2020年12月4日银行账户进账19万元来源向相关银行进行查询，该款系闫怀雷在中国农业银行太原市新南支行转账至许环云账户，并于第二日由林以环办理支付购房款。这明显是法院代替被上诉人(申请方)进行举证，违背民事诉讼法的证据规定，程序违法。上诉人闫怀雷上诉称，请求：1、撤销一审判决，将该案发还重审或依法改判。一、该案一审主审法官曾是上诉人与被上诉人原债权债务纠纷一案的主审法官，在本案审理过程中存在严重程序违法的情况。1、本案第一次开庭审理上诉人的代理人书面提出该案不具备开庭条件，但一审承办法官坚持将开庭地点由浑源县人民法院改在浑源县看守所进行。争议双方对当时庭审时当事人的陈述仍有争议且无法合理解决。2、在第二次开庭时，主审法官却宣布变更合议庭成员，原合议庭审判长退出本案审理，上诉人的代理人对此次合议庭变更保留意见并认为该变更不符合法律规定。3、主审法官将应一方当事人申请向银行调取的流水按自己主观的想法进行梳理并有针对性的摘录部分流水往来总结成一个明细表之后，由法庭作为证据出示并要求争议各方当事人进行质证，其行为违反法律规定。二、该案事实认定不清，法律适用错误,庭审证据显示，2009年8月27日许环云开立了银行账户，2009年9月14日上诉人向该账户转款190000元。之后，该账户分别于2009年8月28日、2009年9月15日向江苏佳乐有限公司转款购房，房产分别登记在林以环和其女儿闫莹莹名下。许环云系上诉人岳母，是林以环的母亲和闫莹莹的外祖母，各当事人虽存在亲属关系但属于民法上不同的民事主体，且许环云已在本案形成诉讼前去世。一审法院仅据此上诉人与许环云存在银行转款就认定林以环名下的房产系上诉人与林以环共同共有明显错误。1、根据《物权法》第9条或《民法典物权编》第209条之规定，我国不动产实际登记制度。本案诉争房产系登记在一审原告林以环名下，且上诉人在本案诉讼形成前已经与一审原告林以环离婚，双方已经就财产进行了分割，在未有法律另有规定的除外情形，一审不应作出与物权登记不一致的判决。2、货币系特殊种类物，货币流通往往伴随不同的法律关系，货币在进入流通领域后就无法脱离其伴生的法律关系进行溯源。就本案而言，上诉人与林以环、许环云、闫莹莹均为独立的民事主体。上诉人给许环云打款，产生的是许环云与上诉人之间的法律关系；林以环为自己购房，许环云为女儿购房出资，其产生的是许环云与林以环的借贷关系或许环云与林以环的赠与关系。事实上，上诉人从来没有与林以环共同购买住房的任何合意，一审法院仅凭上诉人给许环云打款、许环云为女儿购房时转款就认定林以环买房时是上诉人对购房进行出资且所购房屋为其与林以环的共同共有财产，显然牵强附会。3、一审判决中以房款的实际出资人不是登记权利人为由认定要根据实际出资情况确定房屋的归属没有法律依据。该判决书中所引用的《物权法》、《民事诉讼法》、《民事诉讼法的解释》的所有条款均不支持其判决指引。即使按该判决书引用的《婚姻法》第17条、第39条之规定，本案无法认定登记在林以环名下的房产属于上诉人与林以环共有，一审判决直接对争诉物权做出确认，显然是越俎代庖，知法违法。4、本案证据显示购房资金的直接来源为许环云，而许环云在诉争案件之前已经去世，涉及许环云财产权益的认定问题应该通知许环云的权益继受人参加诉讼，一审法院在未通知许环云的权益继受人参加诉讼情况下就对许环云的财产权益做出不利于许环云本人的确认，其程序也同样存在明显违法。被上诉人钱克宝辩称，请求二审法院依法驳回上诉人林以环的上诉请求，维持原判决。一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确1、上诉人林以环称购房款是由其母亲许环云出资支付首付，按揭款由其个人偿还，许环云的转款是对林以环的赠与的理由不能成立。被上诉人钱克宝认为：涉案的购房款首付并非许环云支付，实际许环云的银行卡实际是由林以环控制和使用，林以环及闫怀雷之所以这么做目的是因为为了恶意逃避债务，逃避法院执行。2、涉案的房屋不是林以环的个人财产，而系林以环与闫怀雷的夫妻共同财产。涉案房屋系闫怀雷与林以环婚姻存续期间共同购买，该房屋根据我国婚姻法第十七条之规定应属夫妻共同财产，林以环声称涉案房屋系其个人出资购买，并不是夫妻共同财产的理由不能成立。3、上诉人林以环引用《最高法院关于适用民法典婚姻家庭编解释一》第29条的规定并不适用于本案。在本案中，林以环称许环云赠与没有事实依据，且没有确实充分的证据予以证明，这与许环云是否去世无关。从许环云账户转款以及在离婚时没有分割，以及林以环偿还按揭贷款的行为来看，并不能推定许环云仅是对林以环的赠与。况且在庭审中，林以环回答法庭询问称其母亲许环云是一名农村老太太，没有职业、没有收入，许环云哪里来的巨款给林以环支付购房款。其次，许环云另有儿子、女儿、孙子、孙女，许环云没有给自己儿孙购买房屋，却给作为出嫁女儿的林以环出资购房，于情于理皆不合。4、涉案的房屋的林以环与闫怀雷离婚没有进行分割，房屋办理按揭贷款时也是闫怀雷与林以环以夫妻名义进行。林以环偿还按揭贷款的行为不影响房屋权属及份额的认定。二、一审法院审判程序合法1、关于上诉人林以环提出答辩人申请调取证据，法院没有交给申请方举证，代替上诉人举证问题。被上诉人钱克宝认为：答辩人虽申请调取证据，但一审法院开庭前未向双方当事人出示，在庭审中由法庭出示，法庭并未对证据的实质内容进行解释和说明，而且双方当事人均充分发表了质证意见，该程序并不违反法律规定。2、被上诉人钱克宝申请，法庭依法对许环云2009年至2020年12月4日银行账户19万元来源向银行查询，该款系闫怀雷由中国农业银行太原市新南支行转账至许环云账户，并于第二日由林以环办理支付购房款。一审法院并没有代替答辩人举证，只是引导双方当事人质证，并不违反法律规定。针对上诉人闫怀雷的上诉，被上诉人钱克宝认为：一、闫怀雷所称本案的承办法官，对被上诉人钱克宝进行偏袒，致使案件存在严重程序违法的上诉理由不能成立。1、本案一审法官曾是原债权转让纠纷一案的承办法官是事实，被上诉人钱克宝与闫莹莹、闫鑫、闫怀雷的三个执行异议案件原由一审法院民一庭副庭长承办，因其在案件承办过程中生孩子，无法继续审理案件，故该案由民一庭交由另一副庭长承办。因案件审理期限超期，闫怀雷又因为其他刑事案件被羁押，为充分保障闫怀雷的诉讼权利，故法庭决定前往浑源县看守所审理。其间闫怀雷的代理人多次阻挠法庭审理本案，其理由不能成立。关于上诉人闫怀雷称法官暗示陈益凯对回答的问题进行修正亦不符合事实。2、关于2020年9月10日第二次开庭时，因原审判长当日参加会议，原审判长退出本案审理，由副庭长担任审判长审理本案，钱克宝认为，合议庭成员不是一成不变的，因为工作需要以及客观原因变更合议庭成员并不违反法律规定。3、关于上诉人闫怀雷称主审法官将法院调取证据进行整理做成明细表违法以及偏袒和保护被上诉人问题，为提高庭审效率，引导双方当事人质证，主审法官只是针对将银行流水客观地制作了明细表，由双方当事人进行质证，上诉人闫怀雷的代理人也充分发表了质证意见，面对银行流水这一客观证据，实在无法寻找理由，只能无中生有妄称法官偏袒被上诉人。二、本案一审法院认定事实清楚，适用法律正确林以环的购房款是由林以环支付，并非其母亲许环云支付，涉案许环云的银行卡实际是由林以环控制和使用，林以环及闫怀雷这样做的目的是为了恶意逃避债务，逃避法院执行。林以环母亲许环云是一名农村老太太，没有职业、没有收入，许环云哪里来的巨额款项给其女儿、外孙女支付购房款。从法院已经查明的案件事实来看，2009年9月14日闫怀雷向许环云的银行账户转款，实际上许环云的银行卡为林以环所使用，否则不能解释在许环云去世之后，该银行卡还多次发生从取款机取款的交易行为。一审法院认定闫怀雷向许环云的银行账户转款实际是给付林以环支付购房款，从而认定林以环名下的房产系闫怀雷与林以环共同共有是完全正确的。1、不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明，一般情况下，登记权利人即推定为实际权利人，但有证据证明购房款实际出资人不是登记权利人时，亦要根据实际出资情况确定房屋的归属。尽管林以环提交了其与闫怀雷离婚民事调解书，2010年8月31日，林以环与闫怀雷经新沂市人民法院调解工作室调解离婚，但是，该离婚调解书中并未就夫妻共同财产的涉案房屋进行分割，涉案房屋仍属林以环与闫怀雷共同共有的财产，而并非林以环的个人财产，根据闫怀雷的实际出资情况以及共同办理按揭贷款的事实可以确定涉案房屋应为闫怀雷、林以环的夫妻共同财产。2、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十四条规定：“对被执行人与其他人共有的财产，人民法院可以查封、扣押、冻结，并及时通知共有人。……”根据上述规定，一审法院准予对涉案房屋50%变现份额执行完全是正确的。3、上诉人闫怀雷称给许环云打款产生的是其与许环云之间的法律关系；林以环为自己购房，许环云为其女儿购房出资，产生许环云与林以环的借贷关系或赠与关系。闫怀雷还称从来没有与林以环共同购买住房的合意，那么闫怀雷为何与林以环以夫妻名义共同办理按揭贷款，闫怀雷及林以环均在庭审中没有就上述主张提供任何确实、充分的证据予以证明自己的观点。4、本案的购房资金直接来源于闫怀雷，而并非是许环云，一审法院无需通知许环云的继承人参加诉讼。一审法院查明，陈益凯、闫怀雷因投资需要，多次向程增龙借款，截止2009年11月2日，借款数额累计至3480000元，陈益凯出具借据，并由闫怀雷签字担保。后程增龙于2015年8月24日将该债权转让给钱克宝。钱克宝于2016年1月13日就该债权转让合同纠纷诉至该院，该院于2016年6月17日作出了（2016）苏0381民初251号民事判决,“陈益凯应当偿还钱克宝借款3480000元及违约金,闫怀雷负连带责任,闫怀雷代为清偿后，有权向陈益凯追偿”。因陈益凯、闫怀雷未履行上述判决义务，钱克宝于2016年8月4日向该院申请强制执行【案号（2016）苏0381执2840号】。该案执行过程中，该院于2018年8月17日作出（2016）苏0381执2840号执行裁定：“查封闫怀雷与案外人林以环共有的登记在林以环名下位于新沂市新安街道××楼××单元××室房产。查封期限三年”。对此，林以环向该院提起执行异议，该院于2019年2月27日作出（2019）苏0381执异22号执行裁定书，以涉案房产系闫怀雷、林以环夫妻关系存续期间购买，仍属于闫怀雷、林以环共有财产为由，驳回了林以环的异议请求。林以环遂于法定期限内提起了案外人执行异议之诉。另查明，涉案房产的《商品房买卖合同》系于2009年8月28日签订，购买人林以环。涉案房产的建筑面积86.01平方米，总价款309636元，首付69636元，剩余240000元由林以环、闫怀雷共同办理了涉案房产抵押按揭贷款。闫怀雷与林以环系于2010年8月31日通过一审法院调解离婚，该院制作的民事调解书【（2010）新民调初字第0188号】显示：双方自愿离婚；婚生女闫莹莹（1995年8月26日出生）、子闫鑫（1997年5月13日出生）由林以环抚养，闫怀雷给付子女抚养费每月4000元直至子女独立生活为止；闫怀雷所欠债务由闫怀雷负担。对涉案房产购房款的来源及支付情况，经钱克宝申请，一审法院依法向相关银行对林以环、许环云的银行账户进行了查询，相关银行账户显示：许环云在中国农业银行股份有限公司新沂市支行的账户62×××10系于2009年8月27日开户，开立账户时存入150000元现金。该150000元中的130000元于2009年8月28日由林以环办理转入江苏佳乐有限公司银行账户，其中69636元系用于支付涉案房产的首付款，60364元系支付另套登记在闫莹莹名下房产的定金。另上述许环云的银行账户在之后陆续仍有闫怀雷款项转账存入。一审法院认为，首先，涉案房产购买于林以环、闫怀雷婚姻关系存续期间，按照婚姻法夫妻共同财产的相关规定，涉案房产属于林以环、闫怀雷的夫妻共同财产。其次，闫怀雷、林以环经法院诉讼调解离婚时，仅涉及子女抚养及债权债务负担，并未涉及涉案房产的财产分割。第三，林以环主张涉案房产的首付款69636元系其母亲许环云对其个人的赠与，涉案房产应属于其个人财产，但该院认为，根据《婚姻法》的规定，遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产，为夫妻一方的财产。本案仅凭林以环从许环云的银行账户转账支付涉案房产购房首付款的事实，无法确定许环云存在对林以环个人财产赠与的意思表示，故林以环的该项主张不能成立。第四，涉案房产系由林以环、闫怀雷共同办理的银行抵押按揭贷款，说明涉案房产的按揭贷款系闫怀雷、林以环的共同债务，对离婚后涉案房产按揭贷款偿还的部分，属于闫怀雷、林以环内部债务负担的问题，对外应视为系闫怀雷、林以环共同偿还，故离婚后涉案房产的按揭贷款实际有谁偿还以及如何偿还，均不影响涉案房产的权属及份额的认定。综上，涉案房产购买于林以环、闫怀雷婚姻关系存续期间，双方离婚时涉案房产并未进行财产分割，涉案房产按揭贷款系双方共同债务且一直偿还。故涉案房产仍系闫怀雷、林以环的共有财产。该院酌定林以环享有50%的变现份额，该变现份额法院不得强制执行。另涉案房产系闫怀雷、林以环共同共有，而非林以环单独所有，故对林以环主张确认涉案房产归其所有该院不予支持。根据《中华人民共和国婚姻法》第十七条、第三十九条，《中华人民共和国物权法》第九十五条、第一百零三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条的规定，判决如下：一、不得执行位于新沂市新安街道××楼××单元××室房产50%的变现份额；二、驳回林以环的其他诉讼请求。本院二审期间查明的事实除与一审法院查明事实一致外。另查明：2009年12月21日，林以环向涉案许云环账户现金存款6万元。本院认为，一、涉案房产应否归林以环单独所有。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定》第二条规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释有规定，适用当时的法律、司法解释的规定，但是适用民法典的规定更有利于保护民事主体合法权益，更有利于维护社会和经济秩序，更有利于弘扬社会主义核心价值观的除外。本案为更有利于保护本案当事人的合法权益，维护社会和经济秩序，弘扬社会主义核心价值观，适用《中华人民共和国民法典》。根据《中华人民共和国民法典》第一千零六十二条规定，夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，为夫妻的共同财产，归夫妻共同所有：（一）工资、奖金、劳务报酬；（二）生产、经营、投资的收益；（三）知识产权的收益；（四）继承或者受赠的财产，但是本法第一千零六十三条第三项规定的除外；（五）其他应当归共同所有的财产。第一千零六十三条第三项规定下列财产为夫妻一方的个人财产：（三）遗嘱或者赠与合同中确定只归一方的财产；本案中，根据上述查明的事实，涉案房产系林以环自涉案许环云账户转款购买，该账户于2009年8月27日以许环云名义设立，该账户中既有闫怀雷的存款、也有许环云、林以环的存取款，虽以许环云名义设立，但许环云、林以环均可使用该账户，林以环自该账户办理转款购买涉案房产后，该账户在之后陆续仍有闫怀雷款项转账存入。因此，涉案房产的购房款虽从涉案账户中转账支付，并不能因此确定涉案房产即为许环云对林以环的赠与。涉案房产商品房买卖合同的签订人为林以环，且购买于林以环、闫怀雷婚姻关系存续期间，该房的不动产产权登记所有权人为林以环，其按揭贷款的借款人为林以环、闫怀雷，办理银行抵押按揭贷款时，抵押人亦为林以环、闫怀雷，林以环与闫怀雷双方调解离婚时也未对涉案房产予以分割，林以环没有足够证据可以证实涉案房产系许环云对其的单独赠与。因此涉案房屋属于林以环、闫怀雷共有。根据《中华人民共和国民法典》第三百零八条规定，共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有，或者约定不明确的，除共有人具有家庭关系等外，视为按份共有。本案中，涉案房产的不动产产权登记所有权人为林以环，但共有情况未作登记，双方调解离婚时，也仅涉及子女抚养及债权债务负担，并未对涉案房产的份额作出约定。因此，根据上述法律规定，涉案房产为林以环、闫怀雷共同共有，林以环不享有上述涉案房屋的全部权属，但一审法院在执行时应保护林以环享有的50%的变现份额。二、关于合议庭成员的变更和证据质证以及变更开庭地点问题。根据《最高人民法院关于人民法院合议庭工作的若干规定》第三条规定，合议庭组成人员确定后，除因回避或者其他特殊情况，不能继续参加案件审理的之外，不得在案件审理过程中更换。更换合议庭成员，应当报请院长或者庭长决定。合议庭成员的更换情况应当及时通知诉讼当事人。本案在案件审理过程中，一审法院因故变更审判人员，已由其庭长批准，并按规定通知了本案诉讼各方当事人，且各方当事人均表示“不申请”回避，没有违反上述法律规定。关于证据质证以及变更开庭地点。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十四条规定，当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，可以在举证期限届满前书面申请人民法院调查收集。第一百零三条规定，证据应当在法庭上出示，由当事人互相质证。未经当事人质证的证据，不得作为认定案件事实的根据。在案件审理过程中，一审法院根据诉讼当事人申请调查取证，并将所调查证据在开庭时予以质证，符合上述法律规定。至于闫怀雷所称开庭地点的变更等其它问题，不属本案审查范畴，本院不予理涉。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十七条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由林以环4300负担。闫怀雷已预交4300元予以退还。本判决为终审判决。审判长  王平华审判员  孙永军审判员  王 青二Ｏ二一年七月十五日书记员  王 炎