江苏省如皋市人民法院民 事 判 决 书（2021）苏0682民初1913号原告：上海壹研市场营销策划有限公司，住所地上海市奉贤区沿钱公路5599号20065室。法定代表人：王日升，执行董事。委托诉讼代理人：何梦真，上海九泽律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴亚兵，上海九泽律师事务所律师。被告：南通庆亚置业有限公司，住所地如皋市丁堰镇皋南社区龙潭小区23号。法定代表人：纪晓腾，总经理。被告：江阴市追昊国际贸易有限公司，住所地江阴市周庄镇倪宏路1号。法定代表人：纪晓腾，总经理。被告：王广东，男，1973年4月5日生，汉族，住山东省枣庄市台儿庄区。原告上海壹研市场营销策划有限公司（以下简称壹研公司）与被告南通庆亚置业有限公司（以下简称庆亚公司）、被告江阴市追昊国际贸易有限公司（以下简称追昊公司）、王广东商品房委托代理销售合同纠纷一案，本院立案后，依法先适用简易程序后转普通程序，公开开庭进行了审理。原告壹研公司法定代表人王日升及委托诉讼代理人何梦真、吴亚兵，被告庆亚公司及追昊公司的法定代表人纪晓腾到庭参加诉讼。被告王广东经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告壹研公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告庆亚公司退还原告剩余保证金100万元；2.判令被告庆亚公司支付逾期退还保证金的违约金暂计183000元（以100万元为本金，按日3‰标准，从2020年12月3日计算至实际支付之日止）；3.判令被告庆亚公司支付原告佣金400305元；4.判令被告庆亚公司支付逾期支付佣金的利息损失暂计25219.22元（以400305元为本金，按日3‰标准，从2021年1月12日计算至实际支付之日止）；5.判令被告庆亚公司赔偿原告维权损失，暂计101200元（律师费10万元、担保费1200元，以实际产生为准）；6.判令被告追昊公司对上述第1-5项承担连带责任；7.判令被告王广东对上述1-2项承担连带清偿责任；8.判令三被告承担本案诉讼费、保全费。诉讼过程中，原告撤回要求被告承担违约金及逾期利息的诉讼请求。事实和理由：2020年6月8日，原、被告双方签订《玉兰雅居（住宅用房）代理销售合同》（以下简称合同），约定：原告就被告开发的位于如皋市“玉兰雅居”项目中一期住宅房源提供代理销售服务事宜；包销底价为5100元/平方米，实际售价超出部分作为原告销售佣金；代理销售保证金总额为300万元，保证金退还条件为：被告一于原告完成各阶段考核目标起3日内分批退还、销售考核指标认定标准为实际签约并首付款到账的套数：一方为维权产生费用由违约方承担；合作期限为2020年6月8日至2021年1月31日。2020年6月20日，双方签订《补充协议》，对保证金条款、佣金条款、发票开具、销售权保留、备案价格调整及税费负担五个方面进行了补充约定。合同签订后，原告通过银行卡将300万元转账至被告庆亚公司指定账户，即展开推广销售工作。2020年11月30日，原告销售量达到137套。根据合同可知，考核基数即实际可销售套数为161套（176套-15套）；原告销售额达到137套时，其销售量符合第二阶段考核目标（161套*85%=136.85套），相关保证金退还条件已成就。即被告庆亚公司应当在2020年12月3日前退还原告300万元保证金（含第一阶段考核已退还200万元）。但被告仅在2020年12月退还了200万元保证金，剩余100万元保证金拖延至今，原告多次催讨未果。双方合作期间，原告共销售推介出142套房屋，其中五套房屋（7号105室、503室、10号104室、11号403室、13号203室）佣金未予支付，经双方确认，未支付佣金数额共计400305元。同时，对于诉讼中庆亚公司提出退房的三户，同意扣减相应的佣金。被告庆亚公司是一人有限责任公司，被告追昊公司是其唯一股东，依据公司法相关规定，被告追昊公司应对被告庆亚公司承担连带责任。被告王广东出具《担保书》，自愿为被告庆亚公司与原告的合同关系中保证金内容承担连带担保责任。故原告请求被告追昊公司、被告王广东依法承担相应的连带责任。被告庆亚公司辩称，原告的诉讼请求没有事实根据，依法应予以驳回。一、原告没有完成《代理销售合同》约定的代理目标，依法应承担违约责任。1、原告迄今为止未销售一套房子，未能开具一张合法有效的发票，属重大违约事项，其所述事实和理由根本不能成立。原告违法经营，早已被上海税务机关吊销了开票资格，但原告金蝉脱壳逃至如皋仍进行违法经营，因此应承担违约责任，庆亚公司依法依合同，有权不予退还保证金。2、原告违背合同约定逾期支付保证金，合同第五条约定，原告应于合同签署后12日内将300万元保证金全额支付，即2020年6月20日前必须支付，但原告拖延至6月20日仅支付50万元，属于违约。3、原告在如皋没有取得房屋销售备案资质和资格，属违法经营。合同第八条关于违约责任第5项明确约定“乙方应具备在楼盘当地进行房地产经纪的资质，并经当地管理部门备案确认”。原告在多次的口头和书面承诺中也屡屡承诺其已在如皋市房地产行政管理部门备案登记，但其无法出示备案证书。答辩人多次到房管局查询，都没有查到原告的任何备案登记。二、鉴于原告没有营销资质，不能开具发票，我公司分别与其他两家公司签订履行了《代理销售合同》。根据合同相对性原则，本案原告没有履约，其行为构成违约，无权请求返还保证金。答辩人与其他两家公司签署的销售代理协议，构成其他独立的民事法律关系，原告张冠李戴，故意混淆法律主体，是荒谬的。三、原告的法定代表人王日升，假借我公司名义进行诈骗，给我公司造成重大社会不良影响和损失，贵院另案审理。综上，原告没有履行合同义务，没有营销资格，不能开具销售发票，其行为构成严重违约，请求依法驳回其诉讼请求。被告追昊公司辩称，追昊公司作为庆亚公司的股东，股权系受让取得，庆亚公司具有独立法人资格，其全部资金到位，经营资本充足，拥有的货币资金和土地资源价值达亿元以上，追昊公司作为股东，仅以出资额为限承担有限责任。原告要求追昊公司对庆亚公司的债务承担连带责任，无事实和法律依据，请求驳回原告的诉讼请求。被告王广东未作答辩，在回复法庭询问时认可出具担保书的事实，提出其原系庆亚公司隐名股东，现已退出，未在案涉项目获得利润，不应承担责任，但未提供任何证据。原告壹研公司为证明自己的主张，提供如下证据：证据一、《玉兰雅居（住宅用房）代理销售合同》、补充协议，证明壹研公司为庆亚公司代理销售玉兰雅居住宅用房，包销底价5000元/平方米，实际售价超出部分作为佣金，包销保证金300万元，在完成各考核阶段的考核指标后分批次退还保证金；证据二、收据四张，证明壹研公司向庆亚公司交付300万元保证金，庆亚公司已退还200万元；证据三、商品房网上备案系统截图，证明双方合作期间，壹研公司代理销售142套房屋，截止2020年11月30日，壹研公司代理销售量达到137户，符合第二阶段考核目标，庆亚公司应当退还含第一阶段在内的保证金300万元；证据四、《商品房买卖合同》、《玉兰雅居（一期）电梯洋房签约审批单》各五份，证明壹研代理销售的该五户房屋，已完成首付款、网签备案，庆亚公司应支付佣金；证据五、发票五张、壹研公司王玉慧与庆亚公司陈莉的微信聊天记录及通话录音，证明证据四中五套房屋的佣金发票已经开具，经双方财务对账，庆亚公司结欠佣金400305元；证据六、律师函、快递面单、物流信息截图，证明2020年12月4日壹研公司向庆亚公司催讨保证金；证据七、担保书，证明被告王广东自愿为庆亚公司退还保证金条款承担连带责任；证据八、法律服务合同、转账记录、律师费发票、保单、发票，证明庆亚公司支付律师费10万元、保全保险费1200元；证据九、工商登记信息查询表，证明庆亚公司系一人有限责任公司，追昊公司为唯一股东，应对庆亚公司承担连带责任；证据十、授权委托书，证明庆亚公司委托壹研公司独家代理涉案玉兰雅居销售推广工作；证据十一、承诺函、协议书，证明经与庆亚公司确认，壹研公司委托胜得公司开具销售发票；证据十二、银行流水，证明庆亚公司退还了200万元保证金；证据十三、调解笔录，证明壹研公司要求庆亚公司退还保证金解付佣金时，庆亚公司认可壹研公司进行了销售工作，并未提出主体问题，以其他理由拒绝退还保证金和支付佣金。证据十四、胜得公司法定代表人晋树才的证人证言，证明胜得公司虽然与庆亚公司签订合同，但没有履行合同义务，由壹研公司完成合同义务；证据十五，壹研公司法定代表人王日升与庆亚公司法定代表人纪晓腾的微信聊天记录，证明双方合同关系、云房宝事务所和胜得公司走账是原、被告协商的结果，庆亚公司对于保证金退还及结付佣金认可却不支付；证据十六，壹研公司王玉慧与庆亚公司朱春燕微信聊天记录及附件，证明庆亚公司与云房宝公司、胜得公司系2020年8月4日为开票走账而签订了房屋代理销售合同，庆亚公司结欠壹研公司100万元保证金与400305元佣金的事实，以及壹研公司代理销售的137套房屋的应提佣金、结算和冲抵的情况；证据十七、庆亚公司向壹研公司转让370余万元统计表、银行电子回单、收据、签约审批单、庆亚公司向云房宝事务所转账统计表、发票、银行电子回单，云房宝事务所《情况说明》、云房宝事务所营业执照副本、法定代表人身份证，证明云房宝事务所与壹研签订合同未实际履行，仅代壹研公司走账开票3766332元；证据十八，壹研公司工作照、打卡记录、工资发放记录，证明原被告存在代理销售合同关系，壹研公司的员工完成了销售工作。对于原告壹研公司的证据，被告庆亚公司、追昊公司质证如下：对证据一真实性无异议，但不认可原告的证明目的，认为壹研公司未实际履行合同；对证据二中2020年6月23日的收据真实性认可，对其余收据真实性不予认可；对证据三真实性不持异议，但认为系云房宝事务所与胜得公司所销售代理的结果，与壹研公司无关；对证据四真实性不持异议，但与壹研公司无关；对证据五，聊天记录和录音不能证明原告主张（亦未回复法庭微信聊天核实情况）；对证据六，真实性不持异议，但壹研公司后撤回了该函，并向庆亚公司出具了2020年12月11日书面承诺，且出具主体为壹研公司和胜得公司；对证据七，不清楚担保书的形成和内容，没有合同约定；对证据八，真实性不持异议，认为原告滥用诉权，该费用由其自行承担。对证据九、十、十一，真实性不持异议，证明目的不认可；对证据十二，认为200万元不是退还保证金，而是借给壹研公司的借款；对证据十三，真实性认可，但没有达成共识，不认可壹研公司证明目的；对证据十四，对原告证明目的不予认可，但对与胜得公司签订合同的事实认可，认为壹研公司主体不适格；证据十五，王日升与纪晓腾的微信聊天记录真实性认可，证明目的不认可；证据十六，真实性无法与当事人核实，不认可证明目的；对证据十七，收据真实性不予认可，认可转账事实，但认为是庆亚公司给壹研公司的借款，并非支付的佣金，签约审批单认为与壹研公司无关，对清单载明的34户由壹研公司实际代理销售认可，但证明目的不认可，对云房宝事务所发票及《情况说明》证明目的均不予认可，对云房宝事务所营业执照、身份证真实性无异议，证明目的不认可；证据十八，没有劳动合同和社保证明，真实性无法确认，证明目的不认可。被告庆亚公司为证明自己的主张，提供证据如下：证据一、庆亚公司分别与云房宝事务所、胜得公司签订的《玉兰雅居（住宅用房）代理销售合同》，证明庆亚公司的房屋实际由云房宝事务所和胜得公司代理销售，与壹研公司的合同未实际履行；证据二、三户退房户的退房凭证，证明应扣减的佣金，黄劲松、郑引兰户为173628元、徐龙根户111915元、田彦彦、郭龙婧户100724元；证据三、如皋市翠湖天地工程协议书，证明壹研公司法定代表人造成庆亚公司损失；证据四、壹研公司2019年9月26日及10月9日向庆亚公司出具的承诺书，证明壹研公司骗取庆亚公司信任，造成庆亚公司损失，是引发双方纠纷的原因之一；证据五、购房户证人证言、情况说明、转账记录等，证明壹研公司、云房宝事务所、胜得公司在代理销售房屋过程中存在向购房户价外加价收取费用的现象，不应返还保证金。原告经质证认为，对证据一合同签订的真实性没有异议，但是合同是用于壹研公司走账开票，实际代理销售工作由壹研公司完成；对证据二，确认该三户退房，但应按照实际结算佣金扣减，黄劲松户佣金66108元、徐龙根胡86050元、田彦彦、郭龙婧户100724元；对证据三、四，系复印件，真实性难以确认，且与本案无关，不予认可；对证据五，购房户提出价外加价的各项材料真实性难以确认，对于证人证言，证人的消息来源于庆亚公司，真实性与关联性均不予认可，壹研公司未另行收取购房户任何款项。被告追昊公司、被告王广东未向法庭提供任何证据。本院结合双方庭审中的举证、质证，经认证认为，对双方所举且双方均确认真实性的证据，本院予以采信；对壹研公司举证的财务人员之间的微信聊天记录及附件、电话录音，虽庆亚公司不予认可，但该部分证据涉及的基本事实是庆亚公司应当且能够核实的基本情况，其未提供相关的证据予以否认，故本院予以采信；对于壹研公司提交的其他书面证据，庆亚公司不予认可，但未有相反证据反驳，且该部分证据与双方诉辩事实有一定关联性，本院作为认定事实的参考依据综合分析认定；对于庆亚公司提供的证据三系复印件，且与本案无关，本院不予采信；对于庆亚公司提供的价外加价的证据材料及证人证言，真实性予以采信，关联性待后综合分析。本院经审理认定事实如下：被告庆亚公司系如皋市“玉兰雅居”的开发商，被告追昊公司系庆亚公司100%持股的股东，两公司法定代表人均为纪晓腾。上海胜得市场营销策划有限公司（以下简称胜得公司）成立于2020年7月13日，法定代表人为晋树才。上海云房宝房地产经纪事务所（以下简称云房宝事务所）系成立于2020年4月27日的个人独资企业，法定代表人为王志中。2020年6月8日，被告庆亚公司作为甲方（委托方）与原告壹研公司作为乙方（受托方）签订《玉兰雅居（住宅用房）代理销售合同》一份。第一条委托内容载明“由甲方授权乙方就开发的位于如皋市“玉兰雅居”项目中一期住宅部分进行销售，性质为独家总包，乙方有权对甲方委托销售本项目中受托部分住宅进行渠道分销，乙方应根据与甲方商定的包销底价进行销售去化。”第二条委托期限“自合同生效之日起至2020年12月31日止。考虑住宅办证等期限等客观事项需要，增加宽限期限一个月，即至2021年1月31日”。第三条销售标的房屋基本信息载明“1、玉兰雅居一期住宅预售许可证证编号：皋房预字（2020）第003号。2、项目位置：丁堰镇皋南村2、3、4组，南侧为334省道，西侧为环西（206县道）。3、项目备案名：《玉兰雅居》。4、已领取预售许可证的一期总住宅面积为29388.77平方米，共计176套住宅。”第四条销售方式“1、甲乙双方确认包销底价为5100元/平方米（毛坯价格），实际售价超出部分作为乙方销售佣金，以此由双方共同确认一份一房一价表，确保整体房源平均底价不低于5100元/平方米（实际价格以一房一价表中标注价格为准，一房一价表作为本合同补充附件）。2、经协商，甲方同意确认乙方指定其它合法电商平台对客户的团购认筹活动，双方同时给与相关配合工作。3、乙方保证客户与开发商成交的单套房源签约成交合同总价不低于一房一价表中价格。客户向开发商支付合同总价（包括但不限于自行支付、银行按揭方式支付等），其中按照一房一价表中价格部分为甲方应得销售房款收入，若单套房总价成交高于一房一价表中价格的，高出部分为乙方应得溢价佣金，甲方应于客户网签并将首付款（总房价30%或40%的比例）到账后当天支付给乙方，乙方须向甲方提供相应的正规发票。如因客户自身原因造成银行无法完成按揭贷款的，甲方已支付的溢价佣金应在后期需支付给乙方佣金中扣除等额佣金；如客户后期因非法定原因退房，乙方需退还该客户所涉的所有佣金（包括团购认筹金）。4、双方约定，房屋销售开始后，房屋溢价佣金由乙方正常开票，三个月内甲方承担房屋销售溢价产生的其余7.5%税费，三个月后如房屋备案价格有实际性上涨，则由乙方承担溢价所产生的相关税费。5、因甲方法定原因造成客户退房的，乙方已收取的佣金无需退还。退房法定原因包括：①逾期交房3个月的；②房屋存在质量瑕疵，并经国家法定机构检测重大安全问题或成为危房。6、双方约定正式销售时按毛坯交付标准。”第五条代理销售保证金“1、本次包销保证金总额为人民币300万元，乙方应在签署合同后12日内全额支付至甲方指定账户。2、甲方应于乙方完成各阶段考核目标起3日内分批退还应退保证金给乙方。3、甲方同意乙方将保证金支付到甲方指定账户，本保证金为履约保证金，如乙方无法完成本协议约定销售目标，则甲方有权不予退还。”第六条销售周期指标考核“1、第一阶段考核：项目正式开盘后三个月内完成乙方实际可销售套数30%的实际购买率，五个月内完成乙方实际可销售套数70%的实际购买率。2、当乙方完成第一阶段考核目标，即五个月内完成70%的实际购买率，甲方退还乙方200万销售保证金。3、第二阶段考核：截止2020年12月31日完成乙方实际可销售套数85%的实际购买率，甲方退还乙方300万保证金（含第一阶段考核已经退还部分）。4、指标认定标准：甲、乙双方就考核标准按照实际签约并首付款到账的套数为考核指标。”第七条代理成功标志“凡乙方客户与甲方签署购房合同后，一次性付款或分期付款的客户即视为乙方代理成功：按揭贷款的客户需签约并递交材料齐全，银行放款至监管账户后才视为乙方代理成功。客户履约跨越时间不得超过本合同委托销售期限日（如超出的，参照第二条宽限期限执行）。”第八条各方责任“（一）甲方责任1、甲方应保证自身受托独立销售该项目的合法性，并同意委托乙方独家包销该项目，是乙方获得合法有效的销售代理及渠道权。……3、甲方应当按照合同第四条第三款约定按时向乙方支付佣金。……10、甲方承诺，甲方取得预售许可证且符合实际开盘条件的时间不迟于2020年6月30日。（二）乙方责任1、组织实施本案住宅的推广销售工作，提供销售意见和建议。2、乙方有权根据底价和团购价认筹金或代理销售佣金之和设定销售指导价，按照政府规定的条件和标准，要求甲方调整备案价。……5、乙方应具备在楼盘当地进行房地产经纪的资质，并经当地管理部门备案确认。6、乙方在房屋销售过程中，必须合法合规，不得存在违法事项，不得在房屋备案价款外向购房者收取加价放款，如存在上述行为中任何一项，甲方有权责令限期整改，拒不改正的，甲方有权解除合同，终止委托事项。”第九条违约责任“本合同签订生效后，甲乙双方应履行合同规定的各项条款，不得擅自变更或解除合同，否则违约方应支付守约方销售保证金总额20%违约金，并承担因此造成的其他经济损失；2、本合同签订生效后，乙方应确保完成销售任务，如乙方未能在本合同约定期限内完成销售目标任务，或在销售期间节点考核中未完成考核目标，甲方责令乙方限期整改，逾期仍未能完成考核目标的，则甲方有权终止销售代理合同，解除委托事项。3、甲方应保证按合同约定向乙方支付佣金，甲方逾期向乙方支付佣金的，每逾期一日向乙方支付佣金数额3‰的利息损失。……”第十条合同的终止和变更“……2、经双方同意可签订变更或补充合同，其条款与本合同具有同等法律效力。……”第十三条争议的解决“……如协商不能解决，可向项目所在地法院提起诉讼，一方为维权而产生费用包括但不限于律师费、仲裁费、差旅费，为保全而产生第三方担保费及一切费用由违约方承担”。第十四条特别约定“1、乙方同意其中15套房源具有非排他性的同时销售权，销售条件及价格由甲方自行决定，但须在正式开盘后6个月办理预定和网签手续。具体房源由甲乙双方书面盖章签字确认为准。2、甲方自行销售房源不属于乙方业绩，也不纳入乙方考核基数。3、本次楼盘交房日期在销售合同中确定为2021年4月30日（实际交付日期争取提前至2021年春节前。）”2020年6月20日，被告庆亚公司作为甲方与原告壹研公司作为乙方签订《补充协议》，就双方2020年6月8日签订的《玉兰雅居（住宅用房）代理销售合同》达成补充协议。一、保证金条款“1、根据合同约定，乙方应于合同签订后12日内向甲方交付300万元保证金。截止2020年6月20日止，乙方仅交付50万元保证金，乙方保证于2020年6月23日18时前，向甲方交付剩余的250万元保证金。甲方负责开具收据。如乙方在2020年6月23日18时止不能付清250万元办证金，则甲方有权解除合同，解除乙方的代销资格。并由乙方赔偿甲方的全部损失。2、乙方完成各阶段考核目标后，甲方应在原合同规定期限内（即乙方完成各阶段考核目标后三日内）扣除前期欠款后分批退还保证金给乙方。并收回所开收据。3、甲方逾期向乙方退还保证金，每逾期一日向乙方支付应退未退保证金千分之三的违约金。”二、佣金条款“1、原合同约定的代理销售模式为底价包销，即乙方承诺的以每平方米5100元/平方米的每套单价保底销售，每套低于5100元/平方米部分由乙方向甲方补足差价部分；每套高于5100元/平方米部分全部归乙方所有，甲方不参与分成。2、鉴于乙方因疫情影响，及为推销本楼盘前期花费了较高的费用，资金周转困难，因此向甲方提出暂由甲方垫付前期售房款中应由乙方向分销商支付的佣金，若合同网签售价低于6000元/平方米，乙方可以6000元/平方米的合同网签价格向甲方预支佣金款项，并出具相应金额的预支佣金借条，甲方凭乙方出具的借条以转账或现金方式支付给乙方。若乙方每套售价高于6000元/平方米部分，在偿还甲方垫付佣金后，借条经甲方确认后，归还乙方。（单套清算总额为准）上述借款由乙方在后期的销售回款中，以高于6000元/平方米以上的部分予以偿还甲方。最长垫付时间不超过三个月。最迟偿付日期至乙方销售额达到85%的销售目标日止。此后发生的佣金差额全部由乙方承担。3、截止乙方销售额达到85%的销售目标日，对于乙方仍未能偿还的借款，甲方有权从乙方缴纳的300万元保证金中抵扣。”三、发票开具“1、乙方保证已取得如皋市政府房地产管理部门批准的市场准入资格，因其他问题暂不能出具发票，经双方协商同意，2020年7月15日之前，乙方可暂时开具发票欠条，并签字盖章确认，或由乙方在如皋或上海（如在上海注册须在如皋当地相关管理部门办理备案手续）注册成立具有正规资质的经济公司代为开具发票（双方须签署新的补充协议明确）。2、甲方凭佣金发票，向乙方以转账方式支付或借款垫付佣金。”四、销售权保留“根据原合同第十四条约定：甲方保留十五套住宅的销售权。现确定如下：11号楼、13号楼全部一楼共计八套；7号楼三单元106号（样板房）、302号；其余五套待定。对甲方已确定的10套房源，乙方不得再行销售。”五、备案价格调整及税费负担“1、甲乙双方约定同意2020年7月17日（自取得预售许可证期满六个月）向房管部门申请调整房屋备案价格。2、备案价格在6000元/平方米均价以内调整的，仍按原合同约定的差额税费负担执行；备案价格调高，高于均价6000元/平方米3%以上的差额税费由乙方承担。”六、本补充协议自双方法人代表签字盖章后生效，原合同其他条款不变。本协议作为原合同的补充，与原合同有同等的法律效力，本合同与原合同不一致的，以本协议为准。2020年6月27日，被告王广东于出具《担保书》一份，载明“本人王广东系南通庆亚置业有限公司隐名股东，享有公司收益权，并参与公司经营管理。就南通庆亚置业有限公司与上海壹研营销策划有限公司签订玉兰雅居的代理销售合同及补充协议内保证金条款，本人自愿对南通庆亚公司的行为承担连带担保责任。”在庆亚公司与壹研公司履行合同过程中，因涉及开票问题，庆亚公司与云房宝事务所签订落款时间为“2020年6月8日”的《玉兰雅居（住宅用房）代理销售合同》，甲方（委托方）仍为被告庆亚公司作为，乙方（受托方）改为云房宝事务所作为，合同其余内容原、被告签订的合同内容一致。对于该合同签订时间，壹研公司认为签订时间系2020年8月4日，庆亚公司认为系2020年6月20日至7月20日之间。后被告庆亚公司仍作为甲方（委托方），与胜得公司作为乙方（受托方），签订落款时间为2020年7月13日的《玉兰雅居（住宅用房）代理销售合同》，合同内容与原、被告签订的合同内容仍然一致。对于该合同签订时间，壹研公司认为签订时间系2020年8月4日，庆亚公司认为系2020年7月13日。以上三份《玉兰雅居（住宅用房）代理销售合同》，双方一致确认，仅壹研公司向庆亚公司交纳300万元保证金，云房宝事务所、胜得公司均未向庆亚公司交纳任何款项。2020年6月23日，庆亚公司向壹研公司出具收据，交款单位载明壹研公司，金额300万元，收款事由为玉兰雅居代理销售保证金，经办人系庆亚公司财务陈莉。2020年7月24日，壹研公司向庆亚公司出具《承诺函》，载明“上海胜得市场营销策划有限公司系我公司注册并实际控制的子公司，我公司保证对该公司的主体资格和开具票据的真实性负责，为有效衔接完成双方的《房屋销售代理合同》约定义务，我公司特委托胜得公司开具销售发票，并承诺尽快与贵公司签署新的或补充代理合同，并催使胜得公司于2020年8月5日之前到如皋市房管局办理市场准入审查，取得合法的营销资质，逾期将由我公司承担全部责任和后果”，该承诺函落款同时加盖了壹研公司与胜得公司的公章。在2020年7月24日当天，壹研公司与胜得公司签订《协议书》一份，甲方为壹研公司，乙方为胜得公司，载明“甲乙双方系关联公司。就甲方与南通庆亚置业有限公司于2020年6月8日签订的《玉兰雅居（住宅用房）代理销售合同》，甲方委托乙方在后续代理销售合作中代为开票，为保证开票与收款入账的一致性，甲方一并委托乙方代为收取相关款项。甲方确认相关的发票开具、款项收取均系甲方指示乙方完成，并承诺由此产生的一切法律风险由甲方承担。”审理过程中，云房宝事务所向本院出具《情况说明》，载明“上海云房宝房地产经纪事务所是上海壹研市场营销策划有限公司的关联公司，投资人王志中是上海壹研市场营销策划有限公司财务王玉慧的亲属，我司与南通庆亚置业有限公司无实质的合作关系。针对我司代为开票收款370多万元事实作出以下情况说明：2020年8月4日，壹研公司以我们公司的名义与庆亚公司签订《代理销售合同》用于开票走账，2020年10月份，庆亚公司分六笔将370多万元打入我司账户，我司于2020年8月份向庆亚公司开具1个点的普票。双方之间的代理销售合同从未实际履行，双方之间除了370多万元开票走账的往来，再无其他。”庭审中，庆亚公司认可该370多万元的房屋销售的工作量实际由壹研公司完成。胜得公司法定代表人晋树才作为证人到庭作证，表明其壹研公司销售人员身份，胜得公司是应壹研公司需要而于2020年7月13日注册成立，公司注册、投入资金及租赁住所地等事项均为壹研公司法定代表人王日升负责处理，系壹研公司的关联公司，与庆亚公司签订合同的目的是为了代替壹研公司向庆亚公司开具发票，并未实际履行合同，合同权利义务主体均为壹研公司。自2020年6月23日至2020年7月16日期间，庆亚公司向壹研公司转账3701295元，附言均为“销售佣金”、“佣金支付”“佣金”。该部分佣金对应的销售量为34套，双方一致认可该34套房屋销售工作均由壹研公司完成,后因壹研公司无法开具发票，通过云房宝事务所走账开票。云房宝事务所自于2020年8月1日至8月3日共开具发票60份，金额3701295元，于2020年8月9日开具发票1份，金额65037元，合计开具增值税发票61份，合计金额3766332元，均为经纪代理服务*中介服务费。壹研公司于2020年10月29日、30日两天内向庆亚公司退款3701295元，庆亚公司于2020年10月30日向云房宝公司转账6笔，前5笔合计3701295元，第六笔65037元，合计3766332元，均备注中介服务费。除云房宝事务所开具发票的34户，其余房屋的销售均由壹研公司以胜得公司名义与庆亚公司办理相关佣金结算等手续。截止2020年11月30日，玉兰雅居完成首付款支付的房屋数量达到137套。关于玉兰雅居代理销售佣金的计算及给付，壹研公司凭双方公司员工签署的《玉兰雅居（一期）电梯洋房签约审批单》，该审批单载明购买房屋的客户姓名，认购房号，建筑面积、认购单价，认购日期，房屋合同总价，一次性付款总额，并由置业顾问、客户、销售经理、现场财务签字，其中置业顾问、销售经理系代表壹研公司，现场财务系庆亚公司朱春燕或陈莉签字。签约审批单对应由壹研公司出具的收据，收据记载的交款单位为庆亚公司，收款事由为销售佣金并用括号备注购房户姓名，经办人为壹研公司财务人员王玉慧或王丽莎。2020年12月4日，壹研公司委托上海九泽律师事务所向庆亚公司发送《律师函》，提出已按照合同约定完成相应工作，要求庆亚公司退还保证金300万元，并支付逾期退还的违约金。2020年12月11日，壹研公司联合胜得公司向庆亚公司出具《承诺书》，载明“根据你我双方签署的《房屋销售代理合同》约定，我公司对“玉兰雅居”项目实行包销，我方交纳叁佰万保证金取得营销资格。现因银行贷款额度原因，合同约定的70%销售量及85%销售量目标已经实现，但贷款到账率没有达到要求，双方为此产生争议，我公司委托上海九泽律师事务所发出的《律师函》要求退还保证金。经双方友好协商，达成共识，我公司承诺如下：1、撤回律师函内容，不主张任何违约金损失的要求；2、保证提供尚存的93套户型销售图原件，保证其真实有效；3、保证提供郭芳《房屋销售合同》及保证书原件；4、现因佣金发票开票金额过高，我公司保证签署补充协议，以广告费用和推广咨询等方式开具发票，保证合法合规经营。”2020年12月11日、15日、16日，庆亚公司分别向壹研公司转账100万元、70万元、30万元，交易用途均载明退保证金，壹研公司以自己名义于2020年12月11日出具金额100万元的收据（No6250562），以胜得公司名义于2020年12月15日出具金额70万元的收据（No6250563），以壹研公司和胜得公司名义于2020年12月16日出具金额30万元的收据（No6250565），三份收据均载明交款单位为庆亚公司，收款方式转账，收款事由退保证金，经办人王丽莎。另查，对于已完成的销售任务中，有三户均因银行按揭贷款申请未能通过而完成退房，分别为郑引兰（即黄劲松户）、徐龙根、田彦彦（即郭龙婧户），均于2021年6月7日从庆亚公司退回首付款。其中郑引兰、黄劲松户（房号：9号楼501室），房屋成交价1050000元，首付款320000元，首付款2020年7月10日支付，壹研公司先行提取佣金173628元，应提佣金66108元，后经结算差额107520元，抵算了其他户佣金。徐龙根户（7号楼101室），房屋成交价720235元，首付款290235元，壹研公司先行提取佣金111915元，应提取佣金86050元，后经结算差额25865元抵算了其他户佣金。该户销售佣金单申请金额111915元，时间2020年7月20日，收据时间为2020年7月24日，金额111915元，胜得公司盖章，王玉慧经办，庆亚公司于2020年7月25日向胜得公司账户转账该款。田彦彦、郭龙婧户（9号楼201室），房屋成交价734909元，首付款224909元，提取佣金与应提取佣金金额均为100724元。该户销售佣金单申请金额100724元，时间2020年8月6日，收据时间为2020年8月6日，交款单位庆亚公司、金额100724元，胜得公司盖章，王玉慧经办，该户的佣金发票有两份，金额分别为100000元、724元，开具日期均为2020年8月4日。2021年1月双方财务人员经对账结算，庆亚公司结欠佣金400305元。庭审中，双方一致认可，在合同履行过程中，陈莉、朱春燕系庆亚公司财务人员，王玉慧、王丽莎系壹研公司财务人员。庆亚公司确认壹研公司、云房宝事务所、胜得公司共计代理销售房屋142套，扣除三套退房，实际销售139套。2021年1月30日，如皋市调解委员会组织原、被告就案涉合同发生的纠纷进行调解，甲方为壹研公司法定代表人王日升，乙方为庆亚公司法定代表人纪晓腾。甲方要求乙方退还剩余保证金100万元，结算剩余佣金400305元。乙方认为因到账率没有达到目标要求，未提供正规发票和资质证书，涉嫌偷税漏税等原因暂缓退还保证金及结算佣金，调解过程中，因乙方提出要求将400305元交由政府监管，甲方不同意，调解未果。还查明，案涉玉兰雅居购房户中，多人表示在购房过程中，另行向壹研公司销售人员的个人微信及支付宝账户转账，该费用未包含在房款中，且未开具任何票据。庆亚公司认为该款系壹研公司销售过程中价外加价，壹研公司认为该公司未收取过这些费用，亦未出具任何票据，不认可存在价外加价的情况。本院认为，本案争议焦点为：1、庆亚公司关于玉兰雅居代理销售合同的合同相对方是否为壹研公司；2、庆亚公司是否应当向壹研公司返还保证金100万元；3、庆亚公司是否应当向壹研公司支付佣金及佣金的数额；4、庆亚公司是否应当承担壹研公司的律师代理费及保全保险费101200元；5、追昊公司是否应当对庆亚公司各项给付义务承担连带责任；6、王广东是否应当对庆亚公司退还保证金承担连带责任。关于争议焦点1，本院认为案涉玉兰雅居代理销售合同的主体为委托方庆亚公司，受托方壹研公司。理由为：首先，虽然云房宝事务所、胜得公司与庆亚公司也签订了合同，但合同内容与原、被告的合同内容完全一致，云房宝事务所与胜得公司均确认未与庆亚公司实际履行合同义务，签订合同仅用于代壹研公司走账开票，未实际参与任何代理销售的业务。其次，原、被告不仅签订了代理销售合同，履行过程中还签订了补充协议，进一步明确双方的权利义务，且壹研公司按照补充协议约定，向庆亚公司补足了300万元保证金，云房宝事务所、胜得公司并未向庆亚公司支付任何款项。后，庆亚公司已将其中200万元保证金退还至壹研公司账户。第三，被告一方面认为壹研公司、云房宝事务所、胜得公司为关联公司，一方面又不认可三个公司确认由壹研公司代理销售的意见。第四，庆亚公司将前期370余万元的销售佣金已经打入壹研公司账户，因壹研公司委托云房宝事务所开票，故壹研公司将该款退回庆亚公司账户，庆亚公司又将该款打入云房宝事务所账户，且知晓该部分佣金的房屋销售工作量实际由壹研公司完成，仅以壹研公司已将权利转让给云房宝事务所为由，拒绝认可系由壹研公司完成的销售工作。第五、在合同履行过程中，胜得公司以壹研公司员工晋树才的名义设立，并无独立的职员，在出具给庆亚公司的票据中，经常出现壹研公司与胜得公司印章混同的现象。第六、在双方发生纠纷后，调解委员会在诉讼前组织双方调解时，对于壹研公司主张的退还保证金、给付佣金的要求，庆亚公司拒绝支付的理由并未提及合同主体问题。关于争议焦点2，庆亚公司应当返还壹研公司保证金100万元。根据双方的代理销售合同及补充协议约定，保证金的退还条件为完成各阶段考核目标起3日内分批次退还，截止2020年12月31日完成乙方实际可销售套数85%的实际购买率，退还包括前期考核阶段的所有保证金300万元，指标认定标准为实际签约并首付款到账的套数。案涉玉兰雅居项目共176套住宅，扣减庆亚公司保留的15套，壹研公司应销售总量为161套，根据双方结账的清单，截止2020年11月30日，壹研公司已完成销售量为137户，达到85%的比例，庆亚公司应当返还壹研公司保证金。对于庆亚公司抗辩总销售任务应当是166套而非161套的说法，本院认为，根据双方代理销售合同及补充协议的明确约定，庆亚公司保留十五套住宅的销售权，且对于其中10套房屋的房号进行了明确，余5套未进行明确，庆亚公司认为没有明确具体房号便视为没有保留销售权的说法与合同约定不符，本院不予采纳。对于庆亚公司抗辩壹研公司代理销售过程中，不具备营销资质，且存在价外加价，因此拒绝退还保证金的说法，本院亦不予采纳。根据双方合同约定，只有壹研公司未能完成约定销售目标，庆亚公司才有权不予退还保证金，对价外加价的后果约定为“乙方在房屋销售过程中，必须合法合规，不得存在违法事项，不得在房屋备案价款外向购房者收取加价放款，如存在上述行为中任何一项，甲方有权责令限期整改，拒不改正的，甲方有权解除合同，终止委托事项。”保证金的退还与否，与价外加价没有关联。如壹研公司在代理销售过程中存在价外加价的情况，相关权利人可以凭相关证据，依法主张相关权利，本案中不予理涉。对于庆亚公司提出营销资质的问题，双方庭审中一致确认，就壹研公司有无进行代理销售资质的备案，双方均在相关部门得到肯定的答复，且就退还保证金的合同条款中也不包含是否具备资质，以此拒退保证金的抗辩不能成立。关于争议焦点3，庆亚公司尚应给付壹研公司佣金147423元。理由为：首先，2021年初，双方的财务人员通过微信、电话等方式对账、结算，经确认，庆亚公司尚有五套房屋未结算佣金，扣减庆亚公司已过付部分，尚欠壹研公司佣金400305元。庆亚公司虽然对两方财务人员对账的事实予以否认，但是在法庭多次要求与经办财务人员核实电话、微信等事实时，均未能有效回复法庭，且对于法庭要求提交已经销售房屋及佣金支付的清单时，以合同对象不是壹研公司为由而拒绝提供，故可以财务结算的数据确认。其次，双方在丁堰调解委员会调解时，对于壹研公司要求支付佣金400305元的要求，庆亚公司对于数额并未否认，而是提出要求该费用暂存政府账户，该行为也印证了双方财务已经进行了结算的事实。第三，对于扣减三户退房的佣金，应按照实际结算佣金扣减。庆亚公司要求按照预提佣金数额扣减，不符合双方合同约定。根据补充协议第二条佣金条款第1、2条，佣金结算为底价包销，底价为5100元/平方米计算，实际成交价超过部分计算佣金，不足部分由壹研公司补足给庆亚公司。在合同履行前期为预付佣金，统一以6000元/平方米的售价标准减去5100元/平方米，即900元/平方米计算佣金，最终结算，以实际成交价计算佣金，多退少补。退房的三户中，郑引兰、黄劲松户（9#501），建筑面积192.92平方米，房屋实际成交价1050000元，预提佣金173628元（900元/平方米*192.92平方米），应提佣金为66108元（1050000元-5100元/平方米*192.92平方米）；徐龙根户（7#101），建筑面积124.35平方米，房屋实际成交价720235元，预提佣金111915元（900元/平方米*124.35平方米），应提佣金为86050元（720235元-5100元/平方米*124.35平方米）；田彦彦、郭龙婧户（9#201），建筑面积124.35平方米，房屋实际成交价734909元，该户未预提佣金，应提佣金为100724元（734909元-5100元/平方米*124.35平方米）；上述三户退房，应退还佣金合计为252882元（66108元+86050元+100724元）。故，庆亚公司目前尚欠壹研公司佣金为147423元（400305元-252882元）。关于争议焦点4，庆亚公司应当支付壹研公司的律师代理费及保全保险费。根据双方合同约定第十三条约定，双方发生纠纷协商不成向法院诉讼时，一方为维权而产生费用包括但不限于律师费、仲裁费、差旅费，为保全而产生第三方担保费均由违约方承担，本案中，庆亚公司未按照合同约定及时退还保证金，支付佣金，壹研公司因此产生的律师费及因保全而发生的保全保险费，应由庆亚公司承担。对于原告主张律师费10万元及保全保险费1200元的数额，本院认为，因原告主张的佣金中确实要扣除三户退房的佣金，故本院酌情认定，由庆亚公司承担壹研公司损失的律师费8万元及保全保险费960元。关于争议焦点5，追昊公司应当对壹研公司返还保证金、支付佣金的给付义务承担连带责任。根据法律规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。追昊公司抗辩其通过股权受让获得100%持股比例，两个公司系独立的法人，未提供任何证据证明两公司财务相互独立，故对其抗辩不予采纳。关于争议焦点6，王广东应当对壹研公司返还保证金承担连带责任。王广东出具了担保书，担保书中明确表示愿意对保证金承担连带责任，且根据王广东的自认，其原系庆亚公司隐名股东，当时为了推进项目才做出担保，故其应当承担相应的担保责任。对于庆亚公司与王广东提出的，庆亚公司对王广东的担保不知情，本院认为无论庆亚公司是否知情，都不影响王广东提供担保的效力。综上，本院认为，壹研公司与庆亚公司之间的商品房委托代理销售合同合法有效，双方应按约履行各自的权利义务。壹研公司已经按照合同约定完成了相应的销售工作，庆亚公司应当及时退还保证金100万元并结付佣金147423元，因庆亚公司未及时履行合同义务，造成本案诉讼，亦应当承担壹研公司的律师代理费和保全保险费，追昊公司、王广东亦依法应承担相应的连带责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第三百九十六条、第四百零五条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，判决如下：一、被告南通庆亚置业有限公司于本判决生效后十日内退还原告上海壹研市场营销策划有限公司保证金100万元。二、被告南通庆亚置业有限公司于本判决生效后十日内支付原告上海壹研市场营销策划有限公司佣金147423元。三、被告南通庆亚置业有限公司于本判决生效后十日内支付原告上海壹研市场营销策划有限公司律师代理费80000元。四、被告南通庆亚置业有限公司于本判决生效后十日内支付原告上海壹研市场营销策划有限公司保全保险费960元。五、被告江阴市追昊国际贸易有限公司对被告南通庆亚置业有限公司上述第一、二、三、四项给付义务承担连带偿还责任。六、被告王广东对被告南通庆亚置业有限公司上述第一项给付义务承担连带偿还责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。七、驳回原告上海壹研市场营销策划有限公司的其他诉讼请求。案件受理费20190元、保全费5000元，合计25190元，由原告上海壹研市场营销策划有限公司负担5038元，由被告南通庆亚置业有限公司、江阴市追昊国际贸易有限公司、王广东负担20152元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费20190元（户名：江苏省南通市中级人民法院；开户行：中国银行南通市濠南路支行；原告上海壹研市场营销策划有限公司交费帐号：62×××35，被告南通庆亚置业有限公司交费账号：62×××50，被告江阴市追昊国际贸易有限公司交费帐号：62×××43，被告王广东交费账号：62×××68）。审 判 长  顾梅红人民陪审员  李**人民陪审员  周兴林二〇二一年七月二十八日法官 助理  刘雅娟书 记 员  丁晓亮