山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁民终960号上诉人(原审被告)：沈阳巧乐美食品有限公司，住所地辽宁省沈阳市苏家屯区迎春北街103号。法定代表人：王炎太，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：温鸿恺，男，该公司员工。被上诉人(原审原告)：奥飞娱乐股份有限公司，住所地广东省汕头市澄海区文冠路中段奥迪工业园。法定代表人：蔡东青，董事长。委托诉讼代理人：陶雨生，山东知圣律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：无锡巧力美食品科技有限公司，住所地江苏省无锡市锡山区鹅湖镇鹅湖路87号。法定代表人：王义友，执行董事。委托诉讼代理人：王彬，江苏吴韵律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：济南甜美食客食品有限公司，住所地山东省济南市天桥区东工商河路12号凤凰山商业街B区7号楼5号门头房。法定代表人：谷昱，总经理。上诉人沈阳巧乐美食品有限公司（以下简称巧乐美公司）因与被上诉人奥飞娱乐股份有限公司（以下简称奥飞公司）、无锡巧力美食品科技有限公司（以下简称巧力美公司）、济南甜美食客食品有限公司（以下简称甜美食客公司）侵害著作权纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院(2020)鲁01民初3257号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。巧乐美公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回奥飞公司全部诉讼请求或发回重审；2.由奥飞公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：1.一审判决被诉侵权产品使用的卡通形象与涉案美术作品构成实质性相似，缺乏事实基础。涉案美术作品的原型借鉴于国外飞机，不具有独创性，且被诉侵权产品使用的卡通形象与涉案美术作品有明显差别，并不相似，巧乐美公司不构成侵权。2.巧乐美公司在山东省枣庄市中级人民法院(2020)鲁04民初57号案件中，就《超级飞侠》系列美术作品著作权的侵权行为，向奥飞公司支付了4万元和解费用，该案和解时已经充分考虑了巧乐美公司的侵权责任，现奥飞公司又就本案提出高额的索赔诉讼，违反诚实信用原则。3.巧乐美公司为注册资本50万元的小型企业，地处辽宁省沈阳市郊区，近年来经营艰难，一审法院酌定赔偿金额时未对此因素进行充分考量，请求二审法院对裁判金额作出合理调整。奥飞公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判赔数额不高，请求驳回上诉，维持原判。巧力美公司辩称，被诉侵权产品不侵权，巧乐美公司与奥飞公司之间就侵权行为已经进行过和解，应当驳回奥飞公司的诉请。同意巧乐美公司关于赔偿金额过高的意见。巧力美公司一审期间未收到立案信息等材料，一审法院程序违法，应发回重审。甜美食客公司述称，对一审判决没有异议。奥飞公司向一审法院起诉请求：1.巧乐美公司、巧力美公司、甜美食客公司立即停止生产、销售侵犯奥飞公司《超级飞侠》美术作品著作权的产品；2.巧乐美公司、巧力美公司共同赔偿经济损失及合理开支共计30万元；3.本案诉讼费用由巧乐美公司、巧力美公司、甜美食客公司承担。一审期间，奥飞公司撤回对甜美食客公司主张赔偿的诉讼请求。一审法院认定事实：根据奥飞公司提交的经公证的粤作登字-2013-F-00004076号、粤作登字-2013-F-00004084号、粤作登字-2013-F-00004112号及粤作登字-2013-F-00004080号作品登记证书记载，广东奥飞动漫文化股份有限公司（以下简称奥飞动漫公司）系美术作品《玩具——Jett（飞机形态）》《玩具——Dizzy（飞机形态）》《玩具-Donnie（飞机形态）》《玩具-Mira（飞机形态）》的著作权人。2016年3月8日，奥飞动漫公司的企业名称变更为现名称“奥飞娱乐股份有限公司”。2019年11月7日，济南三石知识产权服务有限公司（以下简称三石公司）申请济南市钢都公证处对涉嫌侵犯其《超级飞侠》作品中“乐迪”“小爱”等美术作品的行为进行保全证据公证。同日，该公证处公证人员与三石公司的委托代理人一起来到山东省济南市槐荫区“甜美食客”店，由委托代理人以普通消费者身份购得“棒棒糖”四个、“五元棒棒糖”二个，取得结账单一张，其中“棒棒糖”单价6元，总价24元。委托代理人对购物广场门头及商铺门头和货架进行了拍照。公证人员对上述取证过程进行了全程公证，对购得物品进行了封存，并据此制作（2019）鲁济南钢都证民字第5763号公证书。一审庭审中对上述封存的“棒棒糖”产品拆封，为四个标注“巧巧总动员”卡通造型的棒棒糖，包装后面印有以下信息：“由‘巧巧总动员’商标持有人沈阳巧乐美食品有限公司授权以下公司生产出品：沈阳巧乐美食品有限公司、无锡巧力美食品科技有限公司”，并印有该两公司的地址、电话、传真、生产许可证号。经一审当庭扫描产品二维码，显示的企业名称为巧乐美公司。上述四个巧克力棒的卡通造型分别对应奥飞公司的四个美术作品:“玩具—Jett（机器人形态）（中文名：乐迪）”“玩具—Dizzy(飞机形态）（中文名：小爱）”“玩具—Donnie(飞机形态）（中文名：多多）”“玩具—Mira(飞机形态）（中文名：小青）”。甜美食客公司对销售上述商品的事实无异议。关于被诉侵权产品的来源，甜美食客公司提交天桥区玉康烘焙商行的销货清单、该商行企业登记信息及甜美食客公司的转账记录，证明甜美食客公司销售的商品来源于天桥区玉康烘焙商行。奥飞公司为证明巧乐美公司、巧力美公司的侵权范围，于2018年至2020年，分别对济南市纬十二路连城广场负一楼“甜美食客”、菏泽市郓城县金河路大福源购物广场一楼“流行饰界”、东营市东营区东营市商业大厦“贝诺蒂法式烘焙”、江苏省徐州邳州市建设北路“欢乐买”、济南市历城区北园大街华联超市西路南“顺味思烘焙”、青岛市黄岛区湾路人民路“沁香园蛋糕”、青岛市黄岛区七墩山路瑞雪超市宏程店入口处“香榭奇点”、青岛市黄岛区珠江路城市传媒广场负一楼“莱茵优香”、郑州盖任商贸有限公司的拼多多网店“盖任零食专营店”销售被诉侵权产品的行为申请了证据保全公证。经一审当庭拆封，封存物品的外形与包装标注情况与前述公证封存物品均相同。另查明，巧乐美公司成立于2013年2月18日，系有限责任公司（自然人投资或控股），注册资本50万元，经营范围为糖果制品（代可可脂巧克力及代可可脂巧克力制品）制造。巧力美公司成立于2015年6月30日，系有限责任公司，注册资本500万元，经营范围为食品的研发；糖果、巧克力等制造销售。一审法院认为，奥飞公司对《超级飞侠》美术作品享有著作权，依法应予以保护。经一审庭审比对，被诉侵权产品上所使用的图案形象与涉案美术作品相比，二者在整体形象、身体各部分比例等相对应部分的美术元素基本相同，除在细节方面存在些许差异外，被诉侵权产品的造型具备了奥飞公司美术作品最主要的独创性特征，二者构成实质性相似。他人未经许可，生产、销售上述侵权复制品的行为侵犯了奥飞公司对其美术作品享有的复制权、发行权。被诉侵权产品上标注商标持有人为巧乐美公司，授权生产企业为巧乐美公司与巧力美公司，并标注了两公司的地址、联系方式，在无相反证据的情况下，能够认定两公司共同合作生产、销售被诉侵权产品的事实。甜美食客公司销售被诉侵权产品的行为也侵害了奥飞公司涉案作品的发行权，应当承担停止侵权的民事责任。关于赔偿数额，奥飞公司未提交侵权受损或巧乐美公司、巧力美公司侵权获利的直接证据，一审法院依据涉案作品的知名度、侵权产品的销售地域、价格及合理利润、奥飞公司为制止侵权行为产生的合理费用等因素，综合予以酌定。综上，一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第五项、第六项、第四十八条第一项、第四十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第八条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定,判决：一、巧乐美公司、巧力美公司立即停止制造、销售侵犯奥飞公司《超级飞侠》系列美术作品［包括：“玩具—Jett（机器人形态）（中文名：乐迪）”“玩具—Dizzy(飞机形态）（中文名：小爱）”“玩具—Donnie(飞机形态）（中文名：多多）”“玩具—Mira(飞机形态）（中文名：小青）”］著作权的产品的行为；二、甜美食客公司立即停止销售侵犯奥飞公司上述《超级飞侠》系列美术作品著作权的产品的行为；三、巧乐美公司、巧力美公司于判决生效之日起十日内赔偿奥飞公司经济损失及合理开支共计15万元；四、驳回奥飞公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，由奥飞公司负担3800元，由巧乐美公司、巧力美公司负担5000元。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案二审当事人争议的焦点问题是：一、巧乐美公司的被诉侵权行为是否侵害了奥飞公司涉案作品复制权、发行权；二、如果构成侵权，一审法院确定的赔偿数额是否适当。一、关于巧乐美公司的被诉侵权行为是否侵害了奥飞公司涉案作品复制权、发行权的问题。巧乐美公司主张，涉案美术作品原型借鉴于国外飞机，不具有独创性，被诉侵权产品使用的卡通形象与奥飞公司的涉案美术作品也不相似，巧乐美公司不构成侵权。本院认为，涉案美术作品系奥飞公司自行创作完成，系对飞机实物进行了拟人化设计，所形成的飞机卡通形象明显区别于飞机实物，具有独创性，奥飞公司依法享有涉案美术作品的著作权，巧乐美公司的上述主张，缺乏事实依据，本院不予支持。将被诉侵权产品使用的卡通形象分别与涉案美术作品相比较，两者卡通形象在整体构图、线条以及组成要素、身体各部分比例、表现手法等方面均基本一致，虽然被诉侵权产品使用的卡通形象在细节上做了细微改动，但并未对两者整体形象相似产生实质性影响，被诉侵权产品使用的卡通形象与涉案美术作品构成实质性相似。因此，巧乐美公司未经奥飞公司许可，生产、销售被诉侵权产品的行为侵害了奥飞公司涉案美术作品的复制权、发行权。二、关于一审法院确定的赔偿数额是否适当的问题。《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。本案中，因奥飞公司未能举证证明其被侵权所受到的实际损失及巧乐美公司的违法所得，故一审法院综合考虑涉案作品的知名度、侵权产品的销售地域、价格及合理利润、奥飞公司为制止侵权行为产生的合理费用等因素，依法酌情确定巧乐美公司赔偿奥飞公司经济损失及合理开支共计15万元,并无不当。巧乐美公司虽主张在山东省枣庄市中级人民法院(2020)鲁04民初57号案件中已经充分考虑了巧乐美公司的侵权责任，且其为小型企业、经营艰难，一审法院确定的赔偿数额过高，但其并未提交有效证据证明，且与奥飞公司从多地公证购买了被诉侵权产品的事实不符，故其主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。另外，巧力美公司主张未收到一审法院送达的应诉通知书、起诉状、举证通知书、一审判决书等材料，一审法院程序违法。经本院向一审法院核实，一审法院送达的应诉通知书、起诉状、举证通知书等由巧力美公司的法定代表人王义友于2020年9月15日16:00时签收，一审判决书由巧力美公司的法定代表人王义友于2020年12月3日11:51签收，一审法院不存在程序违法问题。综上，巧乐美公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3300元，由沈阳巧乐美食品有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘晓华审 判 员 柳维敏审 判 员 张金柱二〇二一年七月十二日法官助理 赵有芹书 记 员 刘 霞