西藏自治区拉萨市中级人民法院民事判决书（2021）藏01民终528号上诉人（原审原告）：西藏法尔希酒店管理有限公司，住所地西藏自治区拉萨市。        法定代表人：张杰，该公司执行董事。        委托诉讼代理人：黄**，西藏炽昌律师事务所律师。        委托诉讼代理人：马散力海，男，1977年2月13日出生，保安族，系该公司实际控制人，住西藏自治区拉萨市城关区。        被上诉人（原审被告）：西藏同优建筑装饰工程有限公司，住所地西藏自治区拉萨市。        法定代表人：陈同平，该公司执行董事兼总经理。        委托诉讼代理人：蒙兵营，西藏子产律师事务所律师。        委托诉讼代理人：石未魏，西藏子产律师事务所实习律师。        被上诉人（原审被告）：杜明东，男，1983年5月16日出生，汉族，公司职员，住西藏自治区拉萨市。        上诉人西藏法尔希酒店管理有限公司（以下简称西藏法尔希公司）因与被上诉人西藏同优建筑装饰工程有限公司（以下简称西藏同优公司）、被上诉人杜明东装饰装修合同纠纷一案，不服西藏自治区拉萨市城关区人民法院（2020）藏0102民初4005号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月23日立案后，依法组成合议庭，于2021年6月15日、7月9日开庭进行了审理。两次开庭，上诉人西藏法尔希公司的委托诉讼代理人黄**、马散力海，被上诉人西藏同优公司的委托诉讼代理人蒙兵营、石未魏，被上诉人杜明东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。        西藏法尔希公司上诉请求：1．依法撤销西藏自治区拉萨市城关区人民法院（2020）藏0102民初4005号民事判决，发回重审，或改判二被上诉人连带赔偿上诉人延期完工造成的损失224，422.33元（包括员工工资损失204，422.33元、律师代理费20，000元），及违约金64，065.97元；2．本案一、二审诉讼费用由二被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决认定事实不清。本案的客观事实是杜明东借用西藏同优公司资质签订装修合同，该合同应属无效合同。杜明东作为案涉工程的实际施工人，因组织施工不力导致工程质量不合格，无法通过验收，并致使工期严重延误，西藏同优公司应对工程质量问题和工期延误造成的损失承担连带赔偿责任；二、一审判决认定西藏法尔希公司没有证据证明案涉工期延长系西藏同优公司造成，亦无证据证明西藏同优公司存在延期完工的事实，属事实认定错误。一审法院作出上述结论的依据之一是认为工程增量必然导致工期延长，该推断缺乏事实依据。工程部分增量不构成工期延误的实质性影响；一审作出上述结论的依据之二是认为双方在增项后没有再次确认工期，竣工期届满时未提出任何异议，在此之后仍在履行合同，应视为工期的顺延，该认定事实错误。实际上，合同履行过程中，工程虽有少部分增量，但没有事前合同约定和事后补充约定工期顺延的情形下，应认定双方仍按原合同约定工期履行，工期不顺延。一审作出上述结论的依据之三是认为双方没有约定提供主材清单的期限，西藏同优建筑公司不存在无正当理由迟延提供材料清单的事实，此处认定错误。首先，尽管双方没有约定提供清单的期限，也不能视为施工方可以不考虑工期而任意下单。而本案中从微信聊天记录显示，工期过半施工方才提供主材清单，显然工期延误是必然的。三、一审认定西藏同优公司不承担延期交工的相应损失及违约责任系认定事实及适用法律错误。案涉工程的工期延误，被上诉人具有过错，应承担损失赔偿和违约责任。首先，如前所述，案涉工程虽有部分增量，但既无合同约定也无法律规定此种情形下工期必须延长；其次，虽有部分增量，但因施工方未主张延期也未提出异议，且一直在继续履行，并且在承诺整改、完善工程的过程中，也并未以增量为由主张延期而为之抗辩，但是当相对方起诉索赔时却以增量延期为由抗辩，有失诚信。退一步而言，即使增量必然导致工期顺延，也应按照比例分担原则和公平原则，兼顾施工方的过错处理本案。一审法院既然认定工期延误系双方共同所致，则再退一步而言，西藏法尔希公司的损失也应由双方按照过错责任大小比例分担。综上，一审判决显失公允，应依法发回重审或改判。        西藏同优公司辩称，一、西藏法尔希公司的上诉请求不明确。根据我国民事诉讼法规定，当事人的诉讼请求必须明确、具体，而本案中，西藏法尔希公司在请求法院撤销原判、发回重审的同时又请求依法改判，其诉请因不明确应依法驳回。二、西藏法尔希公司的上诉请求超出一审诉请，违背民事诉讼相关规定。本案一审中，西藏法尔希公司的诉讼请求为“1．请求判令西藏同优公司、杜明东连带向西藏法尔希公司赔偿因延期完工给该公司造成的员工工资损失213，553.23元、电费损失4462元；2．请求判令西藏同优公司、杜明东连带向西藏法尔希公司赔偿因延期完工给该公司造成的2020年8月、9月的营业额损失573，771.96元；3．请求判令西藏同优公司、杜明东连带向西藏法尔希公司赔偿违约金324，000元；4．请求判令西藏同优公司、杜明东承担本案律师费20，000元；5．请求判令本案诉讼费由西藏同优公司、杜明东承担”，而该公司在上诉时的诉讼请求已调整为“请求二审法院依法判令西藏同优公司、杜明东连带向西藏法尔希公司支付经济损失224，422.33元，（包括员工工资损失204，422.33元、律师代理费20，000元），及违约金64，065.97元”，显然超出了一审诉请的范围。西藏法尔希公司在二审期间提出独立的诉讼请求，就该部分事项调解不成，二审法院应当就其主张的诉讼请求告知其另行起诉。三、本案中杜明东与西藏同优公司之间并非挂靠关系。杜明东于2020年5月20日至今一直在西藏同优公司设计营销岗位工作，双方有正式的劳动合同，西藏同优公司亦按月向其支付工资。在本案中，案涉《装修工程施工合同》的相对方系西藏同优公司，杜明东作为西藏同优公司员工，代表公司洽谈业务，并非个人行为。四、西藏法尔希公司主张的事实与案件真实情况不符。本案中，该公司诉称因施工方逾期完工对其造成了经济损失，但事实上，在整个施工过程中，西藏法尔希公司存在不断修改装修设计方案，设计图纸不完整、不明确，存在现场交叉施工，以及出具清单后下单不及时等情况，导致西藏同优公司无法正常施工，施工进度必然受影响。其次，该公司在装修施工过程中提出工程增项，既然有增项的发生，施工进度必然会发生延迟，在此情况下依然要求按时完工，显属强人所难。而事实上，该公司于2020年9月29日已将案涉工程投入使用，此举应视为其对装饰装修项目的实际验收，对西藏同优公司履行合同主要义务的认可，在此情况下，要求西藏同优公司承担其损失与事实不符；五、西藏法尔希公司主张的员工工资损失及律师费不应由西藏同优公司承担。1．若西藏法尔希公司未将涉及图纸频繁变更，未在装饰装修项目中增加项目，西藏同优公司完全可以在合同约定的时间内完工。2．西藏同优公司承包的装修的范围并非整个维也纳酒店，西藏法尔希公司主张的损失是否为维也纳酒店餐厅员工的工资损失，并不明确，西藏同优公司也不得而知。3．西藏法尔希公司在明知装修项目有增项，明知项目不可能按时完工的情况下仍然在2020年8月、9月招聘员工，明显是扩大自身损失。而该公司主张的违约金，因其主张合同无效，其主张的违约金与其自身陈述自相矛盾。关于律师代理费，本案中，西藏法尔希公司并无证据证明被上诉人违约，故其主张的律师代理费同样不应由西藏同优公司承担。        被上诉人杜明东辩称，我与西藏同优公司存在劳动合同关系，西藏法尔希公司主张我承担本案赔偿责任缺乏事实根据。且该公司在一、二审中主张的损失金额差距巨大，有虚假诉讼之嫌。其他意见与西藏同优公司答辩意见一致。        西藏法尔希公司向一审法院起诉请求：1．判令二被告连带向原告赔偿因延期完工给原告造成的员工工资损失213，553.23元、电费损失4462元；2．判令二被告连带向原告赔偿因延期交付工程给原告造成的营业额损失573，771.96元；3．判令二被告连带向原告赔偿违约金324，000元；4．判令二被告承担本案律师费20，000元；5．依法判令本案诉讼费由二被告承担。        一审法院认定事实：2020年5月20日西藏法尔希公司（甲方）与西藏同优公司（乙方）签订了《装修工程施工合同》，约定乙方承包甲方位于维也纳国际酒店拉萨市政府店的装饰装修工程，承包方式为由乙方采用包工包基础材料的方式，甲方负责主材采购，采购类型以主材清单为准，剩余的漏量、漏项由乙方负全责。工程总承包价108万，装修工程包含的项目详见《工程预（结）算表》。合同第二条第2项约定任何一方不得擅自改变合同价款，除合同另有约定或发生下列情况之一可作调整：（1）甲方提出设计变更、材料变更和项目变更，如若发生项目变更，以清单折扣后报价为准，工程量以实际计算，结算时多退少补。（2）双方书面确认的其他因素，确认乙方冯先举为项目经理。（3）乙方及时向甲方提供主材采购清单及进场时间。合同第三条工期约定为2020年5月20日至2020年7月21日。总工期日历天数60天，工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准。具体开工日期以甲方开工令为准。若因甲方原因或者其他不可归责于双方的事由导致工程未能如期完成的，工期相应顺延。若因乙方原因（包括但不限于乙方未及时开工、中途无故停工、工程因质量问题返工等）导致工程未能如期完成的，甲方有权要求乙方承担相应的违约责任。合同第四条关于图纸，约定甲方提供，甲方具有施工图的条件下，甲方提供相关施工图及工程量清单一份，施工工艺要求的文字说明等，其他情况由相关设计单位进行提供。该条还约定：本工程严格按照图纸要求施工，原则上不另设增加项目，如若在后期施工过程中产生了变更增加项，需经甲、乙双方的协商后经过签字确认才可生效。合同第六条约定工程款拨付和结算，第一次付款条件：完成量达到总工程的60％，支付400，000元，付款时间2020年6月20日；第二次付款条件：竣工验收合格后7日内，竣工验收合格后7日内，支付626，000元，付款时间2020年7月28日；第三次付款条件：竣工验收合格，支付54，000元，付款时间验收合格之日起一年整以后7日内。合同乙方落款处有杜明东签字及西藏同优公司的印章。案涉装饰装修工程于2020年5月20日开工。在施工过程中，原告增加工程量，故双方于2020年8月13日及8月16日就案涉工程中的增加工程量进行了确认，并形成相应增项清单。2020年8月28日双方对工程进行验收，但因发现工程仍存在较多问题，原告未予以验收，9月7日原告向被告下发限时整改函，被告于2020年9月8日、10月12日、10月8日出具工作联系函，针对原告提出的整改函认为部分工程存在原告无施工方案、不是被告施工范围、被告已完工等答复内容。且被告西藏同优公司于2020年9月29日出具承诺书，承诺在10月8日前全部按照整改意见及限时整改函内容整改完毕，并办理验收手续。但双方至今未再次进行验收，案涉工程原告西藏法尔希公司于2020年9月29日投入使用。双方的微信往来记录表明，在具体施工过程中双方针对提供材料清单、厨房图纸、主材不到位、现场施工情况与设计方案及图纸不一致是否需要更改等问题进行多次沟通。如2020年6月5日下午16：50分，原告就砖的数量及规格要求被告重新核算并提供需要的材料清单，对此依据6月6日上午11：25分的聊天记录，被告要求原告先订厂家，具体数量需要与设计师沟通后才能够明确。6月11日下午15：33分中的聊天中亦表示“那你根据我那个买嘛，先买嘛定下来嘛，不要等啦，再等来不及啦”，原告答复：“你那个上面是木纹砖，深颜色要多少，浅颜色要多少这个都不知道啊”“还有那个马赛克要多，到底有多少哪一种马赛克要多少，这些都没有啊”，被告：“这个你直接跟设计师对接嘛，我不是说了吗？因为他那个图纸上就写的木纹状，那他哪些房间用木纹砖我不知道，只有他才知道还有那个马赛克，到底我是可以分开的吗？包间的马赛克，地面的马赛克，卫生间的马赛克都分开的，就是他哪些地方用哪样的颜色，这个也是由他来定的”。2020年6月21日晚上20：09分，原告：“你这个尺寸具体的尺寸出也出不来，弄也弄不好，我全都跟设计师打方向的我都在跟设计是沟通，如果说等着你的尺寸的话，今年年底完不了工我跟你讲。”被告：“设计师，他非常清楚啊，图纸上能不能看得出了规格尺寸是不是吗？因为有些设计的理念他最清楚，如果图纸上体现不出来的话，我怎么敢定嘛，如果定了的话，以后做出了又不是他所想的那样”。关于原告催促被告提供清单的事实，还见于双方微信往来的2020年6月15日下午14：02分，2020年6月16日晚上18：18分2020年6月20日下午15：43分针对不锈钢的尺寸等内容。关于未及时向被告提供图纸的事实从2020年6月13日上午11：08分，原告：“冯工，地下室的那个电子版图纸，我又重新给你发了一份啊，你看一下，我已经给你发过去了。”被告：“不是地下室，先是厨房，厨房下面地下室，人家已经在吊顶啦，吊顶呢，我们以后做排水就没办法做，以后还把钉子给它拆掉，在做排水啊，这个是很麻烦的事情，他们说的厨房这十号就给我图纸，今天你看还没有给我。”2020年6月17日晚上18：51分被告：“马总，厨房图纸做好没有？工地停工了，没事可做，到时工期完成不了，请你抓紧时间落实一下吧”，原告：“稍坚持几天，沟通中遇到了点障碍”，被告：“7月完工，现在还没出图纸，真要抓紧哦，砖具体啥时间到工地”，原告：“可能明天到工地”。2020年6月30日晚上19：44分：“马总，厨房图纸啥时候可以出来，再不出来就真不能完工了。”        一审法院认为，案涉《装修工程施工合同》系西藏法尔希公司与西藏同优公司的真实意思表示，内容未违反法律法规的强制性规定，合法有效，应予确认。依法成立的合同，当事人应当依约履行约定的权利及义务。案涉工程是否存在延期完工及造成延期完工的事实是否应当由被告承担违约责任，为本案的争议焦点。对此，依据双方微信往来记录及增项清单可以确认，案涉工程存在变更及增加工程量，增加工程量势必会影响工期，工期为装饰装修合同的主要合同内容之一，其约定不明必然影响合同权利义务的实现。然案涉工程在增加工程量后，双方均未对工期是否延长进行明确约定。被告作为施工方，能够依据自己的施工进度掌握其是否需要延长工期及延长的具体期限，应当积极主张并明确工期的延长期限，但截至约定的竣工期届满，西藏同优公司并未作出上述意思表示；西藏法尔希公司作为发包方，理应知晓工期对其经营的影响，但在增加工程量后并未再次确认工期，且在竣工期届满时亦未提出任何异议。据此，案涉工程出现变更和增加工程量的情形后，在合同约定的竣工期届满后双方均未对工期提出异议，在此之后仍在继续履行合同，应视为双方认可工期的顺延，而对于顺延的期限双方并未明确进行约定。另西藏法尔希公司主张工期延期的原因系西藏同优公司未及时提供材料清单和未合理安排施工造成的，但依据双方的微信往来记录，西藏同优公司未及时提供材料清单，系因施工现场与原告提供的图纸及设计方案存在差异，需要进一步与原告及提供设计方沟通确认，双方亦无约定提供清单的期限，故西藏同优公司不存在无正当理由迟延提供材料清单的事实。综上所析，西藏法尔希公司无证据证明案涉工期延长系西藏同优公司造成，亦无证据证明西藏同优公司存在延期完工的事实，应当承担举证不能之责。现西藏法尔希公司主张被告西藏同优公司承担延期交工的相应损失及违约责任，缺乏事实及法律依据，依法不予支持。关于杜明东是否应当承担支付责任，因西藏法尔希公司无证据证明杜明东为合同主体，可认定杜明东不是案涉合同的相对方，在本案中不应承担相应支付责任。杜明东缺席，不影响依据现有证据及庭审查明的事实依法裁判。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百七十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百四十四条之规定，判决：驳回西藏法尔希公司的全部诉讼请求。案件受理费15，022.08元，依法减半收取为7，511.04元，由西藏法尔希公司自行负担。        二审中，当事人围绕上诉请求提交了新证据。本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。        西藏法尔希公司提交2020年7月5日的主材料下单原件一张，2020年7月18日的材料清单原件一张，2020年7月25日的材料清单复印件一张，2020年6月21日的到货清单原件一张，物流回执复印件1张，该公司负责人马散力海与杜明东的微信聊天记录截屏打印件26张，与冯先举的微信聊天记录截屏打印件12张，漏项清单1张、视频光盘1张，欲证明西藏同优公司未合理安排购买主材的时间，违背合同明确的乙方应及时向甲方提供主材采购清单及进场时间的约定，导致案涉工期延误。        西藏同优公司质证意见：1．上述证据不属于新证据；2.2020年7月18日的材料清单和2020年7月25日的材料清单，以及物流回执单，属于复印件，未提供原件予以核对，不具有任何证明效力；3．上述证据不足以支撑该公司的证明目的，西藏同优公司下材料的清单是基于西藏法尔希公司多次修改原设计方案以及部分设计方案，迟迟未确定的情况下才在不同的时间段进行主材下单，故造成工期延误的原因主要在西藏法尔希公司。4．对马散力海与冯先举的微信聊天截屏12张，真实性无异议，但西藏同优公司在一审中已经提交了马散力海与冯先举的全部聊天记录，而西藏法尔希公司提交的仅仅是其中的部分内容，根据民事诉讼证据相关规定，提供的证据应当客观、全面，断章取义的证据不具有任何的证明效力。5．对于马散力海与杜明东的聊天记录，真实性无法确认，也无法确认其全部的聊天记录，同时，该证据也不能支撑其证明目的，通过该证据亦反映出设计多次发生变更。6．对于上述证据中的漏项清单的三性均不予以认可，系西藏法尔希公司单方制作。7．对视频光盘的三性不予认可，光盘的内容无法与原始载体进行核对，无法确认形成时间，无法确认与本案具有关联性。        杜明东的质证意见：与西藏同优公司的质证意见一致。        本院认证意见：对于西藏法尔希公司提交的主材清单等材料清单中有原件部分，可以证明西藏同优公司在施工中存在主材下单时间接近合同约定竣工时间的事实，西藏同优公司虽予以反驳称系西藏法尔希公司原因影响下分时段下，但对此未提供相应证据反驳证据，本院对该部分证据的三性予以确认。对于微信聊天记录无法核实其完整性，故对其三性均不予确认。对于视频光盘，无法体现形成时间，亦不能体现与本案的关联性，对其三性不予确认。漏项清单系单方制作，无法确认其真实性，故对其三性不予确认。        西藏同优公司提交劳动合同两份、设计营销总监附岗位描述一份、西藏同优公司工资表（2020年5月至2021年5月）及领款单、微信转账截图共34张，均为原件，欲证明杜明东与西藏同优公司存在劳动关系，不存在挂靠关系。        西藏法尔希公司的质证意见：对上述证据的三性及证明目的均不予认可。1．西藏同优公司举示上述证据的目的与其一审中当庭陈述“杜明东不是他的员工”是自相矛盾的，且合同的签订时间与合同第一条载明的试用期时间不一致，杜明东的工资超过5000元，本案没有证据证明代扣、代缴个人所得税的证明，且杜明东在本案中的一系列行为显然与他的设计营销岗位和职责不相称，且西藏同优公司陈述与杜明东签订装修合同是受其委托，反而证明杜明东不是公司员工的身份，否则应该是直接安排，而不是委托；2．对于工资表。劳动合同约定每月十号支付上个月的工资，杜明东4月13日入职，但没有显示4月份的工资，试用期27天，并没有证据证明27天不发工资，且与5月份工资表载明的31天自相矛盾，工资表后面注明的是银行卡，显然能证明工资的发放是通过银行卡发放，与杜明东陈述的工资系现金发放自相矛盾，工资表载明了有其他员工，但没有其他员工签字，显然是为了虚构事实，单独为杜明东制作，不符合工资表现金发放的逻辑；3．对于领款单，劳动合同第5条已经明确，社保单独以现金形式发放，而设计营销总监岗位表述“利益分配”第1条底薪12，000元，不包括社保补贴，第2条600元社保以现金发放，但2020年6月11日领款单注明的12，000元与他应当领取的12，600元是相矛盾的；4．对于微信转账截图的三性不予以认可，且出现杜总等称谓，可印证杜明东非公司员工。        杜明东的质证意见：对于上述证据的三性及证明目的均予以认可。        本院认证意见：上述证据的证明目的来看，系用于证明杜明东为西藏同优公司的员工，而该证明目的与其自身在一审中的陈述相矛盾，违反民事诉讼中禁止反言的规定，鉴于本案中无证据显示杜明东系合同主体，其是否系西藏同优公司员工，与本案并无直接关联，也不影响本案的认定，故对西藏同优公司的上述证据，本院不予采信。        二审另查明，案涉装修工程施工过程中，西藏同优公司于2020年7月5日、2020年7月18日向西藏法尔希公司出具主材清单。        再查明，2020年9月7日，西藏法尔希公司向西藏同优公司发出的《限时整改函》载明“我公司与贵司双方在2020年8月28日已对贵公司承建的阿西娅餐厅及会议室项目进行了初次验收，发现如下问题已致函贵公司多日，但初验问题汇总致贵公司一直未进行施工动向。2020年9月6日新发现问题（厨房面点房，凉菜房地沟堵塞严重积水，面点房漏水）现致限时整改函与贵公司。经初次验收阿西娅餐厅及会议室后截止目前未进行施工动向，9月6日发现新问题，若贵公司在收到此函五日内进行整改以上工程遗留工作，我公司将自行完成上述遗留工作，完成上述工程遗留工作的所有费用将从贵司的合同价款中予以抵扣，并收取管理费，同时我公司还将追究贵公司相关违约责任。”        2020年9月29日，西藏同优公司向西藏法尔希公司出具承诺书，该承诺书载明“我公司承接贵公司的阿西娅餐厅装修工程已于2020年8月28日报贵公司初验，因存在的一些施工工艺、细节处理不到位及部分没有完工，未通过验收，并在2020年9月7日向我公司提出整改意见并发出《限时整改函》。我公司承诺在2020年10月8日前全部按照贵公司的整改意见及《限时整改函》内容整改完毕，并办理验收手续……”。        本院二审查明的其他事实及依据的证据，与一审基本一致。        本院认为，本案的争议焦点为：一、关于案涉装修合同的效力，以及杜明东是否系本案装修合同主体问题；二、关于案涉工程是否存在延期完工及造成延期完工的事实是否应当由西藏同优公司承担违约责任的问题；三、关于西藏法尔希公司主张的损失、违约金、律师费等是否合法有据的问题。        一、关于案涉装修合同的效力，以及杜明东是否系本案装修合同主体问题。        根据本案查明的事实，虽西藏法尔希公司上诉称案涉装修合同系没有施工资质的杜明东借用有施工资质的西藏同优公司名义签订的合同，应为无效合同，杜明东系案涉工程的实际施工人，对本案纠纷负有责任。但现有证据表明，西藏法尔希公司与西藏同优公司签订的《装修工程施工合同》中加盖了双方公司的公章，且在合同履行过程中，西藏同优公司亦出具了《工作联系单》《承诺书》等盖有其公司公章的相关资料，杜明东在签订和履行合同过程中，均是以代理人的身份出现，且西藏法尔希公司亦将案涉相应工程款直接支付至西藏同优公司，现西藏法尔希公司仅以杜明东有权决定案涉工程事务主张杜明东与西藏同优公司之间存在挂靠关系，显属依据不足。故西藏法尔希公司与西藏同优公司之间签订的《装修工程施工合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效，西藏法尔希公司的该部分上诉主张不能成立，本院不予支持。        二、关于案涉工程是否存在延期完工及造成延期完工的事实是否应当由西藏同优公司承担违约责任的问题。        经查明，案涉装修工程于2020年5月20日开工，约定于7月21日完工，而在2020年9月29日西藏同优公司仍在向西藏法尔希公司出具承诺书，承诺在2020年10月8日前限时整改完毕，但双方至今未再次进行验收。案涉工程西藏法尔希公司也已于2020年9月29日投入使用，可以确认案涉工程实际工期超出合同约定工期。对此，西藏法尔希公司上诉称系西藏同优公司组织施工不力导致案涉装修工程工期延误，应由西藏同优公司承担工期延误的过错责任。西藏同优公司则抗辩称，系西藏法尔希公司在施工过程中变更施工计划、提出增量增项导致工期延长，不应由其承担工期延误的过错责任。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实和反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”。本案中，西藏同优公司作为专门经营装修工程施工业务的单位，在施工中对影响施工工期的各种因素应尽更多注意义务，在接收案涉装修工程过程中，了解了该项目的设计、施工分别由不同主体进行的情况后，应提前预估施工中可能存在的各种情况，及早应对各种情况，合理安排施工。而从本案当事人的举证情况来看，双方在本案一、二审中各自提交了一定证据证明对方存在影响工期的因素，但均不能证明各个因素对案涉工期产生多大影响，以及影响工期的具体天数，该部分待证事实处于真伪不明状态。再结合西藏同优建筑公司并未在施工过程中提出工期顺延签证，包括在与西藏法尔希公司交涉工程验收事宜过程中亦未提出该部分抗辩的事实，以及案涉《增项清单》落款处西藏法尔希公司标注有“补签”字样，亦无法证实案涉增量事实的发生时间，综合以上情况，西藏同优公司应承担举证不能的不利后果。据此，本院认定西藏同优公司对案涉工期延误负有违约责任。        三、关于西藏法尔希公司主张的损失、违约金、律师费等是否合法有据的问题，西藏同优公司应否承担给付责任的问题。        根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿数额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。本案中，由于西藏同优公司对案涉工程工期延误负有违约责任，按照双方约定及上述规定，西藏同优公司理应承担相应的经济损失和赔偿责任。现西藏法尔希公司主张西藏同优公司赔偿工期延误对其延期开业造成的餐厅员工的工资损失，本院认为，酒店餐厅员工的工资系酒店经营中正常的经营支出，且属商业风险范畴，西藏法尔希公司不能证明该部分支出系因工期延误额外产生的支出，故该公司主张该部分损失由西藏同优公司承担，于法无据。关于西藏法尔希公司主张的违约金，根据双方合同约定若西藏同优公司未能在约定的工期内完成工程项目需按工程总承包价30％承担违约金，鉴于该公司在二审中主张的违约金64，065.97元未超过合同约定，故对该主张予以支持；关于西藏法尔希公司主张的律师费，双方之间的合同对此有约定，一审中该公司已提交相应证据证明律师费实际发生，故对该主张予以支持。至于西藏同优公司提出的西藏法尔希公司的诉讼请求超出一审范围的主张，因该公司的诉讼请求范围并未调整，仅是减少金额，故该主张不能成立。        综上所述，一审判决认定事实部分有误，本院予以纠正。上诉人西藏法尔希公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》（已于2021年1月1日废止）第六条、第一百零七条、第一百一十三条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：        一、撤销西藏自治区拉萨市城关区人民法院（2020）藏0102民初4005号民事判决；        二、被上诉人西藏同优建筑装饰工程有限公司于本判决生效之日起十五日内向上诉人西藏法尔希酒店管理有限公司支付违约金64，065.97元；        三、被上诉人西藏同优建筑装饰工程有限公司于本判决生效之日起十五日内向上诉人西藏法尔希酒店管理有限公司赔偿律师费20，000元；        四、驳回上诉人西藏法尔希酒店管理有限公司其他上诉请求。        一审案件受理费15，022.08元，减半收取7，511.04元，由上诉人西藏法尔希酒店管理有限公司负担5609.39元，由被上诉人西藏同优建筑装饰工程有限公司负担1，901.65元；二审案件受理费元5，627.32元（上诉人已预交5，764.29元），由上诉人西藏法尔希酒店管理有限公司负担3，725.67元，由被上诉人西藏同优建筑装饰工程有限公司负担1，901.65元。        本判决为终审判决。        审判长    加央曲珍审判员    尼玛央宗审判员    索朗卓嘎二〇二一年七月二十一日书记员    拉姆次仁>