甘肃省高级人民法院民事判决书（2021）甘民终327号上诉人（原审被告、执行案外人)：李某。委托诉讼代理人：黄天昌，甘肃正天合律师事务所律师。被上诉人（原审原告、申请执行人)：甘肃榆中农村合作银行庆阳路支行，营业场所甘肃省兰州市城关区庆阳路230号。负责人：火某，该支行行长。委托诉讼代理人：郭某，该行资产保全部经理。委托诉讼代理人：王某，北京市齐致(兰州)律师事务所律师。原审第三人(被执行人)：甘肃恒远房地产开发有限公司，住所地甘肃省白银市靖远县北城区莲湖路3号恒丰花园A区1号楼。法定代表人：杨某，该公司董事长。委托诉讼代理人：陶某，甘肃诚益通律师事务所律师。原审第三人(被执行人)：杨某。委托诉讼代理人：陶某，甘肃诚益通律师事务所律师。原审第三人(被执行人)：刘秀梅。委托诉讼代理人：陶某，甘肃诚益通律师事务所律师。上诉人李某因与被上诉人甘某(以下简称榆中农合庆阳路支行)、原审第三人甘肃恒远房地产开发有限公司(以下简称恒远公司)、杨某、刘秀梅申请执行人执行异议之诉一案，不服甘肃省兰州市中级人民法院（2020）甘01民初631号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年5月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李某及其委托诉讼代理人黄天昌，被上诉人榆中农合庆阳路支行的委托诉讼代理人王某，原审第三人恒远公司、杨某、刘秀梅的共同委托诉讼代理人陶某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李某上诉请求：1.撤销一审判决；2.驳回榆中农合庆阳路支行的诉讼请求；3.本案诉讼费用由榆中农合庆阳路支行承担。事实和理由：一、李某对案涉房屋享有优先受偿权。案涉房屋系李某实现优先受偿权取得，《合同法》第二百八十六条规定：“承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”2013年10月25日，恒远公司已经将案涉房屋折价抵顶给李某，双方签订了《商品房买卖合同》，并于2014年11月30日折价抵顶完毕。该事实已经一审法院查明，案涉房屋系李某通过在建工程折价抵顶优先受偿取得。2013年10月25日，恒远公司已经将案涉房屋折价抵顶给李某，榆中农合庆阳路支行于2015年8月24日设定抵押权。李某的优先受偿权实现在先，榆中农合庆阳路支行的抵押权设定在后。李某的优先受偿权优于榆中农合庆阳路支行的抵押权，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条规定，建设工程优先受偿权优于抵押权，李某的优先受偿权优于榆中农合庆阳路支行在案涉房屋上设定的抵押权。二、案涉房屋已经属于李某所有。在李某提起的确权之诉中，生效判决已经确认李某与恒远公司签订的《商品房买卖合同》合法有效，并判决恒远公司协助办理产权变更登记手续。该生效判决经当事人自动履行或者经法院强制执行后，产生的结果自然是案涉房屋归李某所有。三、李某对案涉房屋享有排除执行的民事权益。案涉房屋在榆中农合庆阳路支行设定抵押权之前，李某与恒远公司已经签订了《商品房买卖合同》，李某已经全额支付了购房款并实际占有了案涉房屋。恒远公司向李某交付案涉房屋后，李某就一直催促恒远公司办理房屋过户手续，但恒远公司推托不办。李某对案涉房屋的交易条件，符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的阻却榆中农合庆阳路支行对案涉房屋的执行。四、榆中农合庆阳路支行对案涉房屋设定抵押权时，没有依规对案涉房屋进行尽职调查，不但违规，而且未尽到合理地谨慎注意义务，存在重大过错，其抵押权不属于善意取得。榆中农合庆阳路支行给第三人杨吉庆的贷款类别为个人贷款，《个人贷款管理办法》规定，对于担保情况要做实地调查和现场核实，榆中农合庆阳路支行对案涉房屋设定抵押权时，李某在近两年前就对案涉房屋实际占有并使用。五、一审判决适用法律错误。一审判决适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定，支持榆中农合庆阳路支行的诉讼请求，属于适用法律错误。本案情况符合该规定第二十八条规定的情况，应当以该条法律规定为依据，作出阻却榆中农合庆阳路支行对案涉房屋执行的正确判决。六、一审判决将李某对案涉房屋享有的物权认定为普通债权，属事实认定错误。七、一审判决认定，李某与恒远公司的房屋买卖合同不产生物权变动的效力，亦属事实认定错误。八、一审判决没有对第九次《全国法院民商事审判工作会议纪要》的精神精准把握，导致判决错误。榆中农合庆阳路支行辩称，一审判决正确，应驳回李某的上诉，维持原判。一、李某对案涉不动产不享有优先权。李某与恒远公司虽然签订《商品房买卖合同》，但没有办理过户手续，其享有的是基于《商品房买卖合同》而产生的普通债权。生效判决明确了榆中农合庆阳路支行对案涉不动产享有的抵押权，以及恒远公司对该笔贷款的连带清偿责任。榆中农合庆阳路支行享有的抵押权是一种担保物权，具有排他性效力。而李某与恒远公司之间是基于合同关系产生的债权，其根本是合同之债，在同一标的物上物权与债权并存时，物权优先于债权。李某施工的工程于2012年11月竣工，其与恒远公司于2014年11月13日签订《商品房买卖合同》，已经过了法律规定的除斥期间，不享有优先权。二、靖远县法院、白银市中级人民法院判决明确的是李某的债权，而不是物权。靖远县法院（2020）甘0421民初1100号判决：一、李某与恒远公司签订的《商品房买卖合同》合法有效；二、恒远公司应于判决生效后十日内协助李某办理产权变更登记手续；驳回李某的其他诉讼请求。（2020）甘04民终1390号判决：驳回上诉，维持原判。上述两案的案由系确认合同效力纠纷，两级法院也都确认了《商品房买卖合同》合法有效，但都驳回了李某确认诉争商铺所有权归其所有的诉讼请求。三、（2020）甘01民初631号判决认定事实清楚，适用法律正确，符合《全国法院民商事审判工作会议纪要》的规定，应予支持。前述《商品房买卖合同》的本质实际上是以物抵债的合同，而以物抵债的目的在于消灭旧的金钱之债，以物抵债作为履行原来金钱之债的方法，其债权人李某享有的本质上仍然是金钱之债，不能优先于榆中农合庆阳路支行的金钱之债，更何况榆中农合庆阳路支行依托金钱之债而产生的合法抵押权赋予其法定的优先受偿权。抵押权是担保物权，具有排他性效力。而李某享有的是基于合同关系产生的债权，在同一标的物上物权与债权并存时，物权优先于债权。李某的情形不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》中第二十九条的规定，不能以此为依据获得案涉房屋所有权，李某对恒远公司享有的是普通债权。四、榆中农合庆阳路支行发放贷款的流程完全符合相关法律法规的规定，所享有的相关权利也通过已经生效判决得以确定。李某所述的物权期待权，榆中农合庆阳路支行在民事法律法规的范围内没有找到关于所谓物权期待权的规定。恒远公司、杨某、刘秀梅共同述称，杨某的贷款时间为2015年7月27日，对抵押贷款事实无异议，但顶账在前抵押在后，未办理房屋证的原因是案涉房屋作了抵押。榆中农合庆阳路支行向一审法院提出诉讼请求：1.准许执行恒远公司名下位于甘肃省××县(房屋所有权证号：靖房权证靖远县字第XXXX号、2XXXX号、2XXXX号、2XXXX号、2XXXX号、2XXXX号；房屋他项权证号：靖房他证靖远县字第20150369号)共六套商业用房；2.本案诉讼费由李某承担。一审法院认定事实：2015年7月27日，借款人杨某与贷款人榆中农合庆阳路支行、抵押人恒远公司签订编号分别为2015-55-1、2015-55-2、2015-55-3、2015-55-4、2015-55-5、2015-55-6号《个人借款／抵押担保合同》6份，约定借款金额分别为60万元、60万元、80万元、140万元、60万元、70万元。当日，恒远公司向榆中农合庆阳路支行出具《房地产抵押担保承诺书》6份，并与榆中农合庆阳路支行签订《房地产抵押估价协议书》6份，约定恒远公司以其名下位于甘肃省××县(房屋所有权证号分别为：靖房权证靖远县字第XXXX号、2XXXX号、2XXXX号、2XXXX号、2XXXX号、2XXXX号；面积分别为：93.59㎡、96.54㎡、115.66㎡、212.4㎡、89.65㎡、105.95㎡)共6套商业用房为杨某向榆中农合庆阳路支行的借款提供担保，并于2015年8月24日在靖远县房地产管理局办理了靖房他证靖远县字第20150369号他项权证，附记载明债务人为杨某，贷款金额480万元。因债务人未按期还款，榆中农合庆阳路支行向该院提起诉讼，该院经审理于2018年9月20日作出(2018)甘01民初454号民事判决：一、杨某于判决生效后十日内偿还榆中农合庆阳路支行借款本金480万元、支付利息972008.78元(截止2018年3月31日)，本息合计5772008.78元，并自2018年4月1日起以未付本金为基数按年利率17.25％支付利息至借款本息全部清偿完毕之日，利随本清；二、杨某于十日内支付榆中农合庆阳路支行律师代理费13万元；三、若杨某不能按期履行判决第一、二项确定的债务及费用，榆中农合庆阳路支行对恒远公司名下位于甘肃省××县(房屋所有权证号：靖房权证靖远县字第XXXX号、2XXXX号、2XXXX号、2XXXX号、2XXXX号、2XXXX号；面积分别为：93.59㎡、96.54㎡、115.66㎡、212.4㎡、89.65㎡、105.95㎡；房屋他项权证号为：靖房他证靖远县字第20150369号)共6套商业用房折价或者拍卖、变卖所得价款优先受偿。该判决生效后，因债务人未履行判决义务，榆中农合庆阳路支行申请强制执行，该院于2019年7月30日作出(2019)甘01执959号执行裁定，并于2020年3月4日向靖远县不动产登记中心发出(2019)甘01执959号协助执行通知，查封上述房屋，查封期限自2020年3月4日至2023年3月2日。执行过程中，案外人李某以其对位于甘肃省××县房屋享有所有权为由提出执行异议，该院于2020年6月17日作出(2020)甘01执异242号执行裁定，中止对被执行人恒远公司名下位于××县房屋的执行。另查明，2013年10月25日，恒远公司形成公司决议，载明：经公司研究决定，同意将B20、21号楼商铺(B21#101-106、201-206、B20#204-206，共15间，建筑面积1372.96㎡)顶账给恒丰花园三期工程四标段施工方李某，该商铺金额待恒丰花园三期四标段工程结算完成并签字生效后得以确定，同时签订商品房买卖合同。2014年11月13日，出卖人恒远公司与买受人李某签订《商品房买卖合同》，约定李某购买的商品房为第B20(39)幢204-206号房，第B21(43)幢101-106、201-206号房，该商品房的用途为商铺，约定建筑面积1373.18㎡，总价款为800万元。买受人在2014年11月30日前一次性支付全部购房款800万元。2020年4月14日，李某向甘肃省白银市靖远县人民法院提起诉讼，请求确认该商品房买卖合同的效力，该院于2020年9月10日作出(2020)甘0421民初1100号民事判决：一、李某与恒远公司签订的《商品房买卖合同》合法有效；二、恒远公司应于判决生效后十五日内协助李某办理产权变更登记手续；三、驳回李某的其他诉讼请求。榆中农合庆阳路支行不服该判决，向甘肃省白银市中级人民法院提起上诉，该院经审理于2020年12月5日作出(2020)甘04民终1390号民事判决：驳回上诉，维持原判。以上事实，有榆中农合庆阳路支行提交的《个人借款／抵押担保合同》、《房地产抵押担保承诺书》、《房地产抵押估价协议书》、《房屋所有权证》、《房屋他项权证》、(2018)甘01民初454号民事判决、(2019)甘01执959号执行裁定和协助执行通知、(2020)甘01执异242号执行裁定，李某提交的《公司决议》、《商品房买卖合同》、(2020)甘0421民初1100号民事判决、(2020)甘04民终1390号民事判决，恒远公司提交的查档证明以及开庭笔录等证据予以证实，该院予以确认。一审法院认为，该院对登记在恒远公司名下且已经为榆中农合庆阳路支行办理抵押登记的案涉房屋采取的执行措施，有该院已发生法律效力的(2018)甘01民初454号民事判决为依据，该判决确认榆中农合庆阳路支行对案涉房屋享有抵押权并有权优先受偿。依据九民会议纪要的规定，交付全部或者大部分款项的商品房消费者的权利可以优先于抵押权人的抵押权，商品房消费者基于生存权享有优先于抵押权的物权期待权。但李某不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定的商品房消费者，其对案涉房屋不享有优先于抵押权的权利。虽然李某提交的生效判决确认其与恒远公司就案涉房屋签订的房屋买卖合同有效，但该合同并不能直接产生物权变动的效力，李某对恒远公司仍只享有普通债权。在对该院已生效的(2018)甘01民初454号民事判决所确认的抵押优先受偿权未被撤销之前，案外人李某主张对抗抵押优先受偿权，并因此阻却执行的理由不能成立。现李某提出异议，认为榆中农合庆阳路支行与杨某、恒远公司签订的抵押担保合同无效、榆中农合庆阳路支行不享有案涉房屋的抵押权，该异议请求意在否定该院(2018)甘01民初454号民事判决作为执行依据的合法性，系“认为原判决、裁定错误”的情形，其应当通过审判监督程序、第三人撤销之诉等合法有效的途径主张其相关权利。该院作出中止执行的(2020)甘01执异242号执行裁定，与该院已生效的(2018)甘0l民初454号民事判决所确认的抵押优先受偿权相矛盾，否定了已生效法律文书的既判力，显属不当。综上，榆中农合庆阳路支行的诉讼请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百零六条、第三百一十一条、第三百一十三条第一项、第三百一十四条第二款规定，判决：准许执行恒远公司名下位于甘肃省××县房屋(房屋所有权证号分别为：靖房权证靖远县字第XXXX号、2XXXX号、2XXXX号、2XXXX号、2XXXX号、2XXXX号；房屋他项权证号为：靖房他证靖远县字第20150369号)。案件受理费100元，由李某负担。该院(2020)甘01执异242号执行异议裁定于判决生效时自动失效。二审中，双方当事人均未提交证据。本院除对一审查明的事实予以确认之外，另查明：2012年12月25日，李某与恒远公司法定代表人王**武签订顶账协议。2014年11月13日，恒远公司向李某出具《房款证明》两份，载明李某已交清B区21号楼101-106室（建筑面积553.92㎡）、B区21号楼201-206室（建筑面积713.79㎡）购房款。2015年3月7日，李某与靖远嘉盛物业管理有限责任公司签订《物业服务管理合同》两份，约定服务房号为B区21（43）幢201-206房（建筑面积713.78㎡）、B区20幢204房（建筑面积105.31㎡）；当日，李某与该物业公司还签订了《恒丰花园业主公约》。2015年5月1日，李某与王延海签订了《房屋租赁合同》，约定租赁物为靖远县恒丰花园B21#楼201、202室，面积190.13㎡；李某与贾维亮于2015年8月9日签订《房屋租赁合同》，约定租赁物为靖远县恒丰花园B21#楼-106室、203-206，面积628㎡。本院认为，《中华人民共和国民法典》自2021年1月1日起实施，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定“民法典施行前的法律实施引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案系民法典施行前的法律事实所引起的民事纠纷，应依据民法典施行前、民事行为发生时的法律、司法解释对本案进行裁判。根据当事人的诉讼请求、理由及抗辩意见，本案的争议焦点为李某对案涉房屋是否享有排除执行的民事权益。第一，根据已发生法律效力的(2018)甘01民初454号民事判决，榆中农合庆阳路支行对案涉房屋享有抵押权并有权优先受偿。第二，《全国法院民商事审判工作会议纪要》第126条明确：根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第1条、第2条的规定，交付全部或者大部分款项的商品房消费者的权利优先于抵押权人的抵押权，故抵押权人申请执行登记在房地产开发企业名下但已销售给消费者的商品房，消费者提出执行异议的，人民法院依法予以支持。具体到本案，李某如欲排除对执行标的的强制执行，必须属于商品房消费者，即符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定的商品房消费者，本案中，李某与恒远公司抵顶的6套房屋为商铺，且举证证明对案涉房屋用于出租，因此不符合商品房消费者的认定标准。第三，虽然李某提交的生效判决确认其与恒远公司就案涉房屋签订的房屋买卖合同有效，但该合同并不能直接产生物权变动的效力，李某仅享有依据合同要求恒远公司履行过户手续的请求权，尚不享有案涉房屋所有权。在对该院已生效的(2018)甘01民初454号民事判决所确认的抵押优先受偿权未被撤销之前，李某主张对抗抵押优先受偿权，并因此阻却执行的理由不能成立。第四，李某的上诉请求，目的在于否定一审法院(2018)甘01民初454号民事判决作为执行依据的合法性，属于认为原判决、裁定错误的情形，其应当通过审判监督程序、第三人撤销之诉等合法有效的途径主张其相关权利。第五，李某认为其以房抵债行为符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条所规定的四个条件，可以排除执行。经审查，该条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持。（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；……”即一是在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；二是在人民法院查封之前已合法占有该不动产。在本案中，案涉房屋是当事人设立了抵押权，而不是人民法院的查封。因此，在本案中不能适用该条规定。第六，李某认为其对案涉房屋享有建设工程优先受偿权，该建设工程优先受偿权优先于榆中农合庆阳路支行在案涉房屋上设定的抵押权。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条规定，建设工程承包人行使优先受偿权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。李某施工的工程于2012年11月竣工，其行使优先受偿权的期限应至2013年5月届满。故，李某以其对案涉房屋享有建设工程优先受偿权的抗辩理由不能成立。综上所述，李某对案涉房屋不享有排除执行的民事权益。综上，李某的上诉请求不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费二审案件受理费100元，由李某负担。本判决为终审判决。审判长 刘建军审判员 赵学平审判员 徐长飞二0二一年七月二十九日书记员 赵晶晶