广西壮族自治区桂林市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）桂03民终1985号上诉人［原审原告（被告）］：晏振华，男，汉族，1962年12月1日出生，住广西壮族自治区桂林市秀峰区。上诉人[原审被（原告）]：桂林市威仕保安服务有限公司，住所地广西壮族自治区桂林市象山区银锭路3号旅游公寓6-3-1号。统一社会信用代码:914503003972341468。法定代表人：许家梅，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王荣，广西徳恩律师事务所律师。委托诉讼代理人：魏萌，广西徳恩律师事务所律师。上诉人晏振华因与上诉人桂林市威仕保安服务有限公司（以下简称威仕公司）劳动争议纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市象山区人民法院（2021）桂0304民初260号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月10日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人晏振华、被上诉人威仕公司的委托诉讼代理人王荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。晏振华上诉请求：1.判令被上诉人支付2016年11月4日至2017年10月4日期间未订立书面劳动合同二倍工资差额19800元；2.判令被上诉人支付2019年度休假工资1241.3元；3.判令被上诉人支付2017、2018、2019年度休息日加班工资6713.55元；4.判令被上诉人出具2016年11月至2019年12月共计38个月的工资记录凭证；5.判令被上诉人向上诉人支付被扣互助金额20元及利息50元；6.本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人在与上诉人签订了无固定期限劳动合同后，未将劳动合同文本交给上诉人，视为未订立书面劳动合同。二、上诉人并未休2019年年休假，2019年休的是2018年的假。被上诉人应支付2019年度休假工资；三、被上诉人应支付2016年11月4日至2019年12月31日加班工资6996.7元；四、被上诉人自上诉人入职以来（2016年11月4日至2019年12月31日）从未给上诉人发过工资清单，被上诉人出具2016年11月至2019年12月共计38个月的工资记录凭证；五、被上诉人应向上诉人退还被扣互助金额20元及利息50元。威仕公司辩称，晏振华的上诉请求、事实和理由均不认可。双倍工资差额已经过了仲裁时效，且双方签订了无固定期限劳动合同；晏振华已经享受了年休假，不应再支付工资；加班费的请求无证据证明，不符合事实；互助金及利息已经全额退回。威仕公司上诉请求：1.撤销广西壮族自治区桂林市象山区人民法院（2021）桂0304民初260号民事判决，支持上诉人的诉讼请求；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院判决上诉人支付加班费，认定事实和适用法律错误。上诉人依法保留2年内的考勤表和工资支付凭证符合规定，一审法院以上诉人没有提供2017年的工资支付凭证、考勤表等为由，推定上诉人承担不利后果，判决上诉人补发2017年度的休息日和法定节假日加班费，于法不符。上诉人实行的作息制度保证劳动者每周至少休息一日，且上诉人每月均支付了一定数额的加班费，被上诉人没有提供证据证明其存在加班的事实，其主张休息日和法定节假日加班费没有事实依据。二、上诉人解除被上诉人劳动合同符合法律规定。因被上诉人原工作岗点被撤销，上诉人将被上诉人调往新的岗位，但被上诉人不到新岗位报到，其行为已经构成旷工，上诉人书面通知被上诉人解除劳动合同符合法律规定，不应支付违法解除劳动合同经济赔偿金。晏振华辩称，推定的加班时间和实际加班排班表是一致的；关于违法解除劳动合同赔偿金，开会时通知愿意留下来干的就回去待岗，但公司并没有给我安排工作，而一起开会的其他人已经被安排了工作，公司称我已经不符合保安条件，让办理离职手续。晏振华向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付2016年11月4日至2017年10月4日期间未订立书面劳动合同二倍工资差额19800元；2.判令被告向原告支付2017年和2018年2个年度带薪年休假工资共10天的3倍工资2482.7元；3.判令被告向原告支付2017年1月1日至2019年12月31日法定节假日加班工资的差额5246.7元；4.判令被告向原告支付2017年1月1日至2019年12月31日期间休息日加班工资差额757.7元，并判令被告向原告支付2017年度、2018年度和2019年度原告利用休息日超工时加班工资计6713.55元；5．判令被告向原告支付2019年2月份至2019年11月份被无故克扣的工资共计232.1元；6.判令被告向原告发放2019年员工福利一桶油和一袋米；7.判令被告向原告出具2016年11月至2019年12月共计38个月的工资记录凭证；8.判令被告向原告支付被扣互助金余额20元及利息50元，共计70元；9．本案诉讼费由被告承担。威仕公司起诉请求：1.判决原告无需支付被告违法解除劳动合同的赔偿金12600元；2.判决原告无需向被告支付2018年1月至2019年12月期间法定节假日的加班费2317.24元和休息日的加班费757.7元；3、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2016年11月4日，威仕公司作为甲方（用人单位），晏振华作为乙方（劳动者），双方签订一份《劳动合同书》，主要内容为：“本合同为无固定期限劳动合同，自2016年11月4日起，其中试用期为1个月；乙方同意甲方根据工作需要派遣乙方到客户单位保安岗位工作；甲方安排乙方执行综合计算工时工作制，平均工作时间不得超过规定的标准工作时间，即每天不超过8小时，每周不超过44小时；甲方每月按时以货币形式支付乙方工资，月工资为1400元，甲方支付乙方的工资不得低于当地政府规定的工资标准；甲方允许乙方请求将社会保险金中甲方承担的部分以现金形式支付给乙方，乙方如要求以现金形式领取社会保险金中甲方应承担的部分保险金额的，应事先向甲方提出书面申请；乙方严重违反用人单位规章制度的，甲方可以解除劳动合同；乙方连续旷工达五日或一年内累计旷工达十五日，本合同自行终止，双方权利义务自行解除。”2016年12月4日，晏振华向威仕公司提交一份《关于自行办理社会保险和允许代班的申请》，主要内容为：“本人于2016年11月4日进入公司，由于本人及家庭目前经济比较困难，为减轻本人和家庭的经济负担，请求公司将公司为本人缴纳的社会保险费用，以现金方式支付给本人，各项社会保险费用由本人自行缴纳。另为增加本人经济收入，请允许本人在完成公司安排的工作之外再代上他人的班，代班工资按公司正常班次等工资标准发放给本人，今后如因此产生劳务纠纷，本人自愿承担全部法律责任，与公司无关。”2019年8月1日，晏振华向威仕公司提交一份《公休申请报告》，主要内容为：“本人向公司申请2019年8月2日至2019年8月6日公休五天，请公司领导给予批准。”威仕公司同意晏振华公休五天。晏振华在威仕公司每天工作8小时，按照两个人上早班，两个人上中班，两个人上晚班，两个人休息执行；每工作6天休息2天，月休轮休6-8天。晏振华2019年1月至2019年12月期间平均工资为1899.83元/月。威仕公司未支付晏振华2019年12月份的工资1800元。由于威仕公司安排晏振华的执勤点被撤销，晏振华在威仕公司最后工作时间为2019年12月31日。威仕公司称将晏振华调往新的岗位桂林电子科技大学，由项目队长莫毅于2019年12月31日电话通知晏振华2020年1月1日到新岗位报到，晏振华拒不到新岗位报到，连续旷工五天。晏振华称没有接到威仕公司调其去新的岗位桂林电子科技大学报到的电话和调令。2020年1月20日，威仕公司向晏振华发出一份《解除劳动关系通知书》，主要内容为：“晏振华，因您有严重违反本公司规章制度，从12月31日起无故不到公司上班，旷工5天以上，本公司现决定与您解除劳动关系，解除劳动关系的日期为2020年1月6日。请您于2020年1月22日前到人力资源部办理离职工作交接手续。”威仕公司于同日向晏振华邮寄上述通知书，邮递员于2020年1月21日12时41分在投寄单上注明“未妥投，备注（拒收）”。上述邮件于2020年1月23日15时19分退回威仕公司。威仕公司从2016年12月至2019年11月共36个月每月收取晏振华互助金20元，共收取了720元。2020年5月13日，威仕公司退回晏振华互助金720元。在本案审理中，威仕公司提供了晏振华2018年1月至2019年12月共两年的工资表。从2018年1月至2019年12月，威仕公司支付晏振华加班费合计4350元。威仕公司支付晏振华法定节假日每天的加班费50元，共支付1520元。根据威仕公司提供的晏振华2019年月至2019年12月的工资表显示，从2019年4月至11月，威仕公司根据晏振华的绩效考核情况，扣除了晏振华的绩效奖212.1元。在本案审理中，威仕公司并提供了晏振华2018年1月至2019年12月的考勤表。考勤表显示，从2018年1月至2019年12月，晏振华每月可以休息6至8天。2020年9月27日，晏振华作为申请人向桂林市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，被申请人为威仕公司。晏振华的仲裁请求为：1、确认申请人与被申请人自2016年11月4日至2020年1月19日期间存在劳动关系；2、被申请人支付申请人违法解除劳动合同赔偿金12600元；3、被申请人支付申请人2016年11月4日至2017年10月4日期间未订立书面劳动合同二倍工资差额19800元；4、被申请人支付申请人2019年12月工资1800元；5、被申请人支付申请人2017年、2019年度带薪年休假工资2482.7元；6、被申请人支付申请人2017年1月1日至2019年12月31日期间法定节假日加班工资差额5246.7元；7、被申请人支付申请人2017年2月1日至2019年12月31日期间休息日加班工资差额757.7元；8、被申请人支付申请人2019年2月1日至2019年11月30日期间被扣工资232.1元；9、被申请人发放申请人2019年员工福利一桶油和一袋米；10、被申请人为申请人出具2011年12月至2019年12月期间的工资记录凭证；11、被申请人支付申请人被扣互助金20元及利息50元，总计70元。2020年12月20日，桂林市劳动人事争议仲裁委员会作出桂林市劳人仲字（2020）第1275号仲裁裁决书，裁决如下：一、被申请人在本裁决书生效之日起15日内支付申请人违法解除劳动合同赔偿金12600元。二、被申请人在本裁决书生效之日起15日内支付申请人2019年12月工资1800元。三、被申请人在本裁决书生效之日起15日内支付申请人2018年1月至2019年12月期间法定节假日加班工资2317.24元。四、被申请人在本裁决书生效之日起15日内支付申请人2018年1月至2019年12月期间休息日加班工资757.7元。五、申请人与被申请人在2016年11月4日至2020年1月19日期间存在劳动关系；六、申请人其他仲裁请求，依据不足，不予支持。晏振华与威仕公司对该仲裁裁决不服，均向该院提起诉讼。一审法院认为，晏振华与威仕公司于2016年11月4日签订了无固定期限劳动合同,双方建立了劳动关系。晏振华在威仕公司最后工作时间为2019年12月31日。2020年1月20日，威仕公司向晏振华发出一份《解除劳动关系通知书》，作出与晏振华解除劳动合同的意思表示。因此，该院确认晏振华与威仕公司在2016年11月4日至2020年1月19日期间存在劳动关系。由于威仕公司与晏振华于2016年11月4日订立书面劳动合同，且双方已履行该劳动合同3年2个月，晏振华要求威仕公司支付2016年11月4日至2017年10月4日期间未订立书面劳动合同二倍工资差额19800元,没有事实和法律依据,该院不予支持。因威仕公司未提供晏振华2017年的考勤表及工资表，对晏振华诉称2017年2月份休息日加班1天，威仕公司支付加班费60元，该院予以确认。2017年1月至2018年1月桂林市最低工资标准为每月1400元。威仕公司则应支付晏振华休息日加班工资差额69元{(1400元/月÷21.75天/月×2)-60元}。根据威仕公司提供的晏振华2019年的考勤表及工资表显示，晏振华2019年2月份休息日加班7天。2018年2月至2019年12月，桂林市最低工资标准为每月1680元。威仕公司支付了晏振华加班费420元。威仕公司则应支付晏振华2019年2月份休息日加班工资差额661元{1680元/月÷21.75天/月×7天×2)-420元}。威仕公司应支付晏振华2017年1月至2019年12月休息日加班工资差额730元（69元+661元）。晏振华要求威仕公司支付休息日加班工资差额757.7元，该院不予全部支持。威仕公司请求无需支付晏振华休息日加班费，该院不予支持。晏振华在威仕公司每天工作8小时，按照两个人上早班，两个人上中班，两个人上晚班，两个人休息执行；每工作6天休息2天，月休轮休6-8天。威仕公司对晏振华工作时间和休息日的安排符合《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十八条的规定。晏振华靠推算得出其2017年度休息日超工时加班工资为2156.32元、2018年度休息日超工时加班工资为2124.13元、2019年度休息日超工时加班工资为2433.1元，合计休息日超工时加班工资为6713.55元，没有事实和法律依据，该院不予支持。威仕公司未提供晏振华2017年的考勤表及工资表，应承担不利的后果。对晏振华所称其2017年法定节假日加班9天，该院予以采信。2018年1月1日元旦晏振华加班1天。2017年1月至2018年1月桂林市最低工资标准为每月1400元。晏振华2017年1月至2018年1月法定节假日加班的工资差额为1431元{（1400元/月÷21.75天/月×10天×3）-(50元×10)}。根据威仕公司提供的晏振华2018年2月至2019年12月的考勤表显示，晏振华在上述期间法定节假日加班21天。2018年2月至2019年12月，桂林市最低工资标准为每月1680元。晏振华2018年2月至2019年12月法定节假日加班的工资差额为3815.7元{（1680元/月÷21.75天/月×21天×3）-(威仕公司已付加班费1050元)}。威仕公司应支付晏振华2017年1月至2019年12月法定节假日加班工资差额5246.7元（1431元＋3815.7元）。晏振华要求威仕公司支付法定节假日加班工资差额5246.7元，该院予以支持。威仕公司请求无需支付晏振华法定节假日加班工资，无事实和法律依据，该院不予支持。威仕公司安排晏振华的执勤点被撤销，晏振华在威仕公司最后工作时间为2019年12月31日。威仕公司称将晏振华调往新的岗位桂林电子科技大学，由项目队长莫毅于2019年12月31日电话通知晏振华2020年1月1日到新岗位报到，晏振华拒不到新岗位报到，连续旷工五天。晏振华称没有接到威仕公司调其去新的岗位桂林电子科技大学报到的电话和调令。而威仕公司在本案中提供的证据无法证实其在2020年1月19日作出与晏振华解除劳动合同的意思表示前，曾要求晏振华至新岗位报到上班，但晏振华拒绝到新岗位报到的证据。即使晏振华未到新岗位报到，威仕公司在本案中也未提供晏振华违反公司的规章制度，且该规章制度经合法制定，并经公示告知晏振华，对晏振华具有约束力的证据。且威仕公司提供的证据也无法证实晏振华连续旷工五天。因此，威仕公司应承担举证不能的不利后果。威仕公司作出解除与晏振华的劳动合同行为，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的法定情形。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第三款、第八十七条规定，威仕公司应支付晏振华违法解除劳动合同赔偿金。晏振华2019年1月至2019年12月期间平均工资为1899.83元/月，晏振华离职前12个月的平均工资为2145.98元［1899.83元/月+（661元+5246.7元）÷24个月］。晏振华在威仕公司处工作3年2个月，因此威仕公司应支付晏振华违法解除劳动合同赔偿金15021.86元（2145.98元/月×3.5个月×2）。晏振华请求威仕公司支付违法解除劳动合同赔偿金12600元，未超过上述金额，该院予以支持。威仕公司请求无需支付晏振华违法解除劳动合同的赔偿金12600元，无事实和法律依据，该院不予支持。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”带薪年休假属于福利范畴，应受到上述条款仲裁时效的限制。晏振华已休2019年度带薪年休假5天。晏振华于2020年9月27日提出劳动仲裁申请，其提出威仕公司支付2017年和2018年2个年度带薪年休假工资共10天的3倍工资2482.7元，已超过一年的仲裁时效，该院不予支持。晏振华在本案中未提供威仕公司应支付其2019年度油、米作为福利的证据。晏振华提出威仕公司发放2019年员工福利一桶油和一袋米的请求，没有依据，该院不予支持。在本案审理中，威仕公司提供了晏振华2018年1月至2019年12月共两年的工资表，未提供晏振华2016年11月至2017年的工资表。该院认为，威仕公司是否提供晏振华工作期间完整的工资表，属举证的范畴。如威仕公司不能提供晏振华工作期间完整的工资表，有可能承担举证不能的不利后果。晏振华要求威仕公司出具2016年11月至2019年12月共计38个月的工资记录凭证，依据不足，该院不予支持。威仕公司从2016年12月至2019年11月共36个月每月收取晏振华互助金20元，共收取了720元。2020年5月13日，威仕公司退回晏振华互助金720元。晏振华未提供证据证实威仕公司收取其互助金740元。晏振华要求威仕公司支付被扣互助金余额20元及利息50元，共计70元，依据不足，该院不予支持。从2019年4月至11月，威仕公司根据晏振华的绩效考核情况，扣除了晏振华的绩效奖212.1元。威仕公司有权对包括晏振华在内的员工进行绩效考核，再根据绩效考核情况对员工进行绩效奖的扣减。该院确认威仕公司未克扣晏振华的工资。晏振华要求威仕公司支付2019年2月份至2019年11月份被克扣的工资232.1元，依据不足，该院不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第二款、《中华人民共和国劳动法》第三十六、第三十八条、第四十四条第二项、第三项、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十七条第一款、第三款、第五十条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条第一款、《广西壮族自治区工资支付暂行规定》第十四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、确认原告（被告）晏振华与被告（原告）桂林市威仕保安服务有限公司在2016年11月4日至2020年1月19日期间存在劳动关系；二、被告（原告）桂林市威仕保安服务有限公司支付原告（被告）晏振华违法解除劳动合同赔偿金12600元；三、被告（原告）桂林市威仕保安服务有限公司支付原告（被告）晏振华2019年12月工资1800元；四、被告（原告）桂林市威仕保安服务有限公司支付原告（被告）晏振华2017年1月至2019年12月期间法定节假日加班工资差额5246.7元；五、被告（原告）桂林市威仕保安服务有限公司支付原告（被告）晏振华2017年1月至2019年12月期间休息日加班工资730元；六、驳回原告（被告）晏振华的其他诉讼请求；七、驳回被告（原告）桂林市威仕保安服务有限公司的诉讼请求。晏振华预交案件受理费5元，由晏振华负担2.5元，桂林市威仕保安服务有限公司负担2.5元；桂林市威仕保安服务有限公司预交案件受理费5元，由桂林市威仕保安服务有限公司负担。本院二审期间，上诉人晏振华申请证人出庭作证，本庭组织当事人进行了举证和质证。证人李某证明：威仕公司2020年1月2日叫我们回去开会进行待岗，队长2号不在，3号队长开的会。1月15日、16日队长打电话让去公司，人事部让签自动离职协议，说签了才能领米、油和12月份工资。证人贝某证明：公司开会通知说这个岗位不需要这么多人，要撤掉一些人，1月3日开会要求待岗；后来让去领米和油，但领之前要填离职表。本院认为，证人证言与本案劳动合同解除有一定的关联性，可以作为审理案件中参考。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。综合诉辩双方意见，归纳本案争议焦点为：二上诉人的各项上诉请求是否有事实和法律依据。本院认为，依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。晏振华与威仕公司于2016年11月4日签订了《无固定期限劳动合同》,双方建立了劳动关系。晏振华以威仕公司签订了无固定期限劳动合同后，未将劳动合同文本交给晏振华本人，视为未订立书面劳动合同为由，要求威仕公司支付2016年11月4日至2017年10月4日期间未订立书面劳动合同二倍工资差额19800元,没有事实和法律依据。本院不予支持。晏振华原工作的执勤点被撤销后，威仕公司称将晏振华调往新的岗位桂林电子科技大学工作，晏振华拒不到新岗位报到，连续旷工五天，但未提供证据证实，威仕公司作出解除与晏振华的劳动合同行为，违反了法律规定，威仕公司应承担违法解除劳动合同支付晏振华赔偿金的责任。2019年8月1日，晏振华向威仕公司提交一份《公休申请报告》，主要内容为：“本人向公司申请2019年8月2日至2019年8月6日公休五天，请公司领导给予批准。”威仕公司同意晏振华公休五天。从《公休申请报告》不能证明其是休2018年年休假，且，晏振华在劳动仲裁申请、一审诉讼中，均是请求判令威仕公司向其支付2017年和2018年2个年度带薪年休假工资共10天的3倍工资2482.7元。二审中其又主张威仕公司支付2019年度休假工资1241.3元，即无事实依据，亦不符合法律规定。本院不予支持。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。《工资支付暂行规定》的规定来看，工资支付凭证的最低保存年限为2年，只要劳动者提出证据证明用人单位掌握了两年之前加班事实存在的证据，用人单位不提供该证据，仍应承担加班事实被推定存在的不利后果，劳动者的加班费请求权仍应获得支持。晏振华与威仕公司劳动合同期间，其工作性质、时间相对是固定的。一审判决对晏振华2017年休息日、法定节假日加班时间作了认定是合理的，一审判决对晏振华2017年、2018年、2019年休息日、法定节假日加班时间、加班费计算是正确的，两上诉人的此项上诉请求均不能成立。用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。威仕公司提供了晏振华2018年1月至2019年12月共两年的工资表，未提供晏振华2016年11月至2017年的工资表。威仕公司已尽到了合理的责任和义务，晏振华要求威仕公司出具2016年11月至2019年12月共计38个月的工资记录凭证，依据不足，本院不予支持。关于晏振华要求威仕公司支付被扣互助金余额20元及利息50元，同意一审判决理由，不再赘述。综上所述，晏振华、桂林市威仕保安服务有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人晏振华、桂林市威仕保安服务有限公司各负担10元。本判决为终审判决。审 判 长 吕秀文审 判 员 王治斌审 判 员 梁 露二〇二一年七月二十二日法官助理 郑 欣书 记 员 秦 婧