贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔27民终2229号上诉人（原审被告）：中建地下空间有限公司，住所地成都市青羊区宽巷子8号。统一社信用代码：91510100077692260D。法定代表人：朱文汇，该公司董事长。被上诉人（原审原告）：贵州筑路路面工程有限公司，住所：贵州省贵阳市白云区艳山红镇曹关村。统一社会信用代码：915201136975423438。法定代表人：何还勇，该公司总经理。委托诉讼代理人：代敏，贵州秉尚律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵云峰，贵州秉尚律师事务所律师。上诉人中建地下空间有限公司（以下简称中建地下空间公司）因与被上诉人贵州筑路路面工程有限公司（以下简称筑路路面公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服贵定县人民法院（2020）黔2723民初2536号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年4月25日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终终结。中建地下空间公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决上诉人支付工程款及利息没有事实和法律依据。根据上诉人与被上诉人签订的涉案合同《Ｇ210线四方井至港边公路××工程路面工程施工合同文件》第9页8.2.7款约定，上诉人对被上诉人的付款以本项目业主方对上诉人的支付为前提，若因本项目业主方拖欠上诉人工程款致上诉人付款出现困难，被上诉人对此表示理解和认可。根据合同附件5关于质保金的约定，明确扣除结算价款5%作为工程质量保修金，上诉人按合同约定工程质量保修期满并收到业主相应工程质量保修金后......将余下的工程质量保修金不计任何利息返还给乙方。本案中，被上诉人主张的工程款占全部工程价款的5%，属于合同约定质保金部分，根据上述合同约定，在本项目业主方未足额支付上诉人工程款包括质保金时，上诉人不负有向被上诉人支付工程款的义务，更何况目前上诉人收到的工程款比例仅仅为75%，而上诉人垫付的工程款比例已高达95%。现被上诉人单方违反合同约定，应承担违约的后果，故一审判决由上诉人承担付款责任是错误的。二、一审认定事实错误。上诉人多次前往涉案业主方贵定县交通局催要工程款，包括送达催款函，但业主方均拒绝签收，并且业主方表示目前财政困难，正在想办法解决。因涉案业主方贵定县交通局属于政府行政机构，与上诉人属于不对等的市场主体，根据一审判决内容，一审认为该证据属于审理案件需要的证据，所以一审应该依职权进行调取，并且上诉人当庭、包括在代理词中均申请一审向业主方进行调取证据进行核实。现一审在对该情况没有进行核实的情况下，判决认定上诉人未采取积极、必要的措施解决工程款追索问题，明显与事实不符。三、一审判决适用法律错误。上诉人与被上诉人作为平等的市场主体参与市场活动，双方签订的合同真实、合法、有效，双方理应按合同约定履行义务。一审判决上诉人支付工程款及相应利息，该判决内容明显是对缔约自由原则的违反，判决内容强行变更上诉人与被上诉人之间的合同内容是对权力的滥用。因涉案项目业主方未支付上诉人款项导致被上诉人的工程款未到期，该事由属于正常的市场风险，被上诉人在签订合同时是预见到的，并且愿意承担此风险及条款的约束。综上所述，一审判决上诉人支付工程款及相应利息没有事实和法律依据。请求二审依法判决支持上诉人的诉求。筑路路面公司二审未作答辩。原审原告筑路路面公司向一审法院提出诉讼请求：1、判决被告支付原告工程款883831元及利息171006.56元（以883831元为基数，按全国银行间拆借中心每月20日发布的贷款市场报价利率的1.3倍为标准，从2018年6月8日起算，暂计算至2020年12月1日）直至付清之日止；2、诉讼费、保全费由被告承担。一审法院认定事实：原告筑路路面公司于2010年1月28日成立，主要从事房屋建筑工程、公路工程、市政工程等。被告中建地下空间公司是由中国建筑股份有限公司组建成立的二级企业，主要从事城市规划、工程施工、公路工程。2014年8月1日，中国建筑股份有限公司承揽贵州省贵定县Ｇ210线四方井至港边公路改扩建工程，并按其西南分公司2013年12月25日与被告中建地下空间公司签署《发展暨合作协议》将该工程交由被告组织施工。2015年5月10日，原告作为乙方、被告作为甲方签署《Ｇ210线四方井至港边公路××工程路面工程施工合同》，工程全长3090.8米，工程内容为承包范围内施工图设计所示的所有工程内容（含设计变更）及与之相关的临设、安全、文明、环保等一切措施项目工作，包括但不限于慢车道及行车道的摊铺级配碎石底基层、摊铺水泥稳定碎石基层、喷洒乳化沥青透层、封层、粘层、摊铺粗粒式沥青混凝土面层及中粒式改性沥青混凝土面层等。工程约定施工工期自2015年5月20日起至2016年8月12日，质量缺陷责任期为两年，从工程交工验收合格之日算起。双方还约定：甲方每月按已完成工程计量应得款的70%进行支付；在工程完工（验收合格、无质量问题或出现质量问题整改合格）后乙方需向甲方提供完整的竣工验收备案资料，竣工验收通过且办完结算后三个月内支付至结算应得款的85%（含应退还的履约保证金总额）；业主对甲方审计完成并出具相应的结算审计报告后付至结算应得款的95%，剩下的5%作为质量保证金，该质量保证金待竣工工程缺陷责任期满后扣除此期间内发生的维修费用返还剩余部分给乙方，且不计利息。甲方对乙方的付款以本项目业主方对甲方的支付为前提，若因本项目业主方拖欠甲方工程款致甲方付款出现困难，乙方对此表示理解和认可。双方在合同附件5中进一步约定甲方在乙方工程结算价款中扣除结算价款的5%作为工程质量保修金，甲方按合同约定工程质量保修期满并收到业主相应的工程质量保修金后扣除乙方已发生的工程维修费用后的7个日历天内，将余下的工程质量保修金不计任何利息返还给乙方。另查明：原、被告签订合同后，原告即组织人员进场施工，2016年8月施工结束，2018年6月5日，谭超（被告员工）提交《中建地下空间有限公司分包工程最终结算审批表》，初审应支付金额17630579元，同日，分包单位以何康名义在《中建地下空间有限公司分包工程最终结算确认单》签字确认该金额。2020年6月17日，累计结算金额17630579元，已付16699540元，经双方财务人员再确认，按合同100%还应支付金额为883831元。再查明：合同涉及的工程于2018年11月1日交付业主方竣工验收，至起诉时，质量缺陷责任期（2020年11月1日）已届满。因被告主张仅收到业主方75%的工程款，未收到业主方退回的保证金，认为付款条件未成立，拒绝支付余款。一审法院认为，本案被告作为承包人将G210线四方井至港边公路改扩建工程中的路面铺设工程施工分包给原告,业主方未提出异议，故本案案由应变更为“建设工程分包合同纠纷”。现原告已按约定履行合同义务,且双方已完成工程决算,确认涉案工程总价为17630579元，已实际支付16699540元，尚欠883831元，占全部工程价款的5%左右。关于付款条件是否成就。经查，双方在合同中对付款进度作出：“甲方对乙方的付款以本项目业主方对甲方的支付为前提，若因本项目业主方拖欠甲方工程款致甲方付款出现困难，乙方对此表示理解和认可”。合同附件中作出“甲方在乙方工程结算价款中扣除结算价款的5%作为工程质量保修金，甲方按合同约定工程质量保修期满并收到业主相应的工程质量保修金后扣除乙方已发生的工程维修费用后的7个日历天内，将余下的工程质量保修金不计任何利息返还给乙方。”的限制性约定，虽被告中建地下空间公司陈述的情况属实，依据双方陈述的事实，原告2016年8月即完成工程，2018年6月双方初步结算，被告同时在2018年11月就与业主方进行竣工验收，现被告未提交证据证实至今已采取或计划采取积极的、必要的措施解决工程款的追索问题。原告方的理解与认可亦不能作为被告无限期拖欠工程款的正当理由。被告中建地下空间公司怠于行使其对业主方的相关权利，现质量缺陷期已届满，故原告筑路路面公司要求被告给付工程款的诉讼请求，理由正当。被告亦未举证证实质量缺陷期内与原告施工相关的维修费用，故应在质量缺陷期满后合理期限内全额支付工程款。故对原告关于利息的诉讼请求，支持以883831为基数,自2020年12月3日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至被告实际付清之日止。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（2018年10月29日最高人民法院审判委员会第1751次会议通过）第八条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、第二十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，判决：一、被告中建地下空间有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告贵州筑路路面工程有限公司工程款人民币八十八万三千八百三十一元（￥883831.00），并以八十八万三千八百三十一元（￥883831.00）为本金，自2020年12月3日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至工程款付清时止；二、驳回原告贵州筑路路面工程有限公司其余诉讼请求。如义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7147元、申请费5000元，共计12147元，由被告中建地下空间有限公司负担。二审期间，双方当事人未提供有新证据。经二审审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案中，中建地下空间公司将承建的涉案工程分包给筑路路面公司承建，并签订《Ｇ210线四方井至港边公路××工程路面工程施工合同》，该合同没有违反法律规定，合法有效。双方当事人对一审认定中建地下空间公司尚欠筑路路面公司工程款883831.00元的事实无异议，本院予以确认。本案二审争议的焦点：筑路路面公司诉请中建地下空间公司支付其工程款883831.00元及利息是否支持。虽然中建地下空间公司与筑路路面公司签订《Ｇ210线四方井至港边公路××工程路面工程施工合同》约定，中建地下空间公司对筑路路面公司的付款以本项目业主方对其的支付为前提，若因本项目业主方拖欠中建地下空间公司工程款致中建地下空间公司付款出现困难，筑路路面公司对此表示理解和认可。同时约定，中建地下空间公司在筑路路面公司工程结算价款中扣除结算价款的5%作为工程质量保修金，中建地下空间公司按合同约定工程质量保修期满并收到业主相应的工程质量保修金后扣除筑路路面公司已发生的工程维修费用后的7个日历天内，将余下的工程质量保修金不计任何利息返还给筑路路面公司。虽然合同约定有付款条件，但筑路路面公司于2016年8月完成工程，2018年6月双方初步结算，中建地下空间公司于2018年11月与业主方进行竣工验收。中建地下空间公司未有证据证实其已积极向业主方追索工程款事宜。筑路路面公司的理解与认可也不能作为中建地下空间公司无限期拖欠工程款的理由。中建地下空间公司作为工程债权人怠于行使对业主方的相关权利，现质量缺陷期已届满，筑路路面公司诉请中建地下空间公司支付工程款及返还保证金应予以支持。对于利息问题，一审以883831为基数,自2020年12月3日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止符合法律规定，本院予以确认。中建地下空间公司主张其支付给筑路路面公司工程款及利息条件未成就的理由不成立，本院不予支持。综上，上诉人中建地下空间公司的上诉理由不成立，对其上诉请求，予以驳回；一审认定事实，适用法律正确，予以确认。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12638.31元，由上诉人中建地下空间有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 彭 浩审判员 莫玉魁审判员 万 青二〇二一年七月二十日书记员 周玥桐