江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终3428号上诉人（原审被告）：胡永喜，男，1969年11月9日出生，汉族，住徐州市新城区。委托诉讼代理人：王文珍，江苏同凯律师事务所律师。委托诉讼代理人：佟铁鑫，江苏同凯律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：刘宁，男，1978年9月15日出生，汉族，住徐州市。委托诉讼代理人：刘飞，江苏非圆律师事务所律师。委托诉讼代理人：李秉徽，江苏非圆律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：张学敏，男，1971年3月4日出生，汉族，住江苏省铜山区。委托诉讼代理人：丁强，江苏景来（云龙）律师事务所律师。原审被告：吕世杰，男，1997年1月2日出生，汉族，住徐州市铜山区。委托诉讼代理人：刘忠清，徐州市铜山区茅村法律服务所法律工作者。原审被告：赵国川，男，1977年10月28日出生，汉族，住徐州市鼓楼区。委托诉讼代理人：李井胜，江苏苏汉律师事务所律师。原审被告：江苏本优机械有限公司，住所地徐州经济技术开发区桃山路68号。法定代表人：胡金保，该公司总经理。委托诉讼代理人：李钦官，江苏明奕达律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹文莉，江苏明奕达律师事务所律师。上诉人胡永喜、上诉人刘宁因生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服徐州经济技术开发区人民法院（2020）苏0391民初2203号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人胡永喜及其委托诉讼代理人王文珍、佟铁鑫，上诉人刘宁的委托诉讼代理人刘飞、李秉徽，被上诉人张学敏及其委托诉讼代理人丁强，原审被告吕世杰及其委托诉讼代理人刘忠清，原审被告赵国川的委托诉讼代理人李井胜，原审被告江苏本优机械有限公司（以下简称本优公司）的委托诉讼代理人李钦官、曹文莉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人胡永喜的上诉请求为：一、依法撤销徐州经济技术开发区人民法院作出的（2020）苏0391民初2203号民事判决书，改判由被上诉人承担赔偿责任或发回重审；二、一二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清、适用法律错误，上诉人胡永喜不应承担赔偿责任，应由被上诉人张学敏承担主要责任，被上诉人刘宁承担次要责任，一审认定上诉人胡永喜与被上诉人刘宁承担60%责任错误。被上诉人张学敏主张的是侵权责任赔偿，造成该事故的主要原因是张学敏擅自进入施工禁区睡觉，被正在施工的刘宁的驾驶员吕世杰碰伤，侵权人系刘宁的驾驶员，应由雇主刘宁承担责任。上诉人是承租刘宁的工程机械，不存在与刘宁共同侵权的行为。按照常理和行业习惯，均是工程负责人告知驾驶员需要去完成什么工作，并不是现场指挥驾驶员去具体怎样操作，作为专业的驾驶员在操作机械前应当观察现场，这是具体操作人员的注意义务，并不是指派人员的注意义务，并不存在现场有上诉人胡永喜的人员具体指挥被上诉人吕世杰如何操作。被上诉人张学敏模糊了现场人员与现场指挥机械的概念，现场人员是负责工程的相关人员，不等同于事故现场指挥驾驶员操作的人员，被上诉人没有提供证据证实，事故现场当时是由上诉人的人员指挥驾驶员吕世杰操作机械的，这不合常理，也不符合行业习惯。被上诉人也混淆了指示和指挥的概念，上诉人的人员确实对需要去做什么工作进行了指示，但并没有具体去指挥操作，故上诉人不存在过错。根据吕世杰在一审庭审中的自述，其是替班驾驶员，经验不足，疏于观察，造成的损害结果应由雇主承担，上诉人并没有委派人员具体指挥驾驶员如何操作，上诉人不存在过错。根据张学敏在一审中的自述，其施工的雨棚工地距离出事的石渣子事故地点有二三十米。说明张学敏是同一个工地内的施工人员，一审法院认定“施工现场没有进行封闭管理”是错误的，施工现场均是封闭管理，上诉人不存在没有进行封闭管理的过错。张学敏作为工地的施工人员，对工地安全规范是明知的，其对工地危险性的认知也超出平常人，但其仍放任危险的发生，在石渣子堆睡觉是导致损害结果的主要原因，应承担主要责任，应减轻侵权方70%的赔偿责任。上诉人刘宁的上诉请求为：1、请求二审法院撤销徐州经济技术开发区人民法院作出的（2020）苏0391民初2203号民事判决书第一项内容并依法改判；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、被上诉人张学敏有重大过错，应承担主要责任，一审法院划分责任错误。根据工程施工要求，施工人不得在施工地点逗留，更不得休息。被上诉人张学敏作为一个完全民事行为能力人，明知、应知此地是危险场所，却继续擅自到该施工场所休息，严重违反施工地的章程和规章制度，对自身造成的损害存在过错，应当承担主要责任，甚至于全部责任。2、原审被告吕世杰应承担一定的赔偿责任。该事故系吕世杰造成，且吕世杰隐瞒了其没有挖掘机操作证的事实，对吕世杰操作挖掘机上诉人也一无所知一审法院判决吕世杰的侵权责任应由上诉人承担是错误的。3、一审法院遗漏主体。既然一审法院认定：“被告本优公司将项目工程发包给案外人广汇徐州公司，被告胡永喜挂靠广汇徐州公司进行实际施工……”那么广汇徐州公司应作为本案的被告参与诉讼。4、本优公司作为项目工程的发包人，在本案中疏于管理，也应承担一定的责任。被上诉人张学敏、原审被告吕世杰、原审被告赵国川、原审被告本优公司答辩称，应驳回上诉的上诉，维持原判。被上诉人张学敏向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿医疗费等合计238761.97元（医疗费47199.08元、住院伙食补助费3350元、营养费5040元、误工费37767.45元、护理费12000元、残疾赔偿金220332元、精神抚慰金10500元、交通费2000元、鉴定费2900元，合计341088.53元，按70%比例计算，即341088.53元×70%=238761.97元）。2、本案诉讼费、鉴定费由被告承担。一审法院认定事实：被告本优公司将其厂区内的食品、生物医药及精细化工成套设备、食品生产线项目工程发包给案外人广汇建设工程管理（徐州）有限公司（以下简称广汇徐州公司），被告胡永喜挂靠广汇徐州公司进行实际施工厂区道路。2019年3月31日13:00许，被告吕世杰驾驶挖掘机挖整工地现场的石料时，机斗将在石料堆背面睡觉的原告碰伤。原告是受雇于被告赵国川的相邻工地的工人。挖掘机的机主是被告刘宁，由被告胡永喜租用。原告受伤后被送徐州仁慈医院救治，诊断为开放性胸部外伤、多处骨折等，当日进行手术治疗，2019年5月15日出院，住院45天。2019年10月12日，入汉王镇中心卫生院治疗，10月13日进行内固定取出术等，11月3日出院，住院22天。2019年4月10日，当事人在人民调解委员会主持下达成调解协议，内容为：“1.胡永喜与刘宁（挖机老板）作为施工方，先行支付医药费2万元整，赵国川作为张学敏工头先行支付医药费2万元整，胡永松作为本优机械有限公司负责人先行支付张学敏医药费2万元整，吕世杰作为挖机驾驶员先行支付张学敏2万元医药费。2.缴纳医药费于2019年4月10日下午16时前自行去医院缴纳，缴纳票据自行保留，以便日后所用。3.后续发生的治疗费用再行协商处理”。在协议签订前后，各被告当事人垫付医药费情况如下：吕世杰1万元，胡永喜2万元（由赵国川转付），刘宁2万元，本优公司2万元，赵国川27762.49元（不含代胡永喜转付的2万元）。以上合计97762.49元。当事人就赔偿事宜协商未果，原告张学敏诉至本院。根据原告申请，本院委托南京金陵司法鉴定所对原告伤情进行鉴定，鉴定意见为：“（一）被鉴定人张学敏肋骨骨折12根以上构成9级伤残，其左肺修补术后构成10级伤残；（二）被鉴定人张学敏误工期限以270日为宜，护理期限以120日为宜，营养期限以120日为宜”。对原告因案涉事故产生的各项损失认定如下：1、医疗费，根据原告提供的票据和用药明细等认定数额为127199.08元。2、住院伙食补助费，按照50元每天的标准计算住院天数67天，数额为3350元。3、营养费，按照40元每天的标准计算120天，数额为4800元。4、护理费，按照100元每天的标准计算120天，数额为12000元。5、参照原告事故发生前的就业情况以及鉴定意见对其误工期限的认定，对原告主张的误工费37767.45元予以支持。6、根据原告的伤残程度、年龄等因素，对原告主张的残疾赔偿金220332元予以支持，即52460元/年×20年×21%。7、精神损害抚慰金，根据原告伤残程度酌情认定10500元。8、根据原告治疗情况，交通费酌情认定800元。9、鉴定费，根据原告提供的票据认定2900元。以上合计人民币419648.53元。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。本案中，被告吕世杰根据被告胡永喜的现场人员的指示、指挥进行施工作业，施工现场没有进行封闭管理，操作人员和指挥人员疏于观察、盲目作业，存在过错，与原告的损害存在一定的因果关系，被告胡永喜作为工程项目的实际施工人及其现场人员的雇主应当承担侵权责任。对于吕世杰一方的侵权责任，应首先考察其与被告刘宁之间的法律关系如何认定。刘宁在庭审中认可其驾驶员之前也有找人替班的情形，那么吕世杰在事发当日根据案外人汪某（刘宁的亲戚）的介绍替班驾驶挖掘机进行作业，符合以往工作习惯，不违背刘宁的意思和利益，应认定双方建立了临时的劳务关系。根据侵权责任法第三十五条“提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任”的规定，吕世杰的侵权责任应由刘宁承担。被告本优公司将案涉工程发包给广汇徐州公司，没有证据证实本优公司对原告的损害存在过错，在本案中不承担责任。原告在本案中提起侵权之诉，作为雇主的被告赵国川基于雇佣关系是否对原告的损害承担责任，属于另一法律关系，不宜在本案中一并处理，当事人可另行主张。赵国川垫付的费用，在本案中暂列为原告方支出。被侵权人对同一损害的发生或者扩大有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，原告作为具有完全民事行为能力的人，擅自到相邻的施工场地内睡觉，应当预见到可能存在的危险而疏忽大意，对自身损害的发生存在较大过错，应减轻侵权方40%的赔偿责任。二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的应当承担连带责任。综合以上分析，本院认定胡永喜、刘宁共同承担原告损害的60%的赔偿责任，即419648.53元×60%=251789元。扣除已垫付费用4万元，两人还需支付211789元（其中2万元支付给本优公司，1万元支付给吕世杰，用以冲抵垫付费用）。综上,依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、第十六条、第二十二日条、第二十六条、第三十五条规定，遂判决：一、被告胡永喜、刘宁于本判决生效之日起十日内向原告张学敏一次性赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费等合计人民币211789元（其中2万元支付给被告江苏本优机械有限公司，1万元支付给被告吕世杰，用以冲抵垫付费用）；二、驳回原告的其他诉讼请求。二审期间，原审被告吕世杰向法庭提供本人挖掘机操作证及培训合格证书、建筑施工特种作业操作资格证，证明吕世杰具有操作该挖掘机的资质。上诉人胡永喜认为上述证据不能证实其证明目的。2016年9月30日的证书有效期至2018年9月29日，同时该证书背面已经载明应提前三个月进行审核，而事故发生在2019年3月31日，已经超过有效期。上诉人刘宁、被上诉人张学敏、原审被告赵国川的质证意见同上诉人胡永喜的质证意见。原审被告本优机械质证认为该证据与其无关。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”吕世杰与刘宁个人之间形成劳务关系，吕世杰因劳务造成张学敏损害，由此产生的损害后果，刘宁应当承担赔偿责任。胡永喜对其施工现场的管理存在一定的疏漏，具有过错。张学敏擅自进入他人施工场地内休息，自身亦存在过错。本院根据各方当事人的过错程度，对于张学敏的损害后果，酌定由刘宁承担50%的赔偿责任，胡永喜承担10%的赔偿责任，张学敏自身承担40%的责任。张学敏因涉案事故产生的各项损失合计419648.53元，刘宁承担209824元，扣除已支付的20000元，还应支付189824元。胡永喜承担41965元，扣除已支付的20000元，还应支付21965元。其余损失由张学敏自担。至于刘宁认为吕世杰在提供劳务中存在重大过失，应承担责任的问题，可另行解决。刘宁提出一审判决遗漏主体及本优公司作为发包人亦应当承担责任，无法律依据，本院不予采信。综上，上诉人胡永喜的上诉理由部分成立，上诉人刘宁的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销徐州经济技术开发区人民法院（2020）苏0391民初2203号民事判决；二、刘宁于本判决生效之日起十日内向张学敏一次性赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费等合计人民币189824元；三、胡永喜于本判决生效之日起十日内向张学敏一次性赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费等合计人民币21965元；四、驳回张学敏的其他诉讼请求。义务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费1594元，由刘宁承担1200元，由胡永喜承担200元，由张学敏负担194元；二审案件受理费1459元，由刘宁负担1259元，由胡永喜承担200元。本判决为终审判决。审判长 黄 政审判员 沈慧娟审判员 王月辉二〇二一年七月二十八日书记员 吉彬彬