山东省德州市中级人民法院山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁14民终1524号上诉人（原审被告、反诉原告）：德州顺和新材料有限责任公司，住所地：山东省德州市经济技术开发区袁桥镇东方红东路6596号（中元科创园）E座南楼7层713-1房间。法定代表人：张风顺，总经理。委托诉讼代理人：罗胜军，德州德城务实法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告、反诉被告）：河北隆鑫复合材料有限公司，住所地：河北省衡水市冀州区经济开发区春风大街。法定代表人：高为民，经理。委托诉讼代理人：牛荣奎，河北双冀律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：陈增喜，男，1966年8月29日出生，汉族，住浙江省台州市黄岩区。上诉人德州顺和新材料有限责任公司（以下简称“顺和公司”）因与被上诉人河北隆鑫复合材料有限公司（以下简称“隆鑫公司”）、陈增喜承揽合同纠纷一案，不服德州经济技术开发区人民法院（2019）鲁1491民初1680号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月6日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人德州顺和新材料有限责任公司法定代表人张风顺及其委托诉讼代理人罗胜军、被上诉人河北隆鑫复合材料有限公司委托诉讼代理人牛荣奎到庭参加诉讼，被上诉人陈增喜经本院合法传唤，无正当理由未参加诉讼。本案现已审理终结。德州顺和新材料有限责任公司上诉请求：撤销一审判决，判决被上诉人支付上诉人余款127000元或者发回重审。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。本案应为承揽加工合同纠纷，一审认定本案为买卖合同纠纷错误。涉案标的为被上诉人委托上诉人定做加工SMC挡板模具，规格为3100和SMC横栏模具型号为2310的模具各一套，施工图纸由被上诉人提供，上诉人只负责按照被上诉人提供的图纸生产出产品及完成交易目的。上诉人无法保证其利用上诉人生产模具能生产出合格产品，是因为能否生产出合格产品需要诸多因素，不能以能不能生产出合格产品来认定上诉人的模具不合格。二、一审适用法律错误。上诉人制作的模具是完全按照被上诉人的要求加工生产的，所有技术参数都是被上诉人提供，被上诉人应当且有能力向鉴定机关提供鉴定模具所需检材。因被上诉人为向上诉人提供图纸以外的任何资料，原审法院将举证责任分配给上诉人不公平。上诉人一审中已提交了设计图纸，又将产品缩放图（指产品出模后会有热胀冷缩效果）提交作为鉴定参考，上诉人已尽到举证义务，不能鉴定的原因并非上诉人故意不提供鉴定检材所造成，因此造成的法律后果应由被上诉人承担。涉案模具是上诉人委托陈增喜加工生产，样品制作完成并测试合格后，由被上诉人到陈增喜处进行现场测试合格后，被上诉人同意向陈增喜支付所谓垫付款113000元，陈增喜收款后给被上诉人发货，因被上诉人生产的产品不向，上诉人向被上诉人提出解决方案，并承诺按解决方案去生产就能生产，并模具存在质量问题。三、一审法院认定上诉人制作的模具不合格，判决解除合同，支付被上诉人273000元及运费无事实依据。被上诉人没有提交模具不合格的证据，又不向鉴定机构提供鉴定素材，一审不将上诉人提供的图纸及产品缩放图提供给鉴定机构用来确定模具是否合格，仅凭被上诉人所说，认定上诉人生产的模具不合格是错误的。河北隆鑫复合材料有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。一、上诉人履行合同不符合双方约定，应返还款项。合同约定了验收标准及上诉人应保证材质及产品精密度。合同第六条、第十条约定了验收标准及上诉人应保证材质及产品精密度。保证磨具正常生产、且产品件质量符合约定要求，系上诉人的义务，也是被上诉人的合同目的。上诉人通过外加工方式逾期交付磨具后，经多次调试均不能正常生产产品件，并于2018年9月6日因产品断裂出具说明，明确了交付磨具存在的质量问题，及不能正常生产的事实。上诉人的行为已根本违约，原审判决解除双方合同，返还被上诉人款项、运费，事实清楚、适用法律正确。二、上诉人要求继续支付货款，无事实及法律依据。合同明确了被上诉人要求磨具所产产品件要求；明确了被上诉人向上诉人提供产品件或图纸，上诉人必须按被上诉人的要求设计图纸。被上诉人已在合同中明确对产品件的要求，依据约定，由上诉人负责对图纸的设计及后续的加工。磨具的相关参数、设计图纸均为上诉人按被上诉人要求所做。此外，在2018年7月12日，上诉人与第三人的《协议》中载明“详见三维设计”，可见磨具的具体参数、标准、技术要求等均为上诉人按合同约定的要求所设计，并由上诉人提供给了第三人进行外加工。根据合同约定，上诉人对磨具的验收调试、产品件的精密度等均应负责。上诉人经外加工逾期交付的磨具经多次调试，均不能正常使用，所交付产品与双方合同约定不符，存在质量问题，反诉请求不应支持。三、上诉人就交付磨具符合合同约定应承担举证责任。2018年9月6日上诉人出具说明，明确磨具所存在的质量问题、及无法正常生产产品件的事实，足以说明上诉人交付产品存在质量问题；上诉人作为图纸设计方及磨具的加工方，应当持有全部磨具加工技术材料，上诉人在鉴定过程中拒不提供，应承担不利后果。上诉人主张交付磨具合格，并经调试验收合格，应当提交被上诉人书面确认的单据。事实上上诉人所交付的磨具至今未能调试成功，投入生产。陈增喜经合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。河北隆鑫复合材料有限公司向一审法院提出诉讼请求：1、解除我公司与被告签订的《模具加工合同》；2、退还模具款273000元及利息，第三人对其中的113000元及利息承担共同给付责任（自2018年5月20日起至实际给付之日止，以273000元为基数，按银行同期贷款利率计算）；3、给付垫付运费5900元；4、本案诉讼费由被告承担。德州顺和新材料有限责任公司向一审法院提起反诉请求：1、判令反诉被告给付加工定作款127000元；2、反诉费由反诉被告承担。一审法院认定事实：2018年3月24日，原告隆鑫公司作为甲方与被告顺和公司作为乙方签订《模具加工合同》，约定：一、模具名称、规格、数量、价格及成型时间：SMC挡板模具，规格3100，数量1，备注一出二；SMC横栏模具，规格2310，数量1，备注一出六，交货周期均为50天，合计总金额40万元。二、付款方式及期限：双方自合同签订之日起，甲方首付模具总额的40%作为预付款，即人民币160000元，余款分两次给付，即模具调试成功后交付甲方付50%，余10%作为质保金一年内付清。三、交货方式：乙方负责将模具运至甲方指定地点，运输费用及途中出现的任何问题由乙方负责。五、质量要求：模具主材采用P20钢，副材采用45#钢，加热方式为油加热，顶出方式为油缸顶出，挡板模具采用一出二，左右挡板各一支，采用镶块互换方式能出三种产品，高度为100,150,200；横栏模具一出六，四个几字型，二个U型，尺寸见附页图纸。六、验收标准及提出异议期限：1、验收标准按以上第五条款。2、验收时如对外观质量有异议，甲方应在收到模具后七日内向乙方书面提出。七、乙方质量负责的条件和期限：甲方收到模具之日起18个月。八、其他特别约定：1、甲方向乙方提供产品件或图纸，乙方必须按照甲方的要求设计图纸，且甲方相关人员同意后方可加工制作模具。2、甲方在使用本合同项下的模具所造成的间接经济损失与乙方无涉。落款处加盖原告隆鑫公司合同专用章及顺和公司合同专用章。2018年3月27日，原告隆鑫公司向被告顺和公司法定代表人账户转账16万元首付款。2018年7月12日，被告顺和公司法定代表人张风顺与第三人陈增喜签订《协议》，载明：甲方委托乙方包工形式，加工两套模具（1、SMC挡板模具3100，SMC横栏模具2310），详见三维设计，现模具DN200模具已试模，甲方需付乙方余款伍万元整，乙方把DN100模具装配好并达到试模状态，ND200，DN150，DN100模具的所有配件镶块，一起装车出运，出运前甲方再付乙方余款陆万叁仟元整（包括横栏模具配件等所有费用），交货时间：挡板在7月17日发货，横栏模具7月27日交货，并保证运输到甲方指定地点：河北省衡水市冀州，运费由甲方支付，如果甲方付款后乙方必须遵守协议规则，不得有任何理由拒发货。付款单位：河北隆鑫复合材料有限公司代张风顺付作为甲方和河北隆鑫复合材料有限公司签合同的尾款。落款处有被告顺和公司的法定代表人张风顺及陈增喜签字。同日，原告隆鑫公司向第三人陈增喜指定账户转账5万元，又于2018年7月17日向第三人陈增喜指定账户转账6.5万元。因第一批产品存在问题，被告顺和公司的法定代表人张风顺于2018年9月6日向原告隆鑫公司出具说明：因DN200产品断裂，解决方案：1、片材原因，有导致脱模不顺的因素，提供上海优质内外脱模剂，邮到厂里，使制品顺利脱模。2、模具加两个进气道（一腔两个），保证上模破真空，使制品落到下模，进气道打孔保证模具不损坏，如有损坏我负责。3、其余模具DN100，DN150模具一出六横栏模具10月28号到，落款处有被告顺和公司的法定代表人张风顺签字。2019年11月26日，原告隆鑫公司申请对涉案设备进行质量鉴定，用以确定涉案设备不合格，至今没有交付使用。一审法院委托泰安市产品质量监督检验所进行鉴定，泰安市产品质量监督检验所于2020年5月15日出具工作联系函，因被告隆鑫公司未提供补充材料退回鉴定。一审法院认为，本案的焦点问题是：1、被告加工模具是否是合格产品；2、原告是否应给付被告剩余货款127000元。关于第一个焦点问题，一审法院认为，原告隆鑫公司申请对涉案模具进行质量鉴定，但被告顺和公司在本院规定的举证期限内未能提交技术标准、设计图纸等鉴定所需的检材，致使鉴定机构不能对涉案模具进行质量鉴定。因此，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，被告顺和公司应当承担举证不能的不利后果。根据《模具加工合同》第八条约定：1、甲方向乙方提供产品件或图纸，乙方必须按照甲方的要求设计图纸，且甲方相关人员同意后方可加工制作模具。被告顺和公司作为出卖方应当按约向原告隆鑫公司交付合格的设备，设备性能应符合双方约定。由于鉴定机构未能对涉案模具进行鉴定，所以被告顺和公司应当就涉案模具不存在质量问题承担更进一步的举证责任。现被告所提交的视频资料不足以证明涉案模具已调试成功后并成功安装使用。且被告顺和公司法定代表人张风顺于9月16日出具了因DN200产品断裂的解决方案，更能够证实涉案模具存在质量问题，故一审法院认定被告顺和公司提供的模具质量不合格，并且经多次整改后不能投入使用。因此，原告隆鑫公司主张解除《模具加工合同》的诉讼请求，一审法院予以支持。关于第二个焦点问题，一审法院认为，因原告隆鑫公司与被告顺和公司签订的《模具加工合同》解除，原告隆鑫公司无需再支付被告顺和公司剩余货款127000元。被告顺和公司也应当退还原告隆鑫公司模具款273000元。《中华人民共和国合同法》第二百五十三条第二款规定：“承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责；未经定作人同意的，定作人也可以解除合同。”被告顺和公司将部分加工工作交由第三人陈增喜完成，符合法律规定。第三人完成的是原告隆鑫公司与被告顺和公司之间的加工合同约定的工作，其对被告顺和公司负责，故原告隆鑫公司主张第三人陈增喜对113000元模具款承担共同给付责任的诉讼请求，一审法院不予支持。被告顺和公司认可原告隆鑫公司垫付运费5900元，垫付运费亦应当退还。故原告隆鑫公司主张被告退还模具款273000元及垫付运费5900元的诉讼请求，一审法院予以支持。因被告顺和公司未能交付合格模具，给原告隆鑫公司造成一定经济损失，故原告隆鑫公司主张利息的诉讼请求，一审法院予以支持。被告隆鑫公司的反诉请求没有事实根据，一审法院不予支持。判决：一、被告（反诉原告）德州顺和新材料有限责任公司于本判决生效后十日内退还原告（反诉被告）河北隆鑫复合材料有限公司模具款273000元及利息（利息自起诉之日起至实际付清之日止，以273000元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、被告（反诉原告）德州顺和新材料有限责任公司于本判决生效后十日内给付原告（反诉被告）河北隆鑫复合材料有限公司垫付的运费5900元；三、原告（反诉被告）河北隆鑫复合材料有限公司于本判决生效后十日内返还被告（反诉原告）德州顺和新材料有限责任公司SMC挡板模具（规格3100）一台；四、驳回原告（反诉被告）河北隆鑫复合材料有限公司的其他诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）德州顺和新材料有限责任公司的诉讼请求。案件受理费减半收取2742元，反诉费1420元，共计4162元，由被告（反诉原告）德州顺和新材料有限责任公司负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人提交图片一张，用以证明上诉人提供的模具一直没有调试成功，没有生产，处于闲置状态。经质证，上诉人认为被上诉人提供的图片证明不了不能生产出合格产品，只能证明模具长期闲置不用。对当事人有争议的事实，本院认定如下：被上诉人提供的图片用以证明涉案模具没有调试成功，处于闲置状态，上诉人不认可，对被上诉人的主张本院不予采纳。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，涉案合同系承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同，故本案案由应为承揽合同纠纷。本案当事人争议的焦点问题是：涉案产品是否符合合同要求，一审判决解除合同是否正确。一审中，已向上诉人释明其对产品符合合同要求具有举证责任，但因上诉人未提交鉴定材料，造成鉴定无法完成，故上诉人应承担举证不能的法律责任。上诉人未提交证据证明其所定做的模具符合合同要求，一审判决解除合同并无不当。综上所述，德州顺和新材料有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5484元，由上诉人德州顺和新材料有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 涛审 判 员  王飞雁审 判 员  魏 涛二〇二一年七月二十二日法官助理  刘圣宇书 记 员  康靖宇