江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终3174号上诉人（原审被告、反诉原告）：徐州科倍置业有限公司，住所地江苏省新沂市新安街道公园路16号。法定代表人：朱闻建，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴勇，男，系该公司员工。被上诉人（原审原告、反诉被告）：上海绿地建设（集团）有限公司，住所地上海市虹口区江湾路500号。法定代表人：张伟，该公司执行董事。委托诉讼代理人：吴雷，男，该公司员工。委托诉讼代理人：樊宇，新沂市钟吾法律服务所法律工作者。原审被告：新沂阳光城市广场置业有限公司，住所地江苏省新沂市新华路22号商业1号楼。法定代表人：毛锦泉，该公司总经理。原审被告：科倍企业发展（上海）有限公司，住所地上海市青浦区泾镇徐民路298号。法定代表人：毛锦泉，该公司总经理。委托诉讼代理人：袁晓明，江苏立泽律师事务所律师。上诉人徐州科倍置业有限公司（以下简称徐州科倍公司）因与被上诉人上海绿地建设（集团）有限公司（以下简称上海绿地公司）、原审被告新沂阳光城市广场置业有限公司（以下简称新沂阳光公司）、科倍企业发展（上海）有限公司（以下简称科倍上海公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省新沂市人民法院（2018）苏0381民初9523号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人徐州科倍公司的委托诉讼代理人吴勇，被上诉人上海绿地公司的委托诉讼代理人吴雷、樊宇，原审被告科倍上海公司的委托诉讼代理人袁晓明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐州科倍公司上诉请求：1、判决撤销(2018)苏0381民初9523号民事判决的第一、二项，依法予以改判或将本案发回重审，维持第三、四项判决。2、判决本案的一、二审诉讼等费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院采纳江苏正邦工程造价咨询有限公司（以下简称正邦公司）对涉案工程造价的鉴定意见，作为本案的判决依据是错误的。在对该鉴定的初步意见进行质证时，上诉人就不予认可，并书面提交了多条质询意见(详见质证意见书)，并通过法庭要求正邦公司提供涉案工程鉴定的电子档，以便上诉人核对，但正邦公司拒绝提供，对上诉人提交的书面质询意见，也没给予口头或书面的答复。在此情况下，就向法院出具了正式的鉴定意见书。在对正式的鉴定意见书进行质证时，上诉人再次提出上述请求，并书面和当庭要求鉴定人正邦公司出庭接受质询(详见质证意见和庭审笔录)，但正邦公司仍予以拒绝也未作任何答复，法庭也没有接受上诉人的请求通知正邦公司到庭接受质询，就以该鉴定意见作为本案的判决依据。综上，依据最高人民法院《关于民诉证讼证据的若干规定》第27条第一款第(二)、(三)、(四)和第59条：“鉴定人应当出庭接受当事人质询。鉴定人确因特殊原因无法出庭的，经人民法院准许，可以书面答复当事人的质询”的规定，正邦公司的涉案鉴定结论属于程序严重违法、鉴定结论明显依据不足，经质证不能作为证据使用的情形，应当重新鉴定或补充鉴定。一审法院没有通知鉴定人正邦公司依法出庭接受质询，属于程序违法，驳夺了上诉人应当享有的诉讼权利。所以，一审判决(第一项)上诉人应给付被上诉人9174403.44元工程款，属于事实不清，证据不定，程序违法，依法应当撤销，予以改判决或发回重审。二、一审判决(第一项)上诉人给付被上诉人工程款和质保金的逾期利息，是没有依据的。1、一审法院仅凭被上诉人于2015年10月23向上诉人送达工程结算书，在没有任何证据认定上诉人属于无正理由拒绝结算或故意拖延结算的情况下，认定上诉人应当从2016年2月22日起，向被上诉人支付对应工程款和质保金的逾期利息，显属错误的。首先，根据一审查明的事实即被上诉人所承建的一、二期工程的施工时间是交叉的，即无法分清一期工程和二期工程具体施工时间；上诉人陆续支付给被上诉人的工程款的时间和对应的工程也是义叉的，即不是按施工合同的先后次序支付的，也不是按哪一笔工程款先到期的时间支付的，有的是先支付一期工程款，有的是先付二期工程款，有的是按合同约定时间支付的，也有的是预付的，所以无法确认上诉人有逾期付款的事实。而一审法院在此情况下，一味采取按合同签订的先后次序来推定应付工程款的时间，并以此来判决上诉人应承担逾期付款的利息，显属不当。其次，根据双方所订的所有合同(以2017年7月13日协议为例)第11条第11.1项约定：“本工程由发包人指定专业审计单位确定最终造价及对工程结算进行审核”，被上诉人所有施工的工程价款，都以上诉人委托的第三方审计结果作最终的依据，而不是约定以被上诉人向上诉人送达工程结算书，上诉人是否拒绝或拖延结算为依据。根据该约定，在所有工程款没有通过审计和双方认可之前，不存在上诉人逾期支付工程款的问题。如果要支付未付工程款的利息，也应当从鉴定结论被双方认可或被判决认定之日起支付。退一步说，即使被上诉人于2015年10月23向上诉人送达了工程结算书，也被后来双方于2017年12月为解决双方在履行合同(所有的合同)中产生的纠纷进行协商解决达成的备忘录为准。该备忘录第三条约定：“2017年春节前，甲方再向乙方支付人民币250万元及一期三套房产作为工程款支付，等竣工结算完毕后多退少补。乙方取得上述款项后直至竣工结算完毕双方确认结算结果前，不得再以任何理由向甲方索要款项。竣工结算后，差额部分双方另行协商付款方式。二期工程款已按合同支付，余款以实际结算结果为准再行支付。”据此，双方对余下的工程款如何结算，如何支付等权利、义务作了明确的约定。据此约定，未经结算前被上认人无权向法院起诉索要余下的工程款，一审法院也不应当受理本案，更不应当判决支付所谓逾期付款的利息。2、一审判决上诉人支付应退还的质保金的逾期利息，是违反合同约定的。根据双方所订全部合同(以2012年7月13日协议为例)的约定，退还质保金是无息的，该协议第4条第4.6款“余下5%作为质保金，在工程竣工验收合格日起满二年返还(除防水工程造价部分5%以外)；在工程竣工验收合格日起满五年返还防水造价部分5%，若无工程质量问题，甲方在15天内一次性无息付清上述质保金”。三、一审判决被上诉人对完成一期2#地库工程和19#楼的工程的折价或拍卖价款873059.62元和313959.4元享有优先受偿权不当。根据2021年1月1日生效的《民法典》第1260条的规定，《合同法》已于2021年1月1日废止，而根据《合同法》第286条所作出的解释，也应当废止。一审法庭依据该解释作为判决依据属适用法律错误，应当撤销或改判。被上诉人上海绿地公司辩称，一、上诉人对一审法院采纳的正邦公司出具的鉴定意见书不予认可，答辩人认为上诉人这种观点是不成立的。其主要事实与理由：1、该鉴定机构是由一审人民法院委托的，并经双方认可的，该鉴定机构在鉴定中体现出了客观、公平、公正，专业不容置疑。2、鉴定机构所依据的证据都是经过多次法庭质证的。3、上诉人要求鉴定人提供电子档没有提供，但上诉人并未提出重新鉴定申请，鉴定程序不存在程序上的问题，进而影响到鉴定意见书中的鉴定结论。4、一审法院按照证据规则有关的规定严格审查鉴定意见，并采纳了该鉴定意见，完全是合情合理合法。5、上诉人在工程鉴定方面无理纠缠主要真实目的就是拖延本案的诉讼时间，增加被上诉人的成本。一审法院认定事实清楚，采信证据客观公正。二、上诉状所称一审判决第一项中给付答辩人工程款和质保金的逾期利息问题是没有依据的。1、一审法院依据的上海绿地公司提交的2015年10月23日向上诉人送达并由上诉人签署的工程结算书清单（依据编号为：R/401-03的原文件发放记录表），进而根据施工合同审核结算的约定日期，以及工程交付、竣工验收日期，确定各工程项目工程款对应支付日期。据此，一审法院按照上述的事实及法律的规定作出认定，完全符合法律规定。2、关于一期、二期工程款交叉支付问题，一审法院在上诉人未明确支付哪笔工程款的情况下，依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题解释（二）第20条的规定，债务人的给付不足以清偿对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先充抵已到期的债务。据此一审法院在认定支付案涉案的工程款的时间顺序上是完全正确的，有充分的法律依据。3、关于上诉人所提的备忘录问题。一审中答辩人从来没有认可该份备忘录，答辩人也不知道该份备忘录的由来，该份备忘录属于“三无一非”证据，即无经手人签字、无签字日期，无人知晓该份备忘录情况、备忘录上非答辩人印章。三、关于一审判决退还质保金的逾期利息问题，该项判决有法律依据。质保金是由案涉工程款按照约定的比例转化而来的，经过质保期后又转为工程款，因此一审判决退还质保金的逾期利息问题是完全正确的。四、一审法院判决优先受偿权适用法律是完全正确的。根据最高法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题（二）第22条的规定，一审法院判决有法可依。综上，上诉人上诉理由不成立，请求二审法院根据事实法律驳回上诉人的上诉请求，维持答辩人的合法权益。科倍上海公司辩称，本案纠纷是绿地公司与徐州科倍公司之间的建设工程纠纷，与科倍上海公司无关，请求法院依法判决。上海绿地公司向一审法院提出诉讼请求：一、判令徐州科倍公司、新沂阳光公司、科倍上海公司支付工程款9688431.65元，确认上海绿地公司就上述款项对案涉工程享有优先受偿权；二、徐州科倍公司、新沂阳光公司、科倍上海公司支付逾期利息387217.29元（按年利率9.75%计算至2020年12月16日，后续利息继续按年利率9.75%计算至实际给付之日止，具体见计算明细清单）；三、判令徐州科倍公司、新沂阳光公司、科倍上海公司赔偿因科倍尚城二期17号楼停建所造成的损失1759324.92元；四、判令徐州科倍公司、新沂阳光公司、科倍上海公司承担案件受理费、财产保全费、司法鉴定费等程序性费用。徐州科倍公司向一审法院提出反诉请求：判令上海绿地公司向徐州科倍公司交付40445127.35元建筑业统一发票。一审法院认定事实如下：2012年7月13日，徐州科倍公司与上海绿地公司签订《建筑工程施工协议》，主要内容为：徐州科倍公司将科倍尚城地下车库、5#、6#、10#、11#楼及19#楼配套用房等土建、水电安装工程发包给上海绿地公司施工，承包方式为包工包料，合同暂定总价为8630万元，以上价格经第三方审计后的预算价格为进度款支付依据，工程价款税前总价下浮6%（包括签证及室外总体工程）。发包人在工地设水表、电表，其水电使用费用由发包人直接向相关部门支付，结算时按水表和电表实际读数，从当期支付进度款及结算时按实向乙方扣除水电费。付款方式：本合同范围内所有小高层5层顶板及地库配套用房结构封顶施工完成后付至经审核后完成工程量的60%；本合同范围内所有栋号混凝土结构封顶施工完成后付至经审核后完成工程量的70%；单栋号外脚手架拆除付至经审核后预算价的70%；单体栋号竣工验收后付至经审核后预算价的80%；审计结束后付至竣工结算审核价的95%（审计初稿在审计单位接收后3个月内出具，除争议期外）；余下5%作为质保金，在工程竣工验收合格日起满二年返还。工程由发包人指定专业审计单位确定最终造价及对工程结算进行审核。工程结算审核期为四个月（争议期除外），起始时间从发包人接收到完整的结算资料开始计算，审核初稿在三个月内出具。协议并对双方权利、义务等条款一并作出约定。2013年3月18日，徐州科倍公司与上海绿地公司签订《建筑工程施工补充协议》，主要内容为：徐州科倍公司将新沂科倍尚城（商业）6#楼土建、水电安装工程发包给上海绿地公司施工，承包方式为包工包料，合同暂定价款为798万元。工程价款税前总价下浮4%（包括签证及室外总体工程）。发包人在工地设水表、电表，其水电使用费用由发包人直接向相关部门支付，结算时按水表和电表实际读数，从当期支付进度款及结算时按实向乙方扣除水电费。付款方式：混凝土结构封顶施工完成后付至经审核后完成工程量的60%；外脚手架拆除付至经审核后预算价的70%；竣工验收后付至经审核后预算价的80%；审计结束后付至竣工结算审核价的95%（审计初稿在审计单位接收后3个月内出具，除争议期外）；余下5%作为质保金，在工程竣工验收合格日起满二年返还。工程由发包人指定专业审计单位确定最终造价及对工程结算进行审核。工程结算审核期为四个月（争议期除外），起始时间从发包人接收到完整的结算资料开始计算，审核初稿在三个月内出具。协议并对双方权利、义务等条款一并作出约定。2014年8月，徐州科倍公司与上海绿地公司签订《建筑工程施工补充协议》，主要内容为：徐州科倍公司将新沂科倍尚城一期2#地下车库的土建、水电安装工程发包给上海绿地公司施工，承包方式为包工包料，工程价款暂定1750万元，工程价款税前总价下浮6%（包括签证及室外总体工程）。发包人在工地设水表、电表，其水电使用费用由发包人直接向相关部门支付，结算时按水表和电表实际读数，从当期支付进度款及结算时按实向乙方扣除水电费。付款方式：按月支付，每月25日前上报已完成的合格工程量，经审核后支付合格工程量的50%；竣工验收后付至经审核实际工程量的80%；审计结束后付至竣工结算审核价的95%（审计初稿在审计单位接收结算文件后3个月内出具，除争议期外）；余下5%质保金，在工程竣工验收合格日起满二年返还。工程由发包人指定专业审计单位确定最终造价及对工程结算进行审核。工程结算审核期为四个月（争议期除外），起始时间从发包人接收到完整的结算资料开始计算，审核初稿在三个月内出具。协议并对双方权利、义务等条款一并作出约定。2014年9月，徐州科倍公司与上海绿地公司签订《徐州科倍尚城住宅二期项目施工总承包管理合同》，主要内容为：徐州科倍公司将新沂科倍尚城二期2#、12#、17#楼工程发包给上海绿地公司施工，承包范围为发包人提供的施工图纸（含设计变更）内除发包人独立发包及甲方指定发包工程以外范围内的全部土建（人防部分）与室内给排水及电气安装（含强电、雨污排水由户至接驳井）等承包工程。承包方式为包工包料，合同价款暂定5002.6868万元。合同采用固定综合单价,工程款支付方式和时间：1.工程进度款每月支付一次，承包人于每月25日上报完成工程量，工程师在7日内进行审核，审核确认后，于次月10日前支付上月工程进度款；2.施工过程中设计变更、现场经济签证增减的工程量每月结算一次，随工程结算款一并支付；发包人支付工程款（含预付款）至已知总价的80%时暂停支付，在承包人完成承包范围的全部工作内容，经竣工验收、工程决算审计后14天内支付至结算价的95%，剩余5%质修金在工程竣工验收满一年后支付。合同并对双方权利、义务等条款一并作出约定。上海绿地公司并未施工住宅二期17#楼，关于未施工原因，徐州科倍公司和上海绿地公司各执一词，徐州科倍公司称系上海绿地公司主动放弃施工；上海绿地公司则称系徐州科倍公司违约，将该栋楼另行发包给其他公司施工。上述合同履行期间，上海绿地公司增加施工1号变电站、开关站工程，双方未就该工程签订书面施工合同。科倍尚城住宅一期5#、6#、10#、11#楼于2015年3月31日通过竣工验收，19#楼于2016年7月1日通过竣工验收，徐州科倍公司认可上述工程于2015年3月31日交付使用；商业6#楼于2013年12月20日交付使用，内部竣工日期为2014年4月22日；一期2#地库于2016年7月1日通过竣工验收；二期2#、12#楼分别于2016年9月12日、9月8日通过竣工验收，徐州科倍公司认可上述工程于2016年10月1日交付使用。一期5#、6#、10#、11#楼，一期2#地库及商业6#楼的结算书，上海绿地公司均于2015年10月23日送达给徐州科倍公司。上海绿地公司与徐州科倍公司就科倍尚城一期（除2#地库）工程于2017年11月10日进行结算，确认该部分工程价款为104653134.6元。庭审中，上海绿地公司、徐州科倍公司确认案涉工程已付款为135901768.65元。诉讼过程中，根据上海绿地公司申请，一审法院委托江苏正邦工程造价咨询有限公司对涉案工程造价进行鉴定，经鉴定：1.新沂科倍尚城一期工程2号地下车库、商业6号楼及住宅二期2号、12号楼的工程造价鉴定结果为40937065.77元，其中：一期2号地下车库土建部分为16475220.33元、安装部分为985972.1元，合计17461192.43元；二期2号楼土建部分为6653785.07元、安装部分为736819.6元，合计7390604.67元；二期12号楼土建部分为7144187.08元、安装部分为792483.25元，合计7936670.33元；商业6号楼土建部分为6898391.09元、安装部分为741811.17元，合计7640202.26元；1号变电站造价为314091.18元、开关站造价为314091.18元，合计508396.08元。2.对于新沂科倍尚城一期工程2号地下车库、商业6号楼及住宅二期2号、12号楼工程施工期间（含施工前准备）的停、窝工等损失索赔，无相关质证的支撑资料，因缺少鉴定依据，无法进行准确计算鉴定结果。3.因未能承建科倍尚城住宅二期17号楼工程所造成的预期利润损失为122132.08元，其中土建工程预期利润1057440.15元、安装工程预期利润163691.93元。其施工前准备产生的各项损失（含招投标费用、政府收取的社保规费）、工程保险、设备、前期材料（含措施材料）、人员工资等因缺少相关质证等支撑资料，无法进行准确计算鉴定结果。关于施工用水电费用问题，涉案工程施工用水电费按定额计取共计514028.28元，由于未提供用表度数明细、支付和扣款等相关凭证，本次鉴定结果未扣除。另查明，2017年3月16日一审法院立案受理寿学周与科倍上海公司、吴江英诺时装有限公司、上海翱鸶贸易有限公司、上海功用通投资管理有限公司、上海爱索服饰有限公司股东出资纠纷一案。该案查明科倍上海公司存在抽逃出资的事实，但在该案审理期间，科倍上海公司已向徐州科倍公司汇入2000万元及13010192.75元，一审法院认定该款是科倍上海公司履行了返还出资的义务。据此，一审法院于2017年8月14日作出（2017）苏0381民初2090号民事判决：驳回寿学周的诉讼请求。该判决现已生效。一审法院认为，徐州科倍公司与上海绿地公司之间订立的建设工程施工合同是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立、生效。案涉工程已经通过竣工验收并交付使用，徐州科倍公司应当按照上海绿地公司实际完成的工程量向上海绿地公司支付工程价款。关于案涉工程价款如何认定问题。经核算，科倍尚城住宅一期（除2#地库）的工程款为104653134.6元，一期2#地库工程款为17461192.43元，商业6#楼工程款为7640202.26元，二期2#楼工程款为7390604.67元，二期12#楼工程款为7936670.33元，1号变电站、开关站工程款为508396.08元，合计145590200.37元，扣除已付款135901768.65元、水电费514028.28元，徐州科倍公司尚欠工程款9174403.44元。关于上海绿地公司主张的逾期利息问题。一审法院认为，由于案涉工程签约时间、开工时间、工程进度不一，徐州科倍公司在付款时未进行明确区分付款项目，根据现有证据无法确定已付工程款所对应的工程，因此，已付工程款应当优先冲抵先到期债务。一期工程（包括2#地库）、商业6#楼施工合同约定，审计结束后付至竣工结算审核价的95%，余下5%质保金在工程竣工验收合格日起满二年返还；工程结算审核期为四个月（争议期除外），起始时间从发包人接收到结算资料开始计算。就上述工程，上海绿地公司于2015年10月23日向徐州科倍公司送达结算书，审核期应自2015年10月23日起计算至2016年2月22日。徐州科倍公司如无正当理由拒绝结算或故意拖延结算，上海绿地公司可以要求徐州科倍公司自审核结算期限届满的次日起支付逾期利息。由于徐州科倍公司未能提供证据证实其有正当理由未及时进行结算，故在审核期满时即2016年2月22日，徐州科倍公司应支付上述工程所对应工程款的95%，即123266802.83元，下余5%质保金应于竣工验收之日起二年内支付。因一期工程结算时未就各栋楼工程价款进行明确区分，一审法院酌定其中的313959.4元为19#配套用房的质保金，该款应于2018年6月30日前支付，其余一期工程（除2#地库）质保金4918697.33元应于2017年3月30日前支付；2#地库质保金873059.62元应于2018年6月30日前支付；商业6#楼质保金382010.11元应于2016年4月21日前支付。科倍尚城住宅二期2#楼、12#楼施工合同约定每月支付一次工程进度款，竣工验收后14天内支付工程款的95%，5%质保金在工程竣工验收满一年后支付。由于上海绿地公司、徐州科倍公司均未提供证据证实每月工程进度款的支付情况，故无法认定该部分付款的具体金额以及是否存在欠付工程款的情况，对该部分不予理涉，仅对后续逾期利息予以处理。根据合同约定，住宅二期2#楼工程应于2016年9月26日前支付95%工程款，12#楼应于2016年9月22日前支付95%工程款，为便于计算，统一以2016年9月26日作为工程款支付期限，应付款金额为14560863.75元；其余5%工程款应分别于2017年9月11日、2017年9月7日前支付，为便于计算，统一以2017年9月11日作为支付期限，应付款金额为766361.25元。1号变电站、开关站未签订书面合同，双方未就付款期限作出明确约定，根据法律规定，交付使用之日视为应付工程款时间，上海绿地公司未提供证据证明该工程交付使用时间，由于该变电站、开关站是作为住宅工程配套使用，一般而言，应与住宅工程一并交付发包人使用，结合各工程竣工时间、交付时间，一审法院酌定该部分工程款逾期利息起算点自2016年10月2日起计算。综上所述，徐州科倍公司已付工程款135901768.65元，应当先冲抵一期工程（包含2#地库）、商业6#楼工程123266802.83元，余款12634965.82元再冲抵商业6#楼质保金382010.11元，下余12252955.71元应当继续冲抵二期工程款，截至2016年9月26日，二期工程应支付工程款为14560863.75元，减去12252955.71元，尚欠工程款2307908.04元，该款徐州科倍公司应自2016年9月27日起支付逾期利息。其余质保金应分别自逾期之日起计付利息。关于逾期利息计付标准，双方当事人未就逾期利息计付标准作出约定，根据规定，对于2019年8月19日之前利息应参照中国人民银行同期同类贷款利率计算，之后利息按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR)计付。关于上海绿地公司是否对案涉工程拍卖、变卖价款享有优先受偿权问题。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，承包人行使优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起计算。上海绿地公司于2018年11月12日提起本案诉讼，除一期2#地库质保金873059.62元及一期19#楼配套用房的质保金313959.4元未超过六个月期限外，其余工程款均已超过六个月期限，故上海绿地公司在873059.62元范围内对科倍尚城一期2#地库的折价或拍卖价款享有优先受偿权，在313959.4元范围内对一期19#楼配套用房的折价或拍卖享有优先受偿权。关于上海绿地公司主张的17号楼停建损失问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十条第二款规定，因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。本案中，上海绿地公司、徐州科倍公司就案涉17#楼合同解除原因各执一词，且上海绿地公司未提供充分证据证明案涉17#楼合同解除系徐州科倍公司违约导致，故对上海绿地公司主张的17号楼停建损失，不予支持。关于新沂阳光公司、科倍上海公司是否应当承担付款责任问题。一审法院认为，最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第十三条规定：“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的上海绿地公司，请求公司的发起人与被告股东承担连带责任的，人民法院应予支持；公司的发起人承担责任后，可以向被告股东追偿。”第十八条第一款规定：“有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知道，公司请求该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；公司债权人依照本规定第十三条第二款向该股东提起诉讼，同时请求前述受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。”根据上述规定，公司原股东未履行或未全面履行履行出资义务，应当在未出资本息范围内对不能清偿部分承担补充责任，如股权受让人对此知情，则应与原股东承担连带责任。本案中，根据生效法律文书认定，科倍上海公司已经履行出资义务，上海绿地公司亦未能提供证据证实科倍上海公司未履行或未全面履行出资义务，且新沂阳光公司对此知情，故对其要求科倍上海公司、新沂阳光公司在本案中承担付款责任的诉讼请求，不予支持。关于上海绿地公司是否应当交付建筑业统一发票问题。一审法院认为，《中华人民共和国发票管理办法》第19条规定：销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票。因此，开具发票是承包人的法定义务，故对徐州科倍公司要求上海绿地公司交付40445127.35元建筑业统一发票的反诉请求，予以支持。综上，遂判决：一、徐州科倍置业有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内向上海绿地建设（集团）有限公司支付工程款9174403.44元及逾期利息[以2307908.04元为基数，自2016年9月27日起计算至实际给付之日止；以508396.08元为基数，自2016年10月2日起计算至实际给付之日止；以4918697.33元为基数，自2017年3月31日起计算至实际给付之日止；以1187019.02元（313959.4元+873059.62元）为基数，自2018年7月1日起至实际给付之日止；以766361.25元为基数，自2017年9月12日起至实际给付之日止。对于2019年8月19日之前利息应参照中国人民银行同期同类贷款利率计算，之后利息按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR)计付]。二、上海绿地建设（集团）有限公司就其施工完成的科倍尚城一期2#地库工程折价或拍卖的价款在873059.62元范围内享有优先受偿权；就其施工完成的科倍尚城一期19#楼配套用房工程折价或拍卖的价款在313959.4元范围内享有优先受偿权。三、上海绿地建设（集团）有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内向徐州科倍置业有限公司交付40445127.35元建筑业统一发票。四、驳回上海绿地建设（集团）有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费113720元，由徐州科倍置业有限公司负担76021元，由上海绿地建设（集团）有限公司负担37699元；反诉案件受理费40元，由上海绿地建设（集团）有限公司负担；财产保全费5000元，由徐州科倍置业有限公司负担；鉴定费529818元，由徐州科倍置业有限公司负担444818元，上海绿地建设（集团）有限公司负担85000元。本院二审查明事实与一审查明事实一致。根据诉辩双方的诉辩意见，经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点是：1、上诉人欠付被上诉人的工程款的金额如何确定；一审中的造价鉴定结论应否采信。2、上诉人应否向被上诉人支付工程款和质保金的逾期利息。3、被上诉人是否享有优先受偿权。本院认为：关于上诉人欠付被上诉人的工程款金额如何确定的问题。上诉人徐州科倍公司认为一审法院采纳正邦公司对涉案工程造价的鉴定意见不当。本院认为，正邦公司系由上诉人与被上诉人共同选定并经一审法院委托的鉴定机构，鉴定意见系依据经过双方质证的证据材料做出。对于上诉人就鉴定意见初稿提出的质证意见，鉴定机构在出具的正式鉴定报告的“鉴定说明”中予以了回复，并对鉴定造价金额予以了相应调整。故本案鉴定机构的主体身份和鉴定程序均合法，鉴定结论应予采信。依据鉴定结论得出的科倍尚城一期工程2号地下车库、商业6号楼及住宅二期2号、12号楼的工程造价40937065.77元，加上上诉人与被上诉人结算确认的科倍尚城一期（除2#车库）工程款104653134.6元，计算得出上诉人应付工程款金额为145590200.37元，扣除双方确认的已付款135901768.65元及水电费514028.28元，徐州科倍公司尚欠被上诉人工程款9174403.44元。一审法院确认的欠付工程款金额并无不当，应予维持。关于上诉人应否向被上诉人支付工程款和质保金的逾期利息的问题。上海绿地公司于2015年10月23日向徐州科倍公司送达结算书，根据双方签订的施工合同约定徐州科倍公司应在四个月内完成工程结算审核，徐州科倍公司无正当理由拖延结算，上海绿地公司有权要求徐州科倍公司自审核结算期限届满的次日起支付逾期利息。徐州科倍公司上诉主张双方已于2017年12月达成了备忘录，根据备忘录的约定，未经结算前被上诉人无权向法院起诉索要余下的工程款，更不应当主张逾期付款的利息。被上诉人对该份“备忘录”的真实性不予认可，经查，该份“备忘录”上没有签订时间也没有签订人员的签名，上诉人也不能举证证明双方实际履行了“备忘录”约定的义务，故对于该份“备忘录”的证据效力不予采信。对于上诉人拒付利息的主张，本院不予支持。关于被上诉人是否享有优先受偿权的问题。上诉人认为，根据《民法典》第1260条的规定，《合同法》已于2021年1月1日废止，根据《合同法》第286条所作出的解释也应当废止，故一审法院依据该解释作为判决依据属适用法律错误。本院认为，上诉人的上诉意见与法相悖，不应采信。《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定：民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定。但是法律、司法解释另有规定的除外。引起本案纠纷的法律事实发生在民法典施行之前，故应当适用当时的法律和司法解释。一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》相关法条的规定确认上海绿地公司的优先受偿权，符合《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条的规定，应予维持。综上所述，上诉人徐州科倍置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费76021元，由徐州科倍置业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 伟审 判 员  李 琳审 判 员  王素芳二〇二一年七月七日法官助理  董新西书 记 员  陆滢冰