湖南省张家界市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘08民终322号上诉人（原审原告）：国网湖南省电力有限公司张家界供电分公司，住所地湖南省张家界市永定区南庄坪。负责人：任浪，该公司总经理。委托诉讼代理人：李孟玲，女,1986年2月4日出生，住湖南省张家界市永定区永定办事处，该公司员工。委托诉讼代理人：刘凡贞，湖南人和人（张家界）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张家界玉恒置业有限公司，住所地湖南省张家界市永定区崇文办事处。法定代表人：叶水木，该公司总经理。委托诉讼代理人：田际雄，男，1970年4月20日出生，住湖南省张家界市永定区。委托诉讼代理人：叶林光，江西三清律师事务所律师。上诉人国网湖南省电力有限公司张家界供电分公司（以下简称国网张家界分公司）因与上诉人张家界玉恒置业有限公司（以下简称玉恒置业公司）建设工程合同纠纷一案，不服湖南省张家界市永定区人民法院（2021）湘0802民初122号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人国网张家界分公司的委托诉讼代理人李孟玲、刘凡贞，上诉人玉恒置业公司的委托诉讼代理人叶林光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。国网张家界分公司上诉请求：1.撤销原判，改判支持国网张家界分公司的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由玉恒置业公司承担。事实与理由：1.一审判决认定“在合同履行过程中，原、被告对工程价款的价格标准重新达成了协议，应视为双方对原所签订合同的变更”，并认定案涉工程应按76.8元/平方米价格计算工程价款，明显属于认定事实错误；2.一审判决以玉恒置业公司在庭审结束后提出请求降低违约金为由，将违约金降低至日万分之二，程序明显违法。玉恒置业公司辩称，1.在实际履行《张家界市新建住宅供电设施组织建设协议》过程中，玉恒置业公司与国网张家界分公司已经重新达成了计价标准按76.8元/平方米结算的合意，国网张家界分公司向玉恒置业公司发出的《履约督促法务函》，以及国网张家界分公司委托湖南人和人（张家界）律师事务所邮寄给国网张家界分公司的《律师函》，均是按76.8元/平方米计算出来的，玉恒置业公司收到《律师函》后，在两日之内即将剩余工程款87175.7元付清。2.玉恒置业公司在庭审结束后向法庭提出降低违约金的请求，法庭予以考虑并不违法，为了节约司法资源，没有必要再次组织开庭，况且国网张家界分公司主张违约金的诉求根本就不能成立，因合同双方就案涉工程款存在重大争议，是否需要再向国网张家界分公司支付工程款尚待司法裁判确认，国网张家界分公司主张玉恒置业公司存在逾期付款行为无从谈起。综上，国网张家界分公司的上诉理由不能成立，请求二审法院予以驳回。玉恒置业公司上诉请求：撤销原判，改判驳回国网张家界分公司的全部诉讼请求。事实与理由：1.一审判决认为双方对工程款的计价面积未达成合意不能成立，双方在合同履行过程中，已经达成了按照合同约定的建筑面积计算工程款，多出的5436.3多平方米建筑面积不调增，地下室11000平方米的工程单价不减半的口头协议；2.双方签订的《张家界市新建住宅供电设施组织建设协议》依法应认定为无效合同，原判支持国网张家界分公司部分逾期付款违约金没有法律依据。国网张家界分公司辩称，1.案涉《张家界市新建住宅供电设施组织建设协议》不仅是协议双方的真实意思表示，而且符合法律法规的规范要求，合法有效，对双方均有约束力，协议双方均应当全面履行；2.关于案涉工程款的计价面积问题原判决认定准确；3.玉恒置业公司主张按《玉恒龙岸配电工程建设总承包合同》约定的工程单价76.8元/平方米、地下室工程单价减半计算，没有任何事实和法律依据。国网张家界分公司向一审法院起诉请求：1.判令玉恒置业公司立即支付国网张家界分公司工程款1481913.27元，并自2016年12月2日起按照每日万分之三的标准向国网张家界分公司支付违约金至工程款全部清偿之日止（暂计算至2020年9月30日为621959元）；2.诉讼费由玉恒置业公司承担。一审法院认定事实：玉恒置业公司（甲方）与张家界源通公司（乙方）签订（具体签订时间不详）《玉恒·龙岸配电工程建设总承包合同》一份，合同约定：一、甲方选定乙方作为玉恒·龙岸商住楼小区配电工程的建设施工总承包单位。二、本项目暂按照规划部门审查通过的总平面图和建设工程规划许可证批准的项目总建筑面积96576.7㎡（地上建筑面积：85576.7㎡、地下建筑面积11000㎡），每平方米76.8元（含税价）计算（地下建筑面积按实际面积50%计算），工程价款总额暂定为6994690.56元，最终价格按照正式《建设工程规划许可证》注明的建筑规模进行计算。在张家界源通公司工商登记被注销后，2013年5月6日，玉恒置业公司（甲方）与湖南省电力公司张家界电业局（乙方）签订一份《张家界市新建住宅供电设施组织建设协议》，约定双方就甲方开发的新建住宅建设项目供电设施建设事宜，达成如下条款：一、本项目名称为龙岸住宅小区工程，规划部门审查通过的总平面图和建设工程规划许可证批准的用地面积为／平方米，规划建筑总面积为96762.62平方米，其中商品房建筑面积为96762.62平方米（以实际竣工结算面积为准结算），经济适用房和廉租房面积／平方米。本期项目计划开工时间为2013年12月，预计交房时间2014年5月。二、由乙方组织完成本项目供电设施工程的建设。三、按照有关政策规定，商品房收费标准为89元/平方米，建筑面积为张家界市规划局批准的《建设工程规划许可证》所述建筑面积（包含新建住宅小区内公建设施、地下车库）。本项目本期的供电设施工程建设和维护费为￥8611873.18元。（上述费用由张家界电业局收取）。四、如《建设工程规划许可证》发生变更，甲方应在5个工作日内提交乙方备案。五、支付方式为分期支付，甲方应于工程竣工验收前付清工程建设费尾款。六、甲方不得借故拖欠支付应付款项，如延期不付，甲方应按未付的供电设施工程建设费金额向乙方支付每日万分之三的违约金，并承担由此造成的延误工期责任。同时查明，玉恒置业公司与张家界创远公司签订（签订时间不详）一份《玉恒龙岸小区8#栋供配电工程建设承包合同》，合同约定被告将玉恒·龙岸小区8#栋供配电工程发包给张家界创远公司施工建设，本次合同建筑面积13596.27㎡。国网张家界分公司与玉恒置业公司庭审均认可双方争议工程款的计算面积应当减去第8栋的建筑面积13596.27㎡。2013年6月26日，张家界市规划局为玉恒置业公司颁发了建设工程规划许可证，该证载明玉恒置业公司开发建设的玉恒·龙岸住宅小区项目的建设规模为102013平方米。2016年3月2日，玉恒置业公司向张家界市供电公司提交《关于玉恒·龙岸住宅小区正式用电的申请报告》，该报告载明：其公司开发的玉恒·龙岸住宅小区总用地面积29729.2平方米，总建筑面积102013平方米，共有762套住宅、商业部分、地下停车一层、小区公用设施。目前本项目已进入销售购买与装修阶段，该工程项目计划在2016年6月30日竣工验收并交付使用。为满足住户的要求，特向贵局提出办理正式用电申请。截至2017年2月16日，玉恒置业公司共计向国网张家界分公司支付案涉工程款630万元。2017年9月5日，国网张家界分公司向玉恒置业公司送达张电法函（2017）第009号《履约催促法务函》，该函载明“根据双方于2013年5月6日签订的《张家界市新建住宅供电设施组织建设协议》的约定，玉恒置业公司尚下欠案涉工程款2311873.18元，要求玉恒置业公司在收到本函后10日内足额支付。”2020年2月21日国网张家界分公司再次发出《履约催促法务函》，要求玉恒置业公司及时支付下欠工程款1131369.22元。国网张家界分公司庭审陈述，该法务函载明的下欠工程款1131369.22元，是按照合同约定总面积96576.7平方米乘以76.8元／㎡减去已付的630万元计算出来。2020年6月11日，国网张家界分公司向玉恒置业公司发出律师函，该函载明：双方签订的《张家界市新建住宅供电设施组织建设协议》约定规划建筑总面积为96762.62㎡，收费标准为89元／㎡，根据《关于张家界市新建住宅供电设施建设有关问题的会议纪要》（张府阅〔2012〕17号）第三条关于“2011年8月26日至2012年2月10日物资框架招标之前已颁发预售许可证并已经预售的楼盘，新建住宅供电设施工程建设费由张家界电业局暂按76.8元／㎡统一收取并组织建设”之规定，本项目符合76.8元／㎡的收费标准，本项目的实际工程款为7431369.22元（96762.62㎡×76.8元／㎡）。目前尚下欠1131369.22元工程款未支付，要求玉恒置业公司及时支付。玉恒置业公司在收到律师函后，按照国网张家界分公司律师函载明的施工面积减去玉恒置业公司未施工的8栋面积按照律师函载明的收费标准计算其下欠的应付工程款为87175.7元〔（96762.62㎡-13596.27㎡）×76.8元／㎡-630万元〕，并于2020年6月17日将87175.7元向国网张家界分公司付清。一审法院认为，国网张家界分公司与玉恒置业公司签订的《张家界市新建住宅供电设施组织建设协议》是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，合同当事人应当按照合同约定全面履行。本案的争议焦点为：一、案涉工程款的价格标准和计价面积的认定问题；二、国网张家界分公司诉请的违约金应否支持的问题。关于焦点一，国网张家界分公司主张案涉项目不适用《关于张家界新建住宅供电设施建设有关问题的会议纪要》（张府阅〔2012〕17号）规定的76.8元／㎡的计价标准，其理由为该会议纪要第三条规定适用的前提条件，是在2011年8月26日至2012年2月10日物资框架招标之前已颁发预售许可证并已经预售的楼盘，新建住宅供电设施工程建设费由张家界电业局暂按76.8元／㎡统一收取并组织建设。案涉项目于2013年6月26日才取得建设工程规划许可证，取得预售许可证必须以取得建设规划许可证为前提，因此案涉项目不适用该规定。关于计价面积，应按照合同约定的建设规划许可证面积减去案涉项目8#栋面积计算。玉恒置业公司主张案涉合同不属于执行政府指导价范围，前述张家界市的政府文件仅具有倡导性，不具有法律约束力，因案涉项目的施工合同原是由玉恒置业公司与国网张家界分公司的子公司张家界源通公司所签订，因国网张家界分公司注销了张家界源通公司，国网张家界分公司、玉恒置业公司才签订了组织施工协议，当时为了与其他楼盘的施工单价相同，才签订了89元／㎡的价格，但国网张家界分公司口头承诺按照与原张家界源通公司签订的合同执行，因此在竣工结算工程款时，双方一致意见按照原合同约定76.8元／㎡乘以建筑面积结算，不考虑建筑面积的差异，也不考虑地下室减半问题，此从国网张家界分公司、玉恒置业公司工程款的实际结算支付中可予以证明。针对国网张家界分公司、玉恒置业公司的上述争议，一审法院认为关于合同的计价问题。首先应当明确案涉合同是否属于执行政府定价、政府指导价的问题。《湖南省物价局关于颁布〈湖南省定价目录〉的通知》（湘价综〔2002〕66号），该定价目录将“供电工程、电网、供电设施建设和改造维护的设备材料价格、电力工程设计费用、安装、维护费用”纳入政府指导价。《关于印发〈湖南省定价目录〉的通知》（湘发改价调〔2015〕860号），该定价目录已不再包含前述定价项目。玉恒置业公司《关于玉恒·龙岸住宅小区正式用电的申请报告》称案涉工程计划于2016年6月30日竣工验收并交付使用，由此可知案涉供配电工程在施工过程中，就已不属于执行政府指导价范围，据此合同当事人可以根据市场行情自主定价。国网张家界分公司在2020年2月21日向玉恒置业公司发出的《履约催促法务函》，以及此后的律师函中均明确按照76.8元／㎡计算工程价款，玉恒置业公司也对此予以认可，由此说明在合同履行过程中，双方对工程价款的价格标准重新达成了协议，应视为双方对原所签订合同的变更，故玉恒置业公司抗辩案涉工程应按照76.8元／㎡价格计算工程价款，一审法院予以采纳。关于案涉工程计价面积的问题。玉恒置业公司主张在竣工结算工程款时，双方一致意见按照原合同约定76.8元／㎡乘以建筑面积结算，不考虑建筑面积的差异，也不考虑地下室减半问题，玉恒置业公司对此主张未提供证据予以证明。国网张家界分公司在《履约催促法务函》以及律师函中均主张要求按照合同总面积96762.62㎡计算工程价款，玉恒置业公司对此不认可，说明双方对工程款的计价面积未达成合意。由于双方在2013年5月6日签订的《供电设施组织建设协议》项目概况条款约定“以实际竣工计算面积为准结算”，协议价款约定“建筑面积为《建设工程规划许可证》所述建筑面积（包括新建住宅小区内公建设施、地下车库）”，2013年6月26日颁发的《建设工程规划许可证》所载明的建设规模为102013㎡，玉恒置业公司于2016年3月2日向张家界供电公司提交的《正式用电申请报告》也载明玉恒·龙岸住宅小区总建筑面积为102013㎡，故案涉工程款按照实际竣工面积计算工程价款符合合同约定，亦符合公平原则。由于第8#栋建筑面积13596.27㎡并非由国网张家界分公司组织施工，故应予减除，据此案涉工程的计价面积为88416.73㎡（102013㎡-13596.27㎡）。综上所述，案涉工程款为6790404.86元（88416.73㎡×76.8元／㎡）。因玉恒置业公司已经支付6387175.7元，故下欠工程款为403229.16元（6790404.86元-6387175.7元），玉恒置业公司予以支付。关于焦点二，国网张家界分公司诉请的违约金应否支持问题。双方在签订的《供电设施组织建设协议》中约定，玉恒置业公司应于工程竣工验收前付清工程建设费尾款，如延期不付，玉恒置业公司应按未付的供电设施工程建设费金额向乙方支付每日万分之三的违约金。玉恒置业公司提交的《供电申请报告》虽载明案涉工程计划于2016年6月30日竣工验收并交付使用，但国网张家界分公司未提供证据证明案涉工程验收的具体时间，一审法院酌情以国网张家界分公司2017年9月5日向玉恒置业公司送达《履约催促法务函》的时间作为违约金的起算点。由于双方约定的违约金日万分之三已过分高于造成的损失，玉恒置业公司在庭审结束后向一审法院提出请求降低违约金，故一审法院将违约金适当降低为日万分之二。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第五百七十七条、第五百七十九条、第五百八十五条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第二十条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，作出如下判决：一、被告张家界玉恒置业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告国网湖南省电力有限公司张家界供电分公司支付工程款403229.16元；二、被告张家界玉恒置业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告国网湖南省电力有限公司张家界供电分公司支付以403229.16元为基数，按照每日万分之二标准计算的自2017年9月5日至实际支付之日止的违约金。案件受理费23630元，适用简易程序减半收取11815元，由原告国网湖南省电力有限公司张家界供电分公司负担7506元，被告张家界玉恒置业有限公司负担4309元。二审中，上诉人玉恒置业公司向本院提交证据1.张家界市规划设计信息服务中心经济技术指标复核报告书（档案编号：BJXXX），拟证明该份复核报告书中登记的建筑总面积XXX平方米，即为建设工程规划许可证中载明的建筑规模的来源；证据2.张家界市规划设计信息服务中心经济技术指标复核报告书（档案编号：XXX），拟证明实际建筑规模已调整为此份复核报告书中登记的XXX平方米，故玉恒·龙岸项目的实际建筑面积应是XXX平方米。对玉恒置业公司提交的证据，国网张家界分公司质证认为：对证据1的真实性无异议，但该证据早已存在，不属于新证据，且该份证据正好说明案涉建筑规模为XXX平方米，与建设工程规划许可证面积一致；对证据2的三性均有异议，且不属于新证据，规划部门并未重新核发建设工程规划许可证，实际建筑面积应以建设工程规划许可证登记的面积为准。综合当事人的举证、质证意见，本院认为玉恒置业公司提交的两份证据均不属于二审新证据，且不能达到其证明目的，本院均不予采信。上诉人玉恒置业公司对一审判决认定的事实无异议；上诉人国网张家界分公司认为一审判决认定“在合同履行过程中，原、被告对工程价款的价格标准重新达成了协议，应视为双方对原所签订合同的变更”，并认定案涉工程应按76.8元/平方米价格计算工程价款，明显属于认定事实错误。本院认为，国网张家界分公司的上述异议系对案件处理的异议，并非对案件事实的异议，且一审法院根据查明的事实，对案涉工程款的计价标准作上述认定并无不当，具体理由将在本院认为部分阐述。经审查，原判决对证据的采信及案件事实的认定清楚正确，二审予以确认。本院认为：案涉工程计价标准和计价面积的认定问题是本案争议焦点。关于计价标准，国网张家界分公司主张应当以2013年5月6日《张家界市新建住宅供电设施组织建设协议》约定的89元/平方米为单价，玉恒置业公司主张应当以76.8元/平方米为单价；关于计价面积，国网张家界分公司主张应当按照建设规划许可证载明的建设规模面积102013平方米减去案涉项目8#栋面积计算，玉恒置业公司主张应当按照合同约定面积96762.62平方米减去案涉项目8#栋面积计算。本院认为，根据查明的事实，国网张家界分公司于2020年2月21日向玉恒置业公司发出的《履约督促法务函》及2020年6月11日向玉恒置业公司发出的《律师函》均明确计价标准为76.8元/平方米、计价面积为96762.62平方米，只是未将案涉项目8#栋面积剔除，玉恒置业公司对上述《履约督促法务函》及《律师函》载明的计价标准及计价面积均认可，并在收到《律师函》后，按照上述标准，在剔除案涉项目8#栋面积后，于2020年6月17日付清了下欠工程款87175.7元。《中华人民共和国民法典》第五百四十三条规定：“当事人协商一致，可以变更合同。”合同的订立分为要约与承诺两个阶段，国网张家界分公司发出《履约督促法务函》及《律师函》应视为要约，玉恒置业公司以实际履行的方式完成了承诺，故应认定双方就新的合同达成了合意，合同成立，应按照新成立的合同确定权利义务。现玉恒置业公司已按照双方重新确认的价格和面积标准完成了案涉工程款支付义务，国网张家界分公司无权再向玉恒置业公司主张工程款，亦无权向玉恒置业公司主张逾期违约金。一审判决认为国网张家界分公司与玉恒置业公司对工程款的计价面积未达成合意，并以建设工程规划许可证登记的面积计算工程价款，判决玉恒置业公司承担付款责任及逾期付款违约金不当，本院予以纠正。综上所述，上诉人国网湖南省电力有限公司张家界供电分公司的上诉请求不能成立，不予支持；上诉人张家界玉恒置业有限公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销湖南省张家界市永定区人民法院（2021）湘0802民初122号民事判决；二、驳回上诉人国网湖南省电力有限公司张家界供电分公司的全部诉讼请求。一审案件受理费23630元，适用简易程序减半收取11815元，二审受理费23630元，一、二审案件受理费共计35445元，均由上诉人国网湖南省电力有限公司张家界供电分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘 华审 判 员  刘雪飞审 判 员  徐姣艳二〇二一年七月二十三日法官助理  陈飞燕书 记 员  胡 丹附相关法律条文:《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。