江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终2342号上诉人（原审被告）：朱丙坤，男，汉族，1974年2月26日生，住江苏省扬州市广陵区。委托诉讼代理人：张鹏，江苏恒久律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郁邦军，男，汉族，1965年8月18日生，住江苏省邳州市。委托诉讼代理人：郁文明（系郁邦军之子），男，汉族，1988年7月13日生，住江苏省邳州市。被上诉人（原审被告）：王绪请，男，汉族，1959年6月10日生，住江苏省邳州市。上诉人朱丙坤因与被上诉人郁邦军、王绪请生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服江苏省邳州市人民法院（2020）苏0382民初3213号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人朱丙坤及委托诉讼代理人张鹏，被上诉人郁邦军的委托诉讼代理人郁文明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。朱丙坤上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或依法改判。2、由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审认定事实错误。一审认定被上诉人王绪请与郁邦军之间为松散的合伙关系错误，双方实为雇佣关系。上诉人只与王绪请之间具有承揽关系。一审中，上诉人为证明案件事实和来龙去脉，向一审法庭提交了现场照片、徐雁（上诉人之妻）和王绪请的通话录音、介绍人孙某,4与王绪请以及上诉人与王绪请的通话记录、介绍人孙某,4的证言以及曾把自家小工程包给王绪请施工的魏某,4、郭某,4的证人证言。以上证据均与事实密切相连，且能够相互印证，足以证明上诉人将活清包给了王绪请个人，后由王绪请雇来被上诉人郁邦军进行施工的事实。在以上证据中，徐雁与王绪请的通话录音是能充分证明案件事实的原始证据、直接证据。而且这次通话是在2020年6月23日发现钱被冻结无法取出后的第三天（即2020年6月26日）与王绪请通的电话，此时，作为房东一方只是感觉到可能是被起诉了，但并不了解具体起诉的内容，只是为了还原事实经过而与王绪请进行的一次坦诚的实实在在的通话。首先，关于当时如何将活清包给王绪请的过程：（1）徐雁说：就姓孙的他家里面，他上俺家借电钻使（9’25”），说丙坤你装修的，说是的，说你找好人了吗，说还没找好来，恁小姑叫找原来给俺装大门口店里的那个人，我嫌那人太小气了，我没叫他给我装，他说，我家装的那个人蛮好的，那个老哥是东花园的，东花园的老哥很实诚，就说你好，他一说，你来到我家，我也说你好嘛（9’43”）。王绪请：是的、是的（9’50”）。徐雁：是不是，那家里人很好，给装吧……我还问你，得要花多少钱，你说的，不要紧妹妹，我收他多少就收你多少，都是咱家里的人。王绪请：哎对对对，是的（10’02”）。（2）徐雁：你说的咱都是老乡……都透好……拿他多少他拿他多少，你给他钱，那是你跟他去结账，跟我不……我得认你说话老哥，咱这个得喘气说话，不能不凭良心（10’41”）。王绪请：对对……（10’53”）。以上通话内容直接清晰地证明了被上诉人王绪请在孙某,4的介绍下，到上诉人家与上诉人商谈包工的事宜，同时也证明了被上诉人郁邦军并不在现场参与商谈，上诉人和郁邦军之间也没有承揽关系的合意。其次，关于被上诉人王绪请承揽后，找来郁邦军进行施工的事实：（1）徐雁：王哥，是你叫他来装修的，叫你来给我干活的，他是你请来的瓦工，不是我喊他的，关键是，对吧老哥。（13’09”）。王绪请：嘿嘿……（13’19”）。（2）徐雁：这肯定的，他（郁邦军）不懂得人礼待道……哎……他肯定的是，我是姓王（王绪请）喊来的不错，让来给我装的，是你请来他干活的，也是他要有活叫你去喊他的，这也都事实，你也给我说明明白白吧。王绪请：是的（14’26”）。（3）徐雁：他怎么能想不起来，他想讹人呀老哥，他怎么想起来，是你叫来的，不是我叫他来的，他就没明白这一点，王哥是你叫他来的，不是我就叫来的（16’15”），他告你怎么能告我，告我我也没事，到时我也不怕，你要凭良心给俺说，不是我喊他的，这是事实，你雇他来的，我可没雇他，我跟他半毛钱关系没有，跟我的关系，就搁着干活了。王绪请：他跟我拿钱一样，我又不kao他一分钱。徐雁：就是的。王绪请：不gan说我包的，我kao他钱（16’44”）。而这部分通话内容，王绪请不仅明确认可了郁邦军是他雇请来的，而且直接承认了：“不gan说我包的，我kao他钱”。所以，实际情况就是上诉人将活清包给了王绪请，王绪请就雇了郁邦军过来施工。并且郁邦军在2020年5月13日的诉状中也将王绪请作为雇主列为第一被告，但其在庭审的陈述和辩论中又否认了与王绪请之间的雇佣关系。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条的规定，被上诉人郁邦军在诉状中关于王绪请雇佣其的事实构成自认，并且被上诉人郁邦军也没有提出足以推翻的相反证据，据此也应当依法确认其受王绪请雇佣的事实。虽然，王绪请声称：“他跟我拿钱一样，我又不kao他一分钱”但从工程的承包、施工人员的组织、施工款的结算以及施工人员工资的发放均是由王绪请管理和控制，所以两者之间仍为雇佣关系。另外，关于证人证言，一审在判决书中（第九页15-16行）表述的是：“因其询问笔录是自问自书，且证人陈述与当庭陈述内容有众多不一致之处”，一审此处的表述并不属实。三个证人（孙某,4、魏某,4和郭某,4）只有郭某,4在回答被上诉人王绪请的代理人的问题：当时到你家测量画线是几个人？郭某,4答：记不清了（庭审笔录第6页倒数第3-2行）。而在提交法庭的书面证言中是说：带两三个人过来划线。除此之外，所有证人的证言均是亲身经历，与事实一致，也与书面证言一致，不存在所谓的众多不一致之处，一审言过其实。上诉人认为，郭某,4的回答与其书面证言之间并不矛盾，只是说记不清具体是几个人。因此不能仅此一点就否认全部证人证言的证明力和真实性。关于上诉人之所以在一审中向法庭提交书面证人证言，是因为在开庭前，一审书记员通过微信联系上诉人代理人，为节省开庭时间内要求代理人将证明内容整理成书面的，同时，三个证人也都到法庭接受了询问，证据形式合法，证明的内容与案件有关联性，且与通话记录和录音证据均能相互印证，应当确认该证据的证明效力。上诉人与王绪请之间为承揽关系，王绪请与郁邦军之间则为雇佣关系而非合伙关系。一审认定上诉人将活同时清包给两被上诉人的事实是错误的，认定郁邦军与王绪请为所谓的合伙关系也没有任何证据支撑且与事实不符，也是错误的。二、关于一审认为上诉人存在指示不当的责任问题。本案中，被上诉人郁邦军在2米左右高的屋面上铺设屋面面板，完全是因其自己不小心而失足跌落的，施工现场的屋面低矮、平稳、宽阔，也不存在人为干扰等因素。郁邦军因不小心而失足跌落，完全是由自己的疏忽大意造成的。而作为同在现场施工的雇主王绪请，在与徐雁的通话中也说道：“都是他自己的事，你自己不小心滑下来，你怨人这、怨人那个（16’52”）”“要高也罢了，这统共统他伸胳膊就能捞到（18’52”）”“是他自己的事，又不是谁把他拥下来的，是他自己的事情”。所以郁邦军是在屋面模板上不小心脚底踩滑，自己跌落造成的。上诉人在墙体上所焊接的钢梁稳定而坚固，在不到2.5米宽的屋面上铺设了4道钢梁，施工过程中钢梁也没有发生偏移、晃动，铺设的屋面模板也没有断裂损坏，因此，焊接的钢梁完全不存在任何的安全隐患，郁邦军的跌落与上诉人焊接的钢梁之间没有任何因果关系，包括郁邦军本人在一审中也没有提过是钢梁的问题，一审如此草率认定，没有事实依据。原告跌落的原因是自己脚底没踩稳，自己摔下来的。原告作为一个长期从事建筑业的工人，应该具有一定的自我防范的安全意识，自己不小心导致跌落，自身具有重大过失，原告自己应承担大部分责任。王绪请作为雇用原告的工头，负有安全提示义务和提供安全保障义务，但其并没有尽到上述义务，对剩余部分责任应全部由雇主王绪请承担。上诉人作为定作人一方，不存在过错或指示不当。而且，事后积极将郁邦军送到医院，尽到了应尽义务，因此不应承担赔偿责任。综上所述，一审认定事实不清，适用法律错误，依法应予改判。被上诉人郁邦军辩称，上诉人没有提供防护措施，导致郁邦军从高处跌落，认为上诉人存在责任。被上诉人王绪请未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。郁邦军向一审法院起诉请求：1、依法判决被告赔偿原告郁邦军伤残赔偿金等各项损失233621.32元，扣减被告朱丙坤垫付3000元；2、被告承担诉讼费。一审法院认定事实：郁邦军与王绪请系长期在扬州市从事建筑零工从业人员，没有固定的人员组织与从业场所。朱丙坤将位于扬州市广陵区一处面积数平方改建一层平房工程，与郁邦军、王绪请进行口头协商，由其二人共同承建，朱丙坤提供建筑所需材料，完工后支付工程款。2019年11月24日，仅有郁邦军与王绪请在该处进行模板搭建施工，二人根据现场情况自行分工协作，由王绪请从地面向上递交模板，郁邦军在朱丙坤事前焊接的架子上铺设模板。临近中午时，郁邦军不慎从2米左右高处跌落地面，致使其受伤。郁邦军于事发当日被送至江苏省苏北人民医院住院治疗，入院诊断为：多发性骨盆骨折；左髋臼骨折；左耻骨骨折；左髂骨骨折。2019年12月18日，原告郁邦军出院，出院情况为：好转，伤口愈合，患者一般情况良好，无发热，无特殊不适主诉，无头痛头晕，无恶心呕吐，无腹痛腹胀，饮食睡眠良好，大小便正常。郁邦军累计住院25天，花费医疗费57007.90元，其中朱丙坤先行垫付医疗费4136.60元。郁邦军就其本次事故产生的损失向二被告索要未果，引起本案诉争。一审法院认为，郁邦军与王绪请系临时组建松散的合伙关系，共同承建朱丙坤发包的涉案平房建造工程。郁邦军与王绪请之间地位平等，互相配合分工协作，共同出力干活谋求劳动报酬，二人之间不存在雇佣关系。朱丙坤发包工程，提供所需建筑材料，郁邦军、王绪请共同承包该工程，依法自己的技术、人力进行施工，完工后交付工作成果，朱丙坤支付相应的报酬，双方之间系承揽关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案郁邦军在为朱丙坤建房施工过程中，从朱丙坤自行搭建的架子上不慎跌落，其本身没有采取相应的安全注意义务是事故发生的原因之一。朱丙坤要求承建人在其自行搭建架子上施工，其并没有采取保障措施使所搭建架子稳固、安全而适宜施工，属于指示不当是本次事故发生的另一原因。郁邦军并没有证据证明王绪请在本次事故中存在过失，其向王绪请主张承担赔偿责任的依据不足，本院难以支持。根据本案具体情况，结合事故发生的原因力，郁邦军本次事故产生的总损失，酌情由朱丙坤承担40%的赔偿责任，其余损失由郁邦军自行承担。关于郁邦军的损失核定如下：1、医疗费，据实结算57007.90元，予以支持。2、住院伙食补助费，按照50元/天计算25天为1250元。3、营养费，按照34元/天计算60天为2040元。4、护理费，按照80元/天计算90天为7200元。5、误工费，按照23836元/365天标准计算210天为13713.86元。6、残疾赔偿金，郁邦军构成一处十级其伤残系数为0.1，按照（23836+5636）×1.78元/年计算20年为104920.32元。7、精神损害抚慰金，根据本案具体情况酌情支持3000元。8、鉴定费，据实结算为2100元。9、交通费，根据郁邦军住院就医情况，酌情支持1000元。郁邦军的上述损失合计192232.08元，应由朱丙坤承担40%的赔偿责任为76892.83元，扣减已付4136.60元，余款72756.23元应继续支付给原告。其余损失由郁邦军自行承担。本院二审期间，上诉人提交修建的楼房搭建钢梁的照片，证明钢梁是稳固且安全的。被上诉人郁邦军对照片真实性表示不清楚，就当是真实的，郁邦军跌落的地方是房子外面，不是房子里面，所以和钢梁的坚固性没有关系。钢梁如果伸出墙外，应该就会避免事故的发生了，因为钢梁在里面，木板有部分在外面悬空，所以导致事故发生。本院查明其他事实与一审法院查明事实一致。本院认为，雇佣关系是指受雇人利用雇佣人提供的条件，在雇佣人的指示、监督下，以自身的技能为雇佣人提供劳动，雇佣人支付报酬的法律关系。郁邦军在诉状中关于王绪请雇佣其的表述，并不足以认定郁邦军与王绪请之间属于雇佣关系。首先，王绪请接到案涉平房改建工程后，叫上郁邦军以期合作完成，郁邦军是否接受该工程并未受到王绪请的控制，双方之间不存在指示与被指示的关系。其次，虽然施工款的结算以及报酬的领取均是由王绪请完成，但郁邦军的劳动报酬并非由王绪请支付，而是由王绪请代为领取后转交给郁邦军。根据民事诉讼优势证据规则和高度盖然性标准，一审法院认定郁邦军与王绪请之间是临时组建松散的合伙关系，于法有据。关于各方责任认定。朱丙坤与郁邦军、王绪请之间系承揽关系。郁邦军作为承揽人，在施工过程中从架子上不慎跌落，没有尽到必要的注意义务。朱丙坤作为定作人提供建筑所需材料，要求承建人在其自行搭建架子上施工，缺乏相应的保护措施以保障施工人员安全，在指示方面存在过失，应当承担相应的赔偿责任。王绪请在本次事故中不存在过失，不承担赔偿责任。一审法院认定郁邦军承担主要责任，酌定朱丙坤承担40%的赔偿责任，并无不当，依法应予维持。综上所述，朱丙坤的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决有事实和法律依据，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1453元。由上诉人朱丙坤负担。本判决为终审判决。审 判 长 赵东平审 判 员 杜演文审 判 员 周东海二〇二一年七月十四日法官助理 海 龙书 记 员 王嫣然