江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终4687号上诉人（原审被告）：杜明言，男，1964年11月18日生，汉族，住徐州市铜山区。委托诉讼代理人：许贵，江苏红杉树律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张邦喜，男，1963年6月24日生，汉族，住徐州经济技术开发区。委托诉讼代理人：刘恒武，江苏永伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨娟，江苏永伦律师事务所实习律师。原审被告：杜成（系杜明言之子），男，1989年11月2日生，汉族，住徐州市铜山区。上诉人杜明言因与被上诉人张邦喜及原审被告杜成提供劳务者致害责任纠纷一案，不服徐州市鼓楼区人民法院（2020）苏0302民初3302号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开审理了本案。上诉人杜明言的委托诉讼代理人许贵、被上诉人张邦喜的委托诉讼代理人刘恒武、原审被告杜成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杜明言上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审，诉讼费用由张邦喜负担。事实和理由：1.一审法院认定张邦喜与杜明言之间存在劳务关系，无事实及法律依据。2.张邦喜发生意外坠落，系因案外人杜计刚开挖坑洞且用泡沫板覆盖，未尽施工现场安全防护、危险提示等义务所致，故应由杜计刚承担侵权责任。上述事实可以通过事故现场照片、报警记录及鼓楼区应急管理局的现场检查记录、责令限期整改指令书等书证予以证明。本案侵权事实明显，劳务关系存疑，一审法院却牵强判决，直接侵害了雇主追偿权的行使。3.张邦喜于2020年9月16日的庭审中变更、增加了诉讼请求，在一审法院已释明张邦喜应于7日之日补交诉讼费用的情况下，张邦喜未予补交，但一审法院仍按照张邦喜变更、增加之后的诉讼请求，进行判决，诉讼程序存在不当。4.一审法院判决主文处，引用的法律条文存在明显错误。5.退一步而言，即使张邦喜与杜明言之间成立劳务关系，一审法院判决杜明言承担的责任比例过高，应予调整。张邦喜辩称，1.杜明言的儿子即本案原审被告杜成，在一审中明确表示，系杜明言安排杜成带着张邦喜去从事杂活劳务，张邦喜与杜计刚并不认识，更没有就涉案劳务内容、劳务费用有过任何磋商，张邦喜治疗伤情的款项亦系杜明言所直接支付，故一审法院据此认定杜明言与张邦喜之间存在劳务关系，并无不当。2.张邦喜意外坠落的原因，并不影响杜明言基于接受劳务的相关责任承担，杜明言承担责任之后可向杜计刚另行追偿。3.一审法院判决张邦喜个人承担的责任比例过重，从张邦喜受伤的过程来看，其个人不存在任何过错。杜明言作为承接涉案施工项目的具体承包人，应当对施工现场情况进行全面的了解，并尽到安全提示、安全防护等义务，故杜明言应当承担80%的责任为宜。4.一审法院适用法律，并无不当。综上所述，杜明言的上诉请求及理由不能成立，请求二审法院查明事实，依法驳回杜明言的上诉请求。杜成述称，认可杜明言的上诉意见。张邦喜向一审法院起诉请求：1.依法判令杜明言、杜成支付医疗费47625.82元、伙食补助费2050元、护理费9000元、营养费6000元、误工费25200元、残疾赔偿金115412元、精神抚慰金5500元，共计212787.82元；2.本案的诉讼费由杜明言、杜成负担。一审法院认定事实：张邦喜接到杜明言电话通知，到事发地徐州市君盛广场干活。2018年10月17日早，由杜成带着张邦喜在君盛广场的工地看活并准备干活，张邦喜从五楼跌落到四楼摔伤。张邦喜因受伤后全身多处疼痛不适两小时入住徐州第三人民医院。经诊断，患者（张邦喜）2小时前从3米高处落下，当即感全身多处疼痛不适，活动受限，CT显示：右侧锁骨、右侧第4-7根肋骨多发粉碎性骨折，双侧创伤性湿肺；右侧胸腔积液，血性胸水可能大；右侧第2-11胸椎多发横突骨折，胸11椎体爆裂性骨折，颈胸腰椎退变，颈椎部分椎间盘突出、椎管狭窄。初步诊断为多发性损伤，胸11椎体爆裂性骨折，右锁骨骨折，肋骨多发骨折，胸椎多发骨折，胸腔积液，创伤性湿肺。2018年10月23日，张邦喜进行右锁骨切开复位内固定+右侧多发肋骨切开复位内固定术+胸11椎体压缩性骨折切开复位内固定术。2018年11月20日，张邦喜治愈出院。徐州市沛县中医院司法鉴定所出具司法鉴定意见书，并出具鉴定意见：1.被鉴定人张邦喜因受伤致肋骨骨折6根构成十级伤残；胸11椎体粉碎性骨折内固定后构成十级伤残。2.被鉴定人张邦喜的误工期限总计180日；护理期限总计90天；营养期限总计120天。张邦喜共计花费医疗费125625.82元，杜明言支付78000元。一审法院认为，关于张邦喜与杜明言之间是否构成劳务关系的问题。本案张邦喜是在杜明言的通知下到事发地徐州市君盛广场干活，张邦喜与杜明言之间对于工作内容即干杂活、工作地点均作出了明确约定，以上符合构成劳务关系的一般要件。关于杜明言辩称，张邦喜事实是受案外人林计刚雇佣干活的，张邦喜看病的78000元是案外人林计刚转给杜明言，再由杜明言转给张邦喜的，但张邦喜称其从未见过案外人林计刚，亦不认识该人，其是受杜明言安排干活，工资也由杜明言发放。一审法院认为，案外人林计刚向杜明言转账，杜明言并未提供证据证明该款项是定向给张邦喜看病使用，亦不能说明张邦喜是受案外人林计刚雇佣。杜明言提供的林计刚因君盛广场项目出现安全隐患问题被处罚的证据，一审法院认为该证据仅证明林计刚承揽的工程项目存在安全问题，亦不能证明张邦喜是受案外人林计刚雇佣。杜明言该辩称，依法不予采信，故认定张邦喜与杜明言之间构成劳务关系。关于杜成是否应承担责任问题。2018年10月17日早，由杜成带领张邦喜在现场看活并准备干活，杜成称其是接到杜明言通知后带领张邦喜看活。据此，张邦喜的陈述及提供的证据不足以证明张邦喜与杜成之间亦构成劳务关系。另张邦喜并未提供证据证明杜成对其人身损害存在过错，故张邦喜要求杜成对其损害承担连带责任没有事实依据。本案张邦喜损害后果的确定问题。1.关于张邦喜要求杜明言支付医疗费47625.82元的问题，共计花费医疗费为125625.82元，杜明言已付医疗费78000元，杜明言对该数额予以认可，根据张邦喜提供的医疗收费票据显示，故依法对该数额予以确认。2.张邦喜主张的住院伙食补助费2050元，杜明言没有异议，予以认定。3.张邦喜主张的护理费9000元，计算方式为90元/天×100天，杜明言认为张邦喜主张的90元/天标准过高，认可80元/天，考虑到张邦喜受到损害及鉴定意见，认定张邦喜请求的护理费为8100元（90元/天*90天）。4.张邦喜主张的营养费6000元，张邦喜主张50元/天×120天，杜明言认为50元/天标准过高，应按40元/天计算，考虑到张邦喜受到损害及鉴定意见，认定张邦喜请求的营养费为6000元（50元/天×120天）。5、关于张邦喜主张误工费25200元，张邦喜主张误工费的计算标准为140元/天×180天，杜明言认为该标准过高，应该按照农村居民标准，60元/天计算。一审法院认为张邦喜虽是农民，但是其长期在市内打零工，杜明言亦认可其之前也会找张邦喜干活，约定的工资为140元，张邦喜收入主要来源于城镇，张邦喜的请求标准不违反法律规定，故依法支持张邦喜请求的误工费25200元（140元/天×180天）。6.张邦喜主张伤残赔偿金115412元，张邦喜主张根据江苏省高级人民法院关于开展人身损害赔偿试点实施方案，计算方式为（23836元+5636元）×1.78×20×11%。一审法院认为根据江苏省高级人民法院关于开展人身损害赔偿试点实施方案计算，张邦喜的请求并未违反相关法律规定，故对于张邦喜上述伤残赔偿金的请求予以认可。7.张邦喜主张精神损害抚慰金5500元，杜明言认为该标准过高，应为5000元，杜明言杜成认为该主张没有事实依据，考虑到精神损害抚慰金数额的多种因素，据相关法律规定，结合张邦喜的身体具体损伤，依法认定张邦喜请求的精神抚慰金数额的请求。以上张邦喜的各项损失，其中医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、误工费、伤残赔偿金、精神抚慰合计为287887.82元（125625.82元+2050元+8100元+6000元+25200元+115412元+5500元）。关于双方责任划分问题。本案张邦喜、杜明言之间构成劳务关系，杜明言作为接受劳务的一方，对提供劳务的人员在提供劳务过程中的人身安全应负保障义务，本案张邦喜在向杜明言提供劳务过程中受到伤害，杜明言应当承担赔偿责任。另，张邦喜作为完全民事行为能力人，初次到达事发地提供劳务，环境相对陌生，应尽到谨慎观察、了解工作环境义务，张邦喜在不明环境情况下，失足落下未尽到自身安全注意义务，故张邦喜对于自身伤害亦应承担部分责任。综上所述，根据本案的实际情况及杜明言的抗辩，确定杜明言承担本次事故60%的责任，张邦喜承担40%的责任。经计算，杜明言需向张邦喜赔偿医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、误工费、伤残赔偿金、精神抚慰金94732.69元（287887.82元×60%-78000元）。综上，遂判决：一、杜明言于判决生效后七日之内向张邦喜支付医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、误工费、伤残赔偿金、精神抚慰金94732.69元；二、驳回张邦喜的其他诉讼请求。二审中，当事人未提交新证据。本院对原审查明的事实予以确认。本院认为，关于张邦喜与杜明言之间劳务关系是否成立的问题。杜明言虽然对其与张邦喜之间是否存在劳务关系予以否认，但杜明言对其于录音材料中关于“……头天晚上我（杜明言）说我明天早上有事，我不能去，我派我儿子（杜成）带你（张邦喜）去，……”及杜成关于“前两天我（杜成）接到杜明言的电话，他（杜明言）给我说君盛广场有点小活，让我带着人到那里去看看能不能干，我和张邦喜到楼上，……（一审正卷第116页）”等陈述内容，并未作合理解释。一审法院综合全案证据，认定张邦喜与杜明言之间存在劳务关系，进而根据劳务双方的过错程度，酌定杜明言承担本次事故60%的责任，张邦喜承担40%的责任，符合案情实际，本院依法予以确认。关于一审诉讼程序是否适当的问题。一审法院适用《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，存在错误，本院依法予以纠正。另外，一审法院虽然在诉讼费收取方面存在一定瑕疵，但张邦喜已补交了相关一审诉讼费用。一审法院的上述瑕疵，并不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项关于“原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序”的情形，且裁判结果正确。根据《最高人民法院关于〈适用中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条关于“原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持”的规定，本案应予维持。至于杜明言所主张的案外人林计刚应承担相关责任的问题，因提供劳务一方有权请求第三人承担侵权责任，也有权请求接受劳务一方承担赔偿责任，故案外人林计刚应否承担责任及责任份额，可由杜明言与案外人林计刚另行解决，本院依法不予理涉。综上，上诉人杜明言的上诉请求不能成立，应予驳回。一审裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1495元，由上诉人杜明言负担。本判决为终审判决。审 判 长  费 蜜审 判 员  王 超审 判 员  孙守明二〇二一年七月二十七日法官助理  嵇海勇书 记 员  薛淑淑