重庆自由贸易试验区人民法院民事判决书                       (2021)渝0192民初134号 原告：重庆市叙知香餐饮文化有限公司，住所地重庆市铜梁区南城街道办事处金龙大道7号，统一社会信用代码91500224559002621Q。法定代表人：沈其龙，总经理。委托诉讼代理人：杜平平，重庆天宸律师事务所律师。委托诉讼代理人：邹静楸，重庆天宸律师事务所律师。被告：上海乃谦信息科技有限公司，住所地上海市虹口区沽源路110弄15号210-511室，统一社会信用代码91310109MA1G50N74W。法定代表人：蓝希熙。原告重庆市叙知香餐饮文化有限公司（以下简称“叙知香餐饮公司”）与被告上海乃谦信息科技有限公司（以下简称“乃谦信息公司”）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，本院于2021年1月11日立案后，依法适用普通程序于2021年3月2日，公开开庭进行了审理。原告叙知香餐饮公司的委托诉讼代理人邹静楸到庭参加诉讼，被告乃谦信息公司经本院合法传唤拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理，本案现已审理终结。原告叙知香餐饮公司向本院提出诉讼请求：1.被告在涉案网站（网址：www.sanyue.com）首页显著位置连续30天刊登声明、澄清事实、消除影响；2.被告赔偿原告经济损失50 000元（包括原告调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；3.被告承担本案诉讼费。事实和理由：原告叙知香餐饮公司系第7183963号“叙知香”商标的权利人，该商标经过长时间的推广和使用，赢得了消费者的认可，并获得了多项行业顶尖荣誉，在全国范围内具有极高的知名度和美誉度。原告经调查发现，被告未经授权，擅自在“三月加盟网”（首页网址：www.sanyue.com）上发布“叙知香美蛙鱼头火锅加盟”信息，并以“叙知香”商标的名义在线发展餐饮加盟。被告的上述行为，足以引起消费者的混淆和误认，不仅严重侵害了原告的商标专用权，而且也违反了我国《反不正当竞争法》第二条、第六条第四项、第十一条规定，具有明显的不正当性。被告网页中宣传叙知香餐饮公司成立时间2015年，所在地为万州，叙知香品牌加盟投资金额50-100万元，实际上叙知香餐饮公司成立时间为2010年，所在地为铜梁，品牌加盟投资金额为50-150万元，故被告存在虚假宣传行为。同时，被告在加盟网页设置咨询窗口，截取原告潜在客户联系方式，截取原告流量，使原告失去潜在交易机会，违反了反不正当竞争法第二条规定。为维护原告的合法权益，依法起诉至法院，望判如所请。被告乃谦信息公司未到庭答辩，亦未提交书面答辩意见。原告叙知香餐饮公司围绕诉讼请求依法提交了（2020）渝证字第42859号公证书、商标续展注册证明打印件、（2020）渝证字第43674号公证书、网页查询打印件4张、ICP/IP地址/域名信息备案管理系统打印件、可信时间戳认证证书3张及录像、网页等证据，上述证据经本院审查，予以确认并在卷佐证。对于上述证据是否作为认定案件事实的依据，本院结合全案证据予以综合认定。本院经审理认定事实如下：叙知香餐饮公司成立于2010年7月6日，注册资本20万元，经营范围为：餐饮经营管理、餐饮文化研究、企业管理咨询；餐饮服务；零售等。2010年9月7日，沈其龙取得第7183963号“”注册商标，其核定服务项目为第43类：住所（旅馆、供膳寄宿处）；咖啡馆；自助餐厅；饭店；餐馆；快餐馆；酒吧；流动饮食供应；茶馆；养老院，该注册商标有限期限为2030年9月6日。2011年2月21日，沈其龙取得第7914371号“叙知香”注册商标，其核定服务项目为第35类：特许经营的商业管理；替他人推销，该注册商标有限期限为2031年2月20日。2019年9月8日，沈其龙与叙知香餐饮公司签订《商标独占性许可使用授权书》将第7183963号“”和第7914371号“叙知香”注册商标许可给叙知香餐饮公司使用，许可期限为2019年9月8日起至2025年9月7日止，许可地域为中华人民共和国境内（港澳台地区除外），许可权限为独占性使用。叙知香餐饮公司官网（www.cqxuzhixiang.cn）显示，“叙知香鱼头火锅”获得“中华特色名火锅”（全国绿色消费工程工作委员会）、“叙知香”获得“2010年重庆连锁品牌五十强”（重庆市连锁经营协会、重庆市工商联总商会连锁经营商会）、叙知香餐饮公司获得“重庆市火锅协会理事单位”（重庆市火锅协会）等多项牌匾。该网站同时显示，叙知香餐饮公司位于重庆市铜梁区，加盟标准50万至150万元。本院当庭查验原告提交原告代理人于2020年12月7日所作的时间戳证书，登录时间戳官网网址www.tsa.cn，点击可信时间戳验证中心选择网页保存文件和视频文件打开，点击对应的时间戳证书文件进行核对，点击验证，经过对比该文件通过验证，该凭证自申请时间戳时起，内容保持完整，未被更改。经查验时间戳光盘视频内容显示：在百度搜索“叙知香加盟”，获得多个搜索结果，点击其中名称为“叙知香美蛙鱼头火锅加盟费多少钱，代理加盟条件，加盟店招商”（网址为www.sanyue.com）的网页，进入“三月加盟网”，网页显示“叙知香美蛙鱼头火锅”，总投资费用50-100万，成立时间2015年5月21日，经营模式代理、特许、自由连锁，企业信息重庆市叙知香餐饮文化有限公司，所在地重庆市万州区，意向加盟946人，申请加盟187人。下方加盟介绍显示“重庆市叙知香餐饮文化有限公司为了广大食客能吃上真正好吃的绝味火锅，杜哥研发团队，品尝了全国上百家知名人气火锅……”；加盟流程显示“投资者通过在线咨询、网上留言、电话咨询等方式详细咨询叙知香美蛙鱼头火锅项目情况……向叙知香美蛙鱼头火锅投资顾问索取相关资料”；下方用户咨询显示三月加盟网为你定制创业方案，需要用户录入开店地区、称呼、投资预算、联系电话、验证码，立即咨询；页面最底端显示三月加盟网沪ICP备19019434号-1。庭审中，上述涉案“叙知香美蛙鱼头火锅”网页已断开链接，无法查找。当庭打开网址为www.sanyue.com的网页，点击页面最底端“联系我们”，点击之后出现网站负责人的联系方式15345341750，拨打该电话，对方称“该网页系提供平台让别人发布加盟信息”、“该网页只是获取流量，提供广告位，留言方式可以联系加盟商”。另查明，乃谦信息公司是三月加盟网（www.sanyue.com）的主办单位。乃谦信息公司成立于2015年11月10日，经营范围包括网络信息、计算机科技领域内的技术开发、电子商务、广告设计制作发布、商务信息咨询等。本院认为，本案争议焦点如下：一、被告是否构成商标侵权；二、被告是否构成不正当竞争；三、被告应如何承担民事责任。一、被告是否构成商标侵权关于被告乃谦信息公司是否侵犯原告叙知香餐饮公司的商标权。原告主张被诉行为系在相同服务上使用与叙知香餐饮公司相同商标的行为，应根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项规定认定乃谦信息公司侵犯其商标权。本院认为，对商业标识的使用是为了描述某种商业活动的客观事实，而不具有区分商品和服务来源的作用，则不构成商标意义上的使用。本案中，叙知香餐饮公司作为35类和43类“叙知香”商标注册人。首先，乃谦信息公司主办的网站仅发布“叙知香美蛙鱼头火锅”加盟项目信息，介绍该火锅品牌加盟事项，对原告“叙知香”商标的使用为描述性使用，乃谦信息公司并未开展涉案火锅品牌的餐饮经营，不会导致消费者对经营主体产生混淆，因此，上述加盟信息中对“叙知香”字样的使用并不属于在叙知香餐饮公司享有的第43类涉案商标上的使用。其次，被告虽然从事35类特许经营信息发布服务，但并未将“叙知香”商标作为其服务的商业标识使用。因此，被告发布加盟信息的行为不属于原告主张的在相同服务上使用与叙知香餐饮公司商标相同商标的行为，发布涉案加盟信息并不会引起相关公众对品牌来源的混淆，不侵犯原告第7183963号、第7914371号商标专用权。二、被告是否构成不正当竞争叙知香餐饮公司依据《反不正当竞争法》第二条、第六条第四项、第十一条主张被告的行为构成对不正当竞争，本院分别评述如下。（一）关于商业混淆，如前所述，乃谦信息公司主办的网站发布“叙知香美蛙鱼头火锅”加盟项目信息不会引起相关公众对品牌来源的混淆，故被告的行为不构成《反不正当竞争法》第六条第四项规定的商业混淆行为。（二）关于引人误解的虚假宣传，原告主张被告网页中宣传叙知香餐饮公司成立时间为2015年，所在地为万州，叙知香品牌加盟投资金额50-100万元，实际上叙知香餐饮公司成立时间为2010年，所在地为铜梁，品牌加盟投资金额为50-150万元，故被告存在引人误解的虚假宣传行为。根据《反不正当竞争法》第十一条规定，经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。同时，根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，经营者具有下列行为之一，足以造成相关公众误解的，可以认定为引人误解的虚假宣传行为：对商品作片面的宣传或对比的；将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传的；以歧视性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传的。人民法院应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对引人误解的虚假宣传进行认定。被告网页介绍叙知香餐饮公司的成立时间、所在地不准确，但该信息为企业的公开信息，亦非该网页主要信息，该信息对原告潜在加盟客户的决策影响较小，相关公众以一般注意力不会对原告商业信誉产生不良评价，故本院认为被告的行为不构成引人误解的虚假宣传行为。（三）关于诚实信用原则，原告主张被告在加盟网页设置咨询窗口，截取原告潜在客户联系方式，截取原告流量，使原告失去潜在交易机会，违反了《反不正当竞争法》第二条的诚实信用原则。根据《反不正当竞争法》第二条的规定，经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。《反不正当竞争法》第二条为一般条款，在《反不正当竞争法》第二章规定的具体条款无法适用的情形下方能适用。本案涉及网络信息服务平台与经营主体就已公开经营信息使用引发的纠纷，并非《反不正当竞争法》第二章规定的具体竞争行为，对于涉案公开经营信息的使用是否损害了经营主体的竞争性权益，是否存在不正当性，可以依据《反不正当竞争法》第二条进行评价。适用《反不正当竞争法》第二条评判被诉行为是否构成不正当竞争，可以从以下几个方面进行分析：第一，原、被告之间是否具有《反不正当竞争法》所规定的竞争关系；第二，被诉行为是否具有正当性，即被告是否违反诚实信用原则或公认的商业道德，是否损害其他经营者的利益和消费者等社会公共利益等方面综合评判；第三，乃谦信息公司的行为是否具有主观过错；第四，被诉行为是否给原告造成了损害后果。第一，双方之间是否存在竞争关系本院认为，反不正当竞争法意义上的竞争关系不仅包括同业竞争者之间的直接竞争关系，也包括在互联网经济环境下，用户关注产生的网络流量将带来更多潜在交易机会，通过吸引消费者注意力为自己或者他人争取交易机会、破坏他人竞争优势等，从而产生非同业经营者之间的间接竞争关系。本案中，叙知香餐饮公司系从事火锅餐饮的经营者，乃谦信息公司系通过其经营的三月加盟网为企业提供招商加盟服务，二者虽不是同业经营者，但乃谦信息公司网站上发布的有关“叙知香美蛙鱼头火锅”的加盟信息，吸引了更多潜在用户的关注，减少了叙知香餐饮公司的交易机会，削弱了其竞争优势，由于其直接控制品牌加盟咨询环节，可能为与被告存在合作关系的同类其他餐饮经营者争取交易机会、谋取竞争优势。因此，乃谦信息公司与叙知香餐饮公司构成了竞争关系。第二，被诉行为是否具有正当性本院认为，涉案品牌加盟招商信息并非保密信息，而是已经公开发布的经营信息，其他市场主体可以依法在合理范围内利用。但该使用行为应遵守诚实信用和商业道德，并不得损害经营者利益。商标权利人作为经营主体，发展招商加盟是企业发展的核心业务，权利人有权对其品牌加盟信息进行管理、控制，并获取相关利益。被告未经原告许可在其网站发布原告的加盟信息，冲淡了原告发布加盟信息来源的控制力和影响力，分流了意向客户的注意力，削弱原告竞争优势。第三，被告是否具有主观过错本院认为，对于行为主观过错的认定，应结合被告主体身份、行为合理性进行评价。被告设置的在线及电话加盟联系方式均为被告电话及客服，该行为容易让信息浏览用户误认被告获得原告授权代理加盟事务，使得该网站浏览信息的意向加盟客户无法直接联系原告。因此，乃谦信息公司明知未经原告授权许可，也未核实信息真实性擅自发布加盟信息，且未向用户提供原告联系方式，其行为存在谋取不正当利益的主观故意。第四，被诉行为是否给原告造成了损害后果根据原告陈述，至今为止加盟网站从未向其提供客户咨询加盟的信息。被告的行为客观上在意向客户与叙知香餐饮公司之间增加了沟通环节，导致被告控制叙知香餐饮公司潜在的交易机会，继而减少了叙知香餐饮公司就此交易机会应获得的经济利益，给原告造成了损害后果。三、被告应如何承担民事责任根据《反不正当竞争法》的规定，不正当竞争行为的实施主体应当承担停止侵害、赔偿损失、消除影响等民事责任。关于消除影响的诉讼请求，原告未提供证据证明被告的行为对其商誉造成不良影响，对该诉讼请求本院不予支持。关于赔偿损失的诉讼请求，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条第三款规定，因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。鉴于本案权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益等均难以确定，本院综合考虑乃谦信息公司网站的规模和知名度、乃谦信息公司侵权的主观过错、侵权时间、侵权影响等因素酌情确定赔偿金额。考虑到网络招商加盟行业对于促进信息共享、市场交易具有积极意义，应鼓励其健康发展。同时，该产业处于初期发展阶段，相关的行业规则尚未建立健全，不规范现象大量存在。此外，从损害后果考量，被诉行为虽具有不正当性，但对原告造成的事实损失并无直接证据证明，因此，不宜苛以过重的赔偿责任。叙知香餐饮公司为本案诉讼为所支付的合理开支，应由乃谦信息公司负担。综合上述因素，本院酌定乃谦信息公司应承担的赔偿数额及合理开支为15 000元。综上所述，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第六条、第十一条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第一百五十二条之规定，判决如下：一、被告上海乃谦信息科技有限公司于判决生效之日起十日内赔偿重庆市叙知香餐饮文化有限公司经济损失及合理开支共计15 000元；二、驳回原告重庆市叙知香餐饮文化有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1050元，被告上海乃谦信息科技有限公司负担。如不服本判决，可在收到本判决书之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。                      审    判    长      王  雁  苗                   人 民 陪 审 员      张  建  平                   人 民 陪 审 员      吴  廷  鸿   二 〇 二一 年 七 月 九 日 书    记    员       李  虹  江  - 1 -