河北省高级人民法院民 事 判 决 书（2021）冀知民终220号上诉人（原审被告）：大城县田王文超亮小卖部，经营场所河北省廊坊市大城县旺村镇田王文村。经营者：常文亮，男，汉族，1983年12月7日出生，住址河北省廊坊市大城县旺村镇田王文村。委托诉讼代理人：金利民，北京梵清律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宏联国际贸易有限公司，住所地：香港特别行政区九龙尖沙咀科学馆道9号新东海商业中心13楼1303室。法定代表人：郑波，该公司董事。委托诉讼代理人：刘承祥，山东博睿（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：苏旬磊，山东润宏律师事务所律师。上诉人大城县田王文超亮小卖部（以下简称超亮小卖部）因与被上诉人宏联国际贸易有限公司（以下简称宏联公司）侵害商标权纠纷一案，不服河北省廊坊市中级人民法院（2020）冀10知民初367号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年5月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理，并向双方当事人邮寄送达了《二审案件当事人诉讼权利义务须知》。本案现已审理终结。上诉人超亮小卖部上诉请求：1、请求撤销一审判决，依法改判，驳回宏联公司的全部诉讼请求；2、一审、二审诉讼费由宏联公司承担。事实及理由：一审判决认定事实错误，适用法律不当，错误判决超亮小卖部侵害宏联公司10065567号涉案商标专用权并赔偿损失。一、超亮小卖部的经营规模、专业程度、交易习惯，足以证明已尽了合理注意义务，也无法识别涉案商品是否属于侵权产品。超亮小卖部营业执照中的营业范围不包括被诉侵权产品种类，从营业范围可以推定超亮小卖部不具有经营被诉侵权产品的规模，也不具有识别被诉产品是否侵权的专业知识。二、被诉侵权产品没有使用涉案商标，被诉侵权产品只是使用了涉案商标中的图像作为装潢，超亮小卖部作为小卖部经营者对被诉侵权产品种类的专业知识、对商标使用的知识，无法对没有商标标记圈?的商品进行识别。三、超亮小卖部进货的交易习惯是，一般都是在县城的商品批发市场采购主要商品时，随手购进不在经营范围里的商品，不签合同，不记进货商的地址和联系方式。根据《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》第四条的规定，可以认为超亮小卖部提供了充分的证据，证明被诉侵权产品的来源，尽了合理的注意义务，应当免责。被上诉人宏联公司答辩称：一、超亮小卖部销售的涉案侵权商品与宏联公司享有独占许可使用权的注册商标相似，并且该图案在商品的显著位置，占据了整个商品表面的很大面积，起到了商标标识的作用，误导相关公众和消费者，符合侵权情形。同时超亮小卖部销售的侵权商品与宏联公司注册商标使用的商品类别相同，构成了对宏联公司商标独占使用许可权的侵害。二、超亮小卖部没有侵权商品合法来源，其称进货市场不签订书面合同、不审查进货商的营业执照、随手进货、不记进货商地址等，已明显违反一般的交易习惯。超亮小卖部也提供不出与供货单位的结算凭证、发票。超亮小卖部所称的经营规模小、专业水平低、无法识别产品是否侵权的辩解，不是免责的理由。宏联公司于2020年11月20日向一审法院起诉称：1．判令超亮小卖部立即停止销售侵害宏联公司第10065567号商标独占许可使用权商品的行为；2．判令超亮小卖部赔偿宏联公司经济损失及为制止侵权行为所产生的合理费用共计人民币10,000元；3．判令超亮小卖部承担本案全部诉讼费用。一审法院经审理认定事实如下：经国家工商行政管理总局商标局核准，保罗公司注册取得第10065567号“大嘴猴”指定颜色图形商标，该商标核定使用商品为第18类：半加工或未加工皮革；运动包；旅行袋；海滨浴场用手提袋；公文包；手提包；帆布背包；小皮夹；钱包；书包；购物袋；衣箱；旅行包；裘皮；伞；阳伞；手杖；宠物服装；动物项圈。注册有效期自2013年12月14日至2023年12月13日。该注册商标的“大嘴猴”形象为猴子头部的平面卡通图形，其中鼻子以上的头部轮廓为黑色加粗的倒U型，其内面部由肉粉色填充；鼻子以下的腮帮及下巴为肉粉色椭圆形，两侧耳廓分别为黑色C型和反C型，耳廓内由肉粉色填充；眼睛为黑色实心倒立、下方向内侧倾斜的椭圆形，鼻孔为两个黑色实心圆形，夸张的大嘴巴由上下两个弧形组合而成，并用红色实心填充。2015年1月1日，保罗公司授权委托宏联公司为其在中国大陆、澳门以及香港地区的所有商品类别上的独占许可方，授权清单上包含本案第10065567号注册商标，有效期自2015年1月1日至2030年2月28日，宏联公司经授权可以将所获权利授权给第三方。同日，保罗公司授权委托宏联公司在中华人民共和国境内（包括香港和澳门）就涉嫌侵犯该公司知识产权的行为采取包括提起民事诉讼在内的一切法律行动。2018年10月8日，宏联公司委托张洁律师、俞文滨律师、江苏崇宁律师事务所为宏联公司“大嘴猴”品牌知识产权保护代理人，有权根据中华人民共和国法律法规，制止并清除中国大陆及港澳地区的任何仿冒、假冒及其他任何侵犯宏联公司享有的知识产权行为，有权对涉嫌侵权商品购买、公证、代理诉讼案件等权利，代理诉讼案件特别授权包括：代为签署民事诉状并提起诉讼；代为提出上诉、再审、反诉和追加案件当事人，并参加上述诉讼程序和在相关诉讼文书上签名；代为承认、变更、放弃诉讼请求；代为进行和解、调解并签署和解、调解协议；代为收取和解、调解款项；代为提出撤诉申请书并提出撤诉申请等等，受托人就上述事项有转委托权。委托期限自2018年1月1日至2021年12月31日。2020年12月17日，张洁出具《授权委托书》，授权刘承祥、苏旬磊为宏联公司与超亮小卖部之间侵害商标权纠纷一案的代理人，代理权限包括：代为签署民事诉状并提起诉讼；代为承认、变更、放弃诉讼请求；代为进行和解、调解并签署和解、调解协议；代为收取和解、调解款项；代为签署撤诉申请书并提出撤诉申请等。2019年10月17日，焦作智丰泰和商标代理有限公司法定代表人姜福涛向河南省焦作市恒大公证处申请证据保全，公证人员与姜福涛于2019年10月20日来到河北省廊坊市大城县旺村镇田王文村（顺安加油站对面）的一家商店（门头显示有“超亮超市”等字样）。公证人员用自带手机对该商店外观进行了拍照，用手机中的“百度地图”软件定位并截屏，该商店内有烟草专卖零售许可证（显示“大城县田王文超亮小卖部”等字样），姜福涛以普通消费者身份购买了编织袋（收据上写为编织带），以微信付款的方式支付了费用，取得收据（号码：6047103）一张。购买行为结束后，公证人员对上述物品进行拍照、封存。宏联公司提供焦作智丰泰和商标代理有限公司出具的10,000元发票一张，主张为本案支出证据保全公证费2,000元。庭审中，在确认被诉侵权商品公证袋封存完好的情况下，一审法院当庭启封案涉封存的公证袋，公证袋中为编织袋一个，与公证书所附照片相同。编织袋上的卡通图案为大耳朵、宽腮帮、腮帮及下巴有黑色明线勾勒、椭圆形眼睛、鼻孔并咧着大嘴巴的猴子头部。另查明，超亮小卖部系个体工商户，注册日期为2017年6月20日，经营范围为零售：预包装食品、散装食品、卷烟、日用百货、熟食制售、面食制售。一审法院认为，宏联公司系香港特别行政区注册成立的有限公司，依法应当参照适用涉外民事诉讼程序的特别规定。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条规定，“知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律，当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律。”本案系侵害商标权纠纷，双方未就法律适用作出选择，应适用被请求保护地法律即中华人民共和国内地法律作为解决本案争议的准据法。本案争议焦点为：超亮小卖部是否构成侵权，如构成侵权应如何承担民事赔偿责任。第一，关于超亮小卖部是否构成侵权的问题。宏联公司经保罗公司授权享有第10065567号注册商标在中国大陆的独占许可使用权，该商标尚在保护期限内，法律状态稳定，其独占许可使用权应受法律保护。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权的行为。本案中，宏联公司享用独占使用权的第10065567号图形商标核定使用商品中包括超亮小卖部销售的商品类别。第10065567号图形商标中的“大嘴猴”采取了夸张的艺术形式，其以夸张表现手法描绘的大耳朵、宽腮帮及咧开的大嘴巴，使“大嘴猴”的形象具有较强的显著性。被诉侵权商品上的卡通形象与第10065567号图形商标中“大嘴猴”的卡通形象仅在眼睛、鼻孔形状上略有差异并在腮帮及下巴处添加了黑色轮廓线勾勒，但卡通形象的整体构图及形象高度近似，容易使一般消费者产生混淆。超亮小卖部在庭审时否认被诉侵权商品系其所卖，但未提供足以推翻宏联公司所提交证据的真实性的证据，商店门头及店内烟草专卖零售许可证均有“超亮超市”或“超亮小卖部”的字样，故被诉侵权商品系超亮小卖部出售。被诉侵权商品上的卡通形象作为商品的装饰性图案，属商品装潢。根据《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条规定：“在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。”本案中，被诉侵权商品没有标明生产厂家和商标等商品来源信息，商品上使用“大嘴猴”图形商标的近似图案作为商品装潢，容易造成消费者误认为被诉侵权商品与“大嘴猴”商标权利人有关，从而降低“大嘴猴”的商标价值。因此，案涉商品属于商标侵权商品。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的，属侵犯注册商标专用权的行为。本案超亮小卖部销售侵犯商标专用权的商品，且未提供案涉商品的合法来源，构成商标侵权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。第二，关于赔偿数额的问题。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。”本案中，宏联公司未举证证明其因被侵权所受到的实际损失或超亮小卖部因侵权所获得的利益，本案适用法定赔偿方式酌情确定赔偿数额。一审法院综合考虑原告宏联公司涉案商标的类型、知名度、超亮小卖部主观过错、经营规模、侵权情节、后果以及超亮小卖部仅系销售商，宏联公司系批量维权，成本相对较低等因素，酌定超亮小卖部赔偿宏联公司经济损失及合理支出共计4,500元。综上，依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条，《中华人民共和国商标法》第五十七条第二、三项、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、被告大城县田王文超亮小卖部于本判决生效后立即停止销售侵犯原告宏联国际贸易有限公司第10065567号注册商标独占许可使用权商品的行为；二、被告大城县田王文超亮小卖部于本判决生效之日起10日内赔偿原告宏联国际贸易有限公司经济损失（含合理费用）4,500元；三、驳回原告宏联国际贸易有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，由被告大城县田王文超亮小卖部负担。本院审理查明，原审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，根据超亮小卖部的上诉及宏联公司的答辩意见，本院归纳案件争议的焦点是：一、涉案商品是否侵害了宏联公司的涉案商标权。二、被控侵权产品是否具有合法来源。第一、涉案商品是否侵害了宏联公司的涉案商标权问题。超亮小卖部上诉称其没有使用涉案商标，只是使用了涉案商标中的图案作为装潢，以此主张其并不构成商标侵权的行为。但根据《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条规定：“在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。”，超亮小卖部销售的被诉侵权商品编织袋上印制了涉案卡通猴子图案，属于将与涉案商标近似的标志作为商品装潢使用的情形，会对消费者产生识别商品来源的效果，从而导致消费者产生误认，符合《中华人民共和国商标法》第五十七条“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；”、“销售侵犯注册商标专用权的商品的；”所规定的侵犯注册商标专用权的行为，超亮小卖部的销售行为已构成对涉案商标权的侵害。超亮小卖部的第一条、第二条上诉理由没有法律依据，本院不予支持。第二、被控侵权产品是否具有合法来源问题。超亮小卖部上诉所称的经营规模小、专业程度低、无法识别涉案商品、随手进货等具有普遍性，但这些均不是法律规定的免责理由。我国现行法律中有关被诉产品合法来源的规定，才是对末端销售者进行司法救济的有效途径。《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》第四条规定，被告依法主张合法来源抗辩的，应当举证证明合法取得被诉侵权产品、复制品的事实，包括合法的购货渠道、合理的价格和直接的供货方等。被告提供的被诉侵权产品、复制品来源证据与其合理注意义务程度相当的，可以认定其完成前款所称举证，并推定其不知道被诉侵权产品、复制品侵害知识产权。被告的经营规模、专业程度、市场交易习惯等，可以作为确定其合理注意义务的证据。而本案的问题是，超亮小卖部并未提交涉案产品系如何购进（或来源）、其所称的交易习惯是什么的证据，本案不符合法律规定的合法的购货渠道、合理的价格和直接的供货方的条件。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，超亮小卖部应当承担对己不利的法律后果，即一审法院认定其构成商标侵权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任是正确的。超亮小卖部的第三条上诉理由缺乏证据支持，本院亦不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由文安县超亮小卖部负担。本判决为终审判决。审判长  张守军审判员  梁贤勇审判员  邢会丽二〇二一年七月十六日书记员  李柳青