北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终10670号上诉人（原审原告）：北京金世汇嘉义齿技术有限公司，住所地北京市通州区中关村科技园区通州园金桥科技产业基地景盛南四街15号17号厂房3J。法定代表人：黎燕，总经理。委托诉讼代理人：姜海雷，男，北京金世汇嘉义齿技术有限公司员工。委托诉讼代理人：刘德毅，北京市华龙律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：肖**容，女，1985年5月6日出生，汉族，住北京市通州区。委托诉讼代理人：王淼，北京市一法律师事务所律师。上诉人北京金世汇嘉义齿技术有限公司（以下简称金世汇嘉公司）与被上诉人肖**容劳动争议一案，不服北京市通州区人民法院（2021）京0112民初3720号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月9日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。金世汇嘉公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判金世汇嘉公司与肖**容于2012年12月1日至2020年5月27日期间不存在劳动关系；3.改判金世汇嘉公司不予支付肖**容2020年2月1日至2020年5月27日期间工资7503.68元，不予支付肖**容2018年6月12日至2020年5月27日期间未休年假工资2980.2元，不予支付肖**容解除劳动关系补偿金26512.5元；4.判令肖**容承担一审、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决故意遗漏双方均承认的事实。1.金世汇嘉公司和肖**容之间的劳务关系于2017年8月26日终止，再次形成劳务关系的时间为2017年9月11日至2020年1月17日。2.肖**容于2017年9月7日与房东签署完毕《房屋租赁合同》，并宴请姜海雷、高某表明再次从事包餐服务的意愿，租赁合同的房屋为肖**容夫妻及儿子居住使用，前两个月的租金以及保证金是肖**容夫妻交纳，后续给予报销的行为是为了让肖**容降低成本、可以挣到纯服务费从而提高其收入。3.肖**容在提供劳务及包餐服务期间具有下列事实：第一、与其老公一起卖水，另行从事其他经营行为;第二、肖**容向金世汇嘉公司报销的食材均属于自己报价，明显高于市场价格，存在加价行为；第三、肖**容所提供的菜品、主食种类自行做主，金世汇嘉公司不能指定菜单，无权选择每天的品种。因此，金世汇嘉公司的职工有些人选择不吃，肖**容会自行带回所剩余食品，自行处理；第四、肖**容送餐时间大约为中午和晚上，但具体时间均属于肖**容自主掌握，不接受金世汇嘉公司指定时间；第五、在送餐期间，肖**容可以任意停掉某一天的送餐服务，根本不经金世汇嘉公司的许可。综合上述事实，金世汇嘉公司确认肖**容不受金世汇嘉公司的管理和约束。4.肖**容在法庭上已经认可在职收入证明是高某为帮助其在四川老家买房办理银行贷款出具。5.肖**容在法庭时确认2020年1月17日已离职，并认可2020年1月的收入数额。6.金世汇嘉公司向肖**容的转账名称一直使用“网银转账”，唐朝阳经理仅在2018年误用了工资名目但后续已经更正，且误用部分占比非常少。7.肖**容自离职后，从未与金世汇嘉公司联系，其本人何时回京也与金世汇嘉公司无关。因此，根本不存在春节放假期间拖欠其“工资”的事实，所谓被迫解除劳动合同的诡辩，是为了弥补因疫情形成的收入损失而采取的碰瓷法律的手段而已。二、一审判决适用法律错误。1.根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第27条第一款规定,劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。因此，自2018年8月26日起，肖**容已经无权对2017年8月26日之前双方的法律关系申请仲裁，仲裁委和人民法院也无权对此前的法律关系做出认定。2.《房屋租赁合同》上显示的合同当事人是肖**容和房东，该房屋的使用人是肖**容夫妻和孩子，肖**容已经支付了两个月的租金、房屋保证金等，表明其实际在履行租赁合同。金世汇嘉公司的报销行为不能代替履行合同，更不能将报销认定为支付行为。肖**容为达到其非法目的，使用诡辩代为租赁房屋。但金世汇嘉公司既没有指示其租赁，也没有在其租赁后改变并与房东建立法律关系。3.在职收入证明的格式是肖**容提供，该证明系出于帮助肖**容买房的目的由高某帮忙出具，不认可证明内容。4.肖**容承揽的送餐服务，是通过向金世汇嘉公司提供特定的服务方式，从而取得约定酬金。因为其本人与金世汇嘉公司之间并无隶属关系、也不依照金世汇嘉公司的规章制度进行工作。金世汇嘉公司有理由认为该法律特征符合劳务关系，并不是劳动合同关系。肖**容辩称，同意一审判决结果，一审认定事实清楚，不同意金世汇嘉公司全部上诉请求和意见，请二审法院依法予以驳回金世汇嘉公司的上诉请求。金世汇嘉公司向一审法院起诉请求：1.确认金世汇嘉公司与肖**容于2012年12月1日至2020年5月27日期间不存在劳动关系；2.判决金世汇嘉公司不支付肖**容2020年2月1日至5月27日期间工资7503.68元，不支付肖**容2018年6月12日至2020年5月27日期间未休年休假工资3475.86元，不支付肖**容解除劳动关系经济补偿金26512.5元；3.肖**容承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2020年6月11日，肖**容向北京市通州区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，要求金世汇嘉公司：1.确认2012年12月1日至2020年5月27日期间双方存在劳动关系；2.支付解除劳动合同经济补偿金31500元；3.支付2020年2月1日至5月27日期间工资16258元；4.支付2012年12月1日至2020年5月27日期间37.5天未休年休假工资21723元。仲裁委于2020年12月8日作出京通劳人仲字[2020]第4395号裁决书，裁决如下：1.确认金世汇嘉公司与肖**容于2012年12月1日至2020年5月27日期间存在劳动关系；2.金世汇嘉公司支付肖**容2020年2月1日至5月27日期间工资7503.68元；3.金世汇嘉公司支付肖**容2018年6月12日至2020年5月27日未休年休假工资3475.86元；4.金世汇嘉公司支付肖**容解除劳动关系经济补偿金26512.5元；5.驳回肖**容的其他仲裁请求。金世汇嘉公司对该裁决结果不服，故提起本案诉讼。一审庭审中，肖**容主张2012年12月1日至2020年5月27日期间与金世汇嘉公司存在劳动关系，担任后勤厨师一职，负责午餐与晚餐，月平均工资4200元,部分月份工资显示较少系因放假期间金世汇嘉公司不发工资，其实际提供劳动至2020年1月17日，系因姜海雷告知其剩下人很少，不用继续做饭，让其春节放假回家。后因疫情原因其与姜海雷电话沟通，姜海雷让其等待。5月时，金世汇嘉公司让其另行寻找工作。2020年6月10日，其以金世汇嘉公司未签订劳动合同、未缴纳社会保险、拖欠工资、未支付年休假工资为由向金世汇嘉公司邮寄被迫解除劳动关系通知书。为证明其主张，肖**容提交在职收入证明（载明肖**容系金世汇嘉公司工作人员，自2012年12月至今一直在金世汇嘉公司工作，从事后勤工作，担任厨师职务，年收入为5万元，落款日期为2019年7月26日，加盖金世汇嘉公司公章）、银行交易明细（显示2013年1月至2017年10月，金世汇嘉公司原法定代表人谢梦茹每月定期向肖**容转账，2017年11月至2020年1月，金世汇嘉公司股东唐朝阳每月定期向肖**容转账，部分转账摘要载明系工资）、工作照片及团体活动照片、其与高某、姜海雷谈话录音、其与唐朝阳电话录音、被迫解除劳动关系通知书（载明金世汇嘉公司：本人肖**容自2012年12月到贵公司担任后勤工作至今，因贵单位对本人存在以下严重违反劳动法的行为：1.自2012年12月进入公司至今，贵公司一直未与本人签订书面劳动合同；2.贵公司未按规定给职工缴纳社会保险；3.贵公司拖欠1-5月份工资；4.贵公司未给职工年休假待遇；5.贵公司严重违反劳动合同法第38条。故本人依据相关规定，现正式通知贵单位于2020年5月29日正式解除双方劳动关系，并依据劳动合同法第46条规定请求支付经济补偿金，补发拖欠工资及社保，如单位不予支付，本人将保留申一个劳动争议仲裁的权利。2020年5月29日）、其与高某微信聊天记录截屏（载明2019年8月9日肖**容向高某发送微信“我从上礼拜五就没打卡”，高某回复“那两天请假我也跟你申请了，不扣你工资了”，后显示高某多次将厨房房租及水电费转账给肖**容）。金世汇嘉公司不认可肖**容的证明目的，表示在职收入证明系肖**容提供空白文本为购房使用，系高某帮忙出具的证明，不认可证明内容；认可银行交易明细的真实性，但其中2015年2月12日、2015年3月20日、2016年3月18日、2017年2月20日等日期的转账金额均为一千余元，均为按天计算的劳务费，摘要记录显示工资系误用；工作照片及团体活动照片系组织家属及协助商户的活动，非职工出游，且系肖**容利用送饭期间拍照；认可谈话录音与电话录音的真实性，认可收到被迫解除劳动关系通知书，但主张双方不存在劳动关系；认可肖**容与高某微信聊天记录截屏真实性，但表示系高某说话不严谨使用了“请假”和“扣工资”。金世汇嘉公司主张双方系劳务关系，不存在劳动关系，肖**容在提供送餐服务过程中存在加价行为，且因肖**容曾有两个星期未送餐，公司员工均在别处就餐，肖**容在中断送餐服务后自行租房要求与公司建立送餐服务关系，房租及水费由公司承担。2020年1月20日至2月1日系金世汇嘉公司春节假期，肖**容于2020年1月17日晚提供服务后声称回老家不再提供服务，系肖**容提前解除服务关系。为证明其主张，金世汇嘉公司提交房屋租赁合同及照片、微信转账凭证（2017年8月28日至9月9日期间其向案外人转账，转账说明处部分标注为餐费）、收据（2019年12月至2020年1月期间购买馒头、蔬菜、肉等食物的收据，无任何公章）、2020年春节放假通知（显示金世汇嘉公司春节放假时间为2020年1月20日至2月1日）予以证明，并申请证人高某出庭作证。肖**容不认可金世汇嘉公司的证明目的，主张租赁合同系金世汇嘉租赁的房屋，其仅为经办人，系代金世汇嘉公司签订合同，房租由公司承担，租金系金世汇嘉公司转给高某，高某再转给肖**荣。其初始系在员工宿舍做饭，因物业不允许，公司又找了其他房子，其在外做好后拉至公司发餐，后因拆除违建公司又另行租了其他房子，房租均系金世汇嘉公司支付；在其寻找房屋期间，金世汇嘉公司员工曾在外订餐，金世汇嘉公司亦未让其上班；食材原系金世汇嘉公司自行订购，后让其购买，要求其报账，但因市场无法开具发票，其便自行填写收据每周报账，金世汇嘉公司先给2000元预备金，多退少补，其不存在牟利行为；金世汇嘉公司行业特殊，春节前夕提前放假，金世汇嘉公司春节期间未发放其工资，一直克扣工资；高某系金世汇嘉公司高管，与公司存在利害关系，其陈述的对公司有利的证言不应被采信。一审法院认为：当事人对自己的主张，有责任提供证据予以证明，未提供证据或者所提供的证据不能证实自己主张，应承担举证不能的法律后果。本案中，肖**荣主张与金世汇嘉公司存在劳动关系，经查金世汇嘉公司原法定代表人谢梦茹、股东唐朝阳多年每月有规律地向肖**容转账，且部分转账摘要载明系工资；肖**容工作地点的房屋租金、水费及食材费用均系金世汇嘉公司支付；肖**容提交了加盖金世汇嘉公司公章的在职收入证明，载明肖**荣系金世汇嘉公司的工作人员，担任厨师职务。金世汇嘉公司虽辩称与肖**荣仅是劳务（服务）关系，但未提交有效证据予以证明。综上，一审法院认为，肖**容从事金世汇嘉公司安排的有报酬的劳动，金世汇嘉公司与肖**容符合建立劳动关系的本质特征，双方存在劳动关系。故，对金世汇嘉公司要求确认双方2012年12月1日至2020年5月27日期间不存在劳动关系的诉请，本院不予支持。对于拖欠工资一节，用人单位应足额及时支付劳动者劳动报酬。肖**容主张其月工资4200元，该数额与其提交的银行交易明细一致，金世汇嘉公司未提交证据予以反驳，故一审法院对肖**容所述月工资4200元的主张予以采信。金世汇嘉公司未举证证明已支付肖**容2020年2月1日至5月27日期间工资，其应及时足额支付。仲裁裁决数额不超过一审法院依法核算数额，故对金世汇嘉公司的该项诉请，一审法院不予支持。对于未休年休假工资一节，金世汇嘉公司未举证证明其已安排肖**容休2018年6月12日至2020年5月27日期间的年休假，其应承担举证不能的后果，对其该项主张，一审法院不予采信，金世汇嘉公司应支付肖**容该期间未休年休假工资，具体数额由一审法院依法核算。对于经济补偿金一节，金世汇嘉公司存在拖欠肖**容工资、未为肖**容缴纳社会保险的情形，肖**容以此为由提出解除劳动关系，符合应当支付经济补偿金的法定情形，金世汇嘉公司应当依法向肖**容支付经济补偿金。仲裁裁决数额不超过一审法院核算数额，故对金世汇嘉公司的该项诉请，一审法院不予支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条第一款、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、确认北京金世汇嘉义齿技术有限公司与肖**容于2012年12月1日至2020年5月27日期间存在劳动关系；二、北京金世汇嘉义齿技术有限公司于判决生效之日起7日内支付肖**容2020年2月1日至5月27日期间工资7503.68元；三、北京金世汇嘉义齿技术有限公司于判决生效之日起7日内支付肖**容2018年6月12日至2020年5月27日期间未休年休假工资2980.2元；四、北京金世汇嘉义齿技术有限公司于判决生效之日起7日内支付肖**容解除劳动关系经济补偿金26512.5元；五、驳回北京金世汇嘉义齿技术有限公司的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，金世汇嘉公司围绕其上诉请求，向本院提交以下证据：证据1.微信转账记录，证明2017年8月26日双方曾结束送餐服务关系，肖**容于2017年8月31日将2000元的周转费扣除食材报销数额后返还给高某，双方的劳务关系结束。肖**容无权对2017年8月26日之前的法律关系主张权利；证据2.收据，肖**容手写的食材价格，其提交给金世汇嘉公司后，报销截止时间为2017年8月26日，该证据与证据1共同证明2017年8月26日双方曾结束送餐服务关系；证据3.微信转账记录，肖**容于2020年5月28日返还周转费2000元，双方的送餐服务关系结束；证据4.收据，肖**容自签署房屋租赁合同后，其已向房东交纳押金600元及前三个月房租1800元，肖**容与房东建立完整的房屋租赁合同关系并已经履行，肖**容的报销行为不能改变其已经建立的租赁法律关系；证据5.微信转账记录，证明金世汇嘉公司将周转费2000元和报销的2400元合计4400元转账给肖**容，该证据与证据3返还事实相互印证；证据6.考勤记录（打卡机记录），证明肖**容每天的日常时间不受金世汇嘉公司的管理与约束，其中午和晚上送餐时间自由掌握；证据7.微信凭证，证明“人民公社大食堂”餐馆确实存在，同时佐证肖**容及其丈夫为建立送餐服务关系宴请高某和姜海雷。肖**容针对金世汇嘉公司提交的7份证据发表质证意见如下：上述证据一直由金世汇嘉公司掌握，不属于二审新证据。证据1、证据2真实性认可，证明目的不认可。钱是金世汇嘉公司给肖**容的备用金，金世汇嘉公司定期与肖**容对账，最终均由金世汇嘉公司支付。对于证据3、证据4、证据5的真实性认可，证明目的不认可，因为肖**容是公司员工，所以金世汇嘉公司给肖**容报销房租。对于证据6的真实性、证明目的均不认可。肖**容没有见过该考勤表，考勤均是指纹打卡。对于证据7的真实性、证明目的不认可，与本案无关。本院认为，鉴于肖**容认可金世汇嘉公司二审中提交证据1至证据5的真实性，本院对此不持异议。证据6无肖**容一方确认信息，且肖**容对其真实性不予认可，本院对该证据不予采信。证据7与本案缺乏必要的关联性，本院亦不予采纳。对于证据1至证据5的证明目的本院将在本院认为部分予以综合评断。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，综合当事人的诉辩主张和查明的事实，本案二审的争议焦点为金世汇嘉公司与肖**容之间的法律关系定性问题。金世汇嘉公司主张肖**容为金世汇嘉公司提供送餐服务，双方构成劳务关系。肖**容对此不予认可，认为根据其一审提交的证据可以证明双方构成劳动关系。根据本案查明的事实，首先，肖**容自2012年12月起负责金世汇嘉公司员工的午餐和晚餐，每天的工作内容和工作时间相对固定，且其工作地点的房屋租金、食材费用及水电费均系金世汇嘉公司支付；其次，金世汇嘉公司原法定代表人谢梦茹、股东唐朝阳多年按月向肖**容转账，每月转账的时间、金额具有相对的稳定性，而且部分转账摘要明确载明转账性质系工资。此外，在金世汇嘉公司为肖**容出具的在职收入证明中，载明肖**容系金世汇嘉公司的工作人员，担任厨师职务，肖**容工作年限与年收入情况亦与双方在案陈述及肖**容提交的工资支付情况相吻合。金世汇嘉公司虽主张与肖**容之间仅是劳务关系，在职收入证明亦是为了配合肖**容办理银行贷款出具，房屋系肖**容自行租赁，在2017年曾有一段时间中断过送餐服务，但其提交的证据不足以证明该主张，肖**容亦不予认可，其主张仅是在寻找新的房屋期间因无工作场所制作餐品，故公司临时在外订餐，而且结合上述查明的事实，不论房屋以谁的名义租赁，房租实际均由金世汇嘉公司支付，故在无其他证据予以佐证的情况下，本院对金世汇嘉公司抗辩双方系劳务关系的上诉主张难以采信。综上，肖**容从事金世汇嘉公司安排的有报酬的劳动，一审法院认定肖**容与金世汇嘉公司之间符合构成劳动关系的本质要素特征，并确认肖**容与金世汇嘉公司自2012年12月1日至2020年5月27日期间存在劳动关系符合法律规定，本院对此予以确认。用人单位应就劳动者的工资标准、工资支付情况、两年内的年休假工资支付情况承担举证责任。金世汇嘉公司未就肖**容关于其月工资4200元、2020年2月1日至2020年5月27日期间该公司安排待岗且未支付工资的主张举证予以反驳，应承担举证不能的不利后果。肖**容主张的月工资标准与其提交的银行交易明细相吻合，一审法院采信肖**容的上述主张并判决金世汇嘉公司支付肖**容2020年2月1日至2020年5月27日期间工资7503.68元不违反法律规定。关于未休年休假工资，金世汇嘉公司未举证证明已安排肖**容休2018年6月12日至2020年5月27日期间年假，亦应承担举证不能的不利后果。本院对一审法院核定的应支付未休年休假工资数额不持异议。肖**容以金世汇嘉公司拖欠工资、未缴纳社会保险为由提出解除劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条应当支付经济补偿金的法定情形，故金世汇嘉公司应当向肖**容支付经济补偿金。本院对金世汇嘉公司提出不予支付经济补偿金的上诉请求不予支持。综上所述，金世汇嘉公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京金世汇嘉义齿技术有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员  高 贵二〇二一年七月三十日法官助理  高赫男书 记 员  张 朋