山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁02民终7922号上诉人（原审被告）：山东鼎丰置业有限公司。法定代表人：张俊，总经理。委托诉讼代理人：陈峰，男，该公司工作人员。被上诉人（原审原告）：青岛祥泰永置业有限公司。法定代表人：梅冬庆，董事长。委托诉讼代理人：华超，山东琴岛（青岛高新区）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李欣，山东君诚仁和（青岛）律师事务所律。上诉人山东鼎丰置业有限公司（以下简称鼎丰公司）因与被上诉人青岛祥泰永置业有限公司(以下简称祥泰永公司)合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服山东省青岛市即墨区人民法院(2021)鲁0215民初71号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。鼎丰公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人一直在严格按照合同约定履行义务，被上诉人在履行过程中销售汇款一直未按合同约定打入共管账户，造成工程延误。2020年1月25日为春节，又正是新冠病毒高发期，所有工程暂停施工，上诉人在3月13日给被上诉人发函要求按合同约定将资金打入共管账户后继续施工，被上诉人未做任何解释，3月16日利用疫情期间强行占有施工现场(有报警记录)，被上诉人私自找案外人施工是不合法行为，工程至今没有竣工验收，被上诉人通知业主交房也是不合法行为，一审在没有查明事实的情况下判解除合同是在保护违约方被上诉人的不合法行为。二、按照上诉人与被上诉人合同约定，本案双方是房地产合作开发，法院也认可双方共担风险并对房屋所销售款进行利润分配。本项目至今没有竣工验收，房屋销售没有结束，法院判解除合同后上诉人的合法权益无法保护。被上诉人在本案合同履行过程中强行侵占上诉人的资金，强行侵占上诉人房屋销售收入，从未将销售收入存入双方统一账户内。上诉人的合法权利和资金已经被被上诉人剥夺，造成上诉人经济上的损失和社会不良影响。请求法院对于这种不诚信企业的行为予以阻止，并判定被上诉人继续履行合同义务。祥泰永公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉人的全部上诉请求。祥泰永公司向一审法院起诉请求：1.解除双方签订的《房地产联合开发合同》及《东城名郡A2地块补充协议》。2.本案诉讼费由鼎丰公司承担。一审法院认定事实：2016年3月31日，祥泰永公司作为甲方，鼎丰公司作为乙方，双方签订《房地产联合开发合同》。合同约定，第一条开发项目项目名称：东城名郡Ａ2地块项目，地址：即墨经济开发区.合作开发项目占地约38000平方米，约为57亩，土地性质为：国有出让商住用地。用地文件以政府批复为依据。2.该片土地使用权为70年，商业40年，土地使用权人为祥泰永公司。3.拟建商业、住宅楼工程，规划建设约91000平方米，地下停车位约26000平方米，面积以最终房产证为准。质量为合格。第三条合作方式1.祥泰永公司提供建设用地及全部开发手续，鼎丰公司进行全部项目的建设及配套工程。2.项目工程按协议约定分配，产权随分得方所有。2.1祥泰永公司分得总建筑面积的40%，即：地上建筑面积之40%、地下建筑面积之40%、商业房建筑面积之40%。2.2乙方分得总建筑面积的60%，即：地上建筑面积之60%、地下建筑面积之60%、商业房建筑面积之60%。3.鼎丰公司负责整体项目的销售工作（承担销售工作中产生的广告、宣传活动、工资等全部销售费用）。祥泰永公司前期在本地块所建售楼中心综合楼不在双方分配协议中，由祥泰永公司随双方合作合同中自行办理相关手续，鼎丰公司无条件配合，费用由祥泰永公司承担。第四条前期工作安排合作开发项目的前期工作由祥泰永公司负责，包括但不限于以下各项：（1）落实合作开发项目用地规划手续，获得项目占地的使用地规划批文，土地使用权人为祥泰永置业，土地使用不附带第三方的利益限制。（2）落实合作开发项目占地的规划报建报批工作。（3）完成合作开发项目前期该地块上的拆迁、安置及补偿工作。（4）图纸设计。第五条承建工作安排1.合作项目由双方组织开发建设，祥泰永公司负责合作项目开工手续的办理，获得规划工程证、施工许可证，使合作项目可以合法开工建设，（配套费等相关费用由甲方先代鼎丰公司缴纳），鼎丰公司根据祥泰永公司缴纳费用的单据，从鼎丰公司分得60%的房屋范围内按实际销售额支付给祥泰永公司，如鼎丰公司销售额不足，可以用本项目鼎丰公司分得60%的房屋范围内按实际销售价格（税后）房屋抵顶配套费支付给祥泰永公司。（劳保费、工人工资保证金等由鼎丰公司自行缴纳）。2.祥泰永公司提供Ａ2地块项目施工图纸，鼎丰公司按照设计图纸施工。3.鼎丰公司负责该项目自基础开挖直到总体验收全部工程（含桩基、土建、人防、安装消防、电梯、水、网线、有线电视、强弱电、供暖、天然气、绿化、亮化、室外围墙，园区硬化、铺装、监理等），并承担以上所有工程费用及该项目相关费用。（工人工资、保证金、劳保费由鼎丰公司缴纳，返还归鼎丰公司）。祥泰永公司书面通知鼎丰公司缴纳相关费用（工人工资保证金、劳保费等）时，如鼎丰置业一周内未缴纳（节假日顺延），祥泰永公司有权单方解除本合同。4.如供热、供水、政府配套供热，由鼎丰公司采用地源热泵或其他政府许可方式解决，供水由鼎丰公司自行净化处理解决。雨污水由鼎丰公司自行接入市政管网，如供热、供水、供电政府不收取配套费，此费用由鼎丰公司在项目完成后需留足以后对接市政管网费用。第六条工程管理1.本协议签订后，双方共同组织合作项目工程关联办公室，具体协商工程管理、项目进展、人员联络、财务及工程进度安排。合同签订后一周内鼎丰公司必须进场施工，如鼎丰公司未按时进场施工，本协议祥泰永公司有权单方解除合同。二、管理办公室按照项目管理规划目标，确保工程质量、进度的完成。三、项目开工日期为2016年4月1日，竣工日期为2018年2月28日。自开工之日起，桩基必须1.5个月内完成，车库必须贰个月完成；再壹个月4层必须封顶；十个月内主体封顶；二十个月达到综合验收条件，总工期二十二个月。第七条保证祥泰永公司承诺开发手续由祥泰永公司自行办理齐全。鼎丰公司保证：1.合同工期为22个月，如鼎丰公司在规定工期未完工，按每日总工程额的万分之一交纳违约金，违约金交给祥泰永公司。此条只有祥泰永公司有解释权。2.工程施工过程中，鼎丰公司保证不发生重大质量安全责任事故，如产生一切责任由鼎丰公司单独承担，与祥泰永公司无关。3.项目不得发生农民工上访、围堵政府机关等恶性事件。如有类似情况产生，祥泰永公司有权单方终止合同，鼎丰公司承担一切后果，并承担由此引发的一切费用。4.服从上级主管部门的领导和监督管理。第八条物业交付1.合作开发物业应于竣工验收合格后交付祥泰永公司，合作项目应取得《建设工程质量核验证书》。2.合作开发物业竣工交付时，双方应共同参加物业公司、设计单位及政府有关部门的竣工验收。第九条产权确认与产权过户1.本项目的产权归属，即祥泰永公司分得40%的产权，鼎丰公司分得60%的产权。2.此项手续由祥泰永公司负责协调办理。鼎丰公司对分得的房屋产权有绝对的支配权。第十一条违约甲方的责任和义务：1.甲方土地手续不合法或手续办理不及时，导致项目停工，工人窝工等造成乙方的损失，费用由祥泰永公司全部承担。2、祥泰永公司负责协调当地地方关系，包括周围村民、城管、周边单位的关系，保证鼎丰公司项目建设期间能顺利进行。鼎丰公司的责任和义务:1.鼎丰公司必须按照合同约定工期完成全部工程项目建设;2.鼎丰公司对工程建设项目的质量、安全负全部责任，质量、安全事故的处理均由鼎丰公司负责。3.鼎丰公司在合同期内非祥泰永公司原因造成的工程停工，在合同约定工程顺延一个月后，项目仍处于停工状态，鼎丰公司无条件退场，已经投入的部分按实际工程量结合约定比例予以结算（鼎丰公司只结算完成工程量的百分之七十，余百分之三十归祥泰永公司，作为祥泰永公司损失补贴）。鼎丰公司无条件将未完工工程及资料交给祥泰永公司（如出现此情况必须待祥泰永公司将该项目整体竣工验收后壹个月内双方结算清楚）。4.双方合作期间，鼎丰置业不得以任何理由将该项目对外抵押、借款等（用于抵押工程款的除外），如有类似事情发生，鼎丰置业负全责，并赔偿由此给祥泰永置业造成的一切损失，祥泰永公司有权单方面解除本合同。5.鼎丰公司负责工程总竣工验收，祥泰永公司协助。鼎丰公司无条件为祥泰永公司提供该项目报验登记所需资料。6.鼎丰公司进场所有施工队伍由鼎丰公司自行安排使用，所有材料必须符合国家标准，由祥泰永公司认可方可进场使用。7.本项目鼎丰公司对外所欠任何施工合同必须报祥泰永公司及盖章签字认可，如无祥泰永公司签字认可，不得将工程项目以任何方式转包，鼎丰公司违约造成的一切后果由鼎丰公司自行承担，与祥泰永公司无关。第十二条合同的变更本合同履行期间，发生特殊情况时，任何一方需变更本合同的，要求变更一方应及时书面通知对方，征得对方同意后，双方在规定的时限内（书面通知发出14天内）签订书面变更协议，该协议将成为合同不可分割的部分。未经双方签署书面文件，任何一方无权变更本合同，否则由此造成对方的经济损失，由责任方全部承担（合同中祥泰永公司有权单方解除合同的条款不在此条约定中）。第十八条收益1.由鼎丰公司委托房屋销售代理公司进行销售工作，祥泰永公司有监管权力，在销售过程中双方均不得以任何理由影响或变相降低销售价格。销售价格由双方签字确认。2.房屋销售所得款项根据双方按照合同约定的比例分得房屋产权面积收取。2.1本工程项目按进度计算工程量，进度工程量由双方签字认可。销售款项中按鼎丰公司月进度所完成工程量的70%支付，鼎丰公司有权支配，但销售款项专款专用，仅用于本项目支付各项建筑费用。工程主体完工后祥泰永公司不再限制鼎丰公司用款（鼎丰公司须在监管账户留有足够税费、安装、绿化等后续资金）。2.2祥泰永公司应得的部分由祥泰永公司自行支配。2.3鼎丰公司应得的部分由双方设立账号，销售款划入该账号后双方根据协议规定使用该笔款项，祥泰永公司不得随意扣留，双方实际确认工程量。2.4税费缴纳2.4.1祥泰永公司负责缴纳分得40%房屋销售额的营业税，2.4.2、鼎丰公司负责交纳本项目Ａ2地块所有的税费，其中包括企业所得税以及土地增值税、成本费税、土地清算等一切费用。双方按分房比例共同出资总营业额的1%作为本项目其他费用的支出。如项目完成后还有余留，双方还按比例分配，如项目进行中遇国家税务政策营改增调整，以本合同约定的税费缴纳意见办理。鼎丰公司负责项目抵扣发票。企业出现所得税时，由鼎丰公司承担。2016年8月8日,鼎丰公司作为乙方，祥泰永公司作为甲方，双方签订《东城名郡Ａ2地块补充协议》。该协议第一条合作方式约定，1.祥泰永公司同意鼎丰公司代为销售本项目。并为鼎丰公司提供销售场所专门用于本项目销售。鼎丰公司具体的工作范围包括项目营销策划、案场人员补充、案场体系建设、外拓建议及执行销售。相关一切费用由鼎丰公司承担。......6.鼎丰公司分得房屋销售收入必须全部存入双方统一账户，有任何一方如需支取此部分费用，必须由双方法人签字盖章方可支取使用，销售收入要首先满足工程建设费用。鼎丰公司于2020年1月25日因工人春节期间返乡后未再继续施工。鼎丰公司称2020年3月13日入场复工时祥泰永公司拒绝让鼎丰公司进场施工。祥泰永公司称系鼎丰公司拒绝复工，祥泰永公司已联系案外人施工，现工程已经全部完工，部分业主已入住使用，不需要鼎丰公司再进行施工，鼎丰公司要求继续履行合同也没有事实基础。（2020）鲁02民初789号鼎丰公司与祥泰永公司合资、合作开发房地产合同纠纷一案中，鼎丰公司要求祥泰永公司继续履行双方于2016年3月31日签订的《房地产联合开发合同》并赔偿各项损失。该案判决驳回了鼎丰公司的诉讼请求。该案已发生法律效力。一审法院认为，合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。本案中双方签订的《房地产联合开发合同》及《东城名郡A2地块补充协议》系双方真实意思表示，合法有效。合同的主要权利义务为祥泰永公司提供建设用地及全部开发手续，鼎丰公司进行全部项目的建设及配套工程，之后由双方共担风险并对房屋所售价款进行利润分配。双方在合作开发过程中，鼎丰公司自2020年1月25日再未继续施工，祥泰永公司亦主张已由案外人另行施工完毕，部分业主已入住使用。合同事实上已不能履行。（2020）鲁02民初789号案判决驳回了鼎丰公司要求祥泰永公司继续履行合同的诉讼请求，该案已发生法律效力。祥泰永公司要求解除合同符合法律规定，予以支持。解除日期应为起诉状送达之日2020年12月9日。关于鼎丰公司要求分配价值资金并赔偿损失的请求，因其未提出明确的反诉请求，不予处理。一审判决：青岛祥泰永置业有限公司与山东鼎丰置业有限公司签订的《房地产联合开发合同》及《东城名郡A2地块补充协议》于2020年12月9日解除。案件受理费减半收取50元，由鼎丰公司负担。二审中，鼎丰公司提交视频资料一份，证明：祥泰永公司疫情期间强行占有施工现场，不让鼎丰公司施工，强行接管后未经过鼎丰公司同意，让案外人施工，鼎丰公司没有违约行为。祥泰永公司质证称，鼎丰公司没有提供原始载体，对真实性不予认可，系鼎丰公司单方制作。对于证明事项不予认可。在789号案件中，祥泰永公司提供的鼎丰公司的工作人员曲国俊聊天记录、工作联系函等证据，鼎丰公司对真实性无异议，该证据已证明鼎丰公司在2020年3月9日向祥泰永公司发函，提出非法要求并拒不复工，鼎丰公司的行为已构成根本违约。本院查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案系合资、合作开发房地产合同纠纷。本院（2020）鲁02民初789号民事判决已经发生法律效力，该789号判决以涉案工程已施工完成，部分业主已入住使用，鼎丰公司诉求继续履行合同已无必要为由，判决驳回了鼎丰公司要求祥泰永公司继续履行合同的诉讼请求。本案双方房地产联合开发合同项下的主权利义务已履行完毕，双方合同实际已无继续履行的必要，一审判决解除并无不妥。鼎丰公司二审提交视频证据，拟证明祥泰永公司强行占有施工现场，不让鼎丰公司施工，鼎丰公司没有违约行为。对此，本院认为，关于双方的利润分配问题，因双方并未进行最终结算，本院789号判决认定鼎丰公司主张的损失应由双方在涉案项目进行结算时一并处理。本案系以双方合同已无继续履行的必要为由，判决解除，至于双方合同不能继续履行的原因，本案不作认定，双方可在涉案项目进行结算及利润分配时一并处理。综上所述，鼎丰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人山东鼎丰置业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 楷审 判 员  孙向东审 判 员  潘红艳二〇二一年七月二十日法官助理  张 菁书 记 员  孔 怡书 记 员  庞连捷