杭州经济技术开发区人民法院民事判决书（2021）浙0191民初860号        原告：浙江九欣医药有限公司，住所地浙江省杭州市经济技术开发区下沙街道海达北路398号1幢12层1201室，统一社会信用代码9133000014311315XY。                法定代表人：刘汕，该公司总经理。                委托诉讼代理人：竹鲁明，浙江君策律师事务所律师。                委托诉讼代理人：林忠再，浙江君策律师事务所律师。                被告：陈海燕，女，1985年8月1日出生，汉族，住浙江省杭州市拱墅区。                委托诉讼代理人：刘志华，浙江律匠律师事务所律师。                委托诉讼代理人：余佳芸，浙江律匠律师事务所律师。                原告浙江九欣医药有限公司与被告陈海燕劳动争议一案，本院于2021年3月12日立案受理后，依法适用简易程序，于2021年5月10日公开开庭进行了审理。因开庭后原告申请调取新的证据，法院决定延期审理一个月。原告浙江九欣医药有限公司的委托诉讼代理人竹鲁明、林忠再，被告陈海燕的委托诉讼代理人刘志华、余佳芸，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。                原告浙江九欣医药有限公司向本院提出诉讼请求：1．请求判决原告无需向被告支付违法解除劳动合同赔偿金293780.24元；2．请求判决原告无需向被告支付2020年10月的工资1082.61元；3．请求判决本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2019年2月28日，原被告签订《劳动合同》一份，约定被告在原告处从事业务类等相关工作（详见职责描述），工作地点为杭州及公司等所涉及区域；劳动合同类型为固定期限，自2019年2月28日起至2024年2月27日止；此外还约定原告因生产和工作需要，组织机构设置，产品结构，工艺规程等发生变化需要调动被告工作岗位时，被告应予接受。劳动合同还对双方之间的其他权利义务作了约定。2020年9月4日，原告因发展的需要，对组织架构进行重新设置，业务部重新增加了加盟中心。同时对被告进行了平级调岗，薪资待遇与原岗位一致。2020年9月18日原告向被告下达《员工调岗通知函》要求被告在收到通知函后三个工作日内进行工作交接并前往新岗位报道。然而，被告并未按照通知函的要求到新岗位进行报到。2020年9月28日，原告再次向被告下达《员工报到通知书》要求被告于29日到新岗位报到。遗憾的是，被告仍未到新岗位报到。同时，在原告对被告调岗期间，被告也未到原岗位处工作。2020年10月16日原告根据公司考勤管理制度第十三条第2款“连续旷工达3天”对被告下达《自动解除劳动合同通知书》，解除双方之间的劳动合同关系。此后，被告以原告违法解除劳动合同为由向杭州钱塘新区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）提出劳动仲裁申请。2020年12月31日，仲裁委经审理裁决：1．原告向被告支付违法解除劳动合同赔偿金293780.24元；2．原告向被告支付2020年10月的工资1082.61元。综上，原告认为原告与被告之间解除劳动合同符合法律规定，原告无需向被告支付违法解除劳动合同赔偿金，也无需支付2020年10月的工资。原告为维护自身权益，特依据相关法律法规提起诉讼，请求法院依法判决。                被告陈海燕答辩称，一、原告系违法解除劳动合同，应向被告支付相应的赔偿金。本案中，原告应对该解除劳动合同的理由承担举证责任。根据原告向被告下发的《自动解除劳动合同通知书》中载明因被告经原告发送《调岗函》和《报道通知书》后，未前往报到，连续旷工达3天以上，依据考勤管理制度第十三条第2款的规定视为被告自动离职，双方自动解除劳动合同。被告虽没有按照原告的违法调岗决定至客服岗位工作，但其一直在原告处原岗位正常上下班。此由被告的手机考勤打卡记录予以证明。被告实际一直有打卡上班，但被原告阻扰和清除了相关打卡记录。原告也在仲裁庭上明确其于2020年9月28日后禁用被告的门禁指纹和OA账号，致使被告无法进入原部门，阻止被告上班。但被告在此压力之下，依旧选择正常上班。此外，原告声称被告在调岗期间即2020年9月29日起未到原岗位处上班并以公司的《考勤明细》予以证明。该阐述及该份证据均与事实不相符。除了被告手机打卡之外，根据九欣请假单，被告陈海燕向领导提交申请年休假，签字日期为2020年9月29日，领导也业已签字，日期同为2020年9月29日。故原告的该份考勤明细是与事实不相符，且单凭打卡记录也不能作为被告旷工的依据。二、原告无正当合理理由对被告调岗，故被告未按照原告的违法调岗决定至指定岗位上上班不属于旷工性质。（一）原被告对调岗事宜未协商一致，系原告擅自调整被告岗位。根据原告向被告发出的《员工调岗通知书》上载明的调岗理由为“根据工作实际需要，经公司管理层研究并与你协商决定”，劳动合同第三条亦约定“甲方因生产和工作需要，依据乙方的专业、特长、工作能力和表现，需调整乙方工作岗位及其工作报酬，原则上协商一致”，然原告实际上未与被告协商一致，故该调岗理由不成立。（二）原告声称因公司发展的需要，对组织架构进行重新设置，业务部中新增加加盟中心，故对被告进行平级调岗无事实和法律依据。1．原告的生产经营情况和公司的组织机构框架没有发生变化，被告隶属的部门及岗位也没有被撤销。根据原告于2020年9月27日下发的《通知》中，原告的企业管理系统中明确其组织架构就是总经理办公室、总经办、商采中心的商品部和采购部门，没有所谓的业务部门。采购部门隶属于商采中心。此与2020年9月18日《员工调岗通知函》中“现调你从九欣商采中心到九欣经销部”、2020年9月《考勤明细》“部门：采购中心”，九欣请假单中“陈海燕岗位：采购，所属部门：采购部”等证据相互印证。故此跟原告提交的2020年9月4日的《调整公司组织机构设置的通知》及2018年3月31日的《岗位说明书》相矛盾。且该证据系原告单方制作，亦未经过民主法定程序制作与公示。故原告在对被告单方实施调岗时根本不存在组织机构调整，亦无其他有效证据证明组织机构调整，增设新部门。被告有理由怀疑上述证据均系原告为应对此次纠纷而后续制作的文件。此外，此次组织机构调整并不直接涉及采购员。原告将被告调岗后，亦在此岗位上另聘他人来取代被告，说明调整被告岗位非原告生产经营所必要的。2．原告将被告于采购部采购员调岗至客服工作，其薪酬待遇发生不利变更。原告单方决定对被告调岗至客服工作，也未对此工作内容、薪资待遇做出充分说明。虽原告承诺被告调岗后，其薪资和绩效工资待遇参照原有标准执行，但是奖金也是工资的一部分。被告过去十二个月的薪资情况中可以看出，被告的岗位工资和绩效工资基本实发四千七八百余元，然而实际月平均工资为一万一千余元，证明奖金占据被告收入的绝大部分。故原告在未明确新岗位奖金水平的情况下，对被告擅自调岗，其对被告的报酬产生不利影响。且原告向被告下发调岗的通知时，也未具体向被告说明其岗位的具体情况。现无证据证明将被告从采购员调岗至客服工作为平级调岗。被告认为客服的工作内容更为繁杂，职务下降，待遇更是比原岗位低很多。新设部门均为新人，自然可以预见之后的薪资会远低于之前的薪资。3．被告在此兢兢业业工作十几年，一直以来在采购部门工作，完全熟悉并能胜任此工作。被告在仲裁阶段也阐述原告的工作能力较强，经验丰富。故被告不存在不能胜任工作的情形。4．原告无正当理由调离被告去客服部门工作，此行为明显是变相裁员，以调岗的行为逼迫被告离职，此行为明显存在不正当性。综上所述，原告凭借其强势地位，滥用用工自主权。在未与被告协商一致的情况下，无正当理由单方调岗致使被告薪酬明显下降，且未证明被告不能胜任原岗位工作以及单方调岗的必要性和合理性，故应认定为违法调岗。三、被告于2008年2月1日入职原告关联公司后，2016年3月1日被安排至原告处工作，直至2020年10月16日原告向被告提出解除劳动合同，且关联公司未支付经济补偿，其工作年限应合并计算，共计十二年八个月余。根据劳动合同法第四十七条之规定，应按十三年计算。综上，被告认为原告在未与被告协商一致的情况下，单方调整被告岗位，并以旷工为由解除双方劳动合同的行为系违法行为，应向被告支付相应的赔偿金，故恳请法院驳回原告的诉讼请求。                本院经审理查明：被告于2008年2月1日入职到原告关联公司杭州九洲大药房连锁有限公司。2016年3月1日，被告被安排至原告处工作，双方签订了劳动合同，约定被告岗位为采购员。2019年2月28日，原、被告续签了劳动合同，约定被告从事业务类等相关工作（详见职责描述），劳动合同期限为2019年2月28日至2024年2月27日。该劳动合同第三条第二款约定，原告因生产和工作需要，依据被告的专业、特长、工作能力和表现，需调整被告工作岗位及其工作报酬，原则上协商一致，但是以下情况除外：1．原告因生产经营服务需要，组织机构设置，产品结构，工艺规程等发生变化需要调整被告工作岗位时，被告应予接受。被告在进入原告处后，一直实际从事采购员工作。原告提供的岗位说明书载明，采购专员的职责为初审资料、互换资料、合同管理、加强与供货商沟通、采购退出、质量信息处理、做好与供货单位的对账和账务问题。2020年9月18日，原告向被告送达《员工调岗通知函》，载明：根据工作实际需要，经公司管理层研究并与你协商决定，现调你从九欣商采中心到九欣经销部负责加盟业务的补货、开票和对账等客服工作，调岗从2020年9月20日开始执行，调岗后的岗位薪资和绩效工资待遇参照原有标准执行，奖金参照加盟业务的奖金分配。2020年9月21日至24日，被告请年休假4天。2020年9月25日、27日、28日，被告仍在采购岗位上班。2020年9月28日，原告向被告送达《员工报到通知书》，载明：公司在2020年9月18日已发调岗函通知你3个工作日内将现岗位工作交接完毕到新岗位报到，你于21日至24日请年休假，29日为新岗位报到时间，现公司再次通知你前往报到。之后，原告禁用了被告原0A账号及原部门的门禁。2020年9月30日、10月9日和10日，被告请年休假。2020年10月16日，原告向被告送达《自动解除劳动合同通知书》，载明：公司已于2020年9月18日及2020年9月28日分别发送于你调岗函和报到通知书，你都未前往报到（离首次通知你已经接近1个月），连续旷工达3天以上（不含周末）。现公司根据考勤管理制度第十三条第2款的规定决定，视为自动离职，于你收到本通知日起双方自动解除劳动合同。原告提供的考勤管理制度（2017年4月10日）第十三条第4款规定，旷工扣除旷工工作日工资总额的三倍；当月累计旷工达3天或一年累计超过7天（含），视为严重违反公司制度，予以解除劳动合同处理。后被告向仲裁委申请仲裁，请求：1．被申请人支付申请人违法解除劳动合同赔偿金297965.89元（月平均工资11460.23元＊13＊2）；2．被申请人支付申请人2020年10月1日至16日工资1082.2元。2020年12月31日，仲裁委作出浙杭钱塘劳人仲案（2020）1534号仲裁裁决书，裁决：1．被申请人支付申请人违法解除劳动合同赔偿金293780.24元；2．被申请人支付申请人2020年10月的工资1082.61元。浙江九欣医药有限公司不服仲裁裁决诉至本院，陈海燕对仲裁裁决无异议。                另查明，原告已发放被告2020年10月工资1750.13元，原告自认被告离职前还有两天年休假未休，10月份工资按被告出勤4天计算。原、被告在仲裁阶段一致确认，被告2019年11月至2020年10月实发工资为135590.80元（2020年10月工资为4721.23元），其中奖金为72512.40元，月平均工资为11299.24元。原告在仲裁庭审中陈述，奖金与部门系数有关，同类部门系数是一样，实际奖金数额根据部门业绩来考核。被告主张10月份工资差额计算方式为，4721.23元÷30天×18天－1750.13元﹦1082.61元。被告提供的钉钉打卡记录显示，其于2020年10月12日至16日上午均有考勤打卡。庭审中，原告陈述加盟中心属于经销部、商采中心属于销售部，被告原工作岗位并未撤销。                以上事实，由原告提供的劳动合同、员工调岗通知函、员工报到通知书、考勤管理制度（2017年4月10日）、岗位说明书、员工手册（2017年4月20日）、员工手册签收单、录用须知签收单、自动解除劳动合同通知书、仲裁裁决书，被告提供的劳动合同、九洲大药房员工到职表、证明、劳动合同、法人授权委托书、请假单、考勤打卡记录、银行账户历史交易明细表、工资条、参保证明、员工调岗通知函、员工报到通知书、自动解除劳动合同通知书、通知、采购配送说明、企业信用信息、仲裁庭审笔录，以及当事人的当庭陈述加以证实。原告提供的其他证据，尚不足以证明其待证事实，本院不予确认。                本院认为，本案争议焦点为原告单方解除与被告的劳动合同是否合法。原告作出的《自动解除劳动合同通知书》载明其系基于被告累计旷工达3天而与被告解除劳动合同，原告应当对被告存在旷工的事实承担举证责任。被告提供的钉钉考勤记录及年休假单，能够证明其2020年10月16日前一直在原岗位出勤，故原告需举证证明被告未到新岗位工作属于旷工，亦即原告调整被告工作岗位具有合法性。本院认为，用人单位调整劳动者工作岗位，一般应经劳动者同意。如没有变更劳动合同主要内容，或虽有变更但确属用人单位生产经营所必需，且对劳动者的报酬及其他劳动条件未作不利变更的，劳动者有服从安排的义务。具体到本案，首先，案涉合同虽约定被告从事业务类相关工作，但结合双方当事人原签订的合同、原告出具的授权委托书、请假单等证据，可以认定被告的岗位为采购员，其职责为初审资料、互换资料、合同管理、加强与供货商沟通、采购退出、质量信息处理、做好与供货单位的对账和账务问题；原告出具的《员工调岗通知函》载明，被告的新岗位为“经销部负责加盟业务的补货、开票和对账等客服工作”。原岗位与新岗位工作内容明显不同，原告关于新岗位也属于业务类工作的意见，缺乏依据，本院不予采信。其次，原告虽称公司因发展需要，对组织架构进行重新设置，业务部中新增了加盟中心，但是，被告原工作岗位并未撤销，原告也未举证证明变更被告工作岗位属于其生产经营所必需。再次，被告2019年11月至2020年9月实发工资为130869.57元，其中奖金为72512.40元。《员工调岗通知函》中虽载明“调岗后的岗位薪资和绩效工资待遇参照原有标准执行”，但同时明确“奖金参照加盟业务的奖金分配”，而原告在仲裁庭审时陈述“奖金与部门系数有关，同类部门系数是一样，实际奖金数额根据部门业绩来考核”，被告原岗位属于销售部、新岗位属于经销部，故原告提供的证据无法证明调岗未对被告的报酬产生不利影响。综上，原告在未经被告同意的情况下单方调整被告岗位不具有合法性，故被告未到新岗位报到不属于旷工。因此，原告以被告连续旷工达3天及以上，违反公司考勤管理制度为由解除劳动合同，属于违法解除，应当向被告支付违法解除劳动合同赔偿金。关于赔偿金数额。劳动合同法第四十七规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入，月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个的平均工资。被告主张以2019年11月至2020年10月的平均工资为基数计算，尚属合理，本院予以支持。被告于2008年2月1日入职原告关联公司后，于2016年3月1日被安排至原告处，直至2020年10月16日劳动合同解除，且关联公司未支付经济补偿，其工作年限应合并计算，计十二年八个月余，应当按照13个月计算经济补偿。原、被告于仲裁阶段一致确认被告2019年11月至2020年10月的平均工资为11299.24元，故赔偿金应为293780.24元（11299.24元×13个月×2）。关于被告2020年10月工资差额，因原、被告于仲裁阶段一致确认被告2020年10月份工资为4721.23元，原告无证据证明被告10月12日至15日旷工，故原告应当支付被告10月15日以前的工资。原、被告劳动合同于2020年10月16日解除，且被告还有两天年休假未休（可按三倍计算工资），故被告要求原告支付10月工资差额1082.61元，尚属合理，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第三十条第一款、第三十五条第一款、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条第三款之规定，判决如下：                一、原告浙江九欣医药有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告陈海燕10月工资差额1082.61元；                二、原告浙江九欣医药有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告陈海燕违法解除劳动合同赔偿金293780.24元。                如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。                本案受理费10元，减半收取5元，由原告浙江九欣医药有限公司负担。                如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。并向浙江省杭州市中级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。浙江省杭州市中级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。                    审判员陈慧军    二〇二一年七月十六日            书记员徐璐