山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁02民终8021号上诉人（原审原告）：青岛甜蜜海洋餐饮管理有限公司，住所地青岛市崂山区香山路12号1单元1501，统一社会信用代码91370212397490166R。法定代表人：韩田田，总经理。被上诉人（原审被告）：金子豪，男，汉族，1998年8月30日生，住址青岛市市北区。上诉人青岛甜蜜海洋餐饮管理有限公司（以下简称青岛甜蜜公司）因与被上诉人金子豪确认劳动关系纠纷一案，不服山东省青岛市崂山区人民法院（2021）鲁0212民初1747号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。青岛甜蜜公司上诉请求：1、依法撤销青岛市崂山区人民法院作出的（2021）鲁0212民初1747号民事判决书，依法改判或发回重审；2、本案的诉讼费用由金子豪承担。事实和理由：一、青岛甜蜜公司与金子豪之间不存在劳动关系，金子豪不受青岛甜蜜公司规章制度的约束，且其工作内容不构成青岛甜蜜公司的业务组成部分，依法不具备成立劳动关系的条件。一审判决认识事实不清，法律依据不足，应依法予以撤销或者发回重审。首先，金子豪到青岛甜蜜公司处时，本身就是学徒的身份，青岛甜蜜公司给金子豪提供学习场地及由专业的老师指导金子豪学习学徒内容等。其并没有受青岛甜蜜公司处规章制度的管理，学习之余所做杂务，亦并非属于青岛甜蜜公司业务组成部分，青岛甜蜜公司只是基于其学徒过程中的自身产生的生活成本，出于同情每月向金子豪提供一定的生活补助费，供其基本生活使用。其次，金子豪据以主张存在劳动关系的证据不足以证明其接受青岛甜蜜公司的管理，包括具体的考勤、所任职务及工作安排、相关的福利待遇等情况。其主张的工资待遇等情况未能作出合理阐述，又无社会保险台账记录可以证实。且金子豪在庭审过程中提交的银行流水、聊天记录及美团照片等只能证明金子豪在青岛甜蜜公司处受领生活补助以及学习制作甜品情况，上述情形均不符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条、第二条规定的情形，在青岛甜蜜公司处从事学徒工作，由青岛甜蜜公司支付生活补助费，双方之间并非劳动关系；二、一审法院判决青岛甜蜜公司向金子豪支付2020年2月1日至2020年5月11日期间的工资6603.59元的计算标准适用法律依据错误。根据《劳动合同法》第六十八条规定，非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。以及第六十九条规定，非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。结合上述法律规定和录音材料及微信聊天记录可以看出，金子豪不想与青岛甜蜜公司之间签订劳动合同，想继续作为临时工也就是法律规定的非全日制用工继续在青岛甜蜜公司处工作，青岛甜蜜公司、金子豪之间也就非全日制用工事宜达成一致。所以，工资的计算应以时薪为准，具体按照金子豪的工时由青岛甜蜜公司进行支付，并非按照标准工时制标准支付月薪。故原判决适用法律依据错误，计算的工资标准支付有误。退一步讲，即使青岛甜蜜公司需要按照标准工时制向金子豪支付工资，但是，金子豪延误与青岛甜蜜公司进行工作交接，导致期间工服与储物柜一直无法正常工作使用，给青岛甜蜜公司造成了一定的损失，并且按照法律规定，劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。金子豪的行为损害了青岛甜蜜公司的合法权益，至此亦应由金子豪与青岛甜蜜公司完成工作交接，才可将工资发放给金子豪；三、因青岛甜蜜公司与金子豪之间不存在劳动关系，青岛甜蜜公司无义务向金子豪支付双倍工资差额以及经济补偿金，一审判决事实不清，法律依据错误。根据青岛甜蜜公司、金子豪之间的录音以及微信聊天记录中，可以证明是金子豪在青岛甜蜜公司处属于非全日制用工，双方并非实行的是标准工时，在双方口头达成非全日制用工协议的期间，青岛甜蜜公司认为金子豪的工作能力达到可以签订劳动合同的标准，主动要求与金子豪签订劳动合同，但是青岛甜蜜公司拒绝签订劳动合同，要求继续做临时工。可以看出，金子豪无意向与青岛甜蜜公司签订劳动合同，青岛甜蜜公司也没有与金子豪签订劳动合同的义务，故青岛甜蜜公司亦没有义务向金子豪支付双倍工资以及经济补偿金。金子豪辩称：本人2019年9月26日前后面试时填写的表格是应聘登记表，在职务一栏填写的是西点学徒。而劳动者填写的“招工登记表”应由用人单位举证，否则应承担不利后果。如果不是劳动关系，发放的款项不是工资，那奖金是为何而发。工资方面：青岛甜蜜公司发放工资的日期与金子豪提供的银行流水中发放工资的日期一致，因此金子豪是在青岛甜蜜公司处从事用人单位安排的有报酬的劳动。金子豪遵守青岛甜蜜公司规定，从2019年9月28日起以上午八点半至下午五点半、每周工作6天的方式上下班。用人单位有责任举证完整、真实的考勤记录，否则应承担不利后果。2019年下半年的“大众点评”、“美团”平台中的带图评价里，所有甜品照片与金子豪在职期间制作的甜品完全一致，因此金子豪的工作内容是青岛甜蜜公司的业务构成部分。金子豪至今未归还青岛甜蜜公司的两套工装可以证明金子豪曾在青岛甜蜜公司工作、受青岛甜蜜公司管理。金子豪另有春节放假前替公司打车送货报销用的订单照片、聊天记录可以证明早在疫情前，金子豪的放假、奖金发放、上班时间等事宜就受青岛甜蜜公司管理。关于工资，微信截图载明的工资发放通知与银行流水中体现的账目完全一致，可以证明金子豪在劳动仲裁中关于金子豪和青岛甜蜜公司对工资的约定，即入职前三个月每月2500元，三个月后每月2800元。微信截图和录音记录可以证实金子豪在3、4、5月期间为青岛甜蜜公司提供劳动的日期和具体时间，因此2020年3-5月期间拖欠的工资数额计算结果有依据且无错误。青岛甜蜜公司法人刻意混淆“签合同”与“缴社保”的概念，但金子豪始终否定，并表示2020年1月的一次谈话中提到的是公司无法缴纳社保，并非是金子豪拒签合同。如果劳动合同已经签订，则劳动合同应由用人单位举证，无法举证应承担不利后果。录音记录载明青岛甜蜜公司并未按先前约定发放工资，且拒绝进一步沟通。青岛甜蜜公司最初通知金子豪被辞退是因5月9日金子豪没有加班。因此金子豪与青岛甜蜜公司之间的事实劳动关系存在，劳动仲裁的裁决无错误。金子豪从未接受过任何专业老师的培训，青岛甜蜜公司也无办学资质。金子豪从未签署和听说过关于“学习”或约定了服务期的合同，也没有约定过生活补贴。金子豪对疫情复工后所谓“临时工”的邀约毫不知情。青岛甜蜜公司向一审法院起诉请求：1、判决青岛甜蜜公司与金子豪不存在劳动关系；2、青岛甜蜜公司无需支付金子豪2020年2月1日至2020年5月11日期间的工资6603.59元；3、青岛甜蜜公司无需支付金子豪2019年10月28日至2020年5月11日期间未订立书面劳动合同二倍工资差额14863.36元；4、判决青岛甜蜜公司无需支付金子豪终止劳动关系经济补偿金2315.72元；5、本案诉讼费由金子豪承担。一审法院认定事实：金子豪2019年9月28日入职青岛甜蜜公司处任西点学徒，双方未签订劳动合同，青岛甜蜜公司未为其缴纳社会保险。2019年11月19日至2020年4月14日期间，青岛甜蜜公司通过其法定代表人韩田田银行账户向金子豪银行账户付款情况如下：2019年11月19日支付2019年9月28日至10月31日的工资2884.6元，2019年12月16日支付2019年11月的工资2500元，2020年1月20日支付2019年12月的工资2500元，2020年3月5日支付2020年1月的部分工资1346.2元，2020年4月14日支付2020年1月的部分工资1453.8元。2020年5月11日，青岛甜蜜公司将金子豪开除。本案诉讼前，金子豪以青岛甜蜜公司为被申请人向青岛市崂山区劳动人事争议仲裁委员会提出劳动争议仲裁，要求裁决：1、被申请人支付申请人因2019年10月28日至2020年5月13日期间未签订劳动合同产生的双倍工资的一倍差额，共计16052.12元；2、被申请人支付申请人因违法解除劳动合同的经济补偿金共计5150元；3、被申请人支付拖欠的2020年2月1日至2020年5月13日的所有工资共计7907.3元；4、被申请人向申请人支付2020年1月1日和2020年5月1日至3日的法定休假日的300%工资报酬中的两倍差额共计1029.84元；5、被申请人支付申请人2020年4月和5月延长工作时间的150%工资报酬共计181.01元；6、被申请人支付申请人因未及时足额支付2020年1月至5月的工资产生的赔偿金共计5000元；7、被申请人支付申请人因未发放过工资条产生的赔偿金1000元。庭审过程中，申请人撤回了第6项和第7项仲裁请求，并明确第2项仲裁请求为非法解除劳动关系的经济补偿。2020年7月24日，该委作出青崂劳人仲案字〔2020〕第495号裁决书：一、被申请人青岛甜蜜海洋餐饮管理有限公司应自本裁决生效之日起十日内，支付申请人金子豪2020年2月1日至2020年5月11日期间的工资6603.59元。二、被申请人青岛甜蜜海洋餐饮管理有限公司应自本裁决生效之日起十日内，支付申请人金子豪2019年10月28日至2020年5月11日期间未订立书面劳动合同二倍工资差额14863.36元。三、被申请人青岛甜蜜海洋餐饮管理有限公司应自本裁决生效之日起十日内，支付申请人金子豪终止劳动关系经济补偿2315.72元。四、驳回申请人金子豪的其他各项仲裁请求。青岛甜蜜公司不服，向一审法院提起诉讼。一审法院认为：青岛甜蜜公司与金子豪虽未签订劳动合同，但根据在案的金子豪提供的银行流水、照片、微信截图、美团截图、录音等证据可以证实金子豪2019年9月28日至2020年5月11日期间在青岛甜蜜公司处提供劳动，接受青岛甜蜜公司的制度管理，青岛甜蜜公司定期向金子豪支付报酬，双方之间应属建立了事实劳动关系。青岛甜蜜公司虽主张双方之间并非劳动关系，但未提交任何证据予以证明，故对青岛甜蜜公司的该项主张，一审法院不予支持，一审法院确认判决青岛甜蜜公司、金子豪在2019年9月28日至2020年5月11日期间存在劳动关系。关于金子豪的工资，因金子豪主张双方约定入职前三个月每月2500元，入职三个月后月薪2800元，同时金子豪提交相关银行流水载明青岛甜蜜公司通过其法定代表人韩田田银行账户向金子豪发放了2019年9月28日至10月31日的工资2884.6元、2019年11、12月工资各2500元、2020年1月工资2800元（1346.2+1453.8），青岛甜蜜公司虽对此不予认可，主张金子豪系学徒，青岛甜蜜公司仅发放了生活补贴，日薪为111.7元，但青岛甜蜜公司未就其主张提交证据证明，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”之规定，工资发放记录属于用人单位掌握管理的证据，故青岛甜蜜公司未提交相关证据，应承担不利后果；同时，因青岛甜蜜公司未举证证明其已向金子豪支付了2020年2月之后的工资，故对金子豪提出的其2020年1月之后工资标准为2800元以及青岛甜蜜公司未向金子豪发放2020年2月1日至2020年5月11日期间工资的主张，一审法院予以确认。因受新冠疫情影响，青岛甜蜜公司2020年3月4日方才复工；根据《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》（青人社发〔2020〕3号）第三条“……（三）企业因受疫情影响导致停工停产在一个工资支付周期内的，应当按劳动合同规定的标准支付职工工资；超过一个工资支付周期的，企业安排劳动者工作的，按照双方新约定的标准支付工资，但不得低于本市最低工资标准；企业没有安排劳动者工作的，应当按照不低于本市最低工资标准的80%支付劳动者基本生活费”之规定，青岛甜蜜公司应当按照双方约定的工资标准支付金子豪2020年2月3日至2020年3月2日期间的工资、应当按照青岛市最低工资标准的80%支付金子豪2020年3月3日工资共计2773.7元（2800元/月÷21.75天/月×21天+1910元/月×80%÷21.75天/月×1天）。因金子豪2020年3月4日实行弹性工作制，按日计薪，且其2020年3月4日至3月31日期间工作9.5天、2020年4月工作11天7小时、2020年5月1日至5月11日期间工作8天3小时，故青岛甜蜜公司应当向金子豪支付2020年3月4日至2020年5月11日期间的工资3829.89元[2800元/月÷21.75天/月×（9.5天+11天+7小时÷8小时/天+8天+3小时÷8小时/天）]。综上，青岛甜蜜公司应当向金子豪补发2020年2月1日至2020年5月11日期间的工资6603.59元（2773.7元+3829.89元）。金子豪要求青岛甜蜜公司支付2020年2月1日至2020年5月13日期间工资的主张，在此范围内的，一审法院予以支持，超出部分，不予支持。关于金子豪主张的未订立书面劳动合同二倍工资差额，因青岛甜蜜公司、金子豪2019年9月28日至2020年5月11日期间内存在劳动关系，双方未签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”之规定，青岛甜蜜公司应当向金子豪支付2019年10月28日至2020年5月11日期间未订立书面劳动合同二倍工资差额为14863.36元（2500元/月÷21.75天/月×4天+2500元+2500元+2800元+6603.59元），故金子豪要求青岛甜蜜公司支付未签订劳动合同双倍工资差额的主张，在此范围内的，一审法院予以支持，超出部分，不予支持。关于终止劳动关系经济补偿金，因青岛甜蜜公司、金子豪之间的劳动关系终止系青岛甜蜜公司提出，根据《关于转发鲁高法〔2010〕84号文件进一步做好劳动争议处理工作的通知》（青中法联字〔2010〕5号）第四条第（二十三）项“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同期间，用人单位提出终止劳动关系……用人单位应依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定向劳动者支付经济补偿……”、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿……”以及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算……劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资”之规定，金子豪实际工作的月平均工资为2315.72元{[2884.6元+2500元+2500元+2800元+2773.7元+2800元/月÷21.75天/月×（9.5天+11天+7小时÷8小时/天）]÷7个月}，青岛甜蜜公司应向金子豪支付终止劳动关系经济补偿数额为2315.72元（2315.72元/月×1个月），故金子豪要求青岛甜蜜公司支付非法解除劳动关系经济补偿5150元的主张，在此范围内的，一审法院予以支持，超出部分，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、驳回青岛甜蜜海洋餐饮管理有限公司的诉讼请求；二、青岛甜蜜海洋餐饮管理有限公司于判决生效之日起十五日内支付金子豪2020年2月1日至2020年5月11日期间的工资6603.59元；三、青岛甜蜜海洋餐饮管理有限公司于判决生效之日起十五日内支付金子豪2019年10月28日至2020年5月11日期间未订立书面劳动合同二倍工资差额14863.36元；四、青岛甜蜜海洋餐饮管理有限公司于判决生效之日起十五日内支付金子豪终止劳动关系经济补偿2315.72元；五、驳回金子豪的其他仲裁请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由青岛甜蜜海洋餐饮管理有限公司负担。本院查明的事实与一审一致。本院认为，原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同但同时具备下列情形的劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，青岛甜蜜公司与金子豪均符合法律规定的用人单位和劳动者的主体资格；金子豪在仲裁及一审中提交的银行转账记录，可以证明青岛甜蜜公司向金子豪发放劳动报酬的事实；金子豪的工作为制作甜点，该业务系青岛甜蜜公司的业务组成部分；青岛甜蜜公司对金子豪进行考勤，说明金子豪受青岛甜蜜公司的劳动管理。依据上述规定，青岛甜蜜公司与金子豪之间符合劳动关系的法律特征，金子豪作为劳动者已完成其初步举证责任。青岛甜蜜公司否认与金子豪之间存在劳动关系，其主张与金子豪之间系学习关系，但其并未提交有效证据证明其主张。故，应由其承担举证不能的法律后果。原审据此认定青岛甜蜜公司与金子豪自2019年9月28日至2020年5月11日期间之间存在劳动关系，并无不当。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”。依据上述规定，用人单位应当对劳动报酬的数额以及劳动报酬的发放负有举证责任，但青岛甜蜜公司并未就此提供证据予以证明。原审结合金子豪的主张及其工资发放记录认定金子豪的月工资数额为2500元（前三个月）、2800元并判令青岛甜蜜公司向金子豪支付2020年2月1日至2020年5月11日期间的工资差额6603.59元，亦无不当。青岛甜蜜公司未与金子豪签订书面劳动合同，原审基于双方存在劳动关系判令青岛甜蜜公司向金子豪支付未签订劳动合同的二倍工资差额，符合法律规定。青岛甜蜜公司提出与金子豪终止劳动关系，原审据此判令青岛甜蜜公司向金子豪支付终止劳动关系经济补偿，并无不当。青岛甜蜜公司主张其与金子豪系非全日制用工，但青岛甜蜜公司未能提供有效证据予以证明，本院对此不予采信。综上所述，青岛甜蜜公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人青岛甜蜜海洋餐饮管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 马 喆审判员 齐 新审判员 甘玉军二〇二一年七月二十三日书记员 于国英书记员 王冉冉