江苏省海安市人民法院民 事 判 决 书（2021）苏0621民初428号原告：刘明鑫，男，1987年10月26日生，住山东省郓城县。委托诉讼代理人：丁杰，江苏维多利律师事务所。被告：江苏广纳房地产开发有限公司，统一社会信用代码91320621MA1WU49BX4，住所地江苏省海安市老坝港滨海新区（角斜镇）角斜工业集中区。法定代表人：王松，该公司执行董事。委托诉讼代理人：左琼瑶，该公司员工。委托诉讼代理人：王德伟，该公司员工。原告刘明鑫与被告江苏广纳房地产开发有限公司（以下简称广纳公司）劳动合同纠纷一案，刘明鑫于2021年1月4日向海安市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，要求广纳公司向其支付违法解除劳动合同双倍赔偿金52,708.33元、2018年9月至2020年12月期间的加班工资149,433.91元、2019年1月至2020年12月的绩效工资9620元、兼职工资9000元、2020年12月全月工资12,000元、未休年休假工资14,540.23元、未休调休假工资7754.79元。仲裁委于2021年1月4日作出海劳人仲不字[2021]第10号不予受理通知书，以刘明鑫在广纳公司处担任成本管理部成本经理一职，系高级管理人员为由，决定不予受理。后原告刘明鑫不服，于2021年1月23日向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭并于2021年7月2日公开开庭审理本案。原告刘明鑫及其委托诉讼代理人丁杰，被告广纳公司的委托诉讼代理人左琼瑶、王德伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘明鑫向本院提出诉讼请求，请求判决被告广纳公司支付其违法解除劳动合同双倍赔偿金52,708.33元（10,541.67元/月×2.5个月×2）；2018年9月至2020年12月期间加班工资147,364.23元（其中法定节假日加班13,448.28元，休息日加班114,758.6元，工作日延时加班19,157.33元）；2019年1月至2019年12月剩余未发放绩效工资3082.75元，2020年1月至2020年12月剩余未发放绩效工资4060.23元；兼职工资9000元；未休年休假工资14,540.23元（（9500×7+12000×5）÷12÷21.75×10×3）。事实与理由：刘明鑫于2018年9月1日进入广纳公司工作，任成本管理部经理，工资为12,000元/月，工作期间，刘明鑫积极服从广纳公司安排，加班加点完成工作任务，分别获得优秀班组等荣誉称号。2020年12月，广纳公司管理人员发生变化，决定裁撤部分员工，2020年12月17日，广纳公司与刘明鑫就辞退补偿事宜进行协商，但未能就补偿数额达成一致。2020年12月31日广纳公司向刘明鑫发出解除劳动合同通知书。刘明鑫收到后要求广纳公司支付欠付工资、违法解除劳动合同赔偿金、加班工资等，广纳公司均拒不支付。刘明鑫向仲裁委申请劳动仲裁，仲裁委以刘明鑫系高级管理人员为由不予受理，故提起诉讼。被告广纳公司辩称：（1）刘明鑫在职业道德及私人品德上均严重违反了公司的管理制度，因此公司与其解除劳动合同，不属于违法解除。广纳公司原定将刘明鑫调往集团成本管理部，但被刘明鑫拒绝。鉴于此，2020年12月17日拟与其协商解除劳动合同关系，且经公司人力资源与其沟通并达成了初步解除劳动合同协议。2020年11月14日始，公司已组织对刘明鑫所在项目实施复盘工作，经复盘发现其所负责的湖悦天境项目合同存在明显错误，且合同价高于市场水平，其失职行为给公司造成了重大损失，致使解除劳动合同协议书未得到内部审批。公司认为刘明鑫身为成本负责人，对成本合约、造价监督不到位且给公司造成了明显损失。经研究决定，给予刘明鑫解除劳动合同处分，并于2020年12月31日发放了解除劳动合同通知书。刘明鑫经手的合同存在明显错误，合同金额明显高于市场水平，给公司造成巨大损失，具体可见咨询公司及石材厂家询价证明，违反了《员工手册》第五章员工行为准则、职责中的第5.3.1条中不允许员工有悖于职业操守，故意不服从、不合作、欺瞒、不执行或消极执行所分配的工作，忽视、怠慢所交办任务、漫不经心、效率低下，缺少责任心。以及《员工手册》第十章奖罚措施4.3.3中，因工作失职、疏漏、隐瞒等各种管理不善行为、或违反公司作业流程、或其他各种故意、过失行为造成公司经济损失在5000元以上的及对项目管理不按照公司的规定执行，工作严重失职，给公司造成经济损失或严重损害公司形象。刘明鑫在工作期间，未经公司允许与第三方公司发生劳动关系，存在双重雇佣关系，违反《员工手册》第五章员工行为准则，职责中5.3.6不允许员工存在双重雇佣或在外兼职。（2）不同意支付2018年、2019年加班工资，已超过仲裁时效。另外根据广纳公司员工手册第七章出勤与加班7.3.5条，员工确因工作需要加班的，应事先填写加班申请单，经过主管领导批准确认，并报综合管理部备案后方可加班。刘明鑫的加班没有任何审批流程且未经任何领导同意，因此刘明鑫的行为属于因效率低下导致工作无法在工作时间内完成，不属于公司认可的加班。而且刘明鑫的宿舍就在办公室旁边，其打卡记录存在不合理之处，存在恶意打卡制造加班的嫌疑。认可2020年加班18天工资。（3）2019年度绩效工资应发放数额为5362.75元，已发放2280元，未发放部分为3082.75元。2020年度绩效工资应当为5236.90元，因2020年度考核结果为E，发放系数为0.5，2020年绩效应发为2618.45元，实际已发放2539.90元。（4）不同意发放刘明鑫主张的兼职工资，同一集团下同一领导安排工作，属于公司内部工作的调配，不存在兼职。（5）不同意支付刘明鑫主张的未休年休假工资14,540.23元。刘明鑫已在延期到岗申请书中申请休年假，年假已休完，且2020年12月份刘明鑫待岗期间也按全勤结算薪资。经审理查明：2018年8月22日，刘明鑫入职广纳公司，从事成本经理一职，广纳公司按月向刘明鑫发放工资。其间，广纳公司未为刘明鑫办理社会保险缴纳手续，刘明鑫自行联系在其他单位缴纳。刘明鑫为证明原、被告之间存在劳动关系，向本院提交了原、被告签订的劳动合同2份，并称双方于2019年9月1日曾签订了第一份劳动合同，广纳公司对此说法认可，但双方均未向本院提交该份书面劳动合同。刘明鑫自2018年8月22日入职之后，广纳公司实际每周6天工作制度，广纳公司按照岗位工资9500元/月发放刘明鑫工资。2018年9月至2019年1月期间，应发工资组成是月基本工资+餐补+补贴；实发工资为应发工资扣减个税、餐补。自2019年2月始，应发工资组成是月基本工资+绩效工资+餐补+补贴；实发工资为应发工资扣减个税、餐补。2018年9月1日至2019年8月期间，刘明鑫实际工作239天，休息日工作51天，工资表载明出勤天数432天，应发工资合计114,970.44元，扣除个税、餐费后实得工资105,188.96元。刘明鑫提供的2019年9月1日签订的劳动合同约定，合同期限为2019年9月1日至2020年8月31日；刘明鑫从事成本部主管岗位；工作地点为海安；实行国家规定的标准工作时间制；实行绩效工资分配办法，月薪不低于1830元。其中，2019年9月1日至2020年7月31日，广纳公司按照岗位工资9500元发放刘明鑫工资；2020年8月开始按照岗位工资12,000元发放刘明鑫工资。应发工资组成是月基本工资+绩效工资+餐补+补贴；实发工资为应发工资扣减个税、餐补。自2020年4月20日开始，广纳公司被告每周5天工作制。2019年9月1日至2020年8月31日期间，刘明鑫工作日工作238天，休息日工作36天，工资表出勤天数318天，应发工资合计117,525.12元，扣除个税、餐费后实得工资112,986.05元。刘明鑫提供的2020年9月1日签订的劳动合同约定，合同期限为无固定期限；刘明鑫担任成本经理一职；劳动合同期限内，刘明鑫（乙方）同意广纳公司（甲方）根据规章制度、生产经营需要或乙方实际工作能力等情况，调整乙方的工作地点、岗位。工作地点包括但不限于甲方的住所地、甲方关联企业所在地或甲方项目所在地；实行标准工时制，每日工作不超过8小时，每周工作时间不超过40小时。甲方因生产需要，经与工会和乙方协商后可以延长工作时间。除劳动法第四十二条规定的情形外，一般每日不得超过1个小时，除因特殊原因最长每日不得超过3个小时，每月不得超过36个小时；甲方支付给乙方的劳动报酬，包含了乙方为甲方及甲方关联公司提供的服务或劳动所得；乙方其他福利待遇，根据公司绩效考核等相关制度及公司、乙方所在组织及乙方个人绩效考核情况综合考量，并根据公司实际经营情况实施；甲方实行岗位工资制，甲方有权在调整乙方岗位的同时调整薪酬；甲方确因生产经营需要加班加点，按国家规定支付加班工资；甲方应依法为乙方办理社会保险，按规定缴纳各项社会保险费；甲方依法制定的各项规章制度应向乙方公示。其间，广纳公司按照岗位工资12,000元发放刘明鑫工资，应发工资组成与实发工资同前。2020年9月1日至2020年12月31日间，刘明鑫工作日工作69天，法定节假日值班1天，工资表出勤天数70天，应发工资合计48,168元，扣除个税、餐费后实得工资46,544.85元。其中，2020年9月份工资表统计出勤23天；10月工资表统计出勤18日（其中含法定节假日值班1天）；2020年11月工资表统计出勤21日；2020年12月工资表统计应出勤23天，出勤8日，调休5天，年假10天。2020年12月11日刘明鑫开始待岗，此后未再提供劳动。另查明，2020年1月至2020年12月期间，广纳公司实发刘明鑫工资共计123,484.28元，另发放刘明鑫2020年度绩效工资2618.45元。2020年12月17日，广纳公司提出与刘明鑫解除劳动合同，并通过微信向刘明鑫发送解除劳动合同协议书，让刘明鑫在该协议上签名，刘明鑫签名后发送广纳公司曹延沿，后广纳公司没有同意该协议内容，该协议最终并未签订。2020年12月31日，广纳公司以发邮件的形式向刘明鑫送达解除劳动合同通知书，通知刘明鑫劳动合同于2020年12月31日解除。该通知书载明的解除理由是，身为成本负责人，因对成本合约、造价监督不到位，致使公司合同价格高于市场水平，且管理期间合同存在明显错误，其严重失职舞弊行为，给公司造成了重大损失。2021年1月2日，广纳公司向刘明鑫送达书面解除劳动合同通知书。广纳公司未能提交证据证明其解除劳动合同已经事先将理由通知工会。刘明鑫于2020年12月11日开始待岗，此后未再提供劳动。本案在审理过程中，原、被告就以下事实存在争议：一、广纳公司主张的解除劳动合同的事由是否成立。广纳公司认为，刘明鑫存在严重失职舞弊行为，给公司造成了重大损失，其依据员工手册第五章5.3.1，第十章第4.3.3中不可容忍的行为第1）条第（19）项、第2）条中第（4）项，及第五章5.3.6规定解除合同合法。为此，广纳公司提供了以下证据：（1）广纳公司与南通尚亿广告有限公司签订的广告制作安装合同，广纳公司称这份合同签名按照长度计算费用，后面按照面积计算费用，导致合同前后不一，计价存在错误，是刘明鑫的责任，导致广纳公司产生经济损失。针对该份合同，刘明鑫称该合同不是其经手起草和签订的合同，而是营销部的合同，成本部只是会签部，董事长最终审批通过。广纳公司所称的计量问题，广纳公司理解为按照单个字体计算，实际上是按照字的高度乘以延长米计算工程量，这是营销部与合同相对方核实沟通后的结果。这个合同的会签部门包括工程部、营销部、成本部、财务部、项目总等部门审批，广纳公司不应当以该份合同来指责刘明鑫的失误。（2）单元门、车库门、防火门的购销合同，广纳公司指出该份合同中对门的品牌没有做要求，也是由于刘明鑫的责任导致公司经济损失。刘明鑫质证认为该单元门是特殊定制，在招标时是没有品牌的，公司提供技术参数、颜色等，在招标之前发了招标文件的审批并通过，并未给公司造成经济损失。（3）湖悦天境小区售楼处展示区景观工程铺装部分询价记录，广纳公司称，因为刘明鑫的失职，导致该询价记录中的询价全部高于市场价。刘明鑫质证认为，展示区景观工程并没有进行招标，该询价记录是经过老板审批的，广纳公司主张该价格高于市场价格没有依据，不能证明刘明鑫给广纳公司造成重大经济损失。（4）广纳公司员工手册、2019年4月23日员工培训签到表和照片，其中员工手册第五章5.3规定：不允许有下列过失，其中5.3.1有悖于职业操守：故意不服从、不合作、欺瞒、不执行或消极所分配的工作，忽视、怠慢所交办任务，漫不经心，效率低下，缺少责任心。5.3.6双重雇用或在外兼职。第十章奖罚措施，第4.3.3中不可容忍的行为，其中第1）条（19）项，因工作失职、疏漏隐瞒等各种管理不善行为，或违反公司作业流程、或其他各种故意、过失行为造成公司损失在5000元以上的；第2）条在履行职责上的严重过失，包括但不限于…(4)对项目管理不按照公司的规定执行，工作严重失职，给公司造成经济损失或严重损害公司形象。第五章5.3.6规定，不允许员工存在双重雇用或在外兼职。2019年4月23日的会议签到表显示会议名称为员工手册培训专题会议，刘明鑫在该签到表上签字。刘明鑫质证认为虽然其参加培训，但不知道是不是员工手册，员工手册合法性有待审查，且刘明鑫没有违反员工手册的具体行为。并提供先进班组照片，证明其工作优秀，获得2019年度先进班组的称号。广纳公司认为先进班组是公司内同事评定，不能证明其工作情况。（5）刘明鑫的建造师证，证明刘明鑫与宁夏聚朋建设工程有限公司还存在劳动关系，其双重雇佣关系违反公司规章制度。刘明鑫质证认为其没有违反员工手册的具体行为；其建造师证登记在其他单位，是因为广纳公司不给其缴纳社保费用，才委托其他单位缴纳社保并将建造师证登记在其他单位，这与其在广纳公司工作并不存在冲突，也没有损害公司利益。其亦没有在该公司工作，不存在双重雇佣关系。这也不是广纳公司解除劳动合同的理由，与本案没有关系。二、关于加班事实。刘明鑫主张2018年10月1日至2020年12月期间加班工资147,364.23元，包括法定节假日加班13,448.28元，休息日加班114,758.6元，工作日延时加班19,157.33元。其中，2020年1月至5月期间休息日加班14天，节日加班2天。为证明其加班事实，刘明鑫提交以下证据：1、工资表，证明广纳公司发放的工资中不包括加班费；2、员工日志，证明刘明鑫加班时所从事的具体工作；3、微信聊天记录，证明刘明鑫系经广纳公司要求而加班的事实；4、考勤明细，证明刘明鑫休息日及法定节假日加班的事实；5、周工作计划，证明刘明鑫对一周工作的安排，侧面反映加班事实。广纳公司质证认为，对工资明细和工资表无异议，但刘明鑫实行岗位工资制度，所发放工资已包含所有出勤天数的工资。考勤记录也是真实的，但并不等于在考勤的时间段都是在上班，因为刘明鑫的宿舍就在公司，在宿舍也可打卡，而且部分考勤时间为早7点至晚12点，不符合工作常理；对员工日志和员工工作计划的真实性不认可，广纳公司并未要求员工写日志，日志仅能证明员工的主观情况，也没有领导签字认可，公司的加班均需要审批。员工的工作计划也不能证明存在被动加班的事实，只是员工对自我工作的周计划安排。聊天记录多为事实性的聊天，没有领导要求加班的情况。2020年5月前广纳公司实行单休制度，周六需上班，应出勤天数为26天/月。但人事为了计算加班工资写了30天，后集团从2020年6月开始改为双休制度，加班需审批。实际出勤天数以实际考勤天数为准。2020年1月份前即便存在加班事实，已经超过仲裁时效。自2020年1月至2020年5月份期间刘明鑫星期六加班共计17天，亦认可刘明鑫于2020年9月12日提交加班审批申请并加班1天的事实，因此，同意支付刘明鑫加班工资共计16,452元（9949/21.75*2*18）。为证明加班需审批的事实，广纳公司提供2019年4月20日公布的员工手册，员工手册第7.2.5.1条工作日加班需在实际加班当日下班前填写《加班申请单》，经所在部门部长或分管领导审批同意后方可计加班；单休日加班员工需在加班日前一个工作日下班前填写《加班申请单》，经所在部门部长或分管领导审批同意后方可计加班；节假日加班员工需在实际加班前的最后一个工作日下班前天填写《加班申请单》，经所在部门部长或分管领导审批同意后方可计加班；特殊情况需要临时加班，员工需在加班后实际上班的第一个工作日内补办手续，相关部门部长或分管领导要在加班申请单上加以说明。员工手册7.3.5.3条，享受公司经理（部长）职级以上待遇的员工属于不定时工作制，无加班工资，不记加班。在法定节假日期间有安全保卫值班任务或其他特殊任务的，按有关规定支付加班费100元/天。刘明鑫于2020年3月23日签署员工声明，内容为“本人认真阅读了《广纳地产员工手册》，并熟知其各项内容。本人完全认同该手册所表述的内容，并庄重承诺严格遵守手册中的各项制度和规定”。广纳公司还提供2020年4月20日发布的广总行字【2020】04号文件，该文件系广纳地产集团考勤管理制度。该制度中加班认定部分规定，认定为加班的情形包括：（1）在正常休息时间和节假日内工作不能间断，需要连续生产、作业的；（2）公司原因须安排加班的；（3）为完成公司下达的紧急任务的。不认定为加班的情形：（1）由于正常工作任务未按要求及时完成而需延长工作时间或利用公休日、节假日完成的；（2）公司统一组织的开会、培训或其他集体活动；（3）无加班申请或者加班申请审批未通过的。备注：员工加班申请统一通过办公平台协同工作中调用模板发起加班申请，经直接领导与人力资源部审批同意后生效。刘明鑫于2020年10月21日签署公司规章制度学习确认单。刘明鑫对上述证据的真实性未提出异议，但认为，加班都是按照广纳公司领导安排，曾经在OA系统中申请过加班，但均未得到批准。三、关于绩效工资。刘明鑫在起诉状中主张应付绩效工资11,962.88元，其中包括2019年应发放5362.75元，2020年应发放6600.13元。为证明绩效工资的计算方法，刘明鑫提供2019年2月21日《江苏广纳房地产开发有限公司员工出勤与休假、薪酬与福利管理规定》，其中薪酬与福利部分第二条规定薪酬构成包括基本工资、岗位工资、绩效工资、综合津贴等。刘明鑫还提供2020年4月20日《广纳地产薪酬管理制度》，其中第3条规定年度薪酬构成为保障薪酬（固定薪酬+浮动薪酬（绩效工资）+年终效益奖金+专项奖金），浮动薪酬的分配：浮动薪酬的60%用于每月计划完成情况考核，40%根据年终绩效考核结果按比例发放。刘明鑫提供工资表证明广纳公司每个月中都扣除刘明鑫当月工资的10%进行考核，同时又通过绩效工资返还所扣工资的60%或40%，剩下的40%或40%进行年终结算。广纳公司认可2019年绩效工资应发放数额为5362.75元并主张已发放2280元，刘明鑫核实该笔发放记录后，将诉讼请求中2019年度绩效工资调整为3082.75元。广纳公司主张2020年度绩效工资应当为5236.90元，因2020年度刘明鑫的考核结果为E，发放系数为0.5，故应发绩效工资为2618.45元，扣税后实发为2539.90元。刘明鑫核实后确认实发了2539.9元，并将诉讼请求中的2020年绩效工资6600.13元调整为4060.23元。但认为2020年绩效工资应发放总额为6600.13元，而非广纳公司所主张的5236.9元。根据广纳公司和刘明鑫提供的工资明细表，2020年1月至2020年12月期间共扣发绩效工资合计6600.13元。为证明刘明鑫2020年绩效工资发放系数为0.5，广纳公司提供了《恒旺广纳发展集团海安事业部2020年绩效等级评定结果》，该评定结果显示，成本管理部刘明鑫组织绩效评分56分，个人绩效得分83.86分，个人组织绩效16.8，个人绩效58.7，个人绩效最终得分50分，绩效等级为E，绩效系数为0.5，备注：管理不当致使公司造成损失，解除劳动合同。对此，刘明鑫认为并不存在考核所依据的给公司造成损失的事实，且其并未收到2020年度的绩效考核结果，不应当扣绩效，而应当全额发放。四、关于兼职工资。刘明鑫为证明其应当领取兼职工资，提供薪酬管理制度、公告、微信聊天记录。2020年4月20日，广纳公司发布《广纳地产薪酬管理制度》，第三章薪酬管理相关原则，第4条岗位异动薪酬调整，规定身兼两职（基层复合）职位等级不变，定薪原则为其薪资在原来基础上上浮所兼职位最小值的15%-30%。2020年10月20日，广纳公司发布《关于恒旺广纳实业发展集团项目成本职能条线人员配置（暂行）的公告》，公告内容包括刘明鑫任湖悦天境项目成本负责人，兼任玲珑溪项目成本负责人。微信聊天记录证明刘明鑫已完成兼职工作任务。对此，广纳公司认为，刘明鑫工作都是公司内部安排，不应当领取双重工资。五、关于年假工资。刘明鑫主张其未休年假工资14,540.23元（9500×7+12,000×5）÷12÷21.75×10×3）。为证明2020年未休年假为10天，刘明鑫提供工资表和审批单和OA系统截图。广纳公司认可公司OA系统确实显示年假剩余10天，但主张由于公司系统更新问题没有及时显示，2020年年假刘明鑫实际已经休完。并提供刘明鑫于2020年2月12日提交的一份延期到岗申请，该申请记载，因出现交通管制，本人无法在公司规定的复工日（2月10日）按时到岗，特此向公司提出到岗延期申请，待继续自我隔离/交通管制放松后返回公司工作，预计到岗时间尚不确定（可无障碍线上办公，本人及部门已按照总部要求于2月3日起在家进行线上办公，处理一些招投标及结算相关工作，本人争取及时返岗）。在公司规定复工日至本人实际到岗日期间，申请按照年假处理，具体以公司批复为准，并按照法律法规及公司规定享受复工日至本人实际到岗日期间薪酬政策。据此，广纳公司主张依据该份延期到岗申请已将刘明鑫的年假扣除。刘明鑫对延期到岗申请的真实性无异议，但认为，根据当时的实际情况，因为疫情无法按时到公司上班，根据公司安排刘明鑫实际在线上办公，并且2020年2月考勤记录表也显示刘明鑫提供了线上办公。刘明鑫提供的2020年2月份考勤记录显示2月10日至20日期间刘明鑫线上办公10天，2月21日开始到岗打卡，21日至29日期间考勤8天。经核实，2020年2月刘明鑫应发工资8773.34元，实发工资8744.14元。另外，广纳公司于2020年12月10日向刘明鑫发送待岗通知，此后刘明鑫未再上班，广纳公司足额发放2020年12月份工资。上述事实，有当事人陈述在案佐证，同时有原告提供的劳动合同、解除劳动合同通知书、微信聊天记录、工资计算表、工资审批单、考勤说明、不予受理通知书、银行交易明细、工资条、现金班组奖牌照片、考勤记录、考勤制度、薪酬管理制度、广纳公司文件、加班统计表、0A系统截图等，被告提供的广告安装合同、购销合同、询价记录、员工手册、专题会议签到表、培训现场照片、员工声明、建造师证、考勤管理制度、绩效考核表、延期到岗申请、工资明细表、岗位职责说明书等在卷佐证。本院认为：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。本案的主要争议是工资争议及解除劳动合同的合法性问题。围绕本案争议，本院逐一评述。一、关于工资争议，主要涉及加班费、绩效工资、兼职工资、年休假工资。关于加班费。刘明鑫主张2018年9月1日起至2020年12月期间休息日、节假日加班工资和延时工资。以下按照双方间形成的劳动合同期间分别阐述。2018年9月1日至2019年8月期间，原、被告一致陈述签订了书面劳动合同但均未能提交。未有证据显示双方就工资标准和工作时间进行具体约定。其间，广纳公司实行一周6天工作制。通过广纳公司和刘明鑫提供的工资表内容可见，广纳公司实际按照岗位工资9500元/月的标准发放刘明鑫工资，而工资表载明每月出勤天数均为28天或30天，并非实际出勤天数。经统计，刘明鑫全年实际工作239天，休息日工作51天，而工资表载明的出勤天数432天。广纳公司按照工资表载明的出勤天数计薪实际已高于刘明鑫实际出勤天数（含加班）。即便按照刘明鑫主张的实得工资总额105,134.96元计算月均工资为6705.82元[105,134.96÷（239+51×2）×21.75],不低于法定最低工资标准。故对于刘明鑫要求广纳公司支付此期间加班费的请求，本院不予支持。2019年9月1日至2020年8月31日期间，双方当事人在劳动合同中约定，实行国家规定的标准工作时间制；实行绩效工资分配办法，月薪不低于1830元。经统计，刘明鑫全年工作日工作238天，休息日工作36天，而工资表载明的出勤天数为318天，远高于刘明鑫实际工作天数。广纳公司应发刘明鑫工资为117,525.12元，实际发放工资总额为112,986.05元。即便如上述计算方法计算的月均工资，同样不低于合同约定的最低工资标准和法定最低工资标准，故对于刘明鑫要求广纳公司支付此期间加班费的请求，本院难以支持。2020年9月1日至2020年12月31日期间，原、被告签订的劳动合同约定，实行标准工时制，每日工作不超过8小时，每周工作时间不超过40小时；广纳公司实行岗位工资制。其间，广纳公司按照岗位工资12,000元发放刘明鑫工资，应发刘明鑫工资48,168元，实际发放工资总额46,544.85元（11,783.5元+12,189.15元+11,312.2元+11,260元）。经统计，刘明鑫其间工作日工作69天，节日工作1天，工资表出勤天数70天，与实际出勤天数一致。而此期间工作日应为84天，刘明鑫实际工作时间加上节日加班算上3天，亦低于法定工作日时间，而广纳公司并未因工作日不满足而扣发刘明鑫工资。刘明鑫在工作日尚未满足法定工作日时间的情况下，另行要求广纳公司支付2020年9月5日加班1天和10月24日加班1天的工资，于法无据，本院不予支持。广纳公司员工手册及考勤制度中均明确规定加班需进行审批，且已实际执行。且员工手册规定，如特殊情况需临时加班，员工需在加班后实际上班的第一个工作日内补办手续，因此即便工作日公司安排临时加班来不及审批，也可以在后一个工作日内补办审批手续。本案中，刘明鑫仅能提交的微信聊天记录、员工日志、工作计划难以证明其临时应广纳公司要求加班的事实，即便其系应单位临时要求加班，也应当按照公司规章制度规定在加班后实际上班的第一个工作日内补办加班审批手续。基于刘明鑫工作地点与宿舍均在广纳公司内的事实，仅凭电子考勤记录不能认定刘明鑫加班事实存在。据此，对于刘明鑫关于工作日延时加班费、法定节假日加班费、休息日加班费的主张，本院难以支持。因广纳公司认可自2020年1月至2020年5月份期间刘明鑫星期六加班共计17天，亦认可刘明鑫于2020年9月12日提交加班审批申请并加班1天的事实，并同意发放工资之外另行支付刘明鑫加班工资16,452元，系广纳公司对其权利的不利处分，本院准许。关于绩效工资问题。用人单位不得克扣或者无故拖欠工资。本案中，广纳公司按月扣发部分绩效工资待考核后发放，完成绩效考核后应当及时向劳动者足额发放工资。庭审中原被告双方均确认2019年绩效工资共计5362.75元，已发放2280元，未发放部分为3082.75元，刘明鑫要求广纳公司支付，本院予以支持。关于2020年度绩效工资数额，根据工资表计算，广纳公司实际扣发绩效工资数额为6600.13元。广纳公司主张经公司年度绩效评定等级为E，绩效系数为0.5，但未能就绩效考核制度及相关考核依据举证，且未将考核结果及时告知劳动者，故对其主张的扣除刘明鑫其余绩效工资的主张，本院难以采信。广纳公司应当足额向刘明鑫支付剩余未发放2020年度绩效工资4060.23元。据此，广纳公司应当支付刘明金绩效工资7142.98元（3082.75元+4060.23元）。关于兼职工资。本院认为，2020年4月20日广纳公司公布的薪酬管理制度中关于身兼二职其薪资在原来基础上上浮所兼职位最小值的15%-30%。该规定对应的身兼职位，指的应当是劳动合同中约定的职位。2020年9月1日双方签订的劳动合同中明确约定广纳公司聘用刘明鑫担任成本经理一职，因此其职位所指为成本经理。也即如刘明鑫兼任除成本经理一职以外的其他职位，广纳公司应当依照该规定支付兼职工资。但2020年10月20日广纳公司公布的成本职能条线人员配置公告，系对于成本职能工作人员工作内容范畴的划分，并非对于职位的调整，也并非安排刘明鑫担任除成本经理以外的职务。因此对于刘明鑫关于兼职工资的主张，本院难以支持。关于年休假工资。用人单位应当根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。本案中，刘明鑫于2020年2月12日书面申请延期到岗并表示自公司规定复工之日（2020年2月10日起至）至实际到岗（2020年2月21日）期间按照年假处理，系其本人意愿。其间10天，刘明鑫虽未到岗上班，其享受与正常工作期间相同的工资收入，应当认定其2020年度年假已休完。故对于刘明鑫要求广纳公司支付其应休未休年假工资的主张，本院不予支持。关于违法解除劳动合同赔偿金。广纳公司认为刘明鑫对成本合约、造价监督不到位，致使公司合同价格高于市场水平，且管理期间合同存在明显错误，其严重失职舞弊行为，给公司造成了重大损失，以此为依据解除劳动合同。广纳公司解除劳动合同的依据明显不足,理由如下：（1）根据广纳公司提交的员工手册，并未明确规定何种行为属于严重失职舞弊行为。（2）本案中广纳公司提交的购销合同、广告合同等，难以有效证明因刘明鑫的行为构成严重失职舞弊，且导致广纳公司受到重大损失。（3）依据劳动合同法规定，解除劳动合同应当事先将理由通知工会，但广纳公司未能提交证据证明其已履行上述程序。（4）广纳公司认为刘明鑫与其他公司之间同时存在劳动关系，因而存在双重雇佣关系，违反公司规章制度。因广纳公司的该理由并非其解除劳动通知上载明理由，不能作为其合法解除劳动合同的理由，况且仅凭刘明鑫与其他公司之间存在社会保险关系，并不当然认定为劳动关系。故对于广纳公司的该主张，本院亦不予采信。综上，广纳公司与刘明鑫解除劳动合同的行为违法，因刘明鑫不要求继续履行劳动合同，原、被告之间的劳动合同于2020年12月31日解除，广纳公司应当依法支付刘明鑫违法解除劳动合同赔偿金。2020年1月至2020年12月期间，广纳公司实发刘明鑫工资共计123,484.28元，另应当发放刘明鑫2020年度绩效工资6600.13元，加班费16,452元，合计146,536.41元，按上述工资总额计算的赔偿金数额高于刘明鑫主张数额。刘明鑫要求广纳公司支付其赔偿金52,708.33元，系其对自已权利的不利处分，本院准许。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条、第三十九条、第四十三条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《江苏省工资支付条例》第二十条，《企业职工带薪年休假实施办法》第九条、第十一条第三款、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告江苏广纳房地产有限公司支付原告刘明鑫加班工资16,452元、绩效工资7142.98元。二、被告江苏广纳房地产有限公司支付原告刘明鑫违法解除劳动合同赔偿金52,708.33元。上述第一、二项合计76,303.31元，被告江苏广纳房地产有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内履行。如义务人不按照本判决确定的履行期间履行金钱给付义务,则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告刘明鑫的其他诉讼请求。案件受理费10元减半收取5元，本院予以免收。如不服本判决，可以判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状并按照对方当事人的人数提供副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预缴上诉案件受理费10元（该院开户行：中国银行南通市濠南路支行，户名：江苏省南通市中级人民法院，帐号：46×××65）。审 判 长  张小平人民陪审员  吴达华人民陪审员  陆朝模二〇二一年七月十三日法官 助理  周玉珠书 记 员  丁婷婷