河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫05民终2822号上诉人（原审被告）：李洪朴，男，1978年8月2日出生，汉族，住安阳市文峰区。委托诉讼代理人：王军伟，河南大创律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：崔某，男，1974年8月3日出生，汉族，住安阳市文峰区。委托诉讼代理人：宋艳慧，上海新闵律师事务所律师。原审被告：中恒方圆建筑工程有限公司，住所地:林州市龙山中路219号。法定代表人:李辉，职务：总经理。原审被告：河南兴安投资置业股份有限公司，住所地:安阳市文峰大道东段兴安公寓。法定代表人:马永平，职务：董事长。委托诉讼代理人：王海波，公司员工。委托诉讼代理人：张朋飞，河南兴邺律师事务所律师。上诉人李洪朴因与被上诉人崔某、原审被告中恒方圆建筑工程有限公司（以下简称方圆公司）、河南兴安投资置业股份有限公司（以下简称兴安公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省安阳市文峰区人民法院（2021）豫0502民初1393号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月8日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。李洪朴上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人诉讼请求。诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.一审判决认定上诉人系被上诉人雇主，认定事实错误。一审判决对李拥军和崔某的雇佣关系认定采用受益原则，即未从工程中获得利润。对上诉人与崔某之间未采取这一原则。上诉人承包的工程不包含崔某从事的阳台批顶工作，兴安公司让上诉人找人帮忙从事阳台批顶工作，上诉人从该工程中未获得利润。一审法院忽略了上诉人已将阳台批顶工作介绍给李拥军，双方已形成承揽关系的事实。2.上诉人将阳台批顶工作承包给李拥军后，由李拥军安排工作时间、地点，工资由李拥军发放，李拥军是否获益，取决于其本人是否有赚取差价的意愿和商业风险。如果其本人不具有赚取利润的意愿，李拥军和其招录人员形成了合伙关系，崔某的损失应当由合伙人分摊。3.被上诉人未经许可私自使用吊篮是造成本次事故的直接原因，其本人存在重大过错，应当责任自担。4.上诉人的伤残情况，根据《人体损害误工期、护理期、营养期评定规范》，最长为180日，一审判决认定误工期210天，期限过长，应予核减。5.一审法院未追加李拥军参加诉讼属于严重的程序错误。崔某辩称，已经生效的（2020）豫0502民初2416号民事判决书确认的事实，可以充分证明上诉人与被上诉人存在雇佣关系，上诉人系被上诉人的雇主。吊篮系上诉人提供的劳动工具或设备，被上诉人不存在违规使用，在本次事故中不存在重大过错，应由雇主承担全部赔偿责任。李拥军并非本案必须共同进行诉讼的当事人，原审法院未追加其为被告程序合法。根据三期评定标准，误工期可以计算至定残前一日，被上诉人存在两处伤残，主张误工期433天，原审法院在该范围内认定的误工期符合法律规定。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。兴安公司辩称，被上诉人与兴安公司不存在劳动关系、劳务关系等法律关系。被上诉人受雇于李洪朴或李拥军，其合法、合理的损失应该由雇主李洪朴或李拥军依法承担。兴安公司在本案事故中没有任何过错，不应该承担赔偿责任。上诉人与被上诉人法律关系以实际查明为准。方圆公司未到庭、未答辩。崔某向一审法院起诉请求：1.请求判令被告李洪朴赔偿原告崔某医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费等共计257921.42元（1.残疾赔偿金34750.34元／年×20年×（20%＋2%）＝152901.50元；2.住院伙食补助费100元／天×59天＝5900元；3.营养费30元／天×59天＝1770元；4.医疗费667元；5.住院期间交通费20元／天×59天＝1180元；6.护理费128.38元／天×59天×2人＋128.38元／天×16天×1人＝15148.84＋2054.08＝17202.92元；7.误工费54792元／年／365天×（365＋68）天＝65000元；7.司法鉴定费1300元；8.精神抚慰金12000元；上述合计为257921.42元。）;2.依法判令被告方圆公司、被告兴安公司对上述债务承担连带赔偿责任;3.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2018年7月11日，被告兴安公司作为甲方与作为乙方的被告方圆公司签订《兴安.迦南美地住宅小区陶瓷薄板保温一体板工程承包合同》，合同约定工程名称为兴安.迦南美地住宅小区项目，被告方圆公司承包外墙陶瓷薄板装饰工程，工程地址为安阳市平原路与明福街交叉口西南角，承包方式为包工包料，并负责施工脚手架、吊篮的搭设、拆除及安全文明施工所需的劳保设施。合同第四条第二款约定由于乙方安全措施不力造成的事故责任和因此发生的费用由乙方承担，与甲方无关。该合同对其他事项也进行了约定。2018年7月15日被告方圆公司作为甲方与被告李洪朴作为乙方签订《工程项目承包经营管理协议书》，合同约定安阳市兴安迦南美地住宅小区陶瓷薄板保温一体板由被告李洪朴承包，工程地点平原路中段路西，乙方要确保安全生产，落实安全生产责任制，设立专职安全机构和专职安全员，责任到人，杜绝重大、伤亡事故发生。如发生此类事件，乙方负全部责任。被告李洪朴为该工程项目的承包责任人。该合同对其他事项也进行了约定。后被告兴安公司与被告方圆公司签订工程签证单，约定该工程项目增加2、3号楼南北立面阳台顶涂料。被告方圆公司在工程签证单施工单位处盖章，被告李洪朴签字。被告李洪朴的工地负责人邢超颖招用李拥军、崔某、崔爱军、李红斌、田保国五人到兴安迦南美地住宅小区工地做阳台批顶、批白工作，其五人的工资结算方式为：工资由被告李洪朴发放给该5人的代表李拥军，再有李拥军与原告崔某、崔爱军、李红斌、田保国共5人平分。2019年10月19日，原告崔某在迦南美地3号楼的工地做阳台批顶、批白工作时受伤。当日，原告崔某到安阳市人民医院入院治疗。入院诊断为：1、肋骨骨折2、胸椎骨折3、肺挫伤4、脑外伤后综合征5、头皮裂伤6、面部多处皮肤裂伤7、鼻骨骨折8、上颌骨骨折9、颈部软组织挫伤。原告住院59天，于2019年2月17日出院。出院诊断：1、右侧第4、5、6肋骨骨折；2、胸23456椎体骨折；3、肺挫伤4、脑外伤后综合征；5、头皮裂伤；6、面部多处皮肤裂伤；7、鼻骨骨折；8、上颌骨骨折；9、颈部软组织挫伤。出院医嘱：1、修养3-4个月，避免剧烈活动及劳累；2、高蛋白营养饮食；3、注意保暖，预防受凉、感冒；4、1个月后复查，不适随诊。住院期间医疗费为30938.78元，检查费8066.3元，复查费667元。2020年4月1日，原告崔某向安阳市文峰区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，要求确认其与被告方圆公司之间自2019年10月12日起至今的存在事实劳动关系。2020年5月25日，安阳市文峰区劳动人事中意仲裁委员会作出安文劳人仲案字（2020）23号仲裁裁决书，认定原告崔某与被告方圆公司自2019年10月12日起至今存在劳动关系。后被告方圆公司向一审法院提起劳动关系诉讼，一审法院于2020年8月18日作出（2020）豫0502民初2416号民事判决书，判决确认方圆公司与崔某自2019年10月12日起至今不存在事实劳动关系。2021年1月15日，安阳中意法医临床司法鉴定所出具豫安中意司鉴所［2020］临鉴字第176号司法鉴定意见书，鉴定意见为1、被鉴定人崔某，因伤致胸2、3、4、5、6椎体骨折，构成九级伤残；2、被鉴定人崔某，因伤致胸3、4、5、6椎体横突骨折，构成十级伤残。同日，安阳中意法医临床司法鉴定所出具豫安中意司鉴所［2020］临评字第-176号司法评估意见书，评估意见为崔某的护理期限拟定为75天；其中住院期间为2人／日护理，出院后为1人／日护理。庭审中，原告认可被告李洪朴为其垫付相关费用共计43336元，并持购房合同、安阳恒信万佳物业服务有限公司出具的证明等称其经常居住地在城市，且长期从事建筑行业，相关费用应按照城镇标准计算。一审法院认为，被告兴安公司与被告方圆公司签订陶瓷薄板保温一体板工程承包合同，约定由被告方圆公司承包兴安迦南美地住宅小区外墙陶瓷薄板装饰工程。后被告方圆公司与被告李洪朴又签订工程项目承包经营管理协议书，约定被告李洪朴承包兴安迦南美地住宅小区陶瓷薄板保温一体板工程。因工程范围增加阳台批顶、批白，由被告李洪朴工地负责人邢超颖招用原告崔某、李拥军等5人到兴安迦南美地住宅小区工地做阳台批顶、批白工作。工资由被告李洪朴发放给该5人的代表李拥军，再有李拥军与原告崔某等4人将工资平分。由此可以认定被告李洪朴雇佣原告崔某在工程实际施工，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条关于“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”的规定，故原告崔某要求被告李洪朴对其损失承担赔偿责任的诉讼请求，予以支持。根据（2020）豫0502民初2416号民事判决书及证人证言可以证实李拥军并非雇主，故被告崔某辩称原告受李拥军雇佣，并要求追加李拥军为本案被告的辩解意见，不予采纳。原告的各项损失如下：1、医疗费凭票据39672.08元（住院费30938.78元＋检查费8066.3元＋复查费667元）；2、住院伙食补助费2950元（50元／天×住院天数59天）；3、营养费1180元（20元／天×59天）；4、护理费17202.65元（2019年河南省居民服务、修理和其他服务业平均工资标准46858元／年÷365天×59天×2人＋46858元／年÷365天×16天×1人）；5、误工费31627.73元（2019年河南省建筑业平均工资标准54972元／年÷365天×210天；原告现有证据无法证实自其受伤后至定残前一天持续误工，参照安阳中意法医临床司法鉴定所出具的对崔某护理期限、人数意见的答复及原告病历，结合本案实际，酌定误工期为210天）；6、残疾赔偿金145951.43元（河南省城镇人均可支配收入34750.34元／年×20年×21%）；7、原告主张住院期间交通费1180元过高，酌定交通费200元；8、鉴定费1300元；10.精神抚慰金10500元；综上，原告各项损失共计250583.89元，扣除被告李洪朴垫付的43336元，被告李洪朴应赔偿原告各项损失共计207247.89元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条关于“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定,被告兴安公司提交关于被告方圆公司的建筑业企业资质证书，但被告方圆公司未提交被告李洪朴相关资质证书，不能证明被告李洪朴的相关承包资质，故被告方圆公司对原告的上述各项损失应承担连带赔偿责任，被告兴安公司不承担责任。被告方圆公司经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对其诉讼权利的放弃。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决：一、限被告李洪朴本判决生效之日起十日内赔偿原告崔某医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费共计人民币207247.89元（已扣除被告李洪朴垫付的43336元）；二、被告中恒方圆建筑工程有限公司对本判决第一项确定的债务承担连带赔偿责任；三、驳回原告崔某的其他诉讼请求。本院二审期间，上诉人提交三张施工现场照片，以证明被上诉人从事的阳台批顶工作不需要使用吊篮，上诉人的受伤属私自使用吊篮所致，应当责任自担。崔某认为，该证据不属于新证据，不能证明上诉人主张，被上诉人与工友是在吊篮进行工作时，吊篮电机突然出现故障，导致被上诉人及工友从高处坠落并受伤，吊篮系上诉人提供的劳动工具和设备，被上诉人不存在违规使用，不存在重大过错，应由雇主对被上诉人损害承担全部赔偿责任。兴安公司对证据的真实性无异议，证明目的请法院根据案件事实依法确定。本院经审理查明，（2020）豫0502民初2416号民事判决认定：方圆公司与发包方兴安公司签订兴安迦南美地住宅小区陶瓷薄板保温一体板工程承包合同，约定方圆公司承包该小区1至6号楼外墙陶瓷薄板装饰工程，承包方式为包工包料。2018年7月15日，方圆公司与李洪朴签订工程项目承包经营管理协议书，约定将方圆公司已中标的兴安迦南美地住宅小区陶瓷薄板保温一体工程项目承包给李洪朴经营管理，李洪朴为工程项目的承包责任人。2019年10月12日，李洪朴承包的工程范围增加阳台批顶、批白，李洪朴的工地负责人邢超颖招用李拥军、崔某、崔爱军、李红斌、田保国等五人到兴安迦南美地住宅小区工地做阳台批顶、批白工作，李拥军为5人的代表，由李洪朴将工资支付李拥军，再由李拥军与崔某等4人将工资平分。2019年10月19日，崔某在工地做阳台批顶、批白工作时受伤。其他查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，关于崔某的雇主系李洪朴还是李拥军的问题，已经生效判决认定李洪朴的工地负责人邢超颖招用李拥军、崔某等五人到工地做阳台批顶、批白工作，李拥军为五人的代表，由李洪朴将工资支付李拥军，再由李拥军与崔某等四人将工资平分，一审判决认定李洪朴系崔某的雇主并无不当，李洪朴认为其不是雇主的上诉理由不能成立。李拥军并非本案必须参加诉讼的当事人，一审法院未追加其为被告并无不当，李洪朴认为一审法院未追加李拥军为本案被告属于严重的程序错误的上诉理由不能成立。李洪朴认为崔某私自使用吊篮是造成事故的直接原因，崔某存在重大过错的主张，崔某不予认可，李洪朴未提供充分证据其主张，对该上诉理由不予采信。关于误工费问题，一审判决根据崔某因伤致胸2、3、4、5、6椎体骨折，构成九级伤残，因伤致胸3、4、5、6椎体横突骨折，构成十级伤残的伤情，根据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》，结合其护理期限认定的情况，酌情确定的误工期限并无不当。综上所述，李洪朴的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5168.82元，由上诉人李洪朴负担。本判决为终审判决。审 判 长 崔素萍审 判 员 彭立辉审 判 员 张利平二〇二一年七月二十八日法官助理 谢跃楠书 记 员 王甜甜