山东省济南市市中区人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁0103民初5828号原告：济南凤栖混凝土有限公司，住所地济南市市中区陡沟街道办事处陡沟村193号。法定代表人：刘书旺，总经理。委托诉讼代理人：李忠军，男，汉族，1974年11月12日出生，济南槐荫舜城法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：陈**娟，女，汉族，1968年5月26日出生，济南槐荫舜城法律服务所法律工作者。被告：山东博泰建设集团有限公司济南分公司，住所地济南市天桥区西河路9号楼五柳庄花园小高层一单元801室。负责人：田昭敏，经理。被告：山东博泰建设集团有限公司，住所地山东省淄博市张店区公园街道办事处人民西路19号市政协大院内东楼218室。法定代表人：荆树波，董事长。以上两被告共同委托诉讼代理人：丁长亮，山东子诚律师事务所律师。原告济南凤栖混凝土有限公司（以下简称凤栖混凝土公司）与被告山东博泰建设集团有限公司济南分公司（以下简称博泰建设济南分公司）、山东博泰建设集团有限公司（以下简称博泰建设公司）买卖合同纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告济南凤栖混凝土有限公司法定代表人的委托诉讼代理人陈**娟、被告山东博泰建设集团有限公司济南分公司、山东博泰建设集团有限公司法定代表人的共同委托诉讼代理人丁长亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告济南凤栖混凝土有限公司向本院提出诉讼请求：1.请求法院依法判令被告支付原告货款1040289.85元及违约金（以本金1040289.85元基数，自2019年5月12日起计算至付清之日止，按合同约定每日千分之三计算）；2.诉讼费及其保全费、保全保险费由被告承担。事实与理由：原告为被告在济南市市中区陡沟街道办事处大庙屯村承建的融汇城玫瑰公馆(B地块)建设施工项目供应混凝土，2015年1月21日至2018年8月31日原告为被告承建的上述项目供应混凝土31675.835立方，货款总价值5962763.85元，至今被告已支付货款4638260元，尚欠货款1324503.85元未付，扣除超付水泥款284214元，尚欠货款1040289.85元；2016年5月16日原告与被告山东博泰建设集团有限公司济南分公司补签了《济南市预拌混凝土买卖合同》。被告未按约定付款，已严重违约，原告多次向被告催要上述货款未果，为此，原告特向贵院提起诉讼，请法院支持原告的上述诉讼请求。被告山东博泰建设集团有限公司济南分公司、山东博泰建设集团有限公司共同辩称，被告济南分公司已就涉案工程款相关部分债权与原告签订了新的协议，并将该部分债权转让给了原告，被告不再是付款主体，不具有付款义务，亦不是本案适格主体，原告要求被告承担付款责任，无事实及法律依据，应当驳回原告起诉；原告所主张的涉案款项，有部分金额付款条件尚未成就，原告依法对该部分金额尚不享有诉权，且被告就涉案工程已经向原告超付了工程货款，原告主张没有依据，对于原告主张的违约金双方在新的协议中并未约定逾期付款违约责任，其该项主张没有事实及法律依据；关于原告所主张的诉讼费、保全费、保全保险费，双方并未在书面合同中进行约定，因原告行使债权产生的相关费用由被告承担，且提起诉讼并不是解决纠纷的必要途径和必要费用支出，结合本案，原告对于部分金额尚不具有诉权的事实，诉讼费损失应由原告自行承担，被告不承担责任，综上，原告对部分欠款没有诉权，且被告已经超付货款，原告主张无事实和法律依据，依法驳回诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：关于原、被告与案外人山东融汇西区置业有限公司（以下简称融汇置业公司）签订的《三方协议》，被告主张该协议系原被告与融汇置业公司签订的三方协议，该协议确认剩余货款的支付由融汇置业公司从应支付给被告的工程款中直接支付给原告，原告应当就涉案款项向融汇置业公司进行主张权利。原告主张三方协议中无山东融汇西区置业有限公司的盖章。本院认为，原告提交的该三方协议中，乙方、丙方处均加盖被告博泰建设济南分公司、凤栖混凝土公司的公章，甲方处未加盖公司公章，仅有个人签名，被告称签名系公司授权代表的签名，但未提交证据证实，且被告认可协议签订后曾向原告支付货款，故对该三方协议本院不予认可。根据当事人陈述及审查确定的证据，本院认定事实如下：2016年5月16日，原告凤栖混凝土公司与被告博泰建设济南分公司签订《融汇城玫瑰公馆（B1地块）预拌混凝土买卖合同》约定，由博泰建设济南公司购买凤栖混凝土公司的混凝土，支付方式为依据合同约定的单价和博泰建设济南分公司现场验收确认的混凝土发货单载明的数量为准。价款结算根据博泰建设济南分公司与开发商所签大合同执行，进度款在开发商拨款后15天内即正负零拨付已完工程量价款的65%，以上每六层拨付已完工程量价款的65%，余款执行博泰建设济南分公司与开发商所签大合同。博泰建设济南分公司未按本合同约定支付给凤栖混凝土公司混凝土款，自应付价款次日起按每日千分之三向凤栖混凝土公司计付违约金。经原、被告结算，被告应支付原告混凝土货款总金额为5962763.85元，后被告向原告支付混凝土款4638260元，超付水泥款284214元，经原告多次催要，被告尚欠原告混凝土款1324503.85元。原告为本案支出保全保险费1080元。另查明，博泰建设公司与融汇置业公司签订的《建设工程施工合同》约定，工程款支付的方法和时间：根据每月确定的完成工程量的情况，每次月初支付已完工程量85%的工程款。工程完工工程款支付至工程总造价的85%，工程竣工并交验合格后3个月内工程审计完毕，工程款支付至工程总造价的95%，余5%作为保修金，保修期满，工程款清。本院认为，原告凤栖混凝土公司与被告博泰建设公司之间的买卖合同关系，系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，予以确认。双方应按约定履行各自义务。现原告如约交付了混凝土，被告应依约支付货款。本案的争议焦点为欠付混凝土款的支付主体及金额。原告主张应由被告支付货款1040289.85元（1324503.85元-284214元），被告主张应由案外人融汇置业公司承担还款责任，且应支付至85%的货款金额。本院认为，《中华人民共和国民法典》第六百三十四条规定：“分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一，经催告后在合理期限内仍未支付到期价款的，出卖人可以请求买受人支付全部价款或者解除合同。”根据本案中被告认可的结算金额5962763.85元及已支付价款金额4638260元，未支付价款1324503.85元（59627693.85元-4638260元）已到达全部价款的五分之一即1192552.77元（5962763.85*1/5），经原告催要后被告一直未予偿还，原告有权要求被告在扣除超付的水泥土款后支付全部混凝土款1040289.85元。关于被告主张的双方就涉案工程的材料价款已经做了调整，且双方已结算确认，被告支付给原告的价款均超出双方签订的混凝土买卖合同约定的价格及金额，被告的付款已超出85%的比例。本院认为，原、被告之间的混凝土价款已经双方对账结算，盖章确认，被告主张的价格调整无法证实系双方对合同价款进行的合意，且原告不予认可，对被告主张本院不予支持。关于原告主张的违约金，本院调整为以1040289.85元为基数，自起诉之日起至实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算。原告支出的保全保险费1080元系其支出的合理必要费用，属于原告的损失，应予支持。博泰建设济南分公司系博泰建设公司的分支机构，原告要求两被告共同承担上述责任，合法有据。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第六百二十六条，第六百三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告山东博泰建设集团有限公司济南分公司、山东博泰建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内偿还原告济南凤栖混凝土有限公司货款1040289.85元；二、被告山东博泰建设集团有限公司济南分公司、山东博泰建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告济南凤栖混凝土有限公司违约金（以1040289.85元为基数，自起诉之日起至实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算）；三、被告山东博泰建设集团有限公司济南分公司、山东博泰建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告济南凤栖混凝土有限公司保全保险费1080元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14163元，减半收取计7081元，财产保全费5000元，由被告山东博泰建设集团有限公司济南分公司、山东博泰建设集团有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。审判员 周 晓二〇二一年七月六日书记员 刘阿静