广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终13285号上诉人（原审原告）：潘世彭。被上诉人（原审被告）：上海力加力企业管理服务有限公司。法定代表人：蔡潇宇。委托诉讼代理人：王喆，该公司员工。被上诉人（原审被告）：交通银行股份有限公司太平洋信用卡中心。负责人：王庆艳。被上诉人（原审被告）：交通银行股份有限公司太平洋信用卡中心广州分中心。负责人：孔繁鑫。上诉人潘世彭与被上诉人上海力加力企业管理服务有限公司（以下简称力加力公司）、交通银行股份有限公司太平洋信用卡中心（以下简称交通银行信用卡中心）、交通银行股份有限公司太平洋信用卡中心广州分中心（以下简称交通银行信用卡广州分中心）因劳动争议一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2020）粤0104民初43407号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用第二审程序，由审判员独任审理。潘世彭上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法改判力加力公司、交通银行信用卡中心、交通银行信用卡广州分中心向潘世彭支付违法解除劳动合同的赔偿金41566.26元；2017、2018、2019、2020年度未休年休假工资17200.08元（共27天年休假）；2017年8月21日至2020年6月3日期间延长工作时间工资共计295347.67元。以上共计340751.02元；3.判令力加力公司、交通银行信用卡中心、交通银行信用卡广州分中心承担本案一审、二审诉讼费用。事实与理由：一、力加力公司事实上已违法解除潘世彭的劳动合同，应当支付经济赔偿金。即使法院认定无需支付经济赔偿金，一审中核算的经济补偿金数额亦不足。二、关于未休年休假工资，一审法院对于举证责任的分配、事实的认定和法律适用明显错误。三、关于加班费，一审法院对于事实的认定和法律的适用亦明显错误。力加力公司答辩称，认可一审判决结果，请求驳回潘世彭的上诉请求，维持原判。交通银行信用卡中心、交通银行信用卡广州分中心经本院传唤未到庭，但提交书面答辩意见均称同意一审判决。潘世彭向一审法院提出诉讼请求：1.力加力公司向潘世彭支付违法解除劳动合同的赔偿金41566.26元；2.力加力公司向潘世彭支付2017、2018、2019、2020年度未休年休假工资17200.08元（共27天年休假）；3.力加力公司向潘世彭支付2017年8月21日至2020年6月3日期间延长工作时间工资共计281984.68元，其中法定节假日加班工资20385.28元（共16天），休息日加班工资143334元（共225天），工作日延长劳动时间工资118265.4元（共660个工作日）；以上共计340751.02元；4.交通银行信用卡中心、交通银行信用卡广州分中心对上述款项的支付承担连带责任。力加力公司在一审中答辩称，不同意潘世彭的诉讼请求。力加力公司依法与潘世彭终止劳动合同，不应承担赔偿金。潘世彭申请的2018年以前的年休假已超出时效，2019年、2020年年休假已经休完，潘世彭从事的岗位属于销售营销岗位，适用不定时工时制度，无需支付加班费。潘世彭要交通银行信用卡中心、交通银行信用卡广州分中心承担连带责任缺乏法律依据。交通银行信用卡中心、交通银行信用卡广州分中心在一审中无答辩。一审法院经审理查明：潘世彭于2017年8月21日入职力加力公司，力加力公司派遣潘世彭至交通银行信用卡中心担任见习直销客户经理职务，之后潘世彭一直在交通银行信用卡广州分中心提供劳动。2020年6月3日双方就用工问题进行协商，未达成一致意见，潘世彭于当日下午在交通银行信用卡广州分中心交还工牌，该中心向潘世彭发出返岗通知书，潘世彭未提供劳动，也无正常上班。2020年8月10日潘世彭作为申请人，以力加力公司、交通银行信用卡中心、交通银行信用卡广州分中心分别作为第一被申请人、第二被申请人、第三被申请人向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求如本案诉讼请求。该仲裁委于2020年9月10日作出穗劳人仲案〔2020〕8669号《仲裁裁决书》，裁决力加力公司应向潘世彭支付协商解除劳动合同的经济补偿金20783.13元，交通银行信用卡广州分中心、交通银行信用卡中心承担连带责任，驳回潘世彭的其他仲裁请求。潘世彭不服该裁决于2020年9月22日向一审法院提起诉讼。力加力公司因对终局裁决不服作为申请人向本院申请撤销上述仲裁裁决，本院于2020年12月18日作出（2020）粤01民特1195号《民事裁定书》，以潘世彭已向一审法院提起诉讼，一审法院应对申请人主张一并处理为由驳回申请人的申请。力加力公司于2020年9月14日按仲裁主文支付了协商解除经济补偿20783.13元给潘世彭。一审法院认为，关于潘世彭主张力加力公司支付违法解除劳动合同赔偿金的争议问题，交通银行信用卡广州分中心作为实际用工单位在与潘世彭处理退工问题时存在退工过错，在2020年6月3日潘世彭与交通银行信用卡广州分中心办理工作交接后没有再返回力加力公司工作，力加力公司除于2020年6月11日向潘世彭发出《返岗通知书》，要求潘世彭于2020年6月18日下午5时30分前返回交通银行信用卡广州分中心报到外，没有再另行安排潘世彭新的工作，事实上潘世彭与力加力公司均无意继续履行劳动合同，可视为双方协商解除劳动合同，潘世彭于2020年8月11日提起仲裁，可认定该时间为劳动合同解除时间。关于解除劳动合同前12个月平均工资的计算基数问题，应以双方劳动合同稳定履行的期间进行计算，一审法院因此采纳潘世彭主张的6927.71元/月的计算标准，因而计得协商解除劳动合同的经济补偿金为20783.13元（6927.71元/月×3个月）。关于未休年休假工资的问题，潘世彭未能提供相应证据予以证明，应自行承担举证不能的法律后果。关于加班工资问题，潘世彭属于销售人员，劳动报酬主要以工作成果而非劳动时间作为衡量标准，潘世彭未能提供证据证明曾经存在因未按交通银行信用卡中心、交通银行信用卡广州分中心的安排加班导致工资被扣减的情形，未能证明加班时间与工资挂钩，因此，对潘世彭主张的休息日、法定节假日、正常工作日延长劳动时间的加班工资请求缺乏事实依据，一审法院不予支持。关于交通银行信用卡广州分中心、交通银行信用卡中心的法律责任问题，鉴于上述用人、用工形式，交通银行信用卡中心、交通银行信用卡广州分中心存在等同用工情形，均可认定属于用工单位，而交通银行信用卡广州分中心对潘世彭退工违法，由此引发劳动争议，最终造成潘世彭与用人单位的劳动合同解除，二者之间存在因果关系，因此，一审法院认定交通银行信用卡中心、交通银行信用卡广州分中心作为用工单位对用人单位应支付给潘世彭的协商解除劳动合同经济补偿金需承担连带责任。鉴于力加力公司已支付经济补偿金20783.13元，本案对该给付义务不再处理。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（二）项、第四十七条、第九十二条第二款，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条，《劳务派遣暂行规定》第十二条、第二十四条，《广东省劳动和社会保障厅关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批管理办法》第四条的规定，作出如下判决：驳回潘世彭的诉讼请求。一审案件受理费减半收取5元，由潘世彭负担。二审中，潘世彭提交如下证据：1.与直属领导刘婷、若干客户及微信群组的聊天记录；2.系统打卡记录。上述证据用以证实潘世彭未休过年休假。力加力公司认为上述证据超过举证期限，不予质证。本院二审查明的其他事实与一审查明的一致。本院认为，本案双方主要争议焦点在于违法解除劳动关系的赔偿金、加班工资及未休年休假工资的问题。关于违法解除劳动关系的赔偿金问题。首先，本案中，交通银行信用卡广州分中心作为实际用工单位将潘世彭退工，并未举证证实存在充分依据和合法理由，而潘世彭与该中心办理工作交接后亦未再返回力加力公司工作。力加力公司除于2020年6月11日向潘世彭发出《返岗通知书》，要求潘世彭于2020年6月18日下午5时30分前返回该中心报到外，未再另行安排潘世彭新的工作。一审法院据此认定双方已无继续履行劳动合同的意愿，并认定双方劳动关系系力加力公司提出、协商一致解除，符合本案案情，本院予以确认。力加力公司应向潘世彭支付解除劳动关系的经济补偿金。其次，至于双方劳动合同解除的时间节点，根据各方的诉讼主张及一审查明的事实，共存在如下争议观点，其一为2020年6月3日，其二为潘世彭2020年8月11日提起仲裁的时间，其三为双方劳动合同终止的时间即2020年9月30日。潘世彭在仲裁、一审中均主张双方劳动关系于2020年6月3日解除，但该主张明显缺乏事实依据，该时间是交通银行信用卡广州分中心退工之时间，并非力加力公司的解除时间。而如上述，力加力公司未再安排潘世彭新的工作，可视为其以实际行动提出解除双方劳动关系，潘世彭于2020年8月11日申请仲裁，仲裁请求亦明确要求力加力公司支付违法解除劳动关系的赔偿金，应视为潘世彭此时表示同意解除双方的劳动关系，故一审法院认定该时间节点为双方劳动合同解除时间，基本符合本案案情，本院予以确认。至于潘世彭二审中又主张双方劳动合同于2020年9月30日才终止，既与其原诉讼主张不符，亦与本院上述分析相悖，本院不予支持。最后，关于解除劳动合同前12个月平均工资的计算基数问题，一审认为应以双方劳动合同正常履行的期间进行计算，符合公平原则，本院予以支持，并据此采信潘世彭主张的6927.71元/月的工资标准。故此，据上述分析，力加力公司应向潘世彭支付解除劳动合同的经济补偿金为20783.13元（6927.71元/月×3个月），因该公司已向潘世彭支付该款项，故对于潘世彭的该项诉讼请求本院不再支持。关于加班工资的问题。双方劳动合同约定的工资标准仅有2200元，而潘世彭实际获得工资远远高于该数额，且双方亦未约定固定的工作时间，应视为力加力公司发放的工资数额中已经包含有加班工资的部分。故，潘世彭虽举证证实其存在加班的情况，但其主张的加班工资差额，一审法院未予支持，并无不当，本院予以确认。关于未休年休假工资的问题。首先，对员工休假的具体情形，用人单位作为管理者的一方，应举证证实。本案中，力加力公司仅提供了一份电脑截频的打印件作为证实潘世彭已休年休假的主要证据，明显依据不足，该电脑截频系其单方制作，在潘世彭不予确认的情况下，无法保证其真实性，亦无法达到其证明目的。故，本院认定，在现有证据条件下，无法证实潘世彭已休年休假。力加力公司应向潘世彭支付未休年休假工资差额。其次，结合各方在本案中的陈述，潘世彭每年共有10天年休假，但力加力公司主张其中5天为公司赋予的福利年休假。根据潘世彭在本案中举证证实的工作年限，该主张本院予以确认，认定潘世彭每年可享有的法定年休假为5天（10天-5天）。而2018年及以前的未休年休假工资已过法定的仲裁时效，本院不予支持。经计算，潘世彭2019年未休年休假为5天，2020年未休年休假为3天（235天÷365天×5天）。最后，如上述，因潘世彭的工作时间并不固定，现有证据条件下并无法确定潘世彭工资数额中哪些属正常时间的工资，哪些属加班工资，故本院酌定按照6927.71元/月的工资数额作为计算其未休年休假工资的基数。故此，力加力公司应向潘世彭支付未休年休假工资差额共计5096.2元（6927.71元÷21.75×8天×200%）。此外，交通银行信用卡中心、交通银行信用卡广州分中心作为用工单位，对潘世彭进行实际用工管理，其对潘世彭未休年休假亦具有过错，故就上述未休年休假工资差额，应与力加力公司承担连带责任。交通银行信用卡中心、交通银行信用卡广州分中心经本院通知，无正当理由未到庭，违反了到庭诉讼义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十四条之规定，本院缺席判决。综上所述，一审部分事实认定不清，导致部分判决有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：一、撤销广东省广州市越秀区人民法院（2020）粤0104民初43407号民事判决；二、上海力加力企业管理服务有限公司于本判决生效之日起十日内向潘世彭支付未休年休假工资差额5096.2元；三、交通银行股份有限公司太平洋信用卡中心、交通银行股份有限公司太平洋信用卡中心广州分中心对上述第二项支付责任承担连带责任。四、驳回潘世彭其他诉讼请求。本案一审案件受理费10元由上诉人潘世彭负担，二审案件受理费10元由被上诉人上海力加力企业管理服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  乔营二〇二一年七月二十八日书记员  杨昕梁安安