广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终1960号上诉人（原审被告）：丁胜根，男，1962年10月10日出生，汉族，住江西省宜春市上高县。委托诉讼代理人：罗剑文，江西阳宇律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州伟明智汇新材料有限公司，住所地广东省广州市增城区永宁街矮岗东路7号。法定代表人：邓星星。委托诉讼代理人：谢志民，广东谨然律师事务所律师。委托诉讼代理人：李广凤，广东谨然律师事务所实习律师。原审被告：江西允侨照明有限公司，住所地江西省宜春市上高县五里岭工业园伟业路。法定代表人：熊承勇。上诉人丁胜根因与被上诉人广州伟明智汇新材料有限公司（以下简称伟明智汇公司）及原审被告江西允侨照明有限公司（以下简称允侨公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市增城区人民法院（2020）粤0118民初4812号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月20日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。上诉人丁胜根委托诉讼代理人罗剑文，被上诉人伟明智汇公司委托诉讼代理人谢志民、李广凤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。丁胜根上诉请求：1.撤销一审判决第二项；2.改判丁胜根无须在认缴出资520万元未出资范围内就允侨公司的债务承担补充清偿责任；3.一审案件受理费由允侨公司负担、二审案件受理费由伟明智汇公司负担。事实与理由：（一）允侨公司于2017年6月27日成立至今，股东一直为熊承勇、丁胜根、李某明、傅某华四人，认缴注册资本为2880万元。其中，熊承勇认缴注册资本1440万元，占公司50％股份；丁胜根认缴注册资本520万元，占公司18.0556％股份；李某明认缴注册资本580万元，占公司20.1389％的股份；傅某华认缴注册资本340万元，占公司11.8056％的股份，上述四股东的出资认缴期限均为2027年6月22日。根据公司法相关规定，现今公司实行的是资本认缴制度，在出资期限未到期的情况下，有限责任公司股东在出资期限内向公司认缴出资。允侨公司四股东均未达到出资期限且全部未出资到位，如需对允侨公司的债务在未出资范围内承担补充清偿责任，也应当是全体未出资股东一起承担，而不应仅认定丁胜根一人承担，一审法院认定丁胜根一人对允侨公司债务承担补充清偿责任，故意遗漏其他未出资股东，违反程序。（二）一审法院查明事实不清，认定事实错误，允侨公司名下尚有其他可供执行的财产，尚不具备破产条件。一审法院仅凭广东省江门市江海区人民法院作出的（2019）粤0704执65号之一执行裁定书就认定允侨公司已停业，没有在经营，同时名下无可供执行的财产，已经具备破产条件违背事实。首先，（2019）粤0704执65号之一执行裁定书中明确的记载允侨公司尚有小型普通客车一辆，说明允侨公司是有其他财产的。其次，裁定书只记载江海区人民法院委托上高县人民法院到允侨公司住所地调查到允侨公司已停业，没有在经营，但是并没有记载上高县人民法院有调查允侨公司的财产状况。事实上，允侨公司的机器设备一直在厂房内，但江海区人民法院并没有穷尽一切途径调查允侨公司的财产。综上，丁胜根认为一审法院查明事实不清，认定事实错误，且程序违法，请求二审予以改判。伟明智汇公司辩称，（一）在股东为两位以上的情况下，权利人有权选择全部或者部分责任人承担责任。民法典、民法总则均在第一百七十八条规定，二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。丁胜根与允侨公司的其他股东，对伟明智汇公司的债权均负担补充清偿责任，而伟明智汇公司的债权数额在丁胜根未实缴的注册资本范围内。因此，伟明智汇公司有权仅要求其承担补充清偿的责任。（二）允侨公司已经停止经营。除江门江海区人民法院的执行裁定中已经认定相关事实以外，允侨公司的2019年度年报及2018年度年报均申报“企业经营状态：歇业”。综上所述，一审判决认定事实清楚，证据充分，应予维持。允侨公司未到庭参加诉讼，也未提交书面意见。伟明智汇公司向一审法院起诉请求：1.允侨公司立即向伟明智汇公司支付货款46700元，及从2018年2月26日起至支付之日止的利息（以46700元为本金，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率4.25%计算，暂算至2020年5月30日为4542.87元)；2.丁胜根在未出资的520万本息范围内对允侨公司债务不能清偿的部分，承担补充赔偿责任。3.本案诉讼费、保全费等由允侨公司承担。一审法院认定事实：2017年5月至2018年1月期间，伟明智汇公司与允侨公司之间存在买卖交易往来，双方没有签订书面买卖合同，而是由伟明智汇公司向允侨公司供应贴片胶，允侨公司向伟明智汇公司支付货款。伟明智汇公司制作日期为2018年2月25日的对账单载明：2017年5月至2018年1月期间伟明智汇公司向允侨公司供应货物合计货款349850元，已付货款303150元，余款46700元。允侨公司确认拖欠伟明智汇公司货款46700元。伟明智汇公司主张其与允侨公司交易期间口头约定付款方式为月结，但未提交证据到庭。允侨公司于2017年6月27日成立（于2017年5月22日在工商部门预先核准该企业名称），认缴注册资本为2880万元，股东为熊承勇、丁胜根、李某明、傅某华，其中，丁胜根认缴注册资本520万元，认缴出资期限为2027年6月22日，占有公司18.0556%的股份。丁胜根主张其认缴的出资已经实际出资150万元。广东省江门市江海区人民法院于2019年5月15日作出（2019）粤0704执65号之一执行裁定书，载明经调查被执行人允侨公司已停业，没有在经营。同时，该院认为经该院穷尽财产调查措施之后，未发现被执行人允侨公司名下有可供执行的财产，为此，终结本次执行程序。为此，丁胜根提交了2019年9月12日上高人才网招聘信息，载明允侨公司招聘工人信息，证明允侨公司在2019年仍在营业。一审法院认为：伟明智汇公司与允侨公司之间买卖关系成立，且交易内容未违反法律、行政法规强制性规定，亦不违背公序良俗，依法成立且有效，双方均应依约履行义务。在允侨公司设立前，发起人以其名义订立的买卖合同，伟明智汇公司要求允侨公司承担责任，依法有据，一审法院予以支持。经对账，允侨公司确认拖欠伟明智汇公司货款46700元，一审法院予以采信，伟明智汇公司要求允侨公司向其支付46700元货款，依法有据，一审法院予以支持。伟明智汇公司案涉买卖交易口头约定月结货款，但未提交证据证明，一审法院不予采信。但允侨公司拖欠伟明智汇公司货款未及时支付，构成违约，应承担违约责任。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”的规定，一审法院对伟明智汇公司要求允侨公司自本案立案之日即2020年5月28日起至付清款日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计付利息，予以支持。对伟明智汇公司主张2020年5月28日之前的利息，一审法院不予支持。丁胜根主张其已经实际出资150万元，但其认缴的出资为520万元，即便丁胜根陈述的上述实际出资属实，丁胜根亦尚有370万元认缴出资未履行实际出资的义务，虽然丁胜根可在认缴出资的期限内任意时间实际出资，但前提系不能损害公司债权人的利益，换言之，公司股东享有出资的期限利益需以公司债权人利益不被损害为前提，现允侨公司作为被执行人的案件，经法院穷尽执行措施，未发现允侨公司名下有可供执行的财产，故允侨公司已具备破产原因，现允侨公司并未申请破产，故伟明智汇公司可要求丁胜根在未出资范围内对允侨公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。丁胜根抗辩允侨公司在2019年9月存在网络招聘信息，并主张允侨公司尚在经营。但丁胜根提交的上述证据并不足以推翻（2019）粤0704执65号之一执行裁定书查明的事实，一审法院不予采纳。为此，对于伟明智汇公司要求丁胜根在其认缴出资520万元未出资范围内就涉案债务承担补充清偿责任的诉讼请求，一审法院予以支持。伟明智汇公司仅选择允侨公司其中一个股东即丁胜根对公司债务承担补充清偿责任，并不违反法律规定，为此，对允侨公司抗辩应由四名股东承责并驳回伟明智汇公司主张的抗辩，一审法院不予采纳。允侨公司经一审法院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃抗辩、举证和质证的权利，一审法院依法缺席判决。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)(2014修正)》第十三条第二款，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、允侨公司于判决发生法律效力之日起十日内向伟明智汇公司支付货款46700元及利息（利息以未付货款为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准自2020年5月28日起计至付清款日止）；二、丁胜根在认缴出资520万元未出资范围内就允侨公司上述债务承担补充清偿责任；三、驳回伟明智汇公司其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费541元，由伟明智汇公司负担48元，允侨公司、丁胜根负担493元。经审查，本院对于一审判决认定的事实予以确认。二审期间，丁胜根提交以下证据：照片，拟证明允侨公司仍拥有机器设备、办公设备等财产存放在厂房内，（2019）粤0704执65号之一执行裁定书认定的事实是错误的，允侨公司有可供执行的财产，法院并未穷尽财产查找措施，应当以允侨公司自有的财产用于偿还债务。经质证，伟明智汇公司意见为：对三性不予认可，不能证明图片显示的情况属于允侨公司，照片形成的时间是2020年7月18日，早于一审判决的时间，其应在一审时提交。另外也与允侨公司2019年、2018年的年报记载内容不符。伟明智汇公司提交以下证据：1.《江西允侨照明有限公司失信人信息》，拟证明允侨公司仍因（2019）粤0704执65号案件，被列为失信人，可见其失信状态并无改变。2.《江西允侨照明有限公司2019/2018年年报》，拟证明允侨公司早在2018年及处于歇业状态，与（2019）粤0704执65号查明的允侨公司已停业的事实相符。两份证据的数据来源于最高院的网站。经质证，丁胜根的意见为：1.对证据1的真实性、合法性予以确认，对关联性和证明目的不予确认。从最高院发布的（2019）粤0704执65号的一个执行裁定书内容可以看出，允桥公司仍然有个小型客车的财产可以执行，然后也未对其江苏有家公司的财产进行查封拍卖，并没有穷尽一切的财产调查措施。2.对证据2的三性均不予认可。二审查明，（2019）粤0704执65号之一执行裁定书载明以下内容：“申请执行人广东科明诺科技有限公司与被执行人江西允侨照明有限公司买卖合同纠纷一案，本院作出的（2018)粤0704民初1628号民事判决书已经发生法律效力。申请执行人向本院申请强制执行，本院于2019年1月3日依法立案执行，立案标的82940元。执行过程中，本院已采取以下执行措施：1.本院通过邮寄送达的形式向被执行人送达执行通知书、报告财产令、当事人缴款通知书、财产申报表等法律文书。2.本院先后两次通过全国法院网络执行查控系统向金融机构、车辆登记部门、证券机构、网络支付机构、自然资源部等部门查询了被执行人名下的财产状况，根据调查结果，本院查封了被执行人名下的赣Cxxxxx号小型普通客车壹辆，因未能查明上述车辆下落，暂不能处理。除了上述财产，本院未发现被执行人有其他可供执行的财产或线索。3.本院已依法向江门市不动产登记中心调查被执行人的财产，未发现被执行人有可供执行变现的不动产或线索。4.因被执行人未按执行通知书规定的时间履行义务，本院已对被执行人的法定代表人采取了限制消费的措施。5.本院已委托江西省宜春市上高县人民法院到被执行人的住所地核实其财产情况，经调查被执行人已停业，没有在经营。6.本院已对被执行人采取了纳入失信被执行人名单的措施。7.本院已将案件执行情况、采取的财产调查措施、被执行人的财产情况、终结本次执行程序的依据及法律后果等信息告知申请执行人，申请执行人认可本院的上述信息，并表示无法提供被执行人其他财产线索且同意本案终结本次执行程序。本院认为，经本院穷尽财产调查措施之后，未发现被执行人名下有可供执行的财产。依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第五百一十九条规定，裁定如下：终结本次执行程序。申请执行人发现被执行人有可供执行财产的，可以再次申请执行。”本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。允侨公司对于一审法院认定其尚欠伟明智汇公司46700元货款本息的事实无异议，本院予以维持。综合双方的诉辩意见，本案争议的焦点问题为：丁胜根是否应在未出资的范围之内，对于允桥公司本案的债务承担补充赔偿责任。就本案争议的焦点问题，本院分析认定如下：首先，关于允侨公司是否存在资不抵债的问题。根据广东省江门市江海区人民法院于2019年5月15日作出（2019）粤0704执65号之一执行裁定书载明的事实来看，该院在该案执行过程中采取了7个执行措施，都未能对该案的执行标的82940元执行到位，故该院以“穷尽财产调查措施之后，未发现被执行人允侨公司名下有可供执行的财产”为由，终结了本次执行程序。同时该裁定第5项执行措施载明“本院已委托江西省宜春市上高县人民法院到被执行人的住所地核实其财产情况，经调查被执行人已停业，没有在经营”。丁胜根虽称允侨公司有财产可供执行，但本案诉讼至今其也未提供证据证明广东省江门市江海区人民法院已基于允侨公司有财产可供执行，（2019）粤0704执65号案申请执行人的债权已全部执行到位。因此，一审法院认定允侨公司已具备破产条件，而未申请破产依据充分，本院予以维持。其次，允侨公司于2017年6月27日成立，认缴注册资本为2880万元，股东为熊承勇、丁胜根、李某明、傅某华，其中，丁胜根认缴注册资本520万元，认缴出资期限为2027年6月22日，占有公司18.0556%的股份。丁胜根主张其认缴的出资已经实际出资150万元，但从允侨公司公开的工商登记信息查询情况来看，暂未查到相关信息。丁胜根认缴的出资为520万元，即使其主张的已实际出资150万元属实，丁胜根亦尚有370万元认缴出资未履行实际出资的义务。因此，在允侨公司应申请破产，而未申请的情况下，伟明智汇公司以此为由，要求丁胜根作为允侨公司股东的出资义务加速到期，并在其未足额出资部分对允侨公司本案债务—货款46700元及利息承担补充赔偿责任依据充分，本院予以维持。丁胜根承担补充赔偿责任后可依照允侨公司章程或与其他股东之间的内部约定，或相关法律规定，处理其和其他股东之间的内部纠纷。综上所述，丁胜根上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1082元，由上诉人丁胜根负担。本判决为终审判决审判员  王会峰二〇二一年七月十九日书记员  朱俊雅肖晓桐