广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤08民终2140号上诉人（原审被告）：吴川市华宇投资有限公司，住所地：吴川市海滨街道海港大道西A幢市场12、13号，统一社会信用代码91440883774044234W。法定代表人：麦华，执行董事。委托诉讼代理人：陆华平，广东风正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：涿州蓝天网架有限公司华南分部，住所地：深圳市宝安区宝城2区湖滨路29号办公楼六楼，统一社会信用代码91440300774133886W。负责人：沈亚九，经理。委托诉讼代理人：骆伟生，广东佳业律师事务所律师。原审被告：麦华，男，1956年3月13日出生，汉族，住吴川市。原审被告：麦宇，男，1971年10月2日出生，汉族，住吴川市。原审被告：麦亚妹，女，1955年5月8日出生，汉族，住吴川市。以上三位原审被告共同委托诉讼代理人：陆华平，广东风正律师事务所律师。上诉人吴川市华宇投资有限公司(以下简称华宇公司)因与被上诉人涿州蓝天网架有限公司华南分部（以下简称蓝天网架公司）、原审被告麦华、麦宇、麦亚妹建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省吴川市人民法院（2019）粤0883民初3273号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月29日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人华宇公司和三原审被告的共同委托诉讼代理人陆华平，被上诉人蓝天网架公司的委托诉讼代理人骆伟生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。华宇公司上诉请求：1、撤销一审民事判决，发回重审或改判驳回蓝天网架公司的一审诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用、鉴定费用由蓝天网架公司承担。事实和理由：一、一审判决采信错误的鉴定意见作为认定事实的依据致认定事实错误。《施工合同》约定蓝天网架公司以“包设计和施工、包工、包料、包质量、包工期、包验收、包安全、包文明施工、包造价”的大包干方式承包建设华宇公司的吴川市综合市场广场网架及屋面工程网架、屋面工程。《施工合同》的第七条就工程付款及结算问题作出了明确的约定，工程为按进度付款。华宇公司依约支付部分工程进度款后出现资金周转困难，蓝天网架公司在完成了涉案工程的网格及部分镀铝锌压板的安装后即停止建设施工至今。涉案工程至目前尚有采光瓦面、50mm厚玻璃纤维保温棉及屋面板等未建设安装。涉案工程还没有完成、没有经过双方验收结算，也没有投入使用。在诉讼过程中，一审法院根据蓝天网架公司的申请，委托深圳市合创建设工程顾问有限公司对涉案工程进行造价鉴定。蓝天网架公司向法院提交了“1、合同报价汇总及报价单；2、加工图；3、技术报务合同；4、材料采购合同及银行转账记录”作为鉴定依据。上述鉴定依据材料在形成时没有经华宇公司认可，华宇公司在质证时也是不予认可的，蓝天网架公司是以“包质量”、“包验收”的大包方式承接涉案工程，工程还没有投入使用，蓝天网架公司连工程所使用材料的“产品合格证”都无法提供给鉴定机构，在涉案工程质量是否合格都没有确定的情况，鉴定机构出具涉案工程造价鉴定是缺乏前提的。2、深圳市合创建设工程顾问有限公司对涉案工程进行造价鉴定过程中，采用了未经华宇公司与蓝天网架公司一致认可的鉴定材料作为鉴定依据，而在现场勘验时又没有对施工现场屋面结构进行勘验，连华宇公司与蓝天网架公司均一致确认涉案工程还没有安装的保温棉、夹胶玻璃项目，鉴定机构都计算入已完成工程内并进行计价，深圳市合创建设工程顾问有限公司出具的鉴定意见显然背离客观事实，是不能作为本案认定事实依据。3、因工程造价核算属专业性较强的工作，华宇公司为明了涉案工程的造价也委托具备造价核算资质的深圳群伦基项目管理有限公司对涉案已完成工程进行造价核算，深圳群伦基项目管理有限公司出具的《预算书》反映涉案工程已建造部份的总价1627088元，深圳市合创建设工程顾问有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》反映涉案工程已建造部份的总价2961837.6元。依据相同的施工图纸进行核算，两家公司的造价计算结果相差了1334749元，比对《预算书》与《工程造价鉴定意见书》，深圳市合创建设工程顾问有限公司计算的工程量与深圳群伦基项目管理有限公司计算的工程量存在较大差异。华宇公司曾就存疑问题向法院所委托的深圳市合创建设工程顾问有限公司进行反馈，但该公司未作任何阐述说明，出具了与初稿一致的鉴定意见。深圳市合创建设工程顾问有限公司所出具的鉴定意见是明显依据不足的，是不能作为定案依据的。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第三十四条”人民法院应当组织当事人对鉴定意见进行质证。鉴定人将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的，人民法院应当组织当事人就该部分材料进行质证。经质证认为不能作为鉴定依据的，根据该材料作出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据”的规定，深圳市合创建设工程顾问有限公司所出具的鉴定意见是不能作为定案依据，一审法院在采用错误的鉴定意见作为裁判依据，所认定的事实必然有误。二、一审法院不予准许华宇公司申请重新鉴定，径行判决系程序违法。鉴于深圳市合创建设工程顾问有限公司所出具的鉴定意见存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条所列的“(二)鉴定程序严重违法的；(三)鉴定意见明显依据不足的；(四)鉴定意见不能作为证据使用的其他情形”三项情形，华宇公司在收到一审法院转来的鉴定意见后即提出重新鉴定申请，但一审法院却没有依法重新进行鉴定，径行采信错误的鉴定意见作出裁判，一审判决程序违法，依法应发回重审。蓝天网架公司辩称，一审判决正确，应予以维持。蓝天网架公司向一审法院起诉请求：1、判令华宇公司立即向蓝天网架公司支付工程款216万元，并按年利率6%向蓝天网架公司支付从起诉之日起至工程款付清之日止的利息；2、确认华宇公司对华宇公司尚欠的216万元工程款在案涉工程折价或者拍卖的价款中享有优先受偿权；3、判令麦华对第1项请求所涉及的工程款及利息在华宇公司不能清偿部分以1372万元为限承担补充清偿责任；4、判令麦宇对第1项请求所涉及的工程款及利息在华宇公司不能清偿部分以28万元为限承担补充清偿责任；5、判令麦亚妹对麦华应履行的付款义务承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2015年9月6日，蓝天网架公司（作为乙方）与华宇公司（作为甲方）签订《施工合同》（合同编号：LTWJ2015-09-06），约定由蓝天网架公司以负责设计、包工、包料、包造价的大包干形式承建华宇公司位于吴川市海滨街道博茂军师窝的吴川市综合市场广场网架及屋面工程网架、屋面工程，工程总造价为3700000元，合同第七条详细约定了工程付款及结算：合同签订后，支付备料款200000元给乙方；材料到场并在地面安装网架的一半二日内甲方支付600000元给乙方；网架全部完成后，甲方二日内即付至总造价的50%即1050000元给乙方；屋面材料到场后甲方即再支付总价的20%即740000元给乙方；全部工程安装完后，甲方即再支付合同总价的15%即555000元给乙方；工程验收合格后付至合同总价的10%即370000元给乙方；余款5%即185000元作为工程质保金，待完工验收后满一年在一周内一次付清给乙方。合同签订后，蓝天网架公司于2015年12月30日进场施工。蓝天网架公司称工程陆续施工，直到2017年3月30日才正式离场。蓝天网架公司主张其“离场时仅剩下夹胶玻璃、屋面百叶窗未安装，其余按照合同已经安装完毕”，华宇公司则主张除蓝天网架公司所述未安装的项目外，还有“隔热保温棉未安装，具有还有什么项目未做需要与蓝天网架公司到现场核对”，蓝天网架公司对此回应“华宇公司所述的保温棉是与夹胶玻璃一起安装的”。另外，华宇公司主张“现在工程项目所显示的采光瓦面是蓝天网架公司离场后华宇公司另外找人施工的”，但至今未能提供任何证据予以证明。因蓝天网架公司施工后，华宇公司仅陆续支付工程款160万元，其余工程款至今未付，故蓝天网架公司停止施工并离场。经多次催讨无果，蓝天网架公司遂于2019年11月20日具状起诉至一审法院，诉如所请。在审理过程中，就蓝天网架公司对涉案工程已施工完成的工程量及工程造价问题，蓝天网架公司、华宇公司双方无法达成一致意见，蓝天网架公司为此向一审法院递交评估申请书，一审法院经摇珠确定深圳合创建设工程顾问有限公司对此进行鉴定。深圳合创建设工程顾问有限公司于2020年12月1日出具《工程造价鉴定意见书》，鉴定内容主要为吴川市综合市场网架部分工程造价金额为1748537.53元、屋面部分工程造价金额为1213300.06元，工程总造价为2961837.6元。另查明，根据华宇公司提供的企业信用信息公示报告及一审法院调查的工商登记情况，华宇公司属于有限责任公司（自然人投资或控股），于2014年8月11日经核准变更股东为唯一股东即麦华，麦华于2014年8月8日认缴出资2000万元、实缴出资2000万元。另，麦华与麦亚妹是夫妻关系。一审法院认为：蓝天网架公司与华宇公司签订《施工合同》，该合同是双方当事人的真实意思表示，且没有违反法律法规禁止性规定，是合法有效的，依法受法律保护，双方当事人均应按合同的约定履行各自的权利义务。签订合同后，蓝天网架公司即进场施工，蓝天网架公司、华宇公司双方均确认蓝天网架公司已经完成部分项目的施工，尚有部分项目未完成。由于双方当事人无法就蓝天网架公司已经完成的工程量及工程造价达成一致意见，经蓝天网架公司申请，一审法院依法委托深圳合创建设工程顾问有限公司对此进行司法评估。深圳合创建设工程顾问有限公司作出《工程造价鉴定意见书》终稿，程序合法、鉴定依据合理，华宇公司庭后向一审法院提出重鉴申请书，于法无据，不予采纳。深圳合创建设工程顾问有限公司作出《工程造价鉴定意见书》，鉴定：涉案工程总造价2961837.6元。就该鉴定结论，华宇公司抗辩蓝天网架公司在鉴定过程中提供报价单中的单价及工程量是其自行制作、鉴定公司评估的个别项目工程量高于华宇公司自行提出的工程量的问题，蓝天网架公司自认由于合同约定的工程价款属于大包干的形式，鉴定过程中的报价单是蓝天网架公司根据合同价及工程图自行估算的单价及工程量。法院认为由于蓝天网架公司、华宇公司双方在合同中仅确定了大包干的合同总造价，并未就工程单个项目的单价、工程量进行了详细的约定，蓝天网架公司自行估算的单价、工程量的计算结果与合同约定大包干的总价相吻合，鉴定公司根据该单价评估工程造价、且对比合同价进行了下浮调整造价并无不当，华宇公司抗辩应按市场价来评估工程造价，于法无据，不予采纳。至于工程量的问题，鉴定公司制作的现场勘验笔录显示“因现场条件不足，无法对屋面结构进行勘验，双方同意按施工图计算工程量”，鉴定公司据此计算工程量合法有据，华宇公司再次就该工程量提出异议，于法无据，不予采纳。至于未施工部分，华宇公司抗辩尚未施工的项目有50厚玻璃纤维保温棉、H=115MM带隔热垫固定座、0.9MM厚Tech-zip-65-430型铝镁锰合金屋面板、复合保温板、夹胶玻璃、方通、铝合金百叶窗等，但鉴定公司制作的现场勘验笔录显示“依据鉴定申请书及现场确认，屋面夹胶玻璃、屋面百叶窗项目内容无施工，该材料亦无到场”，在双方当事人共同到场勘测、华宇公司在评估过程中并未提出该抗辩的情况下，鉴定机构根据双方当事人在现场确认的内容来扣除屋面夹胶玻璃、屋面百叶窗等项目并无不当。至于保温棉项目的问题，由于蓝天网架公司在庭审上陈述保温棉是与夹胶玻璃一起安装的，现蓝天网架公司认可屋面夹胶玻璃未安装，即应推定保温棉亦未安装，因此华宇公司抗辩保温棉尚未施工，予以采纳，保温棉项目的鉴定造价为34998.48元应在工程总造价中予以扣减。综上，结合司法鉴定报告意见及上述审核的情况，涉案工程最终总造价应为2926839.12元（2961837.6元-34998.48元）。双方当事人均确认华宇公司已经支付工程款160万元给蓝天网架公司，因此尚欠工程款1326839.12元未付，蓝天网架公司现起诉请求华宇公司支付尚欠的工程款，合法有理，予以支持。至于蓝天网架公司诉请华宇公司从起诉日起按年利率6%支付利息的问题，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”双方当事人在合同中仅约定了工程款支付的时间节点，未约定逾期付款利息，而华宇公司承建的吴川市综合市场广场网架及屋面工程项目自2017年至今已经停工多年，华宇公司至今未与蓝天网架公司验收结算及支付工程余款，现蓝天网架公司请求华宇公司自起诉日起计算逾期付款利息，合法有理，予以支持，并依法调整利率为自起诉日即2019年11月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十七条“与发包人订立建设工程施工合同的承包人,根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的,人民法院应予支持”的规定,蓝天网架公司作为案涉工程的承包人依法对案涉工程就工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。根据双方提交的证据及一审法院调取的证据，显示：华宇公司在案涉合同签订前于2014年8月11日经核准变更股东为唯一股东即麦华，麦华于2014年8月8日认缴出资2000万元，且2014年8月8日已实缴出资2000万元。因此，蓝天网架公司请求麦华、麦宇在出资不足的范围内对公司涉案债务承担补充清偿责任，以证据不足，不予支持。蓝天网架公司以麦亚妹与麦华是夫妻关系为由请求麦亚妹承担涉案债务，于法无据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十七条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、限吴川市华宇投资有限公司在判决发生法律效力之日起十日内向涿州蓝天网架有限公司华南分部支付工程款1326839.12元及逾期付款利息（以1326839.12元为基数，自2019年11月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、确认涿州蓝天网架有限公司华南分部在上述债务范围内对吴川市华宇投资有限公司就其承建案涉工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权;三、驳回涿州蓝天网架有限公司华南分部的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费24080元，由涿州蓝天网架有限公司华南分部负担7340元、吴川市华宇投资有限公司负担16740元。本案鉴定费用52800元，由吴川市华宇投资有限公司负担。本院二审期间，各方均没有新证据提交。本院经审理查明：原审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院认为：本案为建设工程施工合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对华宇公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据双方当事人的上诉理由以及答辩意见，二审期间，双方当事人存在争议的焦点问题是：深圳合创建设工程顾问有限公司作出的《工程造价鉴定意见书》能否作为确认案涉工程总造价的依据。蓝天网架公司与华宇公司签订《施工合同》，承建华宇公司吴川市综合市场广场网架及屋面工程网架、屋面工程。因华宇公司未及时支付工程款，蓝天网架公司停止了案涉工程的施工。因双方当事人对案涉工程已完成的工程量及工程造价未能达成一致意见，经蓝天网架公司申请，一审法院通过摇珠方式确定由深圳合创建设工程顾问有限公司进行相关司法鉴定。深圳合创建设工程顾问有限公司根据当事人提供的鉴定材料、相关法律法规及行业规范、召集各方现场勘验、收集当事人反馈意见的基础上作出的《工程造价鉴定意见书》，程序合法。除蓝天网架公司对“保温棉项目”陈述存在矛盾且未提供相关施工证据被一审法院从鉴定意见中予以扣除外，其余的造价鉴定结论依法有效，可以作为案涉工程造价的依据。华宇公司抗辩称鉴定单位采用了未经双方一致认可、工程所用材料没有“产品合格证”、材料报价未经其确认及没有对屋面结构进行勘验的情况下作出的鉴定意见不能作为定案依据并请求重新鉴定。因双方签订的《施工合同》中并没有明确采用何种材料，只约定了“相关材料蓝天网架公司报送三家样品或样板，由华宇公司确定”，在案涉工程施工过程中，华宇公司并未对材料问题提出异议，视为同意蓝天网架公司施工所采用的材料；对材料价款问题，鉴定单位采用的是2015年9月吴川市信息价及清单计价方式计算而非仅依据蓝天网架公司的单方报价；对于案涉工程现场勘验问题，《现场勘验记录》载明：“因现场条件不足，无法对屋面结构进行勘验，双方同意按施工图计算工程量”。华宇公司再以未对屋面结构进行勘验为由否定鉴定结论，理由不能成立。综上，华宇公司否定案涉《工程造价鉴定意见书》及请求重新鉴定的依据不足，一审判决没有采纳其抗辩意见并无不当。综上所述，华宇公司的上诉请求，理据不足，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16740元，由吴川市华宇投资有限公司负担（该款已由吴川市华宇投资有限公司预缴）。本判决为终审判决。审 判 长 梁 子 轩审 判 员 刘  芳审 判 员 王  瑾二〇二一年七月二十六日法官助理 陈 虹 亨书 记 员 邓唐慧卉附：相关法律法规及司法解释条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。