广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤07民终2243号上诉人（原审原告）：湖南省第三工程有限公司，住所地湖南省湘潭市。法定代表人：樊明雪。委托诉讼代理人：范才云，广东明宜律师事务所律师。上诉人（原审被告）：江门市滨江建设投资管理有限公司，住所地广东省江门市蓬江区棠下镇。法定代表人：郑维新。委托诉讼代理人：龙振军，广东永泽律师事务所律师。上诉人湖南省第三工程有限公司（以下简称湖南工程公司）与上诉人江门市滨江建设投资管理有限公司（以下简称江门滨江公司）建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服广东省江门市蓬江区人民法院（2019）粤0703民初636号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。湖南工程公司上诉请求：1.维持一审判决第一判项“江门滨江公司应在判决生效之日起十日内向湖南工程公司支付工程款21585157.57元”，改判江门滨江公司承担逾期支付工程款的利息3878702.92元（2017年1月14日起至2019年8月19日止以21585157.57元为本金按中国人民银行同期贷款利率计利息为2610754.79元；自2019年8月20日起至判决确定的履行期限届满之日止以21585157.57元为本金按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息为1267948.13元）；2.撤销一审判决第二判项，改判江门滨江公司还需向湖南工程公司支付工程款7305764.41元及利息1312795.14元（2017年1月14日起至2019年8月19日止以7305764.41为本金按中国人民银行同期同类贷款利率计利息为883642.36元；自2019年8月20日起至判决确定履行期限届满之日止以7305764.41元为本金按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息为429152.78元)；3.由江门滨江公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决对单位工程施工便道工程的工程量9886.2m3及对单位工程施工便道工程的工程量1251.8m3的工程量不予补充鉴定有错误，请求法院继续委托司法鉴定机构进行补充鉴定。1.湖南工程公司在一审时提交的委托司法鉴定申请书第5点关于对外借土方超运距的鉴定事项请求是概括性的、全面性的申请，“对单位工程施工便道工程的工程量9886.2m3及对单位工程施工便道工程的工程量1251.8m3的工程量”应包括在对外借土方超运距的鉴定事项请求内，因此鉴定机构应对上述两项内容进行补充鉴定。2.鉴定机构对湖南工程公司提出的两项漏项进行补充鉴定的申请，是以该两项事项并非漏项而不予补充鉴定，换句话说，鉴定机构确认上述两项事项真实存在，且是对外借土方超运距的鉴定内容之一，现湖南工程公司重新提出鉴定申请上述两项内容，恳请法院继续要求鉴定机构进行鉴定。3.湖南工程公司认为对单位工程施工便道工程的工程量9886.2m3的价款，对单位工程施工便道工程的工程量1251.8m3的具体价款，以司法鉴定机构补充鉴定结论为准。二、对鉴定事项5.2项各项目的综合单价应根据《建设工程施工合同》专用条款23.3.1条，变更（增加部分）工程在投标报价书没有相同或相似的项目，相应定额子目有其内容的，可套用相应定额确定单价，按照2006年《广东省安装工程计价办法》《广东省市政工程计价办法》二类地区管理费，工程利润按人工费的20%计取（清单计价法）及变更（增加部分）工程实施时江门市建设工程造价管理站公布《江门工程造价信息》计算。以上各类工程单价应再乘以（1-下浮率）为变更（增加部分）工程单价，应补回价款15819137.02元，即鉴定机构少计算了工程价款1755085.90元。三、《工程造价鉴定意见书》对于涉案事项四“对道路沿线鱼塘回填回填土方（利用卸载土回填）土方量47565.62m3的工程价款不应计算价款”的鉴定结论有失偏颇。1.案涉工程的招标工程量清单项目特征描述中为：挖土机挖土自卸汽车运土运距（综合），并未提及碾压的工序，而财政审定结算中包含挖土、装土、lkm以内运土、卸土、平整的费用，但不包括压路机碾压土方的费用；即完成工作内容与投标清单工程量的描述特征不符，没有计算碾压土方费用，因此根据《GB50500-2008建设工程清单计价规范》第4.7.2条规定，应按实际完成的工程量项目特征按实结算碾压土方费用。2.湖南工程公司在一审时，已提交关于对道路沿线鱼塘回填土方（利用卸载土回填）土方量47565.62m3的证据材料（详见湖南工程公司一审证据组七），该证据证明了工程监理单位审核确认湖南工程公司外运土方回填土方量时扣减路基利用卸载土回填42437.82m3,及回填至220KV电缆沟场地鱼塘的5127.8m3,共计47565.62m3,该部分工程量是实际发生的从路基到鱼塘的碾压土方工程量，因此理应按实计价予湖南工程公司。对比鉴定机构鉴定意见第一次稿，鉴定机构在第一次稿中对此项的鉴定意见是正确的，对道路沿线鱼塘回填土方（利用卸载土回填）土方量47565.62m3的工程价款为242557.14元，请法庭能适用第一次稿的鉴定意见。四、湖南工程公司认为，鉴定事项六“（1)安全防护、文明施工措施费（脚手架工程）、（2)其他措施费（挡土墙模板、桥梁模板、排水模板）的工程量”是工程量清单漏项，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条，应当按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量予以计算价款，因此《工程造价鉴定意见书》中对于涉案事项六的“工程量及价款已在原投标总价内，不应计算款项”鉴定结论是有误的。1.招标文件及投标须知明文规定必须按招标人提供“报价项目、数量与招标人发的工程量清单实质内容相符和一致、不得擅自修改；否则作废标处理。”清单内容并没有脚手架和模板所对应数量，以致投标人对以上项目无法进行报价。招标文件13.7条规定，安全文明施工措施费，不参与商务标价格竞争，其中安全文明施工措施费必须按要求计算，并在投标报价中单列。但招标人却在投标工程量清单中，将脚手架等安全文明施工措施费必须列清楚的工程量都删除，显然有明显的错漏项，对投标人不公。2.而在财审中心编制预算标底价中分部分项“桥梁工程”，可查找到共有26项列有详细工程量措施费用，在招标人所编制招标工程量清单中“桥梁工程”所对应栏目中，仅有一项大型机械设备进出场及安拆，有工程量描述，其他措施费和工程量均缺失，这也显示了脚手架等安全文明施工措施费的确是工程量漏项。3.根据《建设工程清单计价规范GB50500-2008》4.1.5条规定：措施项目清单中的安全文明施工费应按照国家或省级行业建设主管部门的规定计价，不得作为竞争性费用。这是强制性条文，而业主招标清单删除了脚手架的工程量导致投标人无法报价，明显是违规。4.施工招标文件答疑纪要（03号）第3点明确表示：“措施项目清单计价表（二）中有提供工程量的“项”中，由投标人自行综合考虑报价。”由此可知，在招标人没有提供工程量的“项”中，若投标人自行报价，则就面临废标的境地，而鉴定机构所讲的“投标人可根据工程实际情况结合施工组织设计，对招标人所列的措施项目进行增补”是不可能的。所以说，鉴定公司对脚手架等措施费认为已包含在投标报价中，但从实际清单中均查找不到此依据，此是明显违反计价规范的规定。综上，湖南工程公司认为，（1)安全防护、文明施工措施费（脚手架工程）；(2)其他措施费（挡土墙模板、桥梁模板、排水模板）的工程量是工程量清单漏项，应计算价款2561786.74元予湖南工程公司。五、湖南工程公司认为，对鉴定事项七“拉森钢板桩的工程量”是工程量清单漏项，因此《工程造价鉴定意见书》中对于涉案事项七的“工程量及价款已在原投标总价内，不应计算款项”鉴定结论是有误的。1.招标文件第一章第二点投标须知第13.8和13.10中强调“投标人的投标报价文件中，若在评标时发现其报价项目、数量与招标人发的工程量清单的实质内容不相符或有错漏的，视为报价内容不全，作废标处理。”本招标文件提供“工程量清单”表中内容不得擅自修改（包括工程量清单的序号、项目编码、项目名称、计量单位、工程数量等）。施工招标答疑纪要03号第3点中明确表示：“措施项目清单计价表（二）中有提供工程量的“项”中，由投标人自行综合考虑报价。”从以上两点可知，招标人自行删除工程量清单中拉森钢板桩的工程量，结合招标文件及招标答疑相关规定，客观上已封堵了投标人所谓自行考虑报价的可能，并且招标人存在着删除本应出现的拉森钢板桩真实工程量的主观故意。2.《建设工程工程量清单计价规范GB50500-2008》第4.7.2条规定：若施工中出现施工图纸（含设计变更）与工程量清单项目特征描述不符的，发、承包双方应按新的项目特征确定相应工程量清单项目的综合单价。而在本案中，施工图纸有明确的拉森钢板桩的使用位置及工程量，招标人却删除了该项目的工程量清单和项目特征的描述，这明显就是违反清单计价规范的规定。3.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认，或可以按照当事人提供的其他证据确认发生的工程量。”江门市财局财审中心所编制的工程预算书，涉及到措施费所对应栏目，均有明确拉森钢板桩工程量。因此，湖南工程公司认为，拉森钢板桩的工程量是工程量清单漏项，应计算价款2746334.63元予湖南工程公司。对上述第二至五项的上诉意见，鉴定机构没有客观公正作出鉴定意见，而一审法院对此没有查明，对增加或漏项的工程量没有依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》{法释[2020]25号}第二十条规定，和《建设工程施工合同》以及有关工程计价规范等规定，支持湖南工程公司的主张。六、对于利息部分，江门滨江公司本应当在竣工结算时对“争议部分”工程款一并予以结算，且在省造价总站有明确回复应予计价，又在2016年10月13日江门滨江公司主持召开的工作会议上形成一致意见后，仍只愿对无争议部分予以结算，责任在江门滨江公司拖延，应当自此计算逾期支付工程款的利息。一审判决只支持对江门滨江公司所拖欠的无争议部分工程款计算逾期利息，对湖南工程公司不公正。江门滨江公司辩称，一、湖南工程公司申请对外借土方超运距中对单位工程施工便道工程的工程量9886.2m3和1251.8m3的重新鉴定或补充鉴定没有事实和法律依据。1.诚如江门滨江公司的上诉状第一点所述，湖南工程公司应自行承担超运距导致的单价及增加的成本，湖南工程公司诉请江门滨江公司承担外借土方超运距的费用没有事实和法律依据。2.根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十条、第三十一条以及第四十条的规定，一审法院已经就案件的鉴定指定鉴定申请及提交鉴定资料的期限，而湖南工程公司对于广东宏正工程咨询有限公司的《工程造价鉴定征求意见稿（第一稿）》的回复中对上述5.1、5.2的鉴定结论没有包括上述工程量没有异议，直至广东宏正工程咨询有限公司于2020年11月11日出具正式的《工程造价鉴定意见书》后和对《工程造价鉴定意见书》质证时，湖南工程公司才提出异议，广东宏正工程咨询有限公司于2020年12月8日回复委托书没有此项工程量，以及于2020年12月21日回复送审资料没有此项工程量和2020年12月24日回复上述工程量不在委托鉴定范围内，不属于鉴定漏项，说明湖南工程公司没有在一审法院指定的期限内申请及提供鉴定资料，应承担举证不能的法律后果，且湖南工程公司在一审期间没有申请重新鉴定，且对广东宏正工程咨询有限公司的多次回复也没有申请补正、补充鉴定或者补充质证。湖南工程公司二审申请重新鉴定或补充鉴定没有法律依据。二、湖南工程公司上诉请求补回外借土方超运距价格（5.2鉴定事项）1755085.90元没有事实和法律依据。1.诚如江门滨江公司的上诉状第一点所述，湖南工程公司应自行承担超运距导致的单价及增加的成本，湖南工程公司诉请江门滨江公司承担外借土方超运距的费用没有事实和法律依据。2.根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条的规定，湖南工程公司在一审期间没有申请重新鉴定，且对广东宏正工程咨询有限公司的多次回复也没有申请补正、补充鉴定或者补充质证。湖南工程公司上诉请求补回外借土方超运距价格（5.2鉴定事项）1755085.90元没有法律依据。三、《工程造价鉴定意见》鉴定事项四“对道路沿线鱼塘回填土方（利用卸载土回填）土方47565.62m3的鉴定价款为0元”客观公正。1.图纸、合同、清单对卸载预压土没有碾压要求，湖南工程公司也没有证据证明其已经碾压。2.根据2012年2月28日的《工作备忘》（27）规定，因湖南工程公司不按照施工计划要求完成新南路东段便道及周边鱼塘填土，影响便道使用，为加快工程进度、节约投资、减少施工方工作量，要求利用以卸载土方回填剩余鱼塘，并结算时按实扣减外借土方工程量。对于施工场地内用于回填的卸载土方，仅应计算卸载土方费用，对于同一批土方不应另外计算回填的费用。3.根据《投标文件》商务部分总说明中第四条关于工程量清单中没有填入单价或价格的子目录，其费用视为已包括在其他有价款的单价或合价中的规定，以及《工程量清单》中项目编号040101001005，项目名称为卸载预压土为91488m3。利用卸载土回填路基土方量42437.82m3及利用卸载土回填220KV电缆沟场地鱼塘5127.8m3，总计47565.62m3已经包含在上述工程量清单之中。四、《工程造价鉴定意见》鉴定事项六、七“（1）安全防护、文明施工措施费；（2）其他措施费以及拉森钢板桩鉴定价款为0元”客观公正。1.据查，①《建设工程清单计价规范GB50500-2008》（以下简称“规范”）措施项目清单包含通用措施项目和专业工程的措施项目，通用措施项目包含安全文明施工（含环境保护、文明施工、安全施工、临时设施）、夜间施工、二次搬运、冬雨季施工等内容，专业工程的措施项目包含便道、便桥、脚手架等内容（详《规范》3.3.1条、附录D）；②《广东省市政工程计价办法（2006）》第十四条：…投标报价时，措施项目费（除安全、文明施工措施费外）由编制人自行计算。编制人没有计算或少计费用，视为此费用已包括在其它费用内，额外的费用除招标文件或合同约定外，不予支付的规定；③《招标文件》投标须知前附表及13.7已明确说明安全防护、文明施工措施费不参与商务标价格竞争，其中安全防护、文明施工措施必须按要求计算并在投标报价中单列等内容。模板工程、脚手架工程、拉森钢板桩工程属于专业措施项目措施费用，不属于安全防护、文明施工措施费；④《投标文件》商务部分总说明中第一条关于本报价响应招标文件和工程量清单的所有要求的规定及第四条关于工程量清单中没有填入单价或价格的子目录，其费用视为已包括在其他有价款的单价或合价中的规定。综上，仅安全文明施工费属于不可竞争范畴，而安全文明施工费已包含在招标文件报价中。而模板工程、脚手架工程、拉森钢板桩工程等属于专业工程措施项目费，专业工程措施项目费并非属于不可竞争范畴，应由投标人在投标时进行填报，投标人按招标文件列项的措施清单进行报价的（如：大型机械设备进出场及安拆），按投标报价结算，投标人对招标文件清单所列的措施项目没有报价或少报价的，视为已包含在其他费用内，不另行支付。【相关计价规定备注：①《建设工程清单计价规范GB50500-2008》3.3.1措施项目清单应根据拟建工程的实际情况列项。通用措施项目可按表3.3.1选择列项，专业工程的措施项目可按附录中规定的项目选择列项。若出现本规范未列的项目，可根据工程实际情况补充。②《广东省市政工程计价办法（2006）》第十四条关于措施项目费，是为完成工程项目施工，发生于该工程施工前和施工过程中技术、生活、安全等方面的非工程实体项目费用。结算需调整的，必须在招标文件或合同明确。投标报价时，措施项目费（除安全、文明施工措施费外）由编制人自行计算。编制人没有计算或少计费用，视为此费用已包括在其它费用内，额外的费用除招标文件或合同约定外，不予支付的规定。】五、湖南工程公司上诉请求江门滨江公司支付其逾期支付款项的利息没有事实依据。1.根据《建设工程施工合同》专用条款第26.1条约定，江门滨江公司已经按照合同约定于2013年2月28日支付工程进度款86966662.25元，已经超过投标金额的80%，支付额度达到投标金额的85.30%。2.根据《建设工程施工合同》专用条款第26.2条约定，结算书由监理单位、发包方和财政部门审核定案后15天内支付到结算价的95%。但由于监理单位、发包方和财政部门对湖南工程公司提供的结算书一直存在争议，经各方协商，直到2016年12月30日才作出《江门市财政投资评审中心工程结算造价审查定案单》，江门滨江公司于2017年1月31日支付进度款15469808.82元，总计已经支付107716864.28元，已经超过投标金额。3.按照《建设工程施工合同》协议书部分第三条关于涉案工程应于2011年9月2日竣工验收的约定，以及《招标文件》第38.32第（4）项第1小项关于承包方延误工期按照3000元/天计算违约金的约定，而涉案工程实际竣工日期为2013年4月9日，江门滨江公司有权在扣除湖南工程公司应支付的违约金的前提下才支付工程款。江门滨江公司保留另案追究湖南工程公司延误工期的违约责任。4.湖南工程公司施工的涉案工程存在诸多质量问题，根据《建设工程施工合同》专用条款第26.2条约定，在质量问题没有解决之前，江门滨江公司有权扣留湖南工程公司2.5%的质量保修金，直至现在，存在的质量问题仍然没有解决。江门滨江公司保留另案追究湖南工程公司工程质量问题的违约责任。六、根据江门市财政投资评审中心工程结算造价审查定案单，证明湖南工程公司送审的工程结算价是110149591.06元，江门财政部门定案的工程款是109713439.33元，所以两者仅相差436151.83元，而已经支付了107716864.28元，说明利息计算的依据应当是不包含送审的工程结算价之外的所谓工程款。同时该定案单也表明湖南工程公司送审的工程结算价是110149591.06元，而根据一审判决江门滨江公司却需支付湖南工程公司的工程款高达1.28亿元，如果根据湖南工程公司的诉讼请求和上诉请求，江门滨江公司需支付湖南工程公司的工程款高达1.44亿元，说明湖南工程公司送审的工程结算价就是1.1亿元，湖南工程公司对该1.1亿元的工程款是确认的，但湖南工程公司对本案的诉请远远超过1.1亿元，说明湖南工程公司起诉的事实理由部分没有证据予以支持，一审判决超过湖南工程公司送审的计算价进行判决，缺乏事实和法律依据。江门滨江公司上诉请求：1.撤销一审判决第一判项；2.本案一、二审诉讼费用由湖南工程公司承担。事实和理由：一、一审判决江门滨江公司应支付湖南工程公司对外借土方超运距（财评审定10%外工程量）2061051.40元和对外借土方超运距（财政审定合同内工程量）价款14064051.12元没有事实依据，且违反《中华人民共和国招投标法》的相关规定。1.一审判决无视江门滨江公司的招标文件、湖南工程公司的标函、投标书以及建设工程施工合同的相关约定，导致事实认定错误。根据《招标文件》第38.29.4条关于本工程所需填土取土均由承包人解决，费用包含在投标报价中的规定和第38.30.3条关于承包人自行考虑合理取土场合弃土弃置点及其费用的规定，以及根据湖南工程公司向江门滨江公司出具的《江门市建设工程投标标函》第一条关于根据你单位滨江新区新南路东段（天沙河路滨江大道）第一标段工程项目招标文件的要求，我单位承诺，响应招标文件所提出的条件......的承诺，以及《投标书》道路、排水工程总说明第5条第（1）项关于土、石方外运距离己在定额单价综合考虑，取土回填道路土方运距也在定额单价综合计算......的规定和《投标书》施工便道工程总说明中第5条第（1）项关于道路土方回填按外运挖土回填计算（不是原土挖方回填），运距己综合考虑在单价内的规定，及《建设工程施工合同》协议书部分第六条关于组成合同的文件包含投标书及其附件，通用条款部分关于组成本合同的文件及优先解释顺序为：本合同协议书、中标通知书、投标书及其附件、本合同专用条款、本合同通用条款、标准、规范及有关技术文件、图纸、工程量清单、工程报价单或预算书的约定和专用条款部分第2条关于合同文件组成及解释顺序为招标文件、投标文件、合同的约定，以及专用条款部分第47条关于本补充条款的详细内容按《招标文件》“投标须知”的第38条执行，施工合同中未有规定或未提及的内容，而在招标文件中有规定和提及的，按招标文件的相应规定执行的约定。都证明湖南工程公司对江门滨江公司的招标文件进行了实质性响应，双方都约定湖南工程公司作为承包人应自行考虑取土场合及费用，且运距已经综合考虑在单价内，则湖南工程公司在投标报价时就应该考虑合理的取土场合及费用，湖南工程公司在投标时不考虑上述因素，为了中标而低报价，运距导致定额单价高于其投标报价的差价应由湖南工程公司自行承担。一审判决无视上述约定，错误认定运距导致的定额单价高于其投标报价的差价由江门滨江公司承担错误。2.一审判决认定运距属于因设计变更而导致工程量增加没有事实依据，且适用法律错误。根据《建设工程施工合同》通用条款部分第29.1条关于施工中发包人需对原工程设计变更，应提前14天以书面形式向承包人发出变更通知等内容的约定。一审判决认定运距属于因设计变更而导致工程量增加无论在定义上，抑或程序、条件上都不符合《建设工程施工合同》通用条款部分第29.1条和第29.2条的关于工程设计变更的约定。且广东宏正工程咨询有限公司《工程造价鉴定意见书》（广宏江字2020001号）关于涉案事项5.1、5.2的评估及附表5.1、5.2的关于因运距调整单价的内容也证明涉案5.1、5.2关于外借土方超运距（财政审定合同内工程量）调整的是单价，而非工程量。一审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第二款的规定认定运距属于因设计变更而导致工程量增加没有事实依据，且适用法律错误。3.一审判决因将运距导致的定额单价高于其投标报价的差价错误认定为工程量增加，而判决江门滨江公司承担因运距导致定额单价高于其投标报价的差价违反《中华人民共和国招投标法》的强制性规定。根据《招标文件》第13.5条、第13.11条的关于所报的综合单价在合同实施期间不因市场变化而变化，实行综合单价风险包干，本工程价款采用综合单价为固定价格方式的规定及《建设工程合同》专用条款部分第23.2条关于本合同价款采用综合单价为固定价格方式确定。工程量清单中标明的是投标人投标报价的共同基础（即为预算工程量），竣工结算的工程量按发、承包双方在合同中的约定应予计量且实际完成的工程量确定。投标文件报价中的综合单价在合同实施期间不因市场变化而变动，结算时，实际完成的工程量与投标时工程量清单中标明的工程量对比相差正负10%以内的执行投标时的综合单价，当实际完成的工程量与投标时工程量清单中标明的工程量对比相差正负10%以外的，其超出正负10%以外部分工程量的综合单价按本合同的23.3条款确定的约定，本合同价款采用综合单价为固定价格方式确定，实行综合单价风险包干，本工程的工程量未发生变化，湖南工程公司因取土点和运距导致的定额单价高于其投标报价的差价应由湖南工程公司自行承担。且监理单位于2012年5月23日在湖南工程公司提交的《工程联系单》（编号120）监理单位栏签署“施工单位反映两取土点运距情况属实，但两取土点分别进场土方工程量未能确定，由业主和市财局确定是否需补运距差价”的意见。也只能证明监理单位反映的为取土点和运距的客观事实。而对运距导致的定额单价与投标价的差价是否需要补偿应由业主及市财政局根据《招标文件》《投标书》及《建设工程施工合同》的约定及相关法律规定予以确定。一审判决仅根据监理单位的上述意见认定属于设计变更导致工程量增加属于任意变更合同实质性内容和认定事实错误。根据《中华人民共和国招投标法》第四十六条关于招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议的规定，一审判决却通过判决对合同的实质性内容进行了变更，一审判决因将运距导致的单价增加错误认定为工程量增加判决江门滨江公司承担因运距导致增加的成本违反《中华人民共和国招投标法》的强制性规定。二、一审判决江门滨江公司应支付湖南工程公司对施工便道路基填方沉降土16103立方米的价款676020.27元没有事实依据，且违反《中华人民共和国招投标法》的相关规定和不诉不理的原则。1.一审判决无视江门滨江公司的招标文件、湖南工程公司的标函、投标书以及建设工程施工合同的相关约定，导致事实认定错误。根据《招标文件》第38.30.5条关于承包人必须无条件负责本项目施工便桥、便道的日常养护，保证便桥、便道的正常使用及交通畅通，直至本标段工程竣工验收且施工便桥、便道移交招标人为止。以及承上分析，根据有关招投标文件的有关约定，一审判决错误认定施工便道的日常养护和维护导致的成本增加由江门滨江公司承担。2.一审判决对上述事实的错误认定违反《中华人民共和国招投标法》的强制性规定。根据《招标文件》第38.30.5条的规定，以及根据《中华人民共和国招投标法》第四十六条规定，一审判决却通过判决对合同的实质性内容进行了变更，一审判决因无视上述招标文件的规定及湖南工程公司已经对招标文件的实质性响应，以及《建设工程施工合同》第47条的约定，判决江门滨江公司承担施工便道日常养护、维护的成本违反《中华人民共和国招投标法》的强制性规定。3.湖南工程公司对此的诉讼请求金额为292021.62元，而一审判决的金额为676020.27元，一审超过湖南工程公司的诉讼请求予以判决违反不诉不理原则。三、一审判决江门滨江公司应支付湖南工程公司施工便道填方（借土回填路基土方）土方量差额27414.15立方米工程量价款1011860.86元没有事实依据，且违反不诉不理的原则和程序违法。1.如第一点所述，湖南工程公司在投标报价时应充分考虑合理的取土场合及费用，运距增加的成本应由湖南工程公司承担。《工程造价鉴定意见书》无视上述规定和约定对超过10%部分的工程量按照实际运距鉴定工程价款812990.60元及一审也据此判决没有事实依据。2.湖南工程公司对此的诉讼请求金额为497144.92元，而一审判决的金额为1011860.86元，一审超过湖南工程公司的诉讼请求予以判决违反不诉不理原则。3.《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十七条、第三十八条的规定，江门滨江公司在一审庭审过程中对鉴定机构就10%以外的工程量所采用的单价提出异议，法院应通知江门滨江公司预交鉴定人出庭费用，并通知鉴定人出庭接受质证，但一审却置上述法律规定于不顾，在遗漏通知鉴定人出庭的情况下出具一审判决，程序违法。四、湖南工程公司对施工便道沿线鱼塘回填土方（借土填方）的诉讼请求金额为1636321.59元，而一审判决的金额为1775598.97元，一审超过湖南工程公司的诉讼请求予以判决违反不诉不理原则。五、一审判决江门滨江公司支付湖南工程公司质量保证金及利息没有事实依根据《建设工程施工合同》第26.2条关于质量保修期为两年，其中保修期每满一年后则退还质量保修金的50%，直至两年后复检达到原定质量标准时一次性付清余下部分保修金的约定。以及根据江门滨江公司提供的江门市纪委、监察局、财政局、滨江新区管委会、建管中心、江门滨江公司和湖南工程公司就涉案工程质量问题的来往函件及检验报告都证明的涉案工程存在诸多质量问题，根据《建设工程施工合同》专用条款第26.2条约定，在质量问题没有解决之前，江门滨江公司有权扣留湖南工程公司2.5%的质量保修金，但湖南工程公司对存在的质量问题一直没有解决。一审判决江门滨江公司支付湖南工程公司质量保证金及利息没有事实依据。湖南工程公司辩称，一、一审判决支持江门滨江公司应支付湖南工程公司对外借土方超运距（财评审定10%外工程量）2061051.41元【鉴定事项5.1】，及对外借土方超运距（财政审定合同内工程量，实际运距与财评审定预算书上运距对比，超出运距部分价款）14064051.72元【鉴定事项5.2之Ａ】有事实和法律依据，认定事实清楚，适用法律正确，判决公正，请予维持。1.对于（1）《招标文件》第38.29.4条所谓“本工程所需填土取土由承包人解决，费用包含在投标报价中。”（2）《招标文件》第38.30.3条所谓“承包人考虑合理取土场和弃土弃置点及其费用。”（3）投标文件单位工程〈滨江新区新南路东段（天沙河路-滨江大道）道路、排水工程〉所谓“5.（1），土、石方外运距离已在定额单价综合考虑，取土回填道路土方也在定额单价综合考虑计算。”江门滨江公司对前述条款内容的含义理解有误。依据《预算书》、招标《工程量清单》，江门滨江公司所提示的招标条件，所设定的取土点均是在距离施工地点不超过5ｋｍ（或3ｋｍ）的定额范围内，江门滨江公司有土源可提供，且为投标人投标报价的基础。鉴定机构作出的鉴定意见［附表六］《招标控制预算书道路、施工便道综合单价对应运距分析表》的鉴定意见，足以说明。“合理取土场”即是招标预算书定额范围内的取土场，不可能是投标之初，招、投标人均不可预知的距离施工区超远距离的不确定取土点。2.江门滨江公司所谓湖南工程公司向其出具的《江门市建设工程投标标函》“我单位承诺，响应招标文件所提出的条件”，根据招投标法，显然是指“江门滨江公司所设定的取土点均是在距离施工地点不超过5ｋｍ（或3ｋｍ）的定额范围内，江门滨江公司有土源可提供”之招标前提条件下，投标人以此为投标报价的基础，并作出响应。江门滨江公司所谓“为了中标而低报价”，纯属无稽之谈。江门滨江公司在招标之初组织的现场踩踏，投标人所获得的现场资源数据，结合湖南工程公司在一审时提交的案涉工程项目所在《滨江新区启动区城市设计图》，可予查实在施工区域确实有土源，发包方（招标人、江门滨江公司）可就近提供鹅旦山的土源（即所谓“合理取土场”），而鹅旦山距施工地点确实较定额单价预算的（5ｋｍ）运距更近，所以，承包方（投标人、湖南工程公司）按所测算的3ｋｍ运距报价，符合实际情况。而在中标后的施工过程中，正是由于发包人变更实际取土点，造成施工单位施工成本额外增加，当然不属施工单位应承担的风险责任范围。对此事实监理公司及建设方，在工作联系单编号120号均有盖章及签认。3.江门滨江公司对于组成本合同文件的优先顺序的理解有误。（1）招标文件13.11也有规定“工程量清单中的工程量结算时按施工图纸实际完成的工程量进行调整，同时工程量清单中漏计、多计、重计的项目也相应按实调整。”可见，均需要“按实调整”。（2）招标文件仅是招标人单方作出的要约邀请文件，将其列入组成合同文件，只是为了表明双方在洽商过程中依时间先后形成的相应文件。而《建设工程施工合同》第一部分协议书第六条组成本合同的文件并不包括招标文件。（3）《建设工程施工合同》通用条款第30条其他变更“合同履行中发包人要求变更工程质量标准及发生其他实质性变更，由双方协商解决。”通用条款第31条也约定了“确定变更价款”的方式。本案即是因为江门滨江公司（发包人）在中标后变更实际取土点，改变招投标时的合同条件、合同标的，导致实际情况与“原设计的工程量、运距存在较大差距”（一审判决书第16页）。双方为此多次协调，在2013年6月5日在江门滨江公司场所召开的有市财政局、市建管中心、监理公司、施工单位等各方负责人员参加的专题会议，会议上明确议决“应按省造价总站的复函补给施工单位超运距的差价”，但江门滨江公司在作出该书面〈会议纪要〉时，却改为“会议议定由市滨江公司组织相关单位另行研究是否给予补回差价。”且江门滨江公司此后也没有“组织相关单位另行研究”，责任完全在江门滨江公司。广东省建设工程造价管理总站《关于市政道路工程土源费计收问题的复函》{粤建造函［2013］25号}认为“可依据合同双方确认的实际取土点计收外借土方的超运距费用。”该站依职权所作出权威解释有几方面：①应由业主提供土源；②“招标文件要求”即是指预算定额范围内的合理取土场，而不是超出定额范围的、变更为超出定额运距之外的不可预知、不确定的取土点；③由此增加的造价理应由发包人承担。对此，工程项目各参与方在举行专题会议后作出的《会议纪要［2013］6号》予以确认。鉴此，一审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》{法释〔2004〕14号}第十六条第二款“因设计变更导致建设工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或计价标准结算工程价款”的规定，及《建设工程施工合同》专用条款第23.2条的约定（见一审判决第16页、第17页），认为应当计算价款，适用法律正确，请予维持。（4）而江门滨江公司上诉称“广东宏正工程咨询有限公司《工程造价鉴定意见书》关于外借土方超运距（财政审定合同内工程量）调整的是单价，而非工程量”，属江门滨江公司认知出错。鉴定机构广东宏正工程咨询有限公司《工程造价鉴定意见书》，首先对外借土方超运距按实际工程量10%外，依据《建设工程施工合同》专用条款23.2条相关约定计价要求，应以计算价款。可见，对于案涉工程，实际所需的土方量，比原招投标工程量清单有增加的事实存在。其次，对于合同内工程量，实际运距与财审评定预算书上运距对比，存在超运距事实，即《工程联系单》（编号：120号）监理单位对于运距的回复：已经确认用于符合打排水板的黄土泥及淤泥面至标高1.5ｍ主路基回填土取土运距18.8ｋｍ，主路基1.5ｍ以上回填土取土运距13.3ｋｍ；而江门滨江公司在招投标之初出具的招标控制价（预算书）“取土回填土方”的综合单价折算出其运距为3ｋｍ、5ｋｍ。可见，实际运距比定额运距超出巨大。而正是因为江门滨江公司改变了招投标定额运距这一合同条件、合同标的，虽然是运送同样的土方量，但由于运距的增加，从而增加了施工方的施工任务，理当调增相应工程量价款，即调增土方量的运费单价。可见，江门滨江公司所谓“认定运距属于因设计变更而导致工程量增加没有事实依据，且适用法律错误。”完全不成立。实属其对相关计价规范理解出错。涉案工程工程量是指挖取，运输、卸载、回填、平整等工程所需土方量的施工任务，由于运输土方量的距离比原合同大大增加，施工任务增加，即工程量增加。4.施工过程中签署的文件效力高于招投标文件，因工程发生变更签证，合同价款因此增加，相应条款有效。《工程联系单》（编号：120号）内容所体现事实清楚，监理单位签盖确认，江门滨江公司于2013年4月2日在该份（编号：120）《工程联系单》上加注“市建管中心：请提出处理方案，研究后回复。”并予盖章，表明江门滨江公司对其委托的监理单位如实记载的存在超运距的事实的进一步确认，毫无异议，证据确实充分。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》{法释〔2004〕14号}第十九条规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。可见，对于鉴定意见5.2.2序号Ａ选项有事实和法律依据，正是按照实际发生的工程量计价，一审法院予以认定属适用法律正确。5.江门滨江公司上诉称“一审判决因将运距导致定额单价高于其投标报价的差价错误认定为工程量增加，而判决江门滨江公司承担因运距导致定额单价高于其投标报价的价差违反《招投标法》强制性规定”，完全属江门滨江公司对工程计价规范的错误理解，及江门滨江公司引用《中华人民共和国招投标法》第四十六条所谓“招标人与投标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议的规定”，系江门滨江公司援引法律错误。（1）首先，关于《中华人民共和国招投标法》第四十六条的立法本意，是规定招标人不得对招投标合同内容进行实质性改变，是防止招标人利用其优势地位迫使中标人在合同实质性条款上做出让步。（2）如上所述，《建设工程施工合同》通用条款第30条其他变更“合同履行中发包人要求变更工程质量标准及发生其他实质性变更，由双方协商解决。”可见，对于因发包人未能按招标合同内容履行的而致其他实质性变更的，应据实结算。本案正是因为江门滨江公司变更原招投标时所提示、预设的土源地，变更了实际取土点，增加了施工单位的施工任务，必然造成施工单位施工成本额外增加，合同条件“发生其他实质性变更”，较原设计工程量的增加巨大，一审判决认定事实清楚、准确，应予维持。（3）《招标文件》第13.5、13.11条，即《建设工程施工合同》专用条款第23.2条约定的“综合单价风险包干”，仅是指市场因素导致的价格风险，及价格调整的方式。而本案所涉“超运距”并非市场因素，而是江门滨江公司未能按照招标文件要求提供土源，实质变更了合同条件，合同标的发生了改变，江门滨江公司违背了招标人应负有的保证招标公示内容的真实、准确和完整的义务，由此产生的超运距费用理当计付。6.预算书、招标清单都没有土源费这一项，土源是属于国有资源，不是可以随便取随便挖的，既然没有土源费的预算足以说明施工单位预算书5ｋｍ之外不可预知的地点去购买土源。关于本案工程土是最主要的建筑材料。施工现场在招投标的时候，在滨江新区公里的范围里面，有众多的山头可以取土的，最近的鹅旦山是距离工程地点最近的地方2ｋｍ，其他的山头也都是在3ｋｍ左右，当时湖南工程公司作为投标人通过江门滨江公司主持的现场察看，施工现场有众多的山头作为土源点，以此投标报价的基础，是非常符合当时的实际情况的，从而确定湖南工程公司作为案涉工程中标单位。滨江公司不同意就近点取得，又变更了预算书，双方不可以预知的5ｋｍ之外的取土点，也认可了实际的运距，较原投标文件合同约定的5公里范围之内的取土源超出了4倍多。滨江公司实际单方面变更原合同条件，造成的施工单位施工任务明显增加，相应计算的增加部分的价款是有事实和法律依据的。二、江门滨江公司第二项上诉事由不成立，请予驳回。1.《工程联系单》（编号：143号）在计算需补回的土方数量时，扣减了16103ｍ3的“沉降方”，但实际上属设计漏项。设计单位在设计之初，就应考虑到路基会沉降，应当增加该部分沉降所产生的工程量。另湖南工程公司提交的《施工图纸会审记录》记载的设计意见“没有计算施工便道沉降所增加的土方量”，属设计漏项。该沉降方与日常维护所损耗的土方，并非同一所指。2.由于属设计漏项，依法应当计付相应工程量价款，并非江门滨江公司上诉所称“不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”，这点完全属江门滨江公司理解错误及引用法律不当。3.本案也不存在江门滨江公司上诉所谓的“不告不理”的情形。首先，湖南工程公司方在一审起诉时提出的是一个总的概括性诉讼请求，包括了全部鉴定事项工程量价款在内；其次，湖南工程公司提交的证据十《结算差额问题工程结算价》在说明该鉴定事项的合价时，实际有部分价款是计算在超运距费用中。对此，鉴定机构鉴定核实，该16103ｍ3的“沉降方”土方量属《工程联系单》（编号：120号）有关“施工便道取土运距13.3公里”，并引用《建设工程施工合同》专用条款第23.2条约定的计价规则计算工程费用，无疑是正确的。三、江门滨江公司第三点上诉事由不成立，请予驳回。1.对于湖南工程公司提交的证据六《工程联系单》（编号：143）所提及“施工便道路基填方（借土回填路基土方）”需“补回土方数量”35881.86ｍ3。从设计单位的《对外技术联系单》可以看出，对于本项争议的实际填土方量，是在2012年5月21日，即正是施工过程中就提出的，然后在项目各参与方多次会议商议后，确定了计算实际填土方量的测算方法，对此，江门市政府投资工程建设管理中心《工作备忘（27）》所记载的内容，予以证实，江门滨江公司有派员参加该次于2013年1月11日召开的专题会议，与会各方均认可“根据招标文件第13.11约定，完成的工程量按实结算”、“会议同意以钻探成果来计算便道土方工程量。”该《工作备忘（27）》实际上已符合《建设工程施工合同》专用条款23.4.2条规定的建设工程各参与方“部门联席会议共同审查、确认”手续。《工程联系单》（编号：143）是依照《工作备忘（27）》所达成的合意，并经过钻探确定了实际土方量之后，双方对于便桥便道工程实际土方量的一份“确认协议”，其实质就是“签证”，江门滨江公司委托的监理单位、及其委托的代建单位签名盖章行为，足以代表江门滨江公司。而江门滨江公司却不予签章，说明江门滨江公司有意拖延，应由江门滨江公司承担相应的违约责任。2.该项施工便道填方土方量差额，也不存在江门滨江公司上诉所谓的“不告不理”的情形。首先，湖南工程公司在一审起诉时是提出一个总的概括性诉讼请求，包括了全部鉴定事项在内；其次，湖南工程公司提交的证据十《结算差额问题工程结算价》在说明鉴定事项1的合价时，实际有部分价款是计算在超运距费用中。而鉴定机构在对该项工程量差额评估时，将存在超运距部分土方量按实际运距重新组价，又全部计回到该项工程量价款中。3.江门滨江公司称“遗漏通知鉴定人出庭”，实属无理，应予驳回。江门滨江公司在庭审过程中，并无提出要求鉴定人出庭接受质证的申请。且江门滨江公司对该鉴定事项的“异议”完全不成立，并不需要鉴定人到庭接受质询。四、同理，江门滨江公司第四点上诉理由也是不能成立的，请予驳回。对于案涉鉴定事项3有关施工便道沿线鱼塘（借土填方），湖南工程公司在一审提起诉讼时，同样是将该项工程量价款纳入在总的诉讼请求中，并不是单独就此项提出诉请，且江门滨江公司在一审审理过程中，也从无就此提出过任何抗辩。五、江门滨江公司第五点上诉理由所谓“江门滨江公司有权扣留2.5%质量保修金”，无任何事实和法律依据。一审判决对此项事实认定清楚、准确，请予维持。湖南工程公司向一审法院起诉请求：1.江门滨江公司立即支付给湖南工程公司工程款37858128.61元及逾期支付利息(自2015年6月6日起至实际清偿之日止，按人民银行同期贷款利率计算)；2.江门滨江公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：湖南工程公司具有房屋建筑工程施工总承包壹级、市政公用工程施工总承包壹级、公路工程施工总承包贰级等建筑资质。2010年3月16日，江门滨江公司的滨江新区新南路东段（天沙河路-滨江大道）第一标段工程（以下简称“案涉工程”）通过公开招标方式进行招标，后湖南工程公司以101958939.93元的投标总价中标。2010年4月28日，就案涉工程承包施工的相关事宜，由江门滨江公司作为发包人、湖南工程公司作为承包人签订《建设工程施工合同》，约定的主要内容有：一、工程名称为滨江新区新南路东段（天沙河路-滨江大道）第一标段工程，工程地点为江门市区蓬江区，工程内容为道路、桥梁、排水等市政工程；二、工程承包范围按本工程招标文件及施工图纸规定；三、开工日期为2010年6月10日，竣工日期为2011年9月2日，合同工程总日历天数为450天（具体开工时间以开工报告为准）；四、工程质量标准为一次性通过验收合格；五、合同价款为￥101958939.93元；六、组成合同的文件包括：1.本合同协议书、2.中标通知书、3.投标书及其附件、4．本合同专用条款、5.本合同通用条款、6.标准、规范及有关技术文件、7.图纸；七、本合同价款采用综合单价为固定价格方式确定。工程量清单中标明的工程量是投标人投标报价的共同基础（即为预计工程量），竣工结算的工程量按发、承包双方在合同中的约定应予计量且实际完成的工程量确定。投标文件报价中的综合单价在合同实施期间不因市场变化而变动，结算时，实际完成的工程量与投标时工程量清单中标明的工程量对比相差±10%以内的执行投标时的综合单价，当实际完成的工程量与投标时工程量清单中标明的工程量对比相差±10%以外的，其超出±10%以外部分工程量的综合单价按本合同的23.3条款确定。风险费用的计算方法己包含在投标报价中；八、发包人在合同签定并交纳履约风险担保金后15天内向承包人支付工程预付款（合同价款的5%），工程预付款在第—期工程进度款中扣回50%，余下的工程预付款在第二期工进度度款中扣回；九、承包人向工程师提交已完工程量报告的时间为每月20日前；十、1.工程进度款按完成的实际工程量每月20日前报监理工程师审核、监理工程师审核后于下月5日前由发包人、代建单位及财政部门审核会签并支付实际完成中标范围内工程量的80%的工程进度款。如果在本月25日前未能提交本月完成工程量申请支付表的，将转下月报送。2.工程竣工验收合格并报送结算资料，结算书由监理单位、发包人及财政部门审核定案后15天内，工程款支付至结算价的95%，剩余5%的质量保修金从竣工验收合格之日起计算，质量保修期为两年，其中保修期每满一年后则退还质量保修金的50%，直至两年后复检达到原定的质量标准时一次性付清余下部分保修金等内容。2010年9月，湖南工程公司开始进场施工。2013年4月9日，案涉工程取得《工程竣工验收报告》。2015年5月开始，湖南工程公司与江门滨江公司进入工程结算阶段。2016年8月11日，湖南工程公司向江门滨江公司发出一份《关于滨江新区新南路东段（天沙河路-滨江大道）第一标段结算问题意见函》，表示：案涉工程由2010年9月9日开工至2013年4月9日竣工，工程结算于2015年5月8日送达江门滨江公司审核，现阶段经江门市财政局财审中心审核，在基本解决了其它结算对数问题后，尚遗留如下四点工程内容在结算方式上尚未达成共识：1.施工便道填方（借土回填路基土方），清单量68948993m3；2.道路沿线鱼塘回填土方（借土填土），图纸清单量为332550m3；3.模板工程及脚手架工程漏项；4.外借土方超运距，以上四点问题，是目前工程结算尚未达成共识之处。湖南工程公司希望以上问题江门滨江公司尽快明确回复，让结算工作得以完成。倘若在上述问题双方协商不成或调解无效情况下，所遗留问题可搁置争议，先把没有争议的结算项目进行结算完毕，支付所欠工程款项。余下问题，可向人民法院起诉解决。2016年10月13日，江门滨江公司召开工作会议，会上形成一份《工作备忘》【2016】14号，载明“为加快滨江新区新南路东段（天沙河路—滨江大道）第一标段工程结算的进度，于2016年9月19日，市滨江建设投资管理有限公司（以下简称市滨江管理公司）会同市建管中心、市财政局及项目各有关单位召开会议，研究滨江新区新南路东段（天沙河路—滨江大道）第一标段工程结算的相关问题，备忘如下：一、目前，新南路东段第一标段工程已竣工验收，现正进行工程结算审核工作。在工程结算过程中，双方对施工便道路基填方（借土回填路基土方）数量、施工便道道路沿线鱼塘回填土方（借土填方）数量、回填土方运距及模板与脚手架工程尚存在争议。二、为加快该工程结算，会议议定对上述问题先行搁置，对无争议部分工程办理结算工作；会议要求各有关单位尽快对存在争议的问题进行处理。”2016年12月30日，湖南工程公司与江门滨江公司对没有争议部分的案涉工程进行了结算，确认定案价值为109713439.23元。另，截止至2018年11月28日，江门滨江公司向湖南工程公司累计支付了工程款107716864.28元。湖南工程公司以江门滨江公司未支付剩余工程款为由于2018年12月14日提起本案诉讼。因双方对争议的工程量价款【包括：1.施工便道填方（借土回填路基土方）土方量差额27414.15m3的工程量价款、2.施工便道路基填方沉降土（清单漏项）16103m3的价款、3.道路沿线鱼塘回填土方（借土填方）土方量差额90231.97m3的工程量价款、4.道路沿线鱼塘回填土方（利用卸载土回填）土方47565.62m3的工程量价款、5.外借土方超运距、6.涉案工程清单漏项(1)安全防护、文明施工措施费（脚手架工程）、(2)其他措施费（挡土墙模板、桥梁模板、道路模板、排水模板）的工程量及价款、7.涉案工程清单漏项拉森钢板桩的工程量及价款】无法达成一致，故湖南工程公司申请对该部分工程进行鉴定，一审法院委托广东宏正工程咨询有限公司对双方争议部分工程进行工程造价司法鉴定，该公司出具《工程造价鉴定征求意见稿（第一次稿）》后，经一审法院组织各方当事人举证、质证并由广东宏正工程咨询有限公司进行一一审查、复核后，于2020年11月11日出具《造价鉴定意见书》及2020年12月21日出具《对原告有异议的回复（修正）》，显示：1.对施工便道填方（借土回填路基土方）土方量差额27414.15m3的工程量价款进行评估，鉴定意见为工程量设计、监理、代建单位双方己确认，符合《建设工程施工合同》专用条款第23.2相关约定计价要求，应以计算价款，鉴定价款为1011860.86元。2.对涉案争议的施工便道路基填方沉降土（清单漏项）16103m3的价款进行评估，鉴定意见为提供选择性意见给人民法院参考，由人民法院进行审查决定：A.676020.27元，评估依据为①根据工程联系单（编号143），设计沉降数量16103m3，监理、代建单位已确认工程量；②根据工程联系单编号120《关于新南路段东段（天沙河路-滨江大道）第一标段工程的取土问题》监理运距回复；施工便道取土运距13.3公里；③根据《建设施工合同》中专用条款第23.2…结算时，当实际完成的工程量与投标时工程量清单中标明的工程量对比相差±10%以内的执行投标时综合单价，当实际完成的工程量与投标时工程量清单中标明的工程量对比相差±10%以外，其超出±10%以外部分工程量的综合单价，可套用相应定额确定单价，按照2006年《广东省市市政工程计价办法》二类地区管理费，工程利润按人工费的20%计取（清单计价法）及变更（增加部分）工程实施时江门市建设工程造价管理站公布《江门工程造价信息》计算，下浮率计算为[1-(101958939.93-2599382.34)/(104069518.77-2599382.34]×100%=2.08。综合以上依据评估价款为676020.27元。B.0元，评估依据为根据招标文件38.30.5承包人必须无条件负责本项目施工便桥、便道的日常养护，保证便桥、侧道的正常使用及交通畅通，直至本标段工程竣工验收且施工便桥、便道移交招标人为止。承包人必须无条件提供本项目施工便桥、便道供招标人在滨江新区启动区范围内各项目运输车辆使用，相应额外负担的便桥、便道日常养护费用由投标人在投标报价中自行考虑，结算时不作增补。以上条款符合招标文件第38.30.5点约定，不应计算价款。3.对道路沿线鱼塘回填土方（借土填方）土方量差额90231.97m3的工程量价款进行评估，鉴定意见为工程量监理单位已确认，符合《建设工程施工合同》专用条款第23.2相关约定计价要求，应以计算价款，鉴定价款为1775598.97元。4.对道路沿线鱼塘回填土方（利用卸载土回填）土方47565.62m3的工程量价款进行评估，鉴定意见为财政审定结算己办理，不应以计算价款，鉴定价款为0元。5.1对外借土方超运距（财评审定10%外工程量，实际运距与财评审定结算书上运距对比，超出运距部分价款进行评估），鉴定意见为工程量合同+10%内，根据招标文件第38.29.4点，本工程所需填土取土均由承包人解决，费用包含在投标报价中。不应以计算价款，鉴定价款为0元。工程量10%外，符合《建设工程施工合同》专用条款第23.2相关约定计价要求，应以计算价款，鉴定价款为2061051.40元。5.2对外借土方超运距（财政审定合同内工程量，实际运距与财评审定预算书上运距对比，超出运距部分价款进行评估），分别按照不同的证据鉴定，提供选择性意见给人民法院参考，由人民法院进行审查决定：A.14064051.12元，评估依据为①经查阅，招标人出具的招标控制价（预算书）“取土回填土方”，综合单价分别为16.64元／m3、19.85元／m3，项目特征注明运距综合考虑，根据《广东省市政工程综合定额》(2006)折算出其运距3km、5km。而投标书综合单价为15.18元／m3，根据《广东省市政工程综合定额》(2006)折算出其运距应为3km以内。②根据工程联系单编号120《关于新南路段东段（天沙河路～滨江大道）第一标段工程的取土问题》监理运距回复：已经确认用于符合打排水板的黄土泥及淤泥面至标高1.5m的主路基回填土取土运距18.8公里，主路基1.5m以上回填土取土运距13.3公里；根据上述依据套用《广东省市政工程综合定额》(2006)及采用投标材料价，评估价款为14064051.12元。B.0元，评估依据为①根据招标文件第38.29.4点，本工程所需填土取土均由承包人解决，费用包含在投标报价中。②根据投标文件书单位工程中《滨江新区新南路东段（天沙河路-滨江大道）道路、排水工程》说明5.1，土、石方外运距离已在定额单价综合考虑，取土回填道路土方运距也在定额单价综合计算；③根据投标文件书单位工程中《滨江新区新南路段—施工便道工程》说明5.1道路土方回填按外运挖土回填计算（不是原土挖方回填），运距已综合考虑在单价内。根据以上所列，投标报价土方运距综合单价己综合考虑，此项费用已在原投标总价内，应不以计算价款，鉴定价款为0元。6.对涉案工程清单漏项(1)安全防护、文明施工措施费（脚手架工程）、(2)其他措施费（挡土墙模板、桥梁模板、道路模板、排水模板）的工程量及价款进行鉴定与评估，鉴定意见为此项费用己在原投标总价内，应不以计算价款，鉴定价款为0元。7.对涉案工程清单漏项拉森钢板桩的工程量及价款进行鉴定与评估，鉴定意见为此项费用己在原投标总价内，应不以计算价款，鉴定价款为0元。湖南工程公司认为上述鉴定结果存在遗漏，要求对单位工程施工便道工程的工程量9886.2m3的工程量、对单位工程施工便道工程的1251.8m3的工程量进行补充鉴定，广东宏正工程咨询有限公司就此回复一审法院称该两项均不在原委托鉴定范围内，不属于漏项。一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。湖南工程公司具备案涉市政公用工程施工总承包壹级、公路工程施工总承包贰级等建筑资质，其与江门滨江公司所签订的《建设工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律法规的强制性规定，因而合法有效。案涉工程项目已经办理了竣工验收手续，且该路段已经通车，湖南工程公司由此取得向江门滨江公司主张工程款的权利。本案争议的焦点为案涉工程的总价款问题。由于双方对案涉部分工程的造价没有达成一致意见，故湖南工程公司申请对案涉工程进行造价鉴定合法有理。广东宏正工程咨询有限公司为专业的司法鉴定机构，其出具的《造价鉴定意见书》及《对原告有异议的回复（修正）》，是在对各方当事人对《造价鉴定意见书》的质证和补充举证进行审查、复核后作出的，该回复已详尽陈述、分析了案涉工程造价的计价标准、依据，一审法院在此不再重复论述。广东宏正工程咨询有限公司所依据的鉴定方法和准则既符合各方当事人在合同中的约定，又符合涉案工程的现实情况，没有证据显示其鉴定行为存在不公平、不科学和不公正的情况，故一审法院对上述鉴定意见书中明确而非选择性的结论，即第1、3、4、5.1、6、7点依法予以采纳，认定：施工便道填方（借土回填路基土方）土方量差额27414.15m3的工程量应以计算价款，鉴定价款为1011860.86元；道路沿线鱼塘回填土方（借土填方）土方量差额90231.97m3的工程量价款应以计算价款，鉴定价款为1775598.97元；对道路沿线鱼塘回填土方（利用卸载土回填）土方47565.62m3的工程量价款不应计算价款；对外借土方超运距（财评审定10%外工程量，实际运距与财评审定结算书上运距对比，超出运距部分价款进行评估）鉴定价款为2061051.40元；对涉案工程清单漏项(1)安全防护、文明施工措施费（脚手架工程）、(2)其他措施费（挡土墙模板、桥梁模板、道路模板、排水模板）的工程量及价款己在原投标总价内，不应计算价款；对涉案工程清单漏项拉森钢板桩的工程量及价款己在原投标总价内，不应计算价款。对于鉴定意见书中由一审法院审查认定的第2、5.2项，该两项均有监理、代建单位确认工程量、确认超运距的情况，与原设计的工程量、运距存在较大差距，故依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第二款：“因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款”的规定，以及《建设施工合同中》专用条款第23.2条的约定，一审法院均认为应当计算价款，由此确认涉案争议的施工便道路基填方沉降土（清单漏项）16103m3的价款676020.27元、对外借土方超运距（财政审定合同内工程量，实际运距与财评审定预算书上运距对比，超出运距部分价款进行评估）的价款14064051.12元。上述一审法院确认的争议部分的价款应当由江门滨江公司计算支付给湖南工程公司。综上，案涉工程的总造价为129302021.85元（109713439.23元+1011860.86元+1775598.97元+2061051.40+676020.27元+14064051.12）。对于湖南工程公司在广东宏正工程咨询有限公司出具《造价鉴定意见书》后，提出的两项漏项、需要补充鉴定的申请，因广东宏正工程咨询有限公司审查后确认该两项并非漏项，故一审法院对其要求补充鉴定的申请不予支持。因案涉工程在2013年4月9日竣工验收并已交付使用，案涉工程的交付至今已超过两年的质量保修期，江门滨江公司应当支付剩余工程款21585157.57元（129302021.85元-107716864.28元）给湖南工程公司，无需再保留质保金。对于湖南工程公司所主张的利息问题：一、已结算的无争议部分未付款项1996574.95元（109713439.23元-107716864.28）。依照双方签订的《建设工程施工合同》“专用条款”第26.2条：“工程竣工验收合格并报送结算资料，结算书由监理单位、发包人及财政部门审核定案后15天内，工程款支付至结算价的95%，剩余5%的质量保修金从竣工验收合格之日起计算，质量保修期为两年，其中保修期每满一年后则退还质量保修金的50%，直至两年后复检达到原定的质量标准时一次性付清余下部分保修金”的约定，湖南工程公司与江门滨江公司于2016年12月30日对没有争议部分的案涉工程进行结算后，该时因已超过两年的保质期，江门滨江公司就应当在结算书出具之日起15日内支付全部无争议部分的价款，而江门滨江公司至今未支付上述款项给湖南工程公司，故依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”，以及第十八条：“利息从应付工程款价款之日计付……”的规定，江门滨江公司应自2017年1月14日起至2019年8月19日止以1996574.95元为本金按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息、自2019年8月20日起至一审法院判决确定的履行期限届满之日止则以1996574.95元为本金按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息给湖南工程公司。对于争议部分的19588582.62元，因双方对该部分工程价款存在争议而未能确定，不能因此而追究江门滨江公司未支付该部分款项的责任。由此，对湖南工程公司所主张的上述部分款项的利息一审法院不予支持。一审法院判决：一、江门滨江公司应在判决生效之日起十日内支付工程款21585157.57元及利息（2017年1月14日起至2019年8月19日止以1996574.95元为本金按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息、自2019年8月20日起至一审法院判决确定的履行期限届满之日止则以1996574.95元为本金按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息）给湖南工程公司。二、驳回湖南工程公司的其他诉讼请求。江门滨江公司如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费243237元，工程造价司法鉴定费用1638358元，合共1881595元，由湖南工程公司负担808786.44元，江门滨江公司负担1072808.56元。二审中，湖南工程公司提交了以下证据：1.江门市政府投资工程建设管理中心出具的工作备忘（161）复印件，用以证明原来的施工区域滨江新区现场有鹅旦山的2万方的土源是其他工地剩余的，用于本案施工点的便道回填。据此可以证明涉案工程附近的鹅旦山是在招标时预设为涉案工程提供的取土源；2.江门市诺诚工程咨询有限公司出具的江门市滨江新区启动区基础设施建设工程项目申请报告（2009）复印件，用以证明从该投资估算表的土方回填的单价反推涉案工程的回填土取土点在5到3km范围之内。江门滨江公司提交了以下证据：1.江门市建设工程投标标函，用以证明湖南工程公司对江门滨江公司的招标文件已经全部实质性响应，招标文件对湖南工程公司具有法律约束力，运距导致的定额单价与湖南工程公司投标报价的差价已经包含在湖南工程公司投标报价的便道沉降土方的成本，应由湖南工程公司承担。一审判决无视招标文件、标函、投标书、建设工程施工合同的约定判决运距导致的定额单价与湖南工程公司投标报价的差价及已经包含在湖南工程公司投保报价的便道沉降土方的成本由江门滨江公司承担没有依据，且违反招投标法的强制性规定。2.关于滨江新区新南路东段第一标（工程联系单）（编号120）的情况说明，用以证明监理单位在编号120《工程联系单》签署意见只是反映取土点、运距，两个取土点的土方量无法确定的客观事实。由于招标文件、投标书、建设工程施工合同等有关土方的取土点由湖南工程公司自行解决，且费用包含在投标报价中的约定，监理单位的意见为就运距是否补偿价差由业主及财政局决定。3.江门市政府投资工程建设管理中心出具的工作备忘（27），用以证明湖南工程公司对于鉴定报告第四项的回应。经质证，江门滨江公司对湖南工程公司提交的前述证据认为：该两份证据没有原件予以核对，其真实性由法院予以核实。对其关联性、合法性及证明的内容有异议，该两份证据都不能证明鹅旦山可以提供土源，也不能证明江门滨江公司提供土源的范围是在3-5公里之内。因为鹅旦山是江门市规委会规划为鹅旦山公园，只是为了修建周边的配套道路在鹅旦山采了一部分土源，所以湖南工程公司认为鹅旦山可以提供土源是其单方自认的，并非是滨江公司为其在鹅旦山提供土源。湖南工程公司根据预算表单价为23元每立方就推定江门滨江公司为其在3-5公里之内提供土源，这种推论也是没有事实依据的，至于招标机构的预算价或者招标控制价，如果低于实际成本的，按照招投标法的规定和工程量清单计价规范的相关规定，投标人对于招标控制价过低的预算只能够向招标人提出质疑，或者向相关部门进行投诉，不能以此推定招标人为投标人在3-5公里范围之内提供土源，而且湖南工程公司到15-18公里远的距离去取土源是否合理没有任何证据予以证明，也没有征得江门滨江公司的意见。湖南工程公司对江门滨江公司提交的前述证据认为：对三份证据的真实性没有异议，对关联性、合法性以及证明内容有异议，当时招投标的时候以招标人能够在3-5公里范围内有土源取土点提供的情况下作出的一个报价。关于证据2，是一个事后证据，江门滨江公司为了应诉而备的。说明了监理公司核实了两个取土点，且在施工当时对于实际取土源的土源进行检测符合工程所需，表明后来确定的这两个取土点是得到江门滨江公司的同意，对于取土点的确定当时也办理了相应的签证。经审查，双方当事人提交的前述证据除江门滨江公司提交的证据2情况说明外，其余证据均形成于诉讼前，双方当事人无正当理由未在一审中提交，不属二审新证据的范畴，且部分证据未提供原件予以核对，亦不足以证明各自主张的待证事实，本院均不予采纳。湖南工程公司在二审中申请中量工程咨询有限公司主任、具有注册造价师资格的唐显忠作为其的专家人员出庭，以及申请涉案鉴定公司鉴定人员出庭，本院予以准许，唐显忠以及涉案鉴定公司鉴定人员林海胜在二审调查中出庭作相应陈述。一审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院另查明，《建设工程施工合同》第二部分通用条款2.1条约定：“合同文件应能相互解释、互为说明。除专用条款另有约定外，组成本合同的文件及优先解释顺序如下：（1）本合同协议书（2）中标通知书（3）投标书及其附件……”；第二部分通用条款第33.3约定逾期支付工程款的利息按同期银行贷款利率计算；第三部分专用条款第一条词语定义及合同文件2合同文件及解释顺序约定：“合同文件组成及解释顺序：招标文件、投标文件、合同”。招标文件第38.29.4点载明本工程所需填土取土均由承包人解决，费用包含在投标报价中。招标文件38.30.3载明承包人自行考虑合理取土场和弃方弃置点及其费用。招标文件38.30.5载明承包人必须无条件负责本项目施工便桥、便道的日常养护，保证便桥、侧道的正常使用及交通畅通，直至本标段工程竣工验收且施工便桥、便道移交招标人为止。承包人必须无条件提供本项目施工便桥、便道供招标人在滨江新区启动区范围内各项目运输车辆使用，相应额外负担的便桥、便道日常养护费用由投标人在投标报价中自行考虑，结算时不作增补。投标文件书单位工程中《滨江新区新南路东段（天沙河路-滨江大道）道路、排水工程》总说明第5点载明土、石方外运距离已在定额单价综合考虑，取土回填道路土方运距也在定额单价综合计算。投标文件书单位工程中《滨江新区新南路东段—施工便道工程（天沙河路东边）》总说明第5点载明道路土方回填按外运挖土回填计算（不是原土挖方回填），运距已综合考虑在单价内。投标文件书单位工程中《滨江新区新南路东段（天沙河路-滨江大道）信息管道工程（KO+000-K1+500）》总说明第5点载明土、石方外运距离已在单价中综合考虑，土方弃置的运距本预算已综合考虑。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院二审仅针对江门滨江公司、湖南工程公司的上诉请求进行审查，当事人没有提出请求的，本院不予审查。结合双方当事人的诉辩意见，本院分析如下：首先，经审理查明的事实，2016年12月30日，湖南工程公司与江门滨江公司对没有争议部分的案涉工程进行了结算确认该部分定案价值为109713439.23元，截止至2018年11月28日，江门滨江公司向湖南工程公司累计支付了工程款107716864.28元。对此，双方当事人均无异议，本院予以确认。其次，对于双方存在争议部分。湖南工程公司申请鉴定，由一审法院依法委托广东宏正工程咨询有限公司进行鉴定，鉴定公司出具相应的《工程造价鉴定意见书》。广东宏正工程咨询有限公司是具有资质的法定鉴定机构，鉴定人员具有相应鉴定资格，鉴定公司根据工程量确认表、联系单、竣工图纸、招投标文件等进行计算得出涉案鉴定意见书，鉴定程序合法，鉴定意见明确。且针对双方当事人就涉案鉴定意见的异议问题，经一审法院咨询涉案鉴定公司，鉴定公司回函已作出相应合理的解释，涉案鉴定意见书依法可以作为定案依据。湖南工程公司认为涉案鉴定存在遗漏鉴定施工便道工程的工程量9886.20m3及1251m3的工程量，应补充鉴定的问题，对此，鉴定公司已作出明确解释为非遗漏鉴定项，而湖南工程公司未能提交相反的证据予以反驳，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，本院对湖南工程公司对前述补充鉴定的申请不予支持。进而本院对涉案鉴定意见书中明确而非选择性的结论，即第1、3、4、5.1、6、7点依法予以采纳，认定：施工便道填方（借土回填路基土方）土方量差额27414.15m3的工程量应以计算价款，鉴定价款为1011860.86元；道路沿线鱼塘回填土方（借土填方）土方量差额90231.97m3的工程量价款应以计算价款，鉴定价款为1775598.97元；对道路沿线鱼塘回填土方（利用卸载土回填）土方47565.62m3的工程量价款不应计算价款；对外借土方超运距（财评审定10%外工程量，实际运距与财评审定结算书上运距对比，超出运距部分价款进行评估）鉴定价款为2061051.40元；对涉案工程清单漏项(1)安全防护、文明施工措施费（脚手架工程）、(2)其他措施费（挡土墙模板、桥梁模板、道路模板、排水模板）的工程量及价款己在原投标总价内，不应计算价款；对涉案工程清单漏项拉森钢板桩的工程量及价款己在原投标总价内，不应计算价款。对于鉴定意见书中的选择性结论，由法院审查的第2、5.2项的认定问题。1.关于第2项对涉案争议的施工便道路基填方沉降土（清单漏项）16103m3的价款评估认定的问题。鉴定意见提供选择性意见供参考：A.以《建设工程施工合同》中专用条款第23.2…结算时，当实际完成的工程量与投标时工程量清单中标明的工程量对比相差±10%以内的执行投标时综合单价，当实际完成的工程量与投标时工程量清单中标明的工程量对比相差±10%以外，其超出±10%以外部分工程量的综合单价，可套用相应定额确定单价为主要评估依据，评估该项价款为676020.27元。B.以招标文件38.30.5的约定，不应计算价款为由，评估该项价款为0元。经查，《建设工程施工合同》第二部分通用条款2.1条载明：“合同文件应能相互解释、互为说明。除专用条款另有约定外，组成本合同的文件及优先解释顺序如下：（1）本合同协议书（2）中标通知书（3）投标书及其附件……”合同第三部分专用条款第一条词语定义及合同文件2合同文件及解释顺序约定：“合同文件组成及解释顺序：招标文件、投标文件、合同”，故组成合同文件的解释顺序应为招标文件、投标文件、合同。招标文件38.30.5明确约定：“承包人必须无条件负责本项目施工便桥、便道的日常养护，保证便桥、侧道的正常使用及交通畅通，直至本标段工程竣工验收且施工便桥、便道移交招标人为止。承包人必须无条件提供本项目施工便桥、便道供招标人在滨江新区启动区范围内各项目运输车辆使用，相应额外负担的便桥、便道日常养护费用由投标人在投标报价中自行考虑，结算时不作增补。”前述鉴定事项施工便道路基填方沉降土的工程属于施工便道养护的范围，进而根据该招标文件的规定，不应计价。一审法院认定应计价该项费用不当，本院予以纠正。2.关于第5.2项外借土方超运距（财政审定合同内工程量，实际运距与财评审定预算书上运距对比，超出运距部分价款进行评估）的认定问题。鉴定公司提供选择性意见供法院参考：A.以取土回填土方项目的实际运距对比招标人出具的招标控制价的综合单价折算出其运距3km、5km，套用《广东省市政工程综合定额》(2006)及采用投标材料价，评估价款为14064051.12元。B.以招标文件第38.29.4点载明本工程所需填土取土均由承包人解决，费用包含在投标报价中，投标文件亦载明报价已综合考虑运距为由，鉴定价款此项费用为0元。经查，招标文件第38.29.4点载明本工程所需填土取土均由承包人解决，费用包含在投标报价中；招标文件38.30.3载明承包人自行考虑合理取土场和弃方弃置点及其费用；投标文件书单位工程中《滨江新区新南路东段（天沙河路-滨江大道）道路、排水工程》总说明第5点载明土、石方外运距离已在定额单价综合考虑，取土回填道路土方运距也在定额单价综合计算；投标文件书单位工程中《滨江新区新南路东段—施工便道工程（天沙河路东边）》总说明第5点载明道路土方回填按外运挖土回填计算（不是原土挖方回填），运距已综合考虑在单价内；投标文件书单位工程中《滨江新区新南路东段（天沙河路-滨江大道）信息管道工程（KO+000-K1+500）》总说明第5点载明土、石方外运距离已在单价中综合考虑，土方弃置的运距本预算已综合考虑。根据以上招投标文件所列可知，投标文件中已明确填土取土均由承包人解决，费用包含在投标报价中，且湖南工程公司在投标报价中亦明确其报价已综合考虑土石方外运距离和取土回填道路土方运距，故此项费用已在原投标总价内，该项费用不应计算价款。现湖南工程公司主张该项在投标总价外进行计价缺乏依据，本院不予支持。一审法院认定应计价该项费用不当，本院予以纠正。综上，涉案工程的总造价为114561950.46元（109713439.23元+1011860.86元+1775598.97元+2061051.40元）。对于湖南工程公司在二审中以为了确定计算涉案《工程造价鉴定意见书》中鉴定事项5.2外借土方超运距的鉴定价款中的计算单价为由向本院申请律师调查令，向江门市城市建设档案馆调取涉案工程的立项、规划、设计等工程相关资料，鉴于本院认定对该项不应计价，故本院对湖南工程公司该申请不予准许。因案涉工程在2013年4月9日竣工验收并已交付使用，案涉工程的交付至今已超过两年的质量保修期，江门滨江公司应当支付剩余工程款6845086.18元（114561950.46元-107716864.28元）给湖南工程公司，无需再保留质保金。对于湖南工程公司所主张的利息问题。湖南工程公司上诉请求自2017年1月14日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利息计算，2019年8月20日起至判决确定履行期限届满之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》{法释[2004]14号}第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”,第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，本案中，《建设工程施工合同》第二部分通用条款第33.3约定逾期支付工程款的利息按同期银行贷款利率计算，涉案工程于2013年4月9日通过竣工验收，并于2016年12月30日双方对没有争议部分的涉案工程款进行结算，故湖南工程公司上诉请求计算逾期付款利息的起算点、计息期间以及计付标准并未超出前述司法解释规定，本院予以支持。因此，涉案利息以6845086.18元基数，自2017年1月14日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至本院判决确定的履行期间届满之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上所述，湖南工程公司、江门滨江公司的上诉请求部分成立，有理部分，应予支持；无理部分，应予驳回。一审判决认定事实清楚，但实体处理欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第二百六十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》{法释[2004]14号}第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、撤销广东省江门市蓬江区人民法院（2019）粤0703民初636号民事判决；二、江门市滨江建设投资管理有限公司在本判决生效之日起十日内支付工程款6845086.18元及利息（以6845086.18元为基数，自2017年1月14日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至本院判决确定的履行期限届满之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）给湖南省第三工程有限公司；三、驳回湖南省第三工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费270324元（湖南省第三工程有限公司已预交258709元），由湖南省第三工程有限公司负担226471.76元，江门市滨江建设投资管理有限公司负担43852.24元。湖南省第三工程有限公司多预交的一审案件受理费32237.24元，由一审法院予以退回；江门市滨江建设投资管理有限公司应向一审法院补缴案件受理费43852.24元。工程造价司法鉴定费用1638358元（已由湖南省第三工程有限公司缴纳），由湖南省第三工程有限公司负担1372581.87元，江门市滨江建设投资管理有限公司负担265776.13元，由江门市滨江建设投资管理有限公司迳行向湖南省第三工程有限公司支付工程造价司法鉴定费265776.13元。二审案件受理费246509.36元（已由湖南省第三工程有限公司预交96783.57元，江门市滨江建设投资管理有限公司预交138683.80元），由湖南省第三工程有限公司负担137145.02元，江门市滨江建设投资管理有限公司负担109364.34元。江门市滨江建设投资管理有限公司多预交的二审案件受理费29319.46元，由本院予以退回。湖南省第三工程有限公司应向本院补缴二审案件受理费40361.45元。本判决为终审判决。审 判 长 马健文审 判 员 李炎途审 判 员 梁智坚二〇二一年七月二十日法官助理 李永强书 记 员 陈月佩广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤07民终2243号上诉人（原审原告）：湖南省第三工程有限公司，住所地湖南省湘潭市。法定代表人：樊明雪。委托诉讼代理人：范才云，广东明宜律师事务所律师。上诉人（原审被告）：江门市滨江建设投资管理有限公司，住所地广东省江门市蓬江区棠下镇。法定代表人：郑维新。委托诉讼代理人：龙振军，广东永泽律师事务所律师。上诉人湖南省第三工程有限公司（以下简称湖南工程公司）与上诉人江门市滨江建设投资管理有限公司（以下简称江门滨江公司）建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服广东省江门市蓬江区人民法院（2019）粤0703民初636号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。湖南工程公司上诉请求：1.维持一审判决第一判项“江门滨江公司应在判决生效之日起十日内向湖南工程公司支付工程款21585157.57元”，改判江门滨江公司承担逾期支付工程款的利息3878702.92元（2017年1月14日起至2019年8月19日止以21585157.57元为本金按中国人民银行同期贷款利率计利息为2610754.79元；自2019年8月20日起至判决确定的履行期限届满之日止以21585157.57元为本金按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息为1267948.13元）；2.撤销一审判决第二判项，改判江门滨江公司还需向湖南工程公司支付工程款7305764.41元及利息1312795.14元（2017年1月14日起至2019年8月19日止以7305764.41为本金按中国人民银行同期同类贷款利率计利息为883642.36元；自2019年8月20日起至判决确定履行期限届满之日止以7305764.41元为本金按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息为429152.78元)；3.由江门滨江公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决对单位工程施工便道工程的工程量9886.2m3及对单位工程施工便道工程的工程量1251.8m3的工程量不予补充鉴定有错误，请求法院继续委托司法鉴定机构进行补充鉴定。1.湖南工程公司在一审时提交的委托司法鉴定申请书第5点关于对外借土方超运距的鉴定事项请求是概括性的、全面性的申请，“对单位工程施工便道工程的工程量9886.2m3及对单位工程施工便道工程的工程量1251.8m3的工程量”应包括在对外借土方超运距的鉴定事项请求内，因此鉴定机构应对上述两项内容进行补充鉴定。2.鉴定机构对湖南工程公司提出的两项漏项进行补充鉴定的申请，是以该两项事项并非漏项而不予补充鉴定，换句话说，鉴定机构确认上述两项事项真实存在，且是对外借土方超运距的鉴定内容之一，现湖南工程公司重新提出鉴定申请上述两项内容，恳请法院继续要求鉴定机构进行鉴定。3.湖南工程公司认为对单位工程施工便道工程的工程量9886.2m3的价款，对单位工程施工便道工程的工程量1251.8m3的具体价款，以司法鉴定机构补充鉴定结论为准。二、对鉴定事项5.2项各项目的综合单价应根据《建设工程施工合同》专用条款23.3.1条，变更（增加部分）工程在投标报价书没有相同或相似的项目，相应定额子目有其内容的，可套用相应定额确定单价，按照2006年《广东省安装工程计价办法》《广东省市政工程计价办法》二类地区管理费，工程利润按人工费的20%计取（清单计价法）及变更（增加部分）工程实施时江门市建设工程造价管理站公布《江门工程造价信息》计算。以上各类工程单价应再乘以（1-下浮率）为变更（增加部分）工程单价，应补回价款15819137.02元，即鉴定机构少计算了工程价款1755085.90元。三、《工程造价鉴定意见书》对于涉案事项四“对道路沿线鱼塘回填回填土方（利用卸载土回填）土方量47565.62m3的工程价款不应计算价款”的鉴定结论有失偏颇。1.案涉工程的招标工程量清单项目特征描述中为：挖土机挖土自卸汽车运土运距（综合），并未提及碾压的工序，而财政审定结算中包含挖土、装土、lkm以内运土、卸土、平整的费用，但不包括压路机碾压土方的费用；即完成工作内容与投标清单工程量的描述特征不符，没有计算碾压土方费用，因此根据《GB50500-2008建设工程清单计价规范》第4.7.2条规定，应按实际完成的工程量项目特征按实结算碾压土方费用。2.湖南工程公司在一审时，已提交关于对道路沿线鱼塘回填土方（利用卸载土回填）土方量47565.62m3的证据材料（详见湖南工程公司一审证据组七），该证据证明了工程监理单位审核确认湖南工程公司外运土方回填土方量时扣减路基利用卸载土回填42437.82m3,及回填至220KV电缆沟场地鱼塘的5127.8m3,共计47565.62m3,该部分工程量是实际发生的从路基到鱼塘的碾压土方工程量，因此理应按实计价予湖南工程公司。对比鉴定机构鉴定意见第一次稿，鉴定机构在第一次稿中对此项的鉴定意见是正确的，对道路沿线鱼塘回填土方（利用卸载土回填）土方量47565.62m3的工程价款为242557.14元，请法庭能适用第一次稿的鉴定意见。四、湖南工程公司认为，鉴定事项六“（1)安全防护、文明施工措施费（脚手架工程）、（2)其他措施费（挡土墙模板、桥梁模板、排水模板）的工程量”是工程量清单漏项，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条，应当按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量予以计算价款，因此《工程造价鉴定意见书》中对于涉案事项六的“工程量及价款已在原投标总价内，不应计算款项”鉴定结论是有误的。1.招标文件及投标须知明文规定必须按招标人提供“报价项目、数量与招标人发的工程量清单实质内容相符和一致、不得擅自修改；否则作废标处理。”清单内容并没有脚手架和模板所对应数量，以致投标人对以上项目无法进行报价。招标文件13.7条规定，安全文明施工措施费，不参与商务标价格竞争，其中安全文明施工措施费必须按要求计算，并在投标报价中单列。但招标人却在投标工程量清单中，将脚手架等安全文明施工措施费必须列清楚的工程量都删除，显然有明显的错漏项，对投标人不公。2.而在财审中心编制预算标底价中分部分项“桥梁工程”，可查找到共有26项列有详细工程量措施费用，在招标人所编制招标工程量清单中“桥梁工程”所对应栏目中，仅有一项大型机械设备进出场及安拆，有工程量描述，其他措施费和工程量均缺失，这也显示了脚手架等安全文明施工措施费的确是工程量漏项。3.根据《建设工程清单计价规范GB50500-2008》4.1.5条规定：措施项目清单中的安全文明施工费应按照国家或省级行业建设主管部门的规定计价，不得作为竞争性费用。这是强制性条文，而业主招标清单删除了脚手架的工程量导致投标人无法报价，明显是违规。4.施工招标文件答疑纪要（03号）第3点明确表示：“措施项目清单计价表（二）中有提供工程量的“项”中，由投标人自行综合考虑报价。”由此可知，在招标人没有提供工程量的“项”中，若投标人自行报价，则就面临废标的境地，而鉴定机构所讲的“投标人可根据工程实际情况结合施工组织设计，对招标人所列的措施项目进行增补”是不可能的。所以说，鉴定公司对脚手架等措施费认为已包含在投标报价中，但从实际清单中均查找不到此依据，此是明显违反计价规范的规定。综上，湖南工程公司认为，（1)安全防护、文明施工措施费（脚手架工程）；(2)其他措施费（挡土墙模板、桥梁模板、排水模板）的工程量是工程量清单漏项，应计算价款2561786.74元予湖南工程公司。五、湖南工程公司认为，对鉴定事项七“拉森钢板桩的工程量”是工程量清单漏项，因此《工程造价鉴定意见书》中对于涉案事项七的“工程量及价款已在原投标总价内，不应计算款项”鉴定结论是有误的。1.招标文件第一章第二点投标须知第13.8和13.10中强调“投标人的投标报价文件中，若在评标时发现其报价项目、数量与招标人发的工程量清单的实质内容不相符或有错漏的，视为报价内容不全，作废标处理。”本招标文件提供“工程量清单”表中内容不得擅自修改（包括工程量清单的序号、项目编码、项目名称、计量单位、工程数量等）。施工招标答疑纪要03号第3点中明确表示：“措施项目清单计价表（二）中有提供工程量的“项”中，由投标人自行综合考虑报价。”从以上两点可知，招标人自行删除工程量清单中拉森钢板桩的工程量，结合招标文件及招标答疑相关规定，客观上已封堵了投标人所谓自行考虑报价的可能，并且招标人存在着删除本应出现的拉森钢板桩真实工程量的主观故意。2.《建设工程工程量清单计价规范GB50500-2008》第4.7.2条规定：若施工中出现施工图纸（含设计变更）与工程量清单项目特征描述不符的，发、承包双方应按新的项目特征确定相应工程量清单项目的综合单价。而在本案中，施工图纸有明确的拉森钢板桩的使用位置及工程量，招标人却删除了该项目的工程量清单和项目特征的描述，这明显就是违反清单计价规范的规定。3.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认，或可以按照当事人提供的其他证据确认发生的工程量。”江门市财局财审中心所编制的工程预算书，涉及到措施费所对应栏目，均有明确拉森钢板桩工程量。因此，湖南工程公司认为，拉森钢板桩的工程量是工程量清单漏项，应计算价款2746334.63元予湖南工程公司。对上述第二至五项的上诉意见，鉴定机构没有客观公正作出鉴定意见，而一审法院对此没有查明，对增加或漏项的工程量没有依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》{法释[2020]25号}第二十条规定，和《建设工程施工合同》以及有关工程计价规范等规定，支持湖南工程公司的主张。六、对于利息部分，江门滨江公司本应当在竣工结算时对“争议部分”工程款一并予以结算，且在省造价总站有明确回复应予计价，又在2016年10月13日江门滨江公司主持召开的工作会议上形成一致意见后，仍只愿对无争议部分予以结算，责任在江门滨江公司拖延，应当自此计算逾期支付工程款的利息。一审判决只支持对江门滨江公司所拖欠的无争议部分工程款计算逾期利息，对湖南工程公司不公正。江门滨江公司辩称，一、湖南工程公司申请对外借土方超运距中对单位工程施工便道工程的工程量9886.2m3和1251.8m3的重新鉴定或补充鉴定没有事实和法律依据。1.诚如江门滨江公司的上诉状第一点所述，湖南工程公司应自行承担超运距导致的单价及增加的成本，湖南工程公司诉请江门滨江公司承担外借土方超运距的费用没有事实和法律依据。2.根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十条、第三十一条以及第四十条的规定，一审法院已经就案件的鉴定指定鉴定申请及提交鉴定资料的期限，而湖南工程公司对于广东宏正工程咨询有限公司的《工程造价鉴定征求意见稿（第一稿）》的回复中对上述5.1、5.2的鉴定结论没有包括上述工程量没有异议，直至广东宏正工程咨询有限公司于2020年11月11日出具正式的《工程造价鉴定意见书》后和对《工程造价鉴定意见书》质证时，湖南工程公司才提出异议，广东宏正工程咨询有限公司于2020年12月8日回复委托书没有此项工程量，以及于2020年12月21日回复送审资料没有此项工程量和2020年12月24日回复上述工程量不在委托鉴定范围内，不属于鉴定漏项，说明湖南工程公司没有在一审法院指定的期限内申请及提供鉴定资料，应承担举证不能的法律后果，且湖南工程公司在一审期间没有申请重新鉴定，且对广东宏正工程咨询有限公司的多次回复也没有申请补正、补充鉴定或者补充质证。湖南工程公司二审申请重新鉴定或补充鉴定没有法律依据。二、湖南工程公司上诉请求补回外借土方超运距价格（5.2鉴定事项）1755085.90元没有事实和法律依据。1.诚如江门滨江公司的上诉状第一点所述，湖南工程公司应自行承担超运距导致的单价及增加的成本，湖南工程公司诉请江门滨江公司承担外借土方超运距的费用没有事实和法律依据。2.根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条的规定，湖南工程公司在一审期间没有申请重新鉴定，且对广东宏正工程咨询有限公司的多次回复也没有申请补正、补充鉴定或者补充质证。湖南工程公司上诉请求补回外借土方超运距价格（5.2鉴定事项）1755085.90元没有法律依据。三、《工程造价鉴定意见》鉴定事项四“对道路沿线鱼塘回填土方（利用卸载土回填）土方47565.62m3的鉴定价款为0元”客观公正。1.图纸、合同、清单对卸载预压土没有碾压要求，湖南工程公司也没有证据证明其已经碾压。2.根据2012年2月28日的《工作备忘》（27）规定，因湖南工程公司不按照施工计划要求完成新南路东段便道及周边鱼塘填土，影响便道使用，为加快工程进度、节约投资、减少施工方工作量，要求利用以卸载土方回填剩余鱼塘，并结算时按实扣减外借土方工程量。对于施工场地内用于回填的卸载土方，仅应计算卸载土方费用，对于同一批土方不应另外计算回填的费用。3.根据《投标文件》商务部分总说明中第四条关于工程量清单中没有填入单价或价格的子目录，其费用视为已包括在其他有价款的单价或合价中的规定，以及《工程量清单》中项目编号040101001005，项目名称为卸载预压土为91488m3。利用卸载土回填路基土方量42437.82m3及利用卸载土回填220KV电缆沟场地鱼塘5127.8m3，总计47565.62m3已经包含在上述工程量清单之中。四、《工程造价鉴定意见》鉴定事项六、七“（1）安全防护、文明施工措施费；（2）其他措施费以及拉森钢板桩鉴定价款为0元”客观公正。1.据查，①《建设工程清单计价规范GB50500-2008》（以下简称“规范”）措施项目清单包含通用措施项目和专业工程的措施项目，通用措施项目包含安全文明施工（含环境保护、文明施工、安全施工、临时设施）、夜间施工、二次搬运、冬雨季施工等内容，专业工程的措施项目包含便道、便桥、脚手架等内容（详《规范》3.3.1条、附录D）；②《广东省市政工程计价办法（2006）》第十四条：…投标报价时，措施项目费（除安全、文明施工措施费外）由编制人自行计算。编制人没有计算或少计费用，视为此费用已包括在其它费用内，额外的费用除招标文件或合同约定外，不予支付的规定；③《招标文件》投标须知前附表及13.7已明确说明安全防护、文明施工措施费不参与商务标价格竞争，其中安全防护、文明施工措施必须按要求计算并在投标报价中单列等内容。模板工程、脚手架工程、拉森钢板桩工程属于专业措施项目措施费用，不属于安全防护、文明施工措施费；④《投标文件》商务部分总说明中第一条关于本报价响应招标文件和工程量清单的所有要求的规定及第四条关于工程量清单中没有填入单价或价格的子目录，其费用视为已包括在其他有价款的单价或合价中的规定。综上，仅安全文明施工费属于不可竞争范畴，而安全文明施工费已包含在招标文件报价中。而模板工程、脚手架工程、拉森钢板桩工程等属于专业工程措施项目费，专业工程措施项目费并非属于不可竞争范畴，应由投标人在投标时进行填报，投标人按招标文件列项的措施清单进行报价的（如：大型机械设备进出场及安拆），按投标报价结算，投标人对招标文件清单所列的措施项目没有报价或少报价的，视为已包含在其他费用内，不另行支付。【相关计价规定备注：①《建设工程清单计价规范GB50500-2008》3.3.1措施项目清单应根据拟建工程的实际情况列项。通用措施项目可按表3.3.1选择列项，专业工程的措施项目可按附录中规定的项目选择列项。若出现本规范未列的项目，可根据工程实际情况补充。②《广东省市政工程计价办法（2006）》第十四条关于措施项目费，是为完成工程项目施工，发生于该工程施工前和施工过程中技术、生活、安全等方面的非工程实体项目费用。结算需调整的，必须在招标文件或合同明确。投标报价时，措施项目费（除安全、文明施工措施费外）由编制人自行计算。编制人没有计算或少计费用，视为此费用已包括在其它费用内，额外的费用除招标文件或合同约定外，不予支付的规定。】五、湖南工程公司上诉请求江门滨江公司支付其逾期支付款项的利息没有事实依据。1.根据《建设工程施工合同》专用条款第26.1条约定，江门滨江公司已经按照合同约定于2013年2月28日支付工程进度款86966662.25元，已经超过投标金额的80%，支付额度达到投标金额的85.30%。2.根据《建设工程施工合同》专用条款第26.2条约定，结算书由监理单位、发包方和财政部门审核定案后15天内支付到结算价的95%。但由于监理单位、发包方和财政部门对湖南工程公司提供的结算书一直存在争议，经各方协商，直到2016年12月30日才作出《江门市财政投资评审中心工程结算造价审查定案单》，江门滨江公司于2017年1月31日支付进度款15469808.82元，总计已经支付107716864.28元，已经超过投标金额。3.按照《建设工程施工合同》协议书部分第三条关于涉案工程应于2011年9月2日竣工验收的约定，以及《招标文件》第38.32第（4）项第1小项关于承包方延误工期按照3000元/天计算违约金的约定，而涉案工程实际竣工日期为2013年4月9日，江门滨江公司有权在扣除湖南工程公司应支付的违约金的前提下才支付工程款。江门滨江公司保留另案追究湖南工程公司延误工期的违约责任。4.湖南工程公司施工的涉案工程存在诸多质量问题，根据《建设工程施工合同》专用条款第26.2条约定，在质量问题没有解决之前，江门滨江公司有权扣留湖南工程公司2.5%的质量保修金，直至现在，存在的质量问题仍然没有解决。江门滨江公司保留另案追究湖南工程公司工程质量问题的违约责任。六、根据江门市财政投资评审中心工程结算造价审查定案单，证明湖南工程公司送审的工程结算价是110149591.06元，江门财政部门定案的工程款是109713439.33元，所以两者仅相差436151.83元，而已经支付了107716864.28元，说明利息计算的依据应当是不包含送审的工程结算价之外的所谓工程款。同时该定案单也表明湖南工程公司送审的工程结算价是110149591.06元，而根据一审判决江门滨江公司却需支付湖南工程公司的工程款高达1.28亿元，如果根据湖南工程公司的诉讼请求和上诉请求，江门滨江公司需支付湖南工程公司的工程款高达1.44亿元，说明湖南工程公司送审的工程结算价就是1.1亿元，湖南工程公司对该1.1亿元的工程款是确认的，但湖南工程公司对本案的诉请远远超过1.1亿元，说明湖南工程公司起诉的事实理由部分没有证据予以支持，一审判决超过湖南工程公司送审的计算价进行判决，缺乏事实和法律依据。江门滨江公司上诉请求：1.撤销一审判决第一判项；2.本案一、二审诉讼费用由湖南工程公司承担。事实和理由：一、一审判决江门滨江公司应支付湖南工程公司对外借土方超运距（财评审定10%外工程量）2061051.40元和对外借土方超运距（财政审定合同内工程量）价款14064051.12元没有事实依据，且违反《中华人民共和国招投标法》的相关规定。1.一审判决无视江门滨江公司的招标文件、湖南工程公司的标函、投标书以及建设工程施工合同的相关约定，导致事实认定错误。根据《招标文件》第38.29.4条关于本工程所需填土取土均由承包人解决，费用包含在投标报价中的规定和第38.30.3条关于承包人自行考虑合理取土场合弃土弃置点及其费用的规定，以及根据湖南工程公司向江门滨江公司出具的《江门市建设工程投标标函》第一条关于根据你单位滨江新区新南路东段（天沙河路滨江大道）第一标段工程项目招标文件的要求，我单位承诺，响应招标文件所提出的条件......的承诺，以及《投标书》道路、排水工程总说明第5条第（1）项关于土、石方外运距离己在定额单价综合考虑，取土回填道路土方运距也在定额单价综合计算......的规定和《投标书》施工便道工程总说明中第5条第（1）项关于道路土方回填按外运挖土回填计算（不是原土挖方回填），运距己综合考虑在单价内的规定，及《建设工程施工合同》协议书部分第六条关于组成合同的文件包含投标书及其附件，通用条款部分关于组成本合同的文件及优先解释顺序为：本合同协议书、中标通知书、投标书及其附件、本合同专用条款、本合同通用条款、标准、规范及有关技术文件、图纸、工程量清单、工程报价单或预算书的约定和专用条款部分第2条关于合同文件组成及解释顺序为招标文件、投标文件、合同的约定，以及专用条款部分第47条关于本补充条款的详细内容按《招标文件》“投标须知”的第38条执行，施工合同中未有规定或未提及的内容，而在招标文件中有规定和提及的，按招标文件的相应规定执行的约定。都证明湖南工程公司对江门滨江公司的招标文件进行了实质性响应，双方都约定湖南工程公司作为承包人应自行考虑取土场合及费用，且运距已经综合考虑在单价内，则湖南工程公司在投标报价时就应该考虑合理的取土场合及费用，湖南工程公司在投标时不考虑上述因素，为了中标而低报价，运距导致定额单价高于其投标报价的差价应由湖南工程公司自行承担。一审判决无视上述约定，错误认定运距导致的定额单价高于其投标报价的差价由江门滨江公司承担错误。2.一审判决认定运距属于因设计变更而导致工程量增加没有事实依据，且适用法律错误。根据《建设工程施工合同》通用条款部分第29.1条关于施工中发包人需对原工程设计变更，应提前14天以书面形式向承包人发出变更通知等内容的约定。一审判决认定运距属于因设计变更而导致工程量增加无论在定义上，抑或程序、条件上都不符合《建设工程施工合同》通用条款部分第29.1条和第29.2条的关于工程设计变更的约定。且广东宏正工程咨询有限公司《工程造价鉴定意见书》（广宏江字2020001号）关于涉案事项5.1、5.2的评估及附表5.1、5.2的关于因运距调整单价的内容也证明涉案5.1、5.2关于外借土方超运距（财政审定合同内工程量）调整的是单价，而非工程量。一审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第二款的规定认定运距属于因设计变更而导致工程量增加没有事实依据，且适用法律错误。3.一审判决因将运距导致的定额单价高于其投标报价的差价错误认定为工程量增加，而判决江门滨江公司承担因运距导致定额单价高于其投标报价的差价违反《中华人民共和国招投标法》的强制性规定。根据《招标文件》第13.5条、第13.11条的关于所报的综合单价在合同实施期间不因市场变化而变化，实行综合单价风险包干，本工程价款采用综合单价为固定价格方式的规定及《建设工程合同》专用条款部分第23.2条关于本合同价款采用综合单价为固定价格方式确定。工程量清单中标明的是投标人投标报价的共同基础（即为预算工程量），竣工结算的工程量按发、承包双方在合同中的约定应予计量且实际完成的工程量确定。投标文件报价中的综合单价在合同实施期间不因市场变化而变动，结算时，实际完成的工程量与投标时工程量清单中标明的工程量对比相差正负10%以内的执行投标时的综合单价，当实际完成的工程量与投标时工程量清单中标明的工程量对比相差正负10%以外的，其超出正负10%以外部分工程量的综合单价按本合同的23.3条款确定的约定，本合同价款采用综合单价为固定价格方式确定，实行综合单价风险包干，本工程的工程量未发生变化，湖南工程公司因取土点和运距导致的定额单价高于其投标报价的差价应由湖南工程公司自行承担。且监理单位于2012年5月23日在湖南工程公司提交的《工程联系单》（编号120）监理单位栏签署“施工单位反映两取土点运距情况属实，但两取土点分别进场土方工程量未能确定，由业主和市财局确定是否需补运距差价”的意见。也只能证明监理单位反映的为取土点和运距的客观事实。而对运距导致的定额单价与投标价的差价是否需要补偿应由业主及市财政局根据《招标文件》《投标书》及《建设工程施工合同》的约定及相关法律规定予以确定。一审判决仅根据监理单位的上述意见认定属于设计变更导致工程量增加属于任意变更合同实质性内容和认定事实错误。根据《中华人民共和国招投标法》第四十六条关于招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议的规定，一审判决却通过判决对合同的实质性内容进行了变更，一审判决因将运距导致的单价增加错误认定为工程量增加判决江门滨江公司承担因运距导致增加的成本违反《中华人民共和国招投标法》的强制性规定。二、一审判决江门滨江公司应支付湖南工程公司对施工便道路基填方沉降土16103立方米的价款676020.27元没有事实依据，且违反《中华人民共和国招投标法》的相关规定和不诉不理的原则。1.一审判决无视江门滨江公司的招标文件、湖南工程公司的标函、投标书以及建设工程施工合同的相关约定，导致事实认定错误。根据《招标文件》第38.30.5条关于承包人必须无条件负责本项目施工便桥、便道的日常养护，保证便桥、便道的正常使用及交通畅通，直至本标段工程竣工验收且施工便桥、便道移交招标人为止。以及承上分析，根据有关招投标文件的有关约定，一审判决错误认定施工便道的日常养护和维护导致的成本增加由江门滨江公司承担。2.一审判决对上述事实的错误认定违反《中华人民共和国招投标法》的强制性规定。根据《招标文件》第38.30.5条的规定，以及根据《中华人民共和国招投标法》第四十六条规定，一审判决却通过判决对合同的实质性内容进行了变更，一审判决因无视上述招标文件的规定及湖南工程公司已经对招标文件的实质性响应，以及《建设工程施工合同》第47条的约定，判决江门滨江公司承担施工便道日常养护、维护的成本违反《中华人民共和国招投标法》的强制性规定。3.湖南工程公司对此的诉讼请求金额为292021.62元，而一审判决的金额为676020.27元，一审超过湖南工程公司的诉讼请求予以判决违反不诉不理原则。三、一审判决江门滨江公司应支付湖南工程公司施工便道填方（借土回填路基土方）土方量差额27414.15立方米工程量价款1011860.86元没有事实依据，且违反不诉不理的原则和程序违法。1.如第一点所述，湖南工程公司在投标报价时应充分考虑合理的取土场合及费用，运距增加的成本应由湖南工程公司承担。《工程造价鉴定意见书》无视上述规定和约定对超过10%部分的工程量按照实际运距鉴定工程价款812990.60元及一审也据此判决没有事实依据。2.湖南工程公司对此的诉讼请求金额为497144.92元，而一审判决的金额为1011860.86元，一审超过湖南工程公司的诉讼请求予以判决违反不诉不理原则。3.《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十七条、第三十八条的规定，江门滨江公司在一审庭审过程中对鉴定机构就10%以外的工程量所采用的单价提出异议，法院应通知江门滨江公司预交鉴定人出庭费用，并通知鉴定人出庭接受质证，但一审却置上述法律规定于不顾，在遗漏通知鉴定人出庭的情况下出具一审判决，程序违法。四、湖南工程公司对施工便道沿线鱼塘回填土方（借土填方）的诉讼请求金额为1636321.59元，而一审判决的金额为1775598.97元，一审超过湖南工程公司的诉讼请求予以判决违反不诉不理原则。五、一审判决江门滨江公司支付湖南工程公司质量保证金及利息没有事实依根据《建设工程施工合同》第26.2条关于质量保修期为两年，其中保修期每满一年后则退还质量保修金的50%，直至两年后复检达到原定质量标准时一次性付清余下部分保修金的约定。以及根据江门滨江公司提供的江门市纪委、监察局、财政局、滨江新区管委会、建管中心、江门滨江公司和湖南工程公司就涉案工程质量问题的来往函件及检验报告都证明的涉案工程存在诸多质量问题，根据《建设工程施工合同》专用条款第26.2条约定，在质量问题没有解决之前，江门滨江公司有权扣留湖南工程公司2.5%的质量保修金，但湖南工程公司对存在的质量问题一直没有解决。一审判决江门滨江公司支付湖南工程公司质量保证金及利息没有事实依据。湖南工程公司辩称，一、一审判决支持江门滨江公司应支付湖南工程公司对外借土方超运距（财评审定10%外工程量）2061051.41元【鉴定事项5.1】，及对外借土方超运距（财政审定合同内工程量，实际运距与财评审定预算书上运距对比，超出运距部分价款）14064051.72元【鉴定事项5.2之Ａ】有事实和法律依据，认定事实清楚，适用法律正确，判决公正，请予维持。1.对于（1）《招标文件》第38.29.4条所谓“本工程所需填土取土由承包人解决，费用包含在投标报价中。”（2）《招标文件》第38.30.3条所谓“承包人考虑合理取土场和弃土弃置点及其费用。”（3）投标文件单位工程〈滨江新区新南路东段（天沙河路-滨江大道）道路、排水工程〉所谓“5.（1），土、石方外运距离已在定额单价综合考虑，取土回填道路土方也在定额单价综合考虑计算。”江门滨江公司对前述条款内容的含义理解有误。依据《预算书》、招标《工程量清单》，江门滨江公司所提示的招标条件，所设定的取土点均是在距离施工地点不超过5ｋｍ（或3ｋｍ）的定额范围内，江门滨江公司有土源可提供，且为投标人投标报价的基础。鉴定机构作出的鉴定意见［附表六］《招标控制预算书道路、施工便道综合单价对应运距分析表》的鉴定意见，足以说明。“合理取土场”即是招标预算书定额范围内的取土场，不可能是投标之初，招、投标人均不可预知的距离施工区超远距离的不确定取土点。2.江门滨江公司所谓湖南工程公司向其出具的《江门市建设工程投标标函》“我单位承诺，响应招标文件所提出的条件”，根据招投标法，显然是指“江门滨江公司所设定的取土点均是在距离施工地点不超过5ｋｍ（或3ｋｍ）的定额范围内，江门滨江公司有土源可提供”之招标前提条件下，投标人以此为投标报价的基础，并作出响应。江门滨江公司所谓“为了中标而低报价”，纯属无稽之谈。江门滨江公司在招标之初组织的现场踩踏，投标人所获得的现场资源数据，结合湖南工程公司在一审时提交的案涉工程项目所在《滨江新区启动区城市设计图》，可予查实在施工区域确实有土源，发包方（招标人、江门滨江公司）可就近提供鹅旦山的土源（即所谓“合理取土场”），而鹅旦山距施工地点确实较定额单价预算的（5ｋｍ）运距更近，所以，承包方（投标人、湖南工程公司）按所测算的3ｋｍ运距报价，符合实际情况。而在中标后的施工过程中，正是由于发包人变更实际取土点，造成施工单位施工成本额外增加，当然不属施工单位应承担的风险责任范围。对此事实监理公司及建设方，在工作联系单编号120号均有盖章及签认。3.江门滨江公司对于组成本合同文件的优先顺序的理解有误。（1）招标文件13.11也有规定“工程量清单中的工程量结算时按施工图纸实际完成的工程量进行调整，同时工程量清单中漏计、多计、重计的项目也相应按实调整。”可见，均需要“按实调整”。（2）招标文件仅是招标人单方作出的要约邀请文件，将其列入组成合同文件，只是为了表明双方在洽商过程中依时间先后形成的相应文件。而《建设工程施工合同》第一部分协议书第六条组成本合同的文件并不包括招标文件。（3）《建设工程施工合同》通用条款第30条其他变更“合同履行中发包人要求变更工程质量标准及发生其他实质性变更，由双方协商解决。”通用条款第31条也约定了“确定变更价款”的方式。本案即是因为江门滨江公司（发包人）在中标后变更实际取土点，改变招投标时的合同条件、合同标的，导致实际情况与“原设计的工程量、运距存在较大差距”（一审判决书第16页）。双方为此多次协调，在2013年6月5日在江门滨江公司场所召开的有市财政局、市建管中心、监理公司、施工单位等各方负责人员参加的专题会议，会议上明确议决“应按省造价总站的复函补给施工单位超运距的差价”，但江门滨江公司在作出该书面〈会议纪要〉时，却改为“会议议定由市滨江公司组织相关单位另行研究是否给予补回差价。”且江门滨江公司此后也没有“组织相关单位另行研究”，责任完全在江门滨江公司。广东省建设工程造价管理总站《关于市政道路工程土源费计收问题的复函》{粤建造函［2013］25号}认为“可依据合同双方确认的实际取土点计收外借土方的超运距费用。”该站依职权所作出权威解释有几方面：①应由业主提供土源；②“招标文件要求”即是指预算定额范围内的合理取土场，而不是超出定额范围的、变更为超出定额运距之外的不可预知、不确定的取土点；③由此增加的造价理应由发包人承担。对此，工程项目各参与方在举行专题会议后作出的《会议纪要［2013］6号》予以确认。鉴此，一审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》{法释〔2004〕14号}第十六条第二款“因设计变更导致建设工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或计价标准结算工程价款”的规定，及《建设工程施工合同》专用条款第23.2条的约定（见一审判决第16页、第17页），认为应当计算价款，适用法律正确，请予维持。（4）而江门滨江公司上诉称“广东宏正工程咨询有限公司《工程造价鉴定意见书》关于外借土方超运距（财政审定合同内工程量）调整的是单价，而非工程量”，属江门滨江公司认知出错。鉴定机构广东宏正工程咨询有限公司《工程造价鉴定意见书》，首先对外借土方超运距按实际工程量10%外，依据《建设工程施工合同》专用条款23.2条相关约定计价要求，应以计算价款。可见，对于案涉工程，实际所需的土方量，比原招投标工程量清单有增加的事实存在。其次，对于合同内工程量，实际运距与财审评定预算书上运距对比，存在超运距事实，即《工程联系单》（编号：120号）监理单位对于运距的回复：已经确认用于符合打排水板的黄土泥及淤泥面至标高1.5ｍ主路基回填土取土运距18.8ｋｍ，主路基1.5ｍ以上回填土取土运距13.3ｋｍ；而江门滨江公司在招投标之初出具的招标控制价（预算书）“取土回填土方”的综合单价折算出其运距为3ｋｍ、5ｋｍ。可见，实际运距比定额运距超出巨大。而正是因为江门滨江公司改变了招投标定额运距这一合同条件、合同标的，虽然是运送同样的土方量，但由于运距的增加，从而增加了施工方的施工任务，理当调增相应工程量价款，即调增土方量的运费单价。可见，江门滨江公司所谓“认定运距属于因设计变更而导致工程量增加没有事实依据，且适用法律错误。”完全不成立。实属其对相关计价规范理解出错。涉案工程工程量是指挖取，运输、卸载、回填、平整等工程所需土方量的施工任务，由于运输土方量的距离比原合同大大增加，施工任务增加，即工程量增加。4.施工过程中签署的文件效力高于招投标文件，因工程发生变更签证，合同价款因此增加，相应条款有效。《工程联系单》（编号：120号）内容所体现事实清楚，监理单位签盖确认，江门滨江公司于2013年4月2日在该份（编号：120）《工程联系单》上加注“市建管中心：请提出处理方案，研究后回复。”并予盖章，表明江门滨江公司对其委托的监理单位如实记载的存在超运距的事实的进一步确认，毫无异议，证据确实充分。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》{法释〔2004〕14号}第十九条规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。可见，对于鉴定意见5.2.2序号Ａ选项有事实和法律依据，正是按照实际发生的工程量计价，一审法院予以认定属适用法律正确。5.江门滨江公司上诉称“一审判决因将运距导致定额单价高于其投标报价的差价错误认定为工程量增加，而判决江门滨江公司承担因运距导致定额单价高于其投标报价的价差违反《招投标法》强制性规定”，完全属江门滨江公司对工程计价规范的错误理解，及江门滨江公司引用《中华人民共和国招投标法》第四十六条所谓“招标人与投标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议的规定”，系江门滨江公司援引法律错误。（1）首先，关于《中华人民共和国招投标法》第四十六条的立法本意，是规定招标人不得对招投标合同内容进行实质性改变，是防止招标人利用其优势地位迫使中标人在合同实质性条款上做出让步。（2）如上所述，《建设工程施工合同》通用条款第30条其他变更“合同履行中发包人要求变更工程质量标准及发生其他实质性变更，由双方协商解决。”可见，对于因发包人未能按招标合同内容履行的而致其他实质性变更的，应据实结算。本案正是因为江门滨江公司变更原招投标时所提示、预设的土源地，变更了实际取土点，增加了施工单位的施工任务，必然造成施工单位施工成本额外增加，合同条件“发生其他实质性变更”，较原设计工程量的增加巨大，一审判决认定事实清楚、准确，应予维持。（3）《招标文件》第13.5、13.11条，即《建设工程施工合同》专用条款第23.2条约定的“综合单价风险包干”，仅是指市场因素导致的价格风险，及价格调整的方式。而本案所涉“超运距”并非市场因素，而是江门滨江公司未能按照招标文件要求提供土源，实质变更了合同条件，合同标的发生了改变，江门滨江公司违背了招标人应负有的保证招标公示内容的真实、准确和完整的义务，由此产生的超运距费用理当计付。6.预算书、招标清单都没有土源费这一项，土源是属于国有资源，不是可以随便取随便挖的，既然没有土源费的预算足以说明施工单位预算书5ｋｍ之外不可预知的地点去购买土源。关于本案工程土是最主要的建筑材料。施工现场在招投标的时候，在滨江新区公里的范围里面，有众多的山头可以取土的，最近的鹅旦山是距离工程地点最近的地方2ｋｍ，其他的山头也都是在3ｋｍ左右，当时湖南工程公司作为投标人通过江门滨江公司主持的现场察看，施工现场有众多的山头作为土源点，以此投标报价的基础，是非常符合当时的实际情况的，从而确定湖南工程公司作为案涉工程中标单位。滨江公司不同意就近点取得，又变更了预算书，双方不可以预知的5ｋｍ之外的取土点，也认可了实际的运距，较原投标文件合同约定的5公里范围之内的取土源超出了4倍多。滨江公司实际单方面变更原合同条件，造成的施工单位施工任务明显增加，相应计算的增加部分的价款是有事实和法律依据的。二、江门滨江公司第二项上诉事由不成立，请予驳回。1.《工程联系单》（编号：143号）在计算需补回的土方数量时，扣减了16103ｍ3的“沉降方”，但实际上属设计漏项。设计单位在设计之初，就应考虑到路基会沉降，应当增加该部分沉降所产生的工程量。另湖南工程公司提交的《施工图纸会审记录》记载的设计意见“没有计算施工便道沉降所增加的土方量”，属设计漏项。该沉降方与日常维护所损耗的土方，并非同一所指。2.由于属设计漏项，依法应当计付相应工程量价款，并非江门滨江公司上诉所称“不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”，这点完全属江门滨江公司理解错误及引用法律不当。3.本案也不存在江门滨江公司上诉所谓的“不告不理”的情形。首先，湖南工程公司方在一审起诉时提出的是一个总的概括性诉讼请求，包括了全部鉴定事项工程量价款在内；其次，湖南工程公司提交的证据十《结算差额问题工程结算价》在说明该鉴定事项的合价时，实际有部分价款是计算在超运距费用中。对此，鉴定机构鉴定核实，该16103ｍ3的“沉降方”土方量属《工程联系单》（编号：120号）有关“施工便道取土运距13.3公里”，并引用《建设工程施工合同》专用条款第23.2条约定的计价规则计算工程费用，无疑是正确的。三、江门滨江公司第三点上诉事由不成立，请予驳回。1.对于湖南工程公司提交的证据六《工程联系单》（编号：143）所提及“施工便道路基填方（借土回填路基土方）”需“补回土方数量”35881.86ｍ3。从设计单位的《对外技术联系单》可以看出，对于本项争议的实际填土方量，是在2012年5月21日，即正是施工过程中就提出的，然后在项目各参与方多次会议商议后，确定了计算实际填土方量的测算方法，对此，江门市政府投资工程建设管理中心《工作备忘（27）》所记载的内容，予以证实，江门滨江公司有派员参加该次于2013年1月11日召开的专题会议，与会各方均认可“根据招标文件第13.11约定，完成的工程量按实结算”、“会议同意以钻探成果来计算便道土方工程量。”该《工作备忘（27）》实际上已符合《建设工程施工合同》专用条款23.4.2条规定的建设工程各参与方“部门联席会议共同审查、确认”手续。《工程联系单》（编号：143）是依照《工作备忘（27）》所达成的合意，并经过钻探确定了实际土方量之后，双方对于便桥便道工程实际土方量的一份“确认协议”，其实质就是“签证”，江门滨江公司委托的监理单位、及其委托的代建单位签名盖章行为，足以代表江门滨江公司。而江门滨江公司却不予签章，说明江门滨江公司有意拖延，应由江门滨江公司承担相应的违约责任。2.该项施工便道填方土方量差额，也不存在江门滨江公司上诉所谓的“不告不理”的情形。首先，湖南工程公司在一审起诉时是提出一个总的概括性诉讼请求，包括了全部鉴定事项在内；其次，湖南工程公司提交的证据十《结算差额问题工程结算价》在说明鉴定事项1的合价时，实际有部分价款是计算在超运距费用中。而鉴定机构在对该项工程量差额评估时，将存在超运距部分土方量按实际运距重新组价，又全部计回到该项工程量价款中。3.江门滨江公司称“遗漏通知鉴定人出庭”，实属无理，应予驳回。江门滨江公司在庭审过程中，并无提出要求鉴定人出庭接受质证的申请。且江门滨江公司对该鉴定事项的“异议”完全不成立，并不需要鉴定人到庭接受质询。四、同理，江门滨江公司第四点上诉理由也是不能成立的，请予驳回。对于案涉鉴定事项3有关施工便道沿线鱼塘（借土填方），湖南工程公司在一审提起诉讼时，同样是将该项工程量价款纳入在总的诉讼请求中，并不是单独就此项提出诉请，且江门滨江公司在一审审理过程中，也从无就此提出过任何抗辩。五、江门滨江公司第五点上诉理由所谓“江门滨江公司有权扣留2.5%质量保修金”，无任何事实和法律依据。一审判决对此项事实认定清楚、准确，请予维持。湖南工程公司向一审法院起诉请求：1.江门滨江公司立即支付给湖南工程公司工程款37858128.61元及逾期支付利息(自2015年6月6日起至实际清偿之日止，按人民银行同期贷款利率计算)；2.江门滨江公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：湖南工程公司具有房屋建筑工程施工总承包壹级、市政公用工程施工总承包壹级、公路工程施工总承包贰级等建筑资质。2010年3月16日，江门滨江公司的滨江新区新南路东段（天沙河路-滨江大道）第一标段工程（以下简称“案涉工程”）通过公开招标方式进行招标，后湖南工程公司以101958939.93元的投标总价中标。2010年4月28日，就案涉工程承包施工的相关事宜，由江门滨江公司作为发包人、湖南工程公司作为承包人签订《建设工程施工合同》，约定的主要内容有：一、工程名称为滨江新区新南路东段（天沙河路-滨江大道）第一标段工程，工程地点为江门市区蓬江区，工程内容为道路、桥梁、排水等市政工程；二、工程承包范围按本工程招标文件及施工图纸规定；三、开工日期为2010年6月10日，竣工日期为2011年9月2日，合同工程总日历天数为450天（具体开工时间以开工报告为准）；四、工程质量标准为一次性通过验收合格；五、合同价款为￥101958939.93元；六、组成合同的文件包括：1.本合同协议书、2.中标通知书、3.投标书及其附件、4．本合同专用条款、5.本合同通用条款、6.标准、规范及有关技术文件、7.图纸；七、本合同价款采用综合单价为固定价格方式确定。工程量清单中标明的工程量是投标人投标报价的共同基础（即为预计工程量），竣工结算的工程量按发、承包双方在合同中的约定应予计量且实际完成的工程量确定。投标文件报价中的综合单价在合同实施期间不因市场变化而变动，结算时，实际完成的工程量与投标时工程量清单中标明的工程量对比相差±10%以内的执行投标时的综合单价，当实际完成的工程量与投标时工程量清单中标明的工程量对比相差±10%以外的，其超出±10%以外部分工程量的综合单价按本合同的23.3条款确定。风险费用的计算方法己包含在投标报价中；八、发包人在合同签定并交纳履约风险担保金后15天内向承包人支付工程预付款（合同价款的5%），工程预付款在第—期工程进度款中扣回50%，余下的工程预付款在第二期工进度度款中扣回；九、承包人向工程师提交已完工程量报告的时间为每月20日前；十、1.工程进度款按完成的实际工程量每月20日前报监理工程师审核、监理工程师审核后于下月5日前由发包人、代建单位及财政部门审核会签并支付实际完成中标范围内工程量的80%的工程进度款。如果在本月25日前未能提交本月完成工程量申请支付表的，将转下月报送。2.工程竣工验收合格并报送结算资料，结算书由监理单位、发包人及财政部门审核定案后15天内，工程款支付至结算价的95%，剩余5%的质量保修金从竣工验收合格之日起计算，质量保修期为两年，其中保修期每满一年后则退还质量保修金的50%，直至两年后复检达到原定的质量标准时一次性付清余下部分保修金等内容。2010年9月，湖南工程公司开始进场施工。2013年4月9日，案涉工程取得《工程竣工验收报告》。2015年5月开始，湖南工程公司与江门滨江公司进入工程结算阶段。2016年8月11日，湖南工程公司向江门滨江公司发出一份《关于滨江新区新南路东段（天沙河路-滨江大道）第一标段结算问题意见函》，表示：案涉工程由2010年9月9日开工至2013年4月9日竣工，工程结算于2015年5月8日送达江门滨江公司审核，现阶段经江门市财政局财审中心审核，在基本解决了其它结算对数问题后，尚遗留如下四点工程内容在结算方式上尚未达成共识：1.施工便道填方（借土回填路基土方），清单量68948993m3；2.道路沿线鱼塘回填土方（借土填土），图纸清单量为332550m3；3.模板工程及脚手架工程漏项；4.外借土方超运距，以上四点问题，是目前工程结算尚未达成共识之处。湖南工程公司希望以上问题江门滨江公司尽快明确回复，让结算工作得以完成。倘若在上述问题双方协商不成或调解无效情况下，所遗留问题可搁置争议，先把没有争议的结算项目进行结算完毕，支付所欠工程款项。余下问题，可向人民法院起诉解决。2016年10月13日，江门滨江公司召开工作会议，会上形成一份《工作备忘》【2016】14号，载明“为加快滨江新区新南路东段（天沙河路—滨江大道）第一标段工程结算的进度，于2016年9月19日，市滨江建设投资管理有限公司（以下简称市滨江管理公司）会同市建管中心、市财政局及项目各有关单位召开会议，研究滨江新区新南路东段（天沙河路—滨江大道）第一标段工程结算的相关问题，备忘如下：一、目前，新南路东段第一标段工程已竣工验收，现正进行工程结算审核工作。在工程结算过程中，双方对施工便道路基填方（借土回填路基土方）数量、施工便道道路沿线鱼塘回填土方（借土填方）数量、回填土方运距及模板与脚手架工程尚存在争议。二、为加快该工程结算，会议议定对上述问题先行搁置，对无争议部分工程办理结算工作；会议要求各有关单位尽快对存在争议的问题进行处理。”2016年12月30日，湖南工程公司与江门滨江公司对没有争议部分的案涉工程进行了结算，确认定案价值为109713439.23元。另，截止至2018年11月28日，江门滨江公司向湖南工程公司累计支付了工程款107716864.28元。湖南工程公司以江门滨江公司未支付剩余工程款为由于2018年12月14日提起本案诉讼。因双方对争议的工程量价款【包括：1.施工便道填方（借土回填路基土方）土方量差额27414.15m3的工程量价款、2.施工便道路基填方沉降土（清单漏项）16103m3的价款、3.道路沿线鱼塘回填土方（借土填方）土方量差额90231.97m3的工程量价款、4.道路沿线鱼塘回填土方（利用卸载土回填）土方47565.62m3的工程量价款、5.外借土方超运距、6.涉案工程清单漏项(1)安全防护、文明施工措施费（脚手架工程）、(2)其他措施费（挡土墙模板、桥梁模板、道路模板、排水模板）的工程量及价款、7.涉案工程清单漏项拉森钢板桩的工程量及价款】无法达成一致，故湖南工程公司申请对该部分工程进行鉴定，一审法院委托广东宏正工程咨询有限公司对双方争议部分工程进行工程造价司法鉴定，该公司出具《工程造价鉴定征求意见稿（第一次稿）》后，经一审法院组织各方当事人举证、质证并由广东宏正工程咨询有限公司进行一一审查、复核后，于2020年11月11日出具《造价鉴定意见书》及2020年12月21日出具《对原告有异议的回复（修正）》，显示：1.对施工便道填方（借土回填路基土方）土方量差额27414.15m3的工程量价款进行评估，鉴定意见为工程量设计、监理、代建单位双方己确认，符合《建设工程施工合同》专用条款第23.2相关约定计价要求，应以计算价款，鉴定价款为1011860.86元。2.对涉案争议的施工便道路基填方沉降土（清单漏项）16103m3的价款进行评估，鉴定意见为提供选择性意见给人民法院参考，由人民法院进行审查决定：A.676020.27元，评估依据为①根据工程联系单（编号143），设计沉降数量16103m3，监理、代建单位已确认工程量；②根据工程联系单编号120《关于新南路段东段（天沙河路-滨江大道）第一标段工程的取土问题》监理运距回复；施工便道取土运距13.3公里；③根据《建设施工合同》中专用条款第23.2…结算时，当实际完成的工程量与投标时工程量清单中标明的工程量对比相差±10%以内的执行投标时综合单价，当实际完成的工程量与投标时工程量清单中标明的工程量对比相差±10%以外，其超出±10%以外部分工程量的综合单价，可套用相应定额确定单价，按照2006年《广东省市市政工程计价办法》二类地区管理费，工程利润按人工费的20%计取（清单计价法）及变更（增加部分）工程实施时江门市建设工程造价管理站公布《江门工程造价信息》计算，下浮率计算为[1-(101958939.93-2599382.34)/(104069518.77-2599382.34]×100%=2.08。综合以上依据评估价款为676020.27元。B.0元，评估依据为根据招标文件38.30.5承包人必须无条件负责本项目施工便桥、便道的日常养护，保证便桥、侧道的正常使用及交通畅通，直至本标段工程竣工验收且施工便桥、便道移交招标人为止。承包人必须无条件提供本项目施工便桥、便道供招标人在滨江新区启动区范围内各项目运输车辆使用，相应额外负担的便桥、便道日常养护费用由投标人在投标报价中自行考虑，结算时不作增补。以上条款符合招标文件第38.30.5点约定，不应计算价款。3.对道路沿线鱼塘回填土方（借土填方）土方量差额90231.97m3的工程量价款进行评估，鉴定意见为工程量监理单位已确认，符合《建设工程施工合同》专用条款第23.2相关约定计价要求，应以计算价款，鉴定价款为1775598.97元。4.对道路沿线鱼塘回填土方（利用卸载土回填）土方47565.62m3的工程量价款进行评估，鉴定意见为财政审定结算己办理，不应以计算价款，鉴定价款为0元。5.1对外借土方超运距（财评审定10%外工程量，实际运距与财评审定结算书上运距对比，超出运距部分价款进行评估），鉴定意见为工程量合同+10%内，根据招标文件第38.29.4点，本工程所需填土取土均由承包人解决，费用包含在投标报价中。不应以计算价款，鉴定价款为0元。工程量10%外，符合《建设工程施工合同》专用条款第23.2相关约定计价要求，应以计算价款，鉴定价款为2061051.40元。5.2对外借土方超运距（财政审定合同内工程量，实际运距与财评审定预算书上运距对比，超出运距部分价款进行评估），分别按照不同的证据鉴定，提供选择性意见给人民法院参考，由人民法院进行审查决定：A.14064051.12元，评估依据为①经查阅，招标人出具的招标控制价（预算书）“取土回填土方”，综合单价分别为16.64元／m3、19.85元／m3，项目特征注明运距综合考虑，根据《广东省市政工程综合定额》(2006)折算出其运距3km、5km。而投标书综合单价为15.18元／m3，根据《广东省市政工程综合定额》(2006)折算出其运距应为3km以内。②根据工程联系单编号120《关于新南路段东段（天沙河路～滨江大道）第一标段工程的取土问题》监理运距回复：已经确认用于符合打排水板的黄土泥及淤泥面至标高1.5m的主路基回填土取土运距18.8公里，主路基1.5m以上回填土取土运距13.3公里；根据上述依据套用《广东省市政工程综合定额》(2006)及采用投标材料价，评估价款为14064051.12元。B.0元，评估依据为①根据招标文件第38.29.4点，本工程所需填土取土均由承包人解决，费用包含在投标报价中。②根据投标文件书单位工程中《滨江新区新南路东段（天沙河路-滨江大道）道路、排水工程》说明5.1，土、石方外运距离已在定额单价综合考虑，取土回填道路土方运距也在定额单价综合计算；③根据投标文件书单位工程中《滨江新区新南路段—施工便道工程》说明5.1道路土方回填按外运挖土回填计算（不是原土挖方回填），运距已综合考虑在单价内。根据以上所列，投标报价土方运距综合单价己综合考虑，此项费用已在原投标总价内，应不以计算价款，鉴定价款为0元。6.对涉案工程清单漏项(1)安全防护、文明施工措施费（脚手架工程）、(2)其他措施费（挡土墙模板、桥梁模板、道路模板、排水模板）的工程量及价款进行鉴定与评估，鉴定意见为此项费用己在原投标总价内，应不以计算价款，鉴定价款为0元。7.对涉案工程清单漏项拉森钢板桩的工程量及价款进行鉴定与评估，鉴定意见为此项费用己在原投标总价内，应不以计算价款，鉴定价款为0元。湖南工程公司认为上述鉴定结果存在遗漏，要求对单位工程施工便道工程的工程量9886.2m3的工程量、对单位工程施工便道工程的1251.8m3的工程量进行补充鉴定，广东宏正工程咨询有限公司就此回复一审法院称该两项均不在原委托鉴定范围内，不属于漏项。一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。湖南工程公司具备案涉市政公用工程施工总承包壹级、公路工程施工总承包贰级等建筑资质，其与江门滨江公司所签订的《建设工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律法规的强制性规定，因而合法有效。案涉工程项目已经办理了竣工验收手续，且该路段已经通车，湖南工程公司由此取得向江门滨江公司主张工程款的权利。本案争议的焦点为案涉工程的总价款问题。由于双方对案涉部分工程的造价没有达成一致意见，故湖南工程公司申请对案涉工程进行造价鉴定合法有理。广东宏正工程咨询有限公司为专业的司法鉴定机构，其出具的《造价鉴定意见书》及《对原告有异议的回复（修正）》，是在对各方当事人对《造价鉴定意见书》的质证和补充举证进行审查、复核后作出的，该回复已详尽陈述、分析了案涉工程造价的计价标准、依据，一审法院在此不再重复论述。广东宏正工程咨询有限公司所依据的鉴定方法和准则既符合各方当事人在合同中的约定，又符合涉案工程的现实情况，没有证据显示其鉴定行为存在不公平、不科学和不公正的情况，故一审法院对上述鉴定意见书中明确而非选择性的结论，即第1、3、4、5.1、6、7点依法予以采纳，认定：施工便道填方（借土回填路基土方）土方量差额27414.15m3的工程量应以计算价款，鉴定价款为1011860.86元；道路沿线鱼塘回填土方（借土填方）土方量差额90231.97m3的工程量价款应以计算价款，鉴定价款为1775598.97元；对道路沿线鱼塘回填土方（利用卸载土回填）土方47565.62m3的工程量价款不应计算价款；对外借土方超运距（财评审定10%外工程量，实际运距与财评审定结算书上运距对比，超出运距部分价款进行评估）鉴定价款为2061051.40元；对涉案工程清单漏项(1)安全防护、文明施工措施费（脚手架工程）、(2)其他措施费（挡土墙模板、桥梁模板、道路模板、排水模板）的工程量及价款己在原投标总价内，不应计算价款；对涉案工程清单漏项拉森钢板桩的工程量及价款己在原投标总价内，不应计算价款。对于鉴定意见书中由一审法院审查认定的第2、5.2项，该两项均有监理、代建单位确认工程量、确认超运距的情况，与原设计的工程量、运距存在较大差距，故依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第二款：“因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款”的规定，以及《建设施工合同中》专用条款第23.2条的约定，一审法院均认为应当计算价款，由此确认涉案争议的施工便道路基填方沉降土（清单漏项）16103m3的价款676020.27元、对外借土方超运距（财政审定合同内工程量，实际运距与财评审定预算书上运距对比，超出运距部分价款进行评估）的价款14064051.12元。上述一审法院确认的争议部分的价款应当由江门滨江公司计算支付给湖南工程公司。综上，案涉工程的总造价为129302021.85元（109713439.23元+1011860.86元+1775598.97元+2061051.40+676020.27元+14064051.12）。对于湖南工程公司在广东宏正工程咨询有限公司出具《造价鉴定意见书》后，提出的两项漏项、需要补充鉴定的申请，因广东宏正工程咨询有限公司审查后确认该两项并非漏项，故一审法院对其要求补充鉴定的申请不予支持。因案涉工程在2013年4月9日竣工验收并已交付使用，案涉工程的交付至今已超过两年的质量保修期，江门滨江公司应当支付剩余工程款21585157.57元（129302021.85元-107716864.28元）给湖南工程公司，无需再保留质保金。对于湖南工程公司所主张的利息问题：一、已结算的无争议部分未付款项1996574.95元（109713439.23元-107716864.28）。依照双方签订的《建设工程施工合同》“专用条款”第26.2条：“工程竣工验收合格并报送结算资料，结算书由监理单位、发包人及财政部门审核定案后15天内，工程款支付至结算价的95%，剩余5%的质量保修金从竣工验收合格之日起计算，质量保修期为两年，其中保修期每满一年后则退还质量保修金的50%，直至两年后复检达到原定的质量标准时一次性付清余下部分保修金”的约定，湖南工程公司与江门滨江公司于2016年12月30日对没有争议部分的案涉工程进行结算后，该时因已超过两年的保质期，江门滨江公司就应当在结算书出具之日起15日内支付全部无争议部分的价款，而江门滨江公司至今未支付上述款项给湖南工程公司，故依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”，以及第十八条：“利息从应付工程款价款之日计付……”的规定，江门滨江公司应自2017年1月14日起至2019年8月19日止以1996574.95元为本金按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息、自2019年8月20日起至一审法院判决确定的履行期限届满之日止则以1996574.95元为本金按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息给湖南工程公司。对于争议部分的19588582.62元，因双方对该部分工程价款存在争议而未能确定，不能因此而追究江门滨江公司未支付该部分款项的责任。由此，对湖南工程公司所主张的上述部分款项的利息一审法院不予支持。一审法院判决：一、江门滨江公司应在判决生效之日起十日内支付工程款21585157.57元及利息（2017年1月14日起至2019年8月19日止以1996574.95元为本金按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息、自2019年8月20日起至一审法院判决确定的履行期限届满之日止则以1996574.95元为本金按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息）给湖南工程公司。二、驳回湖南工程公司的其他诉讼请求。江门滨江公司如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费243237元，工程造价司法鉴定费用1638358元，合共1881595元，由湖南工程公司负担808786.44元，江门滨江公司负担1072808.56元。二审中，湖南工程公司提交了以下证据：1.江门市政府投资工程建设管理中心出具的工作备忘（161）复印件，用以证明原来的施工区域滨江新区现场有鹅旦山的2万方的土源是其他工地剩余的，用于本案施工点的便道回填。据此可以证明涉案工程附近的鹅旦山是在招标时预设为涉案工程提供的取土源；2.江门市诺诚工程咨询有限公司出具的江门市滨江新区启动区基础设施建设工程项目申请报告（2009）复印件，用以证明从该投资估算表的土方回填的单价反推涉案工程的回填土取土点在5到3km范围之内。江门滨江公司提交了以下证据：1.江门市建设工程投标标函，用以证明湖南工程公司对江门滨江公司的招标文件已经全部实质性响应，招标文件对湖南工程公司具有法律约束力，运距导致的定额单价与湖南工程公司投标报价的差价已经包含在湖南工程公司投标报价的便道沉降土方的成本，应由湖南工程公司承担。一审判决无视招标文件、标函、投标书、建设工程施工合同的约定判决运距导致的定额单价与湖南工程公司投标报价的差价及已经包含在湖南工程公司投保报价的便道沉降土方的成本由江门滨江公司承担没有依据，且违反招投标法的强制性规定。2.关于滨江新区新南路东段第一标（工程联系单）（编号120）的情况说明，用以证明监理单位在编号120《工程联系单》签署意见只是反映取土点、运距，两个取土点的土方量无法确定的客观事实。由于招标文件、投标书、建设工程施工合同等有关土方的取土点由湖南工程公司自行解决，且费用包含在投标报价中的约定，监理单位的意见为就运距是否补偿价差由业主及财政局决定。3.江门市政府投资工程建设管理中心出具的工作备忘（27），用以证明湖南工程公司对于鉴定报告第四项的回应。经质证，江门滨江公司对湖南工程公司提交的前述证据认为：该两份证据没有原件予以核对，其真实性由法院予以核实。对其关联性、合法性及证明的内容有异议，该两份证据都不能证明鹅旦山可以提供土源，也不能证明江门滨江公司提供土源的范围是在3-5公里之内。因为鹅旦山是江门市规委会规划为鹅旦山公园，只是为了修建周边的配套道路在鹅旦山采了一部分土源，所以湖南工程公司认为鹅旦山可以提供土源是其单方自认的，并非是滨江公司为其在鹅旦山提供土源。湖南工程公司根据预算表单价为23元每立方就推定江门滨江公司为其在3-5公里之内提供土源，这种推论也是没有事实依据的，至于招标机构的预算价或者招标控制价，如果低于实际成本的，按照招投标法的规定和工程量清单计价规范的相关规定，投标人对于招标控制价过低的预算只能够向招标人提出质疑，或者向相关部门进行投诉，不能以此推定招标人为投标人在3-5公里范围之内提供土源，而且湖南工程公司到15-18公里远的距离去取土源是否合理没有任何证据予以证明，也没有征得江门滨江公司的意见。湖南工程公司对江门滨江公司提交的前述证据认为：对三份证据的真实性没有异议，对关联性、合法性以及证明内容有异议，当时招投标的时候以招标人能够在3-5公里范围内有土源取土点提供的情况下作出的一个报价。关于证据2，是一个事后证据，江门滨江公司为了应诉而备的。说明了监理公司核实了两个取土点，且在施工当时对于实际取土源的土源进行检测符合工程所需，表明后来确定的这两个取土点是得到江门滨江公司的同意，对于取土点的确定当时也办理了相应的签证。经审查，双方当事人提交的前述证据除江门滨江公司提交的证据2情况说明外，其余证据均形成于诉讼前，双方当事人无正当理由未在一审中提交，不属二审新证据的范畴，且部分证据未提供原件予以核对，亦不足以证明各自主张的待证事实，本院均不予采纳。湖南工程公司在二审中申请中量工程咨询有限公司主任、具有注册造价师资格的唐显忠作为其的专家人员出庭，以及申请涉案鉴定公司鉴定人员出庭，本院予以准许，唐显忠以及涉案鉴定公司鉴定人员林海胜在二审调查中出庭作相应陈述。一审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院另查明，《建设工程施工合同》第二部分通用条款2.1条约定：“合同文件应能相互解释、互为说明。除专用条款另有约定外，组成本合同的文件及优先解释顺序如下：（1）本合同协议书（2）中标通知书（3）投标书及其附件……”；第二部分通用条款第33.3约定逾期支付工程款的利息按同期银行贷款利率计算；第三部分专用条款第一条词语定义及合同文件2合同文件及解释顺序约定：“合同文件组成及解释顺序：招标文件、投标文件、合同”。招标文件第38.29.4点载明本工程所需填土取土均由承包人解决，费用包含在投标报价中。招标文件38.30.3载明承包人自行考虑合理取土场和弃方弃置点及其费用。招标文件38.30.5载明承包人必须无条件负责本项目施工便桥、便道的日常养护，保证便桥、侧道的正常使用及交通畅通，直至本标段工程竣工验收且施工便桥、便道移交招标人为止。承包人必须无条件提供本项目施工便桥、便道供招标人在滨江新区启动区范围内各项目运输车辆使用，相应额外负担的便桥、便道日常养护费用由投标人在投标报价中自行考虑，结算时不作增补。投标文件书单位工程中《滨江新区新南路东段（天沙河路-滨江大道）道路、排水工程》总说明第5点载明土、石方外运距离已在定额单价综合考虑，取土回填道路土方运距也在定额单价综合计算。投标文件书单位工程中《滨江新区新南路东段—施工便道工程（天沙河路东边）》总说明第5点载明道路土方回填按外运挖土回填计算（不是原土挖方回填），运距已综合考虑在单价内。投标文件书单位工程中《滨江新区新南路东段（天沙河路-滨江大道）信息管道工程（KO+000-K1+500）》总说明第5点载明土、石方外运距离已在单价中综合考虑，土方弃置的运距本预算已综合考虑。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院二审仅针对江门滨江公司、湖南工程公司的上诉请求进行审查，当事人没有提出请求的，本院不予审查。结合双方当事人的诉辩意见，本院分析如下：首先，经审理查明的事实，2016年12月30日，湖南工程公司与江门滨江公司对没有争议部分的案涉工程进行了结算确认该部分定案价值为109713439.23元，截止至2018年11月28日，江门滨江公司向湖南工程公司累计支付了工程款107716864.28元。对此，双方当事人均无异议，本院予以确认。其次，对于双方存在争议部分。湖南工程公司申请鉴定，由一审法院依法委托广东宏正工程咨询有限公司进行鉴定，鉴定公司出具相应的《工程造价鉴定意见书》。广东宏正工程咨询有限公司是具有资质的法定鉴定机构，鉴定人员具有相应鉴定资格，鉴定公司根据工程量确认表、联系单、竣工图纸、招投标文件等进行计算得出涉案鉴定意见书，鉴定程序合法，鉴定意见明确。且针对双方当事人就涉案鉴定意见的异议问题，经一审法院咨询涉案鉴定公司，鉴定公司回函已作出相应合理的解释，涉案鉴定意见书依法可以作为定案依据。湖南工程公司认为涉案鉴定存在遗漏鉴定施工便道工程的工程量9886.20m3及1251m3的工程量，应补充鉴定的问题，对此，鉴定公司已作出明确解释为非遗漏鉴定项，而湖南工程公司未能提交相反的证据予以反驳，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，本院对湖南工程公司对前述补充鉴定的申请不予支持。进而本院对涉案鉴定意见书中明确而非选择性的结论，即第1、3、4、5.1、6、7点依法予以采纳，认定：施工便道填方（借土回填路基土方）土方量差额27414.15m3的工程量应以计算价款，鉴定价款为1011860.86元；道路沿线鱼塘回填土方（借土填方）土方量差额90231.97m3的工程量价款应以计算价款，鉴定价款为1775598.97元；对道路沿线鱼塘回填土方（利用卸载土回填）土方47565.62m3的工程量价款不应计算价款；对外借土方超运距（财评审定10%外工程量，实际运距与财评审定结算书上运距对比，超出运距部分价款进行评估）鉴定价款为2061051.40元；对涉案工程清单漏项(1)安全防护、文明施工措施费（脚手架工程）、(2)其他措施费（挡土墙模板、桥梁模板、道路模板、排水模板）的工程量及价款己在原投标总价内，不应计算价款；对涉案工程清单漏项拉森钢板桩的工程量及价款己在原投标总价内，不应计算价款。对于鉴定意见书中的选择性结论，由法院审查的第2、5.2项的认定问题。1.关于第2项对涉案争议的施工便道路基填方沉降土（清单漏项）16103m3的价款评估认定的问题。鉴定意见提供选择性意见供参考：A.以《建设工程施工合同》中专用条款第23.2…结算时，当实际完成的工程量与投标时工程量清单中标明的工程量对比相差±10%以内的执行投标时综合单价，当实际完成的工程量与投标时工程量清单中标明的工程量对比相差±10%以外，其超出±10%以外部分工程量的综合单价，可套用相应定额确定单价为主要评估依据，评估该项价款为676020.27元。B.以招标文件38.30.5的约定，不应计算价款为由，评估该项价款为0元。经查，《建设工程施工合同》第二部分通用条款2.1条载明：“合同文件应能相互解释、互为说明。除专用条款另有约定外，组成本合同的文件及优先解释顺序如下：（1）本合同协议书（2）中标通知书（3）投标书及其附件……”合同第三部分专用条款第一条词语定义及合同文件2合同文件及解释顺序约定：“合同文件组成及解释顺序：招标文件、投标文件、合同”，故组成合同文件的解释顺序应为招标文件、投标文件、合同。招标文件38.30.5明确约定：“承包人必须无条件负责本项目施工便桥、便道的日常养护，保证便桥、侧道的正常使用及交通畅通，直至本标段工程竣工验收且施工便桥、便道移交招标人为止。承包人必须无条件提供本项目施工便桥、便道供招标人在滨江新区启动区范围内各项目运输车辆使用，相应额外负担的便桥、便道日常养护费用由投标人在投标报价中自行考虑，结算时不作增补。”前述鉴定事项施工便道路基填方沉降土的工程属于施工便道养护的范围，进而根据该招标文件的规定，不应计价。一审法院认定应计价该项费用不当，本院予以纠正。2.关于第5.2项外借土方超运距（财政审定合同内工程量，实际运距与财评审定预算书上运距对比，超出运距部分价款进行评估）的认定问题。鉴定公司提供选择性意见供法院参考：A.以取土回填土方项目的实际运距对比招标人出具的招标控制价的综合单价折算出其运距3km、5km，套用《广东省市政工程综合定额》(2006)及采用投标材料价，评估价款为14064051.12元。B.以招标文件第38.29.4点载明本工程所需填土取土均由承包人解决，费用包含在投标报价中，投标文件亦载明报价已综合考虑运距为由，鉴定价款此项费用为0元。经查，招标文件第38.29.4点载明本工程所需填土取土均由承包人解决，费用包含在投标报价中；招标文件38.30.3载明承包人自行考虑合理取土场和弃方弃置点及其费用；投标文件书单位工程中《滨江新区新南路东段（天沙河路-滨江大道）道路、排水工程》总说明第5点载明土、石方外运距离已在定额单价综合考虑，取土回填道路土方运距也在定额单价综合计算；投标文件书单位工程中《滨江新区新南路东段—施工便道工程（天沙河路东边）》总说明第5点载明道路土方回填按外运挖土回填计算（不是原土挖方回填），运距已综合考虑在单价内；投标文件书单位工程中《滨江新区新南路东段（天沙河路-滨江大道）信息管道工程（KO+000-K1+500）》总说明第5点载明土、石方外运距离已在单价中综合考虑，土方弃置的运距本预算已综合考虑。根据以上招投标文件所列可知，投标文件中已明确填土取土均由承包人解决，费用包含在投标报价中，且湖南工程公司在投标报价中亦明确其报价已综合考虑土石方外运距离和取土回填道路土方运距，故此项费用已在原投标总价内，该项费用不应计算价款。现湖南工程公司主张该项在投标总价外进行计价缺乏依据，本院不予支持。一审法院认定应计价该项费用不当，本院予以纠正。综上，涉案工程的总造价为114561950.46元（109713439.23元+1011860.86元+1775598.97元+2061051.40元）。对于湖南工程公司在二审中以为了确定计算涉案《工程造价鉴定意见书》中鉴定事项5.2外借土方超运距的鉴定价款中的计算单价为由向本院申请律师调查令，向江门市城市建设档案馆调取涉案工程的立项、规划、设计等工程相关资料，鉴于本院认定对该项不应计价，故本院对湖南工程公司该申请不予准许。因案涉工程在2013年4月9日竣工验收并已交付使用，案涉工程的交付至今已超过两年的质量保修期，江门滨江公司应当支付剩余工程款6845086.18元（114561950.46元-107716864.28元）给湖南工程公司，无需再保留质保金。对于湖南工程公司所主张的利息问题。湖南工程公司上诉请求自2017年1月14日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利息计算，2019年8月20日起至判决确定履行期限届满之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》{法释[2004]14号}第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”,第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，本案中，《建设工程施工合同》第二部分通用条款第33.3约定逾期支付工程款的利息按同期银行贷款利率计算，涉案工程于2013年4月9日通过竣工验收，并于2016年12月30日双方对没有争议部分的涉案工程款进行结算，故湖南工程公司上诉请求计算逾期付款利息的起算点、计息期间以及计付标准并未超出前述司法解释规定，本院予以支持。因此，涉案利息以6845086.18元基数，自2017年1月14日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至本院判决确定的履行期间届满之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上所述，湖南工程公司、江门滨江公司的上诉请求部分成立，有理部分，应予支持；无理部分，应予驳回。一审判决认定事实清楚，但实体处理欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第二百六十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》{法释[2004]14号}第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、撤销广东省江门市蓬江区人民法院（2019）粤0703民初636号民事判决；二、江门市滨江建设投资管理有限公司在本判决生效之日起十日内支付工程款6845086.18元及利息（以6845086.18元为基数，自2017年1月14日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至本院判决确定的履行期限届满之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）给湖南省第三工程有限公司；三、驳回湖南省第三工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费270324元（湖南省第三工程有限公司已预交258709元），由湖南省第三工程有限公司负担226471.76元，江门市滨江建设投资管理有限公司负担43852.24元。湖南省第三工程有限公司多预交的一审案件受理费32237.24元，由一审法院予以退回；江门市滨江建设投资管理有限公司应向一审法院补缴案件受理费43852.24元。工程造价司法鉴定费用1638358元（已由湖南省第三工程有限公司缴纳），由湖南省第三工程有限公司负担1372581.87元，江门市滨江建设投资管理有限公司负担265776.13元，由江门市滨江建设投资管理有限公司迳行向湖南省第三工程有限公司支付工程造价司法鉴定费265776.13元。二审案件受理费246509.36元（已由湖南省第三工程有限公司预交96783.57元，江门市滨江建设投资管理有限公司预交138683.80元），由湖南省第三工程有限公司负担137145.02元，江门市滨江建设投资管理有限公司负担109364.34元。江门市滨江建设投资管理有限公司多预交的二审案件受理费29319.46元，由本院予以退回。湖南省第三工程有限公司应向本院补缴二审案件受理费40361.45元。本判决为终审判决。审 判 长 马健文审 判 员 李炎途审 判 员 梁智坚二〇二一年七月二十日法官助理 李永强书 记 员 陈月佩