山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁02民终5713号上诉人（原审被告）：青岛宏程粤海酒店有限公司，住所地青岛市黄岛区海南路499号，统一社会信用代码：91370211679073344L。法定代表人：陈玉健，总经理。委托诉讼代理人：孙兴凯，山东青大泽汇（黄岛）律师事务所律师。委托诉讼代理人：马锋，男，青岛宏程粤海酒店有限公司工作人员。被上诉人（原审原告）：杜文开，男，1974年2月23日出生，汉族，住山东省黄岛区。上诉人青岛宏程粤海酒店有限公司（以下简称宏程粤海公司）因与被上诉人杜文开劳动争议纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2020）鲁0211民初10077号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宏程粤海公司上诉请求：1、撤销黄岛区人民法院（2020）鲁0211民初10077号民事判决书第一项判决，依法改判为宏程粤海公司不支付杜文开违法解除赔偿金32406.96元：2、本案全部诉讼费由杜文开承担。事实和理由：一、与本案案情完全相同、代理人也相同的黄迎利诉宏程粤海公司劳动争议纠纷一案，案号为（2020）鲁0211民初10550号，己由黄岛区人民法院于2020年11月18日作出生效判决，判决驳回黄迎利要求宏程粤海公司支付违法解除赔偿金的诉讼请求。2020年7月31日开始施行的《最高院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》，其中明确提出，类案是指与待决案件在基本事实、争议焦点、法律适用问题等方面具有相似性，且已经人民法院裁判生效的案件，检索范围就包括本院裁判生效的案件。本案明显违背了同案同判的指导意见；二、一审法院认定事实不清。一审庭审中宏程粤海公司提交的青岛蓝海钧华大饭店有限公司工商信息证实原宏程粤海酒店不再经营，客观情况发生重大变化。视频资料证实2019年6月4日宏程粤海公司因酒店不再经营召开会议，其中明确要求杜文开等人到宏程广场招商营销中心报到为其另行安排岗位，也就是说宏程粤海公司给杜文开另行安排工作岗位的前提是需要杜文开到约定地点报到，宏程粤海公司最终无法给杜文开安排工作岗位的原因是杜文开未按照视频中的要求到营销中心报到也未请假，其已构成旷工，而并非是因宏程粤海公司的原因。且宏程粤海公司陈述当时不只新成立的酒店有工作岗位，宏程粤海公司还有其他关联公司可以给杜文开安排工作岗位，新的酒店未成立并不会影响为杜文开安排工作岗位。而且一审判决在没有任何证据的情形下载明“原告称2019年6月4日后，仍到原宏程粤海酒店地址，但被拒绝入内”，原宏程粤海酒店也已不属于宏程粤海公司管理和所有，即使杜文开到过原酒店地址也无法说明其不属于旷工。一审法院对该事实认定不清，导致作出错误判决；三、一审法院适用法律错误。民事诉讼法第119条规定，起诉必须要有明确的被告，是要求被告的名字必须正确，本案一审中杜文开起诉的主体为青岛市宏程粤海酒店有限公司，并非宏程粤海公司，杜文开起诉错误，一审法院应依据上述法律规定驳回杜文开的起诉，宏程粤海公司在一审答辩时已经提出，但是一审法院未对此予以认定。《劳动合同法》第四十条规定了几种用人单位可以解除劳动合同的情形，其中规定的用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资是指用人单位可以选择两者中的一种，可以提前三十日通知也可以额外支付劳动者一个月工资，如果用人单位未提前三十日通知，则赋予了劳动者可以主张额外一个月工资的权利，并不是理解成只要未提前三十日以书面通知或者额外支付一个月工资就构成违法解除，一审法院适用该条法律规定认定宏程粤海公司违法解除劳动关系应支付赔偿金属于适用法律错误。杜文开辩称：宏程粤海公司所述不实，黄迎利案与本案无关，一审判决正确。杜文开向一审法院起诉请求：1、依法判决宏程粤海公司支付杜文开解除劳动合同赔偿金37808.12元；2、依法判决宏程粤海公司支付杜文开2019年6月1日至6月13日工资1117.48元；3、依法判决宏程粤海公司支付杜文开2013年8月15日至2019年6月30日期间加班工资20000元；4、依法判决宏程粤海公司支付杜文开2013年8月15日至2019年6月30日期间带薪年休假工资13200元；5、依法判决宏程粤海公司支付杜文开2013年8月15日至2019年6月30日期间高温补助费4800元；6、本案诉讼费用由宏程粤海公司承担。一审法院认定事实：1、2019年7月9日，杜文开以宏程粤海公司为被申请人，向青岛市黄岛区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁。要求：“1、被申请人支付申请人解除劳动合同赔偿金56000元。2、支付2019年6月1日至30日工资4000元。3、支付2013年8月15日至2019年6月30日期间加班工资20000元。4、支付2013年8月15日至2019年6月30日期间带薪年休假工资13200元。5、支付2013年8月15日至2019年6月30日期间高温补助费4800元。”青岛市黄岛区劳动人事争议仲裁委员会进行审查后，于2019年11月6日作出青黄劳人仲案字（2019）第11841号仲裁裁决书，裁决：1、宏程粤海公司自本裁决生效之日起十日内一次性支付杜文开2018年1月1日至2019年6月13日期间的带薪年休假工资3476.61元、2019年6月1日至2019年6月13日期间的工资1117.48元；2、驳回杜文开的其他仲裁请求。该裁决书送达后，杜文开对此不服起诉至一审法院，即为本案；被申请人未起诉。杜文开称起诉状上的宏程粤海公司名称“青岛市宏程粤海酒店有限公司”系笔误，一审法院予以采信。2、宏程粤海公司提交派遣协议书及补充协议一份、劳动合同三份、授权委托书一份，证明2013年8月15日，杜文开被单县智达劳务服务有限公司派遣至宏程粤海公司处工作。2013年10月1日，双方续签劳动合同，期限为2013年10月1日至2016年9月30日，2016年10月1日双方续签劳动合同，期限至2021年9月30日。3、杜文开提交《解除劳动合同通知书》，其上载明：我公司由于不再经营原“宏程粤海酒店”，于2019年6月4日9:00通知你6月4日9:30到“宏程广场招商营销中心”报到并在宏程粤海酒店所属的主题酒店另行安排岗位，但你至今未按通知报到并且未向公司相关部门请假。按照公司的规章制度，你已旷工超过三个工作日，严重违反了劳动纪律，公司有权解除与你签订的劳动合同。现正式通知你，自本通知之日起，公司正式解除与你签订的劳动合同。请你收到此通知后到公司办理离职手续。杜文开以此证明宏程粤海公司解除劳动合同系违法解除，应当向杜文开支付违法解除劳动合同赔偿金。宏程粤海公司认可《解除劳动合同通知书》并提交邮寄凭证，但认为系因杜文开旷工，宏程粤海公司系依据员工手册规定与杜文开解除劳动关系。另杜文开提交宏程粤海公司下发的2019年5月31日《放假通知》，其上载明：“原青岛宏程粤海酒店有限公司及单县智达劳务服务有限公司派遣至酒店的员工，愿意入职蓝海酒店的于2019年5月31日18:00前到酒店A层办理相关手续。没有办理入职手续的员工2019年6月1日、6月2日、6月3日放假三天，6月4日统一到粤海酒店下属商务酒店（淄博、胶南西地块）开始开荒工作”。杜文开拟证明其并非旷工，而是在休假。宏程粤海公司认为杜文开应于6月4日上班，但杜文开未继续工作。4、杜文开提交其青岛银行账户明细及社保参保证明，拟证明其月平均工资及宏程粤海公司未给杜文开缴纳2019年6月份社保、未足额支付杜文开2019年6月工资。宏程粤海公司提交《工资表》一份，拟证明杜文开工作期间不存在加班情况，宏程粤海公司为杜文开发放奖金及各种补贴，带薪年休假工资和高温补贴不应再支付，2019年6月杜文开考勤为3天，其余时间为旷工。经计算杜文开解除劳动合同前十二个月月平均工资为2700.58元。5、另宏程粤海公司提交《员工手册》一份，证明依据5-22-4、5-22-5条的规定，宏程粤海公司处员工一月内累计旷工3天，三月内累计旷工7天属于严重过错，将会被辞退。另提交《新员工入职物品发放清单》一份，证明杜文开入职时签收《员工手册》，阅读并知晓员工手册的各项内容，如有违犯，愿意承担相关责任。宏程粤海公司提交杜文开书写的自述材料、员工违规通知单一份，证明2018年6月21日因杜文开与别人打架，宏程粤海公司依据《员工手册》给予杜文开书面警告处分，杜文开接受处罚未提出任何意义。6、宏程粤海公司提交视频及照片，拟证明因宏程粤海酒店不再经营，宏程粤海公司于2019年6月4日通知杜文开报到并另行安排工作岗位，但杜文开既未报到也未请假，构成旷工。杜文开对录像真实性认可，但证明事项不认可，宏程粤海公司变更合同内容，并未与杜文开进行协商，且该录像刻意录制，有规避法律的嫌疑。7、宏程粤海公司提交青岛蓝海钧华大饭店有限公司工商信息一份，证明原宏程粤海酒店不再经营，原先酒店的住址上成立了蓝海饭店。原宏程粤海公司当初订立劳动合同时的客观情况发生重大变化，劳动合同无法履行。一审法院认为：本案当事人争议的焦点是：1、宏程粤海公司应否支付杜文开违法解除劳动合同赔偿金；2、宏程粤海公司是否欠付杜文开工资及加班费；3、宏程粤海公司应否支付杜文开带薪年休假工资及高温补助费。综合本案查明的事实及庭审过程中当事人的质证意见，依据相关法律、法规和司法解释的规定，一审法院作出如下分析判定：一、关于宏程粤海公司应否向杜文开支付违法解除劳动合同赔偿金。2013年10月1日，杜文开、宏程粤海公司签订期限为2013年10月1日至2016年9月30日的劳动合同，期满后，2016年10月1日双方续签劳动合同期限至2021年9月30日。在履行劳动合同过程中，宏程粤海公司发生经营变化，不再经营原“宏程粤海酒店”。2019年5月31日，宏程粤海公司下发放假通知，要求愿意入职蓝海酒店的于2019年5月31日18:00前到酒店A层办理相关手续。没有办理入职手续的员工2019年6月1日、6月2日、6月3日放假三天，6月4日统一到粤海酒店下属商务酒店（淄博、胶南西地块）开始开荒工作。根据《劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”在这种情况下，用人单位虽有权解除劳动合同，但应提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资。根据宏程粤海公司提交的视频资料，宏程粤海公司在2019年6月4日开会时仅单方通知杜文开因酒店经营困难不再经营，要求杜文开到宏程广场招商营销中心报到另行安排岗位，但双方并未就变更劳动合同内容重新进行协商并达成一致意见。宏程粤海公司称为杜文开另行安排岗位杜文开没有到岗，但宏程粤海公司亦自认拟成立的新酒店并未成立。宏程粤海公司提交的证据不足以证明双方已就变更劳动合同内容达成协议、其提供了新的工作岗位且杜文开接受。杜文开称2019年6月4日后，仍到原宏程粤海酒店地址，但被拒绝入内。故，宏程粤海公司于2019年6月13日向杜文开下发解除劳动合同通知，以杜文开未到宏程广场招商营销中心报到并在宏程粤海酒店所属的主题酒店另行安排岗位，旷工超过三个工作日，严重违反了劳动纪律为由，解除与杜文开的劳动合同，明显依据不足且违反法律规定，根据《劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”杜文开主张宏程粤海公司支付违法解除劳动合同赔偿金，有事实和法律依据，一审法院予以支持。根据《劳动合同法》第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”杜文开在宏程粤海公司处工作年限满5年8个月，解除劳动关系前12个月的平均工资为2700.58元，杜文开应当向宏程粤海公司支付赔偿金32406.96元(2700.58元×6个月×2倍)。二、关于杜文开主张的工资。杜文开庭审期间将诉讼请求变更为“2019.6.1-2019.6.13的工资，即解除劳动合同之前的工资”，宏程粤海公司于2019年6月13日解除与杜文开的劳动合同，根据宏程粤海公司提交的工资表显示，杜文开2019年6月份出勤三天，实发工资263元。宏程粤海公司没有支付杜文开2019年6月4日至2019年6月13日期间的工资1117.48元（2700.58÷21.75×9），根据《中华人民共共和国劳动法》第五十条之规定，宏程粤海公司应予支付，一审法院予以支持。三、关于杜文开主张的加班工资。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法释［2010］12号）第九条：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。杜文开主张要求宏程粤海公司支付加班费，但未就加班事实的存在提供有效证据，故一审法院不予支持。四、关于杜文开主张的带薪年休假工资。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七规定，“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”的规定，杜文开主张的2018年1月1日之前的带薪年休假工资已超仲裁时效，一审法院不予支持。宏程粤海公司提交的工资表未体现已支付带薪年休假工资的相关记载，且宏程粤海公司未提交其他证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。依照《职工带薪年休假条例》第三条“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天;已满20年的，年休假15天”之规定，根据杜文开的工作年限，2018年其应享受带薪年休假5天；根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应体未体年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬……前款规定的折算方法为：(当年度在本单位已过日历天数÷365天)×职工本人全年应当享受的年假天数-当年度已安排年休假天数”之规定，经折算杜文开在2019年1月1日至2019年6月13日期间应休带薪年假为4天(164天÷365天×10天-0天)。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条“用人单位经职工同意不安排年体假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300％支付未休年休假工资报酬，其中包含用人位支付职工正常工作期间的工资收入”、第十一条“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数(21.75天)进行折算”之规定，一审法院确认宏程粤海公司应向杜文开支付2018年1月1日至2019年6月30日期间的带薪年休假工资为2234.96元（2700.58÷21.75×9×200%），对杜文开主张的数额过高部分，一审法院不予支持。五、关于杜文开主张的高温补助费。杜文开主张的2018年1月1日之前的高温补助费已超过仲裁时效，一审法院不予支持。因宏程粤海公司提交的工资表中载明“奖金及各种补贴”，故杜文开主张2018年6月1日至2018年9月30日及2019年6月1日至2019年6月13日期间的高温补助费，无事实依据，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法释［2010］12号）第九条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七规定、《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、青岛宏程粤海酒店有限公司于判决生效之日起十日内支付杜文开违法解除劳动合同赔偿金32406.96元；二、青岛宏程粤海酒店有限公司于判决生效之日起十日内支付杜文开2019年6月4日至2019年6月13日期间的工资1117.48元；三、青岛宏程粤海酒店有限公司于判决生效之日起十日内支付杜文开2018年1月1日至2019年6月13日期间的带薪年休假工资2234.96元；四、驳回杜文开的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取5元，由青岛宏程粤海酒店有限公司负担。本院查明的事实与一审一致。本院认为，本案双方争议的焦点为宏程粤海公司解除与杜文开的劳动合同是否系违法解除。对此，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”。依据上述规定，用人单位应当对其解除与劳动者劳动合同的合法性及合理性负有举证责任。本案中，宏程粤海公司主张杜文开旷工超过三个工作日，严重违反了劳动纪律，其解除与杜文开的劳动合同符合法律规定。杜文开对此不予认可。本院认为，在双方劳动合同履行过程中，宏程粤海公司因经营发生重大变化，不再经营原“宏程粤海酒店”。此种情形下，宏程粤海公司作为用人单位可以依《劳动合同法》第四十条之规定与劳动者解除劳动合同，也可以通过与劳动者协商的方式变更原来约定的工作岗位及工作地点。宏程粤海公司主张其已为杜文开安排了新的工作岗位但杜文开没有到岗，但宏程粤海公司无证据证明其已就所安排的新工作岗位与杜文开协商一致。此种情况下，宏程粤海公司简单的以杜文开旷工为由解除与杜文开的劳动合同，缺乏合法依据。原审据此认定宏程粤海公司解除与杜文开的劳动合同系违法解除并判令宏程粤海公司向杜文开支付违法解除劳动合同赔偿金，符合法律规定。宏程粤海公司其他上诉理由，无事实及法律依据，本院不予采信。综上所述，宏程粤海公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人青岛宏程粤海酒店有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 马 喆审判员 齐 新审判员 孙向东二〇二一年七月二十日书记员 王冉冉书记员 于国英