陕西省西安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）陕01民终9619号 上诉人（原审被告）：湖北森亚建筑劳务有限公司，住所地湖北省郧西县。 法定代表人：吴永洪，该公司总经理。委托诉讼代理人：翟阳，陕西融德律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩英英，陕西融德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：西安市浩天建筑劳务有限公司，住所地陕西省西安市雁塔区。法定代表人：夏学平，该公司总经理。委托诉讼代理人：高晶，陕西磐宇律师事务所律师。原审被告：陕西奥达建筑工程有限公司，住所地陕西省西安市碑林区。法定代表人：王发友，该公司总经理。委托诉讼代理人：王国华，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：惠亮，男，该公司工作人员。上诉人湖北森亚建筑劳务有限公司（以下简称森亚公司）因与被上诉人西安市浩天建筑劳务有限公司（以下简称浩天公司）、陕西奥达建筑工程有限公司（以下简称奥达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2020）陕0112民初2086号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。森亚公司上诉请求：1.撤销西安市未央区人民法院（2020）陕0112民初2086号民事判决，依法改判或发回重审；2.依法判令浩天公司、奥达公司承担本案一、二审案件受理费。事实与理由：一、原审判决对森亚公司提交的部分证据未组织质证，致使本案事实认定不清。一审中，其曾向法院提交证明浩天公司实际施工的劳务工程量、施工内容以及对该部分劳务工程量结算价款有重大影响的证据。一审法院未组织质证，即认定其主张浩天公司完成70%的劳务工程量，并直接根据奥达公司的发包单价计算劳务费，程序违法，事实认定错误。二、一审判决认定浩天公司已完成劳务工程量错误，与事实不符。1.2014年9月签字的单据，是双方按照劳务置换协议，对浩天公司将为森亚公司置换的劳务工程量的参数进行预确定，其中包括有后浇带、与主楼连接的女儿墙等浩天公司未施工部分工程量。在工程未完成的情况下，不能直接援引该单据载明的数据认定浩天公司已完成的劳务工程量。2.事实上其完成了前述拟置换劳务工程量中价值604817元的工程量，浩天公司撤场时仅完成了其中大概70%的劳务工程量。而且，浩天公司退场后剩余的劳务工程量，其又花费237400元另行安排自己的工人和班组施工。森亚公司完成的劳务工程量应当从前述拟置换劳务量参数中核减。三、一审判决按照奥达公司的发包价确定浩天公司施工部分劳务费错误。奥达公司的发包价实际包含诸多分项劳务单价，其中结构主体劳务车库发包价336元/m2包括18个分项劳务报价，而浩天公司仅负责其中混凝土工程、模板工程、钢筋工程三个分项劳务，以及部分辅机辅材，剩余分项劳务（外架、塔吊、电渣压力焊、意外保险、放线、现场管理等）均由其负责。同样，裙楼部分发包价包括16个分项劳务报价，浩天公司只负责其中部分分项劳务。四、森亚公司为浩天公司的劳务员工购买人身意外伤害保险；浩天公司应按照置换劳务工程量上缴2%安全基金2万余元；浩天公司施工中在奥达公司处领取的材料未归还，导致奥达公司扣减森亚公司65835元；浩天公司依法应当缴纳的税金，实际由其代扣代缴。以上费用均应在浩天公司的劳务费中扣减。综上所述，请求依法撤销原审判决，改判驳回浩天公司的诉讼请求或将本案发回重审。浩天公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，且其在一审中放弃诸多诉请，应当予以维持。一审法院组织多次庭审，且组织了司法鉴定和现场勘查，也多次告知森亚公司的举证权利义务，不存在未组织质证的情形。森亚公司与其签订的结算单是在其撤场后专门就施工量进行的签字确认，森亚公司也没有证据证实其未完成后浇带及女儿墙的内容，但其能够实事求是，承认因为后浇带与女儿墙在主楼封顶后再行施工，当时并不具备施工条件，对此其也自愿从总工程款中扣减5%工程价款。森亚公司陈述其只完成了70%的劳务工程量及森亚公司花费237400元另行安排工人和班组施工，无任何证据支持。森亚公司与其签订的是《置换协议》，湖北森亚一审提交的《置换协议》，被鉴定存在换页行为，而其提交的《置换协议》，未有双方签字盖章确认，因此一审认定《置换协议》合同无效，但参考该协议除违约责任之外的其他约定可得知，双方签订《置换协议》的目的，就是按照面积进行结算，因此一审法院判令的结算单价没有问题。其领用材料未归还问题，其自认4万余元脚手架的费用。如森亚公司向奥达公司提供相应税费发票，那么在森亚公司向其支付工程款的同时，其也会向森亚公司提供相应的税票。奥达公司述称，其作为奥达文景观园项目总包方，将该项目11#、12#楼整体分包给森亚公司，已经完全结清全部劳务费用，因此，案涉纠纷与其无关。浩天公司向一审法院提出诉讼请求：1.森亚公司、奥达公司支付工程款1289880元及逾期付款利息（以1289880元为基础，按同期银行贷款利率自2014年9月21日计算至实际付款之日）；2.森亚公司、奥达公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实如下：奥达公司系奥达文景观园项目的总包方，将项目5号楼的劳务整体分包给浩天公司，项目11、12号楼的劳务整体分包给森亚公司。分包给森亚公司的劳务，双方于 2014年3月18日签订有《劳务分包施工合同》，该合同中约定的施工单价为：主楼、裙楼及其下面的地下室或地下车库按建筑面积220元/平米计算，独立的地下室或地下车库（即±0以上无建筑物）按建筑面积336元/平米计算。因浩天公司作业面在当时施工条件不成就，浩天公司（乙方）与森亚公司（甲方）于2014年4月签订《置换协议》，约定：乙方为缓解人力组织压力，以养人协作为目的，甲方同意把部分工作量给乙方施工；协议前提是同等面积施工结构置换。甲方给乙方提供协助，乙方在工作量出来后，要有姿态根据甲方要求，让出大于或等于甲方让出的工作量。甲方不要求提取任何管理费用，只要求乙方严格施工达到高标准质量树公司形象。甲乙双方以置换为前提，乙方无权到总包方结算工程量；承包范围为文景观园12#楼西裙房、12#楼北车库（A1-A14至后浇带、AP-A-U至后浇带）总建筑面积3600㎡，建筑层数地下二层（裙房不包括地上两层），建筑结构形式为框架结构，建筑高度8.7米（建筑面积按照甲方计算规则为准），建筑工程等级为二级；施工内容为（1）施工图纸范围内（含设计变更）基础砼垫层及以上的钢筋制作、绑扎、钢筋料单、模板工程及结构施工过程中预埋件的制件、安装和墙板上预留洞口留设、后浇带施工等（2）主体结构工地所有施工和文明工地所需的各种脚手架、防护棚搭设（不含外架）；承包方式包工不包料；工期自砼基础垫层具备施工条件之日起1个月内封顶；协议并对双方其他权利义务明确约定。协议签订后，浩天公司就12号楼北地下车库及裙楼的地下部分进行劳务施工，并于2014年8月左右完工。2014年9月，森亚公司项目主管郑世林向浩天公司出具单据，载明“浩天完成12#楼北车库及裙房商铺面积：车库完成面积4895㎡，裙房以及商铺占地面积2478㎡。”森亚公司项目主管郑世林、项目负责人祝方元同时在该单据上签字，浩天公司人员陈某某亦在该单据上签字。后浩天公司分包劳务施工作业条件成就，遂将项目5号楼的劳务全部置换给森亚公司施工，森亚公司未完工即退场，最终由浩天公司完成施工，就退场原因，双方各执一词，不能达成一致。另案涉项目12号楼的劳务施工，奥达公司、森亚公司已进行结算，奥达公司已向森亚公司付清工程款，森亚公司已支付浩天公司工程款90万元。现因森亚公司未全部履行双方签订的置换协议，浩天公司要求森亚公司支付其置换施工后剩余工程款，双方为此发生争议，酿成本诉。庭审中，浩天公司与森亚公司均向法庭提交一份《置换协议》，双方各自持有的协议中，除违约责任条款的约定不相同外，其余协议内容均一致且与上述内容相同。就违约责任条款的约定，浩天公司持有的协议中载明的是“乙方若不能按要求给出同等工程量置换视为违约，结算时按违约方法处理结算工程量的80%，还有20%视为违约金”。森亚公司持有的协议中载明的是 “乙方若不能按要求给出同等工程量置换视为违约，结算时按违约办法处理，按分项单价结算工程量的80%，还有20%视为违约金。” 且浩天公司提交的协议落款处未有浩天公司、陕西森亚公司的盖章或签字。浩天公司与森亚公司相互不认可对方提交的《置换协议》中关于违约责任条款约定的真实性，浩天公司当庭提出森亚公司持有的《置换协议》中关于违约责任条款约定的页面系森亚公司私自替换而成，并对此申请司法鉴定。本院经委托，鉴定机构作出的鉴定结论为“森亚公司提交的《置换协议》中第6页（即违约条款所在页）与其他内容不是同一台打印机打印形成，系替换形成。”该鉴定意见书向浩天公司及森亚公司送达后，双方对鉴定意见均未提出异议。浩天公司称，其施工过程中，因后浇带、与主楼连接的女儿墙需在主体封顶后才能施工，当时并不具备施工条件，故其撤场时实际仅完成95%的工程量，剩余5%工程量待施工条件成就后其再完成，故双方就该部分未完工程量在结算时亦计入2014年9月的单据中，2014年9月的单据实际上为双方就其施工工程量确认的结算单，结合奥达公司、森亚公司合同中约定的施工单价，其施工产生的工程总价款为2189880元（4895㎡×336元/平米+2478㎡×220元/平米）。又因项目未置换成功，依照其提交的《置换协议》，其按80%计价工程款，森亚公司应支付其工程款1751904元，该款中再扣减其未完工的5%产生的工程款109494元，再扣减外架施工4万元，再扣减森亚公司已付的90万元，要求森亚公司支付其剩余工程款702410元，并于庭审中放弃逾期付款利息及要求奥达公司承担还款责任的诉请。森亚公司辩称， 浩天公司及其人员于2014年9月签字的单据，并非双方就工程量的结算单，而是浩天公司为给其置换5号楼的劳务，确认劳务工程量的参数，浩天公司实际仅完成置换协议70%的工程量，双方的结算单价应按浩天公司分项施工单价计价，经其核算，浩天公司施工产生工程价款827664元，其已超付。一审法院认为，本案争议焦点为：1、浩天公司按置换协议完成的劳务施工，工程价款应按何标准计价；2、浩天公司主张的工程欠款是否合法有据，森亚公司应否支付及支付的金额。就争议焦点1，根据庭审查明的事实，浩天公司、陕西森亚公司各自提交的置换协议，浩天公司提交的未有森亚公司的签字盖章，森亚公司不予认可，森亚公司提交的经浩天公司申请鉴定后存在换页情况，故该两份协议的真实性本院均不予认可，协议中对违约责任条款的约定本院均不予采信。鉴于浩天公司已按置换协议完成大部分劳务施工，应按照公平及诚实信用原则，计价支付工程款。就争议焦点2，浩天公司与森亚公司项目主管及项目负责人于2014年9月签字的单据，该单据形成于浩天公司施工完成后，且根据单据内容，森亚公司明确记载浩天公司已完工的工程量，故该工程量单应当作为双方计价工程款的依据。森亚公司辩称该工程量单仅是双方作为置换劳务工程量的参数，未提交证据，本院不予采信。就工程单价，奥达公司已按合同约定单价向森亚公司结算并支付工程价款，就浩天公司施工部分，根据公平原则，森亚公司亦应按该单价向浩天公司结算工程价款。经核算，浩天公司施工产生工程价款2189880元，又因浩天公司自认余5%工程量未施工，故应扣减109494元，森亚公司称浩天公司仅完成70%的工程款，未提交证据，本院不予采信。再扣减浩天公司自愿按80%结算工程款、森亚公司已付款90万元及外架施工4万元，森亚公司还需向浩天公司支付工程款702410元。综上，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、湖北森亚建筑劳务有限公司于本判决生效后十日内向西安市浩天建筑劳务有限公司支付工程款702410元。二、驳回西安市浩天建筑劳务有限公司的其余诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16408元（西安市浩天建筑劳务有限公司已预交），由西安市浩天建筑劳务有限公司承担7473元，湖北森亚建筑劳务有限公司承担8935元，湖北森亚建筑劳务有限公司承担部分于上述付款时一并给付西安市浩天建筑劳务有限公司。本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院依法予以确认。二审中，森亚公司提交了三组证据：一、一审2020年2月20日庭审笔录复印件、2015年1月26日陕西奥达建筑工程有限公司出具的工程进度质量安全验收认可书复印件、《劳务分包施工合同》附表五、通知函，拟证明浩天公司离场时，并未完成后浇带及与主楼连接的女儿墙，后浇带面积为1312.26㎡，女儿墙长度为100米，所谓的“结算单”只是对双方置换劳务工程量的预确认，双方并未办理结算，一审未查明浩天公司实际未完成的工程量，仅根据浩天公司的单方陈述及明显违背行业惯例的资料即认定浩天公司完成95%的劳务工程量，显属认定事实错误。二、奥达公司劳务招标文件、森亚公司投标文件、《劳务分包施工合同》、《置换协议》第1、2、6页、吴鹏飞班组《分包工程进度结算书》、田宝平班组《分包工程进度结算书》、崔栓平班组合同及《分包工程进度结算书》、森亚公司放线与材料管理员等员工考勤表、森亚公司塔吊指挥员工考勤表，拟证明森亚公司与奥达公司之间关于结构主体劳务车库发报价为336元/㎡，浩天公司仅负责其中混凝土工程、模板工程、钢筋工程三个分项劳务，其余均为森亚公司负责，浩天公司的劳务费应为250元/㎡，森亚公司与奥达公司之间关于裙楼部分发包价为220元/㎡，浩天公司同样仅负责其中的混凝土工程、模板工程、钢筋工程三个分项劳务，其余均为森亚公司负责，浩天公司的劳务费应为168元/㎡，浩天公司未能给出同等面积置换，依法应扣除20%违约金，一审判决未查明浩天公司实际施工内容及按照奥达公司的发包价计算浩天公司的劳务费，认定事实不清。三、《置换协议》第7页、建筑工程集团意外伤害专用保险单、浩天公司自奥达公司领取材料单据、森亚公司用工扣除单，拟证明浩天公司未完成部分的工程款应当按照原价的1.5倍予以扣除，森亚公司为浩天公司的员工购买人身意外伤害险的费用应当予以扣减，浩天公司未归还领取的材料，导致森亚公司被奥达公司扣款65835元，应当予以扣除，浩天公司施工期间未能保持工地整洁，导致其雇员负责垃圾清运，该费用应当予以扣减，原审应予以扣减的款项未依法扣减，判决结果错误。浩天公司对上述证据的证明目的均不予认可；奥达公司认为上述证据与其无关，未发表质证意见。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。森亚公司称其在一审2020年10月22日庭审中当庭出示了奥达公司于2015年1月26日出具的工程进度质量安全验收认可书、森亚公司投标文件，主体劳务主体结构车库报价第67、68页，一审法院未组织质证，浩天公司亦未发表质证意见。但经查阅一审2020年10月22日庭审笔录，森亚公司在该次庭审中并未出示任何证据，故森亚公司主张一审程序违法，缺乏事实依据，本院不予采信。一审庭审中，浩天公司与森亚公司均认可浩天公司于2014年8月已经“干完活”。2014年9月21日森亚公司的项目负责人（签约代表）祝方元、质量管理员郑世林与浩天公司的项目经理陈某某签署条据，确认浩天公司施工量为车库完成面积4895㎡，裙房以及S5商铺面积2478㎡。森亚公司主张该条据系预确认单，不符合案涉工程已结束施工的实际情况，有悖常理，本院不予采信。森亚公司在一审中提交的《置换协议》经鉴定系替换形成的，且该合同系无效合同，故森亚公司主张依据该置换协议应以混凝土工程、模板工程、钢筋工程、部分辅机辅材的分项单价计算浩天公司的劳务费，缺乏合同依据，本院不予采信。一审法院以奥达公司与森亚公司的结算单价来计算浩天公司的劳务总价款为2189880元（4895㎡×336元/平米+2478㎡×220元/平米），并无不当。鉴于浩天公司在庭审中认可该条据所载明的工程量中“后浇带及与主楼连接的女儿墙”部分未实际完成施工，森亚公司主张其自行施工共花费237400元，应予扣除，但其提交的证据并不能证明其实际花费237400元，应承担举证不能的不利后果，一审法院采纳浩天公司所称未完成工程量占总工程量的5%，并无不当。一审中，森亚公司仅主张浩天公司未完成“后浇带及与主楼连接的女儿墙”部分的施工，浩天公司的工程量价款应为827664元；二审中森亚公司又主张其完成了工程量中价值604817元的工程量，浩天公司退场后，其又花费237400元另行安排自己的工人和班组完成了剩余的劳务工程量，与其一审中的陈述自相矛盾，与双方确认的工程量亦无法吻合。一审中，森亚公司并未主张其为浩天公司的施工人员缴纳人身意外伤害保险，应扣除20000元安全基金，浩天公司在奥达公司处领取的材料未归还，劳务费中应扣除65835元，存在垃圾清运费以及代缴税款等事实，亦未提交证据加以证明，其在二审中提出该主张，与一审陈述相互矛盾，违反诚实信用原则。对于森亚公司二审中提交的证据，本院不予采信。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，森亚公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16408元，由湖北森亚建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。   审 判 长  张   熠审 判 员  臧 振 华审 判 员  侯 林 泉 二○二一年七月十九日 书 记 员  何 梁 玉1