江西省上饶市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）赣11民终1150号上诉人（原审被告）：上饶市鑫金建筑材料有限公司，住所地江西省上饶市广信区罗桥肖家溪，统一社会信用代码91361121MA361CJW92。法定代表人：陈军，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐文波，江西饶诚律师事务所律师，一般代理。委托诉讼代理人：郑心语，江西饶诚律师事务所实习律师，一般代理。被上诉人（原审原告）：蒋光明，男，1969年10月23日出生，汉族，住浙江省诸暨市。委托诉讼代理人：吴明龙，江西衡旭律师事务所律师，特别授权。上诉人上饶市鑫金建筑材料有限公司（以下简称为鑫金公司）因与被上诉人蒋光明劳动争议纠纷一案，不服江西省上饶市广信区人民法院（2021）赣1121民初398号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月18日立案后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人鑫金公司上诉请求：1.依法撤销原审判决；2.依法驳回蒋光明的全部诉讼请求；3.判令被上诉人承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、事实劳动关系认定的法律适用错误。上诉人对一审法院适用《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条第（一）项的适用情形无异议，对情形（二）、（三）的适用情形有异议。被上诉人蒋光明不是上诉人招募的员工，其是跑到上饶来避难的。上诉人的股东郦总碍于情面，答应帮忙照护蒋光明，并让其暂时住在上诉人的厂房里。蒋光明不是上诉人的员工，所以蒋光明没有遵守上诉人的劳动规章制度，上诉人也没有什么异议。上诉人发放工资都是以法定代表人的账户打到员工卡里。陈女士既是郦总的朋友也是上诉人的出纳。郦总为了照顾蒋光明，让自己的朋友陈女士给蒋光明发点生活费。陈女士微信里的钱是陈女士的私人财产，与上诉人无关，之所以备注“工资”是为了照顾蒋光明的自尊心。蒋光明在上饶混熟后，就经常到各个工地收购废石料卖给上诉人，赚取差价，所以蒋光明与上诉人的关系从一开始的好意施惠关系逐步发展为了买卖关系。二、解除劳动关系时适用的法律错误。本案的争议焦点是是否存在劳动关系，不适用解除劳动关系时的举主责任倒置。（一）上诉人与被上诉人不存在事实劳动关系，一审法院仅凭聊天记录就认定2020年12月10日以前，原告仍在从事石料采购工作是错误的，只能证明双方买卖关系的继续。（二）一审法院在争议焦点二的论述中存在逻辑和法律适用错误。1.陈女士通过个人账户向蒋光明转账，不是代表上诉人发放工资，而是补贴蒋光明生活所用。2.即使是发工资，也需要蒋光明完成上班工作的义务，上诉人才有发放工资的义务。3.被上诉人不承担“在2020年12月解除了劳动关系”的举证义务。被上诉人蒋光明答辩称，一审法院判决正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。蒋光明向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告暂扣工资共计人民币69,390元（2,570元/月*27个月）；2.判令被告支付原告2020年3月、11月、12月的工资共计人民币18,000元；3.判令被告支付原告双倍工资人民币94,270元（8,570元/月*11个月）；4.判令被告支付原告经济补偿金人民币21,425元（8,570元/月*2.5个月）；5.判令被告支付原告经济补偿金人民币42,850元（8,570元/月*5个月）；6.判令被告支付原告高温津贴人民币2,400元（240元/月*4个月*2.5）；7.判令被告支付原告为其垫付的水泥费用及运费人民币共计12,223元；8.判令被告支付原告加班费20,000元；以上共计260,558元。9.判令被告为原告补缴社会保险（自2018年8月24日至2020年12月10日止）；10.判令被告承担本案诉讼费、保全费等费用。一审法院认定事实：原告蒋光明与被告鑫金公司未签订书面劳动合同，在本案庭审中，原告主张自2018年8月24日至2020年12月10日在被告处从事石料采购工作，年薪10万元，每月暂发工资的70%计6,000元，但2020年3月、11月、12月未发，其余30%每年年底发，但至今一直未发。被告则主张原告在2019年至2020年9月期间给被告鑫金公司采购负责人郦光明个人帮忙，其工资也系郦光明个人发放，与被告无关。2020年12月29日，原告向上饶市广信区人民政府劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为：1.解除与被告的劳动关系；2.要求被告支付2020年3月、11月、12月工资的70%计18,000元；3.要求被告支付原告2018年8月份至2020年12月份每月工资暂扣的30%计69,390元；4.要求被告支付原告为其垫付的水泥费用及运费人民币共计12,223元。2020年12月30日，该仲裁委员会作出了广信劳人仲案字[2020]第136号不予受理通知书。一审法院认为，双方的争议焦点主要有：1.原、被告之间是否有事实劳动关系；2.原告诉请被告支付欠付工资能否得到支持。关于焦点一。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位的业务组成部分。本案中，首先被告鑫金公司具有用人单位主体资格，原告也具有劳动者主体资格。其次原告虽然未与被告签订书面劳动合同，但从原告与郦光明及公司出纳陈春燕的聊天记录可以看出，原告从事的石料采购工作系鑫金公司的业务组成部分，其劳动也由郦光明及陈春燕安排，采购石料的车数及价款等情况也向上述二人汇报。再次，2020年5月2日陈春燕和原告在微信聊天中说：“待会工资就转到你微信里”，并在5月3日就转账原告6,000元，且从2020年6月至2020年10月，陈春燕每次向原告转账6,000元，并备注：某月工资。综上，郦光明及陈春燕管理原告以及向原告支付工资的行为应视为是代表鑫金公司履行职务的行为，其行为的法律后果应归属鑫金公司，故本院认定原、被告之间存在劳动关系。关于焦点二。原告主张被告欠付其2020年3月、11月、12月工资，被告抗辩原告在2020年10月已离职，但无证据证明，且从原告与郦光明及公司出纳陈春燕的聊天记录来看，2020年12月10日前，原告仍在从事石料采购工作。现被告并未提交已支付原告上述3个月工资的相关证据，考虑到也未有证据证明双方在2020年12月解除了劳动关系，故本院对原告要求被告支付该三个月工资的诉请予以支持。关于原告工资数额的问题，原告主张其年薪10万元，但证据不足，本院根据被告微信转账原告工资的情况确定原告每月工资为6,000元。综上，被告应支付原告3个月欠付工资18,000元。关于垫付的水泥费用及运费问题，由于原告未提交证据予以证明，本院不予支持。本案在审理过程中，原告申请撤回第一项诉讼请求，本院予以准许。其余诉讼请求，由于未经劳动争议仲裁前置程序，本院不予审理。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条之规定，判决：一、被告上饶市鑫金建筑材料有限公司应于本判决生效之日起十日内支付给原告蒋光明欠付工资18,000元；二、驳回原告蒋光明的其他诉讼请求。二审期间，上诉人鑫金公司与被上诉人蒋光明均未提交新证据。双方当事人向原审法院提交的证据材料已全部向本院随案移送，本院经审查核实，对其证据效力予以确认。本院二审查明的事实与原一审法院认定的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为上诉人与被上诉人之间是否存在事实劳动关系？根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”根据该规定的规范内容，对于双方当事人之间是否建立劳动关系的认定，应当结合双方权利义务的履行情况判断是否符合劳动关系的构成要件，并进行实质判断。本案中，上诉人对双方主体资格没有异议，但认为被上诉人采购砂石，并非鑫金公司的工作安排，而是与上诉人的买卖关系，每个月发放给蒋光明的6,000元亦系上诉人的好意施惠行为。首先，根据蒋光明与公司股东郦光明及公司出纳陈春燕的聊天记录可以看出，其采购砂石的工作是由郦光明及陈春燕安排，采购石料的车数及价款等情况也向上述二人汇报。其次，上诉人公司出纳陈春燕从2020年6月至2020年10月，每月向被上诉人转账6,000元，并明确备注为工资，应视为代表鑫金公司履行职务发放工资的行为。上诉人提出公司其他员工系通过法定代表人陈军个人账户发放工资，被上诉人收到的每月6,000元系陈春燕个人行为，故其与被上诉人不成立劳动关系的辩解。本院认为，上诉人通过法定代表人账户发放部分工资，并不能证明所有工资均系通过该账户发放，且由哪个账户发放工资并非认定是否存在劳动关系的依据。同时，被上诉人主张上诉人亦通过陈军个人账户向其发放了36,000元工资，该主张有陈军账户转账记录及蒋光明与郦光明的微信记录予以证明，虽然上诉人认为36,000元款项性质系借款及修车款，但未提供证据证明，故对该辩解本院不予采信。再次，上诉人抗辩与被上诉人的关系先是好意施惠，后成立买卖关系，该辩解既不符合常理，也未提供相关证据予以印证，应承担举证不能的不利法律后果，本院不予采纳。综上，根据现有查明的事实，可认定上诉人与被上诉人之间具有管理与被管理的关系，且上诉人按月发放劳动报酬，双方符合劳动关系的基本特征，本案应当确定上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系。综上，上诉人鑫金公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人鑫金公司负担。本判决为终审判决。审判长 程 锐审判员 徐迎风审判员 李 虹二〇二一年七月九日书记员 程建军