山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁02民终7177号上诉人（原审原告）：青岛志诺高服务有限公司，住所地青岛市市北区人民路292-9号。法定代表人：郭健，总经理。委托诉讼代理人：王淑军，山东颐海律师事务所律师。委托诉讼代理人：邴兆杰，山东颐海律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张合祥，男，1990年12月10日出生，汉族，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：杜妮亚，山东博伦律师事务所律师。上诉人青岛志诺高服务有限公司（以下简称志诺高公司）因与被上诉人张合祥劳动争议一案，不服山东省青岛市市北区人民法院（2020）鲁0203民初12671号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月1日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。志诺高公司上诉请求：1.判令上诉人不向被上诉人给付9月份、11月份、2月份的工资总计34,964元；2.判令上诉人不向被上诉人给付二倍工资差额117,183.91元；3.判令上诉人不向被上诉人给付经济补偿金14,375元；4.一审诉讼费、上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定上诉人应向被上诉人给付工资、二倍工资差额以及经济补偿金错误。一、一审法院认定上诉人应向被上诉人给付9月份、11月份、2月份工资错误。被上诉人提交的《中国建设银行个人活期账户交易明细》显示：何玉兰分别于2019年5月至2019年10月、2019年12月至2020年2月期间每月15日向被上诉人转账：9672元、9672元、9672元、15168元、14602元、4788元、5036元、15400元、12091元。一审法院以何玉兰于2019年5月14日发给被上诉人的微信“3月-6月每月1万元，7月-2月每月1.5万元”为依据认定该微信聊天的记载为上诉人向被上诉人计发工资的依据，认定上诉人少发、欠发工资。事实上，被上诉人向何玉兰借款人民币7.5万元。被上诉人同意从工资中扣除，其在仲裁及一审时故意隐瞒该事实。9月份、11月份少发的工资及2月份未发的工资，实际上是被上诉人以工资归还了何玉兰的借款。二、一审法院认定上诉人应向被上诉人给付二倍工资差额为117183.91元错误。即使上诉人应当向被上诉人给付二倍工资差额，给付的数额也应为85547.63元，计算的依据为9672元21.75天×1天+9672元+15168元+14602元+4788元+5036元+15400元+12091元+10677.89元：21.75天×17天。三、一审法院认定上诉人应向被上诉人给付经济补偿金错误。上诉人按时足额向被上诉人给付了工资，并且交纳了社保。被上诉人依据上诉人未及时足额支付工资、未依法交纳社会保险为由辞职，向上诉人主张经济补偿金，于法无据。一审法院认定上诉人应向被上诉人给付经济补偿金是错误的。综上所述，请求依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人张合祥辩称：1、上诉人主张借贷关系与本案无关。2、一审法院就双倍工资的计算符合法律规定。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。志诺高公司向一审法院起诉请求：志诺高公司向一审法院提出诉讼请求：1、志诺高公司、张合祥之间不存在劳动关系；2、志诺高公司不向张合祥支付二倍工资及2020年2月工资共计人民币93893.57元；3、本案诉讼费用由张合祥承担。张合祥向一审法院提出诉讼请求：一、确认双方2019年4月1日到2020年2月25日期间存在劳动关系；二、志诺高公司向张合祥支付2019年9月工资10000元、11月工资10000元,2020年2月工资15000元；三、志诺高公司向张合祥支付2019年4月到2020年2月扣发的工资3608元；四、志诺高公司向张合祥支付2019年4月1日到2020年2月25日期间法定节假日加班工资15900元；五、志诺高公司向张合祥支付2019年4月1日到2020年2月25日期间未签书面劳动合同的双倍工资差额140000元；六、志诺高公司向张合祥支付解除劳动关系经济补偿金15000元；七、志诺高公司向张合祥支付2019年4月1日到2020年2月25日期间的学生升班奖学金8000元、2019年奖金20000元。一审法院对志诺高公司、张合祥无争议事实认定如下：志诺高公司于2019年5月30日成立，志诺高公司曾用名青岛成功轨迹教育科技有限公司。志诺高公司为张合祥缴纳了2019年5月至2020年2月的社会保险。2020年3月9日前何玉兰担任志诺高公司的法定代表人、股东以及执行董事和经理，2020年3月9日后志诺高公司法定代表人变更为郭健。何玉兰于2019年5月至2019年10月每月15日通过银行转账方式向张合祥支付：9672元、9672元、9672元、15168元、14602元、4788元，何玉兰于2019年12月至2020年2月期间通过银行转账方式向张合祥支付：5036元、15400元、12091元。志诺高公司与张合祥没有签订劳动合同，张合祥于2020年2月25日以志诺高公司未缴纳社会保险、未足额支付工资辞职。何玉兰在劳动仲裁程序对张合祥提供的其与张合祥的微信聊天内容无异议，双方微信聊天内容显示，何玉兰于2019年5月14日发给张合祥的微信“3月-6月每月10000元，7月-2月每月15000元”、何玉兰于2019年5月15日发给张合祥的微信“每个月还会扣掉328的保险”，2020年2月25日何玉兰发给张合祥微信“青岛成功轨迹红岛校区老师签到考勤表”。2020年7月1日，张合祥以志诺高公司为被申请人申请劳动仲裁，请求裁决：1、确认申请人与被申请人于2019年4月1日至2020年2月25日期间存在劳动关系;2、被申请人支付2019年5月1日至2020年2月25日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额140000元;3、被申请人支付2019年9月欠发工资10000元、2019年11月欠发工资10000元、2020年2月未发工资15000元;4、被申请人支付2019年4月至2020年2月期间扣发工资3608元;5、被申请人支付2019年4月1日至2020年2月25日期间法定节假日加班费15900元;6、被申请人支付解除劳动关系经济补偿金15000元;7、被申请人支付2019年4月1日至2020年2月25日期间学生升班奖学金8000元、2019年奖金20000元。青岛市市北区劳动人事争议仲裁委员会经审理作出北劳人仲案字[2020]第1167号裁决书，裁决：一、确认申请人与被申请人于2019年5月30日至2020年2月25日期间存在劳动关系;二、被申请人支付给申请人2019年6月30日至2020年2月25日期间未签订劳动合同的二倍工资85547.63元;三、被申请人支付给申请人2020年2月工资8345.94元;四、驳回申请人的其他仲裁请求。申请人、被申请人均不服裁决，诉至一审法院。本案志诺高公司与张合祥争议焦点1，志诺高公司与张合祥双方是否存在劳动关系。志诺高公司主张张合祥未在志诺高公司处工作过，张合祥是和志诺高公司前法定代表人何玉兰存在雇佣关系，张合祥自己成立了桓仁资生堂参茸有限公司，并担任法定代表人，另担任辽宁森涛健康产业集团股份有限公司和北京博一文化传播有限公司的股东，证明张合祥和上述三家公司存在劳动关系。张合祥主张张合祥在职期间何玉兰是志诺高公司的法定代表人，她的行为就是志诺高公司的行为，张合祥和志诺高公司存在劳动关系。张合祥工作地点在市北区人民路292-9号成功轨迹画室和红岛殷家街道成功轨迹画室。何玉兰微信聊天中发给张合祥的考勤内容显示是成功轨迹红岛校区。争议焦点2，张合祥法定节假日是否加班。志诺高公司主张与其不存在劳动关系，不存在加班。张合祥主张2019年4月1日至2020年2月25日节假日存在加班事实。争议焦点3、志诺高公司是否应当支付张合祥经济补偿金、是否应当支付升班奖学金和2019年奖金。张合祥主张因志诺高公司欠发工资及欠缴社保，张合祥于2020年2月25日口头提出解除合同，并离职。志诺高公司称没收到过张合祥的口头辞职请求，没有升班奖学金和2019年奖金。志诺高公司针对争议焦点提交三份工商登记材料，证明张合祥自己成立了桓仁资生堂参茸有限公司，并担任法定代表人，另担任辽宁森涛健康产业集团股份有限公司和北京博一文化传播有限公司的股东，张合祥和上述三家公司存在劳动关系。张合祥对志诺高公司上述证据真实性无异议，张合祥从未参与三个公司的实际经营，与本案无关联性。张合祥针对争议焦点提交如下证据：证据一，青岛职工社保参保证明、银行交易流水、工商登记材料、何玉兰与张合祥的微信聊天记录打印件及原始载体、仲裁开庭笔录，证明双方具有劳动关系。证据二，2020年2月25日张合祥与何玉兰的通话录音及原始载体，证明张合祥提出过解除劳动关系，何玉兰称已为张合祥补交了2019年4月至2020年2月的社会保险。证据三，视频，证明张合祥在志诺高公司处考勤打卡。志诺高公司对张合祥提交的证据质证认为，证据一真实性无异议，但是何玉兰的个人雇佣行为，与志诺高公司无关。即使何玉兰认可微信内容，但是实际发放的工资应以银行转账为准，并且张合祥在仲裁时也没有对发放的工资提出异议。证据二即使是与何玉兰的通话录音，恰恰证实了与何玉兰存在雇佣关系，与志诺高公司无关。证据三视频不能证明在志诺高公司处打卡。一审法院认为，本案争议焦点是志诺高公司与张合祥是否存在劳动关系。志诺高公司主张张合祥自己成立了公司，另担任其他公司的股东，但本案涉案时间何玉兰担任志诺高公司的法定代表人，何玉兰分别于2019年5月至2019年10月、2019年12月至2020年2月期间每月15日向张合祥支付工资，志诺高公司为张合祥交纳了2019年5月至2020年2月的社会保险，志诺高公司曾用名青岛成功轨迹教育科技有限公司，何玉兰发给过张合祥“青岛成功轨迹红岛校区老师签到考勤表”，可证明张合祥向志诺高公司提供了劳动。志诺高公司主张何玉兰的行为是个人雇佣行为，应当予以举证，志诺高公司未举证，一审法院不予采纳，张合祥主张何玉兰的行为是其作为志诺高公司法定代表人的职务行为，一审法院予以支持。何玉兰曾发给张合祥的微信内容“3月-6月每月10000元，7月-2月每月15000元”，张合祥主张双方约定3月-6月每月10000元，7月-2月每月15000元，一审法院予以支持。根据法律规定，用人单位自用工之日起与劳动者形成劳动关系，因志诺高公司于2019年5月30日登记成立，一审法院确认志诺高公司、张合祥双方2019年5月30日至2020年2月25日期间存在劳动关系。关于志诺高公司是否应当支付张合祥2019年9月工资10000元、11月工资10000元、2020年2月工资15000元。志诺高公司当时的法定代表人何玉兰在与张合祥的通话中称已为张合祥补交了2019年4月至2020年2月的社会保险，可证实何玉兰于2019年5月至2019年10月每月15日、2019年12月至2020年2月向张合祥的工资转账行为，为当月发放上一个月的工资。故志诺高公司支付张合祥2019年9月工资4788元、2019年11月工资5036元，志诺高公司未举证证明支付了张合祥2020年2月的工资。根据双方3月-6月每月10000元，7月-2月每月15000元的约定，张合祥请求支付2019年9月工资10000元、2020年2月工资15000元，一审法院予以支持，志诺高公司应支付张合祥2019年11月工资9964元（15000元-5036元）。关于志诺高公司是否扣发张合祥2019年4月至2020年2月工资。志诺高公司已为张合祥缴纳社会保险，何玉兰发给张合祥的微信“每个月还会扣掉328的保险”，是张合祥个人应负担的社会保险部分，张合祥主张志诺高公司返还扣发其工资3608元，无事实和法律依据，一审法院不予支持。志诺高公司未与张合祥签订书面劳动合同，按照规定应支付张合祥2019年6月30日至2020年2月25日未签订劳动合同的二倍工资差额117183.91（10000元÷21.75天×1天+15000元×7个月+15000元÷21.75天×17天）关于志诺高公司是否应当支付张合祥解除劳动合同经济补偿金。张合祥以志诺高公司未足额支付工资提出辞职，经查实的事实，志诺高公司存在未足额支付张合祥工资的行为，志诺高公司应支付张合祥解除劳动合同经济补偿金。志诺高公司2019年5月30日登记成立，按照双方约定的工资数额，2019年6月至2020年1月足月期间应足额支付张合祥的平均工资为14375元{（10000元+15000元×7个月）÷8个月}，志诺高公司应支付张合祥解除劳动合同经济补偿金14375元。张合祥主张2019年4月1日至2020年2月25日期间存在法定节假日加班、志诺高公司应当支付2019年4月1日到2020年2月25日期间的学生升班奖学金、2019年奖金，张合祥均未举证，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十条、第三十八条、第四十七条、第八十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：一、确认志诺高公司与张合祥自2019年5月30日至2020年2月25日期间存在劳动关系。二、志诺高公司于判决生效之日起十日内支付张合祥2019年9月工资10000元、2019年11月工资9964元、2020年2月工资15000元。三、志诺高公司于判决生效之日起十日内支付张合祥2019年6月30日至2020年2月25日期间未签订劳动合同的二倍工资差额117183.91。四、志诺高公司于判决生效之日起十日内支付张合祥解除劳动合同经济补偿金14375元。五、驳回张合祥的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元（两案合并），由志诺高公司负担。二审中，志诺高公司提交证据如下：证据一、2019年9月9日借条一份，金额为7.5万元，是张合祥向上诉人原法定代表人何玉兰借款。证据二、提交微信支付转账凭证一份，转账时间是2019年10月9日转账金额为7.5万元。微信记录截图一份，载明的是借条及转账的记录。在仲裁时提交过，款项是何玉兰个人的款项，被上诉人欠何玉兰的款项，在发放工资时从公司的工资里直接扣除了2万元借款，且被上诉人同意从工资里扣除借款。张合祥质证意见:根据上诉人提交的材料来看，上诉人认为发生的时间是在2019年10月9日，上诉人在劳动仲裁一审中均没有向法庭提交，因此被上诉人认为该证据并非新证据，已过举证期限。对借款事实认可，但已经还清了，与本案无关。上诉人应当被上诉人支付的工资包括固定工资每月1万元或者1.5万元，还包括提成工资，上诉人还欠被上诉人提成工资89446元，上述款项已从提成工资中扣除了，我们有提成工资的证据。本院认为，该借款张合祥系向何玉兰个人借款，与本案缺乏关联性，本院不予采纳。二审中，被上诉人张合祥确认：其收到2019年7月份15168元，8月份14602元，9月份4788元，10月份14672元，11月份5036元，12月份15400元，1月份12091元，但9月份欠发9972元，11月份欠发9636元。2019年10月份的工资数额没有问题，至于发放的方式是现金还是工资扣何玉兰的借款记不清楚了。上诉人志诺高公司认为：对被上诉人主张的上述实发数额予以认可。关于欠发的9月、11月的工资是以何玉兰的借款2万元抵顶这部分工资，对数额认可。2020年2月份的工资未减去328元社保，未签订劳动合同二倍工资差额7个月的工资应当按照实发数额计算。上诉人志诺高公司关于补偿金的数额无异议。本院查明的其他事实与一审一致。本院认为，本案双方当事人争议的焦点为，关于志诺高公司是否欠发张合祥工资、是否应给付未签订劳动合同二倍工资差额。关于欠发工资的认定问题，志诺高公司主张，张合祥2019年9月、11月，2020年2月的工资是用于偿还张合祥向上诉人原法定代表人何玉兰个人的借款，但张合祥不认可，志诺高公司未提供证据证明，张合祥同意用其上述工资偿还欠何玉兰个人的借款，故本院对志诺高公司的该主张不予采纳。二审中，张合祥确认2019年9月欠发工资为9972元，2019年11月份欠发9636元，对此本院予以确认；2020年2月份的工资应减去个人负担的社会保险费328元后为14672元。关于未签订劳动合同二倍工资差额，志诺高公司未提供证据证明双方签订劳动合同，其应向张合祥支付未签订劳动合同二倍工资差额。关于志诺高公司主张应按实际发放工资数额支付该款项，符合相关规定，本院予以确认。根据张合祥实发工资数额，自2019年6月30日计算至2020年2月25日期间的工资数额为：9672元÷21.75天×1天+15168元+14602元+14760元+14672元+14672元+15400元+12091元+14672元÷21.75天×17天=113277.46元。综上所述，志诺高公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山东省青岛市市北区人民法院（2020）鲁0203民初12671号民事判决第一项、第四项；二、撤销山东省青岛市市北区人民法院（2020）鲁0203民初12671号民事判决第五项；三、变更山东省青岛市市北区人民法院（2020）鲁0203民初12671号民事判决第二项为：青岛志诺高服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付张合祥2019年9月工资9972元、2019年11月工资9636元、2020年2月工资14672元；四、变更山东省青岛市市北区人民法院（2020）鲁0203民初12671号民事判决第三项为：青岛志诺高服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付张合祥2019年6月30日至2020年2月25日期间未签订劳动合同的二倍工资差额113277.46元；五、驳回张合祥的其他仲裁请求。如果未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20元，二审案件受理费10元，均由青岛志诺高服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 蕾审判员 刘昭阳审判员 阚红艳二〇二一年七月二日书记员 韩 平书记员 宋明旭