江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏03民终2352号上诉人（原审原告）：徐州丰成盐化工有限公司，住所地丰县经济开发区。法定代表人：谢鸣宇，该公司董事长。委托诉讼代理人：张磊，该公司员工。委托诉讼代理人：过悦，上海方本（无锡）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中建七局安装工程有限公司，住所地河南省郑州市金水区北环路72号。法定代表人：杨华斌，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵厚平，该公司涉案项目负责人。委托诉讼代理人：张兆成，江苏淮海明镜律师事务所律师。上诉人徐州丰成盐化工有限公司（以下简称丰成盐化公司）、上诉人中建七局安装工程有限公司（以下简称中建七局）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服江苏省丰县人民法院（2017）苏0321民初1929号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人丰成盐化公司委托的诉讼代理人张磊、过悦、被上诉人中建七局委托的诉讼代理人赵厚平、张兆成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。丰成盐化公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判支持丰成盐化公司一审诉请；2、中建七局承担相关诉讼费用。事实与理由：一审法院认定事实不清。首先，徐州市中级人民法院(2014)徐民初字第0003号民事调解一案审理中，双方并没有进行实质性的财务对账，但中建七局提交的一份“申诉请求理由”中明确“不包括争议部分的结算金额及总付款金额，中建七局明确截止调解时已收到工程款6500万元。”一审中，中建七局赵厚平多次陈述(2014)徐民初字第0003号民事调解案件审理中没有进行实质对账。一审2020年12月15日开庭时，赵厚平自述“当时的调解金额只是为了案件调解，而且提供该‘申请理由’的时候竣工结算尚未完成，应以最终结算为准，双方未进行准确的财务对账，只是为了便于调解协议的订立。”。按照上述观点，中国建设银行股份有限公司徐州分行（简称建行徐州分行）出具的《工程造价咨询报告书》也并非实际的工程造价，不能作为最终的结算依据。一审法院委托和众造价公司出具的工程造价鉴定结果实际推翻了建行徐州分行审计报告，和众造价公司司法鉴定的证据效力高于建行徐州分行审计报告效力，本案应以一审法院委托和众造价公司出具的司法鉴定所涉造价为准。其次，虽然建行徐州分行此前出具了审计报告，但一审法院根据该报告中“对甲供材、水电费等没有在报告中扣减，还需核对”的书面意见，结合本案审理需要，委托和众造价公司对涉案工程进行造价司法鉴定，并无不当。和众造价公司司法鉴定结果合法有效，印证了建行徐州分行出具的审计报告存在重大问题、不能作为最终结算依据的事实。即使和众造价公司鉴定意见中提到部分送审材料不完整，该情形也应归咎于中建七局及审计单位的过错，中建七局有责任提供完整的送审材料，中建七局行为影响司法鉴定结果，应由中建七局承担相应不利后果。再次，丰成盐化公司发包的涉案工程属化工特种行业，压力容器、管道等工程必须由具备特种安装资质的人员进行施工。就甲供领用材料，双方最终核对，书面确认了总量、总额及明细，根据举证规则，应由中建七局对其交付的安装工程提供专项检测报告等事实承担举证责任。综上，请求二审法院进一步查明事实，依法支持丰成盐化公司的请求。中建七局针对丰成盐化公司上诉答辩称：建行徐州分行2014年5月8日出具的建徐价（2014）65号《工程造价咨询报告书》，合法有效。从程序上来说，该《工程造价咨询报告书》是建行徐州分行现场实际跟踪审计的结果；从内容上来说，该审计报告的审计依据是中建七局提交给丰成盐化公司的材料，建行徐州分行在双方认可的材料基础上进行的审计。丰成盐化公司后来自行委托无锡市中信天成建设工程管理有限公司（简称无锡中信天成公司）出具的鉴定意见，以及一审法院委托江苏众合工程造价咨询有限公司（以下简称和众造价公司）出具的鉴定意见，相关鉴定程序违法。无锡中信天成公司、和众造价公司鉴定意见的内容不全面，不能作为计算工程款的依据。丰成盐化公司陈述的甄宗强一案鉴定情形，与本案没有关联性。丰成盐化公司并未提交任何有效证据来推翻建行徐州分行出具的建徐价（2014）65号《工程造价咨询报告书》。在2020年11月23日一审法院召集的徐州市工程造价协会组织的专家会议上，相关人员对建行徐州分行鉴定意见的客观真实性和权威性进行了进一步的确认，这充分说明建徐价（2014）65号《工程造价咨询报告书》合法有效，本案应依据建徐价（2014）65号《工程造价咨询报告书》对工程款造价进行核算。中建七局上诉请求：1.撤销一审判决中对甲供材、电费、审计费等扣减金额共计11212555.36元的错误认定。2.诉讼费由丰成盐化公司承担。事实与理由：一、一审适用法律错误。(一)一审对《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条相关内容理解不当，本案丰成盐化公司并没有再次提起诉讼的权利。《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：(一)后诉与前诉的当事人相同；(二)后诉与前诉的诉讼标的相同；(三)后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。”徐州市中级人民法院2014年1月20日(2014)徐民初字第0003号民事调解书已经发生法律效力，并已进入执行程序。丰成盐化公司为了达到拖延履行、阻碍执行或不履行的目的，恶意提起本案诉讼，实质上是为了否定(2014)徐民初字第0003号民事调解书确定的工程款支付义务，本案属于重复诉讼。(二)一审法院重新委托司法鉴定不当。第一，一审法院委托和众造价公司出具的苏众合司法鉴定(2019)第003号鉴定报告没有法律效力。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第二款规定：“对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”涉案工程于2011年11月10日竣工验收后，中建七局按照《合成氨施工合同》约定的期限向丰成盐化工公司提供了工程造价结算资料，丰成盐化工公司将工程造价资料提供给双方认可的建行徐州分行进行造价鉴定，建行徐州分行于2014年5月8日出具了建徐价(2014)65号《工程造价咨询报告书》。该鉴定机构系发包人丰成盐化公司选定、并经中建七局认可的具备法定鉴定资质的鉴定机构，鉴定人员均有鉴定执业资格。建行徐州分行依据中建七局与丰成盐化工公司提供的如下材料进行鉴定：工程结算书、工程施工合同及补充协议、工程竣工图纸、工程量签单、工程审核要求以及双方认可的材料价格与取费标准、工程相关事宜联系单、会议纪要、相关定额文件、规定等。建行徐州分行鉴定结论已经由建设方、施工方签字盖章认可，是一份合法有效的鉴定意见。双方应依据《合成氨施工合同》的约定，按照双方约定的审计结果即《工程造价咨询报告》建徐价(2014)65号进行结算。2014年5月8日建行徐州分行出具的建徐价(2014)65号鉴定报告，鉴定程序合法，符合双方合同约定，并经双方签名盖章认可，在没有证据证明建徐价（2014）65号《工程造价咨询报告书》存在缺陷的情况下，本案不应重新启动鉴定程序。退一步讲，即使认为建行徐州分行存在缺陷，也是在通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法无法解决的情况下，方可进行重新鉴定。第二，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》(法释[2018]20号)第十二条规定：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”丰成盐化公司与中建七局对剩余工程款的履行达成(2014)徐民初字第0003号《民事调解书》，调解书约定丰成盐化公司按照约定时间履行3100万元付款义务。一审法院委托和众造价公司出具的苏众合司法鉴定(2019)第003号鉴定意见，不符合法律规定。(三)一审程序错误。一审法院对此案先进行简易程序审理，后转为普通程序，审理期限较长，导致丰成盐化公司拖延履行(2014)徐民初字第0003号调解书确定的付款义务。二、一审法院对（2014)徐民初字第0003号民事调解书内容理解错误。(1)一审法院认定“丰成盐化公司、中建七局在徐州市中级人民法院(2014)徐民初字第0003号案件中达成调解协议，对工程款的支付等事项已作出约定，但调解书也约定了‘其余争议部分通过审计另行解决’，也约定了对审计有异议可以提起诉讼，而且建行徐州分行审计结论也未按调解协议约定的时间出具，从充分保障双方的诉权和切实解决双方的争议角度考虑，应赋予当事人享有诉讼的权利，故本案不属于重复起诉”，上述认定不当。(2014)徐民初字第0003号调解书第一条内容为：“一、经双方对账和初步审计，丰成盐化公司欠中建七局工程款没有争议部分约为3100万元(最终以审计结论为准)，双方同意就该3100万元进行调解，其余争议部分通过审计另行解决。”第三条内容为：“三、本协议生效后四日内双方共同委托原审计单位建行徐州分行进行造价咨询。双方均同意以审计单位2014年2月28日为限出具审计结果，对审计结果没有争议的，双方对账，如超出3100万元，该部分款项丰成盐化公司于2015年年底前付清；如果到期没有审计结果或双方对审计结论有异议，一个月向法院提起诉讼，对法院判决或调解书确认的数额，也在2015年年底前付清；如果没有提起诉讼，视为认可审计结论。”(2014)徐民初字第0003号民事调解书生效后，双方共同委托了建行徐州分行进行了造价咨询，建行徐州分行于2014年5月8日出具了《关于丰成盐化公司合成氨标段(中建七局施工部分)工程结算的审核意见》(建徐价(2014)65号审计报告)。建徐价（2014）65号《工程造价咨询报告书》审核范围为：中建七局承建范围内的全部内容，包括土建与安装工程(具体类目见该审计报告)；审核结果为：该工程送审价181045144.61元；审定价为103139742.65元及补充审定额电气动力939906.69元，循环水泵房141362.96元，合计104221012.3元(一审就此数据认定为103139742.65元错误)；净核减额76824132.31元。建行徐州分行该审计报告延期至2014年5月8日出具，原因是其无法按时完成审计工作，经丰成盐化公司与中建七局共同确认(有双方签字确认的资料)，建行徐州分行延期至2014年5月8日出具审计报告。(2014)徐民初字第0003号调解书第一条约定“丰成盐化公司欠付没有争议部分工程款约3100万元(最终以审计结论为准)”，双方同意就该3100万元进行调解，其余争议事项通过审计另行解决。此处的其余部分争议应该是建徐价(2014)65号审计报告审核范围以外的争议事项及其涉及的工程款争议，而不是对该审计报告审核内容的重新进行审计。调解书第三条虽然也约定了“双方如对审计结果有异议，可以通过提起诉讼解决”，但调解书就审计报告异议提起诉讼的期限有严格限定，异议方须在一个月内提起诉讼，如果没有提起诉讼，则视为认可审计结论。一审认定“建行审计结论也未按调解协议约定的时间出具，从充分保障双方诉权和切实解决双方争议角度考虑，应赋予当事人享有诉讼的权利，故本案不属于重复起诉”，该认定完全错误。建徐价(2014)65号审计报告2014年5月8日出具后，丰成盐化公司有足够的时间提出异议，丰成盐化公司在建行徐州分行审计报告发生法律效力后长达近三年未提出异议，且拒绝履行调解书确定的义务，丰成盐化公司故意拖延履行调解书和审计报告确定的工程款义务的意图比较明显，一审认定本案不属于重复起诉，显然是对基本事实与法律规定的误解。三、一审法院对丰成盐化公司欠付工程款事宜的实体审理，缺乏事实根据。一审一方面认定“建行徐州分行作为案涉工程的跟踪审计单位，其出具的审计意见更加具有客观真实性，且为双方所认可，现丰成盐化公司也没有证据能够推翻该审计意见。”另一方面，一审法院又以和众造价公司工程造价咨询意见来否定建行徐州分行建徐价(2014)65号审计报告。一审认定“因建行审计意见中对甲供材、水电费还需结合施工合同核对后进行确定，而双方又不能进行核对”，该认定不当。中建七局委托诉讼代理人赵厚平、张兆成多次提出进行核对，而丰成盐化公司消极应对。关于丰成盐化公司所提出的甲供材领用数量问题、水费、电费、蒸汽费等问题，当事人均未进行充分举证，一审对此也未查清。一审认定扣减金额11212555.36元不当。对于甲供材问题，中建七局多次明确提出可委托第三方依据建行徐州分行《造价咨询报告书》进行计算，然后与实际领用量对比。对于电费问题，中建七局明确提出建行徐州分行建徐价（2014）65号《工程造价咨询报告书》没有计取电费，“丰成盐化公司合成氨工段结算问题协商报告”第16条中明确电费应该计入造价，一审法院仅凭丰成盐化公司提供的挂表电费金额进行判决，等于双倍扣除电费。电费即使扣减，也应按照双方确认的电表数额和供电公司收费电价扣款，同时需让第三方鉴定机构根据建行徐州分行建徐价（2014）65号《工程造价咨询报告书》将电费计算后计入结算价。对于审计费，中建七局明确提出要求丰成盐化公司提供委托鉴定合同，同时提供发票和付款凭证。但一审法院在丰成盐化公司没有提供任何证据的情况下，直接依据丰成盐化公司的要求判定审计费金额。关于中建七局实收工程款数额，到目前为止中建七局实际收款76694711.6元，而不是一审判决认定的已收款81915714.09元。一审中，中建七局将对账详细说明材料提供给丰成盐化公司，丰成盐化公司未提出异议。一审虽然从实体上驳回了丰成盐化公司的诉讼请求，但一审裁判认定的部分事实错误，一审认定的扣减数额也是错误的。综上，请求改判一审认定的扣减金额，判令丰成盐化公司继续履行徐州市中级人民法院(2014)徐民初字第0003号民事调解书约定的给付工程款、履约保证金、代购材料款及利息、违约金等付款义务。丰成盐化公司针对中建七局上诉答辩称：首先，和众造价公司鉴定结论真实可信。建行徐州分行的审计报告也系和众造价公司鉴定的依据材料。和众造价公司认为依据现有材料可以鉴定的部分，其按照鉴定规范进行了鉴定，对于依据现有材料无法鉴定或有争议的部分，和众造价公司要么采信建行徐州分行的报告，要么将该部分争议列明，和众造价公司这种鉴定方法是谨慎的、科学的。根据证据规则，如果中建七局对和众造价公司鉴定报告有异议，举证责任在中建七局。其次，建行徐州分行审计报告存在严重问题，例如：甲供材不能取费，但建行徐州分行审计报告中部分甲供材取费了，审计报告中甲供材费用没有完全扣除，并非中建七局施工的302配电所合成氨塔架也计入了审计造价，还存在中建七局提交虚假签证的问题。和众造价公司鉴定报告核减的土建安装造价数额较大，足以说明建行审计报告中土建安装造价数额存在重大错误。再次，一审对于鉴定报告完整性的理解存在错误，一审仅仅扣除了甲供材超供等部分项目数额，根据“建设工程工程量清单计价规范”，审计报告必须包含甲供材、超欠供、水电、蒸汽费、分析等必备项目的建设工程量清单计价，缺乏这种必备要素的报告显然是不完整的。如果存在甲供材超欠的问题，则可能存在施工人偷工减料问题。建行徐州分行审计报告的不完整性，不仅表现在必备项目的缺失，同时也表现在建设单位无法通过甲供材、超欠供等项目来评判审计报告的情形。建行徐州分行的审计报告存在严重瑕疵，本案应以和众造价公司司法鉴定结论为依据。关于中建七局上诉提及的调解协议的效力问题，建行徐州分行的审计报告没有按照调解协议约定的时间节点出具，延迟出具审计报告的法律后果在调解协议中没有明确约定。调解协议第三条约定“双方均同意以2014年2月28日为限出具审计结果，如果到期没有审计结果或者对审计结果有异议的，一个月内向法院起诉”。2014年2月28日建行徐州分行没有出具审计结果，这也成为本案一审启动司法鉴定的一个因素。建行徐州分行建徐价（2014）65号《工程造价咨询报告书》本身就不是一个终局性的审计结论，丰成盐化公司多次要求建行徐州分行出具完整的审计报告未果，不完整的审计报告不能构成对丰成盐化公司的约束。关于中建七局提到的既判力问题，调解协议只涉及2014年2月28日前出具审计报告的效力问题，对于超过2014年2月28日期限后出具的审计报告如何处理问题，调解协议并未约定清楚，这样的调解协议没法执行，法院依法应当驳回中建七局就(2014)徐民初字第0003号民事调解书的执行申请。最高法院（2014）执监字第80号伊宁市华强新型建材有限公司与李振波买卖合同纠纷案件涉及类似问题。中建七局对既判力问题的理解错误，并非法律文书涉及某些事项，该事项就当然产生既判力。丰成盐化公司向一审法院提出诉讼请求：要求中建七局返还多付的工程款13754990.09元，并支付同期银行贷款利息，诉讼费用由中建七局承担。事实和理由：2009年8月30日，丰成盐化公司、中建七局签订合成氨工段的《建设工程施工合同》，工程地点在丰县北侧，双方在合同中约定中建七局承包范围为合成氨工段的厂房、变电所、站房、构筑物等的土建、钢结构工程以及合成氨工段的管道、电气、仪表、设备等的公用安装工程，工程价款为3500万元；双方同时约定该工程项目不得分包，且必须进行最终的结算审计。合同签订后，中建七局进行了相应的施工，丰成盐化公司依约向中建七局支付了工程款。在工程结束后，经最终审计，丰成盐化公司与中建七局的实际结算总价为68160724元，但从丰成盐化公司已实际支付及间接扣划给中建七局81915714.09元来看，显然超出了结算额，中建七局多领取的款项13754990.09元属于不当得利，应当予以返还。一审法院查明：2009年8月30日，中建七局与丰成盐化公司签订了《合成氨工段建设工程施工合同》，该合同约定：工程名称，合成氨工段；工程地点，丰县北侧；工程内容，合成氨工段建筑安装工程（甲方单独分包工程除外）。承包范围，中建七局承包合成氨工段的厂房、变电所、站房、构筑物等的土建、钢结构工程；合成氨工段管道、电气、仪表、设备等的公用安装工程（不含防腐、保温、消防工程）。…五、合同价款，3500万元。该合同《专用条款》第23条为“合同价款及调整”。23.1条约定：本合同价款采用施工图预算加设计变更、签证、补充协议、施工方案等方式确定。根据专用条款23.2确定的计价方式，按实际完成的工程量计费后：安装工程下浮26%后作为工程结算价；土建、钢结构（含排水、暖通、照明动力等一般安装工程）下浮15.6%后作为工程结算价。以上结算价内甲供材不参与下浮。第23.2条为“本合同计价方式”：本工程结算执行GB50500——2003《建设工程工程量清单计价规范》、2004年《江苏省建筑与装饰工程计价表》、2004年《江苏省安装工程计价表》、2004年《江苏省建设工程工程量清单计价项目指引》之规定，以及江苏省、徐州市现行相关计价文件之规定。23.2.1本工程钢材、水泥、商品混凝土、安装工程主材及部分辅材、装饰工程主材、各类门窗工程、各类涂料均作为甲供材。甲供材使用量按计价表规定计算，当承包人领用超过计价表规定计算量的5%时，结算时超出部分按甲供材实际购买价双倍扣款。当承包人超领材料在计价表规定计算量的5%之内时，按市场价扣款；当承包人领用材料未超过按计价表规定计算量，且未偷工减料，材料节余部分归承包人所有。商品混凝土工程量按施工图计算……第26条为“工程款（进度款）支付”。双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：根据工程形象进度按月支付。每月25日前承包人向发包人提供当月已完成工程量月报表，发包人收到并于7日内按专用条款第23条款约定方式审定完毕，并于次月10日前按审定金额的75%扣除甲供材料和预付款后支付给承包人。工程施工完毕验收合格后，发包人向承包人支付月报表审定额总计额8%的工程款。待提交工程技术文件、出具竣工结算审计报告后，发包人向承包人支付至审定额的95%。余款扣除工程质量保修金后一年内付清。……47、补充条款：2、承包人所报工程结算总价与最终审定价的差额与所报工程结算总价相比超过10%，结算审计费用全额由承包人承担，并由发包人在承包人工程价款中代扣支付。中建七局在与丰成盐化公司签订上述施工合同后，又与徐州宏城市政工程有限公司（以下简称宏城公司，后名称变更为汉嘉公司）签订了工程施工合作合同书，约定：第一条工程内容为压缩工段、造气工段、干煤棚、合成氨塔架等的土建工程。第三条工程数量为：1、数量的计算，依据施工图和现场实际测量数据资料，如图纸数量大于实际数量，以实际数量为准；如实际数量大于图纸数量，只有在业主认可且已计量的情况下，才能以实际数量为准。2、具体工程数量的计量方法按2004年《江苏省建筑与装饰计价表》规定计量。第四条工程造价为本工程结算执行GB50500—2003《建设工程工程量清单计价规范》、2004年《江苏省建筑与装饰工程计价表》、2004年《江苏省安装工程计价表》、2004年《江苏省建设工程工程量清单计价项目指引》之规定，及江苏省、徐州市现行相关计价文件之规定。按实际完成的工程量计费后扣除甲方供料后（甲方供料价格执行定额价格）；土建工程（不含土建工程内的上下水、暖通和照明动力等安装工程）下浮19.2%作为工程结算价。以上结算价内甲供材参与取费，但不参与下浮。关于规费与税金，双方约定不计取，由中建七局统一缴纳。另中建七局替宏城公司代扣代缴1%的个人所得税，宏城公司向中建七局提供分包发票。宏城公司合同签订人注明“刘召峰”，中建七局赵厚平作为甲方代表在合同落款处签字。虽双方签订了上述合同，但仅刘召峰（甄宗强）以汉嘉公司(宏城公司)名义施工了小部分工程，后续工程及该合同内的其他土建工程均由中建七局分别直接交给卓传刚、代胜利、邵新峰、赵瑞等人进行实际施工。2012年12月10日，涉案工程通过业主组织的竣工验收并投入使用。2013年11月份，卓传刚、代胜利、邵新峰、赵瑞、甄宗强因工程款支付问题将中建七局、丰成盐化公司诉至徐州市中级人民法院。2013年12月26日，中建七局也因与丰成盐化公司工程款纠纷诉至徐州市中级人民法院，在徐州市中级人民法院主持下，双方达成如下调解协议：一、经双方对账和初步审计，丰成盐化公司欠中建七局工程款没有争议部分约为3100万元（最终结算以审计结论为准），双方同意就该3100万元付款问题进行调解，其余争议部分通过审计另行解决。二、上述3100万元丰成盐化公司分批次支付中建七局。丰成盐化公司于2014年1月25日前支付中建七局工程款400万元；于2014年2月28日前支付200万元，如不能按期支付，丰成盐化公司同意承担20万元违约金；从2014年4月起每双月月底最低支付100万元；余款从2015年初起每月最低支付100万元，2015年年底前付清。三、本协议生效后四日内双方共同委托原审计单位建行徐州分行进行造价咨询。双方均同意以审计单位2014年2月28日为限出具审计结果，对审计结果没有争议的，经双方对账，如超出3100万元，该部分款项丰成盐化公司于2015年年底前付清；如果到期没有审计结果或双方对审计结论有异议，一个月内向法院提起诉讼，对法院判决或调解确认的数额，也在2015年年底前付清；如果没有提起诉讼视为认可审计结论。四、对于上述约定，丰成盐化公司没有按照节点进行付款的，则按照中国人民银行同期同类贷款基准利率1.5倍支付利息，同时中建七局有权按照该调解书确定的付款时间节点申请法院强制执行。徐州市中级人民法院于2014年1月20日作出（2014）徐民初字第0003号民事调解书予以确认。2014年5月8日，建行徐州分行作为审计单位出具建徐价(2014)65号《关于丰成盐化公司合成氨标段(中建七局施工部分)工程结算的审核意见》，审核结果为：该工程送审价181045144.61元；审定价103139742.65元；净核减额77905401.96元。2017年3月15日，建行徐州分行出具《关于对丰成盐化公司年产50万吨纯碱、50万吨氯化铵联碱项目建徐价(2014)65号结算审核报告未尽事宜的问询函的回复》，其中第1条回复：“施工用水、电费按2014.3.25甲乙双方提供的结算问题协商报告第14、15条款协商结果已计入施工方结算总价，施工方应在双方最终结算时按挂表计量数支付费用。”第4条回复：“甲供材超领或结余(超、欠)价款结算问题按2013年8月19日甲乙双方提供的结算审核意见第16条约定由双方在最终结算时结合施工合同约定核对确定。”一审审理过程中，丰成盐化公司申请对工程造价进行鉴定，经数次补充鉴定资料，和众造价公司于2019年8月出具鉴定意见书，结论为：扣除甲供材超供扣款及罚款5414342.06元(未考虑争议内容)后，鉴定造价为69128508.51元。其中蒸气费978379.6元。丰成盐化公司主张挂表电费为924563.7元。该鉴定造价未处理的费用：1、根据施工合同约定，审计费3895270元应由承包人承担，由双方最终结算时扣除；2、未计入的争议签证单、联系单造价(不含甲供材)6101891.13元，其中电费162148.82元；3、水泥欠供，不计入争议内容，比实际供应量多扣款178885.61元。一审庭审中，丰成盐化公司、中建七局各自提供了已付工程款清单，丰成盐化公司主张已付81915714.09元，中建七局主张已付81276711.6元，但认为其中包括了筑炉工程款118.8万元、网架工程款339.4万元，合计458.2万元应扣除。中建七局主张：因筑炉工程和网架工程是本案涉案合同外的工程项目，不包含在涉案工程范围内，除去该两项后，按中建七局方清单计算，丰成盐化公司已付款为76694711.6元。一审法院认为，本案一审争议焦点为：1、本案是否属于重复起诉；2、如不属于重复起诉，丰成盐化公司的诉求能否予以支持。一、关于是否为重复起诉问题。《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。”丰成盐化公司、中建七局基于建设工程施工合同关系在徐州市中级人民法院（2014）徐民初字第0003号案件中达成调解协议，对工程款的支付等事项已作出处理，但调解书也约定了“其余争议部分通过审计另行解决”，虽限定通过审计解决，但也约定了对审计有异议的可以提起诉讼，而且建行审计结论也未按调解协议约定的时间出具，从充分保障双方的诉权和切实解决双方的争议角度考虑，应赋予当事人享有诉讼的权利，故本案不属于重复起诉。二、关于丰成盐化公司的诉求能否支持的问题。建行徐州分行作为涉案工程的跟踪审计单位，其出具的审计意见更具有客观真实性，且为丰成盐化公司、中建七局双方所认可，现丰成盐化公司也没有证据能够推翻该审计意见。因建行审计意见中对甲供材、水电费还需结合施工合同约定核对确定，而双方又不能进行核对，故对于该部分可以参考和众造价公司鉴定意见进行确定。对于甲供材超欠供问题，鉴定意见认为存在超供并需扣款和罚款，因双方均未对其余争议部分提供证据证明，对于涉及的其余争议部分一审法院不予认定，双方可在核对后另行解决，故本案中不考虑争议内容，甲供材超供扣款及罚款应按5414342.06元予以扣减；双方约定电费以挂表计量数支付费用，丰成盐化公司方提供的挂表电费为924563.7元，应按此扣减；水费问题，因使用的地下水，并非自来水，该部分不予增加或扣减；因蒸气费在施工中实际发生，蒸气费978379.6元也应扣减；建行徐州分行审计产生的审计费3895270元，有双方合同约定，可以在工程款中扣除。以上应扣减金额为11212555.36元(5414342.06＋924563.7＋978379.6＋3895270)，从建行审定价103139742.65元中扣减后为91927187.29元，即使按照丰成盐化公司主张的已付款81915714.09元，也不存在超付工程款问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。因丰成盐化公司所举证据尚不能证明其主张，故对其要求中建七局返还多付的工程款13754990.09元的诉讼请求，依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：驳回丰成盐化公司的诉讼请求。一审案件受理费104330元、保全费5000元，合计109330元，由丰成盐化公司负担。经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：1、丰成盐化公司提起本案诉讼是否属于重复诉讼。2、本案双方争议的应付总款价应如何认定；丰成盐化公司有关超付工程款的主张能否成立。二审庭审中，双方当事人均未提供新证据。一审法院查明的事实，本院予以确认。本院另查明：一、2017年3月15日，针对丰成盐化公司就审计报告的异议，建行徐州分行出具《关于对丰成盐化公司年产50万吨纯碱、50万吨氯化铵联碱项目建徐价(2014)65号结算审核报告未尽事宜的问询函的回复》。主要内容如下：丰成盐化公司，根据贵单位的需要，现对以下9个相关事宜回复如下：1、该报告是否已将施工用水电费计入施工方结算总造价，施工方是否应在双方最终结算时按挂表计量数支付该费用？答：施工用水电费，按照2014年3月25日甲乙双方提供的结算问题协商报告第14条、第15条协商结果，均已计入施工方结算总价，施工方应在双方最终结算时按挂表计量数支付费用。2、该报告是否已将甲供材保管费计入施工方结算总造价？答：甲供材（不含商混、设备）按施工合同约定的1%计取保管费，甲供设备按合同40万元包干计价，已计入施工方结算总价。3、该报告扣除甲供材是否按建设单位提供的甲供总价1.38亿元扣除甲供材的？答：甲供材按审定的工程量定额价扣除，所提供的1.38亿元甲供材计取有关费用时已扣除2720万元设备费。4、该报告有没有考虑甲供材超欠供问题？答：甲供材超领或者结余（超、欠）结算问题，按照2013年8月19日甲乙双方提供的结算审核意见第16条约定，由双方在最终结算时结合施工合同约定核对确定。5、该报告是否已计入全部吊装费？答：均按规定计入。6、由于贵单位是我司委托的该项目跟踪审计单位，请按照跟审相关规定提供跟审成果文件—该项目全部施工产值审核月报（附软件版审定月报）。答：双方约定的服务内容仅为协助业主控制工程进度款，及时接受业主对重大设计变更、工程签证、隐蔽工程等设计的造价问题进行咨询。7、该报告有没有考虑甲供材超额采购问题？答：施工过程中业主未安排我单位参与甲供材采购任何活动。8、按合同约定核减超过10%，审计费全额由施工单位承担，报告结果是否已扣除该费用？请提供该项目审计费清单。答：施工合同中约定的“核减超过10%时，审计费全额由施工单位承担，并由发包人在承包人工程价款中代扣支付”，体现的是审计费用的来源、支付人及支付方式，故审定报告结果中扣除该费用，审计费用为77905401.96元（核减额）×5%=3895270.0元。9、该报告审定结果的工程量计算办法是否按照设计、规范计算材料使用量的（未考虑是否偷工减料问题）？你单位出具的结算审计报告定案金额103139742.6元，是否为双方最终结算价？答：本工程结算审核依据你单位提供的工程审核要求，双方认可的材料价格及取费标准，有关施工图纸、工程签证单，运用GB50500-2003《建设工程量清单计价规范》、2004《江苏省建筑与装饰工程计价表》、2004《江苏省安装工程计价表》及江苏省徐州市相关文件规定进行审核，最终定案金额为103139742.65元。双方应按各级主管部门相关要求的建设工程结算相关规定、程序、合同约定等，经核对后才能最终确定结算总价。二、丰成盐化公司自行委托无锡中信天成公司就涉案工程进行造价咨询，2017年3月18日该公司出具锡中建咨（2017）第370号《关于中建七局安装工程有限公司承建的合成氨工段工程结算审核咨询报告书》。该审核咨询报告书主要内容为：……五、审核结果为：该工程结算初审金额为人民币103139742.65元，该结果是建立在原有送审资料的基础上的，现经过进一步收集资料，原审定价中应扣除34979019元的问题（费用详见汇总表），实际结算总价应为68160724元。六、审核情况说明。本次审核是建立在徐州建行初步审核的基础上，根据最新完整资料对原审核结果提出修正建议，并附有相关理由及证明材料（详见附表）。……三、一审法院委托和众造价公司鉴定情况（一）2019年4月29日，和众造价公司出具了《工程造价鉴定初步意见书》，该初步意见书鉴定结论为：所有工程合计造价为74101900.36元，甲供材超供扣款及罚款合计4440916.41元。扣除甲供材超供、扣款及罚款后鉴定造价为69660983.95元。……按照定额含量分析，参照施工期造价信息价计算，水费合计621508.61元，蒸汽用量447.105吨，作为甲供材已扣除。……2019年5月30日，一审法院就和众造价公司初步鉴定结论事宜咨询了鉴定人员，根据咨询笔录记载，主要内容如下：1、和众造价公司审计的初步意见是否对中建七局施工的全部工程进行了鉴定？答：我们是按照现有资料进行鉴定。中间是否有变更、增加，我们没有资料，在建行获得的资料也是复印件，现在是初步意见，如双方有异议，并提供资料的，我们会作出补充。签证部分因是复印件，对签证部分未计入。水电费原建行报告未扣除，我们暂按扣除处理。电费是甲方支付，应由施工方承担，水费负担问题由法院裁决。甲供材在建行报告中也部分扣除，因口径不一样，我们是按单体工程进行扣除的。双方如有异议，需要双方共同核对。2、偏差率为何存在？答：我们按审计思路，为了保证报告之间能够对应，作了一个对比，甲乙双方有异议的，应由双方碰头核对。3、缺少的资料有哪些？答：我有图纸的部分，是否有竣工图，我认为如双方没有再提供资料，我们就按现有图纸。根据图纸能看出残缺，对这一部分我们没算，参照一审报告中该部分金额计入。4、差距项目有哪些？答：工程量偏差子目套用有差异，措施费用的计取涉及多种因素。5、签证部分有无纳入你们计入的“无图纸资料欠缺部分”？答：没有计入，该部分可能有几百万。6、从你们专业角度，缺图纸、资料不全部分大约占比多少？答：大约有一半，我们算出来的，加上和建行能对应的，再加上我们能按图纸和建行对不上的，另一部分就是图纸不全的，建行报告计算的口径和我们不同，他们是按整体全部进行。我们是按规范就工程不存在分包等情形进行，他们是按分包各自报结算进行审计的。甲供材部分在施工结束后退还一部分材料，大约700多万元。甲方认为是因施工方超领造成甲方资金损失，金额部分在报告中未设计，因为乙方没提出意见，可在举证后再处理。（二）和众造价公司2019年8月23日出具的苏众合司法鉴定（2019）第004号《工程造价鉴定报告》主要内容如下：……六、鉴定说明：……3、2018年7月23日质证资料显示，法院已征询双方以建行徐州分行咨询报告作为鉴定依据，对无图纸或者图纸不全单项工程参照原审计工程量，属于双方认可的内容，作为鉴定辅助数据。4、为完整、真实反映工程造价，依据现有资料按以下思路完成鉴定工作。（1）对现有图纸齐全的单项工程图纸计算工程量，无图纸或者图纸不全单项工程参照原审计工程量，按合同及相关规定组价，人工、材料、机械依据各单项工程施工节点分别确定。甲供材、水电、蒸汽费在鉴定造价中予以扣除。（2）签证单虽然为复印件，但考虑到由丰成盐化公司举证，由建设单位盖章及合同约定项目负责人杨世峰签字及2019年8月9日工程结算审核意见中明确的手写部分有顾成涛及吴乐中签字的签证单、工作联系单资料予以采信，按签证、联系单内容鉴定相关造价。无建设单位盖章或者相关负责人签字的签证、联系单资料，作为争议内容单独列出造价。（3）部分安装工程因缺少调试报告，且为专业厂家签字才可完成的调试，无资料证明中建七局是否参与配合调试，作为争议内容单独列出造价。(4)建行徐州分行按照甲供材领用汇总表金额在结算书中直接扣减，未对甲供材做详细分析。丰成盐化公司提供的甲供材领用汇总表，在建行审计过程中已在双方认可的前提下采用，作为扣减甲供材的依据，由此推断该甲供材领用汇总表可作为鉴定中按照实际领用量计算加权平均价的依据。甲供材按定额分析量、加权平均价计入，然后税前扣减甲供材，计算出不含甲供材工程造价。(5)经与贵院及丰成盐化公司沟通，丰成盐化公司要求中建七局提供的建筑税票不含甲供材造价，出具甲供材及水电，蒸汽费属于丰成盐化公司支付费用，在税前扣除，对于水费双方存在争议，已单独分析水费金额。(6)依据质证资料显示，甲供材由各施工人从丰成盐化公司仓库领取，保管费未计取。(7)未见各分包工程结算造价资料，鉴定造价未计取分包工程配合费，由双方核对确认后追加相关费用。5.依据招标文件及施工合同补充协议约定，土建下浮14%，安装下浮25%；临时设施费土建1%，安装0.8%，检验试验费土建0.18%,安装0.15%；安全文明基本费土建2%，安装0.7%；劳动保险费土建1.6%，安装0.98%；安全监督费0.06%。税金3.33%。……七、鉴定结论。根据上述鉴定依据，扣除甲供材超供扣款及罚款5414342.06元（未考虑争议内容）后，鉴定造价为69128508.51元。（一）以上鉴定造价已处理以下问题：……（二）以上鉴定造价未处理的以下费用……（三）从造价专业角度，以上涉及各问题提供的数据存在的计费关联影响不再详细表述，详见鉴定造价书。……本院认为：一、关于丰成盐化公司提起本案诉讼是否属于重复诉讼问题（一）虽然丰成盐化公司、中建七局基于建设工程施工合同关系在本院（2014）徐民初字第0003号案件中达成调解协议，该协议对工程款的支付等事项已作出处理，但调解书也约定了“其余争议部分通过审计另行解决”，并约定了“对审计有异议的，可以提起诉讼”等内容。1、根据（2014）徐民初字第0003号调解书内容，双方当事人仅就部分事项进行了约定。该调解协议约定：“一、工程款没有争议部分‘约’为3100万元（最终以审计结论为准），其余争议部分通过审计另行解决；…三、本协议生效后四日内双方共同委托原审计单位建行徐州分行进行工程造价咨询。双方均同意以审计单位2014年2月28日为限出具审计结果，对审计结果没有争议的，经双方对账，如超出3100万元，该部分款项丰成盐化公司2015年底前付清；如果到期没有审计结论或者对审计结论有异议，一个月内向法院起诉…”。2、调解协议对已付款等问题也并未予以明确认定，（2014）徐民初字第0003号主要涉及部分工程款数额的初步确认及此后对其余工程款的审计问题。（2014）徐民初字第0003号调解书并未能解除双方之间因工程款导致的所有纠纷。虽然调解协议中约定了对建行徐州分行审计结论有异议的，可以在限定期限内向法院起诉。但建行徐州分行审计报告并未在调解协议约定时限内出具，就此变化情形，当事人并未在签订调解协议时予以考虑。（二）《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。”本案丰成盐化公司以其超付工程款为由提起诉讼，要求中建七局予以退还。丰成盐化公司本案起诉的诉讼主张，与（2014）徐民初字第0003号已经处理的相关事项，并不完全相同。本案丰成盐化公司的诉讼不属于重复起诉。综合以上理由，中建七局有关丰成盐化公司属于重复诉讼的理由不能成立。二、关于丰成盐化公司超付工程款的主张能否成立问题本案要认定丰成盐化公司是否超付中建七局工程款，首先要查明丰成盐化公司应付总工程款数额和已付款数额。（一）关于应付总工程款数额认定问题关于总工程款数额认定，本案涉及当事人双方委托的建行徐州分行出具的审计报告和一审法院委托和众造价公司出具的司法鉴定意见之间的关系如何处理的问题。1、根据当事人双方委托，建行徐州分行出具了建徐价(2014)65号《关于丰成盐化公司合成氨标段(中建七局施工部分)工程结算的审核意见》。就委托建行徐州分行审计事宜，双方当事人在（2014）徐民初字第0003号调解书中也进行了确认。建行徐州分行的审计报告所附的多份《工程结（预）算审核定案单》上，丰成盐化公司、中建七局双方均盖章予以确认。建行徐州分行作为丰成盐化公司聘请的施工时的跟踪审计单位，作为丰成盐化公司、丰成盐化公司双方委托的最终造价审计单位，其出具的建徐价(2014)65号《关于丰成盐化公司合成氨标段(中建七局施工部分)工程结算的审核意见》既符合当事人约定，也符合法律规定，故本案原则上应以建行徐州分行的审计结论作为认定工程总价款的依据。2、丰成盐化公司上诉主张按照和众造价公司鉴定意见认定总工程款，该主张与当事人的约定和相关法律规定相悖。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定：“当事人在诉讼前已经对工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”根据上述规定，在本案诉讼前，丰成盐化公司、中建七局双方一致同意委托建行徐州分行进行审计，并在审计结果材料上盖章确认，丰成盐化公司主张以其另行申请鉴定的和众造价公司鉴定结论作为认定本案全部工程款的依据，该主张不符合法律规定。另外，因时间久远，图纸资料缺失等原因，众造价公司鉴定结论也存在漏算、无法计算部分价款等情形，导致众造价公司鉴定结论并不能全部反映真实的工程量及工程价款。3、2017年3月15日，针对丰成盐化公司就审计报告的异议，建行徐州分行出具的《关于对丰成盐化公司年产50万吨纯碱、50万吨氯化铵联碱项目建徐价(2014)65号结算审核报告未尽事宜的问询函的回复》涉及以下内容：“施工用水电费，按照2014年3月25日甲乙双方提供的结算问题协商报告第14条、第15条协商结果，均已计入施工方结算总价，施工方应在双方最终结算时按挂表计量数支付费用。”“甲供材超领或者结余（超、欠）结算问题，按照2013年8月19日甲乙双方提供的结算审核意见第16条约定，由双方在最终结算时结合施工合同约定核对确定。”根据上述内容，建行徐州分行在审计意见明确了对“甲供材、水电费”等问题还需结合施工合同约定核对后确定。因建行徐州分行审计结论对“甲供材、水电费”等部分事项未予处理，双方对于上述问题又不能自行进行核对，故对于建行徐州分行审计报告未予处理的“甲供材超领或者结余问题、水电费问题、鉴定费问题”等内容，可以参照和众造价公司相应鉴定意见予以认定。对于甲供材超欠供问题，和众造价公司鉴定意见认为存在超供并需要扣款和罚款。在暂未考虑“有争议的甲供材超欠供”数额情况下，一审按照和众造价公司鉴定报告中“无争议部分的甲供材超供扣款及罚款5414342.06元”予以扣减，并无不当。因双方对有争议部分甲供材问题未提供证据证明，一审释明对涉及甲供材的争议部分双方可在核对后另行解决，并不违反法律规定。关于电费问题，双方约定以挂表计量数支付费用，丰成盐化公司方提供的挂表电费为924563.7元，一审认定应按此数额扣减电费，并无不当。关于水费问题，因使用地下水，并非自来水，一审认定水费数额不予增加或扣减，并无不当。因蒸气费系在施工中实际发生，故蒸气费978379.6元也应予以扣减。建行徐州分行审计产生的审计费3895270元，双方合同约定了承担方式，可以在工程款中予以扣除。综上，上述应扣减总金额为11212555.36元(5414342.06＋924563.7＋978379.6＋3895270)。从建行审定价总工程款数额103139742.65元中扣减上述应扣减金额后，涉案工程应付总价款数额为91927187.29元。中建七局上诉主张：一审认定建行徐州分行审计总造价时，漏算了“电气动力939906.69元，循环水泵房141362.96元”，即中建七局主张徐州分行审计的总造价合计为104221012.3元。鉴于徐州分行审计报告列明的总造价为103139742.65元，一审也按照此数额进行了认定，如果中建七局认为在该审计报告出具后建行徐州分行补充出具了相关造价审计材料，可以与甲供材等其他争议问题一并另行处理。（二）关于丰成盐化公司是否存在超付款项的问题对于已付款数额，当事人存在争议。双方均庭后提交了已付款明细材料，但因双方对已付款数额统计方法不一，且付款次数较多，经督促，双方对有争议的付款及付款总数额并未达成一致意见。关于已付款数额，双方意见分别如下：1、丰成盐化公司一审主张的已付款数额为81915714.09元。二审中，丰成盐化公司主张因（2014）徐民初字第0003号调解书执行问题，本院2021年2月5日扣划1000万元，二审丰成盐化公司主张的已付款数额为91915714.09元。2、中建七局二审提交付款明细表，主张本案已付款数额为75540711.6元左右，中建七局认为丰成盐化公司上述主张的部分已付款数额与本案无关。本院认为，本案现已认定的工程应付总价款数额为91927187.29元，即使按照丰成盐化公司自行主张的已付款91915714.09元予以衡量，上述丰成盐化公司主张的已付款数额91915714.09元也不高于本案已认定的应付款数额91927187.29元。丰成盐化公司有关中建七局返还多付工程款13754990.09元的主张，没有事实和法律依据。综上所述，上诉人丰成盐化公司、中建七局的上诉理由均不能成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人徐州丰成盐化工有限公司预交的二审案件受理费104330元，由徐州丰成盐化工有限公司负担。上诉人中建七局安装工程有限公司预交的二审案件受理费89075元，由中建七局安装工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 苏 团审判员 张 伟审判员 崔金城二〇二一年七月十三日书记员 金宇婷