山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁08民终2574号上诉人（原审原告）：北京九鼎一方文化发展有限公司，住所地：北京市丰台区造甲街110号31号楼二层。法定代表人：殷实，职务：经理。委托诉讼代理人：赵恩彬，山东康桥（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：马洪姣，女，1989年6月5日出生，汉族，住济宁市兖州区。委托诉讼代理人：吴晓雅，山东民桥律师事务所律师。上诉人北京九鼎一方文化发展有限公司因与被上诉人马洪姣劳动争议一案，不服山东省济宁市任城区人民法院(2020)鲁0811民初1574号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月16日立案后，依法组成合议庭，本案现已审理终结。北京九鼎一方文化发展有限公司上诉请求：一、依法判决撤销(2020)鲁0811民初1574号民事判决第二项、第三项，并依法改判上诉人无需向被上诉人支付2017年7月至11月的提成奖金69060元和被上诉人应当向上诉人支付违约金50000元，或裁定发回重审；二、一、二诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决没有审理查明被上诉人和上诉人已经就2017年7月至11月的提成奖金的支付达成了合意，直接判决上诉人再支付该部分提成属于认定事实不清。被上诉人提交的证据《员工离职交接清单》工作交接一栏写明：“一周内跟进尾款到位，3.30号前款项未及时到位，设计院、奖金剩余尾款项3月底扣除”。该内容说明被上诉人负责回收尾款且是一周内到位，如未及时到位则提成奖金扣除。该约定是被上诉人离职时双方协商合意的结果，并未违反法律的强制性规定，应为合法有效，一审判决对此没有审理查明，且也不能再强行对此干预。二、一审判决支持上诉人向被上诉人支付2017年7月至11月的提成奖金是适用法律错误。不论是法律规定还是社会基本常识，都是提供劳动支付报酬，上诉人已经针对被上诉人的劳动支付了其应得的报酬。对于其未回款的部分，因其没有提供劳动而上诉人不应支付其提成奖金。三、一审判决驳回上诉人要求被上诉人支付违约金的诉讼请求是适用法律错误。一审判决认为被上诉人离职后作为股东与他人组建“山东智慧谷园林景观设计有限公司”，担任该公司法定代表人，且山东智慧谷园林景观设计有限公司与上诉人的经营范围基本一致，是正常的就业现象。这明显是对现行劳动法律制度的曲解。上诉人与被上诉人签订有《行业禁止、知识产权归属、职业廉政及保密协议书》，约定了离职后二年内的禁止范围。现行《劳动合同法》对竞业限制制度明确规定，双方遵循法律规定又作出了约定，出现了约定情形就应承担相应责任。依据一审判决的理由，竞业限制制度就应该因自主择业可以废除了。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院查明事实，依法支持上诉人的上诉请求。马洪姣未提交书面答辩意见。北京九鼎一方文化发展有限公司向一审法院起诉请求：一、依法判决被告向原告支付违约金50000元；二、依法判决原告无需向被告支付奖金提成69060元。一审法院认定事实：被告马洪姣向济宁市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，申请1、确认双方2016年2月至2018年3月12日存在劳动关系。2、被申请人支付拖欠的工资83060元，3、被申请人支付解除劳动关系的经济补偿金57900元。原告北京九鼎一方文化发展有限公司同时向济宁市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁反申请：1．依法确认反被申请人违反《行业禁止、知识产权归属职业廉政及保密协议书》的约定。2、反被申请人向申请人支付违约金50000元。2019年12月2日，济宁市劳动人事争议仲裁委员会作出了济劳人仲案字（2018）第643号仲裁裁决书，裁决如下：一、依法确认申请人与被申请人2016年3月至2018年3月12日存在劳动关系；二、被申请人于本裁定生效之日起十日内向申请人支付拖欠的2017年7月至11月和2018年2月和3月的工资合计81458元。（69060元+9335元+3063元）三、驳回申请人的其他仲裁请求。四、驳回被申请人的仲裁反请求。原告北京九鼎一方文化发展有限公司不服该裁决书，向本院提起诉讼。另查明，原告北京九鼎一方文化发展有限公司均认可双方劳动关系自2016年3月至2018年3月12日。双方亦均认可马总及销售部提成计算及发放表（7-11月份）的真实性，该发放表是原告核算并认可，由被告马洪姣签字并认可的提成计算方式，该发放表共列9项，制表日期为2017年12月，具体内容如下：第一项聊城东阿项目，合同金额2923200元、回款金额1230768元，回款比例42.10%，参与人马洪姣，应得提成80000元，已发提成40000元，本期应发未填任何数字，备注为10万（一事一议）奖金中去除2万费用。第二项聊城开发区项目，合同金额546000元、回款金额546000元，回款比例100%，参与人马洪姣，应得提成100000元，已发提成60000元，本期应发40000元，备注10万按回款比例发放。第三项河南长垣县项目，合同金额450000元、回款金额360000元，回款比例80%，参与人马洪姣，应得提成36000元，已发提成0元，本期应发36000元，备注按进账的10%。第四项阜桥街道办事处项目，合同金额228074元、回款金额216671元，回款比例98%，参与人马洪姣，应得提成10833.50元，已发提成0元，本期应发10833.54元，备注金额*5%，张文彬、周永贺、王洪冉参与分配。第五项微山西平项目，合同金额100000元、回款金额50000，回款比例50%，参与人马洪姣，应得提成2500元，已发提成未填写任何数字，本期应发2500元，备注回款金额*5%。第六项微山欢城项目，合同金额80000元、回款金额未填写数字，回款比例0%，参与人马洪姣，应得提成0元，已发提成40000元，本期应发未填任何数字，备注回款金额*5%。第七项任城区长沟镇项目，合同金额196500元、回款金额196500元，回款比例100%，参与人马洪姣，应得提成9825元，已发提成未填写数字，本期应发9825元，备注回款金额*5%。第八项东阿增项项目，合同金额300000元、回款金额未填写，回款比例未填写，参与人马洪姣，应得提成未填写，已发提成未填写，本期应发未填任何数字，备注回款金额*5%。第九项齐鲁高速项目，合同金额106200元、回款金额未填写，回款比例未填写，参与人马洪姣，应得提成未填写，已发提成未填写，本期应发未填任何数字，备注回款金额*5%。一审法院认为，原告北京九鼎一方文化发展有限公司和被告马洪姣均认可双方劳动关系自2016年3月至2018年3月12日止，本院依法予以确认。关于被告仲裁时提出解除劳动关系的经济补偿金57900元，仲裁裁决书未予支持，被告亦未提起诉讼或提出异议，应当视为认可，故本院不再审理解除劳动关系的经济补偿金，并确认仲裁裁决书驳回该仲裁申请。关于被告仲裁申请的欠付工资，包括三个部分，其中欠付2018年2月工资9335元、欠付2018年3月工资3063元，这两个部分欠付工资及数额，双方均无异议，本院依法予以确认。对2017年7-11份的奖金，双方存在争议，原告认为2017年7月至11月应付奖金总额为99158元，且已经于2017年12月25日支付了99158元。被告认为2017年7月至11月应付奖金总额为99158元+75810元，其中2017年12月25日实际发放99158元，剩余75810元未发放，因仲裁时就少主张了，认可继续主张剩余未发放的奖金69060元。本院认为，双方均认可马总及销售部提成计算及发放表（7-11月份），本院就依据该发放表的记载进行核算2017年7-11月应发奖金数额，该发放表中已经支付完毕的部分如下：第二项聊城开发区项目备注“10万按回款比例发放”，可见10万元为被告提成已经全部支付完毕，被告认可已经全部支付完毕，不欠发。第七项任城区长沟项目备注的“回款金额*5%”，双方也是按照回款金额196500元*5%即为应得提成，被告认可已经全部支付完毕，不欠发。从两项已经全部支付完毕的奖金支付方式可以看出，备注的意思明确为用回款金额乘以备注约定比例得出“应得提成”的数额，“已发提成”是2017年12月之前已经发放过的提成奖金数额，“本期应发”是2017年12月当月实际发放提成奖金数额，按照上述理解，本院计算该发放表中未支付完毕的提成部分：第一项聊城东阿项目，备注10万（一事一议）奖金中去除2万费用。被告应得提成已经明确为80000元（100000元-20000元），已发提成40000元，本期2017年12月未发任何提成，故剩余未发提成部分40000元（80000元-40000元）。第三项河南长垣县项目，备注按进账的10%。进账即回款金额*10%计算得出应得提成36000元（360000元*10%），已发提成0元，本期2017年12月已经发36000元，剩余未发提成部分应当为9000元[（合同金额450000元-回款金额360000元）*10%]。第四项阜桥街道办事处项目，虽然回款金额未达到全部合同金额，但被告自认已经全部支付完毕不再主张，本院予以确认不欠付。第五项微山西平项目，按照备注回款金额*5%，本项目回款金额50000*5%计算出应得提成2500元，本期2017年12月已经发2500元，剩余未发提成部分应当为2500元[（合同金额100000元-回款金额50000元）*5%]。第六项微山欢城项目，备注回款金额*5%，本项目回款金额0元，即计算出应得提成0元，也是就说未回款的不再计算应得提成，第八项东阿增项项目、第九项齐鲁高速项目，备注均为回款金额*5%，本项目回款金额显示为无，即计算出应得提成也是无。由此可见原告是按照回款金额进行计算应发提成，无回款无提成，而非实际上被告不应当发放提成，实际上提成应当是按照合同金额进行计算，剩余未发提成微山欢城项目4000元（80000元*5%）、东阿增项项目15000元（300000元*5%）、齐鲁高速项目5310元（106200元*5%）。关于以上项目中未计算、确认的提成是否应当发放的问题，本院认为，首先提成奖金是原告作为用人单位鼓励劳动者提高工作效率的激励措施，提前约定了提成比例，劳动者为此付出了劳动并完成了引进项目的工作，就是为了获得该提成奖励，提成奖金作为劳动者的劳动报酬不应当再附条件的支付，即不能以原告是否获得回款为支付条件。其次，被告陈述上述截止到2017年12月未回款的项目金额，已经全部回款给原告，原告未提交相反证据，且原告作为项目合同主体，即使合同存在暂时未回款的情况，也不等同于原告就收回不了合同款项，该商业风险也不应当由劳动者承担，不应当以此作为不发放奖金的理由。特别是双方已经解除劳动关系的情况下，应当在解除劳动关系时完成工资、奖金的结算，被告提交的员工离职交接清单中财务部清算中也写明第二项为奖金发放，说明原告认可为被告发放奖金。原告主张该表工作交接一栏中被告认可扣除奖金，但该书写不清楚，且无法认定与本案中合同项目提成奖金有何关联，故无法认定被告认可扣除奖金的意思表示。综上，原告应当按照备注中约定的比例、按照合同金额为基数支付剩余未支付的提成奖金，以上剩余未支付的提成共计75810元（40000元+9000元+2500元+4000元+15000元+5310元），被告主张的2017年7月至11月的剩余提成奖金69060元，不超过上述金额，本院依法予以支持。关于原告主张的被告向原告支付违约金50000元，首先，原告主张双方签订的《行业禁止、知识产权归属、职业廉政及保密协议书》，被告不认可其为本人签字，并申请进行笔迹鉴定，本院依法委托山东金剑司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心2020年11月17日出具的终止鉴定告知书陈述，因检材签名具有重描现象，不能够反映出足够的书面细节特征，致使鉴定工作无法继续进行，并作出终止鉴定的决定。该过程中被告已经进行了合理配合，但是该鉴定不能的后果系因原告提交检材存在瑕疵，无法作出鉴定结论，该不利的后果不应当由被告承担，应当由提供检材的原告承担，即原告无法证明该协议书中签字系被告本人签字，故原告主张的该协议书中约定的违约金，无法证明获得被告签字认可。其次，劳动者选择自身从业经验更多、从业时间更长、职业能力更强的行业自主择业，属于正常就业现象，因此劳动者选择从事行业一般较为固定、相似或一致，特别是专业性较强、需要更多从业经验的高端行业，更是如此，要求劳动者每次择业均要是之前未接触过的行业，反而不符合现实情况，即使被告选择自主创业，也并无不妥，未违反法律规定。原告仅提交了案外人的工商登记信息，且案外人成立日期为2018年3月23日，此时原、被告双方已经解除劳动关系，也仅能证明被告或自主创业或再就业于相近行业，并无法据此认定被告何种行为造成原告何种损失，故原告主张违约金事实不清、证据不足，本院不予支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定，判决如下：一、原告北京九鼎一方文化发展有限公司与被告马洪姣自2016年3月至2018年3月12日期间存在劳动关系；二、原告北京九鼎一方文化发展有限公司自本判决生效之日起十日内支付被告马洪姣2018年2月工资9335元、2018年3月工资3063元、2017年7月至11月的欠付提成奖金69060元，共计81458元。三、驳回原告北京九鼎一方文化发展有限公司的诉讼请求及被告马洪姣仲裁申请的解除劳动合同的经济补偿金。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费收取10元，由原告北京九鼎一方文化发展有限公司负担。二审时双方当事人均未提交新证据。二审审理查明事实与一审审理查明事实相一致。本院认为，本案的争议焦点是一、一审法院认定九鼎一方公司支付马洪姣提成奖金是否合法有据；二、九鼎一方公司要求马洪姣支付违约金的诉求是否应当支持。经查，马洪姣自2016年3月至2018年3月12日与九鼎一方公司存在劳动关系，双方均无异议，但对于该公司应否支付马洪姣2017年7月至11月的欠付提成奖金及马洪姣应否支付离职后又从事相关行业的违约金存有争议。本院认为，提成奖金系用人单位激励劳动者提高业绩的奖励方式，本案中九鼎一方公司与马洪姣约定了提成奖金与项目回款金额的比例，对于几笔未于2018年3月30日之前收回全部尾款的项目回款中所应发放的提成奖金，九鼎一方公司诉称因双方于《员工离职交接清单》中达成合意而不应发放给马洪姣，经查，该清单对于该部分内容书写内容不明晰，且未明示具体相关联的项目，不能作为认定双方达成合意的有效证据。另，马洪姣为上述未获得提成的项目付出了实际劳动，九鼎一方公司不能将尾款的限时收回作为提成发放的附加条件，且根据一审查明，马洪姣主张上述项目的尾款已实际回款到九鼎一方公司，该公司也没有提交相反证据，九鼎一方公司将一时的回款不到位作为不发放员工提成奖金的依据显失公平，故，一审判决九鼎一方公司支付马洪姣提成奖金并无不当。对于上诉人主张的违约金，其提交《行业禁止、知识产权归属、职业廉政及保密协议书》一份，主张系被上诉人与其签订，被上诉人不予认可，并申请进行了笔迹鉴定，鉴定机构因检材签名存在重描无法反映足够的书写特征而无法得出有效结论终止鉴定，上诉人提交的该项证据即不能证明双方签订该协议的真实性，且上诉人未提交相应证据证明其因被上诉人再就业对其直接造成了何种损失，故一审法院判决不支持其该项主张并无不当。综上所述，北京九鼎一方文化发展有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人北京九鼎一方文化发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张阿梅审判员  王衍琴审判员  张 婕二〇二一年七月十五日书记员  翟梦若