贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔27民终2763号上诉人（原审被告）：贵州绿草滩旅游开发有限公司，住所地贵州省平塘县平湖镇新舟村（新舟大道边），统一社会信用代码91522727MA6DK6N87H。法定代表人：韦登科，系该公司董事长。委托诉讼代理人：张海涛，贵州契正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：贵州杰海建设工程有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区花果园彭家湾花果园项目F区第2栋（2）1单元26层4号，统一社会信用代码91520100741129733P。法定代表人：谭新华，系该公司董事长。委托诉讼代理人：肖敏，贵州鼎尊律师事务所律师。上诉人贵州绿草滩旅游开发有限公司（以下简称绿草滩公司）因与被上诉人贵州杰海建设工程有限公司（以下简称杰海公司）装饰装修合同纠纷一案，不服贵州省平塘县人民法院（2020）黔2727民初1839号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。绿草滩公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费用、鉴定费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定上诉人应支付被上诉人工程余款162,958.50元没有事实和法律依据。案涉工程未经结算，无合法有效的结算依据，余款支付条件未成就。二、一审法院认定上诉人应支付被上诉人增加的工程款493,317.59元没有事实和法律依据。被上诉人违反合同的约定，自行实施的行为应当自行承担法律后果，不应由上诉人支付所谓的增加工程量的工程款。三、本案工程至今未竣工验收并办理结算的过错，应当全部归责于被上诉人，由被上诉人承担全部责任。四、被上诉人延误工期，应当向上诉人支付违约金，如人民法院仍然认定上诉人需要支付工程款，则被上诉人应支付的违约金应当抵扣相应工程款。五、被上诉人未履行《装修装饰工程合同书》中约定的义务，即使尚有未付工程款，上诉人有权拒绝支付剩余工程款。杰海公司二审未书面答辩。杰海公司向一审法院起诉请求：1、判令被告立即向原告支付尚欠工程款656276.09元，并以尚欠工程款为基数，从2016年7月1日起按照中国人民银行同期贷款利率计算利息，直至支付完全部工程款之日止；2、本案案件受理费等费用由被告承担。一审法院认定事实：2016年3月28日，原告杰海公司与被告绿草滩公司以原告为乙方、被告为甲方签订了《装修装饰工程合同书》，合同书附预算表作为附件。合同约定的主要内容为：1、由原告采取包工包料的方式为被告装修“绿草滩假日酒店”，工程总造价为271万元。2、由甲方（即被告）自行设计并提供施工图纸。3、在施工过程中，设计、施工项目、材料、工艺等如需变更，双方应协调一致，并签订书面变更协议，方可变更。4、甲方没有签字认可和及时交款的项目，乙方不予采购材料，也不予动工装饰。5、若装饰项目的装饰材料和设计基本没动，工程按预算价格结算。此外，双方就原、被告的权利义务、工程验收、工程款支付、违约责任等进行了详细约定。合同签订后，原告进场施工至2016年7月完工，在施工过程中，原告超出预算表进行了部分施工，双方未签订书面补充协议，也未对原告完成的工程量进行验收、结算。因双方就工程结算、工程质量、工程款支付等发生纠纷，原告遂诉讼来院，并于2018年10月26日向一审法院申请委托鉴定机构对超出预算表增加的工程量进行鉴定。经一审法院委托鉴定，2019年11月25日，贵州正业工程技术投资有限公司出具了［2019］工程造价鉴字第078号《工程造价司法鉴定意见书》，认定原告增加的工程量造价为人民币493,317.59元，原告为申请鉴定支付了鉴定费30,000元。另查明，在一审法院（2018）黔2727民初1413号案件审理过程中，合议庭要求被告对照工程预算表，校对原告施工不符合约定的部分并形成列表，便于双方于2019年12月20日进行现场验收、结算，但原告未到场核对，被告也仅在单方复核酒店一楼工程量的基础上制作了《绿草滩假日酒店装修工程合同预算工程量及现场审核对照表》。截至本次庭审辩论终结前，被告共计支付原告工程款人民币235万元。双方在庭审中确认，预算表中列明的“木地板”装修原告未实际施工，该项造价共计197,041.50元。一审法院认为：合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。本案原告与被告签订《装修装饰工程合同书》系双方的真实意思表示，没有违反法律的规定，系有效合同，双方应当按照合同约定履行各自义务。本案中，原、被告在签订《装修装饰工程合同书》后，原告进场施工，被告按期支付进度款，双方对此不持异议。双方争议的焦点在于：1、原告的施工是否符合合同的约定？2、原告在合同预算外增加施工的工程量应如何认定？关于合同预算内的工程，原、被告双方在《装修装饰工程合同书》中明确约定，“若装饰项目的装饰材料和设计基本没动，工程按预算价格结算。”根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。被告虽在2018年10月27日出具的“关于工程结算的回复函”中主张“工程量不符，部分用材不符合要求，原告的结算书有重复计量。”但未提出相关证据予以证实，故本案合同内约定的工程应按预算价格271万元结算。因预算表中列明的“木地板”装修项目原告并未实际施工，其在2017年10月25日单方制作的《绿草滩假日酒店装修工程结算书》中也将该部分工程款197041.50元予以扣减，扣除被告前期已经支付的工程款235万元，余款162958.50元被告应当向原告支付。关于原告超出合同约定增加的工程量问题，本案双方在《装修装饰工程合同书》中明确约定“在施工过程中，设计、施工项目、材料、工艺等如需变更，双方应协调一致，并签订书面变更协议，方可变更。”双方在诉讼至今均未提供证据证实原告增加工程量是否与被告协商一致，且对此均各执一词。本案中，从原告出具的《绿草滩假日酒店装修工程结算书》及司法鉴定意见书可知，本案原告在案涉工程施工过程中增加的施工内容为“酒店门牌、浴缸、床头柜、电视柜、床、淋浴房玻璃隔断”等在预算表中没有的项目，所增加的装修内容均系酒店具备营业条件必不可少的设施，且在鉴定人员现场核查时被告无异议。同时，双方在合同中明确“甲方没有签字认可和及时交款的项目，乙方不予采购材料，也不予动工装饰。”本案原告在施工中增加的工程量较多，经鉴定达493317.59元，若增加的工程未得到被告认可，从商业的角度分析，原告不可能增加预算减少自己的利润。故被告辩称增加的项目系原告赠送的理由不能成立，一审法院不予采信，超出合同预算部分增加的工程款，被告应当支付。关于原告主张自2016年7月1日起按照中国人民银行同期贷款利率计算利息问题。本案中，原告在完成工程后，双方未及时组织验收结算，在发生纠纷后均未积极正确应对，导致本案诉讼的发生。直至今日，双方均把未结算的责任归咎于对方，但均未提供对方违约的有力证据，双方对延期未结算及付款均有一定的过错，故对原告的该项请求，一审法院不予支持。因原、被告对延期结算均有过错，故对增加工程量的鉴定费应当共同承担。关于被告主张的扣除垫付的卫浴材料、热水器、火砖、水泥款的问题，因原告不认可，且被告未提供相应的证据证实系在案涉工程中代原告垫付，对此一审法院不予采信。本案原、被告基于协商、自愿而签订合同开展合作，在纠纷发生后历经多次诉讼与庭审，双方为此均受到了较大的损失，双方应本着互谅互让、合作共赢的态度对待本案。在本案诉讼终结后，原告应为被告的酒店验收等工作提供必要的帮助，协助被告早日摆脱困境，正常营业。综上，扣除被告已于前期支付的装修工程款235万元外，被告应当支付原告的工程款为656276.09元（162958.50元＋493317.59元）。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条之规定，判决如下：一、由被告贵州绿草滩旅游开发有限公司于本判决生效后十五日内支付原告贵州杰海建设工程有限公司工程款人民币656276.09元；二、驳回原告贵州杰海建设工程有限公司的其他诉讼请求。本案案件受理费13122元、鉴定费30000元，由被告贵州绿草滩旅游开发有限公司负担25362元，由原告贵州杰海建设工程有限公司负担17760元。二审中，当事人未提交新证据。二审审理查明，绿草滩公司在本案一审庭审中自认于2016年9月18日开始试营业。二审查明的其他事实与一审查明的其他事实一致。综合各方当事人的诉辩请求和理由，归纳本案争议焦点为：1、案涉工程余款的支付条件是否成就；2、绿草滩公司应否支付超出合同预算部分增加的工程款；3、绿草滩公司上诉主张杰海公司应承担违约责任等诉请应否得到支持。本案是因履行《装修装饰工程合同书》引发的纠纷，根据《民事案件案由规定》建设工程合同属于一种特殊的合同，由于其特殊性将其列为一个单独的案由，并在其下列了九个四级案由，本案应属于建设工程合同纠纷中的装饰装修合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，本案的法律事实发生于民法典施行前，因此应适用当时的法律、司法解释。本院认为，绿草滩公司在二审期间向本院提出对案涉装修工程造价进行鉴定的申请，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二十二条：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”的规定，本案双方当事人签订的《装修装饰工程合同书》中，明确约定工程承包方式为包工、包料，工程总造价为271万元，也即约定了固定总价，因此，根据上述法律规定，对绿草滩公司的该项申请不予准许。（一）关于案涉工程余款的支付条件是否成就根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十四条：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”。本案工程虽然未经竣工验收，但绿草滩公司实际于2016年9月18日已经营业，也即使用了案涉工程，因此应以其实际使用工程之日作为竣工日期。根据双方签订的《装修装饰工程合同书》约定，余款应在双方验收合格后第90日付清，因此，案涉工程余款的支付条件已经成就，绿草滩公司应在其实际使用工程之日后第90日支付工程余款。（二）关于绿草滩公司应否支付超出合同预算部分增加的工程款本案双方在《装修装饰工程合同书》中明确约定“在施工过程中，设计、施工项目、材料、工艺等如需变更，双方应协调一致，并签订书面变更协议，方可变更。”双方在诉讼至今，均未提供证据证实杰海公司增加工程量是否与绿草滩公司协商一致。从杰海公司出具的《绿草滩假日酒店装修工程结算书》及司法鉴定意见书可知，杰海公司在案涉工程施工过程中增加的施工内容为“酒店门牌、浴缸、床头柜、电视柜、床、淋浴房玻璃隔断”等在预算表中没有的项目，所增加的装修内容均系酒店具备营业条件必不可少的设施，且在鉴定人员现场核查时绿草滩公司无异议。本案杰海公司在施工中增加的工程量较多，经鉴定达493317.59元，若增加的工程未得到绿草滩公司认可，从商业的角度分析，杰海公司不可能增加预算减少自己的利润。因此，一审判决认定绿草滩公司应支付超出合同预算部分增加的工程款正确，应予维持。（三）关于绿草滩公司上诉主张杰海公司应承担违约责任等诉请应否得到支持绿草滩公司上诉还提出杰海公司延误工期应支付违约金等诉请。绿草滩公司针对其上述主张，在一审中并未提起反诉，因此对绿草滩公司的上述主张，本院不予审理。综上所述，贵州绿草滩旅游开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10,363元，由上诉人贵州绿草滩旅游开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 白桂刚审 判 员 陈福江审 判 员 朱代昀二〇二一年七月五日法官助理 陆 梅书 记 员 雷春莲