中华人民共和国最高人民法院民 事 判 决 书（2021）最高法知民终729号上诉人（原审被告）：民乐县乐民种业有限责任公司。住所地：甘肃省张掖市民乐县生态工业园区。法定代表人：池秀清，该公司执行董事。委托诉讼代理人：蒋永继，男，该公司法律顾问。被上诉人（原审原告）：山西大丰种业有限公司。住所地：山西省太原市小店区坞城南路49号。法定代表人：钮笑晓，该公司董事长。委托诉讼代理人：梁顺伟，北京市开越律师事务所律师。原审被告：李文艺，男，1968年4月20日出生，汉族，住甘肃省民乐县。原审第三人：武威金苹果农业股份有限公司。住所地：甘肃省武威市凉州区荣华西路21号。法定代表人：陈荣贤，该公司董事长兼总经理。上诉人民乐县乐民种业有限责任公司（以下简称乐民公司）因与被上诉人山西大丰种业有限公司（以下简称大丰公司）、原审被告李文艺、原审第三人武威金苹果农业股份有限公司（以下简称金苹果公司）侵害植物新品种权纠纷一案，不服甘肃省张掖市中级人民法院于2021年1月7日作出的（2018）甘07民初42号民事判决，向本院提起上诉，本院于2021年4月8日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。乐民公司上诉请求：撤销原审判决第一项，依法改判驳回大丰公司的诉讼请求或发回重审。主要事实与理由：（一）公证书载明的坐标侵权地块并非专业测绘公司测定的地块，公证书载明的提取果穗的地点并非乐民公司委托天璇农机服务专业合作社李文艺生产“庆单3号”所在的地块，取证地点和乐民公司委托天璇农机服务专业合作社李文艺生产“庆单3号”的地块不具有同一性。（二）公证取样过程进行了全程录像，但在乐民公司委托天璇农机服务专业合作社李文艺生产“庆单3号”的地块内从录像资料反映只提取了4个果穗，公证书却载明提取果穗13个，其余9个果穗来源不明，且系大丰公司工作人员寇捷所提取，公证书取证存在重大瑕疵，不应被采信。（三）鉴定检材取自来源无法确认的公证保全材料，取样样品来源不具有唯一性，鉴定结论不能作为定案依据。（四）鉴定的检验点数和国家规定的鉴定标准确定的点数不一致，鉴定结论并未严格按鉴定标准作出，不能作为定案依据。并且，乐民公司被授权繁育的“庆单3号”和“大丰30”具有极大相似性，原审法院未就取样样品同“庆单3号”和“大丰30”分别做对比鉴定。（五）乐民公司生产的“庆单3号”有合法授权，即使侵权也应当由金苹果公司承担责任。李文艺作为天璇农机服务专业合作社的法定代表人与乐民公司签订《甘肃省农作物种子生产合同》，适格被告应为天璇农机服务专业合作社而非李文艺。大丰公司答辩称：（一）用以证明乐民公司侵权的玉米果穗均来自于被诉侵权地块。公证取证时的坐标来源于手机GPS定位，可能存在一定误差。但是，从公证取证录像可以看出，所有样品均取自菊花地村村委会书记李玉基所称的2000亩制种范围内，亦在民乐县种子管理局工作人员易好科陈述的居民点东南范围内。并且具体制种的原审被告李文艺虽然表示取证的四个地块中有一个地块看不清楚是谁的，但认可另外三个块地属于李文艺。（二）所有样品均是混合封样的，任意一袋样品都能代表被诉侵权地生产的种子。公证取证将每个果穗均用刀具一分为三，每个样品袋装每个果穗的三分之一，即每个样品袋都有李文艺认可地块的果穗。如果李文艺生产的种子不是“大丰30”，那么检测结果就不是0位点差异。乐民公司称在录像中仅看到4个果穗，这是因为镜头在公证人员、采取果穗人员之间不断变换，再加上摄像人员与取样人员间存在玉米植株遮挡等情况，使得摄像无法实现完全盯拍。但是，整个取证过程有公证人员现场监督，不能仅以录像未完整展示所有果穗提取否定公证。（三）乐民公司对DNA检测报告和田间种植鉴定报告理解有误。DNA检测报告实际上检测了40个位点，但由于其中1个位点无论是检测样还是标准样均未扩增出特异条带，无法进行对比判定，因此，只对能够扩增出特异条带的39个位点进行比对，其差异位点数为0。并且原审法院为了保证案件没有瑕疵，启动了重新鉴定的程序，对涉案种子再次委托进行田间种植对比鉴定。国家标准虽规定测试性状有44个，但其中第34、35、36、37项是针对甜玉米的，第43项是针对爆裂玉米的。涉案繁殖材料并不是甜玉米或爆裂玉米，因此田间测试报告仅测试其余39个性状。（四）乐民公司虽称“庆单3号”和“大丰30”存在争议，但并未提供证据证明存在何种争议，在DUS测试结果证明被诉侵权地块生产的是“大丰30”的情况下，无需对“庆单3号”和“大丰30”是否是同一品种进行检测。李文艺未作陈述。金苹果公司述称：金苹果公司仅授权乐民公司有权在民乐县新天镇生产“庆单3号”500亩，但具体生产经营由乐民公司自行负责，本案中涉嫌侵犯“大丰30”的600亩制种与金苹果公司没有必然因果关系。大丰公司向原审法院提起诉讼，原审法院于2018年3月13日立案受理，大丰公司起诉请求：责令乐民公司、李文艺、金苹果公司立即停止侵权，不得销售已经繁殖的玉米杂交种；赔偿大丰公司损失100万元。李文艺原审辩称：2017年，李文艺以天璇农机服务专业合作社名义与乐民公司签订600亩种植制种玉米的合同。因隔离不好，实际种植238亩，地点在居民点东南，种植的玉米亲本均由乐民公司提供。因为生产的制种玉米质量不合格，乐民公司最终没有收购。乐民公司原审辩称：乐民公司并未在民乐县菊花地村繁殖“大丰30”。金苹果公司原审述称：金苹果公司生产的“庆单3号”种子是经国家审定授权的，但是和“大丰30”品种之间一直存在争议。乐民公司确实接受了金苹果公司委托，但被诉侵权种子是“庆单3号”还是“大丰30”需要进一步进行DUS检测才能确定。金苹果公司仅是对自身品种进行了授权，与被诉侵权种子繁殖没有利益关系，大丰公司要求承担连带责任没有法律依据。原审法院认定事实：玉米新品种“大丰30”于2016年1月1日被农业部授予植物新品种权，品种权人为大丰公司，品种权号为CNA20110059.3。2017年4月，金苹果公司作为玉米品种“庆单3号”的选育单位，授权乐民公司可在张掖市甘州区党寨镇、民乐县新天镇生产玉米杂交种庆单3号500亩，其生产的合法手续由被授权人自行办理，授权期限：2017年4月1日-2017年12月31日。2017年3月28日，乐民公司与李文艺代表的民乐县天璇农机服务专业合作社签订《甘肃省农作物种子生产合同》，预约生产“庆单3号”玉米种子600亩，每公斤果穗贰元贰角，不包产值，亲本种子由乐民公司有偿提供。2017年5月9日，乐民公司向民乐县农业部门进行了玉米种子生产备案，备案表中登记的生产者是李文艺，玉米品种是“庆单3号”，生产地点在民乐县，生产面积600亩。2017年7月，大丰公司发现在民乐县新天镇菊花地村存在私自繁育“大丰30”玉米杂交种的现象，大丰公司委托张掖市忠信公证处在民乐县新天镇菊花地村制种玉米地块进行了公证取样。原审诉讼中，大丰公司申请将取样样品与对照样品“大丰30”标准样品进行真实性鉴定，原审法院依法委托农业部植物新品种测试中心进行品种真实性鉴定，该中心将送检样品同从农业部新品种保护办公室植物新品种保藏中心提取的大丰公司被授予植物新品种权的玉米品种“大丰30”的标样采取《玉米品种鉴定技术规程SSR标记法》（NY/T1432－2014）进行真实性鉴定，并出具《检验报告》，检验结论为：送检样品与对照样品大丰30比较位点数为39，差异位点数为0。因该检验报告中对送检样品与对照样品“大丰30”是否系同一品种结论不明确，大丰公司申请重新鉴定。原审法院于2018年12月委托农业农村部科技发展中心（农业部植物新品种测试中心）就涉案取样样品与玉米品种“大丰30”的标样进行田间种植对比鉴定，经1个生长周期2点测试，农业部植物新品种测试中心于2019年12月6日出具《田间种植对比鉴定报告》，对比结果“测试样品和对比样品在39个测试性状中有0个性状有明显差异”，鉴定结论为“测试样品与对比样品无明显差异”。原审法院认为：大丰公司是杂交玉米品种“大丰30”的品种权人，有权对他人未经许可擅自生产“大丰30”的侵权行为提起诉讼。双方争议的焦点为：李文艺、乐民公司及金苹果公司是否实施了侵权行为；大丰公司的诉讼请求有无事实和法律依据。关于李文艺、乐民公司、金苹果公司是否实施侵权行为的问题。大丰公司委托诉讼代理人委托张掖市忠信公证处在涉案侵权地块取样并由原审法院委托将提取的样品送交农业部植物新品种测试中心鉴定，经该中心鉴定，测试样品和对比样品在39个测试性状中有0个性状有明显差异，鉴定结论为“测试样品与对比样品无明显差异”，可以证明在涉案侵权地块存在侵害大丰公司植物新品种“大丰30”的玉米杂交种制种行为。对李文艺、乐民公司质证认为张掖市忠信公证处公证取样程序不合法，所制作的（2017）张忠信公内字第712号公证书及提取的玉米果穗不能作为证据使用以及鉴定报告不应被采信的问题。原审法院认为，公证是公证机关依照法定程序对民事法律行为或具有法律意义的事实、文书真实性、合法性予以证明的活动，大丰公司委托张掖市忠信公证处进行证据保全并制作公证书，因公证人员非专业的农业技术人员，取样方式存在不严谨，但两位公证员现场参与了整个公证活动，现场封存样品并签名，制作了现场工作记录，且有现场录制的摄像资料清晰地反映了提取的全过程，公证程序合法且公证内容真实并完整记录了证据保全过程，乐民公司也无证据推翻该公证事项的真实性，且在原审庭审中李文艺亦认可公证取样中的部分样品取自其制种地块内，故对该公证书所证明的事实及保全的证据应予确认，因此，原审法院依法确认提取样品的合法性、真实性和关联性，该样品可以作为认定案件事实的检验样品。涉案授权品种“大丰30”标准样品由原审法院从农业部植物新品种保护办公室植物新品种保藏中心提取，具有合法性、真实性和关联性。根据农业部植物新品种测试中心的田间种植对比鉴定报告，可以认定涉案地点生产的种子与授权品种“大丰30”具有相同的特征特性。乐民公司及金苹果公司虽对鉴定结论的证明力提出异议，但其主张缺乏相应证据支持，原审法院不予采信，对上述抗辩原审法院不予支持。对侵权行为人，结合双方当事人陈述、乐民公司提交《生产授权书》《主要农作物种子生产许可证》《甘肃省农作物种子生产合同》等证据，足以证明2017年乐民公司在民乐县新天镇菊花地村进行玉米制种的事实，制种亩数根据种子管理部门的备案登记原审法院依法确认为600亩，乐民公司辩称自己在涉案地块种植的是“庆单3号”，与鉴定结论不符，原审法院不予采信。李文艺是受乐民公司的委托进行制种，亲本种子亦由乐民公司提供，生产的玉米种子依约应全部交由乐民公司，作为种植农户，李文艺本案中不承担责任。金苹果公司仅是授权乐民公司可在民乐县新天镇生产玉米杂交种庆单3号500亩，但具体生产经营由乐民公司自行负责，故大丰公司要求金苹果公司承担侵权责任于法无据，原审法院不予支持。综上，乐民公司未经大丰公司许可擅自大量生产玉米杂交种“大丰30”，其行为已侵犯了大丰公司的植物新品种权，依法应承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。现大丰公司要求赔偿损失，依据充分、理由正当，原审法院予以支持。关于赔偿数额，大丰公司主张赔偿100万元，因侵权行为给大丰公司造成的损失及乐民公司侵权所得利益具体数额均难以计算，大丰公司要求适用定额赔偿并无不当。原审法院依据《中华人民共和国种子法》（以下简称种子法）第七十三条第四款，结合案件实际情况，具体赔偿数额由原审法院综合考虑侵权的性质、期间、后果、侵权次数等因素确定为50万元为宜。综上，原审法院判决：一、乐民公司赔偿大丰公司损失50万元，于判决生效后三十日内付清；二、李文艺、金苹果公司在本案中不承担赔偿责任；三、驳回大丰公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13800元，由乐民公司负担6900元，大丰公司负担6900元。本院二审期间，双方均未向本院提交新的证据。本院经审理查明，原审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。另查，“庆单3号”和“大丰30”授权时田间种植报告显示，两品种基本形状存在多处差异。其中在“幼苗：第一叶鞘花青甙显色强度”“茎杆：支持根花青甙显色强度”“雄穗：花药花青甙显色强度”“雌穗：花丝花青甙显色强度”“果穗：形状”“穗轴：颖片花青甙显色强度”等基本性状上，存在较大差异。原审法院未判决原审第三人金苹果公司承担法律责任，且其超过法定上诉期间向原审法院提交上诉状，视为未提出上诉。本院认为，根据当事人的诉辩称，结合已查明的事实可知，本案二审争议焦点为：（一）乐民公司是否实施了被诉侵权行为；（二）原审判决责任承担是否合理。（一）乐民公司是否实施了被诉侵权行为乐民公司上诉称，公证取证地点并非其委托天璇农机服务专业合作社李文艺生产玉米的地块。对此，本院认为，首先，民乐县种子管理局系统显示2017年民乐县新天镇菊花地村进行玉米制种备案的只有乐民公司。其次，公证书录像显示出的公证取证地点尤其是其与居民点间位置关系与民乐县种子管理局工作人员陈述的乐民公司的制种位置基本一致。最后，实际负责种植的李文艺亦在原审过程中认可取证的其中三个地块是其种植玉米的地块。综上，乐民公司该上诉理由无事实基础和法律依据，本院不予支持。乐民公司上诉称，因公证书所附录像中未完整展示13个果穗的提取过程且取样人为大丰公司工作人员，公证书存在重大瑕疵。对此，本院认为，公证录像和拍照主要用以印证和反映保全过程，还需对相应环境等进行拍摄，可能存在未对每一次取穗均进行拍摄的情况。但是公证处两名公证人员全程参与并对公证取样过程进行了监督，制作了相应记录并现场封存了取样样品，已足以证明取样样品是取证的相应地块中的果穗，具体取穗人员是谁不影响果穗来源于取证地块的事实。乐民公司的该上诉请求亦无事实基础和法律依据，本院不予支持。乐民公司上诉称，原审法院采信涉案公证书存在错误。对此，本院认为，公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。甘肃省张掖市忠信公证处接受大丰公司委托，指派两名公证员与大丰公司代理人、工作人员及扦样人员一起前往民乐县李桥乡玉米制种地进行取样，两名公证人员全程参与了取样，并对保全过程进行了拍照、录像，原审法院采信涉案公证书并无不当。根据前述分析，公证封存样品来源于被诉侵权地块，可以作为鉴定检材。原审法院依据的农业部植物新品种测试中心出具的田间种植比对鉴定报告，检材真实合法，检测程序合法，原审法院予以采信并无不当。乐民公司上诉称，DNA检测报告比对位点不符合规定不应被采信。对此，本院认为，原审法院并未依据编号为2018-D-0069号、采用SSR标记法进行检测的检测报告的检测结果判定被诉侵权种子与“大丰30”是否具有相同的特征，乐民公司该上诉理由欠缺事实基础，本院不予支持。乐民公司还上诉称，国家标准共有44个玉米基本性状而田间种植比对鉴定仅比对39个性状，不符合规定。对此，本院认为，国家标准的玉米基本性状中有4个性状是甜玉米的特殊性状、1个性状是爆裂玉米的特殊性状，而涉案玉米并非甜玉米或爆裂玉米，检测中心比对39个性状符合国家标准，乐民公司该上诉理由亦缺乏事实和法律依据，本院不予支持。乐民公司认为因“庆单3号”与“大丰30”极其近似，本案还应当鉴定被诉侵权玉米与“庆单3号”是否一致。对此，本院认为，种子法第二十五条规定，对国家植物品种保护名录内经过人工选育或者发现的野生植物加以改良，具备新颖性、特异性、一致性、稳定性和适当命名的植物品种，由国务院农业、林业主管部门授予植物新品种权，保护植物新品种权所有人的合法权益。该法第九十二条规定，特异性是指一个植物品种有一个以上性状明显区别于已知品种，已知品种是指已受理申请或者已通过品种审定、品种登记、新品种保护，或者已经销售、推广的植物品种。“庆单3号”是在“大丰30”被授予植物新品种权前被授予植物新品种权的品种，根据上述规定，“大丰30”被授权则其应与包含“庆单3号”在内的已知品种存在性状差异。乐民公司称“庆单3号”与“大丰30”极其近似，但并未提交任何证据予以初步证明，如两品种间的比对鉴定报告、两品种权间已经存在权属纠纷、二者的品种描述显示的性状基本一致、二者亲本极为近似或相同可能导致基因型或性状极其相似等能够印证其主张的证据。同时，经比对“庆单3号”和“大丰30”授权时田间种植报告，两品种在“幼苗：第一叶鞘花青甙显色强度”“茎杆：支持根花青甙显色强度”“雄穗：花药花青甙显色强度”“雌穗：花丝花青甙显色强度”“果穗：形状”“穗轴：颖片花青甙显色强度”等数个基本性状上存在较大差异。而原审法院委托的田间种植比对显示被诉侵权种子与“大丰30”在39个性状特性中无性状有明显差异。在此情况下，原审法院未鉴定被诉侵权种子与“庆单3号”是否具有一致性并无明显不当，对乐民公司的该上诉理由，本院亦不予支持。综上，原审法院认定乐民公司实施了生产与“大丰30”性状相同的玉米的侵权行为并无不当。（二）原审判决责任承担是否合理乐民公司未经大丰公司许可，生产与“大丰30”性状相同的玉米，侵害了大丰公司植物新品种权，依法应当承担赔偿责任。种子法第七十三条规定，侵犯植物新品种权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，可以参照该植物新品种权许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。侵犯植物新品种权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。权利人的损失、侵权人获得的利益和植物新品种权许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据植物新品种权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予三百万元以下的赔偿。本案中，在大丰公司未举证证明其损失或乐民公司获益的情况下，原审法院综合考虑本案侵权行为的性质、期间、后果等情节酌情确定赔偿50万元并无不当。金苹果公司仅授权乐民公司可在甘州区党寨镇、民乐县新天镇生产“庆单3号”500亩，具体生产经营由乐民公司负责。与“大丰30”性状一致玉米系由乐民公司委托李文艺进行的生产，乐民公司并无证据证明该行为与金苹果公司存在关联，乐民公司上诉称本案侵权责任应由金苹果公司承担，缺乏事实基础和法律依据，本院不予支持。乐民公司如能证明其在授权种植过程中因金苹果公司的行为产生了损失，可另案主张权利。综上所述，乐民公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，可予维持，但原审判决第二项“被告李文艺、第三人武威金苹果农业股份有限公司在本案中不承担赔偿责任”无需在判决主文中以判项形式予以表述。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由民乐县乐民种业有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  罗 霞审 判 员  邓 卓审 判 员  潘才敏二〇二一年七月二十八日法官助理  罗瑞雪书 记 员  王超楠裁判要点案号（2021）最高法知民终729号案由侵害植物新品种权纠纷合议庭审判长：罗霞审判员：邓卓、潘才敏法官助理：罗瑞雪书记员：王超楠裁判日期2021年7月28日关键词植物新品种权；鉴定；侵权判定当事人上诉人（原审被告）：民乐县乐民种业有限责任公司；被上诉人（原审原告）：山西大丰种业有限公司；原审被告：李文艺；原审第三人：武威金苹果农业股份有限公司。裁判结果驳回上诉，维持原判。原判主文：一、被告民乐县乐民种业有限责任公司赔偿原告山西大丰种业有限公司损失500000元，于本判决生效后三十日内付清；二、被告李文艺、第三人武威金苹果农业股份有限公司在本案中不承担赔偿责任；三、驳回原告山西大丰种业有限公司的其他诉讼请求。相关法条《中华人民共和国种子法》第二十五条、第七十三条、第九十二条法律问题植物新品种的特异性裁判观点对国家植物品种保护名录内经过人工选育或者发现的野生植物加以改良，具备新颖性、特异性、一致性、稳定性和适当命名的植物品种，由国务院农业、林业主管部门授予植物新品种权，保护植物新品种权所有人的合法权益。特异性是指一个植物品种有一个以上性状明显区别于已知品种，已知品种是指已受理申请或者已通过品种审定、品种登记、新品种保护，或者已经销售、推广的植物品种。注：本摘要并非判决书之组成部分，不具有法律效力。