山东省淄博市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁03民终1779号上诉人（原审原告）：董昊宇，女，1994年10月21日出生，汉族，住山东省沂源县。委托诉讼代理人：董昱曜，男，系董昊宇之父。被上诉人（原审被告）：沂源文刚商贸有限公司，住所地：山东省沂源县南麻街道办事处东高庄村。法定代表人：周文刚，执行董事。上诉人董昊宇与被上诉人沂源文刚商贸有限公司（以下简称文刚商贸）劳动争议一案，不服山东省沂源县人民法院于2021年1月20日作出的（2020）鲁0323民初4510号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。董昊宇上诉请求：依法撤销一审判决第三项；判决文刚商贸支付加班费57949元、支付自2019年11月至2020年2月未签订劳动合同双倍工资13971.50元；判令义乌市霖顺电子商务商行（以下简称霖顺商行）支付自2018年12月至2019年2月未签订劳动合同双倍工资7060元；判决文岗商贸加付赔偿金57949元、支付赔偿金7471.50元、因其解除劳动关系额外支付一个月工资4150元；上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一审不支持加班费适用法律错误，我自2018年10月15日至2020年5月26日一直在同一地点、同一用人单位干同样的工作，但我无法知道自己是在两个单位工作，我提供的录音光盘证明我是在天天加班，可一审对录音光盘不质证，文刚商贸应就我工作期间的具体加班天数以及加班费、未休年假工资的发放情况承担举证责任，但文刚商贸作为用人单位不能提供考勤表等证据，应承担不利的法律后果。二、依据《劳动合同法》第八十二条、《劳动法实施细则》第二十三条的规定，双倍工资为13971.50元（11个月工资43474元-29502.50元一审支持的双倍工资=13971.50元，即2019年11月至2020年2月的工资之和）。三、一审不支持解除劳动关系额外支付一个月工资是错误的，文刚商贸提出解除劳动关系没有法定事由，也未提前三十日以书面形式通知我，根据《劳动合同法》第四十条规定，文刚商贸单方解除劳动合同应额外支付我一个月工资4150元。文刚商贸辩称，董昊宇的上诉没有事实和法律依据，一审判决认定事实确实存在错误之处，我公司为了减少诉累未提出上诉，实际双方不存在劳动关系，在2019年3月至2020年5月期间，仅是文刚商贸的法定代表人周文刚与董昊宇之间存在个人雇佣关系，董昊宇利用了周文刚注册公司的漏洞，捏造事实，其一审诉讼请求和上诉请求均无依据，请予以驳回。董昊宇主张加班费应当就加班事实的存在承担举证责任，其未证明存在加班事实，应承担不利后果。董昊宇提出的加班赔偿金以及加付一个月工资无任何事实和法律依据。董昊宇向一审法院起诉请求：1.依法确认双方自2018年10月至2020年5月具有劳动关系;2.判令文刚商贸支付2018年12月至2019年10月因未签劳动合同二倍工资差额39440元;3.判令支付加班费57949元；4.判令加付赔偿金57949元;5.判令支付赔偿金7471.50元;6.支付因其解除劳动关系额外支付一个月工资4150元；7.诉讼费用由文刚商贸承担。一审法院认定，2015年7月21日文刚商贸注册登记成立，住所地沂源县南麻街道办事处东高庄村，公司类型自然人独资有限责任公司，法定代表人周文刚，经营范围果品购销、日用百货、办公用品、农副产品、工艺品、五金交电、化工产品批发、零售等。因文刚商贸未按规定期限公示年度报告，2019年7月11日被沂源县市场监督管理局列入经营异常名录，2020年6月8日该公司补报未报年份年度报告后，申请移出异常名录。案外人陈为晴系周文刚之妻，2015年3月30日申请开办上帝女孩礼品网店。2017年7月6日注册成立霖顺商行，企业类型个体工商户，住所地浙江省义乌市柳青6区20幢5单元1楼，经营范围网上销售：日用百货、工艺品、食品等，2018年7月1日、2019年7月1日未按规定期限公示年度报告，列入经营异常名录。案外人王立竹系周文刚岳母，2016年10月23日申请开办可可西里礼品网店。2018年10月周文刚以本人手机号码发布招聘信息，招聘淘宝店长1名，美工1名，客服3名，工资1500-3500元，要求30岁以下，打字熟练，工作地点：北××沿街房。2018年10月15日董昊宇根据招聘信息应聘，并到北××沿街房处从事对方安排的网络销售客服岗位工作。2018年11月15日至2019年3月15日，案外人陈为晴转账支付2019年3月15日以前的劳动报酬。2019年4月15日至2020年6月14日周文刚转账支付2020年6月14日以前的劳动报酬，其中包含2019年6月16日以王立竹的名义转账支付的5500元。2020年5月董昊宇要求文刚商贸补缴2018年10月份以后的社会保险，双方未就相关事宜达成一致，2020年5月26日文刚商贸法定代表人周文刚口头将董昊宇辞退。2020年9月7日，董昊宇就双方劳动争议向沂源县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2020年11月5日，沂源县劳动人事争议仲裁委员会作出源劳人仲案字〔2020〕第367-2号仲裁裁决，确认双方自2019年3月至2020年5月26日期间存在劳动关系，文刚商贸向董昊宇支付二倍工资差额29502.50元。一审法院认为，本案主要争议焦点为双方是否存在劳动关系及起止时间。劳动者的工资支付渠道对于认定用人单位与劳动者是否具有劳动关系具有重要的证明作用，董昊宇提交的转账记录载明，2018年10月至2019年2月期间董昊宇的工资由霖顺商行的经营者陈为晴支付，2019年3月至2020年5月期间的工资除2019年5月的工资由周文刚的岳母王立竹支付外，其余均由文刚商贸的法定代表人周文刚支付，故根据该时间段的工资支付情况，能够认定2019年3月至2020年5月26日期间双方存在劳动关系，2018年10月至2019年2月期间的工资由陈为晴支付，虽然陈为晴与文刚商贸法定代表人周文刚是夫妻关系，但陈为晴是霖顺商行的经营者，两人各有自己独立的经营，且该时间段的工资支付由陈为晴不间断的支付，故不能认定董昊宇与文刚商贸在该时间存在劳动关系，董昊宇请求确认其与文刚商贸自2018年10月至2019年2月存在劳动关系没有事实和法律依据，不予支持。对于董昊宇主张的自2018年12月至2019年10月二倍工资差额，2019年3月至2020年5月26日期间董昊宇在文刚商贸工作，双方存在劳动关系，未签订书面劳动合同，文刚商贸应自2019年4月起向董昊宇每月支付二倍工资，董昊宇要求支付2018年12月至2019年3月期间的二倍工资差额没有事实和法律依据，不予支持，对于董昊宇要求自2019年4月至2019年10月的二倍工资差额，予以支持。根据董昊宇提供的转账记录，文刚商贸应支付董昊宇自2019年4月至2019年10月的二倍工资差额为29502.50元。对于加班费，董昊宇提供的证据不能证实加班事实的存在，故对于其主张的加班费57949元不予支持；董昊宇主张的加付赔偿金57949元和赔偿金7471.50元没有事实和法律依据，不予支持；本案中，文刚商贸因董昊宇要求缴纳社会保险费将其辞退，不属于劳动合同法第四十条规定的额外支付一个月工资的情形，故对于董昊宇主张的额外支付一个月工资4150元，不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条的规定，判决：一、确认董昊宇与沂源文刚商贸有限公司自2019年3月至2020年5月26日之间存在劳动关系；二、沂源文刚商贸有限公司于判决生效后十日内支付董昊宇二倍工资差额29502.50元；三、驳回董昊宇其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由沂源文刚商贸有限公司负担。本院二审期间，上诉人董昊宇提交了2020年6月1日晚上18:17董昊宇与陈为晴的微信聊天记录截图一份、5月1日董昊宇与周文刚的微信聊天记录截图一份，补强了其在一审中提交的录音证据中关于加班内容的文字整理材料，证明董昊宇加班事实的存在。被上诉人文刚商贸对上述证据的真实性有异议，董昊宇没有提交原始载体，微信聊天时间过去很久我不记得了，董昊宇说的加班时间并不一定是加班时间，有可能是调整了一下上班时间，董昊宇与客服协商，把自己把工作时间提前调整好休息。本院对上述证据认定如下：上诉人董昊宇提交的与陈为晴的微信聊天记录载明：“陈为晴：五一也没时间放假，辛苦了；董昊宇：谢谢嫂子；领取了老板娘的红包”。与周文刚的微信聊天记录载明：“5月1日周文刚：明天开始按照节日时间要加班了，今天晚上你就到10点就行，明天你10点到11点左右过来就行；董昊宇：好的；5月12日周文刚：她弟弟那个别忘了发；董昊宇：好的；5月14日周文刚：【顺丰速运】尊敬的客户：您好！你的快递单号为SF1022***，如有问题欢迎随时联系95338；周文刚：客户电话打不通，你旺旺联系一下；董昊宇：好的”。以上微信聊天记录与录音中关于加班的陈述相互印证，能够证明董昊宇在节假日期间为周文刚和陈为晴加班进行网上刷单和客服工作，平时工作期间为周文刚和陈为晴两人分别管理的企业工作，服从周文刚和陈为晴的管理，周文刚亦从事网络销售管理工作，对董昊宇提交的上述证据确认为有效证据。经二审审理查明，上诉人董昊宇于2018年10月15日被文刚商贸法定代表人周文刚招聘为网络销售淘宝客服，其工资发放自2018年11月至2020年6月期间先后由周文刚之妻陈为晴、之岳母王立竹以及周文刚本人发放。陈为晴开办上帝女孩礼品网店，王立竹开办可可西里礼品网店，董昊宇作为上述淘宝网店客服从事刷单和接待淘宝客户咨询工作，客服员工工资由周文刚支付，员工工资在上述淘宝店与文刚商贸之间并不进行账目核算，周文刚、陈为晴均系董昊宇的工作管理者。霖顺商行的经营范围为网上销售日用百货、工艺品、食品，文刚商贸的经营范围为果品购销、日用百货、农副产品、工艺品等批发零售。董昊宇从事的网上销售水果、工艺品、礼品、日用百货等以及刷单、发货、淘宝客服等工作，皆为文刚商贸和霖顺商行业务的组成部分。周文刚在二审庭审中陈述：客服的工作时间是白班一周、夜班一周倒班制，白班从8:00到16:00，夜班从16:00到24:00，一周休息一天，休息时间由客服自行与运营员工调整，节假日期间根据发货调整上班时间，董昊宇自招聘到我公司一直是这样倒班，我公司没有考勤；自从结婚后由我给董昊宇发工资，对于员工工资是计入文刚商贸的运营成本还是计入霖顺商行的运营成本，因是个体经营两企业从未结算过。二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、案涉用人单位主体、用工是否存在混同；二、董昊宇的加班费应否支持。关于第一个争议焦点用工混同问题，文刚商贸的法定代表人周文刚与霖顺商行的经营者陈为晴系夫妻关系，与可可西里礼品网店的开办者王立竹系女婿岳母关系，周文刚招聘董昊宇从事淘宝店客服工作，董昊宇的工资先后由陈为晴、王立竹、周文刚发放，文刚商贸、霖顺商行以及可可西里礼品网店轮换使用董昊宇，工作内容交叉重叠，董昊宇的工作地点相同，文刚商贸和霖顺商行的人员及管理混同，甚至财务核发工资时两企业也不进行核算，难以区分发放主体，据此，文刚商贸和霖顺商行构成用人单位主体、用工混同，董昊宇交替轮换为文刚商贸和霖顺商行工作，同时接受两家关联企业的交叉管理。因文刚商贸和霖顺商行均未与董昊宇签订劳动合同，亦未缴纳社会保险，依据董昊宇的工作地点一直在沂源县，未在霖顺商行的注册地工作，董昊宇又主张由文刚商贸承担责任，本院认定董昊宇与文刚商贸自2018年10月15日至2020年5月26日期间存在劳动关系，文刚商贸应依法向董昊宇支付相关劳动待遇。一审仅按照工资发放时间将董昊宇的劳动关系分为霖顺商行和文刚商贸两个部分，未查明用工混同情形，本院予以纠正。关于第二个争议焦点加班费问题，分为休息日加班和法定节假日加班。关于休息日加班，二审查明董昊宇每天工作8小时,每周休息一天,存在每周加班一天的情形，其休息日加班费为：2018年10月15日至11月14日期间月工资750元，4个休息日加班，休息日加班费为137.93元（月工资750元/21.75天×4天）；2018年11月15日至12月31日期间月工资2300元，7个休息日加班，休息日加班费为740.23元（月工资2300元/21.75天×7天）；2019年全年月工资3617.79元（全年工资43413.50元/12个月），48个休息日加班，休息日加班费为7984.09元（3617.79元/21.75天×48天）；2020年1月至5月26日期间，1月至6月工资收入20502元，月工资3417元（20502元/6个月），20个休息日加班，休息日加班费3142.07元（3417元/21.75天×20天），上述共计加班费12004.32元。关于法定节假日加班，董昊宇提交了2020年5月1日加班一天的微信聊天记录，文刚商贸作为用人单位未提交相关的考勤记录予以证明，本院认定董昊宇2020年5月1日法定节假日加班一天，法定节假日加班费为314.21元（3417元/21.75天×1天×200%）。休息日加班和法定节假日加班共计加班费12318.53元，由文刚商贸向董昊宇支付。关于董昊宇在一审中主张的未签劳动合同二倍工资差额39440元的问题，董昊宇自2018年10月15日至2020年5月26日期间在文刚商贸工作，双方未签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款的规定，视为2019年11月双方已订立无固定期限劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款的规定，文刚商贸应自2018年12月至2019年10月向董昊宇支付二倍工资差额38477.90元（2300元+3617.79元×10个月）。关于董昊宇在二审中主张霖顺商行支付其未签劳动合同二倍工资7060元，董昊宇在一审诉讼请求中并未将霖顺商行作为被告起诉，其在二审中增加向霖顺商行主张权利的诉求，依法不予审理。关于董昊宇主张支付解除劳动关系一个月工资4150元，系劳动合同法规定的用人单位在劳动者患病或者负伤、不能胜任工作等法定情形下，可以向劳动者额外支付一个月工资后的依法解除，董昊宇的该主张实为支付解除劳动合同补偿金，但同时董昊宇在庭审中又主张文刚商贸违法解除劳动合同应支付一个月工资的代通知金，因此，董昊宇的该诉求属于违法解除劳动合同赔偿金的主张。沂源县劳动人事争议仲裁委员会已经对该主张作出了终局仲裁裁决，本院在本案中不再审理该诉求。董昊宇上诉主张的因文刚商贸未支付加班费应加付赔偿金57949元以及主张的支付赔偿金7471.50元，未提交有效法律依据予以证实，本院不予支持。综上所述，董昊宇的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销山东省沂源县人民法院（2020）鲁0323民初4510号民事判决；二、确认董昊宇与沂源文刚商贸有限公司自2018年10月15日至2020年5月26日期间存在劳动关系；三、沂源文刚商贸有限公司于本判决生效后十日内支付董昊宇二倍工资差额38477.90元、加班费12318.53元；四、驳回董昊宇的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元减半收取计5元，由沂源文刚商贸有限公司负担；二审案件受理费10元，由董昊宇负担。本判决为终审判决。审判长  田秀沛审判员  倪玲玲审判员  马清华二〇二一年七月九日书记员  董斯文