山东省泰安市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁09民终2600号上诉人（原审被告）：泰安市泰森物业管理有限公司，住所地泰安市泰山区凤台村唐庄。法定代表人：李洪军，该公司经理。委托诉讼代理人：赵亮，泰安泰山天同法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：吴修玲，女，1960年1月15日出生，汉族，住泰安市岱岳区。委托诉讼代理人：程莹莹，山东岱青律师事务所律师。上诉人泰安市泰森物业管理有限公司（以下简称泰森公司）因与被上诉人吴修玲提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省泰安市泰山区人民法院（2020）鲁0902民初5778号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。泰森公司上诉请求：１．请求二审法院查明事实，撤销一审判决、依法改判或撤销原判、发回重审。２．一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定本案主要事实存在错误。本案争议的主要焦点是致被上诉人损伤的行为是否发生在雇佣活动之中。纵观本案一审判决看：一审法院认定被上诉人受伤时的行为是在从事雇佣活动的行为，只是主观臆断，并没有相关的事实依据。同时，一审法院的以上认定存在明显的错误，理由如下：上诉人在一审时提交了大量证据足以证实被上诉人受伤并非是在雇佣活动中受到的伤害。首先，被上诉人受伤时的时间不是在雇佣活动的工作时间。一审庭审，上诉人提供了泰安三中保洁合同、泰安三中书面证明、证人曹某、保安李某的证人证言等相关证据。以上证据均证实被上诉人受伤不是在雇佣活动的时间。一审法院也查明了吴修玲受伤是在学生的常规午休时间（2020年7月6日中午13时左右）。不论是按照学校规定还是按照被告劳务公司的管理规定，午休时间不允许任何人进入学生宿舍，何况保安公司工作人员还多次对原告进行驱离？其次，被上诉人受伤并非是履行保洁的职务行为。通过一审庭审调查以及证人保安李某的证言可以清楚地说明，被上诉人进入女生宿含不是实施履行保洁的职务行为，而是收集书本杂物变卖获取一己私利的个人行为。通过泰安三中的监控录像也可以证实被上诉人的以上行为。上诉人及负责保洁的负责人没有安排原告在此时间内进行保洁任务和其他相关工作。再次，被上诉人违规进入学生宿舍，学校保安多次驱离，事实清楚，证据确实。为了证实被上诉人在非工作时间违规进入学生宿舍收集书本杂物的客观事实，上诉人依法申请泰安市泰安公证处对证人曹某、保安李某的证人证言经进行了证据保全，但一审法院对此并未作出认定和说明。另外，从事雇佣活动，是指从事雇主授权或指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。本案中，上诉人并未安排、也未授权原告在此时间内从事任何劳务工作，谈何被上诉人在雇佣活动中受到伤害。一审法院通过主观分析推断被上诉人的行为可以认定是从事雇佣活动的行为让人匪夷所思。被上诉人没有经过校方和上诉人同意违规私自进入学生宿舍、为一己私利收集书本杂物变卖的行为是一种不耻行为，一审法院凭什么事实和法律依据得出可认定该行为是从事雇佣活动的行为。二、本案中上诉人不应承担民事赔偿责任。（一）被上诉人的行为系非职务行为。雇主对雇员行为承担法律责任的前提是履行职务或完成雇主交付任务的过程中实施的；被上诉人的以上行为不是履行职务的过程中实施的行为，上诉人不应承担责任。（二）被上诉人的行为不是为了上诉人的利益。（三）被上诉人的人身损害是其故意造成的结果。通过证人证言和被上诉人通话录音证据可以相互印证：被上诉人因保安多次对其驱离，从学生上下床上跳下导致受伤。被上诉人明知自己的行为会发生损害自己的后果，而放任这种结果的发生，因此，本案被上诉人的损害后果应由其自行承担。综上，一审法院认定本案事实存在错误、请求二审法院查明事实，撤销原判决，依法改判；或撤销原判，发回重审。吴修玲辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。一、一审法院认定被上诉人受伤的行为是在从事雇佣活动中造成的是符合事实的。一审法院对泰安三中调查笔录可以明确证明，保洁人员要从7月6日至7月8日把高三学生对应的楼层、楼道、房间都清理干净，包括宿舍内部，而且是学生离开宿舍，保洁就可以清理。吴修玲清理宿舍时已经没有学生，属于正常的工作时间，也属于保洁的职务范围。吴修玲进入宿舍就是履行上诉人安排的打扫卫生的职务行为，并不是收集书本杂物变卖。吴修玲在打扫卫的时候根本没有人驱赶，因为在这个时间段不只吴修玲一个人在打扫卫生，上诉人提供的证人李某当时也在该宿舍楼内打扫卫生。吴修玲也不存在跳床的行为。上诉人称申请了泰安公证处对曹某、李某证人证言进行了证据保全，但公证处只是公证的签名是该两人所签，对证人书写内容是否真实不予公证，也就是说证人证言不一定是符合事实的。二、吴修玲的行为是履行职务行为，是为了上诉人的利益，损害的发生不是吴修玲故意造成的。综上，吴修玲认为一审法院认定的事实是正确的，上诉人的上诉请求是不符合事实依据的。请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。吴修玲向一审法院起诉请求：一、依法判决被告向原告支付医疗费、误工费、护理费、后续治疗费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金等共计73,434.8元；（具体费用待鉴定后再确定）。二、本案诉讼费由被告承担。诉讼中，原告变更诉讼请求第一项为：依法判决被告向原告支付医疗费46,165.59元，误工费13,500元，护理费11,368元，后续治疗费7,000元，交通费1,000元，住院伙食补助费600元，营养费4,600元，残疾赔偿金186,247.6元，鉴定费1,300元，核酸检测费300元，以上共计272,081.19元。一审法院认定事实：吴修玲受雇于被告泰森公司，在泰森公司所承包的山东省泰安市第三中学（以下简称泰安三中）从事保洁工作。其中女生宿舍楼一至三层的保洁工作每天30元，三至五层每天30元，新冠疫情期间消毒每天30元。2020年7月6日13时左右，原告在泰安楼四楼宿舍内受伤。原告受伤后，被送往泰安市岱岳区卫生院（王佃木处）治疗，支付医疗费770元，后于同日16时左右回家。2020年7月14日9时左右，到泰安市大汶口镇卫生院检查治疗，该医院建议到上级医院治疗，为此支付挂号费1元。同日，到山东第一医科大学第二附属医院住院治疗，入院诊断为胸腰椎压缩性骨折、左足根骨骨折、骨质疏松症、腰5椎弓峡部裂并滑脱、腰椎间盘突出症，于2020年7月20日出院，共支付医疗费44539.80元。诉讼中，原告申请对其伤残等级进行鉴定，一审法院委托相关鉴定机构作出的鉴定意见为：被鉴定人吴修玲胸12、腰3压缩性骨折术后构成九级伤残，左侧根骨粉碎性骨折畸形愈合构成十级伤残。被告称鉴定内容伤残程度与其外在实际表现不符，原告受伤一星期以后就出院，原告受伤不足一月就要求上班。被告申请“对原告非因2020年7月6日所受外伤而进行治疗的医疗费数额进行鉴定并确定该医疗费数额，对病休时间、护理期限及人数、二次手术费用”进行鉴定，一审法院委托相关鉴定机构进行鉴定，因被告未在法定期限内缴纳鉴定费用，相关鉴定机构终止鉴定工作。对于原告受伤的过程，原告主张其于2020年7月6日受被告指派到泰安楼打扫卫生，原告在四楼一宿舍内清理上铺的垃圾，清理完后下床时由于没有踩稳爬梯而掉下摔伤左足及腰部。被告称其当天早上八点到十一点、下午两点半到四点半安排吴修玲等15人在学生宿舍楼打扫卫生，原告受伤的原因是其在非工作时间到女生宿舍内收拾学生遗弃的书本及杂物，搜集废品卖钱，原告的活动内容与其工作内容无关，且原告从床上跳下的原因是该宿舍管理员驱赶原告离开该宿舍，因为该宿舍东头和一、二、三层还有午休学生，原告是受到惊吓后从床上跳下将脚脖子摔伤，为此提交吴修玲与被告保洁负责人曹某的通话录音一份，该录音内容为：“一下子把那个床上跳下来，一下子墩脚脖子了，我那娘，俺这一跳……”原告称该录音为截取片段，不是完整的，不能作为有效证据使用。2020年11月11日，一审法院到泰安三中调查原告受伤的过程，该校政教主任刘勇称，2020年7月6日，高三学生去高考考点，要求学生早上八点之前清空宿舍，要求保洁从7月6日至7月8日把高三学生对应的楼层、楼道、房间都清理干净，包括宿舍内部。学生离开宿舍楼，保洁就可以清理，具体时间由曹某安排。庭审中，被告申请曹某出庭作证，曹某称，2020年7月6日是高三学生离校时间，保洁人员只打扫高三宿舍，负责清扫地面，时间为早上八点到十一点半，下午两点半到四点。该日中午十一点半至下午两点半没有安排原告在宿舍内打扫卫生。原告质证称该证人是被告安排在泰安三中的保洁负责人，部分证言不属实，原告打扫的事实是其工作范围，其受伤是在故意过程中受伤。对于原告主张的各项损失，其中，伤残赔偿金主张186247.60元，原告的伤情经鉴定，分别构成一个九级、十级伤残。2019年山东省城镇居民人均可支配收入为42329元。对于原告主张的医疗费用，在山东第一医科大学第二附属医院医疗费44539.80元、良庄镇卫生院医疗费770元、大汶口卫生院挂号费1元、北京京东世纪信息技术有限公司双拐费用81元、山西倍儿健科技有限公司换药包67.60元、（京东）倍儿健医疗器械专营店换药盒41.60元，共计45501元，对此被告无异议。对于原告主张的鉴定费1300元、检查费328元、复查费70.79元，被告均无异议。对于原告提供的天津麦德威尔医疗器械销售有限公司购买固定支具308元电子发票，以没有证据证明与外伤有关联性，对于原告提供的其家属因陪床做核酸检测花费300元，提出异议。原告主张的二次手术费7000元，提供山东第一医科大学第二附属医院于2020年8月1日出具的诊断书一份，主要内容为：休息三个月，期间至少一人陪护，二次手术约7000元。2020年10月22日该医院出具诊断书一份，写明休息两周。误工费主张13500元，自2020年7月6日至2020年11月4日，按150天，每天90元计算。对此被告提出异议，认为病休时间应截止评残之日2020年10月27日。护理费主张11368元，住院6天，诊断书证明休息3个月，需一人护理，共98天，2019年山东省城镇居民人均可支配收入42329元，每天116元。营养费主张4600元，诊断书证明三个月加强营养，共92天，按《山东省省直机关差旅费管理办法》规定伙食补助费标准每人每天市内100元的一半，每天50元计算。以上事实有门诊病历、住院费发票、门诊票据及庭审笔录等在卷予以证实。一审法院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释［2003］20号）第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”雇主对雇员所受损害承担赔偿责任的，构成雇主对雇员所受损害承担赔偿责任，须具备下列条件才能构成：1．须受害人为雇员。2．须有雇员受损害的事实。3．雇员所受损害须发生在从事雇佣活动中。前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。因此，雇员的行为是否为从事雇佣活动的行为，应当从行为人的主观意思和行为的客观性质两个方面加以判断。一般说来，雇员主观上认为是从事雇佣活动的行为，而且在客观上又不悖于情理，就可认定该行为是从事雇佣活动的行为。为了雇主利益的合理行为，也可能是超越职权的行为，此等行为应当具有客观上的合理性。本案原告系被告的雇员及原告所受伤情，双方均不持异议，对此一审法院予以确认。本案争议的主要焦点为致原告损伤的行为是否发生在雇佣活动中。对于原告的损伤，其主张是在从事雇佣活动中，对此被告以不在工作时间内及不是其指示的工作范围内等为主要理由提出异议，但根据双方当事人的陈述及被告提供的相关证明，能够证实被告的伤情发生在高三学生离校参加高考后的事实，该时段虽为泰安三中规定的常规午休时间，但由于此时宿舍已腾空，具备保洁的条件。尤其结合一审法院向泰安三中调查的事实，更进一步能够证实宿舍内部也属于保洁范围。对于被告辩称的未安排原告对宿舍内部及床铺的保洁，因与一审法院调查的事实相悖，且原告对被告提供的证人证言以与其存在利害关系等为由提出异议，故对被告的上述辩称意见，一审法院不予采信。因此，原告受伤时的行为，在客观上不悖于情理，可认定该行为是从事雇佣活动的行为。虽对于原告受伤的原因双方各执一词，原告自认没踩稳爬梯掉下，被告辩称从床上跳下，但至少能够证实原告已到较高的位置的事实。由于原告作为保洁人员，且年事已高，明知或理应明知其所从事的各项工作存在的风险以及操作规范。对于该行为，其主观上应当预见到存在较大的风险，客观上应当采取相应的防范措施，即原告对其行为应有较高的注意义务，故对于原告的损伤，其未尽到相应的注意义务而存在重大过失所致。根据前述司法解释第二条规定，受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。综合全案实际情况，对原告的损害后果，被告负担1/3的责任。对于原告的损失，其中，1．残疾赔偿金。经鉴定，原告伤残等级为九级、十级，被告应赔偿原告残疾赔偿金62,082.53元（42,329元×20年×22%×1/3）。2．医疗费用。对于其中被告无异议的医疗费用45,501元、检查费328元、复查费70.79元，共计45,899.79元，一审法院予以确认。由被告承担15,299.93元（45,899.79元×1/3）。对于原告主张的固定支具308元、核酸检测花费300元，被告提出异议，对此一审法院不予支持。3．二次手术费即后续治疗费7,000元，根据原告提供的医疗证明，能够证实属于确定必然发生的费用，故原告要求被告与已发生的医疗费一并予以赔偿的诉讼请求，一审法院予以支持。由被告承担2,333.33元（7,000元×1/3）。4．误工费，根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人无固定收入的，且不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。原告主张每天按90元计算，不超出上述规定，应予支持。自2020年7月6日受伤之日计算至2020年10月26日定残前一日，按112天，共计10,080元。被告应承担3,360元（10,080元×1/3）。5．护理费。根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。按照山东省上一年度城镇居民人均可支配收入42,329元/年为计算标准，护理期限共96天（住院6天，诊断书证明休息3个月），需一人护理，符合规定，予以支持。因被告应承担3,711.04元（42,329元/年÷365天×96天×1/3）。6．住院伙食补助费，根据相关规定，应为每天30元。原告主张的标准过高，不予支持。原告的住院伙食补助费应为180元（30元/天×6天），被告应承担60元（180元×1/3）。7．营养费，根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，原告提供的医疗机构的诊断书写明加强营养，原告主张按50元/天计算，结合其伤残情况，一审法院予以确定。被告应承担1,500元（50元/天×90天×1/3）。8．交通费，根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。原告主张1,000元，一审法院予以确认。被告应承担333.33元（1,000元×1/3）。9．鉴定费。由鉴定费单据予以证实。被告应承担433.33元（1,300元×1/3）。原告诉讼请求中超出上述数额部分，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法典》第一千一百七十九条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、泰森公司赔偿吴修玲残疾赔偿金62,082.53元；二、泰森公司赔偿吴修玲医疗费用15,299.93元；三、泰森公司赔偿吴修玲后续治疗费2,333.33元；四、泰森公司赔偿吴修玲误工费3,360元；五、泰森公司赔偿吴修玲护理费3,711.04元；六、泰森公司赔偿吴修玲住院伙食费60元；七、泰森公司赔偿吴修玲营养费1,500元；八、泰森公司赔偿吴修玲交通费333.33元；九、泰森公司赔偿吴修玲鉴定费433.33元；十、驳回吴修玲的其他诉讼请求。上述第一至第九项共计89,113.49元，限被告泰森公司于一审判决生效之日起五日内支付原告吴修玲。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2,600元，由吴修玲承担1,730元，泰森公司承担870元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。泰森公司提交证据一保安员上岗证一份，证明证人李某的保安员身份；证据二证明一份，证明证人李某的保安员身份；证据三李某证言公证书一份，证明李某证人证言经过公证的客观事实；证据四曹某证言公证书一份，证明曹某证人证言经过公证的客观事实。吴修玲质证称，对证据一保安员上岗证真实性及证明目的均有异议，该证据为复印件，且不属新证据，即使该份证据是真实的也只能证明其具有从事保安的资格，并不能证明泰森公司的证明内容；证据二只有单位盖章，没有单位负责人或经办人签名，也没有提供劳动合同等证据，该证明没有证明效力；对证据三、证据四真实性无异议，但对证明内容有异议，该公证书只是证明了对李某、曹某在《证明》上的签字、按指印是本人所签，但不对两人所署名证明内容的真实性作出证明，所以两份公证书《证明》中的内容是否真实无法证明。吴修玲打扫卫生时已经没有学生，属于正常的打扫卫生时间，而且当时李某也在该宿舍内打扫卫生，而且也没有人催撵吴修玲，也不属于新证据，一审时李某、曹某已经出庭作过证。本院认为，泰森公司提交的证据一能够证实李某为泰安长城保安服务有限公司的保安人员，本院予以确认；证据二无单位负责人或经办人的签名，不符合证据形式要件，本院不予采信；证据三、证据四仅能够证明李某、曹某在《证明》上的签字、按指印是本人所签，无法证实两份公证书中所载《证明》内容的真实性，本院不予采信。经审理查明的其他事实与一审审理查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，关于吴修玲是否在从事雇佣活动中受伤。首先，吴修玲受雇于泰森公司并受该公司指派至泰安三中从事保洁工作。其次，根据双方当事人陈述及一审法院向泰安三中的调查，高三学生宿舍内部属于保洁范围。再次，吴修玲受伤时虽然为学生午休时间，但当时吴修玲所在宿舍已腾空，具备保洁的条件，吴修玲在此时间段进行保洁工作亦符合常理。结合二审中吴修玲与泰森公司均陈述对吴修玲从事工作的范围无具体约定，可以认定吴修玲受伤时系从事泰森公司指示范围内的工作。一审法院认定吴修玲是在从事雇佣工作期间受伤，并无不当，应予支持。泰森公司上诉主张吴修玲并非是在雇佣活动中受到伤害，未提供充分证据予以证实，本院不予支持。综上所述，泰森公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5,200元，由上诉人泰安市泰森物业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 阎 鹏审判员 于永刚审判员 井 慧二〇二一年七月十三日书记员 李丹丹