江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏04民终2320号上诉人（原审被告、反诉原告）：常州震丹化工设备有限公司，住所地常州市新北区奔牛镇润园路81号。法定代表人：郑红鹰，该公司董事长。委托诉讼代理人：周栋，江苏博爱星律师事务所律师。委托诉讼代理人：邹旭涛，江苏博爱星律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：江苏富源广建设发展有限公司，住所地宜兴市官林镇都山村。法定代表人：虞建中，该公司董事长。委托诉讼代理人：蒋哲，江苏律邦律师事务所律师。上诉人常州震丹化工设备有限公司（以下简称震丹公司）因与被上诉人江苏富源广建设发展有限公司（以下简称富源广公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服常州市新北区人民法院(2020)苏0411民初1308号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。震丹公司上诉请求：撤销一审判决，根据事实认定我公司应向富源广公司支付工程款的金额，并判决富源广公司支付我公司工期延误违约金2054112元；本案一、二审诉讼费由富源广公司承担。事实与理由：一、本诉部分。一审未能扣除我公司为富源广公司代垫电费31340.9元的事实认定错误。电费应由富源广公司承担，理由如下：首先，该电费发生于富源广公司施工期间。我公司提供的代垫电费发票为2017年9月至次年8月期间的电费（施工期间为2017年7月10日至2018年12月29日），该电费产生在施工期间。其次，合同约定电费由富源广公司承担。根据建设工程施工合同第二部分专用合同条款第2.4.2条约定，发包人提供临时供电接驳点，承包人装表计量并负责支付费用。事实上，我公司以自己名义向供电局申请临时用电，供电局从我公司账户上每月扣取电费，再由我公司根据合同约定与富源广公司结算。因此，在本案工程施工期间，我公司并未进场，未用电，电费是富源广公司施工过程中产生，且双方约定电费由富源广公司承担，我公司要求结算时在工程款中予以扣除，一审以我公司未提交充分证据为由不支持该主张，属于事实认定错误。二、反诉部分。1.一审错误认定我公司存在迟延支付工程款的事实。《建设工程施工合同》中约定了支付工程款的时间，我公司不仅按该时间节点付款，还为解决对方施工过程中的资金短缺问题先行预支了50万元工程款。一审认定我公司存在迟延付款无事实依据。2.一审仅按建设工程施工合同中约定的0.02%/天来计算富源广公司应承担的工期延误违约金，与双方约定不符，明显低于给我公司造成的损失，是错误的。本案双方在《建设工程施工合同》中约定的施工日期为2017年7月10日至2017年12月10日，天数为150天；合同第二部分第7.5.2条约定的逾期竣工违约金为0.02%/天。而实际施工天数为2017年7月10日至2018年12月29日，共计534天，超出计划工期384天。施工中，因富源广公司一再拖延工期，我公司一再催促，在已拖延施工工期192天的情况下，对方于2018年6月20日出具承诺书，承诺在2018年7月10日全部施工完毕，否则愿意按每日一万元的标准向我公司承担逾期竣工的违约责任。出具该承诺书后又延期了172天工程才得以竣工。我公司认为，首先，作为生产型企业，建造厂房的目的就是尽快投入生产经营。而施工企业不按约定工期完工，且一再承诺尽快完工的情况下仍严重逾期完工，给我公司造成巨大损失。其次，一万元一天是对方向我公司出具的承诺，是其在一直迟延完工情况下对我公司所做的保证，其应当承担不利情形产生后的后果。而我公司仅是按对方承诺张违约金，之前逾期的192天仍按0.02%/天计算逾期竣工违约金。再次，根据对方提供的评估报告，仅按租金计算，我公司处同等地段同面积的市场年租金就达185万元。因此，约定违约金是否过高应根据双方约定、违约方给守约方造成的损失等客观因素来确定。本案中，双方确定了因违约产生的损失赔偿额的计算方法，且客观上并未超过我公司损失，我公司的反诉请求应予支持。一审仅按合同约定标准来认定工期延误违约金明显标准过低，也不符合后期对违约金调整的实际情况，更是助长了违约方的不诚信行为，是错误的。综上，我公司从未拒绝与富源广公司结算，本案是由于富源广公司严重延误工期，且对其作出的承诺反悔，不想履行约定等不诚信行为引起。通过本案的审理，根据双方合同约定及对方承诺，事实上，我公司根本无需再向富源广公司支付工程款。一审在事实认定上存在错误，请求二审法院予以改判，并支持我公司的上诉请求。富源广公司答辩称，一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，震丹公司上诉请求不能成立，请求依法驳回。富源广公司向一审法院起诉请求：震丹公司支付工程318万元；震丹公司承担全部诉讼费用。震丹公司向一审法院反诉请求：富源广公司向震丹公司承担工期延误违约金2054112元；本案诉讼费由富源广公司承担。一审法院查明：2017年7月10日，震丹公司与富源广公司签订《建设工程施工合同》一份，约定震丹公司将车间一、研发车间及附属零星工程交由富源广公司施工，约定固定总价为788万元，计划开工日期为2017年7月10日，计划竣工日期为2017年12月10日，承办人项目经理为谢烈，合同承包方盖有富源广公司的公章并由谢烈签字确认。同时，双方还约定，因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的计算方法为：如果承包人因自身原因未能在承诺工期内完成招标范围内的全部工程内容，则按延误合同工期的天数承担（分部分项工程费+单价措施项目费-工程设备费）的0.2‰/天的逾期竣工违约金；质量保证金为审定价的5%，在竣工验收合格二年后90天内支付70%的保修金，五年后90天内支付30%的保修金；付款方式为：车间一、研发车间开浇混凝土之日付工程款的百分之十作为预付款;车间一、研发车间基础验收合格后支付工程款的百分之二十;车间一、研发车间主体验收合格后支付工程款的百分之二十;车间一、研发车间竣工验收合格后支付工程款的百分之十；车间一、研发车间竣工验收合格后满一年支付工程款的百分之二十；车间一、研发车间竣工验收合格后满两年结清。2018年12月29日，压力容器及成套设备项目（研发车间）和压力容器及成套设备项目（机械车间）工程质量竣工验收合格。震丹公司已支付富源广公司工程款共计470万元。一审另查明：2017年10月9日，富源广公司与震丹公司签订协议一份，约定根据图纸基坑回填需用碎石极配，砂石极配需436.5方，灰土约2263.5方，差价另行结算，结算标准为灰土单价35元/立方米，极配碎石165元/立方米，施工回填差额为2263.5方*（165元/立方米-35元/立方米）=29.4255万元。2018年12月4日，谢烈出具《承诺书》一份，载明“兹由谢烈承建的常州市震丹化工设备有限公司车间工程期间工期造成延误，谢烈自愿承担甲方延误工期所需支付的监理费用，共计壹拾叁万捌仟元整，由甲方先行支付，后期从谢烈总工程款中扣除”。2019年1月10日，富源广公司出具《协议》一份，约定：富源广公司承建的震丹公司建设项目内研发车间幕墙未按图施工，现已做成铝合金窗结构。双方商定，为了应付验收检查，震旦公司同意将图纸改成铝合金结构，待验收完毕后，富源广公司再将铝合金改回幕墙结构（即原图设计要求）。富源广公司对车间屋面10000平方米防水未做、洒水坡未做、围墙由实心砖变为空心砖无异议，但对相应应扣除的工程款数额有异议。一审法院认为，震丹公司、富源广公司签订建设工程施工合同后，理应根据合同约定履行各自的义务。本诉部分，根据合同约定，案涉工程的总工程价款为788万元，震丹公司称有部分款项根据双方约定需要扣除，经审查，极配碎石与灰土的差价系双方协议确认，应予以支持；延期监理费用系富源广公司确认，应予以支持；车间屋面10000平方米防水未做、洒水坡未做、围墙由实心砖变为空心砖三项事实富源广公司无异议，经法院审查震丹公司主张扣除的数额具有合理性，应予以支持。关于电费、电缆费、玻璃门赔款，因未提交充分证据证明，故不予支持。关于车间外墙开裂问题，因案涉工程尚于质保期内，震丹公司可另行要求富源广公司承担质保义务。关于研发车间幕墙改为铝合金问题，震丹公司可另行要求富源广公司按双方协议履行。综上，经一审法院核算震丹公司尚需支付富源广公司工程款2037600元（788万*0.95-47万-29.4万-13.8万-28万-22750-13650）。反诉部分，因富源广公司发生确实存在延期交付工程的情形，而震丹公司亦存在迟延支付工程款的情形，故法院根据合同约定酌情按每日万分之二的标准计算工期延误违约金，数额为2037600*0.0002*384=156487.68元。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第五百七十七条、第五百七十九条、第五百八十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第一百三十四条第一款之规定，作出如下判决：一、常州震丹化工设备有限公司于判决生效之日起十日内支付江苏富源广建设发展有限公司剩余工程款2037600元；二、驳回江苏富源广建设发展有限公司的其他诉讼请求；三、江苏富源广建设发展有限公司于判决生效之日起十日内支付常州震丹化工设备有限公司工程延误违约金156487.68元；四、驳回常州震丹化工设备有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费32240元、保全费5000元，合计37240元，由常州震丹化工设备有限公司负担23862元，由江苏富源广建设发展有限公司负担13378元（该款江苏富源广建设发展有限公司已预交，常州震丹化工设备有限公司应承担部分于判决生效之日起十日内直接支付江苏富源广建设发展有限公司，法院不再退还）。反诉案件受理费减半收取11617元，由江苏富源广建设发展有限公司负担885元，由常州震丹化工设备有限公司负担10732元（该款常州震丹化工设备有限公司已预交，江苏富源广建设发展有限公司应承担部分于判决生效之日起十日内直接支付常州震丹化工设备有限公司，法院不再退还）。二审中，震丹公司称，对电费的支付是有合同约定的。富源广公司称，我公司承认确实用了大部分电，对于震丹公司的第一项诉请的电费我公司愿意承担。二审中，本院依据富源广公司的申请出具了调查令，富源广公司调取了下列证据：1.向常州市新北区档案馆调取的《地基与基础分步工程质量验收记录》。显示地基与基础分步工程质量验收日期为2017年9月29日。合同约定的基础验收合格后支付工程款20%（788*20%）即157.6万元，而震丹公司直到2017年10月26日才支付了80万元，迟延了27天，11月2日支付50万元，迟延了33天；2018年3月29日支付了50万元，迟延了180天。2.《主体结构工程质量验收记录》，显示主体机构工程质量验收日前为2018年4月16日，合同约定的主体结构验收后支付工程款20%（788*20%）即157.6万元，而震丹公司2018年4月24日支付了100万元，迟延了8天；2018年7月10日支付了20万元，迟延了84天；2019年4月23日支付了20万元，迟延了373天；2020年1月18日支付了70万元，迟延了642天。3.《单位工程质量竣工验收记录》，显示单位工程质量竣工验收日期为2018年12月29日，合同约定的主体结构验收后付工程款10%即78.8万元，已迟延两年半未付。4.《江苏省电力公司通用机打发票-核查联》，显示震丹公司2018年7、8、9、10、11月份的电费分别为387.69元、4322.64元、5747.03元、12929.44元、15042.77元，震丹公司生产压力容器，焊接工艺需大量用电，电费递增事实佐证其公司于2018年9月接管厂房并进行生产的事实。震丹公司质证称，一、对于证据1、2、3，合同约定工期为2017年7月10日至2017年12月10日，共计150天。2017年9月12日，合同约定混凝土开浇付10%即78.8万元，我公司实付80万元，多付1.2万元。2019年9月29日的日期是事后为了备案而填写，实际上此时地基基础没有施工完毕。2017年10月9日，极配碎石扣除29.9万元（基坑尚未回填，证明地基基础施工未结束）。2017年10月26日、11月2日我公司分别付款80万元、50万元，合计付款159.9万元（合同约定基础验收合格付20%即157.6万元，多付2.3万元）。对于主体验收合格付157.6万元，2018年3月28日，富源广公司申请提前付款，马鞍吊装板预支50万元。2018年4月16日，主体结构工程验收合格。2018年4月24日，我公司支付100万元，合计付款150万元。2018年7月10日，富源广公司申请垫付混凝土款20万元。对于竣工验收付157.6万元，2018年12月29日竣工验收，2019年4月23日付款20万元，2020年1月18日付款70万元。综上，我公司没有迟延支付工程款的事实，反而是对方严重延误工期。二、对于电费发票。对方严重延误工期，一直未完工，为避免对客户违约，造成损失扩大，我公司只能部分设备进场生产。因此，根本谈不上2018年9月份就接管厂房的问题。2018年12月4日结算监理费用的承诺书中，富源广公司明确认可工期延误的事实，监理费就是按照2017年6月至2018年12月10日的期间结算的，如果施工在2018年9月就结算，如何产生监理费？对方也不会承担的。屋面防水等至今未做，充分证明工程一直未完工，2018年12月29日的验收也是由于对方一直未完工，我公司无奈只能形式上先验收。我公司对电费发票的真实性认可，但不能证明我公司接管了厂房，我公司进场生产是由于对方延误工期造成，不能作为富源广公司不承担违约责任的理由。二审中，富源广公司称谢烈是挂靠在其公司承接的本案工程，其公司收取了工程款，但是绝大部分都给了谢烈；震丹公司称合同相对方是富源广公司，相应的工程款也是支付给富源广发生的，但认为谢烈的行为代表富源广公司。二审中，富源广公司向震丹公司支付了电费31340.9元。二审查明：2018年6月20日，谢烈向震丹公司出具承诺，主要内容为：本项目部一定克服各种困难，于2018年7月10日前对合同所注内容全部结束。若有逾期，本项目部愿意每日承担一万元人民币的延误费给甲方。二审另查明：一审庭审中，震丹公司提交了其公司委托江苏鑫洋土地房地产评估有限公司于2020年9月15日出具的评估报告，以证明震丹公司主张的违约金有事实依据。该报告确认：以2020年8月31日为价值时点，震丹公司位于润园路81号，房屋建筑面积为9204.28平方米，土地面积14339平方米的房地产年租金评估价为185万元。富源广公司称其将于庭后发表书面质证意见，二审经查阅卷宗未见其书面质证意见。二审还查明：单位工程质量竣工验收记录显示施工许可建筑面积分别为1564平方米、7648平方米，合计9212平方米。二审查明的其他事实与原审一致，二审依法予以确认。本院认为：一审判决结果不当，二审予以改判。理由及依据如下：一、关于震丹公司上诉主张的电费，富源广公司予以认可，并在二审诉讼中已实际支付，故该部分上诉事宜已经得到解决，二审不再理涉。二、关于震丹公司存在迟延支付工程款的事实，根据二审中新证据确定的工程进度时间节点，比照震丹公司的付款时间与金额，能够确定震丹公司从基础验收合格起就存在逾期付款的客观事实。震丹公司虽称2017年9月29日实际上地基基础没有施工完毕，是事后为备案填写，但是该陈述并无证据加以证明，二审不予采信。故一审认定震丹公司存在迟延支付部分工程款的事实正确。三、关于逾期竣工违约金的认定标准。根据前述第二点的分析，震丹公司作为发包人，应按照合同约定的期限及时支付工程预付款、工程进度款和工程结算款。因其未能及时付款，客观上导致富源广公司资金紧张（从相关承诺书内容可见），故其对工程延期有一定责任，但根据迟延付款的金额和迟延的时间，结合谢烈出具的相关承诺书，迟延交付的主要责任不在于震丹公司。富源广公司认为震丹公司按照承诺书中每日一万元违约金的标准主张违约金明显过高，要求调整。一审法院遂统一调整为按照合同约定的日万分之二标准计算违约金，缺乏依据，明显失当，二审予以纠正。一审中震丹公司提交评估报告证明其公司的年租金为185万元，富源广公司未予以反驳，故二审认为震丹公司的损失可以参考该评估报告。合同约定的竣工时间为2017年12月10日，验收合格时间为2018年12月29日。谢烈出具承诺书的时间是2018年6月20日，该日之前，双方仍可按照合同约定的日万分之二确认违约金，该部分金额为2037600*0.02%*192即78243.84元。关于震丹公司实际使用涉案工程的时间，根据二审查明的用电情况，自2018年10月起，震丹公司已经在成规模的进行生产，因此可以认定震丹公司已经实际使用涉案工程，据此二审确定违约金的计算截止时间为2018年9月30日。自2018年6月20日至2018年9月30日的违约金计算标准参照年租金185万元计为516986.3元。以上违约金合计595230.14元。考虑到震丹公司自身存在逾期支付部分工程款的行为，由震丹公司自行承担20%的责任，富源广公司承担80%的责任即476184.11元。综上，震丹公司的上诉请求，有事实和法律依据的部分，二审予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持常州市新北区人民法院(2020)苏0411民初1308号民事判决第一项、第二项；二、撤销常州市新北区人民法院(2020)苏0411民初1308号民事判决第三项、第四项；三、江苏富源广建设发展有限公司于本判决生效之日起十日内支付常州震丹化工设备有限公司工程延误违约金476184.11元；四、驳回常州震丹化工设备有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费32240元、保全费5000元，合计37240元，由常州震丹化工设备有限公司负担23862元，由江苏富源广建设发展有限公司负担13378元。反诉案件受理费11617元，由江苏富源广建设发展有限公司负担2692元，由常州震丹化工设备有限公司负担8925元。二审案件受理费43857元，由江苏富源广建设发展有限公司负担2692元，常州震丹化工设备有限公司负担41165元。本判决为终审判决。审 判 长 袁海燕审 判 员 王 莹审 判 员 卢文忠二〇二一年七月十三日法官助理 潘 军书 记 员 朱羲玲