湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘06民终1557号上诉人（原审原告）：衡阳大旺成房地产开发有限公司，住所地湖南省衡阳县西渡镇新正街90号富安大厦1-4号门面。法定代表人：贺柳中，该公司经理。委托诉讼代理人：潘文婷，湖南大相正行律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒋亚城，湖南大相正行律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：湖南欣亿成置业顾问有限公司，住所地岳阳经济技术开发区青年东路952号302室。法定代表人：代婷，该公司总经理。委托诉讼代理人：童娟娟，湖南金州（岳阳）律师事务所律师。上诉人衡阳大旺成房地产开发有限公司（以下简称衡阳大旺成公司）因与被上诉人湖南欣亿成置业顾问有限公司（以下简称湖南欣亿成公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2020）湘0602民初7614号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人衡阳大旺成公司的法定代表人贺柳中及委托诉讼代理人潘文婷、蒋亚城，被上诉人湖南欣亿成公司的委托诉讼代理人童娟娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。衡阳大旺成公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判；二、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、2018年2月8日双方《项目销售代理合同》签订后至2019年9月18日解除代理期间，上诉人支出广告费至少586275元，远远超过30万元，已经按照约定履行了广告费投入义务。2、被上诉人销售房屋套数达不到合同约定标准，未完成销售代理义务，导致上诉人商品房积压，资金不能回笼，给上诉人造成严重经济损失。上诉人迫不得已要求被上诉人撤场，重新委托销售代理公司后，严峻局面才得到缓解。被上诉人应当对其销售滞后，给上诉人造成的损失进行赔偿。3、一审驳回衡阳大旺成公司要求湖南欣亿成公司支付衡阳大旺成公司垫付工资款的诉讼请求且未说明任何理由，明显不当。湖南欣亿成公司辩称，一审判决事实认定清楚，证据确凿充分，法律适用正确，应予维持。首先，根据双方签署的《项目销售代理合同》第四条之约定，被答辩人为促成本案涉案楼盘的销售，在前期应负责广告投入，该费用预计投入30万元，但因被答辩人自身原因，在答辩人入驻该楼盘销售后至被强迫离场之日，被答辩人前期投入的广告费仅几万元，还不到合同约定金额的十分之一，且在一审中被答辩人提供的证据无法有效证实其投入的广告费达586275元，被答辩人陈述其支出广告费达586275元的与事实不符，不应得到支持。根据《销售代理合同》第十条之规定：如出现下列情况的，答辩人可不保证销售业绩的执行，造成销售缓慢带来的损失由被答辩人负责，除了结算已销售的代理费外并承担答辩人相应的损失；…2、甲方未能按合同附件三所列投入广告费…，答辩人即使销售业绩不理想的，也不对被答辩人承担任何责任。其次，答辩人销售房屋业绩不理想的原因在于被答辩人，其违反合同约定，未按时按量投入广告费用，致使本案涉案楼盘宣传力度不够，大众不知晓本案涉案楼盘的相关情况，另，本案涉案楼盘在临近开盘前后曾发生两次死人事件，第二次死人时间发生在楼盘开盘后不久，因为施工不当发生，被大众知晓，且湖南省住房和城乡建设厅于2019年4月24日对相关人员作出行政处罚决定书，工地被停工整顿。因该事故，给答辩人的销售产生重大阻力，已购买及将购买的人群均觉得晦气，使得大量签售了商品预售合同的客户不愿继续签署正式的商品房买卖合同，开盘之初签署的商品预售合同就已达149套，故，本案涉案楼盘销售不理想的原因在于被答辩人，与答辩人无关系。另，从答辩人入驻涉案楼盘及被强迫离场之日止，答辩人销售成功的房产达81套，代理期间答辩人依约多次就销售成功的房屋向被答辩支付代理费，均被拒绝，离场后，答辩人提起诉讼，经过两级法院审理，最终判决被答辩人支付答辩人销售代理费296780.32元，但被答辩人至今仍未予支付。根据《销售代理合同》第十条之规定，答辩人也可不保证本案涉案楼盘的销售业绩。最后，《销售代理合同》约定的销售业绩目标的计算方式为当期可销售单元之面积比例，而非套数比例，因为每栋房屋不同套数之间的面积是不相同的，被答辩人简单粗暴地使用套数之比来替代面积之比错误，不应得到采信；且被答辩人所在楼盘第二栋房屋的预售许可证于2019年4月29日才予以签发，在此之前无法对外销售，也不属于2019年4月29日之前可销售的当期房源，被答辩人不管预售许可证签发的前后顺序，直接按已网签房屋套数与总房源套数对比后得出的销售业绩，不符合合同约定，亦加重答辩人之义务，不应得到支持。被答辩人主张的损失，无任何事实与法律依据，也未提供任何证据予以佐证，也未实际发生，其所在楼盘未销售的房产依旧可对外销售，可盈利。假使双方均依约行使双方之间的权利义务的，因为市场行情、楼盘因素、政府行为等，使得本案楼盘未在前述合同约定的时间内销售完毕的，据此合同也未约定答辩人应该赔偿被答辩人的相应损失，被答辩人不能因为市场经济的不确定、不稳定等因素，而事后加重答辩人的义务，故，被答辩人该赔偿损失的诉求不应得到支持。另，答辩人并未授权被答辩人代为支付员工工资，被答辩人代为支付员工工资的无事实及法律依据，且被答辩人未提供任何有效的代为支付的凭证，支付的人群是否属于答辩人公司员工，被答辩人起诉时代为支付的员工工资为81801元，在答辩人起诉被答辩人一案二审时，被答辩人将代为支付的员工工资变更为51801元，前后不统一，真实性存疑，实无法令人信服，不应得到支持。且本案涉案纠纷为商品房销售代理合同纠纷，被答辩人要求答辩人支付其代为支付员工工资的，与本案非同一法律关系，不应一同处理，应予驳回。综上所述，请求法庭依法驳回答辩人的上诉请求，维持原判。衡阳大旺成公司向一审法院起诉请求：1、请求判令湖南欣亿成公司支付因销售滞后所导致商品房积压而造成的资金成本损失与利息466850元、垫付的员工工资81801元。2、本案诉讼费由湖南欣亿成公司承担。一审法院认定事实：2018年2月8日，湖南欣亿成公司（乙方）与衡阳大旺成公司（甲方）签订《项目销售代理合同》，约定甲方委托乙方策划、销售代理其开发的玫瑰园房地产项目。第三条：甲方应当具备预售许可证等证件，乙方应当具备营业执照。第四条：甲方负责投入广告费（售楼处装饰费用不属于广告费），广告费的投入根据甲乙双方确定的项目广告策划及广告预算分阶段执行，该费用前期预计投入30万元，后期根据实际情况调整（详见合同附件三）。第九条：销售业绩目标：工程进度（销售成数，可销售单元之面积比例），当期房源开盘后3个月内40％、当期房源开盘后6个月内60％、当期房源开盘后9个月内80％、当期房源开盘后12个月内95％。注：当期可售房源开盘后，乙方若连续2阶段未能完成上表列业绩目标时，甲方可要求乙方提出原因及整改方案或有权提出与乙方提前解除合同，上述提前解除合同情况发生时，乙方必须与甲方完成现场业务及资料交接并结清代理费后方可撤离。第十条：销售代理费收取标准及收取方式：1、销售代理费的收取标准，分为基本代理费、溢价代理费二部分：（1）基本代理费：218万封顶，以销售成交每单元的基本低价（由甲方在销售前提供的附件一为准）1.0％计算；严格按照工程进度完成销售节点目标，基本代理费以销售成交每单元的基本低价1.2％计算，基本代理费总额218万元封顶。（2）溢价代理费：本项代理费是指甲方为了激励乙方销售人员，提高乙方销售人员的销售积极性和工作效率，给予乙方按溢价部分金额的30％作为奖励，此费用应扣除相关税费，而形成的溢价代理费。（3）基本低价制定方案，经双方协商于开盘前30天内制定，根据市场行情制定方案。2、销售代理费请领方式：（1）乙方销售代理费于本项目取得预售许可证正式销售起，每月月底前结算递送请款单给予甲方，甲方次月5日前按乙方当月完成业绩的90％以现金一次性支付乙方，以转账方式拨入乙方公司账户，另10％作为保证金于项目结案时再一并请领。（2）乙方请领代理费的条件：A如客户采用一次性付款，则以客户办理完成签约手续为准，即可请领代理费。B如客户采用按揭付款，以客户办理完成签约手续，并由乙方负责代收集客户需提供的按揭资料到位，并办理完成按揭贷款手续后为准，即可请领代理费。C如客户购买之房产已被甲方交由银行设定抵押，甲方必须于客户签约前提供银行放行单，如因甲方无法提供银行放行单导致客户因无法进行合同登记而不付签约金与签约的，乙方只需收取保留认购金，即可请领代理费。3、甲方应于收到乙方提交的请款单在约定时间内以转账方式支付乙方该部分代理费，乙方开具正规等额增值税发票交于甲方。4、客户因违约没收的购房违约金按甲方70％，乙方30％分成。第十一条：如出现下列情况的，乙方不保证销售业绩的执行，造成销售缓慢带来的损失由甲方负责，除了结算已销售的代理费外并承担乙方相应的损失：…2、甲方未能按合同附件三所列投入广告费。…4、甲方未能按合同第七条、第十条所列方式支付乙方营销策划费及销售代理费。原告在诉讼中未提交合同附件三。2019年1月3日，案涉旺成﹒玫瑰园项目发生一起死亡1人的施工生产安全事故。湖南省住房和城乡建设厅于2019年4月24日对相关人员作出行政处罚决定书。2019年9月18日，衡阳大旺成公司向湖南欣亿成公司发出《解约函》，以湖南欣亿成公司未能完成约定的目标任务为由，提前解除本案《项目销售代理合同》，并要求湖南欣亿成公司于2019年9月19日前撤场结算。一审法院认为，湖南欣亿成公司与衡阳大旺成公司签订《项目销售代理合同》并已实际履行，双方之间形成了商品房委托代理销售合同关系。根据《项目销售代理合同》第四条的约定，衡阳大旺成公司负责投入广告费，该费用前期预计投入30万元，后期根据实际情况调整（详见合同附件三），根据《项目销售代理合同》第十一条的约定，在衡阳大旺成公司未能按照合同附件三所列投入广告费的情况下，湖南欣亿成公司可以不保证销售业绩的执行，衡阳大旺成公司并未提交证据证明其已经按照约定投入广告费，在湖南欣亿成公司提出衡阳大旺成公司未及时申请预售许可证的主张后，衡阳大旺成公司也未举证证明其已依约尽到办证义务，即便湖南欣亿成公司的销售业绩未能达标，亦不能视为违约，故对衡阳大旺成公司提出的要求湖南欣亿成公司支付因销售滞后所导致商品房积压而造成的资金成本损失与利息466850元、垫付的员工工资81801元的诉讼请求不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：驳回衡阳大旺成公司的诉讼请求。案件受理费9286元，减半收取4643元，由衡阳大旺成公司承担。本院二审期间，衡阳大旺成公司为支持其上诉请求，向本院提交了四组新的证据，并申请了证人王某、刘某、龙某出庭作证。本院依法组织了各方当事人进行了质证。根据当事人的举证、质证，本院对于新证据及证人证言的真实性、合法性以及证明目的认证如下：对于微信聊天记录、签约确认单、领款凭单、个人所得税Ａｐｐ截图及证人证言的真实性、合法性以及证明目的，本院将结合一、二审庭审查明的事实及其他证据予以综合认定。本院二审查明：刘某、龙某、曾玉玲、蒋美华、颜朵、邓勤、刘杨均为湖南欣亿成公司在衡阳当地聘请的销售人员，湖南欣亿成公司撤场时未与上述人员结清工资以及销售提成，上述人员在微信工作群中向湖南欣亿成公司指定的负责人催讨了工资以及销售提成，湖南欣亿成公司指定的负责人未予明确回复。衡阳大旺成公司为留用上述人员代湖南欣亿成公司向上述人员发放了上述人员在湖南欣亿成公司未予清偿的工资以及销售提成共计57776元，上述人员出具了收条。二审查明的其他事实与一审查明的一致，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：一、衡阳大旺成公司主张因销售滞后所导致商品房积压而造成的资金成本损失与利息能否得到支持；二、衡阳大旺成公司主张的其垫付的湖南欣亿成公司所欠员工工资能否得到支持。关于焦点一，将湖南欣亿成公司实际商品房销售情况与双方在《项目销售代理合同》中关于商品房销售进度的约定进行对比分析，可以确认湖南欣亿成公司确实未能按照合同约定的进度完成销售目标，衡阳大旺成公司由此主张湖南欣亿成公司构成违约并赔偿相应损失。本院认为，首先，根据涉案《项目销售代理合同》约定，如果衡阳大旺成公司前期广告费投入不足30万元，湖南欣亿成公司可以不保证销售业绩的执行，因衡阳大旺成公司所举证据不能证明其投入的前期广告费用超过30万元，因此湖南欣亿成公司未完成销售目标也并不构成违约。其次，在商品房销售期间，涉案项目工地发生了造成人员伤亡的施工生产安全事故，客观上也影响了房屋销售。综上，虽然湖南欣亿成公司未按合同约定完成销售目标，但并不能据此就认定其违约。关于焦点二，衡阳大旺成公司提交了微信聊天记录、签约确认单、领款凭单、个人所得税App截图，并申请证人出庭作证，证明为湖南欣亿成公司垫付了员工工资57776元，上述证据与证人证言能够相互印证，湖南欣亿成公司虽对此予以否认，但其作为用人单位，理应与员工结清劳动报酬，然而其并未提交证据证明其已将员工劳动报酬全部结清，应承担举证不能的不利后果，湖南欣亿成公司应将该57776元支付给衡阳大旺成公司。湖南欣亿成辩称衡阳大旺成公司代付工资无法律依据，且与本案不属于同一法律关系，不应支持。本院认为，湖南欣亿成公司在撤场时未将员工工资结清，衡阳大旺成公司作为开发商，为稳定销售人员的情绪，以使其商品房能够继续顺利销售，为了实现其合法利益，自愿替湖南欣亿成公司垫付工资合情合理，员工的债权自此也就转让给了衡阳大旺成公司，因此衡阳大旺成公司向湖南欣亿成公司主张并无不当。综上所述，衡阳大旺成公司的上诉请求部分成立，予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2020）湘0602民初7614号民事判决；二、由湖南欣亿成置业顾问有限公司自本判决生效之日起十日内支付衡阳大旺成房地产开发有限公司垫付的员工工资57776元；三、驳回衡阳大旺成房地产开发有限公司的其他诉讼请求。逾期履行上述给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9286元，减半收取4643元，由衡阳大旺成房地产开发有限公司负担4000元，湖南欣亿成置业顾问有限公司负担643元；二审案件受理费8303元，由衡阳大旺成房地产开发有限公司负担7000元，湖南欣亿成置业顾问有限公司负担1303元。本判决为终审判决。审判长  李朝阳审判员  刘 霁审判员  吴建新二〇二一年七月十三日书记员  张 倩