江苏省徐州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）苏03民终5517号上诉人（原审原告）:北京中建智能建筑系统集成有限公司，住所地北京市朝阳区霞光里9号中电发展大厦6层606室。法定代表人：孙凯华，该公司总经理。委托诉讼代理人：于强，男，该公司员工。委托诉讼代理人：王海，北京敬华律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐州苏宁置业有限公司，住所地江苏省徐州市鼓楼区淮海东路29号苏宁广场裙楼、A楼1-705室。法定代表人：陈艳，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴迪，女，该公司法务。上诉人北京中建智能建筑系统集成有限公司（以下简称北京中建公司）因与被上诉人徐州苏宁置业有限公司（以下简称徐州苏宁公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服徐州市鼓楼区人民法院（2021）苏0302民初16号民事裁定，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对案件进行了审理。本案现已审理终结。北京中建公司上诉请求：1、撤销鼓楼区人民法院(2021)苏0302民初16号民事裁定书,并指令审理；2、诉讼费由徐州苏宁公司负担。事实与理由：1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九第三项规定的是起诉条件，即起诉应有“具体的诉讼请求和事实、理由”，该案已立案并进入审理程序，即一审法院已认可北京中建公司有具体的诉讼请求和理由。2、北京中建公司不同意对案涉工程进行结算审计，并不代表北京中建公司要求支付全部工程款所依据的事实不明确具体、不符合民事案件受理条件，一审法院据此裁定驳回起诉系适用法律错误。3、北京中建公司按照徐州苏宁公司下达的联系单进行了施工，且已竣工验收。北京中建公司同意按照合同约定工程量及工程款金额进行结算，且从徐州苏宁公司招标与采购平台上下载的工程结算单能够证明徐州苏宁公司亦同意以此结算。徐州苏宁公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原裁定。根据合同约定，案涉工程款以双方最终确认的工程结算价为准，且一审过程中北京中建公司明确表示徐州苏宁公司曾要求其配合结算，但北京中建公司拒绝配合。经过一审多次明示后仍拒绝进行鉴定结算，导致案涉工程至今仍未形成最终结算价，上诉人请求支付工程款的计算基础不明确。具体理由如下：1、双方未对案涉工程进行最终竣工结算，是因上诉人不予配合。上诉人现主张的工程款为其单方计算，未经被上诉人的确认，不具效力。2、上诉人混淆了进度款与结算款的概念，误将被上诉人在各节点按照合同暂定价格，相应比例支付的进度款的行为解释为对应工程量进行的最终确认和金额审计。北京中建公司与徐州苏宁公司至今未就案涉工程的工程量及金额进行最终的共同确认。竣工结算，并非根据上诉人上报的工程量与约定的固定单价进行简单的计算，而是根据合同确认的施工图纸，需要四方进行综合审定，可能存在上诉人已完成的工程量与施工图纸不相符合或者漏项的情况，该部分对应的案涉工程竣工结算时不满足合同约定无法进行认定，且在结算时还应扣除对应的税费以及罚款等。现在以上情况都未明确。因此，被上诉人在支付工程进度款时，对工程进度的初步查验无法代替竣工结算。3、双方合同约定的一百八十天为固定工期，现上诉人主张自2016年2月23日开工至2017年4月28日竣工，已超出合同约定总工期180天。根据合同约定，需依约承担相应的违约责任，应从剩余的工程款中予以扣除。4、在上诉人未履行其开具发票的先合同义务前提下，对应款项的付款条件未满足，被上诉人享有抗辩权，更不存在支付违约金。另外，上诉人表示一审法院的裁驳存在错误。被上诉人认为，裁驳恰是对上诉人的保护。如果是判驳的话，上诉人将对案涉事项不得重复起诉。若双方结算价形成后仍然存在争议，北京中建公司还可以进行起诉的诉权保障。北京中建公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令徐州苏宁公司支付工程款1664738.03元及相应迟延利息（自2018年6月22日起至判决生效之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；2、判令徐州苏宁公司承担诉讼费用。一审法院认定事实如下：2015年6月左右，北京中建公司中标了徐州苏宁公司发包的徐州苏宁广场裙房商业区信息智能化工程。2015年7月31日，北京中建公司（承包人）与徐州苏宁公司（发包人）签订《徐州苏宁置业有限公司徐州苏宁广场裙楼商业区智能化项目建筑智能化工程施工合同》，合同主要约定如下：计划开工日期2015年6月15日，计划竣工日期2015年12月15日，工期总日历天数180天。工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准。签约合同价为人民币5225778.86元。本合同价款采用综合单价固定、取费方式固定、工程量按实结算（如清单漏项的，所漏项目不予计量和结算，视为承包人自动放弃）的方式确定，该价格是完成所有合同文件所定义的工作范围、工作内容、施工要求和其他合同义务的所有报酬。双方约定的工程款（进度款）支付按照以下方式执行：1、发包人在收到承包人提交的当月完成工程量、付款申请及等额合法发票并经发包人审核确认后30日内支付相应的进度款。工程进度款按每月完成工作量的65%支付，具体计算方法如下：进度款=（每月实际完成工作量（按合同取费标准）-甲供材款）×65%-水电费-代付应扣费用，其中水电费（以挂表读数+线路摊销损耗）按水电供应部门提供的价格计扣。如水电费支付方式为承包人向总承包人支付，则本款约定为工程进度款按每月完成工作量的65%支付，具体计算方法如下：进度款=（每月实际完成工作量（按合同取费标准）-甲供材款）×65%-代付应扣费用。2、工程取得建设主管部门的竣工验收备案表后，付至签约合同价的80%，如施工过程中出现较大工作量减少时，发包人可以进行初步核算，并按照（签约合同价-减少部分工作量）的价格为基数进行支付；3、合同范围内工程全部竣工交付发包人后30日内，承包人须向总承包人提交竣工结算资料，结算资料符合发包人要求后，发包人在90日内结算审核结束，结算审核结束后30日内付至结算款的95%，如收取履约保证金的，同时无息退还履约保证金；4、余款5%作为质保金，在两年缺陷责任期满后如无质量问题，无息付清。缺陷责任期为24个月，自整体工程竣工验收合格之日起计算。工程中若发生变更、洽商、签证等增减项，款项增减额累计超过签约合同价5%，应签订补充协议后方可在同期进度款中同比例支付，否则不予计量和结算；未超出签约合同价5%时，则放入工程款竣工结算中，与结算款一并结算和支付，在进度款中不结算和支付。承包人对发包人签认的竣工付款证书有异议的，对于有异议部分应在收到发包人签认的竣工付款证书后7天内提出异议，并由合同当事人按照专用合同条款约定的方式和程序进行复核，或向合同签订地人民法院起诉。发包人应按照合同约定及时支付工程款，发包人延迟支付的，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金。诉讼过程中，北京中建公司自认收到徐州苏宁公司支付的九笔工程款合计3951814.57元。一审法院认为：双方签订的《徐州苏宁置业有限公司徐州苏宁广场裙楼商业区智能化项目建筑智能化工程施工合同》（以下简称施工合同）合法有效，应受法律保护。本案的争议焦点是：徐州苏宁公司应当向北京中建公司支付的工程款金额是多少。一审法院审查认为，根据施工合同第12.4条的约定，案涉工程进度款采取“按月度完工量支付”的方式进行，其中合同约定了“1、发包人在收到承包人提交的当月完成工程量、付款申请及等额合法发票并经发包人审核确认后30日内支付相应的进度款。工程进度款按每月完成工作量的65%支付，具体计算方法如下：进度款=（每月实际完成工作量（按合同取费标准）-甲供材款）×65%-水电费-代付应扣费用……2、工程取得建设主管部门的竣工验收备案表后，付至签约合同价的80%，如施工过程中出现较大工作量减少时，发包人可以进行初步核算，并按照（签约合同价-减少部分工作量）的价格为基数进行支付；3、合同范围内工程全部竣工交付发包人后30日内，承包人须向总承包人提交竣工结算资料，结算资料符合发包人要求后，发包人在90日内结算审核结束，结算审核结束后30日内付至结算款的95%……4、余款5%作为质保金，在两年缺陷责任期满后如无质量问题，无息付清”。根据上述合同约定，北京中建公司要求徐州苏宁公司支付全部工程款，故应当首先查明案涉工程的结算款是多少。庭审中，北京中建公司主张案涉工程存在增项及变更，其分九次向徐州苏宁公司申请付款时，徐州苏宁公司对变更后的工程价款进行了结算确认。一审法院审查认为，根据合同约定“工程中若发生变更、洽商、签证等增减项，款项增减额累计超过签约合同价5%，应签订补充协议后方可在同期进度款中同比例支付，否则不予计量和结算；未超出签约合同价5%时，则放入工程款竣工结算中，与结算款一并结算和支付，在进度款中不结算和支付”。本案中，从北京中建公司提供的工程款支付申请表可以看出，徐州苏宁公司并未按照北京中建公司申请的进度款进行支付，而是参照合同约定价、按照固定比例核减后进行的付款，北京中建公司未提供充分证据证明双方对款项增减部分达成补充协议且对增加后的进度款进行了同比例支付，故北京中建公司依据其九次付款申请主张全部工程款，事实及法律依据不足，一审法院不予支持。另，北京中建公司提供的单项工程竣工计算汇总表及徐州苏宁公司提供的工程结算审定单均系各自单方制作，未获得对方的确认，也不能作为认定案涉工程结算款的依据。为了查明案涉工程结算款，一审法院询问北京中建公司是否申请对案涉工程进行审计结算，北京中建公司明确表示不申请。因案涉工程未依法进行结算，故北京中建公司要求徐州苏宁公司支付全部工程款所依据的事实不明确、具体，依法不符合民事案件受理条件，一审法院依法予以裁定驳回。关于工期延误违约责任问题。诉讼过程中，徐州苏宁公司抗辩北京中建公司应当向徐州苏宁公司支付工期延误违约金2456116.06元，并要求将该笔款项与工程款进行抵扣。一审法院审查认为，徐州苏宁公司的抗辩属于反诉的范围。综上，遂裁定驳回北京中建公司的起诉。二审期间，上诉人北京中建公司提交以下证据：关于徐州苏宁广场裙楼商业区信息智能化工程工期的说明一份，证明已经按期按量完成了案涉工程，不存在工程延误的问题。被上诉人质证认为：第一，上诉人已明显超过举证期限，且该证据不符合新证据的认定标准，属于恶意延期举证。该份证据不应作为定案依据。第二，该份证据由上诉人单方制作，且无被上诉人的公章确认，对其三性不予认可。第三，基于该工程是否延期是否承担违约责任，应以决算资料上双方共同签字确认的内容为准。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本案的争论焦点：案涉合同纠纷是否应当进行实体审理。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定，起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。首先，案涉商业区智能化项目属于建设工程施工项目，本案系建设工程施工合同纠纷，属于人民法院民事案件的受案范围。其次，北京中建公司提出了具体的诉讼请求也进行了举证，且有明确的被告。再次，北京中建公司不同意进行审计结算，但北京中建公司举证了其与徐州苏宁公司关于案涉工程的《工程计量报审表》、《工程款支付申请表》、《进度款申报汇总表》等，能够证明其与本案有直接利害关系。故北京中建公司的起诉符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定的起诉条件，应当予以实体审理。综上，上诉人北京中建公司的上诉请求成立，本院予以支持；一审裁定适用法律错误，依法予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条之规定，裁定如下：一、撤销徐州市鼓楼区人民法院（2021）苏0302民初16号民事裁定。二、本案指令徐州市鼓楼区人民法院审理。本裁定为终审裁定。审 判 长  张 伟审 判 员  李 琳审 判 员  王素芳二〇二一年七月十九日法官助理  董新西书 记 员  陆滢冰