重庆市高级人民法院民事判决书 （2021）渝民终342号 上诉人（原审原告）：中山凯中有限公司，住所地广东省中山市东区起湾北道142号，统一社会信用代码91442000699726509B。    法定代表人：梁配辉,该公司副董事长、董事兼总经理。委托诉讼代理人：李一素，四川未知律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：永川区胡德友副食店，经营场所重庆市永川区金龙镇普莲新街49号，统一社会信用代码92500118MA5UPG6525。    经营者：胡德友，男，1962年7月4日出生，汉族，住重庆市永川区。    上诉人中山凯中有限公司（以下简称凯中公司）因与被上诉人永川区胡德友副食店（以下简称胡德友副食店）侵害商标权纠纷一案，不服重庆市第五中级人民法院(2020)渝05民初3148号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月20日立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。凯中公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判胡德友副食店赔偿凯中公司经济损失及合理开支共计2万元；2.本案一、二审诉讼费由胡德友副食店承担。事实和理由：一审判决胡德友副食店赔偿凯中公司经济损失及合理开支共计2400元，金额明显过低。该判决金额未充分考虑涉案商标声誉、胡德友副食店的主观恶意、行为性质、后果及凯中公司为制止侵权行为而支付的合理开支等因素，不足以弥补凯中公司因商标侵权行为而遭受的经济损失，与“保护知识产权、优化营商环境”等国家知识产权发展战略严重不符，裁判明显有失公允，应当予以撤销。1.涉案商标具有较高知名度。本案“滅害靈”作为广东省著名商标，多次荣获国家优质产品奖、中国名牌等荣誉称号，具有较高知名度、美誉度，导致众多不法生产商使用该商标生产侵权商品，牟取不当利益，给凯中公司带来较大经济损失。2.胡德友副食店未尽注意义务，主观过错明显。该副食店注册成立于2008年9月2日，系经营多年的个体工商户。其长期对外经营日用百货产品，深谙相关产品进货渠道，较一般消费者有较强的识别能力及较大的注意义务。其并未提供被控侵权产品的进货凭据，导致凯中公司难以追溯、打击源头。3.胡德友副食店行为性质恶劣、后果严重。“滅害靈”杀虫剂作为居家常备日用百货之一，具有杀害虫的功效，必须符合国家质量安全标准。胡德友副食店销售的假冒伪劣产品成分不明，以低廉的成本、极高的利润，以次充好，存在极大安全隐患，将严重危害广大消费者身体健康。同时，对凯中公司的商标声誉及企业信誉造成极大负面影响。4.一审判决赔偿2400元，甚至不够弥补凯中公司为制止侵权行为而支付的合理开支，更无法弥补经济损失。凯中公司就本案已支付公证费400元、产品购买费12元、律师费3000元等。在维权过程中，凯中公司花费了大量人力、物力、财力对相关侵权行为进行走访、调查、取证，并聘请专业律师实际到庭参加诉讼。虽然没有提供律师费票据，但律师已经实际参与了立案、开庭等法律服务工作，3000元律师费应当全额纳入损失赔偿中予以综合考虑。5.整顿国内市场侵权产品横行现状，同时改善国内知名品牌企业营商环境系知识产权发展战略的题中之意。极低的判赔数额非但不能规制侵权行为，反而因违法成本低、非法获利高助长侵权人的嚣张气焰，为重复侵权、恶意侵权埋下隐患。胡德友副食店辩称，一审判决确定的赔偿数额过高，但由于其未提起上诉，因此希望二审法院驳回上诉，维持原判。1.胡德友副食店只是销售商，主观上并不知道涉案商品是假货；2.胡德友副食店只是小商贩，涉案商品进货价为每瓶10元，卖价12元，一年进货为24瓶，且只销售了一半，获利仅为24元。凯中公司向一审法院起诉请求：1.胡德友副食店立即停止侵权，即立即停止销售侵害“滅害靈”注册商标专用权的“杀虫气雾剂”产品；2.胡德友副食店赔偿凯中公司损失20000元（包含合理开支）。一审法院认定事实：第1755542号“滅害靈”商标的注册人为中山市凯达精细化工股份有限公司，核定使用商品类别为第5类，包含蚊香；杀害虫剂；驱昆虫剂等，注册有效期限自2002年4月28日至2012年4月27日，经核准续展有效期至2022年4月27日。第1911752号“滅害靈+AESTAR+中山凯达”商标的注册人为中山市凯达精细化工股份有限公司，核定使用商品类别为第5类，包含蚊香；杀害虫剂；驱昆虫剂等，注册有效期自2003年2月7日至2013年2月6日，后经核准续展有效期至2023年2月6日。2010年12月27日，凯中公司经核准受让取得上述两枚商标。2019年9月2日，四川未知律师事务所的委托代理人宋明甜以受凯中公司委托为由，向四川省成都市律政公证处申请证据保全公证。2020年5月17日14时44分，公证员、公证人员在宋明甜的带领下来到重庆市永川区金龙镇普莲新街49号，见一没有店铺名称的商店，公证人员使用自持手机对上述店面进行拍照取得照片1张，并用手机上的定位软件在该店门口进行定位并截屏，取得截屏1张。公证员见店内悬挂食品经营许可证（显示名称：永川区胡德友副食店，经营者：胡德友）。在公证员和公证人员的监督下，宋明甜在该店使用手机支付人民币12元购买了“滅害靈杀虫气雾剂”一瓶，取得手机付款凭证截屏1张。购买行为结束后公证员对上述所购商品粘贴数字标签“8”并保管，于2020年5月22日带回公证处。2020年5月25日，公证人员对上述购买商品进行拍照取得照片4张。随后公证人员对上述购买商品加贴封条并标注数字标签再次拍照，取得照片1张。2020年8月5日，四川省成都市律政公证处出具（2020）川律公证内民字第25906号公证书，证明上述购买过程是在公证员和公证人员监督下进行的，公证书所附照片6张、手机定位截图1张及手机付款凭证1张均系现场取得，内容与实际情况相符，所购商品经本处密封并加贴封条后交由申请人保管。庭审中，当事人确认公证书所附封存实物封存完好。经现场拆封后得到“滅害靈杀虫气雾剂”一瓶，其正面印制有箭头向下的盾形图案，盾形图案内上方印有文字“品牌的力量”及“胜达”图文标识，中间印有“滅害靈”文字标识，瓶身背面印制有“制造商：河北悦达有限公司”。凯中公司代理人经当庭联网查询，没有“河北悦达有限公司”的市场主体登记信息。凯中公司提供的正品杀虫剂正面使用了第1755542号“滅害靈”商标以及第1911752号“滅害靈+AESTAR+中山凯达”图文商标，背面印有生产厂家“中山凯中有限公司”。2020年6月29日，四川省成都市律政公证处向四川未知律师事务所出具公证费14000元的增值税专用发票（No.00376437）。凯中公司述称该增值税专用发票对应公证书编号为（2020）川律公证内民字第25899-25933号公证书，共计35份，凯中公司主张本案分摊公证费为400元。另查明，胡德友副食店成立于2008年9月2日，注册资金1万元，经营范围包括食品经营等。一审法院认为，凯中公司经受让依法取得第1755542号“滅害靈”、第1911752号“滅害靈+AESTAR+中山凯达”注册商标专用权，现上述两个商标的专用权均处于法律规定的保护期之内，依法应受到法律的保护。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的……”本案中，胡德友副食店所售的杀虫气雾剂所标注的生产厂家并非凯中公司，可以认定该产品非凯中公司生产。经比对，涉案产品正面印制的“滅害靈”文字标识与凯中公司第1755542号“滅害靈”注册商标仅字形存在细微差别，构成近似；涉案产品的盾形标识及盾形标识内的文字、图文与凯中公司第1911752号“滅害靈+AESTAR+中山凯达”商标构成近似。涉案产品与凯中公司产品均为杀虫气雾剂，容易导致混淆，系侵犯凯中公司注册商标专用权的产品，胡德友副食店销售涉案产品的行为亦构成商标侵权。《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条第一款及第三款规定，承担民事责任的方式主要有：（一）停止侵害……（八）赔偿损失……本条规定的承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。胡德友副食店的侵权行为依法应当承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款及第三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以再按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。由于凯中公司未能举证证明其因胡德友副食店侵权所受到的损失或胡德友副食店因侵权所获利润，一审法院综合考虑侵权行为的性质、经营规模、侵权后果，以及凯中公司为制止侵权行为所需合理费用，酌定胡德友副食店赔偿数额为2400元。综上所述，凯中公司的诉讼请求部分成立。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条第一款、第三款，《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项、第六十三条第一款及第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，缺席判决如下：一、被告胡德友副食店立即停止销售侵犯原告凯中公司享有的第1755542号“滅害靈”、第1911752号“滅害靈+AESTAR+中山凯达”注册商标专用权的杀虫气雾剂产品；二、被告胡德友副食店于本判决生效之日起十日内赔偿原告凯中公司经济损失及合理费用共计2400元；三、驳回原告凯中公司的其他诉讼请求。案件受理费300元，由被告胡德友副食店负担。二审中，当事人没有提交新证据，且对一审查明的事实无异议，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：一审判决确定的赔偿数额是否过低。《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。本案中，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费均难以确定，一审法院综合考虑侵权行为的性质、经营规模、侵权后果以及凯中公司为制止侵权行为所需合理费用，确定胡德友副食店赔偿凯中公司经济损失及合理费用共计2400元，并无不当。对于凯中公司认为一审判决确定的赔偿数额不足以弥补其为制止侵权行为所支付费用的上诉理由，本院认为，一审法院考虑与本案复杂程度相匹配的代理费用、调查取证费用，并结合凯中公司提供票据的情况,未全额支持凯中公司主张的合理费用，符合法律规定，本院予以维持。综上所述，凯中公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由中山凯中有限公司负担。本判决为终审判决。  审  判  长   周  敏审  判  员   付  莎审  判  员   王  乐   二〇二一年六月二十八日 书  记  员   黄冰心  -1-