广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤07民终2256号上诉人（原审原告）：恩平金辉煌旅游开发有限公司，住所地：广东省恩平市泉林路。法定代表人：梁世景，该公司董事长。委托诉讼代理人：胡嘉乐，男，该公司员工。上诉人（原审被告）：肖露，女，1995年11月8日出生，汉族，住湖南省双峰县。委托诉讼代理人：缪静宜，广东泽荣律师事务所律师。上诉人恩平金辉煌旅游开发有限公司（以下简称“金辉煌公司”）因与上诉人肖露商品房预售合同纠纷一案，均不服广东省恩平市人民法院（2020）粤0785民初2712号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金辉煌公司上诉请求：1.撤销一审判决第二、四项；2.改判支持肖露向金辉煌公司全额支付解除《商品房买卖合同（预售）》违约金86643.9元；3.本案一、二审诉讼费用由肖露承担。事实和理由：一、一审判决对涉案合同解除违约金的计算标准认定存在认定事实不清、适用法律错误的情况。一审判决在事实认定方面已认定涉案《商品房买卖合同（预售）》在附件四第三条已约定“买受人未按照本合同约定时间付款的，每逾期一日，按商品购房款总额的万分之二的标准向出卖人支付违约金。逾期超过30日的，出卖人有权单方解除合同，并将商品房另行出售，同时买受人应按该商品房总价款30%向出卖人支付违约金”。但在判决说理部分，对违约金标准的适用法律上却援引《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第四款的规定，参照买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法的情况，以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率及中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的标准计算涉案合同的违约金。该司法解释适用的前提与一审法院已认定的涉案合同违约金标准的事实极不相符，因此在涉案合同已约定有违约金标准的情况下，且一审法院并未判决该约定无效的情况下，应当依法适用涉案《商品房买卖合同（预售）》中关于违约金标准的约定。此外，一审法院根据《中华人民共和国民法典》第五百八十五条“约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少”的规定对违约金进行了调低处理，但在一审过程中，肖露并未参与庭审也未作出任何答辩意见，应依法视其放弃诉讼权利。故一审案件在审理过程中显然不存在应当事人请求调整违约金的情形，援用该规定对违约金作出调低减少的处理属于适用法律错误。二、一审法院在违约金基数上存在事实认定不清的情况。一审判决根据《中华人民共和国民法典》第五百八十五条对违约金计算基数予以调整为以涉案合同实际尚欠房价款为基数，认定实际尚欠房款为86271元，与涉案合同约定不符。截止至金辉煌公司一审起诉之日，肖露仅支付首期房款30000元，剩余房款已全部逾期，实际尚欠房款应当为258813元。三、一审法院判决违约金计算期限存在事实认定不清、法律适用错误的情况。一审判决仅支持计算自肖露逾期付款之日起至合同解除日（2019年9月16日）止的违约金，缺乏事实与法律依据。在事实方面，肖露拖欠房款的违约行为造成损失并不因合同解除终止，因案涉房产已网签并已进行预告登记，肖露未予配合办理相关注销手续的情况下，该房屋面临资金无法收回，房产无法另售的困境，损失仍在持续扩大。在法律方面，根据《中华人民共和国民法典》第五百五十九条“债权债务终止时，债权的从权利同时消灭，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外”的规定，在涉案《商品房买卖合同（预售）》附件四第三条另有约定情况下，合同的解除并不会导致《商品房买卖合同（预售）》的所有权利义务归于消灭，相反根据合同约定，金辉煌公司有权依法追究肖露的违约责任。四、一审法院判定的违约金畸低，未兼顾公平原则保障金辉煌公司合法权益。一审判决违约金以86271元为基数，自2019年7月16日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率上浮50%；自2019年8月20日起至2019年9月16日止按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率上浮50%，由此计算一审判决肖露应承担的违约金不足1000元。在肖露违约事实明确且造成涉案合同解除的情况下，一审法院判决肖露仅承担不足1000元的违约金，显然不足以弥补金辉煌公司的损失（金辉煌公司损失包括但不限于：资金无法收回的损失、房屋无法转售的利润损失、前期商品房销售宣传的成本投入等）。但在《商品房买卖合同（预售）》中已约定相应违约责任的情况下，金辉煌公司对相关的损失无法律规定的证明义务，故一审未提供相应证据。因本案违约金不以实际损失为主张前提，金辉煌公司不应当以未举证实际损失承担举证不利的法律后果。本案中，在涉案合同合法有效成立的前提下，一审法院应当根据各综合因素裁决违约金，而不能片面地一刀切的形式裁决违约金，变相赋予肖露极低的违约成本。若按此判决，一方面既未能落实公平原则保障金辉煌公司的合法权益，另一方面也作出了不好的判例示范，与人民法院鼓励与保障交易安全、秩序的理念相违背。综上，一审判决存在事实认定不清、法律适用错误的情况，金辉煌公司恳请二审法院在查明事实的基础上，依法改判，支持金辉煌公司的全部诉讼请求。补充事实和理由如下：金辉煌公司请求确认与肖露之间的商品房买卖合同于2019年9月16日已解除，但肖露一直未前来与金辉煌公司办理涉案房屋的网签备案手续，导致金辉煌公司一直未能实现解除合同的目的。肖露辩称，一、肖露的答辩意见与肖露的上诉意见一致。二、针对金辉煌公司补充的事实和理由，肖露在2020年12月17日已联系上金辉煌公司的员工张某，并特地从湖南赶到恩平向张某了解相关合同的履行步骤，肖露当庭出示微信聊天记录截图，可证明肖露与张某取得联系。但张某并未与肖露提出实际解除合同所需要的步骤，并非肖露不配合。三、金辉煌公司签订两份认购书，一份是与肖某签订的，另一份与肖露签订的，两份认购书的支付方式以及购房款都是有差异的，肖露已支付了70150元，所以如果继续履行合同的话，肖露愿意变更为一次性付款，即后续的房款实际所欠金额是218663元。肖露上诉请求：1.判决肖露与金辉煌公司于2019年4月22日签订《商品房买卖合同(预售)》（合同编号：恩平2019-000017)继续履行合同；2.判令肖露不需要承担任何违约金；3.判令肖露不需要办理注销《商品房买卖合同(预售)》（合同编号：恩平2019-000017)的网签及备案登记手续；4.由金辉煌公司承担一、二审诉讼费。肖露当庭变更上诉请求为：1.撤销一审判决；2.改判驳回金辉煌公司的诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实错误，2019年4月22日签订《商品房买卖合同（预售）》（合同编号：恩平2019-000017)后，肖露一直积极履行合同，2019年4月15日支付了30000元第一期房款，2019年7月肖露再转账支付40000元给金辉煌公司的指定账号，并配合金辉煌公司办理《商品房买卖合同(预售)》（合同编号：恩平2019-000017)的网签及备案登记手续。一审期间，由于肖露法律知识缺乏，而肖露已经怀孕并告知金辉煌公司怀孕事实，肖露可以提供期间怀孕的证据，证明行动不便，需要在家休养，需要延后办理过户手续时间。肖露一直愿意购买涉案房产，肖露截至本案上诉状一直没有收到任何催告交款函，而肖露也愿意继续履行合同，实现合同原有目的，肖露主观没有过错也没有恶意。若能继续履行合同，对金辉煌公司也没有实质损害，请求法院依法支持肖露的上诉请求，维护合同的稳定性。补充如下事实和理由：肖露请求二审法院判令金辉煌公司与肖露继续履行合同，理由如下：一、金辉煌公司在一审中故意隐瞒其已收取40000元房款的事实，该款项是肖露与金辉煌公司的争议所在。根据肖露提交的肖某签订的认购书第二条“智安会员团购优惠4万抵8万”可知，金辉煌公司默认该笔款项为房款。款。正是由于肖露根据金辉煌公司工作人员的指示转账至第三方账户广州智安天使网络科技有限公司（以下简称“智安公司”）40000元后，却未收到来自金辉煌公司的收据、发票、或相关文件。且根据肖露提供的认购书，购房款的支付方式差异巨大，肖露一直找金辉煌公司了解情况但却始终没有一个说法，导致本案诉讼的产生。二、肖露为了谨慎起见，在金辉煌公司不能解释其原因以及出具相关收据发票前，肖露不敢贸然继续给金辉煌公司转账，也符合情理，不应该视为违约。三、肖露的上诉请求为继续履行合同，双方对于履行合同没有其他阻碍，合同不存在不能履行的条件。在法院组织的前提下，双方猜疑减少，现肖露同意更改付款方式为一次性支付剩余房款，在扣除肖露已支付的70150元后，肖露仍需支付的金额为218663元。对于金辉煌公司来说更有利于资金回笼，且恩平的房价自2019年来呈下跌趋势，双方按照2019年4月15日签订的合同履行明显有利于金辉煌公司，恳请法院支持肖露的上诉请求。四、退一步来说，假设法院认为肖露违约判令解除合同，则一审判决的违约金已足以弥补金辉煌公司的损失。涉案合同不能履行的根本原因在于金辉煌公司隐瞒所收40000元房款的事实，导致双方产生矛盾，金辉煌公司存在重大过错，违约金的认定应考虑双方的过错程度。由于合同是格式合同，由金辉煌公司单方草拟，合同条款明显对肖露极度不利，违约金按照总房价的30%计算明显高于金辉煌公司的实际损失。且2020年来房价呈下降趋势，金辉煌公司也未提供任何证据证明其实际损失，所以肖露认为违约金按照一审判决予以认定符合公平原则。金辉煌公司辩称，一、肖露一直未按照《商品房买卖合同（预售）》第7条第二点的约定支付购房款，在收到金辉煌公司催告其前来继续付款的函件后，以及金辉煌公司已经起诉了肖露之后，其一审也未到庭，足以可见其不履行买卖合同的态度。二、关于肖露在二审期间所提交的证据，不属于新证据的范畴，不应纳入本案审理事实的依据，并且从金辉煌公司与肖露之间的《泉林黄金小镇认购书》第二点第2条可知，该房产的原价格为392393元，在享受了团购优惠以及一系列折扣后，才确定为本案的最终总购房款288813元，因此不存在隐瞒收到案外人肖某转账过来的团购优惠，并且该优惠款并非金辉煌公司直接收取，而是在肖露与电商服务公司确认交易并确实享受该购房优惠后，才将款项优惠情况书写在认购书以及最终的购房合同中。金辉煌公司向一审法院起诉请求：1.确认金辉煌公司与肖露于2019年4月22日签订的《商品房买卖合同（预售）》（合同编号：恩平2019-000017）于2019年9月16日解除；2.判令肖露向金辉煌公司支付解除《商品房买卖合同（预售）》违约金86643.9元（商品房总价款288813元×30%），该违约金86643.9元与肖露已支付购房款30000元等额抵消，剩余部分56643.9元由肖露补足；3.判令肖露于本案判决生效之日起十日内协助金辉煌公司到恩平市不动产管理部门办理撤销《商品房买卖合同（预售）》网签及备案登记；4.判令肖露承担本案诉讼费用。一审法院查明：2019年4月15日，案外人肖某代肖露与金辉煌公司签订《泉林黄金小镇认购书》(NO:0000911)，出售方是金辉煌公司，认购方是肖露，认购物业是金辉煌公司开发的恩平市东成镇泉林一街X号XXXXX栋XX层1707号房。同日，金辉煌公司收取涉案房屋定金30000元。2019年4月22日，金辉煌公司与肖露签订《商品房买卖合同（预售）》（合同编号：恩平2019-000017）、相关附件及《补充协议》，约定肖露购买金辉煌公司开发的恩平市东成镇泉林一街X号XXXXX栋XX层1707号房，房屋总价款为288813元。肖露应当于2019年12月30日前分4期支付该商品房全部价款，首期房价款30000元，应当于2019年4月15日前支付。第2期房价款86271元，应当于2019年7月15日前支付。第3期房价款86271元，应当于2019年10月15日前支付。第4期房价款86271元，应当于2019年12月30日前支付。附件四第三条约定“买受人未按照本合同约定时间付款的，每逾期一日，按商品购房款总额的万分之二的标准向出卖人支付违约金。逾期超过30日的，出卖人有权单方解除合同，并将商品房另行出售，同时买受人应按该商品房总价款30%向出卖人支付违约金”。《补充协议》第十条第（三）项约定“无论何种原因导致合同解除，买受人有义务在出卖人通知的期限内配合出卖人办妥解除合同的相关手续，包括但不限于归还按揭贷款（如有）、注销该商品房的预告登记及抵押登记（如有）、撤销本合同的备案……”。肖露在签订《商品房买卖合同（预售）》（合同编号：恩平2019-000017）、相关附件及《补充协议》的同时，重新签订一份《泉林黄金小镇认购书》(NO:0001075)，落款日期为2019年4月15日。2019年6月14日，金辉煌公司、肖露签订的《商品房买卖合同（预售）》（合同编号：恩平2019-000017）办理了商品房预售合同备案登记手续，备案号：2019-01415号。2019年6月25日，涉案房屋办理了不动产登记证明【粤(2019)恩平市不动产证明第0008716号】，证明权利或事项：预告登记，权利人：肖露。签订合同后，肖露没有依约支付房款。2019年7月23日，金辉煌公司向肖露发出《催交房款通知》，但肖露仍没有在合理期限内支付房款。2019年9月12日，金辉煌公司向肖露寄出《解除商品房买卖合同通知书》，该通知书于2019年9月16日被签收。2019年9月29日，金辉煌公司向肖露发出《律师函》，但肖露拒收。一审法院认为，本案属商品房预售合同纠纷。关于金辉煌公司是否有权解除涉案《商品房买卖合同（预售）》的问题。金辉煌公司与肖露签订的《商品房买卖合同（预售）》（合同编号：恩平2019-000017）是双方真实的意思表示，内容并未违反法律禁止性规定，为有效合同。根据《中华人民共和国民法典》第五百六十二条的规定：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的事由。解除合同的事由发生时，解除权人可以解除合同”，现肖露逾期未支付购房款，金辉煌公司与肖露在涉案《商品房买卖合同（预售）》中约定的解除合同事由已发生，金辉煌公司有权提出解除合同。关于合同解除时间。金辉煌公司主张案涉《商品房买卖合同（预售）》自2019年9月16日解除。一审法院认为，根据《中华人民共和国民法典》第五百六十五条第一款的规定：“当事人一方依法主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除；通知载明债务人在一定期限内不履行债务则合同自动解除，债务人在该期限内未履行债务的，合同自通知载明的期限届满时解除。对方对解除合同有异议的，任何一方当事人均可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除行为的效力。”上述规定对解除权的行使采用的是依当事人的意思表示解除，且应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。金辉煌公司向肖露发出《解除商品房买卖合同通知书》，该通知书已于2019年9月16日被签收，肖露对于解除合同的事宜未提出异议，故一审法院确认金辉煌公司与肖露签订的《商品房买卖合同（预售）》（合同编号：恩平2019-000017）于2019年9月16日解除。关于违约金。金辉煌公司主张肖露应按照购房款的30%支付违约金即86643.9元（288813元×30%）。一审法院认为，根据《中华人民共和国民法典》第五百八十五条的规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”。在本案中，金辉煌公司未提供证据证明其实际损失，但肖露逾期未支付房款确实造成了金辉煌公司的损失。结合本案的实际情况，金辉煌公司请求按照约定的按总房价款的30%计算违约金明显过高，应予调整。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第四款“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失，违约行为发生在2019年8月19日之前的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算；违约行为发生在2019年8月20日之后的，人民法院可以违约行为发生时中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）标准为基础，加计30—50%计算逾期付款损失”的规定，一审法院酌情予以调整为以实际尚欠房价款为基数，2019年8月19日之前按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率上浮50%计算，2019年8月20日之后按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率上浮50%计算。由于一审法院确认《商品房买卖合同（预售）》（合同编号：恩平2019-000017）已于2019年9月16日解除，本案的违约金应从逾期付款之日起计算至合同解除日止。故肖露应支付以86271元为基数，自2019年7月16日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率上浮50%计算违约金；自2019年8月20日起至2019年9月16日止按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率上浮50%计算的违约金给金辉煌公司。关于金辉煌公司主张肖露协助办理注销商品房相关备案登记手续问题。根据《中华人民共和国民法典》第五百六十六条第一款“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失”的规定，在金辉煌公司、肖露签订的《商品房买卖合同（预售）》解除的基础上，金辉煌公司的该项主张符合合同约定和法律规定，一审法院予以支持。肖露经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响一审法院对本案的审理。一审法院依照《中华人民共和国民法典》第五百六十二条、第五百六十五条第一款、第五百六十六条第一款、第五百八十五条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、金辉煌公司与肖露于2019年4月22日签订的《商品房买卖合同（预售）》（合同编号：恩平2019-000017）于2019年9月16日解除；二、肖露应在判决生效之日起十日内支付违约金（以86271元为基数，自2019年7月16日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率上浮50%计付；自2019年8月20日起至2019年9月16日止按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率上浮50%计付）给金辉煌公司；三、肖露应在判决生效之日起十五日内协助金辉煌公司办理注销《商品房买卖合同（预售）》（合同编号：恩平2019-000017）的网签及备案登记手续；四、驳回金辉煌公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2816.1元（金辉煌公司已预交），由肖露负担。金辉煌公司预交的案件受理费2816.1元，一审法院予以退回；肖露应向一审法院补缴一审受理费2816.1元。二审期间，金辉煌公司未提交新的证据。肖露提交以下证据1.泉林黄金小镇认购书，用以证明肖露的姐姐肖某代肖露签订了认购书，该认购书第二条认购物业价格显示“智安会员团购优惠4万抵8万”；2.个人账户交易明细清单，用以证明肖露的姐姐肖某在2019年4月22日为获取“4万抵8万的团购优惠”，经金辉煌公司工作人员指示向智安公司支付4万元购房款；3.支付凭证，用以证明肖露的姐姐肖某在2019年4月15日向金辉煌公司支付150元、16000元、14000元，其中30000元为定金；4.聊天记录，用以证明肖露的姐姐肖某在2020年12月17日联系金辉煌公司的工作人员张某，张某发出截图显示“XXX公寓14栋1707房肖露转账4万元”，即金辉煌公司确认收到该笔40000元转账；5.聊天记录，用以证明2020年12月17日肖露姐姐肖某到金辉煌公司积极了解配合合同的相关事宜。金辉煌公司质证认为，肖露提交的以上证据不属于新证据，不应纳入二审阶段的证据内容，是否采信由二审法院依法认定。对证据1，因没有原件予以核对，而且与金辉煌公司一审期间提交的《泉林黄金小镇认购书》不一致，故对该证据三性均不予认可；对证据2，该转账凭证是肖露与智安公司的交易来往，金辉煌公司对此并不知情，根据金辉煌公司在一审提交的《泉林黄金小镇认购书》，智安公司与金辉煌公司确认的是给予肖露“5万抵10万”的优惠；对证据3，金辉煌公司确实收到了30000元定金，并开具了相关收据，至于其支付的150元是属于何款项，需要庭后核实回复；对证据4、5，不能显示张某的具体身份信息，对于其是金辉煌公司还是智安公司的员工，金辉煌公司需庭后核实回复。但是无论张某是哪个公司的员工，都不影响肖露没有按照涉案认购书以及合同的约定去履行分期付款的义务，肖露逾期支付款项，已具备解除涉案买卖合同的条件。经审查，肖露提交的上述证据与本案有关，本院将综合在案其他证据进行综合认定。一审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系商品房预售合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅针对金辉煌公司、肖露的上诉请求范围进行审查，对于当事人未提出上诉的问题不予审查。具体分析如下：首先，关于涉案合同的效力问题。经查，肖露与金辉煌公司于2019年4月22日签订的涉案《商品房买卖合同（预售）》（合同编号：恩平2019-000017）、相关附件及《补充协议》为双方的真实意思表示，并未违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，双方应按照约定履行各自的权利义务。双方约定首期购房款30000元应于2019年4月15日前支付，第2期、第3期、第4期购房款各86271元，应分别于2019年7月15日、2019年10月15日、2019年12月30日前支付，但肖露在于2019年4月15日支付30000元定金后，未按期履行全额支付第2期购房款的义务。金辉煌公司于2019年9月12日向肖露邮寄《解除商品房买卖合同通知书》，符合双方于涉案《商品房买卖合同（预售）》附件中关于“逾期超过30日的，出卖人有权单方解除合同，并将该商品房另行出售”的约定，一审法院判决支持金辉煌公司关于确认涉案《商品房买卖合同（预售）》于肖露签收该《解除商品房买卖合同通知书》之日即2019年9月16日解除，并无不当，应予维持。肖露上诉主张其因怀孕不能前往办理过户手续，也因双方对于肖露向智安公司所支付的40000元款项性质存在争议而未再继续付款，并据此主张其并未违约，请求继续履行合同。对此，本院认为，肖露对其因客观原因未能按期履行合同约定义务的事实主张并未提交证据予以证明，即使其与金辉煌公司因40000元款项存在争议，其所支付款项尚未达到双方所约定的第二期应付购房款数额，亦不构成其未按约定履行付款义务的正当理由，故其该项上诉主张，依据不足，应不予支持。其次，关于涉案违约金的认定问题。经查，双方于涉案《商品房买卖合同（预售）》附件中约定：“买受人未按照本合同约定时间付款的，每逾期一日，按商品购房款总额的万分之二的标准向出卖人支付违约金。逾期超过30日的，出卖人有权单方解除合同，并将商品房另行出售，同时买受人应按该商品房总价款30%向出卖人支付违约金”。如前所述，肖露未按合同约定期限足额支付第二期购房款，确属违约，应向金辉煌公司承担违约金支付责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”以及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30％为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额”的规定，本案中，双方于涉案中所约定的上述违约金标准即“按该商品房总价款30%向出卖人支付违约金”确系过高。肖露虽于一审期间未应诉答辩，但于二审期间明确表示该违约金约定过高，并确认一审法院关于调低违约金的认定，故本院对一审法院在双方约定的基础上对肖露应承担的违约金支付责任予以调低的处理，予以确认。参照《全国法院民商事审判工作会议纪要》第50条“认定约定违约金是否过高，一般应当以《合同法》第113条规定的损失为基础进行判断，这里的损失包括合同履行后可以获得的利益。除借款合同外的双务合同，作为对价的价款或者报酬给付之债，并非借款合同项下的还款义务，不能以受法律保护的民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准，而应当兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定。主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任”的规定可知，对于肖露应支付违约金数额，应当结合涉案合同履行情况、双方的过错程度以及预期利益等因素综合确定。本案中，金辉煌公司于双方约定的第2期购房款86271元支付期限届满后，第3期、第4期购房款支付期限届满前，向肖露发出《解除商品房买卖合同通知书》，肖露自此未再支付第3期、第4期购房款，具备合理事由，故肖露的违约行为仅应限于未按合同约定期限即在2019年7月15日前足额支付第2期购房款86271元。另外，金辉煌公司对于肖露该违约行为对其所造成的损失，并未举证证明。在此情况下，一审法院根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第四款“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失，违约行为发生在2019年8月19日之前的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算；违约行为发生在2019年8月20日之后的，人民法院可以违约行为发生时中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）标准为基础，加计30—50%计算逾期付款损失”的规定，判令肖露以86271元为基数，自2019年7月16日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率上浮50%计付，自2019年8月20日起至2019年9月16日止按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率上浮50%计付违约金给金辉煌公司，符合本案合同履行情况、双方过错程度以及预期利益，并无不当，应予维持。金辉煌公司以一审法院在肖露未应诉答辩的情况下主动调低违约金，且违约金计算基数及期限均有错误为由上诉主张一审法院认定的前述违约金过低，依据不足，应不予支持。再次，关于肖露上诉所提其就涉案房屋向智安公司支付40000元款项，用以享受购买涉案房屋“以四万抵八万”的优惠问题。因肖露与金辉煌公司对该款项性质存在争议，该40000元款项的支付事实涉及已支付款项退还事宜的处理，但肖露并未于本案中对其已就涉案房屋向金辉煌公司支付的款项退还事宜提出反诉请求，且该款项支付事实涉及案外人智安公司的权益，故本院于本案中对肖露该项主张不予审查，对肖露于二审期间所提追加智安公司作为第三人参与本案诉讼的申请，亦不予准许。如确有争议，各方可于另案解决。综上所述，金辉煌公司、肖露的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5632.2元（肖露已预交5632.2元，恩平金辉煌旅游开发有限公司已预交1966.1元），由肖露负担3942.54元，恩平金辉煌旅游开发有限公司负担1689.66元。肖露多预交的二审受理费1689.66元，由本院予以退回；恩平金辉煌旅游开发有限公司多预交的二审受理费276.44元，由本院予以退回。本判决为终审判决。审 判 长 马健文审 判 员 李炎途审 判 员 梁智坚二〇二一年七月十九日法官助理 玄月玲书 记 员 钟慧姗广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤07民终2256号上诉人（原审原告）：恩平金辉煌旅游开发有限公司，住所地：广东省恩平市泉林路。法定代表人：梁世景，该公司董事长。委托诉讼代理人：胡嘉乐，男，该公司员工。上诉人（原审被告）：肖露，女，1995年11月8日出生，汉族，住湖南省双峰县。委托诉讼代理人：缪静宜，广东泽荣律师事务所律师。上诉人恩平金辉煌旅游开发有限公司（以下简称“金辉煌公司”）因与上诉人肖露商品房预售合同纠纷一案，均不服广东省恩平市人民法院（2020）粤0785民初2712号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金辉煌公司上诉请求：1.撤销一审判决第二、四项；2.改判支持肖露向金辉煌公司全额支付解除《商品房买卖合同（预售）》违约金86643.9元；3.本案一、二审诉讼费用由肖露承担。事实和理由：一、一审判决对涉案合同解除违约金的计算标准认定存在认定事实不清、适用法律错误的情况。一审判决在事实认定方面已认定涉案《商品房买卖合同（预售）》在附件四第三条已约定“买受人未按照本合同约定时间付款的，每逾期一日，按商品购房款总额的万分之二的标准向出卖人支付违约金。逾期超过30日的，出卖人有权单方解除合同，并将商品房另行出售，同时买受人应按该商品房总价款30%向出卖人支付违约金”。但在判决说理部分，对违约金标准的适用法律上却援引《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第四款的规定，参照买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法的情况，以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率及中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的标准计算涉案合同的违约金。该司法解释适用的前提与一审法院已认定的涉案合同违约金标准的事实极不相符，因此在涉案合同已约定有违约金标准的情况下，且一审法院并未判决该约定无效的情况下，应当依法适用涉案《商品房买卖合同（预售）》中关于违约金标准的约定。此外，一审法院根据《中华人民共和国民法典》第五百八十五条“约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少”的规定对违约金进行了调低处理，但在一审过程中，肖露并未参与庭审也未作出任何答辩意见，应依法视其放弃诉讼权利。故一审案件在审理过程中显然不存在应当事人请求调整违约金的情形，援用该规定对违约金作出调低减少的处理属于适用法律错误。二、一审法院在违约金基数上存在事实认定不清的情况。一审判决根据《中华人民共和国民法典》第五百八十五条对违约金计算基数予以调整为以涉案合同实际尚欠房价款为基数，认定实际尚欠房款为86271元，与涉案合同约定不符。截止至金辉煌公司一审起诉之日，肖露仅支付首期房款30000元，剩余房款已全部逾期，实际尚欠房款应当为258813元。三、一审法院判决违约金计算期限存在事实认定不清、法律适用错误的情况。一审判决仅支持计算自肖露逾期付款之日起至合同解除日（2019年9月16日）止的违约金，缺乏事实与法律依据。在事实方面，肖露拖欠房款的违约行为造成损失并不因合同解除终止，因案涉房产已网签并已进行预告登记，肖露未予配合办理相关注销手续的情况下，该房屋面临资金无法收回，房产无法另售的困境，损失仍在持续扩大。在法律方面，根据《中华人民共和国民法典》第五百五十九条“债权债务终止时，债权的从权利同时消灭，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外”的规定，在涉案《商品房买卖合同（预售）》附件四第三条另有约定情况下，合同的解除并不会导致《商品房买卖合同（预售）》的所有权利义务归于消灭，相反根据合同约定，金辉煌公司有权依法追究肖露的违约责任。四、一审法院判定的违约金畸低，未兼顾公平原则保障金辉煌公司合法权益。一审判决违约金以86271元为基数，自2019年7月16日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率上浮50%；自2019年8月20日起至2019年9月16日止按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率上浮50%，由此计算一审判决肖露应承担的违约金不足1000元。在肖露违约事实明确且造成涉案合同解除的情况下，一审法院判决肖露仅承担不足1000元的违约金，显然不足以弥补金辉煌公司的损失（金辉煌公司损失包括但不限于：资金无法收回的损失、房屋无法转售的利润损失、前期商品房销售宣传的成本投入等）。但在《商品房买卖合同（预售）》中已约定相应违约责任的情况下，金辉煌公司对相关的损失无法律规定的证明义务，故一审未提供相应证据。因本案违约金不以实际损失为主张前提，金辉煌公司不应当以未举证实际损失承担举证不利的法律后果。本案中，在涉案合同合法有效成立的前提下，一审法院应当根据各综合因素裁决违约金，而不能片面地一刀切的形式裁决违约金，变相赋予肖露极低的违约成本。若按此判决，一方面既未能落实公平原则保障金辉煌公司的合法权益，另一方面也作出了不好的判例示范，与人民法院鼓励与保障交易安全、秩序的理念相违背。综上，一审判决存在事实认定不清、法律适用错误的情况，金辉煌公司恳请二审法院在查明事实的基础上，依法改判，支持金辉煌公司的全部诉讼请求。补充事实和理由如下：金辉煌公司请求确认与肖露之间的商品房买卖合同于2019年9月16日已解除，但肖露一直未前来与金辉煌公司办理涉案房屋的网签备案手续，导致金辉煌公司一直未能实现解除合同的目的。肖露辩称，一、肖露的答辩意见与肖露的上诉意见一致。二、针对金辉煌公司补充的事实和理由，肖露在2020年12月17日已联系上金辉煌公司的员工张某，并特地从湖南赶到恩平向张某了解相关合同的履行步骤，肖露当庭出示微信聊天记录截图，可证明肖露与张某取得联系。但张某并未与肖露提出实际解除合同所需要的步骤，并非肖露不配合。三、金辉煌公司签订两份认购书，一份是与肖某签订的，另一份与肖露签订的，两份认购书的支付方式以及购房款都是有差异的，肖露已支付了70150元，所以如果继续履行合同的话，肖露愿意变更为一次性付款，即后续的房款实际所欠金额是218663元。肖露上诉请求：1.判决肖露与金辉煌公司于2019年4月22日签订《商品房买卖合同(预售)》（合同编号：恩平2019-000017)继续履行合同；2.判令肖露不需要承担任何违约金；3.判令肖露不需要办理注销《商品房买卖合同(预售)》（合同编号：恩平2019-000017)的网签及备案登记手续；4.由金辉煌公司承担一、二审诉讼费。肖露当庭变更上诉请求为：1.撤销一审判决；2.改判驳回金辉煌公司的诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实错误，2019年4月22日签订《商品房买卖合同（预售）》（合同编号：恩平2019-000017)后，肖露一直积极履行合同，2019年4月15日支付了30000元第一期房款，2019年7月肖露再转账支付40000元给金辉煌公司的指定账号，并配合金辉煌公司办理《商品房买卖合同(预售)》（合同编号：恩平2019-000017)的网签及备案登记手续。一审期间，由于肖露法律知识缺乏，而肖露已经怀孕并告知金辉煌公司怀孕事实，肖露可以提供期间怀孕的证据，证明行动不便，需要在家休养，需要延后办理过户手续时间。肖露一直愿意购买涉案房产，肖露截至本案上诉状一直没有收到任何催告交款函，而肖露也愿意继续履行合同，实现合同原有目的，肖露主观没有过错也没有恶意。若能继续履行合同，对金辉煌公司也没有实质损害，请求法院依法支持肖露的上诉请求，维护合同的稳定性。补充如下事实和理由：肖露请求二审法院判令金辉煌公司与肖露继续履行合同，理由如下：一、金辉煌公司在一审中故意隐瞒其已收取40000元房款的事实，该款项是肖露与金辉煌公司的争议所在。根据肖露提交的肖某签订的认购书第二条“智安会员团购优惠4万抵8万”可知，金辉煌公司默认该笔款项为房款。款。正是由于肖露根据金辉煌公司工作人员的指示转账至第三方账户广州智安天使网络科技有限公司（以下简称“智安公司”）40000元后，却未收到来自金辉煌公司的收据、发票、或相关文件。且根据肖露提供的认购书，购房款的支付方式差异巨大，肖露一直找金辉煌公司了解情况但却始终没有一个说法，导致本案诉讼的产生。二、肖露为了谨慎起见，在金辉煌公司不能解释其原因以及出具相关收据发票前，肖露不敢贸然继续给金辉煌公司转账，也符合情理，不应该视为违约。三、肖露的上诉请求为继续履行合同，双方对于履行合同没有其他阻碍，合同不存在不能履行的条件。在法院组织的前提下，双方猜疑减少，现肖露同意更改付款方式为一次性支付剩余房款，在扣除肖露已支付的70150元后，肖露仍需支付的金额为218663元。对于金辉煌公司来说更有利于资金回笼，且恩平的房价自2019年来呈下跌趋势，双方按照2019年4月15日签订的合同履行明显有利于金辉煌公司，恳请法院支持肖露的上诉请求。四、退一步来说，假设法院认为肖露违约判令解除合同，则一审判决的违约金已足以弥补金辉煌公司的损失。涉案合同不能履行的根本原因在于金辉煌公司隐瞒所收40000元房款的事实，导致双方产生矛盾，金辉煌公司存在重大过错，违约金的认定应考虑双方的过错程度。由于合同是格式合同，由金辉煌公司单方草拟，合同条款明显对肖露极度不利，违约金按照总房价的30%计算明显高于金辉煌公司的实际损失。且2020年来房价呈下降趋势，金辉煌公司也未提供任何证据证明其实际损失，所以肖露认为违约金按照一审判决予以认定符合公平原则。金辉煌公司辩称，一、肖露一直未按照《商品房买卖合同（预售）》第7条第二点的约定支付购房款，在收到金辉煌公司催告其前来继续付款的函件后，以及金辉煌公司已经起诉了肖露之后，其一审也未到庭，足以可见其不履行买卖合同的态度。二、关于肖露在二审期间所提交的证据，不属于新证据的范畴，不应纳入本案审理事实的依据，并且从金辉煌公司与肖露之间的《泉林黄金小镇认购书》第二点第2条可知，该房产的原价格为392393元，在享受了团购优惠以及一系列折扣后，才确定为本案的最终总购房款288813元，因此不存在隐瞒收到案外人肖某转账过来的团购优惠，并且该优惠款并非金辉煌公司直接收取，而是在肖露与电商服务公司确认交易并确实享受该购房优惠后，才将款项优惠情况书写在认购书以及最终的购房合同中。金辉煌公司向一审法院起诉请求：1.确认金辉煌公司与肖露于2019年4月22日签订的《商品房买卖合同（预售）》（合同编号：恩平2019-000017）于2019年9月16日解除；2.判令肖露向金辉煌公司支付解除《商品房买卖合同（预售）》违约金86643.9元（商品房总价款288813元×30%），该违约金86643.9元与肖露已支付购房款30000元等额抵消，剩余部分56643.9元由肖露补足；3.判令肖露于本案判决生效之日起十日内协助金辉煌公司到恩平市不动产管理部门办理撤销《商品房买卖合同（预售）》网签及备案登记；4.判令肖露承担本案诉讼费用。一审法院查明：2019年4月15日，案外人肖某代肖露与金辉煌公司签订《泉林黄金小镇认购书》(NO:0000911)，出售方是金辉煌公司，认购方是肖露，认购物业是金辉煌公司开发的恩平市东成镇泉林一街X号XXXXX栋XX层1707号房。同日，金辉煌公司收取涉案房屋定金30000元。2019年4月22日，金辉煌公司与肖露签订《商品房买卖合同（预售）》（合同编号：恩平2019-000017）、相关附件及《补充协议》，约定肖露购买金辉煌公司开发的恩平市东成镇泉林一街X号XXXXX栋XX层1707号房，房屋总价款为288813元。肖露应当于2019年12月30日前分4期支付该商品房全部价款，首期房价款30000元，应当于2019年4月15日前支付。第2期房价款86271元，应当于2019年7月15日前支付。第3期房价款86271元，应当于2019年10月15日前支付。第4期房价款86271元，应当于2019年12月30日前支付。附件四第三条约定“买受人未按照本合同约定时间付款的，每逾期一日，按商品购房款总额的万分之二的标准向出卖人支付违约金。逾期超过30日的，出卖人有权单方解除合同，并将商品房另行出售，同时买受人应按该商品房总价款30%向出卖人支付违约金”。《补充协议》第十条第（三）项约定“无论何种原因导致合同解除，买受人有义务在出卖人通知的期限内配合出卖人办妥解除合同的相关手续，包括但不限于归还按揭贷款（如有）、注销该商品房的预告登记及抵押登记（如有）、撤销本合同的备案……”。肖露在签订《商品房买卖合同（预售）》（合同编号：恩平2019-000017）、相关附件及《补充协议》的同时，重新签订一份《泉林黄金小镇认购书》(NO:0001075)，落款日期为2019年4月15日。2019年6月14日，金辉煌公司、肖露签订的《商品房买卖合同（预售）》（合同编号：恩平2019-000017）办理了商品房预售合同备案登记手续，备案号：2019-01415号。2019年6月25日，涉案房屋办理了不动产登记证明【粤(2019)恩平市不动产证明第0008716号】，证明权利或事项：预告登记，权利人：肖露。签订合同后，肖露没有依约支付房款。2019年7月23日，金辉煌公司向肖露发出《催交房款通知》，但肖露仍没有在合理期限内支付房款。2019年9月12日，金辉煌公司向肖露寄出《解除商品房买卖合同通知书》，该通知书于2019年9月16日被签收。2019年9月29日，金辉煌公司向肖露发出《律师函》，但肖露拒收。一审法院认为，本案属商品房预售合同纠纷。关于金辉煌公司是否有权解除涉案《商品房买卖合同（预售）》的问题。金辉煌公司与肖露签订的《商品房买卖合同（预售）》（合同编号：恩平2019-000017）是双方真实的意思表示，内容并未违反法律禁止性规定，为有效合同。根据《中华人民共和国民法典》第五百六十二条的规定：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的事由。解除合同的事由发生时，解除权人可以解除合同”，现肖露逾期未支付购房款，金辉煌公司与肖露在涉案《商品房买卖合同（预售）》中约定的解除合同事由已发生，金辉煌公司有权提出解除合同。关于合同解除时间。金辉煌公司主张案涉《商品房买卖合同（预售）》自2019年9月16日解除。一审法院认为，根据《中华人民共和国民法典》第五百六十五条第一款的规定：“当事人一方依法主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除；通知载明债务人在一定期限内不履行债务则合同自动解除，债务人在该期限内未履行债务的，合同自通知载明的期限届满时解除。对方对解除合同有异议的，任何一方当事人均可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除行为的效力。”上述规定对解除权的行使采用的是依当事人的意思表示解除，且应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。金辉煌公司向肖露发出《解除商品房买卖合同通知书》，该通知书已于2019年9月16日被签收，肖露对于解除合同的事宜未提出异议，故一审法院确认金辉煌公司与肖露签订的《商品房买卖合同（预售）》（合同编号：恩平2019-000017）于2019年9月16日解除。关于违约金。金辉煌公司主张肖露应按照购房款的30%支付违约金即86643.9元（288813元×30%）。一审法院认为，根据《中华人民共和国民法典》第五百八十五条的规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”。在本案中，金辉煌公司未提供证据证明其实际损失，但肖露逾期未支付房款确实造成了金辉煌公司的损失。结合本案的实际情况，金辉煌公司请求按照约定的按总房价款的30%计算违约金明显过高，应予调整。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第四款“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失，违约行为发生在2019年8月19日之前的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算；违约行为发生在2019年8月20日之后的，人民法院可以违约行为发生时中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）标准为基础，加计30—50%计算逾期付款损失”的规定，一审法院酌情予以调整为以实际尚欠房价款为基数，2019年8月19日之前按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率上浮50%计算，2019年8月20日之后按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率上浮50%计算。由于一审法院确认《商品房买卖合同（预售）》（合同编号：恩平2019-000017）已于2019年9月16日解除，本案的违约金应从逾期付款之日起计算至合同解除日止。故肖露应支付以86271元为基数，自2019年7月16日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率上浮50%计算违约金；自2019年8月20日起至2019年9月16日止按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率上浮50%计算的违约金给金辉煌公司。关于金辉煌公司主张肖露协助办理注销商品房相关备案登记手续问题。根据《中华人民共和国民法典》第五百六十六条第一款“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失”的规定，在金辉煌公司、肖露签订的《商品房买卖合同（预售）》解除的基础上，金辉煌公司的该项主张符合合同约定和法律规定，一审法院予以支持。肖露经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响一审法院对本案的审理。一审法院依照《中华人民共和国民法典》第五百六十二条、第五百六十五条第一款、第五百六十六条第一款、第五百八十五条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、金辉煌公司与肖露于2019年4月22日签订的《商品房买卖合同（预售）》（合同编号：恩平2019-000017）于2019年9月16日解除；二、肖露应在判决生效之日起十日内支付违约金（以86271元为基数，自2019年7月16日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率上浮50%计付；自2019年8月20日起至2019年9月16日止按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率上浮50%计付）给金辉煌公司；三、肖露应在判决生效之日起十五日内协助金辉煌公司办理注销《商品房买卖合同（预售）》（合同编号：恩平2019-000017）的网签及备案登记手续；四、驳回金辉煌公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2816.1元（金辉煌公司已预交），由肖露负担。金辉煌公司预交的案件受理费2816.1元，一审法院予以退回；肖露应向一审法院补缴一审受理费2816.1元。二审期间，金辉煌公司未提交新的证据。肖露提交以下证据1.泉林黄金小镇认购书，用以证明肖露的姐姐肖某代肖露签订了认购书，该认购书第二条认购物业价格显示“智安会员团购优惠4万抵8万”；2.个人账户交易明细清单，用以证明肖露的姐姐肖某在2019年4月22日为获取“4万抵8万的团购优惠”，经金辉煌公司工作人员指示向智安公司支付4万元购房款；3.支付凭证，用以证明肖露的姐姐肖某在2019年4月15日向金辉煌公司支付150元、16000元、14000元，其中30000元为定金；4.聊天记录，用以证明肖露的姐姐肖某在2020年12月17日联系金辉煌公司的工作人员张某，张某发出截图显示“XXX公寓14栋1707房肖露转账4万元”，即金辉煌公司确认收到该笔40000元转账；5.聊天记录，用以证明2020年12月17日肖露姐姐肖某到金辉煌公司积极了解配合合同的相关事宜。金辉煌公司质证认为，肖露提交的以上证据不属于新证据，不应纳入二审阶段的证据内容，是否采信由二审法院依法认定。对证据1，因没有原件予以核对，而且与金辉煌公司一审期间提交的《泉林黄金小镇认购书》不一致，故对该证据三性均不予认可；对证据2，该转账凭证是肖露与智安公司的交易来往，金辉煌公司对此并不知情，根据金辉煌公司在一审提交的《泉林黄金小镇认购书》，智安公司与金辉煌公司确认的是给予肖露“5万抵10万”的优惠；对证据3，金辉煌公司确实收到了30000元定金，并开具了相关收据，至于其支付的150元是属于何款项，需要庭后核实回复；对证据4、5，不能显示张某的具体身份信息，对于其是金辉煌公司还是智安公司的员工，金辉煌公司需庭后核实回复。但是无论张某是哪个公司的员工，都不影响肖露没有按照涉案认购书以及合同的约定去履行分期付款的义务，肖露逾期支付款项，已具备解除涉案买卖合同的条件。经审查，肖露提交的上述证据与本案有关，本院将综合在案其他证据进行综合认定。一审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系商品房预售合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅针对金辉煌公司、肖露的上诉请求范围进行审查，对于当事人未提出上诉的问题不予审查。具体分析如下：首先，关于涉案合同的效力问题。经查，肖露与金辉煌公司于2019年4月22日签订的涉案《商品房买卖合同（预售）》（合同编号：恩平2019-000017）、相关附件及《补充协议》为双方的真实意思表示，并未违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，双方应按照约定履行各自的权利义务。双方约定首期购房款30000元应于2019年4月15日前支付，第2期、第3期、第4期购房款各86271元，应分别于2019年7月15日、2019年10月15日、2019年12月30日前支付，但肖露在于2019年4月15日支付30000元定金后，未按期履行全额支付第2期购房款的义务。金辉煌公司于2019年9月12日向肖露邮寄《解除商品房买卖合同通知书》，符合双方于涉案《商品房买卖合同（预售）》附件中关于“逾期超过30日的，出卖人有权单方解除合同，并将该商品房另行出售”的约定，一审法院判决支持金辉煌公司关于确认涉案《商品房买卖合同（预售）》于肖露签收该《解除商品房买卖合同通知书》之日即2019年9月16日解除，并无不当，应予维持。肖露上诉主张其因怀孕不能前往办理过户手续，也因双方对于肖露向智安公司所支付的40000元款项性质存在争议而未再继续付款，并据此主张其并未违约，请求继续履行合同。对此，本院认为，肖露对其因客观原因未能按期履行合同约定义务的事实主张并未提交证据予以证明，即使其与金辉煌公司因40000元款项存在争议，其所支付款项尚未达到双方所约定的第二期应付购房款数额，亦不构成其未按约定履行付款义务的正当理由，故其该项上诉主张，依据不足，应不予支持。其次，关于涉案违约金的认定问题。经查，双方于涉案《商品房买卖合同（预售）》附件中约定：“买受人未按照本合同约定时间付款的，每逾期一日，按商品购房款总额的万分之二的标准向出卖人支付违约金。逾期超过30日的，出卖人有权单方解除合同，并将商品房另行出售，同时买受人应按该商品房总价款30%向出卖人支付违约金”。如前所述，肖露未按合同约定期限足额支付第二期购房款，确属违约，应向金辉煌公司承担违约金支付责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”以及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30％为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额”的规定，本案中，双方于涉案中所约定的上述违约金标准即“按该商品房总价款30%向出卖人支付违约金”确系过高。肖露虽于一审期间未应诉答辩，但于二审期间明确表示该违约金约定过高，并确认一审法院关于调低违约金的认定，故本院对一审法院在双方约定的基础上对肖露应承担的违约金支付责任予以调低的处理，予以确认。参照《全国法院民商事审判工作会议纪要》第50条“认定约定违约金是否过高，一般应当以《合同法》第113条规定的损失为基础进行判断，这里的损失包括合同履行后可以获得的利益。除借款合同外的双务合同，作为对价的价款或者报酬给付之债，并非借款合同项下的还款义务，不能以受法律保护的民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准，而应当兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定。主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任”的规定可知，对于肖露应支付违约金数额，应当结合涉案合同履行情况、双方的过错程度以及预期利益等因素综合确定。本案中，金辉煌公司于双方约定的第2期购房款86271元支付期限届满后，第3期、第4期购房款支付期限届满前，向肖露发出《解除商品房买卖合同通知书》，肖露自此未再支付第3期、第4期购房款，具备合理事由，故肖露的违约行为仅应限于未按合同约定期限即在2019年7月15日前足额支付第2期购房款86271元。另外，金辉煌公司对于肖露该违约行为对其所造成的损失，并未举证证明。在此情况下，一审法院根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第四款“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失，违约行为发生在2019年8月19日之前的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算；违约行为发生在2019年8月20日之后的，人民法院可以违约行为发生时中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）标准为基础，加计30—50%计算逾期付款损失”的规定，判令肖露以86271元为基数，自2019年7月16日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率上浮50%计付，自2019年8月20日起至2019年9月16日止按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率上浮50%计付违约金给金辉煌公司，符合本案合同履行情况、双方过错程度以及预期利益，并无不当，应予维持。金辉煌公司以一审法院在肖露未应诉答辩的情况下主动调低违约金，且违约金计算基数及期限均有错误为由上诉主张一审法院认定的前述违约金过低，依据不足，应不予支持。再次，关于肖露上诉所提其就涉案房屋向智安公司支付40000元款项，用以享受购买涉案房屋“以四万抵八万”的优惠问题。因肖露与金辉煌公司对该款项性质存在争议，该40000元款项的支付事实涉及已支付款项退还事宜的处理，但肖露并未于本案中对其已就涉案房屋向金辉煌公司支付的款项退还事宜提出反诉请求，且该款项支付事实涉及案外人智安公司的权益，故本院于本案中对肖露该项主张不予审查，对肖露于二审期间所提追加智安公司作为第三人参与本案诉讼的申请，亦不予准许。如确有争议，各方可于另案解决。综上所述，金辉煌公司、肖露的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5632.2元（肖露已预交5632.2元，恩平金辉煌旅游开发有限公司已预交1966.1元），由肖露负担3942.54元，恩平金辉煌旅游开发有限公司负担1689.66元。肖露多预交的二审受理费1689.66元，由本院予以退回；恩平金辉煌旅游开发有限公司多预交的二审受理费276.44元，由本院予以退回。本判决为终审判决。审 判 长 马健文审 判 员 李炎途审 判 员 梁智坚二〇二一年七月十九日法官助理 玄月玲书 记 员 钟慧姗