北京知识产权法院民 事 判 决 书(2021)京73民终1941号上诉人（原审原告）：吉林贵宾酒业有限公司，住所地吉林省通化市辉南县朝阳镇星华家园B1号门市。法定代表人：温明，执行董事。委托诉讼代理人：张旭，辽宁宁大律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：舍得酒业股份有限公司，住所地四川省射洪市沱牌镇沱牌大道999号。法定代表人：蒲吉洲，总经理。委托诉讼代理人：李曙光，男，舍得酒业股份有限公司法务。委托诉讼代理人：张东旭，天津君辉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：酒仙网络科技股份有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区经海五路58号院8幢1-6层。法定代表人：郝鸿峰，董事长。委托诉讼代理人：陈秀云，北京德恒（太原）律师事务所律师。上诉人吉林贵宾酒业有限公司（以下简称吉林贵宾酒业）因与被上诉人舍得酒业股份有限公司（以下简称舍得公司）、被上诉人酒仙网络科技股份有限公司（以下简称酒仙网）侵害商标权纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（2020）京0102民初25029号（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2021年6月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人吉林贵宾酒业的法定代表人温明和委托诉讼代理人张旭，被上诉人舍得公司的委托诉讼代理人李曙光、张东旭，被上诉人酒仙网的委托诉讼代理人陈秀云到庭接受了询问。本案现已审理终结。吉林贵宾酒业上诉请求：撤销一审判决；支持吉林贵宾酒业的一审诉讼请求。一审、二审诉讼费用由舍得公司、酒仙网承担。事实和理由：第一，一审法院未查明侵权事实是否还在进行，是否持续至《中华人民共和国民法典》（以下简称民法典）施行后，适用法律有误。第二，涉案被控侵权产品的外包装盒和酒瓶容器使用“贵宾及图”属于标识性使用，不属于描述性使用。商标被许可使用人的公开、合法、有效的使用可以作为涉案权利商标的使用证据，一审法院对涉案权利商标是否实际使用的认定有误。一审法院关于商标标识是否相同的对比有误。王暖波授权吉林贵宾酒业进行诉讼维权，一审法院关于被控侵权商品的生产日期和授权许可使用时间的对比的认定没有意义。第三，商品名称属于商业标识，属于《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第五十七条第二项的调整范围。商标权利人可以明确授权多个商标普通被许可使用人同时对侵权行为提起诉讼。涉案商品包装装潢上使用“压纹烫金起鼓”技术的“贵宾”文字及图标识，属于突出使用。舍得公司的其他商标即使具有较高的知名度，也不能使用他人的注册商标。舍得公司辩称，坚持一审答辩意见，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持。酒仙网辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。酒仙网是电商公司，属于正当使用被诉商品上的标识，涉案商品的标识与吉林贵宾酒业的涉案商标不相同也不近似，不会使消费者造成混淆。舍得公司的“沱”牌商标在2006年被认定驰名商标，吉林贵宾酒业的商标从知名度，影响力来看与“沱”牌相比都较弱。吉林贵宾酒业向一审法院起诉请求：1.判令舍得公司、酒仙网立即停止侵犯“贵宾”系列注册商标专用权行为和擅自使用“贵宾”商品名称的不正当竞争行为；2.判令舍得公司、酒仙网共同赔偿吉林贵宾酒业经济损失50000元；3.判令舍得公司、酒仙网承担吉林贵宾酒业为制止商标侵权行为的合理维权费10000元（包括公证费1000元、购买证物费199元、律师费5000元、文印费及邮寄费1000元、调查费2801元）；4.判令舍得公司、酒仙网承担本案诉讼费用。一审法院查明如下事实：一、吉林贵宾酒业的涉案3个商标的注册、使用情况（一）第274311号注册商标的注册、续展情况1987年1月10日，案外人山东省海阳县葡萄酒厂经原国家工商行政管理局商标局（以下简称商标局）核准取得第274311号“”《商标注册证》，核定使用商品范围第33类“酒”商品上，注册有效期自1987年1月10日至1997年；1994年12月13日，案外人哈慈集团有限公司经受让取得该注册商标，并将该商标续展至2007年1月9日；2004年12月28日，王暖波受让取得该注册商标，经2次续展，已将该注册商标续展至2027年1月9日。吉林省辉南县公证处出具的（2017）吉辉证民字第1146号《公证书》证明，对所附该注册商标《商标注册证》、《核准转让注册商标证明》、《核准续展注册证明》、《商标续展注册证明》的复印件与原件相符，原件属实。（二）第4728184号注册商标的注册、续展情况2008年3月，王暖波经商标局核准取得第4728184号“”《商标注册证》，核定使用商品范围为第33类白酒、烧酒、鸡尾酒、葡萄酒、酒（饮料）、白兰地、含酒精液体、酒精饮料（啤酒除外入）、米酒、食用酒精。注册有效期自2008年3月21日起，后经续展至2028年3月20日止。吉林省辉南县公证处出具的（2019）吉通辉南证内民字第388号《公证书》证明，对所附该注册商标《商标注册证》、《核准续展注册证明》的复印件与原件相符，原件属实。（三）第6361389号注册商标的注册、续展情况2010年2月，王暖波经商标局核准取得第6361389号“”《商标注册证》，核定使用商品范围第33类白酒、烧酒、杜松子酒、含酒精液体、果酒（含酒精）、葡萄酒、米酒、清酒、酒精饮料（啤酒除外）、含水果酒精饮料。注册有效期自2010年2月14日起，经续展至2030年2月13日止。吉林省辉南县公证处出具的（2017）吉通辉南证内民字第143号《公证书》证明，对所附该注册商标《商标注册证》的复印件与原件相符，原件属实。（四）涉案商标的许可使用情况1.吉林贵宾酒业获得商标普通许可使用的情况2019年7月3日，授权人王暖波向受托人吉林贵宾酒业出具《商标普通许可使用及授权书》1份，主要载明，王暖波，系下列注册商标的权利人、吉林贵宾酒业系王暖波参股的公司法人，现许可吉林贵宾酒业使用王暖波名下所有注册商标，包括但不限于：第274311号“”、第4728184号“”、第6361389号“”等注册商标，并授权吉林贵宾酒业以其自己的名义代表其王暖波维护知识产权等合法权益。王暖波对吉林贵宾酒业授权许可使用其名下的所有注册商标均为普通使用许可，许可使用区域为中华人民共和国境内，具体许可使用和授权内容如下：一、代表王暖波就中国境内生产、销售所有关乎王暖波商标的产品出具真伪鉴定报告之权利；二、对任何侵害王暖波名下注册商标专用权、专利权的行为，进行调查取证、固定证据；三、对任何侵害王暖波名下注册商标专用权、专利权的行为，向相关的法定主管机关（部门）进行举报投诉，并请求其对相关侵权行为予以查处，具体权限为…四、对任何侵害王暖波名下注册商标专用权、专利权的行为，向相关的公证机构申请公证，具体权限为…五、对任何侵害王暖波名下注册商标专用权、专利权的行为，向相关的司法机关起诉、申诉，具体权限为：在一审、二审、再审及执行程序中：1）调查取证、申请公证；2）诉前和解；3）依法提起诉讼、应诉、提出反诉及申请执行，受托人有权以自己名义独立盖章签署起诉状、答辩状、反诉状、上诉状、再审申请书、执行申请书、和解协议及调解协议等相关法律文件，以启动或终结相关法律程序；4)依法申请证据保全、财产保全等民事诉讼措施；5)承认、放弃或者变更诉讼请求；6)和解或者调解；7)领取赔偿款或者其他诉讼或执行标的；8)签署并接收各类行政法律文书；9)代为交纳各项司法规费及计收相关司法规费的退款；l0)侵权行为涉嫌触犯刑律的，依法请求转入刑事司法程序处理；11）其他有利于维护委托人合法权益的合法行为…八、吉林贵宾酒业对上述全部各项授权，享有全部转委托予适格第三方（包括知识产权代理机构、律师事务所等）处理的权利…委托期限：2019年7月3日起至2025年6月30日止。吉林省辉南县公证处出具的（2019）吉通辉南证内民字第581号《公证书》证明，王暖波于2019年7月3日来到该处，在公证员面前，在前面的《商标普通许可使用及授权书》上签名。2.吉林省辉南县公证处出具的（2017）吉辉证民字第156号《公证书》、（2017）吉辉证民字第1436号《公证书》、（2018）吉通辉南证内民字第1296号《公证书》、（2017）宿证经内字第58号《公证书》、（2017）宿证经内字第57号《公证书》、（2017）宿证经内字704号《公证书》、（2018）宿证经内字第550号《公证书》证明，商标注册人王暖波分别对案外人吉林省大椅山酿酒有限公司（以下简称大椅山公司）、宿迁市洋河镇贵宾酒业有限公司（以下简称洋河贵宾酒业）做出的商标许可使用授权合同在商标局对应商标项下（含第274311号、第4728184号、第6361389号等注册商标）进行了使用许可备案。3.在该案中，吉林贵宾酒业未就其使用涉案权利商标进行生产或销售的经营情况进行举证。（三）案外人使用涉案商标获得的证书及其产品宣传、推广情况2006年2月6日，吉林省工商行政管理局向大椅山公司出具《吉林省著名商标证书》，认定核定并使用在酒商品上的贵宾注册商标（证号第274311号）为吉林省著名商标；2008年12月30日，吉林省工商行政管理局向大椅山公司出具《吉林省著名商标证书》，认定使用在第33类白酒商品上的贵宾注册商标（证号第274311号）为吉林省著名商标。后，吉林省工商行政管理局商标监督管理局于2017年1月22日、2018年5月3日出具《证明》，均载明大椅山公司使用在第33类白酒商品上的“贵宾及图”商标（注册证第274311号），于2008年12月30日被认定为吉林省著名商标，目前仍为有效的吉林省著名商标。吉林省商务厅向案外人大椅山公司（注册商标贵宾）颁发《吉林老字号》证书。（2019）吉通梅河证内民字第1115号《公证书》、（2019）吉通梅河证内民字第1117号《公证书》、（2019）吉通梅河证内民字第1125号《公证书》、（2019）吉通梅河证内民字第1127号《公证书》、（2019）吉通梅河证内民字第1180号《公证书》、（2019）吉通梅河证内民字第1182号《公证书》、（2019）吉通梅河证内民字第1203号《公证书》、（2019）吉通梅河证内民字第1204号《公证书》、（2019）吉通梅河证内民字第1216号《公证书》、（2019）吉通梅河证内民字第1225号《公证书》、（2019）吉通梅河证内民字第1236号《公证书》及附件可以证明，案外人大椅山公司和洋河贵宾酒业自行在火爆好酒招商网（域名：www9998.tv）广告宣传、大椅山公司和洋河贵宾酒业分别在白酒招商网（域名：www.7999.tv）、酒水招商网（域名：www.9978.com.co）、好妞妞好酒招商网（域名：www.9199.tv）、万酒招商网（域名：www.9111.tv）、好酒招商网（域名：www.9918.tv）、赶酒会（域名：www.ganjiuhui.tv）、（域名：www.tangjiu.com）分别对各自生产的白酒系列商品进行过长期、持续的广告推广、宣传。二、吉林贵宾酒业起诉舍得公司、酒仙网涉案行为相关事实查证情况（一）江苏省宿迁市宿迁公证处于2018年7月6日出具的（2018）宿证民内字第3474号《公证书》证明的事实：2018年5月15日，洋河贵宾酒业的委托代理人要泓鸿向江苏省宿迁市宿迁公证处提出：注册商标权利人王暖波许可洋河贵宾酒业使用“贵宾”、“蓝色贵宾”等系列注册商标，并授权公司以其名义代表本人维护知识产权等合法权益。现为制止商标侵权行为的需要，申请对其在网站上购买相关产品的过程及所购商品进行保全证据公证。公证人员分别于2018年5月16日10时39分、2018年5月18日16时47分，在宿迁公证处公证室(3)，公证员使用本处计算机设备及网络连接设备，按照要泓鸿提供的顺序进行了下列操作：一、点击打开“360安全浏览器”进入“360导航”，显示页面，按“PrtScrSysRqq”键截取该面，粘贴于Word文档中实时打印相关信息内容；二、在搜索框中输入“酒仙网”点击搜索，显示搜索后页面，按“PrtScrSysRqq”键截取页面，粘贴于Word文档中实时打印相关信息内容；三、在上述页面，选择“【酒仙网】酒仙超市，99元任选3件，专区第2件8折官网”字样，点击后进入显示页面，按“PrtScrSysRqq”键截取相关页面，粘贴于Word文档中实时打印相关信息内容；四、在上述页面，搜索框内输入“贵宾”，点击“搜索”，显示相关页面，按“PrtScrSysRqq”键截取页面，粘贴于Word文档中实时打印相关信息内容；五、在搜索后页面，选择“￥199.00【清仓】52°沱牌贵宾500ml（2014年份）”字样，点击进入显示页面，按“PrtScrSysRqq”键截取页面，粘贴于Word文档中实时打印相关信息内容；六、在上述页面，点击“加入购物车”并付款后，点击订单详情，显示相关页面，按“PrtScrSysRqq”键截取页面，粘贴于Word文档中实时打印相关信息内容；七、点击打开“360安全浏览器”进入“360导航”，显示页面，按“PrtScrSysRqq”键截取该页面，粘贴于Word文档中实时打印相关信息内容；八、在搜索框中输入“酒仙网”点击搜索，显示搜索后页面，按“PrtScrSysRqq”键截取页面，粘贴于Word文档中实时打印相关信息内容；九、在上述页面，选择“【酒仙网】酒仙超市，99元任选3件，专区第2件8折官网”字样，点击后进入显示页面，按“PrtScrSysRqq”键截取页面，粘贴于Word文档中实时打印相关信息内容；十、扫码登录后，显示相关页面，按“PrtScrSysRq”键截取页面，粘贴于Word文档中实时打印相关信息内容；十一、点击“我的订单”，显示“订单详情”相关页面，按“PrtScrSysRq”键截取页面，粘贴于Word文档中实时打印相关信息内容；十二、点击“订单编号：17180516104924901356”，显示“订单详情”，按“PrtScrSysRq”键截取页面，粘贴于Word文档中实时打印相关信息内容；十三、在“发票类型：电子发票”项下，点击“查看发票”，按“PrtScrSysRq”键截取页面，粘贴于Word文档中实时打印相关信息内容。2018年5月18日16时18分，公证人员在该公证处公证室（3），对寄至该处的快递（单号：JX24318915）邮寄包裹进行现场保全证据。现场人员有洋河贵宾酒业的委托代理人要泓鸿，在公证人员的现场监督下，要泓鸿拆封快递包裹，公证员对邮寄物品的外包装、邮寄的商品进行封存、拍照。封存物品交由要泓鸿保管。与该公证书相粘连的书面文档均为现场操作过程中实时打印所得，所附网页内容与网页实时显示内容相符。所附照片记载内容与邮寄物品实际情况相符。查看上述（2018）宿证民内字第3474号《公证书》附件截图，酒仙网在其“酒仙网”上标注“沱牌酒仙自营”的店铺“￥199.00【清仓】52°沱牌贵宾500ml（2014年份）”网页销售涉案商品。该网页上传了涉案商品“百年沱牌”的照片。该网页商品广告语有“悠悠岁月酒滴滴沱牌情”、“百年沱牌古朴典雅”、“沱牌曲酒，一次品味，一生钟情！”。在“产品属性”介绍信息为“产地：四川”，“酒厂：四川沱牌舍得酒股份有限公司”、“原料：水、高粱、大米、糯米、小麦、玉米、大麦”、“酒精度：52度”、“容量：500ml”。在该案审理中，一审法院当庭拆封了吉林贵宾酒业提交的（2018）宿证民内字第3474号《公证书》证物，吉林贵宾酒业及舍得公司、酒仙网均对封存件及拆封过程没有异议。经现场查勘，涉案商品为“百年沱牌”白酒，硬纸盒外包装，内置酒体为异型玻璃酒瓶。吉林贵宾酒业提出，在舍得公司、酒仙网被控侵权的涉案白酒商品的外包装盒和酒瓶中间显著位置，单独、突出使用“贵宾”文字，依法属于典型的标识性使用，是商品名称的使用，具有识别商品来源的功能，与吉林贵宾酒业被许可使用的“”系列注册商标和商品名称“贵宾”的标识，属于近似商标。第1，该图圈与吉林贵宾酒业的商标类似，只是字体不同。舍得公司在其生产、销售的涉案商品上使用了“贵宾”图圈组合，该图圈与吉林贵宾酒业的商标类似，只是字体不同。第2，该款涉案商品显示为“52°沱牌贵宾”，已经用于商品名称，根据商标法实施条例第76条已经构成侵权。第3，不能因为舍得公司的知名度高，其使用别的公司的商标就不构成侵权。舍得公司提出，其作为涉案商品生产方，已经不再生产该商品。现在该公司已经没有该款白酒，比对样本以该公证实物为准。该公司认为，在该涉案商品包装最显著位置用很大字体印有“百年沱牌”商标，且上方加注“??”，而所印“贵宾酒”字体很小，与“百年沱牌”商标标识相比，在整体识别效果有很大差异，故不构成侵权。“贵宾”一词作为描述性语言使用，仅为说明产品用途或区分产品规格及类别，使用的“贵宾”这一词语的最普通最常见的意思，因此“贵宾”不具有显著性。“贵宾”是日常常用词汇，任何人都有合理使用的权利；“贵宾酒”没有任何识别商品来源的作用，涉案产品使用“贵宾酒”字样属于对商品的描述性使用，同时涉案商品从包装装潢到商品品名都是舍得公司自主设计、拥有自主知识产权，沱牌商标具有极高的市场知名度和美誉度，单纯一处用于表示产品系列的“贵宾”这一通用用语的标注，没有市场混淆的可能性。客观上，涉案“贵宾”商标缺乏显著性，该商标为多种白酒产品描述的用语，涉嫌构成行业通用描述性用语。酒仙网认同舍得公司上述比对意见。经现场勘验涉案证物可知：1.硬纸盒外包装的包装装潢上，以金色隐形波浪细纹为底色，其中对称二侧面装潢设计相同，均显示，右侧，从上到下依次突出印有“沱??”联同“中国驰名商标”的文字及图形组合，其下方突出印有“百年??沱牌”；左侧，上方图形为隐纹绶带勋章，在该隐纹绶带中标注“中华老字号”的标识及文字，与下方“贵宾”文字及图形组合勋章标识相连（该“贵宾”文字及图标识具体为，以圆圈包围竖向排列的中文文字“贵宾”2字，在该“贵宾”两侧对称印有竖向红色条形花纹与圆形图案相连，勋章底纹为金色）。在其下方竖向排列四列文字，从左至右依次为“四川沱牌舍得酒业股份有限公司”英文字、中文字、“酒精度：52%vol净含量:500ml”、“浓香型白酒”。在硬纸盒外包装的另外两侧面的信息中，其中一面，上方方框中右侧突出印有“百年??沱牌”，其左侧印有文字“国家大型一档企业四川沱牌舍得酒业股份有限公司生产的百年沱牌酒，产于唐代诗人陈子昂的故乡。射洪盛产美酒，诗圣杜甫曾写有[射洪春酒寒乃绿]的赞美诗句。百年沱牌酒以优质高粱、大米、糯米、小麦、玉米、大麦六种粮食为原料精酿，其特点柔和圆润、甘冽净爽。”，该面下方为“中国非物质文化遗产”的图标；另一面，上方方框内左侧突出印有“百年??沱牌”，方框内右侧从右至左依次标注了“原料”、“执行标准”、“生产许可证编号”、“产地”、“地址”、“电话”、“储存”等信息，在下面印制了“生产日期：20140310.027A合格”、商品识别码、“过量饮酒有害健康”等信息，在硬纸盒外包装上方印有“沱??”文字及图联同“中国驰名商标”组合。2.在透明玻璃酒瓶的瓶身正面中间部位突出“百年??沱牌”标识，在其左侧上部为“中华老字号”的标识及文字，中间为以圆圈包围竖向排列的中文文字及图（该“贵宾”文字及图标识具体为，以圆圈包围竖向排列的中文文字“贵宾”2字，在该“贵宾”两侧对称印有竖向红色条形花纹与圆形图案相连）；在其左下部为竖向排列文字，从左至右依次为：“四川沱牌舍得酒业股份有限公司”英文字、中文字、“酒精度数52%vol净含量500ml”、“浓香型白酒”。在酒瓶下方为海浪波纹及浪花浮雕，在酒瓶上方塑料酒封盖上印有“沱??”标识。三、舍得公司、酒仙网抗辩证据证明的事实（一）舍得公司举证证明如下事实：2006年6月1日，“沱”牌被授予“中国驰名商标”。2005年4月5日，位于四川省射洪县境内的泰安作坊遗址，被国家文物局认定为中国食品文化遗产；2005年6月27日，中国食品工业协会就四川泰安作坊遗址颁发《中国食品文化遗产证书》。2008年6月，沱牌曲酒传统酿造技艺被国务院公布、文化部颁发《国家级非物质文化遗产》牌匾。四川沱牌曲酒股份有限公司“沱牌”被商务部认定为“中华老字号”。2020年8月5日，沱牌（舍得酒业股份有限公司）被世界品牌实验室及其独立的评测委员会评测为“2020年（第十七届）中国500最具价值品牌”，有效期至2021年8月4日。该品牌价值评估为452.68亿元人民币，位列第160名。四川省射洪市公证处出具（2020）川射证内民字第3636号《公证书》证明上述相关文件的影印件与原件相符。第8903363号“沱牌贵宾”注册商标，为“四川沱牌舍得酒业股份有限公司”注册，有效期自2011年12月14日至2021年12月13日，2018年4月9日，该商标注册人变更为舍得公司。（二）酒仙网举证证明如下事实：酒仙网承认在其“酒仙网”自营平台及其他网购平台上销售包括涉案酒品在内的酒类系列产品，涉案酒品系从保定百年酒业有限公司购入后进行销售。保定百年酒业有限公司向酒仙网出具《授权书》，其内容为二者达成战略合作伙伴，授权其在全国酒仙网自营平台上销售以下产品（系列）：百年保定系列产品，雄安特曲系列产品，莫独酌系列产品，沱牌系列产品。合同期限自2017年9月1日至2020年8月31日。案外人保定百年酒业有限公司出具《品质保证承诺》，向酒仙网承诺，其向酒仙网提供的酒品均为正品，所有产品质量均符合国家及标准。如果酒仙网因销售其提供有质量问题的产品而产生纠纷，其愿承担贵司因此产生的一切损失，并就因此销售事件产生的不利后果对酒仙网进行赔偿，赔偿范围包括但不限于直接经济损失、间接经济损失及商誉损失等。酒仙网提供的案外人保定百年酒业有限公司《营业执照》《品质保证承诺》、《食品经营许可证》、《授权书》等可以证明，酒仙网与保定百年酒业有限公司建立了战略合作伙伴关系，酒仙网审查了其合作销售方保定百年酒业有限公司的经营资质，已履行了合理注意义务，结合舍得公司的自认可以证明，酒仙网涉案时自营涉案商品具有合法来源。在一审庭审中，酒仙网表示，不确定其涉案商品现在是否还在销售。四、关于吉林贵宾酒业主张的经济损失及合理费用支出的事实吉林贵宾酒业主张舍得公司、酒仙网共同赔偿吉林贵宾酒业经济损失50000元及该案合理维权费10000元，其提供了以下证据：（一）关于经济损失，吉林贵宾酒业认为，因权利人向案外人收取商标的使用费为每年15万元，酌情主张经济损失5万元。（二）关于购物费，吉林贵宾酒业提供的江苏省宿迁市宿迁公证处（2018）宿证民内字第3474号《公证书》附件中的订单及电子发票可以证明，为购买证物支出费用199元。（三）关于公证费，吉林贵宾酒业提供了吉林省通化市山城公证处于2020年3月23日向辽宁宁大律师事务所出具的号码为01060578号《吉林增值税普通发票》，票面额显示“其他咨询服务*公证费”为22800元，在该案中，主张公证费1000元；（四）关于律师费，吉林贵宾酒业提供了辽宁宁大律师事务所于2020年6月10日向其出具的号码为64545149的《辽宁增值税普通发票》，票面额显示“法律咨询*律师费”20000元，因同期吉林贵宾酒业在一审法院共提起5个案件，故在该案中以此主张分摊律师费5000元；（五）关于打印费，吉林贵宾酒业提供了沈阳市沈河区恒运图文设计工作室于2020年6月11日向辽宁宁大律师事务所其出具的号码为04026076的《辽宁通用机打发票》，票面额显示“打印装订”1000元，在该案中，主张文印费及邮寄费1000元。（六）吉林贵宾酒业对其主张的调查费2801元，未提交相应证据。舍得公司、酒仙网不认可吉林贵宾酒业提出的经济损失计算依据，对有发票证明的费用的真实性、合法性、关联性均认可，但提出，对吉林贵宾酒业该案主张的合理费用支出，均应结合诉讼实际，应按照发票数额÷5计算、均摊。五、其他事实（一）吉林贵宾酒业成立于2019年6月26日，企业类型为有限责任公司（自然人投资或控股），经营范围为酒类销售。（二）酒仙网成立于2014年8月12日，企业类型为其他股份有限公司（非上市），原名称为北京酒仙网络科技有限公司，2019年12月31日变更为现名称“酒仙网络科技股份有限公司”，经营范围为：技术服务、技术咨询、技术开发、技术转让、技术培训；销售五金交电、建筑材料、钢材、日用品、计算机软硬件及外围设备、汽车配件、机械设备、电子产品、通讯设备、化工产品；设计、制作、代理、发布广告；电脑图文设计；货物进出口、技术进出口、代理进出口；企业管理、品牌管理；互联网信息服务；出版物批发；出版物零售；销售食品；从事互联网文化活动。(三)在庭审中，吉林贵宾酒业确认其该案起诉案由为侵害商标权纠纷，诉争事实指舍得公司、酒仙网涉案商品上“贵宾”标识的涉案使用行为触及到吉林贵宾酒业3个商标权利。吉林贵宾酒业对舍得公司、酒仙网不主张不正当竞争，故此，起诉中对舍得公司、酒仙网提出的停止擅自使用“贵宾”商品名称的不正当竞争行为的诉讼请求，不在该案中受理。经审理，一审法院认为：鉴于吉林贵宾酒业当庭确认其该案起诉案由为侵害商标权纠纷，对舍得公司、酒仙网不主张不正当竞争，故该案审理范围缩窄，不涵盖起诉书所涉不正当竞争诉争的相关事实及诉求。该案诉争事实的查证限于涉案商品上“贵宾”标识的使用行为触及到吉林贵宾酒业提出的3个商标权利的诉争事实。该案的争议焦点为：一、吉林贵宾酒业是否为该案一审适格原告；二、舍得酒业生产、酒仙网销售的涉案白酒是否侵犯吉林贵宾酒业的涉案3个注册商标专用权。如果构成侵权，舍得公司、酒仙网应承担何种民事责任。结合具体案情，一审法院认定如下：一、关于吉林贵宾酒业一审中是否具有原告诉讼主体资格的问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条的规定，民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。鉴于酒仙网在一审庭审中表示不确定其涉案商品现在是否还在销售。因此涉案侵害商标权纠纷的裁判适用现行法律规定。根据民法典第五十七条、第五十八条的规定，依法设立的营利法人，由登记机关发给营利法人营业执照。营业执照签发日期为营利法人的成立日期。营利法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭。吉林贵宾酒业成立于2019年6月26日，自其成立时起具有民事权利能力和民事行为能力。商品名称不是商标，不是商标法的调整对象。对知名商品特有名称的保护，也不纳入《商标法》的适用范围。根据商标法第三条、第四十二条规定，商标注册人享有商标专用权，受法律保护。转让注册商标经核准后，予以公告。受让人自公告之日起享有商标专用权。根据商标法第五十六条规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。案外人王暖波现系涉案3个商标的权利人，即第274311号“”、第4728184号“”、第6361389号“”商标的持有人，其对注册商标专用权始于被商标局核准之日。其中，王暖波于2004年12月28日经受让取得第274311号“”注册商标专用权，于2008年3月取得第4728184号“”注册商标，于2010年2月取得第6361389号“”注册商标，在其注册有效期间，注册商标专用权受我国商标法保护。根据商标法第四十三条规定，商标注册人可以通过签订商标使用许可合同，许可他人使用其注册商标。经许可使用他人注册商标的，必须在使用该注册商标的商品上标明被许可人的名称和商品产地。许可他人使用其注册商标的，许可人应当将其商标使用许可报商标局备案，由商标局公告。商标使用许可未经备案不得对抗善意第三人。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2020年修正）第三条规定，普通使用许可，是指商标注册人在约定的期间、地域和以约定的方式，许可他人使用其注册商标，并可自行使用该注册商标和许可他人使用其注册商标。第四条规定，商标法第六十条第一款规定的利害关系人，包括注册商标使用许可合同的被许可人、注册商标财产权利的合法继承人等。在发生注册商标专用权被侵害时，独占使用许可合同的被许可人可以向人民法院提起诉讼；排他使用许可合同的被许可人可以和商标注册人共同起诉，也可以在商标注册人不起诉的情况下，自行提起诉讼；普通使用许可合同的被许可人经商标注册人明确授权，可以提起诉讼。该案中，经商标持有人王暖波2019年7月3日出具的《商标普通许可使用及授权书》，王暖波对吉林贵宾酒业授权许可使用其名下的所有注册商标均为普通使用许可，其向吉林贵宾酒业的具体许可使用和授权内容主要为商品真伪鉴定、调查取证、申请公证、行政举报投诉、司法诉讼及上述各项授权的转委托，吉林贵宾酒业依约定获得包括涉案3个商标在内的被授权商标的普通使用许可及维权的权利。因此，自2019年7月3日起，吉林贵宾酒业可就上述商标在被授权期间发生的、侵害其注册商标权益的商标民事侵权行为，单独提起民事诉讼。但鉴于同期存在商标持有人王暖波授权案外人大椅山公司、洋河贵宾酒业普通许可使用的事实，故吉林贵宾酒业行使商标普通使用许可及维权的权利，受现行法律及当事人合同约定限制。二、舍得公司、酒仙网涉案行为是否侵犯了吉林贵宾酒业对涉案商标获得的被授权普通许可使用权益的问题。商标的使用是将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者为了商业目的将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，属于侵犯注册商标专用权的行为；销售侵犯注册商标专用权的商品的行为亦属于侵犯注册商标专用权的行为。根据商标法第五十七条第（二）、（三）项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；销售侵犯注册商标专用权的商品的，属于侵犯注册商标专用权的行为。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2020年修正）第八条规定，商标法所称相关公众，是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。第九条，商标法第五十七条第（一）、（二）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。商标法第五十七条第（二）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。第十条，人民法院依据商标法第五十七条第（一）、（二）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。第十一条，商标法第五十七条第（二）项规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。商品与服务类似，是指商品和服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆。第十二条，人民法院依据商标法第五十七条第（二）项的规定，认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。“贵宾”在人们的日常用语中属于经常使用的词语，具有普遍性，在汉语语系中的词义为“尊贵的宾客”。酒是中国人招待宾客的常用饮料，“贵宾酒”的理解应当为“招待尊贵宾客的酒”，因此对涉案3个商标的保护受到“公共利益”、“有限表达”的平衡，即不能排除公众、其他经营者对“贵宾”一词以描述性、通常意义的使用。涉案商标权人将“贵宾”注册为第三十三类商品（白酒）的商标，意味着该商标标识中的文字“贵宾”显著较弱。有鉴于此，对王暖波持有的上述3个商标标识，应结合其经使用带来的识别性程度来界定其保护范围。涉案商标受保护的识别性特征为，经特定艺术化设计所形成的“贵宾”艺术字内容或者艺术字及图组合带来的整体效果。至于“贵宾”文字本身，并不单独构成涉案3个商标的识别性标识特征。鉴于吉林贵宾酒业未就其使用涉案商标进行经营的情况进行举证，案外人大椅山公司、洋河贵宾酒业各自使用涉案商标所生产的商品所产生的商誉并不自然延至吉林贵宾酒业。吉林贵宾酒业无法证明其涉案商标的使用情况及特定经济损失的存在，故对舍得公司涉案商业标识使用行为是否对吉林贵宾酒业获得的涉案商标被授权普通许可使用权益构成侵犯，应从舍得公司涉案商品商业标识使用行为是否与商标标识相混淆来判断，不能简单将吉林贵宾酒业的商标标识“贵宾”与舍得公司被控侵权商业标识中的“贵宾”文字进行比较。根据吉林贵宾酒业提供的涉案证物，舍得公司生产的、酒仙网自营销售的涉案商品属于第三十三类别商品范围。从涉案证物包装上标注的生产日期来看，其为“2014年3月10日”生产，该出品时间早于吉林贵宾酒业的成立时间,早于王暖波就商标对吉林贵宾酒业的授权许可使用时间。对舍得公司涉案商品商业标识使用行为与商标标识之间的比对，不仅要进行涉案标识的局部比对，而且要进行涉案包装装潢商业标识的整体比对。从舍得公司涉案商品包装商业标识的整体使用方式上看，舍得公司在涉案商品上对“贵宾”标识的使用并非孤立使用。通过涉案证物“百年??沱牌”白酒实物包装看，在其纸盒外包装、玻璃酒瓶瓶体的显著位置均醒目印制了“沱牌??”文字及图商标、“百年??沱牌”或“百年沱牌”标识，在包装上还标注了生产企业名称、生产许可证编号、产地、地址、电话、商品识别码等，纸盒外包装上印有“沱牌”白酒的文字介绍等信息，以相关公众的一般注意力为标准来看，足以让消费者在第一时间就明知被诉商品是沱牌白酒贵宾系列酒。从局部比对，使用在涉案商品“百年??沱牌”白酒纸盒外包装装潢上的涉案“贵宾”文字及图的具体图案体现为，在金色底纹映衬下，以圆圈包围竖向排列的中文文字“贵宾”字的两侧，对称印有竖向红色条形花纹与圆形相连，与其上方标注“中华老字号”的标识及文字的隐纹绶带组合相连成绶带勋章图案效果；在涉案商品的玻璃酒瓶包装装潢上，“贵宾”文字及图标识体现为，以圆圈包围竖向排列的中文文字“贵宾”，在该“贵宾”两侧对称印有竖向红色条形花纹与圆形图案相连，与第274311号“”、第4728184号“”、第6361389号“”商标受保护的识别性标识部分并不相同。同时，上述涉案商品包装装潢上“贵宾”文字及图标识的使用为商品名称性使用，其目的系为标明产品系列及用途，并非为了区别商品的来源，且符合以“不单独使用、不突出使用”的合理使用原则。从上述涉案商品的包装装潢上的商业标识的使用上分析，足以使相关公众将舍得公司的涉案商品与涉案3个商标区分开来。沱牌酒的酿造历史、文化渊源、取得的荣誉、广告的力度都足以证明其在全国具有较高的知名度和美誉度。经王暖波授权，案外人大椅山公司生产的“贵宾”系列白酒所使用的第274311号“”注册商标虽然曾被评为“吉林省著名商标”，但其从历史渊源、知名范围等方面均远远弱于舍得公司生产的涉案商品所突出使用的沱牌商标，不足以让相关公众看到涉案商品上的“贵宾”文字后就和吉林贵宾酒业3个商标产生对应联系，因此不会对二者商品来源产生混淆、误认，也不会导致相关公众产生涉案商品的生产者与3个商标的注册商标权利人（包括被许可使用人）关联关系的混淆。出现在酒仙网涉案商品销售网页中的涉案商品实物包装照片属于描述性使用。酒仙网现有证据一定程度上证明其已经审查了案外合作方保定公司的相关经营资质，已经尽到了必要的审查义务；其自营的涉案商品为舍得公司生产，具有合法来源，其商品网页标注的图片、文字为描述性使用，系以向公众提供包括消费购物类信息在内的信息服务行为，不构成商标意义上的使用。由于舍得公司被控侵权商品不被认定构成侵犯涉案注册商标的产品，酒仙网涉案销售行为亦不构成商标侵权行为，酒仙网亦不存在其他“为实施侵犯注册商标专用权提供便利条件”的侵权行为。综上，舍得公司、酒仙网涉案行为没有侵犯吉林贵宾酒业对涉案商标享有的普通被许可使用商标权益，吉林贵宾酒业提出的要求舍得公司、酒仙网停止侵权、赔偿经济损失及维权费用的诉讼请求，没有事实和法律依据，一审法院对此不予支持。对舍得公司、酒仙网不承担涉案商标侵权责任的相关抗辩意见，一审法院予以采信。综上所述，一审法院依照民法典第五十七条、第五十八条，商标法第五十六条、第三条、第四十二条、第四十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2020年修正）第三条、第八条、第十条、第十一条，第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第九十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条之规定，判决驳回吉林贵宾酒业的诉讼请求。案件受理费1300元，由吉林贵宾酒业负担。二审中，双方当事人未提交新证据并对一审法院查明的事实不持异议，本院查明的事实与一审判决一致。本院认为，根据诉辩意见，本案二审的争议焦点为舍得公司、酒仙网涉案行为是否侵犯了吉林贵宾酒业对涉案注册商标的专用权。根据吉林贵宾酒业提交公证书中的商标注册证、许可使用及授权合同，可以证明吉林贵宾酒业经王暖波授权，取得了涉案商标的普通使用许可，依法享有涉案商标的注册商标专用权，并经授权有权提起本案诉讼。鉴于一审中酒仙网无法确认涉案商品是否还在销售，故一审法院适用民法典对吉林贵宾酒业的主体资格进行审查并无不当。商标的基本功能在于区别商品或服务的来源，使消费者在购买商品、享受服务时便于识别商品或服务的提供者。商标法对商标权的保护本质上是对商标标识功能的保护，而并非仅以注册行为所固化的商标标识本身。商标权人获取的是对其依法享有的注册商标使用在特定商品或者类别上的专有权，即在核准商品或者服务上的专有使用权以及排除他人在相同或者类似商品上使用的禁止性权利，商标权人无权禁止非商标意义上的使用行为。即如果使用行为并未损害涉案商标的识别和区分功能，未因此而导致市场混淆的后果，该种使用行为即不在商标法所禁止的范围之中。因此，判断商标侵权行为，首先应当判断被控侵权行为是否属于商标意义上的使用行为。商标性使用是将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品或者服务来源的行为。如果他人是将与注册商标相同或近似的文字用来叙述、说明商品的特点、质量、数量等或者描述某种商业活动的客观事实，不具有区分商品来源和不同生产者的作用，则他人的使用不属于商标意义上的使用，不构成对他人注册商标专用权的侵犯。本案中，舍得公司在被诉侵权商品商品上使用“贵宾”字样是否构成商标意义上的使用行为，本院具体分析如下：第一，“贵宾”系日常生活中经常使用的固定词语，并非商标权人王暖波原创，且在酒类商品领域使用时，存在一定具有指示商品特点、描述商品质量或档次的含义，因此“贵宾”作为注册商标本身显著性较低，无权禁止他人非商标性使用。第二，吉林贵宾酒业并无大量证据证明“贵宾”在白酒领域经过长期大范围使用获得显著影响而增加广大公众的识别力，更无自身作为被许可人对于商标“贵宾”在白酒领域使用的证据，仅提供了案外人大椅山公司、洋河贵宾酒业在各自生产的酒类商品上使用的证据，因此涉案商标的保护范围和强度均会受到相应的限制。第三，如构成商标意义上的使用，使用人主观意图及使用方式必须能够发挥商标标识的识别功能，即使用人主动地体现该标识识别来源的作用，亦即突出性使用。如使用人仅为表达某一词汇的固有含义而进行使用，相关公众难以据此知晓该商品或者服务的来源，也就无法体现该标识的商标功能，此种使用方式不应认定为突出性使用，不属于商标意义上的使用。本案中，舍得公司在涉案商品上虽使用“贵宾”字样，但在字体、排列等方面与涉案注册商标存在差异，且并无突出或显示任何与吉林贵宾酒业关联的内容，从使用该字样所占位置、比例、字体等均未超出说明或客观描述商品的正当使用的界限，仅是在文字边框上使用吉林酒业公司所主张的“压纹烫金起鼓”技术，亦不足以指示商品来源。而与此同时，舍得公司在涉案商品外包装、酒瓶瓶身的显著位置均贴附使用了“沱牌??”文字及图商标、“百年??沱牌”或“百年沱牌”标识，并标注了生产企业名称、生产许可证编号、产地、地址、电话、商品识别码等，清晰而全方位的标明了商品的来源，在此情况下，消费者在选购商品时，不会认为舍得公司提供的白酒来源于吉林贵宾酒业，亦不会误认为两者之间有特定的联系。综上，本院认定舍得公司使用“贵宾”字样的行为并非用于识别商品来源的行为，不构成商标意义上的使用，其涉案行为并未侵犯吉林贵宾酒业对涉案注册商标专用权。一审法院对此认定正确，本院予以维持。在案证据可以证明，酒仙网自营销售的涉案商品来源于舍得公司，基于前文论述，酒仙网在网页上上传显示涉案产品图片的行为亦不构成商标性使用“贵宾”文字的行为，不属于商标侵权行为。一审法院对此认定正确，本院亦予以维持。综上所述，吉林贵宾酒业的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1300元，由上诉人吉林贵宾酒业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 范米多审 判 员 刘义军审 判 员 李 想二〇二一年七月二十五日法官助理 杜文婷书 记 员 丁 欣