重庆市第一中级人民法院民事判决书 （2021）渝01民再44号 再审申请人（一审被告）：周殿梅，女，1977年7月3日出生，汉族，住重庆市渝北区。委托诉讼代理人：朱博艺，重庆正章律师事务所律师。被申请人（一审原告）：重庆兴农融资担保集团有限公司，住所地重庆市渝北区龙山街道龙山路70号1幢，统一社会信用代码915000005828358674。法定代表人：刘壮涛，董事长。委托诉讼代理人：马利忠，男，汉族，1991年1月26日出生，该公司员工，住山西省柳林县。委托诉讼代理人：邹贤彬，男，汉族，1987年6月23日出生，该公司律师，住重庆市巴南区。被申请人（一审被告）：游剑峰，男，1971年2月15日出生，汉族，住重庆市渝北区。被申请人（一审被告）：游晓霞，女，1976年8月2日出生，汉族，住重庆市梁平县。被申请人（一审被告）：李斌，男，1975年1月27日出生，汉族，住重庆市梁平县。被申请人（一审被告）：李小华，女，1979年1月15日出生，汉族，住重庆市梁平县。被申请人（一审被告）：重庆鹏泰装饰工程有限公司，住所地重庆市江北区建新南路18号附32号，统一社会信用代码91500105671023254D。法定代表人：游晓霞，职务不详。被申请人（一审被告）：重庆市鹏泰家好佳网络科技有限公司，住所地重庆市江北区北城天街15号负2号A区2楼，统一社会信用代码91500105059890618T。法定代表人：游剑峰，职务不详。再审申请人周殿梅因与被申请人重庆兴农融资担保集团有限公司（以下简称兴农担保公司）、游剑峰、游晓霞、李斌、李小华、重庆鹏泰装饰工程有限公司（以下简称鹏泰装饰公司）、重庆市鹏泰家好佳网络科技有限公司（以下简称家好佳公司）追偿权纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院(2018)渝0112民初4748号民事判决，向本院申请再审。本院于2020年11月19日作出（2020）渝01民申257号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人周殿梅及其委托诉讼代理人朱博艺，被申请人兴农担保公司的委托诉讼代理人邹贤彬到庭参加诉讼。被申请人游剑峰、游晓霞、李斌、李小华、鹏泰装饰公司、家好佳公司经本院公告送达传票传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理了本案。本案现已审理终结。周殿梅申请再审请求：撤销重庆市渝北区人民法院(2018)渝0112民初4748号民事判决，驳回兴农担保公司对周殿梅的诉讼请求。事实和理由：1.一审法院没有尽到职责通知周殿梅参加诉讼，导致其失去参与庭审进行抗辩和维护自身合法权益的机会，属于严重的程序违法。2.案涉《个人保证反担保合同》中周殿梅的签名和捺印经鉴定不是周殿梅本人所为，故周殿梅与兴农担保公司之间没有保证担保的法律关系，周殿梅在本案中不应承担任何责任。兴农担保公司辩称，1.一审依法对周殿梅进行公告送达，程序合法。2.案涉《个人保证反担保合同》中周殿梅的签名和捺印系周殿梅单方委托鉴定，故对该鉴定意见不应予以采信。请求驳回周殿梅的再审请求，维持原判。兴农担保公司向一审法院起诉请求判令：1.游剑峰向兴农担保公司偿还代偿借款本金及罚息1 816 883.16元及资金占用费（自2016年9月22日起至被告偿还全部款项时止，以1 816 883.16元为基数，按照日利率1‰计算）；2.游剑峰支付兴农担保公司逾期担保费（自2016年8月17日起至其偿还全部款项时止，以1 816 883.16元为基数，按照日利率1‰计算）；3.游剑峰支付兴农担保公司律师费20 000元及其他兴农担保公司为实现追偿权产生的合理费用；4.游晓霞、李斌、周殿梅、李小华、鹏泰装饰公司、家好佳公司对游剑峰上述债务承担连带清偿责任；5.游剑峰、游晓霞、李斌、周殿梅、李小华、鹏泰装饰公司、家好佳公司承担本案的受理费、保全费。一审法院认定事实：2015年4月，游剑峰为委托人（甲方），兴农担保公司为受托人（乙方）签订《融资担保委托合同》（合同编号：XNXDB2015-061），该合同主要约定：1.甲方因通过贷贷兴隆平台向债权人申请借款合计200万元，特委托乙方为其融资债务向融资人提供连带责任保证担保，出具编号为20150401136号的不可撤销担保书；2.按照乙方为甲方担保的主债务金额的2.5%（年）的担保费率计算，担保费用为25 000元，甲方在本合同签订之日起5个工作日内一次性付清担保费用；3.甲乙双方商定一致，甲方无条件向乙方提供下列反担保措施：游晓霞、游剑峰、周殿梅、李斌、李小华、鹏泰装饰公司、家好佳公司提供保证反担保；4.甲方在融资期限届满未能向债权人清偿甲方债务导致乙方代偿即为甲方违约，乙方进行代偿后，甲方保证乙方可向甲方追偿的债权范围包括但不限于：代偿资金，乙方因向甲方行使追偿权所发生的各项费用（包括但不限于诉讼费、财产保全费、律师代理费等），以上述资金金额为基数，按日息千分之一计算，自代偿之日起至乙方收回全部代偿资金、乙方因向甲方行使追偿权所发生的各项费用等之日止的资金占用费。同月，游剑峰、游晓霞、李斌、周殿梅、李小华作为保证反担保人（甲方）与兴农担保公司作为被保证人（乙方）签订《个人保证反担保合同》（合同编号：XNXDB2015-061-01），主要约定：1.本合同之主合同为被保证人与游剑峰（即委托人）之间于2015年4月签署的《融资担保委托合同》，被保证人向债权人出具编号为20150401136号，担保本金金额200万元的不可撤销担保书；2.本合同保证方式为连带责任保证；3.甲方保证反担保范围包括：（1）代偿资金即乙方代为清偿向债权人支付的全部款项（包括但不限于融资本息、逾期利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、债权人为实现债权所发生的各项费用）；（2）乙方向委托合同的委托人行使追偿权所发生的各项费用（包括但不限于诉讼费、律师费、财产保全费……等）；（3）乙方要求甲方承担反担保责任所发生的各项费用（包括但不限于诉讼费、律师费、财产保全费……等）；（4）资金占用费：以上述（1）、（2）、（3）款项下所列资金合计金额为基数，按日息千分之一计算，自乙方代偿之日起至乙方收回全部上述款项下所列全部资金之日止；（5）甲方同时对委托合同项下委托人应履行的义务、违约金责任和损害赔偿责任承担担保责任；4.本合同保证期间为自乙方按照主合同承担保证责任之日起两年，对第（5）项所列担保期间为自委托人违约之日起两年。同月，鹏泰装饰公司、家好佳公司作为保证反担保人（甲方）与兴农担保公司作为被保证人（乙方）签订《法人保证反担保合同》（合同编号：XNXDB2015-061-02），合同内容基本同上。2015年4月9日，游剑峰通过案外人重庆兴农鑫电子商务有限公司（以下简称兴农鑫公司）设立的贷贷兴隆网络平台，与债权人网签形成《借款合同》，游剑峰为债务人，兴农鑫公司为居间人，兴农担保公司为担保人，合同主要约定：1.债权人和债务人均认可“贷贷兴隆”网站，双方均一致同意委托该网站提供本次借款所涉及的各类电子合同和纸质合同、借款款项的划付、结算服务，债权人同意向债务人提供借款，同时保证人自愿为债务人向债权人提供连带责任保证担保；2.合同项下借款本金为200万元，借款期限为6个月，从2015年4月9日起至2015年10月9日止，借款利息按年利率9.2%计算；3.债权人自愿登录网站完成本合同订立，向借出账户充值，债权人同意委托网站代管借出账户资金，并按借款本金从借出账户划至借入账户；4.债务人同意委托网站代收还款资金并代管借入账户资金，在还款期限届满日，按本合同约定将还款资金从借入账户划至借出账户，债务人保证按约及时还款，在本合同约定的每期还款日前三个工作日向借入账户中充入本期应还金额；5.债务人未按合同约定日期及金额归还借款的，自逾期之日起，按逾期金额的千分之一每日计算罚息，直至清偿为止；6.如发生债务人违约，居间人可选择对债权人的债权先行垫付，可选择仅先行偿付当期利息，也可选择一次性代债务人提前还款，清偿本息等相关费用，债权人得到垫付资金后，居间人当然取得债权人地位，无需债权人再另行授权。2015年4月9日，兴农鑫公司向游剑峰账户转款200万元。2015年10月9日，兴农鑫公司垫付200万元，2015年11月11日游剑锋还款50 000元，2015年11月23日游剑锋还款100 000元，2016年3月11日游剑锋还款33 116.84元。2016年3月14日，兴农鑫公司向兴农担保公司发出索偿通知书，称因游剑峰申请的借款200万元，于2015年10月9日逾期，要求兴农担保公司根据《不可撤销担保书》承担连带保证责任，于收到索赔通知书之日起3日内代借款人对全部剩余借款本息共计1 816 883.16元进行清偿。2016年9月22日，兴农担保公司向兴农鑫公司账户转款1 816 883.16元。2016年，兴农担保公司与重庆坤源衡泰律师事务所签订《法律事务委托合同》，约定兴农担保公司委托该所指派的律师为兴农担保公司与游剑峰等人的追偿权纠纷在一审程序中提供法律服务，担任代理人，基本律师服务费为20 000元。2016年12月15日，兴农担保公司向该所支付了律师服务费20 000元。一审法院认为：根据《借款合同》约定，案外人兴农鑫公司代游剑峰向出借人还款后即取得债权人地位，故游剑峰应向兴农鑫公司偿还该笔款项。兴农担保公司代游剑峰向兴农鑫公司还款，兴农担保公司作为保证人承担了保证责任，依据合同约定及法律规定，兴农担保公司有权向游剑峰追偿。故对兴农担保公司要求游剑峰偿还代偿借款本金及罚息1 816 883.16元的请求，该院予以支持。关于兴农担保公司主张的资金占用费。依照《融资担保委托合同》中约定代偿款逾期支付的资金占用费计算标准为日息千分之一，因该标准过高，且兴农担保公司也未举示其产生实际损失的金额，该院认为该标准已超过年利率24%，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，该院依法按年利率24%的标准予以调整。对资金占用费，以1 816 883.16元为基数从2016年9月22日起至游剑锋偿还全部款项时止，按年利率24%计算的部分，该院予以支持，对超过部分该院不予支持。关于兴农担保公司主张的逾期担保费，其实质是因游剑峰逾期还款而导致的违约责任，理由同上，且资金占用费已足以弥补原告损失，故对兴农担保公司该诉讼请求，该院不予支持。关于兴农担保公司主张的律师费20 000元，根据《融资担保委托合同》的约定，兴农担保公司有权要求游剑峰承担兴农担保公司为实现本案债权而支出的律师费，故对兴农担保公司要求游剑峰支付律师费20 000元的诉讼请求予以支持。兴农担保公司未举示其为实现追偿权产生了其他合理费用，故对该部分诉讼请求，该院不予支持。游晓霞、李斌、周殿梅、李小华、鹏泰装饰公司、家好佳公司自愿向兴农担保公司提供连带责任保证反担保，兴农担保公司在约定的保证期间内要求其对上述债务承担连带保证责任的请求，符合合同约定及法律规定，该院予以支持。保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。游剑峰、游晓霞、李斌、周殿梅、李小华、鹏泰装饰公司、家好佳公司不到庭应诉，将承担不举证、质证、辩论的法律后果。一审法院判决：一、游剑峰于该判决生效之日起十日内向兴农担保公司偿还代偿款1 816 883.16元及资金占用费（以1 816 883.16元为基数，按照年利率24%计算自2016年9月22日起至游剑锋偿还全部款项时止）；二、游剑峰于本判决生效之日起十日内支付兴农担保公司律师费20 000元；三、游晓霞、李斌、周殿梅、李小华、鹏泰装饰公司、家好佳公司对游剑峰上述第一、二项债务承担连带清偿责任；四、驳回兴农担保公司的其他诉讼请求。案件受理费36 495元，保全费5 000元，合计41 495元，由游剑峰、游晓霞、李斌、周殿梅、李小华、鹏泰装饰公司、家好佳公司负担。围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：再审中，周殿梅举示了重庆市公信物证司法鉴定所渝公信（2020）文鉴字第119号、渝公信（2020）痕鉴字第25号两份《司法鉴定意见书》，证明案涉《个人保证反担保合同》中周殿梅的签名和捺印都不是其本人所为，周殿梅与兴农担保公司之间没有形成保证担保关系。兴农担保公司对以上证据的真实性无异议，但认为该两份意见书系周殿梅单方委托所作，且119号意见书的鉴定人之一杨志红为实验师，并非工程师，故对该两份意见书的合法性及与本案的关联性均不予认可。本院认为，首先，鉴定人杨志红的专业技术职称为实验师，但其仍取得了《司法鉴定人执业证》，并且其执业证上载明其执业范围为文书鉴定，故其具有从事文书司法鉴定的职业资格，兴农担保公司就此提出的反驳理由不能成立。其次，该两份意见书虽系周殿梅在本次申请再审前单方委托重庆市公信物证司法鉴定所作，但兴农担保公司并未举示证据予以反驳并申请鉴定，故其仅以该两份意见书系周殿梅单方委托所作来否定该两份意见书的合法性和与本案的关联性，本院不予支持。本院认为该两份意见书对本案所涉关键事实，即周殿梅是否与兴农担保公司签订了案涉《个人保证反担保合同》，能起到证明作用，故本院对该两份证据予以采信。本院再审查明，2020年8月3日周殿梅通过其委托诉讼代理人朱博艺所在的重庆正章律师事务所，委托重庆市公信物证司法鉴定所，对编号为XNXDB2015-061-01的《个人保证反担保合同》第9页保证反担保人处“周殿梅”的签名字迹是否是周殿梅所写，以及该签名处的指印是否是周殿梅捺印形成进行鉴定。重庆市公信物证司法鉴定所分别于2020年8月14日、同月25日出具了渝公信（2020）文鉴字第119号、渝公信（2020）痕鉴字第25号两份《司法鉴定意见书》，鉴定意见为“检材‘周殿梅’签名字迹不是周殿梅书写”、“检材‘周殿梅’签名处指印不是周殿梅捺印形成”。另查明，一审中，一审法院以法院专递形式向周殿梅的户籍所在地址重庆市渝北区××路××号××单元××寄送应诉通知书及起诉状副本、传票等诉讼材料，因三次投递未果，邮件被退回。此后，一审法院对周殿梅进行了公告送达。再审中，周殿梅确认其在一审诉讼发生期间实际居住地即为其户籍所在地。本院再审查明的其他事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。本院再审认为，本案的争议焦点为1.一审送达程序是否合法；2.周殿梅是否应就本案债务承担连带清偿责任。对此，本院评述如下。1.一审送达程序是否合法。本院认为，一审法院按周殿梅户籍所在地，亦为其当时的居住地以法院专递形式送达开庭传票等诉讼材料，被退回后，对其进行公告送达，程序合法。周殿梅关于一审程序违法，剥夺了其诉讼权利的再审理由，本院不予支持。2.周殿梅是否应就本案债务承担连带清偿责任。本院认为，第一，根据周殿梅举示的两份意见书，可以证明在案涉《个人保证反担保合同》中“周殿梅”的签名捺印并非其本人所为，即其并未与兴农担保公司签订前述合同。第二，兴农担保公司亦无证据证明周殿梅授权他人与其签订前述合同。第三，现周殿梅亦未对案涉《个人保证反担保合同》进行追认。故周殿梅并未就为案涉借款担保提供反担保与兴农担保公司达成合意，即，二者之间并未成立保证反担保合同关系。因此，兴农担保公司要求周殿梅就游剑锋的案涉债务承担连带清偿的保证责任缺乏事实依据。周殿梅关于其不应就案涉债务承担连带清偿责任的再审理由成立，本院予以支持。综上所述，周殿梅的再审理由部分成立，原一审判决认定事实部分有误，导致判决结果部分错误，根据再审中的新证据，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条，《最高人民法院关于适用的解释》第四百零三条第二款、第四百零七条第二款，《诉讼费用交纳办法》第九条、第三十二条之规定，判决如下：一、撤销重庆市渝北区人民法院(2018)渝0112民初4748号民事判决第三、四项；二、维持重庆市渝北区人民法院（2018）渝0112民初4748号民事判决第一、二项；三、被申请人游晓霞、李斌、李小华、重庆鹏泰装饰工程有限公司、重庆市鹏泰家好佳网络科技有限公司对重庆市渝北区人民法院（2018）渝0112民初4748号民事判决第一、二项债务承担连带清偿责任；四、驳回被申请人重庆兴农融资担保集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费36 495元，保全费5000元，合计41 495元，由被申请人游剑峰、游晓霞、李斌、李小华、重庆鹏泰装饰工程有限公司、重庆市鹏泰家好佳网络科技有限公司负担；再审案件受理费35 642.52元，由再审申请人周殿梅负担。本判决为终审判决。本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为两年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算。  审判长  包颖审判员  曹亮审判员  但斌   二〇二一年七月二日 书记员  张卿- 1 -