江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）赣07民终2688号上诉人（原审原告、后诉被告）：陈某，女，2004年11月28日生，汉族，住江西省赣州市赣县区。上诉人（原审原告、后诉被告）：陈华，女，2009年8月13日生，汉族，住江西省赣州市赣县区。上诉人（原审原告、后诉被告）：陈文强，男，2011年12月28日生，汉族，住江西省赣州市赣县区。陈某、陈华、陈文强的法定代理人：钟某，系以上三上诉人之母。上诉人（原审原告、后诉被告）：钟某，女，1981年7月14日生，汉族，住江西省赣州市赣县区。上诉人（原审原告、后诉被告）：谢妹子，女，1943年9月9日生，汉族，住江西省赣州市赣县区。以上五上诉人共同委托诉讼代理人：曾科，广东华商（赣州）律师事务所律师。上诉人（原审被告、后诉原告）：江西省绿锦农林开发有限公司，住所地：江西省南昌市红谷滩新区，统一社会信用代码：91360125332994494Ｐ。法定代表人：黄柳仙，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴佑官，江西国兴律师事务所律师。上诉人陈某、陈华、陈文强、钟某、谢妹子，上诉人江西省绿锦农林开发有限公司（以下简称绿锦公司）确认劳动关系纠纷一案，均不服江西省兴国县人民法院（2021）赣0732民初1145号、1336号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2021年5月31日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，上诉人陈某、陈华、陈文强、钟某、谢妹子的委托诉讼代理人曾科，上诉人绿锦公司的委托诉讼代理人吴佑官到庭参加本院组织的调查询问，本案现已审理终结。绿锦公司上诉请求：1.依法改判绿锦公司与陈光天不存在劳动关系；2.本案一审、二审的诉讼费由陈某等人承担。事实和理由：1.绿锦公司与陈光天之间的关系不具备确立劳动关系三要素的条件。（1）双方从根本上没有建立劳动关系的合意；从双方履行的实际内容来看，陈光天的每一次履行驾驶任务都需要经过双方重新平等的协商确认，只要陈光天不同意接受驾驶任务，绿锦公司即需要重新去市场雇请他人。劳动关系的合意的工作岗位无需每次安排工作任务需要重新合意，而劳务关系则是需要重新平等的合意。这一点完全可以从证人证言的内容中确认，即绿锦公司的一项驾驶运输任务发生了多次请他人完成的事实。虽然陈某等人向法庭提交两条内容的《劳动派遣合同》，但该合同不具备《劳动合同法》第十七条必备条款的性质，且来源不明，不是绿锦公司的真实意思表示，应视为双方没有签订书面劳动合同，也不能证明双方具有建立劳动关系的合意，依法不能作为确立劳动关系的有效依据。（2）陈光天无需接受用人单位的指挥与管理，没有人身从属性。陈光天的驾驶运输任务不是经过一次合意就确定了工作内容，而是每次重新合意工作时间和工作内容，只要陈光天不接受驾驶任务，无需向绿锦公司请假，更不用考勤，所以绿锦公司只能重新雇请他人完成驾驶运输任务。故陈光天在完成合意的一次驾驶任务后，根本不用听从绿锦公司的指挥管理，可以从事其他工作获得收入。（3）陈某等人提交的《劳动合同》《个人薪酬收入证明》主张与陈光天不用作为形成事实劳动关系判决依据。一是个人薪酬证明签订时间在前，劳动合同签订在后，相互矛盾，不符合正常时间的递进关系，二是《个人薪酬证明》郏木方的签名不是郏木方本人所签，系陈某等人伪造。《个人薪酬证明》系向中国工商银行股份有限公司赣州支行的格式文本，明显属于陈光天贷款个人编造的文书。三是《劳动合同》的内容与所雇佣的事实不能一一对应，绿锦公司不是劳务派遣方，根本没有发生劳务派遣的事实。在证据来源来方面，郏木方将公章放在日常公文包内，有时偶然放落车上，无法排除陈光天利用占有车辆的机会擅自使用公章、材料章伪造文书。（4）绿锦公司转入陈光天的款项用途虽然载明为“工资”，完全不具备《工资支付暂行规定》的强制性条文内容，有的月份根本没有费用。绿锦公司载转账明用途“工资”真实意思是劳务费，目的是无需陈光天出具税务劳务发票报账。因此，以收到转账的款项作为确认事实劳动关系缺乏事实依据。2.一审判决认定事实错误，请依法纠正。一审认定查明2020年10月22日向陈光天转账5000元的抚育款是错误的。该5000元抚育款是在2020年10月22日转入陈光天的个人独资企业赣州市益林农林开发有限公司（以下简称益林公司）。对此，根据《建设银行交易》明细可以重新查明。3.陈某等人主张双方未书面解除劳动关系，因而推定具有双重身份关系的理由，是其假设的劳动关系前提条件未经判决生效。且2018年10月至2020年6月期间的劳动关系，绿锦公司明确不予认可。（1）2018年10月至2020年6月期间属于劳务关系，理由如上第一点和第二点。（2）2020年7月1日，绿锦公司作为甲方，益林公司为乙方，签订了《兴国县2019年度省级林业补助专项资金低质低效林改造森林抚育项目施工合同》，该合同是双方对劳务关系变更为承揽关系的书面依据，系双方平等协商的真实意思表示，客观方面有陈光天出具的税务发票和雇请工人以及收取承揽合同款等履行承揽合同的依据。（3）陈光天于2020年11月20日在高兴镇水口村龙山组的死亡事故是在履行其承揽关系。依法不成立劳动合同关系。承揽合同与劳动合同的区别主要在于：（一）当事人之间是否存在控制、支配和从属关系；（二）是否由一方提供劳动工具或设备，限定工作时间；（三）是定期给付劳动报酬还是一次性结算劳动报酬；（四）是以提供劳务为目的还是以提交工作成果为目的。本案中，益林公司承接了绿锦公司在高兴镇林3794.5亩的改造森林抚育项目。首先，陈光天是益林公司的法定代表人，又是益林公司出资股东，陈光天行使益林公司独立的经营活动。其次，绿锦公司与益林公司按面积和单价结算，最终验收合格后一次付清，且该费用结算以完成一定的工作成果为条件，与劳务关系中单纯提供劳务，通常相对固定、定期领取劳动报酬的方式有别。其三，约定益林公司搞好安全生产按规程施工，若出现安全事故责任全部收益林公司承担，在履行合同过程中，陈光天自行聘请了陈心椿、肖明圣等人组织施工向绿锦公司交付工作成果。故，绿锦公司与陈光天依法不形成劳动关系。综上所述，2018年9月-2020年6月系间断性的劳务关系而非劳动关系。陈光天的死亡事故是履行益林公司的承揽工作，陈光天与益林公司存在事实劳动关系。陈某、陈华、陈文强、钟某、谢妹子答辩称：陈光天与绿锦公司签订了劳动合同，这个合同是书面的，足以证明双方形成了劳动关系。劳动合同是钟某在仲裁的前一天才找到，所以之前没有申请工伤认定，在仲裁的时候还是继续走仲裁。绿锦公司这边没有证据证明何时解除了劳动关系。本来该案是没有任何争议的案件，当时因为没有找到劳动合同所以就没有走工伤。其他与上诉意见一致。陈某、陈华、陈文强、钟某、谢妹子上诉请求：1.判令撤销原审判决第二项；2.依法确认陈光天与绿锦公司于2018年10月至2020年11月（截止陈光天死亡时）形成劳动关系；3.判令绿锦公司承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：首先，一审法院事实认定确认了《劳动合同》的效力，也认定了陈光天与绿锦公司于2018年10月至2020年6月期间存在劳动关系。但是直至陈光天死亡时，其一直为绿锦公司做事，相互间没有解除劳动关系，绿锦公司也没有证据证明相互间解除了劳动关系。在有工资及书面合同的情况，用人单位没有证据证明劳动关系的解除，判定相互间没有劳动关系显然是说不通的。其次，陈光天即使“承揽”用人单位的项目，也不能排除相互间的劳动关系。法律并没有规定劳动者有项目施工合同就代表着该劳动者劳动关系终止的规定，况且该项目是不能转包发包的。即使陈光天是承揽部分项目，也是在用人单位施工的范围内，陈光天仍然是为用人单位做事，也不能排除双重身份，实践中很多用人单位认可双重身份，不影响其二者间具有劳动关系，实际上陈光天一直负责绿锦公司管理工作，绿锦公司也一直为陈光天发放月工资。所以，双方的劳动关系一直存在。再次，一审法院适用法律错误，因为陈光天与绿锦公司自2018年10月签订《劳动合同》成立劳动关系后，双方一直未口头、书面或实质、形式上解除劳动关系，陈光天也一直为绿锦公司进行工作直至其死亡，所以应当适用《中华人民共和国劳动法》第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、第四十四条、第四十五条的规定，认定陈光天与绿锦公司双方之间没有法律规定或约定解除劳动关系情形出现，双方劳动关系于2018年10月至2020年11月（截止陈光天死亡时）一直存在。综上所述，请求法院依法改判。绿锦公司答辩称：双方在2018年10月至2020年6月期间属于劳务关系，2020年7月签订《兴国县2019年度省级林业补助专项资金低质低效林改造森林抚育项目施工合同》之后双方由劳务关系变更为承揽关系。绿锦公司与陈光天由始至终不存在劳动关系。一审中，陈某、陈华、陈文强、钟某、谢妹子起诉请求：1.依法确认陈某等五人的近亲属陈光天与绿锦公司于2018年10月至2020年11月（截止死亡时）形成劳动关系；2.本案诉讼费由绿锦公司承担。后诉原告绿锦公司提出诉讼请求：1.判决确认绿锦公司与陈某等人的亲属陈光天不存在劳动关系；2.后诉案件诉讼费用由陈某、陈华、陈文强、钟某、谢妹子等人承担。一审法院认定事实：陈某、陈华系本案死者陈光天的女儿，陈文强系陈光天的儿子，钟某系陈光天的妻子，谢妹子系陈光天的母亲，陈光天的父亲已先于陈光天死亡。绿锦公司成立于2015年3月27日，类型为有限责任公司（自然人投资或控股），法定代表人为黄柳仙，经营范围为林木育种、育苗、造林和更新等，该公司在兴国县设有分公司，兴国分公司的负责人为郏木芳。益林公司成立于2020年6月19日，类型为有限责任公司（自然人独资），股东和法定代表人均为陈光天，经营范围为林业专业及辅助性活动、人工造林等。2018年10月1日，绿锦公司与陈光天签订《劳动合同》，该《劳动合同》仅约定“第二十七条双方确认：均已详细阅读并理解本合同内容，清楚各自权利义务。本合同未尽事宜，按有关法律法规和政策规定执行。第二十八条本合同一式（2）份，自签字（盖章）之日起生效，双方应严格遵照执行”内容，无其他合同条款内容。陈光天的主要工作是为绿锦公司兴国分公司的负责人郏木芳开车。绿锦公司通过中国建设银行股份有限公司账号36×××36向陈光天的赣州农村商业银行股份有限公司沙河支行账号62×××64的转账明细如下：交易时间交易金额交易摘要二〇一八年十月二十四日5,000元代发工资2018年11月27日5,000元代发工资2018年12月22日5,000元工资2019年1月23日5,000元工资2019年3月18日5,400元差旅费2019年4月18日5,000元工资2019年11月10日4,473元工资2019年11月30日4,680元工资2020年1月24日5,000元工资2020年2月26日3,210元工资2020年3月26日5,000元工资2020年4月23日5,000元工资2020年5月24日5,000元工资2020年6月24日5,000元工资2020年7月23日3,970元工资2020年10月4日3,360元代发农民工工资2020年10月8日2,400元代发抚育人员工资2020年10月10日3,000元代发蓉江抚育工资2020年10月12日5,000元代发抚育人员工资2020年10月17日5,000元代发信丰抚育工资2020年10月22日5,000元抚育款2020年6月11日，绿锦公司中标“2019年度中央森林抚育补助（补贴）项目（隆坪乡咸潭村、兰溪村、龙下村，高兴镇水口村70-81、83-85小班）”。2020年7月1日，郏木芳代表绿锦公司、陈光天代表益林公司签订了《兴国县2019年度省级林业补助专项资金低质低效林改造森林抚育项目施工合同》，约定绿锦公司将项目地点高兴镇林地抚育面积3794.5亩、共15个小班给益林公司施工，价格70元／亩，益林公司搞好安全生产、按规程施工，若出现安全事故全部责任由益林公司承担。2020年7月6日，绿锦公司与兴国县林业局签订《兴国县2019年度中央森林抚育补助（补贴）项目施工合同》。此后，陈光天组织肖明圣等工人到项目工地上施工。2020年8月至10月，绿锦公司向益林公司分五次支付了工程款205000元。2020年11月18日，兴国县林业局向绿锦公司发出整改通知书。2020年11月20日，陈光天带领陈心椿、肖明圣等工人到兴国县进行整改施工。9时左右，陈光天在江西省赣州市兴国县的山上死亡，死亡原因为心源性猝死。2020年12月9日，绿锦公司兴国分公司的负责人郏木芳通过微信转账给钟某4666.76元，钟某出具的领条中注明“陈光天2020年10月至11月17日共28天替郏木芳劳务工，每天150元，补贴16.67元”。陈某、陈华、陈文强、钟某、谢妹子向兴国县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认陈光天与绿锦公司于2018年10月至2020年11月形成劳动关系。2021年2月4日，兴国县劳动人事争议仲裁委员会作出兴劳人仲字（2021）第12号仲裁裁决书，裁决陈光天与绿锦公司自2018年10月至2020年6月期间存在劳动关系。双方当事人分别于2021年3月4日、22日收到仲裁裁决书，因不服裁决，分别于2021年3月12日、30日诉至一审法院要求处理。一审法院认为：劳动者死亡后其亲属提起确认劳动者与用人单位存在劳动关系之诉，符合法律规定。本案争议的焦点为陈光天与绿锦公司在2018年10月至2020年11月期间是否存在劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。劳动关系是由劳动者一方提供劳动、用人单位一方给付报酬所形成的具有经济和人身从属性的权利义务关系。劳动关系的建立需要有双方当事人的合意，劳动者应该向用人单位提供约定的劳动，用人单位应该向劳动者给付约定的报酬。判断是否存在劳动关系应结合双方当事人是否签订劳动合同和劳动时间、地点、方式及报酬支付方式等因素来进行认定。本案陈某等人提供了其亲属陈光天与绿锦公司签订的《劳动合同》，虽然该《劳动合同》的内容不完整，但结合陈某等人提供的陈光天的银行交易明细与绿锦公司提供的银行交易明细，可以看出2018年10月至2020年6月绿锦公司支付给陈光天的费用交易摘要大部分都是“工资”、每月工资相对固定为5000元，另外陈光天的劳动时间、劳动内容由绿锦公司兴国分公司的负责人郏木芳安排、决定，由此足以说明绿锦公司与陈光天之间存在劳动关系。绿锦公司主张支付给陈光天的费用为劳务报酬、案涉《劳动合同》不是该公司的意思表示、与陈光天不存在劳动关系，与查明的事实不符，一审法院不予采信。关于陈光天与绿锦公司之间劳动关系的起始时间，陈某等人主张从2018年10月开始，符合陈某等人提供的《劳动合同》上载明的签订时间和原审原、被告分别提供的银行交易明细的交易时间，一审法院予以认定。关于陈光天与绿锦公司之间劳动关系的终止时间，因陈光天代表益林公司于2020年7月1日与绿锦公司签订了《兴国县2019年度省级林业补助专项资金低质低效林改造森林抚育项目施工合同》，此后绿锦公司给益林公司支付了工程款，绿锦公司最后一次发放“工资”给陈光天的时间为2020年7月23日，2020年8月份和9月份无发放“工资”记录，2020年10月六笔转账交易摘要均不是“工资”而是代付款项，故一审法院认定自2020年7月1日起陈光天与绿锦公司之间已不存在劳动关系。判决：一、陈某、陈华、陈文强、钟某、谢妹子的亲属陈光天与绿锦公司自2018年10月至2020年6月期间存在劳动关系；二、驳回陈某、陈华、陈文强、钟某、谢妹子的其他诉讼请求；三、驳回绿锦公司的诉讼请求。前诉案件受理费减半收取5元，陈某、陈华、陈文强、钟某、谢妹子的已预交，由绿锦公司负担。后诉案件受理费减半收取5元，绿锦公司已预交，由其自行负担。二审期间，双方当事人未提供新证据。本院对原判认定的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点在于绿锦公司与陈光天之间是否以及何时段存在过劳动关系。劳动关系是指用人单位招用劳动者，劳动者在用人单位管理下提供劳动，并由用人单位支付报酬的权利义务关系。本案中，尽管绿锦公司与陈光天于2018年10月1日签订过一份书面《劳动合同》，但该份劳动合同并没有任何有关工作内容、劳动报酬等基础条款的约定，故仅凭该份所谓“劳动合同”，无法作为双方当事人就劳动事项达成一致意思表示合意的证据。但是，该份所谓的“劳动合同”可以初步反映双方有订立劳动合同法律关系的意向。此外，结合绿锦公司向陈光天按月发放工资的事实，以及双方当事人有关陈光天在绿锦公司承担驾驶员工作的共同陈述，可以认定绿锦公司与陈光天自2018年10月起形成了劳动合同法律关系。绿锦公司上诉称陈光天每次履行驾驶任务都需要经过双方重新平等协商确认，且其转款给陈光天并标注为“工资”的费用是劳务费，但对于为何各次转款数额均是五千元左右且基本按月发放的问题，绿锦公司不能自圆其说。本院对绿锦公司否认其与陈光天存在劳动关系的主张不予采信。兴国县劳动人事争议仲裁委员会以及一审法院对此认定并无不当，本院予以维持。关于陈光天与绿锦公司劳动关系的持续时间问题。本案中，陈光天在没有与绿锦公司解除劳动关系的情况下就另以其个人控制的益林公司名义另与绿锦公司签订了《兴国县2019年度省级林业补助专项资金低质低效林改造森林抚育项目施工合同》。另依据查明事实，签订上述合同后，绿锦公司向陈光天的转款备注由“工资”变成“代发农民工工资”或“代发抚育人员工资”等。此外，也没有证据证明陈光天在签订上述施工合同后仍在绿锦公司从事驾驶员工作。故综合查明事实可知，在签订了《兴国县2019年度省级林业补助专项资金低质低效林改造森林抚育项目施工合同》之后，双方实际上一致同意不再继续原先的劳动合同法律关系。据此，原审认定陈光天与绿锦公司的劳动关系持续时间为自2018年10月至2020年6月期间，并无不当，本院予以维持。综上所述，绿锦公司以及陈某、陈华、陈文强、钟某、谢妹子的上诉请求均不能成立，均应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由江西省绿锦农林开发有限公司负担10元，由陈某、陈华、陈文强、钟某、谢妹子负担10元。本判决为终审判决。审判长张璐审判员宋玉玲审判员林姗二〇二一年七月三十日法官助理章露匀代理书记员管燕梅