广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤20民终3328号上诉人（原审被告）：红阳建工集团有限公司，住所地上海市。法定代表人：陈炬，该公司总经理。委托诉讼代理人：姜月，广东孚道律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄丹阳，广东孚道律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中山市西区煌力建筑机械租赁部，住所地广东省中山市。经营者：林永洪，男，1977年5月2日出生，汉族，住广东省中山市。委托诉讼代理人：杨升松，广东铭致律师事务所律师。原审第三人：中山市冠力机械租赁有限公司，住所地广东省中山市。法定代表人：吴凯新。上诉人红阳建工集团有限公司（以下简称红阳公司）因与被上诉人中山市西区煌力建筑机械租赁部（以下简称煌力租赁部）及原审第三人中山市冠力机械租赁有限公司（以下简称冠力公司）建筑设备租赁合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初13722号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和询问当事人，审查上诉意见，决定不开庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人红阳公司上诉请求：撤销一审判决第二、三项，改判红阳公司仅需向煌力租赁部支付泵送款51114.73元及利息。二审中，红阳公司将该上诉请求中利息计算标准明确为：在2019年8月19日之前，按市场同期同类贷款利率标准1.5倍计算，自2019年8月20日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准1.5倍计算。事实和理由：一、一审判决认定红阳公司主张的扣款系其向煌力租赁部、冠力公司主张违约责任，不属于法律规定可直接抵销的债务，且该债务责任主体尚存争议且部分尚未实际发生，红阳公司应另案主张权利而不应直接抵扣泵送款，是对红阳公司答辩的错误理解，对法律的错误适用。一审判决已认定涉案工程项目提供泵车的实际出租人均是煌力租赁部，故违约债务责任主体不存在争议。根据相关法律规定，因煌力租赁部未能正常提供泵送服务给红阳公司造成的损失，应当在支付给煌力租赁部的泵送款中予以扣减，且该主张可在本案中一并处理，无需另行起诉。红阳公司在一审中已经提出了反诉，但被驳回。二、煌力租赁部未能正常提供泵送服务，给红阳公司造成损失是客观事实。从红阳公司项目经理与煌力租赁部、冠力公司泵车负责人“黄某2”微信聊天内容中可以看出，煌力租赁部在2018年4月至2018年6月期间未能正常提供泵车服务。并且，红阳公司在一审中已提交因煌力租赁部履约不符合约定致其损失的证据，可以证实红阳公司的损失情况。三、红阳公司并非恶意拖欠泵送款，双方多次进行结算均因争议僵持，未能最终结算确认。因此，煌力租赁部主张的律师费不应予以支持。同时，煌力租赁部主张的滞纳金过分高于其实际损失，该滞纳金在涉案合同中属于未按时支付泵送款的违约金，违约金应当以补偿损失为原则，在本案中，煌力租赁部的损失即未按时支付泵送款的利息损失，一审法院以年利率24%标准确定滞纳金，超过资金占用期间的利息损失近6倍，远远超过法律规定的0.3倍，应当以实际损失为标准适当调整。故请求分段按同期同类贷款利率和LPR的1.5倍利率予以调整。被上诉人煌力租赁部答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确，请求维持原判。一、关于红阳公司所提到的反诉。一审反诉裁定中已经显示一审法院认为红阳公司对案外人提起反诉，不符合民事诉讼法的相关规定，所以予以驳回。二、关于违约责任。一审判决已认定在2018年4月12日，红阳公司已签署认可2018年3月的泵送费用，依照合同约定，红阳公司应当在2018年4月15日结算该泵送费，但因红阳公司逾期支付，一审法院已认定红阳公司构成违约。依据涉案租赁合同第六条第六项约定，若红阳公司不能按照合同约定的方式结算或支付泵送款，煌力租赁部有权终止泵送服务。红阳公司主张煌力租赁部在2018年4月至6月不能正常提供泵送服务，是由于红阳公司违约在先才导致的后果，应由红阳公司承担违约责任。三、关于滞纳金，原合同约定滞纳金按日千分之三计算，煌力租赁部在起诉时考虑到该滞纳金确实过高，主动调整为年利率24%标准。法律并没有具体规定调整的幅度，法院可根据红阳公司的违约情况调整违约金的计算方式。红阳公司一审中并未对滞纳金提出异议，故二审不应予以审理。红阳公司对已经确认的该支付泵送款至今未向煌力租赁部支付，已存在恶意拖欠的行为，请求法院予以考虑。原审第三人冠力公司未陈述意见。煌力租赁部向一审法院起诉请求：一、红阳公司向煌力租赁部连带支付泵送款313678.73元及其逾期付款滞纳金，滞纳金计算以欠款总额313678.73元为基数，按年利率24％标准计收，自2018年5月21日起计至全部泵送款付清之日止；二、红阳公司承担煌力租赁部为实现债权所支付的律师费3万元；三、由红阳公司承担本案的查封担保费用。一审诉讼中，煌力租赁部增加一项诉讼请求为：解除涉案合同。一审法院认定事实：一、红阳公司（甲方、需方）于2017年3月11日与煌力租赁部（乙方、供方）就臻汇工程、上乘二期工程、南朗二期工程各签订一份混凝土泵送合同，于2017年7月21日、8月9日与冠力公司（乙方、供方）先后就珑熙郡工程、美悦工程各签订一份混凝土泵送合同。针对前述混凝土泵送合同，红阳公司相应地与煌力租赁部或冠力公司各签订有补充协议。前述5份混凝土泵送合同及补充协议，除工程概况不同外，其他内容大体相同。混凝土泵送合同主要内容为：乙方为甲方承建的前述工程提供硂泵车输送服务，甲方在工程现场签收乙方的泵送确认单；作业后，甲方安排施工人员在乙方确认单上签字确认，其签字确认的泵送量对甲乙双方有效，签收人员由甲方自行安排及管理；甲乙双方以确认单、合同规定对泵送费用进行对账，甲方应于每月初1-5日与乙方对上月泵送费用进行对账，对账后乙方开具对账凭证由甲方签字确认，如果超过3个工作日双方未能对账，则乙方有权根据确认单、对账单凭证等要求甲方支付所欠泵送费用，甲方签字的确认单、对账凭证与本合同具有同等法律效力；在结算后三天内甲方必须支付上月的款项，所有支付的泵送费用均以有效支票或现金形式支付，双方没有结算的，以乙方的确认单为依据，由乙方提供收款委托书进行收款；乙方在泵送服务过程中如遇特殊原因不能继续生产服务时，应及时与甲方沟通，协商解决；如因乙方机械设备故障，甲方混凝土到达现场3.5小时仍未泵送而造成报废的，由乙方承担50%报废混凝土的损失，所报废混凝土数量以乙方当天确认为准，如没有乙方确认的报废混凝土数量乙方一概不负责任；反之，混凝土现场不足3.5小时而造成报废的，乙方不承担报废料损失费用；若甲方不能在按合同规定的方式办理结算或支付泵送款时，乙方有权终止硂泵车输送服务，并从泵送款拖欠之日起，每日按所欠泵送款总额千分之三的标准向甲方计收滞纳金，直到全部泵送款付清时止；若拖欠泵送款超过三十日，甲方仍未能清偿所欠泵送款的，乙方有权解除合同，并要求甲方支付全部欠款及滞纳金；若甲方未能依约按时向乙方支付泵送款，甲方应当赔偿乙方追讨泵送款而支出的额外费用，该费用包括通过法律途径追讨欠款产生的律师费等。补充协议主要内容：如甲方施工工地需要泵车，乙方应及时到达现场，就在双方约定时间内如果超过3小时，现场的人工费及给甲方造成的经济损失均由乙方承担。二、各方当事人对于煌力租赁部与冠力公司关系及有关泵送情况的陈述及意见。冠力公司在诉讼期间出具说明陈述，其与红阳公司就珑熙郡花园工程、美悦工程签订前述混凝土泵送合同后，将提供硂输送泵车业务转交关联企业煌力租赁部履行合同义务，事前已告知红阳公司，并由红阳公司与煌力租赁部自行沟通、对账和付款；红阳公司签署煌力工程部的泵送结算确认单，确认其签订的两份合同是由煌力租赁部完成。煌力租赁部称，其经营者是冠力公司股东，其与冠力公司是合作关系，但财务上与冠力公司彼此独立；冠力公司与红阳公司就珑熙郡工程、美悦工程签订混凝土泵送合同、补充协议后，冠力公司合同的权利义务转让给了煌力租赁部，煌力租赁部对此表示同意，故冠力公司签订的涉案合同实际均由煌力租赁部履行；煌力租赁部于2018年1月提供泵车进场，因红阳公司逾期未支付泵送款构成违约，故其在2018年4月底停止向臻汇工程、上乘二期工程、南朗二期工程提供泵车服务，在2018年5月停止向珑熙郡工程、美悦工程提供泵车服务，泵车进场后输送完泥土即离开现场，最后提供泵车的时间为2018年5月4日。红阳公司称，煌力租赁部与冠力公司之间存在人格混同，系共同提供涉案泵车输送服务，二者在现场是使用同一位业务人员、同一批泵车操作手，对账则是同一财务人员；因涉案工程项目进度不一，自建设开始时，煌力租赁部的泵车依据其要求进、出场，时间灵活不定；2018年4月28日前后，煌力租赁部及冠力公司经营出现问题，泵车停机无法提供泵送服务直至2018年8月，在此期间其只能向其他泵送公司租用泵车，据现场人员反馈系因煌力租赁部、冠力公司泵车被供应商远程锁定；2018年8月，煌力租赁部与冠力公司另行成立至尊公司继续承接涉案工程，才重新启动泵送服务，煌力租赁部与冠力公司形式上退场了涉案工程，但实际上是利用至尊公司及同一位业务人员、同一批泵车操作手继续提供泵车输送服务；双方于2018年8月就前述争议进行结算，但未能达成一致意见，故产生了本案纠纷。三、红阳公司出具的2018年1-2月份材料核对单反映：工程名称为“港口上乘二期，悦美嘉园／美悦花园，南朗二期，珑熙郡花园，臻汇／臻领公馆”，供货单位为煌力租赁部，材料名称为“2018年1-2月结泵车费港口上乘二期14单68780元，悦美嘉园／美悦花园51单280400元，南朗二期4单12870元，南朗二期租用车载泵1台粤Ｃ×××××泵车从2017年12月5日进场至2018年2月4日下午退场共2个月租金8万元，珑熙郡花园40单109820元，臻汇／臻领公馆17单32300元，合计584170元（不含税），注：美悦项目、南朗项目、臻汇／臻领公馆、珑熙郡花园项目有扣款，详见扣款单”。“需方签字”栏由红阳公司财务人员李某1、龙某、何某签名（最后签名日期为2018年3月14日），“供货签字”栏由煌力租赁部财务人员陈某1签名。2018年3月14日，煌力租赁部出具收据，陈某1作为经手人，确认收到前述材料核对单反映的泵送款共计584170元。红阳公司出具的2018年3月份材料核对单反映：工程名称为“美悦花园/悦美嘉园，珑熙郡花园，臻汇/臻领公馆、港口上乘二期”，供货单位为煌力租赁部，材料名称为“2018年3月泵车费结美悦花园/悦美嘉园25单74460元，珑熙郡花园12单29450元，臻汇/臻领公馆5单7800元，港口上乘二期2单11870元，合计123500元-1万元=113500元（不含税），注：南朗因之前泵车原因造成工期延误，故罚款1万元”。“需方签字”栏由红阳公司财务人员李某1、龙某、何某签名（最后签名日期为2018年4月12日），“供货签字”栏由煌力租赁部财务人员陈某1签名。2018年8月，红阳公司财务人员李某1与煌力租赁部签订6份泵送结算确认单，客户名称均注明为红阳公司，李某1在“客户签字确认”一栏签名，出租方均注明为煌力租赁部，并加盖煌力租赁部公章、陈某1在“经办人”一栏签名，载有“感谢贵公司租用本公司泵车。为方便财务对账收款，请核对以下结算数据无误，签字确认后付款，此单为本公司收款凭证”字样，并列明各工程项目及相对应的确认单编号、确认单日期、车号、泵型、方量、单价、小时单价、台班及金额。泵送结算确认单反映泵送费用如下：臻汇工程2018年4月泵车费用合计13813.12元，上乘二期工程2018年4月泵车费用合计20154元，南朗二期工程2018年4月泵车费用合计8140元，珑熙郡工程2018年4月泵车费用合计48751.11元、2018年5月泵车费用合计2656.25元，美悦工程2018年4月、5月泵车费用合计106664.25元，除美悦工程泵送结算单签订于2018年8月10日外，其他5份泵送结算单签订于2018年8月31日。经核算，前述6份泵送结算确认单所载泵送款共计200178.73元。对于泵送结算确认单反映的泵车作业情况，煌力租赁部还提交了其或冠力公司制作的车载泵泵送确认单，记载有具体的工程地点、施工部位、泵送时间、泵送方量及泵送台班等内容，与泵送结算确认单反映的内容一一对应，且泵送确认单上承租单位（工程单位）负责人签名栏、班长签名栏均已经相关人员签名，班长签名栏签名人员为李某2、陈某2、李某3、黄某1、周某等。煌力租赁部认为，李某1作为红阳公司财务在前述泵送确认单的行为构成表见代理，泵送确认单上班长签名栏均是红阳公司人员，根据前述2018年3月份材料核对单及2018年4月、5月的6份泵送结算确认单，红阳公司共拖欠其2018年3月至5月的泵送款合共313678.73元未支付。红阳公司认为，前述泵送确认单上班长签名处，李某2、陈某2不是其员工，因煌力租赁部未提交完整结算文件，隐瞒了重要事实，不能证明其拖欠泵送款；李某1的授权范围仅限于与煌力租赁部财务人员对账，不能代表红阳公司确认最终结算款项，且泵送结算确认单是煌力租赁部单方制作，按照双方交易习惯还需结合扣款文件才能确定最终结算总额，材料核对单才是最终结算依据；双方交易习惯是其将应向由煌力租赁部、冠力公司支付的泵送费用直接支付给煌力租赁部，煌力租赁部提出2018年3月的泵送款属于小额数目、与2018年4月的泵送款合并支付，2018年3月、4月的款项合并结算是交易习惯，但煌力租赁部财务人员后来拒绝确认2018年4月泵车停工导致扣款的事实，并擅自取走了泵送确认单，故双方未能完成2018年4月至5月泵送款的最终结算。四、对于涉案泵送款结算流程。煌力租赁部认为，其先提供泵送运输服务，凭借泵送确认单每月1日至5日与红阳公司对账后，双方在泵送结算确认单上签名，结算后三天内红阳公司支付上月泵送款；材料核对单是煌力租赁部在南朗二期工程中有延误工期，红阳公司对其罚款而出具，如果没有罚款事项，则不需要出具材料核对单，直接以泵送结算确认单为准。红阳公司认为，煌力租赁部提供泵送服务后，现场产生泵送确认单，煌力租赁部每月3日至13日凭泵送确认单以及其单方制作的泵送结算确认单到红阳公司由双方财务人员进行核对，并结合红阳公司现场施工人员出示扣款记录及相应的证据材料，双方确认扣款事实后制作材料核对单，最终以材料核对单为准支付泵送款。红阳公司认为，前述2018年1-2月份、3月份的泵送确认单、材料核对单可以证明其陈述的结算流程。五、红阳公司制作的2018年8月份材料核对单，注明工程名称包括涉案五个工程及沙朗时代美景工程、供货单位为至尊公司，材料名称反映：2018年8月结泵车费用包括珑熙郡工程3月至7月合计57880元，美悦工程4月至8月合计173020元，剑桥郡四区7月4510元，上乘二期工程4月、6月合计25260元，臻领工程4月、6月合计18910元，南朗二期工程4月、6月合计11920元，沙朗时代美景工程7月至8月合计20650元；共计312100元-各项目总扣款263000元=49100元，扣款详见扣款单。“需方签字”栏由红阳公司财务人员李某1、龙某、何某签名，签名日期显示2018年9月12日，“供货签字”栏无签名。红阳公司主张煌力租赁部、冠力公司擅自停止泵车输送导致其经济损失共计262564元，具体损失构成如下：（1）臻汇工程损失80946元。红阳公司于2018年6月11日自制的向冠力公司索赔事宜的通知，反映冠力公司在2018年4月30日未预告的情况下突然停止提供泵车服务，导致红阳公司工程进度延期一天，产生工期延误处罚、赔偿监理酬金、工人误工费、施工管理及设备使用费用等损失合计48860元，应由冠力公司承担。红阳公司还就此提交了与该工程建设单位的施工合同、施工班组工人提供的情况说明佐证。红阳公司自制的扣款单及案外人出具的泵送确认单，反映2018年5月1日、6日、10日，因冠力公司没有泵车导致红阳公司另行租用泵车，所支出泵车租金高于涉案合同约定合计1966元。（2）上乘二期工程损失14962元。（3）美悦工程损失41636元。红阳公司自制的罚款单反映，罚款时间2018年4月21日，因天泵60米班组进场前未检修，造成泥工班组误工，罚款1000元。红阳公司自制的扣款单及案外人出具的泵送签证单，反映2018年4月29日、5月11日、5月15日因冠力公司不能提供泵车作业，造成红阳公司另行租用泵车，所支出泵车租金高于涉案合同约定合计21256元。红阳公司项目部经理（2018年6月9日）出具的现场施工情况说明以及施工班组的班组长2019年7月23日出具的情况说明，反映2018年4月29日因冠力公司泵车无法使用，导致木工、泥工、钢筋班组停工，产生误工费11200元。红阳公司自制的扣款单、扣款说明，反映因冠力公司提供的泵车性能不佳造成红阳公司混凝土材料浪费、台班费、误工费共计8180元。（4）珑熙郡工程损失155140元，红阳公司自制的扣款单及案外人出具的泵送确认单反映，2018年5月1日、2日、5日、6日、8日、9日、10日因冠力公司不能提供泵车，造成红阳公司另行租用泵车，所支出泵车租金高于涉案合同约定合计4100元。红阳公司项目部2018年5月3日出具的索赔情况说明以及施工班组2019年7月23日出具的情况说明，反映因冠力公司出租的泵车突然停机无法运行，导致红阳公司产生误工费及工期延误违约金共计151040元。煌力租赁部主张其停止向红阳公司提供泵车的原因在于红阳公司未依约支付2018年3月份的泵送款，不认可红阳公司主张的前述扣款意见，认为有关扣款单、2018年8月份的材料核对单均系红阳公司自行制作未得到其认可。一审诉讼中，红阳公司以煌力租赁部存在违约行为造成其经济损失为由提出反诉，并以冠力公司与煌力租赁部存在人格混同为由，要求煌力租赁部、林永洪、冠力公司连带赔偿责任，但因红阳公司的反诉不符合反诉条件，一审法院已裁定驳回该反诉。六、红阳公司提供了其项目经理与冠力公司（煌力租赁部）泵车负责人“黄某2”的微信聊天记录，拟证明自2018年4月29日起因冠力公司（煌力租赁部）原因无法正常提供泵送运输，其与黄某2多次就泵送停工事宜沟通，但冠力公司（煌力租赁部）直到2018年6月才完全恢复泵送服务。上述工程项目经理与“黄某2”微信聊天记录：2018年4月29日，黄某2表示“3个公司全部2-3点才能答复，老板下了命了说可以帮你们外租，但是也要别人有”，后红阳公司询问情况，黄某2回复“暂时6点钟有一台，另外一个没有答复”，红阳公司表示随即安排现场，黄某2表示“暂时不要，她说给一小时，再落实更准时间”。2018年4月30日，黄某2发送了177***116“润达总调”的电话号码，并表示“这个是专业做地泵的，如果给现金的话一般都会有看一下，如果这边找不到的话就打个电话给他”，红阳公司回复可以并询问“你们公司现在到底怎么回事……那个车是什么时候大概能正常”，黄某2回复“正常的时候会给你通知了……这段时间困扰你，不好意思”以及“……他们说了就二号到三号应该会恢复正常，这个具体还要到时候落实”。2018年5月17日，黄某2表示“已经跟老板说了，这两天会安排过去”。2018年6月1日，黄某2表示“6月2号泵车恢复正常”。美悦花园工程项目经理与“黄某2”微信聊天记录：2018年4月30日，红阳公司表示次日需要一台地泵，黄某2发送了177***116“润达总调”的电话号码，表示“你们自己联系吧……因为我们公司已经问过他了，他不租，然后给现金他都不租……以你们公司名义去租一下，看一下怎么样好吧”；红阳公司项目经理询问“你们这边后天能正常吗？后天过了五一”，黄某2表示三号会有答复，如果恢复正常就通知红阳公司。2018年5月3日，黄某2表示有两台恢复正常询问是否要用。2018年5月4日，红阳公司项目经理询问“车还正常吗？明天又没车？”，黄某2回复“本来说开了，又来又说不行”以及“我怕他们开到一半停下来”。2018年6月1日，黄某2表示“6月2号泵车恢复正常”。七、红阳公司就其主张的煌力租赁部与冠力公司存在人格混同，理由：（1）业务员黄某2同时任职于煌力租赁部与冠力公司。红阳公司提交了黄某2作为冠力公司业务经理的名片。（2）煌力公司与冠力公司雇佣同一批泵车班长开展业务，并为涉案建设项目提供泵车服务。红阳公司就此提交了由煌力租赁部、冠力公司出具的泵送确认单各4张，反映煌力租赁部泵车班长与冠力公司出具的泵车组长相同。（3）涉案工程项目2018年1-2月份的泵送款均由煌力租赁部收取，但该款实际包含了冠力公司提供泵送服务的对价在内，且相应收据、材料确认单均由陈某1经手签名，反映两公司财务人员、财产混同。煌力租赁部认可前述黄某2名片、泵送确认单及2018年1-2月材料确认单及收据的真实性，但认为不能证明其与管理公司存在任何混同，也不认可其与冠力公司股东成立至尊公司一事。八、煌力租赁部委托广东铭致律师事务所进行本案诉讼，已支出律师费3万元。一审法院认为：本案系建筑设备租赁合同纠纷。煌力租赁部、冠力公司均确认涉案5份混凝土泵送合同实际均由煌力租赁部作为供方履行向红阳公司提供泵车服务的合同义务，并一致同意由煌力租赁部就该5份合同所述工程项目向红阳公司主张泵送款等合同权利，而红阳公司就涉案5个工程项目制作的作为结算文件的2018年1-2月份、3月份材料核对单均载明供货单位为煌力租赁部，红阳公司已付泵送款也均由煌力租赁部作为收款人向其出具收据，可见各方当事人均明确知晓涉案工程项目提供泵车的实际出租人均是煌力租赁部。现煌力租赁部主张解除就涉案混凝土泵送合同所形成的建筑设备租赁合同关系，红阳公司表示同意，予以认可。关于泵送款余额的认定问题。2018年3月份材料核对单反映涉案工程项目2018年3月泵送费用结算款为113500元，各方当事人对此均不持异议，予以认可。2018年4、5月的泵送款，煌力租赁部依据泵送结算确认单主张该两个月泵送费用共计200178.73元，红阳公司认为泵送结算确认单不是最终结算文件而不予认可。根据混凝土泵送合同的约定，煌力租赁部提交的2018年4、5月泵送确认单，载有该段时间泵车输送作业的具体情况，并已经相关施工人员签名，该确认单反映的泵送量对双方有效。泵送结算确认单反映的泵车输送方量、泵送时间与泵送确认单一致，在红阳公司主张的结算文件即材料核对单中李某1是作为红阳公司结算代表之一签名，红阳公司也认可李某1作为其财务人员具有与煌力租赁部对账的权限，结合双方所述结算流程，经双方财务人员签名的泵送结算确认单实际上是双方核对泵送确认单后签订的确认凭证，故而泵送结算确认单可以作为认定2018年4、5月煌力租赁部应收泵送款的依据。至于红阳公司主张的扣款，实际上系其向煌力租赁部、冠力公司主张违约责任并以此主张抵销前述泵送款，该违约责任不属于法律规定可直接抵销的债务，也并无证据反映各方已明确约定可以直接抵销，且红阳公司主张的该违约债务责任主体尚存争议且部分尚未实际发生，红阳公司应另案主张权利而不应直接抵扣泵送款。因此，认定煌力租赁部2018年3月至5月应收取的泵送款共计313678.73元（200178.73元+113500元）。2018年3月份材料核对单签订于2018年4月12日，反映涉案工程项目2018年3月泵车结算款113500元，各方当事人实际均认可该材料核对单系2018年3月泵送费用的结算文件，根据混凝土泵送合同关于“在结算后三天内甲方（红阳公司）必须支付上月的款项”的约定，红阳公司应在2018年4月15日前支付该笔款项。红阳公司辩称，按照双方交易习惯2018年3月的泵送款应与次月泵送款合并支付，煌力租赁部对此不予认可，而仅凭2018年1-2月的泵送款系合并结算支付的事实，不足以认定每两个月合并支付一次泵送款已成为双方经常使用的习惯做法，现并无其他证据佐证双方确已对变更合同约定的付款方式达成合意，认定红阳公司逾期支付2018年3月泵送费用的行为已构成违约。红阳公司逾期未支付泵送款，煌力租赁部有权按照合同约定自拖欠之日向红阳公司计收滞纳金，煌力租赁部自愿将合同约定的每日3‰的滞纳金标准调低为年利率24%，实际减免了红阳公司的责任负担，予以支持。至于滞纳金的起算时间，尽管混凝土泵送合同约定红阳公司原因造成停止泵送混凝土超过一个月则自停用之日起15天内结清全部，但亦约定在结算后三天内支付上月的款项以及欠款自泵送款拖欠之日起计付滞纳金。煌力租赁部主张红阳公司拖欠的2018年3月泵送款自2018年5月21日起计算滞纳金，实际减轻了红阳公司责任负担，予以支持。但2018年4月、5月的泵送款实际至泵送结算确认单签订后才确定款项金额，付款条件才成就，故依法调整该部分泵送款滞纳金起算时间为逾期之日，并认定滞纳金计算方法为：以113500元（2018年3月泵送款）为基数自2018年5月21日起，以93514.48元（臻汇工程13813.12元+上乘二期工程20154元+南朗二期工程8140元+珑熙郡工程48751.11元+2656.25元）为基数自2018年9月4日起，以106664.25元（美悦工程泵送款）为基数自2018年8月14日起，均按年利率24%计算至清偿之日止。对于律师费3万元，混凝土泵送合同已明确约定如红阳公司未按时间支付泵送款，应赔偿煌力租赁部追讨泵送款所支出的律师费等费用，故对煌力租赁部该项诉求亦予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第一百零七条、第二百二十六条、第二百二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、解除煌力租赁部与红阳公司于2017年3月11日签订的三份混凝土泵送合同以及基于中山市横栏镇远洋横栏宝裕村珑熙郡花园工程、中山市火炬开发区美悦花园?悦美嘉园工程形成的建筑设备租赁合同关系；二、红阳公司于判决发生法律效力之日起七日内向煌力租赁部支付泵送款313678.73元及滞纳金（计算方法：以113500元为基数自2018年5月21日起，以93514.48元为基数自2018年9月4日起，以106664.25元为基数自2018年8月14日起，均按年利率24%计算至清偿之日止）；三、驳回煌力租赁部的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7584元（煌力租赁部已预交），由煌力租赁部负担400元，红阳公司负担7184元（红阳公司负担部分于判决生效之日起七日内迳付煌力租赁部）。2020年11月10日，一审法院作出（2019）粤2071民初13722号之三民事裁定，裁定：（2019）粤2071民初13722号民事判决书中将第20页第6段的“三、驳回煌力租赁部的其他诉讼请求。”补正为“三、红阳公司于本判决发生法律效力之日起七日内向煌力租赁部支付律师费3万元；四、驳回煌力租赁部的其他诉讼请求。”本院二审期间，红阳公司、煌力租赁部、冠力公司均未向本院提交新的证据。本院经审理查明：一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院另查明：红阳公司在本案一审中提出反诉，主张煌力租赁部在涉及本案臻汇工程、上乘二期工程、美悦工程、珑熙郡工程的《混凝土输送泵车合同》的履行中，存在未及时提供泵车、未检修其泵车设备导致无法提供泵送服务、未提供性能合格的泵车设备、突然停止提供泵车租赁服务等违约行为，造成红阳公司的损失，请求：1.煌力租赁部及其经营者向红阳公司赔偿经济损失262564元；2.煌力租赁部及其经营者承担本案诉讼费、保全费、担保费；3.第三人冠力公司与煌力租赁部及其经营者就第1、2项反诉请求承担连带清偿责任。一审法院经审查认为反诉的当事人应当限于本诉的当事人的范围，红阳公司诉请煌力租赁部及其经营者林永洪、第三人冠力公司承担民事责任，不符合反诉条件，应予驳回，遂作出（2019）粤2071民初13722号之一民事裁定，裁定驳回红阳公司的反诉。红阳公司不服，向本院提起上诉，本院作出（2020）粤20民终3254号民事裁定，裁定驳回上诉，维持原裁定。红阳公司在一审中就其反诉提交了红阳公司自制的扣款单、罚款单、扣款说明；其与案外人签订的泵送合同、泵送确认单、泵送签证单；其与工程建设单位的施工合同；施工班组工人提供的情况说明；红阳公司自制的项目部经理出具的现场施工情况说明、施工班组的班组长出具的情况说明；红阳公司项目部出具的索赔情况说明以及施工班组出具的情况说明等证据。本院认为，本案二审的争议焦点，一是红阳公司主张的损失262564元是否应在本案抵扣；二是滞纳金的标准；三是红阳公司是否应向煌力租赁部支付律师费及律师费金额。关于争议焦点一，即红阳公司主张的损失262564元是否应在本案抵扣的问题。红阳公司一审中以煌力租赁部违约造成其损失为由提出反诉，因反诉的当事人超出本诉的当事人，一审法院认为不符合反诉的条件而裁定驳回反诉，红阳公司则在本案中以煌力租赁部违约为由，主张由此对其造成的损失应抵扣租金，但煌力租赁部并不确认红阳公司所主张的262564元损失数额，红阳公司提交的证据中，亦无其已实际向案外人付款等产生实际损失的证据，故其主张煌力租赁部违约造成其损失的证据并不充分，一审法院对红阳公司的抵扣主张不予支持并无不当。关于争议焦点二，即滞纳金的标准的问题。煌力租赁部主张按年利率24％标准计收滞纳金，红阳公司主张滞纳金的计算标准为：2019年8月19日之前，按市场同期同类贷款利率标准1.5倍计算，自2019年8月20日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准1.5倍计算。结合本案案情，红阳公司的项目经理与煌力租赁部泵车负责人黄某2的微信聊天记录显示，煌力租赁部提供的泵车确有不能正常提供服务的情况，故本院对红阳公司该主张予以支持。关于争议焦点三，即红阳公司是否应向煌力租赁部支付律师费及律师费金额的问题。混凝土泵送合同约定如红阳公司未按时间支付泵送款，应赔偿煌力租赁部追讨泵送款所支出的律师费等费用，本案中红阳公司应向煌力租赁部支付律师费。至于律师费的金额，经本院核算，煌力租赁部主张的律师费金额过高，且因其主张的滞纳金过高，本院已作出调整，红阳公司应支付的律师费亦应相应降低，故本院酌定红阳公司应向煌力租赁部支付律师费2万元。综上所述，上诉人红阳公司的上诉请求部分成立，本院就该部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初13722号民事判决第一项、第四项；二、变更广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初13722号民事判决第二项为：红阳建工集团有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内向中山市西区煌力建筑机械租赁部支付泵送款313678.73元及滞纳金（计算方法：以113500元为基数自2018年5月21日起，以93514.48元为基数自2018年9月4日起，以106664.25元为基数自2018年8月14日起，在2019年8月19日之前，按市场同期同类贷款利率标准1.5倍计算，自2019年8月20日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准1.5倍计算）；三、变更广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初13722号民事判决第三项为：红阳建工集团有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内向中山市西区煌力建筑机械租赁部支付律师费2万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7584元（中山市西区煌力建筑机械租赁部已预交），由中山市西区煌力建筑机械租赁部负担1317元，红阳建工集团有限公司负担6267元。二审案件受理费5688元（红阳建工集团有限公司已预交），红阳建工集团有限公司负担4524元，中山市西区煌力建筑机械租赁部负担1164元。（就一、二审案件受理费，红阳建工集团有限公司于本判决生效之日起七日内迳付中山市西区煌力建筑机械租赁部5103元）。本判决为终审判决。审判长 徐 红 妮审判员 谢 劲 东审判员 赵  娟二〇二一年七月二十二日书记员 勾华吴歌广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤20民终3328号上诉人（原审被告）：红阳建工集团有限公司，住所地上海市。法定代表人：陈炬，该公司总经理。委托诉讼代理人：姜月，广东孚道律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄丹阳，广东孚道律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中山市西区煌力建筑机械租赁部，住所地广东省中山市。经营者：林永洪，男，1977年5月2日出生，汉族，住广东省中山市。委托诉讼代理人：杨升松，广东铭致律师事务所律师。原审第三人：中山市冠力机械租赁有限公司，住所地广东省中山市。法定代表人：吴凯新。上诉人红阳建工集团有限公司（以下简称红阳公司）因与被上诉人中山市西区煌力建筑机械租赁部（以下简称煌力租赁部）及原审第三人中山市冠力机械租赁有限公司（以下简称冠力公司）建筑设备租赁合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初13722号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和询问当事人，审查上诉意见，决定不开庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人红阳公司上诉请求：撤销一审判决第二、三项，改判红阳公司仅需向煌力租赁部支付泵送款51114.73元及利息。二审中，红阳公司将该上诉请求中利息计算标准明确为：在2019年8月19日之前，按市场同期同类贷款利率标准1.5倍计算，自2019年8月20日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准1.5倍计算。事实和理由：一、一审判决认定红阳公司主张的扣款系其向煌力租赁部、冠力公司主张违约责任，不属于法律规定可直接抵销的债务，且该债务责任主体尚存争议且部分尚未实际发生，红阳公司应另案主张权利而不应直接抵扣泵送款，是对红阳公司答辩的错误理解，对法律的错误适用。一审判决已认定涉案工程项目提供泵车的实际出租人均是煌力租赁部，故违约债务责任主体不存在争议。根据相关法律规定，因煌力租赁部未能正常提供泵送服务给红阳公司造成的损失，应当在支付给煌力租赁部的泵送款中予以扣减，且该主张可在本案中一并处理，无需另行起诉。红阳公司在一审中已经提出了反诉，但被驳回。二、煌力租赁部未能正常提供泵送服务，给红阳公司造成损失是客观事实。从红阳公司项目经理与煌力租赁部、冠力公司泵车负责人“黄某2”微信聊天内容中可以看出，煌力租赁部在2018年4月至2018年6月期间未能正常提供泵车服务。并且，红阳公司在一审中已提交因煌力租赁部履约不符合约定致其损失的证据，可以证实红阳公司的损失情况。三、红阳公司并非恶意拖欠泵送款，双方多次进行结算均因争议僵持，未能最终结算确认。因此，煌力租赁部主张的律师费不应予以支持。同时，煌力租赁部主张的滞纳金过分高于其实际损失，该滞纳金在涉案合同中属于未按时支付泵送款的违约金，违约金应当以补偿损失为原则，在本案中，煌力租赁部的损失即未按时支付泵送款的利息损失，一审法院以年利率24%标准确定滞纳金，超过资金占用期间的利息损失近6倍，远远超过法律规定的0.3倍，应当以实际损失为标准适当调整。故请求分段按同期同类贷款利率和LPR的1.5倍利率予以调整。被上诉人煌力租赁部答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确，请求维持原判。一、关于红阳公司所提到的反诉。一审反诉裁定中已经显示一审法院认为红阳公司对案外人提起反诉，不符合民事诉讼法的相关规定，所以予以驳回。二、关于违约责任。一审判决已认定在2018年4月12日，红阳公司已签署认可2018年3月的泵送费用，依照合同约定，红阳公司应当在2018年4月15日结算该泵送费，但因红阳公司逾期支付，一审法院已认定红阳公司构成违约。依据涉案租赁合同第六条第六项约定，若红阳公司不能按照合同约定的方式结算或支付泵送款，煌力租赁部有权终止泵送服务。红阳公司主张煌力租赁部在2018年4月至6月不能正常提供泵送服务，是由于红阳公司违约在先才导致的后果，应由红阳公司承担违约责任。三、关于滞纳金，原合同约定滞纳金按日千分之三计算，煌力租赁部在起诉时考虑到该滞纳金确实过高，主动调整为年利率24%标准。法律并没有具体规定调整的幅度，法院可根据红阳公司的违约情况调整违约金的计算方式。红阳公司一审中并未对滞纳金提出异议，故二审不应予以审理。红阳公司对已经确认的该支付泵送款至今未向煌力租赁部支付，已存在恶意拖欠的行为，请求法院予以考虑。原审第三人冠力公司未陈述意见。煌力租赁部向一审法院起诉请求：一、红阳公司向煌力租赁部连带支付泵送款313678.73元及其逾期付款滞纳金，滞纳金计算以欠款总额313678.73元为基数，按年利率24％标准计收，自2018年5月21日起计至全部泵送款付清之日止；二、红阳公司承担煌力租赁部为实现债权所支付的律师费3万元；三、由红阳公司承担本案的查封担保费用。一审诉讼中，煌力租赁部增加一项诉讼请求为：解除涉案合同。一审法院认定事实：一、红阳公司（甲方、需方）于2017年3月11日与煌力租赁部（乙方、供方）就臻汇工程、上乘二期工程、南朗二期工程各签订一份混凝土泵送合同，于2017年7月21日、8月9日与冠力公司（乙方、供方）先后就珑熙郡工程、美悦工程各签订一份混凝土泵送合同。针对前述混凝土泵送合同，红阳公司相应地与煌力租赁部或冠力公司各签订有补充协议。前述5份混凝土泵送合同及补充协议，除工程概况不同外，其他内容大体相同。混凝土泵送合同主要内容为：乙方为甲方承建的前述工程提供硂泵车输送服务，甲方在工程现场签收乙方的泵送确认单；作业后，甲方安排施工人员在乙方确认单上签字确认，其签字确认的泵送量对甲乙双方有效，签收人员由甲方自行安排及管理；甲乙双方以确认单、合同规定对泵送费用进行对账，甲方应于每月初1-5日与乙方对上月泵送费用进行对账，对账后乙方开具对账凭证由甲方签字确认，如果超过3个工作日双方未能对账，则乙方有权根据确认单、对账单凭证等要求甲方支付所欠泵送费用，甲方签字的确认单、对账凭证与本合同具有同等法律效力；在结算后三天内甲方必须支付上月的款项，所有支付的泵送费用均以有效支票或现金形式支付，双方没有结算的，以乙方的确认单为依据，由乙方提供收款委托书进行收款；乙方在泵送服务过程中如遇特殊原因不能继续生产服务时，应及时与甲方沟通，协商解决；如因乙方机械设备故障，甲方混凝土到达现场3.5小时仍未泵送而造成报废的，由乙方承担50%报废混凝土的损失，所报废混凝土数量以乙方当天确认为准，如没有乙方确认的报废混凝土数量乙方一概不负责任；反之，混凝土现场不足3.5小时而造成报废的，乙方不承担报废料损失费用；若甲方不能在按合同规定的方式办理结算或支付泵送款时，乙方有权终止硂泵车输送服务，并从泵送款拖欠之日起，每日按所欠泵送款总额千分之三的标准向甲方计收滞纳金，直到全部泵送款付清时止；若拖欠泵送款超过三十日，甲方仍未能清偿所欠泵送款的，乙方有权解除合同，并要求甲方支付全部欠款及滞纳金；若甲方未能依约按时向乙方支付泵送款，甲方应当赔偿乙方追讨泵送款而支出的额外费用，该费用包括通过法律途径追讨欠款产生的律师费等。补充协议主要内容：如甲方施工工地需要泵车，乙方应及时到达现场，就在双方约定时间内如果超过3小时，现场的人工费及给甲方造成的经济损失均由乙方承担。二、各方当事人对于煌力租赁部与冠力公司关系及有关泵送情况的陈述及意见。冠力公司在诉讼期间出具说明陈述，其与红阳公司就珑熙郡花园工程、美悦工程签订前述混凝土泵送合同后，将提供硂输送泵车业务转交关联企业煌力租赁部履行合同义务，事前已告知红阳公司，并由红阳公司与煌力租赁部自行沟通、对账和付款；红阳公司签署煌力工程部的泵送结算确认单，确认其签订的两份合同是由煌力租赁部完成。煌力租赁部称，其经营者是冠力公司股东，其与冠力公司是合作关系，但财务上与冠力公司彼此独立；冠力公司与红阳公司就珑熙郡工程、美悦工程签订混凝土泵送合同、补充协议后，冠力公司合同的权利义务转让给了煌力租赁部，煌力租赁部对此表示同意，故冠力公司签订的涉案合同实际均由煌力租赁部履行；煌力租赁部于2018年1月提供泵车进场，因红阳公司逾期未支付泵送款构成违约，故其在2018年4月底停止向臻汇工程、上乘二期工程、南朗二期工程提供泵车服务，在2018年5月停止向珑熙郡工程、美悦工程提供泵车服务，泵车进场后输送完泥土即离开现场，最后提供泵车的时间为2018年5月4日。红阳公司称，煌力租赁部与冠力公司之间存在人格混同，系共同提供涉案泵车输送服务，二者在现场是使用同一位业务人员、同一批泵车操作手，对账则是同一财务人员；因涉案工程项目进度不一，自建设开始时，煌力租赁部的泵车依据其要求进、出场，时间灵活不定；2018年4月28日前后，煌力租赁部及冠力公司经营出现问题，泵车停机无法提供泵送服务直至2018年8月，在此期间其只能向其他泵送公司租用泵车，据现场人员反馈系因煌力租赁部、冠力公司泵车被供应商远程锁定；2018年8月，煌力租赁部与冠力公司另行成立至尊公司继续承接涉案工程，才重新启动泵送服务，煌力租赁部与冠力公司形式上退场了涉案工程，但实际上是利用至尊公司及同一位业务人员、同一批泵车操作手继续提供泵车输送服务；双方于2018年8月就前述争议进行结算，但未能达成一致意见，故产生了本案纠纷。三、红阳公司出具的2018年1-2月份材料核对单反映：工程名称为“港口上乘二期，悦美嘉园／美悦花园，南朗二期，珑熙郡花园，臻汇／臻领公馆”，供货单位为煌力租赁部，材料名称为“2018年1-2月结泵车费港口上乘二期14单68780元，悦美嘉园／美悦花园51单280400元，南朗二期4单12870元，南朗二期租用车载泵1台粤Ｃ×××××泵车从2017年12月5日进场至2018年2月4日下午退场共2个月租金8万元，珑熙郡花园40单109820元，臻汇／臻领公馆17单32300元，合计584170元（不含税），注：美悦项目、南朗项目、臻汇／臻领公馆、珑熙郡花园项目有扣款，详见扣款单”。“需方签字”栏由红阳公司财务人员李某1、龙某、何某签名（最后签名日期为2018年3月14日），“供货签字”栏由煌力租赁部财务人员陈某1签名。2018年3月14日，煌力租赁部出具收据，陈某1作为经手人，确认收到前述材料核对单反映的泵送款共计584170元。红阳公司出具的2018年3月份材料核对单反映：工程名称为“美悦花园/悦美嘉园，珑熙郡花园，臻汇/臻领公馆、港口上乘二期”，供货单位为煌力租赁部，材料名称为“2018年3月泵车费结美悦花园/悦美嘉园25单74460元，珑熙郡花园12单29450元，臻汇/臻领公馆5单7800元，港口上乘二期2单11870元，合计123500元-1万元=113500元（不含税），注：南朗因之前泵车原因造成工期延误，故罚款1万元”。“需方签字”栏由红阳公司财务人员李某1、龙某、何某签名（最后签名日期为2018年4月12日），“供货签字”栏由煌力租赁部财务人员陈某1签名。2018年8月，红阳公司财务人员李某1与煌力租赁部签订6份泵送结算确认单，客户名称均注明为红阳公司，李某1在“客户签字确认”一栏签名，出租方均注明为煌力租赁部，并加盖煌力租赁部公章、陈某1在“经办人”一栏签名，载有“感谢贵公司租用本公司泵车。为方便财务对账收款，请核对以下结算数据无误，签字确认后付款，此单为本公司收款凭证”字样，并列明各工程项目及相对应的确认单编号、确认单日期、车号、泵型、方量、单价、小时单价、台班及金额。泵送结算确认单反映泵送费用如下：臻汇工程2018年4月泵车费用合计13813.12元，上乘二期工程2018年4月泵车费用合计20154元，南朗二期工程2018年4月泵车费用合计8140元，珑熙郡工程2018年4月泵车费用合计48751.11元、2018年5月泵车费用合计2656.25元，美悦工程2018年4月、5月泵车费用合计106664.25元，除美悦工程泵送结算单签订于2018年8月10日外，其他5份泵送结算单签订于2018年8月31日。经核算，前述6份泵送结算确认单所载泵送款共计200178.73元。对于泵送结算确认单反映的泵车作业情况，煌力租赁部还提交了其或冠力公司制作的车载泵泵送确认单，记载有具体的工程地点、施工部位、泵送时间、泵送方量及泵送台班等内容，与泵送结算确认单反映的内容一一对应，且泵送确认单上承租单位（工程单位）负责人签名栏、班长签名栏均已经相关人员签名，班长签名栏签名人员为李某2、陈某2、李某3、黄某1、周某等。煌力租赁部认为，李某1作为红阳公司财务在前述泵送确认单的行为构成表见代理，泵送确认单上班长签名栏均是红阳公司人员，根据前述2018年3月份材料核对单及2018年4月、5月的6份泵送结算确认单，红阳公司共拖欠其2018年3月至5月的泵送款合共313678.73元未支付。红阳公司认为，前述泵送确认单上班长签名处，李某2、陈某2不是其员工，因煌力租赁部未提交完整结算文件，隐瞒了重要事实，不能证明其拖欠泵送款；李某1的授权范围仅限于与煌力租赁部财务人员对账，不能代表红阳公司确认最终结算款项，且泵送结算确认单是煌力租赁部单方制作，按照双方交易习惯还需结合扣款文件才能确定最终结算总额，材料核对单才是最终结算依据；双方交易习惯是其将应向由煌力租赁部、冠力公司支付的泵送费用直接支付给煌力租赁部，煌力租赁部提出2018年3月的泵送款属于小额数目、与2018年4月的泵送款合并支付，2018年3月、4月的款项合并结算是交易习惯，但煌力租赁部财务人员后来拒绝确认2018年4月泵车停工导致扣款的事实，并擅自取走了泵送确认单，故双方未能完成2018年4月至5月泵送款的最终结算。四、对于涉案泵送款结算流程。煌力租赁部认为，其先提供泵送运输服务，凭借泵送确认单每月1日至5日与红阳公司对账后，双方在泵送结算确认单上签名，结算后三天内红阳公司支付上月泵送款；材料核对单是煌力租赁部在南朗二期工程中有延误工期，红阳公司对其罚款而出具，如果没有罚款事项，则不需要出具材料核对单，直接以泵送结算确认单为准。红阳公司认为，煌力租赁部提供泵送服务后，现场产生泵送确认单，煌力租赁部每月3日至13日凭泵送确认单以及其单方制作的泵送结算确认单到红阳公司由双方财务人员进行核对，并结合红阳公司现场施工人员出示扣款记录及相应的证据材料，双方确认扣款事实后制作材料核对单，最终以材料核对单为准支付泵送款。红阳公司认为，前述2018年1-2月份、3月份的泵送确认单、材料核对单可以证明其陈述的结算流程。五、红阳公司制作的2018年8月份材料核对单，注明工程名称包括涉案五个工程及沙朗时代美景工程、供货单位为至尊公司，材料名称反映：2018年8月结泵车费用包括珑熙郡工程3月至7月合计57880元，美悦工程4月至8月合计173020元，剑桥郡四区7月4510元，上乘二期工程4月、6月合计25260元，臻领工程4月、6月合计18910元，南朗二期工程4月、6月合计11920元，沙朗时代美景工程7月至8月合计20650元；共计312100元-各项目总扣款263000元=49100元，扣款详见扣款单。“需方签字”栏由红阳公司财务人员李某1、龙某、何某签名，签名日期显示2018年9月12日，“供货签字”栏无签名。红阳公司主张煌力租赁部、冠力公司擅自停止泵车输送导致其经济损失共计262564元，具体损失构成如下：（1）臻汇工程损失80946元。红阳公司于2018年6月11日自制的向冠力公司索赔事宜的通知，反映冠力公司在2018年4月30日未预告的情况下突然停止提供泵车服务，导致红阳公司工程进度延期一天，产生工期延误处罚、赔偿监理酬金、工人误工费、施工管理及设备使用费用等损失合计48860元，应由冠力公司承担。红阳公司还就此提交了与该工程建设单位的施工合同、施工班组工人提供的情况说明佐证。红阳公司自制的扣款单及案外人出具的泵送确认单，反映2018年5月1日、6日、10日，因冠力公司没有泵车导致红阳公司另行租用泵车，所支出泵车租金高于涉案合同约定合计1966元。（2）上乘二期工程损失14962元。（3）美悦工程损失41636元。红阳公司自制的罚款单反映，罚款时间2018年4月21日，因天泵60米班组进场前未检修，造成泥工班组误工，罚款1000元。红阳公司自制的扣款单及案外人出具的泵送签证单，反映2018年4月29日、5月11日、5月15日因冠力公司不能提供泵车作业，造成红阳公司另行租用泵车，所支出泵车租金高于涉案合同约定合计21256元。红阳公司项目部经理（2018年6月9日）出具的现场施工情况说明以及施工班组的班组长2019年7月23日出具的情况说明，反映2018年4月29日因冠力公司泵车无法使用，导致木工、泥工、钢筋班组停工，产生误工费11200元。红阳公司自制的扣款单、扣款说明，反映因冠力公司提供的泵车性能不佳造成红阳公司混凝土材料浪费、台班费、误工费共计8180元。（4）珑熙郡工程损失155140元，红阳公司自制的扣款单及案外人出具的泵送确认单反映，2018年5月1日、2日、5日、6日、8日、9日、10日因冠力公司不能提供泵车，造成红阳公司另行租用泵车，所支出泵车租金高于涉案合同约定合计4100元。红阳公司项目部2018年5月3日出具的索赔情况说明以及施工班组2019年7月23日出具的情况说明，反映因冠力公司出租的泵车突然停机无法运行，导致红阳公司产生误工费及工期延误违约金共计151040元。煌力租赁部主张其停止向红阳公司提供泵车的原因在于红阳公司未依约支付2018年3月份的泵送款，不认可红阳公司主张的前述扣款意见，认为有关扣款单、2018年8月份的材料核对单均系红阳公司自行制作未得到其认可。一审诉讼中，红阳公司以煌力租赁部存在违约行为造成其经济损失为由提出反诉，并以冠力公司与煌力租赁部存在人格混同为由，要求煌力租赁部、林永洪、冠力公司连带赔偿责任，但因红阳公司的反诉不符合反诉条件，一审法院已裁定驳回该反诉。六、红阳公司提供了其项目经理与冠力公司（煌力租赁部）泵车负责人“黄某2”的微信聊天记录，拟证明自2018年4月29日起因冠力公司（煌力租赁部）原因无法正常提供泵送运输，其与黄某2多次就泵送停工事宜沟通，但冠力公司（煌力租赁部）直到2018年6月才完全恢复泵送服务。上述工程项目经理与“黄某2”微信聊天记录：2018年4月29日，黄某2表示“3个公司全部2-3点才能答复，老板下了命了说可以帮你们外租，但是也要别人有”，后红阳公司询问情况，黄某2回复“暂时6点钟有一台，另外一个没有答复”，红阳公司表示随即安排现场，黄某2表示“暂时不要，她说给一小时，再落实更准时间”。2018年4月30日，黄某2发送了177***116“润达总调”的电话号码，并表示“这个是专业做地泵的，如果给现金的话一般都会有看一下，如果这边找不到的话就打个电话给他”，红阳公司回复可以并询问“你们公司现在到底怎么回事……那个车是什么时候大概能正常”，黄某2回复“正常的时候会给你通知了……这段时间困扰你，不好意思”以及“……他们说了就二号到三号应该会恢复正常，这个具体还要到时候落实”。2018年5月17日，黄某2表示“已经跟老板说了，这两天会安排过去”。2018年6月1日，黄某2表示“6月2号泵车恢复正常”。美悦花园工程项目经理与“黄某2”微信聊天记录：2018年4月30日，红阳公司表示次日需要一台地泵，黄某2发送了177***116“润达总调”的电话号码，表示“你们自己联系吧……因为我们公司已经问过他了，他不租，然后给现金他都不租……以你们公司名义去租一下，看一下怎么样好吧”；红阳公司项目经理询问“你们这边后天能正常吗？后天过了五一”，黄某2表示三号会有答复，如果恢复正常就通知红阳公司。2018年5月3日，黄某2表示有两台恢复正常询问是否要用。2018年5月4日，红阳公司项目经理询问“车还正常吗？明天又没车？”，黄某2回复“本来说开了，又来又说不行”以及“我怕他们开到一半停下来”。2018年6月1日，黄某2表示“6月2号泵车恢复正常”。七、红阳公司就其主张的煌力租赁部与冠力公司存在人格混同，理由：（1）业务员黄某2同时任职于煌力租赁部与冠力公司。红阳公司提交了黄某2作为冠力公司业务经理的名片。（2）煌力公司与冠力公司雇佣同一批泵车班长开展业务，并为涉案建设项目提供泵车服务。红阳公司就此提交了由煌力租赁部、冠力公司出具的泵送确认单各4张，反映煌力租赁部泵车班长与冠力公司出具的泵车组长相同。（3）涉案工程项目2018年1-2月份的泵送款均由煌力租赁部收取，但该款实际包含了冠力公司提供泵送服务的对价在内，且相应收据、材料确认单均由陈某1经手签名，反映两公司财务人员、财产混同。煌力租赁部认可前述黄某2名片、泵送确认单及2018年1-2月材料确认单及收据的真实性，但认为不能证明其与管理公司存在任何混同，也不认可其与冠力公司股东成立至尊公司一事。八、煌力租赁部委托广东铭致律师事务所进行本案诉讼，已支出律师费3万元。一审法院认为：本案系建筑设备租赁合同纠纷。煌力租赁部、冠力公司均确认涉案5份混凝土泵送合同实际均由煌力租赁部作为供方履行向红阳公司提供泵车服务的合同义务，并一致同意由煌力租赁部就该5份合同所述工程项目向红阳公司主张泵送款等合同权利，而红阳公司就涉案5个工程项目制作的作为结算文件的2018年1-2月份、3月份材料核对单均载明供货单位为煌力租赁部，红阳公司已付泵送款也均由煌力租赁部作为收款人向其出具收据，可见各方当事人均明确知晓涉案工程项目提供泵车的实际出租人均是煌力租赁部。现煌力租赁部主张解除就涉案混凝土泵送合同所形成的建筑设备租赁合同关系，红阳公司表示同意，予以认可。关于泵送款余额的认定问题。2018年3月份材料核对单反映涉案工程项目2018年3月泵送费用结算款为113500元，各方当事人对此均不持异议，予以认可。2018年4、5月的泵送款，煌力租赁部依据泵送结算确认单主张该两个月泵送费用共计200178.73元，红阳公司认为泵送结算确认单不是最终结算文件而不予认可。根据混凝土泵送合同的约定，煌力租赁部提交的2018年4、5月泵送确认单，载有该段时间泵车输送作业的具体情况，并已经相关施工人员签名，该确认单反映的泵送量对双方有效。泵送结算确认单反映的泵车输送方量、泵送时间与泵送确认单一致，在红阳公司主张的结算文件即材料核对单中李某1是作为红阳公司结算代表之一签名，红阳公司也认可李某1作为其财务人员具有与煌力租赁部对账的权限，结合双方所述结算流程，经双方财务人员签名的泵送结算确认单实际上是双方核对泵送确认单后签订的确认凭证，故而泵送结算确认单可以作为认定2018年4、5月煌力租赁部应收泵送款的依据。至于红阳公司主张的扣款，实际上系其向煌力租赁部、冠力公司主张违约责任并以此主张抵销前述泵送款，该违约责任不属于法律规定可直接抵销的债务，也并无证据反映各方已明确约定可以直接抵销，且红阳公司主张的该违约债务责任主体尚存争议且部分尚未实际发生，红阳公司应另案主张权利而不应直接抵扣泵送款。因此，认定煌力租赁部2018年3月至5月应收取的泵送款共计313678.73元（200178.73元+113500元）。2018年3月份材料核对单签订于2018年4月12日，反映涉案工程项目2018年3月泵车结算款113500元，各方当事人实际均认可该材料核对单系2018年3月泵送费用的结算文件，根据混凝土泵送合同关于“在结算后三天内甲方（红阳公司）必须支付上月的款项”的约定，红阳公司应在2018年4月15日前支付该笔款项。红阳公司辩称，按照双方交易习惯2018年3月的泵送款应与次月泵送款合并支付，煌力租赁部对此不予认可，而仅凭2018年1-2月的泵送款系合并结算支付的事实，不足以认定每两个月合并支付一次泵送款已成为双方经常使用的习惯做法，现并无其他证据佐证双方确已对变更合同约定的付款方式达成合意，认定红阳公司逾期支付2018年3月泵送费用的行为已构成违约。红阳公司逾期未支付泵送款，煌力租赁部有权按照合同约定自拖欠之日向红阳公司计收滞纳金，煌力租赁部自愿将合同约定的每日3‰的滞纳金标准调低为年利率24%，实际减免了红阳公司的责任负担，予以支持。至于滞纳金的起算时间，尽管混凝土泵送合同约定红阳公司原因造成停止泵送混凝土超过一个月则自停用之日起15天内结清全部，但亦约定在结算后三天内支付上月的款项以及欠款自泵送款拖欠之日起计付滞纳金。煌力租赁部主张红阳公司拖欠的2018年3月泵送款自2018年5月21日起计算滞纳金，实际减轻了红阳公司责任负担，予以支持。但2018年4月、5月的泵送款实际至泵送结算确认单签订后才确定款项金额，付款条件才成就，故依法调整该部分泵送款滞纳金起算时间为逾期之日，并认定滞纳金计算方法为：以113500元（2018年3月泵送款）为基数自2018年5月21日起，以93514.48元（臻汇工程13813.12元+上乘二期工程20154元+南朗二期工程8140元+珑熙郡工程48751.11元+2656.25元）为基数自2018年9月4日起，以106664.25元（美悦工程泵送款）为基数自2018年8月14日起，均按年利率24%计算至清偿之日止。对于律师费3万元，混凝土泵送合同已明确约定如红阳公司未按时间支付泵送款，应赔偿煌力租赁部追讨泵送款所支出的律师费等费用，故对煌力租赁部该项诉求亦予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第一百零七条、第二百二十六条、第二百二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、解除煌力租赁部与红阳公司于2017年3月11日签订的三份混凝土泵送合同以及基于中山市横栏镇远洋横栏宝裕村珑熙郡花园工程、中山市火炬开发区美悦花园?悦美嘉园工程形成的建筑设备租赁合同关系；二、红阳公司于判决发生法律效力之日起七日内向煌力租赁部支付泵送款313678.73元及滞纳金（计算方法：以113500元为基数自2018年5月21日起，以93514.48元为基数自2018年9月4日起，以106664.25元为基数自2018年8月14日起，均按年利率24%计算至清偿之日止）；三、驳回煌力租赁部的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7584元（煌力租赁部已预交），由煌力租赁部负担400元，红阳公司负担7184元（红阳公司负担部分于判决生效之日起七日内迳付煌力租赁部）。2020年11月10日，一审法院作出（2019）粤2071民初13722号之三民事裁定，裁定：（2019）粤2071民初13722号民事判决书中将第20页第6段的“三、驳回煌力租赁部的其他诉讼请求。”补正为“三、红阳公司于本判决发生法律效力之日起七日内向煌力租赁部支付律师费3万元；四、驳回煌力租赁部的其他诉讼请求。”本院二审期间，红阳公司、煌力租赁部、冠力公司均未向本院提交新的证据。本院经审理查明：一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院另查明：红阳公司在本案一审中提出反诉，主张煌力租赁部在涉及本案臻汇工程、上乘二期工程、美悦工程、珑熙郡工程的《混凝土输送泵车合同》的履行中，存在未及时提供泵车、未检修其泵车设备导致无法提供泵送服务、未提供性能合格的泵车设备、突然停止提供泵车租赁服务等违约行为，造成红阳公司的损失，请求：1.煌力租赁部及其经营者向红阳公司赔偿经济损失262564元；2.煌力租赁部及其经营者承担本案诉讼费、保全费、担保费；3.第三人冠力公司与煌力租赁部及其经营者就第1、2项反诉请求承担连带清偿责任。一审法院经审查认为反诉的当事人应当限于本诉的当事人的范围，红阳公司诉请煌力租赁部及其经营者林永洪、第三人冠力公司承担民事责任，不符合反诉条件，应予驳回，遂作出（2019）粤2071民初13722号之一民事裁定，裁定驳回红阳公司的反诉。红阳公司不服，向本院提起上诉，本院作出（2020）粤20民终3254号民事裁定，裁定驳回上诉，维持原裁定。红阳公司在一审中就其反诉提交了红阳公司自制的扣款单、罚款单、扣款说明；其与案外人签订的泵送合同、泵送确认单、泵送签证单；其与工程建设单位的施工合同；施工班组工人提供的情况说明；红阳公司自制的项目部经理出具的现场施工情况说明、施工班组的班组长出具的情况说明；红阳公司项目部出具的索赔情况说明以及施工班组出具的情况说明等证据。本院认为，本案二审的争议焦点，一是红阳公司主张的损失262564元是否应在本案抵扣；二是滞纳金的标准；三是红阳公司是否应向煌力租赁部支付律师费及律师费金额。关于争议焦点一，即红阳公司主张的损失262564元是否应在本案抵扣的问题。红阳公司一审中以煌力租赁部违约造成其损失为由提出反诉，因反诉的当事人超出本诉的当事人，一审法院认为不符合反诉的条件而裁定驳回反诉，红阳公司则在本案中以煌力租赁部违约为由，主张由此对其造成的损失应抵扣租金，但煌力租赁部并不确认红阳公司所主张的262564元损失数额，红阳公司提交的证据中，亦无其已实际向案外人付款等产生实际损失的证据，故其主张煌力租赁部违约造成其损失的证据并不充分，一审法院对红阳公司的抵扣主张不予支持并无不当。关于争议焦点二，即滞纳金的标准的问题。煌力租赁部主张按年利率24％标准计收滞纳金，红阳公司主张滞纳金的计算标准为：2019年8月19日之前，按市场同期同类贷款利率标准1.5倍计算，自2019年8月20日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准1.5倍计算。结合本案案情，红阳公司的项目经理与煌力租赁部泵车负责人黄某2的微信聊天记录显示，煌力租赁部提供的泵车确有不能正常提供服务的情况，故本院对红阳公司该主张予以支持。关于争议焦点三，即红阳公司是否应向煌力租赁部支付律师费及律师费金额的问题。混凝土泵送合同约定如红阳公司未按时间支付泵送款，应赔偿煌力租赁部追讨泵送款所支出的律师费等费用，本案中红阳公司应向煌力租赁部支付律师费。至于律师费的金额，经本院核算，煌力租赁部主张的律师费金额过高，且因其主张的滞纳金过高，本院已作出调整，红阳公司应支付的律师费亦应相应降低，故本院酌定红阳公司应向煌力租赁部支付律师费2万元。综上所述，上诉人红阳公司的上诉请求部分成立，本院就该部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初13722号民事判决第一项、第四项；二、变更广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初13722号民事判决第二项为：红阳建工集团有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内向中山市西区煌力建筑机械租赁部支付泵送款313678.73元及滞纳金（计算方法：以113500元为基数自2018年5月21日起，以93514.48元为基数自2018年9月4日起，以106664.25元为基数自2018年8月14日起，在2019年8月19日之前，按市场同期同类贷款利率标准1.5倍计算，自2019年8月20日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准1.5倍计算）；三、变更广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初13722号民事判决第三项为：红阳建工集团有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内向中山市西区煌力建筑机械租赁部支付律师费2万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7584元（中山市西区煌力建筑机械租赁部已预交），由中山市西区煌力建筑机械租赁部负担1317元，红阳建工集团有限公司负担6267元。二审案件受理费5688元（红阳建工集团有限公司已预交），红阳建工集团有限公司负担4524元，中山市西区煌力建筑机械租赁部负担1164元。（就一、二审案件受理费，红阳建工集团有限公司于本判决生效之日起七日内迳付中山市西区煌力建筑机械租赁部5103元）。本判决为终审判决。审判长 徐 红 妮审判员 谢 劲 东审判员 赵  娟二〇二一年七月二十二日书记员 勾华吴歌