河北省高级人民法院民 事 判 决 书（2021）冀知民终216号上诉人（一审被告）：文安县国山超市，经营场所：河北省廊坊市文安县大留镇镇大留镇村。经营者：刘国山，男，1968年1月8日出生，汉族，住河北省廊坊市文安县。委托诉讼代理人：金利民，北京梵清律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：宏联国际贸易有限公司，住所地：香港特别行政区九龙尖沙咀科学馆道9号新东海商业中心13楼1303室。法定代表人：郑波，该公司董事。委托诉讼代理人：刘承祥，山东博睿（上海）律师事务所律师。上诉人文安县国山超市（以下简称国山超市）因与被上诉人宏联国际贸易有限公司（以下简称宏联国际公司）侵害商标权纠纷一案，不服河北省廊坊市中级人民法院（2020）冀10知民初276号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年5月30日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。国山超市上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判，驳回宏联国际公司的全部诉讼请求；2、一审、二审诉讼费由宏联国际公司承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律不当，错误判决国山超市侵害宏联国际公司13782135号涉案商标专用权并赔偿损失。一、国山超市销售的涉案商品中标有生产厂家和商标等商品的来源信息，从专业知识的角度看，再加上涉案商标不是著名商标也不是驰名商标，对于一个农村的个体户来说，国山超市对商品是否侵权已经尽到了合理注意义务。国山超市的进货来源于本县的商品批发市场，进货数量小，都是现金交易，作为个体户没有签订合同的习惯，商品的来源都是合法的。二、虽然涉案商品中使用了与涉案商标类似的图标，但商品中有商标和厂家名称，不会误导消费者，消费者根据标有的厂家和商标完全可以区分商品的经营者，因此涉案商品没有侵权。三、因为涉案商品已经标明生产厂家和商标，再使用涉案商标图案属于著作权法范畴；在涉案商品已经标明生产厂家和商标的情况下，认定会降低商标的价值，没有法律依据。四、国山超市在经营范围之外，只购进了几件涉案商品，规模极小，获利极少，一审判决赔偿数额过高。综上，可以认为国山超市提供了涉案商品的合法来源，没有侵害宏联国际公司的商标权，或不应当承担侵权责任。宏联国际公司答辩称：一、国山超市销售的涉案侵权商品上的图案与宏联国际公司享有独占许可使用权的注册商标相似，并且该图案在商品的显著位置，占据了整个商品表面的很大面积，起到了商标标识的作用，误导相关公众和消费者，符合侵权情形。同时国山超市销售的侵权商品与宏联国际公司注册商标使用的商品类别相同，构成了对宏联国际公司商标独占许可使用权的侵害。二、本案为侵害商标权纠纷，在一审判决书中详细记载了商标比对情况，结合侵权物证来看，国山超市销售的产品构成侵权，且无法提供相关的合法来源证据。国山超市称“从专业知识的角度看，再加上涉案商标不是著名商标也不是驰名商标，对于一个农村的个体户来说，国山超市对商品是否侵权已经尽到了合理注意义务。”的辩解不是国山超市免责的理由。综上，国山超市销售侵害宏联国际公司商标权商品的事实在侵权公证书中都有明确的记载，国山超市应当承担赔偿经济损失及合理维权费用。宏联国际公司向一审法院起诉称：1、判令国山超市立即停止销售侵害宏联国际公司第13782135号商标独占许可使用权商品的行为；2、判令国山超市赔偿宏联国际公司经济损失及为制止侵权行为所产生的合理费用共计人民币10000元；3.判令国山超市承担本案全部诉讼费用。一审法院审理查明：经国家工商行政管理总局商标局核准，保罗公司注册取得第13782135号“大嘴猴”指定颜色图形商标，该商标核定使用商品为第24类：织物；纺织品挂毯（墙上挂帘帷）；纺织品毛巾；床罩；床单和枕套；床上用毯；纺织品制家具罩；家用塑料遮盖物；旗帜；无纺布；毡；桌布（非纸制）；浴罩；纺织品制马桶盖罩；伊斯兰教隐士用龛（布）；哈达；寿衣。注册有效期自2016年6月28日至2026年6月27日。该注册商标的“大嘴猴”形象为猴子头部的平面卡通图形，其中鼻子以上的头部轮廓为黑色加粗的倒U型，其内面部由肉粉色填充；鼻子以下的腮帮及下巴为肉粉色椭圆形，两侧耳廓分别为黑色C型和反C型，耳廓内由肉粉色填充；眼睛为黑色实心倒立、下方向内侧倾斜的椭圆形，鼻孔为两个黑色实心圆形，夸张的大嘴巴由上下两个弧形组合而成，并用红色实心填充。2015年1月1日，保罗公司授权委托宏联国际公司为其在中国大陆、澳门以及香港地区的所有商品类别上的独占许可方,授权清单上包含本案第13782135号注册商标，有效期自2015年1月1日至2030年2月28日，宏联国际公司经授权可以将所获权利授权给第三方。同日，保罗公司授权委托宏联国际公司在中华人民共和国境内（包括香港和澳门）就涉嫌侵犯该公司知识产权的行为采取包括提起民事诉讼在内的一切法律行动。2018年10月8日，宏联国际公司委托张洁律师、俞文滨律师、江苏崇宁律师事务所为宏联国际公司“大嘴猴”品牌知识产权保护代理人，有权根据中华人民共和国法律法规，制止并清除中国大陆及港澳地区的任何仿冒、假冒及其他任何侵犯宏联国际公司享有的知识产权行为，有权对涉嫌侵权商品购买、公证、代理诉讼案件等权利，代理诉讼案件特别授权包括：代为签署民事诉状并提起诉讼；代为提出上诉、再审、反诉和追加案件当事人，并参加上述诉讼程序和在相关诉讼文书上签名；代为承认、变更、放弃诉讼请求；代为进行和解、调解并签署和解、调解协议；代为收取和解、调解款项；代为提出撤诉申请书并提出撤诉申请等等，受托人就上述事项有转委托权。委托期限自2018年1月1日至2021年12月31日。2020年12月17日，张洁出具《授权委托书》，授权刘承祥、苏旬磊为宏联国际公司与国山超市之间侵害商标权纠纷一案的代理人，代理权限包括：代为签署民事诉状并提起诉讼；代为承认、变更、放弃诉讼请求；代为进行和解、调解并签署和解、调解协议；代为收取和解、调解款项；代为签署撤诉申请书并提出撤诉申请等。2019年10月17日，焦作智丰泰和商标代理有限公司法定代表人姜福涛向河南省焦作市恒大公证处申请证据保全，公证人员与姜福涛于2019年10月22日来到河北省廊坊市文安县大留镇（产品照片上误将“大留镇”写为“大刘镇”）驻地（益雅幼儿园对面）的一家商店（门头显示有“国山超市”等字样）。公证人员用自带手机对该商店外观进行了拍照，该商店内有营业执照（显示有“文安县国山超市”等字样），姜福涛以普通消费者身份购买了浴巾、内裤，以微信付款的方式支付了费用，取得收据（号码：0007579）一张。购买行为结束后，公证人员对上述物品进行拍照、封存。宏联国际公司提供焦作智丰泰和商标代理有限公司出具的10000元发票一张，主张为本案支出证据保全公证费2000元。一审庭审中，在确认被诉侵权商品公证袋封存完好的情况下，一审法院当庭启封案涉封存的公证袋。宏联国际公司起诉状、国山超市答辩状、公证书及收据上部分内容记载为“浴巾”，但公证袋中实为蓝色毛巾三条，与公证书所附照片相同。毛巾上印有深蓝色大耳朵、宽腮帮、圆形眼睛、圆形鼻孔并咧着大嘴巴的猴子头部的卡通图案、“CH”“C”“H”字母及小圆点作为装饰，其中一大、一中两个猴子头部的卡通形象与原告享有独占使用权的第13782135号图形商标中的“大嘴猴”图形相比对，被诉侵权毛巾上猴子的眼睛为圆形，13782135号图形商标中的“大嘴猴”的眼睛为椭圆形，被诉侵权毛巾上猴子的腮帮及下巴有明线勾勒，13782135号图形商标中的“大嘴猴”的腮帮及下巴无明线勾勒；小猴子头部的卡通形象与宏联国际公司享有独占使用权的第13782135号图形商标中的“大嘴猴”图形相比对，除具有上述区别外，被诉侵权毛巾上小猴子的耳朵为双C型及双反C型。另外，被诉侵权毛巾上小猴子形象均由深蓝色轮廓线勾勒，眼睛、鼻孔、嘴巴也为深蓝色，面部及耳朵为毛巾底色，无其他颜色填充。在被诉侵权毛巾上有吊牌显示“杰宜”及上海精决纺织品有限公司等字样。另查明，被告国山超市系个体工商户，注册日期为2010年5月19日，经营范围为零售预包装食品、散装食品、乳制品（含婴幼儿配方奶粉）；卷烟、雪茄烟、日用百货。一审法院认为，宏联国际公司系香港特别行政区注册成立的有限公司，依法应当参照适用涉外民事诉讼程序的特别规定。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条规定，“知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律，当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律。”本案系侵害商标权纠纷，双方未就法律适用作出选择，应适用被请求保护地法律即中华人民共和国内地法律作为解决本案争议的准据法。本案争议焦点为：国山超市是否构成侵权，如构成侵权应如何承担民事赔偿责任。第一，关于国山超市是否构成侵权的问题。宏联国际公司经保罗公司授权享有第13782135号注册商标在中国大陆的独占许可使用权，该商标尚在保护期限内，法律状态稳定，其独占许可使用权应受法律保护。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权的行为。本案中，宏联国际公司享用独占使用权的第13782135号图形商标核定使用商品中包括国山超市销售的商品类别。第13782135号图形商标中的“大嘴猴”采取了夸张的艺术形式，其以夸张表现手法描绘的大耳朵、宽腮帮及咧开的大嘴巴，使“大嘴猴”的形象具有较强的显著性。被诉侵权毛巾上的卡通形象与第13782135号图形商标中“大嘴猴”的卡通形象虽在眼睛、鼻孔形状、耳朵、腮帮及下巴的轮廓线位置处有细小差别，图案的颜色不同，但猴子的整体构图及猴子形象高度近似，容易使一般消费者产生混淆。被诉侵权商品上的卡通形象作为商品的装饰性图案，属商品装潢。根据《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条规定：“在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。”本案中，被诉侵权商品虽然标有生产厂家和商标等商品来源信息，但商品上使用“大嘴猴”图形商标的近似图案作为商品装潢，况且两个图案在构成要素、视觉效果方面并无明显差别，容易造成一般消费者误认为被诉侵权商品与“大嘴猴”商标权利人有关，从而降低“大嘴猴”的商标价值，因此案涉商品属于商标侵权商品。国山超市抗辩被诉侵权商品有合法来源、不构成侵权的理由不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的，属侵犯注册商标专用权的行为。本案国山超市销售侵犯商标专用权的商品，构成商标侵权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。第二，关于赔偿数额的问题。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。”本案中，宏联国际公司未举证证明其因被侵权所受到损失或国山超市因侵权所获得的利益，本案适用法定赔偿方式酌情确定赔偿数额。一审法院综合考虑宏联国际公司涉案商标的类型、知名度、国山超市主观过错、经营规模、侵权情节、后果以及国山超市仅系销售商，宏联国际公司系批量维权，成本相对较低等因素，酌定国山超市赔偿宏联国际公司经济损失及合理支出共计4500元。综上，依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条，《中华人民共和国商标法》第五十七条第二、三项、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、文安县国山超市于本判决生效后立即停止销售侵犯宏联国际贸易有限公司第13782135号注册商标独占许可使用权商品的行为；二、文安县国山超市于本判决生效之日起10日内赔偿宏联国际贸易有限公司经济损失（含合理费用）4500元；三、驳回宏联国际贸易有限公司的其他诉讼请求。案件受理费50元，由文安县国山超市负担。本院查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，根据国山超市的上诉及宏联国际公司的答辩意见，本院归纳案件争议的焦点是：一、涉案商品是否侵害了宏联国际公司的涉案商标权。二、被控侵权商品是否具有合法来源。三、一审判决确定的赔偿数额是否适当。关于第一个焦点问题。根据《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条规定：“在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。”国山超市销售的被诉侵权毛巾上印制了涉案卡通猴子图案，属于将与涉案商标近似的标志作为商品装潢使用的情形，会对消费者产生识别商品来源的效果。虽然，被诉侵权商品的吊牌上标有生产厂家和商标等商品来源信息，但涉案商品图案与涉案商标的高度近似容易使相关公众认为该商品与第13782135号注册商标的商品是同一主体提供的，或者提供者之间存在特定联系，从而导致消费者产生误认，符合《中华人民共和国商标法》第五十七条“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”“销售侵犯注册商标专用权的商品的”所规定的侵犯注册商标专用权的行为。国山超市的销售行为已构成对涉案商标权的侵害。关于第二个焦点问题。国山超市称其涉案商品来源于本县的商品批发市场，其已尽到合理注意义务。对此，国山超市作为末端销售者，进行司法救济的有效途径应依据我国现行法律中有关被诉产品合法来源的规定。《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》第四条规定：“被告依法主张合法来源抗辩的，应当举证证明合法取得被诉侵权产品、复制品的事实，包括合法的购货渠道、合理的价格和直接的供货方等。被告提供的被诉侵权产品、复制品来源证据与其合理注意义务程度相当的，可以认定其完成前款所称举证，并推定其不知道被诉侵权产品、复制品侵害知识产权。被告的经营规模、专业程度、市场交易习惯等，可以作为确定其合理注意义务的证据。”本案中，国山超市并未提交涉案产品系如何购进（或来源）的证据，不符合法律规定的合法的购货渠道、合理的价格和直接的供货方的条件，不能免除其赔偿责任。关于第三个焦点问题。本案中，宏联国际公司未能举证证明其因被侵权所受到损失或国山超市因侵权所获得的利益，一审法院根据本案的具体情节酌情确定了本案赔偿数额。一审法院考虑了涉案商标的知名度，国山超市的主观过错、经营规模、侵权情节、后果以及国山超市仅系销售商等因素，结合宏联公司为制止侵权行为的合理支出，一审法院酌情确定国山超市赔偿宏联国际公司损失4500元，并无不当。综上所述，国山超市的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由文安县国山超市负担。本判决为终审判决。审判长  宋晓玉审判员  张守军审判员  宋 菁二〇二一年七月三十日书记员  纪晓岚