宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院民事判决书（2021）宁03民终603号上诉人（原审被告）：吴忠市红寺堡区市政和环卫服务中心。        法定代表人：杨某。        委托诉讼代理人：马某，宁夏合天律师事务所律师。特别授权代理。        被上诉人（原审原告）：张某1，住宁夏回族自治区吴忠市。        委托诉讼代理人：张某2，上海市联合（银川）律师事务所律师。特别授权代理。        上诉人吴忠市红寺堡区市政和环卫服务中心因与被上诉人张某1劳动争议一案，不服宁夏回族自治区吴忠市红寺堡区人民法院（2020）宁0303民初3050号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。        上诉人吴忠市红寺堡区市政和环卫服务中心上诉请求：1．请求依法撤销一审民事判决书判项一，依法发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求；2．本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定被上诉人“自动离职”视为双方协商一致解除劳动关系，系认定事实错误，导致适用法律错误，判决结果错误。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；”该规定明确是用人单位提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的。本案中被上诉人是自动离职，上诉人并未提出解除劳动合同。一审法院认定被上诉人自动离职，上诉人再未向被上诉人支付工资，应视为双方协商一致解除劳动关系，属认定事实错误，双方并未就解除劳动合同事宜进行过协商，也不存在协商一致的情形。因此，用人单位并不存在应当向劳动者支付经济补偿的情形。一审法院适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条（二）的规定，没有事实依据，属法律适用错误。因一审法院认定事实错误，适用法律错误，其判决上诉人向被上诉人支付经济补偿12750元没有事实和法律依据。综上所述，吴忠市红寺堡区人民法院（2020）宁0303民初3050号民事判决书判项一没有事实与法律依据，请求依法予以撤销，依法发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求。        被上诉人张某1针对上诉人的上诉请求事实及理由答辩称，一、上诉人未与被上诉人签订劳动合同，拒绝给被上诉人缴纳社保，应该支付经济补偿金。被上诉人2021年入职上诉人单位后，多次要求和上诉人签订劳动合同，上诉人一直未与其签订劳动合同，缴纳社保。被上诉人作为环卫工人，每日在车辆密集行驶的公路上工作，有非常大的安全隐患，用人单位有义务给环卫工人缴纳社保，这是对劳动者最起码的尊重和负重。但上诉人一直不按法律规定缴纳社保，导致双方解除劳动合同，根据《劳动合同法》第三十八条第三款规定，用人单位“未依法为劳动者缴纳社会保险费的”，劳动者可以解除合同。根据《劳动合同法》第四十六条：劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。现双方解除劳动关系，上诉人应给予被上诉人经济补偿金。二、双方协商一致解除劳动合同，应向被上诉人支付赔偿金。双方解除劳动合同事实清楚，上诉人2020年6月未再向被上诉人发放工资，应视为双方协商一致解除劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（二）项的规定，应当支付经济补偿金。综上，一审认定事实清楚，判决结果正确。        被上诉人张某1向一审法院提出诉讼请求：1．依法撤销红劳人仲字［2020］第050号仲裁决定书；2．解除原告与被告红寺堡环卫中心劳动关系；3．判决被告支付原告经济补偿金13500元；4．判决被告支付违法解除劳动合同赔偿金27000元；5．本案诉讼费由被告承担。庭审中，原告当庭增加诉讼请求，即：6．判决被告为原告补缴2012年3月至2020年9月社会保险（养老、医疗、失业等五险）或补偿相应金额；7．请求判决被告退还原告缴纳押金600元。        一审法院认定事实如下：原告张某1于2012年3月-2020年5月在被告红寺堡环卫中心工作，从事环卫工，双方未签订劳动合同，被告亦未给原告缴纳社会保险，原告每月月工资平均1500元。2020年5月30日，原告因之前与被告工作人员马萍发生口角未上班，经原告所在组队长马慧芳微信发问情况，原告回复称“确定不干了”。同年11月2日，原告向吴忠市红寺堡区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于同年12月8日作出红劳人仲字［2020］第050号仲裁裁决书，裁决：“1、由被申请人（即本案被告，下同）支付申请人（即本案原告，下同）退还其押金600元；2、驳回申请人的其他诉讼请求；3、以上各项给申请人自本裁决书生效之日起15日内办结”。因原告对该裁决书不服，遂向本院提起诉讼。        一审法院认为，原告张某1与被告红寺堡环卫中心虽未签订书面劳动合同，但原告为被告履行劳动义务、工资由被告发放并受被告管理，双方存在事实劳动关系，且互相就此关系无争议。对原告要求解除与被告红寺堡环卫中心劳动关系的诉讼请求。原告提交的银行交易明细显示，被告向原告最后一次发放工资的时间为2020年5月23日，原告于同年5月30日向其所在组队长马慧芳微信回复“确定不干了”，直至今日，原告再未到被告处上班，被告自同年6月开始也未再向原告发放工资，应视为双方协商一致自2020年6月1日解除劳动关系，故对原告的该项诉讼请求，本院不再处理；关于原告要求判决被告支付经济补偿金13500元的诉讼请求，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（二）项“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的”、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”、第三款“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”，因原告月平均工资为1500元、在被告单位工作年限近8年4个月，故本院对原告的该项诉求予以支持12750元（1500元×8年＋750元），对原告主张超出部分，不予支持；关于原告要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金27000元，因被告不存在违法解除劳动合同的情形，原告主张与事实不符，本院亦不予支持；关于原告要求判决被告为原告补缴2012年3月至2020年9月社会保险（养老、医疗、失业等五险）或补偿相应金额的诉讼请求，依据《最高人民法院关于王某与某公司劳动争议纠纷申请再审一案适用法律问题的答复》中规定：根据《中华人民共和国劳动法》、《社会保险费征缴暂行条例》的有关规定，征缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的法定职责，不属于人民法院受理民事案件的范围。根据上述答复意见，本案中，被告确实未在原告在职期间办理社会保险费，双方在缴纳社会保险费发生纠纷，因社保中形成的法律关系是社会保险行政部门与用人单位以及劳动者之间管理与被管理的行政关系，不属于人民法院受理民事案件的范围，故本院对原告的该项诉讼请求亦不予支持；关于原告要求被告退还押金600元的诉讼请求，因被告对此无异议，故本院予以支持。        综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十六条、第四十六条第（二）项、第四十七条第一款、第三款规定，判决：一、被告吴忠市红寺堡区市政和环卫服务中心于本判决生效后十五日内向原告张某1支付经济补偿金12750元；二、被告吴忠市红寺堡区市政和环卫服务中心于本判决生效后十五日内向原告张某1退还押金600元；三、驳回原告张某1的其他诉讼请求。案件受理费10元，由原告张某1负担。        二审期间双方当事人均未提交新证据。        本院经二审审理查明的事实与原审查明的事实基本一致，并有各方当事人一、二审庭审陈述笔录内容，以及双方当事人原审提交并经质证确认的证据在卷证实，本院予以确认。        本院另查明，被上诉人张某1于2020年11月2日以其于2012年3月入职上诉人吴忠市红寺堡区市政和环卫服务中心处工作，担任环卫工，多次要求上诉人签订劳动合同并交纳社会保险，上诉人以各种理由推拖未签订劳动合同，也未缴纳社会保险为由提出劳动仲裁，要求上诉人承担经济补偿金和赔偿金。上诉人在一二审中也认可没有给被上诉人缴纳社会保险。        本院认为，根据劳动合同法第三十八条的规定，用人单位只要未为劳动者缴纳社会保险，劳动者可以解除劳动合同，并且根据劳动合同法第四十六条的规定，用人单位应向劳动者支付因劳动者以此为由而提出解除劳动合同应支付的经济补偿金。故一审法院判决上诉人吴忠市红寺堡区市政和环卫服务中心支付被上诉人张某112750元的经济补偿金并无不当。一审法院判决结果虽正确，但对事实的认定和法律适用上引用劳动合同法第三十六条属适用法律不当，应予纠正。        综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决虽适用法律不当，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：        驳回上诉，维持原判。        二审案件受理费10元，予以免交。        本判决为终审判决。        审判长    陈秀霞审判员    王平审判员    刘磊二〇二一年七月十二日书记员    魏玮《中华人民共和国劳动合同法》第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。第三十八条【劳动者单方解除劳动合同】用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。