宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院民事裁定书（2021）宁03民再13号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：宁夏盛唐砼业有限公司。住所地：宁夏回族自治区宁东临河综合工业园区A区。统一社会信用代码：91641200763246025J。        法定代表人：宋吉明，该公司总经理。        委托诉讼代理人：牛金凤，宁夏江盟律师事务所律师。特别授权代理。        委托诉讼代理人：温艳，宁夏信援律师事务所律师。特别授权代理。        被申请人（一审原告、二审被上诉人）：杨福银，男，1972年2月4日出生，汉族，个体户，住宁夏回族自治区吴忠市利通区。        委托诉讼代理人：杨伏华，宁夏昊德律师事务所律师。特别授权代理。        委托诉讼代理人：马娇，宁夏昊德律师事务所律师。特别授权代理。        一审被告：刘涛，男，1979年3月22日出生，汉族，个体户，住宁夏回族自治区青铜峡市。        一审被告：胡立胜，男，1976年2月12日出生，汉族，宁夏盛唐砼业有限公司总经理，住宁夏回族自治区宁东临河综合工业园区。        委托诉讼代理人：牛金凤，宁夏江盟律师事务所律师。特别授权代理。        再审申请人宁夏盛唐砼业有限公司（以下简称盛唐砼业）因与被申请人杨福银、原审被告胡立胜、刘涛民间借贷纠纷一案，不服宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院（2020）宁03民终1058号民事判决和宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院（2020）宁0302民初1122号民事判决，向宁夏回族自治区高级人民法院申请再审。宁夏回族自治区高级人民法院于2021年3月16日作出（2021）宁民申96号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭，于2021年7月23日、26日两次开庭审理了本案。再审申请人盛唐砼业的委托诉讼代理人牛金凤、温艳，被申请人杨福银及其委托诉讼代理人杨伏华、马娇，原审被告胡立胜的委托诉讼代理人牛金凤到庭参加诉讼，原审被告刘涛第一次开庭到庭参加诉讼，第二次开庭经合法传唤未到庭，依法缺席审理。本案现已审理终结。        盛唐砼业申请再审称，请求撤销（2020）宁0302民初1122号民事判决和（2020）宁03民终1058号民事判决，改判驳回被申请人的一审诉讼请求；一、二审诉讼费由被申请人承担。事实与理由：        一、一、二审程序违法，判决错误。一审判决显示，申请人在一审提交的证据中包含微信聊天记录2份，但未予采信且未说明理由，而这恰恰是杨福银告知申请人变更还款账户的核心证据。二审期间，申请人查阅一审证据卷宗时发现，相应的聊天记录只有1页，与判决显示的“微信聊天记录2份”不符，也与申请人实际提交的证据不符。申请人向二审法官提出了该疑问，并再次向二审法院提交了聊天记录打印件，但二审判决显示“二审中，当事人未提交新证据”。二审法院认为“聊天记录的内容并未明确是对涉案借款还款账户予以变更”，申请人不明白的是，二审判决所说的“聊天记录”是一审卷宗中的1页，还是申请人一审、二审各提交了1次（共12页），但没有见诸于一审、二审判决和卷宗的聊天记录。一、二审对申请人提交的证据视而不见，导致杨福银变更账户这一重要信息未被采信，从而使判决错误。        二、一、二审判决事实认定错误。一、二审法院查明，申请人于2017年1月18日向杨福银借款50万元，双方约定从当日起按照月息2分开始计息，按月清息，因双方还有其他业务往来，故本息只能支付至杨福银建设银行×××账户，其他银行的汇款不构成对本合同的还款。2017年4月6日申请人的法定代表人胡立胜通过个人账户向杨福银的上述指定账户转账2万元，5月20日转账3万元，6月20日转账1万元，7月1日转账1万元，11月21日转账1万元，合计8万元。申请人提交的证据中，申请人的法定代表人胡立胜与杨福银2017年12月17日的手机短信，杨福银明确表示“那个账号叫废了，几个月都没给别人清利息了”，同时发来了杨福银名下6217004470026927587的建设银行账号，足以证明杨福银主动要求变更还款账号，一、二审法院对此均不予认可。根据合同法第七十七条“当事人协商一致，可以变更合同”的规定，一、二审法院以合同约定了指定账号为由，对变更账号的行为不予认可，明显错误。2018年6月17日，杨福银在与胡立胜的微信聊天中明确说“胡哥，该做的事，我全给你做了，18个月，你给了14万利息，还差13万，我进去人家都要的那，18号全部到期了”。通过一审法院认定的事实，申请人的法定代表人胡立胜从2017年4月6日至2017年11月21日共向指定的杨福银×××建行账户转账8万元。结合上述微信聊天内容，仅从杨福银自认的截止2018年6月17日申请人共计支付利息14万元，也足以证明杨福银必然通过其他方式收到了6万元，进一步证明了双方的约定还款方式发生过变更。        申请人不但全部还清了借款，因为其他业务往来，杨福银现在还欠申请人大约50万元，但杨福银至今拒绝给申请人出具债务凭证，导致申请人无法主张债权。即使不算申请人支付的其他款项，仅从前述杨福银自述的截止2018年6月17日收到利息14万元按照月息2分计算，也足以支付14个月的利息至2018年3月18日，一、二审判决从2017年1月18日开始计付利息，明显错误。退一步讲，从一审判决查明的事实看，判决内容前后矛盾。一审查明，2017年4月6日胡立胜向杨福银转账2万元，5月20日转账3万元，6月20日转账1万元，7月1日转账1万元，11月21日转账1万元。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，当事人对清偿顺序没有约定的，按照实现债权的费用、利息、主债务的顺序抵充。2017年1月18日向杨福银借款50万元，月息2分，即每月利息1万元。申请人2017年4月6日转账的2万元应当清息至2017年3月18日，那么5月20日转账的3万元中截止当日的利息也仅21000元，剩余9000元应当冲抵本金，此时借款本金应该只剩下491000元，此后的利息计算基准数也应从50万元调整为491000元。同理，6月20日转账1万元应清息9820元（2017.5.21-2017.06.20以491000元为本金按月息2％计算）、还本180元，此时借款本金相应的减少至490820元。7月1日转账的1万元应清息3272元（2017.06.21-2017.07.01以490820元为本金按月息2％计算）、还本6728元，此时借款本金相应的减少至484092元。一、二审最终判决仍认定欠付借款本金为50万元，与法院查明的事实不能对应，前后矛盾。另外，申请人在庭审中多次强调，杨福银所谓的其他业务往来都发生在2018年2月以后，且均是申请人与其他公司之间的业务往来，与任何个人无关，更与本案借款无关，但一、二审法院未予审查。        三、当事人变更约定还款账户的效力应当被认可。合同法第七十七条规定“当事人协商一致，可以变更合同”。申请人的法定代表人胡立胜与杨福银非常熟悉，经济往来频繁，2017年9月27日，杨福银打电话催款，随后于当日11：58通过手机短信向胡立胜发送其子杨堃的宁夏银行账号×××，胡立胜于11：59回复“收到”，杨福银12：02继续发短信“干净，我招几”（注：应为“赶紧，我着急”），13：28杨福银再次发来手机短信“啥意思呀”，13：29再次发送信息“人家都要利息的那，超了好几天了，发款你被上”，在杨福银的不断催促下，胡立胜于当日13：45向杨福银最新指定的杨堃×××账号转账10万元。杨福银在31分钟内打电话至少1次、发送手机短信4次，在胡立胜转账之后再未催款，足见杨福银认可胡立胜已经按照他的要求支付了利息。2017年11月7日，杨福银通过手机短信再次发送杨堃×××账号催款，胡立胜要求杨福银发送自己名下的银行卡，杨福银于19：39发来了其本人名下建设银行6216608600000336585的卡号，胡立胜于当日20：22向该卡转账2万元。2017年12月17日杨福银给胡立胜发送手机短信“中国建设银行青铜峡铝厂支行6217004470026927587杨福银。那个账号叫废了，几个月都没给别人清利息了，我是一点办法都没有了，我连花的钱都没有，你看”，在杨福银明确告知6585账号不再使用后，胡立胜于12月19日向新的7587账号转账20万元。2018年7月24日，杨福银发送手机短信给申请人盛唐砼业的财务主管高桂英“黄河银行6229478520007053373吴忠郭家桥支行杨福银”，7月25日胡立胜向该账户转账10万。通过上述短信内容，申请人都是尽快按照新指定的账号转款，结合短信内容和时间，足以认定约定还款账户进行了变更。        四、关于双方（含公司）之间的其他业务往来。1．盛唐砼业与宁夏如享商贸有限公司（以下简称如享商贸）。胡立胜系盛唐砼业股东、法定代表人，杨福银系如享商贸唯一股东兼法定代表人。2019年1月1日两公司之间签订《水泥采购合同》，其后，双方之间的所有结算都是通过如享商贸公户完成。而且，如享商贸成立于2018年12月24日，此时，申请人向杨福银的个人借款已经全部还清，或者至少可以说，2018年12月24日之前胡立胜与杨福银个人账户往来款项与如享商贸公司毫无关系。2．关于盛唐砼业于2018年2月13日与宁夏水利水电工程局有限公司签订的《商品混凝土买卖合同》、于2019年9月与中鸿国际建工集团有限公司2019年9月签订的《商品混凝土买卖合同》。首先，杨福银提供该证据证明申请人与杨福银存在其他业务往来，可这两份合同都是杨福银协助申请人盛唐砼业出售商砼并收取商砼款，申请人作为出售方，是收款人，申请人给予杨福银的销售提成都是通过从杨福银联络销售的商混中划出一定比例由其自行向买受人收取。申请人不可能在未收回货款的情况下，再支付现金给中间人，这也不符合行业惯例。所以，虽然该证据可以证明申请人与杨福银存在商混的业务往来，但是在这两项销售业务中，申请人并不欠付杨福银款项。3．关于胡立胜2016年12月28日向杨福银借款18万元。因杨福银与胡立胜、盛唐砼业之间并未严格区分各种款项，在2018年3月15日，杨福银向申请人出具的收条中已经明确，以杨福银代申请人收取的宁夏华鹏建设集团灵武分公司混凝土货款25万元抵顶胡立胜欠杨福银欠款，该18万元债务已全部抵消。综上，从杨福银提交的与申请人有其他业务往来证据看，除18万元胡立胜的个人借款外，均发生在2018年之后，与本案2017年1月18日形成的债务时间上相差一年多，均无关系。而且，业务往来并不能证明申请人欠杨福银款项。法律不能过度苛责一个普通人，要求他在变更合同时严格按照法律规定的形式与对方签订书面变更协议。胡立胜知道杨堃是杨福银的儿子，也按照杨福银新指定的户名为杨堃、杨福银的银行账号转款，而忽略了曾经的借款协议约定的指定账户，认为只要是转账给杨福银本人或者他指定的人的款项，都应该是向杨福银的还款。况且，法律规定合同约定内容可以变更，杨福银实际上也进行了多次的变更，因此不能仅以不是向合同约定的账户还款就直接不予认可。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条规定，被告抗辩已经偿还借款的应提供证据证明，被告提供了相应证据后，原告仍应举证证明借贷关系存续。本案中，刘涛作为借款的介绍人和担保人，其当庭陈述是在借款发生时由他介绍胡立胜认识杨福银并促成借款。申请人在提供了大量证据证明已还清借款本息的情况下，杨福银未能提供任何证据证明在其他经济往来中申请人欠付杨福银款项，一、二审法院也未进行审查或者要求杨福银举证，仅仅依据杨福银提供的在借款发生一年多以后的双方有其他业务往来的证据而不是申请人欠付杨福银款项的证据，来否认2018年2月（杨福银证据中最早的“双方其他业务往来”时间）以前申请人支付给杨福银及其子杨堃的50余万元款项，并武断的以协议约定了指定账户为由，拒绝审查申请人支付的其他60多万元的款项，导致申请人的这些付款因为杨福银拒绝进行其他经济往来、合同关系的结算而无法主张权利。        综上，一、二审法院对申请人提交的证据不予采信是错误的，一审在程序上未收录申请人提交的微信、短信证据，二审也未纠正。而且，仅从法院认定了的事实来看，判决让申请人继续按照50万元偿还本金及利息也是错误的，前后矛盾，请再审法院查明事实，依法裁决，维护申请人合法权益。        杨福银辩称，一、在诉讼中，当事人有义务提交证据证明自己的主张和案件的事实，由于客观原因不能提交证据应当向法院申请调取，在一审时，申请人向法院提交的证据，有法院的卷宗及录音录像，不能主观认为向法院已经提交所谓微信聊天记录截屏。在二审中和再审中提交的证据也不能认为是新证据。依据民事诉讼证据规则及民事诉讼法的相关规定，不能提交证据的应当承担不利后果，申请人的行为造成了被申请人诉累，应当承担相应责任。二、自2016年年底开始，杨福银与盛唐砼业及胡立胜不但有多起民间借贷关系，而且有运输、买卖的关系，我们在一审中已经提交相关证据予以证明，故为了将借贷和其他业务往来分清，避免混淆，所以双方在借款合同中，明确指定了还款账户，在一审时我们提交了该账户的流水明细，自借款之后，在该账户当中，胡立胜向该账户转款8万元，而且在期间杨福银又给胡立胜转款1.3万元，该借款事实是明确的，对于杨福银其他账户，中国银行、农村信用社、宁夏银行均与盛唐砼业之间有资金往来，如果按照申请人的说法均为借款的话，那么极端的不符合常理。而且在双方其他账户中往来的款项有将近200万元，按照法律规定，有约定从约定，按照双方约定有还款账户如果变更账户双方应当书面签订协议，对原合同进行变更，不能想当然的认为，微信聊天就是变更了合同内容，我们在一审提交的聊天记录中大部分的记录均是双方的业务催款。在高院2021宁民申96号裁定中，只是对利息部分进行变更，而非在借款事实及还款进行否定，故我们认为一、二审认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应当驳回申请人的再审请求。        原审被告胡立胜的陈述意见与盛唐砼业的再审申请意见一致；原审被告刘涛庭审表示无意见，亦未提供书面答辩意见。        本院再审认为，本案争议焦点有三：一是盛唐砼业实际收到杨福银出借款的数额；二是盛唐砼业先后偿还杨福银借款本金及利息的计算方法；三是在盛唐砼业偿还借款的过程中，杨福银是否变更过借款合同约定的还款账号。        第一，关于借款金额，有借款协议、借条、收据及原审被告刘涛的庭审陈述在卷佐证，再审申请人盛唐砼业的委托诉讼代理人一审庭审中虽陈述除转账部分外，其余为其他欠款相加，但对50万元借款总额表示认可，应予确认。        第二，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”本案中，盛唐砼业与杨福银对偿还的款项未作约定，应按照先利息后本金的顺序清偿。至2017年5月20日，盛唐砼业向杨福银清偿5万元，自2017年1月18日至2017年5月20日，盛唐砼业应清偿利息为40110元（500000元×年利率24％÷365天×122天），多清偿的利息9890元应冲抵借款本金，冲抵后本金为490110元［本金500000万元-（已清偿利息50000元-应清偿利息40110元）］，以本金490110元为基数，2017年5月20日之后的本息均应减少。故原审判决对借款本息的计算错误。        第三，关于再审申请人盛唐砼业先后偿还被申请人杨福银借款的数额，当事人双方各执一词，被申请人杨福银认为应以借款合同明确约定的“因甲乙双方存在其他业务往来，故甲方指定如下银行为利息和还款银行：开户行：建设银行宁夏吴忠朝阳东街支行，账号：×××，户名：杨福银，乙方还款必须由此银行转入，其他银行的汇款不构成对本合同的还款行为”为准。对于原审被告胡立胜通过其个人账户转入杨福银通知账户的款项，杨福银认为是其他业务往来的款项，再审申请人则以杨福银通过与胡立胜短信及微信聊天变更了还款银行和户名，并提交了短信、微信聊天记录佐证借款本息已还清。        对于原审被告胡立胜通过其个人账户转入杨福银通知账户的款项，被申请人杨福银为证明系其他业务往来的款项，提供了水泥采购合同、材料对账结算书、供应商材料结算单、国内支付业务收款回单、存款账户交易明细打印件、宁夏增值税普通发票、盛唐砼业混凝土结算单、企业信用信息公示报告，再审庭审中，补充提交了借条、收据、宁夏增值税专用发票、建设银行网上银行电子回单复印件。经核，从时间节点看，涉案借款发生于2017年1月18日，原审被告胡立胜通过个人账户向杨福银通知的银行账户转款的最后日期为2018年7月25日。从被申请人杨福银提交的以上证据，绝大多数业务发生在2018年7月25日之后，虽有部分证据是在2018年7月25日之前，但均有原审被告胡立胜的批字“发票未开、运输发票，用商混、水泥抵账”，被申请人杨福银以胡立胜向其通知账户转款之后的业务往来证据证明最后转款日之前的业务往来情况，于理不通，于法不合。故被申请人杨福银提供的证据，不能充分、有效证实原审被告胡立胜通过其个人账户转入杨福银通知账户的款项系其他业务往来的款项。因此，原一、二审判决认定基本事实不清、证据不足。        综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第（三）项规定，裁定如下：        一、撤销宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院（2020）宁03民终1058号民事判决和宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院（2020）宁0302民初1122号民事判决；        二、本案发回宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院重审。        审判长    杜立文审判员    王文喜审判员    杨志勤二〇二一年七月三十日书记员    丁佳雯《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：…（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后果改判。