山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁15民终3061号上诉人（原审被告）：重庆建工第二建设有限公司。住所地：重庆市沙坪坝区天陈路56号。法定代表人：程亮，董事长。委托诉讼代理人：刘羽飞，重庆坤源衡泰（两江新区）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张金良，男，1972年6月3日出生，汉族，个体工商户，住山东省聊城市东昌府区。委托诉讼代理人：郝广忠，山东荣法律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：何洪，男，1985年4月16日出生，汉族，住重庆市江津区。被上诉人（原审被告）：王泽友，男，1984年10月16日出生，汉族，住河北省三河市。上诉人重庆建工第二建设有限公司（以下简称重庆二建公司）因与被上诉人张金良、何洪、王泽友买卖合同纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2020）鲁1502民初12633号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人重庆二建公司的委托诉讼代理人刘羽飞,被上诉人张金良的委托诉讼代理人郝广忠，均到庭参加诉讼。被上诉人何洪、王泽友经本院传票依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人重庆二建公司的上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回张金良对重庆二建公司的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由重庆二建公司、何洪、王泽友承担。事实和理由：《中华人民共和国民法总则》第一百七十条关于职务代理规定为：“执行法人工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人名义实施民事法律行为，对法人发生效力。”《条文理解与适用》第1121-1123页关于职务代理构成要件论述：“其一，代理人是法人工作人员，如果代理人不是该法人工作人员，其按照被代理人的授权从事代理行为，属于一般的委托代理……其三，必须以该法人的名义实施民事法律行为”。可知，职务代理的构成要件为行为人以法人名义事实法律行为；行为人是法人的工作人员。在本案中，何洪既没有以重庆二建公司的名义签订案涉买卖合同，又不具有重庆二建公司工作人员的身份，一审判决认定何洪构成重庆二建公司的职务代理行为，属于认定事实不清、适用法律错误。具体而言：一、何洪系以自己名义、非以重庆二建公司的名义与张金良建立买卖关系，不构成职务代理、委托代理、表见代理等代理行为。无论是职务代理还是委托代理、表见代理，均属于代理行为。而代理行为的构成要件首先是行为人以被代理人名义实施民事法律行为，如行为人以自己名义实施民事行为，根本不属于代理，根据合同相对性原则，法律效果归属于行为人自己。参照《江苏南通中院关于建设工程实际施工人对外从事商事行为引发纠纷责任认定问题的指导意见》第九条规定：“实际施工人以自己的名义对外订立、履行合同的，应由实际施工人自行承担责任”。《上海市高级人民法院商事合同案件适用表见代理要件指引》第六条规定：“合同是否以被代理人名义订立。若签订合同未使用被代理人名义，合同文本没有任何与被代理人有关联的文字表述，须慎重认定表见代理。”《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》第四十九条规定：“挂靠人以自己名义与材料设备供应商签订买卖合同，材料设备供应商起诉要求被挂靠单位承担合同责任的，不予支持。”若实际施工人签订合同未使用建筑企业名义，合同文本没有任何与建筑企业有关联的文字表述，则应认定系实际施工人以自己名义订立、履行合同。司法实践亦认同此观点。最高人民法院在（2020）最高法民申2212号案中认为：《钢筋购销合同》系赵建中以自己名义与鑫雁公司签订，合同上仅有赵建中签名，国基公司及该公司漯河项目部均未在该合同上加盖印章，从而认定赵建中的行为不构成代表国基公司的职务行为。又如，最高人民法院在（2013）民申字第769号案中认为：《钢材购销合同书》系李正伟与万华公司签订，约定案涉钢材用于红光公司新建厂房工程，但并未约定红光公司向万华公司购买该些钢材，形式上亦无红光公司签章或其法定代表人签字，李正伟系案外人永安建筑公司的员工，万华公司未提供有关李正伟具有代理或代表红光公司签订本案合同的权利的证据，即使该些钢材最终运至并用在红光公司新建厂房工程，亦无法排除系李正伟作为买方取得该些钢材所有权后的处分行为，不足以证明红光公司与万华公司构成事实上的买卖合同关系。于本案而言：1.购销合同的收货方为何洪并由何洪签署，合同文本未载明重庆二建公司名称及印章，何洪未以重庆二建公司名义签订合同；2.收料单显示为“商丘市里仁小区（何洪工地）”，亦无重庆二建公司的名称及印章，而货物送至里仁小区项目的何洪，可知张金良在订立买卖关系时已对里仁小区的施工主体进行了区分，将作为承包人地位的重庆二建公司排除在买卖关系之外，而将处于实际施工人地位的何洪纳入其中。3.购销合同的担保人为王泽友，系王泽友为何洪与张金良之间的买卖关系提供担保，反而说明案涉合同并未以重庆二建公司的名义签订。4.张金良在提起本案诉讼时，将何洪列为被告并向其主张买卖关系项下的权利，表明张金良亦认可何洪为案涉买卖关系的合同主体，而非重庆二建公司代理人身份。5.何洪多次以自己名义与供应商签订工程有关协议，并未以重庆二建公司名义开展施工。由上可知，购销合同由何洪与张金良签订，货物送至何洪工地，案涉买卖关系的订立及履行主体均为为张金良与何洪；重庆二建公司不是合同相对方，根据合同相对性原则，案涉纠纷与重庆二建公司无关。二、何洪不是重庆二建公司员工，无权行使职务代理行为。如前所述，行为人属该法人工作人员是职务代理的构成要件之一。司法实践中普遍认为，存在分包等关系的施工人，不属于建筑单位的工作人员，施工人对外签订合同不构成职务代理。如最高人民法院在（2016）最高法民申229号案中认为：广西一建与李畅新等施工队之间是外部合作关系，不是内部承包关系，李畅新等施工队虽称为广西一建四队，但并无证据表明李畅新等是广西一建的职工，或者其施工队隶属于广西一建，故李畅新等个人及施工队对外并无当然代表广西一建的权利，其与信深公司签订的有关钢材购销合同并非代表广西一建的职务行为。重庆二建公司承建里仁小区工程并分包给重庆信守建筑劳务有限公司（以下简称信守劳务公司）；信守劳务公司将案涉部分工程交何洪施工，何洪与信守劳务公司存在劳务用工关系。何洪从张金良处购买材料用于里仁小区工程建设，并非履行重庆二建公司的职务行为。三、何洪与张金良订立买卖关系不构成表见代理。（一）何洪在客观上未形成代理权表象。即使要讨论何洪对重庆二建公司构成代理，因何洪属无权代理，则仅在何洪构成表见代理的情况下，重庆二建公司才承担责任。建设工程项目往往存在分包关系，有关当事人彼此独立，在没有明确授权情况下，在项目现场施工的人员并不享有建设单位的代理权。案涉购销合同及收料单上无重庆二建公司名称及印章，张金良亦未提供重庆二建公司的授权文件，并且何洪不具有重庆二建公司项目经理、项目负责人的身份，其仅是信守劳务公司派遣的施工人员。由此，本案不具备代理权表象。(二)张金良在主观上不符合善意且无过失地相信何洪有代理权。张金良在签订案涉购销合同时，既未要求载明重庆二建公司或项目部的名称及印章，又未要求何洪提供重庆二建公司的授权交件。张金良作为一个向项目工地提供木方模板的供应商，理应对建设工程施工领域存在实际施工人的交易习惯予以了解，在订立及履行案涉合同过程中应更加谨慎。在代理行为法律效果归属被代理人的规则下，张金良将何洪、重庆二建公司列为共同被告，表明张金良至今都不清楚案涉购销合同的签订主体是谁，张金良对此存在重大过失。表见代理要求施工人在合同订立之时即知道代理权表象，如对外合同签订在先，知晓总承包人身份在后，以此后知晓的事实去推论此前签订合同时的主观认知，违背基本的证明逻辑，无法证明合同签订时施工人具备代理权表象以及相对人相信施工人有代理权。参照《上海市高级人民法院关于商事合同案件适用表见代理要件指引》规定：相对人主张自己善意且无过失，应证明自己知悉权利外观事实的时间早于实施交易行为，实施交易行为后或风险产生后才了解的相关事实则一般不能支持对相对人善意的判断。在成立买卖关系时，张金良并不知道重庆二建公司的承包人身份及何洪与重庆二建公司的关系，不足以证明张金良在交易行为发生之时的主观善意。而张金良提交的证据系另案关于何洪行为的认定，不能证明在订立本案购销合同时有理由相信有代理权表象，明显系为本案庭审而刻意搜集。如最高人民法院在（2020）最高法民申2212号案中认为，赵建中是国基公司漯河项目的实际施工人，另案判决亦认定国基公司将漯河项目交给赵建中负责，赵建中在国基公司漯河项目工地劳务外包过程中代表国基公司签订劳务分包合同，但无法据此推断鑫雁公司在本案合同签订和合同履行过程中对此知情，且上述证据均未显示赵建中有代表国基公司对外购买钢材的权限。因此，鑫雁公司所提供的证据不能证明其在订立合同时有理由相信赵建中有权代表国基公司。（三）合同标的物用于工程建设不等于认定合同主体身份。建筑主地范围之内的施工主体纷繁复杂，在总承包人、分包人、实际施工人等主体之间彼此独立，材料供应商对此行业习惯应予明知；不能仅以项目总承包单位身份认定工地内的施工主体，均是履行总承包单位的职务行为、均为工地所涉买卖合同的主体。建筑单位、施工人、相对人分别设立买卖、工程分包等不同的法律关系，各方当事人均应依据各自的合同向其相对方主张权利或者履行义务；将合同标的物送至施工工地，只能证明相对人履行供货义务，不能证明在建筑单位与相对人之间建立合同关系；合同标的物用于施工项目，表明根据内部约定由施工人组织施工，系施工人自己履行的义务，不能以此认定建筑单位为对外合同的主体。因此，即使合同标的物用于工程建设，仅说明收货地点为案涉工程，不能证明重庆二建公司以合同主体身份参与合同的履行。四、退一步讲，即使重庆二建公司应承担案涉购销合同项下的付款责任，但一审法院认定的违约金仍然过高，应于调整。根据《中华人民共和国合同法》及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》、《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》[法（2019）254号]之规定，审查违约金是否过高时，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾当事人的过错程度、预期利益等综合因素，根据公平等原则予以衡量，防止当事人约定过高的违约金。在买卖关系场合，出卖人因买受人逾期付款而遭受的实际损失，属于利息损失；按照同期同类人民币贷款基准利率计息，足以弥补张金良损失。被上诉人张金良辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，重庆二建公司的上诉理由不能成立，请求二审法院查明事实，驳回重庆二建公司的诉讼请求，维持原判。何洪为重庆二建公司承建的商丘市里仁小区工程的现场负责人，其与张金良签订购销合同，购买木方、模板等，用于里仁小区工程，应视为代表该公司的职务行为。对此，张金良提交了相应证据予以证明，重庆二建公司虽提出异议，但其提供证据不能否认何洪为现场负责人并代表该公司履行职务行为。重庆二建公司上诉理由中参考的其他法院审理指南或指导意见，与山东省审判实践不相符，不能作为认定案件事实的依据。被上诉人何洪、王泽友均未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。张金良向一审法院起诉请求：1.判令何洪、重庆二建公司偿还货款1105951元；2.判令何洪、重庆二建公司支付自2017年12月25日起按月2%计算至还清之日的利息；3.何洪、重庆二建公司支付保全保险费3600元；4.王泽友对上述款项承担连带责任；5.诉讼费用由何洪、重庆二建公司、王泽友承担。一审法院认定的事实：重庆二建公司承建了商丘市里仁小区，何洪为该工程现场负责人，负责工地的材料购买、招聘工人等。2017年6月6日张金良（甲方）与何洪（乙方）签订一份《模板木方购销合同》，主要约定因乙方承建商丘市里仁小区，乙方需向甲方购买木方、木模板、跳板；所用材料，每批货到工地验收合格后，乙方7日内支付每批货款的30%，剩余70%货款在4个月内全部付清，若没有付清按货款每月2.5%利息计算。王泽友以担保人身份在该合同落款处签名。张金良于2017年7月6日至2017年8月25日多次向上述里仁小区工地供应货物，总货款1405951元，扣除何洪已支付的货款300000元后，重庆二建公司尚欠张金良货款1105951元。诉讼中，张金良同意将其主张的利息变更为按月1%计算。一审法院认为，何洪身为重庆二建公司承建里仁小区工程的现场负责人，因工程需要与张金良签订买卖合同，购买张金良的木方、模板等，该建筑材料用在了重庆二建公司承建的里仁小区工程，何洪向张金良购买木方、模板的行为，应视为代表重庆二建公司的职务行为，所产生的法律后果应由重庆二建公司承担，故张金良请求判令何洪承担偿还货款并支付利息的主张以及重庆二建公司拒绝承担民事责任的主张，一审法院均不予支持。重庆二建公司欠张金良货款1105951元事实清楚、证据充分，张金良请求判令重庆二建公司偿还货款并支付利息的主张，一审法院应予支持。从本案购销合同来看，双方并未明确约定王泽友为重庆二建公司提供担保，故张金良请求判令王泽友承担连带责任的主张，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、限被告重庆建工第二建设有限公司于本判决生效后十日内偿还原告张金良货款1105951元；二、限被告重庆建工第二建设有限公司于本判决生效后十日内向原告张金良支付自2017年12月25日起以1105951元为基数按月1%计算至实际给付之日的利息；三、驳回原告张金良的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7827元，由被告重庆建工第二建设有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人重庆二建公司提交证据如下：一、何洪起诉重庆二建公司与信守劳务公司建设工程施工合同纠纷（商丘市睢阳区人民法院（2021）豫1403民初3474号）一案中，何洪提交的起诉状及证据《里仁小区何洪劳务结算单》4张，拟证明何洪在该起诉状中自认，重庆二建公司将涉案项目分包给信守劳务公司，再由信守劳务公司于2016年分包给何洪施工，何洪不是重庆二建公司员工，不构成职务代理；何洪多次以自己名义，并未以重庆二建公司名义签订与涉案工程有关的买卖及租赁协议，法院判决由何洪自行承担责任，本案同样是何洪自行签署并履行买卖合同，应由何洪承担买卖关系项下的主体责任；二、2019年2月3日何洪向重庆二建公司出具的收条原件，该证据仅在一审提交复印件，拟证明目的同一审。经质证，被上诉人张金良认为证据一不是原件，无法确认该证据真实性，即使庭后提交原件，该证据只能证明何洪与重庆二建公司及信守劳务公司之间的内部承包关系，不能以此对抗何洪代表重庆二建公司在涉案项目组织施工，并对外订立合同、购买张金良木方模板等材料用于涉案项目施工的事实。其他法院判决何洪是否个人承担责任，同样是涉及其内部承包关系，何洪可以向重庆二建公司及信守劳务公司进行追偿；对证据二真实性无异议，但认为该证据证明何洪代表信守劳务公司，在涉案项目与重庆二建公司之间存在代表施工的行为，由此才出现何洪为重庆二建公司出具相关手续。二审查明的案件事实同原审法院一致。本院认为，双方当事人争议的主要焦点问题为：一审判令重庆二建公司向张金良支付货款1105951元及利息是否正确。重庆二建公司主张其将涉案商丘里仁小区工程分包给信守劳务公司，信守劳务公司又将涉案部分工程交由何洪施工，何洪与信守劳务公司之间存在劳务用工关系，何洪并非重庆二建公司的工作人员，因此，何洪与张金良签订的《模板木方购销合同》与重庆二建公司无关。但是重庆二建公司并未提交其与信守劳务公司之间签订的劳务分包合同，对施工材料的采购如何分配亦无证据予以证明。张金良庭审中述称“在合同签订之初，何洪介绍自己系代表重庆二建公司进行施工，张金良送货时涉案项目的宣传牌均显示涉案工地为重庆二建公司施工”，与徐光振诉何洪、重庆二建公司买卖合同纠纷一案，即河南省商丘市中级人民法院（2020）豫14民再87号生效民事判决书认定的“现场公示的通讯录及建设单位和施工单位内部文件上均显示何洪为施工方负责人”的事实相吻合。且在重庆二建公司针对涉案工程项目诉开发商商丘市成功置业有限公司（以下简称成功置业公司）建设工程施工合同纠纷一案中，河南省商丘市中级人民法院作出的（2018）豫14民初309号民事判决书中已认定王泽友、沈力静、何洪系代表重庆二建公司就涉案工程具体参与组织施工的人员。重庆二建公司针对该案上诉后，河南省高级人民法院作出的（2020）豫民终153号民事判决除确认一审查明的事实外，关于王泽友、何洪与重庆二建公司的关系问题，认定王泽友为现场实际组织施工的负责人、何洪为劳务队负责人，直接参与工程施工活动；主要施工人员及大部分的费用为何洪劳务队发生，在涉案工程施工施工期间，工程款项均直接向王泽友、何洪支付，重庆二建公司及其派驻人员均未对此提出异议。据此可以认定何洪系代表重庆二建公司对外从事民事行为。本案中，重庆二建公司提交的承诺书、重庆市建筑安装工程造价劳务分包预（结）算书、目标责任协议书、欠条均是重庆二建公司与信守劳务公司、何洪之间的内部分工约定。张金良在向涉案工地销售木方模板材料时，无从知晓重庆二建公司与信守劳务公司、何洪之间存在的内部关系。通过施工现场的情况，张金良完全有理由相信何洪系代表重庆二建公司向其购买涉案材料。故本院认为重庆二建公司作为涉案项目的总承包人，应对何洪施工期间产生民事行为的法律后果承担责任。重庆二建公司主张一审认定货款利率过高，经查，张金良起诉时虽主张月利率为2%，但在一审已同意利息标准降低为月利率1%，该标准与何洪一审主张已与张金良协商变更月利率为1%的陈述相一致，利率标准未超出法律规定，故本院对重庆二建公司该上诉请求不予采纳。综上，上诉人重庆建工第二建设有限公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律适当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15654元，由上诉人重庆建工第二建设有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  闫 红审 判 员  陈家勇审 判 员  刘 颖二〇二一年七月三十日法官助理  李 敏书 记 员  石瑞宁