上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）沪01民终5682号上诉人（原审被告）：何凯聪，男，1969年5月24日出生，香港特别行政区居民，住上海市普陀区。委托诉讼代理人：周琰，上海市德尚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：上海锐邦文化传播股份有限公司，住所地上海市长宁区金钟路968号2号楼907室。法定代表人：李旭晓，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：张赛，国浩律师（上海）事务所律师。委托诉讼代理人：王蔚，国浩律师（上海）事务所律师。上诉人何凯聪因与被上诉人上海锐邦文化传播股份有限公司（以下简称：锐邦公司）其他合同纠纷一案，不服上海市长宁区人民法院（2020）沪0105民初14951号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月8日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。何凯聪上诉请求：撤销原判，改判驳回锐邦公司的原审全部诉讼请求。事实和理由：何凯聪与锐邦公司签订的《合作协议书》是双方风险共担、利益共享的合伙协议，并非锐邦公司所称的借用资质和垫资协议。《合作协议书》约定由何凯聪组建团队进驻锐邦公司内部，搭建“合伙部门”实现强强联手、合伙合作，《合作协议书》的相关条款都是涉及合伙的内容，锐邦公司与“合伙部门”类似于母子公司的关系。何凯聪是以“合伙部门”负责人的身份签订《关于锐邦垫资金额返还协议》以确定亏损，待合伙终止、合伙部门清算财务时由双方共同承担，何凯聪只是垫付了2019年的利息12，779.85元（人民币，下同），原审法院片面以何凯聪的签字认定为是何凯聪对合伙损失的承担，此认定错误。垫付款425，994.87元实际上是合伙经营的亏损金额，锐邦公司恶意将共同亏损转嫁为何凯聪的个人负债没有依据。锐邦公司辩称，其与何凯聪签订的《合作协议书》并非合伙的意思表示，双方没有共同经营的行为，不存在共担经营风险，更没有共同成立“合伙部门”，何凯聪所谓的“合伙部门”是其本人及其聘请的两位员工，《合作协议书》明确了何凯聪的员工与锐邦公司无关，锐邦公司只是垫付薪资。锐邦公司通过《合作协议书》只是同意何凯聪对外以锐邦公司的名义承接项目，让何凯聪挂靠经营，锐邦公司不干涉何凯聪的具体业务。《关于锐邦垫资金额返还协议》是双方真实意思的表示，对双方均有约束力，因锐邦公司为何凯聪垫付了项目亏损和薪资共计50万元，何凯聪同意予以返还，事实上何凯聪只支付了2019年按3％计算的利息。锐邦公司不同意何凯聪的上诉请求，要求维持原判。锐邦公司向一审法院起诉请求：1．何凯聪偿还锐邦公司垫资款425，994.87元；2．何凯聪支付锐邦公司逾期利息，以425，994.87元为基数，自2020年1月1日起计算至实际偿还之日止，按年利率3％计算；3．案件受理费、保全申请费由何凯聪负担。一审法院认定事实：2016年12月，锐邦公司（甲方）、何凯聪（乙方）签订《合作协议书》。第一条“合作主要内容”约定：1．甲方为乙方安排在甲方办公工位（3个）。2．乙方根据自己已有客户，与甲方合作相关项目，而最终与甲方合作成功且甲方已收到相应款项的，在扣除甲方垫付的乙方相关项目启动费用、人员报酬费用等后甲乙双方按合同毛利对半分成；若甲方的相关项目需要乙方人员进行辅助的，根据乙方人员的参与程度来承担乙方人员的劳务费用；若乙方的相关项目需要甲方人员进行辅助的，根据甲方人员的参与程度来承担甲方人员的劳务费用。3．若乙方与甲方签订协议后3月内无任何项目进展的，甲方有权解除本协议；如甲方存在就该等项目预先垫付款的，甲方有权要求将乙方归还甲方所垫付的各项费用；若项目开发失败，乙方承担全部已支付费用。4．若乙方负责的项目有应收款项无法收回的，若该项目款项在甲方开具发票后6个月内无法收回的，甲方有权在乙方利润分成中扣除。5．关于甲方的管理成本，乙方须每月承担甲方的管理成本，应为乙方签订项目金额的1.5％（包括但不限于房租、物业、水电等）。6．甲方与乙方关于项目利润分成的时间：自项目开展后每6个月一次（以到款金额为准），乙方应保证所开展的项目毛利不少于30％，若所开展的项目毛利低于上述标准，应提前与甲方协商该项目是否可行。7．乙方工作人员的费用：乙方两名员工每月劳务费（上海籍1人、法国籍1人），甲乙双方各承担50％，甲方不承担乙方人员五险一金（与劳务公司签订挂靠协议，费用由乙方承担），因乙方有外籍人员，故甲方可以协助乙方外籍人员办理就业证及签证（与外服公司签订协议，费用及相关责任乙方自行承担）；因乙方员工与甲方无劳动关系，故乙方应为其员工购买人身意外等保险，保证甲乙双方权益；乙方每月预支款项由甲方代扣代缴个人所得税，每6个月一次分成也由甲方代扣代缴个人所得税，乙方员工的薪资也由甲方代扣代缴个人所得税。第二条“合作双方的权利与义务”约定：1．甲方的权利与义务：甲方有义务监管各个项目的具体执行情况，及时与乙方相关人员进行沟通；甲方有义务保证乙方与其员工可以按照甲方公司管理制度合理使用甲方办公物资。2．乙方的权利与义务：甲方需积极配合乙方工作开展，甲方不干涉乙方对于具体业务开展前期沟通、执行、落地，如乙方要求，甲方可以辅助、协助乙方相关责任人；甲乙双方的合同期内，乙方有权以甲方名义对外开展相关业务（该业务最终应是以甲方名义签订的），乙方有义务就开展的项目报甲方备案。上述协议签订后，双方按约履行。何凯聪另行聘请两人组成三人团队，由锐邦公司提供办公工位。何凯聪以锐邦公司的名义与客户签订合同，并由锐邦公司开票、付款、收款。2019年6月3日，锐邦公司的员工郭某向何凯聪发送项目补充协议书。次日，何凯聪回复郭某表示补充协议损害其利益，锐邦公司应给与合理补偿。2019年7月11日，锐邦公司（甲方）、何凯聪（乙方）签订《关于锐邦垫资金额返还协议》，主要内容是：在甲方与乙方于2017-2018年的合作过程中，甲方已为乙方垫付项目亏损及薪资等各种费用共计50万元，双方达成如下协议：1．乙方同意于2019年12月31日前，归还甲方垫付款50万元。2．如乙方无法全额以现金形式在约定期限内归还甲方垫资的，甲方同意乙方在2019年度内以项目合作形式偿还甲方垫资（该项目以双方签订相关合同为准），即乙方单独项目中的全部利润，直至金额达到50万元止。3．锐邦有义务不定期推荐客户资源给乙方，并且锐邦进行中的项目过程中积极推荐乙方的服务，以协助达成此协议中的垫付金额。4．乙方若在2019年度内无法通过各种形式归还甲方上述垫付款的，乙方需向甲方支付违约金垫付金额的3％，同时甲方保留追究法律责任的权利。同日，锐邦公司与何凯聪签订结算明细，结算项目利润52，371.25元，截止2019年1月1日前双方存在合作关系的项目分成及所有款项已结清，该利润用于抵消锐邦公司与何凯聪合作中的50万元垫付款中的金额。截止2019年7月11日剩余垫付金额为447，628.75元。2019年10月11日，锐邦公司发送电子邮件并发函通知何凯聪，2019年9月30日结算项目利润21，633.87元，截至2019年10月31日，何凯聪需归还垫资费用425，994.87元。2020年3月5日，何凯聪向锐邦公司的财务人员郭某发送电子邮件，所附《合作协议书》载明：1．甲乙双方自2017年起达成以下互惠互利商业运作方式合作：由甲方提供办公场所给与乙方及乙方团队共2-3人；由甲方提供人士、财务及税务行政支持；甲乙双方就广告活动客户项目开发业务合作，合作期间由甲方为乙方垫付营运资金包括乙方团队薪资及项目营运资金；乙方向甲方提供原有广告活动相关客户及供应商资源，同时协助甲方开发广告传媒业务；合作期间由甲方提供营运资源，由乙方完成业务开发；期间产生利润，收入减去成本开支，以50／50方式平均分配；由甲方行政分配与乙方利润均由甲方代表乙方申报相关国家税务；双方就以上合作方式至2019年12月31日前产生425，994.87元亏损。为达到原有互惠互利目标以填补已产生营运亏损，双方同意以本合作协议书重新介完双方权责。甲方责任：甲方从原有提供乙方固定办公场所改为按需向乙方提供临时办公场地；甲方按正常资金往来需求为乙方提前申报之业务提供相应垫付资金和向客户及供应商提供收付款合同及票据……乙方同意双方合作期间乙方应得利润应先用于填补已有营运亏损，扣除营运亏损后利润甲方应以发放员工薪酬方式扣除相关国家税收后以银行转账方式支付乙方。2020年3月13日，郭某向何凯聪发送邮件，对上述《合作协议书》进行了修改，将“合作期间由甲方为乙方垫付营运资金包括乙方团队薪资及项目营运资金”修改为“合作期间若乙方需要甲方为其垫付项目运营资金的，原则上甲方不予垫付营运资金”。同时，要求何凯聪将2019年资金占用的利息支付至锐邦公司账户。2020年3月17日，何凯聪向锐邦公司转账12，779.85元。审理中，双方确认该金额系按425，994.87元的3％计算。2020年3月19日，锐邦公司的法定代表人李旭晓、财务人员郭某、何凯聪在微信群中沟通合同修改及垫资返还等问题。李旭晓表示因受疫情影响，公司需回收所有资金。何凯聪表示希望通过2020年业务上的合作填补过去的亏损，目前已着手修改合同，何凯聪个人无法在短期内以现金方式填补锐邦已垫付的资金等。原审审理中，何凯聪确认团队的人员由其选聘。锐邦公司与何凯聪确认所有项目均已回款并结算完毕。因当事人各执己见，致本案调解不成。关于本案的法律适用问题。当事人未约定合同适用的法律，根据《中华人民共和国涉外民事法律关系法律适用法》第四十一条，结合本案相关协议内容及履行情况，本案应适用中华人民共和国法律。因本案系民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，应适用当时的法律、司法解释。本案的争议焦点是锐邦公司与何凯聪法律关系的性质。锐邦公司主张，何凯聪的团队成员由其自行选聘，不是锐邦公司的内设部门，何凯聪以锐邦公司的名义承接项目，锐邦公司为何凯聪垫付营运资金并约定利润分成，双方类似于挂靠经营关系。何凯聪主张，锐邦公司与何凯聪系合伙合同关系，合伙的载体即是搭建的合作部门，合作部门解散后，应由锐邦公司与何凯聪共同承担亏损。一审法院认为，在《合作协议书》、《关于锐邦垫资金额返还协议》中，何凯聪均是以个人名义与锐邦公司约定权利义务。锐邦公司根据《合作协议书》为何凯聪的人员安排工位，承担50％劳务费，并明确何凯聪的人员与锐邦公司无劳动关系，故何凯聪所称合作部门不是锐邦公司的内设部门，也不是由锐邦公司与何凯聪共同设立的部门，而是由何凯聪自行选聘并辅助其开展业务的人员，何凯聪提出的以合作部门负责人名义与锐邦公司签订相关协议，应由合作部门承担责任的抗辩意见，与事实不符，亦无法律依据，难以采信。合伙是指两个以上合伙人按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，合伙人应共享利益，共担风险。根据查明的事实，首先，何凯聪根据自己已有客户，与甲方合作相关项目，锐邦公司在收到款项后扣除锐邦公司已垫付的费用、人员报酬等，双方对半分成，故锐邦公司与何凯聪并无入伙的意思表示，且并无出资约定，而是由锐邦公司为何凯聪的项目垫资。其次，锐邦公司不干涉何凯聪的具体业务，锐邦公司与何凯聪各自的项目如需要对方辅助，亦需根据参与程度承担对方人员的劳务费用，故锐邦公司与何凯聪在业务上各自独立，并非共同经营。再次，如何凯聪负责的项目有应收款项无法收回的，若该项目款项在锐邦公司开具发票后6个月内无法收回，锐邦公司有权在何凯聪利润分成中扣除，可见款项无法回收的风险由何凯聪承担，而非锐邦公司与何凯聪共担。第四，何凯聪与锐邦公司的邮件往来显示，何凯聪从未主张双方存在合伙关系，而是确认欠付垫资款，并希望通过合作方式填补。综合上述情况，应认为锐邦公司与何凯聪之间不具有合伙的法律特征，何凯聪提出的锐邦公司与何凯聪之间成立合伙合同关系的抗辩意见，难以采信。《合作协议书》、《关于锐邦垫资金额返还协议》系锐邦公司与何凯聪的真实意思表示，内容合法，具有法律约束力，双方应恪守履行。何凯聪确认应向锐邦公司返还垫资款，双方约定在2019年度内以项目合作形式偿还垫资，但未能实现，双方在2020年曾协商继续合作事宜，但最终因锐邦公司不同意继续垫付营运资金等原因，双方未能达成一致意见。《关于锐邦垫资金额返还协议》明确约定何凯聪如在2019年度内无法通过各种形式归还锐邦公司垫付款，何凯聪需向锐邦公司支付垫付金额的3％，同时锐邦公司保留追究法律责任的权利。现锐邦公司在双方协商不成的情况下，依据上述协议要求何凯聪返还垫付款，符合协议约定，予以支持。锐邦公司另要求何凯聪按年利率3％支付逾期利息，实系根据《关于锐邦垫资金额返还协议》提出的违约金主张，该主张符合约定，于法不悖，一并予以支持。原审法院审理后，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款、第三款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，于2021年1月22日作出判决：一、何凯聪应于判决生效之日起十日内支付上海锐邦文化传播股份有限公司垫付款425，994.87元；二、何凯聪应于判决生效之日起十日内支付上海锐邦文化传播股份有限公司违约金，计算方法是：以425，994.87元为基数，按年利率3％，自2020年1月1日计算至实际清偿之日。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼保全申请费2，671元，案件受理费3，876.50元，由何凯聪负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，原审法院认定事实无误，本院予以认定。本院认为，本案争议焦点为锐邦公司与何凯聪之间是何法律关系。何凯聪主张《合作协议书》系双方因建立合伙关系而签订，该协议书中相关条款实质都体现了“利益共享、风险共担”的显著特征，锐邦公司不认可，纵观《合作协议书》，何凯聪关于双方是合伙关系的意见，本院不予认定，原审法院就本案法律关系的意见充分、详尽，本院均予认可。何凯聪一方面称其与锐邦公司是合伙关系，一方面又称双方是类似母子公司，该两种法律关系显然不相同，可见何凯聪的相关意见亦存在矛盾。锐邦公司与何凯聪自2016年12月签订《合作协议书》后双方按约履行，在履行过程中双方通过邮件方式对项目利润、亏损情况进行沟通，并在2019年7月11日签订了《关于锐邦垫资金额返还协议》，该协议明确了在两年的合作过程中，锐邦公司已为何凯聪垫付的项目亏损和薪资等各项费用共计50万元，同时约定了何凯聪的归还时限、违约金等内容，何凯聪在此后的沟通过程中从未否定过其的返还义务，并在2020年3月17日按协议约定支付了3％的违约金。综上，锐邦公司与何凯聪签订的《合作协议书》与《关于锐邦垫资金额返还协议》是双方真实意思的表示，且协议条款表述清晰、无歧义，双方均应恪守履行。现何凯聪以双方为合伙关系或母子公司为由否认其本人应承担的返还义务，无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，何凯聪的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币3，876.50元，由上诉人何凯聪负担。本判决为终审判决。审判长  侯卫清审判员  寻增荣审判员  潘春霞书记员  王 琼附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……