山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁14民终2142号上诉人（原审原告）：郑树香，女，1967年1月16日出生，汉族，住山东省德州市德城区。委托诉讼代理人：宋德心，德州开发明德法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：德州瑞方商贸有限公司，住所地山东省德州市德城区二屯镇头百户村门市房7-8号。法定代表人：赵洪军，总经理。委托诉讼代理人：张忠霞，山东中鲁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：益海嘉里（德州）粮油工业有限公司，住所地山东省德州市德城区湖滨北大道1588号。法定代表人：张建新，经理。委托诉讼代理人：曹春蕾，女，1989年11月6日出生，汉族，住山东省沂南县，系公司员工。上诉人郑树香因与被上诉人德州瑞方商贸有限公司（以下简称瑞方商贸）、益海嘉里（德州）粮油工业有限公司（以下简称益海嘉里）劳动争议纠纷一案，不服山东省德州市德城区人民法院（2021）鲁1402民初1707号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人郑树香上诉请求：1.依法撤销山东省德州市德城区人民法院（2021）鲁1402民初1707号民事判决书第二项，依法改判被上诉人支付上诉人2014年11月至2020年4月份期间的加班费和最低工资差额117815.82元，判决被上诉人支付上诉人带薪年休假工资折算25天，金额3337.7元。2.依法判决益海嘉里（德州）粮油工业有限公司承担连带给付责任；3.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院未判决给付上诉人加班费和最低工资差额117815.82元、带薪年休假工资折算25天，金额3337.7元属于一审法院认定事实错误，适用法律错误。上诉人自2014年10月16日至2020年4月30日期间一直在益海嘉里处从事保洁工作，瑞方商贸于2015年11月17日与上诉人签订了无固定期限劳动合同，约定上诉人的岗位为保洁员，被上诉人未履行劳动合同约定，一直没给上诉人缴纳各项社会保险。给上诉人发放的工资低于德州市最低工资标准，没有给上诉人支付加班费，没有安排带薪年休假。上诉人向法院提交了加班的证据和最低工资差额117815.82元的计算依据和计算标准。被上诉人一直拖欠，未给付上诉人加班费和最低工资差额117815.82元，未支付上诉人带薪年休假工资折算25天，金额3337.7元，上诉人付出了自己的劳动，被上诉人受益，被上诉人违反《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国劳动合同法》，侵害了上诉人的合法利益。二、益海嘉里承担连带给付责任。两被上诉人之间系劳务派遣关系，从工作地点、工作岗位及被管理上都明确表明两被上诉人之间是劳务派遣关系，未给上诉人缴纳各项社会保险，益海嘉里参与了日常管理，未尽到管理和监督义务，应负连带赔偿责任，二被上诉人的行为严重违反《中华人民共和国劳动合同法》《企业最低工资规定》《职工带薪年休假条例》及其相关法律规定，侵害了上诉人的合法利益。一审法院未判决连带责任系错误。综上所述，一审法院认定不给付加班费、最低差额工资及带薪年休假工资是错误的，一审法院适用法律错误。被上诉人瑞方商贸辩称，一审判决虽然对我方不利，但我方认为一审判决查明事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉人上诉请求，维持原判。被上诉人益海嘉里辩称，我方认为一审判决查明事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉人上诉请求，维持原判。郑树香向一审法院起诉请求：1.依法判决被告给付原告2014年11月至2020年4月份期间的经济补偿金32138.16元；2.依法判决被告支付原告2014年11月至2020年4月份期间的加班费和最低工资差额11781.82元；3.依法判决被告支付原告带薪年休假工资折算25天，金额3337.7元。一审法院认定事实：郑树香提交《劳动合同书》一份，记载：“甲方：德州瑞方商贸有限公司，乙方：郑树香，一、合同类型和期限（二）无固定期限：自2015年11月17日起至法定的解除或终止条件出现时止。其中试用期0个月。二、工作内容和工作地点第二条根据甲方工作需要，乙方同意从事成品库保洁岗位（工种）工作。乙方的工作地点为益海嘉里（德州）粮油工业有限公司或品库。三、工作时间和休息休假第五条乙方所在岗位实行以下（3）类型工时制度。实行综合计算工时或者不定时工作制的，甲方应报劳动保障行政部门批准。（三）不定时工作制。用人单位在保障职工身体健康的基础上，应采取轮休调休、弹性工作时间等适当方式，确保职工的休息休假权利和生产、工作任务的完成。第八条乙方实行第二种工资形式。（二）日工资制度。每日工资40元。第九条甲方应以法定货币形式按月支付乙方工资，发薪日为每月15-25日，不得克扣或拖欠。”合同落款处甲方加盖瑞方商贸公章，乙方由郑树香签名。瑞方商贸对劳动合同书的真实性有异议，对落款处公章真实性不确定，但对公章的真实性不申请鉴定。瑞方商贸一并提交仅有郑树香签名的空白劳动合同书一份，称2019年郑树香入职时已经是退休年龄，没有办法签合同，会计已经离职不确定是不是给过郑树香加盖公司公章的空白合同。郑树香提交《最低工资差额与应发加班费明细表》，称该明细表是根据工作日记记载的，合同约定的日工资为40元，考勤天数和出勤天数也是根据自己的工作日记上体现的。瑞方商贸、益海嘉里对明细表的真实性不认可。益海嘉里提交2015年至2020年与瑞方商贸签订《服务合同》六份，拟证明其每年将打包、装卸、保洁等作业外包给瑞方商贸，郑树香与益海嘉里之间不存在任何法律上的关系。瑞方商贸对此无异议。2020年8月1日，郑树香向德城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.依法裁决被申请人给付申请人2014年11月至2020年4月份期间的经济赔偿金32138.16元；2.依法裁决被申请人支付申请人2014年11月至2020年4月份期间的加班费和最低工资差额117815.82元；3.依法裁决被申请人支付申请人带薪年休假工资折算25天，金额3337.7元。2020年8月3日，该仲裁委员会作出德城人仲案字【2020】第235号不予受理通知书。另查明，2019年6月17日工资2122元、7月15日2169、8月15日2153元、9月15日2248元、10月15日2026元、11月15日1900元、12月16日1995元、2021年1月15日1963元、2月15日1394元、3月15日2069元、4月15日2263元、5月15日2200元，2021年4月30日离职前12个月平均工资为2041.8元。一审法院认为，郑树香提交加盖瑞方商贸公章的《劳动合同书》。瑞方商贸称对劳动合同书中公章的真实性不确定，对是否提供给郑树香加盖瑞芳商贸公章的空白合同亦不确定，且对该公章的真伪不申请鉴定，在瑞方商贸未交相反证据以证实《劳动合同书》非瑞方商贸真实意思表示的情况下，对该《劳动合同书》的真实性，一审法院予以确认。在该《劳动合同书》中记载，双方签订的劳动合同期间为自2015年11月17日起至法定的解除或终止条件出现时止。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十二条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议而提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。企业停薪留职人员未达到法定退休年龄的内退人员、下岗、待岗人员以及企业经营性停产，放长假人员因与新的用人单位发生用工争议而提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。”本案中，郑树香1967年1月16日出生，2015年11月17日入职瑞方商贸时尚未达到退休年龄。在郑树香年满50周岁时，瑞方商贸继续用工，瑞方商贸在郑树香在职期间未为其缴纳养老保险。2020年4月郑树香现已年满50周岁，其入职瑞方商贸时已年满48周岁，郑树香达到退休年龄未能享受养老保险待遇既有瑞方商贸未为其缴纳养老保险的因素，亦有郑树香养老保险累计缴费年限不能满足15年的因素，而对已达到退休年龄的劳动者，一律禁止用人单位终止劳动合同关系，对用人单位亦显失公允。综合考量多种因素，现瑞方商贸解除与郑树香之间的劳动合同关系，应支付经济补偿。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付六个月以上不满一年的，按一年计算，不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。瑞方商贸应支付郑树香经济补偿：2041.8元×5.5（2015年11月17日至2021年4月30日）=11229.9元。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十二条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条规定：“下列证据不能单独作为认定案件事实的根据：（五）无法与原件、原物核对的复制件、复制品。”本案中，郑树香提交的《劳动合同书》记载，实行不定时工作制，日工资40元。郑树香提交工作日记、加班费用明细均为其单方制作，且瑞方商贸不认可，其证据不足以证实其存在加班、未休年休假，郑树香主张瑞方商贸支付加班费工资、最低工资差额、带薪休假工资，证据不足，一审法院不予支持。瑞方商贸与益海嘉里之间签订《服务合同》，将打包、装卸、保洁等作业外包给瑞方商贸，瑞方商贸对此无异议，郑树香主张益海嘉里承担连带责任，证据不足，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十二条规定，判决：一、德州瑞方商贸有限公司支付郑树香经济补偿11229.9元，于本判决生效之日起五日内付清；二、驳回郑树香的其他诉讼请求。案件受理费5元，由德州瑞方商贸有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人郑树香提交益海嘉里招工宣传单，用以证明益海嘉里承诺是为员工缴纳保险，有全勤奖和加班补助。被上诉人瑞方商贸质证如下：对证据真实性不予认可，没有益海嘉里的盖章，不能证明与本案有关联性。被上诉人益海嘉里质证如下：没有我方的任何印鉴，亦无时间说明，不能证明真实性。针对上诉人提交的证据，本院认定如下：该份证据无益海嘉里公司的签章，且与本案无关联性，本院对此不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：1.关于上诉人郑树香主张的加班费、最低工资差额以及带薪年休假应否予以支持的问题。2.关于益海嘉里应否承担责任的问题。关于第一个争议焦点。劳动者主张加班费的，就加班的事实以劳动者承担举证责任为原则，以劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实证据的用人单位承担举证责任为例外。本案中，上诉人郑树香的工作岗位为保洁，按照保洁岗位的特点以及双方用工形式约定，其属于不定时工作制。对于适用不定时工作制的劳动者，用人单位可以采取轮休、调休、弹性工作时间等适当方式，确保劳动者的休息、休假权利和生产、工作任务的完成。同时实行不定时工作制的企业，是否支付加班费工资，需要参照各地政策的规定。根据《山东省企业工资支付规定》第二十三条规定，实行不定时工作制的企业，不适用本规定有关加班工资的规定，亦即在山东省行政区域内实行不定时工作制的工资岗位不支付加班费。一审判决被上诉人瑞方商贸不向上诉人郑树香支付加班费，并无不当。上诉人郑树香1967年1月16日出生，按照现行女职工五十岁达到法定退休年龄的规定，2017年1月16日达到法定退休年龄，其后与被上诉人瑞方商贸形成的是劳务关系，而非劳动关系。劳务关系中的劳动者不适用最低工资差额以及带薪年休假的规定。一审以个案平衡的原则判决被上诉人瑞方商贸向上诉人郑树香支付经济补偿金，已体现了对劳动者的特殊保护，金钱给付具有包含关系，故对其劳动关系存续期间的最低工资差额以及带薪年休假工资，本院不予支持。关于第二个争议焦点。根据已查明的事实可知，瑞方商贸与益海嘉里订立《服务合同》约定，瑞方商贸为益海嘉里提供装卸、仓储、生产线打包、保洁等服务，瑞方商贸根据益海嘉里生产经营需要，安排人员工种、工作量及岗位分配，益海嘉里按照规定按时支付服务费用。因瑞方商贸与郑树香签订书面劳动合同，故其要求用工单位益海嘉里承担连带责任的主张不能成立，本院不予支持。综上所述，郑树香的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人郑树香负担。本判决为终审判决。审 判 长 崔书江审 判 员 郑春笋审 判 员 郝 帅二〇二一年七月三十日法官助理 刘 亮书 记 员 田双双