山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁04民终1559号上诉人（原审被告）：枣庄亲和源置业有限公司，住所地枣庄市台儿庄区广进路南首东侧紫荆苑小区上海公馆售楼处。法定代表人：梁丹，执行董事。委托诉讼代理人：程海涛，山东德衡(枣庄)律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王涛，男，1995年12月26日出生，汉族，住枣庄市台儿庄区。上诉人枣庄亲和源置业有限公司（以下简称亲和源公司）因与被上诉人王涛商品房预售合同纠纷一案，不服枣庄市台儿庄区人民法院（2020）鲁0405民初923号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。枣庄亲和源置业有限公司上诉请求：1.请求撤销原判，发回重审或依法改判；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1.上诉人因响应国家政策停工，属于不可抗力范围，应当予以扣减相应逾期交房时间。在原被告签订《商品房买卖合同》后，枣庄市生态环境局自2018年11月7日至2019年12月20日期间陆续向我公司发布14次要求建筑施工企业停止施工作业的公告，明确指出除应急抢救外，停止所有施工工地或建筑工地作业，被告共停工92天，导致施工工程进度产生逾期，交房时间相应予以推迟。行政机关发布的停工要求，既包括采取全面停止施工的措施，也包括采取部分停止有尘作业等施工的措施。不同的停工措施对施工进度影响程度不同，根据限制施工程度的具体情况，全面停止施工的天数应当在被告的责任范围内全部予以免除；停止土石方等有尘作业等的施工天数，应当结合本案房屋具体施工项目的实际进度、合同履行等情况，考虑停止有尘作业等对工程施工的影响程度，综合认定被告责任范围内应免除的天数。故具体到本案中，自合同签订后，根据相关行政机关发布的停工要求，包括全面停工的天数以及考虑停止有尘作业等对具体工程施工进度影响而认定的部分停工的天数。因政府及其职能部门根据气象条件启动重度污染天气预警响应，符合《中华人民共和国大气污染防治法》96条，此间的停工限产的天数不是被告的主观原因所致，结合本案房屋施工竣工验收等情况，原一审法院应当综合认定共计停工92天。上述国家政策的发布，并非上述人在签订合同时应当遇见或者可以预见的情形，应属于不可抗力事件，人民法院应当在停工造成的实际违约天数中予以减免因响应国家政府政策号令停工92天。2.一审法院认定2020年7月1日的交房时间与事实并不相符。上诉人已经在2020年6月19日向被告下达上房通知。被上诉人因自身原因并未能在2020年6月20日前往上诉人处验收房屋的责任应当由其自身承担，而不应当由上诉人承担。2020年1月24日枣庄市因武汉回家探亲人员以及全国行疫情防控形势，导致上诉人响应山东省卫健委关于山东省启动重大突发公共事件1级响应、2级响应，禁止任何施工作业，2020年5月7日起才复工复产，疫情时间应予以扣除。房屋已经实际交付，被上诉人重复起诉交房，导致人民法院按照交付标的额收缴案件受理费共计11,295元，其无中生有的行为存在恶意，应当自担损失，而不应当由上诉人承担其多余诉讼请求产生的诉讼费用，而应仅承担相应违约金作为标的额产生的诉讼费用。二、一审适用法律错误。1.大气污染法防治法的启动是部门职能行为，并不是上诉人主管行为。应急响应是政府部门在工作职能中自主响应，而非是企业自身主观可控的行为，上诉人并不能提前预测和可能预测。同时《大气污染法》第九十七条明确约定，大气污染导致的停止工地土石方作业和建筑物拆除施工行为为突发事件，是其职能部门依据环境自然变化随时启动的职能行为。无论从何种理解“突发”性，都应当属于不可抗力事件。2.要求上诉人承担被上诉人过分主张导致的诉讼请求造成的诉讼费用应当由上诉人承担。依据《诉讼费缴纳办法》第二十九条诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。一审法院仅支持违约金一项，上诉人也就该项败诉，仅应承担该项违约金产生的相应费用，而不是就被上诉人无理要求产生的诉讼费一并承担。综上所述，原一审中并未将上述国家政策强制性停工时间予以扣减，显失公平。请求二审依法改判或发回重审。被上诉人辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。王涛向一审法院起诉请求：1.判令被告继续履行合同约定的交房义务；2.判令被告因逾期交房而向原告支付违约金7848元（暂计至2020年4月30日，全部违约金计算至实际交付房屋之日止）；3.本案诉讼费用由被告承担；一审法院认定事实：2018年8月4日，王涛与被告亲和源公司签订《枣庄市新建商品房买卖合同（预售）》，购买被告开发建设的上海公馆住宅小区一期17号楼1单元7层702室房屋一处，双方约定商品房总价款为6536630141。元，被告应当在2019年12月31日前向原告交付该商品房，除不可抗力外，被告未按照约定时间交付房屋的，双方同意按照以下方式处理：1.逾期在60日之内，自约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之一的违约金；2.逾期超过60日后，买受人有权解除合同。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之一的违约金。王涛按照合同约定于2018年7月11日向被告支付房屋首付款203,993元，余款450,000元申请贷款支付。另查明，2018年11月9日至2019年12月21日，因枣庄市重污染天气应急指挥部多次发布重污染天气橙色预警公告，上海公馆项目在施工过程中行政指令停工，累计92天。2020年1月24日-2020年5月6日，因新型冠状病毒疫情山东省启动重大突发公共卫生事件Ⅰ级响应、Ⅱ级响应、Ⅲ级响应。2020年5月7日，恢复正常生产生活秩序，复工复产。另查明，被告通知原告2020年7月1日交付房屋，但未能提供相应验收证明文件。一审法院认为，王涛与被告亲和源公司签订的《枣庄市新建商品房买卖合同（预售）》系双方的真实意思表示，且不违反法律及行政法规的强制性规定，一审法院依法认定该合同合法有效，双方均应按照合同约定行使权利、履行义务。根据商品房买卖合同第十一条规定，被告应在2019年12月31日前向原告交付该商品房。除不可抗力外，被告未按照约定时间交付房屋的，应依约支付违约金。所谓不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。根据《中华人民共和国大气污染防治法》第九十六条规定，县级以上地方人民政府应当依据重污染天气的预警等级，及时启动应急预案，根据应急需要可以责令有关企业停产或限产，停止工地土石方作业等应急措施。可见，政府在重污染环境下要求企业停工停产是早已有明确规定和正常依据的，并且已形成了制度化。房地产开发公司在明知这些规定的前提下，建筑企业可以调整施工方案，避免在停工期间停工令禁止的施工行为，可以进行其他允许的施工范围，从而可以防止延期交房。本案中，原、被告在商品房买卖合同中第十一条规定，被告应在2019年12月31日前向原告交付该商品房。在2018年11月9日至2019年12月21日期间，枣庄市重污染天气应急指挥部虽多次发布重污染天气橙色预警公告，但被告应该能够预见并合理调整工程施工，该事件虽然被告无法避免但并非不能克服，环保问题被停工不应属于不可抗力，故被告辩称因重污染天气橙色预警公告致使项目在施工过程中累计停工92天应予扣除，一审法院不予支持。因新型冠状病毒疫情山东省启动重大突发公共卫生事件Ⅰ级响应是在2020年1月24日，系被告违约交房之后，与本案不具有关联性，原告要求扣除该期限，一审法院不予支持。根据合同约定，被告应于2019年12月31日前交付房屋，至2020年7月1日通知原告交付房屋，被告交房共计逾期180天。根据双方合同约定，即被告未按照约定时间交付房屋的，逾期超过60日后，买受人有权解除合同，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之一的违约金，故被告应向原告支付违约金数额为11,765.9元。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十七条的规定，判决：被告枣庄亲和源置业有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内给付原告王涛逾期交房违约金11,765.9元。二、驳回原告王涛其他诉讼请求。一审案件受理费10,418元，由被告枣庄亲和源置业有限公司负担。本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了上海公馆启动枣庄市重污染天气二级应急响应停工时间表以及枣庄市生态环境局网站打印件14份，拟证明其因枣庄市重污染天气二级应急响应国家政策，导致停工时间为92天，政策要求施工工地停止所有作业，国家政策具有不可预见性，应属于不可抗力。被上诉人质证意见为，该证据已在一审提交，不属于新证据。对上海公馆停工时间表真实性有异议，对证明目的有异议，与本案没有关联性，相应提供时间及重污染天气的橙色预警，对本案建设工程具体施工周期并无影响，政府出台的重污染天气预警公告仅限于对于天气环境部署的应急预案采取的应急措施，并没有对案涉工程采取特别的措施。本院认证意见为，该证据不能达到亲和源公司证明目的，对其证据不予采信。对一审查明的事实，本院予以确认。本院认为，关于逾期交房原因是否系不可抗力。所谓不可抗力是指不能预见、不能避免、且不能克服的客观情况。政府在重污染环境下要求企业停工停产是早已有明确规定和法律依据的，并且已经形成制度化。本案中，亲和源公司作为房地产开发企业，在明知这些规定的前提下，在订立合同时对工期及交房时间应有合理预期，并在施工中可以调整施工方案，进行其他允许的施工范围，从而避免因禁止施工而导致延期交房事件发生。因此，因环保问题被停工并非不能预见、不能避免、且不能克服的客观情况，不属于不可抗力，亲和源公司该项主张不能成立。关于一审认定交房时间问题，亲和源公司主张已经在2020年6月19日向被上诉人王涛下达上房通知，本院认为，直至2020年7月1日亲和源公司通知王涛交付房屋，仍未能提供相关的验收文件，亲和源公司该主张不能成立。关于一审判决诉讼费问题，王涛一审起诉主张要求亲和源公司继续履行合同交房义务，因双方均表示继续履行，一审按涉案购房款计算诉讼费用并无不当。因亲和源公司败诉由其承担诉讼费用并无不当。亲和源公司仅对一审判决的逾期交房违约金11765.9元提出上诉，二审诉讼费用应按照上诉标的予以收取。综上所述，枣庄亲和源置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费94.2元，由上诉人枣庄亲和源置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  崔兆军审判员  周永恒审判员  杜兆锋二〇二一年七月十二日书记员  张晓宇