文书内容江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终3380号上诉人（原审被告）：田武，男，1970年1月15日生，汉族，住江苏省邳州市。委托诉讼代理人：张玮，系田武妻子，1977年2月3日生，汉族，住江苏省邳州市。委托诉讼代理人：曹培珍，江苏恒久律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：汤清，男，1965年12月20日生，汉族，户籍地址江苏省邳州市，现住邳州市。上诉人田武因与被上诉人汤清民间借贷纠纷一案，不服江苏省邳州市人民法院（2020）苏0382民初10144号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月26日受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人田武上诉请求：1.依法撤销(2020)苏0382民初10144号民事判决书，驳回被上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定20万元借款合同成立并已交付证据不充分。1.借贷是实践性合同，必须交付借贷关系才能成立。庭审中，被上诉人除了一张20万元的借条，没有出具任何付款证据。其声称是从农商行取款支付的，但又以银行卡丢失无法查询为由拒绝提交取款凭证。其称开办诊所，所借款项来源合法，但同样没有提交任何证据，倒是其称借给上诉人的30万元的借款是借案外人徐立的，那么被上诉人有吸收其他人资金再借给上诉人牟利的可能。2.被上诉人以录音作为佐证认为借贷成立同样是证据不充分。被上诉人提交法庭的是2020年10月16日的录音，但是其录音的真实性存疑。上诉人同时间段没有和被上诉人的通话记录。被上诉人起诉的是三笔借款，15万元、20万元是上诉人打的借条，30万元没有借条。既然都是支付的现金，都没有现金交付的凭证，都有上诉人写的借条，都有录音作为佐证，15万元的借款突然撤诉不合常理。按照20万元的裁判思路，15万元的借款也应当成立。被上诉人撤回，更说明了无论是15万元的借条还是20万元的借条，仅有借条而已，没有实际交付的凭据，被上诉人心虚，害怕承担虚假诉讼的责任才撤诉的。3.上诉人因车祸原因造成智力障碍，记忆力严重下降。借条是否真实，是否实际交付，是否已经偿还，借条为何未收回等等事实均无法说清楚。可以确定的是，上诉人的妻子张玮从未见过被上诉人，上诉人受伤后被上诉人也从未去探望，起诉之前也从未来要过钱。上诉人的工作人员和其他朋友也不知道被上诉人借款给上诉人。上诉人车祸重伤，九死一生，如果真是借款30万元都不需要写借条的“好朋友”，不会连探望都不去一下，更何况还有65万元借款还未偿还，被上诉人的上述行为不符合常理。被上诉人汤清辩称：上诉人上诉理由不成立，本案借条和录音作为证据可以证明双方之间存在借款关系。15万元为什么撤诉，因为该借条有2.5分的利息约定，向上诉人女友打款的30万元没有出具借条，对方不承认，因本案起诉时候没有主张利息，被上诉人为减少损失，想另行起诉。汤清一审诉讼请求：1.判令田武偿还借款本金65万元及利息（自2012年1月15日起至法院判决确认之日止，以一年期贷款市场报价利率计算），后撤回2012年1月15日数额为15万元的借条部分的相应诉讼请求；2.判令田武负担本案诉讼费。事实和理由：汤清与田武是朋友关系，田武因经营需要分别于2011年8月6日向汤清借款20万元，于2012年1月15日向汤清借款15万元。于2012年8月3日向汤清借款30万元，汤清通过银行转账将款项打到田武同意的案外人董小普的账户上，后田武认可共借汤清65万元。现催要未果。一审法院审理查明：田武曾于2011年8月6日向汤清借款并出具20万元借条一份，未载明利息。汤清曾于2012年8月13日向“董小普”账户打入299400元，对此，汤清主张系田武向汤清所借，田武未予明确认可。一审另查明，田武于2014年8月因交通事故受伤，后经鉴定为“交通事故后脑外伤所致轻度（偏轻）智能缺损伴人格改变，日常活动能力部分受限”。诉讼中，田武认可和汤清认识很久，是很好的朋友。田武曾于2020年10月16日与汤清通话，认可与汤清有债务，愿意给汤清打条。庭审中，田武对于为什么给汤清打条、有没有借钱均陈述记不清。一审又查明，汤清于2020年10月22日向该院递交起诉状，在诉前调解阶段未有效通知到田武，后进入诉讼程序。一审法院认为，公民之间合法的借贷关系受法律保护。结合双方当事人的关系、经济能力、借款原因、田武对债务的陈述等情况综合分析，能够确定汤清借款20万元给田武使用，其之间形成借款合同法律关系，田武理应偿还。该笔借款未明确约定利息，应视为无息，汤清要求田武偿还本金，该院予以支持；汤清要求田武偿还相应的利息，对其诉讼请求中不超出自起诉之日按一年期贷款市场报价利率（3.85%）计算的部分，该院予以支持，对超出部分，该院不予支持。汤清主张向“董小普”转账的299400元系田武所借，证据不充足，该院不予支持，汤清应承担举证不能的法律后果。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百九十六条、第二百零七条、第二百一十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审法院遂判决：一、田武于判决发生法律效力之日起十日内向汤清支付借款本金20万元及相应的利息（以20万元为基数，自2020年10月22日起至判决确定的履行之日止，按年利率3.85%计算）。二、驳回汤清的其他诉讼请求。案件受理费6550元（汤清已预缴10300元），由田武负担4300元，由汤清负担2250元，退还给汤清3750元。二审中，本院依法到邳州农村商业银行股份有限公司调取汤清在本案借条出具期间的银行流水明细，经查询，汤清在该行2012年之前没有开户信息。后被上诉人汤清向法庭提交了邮政储蓄银行的交易明细一份，拟证明20万元借款交付款项来源。上诉人田武经质证认为，对证据的真实性没有异议，但认为与本案没有关联性，不能证明被上诉人的观点。被上诉人在本庭第一次询问时向法庭清楚的陈述，其交付给田武的20万元是从其农商行账户取款交付的现金，但经法院查明，汤清在农商行开户均在借款之后，于是汤清又打印了其邮储银行流水，从流水明细看，日期是从2010年1月21日到2011年的12月21日，取款最小的金额是400元钱，作为开发小产权房经营，用款集中，不会出现零散的借款，更不可能跨度两年多才借了20来万，且汤清不能指出哪几笔取款是借给田武的。因此，仅凭该银行流水无法证明两年多的零散取款是对涉案20万元借条所涉借款的交付。上诉人田武二审中向法庭提交手机138××××1115于2020年10月1日至2020年10月23日期间中国移动通话记录明细。拟证明汤清一审提交2020年10月16日的通话录音实际通话时长为2分49秒，但汤清提交给法庭的通话录音，只有1分19秒，结合录音的内容，上诉人认为该录音经过剪辑，不是原始的通话录音，不能作为证明田武欠付汤清借款的凭据。被上诉人汤清经质证认为，对通话记录明细真实性无异议，其提交的录音是真实的，没有进行剪辑，系电话打了一半才想起来要录音作证据使用。本院认为，对上诉人和被上诉人提交的证据，因双方均对证据的真实性无异议，本院依法予以确认，对于证明的证明效力，本院将结合案件事实和其他证据予以综合认定。二审另查明，经查询，汤清不在职业放贷人名录中，在套路贷虚假诉讼智能预警系统中的风险等级为1，包括本案纠纷在内，2013年以来起诉的民间借贷纠纷一审案件共1件。本院经审理查明其他事实与一审法院查明事实一致。本案二审期间的争议焦点为：双方之间就20万元借款合同是否成立并实际履行。本院认为，借款合同系实践性合同，被上诉人汤清持上诉人田武出具的20万元借据起诉主张返还借款，应举证证明涉案借款已经实际交付，本案中，汤清提交了与田武2020年的通话录音及其邮政储蓄银行的流水明细予以证明。对于通话录音。首先，该段电话通话时长为2分49秒，而通话录音时长仅1分6秒，且通话前半部分录音内容缺失，不能反映双方对借款事实陈述的全貌；其次，上诉人田武于2014年因车祸造成脑部受伤，经司法鉴定认定为交通事故后脑外伤所致轻度（偏轻）智能缺损伴人格改变，日常活动能力部分受限。因此，仅凭通话录音中田武向汤清承诺出具借据的内容不能认定涉案借款已经交付。对于银行流水。被上诉人汤清在一审庭审中时，被问:“什么时候向你借的钱?”其回答:“就是借条上的日期……”被问：“什么时间取得款？”其回答“在借条日期之前的天把两天……”但汤清在二审提交银行流水后，又改称所涉借款系借条出具之前陆续取款交付给田武的，20万元借条系借款汇总后重新出具的总条。汤清在一审、二审庭审中的陈述前后矛盾，且其提供的银行流水仅证明其曾在2010年1月至2011年5月期间曾陆续取现20余万元，上诉人不能证明所取款项系交付给田武使用，亦不能说明每笔取款交付的具体时间、地点、方式。综上，汤清提交的证据不足以证明其与田武之间借款合同已经实际履行，汤清未完成其借款交付的举证证明责任，本院对其诉请依法不予支持。综上，因二审出现新证据。上诉人的上诉请求以及理由成立，本院予以采信。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销江苏省邳州市人民法院（2020）苏0382民初10144号民事判决；二、驳回汤清的诉讼请求。一审案件受理费6550元（汤清已预缴10300元），由汤清负担，由一审法院退还给汤清3750元；二审案件受理费6550元（田武预交），由汤清负担。本判决为终审判决。审判长 郭 宏审判员 冯昭玖审判员 徐海青二〇二一年七月十二日法官助理朱文茜书记员李婕