山西省洪洞县人民法院民事判决书 （2021）晋1024民初471号      原告：洪洞大槐树寻根祭祖园有限公司，住所地：洪洞县公园街002号，统一社会信用代码：911410247810303830。法定代表人：王宏健，该公司总经理。委托诉讼代理人：孔登峰，山西天锋律师事务所律师。被告：商秋琴，女，1974年8月22日出生，汉族，住洪洞县，公民身份号码：×××。委托诉讼代理人：张清泉（被告之夫），男，1972年11月11日出生，汉族，住洪洞县，公民身份号码：×××。委托诉讼代理人：巨勇，山西飞虹律师事务所律师。原告洪洞大槐树寻根祭祖园有限公司与被告商秋琴劳动争议纠纷一案，本院于2021年2月7日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告洪洞大槐树寻根祭祖园有限公司委托诉讼代理人、被告商秋琴及其委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告洪洞大槐树寻根祭祖园有限公司向本院提出诉讼请求：1.判决原告不支付被告经济补偿金26175元；2.判决原告不支付被告因未缴纳失业保险所造成的损失30720元；3.判决原告不支付被告2018年10月26日至2020年10月21日期间的生活费35900元；4.诉讼费由被告承担。事实与理由：被告系原告的员工，在原告公司旅商开发部民俗村从事管理员工作。2017年1月3日，原被告双方签订无固定期限劳动合同，2018年6月26日被告因病请假4个月。假期届满后被告自述皮肤过敏不能暴晒，不能胜任之前的工作岗位。原告先后两次为被告安排公司环卫绿化部和民俗村管理员两个岗位，并通知被告选择就职，但被告一致不予答复，也未上岗就职。其行为已经严重违反原告公司的规章制度。故原告根据单位规章制度和《劳动合同法》第40条规定，依法解除与被告的劳动合同关系。该解除不属于《劳动合同法》第46条规定的应支付经济补偿金的情形，无需向被告支付经济补偿金26175元。被告由于个人原因一直未上岗，导致其失业的原因系其不能胜任用人单位提供的岗位，不属于非因本人原因中断就业的情形，失业保险损失应由其个人承担。被告在劳动仲裁程序中也未就其失业保险损失提供相应的证据，显然认定失业保险的损失是没有事实和法律依据。被告自2018年11月至2020年10月期间一直不按时到岗就职，严重违反原告单位的用人规章制度。期间被告未提供任何劳动成果，被告主张生活费的诉求没有任何事实和法律依据，原告不应予以支付。综上，原告认为，洪洞县劳动人事争议仲裁委员会在没有查清案件基本事实的情况下，作出洪劳人仲裁字【2021】第1号仲裁裁决书，并责令原告支付经济赔偿金、失业保险损失、生活费缺乏事实和法律依据，且没有明确标准，严重侵害了原告的合法权益。为此，提起诉讼，请求法院依法判处。被告商秋琴辩称，一、洪洞县劳动争议仲裁委员会洪劳仲裁字【2021】第1号仲裁裁决书作出的三项裁决结果具有事实及法律依据。被告自1997年开始在洪洞县大槐树寻根祭祖园工作。2005年洪洞县大槐树寻根祭祖园改制。自2005年10月26日起至2017年1月1日，原被告连续签订固定期限《劳动合同书》，2017年1月3日，原被告签订了无固定期限《劳动合同书》。2018年的工资为1745元，2019年的工资应当为1825元。2018年6月，被告因双手湿疹溃烂、反复感染请假4个月，自2018年6月26日至10月25日止。2018年10月16日，被告填报了上岗申请表，原告答复被告在家等待公司安排岗位。自此之后，原告一直没有给被告安排工作岗位，也没有给被告发放工资和缴纳社会保险。贵院（2020）晋1024民初1321号民事判决书认定，被告仍为在岗人员。被告鉴于原告自2018年10月25日病假期满后一直没有安排上岗、也没有支付工资和缴纳社会保险，用人单位违反劳动法在先，2020年10月21日，被告依据《劳动合同法》第38条规定，书面通知了原告解除双方劳动合同。过了几天，原告也向被告发放了解除合同通知书。鉴于以上事实，1、被告依据《劳动合同法》第46条、第47条规定向原告主张经济补偿符合法律规定。2、因原告一直没有给被告缴纳失业保险，依据《劳动法》第72条规定，用人单位应当为劳动者缴纳社会保险而未缴纳，被告已经于2020年10月21日开始面临失业，原告应当赔偿因其失业保险所造成的损失30720元；3、洪洞县人民法院（2020）晋1024民初1321号民事判决书认定，被告仍为在岗人员。故依据《关于贯彻执行若干问题的意见》的通知第58条规定，原告应当支付被告2018年11月至2020年10月期间的生活费35900元。二、原告还应当给付被告2019年1月至2019年12月应由其缴纳的社会保险费5587.56元。鉴于上述事实，请求驳回原告的全部诉讼请求，并判令原告给付被告2019年1月至2019年12月应由其缴纳的社会保险费5587.56元。当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人人进行了质证。原告洪洞大槐树寻根祭祖园有限公司提交的证据有：1.原告营业执照复印件，法定代表人身份证明及法定代表人身份证复印件，证明原告主体资格。2.洪洞县劳动人事争议仲裁委员会【2021】第1号仲裁裁决书，证明原告符合起诉条件。3.2017年1月3日和2005年10月30日劳动合同书两份，证明原被告签订的是无固定期限的劳动合同。4.商秋琴请假条四张，证明被告请假情况。5.关于商秋琴通知待岗事宜的回复两份，证明原告曾于2019年10月9日、2019年12月12日两次回复被告上岗事宜。6.会议记录及被告的上岗申请表，证明原告于2018年10月22日开会研究被告上岗事宜，被告于当日提出上岗申请。7.上岗通知书两份及已邮寄的证明，证明原告于2019年12月10日和2020年10月21日向被告发出上岗通知，为被告安排了众多岗位供被告选择；8.原告经营班子会议记录一份，证明原告于2019年12月24日召开经营班子会议，商讨被告的职位安排。9.原告出具的洪槐函【2020】1号红头文件，证明安排被告到旅商开发部民俗村从事接待工作。10.谈话录音三份，证明原告就被告的岗位工作一直同被告协商，被告均以身体原因推托。11.证人证言两份，证明被告待岗原因系其个人原因造成。12.2020年10月31日解除劳动合同通知书，证明解除原告劳动合同情况。13.原告员工辞职、辞退管理办法，证明被告违反了原告方的规章制度，原告方有权解除合同。14.旅商开发部质量服务承诺书，证明原告方解除合同是因为被告违反了规章制度依法进行的解除，而不是被告方所说的因为原告的原因进行的解除。被告商秋琴对原告提供的证据质证认为，1.对证据1.2.3.4.认可无异议。2.对证据5.被告不认可该两份答复，认为该两份答复侵害了劳动者的合法权益，并于2019年12月18日向洪洞县劳动人事仲裁委员会提起仲裁。3.对证据6.不予认可，被告未参加该会议，岗位调整的决定也没通知被告。4.对证据7.被告于2019年12月16日收到落款时间为2019年12月10日上岗通知书，于2020年10月22日收到落款时间为2020年10月21日上岗通知书。被告认为原告不予支付待岗期间工资和不予支付社会保险明显侵害原告自身权益，于2019年12月18日提起仲裁，并于2020年10月21日向原告送达了解除劳动合同通知书。被告要求解除劳动合同在前。5.               对证据8.不认可该会议记录。6.对证据9.未收到该文件，不予认可。7.对证据10.该录音未经过原告同意，明显侵害了被告方的隐私权，且该录音内容能够说明被告多次表示上岗意愿，原告方未给予明确答复。8.对证据11.两名证人系原告方职工，存在利害关系，要求按照洪洞县人民法院（2021）晋1024民事判决书认定予以确认。9.对证据12.被告方不清楚原告据以解除劳动合同的规章制度，解除劳动合同通知书不是原告公章，不能证明是原告真实意思，原告出示的解除劳动合同通知书的落款时间是2020年10月31日，被告收到的原告解除劳动合同通知书的额落款时间是2020年11月2日。10.对证据13.是旅商开发部质量服务承诺书，既不是对规章制度的承诺，也不是对规章制度的告知。该承诺书的承诺期限是2017年9月1日至2018年9月1日。该证据无法证明被告知晓原告方的规章制度。11.对证据14.没有公示、没有经过民主程序，对被告不发生效力。被告商秋琴提交的证据有:1.被告身份证，证明被告主体身份。2.2008年10月26日原被告签订的《劳动合同书》、2011年1月1日原被告签订的《劳动合同书》、2014年1月2日原被告签订的《劳动合同书》、2017年1月3日原被告签订的《劳动合同书》，证明原被告之间存在劳动关系。3.被告向原告邮寄的解除劳动合同通知书及邮寄送达记录，证明被告向原告提出要求解除双方的劳动合同；4.上岗申请表及山西省人民政府办公厅关于调整我省最低工资标准的通知（晋政办发【2017】120号）文件，证明我县最低工资标准为1500元，被告待岗期间，原告应按最低标准发放生活费。5.临汾市人力资源和社会保障局、临汾市财政局关于调整我市失业保险金标准的通知（临人社发【2018】20号）文件，证明我市失业保险金标准为每月1280元。6.被告缴纳2019年度的养老保险金票据，证明2019年度被告自己缴纳了养老保险金5587元，该部分费用应由原告承担。7.被告工资流水和2019年薪酬调整文件，证明原告在2018年6月前的平均工资为1745元，2019年原告将员工工资调整为每月1825元。8.仲裁申请书，证明在2019年12月18日被告提请了仲裁，原告是在2019年12月20日要求被告上岗。9.洪洞县人民法院【2020】晋1024民初1321号民事判决。10.原告向被告送达的解除劳动通知书，证明原告提供的解除劳动通知书落款时间是2020年10月31日，被告收到的解除劳动通知书落款时间是2020年11月2日。原告洪洞大槐树祭祖园有限公司对以上证据质证认为，1.对证据1.2.5.6.7.8.10认可，无异议。2.对证据3.真实性认可，但证明内容有异议，认为不是因为原告不安排岗位，而是因为被告违反原告用人单位制度。3.对证据4.无异议，但我方认为不应该支付生活费，被告属于旷工。4.对证据9.真实性、合法性认可无异议，但不能证明原告未支付工资和缴纳保险属于违法行为。5.对证据10.原告起草时间是2020年10月31日，因发出时间是11月2日，所以将时间变更为11月2日。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。经本院审理查明：2005年10月30日商秋琴与洪洞大槐树寻根祭祖园有限公司签订《劳动用工合同书》，该合同为固定期限劳动合同，合同期限从2005年10月26日起至2008年10月25日止。2008年10月26日双方再签订《劳动合同书》，该合同为固定期限劳动合同，于2008年10月26日生效，于2011年1月1日止。2011年1月1日双方再次签订固定期限《劳动合同书》，于2011年1月1日生效，2014年1月1日止。2014年1月2日双方再次签订固定期限《劳动合同书》，于2014年 1月2日生效，2017年1月1日止。2017年1月3日双方签订无固定期限《劳动合同书》，自2017年1月2日起。双方约定，商秋琴担任民俗村管理员，工作地点为旅商开发部，双方还约定了工作时间和节假日休息、劳动报酬、社会保险及其他保险福利待遇、劳动保护和职业危害防护、教育和培训、劳动合同的解除、终止和经济补偿等。2018年6月，商秋琴因身体过敏患湿疹向洪洞大槐树寻根祭祖园有限公司请假四个月，从2018年6月26日至10月25日。2018年10月16日商秋琴填写“上岗申请表”，申请到存车棚工作。因洪洞大槐树寻根祭祖园有限公司已取消存车棚管理员岗位，双方对商秋琴的岗位没有达成共识。2019年12月10日洪洞大槐树寻根祭祖园有限公司向商秋琴邮寄送达“上岗通知”，通知载明“特安排旅商开发部民俗村管理员、环卫绿化部卫生工2个岗位，供你选择参考，请于2019年12月20日前到公司人力资源部报到”。2019年12月18日商秋琴向洪洞县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求一、认定申请人被非法解除劳动关系；二、依法赔偿以及补偿1、非法解除劳动合同赔偿金41880元；2、2018年10月26日至今劳动关系存续期间工资24430元，补发病假期间工资4886元；3、缴纳2019年劳动关系存续期间养老保险，补交2018年劳动合同存续期间断交的全年养老保险（本金和滞纳金）；4、劳动关系存续期间没有办理职工医疗保险，单位获利部分赔偿给我；5、赔偿失业保险损失31680元；6、2018年7月至12月的社会保险我全部负担，公司应负担部分养老保险3560.4元、住房公积金420元应退还给我。2020年6月8日洪洞县劳动人事争议仲裁委员会作出洪劳人仲裁字（2020）第5号仲裁裁决书，裁决1、洪洞大槐树寻根祭祖园有限公司支付商秋琴因非法解除劳动合同的赔偿金41880元；2、洪洞大槐树寻根祭祖园有限公司支付商秋琴自2018年6月至2018年10月假期工资4800元；3、洪洞大槐树寻根祭祖园有限公司支付商秋琴因未缴纳失业保险所造成的损失30720元；驳回其他仲裁请求。仲裁后，商秋琴、洪洞大槐树寻根祭祖园有限公司均不服提起诉讼，本院作出（2020）晋1024民初1321号判决。认为，商秋琴因手部湿疹向被告洪洞大槐树寻根祭祖园有限公司请假诊治，之后，因商秋琴工作岗位，双方进行多次协商，洪洞大槐树寻根祭祖园有限公司始终没有对商秋琴作出解除劳动关系的决定，故不能认定洪洞大槐树寻根祭祖园有限公司非法解除了与商秋琴的劳动关系，对商秋琴要求确认洪洞大槐树寻根祭祖园有限公司违法解除劳动合同，并判令洪洞大槐树寻根祭祖园有限公司支付其赔偿金45370元的请求，不予支持；职工患病或因工负伤，企业职工病假工资由用人单位按照不低于当地最低工资标准的80%自行制定支付办法。商秋琴在洪洞大槐树寻根祭祖园有限公司连续工龄不满20年，应按本人工资的80%给付，被告停发原告病假期间的工资不妥，应按照当地最低工资标准每月1500元的80%给付，商秋琴2018年6月26日至2018年10月25日病假期间的工资应为4800元，洪洞大槐树寻根祭祖园有限公司应给付商秋琴；根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。商秋琴提供的2019年12月24日补交的2008年1月至2008年12月的基本养老保险费其中单位应缴纳2583.6元，个人缴费1033.2元，滞纳金7249.88元，根据《社会保险法》第八十六条规定，用人单位应承担逾期未缴纳社会保险费的滞纳金，洪洞大槐树寻根祭祖园有限公司应承担商秋琴缴纳的由其单位应缴纳的社会保险费和滞纳金，故被告应返还原告缴纳的该费用计9833.48元；商秋琴交给洪洞大槐树寻根祭祖园有限公司2018年7月至2018年12月的养老保险4984.8元和住房公积金322元，商秋琴应承担1516.23元，洪洞大槐树寻根祭祖园有限公司应承担3790.57元；商秋琴与洪洞大槐树寻根祭祖园有限公司之间没有解除劳动合同，商秋琴现尚为在岗人员，没有失业保险损失；对商秋琴要求洪洞大槐树寻根祭祖园有限公司支付其2014年1月至2017年1月未签订无固定期限劳动合同的二倍工资108000元，因该请求未经劳动仲裁委员会仲裁，对该请求本院不予涉及。依照《中华人民共和国劳动法》第五十一条、第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释》第六条的规定，判决：一、洪洞大槐树寻根祭祖园有限公司给付商秋琴2018年6月26日至2018年10月25日病假期间的工资4800元；给付商秋琴应由其缴纳的2008年1月至2008年12月社会保险费及滞纳金计9833.48元；给付商秋琴2018年7月至2018年12月的养老保险和住房公积金中应由其承担的3790.57元；二、驳回商秋琴、洪洞大槐树寻根祭祖园有限公司的其他诉讼请求。2020年10月20日，商秋琴出具《解除劳动合同告知书》，于2020年10月21日寄邮至洪洞大槐树寻根祭祖园有限公司。2020年11月2日洪洞大槐树寻根祭祖园有限公司人力资源部出具《解除劳动合同通知书》并送达商秋琴。双方均同意解除劳动合同。2020年10月26日商秋琴再次申请仲裁，请求1、依法要求洪洞大槐树寻根祭祖园有限公司支付其经济补偿金27375元；2、依法裁决洪洞大槐树寻根祭祖园有限公司支付其未缴纳失业保险所造成的损失30720元；3、依法裁决洪洞大槐树寻根祭祖园有限公司支付其2018年11月至2020年10月期间的生活费35900元；4、依法裁决洪洞大槐树寻根祭祖园有限公司支付其2019年度养老保险费5587元，并支付2020年1月起至劳动合同解除之日的养老保险费；5、依法裁决洪洞大槐树寻根祭祖园有限公司支付其2014年1月至2017年1月未与其签订无固定期限劳动合同的二倍工资108000元；6、依法裁决洪洞大槐树寻根祭祖园有限公司赔偿其职工医疗保险损失20000元。洪洞县劳动人事争议仲裁委员会2021年1月14日作出洪劳人仲裁字【2021】第1号仲裁裁决书，裁决：1、洪洞大槐树寻根祭祖园有限公司支付商秋琴经济补偿金26175元。2、洪洞大槐树寻根祭祖园有限公司支付商秋琴因未缴纳失业保险所造成的损失30720元。3、洪洞大槐树寻根祭祖园有限公司支付商秋琴2018年10月16日至2020年10月21日期间的生活费35900元。驳回其他仲裁请求。仲裁后，洪洞大槐树寻根祭祖园有限公司不服该裁决，向本院提起诉讼。另查明：2018年6月26日至2020年10月21日期间，洪洞大槐树寻根祭祖园有限公司没有给商秋琴发放工资。2018年6月26日之前，商秋琴月工资为1745元。2019年12月24日，被告商秋琴缴纳2019年1月至2019年12月基本养老保险费8217元，其中单位应缴费5587.56元，个人应缴费2629.44元。还查明：2017年洪洞县最低工资标准为1500元/月，临汾市失业保险金标准为1280元/月。本院认为，本案争议的焦点问题是：（一）洪洞大槐树寻根祭祖园有限公司应否支付商秋琴经济补偿金及金额；（二）洪洞大槐树寻根祭祖园有限公司应否支付商秋琴失业保险所造成的损失及金额；（三）洪洞大槐树寻根祭祖园有限公司应否支付商秋琴2018年10月26日至2020年10月21日期间的生活费及金额；（四）洪洞大槐树寻根祭祖园有限公司应否支付商秋琴2019年1月至2019年12月缴纳的社会保险费5587.56元。关于第（一）个焦点问题，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：…（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险的；…。本案中，洪洞大槐树寻根祭祖园有限公司未依法为商秋琴缴纳社会保险，商秋琴请病假期间，洪洞大槐树寻根祭祖园有限公司停发其工资，均违背了上述法律规定。商秋琴有权解除其与洪洞大槐树寻根祭祖园有限公司的劳动合同。洪洞大槐树寻根祭祖园有限公司收到商秋琴解除劳动合同通知书之日为双方解除劳动合同之日。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的;…。第四十七条规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。…最高不超过十二年。…月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资。故，洪洞大槐树寻根祭祖园有限公司应支付商秋琴经济补偿金20940元（1745元/月×12个月）。关于第（二）个焦点问题，2011年7月1日实行的《中华人民共和国社会保险法》第四十四条规定：职工应当参加失业保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳失业保险费。第四十六条规定：…累计缴费满五年不足十年的，领取失业保险金的期限最长为十八个月；…。第四十七条规定：失业保险金的标准，由省、自治区、直辖市人民政府确定，不得低于城市居民最低生活保障标准。本案中，从《中华人民共和国社会保险法》施行至解除劳动合同不足十年，且洪洞大槐树寻根祭祖园有限公司未为商秋琴缴纳失业保险。故，洪洞大槐树寻根祭祖园有限公司应支付商秋琴失业保险金23040元（1280元/月×18个月）。关于第（三）个焦点问题，《关于贯彻执行若干问题的意见》第五十八条规定：企业下岗待工人员，由企业依据当地政府的有关规定支付其生活费，生活费可以低于最低工资标准。…。本案中，商秋琴因病请假期满后，不能从事原工作，也不能从事洪洞大槐树寻根祭祖园有限公司为其安排了多个工作岗位，致使其于2018年10月26日至2020年10月21日处于待岗状态，结合待岗形成原因及商秋琴病假期间工资标准，商秋琴待岗期间的生活费标准以最低工资标准60%计算为宜，计算为1500元/月×23个月26天×60%=21480元。关于第（四）个焦点问题，2019年12月24日，商秋琴缴纳基本养老保险费中单位应缴费5587.56元，应由洪洞大槐树寻根祭祖园有限公司支付商秋琴。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国社会保险法》第四十四条、第四十六条、第四十七条、《关于贯彻执行若干问题的意见》第五十八条之规定，判决如下： 一、洪洞大槐树寻根祭祖园有限公司于本判决生效后十五日内支付商秋琴经济补偿金20940元；二、洪洞大槐树寻根祭祖园有限公司于本判决生效后十五日内支付商秋琴因未缴纳失业保险造成的损失23040元；三、洪洞大槐树寻根祭祖园有限公司于本判决生效后十五日内支付商秋琴2018年10月26日至2020年10月21日期间的生活费21480元；四、洪洞大槐树寻根祭祖园有限公司于本判决生效后十五日内支付商秋琴2019年1月至2019年12月单位应缴纳的基本养老保险费5587.56元。案件受理费10元，由洪洞大槐树寻根祭祖园有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于临汾市中级人民法院。   审  判  长   段晓霞人民陪审员   贺方拽人民陪审员   乔红琴  二〇二一年七月二十二日  法官  助理   王彬彬书  记  员   麦梦琦