重庆市第二中级人民法院民事判决书（2021）渝02民终1401号上诉人（原审原告、并案被告）：重庆博旭人力资源信息咨询有限公司永川分公司，住所地重庆市永川区人民西路 16 号 15-26，统一社会信用代码 9150011830525161XE。负责人：王莎利，总经理。委托诉讼代理人：宣明灯，男，该公司职工。被上诉人（原审被告、并案原告）：李定英，女，1980年12月4日出生，汉族，住重庆市巫山县。委托诉讼代理人：蒋祖军，重庆市巫山县维正法律服务所法律工作者。上诉人重庆博旭人力资源信息咨询有限公司永川分公司（以下简称博旭永川分公司）因与被上诉人李定英劳动争议一案，不服重庆市巫山县人民法院（2021）渝0237民初371号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月20日立案后，依法组成合议庭，公开对本案进行了审理。本案现已审理终结。博旭永川分公司上诉请求：1．撤销原审判决，发回重审或依法改判；2．一、二审诉讼费及交通费、食宿费等维权费用由李定英承担。事实和理由：1．原审判决认定有误。《工伤保险条例》、《重庆市工伤保险条例实施办法》对领取一次性伤残就业补助金做了明确的规定，即须以解除劳动合同关系为前提，但李定英工伤案件发生之日起至现在，公司并未收到李定英任何解除劳动合同或劳动关系的申请或通知，不应武断地认定劳动关系已解除，要求用人单位支付一次性伤残就业补助金。博旭永川分公司包括用工单位北京协平保安服务有限公司均同意李定英继续工作，且始终保留她的岗位，请考量实际情况作出判决。2．原审判决结果及适用标准有误。原审判决本院认为“……本案中，李定英申请劳动仲裁时已提出与博旭永川分公司解除劳动关系……仲裁机构没有对解除劳动合同进行裁决”。1）前述内容无论从法律逻辑还是从事实情况都是讲不通的。首先，仲裁申请书副本与解除劳动关系并无绝对关联。其次，山劳人仲案字〔2020〕第121号仲裁裁决书裁决结果为“……支付李定英一次性伤残就业补助金81768元、停工留薪期工资4200元”，实质上已足以视为就解除劳动关系进行了判断并作出了相应裁决。此与前述原审判决本院认为观点前后矛盾。2）原审判决一次性伤残就业补助金计算标准错误。李定英于2019年10月发生工伤，2020年4月停工留薪期满，截止仲裁裁决作出之日即2020年12月14日，其一次性伤残就业补助金标准都是按6814元/月予以核算。即使按李定英申请劳动仲裁时已提出解除劳动关系，博旭永川分公司收到申请书副本时可视为其书面通知解除劳动合同，双方劳动关系解除时间应当是2020年9月，按照上年度平均工资应为6814元/月，并非是7155元/月。3．停工留薪期工资参照标准不恰当，导致判决结果过高。因2020年1月发生新冠肺炎疫情，多数行业停工停产。根据《人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》（人社厅明电〔2020〕5号）文件规定，企业停工停产在一个工资支付周期内的，企业应按劳动合同规定的标准支付工资。超过一个工资支付周期的，若职工提供了正常劳动，企业支付给职工的工资不得低于当地最低工资标准。职工没有提供正常劳动的，企业应当发放生活费，生活费标准按各省、自治区、直辖市规定的办法执行。《重庆市人力资源和社会保障局关于转发〈妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知〉》（渝人社〔2020〕47号）规定，（人社厅明电〔2020〕5号）文件提及的生活费标准按不低于劳动合同履行地职工最低月工资标准的70%执行。按照前述标准，李定英于2020年1月起未提供劳动，2020年1月至4月停工留薪期结束，应按1260元/月（1800元/月的70%）的标准计发停工留薪期工资，总计1800元/月×2个月＋1260元/月×4个月＝8640元，扣除北京协平保安服务有限公司已支付6600元，尚应支付2040元。李定英辩称，李定英在遭到工伤伤害致残后于2020年11月20日向巫山县劳动仲裁委提出仲裁申请，仲裁裁决书第2页要求与上诉人解除劳动关系，这是工伤保险条例明确规定的工伤职工是否解除劳动关系的自我选择权，仲裁裁决的内容结论虽然没有解除劳动关系，但事实上按解除劳动关系仲裁，李定英对仲裁裁决不服于2021年1月向法院提起诉讼，博旭永川分公司不服同时也向法院提起诉讼，一审法院两案并案处理，李定英明确诉请要求与博旭永川分公司解除劳动关系，并按照解除劳动关系时的标准补偿一次性伤残就业补助金，2020年一次性就业补助金标准为7155元，一审法院是严格按照这个标准计算的。停工留薪期工资的计算问题，在仲裁已查明李定英的参保工资为3240元，实际每月领取的工资为2500元，不论是仲裁还是一审法院计算停工留薪期工资标准时，只按照1800元计算的，这对李定英不公平。疫情期间企业是否应该给劳动者足额支付工资的问题，李定英被派往龙门花园从事物业管理，该物业管理的劳务服务工作一直在正常进行，并未受疫情影响，理应按照正常工资执行。博旭永川分公司所诉的理由均不成立，请求维持原判。博旭永川分公司向一审法院起诉请求：1．判决博旭永川分公司不承担李定英一次性伤残就业补助金81768元；2．判决博旭永川分公司不承担李定英停工留薪期工资4200元；3．判决李定英进行二次工伤鉴定；4．由李定英承担本案的诉讼费用。一审审理过程中，博旭永川分公司放弃第三项诉讼请求。李定英向一审法院起诉请求：判令博旭永川分公司支付停工留薪期工资25936元，一次性就业补助金89712元，医疗费8453.6元，鉴定费400元，差旅费200元。庭审过程中，李定英将诉讼请求变更为：要求与博旭永川分公司解除劳动合同并依法支持一次性伤残补助金89712元，支付垫付的医疗费用8453.6元以及停工期留薪工资4200元；请求人民法院驳回博旭永川分公司的诉讼请求。一审法院认定事实：博旭永川分公司依法登记注册成立。李定英系博旭永川分公司的员工，2019年1月1日，博旭永川分公司（甲方）与李定英签订《劳务派遣劳动合同》，载明：一、合同自2019年9月1日起至2020年12月31日止。李定英被博旭永川分公司派遣至北京协平保安服务有限公司，在巫山县龙门花园从事保安工作。工作期间，博旭永川分公司为李定英参加了工伤保险；扣除李定英个人应承担的社会保险费用，李定英每月实领工资为1800元。2019年10月23日9时30分许，李定英在龙门花园住宅车库内的岗亭内部做完清洁、到亭外洗抹布后，返回岗亭途中不慎踩滑摔倒，导致左脚踝受伤；经巫山县中医院诊断为“1．右侧内踝骨折；2．右侧外踝骨折”。李定英在巫山县中医院进行住院治疗。2020年1月10日，重庆市永川区人力资源和社会保障局作出《认定工伤决定书》（永川人社伤险认字［2019］1611号），认定李定英受伤属于工伤。2020年6月18日，重庆市永川区劳动能力鉴定委员会作出《初次鉴定结论书》（永川劳初鉴字［2020］358号），鉴定结论为：伤残捌级，无生活自理障碍。2020年9月6日至2020年9月14日，李定英在巫山县中医院取出内固定物。李定英因工受伤，暂停工作期间，按1800元/月领取3个月工资，第四个月领取工资1200元。2020年11月20日，李定英向巫山县劳动人事争议仲裁委员会申请，要求裁决博旭永川分公司支付一次性伤残就业补助金等共计180120元，同年12月24日，巫山县劳动人事争议仲裁委员会作出巫山县劳动人事争议仲裁裁决书，裁决“一、重庆博旭人力资源信息咨询有限公司永川分公司支付李定英一次性伤残就业补助金81768.00元、停工留薪期工资4200.00元。二、李定英的其他请求事项不予支持。”双方不服仲裁裁决，分别向一审法院提起诉讼，李定英起诉的（2021）渝0237民初431号案件，裁定并入本案审理。李定英在本案审理过程中，明确表示医疗费、鉴定费，差旅费不在本案中主张权利。一审法院认为，博旭永川分公司与李定英签订了《劳务派遣劳动合同》，该合同不违反法律法规强制性规定，合法有效，对合同双方具有法律约束力。博旭永川分公司将李定英派遣到北京协平保安服务有限公司工作，按规定给李定英缴纳了工伤保险，李定英在工作期间受伤，经重庆市永川区人力资源和社会保障局认定工伤，经重庆市永川区劳动鉴定委员会鉴定为捌级伤残。被派遣劳动者在用工单位因工作遭受事故伤害的，应当由劳务派遣单位即博旭永川分公司承担工伤保险责任，博旭永川分公司称其仅负责工伤流程申报，用工风险由北京协平保安服务有限公司承担，因《劳务派遣劳动合同》是博旭永川分公司与李定英之间签订的，故博旭永川分公司主张不承担李定英的工伤保险的相关责任，不符合法律规定，不予支持。李定英主张与博旭永川分公司解除劳动合同，被派遣劳动者提前30日以书面形式通知劳务派遣单位，可以解除劳动合同。本案中，李定英申请劳动仲裁时已提出与博旭永川分公司解除劳动关系，博旭永川分公司收到申请书副本时，可视为以书面形式通知劳务派遣单位，仲裁机构没有对解除劳动合同进行裁决，故李定英现主张要求与博旭永川分公司解除劳动关系符合法律规定，予以支持。李定英请求博旭永川分公司支付停工留薪期工资。根据《工伤保险条例》第三十三条，《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》（S82.6）之规定，其停工留薪期为6个月，李定英每月实领工资1800元，双方无异议，故停工留薪期工资应按李定英本人实领工资1800元/月计算，博旭永川分公司应支付李定英停工留薪期工资1800元/月×6月＝10800元，摒除已经支付的1800元/月×3月＋1200元＝6600元，故博旭永川分公司还应支付李定英停工留薪期工资4200元。李定英要求博旭永川分公司支付一次性伤残就业补助金。李定英因工作原因受伤，被依法认定为工伤，鉴定为捌级伤残，现李定英要求解除劳动关系并享受一次性伤残就业补助金，符合《工伤保险条例》第三十七条（二）项的规定。关于计算基数问题，《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条第三款规定，一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工平均工资为计发基数，八级为12个月。按渝人社发［2020］125号文件第二条规定，应按7155元/月作为计发基数。故博旭永川分公司应支付李定英一次性伤残就业补助金85860（7155元/月×12月）元。综上，一审法院依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条，《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条第三款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第一条第（三）款、第四条规定，判决：一、博旭永川分公司与李定英解除劳动关系；二、由博旭永川分公司于本判决生效后十日内，支付李定英一次性伤残就业补助金85860元、停工留薪期工资4200元；三、驳回博旭永川分公司的其他诉讼请求；四、驳回李定英的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。博旭永川分公司预交的案件受理费10元，减半收取5元，由博旭永川分公司负担。李定英的预交案件受理费10元，由李定英负担5元。本院二审期间，博旭永川分公司向本院提交了人社厅明电（2020）5号文件、渝人社（2020）47号文件（均为复印件），证明李定英停工留薪期工资标准应当按照1800元/每月×70%的标准确定。李定英质证认为，对文件的真实性无异议，但达不到博旭永川分公司的证明目的，该文件是指受疫情影响不能正常生产的企业，作为物业服务企业在疫情期间，工作量比平时更繁重，也不存在因疫情业主不交物管费，企业收入不会因疫情而减少，所以该文件适用的是停工停产的企业。本院经审查认为，对前述证据的真实性予以确认。经二审审理查明的事实与一审法院查明的相同。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，《工伤保险条例》第三十七条第二项规定，职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。李定英在2020年11月20日向巫山县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁时，明确提出了与博旭永川分公司解除劳动关系的请求，该仲裁委员会亦按解除劳动关系的后果进行了仲裁裁决。虽然博旭永川分公司陈述现在有适合李定英康复后的适宜岗位，公司也愿意李定英继续上岗工作，且李定英在其起诉状中没有明确要求同博旭永川分公司解除劳动关系，但李定英诉讼请求的实质结果是与公司解除劳动关系，同时其在2021年3月8日本案一审庭审中再次明确要求与博旭永川分公司解除劳动合同关系。因此，根据前述条例规定，博旭永川分公司依法应给付李定英相应一次性伤残就业补助金。《重庆市人民政府关于印发〈重庆市工伤保险实施办法〉的通知》第三十六条第三款规定，一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，八级为12个月。重庆市人力资源和社会保障局、重庆市财政局于2020年12月25日作出《关于做好2020年度全市职工基本养老保险、工伤保险待遇计发有关工作的通知》（渝人社发［2020］125号）明确载明：二、关于工伤保险待遇计发基数2020年内计算一次性丧葬补助金、一次性工伤医疗补助金、生活护理费、一次性伤残就业补助金，计发基数为85860元/年（7155元/月）。李定英于2021年3月8日在庭审中明确要求解除与公司的劳动合同关系后，经一审法院判决确认，根据前述实施及通知的要求，一审法院计算一次性伤残就业补助金标准并无不当。博旭永川分公司未举证证明其在新冠疫情期间停工停产，且相关通知也解读不出未提供正常劳动的职工只能按职工最低月工资标准的70%执行给付的意思。故本院对博旭永川分公司上诉请求一审判决确定停工留薪期工资参照标准不恰当的理由亦不予支持。综上所述，博旭永川分公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由重庆博旭人力资源信息咨询有限公司永川分公司负担。本判决为终审判决。  审 判 长   刘 健审 判 员   刘丽苹审 判 员   李迪云  二〇二一年七月六日 法 官助 理   刘 松书 记 员   章立立 1