贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔26民终1906号上诉人（一审被告）：贵州绿源禾田农业开发有限公司，住所地：贵州省黔东南州凯里市舟溪镇。法定代表人：杨昌丽，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：杨伟，贵州中黔致合律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡小宝，贵州中黔致合律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：贵州博远祥商贸有限责任公司，，住所地：贵州省黔东南州凯里市鸭塘街道。法定代表人:王琴，该公司执行董事。委托诉讼代理人：潘文爵，贵州贵信律师事务所律师。上诉人贵州绿源禾田农业开发有限公司（以下简称绿源禾田公司）因与被上诉人贵州博远祥商贸有限责任公司（以下简称博远祥公司）合同纠纷一案，不服贵州省凯里市人民法院（2021）黔2601民初1323号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。上诉人绿源禾田公司上诉请求：⒈请求撤销一审判决，并依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；⒉本案一审、二审的案件受理费用由被上诉人承担。事实及理由如下：一、一审法院认定事实错误、适用法律错误。《项目投资合同》第十一条的内容是双方共同协商拟定，是双方真实意思表示，并未显失公平，更不应认定为无效条款，如果被上诉人没有违约就根本无需承担责任。判断是否显失公平的时间点是以民事法律行为成立时或订立合同时，并且显失公平能够产生的法律后果是形成撤销权而不是直接导致合同或者条款无效。退一步讲，即便《项目投资合同》第十一条的内容显失公平，但被上诉人并未行使撤销权，所以该条款属于有效条款。一审法院适用显失公平条款来判决错误。二、被上诉人未按照《项目投资合同》的约定履行出资义务，且在上诉人曾多次向其致函催促履行出资义务的情况下，仍未履行，上诉人才于2019年12月12日向被上诉人发出《合同终止通知书》，凯里市人民法院（2020）黔2601民初2688号《民事判决书》也已经认定了被上诉人的违约行为。被上诉人存在恶意违约行为，一审法院的判决纵容了被上诉人的不诚信行为，致使被上诉人“零成本”违约。三、上诉人无需退还投资款是《项目投资合同》的明确约定，并不以上诉人存在损失为前提。由于被上诉人的违约行为，导致案涉项目的进程受阻，造成的损失金额也实际远高于被上诉人支付的投资款。被上诉人博远祥公司答辩要求驳回绿源禾田公司的上诉请求，具体理由如下：一、《项目投资合同》是甲方先拟定好后，通知乙方签字盖章而成，该合同本身就是按照甲方即被答辩人的旨意拟定的显失公平的合同。从该协议第3条合作方式的第1款约定中证明了答辩人出资200万元，仅占股权25%，龙头村以土地参股占股权30%，被答辩人分文未出，却占股权45%，这种股份分配明显显失公平。合同第11条违约责任的1款约定是明显显失公平的霸王条款，被答辩人不管是否造成损失，不管损失多少，只要答辩人在15天之内交不足200万元，被答辩人就要坐收渔利，硬吃答辩人所交的全部款项。二、一审判决依据事实和法律作出的判决正确，二审法院应予维持原判。早在2020年4月，被答辩人在与答辩人合同纠纷一案中，就以与本案同一事实向凯里市人民法院请求“侵吞”答辩人的投资款964595元为己有，案经凯里市人民法院审理作出（2020）黔2601民初2688号民事判决认定:“……双方在《项目投资合同》中并未对开工时间进行约定，庭审中，绿源公司（指被答辩人）认可该项目实际不仅仅只有原告（指答辩人）一个投资人，且涉案项目工程目前已实际由绿源公司进场正常管理施工。综合庭审查明的情况及绿源禾田公司的举证情况，无证据证明绿源禾田公司因博远祥公司（答辩人）未按约定出资造成延期开工或损失。故反诉原告主张反诉被告赔偿损失964595元，缺乏事实依据，本院不予支持。为此判决：二、驳回反诉原告贵州绿源禾田农业开发有限公司的的反诉请求。”该案双方均服判并已发生法律效力。期间，答辩人曾亲自找到被答辩人要求协商退回964595元投资款事宜，被答辩人拒绝后才发生本案诉讼。我国《民法典》第971条规定：“合伙人不得因执行合伙事务而请求支付报酬。”答辩人在与被答辩人合伙期间，不仅投资了人民币964595元现金，而且为筹备工作做了大量工作，虽然因被答辩人的一纸《合同终止通知书》一无所获和毫无报酬，但《民法典》的上述规定，答辩人也只能依法服从。同样，被答辩人虽作了前期准备工作，也不能索取报酬。因此，该964595元应悉数退回答辩人。一审判决既有事实依据，也更有法律依据。三、一审判决以答辩人请求判令被答辩人支付答辩人支付的对涉案工地的航拍费5000元不予支持是不对的。该5000元航拍费是被答辩人要求答辩人为其去联系办理对涉案工地进行勘察航拍平面图的申请书，有答辩人顾请的员工陈正武的委托书及证词，有答辩人从丹寨农商行自己的账户转款5000元支付航拍单位富源测绘公司的凭证及富源测绘公司出具的收到5000元正规发票，因为是被答辩人委托答辩人办的，所以该5000元发票写的交款人是被答辩人，但该5000元是从答辩人丹寨农商行账户转付的。是以被答辩人出具的申请书开具发票，所以交款单位写的是被答辩人公司名称。一审法院不支持答辩人的诉请错误，恳请二审法院予以纠正。四、一审法院以“答辩人没有提供担保合同”为由，不支持答辩人为保全而支付的2285元担保费显属不当，请二审法院予以纠正。博远祥公司向一审法院起诉请求：⒈请求人民法院依法判令被告判决生效三日内退回原告投资款共计人民币玖拾陆万玖仟伍佰玖拾伍元（￥969595.00元）；⒉判令被告按中国人民银行贷款基准年利率4.35%付清969595元投资款的利息（暂计算自2019年12月13日至2021年3月26日共109天的利息12412.80元）；⒊由被告承担案件受理费6772元、保全费5000元、保全担保费2285元，合计14057元。一审法院认定的事实：2019年7月30日原被告经过协商一致，共同签订了《项目投资合同》，项目名称：国家林木种质资源平台凯里林木种质资源保存与繁育基地场平建设（一期），项目地点:凯里市龙头村长冲。合作方式：原告以现金出资人民币贰佰万元，分期支付到被告设立的共管账户，合同签订之日起3个工作日支付壹佰万元，15个工作日支付剩余的壹佰万元。原告参与项目利润分配，原告占项目股权的25%（被告占项目股权45%，龙头村委员会占项目股权30%），承担风险：被告按项目股权比例共同承担项目投资亏损以及基地风险责任。有效期限：自双方签字之日起至场平建设（一期）工程竣工之日止。违约责任：如原告违约，应赔偿被告一切经济损失，同时被告有权提前终止合同，且甲方不予退还乙方已支付的投资款项。双方权利义务约定后，由原被告双方签名盖章认可生效。之后原告依约分期陆续支付投资款964595.00元，余下投资款未能支付，2019年12月12日被告书面通知：根据我公司与贵公司2019年7月30日签订的《项目投资合同》，贵公司一直未按合同约定，将相应投资款项，按时足额支付到我公司账户。按照《项目投资合同》第3条第1款约定，贵公司应该在合同签订之日起3个工作日内支付壹佰万元，15个工作日内付清剩余的壹佰万元，合计贰佰万元投资款。但至今我公司只分期收到贵公司投资款86万元，这严重影响了我公司项目推进进度，我公司在与贵公司签订《项目投资合同》以来，多次以书面、电话、微信等方式催促、沟通，但未得到贵公司的积极响应，剩余款项一直未支付到我公司账户，已逾期3个多月，已严重违约。现根据《项目投资合同》第11条第1款之规定，我公司决定终止与贵公司的《项目投资合同》，已交纳的投资款按违约责任处理。2019年12月18日原被告双方经过协商对账，制作了对账情况明细，共同认定原告投资款为964595.00元。并由双方签名盖章认可。逾期后，双方未能协商处理。原告向凯里市法院起诉，该院于2020年6月11日作出（2020）黔2601民初2688号民事判决书，认定原告提出赔偿的依据不足，驳回原告诉请。2021年1月25日原告再次向该院起诉，要求退回投资款并承担利息。一审法院认为：合法的民事权益受法律保护。原被告共同签订的《项目投资合同》部分内容，不违反法律规定，应合法有效。原告依约支持了部分投资款，并已实际投入使用。在履行合同中，原被告因合作项目产生了纠纷，被告提出了终止合同，原告也未提出异议，视为双方权利义务终止，原被告共同制作了对账明细认可原告投资金额，应予认可。现原告主张要求被告退回投资款，虽然合同第十一条约定“如原告违约，应赔偿被告一切损失，同时被告有权提前终止合同，且被告不予退还原告已支付的投资款项”。在民事活动中，企业只能依合法的经营活动赚取利润，并不是靠违约金而获取更大的利益，该约定不予退还投资款项条款显失公平，应为无效。因此，原告主张要求退还投资款964595.00元，理由正当，应予支持。被告的抗辩理由不成立，不予采纳，主张的利息不符合约定，不予支持。对于测绘费5000元的主张，因原告提供的证据付款人并非原告，也不予支持。而对于保全担保费2285.00元，未提供担保合同，证据不足，不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国民法典》第六条、第一百五十五条、第一百五十六条、第一百五十七条、第四百六十四条、第四百六十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由被告贵州绿源禾田农业开发有限公司在本判决生效之日起三十日内退还原告贵州博远祥商贸有限责任公司投资款964595.00元，逾期支付并承担以实欠本金为基数按全国银行间同业拆借中心公布的年贷款市场报价年利率计息至付清为止。二、驳回原告贵州博远祥商贸有限责任公司其余诉讼请求。如义务人未按本判决指定的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6772元、保全费5000元，共计11772元，由原告贵州博远祥商贸有限责任公司负担672元，由被告贵州绿源禾田农业开发有限公司负担11100元。二审期间，被上诉人博远祥公司提交的证据材料及对方的质证意见如下：第一组证据：①路政管理许可申请书、②申请报告、③委托书，拟证明绿源禾田公司委托博远祥公司办理对涉案工地航拍平面图及工地事宜的事实。第二组证据：航拍费用5000元的发票，拟证明航拍单位已收到博远祥公司转去的人民币5000元的事实。第三组证据：博远祥公司从丹寨农商行转5000元航拍费的转款单，拟证明5000元航拍费的是博远祥公司垫付的事实。第四组证据：陈正武证词及身份证复印件，拟证明联系航拍工地平面图业务及5000元费用是博远祥公司经办和付款的事实。绿源禾田公司诉讼理人对上述第一至四组证据进行质证后，对证据内容的真实性没有异议，但对关联性有异议。认为：1、该5000元的航拍费是被上诉人博远祥公司为了全面了解案涉项目，单方以上诉人的名义委托第三方进行航拍，当时双方约定产生的航拍费用由被上诉人自行承担与上诉人无关；2、路政管理许可申请书表格上申请人签名盖章一栏“陈正武”，陈正武并不是上诉人公司员工，上诉人的股东及工作人员均不认识陈正武，陈正武系被上诉人委托的代理人员；3、航拍费确实为5000元并由被上诉人自行承担，但被上诉人提交的航拍费支付的主体为肖高芝，并不是被上诉人，肖高芝所支付的5000元航拍费是否有被上诉人以及案涉项目存在关联，被上诉人提供的该组证据无法证明，且根据陈正武出具的经过说明，陈正武也未能证明该5000元测绘费是由谁承担。因此，该5000元假定被上诉人已实际支付，依约也应由被上诉人自行承担，与上诉人及案涉项目无关。同时上诉人与被上诉人在2019年12月18日签署的对账情况明细表也未将该5000元列入被上诉人对案涉项目实际投资范围；4、一审判决后，博远祥公司也未提出上诉，应当视为其接受一审判决。第五组证据：保险公司担保合同，拟证明博远祥公司为申请保全而与保险公司办理担保保全，交2285元担保费后法院才保全的事实。绿源禾田公司诉讼理人质证后，对其真实性没有异议，但认为保险担保费不属于必须产生的费用，且一审法院未判决支持，被上诉人也未依法上诉，应当视为被上诉人接受一审判决。本院二审查明的事实与一审相同。本院认为：综合双方当事人在二审期间的诉辩理由，本案二审的争议焦点为：1、上诉人绿源禾田公司认为博远祥公司应承担逾期交付投资款的违约责任，按双方合同约定不应返还投资款的理由是否支持？2、被上诉人博远祥公司要求支付测绘费5000元的请求是否支持？3、被上诉人博远祥公司要求支付保全担保费2285元的请求是否支持？一、关于上诉人绿源禾田公司认为博远祥公司应承担逾期交付投资款的违约责任，按双方合同约定不应返还投资款的理由，本院审查认为，在2020年博远祥公司作为原告提起诉讼的（2020）黔2601民初2688号民事案件中，该案的原告博远祥公司因被告绿源禾田公司通知解除双方的《项目投资合同》，向凯里市人民法院提起诉讼，要求确认被告绿源禾田公司的《合同终止通知书》无效，并要求绿源禾田公司赔偿损失1350万元。而被告绿源禾田公司则在该案中提起反诉，要求博远祥公司承担因不能履行《项目投资合同》的违约损失赔偿金964595元。根据绿源禾田公司反诉状内容及庭审陈述，其反诉要求赔偿的964595元的主张依据就是双方《项目投资合同》第11条第1款的关于乙方违约及赔偿的约定和2019年12月18日双方对账结算后确认的截止至2019年12月18日止博远祥公司实际投入的资金964595元。凯里市法院对双方的本诉和反诉请求进行审理后，作出（2020）黔2601民初2688号民事判决书，判决驳回了双方本诉和反诉的全部诉讼请求。判决作出后，双方均未上诉，该判决书已发生法律效力。即本案中绿源禾田公司所主张的博远祥公司因逾期支付投资款而基于《项目投资合同》第11条第1款约定而应承担的违约责任及赔偿损失的请求，绿源禾田公司已经在（2020）黔2601民初2688号民事案件中主张过权利，且凯里市法院已经审理后判决驳回了当事人的诉讼请求，该判决已生效。现绿源禾田公司在本次诉讼中再次提出同一诉讼请求的抗辩和上诉，属于重复提出诉讼请求，根据“一事不再理”的诉讼规则，该项请求已属于重复诉讼，本院不再审理支持。二、关于被上诉人博远祥公司要求支付测绘费5000元和保全担保费2285元的问题，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，本院仅围绕当事人的上诉请求内容进行审理，当事人没有提出上诉请求的，视为服判，不再审查，以尊重当事人的处分权，实现二审程序的纠纷解决功能。本案中，一审判决后，博远祥公司并未提出上诉，应视为服判。博远祥公司不能在二审中通过答辩的形式来提出诉讼请求。即因博远祥公司对一审法院判决不支持其主张的测绘费5000元和保全担保费2285元的判决结果并未提出上诉，故根据上述司法解释的规定，不再属于二审审理的范围。再则，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条、第一百零一条等规定，当事人对自己申请的财产保全行为提供担保是其法定义务，至于是选择由自己提供财产担保或申请担保公司或保险公司提供担保，是当事人根据自己的实际情况而所作的不同选择，当事人不能把自己应承担这一法定义务而产生的担保费用转嫁给对方承担。因此，对博远祥公司所主张的保全担保费2285元也不再支持。综上所述，上诉人绿源禾田公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审法院认为违约条款显失公平并认定为无效，虽然该判决理由不当，但本案的判决结果正确，故予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13544元，由上诉人贵州绿源禾田农业开发有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  王山地审判员  王 莉审判员  龙集东二〇二一年七月三十日书记员  杨绍鑫