天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）津01民终4686号上诉人（原审原告）:张晓明，男，1985年4月14日出生，汉族，无职业，住天津市津南区。委托诉讼代理人：叶昌明，天津哲科律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：天津链家宝业房地产经纪有限公司，住所地天津市南开区南门外大街中粮广场23层01-09室。法定代表人：祁世钊，执行董事。委托诉讼代理人：李佳，女，该公司职员。上诉人张晓明因与被上诉人天津链家宝业房地产经纪有限公司（以下简称链家公司）劳动争议一案，不服天津市南开区人民法院(2020)津0104民初6351号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月8日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。张晓明公司上诉请求：1.依法撤销原审判决，改判支持上诉人一审全部诉讼请求或发回重审；2.一审诉讼费及上诉费由被上诉人承担。事实与理由：1.一审判决认定被上诉人解除与上诉人之间的劳动合同关系属于合法解除是错误的。被上诉人对于上诉人的两次黄线行为的认定是错误的。上诉人在办公场所饮酒的时间是非工作时间，目的是鼓舞团队士气，且被上诉人已经给予了上诉人警告处分。该警告处分在性质上并没有达到黄线甚至红线的程度。关于第二项发表不当言论，是上诉人通过微博记叙自己被不当处罚及发表自己对受到不当处罚的意见，只能说明上诉人所采取的申诉途径不当，并不构成黄线或红线行为。另，根据被上诉人的行为守则，应该达到两次黄线行为才能开除，而被上诉人第一个行为并没有达到黄线行为的程度，达不到行为守则所规定的解除劳动合同的条件。2.一审法院未支持上诉人的加班费是错误的。被上诉人虽经审批实行不定时工作制，但其采取打卡的考勤管理制度，上诉人每天都接受正常的考勤管理，日常工作时间均超过8小时，被上诉人并没有按照不定时工作制执行，应向上诉人支付加班工资。另，法定节假日加班的举证责任应属于被上诉人。天津链家宝业房地产经纪有限公司辩称，一审判决事实认定清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。事实与理由：公司对于上诉人的第一次违纪行为给予的是黄线处罚并不是警告，是根据公司的职业道德行为守则第14条第二款和第29条第一款规定，后续上诉人又在公众平台发表针对公司的不当言论，给予其第二次黄线处罚，12个月内累计两次黄线处罚，构成红线处罚，根据公司制度规定与其解除劳动合同。张晓明向一审法院起诉请求：1.被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金387486元；2.被告支付原告2009年4月8日至2019年12月11日期间延时加班费300000元；3.被告支付原告2009年4月8日至2019年12月11日期间休息日加班费320000元；4.被告支付原告2009年4月8日至2019年12月11日期间法定节假日加班费30000元；5.被告返还原告2014年1月1日至2018年12月31日期间多扣除的工资60000元；6.被告支付原告2019年12月1日至12月31日期间的工资6761元。一审法院认定事实：2009年6月1日，原告与案外人前锦网络信息技术(上海)有限公司深圳分公司签订劳务派遣劳动合同，被派遣至被告单位工作，合同期限为2009年6月1日至2012年6月30日，岗位为推销员，执行不定时工时制。后，原、被告签订了期限自2011年5月1日至2014年4月30日期间的劳动合同，岗位为运营，工作内容为房地产销售，执行不定时工时制。双方对该合同进行了续签，双方签订了自2016年5月1日至2019年4月30日止的劳动合同。后，双方续签了期限自2019年5月1日的无固定期限劳动合同，离职前原告在被告处任店长。另查，原告主张其在被告处工作期间每周单休,除春节外法定节假日均上班。2017年前每天工作时间为9:00至21:00,2017年开始每天工作时间为9:00至20:00。被告实行不定时工时制，提交了《企业申请特殊工时工作制行政许可决定书》及《准予行政许可决定书》，准予被告在推销岗位实行不定时工时工作制。原告主张加班工资计算基数为本市历年最低工资标准。被告提交了2018年10月至2019年12月期间的考勤记录，显示原告并无法定节假日加班情况。被告未提交原告2018年1月至2018年9月期间的考勤记录。再查，根据被告提交的考勤表记载，原告最后实际工作至2019年12月5日,工资发放明细记载原告2019年12月基本工资为377.01元,当月提佣26.21元,被告主张扣除原告五险一金个人缴费部分后，未发放原告该月工资。又查，被告主张其于2019年11月7日接到员工举报,原告在链家门店内饮酒扰民,影响恶劣。经公司调查,举报情况属实。被告根据公司制度给予原告黄线处罚。但原告不服处罚决定,继而于2019年11月19日在新浪微博平台上发布关于公司的不当言论,损害了公司声誉。原告自述于2019年9月27日因其店内房产经纪人过生日，故其与其他员工在办公场所聚餐饮酒,自费进行团建。后，被告总监口头通知原告此事违反被告处红线规定,原告电话联系相关负责人无果后微博求助。原告在微博等网络平台发布:天津链家总经理利用职权,针对链家老员工,拿老员工开刀,把小问题上纲上线的来扣下来,来辞退11年任劳任怨的老员工;怎么可以一样对待陪你走过11年的老员工等内容。被告处《链家集团职业道德行为守则V1.0》第十四条第二款规定：办公时间饮酒只有在公司庆典和接待客户的情况下,并且在合理限度之内。公司不允许在公司的任何办公场所内饮酒,除非在公司举办活动时或事先获得授权。第二十九条第一款规定：利用公司工作时间、设施、物品、信息等从事与本人工作职责无关的私人活动,对完成工作造成严重影响或经指出拒不改正的，属于违反黄线政策的行为。第三十一条第一款规定:在媒体、网络等渠道随意发表不实言论者,或损害公司、合作伙伴、同事等声誉造成较小影响者，属于违反黄线政策的行为。第二十五条第六项规定：12个月内出现两次以上(含两次)黄线行为的，属于触犯红线的严重违纪行为。第十八条规定：对于触犯公司红线政策的行为，立即解除劳动合同，并永不录用。第三十五条规定，若员工对因违反本守则以及公司有关规定所受到的处罚有疑义，可以向职业道德建设委员会提出申诉；在适用法律允许的范围内，公司职业道德建设委员会作出的裁决为最终裁决。2018年7月25日，被告召开职工代表大会,经法定程序制定了《链家集团职业道德行为守则V1.0》,并已由原告签字确认。2019年12月9日，被告作出《解除劳动合同通知书》，主要内容为：鉴于原告在门店前台进行酗酒聚餐，喧哗打闹，严重损害公司品牌形象，给予黄线处罚；在微博平台发布有关公司的不当言论，对被告声誉造成了损害，给予黄线处罚；累计12个月内出现两次以上（含两次）黄线行为，已构成被告《链家职业道德行为守则》规定的严重违纪；现被告依据相关规定，解除与原告的劳动合同，解除时间为2019年12月8日，被告将在对应工资支付周期内支付解除日前产生的、尚未支付的工资;原告的最后工作日为2019年12月7日,请在收到本通知书之日起1个工作日内配合被告完成离职交接手续,交还被告发放的相关设备;离职交接完成后,被告将为原告开具离职证明。被告亦于2019年12月8日将此事通知工会，工会也回函同意前述处理决定。被告于2019年12月11日以邮寄方式向原告送达了《解除劳动关系通知书》。又查，2020年1月15日，原告以被告为被申请人向天津市南开区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2020年6月18日，该委作出津南开劳人仲裁字【2020】第188-1号仲裁裁决书，裁决如下：“一、自本仲裁裁决书生效之日起十五日内,由被申请人一次2018年清明节、劳动节、端午节法定节假日加班费848.28(2050÷21.75×3×300%)元。二、驳回申请人所诉第二项、第三项、第四项、第八项、第九项及第五项部分申请请求。”被告已履行了上述裁决。同日，该委作出津南开劳人仲裁字【2020】第188-2号仲裁裁决书，裁决如下：“一、确认申请人与被申请人自2011年5月1日至2019年12月11日期间存在劳动关系。二、自本仲裁裁决书生效之日起十五日内,由被申请人一次性支付申请人2019年6月1日至9月30日期间防暑降温费704.4元。三、自本仲裁裁决书生效之日起十五日内,由被申请人一次性支付申请人2018年及2019年度冬季取暖补贴670元。四、驳回申请人所诉第一项、第六项、第七项部分申请请求。”被告已履行了上述裁决。一审法院认为，关于原告主张的违法解除劳动合同赔偿金一节，原告在办公场所聚餐饮酒，被告以原告违反《链家职业道德行为守则》第十四条第二款、第二十九条第一款的规定，给予原告黄线处罚未违反该公司制度规定。其后，原告不服被告处理决定在网络发布相关言论，但综合原、被告一审庭审陈述及原告提交的证据，不能充分证明原告所述情况属实。况该守则也规定了员工在对处罚存在疑义时的申诉途径，原告本应采取正当渠道，合理反映其诉求，其采取微博等网络手段发布相关言论，被告依据《链家职业道德行为守则》第三十一条第一款的规定也未违反该公司制度规定。综上，被告依据守则第十八条、第二十五条第六项的规定，解除与原告的劳动合同关系，属于合法解除，原告主张违法解除劳动合同赔偿金，一审法院不予支持。关于原告主张的加班费一节，被告提交了由劳动行政部门审批的特殊工时工作制行政许可决定书，在推销员岗位实行不定时工时制。依据相关规定，经审批实行不定时工作制的用人单位，可不执行加班工资的有关规定，但在法定节假日安排劳动者工作的应当支付加班费用。故原告主张的平日延时及休息日加班费，一审法院不予支持。原告未就其主张的2018年1月之前的法定节假日加班情况提交充分证据予以佐证，一审法院对此不予支持。被告提交了原告2018年10月至2019年12月的考勤记录，考勤记录显示上述时间原告不存在法定节假日加班情况，原告主张上述时间的法定节假日加班费，一审法院不予支持。被告应保存考勤记录等工资发放记录至少两年以上备查，被告未提交2018年1月至2018年9月考勤记录，应承担举证不能的法律后果，被告应向原告支付法定节假日加班费1413.8元，扣除被告已支付的848.28元，被告实际应支付原告565.52元。关于原告主张的多扣发工资及2019年12月工资一节，依据被告提交的考勤记录显示原告在当月出勤4天，工资发放明细显示原告当月工资及提佣不足以扣除五险一金等项目，另外工资发放明细也未显示被告有多扣除原告工资的情况，原告提交的证据也不能充分证明被告有多扣除原告工资的情况，故原告上述主张，一审法院不予支持。一审法院判决：一、本判决生效后十五日内，被告天津链家宝业房地产经纪有限公司向原告张晓明支付法定节假日加班费1413.8元，扣除被告已支付的848.28元，被告实际应向原告支付565.52元；二、驳回原告张晓明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告张晓明负担5元，由被告天津链家宝业房地产经纪有限公司承担5元。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1.被上诉人是否应支付上诉人违法解除劳动合同赔偿金、加班费；2.被上诉人是否应返还上诉人多扣除的工资60000元及是否应支付上诉人2019年12月工资。关于违法解除劳动合同赔偿金问题，一审法院结合《链家集团职业道德行为守则》经民主程序制定、上诉人签字确认知晓上述制度及上诉人先在办公场所聚餐饮酒后又在网络上发布不服处理决定的相关言论违法了《链家集团职业道德行为守则》的规定，符合上述制度规定的解除劳动合同的条件，进而认定被上诉人据此解除与被上诉人的劳动合同关系属于合法解除，并无不当，本院予以确认。上诉人主张其行为不构成两次黄线行为，不符合制度规定的解除劳动合同的条件，理据不足，其要求被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金的上诉请求，本院不予支持。关于加班费问题，一审法院结合被上诉人实行的不定时工作制已经审批及被上诉人提交的考勤记录，对上诉人主张的延时加班费及休息日加班费不予支持，对法定节假日加班费根据举证责任核算的数额并无不当，本院予以确认。上诉人主张2018年1月之前的法定节假日加班费，因其未能就加班情况提供证据证实，故对其该项上诉请求，本院不予支持。关于上诉人主张的多扣发的工资及2019年12月工资一节，一审法院结合被上诉人提交的考勤记录显示上诉人在当月出勤4天、工资发放明细显示上诉人当月工资及提佣不足以扣除五险一金等项目且工资发放明细未显示被上诉人有多扣除上诉人工资的事实，对上诉人主张的多扣发的工资及2019年12月工资不予支持，并无不当，本院予以确认。上诉人主张被上诉人返还多扣发的工资，因未提供证据证实，故本院不予支持。综上所述，张晓明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人张晓明负担。本判决为终审判决。审判长  姜海宽审判员  李志锋审判员  李 芳二〇二一年七月二十八日书记员  宋丽娜附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。2．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；