广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终6371号上诉人（原审原告）：广州市巨和工程机械有限公司，住所地：广东省广州市黄埔区埔南路1号102。法定代表人：吕华，执行董事。委托诉讼代理人：柳光辉，广东燊尧律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：叶祥凯，男，1987年6月28日出生，汉族，住广东省电白县。被上诉人（原审被告）：李玉梅，女，1990年11月9日出生，汉族，住广东省电白县。被上诉人（原审被告）：叶运，男，1979年9月25日出生，汉族，住广东省电白县。被上诉人（原审被告）：卓亚芬，女，1979年2月2日出生，汉族，住广东省电白县。上述四被上诉人共同委托诉讼代理人：吴丙华，广东竞德律师事务所律师。上诉人广州市巨和工程机械有限公司（以下简称巨和公司）因与被上诉人叶祥凯、李玉梅、叶运、卓亚芬追偿权纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2020）粤0112民初7011号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月15日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行审理。现已审理终结。巨和公司上诉请求：一、撤销一审判决书第五项、第六项、第七项，并将第六项改判为：叶运、卓亚芬对叶祥凯、李玉梅的上述债务承担连带清偿责任；承担保证责任后，有权向叶祥凯、李玉梅追偿；二、判决叶祥凯、李玉梅向巨和公司支付违约金250240元，叶运、卓亚芬对上述债务承担连带清偿责任；三、判决叶祥凯、李玉梅、叶运、卓亚芬承担一、二审诉讼费。事实和理由：一审认定事实、适用法律部分错误。理由如下：一、《工程机械按揭贷款担保服务协议》《个人贷款合同》《合作协议的从属协议》等文件，不是巨和公司单方面草拟的格式合同或格式条款，是当事人平等、自愿基础上共同协商一致的结果，对合同做了必要的提示和说明，且在合同中均明确记载，巨和公司作为担保人已承受巨大责任，上述合同各方意思表示明确，权利、义务清晰，能为一般人所能理解。在一审庭审中，各被上诉人对上述合同等证据表示认可，并无异议，因此，上述合同条款依法有效，一审法院对部分条款作无效认定是错误的，严重损害巨和公司作为产品销售商的合法正当权益。二、一审法院对案涉设备残值的待证事实需要通过鉴定意见证明，既未向巨和公司释明，也未指定鉴定申请的期间，而直接引用（2020）粤0112民初7012号中的《融资租赁合同及保证合同（售后回租）》第12条12.4等条款，得出案涉收回设备SYXXXX28的残值为772128元，显然，认定事实和适用法律错误，也违反有关程序、谁主张谁举证、公平等原则。（一）《融资租赁合同及保证合同（售后回租）》第12条12.4（3）约定适用于承租人叶祥凯发生所列举情形之一，赋予了出租人中宏融资公司的解除合同、收回租赁物及赔偿损失等权利，符合叶祥凯与融资公司的意思表示。是否选择，选择何种救济方式、权利，由出租人决定，不能以此为由当然适用于本案的情况。（二）各被上诉人以设备取回为由主张无需继续支付租金及其他费用等理由进行抗辩，应提供有关证据证明或申请鉴定，而其既未提供证据证明，也未申请法院调取或者申请鉴定，应承担举证不能的后果。（三）法院对于审理过程中出现待证事实需要通过鉴定意见证明的，应依照有关规定向当事人释明，并指定鉴定申请的期间，而一审法院未作任何释明及指定鉴定申请的期间，可见一审判决缺乏有说服力的事实依据。（四）对案涉设备1台的残值处置前，应公平考虑巨和公司的诉求，而不宜在缺乏事实依据的情况下套用其他案件的其他合同的公式计算设备的残值。三、按《工程机械按揭贷款担保服务协议》第十二条约定，各被上诉人应承担违约金250240元具有事实和法律依据，一审判决不支持该等违约金，系认定事实、适用法律错误。（一）一审判决仅支持垫付贷款市场报价利率上浮50%，目前折算不到年利率6%，实际上，排除垫付的367797.83元，巨和公司于2020年1月前垫付租金、违约金等就高达414012.96元，如此金额的违约金不能弥补损失。（二）巨和公司要求各被上诉人偿还垫付款及垫付款利息，有权依照《工程机械按揭贷款担保服务协议》第十条的约定追偿垫付贷款利息等债务。按上述协议第十二条第2约定的违约金系发生上述违约行为而应由叶祥凯向巨和公司支付，与垫付贷款利息（违约金）系不同违约行为引起，具有完全不同的性质，无双重归责之说，且如第一条所述，上述合同签订无加重对方责任的格式条款，系各方当事人自愿而签订，对有关条款也作了提示、说明，应为有效条款。（三）关于违约金250240元的计算，一审庭后补充了《关于（2020）粤0112民初7011、7012号案的说明》，巨和公司追讨违约金数额是暂计算至2020年5月20日，一审庭审中称违约金总额为250240元，证据5/39垫付款确认函及5/40附件明细表显示，逾期还贷13次（2019年5月20日至2020年5月20日），一审庭审中表达错误，将13次说成9次，贷款资金147.2万元（还款计划书），违约金比例1%，该项违约金为191360元，连续两个月或累计三个月逾期还贷的违约金比例为4%，该项违约金为58880元，两项合计为250240元。四、叶运之配偶卓亚芬未在担保协议上签字，但叶运在一审庭审自认自己是叶祥凯叔叔，卓亚芬知道叶运为叶祥凯购买机器提供担保，并同意，办理手续时向巨和公司提供身份证、结婚证复印件，具有双方共同的意思表示，且由于其经传票传唤未到庭应诉，视为放弃诉讼权利，叶运的债务应按共同债务处理，卓亚芬与叶运对叶祥凯、李玉梅所负债务承担连带清偿责任。综上，一审判决认定部分事实和适用法律错误，违反了公平等原则及有关程序性规定，恳请判如所请。叶祥凯、李玉梅、叶运、卓亚芬共同辩称：第一，案涉《工程机械按揭贷款担保服务协议》《个人贷款合作协议》《重组协议》等相关协议文件都是格式合同，合同文本存在加重借款人或者买方的合同条款，多处存在双重规则的违约责任，其文本条款完全是巨和公司提供的，各被上诉人未参与制定合同的谈判签订过程，不存在协商和修改，只有被动接受，除了签字没有其他选择。第二，租赁期间，巨和公司两次单方收回涉案机械设备，说明其以债权人的身份行使了处分机械设备的权利，理应以机械设备的折旧价值充抵借款人欠巨和公司的垫付款及相应利息。机器设备被巨和公司收回后，其可以自由处分，但各被上诉人因此不再承担违约责任。第三，一审起诉前，巨和公司未依合同约定评估拍卖机器设备，由此造成的损失和后果也应由其承担。一审开庭后，巨和公司擅自将机械设备进行二次转让是其自行处分的行为，而不是将机器设备进行抵债处置的行为。因此，巨和公司未对机械设备的折旧价值申请鉴定、未依法评估、未申请一审法院拍卖的过错在于巨和公司，其以自身行为表明其同意以物抵债。第四，巨和公司在租赁期间收回设备，造成了各被上诉人无法正常经营，由此扩大的损失也应当由其承担。同时巨和公司收回设备并出租他人使用，收取租金，在很大程度上弥补了巨和公司的损失，其不能再以此为由主张各被上诉人承担违约责任。根据挖掘机作业惯例、市场租金水平，型号SY215挖掘机月租6万元，SY365H挖掘机月租8到10万元，巨和公司在处置案涉挖掘机之前已经收取了相当数额的租金。第五，巨和公司主张25万和42万的违约金属于格式条款当中的双重规则，不受法律保护。第六，针对叶运和卓亚芬的共同债务问题，由于案涉合同旨在合同的担保之债，卓亚芬未在相关的协议上签字，不属于叶运与卓亚芬的共同债务，因此卓亚芬无需对涉案担保之债承担责任。综上，一审判决合法、合情、合理，请求二审法院维持原判，驳回巨和公司的上诉请求。巨和公司向一审法院起诉请求：1.判令叶祥凯、李玉梅向巨和公司偿还垫付款414012.96元及支付利息（自垫付日起，按全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率上浮50%计算至垫付款全部偿还之日为止，暂计至2020年5月31日为11069.77元），叶运、卓亚芬对上述债务承担连带清偿责任；2.判令叶祥凯、李玉梅向巨和公司支付违约金250240元，叶运、卓亚芬对上述债务连带清偿责任；3.判令叶祥凯、李玉梅、叶运、卓亚芬向巨和公司立即提前清偿剩余借款本息共计901206.47元；4.判令叶祥凯、李玉梅、叶运、卓亚芬向巨和公司支付诉讼保全担保费3310元；5.判令本案诉讼费用由叶祥凯、李玉梅、叶运、卓亚芬承担。一审法院认定事实：巨和公司与中国光大银行股份有限公司深圳八卦岭支行（以下简称光大银行八卦岭支行）签订《中国光大银行三一重机有限公司“全程通”汽车及工程机械金融网合作协议的从属协议》，约定光大银行（甲方）为巨和公司（乙方）销售三一产品提供金融服务，巨和公司为购买产品的借款人提供垫款、回购担保责任。当达到回购条件时，乙方按回购价格向甲方代为清偿借款人全部剩余贷款本息及相关合理费用，回购条件是指借款人在还款期内连续三期未能按时、足额归还甲方贷款本息或贷款最后到期仍未能足额归还贷款本息；回购价格是指借款人未清偿的贷款本息及相关合理费用；借款人达到回购条件，甲方向乙方发送《回购通知书》及逾期清单，乙方收到后10日内选择垫款或代理诉讼或回购。2018年9月28日，叶祥凯与光大银行八卦岭支行签订《个人贷款合同（抵押、保证）》（编号38XXXX57），约定光大银行八卦岭支行向叶祥凯提供总对总机械贷款1472000元购车，采用等额还本付息方式，按月分36期偿还，具体还款金额及还款日以贷款人提供的还款计划表为准，未按约归还贷款本金或利息的，贷款人有权对逾期贷款计收罚息，罚息利率为本合同约定的贷款执行利率基础上上浮30%；如借款人拖欠贷款人本息的，第三方代借款人偿还其拖欠贷款人的剩余贷款本息后，第三方即就代偿部分的债权取得代位求偿权，第三方可以向借款人进行任何方式的合法追偿；借款人未按本合同规定按期支付利息或归还本金等，贷款人有权宣布所有已贷出的贷款立即到期并要求借款人立即偿还全部贷款本金、利息和其他应付款项；抵押人自愿将其享有合法所有权和处分权的以本合同签订时贷款人认可的价值184万元的车辆抵押给贷款人。在合同附件的抵押物品清单上标注了2台三一牌挖掘机的发动机号和车架号，每台92万元。还款计划书显示从2018年10月20日开始还款，除第一期还款本息42696.93元和最后一期45128.60元外，其余每月还款本息45056.73元。此外，叶祥凯配偶李玉梅在抵押人一栏中签名。同时，叶祥凯（甲方、借款人）、叶运（丙方、反担保方）在巨和公司（乙方、担保服务人）事先拟定的《工程机械按揭贷款担保服务协议》文本签名，约定甲方拟通过银行按揭贷款方式购买工程机械产品，特向乙方申请为其提供银行贷款的担保服务，丙方同意作为反担保人，为乙方对甲方享有的担保债权承担连带担保责任，具体按揭方式以甲方与贷款银行签订的借款合同为准，丙方担保范围包括乙方对甲方享有的全部主债权及利息（包括罚息）、违约金、赔偿金及乙方实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费等）；借款合同生效后，因甲方不按约定履行借款合同义务，银行要求乙方垫付即履行担保义务或银行向乙方转让债权、抵押权时，已履行担保责任或已受让债权的乙方有权依据本协议、借款合同等法律文件同时或分别向甲方、丙方追索其全部债务而无需先行使抵押权；发生下列情形之一的，乙方有权要求甲方、丙方提前承担清偿责任：……3.甲方累计两个月未按借款合同约定按月还贷或甲方缺乏偿债诚意的；4.发生借款合同约定的甲方所有银行贷款全部提前到期的情形或银行要求乙方代甲方提前偿还全部借款余额的情形。甲方还贷期内，每逾期1次按银行借款金额的1%支付违约金，连续两个月或累计三个月逾期还贷的按4%支付违约金；甲方连续两个月或累计三个月拖欠银行贷款本息，且银行要求乙方垫付超过一个月的，甲方即书面授权乙方对按揭设备进行合法占有处分，获得合法占有和处分授权后，乙方可进行任何形式的合法追偿（包括但不限于锁机、拖机或直接扣押设备，并对设备进行评估、变卖），协议还列举了其他多项甲方构成违约的情形及应承担的相应违约责任。此外，李玉梅在《借款人共有人意见书》上签名确认借款人取得了其本人的授权，借款人签署的《按揭贷款担保服务协议》及与此相关的法律文件内容其完全知晓。上述合同签订后，叶祥凯以现金、旧机折抵、代金券折抵方式向巨和公司支付了连同（2020）粤0112民初7012号案所涉2台挖掘机的首付款合计1087440元（含保险费、按揭服务费、公证费等），光大银行八卦岭支行依约向叶祥凯发放了贷款147.2万元，叶祥凯也据此向巨和公司购买了2台SY215挖掘机（编号分别为SYXXXX28、SYXXXX58），但自2019年5月起，叶祥凯没有按约还贷，至2020年3月30日，巨和公司向光大银行八卦岭支行垫付了叶祥凯应付2019年5月至2020年1月的按揭贷款本息及逾期利息（违约金）合计414012.96元，其中2019年8月30日垫付45950.15元、9月26日46087.37元、9月30日45811.76元、11月27日46098.04元、12月25日46066.13元、2020年1月22日46044.74元、2月27日46098.03元、3月24日46055.46元、3月30日45801.28元。一审法院另查明，其中SYXXXX28挖掘机在2019年9月15日被巨和公司取回，并于2020年3月12日派往汕头作业。巨和公司为追讨本案债权支付了3130元诉讼保全担保保险费。一审法院认为，本案是一起金融借款过程中发生的代位追偿权及保证合同纠纷。巨和公司与叶祥凯、叶运签订的《工程机械按揭贷款担保服务协议》、叶祥凯与光大银行八卦岭支行签订的《个人贷款合同（抵押、保证）》及巨和公司与光大银行八卦岭支行签订的《中国光大银行三一重机有限公司“全程通”汽车及工程机械金融网合作协议的从属协议》均系当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性效力性规定，各方当事人本应当全面履行合同义务。但为购买案涉挖掘机设定的相关合同实质是巨和公司利用自己的强势地位事先拟定好的格式合同，文本过于繁杂，让普通群众难以全面理解其中的文义，且通篇几无约定己方责任，加重对方责任，有失公平，故对部分条款应作无效认定。本案的争议焦点是叶祥凯、李玉梅、叶运、卓亚芬是否需要偿还巨和公司所主张的涉案款项。首先，从叶祥凯与案涉相关当事人形成的最初债权债务关系来看，叶祥凯初始的债务是向光大银行八卦岭支行偿还贷款。巨和公司出售的案涉两台挖掘机的总金额为184万元，首期款36.8万元由叶祥凯以现金、旧机折抵、代金券折抵方式支付给巨和公司，剩余147.2万元则由光大银行八卦岭支行为叶祥凯提供贷款，巨和公司则依据《中国光大银行三一重机有限公司“全程通”汽车及工程机械金融网合作协议的从属协议》为叶祥凯提供垫款、回购担保责任，叶祥凯则向光大银行八卦岭支行按月偿还贷款本金147.2万元及利息（除第一期还款本息42696.93元和最后一期45128.60元外，其余每月还款本息45056.73元）。其次，从叶祥凯欠付借款本息及巨和公司垫付情况来看，叶祥凯由应还光大银行八卦岭支行借款转化为应向巨和公司偿还巨和公司垫付的借款本息。因巨和公司替叶祥凯垫付了其应向光大银行八卦岭支行偿还的2019年5月至2020年1月的按揭贷款本息及逾期利息（违约金）合计414012.96元，根据《工程机械按揭贷款担保服务协议》的约定，叶祥凯对该款项应予偿还，故巨和公司主张叶祥凯偿还垫付款414012.96元，一审法院予以支持。至于垫付利息，虽然《工程机械按揭贷款担保服务协议》没有约定，但垫付款会给巨和公司造成资金占用损失，巨和公司主张按全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率上浮50%计算，一审法院予以支持，即分别以45950.15元为基数，自2019年8月30日起；以46087.37元为基数，自2019年9月26日起；以45811.76元为基数，自2019年9月30日起；以46098.04元为基数，自2019年11月27日起；以46066.13元为基数，自2019年12月25日起；以46044.74元为基数，自2020年1月22日起；以46098.03元为基数，自2020年2月27日起；以46055.46元为基数，自2020年3月24日起；以45801.28元为基数，自2020年3月30日起，均按全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率上浮50%计算。其三，从《工程机械按揭贷款担保服务协议》的约定来看，巨和公司有权主张叶祥凯提前支付剩余贷款本息。因叶祥凯偿还和巨和公司垫付的借款本息至2020年1月20日，尚余20期借款本息未付，那么，剩余借款本息应为45056.73元×19+45128.60元=901206.47元，根据《工程机械按揭贷款担保服务协议》的约定“甲方累计两个月未按借款合同约定按月还贷或发生借款合同约定的甲方所有银行贷款全部提前到期的情形或银行要求乙方代甲方提前偿还全部借款余额的情形，乙方有权要求甲方、丙方提前承担清偿责任”，现巨和公司主张叶祥凯、叶运支付剩余20期的借款本息即从2020年2月20日起至2021年9月29日合计901206.47元，一审法院予以支持。其四，巨和公司主张叶祥凯应支付的违约金250240元没有法律依据。根据巨和公司在一审庭审中确认该数额是通过1472000元（贷款总额）×4%（连续两个月或累计三个月逾期还贷）+1472000元×1%（每逾期1次）×9次计算所得，但按此计算的数额是191360元，并非250240元。而其上述计算方法依据的是《工程机械按揭贷款担保服务协议》中的约定“甲方还贷期内，每逾期1次按银行借款金额的1%支付违约金，连续两个月或累计三个月逾期还贷的按4%支付违约金”，因巨和公司对其垫付的贷款本息已经主张了逾期付款利息，并要求上浮50%，足以弥补其资金被占用的损失，还具有一定的惩罚性，且案涉其中1台挖掘机已实际被巨和公司在要求叶祥凯支付剩余的2020年2月20日及之后的借款本息前取回，巨和公司本身在叶祥凯违约后也有采取措施减损的义务，故再要求叶祥凯另外支付高额的违约金，涉嫌双重归责，何况巨和公司提供的是加重对方责任的格式条款，故对此请求，一审法院不予支持。其五，案涉SYXXXX28挖掘机被巨和公司取回后仍具有价值，应冲抵部分叶祥凯需支付的款项。因案涉SYXXXX28挖掘机被巨和公司在2019年9月15日取回并用于作业，应视为巨和公司用实际行为表明将案涉挖掘机据为己有，当然依法依理应折抵部分叶祥凯应付的款项，而双方均未提供证据证实案涉挖掘机被取回时的价值，也未提出鉴定申请，可参照（2020）粤0112民初7012号案所涉合同约定“评估价=设备初始发票金额÷6×（6-收回租赁物之日与设备初始发票之日相距天数÷365）”来确定案涉挖掘机被取回时的价值，案涉SYXXXX28挖掘机的初始发票金额为92万元，因双方未提供发票日期，可将合同签订日2018年9月28日视为发票初始之日，SYXXXX28挖掘机在2019年9月15日收回，与发票初始之日相距的天数为352天，那么，SYXXXX28挖掘机取回时的价格为920000÷6×[6-（352÷365）]≈772128元。可见，叶祥凯应支付巨和公司的款项为垫付款414012.96元及其利息、提前还贷款本息901206.47元。此外，因追索本案债权，给巨和公司造成了支付3130元诉讼保全担保保险费的损失，依法依约均应赔偿，上述所有叶祥凯应支付的款项冲抵被巨和公司取回的SYXXXX28挖掘机折旧后价值772128元仍应向巨和公司支付相应款项。关于巨和公司主张李玉梅、叶运、卓亚芬对叶祥凯所负债务应承担责任的意见，因叶祥凯配偶李玉梅签名确认其知晓叶祥凯与巨和公司签订的合同，并愿意以本人及夫妻共同财产在上述合同中的债务承担连带清偿责任，应认定上述债务为叶祥凯、李玉梅夫妻共同债务，故应由叶祥凯、李玉梅共同偿还。叶运在《工程机械按揭贷款担保服务协议》作为反担保一方保证人，对巨和公司对叶祥凯享有的担保债权承担连带担保责任，担保范围包括巨和公司对叶祥凯享有的全部主债权及利息、违约金、赔偿金及巨和公司实现债权的费用，故巨和公司提出要叶运对叶祥凯的上述债务承担连带责任的请求，一审法院予以支持。但其配偶卓亚芬并未在相关担保协议上签名，仅仅是叶运个人对叶祥凯的担保，也非叶运用于家庭生活产生的债务，不属于夫妻共同债务，故巨和公司要卓亚芬对叶祥凯的债务一并承担连带清偿责任的请求，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十条、第一百零七条、第一百零八条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条及《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第一条之规定，判决如下：一、叶祥凯、李玉梅于判决生效之日起十日内向巨和公司偿还垫付款（垫付的借款本息、逾期还款违约金）合计414012.96元。二、叶祥凯、李玉梅于判决生效之日起十日内向巨和公司偿还垫付款利息（分别以45950.15元为基数，自2019年8月30日起；以46087.37元为基数，自2019年9月26日起；以45811.76元为基数，自2019年9月30日起；以46098.04元为基数，自2019年11月27日起；以46066.13元为基数，自2019年12月25日起；以46044.74元为基数，自2020年1月22日起；以46098.03元为基数，自2020年2月27日起；以46055.46元为基数，自2020年3月24日起；以45801.28元为基数，自2020年3月30日起，均按全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率上浮50%计算至付清相应款项之日止）。三、叶祥凯、李玉梅于判决生效之日起十日内向巨和公司提前清偿剩余借款本息共计901206.47元。四、叶祥凯、李玉梅于判决生效之日起十日内向巨和公司支付诉讼保全担保保险费损失3310元。五、叶祥凯、李玉梅所承担的前述第一至第四项债务总额扣除巨和公司取回的SYXXXX28挖掘机折旧后价格772128元后于判决生效之日起十日内支付给巨和公司。六、叶运对叶祥凯、李玉梅的上述债务承担连带清偿责任；承担保证责任后，有权向叶祥凯、李玉梅追偿。七、驳回巨和公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费18930元，巨和公司负担12327元，叶祥凯、李玉梅、叶运负担6603元；诉讼保全费5000元，巨和公司负担3256元，叶祥凯、李玉梅、叶运负担1744元。二审期间，李玉梅、叶运、卓亚芬、叶祥凯均未提交新证据，巨和公司提交了下列证据：证据1.产品买卖合同（叶祥凯）及发票，拟证明叶祥凯于2018年8月8日购买SY215挖掘机，每台单价为92万元，2台共计184万元，每张发票金额92万元；证据2.产品买卖合同（深圳深广公司）及发票，证明深圳深广公司于2020年9月15日向巨和公司购买SY215挖掘机，每台单价为72万元，发票金额为72万元；证据3.银行转账记录，证明巨和公司一审案件起诉后按诚信原则和融资要求为叶祥凯继续垫付租金367797.83元，加上案涉垫付款414012.96元，累计垫付租金等款项共计77万余元，叶祥凯严重违约行为致使巨和公司遭受重大损害的事实；证据4.授权书，证明叶祥凯签署授权书授权其违约时，巨和公司有权进行合法占有，并评估后进行变卖以清偿叶祥凯所负全部债权，所得不足清偿时，叶祥凯应继续清偿，超过债务部分退还给其本人；证据5.二手设备转销售协议、付款、身份证，证明上诉后，巨和公司为维护其合法权益，减少损失，在叶祥凯一直不履行债务的情况下，被迫变卖案涉设备和设备变卖价值等事实。李玉梅、叶运、卓亚芬、叶祥凯对证据1真实性、合法性、关联性均予以确认；对证据2的三性都不予认可。产品买卖合同都没有原件，买卖合同是巨和公司在一审庭审之后自行买卖的，未按合同约定申请评估，也未向一审法院申请延期举证、进行鉴定，所以对其合法性、关联性不予认可。对证据3、4、5的三性不予认可，无法核实转账记录与巨和公司是否买卖案涉机器设备存在因果关系。买卖合同和转账记录的性质不是双方就设备以物抵债的处置，而是巨和公司收回机械设备后自行转让的行为，买卖合同和转账记录本身不能证明被上诉人同意巨和公司以这个价格和方式处置机器设备，而是巨和公司自收回机器设备后自行处置的一种行为。因为授权委托书中，被上诉人明确要求巨和公司要委托评估机构评估后进行变卖，那么被上诉人对评估价格不持异议，但买卖合同里面没有涉及到评估价格，同时授权委托书明确，当评估价格高于巨和公司已支付的回购价款时，高出部分应当返还给叶祥凯。本院经审理查明，巨和公司在本案一审判决后继续为叶祥凯垫付多笔银行贷款；巨和公司提交的证据《二手设备转销售协议》载明的挖掘机编号为SYXXXX58，落款时间为2021年4月25日。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，本案为追偿权纠纷。承担了担保责任或者赔偿责任的担保人，可以在其承担责任的范围内依据法律规定或反担保协议向债务人追偿，即担保人的追偿权范围应当以其代债务人向债权人实际清偿的金额为限。本案中，巨和公司一审诉讼时向李玉梅、叶运、卓亚芬、叶祥凯主张了其实际向光大银行八卦岭支行代偿的贷款之外，还主张李玉梅、叶运、卓亚芬、叶祥凯向其清偿剩余贷款本息，一审法院均予以支持不当。但因李玉梅、叶运、卓亚芬、叶祥凯均未对此提出上诉，且从巨和公司提供的证据来看，巨和公司在提起本案诉讼后仍有继续代叶祥凯向光大银行八卦岭支行清偿的贷款，且至二审判决作出时该贷款已即将全部到期，故本院依据前述事实和处分原则，对此部分不作调整。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，故本案二审的焦点问题为叶祥凯、李玉梅是否应当向巨和公司支付违约金、叶祥凯能否用巨和公司取回的挖掘机抵充债务及卓亚芬是否应当承担连带保证责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，“民法典实施前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但法律、司法解释另有规定的除外”。本案所涉法律事实均发生在《中华人民共和国民法典》实施前，故本案不适用《中华人民共和国民法典》而应适用当时的法律、司法解释。关于违约金的问题。叶祥凯逾期清偿案涉银行贷款，巨和公司作为保证人向银行代偿后有权向叶祥凯追偿。而叶祥凯未依据双方订立的《工程机械按揭贷款担保服务协议》，及时向巨和公司返还垫付款项，已经构成违约。具体到违约责任的承担方式，巨和公司同时主张逾期利息和违约金；但案涉债务为金钱债务，支付逾期利息已是债务人违约时承担违约责任的方式，且巨和公司未能举证证实逾期利息不足以弥补其损失，如判令债务人同时支付逾期利息和违约金，属于对其进行双重惩罚，故一审法院不支持巨和公司关于违约金的诉讼请求并无不当，本院予以维持。关于叶祥凯能否用巨和公司取回的挖掘机抵充债务的问题。虽然《工程机械按揭贷款担保服务协议》及授权书约定当叶祥凯违约并导致巨和公司代偿时，巨和公司可以在评估后变卖案涉挖掘机，但巨和公司未能举证证实其变卖挖掘机时已经评估程序；而巨和公司二审提交的《二手设备转销售协议》载明的挖掘机编号为SYXXXX58，落款时间为2021年4月25日，该挖掘机编号与巨和公司之前取回的挖掘机编号SYXXXX28并不一致，且合同订立时间已距离取回挖掘机时相差19个月，因此，不能以该合同价款来证明编号为SYXXXX28的挖掘机被巨和公司取回时的价值。因本案中双方均未申请对编号为SYXXXX28的挖掘机被巨和公司取回时的价值进行评估，一审法院酌情参照双方在另案所涉合同中约定的挖掘机价值的计算方式，来确定该挖掘机被取回时的价值，并抵充叶祥凯所负债务，并无不当。卓亚芬未在案涉《工程机械按揭贷款担保服务协议》签名，而叶运的保证债务亦非为家庭生活所负，并非夫妻共同债务，故巨和公司要求卓亚芬承担连带清偿责任无法律依据，一审法院对此诉讼请求不予支持并无不当，本院予以维持。综上所述，巨和公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费5054元，由上诉人广州市巨和工程机械有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王泳涌审判员  汪 婷审判员  李 杰二〇二一年七月六日书记员  张洁莹冯佩烨