贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔04民终795号上诉人（原审被告）：安顺市市级机关招待所，住所地：贵州省安顺市西秀区市委大院内。统一社会信用代码：91520400795275752M。负责人：姚薇薇。被上诉人（原审原告）：蒲家龙，男，1963年10月11日生，汉族，住贵州省安顺市西秀区。委托诉讼代理人：罗桦，北京盈科（贵阳）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：刘胜清，北京盈科（贵阳）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人安顺市市级机关招待所因与被上诉人蒲家龙劳动争议纠纷一案，不服贵州省安顺市西秀区人民法院（2020）黔0402民初6455号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。安顺市市级机关招待所上诉请求：一、依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。二、一、二审全部诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1、一审判决认定上诉人与被上诉人自1999年2月至2020年1月23日期间存在劳动关系错误，双方劳动关系在2012年10月15日已解除。上诉人与被上诉人之间的劳动关系应分为三个时间段来认定，第一时间段：被上诉人虽于1999年2月到上诉人处担任厨师工作，但在2003年6、7、8月期间，被上诉人无故离开上诉人处，上诉人与被上诉人第一时间段的劳动关系存续期间应为1999年2月至2003年6月；第二时间段：后来被上诉人在2003年9月重新到上诉人处工作，仍然担任厨师工作，直到2012年10月，上诉人为提高服务质量，将厨房承包给第三方胡祥丰、高显扬等人后，被上诉人是直接由厨房承包负责管理，并向其支付工资，且被上诉人也承认了从厨房承包人处获得工资的事实，上诉人与被上诉人第二时间段的劳动关系存续期间应为2003年9月至2012年11月；第三时间段：2012年11月起至2020年1月23日，被上诉人从厨房承包人处获得劳务报酬，且在此期间其工作、管理都是服从于厨房承包人，上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系。因此，一审判决认定被上诉人于1999年2月到上诉人处工作，双方未签订书面劳动合同，被上诉人于2020年1月23日离开，认定上诉人与被上诉人之间的劳动关系解除的事实错误。2、被上诉人关于如何解除劳动关系的陈述前后严重矛盾，显然违背了诚实信用的原则。被上诉人第一次申请劳动仲裁并提起诉讼时，向劳动仲裁委及法院表示是上诉人无正当理由将其违法辞退，但在本案一审中，被上诉人在起诉状中陈述其于2020年1月23日向上诉人提出解除劳动合同关系，却又在庭审中陈述是上诉人违法将其辞退。被上诉人的前后陈述不一致，且存在严重的矛盾，其实质诉讼请求应是要求上诉人支付其赔偿金，而不是补偿金，一审判决未查明被上诉人的实质诉请及案件事实，就认定上诉人应当支付经济补偿金，认定事实错误。二、一审判决适用法律错误。1、被上诉人重复起诉，且起诉时已超过法定期限，应予以裁定驳回。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条的规定，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。虽然被上诉人在一审中提出的诉讼请求是要求上诉人支付经济补偿金，但结合本案之前查明的案件及一审开庭时被上诉人的陈述来看，被上诉人的实质诉讼请求是要求上诉人支付其经济赔偿金，且安顺市劳动人事争议仲裁委员会在2020年10月9日作出的安市劳人仲不字（2020）第24号不予受理通知书也能证实被上诉人的起诉属于重复起诉；另外，被上诉人是在2020年11月11日向西秀区人民法院提起的诉讼，根据上述不予受理通知书的内容来看，被上诉人提起诉讼时，已经超过了法定的期限。所以，应予以裁定驳回被上诉人的诉讼请求。2、一审判决适用《劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条错误。根据上述规定，经济补偿金适用的法定情形分别为：因用人单位原因造成劳动者单方解除劳动合同情形、用人单位与劳动者协商一致解除情形、用人单位无过失性辞退情形、用人单位经济性裁员情形及用人单位破产、吊销等情形，虽然被上诉人在一审诉状中陈述的是其主动与上诉人解除劳动关系，但是事实上被上诉人认定系上诉人存在违法辞退的情形，才导致双方的劳动关系解除。所以，本案不属于法律规定适用经济补偿金的情形，一审判决适用上述法律规定错误。3、被上诉人应当承担举证不能的不利后果。被上诉人认为上诉人将厨房外包后仍与上诉人之间存在劳动关系，应由被上诉人承担举证责任。被上诉人未能向一审法院提供自2012年11月起至2020年1月23日上诉人向其发放工资的证据，若上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，在长达七年多的时间内，没有任何的工资转账凭证，显然与客观实际不符。4、被上诉人在本案之前申请劳动仲裁时，向安顺市劳动人事争议仲裁委员会提交了其从厨房承包人处获得劳务报酬的微信转账记录，也能侧面较为客观的反映自2012年11月以后，上诉人与被上诉人之间的劳动关系就已经解除，一审判决未查明被上诉人自2012年11月以后的收入情况，导致认定事实错误。若判决支持上诉人支付经济补偿金77000元，则被上诉人将会重复获利。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，依法应予撤销，并改判驳回被上诉人在一审中的全部诉讼请求。蒲家龙未作答辩。蒲家龙向一审法院起诉请求：1、依法判令被告支付原告经济补偿金77700元（21个月离职前12个月平均工资，3700元／月）；2、请求依法判令被告支付原告失业保险金38664元（24个月的失业保险金，1611元／月）。一审法院认定事实：原告蒲家龙于1999年2月到被告安顺市市级机关招待所处工作，从事厨师工作，双方未签订书面劳动合同，被告未给原告缴纳社会保险。原告于2020年1月23日离开被告安顺市市级机关招待所。2020年3月18日，原告蒲家龙作为申请人向安顺市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求裁决被申请人为申请人补缴1999年2月至2020年1月的社会保险。该委于2020年5月6日作出安市劳人仲裁字（2020）第14号仲裁裁决书，认为申请人请求被申请人为其补缴在被申请人处工作期间社会保险的申请不属于劳动争议，不予处理，故裁决驳回申请人的仲裁请求。同日，原告蒲家龙作为申请人向安顺市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求裁决：1、被申请人支付申请人经济赔偿金155400元；2、被申请人补发申请人同工同酬工资差额50000元。该委于2020年5月6日作出安市劳人仲裁字（2020）第13号仲裁裁决书，裁决：驳回申请人的仲裁请求。原告蒲家龙于2020年5月21日向法院提起诉讼，请求依法判决被告支付原告违法解除劳动合同21年的经济赔偿金155400元，法院于2020年8月19日作出（2020）黔0402民初2359号民事判决书，判决驳回原告蒲家龙的诉讼请求。该判决于2020年9月7日生效。2020年10月9日，安顺市劳动人事争议仲裁委员会作出安市劳人仲不字（2020）第24号不予受理通知书，载明：“蒲家龙：你向我委递交的诉安顺市市级机关招待所支付经济补偿金、支付失业保险金的劳动争议仲裁申请书已收悉。经审查，不符合受理条件，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十九条的规定，本委决定不予受理”。一审法院认为，关于原告提出要求被告支付经济补偿金77700元的诉请。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：．．．．．．（三）未依法为劳动者缴纳社会保险的；．．．．．．”。第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；．．．．．．”。本案中，原告蒲家龙于1999年2月到被告安顺市市级机关招待所处工作，原被告双方未签订书面劳动合同，原告于2020年1月23日离开被告安顺市市级机关招待所，故原被告双方劳动关系解除，因被告一直未给原告缴纳社会保险，故被告应当向原告支付经济补偿。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”本案中，原告于1999年2月进入被告处工作至2020年1月23日，在原告处工作共计21年，原告应向被告支付21个月的经济补偿。因原告所举证据不能证实解除劳动合同前12个月的月平均工资，被告亦未举证，导致不能查明原告在解除劳动合同前12个月的月平均工资，故只能根据2019年度安顺市在岗职工的年平均工资68272元作为原告的年平均工资，故原告的月平均工资应认定为68272元／12个月=5689.33元。原告在被告处工作21年，被告应向原告支付经济补偿金为：5689.33元×21年=119475.93元。在本案中原告诉请的补偿金数额为77700元，对未主张部分，是其对自己权利的处分，故法院予以支持的经济补偿金的金额为77700元。关于原告要求被告支付失业保险金38663元的诉请，失业保险金是对失业人员在失业期间失去工资收入的一种临时补偿，目的是为了保障失业人员的基本生活需要。原告并未提交证据证明其离职后存在应当领取失业保险金的情况，且未办理失业登记，不符合领取失业保险金的条件。故法院不予支持。关于被告提出原告诉请系重复起诉，应予驳回的辩称意见，法院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外”。参照上述规定，原告蒲家龙两次申请仲裁的请求分别为经济补偿金和经济赔偿金，补缴社会保险和支付失业保险金，经济补偿金和经济赔偿金并不相同且所依据的事实理由和法律依据亦不相同，后者以用人单位存在单方违法解除劳动合同为前提，而前者可以是由用人单位提出，双方协商一致解除或者劳动者、用人单位在符合法定情形下单方解除等，并不以用人单位存在违法解除为前提；补缴社会保险和支付失业保险金不相同，且所依据的事实理由和法律依据亦不相同，故对被告的辩称意见，法院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条的规定，判决：一、被告安顺市市级机关招待所于判决生效之日起十日内支付原告蒲家龙经济补偿金人民币77700元。二、驳回原告蒲家龙的其他诉讼请求。案件受理费人民币10元，减半收取人民币5元，由被告安顺市市级机关招待所负担。本院二审期间，上诉人未提交新的证据，被上诉人提交的工会卡及交易明细复印件不属于二审新证据，且与本案基本事实无关，本院不予采信。本院对一审查明的相关事实予以确认。本案二审的争议焦点为：1、蒲家龙的起诉是否构成重复起诉，是否超过法定期限；2、上诉人应否向被上诉人支付经济补偿金。本院认为，关于争议焦点一，蒲家龙提起本案诉讼时已在起诉状及庭审中明确其诉讼请求为要求安顺市市级机关招待所支付经济补偿金，并在起诉状中明确要求支付经济补偿金的理由，蒲家龙仅在法庭询问离职原因时陈述是安顺市市级机关招待所的工作人员要求其离职，并未对其诉讼请求进行变更，一审认定蒲家龙的诉讼请求为要求支付经济补偿金，并据此认定蒲家龙提起的本案诉讼不构成重复起诉，适用法律正确，上诉人的该项上诉理由不能成立。蒲家龙向一审法院提起本案诉讼的时间为2020年10月19日，而非上诉人所称2020年11月11日，安顺市劳动人事争议仲裁委员会作出安市劳人仲不字（2020）第24号不予受理通知书的时间是2020年10月9日，蒲家龙起诉时间未超过不予受理通知书上告知的十五日内，上诉人关于蒲家龙的起诉超过法定期限的理由不能成立。关于争议焦点二，1、对于双方劳动关系存续期间的认定问题，蒲家龙自1999年入职上诉人处担任厨师工作，上诉人称蒲家龙2002年6、7、8月无故离开上诉人处，劳动关系已解除，但上诉人未提供证据证明其主张，应由其承担不利后果；上诉人称2012年10月之后，上诉人将食堂承包给他人，双方已不存在劳动关系，但上诉人将食堂承包给案外人的行为不是劳动关系解除或终止的法定事由，上诉人未提供其将食堂承包给案外人后，与蒲家龙解除劳动关系的证据，应承担不利后果。因此，一审法院认定劳动关系存续至2020年1月23日蒲家龙从上诉人处离开时止，认定事实清楚，上诉人的该项上诉理由不能成立。2、蒲家龙在本案中的诉讼请求为经济补偿金，且主张经济补偿金的理由为上诉人未依法为其缴纳社会保险，导致劳动者提出解除劳动关系。一审法院围绕蒲家龙的诉讼请求及理由进行审查，适用相应的法律作出判决，并无不当。上诉人称蒲家龙实际主张的是经济赔偿金，无事实依据。3、上诉人否认2012年10月至2020年期间与蒲家龙存在劳动关系，双方无书面劳动合同，无相应的离职手续，劳动关系存续期间，上诉人未依法为被上诉人缴纳社会保险是客观事实，在此情况下，不应对作为劳动者的当事人的诉讼行为过多苛责。蒲家龙在主张上诉人违法解除劳动合同、要求支付经济赔偿未得到支持后，另行申请仲裁裁决并提起本案诉讼，称系因用人单位未依法缴纳社保，其提出解除劳动合同。蒲家龙对于劳动合同的解除原因虽有陈述不一致的地方，但其诉讼行为并无不当。一审法院综合案件情况及证据，对蒲家龙主张的解除劳动关系事由予以确认，并支持其经济补偿金的诉请，认定事实清楚，适用法律正确，上诉人关于不应支付经济补偿金的理由均不能成立。综上所述，安顺市市级机关招待所的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由安顺市市级机关招待所负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  刘 玉审 判 员  洪 云审 判 员  陈雯贞二〇二一年七月十二日法官助理  贺云雪书 记 员  熊心怡