广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终11485号上诉人（原审原告、反诉被告）：陈琼，男，1979年9月30日出生，汉族，住广州市白云区。委托诉讼代理人：李大庆，北京市盈科（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：深圳市尚泰装饰设计工程有限公司，住所地：深圳市南山区桃源街道桃源社区高发西路20号方大广场2号楼501-504。法定代表人：王信国。委托诉讼代理人：陈浩，广东微众律师事务所律师。委托诉讼代理人：邹华飞，系该司职员。上诉人陈琼因与被上诉人深圳市尚泰装饰设计工程有限公司（以下简称“尚泰公司”）装饰装修合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院(2020)粤0106民初4669号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。陈琼上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判尚泰公司赔偿陈琼违约金4800元(按每天50元，暂从2019年9月3日计算至2019年12月8日，实际应计算至装修工程竣工交付验收合格之日止)；2.撤销一审判决第三项，改判陈琼无须支付工程尾款和滞纳金；3.一审判决第四项，改判尚泰公司赔偿陈琼经济损失43200元(人员工资5000元每月，房租8500元每月，暂从2019年9月3日计算至2019年12月8日，实际应计算至竣工交付验收合格之日止)；4.判决尚泰公司承担全部诉讼费用(合计48000元)。事实和理由：一、案涉装修工程一直未验收，陈琼也未实际使用。案涉工程因存在诸多质量问题，尚泰公司一直在整改，从未催告过陈琼工程完工让陈琼验收。一审法院仅凭陈琼微信朋友圈所发信息，就认定陈琼使用工程，视为验收合格，证据不足，且与事实不符，陈琼只是看到尚泰公司迟迟不能全部竣工，但大部工程完工，才发朋友圈告知微信朋友们自己工程的进展情况，但并没有实际投入使用。二、因尚泰公司一直未交付合格工程验收，处于持续违约状态，陈琼支付工程尾款的法律义务未到期，因此判决陈琼支付尾款及滞纳金无事实依据。三、一审判决认定尚泰公司迟延交付案涉工程，向陈琼支付合同约定的违约金，每日50元，但却对陈琼的经济损失不予认定和赔偿，适用法律错误。虽然双方合同未约定尚泰公司迟延交付合格工程的损失赔偿，合同未约定的事项，应按照合同法条款执行。合同法第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。本案双方约定的违约金每日50元，明显偏低，陈琼一个月要支付工人工资5000元、房租8500元，一天支出要450元，而每天违约金50元远远低于实际损失。一审判决仅依无合同依据不予支持，适用法律错误应予纠正。综上，陈琼为维护自身合法权益，现提起上诉，望法院依法判决。尚泰公司对此答辩称：一、一审法院认定事实正确，2019年11月8日陈琼未经验收擅自使用案涉物业的事实清楚，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》十四条(三)的规定依法应视为竣工验收。二、建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持。陈琼未经验收擅自使用的行为视为工程已竣工验收，根据双方合同约定，陈琼应支付工程尾款。三、施工合同系双方真实意思表示,合法有效，双方应依约履行。合同9.4已对逾期竣工的违约责任予以明确,陈琼应在合同签订时可预见的范围内承担赔偿责任。综上所述，一审判决认定事实清楚，判决合法、合理，请求依法驳回上诉，维持原判。陈琼向一审法院起诉请求：1.尚泰公司赔偿陈琼逾期竣工的违约金（按50元/天，自2019年7月9日起计算至实际竣工交付验收合格之日止）；2.尚泰公司赔偿陈琼经济损失（员工工资5000元/月1人、房租及水电费8500元/月，均自2019年7月9日起计算至实际竣工交付验收合格之日止）；3.尚泰公司承担本案诉讼费用。尚泰公司向一审法院反诉请求：1.陈琼向尚泰公司支付逾期支付第三期工程款人民币17000元的滞纳金2805元（以17000元为本金，自2019年7月30日起计算至2019年9月2日止，按每日0.5%的标准）；2.陈琼向尚泰公司支付工程尾款人民币4250元及滞纳金（以4250元为本金，自2019年11月11日起至实际清偿之日止，按每日0.5%的标准）。一审法院认定事实：2019年5月23日，陈琼（甲方、发包人）与尚泰公司（乙方、承包人）签订了《装饰装修工程施工合同》，约定：一、工程概况。1.1工程名称为陈先生私人咖啡馆。1.2工程地点为广州市天河区六运五街19栋101房，面积为59平方米。1.4工程运作方式采用部分包工包料的形式。1.5工期。开工日期暂定为开工当日。总工期为30天（指工作日，如因雨天、节假日、双休日或不可抗拒因素影响工期则相应顺延）。1.7合同价款为人民币85000元，实际合同价款以双方确认的结算表为准。3、工期。3.2因乙方责任，不能按期开工或中途无故停工，影响工期，工期不顺延。3.3由于乙方原因致工程质量问题而返工，工期不顺延。3.4因甲方原因不具开工条件，甲方不按时提供材料或甲方不及时组织验收，增加变更工程项目，及未按合同约定支付工程款，造成工期延误的，工期相应顺延。3.3其他属于非乙方原因（包括不可抗力等）影响工期的，工期相应顺延。6、工程变更。6.5乙方根据现场实际情况提出合理建议涉及到变更设计和原定材料的更换，以及增加工程量，必须经甲方或甲方代表批准，并签字确认。未经甲方批准签字，乙方擅自变更设计方案或对原定材料更换，甲方有权不认可，发生的全部费用由乙方承担，且工期不顺延。7、工程价款及结算。7.2双方按国家和本市有关主管部门现行规定，在合同生效后，甲方按下列约定分四次向乙方支付工程款，尾款一次结算。第一期，合同签订当天支付合同价款30%即人民币25500元；第二期木工板材进场当天支付合同价款45%即人民币38250元（水电、基础改造基本完工）；第三期油漆材料进场当天支付合同价款20%即人民币17000元；尾款竣工验收后三天内支付合同价款5%即人民币4250元。9、违约责任。9.3由于甲方原因导致中途停工，甲方应补偿乙方因停工、窝工所造成的损失。每停工或窝工一天，甲方须支付给乙方人民币50元。甲方不按合同的约定拨付工程款，从拖欠之日起，按日加付应付款额0.5%的滞纳金给乙方。9.4由于乙方原因，逾期竣工，每逾期一天，乙方须支付给甲方人民币50元等内容。案涉合同签订后，陈琼于2019年5月24日微信转账给尚泰公司方代收人王颖第一期工程款人民币25500元；2019年7月16日微信转账给尚泰公司方代收人王颖第二期工程款人民币38250元；2019年9月2日微信转账给尚泰公司方代收人王颖第三期工程款人民币17000元。2019年6月29日，案涉工程《现场变更项目增加签证单》显示，由于现场更改，变更增加工程，增加工期28个工作日，陈琼在该签证单上签名确认。2019年7月29日，尚泰公司方施工人员在微信群“广海新【外】19138天河区六运五街咖”中发言称“明天补槽，油漆也明天进场。”2019年8月4日，尚泰公司方施工人员在微信群“广海新【外】19138天河区六运五街咖”中发送了尚泰公司方施工人员在案涉工程现场刷油漆的照片。2019年8月9日，尚泰公司方施工人员在微信群“广海新【外】19138天河区六运五街咖”发言称：“室内一个星期我能搞好，但是你不能改来改去，吧台是改不了。因为我们的线都布好了。大理石也定好了，这两天就过来装了。”陈琼回复称：“吧台要想办法改，不改外面桌子没办法放，里面空间又太浪费”、“大理石重新再做一块”。2019年11月8日，陈琼在微信朋友圈发文称“折腾了四个月，工作室终于完工了，培训，休闲、洽谈业务均可……”。在庭审中，双方陈述如下内容：1、关于进场施工时间，陈琼、尚泰公司均确认案涉工程进场施工时间是2019年6月13日。2、关于工期，双方均确认工期变更为58个工作日。3、关于工程交付日期，双方均确认案涉工程已于2019年11月8日由陈琼使用。4、关于油漆进场时间，双方均确认微信聊天记录中的刷油漆照片可显示尚泰公司已经在2019年8月4日使用油漆。5、关于工程尾款，陈琼确认尚有案涉工程尾款人民币4250元未支付给尚泰公司。陈琼提交了以下证据：1.《装饰装修工程施工合同》；2.设计图、工程造价书；3.劳动合同、工资支付凭证、员工身份证；4.租赁合同、租金和水电费支付凭证；5.装修款支付凭证；6.营业执照。尚泰公司提交了以下证据：1.《装饰装修工程施工合同》、施工图纸、工程造价书、《现场变更项目增加签证单》、增加项目明细、二次装修施工许可证；2.尚泰公司方施工人员与陈琼关于工程施工的微信群“广海新【外】19138天河区六运五街咖”聊天记录；3.尚泰公司方施工人员与陈琼关于工程施工的微信聊天记录（邹工）；4.《装饰装修工程结算书》。一审法院认为，案涉合同系双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，双方均应切实履行。关于陈琼要求尚泰公司支付逾期竣工违约金的诉请及尚泰公司称不应支付违约金的辩解意见。首先，根据本案查明的事实，双方在庭审中均确认案涉工程开始施工的时间是2019年6月13日，在履行过程中因存在增减项，双方均确认工期变更增加为58个工作日，即案涉工程应于2019年9月2日完工。其次，案涉工程虽未经竣工验收，但双方均确认陈琼已于2019年11月8日开始使用案涉场地，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项中关于“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，案涉工程应认定于2019年11月8日实际竣工。再次，尚泰公司提供的微信聊天记录中显示在案涉工程施工过程中，双方就具体的施工方案、效果等问题有多次协调和磋商，但一方面如上所述，因为工程出现增减项双方已经协商一致增加工期为58个工作日，尚泰公司未能提供证据证明双方在该变更的基础上又达成了其他延长工期的一致意思表示；另一方面，陈琼在微信聊天中对尚泰公司实际施工过程中就案涉工程的美观及使用情况等细节因不符合设计效果而提出意见亦符合常理，故尚泰公司以此抗辩工程延期不予采纳。由此，根据案涉合同第9.4条的约定，一审法院对于陈琼所主张的尚泰公司支付其2019年9月3日至11月8日共计67日逾期竣工违约金的诉请予以支持，对超过部分不予支持。至于违约金的计算标准，案涉合同第9.4条约定每逾期一日，尚泰公司需支付陈琼违约金人民币50元，故尚泰公司应支付逾期竣工违约金人民币3350元（67天×50元/天）。关于陈琼要求尚泰公司赔偿其经济损失的诉请。经查，案涉合同中未具体约定尚泰公司逾期完工需支付陈琼方员工工资及房租的损失。故，该项诉请缺乏合同依据，不予支持。关于尚泰公司反诉要求陈琼支付逾期支付第三期工程款滞纳金的主张。经查，案涉合同第7.2条约定油漆材料进场当天由陈琼支付第三期工程款人民币17000元。虽然尚泰公司主张油漆进场时间为2019年7月30日，但其提供的微信聊天记录显示只有其单方发言，未有对方确认或现场照片等证据印证，故不予采信，现双方在庭审中均确认尚泰公司提供的微信聊天记录照片可显示尚泰公司于2019年8月4日已经在使用油漆，故认定油漆材料进场的日期为2019年8月4日，而陈琼于2019年9月2日才支付第三期工程款，根据案涉合同第9.3条的约定，对尚泰公司所主张的陈琼需支付其2019年8月5日至9月2日期间共计29日的滞纳金予以采纳，即以人民币17000元为本金，按案涉合同约定的每日0.5%的标准计算，共计为2465元。关于尚泰公司反诉要求陈琼支付案涉工程尾款人民币4250元及滞纳金的主张。如上所述，案涉工程已经于2019年11月8日实际竣工，现双方均确认尚有工程尾款人民币4250元未支付，故尚泰公司要求陈琼支付该笔款项合理有据，予以支持。至于滞纳金的问题，因案涉合同第7.2条约定尾款应在竣工三天内支付，故应从2019年11月11日起计算至实际清偿之日止，标准按照合同约定的每日0.5%计算。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、自判决发生法律效力之日起十日内，尚泰公司向陈琼支付逾期竣工违约金人民币3350元；二、自判决发生法律效力之日起十日内，陈琼向尚泰公司支付2019年8月5日至2019年9月2日期间逾期支付第三期工程款滞纳金人民币2465元；三、自判决发生法律效力之日起十日内，陈琼向尚泰公司支付欠付的工程尾款人民币4250元及滞纳金（以4250元为本金，自2019年11月11日起计算至实际清偿之日止，按每日0.5%的标准计付；上述滞纳金总额以上述欠付的本金为限）；四、驳回陈琼的其他诉讼请求；五、驳回尚泰公司的其他反诉请求。一审案件本诉受理费1680元，由陈琼负担1605元，尚泰公司负担75元。反诉受理费25元，由陈琼负担。对当事人二审争议的事实，本院二审期间查明的事实与一审法院查明的事实一致，对一审法院查明的事实本院予以确认。另查明，陈琼在一审庭审中明确其是2019年11月8日开始使用案涉场地，亦确认案涉场地现由其经营使用。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。综合双方诉辩意见，本案二审的主要争议焦点问题为陈琼是否应支付工程尾款和滞纳金，是否有权要求尚泰公司增加赔偿逾期的违约金和损失。对此，根据本案查明的事实，首先，陈琼一审中确认其于2019年11月8日开始使用案涉场地，且现仍由其经营使用，其二审再称其未实际使用，本院不予采纳。虽然现无证据证实案涉工程已经竣工验收，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，陈琼作为发包人已经实际使用，一审法院以转移占有建设工程之日为竣工日期，认定案涉工程于2019年11月8日实际竣工，并无不当。而案涉工程已经实际竣工，尚泰公司要求陈琼支付工程尾款4250元，有理有据，一审予以支持正确。至于工程款的滞纳金，案涉合同对于不按合同约定拨付工程款的滞纳金有明确的约定，一审法院结合证据以及双方陈述，认定逾期支付第三期工程款以及工程尾款的事实，并认定陈琼应支付滞纳金亦属正确。但案涉合同对滞纳金约定每日0.5%明显过高，虽然陈琼未提出调整滞纳金计付标准，但其提出不应支付滞纳金，亦系对滞纳金的计付不认同，一审法院对此未予调整不当。其次，双方均对一审认定尚泰公司逾期竣工的事实无异议，尚泰公司存在逾期完工的违约事实，应承担相应的违约责任，虽然案涉合同约定逾期竣工违约金每日50元，但结合案涉工程所在地段的租金和案涉工程系用于咖啡馆经营的事实，约定的每日50元的违约金明显低于造成的损失，陈琼请求增加，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，可以支持。至于尚泰公司应向陈琼赔偿的违约金和损失的数额，综合考虑双方的违约情形，本院认为，尚泰公司应向陈琼赔偿的违约金和损失数额与陈琼应向尚泰公司支付的工程尾款以及第三期工程款、工程尾款的滞纳金数额相当，因此，依据公平原则，双方的诉讼请求均不应得到支持，一审对此处理不当，本院予以纠正。综上所述，陈琼的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实基本清楚，但处理不当，应予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：一、撤销广东省广州市天河区人民法院(2020)粤0106民初4669号民事判决；二、驳回陈琼的诉讼请求；三、驳回深圳市尚泰装饰设计工程有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费1680元，由陈琼负担；反诉受理费25元，由深圳市尚泰装饰设计工程有限公司负担。二审案件受理费1000元，由陈琼负担669元，由深圳市尚泰装饰设计工程有限公司负担331元。本判决为终审判决。审判长  庄晓峰审判员  李 琦审判员  刘 欢二〇二一年七月二十九日书记员  胡 涛肖乔