广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终15320号上诉人（原审原告）：杨广艺，男，1973年7月7日出生，汉族，住广东省增城市。委托诉讼代理人：简涛，广东兆鹏律师事务所律师。上诉人（原审被告）：安诚财产保险股份有限公司广东分公司，营业场所：广东省广州市天河区华强路1号珠控国际中心1903-1904单元。负责人：刘勃，总经理。委托诉讼代理人：张振波，系该公司员工。被上诉人（原审被告）：潘世豪，男，1996年8月6日出生，汉族，住广东省新丰县。被上诉人（原审被告）：广州市祥佑物流有限公司，住所地：广州市白云区龙图花园A1栋3铺之一。法定代表人：卢东赵。上诉人杨广艺、安诚财产保险股份有限公司广东分公司（以下简称保险公司）因与被上诉人潘世豪、广州市祥佑物流有限公司（以下简称祥佑公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2020）粤0111民初32297号民事判决，向本院提起上诉。依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用第二审普通程序，由审判员独任审理，现已审理终结。原审判决如下：一、自判决生效之日起五日内，安诚财产保险股份有限公司广东分公司赔偿杨广艺损失953151.96元；二、驳回杨广艺其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费8540.1元，由杨广艺负担2574.4元，安诚财产保险股份有限公司广东分公司负担5965.7元。判后，上诉人杨广艺不服，向本院提出上诉请求：1.撤销原判决第一项，依法改判保险公司在交强险限额内赔偿120000元，在商业险限额内赔偿1000000元；依法改判潘世豪、祥佑公司连带赔偿保险不足部分108887.18元，保险公司、潘世豪、祥佑公司共同赔偿杨广艺各项损失共计1228887.18元；2.本案一、二审案件受理费由保险公司、潘世豪、祥佑公司承担。事实和理由：一、关于护理费的问题。杨广艺在原审期间向法院提交了5张服务费发票及4张护理费收据，显示从2020年3月至11月共实际支付护理费66350元，平均每天支付护理费245.7元，原审判决按150元/天标准计算护理费明显与事实不符，该计算方法简单参照《赔偿项目计算标准》，而没有考虑到伤残等级的区别，会导致十级伤残和一级伤残的护理费标准完全一样，明显不合理。另外，根据杨广艺的伤残等级及完全护理依赖程度，按每天120元的标准暂计5年的护理费也存在明显偏低的情形，二审法院应按目前护工费市场行情予以调整，即按照约245.7元/天的标准计算护理费。经过计算，保险公司、潘世豪、祥佑公司应赔偿2020年3月至11月护理费66350元，2020年12月8日之后的护理费为448402.5元（245.7元*365日*5年*100%），以上合计为514752.5元（未计算过错比例），原审法院仅计得护理费260670元，明显偏低。二、关于误工费的问题。杨广艺于2016年入职广州红海人力资源集团股份有限公司（以下简称红海公司），事故发生前一年的月平均工资为6594.89元，日平均工资为303.21元。杨广艺在2018年8月1日发生交通事故受伤后，其用人单位红海公司的工资发放情况：在2018年9月12日1591.41元、2018年10月12日1591.41元、2018年11月12日1591.41元、2018年12月12日1591.41元、2019年1月11日1691.42元、2019年2月15日1891.42元、2019年3月12日1891.42元、2019年4月12日1891.42元、2019年5月10日1691.42元、2019年6月12日1691.42元、2019年7月12日1648.72元、2019年8月12日1648.72元、2019年9月12日1648.72元、2019年10月12日1648.72元、2019年11月12日1348.72元、2019年12月12日1698.72元、2020年1月10日1648.72元、2020年2月12日1848.72元，之后用人单位再无发放任何工资。经过计算，事故发生后用人单位平均每月仅发放工资1619.7元，日平均工资仅为53.99元，远低于事故发生前的平均工资，差额部分应为杨广艺的实际误工损失。现原审法院查明的误工期暂定为856日，杨广艺应得工资收入应为259547.76元，用人单位仅支付了29153.91元，故杨广艺在误工期间实际减少收入应为230393.85元。三、关于被扶养人生活费的问题。事故发生之日起，杨广艺已丧失劳动能力，其仍应抚养二个未成年儿子杨梓晟和杨梓威，因此被扶养人生活费应以事故发生之日2018年8月1日起计算，即34424元*12年/2*2人=413088元，原审法院仅从定残之日即从2019年9月12日起计算错误。综上，杨广艺的各项损失为：1.伤残赔偿金：962360元；2.住院伙食补助费：85600元；3.护理费：514752.5元；4.营养费：5000元；5.交通费：25680元；6.误工费：230393.85元；7.被扶养人生活费：413088元；8.精神损害抚慰金：50000元；其中保险人应在交强险限额内赔偿120000元，超出交强险的损失包括伤残赔偿金、住院伙食补助费、被扶养人生活费、护理费、误工费、营养费、交通费，合计2117774.35元，按照潘世豪的过错比例赔偿50%，即为1058887.18元及精神损害抚慰金50000元，其中保险公司在商业险限额内赔偿1000000元，剩余108887.18元由潘世豪及祥佑公司承担连带赔偿责任，以上合计赔偿总额1228887.18元。综上，请求二审法院予以改判。针对杨广艺的上诉，保险公司答辩并上诉称：不同意杨广艺的上诉请求，其答辩意见与上诉意见一致。上诉请求为：1.改判保险公司赔偿杨广艺589572.70元，驳回杨广艺的其他诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由杨广艺、潘世豪、祥佑公司承担。事实和理由：一、经查询，粤Ａ×××××号轻型厢式货车在保险公司投保交强险和商业三责险100万，事故发生在保险期间。本案肇事车辆驾驶员潘世豪一直未能提供相关从业资格证，保险公司将根据与被保险人签订的商业第三者责任险合同中，保险条款中责任免除（二）第6条：“驾驶出租机动车或营运货车无交通部门……必备证书”，如本案驾驶员无法提供相关从业资格证书，保险公司将对商业险部分作出拒赔处理；另本案交警事故认定书中已明确载明粤Ａ×××××号轻型厢式货车存在严重超载情况，根据机动车商业第三者责任险条款关于免赔率第27条：“保险人在根据本保险合同约定计算赔款的基础上，在保险单载明的责任限额内，按照下列方式免赔：”第（二）款：“违反安全装载规定的，实行10%的免赔率。”商业第三者险条款关于赔款计算第35条第一点：“当（依合同约定核实的第三者损失金额-机动车交通事故责任强制保险的分项赔款限额）*事故责任比例等于或者高于每次事故赔偿限额时，赔款=每次事故赔偿限额*（1-事故责任免赔率）*（1-绝对免赔率之和）”。故保险公司在本案中商业三者险的实际保额应按照100万元*（1-事故责任免赔率0）*（1-绝对免赔率10%）=90万元计算；二、杨广艺的伤残等级、护理依赖和参与度鉴定等为保险公司、杨广艺、潘世豪经原审法院共同委托进行鉴定，鉴定结论为一级伤残，完全护理依赖及参与度为61%-90%，原审法院及各方当事人均对此予以确认，但原审判决完全没有考虑鉴定报告关于参与度的认定，直接按照100%认定杨广艺的伤情是有失偏颇。杨广艺经鉴定得出其自身存在原有疾病的情况，与本次事故的参与度为61%-90%，且本案事故杨广艺负有同等责任，故应先计算参与度并按参与度61%计算损失。三、原审法院认定各项损失合计1736303.92元，判决保险公司在交强险赔偿了12万元后，剩余赔偿款1566303.92元（不含精神损失费5万元）按事故责任比例50%在商业险内判决保险公司赔偿783151.96元，但精神损失费5万元却不分责任全额判决由保险公司在商业险内赔偿是明显不当的。综上所述，原审判决认定事实不清，判决完全没有考虑潘世豪没有从业资格证及超载事实，也完全回避杨广艺其身体状况存在自身疾病在本案中的参与度的客观事实，精神损失费判决也没有考虑责任比例情况等诸多不合理之处。综上，请二审法院支持保险公司的上诉请求。杨广艺答辩称：不同意保险公司的上诉意见，以其上诉意见作为答辩意见。另补充答辩如下：一、祥佑公司就粤Ａ×××××车辆在保险公司购买了交强险和商业三者险，保险公司在投保时没有就免责条款向投保人尽到提示和明确说明义务，所以保险公司关于在商业三者险内拒赔、免赔的理由不成立。二、原审法院关于护理依赖程度按100%计算是充分考虑到杨广艺因本次交通事故造成一级伤残的因素，应按100%计算护理依赖及伤残等级的赔偿金。关于精神损害赔偿，其在起诉时主张5万元已考虑到事故责任比例，原审法院对此认定事实清楚，适用法律正确。被上诉人潘世豪、祥佑公司经本院合法传唤均未到庭，亦未向本院提交书面答辩意见。二审期间，杨广艺为证明其主张，提交如下证据作为二审新证据：1.2017年1月1日至2018年7月1日、2018年7月1日至2021年1月14日的中国工商银行借记账户历史明细；2.2016年7月至2021年5月广州住房公积金个人缴存明细表；3.广东省社会保险个人缴费证明社保的缴费记录；以上证据拟证明事故发生前一年杨广艺月平均工资6010.21元，事故发生后至鉴定意见出具时月平均工资1686.36元。保险公司的质证意见：对证据的真实性无异议，关联性有如下异议：杨广艺逾期提交误工证明证据，且与原审提交的工资证明存在矛盾，其在事故后工资总和计算包括社保、实业保险、住房公积金等，而事故后计算总和仅计算工资数额，且其提供社保、实业保险、公积金等并未停缴，故仅认可事故前工资总和65215.18元，月平均工资5434.60元。因其对杨广艺提交误工证据的关联性有异议，故误工时间应计算至定残前一天为407天，误工费应按2019年全省人均可支配收入42066元/年计算407天为46906.75元。保险公司、潘世豪、祥佑公司均未向本院提交证据。本院经审理查明的事实与原审判决查明事实一致。另查明，杨广艺提交的中国工商银行借记账户62×××93历史明细显示：2017年9月12日收到工资4285.79元、2017年10月12日收到工资5687.19元、2017年11月10日收到工资4524.51元，2017年12月12日收到工资5542.32元，2018年1月12日收到银联入账4015.26元，2018年2月12日收到银联入账5021.06元，2018年3月12日收到银联入账4417.58元，2018年4月11日收到银联入账6044.39元，2018年5月11日收到银联入账6268.10元，2018年6月12日收到银联入账7582.30元，2018年7月12日收到银联入账6415.46元，2018年8月10日收到银联入账5411.22元，2018年9月12日、10月12日、11月12日、12月12日分别收到银联入账1591.41元，2019年1月11日收到劳务费1691.42元，2019年2月15日收到工资1891.42元，2019年3月12日收到工资1691.42元、4月12日收到劳务费1691.42元，2019年5月10日、6月12日分别收到劳务费1691.42元，2019年7月12日、8月12日、9月12日、10月12日分别收到工资1648.72元，2019年11月12日收到工资1348.72元，2019年12月12日收到工资1698.72元，2020年1月15日收到工资1648.72元，2020年2月12日分别收到工资200元和1648.72元。杨广艺主张上述入账均是工资，均是当月发放上一月的工资。杨广艺提交的《广东省社会保险个人缴费证明》显示：2017年8月至12月每月均代扣社保232.48元、代扣失业保险3.79元；2018年1月至6月每月均代扣社保253.60元、代扣失业保险3.79元；2018年7月至2019年6月每月均代扣社保277.52元、代扣失业保险4.21元；2019年7月至9月每月均代扣社保304.24元、代扣失业保险4.20元；2019年10月至2020年6月每月均代扣社保304.24元，代扣失业保险4.2元；2020年7月至2021年1月每月均代扣社保304.24元，代扣失业保险4.21元。杨广艺提交的《广州住房公积金个人缴存明细表》显示：2017年8月至2018年6月每月均发生缴存住房公积金322元；2018年7月至2019年6月每月均发生缴存住房公积金358元；2019年7月至2020年6月每月均发生缴存住房公积金358元；2020年7月至2020年12月每月均发生缴存住房公积金358元。二审中，杨广艺、保险公司均向本院确认如下事实：一、对原审判决认定除误工费、护理费和被扶养人生活费以外的其他赔偿项目和金额无异议。二、自事故发生日到定残前一天合计为407天。三、对原审判决认定的被扶养人、扶养义务人均无异议。杨广艺向本院陈述：其主张事故前的月收入应包括通过银行账户的实收工资、代扣个人基本养老保险、代扣失业保险及住房公积金之和。保险公司向本院陈述：其有向投保人祥佑公司送达保险条款但没有相关送达证据，其也没有履行提示和说明义务的证据，没有提交投保单。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当针对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。案涉交通事故发生在2018年8月1日，故本案属于民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律及司法解释的规定。关于护理费的计算标准应否调整的问题。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号）第二十一条第二款规定：护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。本案中，杨广艺虽提交了部分护理费发票、服务费发票及由尹显英出具的护理费收据，但上述单据不足以证实相关护理人员的收入情况，原审法院按150元/天的标准计算住院期间护理费、120元/天的标准及完全护理依赖系数暂计5年计算出院当日及出院后的护理费，没有超过当地护工从事同等级别护理的劳动报酬标准，符合上述法律规定，本院予以维持。杨广艺没有提交证据证实目前市场行情的护理费标准为245.7元/天，也没有提交应按此标准调整护理费的法律依据，本院对此不予采纳。关于误工费损失应否支持的问题。（1）杨广艺主张其收入应按照银行账户实收工资、代扣个人缴费的基本养老保险、代扣个人失业保险及住房公积金之和，该主张没有超过法律规定，本院予以确认。根据杨广艺提交的银行账户流水、社保缴费证明、住房公积金缴存明细核算，事故前一年杨广艺的月平均收入（自2017年9月12日至2018年8月10日期间的工资收入、代扣基本养老保险、代扣失业保险及住房公积金之和除以12个月）为6010.21元。自2018年8月11日后至定残日2019年9月12日，杨广艺的收入共30030.23元，包含工资收入21660.32元、代扣基本养老保险3661.20元（277.52*11+304.24*2）、代扣失业保险54.71元（4.21*11+4.2*2）、住房公积金4654元（358*13）。之后至2020年2月12日，红海公司均按月向杨广艺发放工资。自2020年2月13日起，红海公司未再向杨广艺发放工资。（2）《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号）第二十条第二款规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。本案中，杨广艺自2018年8月1日至2020年12月4日期间除2020年9月12日为出院日外，其余时间均在医院住院，并于住院期间的2019年9月12日经暨南大学司法鉴定中心定为一级伤残，故杨广艺有固定工作和收入，确实因本次事故存在误工费损失，依法应予以支持。杨广艺、保险公司均确认至定残前一日的误工时间为407天，本院予以确定，故杨广艺定残前一日的误工费为51508.28元【6010.21元÷30×407-30030.23】。定残后，杨广艺仍在医院住院治疗中，其据此主张要求误工费损失计算至2020年12月4日。对此，本院认为，因残疾赔偿金是按照受害人劳动能力丧失程度计算，具有对收入损失赔偿的性质。本案中，杨广艺已构成一级伤残，原审法院支持按100%比例计算残疾赔偿金，即杨广艺全部丧失劳动能力，依法已按致残前的收入水平获取全额的残疾赔偿金，客观上其已无法继续工作，不再存在误工损失的可能，故本院对杨广艺关于定残日之后的误工费请求不予支持，杨广艺在本案的误工费应为51508.28元。原审法院对此认定有误，本院予以纠正。关于被扶养人生活费的起算点应否为事故发生时的问题。本次交通事故发生导致杨广艺丧失劳动能力造成损害，而被扶养人生活费来自于扶养人，其法理基础在于扶养人对被扶养人所负有的扶养义务，被扶养人生活费源自扶养人的收入，受害人的误工费的计算期间可以自事故发生之日至定残前一日，即受害人作为扶养人在上述期间的收入并没有减少，并不影响受害人承担扶养义务，故自事故发生时计算被扶养人生活费不符合保险损失赔偿原则。且受害人只有经过伤残等级鉴定构成伤残才能确认应否计算被扶养人生活费，被扶养人生活费应与残疾赔偿金的起算相符。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号）第二十五条规定残疾赔偿金“自定残之日起按二十年计算”，因此，原审法院自定残之日起计算扶养年限为10.08年（10年零1个月）确定被扶养人生活费为346993.92元并无不当，本院予以维持。关于保险公司应否在商业三者险内免责的问题。保险公司具体是指潘世豪没有提供从业资格证，其在商业三者险内有权拒赔；另潘世豪驾驶车辆已经交警部门认定存在严重超载情况，其在商业三者险内享有10%的免赔责任。《中华人民共和国保险法》第十七条规定：订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十三条明确规定，保险人对其履行了明确说明义务负举证责任。从上述规定来看，保险公司主张商业三者险的免责条款生效，应举证证明其履行了提示与明确说明的义务。本案中，保险公司确认其没有证据证实其已向投保人祥佑公司送达过商业三者险保险条款，也没有提交证据证实其已向投保人履行了提示和说明义务，保险公司主张其在商业三者险内有权拒赔并享有10%免赔责任，缺乏法律和事实依据，原审法院据此对保险公司的该项主张不予支持正确，本院予以维持。保险公司的该项上诉理由不成立，本院予以驳回。关于本案损失应否按照参与度61%计算的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条和《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定，在交通事故案件中确定受害人损失时是否减轻侵权人责任应当根据受害人对损失的发生或扩大是否存在过错进行分析。本案中，虽然杨广艺的个人体质状况和自身疾病对损害后果的发生具有一定影响，但这不是侵权责任法等法律规定的过错，杨广艺不应因个人体质状况和自身疾病对交通事故导致的损害存在一定影响而自负相应责任。杨广艺的自身存在的颈椎退行性改变及椎管狭窄仅是事故造成后果的客观因素，并无法律上的因果关系。因此，杨广艺对于损害的发生或扩大没有过错，不存在减轻或者免除加害人赔偿责任的法定情形。原审不予采纳保险公司关于按照61%计算损失的主张，本院予以维持。关于精神损害抚慰金应否按责任比例分担的问题。杨广艺在本案中主张的精神损失抚慰金为5万元，系其对自身权利的主张，没有超过法律规定，原审予以确认正确，本院予以维持。经查，杨广艺的第一项诉讼请求为判令保险公司在交强险限额内赔偿其医疗费、伤残赔偿金、精神损耗抚慰金、误工费共计12万元，在商业三者险限额内熟悉伤残赔偿金等共计100万元，合计赔偿112万元，系杨广艺主张精神损害抚慰金在交强险内优先受偿。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2012]19号）第十六条第二款“被侵权人或者近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持”的规定，保险公司应在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿杨广艺其他损失中的110000元（精神损害抚慰金50000元优先受偿）。原审法院判令由保险公司在商业三者险赔偿限额内单独赔偿精神损害抚慰金50000元不当，本院予以纠正。杨广艺、保险公司对原审判决认定的除误工费、护理费和被扶养人生活费以外的其他赔偿项目和金额无异议，本院予以维持。因此，杨广艺在本案的损失为：1.伤残赔偿金962360元，2.住院伙食补助费85600元，3.护理费260670元，4.营养费5000元，5.交通费25680元，6.误工费51508.28元，7.精神损害抚慰金50000元，8.被扶养人生活费346993.92元。合计损失1787812.20元，其中住院伙食补助费85600元、营养费5000元合计90600元属于交强险医疗费赔偿限额内的损失项目，应由保险公司在交强险医疗费用赔偿限额10000元范围内予以赔偿，余下80600元，分别由保险公司在商业三者险责任限额范围内按照潘世豪的责任比例赔偿50%即40300元（80600元×50%），由杨广艺自负50%即40300元（80600元×50%）；其余损失1697212.20元(含精神损害抚慰金50000元)属于交强险死亡伤残赔偿限额内的损失项目，由保险公司在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿杨广艺110000元（精神损害抚慰金50000元优先受偿），余下1587212.20元，由保险公司在商业三者险内按照侵权人潘世豪的责任比例50%赔偿793606.10元（1587212.20元×50%），由杨广艺自负50%即793606.10元（1587212.20元×50%）。因此，杨广艺在本案的损失，由保险公司分别在交强险责任限额范围内赔偿12万元（1万元+11万元）、在商业三者险责任限额范围内赔偿833906.10元（40300元+793606.10元），共计赔偿杨广艺953906.10元。杨广艺的其他诉讼请求，本院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2012]19号）第十六条《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号）第二十条、第二十一条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销广东省广州市白云区人民法院（2020）粤0111民初32297号民事判决第二项；二、变更广东省广州市白云区人民法院（2020）粤0111民初32297号民事判决第一项为：自本判决发生法律效力之日起五日内，上诉人安诚财产保险股份有限公司广东分公司赔偿上诉人杨广艺损失953906.10元；三、驳回上诉人杨广艺的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费8540.10元，由杨广艺负担2569.70元，安诚财产保险股份有限公司广东分公司负担5970.40元。二审受理费12189.69元，由杨广艺负担5421元，安诚财产保险股份有限公司广东分公司负担6768.69元。本判决为终审判决。审判员 张 宾二〇二一年七月二十九日书记员 伍静怡李霞妹