广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终8049号上诉人（原审原告）：广州荔支网络技术有限公司，住所地广东省广州市天河区黄埔大道中309号自编3-07A。法定代表人：丁宁。委托诉讼代理人：符开桃，该公司员工。委托诉讼代理人：欧美霞，该公司员工。被上诉人（原审被告）：邱俊见，男，1996年8月4日出生，土家族，住湖南省石门县。委托诉讼代理人：张晋阳，湖南楚江律师事务所律师。上诉人广州荔支网络技术有限公司（以下简称荔支公司）因与被上诉人邱俊见网络服务合同纠纷一案，不服广东省广州互联网法院（2020）粤0192民初19250号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人荔支公司委托诉讼代理人符开桃、欧美霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。荔支公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判邱俊见向荔支公司支付违约金500000元；2.邱俊见向荔支公司支付公证费4040元；3.邱俊见继续履行合同；4.本案一、二审全部诉讼费由邱俊见承担。事实和理由：（一）因邱俊见违约的行为，荔支公司向邱俊见发送电子警告函的行为符合合同条款约定，该送达方式有效。依据《最高人民法院关于修改〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的决定》第十四条规定，电子数据包括下列信息、电子文件：……（二）手机短信、电子邮件、即时通信、通讯群组等网络应用服务的通信信息；QQ聊天记录即属于即时通信类通信信息。邱俊见在合同有效期间内去荔支公司的同类竞争平台“LOOK”平台进行直播，违反了《直播主播签约合作协议》（以下简称合作协议）独家条款约定构成违约，荔支公司依照直播合同上首页邱俊见填写的QQ号码向其发送电子警告函，该QQ号码属于邱俊见本人所控制，荔支公司已完成违约警告的送达行为，即使邱俊见称不知道或者拒绝回复该电子警告函通知，并不影响送达效力。（二）邱俊见违反涉案合同独家条款约定已构成违约，理应按合同约定承担50万元的违约金，且承担荔支公司因邱俊见违约行为维权的各项费用支出。邱俊见作为荔支公司平台具有相当知名度和影响力的主播，本身带有稳定的用户和流量，邱俊见的违约给荔支公司造成直接收入损失3536677.16元，该损失应由邱俊见赔偿。荔支公司为培养邱俊见成为相当知名度主播投入的运营成本、推广成本等损失（该部分损失如邱俊见继续履行合同的，荔支公司不予主张，暂保留追究的权利），以及荔支公司为维权产生的公证费用、财产保全等费用也应由邱俊见承担。在荔支公司书面警告后，邱俊见仍持续违约在LOOK平台直播，已对荔支公司的直播平台造成重大损失，而且荔支公司平台投入了各类成本，一旦主播离开平台，必然在一定程度上造成平台听众流失、流量减少等不利后果，给荔支公司带来了重大经济损失。因此，一审法院判决邱俊见仅仅承担20万元的违约金无法填补荔支公司因邱俊见违反独家直播义务所遭受的重大损失。邱俊见经本院合法传唤未到庭，但提交书面意见辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决公平公正，并无不当。荔支公司上诉变更一审诉求，上诉主张与一审诉讼请求不一致，明显超过上诉范围，故对荔支公司的主张应予驳回。邱俊见已回到荔支公司工作，荔支公司拒绝支付工资且拒绝继续履行合作协议，故荔支公司不诚信履约。荔支公司向一审法院起诉请求：1.邱俊见支付违约金500000元；2.邱俊见赔偿损失3536677.16元；3.邱俊见支付公证费4040元；4.本案案件受理费、保全费由邱俊见承担。一审法院认定事实：荔支公司成立于2007年12月28日，经营范围包括信息网络传播视听节目业务、网上视频服务等。网站www.lizhi.fm和“荔枝FM”客户端由荔支公司经营。“LOOK直播”平台系“网易云音乐”旗下直播平台。2017年5月22日，荔支公司作为甲方与燃点娱乐文化传媒（广州）有限公司（以下简称燃点公司）作为乙方，签订《直播主播签约合作协议》（合同编号：LZ-0L-20170324），约定由燃点公司引入旗下主播成为荔支公司平台上的非独家签约直播主播，并对双方权利义务、收益及结算分成等问题进行了约定，协议期限为2017年5月22日至2020年5月21日。2017年10月23日，燃点公司将上述协议中的全部权利义务转让给永丰县燃点娱乐文化传媒工作室。2017年12月12日，永丰县燃点娱乐文化传媒工作室又将上述协议中的全部权利义务转让给永丰燃点文化传媒中心（有限合伙）。2019年4月11日，永丰燃点文化传媒中心将原合同中部分主播运营管理及业绩结算等涉及该部分主播的权利义务全部转让给重庆柯振信息技术中心。合同附件2“主播名单信息”中包括序号为103、ID为“2521048955956873260”、昵称为“邱艺？”的主播。2017年7月17日，荔支公司（甲方）与邱俊见（乙方）签订合作协议，协议首页载明，甲方信息记载了甲方的名称、地址、联系人、联系电话和联系邮箱，乙方信息记载了乙方的姓名、主播昵称、主播播客、波段号、QQ号码（14×××72）、微信号、地址、身份证号码、联系电话和联系邮箱。合同期限为5年，即自2017年7月17日至2022年7月16日。合同约定的内容包括：2.1乙方接受甲方邀请成为甲方平台上的签约直播主播。2.2甲方按照本合同项下条款对乙方进行管理，乙方承诺遵守甲方平台上的管理规则、各项服务条款及其他管理规则规范及更新规则的管理和约束。2.3直播时间档期要求：乙方每个自然月需在甲方平台完成有效直播场次至少12场（含12场）以上，每天直播场次不限制，但每月有效直播天数至少12天（含12天）以上，每场有效直播时间不少于1小时（含1小时），且每场直播必须由主播本人直播及与听众互动。4.3在合同期限内，若乙方连续2个月（含2个月）的直播场次没有达到甲方要求的，甲方有权单方终止合作，终止合作双方均不需要承担任何法律责任。4.4除本合同另有约定外，由于一方的过失，造成合同不能履行或不能及时履行的，由过失一方承担违约责任，如属双方过失，由双方承担各自应付的违约责任。4.5在合同期限内，乙方作为甲方的独家签约直播主播，未经甲方书面同意，乙方不得在第三方平台进行在线直播或将乙方在甲方平台在线语音直播内容制作成音视频在第三方平台进行播放、回放、上传等行为，若乙方违反本协议项下独家直播主播约定等条款，甲方给予乙方书面警告纠正行为并视情况取消给予乙方的“独家勋章”身份标识、直播智能推荐权重、“金牌身份标识”和推广资源；若经甲方书面警告后，乙方仍未按甲方要求纠正行为的，甲方有权单方终止本协议并要求乙方赔偿人民币伍拾万元作为违约金。2019年12月24日，荔支公司的工作人员通过QQ聊天工具向QQ号码14×××72发出消息，内容包括：“致邱艺主播：……您于2019年12月24日违反合约独家条款约定，擅自在第三方平台LOOK平台进行直播，根据《荔枝独家签约主播外站直播行为管理办法》及合作协议，我司将暂扣您本月的直播收益，……请您自本通知发出的24小时内立即停止在第三方平台直播的行为……如24小时后我方再次发现您仍存在于第三方平台直播等违反合作协议的行为，我司将根据协议约定采取任何法律许可的方式追究您一切违约责任”。以上QQ号码与邱俊见签署的前述合作协议记载的邱俊见的QQ号码一致。邱俊见未回复该消息。诉讼中，邱俊见否认通过任何途径收到过上述警告消息。庭审中，荔支公司、邱俊见均确认，2019年11月至2020年2月四个月期间，邱俊见并未在荔支公司的直播平台进行直播。此外，邱俊见于2019年12月至2020年3月初曾在“LOOK直播”平台进行直播。在2020年3月9日至2020年3月22日期间邱俊见又返回荔支公司的直播平台进行了多场直播，荔支公司未予制止。荔支公司为证明其损失，提交了荔支公司向邱俊见经纪公司的付款凭证、发票、结算确认函及收入明细表，荔支平台充值规则及邱俊见直播数据、礼物打赏页面、主播收益结算规则等证据，拟证明2017年7月至2019年9月（共27个月），邱俊见收到用户打赏的虚拟财产“荔枝”总数为17180339颗，1颗“荔枝”折合0.4元，该期间邱俊见从荔支平台经分成后获得的总收入为3791803.89元，邱俊见在履行合同29个月后出现根本违约，若合同继续履行（剩余期限31个月），荔支公司可得利益为3536677.16元，具体计算方法为：（17180339×0.4－3791803.89）/27×31=3536677.16元。对此，邱俊见主张其收到的部分“荔枝”为公会及其本人“刷流水”而得而非真实收入，但其对此并未提交证据予以证明。荔支公司认为邱俊见与公会“刷流水”的行为不影响邱俊见因违约行为导致荔支公司的损失和违约金的计算。荔支公司提交了北京名牌资产评估有限公司于2019年10月10日出具的《荔支公司委托的荔枝主播夏阳（张夏阳）合同期内转换至LOOK等第三方平台造成荔枝经济损失价值评估报告》，报告评估对象和评估范围为“荔枝主播夏阳（张夏阳）合同期内转换至LOOK等第三方平台造成荔枝App对主播的培养费用损失和用户流失损失”，经评估，认定荔支公司遭受的损失为1641.11万元。荔支公司拟通过上述评估报告证明合同约定的违约金不能弥补荔支公司的损失。另查明，荔支公司为本案纠纷支出公证费4040元。庭审中，双方确认荔支公司与邱俊见签订的上述合作协议尚未解除。诉讼中，荔支公司向一审法院提交财产保全申请，请求查封、冻结邱俊见名下价值500000元的财产，并由浙商财产保险股份有限公司提供保函作为担保。一审法院依法作出（2020）粤0192民初19250号民事裁定书予以准许。一审法院根据荔支公司提供的财产线索依法向有关单位发出协助执行通知书，但根据上述线索未能查询到邱俊见的财产，故未能实际查封、冻结其财产。一审法院认为，荔支公司与邱俊见签订的合作协议是双方真实的意思表示，内容并未违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立、有效，双方均应切实履行。本案的争议焦点是：一、邱俊见与荔支公司之间属何种法律关系；二、邱俊见的行为是否构成违约；三、若构成违约，邱俊见应如何承担违约责任。一、关于邱俊见与荔支公司之间属何种法律关系从合作协议内容来看，该协议是对双方从事网络直播业务中的权利义务和责任进行的约定，是民商事合同性质，而劳动关系是具有经济、人身从属性的权利义务关系，双方在履行合同过程中，并无明显的劳动关系人格从属性和经济从属性特征，双方权利义务体现的是一种民事合作关系，而非劳动关系，故一审法院对邱俊见认为其与荔支公司之间是劳动关系的主张不予采信。二、关于邱俊见的行为是否构成违约邱俊见与荔支公司签订的合作协议明确约定，在合同期限内，邱俊见作为荔支公司的独家签约直播主播，未经荔支公司书面同意，不得在第三方平台进行在线直播等行为，即上述协议有效期内邱俊见负有不得在第三方平台直播的义务。邱俊见于2019年12月至2020年3月初在荔支公司的同类竞争平台“LOOK直播”平台进行直播，违反了合同约定，构成违约。三、关于邱俊见应如何承担责任上述合作协议约定，若邱俊见违反该协议项下独家直播主播约定等条款，荔支公司给予邱俊见书面警告纠正行为并视情况取消给予邱俊见的“独家勋章”身份标识、直播智能推荐权重、“金牌身份标识”和推广资源；若经荔支公司书面警告后，邱俊见仍未按荔支公司要求纠正行为的，荔支公司有权单方终止本协议并要求邱俊见赔偿人民币伍拾万元作为违约金。由上述合同内容可见，荔支公司要求邱俊见赔偿50万元违约金的前提条件是“邱俊见违反该协议项下独家直播主播约定等条款”且“经荔支公司书面警告后，邱俊见仍未按荔支公司要求纠正行为”。在本案情形中，虽然邱俊见违反了该协议项下独家直播主播约定构成违约，但从上述约定文义看，邱俊见赔偿50万元需满足“经荔支公司书面警告”和“邱俊见仍未按荔支公司要求纠正行为”两个条件，即要求“邱俊见在知悉书面警告内容后未纠正行为”。双方签订的合作协议中虽然在甲乙方信息处载明了邱俊见的个人信息和联系方式等，其中包括邱俊见的QQ号码，但双方并未在合同条款中就“书面警告”的送达方式、途径作出明确约定。荔支公司所举证据不足以证明通过QQ发送消息的方式就是合同约定的“书面警告”的送达方式，荔支公司也未举证证明其已通过合同载明的“联系电话”和“联系邮箱”将警告信息送达给邱俊见，也没有证据证明邱俊见已经知悉该警告信息内容，换言之，荔支公司未采用足以确认邱俊见收到警告信息的方式送达该信息，在邱俊见否认其收到警告信息情况下，荔支公司所举证据不足以证明“邱俊见在知悉书面警告内容后未纠正行为”。因此，荔支公司要求邱俊见赔偿50万元违约金未满足合同约定的条件，一审法院不予支持。虽然本案情形尚未满足合同约定的邱俊见需支付50万元违约金的条件，但邱俊见擅自到其他平台直播的违约行为客观存在，确会给荔支平台造成经济损失，邱俊见应当向荔支公司赔偿该损失。荔支公司主张参照已履行合同期间的收入水平，要求邱俊见赔偿其在剩余合同期间内的可得利益损失3536677.16元，但首先，该计算方法并未扣除荔支公司在剩余合同期间必然投入的经营成本和经营风险，故该计算结果仅为“收入”，而并非“利润”或“收益”；其次，邱俊见于2019年12月至2020年3月初在“LOOK直播”平台进行直播，但2020年3月9日回到了荔支公司实际进行了直播，表明合同的继续履行不存在障碍，可以继续履行且已经继续履行；最后，剩余合同期间较长，如若荔支公司因邱俊见违约到其他平台直播遭受损失，也完全可以通过引进、培养其他同类主播以减少邱俊见离开平台所造成的损失。另外，《荔支公司委托的荔枝主播夏阳（张夏阳）合同期内转换至LOOK等第三方平台造成荔枝经济损失价值评估报告》与本案并无直接关联，一审法院不予采纳。综上所述，荔支公司主张的3536677.16元不能作为认定荔支公司可得利益损失的依据。一审法院综合考量邱俊见的违约情形、过错程度、损害后果，酌情确定邱俊见向荔支公司赔偿经济损失200000元。关于荔支公司请求邱俊见向其支付公证费4040元的问题，因双方在合同中对此并未作约定，且一审法院已判令邱俊见向荔支公司赔偿损失200000元，该金额已足以弥补荔支公司所遭受的损失，包括公证费等维权费用，故对荔支公司另行主张公证费4040元的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、邱俊见于判决生效之日起十日内向荔支公司赔付200000元；二、驳回荔支公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费39126元，保全费3020元，合计42146元，由荔支公司负担40060元，由邱俊见负担2086元。经审查，本院对于一审判决查明的事实予以确认。二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审查明以下事实：二审庭询时，荔支公司确认：1.一审时并未提出“邱俊见继续履行合同”的诉讼请求；2.其请求邱俊见支付公证费没有合同依据，但认为其可以根据涉案合作协议第4.4条请求该费用；3.不清楚邱俊见自2020年3月后有无在其他平台直播，因为邱俊见可以使用小号进行直播。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合各方的诉辩意见，本案争议的焦点问题为：（一）邱俊见应否赔偿荔支公司500000元；（二）邱俊见应否支付荔支公司公证费4040元。就本案争议的焦点问题，本院分析认定如下：关于第一个争议焦点问题。双方签订涉案合作协议，约定若邱俊见违反本协议项下独家直播主播约定等条款，经荔支公司书面警告后，邱俊见仍未纠正行为的，荔支公司有权单方终止本协议并要求赔偿人民币50万元作为违约金。本案中，邱俊见未经荔支公司同意，在荔支公司同类竞争平台进行直播，荔支公司通过QQ向其发送警告函，邱俊见仍未纠正行为，应当承担约定的50万元违约金的赔偿义务。《中华人民共和国合同法》第十一条规定，“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式”，QQ作为网络应用服务的通信信息属于电子数据，而且邱俊见亦在合作协议的首页留下了自己QQ联系号码，因此荔支公司通过QQ向邱俊见发送警告函，应视为已经完成有效的书面警告送达，合作协议约定的违约金支付条件成就。邱俊见将QQ号码作为己方的联系方式之一，即视为同意荔支公司以QQ信息形式发送信息是有效送达的方式，故邱俊见仅以未收到该信息作为抗辩理由不足，本院不予采纳。虽然双方签署的合作协议在2022年7月16日才终止，但邱俊见在履行合作协议不到两年半的时间就开始违约，此后至今均无证据证明其正常履行了合作协议，故考虑其在履行协议期间的收益、违约程度、剩余履行期间等，荔支公司主张50万元的违约金有事实和合同依据，亦无明显不当，本院予以支持。一审法院认定事实有误，本院予以纠正。关于第二个争议焦点问题。因双方并未在合同中约定公证费问题，而且本院已判令邱俊见向荔支公司赔偿上述损失，该金额已足以弥补荔支公司所遭受的损失，包括公证费等维权费用，故本院对荔支公司的该诉讼请求不予支持。荔支公司在二审时还请求判令邱俊见继续履行合同，因属二审新增加的诉讼请求，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条的规定，本案不予调处。综上所述，荔支公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销广东省广州互联网法院（2020）粤0192民初19250号民事判决第二项；二、变更广东省广州互联网法院（2020）粤0192民初19250号民事判决第一项为：被上诉人邱俊见于本判决生效之日起十日内向上诉人广州荔支网络技术有限公司赔付500000元；三、驳回上诉人广州荔支技术网络有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费39126元、保全费3020元，由上诉人广州荔支技术网络有限公司负担36931元，由被上诉人邱俊见负担5215元。二审案件受理费5861元，由上诉人广州荔支技术网络有限公司负担78元，由被上诉人邱俊见负担5783元。本判决为终审判决。审判长  崔利平审判员  杨 凡审判员  曹 玲二〇二一年七月十六日书记员  王 敏何浩