广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤08民终800号上诉人（原审被告）：余卫冬，男，1972年12月24日出生，汉族，住广东省湛江市麻章区。委托诉讼代理人：倪敏，北京市炜衡（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：林丽娜，北京市炜衡（广州）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：赛宗良，男，1980年1月20日出生，汉族，住上海市黄浦区。委托诉讼代理人：路健，上海市龙华律师事务所律师。上诉人余卫冬因与被上诉人赛宗良委托理财合同纠纷一案，不服广东省湛江市麻章区人民法院（2020）粤0811民初839号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人余卫冬的委托诉讼代理人倪敏、林丽娜，被上诉人赛宗良的委托诉讼代理人路健均参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人余卫冬上诉请求：一、撤销湛江市麻章区人民法院作出的（2020）粤0811民初839号民事判决，并依法改判；二、本案一、二审案件受理费由被上诉人赛宗良负担。事实及理由：原审判决认定事实错误，导致判决错误。一是一审判决认为保底条款是《委托协议书》的核心条款，不能成为相对独立的合同无效部分，故赛宗良与余卫冬于2019年12月9日签订的《委托协议书》整体无效，是错误的。余卫冬认为，保底条款尽管是《委托协议书》的核心条款之一，但也是相对独立的条款，可以被单独认定为无效，但不会导致该协议整体无效。二是一审判决认定赛宗良的经济损失已经实际发生，证据不足。余卫冬认为，没有证据显示赛宗良在接管账户时已强制平仓，因此，其损失并未实际发生，也没有证据显示损失早已发生。三是协议中的保底条款是双方平等协商的结果，而不是“余卫冬在协议中作出保底条款的意思表示”，更不是因余卫冬作出保底条款意思表示而导致赛宗良作出对投资风险的非理性判断。因此，原审判决认定余卫冬对资金亏损存在主要理据不足，认定余卫冬对损失负主要责任显然错误。余卫冬在二审庭审时补充如下上诉理由：1、余卫冬对一审法院认为保底条款是核心条款不认可，因为保底条款是常用条款之一，属于价格或者报酬条款，但是不等于不可或缺的。根据合同法第六十二条第二项的规定，可以依法补充。由于委托合同的第三大条的第一点的A项是其中一个选项，并不是缺了这个项合同就不成立。一审法院认为余卫冬作出保底条款是致使赛宗良作出非理性判断之一，是赛宗良主动提出适用保底条款的意思表示，在委托协议第三条中，有三个选项选择，赛宗良自行选择保底条款，赛宗良存在过错。赛宗良赛宗良答辩称：赛宗良不同意余卫冬的上诉请求。一审判决认定事实正确，适用法律正确，请求法院驳回余卫冬的上诉请求。赛宗良向一审法院起诉请求：1.判令余卫冬立即偿付赛宗良资金损失款人民币1615792.01元；2.本案诉讼费用由余卫冬承担。一审判决认定如下事实：2019年12月9日，赛宗良（甲方）与余卫冬（乙方）签订关于委托乙方团队全权代理操作Ａ股交易账户的《委托协议书》，协议约定：甲方委托的账户为申万宏源16×××75，初始资金为贰佰壹拾贰万陆仟壹佰肆拾陆元；有效期为四个月，即从2019年12月9日至2020年3月9日。一、权利与义务。1.甲方负责Ａ股交易账户开户及资金到账，并对账户具有所有权，即只有甲方可提取资金，但在协议期内，甲方有不得减少或撤走初始资金的义务。2.在委托期内，乙方对甲方账户具有绝对操作权，但无资金调拨权。且乙方对甲方的投资金额、盈亏状况以及交易密码等资料有保密的义务。二、交易与查询。1.委托之日起，甲方告知乙方其交易账户的交易密码，并授权由乙方代为操作。乙方自委托之日起，修改交易密码并独立交易。乙方每月8日向甲方提供账户资金余额和收益状况截图，以便甲方了解每月的收益状况。三、利润分成与风险承担。乙方承诺给甲方账户保本，账户盈利后乙方可分得百分之六十的利润，甲方分得百分之四十的利润。四、协议终止。1.正常情况下，协议到期之后将自动终止。如需继续托管，需另行签订协议。2.在协议到期后，双方按照既定的分配条款分配利润。3.在协议到期后，如果承诺保本或承诺亏损不超过原始投资额百分之二十的，应该在结算之日后三天内将亏损或超额亏损部分汇入甲方的投资账户或者甲方指定的银行账户作为赔偿。五、违约责任。若有特殊情况，需中途终止协议，提议方应提前一个星期告知对方，并协商解决，否则，由此造成的一切损失均由提议方承担，包括乙方此前操盘造成的亏损。签订协议书后，赛宗良将初始资金为2126146.67元的其妻子赵一然的股票证券账户16×××75交付给余卫冬，余卫冬按约将密码修改，从而进行股票投资交易的操作。此后赛宗良、余卫冬在聊天软件上谈论股票操作的情况，其中2020年4月10日20时58分，余卫冬将一张资产合计2057607.82元的股票证券账户的截图发给赛宗良，并称“这是团队发给我的截图，目前亏了6万多。过两天我们约个时间沟通一下，看看合同期延长多久为好”；2020年4月21日15时27分，余卫冬将一张资产合计2111172.08元的股票证券账户的截图发给赛宗良；2020年4月22日15时8分，余卫冬将委托协议书发给赛宗良。2020年4月24日，赛宗良查询股票证券账户后，发现账户亏损1617180.67元，遂变更账户密码，收回股票证券账户。截止2020年4月24日，股票证券账户16×××75的可用资金为1388.66元，股票市值合计508966元，资产合计510354.66元。另查明，在庭审时，赛宗良变更第一项诉讼请求为判令余卫冬立即偿付赛宗良资金损失款人民币1615792.01元。一审法院认为：本案属委托理财合同纠纷。本案的焦点为（一）赛宗良、余卫冬签订的《委托协议书》是否有效。（二）余卫冬应否对赛宗良委托理财的损失承担赔偿责任。（一）关于赛宗良、余卫冬签订的《委托协议书》是否有效的问题。根据《中华人民共和国民法总则》第六条“民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务”及《中华人民共和国合同法》第五条“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务”的规定，从赛宗良、余卫冬签订的《委托协议书》利润分成与风险承担约定“乙方（余卫冬）承诺给甲方（赛宗良）账户保本，账户盈利后乙方（余卫冬）可分得百分之六十的利润，甲方（赛宗良）分得百分之四十的利润”中，可以看出双方约定有保底内容，该保底条款免除了赛宗良作为委托一方应承担的股票投资风险，违背了公平原则与资本市场交易风险承担的原则，亦与证券金融市场投资无法逃避的投资风险不相符合，因此该保底条款应确认为无效条款。由于《委托协议书》的保底条款为委托理财合同的核心条款，不能成为相对独立的合同无效部分，故赛宗良与余卫冬于2019年12月9日签订的《委托协议书》整体无效。（二）关于余卫冬应否对赛宗良委托理财的损失承担赔偿责任的问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，本案因余卫冬在协议中作出保底条款的意思表示，是致使赛宗良作为投资者对投资风险作出非理性判断，进而将其股票证券账户及资金交由余卫冬进行股票管理的主要原因，余卫冬对资金亏损存在主要过错。然而。赛宗良作为具有完全行为能力的成年人，应对股票市场的高风险有充分的认识和判断，却轻易相信保底承诺作出委托余卫冬理财的意思表示，亦存在过错。本案的资金损失金额为1615792.01元（2126146.67元-510354.66元），综合本案的情况以及双方的过错情况，酌定资金损失责任承担比例为：赛宗良承担30%，即自负资金损失484737.60元；余卫冬承担70%，即由余卫冬赔偿余卫冬资金损失1131054.41元。综上所述，对赛宗良合理的请求，予以支持；对赛宗良不合理的请求，予以驳回。依照《中华人民共和国民法总则》第六条、《中华人民共和国合同法》第五条、第五十二条第（五）项、第五十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、限余卫冬于判决发生法律效力后十日内支付资金损失款1131054.41元给赛宗良；二、驳回赛宗良的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费19354.63元，由赛宗良负担5806.63元，余卫冬负担13548元。二审期间，双方当事人均没有提交新的证据。为查明案件事实，根据上诉人委托诉讼代理人的申请和本案审理需要，本院先后向中国证券登记结算有限责任公司和申万宏源证券有限公司调取涉案的股票账户相关信息，并组织双方当事人进行了质证。本院经审理查明：原审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院认为：本案属于委托理财合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据上诉人余卫冬的上诉理由和被上诉人赛宗良的答辩意见，本案双方当事人二审争议如下焦点问题：关于委托理财期间，赛宗良赛宗良的股票证券资产是否出现实际损失的问题。余卫冬余卫东上诉称，没有证据显示赛宗良接管账户时已强制平仓，其损失并未实际发生。本案中，双方当事人在一、二审诉讼中对委托账户初始资金为2126146.67元均不持异议，本院对此事实予以确认。根据双方于2019年12月9日签订的《委托协议书》约定，赛宗良委托余卫冬进行股票投资交易的期限为4个月，委托期限应于2020年12月9日届满，双方还在协议中约定，委托期限届满后，“如需继续托管，需另行签订协议”。对此，余卫冬主张双方达成了续约半年的口头合意，但赛宗良在诉讼中予以否认。事实上，赛宗良于2020年4月24日查询委托账户时发现亏损已达160多万元，这与余卫冬先后于2020年4月10日和同年4月21日发送给赛宗良的股票证券截图所载明的资产余额情况相差甚大，遂决定收回该委托账户，变更了账户密码。双方当事人在一审法院于2020年8月13日组织的庭审中，对相关“证券账户对账单”的真实性、关联性和合法性不持异议，双方确认赛宗良修改账户密码收回账户时，所涉账户的股票证券资产余额为510354.66元。由此可见，与委托账户初始资金相比，该股票证券账户的资产已出现亏损，亏损额为1615792.01元（（2126146.67元-510354.66元=1615792.01元）。因此，余卫冬上诉主张因账户并未强制平仓，现有证据不能证明委托账户上的资产已发生实际损失，其上诉理由不能成立，本院不予支持。关于双方当事人对案涉股票证券资产的损失如何分担责任的问题。本案当事人之间形成委托理财合同关系，委托理财是指基于委托人与受托人的约定,委托人将其资金、证券等金融性资产委托给受托人,由受托人在一定期限内管理、投资于金融市场的资产管理活动,其特征为委托人将自有资金注入其自有的或指定的交易账户,由受托人使用该账户和资金用于理财交易,但不能擅自处分所涉资金。本案所涉《委托协议书》符合委托理财合同特征，但该协议第三条第1项约定：“乙方（受托人）承诺给甲方（委托人）账户保底”，即委托人不承担本金亏损风险。该项约定具有保底条款的性质,违背了市场经济基本规律，与风险更高的股票证券等金融市场规则亦不相符，应属无效约定。因此，赛宗良作为委托人不能依据该约定主张余卫冬对委托理财过程产生的亏损承担全部责任。但在本案中，上述亏损发生于委托理财期间，在此期间，双方确定的交易操作委托方式为全权代理。余卫冬已根据协议约定，修改了交易账户密码，对账户相关交易拥有绝对独立操作权，所发生的多笔交易均由余卫冬独立、自主完成，赛宗良则被限定不可干预余卫冬的交易判断和交易操作，可见，余卫冬的职业判断及其实质性交易操作，无疑与受托交易的盈亏关系更加紧密；且在《委托协议书》中，对于投资风险的承担问题，相关条款表述为“乙方（余卫冬）承诺给甲方（赛宗良）账户保本”，含有余卫冬对赛宗良作出“保本”的承诺之意，这对赛宗良对投资风险的认知和理性判断会产生一定影响。根据《中华人民共和国民法典》第六条“民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务”、第九百二十九条第一款“有偿的委托合同，因受托人的过错造成委托人损失的，委托人可以请求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失造成委托人损失的，委托人可以请求赔偿损失”等规定，本案余卫冬对赛宗良的股票证券资产损失应相应承担一定的责任。结合本案实际情况分析，赛宗良作为具有完全民事行为能力人，对股票证券市场投资风险应具有基本的认识和判断，其作为投资的委托人和最终受益人，无论是自己实施还是委托他人实施交易操作，其对股票证券市场固有的投资风险亦应承受相应的合理的后果。有鉴于此，一审判决酌定由余卫冬承担亏损的70%责任，而由赛宗良承担亏损的30%责任并无不当，本院予以支持。余卫冬以其已尽到勤勉尽职责任、并非余卫冬作出保底条款意思表示致使赛宗良作出非理性判断、委托人的损失非因不可归责于余卫冬的原因而是市场风险所致等为由，主张免除或减轻其责任的理据不足，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理正确，应予维持。上诉人上诉理由不能成立，对其上诉请求应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14979.49元，由上诉人余卫冬负担。本判决为终审判决。审判长  陈春丽审判员  钟斯宁审判员  梁子轩二〇二一年七月二十日书记员  朱浩光附：相关法律条文及司法解释《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。