广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)粤19民终5235号上诉人（原审原告）：吴光平,1972年8月20日出生,女，汉族,住重庆市开县。委托诉讼代理人：覃金花，广东旭昶律师事务所律师。上诉人（原审被告）：东莞时富鞋业有限公司。住所地:广东省东莞市塘厦镇石潭埔工业区创兴路5号。法定代表人:黄伟豪，总经理。委托诉讼代理人：王嘉欣，广东秦仪律师事务所律师。上诉人吴光平与上诉人东莞时富鞋业有限公司（以下简称时富公司）劳动争议一案，两上诉人均不服广东省东莞市第三人民法院（2020）粤1973民初19225号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十七条、第四十八条、第七十九条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《广东省工资支付条例》第二十四条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条，参照《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条，《广东省高温天气劳动保护办法》第十三条，《关于高温津贴发放的管理办法》第十一条，《关于公布我省高温津贴标准的通知》的规定，判决：一、时富公司于判决生效后七日内向吴光平支付2020年4月4日至2020年7月27日医疗期工资5189元；二、时富公司于判决生效后七日内向吴光平支付违法解除劳动合同赔偿金53536元；三、时富公司于判决生效后七日内向吴光平支付2019年应休未休年休假工资3077元；四、时富公司于判决生效后七日内向吴光平支付高温津贴975元;五、驳回吴光平的其他诉讼请求；六、驳回时富公司的全部诉讼请求。一审受理费10元（吴光平、时富公司已预交），由时富公司负担。一审法院认定的事实与理由详见广东省东莞市第三人民法院（2020）粤1973民初19225号民事判决。吴光平不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1.维持一审判决第二项和第六项；2.撤销一审判决第一、三、四、五项，改判时富公司支付吴光平以下款项：（1）2020年4月4日至2020年10月3日医疗期间的工资40152元(6692元×6个月)；（2）2016年10月24日至2020年7月27日违法解除劳动关系的赔偿金53536元(6692元×4个月×2)；（3）医疗补助费80304元(6692元×12个月)和劳动能力鉴定费2000元；（4）后续医疗费损失5万元；（5）2016年10月24日至2020年7月27日失业保险待遇损失35434.8元（失业保险金1720元×90%×19个月+求职补贴6692元×15%×6个月）；（6）2018年和2019年带薪年休假工资6154元[（6692元÷21.75天）×（5+5）天×200%]；（7）2017年6月1日至10月31日、2018年6月1日至10月31日和2019年6月1日至9月15日高温津贴2250元（150元×15个月）。以上合计请求金额269830.8元；4.时富公司承担本案一审、二审诉讼费用。事实和理由：吴光平于2016年10月24日入职时富公司处，担任针车部员工职务，在时富公司处连续工作至2020年4月3日，随后因患卵巢癌而暂停工作治疗休养，月平均应得工资6692元。1.《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条规定“企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期：（二）实际工作年限十年以上的，在本单位工作年限五年以下的为六个月”，《养老保险个人账户对账单》显示吴光平已累计参保缴费140个月，即其实际工作年限已达十年以上，故其医疗期应为六个月。吴光平自2020年4月4日起开始放假休息、4月8日起因患病住院治疗至今，故其法定医疗期至少应计算至2020年10月7日。双方劳动关系因时富公司单方面违法辞退而解除，故不能因时富公司的违法行为反而获利、免除其支付吴光平法定医疗期工资的义务。2.时富公司虽未出具书面辞退文件，但人事主管王彩萍于2020年7月28日以吴光平“连续旷工三天以上”为由单方口头提出解雇，并告知已于2020年7月22日擅自对吴光平进行停保处理，经向人社部门查询，时富公司在网上申报的停保原因谎称为“主动辞职”，但事实上吴光平从未提出辞职、更未提交辞工书。同时，按常理推断，吴光平已参保近12年且身患绝症、基本丧失再就业能力又年满48岁、接近法定退休年龄50周岁，其明知主动辞职将直接导致日后无法享受失业保险待遇、医疗保险待遇和退休养老待遇，对吴光平有百害而无一利，在时富公司未作出任何经济补偿的情况下，吴光平显然不可能同意停缴社保、主动提出辞职；3.依据广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会《关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见》十一条“劳动者患病医疗期满后，经劳动能力鉴定委员会鉴定为完全丧失劳动能力或大部分丧失劳动能力，不能从事原工作、也不能从事由用人单位另行安排的工作而解除劳动合同的，用人单位应按规定支付经济补偿并支付不低于六个月工资的医疗补助费”、《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第22条“劳动者患病，合同期满终止劳动合同的，用人单位应当支付不低于六个月工资的医疗补助费；对患重病或绝症的，还应适当增加医疗补助费”和《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第六条“劳动者患病，经劳动鉴定委员会确认不能从事原工作、也不能从事用人单位另行安排的工作而解除劳动合同的，用人单位除支付解除劳动关系的经济补偿金外，还应发给不低于六个月工资的医疗补助费。患重病和绝症的还应增加医疗补助费，患绝症的增加部分不低于医疗补助费的百分之百”以及东莞市中级人民法院、东莞市劳动人事争议仲裁委员会《劳动争议裁审衔接工作座谈会议纪要》东中法﹝2019﹞73号第27条“仲裁机构裁决或人民法院判决时可参考《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》(劳部发[1995]309号)第35条及《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》(劳部发[1996]354号)第22条支持医疗补助费”，吴光平现经医疗机构确诊患有卵巢癌及腹膜转移癌，且经重庆市开州区社会保险局核定为恶性肿瘤特殊病种即绝症，显然已完全丧失劳动能力，不能再从事原工作、也不能从事用人单位另行安排的工作，且因时富公司在法定医疗期内提前解除劳动合同，故按照举轻以明重的法理，用人单位在劳动者医疗期满后依法解除劳动合同尚须支付医疗补助费，则其在法定医疗期内提前违法解除劳动合同则更应支付医疗补助费，不得因时富公司实施提前解除劳动关系的违法行为反而获利、免除其支付医疗补助费的法定责任，故时富公司仍应支付12个月工资的医疗补助费；4.依据《广东省失业保险条例》第15条“失业人员同时符合下列条件的，可以领取失业保险金，并按照规定享受其他失业保险待遇：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费累计满一年；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经办理失业登记，并有求职要求”、第17条“失业人员缴费时间一至四年的，每满一年，失业保险金领取期限为一个月；四年以上的，超过四年的部分，每满半年，失业保险金领取期限增加一个月”和第20条“失业人员在领取失业保险金期间可以领取求职补贴，标准为本人失业前十二个月平均缴费工资的15%，求职补贴随失业保险金按月发放”以及第38条“用人单位应当在终止或解除劳动合同时为失业人员出具终止或解除劳动关系证明，据实写明终止或解除劳动关系的原因”，现吴光平已经缴纳失业保险费140个月即已满11年，且已于2020年7月28日在东莞市人力资源局办理失业登记、领取就业创业证，又因时富公司单方辞退而中断就业，完全符合领取失业保险金和求职补贴的条件，却因时富公司拒不如实出具解除劳动关系证明且擅自谎报“主动辞职”进行停保处理，导致无法领取失业保险金和求职补贴，故相应损失均应由时富公司赔偿；5.时富公司虽已为吴光平续保，但吴光平现罹患癌症且接近法定退休年龄，事实上已基本丧失日后重新另谋就业的可能性，若本次未领取失业保险金，则日后再通过重新就业而领取失业保险金的可能甚微，结合吴光平特殊病情，其失业保险待遇损失必然发生。在用人单位违法解除劳动关系之后，是否选择继续履行劳动合同的决定权在于劳动者而非用人单位，鉴于双方信任关系破裂及吴光平身体状况，现吴光平不同意继续履行劳动合同，要求时富公司支付失业保险待遇损失。综上，一审法院适用法律存在疏漏之处，判决结果部分不当，恳请二审法院查明事实，正确适用法律，作出公正合理的判决，维护吴光平合法权益。时富公司亦不服一审判决，上诉请求：1.撤销一审判决第二项；2.判令吴光平承担一审、二审诉讼费。事实和理由：一审法院认定部分事实不清，适用法律错误，导致作出错误判决。2020年4月4日，吴光平患病，口头向时富公司请假到医院治疗。吴光平请假期间时富公司一直没有解除与吴光平的劳动关系，但一审法院采纳了吴光平主张的于2020年7月27日时富公司以吴光平连续旷工三天以上为由口头将其辞退，但是该主张吴光平并未提出证据证明。根据“谁主张，谁举证”的法律原则，吴光平应当提出证据证明时富公司违法解除劳动关系的证据而不是要求由时富公司提出没有解雇吴光平的证据。即便时富公司2020年7月有短暂暂停社会保险的情况，但暂停社会保险的行为并不能等同于时富公司解除与吴光平的劳动关系。本案是吴光平由于自身原因无法继续到时富公司处上班长达多月，时富公司也没有下达任何通知解除与其的劳动关系，时富公司甚至组织了全厂人员进行了捐款，现时富公司为维护合法权益提起上诉，望二审法院判如所请。吴光平和时富公司均没有就对方的上诉作出答辩意见。本院二审期间，双方当事人均没有向本院提交新证据。经过阅卷，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案为劳动争议。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，应针对上诉人吴光平与上诉人时富公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据双方的诉辩意见，本院分析如下：关于时富公司是否违法解除与吴光平的劳动合同关系。吴光平称时富公司于2020年7月27日对其单方面口头解雇，并通过网上申请的方式以“主动辞职”为由向社保部门申请登记停保，吴光平提交了《就业创业证》佐证。时富公司承认短暂停保，辩称停保的行为是员工操作不当，否认其解除了与吴光平的劳动关系，但未能提交证据对此佐证。因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。故，一审法院采纳吴光平的主张认定时富公司单方面口头辞退，构成违法解除劳动合同的情形，并无不当。一审法院计算时富公司违法解除劳动合同赔偿金额正确，本院予以维持。关于医疗期工资。根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条的规定，吴光平应当享有六个月的医疗期。吴光平于2020年4月4日患病，但由于双方劳动关系于2020年7月27日解除，且双方确认工资已发放至2020年4月3日。一审法院根据《广东省工资支付条例》第二十四条的规定，判令时富公司支付吴光平2020年4月4日至2020年7月27日医疗期工资5189元，合法有据，本院予以维持。吴光平诉请解除劳动关系之后的医疗期工资，缺乏依据，本院不予支持。关于医疗补助费、后续医疗费损失、失业保险待遇损失，吴光平未能充分举证证明，一审法院处理并无不当，本院一并予以维持。关于2018年未休年休假工资、2018年7月31日前的高温津贴。吴光平于2020年7月31日提起仲裁申请，其请求2018年应休未休年休假工资以及2018年7月31日前的高温津贴已超过法定仲裁时效或《关于高温津贴发放的管理办法》规定的高温津贴发放情况的保存年限，本院不予支持。综上所述，上诉人吴光平与上诉人时富公司的上诉请求均不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案吴光平上诉部分二审案件受理费人民币10元，由吴光平负担（已预交）；东莞时富鞋业有限公司上诉部分二审案件受理费人民币10元，由东莞时富鞋业有限公司负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  郭婧儿审判员  何玉煦审判员  殷莉利二〇二一年七月十二日书记员  徐动音附录相关法律：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。