山西省太原市中级人民法院民事判决书（2021）晋01民终3277号上诉人（原审原告）：褚某。        委托诉讼代理人：冯某，北京中伦文德律师事务所律师。        被上诉人（原审被告）：山西裕鼎精密科技有限公司。        法定代表人：姚某，董事长。        委托诉讼代理人：任某，男，该公司法务。        上诉人褚某因与被上诉人山西裕鼎精密科技有限公司劳动争议一案，不服太原市小店区人民法院（2021）晋0105民初321号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人褚某及其委托诉讼代理人冯某，被上诉人山西裕鼎精密科技有限公司的委托诉讼代理人任某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。        褚某上诉请求：1、依法改判原审判决第二项为：被上诉人支付上诉人违法解除劳动合同赔偿金109445.46元（5472.27元／月×10×2倍=109445.46元）；2、本案上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：原审判决认定事实错误，适用法律错误：一、2020年3月23日被上诉人给上诉人发出一份《通知书》，双方提交《通知书》内容不同，二者不是并存的关系，应当以上诉人收到的为准。2020年3月23日，上诉人还在医疗期内时收到被上诉人的一份《通知书》，内容只提及劳动能力鉴定一事，并没有提及返岗上班，也没有写安排任何工作岗位。但被上诉人提交的《通知书》却有上述内容，这明显是被上诉人事后补充，甚至为了诉讼重新写的一份《通知书》，《通知书》应当以上诉人收到的内容为准，二者不是并存的关系。二、上诉人有没有做劳动能力鉴定，不是被上诉人解除劳动合同的前提。1、《劳动法》第二十六条、《劳动合同法》第四十条均未将劳动能力鉴定作为解除或终止劳动合同的前置程序和条件。2、《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第三十五条、《劳动部关于〈企业职工患病或非因工负伤医疗期规定〉》（劳部发（（1994）479号）第六条规定也没有明确劳动能力鉴定是解除劳动合同的前置程序，仅仅明确了医疗终结或医疗期满的情况下，应当进行劳动能力鉴定以便于被鉴定为一至四级情形的员工，办理退休退职手续。三、即使被上诉人认为医疗期届至2019年12月20日期满，但被上诉人没有考虑还在患病的上诉人能否从事原岗位工作，更没有安排新的工作岗位，在这种情况下直接解除劳动合同违反法律规定。本案中被上诉人自始至终没有考虑过上诉人能否从事原岗位工作，更没有安排新的工作岗位，直接解除劳动合同违反法律规定，属于违法解除。四、被上诉人解除的程序违反法律规定。根据《劳动合同法》第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同时，工会的意见是前置程序，而本案中，被上诉人是在解除与上诉人的劳动合同后向工会报备，工会在解除前既没有出具任何意见，而且是事后报备，且起诉前也没有补正任何程序，被上诉人解除的程序明显已经违反法律规定。综上请求二审法院依法改判。        山西裕鼎精密科技有限公司辩称，被上诉人并不是在上诉人医疗期满之后直接将其解除劳动合同，而是首先通知其返岗上班，或者做劳动能力鉴定。上诉人认为不做劳动能力鉴定，并不是解除劳动合同的前提。在一审法院的判决当中并没有体现出是因为不做劳动能力鉴定而解除的劳动合同，而是因为医疗期满后，在上诉人没有任何假期的情况下，被上诉人通知其返厂上班，如果不返岗上班请做劳动能力鉴定但是两项事宜被上诉人均拒绝。所以被上诉人以上诉人违反公司规章制度，连续旷工三天，将其解除劳动合同符合法律规定。        褚某向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金109445．46元（5472．27元／月×10×2倍=109445．46元）；2、判令被告支付原告医疗期的工资差额2899．38元；3、本案诉讼费用由被告承担。        一审法院认定事实：2010年5月31日，原告入职被告山西裕鼎精密科技有限公司工作，岗位为现场作业，2017年8月1日原告与被告签订了无固定期限劳动合同，劳动合同约定被告依法制定的各项规章制度，向原告公示或告知，公示可以网络等形式进行。2019年3月原告因焦虑抑郁障碍需要治疗，根据原告的工作年限，被告给予原告9个月医疗期，医疗期为2019年3月19日-2019年12月20日，医疗期满后，被告通知原告上班，原告因其疾病尚未痊愈为由，继续向被告请假，被告延长原告病假至2020年4月7日。2020年3月24日，被告单位员工肖贺（系原告主管）通过微信向原告发出《通知书》，原告认可收到了被告发出的《通知书》，但原、被告提供的《通知书》的内容不完全一致。原告提供的《通知书》内容为：“原告九个月医疗期已结束……通知原告于2020年3月25日前进行劳动能力鉴定，以便依法处理，如逾期未能提供相关诊断证明，公司将依相关法律及公司制度处理”。被告提供的《通知书》内容为：“现由于医疗期已结束，请返岗上班（公司将为你另行安排工作）……特此通知您于2020年3月25日前返岗上班或进行劳动能力鉴定。如逾期未返岗也未能提供相关诊断证明，公司将依相关法律及公司制度处理”。原告用微信回复其主管肖贺：“我仍需继续请假”，2020年4月7日，肖贺向原告发送微信消息：“明天如果不来上班，依公司规定按旷工处理”，2020年4月8日被告继续微信通知原告上班，告知原告不能再请假，原告通过微信回复要求请假。被告于2020年4月（具体日期看不清）向原告送达了《解除劳动合同通知书》，通知原告于2020年4月11日解除被告与原告的劳动合同，双方劳动关系自此终止。        原告提供了中国农业银行卡交易明细清单，主张其请病假前12个月平均工资为5472．27元，另外原告主张发放的工资有五个月不足额发放，2019年11月7日发放1286．54元、2020年1月7日发放2164.59元、2020年1月21日发放764.23元、2020年2月14日发放111.36元、2020年3月10日发放618.98元、2020年4月10日发放1119.51元，上述工资均是以本月发放上个月工资的方式发放工资。        原告主张被告违法解除劳动合同，并提供了太原市精神医院2019年11月4日、2019年11月18日、2019年12月2日、2019年12月9日、2019年12月16日、2020年3月12日的门诊病历，2019年12月9日、2020年1月20日、2020年3月12日、2020年3月30日的诊断治疗建议书，门诊票据，医疗报销单等证据共同佐证原告为适应障碍焦虑抑郁，2020年1月20日的诊断治疗建议书建议原告休息一月，2020年3月12日的诊断治疗建议书建议原告在家调整，2020年3月30日的诊断治疗建议书建议原告在家休息1月。被告提供了《集团员工违纪处理管理规定》，该规定第12条规定连续旷工三日或三个月内累计旷工达四日及以上者开除处理。另外被告提供了集团员工违纪处理管理规定等规章制度公告以及网站截图、被告给员工统一注册的手机软件“爱口袋”截图等，证明被告通过多种途径告知了原告规章制度的内容。被告还提供了考勤加班管理系统截图，管理系统显示被告2020年4月8日-4月10日旷工三天。被告提供的会签工会流程显示原告旷工三天开除处分，被告于2020年4月17日作出了员工违纪处理公告，该公告载明褚某等三百三十三人连续旷工三日或三个月内累计旷工达四日及以上，予以开除处理，本违纪处理案件已报备公司工会。        另查明，2020年原告向太原市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求山西裕鼎精密科技有限公司支付其违法解除劳动合同的赔偿金109445.46元（自2010年6月至2020年4月赔偿金为20个月工资）；并支付医疗期的工资差额共计2899.38元。太原市劳动人事争议仲裁委员会于2020年11月4日作出并劳人仲裁字﹝2020﹞第70号仲裁裁决书，裁决山西裕鼎精密科技有限公司一次性支付褚某医疗期工资差额669.23元；驳回褚某的其他仲裁请求。原告不服仲裁裁定书提起诉讼。        再查明，庭审中，原告认可被告在其医疗期期间，原告代被告交纳了个人应当交纳的2019年保险费和公积金费用共计每月473.7元，2020年保险费和公积金费用共计每月514.9元。被告为给原告未足额发放工资的月份为：2020年2月14日发放的2020年1月份的工资111.36元，再加上被告已为原告交纳的保险费和公积金费用仍差原告733.74元工资款；2020年3月10日发放的2020年2月份的工资618.98元，再加上被告已为原告交纳的保险费和公积金费用仍差原告226.12元工资款。以上被告应付原告的工资差额为959.86元。再查明，2015年5月1日起，太原市六城区等一类地区最低工资标准为1700元。        一审法院认为，根据《劳动部关于发布〈企业职工患病或非因工负伤医疗期规定〉的通知》第七条的规定：“企业职工非因工致残和经医疗机构认定患有难以治疗的疾病，医疗期满，应当由劳动鉴定委员会参照工伤与职业病致残程度鉴定标准进行劳动能力的鉴定”，原告褚某在2019年12月20日医疗期满后继续请假，2020年3月24日被告通过微信向原告发出《通知书》要求原告进行劳动能力鉴定，原告未按照法律法规的规定进行劳动能力鉴定，至2020年4月7日原告微信请假未被被告批准，且在被告明确告知其自2020年4月8日起不到岗上班将以旷工记录考勤的情况下，仍未到岗与被告接洽上班事宜，也未按照被告的要求进行劳动能力鉴定，其行为已违反被告公司规章制度《集团员工违纪处理管理规定》第12条规定的旷工情形，即“连续旷工三日或三个月内累计旷工达四日及以上者开除处理”，原告旷工情形达到3天，已达到解除劳动合同处分的条件。被告依据公司的规章制度以原告褚某连续旷工达到三日，严重违反公司的规章制度为由解除劳动合同关系，并报备公司工会。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》（法释﹝26﹞）号第四十七条规定，建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。本案中，被告虽然在解除劳动合同后才报备工会，但属在起诉前已经补正程序瑕疵，原告主张被告解除劳动合同程序违法，没有法律依据。综上，对原告褚某提出的要求被告支付违法解除劳动合同的赔偿金的诉讼请求，不予支持。        关于原告主张的医疗期工资差额，根据《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（劳部发［1995］309号）第59条规定，医疗期内工资不低于最低工资标准的80％；原告医疗期内月工资应计算为2019年-2020年太原市最低工资标准1700元＊80％=1360元，原告的医疗期为2019年3月19日-2019年12月20日，此后直至2020年4月7日原告继续请假，被告予以准许，原、被告之间劳动关系仍然存续，被告向原告发放的工资仍需满足上述工资相关规定，被告未足额向原告发放的工资差额为959.86元，被告应支付原告。判决：一、被告山西裕鼎精密科技有限公司于本判决生效后十日内支付原告褚某医疗期内工资差额959.86元；二、驳回原告褚某的其他诉讼请求。        二审查明的事实与一审法院认定一致，予以确认。        本院认为，劳动者患病，在规定的医疗期满后如不能从事原工作，需依据劳动部关于发布《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》的通知（劳部发（1994）479号）第七条规定，应当由劳动鉴定委员会进行劳动能力的鉴定。本案中，上诉人褚某在其应享有的最长医疗期届满后，未提出经劳动行政部门批准延长医疗期的证据，也未进行劳动能力鉴定。既未按单位要求返岗，也不履行续假手续，时间已超过公司规章制度规定的无正当理由连续旷工三日，属于《劳动合同法》第三十九条第二项“严重违反用人单位的规章制度的”情形。被上诉人虽然在解除劳动合同后才报备工会，但在起诉前已经补正程序瑕疵，符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释﹝2020﹞26号）第四十七条规定。        综上所述，褚某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：        驳回上诉，维持原判。        二审案件受理费10元，由褚某负担。        本判决为终审判决。        审判长    武涛审判员    吕斌审判员    李翠萍二〇二一年七月十三日法官助理    尹娟书记员    惠曈