陕西省汉中市中级人民法院民事判决书(2021)陕07民终327号上诉人(原审原告、反诉被告)：汉中市华厦建筑工程有限责任公司，住所地为汉中市汉台区楼。法定代表人：山普照，该公司总经理。委托诉讼代理人：康万喜，该公司职员。委托诉讼代理人：丁伟，陕西兴振业律师事务所律师。上诉人(原审被告、反诉原告)：汉中市汉和房地产开发有限公司，住所地汉中市汉台区。法定代表人：魏应照，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李俊，该公司工程部经理。委托诉讼代理人：张睿海，陕西索平律师事务所律师。上诉人汉中市华厦建筑工程有限责任公司(以下简称为汉中华厦公司)与上诉人汉中市汉和房地产开发有限公司(以下简称为汉中汉和公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服汉中市汉台区人民法院（2019）陕0702民初4312号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人汉中华厦公司的委托诉讼代理人康万喜、丁伟，上诉人汉中汉和公司的委托诉讼代理人李俊、张睿海到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。汉中华厦公司上诉请求：1.请求将后浇带脚手架二次搭设费用19563.59元计入工程款；2.请求改判材料费调差金额全部计入工程款；3.判令汉中汉和公司向汉中华夏公司支付质保金利息，即以1106695.47元为基数，自2019年5月27日起至该款付清之日按照2019年银行同期贷款利率标准5%计算；4.改判汉中汉和公司承担诉讼保全费5000元、诉讼保全保险费16000元。事实和理由：一、后浇带脚手架二次搭建的责任在于汉中汉和公司，因此产生的费用理应由汉中汉和公司承担。一审庭审中已查明，脚手架二次搭建的原因是原设计图中没有设计高层楼房与裙楼连接的后浇带，汉中华夏公司发现后向汉中汉和公司提醒并作出弥补的施工方案，且经汉中汉和公司和工程监理签章确认过。故该项费用属于施工图中的漏项，汉中华夏公司提出纠正意见本应获得奖励，更不用说施工实际支持费用应当作为工程款计入。二、建设工程验收合格，应当按照合同约定进行决算。一审已查明，案涉工程已经竣工验收合格，双方的合同对于钢材和商混的价格约定很明确，应当参照合同约定计价；三、一审判决认定合同对于质保金利息约定为零错误；四、按照合同约定，汉中汉和公司应当在2019年5月27日将质保金返还给汉中华夏公司，但其至今都没有返还，合同通用条款第37.8条约定发包人应按同期银行贷款利率支付拖欠工程款的利息，所以汉中汉和公司应当自2019年5月27日起就质保金向承包人承担银行贷款标准的利息。针对汉中华厦公司的上诉，汉中汉和公司辩称，后浇带脚手架二次搭设费用属于汉中华夏公司单方扩大的损失，不应计入工程款；材料调差费用因案涉建设工程施工合同无效，亦不应计入工程款；质保金依据合同约定利息为零，故汉中汉和公司不应支付利息；诉讼保全费及诉讼保全保险费应当由汉中华夏公司自行承担。汉中汉和公司上诉请求：1.撤销一审判决，重新认定工程价款及利息后依法改判，或将本案发回重审；2.依法改判支持汉中汉和公司一审的反诉请求；3.本案一、二审诉讼费由汉中华厦公司承担。事实和理由：一、一审法院鉴定程序违法。本案鉴定过程中，鉴定机构就本案合同效力问题影响鉴定结果向一审法院书面致函，但是一审法院未作回答，也未做决定。一审庭审过程中，汉中汉和公司提出口头、书面异议，一审法院也未作回应，最终导致鉴定机构无法根据一审法院的决定来进行鉴定，该行为违反《建设工程造价鉴定规范》的规定，导致最终工程款认定错误，二审法院应当对此予以纠正；二、即使认可本案鉴定报告，鉴定报告中不可确定工程造价不应当是涉案工程款的组成部分。一审法院将不可确定工程价款中人工费552953.71元、劳保统筹费用40万元、材料费的50%作为案涉工程款组成部分判决由汉中汉和公司支付属于事实认定错误。首先，人工费问题。案涉《建设工程施工合同》及补充协议均未约定人工费调整，而上述合同又属无效合同，因此一审法院将人工费调差计入工程总价款，无合同依据和法律依据。其次，劳保统筹费问题。该费用系行政管理范畴，不属于工程款组成部分，一审法院将其计入工程款与事实不符。最后，材料费问题。根据合同约定，对于主材料价格调差，必须及时办理签订，否则按照中标单价执行。汉中华夏公司并未提供主材价格签证，那么则不予调整；三、一审法院认定《建设工程施工合同》无效的情况下，却认定《补充协议》有效，属于认定错误。《补充协议》系对原建设工程内容的确定，以及对工程款支付的补充，且约定了未按时付款应按月息1.5%计息的违约责任。《补充协议》作为原合同的一部分，应当与原合同具有同等效力。一审法院将不可分割的两个协议分别进行效力评价，明显违反法律规定；四、《补充协议》应当为无效，汉中汉和公司不应当按照月息1.5%向汉中华夏公司支付利息；五、即使《补充协议》有效，参照垫资利息的约定，本案按月息1.5%计算利息显然过高。按照新的建设工程施工合同司法解释25条关于垫资利息的规定，本案虽未垫资修建，但在双方对工程款存在争议的情况下，建设工程却已竣工验收完毕，该工程实际系汉中华夏公司垫资修建完成，那么根据上述司法解释的规定，双方约定的利息计算标准过高，应当进行调整；六、汉中华夏公司主张建设工程价款优先受偿权已经超过合理期限，不应得到支持。根据原建设工程施工合同司法解释(二)第二十二条的规定，承包人行使优先受偿权的期限为六个月。2021年1月1日施行的建设工程施工合同司法解释规定，承包人行使有限受偿权最长不得超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。也就是说，一审判决时，承包人行使有限受偿权的期限是六个月，而目前最新司法解释规定是十八个月。根据一审认定的案涉工程于2017年5月12日通过验收，即使按照18个月来计算，截止2018年11月11日被上诉人未行使优先受偿权，该权利即消灭。本案起诉时间为2019年9月16日，早已超过行使优先受偿权的期限，依法不应得到支持；七、本案逾期竣工事实客观存在，汉中汉和公司的反诉请求依法应当得到支持。案涉工程约定工期是510天，被上诉人逾期竣工358天是事实，因此汉中华夏公司应当举证证明其逾期竣工的合理性和合法性。从其提交的证据来看，合理逾期竣工天数只有22日。一审法院认定汉中华夏公司逾期竣工不存在过错，与事实不符，损害了汉中汉和公司合法权益。针对汉中汉和公司的上诉，汉中华厦公司辩称，本案鉴定不存在程序违法的问题；《补充协议》实质内容不是对原建设工程施工合同的补充，而是对汉中汉和公司如何支付工程款及逾期付款责任的约定，实质内容为工程结算协议，具有独立性；本案因工程款价款没有确定，双方至今仍有争议，故汉中华夏公司主张建设工程价款优先受偿权并未超过法定期限。汉中华厦公司向一审法院起诉请求：1.要求被告汉中汉和公司向原告汉中华厦公司支付工程款1224.7338万元，并支付本次起诉2019年8月30日前的利息443.7321万元；2.要求被告汉中汉和公司返还案涉工程质保金的95%即123.12万元，并支付自2020年5月27日至2020年8月30日的利息5.8482万元；3.要求被告汉中汉和公司对以上应付工程款及质保金按照月利率1.5%的标准支付自2019年9月1日起至所有款项完全清偿之日的利息；4.要求将被告汉中华厦公司施工修建的“中航电测职工二期7号楼”未销售房产进行折价、变卖或拍卖优先偿付汉中汉和公司下欠汉中华厦公司的工程款和质保金；5.要求汉中汉和公司承担汉中华厦公司为实现债权支付的财产保全保险费、诉讼费、财产保全费。汉中汉和公司向一审法院反诉请求：1.请求依法判令汉中华厦公司支付因逾期竣工造成的所有损失2967018.08元(比照合同逾期竣工违约金，按合同价款每日万分之二计算)；2.本案反诉费由汉中华厦公司承担。一审法院认定事实：位于汉中市XX路XX村XX组的“中航电测职工住宅楼X期X号楼”项目，是由汉中汉和公司开发并纳入汉中市汉台区2013年保障性住房限价商品房建设计划建设工程。2015年9月8日，汉中华厦公司在汉中汉和公司公开招标中中标该项目建设工程，中标工程建筑面积21731.50平方米，中标价4143.88万元，其中安全文明施工措施费144.81万元，项目经理罗琼。2015年9月20日，汉中汉和公司作为发包人，汉中华厦公司作为承包人，双方签订了《建设工程施工合同》一份。该施工合同约定：由汉中华厦公司承包修建汉中“中航电测职工住宅楼X期X号楼”项目工程，该工程为地上21层，地下一层，建筑面积21731.50平方米，合同总价4143.88万元，文明施工措施费144.81万元。关于施工范围，施工合同第二条约定：包括土建、电气、给排水、通风工程(电梯除外)。施工合同第三条约定：总日历天数510天，开工日期2015年9月26日（开工日期按甲、乙双方确认的实际开工日期为准），竣工日期为2017年2月20日。涉案施工合同通用条款的有关约定。关于开工和延期，通用条款第11条11.2条款约定：“因发包人原因不能按照协议书约定的开工日期开工，工程师应以书面形式通知承包人，推迟开工日期。发包人赔偿承包人因延期开工造成的损失，并相应顺延工期”；关于暂停施工，通用条款第12条规定：“工程师认为确有必要暂停施工时，应当以书面形式要求承包人暂停施工，并在推迟要求后48小时内提出书面处理意见。承包人应当按照工程师要求停止施工，并妥善保管已完工程。承包人实施工程师作出的处理意见后，可以书面形式提出复工要求，工程师应当在48小时内给予答复。工程师未能在规定时间内提出处理意见，或收到承包人复工要求后48小时内未予答复，承包人可自行复工。因发包人原因造成停工的，由承包人承担所发生的追加合同价款，赔偿承包人由此产生的损失，相应顺延工期；因承包人原因造成停工的，由承包人承担发生的费用，工期不予顺延”；关于工期延误，通用条款第13.1条款规定：“因以下原因造成工程延误，工程师确认，工期相应顺延：(1)发包人未能按照专用条款的约定提供图纸及开工条件；（2）发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；（3）工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行”，通用条款第13.2款还规定：“承包人在13.1款情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期”。施工合同通用条款第14条规定：“14.1：承包人必须按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工；14.2：因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任”；关于工程进度款结算与支付，施工合同通用条款第30条30.4条款规定：“发包人超过约定的支付时间不支付工程进度款，承包人应及时向发包人发出要求付款的通知，发包人收到承包人通知后仍不能按要求付款，可与承包人协商签订延期付款协议，经承包人同意后可延期支付……”，第30条30.5条款规定：“发包人不按合同约定支付工程进度款，双方又未能达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任”。涉案施工合同专用条款的有关约定。关于发包人的工作和承包人进场施工的条件，专用条款第8条8.1款第(5)项约定：“由发包人办理的施工所需证件、批件的名称和完成时间：开工前办理完由发包人办理的所需手续：施工许可证、放线任务书等相关文件，以保证项目顺利开工建设”；关于工期延误，专用条款第13条第13.1条款约定：“执行本合同《通用条款》第13条第13.1款约定：除上述条款约定的情况外，工期每延误一天或每提前一天按合同总价款的万分之二对等处罚和奖励，费用在结算时处理”；关于合同价款，专用条款第26条第26.2款约定采用“固定综合单价合同”，并在该款项下作出综合单价风险范围提示：“可调整的主材风险范围界定为钢材、水泥、木材、砌块、商品砼、电线、电缆、配电箱、设备每月完成主材的单价涨跌幅度在正负5%(含5%)内不予调整。超过正负5%，超出部分可进行调整，只计入材料价差。主材料价格必须及时办理确认签证，作为竣工结算依据，否则执行中标综合价。当月未按进度计划完成的，当月未完成部分材料上涨风险由乙方（指承包方）承担，材料下跌部分由甲方（指发包方）扣除。风险以外综合单价调整方法：按汉市建规（2009）12号文计算调整后只计取规定的税费结算，综合单价不调整。此条不适用可调价格合同”；关于工程预付款，专用条款第28条约定：“……开工后十日内支付中标合同价的20%，开工后十日内付安全防护、文明施工措施费的60%、即868860元；剩余40%的款项待工程施工至正负零一次付清”；关于工程进度款结算支付，专用合同第30条约定：“施工至二层支付总造价10%的进度款；施工至八层支付总造价10%进度款；施工至十四层支付总造价10%进度款；施工至主体封顶支付总造价10%进度款；内外墙抹灰完成一半支付总造价10%进度款；内外装饰及安装完成一半支付总造价10%进度款；内外装饰及安装完成后支付总造价15%进度款；竣工初验合格后支付总造价5%的进度款；剩余款项按照审定的总造价扣除3%的质保金，其余在审定后一个月付清”；关于工程验收与结算，合同专用条款第九条约定：“工程竣工验收合格后，30天内乙方向甲方提交工程决算及相关资料，甲方自收到决算资料后3个月内进行审定确认，逾期未确认也未提出异议的就视为认可。经审查确认，按审定后总造价扣除3%的工程保修金，其余款项在确认后一个月内全部付清”；关于竣工验收，合同专用条款第36条第36.1款约定：“本工程验收前一周提交竣工图及施工技术资料两套，竣工验收后提供备案资料两份”，关于竣工结算，合同专用条款第37条约定：“发包人对承包人提交的竣工决算报告的审查时限为三个月并执行通用条款37条”。关于工程质量保修金，《工程质量保修书》第二条约定：土建工程质保期为两年，电气管线、上下水管安装工程质保期为两年，屋面和防水的质保期为五年。保修金银行利率为零。《工程质量保修书》第六条约定：“保修期届满后，按土建、屋面、水电所占的造价比例，到期后分期返还。土建：80%，屋面及防水工程5%安装15%”。上述《建设工程施工合同》签订后，于2015年在汉中市汉台区住房和城乡建设管理局进行了建设工程合同备案登记。汉中汉和公司委托李俊为其公司在该项目的负责人，授权对该工程项目的建设工作实施组织管理。2015年4月5日，汉中汉和公司向汉中华厦公司发出委托函，临时委托汉中华厦公司对涉案项目进行施工。汉中华厦公司随后于当月15日进场施工，实施基础开挖，4月20日完成地基验槽验工作；6月11日，完成7-1/7-9轴交7-0A/7-T轴地下室墙、柱、梁、板的混凝土的施工，验收合格；6月13日完成一层放线，检查验收合格；7月8日完成7-1/7-29轴交7-0A/7-T轴二层墙、柱，三层结构混凝土浇筑，验收合格；7月9日，完成7-1/7-29轴交7-0A/7-T轴二层放线，验收合格；8月27日，完成7-5/7-26轴交7-A/7-R轴八层墙、柱，九层结构现浇混凝土施工，验收合格；8月28日，完成7-5/7-26轴交7-A/7-R轴九层平面施工放线，验收合格；11月9日，完成7-5/7-26轴交7-A/7-R轴十四层墙、柱，十五层结构的施工，验收合格；11月10日，完成7-5/7-26轴交7-A/7-R轴十五层平面施工放线，验收合格；2016年1月3日，完成7-5/7-26轴交7-A/7-R轴二十一层墙、柱，屋面结构现浇混凝土施工，验收合格；同年5月20日，完成“中航电测职工7#楼”一层至二十一层的室内抹灰，验收合格；6月17日，完成保温砂浆类墙体节能工程质量检查，验收合格；9月26日，完成“中航电测职工7#楼”外墙真实石饰漆质量检查，验收合格；11月10日，完成“中航电测职工7#”推拉PVC-U塑料窗安装工程的质量检查，验收合格；11月16日，完成“中航电测职工7#楼”外墙石材装饰的质量检查，验收合格。2017年5月12日，“中航电测职工7#楼”单位(子单位)工程质量获得通过验收，当日，汉中华厦公司认为其已经完成其承包施工的“中航电测职工7#楼”工程设计、合同约定及变更工程的各项内容，工程质量符合要求，报请工程监理单位陕西永明项目管理有限公司立远分公司办理工程竣工验收手续，项目管理有限公司立远分公司及总监理师经审批，签署“情况属实”的意见，并签字、盖章。汉中华厦公司形成“中航电测职工X#楼”《工程竣工结算报告》一份，送交汉中汉和公司，但无法确定向汉中汉和公司报送《工程竣工结算报告》的确切时间，而该《工程竣工结算报告》的内容只包含封面、“工程概况”、“编制依据”、“结算造价”和《工程项目造价明细表》，送审造价48227318.52元。汉中汉和公司对《工程竣工结算报告》持有异议，遂委托华春公司对汉中华厦公司报送的《工程竣工结算报告》进行审核。华春公司没有做出有效的工程造价审计结论。2019年8月6日，原、被告双方经财务对账，确认“中航电测职工X#楼”工程已于2017年竣工，汉中汉和公司已累计支付汉中华厦公司工程款29656724元，汉中华厦公司提供的发票金额为30847000元。2017年8月31日，汉中华厦公司向汉中汉和公司项目负责人李俊移交了“中航电测职工X#楼”进户门钥匙90把，当日，汉中华厦公司与汉中汉和公司签订《补充协议》，《补充协议》载明：“汉中中航电测X#楼工程施工单位于2017年8月1日前所有合同及图纸范围内全部施工完毕，达到竣工验收及交房条件，但在交房前就所欠合同价款及竣工决算价款甲、乙双方达成以下协议：甲方所欠合同价款及双方确认的结算价款，决算已送审，价款以送审报告为准。甲方保证2018年5月1日前付清工程决算总造价的97%剩余3%保修金及其他仍按原施工合同条款的约定执行。甲方承诺交房当月付款不少于200万元，2018年春节前再支付300万元，余款至2018年5月1日前全部付清。如甲方不能按本协议约定支付工程欠款，则从2018年5月1日起计算未付款利息，利息按月息1.5%计息，到2018年9月30日前必须还清欠款本息。住宅部分交房后，甲方所欠工程款金额较大，甲方愿将按原合同中条款约定，甲方用本工程的商铺按销售价的60%抵押给乙方，甲方负责办理好相关的房产手续。甲方将本工程欠款在全部付清后，乙方再将中航电测X#楼的商铺交付甲方使用”。2017年9月2日，汉中华厦公司致函汉中汉和公司，表示自2017年9月2日起，“中航电测职工X#楼”工程的住宅公共部分交由汉中汉和公司接受管理，所有设施设备一切使用功能正常，外观状态良好”，汉中汉和公司项目负责人李俊予以签字，并加盖项目部印章予以确认。2018年12月14日，就涉案“中航电测职工X#楼”工程的建设施工，原、被告双方又进行了座谈，形成《会议纪要》。2019年1月17日，汉中华厦公司致函汉中汉和公司，表示“中航电测职工住宅二期X#楼”工程已于2017年4月中旬经五大主体验收合格，合同工程造价4143.88万元，要求汉中汉和公司遵守《补充协议》的约定，尽快定案并履行支付工程款的付款义务，汉中汉和公司胡蓉收到函件后，并签字：“收到，具体情况由魏总定夺”，但汉中汉和公司未回复意见。2019年2月27日，汉中华厦公司又致函汉中汉和公司，表示其与华春公司在“中航电测职工住宅二期X#楼”工程的决算中存在争议，提出按以下计算标准执行：1、室外工程单独列出；2、变更签证增减部分单独列出；3、有变更签字单的按变更签证计入决算，无变更签证的均不予增减……；4、土方开挖、外运，室内厨卫墙面贴砖及墙面涂膜防水，商铺贴地板砖，室内50厚泡沫砼地面未施工部分应予扣除，其余均不调整。汉中汉和公司胡蓉收到函件后，汉中汉和公司也未予回复。2019年8月6日，原、被告双方经财务对账，确认“中航电测职工X#楼”工程已于2017年竣工，汉中汉和公司已累计支付汉中华厦公司工程款29656724元，汉中华厦公司提供的发票金额为30847000元。此后，双方一直未能就工程造价结算达成一致意见并产生纠纷，汉中华厦公司遂诉至法院。诉讼中，汉中华厦公司向法院提出诉讼财产保全申请，申请对汉中汉和公司银行账存款2000万元进行冻结或对中航电测职工二期X#楼未出售房产即其他等值财产予以查封、扣押，因诉讼财产保全，汉中华厦公司在中国平安财产保险股份有限公司购买了诉讼财产保全责任保险，支付保险费16000元。经法院审查，于2019年9月23日依法作出（2019）陕0702民初4312号民事裁定书，裁定准予保全。另查明，汉中汉和公司于2017年8月取得涉案建设工程的建筑工程施工许可证，该许可证上载明合同工期仍然为510天。原、被告双方未就涉案“中航电测职工二期X#楼”签订抵押合同，且未办理抵押登记手续。本案在审理过程中，经法院主持调解无效。一审法院认为，本案双方当事人争议的焦点是：一、原、被告双方签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》的效力；二、汉中华厦公司在工程竣工后给汉中汉和公司报送的“中航电测职工X#楼”《工程结算书》、《陕西中航电测职工X#楼工程结算审查情况说明》的效力问题；三、关于华地众信公司《华地价鉴(2020)2073号工程造价鉴定意见书》的评估结论能否作为本案认定工程价款的依据问题；四、一审法院认为，本案双方当事人争议的焦点是：一、原、被告双方签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》的效力；二、汉中华厦公司在工程竣工后给汉中汉和公司报送的“中航电测职工X#楼”《工程结算书》、《陕西中航电测职工X#楼工程结算审查情况说明》的效力问题；三、关于华地众信公司《华地价鉴(2020)2073号工程造价鉴定意见书》的评估结论能否作为本案认定工程价款的依据问题；四、汉中华厦公司是否存在逾期交房并承担违约责任。汉中华厦公司是否存在逾期交房并承担违约责任。关于第一个焦点，原、被告双方签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》的效力。涉案“中航电测职工二期X号楼”项目，是由汉中汉和公司开发并纳入汉中市汉台区2013年保障性住房限价商品房建设计划建设工程。依照2000年1月1日起实行的《中华人民共和国招投标法实施条例》第三条第一款第(一)项，以及2000年4月4日生效实施的国家计委《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条第（五）项的规定，有关关系社会公共利益、公共安全的公用事业项目必须进行招投标，商品住宅、包括经济适用房属于关系社会公共利益、公共安全的公用事业的建设项目。因涉案“中航电测职工X期X号楼”保障性住房限价商品房项目属于上述必须进行招投标的商品住宅、包括经济适用房范围，故应当依法公开进行招投标。汉中华厦公司经汉中汉和公司安排，于2015年4月16日进入“中航电测职工住宅楼X期X号楼”建设工地开始施工，于2015年9月8日才完成该建设工程的公开招投标，在汉中华厦公司中中标该项目建设施工后，于2015年9月20日双方才签订《建设工程施工合同》，双方仅仅是为了办理相关证件而进行的形式意义上的招投标，属于先招后定、明招暗定的行为。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第一条第（三）项“建设工程必须进行招投标而未招标或者中标无效的”规定，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定双方签订的《建设工程施工合同》属于无效合同。《补充协议》在形式上虽然表现为前述《建设工程施工协议》的补充协议，但根据该补充协议约定的内容来看，主要是确认由汉中华厦公司承包施工的“中航电测职工住宅楼X期X号楼”工程已经竣工达到交付条件、汉中华厦公司的决算报告已送审并以决算价格为准、汉中汉和公司应按约定支付拖欠的工程进度款，已经在建工程抵押与交付的问题，协议的内容具有独立性，与主合同《建设工程施工合同》约定的主要内容并无冲突，也不违反国家法律法规的强制性规定，故法院认为涉案《补充协议》系当事人真实意思表示，对《建设工程施工合同》约定内容无实质性变更，该《补充协议》真实、合法、有效，原、被告双方应当履行《补充协议》约定的合同义务。第二个焦点，汉中华厦公司在工程竣工后给汉中汉和公司报送的“中航电测职工二期X#楼”《工程结算书》及《陕西中航电测职工X#楼工程结算审查情况说明》的效力问题。“中航电测职工住宅楼二期X号楼”工程竣工后，汉中华厦公司向汉中汉和公司递交了《工程结算书》，递交工程结算书的具体时间虽然不能确定，但根据双方签订的《补充协议》中确认《工程结算书》已经送审的事实来看，汉中华厦公司向汉中汉和公司递交了《工程结算书》的时间最迟不超过2017年8月31日，同时根据该《补充协议》的约定，也可以获知汉中华厦公司单方制作的《工程结算书》并非是双方确认涉案工程价款的依据，双方在《补充协议》中约定工程价款以华春公司作出的审计报告为准，但华春建设公司并未就汉中华厦公司提交的《工程结算书》作出最终有效的工程造价审计结论。汉中汉和公司对汉中华厦公司当庭提交的《陕西中航电测职工7#楼工程结算审查情况说明》的真实性和证明目的均提出异议。一审法院认为，原、被告双方均认可委托华春公司对《工程结算书》作出最终的审计报告的事实存在，但华春建公司并未作出最终有效的工程造价审计结论，汉中华厦公司当庭提交的《陕西中航电测职工X#楼工程结算审查情况说明》既没有华春公司的签字盖章，不具备证据的形式要件，也不符合建设工程审计报告的要素构成，该《陕西中航电测职工X#楼工程结算审查情况说明》更不能作为确认涉案“中航电测职工X#楼”工程造价的依据。第三个焦点，关于华地众信公司《华地价鉴(2020)2073号工程造价鉴定意见书》的评估结论能否作为本案认定工程价款的依据问题。诉讼中，经汉中汉和公司申请并经一审法院审查，依法委托华地众信公司对涉案“中航电测职工二期X#楼”的工程造价进行评估鉴定，华地众信公司出具《华地价鉴（2020）2073号工程造价鉴定意见书》，汉中华厦公司对该鉴定意见书的异议在于，其认为该鉴定意见书不应当将工程造价区分为“可确定的工程造价”和“不可确定的工程造价”，鉴定意见书中不可确定的工程造价2393232.43元，也属于正常的工程造价，应当列入工程造价，即中航电测职工住宅楼二期7号楼工程造价为39577013.56元。而汉中汉和公司对该鉴定意见无异议，且表示根据招标合同价款，不可确定的工程造价2393232.43元不应列入工程造价，中航电测职工住宅楼二期7号楼工程造价为37183781.13元。华地价鉴（2020）2073号工程造价鉴定意见书经当庭质证，鉴定机构及鉴定人均具有合法的鉴定资质，鉴定程序合法。经当事人申请，鉴定人员也出庭针对当事人就鉴定结论提出的问题以及华厦公司申请的专门知识人员提出的问题进行了说明和合理解释。一审法院认为，华地价鉴（2020）2073号工程造价鉴定意见书的评估结论是客观真实的，其依据工程造价鉴定规范和计价规则，针对双方当事人对完成工程量所持有的争议的事实，将涉案工程造价区分为“可确定的工程造价”和“不可确定的工程造价”两部分并无不当。原、被告双方对可确定的工程造价37183781.13元金额均无异议，依法予以确认。关于不可确定的工程造价2393232.43元：（1）楼地面厚度调整费用31344.79元问题及后浇带脚手架二次搭设费用19563.59元问题。一审法院认为，华地价鉴（2020）2073号工程造价鉴定意见书在“分析说明”事项部分对此两项费用是否有事实及法律依据已经作出清晰、合理的说明，主要是汉中汉和公司提出汉中华厦公司不能提供楼地面厚度调整的工程量变更签证单，该费用没有事实依据。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定，汉中华厦公司对此应当承担举证不能的法律后果，故对该费用不应计入应付工程款。而后浇带脚手架二次搭设费用19563.59元，属于建筑规范，原因和责任不在汉中汉和公司，该费用按照建筑面积已计入工程造价，再按照租赁费核算脚手架费用不合理，故该费用也不应再重复应付工程款中；（2）人工费552953.71元问题，原、被告双方在施工合同及补充协议中均未约定人工费调整，鉴于施工合同被确认无效后，涉案建设工程已经竣工并验收合格，兼顾公平原则和当事人双方利益平衡，一审法院认为，汉中汉和公司向汉中华厦公司支付合理的人工费符合建筑市场一般交易规则，故汉中汉和公司向汉中华厦公司支付该552953.71元的人工费；（3）劳保统筹费用40万元问题，因汉中汉和公司事先已经承诺汉中华厦公司，在工程竣工后返还劳保统筹费用40万元，现涉案工程已经竣工并验收合格，汉中汉和公司应当履行其承诺，向汉中华厦公司返还劳保统筹费用40万元；（4）材料费1389370.34元。华地价鉴（2020）2073号工程造价鉴定意见书根据施工专用条款第26条第26.2款有关综合单价风险范围中主材风险范围内钢材、水泥、砌块、商品砼、电线、电缆、配电箱、设备的计价约定，评估出涉案工程钢材、水泥、砌块、商品砼、电线、电缆、配电箱、设备实际发生价款低于中标合同价格跌幅超过5%的费用金额为1389370.34元，将其费用列为不可确定工程款内。一审法院认为，虽然招标备案的建设工程施工合同属于无效合同，该合同上述约定也属于无效约定。但考虑到原、被告双方对签订无效施工合同均负有过错，原、被告双方对上述综合单价风险范围中主材风险范围内钢材、水泥、砌块等实际发生价款的变动均应承担相应的风险责任，以显示公平。故酌定对该1389370.34元材料费用由双方予以分担，由汉中华厦公司、汉中汉和公司各自承担50%的风险责任，即应在本案应付工程款中增加工程费用694685.17元费用，即：1389370.34元×50%=694685.17元。以上，在华地价鉴（2020）2073号工程造价鉴定意见书所列“不可确定工程款”中，汉中汉和公司应向汉中华厦公司工程款支付人工费552953.71元、劳保统筹费用40万元、材料费用694685.17元，共计1647638.88元，即：人工费552953.71元+劳保统筹费用40万元+材料费用694685.17元=1647638.88元。加上华地价鉴（2020）2073号工程造价鉴定意见书确认的可确定工程造价37183781.13元，汉中汉和公司共计应当向汉中华厦公司支付中航电测职工住宅楼X期X号楼工程款38831420.01元，即：37183781.13元+1647638.88元=38831420.01元。扣除汉中汉和公司前期已经向汉中华厦公司支付的工程款29656724元，以及工程质保金1164942.6元（即：工程造价38831420.01元×3%=1164942.6元），汉中汉和公司还应当向汉中华厦公司支付工程款8009753.41元，即：总工程造价38831420.01元-（前期已支付工程款29656724元+工程质保金1164942.6元）=8009753.41元，并自2017年8月31日汉中华厦公司向汉中汉和公司交付中航电测职工二期X#楼之次日起，以8009753.41元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率标准向汉中华厦公司支付逾期付款利率至2018年4月30日止，2018年5月1日之后的利息，由汉中汉和公司按照月利率1.5%的标准向汉中华厦公司支付利息至全部付清之日止。涉案中航电测职工住宅楼二期7号楼工程已于2017年5月13日经竣工验收合格，并于2017年8月31日交付中航电测职工二期X#楼，按照双方《工程质量保修书》有关质保期的约定，双方约定工程质保金为工程总价款的3%即1164942.6元。现土建工程（两年），电气管线、上下水管线安装工程（两年）的质保期已经届满，双方约定的工程质保期已经届满，质保期已届满的应返还部分占工程质保金总额的95%，为1106695.47元，即1164942.6元×95%=1106695.47元。故汉中华厦公司请求汉中汉和公司返还质保金的95%的诉讼请求符合法律规定，依法予以支持。综上，汉中汉和公司应当在向汉中华厦公司支付下欠工程款8009753.41元的同时，向汉中华厦公司返还到期的工程质保金1106695.47元，两项合计9116448.88元。因双方在《工程质量保修书》中约定银行利息为零，故尊重其双方意思自治，对汉中华厦公司请求支付工程保证金利息的诉讼请求因其没有合同依据，依法不予支持。原告同时提出要求将被告汉中华厦公司施工修建的“中航电测职工二期X号楼”未销售商铺（详见（2019）陕0702执保233号结案通知书，具体为汉中市汉和公司所有的位于汉中市XX路XX村XX组的“中航电测职工住宅X期”X号楼一层商铺101、102、103、104、105、106、107、108、109、110、114、115、116、117号，三层商铺301、302、303、304、305、306、307、308、309号）进行折价、变卖或拍卖优先偿付汉中汉和公司下欠汉中华厦公司的工程款和质保金，一审法院认为，原告该项诉讼请求符合法律规定，依法予以支持。原告（反诉被告）汉中市华厦建筑工程有限责任公司向中国平安财产保险股份有限公司支付的诉讼财产保全责任保险保险费16000元，由其自行承担。第四个焦点，关于汉中汉和公司反诉汉中华厦公司存在逾期竣工交房造成的经济损失问题。依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十七条之规定，无效合同自始没有法律约束力，因该合同取得的财产，应当依法予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。一审法院认为，汉中汉和公司作为工程发包人，对造成施工合同无效负有主要过错，其又存在未能在汉中华厦公司进场施工时及时办理建筑工程施工许可证，且存在逾期向汉中华厦公司支付工程进度款等过错，以及工程在施工过程中存在因法定或约定原因因素影响而造成中航电测职工7#楼未能在合同期限内竣工验收的情形，本案没有事实和证据证明汉中华厦公司对逾期竣工负有过错。故汉中汉和公司反诉汉中华厦公司，要求汉中华厦公司承担逾期竣工责任，向其支付因逾期竣工造成的损失2967018.08元(比照合同逾期竣工违约金，按合同价款每日万分之二计算)的反诉请求缺乏事实和法律依据，依法不予支持。综上，汉中华厦公司的本诉请求部分予以支持，汉中汉和公司的反诉请求不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十七条、第五十二条第(五)项、第二百七十一条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第一条第（三）项、第二条、第十七条、第十八条第《一》项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十九条，以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、被告（反诉原告）汉中市汉和房地产开发有限公司于判决生效后二十日内向原告（反诉被告）汉中市华厦建筑工程有限责任公司支付工程款8009753.41元，并自2017年8月31日起，以8009753.41元为基数，由汉中汉和公司按照中国人民银行同期贷款利率标准向汉中市华厦建筑工程有限责任公司支付逾期支付工程款利息至2018年4月30日止，2018年5月1日之后的利息，由汉中汉和公司按照月利率1.5%标准向汉中市华厦建筑工程有限责任公司支付利息至全部付清之日止；二、被告（反诉原告）汉中市汉和房地产开发有限公司于判决生效后二十日内向原告（反诉被告）汉中市华厦建筑工程有限责任公司返还工程款质保金1106695.47元；三、原告（反诉被告）汉中市华厦建筑工程有限责任公司对被告（反诉原告）汉中市汉和房地产开发有限公司所有的位于汉中市XX路XX村XX组的“中航电测职工住宅X期”X号楼一层101、102、103、104、105、106、107、108、109、110、114、115、116、117号，三层301、302、303、304、305、306、307、308、309号未能销售的商铺进行折价、变卖或拍卖所得价款在应付工程款8009753.41元和质保金1106695.47元范围内优先受偿，优先受偿金额9116448.88元；四、驳回原告（反诉被告）汉中市华厦建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）汉中市汉和房地产开发有限公司的反诉请求。案件受理费129646元，由原告（反诉被告）汉中市华厦建筑工程有限责任公司负担25929元，被告（反诉原告）汉中市汉和房地产开发有限公司负担103717元。反诉案件受理费15268元，由被告（反诉原告）汉中市汉和房地产开发有限公司负担。诉讼财产保全费16000元，由原告（反诉被告）汉中市华厦建筑工程有限责任公司负担。鉴定费50万元，由原告（反诉被告）汉中市华厦建筑工程有限责任公司负担25万元，被告（反诉原告）汉中市汉和房地产开发有限公司负担25万元。二审中，汉中汉和公司向本院提交了鲁国芳、胡玉艳的询问笔录各一份，拟证明本案建设工程项目施工完毕后，汉中汉和公司先后委托过华春建设工程项目管理公司以及国正工程管理公司进行审计，汉中华厦公司在审计单位多次催促下，一直不提供竣工结算书等资料，也不认可计价规范和原则，导致无法最终决算。因此，工程款迟迟未付应归责于汉中华厦公司，造成的利息也应由其承担。经质证，汉中华厦公司对上述证据的合法性、关联性、证明目的均不认可。本院经审核认为，汉中汉和公司提交的证据系证人证言，两名证人均未出庭作证，且汉中汉和公司未提交证人的身份信息证明，故本院对上述证据不予采信。二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是：一、本案鉴定程序是否违法；二、一审未将后浇带脚手架二次搭设费用计入工程款是否正确；三、一审将不可确定工程造价中的人工费、劳保统筹费、材料费的50%计入案涉工程款是否正确；四、汉中华夏公司请求按照年利率5%的标准支付工程质保金利息是否应予支持；五、一审认定案涉《补充协议》有效，并判决汉中汉和公司按照月利率1.5%向汉中华夏公司支付工程款利息是否正确；六、本案建设工程价款优先受偿权是超过法定期限；七、汉中华夏公司是否应向汉中汉和公司支付逾期竣工损失；八、诉讼保全费5000元和诉讼财产保全保险费16000元是否应当由汉中汉和公司承担；关于焦点一。本案工程因存在“先定后招”的情形而违反《中华人民共和国招投标法》的相关规定，导致双方签订的《建设工程施工合同》无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。因本案建设工程已经竣工验收合格，故一审法院依据鉴定机构参照合同约定作出的鉴定结论计算本案工程价款并无不当，汉中汉和公司以一审法院未向鉴定机构回应案涉合同效力问题为由主张鉴定程序违法的上诉理由不能成立。关于焦点二。华地价鉴(2020)2073号《工程造价鉴定意见书》“分析说明”部分对后浇带脚手架搭设规范进行了说明，并明确后浇带搭设属于建筑规范，原投标清单措施费中已将脚手架（含后浇带脚手架）按建筑面积计入，故一审法院认为结合该“分析说明”意见及本案客观实际对后浇带脚手架二次搭设费用不应再重复计入工程款，并无不当。关于焦点三。人工费调差问题，因本案《建设工程施工合同》中未就人工费调整作出约定，故人工费调整金额不应计入工程款，一审将其计入不当，本院予以纠正。劳保统筹费问题，因汉中汉和公司向汉中华夏公司、汉中华夏公司向劳保统筹部门曾分别就此费用做出书面承诺，即由汉中汉和公司在工程竣工后向汉中华夏公司返还40万元劳保统筹费，汉中华夏公司不再向劳保统筹部门申请退费，故一审法院据此判决汉中汉和公司向汉中华夏公司返还40万元劳保统筹费并无不当，应予维持。材料费调差问题，鉴定机构根据合同专用条款第26条26.2款有关综合单价风险范围中主材风险范围内钢材、水泥、砌块、商品砼、电线、电缆、配电箱、设备的计价约定，依据实事求是原则，对涨跌幅度超过±5%的部分进行差价调整，调整金额因施工期间材料价格下跌而计为负值。考虑到该部分费用在性质上并非施工成本，且不应使合同当事人因无效合同而获得额外利益，故该项费用不应计入工程价款中，一审法院将此项费用的50%计入本案工程款不当，本院予以纠正。经计算，汉中汉和公司共计应向汉中华夏公司支付工程款37583781.13元(37183781.13元＋40万元)，扣除汉中汉和公司前期已支付的工程款29656724元，并扣除工程质保金1127513.43元（37583781.13元×3%），汉中汉和公司还应向汉中华夏公司支付工程款6799543.7元（37583781.13元-29656724元-1127513.43元）。汉中汉和公司在向汉中华夏公司支付工程款6799543.7元的同时，还应返还到期的工程质保金1071137.76元（1127513.43×95%）。关于焦点四。一审法院参照双方签订的《建设工程施工合同》专用条款：“质保金利息为零”之约定，未支持汉中华夏公司关于计算质保金利息的请求并无不当。关于焦点五。汉中汉和公司主张在《建设工程施工合同》无效的情况下，《补充协议》亦属无效。经审查，该《补充协议》从内容上看，是在案涉工程已经竣工达到交付条件的情况下，对工程欠款支付比例及支付时间等内容所做的约定，性质上属于对双方之间既存债权债务关系的结算和清理，具有独立性，其效力并不因施工合同无效而当然无效，而应当独立判断。因该协议本身不存在法律规定的无效情形，故一审法院认定《补充协议》合法有效并无不当。《补充协议》中对明确约定汉中汉和公司如不能在2018年5月1日前依约支付相应工程欠款，则从2018年5月1日起按照月利率1.5%计算未付款利息，该利率计算标准并不违反法律规定，故一审法院在认定《补充协议》有效的基础上，判决汉中汉和公司按照月利率1.5%的标准支付2018年5月1日之后的利息并无不当。关于焦点六。本院认为，汉中华夏公司行使优先受偿权并未超过法定期限，理由如下：1.依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第二条“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件当时的法律、司法解释有规定适用当时的法律、司法解释的规定但是适用民法典的规定更有利于保护民事主体合法权益更有利于维护社会和经济秩序更有利于弘扬社会主义核心价值观的除外”之规定在适用《中华人民共和国民法典》的规定更有利于保护民事主体合法权益应作有利溯及。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》(2018年10月29日最高人民法院审判委员会通过)第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》(2020年12月25日最高人民法院审判委员会通过)第四十一条规定：“承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权但最长不得超过十八个月自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”后一规定更有利于保护民事主体合法权益更有利于维护社会和经济秩序故认定建设工程价款优先受偿权的行使期限应依据该司法解释。2.本案中，“应当给付工程价款之日”应按华夏建司与汉中汉和公司签订的《补充协议》中约定的付款日期计算。根据“2018年5月1日前付清工程决算总造价的97%，剩余3%保修金及其它仍按原施工合同条款的约定执行”之约定，应当给付工程价款的时间为2018年5月1日故自该履行期限届满之日起至汉中汉和公司2019年9月17日提起本案诉讼时未超过《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》(2020年12月25日最高人民法院审判委员会通过)第四十一条规定的行使期限。汉中汉和公司主张应当以工程验收之日作为应付工程款的起算时间，因本案工程验收之日并不等同于发包人应当给付工程款而未给付之时，故上诉人汉中汉和公司该主张与法律精神相悖，本院不予支持。关于焦点七。因无效合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，汉中汉和公司作为发包方，对《建设工程施工合同》无效负有过错，同时，汉中汉和公司还存在因迟延办理建设工程施工许可证而被汉台区建筑工程质量安全监督站责令停工、施工过程中迟延支付工程进度款的过错行为，加之施工过程中还存在因法定或约定原因停工的情形，均导致案涉工程未能在合同约定的期限内竣工，汉中汉和公司亦无有效证据证明汉中华夏公司对迟延竣工负有过错，故一审法院结合查明事实及法律规定，未支持汉中汉和公司要求支付逾期竣工损失的反诉请求并无不当。关于焦点八。关于保全保险费，一审判决由汉中华夏公司自行负担诉讼财产保全保险费16000元并无不当，本院予以维持；关于诉讼保全费5000元，一审判决中未明确该项费用的负担情况，本院依据本案的具体情况决定由汉中汉和公司负担。综上所述，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持汉中市汉台区人民法院(2019)陕0702民初4312号民事判决第五项；二、撤销汉中市汉台区人民法院(2019)陕0702民初4312号民事判决第四项；三、变更汉中市汉台区人民法院(2019)陕0702民初4312号民事判决第一项为：汉中市汉和房地产开发有限公司于判决生效后二十日内向汉中市华厦建筑工程有限责任公司支付工程款6799543.7元，并自2017年8月31日起，以6799543.7元为基数，由汉中汉和公司按照中国人民银行同期贷款利率标准向汉中市华厦建筑工程有限责任公司支付逾期支付工程款利息至2018年4月30日止，2018年5月1日之后的利息，由汉中汉和公司按照月利率1.5%标准向汉中市华厦建筑工程有限责任公司支付利息至全部付清之日止；四、变更汉中市汉台区人民法院(2019)陕0702民初4312号民事判决第二项为：汉中市汉和房地产开发有限公司于判决生效后二十日内向汉中市华厦建筑工程有限责任公司返还工程款质保金1071137.76元；五、变更汉中市汉台区人民法院(2019)陕0702民初4312号民事判决第三项为：汉中市华厦建筑工程有限责任公司对汉中市汉和房地产开发有限公司所有的位于汉中市XX路XX村XX组的“中航电测职工住宅X期”X号楼一层101、102、103、104、105、106、107、108、109、110、114、115、116、117号，三层301、302、303、304、305、306、307、308、309号未能销售的商铺进行折价、变卖或拍卖所得价款在应付工程款6799543.7元和质保金1071137.76元范围内优先受偿，优先受偿金额7870681.46元；六、驳回汉中市华厦建筑工程有限责任公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费129646元，由汉中市华厦建筑工程有限责任公司负担64823元，汉中市汉和房地产开发有限公司负担64823元。反诉案件受理费15268元，由汉中市汉和房地产开发有限公司负担。诉讼保全费5000元，由汉中市汉和房地产开发有限公司负担；鉴定费50万元，由汉中市华厦建筑工程有限责任公司负担25万元，汉中市汉和房地产开发有限公司负担25万元。二审案件受理费63080元，由汉中市华厦建筑工程有限责任公司负担17032元，汉中市汉和房地产开发有限公司负担46048元。本判决为终审判决。审  判  长   陈 平审  判  员   房建军审  判  员   岳 媛二〇二一年七月九日法  官  助  理      冯  婧书  记  员   潘鹏云 1