河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫05民终2807号上诉人（原审被告）：陈兴友，男，1973年8月10日生，土家族，住贵州省江口县。被上诉人（原审原告）：谢支发，男，1992年12月21日生，苗族，住贵州省水城县。委托诉讼代理人：常会涛、黄露尧（实习），河南千业律师事务所律师。上诉人陈兴友因与被上诉人谢支发建设工程施工合同纠纷一案，不服安阳市北关区人民法院（2021）豫0503民初488号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈兴友上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判或发回一审法院重审；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院认定事实错误。2021年1月3日的所谓“结算单",只是被上诉人一方的结算单,签字人为邓兵和谢支发,邓兵是谢支发的代班人员,不是河南五建建设集团有限公司的测量员在该结算单上签字,上诉人没有签字,对上诉人不具备约束力，对该结算单亦不认可。被上诉人一审提交的2021年1月5日的白条子单子,不是上诉人的承诺书,而是被上诉人存心手写的单子,该单子只写了三行阿拉伯数字,没有其它文字印证借支主体,不能作为证据使用。2.一审法院完全采信被上诉人2021年1月3日的所谓“结算单”及被上诉人一方2021年1月5日的白条子,系采信证据错误。3.上诉人与被上诉人不具备法人资质,从协议看,能够看出上诉人是给被上诉上打工的做事的。在工程中,上诉人帮被上诉人介绍了几十个工人务工,从七月十一日干到十二月二十九日,这些人帮被上诉人完成了拆架子模板的工作,一切开支就应该由被上诉人支出。4.在工地上,被上诉人向工人支付钱财都是被上诉人自己支付,上诉人只是在场见证人。被上诉人把其付给工人的钱说成是帮上诉人代付工人的钱,与事实不符。5.在该工程中,上诉人自己劳动,从2020年7月11起直到9月16日,被上诉人违约不让上诉人干,共计68天,按拆架子拆模板同行业500元/天计算,被上诉人还有34000元工资没有给付上诉人。谢支发辩称，1.双方在《结算单》上签字捺印确认，视为达成结算协议，应当作为定案依据。结算单载明陈兴友应得劳务费为591542.40元。上述事实，有谢支发提供的《内架班组协议》、《安阳文字博物馆拆木班组协议书》和《结算单》予以佐证。陈兴友不仅在《结算单》中签字捺印，且在庭后的质证笔录中对该签字进行自认，因此陈兴友提出并非其签字的上诉理由没有事实及法律依据，依法不能成立。2.陈兴友以谢支发将工资发给工人为由，否认自己是承包人且不应当承担责任，无事实和法律依据，依法不能成立。陈兴友在庭后质证笔录上自认赚取差价，也印证了其是承包人的事实。陈兴友未按时支付工人工资579150元，导致2020年底工人到劳动监察大队反映情况，劳动局为了确保工人拿到工资要求制作工资表，并要求谢支发不得支付给陈兴友，直接将劳务费579150元支付给工人，谢支发通过微信、银行转账、现金方式已经全部结清。陈兴友向其雇佣的工人支付工资是其义务，而非谢支发义务，谢支发只是代为支付工人工资。因此，陈兴友于2021年1月3日对其借支459000元以及工人余款579150元的事实予以确认，并于2021年1月5日承认名单剩余工资全部由原告代付的事实。可以确认的是，陈兴友应得劳务费591542.40元，谢支发对已经完成的工程量超付了446607.60元工程款（459000+579150-591442.40)，因此谢支发有权对超付的工程款进行追偿。3.陈兴友自己书写承诺单并签字捺印，且在庭后的质证笔录中对该事实予以自认，一审判决据此认定谢支发代付工程款并无不当。2021年1月5日，陈兴友自己书写承诺单，该承诺单上方载明“陈兴友借支459000元，工友借支418400元，工人余款579150元”，陈兴友在旁边签名、注明日期2021年1月3日并捺印；该承诺单下方载明“本人陈兴友承让（认）以上名单剩余工资全部谢支发代付，已结清所有余款，事实明确清楚”，陈兴友在承诺人处签字捺印并注明身份证号及日期2021年1月5日。4.原审判决适用法律正确，程序合法，应予维持。谢支发向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告返还原告代支付劳务款602952.6元及利息，利息以602952.6元本金,自起诉之日起,按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项付清之日止；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：中国文字博物馆西馆工程项目由河南五建建设集团有限公司承建，2020年7月7日，原告谢支发与案外人徐得龙签订了一份《内架班组协议》，该协议约定：“为建设好安阳文字博物馆主体项目，本着友好合作的态度就西馆主体内架班组签订以下协议，双方共同遵守：所有西馆主体范围内内架搭设和模板的拆除按52元／ｍ2，超高架体按11元／ｍ2（搭拆清理）；根据甲方与项目部签订的付款节点月付已完成工程量的80%，当月20号报量，次月付款，封顶后付90%，竣工后付清；……”。后原告谢支发将拆模工程又转包给被告陈兴友，双方于2020年8月5日签订了一份《安阳文字博物馆拆木班组协议书》，该协议约定：“……3、地下室拆模随架体平方建筑面积计算24元每平方米，主楼按建筑面积计算18元每平方，如中途退场付每项工程完成的产值50%结算（拒绝中途加价找任何理由）。付款方式每月工程量完成产值的50%支付给陈兴友，本月完成下月支付，架体整体价格一样，整体架体标高高低不分区域一个价格……；6、每人每月生活费三千元，封顶架子全部拆完清理完成付总工程款的80%，两个月内付清所有工程款。……”。被告陈兴友组织工人施工，陈兴友称其2020年9月16日后中途退场。因为工人索要工资到安阳市进行维权，后原告谢支发代付了农民工工资。2021年1月3日，邓兵、谢支发、陈兴友共同签订了一份西馆的结算单，该结算单载明：1、地下室人防：共计12938ｍ2×24元／ｍ2＝310512元；2、主楼一层：5253ｍ2×18元／ｍ2＝94554元；3、主楼二层：4335ｍ2×18元／ｍ2＝78030元；4、主楼三层：1066ｍ2×18元／ｍ2＝19188元；5、主楼四层：156ｍ2×18元／ｍ2＝2808元；6、一到四层分段高支模：合计925.8ｍ2×36元／ｍ2＝33328.8元、549ｍ2×36元／ｍ2＝53121.6元；合计：1～6项：591542.4元，邓兵、谢支发、陈兴友在结算人处签名、捺印。2021年1月5日，陈兴友出具承诺书，该承诺上方载明：“陈兴友借支459000元，工友借支：418400元，工人余款：579150元。”旁边陈兴友注明了姓名、日期（2021年1月3号）并捺印。该承诺内容为“本人陈兴友承让以上名单剩余工资全部由谢支发代付，已结清所有余款，事实明确清楚”。承诺人陈兴友签名并注明身份证号5222221973××××××××及日期。一审法院认为，原告谢支发与徐得龙签订的《内架班组协议》以及原告谢支发与被告陈兴友签订的《安阳文字博物馆拆木班组协议书》属于工程转包，根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”以及《中华人民共和国民法典》第一百五十三条“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效”之规定，承包人非法转包、违法分包建设工程的建设施工合同一律无效，而徐得龙将安阳文字博物馆西馆主体范围内内架搭设和模板的拆除违法转包给了谢支发，谢支发又将拆模工程违法转包给了陈兴友，徐得龙、谢支发、陈兴友均系不具有资质的个人，故上述两份协议均违反了法律及行政法规强制性规定，应属无效。根据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。本案中，被告陈兴友拆模已完成部分工程并已经验收完毕，原告应当支付被告工程款，但原告先反过来向被告索要工程款，理由是向被告追偿其代付的工程款。追偿的前提应该是原告向被告超付工程款，才存在追偿的问题。因此本案的争议焦点在于原、被告是否对工程款进行了结算，原告是否超付被告工程款。首先，根据原告陈述及举证，双方2021年1月3日签订了结算单，因此可以确认双方对被告已经施工完成的工程量进行确认，该结算单已经确认工程量为591442.40元，且当日被告陈兴友对其借支459000元，工人余款579150元的事实也进行了确认，并于2021年1月5日承认了名单剩余工资全部由原告代付的事实，因此，可以确认原告对被告已经完成的工程量超付了工程款446607.60元（459000+579150-591442.40），原告诉请追偿446607.60元工程款，有事实依据，一审法院应予支持。其次，原告称被告中途退场未完工，并将合同约定剩余工程交第三方施工完成，被告不予认可，且双方已经确认的结算单中未对剩余工程进行明确约定，原告所提供证据不足以证明其上述主张，原告应承担举证不能的不利后果，故对原告诉请被告承担其垫付剩余工程款156345元，不予支持。最后对于原告谢支发主张的资金占用利息损失，因双方就此并无约定，且双方对合同无效均存在过错，因此该项资金占用利息损失，一审法院不予支持。综上，原告合法合理的诉求，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条、第七百九十三条，《中华人民共和国建筑法》第二十九条，及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告陈兴友于判决生效后三十日内返还原告谢支发代付的劳务工程款446607.60元；二、驳回原告谢支发的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取4915元，由原告谢支发负担1274元，被告陈兴友负担3641。本院二审期间，当事人提交了新证据,本院组织当事人进行了质证。陈兴友提交：1.工人上班名单（复印件一张系自己记录），证明：工作中的支出全部由谢支发支付给工人，陈兴友没有借支，只是见证人；2.文字博物馆图片一张，证明：西馆为陈兴友带人拆除，东馆陈兴友带人拆除了小部分。3.考勤表（复印件一套），证明：陈兴友于2020年7月11日到12月29日带领65人帮谢支发务工拆除安阳文字博物馆的架子模板。4.安阳市文字博物馆务工人员工天及工资情况记录（复印件，陈兴友自己书写），证明工人人数及工资支出。谢支发质证意见为：对证据的真实性均有异议，理由：均为陈兴友自己制作没有第三方确认，对证明目的有异议，陈兴友提供的证据证明力远低于谢支发一审提交的双方确认的相关证据，特别是结算单和承诺单，该两份证据清晰反映了陈兴友应得的工程款和应当返还给谢支发的工程款的事实。本院认为，陈兴友提交的工人上班名单、考勤表、务工人员工天及工资情况记录均系其本人记录，谢支发不予认可，真实性无法核实，本院不予采信。陈兴友提交的文字博物馆图片与认定本案基本事实无关，不予采信。本院经审理查明的事实与一审法院认定事实一致。本院认为,被上诉人谢支发与上诉人陈兴友签订《安阳文字博物馆拆木班组协议书》，约定将安阳文字博物馆拆模工程转包给陈兴友施工，在拆模工程部分完工后，陈兴友参与结算并在结算单上签字，459000元工程款系谢支发直接向陈兴友支付。据此，足以认定谢支发与陈兴友之间系违法转包工程关系，陈兴友上诉称其在本案工程中只是一个中介人及务工者，缺乏事实及法律依据，本院不予采信。谢支发与陈兴友签订的转包协议因违反法律及行政法规强制性规定无效，但案涉工程经验收合格的，谢支发应参照合同关于工程价款的约定折价补偿陈兴友，同时，谢支发向陈兴友支付的超过双方结算价款的部分，有权向陈兴友追偿。陈兴友一审中认可案涉结算单及2021年1月5日承诺书系其本人签字，二审中对该两份单据提出异议，未提供充分证据证明，故对陈兴友异议不予支持。陈兴友主张谢支发还有34000元工资未给付，未提交证据证明，本院不予支持。综上，上诉人陈兴友的上诉请求不能成立，不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7999元，由上诉人陈兴友负担。本判决为终审判决。审判长  秦现华审判员  赵锐平审判员  刘永刚二〇二一年七月十九日书记员  贾晓楠