江苏省海安市人民法院民 事 判 决 书（2020）苏0621民初5993号原告：顾耀君，男，1966年8月19日出生，汉族，住上海市闵行区。原告：何永康，男，1979年5月5日出生，汉族，住东台市。被告：周锋，男，1981年10月12日出生，汉族，住海安市。原告顾耀君、何永康诉被告周锋合伙协议纠纷一案，本院于2020年11月2日立案后，依法普通程序，于2021年4月9日公开开庭进行了审理。原告顾耀君、何永康到庭参加诉讼。被告周锋经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭本案现已审理终结。顾耀君、何永康向本院提出诉讼请求：判令被告周锋归还原告合伙人顾耀君、何永康二人用于周锋、顾耀君、何永康三人合伙装修的上海市浦东新区外高桥阳明花园5号楼8-24层精装修项目前期投入工人生活费、材料款计人民币32万元；判令被告周锋归还原告合伙人顾耀君、何永康二人用于周锋、顾耀君、何永康三人合伙装修的上海市浦东新区外高桥阳明花园5号楼8-24层精装修项目的盈利；本次诉讼因周锋不诚实的行为引起，诉讼费用由被告周锋承担。事实与理由：被告周锋与原告顾耀君、何永康三人一起用周锋注册的江苏海安县盛吉劳务有限公司与江苏苏中建筑装饰有限公司签定了劳务合同，合伙承揽了上海市浦东新区外高桥阳明花园5号楼8―24楼精装修项目，于2016年3月开工，合同写明工程量每月结算，但苏中公司没有按合同履行，材料也要我们自己购买，出于工程已经开工，工人也已经进场，顾耀君分几次把17.8万元打给何永康用于购买材料及工人生活费；顾耀君拿出来的钱用完后，苏中公司还没有打工程款过来，何永康拿钱出来支付工人生活费及购买材料，全后共计有28万多元（部分材料当时欠材料商的，现有何永康全部结清）。到2016年6月苏中公司第一次打工程款到盛吉劳务公司帐上后，原告顾耀君、何永康二人提出先把材料欠款付掉，被告周锋以后期需购买材料为由拒绝，从此周锋就把苏中公司每月打过来的工程款自由分配，从不与合伙人顾耀君、何永康商量工程款使用情况；何永康停止购买材料后，由周锋自己购买材料及支付工人生活费，每月有多少工程款进帐及每月有多少支出都没有详细说明。到2017年2月春节前，被告周锋给原告顾耀君打了2.8万元人民币到银行卡里，没有给原告何永康打钱，到2017年3月被告周锋给原告顾耀君打了5万元人民币到银行卡里，给原告何永康打了2万元人民币到银行卡里（案件审理中，何永康还自认其收到了周锋64800元）；电话里讲好到2017年4月底把原告的出资余款全部结清，但到了2017年4月20几号打电话过来说现在没有钱，等工程结算后付钱，原告顾耀君、何永康二人到阳明花园工地去了解，苏中公司春节前工程款打到被告周锋的江苏海安县盛吉劳务有限公司帐上有380多万，我们打电话给被告周锋，苏中公司领导也打电话给被告周锋，被告都没有接电话，都有被告老婆接电话，后来被告老婆约原告顾耀君、何永康二人到海安县见面，二原告到江苏海安县后，发信息，打电话给被告，被告不接不理，后来被告老婆接电话说被告到贵州贵阳去了，说等被告有时间了与我们联系，到现在也没有联系我们，也没有把我们的出资余款返回给我们，所以我们现在只能求助法院，帮助我们把出资的余款35万元左右要回来及合理的盈利分配。周锋未作答辩。本院经审理认定事实如下：2017年6月26日，顾耀君、何永康以与本案同样的事实和理由向本院提起诉讼，要求周锋归还合伙人顾耀君、何永康二人与周锋合伙装修的上海市浦东新区外高桥阳明花园5号楼8-24层精装修项目前期投入工人生活费、材料款计人民币合计35万元。本院立案后于2017年9月8日开庭进行了审理，周锋到庭应诉，其答辩称：两个原告跟被告之间的合伙的事实是有的，但是目前相应的工程没有结算，没有拿到相应的工程款，不存在原告要求支付的前期的相关费用；对于原告所主张的这些费用我们不认可，庭前我看了原告提供的票据，这些票据不合法，不是正规的发票，我不予认可。原告的诉请没有事实和法律依据，请求驳回原告的诉讼请求。为查明案件事实，针对原、被告间个人合伙法律关系的特殊性，进一步查明原、被告间合伙期间的盈利或亏损状况，本院在审理上述案件中曾于2017年11月27日组织双方进行证据交换。证据交换中，双方当事人一致确认三人共同出资装修上海市浦东新区外高桥阳明花园5号楼8-24层精装修项目，并在工程开工后，即2016年9月3日三方共同签订《合作协议》一份，协议载明：阳明花园5号楼9-24楼共计16个楼面由顾耀君、何永康、周锋三人共同出资装修。其中，周锋出资人民币29万元，何永康出资人同币23万元，顾耀君出资人民币18万元。这个项目的收益与损益按目前的出资额度分配，后面如有出资，三人协商解决处理。本项目与甲方单位苏中装饰公司的业务往来及财务分配走账由周锋一人处理，每月账面款项分配需三人协商分配。涉案工程由周锋以个人名义承接，实行半包形式，即包工人和装修辅材。工程实际于2016年3月开工，何永康负责购买材料，顾耀君负责记账，周锋负责工地施工。证据交换中，就2016年9月3日，上述协议是如何确定周锋29万元，何永康出资23万元，顾耀君出资了18万元，三方当事人陈述如下：何永康、顾耀君称：是取的整数，是为了将来按照这个比例承担风险和收益。2016年6月20日以后就变成周锋自己购买材料，我们也没有再垫付材料款了，偶尔有一些材料款是周锋打电话给何永康叫他买一下。周锋称：当时何永康买材料提供了一份清单（7页），材料单是给顾耀君登记的，然后再由顾耀君通过邮箱发给我，对账的时候发现了问题，有些材料单是何永康手写的，顾耀君这部分有疑问的用颜色标注，我们要求何永康完善这个单子。何永康说他有这些单子，到今天为止我都没有看到。并且关于材料送货单，我在工地上收货签字，到现在我都没有收过送货单，管工地的现场带班是何永康找的。当时我提出这个单子上必须要有人签字的，9月3日这天并没有把7页清单拿出来对，但是之前顾耀君已经把7页清单登记好从邮箱发给我，当时顾耀君就标注了有疑问的地方，我当时就提出将来要看清单。顾耀君称：在7页清单中备注里面，如果说是有发票的编号，都是没有问题的，没有发票编号的，但是有单子的也应当认可。只有在7页清单里在备注栏里备注了“背面手写”四个字的这种材料都是需要完善清单的。2016年9月3日的合作协议上所涉及到的三人各自出资的数额就是按照7页清单，我们三人对账后确定下来的，取的整数。当时周锋出资19万，他提出有10万元的押金，在这个情况下就确定他是29万。何永康把单子拿过来以后，登记的时候是在周锋的宾馆里面，去周锋宾馆好多次，每次都是我们三个人在场，然后对照何永康的清单核对确认，然后我再回去整理清单，把整理好的清单发给周锋。何永康称：购买的材料均发生于2016年9月3日前，对账是按照7页清单来的，当时我们三人都对过的，取的整数。7页清单中，一大半都是有工地上人签字的，有一些零星的材料就没有人签字。顾耀君给我的17万元基本都用于材料的采购和人工费用，我自己垫付了235000元。阳明花园材料明细清单7页，是从2016年3月22日到2016年7月6日的明细，共计451800元，其中包括顾耀君的17万元。证据交换中，顾耀君还提出除向何永康交付17万元由其购买材料外，还提供上其制作的材料明细清单，主要用于支付工人生活费，合计7855元，三方当事人对此均予以认可。就周锋在工程施工过程中，购买材料、垫付工人工资等出资情况，三方当事人称：周锋称：我购买材料支付费用的单子已经向顾耀君提交了，他也登记了。顾耀君称：他拿多少（单据），我就登记多少，不管谁买什么，我都登记。周锋提交的单子里也有部分单子没签字的，也有不规范的，也有手写的。有单子的有编号的我都记下来了，没有单子他就报给我记下来。我们起诉的时候提交了周锋登记阳明花园材料明细单，周锋部分有16页（审理中，顾耀君称经统计周锋提交的上述单据统计约为120万元，时间从2016年3月至2017年1月）。我没有这16页里面所涉及的单据，我只是登记好了给他，我没有保留这些凭证，还在他那边。从周锋手里经办付钱的这部分费用，我跟何永康不认可。不认可的部分我上次来的时候已经列出来给了被告的代理人，理由是没有购买时间、单子上没有编号，另外还有比如2016年7月18日这天本来有一个13.1吨黄沙送过来，这张单子上同时还写了21号、23号送黄沙的吨位，应该是送一次黄沙有一张单子，不可能一张单子上提前把之后要送的黄沙都写好。7月24日同样有这个现象。在往后我打问号的部分，都是周锋自己手写记录的，没有单子。在关于支付生活费的部分，从前8项到小何材料费26800往上我是认可的，往下9、10、11这三个项目我不认可。2016年10月8日的这张单子上还有6号、7号、9号的数量和价格，这张我们不认可。粘合剂是甲方供应的，不是我们购买。10月19日、10月25日这两张单子也是这个情况。后面还有10月30日、11月13日、11月15日都有这种时间跟运送时间不一致的情况。16页清单实际是2017年1月19日登记的。周锋称：给顾耀君登记的这些单子在我这里，原件全部有。从2016年12月往后还有一些费用，具体有建筑材料、工程维护需要的材料，我有材料的清单和登记的东西。还有工人受伤，我为工人看病花费的费用，还有部分人工工资。因为工人都在外面施工，跟工人的结算还要等到年底（审理中，主审法官要求其将2016年12月份之后支付的费用列出，并附单据）。何永康称：后来在施工中周锋把顾耀君请来的师傅都推走了，他又重新找的工人，他找来的工人如何发放工资的我们都不知道。后来他跟工人怎么谈的，包括再买材料我们也不清楚了，也没有再报给顾耀君。顾耀君还称：在2017年1月19日之前，我们这个账目上登记的东西大家都知道有这个事情，被告方说我们拿出的发票和单据不正规，同样被告拿出的发票和单据也不正规，因为我们里面有大量的收据，人家只给我们开个收据，因为人家开增值税发票是要付钱的，被告手上的单据也是如此。你不承认我的，我也不承认你的。从买材料开始，都是周锋通知何永康去买的。审理中，周锋当庭提供了一份自称为发包方向其出具的《结算单》（复印件），载明了阳明花园广场二期三标段（一阶段精装修工程）施工内容、单位数量、单价、金额；结算金额为3855364.98元以及8次支付工程款的数额。此外，周锋当庭提供了自称为发包方向其出具的其他用工、零星用工登记表。上述单据复印件中有项目预算员、核算员及项目经理签字。周锋称：目前为止已经付了358万左右，还有30万左右没有付清。何永康、顾耀君称：对工程结算金额我们需要对这份结算单回去进行核对。我们2016年9月3日（实际是4日）当时的数据是我们已经垫付的买材料的钱，我们对被告也有疑问，他当时拿了那么多钱都没有告诉我们。被告去苏中公司拿结算单，我要求被告把拿了9次工程款的时间请他说出来，也就是25项到33项。合伙讲的是诚信。我要问问被告，他凭什么拿第一笔97万的工程款？是我和何永康垫付的材料款，他拿了这么多钱也没告诉我们。周锋称：我不记得具体时间（支付工程款时间），这些钱有的是打给我的，也有的是直接打给工人卡上的。工人的卡有的是包工头提供的。我抄了工资单以后，让公司打给工人，有的工资表在我这里，有的在公司那边。公司那边打给工人的钱，将来直接在工程款中扣除。他们说我第一次拿了97万的工程款，我要求他们拿出证据。我其实没有拿到这么多钱，97万是工作量，这个当时是我们报上去的，而且是有意多报一点，我们只拿工作量的50%，其余的是到最后结账。如果按照25-33项来算我拿的钱的话，就已经超掉了。工程是是2017年6月份交付验收的。合同没有约定什么时候交付。因为甲方的材料提供不到位，就拖延到今年（2017年）6月份，这个工程我们做完的，包括维修。顾耀君称：维修很大部分是配套工程在施工工程导致我们的工程出现了问题，这个应当由甲方出钱维修，而不是我们出钱维修。2017年12月19日，何永康、顾耀君以需要重新收集证据为由向本院提出撤回诉讼的申请，本院经审查后作出了准许其撤诉的裁定。本案审理过程中，经征求何永康、顾耀君意见，两原告一致同意上述案件审理过程中形成的开庭笔录、证据交换笔录均作为本案参照定案的依据。上述事实，有本院（2017）苏0621民初4142号民事裁定书、开庭及证据交换笔录、《合作协议》、何永康、顾耀君、周锋分别提供的阳明花园材料清单、录音光盘及当事人陈述等在卷证实。本案审理中，何永康、顾耀君除在本院审理（2017）苏0621民初4142号案件中提供的上述证据外，何永康主张其曾经于2017年初与周锋要钱时，周锋同意支付其款项，并提供了其与周锋电话录音。其中有四段录音发生在三方签订《合作协议》之前，该四段录音与何永康的上述主张不具证明力。此外，自2016年12月27日至2017年1月26日间，在何永康与周锋的电话交流中，何永康多次向周锋提出要钱，周锋表示与甲方还未结算，也没有拿到钱，等有了钱就给。录音中并未提及付款数额及同意将何永康、顾耀君投资款返还的内容（事实上，2017年初周锋向何永康、顾耀君支付了部分款项）。审理中，何永康、顾耀君称：自从2017年12月19日开庭后，我们没有能找到过周锋进行对账。他电话不接，微信短信都不回，后来他干脆换了手机号，他也搬家了，我们找不到他人了。我们找不到周锋，法院公告送达的情况下，他没有到庭来应诉，我们要求法院在405万的基础上，按照25%的盈利按我们投资的比例分配，同时把我们的投资款也撤回来，25%的依据是行业常规的利润比例。本院认为：本案法律事实发生于民法典实施之前，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷，适用当时的法律、司法解释的规定。《民法通则》规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动；合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议；合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用；合伙经营积累的财产，归合伙人共有。本案中，原、被告三人于2016年初达成口头合伙协议，为实施由周锋承接的装修工程，三人均陆续投入资金，购买装修材料。2016年9月3日，原、被告三人就前期投入资金的情况进行核实，并签订了正式的书面《合作协议》，该协议系三方当事人真实意思的表示，符合《民法通则》规定的个人合伙法律关系的构成要件，且不违反法律法规的禁止性规定，应当认定为有效，对三方当事人均具有约束力。就何永康、顾耀君主张的第一项诉讼请求，即要求判令被告周锋归还前期投入工人生活费、材料款计人民币32万元（已扣除已收取款项）。该项诉讼请求其目的在于要求周锋向其返还已实际为工程施工已经投入的资金。依据《民法通则》及司法解释的相关规定精神，合伙人为合伙事务投入的资金或实物为合伙财产，在未作出清算前，任何人不得抽逃出资或分割财产，故何永康、顾耀君的该项请求违背了上述规定，本院对此不予支持。就何永康、顾耀君主张的第二项诉讼请求，即判令被告周锋归还三人合伙的盈利。依据查明的事实，在施工过程中，何永康、周锋按照三人的分工其将购买材料、支付人工工资等支出单据（凭证）交予顾耀君统一记账，制作清单。其中，顾耀君称其为购买材料而将其17万元交予何永康，由何永康经办购买装修材料（何永康的统计清单中包含了顾耀君投入资金）。无论何永康主张投入的33.5万元，还是顾耀君主张投入的17.7855万元，三方均一致认可上述资金的投入均发生于2016年9月3日前，即2016年9月3日后何永康、顾耀君未再向涉案工程投入资金或材料。事实上，何永康、顾耀君、周锋在2016年9月3日三方共同签订《合作协议》时，对财务管理及利益分配作出专门约定，即三人合伙施工涉案工程与发包单位的账目处理由周锋一人处理，账面款的分配由三人协商分配。然而，依据顾耀君陈述，其收取周锋提供的单据或凭证的时间区间为2016年3月至2016年12月，16页清单累计金额约120万元。加上上述《合作协议》，目前三方当事人所能提供的材料款款投入累计总投入约170余万元，对照周锋提供的结算单，结算金额为385.536498万元（两原告主张405万元），两项相抵后约为215万余元，很显然这样的数据根本不能体现三方当事人共同投资装修工程财务账目的真实情况，即盈亏状况。进而，本院无法通过当事人提供的现有证据中的数据计算出三人合伙期间的实际盈亏情况，更加谈不上“账面款的分配由三人协商分配”的问题。故何永康、顾耀君主张要求分配合伙盈利的诉讼请求因缺乏基础证据而无法得到支持。何永康、顾耀君要求本院在405万元工程款的基础上，按照行业常规利润比例25%的标准确定三人的合伙盈利，并进行分配的请求于法无据，院对此不予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告顾耀君、何永康的诉讼请求。案件受理费6100元，由原告顾耀君、何永康负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提供副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费6100元。审 判 长  王维申人民陪审员  葛和明人民陪审员  钱德凤二〇二一年七月三十日书 记 员  荀 非附适用法律条文：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。《中华人民共和民法通则》第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。第三十一条合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。第三十二条合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用；合伙经营积累的财产，归合伙人共有。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。