山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁13民终4379号上诉人（原审原告）：闫廷红，女，1973年7月10日出生，汉族，住临沭县。委托诉讼代理人：王占军，临沭岌山法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：临沂青云山管业有限公司，住所地临沭县青云镇驻地。法定代表人：张建，总经理。委托诉讼代理人：邢自法，男，1960年7月30日出生，汉族，住山东省临沭县，系该公司职工。委托诉讼代理人：周洪玲，女，1983年10月20日出生，汉族，住山东省临沭县，系该公司职工。上诉人闫廷红、临沂青云山管业有限公司（以下简称青云山公司）劳动争议纠纷一案，均不服山东省临沭县人民法院（2020）鲁1329民初7460号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。青云山公司上诉请求：1.撤销并改判一审判决第二项：判决上诉人不向被上诉人支付工资差额11033.28元；判决被上诉人向上诉人返还预发停工留薪期工资时多发的2270.28元；判决上诉人向被上诉人支付二次住院产生的费用17900元（应扣除上诉人向被上诉人垫付的社保费4783.94元）；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决上诉人向被上诉人支付工资差额11033.28元是不当的，预发停工留薪期工资时多发的2270.28元，被上诉人应当向上诉人返还。二、一审法院将被上诉人未用于工伤医疗的费用作为工伤二次住院造成的损失判决由上诉人承担应予纠正。被上诉人私用二次治疗工伤之机，搭车检查××、××等与工伤不相关项目，据未完全统计，无关检查和用药花费的92.96元，该款不应作为工伤医疗费计算在二次住院造成的损失内，一审法院认定该款为二次住院造成的损失，并判决由上诉人承担实属不当，应予纠正。闫廷红上诉请求：1.撤销原审判决、改判或发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一审法院审理查明认定不支持主张经济补偿金及一次性就业补助金递减40%，是对本案的审理不清，事实认定错误，使用法律不当。上诉人主张经济补偿金26624元于法有据应支持。一审法院适用法律错误，其判决违反法律规定。上诉人在被上诉人处受伤并构成八级伤残是不争的事实，在仲裁委都认可上诉人的主张并支持了该主张，而被上诉人在原审法院庭审中引用《山东省贯彻实施办法》第二十五条之规定，将上诉人的一次性就业补助金递减40%是无法律依据的，该规定“工伤职工与用人单位解除或终止劳动合同时，距法定退休年龄5年以上的，一次性工伤医疗补助金和一次性就业补助金全额支付：距法定退休年龄不足5年的，每减少一年一次性伤残就业补助金递减20%。原审法院在法律没有规定50岁就退休的前提下，偏听偏信被上诉人的一面之辞，作出错误认定，适用法律错误，判决结果同样错误。上诉人主张2020年1月至8月份工资39936元，应支付带薪休年假而未休假的工资10000元，原审法院未支持上诉人的主张是对本案事实认定，判决驳回是错判。针对闫廷红的上诉，青云山公司辩称，一审法院除对多发给上诉人的停工留薪期工资未做评判应予纠正外，其他部分认定事实清楚，请求驳回闫廷红上诉。针对青云山公司的上诉，闫廷红辩称，上诉人青云管业上诉请求不能成立。一审法院判决公平、公正，所主张的差额工资11033有事实和法律依据，应予支持。上诉人青云管业所主张的二次手术、二次住院费用损失，要求被上诉人闫廷红承担，缺乏法律依据。因为被上诉人闫廷红是为上诉人工作，在上班途中发生了交通事故，造成腰椎骨折，需二次手术，由此在二次手术的过程中，所支付的费用，应当由上诉人临沂青云管业有限公司承担。闫廷红向一审法院起诉请求：1.请求解除劳动合同；2.支付经济补偿金26624元；3.支付差额工资（2019年1月至2020年1月份）928×12=11136；4.补发申请人2020年1-8月份工资3328×12=39936元；5.支付应带薪休年假而未休假的工资10000元；6.二次手术医疗费15303.41元、停工留薪期工资8×3328=26624元、护理费2560元、交通费801.9元、住院伙食补助费500元；7.一次性伤残补助金11×3328=35508元、一次性医疗补助金5800×10=58000元、一次性就业补助金5800×16=92800元，合计293169.31元。一审法院认定事实如下：闫廷红于2013年12月到青云山公司从事车工工作，双方签订书面劳动合同；青云山公司为闫廷红缴纳2013年12月至2020年10月期间的社会保险。青云山公司通过银行打卡的方式套月为闫廷红发放工资，闫廷红月平均工资为3325.89元（作为一次性伤残补助金的计算依据）。2019年1月8日，闫廷红乘坐青云山公司班车发生交通事故；2019年12月31日，经人力保障部门认定为工伤；2020年7月28日，经临沂市劳动能力鉴定委员会鉴定，闫廷红构成劳动功能障碍程度八级、无生活自理障碍；2020年9月14日，经山东省劳动能力鉴定委员会重新鉴定为八级伤残、无生活自理障碍。2020年4月29日，青云山公司赔付了闫廷红第一次住院产生的费用。全市上年度月平均工资5761元（作为一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的计算依据）。临沂市县区职工最低工资标准2019年为1550元、2020年为1730元。2020年8月16日，闫廷红向临沭县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请；2020年11月6日，该委作出沭劳人仲案字[2020]第614号仲裁裁决书，裁决：1.闫廷红与青云山公司劳动关系解除；2.自本裁决生效之日起十日内，一次性支付第二次住院期间医药费、伙食补助费、护理费、交通费共计17127.41元；3.自本裁决生效之日起十日内，一次性支付一次性伤残补助金35508元、一次性工伤医疗补助金57610元、一次性伤残就业补助金92176元，合计185294元；4.驳回闫廷红的其他仲裁请求。闫廷红对裁决书不服，在法定期限内提起诉讼。上述事实由双方自认及仲裁裁决书予以佐证。庭审中，闫廷红对裁决书裁决第1、3项予以认可，对第2项裁决认定的损失数额不认可，对第4项驳回仲裁请求的裁决不服；认为2020年9月份补缴的是2013年至2019年的社保，但没有说明缴纳的具体起止期间，也就是说青云山公司是在其提出解除劳动合同以后才补缴的，因此其要求支付经济补偿金合理合法。闫廷红提供工伤认定书、劳动能力鉴定书以及二次住院病例、医药费单据、护工费单据、出租车单据，证明其交通事故致伤构成工伤及伤残劳动能力鉴定构成八级伤残，证明因二次住院15天产生医药费15303.41元、护工费2560元及产生的交通费、住院伙食补助费。青云山公司对闫廷红提供该组证据的真实性无异议，但认为裁决书对一次性伤残就业补助金没有依照有关规定裁决，一次性伤残就业补助金因原告现年47.5岁距离法定退休年龄不足5年，按照工伤保险条例第三十六条第三款和山东省贯彻工伤保险条例实施办法第二十五条第四款的规定，原告的一次性伤残就业补助金应降低50%发放；医药费存在其他检查项目有与二次手术不相关的费用，闫廷红住院未向被告申请派员护理，其自行找人护理高出的护理费部分由其自行负担，其支出高于实际乘坐需要支出的交通费用由法庭酌情认定；认可裁决书认定的闫廷红月平均工资。青云山公司提供闫廷红工资发放明细、停工留薪期工资发放明细，证明闫廷红受伤前12个月的月平均工资与裁决书认定的月平均工资一致，并证明其向闫廷红发放了2019年1月至2020年1月共计13个月的停工留薪期工资合计28877.4元。青云山公司称其代闫廷红支付了2019年10月至2020年11月期间应由个人应承担的社保费4783.94元，要求闫廷红返还。闫廷红对青云山提供该证据的真实性无异议，但认为青云山公司发放的2019年1月份、2020年1月份两个月的月工资低于临沂市职工最低工资标准，应予补足。一审法院认为，对涉案裁决书的第一、三项裁决，闫廷红予以认可，青云山公司仅对一次性伤残就业补助金的数额比例有异议；对第二项裁决，青云山公司无异议，闫廷红对裁决数额有异议；对裁决书认定的劳动关系存续期间，双方均无异议。上述事实，一审法院予以确认。一审法院据此确认，闫廷红与青云山公司之间自2019的12月至2020年8月存在劳动合同关系并于2020年8月份解除。闫廷红在事故发生时距法定退休年龄不足5年，依据《山东省贯彻实施办法》第二十五条第四款的规定，对青云山公司关于闫廷红一次性伤残补助金应递减40%计算的意见，一审法院予以采纳。闫廷红住院检查项目及用药系治疗医生根据病情需要决定，并非闫廷红本人要求，故对闫廷红住院期间产生的医疗费用，青云山公司应当支付。一审法院确认闫廷红二次住院造成的损失：医药费15303.41元、住院伙食补助费450元、护理费1739.55元、交通费酌定500元，合计17992.96元。青云山公司在仲裁委裁决前就已为闫廷红缴纳了社会保险，闫廷红申请解除劳动合同并以此为由要求青云山公司支付经济补偿金，没有法律依据，不应得到准许。闫廷红2019年1月8日至2020年1月8日期间的工资系停工留薪期内的工资，青云山公司未按原工资待遇发放；闫廷红要求按月平均工资支付未支付的工资差额，于法有据，应当得到支持。停工留薪期最长不超过12个月，闫廷红因工伤自2019年1月8日后未到青云山公司上班，未提供正常劳动；闫廷红已评定伤残等级且无生活自理障碍，其不再享受原工资待遇；闫廷红的工伤待遇应被支持，但其关于停工留薪期后即2020年1月-8月期间的工资主张，以及应休未休年休假工资主张，均没有事实法律依据，依法不能得到支持。青云山公司为闫廷红缴纳的应由个人承担的保险费部分，应由闫廷红个人承担，一审法院确认该垫付费用可在青云山公司应支付闫廷红的款项内扣除。综上，对闫廷红的部分诉讼请求，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条，《工伤保险条例》第三十条第一款、第三十三条、第三十七条，《山东省贯彻实施办法》第二十五条，《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》第二条、第七条、第九条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条、第九十二条第一款的规定，一审判决：一、原告闫廷红与被告临沂青云山管业有限公司之间自2019的12月至2020年8月存在劳动合同关系，并于2020年8月份解除；二、被告临沂青云山管业有限公司于本判决生效后十日内向原告闫廷红，支付二次住院产生的损失17992.96元、工资差额11033.28元，合计29026.24元（应扣除被告为原告垫付的社保费4783.94元）；三、被告临沂青云山管业有限公司于本判决生效后十日内向原告闫廷红，支付一次性伤残补助金35508元、一次性工伤医疗补助金57610元、一次性伤残就业补助金55305.6元，合计148423.6元；四、驳回原告闫廷红的其他诉讼请求。案件受理费10元减半收取5元，由被告临沂青云山管业有限公司负担。本院二审查明的基本事实与一审一致。本院认为，关于一审判决一次性就业补助金递减40%是否适当，因当前退休制度仍执行女职工满50周岁退休的规定，一审法院根据查明的闫廷红的年龄情况认定一次性就业补助金递减40%，具有事实和法律依据。闫廷红住院检查项目及用药系医疗机构根据病情诊治需要决定，对闫廷红住院期间产生的相应的医疗检查费用，一审判决由青云山公司支付，并无不当。一审法院根据查明的青云山公司在仲裁委裁决前就已为闫廷红缴纳了社会保险的事实，认定青云山公司不支持相应的经济补偿金，亦无不当。闫廷红因工伤需要治疗，一审法院根据停工留薪期一般不超过12个月的规定认定停工留薪期为12个月，亦无不当。关于闫廷红主张青云山公司应支付带薪休年假而未休假的工资10000元，因其在二审中陈述称没有明确的计算依据，对其该项主张一审法院不予支持，亦无不当。综上所述，上诉人闫廷红、临沂青云山管业有限公司的上诉请求均不能成立。一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人闫廷红、临沂青云山管业有限公司均担。本判决为终审判决。审判长 王 滨审判员 张凤芝审判员 蒋文静二〇二一年七月二十七日书记员 杨 悦