山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁04民终1453号上诉人（原审原告）：张丽，女，1988年11月4日出生，汉族，住枣庄市薛城区。委托诉讼代理人：张琳，男，1983年9月17日出生，汉族，住枣庄市薛城区，系张丽之兄。委托诉讼代理人：丁亮，山东康桥(枣庄)律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：枣庄市海天房地产开发有限公司，住所地枣庄市市中区文化东路海天家园。法定代表人：时洪艳，总经理。诉讼代表人：枣庄市海天房地产开发有限公司管理人。负责人：王岩，管理人团队组长。委托诉讼代理人：孙麒麟，山东法扬律师事务所律师。上诉人张丽因与被上诉人枣庄市海天房地产开发有限公司（以下简称海天地产公司）一般取回权纠纷一案，不服枣庄市薛城区人民法院（2021）鲁0403民初1329号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月13日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。张丽上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法改判，支持上诉人在一审的全部诉讼请求；3.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审适用法律错误。（一）《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》（以下简称“《破产规定》”）现行有效，理应适用。（二）《破产法司法解释二》与《破产规定》可以同时适用。《破产法司法解释二》第二条规定的情形并未否定《破产规定》第七十一条的适用，这两部司法解释并不是非此即彼的对立关系。本案也不属于“新法优于旧法”的法律原则的适用情形。（三）《中华人民共和国物权法》已经被废止，不应当再被适用。2021年1月1日施行的《中华人民共和国民法典》第一千二百六十条明确规定，本法施行《中华人民共和国物权法》同时废止。一审期间，《中华人民共和国民法典》已经实行生效，《中华人民共和国物权法》也已经被废止。一审仍然以《中华人民共和国物权法》为依据作出判决，属于适用法律错误。二、本案管理人没有解除权，应当继续履行《商品房买卖合同》。《破产法》第十八条规定，人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。具体到本案，上诉人于2016年3月23日已经付清了407,000元的全部购房款且办理了网签备案，上诉人已经履行完合同义务，并不符合《破产法》第十八条规定的双方均未履行完毕的合同。三、上诉人主张取回权具有法律依据和事实基础。（一）上诉人主张取回权具有明确的法律依据，根据《破产法》、《破产规定》，取回权的基础是对标的物享有所有权或者其他权利，特殊情况下，取回权可以基于特定债权而成立。取回权成立的权源就在于权利在经济层面的实际归属，而不局限于以所有权为代表的物权。（二）上诉人主张取回权具有事实基础。涉案房屋所有权虽然未进行转移登记，但是上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同》是双方的真实意愿表示，且未违反法律的强制性规定，系合法有效合同。而且上诉人已经履行完毕合同义务，交付所有购房款，被上诉人的管理人没有权利解除《商品房买卖合同》，应当继续履行。上诉人所购商品房的楼层、房号、面积均具有明确性，能够与其他房屋所区别，属于特定物。《破产规定》第七十一条第五项规定的“尚未转移占有”，不仅包括可以转移占有但尚未转移的情形，也应包括客观上不符合交付条件，尚无法转移占有的情形。综上所述，一审认定事实不清，适用法律错误。被上诉人辩称，一、一审适用法律正确。《破产案件若干问题规定》系为正确适用《中华人民共和国企业破产法(试行)》所制定的司法解释，目前《中华人民共和国企业破产法(试行)》已经废止。2013年9月16日起施行的《最高人民法院关于适用若干问题的规定(二)》[以下简称《破产法司法解释(二)》]第2条，对不应认定为破产财产的情形，作出了不同于《破产规定》第71条的规定。因此应根据“新法优于旧法”的法律适用规则，适用《破产法司法解释(二)》的规定，认定涉案房屋仍属于答辩人的债务财产。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定(2021.1.1)第二十条“民法典施行前成立的合同，依照法律规定或者当事人约定该合同的履行持续至民法典施行后，因民法典施行前履行合同发生争议的，适用当时的法律、司法解释的规定”。本案中，案涉合同成立及履行争议时间均发生在民法典施行前，因此一审以《中华人民共和国物权法》为依据作出一审判决，适用法律正确。二、一审认定事实清楚。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第2条的规定，消费性购房者应是以生活居住为目的的购房人。上诉人于2015年2月13日与答辩人签订了《商品房买卖合同》购买的众信大厦2-1504房屋，房屋用途为SOHO办公公寓，总房款为407000元，上诉人并不属于消费性购房人，不能据此取得涉案房产的所有权或优于其他债权人的优先权利。三、上诉人主张继续履行《商品房买卖合同》没有法律依据和事实依据。答辩人进入破产程序实质上构成阻却债权人主张继续履行合同的法定事由，鉴于答辩人进入破产程序之时，案涉房产尚未竣工，更不符合实际交付、办理产权登记过户手续的条件，根据原《中华人民共和国合同法》第110条规定，现《民法典》第580条规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：(一)法律上或者事实上不能履行；”现案涉房产属于法律上或事实上不能履行的合同情形，因此，上诉人主张继续履行《商品房买卖合同》于法无据。四、上诉人要求取回案涉房产无事实及法律依据。破产程序中的取回权是物的返还请求权在破产法上的适用，其权利基础是所有权。案涉房产尚未实际交付，没有办理产权转移登记，被上诉人仍是案涉房产的所有权人。上诉人对案涉房产不享有物权，故其行使取回权要求交付房产，无法律及事实依据。同时，基于案涉房屋并未实际建成，案涉众信大厦并未竣工，在破产程序中上诉人主张取回将形成实质上的个别清偿，与破产程序中普通债权人公平受偿的基本原则相悖。综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判，驳回上诉人的诉讼请求。张丽向一审法院起诉请求：1.确认位于枣庄市薛城区房屋不属于破产财产；2.判令海天地产公司（重整中）在众信大厦2-1504室的房屋具备交付条件后协助原告取回该房屋；3.诉讼费用由被告负担。一审法院认定事实：原告于2015年2月13日与被告签订了《商品房买卖合同》，购买了被告开发的位于枣庄市薛城区房屋一套。房屋用途为ＳＯＨＯ办公公寓，房屋面积为101.75平方米，房屋单价为4000元／平方，总房款为407000元；合同第十条约定，被告应于2015年12月31日前向原告交付房产；合同第十三条约定，如被告逾期交房，被告应按日计算向原告支付全部已付款日万分之一的违约金。原告于2016年3月23日结清了全部购房款（含被告原欠原告的170000元工程款），该房屋买卖也办理了网签备案。后因该房屋至今未能竣工，被告一直未能交付该房屋，2020年7月31日，一审法院作出（2020）鲁0403破申6号民事裁定书，裁定受理被告提出的重整申请，原告在规定期限内向被告管理人申报了涉案债权82376.80元。2021年1月25日被告管理人向原告发出涉案房屋买卖合同不再履行，要求原告配合办理撤销合同网签备案的书面通知，同日被告管理人就原告的债权作出审查意见，确认原告普通债权为484166.63元，其中本金407000元（原交付的涉案购房款）、利息77166.63元。原告对被告管理人确认的其债权有异议，依法提起本案诉讼。一审法院认为，本案争议焦点问题为：一、关于《破产规定》第七十一条第五项的适用问题，即涉案房屋是否不属于债务人财产。二、张丽主张对涉案房产享有所有权，并要求海天地产公司协助其取回涉案房屋是否成立，应否支持。关于焦点一，原告主张，根据《破产规定》第七十一条第五项“特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物不属于破产财产”的规定，涉案房产不属于债务人财产。对此，一审法院认为，首先，根据《破产法司法解释二》的规定，涉案房产应当属于债务人财产。《破产规定》系为正确适用《中华人民共和国企业破产法（试行）》所制定的司法解释，随着2007年6月1日《中华人民共和国企业破产法》的施行，《中华人民共和国企业破产法（试行）》已经废止，针对该部法律所制定的司法解释原则上应不再适用。2013年9月16日起施行的《破产法司法解释二》第二条对不应认定为破产财产的情形，作出了不同于《破产规定》第七十一条的规定。即使在《破产规定》尚未明确废止的情况下，根据“新法优于旧法”的法律适用规则，本案应适用《破产法司法解释二》认定案涉房产是否属于债务人财产。涉案房产并不符合《破产法司法解释二》第二条规定情形，不应排除在债务人财产之外，应当属于海天地产公司的债务人财产。其次，认定涉案房产属于海天地产公司的债务人财产也符合物权法确定的不动产物权变动登记生效原则。《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定，“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”。涉案房产尚未变更登记至原告名下，不产生物权变动的效力，所有权仍归属于海天地产公司，应属于海天地产公司的债务人财产。关于焦点二，取回权的基础权利是对诉请标的物享有所有权或者他物权。本案中原告基于《商品房买卖合同》所购买的涉案房屋尚未交付，也未办理物权登记，其对案涉房屋所享有的权利属性仍为债权，并非物权，涉案房产仍属于海天地产公司的债务人财产。故原告要求海天地产公司协助其取回涉案房屋，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。综上所述，张丽的诉讼请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国企业破产法》第一百零七条第二款、《中华人民共和国物权法》第九条、第十四条之规定，一审法院判决：驳回原告张丽的诉讼请求。案件受理费减半收取计3，703元，由原告张丽负担。本院查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：一、一审适用法律是否正确，二、管理人是否有权解除合同，三、案涉房屋是否属于破产财产，上诉人是否享有取回权。关于焦点一，《破产法司法解释二》第四十八条规定，本规定施行前本院发布的有关企业破产的司法解释，与本规定相抵触的，自本规定施行之日起不再适用。一审依据“新法优于旧法”的法律适用规则，优先适用《破产法司法解释二》并无不当。根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》,民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释有规定，适用当时的法律、司法解释的规定，一审适用《中华人民共和国物权法》亦无不当。关于焦点二，《中华人民共和国企业破产法》第十八条规定，人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。被上诉人已进入破产程序，案涉房屋未竣工验收，不具备交付条件，明显缺乏继续履行案涉合同的能力。故管理人向上诉人发出涉案房屋买卖合同不再履行的书面通知，符合上述法律规定。关于焦点三，对于案涉房屋是否属破产财产，上诉人是否有权取回，应当从案涉买卖合同的履行过程，房屋是否实际交付、是否办理变更登记，是否产生物权变动效果等方面，并结合相关法律规定综合进行判断。首先，案涉房屋系不动产，《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力，未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十七条规定：“房地产开发项目竣工，经验收合格后，方可交付使用”。本案房屋并未竣工验收，未办理房屋所有权登记，未发生物权变动的效果，上诉人享有的仅为合同债权并非物权，该房屋未办理产权过户登记手续前仍应属于债务人财产。其次，依照《破产法司法解释二》第二条规定，本案所涉商品房不属于该条规定的不属于债务人破产财产的情形。再次，本案上诉人虽交付了购房款，但案涉商品房至今仍未竣工验收，不具备登记和交付条件，客观上无法转移占有，上诉人不享有所有权或者他物权。因此，上诉人诉请涉案商品房不属于债务人破产财产并有权取回的理由，不能成立。综上所述，张丽的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7406元，由上诉人张丽负担。本判决为终审判决。审 判 长 周永恒审 判 员 王 利审 判 员 杜兆锋二〇二一年七月五日法官助理 周晴晴书 记 员 史安伟