山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁11民终1167号上诉人（原审被告）：何昭礼，男，1985年8月19日出生，汉族，居民，住五莲县。委托诉讼代理人：刘继锋，五莲明辩法律服务所法律服务工作者。上诉人（原审被告）：王学刚，男，1978年6月15日出生，汉族，居民，住五莲县。委托诉讼代理人：林志刚，山东莲信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈常海，男，1978年8月17日出生，汉族，居民，住五莲县。委托诉讼代理人：郑华德，山东天蓝律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王增好，男，1979年10月1日出生，汉族，居民，住五莲县。被上诉人（原审原告）：刘祥伟，男，1963年1月24日出生，汉族，居民，住五莲县。原审第三人：山东五莲农村商业银行股份有限公司，住所地五莲县城沿河路382号，统一社会信用代码91371100165887965T。法定代表人：秦海松，董事长。委托诉讼代理人：厉彦常，山东莲信律师事务所律师。上诉人何昭礼、王学刚因与被上诉人陈常海、王增好、刘祥伟、原审第三人山东五莲农村商业银行股份有限公司（以下简称五莲农商行）追偿权纠纷一案，不服五莲县人民法院（2020）鲁1121民初3037号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月30日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理，现已审理终结。何昭礼上诉请求：1.撤销一审判决中对利息的判决，依法改判；2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审认定事实不清，适用法律错误。（2020）鲁1121执恢字122号民事裁定书本身存在错误，转让的执行中的债权，不是生效法律文书所确定的债权，本案原审第三人明确承认转让的是利息，并不是主债权。被上诉人并非适格主体，该利息债权本身存在计算错误，债权受让人为案外人陈常光，陈常光系陈常海的亲兄弟，担保人陈常海未核实该债权的合理性，自愿偿还给陈常光，与上诉人及其他担保人无关，追偿权应由陈常光行使，但债权债务关系消灭，陈常海、陈常光不再是担保关系；2.一审判决依据的（2020）鲁1121执恢字122号民事裁定书认定事实和适用法律错误，应予撤销，该裁定书认定将执行案件中的债权而非生效文书确定的债权转让给第三人错误；3.上诉人何昭礼分别于2013年4月24日、2014年1月3日交五莲农商行40000元、120000元，王增好分别于2013年4月2日、2013年9月9日交五莲县人民法院过付款30000元、10000元，王学刚于2017年1月19日交五莲农商行20000，以上共计220000元，五莲县人民法院于2013年9月9日予以结案，应当停止计算利息。王增好交付的两笔款项是交付到五莲县人民法院，五莲农商行称该利息系电脑自动生成，而五莲农商行对该40000元何时交付到第三人的并不清楚，利息如何计算也不清楚，故该案的利息并未查清；4.上述裁定于2020年8月26日作出，于2020年8月31日结案，时间之短存在恶意串通，损害他人利益的可能。即使案外人陈常光以18万元购买债权，中间存在利息计算错误，也不应当以22万元予以追偿。被上诉人陈常海以11万元予以追偿于法无据；5.被上诉人明确自认转让的是利息，并非主债权，主债权已还清。保证人实际清偿数额大于主债权范围的，只能在主债权范围内行使追偿权。陈常海辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。王学刚辩称，一审中，王学刚不应作为本案的被告，陈常海未核实债权的合理性及合法性，贸然清偿债务所引发的后果应由其自行负担，或向债务人追偿，但不能再向其他担保人追偿。对于上诉人何昭礼所提及的（2020）鲁1121执恢字122号民事裁定书错误的问题，王学刚在一审、上诉状中也均有提及，应予纠正。对于利息问题、本金是否扣除的问题，即便按照五分之一的份额承担责任，也应对保证人已履行款项的部分在判决主文中予以扣除，否则，该案即使进入执行程序，也会按照110000元除以5的份额对王学刚予以执行，王学刚为此多承担20000元的担保责任必将再次向债务人、其他担保人行使追偿权，也必然增加各方当事人的诉累。五莲农商行已放弃对王学刚的保证责任追究，在债权拍卖前，五莲农商行在内部审批中也明确说明“王学刚履行部分担保责任后删除王学刚的担保责任”，有关责任人均签字确认。刘祥伟：何昭礼上诉的是陈常海，与我们没有关系。我们是担保人。王增好未答辩。五莲农商行述称，何昭礼的上诉上诉请求及理由不能成立，应当依法驳回。王学刚上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人陈常海对上诉人王学刚的起诉，或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由:1.一审认定事实错误。五莲农商行已通过明示的方式放弃了对王学刚的担保责任追究，在《竞买协议》、《拍卖规则》、《特别声明》、《拍卖成交确认书》中均可体现，债权人陈常光对此也是知情的，法律后果也熟知。担保物权因债权人的放弃而消灭,一审判决王学刚仍为“同一最高额联合保证借款合同”的保证人，并承担追偿案件中借款人不能清偿部分中五分之一份额的清偿责任，显属事实认定错误。2.（2020）鲁1121执恢122号执行裁定错误，一审法院予以认定导致事实认定错误，该裁定的作出是在2020年8月26日，陈常海及另案的何子明在2020年8月31日主动执行款项110000元，一个7年未执行完结的案件，在5日内执行终结，其中的问题可想而知。3.一审法院认定五个保证人系连带共同保证人，属事实认定错误。该合同是联保的借款合同，只是具有保证功能而非完整意义的保证合同，不能据此认定连带共同保证责任，即便按照五分之一的份额承担清偿责任，也应对保证人已履行部分予以扣除。4.一审适用法律错误。法律适用应本着新法优于旧法的适用原则，优先适用《中华人民共和国物权法》，而一审法院却使用了《中华人民共和国担保法》及其相关解释，适用的法律并无债权人是否放弃某一保证人的保证责任问题。陈常海辩称，答辩意见同以上对何昭礼上诉的答辩意见。何昭礼辩称，该债权的转让在一审已明确是对利息的转让并不是主债权的转让。陈常海与受让人陈常光是兄弟关系，利息并不是主债权，并不能随之转让。并且利息计算明显存在错误，原审第三人并没有出示具体的利息计算详细数额，该笔债权不应当由陈常海来追偿。刘祥伟辩称，没有我的责任。王增好未答辩。五莲农商行述称，王学刚在现债权转让前已履行部分担保责任而免除担保义务的主张予以认可。在该债权拍卖时，相关的拍卖资料及与竞买人签署的竞买合同中已经明确约定了涉案债权的担保人，竞买人是明知的，对其他意见请求二审法庭根据一审查明的事实依法裁判。陈常海向一审法院提出诉讼请求：1.判令何昭礼偿还陈常海款项110000元，王增好、王学刚、刘祥伟承担保证责任；2.诉讼费用由何昭礼、王增好、王学刚、刘祥伟承担。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。综合一审法院采纳证据及当事人陈述，一审法院认定事实如下：2010年10月10日，山东五莲农村商业银行股份有限公司的高泽信用社与何昭礼、王增好、陈常海、王学刚、刘祥伟、何子明签订（高泽农村信用社）个高保借字（2010）年第0510-098号《个人最高额联合保证借款合同》，合同约定，上述借款人自愿组成联保小组，组成共同保证人，对联保小组各成员自2010年10月10日起至2012年10月9日止，在贷款人处发生的借款业务所形成的债务最高余额1365000元范围内提供最高额担保，其中何昭礼的授信额度为200000元。同日，高泽信用社向何昭礼发放贷款200000元。因何昭礼到期未还款，山东五莲农村商业银行股份有限公司起诉至一审法院。一审法院作出（2012）莲商初字第421号民事判决，判令：“一、何昭礼于本判决生效后十日内偿还陈常海五莲县农村信用合作联社借款本金200000元、利息40982.3元（截至2012年6月20日），合计240982.3元，2012年6月20日以后的利息按合同约定的利率计算；二、王增好、陈常海、王学刚、刘祥伟、何子明对上述款项承担连带清偿责任；在承担清偿责任后，有权向何昭礼追偿。”判决后，借款人和担保人均未履行还款义务，山东五莲农村商业银行股份有限公司于2013年3月11日申请法院强制执行，案号为（2013）莲执字第271号，执行标的为231615.21元及迟延履行期间的加倍债务利息。执行过程中，何昭礼还款160000元，王增好还款40000元，王学刚还款20000元。2019年10月31日，山东五莲农村商业银行股份有限公司与光彩银星拍卖有限公司签订委托拍卖合同，对外拍卖借款人何昭礼不良债权，截止到2019年9月20日，该笔贷款结欠本金0元，系统欠息228730.64元，担保人王增好、何子明、陈常海、刘祥伟。2019年11月15日，光彩银星拍卖有限公司在洪力共享拍卖平台对上述债权进行公开拍卖，案外人陈常光以180000元竞得。同日，山东五莲农村商业银行股份有限公司与陈常光签订债权转让协议书，将（高泽农村信用社）（2010）年第0510-098号《个人最高额联合保证借款合同》项下所享有的贷款本息债权231610.21及未统计的其他利息债权和合同约定的其他权利转让给陈常光，债权作价18万元整。2019年11月21日，陈常海将上述款项汇入山东五莲农村商业银行股份有限公司。债权转让后，山东五莲农村商业银行股份有限公司以短信形式通知了王增好、何子明、陈常海、刘祥伟、王学刚。2020年6月10日，陈常光向一审法院递交变更申请执行人申请书，申请将（2013）莲执字第271号案件的申请人变更为其本人。一审法院于2020年8月26日出具（2020）鲁1121执恢122号执行裁定，变更陈常光为申请执行人。2020年8月31日，何子明、陈常海分别缴纳案件执行款110000元。一审法院认为，本案系追偿权纠纷。《中华人民共和国担保法》第十二条规定：“……已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿。”本案中，何昭礼未及时向山东五莲农村商业银行股份有限公司履行还款义务，山东五莲农村商业银行股份有限公司自愿将涉案债权转让给案外人陈常光，陈常光依法享有债权人权利。（2020）鲁1121执恢122号案件中，陈常海作为保证人承担保证责任即代偿110000元后，有权向何昭礼追偿。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条第二款规定:“连带共同保证的保证人承担保证责任后,向债务人不能追偿的部分,由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的,平均分担。”本案中，陈常海，何昭礼、王增好、刘祥伟、王学刚及案外人何子明属于六户联保，且在同一最高额联合保证借款合同中签字，对何昭礼的借款承担连带保证责任并且保证人之间未约定担保比例，因此,陈常海承担保证责任后,向何昭礼不能追偿的部分,应由五保证人平均分担。对于王学刚关于山东五莲农村商业银行股份有限公司已经放弃了对其本人的保证责任，其不应再承担担保责任的抗辩，根据《中华人民共和国担保法》第十二条的规定，承担连带责任保证的保证人承担保证责任后，有权要求其他保证人清偿应当承担的份额，不受债权人是否在保证期间内向未承担保证责任的保证人主张过保证责任的影响，因此对其上述抗辩不予支持。山东五莲农村商业银行股份有限公司作为债权转让方，在本案中不承担责任。综上,依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国担保法》第十二条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条第二款规定,一审判决:一、何昭礼于本判决生效之日起十日内给付陈常海代偿款110000元；二、对何昭礼上述债务不能清偿的部分，王增好、王学刚、刘祥伟分别按照五分之一的份额承担清偿责任。一审案件受理费2500元，由何昭礼、王增好、王学刚、刘祥伟负担。二审中，原审第三人五莲农商行提供一审法院案件过付款收据、支取过付款通知单及该行《2013年法院收回不良贷款返社明细》各一份，证明王增好2013年4月2日履行3万元后，一审法院首先扣除执行费3636元，余款过付给五莲农商行；五莲农商行扣除其已预缴的诉讼费、保全费后，余款18939元用于代偿何昭礼贷款。对此，上诉人及王增好质证认为，王增好缴款时间与银行收款时间太长，影响利息计算；陈常海对证据真实性无异议，但认为与案件无关；王学刚无异议；刘祥伟未质证。上诉人何昭礼提供《山东省农村信用社不良资产处置审批表》一份，显示：2017年1月份，原审第三人对何昭礼不良债权提出内部处置方案，称何昭礼及其他担保人均无资产可供执行，高泽支行协调王学刚还款2万元后解除其担保责任。对此王学刚予以认可，认为可以证明其主张的免责事实；陈常海认为与案件无关；王增好无异议；刘祥伟未质证；原审第三人认为该证据不能证明上诉人主张。本院经审查，以上证据均能够证明案件事实，本院均予确认，结合一审证据本院认定以下案件事实：依据《个人最高额联合保证借款合同》的约定，原审第三人五莲农商行于2010年10月10日向上诉人何昭礼发放借款200000元，借款到期日为2011年10月9日，约定月利率为8.4075‰；逾期还款的，按借款利率上浮50%计收罚息；对应付未付的利息，依据中人民银行有关规定计收复利（根据中国人民银行《人民币利率管理规定》第二十条的规定，贷款期内不能按期支付的利息计收复利，借期内按约定利率计收，贷款逾期后按罚息利率计收）；按季结息，结息日为每季度末月的20日。依据一审法院（2012）莲商初字第421号民事判决，债务人未按判决指定期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的利息（根据最高人民法院规定，该加倍利息的计算标准为：以判决确定的债务本金为基数，2014年8月1日前按人民银行同期贷款基准利率计算，2014年8月1日后按日万分之一点七五计算）。原审第三人向陈常光转让债权前，债务人及担保人还款情况：王增好2013年4月2日履行3万元，扣除（2012）莲商初字第421号案件诉讼费及执行费，实还款18939元，2013年9月9日还1万元；何昭礼2013年4月24日还40000元，2014年1月3日还12万元；王学刚2017年1月19日还2万元。债权转让后，原审第三人以短信形式向包括王学刚在内的各保证人发出《债权转让通知书（担保人）》，其中有“望你接到该通知书后向新债权人陈常光履行还款义务”内容。2020年8月31日，一审法院作出（2020）鲁1121执恢122号《结案通知书》，执行案件结案。按照以上借款、还款事实及支付利息、罚息、复利、迟延履行金的约定、规定，至2020年8月31日即执行案件结案日，债权累计额为220033元。本院对一审查明的其他案件事实予以确认。本院认为：一、关于主债权额及被上诉人追偿范围。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定，当事人对还款顺序没有特别约定的，当债务人还款不足以清偿全部债务时，应按照先费用、次利息、最后主债务的顺序抵充。本案借款合同对债务清偿顺序未作约定，故原审第三人主张所有还款先用于抵充实现债权的费用和利息符合规定，本院二审认定的最终债权额220033元即据此计算得出，上诉人主张已清借款、原审第三人利息计算错误的主张本院不予采信。被上诉人陈常海及何子明各还款11万元，合计未超出主债务范围，其依法向主债务人何昭礼及其他共同保证人行使追偿权，应予支持。二、关于王学刚的保证责任是否免除。原审第三人五莲农商行二审中虽主张已免除王学刚保证责任，但其该主张与其在债权转让后仍向王学刚发出《债权转让通知书（担保人）》相矛盾。上诉人二审中提供的《不良资产处置审批表》系五莲农商行内部审批材料，从五莲农商行债权转让后仍向王学刚发出《债权转让通知书（担保人）》事实看，其免除王学刚保证责任的意思表示并不明确。根据最高人民法院法释【2002】37号《关于已承担保证责任的保证人向其他保证人行使追偿权问题的批复》所确立的连带之债的涉他性原则，债权人向连带债务人中的部分人主张权利的效力及于其他债务人，据此债权转让相关手续仅列明其他保证人、未列明王学刚事实，也不足以证明王学刚的保证责任已被免除。本案各保证人承担连带责任，其中个别保证人免责将直接影响其他保证人；王学刚主张免除保证责任，但未提供证据证明债权人已就该免责事实通知其他保证人，其该主张不能对抗不知情的被上诉人。综上，王学刚主张免责证据不足，本院不予支持。三、各保证人具体责任。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条第二款规定，连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担；没有约定的，平均分担。本案借款有五名保证人，各保证人间未约定分担比例，应均担，故各保证人均应对实际代偿全额（被上诉人经强制执行后仍不能向何昭礼追偿额+王增好已履行的4万元+王学刚已履行的2万元）的五分之一承担责任。据此陈常海、何子明各在11万元的范围内对超出其应承担部分享有向王增好、刘祥伟、王学刚的追偿权，刘祥伟、王增好、王学刚均就其应承担的五分之一份额向陈常海、何子明清偿，王增好、王学刚已实际承担的4万元、2万元先行扣除。综上，上诉人何昭礼上诉理由不成立，其上诉请求本院不予支持；上诉人王学刚关于其已免责的上诉理由不成立，关于一审责任认定有误的上诉理由成立，其上诉请求本院部分支持；原判错误之处，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：一、维持五莲县人民法院（2020）鲁1121民初3037号民事判决第一项；二、撤销五莲县人民法院（2020）鲁1121民初3037号民事判决第二项；三、被上诉人陈常海代偿款110000元经对何昭礼申请强制执行仍不能全额受偿的，刘祥伟对保证人应代偿全额（11万元经强制执行后仍不能向何昭礼追偿额+2万元+1万元）的五分之一，于法院确定向何昭礼追偿不能后五日内向陈常海清偿；四、被上诉人陈常海代偿款110000元经对何昭礼申请强制执行仍不能全额受偿的，王增好对保证人应代偿全额（11万元经强制执行后仍不能向何昭礼追偿额+2万元+1万元）的五分之一再减去2万元的余额，于法院确定向何昭礼追偿不能后五日内向陈常海清偿；没有余额的，王增好不再承担责任；五、被上诉人陈常海代偿款110000元经对何昭礼申请强制执行仍不能全额受偿的，王学刚对保证人应代偿全额（11万元经强制执行后仍不能向何昭礼追偿额+2万元+1万元）的五分之一再减去1万元的余额，于法院确定向何昭礼追偿不能后五日内向陈常海清偿；没有余额的，王学刚不再承担责任；六、驳回被上诉人其他诉讼请求。一、二审案件受理费各2500元，均由上诉人何昭礼承担。本判决为终审判决。审 判 长 公衍义审 判 员 王林林审 判 员 李晓艳二〇二一年七月二十九日法官助理 王彦祺书 记 员 陈令燕