江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）赣07民终3086号上诉人（原审原告）：陈新华，男，1981年3月30日生，汉族，住江西省樟树市。委托诉讼代理人：刘伟，江西金蓉律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：安远中云建设有限公司，住所地：江西省赣州市安远县欣山镇世纪豪苑F栋3-6号商铺，统一社会信用代码91360726MA35K8NP9A。法定代表人：吴新根，系该公司总经理。委托诉讼代理人：孔祥芝，江西理公律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：温铭坤，江西理公律师事务所实习律师，一般授权代理。上诉人陈新华因与被上诉人安远中云建设有限公司劳动争议一案，不服江西省安远县人民法院（2020）赣0726民初6号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月23日立案后，依法组成合议庭，以询问调解方式进行了审理，上诉人陈新华的委托诉讼代理人刘伟，被上诉人安远中云建设有限公司的委托诉讼代理人孔祥芝、温铭坤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人陈新华的上诉请求：1.撤销(2020)赣0726民初6号民事判决。2.依法判决被上诉人支付上诉人以下工伤待遇：停工留薪期工资70772元；住院期间护理费126210元；治疗工伤期间的工资福利55438元；一次性伤残补助金差额54650元；自2019年8月开始每月伤残津贴差额1861元、生活护理费差额93元；住院伙食补助费32100元；伤残辅助器具费254810元；医疗费（住院期间护理用品及医疗器械费用）5550元；交通食宿费（租房费及救护车费用）5452元。被上诉人以江西省社平工资为基数，为上诉人缴纳社会保险费即包含五险。3.一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实与理由：一、本案一审严重超过法定审限，较大地损害了受伤劳动者权益。二、根据《工伤保险条例》规定，被上诉人应承担：工伤职工的停工留薪期12个月工资70772元，住院期间642天护理费计算为：642天×70772元/360天＝126210元；治疗工伤期间642天的总工资福利为642天×70772元/360天＝126210元，扣除停工留薪期工资70772元，剩余55438元。三、根据《工伤保险条例》第10条、第62条，《社会保险法》第35条的规定，以及条例第62条第2款规定的理解：“应当参加工伤保险而未参加，包括从未参加、办理过保险手续，也包括虽然参加了保险但未按时足额缴费及其他情形”，致使保险基金未支付或少支付的工伤保险待遇差额部分应该由用人单位补足。本案中，安远县社会保险事业管理局以“被上诉人未足额缴费，同时未报送上诉人的动态名单及工资发放表”为由，拒绝支付或少支付以下工伤待遇项目：1.保险基金支付后存在差额的：一次性伤残补助金计算为：缴费工资5119元×25个月＝127975元，但保险基金只支付了73325元，差额54650元；伤残津贴计算为：缴费工资5119元×85%＝4352元，但保险基金只支付了2491元，差额1861元；生活护理费计算为：缴费工资5119元×40%=2048元，但保险基金只支付了1954元，差额94元。2.保险基金未支付的：上诉人自2018年4月23日严重受伤，至2020年1月20日分多次连续住院治疗，共计住院642天。住院伙食补助金计算：642天×50元/天=32100元，但保险基金只支付给被上诉人部分费用，且被上诉人分文未支付给上诉人。3.保险基金拒绝支付的：①根据《工伤保险条例》第32条的规定，上诉人为了日常生活需要，并经赣州市劳动能力鉴定委员会确认配置床垫、坐垫、轮椅；同时赣州市中医院出院记录明显记载：安装矫形器、助行器才能行走，医嘱：大小便无法自理，需要洗浴坐便器和护理纸尿裤；上诉人委托有资质第三方鉴定意见也比较客观真实，全面合理。故上诉人配置伤残辅助器具合法合理，应该得到伤残辅助器具费用254810元的工伤待遇赔偿，保险基金拒绝支付，理应由被上诉人赔偿。②上诉人工作地、受伤地为安远县，因为受伤严重转院至赣州市人民医院治疗，两地相差两百多公里，其妻子从樟树市农村赶到安远及赣州，700多公里路程。转院的救护车费用2263元属于交通费用，租房3189元属于住宿费用，两项合计5452元应适用统筹地外就医情形。另外上诉人在住院治疗期间，根据医院要求购买部分护理用品及简易轮椅合计5550元，属于医疗费用。保险基金拒绝支付以上费用，理应由被上诉人赔偿。请二审法院撤销一审判决，并判令被上诉人支付上诉人依《工伤保险条例》合法享有的工伤待遇。被上诉人安远中云建设有限公司答辩称，一、一审法院审限符合法律规定，不存在损害上诉人合法权益的情形。答辩人与上诉人陈新华劳动争议一案，一审法院于2020年1月2日立案，在一审法院审理过程中，上诉人同意由答辩人协助办理工伤保险待遇，答辩人反复和上诉人协商办理工伤保险待遇的材料，因上诉人准备材料不完善，安远县医疗保障局无法核定办理上诉人工伤保险待遇的具体费用。因本案审理结果需以安远县医疗保障局核定的工伤保险待遇费用为依据，一审法院于2020年3月27日依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条、一百五十四条的规定作出中止诉讼的裁定，后上诉人一直处在住院治疗状态和准备材料中，中止诉讼事由一直未消除，导致时间拉长，答辩人认为中止诉讼期间相关审限应停止计算，故一审审限并未超出法定审限。二、根据《工伤保险条例》的规定，答辩人仅需承担上诉人住院期间护理费和停工留薪期的工资。1.上诉人停工留薪计算标准问题。根据《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。”由于上诉人在答辩人处工作期间不足12个月，停工留薪期工资参照2017年在岗职工平均工资进行计算，根据2018年江西统计局发布的2017年在岗职工年平均工资为63069元，且上诉人未经过设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，停工留薪期工资不应超过十二个月。因此，上诉人停工留薪期间工资待遇最高不应超过63069元，现上诉人主张另行支付治疗工伤期间的总工资福利并无法律与事实依据。2.上诉人住院期间护理费计算问题。根据《江西省实施办法》第二十条：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期内需要护理的，经收治的医疗机构出具证明，由所在单位负责派人护理。所在单位未派人护理的，由所在单位按照统筹地区上年度职工月平均工资的70%的标准向工伤职工支付护理费。”答辩人对上诉人住院642天不持异议，护理费也可以按照其实际住院天数计算，护理费应按照一审判决确定的标准计算（2017年度江西省在岗职工平均工资63069元每年的70%计算）。答辩人认为根据（2021）赣0783行初32号行政判决书住院伙食补助费、伤残津贴、生活护理费、一次性伤残补助金都是应由安远县社会保险事业管理局支付。三、答辩人已经为上诉人缴纳了足额的建设工程行业工伤保险，上诉人主张的其他工伤保险待遇，其应与工伤保险基金统筹部门进行协商。1.根据《江西省实施办法》第六条：“对难以按照用人单位工资总额缴纳工伤保险费的建筑施工企业、小型服务企业、小型矿山企业，工伤保险费的缴纳办法按照国务院社会保险行政部门有关规定执行。”人社部、住建部、安监局、全国总工会四部门发布的《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》第二条：“以建设项目为单位参保的，可以按照项目工程总造价的一定比例计算缴纳工伤保险费。”赣州市人力资源和社会保障局等四部门关于印发《赣州市建筑业参加工伤保险实施方案》第四条第二项：“对不能按用人单位参保、建筑项目使用的建筑职工特别是农民工，按照项目参加工伤保险。”答辩人已经为上诉人缴纳了足额的建设工程行业工伤保险。安远县医疗保障局于2020年1月7日出具的《参保证明》，可以佐证答辩人已经按照要求为职工参保了建筑工程工伤保险，因为参保的建筑工程工伤保费是按照项目总造价的比例计缴，所以不存在未足额缴费的情形，而且根据《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》第一条：“建设单位在办理施工许可手续时，应当提交建设项目工伤保险参保证明，作为保证工程安全施工的具体措施之一，安全施工未落实的项目，各地住房城乡建设主管部门不予核发施工许可证。”在答辩人合法取得施工许可的情况下，不可能未缴足工伤保险。2.即便存在上诉人实际领取的伤残津贴低于统筹地区最低工资标准，也应由工伤保险基金补足差额。根据《工伤保险条例》第三十五条“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：二级伤残为25个月的本人工资；（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：二级伤残为本人工资的85%，伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额；”及《江西省实施办法》第二十一条：“工伤职工伤残津贴扣除本人基本养老保险、基本医疗保险缴费部分后，实际领取额低于统筹地区最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额。”之规定，答辩人已经履行了协助上诉人办理相关工伤保险待遇手续的义务，且一次性伤残补助金和伤残津贴已经全部转入上诉人的账户内。即便存在上诉人实际领取的伤残津贴低于统筹地区最低工资标准的，也应由工伤保险基金补足差额。综上，一审法院依据查明的事实，驳回上诉人不合理不合法的诉求，适用法律正确，应予以维持。在答辩人足额缴纳建筑工程工伤保险的情况下，上诉人上诉请求和理由没有事实和法律依据，请法庭查明事实，维护答辩人的合法权益，依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。陈新华向一审法院起诉请求：1.请求判决被告一次性支付原告工伤赔偿金总计754278元；2.被告每月支付原告伤残津贴5013元及评残后护理费2359元；3.被告以每年社保平均工资为基数，为原告缴纳社会保险费；庭审时，对于停工留薪的时间，变更为从受伤之日到赔付之日。一审法院认定事实：2017年11月开始原告在被告公司处上班，负责做建筑泥工，双方未签订劳动合同，2018年4月23日早上6时30分左右，原告陈新华在公司承建的中央公园建设工地5号楼1层准备上班，其通过外架的安全通道去房间内取工具准备刷墙体过程中，因脚踏空不慎摔倒在消防水池内受伤。受伤后先后被送往安远县人民医院、赣州市人民医院治疗，医院诊断为：L1椎体爆裂性骨折并双下肢瘫痪，右跟骨粉碎性骨折，T12压缩性骨折，全身多处软组织擦挫伤，为此，在医院共住院治疗484天，共花去医疗费用96394元，被告均已支付。出院医嘱载明：1.避风寒，畅情志，慎起居；2.借助助行器适量平地锻炼；3.有不适随诊，半月后复诊。2019年1月31日经安远县人力资源和社会保障局认定为工伤。2019年7月5日经赣州市劳动能力鉴定委员会鉴定为二级伤残，并于同年10月15日向安远县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁不予受理。2019年8月25日江西中康残疾辅助器具司法鉴定所对原告的残疾辅助器具费进行鉴定并出具司法鉴定意见书：1.为了尽量弥补伤残带来的身心影响，根据被鉴定人的伤情，建议选配以下国产普通适用型残疾辅助器具：（1）踝足矫形器一双，每只价格为1500元整，一般情况下每年更换一次；（2）适合家居及近距离代步轮椅，每台价格1200元，一般情况下，轮椅使用四年左右需更换一次，使用过程中保养、维修及更换易损件的费用按价格的20%左右计算；（3）浴便两用坐便器，价格560元，一般情况下，使用四年左右更换一次；（4）助行器，价格960元，一般情况下，使用四年左右需更换一次；（5）国产防褥疮波动式凝胶坐垫每只1980元，一般情况下，使用四年左右更换一次；(6)护理型纸尿裤，每天四片，每片1.5元，每天需6元。2.残疾辅助器具的赔偿期限参照中国人均寿命计算。另查明，原告于2018年3月30日至2019年9月15日已由被告为其购买了建筑工程工伤保险，且原告现在每月能领取相应的工伤保险基金。一审法院认为，原告系被告公司的员工，原告在工作时因受伤被认定为工伤，依法应当享受工伤保险待遇，用人单位依法应当支付原告相应的工伤保险待遇。但根据《江西省实施办法》，用人单位为职工办理了工伤保险的，医疗费用、住院伙食补助费、交通费用、食宿费用、伤残辅助器具的费用、评残后的护理费、一次性伤残补助金、按月领取的伤残津贴均由工伤保险基金支付，故对原告要求被告支付工伤赔偿金、租房费用、伙食补助、后续治疗费、辅助器具费用、一次性伤残补助金及每月支付伤残津贴和评残后护理费的诉讼请求一审法院不予支持。对于原告主张要求被告按每年的社会平均工资为基数替原告缴纳社会保险费的诉讼主张，因原告已被认定为工伤且被评为二级伤残，根据《中华人民共和国工伤保险条例》及实施办法第二十一条之规定职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，由用人单位和职工个人以伤残津贴为基数，缴纳基本医疗保险费、基本养老保险费至法定退休年龄，故对原告的该项诉讼请求依查明的事实予以支持。对于原告主张的停工留薪期工资，依据相关规定不得超过12个月按2018年度在岗职工平均工资70772元每年进行计算。对于原告主张的住院期间及重症监护室的护理费，因原告已生活不能自理，需要派人护理，而被告未派人进行护理，根据《江西省实施办法》第二十条，由被告按上年度职工月平均工资的70%的标准向原告支付护理费。对于庭后原告变更诉讼请求的申请，因法庭辩论已结束，故对其变更诉讼请求的申请一审法院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、《中华人民共和国社会保险法》第三十三条、第三十五条、第三十八条、第三十九条、《中华人民共和国工伤保险条例》第三十条、第三十二条、第三十三条、第三十四条、第三十五条，《江西省实施办法》第八条、第二十条、第二十一条、第二十五条之规定，判决：一、被告安远中云建设有限公司应向原告陈新华支付停工留薪期工资70772元。二、被告安远中云建设有限公司应向原告陈新华支付住院期间护理费58542元。上述款项，限于本判决书生效后十五日内付清。三、驳回原告陈新华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告陈新华承担。本院二审期间，上诉人陈新华向法庭提交证据：证据一，住院清单，拟证明陈新华2018年4月23日至2020年1月20日一直持续住院642天；证据二，赣州市中医院住院记录，拟证明2019年8月23日至2019年11月26日陈新华在中医院康复治疗；证据三，赣州市中医院出院记录，拟证明2019年11月26日至2020年1月20日，陈新华在中医院康复治疗。证据四，（2021）赣0783行初32号行政判决书一份，拟证明上诉人的伤残津贴已经调整为4887元每月。被上诉人安远中云建设有限公司质证称，对证据一至证据四不持异议。本院论证认为，上诉人提交的证据具有证据的三性，本院予以采信。被上诉人安远中云建设有限公司向法庭提交：证据一，建筑施工企业工伤保险参保证明、参保证明、建筑工程施工许可证，拟证明2018年6月4日安远县医疗保障事业管理局向安远中云建设有限公司出具了建设施工企业工伤保险参保证明，安远中云建设有限公司不存在未足额缴纳工伤保险的事实，故安远中云建设有限公司已经按照标准足额缴纳建筑业工伤保险。证据二，工伤职工伤残待遇核定表、中国工商银行网上银行电子回单，拟证明安远中云建设有限公司已经协助陈新华办理工伤保险待遇，工伤保险统筹基金向陈新华发放了相关工伤待遇。上诉人陈新华质证称，对证据一的真实性、合法性不持异议，对其证明对象有异议，其证明对象可以证明用人单位未按照缴费标准5119元进行缴费，造成在工伤保险基金中赔偿的差额损失。对证据二的真实性、合法性不持异议，对其证明对象有异议，该组证据只能证明工伤保险统筹基金向陈新华发放了部分工伤待遇，在伤残津贴、生活护理费、残疾辅助器械、住院伙食补助等项目存在巨大的差额。本院论证认为，被上诉人提交的证据具有证据的三性，本院予以采信。本院经审理查明：1.江西省龙南市人民法院（2021）赣0783行初32号行政判决书，认定：经中云建设公司申请，安远县社保局于2020年8月1日作出《工伤（亡）职工伤残待遇核定表》，核定陈新华一次性伤残补助金73325元、2019年8月至2020年7月的伤残津贴29916.6元、2019年8月至2020年7月的生活护理费23457.6元；于2020年8月15日作出《工伤职工医疗（康复）待遇核定表》，核定住院治疗/康复申报金额186291.28元，不支付金额46323.78元，陈新华住院伙食补助费5436元，工伤保险基金合计支付145403.5元。2018年3月30日至2019年9月15日，中云建设公司为陈新华参加建筑工程工伤保险。陈新华受伤后，先后在安远县人民医院、赣州市人民医院南昌大学附属赣州医院、赣州市中医院住院治疗，住院天数合计638天（2018年4月23日-2020年1月20日）。安远县社保局向中云建设公司支付一次性伤残补助金73325元、住院伙食补助费5436元，并按照案涉《工伤职工伤残待遇核定表》确定的标准并结合政策调整，自2019年8月起按月向陈新华支付伤残津贴、生活护理费至2021年4月，两项金额合计105049.65元。陈新华于2020年9月9日收到中云建设公司支付的一次性伤残补助金73325元，于2021年5月18日收到中云建设公司支付的住院伙食补助费5436元。判决：一、撤销被告安远县社会保险事业管理局于2020年8月1日作出的《工伤（亡）职工伤残待遇核定表》，于2020年8月15日作出的《工伤职工医疗（康复）待遇核定表》；二、撤销被告安远县人民政府于2020年12月8日作出的安府字[2020]28号《行政复议决定书》；三、限被告安远县社会保险事业管理局于本判决生效之日起30日内支付原告陈新华一次性伤残补助金差额48850元、住院伙食补助费差额3644元；四、责令被告安远县社会保险事业管理局于本判决生效之日起30日内，按照月工资4887元为基数重新核定并支付原告陈新华自2019年8月起依法享有的伤残津贴待遇（本项待遇如遇法律、法规及政策规定调整的，应当予以调整，已经支付的，不足部分补足差额）；五、被告安远县社会保险事业管理局继续按照《工伤保险条例》的规定计发原告陈新华自2021年5月起享有的生活护理费待遇（本项待遇如遇法律、法规及政策规定调整的，应当予以调整）；六、驳回原告陈新华的其他诉讼请求。2.上诉人陈新华自认目前每月可收到安远县社会保险局支付的伤残津贴、生活护理费计5175元。3.一审判决认定的其他事实是正确的。4.一审法院在审理期间，因案件需以安远县医疗保障局的工伤保险待遇为依据，于2020年3月27日裁定中止诉讼。本院认为，1.《江西省实施办法》第八条规定，工伤保险基金用于支付下列项目：（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；（二）住院伙食补助费；（三）到统筹地区以外就医的交通食宿费；（四）经劳动能力鉴定委员会确认需安装配置伤残辅助器具的费用；（五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费；（六）一次性伤残补助金和一至四级工伤职工按月领取的伤残津贴。由于，被上诉人已为上诉人购买了建筑工程工伤保险。故对上诉人陈新华要求被上诉人支付工伤赔偿金、交通食宿费、住院伙食补助费、医疗费、辅助器具费、一次性伤残补助金差额、每月伤残津贴和评残后护理费差额的上诉请求，于法无据，本院不予支持。2.上诉人陈新华在一审起诉赔偿清单中主张停工留薪期工资61428元，一审法院判决支付停工留薪期工资70772元，已体现了法院对劳动者的保护。3.《江西省实施办法》第二十条规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期内需要护理的，经收治的医疗机构出具证明，由所在单位负责派人护理。所在单位未派人护理的，由所在单位按照统筹地区上年度职工月平均工资的70%的标准向工伤职工支付护理费。上诉人陈新华的住院期间为638天，其住院期间护理费为：86594元（70772元×70%÷365天×638天）。4.江西省高级人民法院、江西省人力资源和社会保障厅印发的【关于办理劳动争议案件若干问题解答（试行）》的通知】（赣高法[2020]67号）第21条规定：“用人单位未缴、欠缴社会保险费或未按规定的工资基数足额缴纳社会保险费的，劳动者主张予以补缴的，告知劳动者不属于劳动争议案件的受理范围，应裁定不予受理，已经受理的，应裁定驳回起诉。”因此，上诉人陈新华要求被上诉人为其缴纳社会保险费的诉求，不属于法院劳动争议案件的受理范围，本院不予处理。综上所述，上诉人陈新华的上诉请求部分成立，本院予以支持；一审判决认定主要事实清楚，适用法律正确，程序合法；但根据上诉人二审期间提交的证据，上诉人住院时间发生变更，本院对上诉人的住院期间护理费予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项规定，判决如下：一、维持江西省安远县人民法院（2020）赣0726民初6号民事判决第一、三项；二、变更江西省安远县人民法院（2020）赣0726民初6号民事判决第二项为：被上诉人安远中云建设有限公司应向上诉人陈新华支付住院期间护理费86594元；上述款项，限于本判决书生效后十五日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元（上诉人陈新华已预交），以上共计20元，由被上诉人安远中云建设有限公司负担20元。本判决为终审判决。审 判 长  李 平审 判 员  沈象筠审 判 员  宋玉玲二〇二一年七月十九日代理书记员  管燕梅代理书记员  罗 娇