贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔26民终1649号上诉人（一审被告）：贵州省大地建筑工程有限责任公司，统一社会信用代码：91520000741134006L，住所地：凯里市北京东路17号。诉讼代表人：贵州普诚舜天会计师事务所有限责任公司，该公司管理人。委托诉讼代理人：骆光彬、邓林，贵州衡一律师事务所律师。上诉人（一审被告）：熊学华，男，1960年3月4日生，汉族，住凯里市。委托诉讼代理人：胡洲、王德麟，贵州兄弟律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：肖淑云，女，1963年6月20日生，汉族，住湖南省邵东县。委托诉讼代理人：李国帆，贵州领众律师事务所律师。上诉人贵州省大地建筑工程有限责任公司（以下简称“大地公司”）、熊学华因与被上诉人肖淑云建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省凯里市人民法院（2021）黔2601民初1211号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。大地公司上诉请求：一、依法撤销（2021）黔2601民初1211号民事判决，改判驳回肖淑云的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由肖淑云承担。事实与理由：一、一审法院认定肖淑云施工的“高级幕墙防腐木材制作安装”按照714㎡进行结算系事实认定错误。投标文件已经证明，大地公司中标黔东南民族职业技术学院新校区Ａ-2教学实训楼工程时，“幕墙高级防腐木装饰”是以单价280元／㎡，按784.12㎡进行计算，这里所指的面积是幕墙的高级防腐木装饰的面积。肖淑云与大地公司签订的《工程承包合同》约定的是高级防腐木材的制作安装，单价是718元／㎡，两个单价相差2.5倍，证明是以不同的方式计算工程量且是按照实际施工的防腐木面积进行计算。经大地公司到现场测量，肖淑云实际施工的防腐木面积为171.097㎡，大地公司也已经向法院提交了鉴定申请，请求委托第三方鉴定机构对肖淑云施工的高级防腐木制作安装的实际工程量进行鉴定，但肖淑云当庭拒绝鉴定。二、一审法院认定大地公司未对肖淑云计算的工程量提出异议系事实认定错误，大地公司一直对防腐木施工的面积为714㎡不予认可。《凯里职院帘墙》上并没有大地公司或熊学华的签字盖章，上面签字的三人是蔡某、周某、熊某，本案中没有证据证明大地公司或熊学华委托过这三人代为与肖淑云对工程进行结算，且该三人仅是一般工作人员，没有代大地公司进行结算的职责，也不是一审法院认定的项目部管理人员，三人的行为不构成表见代理。《凯里职院帘墙》中载明了“柴按这数计算，以审计为准”，说明其中所计算的金额为不确定金额，不属于双方的结算。三、一审法院未对“高级防腐木材制作安装”的实际施工面积进行鉴定系程序违法。一审中，大地公司一直未认可肖淑云主张的施工面积为714㎡，并向法院提出了鉴定申请，而一审法院并未启动鉴定，系程序违法。四、大地公司已经足额付清了肖淑云的工程款。大地公司已经向肖淑云支付了工程款107万元，但肖淑云对“高级防腐木材制作安装”项目的实际施工面积仅为171.097㎡，按照718元／㎡计算，大地公司需支付肖淑云122847元，加上玻璃幕墙的663101元、吊叶32058元，一共需要支付818006元，对于大地公司多支付的251994元款项，大地公司将依法向肖淑云主张返还。除以上的上诉理由，大地公司管理人认为其与肖淑云无任何的合同法律关系，案涉工程大地公司已经与甲方业主及熊学华结清所有工程款项，大地公司在案涉项目中并未存在任何支付工程款义务。熊学华上诉请求：一、依法撤销（2021）黔2601民初1211号民事判决，改判驳回肖淑云的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由肖淑云承担。事实和理由与大地建筑公司基本一致。肖淑云辩称：一、一审法院认定肖淑云施工的“高级幕墙防腐木材制作安装”按照714㎡进行结算正确。理由:1.按照双方在《工程承包合同》中“工程量按施工图纸尺寸实际平方进行结算......”的约定，双方应按照设计图纸进行结算，而设计图纸中幕帘墙的面积为810㎡大于双方确认的714㎡。2.双方签订的结算单《凯里职院帘墙》应当作为本案定案依据。上诉方在签订《凯里职院帘墙》的第三天向被上诉人支付了20万元工程款，属于履行了部分《凯里职院帘墙》中的结算金额，属于对该结算单的认可。另外，《凯里职院帘墙》中有上诉方的工作人员周某、熊某（熊学华兄弟）、蔡某签字确认。周某、熊学华作为大地公司代表与职院签订了《合同延期证明》，说明周某有权代表大地公司签署《凯里职院帘墙》这份结算单。上诉方提供的《单位工程概预算表》中载明“幕墙高级防腐木材装饰”的平方数为784.2㎡与《凯里职院帘墙》中的714㎡基本一致。二、上诉方提供的招投标文件与本案无关联性。根据招投标文件“幕墙高级防腐木装饰”的单价为280元／㎡是不包括加工、制作、油漆和主材等费用的。除了被上诉人承包的Ａ-2教学实训楼防腐木安装外，职院还有其他栋防腐木安装工程，其他栋在结算时是按幕帘墙面积计算。大地公司进行的是总体承包，其盈利是靠综合总承包价款，因此其没有亏损。三、原判程序合法。本案事实清楚，证据充分，一审依法不进行鉴定，系节约司法成本。四、根据中华人民共和国国家标准ＧＢ508542013《房屋建筑于装饰工程量计算规范》附录Ｍ.9幕墙工程，工程量计算规则为:按设计图示框外围尺寸以面积计算。与幕墙同种材质的窗所占面积不扣除。五、大地公司的该项目负责人是熊学华，即使大地公司与熊学华之间另有承包合同，对外都是一种代理关系，同时也有一部分款项是大地公司直接支付给被上诉人的，因此大地公司需承担连带责任。肖淑云向一审法院起诉请求：依法判决二被告连带支付尚欠工程尾款137919元。一审法院认定的事实：被告大地建筑公司系2002年11月6日注册成立由自然人投资或控股的有限责任公司，经营范围有：法律、法规、国务院决定规定禁止的不得经营；法律、法规、国务院决定规定应当许可（审批）的，经审批机关批准后凭许可（审批）文件经营；法律、法规、国务院决定规定无需许可（审批）的，市场主体自主选择经营（工业与民用建筑壹级、市政工程、装饰工程、机械工程、水电工程等。）被告熊学华系大地建筑公司承建民族职业学院新校区Ａ-2教学、实训楼的项目实际承包人。被告大地建筑公司在承建民族职业学院新校区Ａ-2教学、实训楼项目后，委托熊学华为工程项目现场施工相关事宜的法定代表人授权委托代理人，全权代表公司签署工程项目现场施工事宜。期间，熊学华代表项目部将教学、实训楼的玻璃幕墙、高级防腐木制作、吊叶三个项目交由原告肖淑云施工。2012年5月26日，以黔东南民族职业技术学院新校区Ａ-2教学、实训楼项目部为发包方（甲方）、肖淑云为承包方（乙方）就施工事宜签订了一份《工程承包合同》，约定：1、工程名称“黔东南民族职业技术学院Ａ-2教学、实训楼”。2、工程地址为开发区科教园内；3、工程内容为玻璃幕墙、高级防腐木材的制作安装。4、工程承包范围按照黔东南州民族职业技术学院Ａ2号楼幕墙工程（计设号2011-技151）施工蓝图的要求进行施工制作，材料按建筑施工图及幕墙施工图施工。5、乙方包工包料进行制作安装，价格为718元／㎡，木檐口（50ｘ50＠150）180元／㎡。6、开工时间及竣工时间为2012年5月26日至2012年9月15日。合同签订后，原告肖淑云不仅采购施工所需材料，而且组织工人进场施工。工程施工完毕后，二被告及项目部均未提出异议。2017年1月5日，涉案工程所在的Ａ-2教学、实训楼项目经业主方组织竣工验收，结论为合格。2019年2月1日，经项目部的管理人员熊某、周某、蔡某与肖淑云结算，玻璃墙为923.54㎡，工程款为663101元；木帘墙714㎡，工程款为512652元；吊叶为178.7㎡，工程款为32058元。同月3日，熊学华委托大地建筑公司向肖淑云支付工程款20万元。事后，因被告大地建筑公司、熊学华迟迟未能支付剩余工程款项，原告肖淑云在多次催收未果的情况下于2021年1月22日向一审法院提起诉讼。庭审中，因二被告及诉讼代理人不同意调解，一审法院未主持双方当事人进行调解。另查明：施工过程中，被告大地建筑公司和熊学华先后向原告肖淑云支付工程款九笔，共计107万元，具体时间和金额为：1、2012年7月8日熊学华支付15万元；2、2012年7月30日熊学华支付10万元；3、2012年8月2日大地建筑公司支付6万元；4、2012年8月2日熊学华支付10万元；5、2012年8月17日熊学华支付15万元；6、2012年10月9日熊学华支付20万元；7、2013年2月7日熊学华支付10万元；8、2019年2月3日大地建筑公司支付20万元；9、另加日期记不清楚的1万元。同时查明：黔东南民族职业技术学院不仅将涉案工程所在的Ａ-2教学、实训楼投入使用，而且已与被告大地建筑公司结清工程款，大地建筑公司也同项目承包人熊学华结清工程费用。再查明：原告肖淑云实际完成的吊叶为178.7㎡，工程款为32166元。截止一审庭审结束时，被告大地建筑公司与熊学华在涉案工程项目中尚欠原告肖淑云工程款137919元（663101元＋512652元＋32166元-1070000元）。一审法院认为，合同是民事主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。依法成立的合同受法律保护，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务，一方不履行合同义务，应当承担相应的违约责任。我国民法典所述的建设工程合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”被告熊学华代表黔东南民族职业技术学院新校区A-2教学、实训楼项目部与原告肖淑云就玻璃幕墙、高级防腐木制作、吊叶施工事宜签订的《工程承包合同》是事实，虽然双方当事人是在平等、自愿、协商一致的基础上订立的，但原告肖淑云对涉案工程没有施工资质，被告熊学华以及负责的项目部也没有发包资格，故该工程承包合同不具有合法性和有效性。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案玻璃幕墙、高级防腐木制作、吊叶工程不仅已经施工完毕，而且发包人接收涉案工程后未提出任何异议。从各方当事人结算工程量和支付工程款的情况来看，被告大地建筑公司、熊学华完全认可原告肖淑云的施工工程量，故依法于约应当承担支付合同价款的民事责任。原告肖淑云明知熊学华及其负责的项目部没有发包或者分包涉案工程的资格，也是造成涉案工程承包合同无效的原因之一。被告熊学华及其诉讼代理人辩称涉案工程中高级防腐木制作的实际施工面积为171.097㎡，其计算方式既不符合行业结算标准与习惯，也有悖于人们的生活常理，一审法院依法不予采纳。被告大地建筑公司与熊学华在庭审中申请对高级防腐木制作的施工面积进行鉴定，因双方当事人均对对方计算面积无异议，只是计算的方式不同而已，也就是说本案高级防腐木制作应以哪种方式结算工程款，故一审法院对二被告的鉴定申请不予准许。大地建筑公司作为民族职业学院新校区A-2教学、实训楼的合法承建人，虽然没有直接将工程分包给原告肖淑云施工，但其对项目部的疏于管理也是造成本案诉讼纠纷的原因之一。特别是明知项目承包人分包工程项目后仍接受委托付款，足以说明其是默认项目分包的事实。即便大地建筑公司与熊学华已结清工程费用，其仍应对熊学华尚欠肖淑云的工程款承担连带给付责任。综上所述，原告肖淑云的诉请事实清楚、证据充分、于法于约有据，一审法院依法予以支持。被告大地建筑公司的答辩意见虽然与事实相符，但不能因此免除合法承包人的管理责任。被告熊学华的答辩意见与庭审查明的事实不符，一审法院依法不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民法典》第三条、第七条、第一百七十六条、第四百六十五条、第五百零九条、第七百八十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，判决：被告贵州省大地建筑工程有限公司、熊学华在本判决生效之日起十日内连带支付原告肖淑云工程款137919元。若义务人未按照本判决书确定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3058元，减半收取1529元，由被告贵州省大地建筑工程有限公司、熊学华共同负担。二审期间熊学华向本院提交了如下证据：证据一：招投标文件，拟证明依据这份文件最终确定涉案工程项目价格，幕墙高级防腐木制作安装价格为280元每平方（为投影面积价格）。承包给肖淑云是按照实际防腐木木条面积进行计算，计算单价为718元每平方。证据二：微信转账记录，拟证明肖淑云向周某转账888元，系在《凯里市职院帘墙》上签字的好处费，为肖淑云与周某的恶意串通。肖淑云的质证意见为：对证据一：真实性由法院审查，认为不能达到证明目的。对证据二：认为不存在恶意串通。大地公司管理人的质证意见为：对证据一、二：认可熊学华提交该份证据的证明目的。本院对该二份证据认证如下：对证据一的证据三性本院予以认定。对证据二，仅能证明周某转款给肖淑云的事实，不能证明就是恶意串通，不予采信。熊学华向本院申请了证人周某、蔡某、熊某出庭作证，其证言与《凯里市职院帘墙》的备注能够相互佐证，本院予以认定。肖淑云向本院提交了如下证据：工程结算审计评审价款调整表，拟证明玻璃幕墙与防腐木墙的金额包含在熊学华与职校结算的合同价款2700多万元内。熊学华的质证意见为：真实性及关联性无异议，这个表格是招投标文件的补充，有调整就按调整确认，无调整就按招投标确认。大地公司的质证意见：三性予以认可，但认为达不到被上诉人的证明目的。本院对该份证据的三性予以认定。肖淑云向本院申请了证人龙某出庭作证，其证言与相关证据能够相互佐证，本院予以认定。二审另查明：1.在审理期间大地公司由于被贵阳高新皓宇物资有限公司申请破产，由贵州省贵阳市南明区人民法院作出决定书，指定由贵州普诚舜天会计师事务所有限责任公司担任大地公司的管理人，接管大地公司的各项事务，本院依法通知管理人出庭参与诉讼。2.肖淑云认可案涉争议的“高级防腐木材”面积若以木条面积计算，应为257㎡；大地公司、熊学华认可案涉争议的“高级防腐木材”面积若以木帘面积进行计算，应为714㎡，当事人均对对方计算面积无异议。二审查明的其他事实与一审查明的事实基本一致，本院予以确认。本院认为，根据当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：涉案《工程承包合同》中关于“幕墙高级防腐木材装饰”的工程价款是多少？经审查，熊学华、肖淑云对职业技术学院新校区Ａ-2教学、实训楼“高级防腐木材”工程的整体尺寸面积没有异议，对单价为718元／㎡亦无异议，但对该工程价款面积是以幕帘面积进行计算还是以木条面积进行计算有异议。二审庭询中，熊学华将上诉状中“高级防腐木材”应以木条面积进行计算的面积由171.097㎡更改为257㎡，肖淑云表示认可。根据熊学华出示的证据“招投标文件”来看，大地公司中标职业技术学院新校区Ａ-2教学实训楼工程，“幕墙高级防腐木装饰”是按幕帘面积784.12㎡，单价280元／㎡进行计算的，那么计算下来的工程价款为219553.6元。熊学华主张该项工程承包给肖淑云是以木条面积257㎡进行计算，约定合同价款为718元／㎡，工程价款为184526元。肖淑云主张该项工程以幕帘面积714㎡进行计算，约定合同价款为718元／㎡，工程价款为512652元。熊学华作为发包方，其承接的工程价款仅为219553.6元，若“高级防腐木材”的面积以幕帘面积进行计算，发包给肖淑云之后将支付512652元，熊学华将亏损二十九万余元，不符合交易常理。以木条面积进行计算所主张的工程价款为184526元，与投标文件中计算下来的工程价款219553.6元相差三万余元，熊学华能作出合理解释，该差额为管理费用、税收及利润等，在扣除相应款项后进行发包符合常理。另，肖淑云主张“高级防腐木材”的面积应以木帘面积进行计算，其依据的是蔡某、周某、熊某三人出具的单据《凯里职院帘墙》，肖淑云对《凯里职院帘墙》中防腐木面积以木帘面积714㎡进行计算无异议，却对其中所写“柴按这数计算，以审计为准”的表述既不认可对方所述为以审计为准，也不能对该句话的意思做出合理解释，而对于该句话从字面意思上理解亦不能理解为最终结算数据。故，本院认为，肖淑云以《凯里职院帘墙》作为案涉工程结算依据的主张不能成立，肖淑云主张防腐木的面积应以木帘面积进行计算的证据不足，应承担举证不能的不利后果。综上，本院认为，《工程承包合同》中关于“高级防腐木材”的工程价款面积应以木条面积进行计算，该部分的工程价款应为184526元（718元／㎡×257㎡）。根据上段论述，《工程承包合同》中“高级防腐木材”的工程价款面积应以木条面积进行计算，肖淑云承接的黔东南职业技术学院新校区A-2教学、实训楼的玻璃幕墙、高级防腐木制作、吊叶三个项目计算总价应为879793元（玻璃幕墙663101元+高级防腐木184526元+吊叶32166元）。施工过程中大地公司及熊学华已支付肖淑云工程款1070000元，故大地公司及熊学华支付给肖淑云的工程款已超过应支付的工程价款。肖淑云请求大地公司、熊学华支付欠付工程款137919元，无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，熊学华、大地公司的上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销贵州省凯里市人民法院（2021）黔2601民初1211号民事判决；二、驳回肖淑云的诉讼请求。一审案件受理费3058元，减半收取1529元，由肖淑云负担。二审案件受理费3058元，由肖淑云负担；多预交的3058元，由熊学华向本院申请退回。本判决为终审判决。审 判 长 王山地审 判 员 龙集东审 判 员 罗 惠二〇二一年七月二十日法官助理 袁齐蔚书 记 员 汪 玲