江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终2113号上诉人（原审原告）：徐州丰成盐化工有限公司，住所地江苏省丰县经济开发区。法定代表人：谢鸣宇，该公司董事长。委托诉讼代理人：张磊，该公司员工。委托诉讼代理人：过悦，上海方本（无锡）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中建七局安装工程有限公司，住所地河南省郑州市金水区北环路72号。法定代表人：杨华斌，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵厚平，该公司项目负责人。委托诉讼代理人：张兆成，江苏淮海明镜律师事务所律师。上诉人徐州丰成盐化工有限公司（以下简称丰成盐化公司）因与被上诉人中建七局安装工程有限公司（以下简称中建七局）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省丰县人民法院（2017）苏0321民初1931号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人丰成盐化公司委托的诉讼代理人张磊、过悦、被上诉人中建七局委托的诉讼代理人赵厚平、张兆成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。丰成盐化公司上诉请求：1.撤销原判，改判支持丰成盐化公司一审诉求；2.中建七局承担相关诉讼费用。事实和理由：1.中建七局应赔偿丰成盐化公司相应损失。赵厚平与中建七局之间系挂靠关系。涉案建设合同签订后，中建七局将涉案工程肢解分包给多个无资质的自然人施工，建行的审计结算报告可印证这一点。根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》（法释〔2020〕25号）第一条规定，涉案建设工程施工合同无效，因此带来的工程质量问题以及给丰成盐化公司造成的损失，均应由中建七局赔偿。2.中建七局应承担工程延期的违约责任。涉案工程进行到后期时，因中建七局没有能力、资质按期完成后续压力容器及管道等土建、安装工程，丰成盐化公司将部分工程转给中国化学工程第六建设有限公司（以下简称中化六建）施工，导致涉案工程工期迟延。由于中建七局的原因，造成工期延误。双方《建设工程施工合同》第三部分第35.2条约定“因承包人原因工程不能按期竣工，每延迟一天按相应单位工程审定价的万分之一支付违约金”，中建七局应承担工程延期的违约责任。综上，请求支持丰成盐化公司的请求。丰成盐化公司当庭补充上诉理由：一、涉案施工合同约定工期为330天，依据工程验收报告，涉案工程于2009年11月28日开工，2011年11月10日竣工，实际工期为713天，延迟了383天。根据涉案建设合同第三部分第35.2条款，因承包人原因工程不能按期竣工，每延迟一天，按相应单位工程审定价的万分之一支付违约金。按照综合结算报告，中建七局应支付丰成盐化公司违约金2647621.88元（69128508.51元÷10000×383天）。二、丰成盐化公司在涉案工程中存在违法分包行为，按照江苏省建设工程费用定额规定，丰成盐化公司作为违法分包的承包人，其通过违法分包行为获得的收入应属不当得利，相关的管理费用及利润应当在审计价格中予以扣除。被上诉人中建七局辩称：一、涉案工程延期的最主要原因系丰成盐化公司提供的材料、设备没有及时到位，通过领料单上实际供货日期可以确定这一点。二、丰成盐化公司没有按合同约定及时支付进度款。三、中建七局不存在违法分包的事实，中建七局的分包行为经过丰成盐化公司负责人杨世峰同意。四、涉案工程施工期间，丰成盐化公司将涉案部分工程委托给其他施工方施工，第三方施工导致工期延误，与中建七局无关。丰成盐化公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令中建七局赔偿损失29555638.93元；2.判令中建七局履行开具增值税专用发票的义务；3.本案一切诉讼费用等由中建七局承担。事实和理由：2009年8月30日，丰成盐化公司与中建七局签订了合成氨工段的《建设工程施工合同》，该合同第一部分《协议书》第五条约定：合同价款3500万元；第二部分“通用条款”第38.1条约定非经发包人同意，承包人不得将承包工程的任何部分分包。同时，该部分35.2(3)对承包人不履行合同义务或不按合同约定履行义务约定为承包人违约情形，承包人需承担违约责任，赔偿因其违约给发包人造成的损失。合同签订后，中建七局将涉案工程违法并肢解分包给邵新峰(合成氨厂房、变电所、房站）、卓传刚（干煤棚、型煤车间、脱硫循环）、赵瑞（生产车间、办公设施）、代胜利（筛分场）、甄宗强（土建工程）等人，从（2016)苏03徐民初9号、（2016)苏03民初6号、（2016)苏03民初7号、（2016)苏03民初8号等民事判决书中查明的事实足以证明，而该分包行为并未经丰成盐化公司同意。由于中建七局的违法分包行为已经上述判决书认定，并造成丰成盐化公司向其多支付工程款，并需承担因中建七局违法分包造成的连带责任，且中建七局将承包工程违法分包给无施工资质的邵新峰等个人承建，所带来的工程质量问题己显现出来，项目工程质量有待司法鉴定确认，涉案的工程款项也应据此结论重新审定。鉴于以上情况，丰成盐化公司认为，中建七局已构成根本违约，应承担违约责任及赔偿责任。另在丰成盐化公司按阶段向中建七局支付工程款后，中建七局并未如数向丰成盐化公司开具相关的增值税专用发票，存在未履行开具发票义务的行为。一审法院认定事实：2009年8月30日，中建七局与丰成盐化公司工签订了《合成氨工段建设工程施工合同》，约定：承包范围：中建七局承包合成氨工段的厂房、变电所、站房、构筑物等的土建、钢结构工程；合成氨工段管道、电气、仪表、设备等的公用安装工程。……专用条款第23.1：本合同价款采用施工图预算加设计变更、签证、补充协议、施工方案等方式确定。根据专用条款23.2确定的计价方式，按实际完成的工程量计费后：安装工程下浮26%后作为工程结算价；土建、钢结构（含排水、暖通、照明动力等一般安装工程）下浮15.6%后作为工程结算价。23.2：本工程结算执行GB50500——2003《建设工程工程量清单计价规范》、2004年《江苏省建筑与装饰工程计价表》、2004年《江苏省安装工程计价表》、2004年《江苏省建设工程工程量清单计价项目指引》之规定，及江苏省及徐州市现行相关计价文件之规定。……26、工程款（进度款）支付双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：根据工程形象进度按月支付。每月25日前承包人向发包人提供当月已完成工程量月报表，发包人收到并于7日内按专用条款第23条款约定方式审定完毕，并于次月10日前按审定金额的75%扣除甲供材料和预付款后支付给承包人。工程施工完毕验收合格后，发包人向承包人支付月报表审定额总计额8%的工程款。待提交工程技术文件、出具竣工结算审计报告后，发包人向承包人支付至审定额的95%。余款扣除工程质量保修金后一年内付清。中建七局在与丰成盐化公司签订上述施工合同后，又与徐州宏城市政工程有限公司（以下简称宏城公司，后名称变更为汉嘉公司）签订了工程施工合作合同书，约定：第一条工程内容为压缩工段、造气工段、干煤棚、合成氨塔架等的土建工程。第三条工程数量为：1、数量的计算，依据施工图和现场实际测量数据资料，如图纸数量大于实际数量，以实际数量为准；如实际数量大于图纸数量，只有在业主认可且已计量的情况下，才能以实际数量为准。2、具体工程数量的计量方法按2004年《江苏省建筑与装饰计价表》规定计量。第四条工程造价为本工程结算执行GB50500—2003《建设工程工程量清单计价规范》、2004年《江苏省建筑与装饰工程计价表》、2004年《江苏省安装工程计价表》、2004年《江苏省建设工程工程量清单计价项目指引》之规定，及江苏省、徐州市现行相关计价文件之规定。按实际完成的工程量计费后扣除甲方供料后（甲方供料价格执行定额价格）；土建工程（不含土建工程内的上下水、暖通和照明动力等安装工程）下浮19.2%作为工程结算价。以上结算价内甲供材参与取费，但不参与下浮。关于规费与税金，双方约定不计取，由中建七局统一缴纳。另中建七局替宏城公司代扣代缴1%的个人所得税，宏城公司向中建七局提供分包发票。宏城公司合同签订人注明“刘召峰”，中建七局赵厚平作为甲方代表在合同落款处签字。虽双方签订了上述合同，但仅刘召峰（甄宗强）以汉嘉公司(宏城公司)名义施工了小部分工程，后续工程及该合同内的其他土建工程均由中建七局分别直接交给卓传刚、代胜利、邵新峰、赵瑞等人进行实际施工。2012年12月10日，涉案工程通过业主组织的竣工验收并投入使用。2013年11月份，卓传刚、代胜利、邵新峰、赵瑞、甄宗强因工程款支付问题将中建七局、丰成盐化公司诉至徐州市中级人民法院。2013年12月26日，中建七局因与丰成盐化公司建设工程施工合同纠纷诉至徐州市中级人民法院，在徐州市中级人民法院主持下，双方达成如下调解协议：一、经双方对账和初步审计，丰成盐化公司欠中建七局工程款没有争议部分约为3100万元（最终结算以审计结论为准），双方同意就该3100万元付款问题进行调解，其余争议部分通过审计另行解决。二、上述3100万元丰成盐化公司分批次支付中建七局。丰成盐化公司于2014年1月25日前支付中建七局工程款400万元；于2014年2月28日前支付200万元，如不能按期支付，丰成盐化公司同意承担20万元违约金；从2014年4月起每双月月底最低支付100万元；余款从2015年初起每月最低支付100万元，2015年年底前付清。三、本协议生效后四日内双方共同委托原审计单位建行徐州分行进行造价咨询。双方均同意以审计单位2014年2月28日为限出具审计结果，对审计结果没有争议的，经双方对账，如超出3100万元，该部分款项丰成盐化公司于2015年年底前付清；如果到期没有审计结果或双方对审计结论有异议，一个月内向法院提起诉讼，对法院判决或调解确认的数额，也在2015年年底前付清；如果没有提起诉讼视为认可审计结论。四、对于上述约定，丰成盐化公司没有按照节点进行付款的，则按照中国人民银行同期同类贷款基准利率1.5倍支付利息，同时中建七局有权按照该调解书确定的付款时间节点申请法院强制执行。徐州市中级人民法院于2014年1月20日作出（2014）徐民初字第0003号民事调解书予以确认。一审中，中建七局就该案已向徐州市中级人民法院申请强制执行。一审法院认为：一、关于是否为重复起诉问题。《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。”本案中，丰成盐化公司与中建七局基于建设工程施工合同关系在徐州市中级人民法院（2014）徐民初字第0003号案件中，达成调解协议，对工程款的支付等事项已作出处理，现丰成盐化公司以中建七局根本违约应赔偿损失为由提起诉讼，该案与前诉的诉讼标的不同，具体诉讼请求也不同，故其诉求不构成重复起诉。对于丰成盐化公司要求赔偿损失的诉求，虽中建七局向外分包了部分工程，但所施工的工程均竣工验收合格，且丰成盐化公司方已实际使用多年，并未因分包导致工程质量问题，而丰成盐化公司方应按照合同约定履行支付工程款的义务，但丰成盐化公司方一直未支付完毕工程款，致使其财产被采取冻结、扣划、查封等措施，该过错在丰成盐化公司方，其提供的证据也不能证明是因分包而导致的损失，故对其该项诉求不予支持。二、关于丰成盐化公司要求开具发票的诉求能否支持的问题。《中华人民共和国增值税暂行条例》第二十一条规定：纳税人发生应税销售行为，应当向索取增值税专用发票的购买方开具增值税专用发票，并在增值税专用发票上分别注明销售额和销项税额。《中华人民共和国税收征收管理法》第二十一条规定：税务机关是发票的主管机关，负责发票印制、领购、开具、取得、保管、缴销的管理和监督。单位、个人在购销商品、提供或者接受经营服务以及从事其他经营活动中，应当按照规定开具、使用、取得发票。根据上述规定，中建七局应当开具增值税专用发票，但因丰成盐化公司不能明确开具金额，属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定的诉讼请求不具体，应驳回起诉，其可在明确后再行主张。经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：驳回徐州丰成盐化公司工有限公司的诉讼请求。一审案件受理费189580元，由徐州丰成盐化公司工有限公司负担。本案二审期间争议焦点为：丰成盐化公司要求中建七局承担相关损失及违约金的主张应否予以支持。二审中，上诉人丰成盐化公司与被上诉人中建七局均未提交新证据。一审法院查明的上述事实，本院予以确认。本院认为：一、关于丰成盐化公司主张的中建七局拖延工期违约金的问题。丰成盐化公司主张因中建七局没有按期完成工程，应该按照合同约定承担逾期竣工违约金。中建七局则主张工程延期竣工的责任在丰成盐化公司一方，中建七局陈述：丰成盐化公司将部分工程另行分包，由丰成盐化公司提供的甲供材料延期，丰成盐化公司逾期支付进度款，上述原因导致工程进度缓慢。本院认为，经查明，本案确实存在丰成盐化公司另行分包、提供甲供材等情形，丰成盐化公司提供的现有证据不能证明工程逾期竣工的原因由中建七局单方原因所导致，丰成盐化公司应该就此逾期竣工违约金的主张承担举证不能的责任。二、关于丰成盐化公司赔偿其他损失的主张问题。中建七局向外分包了部分工程，但所施工的工程经丰成盐化公司竣工验收合格，且丰成盐化公司方已实际使用多年，现有证据并不能证明因分包导致丰成盐化公司相关损失问题。关于丰成盐化公司一审主张的损失数额，丰成盐化公司陈述损失数额为预估，丰成盐化公司未能明确说明损失的具体类别及计算方式。考虑到就工程款返还问题，丰成盐化公司已经另案诉讼，相关费用问题在另案中已经涉及，故对丰成盐化公司本案有关损失的主张，不予支持。三、关于丰成盐化公司要求开具发票的主张问题。按照合同约定及法律规定，中建七局应当开具发票，但因双方另案就工程量款问题进行诉讼，对于尚未开具发票的款项金额，双方存在争议，丰成盐化公司不能明确开具金额，考虑到开票问题为附随义务，丰成盐化公司可待相关数额明确后再行主张。综上所述，丰成盐化公司上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费189580元，由上诉人徐州丰成盐化公司工有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 苏 团审判员 张 伟审判员 崔金城二〇二一年七月十二日书记员 金宇婷