贵州省普安县人民法院民 事 裁 定 书（2021）黔2323民初1507号原告：万路，男，汉族，1960年10月30日出生，四川省成都市人，住贵州省兴义市。被告：普安县新店镇卫生院，住所地：贵州省普安县新店镇新店社区三组，统一社会信用代码：125223236754130654。负责人：赵东明，系该卫生院院长。原告万路与被告普安县新店镇卫生院劳动合同纠纷一案，本院于2021年4月28日立案后，依法适用简易程序进行审理。原告万路向本院提出诉讼请求：1、请求法院依法判令被告普安县新店镇卫生院支付原告万路违法解除劳动关系经济赔偿金25000元；2、请求法院依法判令被告普安县新店镇卫生院支付原告万路国庆期间的加班工资12068.96元；3、请求判令被告普安县新店镇卫生院按照双方协议承担原告个人所得税7770元；4、本案诉讼费用由被告普安县新店镇卫生院承担。事实和理由：原告认为普安县劳动人事争议仲裁委员会作出的普劳人仲字（2021）第34-2号仲裁裁决书裁决驳回原告要求被告支付违法解除劳动关系的赔偿金25000元仲裁请求，所认定依据的事实、适用法律存在错误。理由为：1本案基本事实为：原告万路于1960年10月30日出生，原告与被告双方于2020年9月14日通过签订《劳动合同》建立了为期一年的劳动合同关系。双方合同约定：（1）原告每日工作时间原则为8小时，每月休四天；（2）被告支付原告月薪为税后保底25000元；（3）被告每月按时为原告购买社会保险；（4）解除劳动合同需提前一月书面通知对方。2020年12月15日晚上11点18分（即原告在中医馆工作刚满三个月当天），被告新店卫生院院长赵东明、办公室主任冯坤媛（中医馆科室出租方）和中医馆科主任蒋青青，因指派原告每周日到赶集市场摆摊设点举行违规“义诊”被拒而发生争吵，遂连夜在原告唯一所在的新店镇卫生院之中医馆微信工作群公布了一张关于原告《员工解聘通知书》的图片，在没有任何证据证实的情况下，以原告违反双方劳动合同第4、6条的约定，故伎重演，将擅自突然解聘前任中医馆科张书臣的违法行为再次用于本案原告。被告不仅单方宣布解除与原告的劳动关系，还要求原告立即停止一切工作，且2020年12月16日前办理完工作交接及离职手续。2、原告于2020年9月14日至2020年10月29日间未达法定退休年龄，因此与被告之间构成的关系为劳动关系，受劳动合同法保护。在原被告双方成立劳动关系的前提下，被告于2020年12月15日对原告作出的非法解聘，违反了《中华人民共和国劳动合同法》之相关规定，也违反双方签署的“劳动合同”的上述四条合同约定，应属违法解除，按《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项、第四十一条第一款第四项、第四十六条第六项、第四十七条“不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”、第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”即无论是未满退休年龄还是已满退休年龄，被告皆应给原告支付赔偿金（25000／2）×2=25000元。（3）2020年10月30日至2020年12月15日间，虽原告达到了法定退休年龄，但被告二仍然默认原告的劳动工作，且继续在按合同约定的税后保底25000元支付原告的月薪，因此原告达到法定退休年龄后，是否“依法已开始享受基本养老保险待遇”，原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条第一项有规定，缴纳各项社会保险费记录应由被告方承担举证责任。（4）根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二款之规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。本案中，根据原被告双方签订劳动合同约定，被告应每月按时为原告缴纳社会保险，且2020年11月28日蒋青青仍然承诺年满60岁的原告万路：已委托新店卫生院分管社保负责人纪敏自2020年12月起为万路购买社保，并补给10-11月两月的社保费。而裁决书以原告“未提供证据证明其是因被申请人原因不能享受基本养老保险待遇，其应承担不利的法律后果”为由驳回原告诉请，这对原告是及其不公平的。（5）法律并未规定年满六十周岁不能成立劳动关系。理由为：根据《中华人民共和国劳动法》第十五条之规定，禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人，但法律、法规对劳动者的年龄上限并未作强制性规定，只要未违反《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条之规定，且有劳动力，为用人单位提供了劳动，受用人单位管理，就应当成立劳动关系。二、原告在2020年10月1至8日的国庆中秋双节中，被被告二强制加班，其中法定节假日共计两天（10月1日上午、10月2日下午及10月3日）和国庆节休息日10月4日、10月5日、10月6日、10月7日及10月8日上午共计加班4.5天。按照《中华人民共和国劳动法》第四十四条（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。除非被告二能够提供原告加班后已作休息的真凭实据。即：合计：6896＋5172=12068.96元。其中：1．国庆节法定节假日2天加班费：（25000／21.75）×300％×2=6896.552元2．国庆节休息日4.5天加班费：（25000／21.75）×100％×4．5=5172.414元注：原仲裁申请中的9046元加班费系原告委托代理律师将三倍赔偿作为来二倍计算失误所致，并非《仲裁裁决书》普劳人仲字［2021］34-1号中所认定的“原告对该期间部分权利的放弃”。三、双方合同约定，被告支付原告“月薪税后保底为25000元”，已明确指定由被告二为原告缴纳个人所得税。被告在辞退原告后至今亦未向原告提供已如实扣缴税款信息，故被告应承担原告个人工作三个月的所得税：7770元：即：［（25000-5000）×20％-1410］×3=2590×3=7770元四、由于被告一与被告二是变相出租与承租关系，根据2019年最新《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条：个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织（新店卫生院）与个人承包经营者（新店卫生院中医馆）承担连带赔偿责任。综上，普安县劳动人事争议仲裁委员会作出的普劳人仲字（2021）第34-2号仲裁裁决书裁决驳回原告要求被告支付违法解除劳动关系的赔偿金25000元仲裁请求，所认定依据的事实、适用法律存在错误；被告应支付原告国庆期间的加班工资12068.96元，合计为25000＋12068=37068元，原仲裁申请中的9046元加班费系委托代理律师将三倍赔偿作为二倍计算失误所致，并非“原告对该期间部分权利的放弃”；同时请求被告承担原告在三个月的工作期间所应缴的个税7770元。恳请法院依法查明事实，支持原告上述诉请，以维护原告合法权益。本院经审查认为，普安县劳动人事争议仲裁委员会于2021年4月8日作出普劳人仲字﹝2021﹞34-1号、普劳人仲字﹝2021﹞34-1号仲裁裁决书，并于2021年4月12日送达原告万路及被告普安县新店镇卫生院。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十八条规定，劳动者对本法第四十七条规定的仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。原告万路最迟应于2021年4月27日提起诉讼，其于2021年4月28日提起诉讼，已超过起诉期间，原告万路的起诉讼不符合受理条件，本案应依法驳回起诉。据此，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第四项、第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款规定，裁定如下：驳回原告万路的起诉。如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院。审 判 员  胡 凯二〇二一年七月二十日法官助理  田运萍书 记 员  张春华