江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）赣07民终2286号上诉人（原审被告）：谢名湖，男，1954年6月11日生，汉族，住江西省兴国县。委托诉讼代理人：谢邦军，男，1978年12月27日生，汉族，住江西省兴国县，上诉人谢名湖之子。被上诉人（原审原告）：长冈乡大塘村中迳组，住所地：江西省兴国县长冈乡大塘村中迳组。诉讼代表人：谢育海，大塘村中迳组组长。委托诉讼代理人：谢毓江，男，1944年11月19日生，汉族，住江西省兴国县，系中迳组推荐公民代理人。上诉人谢名湖因与被上诉人长冈乡大塘村中迳组返还原物纠纷一案，不服江西省兴国县人民法院（2021）赣0732民初808号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月29日立案后，依法组成合议庭，以询问调解方式进行了审理。上诉人谢名湖及其委托诉讼代理人谢邦军（另一诉讼代理人因未获得当地基层组织推荐导致代理行为无效），被上诉人长冈乡大塘村中迳组的诉讼代表人谢育海及其委托诉讼代理人谢毓江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。谢名湖上诉请求：撤销一审判决第一、二项，改判驳回被上诉人的起诉，或驳回被上诉人的诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1973年，经谢育海、陈乐辉介绍，谢名海在场，上诉人按口头协议过继给谢桂毓、刘干连夫妇做儿子，从此，谢桂毓、刘干连夫妇认同上诉人为儿子，还帮助上诉人娶妻成家，共同生活。2004年农历12月8日，按照谢桂毓、刘干连夫妇的要求，在家族的主持下，又以书面文字明确上诉人是谢桂毓、刘干连夫妇之子，补立过继承字一份，并由家族成员和当时的村干部在场见证签字。上诉人既然是过继给谢桂毓、刘干连为子，那么就属于两人的继子，双方属于父母子女关系，存在父母子女的权利、义务。上诉人作为谢桂毓、刘干连的家庭成员，承担了赡养两人至百年归寿及安葬责任，谢桂毓、刘干连名下分得的土地也一直由上诉人夫妇耕作到现在，从未间断过。因此，一审法院认为上诉人与谢桂毓、刘干连夫妇的过继属于遗赠抚养协议性质，完全是罔顾事实。二、在本案中，被上诉人已经提供了2021年2月14日的会议照片，人数只有21人。这张会议照片是本案关键证据，被法官隐藏起来，未进行质证。其中四户有两个成员参与拍照：谢邦鑫、朱正连为一户，曾淑华、谢邦金为一户，兰小平、谢名英为一户，谢邦永、陈华玉为一户，所以只有17户参与开会，参会户数未达三分之二，故上诉人无需举证。一审法官只引用《中华人民共和国村民委员会组织法（2018修正）》第二十四条，而不引用该法第二十八条，且隐藏关键证据，明显是站在被上诉人一边，故意枉法裁判。被上诉人提供的2021年2月14日会议记录是谢育海事先一个人写好的内容，再拿着会议记录簿通过威逼利诱的手段叫人签字，到场的人根本没有进行讨论、发表意见和表决，未到场的人也是在会后补签名字。因此，该会议记录形式上不合法，属于伪造证据，不应被法庭采纳。三、从1981年分田到户开始，上诉人就开始耕作谢桂毓、刘干连夫妇的田地。1988年开始转为家庭承包方式经营土地，因此，谢桂毓成了该家庭代表，承包了被上诉人的1.28亩土地，承包期至2027年12月为第二轮农村土地承包期限，而上诉人是谢桂毓的家庭成员之一，理应是该家庭共同承包人。从1999年稻田养鱼至2019年改为专业鱼塘，中迳村民小组没有任何人提出过异议。上诉人在改造过程中，花费十二万多。1983年11月，我国发布的《中共中央、国务院关于当前农业和农村经济发展的若干政策措施》，2018年10月，中央十七届三中全会通过的《关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》，2017年十九大报告，均提出原定的耕地承包期到期后，再延长30年。由此可见，上述三点既说明了上诉人是上述承包土地经营权的共有人，也是谢桂毓、刘干连唯一的合法继承人，谢桂毓生前所承包被上诉人的土地经营权期限，应计算至2057年12月。在2057年12月前，被上诉人无权收回上述土地经营权。长冈乡大塘村中迳组辩称，上诉人所述与事实不符，本小组多次向谢名湖收回责任田都被拒绝，所以开大会要求一定要接回来。长冈乡大塘村中迳组向一审法院起诉请求：1.判令被告立即将占用的位于长冈乡大塘村中迳组的土地（约1.47亩）恢复原状并返还原告；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：一、谢桂毓（又名谢桂育，1919年11月11日生）、刘干连（1910年9月4日生）夫妇生前系原告组成员、五保户，分别于2011年元月（2010年农历12月）、2005年1月24日去世。被告于1973年口头约定过继给谢桂毓、刘干连为子，2004年农历12月8日（公历2005年1月17日）补立过继字一份。被告过继后，曾与谢桂毓、刘干连共吃过，但因彼此的房屋相距很近而未共同居住。谢桂毓、刘干连从1998年1月1日起承包经营本案讼争的属于原告的土地，即细冬水0.28亩、围墙背1亩，计1.28亩，承包期至2027年12月。后经丈量、核定，对前述土地重新明确为小背坑0.02亩，大冬水0.4亩、1.05亩。被告曾耕作过上述土地。被告家在其所在的另一村民小组即兴迳组分得了承包经营土地。2012年，被告对谢桂毓、刘干连的房屋进行拆旧建新、修路时，占用了涉案的大冬水土地。原告诉讼代表人谢育海（时任中迳组组长）当时对此表示同意。被告还将其余大冬水涉案土地开挖成了鱼塘。被告在2020年建鱼塘护栏、铺路时，长冈乡人民政府、大塘村委会于2020年7月27日下达了停建通知书。以上事实，有原、被告提供的证据及当庭陈述、（2021）赣0732民初78号案庭审记录加以证实，予以认定。二、2021年1月5日，原告曾提出过与本案相同的诉求。2021年2月8日，一审法院以原告共有35户村民，据以起诉的2020年2月1日“会议记录”的表决人数不超过15人、经到当地核实的到场人数仍不足15人为由驳回了原告的起诉，并明示原告完善相关讨论程序后可以另行起诉。以上事实，有一审法院已生效的（2021）赣0732民初78号裁定书加以证实。三、2021年2月14日，原告召开村民会议，会议记录记载“后来一致同意要接回来”。会议记录中共涉及签名35人，含会议记录上部分签名31人，下部分与上部分不重复的谢名金、谢邦星、谢名英、钟正连等4人签名。其中钟顺英与钟训英是同一个人、李润秀和李仁秀是同一个人，谢邦鑫与朱正连是同一户、兰小平与谢名英是同一户、谢邦金与钟平英是同一户，实际签名30户。30户中，黄春连、谢邦永、李仁秀、谢名金、谢邦星、钟训英等6户家长或成年家庭成员是事后在会议记录上补签的名字。实际到会并签名的24户，超过35户的三分之二。侯礼珠、谢邦偕、王凤英、谢名忠、钟美琴等5户没有参加会议也没有在事后签名。以上事实，有原告提供的证据及其当庭陈述加以证实，予以认定。一审法院认为，被告与谢桂毓、刘干连的过继属于遗赠抚养协议性质，不同于收养关系，加之被告与作为五保户的谢桂毓、刘干连的户口分属两个村民小组，被告户籍不在原告村民小组且另有承包经营土地，故被告与谢桂毓、刘干连不属于共同承包人，对谢桂毓、刘干连的土地承包经营权也不享有继承权，原告要求被告返回土地的请求应予支持。审理中，被告表示可以将小背坑的土地归还给原告。鉴于原告诉讼代表人谢育海已同意被告建房、修路，被告已建房、修路部分可以维持现状。由于被告占用的原告位于大冬水的土地原貌早已毁坏，现无法确定原貌状况，加之拆除池塘建筑的成本较高，不拆除对耕作影响不大，故原告要求恢复原状的请求不予支持。被告主张原告参会户数未达三分之二，因未提供证据加以证实，不予采信。同时，《中华人民共和国村民委员会组织法（2018修正）》第二十四条第（四）项虽有“土地承包经营方案”需经村民会议讨论决定方可办理之规定，但结合该法第二十一条规定的“村民会议由村民委员会召集”，即其主体是指村民委员会而非村民小组，本案原告并非村民委员会，涉诉内容也不是针对“土地承包经营方案”而只是原告作为权利人向外收回土地。目前也没有村民小组作为权利人向外收回土地，必须事先召开村民小组会议的相关规定。因本案发生于2021年1月1日实施的《中华人民共和国民法典》之前，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，一审法院依照《中华人民共和国物权法》第三十二条、第三十六条之规定，判决：一、被告谢名湖将占用的原告长冈乡大塘村中迳组位于小背坑的0.02亩土地返还给原告长冈乡大塘村中迳组。二、被告谢名湖将占用原告长冈乡大塘村中迳组位于大冬水的0.4亩、1.05亩土地中，已建鱼塘部分返还给原告长冈乡大塘村中迳组。三、驳回原告长冈乡大塘村中迳组的其他诉讼请求。四、本案履行内容限判决生效后一个月内执行完毕。本案受理费减半收取25元，原告长冈乡大塘村中迳组已预交，由被告谢名湖负担。本院二审期间，上诉人谢名湖提交了以下证据：1.存折复印件2张、《长冈乡大塘村2020年度生态公益林林农资金发放表》复印件1份，拟证明谢桂毓、刘干连去世之后直到2015年之前耕地补贴一直是谢名湖领，从2016年起就改为谢育海，补贴被谢育海领走了。2.大塘村委会《证明》复印件1份，拟证明谢桂毓、刘干连夫妇是由谢名湖负责的生养死葬。3.革命烈士证书复印件1份、谢名湖的《江西省优抚对象定期定量补助证》复印件，拟证明谢名湖享受烈士子女待遇。本院组织当事人进行了质证。本院认为，证据1与谢名湖是否能够继续占有使用案涉土地不具关联性；证据2反映的事实一审已经认定；证据3能够反映谢名湖享受烈士子女待遇。被上诉人提交《证明》1份，拟证明分田到户后谢桂毓、刘干连夫妇的田先是由组上其他四户耕种到2003年。本院认为，该证据无其他证据佐证，且与本案争议焦点不具关联性，本院不予采信。本院对一审判决认定的其他事实予以确认。本院认为，根据我国继承法等相关法律规定，耕地的土地承包经营权不属于个人财产，不发生继承。案涉耕地系谢桂毓、刘干连夫妇生前承包的土地，该承包户的成员是谢桂毓和刘干连。案涉土地属被上诉人小组集体所有，而上诉人谢名湖属另一村小组的成员且已经获得承包地，故上诉人谢名湖不属于案涉土地原承包户的成员。因该承包户的成员谢桂毓和刘干连均已去世，且该承包户无其他成员，故应当认定该承包户已经消灭，被上诉人作为发包人有权收回承包地。因案涉土地属耕地而非林地，本案土地不具有由承包人的法定继承人在承包期内继续承包的前提条件，上诉人谢名湖以其是谢桂毓、刘干连法定继承人为由主张有权继续承包案涉土地，与继承法及《中华人民共和国农村土地承包法》等法律规定不相符，不予采纳。因此，案涉土地原承包户成员均已去世，该承包户已经消灭，在被上诉人未依法同意谢名湖继续占有使用案涉土地的情况下，被上诉人有权收回案涉土地。一审判决确定由上诉人谢名湖按现状返还部分土地，符合法律规定，处理并无不当。上诉人谢名湖过继给谢桂毓和刘干连，对谢桂毓和刘干连履行了生养死葬的义务，同时也享受了烈士子女优待政策，继承了谢桂毓和刘干连的旧房，拆旧建新及修路时也占用了原由谢桂毓和刘干连承包的部分土地，故本案并不存在权利义务不对等的情况。综合上述因素，本院认为一审判决处理得当，应予维持。综上，谢名湖的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人谢名湖负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 平审 判 员  宋玉玲审 判 员  沈象筠二〇二一年七月十三日代理书记员  徐兰芳代理书记员  张警之