广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终14884号上诉人（原审原告）：姜治家。委托诉讼代理人：杜华强，系锦绣村村民委员会推荐。被上诉人（原审被告）：广州南粤物业管理有限公司深圳分公司。负责人：黄学军。被上诉人（原审被告）：广州南粤物业管理有限公司。法定代表人：黄学军。上述两被上诉人的共同委托诉讼代理人：吴海燕，系广州南粤物业管理有限公司员工。上述两被上诉人的共同委托诉讼代理人：朱洁映，系广州南粤物业管理有限公司员工。上诉人姜治家与被上诉人广州南粤物业管理有限公司深圳分公司（以下简称南粤深圳分公司）、广州南粤物业管理有限公司（以下简称南粤公司）因劳动争议一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2020）粤0105民初30665号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用第二审程序，由审判员独任审理。姜治家上诉请求：1.依法确认南粤深圳分公司与姜治家自2015年3月18日建立劳动关系，未依法解除，至今双方仍存在劳动关系；并依法判令南粤深圳分公司与姜治家继续履行固定期限劳动合同；2.依法判决南粤深圳分公司支付姜治家劳动存续期间的各项工资差额共计56917.76元；3.确认南粤公司对姜治家的随意调岗、单方变更劳动地点行为违法，依法判决南粤公司以调岗为由作出的《解除劳动合同通知书》无效。事实与理由：一、双方劳动关系存续期间，南粤深圳分公司存在以下违法用工的行为：（一）严重违法延长劳动者工作时间并未依法支付延长劳动时间的加班工资；（二）不按规定安排劳动者休息日、法定节假日、年假期间休息，并且至今未依法足额支付姜治家劳动期间的各项加班工资。二、一审判决认定事实不清，遗漏查明事实。（一）关于南粤深圳分公司与南粤公司的用人主体问题。两公司是独立的主体，姜治家是与南粤深圳分公司签订《劳动合同》，姜治家的社会保险亦是由南粤深圳分公司所在地办理。故南粤深圳分公司与姜治家双方依法建立了劳动关系，一审判决应予认定。姜治家与南粤公司不存在管理与被管理关系，双方不存劳动关系，南粤公司对姜治家的调岗行为因主体不符，属于违法行为，该调岗对姜治家不发生法律效力，故其单方对姜治家作出的《解除劳动合同通知书》应认定为无效的民事行为，一审将南粤深圳分公司、南粤公司混为一体，是事实不清或认定错误。（二）一审判决遗漏查明双方无争议事实：1.2019年11月27日姜治家就南粤深圳分公司违法用工和随意调岗的问题投诉至海珠区劳动监察部门，请求调处；2.根据工会法规定，南粤深圳分公司应依法成立工会，南粤深圳分公司作为用人单位依法应征询工会意见。三、姜治家每天要工作12小时，每周只有休息一天，经一审法庭确认，南粤深圳分公司长期存在违法超时加班事实清楚。根据银行明细已发的工资金额，经计算（即使按同期最低工资标准计算）加班工资金额，两者存在差额，南粤深圳分公司在双方劳动存续期间未足额向劳动者发放加班工资，证据充足。根据相关劳动法规，用人单位依法依理均应再向劳动者支付劳动关系存续期间差额部分金额。南粤深圳分公司、南粤公司答辩称同意一审判决，不同意姜治家二审当庭新增的上诉请求在二审中处理或调解。姜治家向一审法院提出诉讼请求：一、依法确认2015年3月18日至2020年5月18日双方存在劳动关系；二、依法判决南粤深圳分公司支付姜治家劳动期间的各项工资差额共计：56917.76元；三、确认南粤深圳分公司单方对姜治家的随意调岗违法，依法判决南粤深圳分公司以调岗为由单方作出的《解除劳动合同通知书》无效。（姜治家明确如果确认无效，需要南粤深圳分公司按照法律规定赔偿）南粤深圳分公司、南粤公司在一审中答辩称，请求法庭依法驳回姜治家的请求，维护答辩人的合法利益。一审法院经审理查明：双方对以下事实无争议，一审法院予以认定：一、入职时间和单位：2015年3月18日入职南粤深圳分公司。二、劳动合同订立情况：姜治家与南粤深圳分公司有订立劳动合同。三、每月工资构成：基本工资、加班费和高温津贴。四、每月工资发放时间和形式：申请人每月20日左右通过银行转账方式领取上个自然月工资，其离职前的工资由南粤公司发放。五、调岗事宜：2019年11月11日，南粤公司向姜治家发出《调动通知书》，其称“因公司工作需要，经公司领导研究决定，现将您由裕惠苑项目调往广氮花园项目从事秩序维护员岗位工作，请你在接到本通知后认真做好相关工作交接，并于2019年11月13日到广氮花园物业服务中心报到。逾期未报到者，视为旷工，旷工达3天以上者（含3天），将视为自动离职”。2019年11月18日，南粤公司向姜治家发出《敦促返岗通知书》，其称“公司于2019年11月11日向你发出了《调动通知书》，将你由裕惠苑项目调往广氮花园项目从事秩序维护员岗位的工作，通知你在2019年11月13日前到广氮花园项目报到。但你在本通知发出之日仍未到广氮花园项目报到，经公司多次敦促你仍不到岗。根据公司规章制度和《员工手册》有关规定，员工无故不到岗者，视为旷工。连续旷工3天（含）以上者视为自动离职。公司现敦促你在2019年11月21日前到广氮花园物业服务中心报到上班。逾期不到岗的，公司有权单方面解除劳动合同”。2019年11月27日，南粤公司向姜治家发出《解除劳动合同通知书》，其称“公司于2019年11月11日向你发出了《调动通知书》，将你由裕惠苑项目调往广氮花园项目从事秩序维护员岗位的工作，但你在2019年11月13日未到广氮花园项目报到。于是公司又在2019年11月18日向你发出了《敦促返岗通知书》，敦促你在2019年11月21日前到广氮花园物业服务中心报到上班。但你在本通知发出之日仍未到广氮花园项目报到，经公司人事部门、所在项目多次敦促你仍不到岗。根据公司规章制度和《员工手册》有关规定，员工无故不到岗者，视为旷工。连续旷工3天（含）以上者视为自动离职。现公司决定与你依法解除劳动合同，双方劳动关系于2019年11月14日结束”。六、申请劳动仲裁的日期：2020年5月20日。双方有争议事项及一审法院认定情况：一、关于劳动关系存续期间。解除权是指合同订立后尚未履行或者尚未完全履行之前，基于法定或者约定的是由，通过当事人单方意思表示及可使合同自始不发生效力的权利，属于形成权，即权利人依照自己的单方意思表示就可以使民事法律关系发生、变更或消失。南粤公司已发出了《解除劳动合同通知书》，通知姜治家劳动关系因解除而于2019年11月14日结束，姜治家确认收到了该通知书，可见南粤公司已向姜治家作出了解除的意思表示，且姜治家亦未再正常上班，故劳动关系的解除时间为2019年11月14日。姜治家主张从2019年11月14日至2020年5月18日期间存在劳动关系缺乏事实依据，一审法院不予支持。故双方的劳动关系存续期间为2015年3月18日至2019年11月13日。因姜治家是与南粤公司深圳分公司签订劳动合同，其与南粤公司深圳分公司存在劳动关系。二、关于劳动关系存续期间的各项工资差额。姜治家开始陈述为是根据广州市最低工资标准差额计算出来，但后来明确该诉讼请求为加班工资。双方一审庭审确认，双方约定每周上班六天，每天工作8小时，超出的时间支付加班费用，姜治家只要上班均是工作12个小时，每次加班4个小时。南粤深圳分公司提供了《工资条》拟证明每月均支付加班费给姜治家，姜治家确认每个月均收到南粤深圳分公司支付的加班费及确认该《工资条》，但从未提出过异议。一审法院认为，虽然姜治家存在加班的情形，但南粤深圳分公司每月均向其支付加班费并出具《工资条》，姜治家在收到加班费及《工资条》后并没有向南粤深圳分公司提出异议，视为双方对加班费的标准等协商一致，现姜治家再以加班费为由主张工资差额，没有依据，一审法院不予支持。三、关于调岗问题。姜治家陈述裕惠苑到广氮花园大概一个小时车程，其是因为和家人居住在海珠区，去广氮花园上班路程遥远，所以不服从安排。首先，根据双方所订立的劳动合同中有约定工作岗位为秩序维护员、工作地点为广州，则南粤公司将姜治家由裕惠苑项目调至广氮花园项目从事秩序维护员岗位，符合上述劳动合同的约定，并无不妥。其二，姜治家虽主张其本人及家人已在裕惠苑项目附近租住房屋且无法退租，新的工作地点过于遥远、不便前往，并提供“微信截图（腾讯地图）”打印件作为证据予以佐证，该证据内容显示乘坐公共汽车从裕惠苑至广氮花园需时1小时24分至1小时31分，结合广州市交通实际的情况，出行一个小时左右时间较为合理，并未对姜治家的生活造成明显困难。南粤深圳分公司作为用人单位，有权根据工作情况，在不损害劳动者切身利益的情况下，安排劳动者的工作，以上调动合情合理，姜治家主张该调动无事实及法律依据，无合理性和合法性，缺乏依据，一审法院不予采纳。姜治家未听从安排上班，出现旷工情形，南粤深圳分公司按照约定及公司制度发出《解除劳动合同通知处》合法有效。故姜治家主张确认南粤深圳分公司以调岗为由单方作出的《解除劳动合同通知书》无效并要求赔偿，缺乏依据，一审法院不予支持。综上所述，一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，作出如下判决：一、确认姜治家与广州南粤物业管理有限公司深圳分公司在2015年3月18日至2019年11月13日存在劳动关系。二、驳回姜治家的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由姜治家承担。二审中，姜治家提供如下证据：1.照片，2.U盘（其确认该U盘中的录音文字部分在一审中已经提交）。上述证据用以证实南粤公司、南粤深圳分公司调岗不合法。南粤公司、南粤深圳分公司对上述证据的真实性、合法性和关联性均不予确认。另，姜治家当庭提出要求南粤公司、南粤深圳分公司与其签订无固定期限劳动合同的诉讼请求。本院二审查明的其他事实与一审查明的一致。本院认为，本案各方主要争议焦点在于劳动关系的存续、工资差额及调岗是否合法的问题。关于劳动关系的存续问题。首先，姜治家二审提出双方劳动关系未解除，南粤公司、南粤深圳分公司继续履行双方的劳动关系及签订无固定期限劳动合同，相比较其一审诉讼请求，均系二审新增，在南粤公司、南粤深圳分公司不同意二审一并处理或予以调解的情况下，本院不予处理。其次，至于双方劳动关系的存续问题，南粤公司已发出了《解除劳动合同通知书》，通知姜治家双方劳动关系于2019年11月14日解除，姜治家确认收到了该通知书，且姜治家亦未再正常上班，故劳动关系已经解除，解除时间为2019年11月14日。最后，需要纠正的是，一审法院认定姜治家仅与南粤深圳分公司存在劳动关系存在不当，姜治家虽与南粤深圳分公司签订书面劳动合同，但在劳动合同履行中，南粤公司对其进行调岗且发出解除劳动合同通知书，应视为对其进行了实际用工管理，再结合南粤公司、南粤深圳分公司系总公司、分公司的关系，故本院认定南粤公司、南粤深圳分公司对姜治家混同用工，两单位同时与姜治家于2015年3月18日至2019年11月14日存在劳动关系。关于工资差额问题。姜治家在一审中明确其主张的工资差额为加班工资，而双方一审庭审确认，双方约定每周上班6天，每天工作8小时，超出的时间支付加班费用，姜治家只要上班均是工作12个小时，每次加班4个小时。结合南粤公司提供了《工资条》及上述双方确认的加班情况，除双方约定的固定上班时间（每周6天，每次8小时）支付的工资外，南粤公司所支付的加班工资数额足以对应上述姜治家主张的加班时间，故姜治家再以加班费为由主张工资差额，依据不足，本院不予支持。关于调岗是否合法的问题。一审法院已作分析认定，理据充分，且理由阐述清晰，本院予以确认，不再赘述。至于南粤公司上述调岗行为并不存在违法情形，而姜治家在公司多次通知的情况下拒不到新的岗位工作，南粤公司以其旷工为由解除双方的劳动关系，合理合法，无需向姜治家支付解除劳动关系的经济补偿金或者赔偿金。综上所述，一审部分事实认定不清，导致部分判决不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：一、撤销广东省广州市海珠区人民法院（2020）粤0105民初30665号民事判决第二项；二、确认姜治家与广州南粤物业管理有限公司、广州南粤物业管理有限公司深圳分公司在2015年3月18日至2019年11月13日存在劳动关系。三、驳回姜治家的其他诉讼请求。本案一、二审案件受理费各10元，均由上诉人姜治家负担。本判决为终审判决。审判员  乔营二〇二一年七月二十三日书记员  杨昕梁安安