江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏04民终1168号上诉人（原审被告）：江苏镇淮建设集团第二工程有限公司，住所地淮安市淮安区华西路98号办公楼。法定代表人：丁学银，该公司总经理。委托诉讼代理人：周大鹏，江苏海越律师事务所律师。委托诉讼代理人：凌宇轩，江苏海越律师事务所律师。上诉人（原审被告）：江苏镇淮建设集团有限公司，住所地淮安市淮安区华西路98号办公楼。法定代表人：吉桂金。委托诉讼代理人：周大鹏，江苏海越律师事务所律师。委托诉讼代理人：凌宇轩，江苏海越律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孙刚，男，1972年7月18日出生，汉族，住盐城市亭湖区。委托诉讼代理人：刘景胜，江苏法鼎律师事务所律师。上诉人江苏镇淮建设集团第二工程有限公司（以下简称镇淮第二公司）、江苏镇淮建设集团有限公司（以下简称镇淮公司）因与被上诉人孙刚建设工程合同纠纷一案，不服溧阳市人民法院（2020）苏0481民初5076号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。镇淮第二公司、镇淮公司上诉请求：撤销一审判决，驳回孙刚的一审诉讼请求或发回重审；一、二审诉讼费由孙刚承担。事实和理由：一、镇淮第二公司向陈海波支付的85万元应该计算为孙刚的工程款之中。1.涉案工程系由陈海波2016年6月份协调，以镇淮第二公司名义承接，而镇淮第二公司向陈海波支付的85万元，系从2016年6月12日开始支付，完全是基于该工程原因。孙刚是从2016年8月份才和镇淮第二公司签订合同，但其在本案中索要的工程款却是从6月份开始的全部工程款，孙刚不应该只享受从2016年6月开始的工程上的全部权利，而不承担同时间开始的工程上的义务。2.该工程是陈海波先行介绍承接，孙刚随后参加与陈海波共同经营。2017年1月23日，孙刚向陈海波出具《承诺》明确前期镇淮公司的250万元工程款由陈海波追讨结算。这个内容可以看出（1）这个委托追讨和结算并不是以出具日期为节点，而是就项目的前期250万元款项为限；（2）该委托既包括追讨，也包括结算，也就是说陈海波和镇淮第二公司的结算对孙刚也发生法律效力。因此，基于该承诺书，陈海波和镇淮第二公司之间的工程款结算，只要没有超过250万元的数额，应该都是对孙刚发生法律效力的。3.陈海波在2017年6月14日，签字确认的已经收到镇淮第二公司1707468元，该内容是对之前已收款项的结算，没有超过250万元，对孙刚应该发生法律效力的，该款项包含了镇淮第二公司已经支付给陈海波的85万元，因此该85万元应该被计算在全部工程款内。二、孙刚主张的各项费用均有合同依据，应当按约从应付工程款中扣除。1.税款问题。一审法院判决认为，只应该由孙刚承担票面上的税额，这显然是违背客观事实的。镇淮第二公司作为工程公司，在对外开具发票时，除了发票上直接列明的税额外，还需要根据公司经营和盈利状况缴纳其他多种税项，包括城建附加、教育附加等等，这些是基本常识，一审法院对此竟然不予认可，显然是错误的。2.工人工资。双方在合同中约定镇淮第二公司派驻工作人员每个月工资6000元，镇淮第二公司已经举证证明了派驻人员时间为6个月，包括部分考勤，和原始的微信聊天记录，这些证据的可信度非常之高，孙刚只是口头否认，并没有相应证据，一审法院就直接认定为2个月，显然是武断和错误的。3.利息。对于上诉扣除的孙刚借款利息22500元的情况，虽然没有孙刚本人签字，但是在事后有陈海波的结算，对此款项也予以认可，此款理应予以扣除。孙刚辩称，一审法院认定事实清清楚，适用法律正确，应当予以维持。一、陈海波支付的85万元是陈海波以借款的形式向镇淮第二公司出具借条，与工程款无关，而且陈海波在2016年6月份以前，就已经开始向镇淮第二公司借款，而案涉工程是从2016年8月份孙刚才与镇淮第二公司签订的施工合同，因此该借款与案涉工程的工程款无关。镇淮第二公司以孙刚出具的承诺函，明确前期的250万元工程款由陈海波追讨结算，该承诺函当中已经明确了该工程的管理费是16%，是由孙刚直接支付给陈海波。承诺函恰恰也证明了该工程款是应当由孙刚来进行结算，而不是由陈海波来进行结算。承诺函也只是委托陈海波对工程款进行结算和追讨，之所以委托陈海波进行追讨，是由于镇淮第二公司是陈海波介绍的，孙刚以镇淮第二公司的名义对案涉工程进行了实际施工，因此在该工程与华伦公司终止以后，镇淮第二公司一直未能与孙刚进行结算，在这种情况之下，孙刚委托介绍人陈海波去镇淮第二公司进行结算，也是人之常情。但是该委托书当中他的权限仅仅是委托陈海波对工程款进行结算，明确这个工程的工程款到底是多少，工程款什么时间付款，并没有明确该工程款支付给陈海波。所以说镇淮第二公司并不能以孙刚的承诺书为由认定陈海波可以代理孙刚取得工程款。陈海波在2017年6月14日签字确认，收到镇淮第二公司的工程款1746800元。孙刚从来也没有委托陈海波收取工程款，事后也没有对陈海波收取工程款的行为进行确认，因此，陈海波的签字确认的行为对孙刚不发生任何效力。二、税款问题，在一审的时候镇淮第二公司并没有提供任何证据证明在案涉工程当中存在与案涉工程有关、并且应当由孙刚承担的其他税费的相关证据。一审法院没有支持镇淮第二公司的请求，是符合法律规定的。工人工资的问题，镇淮第二公司在一审当中仅仅提供了该工作人员两个月的工作记录，并且提供了微信聊天记录，也仅仅只体现了两个月。并且孙刚也当庭认可该工作人员确实在工地上工作了两个月，因此一审法院根据双方的举证质证认定支付两个月工资，符合法律规定。利息问题，镇淮第二公司扣除的孙刚的借款利息22500元，一审已经查明了该份借条并不是孙刚出具的，因此扣取利息是没有任何事实依据的。孙刚向一审法院起诉请求：1.镇淮第二公司立即支付孙刚工程款134.61万元，并承担利息，自2019年6月22日起至实际给付之日止，按照年利率6%计算利息；2.镇淮公司对镇淮第二公司的责任承担连带责任；3.镇淮公司、镇淮第二公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：甲方镇淮第二公司与乙方孙刚签订了一份承包经营合同书，约定的主要内容为：为了加强工程项目管理，确保项目各项经济、基数指标的实现，甲、乙双方本着“优势互补”等原则，经友好协商，就乙方承包经营“常州梅园220千伏变电站1100千伏送出工程-线路（含电缆）工程”项目事宜，达成如下协议：甲、乙双方各自的企业资产、所有制性质及隶属关系不变，乙方承包经营期间的实际经营承包项目前后的债权、债务仍属乙方享有和承担，甲方不承担连带责任；甲、乙双方应共同致力并全面履行与总包单位华伦公司签订的《输变电工程基础施工分包合同》，乙方在承包经营施工期间执行“承包经营、独立核算、风险抵押、确保上交的承包原则”，上交甲方管理费，另行订立补充协议，上缴的管理费在总包单位付款的同时按比例缴纳；本项目为建议计税方式（若有调整，另行根据总包单位要求签订补充协议），由乙方承担实际缴纳税费，甲方企业所得税由乙方按2%在开具外经证时支付，根据《输变电工程基础施工分包合同》约定的付款节点及数额，由甲方负责向税务机关申报纳税，税款由乙方预交至甲方账户；甲方派驻的管理人员工资按6000元/月每人由乙方承担，免费提供甲方委派人员的食宿，并对甲方委派人员的出行提供交通便利，甲方委派人员的收入分配由甲方考核发放，乙方不得以任何形式发放奖金、加班费、补贴等收入分配，乙方应严格执行甲方关于财务、税务管理的各项规定；乙方不得将资金用于工程以外的拆借和投资，所有工程款必须服从甲方统一管理，进入甲方指定账户，乙方每次向甲方申请支付工程进度款时，均需经居间人陈海波共同在请款单上签字确认；为了对乙方负责与支持，甲方可在法律法规范围内，协助乙方经营工作中的法律诉讼，追缴债务以及与相关部门协商解决有关工程中的问题，但发生的费用全部由乙方承担。一审归纳本案的争议焦点为：镇淮第二公司支付给案外人陈海波的工程款能否认定为支付给孙刚的工程款？镇淮第二公司主张扣除的各项费用是否具有充分的事实和法律依据？围绕争议焦点，孙刚提交了以下证据：1.孙刚与镇淮第二公司于2016年8月16日签订的承包经营合同书，证明孙刚与镇淮第二公司之间的承包合同关系，案涉工程为孙刚投入资金组织施工。2.南京银行网上银行电子回单、南京仲裁委（2019）宁裁字第163号调解书，证明华伦公司已支付镇淮公司工程款249万元，且工程款已全部结清。3.网上银行转账汇款交易流水，证明镇淮第二公司仅支付孙刚工程款870032元。4.华伦公司出具的“情况说明”，证明案涉工程为孙刚投入资金实际施工，孙刚、镇淮第二公司之间系挂靠关系。对孙刚提交的证据，镇淮第二公司、镇淮公司的质证意见为：对证据1，真实性无异议，但从该合同第3.6条、第6.2条、第6.7条等条款可以看出应由孙刚本人承担的相关费用以及孙刚与案外人陈海波系共同经营该工程的事实。对证据2，真实性无异议，镇淮公司因向甲方追索工程款实际产生了相应的律师费及诉讼费，而该费用按承包经营合同书第6.7条的约定应当由孙刚本人承担。对证据3，真实性无异议。对证据4，经办人未签字，真实性无法核实，该证明是诉讼后形成的，属于证人证言，需要经办人出庭质证，另外，华伦公司是工程的发包方，其解除合同的对象是镇淮公司，或者说孙刚以镇淮公司的名义与华伦公司接触，但是华伦公司却在说明中对孙刚与镇淮公司的内部关系进行了详细的描述，这是不符合常理的，可能这是华伦公司根据孙刚自己的陈述书写的。镇淮第二公司、镇淮公司提交了以下证据：1.孙刚本人于2017年1月23日出具的承诺书、案外人陈海波在2020年9月14日出具的结算情况说明，承诺书载明：本人代表陈海波办理常州梅园线路工程与四川华伦有限公司的施工合同的所有事宜，双方约定的合同金额的百分之十六管理费，由孙刚支付给陈海波，按进度付款支付，前期镇淮公司的贰佰伍拾万工程款由陈海波负责追讨结算，孙刚2017.1.23。结算情况说明载明：因孙刚承包江苏镇淮公司的“常州梅园220欠付变电站110千伏送出工程”系本人介绍，孙刚承诺给与本人部分居间费用，并书面承诺由本人负责向江苏镇淮公司追讨结算前期的250万元工程款，主要用于本人居间工作产生的各种成本，以及本人应得的居间费用，江苏镇淮公司从2016年6月12日至2017年1月10日共计五次，向本人支付总计85万元工程前期费用和工程款，本人予以确认，因本人结算前期工程款的行为已得到孙刚的认可，江苏镇淮公司已支付的上述85万元属于已支付的工程款范围。两份证据证明孙刚于2017年1月23日出具承诺书，就案涉工程款授权案外人陈海波，与镇淮第二公司进行追讨结算，该承诺内容与双方之间的承包经营合同书第6.2条约定是相符的，同时案外人陈海波也对该事实书面进行了说明。2.案外人陈海波的借款单（2016年6月12日的20万元）、借条3份（2016年6月24日的10万元、2016年7月19日20万元、2016年8月2日的10万元）、付款申请单（2017年1月10日的25万元）、工行业务回单，证明镇淮第二公司已就案涉工程按孙刚出具的承诺书向案外人陈海波支付了工程款85万元。3.陈海波借款单（2017年6月14日的20万元）、孙刚付款申请表3份（2017年1月9日的20万元、2017年1月16日的20万元、2017年1月21日的15万元）、借条（2017年1月21日的15万元）、工行业务回单（270032），2017年1月21日的借条载明：今借到镇淮公司人民币壹拾伍万元整，月息3分，在下次工程款中，一次性扣除，据，孙刚，2017.1.21，负责人，陈海波，担保人，杨爱香。证明镇淮第二公司已就案涉工程向孙刚支付了工程款1170032元。4.工行业务回单、江苏天哲律师事务所律师费发票、南京仲裁委（2019）宁裁字第163号调解书，调解书载明：华能公司统一于2019年5月30日前一次性给付镇淮公司49万元，双方就本案再无其他纠纷，仲裁费用6795.5万元，由镇淮公司承担。证明镇淮公司按承包经营合同书第6.7条约定就涉案工程向甲方追索工程款所产生的费用，其中律师费26840元、仲裁费6795.5元。5.安全员考勤表、微信群聊截图，证明镇淮第二公司安排人员派驻工地现场六个月，每个月工资为6000元，合计36000元，该费用按承包经营书第3.6条的约定应当由孙刚承担。6.增值税发票复印件7份，证明孙刚就涉案工程仅提供了发票合计为625611.5元。7.华能公司的发票复印件2份、完税证明复印件1份，证明除了基础税率11%以外，我方还另外要缴纳的税项目，但要统一交，无法区分具体哪个项目缴纳多少，我方计算下来税率应该是15.32%。对镇淮第二公司、镇淮公司提交的证据，孙刚的质证意见为：对证据1，承诺书的真实性无异议，对关联性有异议，系孙刚委托陈海波就案涉工程的工程款进行追讨，并非将案涉工程款的债权转让给陈海波，陈海波只是受孙刚的委托向镇淮第二公司、镇淮公司催讨工程款，因为案涉工程是陈海波介绍的，孙刚之所以出具这样的承诺主要是想表达：利用陈海波与镇淮第二公司、镇淮公司之间的关系追讨工程款，确定陈海波的居间费用为合同金额的16%。对陈海波出具的情况说明，属于证人证言，按照法律规定，证人应当出庭作证，对真实性无法进行核实，陈海波也明确了案涉工程是其介绍、孙刚实际施工的事实。对证据2，关于陈海波的借款，其中有四笔是发生在孙刚与镇淮第二公司订承包合同之日即2016年8月16日之前，分别是2016年6月12日的20万元、2016年6月24日的10万元、2016年7月19日的20万元、2016年8月2日的10万元，合计60万元，且陈海波出具的都是借款单，转账记录备注的也是借款，说明陈海波与镇淮第二公司之间是借贷关系，陈海波的借款与案涉的工程款没有任何关系。对证据3，镇淮第二公司支付给孙刚的870032元，真实性无异议，但对陈海波的付款有异议，陈海波无权代表孙刚接收工程款，孙刚也没有委托陈海波直接支付工程款，其中孙刚的借条（2017年1月21日的）并非是孙刚本人出具的，孙刚从未向镇淮第二公司表示过借款的意思，只是向镇淮第二公司主张案涉工程款，但该借条对应的15万元镇淮第二公司确实支付给了孙刚。对证据4，三性均有异议，首先，本案的承包经营合同属于无效合同，无效合同至始就不存在约束力，镇淮第二公司、镇淮公司依据合同约定主张该费用应当由孙刚承担，没有事实和法律依据；其次，该律师费虽然已经发生，但并没有明确具体的法律服务事项，如果该笔律师费用是为向华伦公司主张工程款而发生，那么应当提供委托合同；最后，仲裁费用在调解书中明确了是减半收取，但镇淮第二公司、镇淮公司计算是按照全部收取的。对证据5，三性有异议，案涉合同为无效合同，合同中约定的由孙刚支付镇淮第二公司现场工作人员工资的条款也无效，镇淮第二公司主张安全员的工作时间为六个月，其提供了考勤表以及微信群聊的截图，但安全员的考勤表仅为一个月，微信聊天记录也只有不到两个月时间，如果镇淮第二公司主张六个月，应当提供全部的考勤记录以及微信群的聊天记录。对证据6，真实性无异议，关联性有异议，该份证据恰恰证明了案涉工程为孙刚投入资金实际施工，该7份增值税发票都是开具了材料成本及劳务成本发票，该7份发票已经提交给镇淮第二公司，镇淮第二公司也进行了相应的抵扣，抵扣部分的税金依法应当从镇淮第二公司出具的249万元增值税发票的税金中扣减。对证据7，对发票的真实性无异议，该发票清楚的记载了税率，我方愿意按照发票上载明的税金数额承担费用，至于镇淮第二公司主张的综合税率15.32%，应当由镇淮第二公司提供证据证明案涉工程款249万元的其他税率是多少，同时要求镇淮第二公司提供孙刚提交的7份专用增值税发票的抵扣记录。镇淮第二公司、镇淮公司主张支付孙刚工程款总计2020032元，具体为：1.2016年6月12日支付陈海波20万元；2.2016年6月24日支付陈海波10万元；3.2016年7月19日支付陈海波20万元；4.2016年8月2日支付陈海波10万元；5.2017年1月10日支付陈海波25万元、孙刚20万元；6.2017年1月16日支付孙刚20万元；7.2017年1月22日支付孙刚两笔15万元，共计30万元；8.2017年6月14日支付孙刚270032元、20万元;总计2020032元。另外，镇淮第二公司、镇淮公司还主张应当扣除以下款项：1.利息22500元，2017年1月22日的借款15万元，从2017年1月算至2017年6月，按照月利率3%计算得出；2.税381468元，按照249万元开具发票给华伦公司，综合税率15.32%；3.派驻人员工资36000元，每月6000元，计算六个月；4.仲裁产生的律师费26840元、仲裁费6795.5元合计33635.5元。对此，孙刚认为：孙刚直接收到镇淮第二公司付款1170032元。对陈海波的付款不予认可。对2017年1月22日的一笔15万元的借款的利息不予认可。派驻人员的工资要求镇淮第二公司提供六个月完整的考勤记录以及六个月完整的微信群聊天记录。对律师费和仲裁费不予认可。关于税的部分，如果已经开具了发票或者已承担的部分，应当提供证据证明，还应当扣减孙刚提供给镇淮第二公司的7份增值税发票抵扣的部分。一审中，镇淮公司陈述：镇淮公司与华伦公司签订合同，工程交给镇淮第二公司做，不存在借用。一审法院认为，孙刚与镇淮第二公司签订的合同，因违反法律、法规的强制性规定，属于无效合同，孙刚承建的工程经验收合格的，可以向镇淮第二公司主张工程款。孙刚主张工程总价为249万元，镇淮第二公司认可，一审予以确认。关于已支付款项，镇淮第二公司主张支付给陈海波85万元，应视为对孙刚支付的款项，不予支持，理由为：依据孙刚提交的承诺书，该85万元均系在该承诺书作出之日即2017年1月23日之前支付的，并没有充分的证据证实孙刚认可了镇淮第二公司支付该85万元给陈海波的事实，2017年6月14日陈海波的付款申请表上，孙刚没有签字，不能表明孙刚认可了该表中载明的“至上期累计付款1707468元”。所以，一审认定镇淮第二公司支付给孙刚的工程款共计1170032元。关于镇淮第二公司、镇淮公司主张扣除的费用。1.镇淮第二公司主张扣除的2017年1月22日借款15万元的利息22500元，不予支持，理由为：借条上的“孙刚”签字与本案诉状、授权委托书、孙刚提交的《承包经营合同书》以及镇淮第二公司提交的证据“承诺”上的“孙刚”签字笔迹明显不一样，镇淮第二公司未申请笔迹鉴定，故一审不予认定。2.镇淮第二公司主张的税，部分支持，理由为：镇淮第二公司提交的249万元的江苏增值税专用发票显示税费共计246756.76元，此费用镇淮第二公司主张由孙刚承担，应予以支持，镇淮第二公司主张的其他税费，证据不充分，不予支持，孙刚已提供的625611.5元的江苏省增值税专用发票显示的税费69920.38元，应当扣除，所以，孙刚还应承担税费176836.38元（246756.76-69920.38）。3.关于律师费26840元、仲裁费6795.5元，依据《承包经营合同》约定的“为了对乙方负责与支持，甲方可在法律法规范围内，协助乙方经营共工作中的法律诉讼，追缴债务以及相关部门协商解决有关工程中的问题，但发生的费用全部由乙方承担”，此两笔费用共计33635.5元，应当由孙刚承担。4.对于安全员的工资，依据《承包经营合同》的约定，孙刚应当承担，但镇淮第二公司提供的证据不能充分证明安全员工作了6个月，参照孙刚的质证意见，一审酌情认定2个月为12000元。镇淮第二公司应支付给孙刚的款项应为1097496.12元（2490000-1170032-176836.38-33635.5-12000）。关于利息，依据南京仲裁委（2019）宁裁字第163号调解书的内容，华能公司应于2019年5月30日前支付镇淮公司49万元，故可以认定案涉工程在2019年5月30日前已完成了竣工结算，孙刚主张利息从2019年6月22日起算，具有事实和法律依据，予以支持。镇淮公司认可将工程分包给镇淮第二公司，属于违法分包，应当对镇淮第二公司的责任承担连带责任。一审判决：一、江苏镇淮建设集团第二工程有限公司于判决生效之日起十五日内支付孙刚1097496.12元及利息（以1097496.12元为基数，自2019年6月22日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率标准计算，自2019年8月20日起至实际支付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率标准计算）；二、江苏镇淮建设集团有限公司对江苏镇淮建设集团第二工程有限公司的上述债务承担承担连带责任；三、驳回孙刚的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16915元，由孙刚承担2742元，由镇淮第二公司、镇淮公司承担14173元。二审中，双方当事人均未提交新证据。双方当事人对一审法院查明的事实无异议，本院依法予以确认。本院认为:关于85万元是否属于支付给孙刚的工程款。镇淮第二公司将其承接的工程转包给孙刚，并与孙刚签订承包经营合同，故镇淮第二公司明确合同相对方为孙刚。孙刚于2017年1月23日出具承诺书，其内容为概括性授权陈海波办理涉案工程所有事宜，但孙刚对于陈海波之前从镇淮第二公司取得的款项并未予以追认，因镇淮第二公司支付给陈海波的85万元在孙刚出具承诺书之前，且付款事由多为借款，故镇淮第二公司提出的85万元应计算在已付孙刚工程款中的理由不能成立，二审不予采信。关于税费。镇淮第二公司认为孙刚还应承担其他多种税费，因镇淮第二公司没有提供相应的税费票据，二审不予支持。关于工人工资。因镇淮第二公司并无证据证明其派驻的管理人员在涉案工地达6个月，一审根据双方提交的证据酌情确定孙刚承担派驻人员2个月的工资并无不当。关于利息。镇淮第二公司主张扣除孙刚借款利息22500元，因本案明确镇淮第二公司欠付孙刚工程款，镇淮第二公司并无证据证明其向孙刚支付工程款存在提前支付的情形，故镇淮第二公司主张孙刚承担利息的理由与事实相悖，二审不予支持。综上，镇淮第二公司、镇淮公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16915元，由镇淮第二公司、镇淮公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 卢文忠审 判 员 王 莹审 判 员 袁海燕二〇二一年七月二十八日法官助理 潘 军书 记 员 邹 静