广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤07民终2245号上诉人（原审原告）：林志雄，男，1969年3月29日出生，汉族，住广东省中山市石岐区。委托诉讼代理人：魏冠，广东盈进（中山）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：台山市金诚实业有限公司，住所地：广东省台山市赤溪镇田头圩镇。法定代表人：谢勇锋，该公司总经理。委托诉讼代理人：周山清，广东南方福瑞德律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭小亮，广东南方福瑞德律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：国能粤电台山发电有限公司（原广东国华粤电台山发电有限公司），住所地：广东省台山市赤溪镇。法定代表人：黄思林，该公司董事长。委托诉讼代理人：管泽成，浙江阳光时代（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖杭，浙江阳光时代（广州）律师事务所律师。上诉人林志雄因与上诉人台山市金诚实业有限公司、被上诉人国能粤电台山发电有限公司（以下简称“国能粤电台山公司”）劳动争议一案，均不服广东省台山市人民法院（2020）粤0781民初737号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。林志雄上诉请求：1.改判认定金诚公司、国能粤电台山公司需承担林志雄的工龄为15.5年，判令金诚公司、国能粤电台山公司立即向林志雄支付违法解除劳动合同的赔偿金40.3万元（15.5年×1月/年×2×1.3万元/月=40.3万元）；2.判令金诚公司、国能粤电台山公司承担本案一、二审的诉讼费用。事实和理由：2004年7月1日林志雄进入隶属于国能粤电台山公司的食堂担任总厨、厨师长一职，直到2019年11月30日为止，林志雄的工作地点、工作岗位、工作职责等从未变过，管理林志雄的人员除了退休、调岗等情况，十余年来管理林志雄的人员基本稳定。在林志雄在该岗位工作期间，应管理人员的要求，林志雄先后与台山市鑫元实业有限公司（以下简称“鑫元公司”）（合同期限：2004年7月1日至2012年6月30日）、锦州通云电力技术服务有限公司（以下简称“锦州通云公司”）（合同期限：2007年11月5日至2012年7月1日、2012年11月4日至2014年11月3日）、金诚公司（合同期限：2013年12月1日至2016年11月30日、2016年12月1日至2019年11月30日）签署劳动合同。林志雄的基本养老保险、失业保险、基本医疗保险在2004年7月至2010年4月期间，由鑫元公司和金诚公司交替为林志雄购买；2010年4月以来的社会保险由金诚公司为林志雄购买。另外鑫元公司和金诚公司的主要负责人存在人员交叉。并且林志雄从未领取过经济补偿金，所以基于以上事实，林志雄符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第二款第一项规定的情形，林志雄的工龄应自2004年7月1日计算至2019年11月30日为15.5年。对于林志雄有没有在前一用人单位享受经济补偿金，则由于林志雄主张并未享受，如金诚公司、国能粤电台山公司认为林志雄已经享受该待遇的或者主张林志雄是主动从上一手用人单位离职的，则根据我国民事诉讼法举证责任的分配规则，应由主张某一法律事实发生的当事人举证证明该事实已经发生。且由于涉及到自己用工风险责任的承担，所以金诚公司、国能粤电台山公司在承接林志雄时一定会对林志雄的工龄情况进行重点注意。林志雄是金诚公司、国能粤电台山公司亲自从上一手用人单位处承接而来，对于林志雄的劳动关系资料，林志雄在与上一手用人单位交接时，林志雄应当有充分的保留。所以，从公平分配举证责任的角度考虑，金诚公司、国能粤电台山公司主张林志雄已经享受经济补偿金或主张林志雄是主动从上一手用人单位处离职的，也应由金诚公司、国能粤电台山公司承担相应的举证责任。现金诚公司、国能粤电台山公司无法举证，应当承担举证不能的后果。相反，林志雄却举证证明了自己的工作岗位、职责从未发生过变更。在（2014)江台法斗民初自第275号案中，金诚公司、国能粤电台山公司也承认其应当对与林志雄有同样用工单位变动经历的工人承担其在锦州通云公司的用工工龄责任；有达到退休年龄的工人出庭作证以证明即使证人的社会工龄达数十年，但由于仅仅在金诚公司、国能粤电台山公司处工作数年，所以证人的年休假也仅有5天，而金诚公司、国能粤电台山公司应当承担林志雄的工龄超过十年，所以林志雄享有十天的年休假，即金诚公司、国能粤电台山公司工人年休假的天数是依据金诚公司、国能粤电台山公司应当承担的工人的工龄来确定的，而不是根据工人的社会工龄确定的。根据我国民事诉讼举证高度盖然性的证明标准，可知金诚公司、国能粤电台山公司应当对林志雄承担用工责任工龄为15.5年。补充事实和理由如下：根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第二款规定，林志雄工作场所，工作岗位、职责一直没有发生变化，只是用工主体发生变化，该情况刚好符合该规定，林志雄不负有再次证明自己是属于非因劳动者本人原因从原用人单位的被安排到新用人单位工作的义务，林志雄只负有证明自己的工作岗位、地点没有发生变动而自己从原用人单位变更为新用人单位工作的义务。虽然林志雄在管理人员的安排下从原单位变成新用人单位时重新签署劳动合同，但林志雄接受他人安排重新签署合同的情况恰恰是劳动合同主体由原用人单位变成新用人单位的表现，所以林志雄的工龄应该连续计算，不应仅计算林志雄与金诚公司签署劳动合同的用工时间。金诚公司辩称，一、金诚公司与林志雄的劳动关系存续期间为2013年12月1日-2019年11月20日，为期6年，合同期已满，金诚公司也与林志雄协商合同期满已不再续签合同，并告知林志雄将依法给予其劳动关系存续期间的补偿金6个月，林志雄仅对经济补偿金有异议，对劳动合同到期不再续签没有异议。所以，金诚公司不存在违法解除劳动合同的情形。二、金诚公司与鑫元公司没有任何关联，金诚公司与鑫元公司既不存在法律上的继承合并关系，也不存在股权交叉的情况，因此金诚公司没有义务也不可能去承担林志雄与鑫元公司劳动关系存续期间的经济补偿金，且鑫元公司是否需要向林志雄支付经济补偿金，金诚公司不知情。如果林志雄是主动辞职，鑫元公司也不需要向其支付经济补偿金。三、金诚公司与锦州通云公司之间是发包人与承包人的关系，金诚公司自2010年4月1日至2013年与锦州通云公司签订项目承包合同，为防止承包人挪用人工工资稳定劳资关系拒绝拖欠农民工工资的情况发生，合同明确约定锦州通云公司项目承包合同范畴内的人工工资及社保由金诚公司代发代缴，符合党和政府的政策，特别是拖欠农民工工资的情况下，政府支持发包方向承包人工人直接支付工资，所以林志雄与锦州通云公司之间的劳动关系存续期间不能归于金诚公司。再者，锦州通云公司是否需向林志雄支付经济补偿金，金诚公司并不知情，如果林志雄在与金诚公司建立劳动关系前主动从锦州通云公司离职或辞职，那么锦州通云公司就不需要向林志雄支付所谓的经济补偿金。四、为节省开支、扩大效益、强化管理，金诚公司决定待与锦州通云公司的承包合同到期后，自营餐厅，经金诚公司考察，当时认为林志雄能够胜任相应岗位工作，也出于尽量多的招聘承包人员工的考量，遂拟聘林志雄，与林志雄签订劳动合同。林志雄才能稳定地从事相关工作至今，在事业单位的员工食堂对外承包是通例的情况下，林志雄方才有机会与金诚公司建立劳动关系，林志雄系自主自愿与金诚公司建立劳动关系，并不适用2021年1月1日施行的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十六条的规定，林志雄前述称的司法解释四已失效，现有效的关于劳动关系的司法解释就是2021年1月1日施行的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十六条的规定。五、关于林志雄要求签订无固定期限劳动合同的问题，金诚公司确实曾与林志雄协商劳动合同到期不再续签的事宜，林志雄也同意劳动合同到期不再续签合同，但是其要求金诚公司将鑫元公司及锦州通云公司的工作年限并入经济补偿金内，金诚公司是不可能同意的，因此关于经济补偿的争议一直没有进展，林志雄于劳动合同到期日之前自动离开了金诚公司的事实表明林志雄对劳动合同到期不再续签是没有异议的。2019年11月29日金诚公司突然收到了林志雄的快递，告知金诚公司要求续签劳动合同，但是其离开公司前从未提及过其要求签订所谓的固定劳动合同，且林志雄在合同到期日2019年11月30日后并未返回金诚公司，尽管林志雄口头要求签订无固定劳动合同，但是其自动离职的状态一直没有改变，即林志雄2019年11月23日离开金诚公司至今从未返回过金诚公司工作，对此，金诚公司在收到林志雄的该告知书，金诚公司于2019年12月2日向林志雄邮寄了《终止劳动合同通知书》，劳动合同于2019年11月30日终止。林志雄收到后就向金诚公司递交了《失业保险待业申请表》，在该申请表的单位意见的栏目勾选中，并没有提出异议，也否定了其之前提出的要求签订固定劳动合同的意见。因此金诚公司充分相信林志雄不是想继续在金诚公司工作，而是为了以合法形式谋求非法利益的一种手段。金诚公司一直都遵守各项规定，林志雄在劳动合同到期后可以获得其与金诚公司劳动合同关系存续期间的经济补偿金，才能依法获得失业保险待遇，而且最后自动离开公司的8天内，公司依然通过年假等方式给予其全额工资，相关收入足以弥补林志雄因暂时失业而造成的可能的经济困难，其已得到充分保障。六、根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十一条的规定，二倍赔偿金的支付前提之一是用人单位与劳动者存在事实上的劳动关系。林志雄在双方劳动合同到期前已离开了金诚公司，合同到期后也并未返回金诚公司继续工作，故其与金诚公司并未建立事实上的劳动合同关系。所以林志雄与金诚公司没有建立事实上的劳动关系，本案不应适用《中华人民共和国劳动合同法》第八十一条关于二倍赔偿金的规定。国能粤电台山公司辩称，一、林志雄与金诚公司签订的劳动合同合法有效，应由金诚公司承担用工主体责任。二、国能粤电台山公司代金诚公司发放林志雄的部分工资，国能粤电台山公司与林志雄之间不存在劳动关系，林志雄与金诚公司的劳动争议与国能粤电台山公司无关。综上，一审法院就国能粤电台山公司与林志雄之间的法律关系认定正确，请二审法院驳回林志雄要求国能粤电台山公司支付解除劳动合同赔偿金的上诉请求。国能粤电台山公司的其余答辩意见与其一审期间的答辩意见一致。金诚公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判金诚公司向林志雄支付解除劳动合同的经济补偿金73555.38元；二、诉讼费由林志雄承担。事实和理由：一、金诚公司在征询林志雄劳动合同到期是否续签的意见时，林志雄确定同意劳动合同到期不再续签劳动合同。因此，劳动合同到期不再续签劳动合同是双方真实意思的表示，金诚公司不存在违法解除劳动合同的情形。二、林志雄在劳动合同到期之前即已离开公司，林志雄从行为上亦已确认了其不再与金诚公司续签劳动合同。虽然2019年11月29日林志雄离开公司后又从家里向金诚公司邮寄了快递，突然告知金诚公司其要续签无固定期限劳动合同，但该行为系发生在双方自愿解除劳动合同之后，系合法解除劳动合同后的反悔行为。因此，不能据此认定金诚公司违法解除劳动合同。三、劳动合同期满后的2019年12月1日，林志雄也没有返回公司继续上班，再次表明了林志雄无意续签所为无固定期限劳动合同。据此，金诚公司才在2019年1月3日向林志雄快递邮寄了《终止劳动合同通知书》，告知其劳动合同已解除，金诚公司的《终止劳动合同通知书》是对双方之前已就同意解除劳动合同这一事实的强调与确认。综上，肯请二审法院支持金诚公司的上诉请求。林志雄辩称，一、林志雄从未同意金诚公司在劳动合同到期后不再续签合同，在林志雄要求金诚公司签订无固定期限劳动合同的情况下，金诚公司坚持解除劳动关系。迫于客观现实，林志雄只得申请失业保险。申请失业保险的情形之一是以劳动合同被解除，本案失业保险申请书上记载的劳动合同到期后用人单位不再续签而导致双方劳动关系被解除是客观事实，林志雄承认存在该客观事实的存在，但并不代表林志雄认可公司的该做法，也不代表金诚公司的该做法合法。二、金诚公司述称林志雄在劳动合同尚未到期的情况下擅自离职，并不属实。根据林志雄在一审期间提交的考勤记录，以及金诚公司自己的考勤记录可知，是金诚公司打算不再续签合同，2019年12月24日至2019年12月30日林志雄休了年休假，并非林志雄主动离职。在2019年11月29日林志雄收到金诚公司所寄不再续签劳动合同通知书，林志雄提交的补充证据第三项，由于该通知书不给林志雄留底，林志雄拒绝签收，但是拍了照片给金诚公司的法定代表人张杨柳。在同一天，林志雄将要求签订无固定劳动合同的通知以短信彩信形式发送给金诚公司的法定代表人张杨柳。在2019年11月30日，林志雄再次收到金诚公司发出的解除劳动合同通知书。2019年12月1日，林志雄与金诚公司的法定代表人沟通签署无固定期限劳动合同事宜，对方对林志雄不予理睬。2019年12月2日，金诚公司再次寄出不再续签劳动合同的通知。因此在2019年11月24日-2019年12月2日期间，林志雄并没有主动离职。三、金诚公司声称林志雄自愿与金诚公司建立劳动关系，但金诚公司均无法明确说明金诚公司是否发布了招聘信息，林志雄是否投递了入职简历，金诚公司与林志雄是否重新协商了工作待遇，是金诚公司主动找到林志雄还是林志雄主动找到金诚公司来入职工作的等问题。事实上林志雄是在管理人员的要求下与金诚公司签订劳动合同，薪资待遇、工作岗位、场所、职责等都没有变化。四、林志雄在一个岗位上工作了20年，从未想过谋取非法利益。五、虽然《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》已失效，但是最高人民法院新发布的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》【法释2020（26）号】第四十六条仍规定：“劳动者仍在原工作场所工作岗位工作，应当认定为非因本人原因被安排到新的用人单位，工龄应当连续计算。”国能粤电台山公司辩称，国能粤电台山公司对金诚公司上诉意见的答辩意见与前述对林志雄的上诉意见的答辩意见一致。林志雄向一审法院起诉请求：1.请求判令金诚公司、国能粤电台山公司向林志雄支付违法解除劳动关系的赔偿金40.3万元（15.5年×1月/年×2×1.3万元/月=40.3万元）；2.判令金诚公司、国能粤电台山公司承担本案的诉讼费用。一审法院查明：2004年7月1日，林志雄与鑫元公司签订《劳动合同书》一份，约定劳动期限为2004年7月1日至2012年6月30日，工作岗位为行政总厨，月工资不低于10000元等。2007年11月5日，林志雄与锦州通云公司签订《劳动合同书》一份，约定劳动期限为2007年11月5日至2012年7月1日，为餐饮部负责岗位。2012年10月11日，林志雄又与锦州通云公司签订《劳动合同书》，约定劳动期限为2012年11月4日起至2014年11月3日，工作岗位为餐饮服务部厨师长，工作地点为广东省台山市，月工资标准为税前950元，另该合同第一条第4点中约定：基于锦州通云公司所经营的大部分或全部工程、业务及工作均来自金诚公司或鑫元公司及国能粤电台山公司发包或转包，因此，对于金诚公司、鑫元公司、及国能粤电台山公司的各项规章制度及发包、转包协议特别约定事项，在锦州通云公司书面告知林志雄或在林志雄确认知悉后，林志雄承诺认真遵守相关规章制度及发包、转包协议特别约定事项。其后，林志雄于2013年11月15日与金诚公司签订《劳动合同书》一份，约定劳动期限为2013年12月1日起至2016年11月30日止，工作岗位为餐饮服务部厨师长，工作地点为广东省台山市，试用期月工资不低于税前1130元。2016年11月7日，林志雄又与金诚公司签订《劳动合同书》一份，约定劳动期限为2016年12月1日起至2019年11月30日，工作岗位为餐饮部门厨师长，工作地点为广东省台山市，试用期工资标准不低于1350元。2010年4月1日，金诚公司（甲方）与锦州通云公司（乙方）签订《合同书》一份，约定合同名称为项目承包（物业管理服务），项目范围中的生活服务方面的服务内容为公寓、招待所、管理学院等区域的客房服务……日常接待经营管理，餐饮服务等；合同期限为2010年4月1日至2010年12月31日；合同总价为1440000元；另合同第三条第（三）项约定“为了提升乙方工作人员服务于甲方的积极性，也为了保障乙方工作人员的利益，甲方基于乙方的请求，同意接受乙方委托，代为向乙方员工发放工资、扣缴个人社会保险费及其它法定扣缴费用，代办社会保险……”上述合同到期后，双方于2010年12月31日，再次签订《合同书》，合同名称、范围以及委托代发工资、扣减个人社会保险等的约定与上一份合同内容一致，合同期限为2011年1月1日至2011年12月31日；合同总价为1920000元。上述合同到期后，双方于2011年12月31日，再次签订《合同书》，合同名称、范围以及委托代发工资、扣减个人社会保险等的约定与上一份合同内容一致，合同期限为2012年1月1日至2012年12月31日；合同总价为1920000元。上述合同到期后，双方于2012年12月31日，再次签订《合同书》，合同名称、范围以及委托代发工资、扣减个人社会保险等的约定与上一份合同内容一致，合同期限为2013年1月1日至2013年12月31日；合同总价为1920000元。2013年11月8日，金诚公司与锦州通云公司签订《合同书》一份，约定双方于2013年12月31日24时终止双方之间的项目承包合同（物业管理服务）。2016年5月，国能粤电台山公司与金诚公司签订《广东国能粤电台山发电有限公司保障服务合同》一份，约定由金诚公司为国能粤电台山公司提供行政后勤管理服务、物业管理服务、绿化养护等服务，其中行政后勤管理服务包括餐厅的餐饮服务等，合同期限为2016年5月11日起至2019年4月30日止，合同总价款为21830751元。后双方于2019年4月25日再次签订《保障服务合同》一份，约定服务内容包括行政办公服务、餐饮服务、康乐及洗涤服务等，其中餐饮服务包括负责明珠轩、明珠阁、明珠苑食堂的日常管理等。2016年12月12日和2019年5月16日，国能粤电台山公司与金诚公司分别签订《关于委托代为发放人员工资的协议》一份，约定上述保障服务合同的价款采取两种方式进行支付，即由金诚公司委托国能粤电台山公司代为向金诚公司的员工发放部分工资和按季度分期支付合同款方式。2019年11月28日，林志雄向金诚公司邮寄《通知书》一份，通知要求与金诚公司签订无固定劳动合同，该通知书于同年11月29日由金诚公司的工作人员签收。2019年12月1日，林志雄未再到金诚公司处工作。2019年12月2日，金诚公司向林志雄寄出《终止劳动合同通知书》一份，林志雄于同年12月3日签收上述通知书。2020年1月2日，林志雄因本案争议，向台山市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，申请：请求裁决金诚公司向林志雄支付违法解除劳动关系赔偿金40.3万元。2020年2月14日，台山市劳动人事争议仲裁委员会作出台劳人仲案非终字（2020）10号仲裁裁决书，裁决：一、由被申请人金诚实业公司支付申请人解除劳动关系经济补偿78000元；二、驳回申请人的其他仲裁请求。林志雄在收到上述裁决书后，不服上述裁决结果，在法定限期内向一审法院起诉提出前述诉讼请求。2020年1月6日，林志雄填写《失业保险待遇申请表》申领失业保险金，该申请表单位意见处勾选了第（1）项，内容为：依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一项、第四项、第五项规定终止劳动合同。一审庭审中，林志雄和金诚公司均确认双方的劳动关系于2019年11月30日解除。另查明，根据林志雄提交的银行流水记录，其离职前12个月的平均工资为12259.23元。一审法院认为，本案系劳动争议。结合本案当事人提交的证据及陈述，本案的争议焦点是：一、林志雄在金诚公司的工作年限为多少；二、金诚公司应否向林志雄支付经济赔偿金；三、国能粤电台山公司应否向林志雄支付经济赔偿金。关于林志雄在金诚公司的工作年限为多少的问题。本案中，国能粤电台山公司后勤保障工作以发包的形式对外发包，其中的承包人有鑫元公司、金诚公司。在金诚公司承包国能粤电台山公司的后勤保障工作期间，金诚公司将部分后勤保障工作再次转包给锦州通云公司。而上述公司在承包上述后勤保障工作期间分别聘请了林志雄担任餐饮部门的厨师长工作，但上述公司均分别与林志雄签订了不同的劳动合同，且金诚公司、鑫元公司、锦州通云公司均为独立的法人主体，林志雄也未能举证证明上述公司存在《中华人民共和国公司法》第二百一十六条规定的关联关系。另虽然金诚公司代林志雄缴纳了2006年2月的基本养老保险，但仅凭此点并不能证明金诚公司与鑫元公司存在必要关联。同时虽然金诚公司发放了林志雄在锦州通云公司工作期间的部分工资及代缴了相关的社保，但金诚公司也提供了对应的《项目承包（物业管理服务）合同》，证明了金诚公司系受锦州通云公司的委托向林志雄代发工资和相关社保的。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第五条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排至新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算经济补偿金或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应认定属于‘非因本人原因从原用人单位被安排至新用人单位工作’（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位……”规定，林志雄应对其属于非因本人原因从原用人单位被安排至新用人单位工作的情形应承担举证责任。而林志雄在与鑫元公司合同期限未届满的情况下与锦州通云公司另外签订劳动合同，其后又在与锦州通云公司合同期限未届满的情况下再次与金诚公司签订劳动合同，一审法院认为，劳动合同应是双方自愿并协商一致的情况下签订的，林志雄作为一个完全民事行为能力人，其分别在劳动合同未届满的情况下与其他公司再次签订劳动合同，订立不同的劳动关系，应承担相应的法律责任，且在林志雄在锦州通云公司和金诚公司工作期间也未提出索要经济补偿金而要解除相关的劳动合同，故一审法院认为林志雄的请求不符合上述法律规定的情形。至于林志雄主张其在金诚公司享受10天年休假待遇故其在金诚公司的工龄应在10年以上的问题，根据人力资源和社会保障部令第（1号）《企业职工带薪年休假实施办法》第四条的规定，劳动者在同一或不同用人单位工作期间，应当计为累计工作时间，故金诚公司给予林志雄10天年休假待遇符合上述规定。故林志雄享受10天年休假待遇并不能当然证明其在金诚公司的工龄在10年以上。综上，林志雄在鑫元公司、锦州通云公司的工作年限不应合并计算至金诚公司。至于林志雄的工作年限多少问题，金诚公司提供的《劳动合同书》可以证明，金诚公司与林志雄于2013年12月1日至2019年11月30日期间存在劳动关系，故一审法院认定林志雄在金诚公司的工作年限为6年。金诚公司应否向林志雄支付经济赔偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：……（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的”的规定，本案中，林志雄已连续两次与金诚公司签订固定期限劳动合同，在第二次劳动合同即将届满前，林志雄向金诚公司表达了订立无固定期限劳动合同的意愿，而金诚公司则于合同届满后以劳动合同期限届满为由向林志雄发出了终止劳动合同通知书，告知林志雄不再续签劳动合同。一审法院认为，根据上述法律规定劳动者在该用人单位连续两次订立固定期限劳动合同后,劳动者提出或同意续订无固定期限劳动合同的,应当签订无固定期限劳动合同。在该时间点,林志雄已符合在该用人单位连续两次订立固定期限劳动合同后,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同的情形。此时的选择权在劳动者,林志雄作为劳动者有权利要求与用人单位签订无固定期限劳动合同,且林志雄已在劳动合同期限届满前向金诚公司表达了签订无固定期限劳动合同的意愿,而金诚公司却单方决定不再与林志雄续订下一轮劳动合同,没有与劳动者协商一致,向林志雄发出终止劳动合同通知书,剥夺了劳动者的劳动权利,违反了上述规定,应当承担相应的法律责任。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、八十七条规定,结合林志雄在金诚公司的工作年限为6年，经济赔偿金应计算6个月，故金诚公司应支付林志雄支付违法解除劳动合同经济赔偿金147110.76元（12259.23元×6个月×2倍）。至于金诚公司辩称林志雄系自动离职的问题，因林志雄已于劳动合同届满前向金诚公司表达了签订无固定期限劳动合同的意愿，虽然金诚公司于2019年12月2日才向林志雄寄出终止劳动合同通知书，但根据该通知的落款日期2019年11月28日，可知金诚公司于收到林志雄续签劳动合同通知书前已决定终止其与林志雄的劳动合同，故一审法院对金诚公司的上述辩称不予采纳。关于国能粤电台山公司应否向林志雄支付经济赔偿金的问题。一审法院认为，国能粤电台山公司与金诚公司存在合作关系，其基于金诚公司的委托，代金诚公司向林志雄代发部分工资实属正常。林志雄提交的证据并不能证明其与国能粤电台山公司存在劳动关系，故其主张国能粤电台山公司向其支付经济赔偿金无事实和法律依据，一审法院依法不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国公司法》第二百一十六条，《中华人民共和国劳动合同法》第十三条、第十四条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、金诚公司应于判决生效之日起十日内向林志雄支付违法解除劳动合同的经济赔偿金147110.76元；二、驳回林志雄的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元（林志雄已预交），由金诚公司承担。金诚公司应于判决生效之日起十日内向林志雄付回一审案件受理费10元。二审期间，林志雄、国能粤电台山公司均未提交新的证据。金诚公司提交以下证据：《2019年餐饮服务（明珠轩）11月份考勤表》，拟证实林志雄与金诚公司劳动合同到期前的最后八天考勤记录为休假。林志雄质证认为，对该证据的真实性予以确认。由于林志雄与金诚公司之间的劳动合同即将到期，金诚公司表示，在劳动合同到期后不同意与林志雄继续签订劳动合同，包括不同意与林志雄签署无固定期限劳动合同，即金诚公司决定劳动合同到期后终止双方的劳动关系。所以金诚公司把最后的时间给林志雄休年假，这是金诚公司强制安排的，并非林志雄旷工。虽然金诚公司安排林志雄休年假，但是劳动关系仍然存续。国能粤电台山公司质证认为，该证据所涉内容属于金诚公司与林志雄之间内部管理问题，与国能粤电台山公司无关，国能粤电台山公司对此也并不知情，对该证据的三性无法判断。经审查，金诚公司提交的上述证据与本案有关，本院将综合在案其他证据进行综合认定。一审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系劳动争议。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅针对林志雄、金诚公司的上诉请求范围进行审查，对于当事人未提出上诉的问题不予审查。具体分析如下：关于金诚公司是否应向林志雄支付违法解除劳动合同赔偿金的问题。经查，林志雄与金诚公司先后签订了两份固定期限劳动合同，第二份劳动合同约定的劳动期限截止于2019年11月30日；林志雄于2019年11月28日向金诚公司邮寄了要求签无固定期限劳动合同的《通知书》，并已于次日由金诚公司的员工签收。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的”的规定，自此林志雄已具备签订无固定期限劳动合同的条件，且林志雄已在劳动合同期限届满前向金诚公司明确作出要继续签订劳动合同，且要签订无固定期限劳动合同的意思表示。但金诚公司于2019年12月2日向林志雄寄出《终止劳动合同通知书》，由林志雄于次日签收，即在知晓林志雄关于签订无固定期限劳动合同的意思后，金诚公司向林志雄明确作出了终止劳动合同的意思表示。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”以及第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定，一审法院判令金诚公司向林志雄支付违法解除劳动合同的经济赔偿金，并无不当，应予维持。金诚公司上诉主张其并未违法解除劳动合同，仅应向林志雄支付解除劳动合同的经济补偿金73555.38元，依据不足，应不予支持。关于金诚公司所应支付的经济赔偿金中林志雄的工作年限应如何认定的问题。林志雄上诉主张其岗位未变，其先后分别被安排与鑫元公司、锦州通云公司、金诚公司签署劳动合同，社会保险先后由鑫元公司、金诚公司购买，鑫元公司与金诚公司存在人员交叉，其未曾从鑫元公司、锦州通云公司领取经济补偿金，并据此主张其在鑫元公司、锦州通云公司中的工作年限均应计入金诚公司的工作年限。对此，本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（法释[2013]4号）第五条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于‘劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作’：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。”本案中，林志雄与锦州通云公司于2012年10月11日签订的《劳动合同书》第一条中有关于“基于锦州通云公司所经营的大部分或全部工程、业务及工作均来自金诚公司或鑫元公司及国能粤电台山公司发包或转包，因此，对于金诚公司、鑫元公司、及国能粤电台山公司的各项规章制度及发包、转包协议特别约定事项，在锦州通云公司书面告知林志雄或在林志雄确认知悉后，林志雄承诺认真遵守相关规章制度及发包、转包协议特别约定事项”等内容的约定，再结合在案金诚公司与锦州通云公司签署的数份关于物业管理服务项目承包的《合同书》以及以上合同中关于代发员工工资、代办社会保险的条款，金诚公司与国能粤电台山公司签署的数份关于行政后勤管理服务、物业管理服务、绿化养护等服务项目承包的《保障服务合同》《关于委托代为发放人员工资的协议》等分析可知，三公司就以上业务存在发包、承包或转包关系，在林志雄未提交其他证据证实鑫元公司、锦州通云公司、金诚公司存在关联关系的情况下，根据前述《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（法释[2013]4号）第五条的规定，该类发包、承包或转包关系并不能作为判断“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”的情形。即使林志雄的社会保险存在由鑫元公司、金诚公司先后购买的情形，鉴于以上公司之间存在代发工人工资、代缴社会保险的协议，该情形亦不构成对“林志雄系非因其本人原因在以上公司之间被安排就职”进行判断的依据。另外，对于林志雄以其享受十天年休假待遇为据进一步主张其工龄应连续计算的问题，本院认为，根据人力资源与社会保障部令第（1号）《企业职工带薪年休假实施办法》第四条“劳动者在同一或不同用人单位工作期间，应当计为累计工作时间”的规定，其应休年休假的天数与其工龄对应，但不能据此推定其与特定用人单位劳动关系的工作年限，更不能据此认定金诚公司在向其支付违法解除劳动合同赔偿金时，应将其与鑫元公司、锦州通云公司的工作年限一并计入。综上，林志雄关于其在鑫元公司、锦州通云公司中的工作年限均应计入金诚公司的工作年限的上诉主张，依据不足，应不予支持。一审法院按照金诚公司与林志雄所签订的劳动合同约定的劳动期限，认定金诚公司按照6年向林志雄支付违法解除劳动合同赔偿金，并无不当，应予维持。关于国能粤电台山公司应否向林志雄支付经济赔偿金的问题。如前所述，国能粤电台山公司与金诚公司就行政后勤管理服务、物业管理服务、绿化养护等服务项目签订了《保障服务合同》《关于委托代为发放人员工资的协议》等，国能粤电台山公司作为发包方，并非林志雄的用人单位，其虽向林志雄发放工资，但亦是基于其与金诚公司之间的约定。故在林志雄并未提供证据证实其与国能粤电台山公司存在劳动关系的情况下，其上诉主张国能粤电台山公司与金诚公司共同向其支付经济赔偿金，并无依据，应不予支持。综上所述，林志雄、金诚公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元（林志雄已预交10元，台山市金诚实业有限公司已预交10元），由林志雄负担5元，台山市金诚实业有限公司负担5元。林志雄多预交的二审受理费5元，由本院予以退回，台山市金诚实业有限公司多预交的二审受理费5元，由本院予以退回。本判决为终审判决。审 判 长 马健文审 判 员 李炎途审 判 员 梁智坚二〇二一年七月二十日法官助理 玄月玲书 记 员 钟慧姗广东省江门市中级人民法院民事判决书（2021）粤07民终2245号上诉人（原审原告）：林志雄，男，1969年3月29日出生，汉族，住广东省中山市石岐区。委托诉讼代理人：魏冠，广东盈进（中山）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：台山市金诚实业有限公司，住所地：广东省台山市赤溪镇田头圩镇。法定代表人：谢勇锋，该公司总经理。委托诉讼代理人：周山清，广东南方福瑞德律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭小亮，广东南方福瑞德律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：国能粤电台山发电有限公司（原广东国华粤电台山发电有限公司），住所地：广东省台山市赤溪镇。法定代表人：黄思林，该公司董事长。委托诉讼代理人：管泽成，浙江阳光时代（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖杭，浙江阳光时代（广州）律师事务所律师。上诉人林志雄因与上诉人台山市金诚实业有限公司、被上诉人国能粤电台山发电有限公司（以下简称“国能粤电台山公司”）劳动争议一案，均不服广东省台山市人民法院（2020）粤0781民初737号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。林志雄上诉请求：1.改判认定金诚公司、国能粤电台山公司需承担林志雄的工龄为15.5年，判令金诚公司、国能粤电台山公司立即向林志雄支付违法解除劳动合同的赔偿金40.3万元（15.5年×1月/年×2×1.3万元/月=40.3万元）；2.判令金诚公司、国能粤电台山公司承担本案一、二审的诉讼费用。事实和理由：2004年7月1日林志雄进入隶属于国能粤电台山公司的食堂担任总厨、厨师长一职，直到2019年11月30日为止，林志雄的工作地点、工作岗位、工作职责等从未变过，管理林志雄的人员除了退休、调岗等情况，十余年来管理林志雄的人员基本稳定。在林志雄在该岗位工作期间，应管理人员的要求，林志雄先后与台山市鑫元实业有限公司（以下简称“鑫元公司”）（合同期限：2004年7月1日至2012年6月30日）、锦州通云电力技术服务有限公司（以下简称“锦州通云公司”）（合同期限：2007年11月5日至2012年7月1日、2012年11月4日至2014年11月3日）、金诚公司（合同期限：2013年12月1日至2016年11月30日、2016年12月1日至2019年11月30日）签署劳动合同。林志雄的基本养老保险、失业保险、基本医疗保险在2004年7月至2010年4月期间，由鑫元公司和金诚公司交替为林志雄购买；2010年4月以来的社会保险由金诚公司为林志雄购买。另外鑫元公司和金诚公司的主要负责人存在人员交叉。并且林志雄从未领取过经济补偿金，所以基于以上事实，林志雄符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第二款第一项规定的情形，林志雄的工龄应自2004年7月1日计算至2019年11月30日为15.5年。对于林志雄有没有在前一用人单位享受经济补偿金，则由于林志雄主张并未享受，如金诚公司、国能粤电台山公司认为林志雄已经享受该待遇的或者主张林志雄是主动从上一手用人单位离职的，则根据我国民事诉讼法举证责任的分配规则，应由主张某一法律事实发生的当事人举证证明该事实已经发生。且由于涉及到自己用工风险责任的承担，所以金诚公司、国能粤电台山公司在承接林志雄时一定会对林志雄的工龄情况进行重点注意。林志雄是金诚公司、国能粤电台山公司亲自从上一手用人单位处承接而来，对于林志雄的劳动关系资料，林志雄在与上一手用人单位交接时，林志雄应当有充分的保留。所以，从公平分配举证责任的角度考虑，金诚公司、国能粤电台山公司主张林志雄已经享受经济补偿金或主张林志雄是主动从上一手用人单位处离职的，也应由金诚公司、国能粤电台山公司承担相应的举证责任。现金诚公司、国能粤电台山公司无法举证，应当承担举证不能的后果。相反，林志雄却举证证明了自己的工作岗位、职责从未发生过变更。在（2014)江台法斗民初自第275号案中，金诚公司、国能粤电台山公司也承认其应当对与林志雄有同样用工单位变动经历的工人承担其在锦州通云公司的用工工龄责任；有达到退休年龄的工人出庭作证以证明即使证人的社会工龄达数十年，但由于仅仅在金诚公司、国能粤电台山公司处工作数年，所以证人的年休假也仅有5天，而金诚公司、国能粤电台山公司应当承担林志雄的工龄超过十年，所以林志雄享有十天的年休假，即金诚公司、国能粤电台山公司工人年休假的天数是依据金诚公司、国能粤电台山公司应当承担的工人的工龄来确定的，而不是根据工人的社会工龄确定的。根据我国民事诉讼举证高度盖然性的证明标准，可知金诚公司、国能粤电台山公司应当对林志雄承担用工责任工龄为15.5年。补充事实和理由如下：根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第二款规定，林志雄工作场所，工作岗位、职责一直没有发生变化，只是用工主体发生变化，该情况刚好符合该规定，林志雄不负有再次证明自己是属于非因劳动者本人原因从原用人单位的被安排到新用人单位工作的义务，林志雄只负有证明自己的工作岗位、地点没有发生变动而自己从原用人单位变更为新用人单位工作的义务。虽然林志雄在管理人员的安排下从原单位变成新用人单位时重新签署劳动合同，但林志雄接受他人安排重新签署合同的情况恰恰是劳动合同主体由原用人单位变成新用人单位的表现，所以林志雄的工龄应该连续计算，不应仅计算林志雄与金诚公司签署劳动合同的用工时间。金诚公司辩称，一、金诚公司与林志雄的劳动关系存续期间为2013年12月1日-2019年11月20日，为期6年，合同期已满，金诚公司也与林志雄协商合同期满已不再续签合同，并告知林志雄将依法给予其劳动关系存续期间的补偿金6个月，林志雄仅对经济补偿金有异议，对劳动合同到期不再续签没有异议。所以，金诚公司不存在违法解除劳动合同的情形。二、金诚公司与鑫元公司没有任何关联，金诚公司与鑫元公司既不存在法律上的继承合并关系，也不存在股权交叉的情况，因此金诚公司没有义务也不可能去承担林志雄与鑫元公司劳动关系存续期间的经济补偿金，且鑫元公司是否需要向林志雄支付经济补偿金，金诚公司不知情。如果林志雄是主动辞职，鑫元公司也不需要向其支付经济补偿金。三、金诚公司与锦州通云公司之间是发包人与承包人的关系，金诚公司自2010年4月1日至2013年与锦州通云公司签订项目承包合同，为防止承包人挪用人工工资稳定劳资关系拒绝拖欠农民工工资的情况发生，合同明确约定锦州通云公司项目承包合同范畴内的人工工资及社保由金诚公司代发代缴，符合党和政府的政策，特别是拖欠农民工工资的情况下，政府支持发包方向承包人工人直接支付工资，所以林志雄与锦州通云公司之间的劳动关系存续期间不能归于金诚公司。再者，锦州通云公司是否需向林志雄支付经济补偿金，金诚公司并不知情，如果林志雄在与金诚公司建立劳动关系前主动从锦州通云公司离职或辞职，那么锦州通云公司就不需要向林志雄支付所谓的经济补偿金。四、为节省开支、扩大效益、强化管理，金诚公司决定待与锦州通云公司的承包合同到期后，自营餐厅，经金诚公司考察，当时认为林志雄能够胜任相应岗位工作，也出于尽量多的招聘承包人员工的考量，遂拟聘林志雄，与林志雄签订劳动合同。林志雄才能稳定地从事相关工作至今，在事业单位的员工食堂对外承包是通例的情况下，林志雄方才有机会与金诚公司建立劳动关系，林志雄系自主自愿与金诚公司建立劳动关系，并不适用2021年1月1日施行的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十六条的规定，林志雄前述称的司法解释四已失效，现有效的关于劳动关系的司法解释就是2021年1月1日施行的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十六条的规定。五、关于林志雄要求签订无固定期限劳动合同的问题，金诚公司确实曾与林志雄协商劳动合同到期不再续签的事宜，林志雄也同意劳动合同到期不再续签合同，但是其要求金诚公司将鑫元公司及锦州通云公司的工作年限并入经济补偿金内，金诚公司是不可能同意的，因此关于经济补偿的争议一直没有进展，林志雄于劳动合同到期日之前自动离开了金诚公司的事实表明林志雄对劳动合同到期不再续签是没有异议的。2019年11月29日金诚公司突然收到了林志雄的快递，告知金诚公司要求续签劳动合同，但是其离开公司前从未提及过其要求签订所谓的固定劳动合同，且林志雄在合同到期日2019年11月30日后并未返回金诚公司，尽管林志雄口头要求签订无固定劳动合同，但是其自动离职的状态一直没有改变，即林志雄2019年11月23日离开金诚公司至今从未返回过金诚公司工作，对此，金诚公司在收到林志雄的该告知书，金诚公司于2019年12月2日向林志雄邮寄了《终止劳动合同通知书》，劳动合同于2019年11月30日终止。林志雄收到后就向金诚公司递交了《失业保险待业申请表》，在该申请表的单位意见的栏目勾选中，并没有提出异议，也否定了其之前提出的要求签订固定劳动合同的意见。因此金诚公司充分相信林志雄不是想继续在金诚公司工作，而是为了以合法形式谋求非法利益的一种手段。金诚公司一直都遵守各项规定，林志雄在劳动合同到期后可以获得其与金诚公司劳动合同关系存续期间的经济补偿金，才能依法获得失业保险待遇，而且最后自动离开公司的8天内，公司依然通过年假等方式给予其全额工资，相关收入足以弥补林志雄因暂时失业而造成的可能的经济困难，其已得到充分保障。六、根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十一条的规定，二倍赔偿金的支付前提之一是用人单位与劳动者存在事实上的劳动关系。林志雄在双方劳动合同到期前已离开了金诚公司，合同到期后也并未返回金诚公司继续工作，故其与金诚公司并未建立事实上的劳动合同关系。所以林志雄与金诚公司没有建立事实上的劳动关系，本案不应适用《中华人民共和国劳动合同法》第八十一条关于二倍赔偿金的规定。国能粤电台山公司辩称，一、林志雄与金诚公司签订的劳动合同合法有效，应由金诚公司承担用工主体责任。二、国能粤电台山公司代金诚公司发放林志雄的部分工资，国能粤电台山公司与林志雄之间不存在劳动关系，林志雄与金诚公司的劳动争议与国能粤电台山公司无关。综上，一审法院就国能粤电台山公司与林志雄之间的法律关系认定正确，请二审法院驳回林志雄要求国能粤电台山公司支付解除劳动合同赔偿金的上诉请求。国能粤电台山公司的其余答辩意见与其一审期间的答辩意见一致。金诚公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判金诚公司向林志雄支付解除劳动合同的经济补偿金73555.38元；二、诉讼费由林志雄承担。事实和理由：一、金诚公司在征询林志雄劳动合同到期是否续签的意见时，林志雄确定同意劳动合同到期不再续签劳动合同。因此，劳动合同到期不再续签劳动合同是双方真实意思的表示，金诚公司不存在违法解除劳动合同的情形。二、林志雄在劳动合同到期之前即已离开公司，林志雄从行为上亦已确认了其不再与金诚公司续签劳动合同。虽然2019年11月29日林志雄离开公司后又从家里向金诚公司邮寄了快递，突然告知金诚公司其要续签无固定期限劳动合同，但该行为系发生在双方自愿解除劳动合同之后，系合法解除劳动合同后的反悔行为。因此，不能据此认定金诚公司违法解除劳动合同。三、劳动合同期满后的2019年12月1日，林志雄也没有返回公司继续上班，再次表明了林志雄无意续签所为无固定期限劳动合同。据此，金诚公司才在2019年1月3日向林志雄快递邮寄了《终止劳动合同通知书》，告知其劳动合同已解除，金诚公司的《终止劳动合同通知书》是对双方之前已就同意解除劳动合同这一事实的强调与确认。综上，肯请二审法院支持金诚公司的上诉请求。林志雄辩称，一、林志雄从未同意金诚公司在劳动合同到期后不再续签合同，在林志雄要求金诚公司签订无固定期限劳动合同的情况下，金诚公司坚持解除劳动关系。迫于客观现实，林志雄只得申请失业保险。申请失业保险的情形之一是以劳动合同被解除，本案失业保险申请书上记载的劳动合同到期后用人单位不再续签而导致双方劳动关系被解除是客观事实，林志雄承认存在该客观事实的存在，但并不代表林志雄认可公司的该做法，也不代表金诚公司的该做法合法。二、金诚公司述称林志雄在劳动合同尚未到期的情况下擅自离职，并不属实。根据林志雄在一审期间提交的考勤记录，以及金诚公司自己的考勤记录可知，是金诚公司打算不再续签合同，2019年12月24日至2019年12月30日林志雄休了年休假，并非林志雄主动离职。在2019年11月29日林志雄收到金诚公司所寄不再续签劳动合同通知书，林志雄提交的补充证据第三项，由于该通知书不给林志雄留底，林志雄拒绝签收，但是拍了照片给金诚公司的法定代表人张杨柳。在同一天，林志雄将要求签订无固定劳动合同的通知以短信彩信形式发送给金诚公司的法定代表人张杨柳。在2019年11月30日，林志雄再次收到金诚公司发出的解除劳动合同通知书。2019年12月1日，林志雄与金诚公司的法定代表人沟通签署无固定期限劳动合同事宜，对方对林志雄不予理睬。2019年12月2日，金诚公司再次寄出不再续签劳动合同的通知。因此在2019年11月24日-2019年12月2日期间，林志雄并没有主动离职。三、金诚公司声称林志雄自愿与金诚公司建立劳动关系，但金诚公司均无法明确说明金诚公司是否发布了招聘信息，林志雄是否投递了入职简历，金诚公司与林志雄是否重新协商了工作待遇，是金诚公司主动找到林志雄还是林志雄主动找到金诚公司来入职工作的等问题。事实上林志雄是在管理人员的要求下与金诚公司签订劳动合同，薪资待遇、工作岗位、场所、职责等都没有变化。四、林志雄在一个岗位上工作了20年，从未想过谋取非法利益。五、虽然《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》已失效，但是最高人民法院新发布的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》【法释2020（26）号】第四十六条仍规定：“劳动者仍在原工作场所工作岗位工作，应当认定为非因本人原因被安排到新的用人单位，工龄应当连续计算。”国能粤电台山公司辩称，国能粤电台山公司对金诚公司上诉意见的答辩意见与前述对林志雄的上诉意见的答辩意见一致。林志雄向一审法院起诉请求：1.请求判令金诚公司、国能粤电台山公司向林志雄支付违法解除劳动关系的赔偿金40.3万元（15.5年×1月/年×2×1.3万元/月=40.3万元）；2.判令金诚公司、国能粤电台山公司承担本案的诉讼费用。一审法院查明：2004年7月1日，林志雄与鑫元公司签订《劳动合同书》一份，约定劳动期限为2004年7月1日至2012年6月30日，工作岗位为行政总厨，月工资不低于10000元等。2007年11月5日，林志雄与锦州通云公司签订《劳动合同书》一份，约定劳动期限为2007年11月5日至2012年7月1日，为餐饮部负责岗位。2012年10月11日，林志雄又与锦州通云公司签订《劳动合同书》，约定劳动期限为2012年11月4日起至2014年11月3日，工作岗位为餐饮服务部厨师长，工作地点为广东省台山市，月工资标准为税前950元，另该合同第一条第4点中约定：基于锦州通云公司所经营的大部分或全部工程、业务及工作均来自金诚公司或鑫元公司及国能粤电台山公司发包或转包，因此，对于金诚公司、鑫元公司、及国能粤电台山公司的各项规章制度及发包、转包协议特别约定事项，在锦州通云公司书面告知林志雄或在林志雄确认知悉后，林志雄承诺认真遵守相关规章制度及发包、转包协议特别约定事项。其后，林志雄于2013年11月15日与金诚公司签订《劳动合同书》一份，约定劳动期限为2013年12月1日起至2016年11月30日止，工作岗位为餐饮服务部厨师长，工作地点为广东省台山市，试用期月工资不低于税前1130元。2016年11月7日，林志雄又与金诚公司签订《劳动合同书》一份，约定劳动期限为2016年12月1日起至2019年11月30日，工作岗位为餐饮部门厨师长，工作地点为广东省台山市，试用期工资标准不低于1350元。2010年4月1日，金诚公司（甲方）与锦州通云公司（乙方）签订《合同书》一份，约定合同名称为项目承包（物业管理服务），项目范围中的生活服务方面的服务内容为公寓、招待所、管理学院等区域的客房服务……日常接待经营管理，餐饮服务等；合同期限为2010年4月1日至2010年12月31日；合同总价为1440000元；另合同第三条第（三）项约定“为了提升乙方工作人员服务于甲方的积极性，也为了保障乙方工作人员的利益，甲方基于乙方的请求，同意接受乙方委托，代为向乙方员工发放工资、扣缴个人社会保险费及其它法定扣缴费用，代办社会保险……”上述合同到期后，双方于2010年12月31日，再次签订《合同书》，合同名称、范围以及委托代发工资、扣减个人社会保险等的约定与上一份合同内容一致，合同期限为2011年1月1日至2011年12月31日；合同总价为1920000元。上述合同到期后，双方于2011年12月31日，再次签订《合同书》，合同名称、范围以及委托代发工资、扣减个人社会保险等的约定与上一份合同内容一致，合同期限为2012年1月1日至2012年12月31日；合同总价为1920000元。上述合同到期后，双方于2012年12月31日，再次签订《合同书》，合同名称、范围以及委托代发工资、扣减个人社会保险等的约定与上一份合同内容一致，合同期限为2013年1月1日至2013年12月31日；合同总价为1920000元。2013年11月8日，金诚公司与锦州通云公司签订《合同书》一份，约定双方于2013年12月31日24时终止双方之间的项目承包合同（物业管理服务）。2016年5月，国能粤电台山公司与金诚公司签订《广东国能粤电台山发电有限公司保障服务合同》一份，约定由金诚公司为国能粤电台山公司提供行政后勤管理服务、物业管理服务、绿化养护等服务，其中行政后勤管理服务包括餐厅的餐饮服务等，合同期限为2016年5月11日起至2019年4月30日止，合同总价款为21830751元。后双方于2019年4月25日再次签订《保障服务合同》一份，约定服务内容包括行政办公服务、餐饮服务、康乐及洗涤服务等，其中餐饮服务包括负责明珠轩、明珠阁、明珠苑食堂的日常管理等。2016年12月12日和2019年5月16日，国能粤电台山公司与金诚公司分别签订《关于委托代为发放人员工资的协议》一份，约定上述保障服务合同的价款采取两种方式进行支付，即由金诚公司委托国能粤电台山公司代为向金诚公司的员工发放部分工资和按季度分期支付合同款方式。2019年11月28日，林志雄向金诚公司邮寄《通知书》一份，通知要求与金诚公司签订无固定劳动合同，该通知书于同年11月29日由金诚公司的工作人员签收。2019年12月1日，林志雄未再到金诚公司处工作。2019年12月2日，金诚公司向林志雄寄出《终止劳动合同通知书》一份，林志雄于同年12月3日签收上述通知书。2020年1月2日，林志雄因本案争议，向台山市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，申请：请求裁决金诚公司向林志雄支付违法解除劳动关系赔偿金40.3万元。2020年2月14日，台山市劳动人事争议仲裁委员会作出台劳人仲案非终字（2020）10号仲裁裁决书，裁决：一、由被申请人金诚实业公司支付申请人解除劳动关系经济补偿78000元；二、驳回申请人的其他仲裁请求。林志雄在收到上述裁决书后，不服上述裁决结果，在法定限期内向一审法院起诉提出前述诉讼请求。2020年1月6日，林志雄填写《失业保险待遇申请表》申领失业保险金，该申请表单位意见处勾选了第（1）项，内容为：依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一项、第四项、第五项规定终止劳动合同。一审庭审中，林志雄和金诚公司均确认双方的劳动关系于2019年11月30日解除。另查明，根据林志雄提交的银行流水记录，其离职前12个月的平均工资为12259.23元。一审法院认为，本案系劳动争议。结合本案当事人提交的证据及陈述，本案的争议焦点是：一、林志雄在金诚公司的工作年限为多少；二、金诚公司应否向林志雄支付经济赔偿金；三、国能粤电台山公司应否向林志雄支付经济赔偿金。关于林志雄在金诚公司的工作年限为多少的问题。本案中，国能粤电台山公司后勤保障工作以发包的形式对外发包，其中的承包人有鑫元公司、金诚公司。在金诚公司承包国能粤电台山公司的后勤保障工作期间，金诚公司将部分后勤保障工作再次转包给锦州通云公司。而上述公司在承包上述后勤保障工作期间分别聘请了林志雄担任餐饮部门的厨师长工作，但上述公司均分别与林志雄签订了不同的劳动合同，且金诚公司、鑫元公司、锦州通云公司均为独立的法人主体，林志雄也未能举证证明上述公司存在《中华人民共和国公司法》第二百一十六条规定的关联关系。另虽然金诚公司代林志雄缴纳了2006年2月的基本养老保险，但仅凭此点并不能证明金诚公司与鑫元公司存在必要关联。同时虽然金诚公司发放了林志雄在锦州通云公司工作期间的部分工资及代缴了相关的社保，但金诚公司也提供了对应的《项目承包（物业管理服务）合同》，证明了金诚公司系受锦州通云公司的委托向林志雄代发工资和相关社保的。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第五条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排至新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算经济补偿金或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应认定属于‘非因本人原因从原用人单位被安排至新用人单位工作’（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位……”规定，林志雄应对其属于非因本人原因从原用人单位被安排至新用人单位工作的情形应承担举证责任。而林志雄在与鑫元公司合同期限未届满的情况下与锦州通云公司另外签订劳动合同，其后又在与锦州通云公司合同期限未届满的情况下再次与金诚公司签订劳动合同，一审法院认为，劳动合同应是双方自愿并协商一致的情况下签订的，林志雄作为一个完全民事行为能力人，其分别在劳动合同未届满的情况下与其他公司再次签订劳动合同，订立不同的劳动关系，应承担相应的法律责任，且在林志雄在锦州通云公司和金诚公司工作期间也未提出索要经济补偿金而要解除相关的劳动合同，故一审法院认为林志雄的请求不符合上述法律规定的情形。至于林志雄主张其在金诚公司享受10天年休假待遇故其在金诚公司的工龄应在10年以上的问题，根据人力资源和社会保障部令第（1号）《企业职工带薪年休假实施办法》第四条的规定，劳动者在同一或不同用人单位工作期间，应当计为累计工作时间，故金诚公司给予林志雄10天年休假待遇符合上述规定。故林志雄享受10天年休假待遇并不能当然证明其在金诚公司的工龄在10年以上。综上，林志雄在鑫元公司、锦州通云公司的工作年限不应合并计算至金诚公司。至于林志雄的工作年限多少问题，金诚公司提供的《劳动合同书》可以证明，金诚公司与林志雄于2013年12月1日至2019年11月30日期间存在劳动关系，故一审法院认定林志雄在金诚公司的工作年限为6年。金诚公司应否向林志雄支付经济赔偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：……（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的”的规定，本案中，林志雄已连续两次与金诚公司签订固定期限劳动合同，在第二次劳动合同即将届满前，林志雄向金诚公司表达了订立无固定期限劳动合同的意愿，而金诚公司则于合同届满后以劳动合同期限届满为由向林志雄发出了终止劳动合同通知书，告知林志雄不再续签劳动合同。一审法院认为，根据上述法律规定劳动者在该用人单位连续两次订立固定期限劳动合同后,劳动者提出或同意续订无固定期限劳动合同的,应当签订无固定期限劳动合同。在该时间点,林志雄已符合在该用人单位连续两次订立固定期限劳动合同后,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同的情形。此时的选择权在劳动者,林志雄作为劳动者有权利要求与用人单位签订无固定期限劳动合同,且林志雄已在劳动合同期限届满前向金诚公司表达了签订无固定期限劳动合同的意愿,而金诚公司却单方决定不再与林志雄续订下一轮劳动合同,没有与劳动者协商一致,向林志雄发出终止劳动合同通知书,剥夺了劳动者的劳动权利,违反了上述规定,应当承担相应的法律责任。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、八十七条规定,结合林志雄在金诚公司的工作年限为6年，经济赔偿金应计算6个月，故金诚公司应支付林志雄支付违法解除劳动合同经济赔偿金147110.76元（12259.23元×6个月×2倍）。至于金诚公司辩称林志雄系自动离职的问题，因林志雄已于劳动合同届满前向金诚公司表达了签订无固定期限劳动合同的意愿，虽然金诚公司于2019年12月2日才向林志雄寄出终止劳动合同通知书，但根据该通知的落款日期2019年11月28日，可知金诚公司于收到林志雄续签劳动合同通知书前已决定终止其与林志雄的劳动合同，故一审法院对金诚公司的上述辩称不予采纳。关于国能粤电台山公司应否向林志雄支付经济赔偿金的问题。一审法院认为，国能粤电台山公司与金诚公司存在合作关系，其基于金诚公司的委托，代金诚公司向林志雄代发部分工资实属正常。林志雄提交的证据并不能证明其与国能粤电台山公司存在劳动关系，故其主张国能粤电台山公司向其支付经济赔偿金无事实和法律依据，一审法院依法不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国公司法》第二百一十六条，《中华人民共和国劳动合同法》第十三条、第十四条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、金诚公司应于判决生效之日起十日内向林志雄支付违法解除劳动合同的经济赔偿金147110.76元；二、驳回林志雄的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元（林志雄已预交），由金诚公司承担。金诚公司应于判决生效之日起十日内向林志雄付回一审案件受理费10元。二审期间，林志雄、国能粤电台山公司均未提交新的证据。金诚公司提交以下证据：《2019年餐饮服务（明珠轩）11月份考勤表》，拟证实林志雄与金诚公司劳动合同到期前的最后八天考勤记录为休假。林志雄质证认为，对该证据的真实性予以确认。由于林志雄与金诚公司之间的劳动合同即将到期，金诚公司表示，在劳动合同到期后不同意与林志雄继续签订劳动合同，包括不同意与林志雄签署无固定期限劳动合同，即金诚公司决定劳动合同到期后终止双方的劳动关系。所以金诚公司把最后的时间给林志雄休年假，这是金诚公司强制安排的，并非林志雄旷工。虽然金诚公司安排林志雄休年假，但是劳动关系仍然存续。国能粤电台山公司质证认为，该证据所涉内容属于金诚公司与林志雄之间内部管理问题，与国能粤电台山公司无关，国能粤电台山公司对此也并不知情，对该证据的三性无法判断。经审查，金诚公司提交的上述证据与本案有关，本院将综合在案其他证据进行综合认定。一审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系劳动争议。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅针对林志雄、金诚公司的上诉请求范围进行审查，对于当事人未提出上诉的问题不予审查。具体分析如下：关于金诚公司是否应向林志雄支付违法解除劳动合同赔偿金的问题。经查，林志雄与金诚公司先后签订了两份固定期限劳动合同，第二份劳动合同约定的劳动期限截止于2019年11月30日；林志雄于2019年11月28日向金诚公司邮寄了要求签无固定期限劳动合同的《通知书》，并已于次日由金诚公司的员工签收。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的”的规定，自此林志雄已具备签订无固定期限劳动合同的条件，且林志雄已在劳动合同期限届满前向金诚公司明确作出要继续签订劳动合同，且要签订无固定期限劳动合同的意思表示。但金诚公司于2019年12月2日向林志雄寄出《终止劳动合同通知书》，由林志雄于次日签收，即在知晓林志雄关于签订无固定期限劳动合同的意思后，金诚公司向林志雄明确作出了终止劳动合同的意思表示。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”以及第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定，一审法院判令金诚公司向林志雄支付违法解除劳动合同的经济赔偿金，并无不当，应予维持。金诚公司上诉主张其并未违法解除劳动合同，仅应向林志雄支付解除劳动合同的经济补偿金73555.38元，依据不足，应不予支持。关于金诚公司所应支付的经济赔偿金中林志雄的工作年限应如何认定的问题。林志雄上诉主张其岗位未变，其先后分别被安排与鑫元公司、锦州通云公司、金诚公司签署劳动合同，社会保险先后由鑫元公司、金诚公司购买，鑫元公司与金诚公司存在人员交叉，其未曾从鑫元公司、锦州通云公司领取经济补偿金，并据此主张其在鑫元公司、锦州通云公司中的工作年限均应计入金诚公司的工作年限。对此，本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（法释[2013]4号）第五条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于‘劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作’：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。”本案中，林志雄与锦州通云公司于2012年10月11日签订的《劳动合同书》第一条中有关于“基于锦州通云公司所经营的大部分或全部工程、业务及工作均来自金诚公司或鑫元公司及国能粤电台山公司发包或转包，因此，对于金诚公司、鑫元公司、及国能粤电台山公司的各项规章制度及发包、转包协议特别约定事项，在锦州通云公司书面告知林志雄或在林志雄确认知悉后，林志雄承诺认真遵守相关规章制度及发包、转包协议特别约定事项”等内容的约定，再结合在案金诚公司与锦州通云公司签署的数份关于物业管理服务项目承包的《合同书》以及以上合同中关于代发员工工资、代办社会保险的条款，金诚公司与国能粤电台山公司签署的数份关于行政后勤管理服务、物业管理服务、绿化养护等服务项目承包的《保障服务合同》《关于委托代为发放人员工资的协议》等分析可知，三公司就以上业务存在发包、承包或转包关系，在林志雄未提交其他证据证实鑫元公司、锦州通云公司、金诚公司存在关联关系的情况下，根据前述《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（法释[2013]4号）第五条的规定，该类发包、承包或转包关系并不能作为判断“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”的情形。即使林志雄的社会保险存在由鑫元公司、金诚公司先后购买的情形，鉴于以上公司之间存在代发工人工资、代缴社会保险的协议，该情形亦不构成对“林志雄系非因其本人原因在以上公司之间被安排就职”进行判断的依据。另外，对于林志雄以其享受十天年休假待遇为据进一步主张其工龄应连续计算的问题，本院认为，根据人力资源与社会保障部令第（1号）《企业职工带薪年休假实施办法》第四条“劳动者在同一或不同用人单位工作期间，应当计为累计工作时间”的规定，其应休年休假的天数与其工龄对应，但不能据此推定其与特定用人单位劳动关系的工作年限，更不能据此认定金诚公司在向其支付违法解除劳动合同赔偿金时，应将其与鑫元公司、锦州通云公司的工作年限一并计入。综上，林志雄关于其在鑫元公司、锦州通云公司中的工作年限均应计入金诚公司的工作年限的上诉主张，依据不足，应不予支持。一审法院按照金诚公司与林志雄所签订的劳动合同约定的劳动期限，认定金诚公司按照6年向林志雄支付违法解除劳动合同赔偿金，并无不当，应予维持。关于国能粤电台山公司应否向林志雄支付经济赔偿金的问题。如前所述，国能粤电台山公司与金诚公司就行政后勤管理服务、物业管理服务、绿化养护等服务项目签订了《保障服务合同》《关于委托代为发放人员工资的协议》等，国能粤电台山公司作为发包方，并非林志雄的用人单位，其虽向林志雄发放工资，但亦是基于其与金诚公司之间的约定。故在林志雄并未提供证据证实其与国能粤电台山公司存在劳动关系的情况下，其上诉主张国能粤电台山公司与金诚公司共同向其支付经济赔偿金，并无依据，应不予支持。综上所述，林志雄、金诚公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元（林志雄已预交10元，台山市金诚实业有限公司已预交10元），由林志雄负担5元，台山市金诚实业有限公司负担5元。林志雄多预交的二审受理费5元，由本院予以退回，台山市金诚实业有限公司多预交的二审受理费5元，由本院予以退回。本判决为终审判决。审判长马健文审判员李炎途审判员梁智坚二〇二一年七月二十日法官助理玄月玲书记员钟慧姗