山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁05民终802号 上诉人（一审原告）：山东云华教育科技有限公司，住所地东营市东营区府前大街129号东营职业学院1号楼101室。 法定代表人：高楠，总经理。 委托诉讼代理人：杨茹，女，山东云华教育科技有限公司职工。 上诉人（一审被告）：许斌，男，1992年1月4日生，汉族，住东营市广饶县。 委托诉讼代理人：董慧，山东达洋律师事务所律师。 委托诉讼代理人：逯汝汝，山东达洋律师事务所律师。 上诉人山东云华教育科技有限公司（以下简称云华公司）与上诉人许斌劳动争议一案，双方均不服东营经济技术开发区人民法院(2020)鲁0591民初4556号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月27日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 云华公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法改判云华公司向许斌支付缓发和未发的工资11089.86元；3.依法改判云华公司不向许斌支付经济赔偿金；4、许斌承担一、二审的案件受理费。事实和理由：一审认定事实错误，适用法律错误。云华公司不是违法解除劳动合同。云华公司与许斌签订的目标责任书，许斌未完成招生任务目标，云华公司按相应条款与其解除劳动合同，不属于违法解除，不应支付经济赔偿金。疫情期间，公司发展面临较大困难，云华公司根据《人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》(人社厅发明电〔2020〕5号)文件精神，于2020年2月24日下发的《关于疫情期间调整基本工资发放比例的通知》，疫情期间正式员工月度基本工资按70%核发。经云华公司查明，截止目前尚缓发许斌2020年1-3月、7月工资合计11089.86元。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请二审法院依法查明事实，支持云华公司的全部上诉请求。 许斌辩称，云华公司主张欠付许斌工资为11089.86元无事实依据，云华公司违法解除劳动合同，应当支付经济赔偿金，综上，请求驳回云华公司的上诉。 许斌上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.二审案件受理费由云华公司负担。事实和理由：一、一审判决以云华公司发放的2020年3月份至2020年6月份的基本工资数额未违反法律规定为由，对许斌要求补发的诉讼请求不予支持，适用法律错误。云华公司在未与许斌协商一致的情况下，擅自降低许斌基本工资，2020年3月到6月分别扣发许斌基本工资2684元、2684元、1220元、1220元。一审庭审中，云华公司认可许斌职位工资为6100元/月，认可其调整职工职位工资未与劳动者协商。一审判决亦认定云华公司调整职工职位工资未与劳动者协商，云华公司应按照基本工资6100元/月的标准向许斌补发工资。后一审判决又以云华公司2020年3月份至2020年6月份的基本工资数额未违反法律规定为由，对许斌要求补发的诉讼请求不予支持，实属前后矛盾。云华公司在2019年9月已经一次性收取许斌团队所招收学生2019年9月至2020年7月份全年的学费，并且在疫情期间仍正常经营。许斌在劳动合同解除前，一直作为招生人员开展招生工作。《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》规定，企业因受疫情影响导致生产经营困难，调整薪酬应与职工协商一致。云华公司疫情期间不存在生产经营困难，未受到疫情影响，更不是停工、停产、歇业企业。一审判决依据《山东省企业工资支付规定》第三十一条，认为云华公司降低许斌基本工资未违反法律规定，实属适用法律错误。二、一审判决认定许斌2020年7月份工资为4061.18元，属于认定事实错误。依据《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》第二项规定，月计薪天数应为21.75天。一审判决在计算许斌七月份工资时，将七月份的月计薪天数确定为30天，属认定事实错误。三、一审判决认定许斌解除劳动关系前12个月的平均工资5792.17元，系认定事实错误、适用法律错误。一审判决认定经济补偿金应按实发工资计算，是对《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的曲解。该条规定，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者应得工资并不能直接理解为劳动者实发工资。根据许斌在一审判决中提交的工资条、银行流水和工资欠发情况统计表，按照劳动者应得工资计算许斌2019年7月至2020年6月应发工资数额为82718.86元。云华公司实际发放许斌招生补贴费用为993175.43元。依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《关于工资总额组成的规定》第四条规定，云华公司发给许斌的招生补贴费用应当作为工资总额的组成部分。故应当将993175.43元的招生补贴费用计算在双方解除劳动合同前12个月工资总额中。许斌解除劳动关系前12个月的工资总额包括许斌应得工资和已经发放的招生补贴数额。按照这个标准，许斌解除劳动关系前12个月的平均工资应该是89657.86元。四、一审判决以许斌在东营市劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，许斌未在法定期限内对仲裁委员会驳回许斌要求支付2019年未支付招生补贴542178.38元提起诉讼，视为对该裁决的认可为由，驳回许斌的请求，属适用法律错误。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条“劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，当事人对裁决中的部分事项不服，依法向人民法院起诉的，劳动争议仲裁裁决不发生法律效力”之规定，涉案仲裁裁决不发生法律效力。一般认为，仲裁裁决以后，如一方当事人起诉，另一方当事人未起诉，不能以此认为未起诉方当事人对仲裁裁决的认可，人民法院应当贯彻全面审理原则，对被告的抗辩亦应进行审理。故一审判决未对许斌对招生补贴费用欠发的抗辩进行审理是适用法律错误。五、一审判决认可许斌2020年3月至6月的欠发工资未违法、2020年7月份工资数额认定错误。许斌解除劳动关系前12个月的平均工资认定错误，导致云华公司应当支付给许斌的经济赔偿金计算错误。综上，请求支持许斌的上诉请求。 云华公司答辩意见同其上诉意见。 云华公司向一审法院起诉请求：1.确认云华公司向许斌支付缓发和未发的工资11089.86元；2.依法确认云华公司不向许斌支付经济赔偿金；3.诉讼费由许斌承担。 一审法院认定事实：2018年12月，云华公司作为甲方、许斌作为乙方，双方签订劳动合同，约定许斌月工资3200元，其中试用期月工资为2560元，劳动期限自2017年12月12日起至2020年12月11日止，合同第十条对劳动合同的解除情形等进行了约定。2019年1月1日云华公司《定岗定薪单》载明许斌转正工资标准5300元/月，2019年9月29日云华公司《员工异动审批表》载明许斌薪酬6000元/月。2019年12月9日，许斌签订《目标责任书》，对招生任务数等进行了承诺，并注：单招招生任务完不成60人解散团队无结算，重新划分市场，全年招生任务完不成200人无结算，并解除劳动合同。2020年7月22日双方解除劳动合同。许斌工资条载明2019年7月、8月、9月份基本工资均为5300元，2019年11月至2020年1月、2020年5月至2020年6月基本工资均为4880元、2020年2月至2020年4月基本工资均为3416元；2020年1月份工资条实发工资6507元、实际发放工资3253.5元，2020年2月份工资条实发工资3812.97元、实际发放工资1906.49元，2020年3月份工资条实发工资3812.97元、实际发放工资1906.49元；2020年7月份工资未发放。庭审中，云华公司认可欠发许斌2020年1月份工资3253.5元、2月份1906.48元、3月份1906.48元、7月份4023.4元。另查明，许斌以云华公司为被申请人向东营市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求：1.裁决云华公司向许斌支付7月份未发工资6694.21元；2.云华公司向许斌支付2019年11月至2020年6月未足额支付的工资共计18732.95元；3.云华公司支付许斌2019年未支付招生补贴542178.38元；4.云华公司支付许斌经济赔偿金686952.98元。仲裁过程中，云华公司认可许斌的职位工资为6100元/月，陈述：许斌职位工资中80%为基本工资，20%为绩效工资，2020年2月份之后职位工资按70%发放，调整职工职位工资未与劳动者协商。东营市劳动人事争议仲裁委员会裁决：云华公司支付许斌工资20846.21元、经济赔偿金41725.02元，合计62571.23元；驳回许斌其他仲裁请求。2020年1月24日，人力资源社会保障部办公厅发布《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》(人社厅发明电〔2020〕5号)：受疫情影响，企业停工停产在一个工资支付周期内的，企业应按劳动合同规定的标准支付职工工资，超过一个工资支付周期的，若职工提供了正常劳动，企业支付给职工的工资不得低于当地最低工资标准，职工没有提供正常劳动的，企业应当发放生活费，生活费标准按各省、自治区、直辖市规定的办法执行。 一审法院认为，云华公司、许斌对双方自2017年12月12日至2020年7月22日存在劳动关系均无异议，予以确认。该案的争议焦点为：一、云华公司欠付许斌工资数额为多少。二、云华公司是否应该向许斌支付经济赔偿金，如果支付，数额为多少。三、许斌要求云华公司支付招生补贴费是否系该案审理范围；如果系该案审理范围，云华公司是否应当支付许斌招生补贴费，如果支付，数额为多少。关于第一个争议焦点，许斌认为，2019年11月至6月其基本工资为6100元，但云华公司2019年11月至2020年1月、2020年5月至6月基本工资发放数额为4880元、2020年2月至4月基本工资为3416元，2019年11月至2020年6月云华公司共扣发其基本工资14152元；2020年1月其工资条实发工资为6507元，实际发放数额为3253.5元，2020年2月、3月工资条实发工资均为3812.97元，但实际发放数额均为1906.49元，2020年1月至2020年3月，云华公司共扣发其工资7066.46元；2020年7月份工资6694.21元至今仍未发放。云华公司自2019年11月至2020年7月合计欠发工资为27912.67元。云华公司认为，许斌职位工资中80%为基本工资，20%为绩效工资，2020年2月份之后职位工资按70%发放。一审法院认为，用人单位应按双方约定和国家规定及时足额向劳动者支付劳动报酬。许斌主张自2019年11月份起基本工资调整为6100元/月，云华公司亦认可其职位工资为6100元，但主张职位工资中80%为基本工资，根据许斌工资条能够看出其基本工资均是按双方约定发放，没有基本工资与绩效工资的划分，且云华公司自认调整职工职位工资未与劳动者协商，故云华公司应按照基本工资6100元/月的标准向许斌补发工资。根据《山东省企业工资支付规定》第三十一条规定，结合人力资源社会保障部办公厅《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》发布及疫情情况，云华公司应补发许斌自2019年11月份至2020年2月份的基本工资共计6344元[（6100-4880）×3+（6100-3416）]，2020年3月份至2020年6月份的基本工资，云华公司的发放数额未违反法律规定，对许斌要求补发的诉讼请求，不予支持。云华公司认可欠发许斌2020年1月份工资3253.5元、2月份1906.48元、3月份1906.48元，予以确认。关于2020年7月份工资，参照2020年6月份工资进行计算，数额为4061.18元（5537.97÷30×22）。以上合计，云华公司应支付许斌自2019年11月至2020年7月份工资共计17471.64元（6344元+3253.5元+1906.48元+1906.48元+4061.18元）。关于第二个争议焦点，云华公司主张其与许斌解除劳动合同系因许斌未完成招生目标，经审理，许斌签署的《目标责任书》中“单招招生任务完不成60人解散团队无结算，重新划分市场，全年招生任务完不成200人无结算，并解除劳动合同”的约定违反了劳动合同法第四十条第二项的规定，云华公司未能举证证实许斌存在不能胜任工作的事实，亦未履行培训或调整工作岗位的责任，因此其与许斌解除劳动合同，不符合劳动合同法的相关规定，故其与许斌解除劳动合同系违法解除，应按照劳动合同法第四十八条、第八十七条、第四十七条的规定向许斌支付经济赔偿金。经济补偿的月工资根据劳动合同法实施条例第二十七条的规定，应按实发工资计算。根据许斌提交的工资条及其应补发工资情况，许斌解除劳动合同前12个月的平均工资为5792.17元，根据许斌在云华公司的工作时间，云华公司应支付许斌经济赔偿金34753.02元（5792.17元×3×2）。关于第三个争议焦点，东营市劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决，裁决驳回了许斌要求支付2019年未支付招生补贴542178.38元，许斌在法定期间内未提起诉讼，视为对该裁决的认可，予以确认。综上，一审法院依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民法典﹥时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十条、第四十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条第一款规定，判决：一、山东云华教育科技有限公司于判决生效之日起十日内向许斌支付欠发的工资17471.64元、经济赔偿金34753.02元；二、驳回许斌其他仲裁请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取为5元，由山东云华教育科技有限公司负担。 二审中许斌未提交证据，云华公司提交学校教学管理服务平台分年级在籍学生人数统计表打印件一份，拟证明2020年学校招生收到疫情影响。本院组织当事人对证据进行了质证。本院认为，从该证据看，该校2018级人数为667人，2019年人数为499人，2020年人数为206人，虽能证实2020年受疫情的一定影响招生人数有所下降，但不能证实其因疫情停工、停产。 二审审理查明的其他事实与一审认定的事实一致。 本案二审争议焦点为：1.一审判决对欠发工资的认定是否正确；2.云华公司与徐斌解除劳动合同是否属于违法解除；3.一审判决对经济赔偿金的认定是否正确；4.一审对招生补贴未予审查是否正确恰当。 关于焦点一。本院认为，云华公司并未因疫情而停工停业，招生及上课依然通过线上方式进行，云华公司在未与许斌协商一致的情况下，降低许斌的基本工资，违反了劳动合同法相关规定，应当向许斌补发工资。云华公司在仲裁中认可许斌的职务工资为6100元，其主张职务工资由基本工资和绩效工资组成，但其并未提交公司规章制度予以证实，一审法院认定许斌基本工资为6100元正确，云华公司应向许斌支付2019年11月至2020年6月工资14152元，2020年7月22日云华公司与许斌解除劳动合同，7月份截至22日有16个工作日，许斌7月份工资计算为4487.35元（6100/21.75×16），以上合计18639.35元。 关于焦点二。本院认为，云华公司以许斌未完成招生目标为由于2020年7月与许斌解除劳动合同，但其自认2020年招生受到疫情影响，可见招生目标未完成并非许斌的过错，而是不可抗力，云华公司以此为由解除劳动合同显然既不合法又不合理，同时违反了劳动合同法第四十条第二项的规定，一审法院认定云华公司解除劳动合同违法，并判令云华公司向许斌支付经济赔偿金正确。 关于焦点三。本院认为，根据许斌的应发工资、应补发的工资，其解除劳动合同前十二个月的平均工资为6770.27元，经济赔偿金计算为40621.62元。许斌主张2019年招生补贴亦应计入经济赔偿金的计算基数，但在仲裁裁决中并未将招生补贴计算在经济赔偿金的计算基数内，针对该仲裁裁决许斌未提起诉讼，视为其对此予以认可。 关于焦点四。本院认为，许斌在仲裁裁决作出后未在法定期限提起诉讼，视为对相关事实的认可，一审判决以此为由对2019年招生补贴不予审查并无不当。 综上所述，上诉人许斌部分上诉请求成立，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第二十九条、第三十条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销东营经济技术开发区人民法院（2020）鲁0591民初4556号民事判决； 二、上诉人山东云华教育科技有限公司自本判决生效之日起十日内向上诉人许斌支付欠发工资18639.35元，经济赔偿金40621.62元。 三、驳回上诉人山东云华教育科技有限公司的上诉请求。 四、驳回上诉人许斌的其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，减半收取为5元，由上诉人山东云华教育科技有限公司负担；二审案件受理费10元，由上诉人山东云华教育科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王梓臣 审 判 员 崔海霞 审 判 员 王 辉 二〇二一年七月十六日 法官助理 张洋洋 书 记 员 杨玉洁