江苏省连云港市中级人民法院民 事 裁 定 书(2021)苏07民终2674号上诉人(原审原告、案外人）:陈燕，女，汉族，住江苏省灌云县。委托诉讼代理人：张军，男，汉族，住江苏省灌云县伊山镇。委托诉讼代理人：杨军，江苏明亮律师事务所律师。被上诉人（原审被告、申请执行人）：刘云紫，女，汉族，住南京市六合区。原审第三人（被执行人）：连云港路鑫物流有限公司，住所地连云港经济技术开发区。法定代表人：路培程，总经理。原审第三人（被执行人）：靖江市时代房地产综合开发有限公司，住所地泰州市靖江市。法定代表人：朱震，董事长。原审第三人（被执行人）：路培程，男，汉族，住连云港市海州区。原审第三人（被执行人）：许路，女，汉族，住连云港市海州区。原审第三人（被执行人）：孙欢，女，汉族，住南通市。上诉人陈燕因不服连云港市海州区人民法院（2021）苏0706民初1382号民事裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。陈燕上诉称，一、一审裁定书第6页倒数第4行，以“本案中，陈燕主张排除执行涉案商铺的理由是：本案执行依据（2019)苏0706民初1358号民事判决书确定刘云紫对涉案商铺享有的优先受偿权是错误的，故原告的诉讼请求与原判决有关，原告的起诉不符合案外人异议之诉”，遂裁定驳回我方的起诉。一审裁定属于故意套用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零五条的法律规定，而拒绝就我方起诉状中提出的与原判决根本无关的理由进行实体开庭审理和判决，明显违背法律规定，且未经开庭审理驳回我方起诉，程序违法。上诉人一审起诉状从头到尾都未提过“对本案执行依据(2019)苏0706民初1358号民事判决书确定刘云紫对涉案商铺享有的优先受偿权”认为是判决错误，我方起诉状中的两项起诉理由都与原审判决书无关，一审裁定称我方是对据以执行的原审判决内容不服，应当通过审批监督程序申请再审解决，驳回我方起诉，明显错误。一审法院在与我方同类型的原告王长奎诉刘云紫执行异议之诉案件谈话结束后，采取对王长奎案件谈话笔录在电脑上进行修改、补充的方式，在王长奎谈话笔录基础上记录、修改形成我方一审案件的谈话笔录，一审谈话笔录第2页关于对本案执行的依据及对判决主文有无异议的回答内容，是上一个案件中王长奎的回答内容，一审采取误导方式，通过谈话了解案件相关事实的方式，来达到驳回我方起诉目的，而我方起诉状中根本未提对本案据以执行的生效判决有异议，但一审法院却置之不理，在未经开庭审理，未对我方与执行判决根本无关的起诉理由进行实体审理情况下，驳回我方起诉，违背法律规定，程序违法，二审依法应裁定撤销本案一审裁定书，指令一审法院继续审理本案。二、上诉人一审起诉请求判决排除执行的法律依据和事实理由是：按照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外”的规定，旨在保护无过错买受人的物权期待权，在我方符合《最尚人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的排除执行的法定情形下，在被上诉人刘云紫即使在案涉房产上设定有抵押权情况下，我方作为房屋的实际权利人依法仍应当享有足以排除强制执行的民事权益，也就是我方起诉是在认可执行判决书情况下，认为该判决书都正确，刘云紫按照该判决享有优先受偿权，我方依照法律规定仍然享有排除执行权利，所以我方一审起诉理由与本案据以执行的判决书根本无任何关联。上诉人认为一审仍应当就我方起诉状中提出的与本案据以执行判决书无关的其他理由能否排除执行进行开庭审理，而不能置我方起诉状内容只字不提，不予审理，仅凭谈话笔录中的一处陈述内容，全部驳回我方的起诉理由和诉求。综上，上诉人请求二审法院维护我方的合法诉讼权益和合法取得的财产权益，请求：撤销一审裁定，指令一审法院继续审理本案。一审法院查明：2019年8月19日，一审法院对刘云紫诉连云港路鑫物流有限公司（以下简称路鑫公司）、靖江市时代房地产综合开发有限公司（以下简称时代公司）、路培程、许路、孙欢金融不良债权转让合同纠纷一案作出（2019）苏0706民初1358号民事判决书，判决:一、被告路鑫公司于本判决发生法律效力后十日内向原告刘云紫偿还借款本金3346289.21元及至实际付清之日的利息、罚息、复利（按合同约定计算）；二、被告路鑫公司不履行债务时，原告刘云紫有权以被告时代公司所有的位于灌云县南京×路××××街×号楼×××号××××号楼×××号××××号楼×××号××××号楼×××号××××号楼×××号××××号楼×××号××××号楼×××号××××号楼×××号××××号楼×××号××××号楼×××号××××号楼×××号××××号楼×××号门面的房产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿；三、被告路培程、许路承担连带给付责任；四、驳回原告刘云紫的其它诉讼请求。刘云紫不服该判决，提起上诉。2020年6月23日，本院作出（2019）苏07民终4896号民事判决：驳回上诉，维持原判。根据刘云紫的申请，一审法院于2020年8月13日立案强制执行，案号为（2020）苏0706执3105号。2020年11月10日，一审法院作出并张贴执行公告，拟对被执行人时代公司所有的位于灌云县南京×路××××街×号楼××××××号××××号楼××××××号××××号楼××××××号××××号楼××××××号××××号楼××××××号门面予以评估、询价、拍卖、变卖、抵债。案外人陈燕向一审法院提出执行异议，被一审法院以（2021）苏0706号执异7号执行裁定驳回其异议请求。陈燕不服上述裁定，向一审法院提出诉讼称，一、(2021)苏0706执异7号执行裁定，适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定，属于适用法律条款不当，该法条是针对所购商品房为用于居住的房屋，而案涉陈燕所购商品房为商铺，依法应适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定处理本案。二、陈燕符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的排除执行情形，陈燕享有足以排除强制执行的权益，应终止对涉案房屋的执行。陈燕在2005年10月16日与时代公司签订了书面的《商品房买卖合同》并缴纳部分购房款，且在2005年12月25日交清了案涉房产的全部价款17714元，随即时代公司向陈燕交付了案涉房产，陈燕在江苏银行海州支行设定房产抵押权之前(2013年9月12日，江苏银行海州支行与时代公司办理抵押登记)及执行法院查封之前就已合法占有该房产，陈燕和其他12家购房户多年来一直催办和上访，并与其他购房户一起于2018年分别提起诉讼，要求时代公司继续履行房屋买卖合同，并协助陈燕办理房产过户手续，法院经审理判决确认陈燕与时代公司签订的《商品房买卖合同》有效，故案涉房屋未办理过户登记并非陈燕自身原因导致。江苏银行海州支行与时代公司对涉案房屋设定抵押权是在我方购买房屋八年后，江苏银行海州支行未对抵押物进行审查，导致时代公司欺诈提供案涉房产抵押，即使申请执行人依据判决就执行标的享有优先受偿权，其对抗案外人的执行异议并非绝对，如果法律、司法解释另有规定，申请执行人即使对执行标的享有优先受偿权，也不能对抗案外人的执行异议。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条即属第二十七条规定的“但法律、司法解释另有规定的除外”情形，旨在保护无过错买受人的物权期待权，陈燕享有足以排除强制执行的民事权益，故诉至法院，请求：不得执行其所有的位于灌云县南京×路××××街×号楼×××号××商铺，本案诉讼费用由刘云紫承担。一审法院另查明，2013年9月3日，江苏银行海州支行（抵押权人）与路鑫公司（抵押人）签订《最高额综合授信合同》，约定：授信人江苏银行海州支行向授信人路鑫公司提供的最高综合授信额度为400万元，授信期限自2013年9月3日起至2015年9月2日止。同日，江苏银行海州支行还与时代公司签订《最高额抵押合同》一份，约定：时代公司用其名下12套房产为被告路鑫公司的债务提供抵押担保，抵押人在本合同项下担保的范围为债务人在主合同项下发生的全部债务。2013年9月12日，江苏银行海州支行与时代公司办理了抵押登记，抵押物清单如下：灌云县南京×路××××街×号楼×××号××××号楼×××号××××号楼×××号××××号楼×××号××××号楼×××号××××号楼×××号××××号楼×××号××××号楼×××号××××号楼×××号××××号楼×××号××××号楼×××号××××号楼×××号门面。2005年10月16日，陈燕（买受人）与时代公司（出卖人）签订《商品房买卖合同》一份，约定陈燕以177744元的价格购买时代公司开发的位于灌云县××路××××街××幢×××号房屋。原告称其已通过现金支付了全部购房款。根据灌云县不动产登记中心于2020年9月14日出具的《不动产登记簿查询记录》显示，位于灌云县南京×路××××街×幢×××号门面（建筑面积42.55平方米）登记在时代公司名下，该商铺于2013年9月设定了抵押权，抵押权人为江苏银行海州支行，记载的最高额抵押金额为25万元。在本案审查过程中，陈燕明确表示其对（2019）苏0706民初1358号判决书判决主文第二项“被告连云港路鑫物流有限公司不履行债务时，原告刘云紫有权以被告靖江市时代房地产综合开发有限公司所有的位于灌云县南京×路××××街×号楼×××号××××号楼×××号××××号楼×××号××××号楼×××号××××号楼×××号××××号楼×××号××××号楼×××号××××号楼×××号××××号楼×××号××××号楼×××号××××号楼×××号××××号楼×××号门面的房产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿”有异议，其认为：1、时代公司抵押房屋时没有通知我们，1358号判决书也未通知利害关系人到庭参加诉讼；2、时代公司与江苏银行海州支行的抵押为虚假,路培程伪造时代公司的印章及法律文书采取欺诈的手段骗取抵押合同，故该抵押权不成立。一审法院经审查认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定，执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零五条规定，案外人提起执行异议之诉，除符合民事诉讼法第一百一十九条规定外，还应当具备下列条件……（二）有明确的排除对执行标的执行的诉讼请求，且诉讼请求与原判决、裁定无关；……。本案中，陈燕主张排除执行涉案商铺的理由是：本案执行依据（2019）苏0706民初1358号民事判决确定刘云紫对涉案商铺享有的优先受偿权是错误的，故陈燕的诉讼请求与原判决有关，其起诉不符合案外人异议之诉的受理条件，应驳回其起诉。陈燕认为原判决内容错误损害其民事权益的，可根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百二十三条的规定，自执行异议裁定送达之日起六个月内，向作出原判决的人民法院申请再审。据此，一审法院遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条、第四百二十三条之规定，于2021年4月30日作出（2021）苏0706民初1382号民事裁定：驳回陈燕的起诉。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零五条规定，案外人提起执行异议之诉，除符合民事诉讼法第一百一十九条规定外，还应当具备下列条件：（一）案外人的执行异议申请已经被人民法院裁定驳回；（二）有明确的排除对执行标的执行的诉讼请求，且诉讼请求与原判决、裁定无关；（三）自执行异议裁定送达之日起十五日内提起。本案的争议焦点问题是案外人陈燕提起的执行异议之诉所依据的事由是否属于认为原判决错误从而是否符合案外人执行异议之诉的受理条件。本案中，根据陈燕一审诉状及二审上诉理由，陈燕认为其作为案外人享有足以排除案涉房屋执行的民事权益的理由是，即便刘云紫对案涉执行标的享有抵押权，但陈燕的请求符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的情形，故其对执行标的享有物权期待权，依法能排除基于刘云紫的抵押权而采取的强制执行行为。鉴于陈燕在本案中主张的据以排除执行的理由并非否认执行依据确定的抵押权或优先受偿权，其或许对案涉抵押权的设立有意见，但其并不以此为由主张其享有足以排除执行的民事权益，而是在认可原判决的情况下主张其享有足以排除执行的民事权益，故一审法院认定陈燕的请求与原判决相关，系对法律理解、适用不当，本院予以纠正。故一审法院裁定驳回陈燕的起诉不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销连云港市海州区人民法院（2021）苏0706民初1382号民事裁定；二、本案指令连云港市海州区人民法院审理。本裁定为终审裁定。审 判 长 杜兴淼审 判 员 李红梅审 判 员 胡海涛二〇二一年七月二十六日法官助理 于学金书 记 员 王诗语法律条文附录一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。二、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条第二审人民法院查明第一审人民法院作出的不予受理裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院立案受理；查明第一审人民法院作出的驳回起诉裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院审理。。