河北省高级人民法院民 事 判 决 书（2021）冀知民终242号上诉人（原审被告）：王树青，男，1973年11月29日出生，汉族，住河北省廊坊市文安县。委托诉讼代理人：金利民，北京梵清律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宏联国际贸易有限公司（GRANDUNIONINTERNATIONALTRADINGLIMITED），住所地：香港特别行政区九龙尖沙咀科学馆道9号新东海商业中心13楼1303室。法定代表人：郑波，董事。委托诉讼代理人：刘承祥，山东博睿（上海）律师事务所律师。上诉人王树青因与被上诉人宏联国际贸易有限公司（以下简称宏联国际公司）侵害商标权纠纷一案，不服河北省廊坊市中级人民法院（2020）冀10知民初371号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。王树青上诉请求：1、撤销河北省廊坊市中级人民法院（2020）冀10知民初371号民事判决，驳回宏联国际公司的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由宏联国际公司承担。事实与理由：王树青是个体户，地处经济不发达的乡镇，经营规模相当小，进货数量少。除食品外与供货商一般不签订合同，不审查供货商的营业执照，双方没有合同，没有发票，没有进货证据，只要货物上有生产厂家的标签就行，有标签就能证明有合法来源。又因为宏联国际公司的商标不是知名的商标，不会在进货的时候引起的注意，王树青根本不知道购进了侵权商品，又因为时间久远，记不起来是谁供的货。依据王树青的经营规模、专业程度，农村小卖部的交易习惯，以及宏联国际公司商标知名度不高的事实，王树青尽到了合理的义务，应当认定提供了侵权商品的来源。从天眼查和企查查可以查到宏联国际公司起诉了近两万起，宏联国际公司没有向市场、消费者和其他商家提供商品，所起诉的大部分都是农村的小超市、小卖部，如果不是定向销售，有目的的销售，是不可能做到精准定位起诉的。另外，王树青所售的商品只有两三件，上面标注图案只与宏联国际公司的商标近似，而没有标注商标的R，因此涉案的商品的图案不能作为商标来认定，因此王树青没有侵权。王树青销售的侵权产品不足50元，根本给宏联国际公司造成不了损失。宏联国际公司答辩称：王树青销售的侵权商品上的图案与宏联国际公司享有独占使用许可权的注册商标相似，并且王树青销售的侵权商品上的图案在商品的显著位置，占据了整个商品表面的很大面积，起到了商标标识的作用，误导相关公众和消费者，符合法定的侵权情形；同时王树青销售的侵权商品与宏联国际公司注册商标使用商品类别相同，构成对宏联国际公司商标独占使用许可权的侵害。王树青没有提供新的证据也无新的事实与理由，上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。宏联国际公司向一审法院起诉称：l、判令王树青立即停止销售侵害宏联国际公司第13782135号商标独占许可使用权商品的行为；2、判令王树青赔偿宏联国际公司经济损失及为制止侵权行为所产生的合理费用共计人民币10000元；3、判令王树青承担本案全部诉讼费用。一审法院查明：2016年6月28日，经国家工商行政管理总局商标局核准，美国保罗弗兰克实业有限责任公司（ＰＡＵＬＦＲＡＮＫＩＮＤＵＳＴＲＩＥＳＬＬＣ，以下简称保罗公司）注册取得第13782135号“大嘴猴”指定颜色图形商标，该商标核定使用商品为第24类：织物；纺织品挂毯（墙上挂帘帷）；纺织品被罩；床罩；床单和枕套；床上用毯；纺织品制家具罩；家用塑料遮盖物；旗帜；无纺布；毡；桌布（非纸制）；浴罩；纺织品制马桶盖罩；伊斯兰教隐士用龛（布）；哈达；寿衣。注册有效期至2026年6月27日。该注册商标的“大嘴猴”形象为猴子头部的平面卡通图形，其中鼻子以上的头部轮廓为黑色加粗的倒Ｕ型，其内面部由肉粉色填充；鼻子以下的腮帮及下巴为肉粉色椭圆形，两侧耳廓分别为黑色Ｃ型和反Ｃ型，耳廓内由肉粉色填充；眼睛为黑色实心倒立、下方向内侧倾斜的椭圆形，鼻孔为两个黑色实心圆形，夸张的大嘴巴由上下两个弧形组合而成，并用蓝色实心填充。2015年1月1日，保罗公司授权委托宏联国际公司为其在中国大陆、澳门以及香港地区的所有商品类别上的独占许可方,授权清单上包含本案第13782135号注册商标，有效期自2015年1月1日至2030年2月28日，宏联国际公司经授权可以将所获权利授权给第三方。同日，保罗公司授权委托宏联国际公司在中华人民共和国境内（包括香港和澳门）就涉嫌侵犯该公司知识产权的行为采取包括提起民事诉讼在内的一切法律行动。2018年10月8日，宏联国际公司委托张洁律师、俞文滨律师、江苏崇宁律师事务所为宏联国际公司“大嘴猴”品牌知识产权保护代理人，有权根据中华人民共和国法律法规，制止并清除中国大陆及港澳地区的任何仿冒、假冒及其他任何侵犯宏联国际公司享有的知识产权行为，有权对涉嫌侵权商品购买、公证、代理诉讼案件等权利，代理诉讼案件特别授权包括：代为签署民事诉状并提起诉讼；代为提出上诉、再审、反诉和追加案件当事人，并参加上述诉讼程序和在相关诉讼文书上签名；代为承认、变更、放弃诉讼请求；代为进行和解、调解并签署和解、调解协议；代为收取和解、调解款项；代为提出撤诉申请书并提出撤诉申请等等，受托人就上述事项有转委托权。委托期限自2018年1月1日至2021年12月31日。2020年12月17日，张洁出具《授权委托书》，授权刘承祥、苏旬磊为宏联国际公司与王树青之间侵害商标权纠纷一案的代理人，代理权限包括：代为签署民事诉状并提起诉讼；代为承认、变更、放弃诉讼请求；代为进行和解、调解并签署和解、调解协议；代为收取和解、调解款项；代为签署撤诉申请书并提出撤诉申请等。2019年10月17日，焦作智丰泰和商标代理有限公司法定代表人姜福涛向河南省焦作市恒大公证处申请证据保全，公证人员与姜福涛于2019年10月22日来到河北省廊坊市文安县附近）的一家商店（门头显示有“洋河蓝色经典王昆天天鲜超市”等字样）。公证人员用自带手机对该商店外观进行了拍照。姜福涛以普通消费者身份购买了浴巾一条，以微信付款的方式支付了费用，取得便笺一张。购买行为结束后，公证人员对上述物品进行拍照。河南省焦作市恒大公证处对上述购买过程出具（2019）豫焦恒证内民字第1594号公证书，并将上述购买的商品进行封存。宏联国际公司提供焦作智丰泰和商标代理有限公司出具的10000元发票一张，主张为本案支出证据保全公证费2000元。一审庭审中，在确认被诉侵权商品公证袋封存完好的情况下，当庭启封案涉封存的公证袋，公证袋中为蓝色浴巾一条，与公证书所附照片相同。浴巾上印有一大、一中、八小共计十个蓝色大耳朵、宽腮帮、圆形眼睛、圆形鼻孔并咧着大嘴巴的猴子头部的卡通图案、“ＣＨ”“Ｃ”“Ｈ”字母及小圆点作为装饰，其中一大、一中两个猴子头部的卡通形象与宏联国际公司享有独占使用权的第13782135号图形商标中的“大嘴猴”图形相比对，被诉侵权浴巾上猴子的眼睛为圆形，13782135号图形商标中的“大嘴猴”的眼睛为椭圆形，被诉侵权浴巾上猴子的腮帮及下巴有明线勾勒，13782135号图形商标中的“大嘴猴”的腮帮及下巴无明线勾勒；八个小猴子头部的卡通形象与宏联国际公司享有独占使用权的第13782135号图形商标中的“大嘴猴”图形相比对，除具有上述区别外，被诉侵权浴巾上小猴子的耳朵为双Ｃ型及双反Ｃ型。另外，被诉侵权浴巾上小猴子形象均由蓝色轮廓线勾勒，眼睛、鼻孔、嘴巴也为蓝色，面部及耳朵为浴巾底色，无其他颜色填充。该浴巾侧面缝着的标签上标明生产厂家为上海佳璐豪纺织公司，商品商标为佳璐豪。另查明，王树青于2014年4月17日进行个体工商户登记时未登记字号，经营范围为零售预包装食品、散装食品、卷烟、雪茄烟。一审法院认为：宏联国际公司系香港特别行政区注册成立的有限公司，依法应当参照适用涉外民事诉讼程序的特别规定。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条规定，“知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律，当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律。”本案系侵害商标权纠纷，双方未就法律适用作出选择，应适用被请求保护地法律即中华人民共和国内地法律作为解决本案争议的准据法。本案争议焦点为：王树青是否构成侵权，如构成侵权应如何承担民事赔偿责任。第一，关于王树青是否构成侵权的问题。宏联国际公司经保罗公司授权享有第13782135号注册商标在中国大陆的独占许可使用权，该商标尚属保护期限内，法律状态稳定，其独占许可使用权应受法律保护。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权的行为。本案中，宏联国际公司享用独占使用权的第13782135号图形商标核定使用商品中包括王树青销售的纺织品浴巾。第13782135号图形商标中的“大嘴猴”采取了夸张的艺术形式，其以夸张表现手法描绘的大耳朵、宽腮帮及咧开的大嘴巴，使“大嘴猴”的形象具有较强的显著性。被诉侵权浴巾上“大嘴猴”的卡通形象与第13782135号图形商标中“大嘴猴”的卡通形象虽在眼睛、耳朵、腮帮及下巴的轮廓线位置处有细小差别，图案的颜色不同，但猴子的整体构图及猴子形象高度近似，容易使一般消费者产生混淆。被诉侵权浴巾上的“大嘴猴”作为浴巾的装饰性图案，属商品装潢。根据《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条规定：“在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。”本案中，被诉侵权浴巾虽然有标签标明生产厂家和商标，但浴巾上多处突出使用“大嘴猴”图形商标的近似图案作为商品装潢容易造成消费者误认为被诉侵权浴巾与“大嘴猴”商标权利人有关，从而降低“大嘴猴”的商标价值，因此案涉浴巾属于商标侵权商品。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的，属侵犯注册商标专用权的行为。本案王树青销售侵犯商标专用权的商品，且未提供案涉商品的合法来源，构成商标侵权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。第二，关于赔偿数额的问题。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。”本案中，宏联国际公司未举证证明其因被侵权所受到损失或王树青因侵权所获得的利益，本案适用法定赔偿方式酌情确定赔偿数额。综合考虑宏联国际公司涉案商标的类型、知名度、王树青主观过错、经营规模、侵权情节、后果以及王树青仅系销售商，宏联国际公司系批量维权，成本相对较低等因素，酌定王树青赔偿宏联国际公司经济损失及合理支出共计4500元。综上，依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条，《中华人民共和国商标法》第五十七条第二、三项、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款、第十六条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、王树青立即停止销售侵犯宏联国际贸易有限公司第13782135号注册商标独占许可使用权商品的行为；二、王树青于判决生效之日起10日内赔偿宏联国际贸易有限公司经济损失（含合理费用）4500元；三、驳回宏联国际贸易有限公司的其他诉讼请求。案件受理费50元，由王树青负担。本院查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。根据双方当事人的诉辩意见，本院确定本案争议焦点为：1、涉案商品上的卡通图案是否属于商标意义上的使用；2、王树青所售商品是否具有合法来源；3、原判决确定的赔偿数额是否适当。对于第一个问题，《中华人民共和国商标法》第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为”。在本案中，涉案浴巾上印有一大、一中、八小共计十个蓝色大耳朵、宽腮帮、圆形眼睛、圆形鼻孔并咧着大嘴巴的猴子头部的卡通图案，与第13782135号图形商标中“大嘴猴”卡通在整体构图及猴子形象上高度近似，容易使一般消费者产生混淆。涉案浴巾使用卡通图案的目的，是增加知名度，提升交易机会和交易数量，属于广告宣传范畴，具有商业目的，构成《中华人民共和国商标法》规定的商标使用。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项规定，王树青销售侵犯注册商标专用权的商品的，属侵犯注册商标专用权的行为。对于第二个问题，《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条规定：“下列情形属于商标法第六十条规定的能证明该商品是自己合法取得的情形：（一）有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的；（二）有供销双方签订的进货合同且经查证真实履行的；（三）有合法进货发票且发票记载事项与涉案商品对应的；（四）其他能够证明合法取得涉案商品的情形”。在一审中，王树青也自认“除食品外与供货商一般不签订合同，不审查供货商的营业执照，双方没有合同，没有发票，没有进货证据”，二审中也没有提供新的证据，应当承担举证不能的法律后果，根据《中华人民共和国商标法》第六十四条，不能免除其赔偿责任。对于第三个问题，《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：“侵犯注册商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿”。本案中，宏联国际公司未能举证证明其因被侵权所受到损失或王树青因侵权所获得的利益，一审适用酌定赔偿具有法律依据。原判决综合王树青经营规模及销售情况、宏联国际公司涉案商标知名度等因素，酌定王树青赔偿宏联国际公司经济损失及合理支出共计4500元，数额适当。综上，王树青的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元,由王树青负担。本判决为终审判决。审判长  梁贤勇审判员  张守军审判员  邢会丽二〇二一年七月十五日书记员  常 慧