江苏省高级人民法院民 事 裁 定 书（2020）苏民申1951号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：江苏腾云创智信息技术有限公司，住所地江苏省无锡市锡山经济开发区新竹路2号。法定代表人：孟祥丰，该公司董事长。委托诉讼代理人：聂彦萍，上海市海华永泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈尔曼，上海市海华永泰律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：潘峰，男，1973年11月10日出生，汉族，住天津市南开区。委托诉讼代理人：刘德胜，江苏行德律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：刘德胜，男，1975年1月15日出生，汉族，住江苏省无锡市梁溪区。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：江苏中智科创投资有限公司，住所地江苏省无锡市新吴区旺庄路180-1416。法定代表人：潘峰，该公司执行董事。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：江苏恒云太信息科技有限公司，住所地江苏省无锡开发区79-A地块。法定代表人：王燕清，该公司董事长。委托诉讼代理人：张腾霄，江苏悦通尚诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：过勤，江苏悦通尚诚律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：江苏同云盛信息技术有限公司，住所地江苏省无锡中关村软件园1号楼203-52室。法定代表人：王燕请，该公司董事长。委托诉讼代理人：张腾霄，江苏悦通尚诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：过勤，江苏悦通尚诚律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：拉萨欣导创业投资有限公司，住所地西藏自治区尼木县幸福中路19号3-302。法定代表人：王燕清，该公司董事长。委托诉讼代理人：钱盛洋，江苏新高的律师事务所律师。再审申请人江苏腾云创智信息技术有限公司（以下简称腾云公司）因与被申请人潘峰、刘德胜、江苏中智科创投资有限公司（以下简称中智公司）、江苏恒云太信息科技有限公司（以下简称恒云太公司）、江苏同云盛信息技术有限公司（以下简称同云盛公司）、拉萨欣导创业投资有限公司（以下简称欣导公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服江苏省无锡市中级人民法院（2019）苏02民终2518号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。腾云公司申请再审称，腾云公司原审中提交充足证据证明案涉项目属于腾云公司的商业机会，潘峰任腾云公司董事及高级管理人员，承担案涉项目负责人及项目融资职责，在案涉项目履行期内，刻意向腾云公司隐瞒已落实的投资方资源及资金保障，隐瞒已寻找到的上市公司投资方代表（刘德胜），私自与投资方设立中智公司、恒云太公司、同云盛公司，并实质担任关联公司总经理职务，擅自与投资方接触，恶意阻止腾云公司与中国电信股份有限公司无锡分公司（以下简称电信无锡分公司）履行案涉项目协议。潘峰违反忠实义务，未经公司股东会同意，利用职务便利，私自成立关联公司，直接对接案涉项目，整体转移腾云公司项目团队，共同谋取腾云公司的商业机会是腾云公司丧失商业机会的直接和根本原因。原审法院认定腾云公司丧失商业机会的原因在于腾云公司未履行《无锡国际数据中心三期项目合作协议》（以下简称《合作协议》）约定的资金保障义务及未获得相关特许经营许可资质，与潘峰等被申请人恶意攫取行为无关错误。1.潘峰并非仅担任公司董事职务，其实际担任腾云公司董事及高级管理人员（首席运营官）职务，在案涉项目中担任领导小组、办公室成员及技术负责人等重要职务，全面代表腾云公司负责项目运营。2.潘峰与刘德胜先成立中智公司原因在于利用中智公司与案涉项目毫无关联的经营范围等，后利用中智公司与投资方成立恒云太公司及同云盛公司，恒云太公司、同云盛公司与腾云公司经营范围相同，可对接案涉项目，潘峰利用中智公司作为“屏障”，恶意规避潘峰违反董事、高级管理人员忠实义务，刘德胜有律师从业背景，熟悉公司设立及股权安排。公开新闻报道及公司官方宣传报道显示潘峰均以恒云太公司、同云盛公司总经理身份参与重大会议现场及签约仪式等，虽工商档案未反映潘峰任职情况，但公开、对外新闻报道具有公信力，说明其与恒云太公司、同云盛公司具有直接利益关系。3.六被申请人具有关联关系。恒云太公司、同云盛公司法定代表人、总经理、董事、监事及财务负责人完全相同，两公司经营范围与腾云公司相同，工商登记资料显示，恒云太公司发起人为中智公司及开益禧（无锡）有限公司（以下简称开益禧公司），开益禧公司为欣导公司全资子公司，同云盛公司发起人为王燕清及无锡鼎泓科创投资有限公司，王燕清为欣导公司控股股东，持股比例达94%，刘德胜为无锡鼎泓科创投资有限公司股东，同为无锡先导投资发展有限公司（以下简称先导公司）代表人。恒云太公司与同云盛公司均由潘峰、刘德胜、先导公司实际控制，潘峰设立上述关联公司目的为待潘峰利用职务便利恶意阻止腾云公司案涉项目顺利履约，达到腾云公司被动解约之后，利用关联公司对接案涉项目，谋取腾云公司商业机会。潘峰与刘德胜私自成立中智公司后，即不履行腾云公司董事职责，拒绝出席董事会、股东会会议，后潘峰积极利用关联公司，由恒云太公司、同云盛公司与电信无锡分公司签订协议，将原本属于腾云公司的商业机会和收益占为己有。4.原审法院认为案涉项目属特许经营项目，以恒云太公司、同云盛公司均已取得相关特许授权，但腾云公同未取得该方面的资质为由，认定潘峰未违反同业竞争的规定错误。恒云太公司、同云盛公司设立之初并不具有该资质或授权，其资质或授权是在谋取腾云公司商业机会后，直至2017年7月才申请获得，是否具有该资质或授权并不属腾云公司的违约行为，更不能成为腾云公司丧失商业机会的理由。恒云太公司与同云盛公司设立之初经营范围均与腾云公司经营范围相同，从事同类业务，应构成同业竞争。5.刘德胜、中智公司、恒云太公司、同云盛公司、欣导公司明知潘峰违反忠实义务，仍与潘峰共同成立相关实体，共同利用潘峰职务便利转移案涉项目，谋取腾云公司商业机会，已构成共同侵权，应承担连带赔偿责任。综上，请求依法再审本案。潘峰、刘德胜提交意见称，1.原审法院已经查明2015年刘德胜与潘峰接触时，腾云公司经营业务为呼叫中心业务，而非数据中心业务，腾云公司是在起诉本案前不久才申请了与恒云太公司相同的数据中心经营许可业务，且该许可申请经批复后，腾云公司未实际经营数据中心业务，证明腾云公司明知双方主要业务是不同的，否则不可能申请与恒云太公司相同的业务许可。2.原审法院已查明潘峰于2013年12月21日与腾云公司解除了劳动关系，不属于腾云公司高级管理人员，潘峰在一审及之前股东会议中已明确提出辞去董事职务，但至今无法办理是因为腾云公司故意消极履行义务所致，由此产生的后果应由腾云公司承担。3.原审法院已查明曹某某是从淘宝（中国）软件有限公司辞职后加入恒云太公司，虽然曹某某在腾云公司处任职，但其离职后并未与腾云公司订立竞业禁止协议，更未收到腾云公司支付的竞业禁止补偿款，腾云公司无理由要求曹某某不去相关公司工作，即使构成竞业禁止行为，也是腾云公司与淘宝（中国）软件有限公司之间的关系，与恒云太公司无关。4.同云盛公司是在腾云公司与电信无锡分公司解约半年后通过自身实力获取的商业机会，腾云公司一审时明确提出过其投资方是香港的公司，因为该香港的公司投资未到位，造成该商业机会损失。综上，请求驳回腾云公司的再审申请。恒云太公司、同云盛公司提交意见称，我方获得的交易机会系通过自身的商业实力在市场上竞争获得，腾云公司对自己商业上的失败不进行自我检讨、反省，反而以此作为“碰瓷”的理由，法院不应支持这种有违自由市场竞争理念的行为，请求驳回腾云公司的再审申请。欣导公司提交意见称，我方与潘峰、中智公司之间不存在股权关系，潘峰也不是欣导公司的高级管理人员，欣导公司对腾云公司没有侵权行为，也没有与其他主体构成共同侵权，欣导公司与本案无关，请求驳回腾云公司的再审申请。本院审查期间，腾云公司提交以下证据：1.恒云太公司2020年7月2日官方微博报道：“潘峰陪同无锡市委常委、常务副市长朱某某一行莅临恒云太，参观无锡XDC+国际数据中心”。拟证明：潘峰现任职恒云太公司总经理职务。2.恒云太公司2020年5月28日官方微博报道：“XDC+携手ABB，打造高等级数据中心新标杆”。拟证明：腾云公司原员工曹某某，现任职恒云太公司常务副总经理兼首席技术官。潘峰、刘德胜、恒云太公司、同云盛公司、欣导公司质证称，对两份微博报道的真实性无异议，但需要说明的是，报道中“无锡XDC+国际数据中心”是指恒云太公司建设的数据中心，而非腾云公司主张的其与电信无锡分公司订立协议书所指的数据中心，两个项目完全不同，故与本案无关。2.恒云太公司总经理目前仍由刘德胜担任，微博报道中给予潘峰总经理头衔只是为了宣传需要。3.潘峰不属于腾云公司高级管理人员，未能辞去董事一职是腾云公司故意消极履行义务所致。4.曹某某并非直接从腾云公司离职加入恒云太公司，曹某某现在已经从恒云太公司离职。本院经审查认为，腾云公司的再审申请不能成立，理由是：《中华人民共和国公司法》第一百四十七条第一款规定，董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。第一百四十八条第一款第五项规定，董事、高级管理人员不得未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。第二款规定，董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。根据一、二审法院查明的事实，腾云公司与电信无锡分公司于2014年12月4日签订《合作协议》，腾云公司已经取得案涉电信项目的商业合作机会，《合作协议》约定的腾云公司总投资估算5.36亿元，《合作协议》第六条“履约保证”约定：鉴于腾云公司规模较小，腾云公司需根据项目年度投资预算，每年年末以腾云公司名义提供下一年度全额银行资金履约保函，对下一年度投资提供全额资金保障，腾云公司应在涉及腾云公司投资部分的第一个招标公告发布前一周内向电信无锡分公司提供当年投资额度的全额银行资金保函，印鉴由双方分别保管以控制资金的支取。即《合作协议》明确约定了腾云公司的资金保障义务，且对于腾云公司资金保障义务的具体时间、阶段和数额，腾云公司及公司高级管理人员均知道或应当知道。实际履行中，腾云公司与电信无锡分公司于2015年11月23日签订的协议载明：《合作协议》签订后，电信无锡分公司完全按照合同约定履行了义务，而腾云公司一直未能按合同的要求履行资金保障义务，经多次催告仍未整改后，电信无锡分公司于2015年11月6日发函解除《合作协议》，双方确认《合作协议》解除。即导致双方解除《合作协议》的原因是腾云公司没有能力按照《合作协议》的约定履行资金保障的义务，腾云公司丧失其已经取得的商业机会的原因在于自身缺乏资金实力，无法履约。在腾云公司与电信无锡分公司解除《合作协议》后的2016年4月28日，同云盛公司就案涉项目与电信无锡分公司进行合作，同云盛公司因具备履约能力而成为电信无锡分公司重新选择的合作对象，即使同云盛公司的投资方是先导公司，因其投资行为是其自主商业选择，不能因此认定同云盛公司攫取了腾云公司的商业机会。因腾云公司提交的证据不足以证明存在已有投资方决定向腾云公司投资而被潘峰恶意阻止或系潘峰恶意阻止腾云公司按约履行相应的资金保障义务才导致《合作协议》解除的事实，一、二审法院认定腾云公司主张潘峰利用职务便利谋取腾云公司的商业机会依据不足，并无不当。腾云公司关于潘峰在腾云公司与电信无锡分公司履行《合作协议》有效期内隐瞒已落实的投资方资源及资金保障，恶意谋取腾云公司商业机会的申请再审理由，依据不足。腾云公司在本院审查期间提交的证据不能推翻一、二审法院查明的事实，本院不予采信。综上，再审申请人腾云公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：驳回江苏腾云创智信息技术有限公司的再审申请。审判长 马 燕审判员 陈志明审判员 赵 畅二〇二一年七月二十七日书记员 庆姝驿