山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁民终366号上诉人（原审被告）：聊城大润发商业有限公司，住所地山东省聊城市东昌东路处。法定代表人：朱立新，总经理。委托诉讼代理人：赵伟，山东博睿律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：曹娟，女，1986年10月1日出生，汉族，住重庆市渝北区。委托诉讼代理人：梁文刚，山东全悦律师事务所律师。委托诉讼代理人：方祚磊，山东全悦律师事务所律师。上诉人聊城大润发商业有限公司（以下简称聊城大润发公司）因与被上诉人曹娟侵害著作权纠纷一案，不服山东省聊城市中级人民法院（2020）鲁15民初222号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。聊城大润发公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、三项，改判驳回曹娟的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由曹娟承担。事实和理由：1.被诉侵权商品使用的卡通形象从整体感官到头饰、嘴巴等与涉案美术作品卡通形象均完全不同，不构成实质性相似。2.被诉侵权商品系聊城大润发公司的总公司济南历下大润发商贸有限公司（以下简称历下大润发公司）与济南彩尚商贸有限公司（以下简称济南彩尚公司）签订合同后，由济南彩尚公司供货销售。合同签订前历下大润发公司对济南彩尚公司的经营资质、范围进行了审核，并在合同中明确警示济南彩尚公司不得经营侵犯第三人权利的商品，尽到了合理的审查义务，聊城大润发公司没有侵权的故意。3.一审中聊城大润发公司向法院申请追加济南彩尚公司为被告以查明事实，一审法院未予追加程序违法。4.假设被诉侵权商品的图案对曹娟的著作权构成侵权，聊城大润发公司作为销售商，也不应承担赔偿责任，而仅承担停止销售的责任。曹娟辩称，1.被诉侵权商品使用的卡通形象与曹娟“小希与阿树”系列注册美术作品在线条、造型、面部特征、整体视觉效果方面高度相似，构成实质性相似。2.根据曹娟一审提交的涉案公证书记载，被诉侵权商品系在“大润发”购买，并由聊城大润发公司出具增值税专用发票，能够证明聊城大润发公司系本案当事人。聊城大润发公司提交的专柜合同仅能证明案外人在其经营场所内承租场地进行商业活动，不具备著作权侵权的免责事由。本案系聊城大润发公司与案外人存在合意的共同侵权行为，并以聊城大润发公司为对外交易的主体，不存在合法来源，因此聊城大润发公司应承担侵权赔偿责任。曹娟向一审法院起诉，请求判令聊城大润发公司：1.立即停止侵犯著作权的行为；2.赔偿经济损失及合理支出2万元；3.在《聊城日报》上公开消除影响，刊登面积不小于24cm×12cm（曹娟一审当庭放弃该项诉求）；4.承担本案全部诉讼费用。一审法院认定如下事实：重庆市版权局对曹娟申请的美术作品“小希与阿树浪漫小希系列”颁发了作品登记证书，作品类别：美术，作者：曹娟，著作权人：曹娟，首次发表时间：2012年1月12日，首次出版/制作日期：2011年12月2日，登记号为渝作登字-2014-F-00072238，登记日期：2014年10月14日。聊城君隆知识产权代理有限公司接受曹娟的委托后，于2017年12月7日委托杨旭东向山东省聊城市鲁信公证处提出证据保全的申请。同日，公证员任某、公证人员韩某随杨旭东来到聊城市交汇处的一家超市（该经营场所门头招牌展示有“大润发”等信息），杨旭东以普通消费者名义花费411.8元购买了衣服（商品标签上展示有“品名：鑫格格”等信息）一件等商品，取得展示有“聊城大润发商业有限公司发票专用章”的山东增值税普通发票两张。2017年12月31日山东省聊城市鲁信公证处出具了（2017）聊鲁信证民字第623号公证书。经一审当庭拆封，内有大润发购物袋一个，儿童棉上衣一件，上衣前面有一卡通人物形象。曹娟比对认为，曹娟涉案美术作品整体为卡通女生形象，从形状角度看，小希有圆形的脑袋，头发前半部分为齐刘海，后半部分为披肩长发，圆圆的大眼睛，眼睛与睫毛合为一体，呈一睁一闭状态，没有嘴巴。被诉侵权商品上有卡通女生形状图案，该图案除了将帽子与衣服更换之外，其他与涉案美术作品附图第6行第4款图片形象在线条、造型等特征和整体视觉上基本相同。一审另查明，聊城大润发公司为有限责任公司（港澳台法人独资），法定代表人为朱立新，成立日期为2014年7月8日，住所地聊城市东昌东路，经营范围为服装等。一审法院认为，本案争议的焦点问题是：一、聊城大润发公司的主体资格是否适格；二、聊城大润发公司是否侵犯了曹娟主张的《小希与阿树浪漫小希系列》美术作品的发行权、复制权；三、聊城大润发公司应否承担曹娟主张的赔偿责任。关于焦点问题一，曹娟提交了山东省聊城市鲁信公证处出具的（2017）聊鲁信证民字第623号公证书，对曹娟从聊城大润发公司处购买被诉侵权商品的过程进行了公证。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的依据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。聊城大润发公司对该公证书予以认可，且该公证书中所附的两张山东增值税普通发票上显示有“聊城大润发商业有限公司发票专用章”，聊城大润发公司的经营范围包括服装鞋帽等批发、零售，故可以认定聊城大润发公司销售了被诉侵权商品，是本案适格的被告。关于焦点问题二，曹娟系美术作品“小希与阿树浪漫小希系列”著作权人，有权禁止他人擅自使用该美术作品。被诉侵权商品上的卡通形象与曹娟主张的美术作品卡通形象在线条、造型、面部特征和整体视觉上等方面基本相同，二者构成实质性近似。根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一项之规定，未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的行为属于侵权行为，本法另有规定的除外。聊城大润发公司未经著作权人授权许可销售被诉侵权商品，侵犯了曹娟主张的美术作品的发行权，应承担停止侵权等民事责任。关于焦点问题三，聊城大润发公司提供的证据不足以证明被诉侵权商品的合法来源，应承担赔偿责任。《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。关于赔偿数额，曹娟未举证证明其因聊城大润发公司侵权所受到的实际损失或者侵权人的违法所得，故结合曹娟维权的合理开支、聊城大润发公司侵权行为的情节等，一审法院酌定聊城大润发公司赔偿曹娟经济损失及合理开支共计7000元。综上，一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一项、第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条之规定，判决：一、聊城大润发公司立即停止侵犯曹娟美术作品“小希与阿树浪漫小希系列”发行权的行为；二、聊城大润发公司于判决生效之日起十日内赔偿曹娟经济损失及合理开支共计7000元；三、驳回曹娟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费300元，由曹娟负担250元，聊城大润发公司负担50元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。聊城大润发公司提交以下证据：发票原件、商品明细清单原件、济南彩尚公司书面证明原件各一份、济南彩尚公司营业执照复印件一份，拟证明涉案被诉侵权商品具有合法来源，聊城大润发公司主观上无过错，不应当承担赔偿损失的责任。曹娟经本院传票传唤未到庭，系自行放弃相关诉讼权利，不影响本院对证据依法作出认定。本院认为，上述证据可以相互印证，本院对其真实性予以确认，对其证明力将结合本案其他证据及事实予以综合认定。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点问题为：一、一审法院是否程序违法；二、聊城大润发公司的被诉侵权行为是否侵犯了曹娟涉案美术作品著作权；三、聊城大润发公司的合法来源抗辩能否成立，应否承担赔偿责任。一、关于一审法院是否程序违法的问题。聊城大润发公司主张其一审中向法院申请追加济南彩尚公司为被告，一审法院未予追加程序违法。本院认为，根据查明事实，涉案被诉侵权商品确系聊城大润发公司销售，聊城大润发公司对此亦无异议，其主张被诉侵权商品是从济南彩尚公司进货，属于合法来源抗辩是否成立的问题，并不能否定被诉侵权商品系聊城大润发公司实际销售的事实。因此，济南彩尚公司是否参加本案诉讼并不影响聊城大润发公司作为被诉侵权商品的销售商应当承担的民事责任，济南彩尚公司并非本案必须共同进行诉讼的当事人，一审法院未追加济南彩尚公司参加本案诉讼，不存在程序违法问题，聊城大润发公司的主张缺乏事实和法律依据，不能成立。二、关于聊城大润发公司的被诉侵权行为是否侵犯了曹娟涉案美术作品著作权的问题。聊城大润发公司主张被诉侵权商品使用的卡通形象从整体感官到头饰、嘴巴等与涉案美术作品卡通形象均完全不同，不构成实质性相似。本院认为，将被诉侵权商品使用的卡通形象与曹娟涉案美术作品卡通形象进行比对，两者人物形象均为头大身体小、身材苗条的卡通女生，头部均为圆形，额头前为齐刘海，脑后为披肩长发，脸上有圆圆的大眼睛，眼睛与睫毛合为一体，呈一睁一闭状态，没有嘴巴，两者人物形象在整体相貌特征、表情神态、身体比例、线条、色彩等方面基本相同，在整体视觉效果上构成近似。被诉侵权卡通形象与涉案美术作品卡通形象虽然在衣着配饰等方面存在细节差异，但并未对两者整体形象相似产生实质性影响，故应当认定被诉侵权商品使用的卡通形象与涉案美术作品卡通形象构成实质性相似。一审法院认定聊城大润发公司未经著作权人曹娟授权许可销售被诉侵权商品，侵犯了曹娟涉案美术作品的发行权，并无不当。三、关于聊城大润发公司的合法来源抗辩能否成立，应否承担赔偿责任的问题。聊城大润发公司主张被诉侵权商品是从济南彩尚公司购进，具有合法来源，其不应承担赔偿责任。本院认为，《中华人民共和国著作权法》第五十三条规定，复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，复制品的发行者或者电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。本案中，聊城大润发公司一审提交了历下大润发公司与济南彩尚公司签订的专柜合同，二审又补充提交了历下大润发公司向济南彩尚公司购买货物的增值税专用发票及商品明细清单、济南彩尚公司关于被诉侵权商品系其销售的书面证明等证据，上述证据能够形成完整的证据链证明聊城大润发公司销售的被诉侵权商品是由其总公司历下大润发公司统一从济南彩尚公司采购，聊城大润发公司的合法来源抗辩成立，依法无需承担赔偿损失的民事责任，一审法院对此认定错误，本院予以纠正。同时，聊城大润发公司的合法来源抗辩虽然成立，但本案是因其销售被诉侵权商品的行为侵害了曹娟涉案美术作品著作权而导致诉讼，故其仍应承担曹娟为本案维权支出的公证费等合理费用，综合考虑本案实际情况，本院酌定聊城大润发公司赔偿曹娟合理开支1500元。综上所述，聊城大润发公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一项、第四十九条、第五十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山东省聊城市中级人民法院（2020）鲁15民初222号民事判决第一项：即聊城大润发商业有限公司立即停止侵犯曹娟美术作品“小希与阿树浪漫小希系列”发行权的行为；二、撤销山东省聊城市中级人民法院（2020）鲁15民初222号民事判决第三项：即驳回曹娟的其他诉讼请求；三、变更山东省聊城市中级人民法院（2020）鲁15民初222号民事判决第二项为：聊城大润发商业有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿曹娟合理开支1500元；四、驳回曹娟的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费300元，由曹娟负担130元，聊城大润发公司负担170元。二审案件受理费50元，由曹娟负担20元，聊城大润发公司负担30元。本判决为终审判决。审 判 长 刘晓华审 判 员 柳维敏审 判 员 张金柱二〇二一年七月三十日法官助理 张 甜书 记 员 刘 霞