上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）沪01民终5785号上诉人（原审原告）：史辉琼，女，1969年1月20日生，汉族，住四川省三台县。委托诉讼代理人：车慧军，上海市百汇律师事务所律师。上诉人（原审被告）：上海尚原餐饮管理有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区苗圃路63号308室。法定代表人：刘尚武，总经理。上诉人史辉琼、上诉人上海尚原餐饮管理有限公司（以下简称尚原公司）因双方之间劳动合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2020）沪0115民初48452号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。史辉琼上诉请求：撤销一审判决第二项，改判尚原公司支付史辉琼解除劳动合同经济补偿金人民币58，000元。事实和理由：1．尚原公司仅提供了2019年3月至9月的全体员工工资签收记录，未提供2019年10月至12月工资签收记录，史辉琼提供了2019年11月、12月工资表的照片，尚原公司虽未认可真实性，但未在一审法院指定期限内提供2019年10月至12月工资表，根据相关司法解释，应采信史辉琼的主张。2．离职补偿金应按照正常出勤工资计算，史辉琼所处行业的正常出勤工资就是5，800元。尚原公司制度要求的正常出勤包含了加班时间。史辉琼提供了加盖有尚原公司公章的工资收入证明，该证明上的工资金额与史辉琼提供的2019年11月、12月工资表上的工资金额相符（加上少发的800元住房补贴），尚原公司也认可了公章的真实性。3．史辉琼对工资的陈述与行业特点等相互印证，而尚原公司陈述的工资结构漏洞百出。尚原公司说有双休日加班工资，但在另案中明确工作时间实行做六休一制度，史辉琼提供的录音也显示尚原公司法定代表人明确承认工作时间是每月休息四天，超过时间上班才算加班。所以，在尚原公司的工资构成中，根本不存在双休日加班费。尚原公司为了自圆其说，称有数目不等的绩效及奖金，但对奖金如何计算、绩效如何考核均未作说明。而史辉琼提供的多份工资条与史辉琼的陈述及所提供证据能够互相印证。综上，一审判决对史辉琼的工资及其构成认定错误，请求依法改判。尚原公司上诉请求：撤销一审判决第一至三项，改判尚原公司不支付史辉琼2019年10月1日至2020年1月17日期间工资差额税前5，006.90元、解除劳动合同经济补偿金42，000元、2019年应休未休年休假折算工资1，544.83元。事实和理由：1．双方劳动合同明确约定史辉琼的基本工资为3，000元／月，其余各类津贴、奖金等发放按公司规定及经营状况确定。尚原公司在经营出现亏损的情况下，于2019年10月主动召开全体员工会议，通报了经营状况并提出取消住房补贴的想法，在无任何员工提出异议的情况下，尚原公司于2019年10月底下发了取消住房补贴通知并对全体员工予以施行，并非针对史辉琼个人。相关住房补贴的取消合情合理合法，尚原公司无需支付史辉琼系争住房补贴。2．史辉琼自2020年1月17日中午起无故旷工，经尚原公司多次电话沟通、书面通知仍未返岗，给尚原公司造成运营困难及经济损失，根据劳动合同第九条、十条约定，史辉琼应该给予尚原公司相当于一个月工资的赔偿，该赔偿金额远超史辉琼2020年1月1日至1月17日期间工资，因此尚原公司无需支付史辉琼此期间工资。另外，按照双方劳动合同约定，史辉琼月工资为3，000元，史辉琼2020年1月1日至1月17日期间实际出勤11.5天，应发工资为1，144.50元，而非2，606.90元。3．尚原公司未收到史辉琼于2020年1月发出的要求解除劳动合同的快递及短信，史辉琼亦未就此作进一步证明。尚原公司于2019年12月至2020年1月期间向史辉琼多次发出的要求确认工资以便发放的短信及史辉琼旷工离岗后尚原公司告知其尽快回岗上班的电话记录及快递，均得到史辉琼的确认。史辉琼的仲裁申请于2020年4月7日才被受理，在此之前，尚原公司并不知晓史辉琼解除劳动关系之事，尚原公司在仲裁委员会立案之前就已经将史辉琼的工资支付完毕。住房补贴的取消，是在先安排员工大会沟通未有异议的情况下才予以实施，其他员工都无异议。所有员工2019年10月至12月工资都正常按时发放，尚原公司是因史辉琼未签字确认工资才延迟发放工资，考虑到尚原公司内部的正常管理，实属情有可原。劳动合同法的立法目的是要促使劳动合同当事人双方都诚信履行，用人单位有悖诚信情况下拖延支付或拒绝支付工资的，才属于劳动合同法所要规制的对象。因此，只有用人单位因主观恶意而未“及时、足额”支付工资的，才可以作为劳动者解除劳动合同的理由；因客观原因导致有争议而未能“及时，足额”支付工资的，不能作为劳动者解除劳动合同的依据。尚原公司在取消住房补贴前先进行全员沟通、在发放工资时及时告知史辉琼，做法合情合理合法，不存在“主观、恶意”。而史辉琼在尚原公司召开员工大会期间、下发取消房补通知之后、要求确认工资金额以便发放之后，均未及时告知尚原公司存在任何异议，相反以短信和快递方式直接通知尚原公司解除劳动合同且在尚原公司未收到的情况下就擅自离岗，显无解除劳动合同的充分依据，尚原公司无需支付经济补偿金。另外，史辉琼于2019年1月即已到达退休年龄，其主张解除劳动合同经济补偿，更无法可依。4．双方劳动合同的解除系史辉琼旷工导致。如史辉琼按正常流程提前30天申请离职，尚原公司完全有时间安排史辉琼休年假，故史辉琼无权要求尚原公司支付未休年休假工资。另外，未休年休假工资的计算基数应以双方劳动合同约定的工资3，000元为标准，不应包含加班工资等。故请求依法改判。史辉琼与尚原公司均不同意对方的上诉请求。史辉琼向一审法院起诉请求：尚原公司支付史辉琼2019年10月1日至2019年12月31日期间工资差额2，400元及2020年1月1日至2020年1月17日期间工资4，108元、解除劳动合同经济补偿金58，000元。尚原公司向一审法院起诉请求：尚原公司无需支付史辉琼2020年1月工资1，785.71元、应休未休年休假工资1，780.08元。一审法院认定事实：2010年2月，史辉琼入职尚原公司，双方签订有履行期限为2010年2月9日至2012年2月8日和2018年2月1日至2020年1月31日的两份劳动合同。第二份劳动合同约定：史辉琼担任海鲜主管职务；基本工资为3，000元／月，其余各类津贴、奖金等发放按公司规定及经营状况确定。2019年1月，尚原公司为史辉琼办理了社保在职人员调整手续，将史辉琼由“一般人员，外地户口，原缴纳三险人员”调整为“一般人员，外地户口，女性管理技术人员”。2019年2月11日，尚原公司为史辉琼出具收入证明，载明：“兹证明史辉琼同志（身份证XXXXXXXXXXXXXXXXXX）为我公司员工，自2010年1月10日进入我单位并工作至今在我公司担任海鲜员岗位，月收入（大写：伍仟捌佰元整）小写：5，800元人民币。”2019年5月15日，史辉琼在工资确认单上签字确认其收到2019年3月31日之前的工资、加班费及各项补贴，均无误且结清，无任何争议。史辉琼在2019年4月、2019年5月、2019年6月、2019年7月、2019年9月工资明细上签字确认工资、加班费及各项补贴正确无误且已经收到。2019年9月16日，史辉琼自行书写工资确认单，确认2019年8月5，338.87元工资、加班费及各项补贴正确无误且已经收到。2019年10月起，尚原公司以餐厅出现经营性亏损为由，取消发放800元／人的住房补贴。尚原公司于2019年12月16日向史辉琼发送短信，载明：“史辉琼，公司员工均已及时签字确认工资，而你至今未签字确认，请收到此短信后尽快确认工资，以便公司安排工资发放--人事部。”尚原公司于2020年1月17日向史辉琼发送短信，载明：“史辉琼，公司所有员工12月份工资均已签字确认，而你至今未签字确认，请收到此短信后尽快确认工资，以便公司安排工资发放—人事部。”2020年1月17日，史辉琼与尚原公司之间的劳动合同解除，史辉琼在尚原公司工作至2020年1月17日中午。同日，史辉琼向尚原公司法定代表人刘尚武发送短息，载明：“你好，解除劳动关系通知书，由于贵公司未及时支付我（史辉琼）工作报酬，所以我依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，从即日起，解除与贵公司的劳动关系。特此通知。二零二零年一月十七日下午。”同日，史辉琼向尚原公司注册地址和门店地址邮寄解除劳动关系通知书，以尚原公司未及时支付劳动报酬为由解除双方劳动合同。2020年1月20日，尚原公司向史辉琼户籍所在地发送通知函，称史辉琼于2020年1月17日擅自离岗，并要求史辉琼办理工作交接手续且赔偿尚原公司相应的经济损失。史辉琼在职期间，尚原公司为史辉琼办理了起始日期为2010年2月9日、终止日期为2012年2月8日和起始日期为2011年8月1日、终止日期为2020年1月31日的招退工手续。尚原公司于2019年11月22日支付史辉琼2019年10月工资5，186.17元，于2020年1月20日支付史辉琼2019年11月、2019年12月工资共计8，289元。尚原公司支付史辉琼工资至2019年12月31日，未支付2020年1月1日至2020年1月17日期间工资。2020年1月22日，史辉琼向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求尚原公司支付2019年10月1日至2019年12月31日期间工资差额2，400元、2020年1月1日至2020年1月17日期间工资4，108元、解除劳动合同经济补偿金67，782元、2019年4天应休未休年休假折算工资2，266元、2015年1月1日至2015年7月31日工龄补贴3，600元（按照450元／月标准计算）、2015年1月1日至2019年12月31日期间法定节假日加班工资46，746元、2015年1月1日至2019年12月31日休息日加班工资158，653元。该仲裁委员会裁决：尚原公司支付史辉琼2020年1月1日至2020年1月17日工资1，785.71元、2019年4天应休未休年休假折算工资1，780.08元，对史辉琼的其他请求不予支持。史辉琼不服仲裁裁决，诉至一审法院。尚原公司不服仲裁裁决，向本院申请撤销该裁决。2020年7月17日，本院作出（2020）沪01民特264号民事裁定，以劳动者已经向一审法院起诉为由，驳回了尚原公司要求撤销上述仲裁裁决的申请。一审中，史辉琼、尚原公司均确认尚原公司在2020年1月出勤11.5天，其中2020年1月1日出勤工作；双方均确认对于史辉琼2019年10月1日至2019年12月31日期间工资，除了2，400元住房补贴未支付之外，其余工资均已经支付。尚原公司未能提供史辉琼的考勤记录。史辉琼称：尚原公司在史辉琼入职后曾发放过员工手册，根据该份员工手册的规定，尚原公司要为员工提供宿舍，后来由于上海不允许群租，尚原公司无法解决员工宿舍，才向员工发放800元／月／人的住房补贴。故尚原公司通知取消住房补贴时，史辉琼明确表示不同意，但尚原公司在2019年10月起就不再向史辉琼发放住房补贴，故史辉琼不愿意在工资确认单上签字确认工资金额无误。因为史辉琼拒绝签字，尚原公司推延发放史辉琼2019年10月至2019年12月的工资。史辉琼工资由基本工资、房补以及加班工资并减去个人所得税组成，如果史辉琼当月实际休息天数少于4天，则会按月基本工资除以当月实际出勤天数减去4天的一倍金额支付加班费。餐损奖惩是存在的，但金额一般只有20至30元，很少超过50元，不存在绩效考核制度和绩效补贴。史辉琼在职期间存在加班。尚原公司称：收入证明系史辉琼称其要购房，尚原公司为史辉琼开具，不能证明史辉琼的真实薪资水平。2019年10月之前史辉琼的薪资构成为3，000元基本工资、400元左右的绩效补贴、800元的住房补贴和餐损奖惩，其中绩效补贴的金额不是固定的，根据门店的营业额和个人的实际工作表现发放，餐损奖惩金额不多，一般也就几十元到一百元。史辉琼在职期间存在加班。一审法院认为，劳动合同双方的合法权益均应得到保护。根据在案证据和双方当事人的陈述，可以确定本案双方的争议焦点并分析如下：第一，尚原公司应否支付史辉琼2019年10月1日至2020年1月17日期间工资差额以及工资差额的金额如何确定。根据双方当事人陈述，2019年10月1日至2019年12月31日期间工资除了2，400元住房补贴未曾发放，其余工资均已经发放。双方争议在于上述期间的住房补贴是否应当发放。一审法院认为，住房补贴长期以来均为史辉琼的固定薪资构成部分，且史辉琼对住房补贴的由来能够作出合理的解释，尚原公司不予发放住房补贴实际上降低了史辉琼的薪资水平，且未得到史辉琼的认可，故尚原公司应支付史辉琼2019年10月1日至2019年12月31日期间工资差额2，400元。根据双方当事人陈述，2020年1月1日史辉琼出勤工作，2020年1月1日至2020年1月17日期间史辉琼共出勤11.5天。经核算，史辉琼2020年1月1日至2020年1月17日期间的工资金额为税前2，606.90元。综上，尚原公司应支付史辉琼2019年10月1日至2020年1月17日期间工资差额税前5，006.90元，尚原公司要求无需支付史辉琼工资差额的诉讼请求，一审法院不予支持。第二，尚原公司应否支付史辉琼解除劳动合同经济补偿金以及经济补偿金的金额如何确定。根据已查明事实，尚原公司确曾拖延支付史辉琼薪资，其中2019年11月和2019年12月工资系在双方劳动关系解除后方才发放，而双方争议的工资部分仅仅在于住房补贴部分。故一审法院认为尚原公司应支付史辉琼解除劳动合同经济补偿金。根据在案证据和双方当事人陈述，史辉琼的工作年限为2010年2月9日至2020年1月17日。由于尚原公司不能提供史辉琼相应的考勤记录，一审法院酌定史辉琼的工资构成为3，000元基本工资、800元住房补贴、400元左右的绩效补贴、加班费并扣除少量餐损奖惩，故解除劳动合同经济补偿金的计算基数酌定为4，200元，综上，尚原公司应支付史辉琼解除劳动合同经济补偿金42，000元，尚原公司要求无需支付史辉琼解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求，一审法院不予支持。第三，尚原公司应否支付史辉琼2019年度应休未休年休假折算工资。一审法院认为，根据已查明事实，史辉琼2019年度有4天年休假未休，故根据史辉琼的薪资水平，尚原公司应支付史辉琼2019年应休未休年休假折算工资1，544.83元。一审法院遂依照《中华人民共和国劳动法》第三条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、上海尚原餐饮管理有限公司于判决生效之日起十日内支付史辉琼2019年10月1日至2020年1月17日期间的工资差额税前5，006.90元；二、上海尚原餐饮管理有限公司于判决生效之日起十日内支付史辉琼解除劳动合同经济补偿金42，000元；三、上海尚原餐饮管理有限公司于判决生效之日起十日内支付史辉琼2019年应休未休年休假折算工资1，544.83元；四、驳回史辉琼的其余诉讼请求；五、驳回上海尚原餐饮管理有限公司的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，免于收取。二审中，尚原公司补充提供（2020）沪01民终13694号民事判决书，证明类似案件生效判决认定尚原公司非恶意迟延发放工资，不支持劳动者的解除劳动合同经济补偿金主张。史辉琼对尚原公司提供的民事判决书的真实性无异议，但认为两案事实并不相同，该判决书与本案无相关性。经审查尚原公司所提供证据，并结合史辉琼质证意见，本院对尚原公司所提供民事判决书的真实性予以确认，但因该民事判决书所涉情形与本案并不相同，故该民事判决书对于尚原公司本案中的上诉主张是否成立不具有证明力。经本院审理查明，一审判决认定事实正确，本院依法予以确认。本院另查明，一审在案史辉琼与尚原公司签订的期限为2018年2月1日至2020年1月31日的劳动合同第九条约定“……乙方（史辉琼）未按照约定时间通知甲方（尚原公司），或者因法律、法规规定情形之外的原因解除合同给甲方造成经济、名誉等损失的，应给予甲方相当于乙方前一个月工资总额的经济赔偿……”，第十条约定“……乙方离职时应配合甲方按公司规定办理交接手续，如未能按要求办理交接的，或者延迟移交，或拒接进行移交的并给公司带来经济损失的，应当予以甲方经济赔偿，金额相当于乙方前一个月薪资总额……”。本院再查明，一审庭审中，对于史辉琼2020年1月17日所发的解除劳动关系之短信，尚原公司表示：当时法定代表人的手机正好坏了，没有收到。二审中，尚原公司表示：2019年10月就取消住房补贴开会时，有的员工点头，有的员工说同意，有的员工未表态，之后其公司出台了取消住房补贴的通知。二审中，尚原公司表示：史辉琼2019年1月20日到达50周岁后，其公司正常继续用工。本院认为，解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益。本案中，双方当事人对于尚原公司需否向史辉琼承担系争工资差额、解除劳动合同经济补偿金、未休年休假工资支付义务以及一审法院认定的史辉琼月工资标准、经济补偿金及未休年休假工资计算基数是否失当，均存争议。本院对此分析如下：关于系争工资差额，尚原公司系以史辉琼月工资中住房补贴的取消经过召开全体员工会议流程、史辉琼就其2020年1月17日起无故旷工行为应赔偿一个月工资损失、史辉琼月工资标准也仅为3，000元为由，主张无需支付史辉琼2019年10月至2019年12月因住房补贴未发所产生的工资差额以及2020年1月1日至1月17日期间工资。但对此：一则，正如一审法院所述，系争住房补贴系史辉琼长期以来劳动报酬的固定组成部分，尚原公司取消住房补贴未与史辉琼达成一致，从尚原公司所述的相关全体员工会议召开情况看，也难谓全体员工讨论决定之结果，尚原公司要求不予支付系争住房补贴，依据不足。二则，2020年1月1日至1月17日期间的出勤工资系史辉琼应得之劳动报酬，尚原公司有关史辉琼2020年1月17日中午起无故旷工造成其公司损失之主张，本即缺乏事实依据，尚原公司要求史辉琼直接赔偿一个月工资，抵扣其2020年1月已出勤工资，亦缺乏法律依据。同时，双方末份劳动合同约定的史辉琼月工资虽为3，000元，但尚原公司与史辉琼已通过实际履行方式变更了劳动合同约定的工资标准。一审法院根据史辉琼的实际月工资标准，认定尚原公司支付史辉琼2020年1月1日至1月17日期间工资2，606.9元，未高于史辉琼此期间可得工资金额。故对尚原公司要求不支付史辉琼2019年10月1日至2020年1月17日期间工资差额税前5，006.90元的上诉请求，本院不予支持。就系争解除劳动合同经济补偿金，史辉琼因对尚原公司不发放住房补贴有异议而拒绝签署工资确认单之行为不能成为尚原公司不发放史辉琼全月工资的合理依据，史辉琼以尚原公司未及时支付工作报酬为由提出解除劳动关系，符合劳动合同法第三十八条之规定，一审法院认定尚原公司需支付史辉琼经济补偿金，并无不当。对于尚原公司有关其公司在知晓史辉琼解除劳动关系之前即已支付完毕劳动报酬之上诉理由，史辉琼就其因尚原公司未及时支付工作报酬而提出解除劳动关系的意思表示，除通过书面函件邮寄告知外，另还于2020年1月17日向尚原公司法定代表人发送短信予以告知，尚原公司有关法定代表人的手机坏了而未收到短信之辩解，缺乏证据予以佐证，本院对此实难采信，尚原公司该上诉理由不能成为其公司不支付经济补偿金主张成立的充足依据。对于尚原公司有关史辉琼2019年1月已到达法定退休年龄而无需支付经济补偿之上诉主张，已查明事实显示，尚原公司在2019年1月史辉琼到达50周岁时，将史辉琼作为女性管理技术人员为其办理了社保在职人员调整手续，尚原公司并自述之后对史辉琼正常继续用工，在此情况下，尚原公司与史辉琼之间在2019年1月之后仍为劳动关系，尚原公司以史辉琼2019年1月已到达法定退休年龄为由，要求不支付经济补偿金，理由亦不能成立。对于史辉琼应得经济补偿金的计算基数，尚原公司虽未能提供2019年10月至12月的工资签收记录，但在案证据显示史辉琼之前的工资签收表亦仅显示工资总额，故而尚原公司不提供2019年10月至12月工资签收记录之行为并不能成为史辉琼关于其工资构成主张成立的充足依据。结合双方当事人就史辉琼在职期间工作时间、报酬标准之陈述及举证情况，史辉琼每月已得劳动报酬中确包含部分加班工资，一审法院酌情以4，200元作为史辉琼应得经济补偿金的计算基数，亦无不当。故对史辉琼要求尚原公司支付解除劳动合同经济补偿金58，000元、尚原公司要求不支付史辉琼解除劳动合同经济补偿金42，000元的上诉请求，本院均不予支持。就系争2019年应休未休年休假折算工资，如前述，史辉琼与尚原公司之间的劳动合同系史辉琼因尚原公司未及时支付工资而提出解除劳动关系，非尚原公司所称的史辉琼旷工而导致，且史辉琼亦系于2020年1月提出离职，与2019年未休年休假工资之计算、支付无涉。对于尚原公司有关未休年休假工资计算基数之异议，如前述，史辉琼的实际月工资并非劳动合同约定之标准，尚原公司要求以劳动合同约定的3，000元标准作为未休年休假工资计算基数之主张，缺乏依据，本院不予采纳。故对尚原公司要求不支付史辉琼2019年应休未休年休假折算工资1，544.83元的上诉请求，本院不予支持。综上所述，史辉琼、尚原公司的上诉请求，均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人史辉琼与被上诉人上海尚原餐饮管理有限公司各半负担。本判决为终审判决。审判长  孙少君审判员  沈 雯审判员  顾 颖书记员  温 馨附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……