安徽省马鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）皖05民终770号上诉人（原审被告）：安徽花山建设集团有限责任公司，住所地安徽省马鞍山市慈湖高新区武庙山路北侧。法定代表人：张志宝，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：董静，安徽明博律师事务所律师。委托诉讼代理人：许信，安徽明博律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵军，男，汉族，1974年9月8日出生，住安徽省南陵县。委托诉讼代理人：唐尚军，安徽华冶（博望）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国十七冶集团有限公司，住所地安徽省马鞍山市花山区雨山东路88号。法定代表人：喻世功,该公司董事长。委托诉讼代理人：刘宏霞，女，该公司法务专员。委托诉讼代理人：宋长义，安徽江南律师事务所律师。上诉人安徽花山建设集团有限责任公司（以下简称花建公司）因与被上诉人赵军、中国十七冶集团有限公司（以下简称十七冶公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省当涂县人民法院（2020）皖0521民初3706号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。花建公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费用由赵军、十七冶公司承担。事实和理由：1.其与赵军之间的结算依据应当是双方签订的《马鞍山东誉城项目一期1-3商业、1-4公寓楼、北奥特莱斯工程经济承包协议书》（以下简称经济承包协议书），而不是赵军与十七冶公司之间的结算。其与赵军签订的经济承包协议书虽属无效，但案涉工程已竣工并交付使用，该协议约定的结算条款有效，其与赵军应以该协议书的结算条款作为双方结算的依据。2.一审判决其向赵军支付工程款3736384.74元，无事实和法律依据。案涉工程是赵军挂靠在其名下进行施工，赵军是实际施工人。赵军主张工程款，应以双方签订的经济承包协议书的约定为结算依据，在扣除已付款、代付款、工人工资以及管理费和税金后，如有剩余款项，其才对赵军承担付款责任。一审法院没有查明案涉工程的已付款、代付款以及管理费和税金。具体体现在：（1）其没有认可赵军与十七冶公司确认的案涉工程决算价72055986.77元。一审判决后，其迫于解决工人工资以及材料款问题，才对赵军与十七冶公司就案涉两个工程达成的决算予以确认。（2）关于管理费和税金，经济承包协议书约定，其收取管理费为决算价的1.5%（不含税），税费由其代扣代缴，而一审没有查明管理费和税金，更没有扣减。（3）关于已付款问题，一审没有查明其代付款项以及十七冶公司直接扣除的甲供材款项及代付款。其直接支付给赵军工程款31582909.09元，通过马鞍山市顺达劳务有限责任公司（以下简称顺达劳务公司）支付工程款21643498.5元，十七冶公司直接扣除的甲供材款项及代付款共计10621195.6元，十七冶公司代扣水电费和罚款306585元。因赵军欠付案外人材料款和工程款，其代付和需要代付的款项，一审也没有查清。赵军辩称，1.其与十七冶公司之间的决算可以作为其与花建公司之间结算的依据，花建公司称被迫结算，与事实不符。2.花建公司向其支付的款项，应当由其签字确认，花建公司代付款项也应经其签字确认，否则，其不予认可。3.其与花建公司之间的经济承包协议书是无效的，花建公司收取的管理费应当返还。十七冶公司辩称，1.一审对其法律地位的认定是正确的，其不应向没有直接合同关系的实际施工人赵军承担支付工程款的义务。2.一审庭审结束后，其与花建公司达成结算协议，确认案涉工程的决算价为72055986.77元，其已付工程款68267702.44元，尚欠工程款3737419.65元。结算协议达成以后，其又向花建公司支付工程款3707342.64元，余款将按花建公司的要求支付给案外人，故其已按照结算协议约定将工程款支付完毕。赵军向一审法院提出诉讼请求：1.判令花建公司、十七冶公司支付工程款3793284元；2.案件诉讼费用由花建公司、十七冶公司承担。一审法院认定事实：2016年2月25日，中国十七冶集团马鞍山东誉城项目一期工程项目经理部与花建公司（原马鞍山市花山建筑安装有限责任公司）签订《建设工程施工分包合同》，约定将马鞍山东誉城项目一期1-3商业、1-4公寓楼、地下车库土方、水电安装工程分包给花建公司施工。当日，花建公司出具《分包人法定代表人授权委托书》，委托赵军为花建公司全权负责分包工程合同的签订，该工程合同内容的执行以及工程现场施工、质量、环境、职业健康安全、文明施工、工程（预）结算、决算等的管理工作等。同年3月1日，双方签订《补充协议》，约定中国十七冶集团马鞍山东誉城项目一期工程项目经理部将马鞍山东誉城项目一期1-3商业、1-4公寓楼及地下车库工程分包给花建公司施工，并约定该工程所有材料由花建公司自购，十七冶公司控制材料，花建公司自购材料（品牌、价格、规格和质量）必须经十七冶公司书面批准后方可采购。2017年，中国十七冶集团马鞍山东誉城项目一期工程项目经理部与花建公司再次签订《分包协议》，约定将马鞍山东誉城项目一期北奥特莱斯18轴线后浇带（以东）、白羊座、金牛座、双子座工程分包给花建公司施工，该工程除钢筋以外的所有材料由花建公司自购，十七冶公司控制材料，花建公司自购材料（品牌、价格、规格和质量）必须经十七冶公司书面批准后方可采购。上述两份《补充协议》均约定，发包人与十七冶公司审计结束，结算资料经十七冶公司审计部审核并经十七冶公司委托事务所审计确认后支付至结算额的95%，此时花建公司应开具发票金额至结算总造价的100%。花建公司均授权赵军为上述项目的现场负责人并将上述两个项目交由赵军实际施工。2017年9月6日，花建公司（甲方）与赵军（乙方）签订《经济承包协议书》，约定赵军为项目责任人，承包上述工程项目，乙方承包价为甲方与发包方或招标方签订合同（决算）总价扣除乙方应缴纳的各项税费及交纳甲方管理费，其中甲方收取管理费为决算总价的1.5%，工程涉及的税费由甲方代扣代缴。2020年8月3日，赵军向一审法院起诉，要求十七冶公司给付案涉工程款，花建公司作为第三人参加诉讼。2020年9月24日，一审法院作出（2020）皖0521民初2537号民事判决，认为赵军向十七冶公司提起诉讼，既不符合行使代位权的法定条件,也不符合建设工程施工合同纠纷中要求发包人承担付款责任的条件，其要求十七冶公司支付案涉工程款的诉讼请求不能成立，依法驳回赵军的诉讼请求。之后，赵军与十七冶公司就上述两项工程进行结算，确认东誉城一期公寓楼（1-3、1-4）分包结算为64255623.62元，北奥莱六星座东侧结算为7800363.15元，合计72055986.77元。以上两个项目十七冶公司合计已向花建公司付款总额为68262702.44元。赵军对花建公司已付工程款31582909.09元及由案外人代付款21643498.50元，合计52928907.59元表示认可。一审另查明：一审法院在审理（2020）皖0521民初2537号案件中，花建公司明确表示案涉工程结算以十七冶公司与赵军认可为准。一审法院认为，一、十七冶公司将其承建的马鞍山东誉城项目一期1-3商业、1-4公寓楼、地下车库土方、水电安装工程分包给花建公司施工，花建公司又与赵军签订经济承包协议书，将案涉工程交由不具有施工资质的赵军实际施工。根据规定,承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的、承包人转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。赵军与花建公司签订经济承包协议书的行为违反了上述法律的强制性规定,双方签订的上述合同应当认定为无效。该合同虽属无效，但花建公司、十七冶公司对赵军系案涉工程的实际施工人均未提出异议，鉴于赵军已与十七冶公司进行结算，赵军请求参照其与十七冶公司核算的《东誉城一期（1-3、1-4）分包结算汇总表（花建）》及《东誉城项目一期北奥莱北六星座东侧分包结算汇总表》结算的价款支付案涉款项，应予支持。花建公司虽持有异议，但未提交证据支持其抗辩意见，故不予采信。二、根据庭审查明的事实，赵军与十七冶公司就上述两项工程进行结算，确认工程款为72055986.77元，十七冶公司合计已向花建公司付款总额为68262702.44元，赵军认可收到工程款合计52928907.59元。赵军主张的工程款3793284元远远低于案涉工程十七冶公司已支付给花建公司的款项，因此花建公司应在已收到的工程款内扣除赵军应付的1.5%管理费用56899.26元，直接支付赵军3736384.74元。花建公司抗辩称赵军应缴纳税费，因未能提交证据，不予采信，花建公司可在给付赵军尾款时予以扣除。赵军系案涉工程的实际施工人，其向花建公司主张支付工程价款，于法有据，予以支持。根据审理查明的事实，十七冶公司并非案涉工程的发包人，赵军不享有向与其没有直接合同关系的承包人主张承担支付工程款的权利，故对赵军要求十七冶公司承担付款责任的诉请不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百六十九条第一款、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，于2020年12月31日作出判决：一、花建公司于判决生效之日起十日内一次性给付赵军工程款3736384.74元。二、驳回赵军的其他诉讼请求。一审案件受理费18573元，保全费5000元，合计23573元，由赵军负担227元，花建公司负担23346元。二审中，花建公司向本院提交以下证据：1.（2021）皖0503民初122号民事判决书，证明其因案涉工程需向马鞍山市半颗松节能有限公司支付货款74555元及相应利息，并承担诉讼费832元；2.（2021）皖0523民初337号民事调解书，证明其因案涉工程代赵军向安徽滨江新型墙材有限公司支付货款406600元；3.（2021）皖0521民初706号案件传票及民事起诉状，证明安徽皓泉实业有限公司因案涉工程提起诉讼，起诉标的额471178.70元，该案正在诉讼中；4.委托代理合同及汇款凭证、代付款手续，证明其代赵军支付律师费20000元、塔吊费用60000元；5.税票底单，证明其就案涉工程需支付税费的费率为5.5%及11.5%；6.付款凭证一组，证明除赵军自认的已付款31582909.09元之外，花建公司还向赵军支付了1050000元。赵军质证认为，证据1无法证明与案涉工程有关，其也不知道该案所涉及的货物是否用于案涉工程，该证据与本案没有关联性；证据2是赵军承担付款责任，不应在本案中予以处理；证据3与本案无关联性，且所涉及的案件尚在审理阶段；证据4中的款项已由赵军支付，系从工程款中代扣；对证据5，其不欠税费等款项；对证据6，认为1050000元已包含在其认可花建公司支付的工程款中。十七冶公司质证认为，花建公司提交的证据与其没有关联。十七冶公司向本院提交以下证据：1.工程结算协议书一份、结算汇总表两份，证明其与花建公司就案涉工程办理了结算，确定工程决算价为72055986.77元，其已支付工程款68262702.44元，尚欠工程款3737419.65元；2.银行电子回单十份，证明其已向花建公司支付工程款3707342.64元，所欠工程款已支付完毕。花建公司质证认为，对证据1的真实性没有异议，其迫于资金压力才与十七冶公司达成协议，十七冶公司的代付款应以实际付款凭证为准；对证据2的真实性没有异议。赵军质证认为，对证据1中的工程决算价没有异议；对证据2中的票据，其并不清楚花建公司与十七冶公司之间的付款情况。本院认证意见为，十七冶公司提交的证据具有真实性、合法性及与本案的关联性，予以认定；花建公司提交的证据需结合花建公司、赵军对账的情况等综合予以认定。二审确认一审对证据的认定意见及查明的事实。另查明：2021年1月28日，十七冶公司与花建公司签订一份工程结算协议书，约定双方共同确认东誉城一期公寓楼（1-3、1-4）项目结算值为64255623.62元，十七冶公司尚有2287335.46元未予支付；东誉城一期北奥莱北六星座东侧项目结算值为7800363.15元，十七冶公司已付工程款6294414.28元（已经支付工程款中含代付材料款），十七冶公司尚有1505948.27元未予支付，扣除应补缴税款55864.08元，十七冶公司应支付1450084.19元；花建公司在十七冶公司共有尾款3793284.33元，扣除花建公司应承担的税款外，十七冶公司应支付3737419.65元；十七冶公司在收到花建公司开具的所有工程款发票后十个工作日内支付工程尾款3737419.65元。二审审理过程中，经赵军与花建公司核对已付款账目，双方于2021年7月8日签署一份《情况说明》，并向本院提交。该情况说明称，一、案涉两个工程的总结算价款为72055986.77元，其中东誉城一期项目工程结算价款为64255623.62元，北奥莱项目工程结算价款为7800363.15元。二、花建公司就案涉两个项目实际向赵军支付的款项为54279007.59元，其中花建公司支付赵军款项为32632909.09元，花建公司通过案外人顺达劳务公司支付款项为21646098.5元（具体明细以花建公司提交的明细表为准，赵军对该明细表中的金额予以确认）。三、案涉工程总结算价款为72055986.77元，管理费为1080839.8元。东誉城一期、北奥莱项目实际开票金额为59406694元，该部分对应的增值税为1977940.73元，该部分对应的所得税、附加税、水利基金税、印花税总额为1438207.21元。案涉两个项目工程合计产生的税金总额为3416147.95元，系花建公司支付，对于赵军未提供成本发票部分的企业所得税，由双方根据实际情况另行协商解决。四、总承包单位十七冶公司就东誉城一期项目直接代付的款项为9636695.63元，就北奥莱项目直接代付的款项为984500元，合计金额为10621195.63元。十七冶公司主张扣除的水电费、罚款为306585元，代缴的税款为55864.08元（具体明细以花建公司提交的明细表为准，赵军对该明细表中的金额予以确认）。五、花建公司就案涉两个项目工程代赵军支付马鞍山市正固门窗制造有限公司工程款735580元（其中320000元系用赵军五星佳苑退还的保证金支付），代赵军支付马鞍山建华混凝土制品有限公司货款2680195.10元，代赵军支付芜湖市美特建筑装饰有限责任公司工程款40947元，代赵军支付马鞍山半颗松节能科技有限公司货款85104元，代赵军支付陈磊塔吊费60000元，代赵军支付律师费20000元。另根据（2021）皖0523民初337号民事调解书，花建公司需要代赵军支付安徽滨江新型强材有限公司货款406600元（目前付款条件尚未成就）。六、对于花建公司因案涉东誉城、北奥莱两个项目工程需要对外承担直接付款责任或者是连带付款责任的案件，赵军均予以认可，如花建公司需要承担付款责任，最终由赵军承担。七、经花建公司与赵军核对账目，就案涉东誉城、北奥莱两个项目工程，花建公司不欠付赵军任何款项。根据各方当事人的诉辩意见，归纳本案的争议焦点为：一审判令花建公司向赵军支付工程款3736384.74元是否有事实和法律依据。本院认为，本案中，经赵军、花建公司分别与十七冶公司结算，确认案涉两个工程的决算价为72055986.77元，一审认定案涉两个工程的决算价为72055986.77元，并无不当。花建公司称其被迫与十七冶公司签订工程结算协议书，无充分证据予以证明，对花建公司的该项上诉理由，本院不予采纳。经核对，花建公司通过直接支付工程款、代付材料款等形式共计支付工程款68971078.4元（54279007.59元+10621195.63元+306585元+55864.08元+415580元+2680195.10元+40947元+85104元+60000元+20000元+406600元）。另，参照经济承包协议书约定，赵军需向花建公司支付管理费1080839.8元，案涉两个工程交纳税金3416147.95元系花建公司支付。赵军在《情况说明》中亦认为花建公司就案涉东誉城、北奥莱两个项目工程不欠付赵军任何款项，故赵军主张花建公司支付工程款，没有事实和法律依据。综上，一审判决认定事实不清，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、撤销安徽省当涂县人民法院（2020）皖0521民初3706号民事判决；二、驳回赵军的诉讼请求。一审案件受理费18573元，保全费5000元，合计23573元，由赵军负担。二审案件受理费37146元，由赵军负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈广金审 判 员 赵丽萍审 判 员 王红伟二〇二一年七月十九日法官助理 陈婷婷书 记 员 温 芳