湖南省益阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘09民初23号原告：黄政勋，男，1958年12月27日出生，汉族，住沅江市。委托诉讼代理人：高向华，湖南银城律师事务所律师，代理权限为一般代理。被告：沅江市福程房地产开发有限公司，住所地沅江市琼湖中路。法定代表人：杨晴，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨文武，男，1963年1月21日出生，汉族，住沅江市，系该公司总经理，代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：夏骞，湖南启真律师事务所律师，代理权限为一般代理。原告黄政勋与被告沅江市福程房地产开发有限公司（以下简称福程公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年7月28日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告黄政勋及其委托诉讼代理人高向华、被告的诉讼代理人杨文武、夏骞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黄政勋向本院提出诉讼请求：1、判令福程公司支付工程款31347082.88元，并支付该款自2020年8月17日至实际履行之日止，按照中国人民银行同期同档利率计算的利息；2、确认福程公司就第1项款项对沅江市福程国际商业广场具有优先受偿权；3、判令福程公司赔偿停工、窝工造成的损失246万元、混凝土成本费用损失100万元，两项合计346万元；4、本案诉讼费由福程公司承担。事实与理由：2017年12月2日，黄政勋与福程公司签订《建设工程施工承包协议》，协议约定以总承包包干价款计算工程款，承包包干单价为1560元/㎡（实测建筑面积为准），合同总价款约4680万元。不论市场材料及人工怎样变动，固定包干价不予调整。黄政勋与福程公司签订合同前，福程公司已办理了施工许可证，施工单位是湖南祥宇建筑工程有限公司（以下简称祥宇公司），监理单位是湖南信可高建设有限公司。“福程国际商业广场”项目严格按照福程公司、监理单位、施工单位要求实施。因福程公司没有按照合同约定返还385万元保证金，导致黄政勋无力支付农民工工资及材料款，2019年春节后，农民工自发停工至今，其钢管、脚手架、塔吊每月产生的租赁费约6万余元。在该项目施工过程中，福程公司强行引进沅江市建工混泥土有限公司的混泥土，给黄政勋造成直接损失100万余元。现该工程已建到第四层且已封顶，福程公司要求黄政勋退出该项目现场，福程公司应当支付黄政勋实际履行的工程价款，并赔偿黄政勋损失，请求法院支持黄政勋的诉讼请求。福程公司辩称，1、福程公司已垫付工程款6851570元，应当进行抵扣；2、涉案项目没有办理竣工验收，不符合支付工程款的条件；3、黄政勋主张的事实没有依据，其诉称的返还385万元保证金与本案没有关联。请求驳回黄政勋的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告黄政勋针对其诉称事实向本院提交以下证据：1、第一组证据：合同协议书。证明福程公司与祥宇公司于2016年4月18日签订了工程施工《合同协议书》，施工单位为祥宇公司，具体承建福程国际商业广场商住楼、卖场、地下室。2、第二组证据：建设工程施工承包协议。证明2017年12月2日，福程公司与黄政勋签订《建设工程施工承包协议》，采用包工包料、包质量、包安全的承包方式，合同总价款约4680万元。3、第三组证据：工程数量签证单。证明增量工程价款为498000元。4、第四组证据：福程国际卖场现场照片及卖场完工现貌。证明福程国际商住楼、卖场施工单位为祥宇公司。福程国际卖场业已封顶，并已完成卖场工程总量的80%以上。5、第五组证据：福程公司合同签订及履约过程中存在过错的证据。（1）福程国际卖场在住建局报建材料，证明福程国际卖场在住建局有整套完整、规范的报建材料。福程公司明知该工程必须有合法资质的开发商、合法资质的建设单位和合法资质的监理单位，过错方在福程公司一方。（2）建筑工程施工许可证，证明有明确的勘查、设计、施工单位，福程公司将工程包给黄政勋是福程公司的过错。（3）福程国际广场项目股东协议书、证人证言，证明福程公司将工程包给黄政勋是福程公司的过错。6、第六组证据：沅江市福程国际项目工程施工环节合格证据。（1）产品合格证，证明建筑材料必须提供产品合格证才能用于建筑工程。（2）沅江市建设工程质量检测中心出具的材料送检委托书、钢筋检验报告、钢筋焊接接头现场检验报告、水泥检验报告、混泥土抗压强度检验报告，证明该建设工程经沅江市建设工程质量检测中心检测每个环节质量合格。（3）砼记录单、混泥土浇灌令、预拌混泥土施工记录，证明建筑施工的施工情况都有详细记录，质量把关由福程房产公司、监理单位、施工单位共同实施，已完工工程质量合格。（4）工程材料、设备取样送检、报审及质量验收记录，证明已完工工程按照建筑行业标准实施。（5）福程国际房屋出售网签预售信息，证明工程已经结顶且已经出售，视为工程合格，福程公司擅自销售第一层、第二层，福程房产公司是过错方。7、第七组证据：损失证据。（1）情况说明、租金结算清单，证明钢管、扣件超期租赁费用106万元。（2）证明、发票、结算单，证明黄政勋有自己的混凝土供应，但因福程公司要求使用其指定的涉黑单位沅江市建工混凝土有限公司的混凝土，累计给黄政勋造成混凝土差价损失暂定794360元。（3）进货单、现场照片，证明水泥、砂石、砖废弃损失42000元；（4）通知，证明2019年2月23日停工至今部分损失：塔吊超期租赁损失112000元、快速塔吊超期租赁损失24000元、模板、木方、后浇带废弃损失10万元、2个塔吊拆除费用48000元、快速塔吊拆除费用6000元，清包工管理人员工资19万元、2019年2月23日前的停工损失30万元。（5）守护人员工资发放表，证明停工期间管理人员工资损失456000元。（6）误工费，证明2018年10月18日前误工费18万元。（7）福程公司与长沙玉潭建筑安装有限公司签订施工合同，证明2015年4月27日，福程公司就将涉案工程承包给长沙玉潭建筑安装有限公司，福程公司存在全部过错。以上证明福程公司给黄政勋造成的损失为4613600元。8、第八组证据：身份证、企业信用信息公示。证明诉讼当事人身份。福程公司的质证意见为：1、第一组证据的真实性无异议，但是与本案无关。2、第二组证据的真实性无异议，协议是与自然人签订的，协议内容不合法，还是应当按照相应条款进行履行。3、第三组证据的真实性无异议，对工程量予以认可，工程价格不予认可。4、第四组证据的真实性无异议，对证明目的有异议，工程量的完成应当以鉴定为准。5、第五组证据的证据（1）、（2）真实性无异议，对证明目的有异议，不能证明福程公司履约过程存在过错；证据（3）的真实性不予确认，与本案无关。6、第六组证据的真实性无异议，但不能达到其证明目的，不能证明涉案工程是合格工程，对其中证据（5）证明目的有异议，不能证明福程公司有过错。7、第七组证据的三性均有异议，延误工期责任方在黄政勋方。8、第八组证据的三性均无异议。福程公司针对其辩称事实向本院提交以下证据：证据1、合同一份，证明福程公司、黄政勋存在建设工程施工合同，黄政勋为自然人，合同应当无效。证据2、沅江法院（2019）湘0981民初1251号民事判决以及益阳中院（2019）湘09民终2008号民事判决，证明判决书已确认了合同无效，福程公司已为黄政勋垫付6851570元材料款。证据3、监理工程通知单及整改通知单各一份，证明黄政勋的施工没有对地下室作防水工程。证据4、补充提交的施工图纸，证明案涉工程地下室防水没做。证据5、创文整改通知及费用，证明黄政勋施工现场不符合创文要求，福程公司代为履行。证据6、收条，证明福程公司代付土石方工程款。黄政勋质证意见为：1、对证据1真实性无异议，这份合同以外有另一份合法的施工合同，对合同的证明目的有异议。2、对证据2真实性无异议，证明目的有异议，不能证明福程公司垫付6851570元材料款，所谓垫付6851570元是证据中福程公司的主张，而不是对垫付6851570元事实的认定，裁决文书举证质证阶段的内容没有既判力。3、对证据3三性均有异议，证据是事后补的，每一道工序完成都是经过福程公司、施工单位、监理单位的共同同意才走下一道工序，不存在地下室不合格而允许造第一层。4、对证据4黄政勋认为每一道工序是由福程公司、施工单位、监理公司同意才进入到下一道工序，防水有六道工序，中间只有一小道工序没有完成，黄政勋只负责施工。5、证据5三性均有异议，是事后补的，是福程公司单方面的陈述。对黄政勋提交的证据，本院认证如下：1、对第一、二组证据的真实性予以认定，能够证实案涉工程卖场的发包方是福程公司，承包方是祥宇公司，实际施工人是黄政勋，因黄政勋没有资质与建筑单位福程公司签合同，就挂靠祥宇公司的资质，福程公司与黄政勋签订了案涉合同，即福程公司与黄政勋于2017年12月2日签订《建设工程施工承包协议》。2、对第三组证据的真实性、工程量予以认定。3、对第四组证据的真实性予以认定，工程量的完成以鉴定为准。4、对第五组证据中证据1、2的真实性予以认定；该组证据中证据3系各合伙人之间约定，协议书主体无福程公司，达不到其证明目的。5、对第六组证据真实性予以认定，对证明目的结合其他证据综合认定。6、第七组证据中证据1系复印件，福程公司对其真实性亦有异议，本院对其真实性不予认定，且该证明中的主体未涉及黄政勋，达不到其证明目的；证据2系复印件，本院对其真实性不予认定，且相关损失亦未经第三方鉴定机构的鉴定，达不到其证明目的；证据3中的进货单既无福程公司的盖章也无监理单位、施工单位的盖章，相关照片无法证实是否属涉案现场，且相关损失亦未经第三方鉴定机构的鉴定，达不到其证明目的；证据4系通知，无法证明该损失已实际产生，相关损失亦未经第三方鉴定机构的鉴定，达不到其证明目的；证据5系工资发放表，无相关支付凭证予以佐证，达不到其证明目的；证据6仅有一个条据，无其他证据佐证，达不到其证明目的；证据7不证明案涉工程已由其他公司施工，案涉工程的实际施工人为黄政勋，达不到其证明目的。7、福程公司对第八组证据无异议，本院予以认定。对福程公司提交的证据，本院认证如下：1、对证据1的真实性、关联性予以认定，可作为认定本案事实的依据。2、对证据2的真实性、关联性予以认定，对证明目的结合其他证据综合认定。3、对证据3和证据4应结合施工图纸的要求确认，地下室是否做了防水需经鉴定后才能确认，因福程公司未交纳鉴定费，导致防水鉴定终止，故福程公司应承担不利后果，本院不予认定。4、证据5系通知单，无法证实相关费用已实际产生，达不到其证明目的。5、对证据6系福程公司单方制作提供，且无其他证据予以佐证，达不到其证明目的。根据本案证据，结合庭审调查情况，本院认定如下案件事实：2016年4月18日，福程公司与祥宇公司签订《合同协议书》，协议约定福程公司以包工包料的形式将沅江市福程国际广场商住楼、卖场、地下室工程发包给祥宇公司承建，工程建筑面积为71025㎡，签约合同价为49728500元。工程计划开工日期为2016年4月10日，竣工日期为2020年4月10日。2017年12月2日，福程公司（甲方）与黄政勋（乙方）签订《建设工程施工承包协议》，协议约定福程公司将沅江市福程国际商业广场卖场工程发包给黄政勋承建，该建筑工程面积约为30000㎡，共有地下一层，地上四层。承包范围为按福程公司提供的卖场设计图纸施工，包括地下室、工程主体（主体包括内外粉刷）、水电和强电弱电预留预埋工程（不含穿线）、防雷、外墙保温等工程。承包方式为包工包料、包质量、包安全，承包包干单价为1560元/㎡（实测建筑面积为准），合同总价款约为4680万元。工程暂定于2017年12月8日开工，竣工日期为2018年9月1日，开工日期以甲方发出开工通知书为准。工程质量约定为一次验收合格，出现重大质量问题，福程公司有权要求黄政勋采取有效措施纠正，直至更换承包施工队伍，有权索赔相应损失。工程款结算及付款办法为主体工程封顶交福程公司验收后一个月付合同总价款的30%即约1404万元，竣工验收后三个月内累计付总价款的95%即约4446万元，留余款5%作为质保金，在质保期满一年后无息一次付清。此外，双方就工期管理、工程材料、违约责任等主要事项进行了约定。在审理过程中，黄政勋向本院提出申请，请求对其承建的沅江市福程国际商业广场卖场工程已完工程量价款进行司法鉴定，本院依法委托湖南咨创咨询有限公司进行鉴定，该鉴定机构出具咨创咨询鉴字20210415号《沅江市福程国际商业广场卖场工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：黄政勋承建的沅江市福程国际商业广场卖场工程已完工程量造价共计31347082.88元。福程公司对该鉴定意见虽提出异议，但未申请重新鉴定，亦未提供证据推翻该鉴定意见。案涉工程卖场的发包方是福程公司，承包方是祥宇公司，实际施工人是黄政勋，因黄政勋没有建筑施工资质与建设单位福程公司签合同，故挂靠祥宇公司的资质。另查明，2020年1月2日，福程公司向沅江市人民法院提起诉讼，要求黄政勋赔偿工期延误损失、退出沅江市福程国际项目施工现场以及确认双方签订的建设工程施工承包协议无效等。沅江市人民法院经审查认为该案管辖权为本院，裁定将该案移送至本院。本院在审理过程中，黄政勋提起反诉，要求福程公司支付工程款、停工损失等。在福程公司起诉黄政勋一案中，福程公司申请对黄政勋承建的地下一层是否做了防水工程以及未做防水工程返工施工的造价申请司法鉴定，但因其未交纳鉴定费导致该司法鉴定终止。福程公司所起诉黄政勋因诉讼费未交清，已按福程公司撤回起诉处理。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中，黄政勋作为案涉工程的实际承包人没有相应的资质而借用祥宇公司的资质进行施工，黄政勋与福程公司签订的《建设工程施工承包协议》违反上述法律的规定，故双方签订的《建设工程施工承包协议》无效。关于福程公司是否应支付黄政勋工程款31347082.88元及利息的问题。1、工程款金额问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十四条第一款规定，当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。本案中，黄政勋与福程公司签订的协议虽为无效协议，但该协议已实际履行，且在本案诉讼过程中，福程公司以黄政勋承建的工程质量有问题为由向本院申请司法鉴定，但因未交纳鉴定费导致司法鉴定终止，应当承担举证不能的法律后果，涉案工程的质量应视为合格，福程公司应当支付黄政勋工程款。经黄政勋申请，本院依法委托湖南咨创咨询有限公司对涉案工程进行司法鉴定，该鉴定机构出具的鉴定意见书确认黄政勋承建的沅江市福程国际商业广场卖场工程已完工程量造价共计31347082.88元。福程公司虽提出异议，但未申请重新鉴定，亦未提供证据推翻该鉴定意见，本院对该鉴定意见书的内容予以采信。福程公司辩称应抵扣已为黄政勋垫付的工程款6851570元。经查，沅江市人民法院作出的（2019）湘0981民初1251号民事判决仅确认“福程公司在黄政勋施工建设期间，确实代为支付了600多万元的建设材料款”。二审也未对代付建设材料款事项进行审查，在黄政勋不认可福程公司代为垫付工程款6851570元的情况下，本院不宜直接认定福程公司已为黄政勋垫付的工程款具体金额为6851570元，福程公司可向黄政勋另行起诉予以主张。故福程公司应支付黄政勋工程款金额为31347082.88元。2、工程款利息问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。第二十七条规定，利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，福程公司与黄政勋签订的《建设工程施工承包协议》无效，涉案工程亦未交付，工程价款也未进行结算，双方对欠付工程款的付款时间以及工程款利息计付标准均没有约定，故福程公司应自起诉之日（2020年8月17日），以31347082.88元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向黄政勋支付工程款利息。关于黄政勋是否享有本案的建设工程价款优先受偿权的问题。1.建设工程价款优先受偿权的行使期间。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十一条“承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”的规定，黄政勋主张建设工程价款优先受偿权的起算时间点为“应付工程款之日”。本案中，双方因工程款数额问题发生纠纷，导致工程款至今未进行结算，双方应付工程款仍需经人民法院裁判确认，黄政勋通过诉讼主张建设工程价款优先受偿权未超过法定期间。2.建设工程价款优先受偿权的范围。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十五条、第四十条“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。”的规定，原告享有建设工程价款优先受偿权的范围为本院确认的工程欠付款项，不含认定的利息、停工损失，即本案黄政勋享有建设工程价款优先受偿权的范围为31347082.88元。因此，黄政勋在工程价款31347082.88元范围内对福程公司涉案的沅江市福程国际商业广场卖场工程建设工程折价或者拍卖所得价款享有优先受偿权。关于福程公司是否应赔偿黄政勋损失346万元的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第六条第一款规定，建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。本案中，福程公司与黄政勋签订的协议系双方的真实意思表示，但因违反法律的规定而无效，协议无效导致发生的损失，应按照各自的过错承担相应责任。福程公司作为房屋开发企业将案涉工程发包给黄政勋个人，黄政勋个人作为承包方与福程公司签订案涉施工承包协议，双方均存在过错，应当各自承担相应损失。且黄政勋主张的各项损失系自行制作提供，也未对此项损失申请司法鉴定，故黄政勋要求福程公司赔偿损失346万元的诉讼请求，本院不予支持。黄政勋可待证据充分后另行主张权利。综上所述，黄政勋的诉讼请求部分成立，本院予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第六条、第二十四条、第二十六条、第二十七条、第三十五条、第四十条、第四十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、沅江市福程房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付黄政勋工程款31347082.88元及利息（以31347082.88元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2020年8月17日计算至付清时止）；二、黄政勋对其施工的沅江市福程国际商业广场卖场工程项目在31347082.88元范围内享有建设工程价款优先受偿权;三、驳回黄政勋的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费215834元，减半收取107917元，由黄政勋负担10728元，由沅江市福程房地产开发有限公司负担97189元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出上诉状副本，上诉于湖南省高级人民法院。审 判 长  黄 柯审 判 员  徐高龙人民陪审员  王 琪二〇二一年七月二十二日法官 助理  甘 聪书 记 员  贾 殷附相关法律条文：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第六条第一款建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。第二十四条第一款当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。第二十六条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。第二十七条利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。第三十五条与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。第四十条承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。第四十一条承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。