广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终10480号上诉人（原审第三人）：广州珠江实业开发股份有限公司，住所地广东省广州市越秀区。法定代表人：张研，该公司董事长。委托诉讼代理人：何彩霞，广东四端律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈丽雯，广东四端律师事务所实习人员。被上诉人（原审原告）：吕云辉，男，1976年5月23日出生，汉族，住湖南省衡阳市蒸湘区。委托诉讼代理人：文毅，广东育资律师事务所律师。原审被告：广州东湛房地产开发有限公司，住所地广东省广州市花都区。法定代表人：何建信，该公司经理。委托诉讼代理人：杨栩锋，该公司员工。上诉人广州珠江实业开发股份有限公司（以下简称珠江实业公司）因与被上诉人吕云辉、原审被告广州东湛房地产开发有限公司（以下简称东湛公司）商品房预约合同纠纷一案，不服广东省广州市花都区人民法院（2020）粤0114民初11661号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月20日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，由审判员邓颖适用普通程序进行独任审理。本案现已审理终结。上诉人珠江实业公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项和第二项；2.本案二审的诉讼费由吕云辉承担。事实和理由：一、吕云辉为非广州市户籍，于2020年4月23日才办理花都区人才绿卡取得广州市购房资格。吕云辉在2017年7月14日购买案涉房屋时并不具备购房资格。自吕云辉购买房屋至房屋被抵押前有近1年时间里，房屋完全具备办理网签、预告登记的条件，因吕云辉不符合政府限购政策才导致至今未能网签、办证，吕云辉明显存在过错。但一审判决却完全不考虑吕云辉的过错情形，在珠江实业公司享有的抵押权合法有效的情况径直判决涂销抵押，明显对珠江实业公司不公。二、吕云辉在取得购房资格前，因不能办理房屋网签、产权登记，对案涉房屋不享有物权期待权。一审判决适用《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条关于“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”规定的前提条件是消费者在认购时具备购房资格且已办理案涉房屋网签和预告登记，但本案吕云辉在认购至起诉时未办理任何网签和预告登记手续。吕云辉于2020年4月取得购房资格，但珠江实业公司已于2018年6月办理抵押登记，抵押权设立时间先于吕云辉取得购房资格时间。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条己明确规定：商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同。根据该规定，东湛公司将房屋出售给吕云辉后又将该房屋抵押给珠江实业公司，珠江实业公司己依法办理案涉房屋的抵押登记，导致吕云辉无法办理产权证的，吕云辉可诉请解除合同、返还房款。一审适用法律错误，应予以纠正。三、案涉房屋一直登记在东湛公司名下，因吕云辉不具备购房资格房屋一直未能办理网签和预告登记，且吕云辉未按规定将房款存入预售专用账户，将全部房款直接支付给颐和代理公司，由此导致珠江实业公司对房屋的出售情况完全不知情。珠江实业公司基于信赖房屋登记中心物权登记的公信力，向东湛公司提供了3.35亿元借款，并依法办理了抵押权登记，符合善意取得抵押权的法定条件，应依法取得抵押权。综上，吕云辉不属于消费者购房人，其对未能网签、办证存在重大过错，珠江实业公司对案涉房屋的抵押权合法有效，请求二审法院判如所请。被上诉人吕云辉二审辩称：一、关于吕云辉的购房资格及取得时间。案涉房屋是吕云辉在广州的首次且唯一置业，是为保障自身和配偶居住的目的。虽然吕云辉在2017年7月购买案涉房屋，但东湛公司因资质不全始终未能办理案涉房屋的初始登记，直至2018年6月先以在建工程形式抵押给珠江实业公司后才开始办理初始登记。因此，案涉房屋在抵押之前根本不具备办理网签、预告登记的条件，且并非系吕云辉导致。在东湛公司具备办理过户资质之后，吕云辉即开始准备过户事宜。吕云辉户籍尚未迁入广州，但其本人的广州市社保缴纳条件已满足广州市购房资格的要求，花都区规自局也为吕云辉出具了《购房资格证明》并附随房屋查册情况，可见，案涉房屋的过户手续完全可以履行。二、关于《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》效力及适用问题。该批复第二条规定的目的系保护作为弱势群体的购房消费者基于已支付房款所享有的物权期待权。该批复虽然在2021年1月1日被废止，但废止的原因是实施民法典后为保证国家法律统一正确适用所作的清理，前述的法律原则和精神不应随着该批复的失效而有所改变。并且，一审判决在2020年11月16日作出，早于该批复废止决定的公布日和实施日，一审法院基于本案事实并参照当时仍为有效的批复作出一审判决，认定事实清楚，适用法律正确，并无不当。此外，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定，购房消费者的物权期待权足以排除执行，且对执行依据的债权来源或担保类型在所不问，法律对保护购房消费者基于已支付房款所享有的物权期待权的决心可见一斑；而最高人民法院2019年11月14日发布的《全国法院民商事审批工作会议纪要》第125条、第126条、第127条再次明确对购房消费者的物权期待权的保护精神。三、关于珠江实业公司是否善意取得案涉房屋抵押权。珠江实业公司作为东湛公司的股东，其在2018年6月21日收购东湛公司股份前必须进行详细的尽职调查，应当会关注到土地使用权、房屋存货等核心资产现状，而吕云辉与东湛公司之间的认购书、协议书等销售资料必然属于财产情况调查的核心内容之一。因此，珠江实业公司对案涉房屋抵押前已出售的事实明显知情，但仍然在案涉房屋上设置了抵押权，其在维护自身投资利益的同时罔顾包括吕云辉在内的诸多业主的合法权益。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回珠江实业公司的全部上诉请求。原审被告东湛公司二审辩称：东湛公司同意一审判决的处理结果，不同意珠江实业公司的全部上诉请求。因本案纠纷，吕云辉于2020年7月17日诉至一审法院，请求判令：1.东湛公司解除广州市花都区xxxxx街x号xxx房上设立的抵押权，判令珠江实业公司协助东湛公司解除上述抵押权；2.东湛公司及时协助吕云辉办理广州市花都区xxxxx街x号xxx房的房屋网签及过户手续；3.东湛公司向吕云辉支付迟延办理房屋网签及过户手续导致的违约金（以房屋总价款933622元为基数，每日按万分之一计，自2020年4月1日起算，暂计至2020年7月10日为9336.22元）；4.东湛公司承担吕云辉为本案所支出的合理开支即律师费10000元；5.东湛公司承担本案全部诉讼费用。诉讼中，吕云辉撤回要求东湛公司办理网签的诉讼请求。一审法院经审理查明：2017年7月14日，东湛公司（甲方、发展商）与吕云辉（乙方、认购方）签订《xxxx认购书》，约定，乙方向甲方购买位于花都××××文二村xxxxC区1栋xxx房,该商品房的总价款为933622元，乙方选择一次性付款方式。2018年5月15日，东湛公司（甲方、卖方）与吕云辉（乙方、买方）签订《协议书》，约定，乙方向甲方购买位于花都××××文二村xxxx花园x街x号1栋xxx房，乙方购买的商品房作为在建商品房，已具备《广东省商品房预售管理条例》规定的预售条件，已取得《商品房预售许可证》，该商品房的总价款为933622元。甲方同意乙方按一次性付款支付房款。甲方须将经过甲方、施工方、监理方和设计方四方共同验收合格的商品房于2018年6月30日前向乙方交付该商品房，鉴于广州实行限购令政策，乙方由于自身的原因暂时不能签订广州市房管局规定的网签合同版本及办理备案手续，不能办理房地产权证，乙方对该商品房只有使用权。如果在广州市取消限购政策后，乙方应在十天内同甲方签订广州市房管局规定的网签合同版本。否则，乙方每逾期一天，按总房价款万分之五的比例向甲方支付违约金，超过三十日，甲方享有解除本协议的权利，且乙方应按总房价的20%向甲方支付违约金。甲乙双方在签订广州市房管局规定的网签合同版本时，房屋总价款与本协议约定的价款一致，双方均不得再提高或降低。协议书并对其他权利义务进行了约定。庭审中，吕云辉与东湛公司一致确认吕云辉已经于2017年7月14日付清全部房价款。2019年5月17日，吕云辉办理了涉案房屋的收楼手续。2018年6月29日，涉案房屋办理了抵押登记，抵押权人是珠江实业公司。东湛公司确认涉案房屋于2016年9月30日办理初始登记至其名下。诉讼中，吕云辉陈述其签订认购书和协议书时不具备购房资格，其不具有广州市户籍，名下在广州市从未登记过房产，吕云辉认为其是消费者购房人，现在已在广州市花都区工作多年并通过人才引进的方式办理了花都区人才绿卡，获得广州市购房资格，因其常年在广州市花都区从事建设工程装修工作，为保障其本人以及后续迁来的子女居住之目的，购买了涉案房屋，其具备购房资格后通知过东湛公司。东湛公司陈述吕云辉并未向其告知已经具备购房资格。吕云辉向一审法院提交查询时点为2020年8月31日的《购房资格证明》、广州市个人名下不动产登记结果查询证明及吕云辉的广州市花都区人才绿卡，《购房资格证明》显示截至2020年8月31日止，吕云辉具备广州市住房限购区域内住房购买资格。广州市个人名下不动产登记结果查询证明显示吕云辉、尹国花在广州市名下查无房产情况记录。广州市花都区人才绿卡显示证件有效期2020年4月23日至2025年4月23日。吕云辉向一审法院主张律师费，未向一审法院提交代理合同及发票，吕云辉陈述其主张律师费没有合同依据。一审法院于2020年7月27日将本案起诉状副本送达给东湛公司。另查，2018年6月21日，东湛公司（甲方、借款人）与珠江实业公司（贷款人、乙方）签订《借款合同》，约定乙方向甲方提供借款本金3.35亿元。同日，珠江实业公司（抵押权人、甲方）与东湛公司（抵押人、乙方）签订《抵押合同》，约定，乙方所担保的主债权为甲方依据其与东湛公司于2018年6月21日签订的主合同（名称：《借款合同》）而享有的对债务人的债权，抵押物详见《抵押物清单》，《抵押物清单》中载明了包含涉案房屋在内的279套房屋。再查，《花都区人才绿卡暂行实施办法》于2019年7月8日颁布，第三条规定，花都区人才绿卡持有人，可享受以下待遇：……（七）非广州市户籍的境内居民可享受广州市户籍居民待遇在本行政区域内购买自住房，香港特别行政区、澳门特别行政区居民，台湾地区居民以及外国人，持中国护照、拥有国外永久（长期）居留权且国内无户籍的留学人员和其他人员可按国家有关规定在本行政区域内购买1套自住房。一审法院认为，吕云辉与东湛公司签订的《xxxx认购书》《协议书》均是双方的真实意思表示，其内容未违反法律法规的强制性规定，成立有效。吕云辉向一审法院提交了购房资格证明及广州市个人名下不动产登记结果查询证明，显示吕云辉在广州市无房产记录，吕云辉办理了花都区人才绿卡，其主张购买涉案房屋用于居住符合常理，故吕云辉属于消费者购房人。吕云辉和东湛公司签订《xxxx认购书》《协议书》，向东湛公司支付了全部购房款，上述行为均发生在东湛公司将涉案房产抵押给珠江实业公司之前，东湛公司作为涉案物业的开发商，在明知该物业已经出售给吕云辉、其已经收取吕云辉全部购房款并将房屋实际交付给吕云辉的情况下，仍将该房屋抵押给珠江实业公司，且在珠江实业公司登记成为其股东之后为珠江实业公司办理抵押登记手续，东湛公司的行为严重不诚信。参考《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条关于“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”的规定，在优先于抵押权的建筑工程承包人的优先受偿权尚不能对抗买受人的情况下，本案珠江实业公司作为抵押权人对涉案房屋的优先受偿权更不能对抗吕云辉对涉案房屋的物权期待权，吕云辉现主张登记产权人东湛公司和抵押权人珠江实业公司办理涉案房屋的抵押登记涂销手续有理，一审法院予以支持。东湛公司作为房屋的出售方具有为吕云辉办证的义务，故吕云辉请求东湛公司为其办理权属证书，合理有据，一审法院予以支持。吕云辉与东湛公司尚未签订商品房买卖合同，双方之间仅签订了《xxxx认购书》《协议书》，上述合同是为了将来订立商品房买卖合同而签订的预约合同，合同内容虽然约定了当事人名称、商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间、交付使用的时间，但并不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的其他主要内容，因此不能认定为商品房买卖合同，故本案纠纷为商品房预约合同纠纷。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持”，根据本案已查明的事实，吕云辉现已具备购房资格可以签订商品房买卖合同，因涉案房屋存在抵押未能签订商品房买卖合同，东湛公司存在不履行订立商品房买卖合同的义务，因此，吕云辉有权要求东湛公司承担违约责任，至于东湛公司如何承担责任，双方对此并未约定，参考《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定，由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：（一）商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限；（二）商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起90日；（三）商品房买卖合同的标的物为已竣工房屋的，自合同订立之日起90日。合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。吕云辉在2020年4月23日取得花都人才绿卡，吕云辉虽认为其已具备购房资格后告知东湛公司，但东湛公司对此不予确认，吕云辉亦无证据予以佐证，故一审法院对吕云辉的上述陈述不予采纳。预约合同损害赔偿应在合同当事人签订预约合同可预见范围之内，以损失填补为原则，综合考虑过错程度、履行情况、合理成本支出、本约合同机会成本损失以及预约合同内容、签订本约意愿、客观障碍、市场风险、政策因素等进行评判，具体到本案的情况，一审法院酌定东湛公司应当承担的违约责任为，从东湛公司收到本案起诉状副本之日起以已付购房款933622元为基数计算利息，利息以同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，计至办妥权属登记之日止。吕云辉主张东湛公司向其支付律师费10000元，并无合同依据，一审法院不予支持。综上，吕云辉诉讼请求中的合理部分，一审法院予以支持，超出部分，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，于2020年11月16日作出如下判决：一、东湛公司与珠江实业公司于本判决发生法律效力之日起三十日内为吕云辉办理广州市花都××××文二村xxxx花园x街x号1栋xxx房的涂销抵押手续；二、东湛公司于本判决第一项确定的涂销抵押义务完成后三十日内协助吕云辉办理广州市花都××××文二村xxxx花园x街x号1栋xxx房的权属登记手续；三、东湛公司于本判决发生法律效力之日起十日内向吕云辉支付违约金，违约金以933622元为基数计算利息，以同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，从2020年7月27日计至办妥广州市花都××××文二村xxxx花园x街x号1栋xxx房的权属登记之日止；四、驳回吕云辉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费142元，由吕云辉负担73元，由东湛公司负担69元。经二审审理，一审法院查明事实无误，本院予以确认。二审期间，吕云辉提交了微信聊天记录，拟证明其在2019年首次催促东湛公司为其解除房屋抵押权后曾多次催促要求解除抵押并办理网签和过户登记手续。珠江实业公司对此质证称：该证据不属于二审程序中的新证据，不应予以采信；对该证据的真实性、合法性、关联性均不予确认，吕云辉在2020年4月23日才取得购房资格，其在2019年要求涂销抵押没有法律依据。东湛公司未对此发表质证意见。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅围绕当事人的上诉请求进行审理。根据双方的诉辩意见，本院对本案评析如下：本案二审争议的焦点是珠江实业公司对涉案房屋享有的抵押权能否对抗吕云辉依其与东湛公司所签《xxxx认购书》《协议书》主张涂销抵押登记、办理产权过户手续的权利。首先，从本案查明的事实来看，吕云辉与东湛公司签订《xxxx认购书》《协议书》，东湛公司已确认收齐购房款，上述行为发生在东湛公司将涉案房屋抵押登记给珠江实业公司之前，且吕云辉已经实际占有使用了涉案房屋。涉案房屋的用途为住宅，依据吕云辉提交的《购房资格证明》、广州市个人名下不动产登记结果查询证明及广州市花都区人才绿卡，一审法院认定吕云辉属于消费者购房人，并无不当。其次，东湛公司将涉案房屋抵押给珠江实业公司，且在珠江实业公司登记成为其股东之后为珠江实业公司办理抵押登记手续，东湛公司的行为严重不诚信。一审法院参考《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中关于“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其它债权”及“消费者交付购买商品房的全部或大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”的规定，认定珠江实业公司作为抵押权人对涉案房屋的优先受偿权不能对抗吕云辉对涉案房屋的物权期待权，吕云辉现主张登记产权人东湛公司和抵押权人珠江实业公司办理涉案房屋的抵押登记涂销手续有理，所作处理并无不妥。《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。为此，一审法院参考适用《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的相关规定，符合本案实际情况，本院对此予以维持。再次，吕云辉与东湛公司签订《xxxx认购书》《协议书》时虽未取得购房资格，但其为此受到的影响在于办理产权过户手续的限制。因吕云辉现已取得购房资格证明，《xxxx认购书》《协议书》履行的限制因素业已消除。珠江实业公司以吕云辉在购买房屋时未取得购房资格，上诉主张吕云辉对涉案房屋不享有物权期待权，法律依据并不充分。在涉案房屋涂销抵押后，东湛公司当依合同约定协助吕云辉办理产权登记手续。综合考虑上述因素，珠江实业公司以其对涉案房屋享有的抵押权主张对抗吕云辉依其与东湛公司所签《xxxx认购书》《协议书》行使涂销抵押登记、办理产权过户手续的权利，一审法院对此不予支持，理据充分，本院予以维持。综上所述，上诉人珠江实业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人广州珠江实业开发股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判员 邓 颖二〇二一年七月十六日书记员 莫善友区敏儿