江西省上饶市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）赣11民终1082号上诉人（原审原告、反诉被告）：万年县世邦地产有限公司，住所地江西省万年县梓埠镇永富商城F区5-6号，统一社会信用代码91361129MA37WXRD1K。法定代表人：黄经纬，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张东红，江西贤和律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：抚州市宏鑫建设工程有限公司，住所地江西省抚州市临川区大公路229号，统一社会信用代码91361002322541977F。法定代表人：付春波，该公司总经理。委托诉讼代理人：周新华，江西三松律师事务所律师。上诉人万年县世邦地产有限公司（以下简称万年世邦公司）因与被上诉人抚州市宏鑫建设工程有限公司（以下简称抚州宏鑫公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省万年县人民法院（2019）赣1129民初1937号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月27日立案后，依法组成合议进行了审理。本案现已审理终结。万年世邦公司上诉请求：1.撤销江西省万年县人民法院（2019）赣1129民初1937号民事判决书；2.请求法院查明本案事实后依法予以改判：判决上诉人支付给被上诉人的工程款中应扣除181,940元混凝土费用、147,368元质保金、40,000元检测费，判决上诉人不应向被上诉人退还保证金1,625,000元，判决被上诉人向上诉人支付违约金268,000元；3.本案一、二审受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定事实不清。1、上诉人代被上诉人支付的181,940元混凝土费用没有扣除。根据上诉人在一审提交的证据--中国工商银行网上银行电子回单，2019年3月18日，上诉人向万年县富通混凝土有限公司（以下简称万年富通公司）支付了一笔181,940元混凝土费用，以及一审结束后上诉人新发现的证据--万年富通混凝土结算、确认函和上诉人公司行政经理郑继武与被上诉人项目负责人的微信聊天记录，上诉人确实代被上诉人支付了181,940元混凝土费用。原审判决却以上诉人“未提供相应付款凭证及付款依据”不予认定，与事实不符。2、147,368元质保金未扣除。根据双方签订的《世邦.书香华府建设工程施工协议书》第七条“工程款支付”第3款约定：“项目竣工验收合格后支付总工程款7%，剩余3%工程款作为质量保修金，保证金两年内返还”，故质保金实际数额147,368元（4,912,286.08元×3%）应在应付工程款中予以扣除。3、40,000元检测费未扣除。根据上诉人与被上诉人签订的《世邦.书香华府建设工程施工协议书》第六条“合同价格形式及面积计算方式”第3款约定：“依法应由施工单位承担的一切安保费、材料试块检测费、水电费、农民工保证金等费用由乙方负责交纳，与甲方无关”。被上诉人就材料试块检测委托了万年县建业建设工程质量检测有限公司，并签署了《委托检测合同》，但未支付检测费用，而是由上诉人代为支付。一审中上诉人提交了万年县建业建设工程质量检测有限公司出具的相关付款证明，但原审法院却对此笔款项不予认定，与事实不符。4、上诉人不应向被上诉人退还保证金1,625,000元。根据上诉人一审提交的《委托书》和《承诺书》，原审法院判决认定应予返还，与事实不符。二、原审法院适用法律错误。经一审查明并认定，被上诉人未完成施工即中途退场，其行为构成违约。根据双方签订的《世邦.书香华府建设工程施工协议书》第五条第2款约定，违约金应为每天2,000元。但原审判决却酌定每天1,000元，明显违背当事人约定。故原审判决酌定违约金每天1,000元是不合理的，应按双方当事人所约定的每天2,000元确定违约金数额。抚州宏鑫公司辩称，一、对一审判决被上诉人是想上诉的，但是由于没有及时缴纳上诉费，一审法院认定的基本事实正确，有一个错误是双方解除合同是由于上诉人不按时支付工程款造成的，而一审法院判决被上诉人不愿意施工并且存在违约并判决支付违约金，该判决没有事实依据。二、181,940元的混凝土费用没有扣除不是事实，混凝土后续都是上诉人自己完成的，事实上在被上诉人未退场之前，上诉人就已经强行接了被上诉人的工程强行做，现场的钢筋水泥砖块和建筑设备全部被上诉人占用，一审被上诉人要求法院调查取证，但一审法院要求被上诉人举证，被上诉人无法举证上诉人的占用行为。三、双方不存在质保金的问题，后续工程不是被上诉人完成，双方已经解除合同。四、40,000元检测费一审上诉人已经提出，应依据合同处理，退回保证金是合同义务，现在提出不退没有依据。五、被上诉人认为一审法院在查明事实过程中颠倒是非，本来是上诉人违约却判决被上诉人违约，被上诉人垫付了保证金并进场施工，上诉人没有按照合同履行支付义务。上诉人上诉是为了拖延支付工程款和保证金，是一种滥诉行为，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。万年世邦公司向一审法院起诉请求：1.依法先行判令被告立即向原告提供交付符合国家规定和要求的施工合同及补充协议、施工资质证、施工图、施工组织设计（方案）报审、图纸会审记录、技术（安全）交底单、开工报告、施工管理资料及管理人员名单、设备进场试验报告单、各类材料报验单、设计变更、现场签证、隐蔽报验、检验批报验单、分项工程报验、分部工程报验、单位工程报验、工程保修书、工程结算书等工程资料并协助原告办理万年县梓埠镇建新街书香华府项目（以下简称“该项目”）3#、6#及其他标段工程项目竣工验收备案手续。2.判决被告向原告支付工程逾期完工违约金268,880元人民币。3.判决被告向原告支付解除合同撤场违约金268,880元人民币。4.判决被告向原告支付因其安全隐患未整改造成原告损失10,000元人民币。5.判决被告向原告支付水电费4,919.59元人民币。6.判决被告承担材料试块检测费40,000元人民币。7.判令被告向原告支付工程质量保修金34,560元人民币。8.判令被告向原告开具工程款含税发票。9.本案诉讼费用均由被告承担。诉讼过程中，万年世邦公司增加诉讼请求：1.判令被告向原告支付垫付的材料等款项金额181,940元。2.判令原告就建筑工程合同纠纷一案保留享有继续向被告追偿损失诉讼请求权。3.判决被告向原告返还多支付的工程款3.324.956.42元。4.判决被告向原告返还多支付的工程质量保证金16万元。抚州宏鑫公司向一审法院提起反诉请求：1.判决反诉被告支付未付工程款2,760,770元。2.判决反诉被告退还工程保证金1,625,000元。3.判决反诉被告返还现场搅拌机、滚动机等若干施工物品以及钢筋、水泥等若干建筑材料或折价291,270元赔偿给反诉原告。4.判决反诉被告支付违约金127,084.8元，2019年10月18日之后的违约金继续以欠付的2,760,770元为本金，月息1%计算至反诉被告还清工程款本金为止。5.本案诉讼费用由被反诉人承担。诉讼过程中，抚州宏鑫公司增加诉讼请求：要求判决反诉原告对涉案工程折价或拍卖的价款中享有4,804,124.8元的建设工程优先受偿权。一审法院认定事实：2018年7月30日，万年世邦公司与抚州宏鑫公司签订《世邦•书香华府建设工程施工协议书》，该协议约定：工程名称为：世邦•书香华府建设项目1#.2#.3#.5#.6#号楼，共五栋，总建筑面积约为14000平方米。合同价款：每平方米玖佰陆拾元（含税）。总承包施工保证金人民币贰佰陆拾万元。合同工期：自开工之日起200天内完工，人力不可抗拒因素除外（开工日期：2018年8月1日）。工期延期违约责任及甲方要求：1.乙方逾期完工，乙方每天按人民币2,000元支付违约金给甲方，违约金最高限额不超过合同金额的2%。2、承包方中途连续停工达7天以上的，甲方可视为承包方无履约能力，甲方有权单方解除合同，将工程另行发包给第三方承建；并有权在现场管理及总承包人已建工程的工程款中扣除违约金（违约金的计算方法与本条第1款违约金的计算方法相同，日期从停工之日起算至甲方重新发包成功之日止）。3、乙方的施工管理必须服从甲方及监理单位的施工安全、质量、技术监督管理，严格遵守和执行甲方及监理制定的各项安全质量管理（处罚）措施。如乙方拒不履行甲方要求，甲方有权根据情况严重性向现场管理及总承包人发出书面罚款告知（1,000-5,000元）。合同价款形式及面积计算方式：采用固定价格（每平方米单价），实行大包干形式承建，双方确认1#.2#.3#.5#.6#号楼栋号按实际建筑面积（即以万年县房地产管理局测绘办证面积为准）每平方米：玖佰陆拾元的价格包工包料进行结算工程款（含税费）；本包干价格均不作任何调整。钢材、商品混泥土按2018年8月1日信息价格为基准，涨跌幅超过5%，按市场价格相互全额找差。2、因图纸变更或实际性需要所产生的变更部份，由甲方及监理签证认可后，按实际工程量据实（协商单价）结算。3、依法应由施工单位承担的一切安保费、材料试块检测费、水电费、农民工保证金等费用由乙方负责交纳，与甲方无关。工程款支付：1、采用分期支付方式，⑴施工单栋主体封顶，甲方需预付乙方完成单栋建筑面积总工程款50%。2、单栋施工全部完工（包括外墙完工、楼梯、栏杆、窗户、外架拆除等付总工程款40%）。3、项目竣工验收合格后支付总工程款7%，剩余3%工程款作为质量保修金，保证金两年内返还。4、如因甲方未支付工程款造成停工乙方一切损失由甲方负责，未支付工程款按月息1%计算。合同签订后，抚州宏鑫公司于2018年8-9月，先后共交纳了部分保证金220万元。该保证金万年世邦公司于2019年2月3日返还57.5万元。合同履行过程中，2019年2月3日抚州宏鑫公司出具声明：同意与万年世邦公司解除施工合同。2019年6月18日万年世邦公司出具合同解除通知函：合同于收到本通知之日起解除。案涉工程未完工。万年世邦公司陆续支付了部分工程款及代付工程、材料款。本案审理过程中，2019年12月31日，万年世邦公司与抚州宏鑫公司就工程量进行了确认。抚州宏鑫公司申请对其承建的工程造价进行鉴定。2021年1月12日，江西众诚投资咨询有限公司出具赣众咨价鉴字【2020】1202号《工程造价司法鉴定意见书》，鉴定意见为：（一）根据施工计划及实际完成时间表至2018年12月13日现场实际施工进度鉴定，工程造价：3205563.58元。（二）根据2019年12月31日双方签字的万年县世邦书香华府工程量认定表鉴定，工程造价：4,912,286.08元。一审法院认为，万年世邦公司与抚州宏鑫公司就案涉工程签订《建设工程施工协议书》，意思表示真实，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，应当作为认定双方权利义务的依据。本案争议的焦点为：一、案涉工程总造价及已付、欠付工程款数额。二、万年世邦公司主张的违约金537,760元是否应予支持。一、关于案涉工程总造价及已付、欠付工程款数额。抚州宏鑫公司对部分工程进行了施工，且竣工工程经验收合格，抚州宏鑫公司对其施工工程具有工程价款支付请求权。万年世邦公司负有相应工程价款的支付义务。对案涉工程价款，关于已完成工程量的认定。首先，无证据证明2018年12月13日之后案涉工程已停止施工。施工计划及完成时间表至2018年12月13日现场实际施工进度，不能完整反映已完工工程量。2019年12月31日，本案诉讼期间，在住建部门组织下，双方对已完工程量达成一致意见并签字确认，合法有效，可以作为认定本案事实的依据。为此，根据鉴定意见，案涉工程造价总额为4,912,286.08元。万年世邦公司已支付工程款240万元。万年世邦公司为抚州宏鑫公司代付的款项应当计入万年世邦公司已付工程款中。根据万年世邦公司提供的支付工程款明细表，对双方有异议的款项，该院认定如下：1、对2019年1月16日支付胡海波30万元、2019年1月17日支付袁伟80万元、2019年3月18日支付混凝土18.194万元。万年世邦公司未提供相应付款凭证及付款依据，该院不予认定。对其中抚州宏鑫公司认可的15万元，予以确认。2、对检测费4万元，系抚州宏鑫公司与万年县建业建设工程质量检测有限公司合同关系，且万年世邦公司也未提供实际交付凭据，该院不予认定。3、对罚款1万元、电费4,919.59元，有相应付款凭据，该院予以认定。综上，万年世邦公司已支付、代付工程款项合计4,838,499.59元。万年世邦公司尚应支付抚州宏鑫公司工程款73,786.49元。对于案涉保证金220万元，尽管抚州宏鑫公司没有足额交纳保证金，但合同对少交保证金没有约定违约责任，万年世邦公司也没有证据证明其由此而受损失。现施工合同已经解除，故保证金应予返还。二、关于万年世邦公司主张的违约金537,760元是否应予支持。万年世邦公司诉请抚州宏鑫公司应承担537,760元违约金，理由是抚州宏鑫公司逾期完工，中途撤场。本案中，抚州宏鑫公司未施工完成便撤场，其行为构成违约，应承担违约责任。万年世邦公司诉请二种违约情形，该院不予支持。因万年世邦公司未提供证据证明其实际损失，也未提供证据证明其重新发包成功日期，根据合同履行情况，该院酌情认定，从2019年2月3日（抚州宏鑫公司解除合同声明）至2019年6月18日（万年世邦公司解除合同通知），期间134天，酌定每天1,000元，即违约金共计134,000元。关于万年世邦公司要求抚州宏鑫公司交付有关工程资料及协助办理验收备案手续问题，因万年世邦公司未提供证据证明已交付的工程资料，本案工程已竣工验收，对此，该院不予支持。抚州宏鑫公司收到工程款后，开具相应数额的工程款发票是承包方的合同义务。故万年世邦公司要求开具工程款含税发票，该院予以支持。万年世邦公司要求判令就本案保留享有继续向抚州宏鑫公司追偿损失诉讼请求权的诉请，不符合确认之诉的基本要求，不属于本案判决对象。关于抚州宏鑫公司要求万年世邦公司返还施工物品及建筑材料问题。因未提供证据证实，该院不予支持。对其违约金诉请，缺乏事实依据，该院不予支持。关于要求优先受偿的诉讼请求，抚州宏鑫公司在诉讼中才提出优先受偿的请求，超过了法律规定的时间，故对该诉求不予支持。关于本案鉴定费负担问题，因抚州宏鑫公司未提供鉴定费发票，可另行处理。据此，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、原告（反诉被告）万年世邦公司于本判决生效后十日内支付被告（反诉原告）抚州宏鑫公司工程款73,786.49元、保证金1,625,000元，合计1,698,786.49元。二、被告（反诉原告）抚州宏鑫公司于本判决生效后十日内支付原告（反诉被告）万年世邦公司违约金134,000元。三、被告（反诉原告）抚州宏鑫公司于本判决生效后十日内向原告（反诉被告）万年世邦公司开具总额为4,912,286.08元工程款含税发票。四、驳回原告（反诉被告）万年世邦公司的其他诉讼请求。五、驳回被告（反诉原告）抚州宏鑫公司的其他反诉请求。案件受理费10,072元，由万年世邦公司负担7,681元，抚州宏鑫公司负担2,391元。反诉费11,535元，由万年世邦公司负担4,079元，抚州宏鑫公司负担7,456元。二审期间，上诉人万年世邦公司向本院提交以下证据，证明其上诉主张：第一组证据：1.万年富通混泥土结算，确认函及明细表；2.微信聊天记录（当庭出示原始载体手机），证明上诉人已代为支付181,940元混凝土费用。第二组证据：检测费付款凭据，证明上诉人已代为支付检测费用40,000元。第三组证据：1.土地成交确认书；2.土地出让金交纳凭证，证明上诉人对案涉工程的资金投入数额。被上诉人抚州宏鑫公司质证如下：对第一组证据的形式上真实性无异议，关联性、合法性有异议，不是新的证据。但该笔款项都应包括在一审判决的已付款项范围内，一审双方对已付款项都已核对没有异议。第二组证据的付款凭据已经在一审出示过，不是新的证据。第三组证据不是新证据，与本案无关。结合被上诉人的质证意见，本院对上诉人提交的证据认定如下：第一组证据因被上诉人对其形式上的真实性无异议，本院对其真实性予以采信。证明目的将在本院论理部分加以详细阐述。第二组证据真实性予以采信，证明目的将在本院论理部分加以详细阐述。第三组证据真实性予以采信，关联性不予采信，与本案无关。经审理查明，一审法院认定万年世邦公司已支付、代付工程款项合计4,838,499.59元。即：2018年11月12日的100万元工程款、2018年11月21日的50万元工程款、2018年11月23日的50万元、2018年12月18日的40万元、2019年11月15日7笔代付工资、材料款共65万元（王振刚5.3万元、刘军10万元、吴**福5万元、胡海波7万元、胡海波30万元、张想之3.7万元、赵维章4万元）、2019年1月17日的15万元（80万元被上诉人只认可15万元）、2019年1月13日刘军2万元、2019年2月2日陈万章8.1万元、2019年2月2日吴**福12万元、2019年2月2日赵维章1.8万元、2019年2月2日张想之1.318万元、2019年2月3日吴文彬14万元、2019年2月3日徐清永3.4万元、2019年2月3日万年富通公司混凝土27万元、2019年2月3日余中友0.44万元、2019年2月3日王振刚3.3万元、2019年2月3日张英浪25万元、2019年2月2日吴志强8万元、2019年2月2日李志攀40万元、2019年2月2日刘军16万元、罚款1万元、电费4,919.50元。另查明，2018年8月17日-2019年1月31日期间，万年富通公司向书香华府（梓埠）项目工地提供混凝土共计3,896方，金额1,601,940元，已付1,150,000元，尚欠451,940元。2019年2月27日，胡海波在项目负责人处签字确认与发货单相符属实。2019年3月18日上诉人工作人员郑继武在《万年富通混凝土结算.确认函》上备注：2019.2.2由万年县世邦地产支付款项贰拾柒万元整；剩余款：壹拾捌万元壹仟玖佰肆拾元正（¥18,1940元），现剩余款项由万年县世邦地产有限公司与万年富通混凝土全部结清。同日，郑继武将《万年富通混凝土结算.确认函》通过微信发送给被上诉人项目负责人吴露和袁伟核对，吴露和袁伟均在微信上确认该事实，且袁伟同意上诉人将剩余款打给万年富通公司。2019年3月18日，上诉人向万年富通公司转账支付181,940元货款。另查明，上诉人分别于2019年7月25日、2020年3月26日向万年县建业建设工程质量检测有限公司付款1万元、3万元，合计4万元。其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案二审的争议焦点是：1.上诉人代被上诉人支付的181,940元混凝土费用是否应扣除；2.质保金147,368元是否应扣除；3.检测费40,000元是否应扣除；4.上诉人是否应向被上诉人退还保证金1,625,000元；5.违约金按每天1,000元计算是否合法合理。关于争议焦点一，根据上诉人二审提交的《万年富通混凝土结算.确认函》、明细表、微信聊天记录以及上诉人在一审提交的2019年3月18日上诉人向万年富通公司转账支付181,940元货款的银行转账凭证可知，上诉人代被上诉人支付了181,940元混凝土费用且上诉人项目负责人吴露、袁伟在微信中亦认可该金额，故该181,940元应在上诉人已代付的工程款项中予以扣除。上诉人该上诉理由成立，本院予以支持。被上诉人辩称181,940元的混凝土费用在一审判决第21页中已经认定了15万元，在没有提供证据的前提下被上诉人已经认了15万元。经查，该15万元与案涉181,940元混凝土费用无关，是针对2019年1月17日的80万元，被上诉人只认可了15万元。被上诉人该抗辩意见不成立，本院不予采纳。关于争议焦点二，因案涉合同已双方已协商解除，且被上诉人已完成施工部分的工程经竣工验收合格，故上诉人要求扣除质保金147,368元无事实依据，本院不予支持。关于争议焦点三，根据上诉人与被上诉人签订的《世邦.书香华府建设工程施工协议书》第六条“合同价格形式及面积计算方式”第3款约定：“依法应由施工单位承担的一切安保费、材料试块检测费、水电费、农民工保证金等费用由乙方负责交纳，与甲方无关”。被上诉人就材料试块检测委托了万年县建业建设工程质量检测有限公司，并签署了《建设工程质量委托检测合同》，但未支付检测费用，上诉人代为支付检测费用4万元。因《建设工程质量委托检测合同》约定的检测范围是全部工程约14,000平方米，而被上诉人实际施工的范围约5,000平方米，且被上诉人在一审中亦认可其只承担已完成部分的分担责任，故本院按比例酌定被上诉人承担14,285元检测费用。关于争议焦点四，上诉人一审提交的《委托书》只能证明被上诉人委托吴露、袁伟对施工事宜进行管理。吴露、袁伟向上诉人出具的《承诺书》未经被上诉人追认，不能代表公司行为。被上诉人虽然没有足额交纳保证金，但合同对少交保证金没有约定违约责任，上诉人也没有证据证明其由此而受损失。现施工合同已经解除，保证金应予返还。故上诉人提出其不应退还保证金1,625,000元的诉讼主张不成立，本院不予支持。关于争议焦点五，根据上诉人与被上诉人签订的《世邦.书香华府建设工程施工协议书》第五条“工程延期违约责任及甲方要求”第1款的约定“乙方逾期完工，乙方每天按人民币2,000元支付违约金给甲方，违约金最高限额不得超过合同金额的2%。”以及第2款的约定“承包方中途连续停工达7天以上，甲方可视为承办方无履约能力，甲方有权解除合同，将工程发包给第三方承建，并有权在现场管理及总承包人已将工程的工程款中扣除违约金（违约金的计算方法与本条第1款违约金的计算方法相同，日期从停工之日起算至甲方重新发包成功之日止）。”，因本案被上诉人只完成了案涉合同的部分金额即工程造价为4,912,286.08元，故一审法院从2019年2月3日（抚州宏鑫公司解除合同声明）至2019年6月18日（万年世邦公司解除合同通知），期间134天，酌定每天1,000元，即违约金共计134,000元并无不妥。上诉人要求违约金按每天2,000元计算的主张不成立，本院不予支持。综上，案涉工程造价为4,912,286.08元。万年世邦公司已支付、代付的工程款项合计5,034,724.59元（4,838,499.59元＋181,940元＋14,285元），故抚州宏鑫公司应返还万年世邦公司多支付的工程款122,438.51元。综上所述，万年世邦公司的上诉理由部分成立，应予部分支持。上诉人在二审中提交新证据致使本案改判，上诉人应负担相应的诉讼费。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持江西省万年县人民法院（2019）赣1129民初1937号民事判决第二项、第三项；二、撤销江西省万年县人民法院（2019）赣1129民初1937号民事判决第一项、第四项、第五项；三、万年县世邦地产有限公司于本判决生效后十日内支付抚州市宏鑫建设工程有限公司保证金1,625,000元；四、抚州市宏鑫建设工程有限公司于本判决生效后十日内返还万年县世邦地产有限公司多支付的工程款122,438.51元；五、驳回万年县世邦地产有限公司的其他诉讼请求；六、驳回抚州市宏鑫建设工程有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10,072元，由万年县世邦地产有限公司负担7,681元，抚州市宏鑫建设工程有限公司负担2,391元。反诉费11,535元，由万年县世邦地产有限公司负担4,079元，抚州市宏鑫建设工程有限公司负担7,456元；二审案件受理费24,898.46元，由万年县世邦地产有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  余林娣审判员  徐迎风审判员  李 虹二〇二一年七月十三日书记员  李熙韵