江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏04民终3421号上诉人（原审被告）：江苏万融国际港务有限公司，住所地江苏响水沿海经济开发区。法定代表人：陈衍峰，该公司经理。委托诉讼代理人：陈晓军，男。被上诉人（原审原告）：李洁，女，汉族，1960年4月1日生，现住常州市天宁区。委托诉讼代理人：吴文伟，北京市盈科（常州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：武宁霞，北京市盈科（常州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陆洋，男，汉族，1956年1月28日生，住南京市玄武区。上诉人江苏万融国际港务有限公司（以下简称万融公司）因与被上诉人李洁、陆洋民间借贷纠纷一案，不服江苏省常州市新北区人民法院(2021)苏0411民初439号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。万融公司上诉请求：撤销原判，改判驳回李洁的全部诉讼请求或发回重审。事实和理由：1、《可债转股借款合同》万融公司与李洁并未形成合意，李洁至今未在《可债转股借款合同》上签字，依据合同法第32条和合同法解释二第五条之规定，合同经签字盖章捺印才能生效，对方没有签字也没盖章捺印，不生效，且万融公司没有收到李洁的借款，借贷关系不成立，一审判决对《可债转股借款合同》的效力并未作出明确认定，草率作出判决。2、万融公司并没有委托李洁将案涉款项交付陆洋，李洁提供的所谓的“法人委托书”是复印件，依据最高人民法院民事证据规定第九十条第五项之规定，无法与原件原物核对的复印件不能作为证据使用。相反就是能作为证据使用依据《可债转股借款合同》第三条约定，也不应该由万融公司指定收款账户。3、《可债转股借款合同》实质上是“对赌协议”，所约定的年化12%收益依法无效，因案涉款项本质上是投资款，《可债转股借款合同》在履行不能情况下，对万融公司并不产生法律约束力。4、本案实质上是投资款，而非民间借贷纠纷。因为案涉投资款已由陆洋将自己所持有的股份作为融资履约担保。陆洋在没有抽逃出资的情况下，应依据《可债转股借款合同》约定履行债转股相关手续，而不是判决万融公司承担民间借贷责任。5、类似陆洋集资案件响水法院已经作出多起判决，判决驳回起诉，将案件移转公安。依据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于进一步加强虚假诉讼犯罪惩治工作意见》的规定，这个案件明显构成虚假诉讼。6、李洁的诉讼请求是陆洋承担担保人责任，一审判决陆洋承担赔偿责任，超出诉讼请求。7、本案是借贷纠纷，一审适用民法典及物权法错误。李洁辩称：1、万融公司与李洁借款合同成立并生效。首先，公司印章是对外代表公司意志的象征，《可债转股借款合同》上盖有万融公司单位合同专用章、法务专用章、法定代表人印章、《法人授权委托书》也盖有万融公司单位公章、法定代表人印章，《可债转股借款合同》条款约定符合合同法中借款合同的构成要件，陆洋在合同中约定保证条款及印章，明确表明万融公司向李洁借款的意思表示。其次，《可债转股借款合同》第三条收款约定：乙方将借债款支付至丙方指定的账户时，视为甲方收到了乙方的借款，甲方向乙方出具本借款合同。万融公司出具给李洁的《法人授权委托书》中指定的收款人为陆洋，两份证据内容前后一致。第三，李洁收到万融公司盖章的合同后，即通过银行转账出借给万融公司20万元，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条关于“以银行转账、网上电子汇款等形式支付的，自资金到达借款人账户时，视为合同成立”。2、《可债转股借款合同》不属于对赌协议。首先，从该合同的名称就可看出，合同约定的双方关系是民间借贷关系，另外合同第五条、第八条明确约定双方是民间借贷关系。其次，李洁根据《可债转股借款合同》第八条约定，在合同执行满12个月时，向万融公司提出书面申请，要求万融公司根据第五条返还本息。第三，根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》规定，实践中俗称的对赌协议，是指投资方与融资方在达成股权性融资协议时，为解决交易双方对目标公司未来发展的不确定性，信息不对称以及代理成本而设计的包含了股权回购、金钱补偿等对未来目标公司的估值进行调整的协议。对赌协议是一种期权的形式，投资方和融资方达成对赌协议，约定在未来某种不确定的条件成就时，投资方可以行使某种权利。条件不成就时，融资方行使某种权利。万融公司提供给李洁的《可债转股借款合同》，没有任何一个条款明确约定万融公司的股权价格、股权回购等条款，不符合对赌协议的构成要件。请求驳回万融公司的上诉。陆洋辩称：1、万融公司是一个合法的企业，我只是公司的一个股东，不参与公司的任何经营与管理，在2016年公司曾经让我负责公司港务的挂牌新三板运营，我做了公司授权范围内的事情。在2016年，李洁第一笔出借款是汇给万融公司常务副总李永微的，李永微也是公司的股东，2017年到期以后公司拿不出这笔钱，才启用了我的账户，由我去借钱归还李洁的出借款，李洁收到还款以后，又去公司考察了一次，看到公司项目进展不错，就出现了《可债转股借款合同》。2、李洁的借款不是我的个人行为，是公司行为，《可债转股借款合同》是真实有效的，我愿意用我的房屋作违约保证，对出借方也是有安全保障的。李洁向一审法院起诉请求：1、万融公司归还借款本金20万元及自2017年11月4日至2020年11月3日按照年利率12%计算的利息72000元；2.万融公司支付以借款本金20万元为基数，自2020年11月4日起至实际履行之日止按照年利率12%计算的逾期付款利息（暂计至2021年2月3日止为6000元）；3.陆洋对第1、2项确定的付款义务承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2016年7月4日，江苏荣鑫伟业港务有限公司变更名称为江苏万融国际港务有限公司。2016年10月21日起至今，陈衍峰担任万融公司法定代表人。2017年1月20日，万融公司变更注册资本为30000万元。2017年1月20日至2018年6月7日期间，黄寅为万融公司股东。2018年6月7日至今，陆洋为万融公司股东，持股27.9033%。2017年11月4日，万融公司为甲方、陆洋为丙方向作为乙方的李洁出具苏万c港（字第）000032号《可债转股借款合同》，约定李洁自愿将自有资金20万元借给万融公司，借款期限36个月，自2017年11月4日至2020年11月3日，陆洋用持有万融公司股份的10%计3000万股，市值3亿元作为此次借债本金及收益的履约担保保证。合同还约定，李洁将借债款支付至陆洋指定账务时，视为万融公司收到了李洁的借款，万融公司向李洁出具本借款合同，万融公司保证本协议到期后一次性归还本金及年化12%的收益。合同另约定，到期如自愿转为已上市公司或未上市公司股份的此协议自动解除，另行办理相关转股手续和股权确权，任何一方违反本协议规定义务给对方造成经济损失，应负责赔偿受损方所蒙受的全部损失。该合同甲方处加盖万融公司合同专用章、陈衍峰个人章，丙方处盖有陆洋个人章。当日，李洁通过其银行账户向陆洋尾号为6592的银行账户汇款20万元。另查明，黄寅在顾晓东诉其及黄建林保证合同纠纷一案[（2019）苏0404民初3571号]庭审中陈述：我是万融公司上市运营部副部长，现在还在万融公司，陆洋是该运营部部长。一审中，李洁陈述：李洁经朋友介绍认识黄寅，经由黄寅了解万融公司，至响水对万融公司实地考察后，李洁决定转款。黄寅手机向李洁出示万融公司法人授权书，李洁根据该法人授权书所载向指定账户汇款20万元。《可债转股借款合同》是黄寅给李洁的。李洁并提交《法人授权书》打印件，所载万融公司定向借款指定汇款账户为陆洋尾号为6592的银行账户。原审法院认为：合法的民间借贷受法律保护。李洁经万融公司工作人员、股东黄寅指示，向万融公司指定账户汇款20万元，万融公司亦向李洁出具《可债转股借款合同》确定已收款，并对借款期限、收益及转股事项作出明确约定，应认定李洁、万融公司存在借款合意且李洁已按约付款。万融公司认可《可债转股借款合同》中公章真实性，对黄寅的身份亦未否认，其抗辩称与李洁不具有借款合意，没有事实依据，不予支持。《可债转股借款合同》中关于年化12%的收益系双方关于借款利率的约定，该借款已届清偿期，且李洁明确要求万融公司归还借款本息，故万融公司应向李洁归还借款20万元，并按约支付自2017年11月4日起按年利率12%计算的利息。至于陆洋应承担的责任。陆洋作为《可债转股借款合同》的丙方以其持有万融公司10%的股份对万融公司向李洁所借20万元借款本金及收益承担保证责任，陆洋该设立股权质押的意思表示真实，未违反法律、行政法规禁止性规定，应为合法有效。物权法第二百二十六条规定，以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。虽无证据显示股权出质人陆洋将出质股份记载于股东名册，双方也未到工商行政管理部门办理登记，双方拟设定的质权未能依法设立，但并不能否定《可债转股借款合同》已生效的事实。依法成立的合同对当事人具有法律约束力，当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担赔偿损失等违约责任，损失赔偿额应当相当于因违约造成的损失，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或应当预见到的因违反合同可能造成的损失。因此，陆洋对于股权出质未登记，质权未有效设立负有过错，构成违约，李洁有权基于前述合同，要求陆洋在万融公司10%的股份对应的财产价值范围内对借款本息不能清偿部分承担赔偿责任。据此判决：1、万融公司于本判决生效之日起十日内向李洁归还借款本金200000元及该款自2017年11月4日起至本息付清之日止按年利率12%计算的利息；2、陆洋于本判决生效之日起十日内在其持有的万融公司10%股权对应的财产价值范围内对前述第一项债务未能清偿部分承担赔偿责任。如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2735元，由万融公司、陆洋共同负担。本院对一审查明的事实予以确认。二审中，万融公司对陆洋关于公司向李洁借款第一次发生于2016年，该出借款项汇入万融公司常务副总李永微账户等的事实陈述，表示在陆洋没有举证证明的情况下无法确认。对此，本院要求万融公司对2016年万融公司常务副总李永微账户是否收到李洁20万元出借款、该借款在何时、以何种方式归还的事实进行核实，并以书面方式作出答复，但在本院指定的期限内，万融公司未予答复。本院认为，归纳万融公司提出的上诉理由，二审审理焦点主要涉及：一、对于涉案《可债转股借款合同》的性质和效力的认定。二、本案是否涉嫌虚假诉讼。关于第一项审理焦点，即对于涉案《可债转股借款合同》的性质和效力的认定问题。万融公司提出涉案《可债转股借款合同》属于“对赌协议”。首先，“对赌协议”一般是指为保障投资方在目标公司的股权收益，投资方与融资方达成的股权回购、金钱补偿等股权性融资协议，李洁并未持有万融公司的股权，涉案《可债转股借款合同》约定的借款到期后可转为万融公司股权，也与“对赌协议”所指由投资方先行购买公司股权后由融资方进行股权回购、金钱补偿等方式也不同。《可债转股借款合同》关于李洁将自有资金20万元出借给万融公司，借款期限36个月，万融公司保证到期后一次性归还本金及年化12%的收益的内容约定，明确反映了双方之间建立的借款法律关系，应当认定万融公司出具的《可债转股借款合同》，属于借款协议性质。其次，涉案《可债转股借款合同》系万融公司因生产经营需要向李洁借款出具，万融公司的意思表示真实，且不存在民间借贷合同无效的法定情形，该合同合法有效。关于第二项审理焦点，即本案是否涉嫌虚假诉讼。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于进一步加强虚假诉讼犯罪惩治工作的意见》第二条规定，本意见所称虚假诉讼犯罪，是指行为人单独或者与他人恶意串通，采取伪造证据虚假陈述等手段，捏造民事案件基本事实，虚构民事纠纷，向人民法院提起诉讼，妨碍司法秩序或者严重侵害他人合法权益，依照法律应当受刑罚处罚的行为。本案中，李洁主张的20万元借款事实，有涉案《可债转股借款合同》为证，对于该借款的交付以及用途等事实，陆洋作为万融公司股东在审理中也作出了较为详细的事实陈述，万融公司对该事实陈述表示无法确认，其在有条件对该事实作进一步核实的情况下，未予核实，应当对陆洋关于涉案出借款发生的原因及用途等事实陈述予以采信。故从现有证据来看，涉案《可债转股借款合同》系万融公司出具，且款项也已实际交付，本案当事人并不存在恶意串通，伪造证据、虚假陈述的行为，万融公司主张本案涉嫌虚假诉讼无事实证据。综上，万融公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5470元，由万融公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 李银芬审 判 员 时 坚审 判 员 龙海阳二〇二一年七月二十五日法官助理 戴 强书 记 员 朱 云