淮安市洪泽区人民法院民 事 判 决 书（2021）苏0813民初421号原告：江苏前龙建筑工程有限公司，住所地淮安市金湖县衡阳路228号金湖国际商务中心802室。法定代表人：余培前，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐飞，江苏天哲（淮安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：夏有琴，淮安市洪泽区高良涧法律服务所法律工作者。被告：江苏高运房地产开发有限公司,住所地江苏省淮市洪泽区高良涧街道办事处北京路84号。法定代表人：黄同林，该公司总经理。诉讼代表人：江苏高运房地产开发有限公司破产管理人。负责人：严后金，江苏高运房地产开发有限公司破产清算组组长。委托诉讼代理人：王蓬涛，江苏淮海潮律师事务所律师。原告江苏前龙建筑工程有限公司（以下简称前龙公司）与被告江苏高运房地产开发有限公司（以下简称高运公司）破产债权确认纠纷一案，本院于2021年1月29日立案受理，依法适用普通程序组成合议庭于2021年7月22日公开开庭进行了审理。原告前龙公司委托诉讼代理人徐飞、夏有琴、被告高运公司委托诉讼代理人王蓬涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告邹海玲向本院提出诉讼请求（变更后）：1.请求确认原告对被告享有4059539元工程款债权；2、请求贵院确认原告对被告4059539元工程款债权享有优先受偿权；3、请求贵院确认原告对被告享有违约金债权1193170元（以4059539元为基数，按年24%标准，自2017年4月24日起算至2018年7月15日；其他以4059539元为基数，按年24%的标准，自2018年7月16日起计算至实际清偿之日止）；4、本案诉讼费用、鉴定费用58000元，由被告承担。事实和理由：2015年5月29日，原、被告签订《建设工程施工合同》，约定由原告承建被告开发的洪泽恒隆水城一期所有附属工程及商铺装饰工程，合同暂定价3300万元，竣工日期以竣工验收报告为准。该合同专用条款第六条第23.2款采用可调价，该合同亦约定了违约责任的承担。原告承接工程后在施工过程中，由于被告无资金支付原告和其他工程承包人的工程款，施工没有作业面无法施工等问题无法解决，原告施工断断续续，造成原告巨大损失，最终停工至今，但被告未予结算。2018年7月16日，法院裁定受理对被告破产申请，并指定了管理人。原告依法向管理人申报债权，管理人未予确认。原告遂提起诉讼，请求判如所请。被告高运公司答辩称：1.双方之间的施工合同关系不表示异议，对于工程款的数额基本认可鉴定机构所出具的鉴定意见书中所确认的工程款的总价，但对于鉴定书中所提出的材料价格按市场买入价上浮10%有异议，虽然合同上有约定，但该约定明显同常理不符。2.对于原告所提出优先权的问题，原告所承包的工程不在优先权认定的范围之内，同时其已经超过工程款优先权认定的时间，涉案工程在2017年全部停工，原告当时就应该通过诉讼的方式来主张自己的权利，在2018年7月16日高运公司接受申请下达破产裁定后原告向管理人申报债权，在其申报的债权内容中也没有对工程款优先的请求的主张，因此我们认为其已经丧失了工程款优先权的权利。3.在进入破产程序后，管理人同原告方相关负责人多次商谈对于涉案的工程进行造价审计，但原告方自行向法院提起诉讼，对于其所形成的诉讼费及鉴定费等相关费用应该由原告自行承担。4.对于原告主张的违约金问题，在合同中已经约定了如果不能按期付款的违约的计算方式，是按照银行同期贷款利率来承担责任，原告以每日千分之三标准要求被告承担违约责任，虽然原告已经进行调整按年24%，但该标准依然是过高，法庭应当予以调整。5.按照破产法相关规定，破产企业进入破产序后如果管理人没有同相关的债权人明确继续履行合同，那么之前签订的合同依照规定一律予以解除，并非如原告主张的合同继续履行。6.涉案工程被告在破产前也支付了部分的工程款，相关材料在杨震和杨宏业提起民间借贷案件诉讼中，在80万左右。经审理查明，2015年5月29日，原、被告签订《建设工程施工合同》，约定由原告承建被告开发的洪泽恒隆水城一期所有附属工程及商铺装饰工程，合同暂定价3300万元，竣工日期以竣工验收报告为准。双方在合同通用条款第23.2条中约定采用可调价格来确定合同价款，第26.1条约定工程款的支付方式为“经双方协商后确定，工程完工三分之一时付工程暂定总价的30%，工程完工后一星期内付暂定总价的65%，验收合格付暂定总价的85%，竣工结算一个月内发包人应向承包人支付到工程结算总价的98%，余款2%作为保修金”。在合同通用条款第26.3条和35.1条中约定了违约责任的承担。合同签订后，原告按约定施工，但由于种种原因，合同中约定的工程并未施工完毕，自2017年起停工至今，双方未就工程款进行结算。2018年7月16日，法院裁定受理对被告破产申请，原告向管理人申报债权未获确认。在审理过程中，双方当事人一致同意对工程造价进行司法鉴定，本院遂委托中企华建友工程管理有限公司对案涉工程造价进行鉴定。2021年7月8日，中企华建友工程管理有限公司出具中企华建友咨【2021】咨鉴01号工程造价鉴定意见书，鉴定案涉工程造价为4059539.22元。本次鉴定原告支付鉴定费58000元。对上述鉴定意见，原告前龙公司无异议，被告高运公司大体认可，但对于鉴定书中所提出的材料价格按市场买入价上浮10%有异议，认为虽然合同上有约定，但该约定明显同常理不符。上述事实，有原、被告的当庭陈述，原告提供的《建设工程施工合同》、中企华建友工程管理有限公司出具中企华建友咨【2021】咨鉴01号工程造价鉴定意见书、鉴定费发票等证据证明，本院予以确认。本院认为：本案基础法律关系是建设工程施工合同关系，双方一致同意通过司法鉴定的方式确认工程造价，符合法律规定。因此，相关鉴定机构作出的鉴定结论可以作出本院认定工程造价的依据。本案的争议焦点有四个方面：1.鉴定机构在鉴定中调整材料价格有无合同依据。2.原告主张对案涉工程款享有优先权是否有事实和法律依据。3.原告主张的违约金及违约金的计算方式是否有事实和法律依据。4.本案诉讼费及鉴定费是否应该由被告承担。对于第一个焦点问题，在原、被告签订的合同专用条款第23.2条中约定采用可调价格来确定合同价款，被告也认可该约定，只是觉得不合常理。对此，本院认为，该约定系当事人真实意思表示，不存在无效情形，对双方当事人具有约束力。鉴定机构据此对材料价格进行调整具有合同依据，并无不当。对于第二个焦点问题，原告认为案涉工程一直未完工，双方一直未对已完成工程的工程款进行结算。因此公司合同的履行一直延续到民法典施行后，因此应当适用民法典第八百零七条的规定，确认原告对案涉工程款享有优先受偿权。被告则认为，2018年7月16日法院受理被告破产申请后，在法定时间内未通知原告继续履行合同或解除合同，因此案涉合同应当在受理之日起二个月后解除。本院认为，根据《中华人民共和国破产法》第十八条的规定，人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。本案中，高运公司管理人在破产申请受理之日二个月内未通知原告继续履行合同或解除合同，故案涉合同在2018年9月16日已经解除。因此，原告请求适用民法典的相关规定显然不当。本院认为，根据当时尚未失效的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条规定，“未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”第二十二条规定，“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”因案涉工程未完工，自然未进行竣工验收，但被告就原告已经完工部分均有工程签证，被告也未提供证据证明原告所承建工程存在质量问题。因此，案涉工程款属于优先受偿范围。由于工程中途停工，原、被告双方就已完工部分的工程款未达成一致意见，案涉工程造价更是提供司法鉴定才予以确认。因此，原告在提起本案诉讼时同时主张行使建设工程价款优先受偿权并未超过权利行使期限。综上，对于原告要求确认对被告享有4059539元工程款债权并享有优先权的诉讼请求本院予以支持。对于第三个焦点问题，原告要求被告承担逾期给付工程款的违约责任。本院认为，虽然合同中约定了工程进度款的给付时间，但是双方就案涉工程款尚未确认，直至本案审理过程中通过司法鉴定才予以确认，自然不存在被告延期给付的问题。故对原告要求被告承担违约责任的请求本院不予支持。对于第四个焦点问题，本院认为，原告就案涉工程款向被告高运公司管理人申报债权未获确认，其通过诉讼的方式来确认债权，符合法律规定，因此产生的诉讼费用包括鉴定费用应当由被告承担。综上，依照《中华人民共和国企业破产法》第五十八条、第八十条、第八十四条、第九十九条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决如下：一、确认原告江苏前龙建筑工程有限公司对被告江苏高运房地产开发有限公司享有优先债权4059539.22元。二、驳回原告江苏前龙建筑工程有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费48569元，由被告江苏高运房地产开发有限公司负担39276元，由原告江苏前龙建筑工程有限公司负担9293元。鉴定费58000元，由被告江苏高运房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院。同时根据国务院《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院（开户行：中国银行清江浦支行，开户名：江苏省淮安市中级人民法院，账号:62×××32）预交上诉案件受理费。审 判 长  高洪洲人民陪审员  曹章成人民陪审员  张洪玲二〇二一年七月二十八日法官 助理  陈 茜书 记 员  张甜甜附：相关法律条文《中华人民共和国企业破产法》第五十八条依照本法第五十七条规定编制的债权表，应当提交第一次债权人会议核查。债务人、债权人对债权表记载的债权无异议的，由人民法院裁定确认。债务人、债权人对债权表记载的债权有异议的，可以向受理破产申请的人民法院提起诉讼。第八十条债务人自行管理财产和营业事务的，由债务人制作重整计划草案。管理人负责管理财产和营业事务的，由管理人制作重整计划草案。第八十四条债务人自行管理财产和营业事务的，由债务人制作重整计划草案。管理人负责管理财产和营业事务的，由管理人制作重整计划草案。第九十九条和解协议草案经债权人会议表决未获得通过，或者已经债权人会议通过的和解协议未获得人民法院认可的，人民法院应当裁定终止和解程序，并宣告债务人破产。