广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终10154号上诉人（原审被告）：广州市采德置业有限公司，住所地广东省广州市海珠区新滘中路583号自编007。法定代表人：梁景豪，职务：总经理。委托诉讼代理人：梁永裕，广东仲衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：何舜恒，广东仲衡律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广东永和建设集团有限公司，住所地广东省茂名市电白区水东镇迎宾大道中路36号。法定代表人：何明理，职务：总裁。委托诉讼代理人：林一娃，女，该公司员工。被上诉人（原审原告）：朱文强，男，1974年8月16日出生，汉族，住广东省电白县。委托诉讼代理人：谢小毅，广东法制盛邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈韵怡，广东法制盛邦律师事务所实习人员。原审被告：广州市海珠区华洲街龙潭经济联合社，住所地广东省广州市海珠区华洲街龙潭村南约东街1号。法定代表人：杜汉全，职务：社长。上诉人广州市采德置业有限公司（以下简称采德公司）及上诉人广东永和建设集团有限公司（以下简称永和公司）因与被上诉人朱文强、原审被告广州市海珠区华洲街龙潭经济联合社（以下简称龙潭联社）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2018）粤0105民初17813号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。采德公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项内容，改判采德公司无须向朱文强支付工程款384953.48元及利息；2.本案一、二审诉讼费用由朱文强承担。事实和理由：一、原审法院适用法律错误。（一）本案并不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条。根据最高人民法院（2019）最高法民终233号民事裁定书的指引和类案同判的原则，应当驳回朱文强的起诉。1.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条仅适用于转包和违法分包的情形，而永和公司和朱文强双方是挂靠关系。针对建筑工程挂靠的情形，最高人民法院在（2019）最高法民终233号民事裁定明确了相关法律适用，并维持了云南省高级人民法院的裁定。该裁定明确：“根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：‘实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任’。上述司法解释的规定适用于建设工程的转包和违法分包的情况，本案不存在非法转包或违法分包的情况。”根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”可知，转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为这三种情形是并列关系，而非包含与被包含的关系。本案中并不存在转包和违法分包的情形，原审法院认定朱文强与永和公司之间是挂靠关系，却适用了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实属法律适用错误。2.采德公司不是适格的被告。最高人民法院于2015年12月24日发布的《最高人民法院关于当前民事审判工作中的若干具体问题》中明确指出，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款规定严守合同相对性原则，不能随意扩大该条第二款规定的适用范围，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围。没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效本为合同和法律规定所禁止，原审法院判令采德公司向朱文强支付工程款，是错误适用法律，突破了合同相对性，同时也在助长挂靠的现象。而采德公司作为发包人，依照合同约定履行付款义务，是施工合同的守约方及守法方；永和公司作为涉案工程的承包人，如果确实将其企业名义借用给没有资质的实际施工人，那么永和公司和朱文强两者均为违法方，法院在保护当事人权利时应当首先保护守约方及守法方的利益。（二）本案并不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条。1.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条中的“当事人”并不包含借用有资质的建筑施工企业名义的挂靠人，也就是本案的朱文强。（1）从《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”可知，该条所指的“当事人”仅限定于发包人与承包人，并不包含挂靠人。（2）《海珠岭南创意园车道、电梯间改造、门楼工程施工合同》（下称《施工合同》）的合同相对人是永和公司，挂靠人并不能突破合同相对性适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条向发包人主张工程款。在挂靠人向发包人主张工程款并不符合法律规定的前提下，朱文强不可能成为适格的原告，也就是不可能成为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条中所指的“当事人”。2.对于本案存在争议的工程量，永和公司作为承包人并没有提供证据证明采德公司同意其施工。第十九条明确规定，只有在承包人能够证明发包人同意其施工的情况下，才能按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。3.在永和公司没有提供证据证明采德公司同意其施工的情况下，即使鉴定人认为争议工程有发生，人民法院也不能据此确认实际发生的工程量。在本案中，永和公司对工程量没有争议，也没有要求采德公司支付工程款，更没有提供证据证明采德公司同意其施工，甚至鉴定意见也不是适格的当事人提出的。原审无视本案的事实，错误适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条的规定。二、原审法院认定事实不清。（一）采德公司并不明知朱文强是涉案工程的实际施工人。1.《施工合同》的合同相对人是永和公司而非朱文强。2016年11月10日，采德公司作为涉案工程的发包人与永和公司签订了《施工合同》，约定由永和公司承建涉案工程。在签订《施工合同》《工程量计算书》《工程量资金确认函》《工程款支付申请（核准表）》《海珠岭南创意园结算工程书》等文件材料的整个过程，永和公司均参与并对相关文件材料加盖公章，《施工合同》的履行过程中并没有突破合同相对性。采德公司对永和公司与朱文强签订的《内部承包协议》并不知情。对于朱文强是否借用永和公司名义进行施工一事，采德公司并不知情，就采德公司而言，朱文强仅仅是永和公司派驻到涉案工程现场的负责人。2.永和公司向采德公司出具了《授权委托证明书》。2016年12月22日，永和公司向采德公司出具了《授权委托证明书》，载明永和公司授权朱文强为永和公司的代理人，朱文强的权限是洽谈涉案工程事宜。对采德公司而言，朱文强作为永和公司的代理人，在涉案工地负责施工、向采德公司借款、在工程量清单上签字确认等行为只是朱文强在履行职务行为，并不能导致本案履行合同的主体发生变更，且永和公司在工程的相关文件材料中均加盖公章予以确认。3.采德公司向朱文强支付工程款是基于其为永和公司代理人的身份。前述提到，永和公司向采德公司出具了《授权委托证明书》，载明永和公司授权朱文强为永和公司的代理人，而且朱文强的起诉状中也提到工程的时间比较紧迫，为了涉案工程能够尽快完成，采德公司基于对永和公司出具的《授权委托证明书》和朱文强的信任，才将工程款直接支付给朱文强。5.采德公司没有以借款名义向朱文强支付工程款。需要注意的是，由始至终均为朱文强自行出具借条和承诺书给采德公司，原审法院仅凭朱文强的要约和字面意思就判断双方的基础法律关系是借贷关系。本案中并没有任何证据可以证明采德公司是以借款名义将工程款支付给朱文强，而且朱文强也从来没有向采德公司归还过款项。（二）原审法院不能通过《工程造价鉴定意见书》和《海珠岭南创意园车道、电梯间改造、门楼工程预算书》（以下简称《预算书》）作为认定事实的依据。1.原审法院在采德公司和永和公司已经达成结算协议的情况下再次进行鉴定违反了当时《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条之规定。（1）朱文强无权对涉案工程的工程价款申请鉴定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”前述提到，由于本案不存在转包和违法分包的情形，朱文强无权突破合同相对性原则请求采德公司支付工程款，朱文强不属于该规定中的“当事人”，因为只有发包人和承包人才有权对建设工程价款结算达成协议。（2）采德公司与永和公司对工程价款结算达成协议的时候对朱文强起诉一事并不知晓。虽然朱文强于2018年11月26日向原审法院提起诉讼，采德公司与永和公司于2019年1月2日才签订《结算确认书》和《最终结算协议书》，但采德公司于2019年4月份才收到原审法院向采德公司提供的起诉材料，双方结算时根本不知道朱文强已经起诉，对于采德公司与永和公司而言，双方是在朱文强提起诉讼前达成建设工程价款结算协议的。（3）对争议工程再次鉴定违反了意思自治原则。本案中，采德公司已经与永和公司根据双方的意思自治签订《结算确认书》和《最终结算协议书》，但原审法院却仍然根据朱文强的申请进行鉴定。特别是电梯改造工程中的回填碎石费用、回填陶粒费用这两个鉴定项，采德公司与永和公司均已按照《预算书》约定的综合单价进行结算，并签订《结算审核咨询报告》。退一步说，就算永和公司真的就涉案工程的工程价款损害了朱文强的利益，朱文强也无权请求采德公司支付工程款项。假设朱文强与永和公司存在挂靠关系，永和公司在收取朱文强管理费的情况下，明知结算结果会损害朱文强的利益，在未与朱文强沟通的情况下就擅自与采德公司进行最终结算，那么表明永和公司愿意就损害朱文强利益的部分自行承担对朱文强的给付责任。而采德公司已根据与永和公司的结算协议向永和公司支付全部的工程款项，朱文强无权要求采德公司向其支付工程款项。2.《预算书》并不能如实反映涉案工程真正的工程量和施工状况。众所周知，工程预算是工程招投标报价和确定工程造价的主要依据，只是对工程项目在未来一定时期内的收入和支出情况所做的计划，并不能作为工程结算的依据，因为工程量是可能发生增减的，否则发包人与承包人根本无须进行工程量签证和竣工结算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十条的规定，在认定争议工程有否发生的时候，应该根据工程量签证来予以确定，在承包人未能提供工程量签证的情况下，只有承包人能够证明发包人同意其施工的时候，才能根据《预算书》等证据予以确认。本案中，承包人没有举证证明发包人同意其施工，鉴定人也没有证据证明争议工程有实际发生，鉴定人和某法院仅依据《预算书》有对土石方工程、车道工程中的桩基工程的桩头插筋、混凝土及钢筋混凝土工程的钢筋接头、车道工程中的大型机械设备进出场进行记载而认为争议工程曾经发生，对于争议工程有否发生这一证明内容并没有形成完整的证据链。原审法院无视双方已经结算的事实，仅凭借《预算书》就认定争议工程曾经发生，是事实认定不清。（三）原审法院对于争议工程的事实认定错误。1.车道工程中的土石方工程。永和公司在进场的时候，涉案工程的场地已经平整完成并满足施工放线工程等开工条件，而且场地内八栋建筑物已经竣工并可使用，周边场地除已平整之外，还可以通车通人。该工程的施工位置为各栋之间的交通通道，所以并不需要再进行平整场地以达开工条件。至于挖基坑方工程由于没有相关场地移交标高等签证，不应予以计算，而回填土方和土方外运实际上是由采德公司另外聘请的施工单位进行施工的。此外，双方签证车道工程结算工程量时，有签证“驳上柱”的工程量（即预留柱钢筋量），因当时永和公司没有完成柱子的钢筋制安就已离场（见当时现场相片），按工序要求该部分柱子没有浇筑完成，是不能土方回填的。另，《工程造价鉴定意见书》中鉴定所得的土石方工程，意见书的平整场地、挖基坑土方、回填方、余方弃置工程量分别为2120.99㎡、617.1m3、536.18m3、80.92m3，但采德公司根据施工图纸的核算量分别只有1608.32m2、87.86m3、34.01m3、53.84m3。需要注意的是，原审法院认为采德公司未能举证施工前场地已经平整并符合开工条件，但当事人对自己提出的主张有责任提供证据，证明争议工程曾经发生的举证责任是在永和公司或者朱文强而非采德公司，原审法院举证责任分配有误，导致事实认定不清。此外，原审法院认为能够证明朱文强开展了土石方工程的铲车、钩机台班明细单根本就没有明确是进行土石方工程还是其他工程；至于土方外运明细单，并不能明确余方弃置工程是否全部由朱文强进行，而且不能只凭明细单就认为明细单所记载的工程确有开展或者确由朱文强开展。2.车道工程中的桩基工程。采德公司与永和公司确认车道工程结算工程量中已包含“钢筋笼”、“桩头插筋”、“钢筋接头”，因图纸中“桩头插筋”没有说明钢筋标号和布置，没有相关签证，应该不予计算。另，《工程造价鉴定意见书》中鉴定所得的桩头插筋工程为0.58T，但采德公司根据施工图纸的核算量只有0.035T；而钢筋笼工程量为22.88T，采德公司根据施工图纸的核算量只有11.75T。3.车道工程中混凝土及钢筋混凝土工程。图纸中设计说明没有明确钢筋接头方式，没有相关钢筋定尺长度及连接接头方式签证，故双方在结算时协商确定，在车道工程双方签证工程量中适当放大工程量，以作为前述钢筋量的结算工程量。在双方确认的《结算确认书》中，第17项现浇构件钢筋为30.52T，第18项现浇构件钢筋为55.96T，以及“海珠岭南创意园车道、电梯间改造、门楼工程结算汇总表（缺项漏项）”中车道工程第1项现浇构件钢筋为20.94T，合计107.43T。但根据施工图纸计算永和公司完成车道的钢筋工程量（含钢筋笼）合计只有79.88T，车道钢筋工程双方已按107.44T结算比图纸计算工程量94.59T多27.55T，按预算书Φ10内、25内钢筋工程综合单价平均价4440.51元／T，多计算的金额为122336.05元，故双方确认的结算工程量已含车道桩基钢筋笼、桩头插筋、钢筋接头的工程量。另，《工程造价鉴定意见书》中鉴定所得的混凝土及钢筋混凝土工程中，钢筋接头电渣压力焊接1562个、钢筋接头套筒锥型螺栓钢筋接头Φ32内的660个，但采德公司根据施工图纸的核算量为钢筋接头电渣压力焊接248个，钢筋接头冷挤压接头（Φ32内）254个。4.车道工程的大型机械设备进出场及安拆费。首先该工程没有相关施工方案且没有签证，永和公司和朱文强也没有证据证明采德公司同意其施工，故不应计算。5.电梯改造工程中的回填碎石、回填陶粒费用。采德公司已经和永和公司按照《预算书》约定的综合单价和双方确定的工程量进行结算，在双方已经对该工程的结算达成合意的情况下，原审法院强制干预双方的意思自治，《工程造价鉴定意见书》所认定的综合单价不应被采纳，而且主材陶粒市场价偏高。6.拆除工程中的废料垂直运输费。相关运输费用已包含在拆除工程的综合单价里，包拆除包运出场外（运距20km）。采德公司与永和公司所指的20公里，已经包含垂直和水平的运输距离，但原审法院却片面认为不包含垂直距离，导致事实认定不清。另，《工程造价鉴定意见书》在拆除工程废料垂直运输费的综合单价分析表中，定额子目编号“A24-19换”的标准砖拆除废料二次运输，意见书的标准砖量为834864.85块，但采德公司根据施工图纸的核算量只有717959块。7.材料检验试验费和预算包干费。（1）材料检验试验费已明文规定不再取费，不应再取费单列项。《关于调整计算我市材料检验试验费的通知》（穗建造价【2013】29号）规定，材料检验试验费不再纳入建安工程费；建标【2013】44号文规定，在企业管理费中包括材料检验试验费，故不应再取费单列项。（2）双方确认的综合单价中已经包含材料检验试验费用，不应再取费单列项。《施工合同》第3页（4）款约定：“乙方在材料使用前向甲方提供相关材料质量证明文件，且乙方报价中已包含所有检验试验费用”和第38页12款“投标人所报的材料及设备价均为到工地结算价，即包含采购费、检验试验费、运杂费及运输损耗、仓储保管费、装卸费、吊装费及场内二次转运费等”（3）双方签订的《海珠岭南创意园工程结算书》已经计算预算包干费且采德公司已经支付。双方确认的《海珠岭南创意园工程结算书》中分部分项工程已计算“预算包干费”，结算书中预算包干费是按结算工程量浮动的，会因工程量增加而增加，包干的内容为施工雨水、污水的排除；因地形影响造成的场内料具二次运输、20米高以下的工程用水加压措施；施工材料堆放场地的整理；水电安装后的补洞工料费、工程成品的保护；施工中的临时停水停电；基础埋深2米以内的挖土方的塌方、日间施工照明增加费（不包括地下室和特殊工程）；完工清场后的垃圾外运等，故结算时已计算相关运输费用并已支付。（4）《工程造价鉴定意见书》对车道工程的土石方工程、桩基工程、混凝土及钢筋混凝土工程都重复计算了材料检验试验费和预算包干费。三、原审法院的审理程序违反法律规定。（一）原审法院违反了鉴定人出庭作证制度。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条规定：“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据。”自朱文强申请鉴定以来，采德公司就一直对鉴定事项、《工程造价鉴定意见书》及其初稿提出异议，甚至于2020年12月7日向原审法院提交《鉴定人出庭作证申请书》申请由原审法院通知鉴定人出庭作证。原审法院不但没有通知鉴定人出庭作证，并将《工程造价鉴定意见书》作为认定事实的根据，违反了鉴定人出庭作证制度。（二）原审法院在采德公司与永和公司于诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议的情况下对工程造价再次进行鉴定违反了当时《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条之规定。朱文强辩称：1.其不同意采德公司的上诉意见，朱文强是案涉工程实际施工人，在采德公司与永和公司签订施工合同前，朱文强已经组织施工，而且纠纷发生以后都是朱文强向采德公司以及政府主张权利，朱文强的身份完全符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》的规定；2.案涉工程款由于朱文强在该工程中被拖欠款项太多，受到其他材料商的起诉，因此在承受巨大经济压力的情况下没有对工程进行鉴定，且对工程款项予以了让步，最后只对涉及金额较大的部分进行鉴定，鉴定公司的结论是远远低于朱文强施工内容的，一审依据鉴定公司的鉴定作出判决，虽然朱文强权利没有得到全面保障但是一审没有违背法律规定。3.一审扣除的税费和管理费不应当予以扣除，但是朱文强没有提起上诉，对该款项的争议朱文强保留意见；4.采德公司和永和公司一直明知朱文强是实际施工人和负责人，由于采德公司的员工盗窃朱文强的钢筋，虽然检察院没有逮捕，在此情况下采德公司找永和公司签订了明显低于工程款的合同，永和公司也承诺不追究刑事责任，双方的协议严重侵害朱文强的权利，协议发生在朱文强提起诉讼后，朱文强是最大的受害者，因此采德公司的上诉是拖延时间，损人不利己的行为，故请求驳回上诉，维持原判。永和公司述称：一、采德公司与朱文强之间存在事实上的建设工程施工合同关系，其是适格被告。1.根据事实情况，采德公司直接发包给朱文强个人，采德公司与朱文强共同以永和公司名义实施了涉案工程，由此产生的不利后果应由采德公司与朱文强共同承担；如采德公司否认与朱文强共同实施了涉案工程且贵法院认定采德公司与朱文强没有共同实施了涉案工程，则发包人采德公司应欠付承包人永和公司工程价款2269182.8元，且应在欠付永和公司工程价款范围内对实际施工人朱文强承担责任。2.鉴于采德置业将应通过招标程序公开招标的工程进行私下发包，没有按照法律法规的要求申报建设及规划；采德公司与朱文强共同以永和公司名义实施了涉案工程。故，采德公司与永和公司签订的《施工合同》仅是备案合同，并未实际履行，且无效。3.永和公司最先与采德公司无任何联系，也无建立联系的路径，采德公司最先有与朱文强建立施工合同关系的意思表示，且在永和公司不知情的情况下，于2016年12月15日、16日向朱文强直接付款，采德公司与朱文强之间建立事实上的施工合同关系。综上，采德公司应为一审案件的适格被告。二、采德公司直接向朱文强付款，没有任何依据，进一步证实采德公司与朱文强之间建立事实上的建设施工合同关系。朱文强非永和公司的委托代理人，永和公司亦未授权朱文强进行结算、收款。按照一般交易习惯，案涉工程款采德公司应支付给永和公司，而采德公司却直接支付给朱文强，其向朱文强直接付款无任何法律依据，也不符合一般交易习惯。更进一步证实采德公司与朱文强之间建立事实上的建设施工合同关系。三、永和公司与采德公司之间的结算，并不妨碍对争议工程价款进行认定。1.采德公司支付给永和公司的部分工程款，永和公司扣除相关费用后已经全部支付给朱文强。2.关于永和公司与采德公司之间的结算，一审中永和公司已经做出解释，因朱文强与采德公司多有矛盾，永和公司避免殃及池鱼的考虑，在采德公司的一再要求下对已签认的工程量进行了结算。3.因采德公司与朱文强之间建立事实上的建设工程施工合同关系，采德公司与朱文强作为合同相对方，采德公司与永和公司关于部分工程之间达成的结算，并不影响采德公司与朱文强之间关于部分签证和争议部分的结算。采德公司认为永和公司与其未结算部分视为自行承担责任，无任何依据。永和公司上诉请求：1.撤销原判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由朱文强承担。在二审诉讼中永和公司将上述请求第一项变更为：撤销原审判决第二项。事实和理由：永和公司无需向朱文强支付工程款以及利息。朱文强曾向永和公司借款至今尚未归还本息，法院作出（2018）粤0904民初3321号民事判决，朱文强对永和公司负有确定到期的债务，如一审法院认定永和公司对朱文强负有到期债务，两项债务均是合同之债，且确定到期，主体一致，则对于永和公司在庭审中要求抵销的请求，一审法院应当支持。《中华人民共和国合同法》第九十九条有关于债权、债务抵销的相关规定，并没有要求抵销权人必须以诉讼的方式行使，也没有要求必须以独立的诉讼形式或者其他执行的形式行使。所以，不以独立的诉的形式而是以抗辩的形式行使抵销权，实质上是当事人民事权利的自然延伸。从程序上说，这涉及被告的诉讼权利问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第八条规定：人民法院审理民事案件，应当保障和便利当事人行使诉讼权利。第五十一条规定，被告可以承认或者反驳诉讼请求。被告反驳对方诉讼请求当然应该包括提出旨在抵充对方诉讼请求的抵销抗辩。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条的规定：其不仅承认抵销权，更进一步确定了抵销的先后顺序。朱文强辩称：永和公司的答辩意见与上诉请求相悖，永和公司确认朱文强的实际施工人身份，因此其收取的工程款理应支付给朱文强，未足额支付的部分应当由采德公司直接支付给实际施工人，因此永和公司的上诉不成立。采德公司述称：永和公司的上诉请求与其无关，由法院依法判决。朱文强向一审法院起诉请求：1.判令采德公司向朱文强支付工程款2554560.17元及利息（以3395853.31元为本金，按银行同期贷款利率计算，从2017年3月22日起计算至2019年1月3日为282280.30元；以2554560.17元为本金，自2019年1月4日起至实际付清之日止按银行同期贷款利率计算）；2.判令龙潭联社对采德公司所欠朱文强的工程款及利息承担连带责任；3.判令永和公司向朱文强支付工程款825308.57元及利息（自2019年1月4日起至实际付清之日止按银行同期贷款利率计算）；4.判令朱文强对案涉工程拍卖所得享有优先受偿权；5.本案诉讼费由采德公司、龙潭联社、永和公司承担。一审法院认定事实：2016年11月10日，采德公司（甲方、发包方）与永和公司（乙方、承包方）签订《施工合同》，约定：工程名称为海珠岭南创意园，工程地点海珠区新滘中路龙潭村“大坦地”原竹木市场；乙方施工具体内容为车道、电梯间改造、门楼工程，按甲方提供的本合同项目设计施工图、承建标准、所规定的内容等；开工日期2016年11月15日，竣工日期2017年1月20日，实际开工日期以甲方发出的开工令为准；本工程暂定总价5260490.64元。结算时总价下浮8%，工程量据实结算。乙方理解无论项目工程量增减与否，都不会影响乙方预期利润；工程款支付方式：乙方向甲方递交月进度工程款申请资料，甲方审核完毕后向乙方支付工程月完成产值的60%，但工程款支付的延误不得作为工程延误的理由，双方确认结算金额，一个月内支付至结算金额的80%，三个月内支付至结算金额的97%。在工程竣工验收合格并移交甲方接收，双方确认结算总价后扣留结算总价的3%作为质保金；本工程采用综合单价包干计价方式，不论人、机、材料价格如何波动，该综合单价均不予调整。工程量据实计算（附双方确认的报价清单）；等。采德公司、永和公司签订《预算书》，约定：车道工程金额3844475.62元、入口牌楼工程金额594456.4元、电梯改造工程金额821558.62元，合计5260490.64元；车道工程分项包括土石方工程金额147098.99元、桩基工程金额563296.74元、混凝土及钢筋混凝土工程金额1553173.16元；等。2016年12月28日，朱文强（乙方）与永和公司（甲方）签订《内部承包协议》，约定：甲乙协商对海珠岭南创意园车道、电梯井改造、门楼工程实行单项工程合作，由乙方租金工程项目经理对工程项目进行施工管理及预结算，并办理竣工验收工作；工程地点广州市海珠区新滘中路龙潭村“大坦地”原竹木市场；工程总造价5260490.64元；本工程由乙方自主经营、独立核算、自负盈亏，甲方与建设单位签订本工程的《建设工程施工合同》约定的甲方权利与义务由乙方实际履行；乙方按施工的工程项目总造价（含税）的1.9%向甲方支付管理费及企业所得税（其中管理费0.9%，企业所得税1.0%），除企业所得税外本工程应缴的所有税费均由乙方承担缴纳；税费具体缴交方式：企业所得税和管理费在甲方收到乙方交来相关的税费后，三个工作日内提供相应的外出经营税收管理证明给乙方；增值税税率为11%；如因工程款未到账或乙方原因需甲方垫付税金的，且至缴纳所得税日期仍未收到管理费的，乙方需按应付甲方的税金及管理费总金额月息2.5%支付违约金，计算时间从垫付税金时间起计；等。朱文强于2016年11月1日进场施工。因案涉工程未经报建审批，城管部门于2017年1月11日到现场责令停工。朱文强于2017年2月23日退场，并将工程交付给采德公司。2017年3月14日，朱文强与采德公司对实际施工的工程量进行结算，并签订了《工程量清单》。采德公司自行委托建成工程咨询股份有限公司对案涉工程造价进行评估，该公司于2018年1月29日作出《结算审核咨询报告》，评定案涉工程总造价为4842289.40元，根据合同约定下浮8%后为4454906.25元，其中车道工程1929512.74元、入口牌楼912906.2元、电梯改造1999870.46元。2019年1月2日，采德公司与永和公司签订《结算确认书》及《最终结算协议书》。《结算确认书》确认案涉工程的最终结算金额4733034.14元，其中车道工程金额1929512.74元、入口牌楼工程金额912906.2元、电梯改造工程金额1999870.46元、结算漏项302312.92元，结算价格下浮8%。《最终结算协议书》载明：采德公司已付给永和公司累计款项总额3849547元，其中现金支付1622558.2元、材料款760000元、代发永和公司应付的工人工资1466988.8元；采德公司代永和公司垫付永和公司在施工过程中产生的费用42194元，其中宿舍垃圾费1000元、电费30300元、水费10894元；双方确认采德公司须向永和公司支付最终结算款余款为841293.14元；等。采德公司与永和公司在结算汇总表中约定了缺项漏项合计金额302312.92元。永和公司于2019年1月2日向采德公司开具了增值税专用发票，价税合计金额为4733034.14元，税额为430275.83元。采德公司于2019年1月3日通过银行转账方式向永和公司支付了841293.14元。另采德公司委托广东裕景置业有限公司分别于2017年1月3日、2017年1月12日向永和公司支付了1000000元、622558.2元。永和公司分别于2017年1月4日、1月16日向朱文强转账支付了859421.85元、536022.61元。在庭审中，朱文强与永和公司确认双方为挂靠关系，朱文强挂靠永和公司，以永和公司名义与采德公司签订合同，实际履行合同的是朱文强。朱文强对采德公司自行委托评估的评估结论以及采德公司与永和公司签订的《结算确认书》及《最终结算协议书》不予认可，认为评估报告存在漏算、少算工程款情况，并申请对车道工程中的土石方工程、桩基工程、混凝土及钢筋混凝土工程、大型机械设备进出场及安拆费用；电梯改造工程的回填碎石费用、回填陶粒费用、回填碎石及回填陶粒的垂直运输费、预算包干及材料试验费；拆除工程中的废料垂直运输费进行工程造价评估。除上述朱文强申请鉴定的工程项目外，朱文强对采德公司自行委托的鉴定结论没有异议。关于车道工程中的土石方工程，朱文强认为土石方工程是必不可少的项目，且预算书也有明确约定，由朱文强负责施工，双方工程量核算时遗漏了该工程量，该部分工程款为147099元。为证明其主张，朱文强提供了委托第三方具体实施挖土和运土发生的费用单据。采德公司对费用单据的真实性不予认可，采德公司认为永和公司没有对车道连廊进行任何施工，不发生任何土石方工程费用。永和公司认为案涉项目存在土石方工程，由朱文强负责，但工程量多少需要确定。关于车道工程中的桩基工程，朱文强认为采德公司委托的鉴定报告没有计算桩基工程的钢筋笼和桩头插筋，漏算金额178793.97元，可根据桩体面积计算钢筋笼和桩头插筋数量及金额。采德公司认为双方确认工程量已包含了钢筋笼和桩头插筋、钢筋接头，评估报告也包含了该部分款项。关于车道工程中的混凝土及钢筋混凝土工程。朱文强认为采德公司委托的鉴定报告没有计算钢筋接头，漏算金额79603.9元，实际可根据桩体面积计算钢筋接头的数量及金额。采德公司认为双方确认工程量时已包含了钢筋接头，不存在漏算问题。永和公司认可采德公司委托的鉴定报告。关于车道工程中的大型机械设备进出场及安拆费用，朱文强主张双方预算书有约定。采德公司认为该费用没有双方签字确认，不应支付。关于电梯改造工程的回填碎石费用、回填陶粒费用，朱文强对工程量予以确认，但认为采德公司评估报告的单价偏低。采德公司认为评估报告是套用广东省计价办法的规定计算单价。关于回填碎石及回填陶粒的垂直运输费、预算包干及材料试验费；拆除工程中的废料垂直运输费。朱文强认为案涉工程实际存在回填碎石和回填陶粒垂直运输的事实，应单独计算垂直运输费；回填碎石和回填陶粒属于增加工程，应计算预算包干及材料试验费；拆除工程包括墙体拆除、楼梯拆除、天面顶棚拆除，存在垂直运输的事实，应单独计算垂直运输费；采德公司委托的评估报告漏算了上述三项费用。采德公司认为独立发生费用应由独立核算工程量，如果没有独立的工程量，应包含在综合单价里。朱文强与采德公司确认案涉工程是地上自然层2层，每层高5米左右，垂直运输是从一楼到二楼，或从二楼到一楼。一审法院经摇珠选定广东信怡工程造价咨询有限公司（简称信怡咨询公司）对案涉工程中的：1.车道工程中的土石方工程、桩基工程、混凝土及钢筋混凝土工程、大型机械设备进出场及安拆费用；2.电梯改造工程的回填碎石费用、回填陶粒费用、回填碎石及回填陶粒的垂直运输费、预算包干及材料试验费；3.拆除工程中的废料垂直运输费进行工程造价鉴定。广东信怡工程造价咨询有限公司于2020年8月20日出具《工程造价鉴定意见书（初稿）》，结论是：1.车道工程中的土石方工程造价49305.95元、桩基工程125152.21元、混凝土及钢筋混凝土工程45592.02元、大型机械设备进出场及安拆费用35386.96元，小计255437.14元；2.电梯间改造工程的回填碎石129333.75元、回填陶粒137968.18元，小计267301.93元；3.拆除工程的废料垂直运输费85798.51元；合计608537.58元，依据《施工合同》总价下浮8%为559854.57元。朱文强对《工程造价鉴定意见书（初稿）》提出以下意见：同意鉴定报告（初稿）关于车道工程中的土石方工程、混凝土及钢筋混凝土工程、大型机械设备进出场及安拆费用的鉴定意见，认为车道工程中的桩基工程应根据双方签订的桩基础工程量折算出各单桩长度，以图纸设计配筋计算桩钢筋总重量；对电梯间改造工程的回填碎石、回填陶粒的工程量予以认可，但认为单价过低；没有计算垂直运输费用及预算包干及材料试验费用；拆除工程未考虑废料人工装车费用，仅计算拆除废料二次运输。信怡咨询公司对朱文强的意见回复如下：桩基工程中图纸明确标注钢筋笼长度12米；回填碎石的单价参照《预算书》车道工程中的中砂和碎石单价；回填陶粒的单价采用2016年第四季度陶粒主材市场价并下浮8%、综合单价下浮10%计算得出；回填碎石和回填陶粒的垂直运输费用是套用定额子目，已包含场内运输工作内容；预算包干及材料试验费用，因《预算书》“电梯改造”没有计算预算包干和材料试验费，故不应计算预算包干及材料试验费用；《工程造价鉴定意见书（初稿）》是对拆除工程的废料垂直运输费进行鉴定。采德公司对《工程造价鉴定意见书（初稿）》提出以下意见：1.不应计算土石方工程；2.桩基工程，“钢筋笼”相关标号钢筋工程量已在双方确认工程量中包含，不应重复计算，且没有相关签证，不应计算；3.混凝土及钢筋混凝土工程，图纸中设计说明没有明确钢筋接头方式，没有相关钢筋定尺长度及连接方式签证，不应计算；大型机械设备进出场及安拆费用没有相关施工方案且没有签证，不应计算；回填碎石及陶粒的费用没有扣减采德公司已支付给永和公司的款项；拆除工程的废料垂直运输费已包含在拆除工程的综合单价里。信怡咨询公司对采德公司的意见回复如下：1.土石方工程，由于没有车道施工前场地状况的相关资料，《工程造价鉴定意见书（初稿）》按正常情况下施工的考虑，套“平整场地”定额子目计算费用；我司没有收到场地移交标高等资料，但一般经过“三通一平”的场地，基坑底标高因低于地坪标高需要开挖，故鉴定人认为需要计算土石方工程；2.桩基工程中的钢筋笼结算是否包含在采德公司、永和公司的《结算书》存在争议，鉴定人拟将该费用单列计算；3.钢筋接头，由于图纸没有具体说明钢筋接头方式，《工程造价鉴定意见书（初稿）》按平法一般做法统计、分别套定额子目，按图计算工程量；4.大型机械设备进出场及安拆费用，双方存在争议，将单列计算；等。永和公司没有在一审法院指定期限内对《工程造价鉴定意见书（初稿）》发表意见。信怡咨询公司于2020年11月17日出具《工程造价鉴定意见书》，鉴定结论：1.车道工程的土石方工程金额49305.95元；桩基工程（桩头插筋）2591.66元；混凝土及钢筋混凝土工程45592.02元；2.电梯间改造工程的回填碎石129333.75元、回填陶粒137001.03元；有争议部分的车道工程中桩基工程（钢筋笼）122560.57元，大型机械设备进出场及安拆费用35386.96元，拆除工程的废料垂直运输费85798.51元。一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。根据《建设工程司法解释（一）》第一条第（一）项规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”及《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”，朱文强挂靠永和公司并以永和公司名义与采德公司签订的《施工合同》违反了上述法律的强制性规定，属于无效。本案的争议焦点是案涉工程结算金额。首先，采德公司主张朱文强是永和公司派驻涉案工程的现场代表，并非工程的实际施工人。但采德公司以借款名义直接向朱文强支付工程款76万元，如朱文强仅是永和公司派驻的现场代表，采德公司直接向朱文强个人支付工程款的行为违反常理和商业习惯，故采德公司应知道朱文强是案涉工程的实际施工人。永和公司与朱文强签订《内部承包协议》，明确知悉案涉工程为朱文强挂靠永和公司与采德公司签订合同并实际施工，永和公司收取相应的管理费用。采德公司与永和公司均知晓案涉工程的实际施工人为朱文强，但采德公司和永和公司在未经朱文强同意，也未通知朱文强的情况下签订的《结算确认书》及《最终结算协议书》对朱文强不具有约束力。其次，采德公司单方委托建成工程咨询股份有限公司对案涉工程造价进行评估并出具《结算审核咨询报告》，朱文强对部分工程项目造价提出异议并申请重新鉴定，对其他工程项目的造价并无异议，可予采纳。1.关于车道工程中的土石方工程，朱文强已提交了铲车、钩机台班明细单及土方外运明细单、证明等证据为证，且《预算书》中亦明确载明了土石方工程。采德公司否认朱文强实施了土石方工程，但未能举证证明案涉土石方工程由案外人完成，或交付施工前已场地平整符合开工条件等。鉴于此，朱文强主张的土石方工程与正常情况下施工需求相符，一审法院予以采信。2.关于车道工程中的桩基工程，朱文强主张采德公司的结算书没有计算钢筋笼和桩头插筋。采德公司自行委托的评估报告仅评估了桩基工程的“钻孔灌注桩”、“截（凿）桩头”，并不包括钢筋笼、桩头插筋。《预算书》中“桩基工程”包括钻孔灌注桩、截（凿）桩头、钢筋笼、现浇构件钢筋（桩头插筋）。朱文强在施工中已实际完成了车道工程中的桩基工程，工程量中包含钢筋笼、现浇构件钢筋（桩头插筋）具有高度盖然性。故一审法院对朱文强主张的钢筋笼和桩头插筋工程量予以采信。3.关于车道工程中混凝土及钢筋混凝土工程，朱文强主张采德公司漏算了钢筋接头。采德公司自行委托的评估报告的混凝土及钢筋混凝土工程没有包括钢筋接头，但《预算书》中“混凝土及钢筋混凝土工程”将“钢筋接头”单独列出，金额为79603.9元。朱文强在施工中已实际完成了车道工程中的混凝土及钢筋混凝土工程，工程量中包含钢筋接头具有高度盖然性，故一审法院对朱文强主张的钢筋接头工程量予以采信。4.关于车道工程的大型机械设备进出场及安拆费用。采德公司认为《施工合同》第五条第（2）项约定采德公司不承担大型机械设备进出场及安拆费用。一审法院认为，《施工合同》第五条第（2）项约定的内容是朱文强应清楚并考虑工地现场条件，朱文强报价已考虑本工程相关行政手续办理齐备与否将产生的所有施工经济支出，采德公司不承担由此引起的乙方窝工、停工、机械进出场、台班费等在内的其他责任。而《预算书》约定该费用为32465.1元，即朱文强报价包含了大型机械设备进出场及安拆费用。鉴于此，采德公司的抗辩理由不成立，朱文强要求计算大型机械设备进出场及安拆费用合理，一审法院予以支持。5.关于电梯间改造工程中的回填碎石、回填陶粒费用，双方对回填碎石、回填陶粒工程量无异议，仅对单价存在争议。6.关于拆除工程的垂直运输费。朱文强与采德公司均确认电梯间改造工程中案涉工程是地上自然层2层，每层高5米左右，垂直运输是从一楼到二楼，或从二楼到一楼。故，垂直运输费属于事实上已产生的费用，而采德公司自行委托评估报告的综合单价仅包括“运距20公里”，并不包含垂直运输费用。朱文强主张采德公司漏算拆除工程的废料垂直运输费理由成立，一审法院予以采纳。信怡咨询公司是一审法院经摇珠选定的评估公司，采德公司、永和公司、龙潭联社对信怡咨询公司出具的《工程造价鉴定意见书》虽有异议，但没有举证证明评估公司没有评估资质等程序违法事实，故一审法院对信怡咨询公司出具的《工程造价鉴定意见书》予以采信。《工程造价鉴定意见书》鉴定结论是558964.82元，其中回填碎石、回填陶粒工程造价266334.78元（已下浮8%计算）。至于电梯改造工程中的预算包干及材料试验费，信怡咨询公司认为《预算书》对应的“电梯改造”没有计算该费用，故《工程造价鉴定意见书》不予计算。采德公司与永和公司的《结算书》包括回填碎石94626.45元、回填陶粒94516.31元合计189142.76元，下浮8%计算为174011.34元。扣除已支付回填碎石、回填陶粒的工程款174011.34元后，采德公司欠付工程价款为384953.48元。鉴于此，采德公司应向朱文强支付剩余工程款384953.48元。案涉工程因报建审批手续问题被政府行政主管部门于2017年1月11日责令停工，朱文强于2017年2月23日退场并将工程交付给采德公司。双方应在朱文强退场并将工程交付给采德公司后在合理期限内核对工程量、结算工程款。事实上，双方于2017年3月14日已完成案涉工程的工程量核算，并签订书面的《工程量清单》。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日”的规定以及《施工合同》第四条第2款第（2）项“工程款支付方式”中约定“在工程竣工验收合格并移交甲方接收，双方确认结算总价后扣留结算总价的3%作为质保金”，采德公司应在双方2017年3月14日确认工程量后扣除质保金（总价的3%）向朱文强支付工程总价款。朱文强要求采德公司自2017年3月22日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息，合法有据，一审法院予以支持。根据查明的事实及鉴定结果，案涉工程总价为5117987.62元（4733034.14元+384953.48元），质保金153539.63元，采德公司在2017年3月22日已支付工程款3891741元【1622558.2元（支付给永和公司）+760000元（支付给朱文强）+1466988.8元（代付工人工资）+42194元（垫付水电费等）】，即欠付工程款1072706.99元（总价款5117987.62元-质保金153539.63元-已付工程款3891741元）。《施工合同》附件《工程质量保修协议》约定了保修期为2年，保修期自工程验收合格并交付甲方使用45天后开始计算。案涉工程并未进行验收，但朱文强于2017年2月23日交付给采德公司，故保修期应自2017年4月10日计算，至2019年4月9日届满。采德公司并未举证证明案涉工程存在质量问题，故采德公司应在保修期到期之日起14天内即2019年4月23日前退还质保金给朱文强。鉴于此，利息自2017年3月22日起至2019年1月2日止以1072706.99元为基数；采德公司于2019年1月3日支付了841293.14元，故自2019年1月3日起至2019年4月23日止以231413.85元为基数；质保金153539.63元应于2019年4月23日退还，故自2019年4月24日起至实际付清之日止以384953.48元为基数。关于永和公司与朱文强之间的结算问题。根据《内部承包协议》约定、增值税发票及永和公司与朱文强陈述，朱文强应向永和公司支付工程总造价的0.9%管理费，1%的企业所得税，10%增值税及12%增值税附加，经计算总额为618345.95元。永和公司要求朱文强承担其个人所得税，因朱文强并非永和公司的员工，永和公司要求代扣朱文强个人所得税缺乏依据，一审法院不予支持。永和公司并未垫付相关税费，故永和公司要求朱文强支付利息没有依据，一审法院不予支持。至于永和公司与朱文强之间的其他债权债务问题，双方可在本案工程款结算后自行处理。永和公司共收到采德公司支付的工程款2463851.34元，扣除朱文强负担的税费618345.95元，永和公司已支付朱文强工程款1395444.46元，故永和公司应向朱文强支付450060.93元。根据《内部承包协议》约定，永和公司应在收到工程款后2个工作日内即2019年1月8日前支付给朱文强，但永和公司逾期没有支付给朱文强，故朱文强要求永和公司支付利息合理有据，一审法院予以支持，利息自2019年1月9日起按中国人民银行同期贷款利率计算。采德公司应在2017年3月14日支付工程款，朱文强应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，至朱文强起诉之日2018年12月21日已超过六个月的合理期限，朱文强主张建设工程价款优先受偿权，一审法院不予支持。龙潭联社是案涉场地的权属人，龙潭联社陈述其仅出租案涉场地，并未实际出资、参与建设案涉工程。朱文强并未提供充分证据证明龙潭联社应对工程款承担连带责任，故朱文强主张龙潭联社承担连带责任依据不足，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十八条、第十九条、第二十六条的规定，判决如下：一、自该判决发生法律效力之日起十日内，广州市采德置业有限公司向朱文强支付工程款384953.48元及利息（自2017年3月22日起至2019年1月2日止以1072706.99元为基数，自2019年1月3日起至2019年4月23日止以231413.85元为基数，自2019年4月24日起至2019年8月19日止以384953.48元为基数，按中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际付清之日止以384953.48元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、自该判决发生法律效力之日起十日内，广东永和建设集团有限公司向朱文强支付工程款450060.93元及利息（以450060.93元为基数，自2019年1月9日起至2019年8月19日止按中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回朱文强的其他反诉请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费36117.5元，由朱文强负担27194.5元，采德公司负担4114元，永和公司负担4809元。采德公司、永和公司在该判决生效之日起10日内将所负担的受理费向一审法院缴纳。鉴定费48980元，由朱文强负担21031元，采德公司负担27949元。采德公司在该判决生效之日起十日内将鉴定费27949元直接支付给朱文强。经本院查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审中，当事人没有提交新证据。另查明：2016年12月15日，采德公司借款20万元给朱文强。2016年12月16日，采德公司借款50万元给朱文强。2016年12月22日，永和公司向朱文强出具的《授权委托证明书》载明：朱文强系永和公司的代理人，权限是洽谈海珠岭南创意园车道、电梯间改造、门楼工程合同。2020年5月7日，信怡咨询公司制作的涉案《现场勘验笔录》记载，朱文强与采德公司均确认《预算书》是《施工合同》中双方确认的报价清单。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。二审争议焦点是：一、一审判决是否违反程序。二、朱文强与采德公司是否存在建设工程施工合同关系。三、《工程造价鉴定意见书》和《预算书》是否可作为本案认定事实依据。四、有关争议工程如何认定。五、永和公司是否可在本案主张抵销朱文强的欠款。关于程序问题。一、关于鉴定人出庭作证问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条规定：“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十七条第三款规定：“对于当事人的异议，人民法院应当要求鉴定人作出解释、说明或者补充。人民法院认为有必要的，可以要求鉴定人对当事人未提出异议的内容进行解释、说明或者补充。”本案中，采德公司及朱文强均对鉴定意见提出异议，一审法院也已经要求鉴定机构对两当事人提出的问题作出了书面解释、说明。故一审法院没有通知鉴定人到庭作证，符合上述法律规定，不属于违反法定程序。二、关于启动本案鉴定是否违反程序问题。朱文强与采德公司建立建设工程施工合同关系，虽然采德公司与永和公司进行了结算，但没有通知朱文强参加，朱文强也不认可该结算结果，采德公司也未与朱文强本人结算，故一审法院摇珠选定鉴定机构进行鉴定，并无不当。综上，采德公司主张一审判决违反法定程序的理由不成立，本院不予采纳。关于朱文强与采德公司是否存在建设工程施工合同关系问题。本案中，朱文强与永和公司签订《内部承包协议》，约定由朱文强挂靠永和公司进行涉案工程施工，朱文强与永和公司存在挂靠合同关系。虽然采德公司未与朱文强直接签订建设工程施工合同，但采德公司与永和公司签订《施工合同》时，朱文强作为永和公司的签约代表签名，涉案工程也由朱文强施工，且朱文强主张系由其与采德公司联系建立建设工程施工合同关系，永和公司亦确认其在签合同前与采德公司没有任何联系，也没有建立联系的途径；永和公司出具《授权委托证明书》给朱文强，只是授权朱文强洽谈涉案合同事宜，并未授权朱文强收取工程款，且该《授权委托证明书》的出具是在采德公司付款给朱文强之后；在永和公司不知情也未授权朱文强收取涉案工程款项的情况下，采德公司直接向朱文强付款，如双方不存在任何合同关系，不符合一般交易习惯；且采德公司在2017年3月14日与朱文强签订《工程量清单》，确认涉案工程的工程量，双方亦确认《预算书》是《施工合同》中双方确认的报价清单。因此，应认定朱文强与采德公司建立建设工程施工合同关系，采德公司应据实向朱文强支付有关工程款。故采德公司上诉主张其不明知朱文强是涉案工程的实际施工人，也不是合同相对人，其不应承担支付工程款义务的理由不成立，本院不予采纳。关于《工程造价鉴定意见书》和《预算书》是否可作为本案认定事实依据问题。如上所述，朱文强与采德公司建立建设工程施工合同关系，虽然采德公司与永和公司进行了结算，但没有通知朱文强参加，朱文强也不认可该结算结果，采德公司也未与朱文强本人结算，故一审法院摇珠选定鉴定机构进行鉴定，并无不当。《工程造价鉴定意见书》是一审法院依法选定的鉴定机构依照法定程序作出的鉴定结论，作出该鉴定结论前，鉴定机构已经通知双方提交有关资料，作出鉴定初稿后，征询了双方的意见并进行了回复，一审法院对该《工程造价鉴定意见书》予以采信，符合法律规定，本院予以维持。至于《工程造价鉴定意见书》参照《预算书》问题，鉴定意见初稿明确记载系参照施工合同约定进行，鉴定单价计算依据是：新组单价的确定按《施工合同》执行，材料单价的取定按照《预算书》材料单价。因《施工合同》未约定材料单价，且鉴定意见初稿作出后经质证，采德公司对鉴定意见中部分项目单价参照《预算书》没有提出异议，且该预算书系采德公司与朱文强确认的报价清单，鉴定机构参照该预算书的单价作出最终鉴定意见，没有违反规定。故采德公司上诉主张一审法院不能通过《工程造价鉴定意见书》和《海珠岭南创意园车道、电梯间改造、门楼工程预算书》作为认定事实的根据，理由不成立，本院不予采纳。关于有关争议工程如何认定问题。一审中，信怡咨询公司根据各方当事人提交的证据作出《工程造价鉴定意见书（初稿）》，采德公司就车道工程中的土石方工程等有关争议工程对《工程造价鉴定意见书（初稿）》提出异议，信怡咨询公司对采德公司的意见进行了回复及说明，一审法院根据该部分争议工程予以认定进行了详细评析，认定的理据充分，本院予以认同。采德公司上诉仍就该等问题提出异议，缺乏充分的依据，本院不予采纳。至于材料检验试验费和预算包干费问题，采德公司与朱文强确认的车道工程报价中，明确包含有材料检验试验费及预算包干费，鉴定机构参照该预算书的单价作出最终鉴定意见，符合双方约定。如上所述，《海珠岭南创意园工程结算书》不是采德公司与朱文强结算的结果，采德公司以《海珠岭南创意园工程结算书》已经包含预算包干费和《施工合同》中已经包含材料检验试验费用为由，主张该两项费用属于重复计算，理由不成立，本院不予采纳。关于永和公司是否可在本案主张抵销朱文强的欠款问题。本案朱文强既与永和公司建立挂靠合同关系，也与采德公司建立建设工程施工合同关系。朱文强可根据挂靠合同关系向永和公司主张有关权利，也可以通过建设工程施工合同关系向采德公司主张有关权利，但不能在一个诉讼中同时向永和公司和采德公司主张权利。鉴于一审法院判令采德公司和永和公司同时承担责任，而永和公司未就此提起上诉，仅上诉主张抵销有关借款，本院仅就是抵销借款问题进行审查。永和公司在一审期间虽提交证据证明其与朱文强之间存在其他债务，但该债务不属于确定的债务，一审法院认定永和公司可与朱文强自行处理，并无不当。二审中，永和公司就此上诉，也未明确其可抵销的债务金额，本院亦不宜处理。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条的规定，适用于建设工程施工合同中的转包和违法分包的情况，不适用于挂靠合同关系。一审判决适用该条款作出判决，系适用法律有误，应予纠正。综上所述，采德公司及永和公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，但适用法律有误，鉴于不影响本案的处理结果，本案可予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15124.91元，由上诉人广州市采德置业有限公司负担7074元，上诉人广东永和建设集团有限公司负担8050.91元。本判决为终审判决。审 判 长  官润之审 判 员  李 琦审 判 员  刘 欢二〇二一年七月五日法官助理  戴巧利