内蒙古自治区鄂托克旗人民法院民 事 判 决 书（2020）内0624民初1349号原告:殷星，男，1986年4月17日出生，汉族，鄂绒职工，籍贯河北省万全县，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。委托诉讼代理人：庞海艳，内蒙古赫扬律师事务所律师。被告:彭虎豹，男，1963年2月27日出生，汉族，个体，籍贯内蒙古自治区呼和浩特市，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。被告：慕建华（又名慕大华），男，1971年12月4日，汉族，个体，籍贯陕西省榆林市，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。原告殷星诉被告彭虎豹、慕建华承揽合同纠纷一案，本院于2020年7月10日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告殷星的委托诉讼代理人庞海艳到庭参加了诉讼，被告彭虎豹、慕建华经本院合法传唤拒不到庭。本案现已审理终结。原告殷星向本院提出诉讼请求：1.判决二被告支付因工程延误及不合格而产生的违约金100000元(800元/天ｘ125天，自2020年7月4日约定交工之日至2020年11月9日鉴定结论作出之日)；2.判决二被告支付前期投入损失及后期返工损失共计154016元；3.判决二被告支付鉴定费25000元；4.判决二被告承担本案案件受理费。事实和理由：2020年6月27日原告和二被告签订《地面找平层工程承包合同》，约定:工程名称为地面垫层及水泥面颜料抹平（压光）；工程地点为棋盘井天誉天城一期东北拐角S楼4一2、4—3;施工面积500平方米；工程价款及付款方式为合同价格垫层及抹平（压光）15元/平米，二楼上沙费用7元/平米，最终以实际面积结算；工程总工期7天，自2020年6月28日开工至2020年7月4日完工；工程质量标准为地面磨平，整体表面平整合格，经原告、监理单位及建设单位检查合格；承包形式及材料设备供应为地面平整工程整体大包，原告承担水电，水泥、砂石，其他的所有的物料包括小铲车、楼层搬运、上沙等都由二被告承担；违约责任为二被告未按期完成工程，导致原告工程延后，补偿500元/日，二被告现场施工不合格，导致原告工程延期，补偿800元/日，二被告未按原告要求施工，导致现场返工，二被告承担原告所有损失，补偿款将从工程款中扣除，并且原告有追诉其他补偿的权利，并约定其他事项。合同签订后二被告在2020年7月4日完工，但工程质量不合格，地面不平整，也没有进行压光，无法给原告交工，只能返工，但二被告不同意返工。质量不合格只能破毁地面重新抹平，地面破毁过程中，里面的暖气管道就全部破损。二被告的行为给原告造成损失，现向你院起诉，请求法院判决。被告彭虎豹、慕建华经本院合法传唤未到庭参加诉讼，未答辩，亦未向法庭递交书面答辩意见。1.原告殷星为支持其诉讼请求向法庭提供原告与二被告签订的《地面找平层工程承包合同》，证明2020年6月27日，原告与被告彭虎豹、慕建华签订承包合同，约定原告将位于棋盘井镇天誉天城一期东北拐角S楼4-2、4-3号楼的地面垫层及水泥面颜料抹平（压光）工程发包给二被告，工程总工期为7天，自2020年6月28日开工至2020年7月4日完工。另约定如被告违约未按期完成工程，导致原告工程延后，按500元/日补偿，如被告现场施工不合格，导致原告工程延期，补偿800元/日。如被告未按要求施工导致现场返工，被告承担原告所有损失，并且享有追诉其他补偿的权利的事实。2.原告殷星为支持其诉讼请求向法庭提供巴彦淖尔市精诚建筑勘察设计院有限公司出具的工程质量鉴定报告书，证明经现场勘验，被告进行施工的棋盘井镇天誉天城一期东北拐角S楼4-2、4-3地面垫层及水泥颜料抹平（压光）工程存在平整度偏差较大、地面混凝土表面裂缝、水泥面颜料存在色差等质量问题，且均为施工质量问题。处理意见为将地面垫层整体拆除后重新施工，拆除时应注意保护垫层内铺设的管道及线路，防止造成破坏的事实。3.原告殷星为支持其诉讼请求向法庭提供内蒙古祥生项目管理有限公司出具的鉴定意见书，证明由于被告交付的工程质量不合格，须将地面整体拆除后重作。重作所产生的费用共计为154016元，包括安装管线隐蔽工程（拆除及新做）和泥砂浆地面施工及地面涂料工程（拆除及新做）。被告应该据此赔偿原告损失的事实。4.原告殷星为支持其诉讼请求向法庭提供鉴定费收据，证明原告支付鉴定费25000元的事实。被告彭虎豹、慕建华经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，未到庭质证，亦未向法庭提供相应证据，对本院向其送达的证据材料亦未提出意见。本院认为，对原告殷星提供的第一组证据，被告彭虎豹，慕建华在案涉工程委托鉴定时对该组证据进行过质证，其均对该承包合同无异议，故本院对该组证据予以采信。原告提供的第二、第三组证据为有资质的鉴定机构出具的合法有效的鉴定结论，对其本院予以采信。原告提供的第四组证据的鉴定费为案涉工程鉴定所必须支出的费用，且盖有相关鉴定机构的公章，对其本院予以采信。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2020年6月27日，被告彭虎豹、慕建华作为乙方承包人与作为甲方发包人的原告殷星签订《地面找平层工程承包合同》，约定工程名称为对位于棋盘井镇天誉天城一期东北拐角S楼4-2、4-3楼的地面垫层及水泥面颜料抹平（压光），施工面积500平米，合同价格为垫层及抹平（压光）15元/平米，二楼上沙费用7元/平米，最终以实际面积结算。并约定合同总工期7天，自2020年6月28日开工至2020年7月4日完工；工程质量标准为地面磨平，整体表面平整合格，经甲方、监理单位及建设单位检查合格；承包方式为地面平整工程整体大包，甲方承担水电、水泥、砂石，其他的所有物料包括小铲车、楼层搬运、上沙等都有乙方承担。双方在合同第八条违约责任中约定，甲方按约定支付乙方工程款项，如出现违约，按照合同法规定承担相应的违约责任。乙方如未按期完成工程，导致甲方工程延后，补偿500元/日，乙方现场施工不合格，导致甲方工程延期，补偿800元/日，乙方未按甲方要求施工，导致现场返工，乙方承担甲方所有损失，补偿款项将从工程款中扣除，并且甲方有追诉其他补偿的权利。双方并在合同中约定了双方的义务、安全责任等。合同签订后二被告开始施工，并于2020年7月4日交工。原告殷星起诉后递交鉴定申请，本院依法委托鉴定后，巴彦淖尔市精诚建筑勘察设计院有限公司对案涉工程的地面垫层及水泥颜料抹平（压光）工程质量是否合格进行鉴定，并于2020年11月9日作出《棋盘井镇天誉天城一期S楼4-2、4-3工程质量鉴定报告》，鉴定结论为房屋地面出现的质量问题均为施工质量问题，地面平整度严重超出《建筑地面工程施工质量验收规范》5.1.7条所规定的允许偏差范围，地面裂缝不符合《建筑地面工程施工质量验收规范》5.2.7条的要求，地面垫层厚度不符合《辐射供暖供冷基数规程》中第3.2.7条的要求（最小厚度50㎜）。地面色差依据《建筑工程施工质量统一验收标准》中3.0.6第7条规定观感质量可通过观察和简单的测试确定，观感质量的综合评价结果应由验收各方共同确认并达成一致。对影响观感及使用功能或质量评价为差的项目应进行返修。该鉴定机构并提出意见为，将地面垫层整体拆除后重新施工；拆除地面垫层时应注意保护垫层内铺设的管道及线路，防止造成破坏。原告殷星对此支出鉴定费20000元。后续内蒙古祥生项目管理有限公司对案涉工程完成的不合格工程及前期投入损失的造价进行鉴定，并于2021年3月26日作出《鉴定意见书》，鉴定结论为棋盘井镇天誉天城一期S楼4-2、4-3工程，安装管线隐蔽工程（拆除及新做）和泥沙浆地面施工及地面涂料工程（拆除及新做）费用共计154016元，其中拆除电气、拆除给排水、地暖、电气工程、给排水等安装工程拆除及恢复费用为125175元，拆除水泥砂浆地面、新做水泥砂浆地面，新做水泥砂浆地面涂料等建筑工程拆除及恢复费用为28841元。原告殷星对此支出鉴定费5000元。另查明，被告慕建华又名为慕大华。本院认为，被告慕建华承揽案涉工程，并与原告殷星签订工程承包合同，其为双方当事人的真实意思表示，且并未违反法律法规的禁止性规定，合同合法有效。对于被告彭虎豹的身份，被告慕建华和彭虎豹本人均认为彭虎豹是慕建华的工人，但对此原告不认可。本院认为，被告彭虎豹、慕建华虽认为雇用关系，但并未提供证据予以佐证，其自行应承担举证不能的法律后果，且与发包方签订合同时被告彭虎豹在承包人处自行签字，并代替慕建华签字，故没有其他证据反驳的情况下可认定被告彭虎豹、慕建华均为承揽人，其均为施工合同的乙方。后二被告在施工过程中，并未按约定完成工程，经鉴定机构对其所作工程进行鉴定，工程质量不合格。按照原、被告双方的约定，因工程质量不合格造成的相关损失应由作为乙方的被告彭虎豹和慕建华承担。鉴定机构对案涉工程的处理意见为将地面垫层整体拆除重新施工，拆除地面垫层时应注意保护垫层内铺设的管道及线路，防止造成破坏。后续鉴定质量不合格所造成的损失数为154016元，其中拆除电气、拆除给排水、地暖、电气工程、给排水等安装工程拆除及恢复费用为125175元，而该价值125175元的垫层内的管道线路，鉴定意见为注意保护，并防止破坏，并没有说要拆除重新做，拆除重做垫层内安装工程并无鉴定依据，并结合双方签订合同的工程价款，对该部分本院不予支持。其中拆除水泥砂浆地面、新做水泥砂浆地面，新做水泥砂浆地面涂料等建筑工程拆除及恢复费用为28841元，该部分有鉴定结论相佐证，为合理的主张，对其本院予以支持。故对此理应由被告彭虎豹、慕建华承担违约赔偿责任。关于违约金，原、被告双方在合同第八条违约责任中约定，乙方现场施工不合格，导致甲方工程延期，补偿800元/日。本案被告彭虎豹、慕建华虽2020年7月4日按约交付工程，但经鉴定，其交付工程质量不合格，且并未返工修复，导致工程不能按时投入使用，实际存在延期问题。2020年7月5日可视为工程延期起始时间，工程交付后无法投入使用，至今二被告仍未返工修复，原告将其迟延交付时间算至2020年11月9日鉴定工程质量不合格之日，并不存在不妥。第二十九条规定，当事人约定的违约金不能超过造成损失的30%，按照原告的损失28841元计算，原告主张的违约金不能高于其30%，即8652元，但原告按上述延期时间每日800元计算违约金，造成了过分高的情况，对其法律并不予保护，故本院仅支持8652元违约金。综上所述，被告彭虎豹、慕建华赔偿原告殷星因案涉工程质量不合格而造成的前期投入损失和后期返工损失28841元并支付8652元违约金。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十四条第一款、第三款、第二百五十一条、第二百六十二条、第二百六十七条，第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，第一条之规定判决如下：一、被告彭虎豹、慕建华连带赔偿原告殷星工程前期投入损失及后期返工损失28841元；二、被告彭虎豹、慕建华支付原告殷星工程质量不合格而造成的违约金8652元。三、驳回原告殷星的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5485元，减半收取2743元，鉴定费用25000元，共计27743元，由原告殷星负担案件受理费2374元，被告彭虎豹、慕建华负担案件受理费369元，鉴定费用25000元，共计负担25396元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于鄂尔多斯市中级人民法院。审判员  宝丽尔二〇二一年七月二十日书记员  左毅琪法条索引：第一条?民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《中华人民共和国合同法》第六十条?当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条?当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十二条?当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。第一百一十四条?当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。第二百五十一条?承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。第二百六十二条?承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。第二百六十七条?共同承揽人对定作人承担连带责任，但当事人另有约定的除外。第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。