陕西省咸阳市中级人民法院民事判决书                           （2021）陕04民终2316号     上诉人（原审被告）：西安锦之明创意投资有限公司。住所地：陕西省西咸新区北侧。法定代表人：孙清莲，该公司执行董事及总经理。委托诉讼代理人：宣敏、王禾，陕西法智律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王昭，女，汉族，1996年11月5日生，住陕西省西咸新区，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。上诉人西安锦之明创意投资有限公司与被上诉人王昭因房屋买卖合同纠纷一案，不服咸阳市渭城区人民法院(2021)陕0404民初4544号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月16日立案后，依法组成合议庭，经征得双方当事人同意，在与上诉人西安锦之明创意投资有限公司委托诉讼代理人宣敏，被上诉人王昭谈话后，对本案不开庭进行了审理。本案现已审理终结。西安锦之明创意投资有限公司上诉请求：一、请求撤销(2021)陕0404民初4544号判决第一项，依法改判上诉人赔偿被上诉人50％违约损失(请求减判金额10179.25元)；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人对于原审判决认定涉案认购协议书无效以及上诉人退还相应购房款并无异议，但原审判决认定上诉人全额支付违约金存在认定事实及适用法律错误。涉案认购协议书签订时，上诉人并未隐瞒其没有取得商品房预售许可证的事实，被上诉人对此是明确知晓的。另外涉案房屋未取得预售许可证是因政策性因素，并非是因上诉人自身原因导致，不应归责上诉人。上诉人与被上诉人双方理应共同承担损失，即双方各自承担损失的50％。原审判决存在错误，应依法予以纠正。王昭辩称，在购买房屋的时候，上诉人在宣传页上面写明五证齐全，且陈述证件正在以旧换新，但是后面一直没有拿出来。上诉人按照协议约定没有交房，违约金损失应由上诉人承担。王昭向一审法院提出诉讼请求：1、请求法院依法解除原告与被告于2019年6月6日所签《熙景台.认购协议书》；2、请求判令被告退还原告已付购房首付款262000元及违约金15556.24元（以262000元为基数，按贷款利率4.75%计算，时间从2019年6月至2020年9月止，共十五个月，实际计算至款项付清）；3、本案诉讼费用由被告承担；4、上次起诉费用由被告出。一审法院查明事实：2019年6月6日，原告与被告签订《熙景台.认购协议书》一份，协议编号为00200号，该协议约定由原告购买被告开发的位于陕西省西咸新区西兰路与汽车大道交汇处西北角西咸新区XX幢XX层XX号房产，建筑面积共61平方米，单价为每平米8393.44元，总金额人民币512000元整，合同约定原告以贷款形式购买，在签订认购协议的当日，原告支付房屋总款项的50%首付款人民币262000元整。该协议第五条约定，该房产于2020年6月30日建成交付。协议第七条出卖人逾期交房的违约责任约定：逾期不超过60日，自本合同第五条规定的最后交付期限的第二天起至实际支付之日止，出卖人按同期银行贷款利率向买受人支付违约金，协议继续履行；逾期超过60日后，买受人有权解除协议。买受人解除协议的，出卖人应当自买受人解除协议通知到达之日起5天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款同期银行贷款利率向买受人支付违约金。买受人要求继续履行协议的，协议继续履行。原告于2019年6月1日支付20000元、2019年6月3日支付140000元、2019年6月6日分三次支付金额分别为20000元、20000元、22000元，同日现金支付40000元，共计支付款项262000元。西安锦之明创意投资有限公司咸阳分公司向原告出具了金额为262000元的收据。被告锦之明公司未按合同约定交付房屋。2020年7月17日原告向被告递交熙景台退款申请单，但房款至今未退还。原告曾因房屋买卖合同纠纷一案将被告诉至法院，后于2020年9月17日申请撤诉。另查明，本案所涉锦之明公司在其他同类型案件中辩称及提交相关证据显示，其与买受人签订的认购协议书中所涉及的建设用地不具备建立住宅的资质，且未办理相关房屋预售证明。又查明，本案在审理过程中，被告锦之明公司申请对原告证据《熙景台.认购协议书》中所加盖的西安锦之明创意投资有限公司合同专用章与被告真实的合同专用章的一致性进行鉴定，本院依法移送咸阳市中级人民法院委托鉴定后，陕西中金司法鉴定中心于2021年3月4日作出陕中金终字第W16号终止鉴定报告书，因锦之明公司在规定期限内未缴纳鉴定费用，该中心终止此次鉴定，并将此案相关材料退回。一审法院认为，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定为无效。本案中锦之明公司未取得预售许可证与原告签订《熙景台.认购协议书》应认定此认购协议书无效。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失。故原告诉请被告退还原告已付购房款262000元及违约金的诉讼请求本院依法予以支持，该违约损失本院依法支持以已付房款262000元为基数，结合原告请求的违约损失起算时间，自2019年6月6日起，按中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日；自2019年8月20日起，按照全国银行间同业拆借中心2019年8月发布的一年期贷款市场报价利率计算至款项付清之日止；王昭诉请的解除双方签订的《认购协议书》的请求，因双方所签订的《熙景台项目认购协议书》，属无效合同，故该诉请依法不予支持；对于原告诉请的被告支付上次诉讼费用的请求，于法无据不予支持。对于被告辩称的对《熙景台.认购协议书》真实性有异议的答辩意见，证据不足不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、西安锦之明创意投资有限公司于本判决生效后十日内支付王昭购房款262000元及违约损失（违约损失以262000元为基数，自2019年6月6日起，按中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日；自2019年8月20日起，按照全国银行间同业拆借中心2019年8月发布的一年期贷款市场报价利率计算至款项付清之日止；）；二、驳回王昭其他诉讼请求。案件受理费5464元，减半收取2732元，由被告西安锦之明创意投资有限公司负担。二审中，上诉人未提供新证据，被上诉人王昭提交下列证据：1、西咸新区秦汉新城向上诉人出具的责令停止违法通知书一份，欲证明上诉人有违法行为，应该退款；2、预售许可证复印件一份，欲证明上诉人并没有真实的预售证，预售房屋时五证并不齐全。上诉人质证认为，对证据1责令通知书没有异议，但对关联性和证明目的不予认可；证据2因为没有原件，所以对证明目的和关联性不予认可。对被上诉人提供的证据，合议庭评议认为，证据1属西咸新区秦汉新城政府部门作出的责令通知书，对其真实性和证明目的予以认定；因证据2为复印件，对其真实性和证明目的不予认可。经审理查明，二审查明事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，2019年6月6日被上诉人王昭与上诉人西安锦之明创意投资有限公司签订了《熙景台·认购协议书》，购买上诉人开发的熙景台项目房屋，但时至诉讼过程中，上诉人除具备项目建设规划许可证及土地证外，并未取得包括商品房预售许可证在内的其他相关手续，故因上诉人房屋预售手续不合法造成《熙景台·认购协议书》无效的后果，依法应由上诉人承担损失责任。原审法院按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准，判决上诉人向被上诉人支付违约损失并无不当。上诉人关于被上诉人存在过错，双方应各承担50％损失责任之上诉理由不能成立，本院依法予以驳回。综上所述，西安锦之明创意投资有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费55元，由上诉人西安锦之明创意投资有限公司负担。本判决为终审判决。   审    判    长      樊国强审    判    员      张作儒    审    判    员      刘联胜           二〇二一年七月十四日  书    记    员      权瑶燕 1