江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏民终359号上诉人（原审被告）：上海上药新亚药业有限公司，住所地上海市浦东新区川沙路978号。法定代表人：曾垂宇，该公司董事长。委托诉讼代理人：张长越，上海申骏律师事务所律师。委托诉讼代理人：沈智雯，上海申骏律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：南京亿康医药有限公司，住所地江苏省南京市栖霞区马群街33号紫金工坊17栋。法定代表人：张宇，该公司董事长。委托诉讼代理人：李品宁，江苏鼎原律师事务所律师。上诉人上海上药新亚药业有限公司（以下简称新亚公司）因与被上诉人南京亿康医药有限公司（以下简称亿康公司）技术转让合同纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院（2020）苏01民初1460号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。新亚公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判新亚公司不承担违约金或者在不超过人民币173,099.63元（中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础上浮30%作为罚息利率计算）的范畴内承担违约金。主要事实和理由：（一）一审判决确定支付“应得销售提成的3倍”的违约金，严重偏离现行违约金制度适用原则，系明显法律适用错误。1.我国法律现行违约金制度是以补偿性为主，适用惩罚性赔偿应以法律明确规定为前提。2.自签订《盐酸头孢替安原料药技术转让合同》（以下简称《技术转让合同》）至江苏省南京市中级人民法院（以下简称南京中院）（2016）苏01民终4279号案件判决时，新亚公司始终认为双方合作标的为盐酸头孢替安原料药、不包括盐酸头孢替安粗品，无法对出口盐酸头孢替安粗品的法律后果进行预判，不存在故意违约的行为。3.新亚公司在南京中院（2017）苏01民初427号案件履行中，主动支付涉案产品销售提成款，亿康公司获得全部可得利益。就（2016）苏01民终4297号案件、（2018)苏民终1209号案件及涉案产品销售提成，亿康公司累计向新亚公司支付的款项高达4856万元。因此，亿康公司有目的性的三次起诉，证明亿康公司意图利用合同约定的不合理高额违约金谋求暴利，违反诚信原则。4.在亿康公司的损失已得弥补的情形下，应在不超过中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础上浮30%作为罚息利率的范围内调整违约金。（二）根据亿康公司于前两案中均能准确提供数据的行为，特别是亿康公司在2015年1月就对当月的出口产品提起诉讼，由此可以推定其能够及时掌握新亚公司粗品出口数据。涉案产品的出口日分别为2015年9月23日、2016年10月13日、2016年11月11日、2016年12月19日、2016年12月27日，即便亿康公司于2019年1月7日发函主张违约金，也已经超过法定诉讼时效。亿康公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回新亚公司上诉，维持原判。亿康公司向一审法院起诉请求：1.判令新亚公司向亿康公司支付违约金645万元；2.判令新亚公司支付律师费40万元；3.判令新亚公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实:一、亿康公司、新亚公司的主体情况亿康公司成立于2003年1月22日，注册资本1600万元整，公司类型为有限责任公司。经营范围包括药品销售，化工产品的技术研发及销售，自营和代理各类商品及技术的进出口业务等。新亚公司成立于1993年8月11日，注册资本105242.9132万元整，公司类型为其他有限责任公司，经营范围包括药品的生产，预包装食品的批发（非实物方式），医药专业技术领域内的技术咨询，从事货物及技术的进出口业务等。二、涉案合同及履行情况2011年12月10日，亿康公司（乙方）与新亚公司（甲方）就“原料药（盐酸头孢替安）”（以下简称本项目）化学药品第6类申报、生产、销售及技术转让合作事宜签订涉案《技术转让合同》。主要约定条款如下：第一条，合作标的。甲方负责本项目的申报和取得相关批件后的生产加工。乙方负责本项目原料药的国内销售代理及出口贸易（销售形式及区域另行讨论确定），并享有技术转让费和销售提成权利。第二条，甲方的权利和义务。第1项，承担本项目申报资料的研究工作，并承担申报过程中发生的所有费用；第3项，积极推进本项目的生产批文申报、GMP认证等工作，尽快能够实现工业化生产。第三条，乙方的权利和义务。第1项，提供本项目原料药盐酸头孢替安的大生产工艺，并与甲方经小试共同验证该生产工艺，并负责协助甲方生产出至少三批车间规模的合格产品；第2项，按双方约定承诺乙方作为本项目原料药的国内销售代理及出口贸易商。第3项，双方合作后，乙方不得以任何名义、形式和理由与甲方以外的第三方合作本项目的技术转让、生产加工及销售。第四条，技术转让费和提成。第1项，本项目技术转让费为200万元；第2项，在取得GMP证书之前，生产企业每销售1公斤，应支付给乙方150元，在取得GMP证书之日起2年内，生产企业每销售1公斤，应支付给乙方150元，从第3年到第5年的三年期间，生产企业每销售1公斤，应支付给乙方75元；第3项，提成期限为自合同签订生效之日起至甲方取得GMP证书之日起5周年，甲方取得GMP证书之日起五周年之后乙方不再享受提成权利；第4项，合同生效后，如因甲方原因终止该项目的合作，且乙方已经提供给甲方相应的生产技术资料，则甲方应继续支付乙方相应工艺技术转让费贰佰万元整；第5项，如由于市场或政策等原因，导致该产品价格大幅波动超过30%，则乙方的提成比例双方需另行协商确定（该产品价格以甲方取得GMP证书之日的市场价格为依据）。第六条，合作期限。截止期限以甲方获得产品原料药批文并取得GMP证书后五年，本合作协议终止……。第七条，违约责任及赔偿。第1项，甲、乙双方应共同遵守本合同。如有违约，守约方的损失由违约方赔偿。第3项，如甲方违反合同向第三方供货或乙方委托第三方加工生产，则向对方偿付供货总价或委托生产产品货值双倍的违约金。第九条，技术成果的归属和分享。第3项，在本合同履行过程中或由于本合同的履行所形成或产生的全部技术及相关权利均归属于甲方所有。第十二条，协议有效期。本合同自双方签字盖章之日起生效，有效期至合作期满。2013年10月10日，亿康公司致函新亚公司称，由于生产证书还未通过审批等原因，实际的工作进度慢于双方预期。新亚公司的下属企业美亚公司已对合同约定产品进行规模化生产并整吨销售出口，充分证明用亿康公司提供的工艺所生产的产品质量已达到合同要求。亿康公司根据合同约定享有涉案产品出口销售权，故新亚公司的涉案产品出口行为有违约之嫌。2013年10月10日，亿康公司向新亚公司发出《工作函》，内容为：“我公司与贵公司就头孢替安原料药技术转让项目的合同实施已有两年。由于生产证书还未通过审批等原因，实际的工作进度比双方预计的要慢。在此期间，因贵公司出口业务的需求，贵公司已在下属企业辽宁美亚制药有限公司对此产品进行规模化生产并整吨销售出口。该产品也通过了国外客户韩国韩美集团的质量检验要求和KFDA的供应商认证，充分证明了用我公司提供的工艺所生产的产品质量已达到合同要求，标志着生产工艺认证阶段的完成。按合同规定，此产品的出口销售权归属我公司，目前由于合同第一阶段的工作未经双方签字确认完结，所以销售权的确认也被延后。因此按照合同约定，贵公司的出口行为事实上有违约之嫌。为此我公司函请贵公司根据当前的实际业务情况，在遵从原有合同的精神的前提下，提前将合同第一阶段的工作完结，为双方下一步工作的开展奠定良好的基础。”2013年12月18日，亿康公司（乙方）与新亚公司（甲方）就涉案《技术转让合同》签订了一份补充协议。该协议确认：1.乙方已完成了技术移交的全部工作；2.乙方提供的盐酸头孢替安生产工艺操作简单，工艺稳定性好，产品质量符合合同约定要求；3.截止2013年11月30日,甲方已根据乙方提供的涉案生产工艺，生产出3250公斤符合合同约定的产品。同时，补充约定:1.甲方提前支付剩余技术转让费100万元,支付时间为2013年12月30日前;2.如因乙方原因无法取得GMP证书，乙方在收到甲方书面通知后10个工作日，将上述100万元退还甲方。2015年1月7日，亿康公司致函新亚公司称，新亚公司其后，亿康公司（丙方）与新亚公司（甲方）、案外人美亚公司（乙方）签订了涉案《销售合同》。该合同确认丙方已根据涉案《技术转让合同》的约定完成了技术移交相关工作，乙方在丙方的指导下使用丙方移交的生产工艺已开展规模化生产，盐酸头孢替安粗品已通过韩美会社的质量验证要求和KFDA的供应商认证，盐酸头孢替安原料药国内目前正处于申报审批过程中，尚未取得GMP证书。《销售合同》主要约定如下：第1.1条，本合同项下产品仅指乙方生产的盐酸头孢替安粗品；第2.1条，合同产品销售区域仅限出口至韩美会社;第3.1条，丙方作为合同产品在韩国地区销售给韩美会社的独家销售，由丙方负责出口至韩美会社；第3.2条，乙方直接将合同产品销售给丙方，并按合同约定的价格与丙方结算，丙方根据甲、乙方的具体指令，代表乙方并以丙方的名义与韩美会社签订贸易合同并办理相关出口事宜；第4.1条，丙方就合同产品在销售区域内的经营期限为1年，自2014年1月1日起至2014年12月31日止。第5.1条，合同项下年度销售指标为15吨；第6.1条，乙方向丙方销售合同产品的结算价格为人民币1510元/公斤，丙方承担产品出口韩美会社的一切费用；第6.2条，上述结算价格已包含根据涉案《技术转让合同》应支付给丙方的销售提成；第6.3条，丙方应按250美元/公斤价格向韩美会社出口合同产品；第6.4条，在合同期内，每次销售合同产品，按韩美会社付款给丙方的当天现汇买入价的汇率折算人民币，年底与约定的1510元的正负差价之和进行总的核算。2014年12月26日，新亚公司致函亿康公司称，“根据2014年12月10日我司采购中心与贵司相关负责人沟通并达成共识，决定自2015年起由美亚公司直接出口盐酸头孢替安粗品等”。2015年1月7日，亿康公司致函新亚公司称，新亚公司指令美亚公司于2014年3月底前生产了7250公斤盐酸头孢替安粗品，构成违约，亿康公司保留追究新亚公司违约责任的权利。同时要求新亚公司向亿康公司支付销售提成1087500元。2016年12月28日，亿康公司致函新亚公司称，2015年1月7日已致函新亚公司，现再次致函新亚公司，要求其支付2014年3月底前单方生产的7250公斤盐酸头孢替安粗品的销售提成，并按涉案《技术转让合同》第七条第3项约定支付违约金。2017年2月24日，国家食品药品监督管理总局就美亚公司提出的盐酸头孢替安药品注册申请出具《审批意见通知件》认定：“根据《中华人民共和国药品管理法》及有关规定，经审查，本品不符合药品注册的有关要求，不批准本次注册申请。理由如下：1.本产品为无菌原料药，不符合国家局于2008年1月10日发布的《关于发布化学药品注射剂和多组分生化药注射剂基本技术要求的通知》的要求。2.本品的有关物质研究存在严重缺陷。未结合原料药的生产工艺、降解途径和相关文献资料，对杂质谱进行全面分析并确认检查方法的可行性；仅采用简单的HPLC保留时间比较本品和上上市品的杂质谱，未提供LC/MS、DAD检测器等其他方法的检查结果并进行综合分析，难以判断本品与上市品杂质谱的异同。长期留样6个月的样品中检出大于鉴定限度的杂质，但未进行结构鉴定和安全性分析。现有研究不符合《化学药物杂质研究的技术指导原则》的要求。综上本品在生产工艺和质量控制方面均存在严重缺陷，现有研究资料无法充分证明本品与原研厂产品的质量一致性。根据《药品注册管理办法》第一百五十四条第（三）项，不予批准”。庭审中，新亚公司认为，亿康公司所交付的生产工艺未达到合同约定的要求,导致涉案盐酸头孢替安药品申报未能通过审批，涉案GMP证书无法取得。亿康公司对涉案GMP证书无法取得的事实不持异议，但认为亿康公司所交付的生产工艺已经过双方确认，GMP证书无法取得的责任不在于亿康公司。三、前两案纠纷的处理情况2015年1月19日，新亚公司通过美亚公司单方向韩国出口销售涉案产品2000公斤（结关日为2015年1月20日）。亿康公司就此向玄武法院提起诉讼，要求新亚公司支付该笔产品的销售提成30万元（2000公斤×150元/公斤）、违约金150万元（2000公斤×750元/公斤）。2016年3月16日，江苏省南京市玄武区人民法院作出（2015）玄知民初字第21号民事判决，认定新亚公司构成违约，应向亿康公司支付销售提成30万元，并支付违约金30万元。亿康公司、新亚公司均不服，向南京中院提起上诉。南京中院经审理认定，新亚公司单方出口的上述2000公斤产品，销售价格为1550元/公斤，亿康公司未按涉案《技术转让合同》第七条第3项约定的“向对方偿付供货总价或委托生产产品货值双倍的违约金”，即违约金620万元（2000公斤×1550元/公斤×2）提出违约金主张，而自行降低违约金主张为150万元（2000公斤×750元/公斤），系在合同基础上对自身权利的自行处分。2016年12月29日，南京中院作出（2016）苏01民终4279号民事判决，认定新亚公司构成违约，支持亿康公司的全部诉讼请求。新亚公司不服上述二审判决，向本院申请再审。本院经审查认定，涉案《技术转让合同》第七条第3项系双方在已经约定“双方应共同遵守本合同。如有违约，守约方的损失应由违约方承担”的前提下作出的特别约定，系惩罚性赔偿约定，对新亚公司与亿康公司对等适用。新亚公司明知上述惩罚性约定，仍故意违约并获得不当利益，却以约定的违约金过高要求调整，既不符合双方订立合同的本意，亦有违诚实信用。2017年10月30日，本院作出（2017）苏民申2808号民事裁定，驳回新亚公司的再审申请。该案诉讼过程中亿康公司经了解到，2011年12月至2016年9月，新亚公司共向韩国、日本出口涉案产品33415公斤（除生效判决确认的2000公斤以外），但未向亿康公司支付销售提成。2017年3月6日，亿康公司就此向一审法院提起诉讼，要求新亚公司支付该笔产品的销售提成497.04万元、违约金8610.42万元。一审法院经审理认定，2012年11月9日至2016年9月29日期间，新亚公司指令美亚公司生产并向韩国出口盐酸头孢替安粗品共计29610公斤，未向亿康公司支付销售提成，其行为构成违约。2018年7月13日，一审法院作出（2017）苏01民初427号民事判决书，判决新亚公司支付亿康公司销售提成4441500元（29610公斤×150元/公斤）、违约金13324500元（4441500元×3），合计17766000元。亿康公司、新亚公司均不服，向本院提起上诉，本院经审查认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，2018年12月17日作出（2018)苏民终1209号民事判决书，驳回上诉，维持原判。(2017)苏01民初427号案件审理中，法院依亿康公司申请从沈阳海关调取了美亚公司出口涉案产品的相关信息，于2018年1月5日就该证据组织双方当事人进行了证据交换。调取的出口数据显示，针对结关日为2015年9月23日的600公斤和结关日分别为2016年10月13日、11月11日、12月19日、12月27日的各2000公斤，美亚公司出口至韩国的涉案产品共计8600公斤。亿康公司在前案纠纷处理中未向新亚公司主张涉及该8600公斤盐酸头孢替安粗品的相关权利。新亚公司在履行该案判决过程中，于2018年12月29日向亿康公司支付了该8600公斤涉案产品的销售提成1290000元。该案审理中，亿康公司与新亚公司对双方已按涉案《技术转让合同》约定履行了生产工艺移交、技术转让费支付的事实不持异议。四、查明的其他案件情况一审庭审中，新亚公司提供了其2011年至2016年出口涉案产品至日本、韩国的销售记录统计表，其中包括品名、出口日期、数量、单价、当月汇率等信息。新亚公司认为，将该统计表与亿康公司（2017）苏01民初427号案件的民事起诉状结合来看，可以发现亿康公司在该案起诉时已准确掌握了新亚公司涉案产品的出口数据。该案起诉时间为2017年3月6日，因此亿康公司于2020年5月26日提起本案诉讼，已超过诉讼时效。2019年1月7日，亿康公司向新亚公司发出《联系函》，内容记载如下：“2018年12月29日，贵公司虽然给付了尚未诉讼的8600公斤盐酸头孢替安粗品的提成费，但未支付相应的违约金，望贵公司接函后尽快支付违约金，以免再次引起法律诉讼！”新亚公司收到上述《联系函》后，于2019年1月10日向亿康公司回函，“贵司2019年1月7日的《联系函》已经收悉，关于剩余8600公斤盐酸头孢替安粗品的提成费我司已经支付予贵司。至于贵司所称‘违约金’，我司认为，在提成费已经全额支付的前提下，贵司已经实现了提成的可得利益，不应再行主张违约金。另，上述8600公斤盐酸头孢替安粗品销售提成费1290000元对应的增值税专用发票请贵司尽快开具给我司，以便我司做账之需。”亿康公司提供了《委托代理合同》、律师费发票和银行电子回单，主张其为本案诉讼支付了40万元律师费，应由新亚公司承担。一审法院认为，本案争议的焦点为：1.本案诉讼是否超过诉讼时效；2.亿康公司主张的违约金数额是否合理；3.亿康公司主张的40万元律师费是否有合同和法律依据。一、关于诉讼时效《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。本案中，新亚公司的诉讼时效抗辩不能成立，理由如下：首先，从涉案合同履行的整个过程来看，新亚公司的违约行为处于持续状态，且亿康公司向新亚公司多次发函要求其纠正违约行为，并通过诉讼积极主张其权利。其次，在（2017）苏01民初427号案件审理中，法院向沈阳海关调取美亚公司出口数据后，亿康公司才知晓新亚公司指令美亚公司出口8600公斤涉案产品的具体情况。最后，2019年1月7日亿康公司向新亚公司发出联系函，要求新亚公司支付8600公斤涉案产品相应的违约金，2019年1月10日新亚公司回函明确表示拒绝。综上，从新亚公司违约行为的连续性及亿康公司主张权利的时间点来看，亿康公司提起本案诉讼未超过法律规定的诉讼时效。二、关于违约金的确定亿康公司与新亚公司签订的涉案合同是双方的真实意思表示，内容并不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，属于合法有效的合同。双方均应按照合同约定，遵守诚实信用原则，正确行使权利、积极履行义务。首先，新亚公司的行为构成违约。新亚公司指令美亚公司生产、并向韩国出口销售涉案8600公斤产品，未向亿康公司支付销售提成的行为构成违约。理由如下：1.涉案《技术转让合同》第四条第2项约定，在取得GMP证书之前，生产企业每销售1公斤，应支付给乙方150元，在取得GMP证书之日起2年内，生产企业每销售1公斤，应支付给乙方150元，从第3年到第5年的三年期间，生产企业每销售1公斤，应支付给乙方75元。根据合同约定，对于未取得GMP证书之前生产企业销售的合同产品，亿康公司享有销售提成权。2.涉案《技术转让合同》多处明确亿康公司系合同项下产品的国内销售代理及出口贸易商（第一条、第三条第2项）。换言之，生产出的涉案产品对外销售应通过亿康公司进行，否则即构成违约。《技术转让合同》第七条第3项约定的“如甲方（新亚公司）违反合同向第三方供货，则向对方（亿康公司）偿付供货总价双倍违约金”这一内容，所规制的正是未通过亿康公司而对外销售产品的情形。3.经查明，2015年9月至2016年12月期间，新亚公司指令美亚公司共向韩国出口盐酸头孢替安粗品8600公斤，新亚公司却未依约向亿康公司支付销售提成，其行为构成违约，应当承担相应的违约责任。其次，亿康公司主张的违约金过高应当调整。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，涉案《技术转让合同》第七条第3项约定，如甲方违反合同向第三方供货或乙方委托第三方加工生产，则向对方偿付供货总价或委托生产产品货值双倍的违约金。根据一审法院作出的（2016）苏01民终4279号生效民事判决认定，涉案产品出口销售价格为1550元/公斤，按上述合同约定计算违约金为2666万元（8600公斤×1550元/公斤×2）。亿康公司未按合同约定的计算方法提出违约金主张，而自行降低违约金主张按照涉案产品销售提成的五倍计算，即645万元（8600公斤×150元/公斤×5），系在合同基础上对自身权利的自行处分。新亚公司认为，亿康公司主张的违约金数额过高，应当予以调整。一审法院认为，从涉案《技术转让合同》约定内容来看，新亚公司的违约行为主要造成亿康公司未能及时获得合同约定的销售提成129万元的结果，在亿康公司未举证证明新亚公司的违约行为对其造成了其他损失的情况下，应当认定亿康公司主张的违约金645万元过分高于新亚公司的违约行为对其造成的损失，故一审法院对新亚公司要求调整违约金的主张予以支持。最后，关于违约金的具体数额。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。一审法院在当事人约定的违约金计算方法的基础上，根据本案实际情况将违约金的计算方法调整为亿康公司应得销售提成的3倍，即新亚公司应向亿康公司支付违约金387万元。理由如下：1.亿康公司、新亚公司双方当事人均系公司法人，涉案《技术转让合同》系双方当事人就头孢替安项目的申报、生产、销售及技术转让进行的约定，属于商业行为，新亚公司应对违约行为的法律后果有充分预判。2.涉案约定“双方合作后，乙方不得以任何名义、形式和理由与甲方以外的第三方合作本项目的技术转让、生产加工及销售。”“如甲方违反合同向第三方供货或乙方委托第三方加工生产，则向对方偿付供货总价或委托生产产品货值双倍的违约金。”可见，双方约定高额的违约金计算方式，应是出于敦促并制约合同双方诚信履约的考虑，即亿康公司希望确保新亚公司生产出的涉案产品均通过亿康公司对外销售；新亚公司则希望确保独占实施涉案技术，生产涉案产品。从该违约条款内容来看，高额的违约金约定对双方履约具有同样的约束力，新亚公司在明知违约需要付出高昂成本，且亿康公司多次函告的情况下,仍然持续实施涉案违约行为,违约情节较为严重。确定的违约金数额在弥补亿康公司损失的基础上，应体现对新亚公司故意违约行为的惩罚性。3.新亚公司截至2017年2月尚无法获得涉案《技术转让合同》约定的GMP证书，亿康公司认为基于国家政策的调整该GMP证书客观上已不再需要，导致亿康公司根据涉案《技术转让合同》享有的销售提成权从附期限变成无期限，出现了超出原新亚公司双方合同预期的对新亚公司明显不利的情形。4.亿康公司在（2017）苏01民初427号案件审理中对涉案产品出口韩国8600公斤的事实已经知晓，且并非只有等到该案判决生效亿康公司才能另行主张权利，但亿康公司并未采取相应的措施以避免相应损失的扩大。5.新亚公司认为违约金应调整至不超过新亚公司向亿康公司支付提成数额同期银行贷款利息的1.3倍。一审法院认为，虽然本案据以确定违约金数额的基础考量因素是亿康公司应得的销售提成，但并不能简单地视本案为金钱债务纠纷，认为违约赔偿计算模型就是利息规则，否则将有悖于合同当事人订立相关违约条款的初衷，从而变相鼓励违约。故新亚公司的抗辩意见不能成立，一审法院不予采信。综上，在亿康公司应得销售提成的基础上，结合新亚公司的违约故意、国内药品审查制度的变化以等诸多考量因素，应将违约金的计算方法调整为亿康公司应得销售提成的3倍为宜。三、关于亿康公司主张的律师费涉案《技术转让合同》第七条第1项约定，甲、乙双方应共同遵守本合同。如有违约，守约方的损失由违约方赔偿。亿康公司认为，本案亿康公司起诉产生的40万元律师费属于亿康公司的损失，根据该约定应由新亚公司赔偿。一审法院认为，双方未在涉案《技术转让合同》中明确约定新亚公司需要承担亿康公司实现债权的费用，且上述确定的违约金已包括了对亿康公司各方面损失弥补的综合考虑，故亿康公司另行向新亚公司主张律师费的诉讼请求，缺乏合同和法律依据，一审法院不予支持。综上所述，一审法院对亿康公司要求新亚公司支付违约金的诉讼请求予以部分支持；对亿康公司要求新亚公司支付律师费的诉讼请求不予部分支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，一审法院判决：一、新亚公司上海上药新亚药业有限公司自判决生效之日起十日内向亿康公司南京亿康医药有限公司支付3870000元；二、驳回亿康公司南京亿康医药有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费59750元，由亿康公司南京亿康医药有限公司负担25993元，由新亚公司负担33757元。二审期间，双方当事人均未提交新证据。一审判决查明的事实清楚，亦有相应证据予以证实，本院予以确认。本院另查明：1.（2017）苏01民初427号案件立案日期为2017年3月6日。2.亿康公司就（2018）苏民终1209号民事判决，向最高人民法院申请再审，于2019年12月30日被驳回。本案二审争议焦点：1.亿康公司的诉讼请求是否超过诉讼时效；2.一审法院确定新亚公司按照销售提成3倍支付亿康公司违约金387万元是否适当。本院认为：一、关于亿康公司的诉讼请求是否超过诉讼时效的问题《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。第一百九十五条规定，有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：（一）权利人向义务人提出履行请求；（二）义务人同意履行义务；（三）权利人提起诉讼或者申请仲裁；（四）与提起诉讼或者申请仲裁具有同等效力的其他情形。本案中，虽然涉案产品的出口日为2015年9月23日、2016年10月13日、2016年11月11日、2016年12月19日、2016年12月27日，但亿康公司在（2017）苏01民初427号案件审理中，法院向沈阳海关调取美亚公司出口数据后，才知晓新亚公司指令美亚公司出口8600公斤涉案产品的情况，故亿康公司主张权利的诉讼时效起算点最早应为该案立案时间2017年3月6日。亿康公司于2019年1月7日向新亚公司发出《联系函》，就涉案8600公斤产品主张违约金，新亚公司于同年1月10日回函明确拒绝。该《联系函》发生在亿康公司主张涉案产品违约金的诉讼时效届满日之前，可以产生诉讼时效中断的效果。因此，亿康公司于2020年5月26日提起本案诉讼，未超过诉讼时效。新亚公司关于亿康公司的诉讼请求超过诉讼时效的主张缺乏事实及法律依据，不能成立。二、关于一审法院确定新亚公司支付亿康公司违约金387万元是否适当的问题《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，《技术转让合同》第七条第1项及第3项约定，“双方应共同遵守本合同。如有违约，守约方的损失应由违约方承担”，“如甲方违反合同向第三方供货或乙方委托第三方加工生产，则向对方偿付货款总价或委托生产产品货值双倍的违约金”。可见，双方除作出“守约方损失应由违约方承担”这一补偿性赔偿的约定外，还对“新亚公司违反合同向第三方供货”以及“亿康公司委托第三方加工生产”这一特定违约情形作出了“向对方偿付供货总价或委托生产产品货值双倍的违约金”的惩罚性赔偿的约定。该违约金的约定适用条件，对双方当事人公平一致，即任何一方违约均应同等适用。新亚公司明知《技术转让合同》作出了上述惩罚性赔偿的约定，仍故意违约并获得不当利益，亦有违诚实信用原则。一审法院在亿康公司应得销售提成的基础上，结合新亚公司的违约故意等因素，确定新亚公司按照销售提成3倍支付亿康公司违约金387万元，兼顾了补偿与惩罚，并无不当。综上所述，新亚公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费37760元，由上海上药新亚药业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 史乃兴审 判 员 张长琦审 判 员 唐 静二〇二一年七月九日法官助理 冉子蘅书 记 员 张一然