陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)陕01民终10535号上诉人（原审被告)：名筑建工集团有限公司，住所地福州市马尾区江滨东大道。法定代表人：陈小斌，系该公司董事长。委托诉讼代理人：赵博，陕西稼轩律师事务所律师。委托诉讼代理人：秦毅，陕西稼轩律师事务所律师。上诉人（原审被告）：西安雄顺兴盛商贸有限公司，住所地西安市高新区西部大道。法定代表人：赵继承，系该公司总经理。委托诉讼代理人：施效梅，陕西稼轩律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：西安泷源建筑科技有限公司，住所地西安市航天基地北里王村北二街56号门面房。法定代表人：周建国，系该公司总经理委托诉讼代理人：潘国平，女，汉族，住西安市莲湖区，系该公司员工。被上诉人（原审原告）；西安中实伟业建筑工程有限公司，住所地西安市莲湖区丰登北路67号。法定代表人：周江，系该公司总经理。委托诉讼代理人：陈林，男，汉族，住西安市莲湖区，系该公司员工。上诉人名筑建工集团有限公司（以下简称名筑公司）、西安雄顺兴盛商贸有限公司（以下简称雄顺公司）因被上诉人西安泷源建筑科技有限公司（以下简称泷源公司）、西安中实伟业建筑工程有限公司（以下简称中实公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院作出的（2020）陕0113民初5161号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。名筑公司上诉请求：1.撤销（2020）陕0113民初5161号民事判决书第一、二项判决内容，改判驳回泷源公司、中实公司的全部诉讼请求或发回重审。2.泷源公司、中实公司承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审判决查明事实错误。1.一审法院以伪造文件作为定案依据，没有查明本案真实情况。名筑公司从未与泷源公司、中实公司签订任何书面协议或确认单，泷源公司、中实公司一审提交的《西安丽兹公馆地块项目水电安装工程清包工协议》以及经济确认单均系泷源公司、中实公司通过偷盖印章的方式伪造而成。2.项目章刻有非经济合同专用章字样，本身不具备对外签订经济合同的效力。二、一审程序违法，一审法院直接将案涉工程造价鉴定材料退回，剥夺了名筑公司鉴定案涉工程造价的权利。因雄顺公司未缴纳公章真伪鉴定费用，鉴定材料被全部退回，但工程造价鉴定与公章真伪鉴定分属两个不同的鉴定，即使公章真伪鉴定无法进行，但工程造价鉴定亦对本案审理查明事实至关重要。如果以名筑公司与甲方绿德置业公司合同约定的单价计算本案工程量，绿德置业公司最终按100%进度支付给名筑公司的工程款应不超过360万元，而以中实公司伪造的经济确认单，则名筑公司应支付给中实公司的工程款未600余万元。名筑公司不可能签订这种明显导致巨额亏损的协议或确认书。中实公司辩称，一、曲江劳动监察的通知及整改令、领款单、审核单、劳务合同、经济确认单及配套的形象进度完成单等证据均能证明中实公司、泷源公司是阳光城丽兹公馆的实际施工单位。中实公司、泷源公司2018年7月进场施工，直到2020年1月被迫同意并接受按建筑面积180元每平方米结算，并签订《西安丽兹公馆地块项目水电安装工程清包工协议》，名筑公司、雄顺公司拖着不签合同，即使签也只有刻有“非经济合同专用章”来签。二、案涉经济确认单作为过程结算单不仅是合同约定，也符合法律法规的规定。三、关于名筑公司所称“工程款不超过360万元”的问题，中实公司不认可。名筑公司所称的360万元未包括12#楼二十五层以下、13#楼及地下车库等施工内容以及没有考虑人工费、主材费涨价调整的费用。本案双方约定是按照建筑面积180元每平方米结算，而非按照名筑公司所提供的企业内部清单计价结算。四、根据附录3第四、五页相关内容可知其单价为265元每平方米，而中实公司施工地同在西安，施工范围、内容类似，结算方式相同，可见名筑公司给中实公司的单价180元每平方米注定是亏损价。泷源公司辩称，其公司与中实公司答辩意见一致。雄顺公司称，其公司认可名筑公司的上诉意见。雄顺公司上诉请求：1.撤销（2020）陕0113民初5161号民事判决书第二项判决内容，改判驳回泷源公司、中实公司对雄顺公司的诉讼请求。事实与理由：一、一审判决对雄顺公司签订了《西安丽兹公馆地块项目水电安装工程清包工协议》、经济确认单的事实认定错误。雄顺公司未授权过任何人代为签署案涉清包工协议及经济确认单，中实公司、泷源公司亦未提交证据证明雄顺公司或者其法定代表人授权徐平、陈林和余雄中的某人代为签章。该清包工协议及经济确认单的约定对雄顺公司不发生效力，雄顺公司不应承担连带保证责任。二、一审判决以雄顺公司未支付印章鉴定费为由终止工程造价鉴定，程序违法。中实公司辩称，一、《西安丽兹公馆地块项目水电安装工程清包工协议》及经济确认单加盖了雄顺公司公章、法定代表人私章，事实上本身就是企业授权行为。中实公司所收到的进度款几乎都是雄顺公司通过第三方支付给中实公司。二、中实公司、泷源公司于2020年11月9日到西安市中级人民法院见证了电脑随机摇号确定鉴定机构全过程，该程序合法。雄顺公司不交鉴定费的原因只有一个就是拖时间，不仅要让中实公司、泷源公司血本无归，还要让中实公司、泷源公司承担拖欠工人工资的责任。由于雄顺公司只支付了很少的进度款，造成中实公司、泷源公司尚欠六十多人工资，部分工人已经开始起诉中实公司、泷源公司。泷源公司辩称，其公司与中实公司答辩意见一致。名筑公司称，其公司同意雄顺公司的上诉意见。泷源公司、中实公司向一审法院起诉请求：1.判令名筑公司按照合同约定无条件按形象进度的100%向中实公司、泷源公司结算，并计取1244262元验收、维修、质保等费用，承担因维修、尾活所产生的费用。2.判令名筑公司支付中实公司、泷源公司工程款人民币5142624.28元；3.判令雄顺公司对名筑公司应付验收、维修、质保等费用1244262元和工程款5142624.28元，以上合计6386886.28元承担连带担保责任；4.判令本案名筑公司、雄顺公司承担本案诉前保全费和诉讼费。一审法院经审理查明，2019年12月4日，泷源公司（乙方）、中实公司（乙方的联营方）与名筑公司（甲方）、雄顺公司（丙方）签订《西安丽兹公馆地块项目水电安装工程清包工协议》，协议第一条约定承包的项目为阳光城丽兹公馆二期二组团12#楼、13#楼、14#楼及地下车库水电暖安装工程，总承包单位为名筑公司，中实公司为乙方泷源公司的联营方,代乙方履行本项目相关责、权、义，甲乙丙三方认可无异议；丙方是本项目甲方指定的材料供应商，丙方自愿为甲方担保，承诺如甲方违约时，丙方无条件承担全部连带责任；承包方式为乙方清包工、包辅材，丙方购买主材（或者代甲方支付材料费），丙方代甲方通过第三方支付工程进度款，丙方供货影响工期时，可委托乙方代其购买部分主材，三方共同承担工程的质量和验收责任，中途的经济确认单和最终的结算单由三方以及乙方的联营方共同确认并签章；第八条约定预留3%的质保金，质保期给排水、电气为一年，采暖为两个采暖季；第九条约定三方定于2020年1月10日之前对乙方的工程量、丙方代甲方支付的材料款、甲方支付给乙方的进度款进行一次确认，并在“经济确认单”签章，如因甲方不按约定支付工程进度款(即达不到70%)，一旦认定（付款比例认定方法：按本协议约定的计价方式计算工程价款，2020年1月10日之前丙方代甲方支付的材料款加上甲方支付给乙方的人工费之和如果达不到形象进度款的70%，则可认定甲方严重违约），乙方可随时退场，甲方需无条件按照形象进度的100%给乙方结算，并承担验收、收尾活、维修等所有费用；第十五条约定甲方的签章代表是余雄；第十六条约定乙方的签章代表是徐平。2020年1月10日，泷源公司（乙方）、中实公司（乙方的联营方）与名筑公司（甲方）、雄顺公司（丙方）签署《经济确认单》其上载明：乙方以及乙方的联营方于2018年7月进场施工至2020年1月10日止已完成了6280209.28元的工程量（详见附录1）；至2020年1月10日止，丙方代甲方支付的材料款为357650元，余琳以及丙方代甲方通过第三方给乙方支付的工程进度款为779935元（详见附录二）；至2020年1月10日，甲方尚欠乙方工程款5142624.28元；20元每平方米的竣工验收、维修、质保等费用暂未给乙方记取；甲、乙、丙三方及乙方的联营方对以上数据、金额及内容确认、无异议。另查，徐平系案涉项目的实际施工人，其于2018年7月进场施工，工程未完成，后退场。再查，泷源公司、中实公司申请诉前财产保全，缴纳保全费5000元。庭审中，雄顺公司提出鉴定申请，要求对《西安丽兹公馆地块项目水电安装工程清包工协议》、《经济确认单》上其公司印章的真实性以及案涉工程的造价进行鉴定，后雄顺公司拒绝支付鉴定费用导致鉴定中心终止鉴定；名筑公司陈述案涉工程未竣工验收。泷源公司、中实公司、名筑公司、雄顺公司均认可已支付的工程款为1237585元。经询，泷源公司、中实公司要求名筑公司、雄顺公司向中实公司支付案涉工程款项。一审法院认为，公民、法人以及其他组织的合法权益受法律保护。泷源公司、中实公司要求按照形象进度100%结算的诉讼请求符合《西安丽兹公馆地块项目水电安装工程清包工协议》的约定，予以支持。结合本案查明的事实，本案的争议焦点是：名筑公司应支付的欠付工程款的具体金额；雄顺公司是否应承担连带责任。关于名筑公司应支付的欠付工程款的具体金额的问题。泷源公司、中实公司提供的《西安丽兹公馆地块项目水电安装工程清包工协议》、《经济确认单》上载明欠付工程款的金额为5142624.28元，名筑公司虽对欠付工程款的金额不予认可，但其提交的证据不足且名筑公司未申请鉴定，名筑公司应自行承担举证不能的不利后果，又因双方共同确认实际已支付的工程款为1237585元，故名筑公司应支付的工程款为5042624.28元（6280209.28元-1237585元）。关于雄顺公司是否应承担连带责任的问题，泷源公司、中实公司的该项诉讼请求符合《西安丽兹公馆地块项目水电安装工程清包工协议》的约定，予以支持。关于验收、维修、质保等费用1244262元一节，《经济确认单》上载明“20元每平方米的竣工验收、维修、质保等费用暂未给乙方记取”，但该经济确认单上并未载明该项费用的具体金额，且《经济确认单》中未载明包含附件，泷源公司、中实公司提交的证据不足，对该项诉讼请求不予支持。综上，依据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、第二十八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告名筑建工集团有限公司于本判决生效之日起十日内按照形象进度100%向西安中实伟业建筑工程有限公司结算，并支付工程款5042624.28元；二、被告西安雄顺兴盛商贸有限公司对上述款项承担连带保证责任；三、驳回原告西安泷源建筑科技有限公司、西安中实伟业建筑工程有限公司的其他诉讼请求。本案案件受理费56508元，由泷源公司、中实公司承担11893元，名筑公司、雄顺公司承担44615元。本案保全费5000元，由名筑公司、雄顺公司承担。因泷源公司、中实公司已预交，名筑公司、雄顺公司应将案件受理费、保全费连同上述款项一并给付泷源公司、中实公司。本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。名筑公司提交：分部分项工程形象进度确认单，证明项目章仅用于对项目报进度确认的用途，对外不签订任何经济合同，也不确认其他经济事项，并且在印章的同时都会有项目经理的签字确认。经质证，中实公司对真实性认可，证明目的不认可，形象进度确认单上有时候有盖章，有时候没盖章，名筑公司和中实公司签订的清包工协议和经济确认单上都加盖了这个项目章，并非名筑公司陈述的对外不签订任何经济合同，也不确认其他经济事项。泷源公司质证意见同中实公司的质证意见。雄顺公司对真实性、关联性、合法性均认可。名筑公司提交：工程造价鉴定申请和印章形成时间鉴定申请。雄顺公司申请证人赵继承出庭作证，赵继承是以个人身份作为证人出庭，不以雄顺公司法定代表人身份出庭，证明清包工协议以及经济确认单上的雄顺公司公章及赵继承的私章均非其亲自签盖，也没有授权中实公司在一审庭审中陈述的签署协议当时在场三人徐平、陈林、余雄中的任何一人签章。经质证，中实公司称赵继承是雄顺公司的法定代表人，雄顺公司内部的章子管理其不清楚，证明目的不认可，赵继承授权余雄在清包工协议和经济确认单上盖章，赵继承同时也是名筑公司的采购员。泷源公司质证意见同中实公司。名筑公司认同雄顺公司的证明目的。中实公司、泷源公司提交如下证据：证据一、聊天记录，证明雄顺公司是参与方。证据二、（2019）陕0113民初16313号民事判决书，证明案例中2014年为265元每平米，中实公司、泷源公司2017年为180元每平米，合同注定为亏损合同。证据三、1.西安市劳动保障监察询问通知书；2.劳务合同、工人起诉书、法院传票；3.工地领款单、第一次审核单中之单据，证明中实公司、泷源公司是实际施工人。证据四、陕建发[2021]1029号文件，证明及时与分包单位签订合同以及执行过程结算是总包方的责任和义务。证据五、名筑公司项目通讯录、双方代表聊天记录，证明中实公司、泷源公司是实实在在的参与方，雄顺公司是分包方。名筑公司质证意见为：证据一、聊天记录真实性认可，证明目的不认可，实际情况是名筑公司确实分包给了徐平、陈林进行水电安装的施工，从未要求雄顺公司参与到项目中来并承担保证责任，聊天记录中并没有反映出任何雄顺公司参与其中的证据，即便是附录1中的转账，也是因中实公司的要求，通过雄顺公司向其指定的个人账户转账，这也能证明徐平和陈林与中实公司是挂靠关系，这种分包实际上并不符合法律规定；证据二、与本案无关；证据三、西安市劳动保障监察询问通知书真实性不认可，证明目的不认可，询问通知书上写的是中实公司，与其证明目的相矛盾，是为了坐实中实公司是实际施工人这件事，引导工人进行恶意投诉，西安市劳动检查大队并未通知名筑公司询问也没有到工地进行调查。起诉状真实性认可，法院传票真实性不认可，名筑公司没有收到传票，劳务合同真实性不认可，证明目的不认可，第一份徐平与中实公司签订的劳务合同书的时间是后补的；证据四、该文件是2021年的文件，施工是到2020年初结束，该文件与本案无关。证据五、通讯录真实性不认可，没有这个通讯录。朱留桓聊天记录真实性认可，余雄是名筑公司在案涉项目的实际承包人，余雄是背后老板的证明目的认可。林丽英聊天记录真实性认可，证明目的不认可，名筑公司只是委托雄顺公司付款，雄顺公司并没有参与案涉项目。雄顺公司质证意见为：证据一、卢建伟聊天记录真实性认可，其余真实性不认可，证明目的不认可，也证明了陈林和徐平一样是挂靠中实公司，同意名筑公司的质证意见；证据二、与本案无关；证据三、真实性均不认可，证明目的不认可，徐平和陈林是案涉项目的实际施工人，并非中实公司和泷源公司；证据四、该文件与本案无关；证据五、通讯录真实性不认可，证明目的不认可，质证意见同名筑公司。二审中，经本院询问名筑公司是否向余雄核实过案涉清包工协议及经济确认单上名筑公司的项目章是否系余雄加盖，名筑公司代理人回答其向余雄核实过三次，余雄均表示没有在清包工协议及经济确认单上加盖项目章，且在清包工协议及经济确认单的签订日期没有见过徐平与陈林。对此，中实公司称2019年12月4日签订合同的当天下午两点，陈林和余雄、朱留桓在一起吃饭，并向法庭提交视频证明。经本院询问，名筑公司称该视频中应该就是余雄。结合双方当事人一、二审的举证、质证和法庭调查情况，本院对一审判决查明的事实予以确认。本院认为，名筑公司、雄顺公司与泷源公司、中实公司签订《西安丽兹公馆地块项目水电安装工程清包工协议》系合同各方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，各方均应该按照协议约定享受权利、履行义务。中实公司、泷源公司主张名筑公司应向其支付工程款5142624.28元，对此，中实公司、泷源公司提交经济确认单及附录、《12#、13#、14#主楼及地下车库形象进度》、《阳光丽兹公馆二期二标段已完成安装工程形象进度确认表》等证据佐证其主张。名筑公司不认可上述清包工协议及经济确认单，但并未提交任何证据否定清包工协议及经济确认单上名筑公司项目章的真实性，且名筑公司代理人称其向余雄核实，余雄称在清包工协议及经济确认单的签订日期没有见过徐平与陈林，但中实公司提交的视频显示余雄与陈林等人在当天一同吃饭，显然余雄以上陈述不实。另，案涉清包工协议及经济确认单上亦加盖了雄顺公司的公章及法定代表人赵继承的私章，雄顺公司认可上述印章的真实性，仅称印章系被人偷拿并加盖，对此，雄顺公司未提交任何证据佐证。综上，名筑公司、雄顺公司未提交充分有效的证据否定案涉清包工协议及经济确认单的真实性，应承担举证不能的责任，一审法院对该证据予以采信，在扣除双方一致认可的已付款金额后，判令名筑公司向中实公司支付欠付工程款5042624.28元，雄顺公司对此承担连带保证责任，符合约定，并无不当。关于二审中名筑公司提出的有关印章形成时间的鉴定申请，印章形成时间的鉴定并不能说明该印鉴系被盗用加盖的事实，故对名筑公司关于印章形成时间的鉴定申请，本院不予准许。至于名筑公司提出的工程造价鉴定申请一节，本案四方当事人在案涉清包工协议及经济确认单上盖章，经济确认单中对工程量及欠付工程款进行了确认，该工程量系根据案涉清包工协议约定的单价计算，且经济确认单与有名筑公司工作人员签名的《12#、13#、14#主楼及地下车库形象进度》、《阳光丽兹公馆二期二标段已完成安装工程形象进度确认表》能够相互印证。故在双方已经就工程量及欠付工程款进行结算的情况下，名筑公司提出对工程造价进行鉴定的申请，本院亦不予准许。综上所述，名筑公司、雄顺公司的上诉请求均不能成立，一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费94892元，由名筑建工集团有限公司承担47446元，西安雄顺兴盛商贸有限公司承担47446元。本判决为终审判决。审判长  王吉利审判员  任 蕾审判员  蒋 瑜二〇二一年七月二十九日书记员  陈子俊