江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终5724号上诉人（原审原告）：吴应祥，男，1982年7月12日出生，汉族，住江西省抚州市南城县。委托诉讼代理人：张王美，徐州市鼓楼区为民法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审被告）：南通五建控股集团有限公司，住所地江苏省南通市如东县掘港镇泰山路18号。法定代表人：曹卫东，该公司董事长。委托诉讼代理人：丛国华，系该公司员工。委托诉讼代理人：赵广新，江苏泰信律师事务所律师。上诉人吴应祥因与被上诉人南通五建控股集团有限公司(以下简称南通五建公司)劳动争议纠纷一案，不服江苏省徐州经济技术开发区人民法院（2020）苏0391民初3037号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。吴应祥上诉请求：1.撤销江苏省徐州经济技术开发区人民法院(2020)苏0391民初3037号民事判决，发回重审或依法改判。2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：上诉人于2016年1月跟安装老板高勇到被上诉人处承建的顺泰雅园办公楼从事安装工。2016年12月20日15：40左右，上诉人在施工地点顺泰雅园办公楼南侧进行喷淋管打压实验时，在修理漏水的管材时，身体失稳，摔伤头部。受伤后入住徐州医学院附属医院救治。2017年3月13日，徐州市人力资源和社会保障局认定为工伤，2019年10月22日，鉴定为八级伤残。伤残评定后，上诉人、被上诉人双方就赔偿事宜协商未果，上诉人诉至劳动仲裁委员会，劳动仲裁委员会作出徐开劳仲案字【2020】第225号的仲裁裁决，上诉人对该裁决不服，诉至一审法院，一审法院作出(2020)苏0391民初3037号民事判决，上诉人认为第一次住院2016年12月至2019年7月都在治疗期，现上诉人对该判决工资计算标准过低和停工留薪期9个月不服，上诉人认为停工留薪期工资应支持12个月。综上所述，上诉人认为一审法院认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院发回重审或依法改判。南通五建公司辩称,一审法院认定事实清楚、适用法律正确，上诉人的上诉没有事实和法律依据，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。吴应祥向一审法院起诉请求：1.判令南通五建公司承担一次性工伤赔偿款478920.98元（一次性伤残补助金61920元；一次性就业补助金35000元；一次性医疗补助金80000元；停工留薪期工资243100元；住院伙食补助费10400元；护理费38064元；交通费4804.9元；医疗费3370.28元，鉴定费194.90元；住宿费967元）；2.要求南通五建公司协助办理工伤社保申领手续。一审法院认定事实：2016年1月吴应祥到南通五建公司承建的工程工地从事安装工工作，未签订书面劳动合同，南通五建公司为吴应祥办理了建筑业农民工社会保险。2016年12月20日，吴应祥在工作过程中受伤，入院治疗诊断为两侧额叶脑挫裂伤、双侧额部、左侧顶部硬膜下血肿、创伤性蛛网膜下腔出血、多发性颅骨骨折、颅底骨折、左肘关节尺骨鹰嘴骨折。吴应祥受伤后住院治疗，分别为：第一次为2016年12月20日至2017年1月16日，在徐州市医学院附属医院住院，期间行开颅脑挫裂伤血肿清除+去骨瓣减压术；第二次为2017年3月21日至2017年9月8日，其中2017年3月21日至2017年5月2日在徐州市医学院附属医院住院，期间行颅骨修补术、左尺骨鹰嘴陈旧性骨折切开复位植骨内固定术；此后在徐州市中心医院住院，2017年5月2日至2017年6月10日康复治疗；2017年6月10日至2017年7月11日，行右腕月骨脱位切开复位内固定术；2017年7月11日至2017年9月8日康复治疗（入院记录载明，“2017年5月5日本月X线示：右腕月骨陈旧性脱位”）；第三次为2019年7月1日至2019年7月12日，在徐州市中心医院住院，行左尺骨近端内固定物取出术。以上住院天数共计为208天。吴应祥住院期间，南通五建公司没有安排人员护理。吴应祥出院后未再返回南通五建公司处工作，也未向南通五建公司履行书面请假手续。2017年3月13日，徐州市人力资源和社会保障局认定吴应祥所受伤害为工伤。2017年6月30日，徐州市劳动能力鉴定委员会鉴定吴应祥的右腕月骨脱位属于旧伤复发。2019年8月28日，徐州市劳动能力鉴定委员会鉴定吴应祥因工伤构成八级伤残，2019年10月22日复核为八级伤残，无护理依赖。2019年12月26日，江苏省劳动能力鉴定委员会最终鉴定吴应祥因工伤构成八级伤残。吴应祥受伤后，南通五建公司分三次支付给吴应祥共计43000元。吴应祥于2020年3月18日向南通五建公司邮寄了解除劳动关系告知书。一审法院认为，吴应祥因工受伤并被鉴定为八级伤残，应依法享受工伤待遇。根据《工伤保险条例》第三十七条及《江苏省实施办法》第二十七条的规定，七级至十级伤残的工伤职工享受从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金（2019年10月13日，工伤保险基金已付至南通五建公司处49786元）。劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金（2020年7月11日，吴应祥已从工伤保险基金领取72000元），由用人单位支付一次性伤残就业补助金。根据《徐州市贯彻实施意见》第十八条规定，对吴应祥主张的一次性伤残就业补助金应按照基准标准下浮10%，即南通五建公司应向吴应祥支付一次性伤残就业补助金31500元（35000元×90%）。对于吴应祥支付停工留薪期工资243100元的请求。根据《工伤保险条例》第三十三条第一款规定，工伤职工在工伤治疗期间，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。吴应祥出院后未返回南通五建公司处上班，也未履行书面请假手续，根据《工伤保险条例》第三十三条第二款以及《江苏省实施办法》第二十五条的规定，结合吴应祥的伤情（包括旧伤复发）及住院情况，参照医疗机构的医嘱意见以及公安部发布的《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》的相关规定，法院酌情支持吴应祥9个月的停工留薪期工资。吴应祥、南通五建公司双方均无证据证实吴应祥的工资标准，法院按照吴应祥受伤时劳动和社会保障部门执行的上一年度徐州市统筹地区职工平均工资4526元/月计算，数额为40734元。对于吴应祥主张的护理费38064元的请求。吴应祥住院期间由其家人护理，根据《工伤保险条例》第三十三条第三款的规定，南通五建公司应向吴应祥支付相关费用。吴应祥提供的相关证据不足以证明护理人员因此产生的损失，考虑到吴应祥治疗的时间跨度比较大，酌情按照徐州地区一般护工标准90元每天计算，按照住院天数208天计算护理期，则护理费数额应为18720元。对于吴应祥主张的住院伙食补助费、医疗费和鉴定费的请求。南通五建公司为吴应祥缴纳了工伤保险，根据《工伤保险条例》第三十条第四款以及《江苏省实施办法》第二十一条的规定，应由南通五建公司协助吴应祥从工伤保险基金领取（2019年8月29日，工伤保险基金已向吴应祥支付伙食费220元）。吴应祥要求南通五建公司支付，与法无据，不予支持。对吴应祥主张的住宿费967元、交通费4804.9元的请求。吴应祥的户籍地在外省，其支出上述相关费用应属合理。根据吴应祥提供的票据，本院酌情支持住宿费、交通费合计4500元。该两项费用不属于《工伤保险条例》第三十条第四款规定的范围，应由南通五建公司承担为宜。综上，一审法院依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条规定，遂判决：一、南通五建控股集团有限公司于判决生效之日起十日内向吴应祥一次性支付一次性伤残就业补助金31500元、停工留薪期工资40734元、护理费18720元、交通和住宿费4500元以及南通五建控股集团有限公司从工伤保险基金收到的一次性伤残补助金49786元，合计人民币145240元（南通五建控股集团有限公司已支付43000元，还需向吴应祥支付102240元）；二、南通五建控股集团有限公司协助吴应祥办理医疗费、鉴定费等向社保部门申领的手续；三、驳回吴应祥的其他诉讼请求。二审期间双方当事人均无新证据提供，一审查明事实二审予以确认。关于吴应祥伤前工资如何认定问题。本院认为，上诉人吴应祥虽主张一审认定其伤前工资标准过低，但上诉人并未提供能够证明其发生工伤事故之前收入水平的证据，故，一审法院参照吴应祥受伤时劳动和社会保障部门执行的上一年度徐州市统筹地区职工平均工资4526元/月计算，并无不当。关于吴应祥停工留薪期期间如何认定问题。本院认为，根据法律规定，职工因工作遭受事故伤害的，停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊的，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长。本案中，上诉人吴应祥所受的工伤经江苏省、徐州市两级劳动能力鉴定委员会鉴定，均为构成八级伤残。一审法院根据上述规定，结合上诉人吴应祥的伤情及住院情况，参照医疗机构的遗嘱意见及公安部发布的《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》相关规定，酌定其停工留薪期为9个月，并无不当。上诉人吴应祥主张停工留薪期应为12个月没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，上诉人吴应祥的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审 判 长 史善军审 判 员 汪佩建审 判 员 张 洁二〇二一年七月十四日法官助理 曹 勇书 记 员 魏天玥