吉林省镇赉县人民法院民事判决书（2020）吉0821民初2010号原告（反诉被告）：齐齐哈尔天成钢结构有限公司，住所地：黑龙江省齐齐哈尔市建华区北苑经济技术开发区高头民族村。        法定代表人：张琢璞。        委托诉讼代理人：刘桂英，该公司职工。        委托诉讼代理人：王磊，该公司职工。        被告（反诉原告）：吉林镇赉黄河烘干设备机械制造有限公司，住所地：吉林省镇赉县工业园区幸福路南民生路北。        法定代表人：李付军。        委托诉讼代理人：李云峰，吉林镜鉴律师事务所律师。        委托诉讼代理人：马俊驰，吉林镜鉴律师事务所实习律师。        原告齐齐哈尔天成钢结构有限公司（以下简称：天成公司）与被告吉林镇赉黄河烘干设备机械制造有限公司（以下简称：黄河公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2020年11月2日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告法定代表人张琢璞及其委托诉讼代理人刘桂英、王磊，被告法定代表人李付军及其委托诉讼代理人李云峰、马俊驰到庭参加诉讼，本案现已审理终结。        天成公司（反诉被告）向本院提出诉讼请求：1．请求判令被告向原告支付欠付工程款本金605512元及垫付工程材料利息1981105.28元，共计：2586617.28元人民币；2．请求判令本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2012年7月5日，原告与被告签订了《工程承包合同》；双方约定：在镇赉县工业开发区建造钢结构一号及二号库房；工程总造价7837612元；工程完工后，原告尚欠付605512元工程款及垫付工程材料利息1981105.28元。工程完工后，被告未按合同约定付款，原告多次索要均被推脱；为维护原告的合法权益特诉至法院。        黄河公司（反诉原告）辩称，一、因原告在与我方签订合同时隐瞒了其不具备施工资质一事，根据《最高人民法院关于建设施工合同纠纷的解释》第一条之规定，应认定双方签订的工程承包合同无效。二、因原告不具备施工资质，导致工程无法验收，为此双方未进行最后结算不能确定工程施工工程是否与设计一致，也不能确定最后工程面积是否与合同约定一致，更无法确定工程总造价。三、按合同第九条四款约定余下10％工程款应作为预留质保金。此质保金应在质保期内，工程无质量问题后返还，现因涉案工程存在严重的质量问题，我方要求用质保金进行维护。原告尚不具备起诉条件。四、原告计算的工程款数额不对，合同约定的工程总造价事7657053元，而非原告诉状中所说的7837612元。我方已付工程款是7256800元，从合同约定的价款看，我方尚欠原告401253元未付。此款是预留的质保金，尚不具备给付条件。五、双方未对垫付工程材料利息进行约定。六、工程款的给付顺序应是原告先开具发票我方按发票的金额付款，现因原告未按约定开具发票，我方无理由先付款，原告也无权要求我方先行给付工程款。其因原告在施工过程中未经我方同意擅自变更设计方案偷工减料，给我方造成极大经济损失，我方要求原告返工或赔偿损失，我方将提出反诉。        黄河公司（反诉原告）提出反诉请求，案涉工程在设计时，钢结构立柱的宽度是50厘米，立柱一共是三排，每排是28根，反诉被告在施工过程当中偷工减料，将安装的立柱的宽度是45厘米，反诉被告提供的材料与双方在施工图纸当中的材料宽度不一致，故被告施工不符合质量要求。因此，给我方造成了损失。我方要求由被告承担。因偷工减料给我方造成的损失。损失暂定是10万元，以评估价格为准。        天成公司（反诉被告）辩称，被告方提出的反诉请求完全不合理，没有法律依据，请法院驳回被告方的反诉请求。意见如下，一、涉案工程已经办理了房照，并由被告方作为抵押物，向银行签订了贷款合同，在办理房照的过程中，国家相关质检部门必然会对房屋主体的结构质量进行验收，因此该房屋的质量完全是合格的。二、根据建设工程司法解释一规定，建设单位未经施工单位许可，未经验收擅自使用，擅自使用合同所涉建筑物又以质量不合格为由提出抗辩或反诉，法院不予支持。假设建设工程施工合同无效，但建设工程经验收经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的法院应予支持。故本案被告已经擅自使用涉案的房屋，是对工程质量的默认。并且涉案房屋已办理了相关的产权手续，并抵押给银行办理了贷款。因此涉案的全部房屋没有任何质量问题，被告应按约定履行给付工程款的义务。被告的反诉状毫无事实依据，毫无法律依据。请法院驳回被告的反诉诉讼请求。        在本诉中天成公司（反诉被告）提供证据如下：        一、《工程承包合同》两份，证明：2012年7月5日，原、被告双方签订了涉案工程的施工合同，合同约定了工程标的物、工程造价、垫付工程材料款的利息为一分，以及付款方式及付款过程。        黄河公司质证称，对该组证据的真实性没有异议，但是对待证事实有异议。两份合同工程总造价合计是7657053元，不是原告起诉的金额，关于利息部分是原告后期自行填写，我方不予认可。        本院认证如下，该证据的真实性双方没有异议，本院对该证据中双方约定的工程款及工程量予以采纳。对于垫资利息部分，本院将在本院认为中评析。        二、《工程变更签证》证明：涉案工程施工中，原告依据被告的指示，对工程的内容进行了变更增加和减少了一部分施工内容。        黄河公司质证称，该组证据形式不合法，工程在施工过程中变更设计方案或者是其他方面的变更，应当由双方签字确认。本证据是原告单方出具的，没有我方签字不予确认。        本院认证如下，该证据无被告签字或盖章，属于原告自制证据，不具有真实性，本院不予采纳。        三、《涉案工程的竣工结算》证明：涉案工程完毕后，原告方找到被告，要求对工程进行结算，被告方迟迟不给予结算，但却擅自使用了涉案工程。        黄河公司质证称，该组证据形式不合法，工程在施工过程中变更设计方案或者是其他方面的变更，应当由双方签字确认。本证据是原告单方出具的，没有我方签字不予确认。        本院认证如下，该证据无被告签字或盖章，原告亦未提供其他证据证明原告已收到该证据，属于原告自制证据，本院不予采纳。        四、镇赉县人民法院（2018）吉0821民初1425号；（2019）吉0821民初1298、1300、1297、1301、1296、1299号民事判决书，证明：涉案建筑工程被告已经使用，办理了相关的不动产登记证照，并抵押给了镇赉中银富登村镇银行股份有限公司进行了贷款。故已办理抵押登记，办理证照的不动产即抵押给银行的不动产必然是质量经国家相关部门验收合格的。因此本案涉案不动产不存在质量问题。        黄河公司质证称，我方在银行贷款时提供了抵押物，但原告提供的证据不能证明我方提供的抵押物与案涉工程有关。作为施工单位，因为原告不具备施工资质，因此并没有组织验收，原告对我方工程是否验收也并不知情，即便是我方验收了也与原告无关。原告施工的工程在使用过程当中，因为原告无法验收，我方另行与其他单位重新签订了施工合同，重新与其他单位组织的验收。由此发生了很大的费用，可以看出原告没有履行合同义务，双方也没有进行最后的结算，本工程尚不具备最终给付工程款的条件，原告无权提起诉讼。        本院认证如下，该组证据的证明内容与本案无关联性，本院不予采信。        五、工程款明细表格三页，证明：垫付利息的依据及计算过程。        黄河公司质证称，有异议，证据形式不合法，原告如果想证明我方给付工程款，应当提供银行转款凭证。        本院认证如下，因本院对双方签订的《工程承包合同》中约定给付利息条款不予采纳，故该证据所计算的利息数额本院不予采纳。        六、银行流水，证明张琢璞个人账户于2018年10月20日收到被告法定代表人李付军个人转账2万元人民币，该证据证明本案自2018年10月20日最后一笔收款至起诉之日并没有超过诉讼时效。        黄河公司质证称，对该证据真实性无法确定，对证明的问题有异议，李付军与张琢璞之间微信转账行为是否在履行本案签订的合同是不确定的，需要其他证据予以支持。        本院认证如下，该证据客观真实，本院予以采信。        在本诉中黄河公司（反诉原告）提供证据如下：        证据1、《工程承包合同》两份，证明：合同中乙方法定代表人是张琢璞，双方在签订工程承包合同时也是张琢璞在合同上签字。双方的两份合同并没有约定利息。两份合同总价款是7657053元。合同第九条四款约定工程完工后甲方支付工程款10％，根据甲方要求预留质保金，因此，我方有权预留工程价款的10％作为质保金。        天成公司质证称，对合同的真实性无异议。但对其证明目的有异议。对垫付材料款的一分利息，原告方于合同中注明了并由被告方加盖公章，说明被告方承诺垫付材料款一分利息计算。虽然两份承包工程合同中约定了工程的造价，原告方已经提交了工程变更的变更单及签证单，该变更事项和现场的一号库2号库的完工状态完全一致。可以现场进行核实。该工程完工已达八年之久，已经超过了质保期限，被告方要求预留质保金的请求，在约定上和法律上都没有依据。        本院认证如下，本院予以采信。        证据2、支付人工费票据合计金额444800元。比原告统计的对账单422100元，多了22700元。应在应付原告工程款中扣除。        天成公司质证称，多付的22700元，是被告私自直接给付我方工程队的，没有经过我方许可，我不认可。其余的我都认可。        本院认证如下，本院予以采信。        证据3、《建设工程施工合同》一份，《工程竣工验收材料汇编》一份，证明：因原告不给组织验收，导致我方的工程无法正常使用，在无奈之下，与济宁恒通钢结构网架有限公司签订一份建设工程施工合同，由济宁公司出具验收材料才组织的验收，此证据可以证明原告在施工过程中已构成违约且没有履行验收义务，双方不具备决算条件，也无法确定最后工程款总额。因此，原告不具备起诉条件。        天成公司质证称，对这些材料的真实性原告方无法辨别，对其举证目的有异议。被告方承认案涉工程完全由原告方施工，在验收过程中找到了这个叫济宁的钢结构公司，仅仅是为了验收。被告方完全可以和原告方之间进行验收，施工方没有拒绝验收的，因为他也不验收的话，他拿不到工程款。被告方始终不和原告方验收，去找第三方来验收，目的是既能办理不动产登记，还能去银行办理贷款还能拒绝支付工程款。        本院认证如下，本院予以采信。        证据4、电话录音，证明，原告在合同上后添写的内容我方并不知情。原告不具备施工资质。工程结束后，我方要求原告组织验收，原告不配合进行验收，也没有参与验收。        天成公司质证称，双方在签订合同时候，用的是天成钢结构的名义签订的合同，当时是否有天成结构是不是有资质，被告方知晓，随后工程完工后进行结算时，被告方也知晓天成钢结构没有资质，但是原告方的实际控制人可以提供资质与被告方结算。但是被告方拒绝与原告方结算，另找到第三方进行工程结算，在该录音中有所述。2012年末施工完毕，被告方从未提出过工程质量问题。现在提出了工程质量问题，不符合事实。        本院认证如下，对此证据本院予以采信。        在反诉中黄河公司（反诉原告）提供证据如下：        （一）《工程承包合同》（2号库房）原件一份，证明双方就2号库房的施工建筑面积、工程总造价等进行了约定，同时证明双方在本合同第九条四款明确约定，工程完工后，甲方支付工程款10％，根据甲方要求预留质保金。        天成公司（反诉被告）质证称，我们合同上面约定付款方式，被告未按合同约定按期付款，所以整个工程是由我们垫资完成。合同中没有约定质保期，但是质保金按照法律规定质保期为一年。现在该工程已经完工九年，早已过了质保期。        本院认证如下，本院予以采信。        （二）黑龙江省冶金设计规划院于2012年6月出具的设计图纸原件，现场测量的图片，证明2号库房设计立柱的宽度是50厘米。实际测量立柱的宽度是45厘米，与设计图纸不符，反被告在施工过程中偷工减料，应付工程款当中扣除损失部分。        天成公司（反诉被告）质证称，该图纸不是我方施工所依据的图纸，我方依据的图纸是黄河公司找专业人员私自设计的图纸，并将图纸的电子版提供我方，当时我方询问被告为何图纸上没有设计单位公章，被告告知为节省成本找专业设计人员私下设计的图纸。在整个施工期间，被告作为建设单位，全程在现场监工，不可能发生未按图施工情形。该图纸不具有真实性，不能作为鉴定依据。        本院认证如下，根据《房屋建筑和市政基础设施工程施工图设计文件审查管理办法》第三条：“国家实施施工图设计文件（含勘察文件，以下简称施工图）审查制度。本办法所称施工图审查，是指施工图审查机构（以下简称审查机构）按照有关法律、法规，对施工图涉及公共利益、公众安全和工程建设强制性标准的内容进行的审查。施工图审查应当坚持先勘察、后设计的原则。施工图未经审查合格的，不得使用。从事房屋建筑工程、市政基础设施工程施工、监理等活动，以及实施对房屋建筑和市政基础设施工程质量安全监督管理，应当以审查合格的施工图为依据。”第十三条：“审查机构对施工图进行审查后，应当根据下列情况分别作出处理：（一）审查合格的，审查机构应当向建设单位出具审查合格书，并在全套施工图上加盖审查专用章。审查合格书应当有各专业的审查人员签字，经法定代表人签发，并加盖审查机构公章。审查机构应当在出具审查合格书后5个工作日内，将审查情况报工程所在地县级以上地方人民政府住房城乡建设主管部门备案。”因双方所持图纸均没有图纸审查机构公章，和专业审查人员签字，属于未经审查的施工图纸，而施工图未经审查合格的，不得使用。案涉工程所依据图纸属于双方约定不明，被告黄河公司不能依据己方提供的图纸中的工程参数作为申请工程质量鉴定的依据。        应原告申请，本院调取《建设工程设计合同》及调查笔录，证明，2012年6月19日，吉林镇赉县黄河烘干设备制造有限公司与黑龙江省冶金设计规划院，签订确定年产100台套顺逆流节能型粮食烘干机200台输送机项目。        天成公司质证称，对该证据的调查程序没有异议，对证据本身存在异议。证据不具有真实性，本案的被告也未提供支付设计费的发票。施工图纸没有加盖设计单位的公章和审图公章，该设计合同的工程名称为烘干机200台输送机项目与案涉的钢结构工程没有关联性。        黄河公司质证称，对两份证据的真实性、合法性及证明的问题均无异议。该设计单位与黄河公司之间在2012年6月19日签订的案涉工程的设计合同，项目名称为机加厂房及库房，与本案涉及的标的一致。同时与黄河公司提供的图纸内容、名称、用章时间一致，至于是否交费不影响设计的真实性，黄河公司提供的图纸可以作为鉴定依据。        本院认证如下，本院对此证据真实性予以采信，但该图纸未经审查机构审查合格，不具备使用依据。        本院认定案件事实如下：        2012年7月5日，原告天成公司与被告黄河公司签订了《工程承包合同》；双方约定：在镇赉县工业开发区建造钢结构一号及二号库房；工程总造价7657053元。天成公司基本完成案涉工程的施工，因天成公司无施工资质，工程无法竣工验收。黄河公司与有施工资质的济宁恒通钢结构网架有限公司重新签订施工合同，案涉工程于2013年11月30日竣工验收合格并投入使用。黄河公司已经给付天成公司工程款7232100元。现天成公司诉至本院，要求黄河公司给付工程款605512元及垫付工程材料利息1981105.28元。        本院认为，原告天成公司与被告黄河公司签订的两份《工程承包合同》，原告天成公司签订该合同时并未取得建筑施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”，应当认定无效。另根据该解释第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持”。本案中，双方签订的《工程承包合同》虽无效，但原告天成公司作为承包方完成案涉工程的施工，该工程经被告黄河公司与有施工资质的济宁恒通钢结构网架有限公司重新签订施工合同，案涉工程于2013年11月30日竣工验收合格并投入使用。被告黄河公司作为发包人应当履行案涉工程的付款义务。由于天成公司所举《工程变更签证》证据无黄河公司签字或盖章，黄河公司对此也不予认可，该证据属于自制证据本院不予采纳。所以天成公司要求黄河公司给付增加工程量的工程款（180559元）的诉讼请求不予支持。本院确认黄河公司应付工程款为424953元（案涉工程总造价7657053元-黄河公司已付工程款7232100元）。        天成公司还要求黄河公司给付垫付工程材料款利1981105.28元。但天成公司提供一号库《工程承包合同》证据中第九条处载有“从十月一日起甲方承担垫付利息一分”字样并加盖黄河公司公章。而二号库《工程承包合同》中第九条处载有“从十月一日起甲方承担垫付一分利息”字样但未加盖被告公章，天成公司依此向黄河公司索要利息1981105.28元。经审查，两份合同中“从十月一日起甲方承担垫付利息一分”字样均是天成公司股东刘桂英书写，并非签订合同的天成公司的法定代表人张琢璞书写，合同中未体现刘桂英是以何种身份与被告协商并签订该补充条款。黄河公司对此约定内容不予认可，故该给付利息的约定是否是双方之间真实意思表示无法确认。同时，天成公司向本院递交的一号库《工程承包合同》复印件中载明“从十月一日起甲方承担垫付利息”没有“一分”字样，与原件所载“从十月一日起甲方承担垫付利息一分”不符。天成公司对此解释为“利息1分”字样是刘桂英书写，刘桂英记不清“利息1分”是什么时候填上去的。依据生活常理，复印件是依据原件形成的，而该证据原件有“一分”字样复印件却没有“一分”字样，原告提供的证据原件与复印件不符，且不能作出合理解释。所以本院认为，两份《工程承包合同》中约定给付利息的条款系原告自行书写并随意更改，该补充合同条款不具有客观真实性，不是双方真实意思表示，对被告黄河公司不产生合同效力。故本院对此约定不予采信，应视为双方对垫资利息没有约定，天成公司请求支付垫资利息的诉讼请求本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释（2004）14号第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”本院确认黄河公司应付天成公司工程款为424953元，案涉工程竣工验收合格日期为2013年11月30日，黄河公司应按照上述法律规定向天成公司支付工程款424953元及利息，利息自2013年11月30日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至付清之日止。        黄河公司认为，其未付424953元工程款是预留工程质量保证金，且该工程不具备给付条件。《建设工程质量管理条例》第四十条“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；（三）供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。”本院认为，双方签订的《工程承包合同》中未就工程质量期限作出明确约定，案涉工程于2013年11月30日竣工验收合格并投入使用。至天成公司起诉之日近8年时间，黄河公司未向天成公司提出工程质量存在问题的主张，案涉工程已过质量保修期。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年；”根据上述法律规定，本院对黄河公司预留工程质量保证金424953元且不具备给付条件的辩解不予支持。        黄河公司提出反诉，认为天成公司施工不符合质量要求，天成公司在施工过程中，将钢结构宽度是50厘米立柱换成宽度是45厘米立柱，存在偷工减料行为，给黄河公司造成损失100000元（以评估价格为准）并申请评估鉴定。本院认为，案涉工程所依据的工程施工图是否是黄河公司提供的施工图纸无法确定，故不能依此图纸参数作为依据与实际工程数据进行比对，致使天成公司是否存在不按图施工偷工减料的行为无法确认。所以黄河公司不能依此图纸参数作为鉴定依据。黄河公司提出的鉴定申请为对建筑材质规格缩减所造成的损失，该质量问题在施工过程中有监理人员进行现场监督管理，至天成公司起诉之日，近8年时间黄河公司未就该问题提出质量异议，现案涉工程已过质量保修期，故本院对此鉴定申请不予准许。黄河公司的反诉请求无事实依据和法律依据，本院不予支持。        综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款；《中华人民共和国合同法》第二百六十九条；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条；《建设工程质量管理条例》第四十条；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：        一、被告（反诉原告）吉林镇赉黄河烘干设备机械制造有限公司于本判决生效后，立即向原告（反诉被告）齐齐哈尔天成钢结构有限公司支付工程款424953元及利息（利息以424953元为本金，自2013年11月30日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至付清之日止。）        二、驳回原告（反诉被告）齐齐哈尔天成钢结构有限公司的其他诉讼请求。        三、驳回被告（反诉原告）吉林镇赉黄河烘干设备机械制造有限公司反诉的诉讼请求。        如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。        本诉案件受理费27492.94元，由吉林镇赉黄河烘干设备机械制造有限公司负担7674.30元，由齐齐哈尔天成钢结构有限公司负担19818.64元。反诉案件受理费11500.00元由吉林镇赉黄河烘干设备机械制造有限公司负担。        如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于白城市中级人民法院。        审判长    陆首才审判员    靳立志审判员    樊杰二〇二一年七月十六日书记员    徐冰