山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁02民终5378号上诉人（原审原告）：梁永君，男，1981年1月7日出生，汉族，住青岛市四方区。委托诉讼代理人：黄振华，山东嘉会嘉律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙欣欣，山东嘉会嘉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：青岛瑞昌浆料厂，住所地青岛市四方区四流南路**北门**。统一社会信用代码：91370203706453669R。法定代表人：刘桂香，经理。委托诉讼代理人：叶发祥，男，1951年3月7日出生，系该公司员工。委托诉讼代理人：董帅强，北京市盈科（青岛）律师事务所律师。原审第三人：青岛东苑置业集团有限公司，，住所地胶州市北京东路**统一社会信用代码：91370281727816385Q。法定代表人：郑文，董事长。上诉人梁永君因与被上诉人青岛瑞昌浆料厂及原审第三人青岛东苑置业集团有限公司（以下简称东苑置业）案外人执行异议之诉一案，不服山东省胶州市人民法院（2020）鲁0281民初3772号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人梁永君上诉请求：1.依法撤销（2020）鲁0281民初3772号民事判决；2.在查清事实的基础上，依法改判或者发回重审；3.判决被上诉人承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。（1）上诉人在查封前早已签订合法有效的书面买卖合同。被查封的位于胶州市户房屋系梁永君的合法个人财产。梁永君于2013年8月22日与东苑置业就上述房屋签订了合法有效的商品房预售合同，并办理网签手续，且梁永君支付了全部购房款。由于我国的不动产登记制度还不够完善，买受人购买了被执行人名下的房屋，由于非买受人自身原因未能及时办理过户登记手续，如果仅仅考虑申请执行人的金钱债权受偿，完全不考虑买受人的利益，将会引发严重的社会问题，也不符合公平原则。（2）上诉人已支付全部价款。根据上诉人提交的银行转账汇款记录、第三人东苑置业出具的收款凭证足以证明上诉人已经足额支付全款，一审已经落实了上述事实，但一审判决并未对上述证据及事实予以明确认定，语焉不详，进行回避，明显违背法律规定。（3）上诉人在人民法院查封前已经合法占有涉案房屋。房屋的合法占有，应以实际控制为标准，购房人是否实际入住不是房屋占有的必要条件，间接占有也是合法占有。上诉人提交其与案外人高翔于2016年6月23日签订的《房屋租赁合同》，足以证明上诉人在法院查封之前早已将涉案房屋租赁给了案外人高翔，符合在人民法院查封之前已合法占有该不动产的情形。房屋租赁合同是否真实有效不应以承租人是否支付足额的租赁费并实际占有该房屋为要件，双方出于真实意思表示签字盖章就应视为合同真实有效，梁永君已经对房屋进行了实际控制和管理，属于合法占有。梁永君在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同支付全部价款，且已合法占有该不动产，因房地产开发商相关证件不齐全不能办理过户，完全符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，故上述涉案房屋的所有权属梁永君所有，足以排除执行。二、原审判决适用法律错误。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条、第29条对于购房者提出案外人执行异议规定了两种情况，最高人民法院认为购房者可选择适用对其最有利的条款来排除执行，本案依法应适用第28条。最高人民法院（2016）最高法民申2736号民事裁定书表明了其态度，即第28条和第29条是一般条款与特别条款的关系，购房者可选择适用。最高人民法院（2016）最高法民申2736号民事裁定书中写到：“该司法解释的两个条款并非以被执行人是否系房地产开发企业作为区分标准，第二十八条系普适性的条款，对于所有类型的被执行人均可适用，而第二十九条是专门针对房地产开发企业的被执行人而规定的特别条款。房地产开发企业作为被执行人的案件中，既可以适用特别条款也可以适用普通条款。”胶州市法院依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定认为上诉人的权利不能排除执行是错误的，应适用第二十八条规定。综上所述，原审法院认为梁永君不符合排除执行条件的认定事实错误，适用法律错误。二审庭审调查中上诉人补充事实与理由：1、上诉人在查封前已签订书面青岛市商品房预售合同，并已办理网签登记。上诉人是在开发商面向社会公开销售房屋时购买的涉案房屋。作为消费者，上诉人按照开发商要求签订商品房预售合同、缴纳房款、开具收款收据；按照房管部门要求办理了网签登记，网签内容与签订的商品房预售合同一致，签署内容符合法律规定，是签约双方当事人的真实意思表示。以上事实由上诉人提交的商品房预售合同、银行转账记录、房款收据等证据证实。2、上诉人已经缴纳全部房款。根据上诉人提交的银行转账记录、开发商出具的房款收据等证据，足以证实上诉人已经支付了涉案房屋全部房款。3、上诉人在购买涉案房屋整个过程中，不存在过错。上诉人作为一名消费者，都是按照开发商、房管部门的要求、流程，购买房屋，支付价款，是合法合规的消费行为，理应受到法律保护。4、涉案房屋未能办理房产证，并非上诉人自身原因。由于政府和开发商的原因，涉案房屋所在小区的网点房至今均未能办理房产证，一审判决驳回上诉人执行异议，支持被上诉人执行涉案房屋，将导致其他未能过户业主所购的房产处于可被查封、可被执行的状态，极易导致社会恐慌。5、购房者未能办理房产证，根源在于我国目前执行的房产预售制度。在预售制度下，不可避免的出现销售和验收交付的脱节，也造成社会上出现大量购买房屋后，很长时间办理不了房产证。对此，开发商有责任，政府监管部门也有责任。如果人民法院将这种责任强加在消费者头上，显失公平，也于法无据。被上诉人青岛瑞昌浆料厂辩称，一、一审判决认定事实并无不当。（1）被上诉人对上诉人提交的三份《商品房预售合同》的真实性有异议，明显系伪造，法院不应采信该等预售合同。（2）上诉人没有充分的证据证明其已支付全部价款，一审法院不应采信该等票据及汇款单。首先，转账汇款记录上上诉人的账号多写了一个“0”，说明此汇款记录是银行废票，其真实性和合法性存疑；其次，收款收据应有相应的银行流水相对应，且上诉人提供的两份证据的金额不一致，无法证明两者之间具有关联性。（3）上诉人主张在查封前已合法占有涉案房屋，但未能提供充分有效的证据，应承担举证不能的后果。并且，一审法院并未以实际入住为标准来认定上诉人是否对房屋进行了占有，即使是间接占有，上诉人也未进行充分举证。首先，上诉人仅以一份真实性无法确认的《房屋租赁合同》来主张其已将房屋出租，但承租人未到庭说明情况，也无法提交其使用房屋的证据。尽管是否支付足额租赁费及实际入住并非租赁合同的生效要件，但在该份租赁合同真伪不明的情况下，法院参考此情况对该组证据不予采信并无不当。二、原审法院适用法律正确。（1）上诉人主张本案应依法适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，一审法院已依法进行了适用。如前所述，即使不考虑购房合同的真实性与购房价款是否已全部付清，上诉人也不能证明其在法院查封前已经合法占有涉案房屋，其确不符合该条规定的排除执行条件。（2）正如上诉人在上诉状中所述，“房地产开发企业作为被执行人的案件中，既可以适用特别条款也可以适用普通条款”，故本案适用作为特别条款的第二十九条并无不当。而且，一审法院充分考虑了上诉人的利益，并未忽视第二十八条，而是在适用了第二十八条发现上诉人并不符合该条排除执行条件的情况下，法院又对第二十九条特别条款进行了适用，尽管上诉人仍不符合排除执行条件，但不能否认一审法院适用法律的全面、正确性。需要强调的是，上诉人在涉案房屋被拍卖的前一天提出执行异议，结合本案一审中查明的有关事实，上诉人存在与东苑公司串通，恶意、虚假诉讼以达不法目的的重大嫌疑。根据民事诉讼法等相关规定，当事人之间恶意串通，企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益的，人民法院应当驳回其请求，并根据情节轻重予以罚款、拘留;构成犯罪的，依法追究刑事责任。对方补充的事实与理由歪曲事实，与本案无关。综上所述，上诉人确不符合排除执行的条件，原审法院的判决公正合理。原审第三人东苑置业未到庭陈述。梁永君向一审法院起诉请求：请求撤销胶州市人民法院做出的（2020）鲁0281执异24号民事裁定书，并解除对位于胶州巿东苑新天第小区16号楼1层104户房屋的查封。一审法院认定事实：2017年2月10日，胶州市人民法院受理青岛瑞昌浆料厂诉东苑置业建设工程施工合同纠纷一案，案号（2017）鲁0281民初1419号，胶州市人民法院于2017年10月18日作出（2017）鲁0281民初1419号《民事调解书》，调解协议内容为：一、原告青岛瑞昌浆料厂和被告东苑置业关于东苑府邸1.2＃楼保温结算款2918734.98元，被告已经支付110万元，于2017年10月31日前支付剩余1818734.98元，如被告逾期支付，原告可申请法院强制执行。二、双方关于结算款2918734.98元，剩余需支付1818734.98元，双方再无争议。在（2017）鲁0281民初1419号案件审理过程中，经青岛瑞昌浆料厂申请，一审法院于2017年2月21日作出（2017）鲁0281民初1419号协助执行通知书：查封东苑置业名下位于胶州市的房产，查封日期2017年2月27日至2020年2月26日。本案原告梁永君于2020年3月26日提出执行异议，胶州市人民法院于2020年3月26日做出（2020）鲁0281执异24号执行裁定书，裁定驳回异议人梁永君的执行异议申请。梁永君（乙方）与东苑置业（甲方）于2013年8月22日签订《青岛市商品房预售合同》，约定乙方购买甲方位于胶州市澳门路717号东苑新天第小区16号楼商业单元1层104户，房屋建筑面积159.51平方米，套内建筑面积153.52平方米，每平方米建筑面积单价19000元，根据甲方暂测的房屋建筑面积，乙方购买该房屋的总房价款暂定为3030690元。梁永君交易卡号为3222********的账户于2013年8月23日向3803××××7331账户转账5000000元，交易卡号为3222********的账户于2013年8月23日卡取7000000元。梁永君2013年8月23日通过工商银行新贵都支行向东苑置业汇款7000000元。东苑置业给梁永君出具收款收据，收据载明梁永君于2013年8月23日支付新天第16号楼104网点购房款3030690元。梁永君提交的判例两份，与本案无关，一审法院不予审查。梁永君提交其与案外人高翔于2016年6月23日签订的《房屋租赁合同》及案外人高翔的身份证件，证明梁永君已将房屋租给他人。一审法院认为，案外人未到庭说明情况，且梁永君未提交承租人实际使用房屋的证据，对该组证据不予采信。梁永君提交商品房预售合同三份，证明梁永君共计购买了四套房屋。一审法院对该组证据的真实性予以确认。青岛瑞昌浆料厂提交照片打印件一份，证明从2017年2月27日查封以来，该房屋并没有梁永君的信息，梁永君也没有向房屋的占有者提出过该房屋的任何权利。一审法院认为，该照片无法证明系在涉案房屋拍摄，不予采信。一审法院认为，梁永君在本案中主张撤销胶州市人民法院（2020）鲁0281执异24号民事裁定书，解除对胶州市户房屋的查封，关于梁永君对执行标的是否享有所有权或者享有其他足以阻止执行标的转让、交付的实体权利，能否足以阻却法院的强制执行。分析如下：第一，《中华人民共和国物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条第一款第一项规定：已登记的不动产，按照不动产登记簿判断；未登记的建筑物、构筑物及其附属设施，按照土地登记使用权登记簿、建设工程规划许可、施工许可等相关证据判断。本案涉案房屋登记在东苑置业名下，涉案房屋的物权并未发生变更，梁永君依法对涉案房屋不享有所有权，故一审法院依据不动产登记簿对执行标的进行处置并无不当。第二，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。梁永君不能证明在法院查封前已经合法占有涉案房屋。故根据上述法律规定，一审法院对登记在东苑置业名下的涉案房屋进行处置，并无不当。第三，根据最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”本案中，梁永君所提交的《青岛市商品房预售合同》明确载明“政府批准的规划用途为商业”，即涉案房屋为网点房，不具备居住功能，房屋性质非居住用房。另，梁永君在（2018）鲁0281执311号执行案件中对一审法院查封的位于胶州市房屋，主张已由其购得，故梁永君购买涉案房屋并非用于居住，且庭审中梁永君认可其名下有其他用于居住的房屋。故根据上述法律规定，一审法院对登记在东苑置业名下的涉案房屋进行处置并无不当。综上，依据《中华人民共和国物权法》第九条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条、第二十八条、第二十九条之规定，判决：驳回梁永君的诉讼请求。案件受理费31046元，由梁永君负担。本院二审期间，上诉人提交最高人民法院（2020）最高法民申1498号民事裁定书以及（2020）最高法民申3690号民事判决书，主张消费者交付商品房全部或大部分款项后，普通债权不得对抗买受人。最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复第二条，消费者交付购买商品房的全部或大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。第一条规定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。也就是说交付商品房的全部或大部分款项后买受人的权利优先于抵押权和其他债权。被上诉人对两份裁判文书真实性无异议，但认为裁判文书中的买受人并非本案的买受人，假设上诉人为买受人，但提供不了完整的购房证据及合法占有的证据。商品房合同如果是真实的，就当提供开发商的转账流水。上诉人在庭审中称其于2013年购买涉案房屋后不久开发商就将房屋交付给上诉人，于2016年6月23日将房屋出租给高翔，高翔找施工队来装修，但是没有水电没做起来，至今也没有通水电。开发商建设时变更了规划，综合验收至今未通过，政府正在推进，住宅因老百姓上访已经开始办证，住宅通了水电，但网点一直没通。被上诉人对于涉案房屋是否通水电称不清楚，称执行时法官去现场看到农民工占用，民工说开发商欠钱，不给钱就占着不走，房屋也没有装修。上诉人在庭审后又提交了2016年6月23日的银行交易明细以及物业证明一份。其中交易明细中记载2016年6月23日高翔通过卡号尾号为7770、交易账户尾号为7875的账户向梁永君账户尾号为3977的银行账户中转账20万元。物业证明中记载：由于工程施工原因，胶州市澳门路717号东苑新天第小区网点房（含16号楼商业单元1层103户、104户）至今未接通市政用电。被上诉人邮寄书面质证意见称：1、关于转账记录真实性不认可，与本案关联性和证明事项不认可。梁永君根本就没有购买涉案房屋，本案是梁永君进行的虚假诉讼，该20万元转账没有注明用途，也没有注明是本案涉案房屋的租金，不能证明梁永君实际占有房屋或出租了房屋，该证据系伪造。2、关于证明，真实性不认可，关联性和证明事项不认可，不能证明梁永君实际占用了房屋，恰恰证明梁永君称其已将房屋出租给高翔用于开饭店是虚假陈述，该房屋至今未接通市政用电，根本无法用于饭店经营。并且，整个小区网点都没有通电，势必影响该片区经营和人流量，在这种情况下，作为饭店经营者仍然选择在此处租房经营饭店，太不符合常理。二审查明的其他事实与一审查明一致。本院认为，综合本案查明的事实，本院对上诉人的主张予以采信，理由如下：1、上诉人与原审第三人于2013年签订了商品房预售合同，于8月22日办理了网签，足以说明上诉人与原审第三人在涉案房屋被查封之前已经签订了合法有效的书面买卖合同。被上诉人虽对合同真实性不予认可，但并无证据予以推翻。2、根据上诉人提交的预售合同，上诉人一次性购买了包括案涉房屋在内的四套房屋，合同总价款共计1270万元，银行凭证显示上诉人于2013年8月23日支付了1200万元，与合同签订时间及合同价款基本相符，同时，结合东苑置业的收款收据，亦可相互印证，上述证据可以证明上诉人支付了四套房屋的绝大部分合同价款。3、关于房屋交付情况，上诉人主张其在购房后不久就接收房屋并出租，但因未通水电一直未能实际使用。上诉人为此提交了与案外人高翔签订时间为2016年6月份的租赁合同、2016年6月23日的银行转账20万元凭证以及物业公司出具的至今未通市政用电的证明等。对此，本院认为，尽管上诉人未能提交书面交接记录，但其主张房屋交付后出租并在收取第一年租金后因未通水电未能实际装修的情形，较为符合情理，并且与上述证据基本能够相互对应。另外，上述状况的出现与案涉项目网点房建设及配套未做到位的特殊性相关，不能简单地以没有交接记录和实际使用认定未交付，未能实际装修使用并非上诉人的主观过错所致。上诉人现有证据尽管不尽完整，但具有较强的证据优势和高度盖然性，本院对上诉人的上述主张予以采信。4、涉案房屋所属小区系因东苑置业的原因未能办理过户手续，其责任并不在上诉人一方。综上，梁永君的主张符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的排除执行条件，本院予以确认。关于梁永君要求撤销执行异议裁定书和解除查封排除执行的主张，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十四条的规定，本院依法确认不得执行案涉房屋后，执行异议裁定即失效，而无需撤销执行异议裁定书。上诉人要求解除查封的请求，属于具体执行措施的范畴，并不属于执行异议之诉处理的事项。综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十四条规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省胶州市人民法院（2020）鲁0281民初3772号民事判决；二、不得执行胶州市户的房产；三、驳回梁永君的其他诉讼请求；四、驳回梁永君的其他上诉请求。一审案件受理费31046元，由梁永君负担11046元，由青岛瑞昌浆料厂负担20000元；二审案件受理费31046元，由梁永君负担11046元，由青岛瑞昌浆料厂负担20000元。本判决为终审判决。审判长 徐 明审判员 李晓波审判员 王昌民二〇二一年七月二十三日书记员 厉永军书记员 孙嘉欣