湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘06民终2267号上诉人（原审原告）：杨爱国，男，1970年12月9日出生，汉族，住湖北省监利县。委托诉讼代理人：罗洪滔，湖南人和人（岳阳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖南省第五工程有限公司，住所地湖南省株洲市芦淞区建设中路28号。法定代表人：龙兴，该公司董事长。委托诉讼代理人：袁晓兵，男，湖南省第五工程有限公司工作人员。委托诉讼代理人：袁梦玲，男，湖南省第五工程有限公司工作人员。上诉人杨爱国因与被上诉人湖南省第五工程有限公司（以下简称第五工程公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服湖南省岳阳县人民法院(2021)湘0621民初390号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月21日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。杨爱国上诉请求：1、依法判令解除杨爱国与第五工程公司劳动关系；2、依法判令第五工程公司向杨爱国支付停工留薪期工资60000元、一次性伤残补助金45000元、一次性工伤医疗补助金40000元、一次性伤残就业补助金40000元；3、依法判令第五工程公司向杨爱国支付未签订劳动合同的双倍工资10000元；4、依法判令第五工程公司向杨爱国支付经济补偿金2500元；5、依法判令第五工程公司向杨爱国支付住院伙食补助费3400元、营养费1020元、护理费6224元、交通费1000元、鉴定费300元（以上各项费用合计209444元）；6、本案一、二审诉讼费用由第五工程公司承担。事实与理由：1、杨爱国系农民工，工作中无固定休息时间，工地上只有天气恶劣才会停工，而且经常加班，工资标准是240元每天，按每月平均工作27天计算，杨爱国的月平均工资为6480元，一审法院直接以行业标准4693元计算杨爱国的工伤保险待遇过低；2、一审法院仅计算了停工留薪期待遇、一次性伤残就业补助金和住院期间的护理费，而未支持杨爱国的其他诉求错误。第五工程公司辩称，1、第五工程公司基本认可本案的仲裁结果和一审判决结果，执行款已经支付到一审法院账上，公司并未不配合执行，对杨爱国提出的诉讼费的负担不认可；2、杨爱国是季节性的临时工，上班时间不长，对其主张的工资标准不认可；3、杨爱国在第五工程公司借支的7000元生活费不是营养费。杨爱国向一审法院起诉请求：1、依法判令解除杨爱国与第五工程公司劳动关系；2、依法判令第五工程公司向杨爱国支付停工留薪期工资60000元、一次性伤残补助金45000元、一次性工伤医疗补助金40000元、一次性伤残就业补助金40000元；3、依法判令第五工程公司向杨爱国支付未签订劳动合同的双倍工资10000元；4、依法判令第五工程公司向杨爱国支付经济补偿金2500元；5、依法判令第五工程公司向杨爱国支付住院伙食补助费3400元、营养费1020元、护理费6224元、交通费1000元、鉴定费300元（以上各项费用合计209444元）。一审法院认定事实：杨爱国与第五工程公司对工伤认定、劳动能力鉴定结论等事实无异议，杨爱国要求解除劳动关系，第五工程公司表示同意，但对杨爱国的其他诉讼请求有异议。杨爱国受伤后，在第五工程公司处领取了7000元的营养费。一审法院认为：杨爱国在第五工程公司工地上班过程中受伤，构成工伤，经岳阳市劳动能力鉴定委员会鉴定构成玖级伤残，故杨爱国要求第五工程公司支付停工留薪期间待遇、一次性伤残就业补助金、住院期间护理费的诉讼请求，一审法院予以支持，停工留薪期间待遇按照五个月计算，其标准参照工伤事故发生时（2019年5月）岳阳市建筑项目工地工伤赔偿工资基数标准4693元／月计算杨爱国工伤待遇，即23465元（4693×5），一次性伤残就业补助金37544元（4693×8），住院期间护理费5703元（61227÷365×34）。因第五工程公司为杨爱国购买了工伤保险，杨爱国所主张的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助、鉴定费、交通费、应当由工伤保险行政机关赔付；营养费本不属于工伤保险赔偿范围，但第五工程公司已经自愿支付杨爱国营养费7000元，杨爱国要求第五工程公司支付营养费的诉讼请求，一审法院不予支持；未购买社保经济补偿金及未签订劳动合同的双倍工资亦不属于工伤保险赔偿范围，且未经过劳动仲裁前置程序，故一审法院对杨爱国此两项诉讼请求不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《湖南省实施工伤保险条例办法》第二十六条之规定，判决：一、解除杨爱国与第五工程公司的劳动关系；二、由第五工程公司支付杨爱国停工留薪期间待遇28158元、一次性伤残就业补助金37544元、住院期间护理费6224元，合计72326元。上述款项，限第五工程公司在判决生效之日起七日内支付至一审法院账户（户名：岳阳县人民法院，账号：×××72，开户行：华融湘江银行股份有限公司岳阳县支行）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由杨爱国负担。二审期间，当事人未提交新的证据。杨爱国在本院二审调查时陈述，其工作与第五工程公司的人员并无接触，其是由一马姓包工头聘请做事，由该包工头安排其上班并计算工资，该包工头并非第五工程公司的员工。第五工程公司在本院二审调查时陈述，其公司将工程劳务分包给了案外人华宇公司，马姓包工头为华宇公司聘请，杨爱国的工资是华宇公司发放。本院二审另查明，杨爱国2019年3月到第五工程公司承建的岳阳德爱威项目工地上工作，长沙华宇建筑施工有限公司分别于2019年4月16日、5月31日向杨爱国提供的其家人的银行卡中支付工资5000元、3000元。第五工程公司为杨爱国按月工资4574元的标准缴纳了工伤保险，双方均认可工伤保险部门将按杨爱国受伤前十二个月的建筑项目工地基数4693元的月工资标准支付杨爱国的工伤保险待遇。本院二审查明的其他事实与一审一致。本院认为，本案的争议焦点是：1、第五工程公司与杨爱国之间是否构成劳动关系；2、杨爱国的工资标准如何认定；3、杨爱国的各项诉求是否应予支持。关于焦点1，根据本案查明的事实，杨爱国虽在第五工程公司承建的工地项目上做事，但其并非第五工程公司聘请，工资不由第五工程公司发放，工作不由第五工程公司安排，第五工程公司也没有与杨爱国建立劳动关系的合意，故第五工程公司与杨爱国之间并不构成劳动关系，一审法院判令解除双方的劳动关系错误，本院予以纠正。关于焦点2，杨爱国虽然主张其工资标准是240元每天，应按每月工作27天的标准认定其月工资为6480元，但杨爱国并未提供证据证明其每月工作情况以及其月工资达到了6480元的标准，而是提供了其2019年4月发放工资5000元以及5月发放工资3000元的证据，第五工程公司也未提供证据证明杨爱国的月工资标准。考虑到杨爱国在建筑工地上的工作时间并不固定，一审法院参照工伤保险部门统计的杨爱国受伤时的建筑项目工地月工资4693元的标准计算杨爱国的工伤保险待遇并无明显不当，第五工程公司也未对此提出上诉，故本院予以维持。关于焦点3，第五工程公司与杨爱国之间不构成劳动关系，杨爱国也未在仲裁时提出申请要求第五工程公司支付未签订书面劳动合同的双倍工资以及经济补偿金，故本院对其诉求不予支持。第五工程公司为杨爱国缴纳了工伤保险，故杨爱国所主张的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助、鉴定费、交通费等应当由工伤保险行政机关赔付，第五工程公司有义务协助杨爱国领取上述待遇。第五工程公司在本案中并未提供其合法转包工程劳务以及杨爱国与第三人建立了合法的劳动关系的确实证据，且第五工程公司认可由其公司向杨爱国支付一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资和住院期间的护理费，故本院对一审法院判令第五工程公司承担杨爱国上述工伤保险待遇的判决予以维持。杨爱国在本案中提出的工伤保险待遇中包括要求第五工程公司向其支付营养费，其诉求没有法律依据，本院不予支持。至于第五工程公司提出其公司向杨爱国支付了7000元生活费而不是营养费的主张，与其一审时的主张不符，且其公司未提出上诉，故本院不予审理。综上，杨爱国的上诉请求不能成立。但一审法院认定部分事实错误，适用法律不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第九条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖南省岳阳县人民法院(2021)湘0621民初390号民事判决的第二项；二、撤销湖南省岳阳县人民法院(2021)湘0621民初390号民事判决的第一项；三、驳回杨爱国的其他诉讼请求。上述款项，限湖南省第五工程有限公司在本判决生效后七日内履行，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费5元，由杨爱国负担。二审案件受理费，免予收取。本判决为终审判决。审 判 长 蒋立春审 判 员 胡铁霞审 判 员 程 鹏二〇二一年七月三十日法官助理 王欣辉书 记 员 张周舟