文书内容江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏02民终1214号上诉人（原审被告）：无锡土生金新型建材厂，统一社会信用代码913202057983278376，住无锡市锡山区东港镇黄土塘村。投资人：赵悦好，该厂厂长。委托诉讼代理人：章小颖，江苏景丰律师事务所律师。委托诉讼代理人：鲁俊，江苏景丰律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：江苏迈冠建设有限公司（原名称：南通华天建设工程有限公司），统一社会信用代码91320600589991272W，住南通市港闸区新康路33号8幢。法定代表人：金红霞，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐江伟，无锡市锡山区张泾法律服务所法律工作者。原审被告：赵悦好，男，1985年12月26日生，汉族，住无锡市锡山区。上诉人无锡土生金新型建材厂（以下简称建材厂）因与被上诉人江苏迈冠建设有限公司（以下简称迈冠公司）、原审被告赵悦好买卖合同纠纷一案，不服无锡市锡山区人民法院（2019）苏0205民初4614号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。建材厂上诉请求：撤销一审判决，改判驳回迈冠公司的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院进行现场勘验确认的现场情况不能作为认定建材厂提供的砖块有质量问题的依据。1.一审法院未能明确是如何通过肉眼确定的哪些地方已经修复、哪些地方未修复。2.一审法院于2019年10月12日所作的笔录中记载为“给我们的印象得出2个结论：1.砖头有问题；2.施工也有问题……”，这并非专业鉴定人员对质量问题进行的确认，且双方也并未确认，而是一审法院的印象结论。建材厂本着最小成本解决问题的态度，同意找无锡市有关权威机构的专家进行咨询，这是在能够找到专业机构和专业人员确定原因及原因比例的情况下进行调解的折中方案，并非建材厂认可砖块存在质量问题。3.同样根据上述笔录，双方同意咨询无锡市有关权威机构的专家，但一审法院并未向无锡市权威专家进行咨询，而是迈冠公司申请了鉴定。在双方就“建设工程质量鉴定、修复方案鉴定”均不同意协商鉴定机构、要求摇号确定鉴定机构的情况下，径行选择了南京东南建设工程安全鉴定有限公司（以下简称东南鉴定公司）进行鉴定。建材厂表示了异议，要求就上述两项鉴定分开，且分别进行摇号，但一审法院未予采纳。4.即使一审法院最终决定由东南鉴定公司进行鉴定，该公司也没有确认工程质量与建材厂提供的砖块存在必然因果关系，没有确认砖块导致工程的质量问题，更未确认如果是砖块导致了工程质量问题的前提下，砖块是主要责任、次要责任还是同等责任。实际上，工程质量有问题，可能是施工设计，施工工艺，黄沙、石子、水泥等多方面原因导致，并非一定是砖块存在问题。因此，一审法院在鉴定机构并未确认何种原因导致工程质量问题的情况下，认定建材厂承担70%的责任，缺乏事实与法律依据。二、现有证据不足以证明案涉工程的修复造价。1.一审法院在迈冠公司申请鉴定，且也确定了“建设工程质量鉴定、修复方案鉴定”由东南鉴定公司进行鉴定的情况下，又未实际进行鉴定。因此，在没有确定工程质量是何种原因导致，且修复方案未确定的情况下，无法确定修复造价。2.如迈冠公司认为工程质量问题与砖块相关，且修复迫在眉睫，应当聘请专业机构人员进行修复范围的确认及样材的保留，以便于确认工程质量的原因、确认修复了哪里，但迈冠公司并没有进行修复范围的确认，也未保留样材。根据谁主张谁举证的原则，应当由迈冠公司自行承担未进行修复范围确认、未保留样材的不利后果。3.案涉修复造价报告明确无法确定修复界面，即无法确定修复范围，在此情况下，无法确认修复造价。案涉造价只能是现状工程的造价，而非修复工程的造价。迈冠公司辩称，迈冠公司严格按照图纸施工，即使施工工艺不当，也与迈冠公司无关。建材厂提供的砖块存在质量问题，是案涉工程需要修复的直接原因。而且，即使迈冠公司严格按照水泥砂浆比例施工，也无法阻止目前工程出现的质量问题，该工程需要拆除重新施工，重新修复施工的费用也应该全部由建材厂承担。另外，迈冠公司新增修复运动场地排水沟工程价款111461.95元。赵悦好二审未答辩。迈冠公司向一审法院起诉请求：1.依法判令建材厂立即赔偿迈冠公司拆除修复改造工程款计475324.38元；2.赵悦好对上述款项承担连带责任；3.诉讼费用、律师费以及相关的评估检测费用由建材厂承担。一审法院认定事实：2017年1月25日，南通华天建设工程有限公司（以下简称华天公司）与无锡市太湖新城建设指挥部办公室签订了《建设工程施工合同》1份，工程名称为信成小学运动场地、室外市政及景观绿化项目。同年5月20日，华天公司与建材厂签订《材料买卖合同》1份，约定：华天公司向建材厂购买普通混凝土小型砌块，单价为190元/立方，送货时间由项目部通知，此价格为送到工地价；质量标准按照国家相关行业标准；货送到无锡信成小学项目部。合同订立后，建材厂于2017年5月至9月送货至信成小学（秦伟新项目部），总计价值146168元。华天公司收货后已付部分货款10万元，尚余46168元未付。2018年9月18日，无锡建设监理咨询有限公司太湖新城西侧校区信成小学建设工程监理项目部（以下简称监理项目部）向华天公司发出《监理通知单》，载明：“接校方反映信成小学围墙问题，经我监理组现场巡查时，发现围墙、景墙等存在以下几点问题：1.围墙多处开裂，损坏严重。2.贴面瓷砖脱落严重，有较大安全隐患。3.庭院内景墙开裂严重。4.栏杆被围墙变形导致局部弯曲损坏。以上问题请施工方立即整改，整改后报监理复检验收。”同时，无锡市太湖新城发展集团有限公司建筑工程部（以下简称太湖新城公司建筑工程部）向华天公司发出《工程联系单》，载明：“经校方多次反映，我司会同监理、校方相关人员对信成小学项目围墙、景墙、花坛、体育看台等部位进行现场踏勘，发现均存在质量问题，经排查初步认定为混凝土小型砌块材料膨胀开裂导致。由于该些部位质量问题已造成校园安全存在隐患，现责令贵司限期按设计图纸要求进行拆除修复，修复时间期限为2018年至2019年3月25日，修复期间须按工程安全文明措施要求做好相应安全防护工作。”至2019年4月17日，华天公司出具《工程完工确认单》，确认现场围墙等修复工程已完工，监理项目部、新城小学、太湖新城公司建筑工程部分别在该确认单上盖章确认。2019年10月12日，一审法院召集双方至新城小学进行了现场勘验。现场情况如下：该校围墙等已修复，景墙、花坛、体育看台等地方尚未修复。经过实地勘察，双方确认导致质量问题的原因是：一方面建材厂所供砖块确实存在爆裂现象。另一方面是华天公司施工工艺（如挡水墙未预留出水口、围墙柱子顶端存在凹槽易积水）及水泥砂浆配比不当（表现为现场一捏就碎）等。双方同意通过咨询相关专家的方式来确定导致工程质量问题的原因力比例。为此，一审法院就工程质量、修复方案鉴定向南京东南建设工程安全鉴定有限公司进行咨询。在沟通过程中，该公司认为原因力比例问题应由法官根据案件实际确定，鉴定机构无法作出判断。一审法院遂委托江苏信中天工程咨询有限公司（以下简称信中天公司）进行修复工程造价鉴定。信中天公司于2020年11月10日出具《报告书》，结论为修复造价为375559.63元。一审中，建材厂、赵悦好要求将华天公司未付货款一并予以解决。对此，华天公司没有异议。经华天公司申请，一审法院已冻结了建材厂银行账户存款60万元。双方对以下事实存在争议：一、建材厂、赵悦好认为造成质量问题的砖块不一定是建材厂所供，要求华天公司举证。华天公司则认为使用的就是建材厂所供砖块。二、建材厂、赵悦好认为发生质量问题后，华天公司没有及时通知建材厂、赵悦好，擅自进行修复，责任应自负。华天公司则认为发现质量问题后第一时间通知了建材厂、赵悦好，在建材厂、赵悦好不予理睬且建设方发函要求限期修复的情况下对围墙进行了修复，其余部分系法院现场勘验结束后才修复的，建材厂对此应该承担责任。三、针对法院现场勘验笔录确定的事实，即“建材厂供的砖块有问题，华天公司的施工工艺等也有问题”的结论。建材厂、赵悦好认为当时是为了调解才认可砖块有问题，现调解不成，故不予认可。华天公司对现场勘验笔录确定的事实无异议。第四，关于信中天公司出具的鉴定结论。建材厂、赵悦好认为由于华天公司擅自对围墙进行修复，故鉴定机构在没有了修复范围、修复方案等鉴定基础的前提下作出的鉴定结论，不能作为定案依据使用。华天公司则没有异议。上述事实，有《建设工程施工合同》、《材料买卖合同》、《工地送货汇总清单》、《监理通知单》、《工程联系单》、《工程完工确认单》、《现场照片》、《现场勘验笔录》、《汇款单》、《信中天公司报告书》及当事人陈述等在案佐证。一审法院认为，华天公司向建材厂采购价值146168元的混凝土砖块、建材厂送货至无锡信成小学（秦伟新项目部）、华天公司收货后已付款10万元，双方同意未付货款46168元在本案中一并解决等，事实清楚，一审法院予以确认。本案的争议焦点是：第一，导致华天公司工地发生质量问题混凝土砖块是否为建材厂所供。第二，对于建材厂以“华天公司所建项目已经验收合格，证明其所供混凝土砖块没有质量问题”及“为了调解而对现场勘验笔录记载的内容予以认可”，现调解不成要求反悔的意见是否予以采纳。第三，华天公司在没有与建材厂达成一致意见的情况下，即对存在质量问题的信成小学围墙进行修复是否合理。第四，信中天公司就修复问题作出的报告书是否客观公正，能否作为认定事实的证据采用。第五，对造成工程质量问题的责任如何划分。关于争议焦点一，一审法院认为，华天公司承包了信成小学围墙等的建设工程，虽然建材厂、赵悦好对华天公司提供的施工合同等证据不予认可，但这是不争的事实。华天公司因该工程需要向建材厂采购混凝土砖块，且合同订立后建材厂将该混凝土砖块送到了信成小学（秦伟新项目部），建材厂又不能举证证明该批混凝土砖块被华天公司用到其他地方。故可以认定该批混凝土砖块被用在了信成小学工地。关于争议焦点二，一审法院认为，混凝土砖块中含有石灰子，而石灰子在遇到水分后会发生化学反应，其结果就是体积膨胀，从而导致使用该混凝土砖块的工程出现质量问题，但这需要一定的时间积累，这是个常识问题。故即使工程竣工后经验收合格，也不能否认混凝土砖块的质量问题。再者人民法院进行现场勘验，其目的是为了查明案件事实，确定各方责任；记载的内容是现场客观存在的真实反映，且有现场照片等佐证；双方当事人在现场确认后在记录上签字。故对建材厂、赵悦好提出的该工程经过质量验收合格、否定现场勘验笔录的效力，从而否认所供混凝土砖块存在质量问题的请求不予支持。关于争议焦点三，一审法院认为，华天公司在接到项目监理部门认为因混凝土砖块中含有石灰子，石灰子爆裂引起施工项目质量问题的通知后，即与材料提供方进行交涉符合常理。且围墙等项目涉及学生校园安全，华天公司在相关部门要求下，在未与建材厂协商一致的情况下即进行修复亦是合理的。关于争议焦点四，一审法院认为，经过现场勘验，确定了需要鉴定的范围。由于调解不成，即启动鉴定程序。鉴定机构根据一审法院委托的事项、经过现场查勘、与现场人员电话询问及沟通等程序，所作出的结论是客观公正的，能够作为定案的依据。关于争议焦点五，一审法院认为，根据现场勘验情况，双方确认各自均存在问题，根据造成工程质量问题原因力大小，酌定建材厂承担70%的责任，即262891.74元。综上，扣除华天公司应付货款46168元，建材厂尚应偿付华天公司216723.74元。建材厂虽为个人独资企业，但已被冻结的资金足以清偿本案债务，故对华天公司要求赵悦好承担责任的请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百二十二条，《中华人民共和国个人独资企业法》第三十一条规定，一审法院判决：一、建材厂于判决生效后10日内给付华天公司216723.74元；二、驳回华天公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8430元、保全费3520元、鉴定费4750元，合计16700元，由华天公司负担9421元，建材厂负担7279元。华天公司同意其预交的诉讼费用由建材厂在判决生效后10日内向华天公司直接支付，一审法院不再退还。一审查明的事实，本院予以确认。二审另查明：2019年5月10日，华天公司提交鉴定申请书两份，其中1份是申请对建材厂提供的普通混凝土小型砌块进行材质鉴定，以证明工程质量问题系砖块成分中含有石灰子而引起爆裂所致；另外1份是申请对信成小学围墙、花坛、庭院内景墙拆除修复所需的工程量委托相关机构进行造价，以明确拆除修复所需的费用。2019年10月12日，一审法院召集各方当事人现场勘验，并形成勘验笔录1份。在该笔录中，一审法院询问双方：“经过现场勘验，给我们的印象得出2个结论：1.砖头有问题；2.施工也有问题。这两个问题造成现在现场的质量问题。如果双方同意本院的意见，本院将请无锡市有关权威机关的专家来咨询，以确定砖头的质量问题、施工工艺及设计存在的缺陷对现在的质量问题的原因率比例，进而来确认双方在本案中的责任比例。”各方均回复“好的”。2020年3月10日，华天公司再次提交鉴定申请书1份，请求对出现工程质量问题与建材厂提供的砖块有质量问题存在必然因果关系以及对工程需要的修复方案和修复费用进行鉴定。对此，建材厂、赵悦好不同意华天公司要求鉴定的意见，理由为：华天公司就案涉工程使用的是否为建材厂提供的砖无法确定；即使华天公司就案涉工程使用的是建材厂提供的砖，华天公司也自认另行采购其他砖对围墙全部进行了修复，客观上无法进行鉴定；再退一步，华天公司自认进行了相应修复，如何确定哪些进行了修复，哪些没有进行修复，在无法确定哪些工程没有进行修复的情况下，鉴定的载体无法确认，客观上也无法进行任何鉴定。2020年3月27日，一审法院曾经组织各方当事人选择鉴定机构。华天公司同意建设工程质量鉴定和修复方案鉴定合并进行，委托东南鉴定公司进行鉴定。建材厂、赵悦好不同意鉴定，且认为法院如果要鉴定，也应该两项鉴定内容分开，且分别摇号。2020年4月9日，一审法院向建材厂、赵悦好发出通知书1份，载明：因华天公司申请鉴定，本案第一项鉴定是建设工程质量鉴定，第二项鉴定是修复方案鉴定，经合议庭评议，第一项、第二项鉴定由一家机构进行，委托东南鉴定公司进行鉴定。2020年4月13日，建材厂、赵悦好向一审法院提出异议，认为：案涉工程客观上无法进行鉴定，为了避免不必要的损失，建材厂、赵悦好不同意华天公司进行鉴定的申请；退一步讲，如果法院仍然需要选择鉴定机构，则上述两项鉴定需要分开进行，且需要分别摇号确定以保证鉴定的公平公正。2020年4月28日，一审法院向建材厂、赵悦好发出通知书1份，载明：该院于2020年4月26日通知双方就本案损失部分选择鉴定机构时，建材厂、赵悦好提出异议，认为首先应对产品质量及造成损失的原因力进行鉴定，并对修复的范围等提出异议，为此，答复如下：1.该院于2019年10月12日进行现场勘验时，双方已确认造成损失的原因系砖块的质量问题与施工不规范共同导致。2.经咨询相关鉴定机构，认为鉴定机构无法就导致损失的原因力比例作出鉴定。综上，为尽快解决纠纷，决定就损失部分进行鉴定，对于修复范围等可以在鉴定过程中向鉴定机构提出……。2020年11月10日,信中天公司出具《工程造价咨询报告书》，载明：鉴定范围为室外围墙，南主入口大门，东、北入口伸缩门；艺术庭院涂鸦墙等。鉴定内容为对室外围墙、花坛、庭院内景墙开裂，贴面瓷砖脱落，栏杆变形，存在严重质量问题做修复方案的鉴定。至鉴定时，工程已施工完毕并已在使用。经与现场人员电话询问及沟通，未涉及围墙栏杆的拆除及安装。为了防止学校存在开放性的风险，先进行了砖柱的拆除修复，待砖柱施工完毕后，再进行栏杆下部砖基础的修复，故未产生围墙栏杆的拆除安装。本项目已于2019年3月修复完成，修复的界面无法确定。本次鉴定内容暂按照全部的围墙修复考虑。征询稿只考虑围墙（砖砌部分）修复费用，未考虑围墙栏杆的拆除、支撑加固、安装的费用，2020年9月15日收到法院书面资料，后期鉴定内容中增加了对围墙栏杆拆除以及栏杆支撑固定、安装的费用。2020年9月15日收到法院书面资料，针对围墙拆除后的建筑垃圾处理方式进行了详细说明，最终的鉴定内容针对建筑垃圾的处理费用进行了调整。再查明：2020年3月3日，华天公司名称变更为迈冠公司。本案二审的争议焦点为：一、案涉工程质量出现问题的原因是否有建材厂提供的砖块的质量问题因素，该部分因素所占比例如何确定；二、在案涉工程围墙于造价评估前已修复完毕的情况下，信中天公司作出的围墙修复费用的鉴定报告能否作为认定迈冠公司该部分损失的依据。本院认为，建材厂与华天公司签订的《材料买卖合同》系双方当事人真实意思表示，且未违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。双方应按约履行相应义务。关于第一个争议焦点，本院认为，监理项目部于2018年9月18日向华天公司发出的《监理通知单》明确信成小学的围墙和景墙存在开裂、贴面瓷砖脱落以及栏杆局部弯曲损坏的问题，太湖新城公司建筑工程部向华天公司发出《工程联系单》明确该公司会同监理、校方相关人员对信成小学围墙、景墙、花坛、体育看台等部位进行现场踏勘后初步认定为混凝土小型砌块材料膨胀开裂导致工程有质量问题，结合一审法院现场勘验情况，可以明确案涉工程确实出现了质量问题需要修复，且产生质量问题的原因有砖块和施工两方面原因。建材厂在一审法院所作的勘验笔录中签字，说明其认可砖块存在一定的质量问题。建材厂称其仅是为了进行调解而折中同意找无锡市有关权威机构专家咨询，并非是对砖头质量问题的认可，与笔录记载内容不符，本院不予采信。对于两方面问题的原因力，一审法院经咨询已向建材厂答复鉴定机构无法就导致损失的原因力比例作出鉴定，一审法院根据现场勘验情况，认为砖块内部爆裂是产生质量问题的主要原因。从勘验拍摄的现场照片看，砖块也确实存在内部碎裂的情况。按照常理，如砖块内部碎裂，外部施工工艺即使符合规范要求，也无法阻止工程产生质量问题。在此情况下，一审法院认定建材厂承担七成责任，应该更符合实际情况。关于第二个争议焦点，本院认为，信中天公司出具的《工程造价咨询报告书》确定了信成小学围墙的修复造价，虽然因该项目早已修复完成，修复界面无法确定，但是如砖头以及施工工艺共同导致了工程质量问题，应推定该部分围墙需全部修复。尤其该工程涉及到学校硬件设施的安全，迈冠公司先行修复也属合理。因此，信中天公司出具的造价咨询报告可以说明新城小学围墙的修复费用。至于迈冠公司二审提出的新增修复费用，因已超出了一审审理范围，且迈冠公司并未提出上诉，本院二审不予审理。综上，建材厂的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4551元，由建材厂承担。本判决为终审判决。审判长  吕杰明审判员  费益君审判员  王俊梅二○二一年七月十六日书记员  高欣怡