山东省泰安市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁09民终1427号上诉人（原审被告）：新泰市景丰置业有限公司，住所地新泰市新甫街道南西周村新安路南段，统一社会信用代码：91370982MA3C789M09。法定代表人：李淑强，经理。委托诉讼代理人：王青霞，山东昌琪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王永山，男，1979年11月30日生，汉族，居民，住新泰市。委托诉讼代理人：朱磊，山东清鉴律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：程国强，男，1986年12月12日生，汉族，住新泰市。原审第三人：任刚，男，1979年11月11日生，汉族，居民，住新泰市。上诉人新泰市景丰置业有限公司因与被上诉人王永山、程国强、王永山、程国强及原审第三人任刚房屋买卖合同纠纷一案，不服山东省新泰市人民法院（2020）鲁0982民初5661号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人新泰市景丰置业有限公司上诉请求：1.依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费由两被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院程序有误。一审认定被上诉人王永山主体适格，并依职权追加被上诉人程国强作为本案原告参加诉讼实属不当。两被上诉人系合伙关系，被上诉人程国强具有“诉”与“不诉”的选择权，被上诉人程国强明确向一审法院表示其不参加本案的诉讼，一审法院不应依职权将被上诉人程国强列为一审原告。一审法院超越职权单方向被上诉人程国强进行调查取证，在明知被上诉人程国强不参加一审诉讼的情况下，单方对被上诉人程国强所作的调查笔录实属超越了自身法院职权，替代被上诉人王永山举证。被上诉人王永山在庭审中对所有被上诉人程国强签名的借条均有异议，对其不认可。被上诉人程国强不参与一审诉讼庭审，不出庭对上诉人提交的程国强出具的借条、程国强签名将涉案房屋交回的证明进行质证，一审避开该重要事实，单凭被上诉人王永山一人的质证意见，来认定本案事实实属不当。对仅有被上诉人王永山一人签名的文件是否认可是合伙事务，王永山与程国强之间与上诉人处领取的工程款项数额，因程国强不出庭，一审应予查明却不予查明。一审法院对涉案房屋已经收回，两被上诉人将涉案房屋的工程款项已经予以领取的事实不予查明，显然被上诉人程国强不参与庭审，导致本案一审判决错误。根据《最高人民法院关于适用的解释》第六十条第一项“在诉讼中，未依法登记领取营业执照的个人合伙的全体合伙人为共同诉讼人”的规定，因被上诉人程国强拒不参加一审诉讼，单凭一审法院超越职权对程国强所作的调查笔录来认定案件事实，实属不当。因此应裁定驳回被上诉人王永山起诉。2.一审认定事实不当。首先，涉案房屋上诉人已经收回，并不是仅有任刚将涉房屋交回，而是两被上诉人、任刚将涉案房屋退回给上诉人。本案涉案的三套房屋系上诉人与第三人任刚之间的预付，上诉人并没有与任刚、两被上诉人签订房屋买卖合同，也未签订以房抵债书面协议，一审认定被上诉人王永山与上诉人形成了商品房买卖合同关系完全错误。被上诉人王永山对上诉人在一审提交的2017年11月7日任刚、王永山、程保和、程国强出具借条一份、银行转账记录两份无异议，证实两被上诉人王永山、程国强已收到829400元，通过银行转给程国强、王永山雇佣的农民工；其中17-2-2202系在2017年11月7日两套房屋上诉人已收回，两被上诉人因房屋被收回而收到829400元款项。该事实证实涉案房屋17-2-2202系在2017年11月7日俩被上诉人已经交回上诉人，该涉案房屋的所有权属于上诉人。2019年1月12日第三人任刚签字的同意将11套房屋其中包括涉案的两套房屋交回上诉人，并登报声明原始单据作废。被上诉人王永山辩称任刚并非是涉案房屋的实际买受人所以无权对三套房屋声明作废，与事实不符。上诉人提交的由任刚、王永山在借条上签字，借18号楼工程款5171654元，用10套房源抵押；该10套房源收回也系由任刚签字，当然能够证实涉案的两套房屋已经收回，且收回的事实被上诉人王永山明确知情。2017年11月7日任刚、王永山、程保和、程国强出具借条收到829400元，并在该借条上注明上诉人抵押给两被上诉人的涉案房屋17-2-2202交回上诉人，由上诉人收回。同理，2019年1月12日任刚签字的同意将11套房屋其中包括涉案的两套房屋交回上诉人，并登报声明原始单据作废。该两份证据足以证实上诉人将涉案的三套房屋系抵押给任刚，并不是以房抵债，也不是房屋买卖合同。退一步讲，无论是抵押还是暂时折抵房屋，任刚与两被上诉人已将涉案三套房屋交回上诉人，并登报声明原始单据作废，该事实已经在一审（2019）鲁0982民初1570号、二审（2020）鲁09民终2588号民事判决书中认定涉案房屋交回，登报声明作废。因此，两被上诉人无权再要求房屋所有权（且上诉人已经超付给被上诉人王永山、程国强工程款）。任刚和被上诉人王永山将已经交回的涉案三套房屋私自出卖给案外人公维红，尤其是被上诉人王永山明知涉案房屋已经交回，房屋的所有权属于上诉人所有，该事实被上诉人王永山在一审庭审笔录中（2018年12月18日第8页）认可“房屋的所有权仍属于被告所有”，10套房屋系抵押给任刚，仅为形式上的抵押，因此收回，且收回系经任刚、以及被上诉人王永山签字同意。被上诉人王永山在明知已将涉案房屋交回，仍将不属于自己的房屋予以出卖，明显是涉嫌诈骗。其次，一审对“至于2018年2月12日后的剩余工程款何时支付、如何支付、支付多少等均与本案无关，不属于本案审理的范围”认定不当，系将一个整体案件进行人为割裂，仅进行部分审理，不顾整个案件事实，显然不当。被上诉人王永山辩称，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，应依法驳回上诉，维持原判。事实与理由：1.被上诉人王永山主体适格，一审法院依职权追加被上诉人程国强作为一审原告参加诉讼程序合法。2.上诉人新泰市景丰置业有限公司与被上诉人王永山之间存在合法有效的以房抵债协议，双方形成了商品房买卖合同关系，一审判决认定事实清楚。被上诉人程国强未作答辩。原审第三人任刚述称，认可上诉人的上诉理由王永山向一审法院起诉请求：1.依法确认原被告之间就山水文园三期17#-1-2102、17#-1-1702、17#-2-2202以房抵债协议合法有效；2.依法判令被告向原告限期交付山水文园三期17#-1-2102、17#-1-1702、17#-2-2202三套楼房并协助原告办理不动产所有权转移登记；3.诉讼费、保全费由被告承担。一审法院认定事实：2017年4月份，由第三人任刚介绍，王永山与程国强合伙承建新泰市景丰置业有限公司的山水文园三期18#住宅楼三层以下工程。因原告不具备建设工程资质，原告借用了山东信联建设集团有限公司的资质。2017年9月30日，第三人任刚与王永山向被告提出18号楼工程量折抵房申请，被告方批准用17号楼10套楼房折抵工程款5,171,654元，在折抵房审批单上被告注明了每套房的面积、楼房单价、储藏室单价、总价款、并附上了10套楼房的楼号：17-2-1802、17-2-2102、17-2-2202、17-2-2303、17-1-2102、17-1-2202、17-1-2302、17-1-702、17-1-1803、17-2-2304。同日，第三人任刚与王永山给被告出具了“今借到山水文园18号楼工程款5,171,654元”的借条，被告给第三人任刚与王永山出具了每套楼房的收款收据，每张收款收据上都注明了房号、面积及储藏室面积，收款收据上的交款单位是第三人任刚。2017年10月31日，第三人任刚又向被告提出折抵房申请，被告方批准用17号楼楼房一套折抵工程款501,300元，在折抵房审批单上被告注明了该楼房的房号17-1-1702、面积、楼房单价、储藏室单价、总价款，并注明了原已折抵10户计5,171,654元，本次折抵一户计501,300元。次日，第三人任刚给被告出具了“今借到山水文园18号楼工程款501,300元”的借条，被告给任刚出具了收到17-1-1702号楼房的收款收据，收款收据上的交款单位是第三人任刚。2017年10月5日，王永山与程国强出具借条，借被告工程款100,000元。2017年11月7日、8日，王永山、程国强及第三人任刚给被告出具借条两张，共计向被告借款2,109,866元，由被告直接支付原告雇佣的农民工2017年6月至2017年11月的工资。并用山水文园17号楼17-2-2102、17-2-2202、17-1-2202、17-2-1802四套楼房作为抵押。2018年1月15日，程国强借被告工程款50,000元。2018年2月10日王永山及程国强给被告出具收到432,500元的收据一张，该款由被告直接支付给赵京亮挖土方款。2018年2月12日，原告与被告山水文园三期18号住宅楼三层以下工程造价进行三方会审，工程造价最终定案值为10,720,000元，建设工程造价审核定案表施工单位注明系王永山，并有王永山及程国强签名。截止工程造价审核定案日，被告共支付原告工程款8,365,320元（包括借条和收条）。为了将抵顶工程款的楼房变现，2017年10月至11月，在第三人任刚认可抵顶的山水文园三期17-1-2102、17-1-1702、17-2-2202房产所有人系王永山的情况下，原告将上述三套以房抵债的楼房卖给案外人公维红。2019年1月12日，被告让第三人任刚签字同意被告将抵顶工程款的11套楼房收回，2019年1月17日，被告让第三人任刚在山东工人报声明：新泰市景丰有限公司开具的山水文园10套楼房收款收据丢失（包括17-1-1702、17-1-2102、17-2-2202三套），声明作废。2019年1与23日，被告取得山水文园三期17#商品房预售许可证。现涉案17号楼大部分商品房被告售出后，合同已经备案，尚有49套商品房正在销售中，该17号楼至今尚未竣工验收。王永山主张如果被告不能协助原告办理涉案房产的不动产转移登记手续，则要求被告协助原告办理涉案房产的网签备案手续。诉讼中，原告申请对涉案三套楼房采取了保全措施。另查明，2019年6月21日，新泰市景丰置业有限公司曾以程国强、王永山、山东信联建设集团有限公司为被告向新泰市人民法院起诉，要求三被告返还新泰市景丰置业有限公司垫付的农民工工资2,109,866元并赔偿损失，事实与理由部分，新泰市景丰置业有限公司陈述：“原告与被告山东信联建设集团有限公司于2017年4月7日签订建设山水文园18号楼工程的《建设工程施工合同》，程国强、王永山挂靠被告山东信联建设集团有限公司，借用其建筑资质，被告山东信联建设集团有限公司并非实际施工方，程国强、王永山为事实上的施工方。在程国强、王永山施工过程中，多次向原告预支工程款，其雇佣的农民工工资没有进行支付，原告给被告垫支农民工工资2,109,866元。”在被告与山东信联建设集团有限公司签订的合同中，约定山水文园三期18#住宅楼工程款完全以山水文园17号楼房屋折抵。2020年12月23日，因程国强与王永山系合伙关系，一审法院依职权追加程国强作为原告参加诉讼，程国强明确表示，18号楼工程是其与王永山合伙干的，但其不参加诉讼，让王永山一人全权处理，合伙的事他们再另行算账，并认可庭审中，王永山提交的程国强书写的委托书。一审法院认为，本案争议焦点为：一、原告主体是否适格，是否应追加程国强作为本案原告参加诉讼；二、原被告之间是否存在以房抵债协议，该协议是否有效；三、被告是否应该履行协议交付房屋，协助原告办理房屋过户登记手续或网签备案手续。关于焦点一，原告主体是否适格，是否应追加程国强作为本案原告参加诉讼。被告主张王永山与程国强系合伙关系，原告单独起诉被告，主体不适格。诉讼中，王永山认可其与程国强系合伙关系，一审法院依职权追加程国强作为原告参加诉讼，并送达开庭传票。程国强亦认可与王永山系合伙关系，但程国强明确向法庭表示其不参加本案的诉讼，认可给王永山出具的委托书，表示合伙的事情其与王永山另行算账，并认可王永山的诉讼行为。王永山、程国强共同作为原告参加诉讼，符合法律规定，王永山、程国强是适格的诉讼主体。因两原告对诉讼标的具有相同的权利义务，程国强虽不到庭参加诉讼，王永山的诉讼行为对程国强发生效力。关于焦点二、原被告之间是否存在以房抵债协议，该协议是否有效。双方约定山水文园三期18#住宅楼工程款的支付方式系以山水文园17号楼房屋折抵。因被告一直未支付原告工程款，2017年9月30日及2017年10月30日，王永山及第三人任刚向被告提交的18号楼工程款折抵房审批单两份中，被告方给原告确定了房源，审计了工程量，并经被告方总经理签字同意。在王永山及第三人任刚向被告出具借条中注明了借的是18号楼的工程款，在被告出具的11套楼房的收款收据中均注明了房号、面积、楼房单价、储藏室单价、总价款。尽管双方并未签订书面形式的房屋买卖合同，但该11份收款收据记载的内容已具备商品房订购、预订协议的主要内容，11份收款收据虽登记的交款人系第三人任刚，但三方均认可抵顶的是王永山的工程款。王永山用18号楼工程款支付了全部购房款，王永山与被告形成了商品房买卖合同关系，王永山是涉案商品房买卖合同中的房屋买受人。且在原告起诉前，被告已取得商品房预售许可证，涉案以房抵债协议是被告建设工程施工合同履行付款义务的方式，是双方真实意思表示，且该抵顶行为不违反法律、行政法规的强制性规定，亦不存在恶意损害第三人合法权益等情形，故双方之间的商品房买卖合同有效。第三人任刚并非真正的合同相对方，被告让其在工人日报上声明10份收款收据作废，不影响原被告之间商品房买卖合同的效力及履行。故原告要求确认原被告之间就山水文园三期17#-1-2102、17#-1-1702、17#-2-2202以房抵债协议合法有效，一审法院予以支持。2018年2月12日，原被告对18号楼工程造价定案时，被告尚欠原告工程款，至于2018年2月12日后的剩余工程款何时支付、如何支付、支付多少等均与本案无关，不属于本案审理的范围。关于焦点三、被告是否应该履行协议交付房屋，协助原告办理房屋过户登记手续或网签备案手续。王永山已经以工程款折抵了案涉房屋的价款，完成了支付房屋价款的义务。房屋买卖合同为双务合同，在原告已履行了付款义务后，被告应履行交付房屋并协助原告办理过户登记手续的义务。但现查明涉案17号楼工程尚未竣工验收，不具备交付及办理房屋产权登记的条件，也不具备办理房屋过户登记手续的条件，故原告请求被告交付房屋，协助原告办理房屋过户登记手续的请求，一审法院不予支持；但2019年1月23日，被告取得山水文园三期17号楼商品房预售许可证，且该17号楼大部分商品房出售后已办理了网签备案手续，其它未出售的商品房正在预售中，原告请求被告协助原告办理山水文园三期17#-1-2102、17#-1-1702、17#-2-2202三套楼房的网签备案手续，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百三十五条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷适用法律若干问题的解释》（法释[2003]7号）第二条、第五条、《商品房销售管理办法》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条、第一百三十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第七十三条、第七十四条之规定，判决：一、确认原告王永山与被告新泰市景丰置业有限公司之间的山水文园三期17#-1-2102、17#-1-1702、17#-2-2202以房抵债协议有效；二、被告新泰市景丰置业有限公司于判决生效后30日内协助原告王永山办理山水文园三期17#-1-2102、17#-1-1702、17#-2-2202三套楼房的网签备案手续；三、驳回原告王永山的其他诉讼请求。案件受理费5050元、保全费5000元，共计10,050元，由被告新泰市景丰置业有限公司承担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。经审理查明的事实与一审查明相一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、原审法院程序是否适当，依职权追加被上诉人程国强为一审原告是否适当；二、原审法院确认上诉人新泰市景丰置业有限公司与被上诉人王永山、程国强之间的以房抵债协议有效是否适当；三、原审法院判令上诉人协助被上诉人办理涉案三套楼房的网签备案手续是否适当。针对争议焦点一，关于一审法院程序问题。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条规定：“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼”、《最高人民法院关于适用》第七十四条规定：“人民法院追加共同诉讼的当事人时，应当通知其他当事人。应当追加的原告，已明确表示放弃实体权利的，可不予追加；既不愿意参加诉讼，又不放弃实体权利的，仍应追加为共同原告，其不参加诉讼，不影响人民法院对案件的审理和依法作出判决”。而本案中，被上诉人王永山与程国强系合伙关系，被上诉人王永山针对其与程国强共同合伙承建的工程提起诉讼涉及到程国强的利益，因此程国强应系必须共同进行诉讼的当事人。一审中程国强虽明确向法庭表示其不参加本案诉讼，但其给王永山出具了委托书，表明其认可王永山的诉讼行为，其并未放弃实体权利，因此一审法院依职权追加程国强为原告并无不当，本院依法予以维持。针对争议焦点二，关于涉案以房抵债协议的效力问题。本院认为，首先，王永山、程国强挂靠山东信联建设集团有限公司，并借用其建筑资质与上诉人签订合同，在上诉人与山东信联建设集团有限公司签订的合同中，明确约定了山水文园三期18#住宅工程款完全以山水文园17号楼房屋折抵。其次，在被上诉人王永山承建山水文园三期18#住宅楼工程施工过程中，被上诉人及第三人任刚分别于2017年9月30日及2017年10月31日向上诉人提出18号楼工程量折抵房申请，上诉人方分两次批准用17号楼11套房屋折抵工程款共计5672954元，上诉人方在以上折抵房审批单上注明了房号、每套房的面积、楼房单价、总价款，并注明了折抵工程款数额，并经上诉人方总经理签字同意。王永山与任刚针对上述审批单批准的折抵工程款具体数额向上诉人方出具了借到18#工程款的借条，上诉人方出具了每套楼房的收款收据，每张收款收据上都注明了房号、面积及储藏室面积，虽然收款收据上的交款单位是第三人任刚，但涉案三方均认可以上房屋抵顶的是王永山的工程款。再次，涉案双方当事人于2018年2月12日对被上诉人承建的18#工程造价进行三方会审，建设工程造价审核定案表显示王永山、程国强承建的18#工程总造价为1072万元，上诉人方已结算给被上诉人方工程款共计8365320元，能够认定截至涉案双方对18号楼造价定案时，上诉人尚欠被上诉人工程款，且已付工程款8365320元中包含了上述11套房屋价款。综上所述，王永山已经用18号楼工程款支付了11套房屋的全部购房款，完成了其支付房款的义务，原审法院认定2018年2月12日后剩余工程款的支付问题等均与本案无关，不属于本案的审理范围并无不当。最后，经审理查明，在王永山起诉前，上诉人方已取得商品房预售许可证，涉案以房抵债协议是上诉人建设工程施工合同履行付款义务的方式，是双方真实意思表示，该抵顶行为不违反法律、行政法规的强制性规定，亦不存在恶意损害第三人合法权益等情形，故一审法院认定涉案以房抵债协议有效并无不当，本院依法予以维持。针对争议焦点三，上诉人方主张依据2017年11月7日任刚、王永山、程保和、程国强出具的借条，涉案工程17-2-2101、17-2-2202两套房屋已由上诉人方收回，故以上两套房屋属上诉人所有。针对上诉人的上述主张，结合审理查明的证据，本院认为，首先，2017年11月7日的借条内容为：“今借景丰置业有限公司现金829400元（捌拾贰万玖仟肆佰元整）注明：此款用17号楼2单元2102-2202做为抵押，原房源单据公司收回。”该借条上有任刚、程国强、程保和、王永山签字。根据该借条内容可知，涉案17号楼2单元2102-2202两套房屋系作为抵押，而并非由上诉人方收回，且各方认可上述借条中的原房源单据公司亦未收回。同时根据涉案双方在施工过程中预借工程款的习惯可知，2017年11月7日、8日，王永山、程国强及第三人任刚给上诉人出具借条两张，共计向上诉人借款2019866元，该借款由上诉人直接支付给被上诉人雇佣的农民工2017年6月至2017年11月的工资，并用上述11套房屋中的四套作为抵押，综合现有证据可知，在双方就涉案工程价款进行结算时，用作抵押的四套房屋的价款已被计算在已付工程款范围内，并未被重复计算。综上所述，上诉人主张的17号楼2单元2102-2202两套房屋已经收回的上诉理由，本院不予支持。另外，上诉人方还主张2019年1月12日任刚签字同意将11套房屋其中包含上述两套房屋交回上诉人，并登报声明原始单据作废，故一审法院判令上诉人协助被上诉人办理涉案三套楼房的网签备案手续不当。针对该主张，本院认为，如上文所述涉案以房抵债协议系合法有效协议，而第三人任刚并非真正的合同相对方，上诉人方让任刚在工人日报上声明涉案房屋收款收据作废，该行为并不影响上诉人与被上诉人之间以房抵债的效力及履行。另外，因涉案17号楼工程尚未竣工验收，不具备交付及办理房屋产权登记的条件，也不具备办理房屋过户登记手续的条件，但2019年1月23日，上诉人取得山水文园三期17号楼商品房预售许可证，具备网签备案的条件，故一审法院判令上诉人协助被上诉人办理山水文园三期17#-1-2102、17#-1-1702、17#-2-2202三套楼房的网签备案手续并无不当，本院亦予以维持。综上所述，上诉人新泰市景丰置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10100元，由上诉人新泰市景丰置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李鸿雷审判员  宋许科审判员  张晓丹二〇二一年七月十四日书记员  白金金