辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终7462号上诉人（原审被告）：调兵山依高城镇化建设有限公司，住所地辽宁省铁岭市调兵山市兀术街道办事处。法定代表人：陈鹤，该公司总经理.委托诉讼代理人：于志信，男，该公司员工。委托诉讼代理人：吕波，沈阳市大东区洮昌法律服务所基层法律服务工作者。被上诉人（原审原告）：辽宁宁大律师事务所，住所地沈阳市大东区辉山路20号。负责人：关宁，该所主任。委托诉讼代理人：刘光武，辽宁宁大律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：辽宁人民律师事务所，住所地沈阳市沈河区市府大路373号。负责人：刘莹，该所主任。委托诉讼代理人：张建华，辽宁人民律师事务所律师。上诉人调兵山依高城镇化建设有限公司（以下简称依高公司）因与被上诉人辽宁宁大律师事务所（以下简称宁大律所）、辽宁人民律师事务所（以下简称人民律所）法律服务合同纠纷一案，不服沈阳市大东区人民法院（2019）辽0104民初12509号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。依高公司上诉请求：1.请求二审法院撤销一审判决，依法改判货发回重审；2.请求二审法院驳回被上诉人的全部诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定事实不清，适用法律错误。原审法院认定被上诉人履行完合同义务，即通过被上诉人的努力为上诉人达到在中国二十冶集团有限公司诉上诉人一案中无违约责任的事实是错误的。虽然上诉人在与中国二十冶集团有限公司一案中没有承担违约责任，但并非是被上诉人努力的结果。被上诉人在代理上诉人与中国二十冶集团有限公司施工合同纠纷一案中并没有对上海宝山区法院在审理过程中对实体内容进行任何答辩，更未对上诉人是否应承担违约责任进行答辩(详见上海宝山区法院庭审笔录及询问笔录)，只是一味强调程序问题，被上诉人提出的程序违法等问题被上海宝山区法院依法驳回及上海市第二中级人民法院驳回后，仍然拒绝对宝山区人民法院开庭审理进行实体答辩，并在2016年7月29日的庭审中被法院法警强行带出法庭，丧失了就实体进行答辩的权力。无奈之下只能是上诉人法定代表人进行实体答辩。被上诉人虽然在之后通过本市、本省司法行政机关交涉、洽商多方奔走呼吁，但都是在维护自己的执业权力，与上诉人是否在中国二十冶集团有限公司一案中应否承担违约责任毫不相干，更是声称正是在被上诉人举报法官违法行为、多方投诉给上海宝山区人民法院造成压力的前提下，上海宝山区人民法院才做出了有利上诉人的判决，人民法院怎么能受外界干扰判案呢。既然上海宝山区人民法院判决上诉人无违约责任不是被上诉人争取的，那么上诉人与被上诉人签订的《民事委托代理合同》中关于上诉人无违约责任的约定就没有实现订立合同的目的，上诉人也就无需就该约定向被上诉人支付任何代理费，除上海宝山区人民法院的庭审笔录及询问笔录外，被上诉人也未按与上诉人签订的《民事委托代理合同》第三项第二款的约定为上诉人提供无违约的代理方案，了从而更有力的证明了被上诉人没有通过自身的努力为上诉人争取到无违约责任的合同约定及合同目的。被上诉人无非是想达到不劳而获的目的。二、原审法院以公平原则判上诉人给付被上诉人二审代理费用人民币10万元没有法律依据及事实依据。被上诉人代理上诉人与中国二十冶集团有限公司二审完全是自愿和无偿的。也是被上诉人和上诉人约定好的，被上诉人在起诉状事实与理由部分第五项中已经非常的明确了是无偿地为上诉人完成二审诉讼程序，即是自愿和无偿的就没有任何费用。一审法院如果适用公平原则则最大限度是报销被上诉人的差旅费(合理范围内)，那么一审法院判的10万元代理费用是依据的什么标准上诉人不得而知，况且被上诉人在代理上诉人与中国二十冶集团有限公司一案中，先后以各种名义拿走上诉人91万余元，至今也没有说明都是干什么用了，更没有给上诉人任何票据用的证明拿走的91万元用在哪儿了，这其中就包括二审上诉费收据，上诉人保留就该91万元的追偿权力。综上所述，恳请二审法院查明事实，依法支持上诉人的上诉请求。宁大律所辩称，一审认定事实清楚、适用法律正确，请求二审维持原判。一审认定被上诉人履行完合同约定的义务，上诉人未按约定支付代理费，构成违约，该认定正确，上诉人所称的被上诉人未进行实体答辩，判决无违约责任不是我方代理的结果，没有事实和法律依据，更与事实不符，在一审中被上诉人提交了《原告完成委托协议中的义务所做的工作》，共列了35项工作内容，完成书面材料10余万字，仅对建设工程的司法鉴定意见就提交了3次质证意见近1万字，中国二十冶集团有限公司诉上诉人一案在一审中共12本卷宗材料，共计2124页，其中中国二十冶集团有限公司提交479页证据，律师意见、代理词、各项申请等28页，我方代理上诉人共提交915页证据，律师意见、代理词、各项申请共417页，二者比较被上诉人代理上诉人在中国二十冶集团有限公司案件中提交的证据材料是中国二十冶集团有限公司的2.63倍，提交的律师意见、代理词、各项申请是中国二十冶集团有限公司的14.9倍，简单的比较就可以得出被上诉人的工作量，上诉人关于被上诉人未履行合同，未实现合同目的该主张没有事实和法律依据。人民律所辩称，一审认定事实清楚、适用法律正确，请求二审维持原判。宁大律所、人民律所向一审法院起诉请求：1.请求法院判令依高公司支付律师代理费200万元；2.要求依高公司支付二审案件律师代理费2079200元。3.要求依高公司支付违约金2367000元，按照双方委托代理合同第9条约定，按照日千分之四从2018年3月4日起计算至2018年年底；4.由依高公司承担本案的保全费和诉讼费。一审法院认定事实：2015年7月28日，宁大律所、人民律所与依高公司签订民事委托代理合同。宁大律所、人民律所为依高公司与中国二十冶集团有限公司建筑工程合同纠纷一案提供代理诉讼。双方合同约定采取半风险方式代理案件。即双方签约之日，依高公司给宁大律所、人民律所出资10万元。宁大律所、人民律所开展诉讼代理工作，最后宁大律所、人民律所将案涉《调兵山米格诺斯小镇工程施工总承包合同》达成依高公司无违约责任，法律文书生效后5日内支付合同价款200万元。另外合同约定了如果逾期付款，宁大律所、人民律所有权向依高公司主张未缴清款日千分之四的违约金。双方签订完代理合同后，依高公司依约向宁大律所、人民律所支付了10万元费用，宁大律所、人民律所开展诉讼代理工作。该案经过二审审理最终于2018年2月26日，上海市第二中级人民法院作出终审判决，依高公司没有在该案中承担违约责任，实现了合同目的。但是依高公司并没有按照约定于2018年3月3日前给付宁大律所、人民律所200万元代理费。一审法院认为，宁大律所、人民律所与依高公司签订的民事委托代理合同系双方当事人真实意思表示，其内容合法有效，一审法院予以确认。因该合同采取半风险代理方式履行即依高公司先支付给宁大律所、人民律所10万元之后，宁大律所、人民律所开展诉讼代理工作。在达到最后生效的法律文书依高公司没有违约责任即达成委托代理目的后依高公司在生效文书5日内应当依照合同约定向宁大律所、人民律所在支付200万元。依高公司在宁大律所、人民律所履行完合同义务后没有支付200万元合同价款，其行为已经违约，故应当承担继续履行支付200万元代理费的违约责任。关于宁大律所、人民律所主张依高公司支付违约金236.7万元的诉请。宁大律所、人民律所依据合同约定的逾期付款违约金计算方式即日千分之四支付逾期付款违约金。一审法院认为，因依高公司确实没有按照约定时间支付合同价款，其行为已经违约，故依高公司应当承担逾期付款的违约责任，但是依高公司主张违约金过高，一审法院依法进行调整。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条当事人主张商定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以事实上损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的犯错程度以及预期利益等综合因素，根据平等原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人商定的违约金超出导致损失的百分之三十的，通常能够认定为合同法第一百一十四条第二款限定的“过分高于导致的损失”。结合本案宁大律所、人民律所应当就依高公司逾期付款给宁大律所、人民律所造成的实际损失进行举证，如不能举证证明其实际损失，一审法院就以只能以银行贷款利率作为其实际损失，再加上30%合计为银行同期同类贷款利率的130%作为计算依据。宁大律所、人民律所举证其在诉讼活动中的种种不易，并不能证明其因依高公司未按期支付合同价款而造成的实际损失。故一审法院对宁大律所、人民律所的过高违约金主张不予支持。关于宁大律所、人民律所主张依高公司应当支付二审代理费用207.92万元的诉请。因本案的诉讼代理委托合同约定的是宁大律所、人民律所以半风险代理方式履行合同约定。即依高公司先支付宁大律所、人民律所10万元费用，宁大律所、人民律所开展诉讼代理工作。在最后生效的法律文书去除依高公司没有违约责任即达成委托代理目的。依高公司在生效文书5日内应当依照合同约定向宁大律所、人民律所在支付200万元。即双方是约定以宁大律所、人民律所将合同义务履行完毕为合同价款的给付条件，并非以案件的不同审理阶段作为给付条件。即不论案件的审理过程如何，以最终生效判决的结果符合双方约定的200万元给付条件即应当给付。故一审法院对宁大律所、人民律所主张二审代理费的诉请因没有证据证明而不予支持。一审法院同时也注意到双方在合同第八条约定了本合同有效期限应自签订之日起至本案一审办理终结止，二审委托协议另行签订。因双方没有签订二审委托协议，故一审法院结合双方签订的一审代理委托协议，基于公平原则酌定二审代理费用为10万元。对宁大律所、人民律所的过高主张，一审法院不予支持。关于宁大律所、人民律所在第二次开庭举证阶段又提交一份聘请常年法律顾问合同，主张应与本案合并审理。一审法院认为，宁大律所、人民律所原来的诉讼请求没有该项主张，增加的诉请也没有该项主张，另外，本案宁大律所、人民律所诉讼是就2015年7月28日双方签订的依高公司与中国二十冶集团有限公司建筑工程合同纠纷签订的民事委托代理合同。这两份合同是基于不同事实签订的合同，且合同主体、承担责任的主体也有区别不宜在本案中合并审理。宁大律所、人民律所可另行诉讼。据此，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决如下：一、被告调兵山依高城镇化建设有限公司在本判决发生法律效力后10日内给付原告辽宁宁大律师事务所、辽宁人民律师事务所210万元；二、被告调兵山依高城镇化建设有限公司在本判决发生法律效力后10日内给付原告辽宁宁大律师事务所、辽宁人民律师事务所违约金（以210万元为计算基数，从2018年3月4日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率的130%执行，2019年8月20日至付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率的130%执行）；三、驳回原告其它诉讼请求。案件受理费48560元，由被告负担26000元，由原告负担22560元，诉讼保全费5000元由被告负担。二审中，当事人未提供新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点问题为：上诉人给付律师服务费的条件是否成就。上诉人与二被上诉人签订《民事委托代理合同》，约定二被上诉人接受上诉人的委托，在上诉人与案外人建设施工合同纠纷案中，指派律师作为其委托诉讼代理人出庭参加诉讼。同时约定采用半风险方式履行义务；在达到最后生效的法律文书中，上诉人依高公司没有违约责任即达成委托代理目的后依高公司在生效文书5日内应当依照合同约定向宁大律所、人民律所在支付200万元。合同签订后，二被上诉人依约定指派律师参与诉讼，处理了受托事务，最终生效法律文书判决依高公司没有违约责任，即已经达成委托代理目的。故上诉人给付案涉200万元诉讼代理费的条件已经成就，一审法院判决上诉人给付案涉200万元服务费并无不当。上诉人的该项上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于依高公司提出不应给付二审代理费10万元的问题。本案中，二被上诉人确实指派相应律师代理上诉人参与了上诉人与案外人建设施工合同纠纷案的二审诉讼活动，但是双方当事人没有就该案二审诉讼程序签订代理合同约定是否收取代理费用，收取多少代理费用。且，二被上诉人在本案一审起诉状中明确承认其无偿为依高公司完成了上诉人与案外人建设施工合同纠纷案的二审程序的诉讼活动。故，应认定二被上诉人代理依高公司参与依高公司与案外人建设施工合同纠纷案的二审程序诉讼活动，为无偿代理。二上诉人请求依高公司给付该案的二审委托诉讼费用，缺乏事实和法律依据。依高公司的该项上诉请求成立。综上所述，上诉人依高公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决如下：一、撤销沈阳市大东区人民法院（2019）辽0104民初12509号民事判决第三项；二、变更沈阳市大东区人民法院（2019）辽0104民初12509号民事判决第一项为：调兵山依高城镇化建设有限公司在本判决发生法律效力后10日内给付辽宁宁大律师事务所、辽宁人民律师事务所2000000元代理费；三、变更沈阳市大东区人民法院（2019）辽0104民初12509号民事判决第二项为：调兵山依高城镇化建设有限公司在本判决发生法律效力后10日内给付辽宁宁大律师事务所、辽宁人民律师事务所违约金（以2000000元为计算基数，从2018年3月4日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率的130%执行，2019年8月20日至付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率的130%执行）；四、驳回辽宁宁大律师事务所、辽宁人民律师事务所其他诉讼请求；五、驳回调兵山依高城镇化建设有限公司其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费48560元，由辽宁宁大律师事务所、辽宁人民律师事务所负担24280元，由调兵山依高城镇化建设有限公司负担24280元，诉讼保全费5000元由调兵山依高城镇化建设有限公司负担。二审案件受理费48560元，由辽宁宁大律师事务所、辽宁人民律师事务所负担24280元，由调兵山依高城镇化建设有限公司负担24280元。本判决为终审判决。审判长 李 妍审判员 李 涛审判员 朱闻天二〇二一年七月二十七日书记员 白欣鹭