文书内容江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终3436号上诉人（原审被告）：江苏阿尔发生物科技有限公司，住所地江苏省射阳县。法定代表人：葛岩常，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：祁林峰，北京市盈科（盐城）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：江苏维克优医药科技有限公司，住所地江苏省徐州市云龙区。法定代表人：郝中华，该公司董事长。委托诉讼代理人：张寒玉，江苏维维律师事务所律师。上诉人（原审被告）：江苏罗克医药科技有限公司，住所地江苏省徐州市泉山区。法定代表人：郝雷涛，该公司总经理。委托诉讼代理人：张寒玉，江苏维维律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：维奥健康科技（成都）有限公司，住所地四川省成都市高新区。法定代表人：薛洋，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：丁兰，四川尚欣律师事务所律师。上诉人江苏阿尔发生物科技有限公司（以下简称阿尔发公司）、江苏维克优医药科技有限公司（以下简称维克优公司）、江苏罗克医药科技有限公司（以下简称罗克公司）因与被上诉人维奥健康科技（成都）有限公司（以下简称维奥公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2020）苏0312民初7195号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月29日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。阿尔发公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回维奥公司一审针对阿尔发公司的全部诉请，或将本案发回重审。事实与理由：1.涉案商品外包装标注“www.美国乐力.com”、“美国乐力药业集团股份有限公司”等标识的行为未侵害维奥公司第1198341号、第1281432号、第7136439号注册商标专用权。首先，涉案标识的使用不构成商标性使用。“美国乐力.com”、“USALELI.com”系案外人陈庆忠注册的域名，“美国乐力药业集团股份有限公司”系案外人李慧琪登记设立的香港公司，阿尔发公司在取得授权的情况下，规范、合理使用企业名称及域名，未突出使用“乐力”文字，并在涉案商品显著位置处醒目标注阿尔发公司或罗克公司的注册商标及“®”或“TM”标志，主观上并无将“乐力”文字进行商标性使用的意图，客观上消费者依据阿尔发公司或洛克公司的注册商标可以清楚地判断商品来源，涉案标识的使用未发挥区别商品来源的功能，不构成商标性使用。其次，如前所述，相关公众不会依据涉案标识识别商品来源，且涉案商品属于糖果类普通食品，维奥公司的注册商标使用在保健食品上，有需求的购买者施以一定注意力即可依据是否标注“健字号”进行区分，二者的销售价格亦存在明显区别，故涉案标识的使用未造成混淆结果，也不存在造成混淆的可能性。第三，从涉案商品的外包装、执行标准及检验报告均可得出其为糖果食品，一审判决仅以涉案商品外包装上标注的“压片糖果”等文字过小等情形认定涉案商品的类别明显不当，涉案商品与涉案注册商标核定使用的商品具有明显区别，特别是第1198341号商标核定使用的商品为胶囊，在尼斯分类表中体现为药品，与涉案商品明显不同。2.一审判决未明确认定的不正当竞争行为的具体表现形式。3.涉案商品为糖果类商品，维奥公司未提供证据证明其在糖果类商品上使用涉案注册商标，根据《中华人民共和国商标法》第六十四条的规定，无论是否构成侵权，阿尔发公司均不应承担赔偿责任。4.维奥公司并未举证证明其实际损失，一审判决的赔偿金额过高。维克优公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回维奥公司一审针对维克优公司的全部诉请，或将本案发回重审。事实与理由同阿尔发公司意见。同时补充如下：维克优公司系销售公司，涉案商品有进货单据及阿尔发公司提供的资质、商标证书、域名图案证书、委托使用证书等全套手续，维克优公司不具备是否侵权的鉴别能力。罗克公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回维奥公司一审针对罗克公司的全部诉请，或将本案发回重审。事实与理由同阿尔发公司意见。同时补充如下：罗克公司系销售公司，涉案商品有进货单据及阿尔发公司提供的资质、商标证书、域名图案证书、委托使用证书等全套手续，罗克公司不具备是否侵权的鉴别能力。维奥公司辩称，1.涉案商品显著位置处标注了“”标识，以国内消费者的通常识别习惯，其识别重点在于中文“美国乐力”部分，因此该标识中最主要的识别部分是“美国乐力”，结合该标识中的美国国旗图案以及“USALELI”的字母组合，该标识整体对外传达的重点指向“乐力”、“美国乐力”等信息，已起到了识别商品来源的作用，构成商标性使用。2.“乐力”作为商标使用具有极强的显著性，维奥公司的“乐力”品牌经过持续使用和宣传已具有极高知名度，相较于“强力高”、“鑫罗克”等商标而言，“乐力”商标具有更强的识别性，相关公众会更容易注意到与涉案注册商标构成近似的“”标识，进而通过“乐力”文字联想到维奥公司及其品牌，以致对商品来源产生混淆。3.涉案商品在显著位置处突出“钙”、“乳钙”等字样，部分产品直接命名为“钙咀嚼片”、“富锌酵母咀嚼片”，向消费者传递出其为补钙补锌产品的信息，且涉案商品主要通过医院、药店等渠道进行销售，相关公众更容易认为其为具有补钙补锌功能的保健品，与维奥公司涉案注册商标核定使用的非医用营养片商品属于类似商品。涉案第1198341号注册商标核定使用商品类别为第5类胶囊商品，不仅包含药品，同时包含人用和动物用膳食补充剂，同样与涉案商品构成类似商品。4.涉案注册商标一直在钙制剂等营养片剂产品中投入使用，不存在此前三年未实际使用的情形。5.案外人陈庆忠在维奥公司“乐力”品牌已具有极高知名度的情况下，搭便车注册“美国乐力.com”、“USALELI.com”具有不正当性，且这两个域名并未真正投入使用，其注册目的即为实施侵权行为，上诉人以获得陈庆忠授权为由进行抗辩明显不能成立。综上，请求驳回上诉，维持原判。维奥公司向一审法院起诉请求判令阿尔发公司、维克优公司、罗克公司:1.立即停止侵害维奥公司第1198341号“”、第1281432号“”、第7136439号“”注册商标专用权以及不正当竞争的行为;立即停止生产和销售在外包装上突出标注“”图文LOGO以及使用“美国乐力药业集团股份有限公司”等包含维奥公司注册商标“乐力”文字内容的（乳钙凝胶糖果、富锌酵母、钙咀嚼片等矿物元素营养补充剂）侵权产品，销毁所有使用在相同或类似产品上的带“美国乐力”图文LOGO和（或）“美国乐力药业集团股份有限公司”字样的外包装；2.立即停止在生产的钙等营养补充剂的外包装上使用含有维奥公司知名商品“乐力”的名称在内的标识和文字的不正当竞争行为；3.连带赔偿维奥公司经济损失及律师费、差旅费、公证费等合理费用共计60万元；4.在《中国消费者报》等全国性报刊上刊登声明，澄清相关侵权事实并道歉；5.承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：四川佰新康品贸易有限公司于2011年9月8日成立，主要经营保健食品研发、销售等业务。美国艾迈斯国际有限公司于1998年8月14日取得第1198341号“”商标专用权，核定使用商品范围为第5类胶囊。泛美国际股份有限公司于1999年6月7日获得第1281432号“”商标专用权，该商标核定使用商品为第30类：咖啡，茶，糖果，非医用营养液，非医用营养粉，非医用营养片，饼干，麦片，方便面，谷物彭化食品。四川维奥制药有限公司通过注册于2011年11月14日取得第7136439号“”商标专用权，核定使用的商品为第30类：非医用胶囊；非医用营养粉；非医用营养膏；非医用营养液；非医用营养片；燕麦食品；糖；咖啡。四川佰新康品贸易有限公司于2017年4月13日通过受让取得第1281432号“”商标、第7136439号“”商标、第1198341号“”商标的商标专用权，且三商标均在注册有效期内。2018年2月2日，四川佰新康品贸易有限公司经成都市工商行政管理局核准，企业名称变更为维奥健康科技（成都）有限公司。维奥公司主要将上述商标使用在钙制剂等矿物类、维生素类、益生菌等胃肠保健类等“乐力”系列产品上。多年来，维奥公司在电视台、网络媒体对乐力品牌及商品进行了大量广告宣传。乐力官网载明了乐力品牌的诞生：1997年，乐力与北美膳食补充剂供应商美国矿维公司合作，以“乐力复方氨基酸螯合钙”强势进驻中国市场，“乐力复方氨基酸螯合钙”使用第1198341号“”商标，乐力品牌由此诞生，并以“乐力·源自美国”对外进行宣传。2016年，维奥公司与省广合众文化传媒有限公司签订《媒介代理发布合同》，约定将乐力钙或维奥公司的其他广告在CCTV1、CCTV4、CCTV10上进行投放。2018年5月，维奥公司与阿里健康科技（中国）有限公司签订《618年中促品牌联合营销活动合作协议》约定阿里平台就乐力品牌进行618活动商品打折、直播商品等提供促销服务。2019年6月12日，维奥公司与北京奇树文化传媒有限公司签订《乐力品牌6月王霜世界杯传播项目服务合同》，授权北京奇树文化传媒有限公司在合同期限内为其在中华人民共和国境内提供[乐力品牌6月王霜世界杯传播项目]事宜。经过多年的宣传、推广，“乐力”系列钙产品具有一定的知名度。2004年，第1198341号“”商标荣获四川省著名商标。2007年，国家工商行政管理总局商标评审委员会在相关商标争议裁定书中认定第1198341号“”商标为驰名商标。根据相关网站的数据统计，“乐力”钙产品在2016年-2017年补钙十大品牌排行榜中名列第四位，具有一定知名度。2008年，“乐力”商标位列中国品牌研究院公布的《第三届中国最有价值商标500强》排行榜中。天猫网站显示乐力品牌产品在2017年天猫双11盛典、2018年天猫年中盛典期间销量排行第一。2018年，维奥公司获得“健康金鹿奖2018年度特约合作品牌”金鹿奖杯以及消费者协会颁发的“优质企业荣誉证书”。2018年9月7日，射阳县市场监督管理局的执法人员接到维奥公司投诉称阿尔发公司生产的钙铁锌硒维生素片等糖果类制品外包装上均标注“”标识，该行为涉嫌违反《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条的规定。射阳县市场监督管理局经立案调查，并组织听证后，于2019年5月5日作出射市监案【2019】00023号行政处罚决定书，查明：“2011年至今，阿尔发公司陆续生产了“强力健®钙铁锌硒维生素片”、“强力健®奶钙片”、“强力高®钙片果蔬酵素钙”、“强力高®钙片（压片糖果）”等糖果制品，正面均标注有“”图案，该图案上的域名“www.美国乐力.com”和“www.USAleli.com”是陈庆忠在厦门易名科技股份有限公司注册的国际域名并授权给当事人使用。射阳县市场监督管理局认为，当事人生产的产品外包装侧面均标注有该产品是美国乐力药业集团股份有限公司授权生产，而“美国乐力药业集团股份有限公司”是当事人委托代理人儿子李慧琪注册在香港的一家公司，与“美国”并无关系，当事人在其生产的糖果类产品外包装显著位置标注“”图案，“美国乐力”四个字明显地比旁边的“www.”和“.com”字体格式要大，且上述域名未实际使用，当事人具有突出显示宣传“美国乐力”的故意，并在图中间设计有星条旗样式，最下面还有“USAleli”等字样，容易使一般消费者产生误导，感觉这些产品跟美国有一定的联系或者说跟“乐力”产品有一定的联系，构成了《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（二）项、第（四）项所指的实施混淆行为，依据相关规定，射阳市监局决定对阿尔发公司处罚如下：“一、责令当事人停止实施混淆行为；二、处以罚款50000元。”后阿尔发公司不服该行政处罚决定书，向盐城市中级人民法院起诉。盐城市中级人民法院经审理于2019年12月17日作出（2019）苏09行初160号民事判决,驳回阿尔发公司的诉讼请求。该判决事实查明部分载明：2018年11月16日，美国乐力药业集团股份有限公司在国家版权局对图案作品“”进行版权登记，载明：登记号国作登字-2018-F00666317，创作完成时间：2006年4月8日，首次发表时间：2006年4月18日，著作权人：美国乐力药业集团股份有限公司。阿尔发公司不服该判决，上诉至江苏省高级人民法院，后撤回上诉。2019年12月25日下午，维奥公司委托调查员余志文在山东地区的梁山鸿济堂平价大药房连锁有限公司下属的连锁药店购买分别为黄色包装、蓝色包装、棕色包装的“鑫罗克-乳钙凝胶糖果”、“鑫罗克-强力高.钙咀嚼片”（中老年型）、“鑫罗克-富锌酵母咀嚼片”各一盒，鸿济堂平价大药店出具的收款凭证显示“鑫罗克-乳钙凝胶糖果”、“鑫罗克--强力高.钙咀嚼片”、“鑫罗克-富锌酵母咀嚼片”单价均为78元、68元、78元，合计224元。2020年6月16日上午，维奥公司委托调查员廖鑫在徐州地区的仟药药店购买分别为黄色包装、白色包装的“鑫罗克-乳钙凝胶糖果”、“鑫罗克-鳕鱼鱼油凝胶糖果”各一盒，支付110元；在永生药店购买黄色包装的“鑫罗克-强力高.钙咀嚼片”（儿童、青少年型）一盒，支付了58元。2020年6月1日，梁山鸿济堂平价大药房连锁有限公司向维奥公司的委托代理人回函称：收到律师函后，我公司下属门店（梁山鸿济堂平价大药房连锁有限公司第一零售药店、第三零售药店、第五十零售药店）委托我公司协商相关事宜，特发此函回复。贵所发函的三家门店相关产品的采购均有上游公司罗克公司的合法手续（包括厂家资质、随货同行单、发票、商标使用授权委托书），采购数量比较小，在收到贵所律师函后，已立即下架，停止销售，并与上游公司罗克公司取得联系，等候协商处理。梁山鸿济堂平价大药房连锁有限公司向维奥公司提供的出库单中时间从2017年6月7日至2020年5月19日，2019年7月8日之前的出库单中抬头均带有“罗克公司”字样，并盖有罗克公司出库专用章，2020年5月19日的出库单抬头带有“维克优公司”字样，并盖有维克优公司出库专用章，出库单中涉及的种类达十几种，种类名称与维克优公司招商宣传单上载明的其中十几种种类产品名称相同，总计5400盒，金额为75421元。维奥公司一审当庭出示调查员在药店所购上述实物为“鑫罗克-乳钙凝胶糖果”、“鑫罗克-强力高.钙咀嚼片”（中老年型）、“鑫罗克-富锌酵母咀嚼片”、“鑫罗克-强力高.钙咀嚼片”（儿童、青少年型）四款产品。“鑫罗克-强力高.钙咀嚼片”（中老年型）、“鑫罗克-富锌酵母咀嚼片”产品均生产于2018年，由包装盒、瓶体二部分组成，里面为片状，包装盒及瓶体正面左上角有标识“”，上部为“www.美国乐力.com”,其中中文“美国乐力”四个字体大小一致，突出标注在英文字母中间，字体大小明显大于英文字母；中间部分为星形和条形图案，下面部分为“www.USAleli.com”;包装盒及瓶体下方标注“美国乐力药业集团股份有限公司”；包装盒中间位置将“钙”、“乳钙”等字样突出标注，将“（压片糖果）”等字体用较小字体标注在侧面；商品外包装盒标注生产商为阿尔发公司，“鑫罗克-富锌酵母咀嚼片”销售商为维克优公司，“鑫罗克-强力高.钙咀嚼片”（中老年型）销售者为罗克公司。“鑫罗克-乳钙凝胶糖果”、“鑫罗克-强力高.钙咀嚼片”（儿童、青少年型）产品生产于2019年11月、2020年1月，包装盒与上述两款产品类似，里面为片状（胶囊），区别为“”图案变为“”图案，并进行了图案放大，即“www.美国乐力.com”中英文字母放大变更为“WWW.美国乐力.COM”，“美国乐力”四个字与英文字母大小一致，商品外包装盒标注生产商为阿尔发公司，销售商为维克优公司。阿尔发公司成立于2009年5月28日，前身为江苏九坊堂生物科技有限公司，公司名称于2013年10月19日变更为江苏阿尔发生物科技有限公司，住所地江苏省射阳县合德镇创业园宏峰路3号，经营范围：饮料（固体饮料）、含茶制品（其他类）、糖果制品（糖果）加工，自产产品销售；预包装食品兼散装食品批发与零售；生物制品等技术开发；卫生用品、保健用品的技术开发及产品研发等。罗克公司成立于2016年7月29日，住所地徐州市××山区食品城南苏南·御景湾B13#-1-501，经营范围：医药技术开发及技术服务；预包装食品、日用品、化妆品、清洁用品、消毒用品、保健用品、医疗器械销售；自营和代理各类商品及技术的进出口业务（国家限定经营或禁止进出口的商品和技术除外）。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动。）维克优公司成立于2017年11月24日，经营范围：医药技术开发及技术服务；保健食品、计生食品、预包装食品、日用品、化妆品、清洁用品、保健用品、医疗器械销售；电子商务信息咨询服务；自营和代理各类商品及技术的进出口业务（国家限定经营或禁止进出口的商品和技术除外）。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动。）罗克公司提供的商标注册证载明，罗克公司于2018年6月28日经国家知识产局核准注册第25042949号、第25049813号“鑫罗克”商标，核准使用商品分别为第5类：药用胶囊；人用药；补药；婴儿含乳面粉；动物用膳食补充剂；营养补充剂；医用营养品；婴儿食品；动物用蛋白质补充剂；牙用光洁剂（截止），第30类：含牛奶的巧克力饮料；茶饮料；麦芽糖；食品用糖蜜；燕麦食品等；有效期至2028年6月27日。2019年，罗克公司经国家知识产权局初步审定并刊登在《商标公告》第25040072号、第25045596号、第25051303号“罗克·乐力”商标被维奥公司提出异议，2019年11月4日、11月5日，国家知识产权局分别作出第25040072号“罗克·乐力”商标、第25051303号“罗克·乐力”商标、第25045596号“罗克·乐力”商标不予注册的决定，认为“罗克·乐力”商标与异议人维奥公司先注册的“乐力”等商标构成类似商品上的近似商标，决定对第25040072号的“罗克·乐力”商标、第25051303号“罗克·乐力”商标、第25045596号“罗克·乐力”商标、第25045596号“罗克·乐力”商标不予注册。维克优公司对外宣传招商册中侵权产品种类达21种，在该招商手册封面上方中间使用“”对外宣传，将公司名称与美国乐力药业集团股份有限公司并列标注。对于阿尔发公司与罗克公司、维克优公司的关系，罗克公司、维克优公司陈述称，我们与阿尔发公司是正常合作销售关系，我们给阿尔发公司提供“鑫罗克”这个商标，阿尔发公司做出产品来，我们只是负责鑫罗克这一个品牌的销售，别的品牌不用“鑫罗克”，有别的经销商；在生产前进行了审核，知道乐力，但是我咨询了，人家说不构成侵权，公司名称说类似，但是没有突出乐力，没有突出使用，可以区别开。一审庭审中，维奥公司明确其主张被诉产品上左上角图案里标注“WWW.美国乐力.COM”，这个标识上起主要识别作用的“美国乐力”四个中文与乐力商标构成近似，维奥公司的乐力来源于美国，侵犯了维奥公司的商标专用权；不正当竞争是因为使用了“WWW.美国乐力.COM”、美国乐力药业集团股份有限公司的名称及“WWW.USALeLi.COM”虚假的域名，结合起来会让消费者认为这个产品与我们乐力相关，会认为是维奥公司的产品、造成混淆，从而进行选购，根据《不正当竞争法》第六条第四款应认定为不正当竞争。一审法院认为，维奥公司依法享有第1198341号“”、第1281432号“”、第7136439号“”注册商标专用权，且上述注册商标目前处于有效期内，其专用权依法受法律保护。本案的争议焦点为：1.关于本案“鑫罗克”系列产品是否构成商标侵权及不正当竞争的情形。2.若构成侵权，阿尔发公司、维克优公司、罗克公司需要承担何种责任及赔偿数额的认定。关于是否构成商标侵权。《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定：未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的属侵犯注册商标专用权。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：商标近似是指被控侵权的商标与注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品有特定的联系。本案中，维奥公司认为被诉产品上左上角图案里“WWW.美国乐力.COM”标识上起主要识别作用的是美国乐力的四个中文，跟乐力系列商标构成近似，侵犯了其商标专用权。阿尔发公司、维克优公司、罗克公司的抗辩意见主要为如下几点：1.其使用该标识不属于商标性使用；2.其使用该标识不可能构成混淆；3.其产品为糖果类，而非钙片；4.已有判决认定不构成商标侵权。首先，商标法第四十八条规定：本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。本案中，部分侵权产品外包装及瓶身上“www.美国乐力.com”标识中的“美国乐力”四个中文字明显大于英文字母“www”、“com”，与英文字母区别开来，相比之下具有显著性，部分产品虽然将“美国乐力”左右的英文字母改为大写，但同时“”图案经变更、放大为“”，“美国乐力”四个中文字愈发明显，该行为具有突出“美国乐力”从而达到识别商品来源的意图和故意，客观上能够起到识别商品来源的作用，属商标性使用。其次，涉案侵权产品在包装盒显著位置突出标注“钙”等字样作为商品的名称使用，而将“压片糖果”等字样做小放在侧面，容易使相关公众认为此为钙类产品，为补充营养的保健食品，与维奥公司使用涉案第1198341号、第128142号、第7136439号注册商标的商品类别相同、类似。再其次，维奥公司提交的证据能够证明其对涉案商标及相应乐力系列商品进行了大量广告宣传,“乐力”牌产品的销售数量较大，销售范围较广,涉案商标经过使用已经在相关公众中具有一定的知名度和影响力，相关公众已经建立了涉案注册商标与维奥公司的保健营养类商品特定的紧密联系，该商标具有较强的指示服务来源的作用。被控侵权产品标识中的文字“乐力”与涉案注册商标中的文字“乐力”完全一致，两者容易造成混淆。最后，阿尔发公司、维克优公司、罗克公司提供的判决没有认定构成商标侵权，但其并未提供证据证明该判决已经生效，即使已经生效，该判决认定的内容对本案没有既判力。结合涉案注册商标的知名度，一审法院认为被控侵权标识中“美国乐力”与维奥公司的注册商标构成近似，容易造成混淆，侵犯了维奥公司的商标专用权。关于是否构成不正当竞争。经射阳县市场监督管理局核实，美国乐力药业集团股份有限公司系当事人委托代理人儿子李慧琪注册在香港的一家公司，与“美国”并无关系，“www.USAleli.com”亦未实际使用，两者结合在一起容易使一般消费者产生误导，而维奥公司的乐力产品宣传时正是采用“乐力来源于美国”等用语，感觉这些产品跟美国有一定的联系或者说跟“乐力”产品有一定的联系，构成了《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（四）项所指的实施混淆行为，构成不正当竞争。虽然阿尔发公司、维克优公司、罗克公司抗辩其取得了美国乐力药业集团股份有限公司名称及相关域名的使用授权，但其作为保健品行业的从业者，应该知晓乐力品牌的影响力，但在生产、销售被控侵权产品的过程中未主动采取避让措施，具有攀附乐力品牌商誉的故意，对于其此项抗辩意见不予采纳。此外，阿尔发公司、维克优公司、罗克公司还抗辩维奥公司产品在徐州地区不出名，商品属性不同，与本案上述认定的事实相悖，亦不予采纳。关于阿尔发公司、维克优公司、罗克公司责任的承担。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条关于“承担民事责任的方式包括停止侵害、赔偿损失、消除影响等”的规定，维奥公司要求阿尔发公司、维克优公司、罗克公司停止侵权、赔偿损失、消除影响的诉讼请求，其合理部分应予以支持。维奥公司认为维克优公司、罗克公司与阿尔发公司属于合作生产关系，维克优公司、罗克公司互相帮助销售，系关联公司，应承担连带责任。维克优公司、罗克公司认为其系销售商，销售的案涉商品系合法取得，尽到了审慎义务，依据《商标法》第六十四条第二款的规定，不应承担赔偿责任。一审法院认为，维克优公司、罗克公司的免责主张不能成立，分析如下：一是，包装盒虽然显示维克优公司、罗克公司系销售商，但根据罗克公司、维优克公司的“我们只是给他提供一个商标，让他给我们做，做这个产品出来，怎么做直接江苏阿尔发生物科技有限公司就说了算”及“我只是负责鑫罗克这一个品牌的销售，他别的品牌我们不负责，有别的经销商”等陈述，可以认定罗克公司、维克优公司向阿尔发公司提供商标，生产了专属他们公司销售的产品，虽然对于提供商标之外的生产事宜并不过问，但罗克公司、维克优公司自认生产之前需要经过他们审核，可见罗克公司、维克优公司并非一般意义上单纯进货再销售的销售商，其与生产者阿尔发的关系更为紧密。二是，罗克公司、维克优公司从事类似行业时间三四年，且知道乐力品牌，在明知道可能构成侵权的情况下仍审核允许在其专属的“鑫罗克”产品中使用。且罗克公司曾注册“罗克·乐力”系列商标，后因奥维公司提出异议，被国家知识产权局不予认定，由此亦可见罗克公司应知道其行为的后果。维克优公司的侵权系列产品宣传册中亦使用了美国乐力药业集团股份有限公司及“”标识，并对外招商。故，罗克公司、维克优公司具有侵权的故意。三是，从维奥公司提供的下属药店提供的出库单看，罗克公司与维克优公司存在互相帮助销售的情形，两公司亦认可其为关联公司。因此，罗克公司、维克优公司与阿尔发公司构成共同侵权，罗克公司、维克优公司以合法来源免责进行抗辩理由不成立，应与阿尔发公司承担连带责任。关于赔偿数额的认定。《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因侵权所受的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条规定，经营者实施了混淆行为，因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额按照实际损失或者侵权获利计算，赔偿数额还应当包括合理开支。在实际损失与侵权获利难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万以下的赔偿。本案中，除调查取证费、公证费、律师费外，维奥公司未提交证据证明其因被侵权所受到的实际损失及阿尔发公司、维克优公司、罗克公司因侵权所获得的利益,赔偿损失的数额应综合涉案注册商标的知名度，阿尔发公司、维克优公司、罗克公司的过错程度、经营规模、侵权行为持续时间，以及维奥公司为制止侵权行为所支出的合理开支等因素综合予以认定。根据查明的事实，阿尔发公司官网对外宣传其终端药店销售网点近3000家及2亿消费者，鸿济堂大药店的出库单与维克优的宣传册相互印证，显示阿尔发公司、维克优公司、罗克公司生产、销售的“鑫罗克”系列侵权产品达十几种，侵权时间至少从2017年开始至今，甚至在工商部门对类似行为已经处罚的情况下仍未停止侵权，销售地点至少分布在江苏范围及周边地区。因此，结合以上因素及维奥公司在本案中主张侵权仅涉及“鑫罗克”产品，一审法院酌定赔偿金额为30万元（含合理支出）。此外，维奥公司要求阿尔发公司、维克优公司、罗克公司在《中国消费者报》等全国性报刊上刊登声明，澄清相关侵权事实并道歉，因维奥公司主张主要体现为财产性权利，仅涉及到“鑫罗克”相关产品，亦未举证证明该系列产品导致其社会评论降低，商誉收到不良影响，判决停止侵权及赔偿经济损失已经弥补维奥公司的损失，故对于维奥公司该项诉讼请求不予支持。对于维奥公司要求销毁外包装的请求，维奥公司未提供证据证明侵权外包装存放的地点及数量，对该诉讼请求亦不予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条、第十七条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、阿尔发公司、维克优公司、罗克公司立即停止侵害维奥公司第1198341号“”、第1281432号“”、第7136439号“”注册商标专用权的行为及不正当竞争行为；二、阿尔发公司、维克优公司、罗克公司于判决生效后十日内连带赔偿维奥公司经济损失300000元（含合理支出）；三、驳回维奥公司的其他诉讼请求。一审案件受理费9800元，由维奥公司负担2000元，由阿尔发公司、维克优公司、罗克公司负担7800元。二审中，阿尔发公司、维克优公司、罗克公司未提交证据。维奥公司提交了通过企查查及商标局网站查询案外人陈庆忠的网页截图，拟证明陈庆忠与阿尔发公司的股东李永根同为北京兴达阿尔发科技有限公司的股东，陈庆忠申请注册了多个明显模仿知名品牌的商标，如“迪窍盖”、“盖立奇”等，进而佐证了陈庆忠申请注册涉案域名以及美国乐力药业集团股份有限公司的行为是利用合法形式掩盖其商标侵权及不正当竞争之目的。阿尔发公司对上述证据的真实性、合法性无异议，但认为该组证据所显示出的各主体间的关联关系及商标注册情况与本案没有关联性。维克优公司、罗克公司质证认为该组证据与本案无关，其销售的产品上标注的被控侵权标识业已经过版权登记，不构成商标侵权。本院认证意见：鉴于阿尔发公司、维克优公司、罗克公司对维奥公司提供的上述证据的真实性不持异议，本院对其真实性予以确认，维奥公司提供该组证据拟证明阿尔发公司的侵权故意，与本案具有一定的关联性，至于维奥公司的证明目的能否成立，本院将在裁判理由部分予以评判。一审法院查明的事实有相应证据予以证实，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：阿尔发公司、维克优公司、罗克公司是否实施了侵害维奥公司注册商标专用权的行为及不正当竞争行为；如构成侵权，一审判决的赔偿责任有无依据。一、关于阿尔发公司、维克优公司、罗克公司是否侵害了涉案注册商标专用权的问题。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的。本案中，涉案第1198341号“”、第1281432号“⺡”、第7136439号“⺢”注册商标均在注册有效期内，未经维奥公司许可，在同一种商品或类似商品上使用与上述注册商标近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权。关于被控侵权产品上标注“⺣”、“⺤”（以下简称被控侵权标识）是否属于商标性使用的问题。《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。本案中，被控侵权产品左上角显著位置处突出标注了被控侵权标识，相关公众在选择商品时极易关注到该标识，其已起到了区分商品来源的作用，属于商标性使用，被控侵权产品上同时标注“鑫罗克”、“强力高”等商标并不会阻断其识别功能。关于被控侵权产品与涉案注册商标核准使用的商品是否构成相同或类似商品的问题。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，商标法第五十七条第（二）项规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。涉案第1281432号“⺥”商标、第7136439号“⺦”商标核定使用的商品为第30类，包括非医用营养片、非医用营养粉等，第1198341号“⺧”核定使用的商品为第5类胶囊。被控侵权产品标注的产品名称分别为“强力高钙咀嚼片（中老年型）”、“强力高钙咀嚼片（儿童、青少年型）”、“富锌酵母咀嚼片”、“乳钙凝胶糖果”，产品正面标注“美国乐力药业集团股份有限公司”，产品侧面有“钙是人体骨骼和牙齿的主要组成成份，许多生理功能也需要钙的参与，钙是骨骼和牙齿的主要成份，并维持骨密度”、“富锌酵母咀嚼片每片含量和比例特别适合人体机体的需要，可保持健康和活力，还能有效补充人体所需营养”等描述，被控侵权产品通过药店进行销售，因此，被控侵权产品在功能、用途、销售渠道、消费对象等方面与涉案注册商标核定使用的商品相同或者存在关联，相关公众一般认为其存在特定联系，属于同一领域生产、销售的产品，应认定二者构成类似商品。上诉人关于被控侵权产品为糖果类产品，与涉案注册商标核定使用商品类别不相同、不类似的主张不能成立，本院不予支持。关于被控侵权标识与涉案注册商标是否构成近似的问题。涉案注册商标经过维奥公司的持续使用和宣传，已具有较高的知名度和显著性。被控侵权标识由“WWW.美国乐力.COM”（或“www.美国乐力.com”）、“WWW.USALELI.COM”（或“www.USAleli.com”）以及星条旗组成，在中文语境下，“美国乐力”相较于其他组成部分起主要辨识作用，其中“美国”为国别，不具有显著性，“乐力”文字为被控侵权标识中最具显著性的部分，其文字组成、排列方式与涉案第1281432号“⺨”、第7136439号“⺩”以及第1198341号“⺪”商标的文字部分相同，结合被控侵权标识中的“LELI”（或“leli”）字母组合，应认定被控侵权标识与涉案注册商标构成近似。综上，被控侵权产品与涉案注册商标核定使用的商品属类似商品，被控侵权标识与涉案注册商标构成近似，被控侵权产品上使用被控侵权标识容易导致相关公众对商品的来源产生混淆，构成商标侵权。阿尔发公司作为被控侵权产品的生产商，侵犯了维奥公司的注册商标专用权。维克优公司、罗克公司授权阿尔发公司使用“鑫罗克”商标生产被控侵权产品，并统一经销被控侵权产品，亦构成商标侵权。二、关于阿尔发公司、维克优公司、罗克公司是否构成不正当竞争的问题。《中华人民共和国商标法》第五十八条规定，将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定，经营者不得擅自使用与他人有一定影响的标识相同或近似的标识，实施足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。本案中，涉案注册商标经过维奥公司的持续使用和宣传，已具有较高的知名度，其中第1198341号“⺫”商标于2004年荣获四川省著名商标，并在2007年被商评委在商标争议案件中认定为驰名商标。阿尔发公司、维克优公司、罗克公司作为相关行业的经营者，理应知晓维奥公司“乐力”品牌的知名度和商誉，其在被控侵权产品上使用以“乐力”作为字号使用的“美国乐力药业集团股份有限公司”显然具有攀附维奥公司“乐力”品牌商誉的故意，构成不正当竞争。三、关于一审判决的赔偿责任是否合法、适当的问题。《中华人民共和国商标法》第六十四条规定，注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。本案中，维奥公司已提供大量证据证明其持续使用涉案注册商标，故本案不存在维奥公司此前三年内未实际使用涉案注册商标之情形，阿尔发公司、维克优公司、罗克公司以此主张其不承担赔偿责任不能成立。维克优公司、罗克公司主张其仅为销售商，且已尽到审查注意义务，不应承担赔偿责任，但维克优公司、罗克公司作为相关行业的经营者，理应知晓“乐力”品牌的知名度，其为攀附该品牌商誉，向阿尔发公司提供“鑫罗克”商标以生产被控侵权产品并统一进行经销，显然已实际参与了被控侵权产品的生产环节，其在被控侵权产品销售环节所起到的作用亦明显不同于普通销售商，故其此项抗辩不能成立，一审法院认定其与阿尔发公司承担连带责任并无不当。关于赔偿数额，一审法院综合考虑涉案注册商标的知名度、阿尔发公司、维克优公司、罗克公司生产、销售的“鑫罗克”系列侵权产品的数量、销售范围、侵权时间以及其在市场监督管理部门对类似行为已经处罚的情况下仍未停止侵权的侵权情节等因素，酌定赔偿金额为30万元（含合理支出）并无不当，本院予以维持。综上，阿尔发公司、维克优公司、罗克公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费29400元，由江苏阿尔发生物科技有限公司负担9800元，江苏维克优医药科技有限公司负担9800元，江苏罗克医药科技有限公司负担9800元。本判决为终审判决。审判长 张 蕾审判员 李为帆审判员 崔 悦二〇二一年七月二十八日书记员 于舒易