-1-湖北省鄂州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂07民终561号上诉人（原审被告）：湖北联瑞房地产有限公司，住所地鄂州市梁子湖区梧桐湖新区凤凰苑。法定代表人：熊小峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：董慧宜，湖北得伟君尚律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘宽，湖北得伟君尚律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：张云芳，女，1957年12月19日出生，汉族，住武汉市洪山区。委托诉讼代理人：刘绪高，湖北法辉律师事务所律师。上诉人湖北联瑞房地产有限公司（以下简称联瑞公司）因与被上诉人张云芳商品房预约合同纠纷一案，不服鄂州市梁子湖区人民法院（2021）鄂0702民初6号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人联瑞公司的委托诉讼代理人董慧宜、刘宽，被上诉人张云芳的委托诉讼代理人刘绪高到庭参加诉讼。本案现已审理终结。联瑞公司上诉请求：撤销一审法院作出的（2021）鄂0702民初6号民事判决，改判驳回张云芳全部诉讼请求或发回重审。事-2-实与理由：第一，《联投水乡小镇商品房认购协议书》（以下简称认购协议）已经无法继续履行，一审法院强行判令联瑞公司继续履行认购协议，对联瑞公司明显不公平。案涉房屋在鄂州市管局的备案价格已经大幅度升高，房屋现价与认购协议约定的价格差异过大，若按照认购协议约定的价格签订正式商品房买卖合同，则联瑞公司可能连成本都无法保障。张云芳仅仅只支付了5万元定金，并未履行大部分的付款义务，若张云芳通过5万元定金即可锁定联瑞公司整个房源，则双方的权利义务实际处于失衡状态，该交易对联瑞公司而言显失公平。在认购协议事实上无法继续按原有约定履行，且联瑞公司在一审庭审过程中明确表示不同意继续与张云芳履行认购协议的情形下，认购协议已无继续履行的可能。一审法院无视本案的实际情况，完全不考虑本案判决是否能够实际执行，便强制当事人缔结未经商业谈判的本约合同，在理论上，违反了意思自治原则，现实上，后续会因此引发更多的矛盾纠纷，甚至新的诉讼，以致造成司法资源的浪费。第二，未签订正式商品房买卖合同的原因是张云芳未按照认购协议的约定按时与联瑞公司签订正式合同，且一直未向联瑞公司要求签订正式合同，张云芳自身怠于行使权利，对未签订正式合同存在过错，应当自行承担责任。根据认购协议第五条的约定，张云芳应在签订认购协议后7日内携带相关证件材料，至联瑞公司营销中心签署商品房买卖合同。但张云芳并未在约定期限内与联瑞公司-3-签订合同，且双方自签订认购协议至今已满4年，在此期间，张云芳从未向联瑞公司就签订商品房买卖合同进行过任何权利主张。因此，未签订正式的商品房买卖合同系张云芳自身怠于行使权利所致，存在相应过错，应当承担相应的后果，而不是将所有责任转嫁到联瑞公司一方。第三，认购协议的性质仅为预约合同，只是关于购房的框架性协议与意向性安排，是否签订正式合同还需要买卖双方的进一步磋商。一审法院强行判令联瑞公司履行预约合同不仅没有法律依据，也违反了合同法意思自治原则。案涉认购协议所涉条款均系意向性安排，不具有正式合同的法律效力。签订认购协议书的目的是为日后签订正式的商品房买卖合同，仅限于锁定受让意向而不是锁定受让结果，具体签订正式合同的程序和步骤以及是否签订正式合同仍需要买卖双方的进一步沟通协商。同时，我国现行法律法规对于违反了预约合同是否能够强制缔约并未作明确的规定，在一方明确表示无法继续履行预约合同的情形下，判决双方继续履行预约合同，不但没有现行的法律规定以支撑，也违反了合同法的意思自治原则。结合本案实际情况，一审判决在已经认定认购协议书为预约合同的基础上，强行判令联瑞公司继续履行认购协议，明显是错误理解预约合同和正式合同之间的差别。其直接强制当事人进行磋商谈判并缔约，等于直接剥夺了联瑞公司决定是否签订本约的决策权，从根本上否定了当事人谈判的权益，也无视了意思自治的法律精神。第四，一审-4-法院判决继续履行认购协议，对购买案涉项目商品房的其他买受人明显不公平，也会冲击到联瑞公司正常的商品房销售秩序。张云芳仅支付了5万元定金，便享有低价购买一套现价300多万的房屋的权利，一审判决一旦生效，对按照现价购买案涉项目商品房的其他买受人也明显不公平，后续可能会有其他买受人也要求低价购买案涉项目商品房，对联瑞公司的正常销售行为会产生极大的负面冲击。第五，张云芳仅仅支付了5万元定金，对于未能签订正式商品房买卖合同的处理方式，双方只应在定金范围内承担相应责任，一审法院无权强行判令联瑞公司继续履行认购协议约定的全部义务。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人”。根据上述法律规定，张云芳仅支付了5万元定金，并不是支付了全部购房款，甚至连购房款的一半都未能支付，在此情形下，只能按照定金的有关规定进行处理，而一审法院强制联瑞公司直接与张云芳正式缔约，没有任何法律依据。第六，一审法院认定了案涉认购协议为预约合同，而预约合同是有专门的法律规定予以规制的，一审法院以原则性法律规定作为参考来审理预约-5-合同纠纷，属于适用法律错误。一审判决第5页适用法律部分，适用了《中华人民共和国合同法》第一百零七条作为法律依据，以此判令联瑞公司继续履行认购协议，是对相关法律规定的片面理解。合同法第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，但该规定仅仅只是一项原则性规定，就预约合同而言，则有专门的规制条款，而对于不履行预约合同的救济方式中，并不包含继续履行的方式，据此，一审法院错误地适用了法律，进而导致形成错误的判决。综上所述，联瑞公司与张云芳签订的认购协议性质为预约合同，而预约合同作为一个独立的合同，由人民法院来强制缔结本约，并没有足够的法律支撑，不仅违背了合同意思自治原则，也不符合强制执行限于物或行为的给付而不包括意志给付的基本原则。一审法院支持张云芳继续履行认购协议的主张是完全错误的，应当予以纠正。据此，请求撤销一审法院民事判决，改判驳回张云芳全部诉讼请求或发回重审。张云芳辩称：第一，认购协议能继续履行，一审判决正确，符合法律规定。第二，未签订商品房买卖合同不是张云芳的原因，是由于联瑞公司的原因导致没有及时签订商品房买卖合同。第三，认购协议不仅是订购合同而且具有买卖合同的性质，是本约合同。第四，一审判决是对商品房市场公平的保护。第五，张云芳支付-6-的定金是购房款的一部分。第六，一审判决适用法律是正确的，双方签订的签约须知是对两种方式的不同处理，对于全款付款不需要签订商品房买卖合同，这个认购协议即是本约；对于银行按揭的是需要签订商品房买卖合同。张云芳向一审法院起诉请求：一、判令联瑞公司履行认购协议之全部义务；二、判令联瑞公司承担因其不履行协议造成张云芳损失10万元。一审法院认定事实，2016年7月12日，张云芳与联瑞公司签订认购协议一份，约定由张云芳认购联瑞公司开发的“联投水乡小镇”项目S129栋/单元/层1号房，房屋建筑面积为227.61平方米（此面积为预测面积，最终以产权登记面积为准），房屋出售单价为12218.10元/平方米，总价为2780962元。签订本协议时，买受人自愿交纳5万元作为购买该商品房的定金。合同第五条约定，买受人须在签署本认购协议书后7日内（2016年7月19日前）携带本协议、身份证明等原件（如委托他人，还应携带买受人签字认可的委托书和被委托人身份证）至营销中心签署《鄂州市商品房屋买卖合同》以及附属文件，同时付清相应的房款（按揭贷款付款的需办理相关贷款手续，买受人应按银行要求提交按揭资料并交纳相关费用）。合同第九条约定，本协议书约定的认购价为认购房屋的楼价，不含税费，因购买房屋产生的税费由双方依法各自承担。同日，张云芳向联瑞公司交纳现金5万元，联-7-瑞公司向张云芳出具收款收据一份，收款事由为“联投水乡小镇S129-1定金”。另查明，联瑞公司开发的联投水乡小镇项目于2019年已取得商品房预售许可证明。联瑞公司因房屋出售单价上涨，至今未按约定与张云芳签订正式的商品房买卖合同。涉案房屋联投水乡小镇项目S129栋/单元/层1号房尚未出售。为此，张云芳诉至法院。一审法院认为，张云芳、联瑞公司双方签订的认购协议，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”的规定，其性质属于预约合同，其内容系双方当事人的真实意思表示，且合同内容对房屋位置、单价、总价进行了约定，合同标的是明确且唯一的，该协议不违反相关法律规定，合法有效，应受法律保护。双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。由于联瑞公司开发的联投水乡小镇项目于起诉前已取得商品房预售许可证明，涉案房屋亦尚未出售，故联瑞公司应继续履行该预约合同所确定的义务。张云芳主张联瑞公司履行认购协议之全部义务，该院依法予以支持。张云芳主张联瑞公司赔偿损失10万元，因证据不充分，该院依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理商品房买卖-8-合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，判决：一、湖北联瑞房地产有限公司于判决生效后七日内履行与张云芳于2016年7月12日签订的《联投水乡小镇商品房认购协议书》所约定的全部义务；二、驳回张云芳的其他诉讼请求。本案一审受理费2300元，减半收取1150元，由湖北联瑞房地产有限公司负担。本院二审期间，各方当事人均没有提交新证据。经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，根据各方当事人的上诉及答辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：一、认购协议的性质及张云芳能否据此主张履行。二、张云芳请求联瑞公司承担不履行认购协议造成的损失10万元应否支持。一、关于认购协议的性质及张云芳能否据此主张履行的问题。首先，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案法律事实发生于民法典施行前，故应适用当时的法律、司法解释的规定。依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2003〕7号）第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规-9-定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”及认定名为预约实为本约应具备两个条件，一是具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容；二是出卖人已按照约定收取购房款。张云芳除2016年7月12日签订认购协议当日向联瑞公司交纳现金5万元作为定金外，未支付购房款，故认购协议不应当认定为商品房买卖合同。其次，依照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2012〕8号）第二条规定：“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”可见预约合同作为一个独立的合同，可由人民法院强制缔结本约的法律依据并不充分，否则有违合同意思自治原则，亦不符合强制执行限于物或行为的给付而不包括意志给付的基本原理。因此，涉案认购协议的系预约合同，张云芳据此主张联瑞公司履行认购协议向其交付房屋无法律依据，本院不予支持。二、关于张云芳请求联瑞公司承担不履行认购协议造成的损失10万元应否支持的问题。首先，预约合同以签订本约为目的，除不可归责于预约各方-10-的事由外，预约各方应当缔结本约。在签订本约过程中，一方拒绝签订本约，并不当然构成预约违约，须进一步判断拒绝签订本约一方是否违反预约合同的诚信磋商义务，即其磋商行为是否违反预约合同的明确约定，或在预约合同无明确约定的情况下，其磋商行为是否符合法律法规、行业惯例、交易习惯及公平原则等。张云芳未依认购协议约定及时支付房款，现有证据不足以证明联瑞公司拒绝受领房款或张云芳将房款提存，违反了认购协议的约定。但张云芳违约后，联瑞公司并未催告张云芳支付房款，亦未通知解除合同，认购协议仍处于有效状态。考虑到联瑞公司2019年才取得联投水乡小镇项目商品房预售许可证明，合同未解除状态下张云芳对签订本约合同存有合理期待。张云芳要求联瑞公司履行认购协议的行为，并不违反预约合同的诚信磋商义务。本案联瑞公司主张认购协议涉案房屋均价上涨，明确拒绝订立本约。房屋价格上涨并不构成法律或事实上的障碍，反而由此可见联瑞公司为了房价上涨的利益而违反预约合同的诚信磋商义务，应承担预约合同违约责任。其次，张云芳主张联瑞公司赔偿违约损失，应由张云芳对损失的数额承担举证责任。其并未提交证据证明其损失数额，其提出依据理财产品估算违约损失亦无法律依据，本院不予认可。依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2003〕7号）第四条规定：“出卖人通过-11-认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”双方在认购协议中明确约定“如出卖人在本协议签署后7日内另行出售，则出卖人除应退还定金外，还需向买受人支付与定金等额的违约金。”张云芳未主张双倍返还定金，而是主张预约合同违约损失，故本院参照定金法律规定及双方违约金约定确定具体损失数额为5万元。本案中，张云芳未主张返还定金，故本院不宜就定金进行处理，双方可另行解决。综上所述，联瑞公司的上诉请求部分成立，对其合理部分本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2012〕8号）第二条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2003〕7号）第四条、第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销鄂州市梁子湖区人民法院（2021）鄂0702民初6号民事判决；-12-二、湖北联瑞房地产有限公司于本判决生效之日起十日内向张云芳支付5万元；三、驳回张云芳的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取计1150元，由湖北联瑞房地产有限公司负担575元，由张云芳负担575元。二审案件受理费2300元，由湖北联瑞房地产有限公司负担1150元，由张云芳负担1150元。本判决为终审判决。审 判 长 湛少鹏审判员刘岳鹏审判员郭玥彤二〇二一年七月二十日法官助理 李 思 书  记  员 尹 瑞