北京市高级人民法院民 事 判 决 书(2020)京民终623号上诉人（原审被告）：大连天神娱乐股份有限公司，住所地辽宁省大连市中山区致富街31号905单元。诉讼代表人：辽宁恒信律师事务所、辽宁法大律师事务所，大连天神娱乐股份有限公司管理人。管理人负责人：王恩群。委托诉讼代理人：王斌，辽宁恒信律师事务所律师。委托诉讼代理人：王军，辽宁法大律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：国投泰康信托有限公司，住所地北京市西城区阜成门北大街2号楼16层、17层。法定代表人：叶柏寿，董事长。委托诉讼代理人：张晟杰，北京中伦（杭州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：季列夫，北京中伦（杭州）律师事务所律师。原审被告：朱晔，男，1977年1月27日出生，汉族，住北京市东城区。上诉人大连天神娱乐股份有限公司（以下简称天神公司）因与被上诉人国投泰康信托有限公司（以下简称国投公司）、原审被告朱晔合伙企业财产份额转让纠纷一案，不服北京市第二中级人民法院（2019）京02民初426号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。天神公司的委托诉讼代理人王斌，国投公司的委托诉讼代理人张晟杰、季列夫到庭参加诉讼，朱晔经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。天神公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项：天神公司于判决生效后10日内向国投公司支付逾期支付合伙份额收购违约金（以前述第一项判决确定的合伙份额收购款为基数，自2019年1月19日起至前述第一项判决确定的合伙份额收购款实际付清之日止，按每日0.05%计算）；2.本案上诉费由国投公司承担。事实和理由：第一，关于本案事实是否违反《中华人民共和国合伙企业法》（以下简称合伙企业法）第三十三条。合伙企业法第三十三条规定，“合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。”此处即便用最局限的文义解释方法，也应当理解为合伙协议中不能做全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损的安排。只要表达出“将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损”的思想，即违反合伙企业法而不是片面地理解为合伙协议中不能存在“将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损”的原话。依据国投公司提交的证据，《宁波梅山保税港区天神乾坤问道股权投资合伙企业（有限合伙）合伙协议之补充协议》（以下简称《补充协议》）第43页最后一段记载，“当‘僵局’情况或特定风险事件出现后，优先级有限合伙人有权要求劣后级有限合伙人按照《合伙企业份额收购协议》（以下简称《收购协议》）的约定提前购买优先级有限合伙人的全部有限合伙份额。”《补充协议》第43页记载了“风险事件”，其中（3）：合伙企业出现经营不善、财务状况恶化……；（5）劣后级有限合伙人发生以下可能危及其履约能力的情形：出现财务状况严重恶化，……。国投公司根据其出示的《付款通知》中记载的“因贵公司已出现《补充协议》及《收购协议》约定的‘财务状况严重恶化’……”为由，要求天神公司回购。由此可见，无论合伙企业如何经营惨淡，国投公司均能将其出资份额转让给天神公司，而不承担合伙企业的亏损，即由除国投公司之外的部分合伙人承担亏损。天神公司与国投公司之间签署《宁波梅山保税港区天神乾坤问道股权投资合伙企业（有限合伙）合伙协议》（以下简称《合伙协议》）、《补充协议》《收购协议》应当合并看待。即便不合并看待，单就《补充协议》而言，也表达了国投公司不承担合伙企业的亏损，由除国投公司之外的部分合伙人承担亏损的事实。综上所述，《补充协议》与《收购协议》均违反合伙企业法第三十三条的规定，应当认定回购条款无效，故天神公司不应当承担违约金。第二，关于违约金过高的认定。《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第一百一十四条规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。另外，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条规定，“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。本案中，国投公司和天神公司只涉及金钱方面的纠纷。直至2019年3月20日，天神公司还向国投公司支付了1798732.52元的“预期收益”。同时，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》中所述的出资份额的“预期利益”，应当认定为投资份额的收益，但是自合伙企业成立以来，该合伙企业从未收到任何收益，故不应当存在“预期收益”或“差额补足款”。退一步而言，即便认定“预期收益”为固数，也已经体现在判决第一条按照年化9%的“差额补足款”中。另外，一审庭审中天神公司向法庭提交了《天神公司拟对长期股权投资减值测试涉及功夫公司股权估值项目估值报告》，该估值报告可以证明，即使按照收购基本价款收购国投公司持有的股权，其价款已远超回购标的，不存在给国投公司造成损失的情形。天神公司庭审中补充上诉意见：一、一审判决错误适用、理解“主张违约金过高的违约方”承担举证责任的相关法律规定，错误分配举证义务。在本案这类合同项下，国投公司因更了解违约造成损失的事实和相关证据而具有较强的举证能力，国投公司也要提供相应的证据。本案中，关于天神公司应承担之违约金过高的举证责任，天神公司已举出《收购协议》的预期收益条款的约定，该等证据已足够证明国投公司主张的违约金处于过高的状态。国投公司为专业的金融机构，相较于民间借贷的主体，其应具有更强的对抗风险能力。国投公司未能提供证据证明其存在除资金占用利息以外的其他损失。国投公司所主张的违约损失应以履约可得利益为限，9%年化收益率即为合同正常履行后国投公司可得利益，所以该等预期收益已经足以涵盖国投公司的全部损失，应将预期收益率和违约金总和调低至年化收益率9%，本案中如《收购协议》正常履行，国投公司可以取得本金以外的收益即为预期收益，可得利益即明确为预期收益。国投公司应对违约金约定不高等同于损失举出相应证据。二、法院在判定相关当事人实体权利义务时不应与《中华人民共和国企业破产法》及相关规定冲突。本案中，辽宁省大连市中级人民法院已于2020年7月31日作出民事裁定，受理周永红对天神公司的破产清算申请。故天神公司应支付的案涉的差额补足价款，应自2020年7月31日破产申请受理之日停止计算。一审判决计算至实际给付之日，二审法院应予以调整。此外，国投公司根据本判决确定的对天神公司享有的债权数额应在破产程序中统一受偿，不得据此获得个别清偿。一审法院判决天神公司向国投公司给付合伙份额收购款，应予以纠正。另，依据辽宁省大连市中级人民法院裁定生效的《大连天神娱乐股份有限公司重整计划》，天神公司支付合伙份额收购款的前提是国投公司将相应份额过户至天神公司名下，请二审法院考虑这一情况，否则与重整计划冲突。国投公司辩称，天神公司的上诉请求无事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一、对于天神公司的第一项上诉理由“关于本案事实是否违反合伙企业法第三十三条”，国投公司不予答辩，理由：1.本案二审审查事项应以上诉请求所确认内容为准。2.一审判决所涉第一项内容已由辽宁省大连市中级人民法院予以确认。二、对于天神公司的第二项上诉理由“关于违约金过高的认定”，国投公司认为违约金的标准不存在约定过高的情况。1.关于预期收益问题属于差额补足部分，也是一审判决中第一项判决内容，与前文同理，不属于本案审查范围，国投公司不予答辩。2.天神公司应承担举证不能责任。3.预期收益差额补足不是违约损失，而是收购价格。4.退一步说，即便认为差补部分是对于收益的补偿，本案违约金约定也不应认为属于过分高于国投公司损失的情形。（1）《大连天神娱乐股份有限公司重整计划》抵债价格是溢价计算，国投公司已经遭受了巨额损失。（2）即便天神公司及时配合国投公司取得天神公司全部股票，国投公司也已经遭受巨大损失。（3）一审判决不存在损害其他债权人利益情形。三、对于补充意见的第一项理由“一审判决错误适用、理解……相关法律规定，错误分配举证义务”，国投公司认为一审法院分配举证责任符合《中华人民共和国民事诉讼法》及证据规则的规定，不存在错误分配的情形。1.“谁主张谁举证”是举证义务分配的原则。2.从合同性质上看不存在排除《全国法院民商事审判工作会议纪要》第五十条适用的情形。3.从主体身份上看本案也不适用民间借贷利率上限。四、对补充意见的第二项理由“不应与企业破产法及相关规定冲突”，国投公司认为对于一审判决是否存在错误应基于判决作出时的事实和法律，一审判决不存在冲突或者错误的情形。1.一审判决不可能预见到天神公司的破产重整。2.维持原判不会影响破产重整。3.不存在国投公司需要先履行过户义务的情形。朱晔未参加庭审，亦未提交书面意见。国投公司向一审法院起诉请求：1.天神公司、朱晔向国投公司支付合伙份额收购款296469603.1元（其中收购基本价款28900万元，差额补足价款7469603.1元。差额补足价款以28900万元为基数，按年化9％标准计算，自2018年12月21日开始暂计至2019年4月30日本案起诉之日，实际应计算至全部款项清偿之日止）；2.天神公司、朱晔向国投公司支付违约金14933143.51元（以应付未付金额为基数，按每日0.05％的标准计算，自2019年1月18日起暂计至2019年4月30日，实际应计算至全部款项清偿之日止）；3.国投公司为实现债权所支付的费用，包括律师费（已实际支出30万元）、诉讼费、保全费、公告费、执行费等费用由天神公司、朱晔承担。一审法院认定事实：天神公司成立于2003年8月29日，为一家从事娱乐性展览、软件开发及相关的技术咨询与服务、互联网信息服务的股份有限公司（台港澳与境内合资、上市），2015年3月26日由大连科冕木业股份有限公司变更至现名称。2016年12月6日，天神公司发布《第三届董事会第三十七次会议决议公告》，称天神公司董事会审议通过了《关于公司参与认购宁波问道基金份额的议案》，同意天神公司认购设立的宁波梅山保税港区天神乾坤问道股权投资合伙企业（有限合伙）（以下简称宁波问道）的基金份额，宁波问道基金总规模约34000万元，天神公司作为宁波问道基金劣后级有限合伙人认购基金份额不超过5100万元。同日，天神公司发布《关于公司参与认购宁波问道基金份额的公告》，称：一、本次对外投资概况为天神公司拟认购西藏问道创业投资合伙企业（有限合伙）（以下简称西藏问道）设立的宁波问道基金份额，基金总规模约34000万元，天神公司作为宁波问道基金劣后级有限合伙人拟认购份额不超过5100万元；董事会审议情况为天神公司于2016年12月5日召开的第三届董事会第三十七次会议审议通过了《关于公司参与认购宁波问道基金份额的议案》；根据《深交所股票上市规则》《公司章程》等有关规定，本次投资事项未达到公司股东大会审议程序标准，经公司董事会审议通过后即可实施；三、投资标的基金名称为宁波问道，合伙人为普通合伙人西藏问道、有限合伙人天神公司及其他符合条件的投资者，退出机制包括股权回购等方式；四、为保证优先级资金份额出资人就其在合伙企业的出资及预期投资收益的实现，天神公司同意在触发合同约定的提前收购条款时，天神公司应当对优先级资金份额出资人的预期投资收益进行差额补足或收购优先级资金份额出资人在合伙企业中的合伙份额。天神公司实际控制人朱晔为天神公司前述义务承担连带责任保证担保。上述回购等条款以最终签署文件为准；五、董事会授权董事长签署与基金相关的文件，包括但不限于《合伙协议》等；六、本次投资天神公司存在需回购／差额补偿优先级份额合伙人相应出资份额的风险，实际控制人朱晔存在为天神公司前述义务承担个人连带责任保证担保的风险。天神公司将积极敦促基金寻找符合天神公司发展需求的并购项目，并通过科学合理的交易构架设计，尽力降低投资风险。当日，国投公司与天神公司、西藏问道签订《合伙协议》，共同投资宁波问道，约定合伙人西藏问道承担无限责任，以货币方式认缴出资10万元，合伙人国投公司承担有限责任，以货币方式认缴出资28900万元，天神公司承担有限责任，以货币方式认缴出资5100万元，并在第十一条“利润分配、亏损分担办法”约定：宁波问道的利润分配方式为宁波问道当年产生的利润在弥补完以前年度亏损后首先按照宁波问道利润的0％奖励给西藏问道，然后再依照各合伙人实缴的出资比例分配利润；亏损分担方式为由合伙人按依照各自认缴的出资比例分担亏损。2016年12月8日，天神公司发布《关于参与认购并购基金份额的进展公告》，称天神公司认购西藏问道设立的宁波问道基金份额事项于近日完成了工商变更登记手续，取得了宁波市北仑区市场监督管理局出具的《变更登记情况》。2016年12月15日，西藏问道（普通合伙人、执行事务合伙人、基金管理人）、国投公司（优先级有限合伙人）、天神公司（劣后级有限合伙人）签订《补充协议》，载明：西藏问道认缴出资10万元，实缴出资10万元，国投公司认缴出资28900万元，实缴出资28900万元，天神公司认缴出资5100万元，实缴出资5100万元。其中第1.1.26款约定：收益结算日为在项目存续期内，指国投公司缴纳首次出资之日后的每年的3月21日、6月21日、9月21日和12月21日（在每个收益结算日及其后三个工作日内支付），最后一期收益结算按实际天数计算，最后一期收益在项目退出清算日及其三个工作日内并向国投公司支付实缴本金时一并支付。第4.3.4款约定：不存在严重影响西藏问道或者天神公司的履约能力、差额补足义务人担保能力及危害宁波问道投资安全的重大事项。第6.6条约定：国投公司和天神公司陈述和保证其自身为依据中国法律成立的具有法人地位的公司，具有完全的权利能力和行为能力签署本协议并履行其在本协议项下的义务，对本协议的签署已得到了所有必要的授权，已完成了所有必要的政府审批、许可或者备案手续（若需），并且拥有订立本协议所需的所有权力及授权，在本协议中需要承担的义务是合法有效的义务且对其具有约束力并可根据本协议的条款强制执行，对本协议的签署以及本协议中有限合伙人权利义务条款的遵守或执行不违反相关法律法规，也不违反其内部的各项管理制度与文件或其签署的任何其他有约束力的合同或文件，充分了解并同意本协议的全部内容，自愿签署本协议，在本协议项下的全部意思表示真实，已仔细阅读本协议并理解本协议条款之确切含义，不存在重大误解情形，意识到投资有限合伙是有风险的且已经确定合伙权益对其而言是适合的投资。第9.1.3款约定：在宁波问道存续期限内，宁波问道应当自国投公司向宁波问道实缴出资之日后的每个收益结算日后三个工作日内，向国投公司进行分配，最后一期收益在项目退出清算日及其三个工作日内向国投公司支付实缴本金时一并支付。第9.1.4款约定：除本协议另有约定之外，在宁波问道存续期限内，宁波问道按照如下顺序进行宁波问道收益的分配（如顺序在前的款项未足额得到分配，则不再进行下一顺序的分配）：（1）支付或者预留管理费和需要由宁波问道承担的各项税赋；（2）向国投公司分配按照以下公式计算的当期收益：国投公司当期收益=国投公司的实缴出资额×9％÷365×国投公司当期的实际出资天数。存续期内的当期收益按季结算并支付。退出期内，最后一期收益在项目退出清算日及其三个工作日内向国投公司支付实缴本金时一并支付。本协议各方确认，如在之前各期分配中国投公司未能实现根据上述公式计算的全部收益的，在进行后续各期的分配时，可分配收入在支付或者预留本款第（1）项约定的款项后应当首先向国投公司分配其未实现的收益；（3）如有剩余，留存于宁波问道，在投资项目退出时分配。投资项目退出时分配方案为：在满足国投公司预期收益之后的收益部分，天神公司享有80％，西藏问道享有20％。第9.1.6款约定：无论任何原因，当天神公司没有按照《收购协议》的约定按时或足额地履行差额补足义务的，宁波问道不得再进行任何新的项目投资，并且国投公司有权在任何时候行使“优先受益权”，即有权优先于其他任何合伙人获得宁波问道所进行的任何其他分配，直到国投公司已经实际获得的所有分配款项金额等于本协议及《收购协议》约定的出资金额、收益金额、天神公司和其他合伙人应当支付给国投公司的各种违约金、赔偿金以及本协议约定的其他所有应当向国投公司进行支付的款项以及其他违约金等所有款项之和。第9.2.1款约定：宁波问道的亏损在宁波问道的认缴出资总额范围内的，先由西藏问道以其认缴出资额为限承担，西藏问道认缴出资额不足以完全承担的前提下，在遵守本协议以及相关协议内容的基础上，由全体有限合伙人以其认缴出资额为限、根据各自认缴出资比例予以分担。第9.2.2款约定：若亏损超过宁波问道的总认缴出资额，则对于超出部分，由西藏问道承担无限连带责任，合伙财产不足以清偿债务时，债权人可以要求西藏问道以其所有的全部财产清偿。第11.1.1款约定：除非全体合伙人一致同意或本协议另有约定，否则，在宁波问道中，只有天神公司按照本协议和《收购协议》的约定购买国投公司的有限合伙份额而导致国投公司有限合伙份额转让和国投公司按照本协议的约定向天神公司以外的第三方转让有限合伙份额、国投公司向信托计划受益人进行原状分配这三种合伙人转让有限合伙份额的行为，其他任何合伙人均不得全部或部分地转让自己的有限合伙份额。第11.4.2款约定：以下情况构成本协议下的特定风险事件：（5）天神公司发生以下可能危及其履约能力的情形：出现财务状况严重恶化，或者发生合并、分立、减资、重大资产处置、经营范围变动、企业性质变动、实际控制人或控股股东变更、涉及重大诉讼或遭到重大处罚，或者超出自身能力对外提供担保，或者法定代表人或主要负责人从事违法活动，或者被吊销营业执照、金融许可证、被撤销、申请注销登记、申请解散、（被）申请破产／和解／重整等可能危及其购买能力的情形。第11.4.3款约定当“僵局”情况或特定风险事件出现后，国投公司有权要求天神公司按照《收购协议》的约定提前购买国投公司的全部有限合伙份额，但若僵局情况或特定风险事件是由西藏问道故意或过失造成的，则西藏问道应向天神公司承担赔偿责任。第17.1条约定当合伙协议的内容与合伙人之间的其他协议或文件内容相冲突的，以本协议为准。同日，天神公司（甲方）、国投公司（乙方）与西藏问道（丙方）签订《收购协议》，载明：鉴于各方于2016年12月15日签署了《合伙协议》及《补充协议》，共同设立了宁波问道，其中西藏问道为普通合伙人，国投公司为优先级有限合伙人，天神公司为劣后级有限合伙人，天神公司拟按本协议约定收购国投公司在宁波问道的全部合伙份额，西藏问道认可并同意本次收购事宜及由此导致的宁波问道的变更。同时，在发生《合伙协议》《补充协议》或本协议约定情形时，国投公司有权要求天神公司提前收购全部合伙份额。其中《收购协议》第2.1款约定：为保证国投公司就其在宁波问道的出资及预期投资收益的实现，天神公司同意：（1）国投公司未能按照《合伙协议》约定取得任意一期预期投资收益和／或出资额；或（2）在宁波问道拟进行注销、清算时，西藏问道在清理宁波问道资产后，确定宁波问道之清算收益无法保证国投公司取得全部出资额及预期投资收益；或（3）触发《补充协议》或本合同约定的提前收购条款，则天神公司应当对国投公司的预期投资收益进行差额补足或收购国投公司在宁波问道中的合伙份额。第2.2款约定：合伙份额具体情况以《合伙协议》及《补充协议》的约定为准，天神公司的合伙份额收购行为旨在补齐国投公司享有的预期投资收益，并保障国投公司在《合伙协议》及《补充协议》项下全部实缴出资额的按期、足额退出。第3.1款约定：合伙份额收购价格包括收购基本价款和差额补足价款两部分，其中合伙份额收购基本价款总金额等于国投公司在《合伙协议》及《补充协议》项下的实缴出资额总额，每个支付日应支付的差额补足价款=∑［国投公司每笔实缴出资额的存续金额×9％÷365×当期国投公司每笔实缴出资额的存续天数-合伙企业已按季向国投公司支付的投资收益］，差额补足价款按季支付。第3.2款约定：在触发本协议3.4款规定之提前收购条款时，国投公司可要求天神公司一次性收购国投公司所持全部有限合伙份额，支付的合伙份额收购价格等于国投公司向有限合伙企业的实缴出资额及应收的预期收益。第3.3款约定：差额补足价款的支付日为国投公司在《补充协议》项下的约定的收益结算日（日期如遇法定节假日，需提前至法定节假日之前的最后一个工作日），以及本协议第3.2条所约定的合伙份额收购基本价款支付日期（按照“利随本清”的方式），国投公司持有合伙企业的剩余合伙份额在全部退出时由天神公司一次性支付剩余差额补足价款。第3.4款约定：当《补充协议》约定的僵局情况或特定风险事件出现后，国投公司有权要求天神公司提前购买国投公司的全部有限合伙份额。第3.5款约定：触发本协议第3.4款规定之提前收购条款，则国投公司即可按附件1之格式向天神公司发出正式书面通知，并抄送各方。该通知到达天神公司时即生效。天神公司应在收到通知之日起3个工作日内向国投公司支付通知所要求支付的价款。第4.1款约定：天神公司向本协议其他各方作出以下的陈述、声明和保证，下述各项陈述、声明和保证均属真实和准确：拥有签署、交付本协议，以及履行其在本协议项下各项义务的完全的、合法的权利、权力和授权，并已采取所有必要的公司行动和取得审批机关的批准文件，以授权签署和履行本协议，而且上述行为持续完全有效。就本次协议之签订，天神公司可以直接或指定第三方按照本协议约定的条件和对价收购国投公司所持的合伙份额；订立并履行本协议没有并且不会违反下列任何一项或与之冲突：（1）对天神公司有约束力的任何合同、协议或任何其他文件；（2）天神公司的公司章程及其他公司根本性文件；（3）法律法规的强制性规定；应按照本协议履行收购义务，及时支付合伙份额收购价格和由其承担的全部费用，天神公司保证以其合法拥有并有权支配的资金支付合伙份额收购价格，并保证其或其指定第三方受让合伙份额不侵害其债权人的合法权益；本协议签署后，即构成对其合法、有效和有约束力的义务。第5.1款约定：下列任一情形构成一项违约事件：天神公司没有按照本协议约定支付合伙份额收购价款；天神公司的资产被查封、冻结、扣押、执行、征收、没收或被采取其他类似措施，并且该等措施在开始后的30个营业日内未被解除，且对国投公司在本协议项下的权利可能或已经构成实质性损害的；发生任何重大不利影响的事件或情况。第5.2款约定：在任何一项违约事件的存续期间，国投公司即可要求按照下列任何顺序行使以下一项或多项权利：（2）要求天神公司履行收购义务。第5.4款约定：天神公司未按本协议约定履行本协议项下义务的对国投公司造成其他损害的，国投公司有权根据法律、法规或其他规定请求损害赔偿。天神公司未按本协议约定时间支付合伙份额收购对价和差额补足价款的，每逾期一日应按应付未付的金额的0.05％向国投公司支付违约金。同日，朱晔（甲方、保证人）与国投公司（乙方、被保证人）签订《保证合同》，载明：朱晔自愿为天神公司在《收购协议》项下的全部义务的履行提供不可撤销的连带责任保证担保。其中第2.1款约定：本合同项下被保证的主义务为：因国投公司向宁波问道出资28900万元（以实缴金额为准）作为宁波问道的优先级有限合伙人，天神公司在《收购协议》项下对该笔出资额的本金、预期投资收益承担份额回购义务（具体金额为《收购协议》中所有回购价款，金额见《收购协议》）。第2.2款约定：朱晔在本合同项下的保证责任范围包括但不限于以下内容：（1）《收购协议》项下天神公司应向国投公司支付的宁波问道出资金额、预期投资收益、合伙份额回购总价款、罚息、违约金、赔偿金等；（2）天神公司在《收购协议》项下应向国投公司支付的其他任何款项（包括但不限于有关手续费、电讯费、杂费等）；（3）国投公司为实现本金及预期投资收益与担保权利而发生的任何费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、公告费、律师费等）。第4.1款约定：本合同保证方式为不可撤销的连带责任保证。第4.2款约定：因天神公司违约，不履行或不能履行部分或全部《收购协议》项下的义务，朱晔即应根据国投公司的书面通知立即履行本合同项下的保证责任，天神公司未支付相应款项的，朱晔应立即代为清偿，天神公司违反其作出的承诺、保证、陈述、声明、确认以及未为相应行为的，则朱晔应立即代天神公司向国投公司支付主义务对应的全部款项。第7.1款约定：在收到国投公司发出的要求朱晔承担保证责任之支付通知之日起3个工作日内，朱晔应无条件向国投公司在保证范围内承担全部保证责任。第8.5款约定：与本合同及本合同项下担保权利的实现有关的费用，均由朱晔承担，双方另有明确约定的除外。第10.3款约定：朱晔逾期向国投公司履行本合同项下任何资金支付义务的，朱晔应向国投公司支付违约金，每逾期一日支付的违约金金额为应支付而未支付金额的万分之五，直至朱晔履行完毕相关资金支付义务之日止。第15.1款约定：与本合同有关的一切费用（包括但不限于公证、保险等费用），均由朱晔承担，双方另有约定的除外。第15.7款约定：国投公司已采取合理方式提请朱晔注意本合同项下免除或限制其责任的条款，并按朱晔要求对有关条款予以充分说明，朱晔和国投公司对本合同所有条款内容的理解不存在争议。2016年12月16日，国投公司向宁波问道一次性缴付出资额28900万元。2016年12月20日，宁波问道向国投公司支付356301.37元，相应客户付款通知的备注处载明支付利息。2017年3月21日，宁波问道向国投公司支付6413424.66元，相应客户电子回单的用途处载明支付利息。2017年6月19日，宁波问道向国投公司支付6555945.21元，相应客户电子回单的用途处载明支付利息。2017年9月20日，宁波问道向国投公司支付6555945.21元，相应客户电子回单的用途处载明支付利息。2017年12月20日，宁波问道向国投公司支付6484684.93元，相应客户电子回单的用途处载明支付利息170922-171221。2018年3月19日，宁波问道向国投公司支付6413424.65元，相应客户电子回单的用途处载明支付利息。2018年6月21日，宁波问道向国投公司支付6555945.21元，相应客户电子回单的用途处载明支付利息。2018年9月21日，宁波问道向国投公司支付6555945.21元，相应客户电子回单的用途处载明支付利息。2018年12月21日，宁波问道向国投公司支付6484684.93元，相应客户电子回单的用途处载明支付利息。2019年3月21日，宁波问道向国投公司支付1794232.52元，相应客户电子回单的用途处载明支付利息。国投公司称上述款项分别是宁波问道根据《收购协议》及《补充协议》的约定，向国投公司支付的2016年第四季度至2019年第一季度的差额补足款，并认可宁波问道已将2016年第四季度至2018年第四季度应支付的差额补足款支付完毕，2019年第一季度的差额补足款仅支付1794232.52元，该部分差额补足款所对应的日期系2018年12月21日至2019年1月15日应支付的差额补足款。天神公司和朱晔认可上述付款事实，但不认可付款性质全部为差额补足款。2018年9月13日，天神公司发布《关于实际控制人、控股股东部分股份被司法冻结的公告》，称：截至该公告日，朱晔持有天神公司股份130603964股，占天神公司总股本的13.94％；其所持有天神公司股份累计被质押129220280股，占天神公司总股本的13.79％，占其持有天神公司股份总数的98.94％；其所持有的天神公司股份累计被司法冻结130603964股，占天神公司总股本的13.94％，占其持有天神公司股份总数的100％。2018年9月22日，天神公司发布《关于公司银行贷款逾期的公告》，称：天神公司因资金状况紧张，致使13500万元银行贷款未能如期偿还或续贷。2018年11月22日，天神公司发布《关于公司收到民事裁定书的公告》，称：芜湖歌斐资产管理有限公司（以下简称芜湖公司）向北京仲裁委员会申请财产保全，北京仲裁委员会在受理芜湖公司的财产保全申请后提交至大连市中山区人民法院，大连市中山区人民法院依法作出（2018）辽0202财保31号民事裁定书，裁定冻结被申请人天神公司在银行存款945421397.26元或查封其他等值财产。2019年3月6日，天神公司发布《答复》，称：2019年1月，天神公司收到优先级合伙人国投公司发来的《付款通知》，根据《付款通知》，国投公司认为天神公司出现“财务状况严重恶化”“涉及诉讼、银行账户被冻结危及履约能力”等情形触发违约提前回购条款，要求天神公司提前回购优先级有限合伙人的出资份额并对合伙企业向优先级合伙人分配的预期收益进行差额补足。本案中，国投公司申请财产保全并向一审法院预交保全费5000元。一审法院另查，宁波问道成立于2016年11月22日，自2016年12月5日起合伙人变更为国投公司、天神公司和西藏问道。一审法院认为，结合各方当事人的诉辩意见和查明事实，本案主要争议焦点为：一、《收购协议》和《保证合同》的效力问题；二、《收购协议》约定的收购条件是否成就；三、天神公司和朱晔应承担的付款责任。一、《收购协议》和《保证合同》的效力问题（一）关于《收购协议》的效力1.关于天神公司之宁波问道合伙人身份对《收购协议》效力的影响。本案中天神公司和朱晔均辩称天神公司系宁波问道的合伙人，《收购协议》因违反合伙企业法第三十三条第二款规定而无效。合伙企业法第三十三条第二款规定，合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。经查，《合伙协议》约定宁波问道的利润分配方式为宁波问道当年产生的利润在弥补完以前年度亏损后首先按照宁波问道利润的0％奖励给西藏问道，然后再依照各合伙人实缴的出资比例分配利润；亏损分担方式为合伙人按照各自认缴的出资比例分担亏损。《补充协议》约定在宁波问道存续期限内，宁波问道按照如下顺序进行宁波问道收益的分配：（1）支付或者预留管理费和需要由宁波问道承担的各项税赋；（2）向国投公司分配当期收益；（3）如有剩余留存于宁波问道，在投资项目退出时分配，分配方案为：在满足国投公司预期收益之后的收益部分，天神公司享有80％，西藏问道享有20％，在宁波问道认缴出资总额范围内的亏损，先由西藏问道以其认缴出资额为限承担，西藏问道认缴出资额不足以完全承担的前提下，由全体有限合伙人以其认缴出资额为限、根据各自认缴出资比例予以分担，亏损超过宁波问道总认缴出资额的部分由西藏问道承担无限连带责任。鉴于《合伙协议》《补充协议》及《收购协议》在约定利润分配及亏损分担方面均并未约定将宁波问道的全部利润分配给国投公司，亦未约定国投公司不承担宁波问道的任何亏损风险，在天神公司和朱晔未能提供其他证据证明各方合伙人曾对将宁波问道的全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担宁波问道全部亏损进行过明确约定或达成合意的情况下，天神公司和朱晔提出的《收购协议》因违反合伙企业法第三十三条第二款而应认定为无效的主张缺乏事实和合同依据，一审法院不予支持。2.关于《收购协议》中的收购条款是否构成天神公司向国投公司提供的保证担保。天神公司和朱晔辩称《收购协议》系天神公司未经法定审核程序向国投公司提供的保证担保，天神公司对此不予追认，故《收购协议》因违反《中华人民共和国公司法》第十六条规定而无效。《中华人民共和国担保法》（以下简称担保法）第六条规定，本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。《中华人民共和国民法总则》（以下简称民法总则）第一百一十八条规定，民事主体依法享有债权。债权是因合同、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律的其他规定，权利人请求特定义务人为或者不为一定行为的权利。故天神公司收购国投公司所持有的全部宁波问道合伙份额是否构成保证担保，取决于《收购协议》中相关条款的约定是否符合保证担保的法定构成要件，是否具备担保的属性。经审查，《收购协议》项下的收购条款具体内容并不具有天神公司作为保证人为主债务人代为清偿债务的意思表示，亦无天神公司为主债务人履行主债务提供履行担保的条款，反而天神公司系债务人本身。天神公司和朱晔亦均未能明确《收购协议》所保证的主债务，而担保成立的前提系必须存在合法有效的债务。故《收购协议》不符合担保法第六条规定的关于保证的法定特征，天神公司依据《收购协议》约定向国投公司提前收购的宁波问道合伙份额并不构成对国投公司的保证担保。国投公司作为宁波问道的有限合伙人，其依据《收购协议》约定要求天神公司按照约定时间和金额对标的权益进行收购系《收购协议》项下天神公司应履行的独立的合同义务，并无天神公司为某项债务进行保证的意思表示，上述收购安排系国投公司作为宁波问道合伙投资人的一种退出方式，在合伙投资人投资决策时即已作为一项商业决策以签订《收购协议》的方式加以固化。各方当事人在缔约过程中即应充分认识到商业风险，合理预期相应后果。故天神公司和朱晔提出的《收购协议》系天神公司对国投公司提供的保证担保该项主张因缺乏事实和法律依据，一审法院不予认可，《收购协议》亦不因该项主张而被认定为无效。3.天神公司未履行相关程序是否导致《收购协议》无效。天神公司和朱晔辩称《收购协议》违反监管机构规定，未经法定程序提供担保，未履行上市公司披露义务和对外担保规定，损害股东及社会公共利益，应属无效。本案中天神公司于2016年12月5日召开的第三届董事会第三十七次会议审议通过了《关于公司参与认购宁波问道基金份额的议案》，2016年12月6日在《关于公司参与认购宁波问道基金份额的公告》中称“投资标的基金名称为宁波问道，合伙人为普通合伙人西藏问道、有限合伙人天神公司及其他符合条件的投资者，退出机制包括股权回购等方式”“为保证优先级资金份额出资人就其在合伙企业的出资及预期投资收益的实现，天神公司同意在触发合同约定的提前收购条款时，天神公司应当对优先级资金份额出资人的预期投资收益进行差额补足或收购优先级资金份额出资人在合伙企业中的合伙份额。天神公司实际控制人朱晔为天神公司前述义务承担连带责任保证担保。上述回购等条款以最终签署文件为准”“董事会授权董事长签署与基金相关的文件，包括但不限于《合伙协议》等”“本次投资天神公司存在需回购／差额补偿优先级份额合伙人相应出资份额的风险，实际控制人朱晔存在为天神公司前述义务承担个人连带责任保证担保的风险。天神公司将积极敦促基金寻找符合天神公司发展需求的并购项目，并通过科学合理的交易构架设计，尽力降低投资风险”，同时该公告亦称“根据《深交所股票上市规则》《公司章程》等有关规定，本次投资事项未达到公司股东大会审议程序标准，经公司董事会审议通过后即可实施”。在《收购协议》中，天神公司亦作出了“拥有签署、交付本协议，以及履行其在本协议项下各项义务的完全的、合法的权利、权力和授权，并已采取所有必要的公司行动和取得审批机关的批准文件，以授权签署和履行本协议，而且上述行动持续完全有效。就本次协议之签订，天神公司可以直接或指定第三方按照本协议约定的条件和对价收购国投公司所持的合伙份额；订立并履行本协议没有并且不会违反下列任何一项或与之冲突：（1）对天神公司有约束力的任何合同、协议或任何其他文件；（2）天神公司的公司章程及其他公司根本性文件；（3）法律法规的强制性规定；应按照本协议履行收购义务，及时支付合伙份额收购价格和由其承担的全部费用，天神公司保证以其合法拥有并有权支配的资金支付合伙份额收购价格，并保证其或其指定第三方受让合伙份额不侵害其债权人的合法权益；本协议签署后，即构成对其合法、有效和有约束力的义务”的保证和承诺。民法总则第七条规定，民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。鉴于涉案收购事项及相应风险已经天神公司董事会决议通过，天神公司亦对外进行了相关信息披露并签订《收购协议》，在前述已对天神公司和朱晔提出的《收购协议》系天神公司为国投公司提供的保证担保该主张不予认可的基础上，天神公司和朱晔均未能举证证明天神公司作为上市公司就签订《收购协议》应必须通过哪些法定程序的情况下，现天神公司和朱晔以该收购事项未经法定程序提供担保、进而主张《收购协议》无效，有违诚信原则。天神公司作为上市公司，其公告文件具有公示性和对世效力，即使其自身违反上市公司相关监管规定，亦未必然导致《收购协议》无效。故天神公司和朱晔提出的因《收购协议》未履行天神公司相关程序、违反上市公司对外担保规定、侵害公众利益等而导致无效的主张，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。综上所述，一审法院认定国投公司与天神公司、西藏问道签订的《收购协议》内容不违背相关法律及行政法规的强制性规定，且系各方当事人真实意思表示，应认定为合法有效。（二）关于《保证合同》的效力朱晔辩称《保证合同》作为从合同，若《收购协议》无效，则朱晔无需承担任何责任。在前述确认《收购协议》合法有效的基础上，《保证合同》由国投公司和朱晔签字盖章，内容亦不违背相关法律及行政法规的强制性规定，且系双方当事人真实意思表示，应认定为合法有效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担相应的违约责任。国投公司有权依据《保证合同》的约定，要求朱晔对天神公司在《收购协议》项下的支付义务承担连带保证责任。二、关于《收购协议》约定的收购条件是否成就《收购协议》第2.1款约定：为保证国投公司就其在宁波问道的出资及预期投资收益的实现，天神公司同意：（1）国投公司未能按照《合伙协议》约定取得任意一期预期投资收益和／或出资额；或（2）在宁波问道拟进行注销、清算时，西藏问道在清理宁波问道资产后，确定宁波问道之清算收益无法保证国投公司取得全部出资额及预期投资收益；或（3）触发《补充协议》或本合同约定的提前收购条款，则天神公司应当对国投公司的预期投资收益进行差额补足或收购国投公司在宁波问道中的合伙份额。第3.4款约定：当《补充协议》约定的僵局情况或特定风险事件出现后，国投公司有权要求天神公司提前购买国投公司的全部有限合伙份额。《补充协议》第11.4.2款约定：以下情况构成本协议下的特定风险事件：（5）天神公司发生以下可能危及其履约能力的情形：出现财务状况严重恶化，或者发生合并、分立、减资、重大资产处置、经营范围变动、企业性质变动、实际控制人或控股股东变更、涉及重大诉讼或遭到重大处罚，或者超出自身能力对外提供担保，或者法定代表人或主要负责人从事违法活动，或者被吊销营业执照、金融许可证、被撤销、申请注销登记、申请解散、（被）申请破产/和解/重整等可能危及其购买能力的情形。鉴于天神公司于2018年9月13日发布的《关于实际控制人、控股股东部分股份被司法冻结的公告》载明截至该公告日，朱晔所持的天神公司股份累计被质押129220280股，占其持有天神公司股份总数的98.94%，所持有的天神公司股份累计被司法冻结130603964股，占其持有天神公司股份总数的100%；天神公司于2018年9月22日发布的《关于公司银行贷款逾期的公告》载明天神公司因资金状况紧张，致使13500万元银行贷款未能如期偿还或续贷；天神公司于2018年11月22日发布的《关于公司收到民事裁定书的公告》载明大连市中山区人民法院依法作出（2018）辽0202财保31号民事裁定书，裁定冻结被申请人天神公司在银行存款945421397.26元或查封其他等值财产。故国投公司有权主张因本案出现《收购协议》及《补充协议》约定的特定风险事件而要求天神公司按照《收购协议》约定履行收购义务。关于天神公司辩称的宁波问道投资项目尚正常经营、国投公司的出资本金及收益未受影响故收购条件尚未成就一节，因缺乏事实和合同依据，一审法院不予采信。三、关于天神公司和朱晔应承担的付款责任关于应向国投公司支付的合伙份额收购款问题，《收购协议》第3.1款约定：合伙份额收购价格包括收购基本价款和差额补足价款两部分，其中合伙份额收购基本价款总金额等于国投公司在《合伙协议》及《补充协议》项下的实缴出资额总额，每个支付日应支付的差额补足价款=∑【国投公司每笔实缴出资额的存续金额×9%÷365×当期国投公司每笔实缴出资额的存续天数-合伙企业已按季向国投公司支付的投资收益】，差额补足价款按季支付。第3.2款约定：在触发本协议3.4款规定之提前收购条款时，国投公司可要求天神公司一次性收购国投公司所持全部有限合伙份额，支付的合伙份额收购价格等于国投公司向有限合伙企业的实缴出资额及应收的预期收益。第3.3款约定：差额补足价款的支付日为国投公司在《补充协议》项下的约定的收益结算日（日期如遇法定节假日，需提前至法定节假日之前的最后一个工作日），以及本协议第3.2条所约定的合伙份额收购基本价款支付日期（按照“利随本清”的方式），国投公司持有合伙企业的剩余合伙份额在全部退出时由天神公司一次性支付剩余差额补足价款。本案中国投公司作为优先级有限合伙人于2016年12月16日向宁波问道缴付出资额28900万元，同时国投公司亦当庭认可其已收到自实缴出资额之日起至2019年1月15日的全部差额补足价款。在出现《收购协议》及《补充协议》约定的回购情形后，国投公司向天神公司发出《付款通知》，要求天神公司提前回购国投公司的出资份额并对宁波问道向国投公司分配的预期收益进行差额补足。天神公司在《答复》中认可于2019年1月收到国投公司的上述《付款通知》。结合本案证据和庭审情况，一审法院认定国投公司有权按照《收购协议》约定要求天神公司向其支付包括合伙份额收购基本价款28900万元和未支付的差额补足价款在内的合伙份额收购款，且前述未支付的差额补足价款的计算方式为以收购基本价款28900万元为基数，自2019年1月16日起至合伙份额收购基本价款实际付清之日止，按年化9%计算。故对国投公司主张的第一项诉讼请求中的合理部分，一审法院予以支持，对其中不合理的诉讼请求，一审法院予以驳回。关于逾期支付收购价款的违约金，《收购协议》第5.1款约定：下列任一情形构成一项违约事件：天神公司没有按照本协议约定支付合伙份额收购价款；天神公司的资产被查封、冻结、扣押、执行、征收、没收或被采取其他类似措施，并且该等措施在开始后的30个营业日内未被解除，且对国投公司在本协议项下的权利可能或已经构成实质性损害的；发生任何重大不利影响的事件或情况。第5.2款约定：在任何一项违约事件的存续期间，国投公司即可要求按照下列任何顺序行使以下一项或多项权利：（2）要求天神公司履行收购义务。第5.4款约定：天神公司未按本协议约定时间支付合伙份额收购对价和差额补足价款的，每逾期一日应按应付未付的金额的0.05%向国投公司支付违约金。本案中国投公司称其于2019年1月15日向天神公司发出《付款通知》，要求天神公司于2019年1月18日前履行收购义务，在天神公司和朱晔均未能举证证明曾向国投公司履行收购义务的情况下，应自2019年1月19日起承担逾期付款的违约责任，国投公司有权要求天神公司按照《收购协议》的约定，以前述一审法院认定的合伙份额收购款为基数，自2019年1月19日起按每日0.05%的标准计算至前述合伙份额收购款实际付清之日止，向国投公司支付逾期支付合伙份额收购款的违约金。天神公司、朱晔虽辩称逾期支付合伙份额收购款违约金的计算标准过高，但未举证证明国投公司主张的合伙份额收购款的违约金计算标准存在明显不合理、超出规范性法律文件规定的范围和幅度的情况，故一审法院对其相关主张不予认可。关于国投公司主张的律师费，《收购协议》第5.4款约定：天神公司未按本协议约定履行本协议项下义务的对国投公司造成其他损害的，国投公司有权根据法律、法规或其他规定请求损害赔偿。故国投公司要求天神公司向其支付律师费的诉讼请求，具有合同依据，但因其亦当庭确认实际支出30万元律师费并提交相应付款凭证，一审法院对其该项律师费诉讼请求中所主张的30万元予以支持，对其余部分不予支持。天神公司虽辩称律师费用并非为了诉讼而必然发生的合理费用，但其该项主张因缺乏合同依据，一审法院不予采信。担保法第十八条规定，当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第二十一条规定，保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。因《保证合同》第2.2款约定：朱晔在本合同项下的保证责任范围包括但不限于以下内容：（1）《收购协议》项下天神公司应向国投公司支付的宁波问道出资金额、预期投资收益、合伙份额回购总价款、罚息、违约金、赔偿金等；（3）国投公司为实现本金及预期投资收益与担保权利而发生的任何费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、公告费、律师费等）。第4.1款约定：本合同保证方式为不可撤销的连带责任保证。第4.2款约定：因天神公司违约，不履行或不能履行部分或全部《收购协议》项下的义务，朱晔即应根据国投公司的书面通知立即履行本合同项下的保证责任，天神公司未支付相应款项的，朱晔应立即代为清偿，天神公司违反其作出的承诺、保证、陈述、声明、确认以及未为相应行为的，则朱晔应立即代天神公司向国投公司支付主义务对应的全部款项。故国投公司有权依据《保证合同》的上述约定，要求朱晔对天神公司在《收购协议》项下需向国投公司支付的合伙份额收购款、逾期支付合伙份额收购款违约金、保全费5000元和律师费30万元的付款义务承担连带保证责任。综上所述，国投公司的诉讼请求部分成立，一审法院对其中合理的部分予以支持，对其他部分予以驳回。依照合同法第四十四条、第六十条、第一百零九条、第一百一十四条，担保法第六条、第十八条、第二十一条，民法总则第一百一十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百五十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、天神公司于判决生效后10日内向国投公司支付合伙份额收购款（包括收购基本价款和差额补足价款，其中收购基本价款为28900万元，差额补足价款为以收购基本价款28900万元为基数，自2019年1月16日起至收购基本价款实际付清之日止，按年化9％计算）；二、天神公司于判决生效后十日内向国投公司支付逾期支付合伙份额收购款违约金（以前述第一项判决确定的合伙份额收购款为基数，自2019年1月19日起至前述第一项判决确定的合伙份额收购款实际付清之日止，按每日0.05％计算）；三、天神公司于判决生效后10日内向国投公司支付律师费30万元；四、朱晔对判决第一、二、三项确定的天神公司的债务承担连带保证责任；朱晔向国投公司承担连带保证责任后有权向天神公司追偿；五、驳回国投公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，天神公司向本院提交了新证据，即辽宁省大连市中级人民法院（2020）辽02破5号破产重整案件的相关法律文书。国投公司对上述证据的真实性、合法性无异议，对其证明目的有异议。本院对上述证据的真实性予以确认。本院经审理查明，2020年7月31日，辽宁省大连市中级人民法院作出（2020）辽02破申5号民事裁定书，裁定受理申请人周永红对被申请人天神公司的重整申请。2020年7月31日，辽宁省大连市中级人民法院作出（2020）辽02破5-1号决定书，指定辽宁恒信律师事务所和辽宁法大律师事务所担任天神公司管理人，管理人负责人为王恩群。2020年11月6日，辽宁省大连市中级人民法院作出（2020）辽02破5-2号民事裁定书，裁定：一、批准天神公司重整计划；二、终止天神公司重整程序。2020年12月9日，辽宁省大连市中级人民法院作出（2020）辽02破5-4号民事裁定书，经该院审查，截止2020年12月8日，按重整计划规定，应当支付的重整费用已支付完毕，应向债权人分配的抵债股票已经分配完毕，债权人未领受的抵债股票，已预留并提存至管理人证券账户。该院认为，天神公司执行重整计划的实际情况符合重整计划执行完毕诸项标准，相关事项已得到执行落实。目前，天神公司正常经营，并具备独立经营的能力。按照重整计划减免的债务，自重整计划执行完毕之日起天神公司不再承担清偿责任。自2020年12月8日起，天神公司管理人对天神公司执行重整计划的监督职责终止，但仍应继续处理重整程序未尽事宜。鉴于重整计划已经执行完毕，重整工作已经完成，裁定：确认《大连天神娱乐股份有限公司重整计划》执行完毕。《大连天神娱乐股份有限公司重整计划》中载明，普通债权具体受偿方案为：普通债权以资本公积转增的股票抵偿，每股抵债价格=第二次债权人会议召开日前20个交易日公司股票交易均价*2.2，每100元债权可分得股票数量=用于清偿普通债权的股票数量/待清偿普通债权总额*100，普通债权清偿率为100%。已向管理人申报但因涉诉未决、需进一步补充证据材料等原因导致管理人尚无法出具审查意见而暂缓确定的债权，本次重整中按照其申报金额预留相应抵债股票，待其债权经审查确定之后，可以按照重整计划规定的同类债权清偿条件受偿。本案双方当事人均确认，本案所涉收购基本价款2.89亿元为无争议债权，依据《大连天神娱乐股份有限公司重整计划》，因诉讼未决的债权对应的应分配股票已全部提存至管理人指定的证券账户。各方当事人对一审法院认定事实部分均无异议，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：一、《补充协议》《收购协议》中关于天神公司回购义务的约定是否违反合伙企业法第三十三条的规定，应认定无效；二、一审法院认定的违约金标准是否过高以及违约金计算的截止时间。一、《补充协议》《收购协议》中关于天神公司回购义务的约定是否违反合伙企业法第三十三条的规定，应认定无效天神公司认为，《补充协议》第11.4.2款约定的特定风险事件，其中（3）：合伙企业出现经营不善、财务状况恶化……；（5）天神公司发生以下可能危及其履约能力的情形：出现财务状况严重恶化，……。以及第11.4.3款约定的“当僵局情况或特定风险事件出现后，国投公司有权要求天神公司按照《收购协议》的约定提前购买国投公司的全部有限合伙份额。”说明无论合伙企业如何经营惨淡，国投公司均能将其出资份额转让给天神公司，而不承担合伙企业的亏损，即由除国投公司之外的部分合伙人承担亏损。本院认为，合伙企业法第三十三条规定，合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。案涉《合伙协议》对合伙企业的利润分配、亏损分担作出了明确的约定，“宁波问道的利润分配方式为宁波问道当年产生的利润在弥补完以前年度亏损后首先按照宁波问道利润的0%奖励给西藏问道，然后再依照各合伙人实缴的出资比例分配利润；亏损分担方式为由合伙人按依照各自认缴的出资比例分担亏损。”案涉《补充协议》对合伙企业的利润分配、亏损分担也作出了明确的约定“宁波问道按照如下顺序进行宁波问道收益的分配：（1）支付或者预留管理费和需要由宁波问道承担的各项税赋；（2）向国投公司分配当期收益；（3）如有剩余留存于宁波问道，在投资项目退出时分配，分配方案为：在满足国投公司预期收益之后的收益部分，天神公司享有80%，西藏问道享有20%，在宁波问道认缴出资总额范围内的亏损，先由西藏问道以其认缴出资额为限承担，西藏问道认缴出资额不足以完全承担的前提下，由全体有限合伙人以其认缴出资额为限、根据各自认缴出资比例予以分担，亏损超过宁波问道总认缴出资额的部分由西藏问道承担无限连带责任。”上述约定既没有将全部利润分配给国投公司，也没有让天神公司承担全部亏损，故不违反合伙企业法第三十三条的规定。关于天神公司上诉所提《补充协议》第11.4.2款、第11.4.3款的约定，本院认为是天神公司作出的在特定条件下受让国投公司有权处分的合伙企业财产份额的承诺，是天神公司作为基金劣后级有限合伙人自愿以自有资金对优先级有限合伙人国投公司在投资目的不能实现时对国投公司所持合伙企业财产份额进行回购的意思表示。该意思表示既没有损害合伙企业的权益，也没有损害其他合伙人及合伙企业债权人的利益。天神公司是否承担该等义务仅与协议约定的条件是否成就有关，与合伙企业是否盈利或亏损无关。故上述约定并不属于合伙人之间关于盈利分配或亏损分担的约定，不存在违反合伙企业法第三十三条规定的情形，本院对天神公司的该项上诉主张不予支持。二、一审法院认定的违约金标准是否过高天神公司认为，国投公司未能提供证据证明其存在除资金占用利息以外的其他损失。9%年化收益率即为合同正常履行后国投公司可得利益，所以该等预期收益已经足以涵盖国投公司的全部损失，应将预期收益率和违约金总和调低至年化收益率9%。本院认为，根据合同法第一百一十四条第一款、第二款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款的规定，违约金具有以补偿性为主，兼具惩罚性的功能。案涉《收购协议》中明确约定，天神公司未按本协议约定时间支付合伙份额收购对价和差额补足价款的，每逾期一日应按应付未付的金额的0.05%向国投公司支付违约金。现无证据证明约定的违约金数额过分高于国投公司的损失，故国投公司请求违约金有合同依据。天神公司上诉请求，将预期收益率和违约金总和调低至年化收益率9%。但正如天神公司自己所称，合同正常履行后国投公司可得利益为9%年化收益率，现天神公司违约未能按约支付回购对价和差额补足价款，如果将预期收益率和违约金总和调低至年化收益率9%，即天神公司违约与守约承担的责任相同，则明显有违公平原则和诚实信用原则。故天神公司将预期收益率和违约金总和调低至年化收益率9%的上诉请求，本院不予支持。但因天神公司在一审判决作出后被法院裁定破产重整，按照《中华人民共和国企业破产法》第四十六条第一款的规定，本院对一审法院认定的违约金的计收时间予以调整。同时，考虑到《收购协议》第3.2款约定：在触发提前收购条款时，国投公司可要求天神公司一次性收购国投公司所持全部有限合伙份额，支付的合伙份额收购价格等于国投公司向有限合伙企业的实缴出资额及应收的预期收益。即国投公司持有合伙企业的剩余合伙份额在全部退出时由天神公司一次性支付剩余差额补足价款。而本案中国投公司在起诉书中称，其于2019年1月15日向天神公司发出《付款通知》，要求天神公司于2019年1月18日前履行收购义务，且在一审庭审中认可其已收到自实缴出资额之日起至2019年1月15日的全部差额补足价款。故本院认定天神公司应支付的差额补足价款为以收购基本价款289000000元为基数，自2019年1月16日起至2019年1月18日止，按年利率9%计算，共计213780.82元。违约金则以收购基本价款289000000元与差额补足价款213780.82元之和289213780.82元为基数，自2019年1月19日起至2020年7月31日[辽宁省大连市中级人民法院作出（2020）辽02破申5号民事裁定书，裁定受理申请人周永红对被申请人天神公司的重整申请之日]止，按日利率0.05%计算，共计80835251.74元。综上所述，天神公司的上诉请求部分成立，本院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、第二款，《中华人民共和国企业破产法》第四十六条第二款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十四条之规定，缺席判决如下：一、撤销北京市第二中级人民法院（2019）京02民初426号民事判决；二、国投泰康信托有限公司对大连天神娱乐股份有限公司享有合伙份额收购款370049032.56元的债权（包括收购基本价款、差额补足价款和违约金，其中收购基本价款为289000000元，差额补足价款为213780.82元，违约金为80835251.74元），国投泰康信托有限公司可依据本判决在破产程序中依法申报债权统一受偿；三、国投泰康信托有限公司对大连天神娱乐股份有限公司享有律师费300000元的债权，国投泰康信托有限公司可依据本判决在破产程序中依法申报债权统一受偿；四、朱晔于本判决生效后10日内对大连天神娱乐股份有限公司的债务即收购基本价款289000000元、差额补足价款213780.82元、违约金（以289213780.82元为基数，自2019年1月19日起至实际付清之日止，按日利率0.05%计算）、律师费300000元承担连带保证责任；朱晔向国投泰康信托有限公司承担连带保证责任后有权向大连天神娱乐股份有限公司追偿；五、驳回国投泰康信托有限公司的其他诉讼请求。朱晔如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1598814元、财产保全费5000元，由大连天神娱乐股份有限公司、朱晔共同负担（于本判决生效后7日内交纳）。二审案件受理费70元，由大连天神娱乐股份有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 刘春梅审 判 员 容 红审 判 员 龚晓娓二〇二一年七月二十一日法官助理 宋 莹书 记 员 于 静