江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终4394号上诉人（原审原告）：李桂芳，女，1973年10月7日出生，汉族，住河南省淇县。委托诉讼代理人：王化松，徐州市贾汪区合力法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：徐州伟天化工有限公司，住所地江苏省徐州市铜山区利国镇马元村。法定代表人：鹿玉芬，该公司总经理。委托诉讼代理人：李平，该公司法务部长。上诉人李桂芳因与被上诉人徐州伟天化工有限公司(以下简称伟天化工)与经济补偿金纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2020）苏0312民初2295号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人李桂芳的委托诉讼代理人王化松、被上诉人伟天化工的委托代理人李平，到庭参加诉讼活动。本案现已审理终结。李桂芳上诉请求：发回重审或依法改判支持被上诉人一审各项请求。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。1.从法庭审理查明可以证实被上诉人没有支付上诉人法定节假日加班费，加班费属于工资的组成部分，上诉人仅主张离职前一年的加班费，就可看出全年11个法定节假就有存在加班6天的情形。被上诉人主张给上诉人调休,但是并没有调休的证据。从上诉人提供工资短信凭证及被上诉人的考勤可以证实不但没有给上诉人法定节假日调休，而且每月均存在加班情形。法律规定禁止法定节假日进行调休。被上诉人未及时支付上诉人法定节假日加班费，是一种整体恶意行为，且用隐蔽方式侵占职工该项权利，并不是善意，法院通过裁判文书网可以查询到，有很多诉讼被上诉人的案件，且有很多支持加班费裁决，足以说明被上诉人是恶意。对于加班费的给付是否影响到上诉人的生活，并不是法院不支持经济补偿金的理由，加班费是上诉人付出劳动所得，应当得到，被上诉人有一千多工人，这一年至少就侵占职工几百万元的利益。2.关于休息日加班费，上诉人提供的工资短信凭条每月出勤天数与被上诉人提供考勤表每月出勤天数完全一致。被上诉人主张加班费已足额支付，但是并没有提供具体、合法、正确的计算方式，就笼统主张已足额支付，显然属举证不能。一审法院让上诉人具体明确的欠付加班费相应日期及数额，并因没有明确而未支持的观点是错误的。上诉人已提供初步证据证实加班事实的存在，对于具体加班时间、日期被上诉人也已提供证据证实。对于加班费是否足额支付的举证责任不属上诉人，而属于被上诉人，给付的合理与合法的审核责任在一审法院。普通工友不清楚加班费的计算方式。综合以上，被上诉人违反《劳动合同法》第38条的规定，未及时足额支付劳动报酬，且用恶意、隐蔽的方法，侵占上诉人加班费、上诉人的各项请求符合法律规定，一审认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判或发回重审。被上诉人伟天化工答辩称：我们认为一审查明的事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉不能成立，请求驳回上诉维持原判。李桂芳向一审法院起诉请求：1.请求判决伟天化工支付李桂芳经济补偿金34000元、法定节假日加班费10620元、休息日加班费21885元；2.支付李桂芳防暑降温费1200元、中夜班津贴1206元；3.支付失业保险金38880元、未签劳动合同双倍工资44000元；4、请求伟天化工安排李桂芳进行离岗前体检。关于拖欠工资诉求，李桂芳庭审过程中予以撤回。一审法院认定事实：李桂芳原系伟天化工员工，自2014年11月26日起在伟天化工处从事深冷车间现场副操作工作，后转岗至中控副操，伟天化工为李桂芳缴纳各项社会保险。李桂芳与伟天化工签订了二份劳动合同，第二份合同未到期李桂芳就已解除劳动关系。2019年6月4日，李桂芳向伟天化工邮寄解除劳动关系通知一份，离职原因陈述为：拖欠工资、扣发工资、未足额办理社会保险、发生职业病不给调岗、不给申报工伤等，后伟天化工收到该通知。经庭审中李桂芳代理人与李桂芳丈夫李海波（任职伟天化工中层领导）核实李桂芳工作环境，李桂芳工作环境处于压力容器罐区，有一定危险性，但没有噪音，且伟天化工单位也给员工都发放了防护耳塞。李桂芳工资由基本工资、绩效工资、加班工资、工龄、技术津贴、长白班津贴、餐补等内容组成。李桂芳申请仲裁之前一年的法定节假日加班情况共计2天，在法定节假日加班，伟天化工以发放2倍工资或调休作为相应补偿，上述期间李桂芳工资均系次月发放。李桂芳与伟天化工双方签订的劳动合同第六条第二款的约定，李桂芳方若对工资总额有异议应在收到工资后应于七日内以书面形式反馈至伟天化工方人力资源部，逾期视为认同甲方及时足额支付工资及津贴待遇。伟天化工每月支付工资时均向李桂芳发放工资短信，注明工资构成等详细内容。庭审中李桂芳表示曾口头对工资的发放提出异议，但未提供相应证据。根据李桂芳的考勤记录显示，李桂芳工作时间均为常白班，不存在三班制的情况。李桂芳加班工资以基本工资加绩效工资为基数计算，加班工资计算方式为(基本工资+绩效标准)/21.75*实际加班天数*2。李桂芳申请仲裁之前一年法定节假日加班共计2天，伟天化工未按法定节假日工资支付加班费。2019年12月，李桂芳以诉请事由将伟天化工诉至徐州市铜山区劳动人事争议仲裁委员会，2019年12月该委以李桂芳材料不齐备且李桂芳书面表示无法补充证据为由作出不予受理通知书，李桂芳进而诉至法院。一审法院认为，伟天化工不应支付李桂芳加班费、高温津贴。李桂芳2019年12月申请仲裁，法院仅审查在此之前1年期间的上述费用支付问题。根据考勤记录李桂芳工作为常白班并非三班制，但根据伟天化工提供的人员薪资明细表记载李桂芳在2019年3、4月份有个别工作日为中夜班，其中3月李桂芳考勤记录有7个夜班，但薪资明细中未发放夜班津贴，故法院按照李桂芳主张的夜班津贴标准6元/天支持李桂芳夜班津贴42元。李桂芳调整岗位后工作场所为室内场所，且未能提供证据证明其工作场所室温高于33度，故伟天化工不需支付其防暑降温费。关于李桂芳主张的加班费，伟天化工每月支付李桂芳的工资均明确记载了李桂芳的工资构成，伟天化工以基本工资加绩效工资为基数计算日平均工资，并按照双倍工资每月均正常支付李桂芳的加班费，故法院对李桂芳的该项主张不予支持。李桂芳申请仲裁之前一年法定节假日加班共计2天。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，法定节假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300%的工资报酬，故伟天化工应补足李桂芳法定节假日加班费，伟天化工应支付李桂芳法定节假日加班费为585.37元[（1370+750）/21.75*1天*3+（1504+620）/21.75*1天*3]。关于李桂芳要求伟天化工安排李桂芳进行离岗前体检的主张，李桂芳认为伟天化工工作场所存在的噪音导致职业病危害且已经造成了李桂芳听力损伤。庭审中经与李桂芳家属核实，李桂芳在罐区工作比较危险，但噪音并没有很大，平时也有发耳塞，后调至中控室后就没有噪音了，仅凭李桂芳提供的体检报告并不足以证明其工作环境构成职业病危害。故李桂芳要求离岗前体检，法院不予支持，且李桂芳据此主张经济补偿金不予支持。李桂芳主张伟天化工公司给李桂芳调岗至中控副操工，薪资未变动，但同岗位其他工人均比李桂芳薪资高。根据李桂芳、伟天化工双方签订的劳动合同第三条约定伟天化工公司可以根据生产经营需要和李桂芳的实际工作能力调整李桂芳的工作岗位，薪资执行岗位变化薪酬发生变化，李桂芳已明确签字确认愿意接受伟天化工公司岗位调整及薪酬变化调整。另双方签订的劳动合同明确约定如李桂芳有异议应在7日内提出异议，逾期视为认可上述工资发放金额。李桂芳庭审中虽主张口头向伟天化工提出异议，但未提供证据证明，故李桂芳据此主张经济补偿金法院不予支持。关于李桂芳要求伟天化工支付经济补偿金的主张，一审法院认为伟天化工不应支付李桂芳经济补偿金。李桂芳主张伟天化工支付经济补偿金的依据为拖欠工资、扣发工资、未足额办理社会保险、未支付加班费、防暑降温费、发生职业病不给调岗、不给申报工伤。如上文所述，伟天化工不存在拖欠工资、未足额支付工资、加班费、防暑降温费的情形，且并未有证据证明其工作环境造成李桂芳职业病。综上，伟天化工除了存在未足额支付李桂芳法定节假日加班费的事实外，李桂芳其他主张支付经济补偿金的依据均不成立。伟天化工虽未足额支付李桂芳法定节假日加班费，通过伟天化工的行为可以看出伟天化工对于未足额支付法定节假日加班费系伟天化工单位法律知识上存在欠缺并不存在主观上的恶意，且未足额支付的加班费数额较少，对李桂芳生活并无实质性影响，故对李桂芳以此为依据主张经济补偿金不予支持。关于失业金损失，根据《江苏省失业保险规定》第十八条的规定，劳动者非因本人意愿中断就业的，符合享受失业保险金的条件。李桂芳的解除理由不符合非因本人意愿中断就业情况，故李桂芳主张的失业金损失不予支持。关于李桂芳主张的双倍工资，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。该条系要求用人单位与劳动者依法订立书面劳动合同。伟天化工庭审中已提供与李桂芳签订的劳动合同，李桂芳辞职时劳动合同尚未到期，因此可以认定伟天化工已经与李桂芳订立了书面的劳动合同，因此李桂芳该诉请亦不予支持。综上，一审法院遂依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第八十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条、《江苏省失业保险规定》第十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、徐州伟天化工有限公司于本判决生效之日起十日内支付李桂芳法定节假日加班费585.37元，夜班津贴42元，合计627.37元；二、驳回李桂芳其他诉讼请求。二审期间双方当事人均无新证据提供，一审查明事实二审予以确认。本院认为：一、关于上诉人主张的法定节假日加班工资、休息日加班费及经济补偿金问题，一审法院经过审理查明，上诉人申请仲裁之前一年法定节假日加班共计2天，一审法院根据上诉人的工资情况，依法判决被上诉人补发其法定节假日加班费585.37元。虽然被上诉人欠付上诉人法定节假日加班费，但被上诉人安排上诉人调休，且上诉人法定节假日加班天数少，加班费金额较小，不足以影响上诉人的基本生活。一审法院认定被上诉人主管恶意较小，并无不当。关于休息日加班工资问题，劳动者主张加班费的，应当就加班事实存在承担举证责任。上诉人的未能举证证实加班事实存在。另，上诉人的工资由基本工资、绩效工资、加班工资、工龄、技术津贴、长白班津贴、餐补等内容组成。被上诉人每月均向上诉人发送了工资明细短信，按照双方劳动合同约定，如上诉人对工资有异议，应当在七日内以书面形式向被上诉人人力资源部门提出，但上诉人未能举证证明其对每月发放的加班工资提出异议。故，上诉人该主张缺乏事实依据。综上，上诉人依据上述理由解除与被上诉人之间的劳动合同并主张经济补偿金，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持并无不当。二、上诉人李桂芳关于失业金损失的请求，因李桂芳提出的解除理由均不成立，故不符合领取失业金的法定条件，一审法院未予支持亦无不妥。综上，上诉人李桂芳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审 判 长 史善军审 判 员 王素芳审 判 员 张 洁二〇二一年七月二十七日法官助理 曹 勇书 记 员 王 畅