山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁02民终6359号上诉人（原审原告）：薛玉芹，女，1949年1月5日出生，汉族，住山东省青岛市黄岛区。委托诉讼代理人：孙萌，山东德衡律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：卢志刚，男，1971年3月15日出生，汉族，住山东省青岛市黄岛区。委托诉讼代理人：王玲，山东凯翔律师事务所律师。原审第三人：王薛，女，1985年10月8日出生，汉族，住山东省青岛市黄岛区。上诉人薛玉芹因与被上诉人卢志刚、原审第三人王薛物权保护纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2019）鲁0211民初6355号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。薛玉芹上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费用全部由卢志刚承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。一审庭审中，薛玉芹提交了涉案房屋所在小区的监控录像，该录像清晰的显示了卢志刚将门焊死的行为。根据涉案《协议书》的约定，涉案房屋应当归薛玉芹与王薛所有，且卢志刚无权领取该房屋的钥匙。卢志刚通过冒领钥匙并将门焊死的行为直接侵犯了薛玉芹对房屋的使用权。二、一审判决认定事实错误导致适用法律错误，应当依法予以纠正。庭审中，薛玉芹补充事实与理由如下：虽然卢志刚领取了钥匙，但是2018年9月27日薛玉芹和王薛又去村委和物业办理了业主变更登记手续，村委和物业已将涉案房屋实际交付给薛玉芹，房屋的门锁也已由薛玉芹更换，村委和物业已对薛玉芹和王薛完成了房屋的有效交付。薛玉芹已实际占有涉案房屋，一审法院认定涉案房屋未对薛玉芹和王薛完成有效交付，并认定薛玉芹不具备要求卢志刚排除妨碍的条件系认定错误。综上，请求依法查明事实，维护薛玉芹的合法权益。卢志刚辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。一、一审判决驳回关于薛玉芹要求卢志刚排除妨害的诉讼请求正确。1.薛玉芹在一审中提交的照片和视频缺乏真实性和证明力，不能证明卢志刚将门焊死的行为；2.一审判决认定因涉案房屋目前尚未办理产权登记，薛玉芹与王薛尚未实际取得涉案房屋的所有权，涉案房屋钥匙系卢志刚领取，也尚未对薛玉芹和王薛进行有效交付，因此薛玉芹基于对涉案房屋拥有物权要求卢志刚排除妨害，尚不具备条件，一审认定正确。二、一审判决适用法律正确。薛玉芹补充的事实与理由与本案无关，本案房屋系不动产，应当以产权登记才能有物权保护的效力。王薛述称，薛玉芹与王薛已经在村里面开具了证明，签订的协议是有效的，薛玉芹与王薛已经去物业领取了业主手册，且已将电费账号信息改过来了，现在收取电费都是找王薛收取。涉案房屋无法明确什么时候能办理房产证，不能因没办理房产证而影响薛玉芹和王薛居住。薛玉芹向一审法院提出诉讼请求：1.判令薛玉芹、卢志刚签订的协议书有效，卢志刚排除对黄岛区2801房屋的妨害，并恢复原状；2.诉讼费由卢志刚承担。一审法院认定事实如下：2013年12月6日，卢志刚与青岛市黄岛区胶南经济开发区两河村民委员会签订《拆迁安置补偿协议》，卢志刚选择赠送高层安置楼房199.955平方米，优惠价置换高层安置楼房30平方米，照顾价购买高层安置楼房10平方米，共计选择高层楼房239.955平方米，户型分别为D-100平方米、70平方米、69.955平方米，配柴房3处。2013年12月9日，薛玉芹（甲方）与卢志刚（乙方）、王薛（丙方）签订《协议书》，约定：1.位于青岛市黄岛区胶南经济开发区两河村门牌号为××的房间4间，农村集体土地使用权证登记在王明桂名下，甲乙双方经协商同意将村改后分得的70平方米高层安置房及房屋附属物（包括但不限于柴房、车位）登记在薛玉芹和王薛名下，归薛玉芹和王薛所有，分得的100平方米的高层安置房及房屋附属物（包括但不限于柴房、车位）登记在卢志刚名下，归卢志刚所有；分得的69.955平方米高层安置房及附属物（包括但不限于柴房、车位）登记在卢志刚名下，归卢志刚所有。甲方同意百年后将登记在自己名下的70平方米房屋由丙方王薛单独继承，归王薛所有，且王薛同意支付购买该房屋40平方米共6.5万元的购买价。2.村改后，甲方及甲方应该赡养的人有权居住在卢志刚名下的69.955平方米的房屋内居住，甲方享有房屋使用权但无处分权。甲方及甲方应赡养的人居住期间，未经甲方许可，乙方不得买卖、出租。3.若甲方居住在乙方69.955平方米房屋期间，取暖费、水电费、物业费等相关费用由乙方全部承担。4.村改回迁前，乙方提供房屋给甲方居住，费用由乙方承担。5.《拆迁安置补偿协议》由乙方签字，根据村改协议取得的评估值、过渡费、签约奖、安置补偿费等相关费用由乙方领取，找差面积照顾价面积、优惠面积从评估值、搬迁奖励等款项中扣除，剩余部分归乙方所有。6.如乙方不尽心赡养照顾甲方，甲方有权收回房屋自行处理。7.本协议经双方签字或捺印后生效。8.本协议一式四份，甲乙双方各执一份，交两河村村委会及相关部门一份存查。青岛市黄岛区临港管区两河村民委员会于2018年9月18日出具证明：我村村民薛玉芹、王薛于2013年12月9日签订的协议真实有效，薛玉芹、王薛通过抓阄分得25号楼2单元2801室。情况属实，特此证明。青岛市黄岛区临港管区两河村民委员会于2019年3月12日出具证明：我村村民卢志刚名下在九龙社区共有房屋三套：24号楼2单元501，面积70平方米楼房一处；25号楼2单元2801，面积70平方米楼房一处；22号楼1单元2201，面积100平方米楼房一处。双方当事人有争议的事实及证据：薛玉芹提交照片和视频一份，用以证明卢志刚在2018年10月将涉案房屋门锁破坏，周边焊死，妨害薛玉芹居住的房屋。卢志刚认为光盘的内容无法证明卢志刚是直接侵权者，卢志刚一直按照协议履行对薛玉芹的赡养义务，并且卢志刚一直要求薛玉芹随同卢志刚一起居住，所有费用由卢志刚出。王薛对薛玉芹提交的证据无异议，王薛称，卢志刚领取涉案房屋钥匙后一直不给薛玉芹和王薛钥匙，后来薛玉芹2018年10月8日去把门锁换了，10月11日上午，王薛发现锁被砸了，后来卢志刚的妻子来闹事，并打电话给卢志刚，卢志刚把王薛和薛玉芹打了，王薛打电话报了警，派出所建议各方调解，10月12日早上王薛发现门被人用电焊焊死了。王薛去物业调监控，发现10月11日晚上7点半左右，卢志刚与一名男子带着工具去过28楼，12日王薛跟薛玉芹去村委，书记也去看过，门被焊死了，之后王薛打电话报了警，警察说房屋有纠纷，应通过诉讼解决。卢志刚认可钥匙是卢志刚拿的，但对王薛其他陈述不认可。一审法院认为，本案争议的焦点问题涉案协议书的效力和薛玉芹要求卢志刚排除妨害应否予以支持。关于协议书的效力问题，卢志刚在证据交换时认可协议书的效力，在开庭审理时认为除第六条无效外，其他有效。经查，协议书第六条约定，如乙方不尽心赡养照顾甲方，甲方有权收回房屋自行处理。该条规定不违反法律的强制性规定，薛玉芹主张有效，一审法院予以支持，卢志刚主张无效，一审法院不予采纳。关于薛玉芹要求卢志刚排除妨害应否支持。经查，2013年12月6日，卢志刚作为乙方与案外人青岛市黄岛区胶南经济技术开发区两河村民委员会签订拆迁安置补偿协议，涉案房屋是根据该协议应分得的三套房屋中的一套，卢志刚认可涉案黄岛区2801房屋根据三方协议属薛玉芹与王薛，也认可领取了涉案房屋的钥匙，但否认实施了将门焊死的行为。一审法院认为，因涉案房屋目前尚未办理产权登记，薛玉芹与王薛尚未实际取得涉案房屋的所有权，而涉案房屋钥匙系卢志刚领取，也尚未对薛玉芹和王薛进行有效交付，因此薛玉芹基于对涉案房屋拥有物权要求卢志刚排除妨害，尚不具备条件，本案不予支持，薛玉芹可在取得涉案房屋物权后另行主张。综上，依照《中华人民共和国物权法》第三十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百零八条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、确认薛玉芹、卢志刚、王薛于2013年12月9日签订的协议书有效；二、驳回薛玉芹的其他诉讼请求。案件受理费100元，由薛玉芹负担50元，卢志刚负担50元。二审期间，薛玉芹提交证据如下：一、青岛西发物业发展有限公司工商档案，拟证明涉案房屋所在社区物业公司于2019年2月22日由青岛虹润城物业发展有限公司更名为青岛西发物业发展有限公司；二、《九龙社区业主手册》和《证明》各一份，拟证明业主手册中含有物业公司与薛玉芹、王薛签订的《前期物业服务合同》，结合黄岛区灵山卫街道两河股份经济合作社出具的《证明》，证明薛玉芹已办理入住手续，社区物业已经将房屋交付给薛玉芹，薛玉芹为涉案房屋的现实占有使用人。薛玉芹作为房屋占有人，也有权基于民法典第462条规定对妨害其占有的行为请求排除妨害；三、《低压居民供用电协议》《智能交费服务协议》以及黄岛区供电公司给王薛发送的催缴电费短信提醒，拟证明薛玉芹及王薛为涉案房屋电的使用人及交费人，结合证据二进一步证明薛玉芹和王薛系涉案房屋的占有使用人，薛玉芹既为房屋的所有权人且已对房屋现实占有，有权要求包括卢志刚在内的任何人对其使用涉案房屋排除妨害。卢志刚质证称，对证据一工商登记变更材料的真实性无异议，但对其证明内容有异议。物业公司系小区的服务机构，涉案房屋作为不动产应当由专门的房管中心、房产登记机构进行确权，物业服务机构没有权利对房屋所有权进行认定，也没有权利实际交付房屋，只是为社区业主进行服务。对证据二业主手册的真实性、证明内容均有异议。第一，该业主手册中显示的业主并非薛玉芹，与薛玉芹主张占有使用涉案房屋自相矛盾；第二，物业公司不具有房屋交付和产权登记的资格；第三，薛玉芹于2020年提起本案诉讼时民法典并未施行，不能适用民法典第462条的规定。对于《证明》的真实性不能确定，从证据形式要件上看是单位举证，应该由开具证明的合作社的经办人亲笔签名，且该《证明》与薛玉芹一审提交的证据《证明》中载明卢志刚有三套房屋内容相悖。对证据三的真实性和证明内容均有异议。第一，用电协议和智能交费服务上面写明的交费方并非薛玉芹，与薛玉芹的主张自相矛盾；第二，该两份证明与本案无关，只是以家庭成员中选一个代表签协议，不能以此作为实际占有和产权登记的凭证。综上，上述证据与本案无关，不具有证明力，涉案房屋应当由房管部门办理房产证，在不动产确权以后才能主张物权保护的效力。王薛质证称，对上述证据均予以认可。业主手册中之所以不是母亲薛玉芹的名字，是因为三方协议中约定薛玉芹是住在卢志刚名下的另一套70平方米的房子里，涉案房屋虽然由薛玉芹和王薛共同拥有，但薛玉芹的本意是让王薛去居住。物业说谁在房屋里住就写谁的名字，所以写了王薛的名字。同时，在入住成员情况中写了薛玉芹的名字。《证明》都是先由村书记在一个本子上签字，然后才在纸上盖章，没有事先经过签字无法盖章。因为涉案房屋收电费等事宜肯定会找王薛，所以王薛当时是以自己的名义签的供电协议。对于证据一，卢志刚对该工商档案真实性无异议，本院对其真实性予以确认；对于证据二、证据三，卢志刚不认可证据的真实性，其中的《证明》中无经办人签字，本院不予采信；对于薛玉芹提交的《九龙社区业主手册》及证据三，其中虽有王薛在业主、用电方处签名，但在该业主手册的《钥匙物品签收确认书》中并无钥匙、蓝牙卡等对房屋实施控制管理的要件物品的交付内容，结合卢志刚签订拆迁安置协议并领取涉案房屋钥匙之事实，以及薛玉芹、王薛对于其均未入住使用事实的陈述，本院认为，上述证据不足以证明薛玉芹实际占有使用涉案房屋。本院另查明，薛玉芹称其未对房屋进行过装修，也未入住过；王薛称，涉案房屋无人居住。本院二审查明的其他事实与一审查明一致。本院认为，本案二审争议的焦点在于，对薛玉芹主张卢志刚排除妨害、恢复原状的请求是否应予支持。首先，关于薛玉芹能否依据涉案三方协议请求排除妨害的问题。依据法律规定，妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害。而不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记方能发生效力。据已查明事实，涉案房屋尚未办理不动产权登记，薛玉芹和王薛并未取得涉案房屋的物权，故其依据三方协议之约定要求排除妨害不符合法律规定；其二，关于薛玉芹能否依据占有请求排除妨害的问题。依据法律规定，占有的不动产被侵占的，占有人有权请求返还原物，对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害。因涉案房屋系经由卢志刚与青岛市黄岛区胶南经济技术开发区两河村民委员会签订拆迁安置补偿协议分得，涉案房屋钥匙亦由卢志刚领取并控制，卢志刚尚未对薛玉芹、王薛进行交付，王薛认可三方均未入住涉案房屋，薛玉芹亦自认未对房屋进行装修或使用，薛玉芹提交的证据不足以证明其实际占有使用涉案房屋或对涉案房屋已形成了有效控制，故其请求占有保护证据不足。综上所述，薛玉芹的上诉请求不能成立，应予驳回；因薛玉芹系主张排除妨害，故一审法院适用《中华人民共和国物权法》第三十四条关于权利人请求返还原物之规定，适用法律不当，本院予以纠正，一审判决认定事实清楚，判决结果正确，本院对此予以维持。依照《中华人民共和国物权法》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由薛玉芹负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘 琰审 判 员  孙秀强审 判 员  徐镜圆二〇二一年七月二十七日法官助理  钟速成书 记 员  韩明玉书 记 员  杜 爽