广东省深圳前海合作区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0391民初7143号原告：廖泽晖。委托诉讼代理人：石瑗，广东扬权律师事务所律师。委托诉讼代理人：林海立，广东扬权律师事务所实习律师。被告：深圳市雅居乐环保科技有限公司。法定代表人：于吉福，总经理。委托诉讼代理人：林慧颖，女，系公司员工。被告：雅居乐地产置业有限公司。法定代表人：潘智勇，总经理。委托诉讼代理人：王晓峰，男，系公司员工。原告廖泽晖与被告深圳市雅居乐环保科技有限公司（以下简称雅居乐环保公司）、雅居乐地产置业有限公司（以下简称雅居乐地产公司）劳动争议一案，本院于2020年7月31日立案后，依法组成合议庭，适用普通程序，分别于2020年10月13日、10月16日、2021年1月21日三次公开开庭进行了审理。三次开庭，原告廖泽晖及其委托诉讼代理人石瑗、林海立，被告雅居乐环保公司的委托诉讼代理人林慧颖，被告雅居乐地产公司的委托诉讼代理人王晓峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。廖泽晖向本院提出诉讼请求：1.判决两被告向原告支付因未提前30天通知解除劳动关系的代通知金146,255.83元；2.判决两被告向原告支付解除劳动关系的经济补偿金111,708元；3判决两被告向原告支付2019年度应发而未发的固定工资、项目拓展部分工资929,782.95元；4判决两被告向原告支付2019年1月18日至2019年12月31日期间未续签劳动合同的二倍工资差额1,523,985.75元；5.判决两被告向原告支付2019年度未休年休假工资131,125.92元。本案相关情况1.2015年12月28日，雅居乐地产控股有限公司人力资源部人力资源师朱莎莎通过电子邮件向廖泽晖发送一份《聘用通知》，该通知记载：廖泽晖的工资标准为：税前月工资64,000元，税前12个月月薪占全薪比例为80%。奖金占全薪比例为20%，按照公司制度考核，实收奖金须结合当年公司经营业绩和个人业绩评估结果进行浮动。次日，朱莎莎又发送一份邮件，内容为：廖泽晖的月薪为64,000元，奖金为192,000元/年，另有餐费补贴、通讯补贴、住所补贴、自驾车补贴等，年收入（税前）合计1,027,680元。2.2016年1月18日，原告廖泽晖与被告雅居乐地产公司签订一份《劳动合同》，约定：廖泽晖入职雅居乐地产公司的时间为2016年1月18日，合同期限从2016年1月18日起至2019年1月17日止。廖泽晖担任雅居乐地产公司环保板块部门副总经理职位，薪酬约定：廖泽晖薪酬由两部分构成，即“固薪和浮动薪酬”。固薪，指“月薪（基本工资+月固定奖金）”，固薪一年发放12个月，浮动薪酬，指年终奖金。固薪（月薪）的基本工资、月固定奖金详见《薪酬协议》。浮动薪酬（年终奖金）根据雅居乐地产公司每年的“年终奖金方案”执行。3.2019年7月4日，雅居乐环保公司出具一份《在职证明》，内容为：廖泽晖于2016年1月18日入职雅居乐，现担任雅居乐环保集团投资发展中心副总经理一职。4.原告廖泽晖提交的深圳市社会保险历年参保缴费明细表记载：2017年9月至2019年12月期间，廖泽晖的社保缴交单位为雅居乐环保公司。原告提交的基本医疗保险个人账户查询单记载：廖泽晖的工伤保险累计缴纳228个月。5.2019年12月31日，雅居乐环保公司与廖泽晖签订一份《协商解除劳动关系协议》，约定：廖泽晖入职时间2016年1月18日，经协商一致，双方同意于2020年1月1日起解除劳动关系。6.2020年1月22日，雅居乐环保公司出具一份《2019年环保集团年终奖分配方案》，载明：（1）浮动薪酬为劳动合同中所指“年终奖金”，具体需结合公司当年经营业绩、部门业绩、个人业绩、出勤率浮动；利润奖根据公司当年考核净利润达成情况额外计提发放，当年考核净利润达成率须不低于80%方可计提，2019年环保集团不享有。（2）浮动薪酬发放对象为2019年12月31日前入职、且奖金发放日仍在职员工；利润奖发放对象为公司重点激励对象，由公司评估决定，个人绩效B（合格）以下、试用期内员工不参与。（3）环保集团包括廖泽晖在内共计16名员工，浮动薪酬总额为949,112.36元，2019年奖金利润奖为0。7.原、被告双方共同确认：原告廖泽晖2019年1月至12月期间的应发工资分别为67,060元、67,049元、68,553元、67,040元、67,055元、67,160元、67,137元、67,134元、67,122元、66,976元、67,033元、66,942元。8.2019年2月3日，雅居乐环保公司向廖泽晖支付929,782.95元（税前），在仲裁阶段，原告廖泽晖陈述，该笔款项中包含2018年度月固定奖金（30%固薪）30万元左右以及2018年年终奖奖金60万元左右，具体金额无法确认。被告雅居乐环保公司则称，该笔款项包含2018年年终奖金209,832.86元和2018年利润奖719,950.08元。9.2020年1月17日，廖泽晖向深圳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求雅居乐环保公司与雅居乐地产公司支付：（1）未提前30日通知解除劳动关系的代通知金146,255.83元；（2）解除劳动关系的经济补偿111,708元；（3）2019年度应发而未发的固定工资、项目拓展部分工资929,782.95元；（4）2019年1月18日至2019年12月31日期间未续签劳动合同的二倍工资差额1,523,985.75元；（5）2019年度未休年休假工资131,125.92元。2020年7月6日，深圳市劳动人事争议仲裁委员会作出深劳人仲案【2020】2641号仲裁裁决书，裁决内容为：（1）雅居乐环保公司支付廖泽晖解除劳动合同的经济补偿111,708元；（2）雅居乐环保公司支付廖泽晖代通知金66,942元；（3）雅居乐环保公司支付廖泽晖2019年浮动薪酬（年终奖）59,319.52元；（4）雅居乐环保公司支付廖泽晖2019年2月17日至2019年12月31日期间未订立书面劳动合同的二倍工资差额739,201元；（5）雅居乐环保公司支付廖泽晖2019年度未休年休假工资差额43,113.38元；（6）驳回廖泽晖的其他仲裁请求。双方有争议的事项一、劳动关系情况。原告廖泽晖主张，其与雅居乐地产公司签订了劳动合同，雅居乐环保公司、雅居乐地产公司均向原告发放过工资、报销款，都为原告缴纳过社保，同时，二被告实际经营地址一致，属于关联公司，二者存在用工混同，故二被告均为原告的用人单位。被告雅居乐环保公司、雅居乐地产公司则认为，因原告廖泽晖入职时，雅居乐环保公司尚在筹备之中，故以雅居乐地产公司的名义与原告签订劳动合同，原告一直在为雅居乐环保公司提供劳动，雅居乐环保公司为实际用工主体，故原告系与雅居乐环保公司存在劳动关系，与雅居乐地产公司之间不存在劳动关系。对此，本院认为，首先，原告廖泽晖与被告雅居乐地产公司于2016年1月18日签订了《劳动合同》，双方之间存在劳动关系。其次，原告廖泽晖与被告雅居乐环保公司虽未签订《劳动合同》，但是，自2017年2月起，廖泽晖的工资发放主体变更为雅居乐环保公司，自2017年9月起，雅居乐环保公司成为廖泽晖的社保缴纳主体。同时，原告一直从事与环保相关的工作，庭审中，原告亦陈述其在工作期间的绩效等级考核评定是由环保集团的总裁进行评分，由此说明，原告实际受雅居乐环保公司管理，故应认定廖泽晖与雅居乐环保公司也建立了劳动关系。第三，在原告的工资发放主体、社保缴纳主体变更为雅居乐环保公司之后，其与雅居乐地产公司之间的《劳动合同》虽未解除，但是，现无证据证明原告为雅居乐地产公司提供了独立、完整的劳动，故应认定原告与雅居乐地产公司之间的劳动关系已因劳动关系主体变更而终止。第四，由于劳动关系主体的变更并非出于原告个人原因，而是基于两被告的安排，故原告在雅居乐地产公司处的工作年限应合并计算至在雅居乐环保公司的工作年限。鉴于案涉劳动争议产生的期间为原告在雅居乐环保公司工作期间，雅居乐环保公司依法应承担相应责任。至于雅居乐地产公司是否应承担责任，将在后文中再行确定。二、解除劳动关系经济补偿金问题。原告廖泽晖主张，系被告强制辞退原告，并胁迫原告签署《协商解除劳动关系协议》，故要求被告支付经济补偿金111,708元。被告雅居乐环保公司同意支付原告经济补偿金111,708元，被告雅居乐地产公司称该笔款项与之无关，不同意支付。对此，本院认为，原告廖泽晖与被告雅居乐环保公司签订了《协商解除劳动关系协议》，约定经协商一致，双方同意于2020年1月1日起解除劳动关系。庭审中，原告廖泽晖并未举示证据证明其系受胁迫签署《协商解除劳动关系协议》，故应视《协商解除劳动关系协议》系协议双方的真实意思表示，依照协议内容，本院认定案涉劳动合同系经双方协议一致解除。虽然双方协议一致解除劳动合同，用人单位依法无需支付劳动者经济补偿金，但是，雅居乐环保公司对廖泽晖主张的经济补偿金111,708元不持异议，并同意给付，此乃当事人自行处分权利，并不违法，本院依此确认雅居乐环保公司应向廖泽晖支付经济补偿金111,708元。三、代通知金的问题。原告廖泽晖主张，2019年12月27日，雅居乐环保公司的人力行政负责人、经理谢**通知原告离职时，向其出具了《解除待遇方案》，其中载明同意支付原告一个月固薪标准的代通知金，原告依此主张代通知金146,255.83元。被告雅居乐环保公司同意支付原告代通知金66,942元。被告雅居乐地产公司称该笔款项与之无关，不同意支付。对此，本院认为，如前所述，案涉劳动合同系经用人单位与劳动者协议一致解除，原不属于用人单位需支付代通知金的法定情形。但被告雅居乐环保公司同意支付原告代通知金66,942元，属自行处分权利，本院依此确认雅居乐环保公司应向廖泽晖支付代通知金66,942元。四、原告廖泽晖2019年度应发未发固定工资、项目拓展部分工资的问题。原告廖泽晖主张，其薪酬分为月薪（全薪的70%）、浮动薪酬（全薪的30%）、利润奖三部分构成，其中2019年度的月薪已发放到位，剩余浮动薪酬、利润奖共计929,782.95元未发放。二被告则称，原告的薪酬分为月薪（全薪的80%）、浮动薪酬（全薪的20%）两部分构成，利润奖并非双方约定的必然会有的奖金，原告2019年度绩效等级为D，不符合发放浮动薪酬的条件，另原告所在环保集团投资中心2019年度没有利润奖。对此，本院分析认定如下：关于浮动薪酬的问题，首先，《劳动合同》约定，廖泽晖薪酬由两部分构成，即“固薪和浮动薪酬”。固薪一年发放12个月，即为月薪；浮动薪酬，指年终奖金。固薪（月薪）的基本工资、月固定奖金详见《薪酬协议》。浮动薪酬（年终奖金）根据每年的“年终奖金方案”执行。从前述约定看，浮动薪酬属于廖泽晖的薪酬组成部分。其次，雅居乐环保公司作出的绩效考核方案是在原告离职后（2020年1月19日）作出，该方案与原告权益密切相关，雅居乐环保公司应严格按照设定的程序进行考核，并赋予原告参与及申诉的权利，但雅居乐公司并未举示证据证明其已履行相应义务。同时，原告所在部门的其他人员均获得浮动薪酬，原告作为部门副总经理，却因绩效考核评价为D被排除在外，显然不合常理。故雅居乐环保公司不向廖泽晖发放2019年度的浮动薪酬缺乏依据，按照《劳动合同》的约定，廖泽晖享有获得2019年度浮动薪酬的权利，雅居乐环保公司应予支付。第三，《聘用通知》记载，税前12个月月薪占全薪比例为80%，奖金占全薪比例为20%。庭审中，原告廖泽晖提交了一份《解决待遇方案》，拟证明雅居乐环保公司人事经理谢**认可其2019年的浮动薪酬可按全薪比例30%计算，但是，该方案并无谢**签名或雅居乐环保公司盖章，即使该方案为真，也仅是雅居乐环保公司在协商阶段所给出的初步意见，由于双方最终并未签字确认，故其并不具有约束力，不能作为确认原告奖金比例的依据。原告另提交的银行流水明细、个人所得税纳税清单仅能证明其2019年度的月薪较2018年度有所降低，并不能得出月薪降低系由于调整月薪与奖金比例所致。因此，现有证据不能证明原告的奖金比例已调整为全薪比例的30%，本院依《聘用通知》的记载，确认原告廖泽晖2019年度的浮动薪酬占全薪比例的20%。关于2019年度浮动薪酬的金额，依据雅居乐环保公司提交的工资单及廖泽晖提交的银行卡交易明细清单，廖泽晖2019年每月正常应发工资为67,060元，此款占全薪的80%，故月全薪金额应为83,825元，年全薪金额为1,005,900元。雅居乐环保公司提交的《2019年环保集团年终奖分配方案》中虽列有廖泽晖的名字，但未明确其可分配的金额，庭审中，雅居乐环保公司也一直称廖泽晖不符合浮动薪酬分配的条件，故应认定分配方案中未包含廖泽晖应得的分配款项。另雅居乐环保公司未举示证据证明廖泽晖的浮动薪酬是否存在可扣减的情形，本院迳直按照年全薪金额的20%确认廖泽晖2019年度的浮动薪酬为201,180元（1,005,900元×20%）。关于利润奖的问题，《劳动合同》中并无利润奖的约定，利润奖不属于约定的薪酬组成部分。原告廖泽晖虽提交了《2018年度专项奖金包预测表》《雅居乐集团控股有限公司2019年年报》《关于项目拓展奖的说明》《2019年度投后管工作总结报告》《环保集团投资发展中心2019年度投后管理工作会议》等，但均不能证明原告所在部门以及原告个人符合2019年度利润奖的发放条件，原告参照2018年度的标准主张2019年度的利润奖646,357.2元缺乏依据，本院不予支持。综合以上要素，本院核定原告廖泽晖离职前十二个月的平均工资为83,953.42元[（67,060元+67,049元+68,553元+67,040元+67,055元+67,160元+67,137元+67,134元+67,122元+66,976元+67,033元+66,942元+201,180元）÷12]。需要特别说明的是，2019年2月3日，雅居乐环保公司向廖泽晖支付929,782.95元，在仲裁阶段，原告廖泽晖、被告雅居乐环保公司均确认属于原告2018年年终奖金和2018年利润奖，故该笔款项应属2018年度的收入，不应计入2019年度的月平均工资。原告廖泽晖主张该笔款项应计入2019年度月平均工资与事实不符，本院不予支持。五、未续签劳动合同的二倍工资差额问题。原告廖泽晖主张，案涉劳动合同于2019年1月17日届满，之后被告未与其签订劳动合同，故被告应支付原告自2019年1月18日起至2019年12月31日（离职之日）止的二倍工资差额。被告雅居乐公司称，未签劳动合同二倍工资差额应从未签订劳动合同的次月即2019年2月18日起计。对此，本院认为，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。案涉《劳动合同》于2019年1月17日到期后，廖泽晖继续为雅居乐环保公司提供劳动，但雅居乐环保公司并未与之签订书面劳动合同，雅居乐环保公司依法应向廖泽晖支付2019年2月18日（用工之日起满一个月的次日）起至2019年12月31日（离职之日）期间的两倍工资。雅居乐环保公司已支付前述期间的一倍正常工资，其仍需支付二倍工资的差额部分。依照规定，二倍工资差额的计算基数为劳动者当月应得工资，不包括年终奖、一次性奖金等项目，故廖泽晖在此间获得的浮动薪酬、利润奖均不应计入在内。经核算，廖泽晖在2019年2月18日至2019年12月31日期间的二倍工资差额应为699,896.41元（67,049元÷21.75天/月×9天+68,553元+67,040元+67,055元+67,160元+67,137元+67,134元+67,122元+66,976元+67,033元+66,942元）。被告雅居乐环保公司自愿同意支付廖泽晖二倍工资差额739,201元，高于法定标准，属自行处分权利，本院依此确认雅居乐环保公司应向廖泽晖支付二倍工资差额739,201元。六、2019年度未休年休假工资问题。原告廖泽晖主张，其2018年度、2019年度均可休年假10天，2018年度休假7天，剩余3天在2019年休假，2019年共休6.5天，除去2018年的剩余3天年假，2019年度实际已休年假为3.5天，尚余6.5天年假未休，被告应支付相应未休年假工资。被告雅居乐环保公司称，根据公司内部制度，原告2018年度的年假为7天，2019年度的年假为8天，原告2018年已休完全部年假，原告主张2018年度享有10天年假，已过时效，2019年原告已休年假6.5天，剩余未休年假为1.5天。对此，本院认为，依据原告廖泽晖提交的基本医疗保险个人账户信息查询单记载，原告的工伤保险累计缴纳228个月，可认定廖泽晖累计工作已满10年不满20年。依照《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满10年不满20年的，年休假10天。故廖泽晖2018年、2019年的年休假均应为10天。雅居乐环保公司的内部制度与前述规定不符，且损害劳动者的合法权益，不应作为确认廖泽晖年休假天数的依据。廖泽晖在2018年仅休年假7天，尚有3天未休，其主张在2019年的休假中扣除该3天年休假具有合理依据，应予支持。关于时效问题，《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》第一百一十一条规定，未休年休假工资的申请劳动仲裁时效期间应从第三个年度的1月1日当天开始计算。但双方劳动合同解除或终止的，应从劳动合同解除或终止之日起计算。原告廖泽晖于2020年1月17日申请仲裁提出2018年度未休年假应在2019年年假中扣除并未超过仲裁时效。被告雅居乐环保公司关于时效的抗辩不能成立，应不予采纳。关于廖泽晖2019年度的未休年假天数，廖泽晖在2019年共休假6.5天，扣除2018年年假3天，2019年度实际已休年假为3.5天，剩余未休年假应为6.5天。《职工带薪年休假条例》第十条规定，用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。如前所述，廖泽晖2019年度月平均工资为83,953.42元，除去已支付的一倍正常工资外，雅居乐环保公司还应支付廖泽晖2019年度未休年休假工资差额50,179.06元（83,953.42元÷21.75×6.5天×200%）。七、雅居乐地产公司的责任问题。原告廖泽晖主张雅居乐环保公司与雅居乐地产公司存在用工混同的事实，二者应承担连带清偿责任。被告雅居乐地产公司称，其与雅居乐环保公司不存在用工混同，原告的实际用工主体是雅居乐环保公司，雅居乐地产公司无需承担本案责任。对此，本院认为，如前所述，在原告廖泽晖的工资发放主体、社保缴纳主体变更为雅居乐环保公司之后，原告与雅居乐地产公司之间的劳动关系已因劳动关系主体变更而终止，原告也没有提交证据证明本案存在雅居乐环保公司与雅居乐地产公司双重用工的行为，且原告诉请的费用均属雅居乐环保公司用工期间所发生的费用，与雅居乐地产公司无关，故雅居乐地产公司无需承担本案责任。原告要求雅居乐地产公司与雅居乐环保公司承担连带清偿责任缺乏依据，本院不予支持。判决结果综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第二十九条、第三十六条、第四十六条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、第十条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条，第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告深圳市雅居乐环保科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告廖泽晖代通知金66,942元；二、被告深圳市雅居乐环保科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告廖泽晖经济补偿金111,708元；三、被告深圳市雅居乐环保科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告廖泽晖2019年度浮动薪酬201,180元；四、被告深圳市雅居乐环保科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告廖泽晖2019年2月18日至2019年12月31日期间未订立书面劳动合同的二倍工资差额739,201元；五、被告深圳市雅居乐环保科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告廖泽晖2019年度未休年休假工资50,179.06元；六、驳回原告廖泽晖的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告廖泽晖负担5元，被告深圳市雅居乐环保科技有限公司负担5元。原告廖泽晖、被告深圳市雅居乐环保科技有限公司应在本判决生效之日起七日内向本院缴纳各自应承担的案件受理费，拒不缴纳的，本院依法强制执行。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出上诉状副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。审 判 员 谭文剑二〇二一年七月二十六日法官助理 何 莎书 记 员 丘丽丹