广东省梅州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤14民终1142号上诉人（原审原告）：李志勇。委托诉讼代理人：陈志华，广东世纪华人（梅州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄会，广东世纪华人（梅州）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：叶舒书。委托诉讼代理人：杨斯荣，广东从信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：叶宝书。上诉人李志勇因与被上诉人叶舒书、叶宝书追偿权纠纷一案，不服广东省梅州市梅江区人民法院（2021）粤1402民初357号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月21日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。李志勇上诉请求：1、撤销广东省梅州市梅江区人民法院（2021）粤1402民初357号民事判决；2、改判支持李志勇的一审诉讼请求；3、案件受理费由叶舒书、叶宝书负担。事实和理由：一、双方之间的关系应为承揽关系，而非雇佣关系。1、本案中，系由被上诉人自行提供设备即涉案吊车，而在雇佣关系中，雇员无需提供价值巨大的吊车，故双方符合承揽关系的主要法律性质。2、从事吊车业务应取得相关操作许可证，雇员提供的劳务一般不需要雇员有特别的技能，叶舒书具有特殊技能，属于承揽关系中“技术”人员范畴。3、双方约定按一台班(即每辆车8小时)1600元计算报酬，符合承揽关系的特性。二、一审法院认定叶舒书承担两成责任，属于事实认定和法律适用错误。现场人货混吊违反起重机操作规程，且涉案吊车未办理年审，导致吊车存在安全隐患，亦未交纳任何保险。如果仅仅让叶舒书承担两成的责任，不利于纠正其重大过错和违法行为。三、涉案工作量均由上诉人与叶宝书之间进行结算，并由上诉人直接支付给叶宝书，因此叶宝书应对本案上诉人的损失承担连带责任。二审庭询时，李志勇表示叶舒书、叶宝书应对其损失承担五成责任。叶舒书辩称：一、叶舒书并不是承揽李志勇的某项工作，只是按实际工作时间按日领取劳务报酬，不属于定作项目工作，故叶舒书与李志勇之间纯属雇佣关系，并非承揽关系。二、叶舒书对吕辉明受伤无过错，不应承担侵权赔偿责任。叶舒书和吕辉明均受雇于李志勇，叶舒书的工作是从事操作吊车作业工作，吕辉明是从事试压石块搬运司索工作，之所以会发生吕辉明受伤事件，主要是因为李志勇未安排安全员现场指挥工作，也未为司索工和吊车司机提供对讲器材以确保施工安全，李志勇雇佣作为新人的吕辉明从事具有一定危险性的司索工工作，未对吕辉明进行培训，造成吕辉明安全防范意识不足在作业过程中受伤，叶舒书对于吕辉明的受伤无过错，不应当承担侵权责任。三、叶舒书与叶宝书各自购置有一台吊车，也是分别由叶舒书和叶宝书各自驾驶并操作自己的吊车为李志勇提供劳务。因叶舒书与叶宝书是兄弟关系，且出于方便的目的，在征得叶舒书和叶宝书同意的情况下，李志勇便将叶舒书名下的工资直接支付至李志勇早已有转账记录的叶宝书的账户，由叶宝书将工资代支付给叶舒书。李志勇仅以转账记录认为叶舒书和叶宝书存在合伙关系，显然是无事实及法律依据的。综上，请求驳回上诉，维持原判。叶宝书辩称：叶宝书与叶舒书之间无合伙关系，不存在共同经营吊车的事实。李志勇提供的转账记录不足以证明叶宝书与叶舒书之间存在合伙关系。综上，请求驳回上诉，维持原判。李志勇向一审法院起诉请求：1、判令叶舒书、叶宝书共同偿还283971.87元（其中赔偿款282802.64元、诉讼费1169.23元）给李志勇；2、案件受理费由叶舒书、叶宝书负担。一审法院查明，吕辉明于2019年9月26日开始为李志勇提供劳务，按李志勇的指示从事搬运试压石块司索工的工作，即将每块重量约为5吨的试压石块两边的绳耳挂上吊车的吊钩或从吊车的吊钩取下。2019年9月29日下午，李志勇安排两名司索工李其龙和吕辉明，及吊车司机叶舒书在XXXX工地从事试压石块的搬运工作。吕辉明要上堆至约三、四米高的试压石块上，将上面的试压石块两边的绳耳挂上吊车的吊钩，再由吊车将试压石块吊下地面。当时，李志勇未安排安全员现场指挥工作，也未为司索工和吊车司机提供对讲器材以确保施工安全。至14时左右，吕辉明站在试压石块上随吊车的吊钩上升至约三、四米高时，要移步到堆至同一水平的另外一块试压石块上，在吕辉明把左脚踏到另一块试压石块上，右脚尚未移动时，因吊车吊着的试压石块移动造成吕辉明的左脚从另一块试压石块上滑落，被两块试压石块夹了一下而受伤。吕辉明因疼痛大声呼叫，叶舒书未注意到又操作吊车移动了一下吊钩吊着的试压石块，造成吕辉明的左下肢被试压石块夹了第二次。事故发生后，李志勇赶到现场将吕辉明送到梅州市第二中医医院检查治疗。吕辉明于2019年9月29日至2019年11月20日在梅州市第二中医医院住院治疗，住院52天。梅州市第二中医医院对吕辉明的伤情诊断为：1.股骨下端骨折（左侧）；2.胫骨上端骨折（左侧）；3.腓骨骨折累及踝关节（左外踝及腓骨小头骨折）。吕辉明出院后，因与李志勇未能就赔偿事宜达成协议，吕辉明便于2020年1月17日以提供劳务者受害责任纠纷为案由向一审法院起诉李志勇[案号：（2020）粤1402民初292号]。（2020）粤1402民初292号案在诉讼过程中，一审法院通知叶舒书、叶宝书作为第三人参加诉讼。该案经审理，一审法院于2020年7月21日作出（2020）粤1402民初292号民事判决书。李志勇对（2020）粤1402民初292号民事判决不服，提起上诉。该案经广东省梅州市中级人民法院主持调解，当事人自愿达成调解协议，广东省梅州市中级人民法院于2020年10月29日作出（2020）粤14民终1114号民事调解书，协议内容如下：一、吕辉明同意李志勇在本案中赔偿282811.64元给吕辉明，扣除李志勇已支付的医疗费62402.64元和用于购买白蛋白的费用6400元，李志勇还应当赔偿214009元给吕辉明。该款在2020年11月20日前支付到吕辉明指定的户名为黎妙琴的银行账户内。二、一审案件受理费1169.23元由李志勇负担，二审案件受理费1169.23元由李志勇负担。李志勇在签订调解书之日一次性将一审案件受理费1169.23元支付至吕辉明的委托诉讼代理人刘琴账户。三、吕辉明放弃本案其他诉讼请求。（2020）粤14民终1114号民事调解书生效后，李志勇按照约定向吕辉明履行了付款义务。李志勇因吕辉明在为其提供劳务过程中受伤，案经诉讼解决，李志勇共赔偿了282802.64元（214000元＋62402.64元＋6400元）给吕辉明，另外还支付了一审案件受理费1169.23元给吕辉明。李志勇认为，叶舒书与叶宝书是合伙经营吊车、吊装试压石块的关系，李志勇与叶舒书、叶宝书之间是承揽关系。案涉事故发生时，叶舒书违反吊车操作规程实施人货混吊，造成吕辉明受伤事故，叶舒书主观上存在重大过失。在李志勇对吕辉明承担赔偿责任后，李志勇有权向叶舒书与叶宝书追偿。为此，李志勇向一审法院起诉并提出诉请。一审法院另查明，叶宝书与叶舒书是堂兄弟关系。叶舒书持有建设机械施工作业操作证（汽车式起重机操作资格）。从2015年开始，李志勇因叶宝书有吊车会叫叶宝书为其吊试压石块。从2018年开始，李志勇因业务需要两部吊车时也会叫叶舒书为其吊试压石块，叶舒书用其自己的车牌号为豫Ａ×××××重型专项作业车为李志勇吊试压石块。李志勇叫叶宝书、叶舒书为其吊试压石块都是口头约定，由李志勇告知叶宝书、叶舒书工作地点、工作时间，约定一台班（即8小时）的劳动报酬为1600元。通常叶宝书或叶舒书为李志勇工作后，李志勇都会签名出具确认工作时间的收据给叶宝书或叶舒书，劳动报酬则双方在每月月底根据收据记载的工作时间来结算。李志勇会通过其妻子古瑜娜的银行账户将叶舒书的劳动报酬一并打入叶宝书的银行账户，由叶宝书转交叶舒书。一审法院认为，李志勇有需要的时候，叶舒书使用自己的吊车根据李志勇的指示在指定工作地点、工作时间进行吊试压石块的工作，劳动报酬按照一台班（即8小时）1600元计算，李志勇与叶舒书之间形成雇佣关系的事实，予以认定。李志勇主张双方之间是承揽关系，依据不足，不予采纳。叶舒书作为一名有汽车式起重机操作资格的人员，在为李志勇提供劳务的过程中，没有严格执行吊物上有人不吊的规定，同意司索工吕辉明站在试压石块上随试压石块起升，致吕辉明在高空作业时发生受伤事故。叶舒书违反汽车起重机安全操作规程，对此事故存在重大过失。李志勇作为雇主，事故发生时未在施工现场进行管理，享受叶舒书提供劳务创造的经济利益的同时，亦应对劳务造成的风险承担相应责任，故李志勇应当对吕辉明受伤事故后果承担80％的责任，叶舒书承担20％的责任。因为吕辉明已先行选择通过诉讼要求雇主李志勇承担赔偿责任。李志勇亦根据（2020）粤14民终1114号民事调解书向吕辉明履行了支付赔偿款的义务，合计向吕辉明赔偿了282802.64元（214000元＋62402.64元＋6400元），所以本案李志勇向叶舒书行使追偿权，符合法律规定，叶舒书应赔偿56560.53元（282802.64元×20％）给李志勇。李志勇提出其因（2020）粤1402民初292号案而支出的一审案件受理费1169.23元应计入其赔偿给吕辉明的款项数额的主张，因为该1169.23元是诉讼费，所以李志勇上述主张不予采纳。李志勇以其是将叶舒书的劳动报酬打入叶宝书的银行账户，叶舒书的劳动报酬是由叶宝书发放为由主张叶宝书与叶舒书之间是合伙经营吊车的关系，要求叶宝书与叶舒书共同承担还款责任，李志勇仅提供了转账凭证予以证明，因证据不足，不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》法释﹝2020﹞15号第一条第二款的规定，判决：一、叶舒书应当在判决生效之日起十日内，赔偿56560.53元给李志勇；二、驳回李志勇的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5559.58元，减半收取计2779.79元(此款已由李志勇预交)，由李志勇负担2226.06元，由叶舒书负担553.73元。二审中，李志勇提交下列证据：1.李志勇自行记录的清单2页，拟证明与叶舒书、叶宝书之间存在承揽关系即“劳动成果交付，产生的费用”；证据2.照片3页，拟证明李志勇日常工作量的安排。经质证，叶舒书认为：从证据1上可以看出叶舒书、叶宝书是按工时进行计算，并以此计算劳动报酬，符合雇佣关系的法律要件，若是承揽关系，应该是大包大揽的形式，不存在工时计算的问题。证据2中的车辆并不是涉案车辆，亦非涉案现场，与本案无关。叶宝书表示其质证意见与叶舒书一致。本院查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案属追偿权纠纷。本案二审争议焦点是：1、一审认定李志勇与叶舒书之间形成雇佣关系是否正确；2、一审未认定叶宝书应对李志勇的损失承担连带责任是否正确；3、一审认定的责任分配比例是否正确。关于一审认定李志勇与叶舒书之间形成雇佣关系是否正确问题。本案中，双方均确认涉案的吊车为叶舒书所有，并由叶舒书驾驶该吊车，李志勇是按照每日一台班（即每辆车8小时）的劳动报酬为1600元计算费用，但该工作并非每月固定，而是双方在每月月底根据收据记载的工作时间来结算劳动报酬，因此李志勇与叶舒书之间形成的是承揽关系，由叶舒书为李志勇承揽石块的起吊工作，一审法院认定李志勇与叶舒书之间形成雇佣关系错误，应予纠正。关于一审未认定叶宝书应对李志勇的损失承担连带责任是否正确问题。李志勇认为叶宝书与叶舒书合伙经营，其除了转账记录外并无其他证据证明，且叶宝书与叶舒书亦承认涉案吊车为叶舒书所有，与叶宝书无关，故一审未认定叶宝书应对李志勇的损失承担连带责任并无不当，应予维持。关于一审认定的责任分配比例是否正确问题。经查，叶舒书承认涉案吊车已于2017年报废，但其仍驾驶该保费吊车为李志勇作业，存在安全隐患。且叶舒书作为一名有汽车式起重机操作资格的人员，在为李志勇提供作业的过程中实行人货混吊，违反了起重机操作规程，致吕辉明在高空作业时发生受伤事故，对此次事故负有相应责任。李志勇表示其之前并不知道该吊车已经报废，未尽到审慎核查的义务。且李志勇是吕辉明的雇主，并将涉案起吊石块的作业交给叶舒书承揽，事故发生时李志勇未在施工现场进行管理，未对吕辉明进行岗前培训，亦未提供相应的安全措施和提供对讲器材等、未安排安全员指挥工作，故李志勇亦应对吕辉明的受伤承担相应责任。吕辉明作为直接作业人员，其在无经验和未参加岗前培训的情况下，直接爬上石块进行高空操作，违反了起重机操作规程，亦未对事故的发生起到审慎注意义务，吕辉明亦应对自己的受伤承担部分责任。鉴于一审法院（2020）粤1402民初292号案已经认定了吕辉明因此次事故造成的损失为332811.64元，各方对此并未无异议，吕辉明在该案二审期间与李志勇调解时收到由李志勇赔偿的282802.64元，即吕辉明已经自行承担部分损失。故本院综合李志勇和叶舒书过错程度，认定叶舒书应对李志勇已经承担的吕辉明的损失282802.64元承担50%责任，即141401.32元（282802.64元×50％），剩余50%责任即141401.32元由李志勇承担。一审认定李志勇应当对吕辉明受伤事故后果承担80％的责任，叶舒书承担20％的责任错误，应予纠正。综上所述，上诉人李志勇的上诉请求部分有理，有理部分应予支持；一审判决认定事实错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销广东省梅州市梅江区人民法院（2021）粤1402民初357号民事判决；二、叶舒书应当在本判决生效之日起十日内，支付141401.32元给李志勇；三、驳回李志勇的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5559.58元，减半收取计2779.79元（该款已由李志勇预交），由李志勇负担1389.9元，由叶舒书负担1389.89元。叶舒书应在收到本判决书之日起七日内迳行向李志勇支付1389.89元。二审案件受理费5559.58元（该款已由李志勇预交），由李志勇负担2779.79元，由叶舒书负担2779.79元。叶舒书应在收到本判决书之日起七日内迳行向李志勇支付2779.79元。本判决为终审判决。审 判 长 黄伟玲审 判 员 叶自辉审 判 员 罗锡芳二〇二一年七月二十二日法官助理 苏建东书 记 员 钟利花